gr_gerichte · ZK2 2015 20 · 2017-01-18 · de
azione creditoria

Forderung | Beschwerde OR Kauf/Tausch/Schenkung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 18. Januar 2017
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 15 20
23. Januar 2017
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
Aktuarin
Aebli
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des X._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Phi-
lipp, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Plessur vom 9. Januar 2015,
mitgeteilt am 27. Februar 2015, in Sachen des Beschwerdeführers gegen die
Y . _ _ _ _ _ A G , Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. et lic.
oec. Marco Toller, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

Seite 2 — 23
I. Sachverhalt
A.
X._____ erwarb mit Kaufvertrag vom 3. April 2009 die Stockwerkeigen-
tumseinheit Nr. _____ sowie einen Miteigentumsanteil von 1/16 an der Stock-
werkeigentumseinheit _____ (Autoeinstellplatz), beide gehörend zum Stamm-
grundstück Nr. _____, Grundbuch der Gemeinde O.1_____. Als Verkäuferin trat
die Y._____AG auf. Der Übergang von Nutzen und Gefahr erfolgte gemäss Kauf-
vertrag per 1. Oktober 2009.
B.
Mit Schreiben vom 11. Juli 2009 setzte der Stockwerkeigentümer A._____
die B._____AG darüber in Kenntnis, dass in der Garage sowie an den Aussen-
wänden des Mehrfamilienhauses „_____“ in O.1_____ Feuchtigkeit auftrete, und
bat um eine Abklärung der Ursachen. In der Folge nahmen verschiedene Fachleu-
te - zum einen C._____ und D._____ im Auftrag der B._____AG und zum anderen
E._____, Z._____AG, im Auftrag der Stockwerkeigentümer - einen Augenschein
vor und äusserten sich zu den geltend gemachten Mängeln.
C.
Am 20. Juli 2012 gelangten X._____ sowie weitere Stockwerkeigentümer
an das Bezirksgericht Plessur zwecks Beweissicherung bezüglich der Autoein-
stellhalle der vorgenannten Überbauung und ersuchten um eine vorsorgliche Be-
weisabnahme gemäss Art. 158 ZPO. Dem Gesuch wurde mit Entscheid vom
30. August 2012 entsprochen und bei F._____, dipl. Geol. BDG/SIA, ein Gutach-
ten in Auftrag gegeben. Die Expertise wurde am 5. Dezember 2012 und deren
Ergänzung am 19. Juni 2013 erstattet.
D.
Die Y._____AG gab am 17. Januar 2013 gegenüber den Stockwerkei-
gentümern und der Stockwerkeigentümergemeinschaft eine bis zum 31. Dezem-
ber 2013 geltende Verjährungsverzichtserklärung in Zusammenhang mit den
Feuchtigkeitsschäden und der Unterdimensionierung des Parkhauses ab.
E.
X._____ reichte mit weiteren Stockwerkeigentümern am 28. Oktober 2013
ein Schlichtungsgesuch gegen die Y._____AG beim Vermittleramt Plessur ein.
Nach Durchführung der Schlichtungsverhandlung vom 10. Dezember 2013 wurde
das Verfahren in gegenseitigem Einvernehmen der Parteien bis Ende Februar
2014 sistiert. Mangels Einigung stellte der Vermittler am 3. März 2014 die Klage-
bewilligung mit folgenden Rechtsbegehren aus:
Rechtsbegehren der klagenden Partei:
„1.
Die Beklagte sei zu verpflichten,
1. X._____ Fr. 5'374.50

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2. - 14. (…)
zuzüglich 5% auf alle Beträge seit dem 20. September 2013 zu bezah-
len.
2.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Beklagten.“
F.
Die Klage von X._____ ging am 30. April 2014 frist- und formgerecht beim
Bezirksgericht Plessur ein und enthielt folgende Rechtsbegehren:
„1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, X._____ Fr. 3'413.85 zuzüglich 5 %
seit dem 28. Oktober 2013 zu bezahlen
2.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Beklagten.“
G.
Mit Klageantwort vom 11. Juli 2014 liess die Y._____AG die vollumfängli-
che und kostenfällige Abweisung der Klage beantragen.
H.
Die auf den 4. September 2014 anberaumte Instruktionsverhandlung vor
dem Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur blieb ohne Einigung. Einzig in Bezug
auf die Einholung weiterer Offerten verständigten sich die Parteien dahingehend,
dass der Mittelwert aller offerierten Summen als Kosten der Nachbesserung allfäl-
liger Mängel anerkannt würde.
I.
Mit Schreiben vom 10./13. November 2014 teilten die Rechtsvertreter der
Parteien dem Bezirksgerichtspräsidenten mit, sie hätten sich betreffend eine allfäl-
lige Sanierung darauf geeinigt, dass die Kosten derselben gemäss Variante 2 des
gerichtlichen Gutachtens auf einen Pauschalbetrag von CHF 7'500.-- (inkl. MwSt.)
festzulegen seien. Die Beklagte hielt jedoch ausdrücklich fest, dass dies keine An-
erkennung der geltend gemachten Mängelrechte bedeute.
J.
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 9. Januar 2015 reduzierte der Kläger
sein Leistungsbegehren auf einen Betrag von CHF 3'314.10 zuzüglich 5% Zins
seit dem 28. Oktober 2013. Mit gleichentags gefälltem Entscheid, mitgeteilt am
27. Februar 2015, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur wie folgt:
„1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Der zu spät eingereichte Kaufvertrag zwischen der Y._____AG und
A._____ vom 25. Mai 2007 wird aus dem Recht gewiesen und bis zur
Vollstreckbarkeit des Entscheids versiegelt beim Bezirksgericht Ples-
sur aufbewahrt.
3.a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 3'500.00 (Entscheidgebühr
CHF 3'000.00,
Pauschale
Schlichtungsverfahren
CHF 500.00
[VA_130/13-468]) gehen zu Lasten von X._____ und werden mit den
geleisteten Vorschüssen in Höhe von CHF 3'500.00 verrechnet.

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b) X._____ hat der Y._____AG eine Parteientschädigung in Höhe von
CHF 8'330.05 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung).
5.
(Mitteilung).“
K.
Hiergegen erhob X._____ mit Eingabe vom 13. April 2015 Beschwerde an
das Kantonsgericht von Graubünden und stellte folgende Rechtsbegehren:
„1.
Das Urteil des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 9. Januar 2015,
mitgeteilt am 27. Februar 2015, sei aufzuheben.
2.
Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, X._____ Fr. 3'314.10 zu-
züglich 5% seit dem 28. Oktober 2013 zu bezahlen.
3.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Vermittleramt, Be-
zirksgericht und Kantonsgericht).“
L.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Mai 2015 stellte die Y._____AG den
Antrag auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des ange-
fochtenen Urteils.
M.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochte-
nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein-
gegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Mit Beschwerde anfechtbar sind insbesondere nicht berufungsfähige erstin-
stanzliche Endentscheide, Zwischenentscheide und Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen (Art. 319 lit. a ZPO). Vorliegend handelt es sich beim Anfechtungs-
objekt um einen mangels Erreichung des Streitwerts (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO)
nicht berufungsfähigen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher vom Einzelrichter
des Bezirksgerichts Plessur (ab dem 1. Januar 2017 Regionalgericht Plessur) er-
lassen wurde. Die Beschwerde ist unter Beilage des angefochtenen Entscheids
beim Kantonsgericht von Graubünden innert 30 Tagen seit der Zustellung dessel-
ben schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und 3 ZPO sowie
Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Der vorliegend angefochtene Entscheid
datiert vom 9. Januar 2015 und wurde den Parteien in schriftlich begründeter Form
am 27. Februar 2015 mitgeteilt. Die dagegen erhobene Beschwerde vom 13. April
2015 erweist sich - unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes von Art. 145

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Abs. 1 lit. a ZPO - als fristgerecht und entspricht im Übrigen auch den Formerfor-
dernissen, so dass darauf eingetreten werden kann.
b)
Liegt der Streitwert wie im vorliegenden Fall unter CHF 5‘000.--, so ent-
scheidet der Vorsitzende in einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 7 Abs. 2 lit. a
EGzZPO). Entsprechend war auch im vorinstanzlichen Verfahren gestützt auf
Art. 4 Abs. 1 lit. b EGzZPO der Einzelrichter am Bezirksgericht bzw. seit dem
1. Januar 2017 der Einzelrichter am Regionalgericht zuständig.
2.a)
Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Ver-
stoss gegen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz
überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsicht-
lich der Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition. Dies-
falls ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich, wo-
bei „offensichtlich unrichtig“ gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9 BV
ist (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],
3. Aufl., Zürich 2016, N 3 ff. zu Art. 320 ZPO; Karl Spühler, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2. Aufl., Basel 2013, N 1 ff. zu Art. 320 ZPO). Der Beschwerdeführer macht
geltend, dass in casu die Auslegung der Mängelrüge streitig sei, was eine Rechts-
frage betreffe, die von der Beschwerdeinstanz frei überprüft werden könne. Dies
gilt es zu präzisieren. Unabhängig davon, ob die Mängelrüge als Wissens- oder
Willenserklärung betrachtet wird (vgl. dazu nachfolgend E. 4a), findet, sofern kein
übereinstimmendes Verständnis nachgewiesen wird, für deren Auslegung das
Vertrauensprinzip Anwendung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_276/2008 vom
31. Juli 2008 E. 4 f.). Die objektivierte Auslegung einer solchen Erklärung gilt als
überprüfbare Rechtsfrage, während die subjektive Auslegung auf Beweiswürdi-
gung beruht und damit eine Tatfrage betrifft (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_390/2015 vom 18. November 2015 E. 3.2 insbes. mit Verweis auf BGE 135 III
410 E. 3.2 und 138 III 659 E. 4.2.1; vgl. auch Kurt Blickenstorfer, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kom-
mentar, Art. 197-408 ZPO, 2. Aufl., Zürich 2016, N 19 f. zu Art. 320 ZPO), welche
der eingeschränkten Kognition gemäss Art. 320 lit. b ZPO unterliegt. Zu folgen ist
dem Beschwerdeführer darin, dass es sich bei der Frage nach einem rechtsmiss-
bräuchlichen Verhalten der Beschwerdegegnerin um eine Rechtsfrage handelt.

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b/aa) Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehaup-
tungen und neue Beweismittel, welche nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren
vorgebracht oder vorgelegt wurden, im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen. Es
gilt mithin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein umfassendes Novenverbot.
Die Beschwerde bezweckt grundsätzlich eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen
Entscheids, einer Fortführung des Verfahrens dient sie hingegen im Allgemeinen,
anders als die Berufung, nicht (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 3 f.
zu Art. 326 ZPO; Thomas Alexander Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Art. 197-408
ZPO, 2. Aufl., Zürich 2016, N 1 zu Art. 326 ZPO).
bb)
Die Beschwerdegegnerin moniert, der Beschwerdeführer habe verschiede-
ne unzulässige neue Tatsachen vorgebracht. Darunter falle zum einen die Be-
hauptung, A._____ habe die Baumängel als Geschäftsführer ohne Auftrag im Sin-
ne von Art. 419 OR auch in seinem Interesse gerügt. Zum anderen habe der Be-
schwerdeführer erstmals an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung den Stand-
punkt vertreten, dass er das Handeln von A._____ im Sinne von Art. 38 OR ge-
nehmigt habe. Diese Einwände gehen fehl, da es sich dabei nicht um neue Tatsa-
chenbehauptungen, sondern um neue rechtliche Begründungen handelt, welche
nicht unter das Novenverbot fallen (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt,
a.a.O., N 3 zu Art. 326 ZPO; Karl Spühler, a.a.O., N 5 zu Art. 326 ZPO). Als neu
und unzulässig erachtet die Beschwerdegegnerin sodann die Behauptung, es ha-
be ein tatsächlicher Konsens in Bezug auf die stellvertretende Mängelrüge be-
standen. Ebenfalls neu sei das Vorbringen, dass es dem offensichtlichen Willen
von A._____ entsprochen habe, die Mängelrüge zu Gunsten der übrigen Mitei-
gentümer zu erheben, wie auch, dass die Beschwerdegegnerin die Mängelrüge
als für alle Miteigentümer wirkend betrachtet und auf den Einwand der nicht erho-
benen Mängelrüge verzichtet habe. Diese Ausführungen betreffen allesamt Fra-
gen in Zusammenhang mit der Auslegung der Mängelrüge. Wie bereits dargelegt,
ist die subjektive Auslegung, d.h. die Frage nach dem wirklichen Willen, der Sach-
verhaltsfeststellung zuzuordnen und entsprechende Vorbringen damit als Tatsa-
chenbehauptungen zu werten; die objektivierte Auslegung nach dem Vertrauens-
prinzip stellt dagegen eine Rechtsfrage dar und diesbezügliche Vorbringen gelten
als zulässige rechtliche Darstellung. Des Weiteren bezeichnet die Beschwerde-
gegnerin die Behauptung, dass sie eine grundsätzliche Pflicht zur Beseitigung der
angeblich gerügten Mängel anerkannt habe (vgl. Beschwerdeschrift Ziff. 10.2 und
10.9), als neu und tatsachenwidrig. Der Beschwerdegegnerin ist insofern zuzu-
stimmen, als im vorinstanzlichen Verfahren nicht explizit von einer Anerkennung

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gesprochen wurde. Dass die Beschwerdegegnerin sich jedoch der Prüfung und
teilweisen Beseitigung der Mängel angenommen habe, wurde bereits in der Klage
dargelegt (vgl. Klageschrift Ziff. 13 und 15). Für unzulässig hält die Beschwerde-
gegnerin schliesslich auch die in Zusammenhang mit dem Vorwurf des Rechts-
missbrauchs getätigte Äusserung, wonach vom Beschwerdeführer keine Mängel-
rüge habe erwartet werden dürfen. Der Beschwerdeführer führt zusätzlich an,
dass es aus rechtlicher Sicht nicht notwendig erscheine, dass er eine persönliche
Mängelrüge
an
die
Beschwerdegegnerin
richte
(vgl.
Beschwerdeschrift
Ziff. 10.11). Wird die Aussage in diesem Kontext betrachtet, handelt es sich um
eine neue rechtliche Erwägung, welche nach dem Gesagten zulässig erscheint.
3.a)
Der Stockwerkeigentümer A._____ stellte Feuchtigkeitsspuren in der Gara-
ge und an den Aussenwänden der Überbauung „_____“ fest. Er teilte das mit
Schreiben vom 11. Juli 2009 der B._____AG mit und bat diese gleichzeitig um
eine Abklärung der Ursachen. Gemäss Schreiben erhielten sämtliche Stockwerk-
eigentümer wie auch die G._____AG eine Kopie desselben. Im Forderungspro-
zess geht es einzig noch um die Feuchtigkeitseintritte in der Garage. Unter den
Parteien ist hauptsächlich umstritten, ob das vorerwähnte Schreiben als Mängel-
rüge für sämtliche Miteigentümer der Autoeinstellhalle und damit auch für den
Kläger gilt. Der Vorderrichter erwog, der Kläger habe als Miteigentümer der zu
Sonderrecht ausgeschiedenen Einstellhalle einen eigenen Anspruch auf eine
mängelfreie Kaufsache. Es obliege ihm, die Kaufsache zu prüfen und allfällige
Mängel zu rügen. Gestützt auf den Kaufvertrag könne er ein individuelles Minde-
rungsrecht beanspruchen oder die Nachbesserung der Mängel verlangen. Der
Kläger mache nicht geltend, dass er die Mängel gegenüber der Beklagten persön-
lich und in eigenem Namen gerügt habe. Er stütze sich auf die Mängelrüge von
A._____, die seines Erachtens stellvertretend für sämtliche Miteigentümer erho-
ben worden sei. Der Vorderrichter hält fest, dass Art. 38 Abs. 1 OR ein Handeln
des Vertreters in fremdem Namen ohne Vertretungsmacht voraussetze. Aus dem
Schreiben von A._____ ergebe sich jedoch weder, dass er von den übrigen Mitei-
gentümern beauftragt worden sei, in ihrem Namen eine Mängelrüge einzureichen,
noch, dass er die Mängel ohne Auftrag im Namen gewisser oder aller Miteigentü-
mer rüge. Vielmehr rüge er die Mängel ausdrücklich und ausschliesslich in eige-
nem Namen. Es sei nicht ersichtlich, welche Stockwerk- bzw. Miteigentümer er mit
der Kopie des Schreibens bedient habe und welche Stockwerkeigentümer gege-
benenfalls mit den Miteigentümern identisch seien. Aus der Rüge eines einzelnen
Miteigentümers könne ohne entsprechende Hinweise nicht geschlossen werden,
dass sich alle übrigen Miteigentümer diese zu eigen machen würden. Der Vorder-

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richter kam zum Schluss, dass sich der Kläger folglich nicht auf die von A._____ in
dessen eigenem Namen erhobene Mängelrüge berufen könne. Infolge fehlender
Rüge seien die Ansprüche aus Sachmängelhaftung untergegangen. Die Frage, ob
sich der Kläger, welcher das Miteigentum an der Einstellhalle samt Rechten und
Pflichten erst per 1. Oktober 2009 angetreten habe, überhaupt auf eine rund 2 ½
Monate zuvor erhobene Mängelrüge berufen könnte, könne offen gelassen wer-
den. Gleiches gelte für die Frage, ob der Beklagten die Einrede der verspäteten
Mängelrüge sowie die Einwendung, dass die Rüge an die falsche Person adres-
siert worden sei, noch offen stehe, wenn bereits Instandsetzungsarbeiten durch
die B._____AG vorgenommen worden seien.
b)
Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz gehe in falscher
Rechtsanwendung davon aus, dass jeder einzelne Miteigentümer selber Mängel-
rüge erheben müsse und sich die Rüge eines anderen Miteigentümers nicht an-
rechnen lassen könne. Der Beschwerdeführer hält unter Hinweis auf die Literatur
dafür, der notwendige Inhalt einer Mängelrüge erschöpfe sich in der Mitteilung, in
welchem Punkt und Umfang der Käufer das Werk als mangelhaft erachte. Ent-
scheidend sei, dass die Verkäuferin über die Mängel an der Sache unterrichtet
werde. Da die Erhebung der Rüge ein tatbestandlicher Akt sei, könne sie jeder
Miteigentümer bezüglich des gemeinschaftlichen Eigentums für die übrigen ver-
bindlich vornehmen. Der Vorderrichter verkenne, dass die Mängelrüge das Gestal-
tungsrecht der einzelnen Miteigentümer nicht tangiere. Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
erlaube dem Miteigentümer, von sich aus auf Kosten aller Eigentümer die Mass-
nahmen zu ergreifen, die sofort getroffen werden müssten, um die Sache vor dro-
hendem Schaden zu bewahren. Eine verspätete Rüge könne dazu führen, dass
eine Sanierung der Sache mangels finanzieller Beteiligung der anderen Mitei-
gentümer nicht mehr möglich sei. Der Beschwerdeführer beruft sich auf eine Stell-
vertretung im Aussenverhältnis und eine Geschäftsführung ohne Auftrag im Sinne
von Art. 419 i.V.m. Art. 424 OR im Innen- bzw. Grundverhältnis. A._____ habe
stellvertretend für alle Miteigentümer in deren Interesse eine Mängelrüge erhoben.
Die Vertretungsmacht ergebe sich vorliegend aus der nachträglichen stillschwei-
genden Genehmigung des Geschäfts durch die vertretenen Miteigentümer. Es
schade der Wirkung der Erklärung nicht, dass ein Handeln im Namen der übrigen
Miteigentümer nicht explizit erwähnt und die Personen nicht namentlich genannt
worden seien. Die Vorinstanz habe übersehen, dass diesbezüglich ein Konsens
zwischen den Parteien bestanden habe. Die Beschwerdegegnerin habe wiederholt
gegenüber sämtlichen Miteigentümern bestätigt, dass sie weitere Abklärungen
hinsichtlich der Feuchtigkeit in der Garage treffen werde. Damit habe sie unmiss-

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verständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Rüge von A._____ als für sämt-
liche Miteigentümer geltend betrachte. Die Vorinstanz habe sich nicht mit dem In-
halt des Schreibens vom 11. Juli 2009 auseinandergesetzt und in willkürlicher
Weise eine wesentliche Sachverhaltsprüfung unterlassen. Es habe offensichtlich
dem Willen von A._____ entsprochen, dass die Mängelrüge auch zugunsten der
übrigen Miteigentümer Wirkung entfalte. Ansonsten hätte er das Schreiben nicht in
Wir-Form verfasst, keine Kopie an die übrigen Stockwerkeigentümer gesandt und
sich nicht dafür entschuldigt, dass er diese vorab nicht über das Schreiben infor-
miert habe. Die Beschwerdegegnerin habe das Schreiben denn auch zum Anlass
genommen, um einzelne Mängel zu beheben. Die darauf folgende Korrespondenz
sei an die Miteigentümer respektive deren Vertreter und nicht bloss an A._____
gerichtet worden. Werde ein tatsächlicher Konsens verneint, so sei die Erklärung
von A._____ nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, was zum selben Ergebnis
führe. Die Rüge sei überdies rechtzeitig erfolgt.
c)
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass es sich beim Minde-
rungsanspruch um eine teilbare Leistung handle, welche durch jeden Miteigentü-
mer einzeln und individuell geltend zu machen sei. Jeder Anspruch müsse indivi-
duell insbesondere dahingehend untersucht werden, ob der betroffene Mitei-
gentümer selbst Mängelrüge erhoben habe. Da es an einer individuellen Rüge
fehle, sei die Klage zu Recht abgewiesen worden. Der Literaturhinweis des Be-
schwerdeführers, wonach jeder Stockwerkeigentümer bezüglich des gemein-
schaftlichen Eigentums Mängelrüge erheben könne, sei unvollständig. Es gehe
dabei um die Konstellation, dass der Bauherr das Nachbesserungsrecht dem Käu-
fer des Miteigentumsanteils abgetreten und diesen zur Geltendmachung von Ga-
rantieansprüchen ermächtigt habe, was vorliegend nicht zutreffe. Der Beschwer-
deführer verkenne, dass die Mängelrüge nicht bloss der Information des Verkäu-
fers, sondern der Erhaltung der Gewährleistungsansprüche diene. Die jedem Käu-
fer von Gesetzes wegen obliegende Pflicht zur sofortigen Rüge von Mängeln an
der Kaufsache stelle entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine dringli-
che Massnahme im Sinne von Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB dar. Die Beschwerde-
gegnerin bringt weiter vor, die Mängelrüge von A._____ könne bereits deshalb
keine Wirkung zugunsten des Beschwerdeführers entfalten, weil dieser am 11. Juli
2009 den Besitz an seinem Miteigentumsanteil noch gar nicht erworben habe. In-
sofern sei eine stellvertretende Rüge im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auf-
trag ausgeschlossen. Zudem sei die Mängelrüge durch einen nicht bevollmächtig-
ten Dritten wirkungslos, wenn sie vom Käufer nicht vor Ablauf der Rügefrist ge-
genüber dem Verkäufer genehmigt werde. Sodann gehe der Beschwerdeführer zu

Seite 10 — 23
Unrecht davon aus, dass A._____ die Mängelrüge nicht explizit im Namen der üb-
rigen Miteigentümer hätte erheben müssen. Die Mängelrüge könne als empfangs-
bedürftige Mitteilung nicht stillschweigend erfolgen, sondern sei durch jeden Käu-
fer ausdrücklich zu erheben. In seiner Mängelrüge gebe sich A._____ weder ex-
plizit noch implizit als Vertreter der übrigen Miteigentümer aus. Es erscheine kei-
neswegs ausreichend, dass er den Miteigentümern eine Kopie des Schreibens zur
Orientierung zugestellt habe. Die Berufung auf Art. 38 OR sei unbehelflich, weil
sich A._____ einerseits nicht als Vertreter zu erkennen gegeben habe und der
Beschwerdeführer andererseits die Mängelrüge vorprozessual nicht genehmigt
habe.
4.a)
Unumstritten ist, dass es sich beim Schreiben von A._____ vom 11. Juli
2009 um eine Mängelrüge handelt. Diese betrifft die Feuchtigkeitsbildung in der
Autoeinstellhalle und an der Aussenfassade (vgl. KB 3). Bevor näher darauf ein-
gegangen wird, sind die Anforderungen sowie die Rechtsnatur der Mängelrüge zu
thematisieren und die Frage zu beantworten, ob grundsätzlich die Möglichkeit be-
steht, eine Mängelrüge stellvertretend für andere Personen zu erheben. Art. 201
Abs. 1 OR auferlegt dem Käufer eine Prüfungs- und Rügelast. Die Mängelrüge
muss inhaltlich sachgerecht substantiiert sein; dem Verkäufer sollen die Art, der
Umfang und die Gründe der Beanstandung zur Kenntnis gebracht werden (Hein-
rich Honsell, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationen-
recht I, Art. 1-529 OR, 6. Aufl., Basel 2015, N 10 zu Art. 201 OR). Welche Rechts-
natur der Mängelrüge zukommt, wird in der Literatur kontrovers diskutiert. Einer-
seits wird der Standpunkt vertreten, dass es sich bei der Mängelrüge um eine
empfangsbedürftige Wissenserklärung bzw. um eine Vorstellungsäusserung hand-
le (Heinrich Honsell, a.a.O., N 10 zu Art. 201 OR mit Verweis auf BGE 107 II 437;
Hans Giger, in: Meier-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar, Bd. VI/2./1./1., Bern
1979, N 61 zu Art. 201 OR; Roger Zäch/Adrian Künzler, in: Hausheer/Walter
[Hrsg.], Berner Kommentar, Obligationenrecht, Stellvertretung, Art. 32-40 OR,
2. Aufl., Bern 2014, N 111 zu Vorbemerkungen zu Art. 32-40 OR; David Rüetschi,
Substanziierung der Mängelrüge, in: recht 3/2003, S. 118; Hannes Zehnder, Die
Mängelrüge im Kauf-, Werkvertrags- und Mietrecht, in: SJZ 96/2000 Nr. 23,
S. 545). Weil sie keine Ankündigung darüber enthalten müsse, von welchen
Rechtsbehelfen der Käufer Gebrauch machen wolle, stelle sie keine Willenser-
klärung dar (Hans Giger, a.a.O., N 61 zu Art. 201 OR). Andererseits wird die Män-
gelrüge als Willenserklärung bezeichnet, da der Käufer den erkannten Mangel
nicht nur anzeigen, sondern auch zum Ausdruck bringen müsse, dass er den Ver-
käufer für den Mangel haftbar machen wolle (Rainer Schumacher/Erich Rüegg, in:

Seite 11 — 23
Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2. Aufl., Bern 2001, § 5 Rz. 291; Peter Gauch,
Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, Rz. 2133; Eugen Bucher, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 600, und Rolf Watter,
in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-
529 OR, 6. Aufl., Basel 2015, N 4 zu Art. 32 OR, wo jeweils von einer rechtsge-
schäftsähnlichen Willenserklärung die Rede ist). Die Mängelrüge sei nicht emp-
fangsbedürftig (Rainer Schumacher/Erich Rüegg, a.a.O., § 5 Rz. 292; Peter
Gauch, a.a.O., Rz. 2147; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationen-
recht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern 2016, Rz. 27.16, wonach die rechtzeitige
Absendung genüge). Allerdings halten auch Vertreter der erstgenannten Auffas-
sung dafür, aus der Mängelrüge müsse hervorgehen, dass der Verkäufer haftbar
gemacht werden solle (David Rüetschi, a.a.O., S. 118). Dies ergibt sich auch aus
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Urteile des Bundesgerichts
4A_231/2016 vom 12. Juli 2016 E. 2.2, 4A_511/2014 vom 4. März 2015 E. 4.3 und
4A_82/2008 vom 29. April 2009 E. 6.1 je mit Verweis auf BGE 107 II 172 E. 1a).
Insofern kann dem Beschwerdeführer nicht darin beigepflichtet werden, dass sich
der Inhalt der Mängelrüge in der Mitteilung der Mängel erschöpft. Sodann kann in
Zusammenhang mit der Mängelrüge auch nicht von einem tatsächlichen Konsens
gesprochen werden, da kein Rechtsgeschäft vorliegt, welches eine dem erklärten
Willen entsprechende Rechtsfolge auslösen würde (Peter Gauch, a.a.O.,
Rz. 2135). Es handelt sich bloss um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, an
die das Gesetz Rechtsfolgen knüpft, ohne dass diese vom Mitteilenden gewollt
sein müssen (Ingeborg Schwenzer, a.a.O., Rz. 27.06). Unabhängig von der Beur-
teilung, ob die Mängelrüge als Wissens- oder Willenserklärung qualifiziert wird,
sind in Bezug auf deren Auslegung und das Wirksamwerden die für die Willenser-
klärung anwendbaren Regeln massgebend (vgl. Ingeborg Schwenzer, a.a.O.,
Rz. 27.06; vgl. auch Heinrich Honsell, a.a.O., N 10 zu Art. 201 OR; Urteil des
Bundesgerichts 4C.395/2001 vom 28. Mai 2001 E. 2.1.1).
b)
Gewährleistungsansprüche der Stockwerkeigentümer beruhen auf Vertrag
und können im Rahmen der Vertragsfreiheit individuell ausgestaltet werden. Die
Gewährleistungsordnung kann bei gemeinschaftlichem Eigentum daher aufgrund
inhaltlich abweichender Kaufverträge durchaus divergieren. Die Frage der Man-
gelhaftigkeit wie insbesondere auch die Frage der Verwirkung der Mängelrechte
zufolge verspäteter Mängelrüge beurteilt sich separat nach Massgabe der einzel-
nen konkreten Vertragsinhalte (BGE 114 II 239 E. 5a/aa; Rainer Schumacher, Die
Mängelrechte des Käufers von Stockwerkeigentum - gesteigerte Komplexität, in:
BR/DC 1/1994, S. 5; vgl. auch Urs Raschein, Die Rechtsausübung der Stock-

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werkeigentümergemeinschaft mit besonderer Berücksichtigung von Gewährleis-
tungsansprüchen und des Sonderfalles Aparthotel, Diss. Zürich 1996, S. 52 und
S. 59). Die negativen Anspruchsvoraussetzungen, namentlich die Prüfung, ob die
Mängelrechte nicht zufolge Verletzung der Prüfungs- und Rügepflicht untergegan-
gen sind, beurteilen sich ebenfalls nach den einzelnen Verträgen, wobei der
Rechtsverlust im einen Fall eingetreten sein kann, im anderen dagegen nicht
(BGE 114 II 239 E. 5a/bb). Der Mangelbegriff sowie die Ausübungsvoraussetzun-
gen der Mängelrechte sind folglich vertrags- und einzelfallbezogen, was dafür
spricht, dass die Mängelrüge eines Stockwerkeigentümers nicht ohne Weiteres
auch für die übrigen Eigentümer gilt (so wohl auch Markus Vischer, Mängelrechte
beim Kauf eines Stockwerkanteils, in: ZBGR 96/2015, S. 225 f.). Da sich der Man-
gel bei einem gemeinschaftlichen Teil unterschiedlich auf den Wert eines Stock-
werkanteils auswirken kann, muss insbesondere auch jeder Minderungsanspruch
eines Stockwerkeigentümers individuell untersucht sowie vom jeweiligen Stock-
werkeigentümer selbst und nicht von der Gemeinschaft geltend gemacht werden
(Amédéo Wermelinger, in: Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Teilband IV 1c,
Das Stockwerkeigentum, Art. 712a-712t ZGB, Zürich 2010, N 157 zu Art. 712c
ZGB und N 70 zu Art. 712l ZGB [zit. Zürcher Kommentar] mit Verweis auf das Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_326/2009 vom 12. Oktober 2009 E. 4 und E. 6). Teil-
bare Leistungen müssen grundsätzlich von jedem Miteigentümer entsprechend
seiner Quote selbständig geltend gemacht werden. Der Minderungsanspruch steht
den Miteigentümern nicht gemeinschaftlich zu, weshalb jeder seinen Anspruch
einzeln geltend zu machen und darzulegen hat (Urteil des Handelsgerichts Zürich
vom 18. Juni 2007 E. 6.4.4, publiziert in: ZR 108/2009 Nr. 34, mit Verweis auf Jörg
Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 2. Aufl., Zürich 2003, Rz. 743). Das
bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass jeder Mit- bzw. Stockwerkeigentümer sel-
ber Mängelrüge erheben muss. Die Geltendmachung von Mängeln, welche durch
einen Stockwerkeigentümer erfolgen kann, sofern er sich entsprechende An-
sprüche durch die anderen Stockwerkeigentümer abtreten liess oder als deren
Vertreter handelt (vgl. Amédéo Wermelinger, Zürcher Kommentar, a.a.O., N 157
zu Art. 712c ZGB), ist nicht mit der Erhebung der Mängelrüge zu verwechseln.
Denn mit der Mängelrüge muss noch kein Mängelrecht (Wandelung, Minderung,
Nachbesserung) ausgeübt werden (Hans Giger, a.a.O., N 61 zu Art. 201 OR;
Heinrich Honsell, a.a.O., N 10 zu Art. 201 OR; Peter Gauch, a.a.O., Rz. 2136). Die
Mängelrüge stellt einen tatbestandlichen Akt dar (Rolf H. Weber, Gewährleis-
tungsansprüche beim Stockwerkeigentum, in: BR/DC 4/1985, S. 71). Für den Käu-
fer besteht die Möglichkeit, die Rüge durch einen bevollmächtigte Vertreter ausü-
ben zu lassen (Hans Giger, a.a.O., N 94 zu Art. 201 OR). Eine Vertretung ist in

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diesem Bereich damit durchaus zulässig (Eugen Bucher, a.a.O., S. 600; Jörg
Schmid, in: Gauch/Schluep [Hrsg.], Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemei-
ner Teil, Bd. I, 10. Aufl., Zürich 2014, Rz. 1311; Rolf Watter, a.a.O., N 4 zu Art. 32
OR; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_1071/2012 vom 7. Mai 2013 E. 5.4).
c/aa) Das Stellvertretungsrecht ist auf rechtsgeschäftsähnliche Handlungen wie
die Mängelrüge (vgl. vorstehend E. 4a) anwendbar (Roger Zäch/Adrian Künzler,
a.a.O., N 112 zu Vorbemerkungen zu Art. 32-40 OR m.w.H.). Die Stellvertretung
ohne Ermächtigung im Sinne von Art. 38 OR setzt ein Handeln im Namen eines
anderen voraus (Roger Zäch/Adrian Künzler, a.a.O., N 25 zu Art. 38 OR; vgl. auch
Rolf Watter, a.a.O., N 2 zu Art. 38 OR). Handelt jemand ohne Ermächtigung und
gibt sich nicht als Vertreter zu erkennen, fällt die Anwendung von Art. 38 OR aus-
ser Betracht. Vom Handeln in fremdem Namen wird auch das Handeln für eine
vorübergehend noch unbestimmte Person erfasst (Roger Zäch/Adrian Künzler,
a.a.O., N 25 und N 30 zu Art. 38 OR). Der Hinweis des Beschwerdeführers, dass
die vertretene Person nicht namentlich genannt werden muss, erweist sich als zu-
treffend; allerdings muss die Erklärung später durch die Angabe des Vertretenen
vervollständigt werden, sofern dies für die Abwicklung des Geschäfts notwendig ist
(Jörg Schmid, a.a.O., Rz. 1332; Rolf Watter, a.a.O., N 19 zu Art. 32 OR). Das
Handeln in fremdem Namen weist zwei Elemente auf: Einerseits das Anzeigen
des Handelns für eine andere Person und andererseits eine (allenfalls nachträgli-
che) Bestimmung dieser Drittperson (Roger Zäch/Adrian Künzler, a.a.O., N 30 und
N 42 zu Art. 32 OR). Das Handeln in fremdem Namen kann auch stillschweigend
zum Ausdruck kommen, wenn der Dritte nach den Umständen auf das Vertre-
tungsverhältnis schliessen musste (Jörg Schmid, a.a.O., Rz. 1331; Ingeborg
Schwenzer, a.a.O., Rz. 41.03; vgl. Art. 32 Abs. 2 OR). Dies bestimmt sich nach
dem Vertrauensprinzip (Roger Zäch/Adrian Künzler, a.a.O., N 45 zu Art. 32 OR).
Massgebend ist die Vorstellung des Dritten und nicht des Vertreters. Hat der Dritte
aus dem Verhalten des Vertreters auf ein Handeln für den Namensträger ge-
schlossen bzw. durfte oder musste er dies nach den gegebenen Umständen tun,
so liegt ein Handeln in fremdem Namen vor. Erforderlich ist daher entweder, dass
der Vertreter den Vertretungswillen hat und der Dritte dies erkennt, oder dass er
zwar keinen Vertretungswillen hat, der Dritte jedoch nach Treu und Glauben auf
einen solchen schliessen darf und tatsächlich auch schliesst (BGE 120 II 197
E. 2b/aa; Urteil des Bundesgerichts 4A_421/2015 vom 11. Februar 2016 E. 4.3.2).
bb)
Vorliegend hat sich der Stockwerkeigentümer A._____ mit Schreiben vom
11. Juli 2009 an die B._____AG gewandt und die Feuchtigkeit im Mauerwerk der
Autoeinstellhalle und an der Aussenfassade angezeigt. In seinem Schreiben führte

Seite 14 — 23
er aus, dass er die Feuchtigkeitsspuren und Salpeterausblühungen an der zweiten
ordentlichen Eigentümerversammlung thematisiert habe. Er nannte die für ihn er-
kennbaren Zeichen, welche darauf schliessen lassen würden, dass die Feuchtig-
keit von aussen eintrete. Es sei dringend erforderlich, die Ursachen der Feuchtig-
keit abzuklären. Ansonsten werde sich diese ausbreiten und zu weitergehendem
Sanierungsbedarf führen. Es dürfte sicherlich im Interesse aller Eigentümer liegen,
dass während der Garantiezeit eine seriöse Abklärung vorgenommen werde. Ab-
schliessend erklärte A._____, dass er die geschilderten Beobachtungen heute
(11. Juli 2009) gemacht habe. Da er nun bis am 3. August 2009 im Ausland weile,
habe er die einzelnen Stockwerkeigentümer vorgängig nicht über seinen Brief in-
formiert. Eine Kopie desselben ging gemäss Angabe im Schreiben an sämtliche
Stockwerkeigentümer wie auch an die G._____AG. Zunächst ist festzuhalten,
dass sich die Vorinstanz entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers mit dem
Inhalt dieses Schreibens auseinandergesetzt hat. Sie erwog, dass A._____ in sei-
ner Mängelrüge zwar erwähne, er habe die Feuchtigkeitserscheinungen an der
Eigentümerversammlung angesprochen. In der Folge äussere er aber explizit,
dass er die einzelnen Stockwerkeigentümer noch nicht über die Erhebung der
Mängelrüge informiert habe und ihnen das Schreiben lediglich in Kopie zukommen
lasse. Dabei sei nicht ersichtlich, welche Eigentümer er mit der Mängelrüge be-
dient habe. Aus dem Schreiben ergebe sich insgesamt weder, dass A._____ von
den weiteren Miteigentümern beauftragt worden sei, in deren Namen eine Mängel-
rüge einzureichen, noch dass er die Rüge ohne vorgängigen Auftrag im Namen
aller Miteigentümer erhebe. Vielmehr handle A._____ ausdrücklich und aussch-
liesslich in eigenem Namen (vgl. angefochtener Entscheid E. 5b/cc). Wie die Vor-
instanz zutreffend ausführt, darf aus der Mängelrüge eines einzelnen Miteigentü-
mers ohne entsprechende Hinweise nicht darauf geschlossen werden, dass die
Rüge für sämtliche Eigentümer Wirkung entfaltet. Entsprechend der vorstehenden
Darlegung bedarf es einer Handlung in fremdem Namen. Dem massgeblichen
Schreiben lässt sich in der Tat nicht entnehmen, dass A._____ als Vertreter für
alle Miteigentümer auftritt. Er schreibt - entgegen dem Vorbringen des Beschwer-
deführers - lediglich aus seiner Perspektive und benutzt nur in einer Passage die
Mehrzahl und zwar in Zusammenhang mit der Ausbreitung der Feuchtigkeit und
Schimmelbildung. Die Eigentümer könnten dann trotz Lüften und Heizen keine
Abhilfe mehr schaffen und eine Sanierung würde unumgänglich. Die Abklärung
der Feuchtigkeitsursachen dürfte somit im Interesse sämtlicher Eigentümer liegen.
Auch diese Aussage genügt für sich allein nicht, um auf eine Mängelrüge im Na-
men aller Eigentümer zu schliessen. Sie betrifft lediglich eine mutmassliche Scha-
densverhinderung für die Eigentümer, nicht aber eine Rüge im Sinne der Belan-

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gung des Verkäufers und der Verweigerung der Annahme des Kaufobjekts. Dies
gilt umso mehr, als A._____ in seiner Mitteilung ausdrücklich festhält, dass er die
Beobachtungen bezüglich der Feuchtigkeitsspuren persönlich gemacht und die
einzelnen Eigentümer vorgängig nicht über das Schreiben orientiert habe. Dies
spricht dafür, dass er nur in eigenem Namen handelte. Es fehlt an erforderlichen
Hinweisen, die ein Handeln in fremdem Namen erkennen lassen würden. Dass die
Stockwerkeigentümer mit einer Kopie des Schreibens bedient wurden, ändert
nichts daran. Dies erfolgte lediglich zur Kenntnisnahme, da A._____ die Eigentü-
mer nach eigenen Angaben vorgängig nicht über sein Vorgehen informiert hatte.
Eine Willenskundgabe, wonach sämtliche Miteigentümer die Gewährleistung ver-
langen oder die Annahme der Sache verweigern wollten (vgl. Heinrich Honsell,
a.a.O., N 10 zu Art. 201 OR), enthält das Schreiben nach dem Gesagten nicht.
Selbst wenn die Mängelrüge als reine Wissenserklärung betrachtet würde, lässt
sie sich den einzelnen Eigentümern nicht zuordnen. Obschon das Thema an der
Eigentümerversammlung zur Sprache kam, ist weder bekannt, wie eingehend dies
besprochen wurde, noch welche Eigentümer daran teilnahmen und damit über die
Entdeckung der im Schreiben dargelegten Mängel überhaupt orientiert waren.
Zwar schadet es nicht, dass die einzelnen Eigentümer nicht namentlich genannt
wurden, doch fehlt es im vorliegenden Fall am obligaten Element des Handelns in
fremdem Namen.
cc)
Auch die übrigen Umstände lassen nicht auf eine stellvertretende Äusse-
rung für sämtliche Miteigentümer schliessen. So bestehen mit den einzelnen Ei-
gentümern separate Kaufverträge mit individuellem Eigentumsübergang und Be-
sitzesantritt. Die Prüfungs- und Rügefrist im Sinne von Art. 201 OR wird erst mit
der Besitzesübergabe ausgelöst (Rainer Schumacher/Erich Rüegg, a.a.O., § 5
Rz. 76; vgl. auch Hans Giger, a.a.O., N 34 zu Art. 201 OR). Dies bedeutet, dass
die Frist je nach vertraglicher Regelung zu unterschiedlichen Zeitpunkten zu lau-
fen begann. Der Kaufvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwer-
degegnerin wurde am 3. April 2009 öffentlich beurkundet. Gemäss Vertrag sollte
der Eigentumsübergang (Grundbucheintragung) auf den 1. Oktober 2009 hin be-
werkstelligt werden. Im Anhang zum Vertrag findet sich eine Bescheinigung, wo-
nach die Anmeldung bereits am 15. Juni 2009 grundbuchlich vollzogen wurde.
Den Besitz am Miteigentumsanteil der Einstellhalle samt Rechten und Pflichten
trat der Beschwerdeführer jedoch erst per 1. Oktober 2009 an (vgl. KB 1 S. 9
Ziff. 1). Zum Zeitpunkt, als die Rüge abgegeben wurde, war er somit noch nicht
Besitzer und ihm oblag noch keine Prüfungs- und Rügelast. Dies spricht ebenfalls
dafür, dass - selbst wenn ein Handeln in fremdem Namen anzunehmen wäre - der

Seite 16 — 23
Beschwerdeführer nicht vom Kreis der Vertretenen erfasst wurde, es sei denn, er
hätte sich nachträglich der Rüge angeschlossen (vgl. dazu nachfolgend E. 4d).
Denn auch wenn der Verkäufer den Mangel bereits kennt, ist der Käufer von der
Pflicht zur ordnungsgemässen Rüge nicht befreit, zumal denkbar ist, dass er den
Kaufgegenstand trotz Mangel genehmigt (Hans Giger, a.a.O., N 74 zu Art. 201
OR).
dd)
Der Beschwerdeführer beruft sich sodann auf Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB,
wonach jeder Miteigentümer zwingend von sich aus dringliche Massnahmen er-
greifen kann, um die Sache vor drohendem oder wachsendem Schaden zu be-
wahren. Dringliche Massnahmen bilden notwendige Massnahmen im Sinne von
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB. Sie dienen der gemeinsamen Sache und liegen des-
halb im gemeinschaftlichen Interesse (Christoph Brunner/Jürg Wichtermann, in:
Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977
ZGB, 5. Aufl., Basel 2015, N 57 und N 59 zu Art. 647 ZGB). Im Rahmen der dring-
lichen Massnahmen gilt der handelnde Mit- bzw. Stockwerkeigentümer als gesetz-
licher Vertreter der Gemeinschafter bzw. der Gemeinschaft (vgl. Arthur Meier-
Hayoz, in: Meier-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar, Bd. IV/1./1., 5. Aufl., Bern
1981, N 78 zu Art. 647 ZGB; Amédéo Wermelinger, Zürcher Kommentar, N 128 zu
Art. 712a ZGB; Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum 2. Aufl., Zürich
2014, N 104 zu Art. 712a ZGB [zit. SVIT-Kommentar]). Der betreffende Mitei-
gentümer wird bei schlichtem Miteigentum neben den Vertretenen auch selbst be-
rechtigt und verpflichtet; er handelt somit sowohl für die anderen Miteigentümer als
auch für sich selbst (Christoph Thurnherr, Bauliche Massnahmen bei Mit- und
Stockwerkeigentum, Grundlagen und praktische Probleme, Diss. Zürich 2010,
Rz. 148 und Rz. 156). Dringlichkeit liegt vor, wenn das Handeln keinen Aufschub
duldet. Massgebend ist, ob das sofortige Eingreifen in der individuell-konkreten
Situation objektiv geboten war (vgl. Arthur Meier-Hayoz, a.a.O., N 76 zu Art. 647
ZGB). Wie vorstehend dargelegt, erfolgte der Besitzesantritt des Beschwerdefüh-
rers erst am 1. Oktober 2009. Deshalb kann die am 11. Juli 2009 von A._____
erhobene Mängelrüge aus der Sicht des Beschwerdeführers keine dringliche
Massnahme darstellen, zumal die Rügefrist zu diesem Zeitpunkt für ihn noch gar
nicht zu laufen begonnen hat. Die Berufung auf Art. 647 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB ist aus
diesem Grund unbehelflich.
d)
Würde ein Handeln in fremdem Namen vorliegen, so müsste die vollmacht-
los getätigte Vertretungshandlung gemäss Art. 38 Abs. 1 OR durch den Vertrete-
nen genehmigt werden. Die Genehmigung ist als Ersatz für die fehlende Vollmacht
zu betrachten. Der Beschwerdeführer hält dafür, dass die Genehmigung still-

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schweigend erfolgt sei, indem er sich auf die Mängelrüge des ursprünglich voll-
machtlosen Vertreters berufe. Die Beschwerdegegnerin widerspricht dem und
führt an, vorliegend sei keine Genehmigung erteilt worden, zumal Stillschweigen
zu einem vollmachtlos geschlossenen Geschäft Nichtgenehmigung bedeute. Letz-
teres trifft grundsätzlich zu. Die Genehmigung ist allerdings an keine Form gebun-
den und kann auch konkludent erfolgen. Es genügt, wenn das Verhalten den Drit-
ten zur Annahme berechtigt, der Vertretene sei mit dem Geschäft einverstanden
(Roger Zäch/Adrian Künzler, a.a.O., N 53 f. zu Art. 38 OR; vgl. auch Rolf Watter,
a.a.O., N 6 zu Art. 38 OR; Urteil des Bundesgerichts 4A_183/2010 vom 27. Mai
2010 E. 4.2). Unter besonderen Umständen kann Stillschweigen auch Genehmi-
gung bedeuten, wenn ein Widerspruch möglich und zumutbar war und der Dritte in
guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem Ein-
verständnis widersprechen und dessen Stillschweigen daher nach Treu und Glau-
ben als Zustimmung auffassen durfte (BGE 124 III 361 E. 5a; Roger Zäch/Adrian
Künzler, a.a.O., N 55 zu Art. 38 OR; Rolf Watter, a.a.O., N 6 zu Art. 38 OR je
m.w.H.; Jörg Schmid, a.a.O., Rz. 1382a). Solche besonderen Umstände liegen
gegenständlich nicht vor. Massgebend ist daher, ob - sofern ein Handeln in frem-
dem Namen anzunehmen wäre - das Verhalten des Beschwerdeführers als Ge-
nehmigung verstanden werden konnte. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht
vorbringt, müsste eine solche Genehmigung dabei vor Ablauf der Rügefrist ge-
genüber dem Verkäufer abgegeben werden (vgl. Hans Giger, a.a.O., N 94 zu
Art. 201 OR). Es ist nicht aktenkundig und wird auch nicht vorgebracht, dass eine
solche Genehmigung nach Besitzesantritt und dem damit einhergehenden Beginn
der Prüfungs- und Rügefrist (vgl. vorstehend E. 4c/cc) erfolgt ist. Der Beschwerde-
führer zeigt nicht auf, inwiefern sein Verhalten von der Beschwerdegegnerin als
konkludente Genehmigung hätte aufgefasst werden können. Er erklärt lediglich,
dass die Genehmigung in der Berufung auf die Mängelrüge zu sehen sei. Dass
dies jedoch bereits vorprozessual bzw. noch innerhalb der laufenden Rügefrist
erfolgt ist, legt er nicht dar. Auch wenn von einem Handeln in fremdem Namen
ausgegangen würde, würde die Anwendung von Art. 38 OR aufgrund des Gesag-
ten an der erforderlichen Genehmigung scheitern.
5.a)
Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, der Verkäufer könne
stillschweigend auf den Verspätungseinwand hinsichtlich der Mängelrüge verzich-
ten, indem er vorbehaltlos mit der Beseitigung der Mängel beginne, eine Pflicht zur
Mängelbeseitigung anerkenne oder sich auf die Prüfung der Mängel einlasse.
Ausserdem bleibe die Verwirkung der Mängelrechte unbeachtlich, wenn der Ein-
wand, die Rüge sei verspätet, im konkreten Fall einen offenbaren Rechtsmiss-

Seite 18 — 23
brauch darstelle. Vorliegend habe die Beschwerdegegnerin gültig auf den Ein-
wand der unterlassenen Mängelrüge verzichtet. Sie habe mit der Beseitigung der
Mängel begonnen und sich vorbehaltlos auf die Prüfung derselben eingelassen.
Am 20. Januar 2010 habe sie mit dem Ingenieur C._____ einen Augenschein
durchgeführt und die erlangten Erkenntnisse sämtlichen Miteigentümern mitgeteilt.
Auch in den weiteren Schreiben vom 9. Mai 2011, 1. Juni 2011, 22. Juli 2011 und
28. September 2011 habe die Beschwerdegegnerin die Mängel teilweise aner-
kannt oder zumindest eine Untersuchung in Aussicht gestellt. Selbst nach Kennt-
nisnahme der gerichtlichen Expertise habe die Beschwerdegegnerin weitere Ab-
klärungen vorgenommen und nie behauptet, die Miteigentümer der Autoeinstell-
halle hätten eine rechtzeitige Mängelrüge versäumt. Im Falle einer fehlenden oder
verspäteten Rüge sei seitens der Beschwerdegegnerin von einem vorbehaltlosen
Verzicht auf einen entsprechenden Einwand auszugehen. Es erscheine recht-
missbräuchlich, wenn die Beschwerdegegnerin nach mehr als vier Jahren erst-
mals im Forderungsprozess vorbringe, es sei keine Mängelrüge erhoben worden.
Der Beschwerdeführer habe aus den getätigten Instandsetzungsarbeiten ableiten
können, dass die Beschwerdegegnerin die Rüge für alle Miteigentümer als wirk-
sam betrachte und keine weiteren Rügen notwendig seien.
b)
Die Beschwerdegegnerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt,
dass sie die Feuchtigkeitsschäden in der Autoeinstellhalle nie anerkannt habe. Der
Beschwerdeführer räume in seiner Beschwerde selbst ein, dass sie das Vorliegen
eines Mangels stets bestritten und eine Nachbesserung verweigert habe. Die Un-
tersuchung der fraglichen Feuchtigkeitsschäden sei infolge der Mängelrüge von
A._____ aufgenommen worden, weil dieser die Abklärung der Ursachen gefordert
und die Annahme der Kaufsache verweigert habe. Aufgrund der im Aussenbereich
behobenen Mängel, welche klar von den gerügten Mängeln im Inneren der Ein-
stellhalle unterschieden werden müssten, lasse sich kein Verzicht auf die Einrede
der unterlassenen Mängelrüge der übrigen Miteigentümer ableiten. Selbst wenn
sich der Beschwerdeführer auf die Mängelrüge von A._____ berufen könnte, so
sei diese erst rund ein Jahr nach Bezugsbereitschaft der Autoeinstellhalle erfolgt.
Dass der angebliche Mangel erst anfangs Juli 2009 entdeckt worden sei, werde
nicht nachgewiesen, weshalb von einer verspäteten Rüge auszugehen sei. Im Üb-
rigen lege der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern das Verhalten der Beschwer-
degegnerin rechtsmissbräuchlich sein solle, weshalb darauf nicht einzutreten sei.
c)
Ob der Beklagten die Einrede der verspäteten Mängelrüge noch offen ste-
he, wenn bereits Instandsetzungsarbeiten vorgenommen worden seien, wurde im
vorinstanzlichen Entscheid als fraglich bezeichnet (vgl. angefochtener Entscheid

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E. 5c). Allerdings hielt der Vorderrichter fest, dass A._____ wie jeder andere Mit-
eigentümer Anspruch auf eine mängelfreie Kaufsache habe, weshalb der Be-
schwerdeführer aus dem Umstand, dass die B._____AG im Nachgang zur Män-
gelrüge von A._____ offenbar Instandsetzungsarbeiten vorgenommen habe,
nichts zu seinen Gunsten ableiten könne. Diese Argumentation überzeugt.
Gemäss den vorstehenden Ausführungen ist dem Beschwerdeführer die Mängel-
rüge von A._____ nicht zuzurechnen. Deshalb darf der Beschwerdeführer aus den
auf Veranlassung von A._____ getätigten Abklärungen für sich selbst keinen (still-
schweigenden) Verzicht auf die Einhaltung der Rügefrist ableiten. Ein solcher ist
nur anzunehmen, wenn die Umstände des Einzelfalls eindeutig darauf schliessen
lassen. Gütliche Verhandlungen zwischen den Parteien berechtigen den Käufer
nicht, darin ohne Weiteres einen konkludenten Verzicht auf eine gehörige Rüge zu
erblicken (vgl. Hans Giger, a.a.O., N 86 zu Art. 201 OR). Ebenso ergibt sich ein
Verzicht nicht bereits daraus, dass der Unternehmer die Mängelrüge zur Kenntnis
nimmt, ohne die Verspätung zu beanstanden (Peter Gauch, a.a.O., Rz. 2163;
Hans Giger, a.a.O., N 106 zu Art. 201 OR). Hinzu kommt, dass - soweit aus den
Akten ersichtlich - nicht die Beschwerdegegnerin als Verkäuferin die Abklärungen
und Arbeiten vorgenommen hat, sondern die B._____AG. Sowohl der Ingenieur
C._____ als auch der Bauphysiker D._____ wurden von der B._____AG beigezo-
gen (vgl. KB 7 und KB 9), während die Z._____AG von der Stockwerkeigentümer-
gemeinschaft beauftragt wurde (vgl. KB 8). Zudem betreffen die ausgeführten In-
standstellungsarbeiten den Verputz und Anstrich an der Aussenfassade (vgl.
KB 11 und KB 12) und nicht die eingeklagten Feuchtigkeitsschäden im Innern der
Autoeinstellhalle, womit diesbezüglich ohnehin nicht von einem stillschweigenden
Verzicht auf die Einrede der fehlenden oder verspäteten Mängelrüge ausgegan-
gen werden kann. Die Einrede der nichtgehörigen Mängelrüge kann, sofern pro-
zessual zulässig, auch erst im Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden (Hans
Giger, a.a.O., N 106 zu Art. 201 OR). Der Vorwurf des Beschwerdeführers, die
Beschwerdegegnerin handle rechtsmissbräuchlich, indem sie erstmals vor Gericht
vorbringe, die Mängelrüge sei nicht oder zu spät erhoben worden, geht fehl.
Grundsätzlich verstösst die Berufung des Verkäufers auf die Verspätung der Män-
gelrüge nicht gegen Treu und Glauben. Eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 ZGB
liegt nur bei einem offenbaren Missbrauch eines Rechts vor, etwa wenn der Ver-
käufer den Käufer durch Täuschung dazu veranlasst hätte, die Rügefrist zu ver-
säumen (Hans Giger, a.a.O., N 107 zu Art. 201 OR; vgl. auch Peter Gauch,
a.a.O., Rz. 2163a). Eine solche Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Absch-
liessend braucht die Frage, ob der Verspätungseinwand der Beschwerdegegnerin
berechtigt ist, nicht beantwortet zu werden, zumal festgestellt worden ist, dass sich

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der Beschwerdeführer nicht auf die Rüge von A._____ berufen kann und die
Rechtzeitigkeit derselben damit unbeachtlich erscheint.
d)
Gemäss Art. 201 Abs. 2 OR tritt als Rechtsfolge des Rügeversäumnisses
die Genehmigungsfiktion ein. Dies bedeutet, dass sämtliche Mängelrechte verwirkt
sind (Rainer Schumacher/Erich Rüegg, a.a.O., § 5 Rz. 293; Heinrich Honsell,
a.a.O., N 12 zu Art. 201 OR). Mangels Vorliegen einer Mängelrüge sind daher die
weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten Minderungsanspruchs nicht
mehr zu prüfen. Anzumerken bleibt, dass die im Schreiben von A._____ enthalte-
ne Mängelrüge vom 11. Juli 2009 an die B._____AG zuhanden von H._____ ge-
richtet wurde (vgl. KB 3). Anders als im vorinstanzlichen Verfahren (vgl. angefoch-
tener Entscheid E. 4b und Plädoyer [BB 9] S. 2 Ziff. 2) wird in der Beschwerde-
antwort nicht mehr vorgebracht, dass es sich hierbei um den falschen Adressaten
handelt. Da eine entsprechende Rüge fehlt, ist auf diese Thematik nicht näher
einzugehen.
6.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der angefochtene Entscheid
zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen ist. Daher besteht kein Anlass, die
vorinstanzliche Kostenregelung anzupassen. Es bleibt lediglich noch über die Kos-
ten des Beschwerdeverfahrens zu befinden.
a)
Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Prozesskosten des Rechtsmittel-
verfahrens, welche sich aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung zu-
sammensetzen (vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO), gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO zu Las-
ten des Beschwerdeführers. In Anwendung von Art. 10 Abs. 1 der Verordnung
über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) werden die Kosten
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auf CHF 4'000.-- festgesetzt und mit
dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe ver-
rechnet.
b/aa) Mit Honorarnote vom 13. Mai 2015 (act. D.4) macht Rechtsanwalt Dr. iur. et
lic. oec. Marco Toller für das Beschwerdeverfahren anwaltliche Aufwendungen
von insgesamt 37 Stunden geltend, was bei einem Stundenansatz von CHF 250.--
einem Honorar von CHF 10'033.20 (inkl. CHF 40.-- Spesen und 8% MwSt.) ent-
spricht. Die Höhe der Entschädigung wird vom Rechtsvertreter des Beschwerde-
führers mit Schreiben vom 28. Mai 2015 beanstandet und als weit übersetzt be-
zeichnet. Er verweist auf seinen eigenen Aufwand und hält ein Honorar von
CHF 3'000.-- und damit 11 bis 12 Stunden für angemessen. Der Rechtsvertreter
der Beschwerdegegnerin macht seinerseits mit Schreiben vom 5. Juni 2015 gel-

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tend, dass der verrechnete Aufwand tatsächlich entstanden und insbesondere
durch die zahlreichen neuen (unzulässigen) Tatsachenbehauptungen der Gegen-
partei verursacht worden sei. Auch seien infolge der neuen rechtlichen Argumen-
tation umfangreiche Abklärungen nötig geworden. Die Redaktion der Beschwer-
deantwort sei aufwendig gewesen und habe zwei volle Arbeitstage beansprucht.
Aufgrund des ausgewiesenen Aufwands sei von einer Reduktion des Honorars
abzusehen.
bb)
Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars
der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung [HV]; BR
310.250) wird die Parteientschädigung zugunsten der obsiegenden Partei nach
Ermessen des Gerichts festgesetzt. Die urteilende Instanz geht vom Betrag aus,
welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in
Rechnung gestellt wird, sofern der vereinbarte Stundenansatz zuzüglich allfällig
vereinbartem Interessenwertzuschlag üblich ist und keine Erfolgszuschläge enthält
(Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 HV). Vorliegend wurde der Stundenansatz mit Honorarverein-
barung vom 26. November 2013 (vgl. Vorinstanz act. I./6) auf CHF 250.-- festge-
legt, was im Rahmen des Üblichen liegt (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV) und vom Be-
schwerdeführer auch nicht moniert wird. Vorausgesetzt wird alsdann, dass der
geltend gemachte Aufwand angemessen und für die Prozessführung erforderlich
war (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 HV). Ausserdem darf die geforderte Entschädigung keine
von der Sache oder den legitimen Rechtsschutzbedürfnissen her ungerechtfertigte
Belastung der unterliegenden Partei zur Folge haben (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 3 HV).
Aus den vorgenannten Bestimmungen ergibt sich, dass die Bemessung des sach-
gerechten Aufwands auf einer individuellen Würdigung zu beruhen hat, bei wel-
cher dem Gericht ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt.
cc)
Die Beschwerdegegnerin hat im vorliegenden Verfahren eine rund 16-
seitige Beschwerdeantwort (ohne Deckblatt) eingereicht. Auf die Vorbereitung und
Redaktion derselben entfallen gemäss Honorarnote rund 30 Stunden und auf die
Prüfung der Beschwerde und diverser Rechtsfragen rund 7 Stunden. Dass die
neue rechtliche Argumentation der Gegenpartei Abklärungen erfordert hat, steht
ausser Frage, die Dauer von 7 Stunden liegt allerdings an der oberen Grenze.
Nicht mehr als angemessen gelten kann jedenfalls der für die Rechtsschrift
getätigte Aufwand. Auch wenn die Beschwerdeantwort umfangreich ist, erschei-
nen 30 Stunden in Anbetracht des erforderlichen Aufwands und der Schwierigkeit
der Sache als überhöht. Vielmehr dürften für einen durchschnittlich erfahrenen
Rechtsanwalt 15 Stunden sachgerecht sein, zumal bereits vorgängig Rechtsab-
klärungen getroffen wurden. Eine Kürzung gilt auch vor dem Hintergrund, dass die

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aussergerichtliche Entschädigung zu keiner im Verhältnis zur Sache oder dem
Rechtsschutzinteresse ungerechtfertigten Belastung der unterliegenden Partei
führen darf, als angezeigt. Die eingeklagte Forderung beläuft sich auf rund
CHF 3'300.--. Die nicht gerechtfertigte Belastung im Sinne von Art. 2 HV hängt
zwar nicht allein vom Streitwert, sondern von den gesamten Umständen des Ver-
fahrens ab. Dabei erscheint, unter gleichzeitiger Berücksichtigung der sich stellen-
den Sach- und Rechtsfragen und des Verfahrensablaufs (einfacher Schriften-
wechsel), das vorliegende Honorar in mehr als der dreifachen Höhe des Streit-
werts nicht verhältnismässig. Die geltend gemachte Entschädigung ist nach dem
Gesagten auf CHF 5'983.20 (inkl. CHF 40.-- Spesen und 8% MwSt.) herabzuset-
zen.

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.a)
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 4'000.-- gehen zu Lasten
des Beschwerdeführers und werden mit dem von ihm geleisteten Kosten-
vorschuss in derselben Höhe verrechnet.
b)
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwerde-
verfahren mit CHF 5'983.20 (inkl. Spesen und MwSt.) aussergerichtlich zu
entschädigen.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 30'000.-- betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwer-
de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne
14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bun-
desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Aus-
fertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen
Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die
weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die
Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: