gr_gerichte · ZK2 2017 1 · 2020-03-31 · de
Berufung ZGB Sachenrecht

Forderung aus Werkvertrag | Berufung OR Werkvertrag/Verlagsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
1 / 28
Urteil vom 31. März 2020
Referenz
ZK2 17 1
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Nydegger, Vorsitzender
Pedrotti und Michael Dürst
Landolt, Aktuar ad hoc
Parteien
A._____
Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg Quader-
strasse 8, 7000 Chur
gegen
B._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christoph Suenderhauf-
Gäuggelistrasse 29, Postfach, 7001 Chur
Gegenstand
Forderung aus Werkvertrag
Anfechtungsobj.
Entscheid Bezirksgericht Hinterrhein vom 29.06.2016, mitgeteilt
am 24.11.2016 (Proz. Nr. 115-2015-16)
Mitteilung
15. April 2020

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I. Sachverhalt
A.
A._____ haben im Juli/August 2011 bei der L.1_____ Unternehmung Fer-
tighaus C._____ ein schlüsselfertiges Normhaus zum Preis von rund € 404'000
bestellt, welches ab Februar 2012 geliefert und errichtet wurde (Leistungen: Ab
Oberkante Keller/Fundamentplatte ohne Carport/Parkplatz € 284'212.96; Keller
Baumeister € 54'990.00; Innenausbau 1. Keller ohne Hebeanlage € 42'026.00;
Kamin eintürig € 2'693.52; Schiebetür ab Esszimmer € 1'640.74). Die Fertighaus
C._____ schlug als Schweizer Bauunternehmung die B._____ vor. In der Folge
beauftragten A._____ diese denn auch mit den Grabarbeiten, dem Aushub, der
Hinterfüllung, der Baustelleneinrichtung, Kanalisations- und Entwässerungsarbei-
ten, der Lieferung von Beton für das Fundament und von Steinen für den Licht-
schacht. Die B._____ verrichtete sodann auf Geheiss des Bauleiters der Fertig-
haus C._____, D._____, diverse weitere Arbeiten. Abgesehen von den selbst in
Auftrag gegebenen, vorerwähnten Arbeiten bestreiten A._____, Auftraggeber bzw.
Besteller jener Leistungen zu sein, für welche die B._____ von ihnen die Bezah-
lung offener Rechnungen für die diversen weiteren Arbeiten und den Baugruben-
aushub über gesamthaft CHF 47'046.65 zuzüglich Verzugszins fordert.
B.
Mit Vermittlungsbegehren vom 14. Januar 2015 gelangte die B._____ an
das Vermittleramt des Bezirks Hinterrhein und machte eine Forderung gegen
A._____ geltend. Gemäss Klagebewilligung stellte sie anlässlich der Schlich-
tungsverhandlung vom 26. Februar 2015 das folgende Rechtsbegehren:
Die Beklagten seien zu verpflichten, folgende Beträge an die Klägerin zu
überweisen:
CHF 30'244.90 zuzüglich 5% Verzugszins ab 31.07.2013
CHF 15'783.05 zuzüglich 5% Verzugszins ab 13.03.2013
CHF 1'018.70 zuzüglich 5% Verzugszins ab 16.12.2014
C.
Nachdem die Parteien anlässlich der Schlichtungsverhandlung keine Eini-
gung erzielen konnten, reichte die B._____ mit Eingabe vom 10. Juni 2015 beim
Bezirksgericht Hinterrhein Klage ein. Das Rechtsbegehren blieb weitestgehend
unverändert, wobei nunmehr die "Beklagte" und nicht die "Beklagten" zur Zahlung
der geforderten Beträge zu verpflichten sei. Mit neuer Ziff. 2 wurde ausserdem
beantragt, die Sache unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der "Be-
klagten" zu entscheiden. Ferner wurde der Fertighaus C._____ der Streit verkün-
det. Mit Klageantwort vom 31. August 2015 liessen A._____ die vollumfängliche
Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klä-
gerin beantragen. In der nachfolgenden Replik bzw. Duplik hielten beide Parteien
an ihren vormals gestellten Anträgen fest.

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D.
Die Fertighaus C._____ lehnte den Prozesseintritt mit Schreiben vom
25. Juni 2015 ab.
E.
Mit Beweisverfügung des Präsidenten am Bezirksgericht Hinterrhein vom
5. Januar 2016 wurden die mit den Rechtsschriften eingereichten Urkunden für
relevant erklärt. Zudem wurden verschiedene kläger- und beklagtenseits beantrag-
te Zeugeneinvernahmen, darunter auch jene von E._____, angeordnet. Die Akten
Proz.-Nr. 135-2012-287, A._____ gegen die Fertighaus C._____ betreffend vor-
sorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO, wurden ediert und zu den Pro-
zessakten genommen. Im Übrigen wurden die Beweisanträge abgelehnt.
F.
Nach Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung erkannte das Be-
zirksgericht Hinterrhein (seit 1. Januar 2017 Regionalgericht Viamala) mit Ent-
scheid vom 29. Juni 2016, mitgeteilt am 24. November 2016, was folgt:
1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und A._____ werden verpflich-
tet, der B._____ CHF 47'046.65 zu bezahlen.
2.a) Die Gerichtskosten von CHF 9'300.00 (Pauschale des Schlichtungs-
verfahrens CHF 300.00; Entscheidgebühr CHF 9'000.00) gehen unter
solidarischer Haftbarkeit zu Lasten von A._____. Sie werden im Um-
fang von CHF 5'300.00 aus den von der B._____ geleisteten Vor-
schüssen bezogen. A._____ sind solidarisch verpflichtet, dem Be-
zirksgericht Hinterrhein innert 30 Tagen den Fehlbetrag von
CHF 4'000.00 zu bezahlen.
b) A._____ sind solidarisch verpflichtet, die B._____ mit CHF 25'955.60
(inkl. Barauslagen und MWST) aussergerichtlich zu entschädigen und
ihr den geleisteten Vorschuss in Höhe von CHF 5'000.00 sowie die
Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 300.00 zu ersetzen.
3.
(Rechtsmittelbelehrung).
4.
(Mitteilung).
G.
Gegen diesen Entscheid liessen A._____ (nachfolgend: Berufungskläger)
mit Eingabe vom 10. Januar 2017 beim Kantonsgericht von Graubünden (nachfol-
gend: Kantonsgericht) Berufung erheben, wobei sie die folgenden Rechtsbegeh-
ren stellten:
1.
Der angefochtene Entscheid vom 29. Juni 2016 (mitgeteilt am 24. No-
vember 2016) sei aufzuheben.
2.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
3.
Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
4.
Die Kosten des Vermittleramtes sowie des Bezirksgerichtes Hin-
terrhein von insgesamt CHF 9'300.00 seien der B._____ aufzuerlegen.

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Die B._____ sei zu verpflichten, A._____ für das erstinstanzliche Ver-
fahren eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 18'392.40, allen-
falls einen Betrag nach richterlichem Ermessen, zu bezahlen.
5.
Eventualiter sei Ziff. 2 lit. b des angefochtenen Entscheides aufzuhe-
ben
und
die
ausseramtliche
Entschädigung
auf
höchstens
CHF 19'000.00 festzusetzen.
6.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsbe-
klagten für das Berufungsverfahren.
H.
Mit Berufungsantwort vom 6. Februar 2017 liess die B._____ (nachfolgend:
Berufungsbeklagte) folgende Anträge stellen:
1.
Die Berufung sei abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten und
Berufungskläger.
I.
Mit Replik vom 17. Februar 2017 hielten die Berufungskläger an ihren bis-
herigen Rechtsbegehren fest. Auch die Berufungsbeklagte hielt mit ihrer Duplik
vom 1. März 2017 an ihren bisherigen Rechtsbegehren fest. Die Berufungsbeklag-
te ersuchte indessen das Kantonsgericht, dass die Replik der Berufungskläger aus
dem Recht gewiesen werde.
J.
Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften, die Ausführungen
im angefochtenen Entscheid sowie die im Recht liegenden Beweismittel wird, so-
weit erforderlich und rechtserheblich, in den nachstehenden Erwägungen einge-
gangen.
II. Erwägungen
1.1.
Beim angefochtenen Entscheid, welcher eine vermögensrechtliche Angele-
genheit mit einem Streitwert von über CHF 10'000.00 zum Gegenstand hat, han-
delt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung ange-
fochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kan-
tonsgerichts ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweize-
rischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311 ZPO ist die
Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zu-
stellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen.
1.2.
Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 29. Juni
2016 wurde den Parteien am 24. November 2016 begründet mitgeteilt und von
den Berufungsklägern am 25. November 2016 entgegengenommen (vgl. KG act.
B.1). Die Berufung erfolgte unter Berücksichtigung des Fristenstillstands während
der Gerichtsferien (vgl. Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO) mit Eingabe vom 10. Januar

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2017 fristgerecht. Da die Rechtsschrift zudem den Formerfordernissen entspricht,
ist vorbehältlich genügend begründeter Rügen auf die Berufung einzutreten.
2.1.
Die Berufungskläger rügen zunächst, dass das klägerische Rechtsbegeh-
ren Ziff. 1 falsch sei, weshalb auf die Klage nicht hätte eingetreten werden dürfen.
Verpflichtet werden solle "die Beklagte". Es sei nicht klar, gegen wen sich der An-
spruch richte. Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang aus, dass unter
Berücksichtigung der klägerischen Vorbringen und Ziff. 1 des Rechtsbegehrens
gemäss Klagebewilligung vom 19. März 2015 und Ziff. 2 des Rechtsbegehrens
gemäss Klage vom 10. Juni 2015 ohne Zweifel erhelle, dass es sich dabei um ein
redaktionelles Versehen handle und eigentlich die Beklagten, also A._____, ver-
pflichtet werden sollen, die geltend gemachten Forderungen zu bezahlen. Auf die
Klage könne ohne weiteres eingetreten werden.
2.2.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss ein Rechtsbegehren so
bestimmt sein, dass es im Falle seiner Gutheissung zum Urteil erhoben werden
kann (statt vieler Urteil des Bundesgerichts 5A_384/2007 vom 3. Oktober 2007
E. 1.3). Auf eine Beschwerde mit formell mangelhaftem Rechtsbegehren kann
gemäss Bundesgericht ausnahmsweise eingetreten werden, wenn sich aus der
Beschwerdebegründung zweifelsfrei bzw. ohne weiteres ergibt, was in der Sache
gefordert wird (BGE 133 II 409 E. 1.4.2; Urteil des Kantonsgerichts von Graubün-
den ZK2 15 31 E. 2b). Dies ist – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt – zu beja-
hen, ergibt sich doch aus dem Titelblatt, Ziff. 2 des Rechtsbegehrens und der Be-
gründung der Klage vom 10. Juni 2015, den weiteren Eingaben sowie Ziff. 1 des
Rechtsbegehrens gemäss Klagebewilligung vom 19. März 2015 eindeutig, dass
die Beklagten (A._____) und nicht etwa nur die Beklagte (A._____) ins Recht ge-
fasst werden sollten. Die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
3.
Mit Eingabe vom 1. März 2017 ersuchte die Berufungsbeklagte das Gericht,
die Replik der Berufungskläger vom 17. Februar 2017 aus dem Recht zu weisen.
Sie begründet ihren Antrag damit, dass die Berufungskläger eine Replik einreich-
ten, obwohl kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde. Vorsorglich würde
sie das Replikrecht bestreiten, weil die Begründung nach Art. 671 ff. ZGB in ihrer
eigenen Berufungsantwort vom 6. Februar 2017 lediglich eine Eventualbegrün-
dung darstelle. Sollte die Replik zugelassen werden, solle die Eingabe vom
1. März 2017 als Duplik entgegengenommen werden.
Diesem Antrag der Berufungsbeklagten, wonach die Replik der Berufungskläger
aus dem Recht zu weisen sei, kann nicht gefolgt werden. Nach Art. 29 Abs. 2 BV
haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Aus dieser verfassungsmäs-

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sigen Garantie folgt unter anderem das Recht einer Partei, sich im Rahmen eines
Gerichtsverfahrens zu den Stellungnahmen der anderen Verfahrensparteien zu
äussern (statt vieler BGE 139 I 180 E. 3.2). Dieses Äusserungsrecht steht einer
Prozesspartei unabhängig davon zu, ob die eingereichte Eingabe neue und/oder
wesentliche Vorbringen enthält und ob sie im Einzelfall geeignet ist, den richterli-
chen Entscheid zu beeinflussen. Es ist Sache der Parteien und nicht des Gerichts
zu beurteilen, ob eine neue Eingabe oder ein neues Beweismittel Bemerkungen
erfordert. Begnügt sich das Gericht mit einer blossen Zustellung zur Kenntnisnah-
me, ohne dem Adressaten eine Frist zur Stellungnahme zu setzen, so bringt es
damit zum Ausdruck, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen ist, es die
Sache mithin als spruchreif erachtet. Dies schliesst allerdings keinesfalls das Re-
plikrecht einer Partei aus, solange sie dies umgehend und spontan tut oder we-
nigstens um Ansetzung einer Frist nachsucht (dazu ausführlich Urteil des Bundes-
gerichts 5D_81/2015 vom 4. April 2016 E. 2.3.2).
Im vorliegenden Fall wurde die Berufungsantwort der Berufungsbeklagten vom
6. Februar 2017 frühestens am 9. Februar 2017 (vgl. KG act. D.6) den Berufungs-
klägern zugestellt. Die Berufungskläger reichten am 17. Februar 2017 ihre Replik
ein, welche notabene überhaupt erst aufgrund der Eventualbegründung der Beru-
fungsbeklagten in der Berufungsantwort notwendig wurde. Im Lichte der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung dürfte das Gericht jedenfalls vor Ablauf von zehn
Tagen nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgehen und erst vom elften
Tag an sein Urteil fällen. Will eine Partei sicherstellen, dass ihre Replik berück-
sichtigt werden kann, so ist es also an ihr dafür zu sorgen, dass die Eingabe bis
spätestens am zehnten Tag beim Gericht eintrifft (vgl. dazu Urteil des Bundesge-
richts 5D_81/2015 vom 4. April 2016 E. 2.3.4 m.w.H.). Die Replik der Berufungs-
kläger vom 17. Februar 2017 erweist sich unter diesen Umständen ohne weiteres
als zulässig. Die Eingabe der Berufungsbeklagten vom 1. März 2017 wird als Du-
plik entgegengenommen.
4.1.
In beweisrechtlicher Hinsicht rügen die Berufungskläger, dass die Vor-
instanz die Aussagen von E._____ zu Unrecht zugelassen habe. Dass E._____
als Organe der Klägerin und Berufungsbeklagten fälschlicherweise als Zeugen
befragt wurden, steht mit Blick auf Art. 159 ZPO ausser Frage. Mit Organen wird
eine Parteibefragung (Art. 191 ZPO) durchgeführt oder eine Beweisaussage
(Art. 192 ZPO) abgenommen, nicht jedoch eine Zeugeneinvernahme (Art. 159
ZPO) durchgeführt. Die Vorinstanz nahm die durchgeführten Zeugeneinvernah-
men indes als Beweisaussagen entgegen, da ihrer Auffassung nach alle Anforde-
rungen der Beweisaussage, welche auch von Amtes wegen angeordnet werden

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könne, erfüllt seien (vgl. E. 4 des angefochtenen Entscheids). Sie stützte diese
sogenannte Konversion auf das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern 1B
11 6 vom 16. Juni 2011 ab. Das Obergericht des Kantons Luzern hielt darin im
Wesentlichen fest, dass, wenn das faktische Organ fälschlicherweise als Zeuge
vernommen wurde, die Aussagen – weil formell rechtswidrig beschafft – nicht ver-
wertbar seien, allerdings ohne Parteiantrag als Beweisaussage verwendet werden
könnten (insb. E. 6.5.3 des erwähnten Entscheids). Dieser Meinung folgt auch ein
Teil der Lehre (vgl. Hans Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurz-
kommentar ZPO – Schweizerische Zivilprozessordnung, Aufl. 2, Basel 2013, N 4
zu Art. 159 ZPO; Christian Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweize-
rische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 17 zu Art. 159
ZPO; kritisch allerdings Peter Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler
Kommentar – Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], N 16 zu Art. 152 ZPO
und N 3a zu Art. 159 ZPO).
4.2.
Die Zulässigkeit einer solchen Konversion braucht an dieser Stelle indes
nicht beantwortet zu werden, zumal die Aussagen von E._____ – so die unbestrit-
ten gebliebene Feststellung der Vorinstanz – ohnehin nur von untergeordneter
Bedeutung sind und inhaltlich nicht über dasjenige, was in den Rechtsschriften
bereits behauptet wurde, hinausgehen. Die Aussagen von E._____ können somit
ohne weiteres unberücksichtigt bleiben, ohne dass sich – wie nachfolgend aufzu-
zeigen sein wird – etwas am Beweisergebnis ändert.
4.3.
Weil die Aussagen von E._____ nach dem Gesagten in vorliegender Strei-
tigkeit unberücksichtigt bleiben können, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit
dem berufungsklägerischen Beweisantrag, wonach die Berufungskläger richterlich
zu befragen seien. Der Beweisantrag wurde nämlich lediglich für den – vorliegend
nicht zutreffenden – Fall gestellt, dass die Aussagen von E._____ berücksichtigt
würden (vgl. KG act. A.1, S. 4 und 6). Erwähnt sei indes, dass von einer Parteibe-
fragung der Berufungskläger keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären, wes-
halb im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung ohnehin darauf verzichtet
werden könnte.
5.
Die Vorinstanz gelangte zusammenfassend zur Erkenntnis, dass auch hin-
sichtlich der den umstrittenen Rechnungen zugrundeliegenden, diversen weiteren
Arbeiten, welche die Beklagten nicht in Auftrag gegeben haben wollen, ein Werk-
vertrag zwischen der Klägerin und den Beklagten bestehe. Sie erwog, dass sich
die Beklagten die Auftragsvergaben von D._____, Bauleiter der Fertighaus
C._____, an die Klägerin infolge Duldungsvollmacht anrechnen lassen und sie die
dafür gestellten Rechnungen begleichen müssten (vgl. dazu sogleich E. 6). Des

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Weiteren erachtete die Vorinstanz die Einwände der Beklagten gegen die Rech-
nungsstellung für die von ihnen in Auftrag gegebenen Grabarbeiten (Vereinbarung
eines Pauschalpreises, Überschreiten der Toleranzgrenze) für unbegründet, wes-
halb sie auch den darauf entfallenden Teil der Schlussrechnung zu bezahlen hät-
ten (vgl. dazu nachfolgend E. 7). Nicht gutgeheissen werden könnten hingegen die
Verzugszinsforderungen, welche seitens der Klägerin in ihren Rechtsschriften mit
keinem Wort begründet worden seien.
6.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Berufungskläger durch die unstrittige Auf-
tragserteilung durch die Fertighaus C._____, bzw. D._____, gegenüber der Beru-
fungsbeklagten bezüglich diverser Arbeiten gebunden sind. Es geht dabei mit an-
deren Worten um die Frage der Passivlegitimation. Dies betrifft die Rechnung
Nr. 2013228 vom 30. Juni 2013 betreffend Regiearbeiten (VI act. III./12-22) über
CHF 30‘244.85 (VI act. III./7), die Rechnung Nr. 20114520 vom 31. Oktober 2014
betreffend Erdarbeiten für die Aussentreppe (Erstellen von Sickerleitungsschale,
Aushub Fundament) über CHF 1‘018.70 (VI act. III./38 und 40) sowie die Rech-
nung Nr. 2013029 vom 13. Februar 2013 hinsichtlich der Kosten für Schneeräu-
mung etc. in Höhe von CHF 16'440.35 (VI act. III./30 und 34; vgl. zu dieser Rech-
nung auch E. 7). Die Berufungskläger führen zusammenfassend aus, dass sie
betreffend der genannten Arbeiten nicht passivlegitimiert seien. Für eine Anwen-
dung von Art. 33 Abs. 3 OR – wie die Vorinstanz erwog – bleibe kein Raum; die
Voraussetzungen dafür seien nicht erfüllt. Die Fertighaus C._____ habe die zur
Diskussion stehenden Aufträge in eigenem Namen und nicht in Vertretung der
Berufungskläger erteilt.
6.1.
Die Berufungskläger bringen vor, dass die Berufungsbeklagte aufgrund der
Auftragserteilung durch die Fertighaus C._____, bzw. D._____, gegenüber der
Berufungsbeklagten nicht daraus hätten schliessen können und dürfen, dass die
Vergaben im Auftrag und in Vertretung von ihnen erteilt worden seien. Vielmehr
spreche die Erfahrung dafür, dass diese Aufträge von der Fertighaus C._____
ausgegangen seien und zwar in ihrem eigenen Namen. Zu Recht habe die Beru-
fungsbeklagte die Rechnungen wie auch Rapporte zunächst allein der Fertighaus
C._____ und nicht den Berufungsklägern zugestellt. Auch wenn die Fertighaus
C._____ der Berufungsbeklagten Aufträge für gewisse Arbeiten erteilt habe, wel-
che nicht im Pauschalpreis inbegriffen gewesen seien, bedeute dies nicht, dass
sie dies in Vertretung der Berufungskläger getan habe. Inwieweit diese allerdings
auf die Berufungskläger Rückgriff nehmen könne resp. könnte, sei nicht Streitge-
genstand des vorliegenden Prozesses. Die Berufungskläger rügen weiter, dass
kein Anwendungsfall von Art. 33 Abs. 3 OR vorliege, da sie der Fertighaus

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C._____ weder einen Auftrag noch eine Vollmacht erteilt hätten. Die Berufungsbe-
klagte habe auch nicht in gutem Glauben davon ausgehen dürfen, dass die Fer-
tighaus C._____ im Auftrag der Berufungsklägerschaft gehandelt habe; die Vor-
aussetzungen für eine Vertrauenshaftung seien nicht gegeben. Weder eine An-
scheinsvollmacht noch eine Duldungsvollmacht – wovon die Vorinstanz ausgehe –
lägen vor. Die Duldungsvollmacht falle bereits deswegen ausser Betracht, weil die
Berufungskläger nichts von den Arbeiten der Berufungsbeklagten, die nicht von ihr
in Auftrag gegeben worden seien, gewusst hätten. Sie hätten die Arbeiten der Be-
rufungsbeklagten demnach auch nicht dulden können. Es sei für sie im Übrigen
als Laien im Bauwesen auch nicht ersichtlich und nachvollziehbar gewesen, wel-
che Arbeiten sie selbst in Auftrag gegeben und welche die Fertighaus C._____
erteilt hätten.
6.2.
Gemäss Art. 33 Abs. 3 OR beurteilt sich der Umfang der Ermächtigung, die
der Vollmachtgeber einem Dritten mitgeteilt hat, diesem gegenüber nach Massga-
be der erfolgten Kundgabe. Die Mitteilung der Bevollmächtigung muss somit vom
Vertretenen ausgehen. Entscheidend ist dabei, ob das tatsächliche Verhalten des
Vertretenen – ein Tun, ein Unterlassen oder ein Dulden – nach Treu und Glauben
auf
einen
Mitteilungswillen
schliessen
lässt
(Urteil
des
Bundesgerichts
5C_244/2002 vom 20. Januar 2003 E. 3.2.2). Hat der Vertretene dabei Kenntnis
vom Auftreten des Vertreters, schreitet aber dagegen nicht ein, wird ihm eine so-
genannte externe Duldungsvollmacht unterstellt. Kennt er das Verhalten des Ver-
treters nicht, könnte er es aber bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit kennen und
verhindern, liegt nach derselben Terminologie eine externe Anscheinsvollmacht
vor (BGE 120 II 197 E. 2b mit weiteren Hinweisen). Von einer externen Duldungs-
oder Anscheinsvollmacht ist zumindest in den Fällen auszugehen, in denen der
Dritte das Verhalten des Vertretenen nach dem Vertrauensprinzip als Vollmachts-
kundgabe verstehen durfte (vgl. Ahmet Kut, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Hand-
kommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht Allgemeine Bestimmun-
gen, 3. Aufl., Zürich 2016, N 41 zu Art. 33 OR). Erkennt oder müsste der Vertreter
erkennen, dass eine Bevollmächtigung nicht gewollt ist, entsteht hingegen keine
Vollmacht (Rolf Watter, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Ob-
ligationenrecht I, Art. 1‒529 OR, 6. Aufl., Basel 2015, N 16 zu Art. 33 OR).
Die Terminologie ist indessen keine einheitliche (vgl. Peter Gauch/Walter R.
Schluep/Jörg Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band
I, Zürich 2014, Rz. 1413 mit Verweis auf BGE 120 II 197 E. 2b/bb). Das Bundes-
gericht verwendet die Ausdrücke "Duldungs-" bzw. "Anscheinsvollmacht" sowohl
im Kontext von Art. 32 Abs. 1 OR als auch in jenem von Art. 33 Abs. 3 OR, wobei

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es im einen Fall von interner Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht (BGE 141 III 289
E. 4.1) spricht, und im anderen Fall von externer (Urteil des Bundesgerichts
2C_1071/2012 vom 7. Mai 2013 E. 5.2; zum Ganzen: Alfred Koller, Schweizeri-
sches OR AT, 4. Aufl., Bern 2017, N 19.08). Ahmet Kut, auf den sich die Vor-
instanz bezieht, führt sodann aus, dass die Begriffe "Duldungs-" und "Anscheins-
vollmacht" in Lehre und Rechtsprechung auch und vor allem im Zusammenhang
mit Art. 33 Abs. 3 OR, d.h. im Sinne von einer externen Duldungs- bzw. An-
scheinsvollmacht, verwendet werden (vgl. Ahmet Kut, a.a.O., N 8 zu Art. 33 OR).
In diesem Sinne sind auch die Ausführungen der Vorinstanz zu verstehen (ange-
fochtener Entscheid, E. 6.2).
6.3.
Der Eintritt der Vertretungswirkung nach Art. 32 Abs. 1 OR setzt sodann
voraus, dass der Vertreter bei Vertragsschluss – in einer vom Dritten erkannten
oder für den Dritten erkennbaren Weise – in fremden Namen, d.h. im Namen des
Vertretenen (und nicht für sich selbst), gehandelt hat, wobei die entsprechende
Erklärung ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen kann. Der Vertreter muss
sich beim Dritten als solcher zu erkennen geben, ihm also klarmachen, dass er
nicht für sich, sondern im Namen einer anderen Person handelt (Urteil des Bun-
desgerichts 2C_1071/2012 vom 7. Mai 2013 E. 5.1; Peter Gauch/Walter R.
Schluep/Jörg Schmid, a.a.O., Rz. 1317 ff.; Rolf Watter, a.a.O., N 12 zu Art. 32
OR). Hat der Vertreter sich beim Vertragsabschluss nicht als solcher zu erkennen
gegeben, so wird der Vertretene nur dann unmittelbar berechtigt oder verpflichtet,
wenn der andere aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen
musste oder wenn es ihm gleichgültig war, mit wem er den Vertrag schliesst (Art.
32 Abs. 2 OR). Insofern kann eine Vertretungswirkung auch bei einer stillschwei-
genden Erklärung eintreten, nämlich dann, wenn der Dritte "aus den Umständen"
auf das Vertretungsverhältnis schliessen konnte und musste (Rolf Watter, a.a.O.,
N 17 zu Art. 32 OR). Bei der Klage des Dritten gegen den (angeblich) Vertretenen
trägt der Dritte, in casu also die Berufungsbeklagte, die Beweislast für das Vor-
handensein der Vertretungsmacht und des Handelns in fremdem Namen, falls der
Vertretene eine Vertretung bestreitet (Rolf Watter, a.a.O., N 35 zu Art. 32 OR).
Zu prüfen ist deshalb zunächst, ob im Innenverhältnis, d.h. im Verhältnis zwi-
schen den Berufungsklägern und der Fertighaus C._____, handelnd durch
D._____, eine Bevollmächtigung vorlag (Innenverhältnis). In einem zweiten Schritt
stellt sich sodann die Frage, ob und wann D._____ gegenüber der B._____ klar-
gestellt hat, dass er gewisse Arbeiten als Vertreter der Bauherrschaft respektive
auf deren Rechnung in Auftrag gibt (Aussenverhältnis).

11 / 28
6.4.
Die vorliegende Streitigkeit der Parteien ist im Wesentlichen darauf zurück-
zuführen, dass die Fertighaus C._____, bzw. deren Bauleiter D._____, der Beru-
fungsbeklagten Aufträge erteilte, zum Teil zwecks Erfüllung eigener vertraglicher
Pflichten gegenüber den Berufungsklägern, zum Teil allerdings auch im Interesse
der Berufungskläger über die vertraglichen Pflichten der Fertighaus C._____ hin-
aus. Es geht nachfolgend einzig um letztere Aufträge, mithin um solche, die vom
Vertrag zwischen den Berufungsklägern und der Fertighaus C._____ – wie selbst
die Berufungskläger zugestehen (vgl. KG act. A.1, S. 7) – nicht umfasst sind.
Die von der Fertighaus C._____ zu erbringenden Leistungen waren durch den
Werkvertrag zwischen ihr und den Berufungsklägern abgegrenzt, wobei der Fer-
tighaus C._____ teilweise die Bauleitung oblag (vgl. VI act. III./3-5). Der Fertig-
haus C._____ kann die Bauleitung allerdings nur für ihre eigenen Leistungen,
nicht aber hinsichtlich der bauseitigen Leistungen zugesprochen werden (vgl. Pro-
tokoll der Einvernahme von Hermann Erler, 31. März 2016, S. 5, Frage 4 [VI act.
V./15]). Der Anteil ihrer "eigenen Leistungen" umfasst das Haus ab Oberkante Kel-
ler/Fundamentplatte, Keller Baumeister und der Innenausbau. Im Gegenzug
musste die Berufungsklägerschaft namentlich für die Grabarbeiten, den Aushub
sowie die Hinterfüllung, somit bauseits zu erbringende Leistungen, selbst besorgt
sein. Die Abgrenzung war der Fertighaus C._____ bewusst und musste – nach
Meinung der Berufungsbeklagten – genauso den Berufungsklägern bewusst ge-
wesen sein. Unbestritten ist, dass die Berufungsbeklagte die entsprechenden Ver-
träge zwischen den Berufungsklägern und der Fertighaus C._____ im Zeitpunkt
der strittigen Auftragsvergaben nicht kannte. Unstrittig ist weiter, dass die Fertig-
haus C._____ tatsächlich nicht ausdrücklich bevollmächtigt war, bauseits zu er-
bringende Leistungen gemäss der Rechnung Nr. 2013228 vom 30. Juni 2013, der
Rechnung Nr. 2013029 vom 13. Februar 2013 (hinsichtlich Schneeräumung etc.)
und der Rechnung Nr. 2014520 vom 31. Oktober 2014 im Namen der Berufungs-
kläger in Auftrag zu geben. Dass die Berufungskläger sodann einige Arbeiten,
namentlich Grabarbeiten, Aushub, Hinterfüllung, Baustelleneinrichtung, Kanalisa-
tions- und Entwässerungsarbeiten, Lieferung von Beton für das Fundament und
Steine für den Lichtschacht, selbst bei der Berufungsbeklagten in Auftrag gaben,
ist ebenfalls unbestritten. Der Einwand der Berufungskläger, sämtliche zu verle-
gende Leitungen seien im Preis für das Haus inbegriffen gewesen, blieb ebenfalls
unbestritten (vgl. Berufung, S. 3 [KG act. A.1] sowie bereits Klageantwort, S. 3 [VI
act. II./1]).
Die Fertighaus C._____ schlug als Schweizer Bauunternehmung die Berufungs-
beklagte vor. In der Folge gaben sowohl die Fertighaus C._____ als auch die Be-

12 / 28
rufungskläger bauseits zu erbringende Arbeiten ausschliesslich bei der Beru-
fungsbeklagten in Auftrag. Offerten anderer Bauunternehmungen wurden soweit
ersichtlich nie eingeholt; dies wurde denn auch nicht behauptet. Bei dieser Aus-
gangslage ist ohne weiteres erkennbar, dass die Berufungskläger für alle über das
vertraglich Vereinbarte mit der Fertighaus C._____ hinausgehenden Arbeiten
gänzlich selbst verantwortlich gewesen wären (Koordination, Beauftragungen von
Unternehmungen etc.). D._____, Bauleiter der Fertighaus C._____, stand den Be-
rufungsklägern allerdings stets auch hinsichtlich bauseits zu erbringender Leistun-
gen unterstützend zur Seite (vgl. Protokoll der Einvernahme von D._____, 21.
März 2016, S. 9, Fragen 18 und 19 [VI act. V./15]). Deswegen erteilte er auch im
(vermeintlichen) Interesse der Berufungskläger Aufträge an die Berufungsbeklag-
te. Aus den Akten geht weiter hervor, dass die Berufungsbeklagte tatsächlich vor-
nehmlich mit D._____ betreffend das zu erstellende Haus der Berufungskläger
verkehrte und das Projekt mit ihm wie mit einem Bauleiter verwirklichte.
6.5.
Die Vorinstanz hat zunächst festgestellt, es sei unstrittig, dass die Fertig-
haus C._____ tatsächlich nicht bevollmächtigt war (= Fehlen einer internen Voll-
macht), und hat sich anschliessend mit der Frage befasst, ob der gute Glauben
der Unternehmerin das Fehlen einer normativ zwar kundgegebenen, tatsächlich
aber nicht erteilten Vollmacht heilt (= Vorliegen einer externen Duldungs- oder An-
scheinsvollmacht). Die Berufungskläger machten geltend, sie hätten vom Vertre-
terhandeln der Fertighaus C._____ bzw. von D._____ in keiner Weise gewusst,
weshalb gar nicht erst eine Duldungsvollmacht habe entstehen können. Die Fest-
stellung der fehlenden internen Bevollmächtigung blieb in der Berufungsantwort
unbestritten, wo diesbezüglich lediglich auf den Entscheid der Vorinstanz verwie-
sen wird. Die Berufungsbeklagte äusserte sich nur dahingehend, wie sie selber die
Tätigkeit von D._____ wahrgenommen habe. Die Berufungsbeklagte machte denn
auch nicht geltend, dass D._____ seinerseits das Verhalten der Bauherrschaft als
Vollmachtserteilung verstanden hätte und so verstehen durfte. Vielmehr wurde in
der Klageschrift (S. 3 f. [VI act. II./1] explizit ausgeführt:
"Gemäss Werkvertrag des Hauslieferanten bestand für die bauseits zu er-
bringenden Leistungen kein Bauleitungsvertrag. Die Dienstleistungen des
Hauslieferanten beschränkten sich somit auf eine Beratung der Bauherr-
schaft für die von ihr bauseits zu erbringenden Leistungen. Wenn im Nach-
folgenden auch für diese Leistungen Korrespondenz und Offerten an den
Hauslieferanten erfolgen, so lediglich im Sinne einer Prüfung und zur Emp-
fehlung für eine Auftragserteilung von Bauherrschaft zur Klägerin."
Mit diesen Ausführungen zum Vertragsverhältnis zwischen der Bauherrschaft und
der Fertighaus C._____ hat die Berufungsbeklagte zugestanden, dass der für die
Fertighaus C._____ handelnde D._____ nicht zur Auftragserteilung im Namen der

13 / 28
Bauherrschaft ermächtigt war. Sie machte lediglich geltend, dass ihr selber die
internen Absprachen zwischen der Bauherrschaft und der Hauslieferantin nicht
bekannt waren (Berufungsantwort, S. 5 [KG act. A.2]), und berief sich dann in der
Replik erstmals sinngemäss auf den Gutglaubensschutz von Art. 33 Abs. 3 OR,
indem sie ausführte, die Bauherrschaft habe aufgrund ihres Vertrages mit der Fer-
tighaus C._____ Kenntnis davon gehabt, dass und welche Leistungen bauseits zu
erbringen gewesen seien, und habe mit einer Ausnahme (Sickerpackung und Ri-
gole) gegenüber der Klägerin (bzw. Berufungsbeklagten) nie eingewendet, sie sol-
le dies oder jenes nicht ausführen; sie habe also Kenntnis von den Arbeiten der
Berufungsbeklagten gehabt und diese geduldet. Ähnlich argumentierte die Beru-
fungsbeklagte sodann an der Hauptverhandlung vom 29. Juni 2016, wobei der
Rechtsanwalt der Berufungsbeklagten in seinem Plädoyer (Plädoyer Rechtsanwalt
Suenderhauf, S. 2 Mitte sowie 3 f. ([VI act. I./5]) ausführte, die Berufungsbeklagte
hätte einerseits die Abgrenzung zwischen Leistungen gemäss Werkvertrag der
Fertighaus C._____ und den bauseits von den Berufungsklägern zu erbringenden
Leistungen nicht gekannt. Andererseits sei für sie einzig beim Baugrubenaushub
erkennbar gewesen, dass die Beklagten (bzw. Berufungskläger) als Auftraggeber
auftraten. In diesem Sinne hat bereits die Vorinstanz festgestellt, dass D._____
bzw. die Fertighaus C._____ keinen Vertretungswillen hatte bzw. hatten und hin-
sichtlich der bauseits zu erbringenden Leistungen lediglich unterstützend tätig war
bzw. waren (angefochtener Entscheid, E. 6.3). Unter diesen Umständen gilt als
erwiesen, dass D._____ bzw. die Fertighaus C._____ für die strittigen, der Beru-
fungsbeklagten erteilten Aufträge im Innenverhältnis nicht bevollmächtigt war bzw.
waren.
6.6.
Fehlt eine Vollmacht im Innenverhältnis, kommt die Vertrauenshaftung zum
Tragen. Die Vertrauenshaftung des durch eine Duldungs- oder Anscheinsvoll-
macht Vertretenen setzt voraus, dass der Vertreter dem Dritten gegenüber in
fremdem Namen gehandelt hat, und dass das tatsächliche Verhalten des Vertre-
tenen nach Treu und Glauben auf einen Mitteilungswillen schliessen lässt. Auch
wenn Art. 33 Abs. 3 OR das Erfordernis der Gutgläubigkeit nicht erwähnt, so ergibt
sich dieses aus der Überlegung, dass der Dritte, der den Mangel der Vollmacht
kennt, also bösgläubig ist, keinen Schutz verdient. Zudem ist das Erfordernis der
Gutgläubigkeit beim verwandten Tatbestand von Art. 34 Abs. 3 OR ausdrücklich
vorgesehen (Alfred Koller, a.a.O., N 19.12; vgl. BGE 131 III 511 E. 3.2). Die Ver-
tretungswirkung bei fehlender Vollmacht tritt hingegen nur ein, wenn der gute
Glaube des Dritten berechtigt ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.12/2002 vom 14.
Mai 2002, E. 3.2; BGE 120 II 197 E. 2b). Schliesslich wird von Seiten des Dritten
die Kenntnisnahme der Vollmachtskundgabe vor Vertragsabschluss verlangt (Ur-

14 / 28
teil des Bundesgerichts 4C.12/2002 vom 14. Mai 2002 E. 3.2 in fine; Rolf Watter,
a.a.O., N 35 zu Art. 33 OR; vgl. auch Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl.,
Zürich 2011, Rz. 644).
6.7.
Eine der streitigen Forderungen betrifft die Schneeräumung. Konkret stellt
sich die Frage, ob sich die Berufungskläger die Auftragserteilung durch D._____
anrechnen lassen müssen. Es ist nicht erstellt, dass die Berufungskläger bereits
vor der effektiven Ausführung der Schneeräumungsarbeiten von der Auftragsertei-
lung an die Berufungsbeklagte Kenntnis hatten. Falls sie nämlich erst von der Auf-
tragserteilung erfuhren, nachdem die Arbeiten bereits ausgeführt worden sind,
kommt diesbezüglich eine (Duldungs-)Vollmacht nicht in Frage.
Wie die Vorinstanz erkannt hat, wurden einerseits die Leistungen der durchgeführ-
ten Schneeräumung der Berufungsbeklagten mit E-Mail vom 24. Februar 2012
bestätigt und andererseits ausgeführt, dass die Kosten bauseits zu tragen seien
(vgl. VI act. III./35). D._____ scheint sich zur Auftragserteilung im Namen der Be-
rufungskläger befugt geglaubt zu haben, dies im Sinne einer Unterstützung der
Bauherrschaft respektive Koordination der bauseits zu erbringenden Leistungen
(vgl. Protokoll der Einvernahme von D._____, 21. März 2016, S. 9, Frage 18 [VI
act. V./15]). Wie obenstehend dargelegt, gilt als erwiesen, dass D._____ nicht zur
Auftragserteilung bevollmächtigt war (vgl. Erwägung 6.5). Durch welches Verhal-
ten der Berufungskläger er trotzdem dazu veranlasst worden wäre, bleibt indessen
unklar. Es ist fragwürdig, ob die Berufungsbeklagte auf den Bestand einer Voll-
macht vertrauen durfte, dies obwohl bei der Auftragserteilung (VI act. III./43) noch
kein Hinweis erfolgte, dass die Schneeräumung eine bauseits zu erbringende
Leistung war, und dies seitens D._____ erst nach Ausführung der Arbeiten
(VI act. III./36) klargestellt wurde. Insofern lag zum Zeitpunkt der Auftragserteilung
weder eine (indirekte) Vollmachtskundgabe durch D._____ bzw. der Fertighaus
C._____ vor, noch kann den Berufungsklägern unterstellt werden, dass sie bereits
zu jenem Zeitpunkt Kenntnis davon hatten (oder hätten haben müssen), dass
D._____ bzw. die Fertighaus C._____ gegenüber der Berufungsbeklagten als ihr
Vertreter auftreten würde. Der Berufungsbeklagten wiederum musste aufgrund der
Auftragsvergabe für die Erdarbeiten (VI act. III./25) bekannt sein, dass D._____
keine umfassende Vertretungsbefugnis für die Bauherrschaft zukam, zumal dieser
in seinem E-Mail vom 5. Dezember 2011 (VI act. III./27) klar zum Ausdruck ge-
bracht hatte, dass der Entscheid für die Vergabe der Erdarbeiten bei den Bauher-
ren lag (dies im Gegensatz zu den Baumeisterarbeiten für den Keller und die Bo-
denplatte, welche D._____ im Namen der Fertighaus C._____ bestellte). Unter
diesen Umständen konnte die Berufungsbeklagte kaum ohne weiteres davon aus-

15 / 28
gehen, dass D._____ befugt war, Schneeräumungsarbeiten für mehrere Tausend
Schweizer Franken auf Rechnung der Berufungskläger in Auftrag zu geben.
6.8.
Akzeptiert haben die Berufungskläger Ende Februar allerdings die Rech-
nungsstellung für einen Teil der in VI act. III./34 aufgeführten Regiearbeiten
(CHF 7'050.10; VI act. III./37). In diesem Umfang haben sie die von D._____ in
Auftrag gegebenen Zusatzarbeiten offenbar genehmigt. Diese Tatsache allein
reicht jedoch nicht aus, um für die nachfolgenden Regiearbeiten gemäss
VI act. III./11 (vom 16. März 2012 bis 3. Oktober 2012) für Kosten von total
CHF 30'244.85 (VI act. III./7) eine Vertrauensgrundlage zu schaffen. Gegen das
Bestehen einer umfassenden Vertretungskompetenz spricht jedenfalls das E-Mail
vom 27. März 2012 (VI act. III./46), in welchem den Berufungsklägern (mit Kopie
an die Berufungsbeklagte) bestätigt wird, dass sie für gewisse Zusatzarbeiten (Ri-
gole, Sickerpackung) eine Offerte der Berufungsbeklagten erhalten und der Ent-
scheid für die Ausführung bei ihnen liegt. Aus demselben E-Mail geht im Übrigen
hervor, dass die Berufungskläger über die Ausführung von Leitungsarbeiten (Ka-
nalisation, Wasser, Elektroanschluss) durch die Berufungsbeklagten informiert
werden. In wessen Namen respektive auf wessen Rechnung die Arbeiten ausge-
führt werden, wird darin aber nicht thematisiert. Ob den Berufungsklägern bewusst
war (oder hätte sein müssen), dass diese Arbeiten in ihren Verantwortungsbereich
fielen und im ursprünglichen Auftrag (VI act. III./25) nicht enthalten waren, scheint
insofern fragwürdig, zumal die in jener Kalenderwoche ausgeführten Arbeiten (vgl.
VI act. III./10; Rapport 4-8) wenigstens teilweise auch der Fertighaus C._____ ver-
rechnet wurden. Wäre von vornherein klar gewesen, dass die Grabarbeiten für
sämtliche Leitungen (wie der Aushub) bauseits zu erbringende Leistungen sind,
stellt sich zudem die Frage, weshalb diese nicht Bestandteil der ursprünglichen
(von D._____ veranlassten) Offerte gebildet haben. Dasselbe gilt mit Bezug auf
den Aushub für die Aussentreppe, welcher gemäss Rapport (VI act. III./38) am 17.
Februar 2012 ausgeführt wurde, den Berufungsklägern aber erst nachträglich
(VI act. III./40, datierend vom 31. Oktober 2014) als Regiearbeit in Rechnung ge-
stellt wurde.
6.9.
Wie bereits erwähnt, ist letztlich festzustellen, ob und wann D._____ ge-
genüber der Berufungsbeklagten klargestellt hat, dass er gewisse Arbeiten als
Vertreter der Bauherrschaft respektive auf deren Rechnung in Auftrag gibt, damit
überhaupt eine Vertretungswirkung eintritt.
Mit E-Mail vom 24. Februar 2012 liess D._____ den Berufungsklägern den Re-
gierapport zu den durchgeführten Schneeräumungsarbeiten zukommen (vgl.
VI act. III./35). Daraus kann gefolgert werden, dass D._____ die Berufungsbeklag-

16 / 28
te erst nachträglich, nach Ausführung der Arbeiten, darüber informiert hat, dass
sie dafür den Berufungsklägern Rechnung stellen soll. Im Zeitpunkt der Auftrags-
erteilung war dies der Berufungsbeklagten nicht bekannt und aufgrund der Tatsa-
che, dass sie zuvor sowohl von der Fertighaus C._____ (Baumeisterarbeiten für
Keller und Bodenplatte) als auch von den Berufungsklägern (Aushub) einen Auf-
trag erhalten hatte, auch nicht ohne weiteres erkennbar (vgl. dazu VI act. III./43-
44). Das E-Mail vom 27. März 2012 (VI act. III./46) betrifft sodann nicht bloss die in
Frage stehenden Regiearbeiten, sondern auch Leistungen der Fertighaus
C._____, sodass aus der Bezeichnung von D._____ als Bauleiter von vornherein
nicht auf eine Vertretung der Bauherrschaft geschlossen werden kann (vgl. dazu
auch Protokoll der Einvernahme von D._____, 21. März 2016, S. 4 f., Frage 3 [VI
act. V./15]).
Dass D._____ aus Sicht der Berufungsbeklagten die Ansprechperson auf der
Baustelle war und sämtliche Arbeiten über diesen abgewickelt wurden, sagt
schliesslich ebenfalls nichts darüber aus, ob Ersterer bei der Auftragserteilung für
die Regiearbeiten in erkennbarer Weise als Vertreter der Bauherrschaft (und nicht
der Fertighaus C._____) aufgetreten ist. Im Gegenteil spricht die Tatsache, dass
die Berufungsbeklagte zunächst alle Regiearbeiten (auch jene, welche die Fertig-
haus C._____ betrafen) gemeinsam rapportiert und der Fertighaus C._____ in
Rechnung gestellt hat (VI act. III./6 und 39), dafür, dass sie von einer Vergabe im
Namen der Fertighaus C._____ ausging. Im Gegensatz dazu hatte sie in der
Akontorechnung für die Aushubarbeiten durchaus berücksichtigt, wer (aus ihrer
Sicht) Auftraggeber der Arbeiten war. D._____ selber gab bei seiner Zeugenein-
vernahme (Protokoll der Einvernahme von D._____, 21. März 2016, S. 4 f., Frage
3 [VI act. V./15]) zwar an, es sei bereits im Vorfeld vertraglich geklärt gewesen,
wer Auftraggeber sei (für Erdarbeiten die Berufungskläger). Im Folgenden musste
er allerdings einräumen, es könne schon sein, dass der Berufungsbeklagten nicht
ganz klar gewesen sei, für wen sie die Arbeiten erbringe (Protokoll der Einver-
nahme von D._____, 21. März 2016, S. 6, Frage 7 [VI act. V./15]). Zu dieser un-
klaren Situation beigetragen haben dürfte unter anderem sein E-Mail vom 2. De-
zember 2011 (VI act. III./42), in welchem er einerseits die Vergabe der Erdarbeiten
durch die Bauherrschaft in Aussicht stellte, zum anderen aber auf die für die Fer-
tighaus C._____ auszuführenden Arbeiten (Keller und Bodenplatte) einging und im
gleichen Atemzug die Arbeiten für Abwasser, Regenwasser, Strom und Wasserzu-
leitungen erwähnte. Eine Klarstellung der Zuständigkeiten erfolgte schliesslich
nachweislich erst nach der Rechnungsstellung an die Fertighaus C._____
(VI act. III./6), und zwar mit E-Mail vom 13. April 2013 (VI act. III./9), in welchem

17 / 28
D._____ die Berufungsbeklagte für sämtliche Erdarbeiten auf den von der Bau-
herrschaft erteilten Auftrag von Ende 2011 verwies.
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte im Zeit-
punkt der Auftragserteilung für die Regiearbeiten nicht erkannt hat, dass D._____
als Vertreter der Berufungskläger handelte. Folglich kann sie auch nicht geltend
machen, sie habe darauf vertraut, dass D._____ hierfür zur Auftragserteilung im
Namen der Berufungskläger bevollmächtigt war.
6.10. Damit ist erstellt, dass D._____ nicht umfassend bevollmächtigt war, Auf-
träge im Namen der Berufungskläger mit der Berufungsbeklagten abzuschliessen
und auch nicht in gutem Glauben darauf vertrauen durfte. Trotzdem trat D._____
faktisch wie ein Bauleiter auf, übernahm diverse Koordinationsaufgaben für die
Berufungskläger, war Hauptansprechperson und Mittelsmann für beide Parteien
und beauftragte die Berufungsbeklagte mit den vorliegend zur Diskussion stehen-
den und strittigen Arbeiten. Die Berufungsbeklagte wurde erst zu einem Zeitpunkt
nach erfolgten Arbeiten darüber informiert, dass es sich um (angeblich) bauseits
zu erbringende Leistung handeln würde, für die die Berufungskläger aufzukom-
men hätten. Es ist nicht erwiesen, dass die Berufungskläger im Vornherein wuss-
ten, dass D._____ zusätzliche Aufträge erteilte, welche nicht durch den Werkver-
trag umfasst waren. Die Passivlegitimation der Berufungskläger ist folglich in Be-
zug auf die Rechnungen Nr. 2013228 vom 30. Juni 2013 betreffend Regiearbeiten
(VI act. III./12-22) über CHF 30‘244.85 (VI act. III./7), Nr. 2014520 vom 31. Okto-
ber 2014 betreffend Erdarbeiten für die Aussentreppe (Erstellen von Sickerlei-
tungsschale, Aushub Fundament) über CHF 1‘018.70 (VI act. III./38 und 40) sowie
Nr. 2013029 vom 13. Februar 2013, soweit sie die Kosten der Schneeräumung in
Höhe von CHF 16'440.35 (Rapport A1) betrifft (VI act. III./30 und 34; vgl. zu den
weiteren Rechnungspositionen nachfolgend E. 7), zu verneinen. Letztlich bleibt
festzuhalten, dass die Berufungsbeklagte den fehlenden Bevollmächtigungswillen
hätte erkennen müssen. Dies bestätigt sodann auch der Umstand, dass D._____
anlässlich seiner Zeugeneinvernahme zu Protokoll gab, es könne schon sein,
dass der Berufungsbeklagten nicht ganz klar gewesen sei, für wen sie die Arbeiten
erbringe. Die Verantwortung zur Klärung der Situation kann der Berufungsbeklag-
ten jedoch nicht abgenommen werden.
6.11. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung hinsichtlich der genannten
Forderungspositionen als begründet. Soweit die Berufungsbeklagte die entspre-
chenden Forderungen aus dem Bestand eines Werkvertrages mit den Berufungs-
klägern ableitet, ist ihre Klage somit abzuweisen. Für diesen Fall macht die Beru-
fungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort im Sinne einer Eventualbegründung gel-

18 / 28
tend, dass ihr bei Fehlen einer vertraglichen Anspruchsgrundlage jedenfalls eine
(ausservertragliche) Entschädigung nach Art. 672 ZGB zustehe.
6.11.1. Die Berufungsbeklagte stützt ihre Forderungen erstmals im Berufungsver-
fahren (subsidiär) auf die Bestimmungen von Art. 671 ff. ZGB. Nach Art. 317 Abs.
1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b).
Von neuen Tatsachen zu unterscheiden sind jedoch neue rechtliche Begründun-
gen. Diese werden von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfasst und können mithin im
Berufungsverfahren ohne weiteres vorgebracht werden, was sich insbesondere
aus dem auch für die Rechtsmittelinstanz geltenden Grundsatz der Rechtsanwen-
dung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO) ergibt. Die neue rechtliche Qualifikation
muss allerdings auf Tatsachen und Beweismittel beruhen, welche ihrerseits recht-
zeitig und formgerecht in den Prozess eingebracht wurden (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 5A_85/2019 vom 18. September 2019 E. 4 mit weiteren Hinweisen;
Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016,
N 33 zu Art. 317 ZPO; Martin Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kom-
mentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 3 zu Art. 317
ZPO).
6.11.2. In den Art. 671-673 ZGB sind die Rechtsfolgen geregelt, falls der Tatbe-
stand erfüllt ist, dass zwischen den direkt Beteiligten keine bzw. keine vollständige
vertragliche Vereinbarung über einen entgeltlichen Materialeinbau besteht und
dennoch eine Verarbeitung von Baumaterial auf einem Grundstück vorgenommen
wird, wobei Grundeigentümer und Materialeigentümer nicht identisch sind. Art.
672 Abs. 1 ZGB gewährt dabei dem Eigentümer des Baumaterials einen Entschä-
digungsanspruch, wenn keine Trennung des Materials vom Boden stattfindet. Der
Umfang der zu leistenden Entschädigung ist abhängig vom guten bzw. bösen
Glauben der Beteiligten (Art. 672 Abs. 2 und 3 ZGB), wobei der gute Glaube ver-
mutet wird (Art. 3 Abs. 1 ZGB). So steht dem gutgläubig bauenden Materialei-
gentümer ein Ersatzanspruch im Umfang des Wertzuwachses zu, der dem Grun-
deigentümer dadurch entstanden ist, dass das eingebaute Material zufolge Akzes-
sion zum Bestandteil des Grundstücks geworden ist. Dabei ist über den zu engen
Gesetzeswortlaut hinaus nicht nur der Wert des verwendeten Materials, sondern
auch der mit dem Einbau verbundenen Arbeit zu berücksichtigen, soweit sich der
objektive Wert des Grundstücks und damit das Vermögen des Grundeigentümers
infolge des baulichen Aufwandes in entsprechendem Umfang erhöht hat. Ein der-

19 / 28
artiger Ersatzanspruch steht grundsätzlich auch demjenigen Materialeigentümer
zu, der den Einbau in Erfüllung eines Vertrages vorgenommen hat, den er nicht
mit dem Grundeigentümer, sondern mit einem (zur Vertretung nicht befugten) Drit-
ten abgeschlossen hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der bauende Materialei-
gentümer an das Einverständnis des Grundeigentümers geglaubt hat und für ihn
kein Anlass bestand, dem Handeln des Dritten zu misstrauen, so dass ein unredli-
ches, moralisch verwerfliches Verhalten ausgeschlossen werden kann (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 4A_178/2013 vom 31. Juli 2013 E. 2 m.w.H.; Heinz
Rey/Lorenz Strebel, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II,
6. Aufl., Basel 2019, N 5 ff. zu Art. 672 ZGB).
6.11.3. Vorliegend hat sich die Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort zwar
zu ihrem guten Glauben geäussert und daran festgehalten, dass sie keine Veran-
lassung gehabt habe, sich näher mit dem Vertragsverhältnis zwischen den Beru-
fungsbeklagten und der Fertighaus C._____ auseinanderzusetzen. Zudem hat sie
ausgeführt, die Berufungskläger hätten es unterlassen, die in Rechnung gestellten
Arbeiten und den damit zusammenhängenden Forderungsbetrag substantiiert zu
bestreiten, und hat anschliessend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts
verwiesen, wonach zum Wertzuwachs des Grundstückes nicht nur der Material-
wert, sondern auch der Wert der mit dem Einbau verbundenen Arbeit gehöre, was
im Wesentlichen der eingeklagten Werklohnforderung entspreche. Mit diesen pau-
schalen Vorbringen genügt die Berufungsbeklagte den Begründungsanforderun-
gen, wie sie sinngemäss auch für die Berufungsantwort gelten (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2), nicht. Will sie ihre Forde-
rungen erstmals im Berufungsverfahren auf eine alternative rechtliche Grundlage
stützen, hätte sie in der Berufungsantwort aufzeigen müssen, inwiefern sich die
tatbestandsmässigen Voraussetzungen für einen Anspruch nach Art. 672 ZGB
bereits aus dem erstinstanzlichen Prozessstoff ergeben. Insbesondere hätte sie
dartun müssen, dass sie bereits in ihren erstinstanzlichen Rechtsschriften den
Einbau eigenen Materials und einen daraus resultierenden Wertzuwachs des im
Eigentum der Berufungskläger stehenden Grundstücks behauptet hat. Nachdem
sie solches vollständig unterlassen hat, fehlt es an der erforderlichen Substantiie-
rung der Eventualbegründung ihrer Forderungen, so dass darauf nicht eingetreten
werden kann.
Von vornherein zu verneinen wäre ein solcher Anspruch im Übrigen im Zusam-
menhang mit den Schneeräumungsarbeiten, zumal es sich dabei definitions-
gemäss nicht um eine Baute i.S.v. Art. 671 Abs. 1 ZGB handelt. Dasselbe gilt für
blosse Erdarbeiten (Grabarbeiten für Leitungen, Planieren des Baugrundes etc.),

20 / 28
wird dabei doch ebenfalls gerade kein eigenes Material eingebaut. In Frage käme
ein Entschädigungsanspruch nach Art. 672 ZGB demnach einzig für solche Arbei-
ten, bei denen die Berufungsbeklagte nicht bloss Erdbewegungen ausgeführt,
sondern sie zusätzlich in ihrem Eigentum stehendes Material geliefert hat. Soweit
die Berufungsbeklagte in ihren Rechtsschriften überhaupt nähere Angaben zu den
in Rechnung gestellten Arbeiten gemacht hat, finden sich indessen nur vereinzelt
Angaben zu Materiallieferungen (z.B. Einbau von Hüllbeton), welche zudem wie-
derum nicht weiter substantiiert wurden. So fehlt es namentlich an jeglichen Anga-
ben zum Wert solcher Materiallieferungen sowie zum Wert der mit ihrem Einbau
zusammenhängenden Arbeiten. Der blosse Verweis auf die entsprechenden Re-
gierapporte vermag die fehlenden Behauptungen in den Rechtsschriften nicht zu
ersetzen. Ist die Berufungsbeklagte ihrer Behauptungslast hinsichtlich der Voraus-
setzungen eines Entschädigungsanspruches nach Art. 672 ZGB aber offenkundig
nicht nachgekommen, kann sie den Berufungsklägern auch nicht vorwerfen, sie
hätten dieselben nicht substantiiert bestritten. Soweit die Berufungsbeklagte die
entsprechenden Forderungen auf Art. 672 ZGB zu stützen versucht, wäre ihre
Klage somit ebenfalls abzuweisen. Ob der ausservertragliche Entschädigungsan-
spruch bei Einleitung der Klage bereits verjährt gewesen wäre, wie dies die Beru-
fungskläger unter Verweis auf ihre in der Klageantwort (VI act. II./2 S. 7) erhobene
Verjährungseinrede geltend machen, braucht damit nicht mehr geprüft zu werden
(zur Anwendbarkeit der einjährigen Verjährungsfrist sowie zum Beginn derselben
vgl. immerhin Heinz Rey/Lorenz Strebel, a.a.O., N 4 zu Art. 672 ZGB mit Verweis
auf BGE 105 II 92 E. 3a).
7.
Zu behandeln bleibt die Forderung der Berufungsbeklagten für diejenigen
Erdarbeiten, welche die Berufungskläger unbestrittenermassen selber in Auftrag
geben haben. Konkret handelt es sich dabei um einen Betrag von CHF 17'736.00,
welcher sich auf das Ausmass Nr. 2011414 (VI act. III./29) stützt und den Beru-
fungsklägern – zusammen mit den vorstehend behandelten Kosten der
Schneeräumung – mit der Schlussrechnung Nr. 2013029 vom 13. Februar 2013
(VI act. III./30) in Rechnung gestellt wurde.
7.1.
Wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat (vgl. E. 8 des angefochtenen Ent-
scheids), bemängeln die Berufungskläger ihre Passivlegitimation betreffend den
Baugrubenaushub nicht. Sie wenden in diesem Zusammenhang jedoch ein, dass
die Auftragsbestätigung von D._____ zumindest als Indiz gewertet werden müsse,
dass sich die Parteien für die Baustelleneinrichtung, die Baugrube und den Erdbau
auf einen Pauschalbetrag von CHF 14'500.00 geeinigt hätten. Die Offerte
Nr. 2011473 vom 30. November 2011 sei mit CHF 15'356.15 veranschlagt wor-

21 / 28
den. Die tatsächlichen Aufwendungen hätten sich jedoch auf CHF 17'736.00 be-
laufen, womit der allgemein anerkannte Grundsatz einer Toleranzgrenze von 10 %
bei unverbindlichen Kostenvoranschlägen nicht eingehalten worden sei. Die Beru-
fungskläger führen aus, dass damit lediglich der Betrag in der Höhe von
CHF 14'500.00, eventualiter CHF 15'356.15, geschuldet sei.
7.2.
Die Vorinstanz hielt fest, dass die Berufungskläger die Vereinbarung eines
Pauschalpreises nicht hätten beweisen können (vgl. E. 8.2 des angefochtenen
Entscheids). Das Kantonsgericht gelangt demgegenüber gestützt auf die massge-
blichen Belege zu einem anderen Schluss.
7.2.1. Unbestritten ist zwischen den Parteien, dass die Offerte Nr. 2011473 (VI
act. III./25) – von der Berufungsbeklagten handschriftlich hinzugefügt – vom
30. November 2011 und nicht erst vom 19. Dezember 2011 datiert. Beim zweiten
Datum handelt es sich ausschliesslich um das Ausdruckdatum. Im Nachgang zur
Offerte vom 30. November 2011, die basierend auf den Eingabeplänen erstellt
wurde, haben sowohl Kontakte zwischen D._____ und der Berufungsbeklagten
wie auch zwischen D._____ und den Berufungsklägern stattgefunden (vgl.
VI act. III./26, 27, 41 und 42). Mit E-Mail vom 2. Dezember 2011 bedankte sich
D._____ bei der Berufungsbeklagten für die Zusendung der Offerte vom 30. No-
vember 2011 für die Erdarbeiten. Er habe die Offerte der Bauherrschaft weiterge-
leitet und die Empfehlung der Vergabe ausgesprochen. Die Vergabe für die Erda-
rbeiten werde nächste Woche von der Bauherrschaft erfolgen. Im E-Mail vom
5. Dezember 2011, 15:00 Uhr, von D._____ an die Berufungskläger, wobei die
Berufungsbeklagte ins 'Cc' genommen wurde, wird sodann was folgt ausgeführt
(vgl. VI act. III./26):
"(…) Wir empfehlen nun die Vergabe der Erdarbeiten ebenfalls an die Fa.
B._____. Folgende Punkte sprechen u.E. dafür: Das Offert Nr. 2011473
vom 30.11.2011 für die Ausführung der Erdarbeiten ist sehr detailliert. Die
angegebenen Preise sind ebenfalls wirtschaftlich. Hr. B._____ hat Heute
nochmals einen Sonder-NL eingeräumt, so dass das aktuelle Offert für die
Erdarbeiten nunmehr 14.500,-SFR Psch. beträgt. (…)"
Dem E-Mail von D._____ an die Berufungsbeklagte vom 5. Dezember 2011, 15:34
Uhr, ist schliesslich zu entnehmen, dass das Vergabeziel für die Erdarbeiten
CHF 14'500.00 pauschal sei.
7.2.2. Zunächst ist zu den Begrifflichkeiten festzuhalten, dass D._____ den Aus-
druck "Erdarbeiten" stets als Synonym für die in der Offerte Nr. 2011473 vom
30. November 2011 enthaltenen Leistungen verwendete, wohingegen die Vor-
instanz diesbezüglich stets vom "Baugrubenaushub" sprach. Der direkte Beweis,
dass sich die Parteien auf einen Pauschalbetrag von CHF 14'500.00 geeinigt hät-

22 / 28
ten, gelingt den Berufungsklägern unbestritten nicht. Indessen kommt den beiden
vorerwähnten E-Mails von D._____ vom 5. Dezember 2011 ohne weiteres die
Funktion eines Bestätigungsschreibens zu, wonach die Berufungsbeklagte am
5. Dezember 2011 ("Heute") die Leistungen für den Baugrubenaushub nunmehr
für einen Pauschalbetrag in der Höhe von CHF 14'500.00 offerierte. Dieses
Bestätigungsschreiben blieb unwidersprochen.
Das Bestätigungsschreiben erfüllt zunächst die Funktion eines Beweismittels.
Kommt es zwischen dem Absender und dem Empfänger des Bestätigungsschrei-
bens zum Streit darüber, ob ein Pauschalbetrag offeriert wurde, bildet die Bestäti-
gung ein Indiz für die bestätigte Pauschalofferte (vgl. sinngemäss zum Ganzen
Peter Gauch/Walter Schluep/Jörg Schmid/Susan Emmenegger, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl., Band I, Zürich 2014, N 1161; Urteil
des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 12 4 vom 29. Juni 2012 E. 5c). Ob-
schon der Berufungsbeklagten das erwähnte Bestätigungsschreiben zugestellt
worden war, opponierte diese in der Folge nicht gegen dessen Inhalt. Zweifellos
wäre es ihr indessen zumutbar gewesen, die jetzt von ihr behauptete Unrichtigkeit
durch Widerspruch zu korrigieren, sodass ihr gegenüber eine natürliche Vermu-
tung für die Richtigkeit des Bestätigungsschreibens und damit für den offerierten
Pauschalbetrag
über
CHF 14'500.00
besteht
(vgl.
Peter
Gauch/Walter
Schluep/Jörg Schmid/Susan Emmenegger, a.a.O., N 1161). Da die Berufungsbe-
klagte dies nicht substantiiert bestreitet, ist somit erstellt, dass die Berufungsbe-
klagte am 5. Dezember 2011 die Leistungen für den Baugrubenaushub für einen
Pauschalbetrag in der Höhe von CHF 14'500.00 offerierte. Es spielt in diesem Zu-
sammenhang auch keine Rolle, dass die Berufungsbeklagte den Pauschalbetrag
gegenüber D._____ offerierte und nicht direkt gegenüber den Berufungsklägern.
Die Berufungskläger haben in der Folge den Auftrag offensichtlich selbst an die
Berufungsbeklagte vergeben. Bei dieser Ausgangslage erachtet es das Kantons-
gericht als erwiesen, dass die Berufungskläger den Auftrag für den Baugruben-
aushub für einen Pauschalbetrag in der Höhe von CHF 14'500.00 und nicht auf
der Basis der Offerte Nr. 2011473 vom 30. November 2011 in Höhe von
CHF 15'356.15, wobei die tatsächlichen Aufwendungen alsdann Kosten von
CHF 17'736.00 verursachten, vergeben haben. Der indirekte Beweis gelingt ihnen.
Ein Gegenbeweis, dass die Berufungskläger den Auftrag für den Baugrubenaus-
hub auf der Basis der Offerte Nr. 2011473 vom 30. November 2011 vergaben,
gelingt der Berufungsbeklagten nicht. Dass die mit einem Pauschalpreis offerier-
ten "Erdarbeiten" schlussendlich teurer als erwartet zu stehen kamen, hat sich die
Berufungsbeklagte selbst anrechnen zu lassen. Bei der Offerte eines Pauschalbe-

23 / 28
trags handelte es sich um einen unternehmerischen Entscheid, der offensichtlich
mit einem gewissen Risiko verbunden war.
7.2.3. Die Berufung erweist sich in diesem Punkt als begründet. Die Berufungs-
kläger schulden der Berufungsbeklagten für denjenigen Teil der Rechnung
Nr. 2013029 vom 13. Februar 2013, der die Kosten des Baugrubenaushubs be-
trifft, in Abweichung des von der Vorinstanz zuerkannten Betrags über
CHF 17'736.00, letztlich nur CHF 14'500.00 (Differenz: CHF 3'236.00).
7.3.
Unbestritten ist sodann, dass die Berufungskläger bereits eine Zahlung in
Höhe von CHF 11'343.20 geleistet haben. Konkret geht es dabei um die mit der
Akontorechnung Nr. 2011522 vom 19. Dezember 2011 in selbiger Höhe verlangte
Anzahlung, deren Eingang am 29. Dezember 2011 verbucht werden konnte (vgl.
VI act. III./31). Nicht an die Forderung für den Baugrubenaushub anrechenbar ist
hingegen die zweite in der Schlussrechnung (VI act. III./30) aufgeführte Zahlung in
Höhe von CHF 7'050.10, zumal diese die Rechnung Nr. 2012164 vom 28. Februar
2012 (VI act. IV./3) betrifft, mit welcher den Berufungsklägern die Regiearbeiten
gemäss Rapport A1 vom 13. Februar 2012 (VI act. III./34) verrechnet worden sind.
Davon haben die Berufungskläger den in der Rechnung Nr. 2012173 (VI act.
III./37) ausgeschiedenen Teil der Arbeiten akzeptiert (vgl. vorstehend E. 6.8) und
in der Folge offenbar auch bezahlt. Dass die genannte Zahlung nicht an die Rech-
nung für den Baugrubenaushub anzurechnen ist, haben die Berufungskläger denn
auch zugestanden, führten sie in ihrer Klageantwort (Rz. 10 S. 5 sowie Rz. 14 S.
7) doch selber aus, dass mit dem Betrag von CHF 7'050.10 die Kosten für die von
ihnen zusätzlich in Auftrag gegebenen Arbeiten (Kanalisationsarbeiten/Beton-
lieferung, Steine für Lichtschacht, Entwässerungsrinne) gedeckt wurden. Vom ge-
schuldeten Pauschalbetrag von CHF 14'500.00 in Abzug zu bringen ist demnach
lediglich die geleistete Akontozahlung von CHF 11'343.20, so dass eine Restfor-
derung von CHF 3'156.80 zu Gunsten der Berufungsbeklagten verbleibt. Die Beru-
fungskläger sind in diesem Umfang zur Zahlung an die Berufungsbeklagte zu ver-
pflichten.
8.
Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass sich die Forde-
rungen der Berufungsbeklagten mehrheitlich als unbegründet erwiesen haben. Die
Berufung wird demzufolge gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Bezirksge-
richts Hinterrhein vom 29. Juni 2016 wird aufgehoben und die Berufungskläger
werden in teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtet, der Berufungsbeklagten
unter solidarischer Haftbarkeit den Betrag von CHF 3'156.80 zu bezahlen.

24 / 28
9.
Nachdem die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts einen neuen Entscheid
trifft, hat sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu
entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Pro-
zesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung
(Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei
vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfah-
rens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
9.1.
Während die Klägerin und Berufungsbeklagte vor der Vorinstanz einen Be-
trag von CHF 47'046.65 einklagte, stellten die Beklagten und Berufungskläger den
Antrag auf Abweisung der Klage. Nach den vorangegangenen Ausführungen er-
hält die Klägerin und Berufungsbeklagte eine Forderung in Höhe von
CHF 3'156.80 zugesprochen. Damit ist sie mit ihrem Rechtsbegehren teilweise
durchgedrungen, nämlich im Umfang von 7/100. Demzufolge werden die Ge-
richtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (unter Einschluss der Kosten des
Schlichtungsverfahrens) in Höhe von CHF 9'300.00 zu 7/100 (CHF 651.00) unter
solidarischer Haftbarkeit den Berufungsklägern und zu 93/100 (CHF 8'649.00) der
Berufungsbeklagten auferlegt. Die von der Berufungsbeklagten zu tragenden Kos-
ten werden mit den von ihr geleisteten Vorschüssen von total CHF 5'300.00 (Kos-
tenvorschuss für das vorinstanzliche Verfahren in Höhe von CHF 5'000.00 sowie
Kosten des Schlichtungsverfahrens in Höhe von CHF 300.00) verrechnet. Den
Restbetrag von CHF 3'349.00 hat die Berufungsbeklagte dem Regionalgericht Via-
mala innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu bezahlen.
Innert gleicher Frist haben die Berufungskläger dem Regionalgericht Viamala den
auf sie entfallenden Teil der Gerichtskosten in Höhe von CHF 651.00 zu bezahlen.
9.2.
Die Berufungsbeklagte ist überdies zu verpflichten, den Berufungsklägern
eine Parteientschädigung im Umfang von 86/100 (93/100 - 7/100) ihres Aufwan-
des zu leisten (vgl. zu dieser sog. Bruchteilsverrechnung das Urteil des Kantons-
gerichts von Graubünden ZK1 14 115 vom 17. September 2015 E. 15b sowie Pe-
ter Schnyder/Micha Nydegger, Zur Berechnung der Parteientschädigung nach Art.
106 und 107 ZPO bei teilweisem Obsiegen: Bruchteils- oder Betragsverrech-
nung?, in: ZGRG 1/16, S. 3 ff.).
Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) gilt ein Stundenansatz
zwischen CHF 210.00 und CHF 270.00 als üblich, weshalb maximal CHF 270.00
pro Stunde zugesprochen wird, falls eine entsprechende Honorarvereinbarung
vorliegt (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 HV).

25 / 28
Der Rechtsvertreter der Beklagten und Berufungskläger, Rechtsanwalt Pius Fry-
berg, machte mit Honorarnote vom 29. Juni 2016 eine Parteientschädigung von
CHF 18'392.40 geltend, bestehend aus einem Honorar nach Zeitaufwand von
CHF 13'875.00 (55.50 Stunden à CHF 250.00), einem Interessenswertzuschlag
von CHF 2'500.00, sowie Barauslagen von CHF 655.00 zuzüglich 8 % MwSt. auf
CHF 17'030.00 (CHF 1'362.40). Vorliegend wurde eine Honorarvereinbarung mit
einem Stundenansatz von CHF 250.00 eingereicht, weshalb eine Entschädigung
von CHF 250.00 pro Stunde anerkannt wird.
Zu prüfen ist sodann, ob der geltend gemachte zeitliche Aufwand angemessen
erscheint. Zu entschädigen ist nämlich nur derjenige Aufwand, der für die Prozess-
führung erforderlich ist (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 HV, Art. 16 Abs. 2 des Anwaltsgeset-
zes [AnwG; BR 310.100]). Die Parteivertreter haben an der Hauptverhandlung
gegenseitig Einsicht in ihre Honorarnoten genommen, ohne Beanstandungen an-
zubringen (vgl. VI act. I./4, S. 4). Die Kostennote gibt zu keinen Beanstandungen
Anlass, weshalb eine Parteientschädigung ausgehend von 55.5 Stunden im Um-
fang von CHF 18'392.40 (inkl. 3 % Barauslagen, 8 % Mehrwertsteuer [gemäss
früherem Steuersatz] und einem üblichen Interessenwertzuschlag) als angemes-
sen erscheint. Die Berufungsbeklagte hat deshalb die anwaltlich vertretenen Beru-
fungskläger ausseramtlich mit CHF 15'817.45 (inkl. Barauslagen und Mehrwert-
steuern; 86/100 von CHF 18'392.40) zu entschädigen.
9.3.
Aufgrund der obigen Erwägungen erübrigt es sich, näher auf die gestellten
Eventualanträge, wonach einerseits die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen sei und andererseits Ziff. 2 lit. b des angefochtenen
Entscheides aufzuheben und die ausseramtliche Entschädigung auf höchstens
CHF 19'000.00 festzusetzen sei, einzugehen.
10.
Es bleibt zuletzt über die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens, wel-
che sich aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung zusammensetzen
(vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO), zu befinden. Diese werden nach dem Ausgang des Ver-
fahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
10.1. Mit ihrer Berufung haben die Berufungskläger um Aufhebung des angefoch-
tenen Entscheids und vollumfängliche Abweisung der Klage ersucht, dies unter
Auferlegung der vorinstanzlichen Kosten zu Lasten der Berufungsbeklagten und
Verpflichtung derselben zur Bezahlung einer Parteientschädigung in Höhe von
CHF 18'392.40, allenfalls eines Betrages nach richterlichem Ermessen. Erreicht
haben die Berufungskläger eine Verminderung der von der Berufungsbeklagten
verlangten Forderung um CHF 43'889.85 (CHF 47'046.65 - CHF 3'156.80), womit

26 / 28
ebenfalls von einer Obsiegensquote der Berufungskläger von 93/100 auszugehen
ist. Entsprechend hat die Berufungsbeklagte 93/100 der Gerichtskosten, welche
gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren
(VGZ; BR 320.201) unter Berücksichtigung des Streitwertes sowie der sich stel-
lenden Sach- und Rechtsfragen auf CHF 7'000.00 festgelegt werden, d.h. CHF
6'510.00 zu tragen. Die restlichen Gerichtskosten in Höhe von CHF 490.00 (7/100)
gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungskläger. Die Ge-
richtskosten werden mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Kostenvor-
schuss von CHF 7'000.00 verrechnet. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den
Berufungsklägern den Betrag von CHF 6'510.00 direkt zu ersetzen.
10.2. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist die Berufungsbeklagte un-
ter Anwendung der Bruchteilverrechnungsmethode ausserdem zur Leistung einer
ausseramtlichen Entschädigung an die Berufungskläger im Umfang von 86/100
(93/100 - 7/100) zu verpflichten. Mangels eingereichter Honorarvereinbarung wird
die Parteientschädigung ermessensweise auf CHF 2'150.00 (inkl. Barauslagen
und Mehrwertsteuer; 86/100 von CHF 2'500.00) festgelegt.

27 / 28
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil des
Bezirksgerichts Hinterrhein vom 29. Juni 2016 wird aufgehoben. In teilwei-
ser Gutheissung der Klage der B._____ werden A._____ unter solidarischer
Haftbarkeit dazu verpflichtet, der B._____ CHF 3'156.80 zu bezahlen.
2.
Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens von CHF 9'300.00 ge-
hen zu 93/100, d.h. im Umfang von CHF 8'649.00, zu Lasten der B._____
und zu 7/100, d.h. im Umfang von CHF 651.00, zu Lasten von A._____. Sie
werden mit den von der B._____ geleisteten Vorschüssen in Höhe von CHF
5'300.00 verrechnet. Die B._____ wird dazu verpflichtet, den Restbetrag der
von ihr zu tragenden Gerichtskosten im Umfang von CHF 3'349.00 innert 30
Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheides dem Regionalgericht
Viamala zu bezahlen. A._____ werden unter solidarischer Haftbarkeit dazu
verpflichtet, innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheides
dem Regionalgericht Viamala die ihnen auferlegten Gerichtskosten in Höhe
von CHF 651.00 zu bezahlen.
3.
Die B._____ wird verpflichtet, A._____ für das vorinstanzliche Verfahren mit
CHF 15'817.45 (inkl. Barauslagen, Mehrwertsteuer und Interessenwertzu-
schlag) ausseramtlich zu entschädigen.
4.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 7'000.00 werden zu
93/100, d.h. im Umfang von CHF 6'510.00, der B._____ und zu 7/100, d.h.
im Umfang von CHF 490.00, A._____ auferlegt. Sie werden mit dem von
A._____ in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die
B._____ wird verpflichtet, A._____ den Betrag von CHF 6'510.00 direkt zu
ersetzen.
5.
Die B._____ hat A._____ für das Berufungsverfahren ausseramtlich mit
CHF 2'150.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
6.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen

28 / 28
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
7.
Mitteilung an: