gr_gerichte · U 2016 12 · 2019-12-17 · de
Baueinsprache (Revisionsgesuch)

Öffentlichkeit eines Gewässers - PVG 2020 Nr. 18 | Bussverfügung (Hunde, Kehricht, etc.)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 16 12
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, von Salis
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 17. Dezember 2019
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
Bürgergemeinde O.1._____,
Beschwerdeführerin 1
und
Gemeinde O.1._____,
beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli,
Beschwerdeführerin 2
gegen
Gemeinde O.2._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel,
Beschwerdegegnerin
betreffend Öffentlichkeit eines Gewässers

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1.
Die Parzelle Nr. 1291, welche im Eigentum der Bürgergemeinde O.1._____
steht, befindet sich auf dem Territorium der Gemeinde O.2._____. Ihr ent-
springen die beiden Quellen A und B im Gebiet C._____, um deren rechtli-
che Einordnung es vorliegend geht. Mit Vertrag vom 2. Februar 1984 räum-
ten die Politische Gemeinde O.1._____ und die Bürgergemeinde
O.1._____ der Politischen Gemeinde O.3._____ selbstständige und dau-
ernde Quellrechte sowie Grunddienstbarkeiten (Baurechte, Durchleitungs-
rechte) für die Fassung der beiden Quellen ein. Als Quellrechtszins wurden
jährlich Fr. 1'000 vereinbart bzw. Fr. 500, sofern die Gemeinde O.1._____
das Wasser nach den vertraglichen Vorgaben mitbenützen würde. Der Ver-
trag sah weiter vor, dass die Quellrechte am 31. Dezember 2014 durch
Zeitablauf untergehen, sofern bis dahin kein neuer Vertrag abgeschlossen
werde oder die Laufdauer des Vertrages verlängert wurde. Am 19. Dezem-
ber 2012 kündigte die Gemeinde O.3._____ den Vertrag per 31. Dezember
2014. Sie ist der Ansicht, dass es sich bei den beiden Quellen A und B um
Bachquellen handle, an denen kein Privateigentum möglich sei.
Auf beiden Seiten wurden in der Folge verschiedene Abklärungen getätigt.
Ein neuer Vertrag wurde nicht mehr abgeschlossen.
2.
Mit Verfügung vom 17. Dezember 2015 stellte die politische Gemeinde
O.2._____ fest, dass die Quellen C._____ öffentliche Quellen seien, an de-
nen kein Privateigentum begründet werden könne (Dispositiv Ziff. 1) und
die Grundeigentümerin kein Recht habe, über die Quellen C._____ zu ver-
fügen (Dispositiv Ziff. 2).
3.
Dagegen erhoben die Bürgergemeinde O.1._____ (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin 1) und die politische Gemeinde O.1._____ (nachfolgend:
Beschwerdeführerin 2) am 1. Februar 2016 (Poststempel) Beschwerde und
beantragen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Für den Fall,
dass die Gemeinde O.2._____ zum Erlass der angefochtenen Verfügung

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zuständig gewesen wäre, sei gerichtlich festzustellen, dass die Quellen A
und B auf dem Grundstück Nr. 1291 auf dem Gemeindegebiet O.2._____
keine öffentlichen Quellgewässer seien. Zur Begründung führen die Be-
schwerdeführerinnen im Wesentlichen aus, dass die angefochtene Verfü-
gung Feststellungen über den Bestand von Privateigentum und den sich
daraus ergebenden Rechtsfolgen enthalte. Die Frage, ob ein Gewässer in
Privateigentum stehe oder ob dieses als öffentliche Sache im Eigentum der
Territorialgemeinde stehe, setze im Kanton Graubünden aber stets einen
Entscheid des Zivilgerichts voraus. Deshalb sei die angefochtene Verfü-
gung bereits mangels Zuständigkeit zum Erlass derselben aufzuheben. Im
Weiteren begründen die Beschwerdeführerinnen auch materiell, weshalb
die streitbetroffenen Quellen die Mächtigkeit und Stetigkeit nicht erreichten,
um als Bachquellen und damit als öffentliche Gewässer qualifiziert zu wer-
den. Schliesslich berufen sich die Beschwerdeführerinnen auf zwei Kauf-
verträge vom 16. August 1577 und 30. November 1625, mit denen die
Nachbarschaft O.2._____ der Nachbarschaft O.1._____ ein Stück Alp in
der C._____ rechts des Baches sowie den hochgelegenen Talkessel von
D._____, also das Gebiet C._____, zu Eigentum verkauft habe.
4.
Die Gemeinde O.2._____ (Beschwerdegegnerin) führt in ihrer Vernehmlas-
sung vom 11. April 2016 (Poststempel) hierzu im Wesentlichen aus, dass
es sich beim Begriff der öffentlichen Sache um einen Begriff des Verwal-
tungsrechts handle, der von diesem Rechtsgebiet her zu bestimmen sei.
Ob es sich bei einer Quelle um eine Bachquelle handle, sei eine öffentlich-
rechtliche Frage, die durch die Verwaltungsbehörden und nicht durch ein
Zivilgericht zu beurteilen sei. Demnach sei sie als Hoheitsträgerin der öf-
fentlichen Sachen in ihrem Gebiet für die Feststellung, dass es sich vorlie-
gend um eine Bachquelle und damit um eine öffentliche Sache handle, zu-
ständig gewesen. Weiter bringt die Beschwerdegegnerin vor, Feststel-
lungsverfügungen von Amtes wegen seien zulässig. Das Gemeinwesen
habe zum Schutze der öffentlichen Sachen alle erforderlichen Massnah-

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men und Anordnungen zu ergreifen. Damit eingeschlossen sei die Befugnis
zum Erlass von Feststellungsverfügungen. Ein Gemeinwesen könne ohne
weiteres feststellen, dass ein Gewässer öffentlich sei und nicht Gegenstand
einer privatrechtlichen Disposition bilden dürfe. Der Erlass einer Feststel-
lungsverfügung durch sie sei vorliegend zum Schutz der öffentlichen Sache
geboten und zulässig gewesen.
5.
Replicando vertiefen die Beschwerdeführerinnen ihre Argumentation; u.a.
wenden sie ein, dass selbst wenn die vorliegende Streitigkeit öffentlich-
rechtlicher Natur wäre, zu beachten sei, dass es sich diesfalls um eine
Streitigkeit zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften, die einander
gleichgeordnet seien, handle, wobei die Beschwerdeführerinnen nicht als
Privatpersonen auftreten und auch in keinem Subordinationsverhältnis zur
Beschwerdegegnerin stehen würden; der Erlass einer Verfügung sei des-
halb ausgeschlossen und die Beschwerdegegnerin hätte den von ihr gel-
tend gemachten Anspruch wenn schon mittels verwaltungsrechtlicher
Klage verfolgen müssen.
6.
Auch die Beschwerdegegnerin vertieft in ihrer Duplik vom 31. August 2016
ihre Argumentation. Sie hält u.a. fest, dass mit der angefochtenen Verfü-
gung der Beschwerdegegnerin nicht das Privateigentum entzogen worden
sei, sondern vielmehr festgestellt wurde, dass es sich bei den Quellen um
öffentliche Sachen handle, welche von vornherein und von Gesetzes we-
gen dem privaten Rechtsverkehr entzogen seien. Die Beschwerdeführerin-
nen würden ihre Rechtsposition aus dem Bundeszivilrecht und nicht aus
dem öffentlichen Recht ableiten, weshalb sie vorliegend als Privatpersonen
auftreten würden. Demgegenüber leite sie ihr Recht aus dem öffentlichen
Recht ab und trete als Verwaltungsbehörde auf. Die Berechtigung zum Er-
lass der angefochtenen Verfügung sei damit gegeben.
7.
Am 7. Juli 2017 legte die Beschwerdegegnerin einen Auszug aus der neu-
esten Landeskarte 1:5'000 ein mit dem Hinweis, dass die Quellüberläufe

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'C._____' nicht mehr als Trockenrinnen, sondern als Fliessgewässer ein-
getragen seien.
8.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten diese Umklassierung mit Stellung-
nahme vom 1. September 2017 mit Verweis auf entsprechende Auskünfte
des Bundesamtes für Landestopografie swisstopo.
9.
Die Beschwerdegegnerin äussert sich am 22. September 2017 nochmals
zur Darstellung der Quellüberläufe in den Karten von swisstopo, um absch-
liessend festzustellen, dass es sich bei den strittigen Quellen ungeachtet
der Darstellung auf den Landeskarten um Bachquellen handle bzw. der fa-
rblichen Darstellung in diesen Karten keine rechtliche Wirkung zukomme.
10.
Am 14. Dezember 2018 fand am Verwaltungsgericht eine Referentenau-
dienz statt, welche allerdings ergebnislos blieb.
11.
Mit Eingabe vom 9. September 2019 reichte die Beschwerdegegnerin
'Messergebnisse 2018/2019' der streitbefangenen Quellen zu den Akten.
12.
Diese Messdaten kritisieren die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom
16. Oktober 2019 als nicht aussagekräftig und legen ihrerseits einen
Schutzzonenbericht der Firma E._____ AG aus dem Jahr 2014 ein, welcher
zu Handen des Schutzzonenplanes, welcher von den Gemeinden
O.4._____, O.3._____ und O.2._____ beschlossen und am 12. April 2016
von der Regierung genehmigt wurde, nach vertieften geologischen Unter-
suchungen im Jahr 2014 Schüttungsmessungen vorgenommen habe, wel-
che unterhalb derjenigen liege, welche gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung für das Vorliegen einer Bachquelle vorausgesetzt wird.
13.
Mit Eingaben vom 18. November 2019 und 26. November 2019 hielt die
Beschwerdegegnerin daran fest, dass die Messerergebnisse 2018/2019
zuverlässig und verwertbar seien. Das Messjahr 2018 sei ein sehr trocke-
nes Jahr gewesen. Die Messungen im Jahr 2019 seien deshalb deutlich

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höher ausgefallen. Da die Messungen in kurzen Abständen, in einer beste-
henden Fassung und von einem eidgenössisch diplomierten Brunnenmeis-
ter erfolgt seien, seien sie verlässlich und damit auch näher bei den
tatsächlichen Schüttungsmengen als die Messungen aus den 80er Jahren.
Die Quellfassungen an den Quellen A und B in C._____ sollten demnächst
saniert werden. Die Gemeinde O.3._____ plane bei den Quellen gegenü-
ber heute deutlich grössere Ableitungsrohre mit einer Kapazität von bis zu
1'200 l/min. Da die heutigen Fassungen nicht dem Stand der Technik ent-
sprächen und veraltet seien, und deshalb viel Wasser neben den Wasser-
fassungen ablaufe und es regelmässig zu Überläufen komme, werde durch
die Sanierung mit einer Erhöhung der gefassten Wassermenge von 15-30
% gerechnet. Noch heute seien grosse, tiefe Einschnitte der zwei Bach-
bette im Gelände vorhanden. Aus geologischer Betrachtungsweise be-
deute dies, dass vor der Quellfassung dauernd und viel Wasser abgelaufen
sein müsse. Dass die Einschnitte vegetationslos seien, bestätige ebenfalls
eine ganzjährige Abfluss-tätigkeit vor der Quellfassung. Aus all diesen
Gründen handle es sich vorliegend offensichtlich um öffentliche Quellen.
Soweit die Beschwerdeführerinnen Privateigentum an den Quellen be-
haupteten, seien sie auf den Zivilrechtsweg zu verweisen. Die originäre
Prüfung dieses behaupteten Rechtsanspruchs obliege nicht dem Verwal-
tungsgericht. Dieses Gericht habe lediglich zu prüfen, ob die angefochtene
Verfügung, in der festgehalten worden sei, dass bei den beiden Bachquel-
len in C._____ die gesetzliche Vermutung der öffentlichen Sachherrschaft
greife und damit kein Privateigentum begründet werden könne, rechtmäs-
sig sei. In ihrer Eingabe vom 26. November 2019 betonte die Beschwerde-
gegnerin noch, dass das Verwaltungsgericht nur dann zivilrechtliche Fra-
gen prüfen dürfe, wenn die Beantwortung dieser Vorfrage für die Beurtei-
lung der Hauptsache unerlässlich sei. Die Frage, ob es sich bei den Quellen
um Bachquellen und damit um eine öffentliche Sache handle, könne unab-
hängig von der zivilrechtlichen Frage geprüft werden. Die Frage, ob der
Private eine daran anknüpfende Rechtsvermutung nach Art. 119 EGzZGB

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durchbrechen könne, sei eine zivilrechtliche Folgefrage, die nicht in der
Kompetenz des angerufenen Verwaltungsgerichts liege. Die Öffentlichkeit
des Gewässers sei demgegenüber zwingend vom Verwaltungsgericht zu
klären und im jetzigen Verfahren zu entscheiden.
14.
Am 26. November 2019 reichte die Beschwerdegegnerin dem Gericht ihre
Honorarnote in der Höhe von Fr. 18'132.43 ein. Die Honorarnote der ge-
meinsam vertretenen Beschwerdeführerinnen datiert vom 27. November
2019 und belief sich zunächst auf Fr. 14'186.60.
15.
Mit Stellungnahme vom 3. Dezember 2019 äusserten sich die Beschwer-
deführerinnen zu den Eingaben der Beschwerdegegnerin vom 18. und 26.
November 2019 wie folgt: Mit dem Auszug aus dem Schutzzonenbericht
E._____ AG sei der hydrologische Bericht der Beschwerdegegnerin klar
widerlegt worden. Darin werde explizit festgehalten, dass sich die Messda-
ten aus dem Jahr 2014 nicht wesentlich von den vorhandenen Messergeb-
nissen aus den Jahren 1981-1983 und 1986 unterscheiden würden. Der
besagte Hydrologe habe selbst überhaupt keine eigenen Messungen der
Schüttungsmenge der gefassten Quellen A und B gemacht. Die Quellen
hätten nie ein Bachbett gebildet, sondern lediglich eine Trockenrinne. Zu-
dem sei das Verwaltungsgericht auch zur Beantwortung von Vorfragen zi-
vilrechtlicher Natur zuständig, da dies für die Beurteilung der Hauptsache
unerlässlich sei. Die Beschwerdegegnerin lasse unbeachtet, dass sie sel-
ber Partei der Kaufverträge von 1577 und 1625 gewesen sei. Die Beurtei-
lung, ob die angefochtene Verfügung wohlerworbene Rechte der Be-
schwerdeführerinnen und damit die Eigentumsgarantie von Art. 26 BV ver-
letzt habe, sei unbestreitbar eine Frage des öffentlichen Rechts. Die Beur-
teilung der Frage des Privateigentums an den streitbetroffenen Quellen sei
deshalb keine Folgefrage, sondern eine für die Beurteilung der Hauptfrage
unerlässliche Vorfrage. Das anlässlich der Referentenaudienz präsentierte
Schema erweise sich hierzu nach wie vor als zielführend.

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16.
Bereits am 2. Dezember 2019 hatte die Beschwerdegegnerin eine Honora-
rvereinbarung (mit Stundenansatz Fr. 280.--) beim Verwaltungsgericht
nachgereicht. Zusammen mit ihrer Stellungnahme vom 3. Dezember 2019
reichten die Beschwerdeführerinnen noch eine leicht erhöhte Honorarnote
über insgesamt Fr. 14'925.80 beim Gericht ein.
Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit er-
forderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 17. Dezember 2015,
worin die Beschwerdegegnerin feststellte, dass die Quellen C._____ öffent-
liche Quellen seien, an denen kein Privateigentum begründet werden
könne (Dispositiv Ziff. 1) und die Beschwerdeführerin 1 (Grundeigentüme-
rin) kein Recht habe, über die Quellen C._____ zu verfügen (Ziff. 2). Es ist
damit die Rechtmässigkeit der angefochtenen Feststellungsverfügung zu
prüfen und zu entscheiden. In verfahrensrechtlicher Sicht wird zunächst die
Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin zum Erlass der angefochtenen
Verfügung (nachstehend E. 1.2.1 ff.) und vorfragweise die Anwendbarkeit
der massgebenden Rechtsnormen öffentlich-rechtlicher oder privatrechtli-
cher Natur zu klären und zu beurteilen sein (nachstehend E. 1.3.1 ff.).
1.2.1.
Die politischen Gemeinden sind Körperschaften des kantonalen öffentli-
chen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (siehe Art. 60 Abs. 1 der
Kantonsverfassung des Kantons Graubünden [KV; BR 110.100]). Sie sind
zuständig für alle örtlichen Angelegenheiten, die nicht in den Kompetenz-
bereich der Bürgergemeinde fallen (Art. 60 Abs. 2 KV). Rechtsstellung, Auf-
gaben und Organisation der Bürgergemeinden richten sich nach dem Ge-
setz (Art. 61 Abs. 2 KV). Gemäss Art. 86 Abs. 1 des Gemeindegesetzes

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des Kantons Graubünden [GG; BR 175.050] ist die Bürgergemeinde eine
Körperschaft des öffentlichen Rechts. Da es sich bei den beteiligten Par-
teien um öffentlich-rechtliche Körperschaften handelt, gilt es in der Folge
zu klären, ob dieser Umstand dem Erlass einer Verfügung durch die Be-
schwerdegegnerin vorliegend entgegengestanden ist.
1.2.2.
Bei der Erfüllung ihrer Verwaltungsaufgaben sind die Behörden mit Ho-
heitsgewalt ausgestattet. Es besteht ein Subordinationsverhältnis zwischen
Privaten und Staat (siehe HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, S. 305 Rz. 1378). In der Regel
schliesst die Verwaltungsbefugnis die Verfügungsbefugnis mit ein (BGE
141 II 274 E. 5.2.1). In beschränktem Rahmen kann der Staat aber bei der
Besorgung seiner Aufgaben auch als Privatrechtssubjekt auftreten und ver-
kehrt dann auf gleicher Ebene wie die Privaten (siehe erneut HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., S. 305 Rz. 1378).
1.2.3.
Zu den in Art. 90 Abs. 1 GG abschliessend aufgezählten Verwaltungsauf-
gaben der Bürgergemeinde gehört insbesondere die Verwaltung ihres Ver-
mögens. In welcher Form die Bürgergemeinde ihr Vermögen verwalten
kann, ist im kantonalen Gemeindegesetz nicht geregelt. Insofern ist auf die
allgemeine Verwaltungsrechtslehre zurückzugreifen, was einer Differenzie-
rung der einzelnen Vermögenskategorien bedarf.
1.2.4.
In der Verwaltungsrechtslehre wird zwischen Finanzvermögen, Verwal-
tungsvermögen und öffentliche Sachen im Gemeingebrauch unterschieden
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 490 Rz. 2201). Im bündnerischen
Gemeinderecht ist ausserdem das Nutzungsvermögen als weitere Katego-
rie zu unterscheiden. Dieses nimmt eine Zwischenstellung zwischen dem
Verwaltungs- und dem Finanzvermögen ein (RASCHEIN/VITAL, Bündneri-
sches Gemeinderecht, 2. Aufl., Chur 1991, S. 157). Öffentliche Sachen im
Gemeingebrauch stehen der Allgemeinheit zur Benutzung offen, dienen

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unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und sind nicht realisierbar
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 494 Rz. 2226). Das Verwaltungsver-
mögen erfasst demgegenüber jene Sachen (Werte), die den Behörden
oder einem beschränkten Kreis von privaten Benutzern unmittelbar durch
ihren Gebrauchswert für die Besorgung der öffentlichen Aufgaben dienen.
Im Gegensatz dazu dient das Finanzvermögen der Erfüllung staatlicher
Aufgaben nur mittelbar durch seinen Vermögenswert oder seine Erträg-
nisse (BGE 138 I 284 E. 2.3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-MANN, a.a.O., S. 491
Rz. 2203). Das Nutzungsvermögen besteht aus Alpen, Allmende, Wald,
Gemeindelösern, Gemeinatzungsrecht, Beholzungs- und Weiderechten
(Art. 45 Abs. 1 GG). Soweit die dazu gehörenden Grundstücke der Versor-
gung der Einwohner mit Holz und Weiden dienen oder soweit Gemeindelö-
ser den anspruchsberechtigten Landwirten zur Bewirtschaftung überlassen
werden, weisen sie Begriffselemente des Verwaltungsvermögens auf, da
sie der Erfüllung öffentlicher Zwecke dienen (RASCHEIN/VITAL, a.a.O., S.
159). Soweit sie andererseits der Gemeinde einen Ertrag an Zinsen und
Taxen abwerfen, können sie auch zum Finanzvermögen zugerechnet wer-
den (RASCHEIN/VITAL, a.a.O., S. 159 f.). Das Finanzvermögen untersteht im
Aussenverhältnis (Verhältnis Staat - Private) grundsätzlich dem Privatrecht
(HÄFELIN/MÜLLER/UHL-MANN, a.a.O., S. 496 Rz. 2240). Für den Erwerb, die
Veräusserung, den Schutz und die Regelung der Nutzung des Finanzver-
mögens bedient der Staat sich der zivilrechtlichen Mittel (Kauf, Miete,
Pacht, Dienstbarkeiten, etc.). Handlungen, welche das Finanzvermögen
betreffen, erfolgen gegenüber Privaten oder anderen Gemeinwesen in den
Formen des Privatrechts (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 306 Rz.
1386).
1.2.5.
Zu klären ist, ob die Quellen A und B im Gebiet der Alp C._____, sofern sie
denn im Eigentum der Beschwerdeführerin 1 stehen, ihrem Finanzvermö-
gen zuzuordnen sind und die Beschwerdeführerin 1 vorliegend als Privat-
rechtssubjekt und damit nicht hoheitlich in Erscheinung getreten ist.

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1.2.6.
In casu ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin 1 Eigentümerin der
Alpen und Weiden auf dem Grundstück Nr. 3443, Gemeinde O.3._____,
und auf dem Grundstück Nr. 1291, Gemeinde O.2._____, ist. Auf dem
Grundstück Nr. 1291 liegt u.a. die Alp und die Weidefläche C._____, in
welchem auch die fraglichen Quellen A und B liegen (vgl. Akten der beiden
Beschwerdeführerinnen [Bf-act.] 4 und 15). Gestützt auf Art. 704 ZGB
macht die Beschwerdeführerin 1 geltend, sie sei damit auch Eigentümerin
der zuvor genannten Quellen. Bezüglich dieser Quellen A und B schlossen
die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 am 2. Februar
1984 mit der politischen Gemeinde O.3._____ einen Vertrag über die Be-
gründung von selbständigen und dauernden Quellenrechten i.S.v. Art. 780
ZGB für eine Dauer von 30 Jahren, beginnend ab dem 1.1.1984 ab und
erteilten der Gemeinde O.3._____ die hierzu erforderlichen Bau- und
Durchleitungsrechte (Bf-act. 14). Gemäss Art. 5 des vorgenannten Vertra-
ges betrug der Quellenrechtszins jährlich Fr. 1000.-- und nach Einstieg der
Beschwerdeführerin 2 in die Mitbenützung des Wassers jährlich Fr. 500.--.
Demnach warfen diese mit Dienstbarkeiten belasteten Quellen A und B ei-
nen jährlichen Zinsertrag ab, welcher der Beschwerdeführerin 1 nur mittel-
bar der Erfüllung staatlicher Aufgaben diente. Die Quellen A und B sind
damit dem Finanzvermögen der Beschwerdeführerin 1 zuzuweisen. Offen-
kundig wurde hinsichtlich der Benutzung der Quellen A und B ein privat-
rechtlicher Dienstbarkeitsvertrag zwischen den Beschwerdeführerinnen
und der Gemeinde O.3._____ abgeschlossen. Damit steht fest, dass die
Beschwerdeführerin 1 vorliegend als Privatrechtssubjekt in Erscheinung
getreten ist.
1.2.7.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beschwerdeführe-
rin 1 ihr vermeintliches Vermögen in Bezug auf die Quellen A und B in der
Form des Privatrechts verwaltet hat und somit gegenüber Dritten als Pri-
vatrechtssubjekt und nicht hoheitlich aufgetreten ist. Entsprechend ist es

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unbeachtlich, dass es sich bei der Beschwerdeführerin 1 ebenfalls um eine
öffentlich-rechtliche Körperschaft handelt. Insofern steht die öffentlich-
rechtliche Körperschaft der Beschwerdeführerin 1 dem Erlass einer Verfü-
gung durch die Beschwerdegegnerin nicht entgegen.
1.3.1.
Bei der Frage, inwiefern die Beschwerdegegnerin zum Erlass der ange-
fochtenen (Feststellungs-) Verfügung berechtigt gewesen ist, gilt es nach-
folgende Überlegungen zu berücksichtigen:
1.3.2.
Gemäss Art. 83 Abs. 2 KV kommt die Hoheit über öffentliche Gewässer
den Gemeinden zu. Damit wurde die bereits in Art. 119 Abs. 2 des Ein-
führungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR
210. 100) vorhandene Regelung deklaratorisch in der Verfassung veran-
kert (vgl. ECKERT in: BÄNZIGER/MENGIARDI/TOLLER&PARTNER [Hrsg.], Kom-
mentar zur Verfassung des Kantons Graubünden, Chur 2006, Art. 83, S.
10 Rz. 20). Das Hoheitsrecht über die Gewässer umfasst das Recht, über
diese zu verfügen (ECKERT a.a.O., Art. 83, S. 10 Rz. 20).
1.3.3.
Ob die Beschwerdegegnerin vorliegend die angefochtene Verfügung erlas-
sen durfte, hängt mithin auch davon ab, ob es sich bei den Quellen A und
B um öffentliche Gewässer handelt und diese deshalb im Hoheitsbereich
der Beschwerdegegnerin stehen. Damit ist auch gesagt, dass die Frage,
ob die Beschwerdegegnerin die angefochtene Verfügung erlassen durfte,
untrennbar mit der Frage verbunden ist, ob die Quellen A und B als öffent-
liche Gewässer zu qualifizieren sind.
1.3.4.
Gemäss Art. 664 Abs. 1 ZGB stehen herrenlose und öffentliche Sachen
unter der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden. „Hoheit“
ist im Sinne der Rechtszuständigkeit zu verstehen, welche die Gesetzge-
bungskompetenz miterfasst (vgl. REY/STREBEL in: HONSELL/VOGT/GEISER
[Hrsg.], Basler Kommentar ZGB II, 5. Aufl., Basel 2015, Art. 664, S. 1118

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Rz. 23). Es handelt sich hierbei um einen unechten Vorbehalt zugunsten
des kantonalen öffentlichen Rechts (REY/STREBEL a.a.O., Art. 664, S. 1114
Rz. 2; siehe auch Art. 6 ZGB). Gestützt darauf kann ein Kanton bestimmen,
ab welcher Grösse ein Wasserlauf als öffentliches Gewässer gilt
(REY/STREBEL, a.a.O., Art. 704, S. 1300 Rz. 8). Ob ein solcher Wasserlauf
und als Teil desselben eine Bachquelle als öffentliche Gewässer zu be-
trachten sind, ergibt sich demnach nicht aus dem Bundeszivilrecht, sondern
aus der in die Kompetenz der Kantone fallenden Abgrenzung der öffentli-
chen Gewässer (BGE 122 III 50 E. 2a). Folglich entscheidet das konkret
anwendbare kantonale öffentliche Recht über das rechtliche Schicksal der
Gewässer.
1.3.5.
Die Öffentlichkeit eines Gewässers wird demnach nicht durch Widmung,
sondern durch einen Akt des Gesetzgebers begründet (vgl. REY/STREBEL,
a.a.O., Art. 664, S. 1119 Rz. 28). Das bisher als Bestandteil des umgeben-
den Erdbodens im Privateigentum stehende Gewässer wird damit als öf-
fentlich konstituiert (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar zum schweize-
rischen Privatrecht, Band IV, Sachenrecht, 1. Abteilung, das Eigentum, 2.
Teilband das Grundeigentum I, Art. 655-679 ZGB, Bern 1965, Art. 664, S.
181 Rz. 108; REY/STREBEL, a.a.O., Art. 664, S. 1119 Rz. 28).
1.3.6.
Ist ein Wasserlauf gemäss kantonalem Recht ein öffentliches Gewässer,
so handelt es sich dabei um eine herrenlose Sache i.S.v. Art. 664 ZGB, für
welche die widerlegbare Vermutung gilt, dass an ihr grundsätzlich kein Pri-
vateigentum bestehen kann (siehe Art. 664 Abs. 2 ZGB; REY/STREBEL,
a.a.O., Art. 664, S. 1114 Rz. 3, S. 1115 Rz. 5 und S. 1119 Rz. 28; vgl.
MEIER-HAYOZ, a.a.O., Art. 664 S. 151 Rz. 4). Herrenlose Sachen i.S.v. Art.
664 ZGB werden im Verwaltungsrecht weitgehend als Sachen im Gemein-
gebrauch behandelt (REY/STREBEL, a.a.O., Art. 664, S. 1122 Rz. 47).

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1.3.7.
Gestützt auf den unechten Vorbehalt in Art. 664 ZGB erliess der Kanton
Graubünden Art. 119 EGzZGB, wonach Gewässer (Flüsse, Seen, Bäche),
Strassen und Plätze, die nicht nachweislich im Privateigentum stehen, zum
Gemeingebrauch bestimmte Sachen sind (Art. 119 Abs. 1 EGzZGB). Diese
sind als Eigentum der politischen Gemeinde anzusehen (Art. 119 Abs. 2
EGzZGB). Damit steht Art. 119 Abs. 2 EGzZGB in Einklang mit Art. 664
Abs. 2 ZGB wonach an öffentlichen Gewässern unter Vorbehalt anderwei-
tigen Nachweises kein Privateigentum bestehen kann. Den Flüssen und
Bächen i.S.v. Art. 119 Abs. 1 EGzZGB gleichgestellt sind Quellen von sol-
cher Mächtigkeit, dass ihr Abfluss von Anfang an den Charakter eines Ba-
ches oder Flusses hat (Art. 119 Abs. 3 EGzZGB). Weil das EGzZGB des
Kantons Graubünden das kantonale Zivilrecht regelt (vgl. Art. 2 Abs. 1 EGz-
ZGB) und mithin privatrechtlicher Natur ist, müsste auch Art. 119 EGzZGB
privatrechtlicher Natur sein. Weil Art. 664 ZGB jedoch einen unechten Vor-
behalt zu Gunsten des kantonalen öffentlichen Rechts vorsieht und sich
Art. 119 EGzZGB zweifelslos auf diese Bestimmung stützt, stellt sich die
Frage, ob Art. 119 EGzZGB privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Na-
tur ist.
1.3.8.
Bei der Frage, ob ein Rechtssatz öffentlich-rechtlicher oder privatrechtli-
cher Natur ist, ist es unbeachtlich, ob der betreffende Rechtssatz in einem
Erlass privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur enthalten ist (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 51 Rz. 220). Die Zuordnung eines Rechts-
satzes zum öffentlichen Recht bzw. zum Privatrecht erfolgt vielmehr ge-
stützt auf die von der Lehre entwickelten Methoden. Unterschieden wird
insbesondere, ob die anwendbaren Rechtssätze ausschliesslich oder vor-
wiegend private oder öffentliche Interessen wahrnehmen (Interessentheo-
rie), die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die Ausübung einer öffentli-
chen Tätigkeit regeln (Funktionstheorie) oder den Staat gegenüber dem
Privaten als übergeordneten Träger von Hoheitsrechten erscheinen lassen
(Subordinationstheorie). Das Bundesgericht prüft in jedem Einzelfall, wel-

- 15 -
ches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten Ge-
recht wird (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 54 f. Rz. 235 f.; Urteil des
Bundesgerichts 2C_807/2010 vom 25. Oktober 2011 E. 2.2). Mit Art. 119
Abs. 1 EGzZGB weist der kantonale Gesetzgeber Gewässer (Flüsse,
Seen, Bäche), Strassen und Plätze sowie Quellen, deren Abfluss von An-
fang an den Charakter eines Baches oder Flusses hat, dem Gemeinge-
brauch zu, sofern daran kein Privateigentum nachgewiesen werden kann.
Sachen im Gemeingebrauch sind jene Vermögenswerte einer Gemeinde,
die dem allgemeinen und gleichmässigen Gebrauch aller beliebigen Benüt-
zer zur Verfügung stehen (Art. 120 Abs. 1 EGzZGB; RASCHEIN/VITAL,
a.a.O., S. 157). Demnach wird durch Art. 119 EGzZGB das Interesse der
Allgemeinheit vorgenannte Vermögenswerte benutzen zu dürfen, ge-
schützt. Zudem dienen öffentliche Sachen im Gemeingebrauch unmittelbar
der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S.
494 Rz. 2226). Demzufolge ist Art. 119 EGzZGB als Rechtssatz öffentlich-
rechtlicher Natur zu qualifizieren. Die Frage, ob eine Sache öffentlich i.S.v.
Art. 664 ZGB ist, d.h. sie im Gemeingebrauch steht oder einen Bestandteil
des Verwaltungsvermögens bildet, ist gemäss dem Gesagten eine Frage
des öffentlichen Rechts und demnach von Verwaltungsinstanzen zu ent-
scheiden (MEIER-HAYOZ. a.a.O., Art. 664 S. 211 Rz. 222). Davon ausge-
nommen ist der Vorbehalt des Nachweises von Privateigentum; insofern ist
die Regelung von Art. 119 EGzZGB also auch privatrechtlicher Charakter
zuzusprechen.
1.3.9.
Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass die Quellen A und B in casu
nicht durch die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin zu ei-
nem öffentlichen Gewässer würden, das dem Privateigentum grundsätzlich
entzogen wäre, sondern durch einen Akt des Gesetzgebers (namentlich
aufgrund von Art. 119 EGzZGB). Wenn die angefochtene Verfügung die
Öffentlichkeit der Quellen A und B feststellt, vermag sie somit keine neuen
Rechte und Pflichten zu begründen, ändern oder aufzuheben (vgl. HÄFE-

- 16 -
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 198 Rz. 889). Für die Qualifikation der
Quellen A und B ist die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin
insofern bedeutungslos. Die Quellen A und B können denn auch unabhän-
gig von einer solchen Feststellungsverfügung der Beschwerdegegnerin
und alleine gestützt auf Art. 119 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 EGzZGB als öffentli-
che Gewässer gelten, welche dem Privateigentum grundsätzlich entzogen
sind. Im konkreten Fall reduziert sich die Streitfrage damit darauf, ob die
Quellen A und B auch als öffentliche Quellen zu qualifizieren sind. Dass für
die Beurteilung dieser Frage die Verwaltungsinstanzen und damit das Ver-
waltungsgericht zuständig ist, wurde bereits eingehend dargelegt (siehe
vorstehend E. 1.3.8 in fine) und ist hier somit zu bejahen.
2.1.1.
In materieller Hinsicht stellt sich vorab die Frage, ob die Quellen C._____
als öffentliche Gewässer zu qualifizieren sind und damit der Hoheit der po-
litischen Beschwerdegegnerin unterstehen (nachfolgend E. 2.1.2 ff.). Wei-
ter wird der Nachweis des Privateigentums – anhand der bekannten histo-
rischen Fakten und Rechtslage sowie deren rechtliche Fortentwicklung bis
in die heutige Zeit (nachfolgend E. 2.2.1 ff.) – einlässlich zu prüfen und
fallrelevant zu würdigen sein.
2.1.2.
Grundsätzlich sind Quellen Bestandteile der Grundstücke und können nur
zugleich mit dem Boden, dem sie entspringen, zu Eigentum erworben wer-
den (Art. 704 Abs. 1 ZGB). Dieser Grundsatz gilt jedoch nur für jene Quel-
len, die auf einem Privatgrundstück entspringen und nicht einen Wasser-
lauf (einen Bach) bilden (REY/STREBEL a.a.O., Art. 704, S. 1300 Rz. 7a).
Falls eine Quelle einen Wasserlauf zu bilden vermag, wird sie nach heuti-
ger Lehre und Rechtsprechung als Teil des Wasserlaufs betrachtet und
nicht als Teil des Grundstücks (BGE 122 III 50 E. 2a; BGE 106 II 312 f. E.
2a; BGE 97 II 335 E. 1). Eine solche Quelle ist vom „Quellen“-Begriff des
Art. 704 Abs. 1 ZGB nicht erfasst. Gilt eine Quelle als Teil des von ihr ge-
bildeten Wasserlaufs, teilt sie dessen rechtliches Schicksal, nicht aber das-

- 17 -
jenige des Grundstücks, dem sie entspringt, weil sie nicht dessen Bestand-
teil ist (REY/STREBEL, a.a.O., Art. 704, S. 1300 Rz. 8).
2.1.3.
Demnach gilt es zu klären, ob die Quellen C._____ einen Wasserlauf bilden
und sie deshalb nicht mehr Bestandteil des Grundstückes sind dem sie ent-
springen und damit das rechtliche Schicksal des von ihnen gebildeten Was-
serlaufs teilen. Sollte die Quelle keinen Wasserlauf bilden ist Art. 704 Abs.
1 ZGB anwendbar und die Quellen C._____ wären nicht öffentlich sondern
im (Privat-) Eigentum des Grundeigentümers.
2.1.4.
Damit ein Wasseraustritt als Bachquelle zu qualifizieren ist und somit nicht
unter Art. 704 ZGB fällt, wird vorausgesetzt, dass der Wasseraufstoss von
Anfang an einen Wasserlauf bildet. Dies trifft dann zu, wenn das Wasser
eine derartige Mächtigkeit und Stetigkeit aufweist, dass es sich ein Bett mit
festen Ufern zu schaffen vermag. Die Mächtigkeit lässt sich durch die
Schüttungsmenge (Anzahl Liter pro Minute), die Stetigkeit durch die Min-
destschüttungsmenge innerhalb eines Jahres feststellen (BGE 122 III 50
E. 2a, 2b; REY/STREBEL, a.a.O., Art. 704, S. 1300 Rz. 8).
2.1.5.
Weil die Quellen A und B beide gefasst sind und angesichts der Tatsache,
dass die Mächtigkeit einer Quelle nach Anzahl Liter pro Minute und die Ste-
tigkeit durch die Mindestschüttungsmenge innerhalb eines Jahres zu be-
stimmen ist, dürfte es unter diesen Umständen für Laien selbst bei einem
Augenschein nicht möglich sein, die Mächtigkeit und Stetigkeit einer Quelle
beurteilen zu können. Ein Gerichtsgutachten betreffend Mächtigkeit und
jährlicher Schüttungsmenge wäre der Sache dienlicher, zumal weder in der
Lehre noch in der Rechtsprechung einheitliche Mindestmengen verwendet
werden und der im Recht liegende und von der Beschwerdegegnerin in
Auftrag gegebene hydrologische Bericht (Bf-act. 23) gesamthaft von den
Beschwerdeführerinnen in Frage gestellt wird.

- 18 -
2.1.6.
Sollte ein Gerichtsgutachten eingeholt werden, wird sodann gestützt auf die
dadurch erhaltenen Messwerte in Ermessensausübung und unter Berück-
sichtigung der bisherigen in der Rechtsprechung und Lehre verwendeten
Werte zu beurteilen sein, ob die Quellen A und B in Sinne der Gesetzge-
bung die erforderliche Mächtigkeit und Stetigkeit erreichen oder nicht. In
einem weiteren Schritt gilt es dann zu prüfen, ob die Quellen C._____ als
öffentliche Gewässer i.S.v. Art. 664 Abs. 2 ZGB zu qualifizieren sind und
sie damit der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden, un-
terliegen (Art. 664 Abs. 1 ZGB).
2.1.7.
Wie bereits dargelegt kann ein Kanton gestützt auf Art. 664 ZGB bestim-
men, ab welcher Grösse ein Wasserlauf als öffentliches Gewässer gilt
(REY/STREBEL, a.a.O., Art. 704, S. 1300 Rz. 8). Ob also ein Wasserlauf und
als Teil desselben eine Bachquelle als öffentliches Gewässer zu betrachten
sind, ergibt sich nicht aus Bundeszivilrecht, sondern aus der in die Kompe-
tenz der Kantone fallenden Abgrenzung der öffentlichen Gewässer (BGE
122 III 50 E. 2a mit Verweis auf MEIER-HAYOZ, a.a.O. Art. 664, S. 192 Rz.
152 f.). Für den Kanton Graubünden bestimmt Art. 119 EGzZGB in der auf
den 1. Oktober 1994 in Kraft getretenen Fassung, der mit Art. 149 des im
Jahre 1944 erstmals revidierten EGzZGB wortwörtlich übereinstimmt, dass
die nicht nachweislich im Privateigentum stehenden Gewässer (Flüsse,
Seen, Bäche) zum Gemeingebrauch bestimmte Sachen sind (Abs. 1) und
als Eigentum der politischen Gemeinde anzusehen sind (Abs. 2). Den Flüs-
sen und Bächen gleichgestellt sind Quellen von solcher Mächtigkeit, dass
ihr Abfluss von Anfang an den Charakter eines Baches oder Flusses hat
(Abs. 3). Damit steht fest, dass im Kanton Graubünden zumindest seit 1944
Bachquellen als öffentliche Gewässer betrachtet werden, vorbehältlich des
Nachweises von Privateigentum (im EGzZGB vom 23. Mai 1911 umfasste
Art. 129 wortgleich die ersten beiden Absätze von Art. 149 EGzZGB in der
Version 1944; der Absatz 3 fehlte indes in der Gesetzesfassung von 1911
– er wurde also im Jahr 1944 hinzugefügt).

- 19 -
2.2.1.
Aus rechtshistorischer Sicht gilt es vorab die Übergangsbestimmungen im
Schweizerischen Zivilgesetzbuch von 1912 zu berücksichtigen. Aufgrund
der Behauptung der Beschwerdeführerinnen, die Beschwerdeführerin 1 sei
seit dem ausgehenden Mittelalter Eigentümerin der strittigen Quellen, muss
zunächst geprüft werden, ob und inwieweit die Behauptung heute noch
rechtsrelevant ist. Dabei stellt sich die Frage, nach welchem Recht sich die
behauptete Tatsache überhaupt beurteilt. Der Schweizerische Gesetzge-
ber hat mit der Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches im
Jahre 1912 in Art. 1 SchlT ZGB den Grundsatz der Nichtrückwirkung des
neuen Rechts auf das bisherige Recht statuiert. Konkret sollen rechtliche
Wirkungen und Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des ZGB eingetreten
sind, auch danach gemäss den Bestimmungen des eidgenössischen und
kantonalen Rechts beurteilt werden, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsa-
chen gegolten haben. Zu den dinglichen Rechten regelt Art. 17 Abs. 1
SchlT ZGB dann noch was folgt: "Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes
bestehenden dinglichen Rechte bleiben unter Vorbehalt der Vorschriften
über das Grundbuch auch unter dem neuen Rechte anerkannt". Abgese-
hen davon sieht auch Art. 664 Abs. 2 ZGB den Vorbehalt des Nachweises
von Privateigentum vor an öffentlichen Gewässern. Im Weiteren wird den
Kantonen die Kompetenz erteilt bzw. belassen, die Öffentlichkeit von Ge-
wässern selber zu regeln (Art. 664 Abs. 3 ZGB). Von dieser Möglichkeit hat
der Kanton Graubünden in seinem EGzZGB Gebrauch gemacht.
2.2.2.
Zur Regelung von Art. 119 Abs. 1 EGzZGB gilt es festzuhalten: Unabhän-
gig davon, ob in Anwendung der einschlägigen Normen der heutigen Ge-
setze (und nach Klärung des zu subsumierenden Sachverhalts) ein Ge-
wässer als ein öffentliches Gewässer bezeichnet werden muss, lässt Art.
119 Abs. 1 EGzZGB den Nachweis von Privateigentum am Gewässer bzw.
der Quelle zu. Indes ist die Auseinandersetzung darüber, ob jemand Pri-
vateigentum oder ein beschränktes dingliches Recht an einer öffentlichen

- 20 -
Sache zukommt oder nicht – sei es, dass das Gemeinwesen das Bestehen
von Privateigentum in Abrede stellt oder solches für sich selber in Anspruch
nimmt, sei es, dass zwei Private dieselbe Sache zu Eigentum beanspru-
chen – privatrechtlicher Natur und von den Zivilgerichten zu entscheiden
(MEIER-HAYOZ, a.a.O., Art. 664, S. 211 Rz. 223). Mit Ziff. 2 der angefochte-
nen Verfügung aberkennt die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführe-
rin 1 das Recht, über die Quellen C._____ zu verfügen und beschneidet
Letztere damit auch um die Nutzungsmöglichkeiten an diesen. Nach vor-
herig Gesagtem ist die Frage, ob an den Quellen A und B Privateigentum
besteht, vom zuständigen Zivilgericht zu entscheiden und nicht von Ver-
waltungsinstanzen, da diese Frage privatrechtlicher Natur ist.
2.2.3.
Weil aber nach Art. 119 Abs. 1 und 3 EGzZGB Gewässer, Strassen und
Plätze sowie Quellen von solcher Mächtigkeit, dass ihr Abfluss von Anfang
an den Charakter eines Baches oder Flusses hat, nur dann als zum Ge-
meingebrauch bestimmte Sachen betrachtet werden, wenn sie nicht nach-
weislich im Privateigentum stehen, musste die Beschwerdegegnerin im
Rahmen ihrer Abklärungen prüfen, ob nachweislich Privateigentum an den
Quellen A und B bestanden hat oder nicht. Wenn die Beschwerdegegnerin
zur Überzeugung gelangte, die Quellen A und B seien öffentliche Gewäs-
ser, musste sie dem Wortlaut von Art. 119 Abs. 1 EGzZGB folgend davon
ausgehen, dass nachweislich kein Privateigentum an ihnen besteht, womit
folglich auch kein privates Verfügungsrecht gegeben ist. Demnach ist Dis-
positivziffer 2 der angefochtenen Verfügung als Ergebnis der vorfragewei-
sen Prüfung der Eigentumsverhältnisse zu werten.
2.2.4.
Das Verwaltungsgericht kommt deshalb bei der Frage, ob die Quellen A
und B öffentliche Gewässer sind, nicht umhin, gestützt auf Art. 47 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) den
Nachweis des Privateigentums vorfrageweise zu klären. Entgegen der Auf-
fassung der Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom 26. November 2019

- 21 -
ist dies zulässig und entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts (vgl.
dazu PVG 1974 Nr. 10). Konkret ist zu klären, inwiefern die Beschwerde-
führerin 1 an den Quellen A und B Privateigentum erlangt hat (nicht nur am
Grundstück selber). Der Wortlaut von Art. 664 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB
macht deutlich, dass weder bestehende dingliche Rechte an öffentlichen
Gewässern noch das Entstehen neuer Rechte von vornherein ausge-
schlossen werden sollen (MEIER-HAYOZ, a.a.O., Art. 664, S. 187 f. Rz. 135).
2.2.5.
Der Nachweis von Eigentum an öffentlichen Gewässern kann u.a. mittels
Rechtserwerb unter der Herrschaft des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(ZGB; SR 210) erbracht werden, wobei insbesondere an den originären
Eigentumserwerb durch Aneignung zu denken ist; mittels Rechtserwerb
unter der Herrschaft kantonalen Rechts (bspw. Rechtserwerb unter der
Herrschaft heute nicht mehr geltender Normen) oder durch Unvordenklich-
keit des behaupteten Rechtszustandes (MEIER-HAYOZ, a.a.O., Art. 664, S.
188 Rz. 137 ff).
2.2.6.
Gelingt der Beschwerdeführerin 1 der Nachweis, dass sie rechtmässige Ei-
gentümerin der Quellen C._____ ist, stösst sie die Vermutung von Art. 119
Abs. 1 EGzZGB um und die Quellen verbleiben unbesehen von deren
Mächtigkeit und Stetigkeit in ihrem privaten Eigentum.
2.2.7.
Zur Fortgeltung des Eigentums unter dem Bündnerischen Civilgesetzbuch
(BCG) von 1862 gilt es klarzustellen, dass die Quellen in diesem Regelwerk
im Zweiten Teil (Sachenrecht, Dingliche Rechte), zweiten Abschnitt (Ei-
genthumsbeschränkungen), erstem Kapitel (von Gesetzes wegen), Gliede-
rung A (Gegenüber dem öffentlichen Bedürfniss) in § 228 eine eigene Be-
stimmung erhalten haben. Demnach sind Quellen im Allgemeinen als Be-
standteile des Grundstücks, auf welchem sie entspringen, zu betrachten.
Eine Ausnahme zu Gunsten der Öffentlichkeit wird in dieser Bestimmung
nur bezüglich der 'Gesundbrunnen' bzw. Heilquellen statuiert. In § 224,

- 22 -
äusserte sich der Gesetzgeber dazu, welche Sachen zu öffentlichem Ge-
brauch bestimmt sind. Dabei zählte er neben Flüssen, Seen und Bächen
auch Strassen und Plätze auf, allerdings mit dem Vorbehalt, dass diese
'nicht nachweislich dem Privateigentum anheimgefallen' sind. Der Kanton
Graubünden hat somit das Eigentum an öffentlichen Gewässern der Terri-
torialgemeinde zugesprochen, auf denen sie sich befinden, unter Vorbehalt
des anderweitigen Nachweises privater Rechte. Da allerdings die Quellen
nicht unter der Aufzählung von § 224 figurieren, sondern in einem separa-
ten § einer anderen Regelung unterworfen wurden, nämlich dass Quellen
als Bestandteile des Grundstücks, dem sie entspringen, zu betrachten
seien (§ 228, Satz 1), müsste eigentlich nach dem BCG das Eigentum un-
abhängig von der Beschaffenheit der Quellen der damaligen Eigentümerin,
also der Beschwerdeführerin 1 zugesprochen werden. Gegen diese Inter-
pretation spricht allerdings ein Urteil des Kantonsgerichts aus dem Jahr
1999.
2.2.8.
Das Kantonsgericht Graubünden hatte sich in seinem Urteil ZF 99 37 vom
18. Oktober 1999 mit diesen Normen des BCG zu befassen im Fall der
Nutzung der sog. Müli-Quelle in O.5._____ durch die Gemeinde
O.6._____. Die Gemeinde O.6._____ erwarb mit Vertrag vom 22. März
1873 die Quelle in O.5._____ Wasserquellen bzw. deren Nutzung für den
Betrag von Fr. 10'000.00 von der Gemeinde O.5._____ und dem Grundei-
gentümer F._____. Das Kantonsgericht bestätigte die Abweisung der
Klage durch das Bezirksgericht Plessur (Urteil 1998/40 vom 10. November
1998/20. Mai 1999). Die Gerichte hielten dafür, dass bereits unter dem
BCG die Quelle als Bestandteil eines Baches oder Flusses anzusehen sei
(caput fluminis) und deshalb als öffentliches Gewässer i.S.v. § 224 BCG
gelte, wenn sie eine gewisse Mächtigkeit und Stetigkeit ausweise (sog.
Bachquelle, was bei der Müli-Quelle mit einer Schüttung von max. 4'500
l/min und min. 1'000 l/min unstreitig gegeben war). Im Unterschied zum
vorliegenden Fall, war im Fall der Müli-Quellen ein Nutzungsrecht aus dem

- 23 -
Jahr 1873 zu beurteilen, mithin ein Recht, das unter der Herrschaft des
BCG (1862) entstanden war. Die Frage des Vorbehalts vorbestehenden
Privateigentums stellte sich in jenem Fall also nicht.
Sollte indes den Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Fall der Nach-
weis gelingen, dass die Beschwerdeführerin 1 bereits vor 1862 Eigentüme-
rin der Quellen A und B geworden ist inklusive des uneingeschränkten Nut-
zungsrechtes an diesen, würde dieses Recht aufgrund des Vorbehalts in §
204 BCG also auch unter dem kantonalen Zivilgesetzbuch von 1862 unbe-
sehen der Mächtigkeit der Quellen weiterbestehen.
2.2.9.
Zum Beweis der Eigentümerschaft und der Nutzungsrechte legen die Be-
schwerdeführerinnen Abschriften von Urkunden von 1577 und 1625 ins
Recht, aus denen sich – wie nachfolgend aufgezeigt wird und anders als
im Fall der O.5._____er Quellen – der käufliche Erwerb des Grundeigen-
tums mitsamt aller dazugehörigen Nutzungen und Rechte ergibt. Art. 8
ZGB erfordert volle Beweiskraft, ein Glaubhaftmachen reicht nicht aus. Für
den Nachweis des Privateigentums an einer Bachquelle muss nicht nur das
Eigentum am Quellgrundstück, sondern an der Quelle selbst bewiesen wer-
den (PVG 1974 Nr. 10, E. 8). Wie konkret Privateigentum an öffentlichen
Gewässern bewiesen wird, ist Sache des kantonalen Rechts (vgl. BGE 123
III 456 f., E. 3). Wenn der Nachweis des Privateigentums gelingt, müssen
die wohlerworbenen und von der Eigentumsgarantie geschützten Rechte
beachtet werden. Der Beweis ist indes dann ausgeschlossen, wenn ein
Kanton ein unter altem Recht zugestandenes Nutzungs- und Gebrauchs-
recht, von dem der Berechtigte jedoch noch kaum wirtschaftlichen Ge-
brauch gemacht hat, durch eine nachträgliche Gesetzesänderung entzieht
(siehe BGE 123 III 459 E. 5b).
2.2.10. Dem Historischen Gutachten von Dr. G._____ vom Januar 2016 (Partei-
gutachten, Bf-act. 7) ist zu entnehmen, dass die Gemeinde (Nachbarschaft)

- 24 -
O.1._____ in zwei Schritten ihren bereits im Jahr 1528 erfolgten Erwerb der
Alp H._____ arrondierte. So erwarb die Gemeinde (Nachbarschaft)
O.1._____ in einem ersten Schritt im Jahr 1577 von der Gemeinde (Nach-
barschaft) O.2._____ ein Stück Alp in der C._____ rechts des Baches, aus-
gehend von O.7._____ südlich in ein Gebiet mit Namen O.8._____ (Pkt.
1942) und von dort in Richtung West-Nordwesten (Pkt. 2052) und weiter zu
Punkt 2142 (2139?), dann unterhalb der D._____ zu Punkt 2142 (hohe
Spitze) und von dort in westlicher Richtung zum Grat hinauf zum I._____
(Pkt. 2515). Der Urkunde vom 16. August 1577 ist zu entnehmen, dass das
Eigentum 'steg und weg, grund und grat, wun und waid mit allen rechten'
umfasse die zu genannten Alp gehörten, nichts ausgenommen; die Alp
wurde ausdrücklich als 'fry gut' bezeichnet. Mit Urkunde vom 30. November
1625 verkauft die Gemeinde O.2._____ der Nachbarschaft O.1._____ ein
weiteres Stück ihrer Alpen, nämlich 'uf den engist, so Crappa de Soing
Jonn'; konkret ging es um einen Landstreifen, der östlich der Alp K._____
begann und sich auf den L._____ (Pkt. 2264) erstreckte und von dort west-
wärts jene oberen Teile des C._____-Grates miteinschloss, die 1577 noch
nicht zu O.1._____ gehörten bis zur Gratgrenze der M._____ Alpen. Mit
diesem Kauf erstreckte sich nun das Alpeigentum für die O.1._____er un-
geschmälert über die gesamten C._____-Alpweiden inkl. des hochgelege-
nen Talkessels von D._____. Bezüglich des inhaltlichen Umfangs des Ei-
gentums wurde in der Urkunde eine ähnliche Formel verwendet wie in der
Urkunde von 1577: So erklärte O.2._____ ausdrücklich, diese Alpteile an
O.1._____ übertragen zu haben mit 'grund und grat, wun und weid, wald
und holz sampt allen anderen Nutzungen und Gerechtigkeiten', wie sie von
alters her dazugehörten. O.2._____ präzisierte zudem, O.1._____ möge
mit diesen erkauften Alpen tun und lassen, was es wolle, weiden, schalten
und walten, verkaufen, vertauschen, verleihen und versetzen nach Belie-
ben, wie es mit anderen ihren eigenen Alpen zu tun gewohnt sei. Der Gut-
achter führt weiter aus, dass mit den in den Urkunden verwendeten For-
meln eine umfassende Eigentumsabtretung gemeint sei, also zu den expli-

- 25 -
zit erwähnten Begriffen Grund und Grat, Weg und Steg, Weide und
Früchte, Wald und Holz auch sämtliche anderen Nutzungsrechte gemeint
waren und die Eigentümerin damit schalten und walten konnte nach eige-
nem Belieben. Dass Gewässer wie Quellen, Seelein und kleinere Bach-
läufe nicht besonders genannt wurden, sei zu dieser Zeit üblich gewesen,
denn diese Elemente seien vom Ausdruck 'wun und weid' mitumfasst ge-
wesen. In diesem Sinne habe im romanischen und frankoprovenzialischen
Territorium der Alpen der Begriff 'astg e pastg' (=Wun und Weid) alles zu-
sammengefasst, was aus dem Boden gewonnen werden konnte, also
Speise bzw. Früchte für Mensch und Vieh, d.h. neben dem Gras bzw. Heu
auch Beeren und Pilze sowie das Wasser zur Tränke des Viehs, zur Flur-
bewässerung etc.
2.2.11. Angesichts des Umstandes, dass bis im 20. Jahrhundert die Verleihung
von Wasserrechten bzw. Wassernutzungsrechten etwa für den Betrieb von
Mühlen, Säge- und Mühlewerken etc. i.d.R. weder beurkundet noch proto-
kolliert worden sind, dürfte die vorliegende Beurkundung einen raren Aus-
nahmefall darstellen. Nach Auffassung des Gerichts gelingt den Beschwer-
deführerinnen mit den Urkunden bzw. dem historischen Gutachten, wel-
ches die Urkunden interpretiert, der Nachweis vorbestehenden Privatei-
gentums an den strittigen Quellen A und B. Ausserdem dürfte unbestritten
sein, dass die Quellen auf einer Alpweide einen wirtschaftlichen Nutzen
darstellen. Dass die Beschwerdeführerin 1 seit Jahrhunderten rechtmäs-
sige Eigentümerin des herrschenden Grundstücks ist, wird von der Be-
schwerdegegnerin zu Recht nicht bestritten (diesbezüglich sei noch in Er-
innerung gerufen, dass es vor 1874 'die Gemeinde' oder eben 'die Nach-
barschaft' gab als Verbund der Gemeindebürger; erst mit dem Gesetz über
die Niederlassung von Schweizerbürgern vom 12. Juni 1874, in Kraft ge-
treten am 1. September 1874, wurden die Gemeinden zu Einwohnerge-
meinden und den Ortsbürgern gestattet, für die rein bürgerlichen Funktio-
nen eigene Verwaltungsorgane aufzustellen [=Bürgergemeinde]). Mit dem

- 26 -
Nachweis des Vorbestandes von Privateigentum muss somit vorliegend
nicht auf die Rechtsfiguren der Ersitzung und der Unvordenklichkeit der
Ausübung dieser Rechte zurückgegriffen werden (vgl. PETER LIVER, Die
ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: PETER LIVER, Privatrechtliche
Abhandlungen, Festgabe zum 70. Geburtstag des Verfassers am 21. Au-
gust 1972, Bern 1972, S. 465 ff., S. 484), wobei zumindest die Unvordenk-
lichkeit der Ausübung der Rechte auch zielführend sein dürfte. In diesem
Sinne hat jedenfalls das Kantonsgericht in seinem Urteil ZF 37/54 vom
17./18. Oktober bzw. 11. November 1955 (=PKG 1955 Nr. 8) entschieden,
als es für den Nachweis von Wassernutzungsrechten an einem Kanal in
der Gemeinde O.9._____ einerseits auf Urkunden aus den Jahren 1472
und 1484 abstellte und andererseits – bestärkt durch ein Rechtsgutachten
von Prof. LIVER – auf die Vermutung für die Verbindung des herrschenden
Grundstücks mit dem Wassernutzungsrecht in der Zeit vor Einfügung der
Konzessionspflicht im Jahre 1862 für die Nutzung öffentlicher Sachen (§
226 BCG). Aus diesem Grund hat die neue Rechtsprechung des Bundes-
gerichts betreffend die Ablösung von ehehaften Wasserrechten (BGE 145
II 140) auf den vorliegenden Fall keinen Einfluss.
2.2.12. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin 1 mit den
Urkunden von 1577 und von 1625 Erwerbstitel vorweist, welche das Eigen-
tum an den Quellen inklusive der uneingeschränkten Nutzungsbefugnis be-
legen und Bestand über alle seitherigen Rechtsordnungen haben, insbe-
sondere das BCG, das ZBG und das EGzZGB. Dass sich das vor 1862
erworbene Eigentum am herrschenden Grundstück auch auf die Nutzung
der Wasserrechte erstreckt, ergibt sich einerseits aus dem Inhalt der Ur-
kunden und wird andererseits auch vermutet (PKG 1955 Nr. 8 E. 3). Damit
liegt der (vorfrageweise) Schluss nahe, dass die Beschwerdeführerin 1
rechtmässige Eigentümerin der strittigen Quellen A und B im Gebiet der
Alp C._____ ist, unbesehen der Frage, ob es sich dabei um ein öffentliches
Gewässer handelt oder nicht.

- 27 -
2.2.13. Entsprechend ist die Beschwerde vom 1. Februar 2016 gutzuheissen und
die angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin aufzuheben.
3.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Angesichts der
zahlreichen Schriftenwechsel, des komplexen Themenkreises und der
durchgeführten Referentenaudienz erachtet das Gericht ermessensweise
eine Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- für angemessen.
3.2.
Den gemeinsam anwaltlich vertretenen und obsiegenden Beschwerdefüh-
rerinnen 1 und 2 steht vorliegend eine Parteientschädigung gemäss Art. 78
Abs. 1 VRG zu, weil sie als Subjekte des Privatrechts im Rahmen ihres
Finanzvermögens gehandelt haben und nicht im Rahmen ihres amtlichen
Wirkungskreises gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG aktiv wurden. Ausgangspunkt
für die Bemessung der aussergerichtlichen Entschädigung bildet die Hono-
rarnote des Anwalts der beiden Beschwerdeführerinnen vom 3. Dezember
2019 in der Gesamthöhe von Fr. 14'925.80 (bestehend aus: Arbeits-
/Zeitaufwand bis 31.12.2017 total 38.25 Std. à Fr. 240.-- [Fr. 9'220.--] plus
4 % Spesen [Fr. 368.80] plus 8.0 % MWST [767.10]; Arbeits-/Zeitaufwand
ab 01.01.2018 total 17.00 Std. à Fr. 240.-- [Fr. 4'080.--] plus 4 % Spesen
[Fr. 163.20] plus 7.7 % MWST [Fr. 326.70]). Diese Honorarnote ist noch
bezüglich der Spesenpauschale von 4 % zu kürzen, da praxisgemäss le-
diglich eine Kleinspesenpauschale von 3 % erhoben werden kann. Die ent-
sprechend korrigierte Honorarnote ergibt somit eine geringfügig um Fr.
143.45 tiefere Honorarnote von total Fr. 14'782.35 (bestehend aus: 38.25
Std. à Fr. 240.-- [Fr. 9'220.--] plus 3 % Spesen [Fr. 276.60] plus 8.0 %
MWST [Fr. 759.75]; 17.00 Std. à Fr. 240.-- [Fr. 4'080.--] plus 3 % Spesen
[Fr. 122.40] plus 7.7 % MWST [Fr. 323.60]). In diesem Umfang hat die Be-
schwerdegegnerin die beiden Beschwerdeführerinnen für deren anwaltli-
che Vertretung vor Verwaltungsgericht zu entschädigen.

- 28 -
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Gemeinde
O.2._____ vom 17. Dezember 2015 aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
554.--
zusammen
Fr.
5'554.--
gehen zulasten der Gemeinde O.2._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu-
stellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün-
den, Chur, zu bezahlen.
3.
Aussergerichtlich hat die Gemeinde O.2._____ die Bürgergemeinde
O.1._____ und die politische Gemeinde O.1._____ mit Fr. 14'782.35 (inkl.
MWST) zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]
Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 3. August
2020 (BGU 2C_118/2020) abgewiesen.