gr_gerichte · ZK2 2012 18 · 2012-06-18 · de
Beschwerde gegen StA, Einspracheentscheide

Mieterausweisung (Rechtsschutz in klaren Fällen) | Berufung OR Miete

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 18. Juni 2012
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 12 18
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Pritzi
RichterInnen
Hubert und Michael Dürst
Aktuarin
Thöny
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . - A G , Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik
Infanger, Werkstrasse 2, 7000 Chur,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 28. März
2012, mitgeteilt am 30. März 2012, in Sachen der Berufungsklägerin gegen die
Y . - A G , Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne
Sonder, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur,
betreffend Mieterausweisung (Rechtsschutz in klaren Fällen),
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am 26. November 2010 schlossen die X.-AG als Vermieterin und die Y.-AG
als Mieterin einen Mietvertrag über die Liegenschaft A. (Grundstück Nr. 402 im
Grundbuch der Gemeinde B.) in B. ab. Als Hauptnutzungszweck wurde unter Vor-
behalt der Erteilung der erforderlichen Bewilligungen durch die zuständigen
Behörden ein Hotelbetrieb, die Vermietung einzelner Zimmer, Gastronomie und
Entertainment, Detailhandel, Kleingewerbe, Wellness, Fitness und Spa vereinbart.
B.
Gemäss Mietvertrag vom 26. November 2010 beträgt die Jahresmiete
Fr. 1'650’000.-- und ist jeweils am Anfang eines jeden Monats im Umfang von je
eines Zwölftels, erstmals per 1. Dezember 2010 für den Monat Dezember 2010,
geschuldet. Die Parteien haben für die ersten fünf Jahre eine Staffelung des Miet-
zinses vereinbart. Im ersten Jahr (1. Dezember 2010 bis 30. November 2011)
wurde ein Jahresmietzins von Fr. 1'450'000.-- festgelegt. Dabei waren für die Mo-
nate Juli und August 2011 je Fr. 130'000.--, für die Monate September und Okto-
ber 2011 je Fr. 150'000.-- und für den November 2011 Fr. 160'000.-- geschuldet.
Für das zweite Vertragsjahr (1. Dezember 2011 bis 30. November 2012) wurde
der Jahresmietzins ebenfalls auf Fr. 1'450'000.-- festgelegt, wobei monatlich
Fr. 120'833.35 geschuldet sind.
C.
Mit Schreiben vom 15. Oktober 2011 forderte die X.-AG die Y.-AG unter
Androhung der Kündigung auf, binnen 30 Tagen die Mietzinsausstände samt Ver-
zugszins für die Monate Juli bis Oktober 2011 sowie die ausstehenden Wasser-
rechnungen im Umfang von insgesamt Fr. 21'621.-- samt Verzugszins zu beglei-
chen. Da die Y.-AG auf das Schreiben nicht reagierte, kündigte die X.-AG am 30.
Januar 2012 das Mietverhältnis unter Verwendung des amtlichen Formulars per
29. Februar 2012. Die Y.-AG focht diese Kündigung mit Eingabe vom 2. Februar
2012 bei der Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des Bezirks Prätti-
gau/Davos an.
D.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2011 teilte die X.-AG der Y.-AG mit, dass
diese mit der Zahlung der Mietzinsen für die Monate November 2011 und Dezem-
ber 2011 in Verzug sei. Die X.-AG forderte die Y.-AG unter Androhung der Kündi-
gung auf, binnen 30 Tagen die Mietzinsausstände samt Verzugszins für die Mona-
te November und Dezember 2011 zu bezahlen. Da die Y.-AG auf das Schreiben
nicht reagierte, kündigte die X.-AG am 20. Januar 2012 das Mietverhältnis unter
Verwendung des amtlichen Formulars per 31. März 2012. Die Y.-AG focht diese

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Kündigung mit Eingabe vom 30. Januar 2012 bei der Schlichtungsbehörde für
Mietverhältnisse des Bezirks Prättigau/Davos an.
E.
Nachdem die Y.-AG das Mietobjekt nicht auf den geforderten Termin hin
verlassen hatte, reichte die X.-AG am 13. März 2012 ein Gesuch um Ausweisung
beim Bezirksgericht Prättigau/Davos ein, wobei sie das folgende Rechtsbegehren
stellte:
„1.
Der Gesuchsgegnerin sei richterlich zu befehlen, das von ihr gemäss
Mietvertrag vom 26. November 2010 gemietete Mietobjekt (A., _ (recte
B.)/Grundstück Nr. 402 im Grundbuch der Gemeinde B.)
am 31. März 2012 und
eventualiter binnen 10 Tagen seit Rechtskraft des Ausweisungs-
urteils
vollständig geräumt und einwandfrei gereinigt mit allen Schlüsseln
zurückzugeben.
2.
Die Gesuchsgegnerin sei bei Widerhandlung gegen den richterlichen
Befehl nach Ziffer 1 hiervor Busse nach Art. 292 StGB anzudrohen
(Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO).
3.
Verlässt die Gesuchsgegnerin das vorerwähnte Mietobjekt nicht innert
10 Tagen seit Rechtskraft des Ausweisungsurteils gereinigt und
geräumt, sei die Gesuchstellerin zu berechtigen - nebst der Bestrafung
nach Ziffer 2 - auf Kosten der Gesuchsgegnerin polizeiliche Hilfe in
Anspruch zu nehmen (Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO).“
F.
Mit Stellungnahme vom 26. März 2012 liess die Y.-AG beantragen, es sei
auf das Gesuch nicht einzutreten, eventualiter sei das Gesuch vollumfänglich un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteuer zu
Lasten der Gesuchstellerin abzuweisen.
G.
Mit Entscheid vom 28. März 2012, mitgeteilt am 30. April 2012, erkannte die
Einzelrichterin in Zivilsachen des Bezirksgerichts Prättigau/Davos wie folgt:
„1.
Auf das Gesuch wird nicht eingetreten.
2.
Die Kosten dieses Verfahrens von CHF 300.-- gehen zu Lasten der X.-
AG und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrech-
net.
3.
Die X.-AG wird verpflichtet, die Y.-AG ausseramtlich mit pauschal CHF
800.-- (inkl. Spesen und MwSt) zu entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung).
5.
(Mitteilung).“

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H.
Gegen diesen Entscheid liess die X.-AG am 12. April 2012 beim Kantons-
gericht von Graubünden Berufung erklären, wobei sie das folgende Rechtsbegeh-
ren stellte:
„1.
Der angefochtene Entscheid der Einzelrichterin des Bezirksgerichts
Prättigau/Davos vom 28. März 2012 in Sachen der Parteien sei
vollständig aufzuheben.
2.
Der Berufungsbeklagten sei richterlich zu befehlen, das von ihr
gemäss Mietvertrag vom 26. November 2010 gemietete Mietobjekt
(A./Grundstück Nr. 402 im Grundbuch der Gemeinde B.) binnen 10
Tagen seit Rechtskraft des Ausweisungsurteils vollständig geräumt
und einwandfrei gereinigt mit allen Schlüsseln zurückzugeben.
3.
Der Berufungsbeklagten sei bei Widerhandlung gegen den richterli-
chen Befehl nach Ziffer 1 hiervor Busse nach Art. 292 StGB anzudro-
hen (Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO).
4.
Verlässt die Berufungsbeklagte das vorerwähnte Mietobjekt nicht in-
nert 10 Tagen seit Rechtskraft des Ausweisungsurteils, gereinigt und
geräumt, sei die Berufungsklägerin zu berechtigen - nebst der Bestra-
fung nach Ziffer 2 - auf Kosten der Berufungsbeklagten polizeiliche Hil-
fe in Anspruch zu nehmen (Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO).
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (auch für das erstinstanzli-
che Verfahren) zu Lasten der Berufungsbeklagten.“
I.
In ihrer Berufungsantwort vom 26. April 2012 liess die Y.-AG die Abweisung
der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzliche Mehr-
wertsteuer zu Lasten der Berufungsklägerin beantragen. Das Bezirksgericht Prät-
tigau/Davos verzichtete auf die Einreichung einer Vernehmlassung.
J.
Mit Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 3. Mai 2012 liess die X.-AG
ergänzend zur Berufung beantragen, es seien die mit der Berufungsantwort vom
30. April 2012 eingereichten Urkunden aus dem Recht zu weisen und die neuen
Behauptungen in der Berufungsantwort vom 30. April 2012 seien als unbeachtlich
zu erklären.
K.
Mit Duplik vom 18. Mai 2012 liess die Y.-AG die Abweisung der Anträge der
Berufungsklägerin in ihrer Stellungnahme vom 3. Mai 2012 beantragen und wies
darauf hin, dass sie im Übrigen an ihren Rechtsbegehren gemäss Berufungsant-
wort festhalte.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan-
gen.

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II. Erwägungen
1.
Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) sind erstinstanzliche End- und Zwischenent-
scheide mittels des ordentlichen Rechtsmittels der Berufung anfechtbar. Dies gilt
auch für die Anfechtung von Entscheiden, die im Verfahren des Rechtsschutzes in
klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO ergangen sind (vgl. Sutter-Somm/Lötscher, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, Art. 257 N. 36). In vermögensrechtlichen Ange-
legenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht-
erhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10'000 Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2
ZPO). Dies ist vorliegend offensichtlich der Fall, weshalb auf die Berufung vom
12. April 2012 eingetreten werden kann.
2.
Die Berufungsklägerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren. Die Vorinstanz habe ihr am 28. März 2012
die Stellungnahme der Gegenseite zugestellt. Am selben Tag habe die Einzelrich-
terin am Bezirksgericht Prättigau/Davos aber auch den angefochtenen Entscheid
gefällt. Ihr sei daher die Möglichkeit genommen worden, sich zur Stellungnahme
vom 26. März 2012 der Berufungsbeklagten zu äussern und entsprechende Be-
weisanträge zu stellen. Damit sei unzweifelhaft das rechtliche Gehör verletzt wor-
den.
a)
Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistet den Anspruch auf rechtliches Gehör in Ver-
fahren vor Gerichtsinstanzen. Er besteht auch im summarischen Verfahren und
wird in Art. 253 ZPO umgesetzt. Der Gesuchsgegner muss grundsätzlich die Ge-
legenheit erhalten, in derselben Form wie das Gesuch eingegangen ist, zum Ge-
such Stellung zu nehmen. Ein doppelter oder sogar mehrfacher Schriftenwechsel
im Summarverfahren ist die Ausnahme. Das Gesetz sieht einen solchen nicht vor
und die Ableitung eines Anspruchs auf einen doppelten Schriftenwechsel aus ana-
loger Anwendung der allgemeinen Vorschriften ist nicht zulässig, da ein solcher
dem Zweck des summarischen Verfahrens zuwiderlaufen würde. Aus Art. 53 ZPO
oder aus der EMRK lässt sich ebenfalls kein genereller Anspruch auf einen dop-
pelten Schriftenwechsel ableiten. Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs liegt
jedoch dann vor, wenn das Gesuch aufgrund neuer Parteivorbringen in der Stel-
lungnahme des Gesuchsgegners abgewiesen wird, ohne zuvor dem Gesuchsteller
Gelegenheit zur erneuten Stellungnahme zu geben. Der Grundsatz, dass das Ge-
richt nicht aufgrund Parteivorbringen entscheiden darf, zu denen sich die Gegen-
seite nicht äussern konnte, gilt auch im summarischen Verfahren. Wenn also in

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der Stellungnahme neue Vorbringen enthalten sind und das Gericht diese zu be-
achten gedenkt, so ist dem Gesuchsteller die Gelegenheit zu einer Replik zu ge-
ben. Insofern kann ausnahmsweise ein doppelter Schriftenwechsel stattfinden
(Chevalier in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweize-
rischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 11 und 12 zu Art. 253;
Stephan Mazan in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Ba-
sel 2010, N. 15 zu Art. 253).
b)
Die Vorinstanz gelangte im angefochtenen Entscheid zum Ergebnis, dass
hinsichtlich der Sachverhaltsdarstellung zwischen den Parteien beachtliche Diffe-
renzen bestünden, welche mit den eingeschränkten Beweismitteln nicht entkräftet
werden könnten. Sie führte dazu aus, die Gesuchstellerin mache geltend, die
Mietzinse der Monate Juli bis Dezember 2011 seien nicht bezahlt worden. Dem-
gegenüber führe die Gesuchsgegnerin ins Feld, sie habe bereits in der Kündi-
gungsanfechtung vom 28. Juli 2011 sowie in der Klageschrift vom 22. Dezember
2011 dargetan, dass ihr infolge der Vertragsverletzungen durch die Gesuchsteller-
in im Zusammenhang mit der Vorenthaltung der C.-Gelder 2011 ein Schaden von
CHF 3'026'512.-- erwachsen sei, weshalb sie die Herabsetzung des Mietzinses
verlangt und die Verrechnung der geschuldeten Mietzinse mit den Schadenersatz-
forderungen geltend gemacht habe. Die Vorinstanz wies diesbezüglich in einer
ersten Erwägung (E. 3.3) darauf hin, dass das Herabsetzungsgesuch im Jahre
2011 erfolgt und der Prozess nach wie vor pendent sei, weshalb daher im jetzigen
Zeitpunkt nicht entschieden sei, ob dieses gutgeheissen oder abgelehnt werde.
Folglich sei unklar, welcher Mietzins den Berechnungen der Parteien zugrunde zu
legen sei. Ebenso sei unklar, ob, wie und wem die Verwendung der C.-Gelder
2011 anzurechnen sei. Die Vorbringen der Gesuchsgegnerin könnten nicht als
reine Schutzbehauptungen abgetan werden. Es könne folglich nicht von einem
liquiden Sachverhalt ausgegangen werden. Aus dieser Begründung geht hervor,
dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid nicht auf neue Vorbringen der Gesuchs-
gegnerin abstellte, sondern auf die - der Gesuchstellerin bekannten - Einreden,
welche bereits Gegenstand eines ersten Ausweisungsverfahrens zwischen den-
selben Parteien waren und im hängigen Verfahren betreffend die Kündigungsan-
fechtung zu behandeln sein werden. Zwar trifft es zu, dass die Vorinstanz noch
weitere Differenzen in den Sachverhaltsdarstellungen der Parteien darlegte, wel-
che sich auf neue Vorbringen der Gesuchsgegnerin bezogen, diese erfolgten je-
doch zusätzlich zur erstgenannten Begründung. Dies zeigt sich bereits daran,
dass die Vorinstanz am Ende der jeweiligen Erwägungen festhielt, dass der Sach-
verhalt „auch in dieser Hinsicht“ nicht klar sei respektive „auch diesbezüglich“ kei-

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ne widerspruchsfreie Ausgangslage bestehe. Damit steht fest, dass sich die Ein-
zelrichterin am Bezirksgericht Prättigau/Davos nicht aufgrund von Parteivorbringen
entschied, welche der Gesuchstellerin nicht bekannt waren und sie sich demzufol-
ge nicht hatte dazu äussern können. Dies gilt umso mehr, als der Anknüpfungs-
punkt für das vorliegende Verfahren bei der Kündigungsanfechtung liegt. Es geht
im konkreten Fall darum, die Gültigkeit der Kündigung vorfrageweise zu prüfen. Es
obliegt daher der Sorgfaltspflicht der Gesuchstellerin, sämtliche Einwände der Ge-
genpartei, welche diese bereits im ordentlichen Verfahren vorgebracht hatte, im
Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen bereits im 1. Schriftenwechsel
zu widerlegen. Dies insbesondere deshalb, weil sie sich nicht darauf verlassen
durfte, weitere Ausführungen im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels anbrin-
gen zu können, zumal ein solcher - wie bereits ausgeführt wurde - nur ausnahms-
weise gewährt wird. Die Gesuchstellerin musste somit aufgrund der bisherigen
Prozessgeschichte damit rechnen, dass sich die Gesuchsgegnerin wieder auf die-
selben Einwände berufen würde, die sie auch in den übrigen, erwähnten Verfah-
ren, welche allesamt die Gültigkeit der Kündigung zum Gegenstand haben, vorge-
bracht hatte. Unter diesen Umständen stellt die Entscheidfällung ohne Anordnung
eines zweiten Schriftenwechsels durch die Vorinstanz im konkreten Fall keine Ver-
letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar.
3.
Gemäss Art. 317 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Beru-
fungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wer-
den und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht wer-
den konnten (Abs. 1). Die Berufungsklägerin bringt in ihrer Berufungsschrift vom
12. April 2012 zahlreiche neue Behauptungen vor mit der Begründung, ihr sei auf-
grund der Gehörsverletzung nicht möglich gewesen, diese bereits im erstinstanzli-
chen Verfahren vorzubringen. Somit seien die neuen Tatsachen und Beweismittel
vorliegend zu beachten. Wie die vorstehende Erwägung gezeigt hat, liegt entge-
gen der Auffassung der Berufungsklägerin jedoch keine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs vor. Damit besteht auch keine Veranlassung, im vorliegenden Beru-
fungsverfahren Noven, welche bereits vor dem erstinstanzlichen Verfahren exis-
tierten, jedoch nicht rechtzeitig in den Prozess eingeführt wurden, zu berücksichti-
gen. Die Prüfung der Berufung hat sich somit auf diejenigen Tatsachenbehaup-
tungen zu beschränken, welche bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem Ein-
zelrichter des Bezirksgerichts Prättigau/Davos waren.
4.
Der Rechtsschutz in klaren Fällen setzt voraus, dass der Sachverhalt liquid
ist, das heisst die anspruchsbegründenden Tatsachen müssen unbestritten oder
sofort beweisbar sein (Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO) und - kumulativ - dass die

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Rechtsklage klar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Liquidität des Sachverhalts
und die Klarheit der Rechtslage müssen somit den Vorbringen der Gegenpartei
standhalten. Bringt die beklagte Partei Einreden oder Einwendungen vor, welche
mit den eingeschränkten Beweismitteln nicht entkräftet werden, fehlt es am liqui-
den Sachverhalt. Demgegenüber vermögen unsubstantiierte beziehungsweise
offenkundig haltlose Schutzbehauptungen der beklagten Partei den Rechtsschutz
nicht aufzuhalten (vgl. Dieter Hofmann, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 257). Dabei ist zu
beachten, dass der Rechtsschutz in klaren Fällen keiner Beweisstrengebeschrän-
kung unterliegt, sondern der volle Beweis zu erbringen ist.
a)
Klares Recht liegt vor, wenn über die Bedeutung einer Rechtsvorschrift kein
begründeter Zweifel besteht. Dies trifft zu, wenn sich die Rechtsfolge bei der An-
wendung des Gesetzes unter Berücksichtigung von Lehre und Rechtsprechung
ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Er-
gebnis führt. Dagegen ist die Rechtsklage in der Regel nicht klar, wenn die An-
wendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit
wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert, wie dies nament-
lich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (BGE 138 III 123, E. 2.1.2 S.
126). Ebenfalls keine klare Rechtslage liegt vor, soweit Streit über die Auslegung
von Statuten, Verträgen oder anderen privatrechtlichen Akten besteht. Für die
Auslegung von privatrechtlichen Erklärungen ist wiederum die Anwendung des
sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Vertrauensprinzips notwendig (vgl. Hans Schmid
in: Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht, Freiburg
1991, S. 116 f. mit Hinweisen). Die Beweislast für den Nichtbestand von rechts-
hemmenden und rechtsaufhebenden Tatsachen trägt - entgegen Art. 8 ZGB - der
Gesuchsteller. Allerdings reichen offensichtlich unbegründete beziehungsweise
haltlose Behauptungen seitens des Gesuchsgegners nicht aus, um das Verfahren
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen aufzuhalten (vgl. ZR 2008 Nr. 13). Dies-
falls darf nach den Grundsätzen der antizipierten Beweiswürdigung von der Ab-
nahme der vom Gesuchsgegner angerufenen Beweismittel abgesehen werden.
Allerdings ist dabei Zurückhaltung geboten, da nicht nur das Gleichbehandlungs-
gebot, sondern auch das Gebot der Waffengleichheit zu beachten sind. Dies hat
zur Folge, dass im Falle des bestrittenen Sachverhalts nur dann Rechtsschutz
nach Art. 257 ZPO gewährt werden kann, wenn die bestrittenen Tatsachen durch
die sofort verfügbaren Beweismittel ohne Weiteres bewiesen werden können. Eine
eigentliche Beweiswürdigung im Sinne eines Auswählens und Abwägens zwi-
schen den verschiedenen Beweismitteln ist diesem Verfahren generell verwehrt
beziehungsweise dem ordentlichen oder vereinfachten Verfahren vorbehalten (vgl.

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zum Ganzen Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF110085-O/U vom 8.
September 2011 mit Hinweisen).
b)
Für die Gewährung des Rechtsschutzes in klaren Fällen hat der Sachver-
halt unbestritten oder sofort beweisbar zu sein. Wenn allerdings über Einreden
und Einwendungen im Sinne von Bestreitungen sogleich entschieden werden
kann, vermögen diese keine Illiquidität zu erzeugen. Doch gilt dies nur für den Fall,
dass die Einwendungen offensichtlich unbegründet beziehungsweise haltlos sind.
Die liquiden Verhältnisse im Sinne von Art. 257 lit. a ZPO dürfen nicht erst durch
ein Beweisverfahren geschaffen werden, sondern müssen bereits von Anfang an
vorliegen. Mit anderen Worten sollen die liquiden Verhältnisse durch das beige-
brachte Beweismittel bloss noch bestätigt werden. Das Gericht muss daher zur
Auffassung gelangen, dass die vom Gesuchsteller behauptete Sachlage durch
keine anderen Beweismittel mehr umgestossen werden kann beziehungsweise
sich der Sachverhalt aufgrund des eingereichten Beweismittels nicht anders zuge-
tragen haben kann als so, wie der Gesuchsteller dies geltend macht. Hegt es
diesbezüglich Zweifel, ist der Sachverhalt illiquid. Dabei ist zu beachten, dass es
dem ordentlichen beziehungsweise vereinfachten Verfahren vorbehalten ist, den
eingereichten Beweismitteln des Gesuchstellers allfällige Beweismittel des Ge-
suchsgegners dergestalt gegenüberzustellen, dass ein eigentliches Beweisverfah-
ren in Gang gesetzt wird (vgl. zum Ganzen Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich LF110085-O/U vom 8. September 2011 mit Hinweisen).
5.
Mit Urteil vom 17. November 2011 (ZK2 11 56) hielt die II. Zivilkammer des
Kantonsgerichts von Graubünden in einem auf demselben Mietvertrag basieren-
den und zwischen denselben Parteien anhängig gemachten Verfahren betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen fest, dass der Sachverhalt aufgrund der eingereich-
ten Beweismittel nicht liquid sei und die anspruchsbegründenden Tatsachen nicht
unmittelbar beweisbar seien. Die Gültigkeit der Kündigung liess sich zum damali-
gen Zeitpunkt nicht ohne Weiteres beurteilen. Das Bundesgericht hat diesen Ent-
scheid mit Urteil vom 3. April 2012 geschützt. Der vorliegende Fall unterscheidet
sich von jenem Verfahren insofern, als die X.-AG zwischenzeitlich zwei weitere
Kündigungen gegenüber der Y.-AG ausgesprochen hat, wobei diese wiederum mit
Zahlungsrückständen seitens der Mieterin begründet wurden. Auch diese Kündi-
gungen wurden von der Y.-AG mit Verweis auf das vorangehende Verfahren an-
gefochten. Dabei machte sie gleichermassen geltend, der Mietzins könne infolge
Verrechnung der geschuldeten Mietzinse mit den Schadenersatzforderungen bis
zum nächsten Jahr als getilgt gelten (vgl. Stellungnahme vom 26. März 2012 S. 3).
Mit anderen Worten stehen dem neuen Gesuch um Ausweisung wiederum diesel-

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ben Einreden entgegen, welche bereits mit Urteil vom 17. November 2011 behan-
delt und als nicht offensichtlich unbegründet oder haltlos qualifiziert wurden. An
dieser Beurteilung ist auch weiterhin festzuhalten, zumal sich bezüglich des dem
Mietverhältnis zugrunde liegenden Sachverhalts zwischenzeitlich keine Änderun-
gen ergeben haben und keine neuen Beweismittel eingereicht wurden, welche zu
einem anderen Ergebnis führen würden. Insbesondere vermag daran - entgegen
der Auffassung des Berufungsklägers - auch das Urteil der Schuldbetreibungs-
und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 14. Dezember
2011 betreffend provisorische Rechtsöffnung (wie im Übrigen auch das Urteil des
Bezirksgerichts Luzern vom 23. März 2012 betreffend vorsorgliche Massnahme
nach Art. 85a Abs. 2 SchKG) nichts zu ändern. Zwar trifft es zu, dass im dortigen
Verfahren die provisorische Rechtsöffnung mangels rechtsgenüglich substantiier-
ter Einwendungen seitens der Y.-AG erteilt wurde. Dabei gilt es allerdings zu
berücksichtigen, dass der betriebene Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren Ein-
wendungen glaubhaft zu machen hat, während ihn im Verfahren betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen - wie bereits ausgeführt wurde - lediglich eine Be-
hauptungslast trifft und den Gesuchsteller die Beweislast für den Nichtbestand der
geltend gemachten rechtshemmenden und rechtsaufhebenden Tatsachen trägt.
Bereits insofern lassen sich die Schlüsse aus dem einen Verfahren nicht auf das
andere übertragen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsge-
richts von Graubünden kam denn auch lediglich zum Ergebnis, dass sich die Vor-
bringen der Schuldnerin als ungenügend substantiiert erweisen und sie „den An-
forderungen an die Einrede der nicht gehörigen Erbringung der Gegenleistung bei
zweiseitigen Verträgen“ nicht zu genügen vermögen. Dass sich daraus Analogie-
schlüsse für das vorliegende Verfahren ziehen lassen, ist bereits aufgrund der
Verschiedenartigkeit der beiden Verfahren hinsichtlich der Beweislast ausge-
schlossen. Kommt hinzu, dass dem Rechtsöffnungsrichter - wie dies im zitierten
Urteil auch zutreffend ausgeführt wird - keine materielle Prüfungsbefugnis zu-
kommt. Das bedeutet, dass über den materiellen Bestand der von der Y.-AG gel-
tend gemachten Herabsetzungs- und Schadenersatzforderungen und deren Ver-
rechnung bis zum jetzigen Zeitpunkt noch keine richterliche Beurteilung vorliegt.
Wie bereits ausgeführt wurde, findet eine eigentliche Beweiswürdigung im vorlie-
genden Verfahren nicht statt, sondern ist dem ordentlichen Richter im Verfahren
betreffend Kündigungsanfechtung vorbehalten. Insofern reicht es für das vorlie-
gende Verfahren aus, dass die Berufungsbeklagte Einwendungen vorbringt, wel-
che die Gesuchstellerin mittels Urkunden nicht unmittelbar zu entkräften vermag,
wobei diese für den Nichtbestand der geltend gemachten Gegenforderungen den
vollen Beweis zu erbringen hat. Es ist somit nachfolgend zu prüfen, ob die Beru-

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fungsklägerin im vorliegenden Verfahren den unmittelbaren Beweis erbringen
kann, dass die Einwendungen der Berufungsbeklagten entgegen den Ausführun-
gen im früheren Verfahren keinen Bestand haben.
6.
Die Berufungsklägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Abmahnung mit
Kündigungsandrohung vom 15. Oktober 2011 habe auch die Bezahlung der Was-
serkosten beinhaltet. Die Berufungsbeklagte habe in ihrer Stellungnahme vom 26.
März 2012 nicht einmal behauptet, dass sie die Wasserrechnungen beglichen ha-
be. Auch nach der Rechnungsstellung und nach der Kündigungsandrohung vom
15. Oktober 2011 sei nie auf die Wasserrechnung reagiert worden. Die angeblich
erfolgten Verrechnungserklärungen hätten sich ausnahmslos auf den Mietzins und
nicht auf die Nebenkosten bezogen. Demgegenüber führt die Berufungsbeklagte
aus, die von der Berufungsklägerin angesprochenen Nebenkostenabrechnungen
seien erstmals mit der Berufung vorgelegt worden. Es werde bestritten, dass diese
neu ins Recht gelegten Unterlagen der Berufungsbeklagten zugekommen seien.
Die Rechnung der Gemeinde B. vom 21. Februar 2011 („Wasser- und Kanalisati-
onsgebühren 2010“) enthalte handschriftliche Bemerkungen, die sich nicht über-
prüfen lassen würden. Es sei nicht bekannt, wer die Bemerkung „neue Zähler Nr.
11'798'676“ angebracht habe. Ein entsprechender Beweis für diese Zahl fehle. Für
das Jahr 2011 liege gar keine Rechnung der Gemeinde B. vor. Mit Bezug auf die
erstmals in der Berufung vorgelegten Rechnungen, welche bestritten würden, da
sie nicht ausgewiesen seien, werde die Verrechnungseinrede mit den verschie-
dentlich geltend gemachten kompensationsfähigen Ansprüchen erhoben.
Wie aus dem Schreiben der Berufungsklägerin vom 15. Oktober 2011 (vorinstanz-
liche Akten act. 1 Beilage 2) hervorgeht, bezog sich die Mahnung der X.-AG so-
wohl auf die allfälligen Mietzinsausstände für die Monate Juli bis Oktober 2011
samt Verzugszins wie auch auf die behaupteten, noch ausstehenden Wasser-
rechnungen im Umfang von Fr. 21'621.70. Im Ausweisungsgesuch vom 12. März
2012 unterliess es die Berufungsklägerin jedoch, den Beweis für den Bestand der
behaupteten offenen Nebenkostenabrechnungen zu erbringen. Sie beschränkte
sich vielmehr auf Ausführungen bezüglich des ihrer Ansicht nach geschuldeten
Mietzinses. So führte sie lediglich aus, dass der Mietzins bis zum Ablauf der jewei-
ligen Zahlungsfristen weder bezahlt, hinterlegt noch verrechnet worden sei, wes-
halb das Mietverhältnis zweimal fristgerecht gekündigt worden sei. Daher sei die
rechtmässige Kündigung bewiesen. Der vorliegende Sachverhalt sei, soweit die
Beweislast bei ihr liege, vollumfänglich bewiesen (Mietverhältnis samt Mietzins-
vereinbarung, Ansetzung Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung, Kündigung).
Wenn die Gesuchsgegnerin nicht beweisen könne, dass sie die ausstehenden

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Mietzinse bezahlt habe, dann sei der Grund für eine ausserordentliche Kündigung
gegeben. Der Nachweis über die geltend gemachten Nebenkostenausstände, ins-
besondere die Einlage der fraglichen Rechnungen und Abrechnungen, erfolgte
jedoch im erstinstanzlichen Verfahren nicht, obwohl die Urkunden zu diesem Zeit-
punkt bereits vorgelegen haben müssen. Deren Einlage im Berufungsverfahren
erfolgte damit verspätet, weshalb eine Berücksichtigung ausser Betracht fällt. In-
sofern ist der Einwand der Gegenpartei, von den Rechnungen erst im Berufungs-
verfahren Kenntnis erhalten zu haben, nicht ohne Weiteres von der Hand zu wei-
sen. Damit ist der Beweis für die Gültigkeit der Kündigung entgegen den Aus-
führungen der Berufungsklägerin nicht bereits durch den Hinweis auf die ausste-
henden Nebenkosten erbracht, weshalb diesbezüglich nicht von einem liquiden
Sachverhalt ausgegangen werden kann.
7.
Des Weiteren bringt die Berufungsklägerin vor, die von der Gegenpartei
behauptete Verrechnungseinrede sei nicht rechtzeitig erfolgt. Die Kündigungsan-
drohung sei am 18. Oktober 2011 bei der Berufungsbeklagten eingegangen, wo-
bei das Schreiben zuvor per Fax und per E-Mail je vom 15. Oktober 2011 zuge-
stellt worden sei. Die Verrechnungserklärung sei in der Klageschrift vom 22. De-
zember 2011 erfolgt, welche erst am 11. Januar 2012 der Berufungsklägerin zu-
gegangen sei. Damit könne die Rechtzeitigkeit für die Zahlungsfrist gemäss Kün-
digungsandrohung klar verneint werden. Dagegen wendet die Berufungsbeklagte
ein, diese Argumentation zu den Fristen könne durch den Beweis einer E-Mail
vom 17. Oktober 2011 sowie dadurch entkräftet werden, dass ihr die Rechtsschrif-
ten vom 28. Juli 2011 sowie vom 22. Dezember 2011 am gleichen Tag zugestellt
worden seien. Von verspäteter Verrechnungseinrede könne keine Rede sein. Wie
die Berufungsbeklagte bereits in der Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren
vom 26. März 2012 ausführte (vorinstanzliche Akten act. 3 S. 3), berief sich die Y.-
AG schon in der Kündigungsanfechtung vom 28. Juli 2011 - diese betraf die ersten
von der X.-AG ausgesprochenen Kündigungen - auf Verrechnung der Mietzinse
„bis zum nächsten Jahr“. Dass die Verrechnungseinrede verspätet erfolgt sein soll,
ist unter diesen Umständen nicht nachgewiesen. Es ist aber zu prüfen, ob diese
Verrechnungseinrede - wie die Berufungsklägerin überdies behauptet - gemäss
Lehre und Rechtsprechung für künftige Forderungen gar keine Wirkung entfalten
kann. Die Berufungsklägerin verweist dabei auf ältere Entscheide des Bundesge-
richts (BGE 41 III 230 E. 2; BGE 115 III 67). Dem steht jedoch die neuere Lehre
entgegen, wonach es genügen soll, wenn die eigene Schuld des Verrechnenden
erfüllbar ist, während die Schuld des Verrechnungsgegners fällig sein muss, damit
man ihre Erfüllung mittels Verrechnung erzwingen kann (vgl. Wolfgang Peter, Bas-

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ler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, N. 4 zu Art. 120 mit
zahlreichen Hinweisen). So führte denn auch das Kantonsgericht des Kantons St.
Gallen in einem jüngeren Entscheid (RZ.2009.31 vom 16. November 2009) aus,
es sei nicht einzusehen, wieso ein Mieter und Gläubiger seine fällige Forderung
gegenüber dem Vermieter mit erst später fällig werdenden Mietzinsansprüchen
des Vermieters nicht soll voll verrechnen können - statt sie sofort einzutreiben. Im
vorliegenden Fall berief sich die Y.-AG bereits im ersten Verfahren betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen auf die Vorenthaltung von C.-Geldern und einem
daraus resultierenden Schaden und erklärte Verrechnung mit fälligen und künfti-
gen Mietzinsen. Inwieweit dies aufgrund der vorstehend zitierten Lehre und
Rechtsprechung und im Gegensatz zu der von der Berufungsklägerin zitierten äl-
teren bundesgerichtlichen Praxis möglich ist, ist ohne Würdigung der genauen
Umstände nicht zu ermitteln. Diesbezüglich kann somit nicht von einer klaren
Rechtslage (vgl. vorstehend E. 4.a) ausgegangen werden. Weder der Gesetzes-
wortlaut noch die Auslegung der bewährten Lehre und Überlieferung führt somit zu
einem eindeutigen Ergebnis, weshalb der Rechtsschutz in klaren Fällen auch aus
diesem Grund nicht gewährt werden kann. Hinsichtlich dieses Streitpunktes bedarf
es ebenfalls einer materiellen Überprüfung durch den ordentlichen Richter.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall weder von
einer klaren Rechtslage noch von einem liquiden Sachverhalt ausgegangen wer-
den kann. Die Gültigkeit der Kündigung lässt sich daher auch im jetzigen Zeitpunkt
nicht ohne Weiteres beurteilen. Daran vermögen auch die weiteren Einwände der
Berufungskläger hinsichtlich Verzugszinsen und Herabsetzungserklärung nichts
zu ändern. Der Einwand, dass die Zahlungsfristen für die Verzugszinsen nicht ein-
gehalten wurden, kann selbstredend nicht beurteilt werden, solange über den Be-
stand der Hauptforderung materiell nicht entschieden wurde. Was den Einwand
hinsichtlich der Herabsetzungserklärung betrifft, so bringt die Berufungsklägerin
keine neuen Erkenntnisse vor, welche die bereits im Urteil vom 17. November
2011 (ZK2 11 56) aufgeführten Unstimmigkeiten in der Sachverhaltsdarstellung
der Parteien zu beseitigen vermöchten. Der Entscheid der Vorinstanz, nicht auf
das Ausweisungsgesuch einzutreten, ist nach dem Gesagten nicht zu beanstan-
den. Die Berufung ist demzufolge abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens von
Fr. 2'000.-- gemäss Art. 106 Abs.1 in Verbindung mit Art. 95 ZPO zu Lasten der
Berufungsklägerin, welche überdies die anwaltlich vertretene Berufungsbeklagte
ausseramtlich mit Fr. 2'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.-- gehen zu Lasten der
Berufungsklägerin, welche die Berufungsbeklagte zudem ausseramtlich mit
Fr. 2'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 15'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzu-
reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72
ff. und Art. 90 ff. BGG.
4. Mitteilung an: