gr_gerichte · ZK2 2016 2 · 2017-06-07 · de
KES Erwachsenenschutzrecht (allgemein)

Forderung aus Ingenieurvertrag | Berufung OR Werkvertrag/Verlagsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 07. Juni 2017
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 16 2
08. Juni 2017
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Pritzi
RichterInnen
Pedrotti und Michael Dürst
Aktuarin
Aebli
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . _ _ _ _ _ , Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter
Andri Vital, Chesa Planta, 7524 Zuoz,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 23. Juni 2015, mitgeteilt am
10. Dezember 2015, in Sachen der Y._____, Berufungsbeklagte, vertreten durch
Rechtsanwalt MLaw Ramiro Pedretti, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, gegen die
Berufungsklägerin,
betreffend Forderung aus Ingenieurvertrag,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Y._____ ist Eigentümerin der mit einem Einfamilienhaus überbauten Lie-
genschaft Nr. _____ in der Gemeinde O.1_____. Am 27. April 2006 beauftragte
sie die Kollektivgesellschaft X._____ mit den Bauingenieurarbeiten für die Erstel-
lung ihres Einfamilienhauses A._____. Die Ingenieurarbeiten beinhalteten die sta-
tische Berechnung der Stahlbetonkonstruktion, das Erstellen der Schalungs- und
Armierungspläne mit den dazu gehörenden Materiallisten sowie der Ausschrei-
bungsunterlagen für die Stahlbetonarbeiten (vgl. Vorinstanz act. II./3 und 4). Als
Architekt und Bauleiter fungierte B._____, und mit der Bauausführung wurde die
C._____ betraut. Der Bau des Einfamilienhauses erfolgte im Jahre 2007/2008.
B.1.
Da nach der Fertigstellung des Hauses vermehrt Risse an den Wänden im
Dachgeschoss sowie im Treppenbereich vom Erd- zum Dachgeschoss auftraten
und die Ursache für die Rissbildung unklar war, gab Y._____ ein Gutachten bei
D._____, in Auftrag. Das Gutachten datiert vom 4. Januar 2012 und wurde
Y._____ und der B._____ am 6. Januar 2012 per E-Mail übermittelt. Mit E-Mail
des Architekten vom 16. Januar 2012 wurde die Expertise dem Ingenieurbüro
X._____ sowie der C._____ zur Stellungnahme weitergeleitet (vgl. Vorinstanz
act. II./14 und act. II./32).
2.
D._____ führt in seinem Gutachten aus, dass die vorhandene Rissbildung
grösstenteils deutlich ausserhalb der Toleranz liegen und daher als mangelhaft
gelten würde. Die Rissbildung im Dachgeschoss sei überwiegend auf Zwängun-
gen und Querbelastungen im Mauerwerk infolge der Deckendeformation zurück-
zuführen. Der Gutachter beurteilte die vorhandene Rissbildung als Planungsfehler
und wies die Verantwortlichkeit dem Ingenieurbüro X._____ zu (vgl. Vorinstanz
act. II./13).
C.
Nachdem Y._____ am 26. März 2012 beim Vermittleramt Maloja ein
Schlichtungsgesuch gegen die Gesellschaft X._____ einreichte und weder die
Schlichtungsverhandlung vom 21. Juni 2012 noch aussergerichtliche Vergleichs-
gespräche zu einer Einigung führten, wurde nach einer Sistierung des Schlich-
tungsverfahrens am 3. September 2012 die Klagebewilligung mit folgenden
Rechtsbegehren ausgestellt:
Rechtsbegehren der klagenden Partei

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„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine nach Abschluss der
Sanierungsarbeiten für die Schäden am/im Haus A._____, Versiche-
rungsnummer _____, Parzelle Nr. _____, Grundbuch O.1_____, noch
zu beziffernde Forderung, mindestens jedoch CHF 60'000.-- nebst Zins
zu 5% seit rechtens innert 10 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft des
Urteils zu bezahlen.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine nach Festlegung
des Termins für die Sanierungsarbeiten und der darauf gestützt einge-
holten Offerten für die Miete eines Ersatzobjekts während der Dauer
der Sanierungsarbeiten, für die im Zuge der Sanierungsarbeiten not-
wendigen Weg- und Rückschaffung der Möbel und für die nach Ab-
schluss der Sanierungsarbeiten notwendigen Verputz-, Maler- und
Reinigungsarbeiten noch zu beziffernde Forderung, mindestens jedoch
CHF 20'000.00, innert 10 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft des Urteils
zu bezahlen.
3.
Das Urteil sei nach Eintritt der Rechtskraft als vollstreckbar zu erklären.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (nebst MwSt. zu 8%) zu Las-
ten der Beklagten.“
Rechtsbegehren der beklagten Partei
„1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der klagenden
Partei.“
D.
Mit Eingabe vom 1. Dezember 2012 erhob Y._____ Klage beim Bezirksge-
richt Maloja, wobei sie ihre Rechtsbegehren wie folgt anpasste:
„1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 47'332.- nebst Zins
zu 5% seit dem 25. April 2007, innert 10 Tagen seit Eintritt der Rechts-
kraft des Urteils zu bezahlen;
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 10'244.- nebst Zins
zu 5% seit dem 25. April 2007, innert 10 Tagen seit Eintritt der Rechts-
kraft des Urteils zu bezahlen;
3.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten des privaten
Sachverständigen in Höhe von CHF 6'500.- innert 10 Tagen seit Ein-
tritt der Rechtskraft zu bezahlen;
4.
Das Urteil sei nach Eintritt der Rechtskraft als vollstreckbar zu er-
klären;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt. zu 8%) zu
Lasten der Beklagten.“
E.
In ihrem Schreiben vom 3. Dezember 2012 ersuchte die Klägerin das Be-
zirksgericht insbesondere, Ziffer 3 ihres Rechtsbegehrens folgendermassen zu
korrigieren:

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„3.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten des privaten
Sachverständigen in Höhe von CHF 6'556.20.- innert 10 Tagen seit
Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen.“
F.
Mit Klageantwort vom 18. Februar 2013 beantragte die Beklagte die kosten-
fällige Abweisung der Klage. In formeller Hinsicht stellte sie den Antrag, es sei der
B._____ sowie der C._____ der Streit zu verkünden, was diesen durch das Be-
zirksgericht mit Schreiben vom 20. Februar 2013 mitgeteilt wurde.
G.
Die Parteien hielten mit Replik vom 27. März 2013 bzw. Duplik vom 14. Mai
2013 an ihren Rechtbegehren fest. Die Klägerin stellte in ihrer Replik zudem den
Antrag, das Verfahren sei vorerst auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Mängelrü-
ge zu beschränken und es sei diesbezüglich ein Zwischenentscheid zu fällen, wo-
gegen die Beklagte in ihrer Duplik nichts einwendete.
H.1.
Das Bezirksgericht Maloja befragte am 14. Oktober 2013 F._____ sowie
B._____ als Zeugen. Dem Antrag der Beklagten folgend ordnete der Bezirksge-
richtspräsident mit prozessleitender Verfügung vom 6. März 2014 zudem die Ein-
holung einer Expertise an, welche sich über die Ursachen der Schäden am Haus
der Klägerin auszusprechen habe. Das Gutachten wurde am 27. Oktober 2014
von dipl. Bauing. ETH/SIA E._____, erstattet, woraufhin die Parteien Ergänzungs-
und Erläuterungsfragen stellten, welche dem Experten mit Verfügung vom 6. Ja-
nuar 2015 zur Beantwortung vorgelegt wurden. Die ergänzte Expertise datiert vom
6. Februar 2015.
2.
Gemäss dem Gutachten vom 27. Oktober 2014 liege die Ursache für die
Rissbildung in der unzureichenden Projektierung der Decke über dem Erdge-
schoss sowie der Wände im Dachgeschoss. Der Experte gelangte zum Schluss,
dass die Risse in den Mauerwerkswänden des Dachgeschosses auf einen Pla-
nungsfehler zurückzuführen seien. Aus bautechnischer Sicht hätte der Bauingeni-
eur die Risiken von Rissbildungen im vorliegenden Ausmass erkennen und ent-
sprechende Massnahmen ergreifen müssen. Bei den feineren Rissen im Bereich
der Treppe lasse sich nicht mit Sicherheit feststellen, ob ein Planungs- und/oder
Ausführungsfehler vorliege. Was die Anschlussfuge im Bereich Wand - Dachkon-
struktion angehe, so stelle dies einen Ausführungsfehler des Gipsunternehmens
dar. Die wiederkehrenden Belastungen des Daches durch Wind und Schnee könn-
ten eine weitere Ursache für die Rissbildung in den Dachgeschosswänden bilden
und würden die Schadensgrösse anteilsmässig verstärken (vgl. Vorinstanz
act. VI./4).

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3.
Im Ergänzungsgutachten vom 6. Februar 2015 wird insbesondere festge-
halten, dass es aufgrund des abgeschlossenen Ingenieursvertrags Sache des
Bauingenieurs gewesen sei, die Mauerwerkswände im Obergeschoss zu projektie-
ren. Der Bauingenieur habe Wind und Schnee als Lasten im Rahmen der Tragsi-
cherheit und Gebrauchstauglichkeit mitzuberücksichtigen und sei für die Lastab-
tragung sowie die Planung der Auflager auf den tragenden Wänden verantwortlich
(vgl. Vorinstanz act. VI./8).
I.
Am 23. Juni 2015 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Malo-
ja statt, anlässlich welcher die Klägerin ihr Rechtsbegehren dahingehend abänder-
te, dass die Beklagte zu verpflichten sei, ihr einen Betrag von CHF 67'722.85 (be-
stehend aus dem Schadenersatz für die Mängelbeseitigung von CHF 48'500.--,
der Miete einer Ersatzwohnung während der Sanierungsdauer inkl. Umzugs- und
Reinigungsarbeiten in Höhe von CHF 10'244.-- sowie des Ersatzes der für das
Privatgutachten angefallenen Kosten von CHF 8'978.85) samt Zins zu 5% p.a. seit
dem 25. April 2007 zu bezahlen. Mit Entscheid vom 23. Juni 2015, den Parteien
am 17. August 2015 im Dispositiv und am 10. Dezember 2015 in begründeter
Form mitgeteilt, erkannte das Bezirksgericht Maloja wie folgt:
„1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte wird verpflich-
tet, der Klägerin CHF 62'756.20, zuzüglich Zins zu 5% auf
CHF 6'556.20 seit 16. Oktober 2012, zu bezahlen.
2.
Die Gerichtskosten von CHF 8'000.-, die Gutachterkosten von
CHF 22'035.70 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens in Höhe
von CHF 400.- werden der Beklagten auferlegt. Die Kosten werden mit
dem klägerischerseits geleisteten Vorschuss soweit möglich verrech-
net, unter Erteilung des Regressrechts auf die Beklagte im Umfang
von CHF 8'000.-.
3.
Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin mit CHF 17'567.40 ausser-
amtlich zu entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung Hauptentscheid).
5.
(Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid).
6.
(Mitteilung).“
J.
Hiergegen liess die Kollektivgesellschaft X._____ am 29. Januar 2016 Be-
rufung beim Kantonsgericht Graubünden erheben mit folgenden Rechtsbegehren:
„1.
Das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 23. Juni 2015, mitgeteilt
am 10. Dezember 2015, sei aufzuheben und die Klage in vollem Um-
fange abzuweisen.
2.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge, letztere zuzüglich 8% MwSt, zulasten der Berufungsbe-
klagten und Klägerin.“

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K.
Mit Berufungsantwort vom 2. März 2016 liess Y._____ die kosten- und ent-
schädigungsfällige Abweisung der Berufung beantragen.
L.
Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie
in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägun-
gen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Beim angefochtenen Entscheid, welcher offensichtlich eine vermögens-
rechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über CHF 10‘000.-- zum Ge-
genstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher
mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zu-
ständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des
Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR
320.100). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen
Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids bezie-
hungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schrift-
lich und begründet einzureichen. Der Entscheid des Bezirksgerichts Maloja (ab
1. Januar 2017 Regionalgericht Maloja) wurde den Parteien am 10. Dezember
2015 mitgeteilt und der Beklagten am 14. Dezember 2015 zugestellt. Die dagegen
erhobene Berufung vom 29. Januar 2016 erweist sich unter Berücksichtigung des
vom 18. Dezember bis 2. Januar dauernden Fristenstillstandes (vgl. Art. 145
Abs. 1 lit. c ZPO) als fristgerecht. Da das Rechtmittel zudem den übrigen Former-
fordernissen entspricht, ist darauf einzutreten.
b)
Mit Berufung kann gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung
(lit. a) sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht
werden. Die Kognition der Berufungsinstanz ist damit umfassend. Dies hat zur
Folge, dass die Rechtsmittelinstanz sämtliche gerügten Mängel frei und unbe-
schränkt prüfen kann und auch muss. Mit der Berufung als vollkommenes
Rechtsmittel können sodann nicht nur die in Art. 310 ZPO explizit genannten Beru-
fungsgründe der unrichtigen Rechtsanwendung und der unrichtigen Sachverhalts-
feststellung gerügt werden; vielmehr kann auch die Unangemessenheit des erstin-
stanzlichen Entscheids geltend gemacht werden (vgl. Peter Reetz/Stefanie Thei-
ler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweize-
rischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 6 zu Art. 310 ZPO).

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2.a)
Die Vorinstanz erwog, es sei unbestritten, dass die Parteien einen Bauin-
genieurvertrag abgeschlossen hätten und die Beklagte die Statikpläne erstellt ha-
be. Bei der Herstellung von Plänen sei von einem Werkvertrag auszugehen. Wei-
ter sei nicht umstritten, dass an den Wänden des Bauwerks Risse vorhanden sei-
en. Streitig seien demgegenüber die Fragen, weshalb diese Risse entstanden sei-
en, wer sich dafür verantwortlich zeichne, auf welche Höhe sich der Schaden be-
laufe und ob seitens des Architekten der Klägerin eine rechtsgenügliche Mängel-
rüge gegenüber der Beklagten erhoben worden sei (vgl. angefochtener Entscheid
E. 6).
b/aa) In der Folge beschäftigte sich die Vorinstanz mit den im Recht liegenden
Beweismitteln. Sie hielt fest, der Architekt habe der Baufirma C._____ im Namen
der Klägerin mit Schreiben vom 18. November 2009 sowie jenem vom 10. März
2011 mitgeteilt, dass sich mehrere Risse an den Wänden im Treppenbereich Erd-
geschoss zum Dachgeschoss wie auch an den Wänden im Vorplatzbereich des
Dachgeschosses gebildet hätten. Mit E-Mail vom 3. Februar 2011 habe der Archi-
tekt die Beklagte sowie die Baufirma zu einer Sitzung auf den 10. Februar 2011 im
Haus der Klägerin vorgeladen, um das weitere Vorgehen wegen der Risssanie-
rung gemäss Mängelrüge vom 18. November 2009 zu besprechen. In der zu die-
ser Sitzung erstellten Aktennotiz werde festgehalten, dass die Ursache der Risse
noch herausgefunden werden müsse, die Beklagte die Statikpläne konsultiere und
diese an die nächste Sitzung vom 22. Februar 2011 mitnehme. Gemäss E-Mail
vom 1. September 2011 sei eine weitere Sitzung auf den 14. September 2011 im
Haus der Klägerin anberaumt worden, wobei der Architekt die Beklagte tags dar-
auf um ihr Einverständnis zur Einholung einer Expertise gebeten habe. Das von
der Klägerin in Auftrag gegebene Gutachten datiere vom 4. Januar 2012. Der Ar-
chitekt habe dieses sowohl der Baufirma als auch der Beklagten mit E-Mail vom
16. Januar 2012 zugestellt und beide zu einer Stellungnahme aufgefordert. Am
31. Januar 2012 habe er die Baufirma und die Beklagte zu einer Besprechung des
Gutachtens sowie des weiteren Vorgehens eingeladen. Mit E-Mail vom 31. Januar
2012 habe die Beklagte erwidert, dass sie die Angelegenheit an ihre Versicherung
weitergeleitet habe, eine Besprechung zurzeit keinen Sinn machen und sie sich
bezüglich einer neuen Terminabsprache melden würde. Am 21. Februar 2012 ha-
be der Architekt der Klägerin mitgeteilt, dass eine weitere Reaktion der Beklagten
ausgeblieben sei. Mit Schreiben vom 19. März 2012 sei die Klägerin mit der Bitte
um eine Verjährungsverzichtserklärung an die Beklagte gelangt. Darin werde fest-
gehalten, dass die Mängel bereits kurz nach dem Bezug bemerkt und sowohl ge-
genüber der Beklagten, dem Architekten als auch der Bauunternehmung gerügt

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worden seien. Am 14. September 2011 habe eine Begehung stattgefunden, ohne
dass die Ursache für die Risse habe eruiert werden können. Die mittlerweile vor-
liegende Expertise belaste die Beklagte bezüglich der Rissbildung (vgl. angefoch-
tener Entscheid E. 7b/aa).
bb)
Alsdann befasste sich die Vorinstanz mit den Aussagen der einvernomme-
nen Zeugen. Der Vertreter der Baufirma, F._____, habe ausgesagt, dass der In-
genieur an einigen Sitzungen trotz offizieller Einladung nicht anwesend gewesen
sei. Ob dieser an der Sitzung vom 28. Oktober 2009 teilgenommen habe, wisse er
nicht mehr. Der Architekt der Klägerin habe klar geäussert, dass ein Mangel vor-
liege. Die Äusserung habe als Mängelrüge verstanden werden können, aber viel-
leicht weniger betreffend den Ingenieur, da der Fokus immer etwas zu stark auf
dem Unternehmer gelegen habe. Gemäss Aussage des Architekten B._____ sei
an den Sitzungen thematisiert worden, dass die Risse ihren Ursprung in den man-
gelhaften Plänen haben könnten. Die Beklagte habe sich allerdings stets auf den
Standpunkt gestellt, dass die Risse ausführungstechnische Mängel darstellen
würden. An den Sitzungen sei gegenüber dem Gesellschafter der Beklagten Män-
gelrüge in Bezug auf die erstellten Pläne erhoben worden. Der Vertreter der Be-
klagten habe nicht an allen Sitzungen teilgenommen, an der Sitzung vom 28. Ok-
tober 2009 sei er aber anwesend gewesen. Zudem habe dieser die Pläne an die
Sitzung vom 22. Februar 2011 mitgenommen, weil man ihn darum gebeten habe.
Auf die Frage, wie er Mängelrüge erhoben habe, gebe B._____ an, dass die Ex-
pertise von Herrn D._____ der Beklagten ausgehändigt und sie zur Stellungnahme
aufgefordert worden sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 7b/bb).
cc)
Gestützt auf die Aktenlage und die Zeugenaussagen kam die Vorinstanz
zum Schluss, dass die Klägerin die Unternehmer mittels ihres Architekten über
das Vorhandensein grösserer Risse informiert habe. Es hätten mehrere Bespre-
chungen stattgefunden, an welchen die Beklagte zwar trotz Einladung nicht immer
teilgenommen habe. Dennoch habe sie Kenntnis von der Problematik gehabt. Da
die Klägerin die Ursache der Risse anfangs noch nicht gekannt habe, habe sie
auch nicht konkret gegenüber der Beklagten Mängelrüge erheben können. Nach-
dem allerdings das Gutachten, welches zur Klärung dieser Frage in Auftrag gege-
ben worden sei, vorgelegen habe, sei es der Baufirma und der Beklagten rund
10 Tage nach Erhalt zur Stellungnahme zugestellt worden. Indem die Beklagte
geäussert habe, sie hätte die Angelegenheit ihrer Versicherung weitergeleitet und
eine Besprechung mache keinen Sinn mehr, habe sie zu erkennen gegeben, dass
sie die Schlussfolgerungen des Gutachters akzeptiere und die Verantwortungszu-
weisung verstanden habe. Zusammengefasst könne somit festgehalten werden,

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dass die Klägerin die Mängel gegenüber der Beklagten rechtzeitig und rechts-
genüglich gerügt habe. Im Übrigen verdiene das Verhalten der Beklagten, trotz
Einladung den Sitzungen fernzubleiben und so Mängelrügen nicht entgegenneh-
men zu müssen, keinen Rechtsschutz (vgl. angefochtener Entscheid E. 7c).
3.
Zunächst ist festzuhalten, dass gemäss der im Recht liegenden Offerte der
Berufungsklägerin vom 18. April 2006 (vgl. Vorinstanz act. II./3) sowie der Auf-
tragsbestätigung vom 27. April 2006 (vgl. Vorinstanz act. II./4) keine besonderen
Vertragsbedingungen im Sinne der SIA-Normen vorbehalten wurden. Mithin finden
auf den abgeschlossenen Ingenieurvertrag die Regeln von Art. 363 ff. OR Anwen-
dung, was denn auch von keiner Partei in Abrede gestellt wird. Die Vorinstanz hat
ebenfalls die Bestimmungen des Werkvertragsrechts angewandt. Vorliegend steht
ein Mangel im Verhältnis zum Ingenieur und damit ein Planungsfehler in Frage.
Auch unkörperliche bzw. geistige Werke wie Pläne fallen unter den Werkbegriff im
Sinne von Art. 363 OR (vgl. BGE 130 III 458 E. 4; 127 III 328 E. 2a sowie Urteil
des Bundesgerichts 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 4.1 je mit weiteren
Verweisen). Ein Planungsfehler stellt daher einen Werkmangel dar, welcher sei-
nerseits wiederum zu einem Mangel am Bauwerk führen kann. Die Vorinstanz ist
implizit von einem geheimen Mangel ausgegangen. Geheime Mängel sind solche,
die bei der Abnahme und ordnungsgemässen Prüfung des Werks nicht erkennbar
sind (vgl. Art. 370 Abs. 1 OR). Führen Planmängel zu Bauwerksmängeln, stellt der
aus den Bauwerksmängeln erwachsende Schaden einen Mangelfolgeschaden der
Planmängel dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_90/2013 vom 10. Juni 2013
E. 4.2 mit weiteren Verweisen). In der Regel wird zunächst der Baumangel ent-
deckt und erst bei entsprechender Untersuchung festgestellt, dass dieser und der
damit verbundene Schaden auf einen Planmangel zurückzuführen sind (vgl. Urteil
des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG080290 vom 17. November 2011
E. 3.3). Ein Planungsfehler, der sich in einem optisch wahrnehmbaren Folgeman-
gel wie einem Mauerriss am Bauwerk manifestiert, ist folglich als geheimer Mangel
zu qualifizieren. Nebst der Ursache für die Mauerrisse besteht zwischen den Par-
teien vorliegend Uneinigkeit darüber, wann der entsprechende Mangel als ent-
deckt gilt bzw. wann die Rügefrist begonnen hat. Ebenso ist umstritten, ob seitens
der Berufungsbeklagten überhaupt eine rechtsgenügliche Mängelrüge gegenüber
der Berufungsklägerin erhoben worden ist und bejahendenfalls, ob diese rechtzei-
tig erfolgt ist. Diese Fragen sind vorab zu prüfen, da das Werk im Falle einer un-
terbliebenen oder verspäteten Rüge als genehmigt gilt (vgl. Art. 370 Abs. 2 und 3
OR).

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a/aa) Die Berufungsklägerin beanstandet, die Vorinstanz sei ohne Begründung
zum Ergebnis gelangt, dass eine Mängelrüge erhoben worden und dass diese
rechtzeitig erfolgt sei. Gestützt auf Art. 370 Abs. 3 OR seien versteckte Mängel
sofort, das bedeute gemäss Bundesgericht binnen drei bis sieben Tagen, nach
deren Entdeckung zu rügen. Laut Klageschrift habe der Architekt die mangelhafte
Planung gegenüber der Beklagten am 28. Oktober 2009 gerügt, womit der angeb-
liche Mangel der Bauherrschaft bereits zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen sei
mit der Folge, dass die Rügefrist zu laufen begonnen habe. Es werde allerdings
bestritten, dass der Vertreter der Berufungsklägerin an der Sitzung vom 28. Okto-
ber 2009 teilgenommen habe. Der Zeuge B._____ behaupte zwar das Gegenteil;
indessen habe er hierzu auch jeden Grund, zumal er gegenüber der Berufungs-
klägerin rechtsgenüglich Mängelrüge hätte erheben müssen und infolge Unterlas-
sung einer solchen befürchten müsse, von der Berufungsbeklagten in die Pflicht
genommen zu werden. Die Aussage des Zeugen B._____ sei zudem widersprüch-
lich, wenn er zunächst ausführe, er habe an jeder Sitzung Mängelrüge erhoben,
dann aber erkläre, er habe erst durch die Expertise D._____ erfahren, dass die
Risse auf eine fehlerhafte Planung zurückzuführen seien, und habe das Gutachten
der Berufungsklägerin darauf im Sinne einer Mängelrüge zur Stellungnahme zu-
gestellt. Die Berufungsbeklagte habe selbst eingestanden, bereits am 28. Oktober
2009 davon Kenntnis gehabt zu haben, dass die Risse aufgrund von Planungsfeh-
lern entstanden seien. Da dem nicht widersprochen worden sei, sei dies für das
Gericht verbindlich. Die Argumentation der Vorinstanz, wonach die Ursache der
Rissbildung vor dem Vorliegen des Gutachtens D._____ noch unklar gewesen sei,
lasse sich daher nicht halten und verletze die Verhandlungsmaxime nach Art. 55
ZPO. Die Berufungsbeklagte macht ihrerseits geltend, dass die Berufungsklägerin
ihren Vorwurf, die vorinstanzliche Entscheidbegründung in Zusammenhang mit
der rechtzeitig und rechtsgenüglich erhobenen Mängelrüge sei mangelhaft, nicht
weiter begründe. Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren führt sie im Weiteren
aus, dass sich die am Bau Beteiligten, das heisst die Parteien, der Architekt sowie
ein Vertreter der Bauunternehmung C._____ am 28. Oktober 2009, am 10. Febru-
ar 2011, am 22. Februar 2011 und am 14. September 2011 zur Begutachtung und
Besprechung der Risse im Haus in O.1_____ getroffen hätten. Da die Ursache der
Risse und die verantwortliche Person zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt ge-
wesen seien, habe der Architekt an diesen Sitzungen sowohl gegenüber der Bau-
unternehmung als auch gegenüber der Berufungsklägerin mündlich Mängelrüge
erhoben. Keiner der Beteiligten habe die Verantwortung für die Risse übernehmen
wollen, so dass sie - obschon die Berufungsklägerin ihre Zustimmung verweigert
habe - ein Gutachten in Auftrag gegeben habe. Eine Schuld des Bauunternehmers

