gr_gerichte · SKG 2006 74 · 2007-02-21 · de
Konkurseröffnung

provisorische Rechtsöffnung | Rechtsöffnung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 21. Februar 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
SKG 06 74
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
RichterInnen
Möhr und Michael-Dürst
Aktuar ad hoc
Riesen-Ryser
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In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache
der A., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.
iur. HSG Reto Hunsperger, Dreikönigstrasse 7, 8002 Zürich,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 29. November 2006, mit-
geteilt am 8. Dezember 2006, in Sachen der Gesuchstellerin und Beschwerdefüh-
rerin gegen die B. AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten
durch I., wiedervertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Riedi, Postfach 180, Hart-
bertstrasse 11, 7002 Chur,
betreffend provisorische Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

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A.
a) Die A. (in der Folge A. AG) erbringt Dienstleistungen für die schwei-
zerischen Medien- und Werbeunternehmen. Sie erhebt Daten bezüglich der Me-
dien- und Werbebranche; ihre klassische Aufgabe liegt in der Auflagenerhebung der
Printmedien. Im Rahmen ihrer Dienstleistungen bietet sie unter anderem unter der
Bezeichnung „Net-Audit“ auch die permanente Messung der Internet-Zugriffe auf
angemeldete Angebote (Websites) der teilnehmenden Website-Anbieter an und be-
glaubigt die gemessenen Daten. Die B. AG bezweckt das Erbringen von Dienstleis-
tungen im Bereich der neuen Medien und der Informationstechnologie (IT). Sie hat
ihren Sitz in L..
b) Am 8. September 2003 unterzeichneten Vertreter der B. AG eine Anmel-
dung für die Teilnahme an der Webstatistik „Net-Audit“ der A. AG. Angemeldet
wurde das Online-Angebot „C..ch“. Die B. AG hatte gemäss Teilnahmebedingungen
alle lokalen Domainnamen (URL’s), unter welchen ihr Angebot zu erreichen war, in
einer Kundendatenbank einzutragen. Dieser Verpflichtung kam die B. AG nach. Zu
den eingetragenen lokalen Domainnamen für das Angebot „C..ch“ gehört gemäss
Net-Audit-Kundendatenbank unter anderem der Domainname „D..li“. Die Parteien
vereinbarten im weiteren, dass der Website-Anbieter, also die B. AG, die Daten über
die Zugriffs-Messungen bis zur Publikation beziehungsweise ohne Publikation auf
der A.-Homepage überhaupt nur intern, nicht aber gegenüber Dritten verwenden
dürfe. Der Website-Anbieter verpflichtete sich schliesslich, eine Konventionalstrafe
von Fr. 20'000.-- zu bezahlen, falls er oder eine seiner Hilfspersonen die Daten ohne
beziehungsweise vor der Publikation auf der A.-Homepage gegenüber Dritten ver-
wenden würde.
c) In einem Artikel der Tageszeitung „F.“ vom 27. September 2005 mit dem
Titel „F. - auch online die Nase vorn“ wurden die monatlichen PageImpressions
(Zahl der Zugriffe) bezüglich „D..li“ mit denjenigen der Zeitung „G.“ („E..li“) vergli-
chen; es wurde dabei auf die Quelle A., Net-Audit 8/05 verwiesen. Mit Schreiben
der A. AG vom 3. November 2005 wurde die B. AG auf den Verstoss gegen die
Teilnahmebedingungen für die Webstatistik „Net-Audit“ hingewiesen, welcher in der
Publikation von PageImpressions im Artikel des „F.“ liege, die nur intern hätten ver-
wendet werden dürfen. Mit Rechnung vom 3. November 2005 über Fr. 21'520.00
(Fr. 20'000.-- Konventionalstrafe und Fr. 1'520.-- Mehrwertsteuer), zahlbar innert 30
Tagen, machte die A. AG die Konventionalstrafe gemäss Net-Audit-Teilnahmever-
trag vom 8. September 2003 geltend. In der Folge angestrebte Vergleichsbemühun-
gen scheiterten, so dass die A. AG gegen die B. AG die Betreibung einleitete.
Gemäss Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes L. vom 10. Oktober 2006 in der Be-

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treibung Nr. 20606959 machte sie eine Forderung von Fr. 21'520.-- nebst Zins zu 5
% seit dem 1. Februar 2006 geltend. Die Gesuchsgegnerin erhob gegen den ihr am
12. Oktober 2006 zugestellten Zahlungsbefehl gleichentags Rechtsvorschlag.
B.
Mit Rechtsöffnungsbegehren vom 7. November 2006 ersuchte die A.
AG den Bezirksgerichtspräsidenten Plessur um Erteilung der provisorischen
Rechtsöffnung für den in Betreibung gesetzten Betrag sowie für Fr. 100.-- Kosten
des Zahlungsbefehls. Am 9. November 2006 lud das Bezirksgerichtspräsidium die
Parteien zur Rechtsöffnungsverhandlung auf den 29. November 2006 und eröffnete
zudem der B. AG die Möglichkeit, bis zur Rechtsöffnungsverhandlung zum
Rechtsöffnungsgesuch schriftlich Stellung zu nehmen. Von dieser Möglichkeit
machte die B. AG mit Eingabe vom 26. November 2006, eingegangen am 28. No-
vember 2006, Gebrauch. An der Rechtsöffnungsverhandlung nahmen der Rechts-
vertreter der A. AG, Rechtsanwalt lic. iur. HSG Reto Hunsperger, sowie I. als Ver-
treter der B. AG teil. I. wurde aufgefordert, innert zwei Tagen eine Vollmacht nach-
zureichen, welcher Aufforderung er nachkam. Mit Entscheid vom 29. November
2006, mitgeteilt am 8. Dezember 2006, verweigerte das Bezirksgerichtspräsidium
Plessur die provisorische Rechtsöffnung. Die Kosten von Fr. 400.-- wurden der A.
AG auferlegt. In der Begründung hielt es fest, bei einer Urkunde, die eine suspensiv
bedingte Forderung ausweise, liege ein provisorischer Rechtsöffnungstitel nur vor,
wenn der Gläubiger den Eintritt der Bedingung durch Urkunden liquide beweise oder
der Eintritt der Bedingung vom Schuldner anerkannt werde. Aus den im Recht lie-
genden Urkunden würde nicht hervor gehen, ob die H. AG, welche das „G.“ verlege,
als Drittperson im Sinne des Net-Audit-Teilnahmevertrages zu qualifizieren sei oder
nicht. Ebenfalls sei nicht urkundlich nachgewiesen, dass die B. AG die Verantwor-
tung für die Publikation von Daten durch die H. AG zu übernehmen habe. Die be-
hauptete Vertragsverletzung, die zum Verfall der Konventionalstrafe führen würde,
sei nicht genügend nachgewiesen. Die materiellrechtliche Beurteilung dieser Frage
aber übersteige die Prüfungsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters. Es liege folglich
keine Schuldanerkennung vor, aufgrund welcher die provisorische Rechtsöffnung
erteilt werden könnte.
C.
Dagegen erhob die A. AG am 20. Dezember 2006 Rechtsöffnungsbe-
schwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. Sie beantragt, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die provisorische Rechtsöffnung
im Umfang von Fr. 20'000.-- zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1. Februar 2006 zu
erteilen. In der Begründung macht sie unter anderem geltend, die Parteien hätten
vereinbart, dass die Zugriffszahlen auf die einzelnen Websites, die Bestandteil des

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von der B. AG angemeldeten Verbundes seien, auf der Homepage der A. AG nicht
publiziert werden würden. Die B. AG könne jedoch über einen passwortgeschützten
Internet-Zugang auf diese Daten zugreifen. Im Laufe des Jahres 2005 habe die B.
AG der H. AG, einem eigenständigen und von der B. AG unabhängigen Unterneh-
men, zumindest einen Teil der nicht öffentlich zugänglichen Detaildaten der Net-
Audit-Studie zur Verfügung gestellt. Diesen Sachverhalt habe die B. AG bereits
früher implizit zugestanden und im vorinstanzlichen Verfahren nicht bestritten. Da-
mit habe die B. AG die Daten klarerweise nicht bloss intern, sondern gegenüber
einem Dritten verwendet. Aber auch wenn die H. AG nicht als Dritter anzusehen
wäre, sei die Bedingung für den Verfall der Konventionalstrafe eingetreten. Die Da-
ten seien nämlich im „F.“ veröffentlicht worden, was zweifellos eine Verwendung
gegenüber Dritten darstelle. Die H. AG sei in diesem Falle eine Ausübungsgehilfin
der B. AG, so dass diese sich die Handlungen der H. AG als eigene Handlungen
anrechnen lassen müsse. Aus diesem Grund sei die Konventionalstrafe in jedem
Fall verfallen. Im weiteren seien die Ausführungen der Vorinstanz, dass der Eintritt
der Bedingung durch Urkunden hätte nachgewiesen werden müssen, falsch. Es
seien vielmehr alle Beweismittel zulässig, die im summarischen Verfahren abge-
nommen werden könnten. Die A. AG habe jedoch sämtliche vor der Vorinstanz auf-
gestellten relevanten Tatsachenbehauptungen durch Urkunden bewiesen und es
sei auch keine einzige dieser Tatsachenbehauptungen von der B. AG bestritten wor-
den. Ob die H. AG als Drittperson im Sinne des Teilnahmevertrages zu qualifizieren
sei, sei Rechtsfrage und daher entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht
von der A. AG mittels Urkunden zu beweisen, sondern vom Richter durch Vertrags-
auslegung zu klären.
D.
Mit Stellungnahme vom 24. Januar 2007 beantragte die B. AG die Ab-
weisung der Beschwerde. Sie machte unter anderem geltend, sie habe nicht explizit
zugestanden, dass sie der H. AG einen Teil der nicht öffentlich zugänglichen Detail-
daten zur Verfügung gestellt habe, weshalb diese Darstellung gemäss Art. 156 Abs.
1 ZPO als bestritten gelten müsse. Damit sei nur behauptet, nicht aber bewiesen,
dass die B. AG Daten weiter gegeben habe. Der Beweis für die Vertragsverletzung
fehle, so dass die vereinbarte Konventionalstrafe nicht zur Rechtsöffnung berech-
tige. Im weiteren behaupte die A. AG, dass die fraglichen Daten nie auf ihrer Home-
page publiziert worden seien, sie bleibe den entsprechenden Beweis aber schuldig.
Im übrigen hätte die B. AG erlaubten internen Gebrauch von den Daten gemacht,
wenn sie die Daten an die H. AG weitergegeben hätte. Die A. AG habe gewusst,
dass die B. AG Daten für einen Zeitungsverbund bestellt habe, darunter auch die
H. AG. Es sei der A. AG daher bekannt gewesen, dass die Messungen nicht aus-

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schliesslich für die B. AG bestimmt gewesen seien. Da die A. AG dies akzeptiert
habe, habe die B. AG die Daten den Mitgliedern des Verbundes bekannt geben
dürfen. Im weiteren lasse Art. 101 Abs. 1 OR den Schuldner für den von seiner
Hilfsperson verursachten Schaden haften. Die A. AG habe aber keinen Schaden
nachgewiesen. Zudem werde das Verschulden der Hilfsperson vorausgesetzt.
Schliesslich sei auch nicht klar, ob tatsächlich eine Konventionalstrafe vereinbart
worden sei. Die Frage, ob es sich bei dem vereinbarten Betrag um eine Konventio-
nalstrafe, eine Schadenspauschalierung oder eine Mindestentschädigung handle,
könne mangels klarer Beweise nicht beantwortet werden.
E.
Auf die weiteren Vorbringen in den Rechtsschriften sowie die Aus-
führungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Gegen Entscheide der Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungs-
sachen kann gemäss Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2
GVV zum SchKG innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöffnungs-
beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss erhoben werden. Die Beschwerde
hat schriftlich zu erfolgen und es ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche
Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden
(Art. 236 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Kantonsgerichts-
ausschuss überprüft gemäss Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO
im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das die-
sem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die
Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Dabei stellt er auf die Entscheidungs-
grundlagen ab, die bereits der Vorinstanz zur Verfügung standen. Die Einlage neuer
Beweismittel im Beschwerdeverfahren ist unzulässig (Art. 233 Abs. 2 in Verbindung
mit Art. 236 Abs. 3 ZPO), es sei denn, es handle sich um solche zu prozessualen
Fragen oder Rechtsfragen, die von Amtes wegen abzuklären sind, wie etwa die
örtliche Zuständigkeit beziehungsweise Wohnsitz und Gerichtsstand, fristgerechte
Parteivorladung oder die Frage der Partei- und Prozessfähigkeit (PKG 2000 Nr. 14;
Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, Basel 1998, N 50 und N 90 zu Art. 84 SchKG). Der Kantonsgerichts-
ausschuss hat somit bei der Beurteilung eines Falles von den nämlichen tatsächli-
chen Voraussetzungen auszugehen wie der Vorderrichter (vgl. PKG 2000 Nr. 14;

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zum Ganzen Giusep Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des
Kantons Graubünden, Chur 1986, N 6 zu Art. 236 ZPO). Die von der Beschwerde-
führerin eingereichten Urkunden befanden sich bereits bei den Akten der Vorin-
stanz, so dass es sich dabei nicht um Noven im Sinne von Art. 233 Abs. 2 ZPO
handelt. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
a) Im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung prüft das Gericht,
ob die in Betreibung gesetzte Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde fest-
gestellten oder durch Unterschrift bekräftigen Schuldanerkennung beruht (Art. 82
Abs. 1 SchKG). Das Rechtsöffnungsverfahren hat ausschliesslich betreibungsrecht-
lichen Charakter. Es wird darüber entschieden, ob die Betreibung weitergeführt wer-
den kann oder ob der Gläubiger auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen wird.
Über den materiellen Bestand der Betreibungsforderung sagt der Rechtsöffnungs-
entscheid nichts aus; die Prüfung der materiellen Begründetheit der Forderung ist
dem ordentlichen Gericht vorbehalten (Urteil des Bundesgerichts vom 10. Januar
2007, 5P.398/2006; BGE 120 Ia 82 ff.; PKG 1996 Nr. 24; PKG 1995 Nr. 25; Fritz-
sche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Auf-
lage, Zürich 1984, Band I, §18 Rz 22; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetrei-
bungs- und Konkursrechts, 7. Auflage, Bern 2003, § 19 N 22.). Der Entscheid des
Richters im Rechtsöffnungsverfahren zeichnet sich gerade dadurch aus, dass er
über den materiellen Bestand der Forderung nichts aussagt (Urteil des Bundesge-
richts vom 24. Oktober 2005; 5P.196/2005, E 5.1). Daher wird der Rechtsöffnungs-
entscheid im Hinblick auf die zugrunde liegende Forderung der materiellen Rechts-
kraft auch nicht teilhaftig (Fritzsche/Walder, a.a.O., § 18 Rz 22). Gegenstand des
Rechtsöffnungsverfahrens bildet somit ausschliesslich die Frage, ob für den in Be-
treibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des
Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag.
b) Voraussetzung für die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung ist das
Vorliegen einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG. Begrifflich stellt
die Schuldanerkennung eine Willenserklärung dar, wonach sich der Schuldner vor-
behaltslos zur Bezahlung eines bestimmten oder leicht bestimmbaren Geldbetrages
zu einer bestimmten Zeit verpflichtet (vgl. BGE 132 III 480 E 4.1; Peter Stücheli, Die
Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 328; Amonn/Walther, a.a.O., § 19 N 68). Dem
Zweck der Rechtsöffnung dient nur eine Schuldanerkennung, die einen vollen und
liquiden Beweis für die geltend gemachte Forderung erbringt, das heisst, die neben
der Person des Schuldners auch diejenige des Gläubigers nennt, die sich über die
Höhe der Forderung und deren Fälligkeit äussert und aus der sich der klare Wille

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des Schuldners zur Zahlung einer Schuld ergibt (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöff-
nung, Zürich 1980, § 1 N 1; PKG 1987 Nr. 29). Als Privaturkunde im erwähnten
Sinne des Art. 82 Abs. 1 SchKG gelten alle von den Parteien privat aufgesetzten
Schriftstücke wie Briefe, Verträge, Schuldscheine, Wechsel, Checks und derglei-
chen, welche zur Bekräftigung der anerkannten Schuld die Unterschrift des Schuld-
ners tragen (Amonn/Walther, a.a.O., § 19 N 74). Hingegen muss die Schuldaner-
kennung weder datiert, noch die Unterschrift des Schuldners beglaubigt sein (Stae-
helin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 13 zu Art. 82 SchKG).
c) Der Schuldner kann zur Verteidigung nur das Fehlen eines Rechtsöff-
nungstitels, dessen Ungültigkeit oder Unwirksamkeit geltend machen (Art. 82 Abs.
1 SchKG) oder Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften - na-
mentlich den Nichtbestand oder das Erlöschen einer Forderung, deren Tilgung oder
Stundung -, sofort glaubhaft machen (Art. 82 Abs. 2 SchKG).
3.
Vorliegend ist vorerst zu prüfen, ob mit dem Net-Audit-Teilnahme-ver-
trag eine Schuldanerkennung im Sinne des Gesetzes vorliegt.
a) Die Beschwerdeführerin stützt sich zur Begründung ihrer in Betreibung ge-
setzten Forderung auf Art. 7 Abs. 2 des Teilnahmevertrages (Beilagen der Be-
schwerdeführerin, act. 3, S. 3), in welchem sich die Beschwerdegegnerin verpflich-
tet, eine Konventionalstrafe in Höhe von Fr. 20'000.-- zu bezahlen, falls sie oder
eine ihrer Hilfspersonen Messdaten ohne beziehungsweise vor der Publikation auf
der A.-Homepage an Dritte weiter geben sollte. Die Vereinbarung einer Konventio-
nalstrafe ist eine bedingte Schuldanerkennung. Sie berechtigt zur Rechtsöffnung
nur, wenn gleichzeitig der Beweis für die Vertragsverletzung (Bedingungseintritt) er-
bracht wird (Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 36 und N 110 zu Art. 82 SchKG).
Der Bedingungseintritt muss vom Gläubiger als Bestandteil seines Titels nachge-
wiesen werden. Dabei ist er - entgegen der Meinung der Vorinstanz und anders als
im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung - nicht nur auf den Urkundenbeweis be-
schränkt, sondern es sind alle Beweismittel zulässig, die im summarischen Verfah-
ren abgenommen werden können (Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 36 zu Art.
82 SchKG und N 53 zu Art. 84 SchKG sowie Art. 138 Ziffer 4 ZPO). Es stellt sich
mithin die Frage, ob die Beschwerdeführerin den Eintritt der Bedingung nachgewie-
sen hat.
b) Wie sich aus Art. 7 Abs. 2 des Teilnahmevertrages unschwer ergibt, ist die
Konventionalstrafe nur geschuldet, wenn die folgenden zwei Voraussetzungen ku-

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mulativ erfüllt sind: die Messdaten sind zum einen überhaupt nicht oder noch nicht
auf der A.-Homepage publiziert und zum andern trotzdem durch die Beschwerde-
gegnerin oder eine ihrer Hilfspersonen an Dritte weitergegeben worden. Damit
Rechtsöffnung erteilt werden kann, ist folglich der Eintritt beider Voraussetzungen
von der Beschwerdeführerin nachzuweisen. Das Bezirksgerichtspräsidium hat in
seinem Entscheid diesbezüglich festgehalten, die Beschwerdeführerin habe nicht
urkundlich nachgewiesen, dass die H. AG als Drittperson im Sinne von Ziff. 7 des
Teilnahmevertrages zu qualifizieren sei, weshalb der Bedingungseintritt nicht nach-
gewiesen sei und keine Rechtsöffnung erteilt werden könne. Die Beschwerdeführe-
rin macht in der Beschwerde geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe
sie nicht zu beweisen, wer Dritter sei, handle es sich dabei doch um eine Rechts-
frage, die vom Rechtsöffnungsrichter mittels Vertragsauslegung geklärt werden
müsse. Ohne Zweifel hat der Rechtsöffnungsrichter einen Vertrag summarisch, das
heisst im Rahmen der vorhandenen Beweismittel, auszulegen, falls sich dies als
notwendig erweist, weil der tatsächliche Wille der Parteien nicht nachgewiesen ist
(vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 20. Februar 2003, 5P.449/2002). Vorliegend ist
zwischen den Parteien strittig, wie der in Art. 7 Abs. 2 des Teilnahmevertrages ver-
wendete Ausdruck „Dritte“ zu verstehen ist. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf
den Standpunkt, Dritte seien alle ausser ihr und der Beschwerdegegnerin. Die Be-
schwerdegegnerin wiederum macht geltend, die Mitglieder des Medienverbundes,
zu welchem sie gehöre und für welche sie auch PageImpressions auf deren Web-
sites erheben lasse, seien nicht Dritte im Sinne des Teilnahmevertrages. Doku-
mente oder andere Beweise, die auf den tatsächlichen Willen der Parteien im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses schliessen lassen würden, finden sich in den Akten
nicht. Der wirkliche Wille der Vertragsparteien ist somit nicht nachgewiesen und
strittig. Es ist daher der hypothetische Wille der Parteien mittels Vertragsauslegung
zu ermitteln. Der Ausdruck „Dritte“ für sich allein betrachtet hat nach seinem Worts-
inn ohne Zweifel die Bedeutung von „Personen, die nicht zu einer bestimmten
Gruppe gehören; Aussenstehende“. Vorliegend würde dies dafür sprechen, dass
mit der Bezeichnung „Dritte“ alle jene gemeint sind, die nicht direkt Vertragspartei
sind. Die rein wörtliche Auslegung würde mithin die Auffassung der Beschwerde-
führerin stützen. Die Beschwerdeführerin hat nun aber sowohl vor der Vorinstanz
(vgl. ihre Plädoyernotizen, vorinstanzl. act. 2, S. 4) als auch in ihrer Beschwerde
(act. 01, S. 6) selbst ausgeführt, die Parteien hätten vereinbart, dass die Beschwer-
deführerin einerseits die Internet-Zugriffe auf mehrere verschiedene Websites der
Beschwerdegegnerin, andererseits aber auch jene auf Websites von anderen juris-
tischen Personen messen solle; die Beschwerdegegnerin habe also einen gesam-
ten Verbund von Websites messen lassen. Der Beschwerdeführerin war somit bei

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Vertragsschluss bewusst, dass die Beschwerdegegnerin auch Websites von ande-
ren juristischen Personen messen lassen würde, mithin von einem ganzen Verbund.
Diese Ausführungen stützen die Feststellung der Beschwerdegegnerin in ihrer Stel-
lungnahme zum Rechtsöffnungsbegehren an die Vorinstanz vom 26. November
2006 (vorinstanzl. act. 3), dass sie als Netzwerk erhoben würden, welches aus ver-
schiedenen Websites bestehe. Im übrigen wird im Teilnahmevertrag (Beilagen der
Beschwerdeführerin, act. 3, S. 1) vorweg festgehalten, dass keine Publikation als
Netzwerk erfolge. Diese Frage hätte sich gar nicht gestellt, wenn die Beschwerde-
gegnerin nicht für die Beschwerdeführerin erkennbar ein Netzwerk zur Messung an-
gemeldet hätte. Indem die Beschwerdeführerin die Anmeldung akzeptiert hat, hat
sie zugestimmt, dass die Zugriffe auf verschiedene Websites eines Netzwerkes ge-
messen wurden, zu dessen Mitgliederkreis auch von der Beschwerdegegnerin un-
abhängige Unternehmen gehörten. Es musste für die Beschwerdeführerin daher
klar sein, dass die Beschwerdegegnerin zwar ihre Vertragspartnerin war, dass hin-
ter der Beschwerdegegnerin jedoch ein ganzes Netzwerk von weiteren Unterneh-
men stand. Ob die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt auch wusste, wer kon-
kret zu diesem Netzwerk gehörte, ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Wichtig
ist einzig, dass sie wusste, dass die Beschwerdegegnerin ein Netzwerk erheben
liess, dem neben der Beschwerdegegnerin noch andere juristische Personen an-
gehörten. Unter diesen Umständen aber und mit diesem Wissen konnte der Be-
schwerdeführerin nicht verborgen bleiben, dass die Erhebungen nicht nur für die
Beschwerdegegnerin, sondern für das gesamte Netzwerk erfolgen und zur Verfü-
gung stehen sollten. Denn offensichtlich nützte das Wissen um die PageImpressi-
ons auf den Websites anderer Netzwerkmitglieder der Beschwerdegegnerin nichts,
wenn sie diese Daten nicht an die entsprechenden Mitglieder des Verbundes weiter
geben durfte. Dies aber spricht dafür, dass die Weitergabe von Daten an die Ver-
bundsmitglieder durch den Teilnahmevertrag nicht ausgeschlossen werden sollte.
Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, bei der H. AG, welche unbestrittenermas-
sen zum Verbund der Beschwerdegegnerin gehört, handle es sich nicht um einen
Dritten im Sinne von Art. 7 Abs. 2 des Teilnahmevertrages, kann mithin mit guten
Gründen vertreten werden; sie lässt sich im vorliegenden Verfahren nicht widerle-
gen. Daran ändert auch das Schreiben von I. an die Beschwerdeführerin vom 13.
Juli 2006 (Beilagen der Beschwerdeführerin, act. 17) nichts. I. hat darin zwar fol-
gendes festgehalten: „Uns ist klar, dass gegen Ihre Richtlinien verstossen wurde
und eine Busse leider unausweichlich ist, ...“ Diese Formulierung lässt jedoch offen,
wer den Vertrag verletzt haben und wer die Busse schulden soll. Aus dem weiteren
Text geht unzweifelhaft hervor, dass I. die Vertragsverletzung nicht bei der Be-
schwerdegegnerin sieht, sondern bei der H. AG. Er hält in seinem Schreiben näm-

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lich fest, dass die H. AG die offene Rechnung nicht begleichen werde. Seiner Mei-
nung nach ist eine Busse somit von der H. AG geschuldet und nicht von der Be-
schwerdegegnerin. Damit zeigt er deutlich auf, dass er zum einen den Fehler - die
Verletzung der Richtlinien - bei der H. AG ausmacht und nicht bei der Beschwerde-
gegnerin und dass zum andern die Beschwerdegegnerin nach seiner Auffassung
für diese Vertragsverletzung keine Verantwortung trägt. Aus dem Text wird weiter
ersichtlich, dass I. befürchtete, es werde zu einem Gerichtsverfahren kommen, weil
die H. AG die Konventionalstrafe nicht bezahlen werde, was sich negativ auf die
Partnerschaft mit der Beschwerdeführerin und auf allfällige zukünftige Geschäfte
auswirken würde. Unter diesem Eindruck und um den befürchteten negativen Aus-
wirkungen auf die Partnerschaft mit der Beschwerdeführerin zuvor zu kommen,
schlug er vor, dass die Busse halbiert und dann von der Beschwerdegegnerin be-
zahlt werden sollte. Es ist offensichtlich, dass dieses Schreiben kein Eingeständnis
einer Vertragsverletzung durch die Beschwerdegegnerin enthält. Zu demselben Re-
sultat führt das Schreiben von I. an die Beschwerdeführerin vom 14. Juli 2006 (Bei-
lagen der Beschwerdeführerin, act. 11), in welchem I. sehr deutlich festhält, dass
die Beschwerdegegnerin seiner Auffassung nach keine Vertragsverletzung began-
gen habe; gleichzeitig aber hält er das Angebot, eine reduzierte Busse zu überneh-
men, aufrecht. I. sieht mithin in dem Vorschlag, eine reduzierte Konventionalstrafe
zu übernehmen, offensichtlich kein Schuldeingeständnis. Die Schreiben von I. an
die Beschwerdeführerin sprechen mithin nicht gegen die Auffassung der Beschwer-
degegnerin, bei der H. AG handle es sich nicht um einen Dritten im Sinne von Art.
7 Abs. 2 des Teilnahmevertrages. Dieses Auslegungsergebnis ist aufgrund der ge-
machten Darlegungen mit guten Gründen vertretbar. Auch eine weitere Überlegung
würde zum gleichen Ergebnis führen. Bei Art. 7 des Teilnahmevertrages handelt es
sich offensichtlich um eine vorformulierte Vertragsbestimmung. Dies ergibt sich ei-
nerseits aus dem Text des Teilnahmevertrages als Ganzem, andererseits auch aus
dem Umstand, dass im Teilnahmevertrag von Teilnahmebedingungen gesprochen
wird. Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind zwar grundsätzlich nach den glei-
chen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. So erfolgt die
Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens nach dem Vertrauensgrundsatz. Dabei
hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht
erscheint. Führt die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip aber zu keinem klaren
Ergebnis beziehungsweise lässt sich nach Treu und Glauben eine Auslegungsvari-
ante ebenso gut vertreten wie eine andere, sind vorformulierte Vertragsklauseln
subsidiär nach der Unklarheitsregel auszulegen. Die Unklarheitsregel besagt, dass
mehrdeutige Klauseln contra stipulatorem, das heisst gegen den Verfasser auszu-
legen sind (vgl. zum Ganzen BGE 122 II 118 E 2a sowie die Urteile des Bundesge-

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richts vom 19. Oktober 2006, 5C.61/2006, und vom 19. August 2003, 5C.17/2003,
E 2). Die Unklarheitsregel darf jedoch nicht allein schon deswegen angewandt wer-
den, weil die Auslegung streitig ist. Sie kommt vielmehr erst zur Anwendung, wenn
die übrigen Auslegungsmittel versagen und bestehende Zweifel nicht anders beho-
ben werden können (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationen-
recht, Allgemeiner Teil, Band I, 8. Auflage, Zürich 2003, Rz 1232; BGE 123 III 35 E
2c/bb; 119 II 213 E 2b). Es finden sich in den Akten keine Unterlagen, wonach die
Auffassung der Beschwerdeführerin, bei der H. AG handle es sich um einen Dritten,
die einzig richtige ist. Dafür würde nur der Wortlaut sprechen. Die - summarische -
Auslegung der vorhandenen Unterlagen lässt nun aber - und dies ist für das vorlie-
gende Verfahren evident - die Auffassung der Beschwerdegegnerin mit guten Grün-
den als vertretbar erscheinen. Auch die Unklarheitsregel würde somit gegen die Be-
schwerdeführerin als Verfasserin von Art. 7 Abs. 2 des Teilnahmevertrages spre-
chen. Es ist mithin im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass es sich bei
der H. AG nicht um einen Dritten im Sinne von Art. 7 Abs. 2 des Teilnahmevertrages
handelt. Die Beschwerdeführerin macht für diesen Fall geltend, dass die H. AG als
Ausführungsgehilfin der Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 101 OR zu betrach-
ten sei, weshalb sich die Beschwerdegegnerin deren Handlungen anrechnen lassen
müsse. Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR kann nur derjenige sein, der mit Ein-
willigung des Schuldners für diesen handelt (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey,
a.a.O., N 2870; Urteil des Bundesgerichtes vom 29. Oktober 2002, 5C.36/2001, E
2.5). Damit die H. AG als Ausübungsgehilfin der Beschwerdegegnerin angesehen
werden könnte, müsste sie folglich mit deren Einverständnis gehandelt haben, als
sie die Messdaten im „F.“ publizierte. Die Beschwerdeführerin hätte diese Einwilli-
gung nachweisen müssen. Dies hat sie jedoch nicht getan. Allein aus dem Umstand,
dass die H. AG und die Beschwerdegegnerin zum selben Verbund gehören und die
H. AG die Messdaten publiziert hat, kann offensichtlich nicht auf eine Zustimmung
der Beschwerdegegnerin geschlossen werden, handelt es sich bei der H. AG doch
unbestrittenermassen (vgl. Beschwerde, act. 01, S. 13 Rz 27) um ein selbständiges
und von der Beschwerdegegnerin vollkommen unabhängiges Unternehmen. Auch
wenn die Beschwerdegegnerin die Daten an die H. AG weiter gegeben haben sollte
- was vorliegend nicht geprüft werden muss, da die Beschwerde bereits aus ande-
ren Gründen abzuweisen ist - wäre darin keine Zustimmung zu erblicken, denn ohne
Zweifel hätte die Beschwerdegegnerin die Daten der H. AG auch mit dem einzigen
Ziel bekannt geben können, diese über die Zugriffszahlen auf ihrer Website zu in-
formieren, was deren Publikation nicht mitumfassen würde. Die Beschwerdegegne-
rin bestreitet denn auch vehement, dass die Veröffentlichung der Daten mit ihrem
Wissen und Wollen erfolgt sei. Sie macht geltend, dass sie für das „F.“ weder publi-

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zistisch noch redaktionell Verantwortung trage und keinerlei Rechte habe, sich in
den redaktionellen Teil einzumischen (vgl. E-Mail von J. an K. vom 14. Juli 2006,
Beilagen der Beschwerdeführerin, act. 12). Damit aber ist vorliegend nicht nachge-
wiesen, dass die H. AG mit Einwilligung der Beschwerdegegnerin gehandelt hat.
Eine Qualifizierung der H. AG als Ausübungsgehilfin der Beschwerdegegnerin ist
unter diesen Umständen von vornherein ausgeschlossen.
c) Es ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren folglich davon auszuge-
hen, dass es sich bei der H. AG nicht um einen Dritten im Sinne des Art. 7 Abs. 2
des Teilnahmevertrages handelt. Zudem ist nicht nachgewiesen, dass die H. AG mit
Einwilligung der Beschwerdegegnerin die Messdaten publiziert hat, womit auch eine
Qualifizierung der H. AG als Hilfsperson der Beschwerdegegnerin entfällt. Unter die-
sen Umständen aber hat die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen, dass die Da-
ten von der Beschwerdegegnerin an eine Drittperson weitergegeben worden sind.
Damit ist auch der Bedingungseintritt nicht nachgewiesen beziehungsweise ist die
Auffassung der Beschwerdeführerin nicht erhärtet, weshalb der Teilnahmevertrag
vorliegend für die darin vereinbarte Konventionalstrafe nicht als Schuldanerkennung
im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG dienen kann. Die Auffassung der Beschwerde-
gegnerin ist mit guten Gründen vertretbar. Ob der Teilnahmevertrag die weiteren
Voraussetzungen einer Schuldanerkennung ansonsten erfüllen würde, braucht un-
ter diesen Umständen nicht geklärt zu werden. Es liegt kein gültiger Rechtsöff-
nungstitel vor, weshalb die Vorinstanz die provisorische Rechtsöffnung zu Recht
verweigert hat.
d) Da es sich beim Rechtsöffnungsverfahren lediglich um ein summarisches
Verfahren handelt (Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG in Verbindung mit Art. 137 Ziff. 2 ZPO),
bleibt es der Beschwerdeführerin jedoch unbenommen, auf dem Wege der Aner-
kennungsklage den ordentlichen Richter mit allen ihr zur Verfügung stehenden Be-
weisen und mit allenfalls verbesserter Argumentation anzurufen (Art. 79 SchKG).
4.
a) Gemäss Art. 48 GebV SchKG wird für einen gerichtlichen Entscheid
in betreibungsrechtlichen Summarsachen mit einem Streitwert über Fr. 10'000.-- bis
Fr. 100'000.-- eine Spruchgebühr von Fr. 60.-- bis Fr. 500.-- verlangt. Das obere
Gericht, an das eine Summarsache weitergezogen wird, kann für seinen Entscheid
eine Gebühr erheben, die höchstens das Anderthalbfache der für die Vorinstanz
zulässigen Gebühr beträgt (Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Nach Art. 62 Abs. 1 GebV
SchKG können die Gerichte zudem der obsiegenden Partei auf Verlangen für Aus-

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lagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zu-
sprechen.
b) Mit ihrer Beschwerde unterliegt die Beschwerdeführerin. Unter diesen Um-
ständen gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 600.-- zu ihren Las-
ten. Die Höhe der an die obsiegende Partei zuzusprechenden angemessenen Ent-
schädigung richtet sich bei Vertretung durch einen Anwalt für die Auslegung der
Angemessenheit nach den Honoraransätzen des Bündnerischen Anwaltsverban-
des (vgl. PKG 1973 Nr. 19; PKG 1990 Nr. 32). Der Kantonsgerichtsausschuss er-
achtet im vorliegenden Fall eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 1'000.-- (in-
klusive Mehrwertsteuer) für das Beschwerdeverfahren als angemessen.

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 600.-- gehen zu Lasten der
Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegnerin mit Fr. 1'000.-- (inklu-
sive Mehrwertsteuer) zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000.-- Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichts-
gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes-
gericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:
__________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin ad hoc: