gr_gerichte · U 2004 95 · 2004-10-12 · de
Entscheide Obergericht

Submission | Submissionen

U 04 95
2. Kammer
URTEIL
vom 12. Oktober 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die Gemeinde … schrieb im Rahmen des Umbaus und der Sanierung des
Spitals … den Auftrag SKP 254.8 Medizinalgase öffentlich zur freien
Konkurrenz aus. Von den fünf eingegangenen Offerten erwiesen sich
folgende drei als gültig:
- ARGE …
Fr. 684'178.65
- …
Fr. 684'178.65
- …
Fr. 974'547.55
Mit Verfügung vom 23. August 2004 vergab der … den Auftrag an die ARGE
...
2.
Am 3. September 2004 erhob die … Beschwerde an das Verwaltungsgericht
mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufheben; ev. sei festzustellen,
dass der Entscheid rechtswidrig sei. Das Devis habe zwingend die
Einreichung einer Bestätigung des Herstellers an den Offerenten zur
Lieferung der Entnahmestellen Typ … Ausführung H sowie einer Kopie des
gültigen Zertifikates nach EG Richtlinien 93/42/EWG Anhang 2.3 Klasse lla
und llb verlangt. Die ARGE habe keine solche Bestätigung der … vorlegen
können und habe auch nie um eine solche nachgefragt. Sie habe auch nicht
das Zertifikat vorlegen können.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 2 habe die geforderte Bestätigung des

Herstellers an den Offerten zur Lieferung der Medap-Entnahmestellen Typ H
sehr wohl vorgelegt. Sie stamme von der Firma ... Das Schreiben datiere vom
18.6.2004 und sei mit der Offerte eingereicht worden. Es treffe zu, dass die
… AG im Zeitpunkt der Offerteinreichung noch nicht über das Zertifikat
gemäss EG Richtlinie 93/42 verfügt habe. Das Zertifizierungsverfahren sei
damals noch am Laufen gewesen. Am 10. August 2004 sei dieses Zertifikat
aber ausgestellt worden, so dass im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung auch
diese Voraussetzung erfüllt gewesen sei.
4.
Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die Beschwerdegegnerin 2.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Laut Art. 16 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht,
welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Die
Submissionsverordnung (SubV) präzisiert diesbezüglich in Art. 12 Abs. 2,
dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss
Ausschreibungstext zu offerieren sind.
Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und
den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch
sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das
vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den
Anbietern
soll
damit
gewährleistet
werden,
dass
keiner
der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen
kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare,
übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage
geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber
nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich

nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften.
Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot,
dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2
und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau
entsprechenden
Angebote
wird
nämlich
der
Vergabebehörde
ein
aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität,
Löhne, Arbeitszeiten, Termine usw. geboten und können die eingegangenen
Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das
Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der
entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV
zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und
1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis
galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen.
Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf
eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden
in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten
namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden
Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten
oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im
Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98;
bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 03 45). Diese
Zurückhaltung
drängt
sich
auch
nach
Massgabe
des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im
soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch
würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang
verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes
ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die
erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen
geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich

günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der
Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher
Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt -
gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes
des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann
dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. VGU U 03 45; U 02 28; U 01 109).
2. a)
Die Vergabestelle hat im Devis die Einreichung einer Bestätigung des
Herstellers an den Offerenten für die Lieferung von Entnahmestellen Typ …
Ausführung H verlangt. Eine solche Ausschreibung ist unzulässig, da gemäss
Art. 9 SubV kein Produkt einer bestimmten Firma verlangt werden darf, bzw.
in solchen Fällen immer noch der Hinweis "oder gleichwertig" anzubringen ist.
Es ist somit klar, dass die Anbieter auch vorliegend eine Bestätigung für
Entnahmestellen H anderer Firmen beilegen durften. Genau dies hat die
Beschwerdegegnerin 2 aber getan, legte sie doch ihrem Angebot eine
Bestätigung der Firma … GmbH vom 18.6.2004 bei. Ihre Offerte war in dieser
Beziehung demnach vollständig.
b)
Zutreffend ist, dass das geforderte EG-Zertifikat bei Einreichung der Offerte
noch nicht vorlag, aber dann vor der Zuschlagserteilung nachgereicht wurde.
In dieser Hinsicht leidet das Angebot an einem Mangel. Dieser ist indessen
angesichts der Umstände des vorliegenden Falles nicht derart gravierend,
dass sich deswegen eine Ungültigerklärung der Offerte rechtfertige liesse. Die
Beschwerdegegnerin 2 stand beim Offerteinreichungstermin noch im
Zertifizierungsverfahren und konnte das Zertifikat deshalb gar nicht
fristgerecht einreichen. Sobald sie in seinem Besitz war, hat sie es
unverzüglich
der
Vergabebehörde
zugestellt.
Es
wäre
nun
unverhältnismässig und würde an überspitzten Formalismus grenzen, das
Angebot allein deshalb vom Wettbewerb auszuschliessen, zumal es der
Vergabebehörde durch das umgehende Nachreichen des Dokumentes ohne
weiters möglich war, die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 zu bewerten und

es überdies nicht ersichtlich ist, dass dieses Zertifikat für die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit von ins Gewicht fallender Bedeutung sein könnte. Die
Beschwerde ist demnach abzuweisen.
3.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
126.--
zusammen
Fr.
8'126.--
gehen zulasten der Firma … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.