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sei bis zum Vorliegen des Gutachtens als wahrscheinlicher erachtet worden, wes-
halb diesem gegenüber eine schriftliche, der Berufungsklägerin gegenüber hinge-
gen nur eine mündliche Mängelrüge erhoben worden sei. Eine Mängelrüge gelte
erst ab jenem Zeitpunkt, ab welchem die für den Schaden verantwortliche Person
bekannt sei und damit vorliegend nach der Erstattung des Gutachtens als zumut-
bar. Daher sei nicht relevant, dass die Berufungsklägerin bestreite, an der Sitzung
vom 28. Oktober 2009 teilgenommen zu haben, da der Berufungsbeklagten zu
diesem Zeitpunkt mangels Kenntnis des Verantwortlichen eine Mängelrüge noch
gar nicht möglich gewesen sei. Dennoch habe sie die Mängel der Berufungskläge-
rin als potentiell Schuldige bereits zu diesem Zeitpunkt mitgeteilt. Der blosse Ver-
dacht löse die Rügefrist jedoch nicht aus. Daher könne entgegen der Ansicht der
Berufungsklägerin nicht davon gesprochen werden, dass die Berufungsbeklagte
bestätigt habe, bereits am 28. Oktober 2009 Kenntnis von einem Planungsfehler
gehabt zu haben, womit die Vorinstanz bei dieser Tatsachenfeststellung auch
nicht gegen die Verhandlungsmaxime verstossen habe. Erst mit dem Gutachten
habe Gewissheit über die Verantwortlichkeit bestanden.
bb)
Art. 367 Abs. 1 und Art. 370 Abs. 3 OR auferlegen dem Werkbesteller eine
Rügepflicht bzw. -obliegenheit. Eine solche besteht insbesondere auch gegenüber
dem Ingenieur (vgl. Thomas Siegenthaler, Die „Sennhof-Affäre“ - Mängelrüge
auch gegen Ingenieur, in: Baurecht BR/DC 4/2012 S. 193 ff. zu den Urteilen des
Bundesgerichts 4A_53/2012 und 4A_55/2012 vom 31. Juli 2012). Der Anspruch
auf Ersatz des Mangelfolgeschadens setzt voraus, dass der Bauherr den Schaden
verursachenden Planmangel rechtzeitig rügt, andernfalls er diesen Anspruch ver-
liert (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG080290 vom 17. No-
vember 2011 E. 3.3). Die Rügefrist beginnt mit der Entdeckung des versteckten
Mangels (vgl. Art. 370 Abs. 3 OR). Bei Mängeln, die nach und nach zum Vor-
schein kommen, weil sie in ihrer Ausdehnung oder Intensität wachsen, lösen erste
Anzeichen noch keine Rügefrist aus. Eine Entdeckung derselben darf erst ange-
nommen werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustands deutlich wird und
der Besteller die Bedeutung und Tragweite der Mängel erfassen kann (Urteil des
Bundesgerichts 4A_55/2012 vom 31. Juli 2012 E. 7.2 insbes. mit Verweis auf BGE
131 III 145 E. 7.2 und 118 II 142 E. 3b). Mängel gelten erst mit ihrer zweifelsfreien
Feststellung als entdeckt. Deren Abklärung kann den Beizug von Sachverständi-
gen erfordern (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, Rz. 2182; Al-
fred Koller, Schweizerisches Werkvertragsrecht, St. Gallen 2015, Rz. 600; Gau-
denz G. Zindel/Urs Pulver/Betrand G. Schott, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.],
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 6. Aufl., Basel 2015, N 17

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zu Art. 370 OR). Der Besteller darf das Ergebnis der Expertise indessen nicht oh-
ne vorgängige Mängelrüge abwarten, wenn er bereits vorher über genügend In-
formationen zur Erhebung einer Mängelrüge verfügt hat (Gaudenz G. Zindel/Urs
Pulver/Betrand G. Schott, a.a.O., N 25 zu Art. 367 OR mit weiteren Hinweisen).
Rügen muss der Besteller erst, wenn ihm neben dem Werkmangel auch dessen
Vertragswidrigkeit bekannt ist (BGE 131 III 145 E. 7.2; Urteile des Bundesgerichts
4A_297/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 4.2 und 4C.130/2006 vom 8. Mai 2007
E. 4.1). Sind mehrere Unternehmer an der Errichtung eines Gesamtwerks beteiligt
gewesen, so muss der Besteller den betreffenden Mangel zuerst einem bestimm-
ten Unternehmer zuweisen können, bevor er sachgerecht rügen kann und der
Mangel als entdeckt gilt (Peter Gauch, a.a.O., Rz. 2182; Alfred Koller, a.a.O.,
Rz. 605; Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver/Betrand G. Schott, a.a.O., N 18 zu
Art. 370 OR). Bei mehreren Unternehmern soll der Besteller also zuwarten dürfen,
bis er Kenntnis vom Verantwortlichen hat, wobei es zwar ratsam erscheine, die
Mängelrüge auch ohne sichere Kenntnis des Verursachers an die beteiligten Un-
ternehmer zu richten (Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver/Betrand G. Schott, a.a.O.,
N 20 zu Art. 367 OR mit Verweis auf das Urteil der III. Zivilkammer des Kantons-
gerichts St. Gallen BZ.2004.85 vom 16. November 2007 E. 4 f.). Der Besteller ist
jedoch nicht gehalten, gegenüber den verschiedenen potentiell Gewährleistungs-
pflichtigen je vorsorglich Mängelrüge zu erheben (Alfred Koller, a.a.O., Rz. 605 mit
weiteren Hinweisen; so auch Peter Gauch a.a.O., Rz. 2182, der eine Rüge „aufs
Geratewohl“ an alle fraglichen Unternehmer mit dem Wortlaut und Sinn von
Art. 370 Abs. 3 OR für unvereinbar hält). Ebenfalls obliegt ihm keine Nachfor-
schungspflicht, womit er sich nach der Entdeckung von Baumängeln nicht auf Ur-
sachensuche, das heisst auf die Suche von geheimen Mängeln, machen muss
(Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG080290 vom 17. November
2011 E. 3.3 mit Verweis auf Peter Gauch, a.a.O., Rz. 2183).
cc)
Der Auffassung der Berufungsklägerin, die Rügefrist habe bereits im Okto-
ber 2009 zu laufen begonnen, weil die Berufungsbeklagte die mangelhafte Pla-
nung gemäss eigenen Angaben erstmals am 28. Oktober 2009 gerügt habe und
ihr der angebliche Mangel damit bereits zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen
sei, kann nicht gefolgt werden. Denn die Erhebung einer Mängelrüge lässt nicht in
jedem Fall den Schluss zu, dass der Mangel vorher entdeckt, das heisst zweifels-
frei erkannt worden ist. Dem Besteller ist es nämlich unbenommen, vorsorglich auf
blosse Vermutung hin eine Mängelrüge anzubringen, mithin bevor die Rügefrist zu
laufen beginnt (Urteil des Bundesgerichts 4C.379/2001 vom 3. April 2002 E. 3c).
Im vorliegenden Fall verhielt es sich so, zumal die Berufungsbeklagte vor Erstat-

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tung der Expertise D._____ vom 4. Januar 2012 keine Kenntnis vom verantwortli-
chen Unternehmer hatte. Dass die Berufungsbeklagte einen Gutachter beauftrag-
te, um Kenntnis über die Ursache der Mauerrisse zu erlangen, ist nicht zu bean-
standen. Auf diese Weise konnte sie die verantwortliche Person ermitteln. Falls
also zuvor Mängelrüge gegenüber der Berufungsklägerin erhoben worden sein
sollte, ist diese bloss als vorsorgliche Rüge im erwähnten Sinne zu betrachten.
Wie dargelegt muss der Besteller den Mangel zuerst einem bestimmten Unter-
nehmer zuweisen können, bevor er sachgerecht rügen kann und die Rügefrist
ausgelöst wird (vgl. vorstehend E. 3a/bb). Die Berufungsbeklagte hat im vor-
instanzlichen Verfahren entgegen der berufungsklägerischen Behauptung auch
nicht eingestanden, bereits im Herbst 2009 gewusst zu haben, dass es sich um
einen Planungsfehler handle. Sie hat lediglich ausgeführt, dass ihr Architekt an der
Sitzung vom 28. Oktober 2009 die Statikpläne gegenüber G._____ als mangelhaft
gerügt habe (vgl. Vorinstanz act. I./1, Klage S. 3 Ziff. 3 und S. 13 Ziff. 8). Ange-
sichts dessen kann der Vorinstanz entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin
auch keine Verletzung der Verhandlungsmaxime vorgeworfen werden, indem sie
für den Beginn der Rügefrist nicht auf den 28. Oktober 2009 abstellte. Die erfor-
derliche Gewissheit, dass die Risse auf einen Planungsfehler zurückzuführen sind,
erhielt die Berufungsbeklagte erst aufgrund des Gutachtens. Die diesbezügliche
vorinstanzliche Schlussfolgerung ist damit zu stützen.
b/aa) Gilt die Mangelursache gemäss den vorstehenden Ausführungen erst mit
dem Vorliegen des Gutachtens als entdeckt, so war die Berufungsbeklagte nicht
gehalten, bereits vorgängig eine Mängelrüge an die Berufungsklägerin zu richten.
Eine Rüge auf blossen Verdacht hin wäre aber möglich und rechtswirksam (vgl.
Alfred Koller, a.a.O., Rz. 605). Die Mängelrüge ist an keine besondere Form ge-
bunden. Allerdings sind die Werkmängel nicht bloss anzuzeigen, sondern auch zu
rügen (Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver/Betrand G. Schott, a.a.O., N 17 zu Art. 367
OR). Die Mängelrüge muss inhaltlich sachgerecht substantiiert sein, das heisst
zumindest die Mängel genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Be-
steller das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haft-
bar machen will (BGE 107 II 172 E. 1a; Urteile des Bundesgerichts 4A_53/2012
vom 31. Juli 2012 E. 6.2 und 4D_25/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3). Der Unter-
nehmer muss der Mitteilung des Bestellers entnehmen können, in welchem Punkt
und in welchem Umfang der Besteller das Werk als mangelhaft erachtet (Peter
Gauch, a.a.O., Rz. 2131; Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver/Betrand G. Schott, a.a.O.,
N 18 zu Art. 367 OR). In der Regel impliziert bereits die blosse Mitteilung der
Mängel, dass der Besteller den Unternehmer dafür verantwortlich macht. Etwas

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anderes kann sich aus besonderen Umständen ergeben, wenn der Besteller die
Mängel beispielsweise nur anzeigt, um den Unternehmer für die Zukunft zu ver-
warnen. Wie die Mängel in der Anzeige zu umschreiben sind, hängt vom Einzelfall
ab (Urteil des Bundesgerichts 4A_82/2008 vom 29. April 2009 E. 6.1 insbes. mit
Verweis auf das Urteil 4C.130/2006 vom 8. Mai 2007 E. 4.2.1; vgl. auch Peter
Gauch, a.a.O., Rz. 2134; Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver/Betrand G. Schott, a.a.O.,
N 18 zu Art. 367 OR mit weiteren Hinweisen). Den Beweis, dass eine Mängelrüge
erhoben worden ist, hat der Besteller zu erbringen. Das heisst, er hat sowohl zu
beweisen, wann der gerügte Mangel für ihn erkennbar geworden ist als auch
wann, an wen und auf welche Weise er ihn mitgeteilt hat (vgl. BGE 118 II 142
E. 3a; 107 II 172 E. 1a; Urteile des Bundesgerichts 4A_202/2012 vom 12. Juli
2012 E. 3.1, 4D_25/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3 und 4A_51/2007 vom 11. Sep-
tember 2007 E. 4.5; differenzierend Peter Gauch, a.a.O., Rz 2169 f. und
Rz. 2191 f., wonach der Besteller zwar zu beweisen habe, dass und wann der
Mangel von ihm gerügt worden sei, dem Unternehmer jedoch der Beweis obliege,
dass die Mängelrüge zu spät bzw. nicht sofort nach der Entdeckung des Mangels
abgegeben worden sei; vgl. auch Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver/Betrand G.
Schott, a.a.O., N 32 f. zu Art. 367 OR und N 27 zu Art. 370 OR).
bb)
Die Berufungsklägerin bestreitet, dass zu irgendeinem Zeitpunkt eine genü-
gend substantiierte Mängelrüge erfolgt sei. Die Berufungsbeklagte habe den Be-
weis, dass an der Sitzung vom 28. Oktober 2009 - obschon ihr sowohl die Mängel
als auch der verantwortliche Unternehmer bekannt gewesen seien - Mängelrüge
erhoben worden sei, nicht erbracht und müsse die Folgen der Beweislosigkeit tra-
gen. Die Berufungsbeklagte vertritt demgegenüber den Standpunkt, die Mängel
gegenüber der Berufungsklägerin mehrfach mündlich gerügt zu haben und zwar
erstmals am 28. Oktober 2009, unmittelbar nach der Feststellung, dass sich die
Risse stetig vergrössern würden. Der Architekt B._____ habe die Teilnahme von
G._____ an dieser Sitzung glaubhaft bestätigt. Gemäss der Zeugenaussage des
Architekten sei an den abgehaltenen Sitzungen stets gegenüber der Bauunter-
nehmung und der Berufungsklägerin Mängelrüge erhoben worden. Gegenüber
Letzterer seien insbesondere die Pläne als mangelhaft gerügt worden, was auch
der Zeuge F._____ bestätige. Aus der Aktennotiz vom 14. Februar 2011 lasse sich
ebenfalls ableiten, dass die Statikpläne gegenüber der Berufungsklägerin gerügt
worden seien, zumal diese aufgefordert worden sei, die Pläne an die nächste Sit-
zung vom 22. Februar 2011 mitzunehmen.
cc)
Die Mängelrüge kann, da kein Formerfordernis besteht, auch mündlich er-
hoben werden. Um beurteilen zu können, ob dies vorliegend geschehen ist, ist

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insbesondere auf die Zeugenaussagen abzustellen. F._____ erklärte anlässlich
der Zeugeneinvernahme vom 14. Oktober 2013 (vgl. Einvernahmeprotokoll Vor-
instanz act. V./1), dass der Vertreter der Berufungsklägerin, G._____, an einigen
Sitzungen trotz offizieller Einladung nicht anwesend gewesen sei. Er könne sich
nicht mehr erinnern, ob dieser an der Sitzung vom 28. Oktober 2009 teilgenom-
men habe. Anfangs sei die Fehlerhaftigkeit bei ihnen als Bauunternehmung ge-
sucht worden und sie hätten mehrere Mängelrügen - gemeint wohl die beiden
schriftlich an die C._____ gerichteten Mängelrügen vom 18. November 2009 (vgl.
Vorinstanz act. II./7) und vom 10. März 2011 (vgl. Vorinstanz act. II./8) - erhalten.
Er habe dann aufgeworfen, dass es sich möglicherweise um ein statisches Pro-
blem handeln könnte (vgl. Einvernahmeprotokoll S. 2-4). Der Architekt B._____
habe während der Bausitzungen das Problem finden wollen. Er habe einen Man-
gel festgestellt und festgehalten sowie stets beabsichtigt, dass dies geklärt werde.
Auf die Frage, ob G._____ die Äusserungen des Architekten als Mängelrüge habe
verstehen können und dürfen, erwiderte F._____, dass ein Mangel vorliege schon,
aber vielleicht weniger, dass es ihn betreffe. Der Fokus sei immer etwas zu stark
auf den Unternehmern gelegen. Dass die Verantwortlichkeit schlussendlich beim
Planer liege, sei erst mit dem Gutachten D._____ festgestanden (vgl. Einvernah-
meprotokoll S. 5 f.). Diese Aussagen erscheinen glaubwürdig und widerspruchs-
frei. Sie werden insbesondere auch durch die beiden bei den Akten liegenden
schriftlichen Mängelrügen gestützt, welche zeigen, dass die Berufungsbeklagte
zunächst von einem Fehler in der Bauausführung ausgegangen ist. Aus der Aus-
sage des Zeugen F._____ lässt sich schliessen, dass die Berufungsklägerin um
das Bestehen der Mauerrisse wusste. Die möglichen Ursachen derselben sind an
den Bausitzungen durch den Architekten offenbar regelmässig thematisiert wor-
den. Den inhaltlichen Anforderungen an eine Mängelrüge ist nicht Genüge getan,
wenn die Mängel lediglich festgehalten werden. Vielmehr muss der Besteller auch
aufzeigen, dass er den Unternehmer haftbar machen will (vgl. vorstehend
E. 3b/aa). Sind mehrere Unternehmer beteiligt, ist daher massgebend, ob ein ein-
zelner Unternehmer angesprochen wird bzw. ob er sich angesprochen fühlen
muss. Bei einer Bausitzung mit mehreren Beteiligten ist die Rüge damit ausdrück-
lich an einen bestimmten Unternehmer zu richten mit der unmissverständlichen
Kundgabe, dass gerade er für den betreffenden Mangel bzw. Mangelfolgeschaden
verantwortlich gemacht wird. Dies war vorliegend nach Aussage von F._____ nicht
der Fall. Obschon der Berufungsklägerin die Mängel zwar bekannt gewesen seien,
habe sie nicht davon ausgehen können, dass diese in erster Linie sie treffen wür-
den. Der Fokus sei nämlich auf einem Ausführungsfehler gelegen. Demnach
konnte die Berufungsklägerin aus der Anzeige der bestehenden Bauwerksmängel

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an den Bausitzungen allein nicht ableiten, dass sie als Planerin dafür haftbar ge-
macht wird. Der Architekt B._____ sagte aus, es sei Thema an den Sitzungen ge-
wesen, dass die Risse ihren Ursprung in den mangelhaften Plänen haben könn-
ten. Die Frage, ob diesbezüglich Mängelrüge gegenüber der Berufungsklägerin
erhoben worden sei, bejahte er (vgl. Einvernahmeprotokoll Vorinstanz act. V./2
S. 2 f.). Nachfolgend präzisierte er, dass er gegenüber von G._____ Mängelrüge
erhoben habe, indem er ihm die Expertise D._____ ausgehändigt und ihn zur Stel-
lungnahme aufgefordert habe (vgl. Einvernahmeprotokoll S. 4). Die Aussagen der
beiden Zeugen stimmen damit nicht gänzlich überein. Allerdings legte B._____
nicht genau dar, wie er die angebliche Mängelrüge an den Bausitzungen formuliert
hatte. Seine Aussage erscheint diesbezüglich unvollständig und gibt keinen nähe-
ren Aufschluss über die an den Sitzungen angeblich erhobene Rüge. Konkret
äusserte er sich lediglich dahingehend, dass die Mängelrüge in der Zustellung des
Gutachtens liege. Unter Gesamtwürdigung der beiden Zeugenaussagen erscheint
es nicht rechtsgenüglich erstellt, dass die Berufungsbeklagte gegenüber der Beru-
fungsklägerin während der Bausitzungen mündlich eine den inhaltlichen Anforde-
rungen genügende Mängelrüge ausgesprochen hat. Der Berufungsbeklagten ist
es nicht gelungen, den Beweis hierfür zu erbringen. Zum einen ist nicht klar, an
welchen Sitzungen der Vertreter der Berufungsklägerin überhaupt anwesend war.
Zum anderen wurde über die Sitzungen jeweils kein Protokoll geführt. Auch aus
dem Umstand, dass die Berufungsklägerin gemäss Aktennotiz des Architekten
vom 14. Februar 2011 aufgefordert worden sein soll, die Statikpläne an die Sit-
zung vom 22. Februar 2011 mitzubringen (vgl. Vorinstanz act. II./10), lässt sich
entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten nicht darauf schliessen, dass
die Pläne als mangelhaft gerügt wurden. So konnte insbesondere der an der Sit-
zung anwesende F._____ nicht sagen, weshalb sich G._____ gezwungen gese-
hen habe, die Pläne an die Besprechung mitzubringen (vgl. Einvernahmeprotokoll
S. 5).
dd)
Ferner moniert die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang, sie habe
sich abweichend von der vorinstanzlichen Feststellung durch das Fernbleiben an
den Sitzungen nicht wider Treu und Glauben verhalten. Dadurch habe sie keine
Mängelrüge verhindern können, sondern der Berufungsbeklagten seien sämtliche
Möglichkeiten zur Verfügung gestanden, um eine fristgerechte Rüge zu erheben.
Die entsprechend gegensätzliche Argumentation der Vorinstanz erscheine willkür-
lich. Die Berufungsbeklagte pflichtet der Vorinstanz hingegen darin bei, dass das
bewusste Fernbleiben an Besprechungen keinen Rechtsschutz verdiene. Aus der
Berufung gehe überdies nicht hervor, inwiefern diese Folgerung der Vorinstanz

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willkürlich sein solle, womit den Begründungsanforderungen nicht Genüge getan
werde. Wie dargelegt (vgl. E. 1b) kommt der Berufungsinstanz gemäss Art. 310
ZPO sowohl in Sach- als auch in Rechtsfragen volle Kognition zu, so dass sie
nicht erst bei Vorliegen von Willkür eingreifen kann. Vorliegend ist nicht klar, an
welchen Sitzungen der Vertreter der Berufungsklägerin genau teilgenommen hat.
Jedenfalls ist er nach Aussagen der Zeugen nicht sämtlichen Sitzungen fernge-
blieben. Von einem Verhalten gegen Treu und Glauben kann aufgrund teilweiser
Sitzungsabwesenheit noch nicht gesprochen werden. Die Berufungsbeklagte hatte
jederzeit die Möglichkeit, die Mängel gegenüber der Berufungsklägerin schriftlich
zu rügen. Ein Fernbleiben an den Sitzungen ist damit höchstens als mangelnde
Kooperation zu werten; es stand der Erhebung einer Mängelrüge aber nicht ent-
gegen.
c/aa) Da eine mündliche Mängelrüge nach dem Gesagten nicht als nachgewie-
sen gilt, fragt sich, ob die Zustellung des Gutachtens als Mängelrüge qualifiziert
werden kann. In der Klageschrift wurde zunächst ausgeführt, dass die am 16. Ja-
nuar 2012 erfolgte Weiterleitung des Gutachtens einzig noch der Information der
Beklagten gedient habe, da ihr gegenüber anlässlich der Bausitzungen bereits
mehrfach mündlich rechtswirksam Mängelrüge erhoben worden sei (vgl. Vor-
instanz act. I./1, Klage S. 14 Ziff. 12). Nachdem die Beklagte jedoch bestritt, dass
ihr gegenüber jemals eine mündliche Rüge abgegeben worden sei, stellte sich die
Klägerin in ihrer Replik auf den Standpunkt, dass die Zustellung des Gutachtens
ebenfalls als Mängelrüge zu verstehen sei (vgl. Vorinstanz act. I./4, Replik S. 5
Ziff. 1.4). Dem ist die Vorinstanz gefolgt und hat in der Weiterleitung des Gutach-
tens eine rechtsgenügliche Mängelrüge erblickt. Sie hielt fest, durch die Antwort,
sie habe die Angelegenheit ihrer Versicherung gemeldet und eine Besprechung
mache keinen Sinn mehr, habe die Berufungsklägerin zu verstehen gegeben,
dass sie die Schlussfolgerungen des Gutachters akzeptiere und die Verantwor-
tungszuweisung verstanden habe. Die Berufungsklägerin wendet sich dagegen
und macht geltend, dass die kommentarlose Weiterleitung eines Gutachtens
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht als Mängelrüge ausreiche. Im
Begleitmail vom 16. Januar 2012 sei keine substantiierte Rüge enthalten. Entge-
gen der Ansicht der Vorinstanz könne auch nicht davon ausgegangen werden,
dass sie die Zustellung der Expertise D._____ als Mängelrüge anerkannt habe. Es
sei unhaltbar und willkürlich, einen solchen Schluss aus ihrem Verhalten zu zie-
hen. Dass sie den Fall ihrer Haftpflichtversicherung gemeldet habe, bedeute nicht,
dass sie die Zustellung des Gutachtens als Mängelrüge verstanden habe, zumal
die Versicherung auch zur Abwehr von unberechtigten Ansprüchen verpflichtet

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sei. Die Berufungsbeklagte hält hingegen dafür, dass die Mängelrüge den inhaltli-
chen Anforderungen genüge. Lehre und Rechtsprechung würden die Weiterleitung
eines Gutachtens durch den Besteller an den Unternehmer als Mängelrüge aner-
kennen. Vorliegend habe die Berufungsklägerin die Zustellung der Expertise nur
als Mängelrüge verstehen können, da diese die Verantwortung für den Schaden
im Wesentlichen ihr alleine zuweise. Die Mängelrüge sei von der Berufungskläge-
rin denn auch als solche verstanden worden, ansonsten sie den Fall nicht - wie in
der Berufung selbst ausgeführt werde - zur Abwehr unberechtigter Ansprüche ih-
rer Versicherung gemeldet hätte. Die Berufungsklägerin habe erkannt, dass gegen
sie aus Mängeln Ansprüche erhoben würden. So habe sie in ihrer Berufung selbst
eingeräumt, dem Gutachten entnommen zu haben, dass sie für den Mangel ver-
antwortlich gemacht werde.
bb)
Die Rügepflicht des Bestellers besteht auch im Falle einer sachverständi-
gen Prüfung durch einen Dritten. Die amtliche, vom Richter veranlasste Zustellung
des Prüfungsbefunds an den Unternehmer vermag die Mängelrüge nicht zu erset-
zen, da es bereits an der erforderlichen Willenskundgabe des Bestellers fehlt.
Gleiches gilt grundsätzlich, wenn ein privater Sachverständiger seinen Prüfungs-
befund direkt dem Unternehmer mitteilt, es sei denn, er rügt zugleich die festge-
stellten Mängel und ist vom Besteller hierzu ermächtigt worden. Der Besteller kann
die Mängel dadurch rügen, indem er das Gutachten dem Unternehmer selbst
übermittelt und dabei den Willen zum Ausdruck bringt, das Werk nicht als ver-
tragsgemäss gelten zu lassen und den Unternehmer dafür haftbar zu machen (Pe-
ter Gauch, a.a.O., Rz. 2138 f. insbes. mit Verweis auf BGE 107 II 50 E. 2a). Fer-
ner ist für die Mängelhaftung unerheblich, ob der Unternehmer einer Mängelrüge
widerspricht oder nicht darauf antwortet (Peter Gauch, a.a.O., Rz. 2135). Bei einer
ungenügenden Substantiierung der Rüge sprechen sich gewisse Autoren für eine
Rückfragepflicht des Unternehmers aus (David Rüetschi, Substanziierung der
Mängelrüge, in: recht 3/2003, S. 121; Alfred Koller, a.a.O., Rz. 612).
cc)
Wie die Berufungsklägerin zutreffend vorbringt, ist im Begleitmail des Archi-
tekten vom 16. Januar 2012 keine ausdrückliche Mängelrüge enthalten. Die Beru-
fungsklägerin und die Bauunternehmung C._____ werden darin lediglich zur Stel-
lungnahme aufgefordert und zu einer Besprechung eingeladen (vgl. Vorinstanz
act. II./14 und act. II./32). Doch kann sich der Wille, das Werk nicht als vertrags-
gemäss anzuerkennen und den Unternehmer dafür haftbar zu machen, auch allein
aus der Zustellung des Gutachtens ergeben. Denn dieser Wille muss nicht aus-
drücklich, sondern kann auch stillschweigend kundgetan werden (Peter Gauch,
a.a.O., Rz. 2134; Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver/Betrand G. Schott, a.a.O., N 17

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zu Art. 367 OR). Im entsprechenden Gutachten von D._____ wird die Rissbildung
im Dachgeschoss auf einen Planungsfehler zurückgeführt und die Verantwortlich-
keit hierfür zu 100% der Berufungsklägerin zugewiesen. Ausführungsfehler seien
hingegen keine erkennbar (vgl. Vorinstanz act. II./13 S. 39). Die Berufungsklägerin
wusste um das Bestehen der Risse und war orientiert darüber, dass ein Gutachten
zur Klärung ihrer Ursachen in Auftrag gegeben werden sollte (vgl. Vorinstanz
act. II./12). Das betreffende Gutachten beinhaltet eine klare Schlussfolgerung und
bezeichnet einen Planungsfehler als ursächlich für die aufgetretene Rissbildung
und weist die Verantwortung dafür unmissverständlich der Berufungsklägerin zu.
Aufgrund dessen wird mit der Zustellung desselben hinreichend zum Ausdruck
gebracht, dass das Werk nicht akzeptiert wird und der gemäss Expertise verant-
wortliche Ingenieur haftbar gemacht wird. Dass der Architekt das Gutachten
übermittelt hat, schadet nicht, zumal er dies explizit im Namen und Auftrag der
Berufungsbeklagten tat (vgl. Vorinstanz act. II./14 und act. II./32), so dass ihr die
entsprechende Erklärung zuzurechnen ist. Sodann ist nicht entscheidend, ob die
Berufungsklägerin die Weiterleitung der Expertise tatsächlich als Mängelrüge ver-
standen hat. Massgebend erscheint vielmehr, ob sie diese nach Treu und Glauben
als solche verstehen konnte. Es obliegt nämlich dem Unternehmer, die Mitteilung
des Bestellers fach- und werkgerecht zu interpretieren und sich mit aller Sorgfalt
darum zu bemühen, den Besteller richtig zu verstehen, da die gesetzliche Rüge-
pflicht des Bestellers dem Schutz des Unternehmers dient (Peter Gauch, a.a.O.,
Rz. 2132). Im Lichte der vorstehenden Ausführungen konnte bzw. musste die
Übermittlung des Gutachtens bei sachgemässer Interpretation als Mängelrüge
verstanden werden. Dies gilt umso mehr angesichts der Vorgeschichte, wonach
die Ursache der Baumängel das Hauptthema an den Bausitzungen darstellte und
die Berufungsklägerin diesbezüglich von der Berufungsbeklagten ausdrücklich
angefragt wurde, ob sie mit der Einholung einer Expertise einverstanden sei (vgl.
Vorinstanz act. II./12). Zudem zeigt sich anhand der Reaktion der Berufungskläge-
rin, dass sie die Zustellung des Gutachtens auch tatsächlich als Verantwortlich-
keitszuweisung für die ihr bekannten Mauerrisse interpretierte. Denn sie sah sich
mit möglichen Forderungen konfrontiert und beabsichtigte deshalb, ihre Versiche-
rung zu informieren. Der Berufungsklägerin ist zwar darin beizupflichten, dass eine
Meldung an die Versicherung auch zur Abwehr von unberechtigten Ansprüchen
erfolgen muss. Dies bedeutet aber gleichzeitig, dass sie erkannte, dass An-
sprüche - unabhängig davon, ob diese nun als rechtmässig oder unrechtmässig zu
beurteilen sind - gegen sie erhoben werden und sie haftbar gemacht wird. Nicht
halten lässt sich hingegen die vorinstanzliche Auffassung, wonach die Berufungs-
klägerin durch ihre Antwort die Schlussfolgerung des Gutachtens akzeptiert haben

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soll. Mit der Versicherungsmeldung geht nicht zugleich eine Anerkennung der
Verantwortlichkeit einher. Allerdings ist für die Gültigkeit der Mängelrüge wie er-
wähnt unerheblich, ob der Unternehmer die Verantwortungszuweisung akzeptiert
oder ihr widerspricht (vgl. Peter Gauch, a.a.O., Rz. 2135). Es kann somit festge-
halten werden, dass die Zustellung des Gutachtens vorliegend als Mängelrüge gilt.
An dieser Beurteilung vermag auch der von der Berufungsklägerin angeführte
Bundesgerichtsentscheid 4D_25/2010 nichts zu ändern, denn diesem Entscheid
lag ein anderer Sachverhalt zugrunde. Ein Unternehmer hatte für ein Ehepaar ei-
nen Parkettbelag in dessen Wohnung eingebaut. Der Architekt teilte dem Parkett-
unternehmer mit, dass die Bauherrschaft mit dem Werk nicht zufrieden sei und
dass ein Experte mit der Prüfung beauftragt werde, ob das Parkett nach den Re-
geln der Baukunst verlegt worden sei. Der Experte erstattete seinen Bericht am
1. September 2006, wobei eine Kopie desselben direkt an den Unternehmer ging.
Der Unternehmer schrieb am 5. Oktober 2006 an seinen Lieferanten und machte
ihn für die Schäden verantwortlich. Der Lieferant bestritt indessen, dass ein Man-
gel des von ihm gelieferten Materials vorliege. Das Bundesgericht hielt fest, dass
die Zusendung eines Expertenberichts zur Kenntnis und zur Stellungnahme in
keiner Weise den Willen des Parkettunternehmers ausdrücke, den Lieferanten
verantwortlich zu machen, zumal in diesem Bericht kein entsprechender Wille des
Parkettunternehmers zum Ausdruck gebracht werde. Entsprechend wurde dies
nicht als genügende Mängelrüge gewertet (vgl. dazu Roland Hürlimann/Thomas
Siegenthaler, Das Werkvertragsrecht in den Entscheiden des Bundesgerichts in
den Jahren 2008-2011, in: Jusletter vom 6. Februar 2012, S. 24 f.). Im vorliegend
zu beurteilenden Fall verhielt es sich jedoch so, dass die Bestellerin das Gutach-
ten einholte und dieses direkt dem darin als verantwortlich bezeichneten Unter-
nehmer zustellte. Daraus ist wie dargelegt ihr Wille ersichtlich, den betreffenden
Unternehmer haftbar zu machen.
d/aa) Sofern die Weiterleitung des Gutachtens als rechtsgenügliche Mängelrüge
angesehen wird, hält die Berufungsklägerin diese für verspätet. Denn das Gutach-
ten sei der Berufungsbeklagten mit E-Mail vom 6. Januar 2012 zugestellt, der Be-
rufungsklägerin hingegen erst mit E-Mail vom 16. Januar 2012 weitergeleitet wor-
den. Die Vorinstanz habe dies entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
als rechtzeitig qualifiziert. Es gebe keinen Grund, vorliegend von einer Frist von
mehr als sieben Tagen auszugehen. Dem Architekten habe klar sein müssen,
dass die im Gutachten genannten Mängel sofort bei der Berufungsklägerin zu rü-
gen gewesen wären. Mangels rechtzeitiger Mängelrüge seien die Ansprüche der
Berufungsbeklagten untergegangen. Die Berufungsbeklagte führt ihrerseits aus,

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dass der Architekt das Gutachten von D._____ infolge Ferienabwesenheit am
9. Januar 2012 und sie selbst am 10. Januar 2012 empfangen habe. Der Architekt
habe das Gutachten sodann im Sinne einer Mängelrüge am 16. Januar 2012 an
die Berufungsklägerin weitergeleitet. Damit sei das Gutachten innerhalb von fünf
Arbeitstagen zugestellt worden. Bei der Mängelrügefrist werde lediglich auf Ar-
beitstage abgestellt. Da keine unmittelbare Vergrösserung des Schadens gedroht
habe, sei vorliegend eine Frist von sieben Tagen massgebend, womit die Beru-
fungsbeklagte fristgerecht Mängelrüge erhoben habe.
bb)
Gemäss Art. 370 Abs. 3 OR sind versteckte Mängel sofort nach ihrer Ent-
deckung zu rügen. Der Zweck der kurzen Rügefrist liegt im Bestreben nach ra-
scher Schaffung von Rechtssicherheit. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten,
dass bei der Beurteilung, ob eine Mängelrüge rechtzeitig erfolgt ist, auf die konkre-
ten Umstände des Einzelfalls, insbesondere auf die Art der Mängel, abzustellen
ist. Grundsätzlich ist die Rügefrist kurz zu bemessen, wenn die Gefahr besteht,
dass der betreffende Mangel bei einem Zuwarten zu einem grösseren Schaden
führt. Wo eine Verzögerung nicht die Gefahr einer Schadensvergrösserung bein-
haltet, gilt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine siebentägige
Rügefrist als angemessen (Urteile des Bundesgerichts 4A_53/2012 vom 31. Juli
2012 E. 6.2 sowie 4A_55/2012 vom 31. Juli 2012 E. 7.2 jeweils insbes. mit Ver-
weis auf die Urteile 4A_82/2008 vom 29. April 2009 E. 7.1 und 4C.82/2004 vom
3. Mai 2004 E. 2.3; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 4A_252/2010 vom
25. November 2010 E. 6.4, 4A_336/2007 vom 31. Oktober 2007 E. 4.4 und
4A_51/2007 vom 11. September 2007 E. 4.5). Eine längere Dauer ist nur ganz
ausnahmsweise als fristwahrend erachtet worden (Alfred Koller, a.a.O., Rz. 609
mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.379/2001 vom 3. April 2002
E. 2b, wonach der vorinstanzliche Entscheid, der ausgehend von einer Entde-
ckung des betreffenden Mangels anfangs Dezember die einige Tage vor dem
15. Dezember erfolgte Rüge als rechtzeitig qualifizierte, gestützt wurde, zumal
nicht geltend gemacht worden sei, es habe wegen der verzögerten Rüge das Risi-
ko bestanden, dass sich der Schaden vergrössere). Eine 14 Tage nach Entde-
ckung des Mangels erhobene Rüge wurde beispielsweise als verspätet beurteilt
mit der Begründung, dass die Art des Mangels (Undichtigkeit der Schläuche) rela-
tiv einfach feststellbar gewesen sei und keine besonderen Umstände dargetan
worden seien, die ein längeres Zuwarten zu rechtfertigen vermöchten (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 4A_336/2007 vom 31. Oktober 2007 E. 4.4). Das Bundesge-
richt hat in seiner Rechtsprechung eine Frist von sieben Tagen - vorbehältlich be-
sonderer Umstände - als maximale Obergrenze der „Sofortigkeit“ definiert (Tho-

Seite 22 — 34
mas Siegenthaler, a.a.O., S. 196). Diese Rechtsprechung umfasst insbesondere
auch den vorliegend betroffenen Bereich der Ingenieurdienstleistungen (vgl. Urtei-
le des Bundesgerichts 4A_53/2012 sowie 4A_55/2012 vom 31. Juli 2012). In der
Literatur wird eine Frist von sieben bis zehn Tagen in der Regel als angemessen
bezeichnet (Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver/Betrand G. Schott, a.a.O., N 20 zu
Art. 367 OR und N 16 zu Art. 370 OR). Die Mehrheit der Autoren halten die bun-
desgerichtliche Rechtsprechung - insbesondere in Bezug auf Planerverträge - für
zu streng und plädieren für eine eher grosszügige Handhabung des sofortigen
Rügeerfordernisses (Peter Gauch, a.a.O., Rz. 2177 und 2181; Alfred Koller,
a.a.O., Rz. 610 f.; Thomas Siegenthaler, a.a.O., S. 193 und 196). Die absolute
Rügefrist deckt sich mit der Verjährungsfrist, womit die Rüge bei unbeweglichen
Werken gegen den Unternehmer sowie gegen den Architekten oder Ingenieur, die
zum Zwecke der Erstellung Dienste geleistet haben, spätestens innert fünf Jahren
nach der Ablieferung des Werks erhoben werden muss (Art. 371 Abs. 2 OR; vgl.
Peter Gauch, a.a.O., Rz. 2295; Alfred Koller, a.a.O., Rz. 592). Bei verspäteter Rü-
ge gilt das Werk als genehmigt (vgl. Art. 370 Abs. 2 und 3 OR). Dies bedeutet,
dass die Mängelrechte hinsichtlich der betroffenen Mängel aufgrund der Verlet-
zung der Rügepflicht verwirkt sind (Peter Gauch, a.a.O., Rz. 2185; Alfred Koller,
a.a.O., Rz. 591).
cc)
Vorliegend stellt sich somit die Frage, ob die Mängelrüge seitens der Be-
rufungsbeklagten rechtzeitig erhoben worden ist. Die Vorinstanz erwog, das Gut-
achten sei der Baufirma und der Berufungsklägerin rund zehn Tage nach Erhalt
zur Stellungnahme zugestellt worden. Sie qualifizierte dies als rechtsgenügliche
und rechtzeitige Rüge. Die Berufungsbeklagte hält zwar selbst eine Frist von sie-
ben Tagen als massgebend, sie möchte bei der Mängelrügefrist jedoch wie darge-
legt lediglich auf Arbeitstage abstellen. Diese Argumentation verfängt nicht. Die
Berufungsbeklagte verweist auf ein Urteil des Handelsgerichts Zürich sowie eine
Literaturstelle, doch findet sich eine solche Aussage bei eingehender Betrachtung
weder an der einen noch der anderen Stelle. Vielmehr heisst es im besagten Ur-
teil, dass dem Besteller eine Erklärungsfrist von fünf Tagen, wovon nur drei Tage
Arbeitstage gewesen seien, zugestanden werde müsse (Urteil des Handelsge-
richts des Kantons Zürich HG080290 vom 17. November 2011 E. 3.4.3.2). Auch
der Verweis auf Peter Gauch (a.a.O., Rz. 2180a) überzeugt nicht. Dieser bezieht
sich auf einen Bundesgerichtsentscheid und hält fest, es werde für ausreichend
erachtet, „wenn ein Mangel innerhalb von drei, à la rigueur von sieben Arbeitsta-
gen nach seiner Entdeckung gerügt wird“. Der von ihm zitierte französische
Entscheid spricht indessen von „deux ou trois jours ouvrables après la découverte“

Seite 23 — 34
und in der Folge von „à la rigueur d'une communication intervenue sept jours
après la découverte“ (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.130/2006 vom 8. Mai
2007 E. 4.2.2, übersetzt in AJP 10/2007 S. 1318). Gemäss diesem Entscheid ist
von sieben Tagen und nicht von sieben Arbeitstagen die Rede, was sich auch aus
dem darin enthaltenen Verweis auf das Urteil 4C.82/2004 vom 3. Mai 2004
(E. 2.3) ergibt. Daher ist im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
von einer massgebenden Frist von sieben Kalendertagen auszugehen. Im vor-
instanzlichen Verfahren machte die Klägerin in ihrer Replik geltend, dass der Ar-
chitekt das am 6. Januar 2012 übermittelte Gutachten infolge der bis zum 8. Janu-
ar 2012 dauernden Betriebsferien am 9. Januar 2012 zur Kenntnis genommen
habe. Sie selbst habe davon am 10. Januar 2012 Kenntnis erhalten. Indem der
Architekt das Gutachten am 16. Januar 2012 an die Beklagte weitergeleitet habe,
habe er rechtzeitig innert der siebentägigen Frist Mängelrüge erhoben (vgl. Vor-
instanz act. I./4, Replik S. 5 Ziff. 1.4). Die Gegenpartei hat den Zeitpunkt der
tatsächlichen Kenntnisnahme des Gutachtens nicht bestritten. In der Duplik brach-
te sie lediglich vor, dass die Mängelrüge - sofern in der Weiterleitung des Gutach-
tens eine solche erblickt werden sollte - nicht rechtzeitig erfolgt sei, zumal der Ar-
chitekt bereits am 28. Oktober 2009 um die angebliche Mangelhaftigkeit der Pläne
gewusst habe (vgl. Vorinstanz act. I./6, Duplik S. 4 f.). Infolge fehlender Bestrei-
tung gilt es somit als anerkannt, dass der Architekt das Gutachten am 9. Januar
2012 und die Berufungsbeklagte am 10. Januar 2012 zur Kenntnis nahm. Erst
durch die tatsächliche Kenntnisnahme des Gutachtens durch den Architekten als
Vertreter der Berufungsbeklagten gilt der darin festgestellte Planungsfehler als
entdeckt. Denn erst diese erlaubte eine Verantwortungszuweisung an den Ingeni-
eur (vgl. dazu vorstehend E. 3a/bb und cc). Ausgehend vom Zeitpunkt der effekti-
ven Kenntnisnahme am 9. Januar 2012 ist die Mängelrüge vom 16. Januar 2012
innert sieben Tagen erfolgt und muss daher als rechtzeitig gelten.
4.
Somit bleibt nachfolgend zu prüfen, ob auch die übrigen Haftungsvoraus-
setzungen, insbesondere das von der Berufungsklägerin bestrittene Vorliegen ei-
nes Planungsfehlers sowie einer Verletzung der Aufklärungspflicht, erfüllt sind. Um
die Ursache des Mangelfolgeschadens zu eruieren, gab die Vorinstanz gestützt
auf Art. 183 ff. ZPO ein Gutachten in Auftrag. Bei der Würdigung des Gutachtens
ist das Gericht grundsätzlich frei. Ob es die im Gutachten enthaltenen Erörterun-
gen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend den Schlussfol-
gerungen der Experten folgen will, ist mithin eine Frage der Beweiswürdigung. Die
Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen sind
Aufgabe des Richters. Dieser hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Be-

Seite 24 — 34
weismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die
Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Obschon das gericht-
lich eingeholte Gutachten grundsätzlich der freien Beweiswürdigung unterliegt,
darf das Gericht in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von ihm abrücken und
muss Abweichungen begründen. Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines
Gutachtens hingegen in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls er-
gänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Ein Gutachten stellt
namentlich dann keine rechtsgenügliche Grundlage dar, wenn gewichtige, zuver-
lässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens
ernstlich erschüttern. Das trifft namentlich zu, wenn der Sachverständige die an
ihn gestellten Fragen nicht beantwortet, seine Erkenntnisse und Schlussfolgerun-
gen nicht begründet oder diese in sich widersprüchlich sind oder die Expertise
sonst wie an Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne
spezielles Fachwissen erkennbar sind (BGE 141 IV 369 E. 6.1; vgl. auch Urteile
des Bundesgerichts 5A_228/2016 vom 11. Juli 2016 E. 3.3 und 4A_462/2008 vom
22. Dezember 2008 E. 6.2).
a)
Die Vorinstanz stützte sich zur Beurteilung der Ursachen der Rissbildung
vornehmlich auf das eingeholte Gerichtsgutachten. Zudem legte sie zutreffend
dar, dass nur dieses als Beweismittel gilt und dem Privatgutachten lediglich die
Bedeutung von Parteibehauptungen beizumessen ist. Letzteres kann jedoch zu
Vergleichszwecken dienen und es bestehen diesbezüglich erhöhte Bestreitungs-
anforderungen (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.3 und E. 2.6). Im Einzelnen erwog die
Vorinstanz, dass die meisten Risse gemäss dem Privatgutachten D._____ aus-
serhalb der Toleranz liegen und als Mangel gelten würden. Der Gutachter sei zum
Schluss gelangt, dass die Rissbildungen im Dachgeschoss überwiegend auf
Zwängungen und Querbelastungen im Mauerwerk infolge der Deckendeformation
zurückzuführen seien. Die Gebrauchstauglichkeit des Gesamtsystems aus Decke
und Wänden sei in der vorliegenden Konstruktion nicht gegeben. Zur Gewährung
einer ausreichenden Gebrauchstauglichkeit und einer Reduktion der Risse auf ein
akzeptables Restrisiko wäre es erforderlich gewesen, die Wände im Mittelbereich
zu betonieren oder die gemauerten Wände durch Dilatationsfugen so weit vonein-
ander zu lösen, dass geringe horizontale Bewegungen ohne wesentliche gegen-
seitige Beeinflussung möglich gewesen wären. Der Gutachter habe die Rissbil-
dungen im Dachgeschoss als Planungsfehler qualifiziert, wobei es am Ingenieur
gelegen wäre, die Problematik zu erkennen, entsprechende Massnahmen vorzu-
schlagen oder eine Abmahnung zu erstellen. Ausführungsfehler zu Lasten der Un-
ternehmer seien laut der Expertise D._____, abgesehen von der mangelhaften

Seite 25 — 34
Fugenausbildung zu Lasten des Gipsers, nicht erkennbar (vgl. angefochtener Ent-
scheid E. 8b). Sodann hielt die Vorinstanz fest, dass der Gerichtsgutachter über-
einstimmend eine unzureichende Planung als ursächlich für die Rissbildungen in
den Mauerwerkswänden des Dachgeschosses ansehe. Nach dessen Ausführun-
gen habe die Einhaltung der Richtwerte für die Gebrauchsgrenzen gemäss SIA-
Norm 266 nicht nachgewiesen werden können. Die Kombination aus geringer
Druckbelastung der Wände und der infolge Deckenverformung am Wandfuss ent-
stehenden Rotation um die Wandlängsachse führe zur Rissbildung in den Wän-
den. Dadurch, dass die Wände nicht durch Dilatationsfugen in geeigneter Weise
unterteilt worden seien, würden sich Druckbögen einstellen, die zu einer weiteren
Entlastung des unteren Wandbereichs und insbesondere der Wandmitte führen
würden. Die Ursache der Rissbildungen im Dachgeschoss liege gemäss dem
Gutachter E._____ in der unzureichenden Projektierung der Decke über dem Erd-
geschoss und der Wände im Dachgeschoss. Seiner Ansicht nach hätte der Bauin-
genieur die Risiken von Rissbildungen im vorliegenden Ausmass erkennen und
entsprechende Massnahmen verlangen müssen. Einzig bei den feinen Rissen in
der Wand 2 und 4 im Bereich der Treppe könne es sich um einen Ausführungsfeh-
ler des Gipsunternehmens handeln. Ebenso sei der Gipser für die Anschlussfugen
der gemauerten Wände zur Dachkonstruktion verantwortlich. Die wiederkehren-
den Belastungen des Daches durch Wind und Schnee würden die Schadensgrös-
se der darunter liegenden Wände anteilsmässig verstärken. Der Wasserschaden
in der Decke über dem Erdgeschoss habe dagegen keinen Einfluss auf die einge-
tretene Rissbildung. In seiner Gutachtensergänzung führe der Experte aus, dass
die Betondecke und die Wandkonstruktion im Dachgeschoss die SIA-Norm 260
bezüglich Durchbiegungen nicht erfüllen würden. Aufgrund des vorliegend abge-
schlossenen Ingenieursvertrags sei es Sache des Bauingenieurs gewesen, die
Mauerwerkswände im Obergeschoss zu projektieren. Ebenso habe es dessen
Aufgabe dargestellt, den Architekten auf Deformationen und entsprechende
Massnahmen aufmerksam zu machen. Der Bauingenieur sei für die Lastabtragung
und Planung der Auflager auf den tragenden Wänden verantwortlich, so dass
Wind und Schnee zu den mitzuberücksichtigenden Lasten gehören würden (vgl.
angefochtener Entscheid E. 8c). Die Vorinstanz hielt die dagegen erhobenen Ein-
wände der Beklagten, wonach die Mauerwerkswände im Dachgeschoss vom Ar-
chitekten und Ingenieur als nicht tragend konzipiert worden seien und der Fehler
daher nicht in der Planung, sondern darin zu erblicken sei, dass zwischen dem
Dach und den Wänden im Dachgeschoss keine Dilatationsfugen gelassen worden
seien, als nicht überzeugend. Sie beurteilte das Gerichtsgutachten als vollständig,
klar und schlüssig. Die Berechnungen seien ausführlich dokumentiert und die Fra-

Seite 26 — 34
gen detailliert beantwortet worden. Deshalb seien keine Gründe ersichtlich, um
von den Darlegungen des Gutachtens abzuweichen. Der Gerichtsexperte gelange
zudem zum gleichen Resultat wie der private Gutachter. Ein Verschulden und eine
Haftung der Beklagten seien daher zu bejahen (vgl. angefochtener Entscheid
E. 8d).
b/aa) Die Berufungsklägerin moniert, die Vorinstanz übernehme das Gerichtsgut-
achten unkritisch und verkenne, dass es auf falschen Annahmen beruhe. Ein feh-
lerhaftes Gutachten könne nicht den Beweis für eine Vertragsverletzung erbrin-
gen. Die Vorinstanz verstosse gegen Art. 364 OR, indem sie vorliegend eine Auf-
klärungspflicht seitens des Bauingenieurs annehme. Die Berufungsklägerin macht
im Einzelnen geltend, dass es ihre Aufgabe gewesen sei, die Statik der Stahlbe-
tonkonstruktion zu berechnen und damit sämtliche tragenden Bauteile stark genug
zu dimensionieren. Nicht dazu gehört habe die Berechnung der Statik von nicht
tragenden Wänden. Die Innenwände im Dachgeschoss hätten keinen Einfluss auf
die Statik des Gebäudes. Da diese der Raumeinteilung dienenden Wände als
nicht tragend ausgestaltet worden seien, habe sich die Berufungsklägerin nicht
damit befassen müssen. Zwischen den Innenwänden im Dachgeschoss und der
Dachkonstruktion seien keine Dilatationsfugen (sog. Schwedenschnitte) vorhan-
den gewesen, womit die Dachkonstruktion auf den als nicht tragend gedachten
Innenwänden aufgelegen sei. Die Innenwände seien zufolge einer fehlerhaften
Bauausführung zu tragenden Elementen geworden, wobei nicht erstaune, dass sie
den Lasten nicht standgehalten hätten. Indem der Gerichtsgutachter nun offen-
sichtlich annehme, dass die Innenwände gewollt tragend seien, gehe er von fal-
schen Tatsachen aus. Der Gutachter D._____ hingegen lege seiner Beurteilung
die vorgesehene freie Raumeinteilung im Dachgeschoss zugrunde und halte fest,
dass die Tragsicherheit der Decke über dem Erdgeschoss ausreichend dimensio-
niert sei. Der Gerichtsexperte spreche stets von Planungsfehlern, ohne allerdings
direkt den Bauingenieur als Verursacher zu nennen. Er werfe diesem vor, dass er
den Architekten und den Bauunternehmer nicht auf die Möglichkeit der Rissbil-
dung hingewiesen habe. Ein solcher Vorwurf wäre nur gerechtfertigt, wenn der
Ingenieur im Gegensatz zu den anderen Beteiligten über spezielles Fachwissen
verfügen würde, was in casu nicht zutreffe. Da jedem Architekten und Bauunter-
nehmer klar sei, dass die Dachsparren nicht auf nicht tragende Wände abgestützt
werden dürften, entfalle eine Aufklärungspflicht. Selbst wenn angenommen werde,
dass keine Kräfte vom Dach auf die Innenwände wirken würden, bestehe keine
Aufklärungspflicht des Ingenieurs. Die Kenntnisse bezüglich der gebräuchlichen
Konstruktionsweise einer tragenden Bodenplatte, auf welcher die Raumeinteilung

Seite 27 — 34
frei erfolgen könne, würden zum Grundwissen eines jeden Architekten und Bauun-
ternehmers gehören.
bb)
Die Berufungsbeklagte hält demgegenüber fest, dass zu den Bauingenieur-
arbeiten regelmässig die Bemessung der tragenden Decken sowie des tragenden
Mauerwerks und der dazu erforderlichen Stahlstützen gehören würden. Die Beru-
fungsklägerin anerkenne selbst, dass sie für die Planung sämtlicher tragenden
Bauteile verantwortlich gewesen sei. Gemäss dem Gerichtsgutachter sei die Pla-
nung aller Mauerwerkswände im Obergeschoss Teil des Auftrags gewesen. Die
Berufungsbeklagte erklärt, es bedürfe denn auch keiner ausdrücklichen Vereinba-
rung, dass Wände und Decken so projektiert würden, dass keine Risse entstün-
den. Die Berufungsklägerin sei als einzige in der Lage gewesen, das Mauerwerk
rechnerisch zu überprüfen, und sei hierfür zuständig gewesen. So habe sie auch
die entsprechenden Pläne für die Wände, namentlich für jene im Dachgeschoss,
erstellt. Die Behauptung, dass die Raumaufteilung im Dachgeschoss als nicht tra-
gend konzipiert worden sein soll, sei unzutreffend. Das Dach liege auf den Aus-
senwänden sowie teilweise auf den Innenwänden im Dachgeschoss auf. Die auf
diese Mauern wirkenden Belastungen hätten bei der Berechnung der darunter lie-
genden Stahlbetondecke berücksichtigt werden müssen, zumal die Deformation
der Stahlbetondecke Auswirkungen auf die darauf stehenden Wände habe. Wie
die beiden Gutachter übereinstimmend festgestellt hätten, habe die Berufungsklä-
gerin dies unterlassen. Dass sich die Berufungsklägerin mit der Verteilung der Da-
chlasten auseinandergesetzt und dies in ihre - wenn auch fehlerhafte - Planung
miteinbezogen habe, gehe aus den erstellten Plänen hervor. Des Weiteren nehme
die Berufungsklägerin fälschlicherweise an, dass eine Dilatationsfuge, welche eine
komplette Trennung von zwei Bauelementen beinhalte, dasselbe wie ein Schwe-
denschnitt, der auf eine Trennung von Wand und Decke abziele, sei. Gemäss Ge-
richtsgutachten wäre die Berufungsklägerin verpflichtet gewesen, eine Dilatations-
fuge einzuplanen. Das dem Gipser zuzuordnende Versäumnis des fehlenden
Schwedenschnitts habe nur zu einem marginalen Schaden geführt und sei in den
beiden Gutachten von der Verantwortlichkeit der Berufungsklägerin ausgenom-
men worden. Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin stütze das Gutach-
ten D._____ ihre Behauptungen nicht, sondern stimme vielmehr mit der Expertise
E._____ überein. Zudem habe der Gerichtsgutachter die Verantwortlichkeit für den
Planungsfehler mehrfach und ausdrücklich der Berufungsklägerin zugewiesen,
weshalb deren gegenteilige Äusserung aktenwidrig sei. Die Behauptung des feh-
lenden überschiessenden Fachwissens stelle sodann ein neues unzulässiges
Vorbringen dar. Auch treffe sie nicht zu, da die Berufungsklägerin die einzige

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Bauingenieurin im Team gewesen sei und daher auch als einzige die gesamte
statische Planung habe vornehmen können. Es gebe für das Gericht keine triftigen
Gründe, um von den Gutachten und damit von der übereinstimmenden Meinung
zweier Bauexperten abzuweichen. Die gerichtlich eingeholte Expertise sei in ihrer
Begründung konsistent und glaubhaft und decke sich bezüglich Ursache, Verant-
wortung sowie Schadenshöhe weitgehend mit dem Gutachten D._____.
c)
Beide Parteien stellen für die Beurteilung des Inhalts des Leistungsauftrags
der Berufungsklägerin auf die Offerte vom 18. April 2006 ab. Demgemäss oblag
der Berufungsklägerin die statische Berechnung der Stahlbetonkonstruktion sowie
das Erstellen der Schalungs- und Armierungspläne mit den dazugehörenden Ma-
terialien sowie das Erstellen der Ausschreibungsunterlagen für die Stahlbeton-
arbeiten nach Normpositionen-Katalog 241/2005 (vgl. Vorinstanz act. II./3 und 4).
Die Berufungsklägerin räumt selbst ein, dass es im Rahmen der Statikberechnung
ihre Aufgabe war, sämtliche tragenden Bauteile stark genug zu dimensionieren.
Sie war somit dafür zuständig, die auf das Bauwerk einwirkenden Lasten und Kräf-
te sowie deren Auswirkungen zu berücksichtigen, sowie ein tragsicheres und -
fähiges Gesamtwerk zu gewährleisten.
aa)
Die vorliegend als Mangelfolgeschaden zu beurteilenden Risse bildeten
sich an mehreren Mauerinnenwänden des Dachgeschosses. Der Berufungskläge-
rin ist zwar darin beizupflichten, dass der Gutachter D._____ die Decke über dem
Erdgeschoss bezüglich Tragsicherheit grundsätzlich als ausreichend dimensioniert
beurteilt hat (vgl. Vorinstanz act. II./13, Privatgutachten S. 20 und S. 30). Ebenfalls
geht der Gutachter in Übereinstimmung mit der Berufungsklägerin insofern von
einer freien Raumeinteilung aus, als er die Wände im Dachgeschoss im Grundriss
als frei entwickelt, das heisst im Innenbereich nicht mit den Tragwänden im Erd-
geschoss zusammenhängend, bezeichnet (vgl. Privatgutachten S. 22). Vorliegend
habe sich durch die konstruktive Ausgestaltung des Grundrisses und die Höhe der
Wände im Dachgeschoss ein sekundäres Tragsystem ausgebildet, welches in un-
gerissenem Zustand wesentlich steifer sei als die darunterliegende Decke. Damit
deformiere sich die Betondecke unter den auftretenden Lasten stärker als das
darüber liegende Mauerwerk. Infolge der Deckendeformation verspanne sich das
Mauerwerk durch Gewölbebildung. Der Gutachter kam zum Schluss, dass die
Rissbildungen im Dachgeschoss überwiegend auf Zwängungen und Querbelas-
tungen im Mauerwerk infolge Deformation der Decke zwischen Erd- und Dachge-
schoss zurückzuführen seien. Trotz grundsätzlich geringer Deckendeformation sei
die Gebrauchstauglichkeit des Gesamtsystems aus Decke und Wänden in der
vorliegenden Konstellation nicht gegeben (vgl. Privatgutachten S. 22-30). Dadurch

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wird die von der Berufungsklägerin angeführte Aussage hinsichtlich der Beurtei-
lung der Tragsicherheit relativiert. Die Tragsicherheit gilt als gegeben, wenn die
Möglichkeit eines Tragwerkversagens durch geeignete Massnahmen unter Kon-
trolle gehalten oder auf ein akzeptierbar kleines Mass beschränkt wird (vgl. zur
Begriffsdefinition SIA Norm 462 [Beurteilung der Tragsicherheit bestehender Bau-
werke]). Nebst der Tragsicherheit muss überdies die Gebrauchstauglichkeit des
Bauwerks gewährleistet sein, was vorliegend gemäss dem Privatgutachter nicht
der Fall ist. Im Rahmen der Verantwortlichkeitsbeurteilung am Ende des Gutach-
tens wird klar festgehalten, dass die Rissbildungen im Dachgeschoss auf einen
Planungsfehler zurückzuführen seien und der Ingenieur die Problematik bezüglich
Rissbildungen hätte erkennen müssen; Ausführungsfehler zu Lasten des Unter-
nehmers seien hingegen weder erkennbar noch zu vermuten (vgl. Privatgutachten
S. 39). Hierzu äussert sich die Berufungsklägerin nicht, sondern beruft sich ledig-
lich auf die anfängliche Aussage des Gutachters, welche insofern aus dem Kon-
text gerissen wird, als sich dieser in der Folge für eine Verantwortlichkeit der Beru-
fungsklägerin ausspricht. Die Berufungsklägerin kann aus der Expertise D._____
daher nichts zu ihren Gunsten ableiten und vermag - wie noch aufzuzeigen sein
wird - keine Widersprüchlichkeit zum Gerichtsgutachten darzutun.
bb)
Im gerichtlich eingeholten Gutachten wird eine unzureichende Planung als
ursächlich für die Rissbildungen in den Mauerwerkswänden des Dachgeschosses
erachtet. Der Experte führt insbesondere aus, dass das gewählte Tragwerks-
konzept eine Abfangung der Wandlasten durch die Stahlbetondecke über dem
Erdgeschoss vorsehe, da die Dachgeschosswände nicht durch im Erdgeschoss
identisch angeordnete Tragwände gestützt würden (vgl. Vorinstanz act. VI./4, Ge-
richtsgutachten S. 6 f.). Insbesondere wenn die Mauerwerkswände frei auf einer
Decke, das heisse nicht über stützenden Wänden des darunter liegenden Ge-
schosses, angeordnet seien, steige das Risiko der Rissbildung infolge der unver-
meidbaren Deckenverformung (vgl. Gerichtsgutachten S. 13). Daraus wird deut-
lich, dass der gerichtlich beauftragte Experte dipl. Bauing. ETH/SIA E._____ glei-
chermassen wie der Privatgutachter D._____ von einer freien Raumeinteilung
ausgeht. Letzterer hielt nämlich wie dargelegt ebenfalls dafür, dass die Wände im
Dachgeschoss im Grundriss frei entwickelt seien und im Innenbereich keinen Zu-
sammenhang mit den Tragwänden im Erdgeschoss hätten (vgl. Privatgutachten
S. 22). Aufgrund dessen erweist sich der Vorwurf der Berufungsklägerin, der Ge-
richtsgutachter sei im Gegensatz zum Privatgutachter von anderen bzw. falschen
Tatsachen ausgegangen, als unzutreffend. Ebenfalls unbehelflich ist der beru-
fungsklägerische Einwand der fehlerhaften Bauausführung. Aus den Planunterla-

Seite 30 — 34
gen geht hervor, dass sich die Berufungsklägerin entgegen ihrer Darstellung mit
den betreffenden Innenwänden befasst und diese in ihre Planung miteinbezogen
hat (vgl. Vorinstanz act. IV. Plan Nr. 03.06-503 und Nr. 03.06-608). Entsprechend
wird auch im Ergänzungsgutachten festgehalten, dass es aufgrund des abge-
schlossenen Ingenieurvertrags Sache des Bauingenieurs gewesen sei, die Maue-
rwerkswände im Obergeschoss zu projektieren (vgl. Vorinstanz act. VI./8, Ergän-
zungsgutachten S. 3). Des Weiteren bestätigt der Gerichtsexperte, dass die unter-
schiedliche Steifigkeit der Betondecke und der gemauerten Wände kurzfristig zu
Deformationen und Rissbildungen in den gemauerten Wänden führen könne. In-
folge der langfristig zunehmenden Deckenverformung könne sich die Rissbildung
in den gefährdeten Mauerwerkswänden mit der Zeit vergrössern (vgl. Gerichtsgut-
achten S. 13). Um die Deformation auf ein normverträgliches Mass zu reduzieren,
wäre nach Ansicht des Gutachters eine stärkere Betondecke über dem Erdge-
schoss erforderlich gewesen. Sodann hätte die Rissbildung in den Wänden mit
Wanddilatationen oder alternativ durch eine Ausführung der Wände in armiertem
Beton vermieden werden können (vgl. Gerichtsgutachten S. 16). Aus bautechni-
scher Sicht hätte der Bauingenieur die Risiken von Rissbildungen im vorliegenden
Ausmass erkennen und entsprechende Massnahmen ergreifen müssen. Davon
ausgenommen seien die feinen Risse an der Wand 2 und 4 im Bereich der Treppe
und die Anschlussfugen zwischen der Wand und Dachkonstruktion (vgl. Gerichts-
gutachten S. 17). Die wiederkehrenden Belastungen des Daches durch Wind und
Schnee würden die Schadensgrösse der darunterliegenden Wände anteilsmässig
verstärken (vgl. Gerichtsgutachten S. 24). Im Rahmen der Ergänzungsfragen prä-
zisierte der Gutachter, dass die vorhandene Betondecke und die Wandkonstrukti-
on im Dachgeschoss die SIA Norm 260 bezüglich Durchbiegungen nicht erfüllen
würden. Der Ingenieur habe Wind und Schnee als Lasten im Rahmen der Tragsi-
cherheit und Gebrauchstauglichkeit mitzuberücksichtigen und sei für die Lastab-
tragung sowie die Planung der Auflager auf den tragenden Wänden verantwortlich
gewesen (vgl. Ergänzungsgutachten S. 5 f.). Demnach sind die Rissbildungen
entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nicht in einem die Konzeption der
Wände betreffenden Ausführungsfehler, sondern in der Deckendeformation be-
gründet. Diese wurde offenbar nicht genügend stark dimensioniert, so dass es
unter den einwirkenden Lasten zu einer Deformation kam. Nach der Beurteilung
des Gerichtsgutachters wäre eine stärkere Betondecke über dem Erdgeschoss
erforderlich gewesen (vgl. Gerichtsgutachten S. 16). Die Konstruktion der Stahlbe-
tondecke oblag unbestrittenermassen der Berufungsklägerin, womit ihr dieser
Fehler zweifellos anzulasten ist. Sie führt selbst an, dass es ihre Aufgabe gewe-
sen sei, die Statik der Stahlbetonkonstruktion zu berechnen und damit sämtliche

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tragenden Bauteile stark genug zu dimensionieren (vgl. Berufung C. Ziff. 2a S. 8).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Berufungsklägerin vorliegend für den zu
den Rissbildungen führenden Planungsfehler in der Verantwortung steht. Sie war
damit beauftragt, ein funktionsfähiges Tragsystem auszuarbeiten und zu berech-
nen und ist ihrer diesbezüglichen Pflicht nicht nachgekommen, was eine vorwerf-
bare Vertragsverletzung bedeutet.
cc)
Sodann ist es unzutreffend, dass der Gerichtsexperte der Berufungskläge-
rin lediglich eine mangelnde Aufklärung anlastet. Es ist klar von einem Planungs-
fehler die Rede, für welchen die Berufungsklägerin einzustehen hat. So wird expli-
zit festgehalten, dass es sich bei den Wandrissen - mit Ausnahme der Wand 2 und
4 - um einen Planungsfehler handle (vgl. Gerichtsgutachten S. 18). Auch aus dem
Ergänzungsgutachten geht eindeutig hervor, dass eine mangelhafte Planung im
Bereich der statischen Berechnung ursächlich für die Rissbildung und dement-
sprechend der Bauingenieur dafür verantwortlich sei. Weitere Verantwortliche kä-
men - abgesehen vom Gipsunternehmen für die untergeordneten Risse - nicht in
Betracht (vgl. Vorinstanz act. VI./8, Ergänzungsgutachten S. 4). Der Bauingenieur
trage für den grössten Teil der Instandsetzungskosten infolge eines Planungsfeh-
lers die Verantwortung (vgl. Ergänzungsgutachten S. 6). Im Weiteren stellt die Be-
rufungsklägerin eine Aufklärungspflicht mit dem Argument, dass auch der Archi-
tekt und der Bauunternehmer über Kenntnisse bezüglich der gebräuchlichen Kon-
struktion einer tragenden Bodenplatte verfügen würden, in Abrede. Die Beru-
fungsbeklagte hält dieses Argument für neu und im Hinblick auf Art. 317 Abs. 1
ZPO für unzulässig. Die Beklagte brachte allerdings bereits im vorinstanzlichen
Verfahren vor, dass sowohl der Architekt als auch der Bauunternehmer die Pro-
blematik aufgrund ihrer Erfahrung mit der angewandten Konstruktionsmethode
hätten erkennen können und sie selbst daher keine Aufklärungspflicht getroffen
habe (vgl. Vorinstanz act. I./6, Duplik S. 7). Insofern erweist sich das Vorbringen
nicht als neu. Indessen vermag dieses nicht zu überzeugen, da es wie dargelegt
Aufgabe der Berufungsklägerin war, die statische Berechnung vorzunehmen so-
wie die dazugehörigen Pläne auszuarbeiten, womit sie ein sicheres und ge-
brauchstaugliches Tragwerksmodell zu gewährleisten hatte. Sie war diejenige mit
dem erforderlichen Fachwissen und damit die "Statikexpertin", weshalb sie sich
nicht mit Hinweis, die anderen hätten die Problematik bemerken müssen, entlas-
ten kann. Der Architekt und der Bauunternehmer waren infolge fehlenden Sach-
verstands zu keiner Nachprüfung der statischen Berechnung verpflichtet. Es wäre
an der Berufungsklägerin als Ingenieurin gelegen, die fehlende Gebrauchstaug-
lichkeit der Konstruktion zu erkennen und Massnahmen zur Vermeidung von

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Rissbildungen, sei dies die Anordnung von Dilatationsfugen oder die Ausführung
der Wände in armiertem Beton, zu ergreifen (vgl. Gerichtsgutachten S. 16 f., Er-
gänzungsgutachten S. 3 f. und Privatgutachten S. 39). Der Architekt und der Bau-
unternehmer waren hierfür jedoch nicht verantwortlich (vgl. Gerichtsgutachten
S. 17 und Privatgutachten S. 39). Damit liegt der Vorwurf entgegen der Meinung
der Berufungsklägerin nicht allein, aber auch in einer mangelnden Aufklärung und
unterlassenen Ergreifung der erforderlichen Massnahmen ihrerseits. Es gelingt der
Berufungsklägerin nicht, die Verantwortung Dritten aufzuerlegen. Die Ursache der
Risse bildet ein Planungsfehler, welcher in die Verantwortlichkeit der Berufungs-
klägerin fällt. Ihre Einwände gegen das Gerichtsgutachten zielen ins Leere und es
ist nach dem Dargelegten mit der Vorinstanz von einem vollständigen, nachvoll-
ziehbaren und schlüssigen Gutachten auszugehen, weshalb für das Gericht kein
Anlass besteht, diesem nicht zu folgen.
d)
Im vorinstanzlichen Entscheid wird der geschuldete Schadenersatz auf ins-
gesamt CHF 62'756.20 (bestehend aus Kosten für die Instandstellung der Wände
im
Dachgeschoss
von
CHF 48'500.--,
Kosten
des
Privatgutachten
von
CHF 6'556.20, Kosten für eine Ersatzwohnung von CHF 3'500.--, Kosten für die
Verschiebung der Möbel von CHF 1'200.-- sowie Reinigungskosten von
CHF 3'000.--) festgelegt. In der Berufung wird weder der entstandene Schaden
noch dessen Höhe thematisiert, so dass es sich vorliegend erübrigt, weiter darauf
einzugehen. Mangels einer entsprechenden Rüge bleibt es beim vorinstanzlich
ermittelten
Ersatzanspruch
von
CHF 62'756.20
zuzüglich
5%
Zins
auf
CHF 6'556.20 seit dem 16. Oktober 2012.
5.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der angefochtene Entscheid
zu bestätigen und die Berufung abzuweisen ist. Entsprechend ist auch die vor-
instanzliche Kostenregelung zu belassen und lediglich noch über die Kosten des
Berufungsverfahrens zu befinden.
a)
Die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens, welche sich aus den Ge-
richtskosten und der Parteientschädigung zusammensetzen (vgl. Art. 95 Abs. 1
ZPO), gehen gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO zu Lasten der unterliegenden Beru-
fungsklägerin. In Anwendung von Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsge-
bühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) werden die Kosten des vorliegenden
Berufungsverfahrens auf CHF 5'000.-- festgesetzt und mit dem von der Beru-
fungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Zudem hat die Berufungs-
klägerin der Berufungsbeklagten eine angemessene Parteientschädigung zu ent-
richten.

Seite 33 — 34
b)
Mit Honorarnote vom 2. März 2016 (act. D.4) macht Rechtsanwalt MLaw
Ramiro Pedretti für das Berufungsverfahren anwaltliche Aufwendungen von insge-
samt 21 Stunden geltend, was bei einem Stundenansatz von CHF 270.-- einem
Honorar von CHF 6'307.30 (inkl. CHF 170.10 Barauslagen und 8% MwSt.) ent-
spricht. Es liegt eine Honorarvereinbarung im Recht (vgl. Vorinstanz act. II./1),
wobei der vereinbarte Stundenansatz noch im Rahmen des Üblichen liegt (vgl.
Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwäl-
tinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250]). Der geltend
gemachte Aufwand erweist sich unter Berücksichtigung der sich stellenden Sach-
und Rechtsfragen als angemessen und ist dementsprechend von der Berufungs-
klägerin zu ersetzen.

Seite 34 — 34
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 5'000.-- gehen zu Lasten der
Berufungsklägerin und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss in Höhe von CHF 7'000.-- verrechnet. Der Restbetrag von
CHF 2'000.-- wird der Berufungsklägerin durch das Kantonsgericht erstattet.
3.
Die Berufungsklägerin hat die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfah-
ren aussergerichtlich mit CHF 6'307.30 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu
entschädigen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.-- betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und
Art. 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: