gr_gerichte · PVG 2024 4 · 2025-08-08 · de
Strafprozessordnung


PVG 2/4
1
Sozialversicherung
Assicuranza sociala
Assicurazioni sociali
4
Krankenversicherung.
Beiträge
an
Grundpflegeleistungen.
Bei
Spitexorganisation angestellte Angehörige im Rentenalter.
Zuständigkeit
zum
Erlass
von
Regelungen
zum
ausreichenden
Versorgungsangebot an Diensten der häuslichen Pflege und Betreuung
bzw. Gewährleistung der Versorgungssicherheit durch den Kanton
Graubünden (E.5.1 ff).
Der kantonale Verordnungsgeber beabsichtigte mit Art. 29 Abs. 1 lit. c
VOzKPG in der bis zum 31. Dezember 2023 gültig gewesenen Fassung
kein absolutes Anstellungsverbot für pflegende Angehörige im Rentenalter,
sondern erlaubte deren Anstellung auch nach Erreichen der AHV-
Altersgrenze, wenn auch im Sinne eines Ausnahmetatbestands. Damit ist
es im Kanton Graubünden möglich, pflegende Angehörige auch im
Rentenalter bei einer zugelassenen Spitex-Organisation anzustellen
(E.5.4).
Eine bei einer zugelassenen Leistungserbringerin angestellte pflegende
Angehörige, kann bei Erreichen des AHV-Alters nicht unbesehen der
konkreten Umstände als ausser Stande betrachtet werden, infolge der mit
zunehmendem
Alter
nachlassenden
physischen
oder
kognitiven
Fähigkeiten Leistungen der Grundpflege in der hierfür notwendigen Qualität
und Wirtschaftlichkeit zu erbringen. Eine absolute Altersgrenze für die
Beurteilung dieser Kriterien wäre weder unter dem Gesichtspunkt einer
Altersdiskriminierung
zulässig
noch
unter
Verhältnimässigkeitsüberlegungen sachlich gerechtfertigt (E.6.1 ff.).
Vorliegend
drängen
sich
infolge
einer
rechtsprechungsgemässen
atypischen Pflegekonstellation noch konkrete Abklärung der Wirksamkeit,
Zweckmässigkeit
und
Wirtschaftlichkeit
der
erbrachten
Grundpflegeleistungen
–
unter
Berücksichtigung
der
Schadensminderungspflicht
von
Angehörigen
bzw.
der
ehelichen
Beistandspfilcht der Ehefrau – auf (E.6.7 ff.).
Assicurazione malattie. Prestazioni per cure di base. Familiari curanti in
età di riferimento assunti presso un'organizzazione Spitex.
Competenza per l'emanazione di regolamenti relativi alla fornitura
sufficiente di servizi di assistenza e di cura a domicilio, nonché per garantire
la sicurezza dell'approvvigionamento da parte del Cantone dei Grigioni
(consid. 5.1 segg.).

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2
L’autorità emanente cantonale, con l’art. 29 cpv. 1 lett. c OLAMRP nella
versione in vigore fino al 31 dicembre 2023, non intendeva vietare in modo
assoluto l’assunzione di familiari curanti in età di riferimento, bensì di
permettere la loro assunzione anche dopo aver raggiunto l'età pensionabile
per una rendita AVS, sebbene come eccezione. Pertanto, nel Cantone dei
Grigioni è possibile assumere familiari curanti anche in età di riferimento
presso un'organizzazione Spitex autorizzata (consid. 5.4).
Un familiare curante che è assunto presso un fornitore di servizi autorizzato,
al raggiungimento dell’età di riferimento, non può essere considerato
automaticamente incapace di prestare servizi di cura di base con la dovuta
qualità e efficenza economica, solo a causa delle capacità fisiche o
cognitive che decrescono con l'età. Una soglia di età assoluta per la
valutazione di questi criteri non sarebbe né ammissibile sotto il profilo della
discriminazione in base all'età, né oggetivamente giustificabile in
considerazione della proporzionalità (consid. 6.1 segg.).
Nel caso in esame, a causa di circostanze di cura considerate atipiche dalla
giurisprudenza, si rende necessaria una concreta verifica dell’efficacia,
dell’adeguatezza e dell’economicità dei servizi di cura di base prestati dalla
moglie – tenendo conto del suo obbligo di riduzione del danno da parte dei
familiari e di assistenza coniugale (consid. 6.7 segg.).
Aus den Erwägungen:
5.1.
Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsschrift im Weiteren dem
Kanton Graubünden die Befugnis zum Erlass von Art. 29 VOzKPG abzusprechen
scheint, welcher ausserdem nicht auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage
basieren soll, ist auf Folgendes hinzuweisen: Gemäss Art. 3 BV sind die Kantone
souverän, soweit diese nicht durch die BV beschränkt ist; sie üben alle Rechte aus,
die nicht dem Bund übertragen sind. Der Bund erfüllt die Aufgaben, die ihm die BV
zuweist (Art. 42 Abs. 1 BV). Nach Art. 43 BV bestimmen die Kantone, welche
Aufgaben sie ihm Rahmen ihrer Zuständigkeit erfüllen. Der Bund wahrt die
Eigenständigkeit der Kantone, indem er ihnen insbesondere ausreichend eigene
Aufgaben und Finanzierungsquellen belässt sowie ihre Organisationsautonomie
beachtet (vgl. Art. 47 BV). Gemäss Art. 43a Abs. 1 BV übernimmt der Bund nur
Aufgaben, welche die Kraft der Kantone übersteigen oder einer einheitlichen Regelung
durch den Bund bedürfen (vgl. zu Letzterem bereits der per 1. Januar 2008
aufgehobene Art. 42 Abs. 2 BV). Laut Art. 41 Abs. 1 lit. b BV setzen sich Bund und
Kantone in Ergänzung zu persönlicher Verantwortung und privater Initiative dafür ein,
dass jede Person die für ihre Gesundheit notwendige Pflege erhält. Die nötigen
gesetzgeberischen Kompetenzen für die Umsetzung dieses Sozialziels finden sich in
Art. 117
ff.
BV
(vgl.
EGLI/SCHWEIZER,
in:

