gr_gerichte · S 2000 286 · 2006-03-17 · de
Verkehrsbusse

Schadenersatz nach AHVG | Alters-/Hinterbliebenenvers.

S 00 286A
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 17. März 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Schadenersatz nach AHVG
1.
… und … waren einzige Gesellschafter (Kollektivunterschrift zu zweien) der
Kollektivgesellschaft … in …, welche am 22. Juli 1968 ins Handelsregister des
Kantons Graubünden eingetragen wurde. Die AHV-Ausgleichskasse des
Kantons Graubünden, welcher die Kollektivgesellschaft angeschlossen ist,
leitete wegen rückständiger Beitragsschulden zahlreiche Betreibungen gegen
die Gesellschaft ein. Mit Entscheid vom 3. August 1999 gewährte der
Bezirksgerichtsausschuss
…
der
Kollektivgesellschaft
eine
Nachlassstundung für die Dauer von sechs Monaten, welche er am 21. Januar
2000 um drei Monate bis am 5. Mai 2000 verlängerte. Am 8. September 1999
meldete die Ausgleichskasse bei der Sachwalterin eine Forderung für
ausstehende Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 201'586.75 an. Mit
Eingabe vom 10. November 1999 reduzierte die Ausgleichskasse ihre
Forderung auf Fr. 128'845.50. Diese Forderung anerkannte die Sachwalterin,
wies hingegen eine von der Ausgleichskasse am 23. März 2000 auf den
Betrag von Fr. 133'811.50 angebrachte Korrektur als verspätet eingegeben
zurück und berücksichtigte sie im Rahmen des Nachlassverfahrens nicht
mehr.
Während
der
Dauer
des
Nachlassverfahrens
führte
die
Kollektivgesellschaft ihren Betrieb fort. Mit Entscheid vom 2. Mai 2000
bewilligte der Bezirksgerichtsausschuss … den von der Kollektivgesellschaft
den Gläubigern vorgeschlagenen und von diesen mit einer Mehrheit, welche
über den vom Gesetz geforderten Zustimmungsquoren lag, angenommenen
Nachlassvertrag. Gestützt darauf wurde an alle Drittklassgläubiger die
vereinbarte Dividende von 32% ausbezahlt. Mit Verfügung vom 17. August
2000 verpflichtete die Ausgleichskasse die beiden Kollektivgesellschafter zur

Leistung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 92'791.55 für entgangene
Sozialversicherungsbeiträge samt Zinsen und Kosten.
2.
Dagegen liessen die Kollektivgesellschafter am 18. September 2000 bei der
Ausgleichskasse Einsprache erheben mit dem Antrag, die Verfügungen seien
vollumfänglich aufzuheben. Zur Begründung wurde geltend gemacht, die
Forderung
widerspreche
dem
Nachlassvertrag,
an
den
auch
die
Ausgleichskasse gebunden sei und der auch die Kollektivgesellschafter
persönlich entlaste. Die Ausgleichskasse, welche die Einsprachen als
unbegründet erachtete, erhob daraufhin am 18. Oktober 2000 Klage beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Begehren, die beiden
Kollektivgesellschafter seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der
Klägerin Fr. 92'791.55 zu bezahlen. Mit Urteil vom 3. Juli 2001, mitgeteilt am
29.
Oktober
2001,
wurde
die
Klage
abgewiesen,
da
für
die
Schadenersatzforderung zuerst die sanierte Kollektivgesellschaft hätte ins
Recht gefasst werden müssen (VGU S 00 286).
3.
Daraufhin gelangte die Ausgleichskasse mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
vom 20. November 2001 an das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG)
und beantragte, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Sache
hinsichtlich der bundesrechtlichen Schadenersatzforderung zu neuer
Beurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Die beiden
Kollektivgesellschafter
sowie
das
Verwaltungsgericht
des
Kantons
Graubünden
beantragten
die
Abweisung
der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung
beantragte deren Gutheissung. Mit Urteil der IV. Kammer des EVG vom 11.
Oktober 2005 (EVG-Urteil H 376/01) wurde das angefochtene Urteil in
Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgehoben und die Sache
an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen, damit es über die Klage vom 18.
Oktober 2000 entscheide. Zur Begründung wurde im Wesentlichen
vorgebracht, bei nicht privilegierten Beitragsforderungen liege der Eintritt des
Schadens im Falle eines Nachlassvertrages spätestens im Zeitpunkt vor, in
welchem die Ausgleichskasse einigermassen zuverlässig die Höhe der
Dividendenaussichten abschätzen könne, in der Regel spätestens bei

Empfang der Einladung zur Gläubigerversammlung und des beigelegten
Nachlassvertragsentwurfs.
Daraus
folge
zwangsläufig,
dass
die
Ausgleichskasse den im Laufe des Nachlassverfahrens eingetretenen
Schaden direkt gegen die Organe geltend machen könne, auch wenn die mit
dem Nachlassvertrag sanierte Arbeitgeberin weiter existiere, was der
ständigen Rechtsprechung des EVG, namentlich auch im Bezug auf
Kollektivgesellschaften, entspreche. Das kantonale Gericht habe daher zu
Unrecht die Passivlegitimation der beiden Kollektivgesellschafter verneint.
4.
Nachdem den Parteien vom Verwaltungsgericht Gelegenheit zur erneuten
Stellungnahme gegeben worden war, liess die Ausgleichskasse am 7.
November 2005 ihre Vernehmlassung einreichen mit dem Antrag, die
Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten ihr Fr. 92'791.55
zu bezahlen. Zur Begründung verwies sie im Wesentlichen auf ihre bisherigen
Rechtsschriften und fügte in Bezug auf das in der Sache ergangene EVG-
Urteil an, es lasse sich aus den Akten, insbesondere aus der nicht
unterzeichneten
Zustimmungserklärung,
entnehmen,
dass
sie
dem
Nachlassvertrag in der vorliegenden Streitsache nicht zugestimmt habe.
5.
Die Beklagten liessen in ihrer Vernehmlassung vom 12. Dezember 2005 die
Abweisung der Klage beantragen und liessen mitteilen, dass … während
hängigem Verfahren am EVG am 31. August 2002 verstorben sei und den mit
der
Sache
betrauten
Rechtsvertreter
der
Kollektivgesellschaft
als
Willensvollstrecker eingesetzt habe. Zur Begründung führten sie an, dass die
Kollektivgesellschafter selbst erst hätten ins Recht gefasst werden können,
wenn die weiter bestehende Kollektivgesellschaft nicht mehr in der Lage
gewesen wäre, den geltend gemachten Schaden zu ersetzten, also wenn aus
einem Vorgehen gegen die Gesellschaft ein Pfändungsverlustschein resultiert
hätte. Zudem wurde vorgebracht, der verstorbene Kollektivgesellschafter sei
nicht mehr in der Lage sich zu verteidigen und insbesondere darzulegen, dass
er zu keinem Zeitpunkt grobfahrlässig gehandelt habe bzw. dass die übrigen
Voraussetzungen der Haftung gemäss Art. 52 des Bundesgesetzes über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) nicht erfüllt
seien. Der überlebende Bruder sei dazu hingegen nicht in der Lage, weil die

Geschäftsführung
und
der
ganze
kaufmännische
Bereich
der
Kollektivgesellschaft nie zu seinem Aufgabenbereich gehört habe, da er
während über 30 Jahren nur als nicht geschäftsführender Gesellschafter tätig
gewesen sei. Dessen Funktion habe sich ausschliesslich auf die
Überwachung einzelner Baustellen und die Tätigkeit als Chauffeur
beschränkt. Diese Unterscheidung zwischen geschäftsführenden und nicht
geschäftsführenden
Gesellschaftern
sei
gemäss
dem
Recht
der
Kollektivgesellschaft zulässig, weshalb die vom EVG mit Bezug auf die
Verwaltungsräte von Aktiengesellschaften entwickelte Rechtsprechung
vorliegend nicht greife. Daher könne dem nicht geschäftsführenden Bruder
nicht vorgeworfen werden, dass er sich nicht persönlich um die
kaufmännischen Belange kümmerte. Sollte wider Erwarten doch eine Haftung
eines Gesellschafters angenommen werden, müsse die Tatsache, dass sich
diese nicht verteidigen könnten bzw. konnten, als Herabsetzungsgrund im
Sinne von Art. 44 OR berücksichtigt werden. Schliesslich sei die geltend
gemachte Schadenersatzforderung verjährt.
6.
Anlässlich eines weiteren Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren
Rechtsbegehren fest und präzisierten und ergänzten ihre bisherigen
Ausführungen zu den relevanten Rechtsfragen. Auf die Ausführungen der
Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen
eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2003 trat das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) vom 6. Oktober 2000 in Kraft.
Mit ihm wurden zahlreiche Bestimmungen im Bereich der AHV, namentlich
auch Art. 52 AHVG geändert und Art. 81 und 82 der Verordnung über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) aufgehoben.
Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend
sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 129 V 4 E. 1.2, EVG-Urteil H 376/01 E. 2.1) und weil

ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles
grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen
Schadenersatzverfügungen
(hier:
17.
August
2000)
eingetretenen
Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 E. 1b, EVG-Urteil H 376/01 E. 2.1), sind
vorliegend die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen
anwendbar.
2.
Das AHVG statuiert in Art. 52 die Haftung des Arbeitgebers für den Schaden,
welchen er durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von
Vorschriften gegenüber der Ausgleichskasse verschuldet hat. Zu prüfende
Tatbestandsmerkmale sind somit Schaden, Widerrechtlichkeit, Verschulden
und adäquater Kausalzusammenhang. Vorweg gilt es zu untersuchen, ob der
geltend gemachte Anspruch noch nicht verjährt ist und ob den Beklagten im
vorliegenden Klageverfahren die Passivlegitimation zukommt.
3. a)
Gemäss Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt eine Schadenersatzforderung, wenn
sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer
Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf
von fünf Jahren seit Eintritt des Schadens. Entgegen dem Wortlaut handelt es
sich dabei um eine Verwirkungsfrist, welche von Amtes wegen zu prüfen ist
(BGE 119 V 92 E. 3). Die Jahresfrist gemäss Art. 82 Abs. 1 AHVV beginnt mit
Kenntnis des Schadens zu laufen. Diese Kenntnis ist in der Regel von dem
Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der
ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass es die tatsächlichen
Umstände nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine
Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 119 V 92 E. 3). Zur Wahrung
der relativen Einjahresfrist bzw. der absoluten Fünfjahresfrist ist lediglich
verlangt,
dass
die
Ausgleichskasse
innert
dieser
Frist
die
Schadenersatzverfügung erlässt und im Falle eines Einspruchs innert 30
Tagen die Klage anhängig macht (ZAK 1991 S. 129 E. 2c).
b)
Vorliegend ging am 23. März 2000 bei der Klägerin das Schreiben der
Sachwalterin der Firma ein, welchem der Status der Kollektivgesellschaft per
6. August 1999 beigelegt war. Mit Erhalt dieses Schreibens konnte die

Klägerin unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen, dass
für sie als Gläubigerin der dritten Klasse ein Verlust eintreten könnte, weshalb
sie frühestens im Zeitpunkt der Zustellung dieses Status, also am 23. März
2000,
Kenntnis
des
Schadens
erhielt.
Somit
erfolgten
die
Schadenersatzverfügungen der Klägerin vom 17. August 2000 innerhalb der
einjährigen Verjährungsfrist. Die absolute Verjährungsfrist von fünf Jahren
war damit im Übrigen offensichtlich gewahrt. Auch die am 18. Oktober 2000
anhängig gemachte Klage erfolgte innert 30 Tagen seit den Einsprachen der
Beklagten, womit die Verjährungsfristen unterbrochen und somit gewahrt
wurden.
4. a)
Was die Passivlegitimation der Beklagten betrifft, tritt der Willensvollstrecker
an die Stelle des verstorbenen Kollektivgesellschafters und handelt in
eigenem Namen aber auf Rechnung der Erbschaft. Er haftet jedoch nicht
persönlich, sondern nur mit dem Nachlassvermögen (Karrer, in: Basler
Kommentar, ZGB II, 2. Auflage, Basel 2003, Art. 518 N 76 ff.).
b)
Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so haften subsidiär die für diese
handelnden Organe. Als Organe gelten die natürlichen Personen, welche die
juristische Person gegen aussen vertreten (formelle Organe) sowie Personen,
welche Organen vorbehaltene Entscheidungen treffen oder die eigentliche
Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft
massgebend beeinflussen (faktische Organe; ZAK 1989 S. 162 ff.). Die
Subsidiarität der Haftung der Organe bedeutet, dass sich die Ausgleichskasse
zuerst an den Arbeitgeber zu halten hat, bevor seine Organe belangt werden
dürfen. Nicht vorausgesetzt wird, dass sich die Arbeitgeberfirma im Konkurs
befindet und dieser schon abgeschlossen sein muss. Die Ausgleichskasse
kann den im Nachlassvertragsverfahren entstandenen Schaden direkt gegen
die Organe geltend machen, auch wenn die mit dem Nachlassvertrag sanierte
Arbeitgeberin weiter existiert (EVG-Urteil H 376/01 E. 3.2). Sofern mehrere
Personen für den gleichen Schaden verantwortlich sind, haften diese
solidarisch. Dabei kann die Ausgleichskasse von jedem Schuldner den
gesamten Schadenersatz verlangen, wobei es ihr freisteht, welchen oder
welche Solidarschuldner sie belangen will.

c)
Vorliegend steht aufgrund des EVG-Urteils H 376/01 vom 11. Oktober 2005
fest, dass den Beklagten in diesem Verfahren die Passivlegitimation zukommt
und sie für den der Klägerin entstandenen Schaden haftbar sind, sofern die
übrigen Tatbestandmerkmale des Art. 52 AHVG erfüllt sind. Was den Einwand
der Beklagten betrifft, es handle sich beim genannten EVG-Urteil (H 376/01)
um einen Fehlentscheid, kann diese Frage offen bleiben, da das Urteil mit
seiner Ausfällung rechtskräftig wurde (Art. 38 OG). Ein EVG-Urteil könnte nur
dann nicht beachtet werden, wenn es anlässlich eines Revisionsverfahrens
gemäss Art. 136 ff. OG vom EVG selbst aufgehoben worden wäre, was hier
nicht zutrifft.
5. a)
Ein Schaden entsteht, wenn der Ausgleichskasse ein ihr gesetzlich
geschuldeter Betrag entgeht. Dazu gehören neben den vom Arbeitnehmer
geschuldeten
Arbeitnehmer-
und
Arbeitgeberbeiträgen
auch
Verwaltungskostenbeiträge,
Verzugszinsen,
Veranlagungskosten,
Mahngebühren
und
Betreibungskosten
(Marlies
Knus,
Die
Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Winterthur 1989, S. 30 ff.).
Der Schaden ist eingetreten, sobald der geschuldete Betrag aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden kann. Dies ist der
Fall, wenn die Beitragsforderung infolge Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG
untergegangen ist bzw. der Arbeitgeber zahlungsunfähig ist (BGE 121 III 384
E. 3). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge
verwirkt sind, im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die
Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im
ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (EVG-
Urteil H 376/01, mit Hinweisen). Das EVG hat im eben erwähnten Urteil
bestätigt, dass die Geltendmachung der Schadenersatzverfügung gegenüber
den verantwortlichen Organen unter anderem voraussetzt, dass entweder die
Ausgleichskasse dem Nachlassvertrag nicht zugestimmt hat oder aber die
Ausgleichskasse, welche dem Nachlassvertrag zugestimmt hat, gemäss Art.
303 Abs. 2 SchKG vorgegangen sein muss.

b)
Vorliegend entstand der Schaden für die Klägerin dadurch, dass sie nach
erfolgtem Nachlassverfahren die geschuldeten Beiträge nicht mehr im
ordentlichen
Verfahren
geltend
machen
konnte.
Unbestritten
und
insbesondere aufgrund der nicht unterzeichneten Zustimmungserklärung und
dem unbenutzt gebliebenen Retourcouvert erstellt ist auch, dass die Klägerin
dem Nachlassvertrag nicht zustimmte. Der Nachlassvertrag kam trotzdem
zustande und wurde vom zuständigen Bezirksgerichtsausschuss mit
Beschluss vom 2. Mai 2000 genehmigt. Damit ist die Klägerin zwar an diesen
Nachlassvertrag gebunden, wahrte aber mangels Zustimmung sämtliche
Rechte
gegen
„Mitschuldner,
Bürgen
und
Gewährspflichtige“
(Ammon/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7.
Auflage, Bern 2003, § 55 N 16 ff.; Art. 303 Abs. 1 SchKG), worunter auch die
Beklagten
als
subsidiär
haftende
Organe
der
schuldnerischen
Kollektivgesellschaft fallen (AHI 1997 S. 95). Der von der Klägerin geltend
gemachte Schadenersatz von Fr. 92'791.55 ist in betraglicher Hinsicht in
dieser Höhe ausgewiesen und wird denn auch von den Beklagten
diesbezüglich nicht bestritten. Dieser Betrag setzt sich in der Höhe aus
entgangen Sozialversicherungsbeiträgen plus Verwaltungsgebühren für die
Zeit
von
1998
bis
Juli
1999
einerseits,
und
gutgeschriebenen
Rückvergütungen für ausbezahlte Familienzulagen und EO-Entschädigungen
sowie der Nachlassdividende andererseits zusammen (Beilagen Klägerin,
act. 23).
6. a)
Die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 52 AHVG setzt weiter das
Tatbestandselement der Widerrechtlichkeit voraus, welches im Gesetz mit der
„Missachtung von Vorschriften“ umschrieben ist. Unter diesem Begriff sind
zunächst alle Bestimmungen des AHVG und seiner Vollzugserlasse zu
verstehen.
Insbesondere
fallen
diejenigen
Vorschriften
über
die
Beitragspflicht, die Bemessung der Beiträge vom Einkommen aus
unselbständiger Erwerbstätigkeit, den Bezug der Arbeitnehmerbeiträge, die
Abrechnungs- und die Zahlungspflicht sowie die Rentenauszahlung durch
den
Arbeitgeber
darunter
(Vorschriften
im
engeren
Sinne).
Die
Rechtsprechung zählt aber auch die nach den objektiven Umständen und den
persönlichen Verhältnissen gebotene Pflicht, dafür zu sorgen, dass keine

Zahlungsunfähigkeit eintritt, zu den genannten Vorschriften im Sinne von Art.
52 AHVG (sog. Vorschriften im weiteren Sinne; ZAK 1985, S. 580 E. 5).
b)
Vorliegend macht die Klägerin geltend, die Beklagten hätten einschlägige
Vorschriften missachtet, indem sie Lohnbeiträge der Jahre 1998 bis und mit
Juli 1999 nicht bezahlt hätten. Gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG sind die Beiträge
vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung
in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem
Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten. Zu beachten ist, dass für die
vorliegend ausstehenden Beiträge die Bestimmungen der AHVV in der vor
dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung relevant sind. Danach sind die
Arbeitgeberbeiträge monatlich oder, wenn nur wenige Arbeitnehmer
beschäftigt sind, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV). Die
für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge werden mit deren Ablauf fällig
und sind innert zehn Tagen zu bezahlen (Art. 34 Abs. 4 AHVV). Ergibt sich
am Ende der Abrechnungsperiode aufgrund der Abrechnung, dass zu wenig
Beiträge entrichtet wurden, ist die Differenz alsdann nachzuzahlen
(Wegleitung über den Bezug der Beiträge, Rz. 2030). Zudem hat der
Arbeitgeber periodisch mit der Ausgleichskasse abzurechnen und die
erforderlichen Angaben für die Führung der individuellen Konten zu machen
(Art.
51
Abs.
3
AHVG).
Die
Ausgleichskasse
bestimmt
die
Abrechnungsperiode, welche eine oder mehrere Zahlungsperioden jedoch
höchstens ein Kalenderjahr umfassen darf und der Arbeitgeber hat die zur
Abrechnung nötigen Angaben innert eines Monats nach Ablauf der
Abrechnungsperiode zu liefern (Art. 35 AHVV).
c)
Da im vorliegenden Fall fällige und verfallene Lohnbeiträge für die Jahre 1998
und 1999 nicht bezahlt wurden, besteht die für eine Haftung nach Art. 52
AHVG vorausgesetzte Widerrechtlichkeit in der Verletzung der in Art. 14 Abs.
1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 AHVV vorgeschriebenen Zahlungspflicht.
Ob zusätzlich Vorschriften im weiteren Sinne verletzt wurden, kann daher
offen bleiben.

7. a)
Eine weitere wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht
nach dem Wortlaut von Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber die
Vorschriften der AHV-Gesetzgebung, durch deren Verletzung der Schaden
entstanden ist, absichtlich oder grobfahrlässig missachtet hat. In Analogie zu
Art. 18 Abs. 2 StGB, welcher auch im Verwaltungsrecht, insbesondere im
Sozialversicherungsrecht, Anwendung findet, ist Absicht beim Handeln mit
Wissen und Willen gegeben. Grobfahrlässig handelt, wer das ausser Acht
lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen
Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Dabei ist das Mass der
zu verlangenden Sorgfalt abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in
den kaufmännischen Belangen der entsprechenden Arbeitgeberkategorie
üblicherweise erwartet werden kann (ZAK 1988 S. 599 E. 5a). Aufgrund
gefestigter Praxis kann die Ausgleichskasse, welche festgestellt hat, dass sie
einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat,
davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder
grobfahrlässig
verletzt
hat,
sofern
keine
Anhaltspunkte
für
die
Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers
bestehen (BGE 108 V 200 f. E. 1; VGU S 02 245). Nach der Rechtsprechung
ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber der Ausgleichskasse vorsätzlich einen
Schaden zufügt, aber für diesen trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird.
Insbesondere ist die Situation denkbar, dass er durch die verspätete Zahlung
der
Beiträge
das
Überleben
des
Unternehmens
bei
besonderen
Liquiditätsengpässen ermöglichen kann. Damit er jedoch später für ein
solches Handeln nicht im Sinne von Art. 52 AHVG belangt werden kann, muss
feststehen, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem er diese
Entscheidung trifft, mit ernsthaften und sachlichen Gründen davon ausgehen
durfte, die Forderung inner nützlicher Frist begleichen zu können (BGE 108 V
188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b). Fehlende finanzielle Mittel eines Arbeitgebers
genügen für sich allein nicht als Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgrund, da
ansonsten die Haftungsvorschrift von Art. 52 AHVG weitgehend ihres
Gehaltes entleert würde (ZAK 1985 S. 621 E. 4). Werden Organe einer
Gesellschaft ins Recht gefasst, ist zusätzlich zu überprüfen, ob und inwieweit
eine Handlung oder Unterlassung der Unternehmung diesen im Hinblick auf
deren rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Gesellschaft

zuzurechnen ist (ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Handelt es sich beim Arbeitgeber
um eine AG, sind grundsätzlich strenge Anforderungen an die Sorgfaltspflicht
der Organe zu stellen, wobei das Verschulden nach den Verhältnissen im
Einzelfall
zu
beurteilen
ist.
So
ist
beispielsweise
vom
Verwaltungsratspräsidenten als einzigem ausführenden Organ ein höheres
Mass an Sorgfalt zu verlangen als von einem Verwaltungsratsmitglied eines
Grossunternehmens, dessen Kontrollmöglichkeiten eingeschränkt sind (BGE
108 V 203 f. E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss von einem
Verwaltungsratsmitglied einer AG in der Regel der Überblick über alle
wesentlichen Belange einer Unternehmung verlangt werden. Auch eine
Delegation von Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnissen an Dritte
entbindet die Organe nicht von ihrer Überwachungspflicht gemäss Art. 716a
Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR. Nicht geschäftsführende Verwaltungsratsmitglieder
sind zwar nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der Geschäftsleitung zu
überwachen, doch müssen diese die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den
Geschäftsgang überprüfen. Dazu gehört, dass diese sich laufend über den
Geschäftsgang informieren, Rapporte verlangen, diese sorgfältig studieren,
nötigenfalls ergänzende Auskünfte einholen und Irrtümer abzuklären
versuchen. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher und
unsorgfältiger
Ausübung
der
delegierten
Befugnisse,
ist
jedes
Verwaltungsratsmitglied verpflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen
zu treffen und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung
gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 223 f. E. 4a). Dasselbe gilt
auch im Verhältnis der Verwaltungsratsmitglieder untereinander (AJP 1996 S.
1078). Diese für das Aktienrecht entwickelten Kriterien gelten sinngemäss
auch für die Gesellschafter einer Kollektivgesellschaft. Diese haben die
wichtigen Angelegenheiten der Gesellschaft auch dann zu überwachen, wenn
sie ins Ressort eines anderen Kollektivgesellschafters fallen.
b)
Bei der Unternehmung der Beklagten handelt es sich um eine kleine
Kollektivgesellschaft mit überschaubaren Verhältnissen. Daher traf beide
Kollektivgesellschafter eine hohe Sorgfaltspflicht. Auch wenn der nicht
geschäftsführende Gesellschafter behauptet, faktisch gar keine Kompetenzen
in diesem Bereich gehabt zu haben und nicht mit der Buchführung und dem

Zahlungsverkehr betraut gewesen sei, entbindet ihn dies nicht von der
unübertragbaren und unentziehbaren Pflicht, die Oberaufsicht über die mit der
Geschäftsführung betrauten Personen wahrzunehmen. Auch wenn er faktisch
von der Geschäftsführung ausgeschlossen war, ändert dies nichts an seiner
Rechtsstellung als Organ der Kollektivgesellschaft. Seine Aufsichtspflicht
bezüglich der Einhaltung der gesetzlichen Pflicht zur Beitragsentrichtung ist
damit umso strenger zu beurteilen. Das passive Verhalten trotz möglicher
Kenntnis
ausstehender
Beitragsleistungen
ist
als
grobfahrlässige
Missachtung der einschlägigen Vorschriften zu werten (ZAK 1989 S. 104 f.).
Der
nicht
geschäftsführende
Kollektivgesellschafter
hätte
also
bei
genügender Aufsicht die lang anhaltenden finanziellen Schwierigkeiten
kennen und bei Kenntnis entsprechende Gegenmassnahmen beantragen
müssen. Dass der verstorbene Kollektivgesellschafter die finanziellen
Verhältnisse kannte, ist aufgrund seiner damaligen rechtlichen und
tatsächlichen Stellung als geschäftsführender Gesellschafter offensichtlich.
c)
Der Rechtfertigungsgrund im Sinne der Rechtsprechung, wonach die
vorübergehende Nichtbezahlung der Beiträge ausnahmsweise rechtmässig
erscheint, wenn feststeht, dass der Arbeitgeber aus ernsthaften und
objektiven Gründen annehmen durfte, seine Beitragsschulden innert
nützlicher Frist begleichen zu können, wurde zwar in der Klageantwort vom
29. November 2000 erwähnt aber nicht substanziiert oder belegt. Die
Beklagten machen zudem geltend, dass der am 31. August 2002 verstorbene
Gesellschafter nicht mehr die Möglichkeit habe, sich zu verteidigen,
Rechtfertigungsgründe geltend zu machen und darzulegen, dass er zu
keinem Zeitpunkt grobfahrlässig gehandelt habe, da es im Einsprache- bzw.
Klageverfahren vorab um die Passivlegitimation ging, welche das
Verwaltungsgericht im Urteil vom 3. Juli 2001 verneinte.
Die Beklagten hatten seit den Schadenersatzverfügungen vom 17. August
2000 und insbesondere in den auf die Klage folgenden Rechtsschriften
mehrfach die Gelegenheit, zu sämtlichen Tatbestandsmerkmalen von Art. 52
AHVG Stellung zu nehmen. Insbesondere in der Klageschrift vom 18. Oktober
2000 wurden sämtliche Tatbestandsmerkmale, somit auch das Verschulden
und der genannte Rechtfertigungsgrund, ausführlich durch die Klägerin

dargelegt, worauf die Beklagten mehrfach reagieren konnten. Die Tatsache,
dass sich die Beklagten damals fast ausschliesslich zur Passivlegitimation
äusserten und den weiteren Tatbestandsmerkmale weniger Beachtung
schenkten, kann nicht zu Lasten der Klägerin gehen.
d)
Somit ist erstellt, dass die beiden für die Beitragsleistungen verantwortlichen
Kollektivgesellschafter die Zahlungspflicht bezüglich der Beitragsleistungen
zumindest grobfahrlässig verletzt haben.
8. a)
Als weitere Haftungsvoraussetzung verlangt Art. 52 AHVG, dass zwischen
dem eingetretenen Schaden und dem pflichtwidrigen Verhalten ein adäquater
Kausalzusammenhang vorliegen muss. Ein Ereignis hat dann als adäquate
Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen
Erfolg von der Art des Eingetretenen herbeizuführen (BGE 119 V 406).
b)
Durch die Wahrnehmung ihrer Pflichten hätten die Beklagten den Eintritt eines
Schadens verhindern können, weshalb zwischen der Missachtung der
Zahlungspflicht und dem Schaden der Ausgleichskasse ein adäquater
Kausalzusammenhang besteht.
9. a)
Die Beklagten machen geltend, dass im Falle einer nicht zum vornherein
ausgeschlossenen
Haftung
der
Umstand,
dass
sich
die
beiden
Kollektivgesellschafter nicht verteidigen könnten, und die lange Zeitdauer
zwischen dem behaupteten Schadenseintritt und der vorliegenden
Beurteilung, als Herabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44 OR berücksichtigt
werden müsse.
b)
Die Klägerin behauptet hingegen, dass es sich bei der fehlenden Regelung
der Herabsetzungsgründe im AHVG nicht um ein qualifiziertes Schweigen des
Gesetzgebers handeln könne und dass höchstens Art. 4 des Bundesgesetzes
über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und
Beamten (VG; SR 170.32) anwendbar sei, da es vorliegend um öffentliches
Recht gehe.

c)
Die Frage, welche dieser Bestimmungen allenfalls anwendbar wäre, kann an
dieser Stelle offen bleiben, da vorliegend keine der entsprechenden
Voraussetzungen auch nur annähernd erfüllt sind. Weder hat die Geschädigte
in die schädigende Handlung eingewilligt noch liegen irgendwelche Hinweise
auf Umstände vor, die auf die Entstehung oder Verschlimmerung des
Schadens eingewirkt haben oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst
erschwert hätten, für die die Geschädigte einstehen muss (vgl. Art. 4 VG resp.
Art. 44 Abs. 1 OR). Entgegen der Darstellung der Beklagten ist deren
Ersatzpflicht somit nicht herabzusetzen.
10.
Da vorliegend sämtliche Tatbestandsmerkmale der Klage gemäss Art. 52
AHVG erfüllt sind, sind die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin unter
solidarischer Haftung Fr. 92'791.55 zu bezahlen.
11.
Gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG und Art. 11 der kantonalen Verordnung
über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VSS; BR 542.300) ist
das Verfahren für die Parteien, abgesehen von hier nicht zutreffenden
Ausnahmen, grundsätzlich kostenlos. Eine aussergerichtliche Entschädigung
steht der obsiegenden Klägerin praxisgemäss nicht zu.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Klage wird gutgeheissen und … sowie … als Willensvollstrecker des
Nachlasses von … werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der AHV-
Ausgleichskasse des Kantons Graubünden Fr. 92'791.55.-- zu bezahlen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.