gr_gerichte · R 2006 91 · 2007-02-26 · de
Kostenverteilung Quartierplanung, Erschliessung etc.

Baueinsprachen | Baurecht

R 06 91
4. Kammer
URTEIL
vom 26. Februar 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baueinsprachen
1.
In einem Schreiben vom 17. Januar 2005 wies die StWEG … die Baubehörde
… auf einige von der … AG ohne Baubewilligung ausgeführte Bauobjekte hin,
nämlich:
Auf Liegenschaft Nr. 61: Terrasse/Sitzplatz/Blumentröge vor Haus …
Auf Liegenschaft Nr. 61: Schirmbar vor Haus …
Auf Liegenschaft Nr. 61: Schirm vor Haus …
Auf Liegenschaft Nr. 61: Zaun entlang Kantonsstrasse
Auf Liegenschaft Nr. 50: Hinweistafel
In der Folge reichte die … AG für die erwähnten Objekte Baugesuche ein,
gegen welche die StWEG … und … Einsprache erhoben. Mit am 19.
September 2006 eröffnetem Bau- und Einspracheentscheid verfügte die
Baubehörde Folgendes:
Die Baubewilligung betr. Terrasse/Sitzplatz/Blumentröge wird vorbehältlich
der Erteilung des Näherbaurechtes durch das Tiefbauamt bewilligt und die
Einsprache abgewiesen.
Die Schirmbar vor dem Haus … wird bewilligt vorbehältlich der Erteilung des
Näherbaurechtes durch das Tiefbauamt und die Einsprache abgewiesen.
Das Baugesuch für den Schirm vor dem Haus … wird zur Kenntnis genommen
und die Einsprache abgewiesen.
Das Baugesuch für den Zaun wird zur Kenntnis genommen und die
Einsprache abgewiesen.
Das Baugesuch für die Hinweistafel wird abgewiesen und die Einsprache
insoweit gutgeheissen.

2.
Dagegen erhoben die StWEG … und … am 12. Oktober 2006 Rekurs an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die erteilten Baubewilligungen
aufzuheben. Der Vorbehalt der Erteilung des Näherbaurechtes durch das
Tiefbauamt widerspreche Art. 55 Abs. 2 KRVO, wonach Zusatzbewilligungen
mit dem Baubescheid eröffnet werden müssten (PVG 2002 Nr. 30). Die
Verkehrssituation sei dort im Übrigen unhaltbar. Wenn die Schirmbar der …
AG AZ-pflichtig wäre, müsste es auch jene vor dem Haus … sein. Die
Schirmbar vor dem Haus … sei zu Unrecht als nicht bewilligungspflichtig
bezeichnet worden. Für den Zaun sei gar keine Bewilligung erteilt worden;
also fehle die Grundlage für die Erstellung des Zaunes.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses. Es gelte noch das alte Recht, da das Verfahren bei Inkrafttreten
des neuen KRG bereits hängig gewesen sei. Da altes Recht anwendbar sei,
sei der Verweis auf Art. 55 Abs. 2 KRVO unbehelflich. Das Tiefbauamt habe
im Übrigen das Näherbaurecht in Aussicht gestellt, sobald eine
Baubewilligung vorliege. Es werde nicht einmal ernsthaft geltend gemacht,
dass der Schirm vor dem Haus … materiellem Baurecht zuwiderlaufe. Es
bestehe keine Bewilligungspflicht. Gleiches gelte für den Zaun.
4.
Die … AG beantragte die Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten
werden könne. Sie schliesst sich im Wesentlichen den Argumenten der
Gemeinde an. Die Rekurrenten seien überdies nicht legitimiert, die Verletzung
der Verkehrssicherheit zu beanstanden.
5.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
6.
Am 26. Februar 2007 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an
Ort und Stelle durch, an welchem Vertreter der Rekurrenten mit ihrem Anwalt,
Mitglieder
der
Baubehörde
mit
ihrem
Rechtsvertreter
sowie
die
Rekursgegnerin 2 mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Anwesenden wurde

dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich
zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern.
Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG;
BR
370.100)
in
Kraft
getreten,
welches
das
bisherige
Verwaltungsgerichtsgesetz
(VGG;
BR
370.100)
abgelöst
hat.
Die
Übergangsbestimmung
in
Art.
85
Abs.2
VRG
legt
fest,
dass
Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-
Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im
vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist noch im Jahre 2006 geendet hat, sind
hier noch die bisherigen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsgesetzes
anwendbar.
b)
Von einer Vereinigung der Verfahren R 06 85 und R 06 91 ist abzusehen.
Zwar stellen sich teilweise dieselben Fragen. Daneben sind im Verfahren R
06
91
noch
andere
Gegenstände
zu
beurteilen,
weshalb
eine
Verfahrenszusammenlegung nicht angezeigt ist.
2.
Hängige kommunale Baubewilligungs-, Planungs- und andere Verfahren
werden gemäss Art. 108 Abs. 1 Ziff. 1 des neuen KRG bis zu deren Abschluss
auf
Gemeindeebene
nach
den
bisherigen
Zuständigkeits-
und
Verfahrensvorschriften weitergeführt. Da das vorliegende Verfahren noch
unter der Geltung des alten Rechtes eingeleitet wurde, sind die Vorschriften
der Gemeinde über das Baubewilligungsverfahren anwendbar. Dies gilt auch
hinsichtlich koordinationsrechtlicher Bestimmungen, wie der von den
Rekurrenten angerufene Art. 55 Abs. 2 KRVO eine darstellt. Diese Vorschrift
ist demnach nicht anwendbar.

3.
Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt
das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den
Autonomiebereich der Gemeinden. In Bezug auf all jene Fragen, die im
kantonalen Gesetz keine abschliessende Regelung gefunden haben und bei
denen den Gemeinden eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht,
stellen die Vorschriften der kommunalen Bauordnungen autonomes
Gemeinderecht dar (BGE 128 I 3 E. 2b S. 8). Die Gemeindeautonomie bezieht
sich dabei nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die
Rechtsanwendung und -auslegung, wenn die anwendbare Bestimmung dem
selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat sich
dann bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung
aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder
in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den
Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- und
Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur eingreifen
kann, sofern die Gemeinde diesen Bereich missbraucht oder überschritten
hat. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch
auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann
eingreifen, wenn sich der gestützt auf autonomes Gemeinderecht erlassene
Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine
Rechtsgrundsätze verstösst. Bei den vorliegend zur Diskussion stehenden
Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes über die zulässigen
Ausnützungsziffer sowie auch die anderen materiellen Bestimmungen handelt
es sich fraglos um autonomes Gemeinderecht, überlässt es das alte und
hinsichtlich
der
Ausnützungsziffer
auch
das
neue
kantonale
Raumplanungsgesetz doch ausdrücklich den Gemeinden, wie sie auf diesem
Gebiet legiferieren wollen (vgl. z. B. Art. 25 nKRG bzw. Art 22 aKRG).
4.
Das Verwaltungsgericht hat hinsichtlich der AZ-Pflicht von Schirmbaren im
Urteil VGU R 06 85, der auch den Parteien des vorliegenden Verfahrens
eröffnet wurde und auf den deshalb im Einzelnen verwiesen werden kann,
dargelegt, dass die Auffassung der Gemeinde, dass solche Schirmbaren nicht
der AZ-Pflicht unterliegen, nicht willkürlich sei. Insbesondere erscheine es als
sachlich vertretbar, dem bloss temporären Charakter der Schirmbar

Rechnung zu tragen. Dies lasse sich nicht zuletzt mit Blick auf das neue KRG,
das zwar vorliegend noch nicht anwendbar sei, rechtfertigen, habe doch der
kantonale Gesetzgeber solche und ähnliche touristische Anlagen als nicht
bewilligungspflichtig erklärt und damit zum Ausdruck gebracht, dass davon
keine erheblichen Auswirkungen auf Raum und Umwelt ausgehen. Sodann
spiele es für die Nutzbarkeit solcher Anlagen nur eine geringe Rolle, ob sie
mit einer nicht isolierten Glasumwandung versehen, oder ob sie nur teilweise
mit einer Holzumwandung bestückt seien. Bei beiden Varianten sei nämlich
der Betrieb auch in den kälteren Stunden durch den Einsatz von
Heizstrahlern, wie sie heute auch in offenen Gartenwirtschaften verwendet
würden, durchaus möglich. Die Glasverkleidung habe daher gegenüber einer
teilweisen Holzverkleidung bloss einen geringfügigen quantitativen, nicht aber
einen qualitativen Effekt zur Folge. Es wäre daher kaum vertretbar, im einen
Fall von einem AZ-pflichtigen Gebäude zu sprechen, im andern aber nicht.
Wie der Augenschein gezeigt hat, handelt es sich vorliegend um eine teilweise
mit einer Holzumwandung versehene Schirmbar, die nach dem Gesagten
ebenfalls nicht AZ-pflichtig ist. Umsomehr gilt dies selbstredend für den gar
nicht umwandeten Schirm vor dem Haus …
5.
Soweit die Rekurrenten beanstanden, die Gemeinde habe Baubewilligungen
nur unter dem Vorbehalt der Erteilung von Näherbaurechten durch das
Tiefbauamt erteilt, anstatt diese Näherbaurechte in den Baubescheid
aufzunehmen, ist nicht ersichtliche, gegen welche materiellen oder formellen
Vorschriften der Gemeinde dies verstossen könnte. Der von den Rekurrenten
zitierte PVG 2002 Nr. 30 ist nicht einschlägig, da es dort um die Anwendung
feuerpolizeilicher Vorschriften des Kantons ging. Abgesehen davon ist auch
nicht ersichtlich, welcher Nachteil den Rekurrenten aus dem von der
Gemeinde gewählten Vorgehen erwachsen ist.
6.
Betreffend Terrasse/Sitzplatz/Blumentröge vor dem Haus … machen die
Rekurrenten geltend, dadurch würde die Verkehrssicherheit beeinträchtigt.
Diese Behauptung erwies sich am Augenschein als nicht nachvollziehbar.
Auch das Tiefbauamt hat in einem Schreiben vom 28. Oktober 2005 bestätigt,
dass von einer Gefährdung der Verkehrssicherheit nicht die Rede sein könne.

Dass diese Vorrichtungen sonstige Gesetzesbestimmungen verletzen
könnten, wird von den Rekurrenten auch nicht im Ansatz aufgezeigt. Dasselbe
gilt für den umstrittenen Zaun. Der Rekurs erweist sich demnach in jeder
Hinsicht als unbegründet.
7.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrenten,
welche überdies die anwaltlich vertretenen Gegenparteien angemessen
aussergerichtlich zu entschädigen haben.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
7'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
200.--
zusammen
Fr.
7'200.--
gehen zulasten der Rekurrenten und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Die Rekurrenten entschädigen die Gemeinde … und die … AG
aussergerichtlich mit je Fr. 3'000.-- (inkl. MWST).