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3
Ehrenzeller/Egli/Hettich/Hongler/Schindler/Schmid/Schweizer
[Hrsg.],
Die
schweizerische
Bundesverfassung,
St. Galler
Kommentar,
Band
I,
4. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2023, Art. 41 Rz. 48).
Art. 117 BV verleiht dem Bund eine umfassende, nachträglich derogatorische
und nicht auf die Festlegung von Grundsätzen beschränkte Kompetenz zum Erlass
von Vorschriften über die Kranken- und Unfallversicherung. Dem ist der Bund
insbesondere mit dem Erlass des KVG und des UVG nachgekommen. Kantonale
Kompetenzen in der Kranken- und Unfallversicherung bleiben dort bestehen, wo die
Gesetzgebungskompetenz seitens des Bundes nicht ausgeschöpft wurde. Keine
umfassende Regelung hat nach POLEDNA/DRUEY JUST bis heute etwa die ambulante
Krankenpflege erfahren, was zu komplizierten Abgrenzungsproblemen führen kann.
Unklarheiten bestehen auch im Verhältnis von Art. 117 BV zur kantonalen Kompetenz
betreffend Gewährleistung und Organisation der Gesundheitsversorgung. Denn
Art. 117 Abs. 1 BV verpflichtet den Bund zwar eine Versicherungslösung einzuführen,
mit welcher allerdings Krankheit und Unfall nicht in all ihren Aspekten geregelt wird
(vgl. auch BGE 138 V 377 E.5.1 f.). Die Gesundheitspolitik bleibt im Rahmen der
übrigen Verfassungsregelungen in der kantonalen Zuständigkeit. Zwar enthalten
sowohl das KVG als auch das UVG gewisse Finanzierungspflichten für Pflegekosten.
Diese werden heute aber ihrerseits durch ein komplexes Gefüge weiterer
Sozialversicherungsleistungen, staatlicher Beiträge und privater Leistungen von
Versicherten
ergänzt
(POLEDNA/DRUEY JUST,
in:
Ehrenzeller/Egli/Hettich/Hongler/Schindler/Schmid/Schweizer
[Hrsg.],
Die
schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Band II, 4. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2023, Art. 117 Rz. 4 ff., insbesondere auch Rz. 14; vgl. auch Art. 25a
Abs. 5 KVG in der erstmals per 1. Januar 2011 eingefügten Fassung und auch der
späteren Ergänzung sowie auch Art. 33 lit. i KVV). Nach MATTIG ist der Vollzug im
Gesundheitswesen weitgehend in der Kompetenz der Kantone. Als kantonale bzw.
kommunale Aufgaben (nach Massgabe des kantonalen Rechts) identifiziert er etwa
die
Trägerschaft
und
Finanzierung
von
staatlichen
(Gesundheits-
)Versorgungseinrichtungen, aber auch die Gewährleistung von Spitex-Leistungen
(MATTIG,
Grenzen
der
Spitalplanung
aus
verfassungsrechtlicher
Sicht,
Zürich/Basel/Genf
2003,
S. 103
f.).
Im
Allgemeinen
sind
gemäss
der
bundesstaatlichen Kompetenzaufteilung die Kantone für die Gewährleistung der
Versorgungssicherheit zuständig und haben dabei insbesondere dafür zu sorgen, dass
jede Person die für ihre Gesundheit notwendige Pflege erhält (vgl. Botschaft vom
9. Mai 2018 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung
[Zulassung von Leistungserbringern], BBl 2018 3125, 3151).

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4
5.2.
Das per 1. Januar 1996 in Kraft getretene KVG erklärte gemäss Art. 25
Abs. 2 lit. a Ziff. 3 ärztlich verordnete, ambulant durchgeführte Pflegeleistungen zu den
allgemeinen (Pflicht-)Leistungen der OKP bei Krankheit (MAURER, Das Neue
Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 60 f.; AS 1995 1328 1335; siehe auch den
per 1. Januar 1996 in Kraft gesetzten Art. 7 KLV [AS 1995 4964 4967 f.]). Sie
unterstanden dem Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG, welcher aber wegen der
festgelegten, nicht kostendeckenden Tarife nach dem bis zum 31. Dezember 2010 in
Kraft gestandenen Art. 9a KLV nicht voll umgesetzt war. Dies führte letztlich mitunter
zur Neuregelung der Pflegefinanzierung per 1. Januar 2011, wobei auf diesen
Zeitpunkt hin unter anderem Art. 25a KVG eingeführt wurde (Urteil des Bundesgerichts
2C_864/2010 vom 24. März 2010 E.4.2; AS 2009 3517 3519 und AS 2009 6847; vgl.
zu den Neuerungen auch: KIESER, in: Kommentar KVG UVG, Zürich 2018, Art. 25a
KVG Rz. 2 ff.). Seit der neuen Pflegefinanzierung hat die OKP nur noch fixe Beiträge
gemäss Art. 7a KLV zu übernehmen (BGE 141 V 446 E.5.1 f. und 138 V 377 E.5.1;
Urteile des Bundesgerichts 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E.3.2 und
2C_864/2010 vom 24. März 2010 E.4.2; BVGE 2011/61 E.4.2.1 ff.; vgl. auch LANDOLT,
Pflegerecht, Zürich/St. Gallen 2023, Rz. 1078 ff. und KIESER, a.a.O. Art. 25a KVG
Rz. 7). LANDOLT hält dazu fest, dass die OKP seit der Neuregelung der Pflegekosten
per 1. Januar 2011 nicht mehr verpflichtet sei, die Vollkosten der versicherten
Pflegeleistungen zu tragen. Sie habe lediglich einen Beitrag an die Kosten der
ambulanten Pflegeleistungen zu leisten (dies unter Hinweis auf Art. 25a Abs. 1 KVG).
Die Höhe des Beitrags sei in Art. 7a KLV abschliessend geregelt, weshalb den
Kantonen
im
Zusammenhang
mit
der
Beitragspflicht
der
OKP
keine
Regelungsbefugnis zustünden (LANDOLT, a.a.O., Rz. 1082). Die nicht durch den
Beitrag
der
OKP
gedeckten
Pflegekosten
seien
(im
Rahmen
des
Pflegekostenselbstbehaltes von 20 % gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG) von den
versicherten Personen und dem für die Festsetzung und Auszahlung zuständigen
"Kanton" zu übernehmen. Art. 25a Abs. 5 schreibe den Kantonen nicht vor, wie sie die
Restkostenfinanzierung zu regeln hätten. Die Restkostenfinanzierungspflicht beziehe
sich dabei auf die ambulanten Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV, sofern diese von
einer ambulanten Leistungserbringerin erbracht würden (LANDOLT, a.a.O., Rz. 1083,
1086 und 1090).
5.3.
Die Teilrevision des kantonalen Gesetzes über die Förderung der
Krankenpflege (Krankenpflegegesetz, KPG 1979; AGS 1997 041) vom 28. September
1997 und der damit einhergehende Wechsel von der Aufwandfinanzierung zur
Defizitabgeltung bei der häuslichen Pflege war namentlich auf die Aufnahme von
gewissen Pflegeleistungen als Pflichtleistungen gemäss KVG zurückzuführen (vgl.
Botschaft der Regierung an den Grossen Rat vom 4. März 1997, Heft Nr. 2/1997-98,

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S. 84 ff. und 96). Die Botschaft vom 4. März 1997 zur Teilrevision des KPG ging von
einem Tarifschutz für die Pflichtleistungen, nicht hingegen für die nicht dazugehörigen
hauswirtschaftlichen Leistungen aus (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen
Rat vom 4. März 1997, Heft Nr. 2/1997-98, S. 85 f.). Mit dem Krankenpflegegesetz
bezweckte der Kanton, die öffentliche Krankenpflege durch Beratung, Koordination
und Gewährung von Beiträgen an eine bedürfnisgerechte und wirtschaftliche
medizinische Versorgung zu fördern (vgl. Art. 1 KPG 1979). In der ab dem 1. Januar
1998 gültigen gewesenen Fassung von Art. 31 Abs. 4 KPG 1979 wurde die Regierung
mit dem Erlass von Ausführungsbestimmungen beauftragt, die sie am 23. Dezember
1997 erliess (Ausführungsbestimmungen über die Anerkennung von Organisationen
der häuslichen Pflege und Betreuung sowie der Mütter- und Väterberatung; AGS 1997
057). Diese regelten u.a. die Beitragsberechtigung für Organisationen der häuslichen
Pflege und Betreuung. Art. 2 der erwähnten Ausführungsbestimmungen legte die
Voraussetzungen für die Anerkennung der Beitragsberechtigung fest (z.B.
Wahrnehmung von Aufgaben der häuslichen Pflege und Betreuung in einem Gebiet,
in welchem nicht bereits eine bestehende Organisation mit gleicher Zielsetzung und
ausreichendem Angebot tätig ist). Daneben gab es das Reglement zur Entlastung und
Anstellung
von
pflegenden
Angehörigen
vom
7. Juli
1998
(nachfolgend
Anstellungsreglement; AGS 1998 043), welches dasjenige vom 14. Juli 1992 ersetzte.
Es regelte in Art. 3 die Voraussetzungen, unter denen pflegende Angehörige durch
Spitex-Organisationen angestellt werden konnten. Danach mussten die pflegenden
Angehörigen namentlich ihre übliche berufliche Tätigkeit im Minimum um die
festgelegte Einsatzzeit reduzieren und den Nachweis erbringen, dass die Pflege zu
Hause keine oder nur eine reduzierte Erwerbstätigkeit zuliess (lit. a und b). Ausserdem
musste die Notwendigkeit des Einsatzes durch die Bedarfsabklärung ausgewiesen
sein und der Einsatz einer Langzeitsituation entsprechen (lit. d und e). Das
Anstellungsreglement stützte sich auf Art. 27 KPG 1979 (betreffend Grundsätze der
Betriebs- und Rechnungsführung), wonach die Regierung namentlich Vorschriften
über die Anstellungsbedingungen für das Personal der beitragsberechtigten
Institutionen erlassen konnte (vgl. so auch Art. 4 Abs. 1 KPG in der aktuellen Fassung;
siehe ferner VGU V 13 1 vom 3. Dezember 2013 [auszugsweise publiziert in
PVG 2013 Nr. 2], worin insbesondere Art. 31f lit. a KPG in der seinerzeit ab 1. Januar
2008 gültig gewesenen Fassung für die damals auf Verordnungsstufe geregelte
Kontrahierungspflicht nicht als zulässige Delegationsnorm anerkannt worden ist [vgl.
dortige E.2c ff.]), sowie den Rahmenleistungsauftrag für Spitex-Organisationen ab.
Insofern scheinen die hiervor wiedergegebenen kantonalen Bestimmungen im Bereich
der Krankenpflege neben der nicht durch die OKP gedeckten Kosten in der Pflege,
insbesondere die hauswirtschaftlichen Leistungen bzw. materielle Hilfe (vgl. BGE 136
V 172 [= Pra 2010 Nr. 135] E.5.3), mit der Anerkennung der Beitragsberechtigung für

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ein ausreichendes Versorgungsangebot an Diensten der häuslichen Pflege und
Betreuung zu sorgen, wofür die Kantone – wie in der vorstehenden Erwägung 5.1
dargelegt – auch zuständig sind. Wie der Antwort der Regierung vom 19. Dezember
2006 auf den Auftrag Cavigelli betreffend Förderung der Betreuungs- und
Pflegedienstleistungen zu Gunsten von pflegebedürftigen Menschen durch
Angehörige entnommen werden kann, liegt es denn auch im öffentlichen Interesse,
dass pflegebedürftige Personen entsprechend dem Grundsatz "ambulant vor
stationär" möglichst lange zu Hause mitunter von pflegenden Angehörigen betreut
werden. Entsprechend besteht auf kantonaler Ebene – früher gestützt auf Art. 3 des
erwähnten Reglements zur Entlastung und Anstellung von pflegenden Angehörigen
(AGS 1998 043), der schliesslich durch den seit dem 1. Januar 2018 in Kraft stehenden
Art. 29 VOzKPG abgelöst und per 1. Januar 2024 wieder revidiert worden ist (vgl. auch
Art. 26 und Art. 36 Abs. 2 lit. d der von der Regierung am 11. Dezember 2007
erlassenen Fassung der VOzKPG [aVOzKPG]; AGS 2007 084, AGS 2017 051 und
AGS 2024 001) – die Möglichkeit, pflegende Angehörige unter gewissen Bedingungen
durch Spitex-Organisationen anzustellen und zu entlöhnen (vgl. Antwort der Regierung
vom
19.
Dezember
2006,
abrufbar
unter
https://www.gr.ch/DE/institutionen/parlament/PV/Seiten/DE_2006-10-18_1582.aspx).
5.4.
Im hier zu beurteilenden Fall handelt es sich bei der H._____ AG
unbestrittenermassen
um
eine
im
Kanton
Graubünden
zugelassene
Leistungserbringerin (im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG i.V.m. Art. 51 KVV; vgl. so
bereits Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 24. Juli 2023 [Bg-act. 3/16 E.2.11]).
Sie ist damit zur Anstellung von pflegenden Angehörigen von Leistungsempfängern
sowie zur Abrechnung von deren Grundpflegeleistungen zu Lasten der OKP
berechtigt, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG (sog. WZW-
Kriterien) erfüllt sind (vgl. BGE 145 V 161 E.4.1). Vorliegend liegt denn auch nicht die
Anstellung der Ehefrau des Versicherten als pflegende Angehörige bei der H._____
AG an sich im Streit. Vielmehr kann unbestrittenermassen als erstellt gelten, dass die
Ehefrau bei der H._____ AG als pflegende Angehörige mit Diplom Pflegehelferin SRK
angestellt war und in dieser Funktion ihren Ehemann betreute (vgl. so bereits
Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 24. Juli 2023 [Bg-act. 3/16 E.2.11]). Im
Zeitpunkt der Erbringung der hier streitgegenständlichen Leistungen der Grundpflege
(im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV) war sie 69 Jahre alt und hatte damit das AHV-
Alter bereits erreicht (Art. 21 Abs. 1 lit. b AHVG in der bis zum 31. Dezember 2023
gültig gewesenen Fassung und Abschnitt d der Schlussbestimmungen zu den
Änderungen von 7. Oktober 1994). Dabei sieht Art. 29 Abs. 1 lit. c VOzKPG in der bis
zum 31. Dezember 2023 gültig gewesenen Fassung vor, dass pflegende Angehörige
auf ihr Begehren hin durch die Dienste der häuslichen Pflege und Betreuung im

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Umfang des Ergebnisses der Bedarfsabklärung und ihm Rahmen ihrer Kompetenzen
angestellt werden können, wenn sie noch nicht das AHV-Alter erreicht haben (vgl. die
vorstehende Erwägungen 3.6 und 5.3). Eine explizite Regelung der vorliegenden, von
den Verfahrensbeteiligten nicht in Abrede gestellten Anstellungssituation findet sich
darin allerdings nicht. Sich auf den Standpunkt zu stellen, eine Anstellung als
pflegende Angehörige bei einer Leistungserbringerin könne im Rentenalter nicht mehr
erfolgen bzw. aufrechterhalten werden, setzte somit voraus, dass die AHV-
Altersgrenze absolut verstanden würde, mithin der Verordnungsgeber die
Anstellungsmöglichkeit von pflegenden Angehörigen (auch) im AHV-Alter bewusst
verneinen wollte (vgl. BGE 149 IV 376 E.6.6, 148 V 84 E.7.1.2, 146 III 426 E.3.1, 142
IV 29 E.3.1 und 141 IV 298 E.1.3). Während der Wortlaut von Art. 29 Abs. 1 lit. c
VOzKPG für eine solche Leseart grundsätzlich noch Raum liesse, findet diese
Interpretation indes keine Stütze in den Materialien (vgl. allgemein zur Auslegung von
Rechtsnormen: BGE 148 V 311 E.6, 146 V 224 E.4.5.1 und 146 V 95 E. 4.3.1). Denn
so sah das hiervor erwähnte Anstellungsreglement vom 7. Juli 1998 in Art. 3 lit. g, der
im Rahmen einer Teilrevision des KPG 1979 per 1. Januar 2008 in die ursprüngliche
Fassung der aVOzKPG und schliesslich in Art. 29 VOzKPG überführt worden ist (vgl.
vorstehende Erwägung 5.3; Art. 26 und Art. 36 Abs. 2 lit. d aVOzKPG vom
11. Dezember 2007, in Kraft ab 1. Januar 2008 [AGS 2007-084]; vgl. auch AGS 2007
083 und AGS 2017 051), lediglich vor, dass Rentnerinnen und Rentner in der Regel
nicht angestellt werden können (vgl. AGS 1998 043; Hervorhebung durch das Gericht).
Mithin strebte die Regierung als Verordnungsgeber kein absolutes Anstellungsverbot
für pflegende Angehörige im Rentenalter an, sondern erlaubte deren Anstellung auch
nach
Erreichen
der
AHV-Altersgrenze,
wenn
auch
im
Sinne
eines
Ausnahmetatbestands. Dies dient nach dessen Sinn und Zweck denn auch dem im
öffentlichen Interesse liegenden Grundsatz "ambulant vor stationär", zu dessen
Gewährleistung pflegende Angehörige massgeblich beitragen (vgl. Antwort der
Regierung vom 19. Dezember 2006 zum Auftrag Cavigelli betreffend Förderung der
Betreuungs- und Pflegedienstleistungen zu Gunsten von pflegebedürftigen Menschen
durch
Angehörige,
abrufbar
unter
https://www.gr.ch/DE/institutionen/parlament/PV/Seiten/DE_2006-10-18_1582.aspx).
Ferner verzichtet die Regierung bezeichnenderweise auch in der aktuellen Version der
VOzKPG auf eine Altersbeschränkung bei der Anstellung von pflegenden Angehörigen
durch die Dienste der häuslichen Pflege und Betreuung: So wurde Art. 29 Abs. 1 lit. c
VOzKPG in der am 1. Januar 2024 in Kraft getretenen Fassung aufgehoben (vgl. AGS
2024 001). Damit ist es im Kanton Graubünden möglich, pflegende Angehörige auch
im Rentenalter bei einer zugelassenen Spitex-Organisation anzustellen. Auf die Frage
der
Verfassungsmässigkeit
eines
Anstellungsverbots
für
Angehörige
von

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8
pflegebedürftigen Personen im ordentlichen Rentenalter braucht somit nicht näher
eingegangen werden.
6.1.
Nach dem hiervor Ausgeführten stellt sich mit Blick auf die hier im Streit
liegende Beitragspflicht der OKP die Frage, ob die bei einer zugelassenen
Leistungserbringerin angestellte pflegende Angehörige infolge der mit zunehmendem
Alter nachlassenden physischen oder kognitiven Fähigkeiten bei Erreichen des AHV-
Alters ausser Stande zu betrachten ist, Leistungen der Grundpflege in der hierfür
notwendigen Qualität und Wirtschaftlichkeit zu erbringen. Die Beschwerdegegnerin
hat dies im angefochtenen Einspracheentscheid vom 10. November 2023 bejaht und
die Altersgrenze analog dem Erreichen des ordentlichen Rentenalters mit dem
gesundheitspolizeilichen Interesse an der Sicherstellung einer qualitativ hochwertigen
Pflege durch von der Spitex angestellte Angehörige der Pflegebedürftigen begründet
(vgl. Bf-act. 2 E.2.12 f.). Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine verfassungswidrige
Altersdiskriminierung.
6.2.
Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich
nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der
sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen
Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen
Behinderung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt
wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch
oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als
minderwertig angesehen wird (BGE 147 I 73 E.6.1, 145 I 73 E.5.1, 143 I 361 E.5.1 und
139 I 169 E.7.2.1; Urteil des Bundesgerichts 2C_547/2022 vom 13. Dezember 2022
E.4.1). Das Diskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 BV schliesst eine
Ungleichbehandlung anknüpfend an das entsprechende Merkmal zwar nicht absolut
aus; eine an dieses grundsätzlich verpönte Unterscheidungsmerkmal anknüpfende
Differenzierung indiziert jedoch den Verdacht einer Diskriminierung, der nur durch eine
qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden kann: Die Ungleichbehandlung muss
ein legitimes und vorrangiges öffentliches Interesse verfolgen, notwendig sowie
angemessen sein und insgesamt den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren (vgl.
BGE 147 I 73 E.6.1, 145 I 73 E.5.1, 143 I 129 E.2.3.1 und 139 I 169 E.7.2.3; Urteil des
Bundesgerichts 2C_547/2022 vom 13. Dezember 2022 E.4.1).
Nach der Rechtsprechung ist allerdings zwischen den einzelnen in Art. 8 Abs. 2
BV genannten Kriterien zu unterscheiden: Während bei Anknüpfungstatbeständen wie
dem Geschlecht, der Rasse, der Religion u.Ä. eine Differenzierung – wie hiervor
dargelegt – im Prinzip unzulässig ist und einer besonderen Rechtfertigung bedarf, ist
insbesondere das Kriterium Alter anderer Natur. Es knüpft nicht an eine historisch
schlechter gestellte oder politisch ausgegrenzte Gruppe an. Hier handelt es sich daher

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um einen atypischen Diskriminierungstatbestand, der sich in der praktischen
Anwendung dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV nähert (vgl.
BGE 147 I 1 E.5.2, 138 I 217 E.3.3.5 und 138 I 265 E.4.3; Urteil des Bundesgerichts
8C_1074/2009 vom 2. Dezember 2010 E.3.4.3). Dieser ist praxisgemäss verletzt,
wenn rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in
den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen
unterlassen werden, welche sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Ein Verstoss
gegen die Rechtsgleichheit liegt somit vor, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner
Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich
behandelt wird (vgl. BGE 149 I 125 E.5.1, 147 V 423 E.5.1.2 und 142 V 577 E.4.2;
Urteile des Bundesgerichts 9C_721/2023 vom 15. Februar 2024 E.3.1, 9C_672/2021
vom 19. Juli 2023 E.4.2.2, 8C_320/2022 vom 30. Juni 2023 E.6.3.1 und 2C_967/2022
vom 25. Mai 2023 E.5.1). Das Bundesgericht schloss sich mit Bezug auf die Gründe,
die eine Schlechterstellung wegen des Alters rechtfertigen können, der Lehrmeinung
an, dass Art. 8 Abs. 2 BV nicht über die Anforderungen des allgemeinen
Gleichheitssatzes
hinausgehen.
Allerdings
soll
im
Rahmen
der
Verhältnismässigkeitsprüfung ein etwas strikterer Massstab gelten, um so dem mit
Art. 8 Abs. 2 BV gewollten höheren Schutz Rechnung zu tragen (vgl. BGE 147 I 1 E.5.2
und 138 I 265 E.4.3). Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin,
indem sie es wegen des (Renten-)Alters der Ehefrau als pflegende Angehörige des
Versicherten abgelehnt hat, die erbrachten Grundpflegeleistungen zu vergüten, in
unverhältnismässiger Weise Unterscheidungen getroffen hat, die sich sachlich nicht
rechtfertigen lassen.
6.3.
Die
Beschwerdegegnerin
wies
dabei
im
angefochtenen
Einspracheentscheid vom 10. November 2023 darauf hin, dass Altersgrenzen im
Zusammenhang mit der Eignung für eine bestimmte Funktion durchaus zulässig sein
könnten. Das Bundesgericht habe in BGE 124 I 36 (recte: 124 I 297) erwogen, dass
die körperlichen und geistigen Fähigkeiten der Menschen im Alter abnähmen, so dass
für jede Person der Zeitpunkt komme, ab dem gesundheitsbedingt nicht mehr Gewähr
für eine tadellose Ausübung der übertragenen Funktion geboten werden könne.
Obwohl sich dieser Moment durch eine periodische Überprüfung des körperlichen und
geistigen Gesundheitszustands individuell bestimmen liesse, erachte es das
Bundesgericht als zulässig, eine einheitliche Altersgrenze für eine bestimmte Funktion
einzuführen (vgl. BGE 133 I 259 E.4.2). Dasselbe müsse auch im Bereich der
Gesundheitsversorgung gelten, ohne dass es sich um eine verfassungswidrige
Altersdiskriminierung handle. Dabei begründe das gesundheitspolizeiliche Interesse
der Sicherstellung einer qualitativ hochwertigen Pflege durch von der Spitex
angestellte Angehörige der Pflegebedürftigen ein schutzwürdiges Interesse, welches

PVG 2/4
10
die Einführung einer Altersgrenze analog dem Erreichen des ordentlichen
Rentenalters rechtfertige (vgl. Bf-act. 2 E.2.12). In ihrer Vernehmlassung vom
18. Januar 2024 ergänzte die Beschwerdegegnerin sodann, die tatsächliche
Befähigung der Ehefrau des Versicherten, Grundpflegeleistungen zu erbringen, sei
daher nicht von Bedeutung und werde zum jetzigen Zeitpunkt anhand der
eingereichten Unterlagen auch nicht beanstandet (vgl. dortige Ziff. II.13).
6.4.
Diese Auffassung vermag – wie nachfolgend aufgezeigt wird – nicht zu
verfangen: Zwar befand das Bundesgericht in den zitierten Urteilen BGE 124 I 297 und
BGE 133 I 259 die in den Kantonen Neuenburg und Basel-Stadt für (freie) Notarinnen
und Notare eingeführte Altersgrenze von 70 bzw. 75 Jahren für verfassungskonform
(vgl. BGE 124 I 297 E.4 und 133 I 259 E.4.2). Obschon sich der Moment, ab welchem
keine Gewähr mehr für eine tadellose Ausübung der übertragenen Funktionen durch
eine periodische Überprüfung des körperlichen und geistigen Gesundheitszustands für
jeden betagten Notar individuell bestimmen liesse, erachtete das Bundesgericht die
Einführung einer einheitlichen Altersgrenze für alle praktizierenden Notarinnen und
Notare als zulässig (vgl. BGE 124 I 297 E.4c und 133 I 259 E.4.2). Das Bundesgericht
ging in seinem Leitentscheid BGE 124 I 297, auf welchen auch BGE 133 I 259 Bezug
nahm, bezüglich der Altersgrenzen für Notarinnen und Notare allerdings davon aus,
dass es sich in den betreffenden Kantonen bei den Notarinnen und Notaren – anders
als bei Anwältinnen und Anwälten oder Ärztinnen und Ärzten – nicht um die Ausübung
eines freien, reglementierten Berufes handelt, sondern um die Wahrnehmung
staatlicher Funktionen, womit sie Staatsangestellten gleichzustellen sind (vgl.
BGE 124 I 297 E.4b; KETTIGER, Altersgrenze für die Ausübung von Arbeiten der
amtlichen Vermessung, Gutachten zu Handen der Eidgenössischen Kommission für
Ingenieur-Geometerinnen und -Geometer vom 18. März 2011, VPB 1/2011, S. 18 f.).
Mithin war bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit der Altersgrenze für
Notarinnen und Notare entscheidend, dass sie als Amtspersonen einzustufen sind, die
in ihrer Berufsausübung mit staatlicher Hoheitsgewalt ausgestattet sind, womit sie als
Staatsvertreterinnen und -vertreter strengen Anforderungen an die Eignung, Moral und
Redlichkeit unterliegen (vgl. BGE 124 I 297 E.4b). Dabei erweist es sich nicht als
unüblich, dass das Pensionierungsalter von solchen Personen in öffentlichen Ämtern
und Magistratspersonen bei über 65 Jahren liegt (vgl. BGE 133 I 259 E.4.2 und 124 I
297 E.4c). Da sich die amtliche Stellung und Tätigkeit von Notarinnen und Notaren
somit weder mit jenen von Anwältinnen und Anwälten noch von Ärztinnen und Ärzten
vergleichen lassen (vgl. ebenda), kann dies umso weniger für pflegende Angehörige
gelten. Mithin lassen sich die Erwägungen des Bundesgerichts, mit welchen die – im
Vergleich zur vorliegenden zudem höheren – Altersgrenze für Notarinnen und Notare
verfassungsrechtlich geschützt worden ist, nicht auf die hier streitgegenständliche

PVG 2/4
11
Frage der altersbedingt abgesprochenen Berechtigung zur Abrechnung von
Pflegeleistungen zu Lasten der OKP übertragen.
6.5.
Im Weiteren sind auch unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten
keine Gründe ersichtlich, welche eine starre Altersschranke von 64 bzw. 65 Jahren für
die Verrechnung von Grundpflegeleistungen an die OKP sachlich gerechtfertigt
erscheinen liessen. Bei der Grundpflege handelt es sich – wie dargelegt – um
pflegerische
Leistungen
nichtmedizinischer
Art
bei
krankheitsbedingten
Beeinträchtigungen in grundlegenden alltäglichen Lebensverrichtungen (vgl. die
vorstehende Erwägung 4.1.1). Sie umfasst gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV die
allgemeine Grundpflege bei Patientinnen und Patienten, welche die Tätigkeiten nicht
selber ausführen können, wie Beine einbinden, Kompressionsstrümpfe anlegen,
Betten,
Lagern,
Bewegungsübungen,
Mobilisieren,
Dekubitusprophylaxe,
Massnahmen
zur
Verhütung
oder
Behebung
von
behandlungsbedingten
Schädigungen der Haut sowie Hilfe bei der Mund- und Körperpflege, beim An- und
Auskleiden, beim Essen und beim Trinken. Inwiefern solche Verrichtungen aufgrund
der mit zunehmendem Alter nachlassenden physischen oder kognitiven Fähigkeiten
bereits bei Eintritt in das ordentliche Pensionsalter gemeinhin nicht mehr fachgerecht
und in der notwendigen Qualität erbracht werden können, vermag nicht einzuleuchten.
Insbesondere kann bei Erreichen der AHV-Altersgrenze nicht generell auf eine für
diesen Tätigkeitsbereich ungenügende körperliche Leistungsfähigkeit geschlossen
werden. Ebenso wenig sind Grundpflegeleistungen ständigen Änderungen oder
raschen Entwicklungen unterworfen, welche ein hohes Mass an kognitiver Flexibilität
und geistigen Fähigkeiten erforderten. Schliesslich vermag entgegen der Auffassung
der Beschwerdegegnerin nicht zu überzeugen, wenn sie vorbringt, das Abstellen auf
eine einheitliche Altersgrenze sei auch dann zulässig, selbst wenn sich bei der
betreffenden Person individuell bestimmen liesse, wann sie ihre Funktionen aufgrund
des Alters nicht mehr tadellos ausüben könne. Denn das auch von der
Beschwerdegegnerin angestrebte, legitime Ziel einer fachgerechten Erbringung
qualitativ einwandfreier Grundpflegeleistungen kann anstelle einer generellen
Altersgrenze im Sinne einer milderen Massnahme auch mittels periodischer
Abklärungen des körperlichen und geistigen Gesundheitszustands der pflegenden
Angehörigen erreicht werden. So wurde im Gesundheitswesen im Zuge der hiervor
erwähnten Änderung des KVG (vgl. die vorstehenden Erwägung 3.4) im kantonalen
KPVG im Bereich der Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP eine entsprechende
individualisierte Regelung mit periodischer Überprüfung des Gesundheitszustands
aufgenommen: Gemäss Art. 19c Abs. 2 lit. d KPVG verfällt die Zulassung mit Erfüllung
des 70. Altersjahrs, sofern nicht der amtsärztliche Nachweis erbracht wird, dass keine
physischen oder psychischen Gründe gegen die Berufsausübung vorliegen; der

PVG 2/4
12
Nachweis ist dabei alle zwei Jahre zu erbringen. Diese Bestimmung lehnt sich an
Art. 16 Abs. 1 lit. d des Gesetzes zum Schutz der Gesundheit im Kanton Graubünden
vom 2. September 2016 (Gesundheitsgesetz; BR 500.000) an, wonach die
Berufsausübungsbewilligung
im
Gesundheitswesen
unter
den
gleichen
Voraussetzungen erlischt, d.h. mit Erfüllung des 70. Altersjahrs, sofern nicht der
amtsärztliche Nachweis erbracht wird, dass keine physischen oder psychischen
Gründe gegen die Berufsausübung vorliegen, wobei auch hier der Nachweis alle zwei
Jahre zu erbringen ist. Damit wird einerseits zum Schutze der öffentlichen Gesundheit
gewährleistet, dass Personen, bei denen die Fähigkeiten zur Ausübung ihrer Tätigkeit
aufgrund des fortgeschrittenen Alters unzureichend sind, dieser nicht mehr nachgehen
dürfen; andererseits wird aber auch denjenigen Personen, die weiterhin über die
notwendigen geistigen und körperlichen Fähigkeiten verfügen, ermöglicht, über eine
Altersgrenze hinaus in ihrer Tätigkeit zu verbleiben (vgl. Botschaft der Regierung an
den Grossen Rat vom 28. Juni 2005 zur Teilrevision des Gesetzes über das
Gesundheitswesen des Kantons Graubünden [Gesundheitsgesetz] und Aufhebung
der dazugehörigen grossrätlichen Vollziehungsverordnung, Heft Nr. 8/2005-2006,
S. 806 f. und 819 f. betreffend den per 1. April 2006 eingefügten Art. 30a im alten
Gesundheitsgesetz vom 2. Dezember 1984, heute Art. 16 Gesundheitsgesetz; vgl.
auch Botschaft der Regierung an den Grossen Rat vom 17. Mai 2016 zur Totalrevision
des Gesundheitsgesetzes, Heft Nr. 4/2016-2017, S. 145 und 177). Weshalb nun im
Vergleich dazu für pflegende Angehörige mit einer starren Altersgrenze von 64 bzw.
65 Jahren für die Abrechnung von Grundpflegeleistungen zu Lasten der OKP eine
Ungleichbehandlung hingenommen werden soll, lässt sich weder sachlich
rechtfertigen noch erscheint dies verhältnismässig. Wenn die Beschwerdegegnerin
demnach Zweifel an den physischen oder kognitiven Fähigkeiten der Ehefrau des
Versicherten, die hier streitgegenständlichen Leistungen der Grundpflege in der dafür
notwendigen Qualität zu erbringen, gehabt hätte, wäre sie gehalten gewesen, die
Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen, allenfalls unter
Beizug der Vertrauensärztin bzw. des Vertrauensarztes, zu überprüfen. Im
vorliegenden Fall hat sie allerdings in der Vernehmlassung vom 18. Januar 2024
eingeräumt, dass sie die tatsächliche Befähigung der Ehefrau des Versicherten, die
Grundpflegeleistungen zu erbringen, aktuell anhand der vorhandenen Unterlagen
nicht beanstande (vgl. dortige Ziff. II.13). Demnach sind die Kosten der zugunsten des
inzwischen verstorbenen Versicherten von seiner Ehefrau als Angestellte der H._____
AG erbrachten Grundpflegeleistungen durch die Beschwerdegegnerin im Rahmen der
OKP und namentlich von Art. 32 Abs. 1 KVG zu vergüten. Daher erübrigt es sich, auf
die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin näher einzugehen.

PVG 2/4
13
6.6.
Im Übrigen begründete eine Differenzierung aufgrund des AHV-Alters
der Ehefrau des Versicherten im Vergleich zu erwerbstätigen pflegenden Angehörigen
auch den Verdacht einer Diskriminierung, sofern diese nicht in verhältnismässiger
Weise sachlich gerechtfertigt werden könnte. Zwar erhalten pflegende Angehörige im
AHV-Alter eine Altersrente, womit für sie von vornherein entfällt, ihre berufliche
Tätigkeit aufgrund der Angehörigenpflege allenfalls zu reduzieren oder sogar
aufzugeben. Indes ist hier im Rahmen der Beitragspflicht der OKP bei Angestellten
einer
zugelassenen
Leistungserbringerin
massgeblich,
dass
die
Grundpflegeleistungen in der hierfür notwendigen Qualität wirksam, zweckmässig und
wirtschaftlich erbracht werden. Dabei kann – wie aufgezeigt – nicht davon
ausgegangen werden, dass diese Leistungen mit Erreichen des AHV-Alters der
pflegenden Angehörigen per se nicht mehr fachgerecht und qualitativ einwandfrei
ausgeführt werden, womit sich eine Schlechterstellung aufgrund des Alters unter
Gesichtspunkten der OKP nicht rechtfertigen lässt. Im Urteil K 156/04 vom 21. Juni
2006 (in: SVR 2006 KV Nr. 37 S. 141, bestätigt in BGE 145 V 161 E.3.3.1 f. und Urteile
des Bundesgerichts 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E.7 sowie 9C_597/2007
vom 19. Dezember 2007 E.3) erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht
(EVG) bei pflegenden Familienangehörigen ein potenzielles Missbrauchspotenzial und
forderte daher, dass in atypischen Konstellationen, namentlich wo die Tätigkeit als
Angestellte oder Angestellter der Spitex einzig in der Pflege von Familienangehörigen
bestehe, die Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der
Leistungen nach Art. 32 Abs. 1 KVG allenfalls durch den Vertrauensarzt genauer zu
überprüfen seien (vgl. Art. 57 Abs. 4 KVG). Ebenfalls könnten der OKP lediglich
Kosten in Rechnung gestellt werden, welche eine Pflege zu Hause durch
aussenstehende Spitex-Angestellte verursachen würde. Nicht verrechenbar sei, was
der Familienangehörigen im Rahmen der Schadenminderungspflicht und der
Ehegattin im Besonderen aufgrund der ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3
ZGB an Pflege zugemutet werden kann. Dabei ist den Spitex-Verantwortlichen von der
Natur der Sache her bei der Frage, was an Hilfestellung von den Familienangehörigen
erwartet werden kann, ein vernünftiger und praktikabler Beurteilungsspielraum
zuzugestehen (vgl. dortige E.4.2; siehe ferner BGE 145 V 161 E.3.3.2 m.w.H. und
Urteil des Bundesgerichts 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E.7.1).
6.7.
Im hier zu beurteilenden Fall betreute die Ehefrau als pflegende
Angehörige und Angestellte der H._____ AG – soweit bekannt – ausschliesslich ihren
Ehemann, womit eine vom EVG als atypische Konstellation beschriebene Situation
vorgelegen hat. Insofern drängt sich eine konkrete Abklärung der Wirksamkeit,
Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der erbrachten Grundpflegeleistungen auf,
wozu sich die Beschwerdegegnerin noch nicht substantiiert geäussert hat, was

PVG 2/4
14
nachzuholen ist. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 10. November 2023
hielt sie lediglich fest, dass namentlich die WZW-Kriterien gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG
auch für von einem zugelassenen Leistungserbringer angestellte Familienangehörige
gelten würden. Eine medizinische Massnahme sei dann wirksam, wenn sie objektiv
geeignet sei, auf den angestrebten diagnostischen, therapeutischen oder
pflegerischen Nutzen hinzuwirken. Die Zweckmässigkeit beurteile sich nach
medizinischen Kriterien und sei daher durch den Mediziner zu beurteilen. Es sei die
Summe der positiven Wirkungen einer Anwendung auf den Gesundheitszustand zu
ermitteln und mit den positiven Wirkungen von Behandlungsalternativen oder mit dem
Verzicht auf jegliche Massnahmen zu vergleichen. Das Kriterium der Wirtschaftlichkeit
betreffe das Verhältnis zwischen Nutzen und Kosten einer Massnahme. Deren
Beurteilung erfolge entsprechend ihrer komparativen Natur in der Regel durch den
Vergleich mit alternativen Leistungen und nach objektiven Kriterien. Wirtschaftlich sei
bei vergleichbarem medizinischen Nutzung die kostengünstigste Variante. Das
Wirtschaftlichkeitskriterium beziehe sich nicht nur auf die Art und den Umfang der
durchzuführenden diagnostischen und therapeutischen Massnahmen, sondern auch
auf die Behandlungsform, namentlich die Frage, ob eine bestimmte Massnahme
ambulant oder stationär durchzuführen sei (Bg-act. 3/17 Ziff. 2.3 f.; vgl. BGE 126 V
334 E.2b; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, Basel 2016, Rz. 329 ff., 378 und 772).
Im vorliegenden Verfahren führte die Beschwerdegegnerin betreffend die von
der Beschwerdeführerin beantragten neutralen medizinischen Begutachtung bzw.
Pflegebedarfsfeststellung aus, dass für den Fall einer erneuten Beurteilung des
Leistungsanspruchs
die
notwendigen
Unterlagen
für
die
Beurteilung
der
Pflegebedürftigkeit bereits vorlägen. Ob weitere Abklärungen zur Beurteilung der
Leistungspflicht notwendig sein sollten, prüfe gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG der
Versicherungsträger von Amtes wegen, wobei es in seinem Ermessen liege, mit
welchen Mitteln die Sachverhaltsabklärungen zu erfolgen habe (Vernehmlassung vom
18. Januar 2024, Ziff. II.2; (vgl. bereits die vorstehende Erwägung 4.2). Weil die
Beschwerdegegnerin von der Zulässigkeit einer generellen Altersbeschränkung in
Hinblick auf die Gewährleistung einer einwandfreien Pflegequalität ausging, hielt sie
die Beantwortung der Frage der tatsächlichen Befähigung der Ehefrau des
Versicherten zur Erbringung von Grundpflegeleistungen für entbehrlich, beanstandete
diese aber zum jetzigen Zeitpunkt sowie anhand der eingereichten Unterlagen nicht
(Vernehmlassung vom 18. Januar 2024, Ziff. II.13).
6.8.
Aktenkundig ist die Bedarfsabklärung vom 26./27. September 2022,
anlässlich derer E._____ und F._____ zusammen mit der Ehefrau des Versicherten
dessen Pflegebedarf mit dem Instrument "interRAI HC Schweiz" evaluiert haben (Bg-

PVG 2/4
15
act. 3/3). Im Leistungsplanungsblatt vom 26. September 2022 ermittelte F._____, dipl.
Pflegefachfrau, für den Zeitraum vom 27. September 2022 bis zum 26. Dezember
2022 einen Nettobedarf an Spitexleistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV von
Total 15'863 Minuten bzw. 264.383 Stunden. Diese umfassten namentlich Hilfe bei der
Mund- und Körperpflege, beim An- und Auskleiden, beim Essen und Trinken,
Begleitung beim Toilettengang und Hilfestellung beim Gehen. Die täglich zu
erbringenden Leistungen umfassten 165 Minuten (Bg-act. 3/4, vgl. auch Pflegeauftrag
vom 3. Oktober 2022 [Bg-act. 3/8] und die Pflegeverlaufsdokumentationen vom 1. bis
30. September 2022 [Bg-act. 3/6], vom 1. bis 31. Oktober 2022 [Bg-act. 3/9] und vom
1. bis 30. November 2022 [Bg-act. 3/13]). In der Bedarfsmeldung vom 3. Oktober 2022
bestätigte Dr. med. G._____, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, für denselben
Zeitraum einen Grundpflegebedarf von 88 Stunden und 22 Minuten pro Monat bzw.
265 Stunden und 7 Minuten pro Quartal, wobei sie davon Kenntnis hatte, dass die
grundpflegerischen Leistungen mehrheitlich von der pflegenden Angehörigen erbracht
würden (Bg-act. 3/7). Das interRAI HC Schweiz stellt ein hochstandardisiertes
Abklärungstool zur Erhebung von medizinischen Pflegeleistungen dar, welches bei
Schweizer
Spitex-Organisationen
fast
flächendeckend
eingesetzt
wird
(STETTLER/JÄGGI/HEUSSER/GAJTA/STUTZ, Betreuung im Alter – Bedarf, Angebote und
integrative
Betreuungsmodelle,
Forschungsbericht
7/23,
in:
Bundesamt
für
Sozialversicherungen
[BSV],
Beiträge
zur
Sozialen
Sicherheit,
S. 55
f.;
CANONICA/STALDER/ABBAS/MARGOT-CATTIN/FROIDEVAUX, Unterstützung beim Wohnen
zu Hause: Instrumente zur Bedarfsabklärung, Forschungsbericht 11/22, in: BSV,
Beiträge
zur
Sozialen
Sicherheit,
S. 55
ff.,
beide
abrufbar
unter:
https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/publikationen-und-
service/forschung/forschungspublikationen.html). Dabei handelt es sich zwar
namentlich hinsichtlich der Leistungsdauer nur um Empfehlungen einer Berufsgruppe
ohne normativen Charakter. Diese dürfen allerdings in der Rechtsanwendung und
namentlich durch das Gericht bei seinem Entscheid mitberücksichtigen werden, wenn
sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der
anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (vgl. BGE 136 V 172 E.4.3.3;
Urteile des Bundesgerichts 8C_1037/2012 vom 12. Juli 2013 E.5.2.1 und 5.2.4 sowie
9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 E.4.2.3). Insofern liegen bereits eine nach
anerkannten
fachlichen
Grundsätzen
durchgeführte
Erhebung
und
eine
entsprechende (haus-)ärztliche Beurteilung des als erforderlich erachteten Umfangs
der durch die OKP zu übernehmenden Pflegeleistungen bzw. der Einhaltung der
WZW-Kriterien vor. Dabei steht rechtsprechungsgemäss – wie dargelegt – der
Entscheid über die sowohl in zeitlicher Hinsicht wie auch in Bezug auf die Art und den
Inhalt der Pflege zu Hause als angemessen zu betrachtenden pflegerischen
Massnahmen im pflichtgemässen Ermessen der zuständigen Arztperson und der

PVG 2/4
16
Leitung der Spitex-Organisation. Die Bedarfsabklärungen sind zudem in der Regel
massgebend für die Kostenübernahme der OKP und nur mit Blick auf die
abschliessende Aufzählung gemäss den Art. 7 bis 7b KLV überprüfbar. Auch bei der
Beurteilung des konkreten Bedarfs kommt den zuständigen Personen ein gewisser
Spielraum zu, in welchen nur zurückhaltend eingegriffen werden kann, wenn es sich
bei der die Leistungen anordnenden Arztperson um die Hausärztin oder den Hausarzt
der versicherten Person handelt, die oder der jederzeit über den Gesundheitszustand
im Bilde ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_528/2012 vom 20. Juni 2013 E.4,
9C_365/2012 vom 31. Oktober 2012 E.4.1, 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007
E.5.2, EVGE K 156/04 vom 21. Juni 2006 E.4.1.2 und K 161/00 vom 25. Mai 2001
E.4b). Darüber hinaus gilt die gesetzliche Vermutung, dass ärztlich verordnete
Leistungen im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich
sind (vgl. Art. 33 Abs. 1 KVG; BGE 129 V 167 E.3.2 und 4 sowie 125 V 21 E.5b; Urteile
des Bundesgerichts 9C_702/2023 vom 15. Februar 2024 E.4.3, 9C_712/2020 vom
24. Januar 2022 E.3.3, 9C_528/2012 vom 20. Juni 2013 E.4 und 9C_365/2012 vom
31. Oktober 2012 E.4.1).
6.9.
Vorliegend wurde bisher nicht vertieft geprüft, inwiefern sich die
Schadenminderungspflicht
von
Familienangehörigen
und
bei
der
Ehefrau
insbesondere die eheliche Beistandspflicht auf die von der Beschwerdegegnerin zu
übernehmenden Grundpflegeleistungen unter dem Aspekt der WZW-Kriterien
auswirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_255/2023 vom 8. Juni 2023 E.4.2
betreffend die eheliche Beistandspflicht und die Schadensminderungspflicht des
Ehegatten im Bereich der Ergänzungsleistungen und EVGE K 156/04 vom 21. Juni
2006 E.4.2). Diesbezüglich ist – wie in der vorstehenden Erwägung 6.6 dargelegt – in
jedem Fall zu betonen, dass der der Leitung der Leistungserbringerin bzw. der
anordnenden
Arztperson
zuzugestehende
vernünftige
und
praktikable
Beurteilungsspielraum zu wahren ist. Insbesondere darf die in diesem Rahmen zu
erbringende Unterstützung bei der Krankenpflege nicht zu einer unverhältnismässigen
Belastung der Ehegattin führen, sondern muss ihre Grenze bei gesamthafter
Betrachtungsweise in der Zumutbarkeit der Hilfestellung finden (vgl. BGE 141 V 642
E.4.3.2 f. und 133 V 504 E.4.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_724/2022 vom 21. April
2023 E.4.1 f., 8C_241/2022 vom 5. August 2022 E.4.5.2 und 5A_572/2008 vom
6. Februar 2009 E.4.3; siehe ferner MEYER/REICHMUTH, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 4. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2022, Art. 42-42ter Rz. 11; JENT, Die immaterielle Beistandspflicht
zwischen Ehegatten unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes,
Diss. 1985, S. 67 ff.; TUOR/SCHNYDER/JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch,
15. Aufl., Zürich/Genf 2023, § 28 Rz. 9; SCHWANDER, in: Basler Kommentar,

PVG 2/4
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Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2014, Art. 159 ZGB Rz. 13). Die entsprechenden
Abklärungen wird die Beschwerdegegnerin im diesem eng gesteckten Rahmen noch
nachzuholen haben, sofern sie die beantragten Leistungen aufgrund der vorstehenden
Erwägungen ohnehin nicht vollumfänglich gewähren will. Die Beschwerde ist somit im
Eventualbegehren gutzuheissen, der angefochtene Einspracheentscheid vom
10. November 2023 aufzuheben und die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen im
Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
S 23 137
Urteil vom 27. Februar 2024