gr_gerichte · R 2004 22 · 2004-12-08 · de
Gesamtmelioration (landwirtschaftlicher Güterweg)

Wiederherstellungs- und Bussverfügung | Baurecht

R 04 22
4. Kammer
URTEIL
vom 8. Dezember 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Wiederherstellungs- und Bussverfügung
1.
Im Jahr 1988 erwarben … mit dem inzwischen verstorbenen … die Parzelle
Nr. 2334 mit dem darauf befindlichen Wohnhaus Assek.-Nr. 120 in ….
Zwischen diesem Gebäude und dem Stallgebäude Assek.-Nr. 119 auf
Parzelle Nr. 103 besteht ein schmaler Durchgang, der von der Via … zur …
führt. Der Durchgang führt gleich bei seinem Eingang zunächst unter der
Eingangspasserelle zum Haus Nr. 120 hindurch, weshalb er an dieser Stelle
nur eine Höhe von ca. 1.20 m aufweist und für eine erwachsene Person nur
unter gebückter Haltung und sehr unbequem erreicht werden kann. Bis zur
Passerelle ist er gepflästert, danach führt er über Erdboden und ist von den
zwei Dächern des Hauses Nr. 120 und des Stalles Nr. 119 praktisch
überdeckt.
2.
Die Familie … sah sich durch die Benutzer des Durchgangs, die nach ihren
Angaben diesen nicht bloss zur Verrichtung ihrer Notdurft missbrauchten,
sondern darin auch rauchten und Alkohol konsumierten, zunehmend gestört.
Aus diesem Grund verriegelten sie im Jahre 1999 den Durchgang unten und
oben mit einer Bretterwand. Daraufhin stellte die Gemeinde … mit Schreiben
vom 7. November 2000 fest, dass sie ohne Bewilligung den Durchgang
verriegelt hätten und forderte sie zur Vernehmlassung auf. Mit Stellungnahme
vom 12. November 2000 begründete die Familie … die Abschrankung mit
Fäkalienproblemen, dem zurückgelassenen Dreck und ungelösten Fragen zur
Verantwortlichkeit bei Unfällen aller Art. Insbesondere bilde sich im Winter
Glatteis und grenze der Durchgang an einen Heustall, sodass eine einzige
weggeworfene Zigarette einen Brand auslösen könne. Sie beantragten eine

provisorische Baubewilligung für die Abschrankung, bis die Angelegenheit
definitiv bereinigt sei und verlangte eine Aussprache.
3.
Am 31. Januar 2001 signalisierte die Gemeinde der Familie …, das Problem
mit den Eigentümern besprechen zu wollen. Am 14. Februar 2002 teilte sie
ihr dann mit, dass es sich bei dem versperrten Weg um einen öffentlichen
Durchgang handle und die Abschrankungen entfernt werden müssten, man
halte sich für eine Besprechung zur Verfügung. Die Haftung bei Unfällen trage
wie bei allen öffentlichen Strassen die Gemeinde. Am 17. Juli 2003 schrieb
die Gemeinde die Familie … erneut an, da die Bretterwände immer noch nicht
entfernt worden waren. Sie hielt ihr vor, den seit unvordenklicher Zeit
öffentlichen Durchgang ohne Baubewilligung abgesperrt zu haben. Der
Gemeinderat habe nun beschlossen, das Wiederherstellungsverfahren
einzuleiten und allenfalls die Ersatzvornahme anzuordnen sowie ein
Baubussenverfahren wegen vorsätzlicher Verletzung von Bauvorschriften im
Sinne von Art. 125 i.V.m. Art. 17 und Art. 113 BauG zu eröffnen. Gleichzeitig
wurde die Familie … letztmalig aufgefordert, die Abschrankungen zu
entfernen.
4.
Mit Stellungnahme vom 2. August 2003 weigerte sich die Familie … weiterhin,
die Abschrankung zu entfernen. Auch eine erneute Besprechung am 30.
September führte zu keiner Lösung des Problems. Ein von der Familie
präsentierter Vorschlag zur Sanierung des Durchgangs weckte zwar das
Interesse des Gemeindevorstandes, jedoch beharrte dieser auf der
vorgängigen Entfernung der Bretterwände.
5.
Auf Veranlassung der Familie … erliess die Gemeinde am 26. Februar 2004
eine anfechtbare Verfügung. Sie stellte fest, … hätten ohne Baubewilligung
eine Barrikade errichtet und diese trotz Aufforderung nicht entfernt. Der
Durchgang sei seit unvordenklicher Zeit öffentlich, was einen Rechtstitel für
die Benutzung ersetze. Damit hätten sie formelle und materielle
Bauvorschriften verletzt. … wurden unter Androhung der Ersatzvornahme
angewiesen, die Bretterwände innert zehn Tagen seit Rechtskraft der
Verfügung zu entfernen sowie gestützt auf Art. 125 BauG mit je Fr. 500.--

gebüsst. Zudem auferlegte die Gemeinde ihnen Verfahrenskosten von Fr.
2'700.--.
6.
Mit Rekurs vom 13. März 2004 beantragten die Erbengemeinschaft …,
bestehend aus …, … und … sowie …, … und … die Aufhebung der Verfügung
und Erteilung der Baubewilligung für die Holzabschrankungen sowie die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Sie begründet diese Anträge zunächst
damit, dass der Entscheid der Gemeinde völlig ungenügend begründet sei,
indem nicht ausgeführt werde, aufgrund welcher Tatsachen von einer
Benützung seit unvordenklicher Zeit ausgegangen werde. Auch die
Erwägungen
zur
Strafzumessung
sowie
zur
Auferlegung
der
Verfahrenskosten seien ungenügend. Dadurch werde das rechtliche Gehör
verletzt. Was das Benutzungsrecht für den Durchgang betreffe, so sei gemäss
übereinstimmender Darstellung nie ein Widmungsakt geschehen, und der
Generelle Erschliessungsplan stelle für sich allein keinen Rechtstitel für die
Durchgangsberechtigung dar. Die Unvordenklichkeitsregel, auf die sich die
Gemeinde berufe, habe keine eigenständige Geltung, sondern sei eine blosse
Beweisregel des kantonalen Rechts. Damit fehle ein Rechtstitel der
Gemeinde auf Offenhaltung des Durchganges, weshalb die Rekurrenten
einen Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung für die Abschrankung hätten.
Die blosse Duldung der allgemeinen Benützung einer privaten Sache durch
den Eigentümer genüge nicht zur Annahme von Unvordenklichkeit. Sowohl
die Höhe der Busse, als auch die Verfahrenskosten seien nicht
nachvollziehbar.
7.
Mit Vernehmlassung vom 21. April 2004 beantragte die Gemeinde die
Abweisung des Rekurses. Sie habe ihren Entscheid in jeder Hinsicht
genügend begründet. Insbesondere habe sie ausgeführt, weshalb sie die
Gasse als im Gemeingebrauch stehend betrachte sowie die Gründe der
Strafzumessung dargelegt. Die Rekurrenten seien in der Lage gewesen, die
Tragweite des Entscheides zu erkennen und ihren Rekurs zu begründen,
womit
die
Gemeinde
ihrer
Begründungspflicht
rechtsgenüglich
nachgekommen sei. Nach allgemein anerkannter Lehre und Rechtsprechung
könnten Strassen und Plätze dann als öffentliche Sachen betrachtet werden,

wenn
sie
entweder
durch
einen
förmlichen
Verwaltungsakt
dem
Gemeingebrauch gewidmet worden seien, oder wenn sie seit unvordenklicher
Zeit im öffentlichen Gebrauch gestanden hätten und dass dieser Zustand als
rechtmässig angesehen werden könne. Einen Widmungsakt gebe es
vorliegend nicht, jedoch seien die Voraussetzungen der Unvordenklichkeit
erfüllt. Als Beweis dafür beantragt sie die Einvernahme zweier Zeugen, die
seit ihrer Geburt in den Jahren 1919 bzw. 1920 in … lebten. Die Bussen seien
aufgrund der Steuerfaktoren berechnet worden, die für alle drei Rekurrenten
vergleichbar seien. Der relativ geringe Unrechtsgehalt sei durch eine sehr
niedrige Busse berücksichtigt worden. Die Verfahrenskosten stützten sich auf
Art. 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Baugesetz.
8.
In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, ihre
Argumentation zu vertiefen und zu präzisieren. Diese Möglichkeit
wahrnehmend, machen die Rekurrenten in ihrer Replik vom 18. Mai 2004
geltend, die Unvordenklichkeit sei angesichts der konkreten Verhältnisse nicht
zu belegen, insbesondere nicht auf Zeugen, die sich nicht für die gesamte
Zeitdauer von 80 Jahren auf ihre eigene Wahrnehmung stützen können.
Gegen eine Benutzung seit unvordenklicher Zeit spreche schon die fehlende
Eignung des Durchgangs.
9.
Mit Verfügung vom 19. März 2004 gewährte der Instruktionsrichter dem
Rekurs die aufschiebende Wirkung.
10.
Am 27. September 2004 führte das Gericht im Beisein der Rekurrenten …,
deren Rechtsvertreter sowie des Rechtsvertreters der Gemeinde einen
Augenschein durch. Beide Parteien erhielten die Möglichkeit, sich noch
mündlich zu ihren Anliegen zu äussern. Auf die weiteren Ergebnisse des
Augenscheins wird, sofern nötig, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
11.
Ebenfalls am 27. September 2004 führte der Instruktionsrichter in den
Räumlichkeiten des Bezirksgerichts … eine Zeugeneinvernahme der von der
Gemeinde vorgeschlagenen Zeugen … und … durch. Anwesend waren auch

die Rekurrenten …, deren Rechtsvertreter sowie der Rechtsvertreter der
Gemeinde. Auf die Ergebnisse der Zeugeneinvernahme wird, sofern nötig, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen Die im Anschluss erteilte
Möglichkeit zur Stellungnahme nahmen lediglich die Rekurrenten wahr. Sie
machen darauf aufmerksam, dass die Zeugen zur erforderlichen Dauer von
80
Jahren
keine
eigene
Wahrnehmung,
dass
sich
jedoch
die
Zeugenaussagen gemäss ZPO zwingend auf eine solche stützen müsse. Die
Zeugen
könnten
zudem
nicht
sämtliche
kumulativen
Tatbestandserfordernisse
des
Gebrauchs
seit
unvordenklicher
Zeit
bestätigen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Die Rekurrenten machen zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
geltend, indem die Verfügung der Gemeinde ungenügend begründet sei.
Insbesondere seien die Annahme der Unvordenklichkeit, die Höhe der Busse
sowie die auferlegten Verfahrenskosten nicht nachvollziehbar.
b)
Die Begründung einer Verfügung entspricht den Anforderungen von Art. 29
BV, wenn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt werden, die Tragweite
der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an
eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde ist nicht verpflichtet, sich zu
allen Rechtsvorbringen der Parteien zu äussern, sondern darf sich vielmehr
auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE
126 I 102 ff.; Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, N
1706 m. w. Nachw.).
c)
Die angefochtene Verfügung vom 18. Februar 2004 schildert zunächst den
entscheidrelevanten Sachverhalt, in den sie auch die Sachverhaltsvorbringen
der Rekurrenten einbaut. Danach geht sie auf deren rechtliche Argumente ein,
um dann ihre eigene Sichtweise zu bringen, an der sie schlussendlich festhält.
In diesem Rahmen bringt sie auch Überlegungen zum Gemeingebrauch und
dem Grundsatz der Unvordenklichkeit. Dass sie dabei lediglich feststellt, der

Durchgang sei seit Menschengedenken öffentlich benutzt worden, ohne die
Quelle dieses Wissens anzugeben, ändert nichts daran, dass ihre
Ausführungen genügten, um den Rekurrenten die Tragweite der Verfügung
erkennbar zu machen und einen Weiterzug an eine höhere Instanz zu
ermöglichen. Im Rahmen der Bussenhöhe hält sie fest „ihr Verschulden wiegt
nicht leicht“, und die Bussenhöhe sei „unter Berücksichtigung der
Steuerfaktoren“ festgelegt worden. Auch diese Hinweise werden den
Anforderungen von Art. 29 BV gerecht. Dasselbe gilt für die Verfahrenskosten,
bei denen auf die gesetzliche Grundlage verwiesen wird, aus der die
Rekurrenten wiederum deren Voraussetzungen erkennen konnten. Die
Verfügung vom 18. Februar 2004 war damit rechtsgenüglich begründet, eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs der Rekurrenten ist nicht ersichtlich.
2.
Die Rekurrenten beschweren sich des Weiteren darüber, dass die Gemeinde
ihr Baugesuch nie geprüft hätte, weshalb keine Grundlage für eine
Abbruchverfügung bestehe. Voraussetzung für eine Abbruchverfügung ist
jedoch gemäss Art. 126 Abs. 1 des … Baugesetzes (BauG) lediglich eine
Baute, die ohne Baubewilligung erstellt wurde, unabhängig davon, ob
vorgängig ein Bewilligungsverfahren durchgeführt wurde oder nicht. Die
Gemeinde geht zu Recht davon aus, dass es sich bei der Frage der
Öffentlichkeit des Durchgangs und dem Baugesuch um eine identischen
Problemkreis handelt, indem eine Baubewilligung ohnehin nur dann in Frage
kommt, wenn die Öffentlichkeit verneint wird. Stets von der Öffentlichkeit des
Durchgangs ausgehend, kam die Gemeinde konsequent zu dem Ergebnis,
dass die Baute nicht bewilligungsfähig sei. Eine separate Behandlung in
einem eigenständigen Baubewilligungsverfahren war nicht vonnöten.
3. a)
Gemäss der übereinstimmenden Schilderung der Parteien befindet sich der
streitige Durchgang im Privateigentum der Rekurrenten und deren Nachbarn.
Eine Begründung des Gemeingebrauchs an dem Durchgang durch Widmung
fand nie statt, sodass ein Rechtstitel, der die Gemeinde zur Widmung
berechtigen würde, nicht geprüft werden muss. Hingegen entfällt die
Notwendigkeit einer Widmung gemäss der ständigen Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts wie auch des Bundesgerichts dann, wenn die Sache seit

unvordenklicher Zeit im Gemeingebrauch war und dieser Zustand als
rechtmässig angesehen werden kann (PVG 1984 Nr. 17; 1986 Nr. 12; BGE
74 I 49; 94 I 574 [letzterer zum Kanton Graubünden]). Dem Institut der
Unvordenklichkeit liegt das Prinzip zugrunde, dass ein Zustand so lange
bestehen muss, dass sein Anfang sich im Dunkeln der Vorzeit verliert, er
damit über Menschengedenken hinaus bestand, was zur Annahme
berechtigt, dass er dereinst rechtmässig entstanden sei (PKG 191 Nr. 5).
b)
Zur Annahme der Unvordenklichkeit ist notwendig, dass der betreffende
Zustand seit mindestens 80 Jahren währte (PVG 1984 Nr. 17;
Imboden/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 116;
PKG 1992 Nr. 9; ZK-Liver, Art. 731 ZGB N 141 [letztere zum analogen Institut
der seit unvordenklicher Zeit ausgeübten privatrechtlichen Dienstbarkeit]).
Vorliegend haben zwei Zeugen, die seit ihrer Geburt in den Jahren 1919 bzw.
1920 in … wohnhaft sind, bestätigt, dass der Durchgang, ohne dass sie je
einen anderen Zustand gekannt oder von der vorherigen Generation in
Erfahrung gebracht hätten, ohne Unterbruch immer öffentlich gewesen sei.
Die Rekurrenten wenden gegen die Glaubhaftigkeit dieser Aussagen ein, die
Zeugen könnten sie nicht auf ihre eigene Wahrnehmung stützen. Hingegen
hatten die beiden Zeugen bis zum Erlass der Verfügung am 18. Februar 2004
immerhin ein Alter von knapp 85 bzw. 84 Jahren erreicht. Davon ausgehend,
dass sie sich ab dem Kindergartenalter von fünf Jahren im Dorf frei bewegen
konnten, können sie ihre Aussage für einen Zeitraum von fast 80 Jahren auf
ihre eigene Wahrnehmung abstützen. Darüber hinaus geben die Zeugen an,
auch von der vorherigen Generation keinen anderen Zustand in Erfahrung
gebracht zu haben. Diese Aussagen müssen genügen, um vorliegend von
einer öffentlichen Benutzung des Durchgangs währen 80 Jahren ausgehen
zu können.
c)
Die Zeugen geben zudem an, dass die öffentliche Benutzung nie
unterbrochen und ihre Rechtmässigkeit nie bestritten worden war. Was den
guten Glauben betrifft, so ist er gemäss Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (ZGB) bis zum Beweis des Gegenteils zu vermuten, sodass
vorliegend von einer gutgläubigen Benutzung ausgegangen werden muss.

Dass der Durchgang sodann einem öffentlichen Bedürfnis entspricht, hat sich
zunächst im Rahmen des Augenscheins gezeigt – er stellt tatsächlich eine
zwar unbequeme, aber praktische und wesentliche Abkürzung zur … dar.
Auch aus den Zeugenaussagen lässt sich erkennen, dass die Passage von
den Quartierbewohnern genutzt wurde. Damit sind auch die weiteren
Voraussetzungen eines Gemeingebrauchs aufgrund von Unvordenklichkeit
erfüllt.
d)
Daran ändert nichts, dass sich die fragliche Gasse in einem zweifellos sehr
schlechten Ausbauzustand befindet und ihre Passierung nur in gebückter
Haltung möglich ist. Insbesondere kann daraus nicht geschlossen werden,
dass sie nicht genutzt wurde, zumal laut den Zeugenaussagen die Leute
immer bereit waren, die Unbequemlichkeit zugunsten der Abkürzung in Kauf
zu nehmen. Keinen Einfluss auf das vorliegende Verfahren hat die Frage der
Haftung bei Unfällen.
4.
Die Gemeinde hat den Rekurrenten gestützt auf 125 Abs. 1 BauG eine Busse
von je Fr. 500.-- auferlegt. Die Rekurrenten gehen richtigerweise davon aus,
dass auf die Bemessung der Busse durch die Verweisungen in Art. 1 und 7
Abs. 2 der Bündnerischen Strafprozessordnung (StGB) die Vorschriften von
Art. 63 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) anzuwenden sind.
Danach sind bei der Strafbemessung insbesondere das Verschulden, die
Beweggründe des Täters sowie dessen finanzielle Verhältnisse zu
berücksichtigen. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren kann festgestellt
werden, dass sich die Gemeinde mit der angesichts eines Höchstmasses von
Fr.
30'000.--
geringen
Busse
von
Fr.
500.--
innerhalb
ihres
Ermessensspielraumes bewegte. Angesichts der vergleichbaren steuerbaren
Einkommen rechtfertigte sich auch die Auferlegung einer gleich hohen Busse
für alle drei Rekurrenten. Die Bussenhöhe ist somit nicht zu beanstanden.
5.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'700.-- - wovon Fr. 500.-- auf den Aufwand der
Gemeinde, Fr. 2'200.-- auf deren anwaltliche Beratung entfallen – stützen sich
auf Art. 123 BauG und Art. 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Baugesetz.
Nach dieser Bestimmung kann für Buss- und Wiederherstellungsverfügungen

eine nach effektivem Aufwand berechnete Gebühr erhoben werden. Damit
verfügte die Gemeinde über eine genügende gesetzliche Grundlage zur
Kostenüberwälzung.
Dies
entbindet
sie
jedoch
nicht
von
einer
Berücksichtigung der allgemeinen Prinzipien bei der Bemessung der
Verfahrenskosten. Insbesondere unter dem Aspekt des Äquivalenzprinzips
darf sie nur dann die Kosten eines Rechtsbeistandes überwälzen, wo die
Komplexität der Rechtsfragen dessen Zuziehung als notwendig erscheinen
lässt. Vorliegend bewegen sich die überwälzten Kosten am oberen Rand der
Zulässigkeit. Da es komplexe rechtliche Probleme zu bewältigen galt und
kaum Präjudizien vorhanden waren, können sie dennoch gerechtfertigt
werden, weshalb der Rekurs auch in diesem Punkt abzuweisen ist.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Verfahrenskosten zu Lasten der
Rekurrenten. Diese haben die anwaltlich vertretene Gemeinde zudem
angemessen aussergerichtlich zu entschädigen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
204.--
zusammen
Fr.
2'204.--
gehen unter solidarischer Haftung zulasten von … und sind innert 30 Tagen
seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
…
entschädigen
die
Gemeinde
…
unter
solidarischer
Haftung
aussergerichtlich mit Fr. 1'500.--, inkl. MwSt.