gr_gerichte · KSK 2014 54 · 2014-12-09 · it
Berufung OR Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc.

rigetto definitivo dell'opposizione | Rechtsöffnung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Rif.:
Coira, 9 dicembre 2014
Comunicata per scritto il:
KSK 14 54
11 dicembre 2014
Decisione
Camera delle esecuzioni e dei fallimenti
Presidenza
Michael Dürst
Giudici
Brunner e Hubert
Attuario ad hoc
Paganini
Nel reclamo in materia d'esecuzione e fallimento
della X . _ _ _ _ _ S A , reclamante, patrocinata dall'avvocato lic. iur. Roberto A.
Keller, Piazza della Grida, 6535 Roveredo,
contro
la decisione del giudice unico del Tribunale distrettuale Moesa del 24 luglio 2014,
in re del C o m u n e d i M e s o c c o , 6563 Mesocco, resistente, patrocinato
dall'avvocato lic. iur. Andrea Toschini, Casa Moesa, 6535 Roveredo, contro la
reclamante,
concernente rigetto definitivo dell'opposizione,
è risultato:

pagina 2 — 15
I. Fattispecie
A.
Il 27 agosto 2008 la X._____SA (O.1_____) e il Comune politico di
Mesocco sottoscrivevano un contratto di concessione per lo sfruttamento della
sorgente di acqua minerale denominata Z._____, ubicata a San Bernardino. Alla
cifra 3 di detto contratto veniva fissato il canone di concessione, secondo cui la
concessionaria è obbligata a versare al Comune di Mesocco CHF 0.012 per litro
imbottigliato, al minimo comunque, indipendentemente dalla produzione, CHF
50'000.– all'anno.
B.
Il 20 agosto 2012 risp. il 31 agosto 2013 il Comune di Mesocco staccava
due fatture di CHF 50'000.– cadauna (1'759/2012 e 1'743/2013) per il canone di
concessione della sorgente Z._____.
C.
Di seguito il Comune di Mesocco faceva spiccare l'esecuzione contro la
X._____SA per un importo di CHF 107'572.45 oltre interessi (esecuzione n.
20140024 dell'Ufficio d'esecuzione del Circolo di Mesocco). In data 29 gennaio
2014 veniva notificato il precetto esecutivo alla debitrice, contro il quale ella
sollevava opposizione per l'importo di CHF 80'000.–. Detto importo corrisponde
all'ammontare a favore del Comune esposto in appendice al precetto esecutivo
secondo le fatture sopra citate, detratti i CHF 20'000.– versati in acconto.
D.
Con istanza 3 febbraio 2014 il Comune politico di Mesocco chiedeva il
rigetto in via definitiva dell'opposizione. Sostanzialmente, esso sostiene che le
decisioni di tassazione sarebbero cresciute in giudicato e per tanto da qualificarsi
quali decisioni esecutive ai sensi dell'art. 80 cpv. 1 LEF (recte: art. 80 cpv. 2 cifra 2
LEF), per cui è dato chiedere il rigetto definitivo dell'opposizione.
E.
In data 27 marzo 2014 si svolgeva il dibattimento. Essenzialmente, in tale
occasione l'istante confermava le proprie domande mentre che la convenuta si
opponeva alle richieste di controparte contestando la qualità di titolo di rigetto
definitivo del contratto di concessione e delle relative fatture, sui quali controparte
fonda le proprie domande. Inoltre, la convenuta sosteneva che il Comune di
Mesocco non agirebbe per atto d'imperio, bensì in funzione di una pretesa
creditoria a carattere contrattuale, per cui esso non disporrebbe di un valido titolo
per il rigetto definitivo dell'opposizione. L'istanza andrebbe respinta anche sotto il
profilo sostanziale poiché la convenuta non sarebbe in grado di adempiere al
contratto di concessione per ragioni imputabili al Comune istante. Difatti, esso non
avrebbe emanato le necessarie misure pianificatorie intese a proteggere la

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sorgente di cui al contratto di concessione. L'Ufficio cantonale per la sicurezza
delle derrate alimentari e la salute degli animali avrebbe così sollecitato
l'emanazione dei suddetti provvedimenti pena l'interruzione dell'imbottigliamento
dell'acqua [tutt'ora captata dalle altre sorgenti]. Per contro, parte istante dichiarava
in replica che l'impossibilità d'imbottigliamento dell'acqua riferita da controparte
concernerebbe unicamente le sorgenti già captate (ovvero la A.1_____, la
A.2_____ e la A.3_____, le quali si fonderebbero su un contratto di concessione
stipulato nel 2004). In merito all'impossibilità di sfruttare la sorgente, essa
aggiungeva di aver fatto tutto il necessario perché controparte potesse captare
l'acqua dalla sorgente Z._____. Come risulterebbe dalla documentazione
presentata da essa stessa durante il dibattimento, parte convenuta avrebbe potuto
captare l'acqua dalla sorgente Z._____ a far tempo da marzo 2010. Per quanto
riguarda invece l'imbottigliamento dell'acqua, parte istante osservava che avrebbe
assicurato al suddetto Ufficio cantonale che avrebbe portato il regolamento sulle
zone di protezione in assemblea per approvazione. Cosa che però non sarebbe
ancora stata fatta, in quanto si attenderebbe innanzitutto la revisione pianificatoria
per il Comune di San Bernardino e in quanto non sarebbero nemmeno iniziati i
lavori da parte della convenuta per la captazione della sorgente Z._____. In
duplica, parte convenuta esplicava che, come si evincerebbe dallo scritto 22
gennaio 2013 del Comune all'Ufficio menzionato (act. 1.7.D TDM), la zona di
protezione concernerebbe tutte le sorgenti anzidette [compresa la Z._____].
Tuttavia, come pure ammesso da controparte, i regolamenti sulla protezione delle
sorgenti, richiesti dall'Ufficio suddetto, non sarebbero in vigore. Essa contestava
infine che, se non può commercializzare l'acqua, a maggior ragione nulla
dovrebbe intraprendere dal profilo edilizio per captare la sorgente Z._____.
F.
Con decisione 24 luglio 2014 il Presidente del Tribunale distrettuale Moesa
accoglieva parzialmente l'istanza rigettando l'opposizione in via definitiva
limitatamente all'importo di CHF 80'000.– oltre interessi nell'esecuzione spiccata
dal Comune di Mesocco nei confronti della X._____SA. Ad argomentazione di tale
decisione, il Presidente dell'autorità inferiore asserisce che il contratto di
concessione del 27 agosto 2008 nonché le fatture 1'759/2012 e 1'743/2013
sarebbero da ritenersi valido titolo di rigetto definitivo ex art. 80 LEF.
G.
Contro detta decisione in data 4 agosto 2014 la X._____SA ha interposto
reclamo al Tribunale cantonale dei Grigioni formulando i seguenti petiti:
"A./ In via principale

pagina 4 — 15
1.
Il reclamo è accolto e l'impugnata sentenza è annullata. Per
conseguenza, l'istanza di rigetto definitivo dell'opposizione è dichiarata
inammissibile, ev. è respinta.
2.
Con protesta di spese, tasse e ripetibili tutte.
B./ In via eventuale
1.
Il reclamo è accolto e l'impugnata sentenza è annullata. Gli atti sono
rinviati alla prima istanza per nuova decisione.
(…)
2.
Con protesta di spese, tasse e ripetibili tutte."
La reclamante eccepisce essenzialmente che le fatture contestate non sarebbero
delle decisioni formali e che oltre a ciò, queste sarebbero nulle. In più, il canone di
concessione
sarebbe
stato
pattuito
nell'ambito
del
diritto
privato,
conseguentemente, le due fatture non potrebbero essere ritenute atti d'imperio.
H.
Nella risposta al ricorso 21 agosto 2014 il Comune di Mesocco presentava i
seguenti petiti:
"1.
Nella misura in cui è ricevibile, il reclamo è respinto.
2.
Protestate spese e ripetibili."
Secondo il parere della resistente, le fatture in questione, non essendo state
contestate, sarebbero cresciute in giudicato fondando così unitamente al contratto
di concessione, il quale costituirebbe un atto d'imperio assimilabile ad una
decisione ai sensi dell'art. 80 cpv. 1 LEF (recte: art. 80 cpv. 2 cifra 2 LEF), il
motivo per il rigetto definitivo dell'opposizione.
I.
Sulle ulteriori argomentazioni delle parti e sui considerandi della decisione
impugnata si tornerà – per quanto utile ai fini del giudizio – nelle considerazioni di
merito che seguono.
II. Considerandi
1.
Contro le decisioni del giudice preposto in materia di rigetto dell'opposizione
può esser proposto reclamo scritto e motivato al Tribunale cantonale dei Grigioni
entro 10 giorni dalla notificazione della decisione impugnata (art. 319 lett. a, art.
309 lett. b cifra 3 CPC; art. 251 lett. a CPC e art. 321 cpv. 2 CPC in combinato
disposto con l'art. 7 cpv. 1 LACPC). La decisione impugnata è stata notificata al
reclamante il 26 luglio 2014, il reclamo motivato presentato congiuntamente alla
decisione impugnata (art. 321 cpv. 3 CPC) il 4 agosto 2014 (data del timbro

pagina 5 — 15
postale) è perciò tempestivo. Essendo adempiuti i requisiti formali si può dunque
entrare nel merito dello stesso.
2.
Con il reclamo possono essere censurati l'applicazione errata del diritto
nonché l'accertamento manifestamente errato dei fatti (art. 320 CPC). Il termine
applicazione errata del diritto comprende sia il diritto scritto che quello non scritto
nonché l'inadeguatezza. L'autorità di reclamo esamina le rispettive censure con
piena cognizione. Per quanto invece concerne la fattispecie costatata dall'istanza
inferiore, vige una cognizione ristretta. Questa, infatti, viene valutata dal Tribunale
cantonale solo sotto l'aspetto di un accertamento manifestamente inesatto e quindi
arbitrario dei fatti (cfr. fra i molti Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[ed.],
Kommentar
zur
Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zurigo 2013, n. 5 ad art. 320 CPC). Fintanto che un
apprezzamento inesatto dei fatti si basa su un'errata applicazione del diritto,
tuttavia, è di nuovo dato il motivo di reclamo dell'errata applicazione del diritto ex
art. 320 lett. a CPC, il quale può essere esaminato con piena cognizione
dall'istanza di reclamo (Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [ed.], Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basilea 2013, n. 5 ad art. 320
CPC). Nella procedura di reclamo fa stato l'obbligo di censura. Nel suo atto di
reclamo parte reclamante deve dunque esporre nel dettaglio di quali vizi deficita la
decisione
impugnata
e
quali
motivi
di
reclamo
vengono
invocati
(Freiburghaus/Afheldt, op. cit., n. 15 ad art. 321 CPC). Ciò che non viene
censurato è perciò valido.
3.a)
Giusta l’art. 326 CPC nella procedura di reclamo non sono ammesse né
nuove conclusioni, né l'allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di
prova. Fatte salve speciali disposizioni legali (art. 326 cpv. 2 CPC), vale perciò un
divieto totale di nova. A differenza dell'appello, il reclamo non ha lo scopo di
proseguire la procedura di prima istanza. Determinante è quindi la materia
processuale vigente al momento dell'emanazione della decisione impugnata (cfr.
Freiburghaus/Afheldt, op. cit., n. 3 seg. ad art. 326 CPC). Il divieto di nova fa
quindi stato non solo in procedure soggette al principio attitatorio bensì anche in
quelle governate dalla massima inquisitoria. Sono invece ammesse nuove
considerazioni giuridiche (cfr. Freiburghaus/Afheldt, op. cit., n. 3 ad art. 326 CPC;
Dominik
Gasser/Brigitte
Rickli,
Schweizerische
Zivilprozessordnung,
Kurzkommentar, Berna 2010, n. 1 ad art. 326 CPC).

pagina 6 — 15
b)
Entrambe le parti propongono in sede di reclamo, verosimilmente piuttosto
a titolo esplicativo che di difetto, nuovi fatti non constatati dall'istanza inferiore,
senza censurarli sotto il profilo di un accertamento manifestamente inesatto dei
fatti, i quali, alla luce di un giudizio nella presente procedura non sono però
rilevanti, per cui non occorre soffermarsi oltre sulla facoltà cognitiva di statuire su
di essi. Lo Statuto comunale del Comune di Mesocco (act. C.2) inoltrato in sede di
reclamo, invece, sarebbe fondamentalmente da ritenersi inammissibile. Tuttavia,
trattandosi della Costituzione del Comune di Mesocco e dunque di una base
legale comunale – la quale è reperibile anche in Internet e con ciò di pubblica
notorietà ai sensi dell'art. 151 CPC – tale fatto non rientra nel divieto dei nova.
Essendo una norma giuridica, essa non deve essere dimostrata dalle parti, ma
piuttosto, in virtù del principio iura novit curia, considerata d'ufficio. Non va invece
approfondita ulteriormente la questione a sapere se l'atto comunale in discussione
sia stato pubblicato ufficialmente per mezzo del Foglio ufficiale cantonale (cfr. art.
1 cpv. 1 lett. c della legge cantonale sulle collezioni delle leggi e sul Foglio ufficiale
[LCPubl; CSC 180.100], in quanto la pubblicazione tramite internet di norme
giuridiche è – sebbene trattasi in effetti di una pubblicazione straordinaria (v. art. 6
LCPubl) – una pratica ormai diffusa tra i comuni.
4.a)
Nella procedura di rigetto dell'opposizione occorre solamente decidere se
per l'importo escusso sussiste un titolo che sia in grado di eliminare l'effetto
deterrente dell'opposizione. Non va invece apprezzata l'entità materiale del credito
(cfr. Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 9a ed., Berna 2013, § 19 N 22; DTF 135 III 315 consid. 2.3 p. 319).
b)
Se il credito è fondato su una decisione esecutiva di un tribunale svizzero o
di un'autorità amministrativa svizzera, l'opposizione è rigettata in via definitiva a
meno che l'escusso provi con documenti che dopo l'emanazione della decisione il
debito è stato estinto o il termine per il pagamento è stato prorogato, oppure che è
intervenuta la prescrizione (art. 81 cpv. 1 LEF). Oltre a decisioni giudiziarie (art. 80
cpv. 1 LEF) anche i surrogati di decisione di cui all'art. 80 cpv. 2 LEF sono in
grado di eliminare definitivamente l'opposizione, in special modo, decisioni
emanate da autorità amministrative svizzere (art. 80 cpv. 2 cifra 2 LEF) siano esse
federali, cantonali oppure comunali (art. 27 cpv. 1 cifra 1 dell'ordinanza
d'esecuzione della legge federale sull'esecuzione e sul fallimento [OE LEF; CSC
220.100]).

pagina 7 — 15
c)
Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante
atto pubblico o scrittura privata, al creditore è concesso il rigetto provvisorio
dell'opposizione, sempreché il debitore non giustifichi immediatamente delle
eccezioni che infirmano il riconoscimento di debito (art. 82 cpv. 1 e 2 LEF). Gli atti
privati valgono quale titolo di rigetto solamente se la disposizione del debitore ivi
contenuta, avvalorata per mezzo di firma, costituisce una promessa incondizionata
di pagamento al creditore di una somma definita o comunque facilmente
determinabile (vgl. Amonn/Walther, op. cit., § 19 n. 68, 74 e 80), mentre che
appartengono agli atti pubblici – il cui contenuto si presume sia vero – tutti gli atti
che sono stati redatti dal funzionario competente conformemente alla forma
prescritta dalla legge (vgl. Amonn/Walther, op. cit., § 19 n. 72).
d)
Per crediti di diritto pubblico non può essere concesso il rigetto provvisorio
dell'opposizione nemmeno se questi sono stati riconosciuti per mezzo di firma
oppure in un atto pubblico, a meno che essi debbano essere promossi davanti al
giudice civile (cfr. a tal proposito Daniel Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin
[ed.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2a
ed., Basilea 2010, n. 46 ad art. 82 LEF con riferimenti; PTC 2006 n. 7 consid.
3b/bb).
5.a)
Il Comune di Mesocco intende eseguire la sua pretesa sul canone di
concessione secondo la cifra 3 del contratto di concessione. Ivi si tratta di una
controprestazione per lo sfruttamento di una sorgente, che, stando alle
constatazioni introduttive del contratto, appartiene alle acque pubbliche del
comune, per cui la competenza per il rilascio della concessione spetta al comune.
Inoltre si afferma che l'assemblea comunale ha approvato la concessione il 12
marzo 2008. L'oggetto in esame consiste dunque in una concessione ai sensi
dell'art. 120 cpv. 2 della legge d'introduzione al Codice civile svizzero (LICCS;
CSC 210.100), con la quale alla reclamante è stato attribuito un diritto particolare
di godimento alla sorgente. Seppur regolato nella LICCS, esiste un rapporto
giuridico governato dal diritto pubblico. Il regolamento nella LICCS appoggia
sull'art. 664 cpv. 3 CC, in cui la legislazione sulle cose senza padrone e di dominio
pubblico è sottoposta ai cantoni nel senso di una riserva impropria a favore del
diritto pubblico cantonale (Heinz Rey/Lorenz Strebel, in: Honsell/Vogt/Geise [ed.],
Basler Kommentar ZGB II, 4a ed., Basilea 2011, n. 2 ad art. 664 CC). Tale riserva
si estende pure alla facoltà di regolare a partire da che portata un corso d'acqua è
da ritenersi pubblico e di uso comune (Rey/Strebel, op. cit., n. 28 ad art. 664 CC).
Nel Cantone dei Grigioni ciò è sancito dall'art. 119 LICCS nel senso che, le

pagina 8 — 15
sorgenti la cui portata è tale che il loro deflusso dalle origini ha il carattere di un
ruscello o di un fiume, sono parificate ai fiumi e ai ruscelli e di conseguenza, su
riserva di una dimostrazione di proprietà privata, destinate all'uso pubblico. Tali
sorgenti condividono, in deroga al principio dell'accessione di cui all'art. 704 CC, la
sorte giuridica del corso d'acqua di cui fanno parte, e sono sottratte alla proprietà
privata (Rey/Strebel, op. cit., n. 8 seg. ad art. 704 CC). Nel caso su di esse si
voglia concedere un diritto di godimento particolare, nel senso di un'autorizzazione
allo sfruttamento esclusivo, occorre servirsi di una concessione. La natura di
quest'ultima è controversa. Da un lato, essa è considerata una decisione
imperativa
necessitante
cooperazione,
dall'altro,
un
contratto
giuridico
amministrativo (Rey/Strebel, op. cit., n. 53 ad art. 664 CC). Incontestato è invece
che il presente rapporto giuridico sottostà al diritto pubblico, giacché decisivo per
la questione a sapere se rubricarlo sotto il diritto pubblico oppure quello privato è
l'oggetto dello sfruttamento, che, nel caso in questione, è una sorgente di proprietà
pubblica (DTF 109 II 76 consid. 3 S. 79). Le controversie da qui scaturenti sono
perciò escluse dalla giurisdizione civile. Pertanto, tali controversie nel Cantone dei
Grigioni vengono decise dal Tribunale amministrativo, ossia secondo prassi
costante, pure quando il rapporto di concessione è stato instaurato attraverso un
contratto di concessione, nell'ambito di una procedura di ricorso contro la
decisione antecedente del comune e non attraverso un'azione giudiziaria
(amministrativa) (cfr. p. es. sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone dei
Grigioni U 02 53 del 6 marzo 2007 consid. 2). Il fatto che il rilascio della
concessione avvenne sotto forma di contratto, non esclude un atto d'imperio del
comune. Contrariamente alle allegazioni di parte reclamante davanti all'istanza
inferiore (act. 1.5 TDM p. 1) nonché analogamente nel reclamo (act. A.1), il
Comune è in special modo autorizzato a rivendicare una pretesa su un canone di
concessione per mezzo di una decisione imperativa (cfr. sentenza del Tribunale
amministrativo del Cantone dei Grigioni A 04 23 del 29 giugno 2004 e U 04 121
del 3 maggio 2005; sulla possibilità dell'imposizione per mezzo di decisione
imperativa di una pretesa discendente da un contratto giuridico-amministrativo si
veda anche DTF 105 Ia 207 consid. 2b p. 211).
b)
Nel caso in questione si tratta di tributi pubblici (canone di concessione) e
quindi di crediti pubblici, per i quali, alla luce di quanto detto, non può essere
concesso il rigetto provvisorio. Qui di seguito occorre perciò vagliare se esiste un
titolo di rigetto definitivo, che di conseguenza condurrebbe al rigetto definitivo
dell'opposizione.

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6.a)
L'istanza inferiore ha attribuito carattere decisionale alle fatture del 20
agosto 2012 risp. del 31 agosto 2013, e giudicato irrilevante l'omessa indicazione
del rimedio giuridico facendo riferimento a quanto normato dall'art. 22 cpv. 2 della
legge sulla giustizia amministrativa (LGA; CSC 370.100). Ciò è stato censurato nel
reclamo, in cui il reclamante sostiene che a dette fatture difetterebbero tutti i criteri
formali. Inoltre, la loro procedura sarebbe stata viziata, poiché prima di emanare
un atto formale, al destinatario andrebbe data la possibilità di esprimersi. Il diritto
di essere sentito sarebbe perciò stato ignorato, cosicché l'atto sarebbe nullo.
b)
Principalmente, anche le decisioni di comuni rientrano nell'art. 80 cpv. 2
cifra 2 LEF. Affinché si possa affermare il carattere di titolo di rigetto di un atto
amministrativo, tuttavia, giusta costante prassi questo deve soddisfare vari
requisiti minimi, i quali devono assicurare la protezione giuridica del debitore allo
stesso modo di una sentenza giudiziaria. Al primo posto vi deve essere la
premessa che, il documento destinato a titolo di rigetto, escluse le cosiddette
decisioni di massa, sia stato sottoscritto dall'autorità competente. Oltre alla
denominazione e alla firma dell'autorità giudicante, le decisioni amministrative
redatte conformemente in materia di tributi pubblici devono contenere
un'indicazione dei rimedi giuridici. In altre parole, il fatto che già la legge conceda
la possibilità d'impugnazione non è sufficiente. Queste disposizioni si fondano
sulla considerazione basilare secondo cui, le decisioni di autorità in merito a
tributi pubblici devono essere chiaramente riconoscibili in quanto al loro carattere
decisionale e quindi distinguibili nella loro forma da mere fatture, diffide o decisioni
provvisorie. Agli occhi del destinatario deve perciò essere facilmente identificabile
l'ufficio competente e quale credito esso fa valere, ma soprattutto, il fatto che la
decisione può essere eseguita se non impugnata (cfr. precedentemente già PTC
1980 n. 19 consid. 1a, 1987 n. 27 consid. 1a e 1992 n. 29 e d'allora più volte
confermato: p. es. sentenza del Tribunale cantonale dei Grigioni SKG 02 27 del 4
settembre 2002 consid. 4c/bb, SKG 07 48 del 23 gennaio 2008 consid. 3, KSK 09
79 del 23 febbraio 2010 consid. 3a; parimenti Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 2000, p. 216).
c)
Contrariamente alle dichiarazioni nella domanda di rigetto dell'opposizione,
sulle "decisioni" ivi indicate quali titoli di rigetto manca l'indicazione del rimedio
giuridico come prescritto dalla legge (art. 22 cpv. 1 LGA, il quale in base all'art. 2
LGA è applicabile anche alle procedure dinanzi ad autorità comunali). La
dichiarazione del comune nell'attestazione d'esecutività emanata dallo stesso (act.
1.1.F TDM), secondo cui la notificazione sarebbe avvenuta conformemente alla

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legge e sarebbe stata concessa la possibilità d'impugnazione, non cambia nulla in
proposito. Dal punto di vista esteriore, non essendo definiti come "decisione di
tassazione" bensì, sotto il titolo "concessioni", soltanto come "fattura", i documenti
in questione (act. 1.1.C e 1.1.D TDM) risultano essere delle mere fatture. Manca
pertanto la riconoscibilità che essi sono eseguibili se non impugnati. A partire da
ciò non può essere rilasciato un rigetto definitivo.
Sulla questione della nullità non occorre perciò soffermarsi ulteriormente. Ad ogni
modo va aggiunto che, malgrado la mancanza di facoltà di statuire sulla
motivazione materiale e sulla liceità di una decisione, l'obiezione circa la nullità di
una decisione è comunque permessa già nella procedura di rigetto, sebbene
possa essere tematizzata quale questione giuridica soltanto nella procedura di
ricorso. Tuttavia, sussistono elevati requisiti per l'adozione della nullità, poiché una
decisione difettosa di regola è solo annullabile (PTC 1998 n. 25 consid. 4 segg.).
La nullità semmai può essere assunta in presenza di vizi procedurali gravi, di
sostanziali errori formali e di difetti contenutistici particolarmente gravi (cfr.
Staehelin, op. cit., n. 128 ad art. 80 LEF). La lesione del diritto di essere sentiti
induce solo raramente alla nullità.
7.a)
L'istanza inferiore ha qualificato il presente contratto di concessione quale
atto d'imperio, il quale, riguardo all'obbligazione lì statuita inerente il pagamento
del canone di concessione, permetterebbe il rigetto definitivo. In questo contesto
essa fa riferimento alla sentenza del Tribunale federale del 15 luglio 1921 (= DTF
47 I 222). Nel reclamo (act. A.1 p. 4 seg.) si richiama la differenziazione tra
elementi decisionali e contrattuali. Mentre ivi si afferma che la determinazione del
canone di concessione, quale componente liberamente pattuita, sarebbe da
collocare a quest'ultimi, nella risposta al reclamo (act. A.2 p. 4 segg.) si esprime
invece la posizione secondo la quale, il contratto conterrebbe delle clausole che
l'ente pubblico, sulla base dei poteri che gli spettano in questo ambito, avrebbe
altrimenti potuto imporre unilateralmente per mezzo di decisione, ragion per cui
esso sarebbe da assimilare ad una decisione. Il canone di concessione
costituirebbe la controprestazione principale per l'ottenimento della concessione e
l'ente pubblico l'avrebbe regolato parimenti anche tramite una decisione
imperativa. In ragione della sua importanza e dell'interesse pubblico che la stessa
tende a concretizzare essa non potrebbe essere considerata quale disposizione
contrattuale del diritto privato. Nonostante la conformazione contrattuale, tale
clausola è da intendersi come frutto dell'attività imperativa del comune, tanto più

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che il canone di concessione, così come l'intero contratto di concessione, è stato
deciso dall'assemblea comunale competente.
b)
Nella DTF 47 I 122 il conferimento del rigetto definitivo poggiava
sull'argomentazione secondo cui il rilascio della concessione, nonostante si sia
scelto la forma contrattuale, costituirebbe un atto amministrativo e il vincolo del
concessionario non risulterebbe da una comprensione contrattuale tra parti dello
stesso rango bensì dalla sottomissione ai contenuti concessionari definiti
dall'autorità conferente gerarchicamente superiore. Ciò varrebbe in particolar
modo anche per l'obbligo del concessionario previsto nell'atto di concessione di
pagamento di una tassa di concessione risp. di un canone per i diritti d'acqua, i
quali avrebbero carattere di tributi pubblici che, ugualmente alle imposte attraverso
la tassazione, verrebbero intimati vincolantemente tramite la concessione.
Accettando la concessione, il concessionario si assoggetterebbe così a questo
onere. Questo punto di vista si fonda evidentemente sulla concezione d'allora
riguardo alla natura giuridica della concessione. Nel frattempo, l'apprezzamento in
merito
è
mutato
notevolmente.
Di
pari
passo
con
il
riconoscimento
dell'ammissibilità di contratti di diritto amministrativo, nella dottrina più recente si è
diffusa l'opinione secondo cui, le concessioni sarebbero da considerarsi dei
contratti
di
diritto
pubblico
(cfr.
Vinzens
Augustin,
Das
Ende
der
Wasserrechtskonzessionen, Freiburg 1983, S. 13 seg.). Fino ad oggi, il Tribunale
federale non si è ancora associato completamente a tale opinione. La
concessione continua ad essere intesa come atto d'imperio unilaterale, pur
riconoscendo che il suo contenuto, premesso che non sia predeterminato da
norme legislative imperative, viene definito attraverso un accordo tra concedente e
concessionario, per cui la concessione è paragonabile ad un rapporto giuridico
basato su un contratto (in questo senso per l'appunto DTF 109 II 76 E. 2 S. 78). La
concessione è un incrocio risp. un rapporto giuridico misto il quale contiene sia
elementi contrattuali che imperativi (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6a ed., Zurigo 2010, n. 1091 segg. e n. 2593, Imboden/Rhinow,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung - Die Rechtsgrundsätze der Verwal-
tungspraxis, erläutert an Entscheiden der Verwaltungsbehörden und Gerichte -
Band I, Basilea 1976, n. 46 IV/a p. 282 seg.). Per l'assegnazione al corrispettivo
ambito legale fa fede il contenuto giuridico delle singole disposizioni.
Imperativamente vengono rilasciate quelle disposizioni di concessione, che
concernono questioni regolate cogentemente e importanti interessi pubblici. Di
natura contrattuale possono invece essere delle disposizioni che per l'interesse
pubblico sono meno sostanziali. Per contenuti imperativi vale illimitatamente il

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principio di legalità (cfr. Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrecht-
sprechung - Die Rechtsgrundsätze der Verwaltungspraxis, erläutert an Entschei-
den der Verwaltungsbehörden und Gerichte - Ergänzungsband zur 5. (und unver-
änderten 6.) Auflage, Basilea 1990, n. 46 IV/1 p. 143 seg., Häfe-
lin/Müller/Uhlmann, op. cit., n. 1093). Nella prassi del Tribunale federale vengono
generalmente assegnate all'ambito imperativo anche le disposizioni sui canoni di
concessione (Augustin, op. cit. p. 16). Ciò corrisponde per talune concessioni in
cui il canone è effettivamente disciplinato dalla legge, come è il caso per
concessioni giusta la legge sulle forze idriche (LUFI; RS 721.80), cosa che
oltretutto, per la riscossione di un canone di concessione appartenente ai tributi
pubblici è in sé necessaria (cfr. a tal proposito Häfelin/Müller/Uhlmann, op. cit., n.
2625 segg.). In ambiti in cui per legge non sono regolate la quota e nemmeno
ulteriori modalità del canone di concessione e per cui viene a mancare la base
legale per un agire imperativo, si impone invece un'attribuzione alla parte
contrattuale, poiché in tal caso è la reciproca volontà di vincolo delle parti a
prevalere quale motivo giuridico del rispettivo obbligo (cfr. Augustin, op. cit., p. 17).
c)
In base a quanto esposto, il contratto di concessione non si lascia
qualificare sistematicamente quale titolo di rigetto definitivo. Bisogna piuttosto
esaminare se la disposizione in merito al canone di concessione è di natura
contrattuale oppure imperativa. Nel caso di specie, si asserisce che il contributo si
sarebbe potuto stabilire anche imperativamente, ma a tal proposito non è stata
menzionata nessuna sufficiente base legale. Siccome il principio di copertura delle
spese, nel caso di indennizzo per uso particolare di una sorgente, in mancanza di
una prestazione statale da retribuire evidentemente non è applicabile, l'ammontare
del contributo deve emergere in modo sufficientemente determinato da una legge
formale. Questa deve fissare perlomeno i criteri di calcolo, un importo massimo
oppure un quadro tariffario (si veda la sentenza del Tribunale federale
2C_729/2014 del 3 aprile 2014 consid. 4.2 con riferimenti). Tali presupposti non
sono però riscontrabili nel caso di specie, dove nemmeno dal diritto cantonale né
tanto meno dalla costituzione comunale si evince una norma pertinente. L'art. 120
LICCS in unione con l'art. 25 cpv. 5 dello Statuto comunale, contrariamente a
quanto affermato da parte resistente, non rappresenta una sufficiente base legale
per la riscossione del canone di concessione, poiché non esplica neppure in linea
di principio come procedere al calcolo del canone. L'importanza del canone di
concessione per l'ente pubblico risp. il suo interesse economico, del resto, non
tolgono al fatto che, senza base legale di misurazione, una determinazione
imperativa sarebbe stata preclusa.

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Tutti questi motivi inducono a considerare la disposizione in discussione di
carattere strettamente contrattuale, cosicché, fin qui, non sussiste un titolo di
rigetto (cfr. Häner/Waldmann [ed.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der
Praxis, Zurigo 2007, p. 19 seg.).
d)
Anche in apparenza i requisiti per un titolo di rigetto non sono adempiuti.
Difatti, il documento in questione viene esplicitamente denominato come contratto.
Per la concessionaria non è intravedibile che, fondando su di esso, si possa
chiedere l'esecuzione del canone di concessione senza l'esame di eventuali
obiezioni giuridiche-materiali. Nelle sue asserzioni della risposta al reclamo, il
comune stesso parte dal presupposto che l'annuale canone di concessione
costituisce la retribuzione per lo sfruttamento della sorgente. Seppur secondo
contratto sia dovuto un contributo minimo, indipendentemente dal quantitativo
d'acqua effettivamente prelevato, un'interpretazione in buona fede indica che la
possibilità di sfruttamento è stata tacitamente presupposta. Se il contributo sia
dovuto persino in caso di impossibilità di sfruttamento imputabile al comune e con
ciò a prescindere dalla controprestazione del comune, non emerge direttamente
dal testo del contratto. Tale quesito è una domanda d'interpretazione che deve
poter essere chiarita in un'ordinaria procedura amministrativa antecedente
l'esecuzione. Una decisione discrepante contraddirebbe la natura del rigetto
definitivo, il quale sarebbe infatti indicato nel caso in cui il debitore, nella
procedura antecedente in cui è sorto il titolo, abbia avuto la possibilità di
esprimersi quantomeno in un rimedio legale oppure in un mezzo d'impugnazione
in merito all'entità e al quantitativo del credito (Stücheli, op. cit., p. 213). La
questione a sapere se, nel caso d'inadempienza agli obblighi di prestazione
imputabile al comune, cadrebbe oppure no l'obbligo del canone di concessione,
non era oggetto del rilascio della concessione e non è ancora stata
autoritativamente giudicata.
8.
Per tutte le ragioni sopra esposte, per quanto concerne l'obbligo di
pagamento del canone di concessione, al presente contratto di concessione non
può essere riconosciuto il carattere di titolo di rigetto definitivo. Il reclamo si rileva
perciò fondato. La decisione impugnata va dunque annullata, per cui la domanda
di rigetto definitivo dell'opposizione è respinta.
9.
Sotto questo esito procedurale, i costi della procedura di rigetto
dell'opposizione di CHF 600.– e della procedura di reclamo di CHF 800.– (cfr. art.
48 in combinato disposto con l'art. 61 cpv. 1 dell'ordinanza sulle tasse riscosse in

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applicazione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento [OTLEF; RS
281.35]) giusta l'art. 106 cpv. 1 in combinato disposto con l'art. 95 cpv. 1 CPC
vanno a carico della resistente. Quest'ultima, secondo la medesima normativa,
oltre a pagare le spese processuali deve risarcire adeguatamente le spese
ripetibili della parte vincente. Visto che la parte vincente non ha presentato una
nota delle sue spese, le indennità a titolo di ripetibili (IVA inclusa) vengono stabilite
d'ufficio a CHF 1'000.– per la procedura di prima istanza risp. a CHF 750.– per la
procedura di reclamo (cfr. art. 105 cpv. 2 CPC, art. 96 CPC in combinato disposto
con l'art. 3 cpv. 1 dell'ordinanza sull'onorario degli avvocati [OOA; CSC 310.250]).

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III. La Camera delle esecuzioni e dei fallimenti decide:
1.
Il reclamo è accolto e l'impugnata decisione di rigetto dell'opposizione è
annullata.
2.
La domanda di rigetto definitivo dell'opposizione nell'esecuzione n.
20140024 dell'Ufficio d'esecuzione Mesocco è respinta.
3.
I costi della procedura di rigetto dell'opposizione di CHF 600.– vanno a
carico del Comune di Mesocco, il quale, per la procedura di prima istanza, è
tenuto a risarcire alla X._____SA un'indennità a titolo di ripetibili pari a CHF
1'000.– (IVA inclusa).
4.
I costi della procedura di reclamo di CHF 800.– vanno a carico del Comune
di Mesocco, il quale, per la procedura di reclamo, è tenuto a risarcire alla
X._____SA un'indennità a titolo di ripetibili pari a CHF 750.– (IVA inclusa).
5.
Contro questa decisione con un valore litigioso di almeno CHF 30'000.– può
essere interposto ricorso in materia civile ai sensi degli artt. 72 e 74 cpv. 1
lett. b LTF. Il ricorso è da inoltrare al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
per scritto entro 30 giorni dalla notificazione della decisione con il testo
integrale nel modo prescritto dagli artt. 42 seg. LTF. Per l'ammissibilità, il
diritto, gli ulteriori presupposti e la procedura di ricorso fanno stato gli artt.
29 segg., 72 segg. e 90 segg. LTF.
6.
Comunicazione a: