gr_gerichte · PKG 2009 8 · 2008-12-11 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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f)
Strafrechtliche Beschwerden
8 – Üble Nachrede; Entlastungsbeweis ( Art. 173 Abs. 2 und 3 StGB). 
Verfahren betreffend Zulassung zum Entlastungs- beweis 
(Art. 166 StPO). Behandlung von prozessual un- 
verwertbaren, «aus dem Recht zu weisenden» Beweis- 
mitteln.
– Die Beweismittel zur Führung des Entlastungsbewei- ses 
sind vom Angeschuldigten unter Ausschlussfolge in der 
Vernehmlassung zur Strafklage – und, wenn dies 
unmöglich war, spätestens in der Hauptverhandlung über 
die umstrittene Zulassung zum Entlastungsbe- weis – zu 
nennen. Erst später angerufene Beweismittel zur Führung 
des Entlastungsbeweises sind als verspä- tet aus dem 
Recht zu weisen (Erw. 3, 4).
– In unzulässiger Weise in den Prozess eingeführte und 
daher nicht verwertbare Beweismittel – in casu eine erst 
nach der Hauptverhandlung über die Zulassung zum 
Entlastungsbeweis beigebrachte Urkunde zur Führung 
des Entlastungsbeweises – sind weder offen mit dem 
blossen Hinweis auf ihre Unverwertbarkeit bei den Akten zu 
belassen 
noch 
physisch 
durch 
Rückgabe 
oder 
Vernichtung aus den Akten zu entfernen, sondern in einem 
verschlossenen Umschlag zu den Akten zu nehmen 
(Erw. 5).
Aus den Erwägungen:
3.2 Mit dem im materiellen Bundesrecht statuierten Vorbehalt von 
Art. 173 Ziff. 2 StGB, wonach der Beschuldigte nicht strafbar ist, wenn er 
beweist, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung 
der Wahrheit entspricht oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten 
Treuen für wahr zu halten, wird – entgegen dem sonst im Strafverfahren 
geltenden Grundsatz – die Beweislast für entlastende Umstände dem Be- 
schuldigten auferlegt. Weil das Bundesrecht keine weiteren, den Wahrheits- 
und Gutglaubensbeweis betreffende verfahrensrechtliche Vorschriften ent- 
hält, ist die weitere Ausgestaltung des Verfahrens Sache der Kantone. Auch 
im prinzipalen Privatstrafklageverfahren gilt grundsätzlich die Untersu- 
chungs- und Instruktionsmaxime. Eine gewichtige, mit weitreichenden Kon- 
sequenzen verbundene Ausnahme macht indessen der Entlastungsbeweis im 
Ehrverletzungsverfahren. Der Entlastungsbeweis betrifft einerseits nicht die


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Tatbestandsmässigkeit eines Verhaltens (Urteil Bundesgericht 6 S.433/2003 
vom 27. 5. 2004, E. 2, mit Hinweisen). Andererseits wird punkto Entlastung 
nicht die materielle Wahrheit zwecks Verwirklichung des materiellen Rechts 
von Amtes wegen erforscht, sondern nur auf Antrag des Beschuldigten hin. 
Ihn treffen daher die Beweislast und entsprechende prozessuale Mitwir- 
kungsobliegenheiten (Irma Baumann, Der gewöhnliche Ehrverletzungspro- 
zess gemäss der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1988,
S. 187; Gieri Wieland, Der bündnerische Ehrverletzungsprozess, Diss. Fri- 
bourg 1968, S. 51 und 58; ZR 78 Nr. 96). Der Beschuldigte hat in den durch 
Art. 166 Abs. 1 StPO (Stellung des Antrags auf Zulassung zum Entlastungs- 
beweis) und Art. 166 Abs. 3 StPO (Stellung von Beweisanträgen zum Entlas- 
tungsbeweis) definierten Verfahrensstadien zu handeln, ansonsten er damit 
ausgeschlossen wird. Punkto Tatsachenbehauptungen und Beweisofferten 
statuieren die entsprechenden Bestimmungen des bündnerischen Strafpro- 
zesses prozessuale Lasten vergleichbar der im Zivilprozess geltenden Ver- 
handlungs- und Eventualmaxime mit entsprechenden Säumnisfolgen. Ge- 
mäss Art. 166 Abs. 1 StPO ist der Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 173 
Ziff. 2 StGB vom Beschuldigten zum einen schon in der Vernehmlassung zur 
Strafklage zu beantragen. Wird diese zeitliche Vorgabe nicht eingehalten, 
hat dies zur Folge, dass der Beschuldigte mit dem Entlastungsbeweis unwie- 
derbringlich ausgeschlossen ist (PKG 1985 Nr. 34). Darüber hinaus können 
in den Rechtsschriften nicht beantragte Beweise nur noch im Rahmen der 
beschränkten Offizialmaxime von Art. 165 Abs. 2 StPO abgenommen wer- 
den (PKG 1988 Nr. 56 E. 1a, 1985 Nr. 34, 1951 Nr. 46 E. 2). Ist die Zulassung 
zum Entlastungsbeweis umstritten, urteilt der Bezirksgerichtsausschuss 
über die Zulassung auf jener Tatsachen- und Beweisgrundlage, wie sie in 
Zeitpunkt seiner Entscheidung besteht. Wird der Antrag auf Zulassung zum 
Entlastungsbeweis rechtzeitig gestellt, müssen daher des weiteren die ein- 
zelnen Beweismittel, mit denen der Entlastungsbeweises geführt werden 
will, während der Untersuchung und vor jener Hauptverhandlung, an wel- 
cher über die Zulassung zum Entlastungsbeweis geurteilt wird, anbegehrt 
beziehungsweise beigebracht werden. Wird der Beschuldigte im Stadium der 
Voruntersuchung nicht entsprechend tätig, bringt er damit zum Ausdruck, 
dass es ihn nicht interessiert. Gemäss Wieland (a.a.O., S. 59) besteht daher 
keine Veranlassung, dem Beschuldigten an der Hauptverhandlung (über den 
Entlastungsbeweis) nochmals das Recht zur Stellung neuer Beweisanträge 
zur Führung des Entlastungsbeweises zuzubilligen, da mit einer solchen 
Interpretation nur der Trölerei und unsorgfältigen Prozessführung Vorschub 
geleistet würde. Die zeitliche Grenze für die Stellung von Beweisanträgen 
zum Entlastungsbeweis (vor der Hauptverhandlung) wird von Padrutt 
(Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2.A.Rc. 
1996., Ziff. 6.3 zu Art. 166) stringent aus Art. 166 Abs. 3 StPO abgeleitet, wo-


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nach in der Hauptverhandlung neue Beweismittel zur Führung des Ent- 
lastungsbeweises nur zugelassen werden können, wenn es unmöglich war, sie 
im Untersuchungsverfahren beizubringen. Selbstredend kann es sich dabei 
nur um das Untersuchungsverfahren vor der Hauptverhandlung über die 
Zulassung zum Entlastungsbeweis handeln. Wenn dieser zeitliche Aus- 
schlusspunkt (Hauptverhandlung betreffend Zulassung zum Entlastungsbe- 
weis) für Beweise gilt, die unmöglicherweise vorher zu erbringen/offerieren 
waren, muss er erst recht beziehungsweise ein früherer Zeitpunkt für solche 
Beweise gelten, die ohne weiteres vorher hätten beigebracht beziehungs- 
weise offeriert werden können. Bei beiden Zeitpunkten handelt sich um eine 
Limite, deren Nichteinhaltung den peremtorischen Ausschluss mit Beweis- 
anträgen und Beweismitteln zum Thema der Entlastung zur Folge hat. Das 
Beweisführungsrecht verwirkt.
3.3. In seiner Vernehmlassung vom 27. Mai 2008 zur Strafklage hat 
der Beschuldigte zu keiner einzigen seiner dortigen Tatsachenbehauptungen 
die Edition eines Beschlusses des Gemeindevorstands aus Händen der Ge- 
meinde Sf. beantragt oder die Einlage eines solchen Beschluss offeriert oder 
den Beschluss selbst eingelegt. Einen entsprechenden Antrag stellte er erst- 
mals mit Schreiben vom 11. Dezember 2008. Zu diesem Zeitpunkt lag der 
Vorentscheid des Bezirksgerichtsausschusses Plessur über die Zulassung 
zum Entlastungsbeweis 3 ½ Monate zurück. Das umstrittene Editionsbegeh- 
ren vom 11. Dezember 2008 war daher verspätet und hätte vom Kreispräsi- 
denten als Untersuchungsrichter abgewiesen werden müssen.
4.1.a. Dagegen wendet der Beschuldigte zunächst ein, entgegen der 
Ansicht der Beschwerdeführerin sei das Strafuntersuchungsverfahren zum 
Zeitpunkt der Stellung des strittigen Editionsantrags noch nicht abgeschlos- 
sen gewesen. Diesbezüglich sei weder eine Beweisverfügung ergangen noch 
die Untersuchung im Sinne von Art. 165 Abs. 3 StPO mit einer förmlichen, 
schriftlichen Schlussverfügung abgeschlossen worden. Damit verkennt der 
Beschwerdegegner sowohl das Wesen des dem Zivilverfahren angenäherten 
prinzipalen Strafklageverfahrens als auch die Tragweite des speziellen Vor- 
verfahrens über die Zulassung zum Entlastungsbeweis.
b. Es ist wohl richtig, dass das Strafuntersuchungsverfahren als Ge- 
samtes noch nicht abgeschlossen ist, indessen erwächst dem Beschwerde- 
gegner daraus kein brauchbares Argument. Wird gegen den Antrag auf Zu- 
lassung zum Entlastungsbeweis Einrede erhoben, ist nämlich klar, dass 
vorerst über diesen Punkt entschieden werden muss (Art. 166 Abs. 2 StPO), 
bevor der Kreispräsident die (weiteren) Untersuchungshandlungen an die 
Hand nehmen oder fortsetzen kann, indem er – die von den Parteien (recht- 
zeitig) angerufenen – Beweismittel erhebt sowie die von Amtes wegen zu 
tätigenden Sachverhaltsabklärungen macht. Irrig ist somit der Schluss des 
Beschuldigten, wenn das Strafverfahren als Gesamtes noch nicht abge-


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schlossen sei, könne auch das Untersuchungsverfahren betreffend die Zu- 
lassung zum Entlastungsbeweis noch nicht abgeschlossen sein. Nach der 
Konzeption des Ehrverletzungsverfahrens, wonach es dem freien Willen des 
Beschuldigten unterliegt, den Entlastungsbeweis zu beantragen und zu be- 
weisen, muss das Untersuchungsverfahren vor dem Entscheid des Bezirks- 
gerichtsausschusses zwangsläufig insoweit abgeschlossen sein, als die Be- 
weisanträge betreffend Zulassung zum Entlastungsbeweis gestellt sind. Der 
Beschuldigte muss wenigstens und abschliessend offengelegt haben, womit 
er den Entlastungsbeweis zu führen gedenkt, ansonsten der Bezirksgerichts- 
ausschuss und allenfalls die Rechtsmittelinstanz nicht in voller Kenntnis der 
entsprechende Beweislage entscheiden könnten (in diesem Sinne wohl PKG 
1962 Nr. 65 E. 2).
c. Gemäss Art. 117 Abs. 1 StPO sind der Anklagevertreter, der An- 
geklagte und sein Verteidiger bis zum Schluss der Hauptverhandlung befugt, 
Beweisergänzungsbegehren zu stellen. Sie können neue Urkunden einrei- 
chen, die Einvernahme neuer Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverstän- 
diger sowie die Durchführung eines Augenscheins etc. beantragen. Der Ent- 
scheid über die Beweisergänzung wird vom Gericht gefällt (Art. 117 Abs. 2 
StPO), das selbst und von Amtes wegen bis zum Schluss der Urteilsberatung 
die Vornahme weiterer Beweisaufnahmen beschliessen kann (Art. 117 Abs. 
3 StPO). Diese Bestimmungen finden gemäss der Verweisungsnorm von Art. 
162 Satz 2 StPO entsprechende Anwendung. Gemeint ist sinngemässe, das 
heisst auf den Charakter und die systematischen Besonderheiten des Ehr- 
verletzungsverfahrens Rücksicht nehmende Anwendung. Soweit es die Be- 
weisführung für den Entlastungsbeweis im Ehrverletzungsverfahren be- 
trifft, ist gefestigte Lehre und Rechtsprechung, dass sich der «Begriff» 
Hauptverhandlung in Art. 117 StPO nur auf jene Gerichtsverhandlung be- 
ziehen kann, in welcher über die Zulassung zum Entlastungs-beweis ent- 
schieden wird und nicht auf die Hauptverhandlung zur Sache (Strafpunkt).
4.2.a. Man mag sich die Frage stellen, ob hier die Bestimmung von 
Art. 166 Abs. 3 StPO zum Zuge kommen kann. Bei Art. 166 Abs. 3 StPO 
handelt sich um eine Ausnahmebestimmung über die zeitliche Zulassung 
von Beweismitteln und Beweisofferten im Ehrverletzungsverfahren. Da- 
nach können in der Hauptverhandlung neue Beweismittel zur Führung des 
Entlastungsbeweises zugelassen werden, wenn es unmöglich war, sie im Un- 
tersuchungsverfahren beizubringen. Auf Anhieb könnte aus diesem Wort- 
laut geschlossen werden, neue Beweiseinlagen und Beweisanträge seien 
während des ganzen Untersuchungsverfahrens zulässig, das heisst bis an der 
Hauptverhandlung in der Sache. Erst nach der Hauptverhandlung über den 
Strafpunkt sei dies unter Vorbehalt der Unmöglichkeit zu spät.
b. Eine derartige Auslegung widerspräche der Rechtsprechung, wo-
nach der Angeschuldigte in seiner Stellungnahme zur Strafklage nicht nur


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den Entlastungsbeweis zu beantragen hat, sondern zugleich beziehungs- 
weise spätestens bis zur Hauptverhandlung über den Entlastungsbeweis 
auch die für seine Entlastung sprechenden Beweise anzugeben hat (PKG 
1988 Nr. 56 E. 1a).
c. Zum anderen ist erkannt, dass die Anwendung von Art. 166 Abs. 3 
StPO zur Voraussetzung hat, dass Beweismittel dem Angeschuldigten vor- 
her ohne sein Verschulden unbekannt geblieben waren und somit unmöglich 
schon im Untersuchungsverfahren beigebracht werden konnten (Wieland,
a.a.O., S. 59). Abs. 3 kommt nur zum Zug, wenn objektiv ein Hinderungs- 
grund, beispielsweise wegen höherer Gewalt, gegeben war (Padrutt, a.a.O., 
Ziff. 6.3 zu Art. 166). Der Beschwerdegegner macht zum einen nicht geltend, 
er sei ihm nicht möglich gewesen, den Beweisantrag betreffend Edition des 
Beschlusses der Gemeinde Sf. bereits in der Stellungnahme zur Klageschrift 
oder bis an der Hauptverhandlung über den Entlastungsbeweis zu stellen.
d. Wie bereits zur sinngemäss anwendbaren Bestimmung von Art. 
117 StPO dargetan, kann sodann unter der Hauptverhandlung im Sinne von 
Art. 166 Abs. 3 StPO ebenso nur die Verhandlung vor dem Bezirksgerichts- 
ausschuss über die Zulassung zum Entlastungsbeweis gemeint sein und nicht 
etwa die spätere Hauptverhandlung zur Sache. Beim dort erwähnten Unter- 
suchungsverfahren kann es sich naturgemäss nur um jenes handeln, das vor 
der Durchführung der Hauptverhandlung über die Zulassung zum Entlas- 
tungsbeweis stattfindet. Nicht vorgesehen ist in Art. 166 Abs. 3 StPO, dass 
neue Beweismittel zum Entlastungsbeweis auch noch nach der Hauptver- 
handlung darüber zulässig sind – dies selbst dann nicht, wenn es unmöglich 
war, sie vorher beizubringen oder zu nennen.
4.3.a. Der Beschwerdegegner wendet ferner ein, im Licht von Art. 
165 Abs. 2 StPO sei die Urkundenedition bei der Gemeinde Sf. nicht zu be- 
anstanden. Gemäss der genannten Bestimmung habe der Kreispräsident die 
von den Parteien beantragten Beweise, soweit sie für die Beurteilung des 
Falles von Bedeutung erscheinen, zu erheben, und diese von Amtes wegen 
durch die Abklärung des Tatbestandes und der Person des Angeschuldigten 
erforderlichen weiteren Erhebungen zu ergänzen. Zu den Tatbestandsmerk- 
malen gehöre nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch die Prüfung 
der Unwahrheit der Äusserung. Im Hinblick auf die Prüfung der strafrecht- 
lichen Tatbestandsmerkmale müsse der Kreispräsident daher in jedem Fall 
und von sich aus abklären, ob sich der Sachverhalt so zugetragen habe, wie 
er vom Beschuldigten geschildert werde. Er habe mit Vernehmlassung vom
27. Mai 2008 ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass auch die diversen
Behördenvertreter vom Inhalt der inkriminierten Textpassage Kenntnis ge- 
habt hätten. Ausserdem habe er behauptet, der Ehemann der Klägerin, XB., 
trete häufig als Rechtsvertreter der Strafklägerin auf, weshalb XA. zuweilen 
mit dem für sie handelnden Ehegatten gleichgesetzt werde. Diese Sachver-


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haltsbehauptungen seien nicht nur mit Blick auf den Entlastungsbeweis, son- 
dern auch in Bezug auf die Schuldfrage und letztlich im Falle eines allfälligen 
Schuldspruchs auch bezüglich der Strafzumessung von Bedeutung. Dement- 
sprechend hätte der Kreispräsident die Klärung dieser Sachverhalte oh- 
nehin von Amtes wegen, das heisst auch ohne entsprechendes Editionsge- 
such seitens des Beschuldigten, zu prüfen gehabt.
b. Damit dringt der Beschwerdegegner nicht durch. Zunächst ist 
festzustellen, dass unbestritten ist, dass und welche inkriminierten Äusse- 
rungen der Beschuldigte gemacht hat. Insofern ist keinerlei Veranlassung 
gegeben, den Sachverhalt weiter (von Amtes wegen) zu untersuchen. Strit- 
tig ist allein, ob diese vorgebrachten/weiterverbreiteten Äusserungen der 
Wahrheit entsprechen und/oder ob der Beschuldigte ernsthafte Gründe 
hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten. Die Offizialmaxime ist in Art. 
165 Abs. 2 StPO eingeschränkt. Sie hat nur soweit Geltung, als Tatsachen in 
Frage stehen, die für das Urteil erheblich sind und vom Richter ohne Rück- 
sicht auf den Willen der Beteiligten gewürdigt werden müssen. Das trifft für 
die Entlastung gemäss Art. 173 Ziff. 2 StGB und die diesbezügliche Beweis- 
lage gerade nicht zu. Die Ergänzung der Sachverhaltsabklärung von Amtes 
wegen gilt nicht für den Wahrheitsbeweis (PKG 1951 Nr. 46 E. 2; Padrutt,
a.a.O., Ziff. 5.2 zu Art. 165). Die entsprechenden Beweiserhebungen sind da- 
her nur auf Antrag des Beschuldigten zu tätigen. Fehlt es an einem entspre- 
chenden (rechtzeitigen) Antrag auf Zulassung zum Entlastungsbeweis und 
sind die gemachten Äusserungen ehrverletzend, so ist die Frage, ob die ehr- 
verletzenden Äusserungen wahr sind oder nicht oder ob der Beschuldigte 
ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, für die 
Schuldpunkt, und die Strafzumessung, entgegen der Auffassung von Q., ohne 
jede Relevanz. Seine These, die Unwahrheit der Äusserung beziehungsweise 
der fehlende gute Glaube in ihre Wahrheit sei Tatbestandsmerkmal, ist un- 
haltbar. Art. 173 Ziff. 2 StGB verlöre seinen Sinn. Aus dem vom Beschuldig- 
ten zitierten Urteil des Bundesgerichts (6S.433/2003 vom 27. Mai 2004) er- 
gibt sich denn auch genau das Gegenteil. Die Unwahrheit der Äusserung ist 
kein Tatbestandsmerkmal (ebenda, E. 3). Die dogmatische Einordnung der 
Straflosigkeit infolge der Erbringung des Entlastungsbeweises ist umstrit- 
ten, betrifft jedoch gemäss einhelliger Lehre nicht die Tatbestandsmässig- 
keit. Dies ergibt sich aus Art. 173 Ziff. 3 StGB, der unter gewissen Umstän- 
den die Führung des Wahrheitsbeweises ausschliesst, womit auch die 
Äusserung zutreffender Tatsachen zu einer Strafbarkeit nach Art. 173 StGB 
führen kann (ebenda, E. 2). Zu ergänzen ist, dass die Äusserung von Tatsa- 
chen, die ihrer Natur nach ehrverletzend sind, auch dann zu einer Strafbar- 
keit nach Art. 173 StGB führt, wenn der Beschuldigte die an sich mögliche 
Zulassung zum Entlastungsbeweis gar nicht beantragt, also auch dann, wenn 
sie wahr sein sollten. Sachverhaltsabklärungen zur Wahrheit der beanstan-


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deten Äusserung unterbleiben diesfalls vollständig. Hat der Beschuldigte 
(rechtzeitig) die Zulassung zum Entlastungsbeweis beantragt, darf der Un- 
tersuchungsrichter Sachverhaltsabklärungen zur objektiven Wahrheit der 
Äusserung oder zur gutgläubigen Annahme ihrer Wahrheit nur insoweit 
treffen, als der Beschuldigte rechtzeitig die Beweismittel dazu bezeichnet 
hat. Das ist nicht fakultativ oder eine aus Zweckmässigkeitsgründen beste- 
hende Ordnungsvorschrift, sondern zwingend, weil in Bezug auf den Ent- 
lastungsbeweis die Prozessführung gewollt und mit allen Konsequenzen in 
die Eigenverantwortung des Beschuldigten gestellt ist.
5.1. Ist der Beweisantrag des Beschuldigten betreffend Edition des 
Gemeindebeschlusses verspätet, durfte ihm der Kreispräsident als Unter- 
suchungsrichter keine Folge geben. Der Vorderrichter hat angeordnet, was 
nicht hätte angeordnet werden dürfen. Insoweit, das heisst hinsichtlich ihrer 
Rechtsbegehren auf Abweisung des Beweisantrags des Beschuldigten vom
11. Dezember 2008 und Aufhebung der untersuchungsrichterlichen Edi- 
tionsverfügung vom 12. Dezember 2008 ist die Beschwerde von XA. jeden- 
falls gutzuheissen.
5.2.a. Dabei kann es allerdings nicht sein Bewenden haben, nach- 
dem die Gemeinde Sf. dem Untersuchungsrichter besagtes Dokument be- 
reits ausgeliefert und das Resultat der unzulässigen Beweisanordnung in 
Form act. 21 und zugehöriger Beilage tatsächlich Eingang in die Prozess- 
akten gefunden hat. Zu prüfen bleibt, wie dieser rechtswidrige Zustand zu 
beheben ist. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die von der editions- 
verpflichteten Gemeinde bereits edierte Urkunde «aus dem Recht zu wei- 
sen», ohne gleichzeitig auszuführen, was unter diesem unbestimmten Begriff 
konkret zu verstehen ist. Im Zusammenhang mit dem – hier nicht zu behan- 
delnden – Ausstandsbegehren gegen den Kreispräsidenten führte die Be- 
schwerdeführerin aus, die entsprechenden Untersuchungshandlungen des 
Kreispräsidenten seien nichtig, weshalb alle von ihm und unter seiner Mit- 
wirkung erstellten Akten aus dem Verfahren zu entfernen seien, womit ihre 
physische Entfernung aus dem Dossier gemeint sein dürfte.
b. Der Urkundenbeweis als solcher ist beim Entlastungsbeweis im 
Ehrverletzungsverfahren zulässig. Es handelt sich vorliegend daher nicht um 
ein materiell unzulässiges, illegales Beweismittel. Auch der hier gewählte 
Weg und die Form der Beweismittelgewinnung durch Edition bei Behörden 
ist zulässig (Art. 95b StPO). Damit Beweisurkunden und entsprechende Be- 
weiserhebungsanträge zu Tatsachen über den Entlastungsbeweis gültig zum 
Prozessstoff gemacht sind, müssen sie vor der Hauptverhandlung über die 
Zulassung zum Entlastungsbeweis, bei entschuldbarer Nichtbeibringung bis 
zu diesem Zeitpunkt spätestens in der Hauptverhandlung über die Zulas- 
sung zum Entlastungsbeweis eingelegt beziehungsweise gestellt werden. Die 
Parteirechte der Strafklägerin sind hier insofern verletzt, als sie sich nach der


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Konzeption des zweigeteilten Ehrverletzungsverfahrens mit Zulassung zum 
Entlastungsbeweis darauf einstellen und verlassen konnte, dass sie ab der 
Hauptverhandlung über die Zulassung zum Entlastungsbeweis mit solchen 
nachträglichen Beweisanträgen zum Entlastungsbeweis nicht mehr kon- 
frontiert werden würde. Beim festgestellten Verfahrensfehler handelt es sich 
daher nicht bloss um einen Verstoss gegen eine die Rechtsstellung der Straf- 
klägerin nicht tangierende Ordnungsvorschrift. Unter Verletzung solcher 
prozessualen Gültigkeitsvorschriften zustande gekommene «Beweise» sind 
in formellem Sinne unverwertbar (BGE 96 I 437, E. 3b e contrario; Noll,
a.a.O., S. 65; ZR 107 Nr. 22, E. I–II.1.3a). Zufolge eines vorherigen Gesetzes- 
verstosses ist das Beweisergebnis nicht justizmässig erlangt und darf im 
Strafprozess nicht zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht werden. Die 
sich im ordentlichen Strafverfahren allenthalben stellende Frage, ob das Be- 
weismittel trotzdem verwertbar sei, weil der Beweis auch auf gesetzmässi- 
gem Wege erhältlich gewesen wäre, stellt sich im Speziellen nicht. Für eine 
Abwägung zwischen den mit den fraglichen prozessualen Gültigkeitsvor- 
schriften verfolgten Interessen einerseits und den mit der Strafverfolgung 
geschützten höheren Interessen andererseits besteht beim prinzipalen Pri- 
vatstrafverfahren kaum ein Bedürfnis. Die strafrechtliche Verfolgung von 
Ehrverletzungen liegt vornehmlich im privaten, nicht im öffentlichen Inte- 
resse. Das materielle Bundesstrafrecht stellt mit Art. 173 Ziff. 2 StGB aus- 
nahmsweise nicht die Erforschung der materiellen Wahrheit in den Vor- 
dergrund, sondern überlässt es dem Willen des Beschuldigten sich des Ent- 
lastungsbeweises zu bedienen oder es sein zu lassen. Er trägt demzufolge 
auch selbst das Beweisrisiko für den Entlastungsbeweis (Baumann, a.a.O.,
S. 187). Unter diesem Aspekt ist unbedenklich, ihn beweismässig die Verant- 
wortung für sein säumiges Prozessverhalten analog der Partei in einem 
Zivilprozess tragen zu lassen.
c. Den wenigsten kantonalen Strafprozessordnungen ist zu entneh- 
men, was im Falle von unzulässigerweise in den Prozess eingeführten Be- 
weisstücken konkret zu geschehen hat (Noll, a.a.O., S. 65) – so auch nicht der 
bündnerischen. Die im Ehrverletzungsverfahren subsidiär anwendbare 
Zivilprozessordnung schweigt sich ebenfalls darüber aus, was mit nicht 
zugelassenen Beweismitteln, die sich dennoch bei den Akten befinden, zu 
geschehen hat (Art. 96 – 98, 108 ZPO).
d. «Aus dem Recht weisen» dürfte nach dem allgemeinen Sprach- 
gebrauch das Gegenteil von «ins Recht legen» sein. Solange Akten nicht ins 
Recht gelegt sind, sind sie im Dossier eines Verfahrens physisch nicht vor- 
handen. Aus dem Recht weisen als Umkehrvorgang von «ins Recht legen» 
müsste daher konsequenterweise dahin interpretiert werden, dass solche 
Urkunden physisch aus dem Dossier zu entfernen sind (bei konventioneller 
Aktenhaltung die Papiere, bei elektronisch geführten Akten die elektroni-


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schen Dateien). Der massgebliche Aspekt ist jedoch das Nicht-Benützen 
dieser Beweisstücke für die Rechtsprechung. Er beschränkt sich darauf, dass 
ein Beweisergebnis, das Eingang ins Dossier gefunden hat, bei der Würdi- 
gung einer aufgestellten Tatsachenbehauptung nicht berücksichtigt wird; es 
soll vom Sachrichter bei der Beweiswürdigung und der Motivierung seines 
Rechtsspruchs nicht erwogen werden. Es besteht ein Verwertungsverbot da- 
hingehend, dass das Beweismaterial beim Sachurteil ausser Betracht bleibt. 
In der (uneinheitlichen) Praxis wird vielfach die physische Entfernung ent- 
sprechender Beweisstücke nicht angeordnet; man belässt es bei einem Hin- 
weis auf das Verwertungsverbot. Die Rechtsfolge «aus dem Recht weisen» 
reduziert sich auf die Wirkung der Nichtberücksichtigung im Sinne einer 
Weisung an den Sachrichter (ZR 57 Nr. 146, E. 1; ZR 68 Nr. 106, E. 9; ZR 107 
Nr. 22, E. III.1.3a; vgl. auch Urteil Bundesgericht 4C.474/2004 E. 6; für die 
physische Entfernung aus den Akten dagegen: PKG 1946 Nr. 2; Noll, a.a.O.,
S. 65 unter Hinweis auf SJZ 72, S. 64 E. 5, in welchem Fall es sich allerdings 
nicht bloss um ein Beweiserhebungsverbot gehandelt hat, sondern um Pro- 
tokolle von Telefonabhörungen, die ohne gesetzliche Grundlage erfolgten 
und daher gegen ein Beweismittelverbot verstiessen (zur Vernichtung des il- 
legalen, unverwertbaren Beweismittels vgl. auch BGE 133 IV 329 E. 4.4); an- 
ders und widersprüchlich auch Urteil der Zivilkammer vom 25. Juni 2002, ZF 
02 14 E. I.4b, in welchem die Rede davon ist, das fragliche Aktenstück müsse 
dem Einleger zurückgegeben (aus den Akten entfernt) werden respektive 
sei «als nicht existent zu betrachten», was nicht dasselbe ist; gemäss Urteil 
Kantonsgerichtsausschuss vom 1. November 2004, SB 04 27 E. 4a, wird zwi- 
schen der blossen Belegung mit einem Beweisverwertungsverbot und der 
(weitergehenden?) Rechtsfolge «aus dem Recht weisen» unterschieden). 
Gegen die physische Entfernung aus den Akten oder gar die Vernichtung 
von unverwertbaren Beweisen spricht in der Tat, dass danach die Grundla- 
gen für eine Überprüfung der Frage der Unverwertbarkeit durch eine obere 
Instanz oder in einem Anschlussverfahren fehlen würden (ZR 107 Nr. 22,
E. III.1.3a; ZR 57 Nr. 146, E. 1; Yves Rüedi, Materiell rechtswidrig beschaffte 
Beweismittel im Zivilprozess, Zürich/St.Gallen 2009, N 362 – 364, für mate- 
riell und formell unverwertbare Beweismittel; Botschaft zur Vereinheitli- 
chung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, S. 1184; Begleitbericht 
des Bundesamtes für Justiz zum Vorentwurf für eine Schweizerischen Straf- 
prozessordnung, Bern 2001, S. 109). Die Anweisung durch die strafrechtliche 
Beschwerdeinstanz, solche Akten nicht zu beachten, scheint auch im Ehr- 
verletzungsverfahren grundsätzlich ausreichend, um die legitimen Interes- 
sen desjenigen zu wahren, der durch das fragliche Beweismaterial be- 
nachteiligt ist. Man kann sich indessen mit einiger Veranlassung auf den 
Standpunkt stellen, die Deklaration von offen bei den Akten befindlichen 
Urkunden als «nicht verwertbar» sei unzureichend. Tragen sie keinen ent-


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sprechenden Vermerk, könnte dem Sachrichter entgehen, dass sie nicht ver- 
wertbar sind. Sodann ist nicht von der Hand zu weisen, dass allenfalls bereits 
die faktische Kenntnisnahme unverwertbarer Beweise durch den Sachrich- 
ter geeignet ist, psychologisch die Entscheidfindung in der Sache unbewusst, 
und insoweit unerlaubt, zu beeinflussen. Das verbotene Beweismaterial 
wirkt unterschwellig mit. Um dem zu begegnen, bietet sich als Alternative 
an, einem Verwertungsverbot unterliegendes Beweismaterial, ähnlich einer 
Versiegelung, bis zum Abschluss des Verfahrens unter Verschluss zu legen, 
das heisst in einem verschlossenen, vom nachmaligen Sachurteilsrichter 
nicht zu öffnenden Umschlag im Dossier zu belassen (für diese Mittellösung 
siehe Yves Rüedi, a.a.O., N 362 – 364; ZR 107 Nr. 22 E. III.1.3a; vgl. auch 
Roland Meier, Der zugerische Ehrverletzungsprozess, Diss. Zürich 1993,
S. 137; zur Rechtsfolge des Verwertungsverbots bei strafrechtlicher Beweis- 
beschlagnahme und Versiegelung vgl. Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4.
A. Zürich 2004, N 736; Padrutt, a.a.O., Ziff. 11 zu Art. 95; eine ähnliche Lö- 
sung sieht auch die neue, ab 1. Januar 2011 in Kraft tretende Schweizerische 
Strafprozessordnung in Art. 141 Abs. 5 vor, wobei dies nur für materiell 
rechtswidrig erlangte Beweise gilt, jedoch die unter Verschluss zu legenden 
Akten von den Strafakten zu trennen sind). Der Kreispräsident Rc. wird an- 
gewiesen, in diesem Sinne zu verfahren.
BK 08 54
Entscheid vom 30. Juni 2009