gr_gerichte · U 2004 124 · 2005-01-18 · de
Aufenthaltsbewilligung

Aufenthaltsbewilligung | Fremdenpolizei

U 04 124
3. Kammer
URTEIL
vom 18. Januar 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Aufenthaltsbewilligung
1.
Der 1963 geborene … Staatsangehörige … reiste erstmals im Dezember
2001 mit einer bis 31. Juli 2002 gültigen Saisonbewilligung in die Schweiz ein.
Zwecks Erwerbstätigkeit erhielt er vom 27. September 2002 bis zum 30.
September 2003 eine Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Nachdem er per
Ende Februar 2003 arbeitslos geworden war, erhielt er eine neue, bis 27. Mai
2003 befristete Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Nach Ablauf dieser
Bewilligung hielt sich … ohne gültige Aufenthaltsbewilligung weiterhin in …
auf.
Am 11. August 2003 ersuchte er erfolglos um Verlängerung der
Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA zwecks Stellensuche.
Mit Strafmandat des Kreispräsidenten … vom 26. August 2003 wurde …
wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln schuldig gesprochen und mit 5
Tagen Gefängnis sowie einer Busse von Fr. 800.-- bestraft.
Mit Gesuch vom 23. September 2003 beantragte … die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zwecks Erwerbstätigkeit, wobei er einen
unbefristeten Arbeitsvertrag einer Autoverwertung einreichte.
Ein von ihm am 7. Oktober 2003 eingereichtes Familiennachzugsgesuch für
seine beiden Töchter (Jahrgang 1988 und 1996) wurde wegen eines hängigen
Strafverfahrens zufolge Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
nicht behandelt.
Seine Ehefrau, …, geboren 1965, welche am 18. Februar 2003 im Rahmen
einer Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA in die Schweiz eingereist war,
stellte am 23. April 2004 ein eigenes Gesuch um Familiennachzug der beiden

Töchter, welche sich seit dem 5. April 2004 bei den Eltern aufhalten. Das
Gesuch ist noch pendent.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2003 gewährte ihm die Fremdenpolizei das
rechtliche Gehör betreffend Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung. In
seiner Stellungnahme vom 16. Januar 2004 wies er darauf hin, dass sich der
Drogenhandel lediglich im engen Freundeskreis abgespielt habe und er auch
(noch) nicht wegen eines Vergehens oder eines Verbrechens verurteilt
worden sei. Ein in der Folge von der Fremdenpolizei einverlangter
portugiesischer Strafregisterauszug ergab, dass … seit 1996 in seinem
Heimatland
insgesamt
viermal
strafrechtlich
wegen
teilweise
schwerwiegenden Drogenhandels und Drogenkonsums verurteilt worden war.
Mit Strafmandat vom 27. Mai 2004 verurteilte ihn der Kreispräsident … wegen
grober Verkehrsregelverletzung, Fahrens trotz Führerausweisentzuges,
Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Drogenkonsum und- handel)
sowie wegen Übertretungen des ANAG zu einer bedingten Gefängnisstrafe
von 90 Tagen. Zudem erteilte er ihm die gerichtliche Weisung, sich der
begonnenen Methadontherapie zu unterziehen.
Mit Verfügung vom 15. Juni 2004 verweigerte die Fremdenpolizei die Erteilung
einer
Aufenthaltsbewilligung
EG/EFTA.
Zur
Begründung
wurde
im
Wesentlichen ausgeführt, dass … durch sein strafrechtliches Verhalten gegen
die öffentliche Ordnung und Sicherheit verstossen habe. Da er zudem ein
Wiederholungstäter sei, müsse davon ausgegangen werden, dass er die
hiesige öffentliche Ordnung und Sicherheit auch in Zukunft gefährde.
Seine dagegen erhobene Beschwerde wies das JPSD mit ausführlich
begründetem Entscheid vom 26. Oktober 2004, mitgeteilt am 2. November
2004, ab. Zur Begründung vertiefte es die bereits der angefochtenen
Verfügung zugrunde liegenden Überlegungen.
2.
Das JPSD beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Zur Begründung verwies es auf die im angefochtenen Entscheid
angestellten Erörterungen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Rekursthema bildet die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht den Entscheid der
Fremdenpolizei geschützt habe, dem Rekurrenten die anbegehrte Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu verweigern.
2.
Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG)
gilt für Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft und ihre
Familienangehörigen nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen,
FZA)
keine
abweichende
Bestimmung enthält oder dieses Gesetz eine vorteilhaftere Rechtsstellung
vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Vorbehältlich des Übergangsrechts von Art. 10
FZA räumt das Freizügigkeitsabkommen den Staatsangehörigen der
Vertragsstaaten sowie ihren Familienmitgliedern ein Aufenthaltsrecht nach
Massgabe seines Anhangs 1 ein (Art. 4 ff. und 7 lit. d FZA). Gemäss Art. 16
FZA soll die in Art. 1 FZA näher umschriebene Freizügigkeit wie in den
Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft vorgesehen umgesetzt werden;
hierfür ist auch die bis zur Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am
21. Juni 1999 ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofes der
Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) zu berücksichtigen
(zur Berücksichtigung späterer Urteile des EuGH vgl. BGE 130 II 9 ff., Erw.
3.6.1, mit Hinweisen). Die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der
Schweiz ist unter anderem mit dem Ziel einer Erwerbstätigkeit im Inland
verbunden, so dass er sich grundsätzlich auf Art. 2 Anhang 1 FZA berufen
kann.
3. a)
Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die im Freizügigkeitsabkommen –
u.a. nach Art. 2 Anhang I FZA – gewährten Rechtsansprüche „nur durch
Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und
Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden“ (zum Begriff der

öffentlichen Ordnung vgl. BGE 129 11215 E. 6.2 S. 220 f. mit Hinweisen).
Weitere Präzisierungen finden sich vor allem in der Richtlinie 64/221/EWG
des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964
zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt
von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit
oder Gesundheit gerechtfertigt sind und auf welche in Art. 5 Abs. 2 Anhang 1
FZA Bezug genommen wird. Unter Massnahmen im dargelegten Sinne sind
mithin alle Handlungen zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und
Aufenthalt berühren (BGE 130 II 180 Erw. 3.1, 129 II 221 Erw. 6.3); damit ist
ebenfalls das Nichterteilen einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA gemeint.
b)
Nach der Rechtsprechung ermächtigt Art. 5 Anhang 1 FZA gegen in der
Schweiz befindliche Personen nicht zu Massnahmen, die über diejenigen
hinausgehen, welche im schweizerischen Recht (insbesondere dem ANAG)
vorgesehen sind. Dies deshalb, weil eine andere Auffassung im Widerspruch
zu u.a. dem in Art. 2 FZA normierten Diskriminierungsverbot sowie der in Art.
1 ANAG enthaltenen Meistbegünstigungsklausel stünde. Daher ist zunächst
zu untersuchen, ob es ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens eine
Rechtsgrundlage gibt, auf die die Verweigerung eines weiteren Verbleibs des
Beschwerdeführers in der Schweiz gestützt werden kann. Erst bei Bejahung
dieser Frage ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, inwiefern das
Freizügigkeitsabkommen den Behörden zusätzliche Schranken auferlegt.
c)
Soweit der Rekurrent als portugiesischer Arbeitnehmer ein originäres
Anwesenheitsrecht aus Art. 2 Anhang I FZA geltend machen kann, kommt bei
ihm – die Einschränkungen von Art. 10 FZA vorbehalten – die Verweigerung
der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens der in Art. 10
Abs. 1 genannten Ausweisungsgründe in Betracht. Ein Verhalten, das die
Ausweisung zur Folge haben kann, rechtfertigt praxisgemäss auch die
mildere Massnahme der Nichterteilung oder der Nichtverlängerung der
Bewilligung (BGE 130 II 181 Erw. 3.1). Diesbezüglich fällt ins Gewicht, dass
der Rekurrent vom Kreispräsidenten … wegen grober Verletzung von
Verkehrsregeln mit 5 Tagen Gefängnis und einer Busse über Fr. 800.-- und
vom Kreispräsidenten … wegen groben Verkehrsregelverletzungen, Fahrens

trotz
Führerausweisentzuges
und
wegen
Vergehens
gegen
das
Betäubungsmittelgesetz mit 90 Tagen Gefängnis bedingt auf 3 Jahre schuldig
gesprochen worden ist. Hinzu kommt, dass er seit 1996 auch in seinem
Heimatland mehrmals wegen Drogenkonsums verurteilt worden ist. Damit
steht fest, dass er den Ausweisungsgrund von Art. 10 lit. a ANAG (gerichtliche
Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens im In- und/oder
Ausland) erfüllt.
Das Verweigern der Aufenthaltsbewilligung kommt im Lichte des oben
Ausgeführten dennoch nur in Betracht, wenn dies nach den gesamten
Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG; BGE 122 II 435
Erw. 2a, 120 Ib 12 Erw. 4a). Entscheidend ist demnach eine
Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten Umstände des
Einzelfalls vorzunehmen ist (BGE 125 II 523 f. Erw. 2b mit Hinweisen). Hierbei
sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer
seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden
Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 ANAV).
d)
Im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens ist, weil Einschränkungen der
Freizügigkeit eng auszulegen sind, darüber hinaus noch zu beachten, dass
Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen, eine tatsächliche und hinreichende
schwere Gefährdung voraussetzen, welche ein Grundinteresse der
Gesellschaft berührt (BGE 129 II 222 Erw. 7.3). Davon kann dann zwar keine
Rede sein, wenn der Vertragsstaat wegen des interessierenden Verhaltens
„keine Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive
Massnahmen“ zu dessen Bekämpfung ergreifen würde, falls es von einem
eigenen Staatsangehörigen ausginge. Das heisst aber nicht, dass – weil
Schweizer Staatsangehörige weder ausgewiesen noch ihnen der Aufenthalt
in der Schweiz versagt wird (vgl. Art. 24 BV) – gegen diese neben einer
strafrechtlichen Verurteilung noch andere Massnahmen zum Schutz der
Öffentlichkeit (wie z.B. die Verwahrung) getroffen werden müssten. Es
genügt, dass das interessierende Verhalten – wie hier (vgl. das oben unter lit.
c ausgeführte – im Inland auch gegenüber Schweizern strafrechtlich geahndet
wird (vgl. BGE 129 II 222 Erw. 7.2); wobei aber nicht schon jede Verletzung
nationalen Rechts eine tatsächliche und hinreichende schwere Gefährdung

eines Grundinteresses der Gesellschaft darstellt (gl. BGE 130 II 182 Erw.
4.4.1 mit weiteren Hinweisen). Soweit es nicht um Massnahmen der
öffentlichen Gesundheit geht, darf ausschliesslich das persönliche Verhalten
der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein. Das heisst,
der Ausländer, gegen den die ausländerrechtlichen Massnahmen ergriffen
werden, muss durch sein persönliches Verhalten zu diesen Anlass gegeben
haben. Massnahmen aus generalpräventiven Gründen sind unzulässig (BGE
129 II 221 Erw. 7.1). Frühere strafrechtliche Verurteilungen dürfen daher nur
insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände
ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige
Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Bei Massnahmen der
öffentlichen
Ordnung
sind
die
EMRK
sowie
der
Grundsatz
der
Verhältnismässigkeit
zu
beachten.
Dies
läuft
somit
auf
eine
Interessenabwägung unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des
Betroffenen und des Schutzes der Familie hinaus, beides Aspekte, die auch
im Rahmen der Abwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG Berücksichtigung finden
(vgl. BGE 130 II 184 Erw. 3.4.2 mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und
EuGH-Rechtsprechung).
4. a)
Die Vorinstanz hat die oben umschriebene und sowohl unter dem Titel von
Art.
10
lit.
a
ANAG
als
auch
des
FZA
erforderliche
breite
Verhältnismässigkeitsprüfung und Interessenabwägung in sehr ausführlichen
Erörterungen vorgenommen und ihren Entscheid äusserst sorgfältig
begründet. Die Würdigung der tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten
hat sie in umfassender Weise dargelegt. Dass sie dabei Rechtsfehler
begangen oder ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hätte, ist nicht
ersichtlich.
Es
kann
daher
vorab
anstelle
von
Wiederholungen
uneingeschränkt auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im
angefochtenen Entscheid (S. 9 ff. Ziff. 8; A. 13 f., Ziff. 11 und 12) verwiesen
werden. Ergänzend drängen sich nur noch einige Bemerkungen auf.
b)
Der Rekurrent ist erstmals im Dezember 2001 im Rahmen einer
Saisonbewilligung
in
die
Schweiz
eingereist,
wo
er
eine
Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA erhielt, welche in der Folge zwecks

Stellensuche ein weiteres Mal erteilt wurde. Nach deren Ablauf reiste er nicht
aus, sondern hielt sich während Monaten ohne gültige Aufenthaltsbewilligung
in der Schweiz auf. Neben dem mit diesem Verhalten einhergehenden
illegalen Aufenthalt hat der Rekurrent, der bereits seit 1996 in seinem
Heimatland viermal wegen Drogenhandels verurteilt worden ist - in der kurzen
Zeit
seines
Aufenthaltes
in
der
Schweiz
mehrfach
gegen
das
Strassenverkehrsgesetz und das Betäubungsmittelgesetz (qualifizierter
Drogenhandel von wenigstens 23,7 g Heroin sowie regelmässiger und
andauernder Drogenkonsum) verstossen und er ist dafür auch in der Schweiz
bestraft worden. Zu Recht hat die Vorinstanz diesbezüglich auf die vom
Bundesgericht bei solchen Straftaten verfolgte strenge Praxis hingewiesen
(BGE 125 II 526 f. Erw. 4.a.) und ausgeführt, dass im Drogenhandel eine
Störung der öffentlichen Ordnung liege. Notorisch ist, dass der Verkauf auch
bei Schweizer Bürgern zu einer strafrechtlichen Verurteilung führt und eine
hinreichende
schwerwiegende
Gefährdung
darstellt,
welche
ein
Grundinteresse der schweizerischen Gesellschaft berührt. Dies gilt umso
mehr, als Drogendelikte nach konstanter Praxis zu den schwerwiegenden
Straftaten gehören und die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr gerade bei
Personen, die den Drogenhandel nicht “nur“ zur Finanzierung des
Eigenkonsums, sondern auch noch aus Gewinnsucht betreiben, hoch ist. Das
aktenkundige deliktische Verhalten des Rekurrenten in den letzten Jahren,
seine diversen Verurteilungen, seine kurze Aufenthaltsdauer in der Schweiz
und seine langjährige und andauernde Drogenabhängigkeit lassen letztlich
nur den einen Schluss zu, dass er auch in Zukunft die öffentliche Ordnung
und Sicherheit stören wird. Unabhängig des begonnenen und bis anhin positiv
verlaufenen Methadonprogrammes muss die Rückfallgefahr jedenfalls als
hoch
eingeschätzt
werden,
weshalb
die
Verweigerung
der
Aufenthaltsbewilligung
EG/EFTA
die
geeignetste
ausländerrechtliche
Massnahme darstellt, um die hinreichende tatsächliche und konkrete Gefahr
einer zukünftigen Störung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit wirksam
zu begegnen. Die Rückkehr in sein Heimatland ist ihm, der dort aufgewachsen
ist und die dortige Sprache spricht, ohne weiteres zuzumuten, zumal er auch
erst seit kurzer Zeit in der Schweiz weilt. Ferner kann auch die hier begonnene
Methadonbehandlung zur Behandlung seiner Suchtkrankheit (Heroin und

Kokainsucht) in seinem Heimatland fortgeführt werden. Auch aus dem
Umstand,
dass
seine
Frau
(mit
einer
eigenen
EG/EFTA-
Aufenthaltsbewilligung) und seine beiden Töchter (letztere noch ohne
Aufenthaltsbewilligung) in der Schweiz leben, kann er nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Dies zum einen bereits deshalb, weil es der Familie
insgesamt ohne weiteres zugemutet werden kann, in Portugal zu leben und
zu arbeiten, und auch keine rechtlich relevanten gravierenden Nachteile bei
einer Rückkehr in ihr Heimatland ersichtlich sind. Zum andern wurde bereits
in der fremdenpolizeilichen Verfügung vom 15. Juni 2004 zu Recht
ausgeführt, dass es der Ehefrau überlassen sei, zu entscheiden, ob sie mit
ihrem Mann ausreisen wolle oder nicht. Über ihr Gesuch um Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung und um Familiennachzug wird jedenfalls separat
entschieden werden und der Ausgang jenes Verfahrens steht dem
vorliegenden Rekursergebnis nicht entgegen.
c)
Aufgrund des Gesagten erweist sich die Verweigerung der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG als
angemessen. Auch aus der Sicht des FZA lässt sich die Verweigerung nicht
beanstanden, weil der Rekurrent wegen seines straffälligen Verhaltens und
seiner Suchtkrankheit eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefahr für
die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt und dieser Gefahr im Rahmen
des
Verhältnismässigkeitsprinzipes
sowie
der
erforderlichen
Interessenabwägung mit der streitigen ausländerrechtlichen Massnahme
wirksam begegnet werden kann. - Der Rekurs erweist sich somit als
unbegründet und ist daher abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'200.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
187.--
zusammen
Fr.
1'387.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde
am 18. Oktober 2005 abgewiesen (2A.315/2005/vje).