gr_gerichte · S 2022 83 · 2023-08-29 · de
provvedimento sostitutivo (spese)

Leistungen nach EOG (Covid-19-VO Erwerbsausfall) | Ergänzungsleistungen/EOG

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
S 22 83
2. Kammer als Versicherungsgericht
Vorsitz
von Salis
RichterIn
Zanolari Hasse und Audétat
Aktuarin ad hoc Zindel
URTEIL
vom 29. August 2023
in der versicherungsrechtlichen Streitsache
A._____, und
B._____ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Karin Caviezel,
Beschwerdeführer und Beschwerdeführerin
gegen
D._____ AHV-Ausgleichskasse,
Beschwerdegegnerin
betreffend Leistungen nach EOG (Covid-19-VO Erwerbsausfall)

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I. Sachverhalt:
1.
A._____ ist Geschäftsführer und einziger Verwaltungsrat der B._____ AG
in C._____. Wie der Webseite der B._____ AG zu entnehmen ist, ist das
Hotel bereits seit über 20 Jahren ausschliesslich während der Wintersai-
son (Ende November bis Anfangs Mai) offen.
2.
Am 1. März 2021 reichte A._____ ein Gesuch um Gewährung der Corona
Erwerbsersatzentschädigung bei Erwerbsausfällen (nachfolgend: EO-Ent-
schädigung) für den Monat Dezember 2020 ein, ein weiteres Gesuch
folgte am 3. März 2021 für den Monat Januar 2021, ein drittes Gesuch hat
er am 22. März 2021 für die Zeit vom 17. September bis zum 31. Oktober
2020 eingereicht und dann weitere Gesuche für die folgenden Monate.
3.
Mit jeweils separaten Leistungsabrechnungen vom 23. März 2021 teilte
die D._____ AHV-Ausgleichskasse der B._____ AG mit, dass für den Zeit-
raum vom 17. September 2020 bis zum 31. Oktober 2020 sowie vom 1.
November 2020 bis zum 30. November 2020 eine Entschädigung geleistet
wird. Für die Monate Dezember 2020 und Januar 2021 verneinte die Aus-
gleichskasse den Anspruch jedoch. Gegen die Ablehnungsverfügungen
vom 23. März 2021 betreffend die Monate Dezember 2020 und Januar
2021 hat A._____ bzw. die B._____ AG keine Einsprache erhoben.
4.
Gemäss weiteren Leistungsabrechnungen zu Gunsten von A._____ vom
Juli 2021 bis September 2021 erhielt er für die Monate Mai 2021 bis Au-
gust 2021 Corona-Erwerbsersatzentschädigungen zugesprochen.
5.
Mit Verfügung vom 25. Januar 2022 teilte die D._____ AHV-Ausgleichs-
kasse der B._____ AG bzw. A._____ mit, dass aufgrund der Angabe, wo-
nach das Hotel vom 1. März 2020 bis zum 11. Dezember 2020 und vom
5. April 2021 bis zum 24. November 2021 geschlossen gewesen ist, die
EO-Entschädigungen vom 17. September 2020 bis zum 31. August 2021

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zu Unrecht vergütet worden seien. Gleichzeitig teilte die D._____ AHV-
Ausgleichskasse der B._____ AG bzw. A._____ mit, dass ein Rückforde-
rungsschreiben für die zu Unrecht erhaltene Entschädigung in Höhe von
CHF 39'434.30 ergehen werde.
6.
Gegen diese Verfügung erhoben die B._____ AG und A._____ am 16.
Februar 2022 Einsprache und reichten am 30. März 2022, nach Sichtung
der erhaltenen Unterlagen, eine Einspracheergänzung nach.
7.
Mit Einspracheentscheid vom 11. August 2022 wies die D._____ AHV-
Ausgleichskasse die Einsprache ab und bestätigte die Verfügung vom 25.
Januar 2022.
8.
Am 29. August 2022 erhoben A._____ und die B._____ AG (nachfolgend:
der Beschwerdeführer und die Beschwerdeführerin bzw. die Beschwerde-
führer) Beschwerde am Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und
stellten die folgenden Rechtsbegehren:
1.
Der Einspracheentscheid vom 11. August 2022 sei aufzuheben und
es sei festzustellen, dass keine Verpflichtung zur Rückerstattung des
Betrages gemäss der Verfügung vom 25. Januar 2022 besteht. Dem-
entsprechend sei auch die Verfügung vom 25. Januar 2022 aufzuhe-
ben.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzlicher
Mehrwertsteuer zulasten der Vorinstanz.
9.
Begründend fügten die Beschwerdeführer im Wesentlichen an, die Verfü-
gungen betreffend die Monate September bis November 2020 und Mai bis
August 2021 würden in unzulässiger Weise in Wiedererwägung gezogen.
Abgesehen davon sei auch in der Sache selbst von einem Fehlentscheid
auszugehen. A._____ erfülle grundsätzlich die Voraussetzungen zum Be-
zug einer EO-Entschädigung im Zusammenhang mit den behördlich an-

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geordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie. In-
frage stehe nur, ob der vom Verordnungsgeber definierte Umsatzrückgang
für die Monate, welche von der Rückforderung betroffen sind, vorliege. Ei-
nerseits den Jahresumsatz auf 12 Monate herunterzubrechen, um den
Umsatzrückgang während den Betriebsmonaten zu ermitteln, und ande-
rerseits zu behaupten, dass der fehlende (durchschnittliche) Umsatz in
den Sommermonaten während der Betriebsschliessung nicht auf Corona-
Massnahmen zurückzuführen sei, sei unhaltbar und gehe gänzlich an der
Sache vorbei. Damit werde A._____ schlechter gestellt als Betriebe, wel-
che ganzjährig geöffnet sind und sein können, wodurch das Gleichbe-
handlungsgebot verletzt werde. Breche nun der Winterumsatz infolge der
Pandemie und der dadurch angeordneten behördlichen Massnahmen
weg, werde die Betriebsführung gefährdet. Zur Betriebsführung gehöre
A._____ mit dem vereinbarten Gehalt, dem bei der Verweigerung der EO-
Entschädigung das Einkommen entzogen werde.
10.
Mit Stellungnahme vom 13. September 2022 beantragte die D._____
AHV-Ausgleichskasse (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abwei-
sung der Beschwerde und verzichtete unter Verweis auf den Einspra-
cheentscheid vom 11. August 2022 auf die Einreichung einer Vernehmlas-
sung.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und die übrigen Ak-
ten wird, soweit erforderlich in den nachstehenden Erwägungen eingegan-
gen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So-
zialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit Art. 49 Abs.
2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100)
beurteilt das Verwaltungsgericht als kantonales Versicherungsgericht Be-

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schwerden gegen Einspracheentscheide und Verfügungen in Sozialversi-
cherungssachen.
1.2.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestimmt sich nach der in
Art. 24 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz (EOG; SR 834.1)
statuierten Ordnung, welches kantonale Versicherungsgericht für die Be-
urteilung der Beschwerde betreffend die Erwerbsausfallsentschädigung
aufgrund der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen bei Er-
werbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-
19-Verordnung Erwerbsausfall; SR 830.31) örtlich zuständig ist. Das
heisst, dass gemäss dem seit 1. Januar 2003 – gleichzeitig mit dem ATSG
– in Kraft getretenen Art. 24 Abs. 1 EOG über Beschwerden gegen Verfü-
gungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen in Ab-
weichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht am Ort der
Ausgleichskasse entscheidet. Dies gilt nicht für Entscheide von Verbands-
ausgleichskassen. Dafür ist nach Art. 1 EOG i.V.m. Art. 58 Abs. 1 ATSG
das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die ver-
sicherte Person oder beschwerdeführende Dritte zur Zeit der Beschwer-
deerhebung Wohnsitz haben (BGE 147 V 423 E.1). Der Beschwerdeführer
hat Wohnsitz in C._____, wo auch der Sitz der Beschwerdeführerin liegt.
Damit ist das angerufene Gericht örtlich zuständig.
1.3.
Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Ein-
spracheentscheides einzureichen (Art. 60 ATSG). Gemäss Art. 61 lit. b
ATSG muss eine Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachver-
haltes, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Die
eingereichte Beschwerdeschrift ist weder bezüglich Frist noch Form zu be-
anstanden.
1.4.1.
Gemäss Art. 59 ATSG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch die ange-
fochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat. Vorlie-

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gend wird die Beschwerde im Namen von A._____, einziger Verwaltungs-
rat und Geschäftsführer der B._____ AG, und der B._____ AG gemeinsam
geführt. Hierzu wird in der Beschwerdeschrift ausgeführt, dass Adressatin
der mit Einsprache angefochtenen Verfügung die B._____ AG sei. Es
gehe um die EO-Entschädigung, auf welche A._____ gestützt auf die Co-
vid-19-Verordnung Erwerbsausfall Anspruch habe. Die Leistungsabrech-
nungen seien jeweils an A._____ persönlich gegangen, wobei die Auszah-
lung auf das Konto der B._____ AG erfolgt sei und die Rückerstattung
gemäss Verfügung vom 25. Januar 2022 ausschliesslich von ihr verlangt
werde. Die Einsprache sei sowohl im Namen der B._____ AG als auch
des betroffenen Arbeitnehmers A._____ erhoben worden. Korrekter Ver-
fügungsadressat wäre A._____ gewesen. Der Einspracheentscheid sei für
die Arbeitgeberin und den Arbeitnehmer erlassen worden. Verfahrenspar-
teien seien die Adressatin der Verfügung vom 25. Januar 2022 und auch
des Einspracheentscheids, zumal die Einsprache abgewiesen worden sei,
sowie A._____, da er aus der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall
Rechte ableite und einen direkten Forderungsanspruch habe (Art. 34
ATSG). Die Beschwerde werde somit im Namen der B._____ AG und von
A._____ erhoben.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist kein Anhaltspunkt ersicht-
lich, dass der Verordnungsgeber für den Corona-Erwerbsersatz etwas an-
deres als das für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebende Ein-
kommen berücksichtigen wollte. Dementsprechend bezweckt der Corona-
Erwerbsersatz gemäss Art. 2 Abs. 3bis und 3ter Covid-19-Verordnung Er-
werbsausfall nicht, den Umsatz- oder Gewinnrückgang eines Betriebes
abzufedern, sondern den bei den versicherten Personen eingetretenen Er-
werbs- resp. Lohnausfall (weitgehend) auszugleichen (BGE 148 V 265 E.
5.3.4.3). Die Arbeitgeberin wird in der Covid-19-Verordnung Erwerbsaus-
fall nicht als anspruchsberechtigte Person genannt (vgl. BGE 148 V 265
E.1.2.2 m.H.a. Urteil des Bundesgerichts 9C_448/2021 vom 10. Mai 2022

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E.1.3.1). Der Corona-Erwerbsersatz ist laut Art. 7 Covid-19-Verordnung
Erwerbsausfall durch die Leistungsberechtigten (Abs. 1) oder, bei Lohn-
fortzahlung des Arbeitgebers, durch diesen geltend zu machen (Abs. 2).
Die Entschädigung wird an die anspruchsberechtigte Person ausbezahlt
(Art. 8 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Indessen kommen
Taggelder und ähnliche Entschädigungen in dem Ausmass dem Arbeitge-
ber zu, als er der versicherten Person trotz der Taggeldberechtigung Lohn
zahlt (Art. 19 Abs. 2 ATSG i.V.m. Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsaus-
fall; Rz. 1006 Kreisschreiben über die Entschädigung bei Massnahmen zur
Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz [KS CE] des Bun-
desamts für Sozialversicherungen BSV, Stand: 19. Januar 2022 bzw. glei-
chermassen Stand 17. Februar 2022).
1.4.2.
Strittig ist eine Rückforderung von Erwerbsersatzentschädigung im Zu-
sammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus.
Die Verfügung richtet sich gegen die juristische Person der B._____ AG
(Beschwerdeführerin), die die Leistung für A._____ und damit eine versi-
cherte Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung (Beschwerdeführer) gel-
tend gemacht hat. Wie bei jedem staatlichen Akt, der in eine Rechtsposi-
tion eingreift, muss auch hinsichtlich dieser Rückerstattungsverfügung
Rechtsschutz bestehen: Bei Rechtsstreitigkeiten hat jede Person von Ver-
fassungs wegen Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde
(Urteil des Bundesgerichts 9C_432/2022 vom 20. April 2023 E.3.4). Die
Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Rückforderungsverfügung for-
mell beschwert und jedenfalls befugt, rückforderungsspezifische Rügen zu
erheben, d.h. solche, die sie als Empfängerin der strittigen Leistungen be-
treffen. Die vorliegende Ausgangslage erfordert nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung denn auch ein Beschwerderecht in der Sache selbst. Die
auf Anmeldung durch den Arbeitgeber an diesen erfolgte Auszahlung ent-
sprach zum Zeitpunkt der Leistung einer verbreiteten Praxis. Entsprechen-
des ergibt sich auch aus dem Vorbehalt in BGE 148 V 265 E.1.4.3, wonach

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der Arbeitgeber (vom Regelfall abweichend) ein eigenes schutzwürdiges
Interesse an der Anmeldung und Beschwerde haben kann, wenn er bei-
spielsweise in einem besonderen Näheverhältnis zum Arbeitnehmer in ar-
beitgeberähnlicher Stellung steht oder das Anmelde- und Beschwerde-
recht des Arbeitgebers sich aufgrund einer Verpflichtung zur Lohnnach-
zahlung aufdrängt. Von einer derartigen Ausnahme ist in Entschädigungs-
fällen, die vor Mitteilung des BSV an die Ausgleichskassen vom 21. Januar
2022 über den Arbeitgeber abgewickelt worden sind, generell auszugehen
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_432/2022 vom 20. April 2023 E.3.4 f.).
Die Legitimation des Beschwerdeführers ergibt sich aus der Tatsache,
dass er der Anspruchsberechtigte einer Erwerbsausfallsentschädigung ist.
Von Seiten der Beschwerdegegnerin wird nichts vorgebracht, was gegen
die Bejahung der Legitimation beider Beschwerdeführer spricht und es
sind keine entsprechenden Anhaltspunkte ersichtlich. Die Beschwerdele-
gitimation der Beschwerdeführer ergibt sich aus deren Stellung als Adres-
sat bzw. Adressatin der Verfügung vom 25. Januar 2022 sowie des Ein-
spracheentscheids vom 11. August 2022 und aus deren Berührtsein und
Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG).
1.5.
Auf die Beschwerde ist somit entsprechend den vorstehenden Ausführun-
gen - mit Vorbehalt von nachfolgender Erwägung 2 - einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführer beantragen, der Einspracheentscheid vom 11. Au-
gust 2022 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass keine Verpflich-
tung zur Rückerstattung des Betrages gemäss der Verfügung vom 25. Ja-
nuar 2022 bestehe. Dementsprechend sei auch die Verfügung vom 25.
Januar 2022 aufzuheben. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 11.
August 2022, mit welchem die Beschwerdegegnerin die Einsprache der
Beschwerdeführerin und des Beschwerdeführers abgewiesen hat und die
Rückerstattung der zu Unrecht erhaltenen Entschädigung bestätigt hat,
stellt ein taugliches Anfechtungsobjekt dar. Unzulässig ist indes der Antrag
der Beschwerdeführer, auch die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom

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25. Januar 2022 aufzuheben. Die genannte Verfügung ist durch den Ein-
spracheentscheid vom 11. August 2022 ersetzt worden, weshalb insoweit
auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann (BGE 131 V 407
E.2.1.2.1; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_543/2019 vom 20. Januar
2020 E.1.2).
3.
Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die Beschwerdegegnerin
zu Recht die Rückerstattung der EO-Entschädigung für die Periode vom
17. September 2020 bis zum 30. November 2020 respektive vom 1. Mai
2021 bis zum 31. August 2021 verlangt. Zur Beantwortung dieser Frage
ist einerseits zu prüfen, ob ein Zurückkommen auf die ausbezahlten Co-
rona-Erwerbsersatzentschädigungen zulässig war und ob die Berechnun-
gen und Vorbringen der Beschwerdegegnerin im Lichte der anwendbaren
Bestimmungen zur Corona-Erwerbsersatzentschädigung rechtskonform
sind.
4.
Gemäss einer allgemeinen prozessualen Grundregel wird das anwend-
bare Recht durch den Zeitpunkt der Verfügung respektive – sofern diese
angefochten wird – den Zeitpunkt des Einspracheentscheids bestimmt
(vgl. BGE 147 V 278 E.2.1 und 5.1). Bei Sachverhalten mit intertempora-
lem Bezug greift diese Grundregel jedoch zu kurz. In solchen Konstellati-
onen sind weitere Aspekte mit zu berücksichtigen. So stellt sich insbeson-
dere die Frage nach dem zeitlichen Geltungs- sowie dem zeitlichen An-
wendungsbereich einer Bestimmung. Der zeitliche Geltungsbereich ist die
"Lebensdauer" einer Rechtsnorm. Diese wird durch deren In- und Ausser-
krafttreten bestimmt. Die eingangs genannte prozessuale Grundregel be-
zieht sich vorab auf den zeitlichen Geltungsbereich. Davon zu unterschei-
den ist der zeitliche Anwendungsbereich einer Norm; dieser bestimmt den
Zeitraum, in dem sich die vom Tatbestand erfassten Sachverhalte ereignet
haben müssen (BGE 148 V 162 E.3.2.1).

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4.1.
In einem ersten Schritt ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung je-
weils zu prüfen, ob die anwendbare Rechtsgrundlage Kollisionsnormen
enthält. Fehlen solche, kommen auch hier allgemeine Grundsätze zur An-
wendung. Diesbezüglich besagt der intertemporale Hauptsatz, dass in
zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der
Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tat-
bestandes Geltung haben. Für zeitlich offene Dauersachverhalte bedeutet
dies, dass sie grundsätzlich nach den jeweils geltenden rechtlichen Grund-
lagen zu beurteilen sind. Es ist somit bis zum Inkrafttreten einer Rechtsän-
derung das alte Recht und danach (ex nunc et pro futuro) - sofern die Vor-
aussetzungen hierfür erfüllt sind - das neue Recht anwendbar (unechte
Rückwirkung; vgl. BGE 146 V 364 E.7.1 sowie BGE 148 V 70 E.5.3.2).
4.2.
Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall regelt, unter welchen Vorausset-
zungen während einer gewissen Periode Anspruch auf Corona-Erwerbs-
ersatz besteht. Bei dem zu Rechtsfolgen führenden Tatbestand des Er-
werbsausfalls handelt es sich um einen zeitlich offenen Dauersachverhalt.
Eine Sacheinheit liegt nicht vor. Eingesetzt hat der Dauersachverhalt im
vorliegenden Fall frühestens am 17. September 2020 (Zeitpunkt, für wel-
chen der Beginn des Erwerbsausfalls geltend gemacht wurde). Ein inter-
temporaler Bezug besteht sodann, weil in der Folge zahlreiche weitere Ge-
suche eingereicht wurden und sich die Anspruchsvoraussetzungen ab die-
sem Zeitpunkt bis zum Entscheid darüber mit Einspracheentscheid vom
11. August 2022 mehrfach geändert haben (vgl. BGE 148 V 162 E.3.2.2).
4.3.
In der Version vom 17. September 2020 sind Ansprüche auf Erwerbsaus-
fälle lediglich für Selbständigerwerbende bei Betriebsschliessungen und
Veranstaltungsverboten vorgesehen (Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung
Erwerbsausfall Stand: 17. September 2020). Mit der nächsten Revision
wurde die Entschädigung auch für Selbständigerwerbende im Sinne von
Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c des Bundes-
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol-

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venzentschädigung (AVIG; SR 837.0) eingeführt, welche durch die Mass-
nahmen massgeblich eingeschränkt sind (Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Ver-
ordnung Erwerbsausfall, Stand: 8. Oktober 2020). Diese Bestimmung ist
in sämtlichen nachfolgenden und rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft-
tretenden Versionen enthalten, wobei der Prozentsatz in Abs. 3ter, welcher
die Massgeblichkeit der Einschränkung definiert, jeweils ändert (vgl. nach-
folgende Erwägungen).
4.4.
Anwendbar sind somit die einschlägigen Normen, soweit deren zeitlicher
Anwendungsbereich (zum Teil rückwirkend) in den Zeitraum vom 17. Sep-
tember 2020 (Gesuch um Entschädigung des Erwerbsausfalls ab diesem
Datum) bis zum 11. August 2022 (Einspracheentscheid) fällt.
5.
Gemäss Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind die Bestimmun-
gen des ATSG auf die Entschädigungen gemäss dieser Verordnung an-
wendbar, soweit die Verordnung keine ausdrücklichen Abweichungen vom
ATSG vorsehen. In Abweichung von Art. 49 Abs. 1 ATSG sieht die Ver-
ordnung – wie von der Beschwerdegegnerin ausgeführt – vor, dass die
Entschädigung im formlosen Verfahren nach Art. 51 ATSG festgesetzt
wird (Art. 8 Abs. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Dies wird von
den Beschwerdeführern auch nicht bestritten. Strittig ist vorliegend ledig-
lich, ob Entscheide im formlosen Verfahren voraussetzungslos in Wieder-
erwägung gezogen werden können.
5.1.
Diesbezüglich bringen die Beschwerdeführer vor, dass der Versicherungs-
träger, der einen formlosen Entscheid erlassen hat, diesen nur innerhalb
einer Frist von 30 Tagen voraussetzungslos abändern könne. Sobald
diese Frist verstrichen sei, müsse sich der Versicherungsträger auf einen
Wiedererwägungs- oder Revisionsgrund nach Art. 53 ATSG berufen kön-
nen. Die entsprechenden Ausführungen in der Beschwerdeschrift sind kor-
rekt (vgl. KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts – ATSG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf

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2020, Art. 51 Rz. 31). Entsprechend hält KIESER fest, dass es dem Versi-
cherungsträger nach Eintritt der Rechtskraft benommen ist, vorausset-
zungslos auf den formlosen Entscheid zurückzukommen, und er muss
sich dafür auf einen Rückkommenstitel nach Art. 53 ATSG berufen können
(KIESER, a.a.O., Art. 51 Rz. 29; vgl. auch BGE 148 V 427 E.4.1). Die im
formlosen Verfahren erlassenen Leistungsabrechnungen datieren vom
23. März 2021, 21. Juni 2021, 16. August 2021, 7. September 2021 sowie
vom 22. September 2021, damit waren zum Zeitpunkt der Verfügung be-
treffend Rückforderung am 25. Januar 2022 sämtliche Leistungsabrech-
nungen rechtskräftig.
5.2.
Der Verfügung vom 25. Januar 2022 ist zu entnehmen, dass die EO-Ent-
schädigungen zu Unrecht ausgerichtet worden seien, da die Beschwerde-
führer bestätigt hätten, dass das Hotel vom 1. März 2020 bis zum 11. De-
zember 2020 und vom 5. April 2021 bis zum 24. November 2021 geschlos-
sen gewesen sei. Zu prüfen ist folglich, ob sich daraus ein Rückkommens-
titel im Sinne von Art. 53 ATSG ableiten lässt.
6.
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder
Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig
sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53
Abs. 2 ATSG). Die Wiedererwägung betrifft die Ausgangslage, dass ein
Entscheid, der im Verwaltungsverfahren gefällt wurde, anfänglich unrichtig
ist; dabei kann sich die Unrichtigkeit auf den zugrunde gelegten Sachver-
halt oder auf die Rechtsanwendung beziehen (KIESER, a.a.O., Art. 53 Rz.
46). Vorausgesetzt für eine Wiedererwägung ist also eine zweifellose Un-
richtigkeit. Wann die Unrichtigkeit zweifellos ist, beurteilt sich nicht nach
der Grobheit des Fehlers. Massgebend muss vielmehr das Ausmass der
Überzeugung sein, wonach die bisherige Entscheidung unrichtig war. Es
darf kein vernünftiger Zweifel daran möglich sein, dass eine Unrichtigkeit
vorliegt; es ist also nur ein einziger Schluss – eben derjenige der Unrich-
tigkeit – möglich. Dies schliesst beispielsweise aus, bei einer unzutreffen-

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den Ermessensbetätigung eine zweifellose Unrichtigkeit anzunehmen. Die
Frage der Unrichtigkeit beurteilt sich dabei nach dem im Zeitpunkt des Er-
lasses der fraglichen Verfügung herrschenden Rechtszustand, dieser
schliesst auch die damalige Rechtspraxis ein (KIESER, a.a.O., Art. 53 Rz.
59). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung scheidet die Annahme
zweifelloser Unrichtigkeit aus, soweit ermessensgeprägte Teile der An-
spruchsprüfung vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage einsch-
liesslich der Rechtspraxis im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszu-
sprechung in vertretbarer Weise beurteilt worden sind (BGE 141 V 405 E.
5.2).
6.1.
Die Unrichtigkeit ergibt sich vorliegend aus der Nichtberücksichtigung der
Tatsache, dass der Erwerbsausfall in den Sommermonaten nicht auf die
Coronamassnahmen, sondern vielmehr auf die saisonale Betriebsschlies-
sung zurückzuführen ist. Entsprechend liegt eine Unrichtigkeit vor, weil die
Ausrichtung einer Erwerbsausfallsentschädigung sowohl dem Wortlaut
der gesetzlichen Grundlage (Bundesgesetz über die gesetzlichen Grund-
lagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-
Epidemie [Covid-19-Gesetz; SR 818.102] und Covid-19-Verordnung Er-
werbsausfall) entgegen steht und auch von den vom BSV zur Verfügung
gestellten Hilfsmitteln und Kreisschreiben nicht erfasst wird.
6.2.
Des Weiteren kann die Wiedererwägung nur vorgenommen werden, wenn
die infrage stehende Korrektur erheblich ist. Dies wird von der Rechtspre-
chung so verstanden, dass eine korrekte Beurteilung hinsichtlich der kon-
kreten Frage zu einem anderen, in bestimmter Weise abweichenden Er-
gebnis geführt hätte. Die Erheblichkeit kann sich insbesondere aus der
Höhe des konkreten Entschädigungsbetrages oder der grossen Anzahl
analoger Fälle ergeben (KIESER, a.a.O., Art. 53 Rz. 65 ff.).
6.3.
Von einer derartigen Erheblichkeit kann vorliegend sowohl hinsichtlich des
konkreten Entschädigungsbetrages als auch aufgrund der grossen Anzahl

- 14 -
analoger Fälle ausgegangen werden. Es handelt sich immerhin um eine
Rückforderung in Höhe von fast CHF 40'000.--. Während der Corona-Pan-
demie mussten die Ausgleichskassen unzählige Erwerbsausfallsentschä-
digungsgesuche in möglichst einfachen Verfahren behandeln, wozu – wie
im Übrigen auch aus dem Mailverkehr zwischen dem Beschwerdeführer
und der Beschwerdegegnerin hervorgeht – temporäre Mitarbeitende ein-
gestellt wurden. Hinzu kommen die ständig wechselnden gesetzlichen
Grundlagen, Weisungen und für die Entschädigung kausalen Massnah-
men. Vor diesem Hintergrund würde es geradezu überspitzt formalistisch
und unverhältnismässig erscheinen, hätten die Ausgleichskassen nicht die
Möglichkeit, nachträglich festgestellte Fehler mittels Wiedererwägung er-
neut zu behandeln und zu korrigieren.
6.4.
Diesbezüglich ist anzumerken, dass diese Möglichkeit sowohl auf dem An-
meldeformular als auch auf den jeweiligen Leistungsabrechnungen explizit
erwähnt wird. Die Ausgleichskassen behalten sich vor, nachträgliche Prü-
fungen und Stichproben vorzunehmen sowie Zusatzdokumente einzufor-
dern. Zu Unrecht bezahlte Entschädigungen sind zurückzuerstatten (vgl.
bspw. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 4 und 8 S. 5 bzw. Bg-act.
11, 12, 17, 22, 25, 28). Folglich ist die Wiedererwägung vorliegend zu
Recht erfolgt.
7.
Art. 15 des Covid-19-Gesetzes wurde gemäss Art. 21 Abs. 3 des Covid-
19-Gesetzes rückwirkend auf den 17. September 2020 in Kraft gesetzt und
mehrmals angepasst. Nach jener Bestimmung kann der Bundesrat die
Ausrichtung von Entschädigungen des Erwerbsausfalls bei Personen vor-
sehen, die ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von Massnahmen im Zusam-
menhang mit der Bewältigung der Covid-19-Epidemie unterbrechen oder
massgeblich einschränken müssen.

- 15 -
7.1.
Entsprechend enthält die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (sämtliche
Versionen zwischen dem 8. Oktober 2020 bis zum 1. April 2022) folgende
Bestimmung:
Art. 2 Anspruchsberechtigte (Abs. 3bis und 3ter)
3bis Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG und Personen nach
Artikel 31 Absatz 3 Buchstaben b und c AVIG, die nicht unter Absatz 3 fallen, sind
unter der Voraussetzung von Absatz 1bis Buchstabe c anspruchsberechtigt, wenn:
a. ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen
zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich einschränkt ist;
b. sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und
c. sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen
von mindestens 10 000 Franken erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinn-
gemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde;
wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese
Voraussetzung proportional zu deren Dauer.
3ter Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine
Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen
monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015
und vor 2020 aufgenommen, so ist der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbs-
dauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 auf-
genommen haben, müssen nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse
von mindestens 55 Prozent im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von min-
destens drei Monaten vorliegt; massgebend ist der Durchschnitt der drei Monate
mit den höchsten Umsätzen.
Der Prozentsatz ab welchem die Erwerbstätigkeit als massgeblich einge-
schränkt gilt, ändert je nach Version der Verordnung. So musste vom 17.
September 2020 bis zum 18. Dezember 2020 eine Umsatzeinbusse von
55% nachgewiesen werden, während vom 19. Dezember 2020 bis zum
31. März 2021 nur noch eine Umsatzeinbusse von 40% vorliegen musste
und ab dem 1. April 2021 bereits 30% ausreichten.
7.2.
Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG sind mitarbeitende Ehegat-
ten des Arbeitgebers (lit. b) und Personen, die in ihrer Eigenschaft als Ge-
sellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (lit. c). In
der Beschwerdeschrift wird ausgeführt, dass es sich beim Beschwerde-
führer um eine Person in arbeitgeberähnlicher Stellung handle; dies ergibt

- 16 -
sich auch aus dem Handelsregisterauszug der Beschwerdeführerin.
Gemäss KS CE gelten als solche, Personen, die ein Einkommen als Ar-
beitnehmende erzielen, und einen massgeblichen Einfluss auf die Ent-
scheidfindung des Betriebs haben. Dies in ihrer Eigenschaft als Gesell-
schafter oder Mitglied eines obersten Entscheidgremiums oder als am Be-
trieb finanziell Beteiligte (Ziff. 1025.2 11/20 KS CE Stand: 19. Januar 2022
und gleichermassen 17. Februar 2022). Folglich ist der Beschwerdeführer
nach Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anspruchsbe-
rechtigt, sofern er die genannten Voraussetzungen erfüllt. Als erstes wird
vorausgesetzt, dass Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung im
Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) obligatorisch versichert
sind. Dass der Beschwerdeführer diese Voraussetzung erfüllt, ist vorlie-
gend unbestritten.
7.3.
Nach dem Gesagten haben also Personen in arbeitgeberähnlicher Stel-
lung, was der Beschwerdeführer unbestrittenermassen ist, Anspruch auf
Corona-Erwerbsersatz. Nach obgenannter Bestimmung weiter vorausge-
setzt wird, dass (a.) die Erwerbstätigkeit der Betroffenen aufgrund behörd-
lich angeordneter Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie
massgeblich eingeschränkt ist, (b.) sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall
erleiden, und (c.) sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges
Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.- erzielt haben; diese Vor-
aussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 auf-
genommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres
ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer (Urteil
des Bundesgerichts 9C_432/2022 vom 20. April 2023 E.5.1).
7.4.
Wie der Beschwerdeschrift zu entnehmen ist, sei die Beschwerdeführerin
durch die behördlich angeordneten Massnahmen zur Eindämmung der
Corona-Pandemie stark betroffen gewesen. Als reiner Wintersaisonbe-
trieb habe sie – im Unterschied zu Mitbewerbern – die im Winter wegge-

- 17 -
brochenen Umsätze im Sommer nicht wettmachen können. Sie habe für
den Winter 2020/2021 zahlreiche Annullationen hinnehmen müssen, da
die Restaurants mit Ausnahme der Hotelrestaurants für die eigenen Gäste
geschlossen gewesen seien und sie neben Frühstück keine Mahlzeiten
anbieten könne. Viele Gäste hätten sich deshalb für ein anderes Hotel ent-
schieden oder seien dem Ort ganz ferngeblieben.
7.5.
Aus den Weisungen des Bundesrates (vgl. https://www.bag.ad-
min.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/ak-
tuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/massnahmen-des-bundes.html#-
967923035) ergeben sich vom 17. September 2020 bis zum 31. August
2021 die folgenden Massnahmen:
•
09.12.2020: In Restaurants müssen die Kontaktdaten eines Gas-
tes pro Gästegruppe bzw. Tisch obligatorisch erhoben werden.
Der Abstand zwischen den Gästegruppen muss eingehalten wer-
den. Ausserdem wird in der Silvesternacht die Sperrstunde von 23
Uhr auf 1 Uhr verlängert.
•
09.12.2020: Die Skigebiete benötigen eine Bewilligung des Kan-
tons und müssen strenge Schutzkonzepte vorlegen. In allen ge-
schlossenen Transportmitteln, also z.B. in Kabinen und Gondeln
dürfen nur zwei Drittel der Plätze besetzt werden.
•
12.12.2020: Gastronomiebetriebe müssen zwischen 19 Uhr und 6
Uhr geschlossen bleiben. Ausnahmen bestehen für Gastronomie-
betriebe in Hotels (nur für Hotelgäste), für Takeaway-Betriebe und
Mahlzeitlieferdienste sowie für Feiertage: Am 24. Dezember und
für Silvester gilt die Sperrstunde erst ab 1 Uhr. 12.12.2020: Die
Bevölkerung wird [weiterhin] dazu aufgefordert, zu Hause zu blei-
ben. Die Menschen sollen ihre sozialen Kontakte auf ein Minimum
beschränken sowie auf nicht notwendige Reisen und auf Ausflüge
verzichten.

- 18 -
•
22.12.2020: Gastronomiebetriebe werden geschlossen. Offenblei-
ben dürfen nur Betriebskantinen, Schulkantinen sowie Restau-
rants für Hotelgäste. Takeaway-Angebote und Lieferdienste blei-
ben weiterhin erlaubt.
•
19.04.2021: Bestuhlte Aussenbereiche von Restaurants, Bars und
Takeaway-Betrieben sind wieder offen.
•
31.05.2021: Innenbereiche von Restaurants und Bars sind wieder
offen.
Hinzu kommt, dass im Kanton Graubünden die Lage in den Spitälern stark
überwacht wurde und bei einer zu hohen Belastung die Skigebiete ge-
schlossen worden wären. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen,
dass die Umsatzeinbussen der Beschwerdeführerin während den Be-
triebsmonaten auf die Restaurantschliessungen, die Einreisebeschrän-
kungen und die generell unsichere Lage bezüglich Skigebiete aber auch
allgemein zurückzuführen ist. Dies scheint zwischen den Parteien auch
nicht strittig zu sein.
7.6.
Aufgrund von Art. 2 Abs. 3bis und 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall
ergibt sich, dass das Erfordernis des Erwerbs- resp. Lohnausfalls (Art. 2
Abs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) nicht bereits mit der
bei der Arbeitgeberin eingetretenen Umsatzeinbusse erfüllt ist. Bei einer
versicherten Person in arbeitgeberähnlicher Stellung ist vielmehr entschei-
dend, ob sie selbst einen Lohnausfall erlitten hat. Mit anderen Worten aus-
gedrückt: Ihr Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz ist subsidiär zur Lohn-
fortzahlung durch die Arbeitgeberin (BGE 148 V 265 E.5.3.5). Zur Voraus-
setzung des Erwerbs- bzw. Lohnausfalls macht der Beschwerdeführer gel-
tend, dass er seit dem 1. Mai 2021 keinen Lohn mehr bezogen habe und
auf die EO-Entschädigung angewiesen sei (Bg-act. 31), weshalb diese
Voraussetzung ebenfalls erfüllt sei. Der Beschwerdeschrift ist zu entneh-
men, es stehe fest, dass A._____ keinen Lohn mehr bezogen habe (Rz.
11), wobei eine zeitliche Angabe fehlt. Der Beschwerdeführer bringt keine

- 19 -
Beweise vor, welche den geltend gemachten Lohnausfall belegen würden.
Vielmehr sind auch die diesbezüglichen Ausführungen teilweise wider-
sprüchlich: Der Einsprache vom 16. Februar 2022 (Bg-act.42) ist zu ent-
nehmen, der "gesamte Unterhalt und die Reparaturen wurden und werden
während des Sommers von A._____, der seinen Jahreslohn von CHF
84'000.- aufgeteilt auf 12 Monate ausbezahlt erhält, ausgeführt" (Rz. 11).
Jedenfalls für das Jahr 2020 erfuhr der Beschwerdeführer unbestrittener-
massen keinen Lohnausfall; für das Jahr 2021 ab Mai ist ein Lohnausfall
des Beschwerdeführers nicht mit dem notwendigen Beweisgrad der über-
wiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt. Damit entfällt die Anspruchsvor-
aussetzung von Art. 2 Abs. 3bis lit. b Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall.
7.7.
Weiter wird vorausgesetzt, dass die betroffene Person, vorliegend der Be-
schwerdeführer, im Jahr 2019 ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von
mindestens CHF 10'000.-- erzielt hat. Der von der Beschwerdegegnerin
erstellten sowie dem Gericht vorliegenden Jahresabrechnung 2019 ist zu
entnehmen, dass der Beschwerdeführer ein Einkommen von CHF
84'000.-- generiert hat (Bg-act. 6), womit er in dem Bereich liegt, der einen
Anspruch auf Entschädigung erzeugt. Die Voraussetzung gemäss Art. 2
Abs. 3bis lit. c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall bezüglich im Jahr 2019
generiertem Jahreseinkommen ist vorliegend zweifelsohne erfüllt.
8.
Auf die Kausalität zwischen den von den Behörden angeordneten Mass-
nahmen und den daraus entstandenen Einschränkungen in der Erwerbs-
tätigkeit (gemäss Art. 2 Abs. 3bis lit. a Covid-19-Verordnung Erwerbsaus-
fall) ist im Folgenden näher einzugehen.
8.1.
Die Entschädigung beträgt grundsätzlich 80% des durchschnittlichen Er-
werbseinkommens, welches die jeweilige anspruchsberechtigte Person
unmittelbar vor dem Unterbruch der Erwerbstätigkeit erzielt hat. Für die
Berechnung des Taggeldes wird das monatliche AHV-pflichtige Einkom-
men - gemäss den geltenden Berechnungsvorschriften im Bereich der

- 20 -
EO/MSE - durch 30 geteilt. Bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung
sowie mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partnern von Selbst-
ständigerwerbenden oder Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung be-
trägt die Entschädigung 80 Prozent des Lohnausfalls im entsprechenden
Monat (Ziff. 1058 03/21 KS CE Stand: 19. März 2021).
8.2.
Anspruchsberechtigte, die im Monat Dezember 2020 einen Umsatzrück-
gang von mindestens 40% aber weniger als 55% vorweisen, haben ab 19.
Dezember 2020 Anspruch auf eine Entschädigung auf dieser Grundlage.
Für den Umsatzrückgang wird der ganze Monat berücksichtigt. Personen
mit einem Umsatzrückgang im Dezember 2020 von mindestens 55%, ha-
ben für den ganzen Kalendermonat Anspruch auf die Entschädigung (Ziff.
1041.8 12/20 KS CE Stand: 19. Januar 2022). Für den Anspruch auf die
Entschädigung von Januar bis März 2021 ist ein Umsatzrückgang von
mindestens 40% entscheidend. Wenn alle Anspruchsvoraussetzungen er-
füllt sind, besteht der Anspruch jeweils für einen vollen Kalendermonat
(Ziff. 1041.8a 03/21 KS CE Stand: 19. Januar 2022). Für Ansprüche ab
April 2021 ist ein Umsatzrückgang von mindestens 30% massgebend.
Sind sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, so besteht der An-
spruch jeweils für einen ganzen Kalendermonat (Ziff. 1041.9 03/21 KS CE
Stand: 19. Januar 2022). Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich einge-
schränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 Pro-
zent im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre
2015–2019 vorliegt (Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall).
8.3.
Gemäss den dem Gericht vorliegenden Unterlagen zeigt sich im Fall der
Beschwerdeführerin folgendes Bild:
Umsatz in CHF 2020
2019
2018
2017
2016
2015
pro Jahr
478'897.25 818'672.15 863'307.68 865'964.66 819'617.51 734'555.42
pro Monat
39'908.10
68'222.68
71'942.31
72'163.72
68'301.46
61'212.95
Daraus ergibt sich folgende Umsatzeinbusse im Jahr 2020:

- 21 -
Umsatz in CHF Durchschnitt (2015-2019) Im Jahr 2020 Differenz (Umsatzeinbusse)
pro Jahr
820'423.48
478'897.25
341'526.23
pro Monat
68'368.62
39'908.10
28'460.52
Geht man vom durchschnittlichen Jahresumsatz der Jahre 2015-2019,
also CHF 820'423.48, aus ist dieser im Vergleich zum Jahr 2020 in wel-
chem ein Umsatz von CHF 478'897.25 erzielt wurde, um CHF 341'526.23
zurückgegangen, was einer Reduktion um 41.63% entspricht. Für das
Jahr 2021 liegen dem Gericht keine Zahlen vor.
8.4.
Aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 3bis und 3ter Covid-19-Verordnung Er-
werbsausfall ergibt sich jedoch, dass die monatlichen Umsatzeinbussen
massgebend sind. Aus den eingereichten Unterlagen ergeben sich fol-
gende monatliche Umsätze:
Monatsumsatz in CHF
Durchschnitt
2020
Differenz (Umsatz)
in Prozent
Januar
68'368.62
164'118.52 -95'749.9
Februar
68'368.62
202'470.05 -134'101.43
März
68'368.62
63'065.14
5'303.48
7.76
April
68'368.62
0
68'368.62
100
Mai
68'368.62
0
68'368.62
100
Juni
68'368.62
0
68'368.62
100
Juli
68'368.62
0
68'368.62
100
August
68'368.62
0
68'368.62
100
September
68'368.62
0
68'368.62
100
Oktober
68'368.62
0
68'368.62
100
November
68'368.62
0
68'368.62
100
Dezember
68'368.62
49'243.53
19'125.09
27.97
Kontrolle
820'423.44
478'897.24 -341'526.20
8.5.
Wie dies auch aus den Leistungsabrechnungen der Beschwerdegegnerin
ersichtlich ist, erhält man bei dieser Berechnungsweise in den (für das vor-
liegende Verfahren relevanten) Monaten September, Oktober und Novem-
ber 2020 jeweils eine Umsatzreduktion von 100%, was – betrachtet man
nur die Umsatzeinbusse - klarerweise zur Erwerbsausfallsentschädigung
berechtigt. Nun bringt die Beschwerdegegnerin aber vor, dass dieser feh-
lende Umsatz nicht auf die vom Bund angeordneten Massnahmen zur

- 22 -
Bekämpfung des Coronavirus zurückzuführen ist, sondern vielmehr dar-
auf, dass das Hotel während den Sommermonaten jeweils geschlossen
wird. Infolge dessen hat die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 25.
Januar 2022 die Rückerstattung des geleisteten Erwerbsersatzes für diese
Monate verlangt. Dasselbe gilt für die Zeit zwischen dem 1. Mai 2021 und
dem 31. August 2021, wobei dem Gericht für diese Zeit keine entspre-
chenden Daten vorliegen.
8.6.
Es ist also festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2020 im Ver-
gleich zum Durchschnitt der Jahre 2015-2019 eine Umsatzeinbusse von
41.63% erlitten hat; für das Jahr 2021 liegen keine Umsatzzahlen vor.
Nach der Berechnung der Beschwerdegegnerin ist der Beschwerdeführer
nicht anspruchsberechtigt, da die Beschwerdeführerin in den Monaten, in
welchen der Betrieb geöffnet war, aufgrund des erzielten Monatsumsatzes
nicht anspruchsberechtigt war und es in den anderen Monaten an den Ein-
schränkungen fehlte, welche auf die behördlichen Massnahmen zurück-
zuführen waren, was ebenfalls eine Anspruchsberechtigung ausschliesst.
Damit steht der Beschwerdeführer vor dem Ergebnis, dass er trotz starker
Umsatzeinbusse der Beschwerdeführerin im Jahr 2020 von durchschnitt-
lich leicht über 40%, was grundsätzlich eine Anspruchsberechtigung
spätestens ab 19. Dezember 2020 zur Folge hätte, aufgrund der, wie sich
zeigen wird, nicht zu beanstandenden Berechnungsweise keine Entschä-
digung für den erlittenen Erwerbsausfall geltend machen kann.
9.
Mittels Auslegung ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin das Recht
korrekt angewendet hat und es der Absicht des Gesetz- bzw. Verord-
nungsgebers entspricht, dass Saisonbetriebe u.U. trotz erheblichen Um-
satzeinbussen nicht auf die Erwerbsersatzentschädigung zurückgreifen
können.
9.1.
Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung bildet der Wortlaut einer Be-
stimmung (grammatikalisches Element). Ist dieser klar, d.h. eindeutig und

- 23 -
unmissverständlich, so darf davon nur abgewichen werden, wenn ein trif-
tiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn",
d.h. am Rechtssinn, der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme
können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), deren
Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften
(systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Ausle-
gung zu einem Ergebnis führt, welches der Gesetzgeber so nicht gewollt
haben kann (BGE 145 V 289 E.4.1, 144 V 327 E.3, 142 V 402 E.4.1, je mit
Hinweisen). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzes-
normen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die
einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen
(vgl. BGE 147 V 297 E.6.1, 146 V 224 E.4.5.1).
9.2.
Auf Gesetzesebene bestimmt das Covid-19-Gesetz (im entsprechenden
Artikel mit Ausnahme der massgebenden prozentualen Umsatzeinbussen
gleichlautend in sämtlichen Fassungen zwischen dem 26. September
2020 [der hier einschlägige Art. 15 trat gemäss Art. 21 Abs. 3 rückwirkend
per 17. September 2020 in Kraft] und dem 1. Juli 2022 [in Kraft bis 31.
Dezember 2022]) Folgendes:
Art. 15 Massnahmen zur Entschädigung des Erwerbsausfalls
1 Der Bundesrat kann die Ausrichtung von Entschädigungen des Erwerbsausfalls
bei Personen vorsehen, die ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von Massnahmen im
Zusammenhang mit der Bewältigung der Covid-19-Epidemie unterbrechen oder
massgeblich einschränken müssen. Nur Personen mit einem Erwerbs- oder
Lohnausfall, die in ihrer Unternehmung eine Umsatzeinbusse von mindestens 55
(Anm. des Gerichts: resp. 40; resp. 30) Prozent im Vergleich zum durchschnittli-
chen Umsatz in den Jahren 2015–2019 haben, gelten in ihrer Erwerbstätigkeit als
massgeblich eingeschränkt.
Auf Gesetzesebene wird folglich nichts über die Berechnung ausgeführt,
wonach der Umsatz der einzelnen Monate und nicht derjenige des ganzen
Jahres zu berücksichtigen ist. Dies wird erst in der Covid-19-Verordnung
Erwerbsausfall konkretisiert:
Art. 2 Anspruchsberechtigte (Abs. 3ter)

- 24 -
3ter Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine
Umsatzeinbusse von mindestens 55 (Anm. des Gerichts: resp. 40; resp. 30) Pro-
zent im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–
2019 vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist
der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die
ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen haben, müssen nachwei-
sen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 Prozent im Ver-
gleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorliegt;
massgebend ist der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen.
Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich demnach die von der
Beschwerdegegnerin angewendete Berechnungsweise.
9.3.1.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat sich im Urteil EO/21/526
vom 17. November 2021 mit einer vergleichbaren Konstellation befasst.
Im konkreten Fall verneinte die Versicherung den Anspruch auf eine Co-
rona-Erwerbsersatzentschädigung für die Monate Oktober und November
2020 mit der Begründung, die Versicherte habe infolge der saisonalen
Schliessung des Betriebs einen Erwerbsausfall erlitten, d.h. die Schlies-
sung sei nicht aufgrund von behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung
des Coronavirus erfolgt. Für die Monate September und Dezember 2020
sowie Februar 2021, in welchen normalerweise viel Umsatz generiert wird,
verneinte die Ausgleichskasse die Anspruchsberechtigung mit der Be-
gründung, die Umsatzeinbusse betrage weniger als 55% resp. 40% ver-
glichen mit dem durchschnittlichen Monatsumsatz. Die entsprechende
Verfügung wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern gestützt, wel-
ches in E.3.3 ausführte: "Die Einwände der Beschwerdeführerin sind zwar
verständlich, vermögen aber angesichts der klaren Regelung nichts zu än-
dern. Sinn und Zweck der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist das
Kompensieren von Erwerbsausfällen, welche auf die behördlich angeord-
neten Massnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie zurückzu-
führen sind. Dass die Erwerbsausfälle in den Monaten Oktober und No-
vember 2020 nicht aufgrund von besagten Massnahmen entstanden sind,
ist - wie bereits ausgeführt (…) - aufgrund der Akten erwiesen. Nicht weiter
helfen der Beschwerdeführerin die Vorbringen betreffend die Berechnung
des durchschnittlichen Umsatzes (…). Die von der Beschwerdegegnerin

- 25 -
vorgenommene Berechnung des durchschnittlichen Umsatzes (…) ent-
spricht den verordnungs-rechtlichen Vorgaben sowie den Ausführungsbe-
stimmungen im KS CE (…) und gibt zu keinen Beanstandungen Anlass.
Die durch die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffene Regelung
lässt die zusätzliche Berücksichtigung eines saisonal geführten Betriebs,
wie es die Beschwerdeführerin verlangt (…), nicht zu."
9.3.2.
Zum selben Ergebnis gelangte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern
im späteren Urteil EO/22/21 vom 31. März 2022, in welchem der Anspruch
auf Erwerbsausfallsentschädigung verneint wurde, da ein Unternehmen
im Monat vor einer grossen Veranstaltung mangels Einnahmen keinen
Umsatz generierte und in den Monaten der Veranstaltung nicht auf die
vorgeschriebene Umsatzeinbusse von 40% kam.
9.4.
Gestützt auf den klaren Wortlaut der Verordnung sowie in Anlehnung an
die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern ist vorlie-
gendenfalls die Berechnungsweise der Beschwerdegegnerin nicht zu be-
anstanden.
10.
Zu prüfen ist weiter, ob die Regelung des Corona-Erwerbsersatzes von
Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-
19-Verordnung Erwerbsausfall im Hinblick auf den vorliegenden Fall eines
Hotelbetreibers in arbeitgeberähnlicher Stellung gegen die Verfassung,
insbesondere die Rechtsgleichheit, das Willkürverbot und die Wirtschafts-
freiheit verstösst (vgl. BGE 147 V 423 E.5 ff., in welchem das Bundesge-
richt sich mit dem Fall einer selbständig erwerbenden Ärztin befasst hat,
bei welcher der Anspruch gestützt auf Art. 2 Abs. 3 und 3bis Covid-19-Ver-
ordnung Erwerbsausfall verneint wurde).
10.1.
Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich nicht auf
ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Er
verletzt das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV), wenn er rechtliche

- 26 -
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden
Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die
sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach
Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe
seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dem Gesetzgeber bleibt im
Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum, den das
Bundesgericht nicht durch eigene Gestaltungsvorstellungen schmälert
(BGE 140 I 77 E. 5.1; BGE 139 I 242 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts
9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E.5.3.1). Vorliegend ergibt sich aus der
Verordnung klar, dass die Erwerbsausfallsentschädigung dem Kompen-
sieren von Erwerbseinschränkungen durch behördlich angeordnete Mass-
nahmen zur Bekämpfung des Coronavirus dienen soll und nicht die Aus-
gleichung saisonaler Schwankungen bezweckt. Folglich ist die Bestim-
mung in Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall weder will-
kürlich noch verletzt sie das Rechtsgleichheitsgebot. Vielmehr liegt es im
Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, die Anspruchsberechtigung von
Saison-Betrieben nach den gleichen Grundsätzen zu prüfen, wie von Be-
trieben, die das ganze Jahr über geöffnet sind und Umsatz generieren.
10.2.
Die Wirtschaftsfreiheit, welche grundsätzlich keinen Anspruch auf staatli-
che Leistungen vermittelt (vgl. BGE 138 II 191 E. 4.4.1 mit Hinweisen), ist
durch Art. 27 Abs. 1 BV gewährleistet. Sie umfasst insbesondere die freie
Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen
Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV). Während
Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit schützt,
gewährleistet Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf
marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die sys-
tembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit (BGE
142 I 162 E. 3.2.1 insb. mit Hinweis auf BGE 138 I 378 E. 6.1).
10.3.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geht weiter
als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV. Danach

- 27 -
sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkur-
renten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 142 I
162 E. 3.7.2; BGE 141 V 557 E. 7.2). Der angesprochene Grundsatz gilt
aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen, etwa aus
Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht
aus (BGE 142 I 162 E. 3.7.2). Als grundsatzkonform gelten Massnahmen,
die dem Polizeigüterschutz dienen, sowie sozialpolitische Vorschriften und
andere Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit, die nicht wirtschaftspolitisch mo-
tiviert sind (BGE 143 I 403 E. 5.2 mit Hinweisen; Urteil 2C_60/2018 vom
31. Mai 2019 E. 6.1). Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung
muss jedoch verhältnismässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzer-
rungen vermeiden. Erforderlich ist eine Interessenabwägung (BGE 142 I
162 E. 3.7.2 mit Hinweisen). Gestützt auf diese Interessenabwägung ge-
langt man vorliegend zum Schluss, dass keine Verletzung der Wirtschafts-
freiheit vorliegt. Die Beschwerdeführer waren nicht von einer Hotelschlies-
sung betroffen und es war ihnen möglich, ihre jahrelang geübte Praxis,
das Hotel saisonal bedingt über die Sommermonate zu schliessen, auch
in den Jahren 2020 und 2021 weiter zu führen. Der Umsatzrückgang im
Jahr 2020 unter gleichzeitiger Verwehrung eines Anspruchs auf Erwerbs-
ausfallsentschädigung ist somit auch im Lichte der Wirtschaftsfreiheit nicht
anspruchsrelevant.
11.
Mit der Ergänzung zur Einsprache (Bg-act. 47) beantragten der Beschwer-
deführer und die Beschwerdeführerin, es sei für die Monate Dezember
2020 und Januar 2021 die EO-Entschädigung im Rahmen einer Wieder-
erwägung der damaligen ablehnenden Verfügungen zuzusprechen.
Hierzu gilt es, folgendes festzustellen: Der Umsatz für den Monat Dezem-
ber 2020 liegt gemäss Umsatzstatistik bei CHF 49'243.53 (Bg-act. 47),
also lediglich knapp 28% unter dem durchschnittlichen Monatsumsatz der
Jahre 2015-2019 von CHF 68'368.62. Wie bereits ausführlich dargelegt,
setzte die Anspruchsberechtigung bis zum 18. Dezember 2020 eine Um-

- 28 -
satzeinbusse von 55% und ab dem 19. Dezember 2020 von 40% voraus.
Diese Werte werden vorliegend nicht erfüllt. Zudem liegt der Umsatz von
CHF 49'243.53 gar CHF 9'335.43 über dem durchschnittlichen Jahresum-
satz 2020 von CHF 39'908.10 (Bg-act. 47) und wird im Übrigen in Bg-act.
4 noch höher, nämlich mit CHF 53'106.59 angegeben. Abgesehen von der
nicht überprüfbaren Angabe eines Umsatzes von CHF 70'031.40 im An-
meldeformular (Bg-act. 8), fehlt es für den Januar 2021 an entsprechen-
den Unterlagen. Es kann aber festgehalten werden, dass der behauptete
Umsatz von CHF 70'031.40 über dem massgebenden monatlichen Um-
satz der Jahre 2015-2019 von CHF 68'368.62 liegt und folglich ein An-
spruch ohnehin zu verneinen wäre. Eine wiedererwägungsweise Zuspre-
chung einer Erwerbsausfallsentschädigung kommt allein aus diesen Grün-
den nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer in
den genannten Monaten gemäss eigenen Aussagen seinen Lohn von
CHF 7'000.- bezogen hat und damit auch keine Lohneinbusse zu gewärti-
gen hatte.
12.
Abschliessend ist festzuhalten, dass der Einspracheentscheid vom 11. Au-
gust 2022 nicht zu beanstanden und die Beschwerde dagegen abzuwei-
sen ist. Somit ist mit Verfügung vom 25. Januar 2022 zu Recht festgestellt
worden, dass die Erwerbsersatzentschädigungen für die Periode 17. Sep-
tember 2020 bis 31. August 2021 zu Unrecht ausgerichtet wurden und
diese Entschädigungen in der Höhe von CHF 39'434.30 zurückzuerstatten
sind.
13.1.
Nach Art. 61 lit. fbis ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren vor dem
kantonalen Versicherungsgericht bei Streitigkeiten über Leistungen kos-
tenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist. Sieht
das Einzelgesetz keine Kostenpflicht bei solchen Streitigkeiten vor, so
kann das Gericht einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält,
Gerichtskosten auferlegen. Da weder das EOG noch die einschlägige Co-
vid-19-Gesetzgebung eine Kostenpflicht statuiert und Mutwilligkeit oder

- 29 -
Leichtsinn vorliegend verneint werden können, sind den Beschwerdefüh-
rern keine Kosten aufzuerlegen.
13.2.
Der obsiegenden Beschwerdegegnerin steht kein Anspruch auf Ersatz der
Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG).
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilung]