gr_gerichte · PKG 2018 8 · 2015-09-01 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

PKG 2018
8 
53
8 – Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsver- 
fahren. Durch den Ehemann eingereichte Auszüge aus 
dem E-Mail-Verkehr der Ehefrau und ihrem neuen Part- 
ner. Unverwertbarkeit dieser Beweismittel nach Art. 152
Abs. 2 ZPO wegen rechtswidriger Beschaffungshandlun- 
gen? (Erw. 6).
– Keine Zusprechung von Vorsorgeunterhalt im Rahmen 
vorsorglicher Massnahmen (Erw. 11).
Aus den Erwägungen:
6. Beide Parteien wenden sich mit ihrer Berufung sodann gegen 
die Beurteilung des Vorderrichters, wonach das Verhältnis zwischen der 
Ehefrau und D._ als kostensenkende Wohn- und Lebensgemeinschaft zu 
qualiﬁzieren ist. Während sich der Ehemann weiterhin auf den Standpunkt 
stellt, dass ein qualiﬁziertes Konkubinat vorliege, so dass ab 1. September 
2015 ein Unterhaltsanspruch der Ehefrau ganz entfalle bzw. höchstens noch 
im Umfang von CHF 1‘000.00 (befristet bis Ende 2017) bestehe, bestrei- 
tet die Ehefrau sowohl das Bestehen einer Wohngemeinschaft als auch das 
Vorhandensein sonstiger ﬁnanzieller Vorteile, welche sie aus der Beziehung 
mit D._ ziehen könne. Dabei macht sie in prozessualer Hinsicht eine Ver- 
letzung von Art. 152 Abs. 2 ZPO (Verwertung rechtswidrig beschaffter 
Beweismittel) durch die Berücksichtigung der vom Ehemann eingereichten 
E-Mail-Korrespondenz zwischen ihr und D._ geltend, weshalb vorab auf 
diese Rüge einzugehen ist.
6.1. Der Vorderrichter erwog hierzu, aus den Rechtsschriften der 
Parteien ergäben sich keine Anhaltspunkte, wie der Ehemann in den Besitz 
der E-Mails gekommen sei. Die Ehefrau gehe offenbar davon aus, dass der 
Ehemann die E-Mails durch missbräuchliche Verwendung seiner Kenntnis- 
se entweder direkt aus ihrem E-Mail-Account oder aus einem von ihr ange- 
legten Ordner bezogen habe. Es sei nicht auszuschliessen, dass die E-Mails 
auf einem dem Ehemann zugänglichen Gerät gespeichert gewesen seien, 
die Ehefrau ihm die Kennwörter für ihren Account mitgeteilt oder diese auf 
einem gemeinsam benutzten Gerät gespeichert habe oder sie gar nicht mit 
einem Kennwort gesichert gewesen seien. Es sei möglich, dass der Ehemann 
noch während des Zusammenlebens in den Besitz der E-Mails gelangt sei. 
Zusammenfassend sei von einer Einwilligung der Ehefrau in die Einsicht- 
nahme in ihren E-Mail-Verkehr auszugehen; zumindest habe sie es in Kauf 
genommen. Die Beweismittel seien folglich nicht widerrechtlich beschafft 
worden (angefochtener Entscheid, E. 5).
6.2. Die Ehefrau wendet gegen die Begründung des Vorderrichters 
ein, wenn es zuträfe, dass der Ehemann noch während des ehelichen Zu-


 8
PKG 2018
54
sammenlebens auf die E-Mails Zugriff gehabt habe (und damit ein Einver- 
ständnis der Ehefrau unterstellt werden könnte), hätte er die E-Mails bereits 
mit der Klageantwort vorgebracht. Die Einlage erst mit der Duplik lasse 
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass er erst nach 
Kenntnis der Replik begonnen habe, widerrechtlich zu „recherchieren“ und 
seinen Anwalt mit den widerrechtlich (da ohne Einwilligung der Ehefrau 
ausgeforscht) gefundenen E-Mails zu bedienen. Zu diesem Zeitpunkt hät- 
ten Letztere nicht mehr dem hypothetisch unterstellten Einverständnis der 
Ehefrau unterstanden. Ob die E-Mails mit Passwort geschützt gewesen sei- 
en oder nicht, sei nicht relevant, da bei Trennung der Ehegatten ein Einver- 
ständnis zur Ausforschung privater E-Mails und Verwendung derselben in 
einem Gerichtsverfahren nicht mehr vorausgesetzt werden könne und das 
Ausforschen daher als persönlichkeitsverletzend zu qualiﬁzieren sei. Auf- 
grund der Persönlichkeitsverletzung seien die E-Mails nicht verwertbar, wie 
in Ziff. 5 ff. der Stellungnahme vom 22. September 2015 bereits einlässlich 
vorgebracht worden sei. Dort machte die Ehefrau geltend, dass eine Per- 
sönlichkeitsverletzung in einem der Verhandlungsmaxime unterstehenden 
Verfahren zu einem absoluten Verwertungsverbot führe. Dasselbe gelte im 
Falle eines Zugriffs vor der Trennung, da bei einem zerrütteten Verhält- 
nis der Ehegatten eine Einwilligung zur Einsichtnahme in private E-Mails 
nicht unterstellt werden dürfe (ZK1 16 196, act. A. 1, S. 8 f.).
6.3. In seiner Berufungsantwort (ZK1 16 196, act. A.2) äussert sich 
der Ehemann nicht zur Verwertbarkeit der E-Mails (d.h. weder zu Art und 
Zeitpunkt ihrer Beschaffung noch zu den rechtlichen Aspekten). Dasselbe 
gilt für seine eigene Berufung (ZK1 16 197, act. A.1) und seine weiteren 
Eingaben vor Kantonsgericht.
6.4. Die in Frage stehenden Auszüge aus dem E-Mail-Verkehr zwi- 
schen der Ehefrau und D._ aus der Zeit von Oktober bis Dezember 2012 
(Akten RG Plessur, Dossier B act. IV/11–17) hat der Ehemann mit seiner 
Stellungnahme vom 10. August 2015 (Akten RG Plessur, Dossier A act. I/7,
S. 3 ff.) – und später auch mit der Duplik im Hauptverfahren (Akten RG 
Plessur, Dossier B act. I/6, S. 3 ff.) – eingereicht, und zwar als Beweis da- 
für, dass die Liebesbeziehung zu D._ der Grund für die Trennung gewesen 
sei, die beiden übereingekommen seien, zusammen in O.5_ eine Wohnung 
zu beziehen, und D._ bei seiner eigenen Ehefrau nicht mehr erwünscht ge- 
wesen sei. Er antwortete damit auf die Ausführungen der Ehefrau in de- 
ren Replik (Akten RG Plessur, Dossier B act. I/5, S. 3 ff.) zu den Gründen 
der Trennung und der Wohnsitznahme in O.5_, der von ihr bestrittenen 
Wohngemeinschaft mit D._ und den Hintergründen für die Mietzinszah- 
lungen von D._ (Darlehen). Das Vorliegen eines qualiﬁzierten Konkubi- 
nats (Wohngemeinschaft seit Januar 2013, Zahlungen von D._ für Miete 
und sonstigen Unterhalt) hatte der Ehemann allerdings bereits in der Kla-


 
PKG 2018
8 
55
geantwort (Akten RG Plessur, Dossier B act. I/4, S. 4) geltend gemacht, dies 
gestützt auf einen E-Banking-Ausdruck mit Buchungen auf dem Konto der 
Ehefrau (Akten RG Plessur, Dossier B act. IV/4) und mit dem Antrag auf 
Edition der Steuererklärungen von D._ (für den Fall, dass dessen Leistungs- 
fähigkeit bestritten werden sollte) sowie auf Zeugeneinvernahme von E._. 
Angaben dazu, wie und wann er in den Besitz der E-Mails gelangt ist, hat 
der Ehemann im vorinstanzlichen Verfahren nicht gemacht. Insbesondere 
hat er auf die Ausführungen der Ehefrau in ihrer Stellungnahme vom 12. 
September 2016 nicht mehr reagiert, weder an der Verhandlung selber (an 
welcher die Stellungnahme offenbar nur eingereicht, aber nicht mündlich 
vorgetragen wurde) noch mit einer späteren schriftlichen Eingabe. Im Ge- 
gensatz dazu hatte er in seiner Berufungsantwort vom 21. September 2015 
(ZK1 15 125, act. A.2, S. 3) – nachdem die Verwertbarkeit der E-Mails in 
der damaligen Berufung der Ehefrau erstmals bestritten worden war – noch 
vorgebracht, die Ehefrau habe ihm die E-Mails in ihrer Verliebtheit teilwei- 
se selber gezeigt und während ihres Zusammenlebens offen in der ehelichen 
Wohnung herumliegen lassen; sie habe nie die geringsten Anstalten getrof- 
fen, den E-Mail-Verkehr mit ihrem Geliebten vor ihm geheim zu halten. 
Diese Behauptungen, welche die Ehefrau umgehend bestritten hatte (vgl. 
ZK1 15 125, act. A.3. S. 3), hat er vor erster Instanz nicht mehr wiederholt, 
weshalb in Bezug auf die Art und Weise, wie sich der Ehemann die Auszüge 
beschafft hat, von der Darstellung der Ehefrau ausgegangen werden muss.
6.5.1. Die Ehefrau selber machte in ihrer Stellungnahme vom 12. 
September 2016 (Akten RG Plessur, Dossier C act. I/2, S. 7 f.) geltend, dass 
sie dem Ehemann nie gestattet habe, ihre digitalen Dossiers zu konsultie- 
ren. Demzufolge habe er widerrechtlich Zugang zum E-Mail-Account und 
den abgelegten Ordnern erwirkt bzw. seine Kenntnisse missbräuchlich ver- 
wendet, um in das E-Mail-Account der Ehefrau Einblick zu nehmen und 
ihre private Korrespondenz mit dem Zweck, diese im Prozess zu verwer- 
ten, zu durchforsten. Damit räumt sie implizit ein, dass der Zugang zu ih- 
rem E-Mail-Account (oder zu ihrer Dateiablage auf einem beim Ehemann 
verbliebenen Computer) entweder nicht passwortgeschützt war oder ihm 
das Passwort bekannt war. Eine strafbare Handlung des Ehemannes steht 
damit nicht zur Diskussion und wird auch von der Ehefrau nicht geltend 
gemacht. Der Zugriff auf ein E-Mail-Konto ist als Eindringen in ein Da- 
tenverarbeitungssystem im Sinne von Art. 143bis StGB nur strafbar, wenn 
eine Zugangssicherung (z.B. nicht bekanntes Passwort) überwunden wer- 
den muss. Eine subsidiäre Anwendung von Art. 50 FMG ist ausgeschlossen 
und eine Strafbarkeit nach Art. 179 StGB wird bei einer nicht passwortge- 
schützten Mailbox von Lehre und Rechtsprechung ebenfalls verneint (vgl. 
zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 6B_615/2014 vom 2. Dezember 2014
E. 4 und 5).


 8
PKG 2018
56
6.5.2. Die Rechtswidrigkeit der Beschaffungshandlung als Vor- 
aussetzung für die Unverwertbarkeit eines Beweismittels gemäss Art. 152 
Abs. 2 ZPO wird von der Ehefrau ausschliesslich mit dem Vorliegen ei- 
ner Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB begründet. Der 
Schutz der Persönlichkeit umfasst unter anderem den Schutz der Privat- 
bzw. der Geheimsphäre. Das Persönlichkeitsrecht gewährt dem Verfasser 
eines Briefes daher Schutz vor unbefugter Kenntnisnahme und Verbrei- 
tung seines geschriebenen Wortes und auferlegt dem befugten Empfän- 
ger eine Diskretionspﬂicht, welche ihm die Verbreitung des (berechtigter- 
weise) Gelesenen verbietet. Beim persönlichkeitsrechtlichen Schutz des 
geschriebenen Wortes geht es mit anderen Worten um die Wahrung der 
Vertraulichkeit des Wortes und um den Schutz vor Indiskretionen (vgl. 
Michael Schweizer, Recht am Wort, Bern 2012, S. 48 f.). Wie das Aus- 
spionieren fremder Gespräche ohne technische Hilfsmittel trotz fehlender 
Strafbarkeit eine Persönlichkeitsverletzung darstellen kann, ist auch die 
unbefugte Kenntnisnahme von schriftlichen Mitteilungen, namentlich von 
Briefen oder eines Tagebuches, persönlichkeitsverletzend, wenn das Inter- 
esse an der Geheimhaltung für den Nichtadressaten erkennbar ist. Dies gilt 
insbesondere bei einem verschlossenen Brief, kann aber auch bei einer of- 
fenen, an einen anderen adressierten Mitteilung der Fall sein (vgl. Schwei- 
zer, a.a.O., S. 61 ff.). Eine Verletzung des Rechts am Wort liegt immer dann 
vor, wenn ein Verhalten eines Dritten den berechtigten Erwartungen des 
Äusserers in Bezug auf Zugänglichkeit und/oder Verwendung seiner Wor- 
te widerspricht und damit seinen (geschützten selbstbestimmten Bereich 
der Lebens- und Beziehungsgestaltung mehr als geringfügig betrifft. Die 
Berechtigung der Erwartungshaltung beurteilt sich nach dem zwischen den 
Beteiligten bestehenden (Vertrags-)Verhältnis und dem Gebot des Han- 
delns nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB). Es gilt ein individuell-objek- 
tiver Massstab, weshalb nicht subjektiv bestimmte Erwartungen massgeb- 
lich sind, sondern es auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere auf 
das konkrete Verhalten der beteiligten Personen ankommt (vgl. Schweizer, 
a.a.O., S. 140).
6.5.3. Der Zugriff auf einen nicht passwortgeschützten E-Mail-Ac- 
count oder auf eine ungesicherte Dateiablage und das Durchsuchen der 
dort gespeicherten, an einen andern adressierten E-Mails (mit dem Ziel, 
diese im Prozess gegen den Ehegatten zu verwenden) geht über das Lesen 
eines offen herumliegenden Briefes hinaus und widerspricht den berechtig- 
ten Erwartungen der Ehefrau. Auch wenn sie dem Ehemann das Passwort 
(noch während des ehelichen Zusammenlebens) bekannt gegeben und/oder 
sie die Dateien auf dem ungesicherten Computer in der ehelichen Wohnung 
zurückgelassen hat, kann daraus keine Einwilligung in das Lesen sämtli- 
cher an sie adressierter Sendungen abgeleitet werden. Erst recht fehlt es an


 
PKG 2018
8 
57
einer Einwilligung des Absenders dieser Sendungen, dessen Privatsphäre 
durch die Verwendung im Prozess ebenfalls tangiert wird.
6.5.4. Dass kein eigentlicher (strafbarer) Gewahrsamsbruch statt- 
gefunden hat, schliesst die Annahme einer persönlichkeitsverletzenden 
Kenntnisnahme der schriftlichen Äusserungen nicht aus. Dementsprechend 
hat das Bundesgericht denn auch das Lesen und Verwenden eines in der 
ehelichen Wohnung aufgefundenen Lebenslaufes, in welchem die Ehefrau 
eine ehebrecherische Beziehung schildert, als ohne Zweifel persönlichkeits- 
verletzend qualiﬁziert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.308/1999 vom 17. 
Februar 2000 E. 4b). Wann genau sich der Ehemann die E-Mail-Ausdru- 
cke beschafft hat, ist nicht relevant. Dass er möglicherweise noch während 
des ehelichen Zusammenlebens in deren Besitz gelangt sein könnte, wie 
der Vorderrichter (trotz Fehlens eines solchen Vorbringens vor erster In- 
stanz durch den Ehemann) spekuliert hat, scheint aufgrund des zeitlichen 
Ablaufs aber jedenfalls wenig glaubhaft. Das Einreichen mit der Duplik 
spricht vielmehr dafür, dass er erst als Reaktion auf die Ausführungen der 
Ehefrau in der Replik danach gesucht hat. Auch die E-Banking-Auszüge 
mit Gutschriften und Belastungen auf dem Konto der Ehefrau (Akten RG 
Plessur, Dossier B act. IV/3 und IV/18) hat sich der Ehemann im Übrigen 
erst während laufendem Scheidungsverfahren (unter Verwendung der ihm 
offenbar bekannten Zugangsdaten für das Online-Banking) beschafft. Ent- 
gegen der Auffassung des Vorderrichters liegt damit eine persönlichkeits- 
verletzende und damit rechtswidrige Beschaffungshandlung im Sinne von 
Art. 152 Abs. 2 ZPO vor.
6.5.5. Die Ehefrau schliesst aus dem Umstand, dass der Ehemann 
mit dem Durchforsten ihres elektronisch gespeicherten E-Mail-Verkehrs 
eine Persönlichkeitsverletzung begangen hat, auf eine absolute Unverwert- 
barkeit der eingereichten Auszüge und stützt sich dabei zur Hauptsache auf 
einen älteren Aufsatz von Habscheid (vgl. Walter J. Habscheid, Beweisver- 
bot bei illegal, insbesondere unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts, be- 
schafften Beweismitteln, in SJZ 1993 S. 185 ff.). Dessen Auffassung fand in 
Lehre und Rechtsprechung zum damals geltenden Prozessrecht allerdings 
keine Unterstützung (siehe dazu ausführlich ZR 1995 Nr. 114; aber auch 
Urteil des Bundesgerichts 5P.308/1999 vom 17. Februar 2000 E. 4a). In 
der Zwischenzeit hat der Gesetzgeber die Frage der Verwertbarkeit eines 
rechtswidrig beschafften Beweismittels geregelt und sich mit Art. 152 Abs. 
2 ZPO für einen Mittelweg entschieden. Rechtswidrig beschaffte Beweis- 
mittel können im Prozess demnach nur, aber immerhin dann berücksichtigt 
werden, wenn das Interesse an der Wahrheitsﬁndung überwiegt. Der Ge- 
setzgeber hat damit einem kategorischen Beweisverbot eine Absage erteilt, 
zugleich aber auch eine generelle Zulassung abgelehnt. Konkret bedeutet 
dies, dass eine Güterabwägung vorgenommen werden muss. Einerseits ist


 8
PKG 2018
58
das Schutzinteresse des bei der Beweismittelbeschaffung verletzten Rechts- 
gutes und anderseits das Interesse an der Wahrheitsﬁndung zu gewichten 
und hernach gegeneinander abzuwägen (vgl. Yves Rüedi, Materiell rechts- 
widrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, Zürich 2009, Rz. 300 ff.; 
Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auﬂ., 
Zürich 2016, N 36 zu Art. 152 ZPO). Auch eine Persönlichkeitsverletzung 
führt demzufolge nicht zwingend zu einem Verwertungsverbot, sondern es 
ist anhand einer Abwägung zwischen dem Interesse an der Wahrheitsﬁn- 
dung und dem Schutzinteresse der beeinträchtigten Geheimsphäre über 
die Zulassung des Beweismittels zu entscheiden. Von Bedeutung ist neben 
der Schwere der Persönlichkeitsverletzung, ob der Prozess der Verhand- 
lungsmaxime oder der (beschränkten oder vollen) Untersuchungsmaxi- 
me unterliegt, ob eine Beweisnot das rechtswidrige Vorgehen rechtfertigt 
(wobei für die Beurteilung im Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO ein weniger 
strenger Massstab gilt als für die Annahme eines Rechtfertigungsgrundes 
nach Art. 28 Abs. 2 ZGB) und ob die Person, welche ein Geheimhaltungs- 
interesse geltend macht, im Prozess für die durch das Beweismittel offen- 
barte Tatsache ein Verweigerungsrecht geltend machen könnte (vgl. zu den 
Einzelheiten Rüedi, a.a.O., Rz. 341 ff.). Auf einer weitgehend identischen 
Interessenabwägung beruhte denn auch die vor Inkrafttreten des neuen 
Scheidungsrechts entwickelte Gerichtspraxis, wenn über die Verwertbarkeit 
privater Korrespondenz zum Nachweis des Scheidungsgrundes zu entschei- 
den war (vgl. dazu die Kasuistik in Rüedi, a.a.O., Rz. 14 und 39 ff.). Wie das 
Bundesgericht in diesem Zusammenhang festgehalten hat, ging die damals 
vorherrschende Meinung dahin, dass private Interessen des Verletzers die 
Widerrechtlichkeit ausschliessen könnten. Gerade im Scheidungsprozess 
würden zwangsläuﬁg dem Privat- oder Geheimbereich zuzuordnende Tat- 
sachen über das Eheleben vor Gericht aufgedeckt, was jedenfalls dann als 
gerechtfertigt gelten könne, wenn das Vorbringen sachbezogen sei und sich 
auf das zur Durchsetzung der eigenen Rechte Notwendige beschränke (vgl. 
wiederum das vorstehend zitierte Urteil 5P.308/1999 E. 4b). Diese Überle- 
gungen gelten auch im vorliegenden Fall. Zu berücksichtigen ist namentlich, 
dass sich Bestand und Qualität einer neuen Partnerschaft in einem sum- 
marischen Verfahren nur sehr schwer nachweisen lassen. Diese Beweisnot 
mag zwar möglicherweise nicht ausreichen, um die Widerrechtlichkeit eines 
Eingriffs in die Geheimsphäre des anderen Ehegatten im Sinne von Art. 28 
Abs. 2 ZGB aufzuheben, sie rechtfertigt es aber immerhin, die Verwendung 
privater Korrespondenz im Prozess zwischen den Ehegatten zuzulassen. 
Hinzu kommt vorliegend, dass der Eingriff in die Privatsphäre der Ehe- 
frau in Anbetracht dessen, dass sie ihre E-Mails (auch nach der Trennung) 
nicht vor einem Zugriff des Ehemannes schützte, nicht allzu schwer wiegt.


 
PKG 2018
8 
59
Die Verwertbarkeit der von Ehemann eingereichten Auszüge aus ihrem E-
Mail-Verkehr mit D._ ist daher vom Vorderrichter im Ergebnis zu Recht 
bejaht worden.
11.1. Erstmals im Berufungsverfahren – mit Noveneingabe vom
23. Februar 2017 – verlangt die Ehefrau die Zusprechung von Vorsorgeun- 
terhalt. Sie macht hierzu geltend, am 1. Januar 2017 sei das neue eheliche 
Vorsorgerecht in Kraft getreten, welches auch auf pendente, vorsorgliche 
Massnahmeverfahren vor kantonaler Zweitinstanz anzuwenden sei. Das 
neue Vorsorgerecht sehe vor, dass die Vorsorgeleistungen am Tag der Er- 
hebung der Scheidungsklage zu teilen seien. Bei pendenten Verfahren sei 
der 31. Dezember 2016 massgebend. Für die Zeit nach dem 1. Januar 2017 
sei somit neu zusätzlich der Vorsorgeunterhalt geschuldet, auch im vorsorg- 
lichen Massnahmeverfahren während des Scheidungsverfahrens. Gemäss 
Lohnausweis 2016 des Ehemannes sei ein Arbeitnehmeranteil von CHF 
20‘532.00, zusammen mit dem Arbeitgeberanteil somit ein Betrag von CHF 
41‘064.00 der BVG zugeführt worden. Der hälftige Anteil zugunsten der 
Ehefrau betrage somit CHF 1‘711.00 (= [CHF 41‘064.00 / 2] / 12). Bei einem 
Monatseinkommen des Ehemannes von CHF 12‘878.00 und einem Eigen- 
bedarf von CHF 3‘412.70 bestehe beim Ehemann ein Freibetrag von CHF 
9‘374.30. Ein Totalbetrag von CHF 8‘811.10 sei somit tragbar. In Anbe- 
tracht dessen, dass die Ehefrau gemäss Rentenvorausberechnung lediglich 
eine AHV-Rente von ca. CHF 2‘012 pro Monat erhalten werde und sie mit 
dem ihr zustehenden Teil der Austrittsleistung des Ehemannes bloss eine 
Leibrente von CHF 800.00 pro Monat generieren könne, sei sie sodann da- 
rauf angewiesen, zusätzlich zum ordentlichen Unterhalt eine Vorsorge auf- 
bauen zu können, die ihr ab Juni 2024 eine zusätzliche Rente von monatlich 
mindestens CHF 1‘000.00 generiere (ZK1 16 196, act. A. 5 S. 3 f.).
11.2. Der Ehemann hält dem entgegen, es sei bereits vorher all- 
gemein bekannt gewesen, dass das neue Vorsorgerecht auf den 1. Januar 
2017 in Kraft trete. Es handle sich daher nicht um ein Novum. Die Ehefrau 
hätte dies bereits in der Berufung vom 23. Dezember 2016 geltend machen 
können. Auf die Noveneingabe sei deshalb nicht einzutreten. Im Haupt- 
verfahren habe die Ehefrau den Antrag gestellt, er sei zu verpﬂichten, ihr 
bis zum ordentlichen Pensionsalter des Klägers eine monatliche Unterhalts- 
rente von CHF 7‘105.00 zu bezahlen. Die Berechnung habe sie nach der 
einstuﬁgen Methode vorgenommen. Für die Altersvorsorge habe sie keinen 
Betrag eingesetzt. Damals habe sie wohl eingesehen, dass sie für das Alter 
selbst vorsorgen könne. Darauf sei sie zu behaften, zumal der nacheheliche 
Unterhalt der Dispositionsmaxime unterliege. Wolle die Ehefrau trotzdem 
Anspruch auf Vorsorgeleistungen während der Dauer des Scheidungsver- 
fahrens erheben, so habe sie ein entsprechendes Gesuch bei der Vorinstanz 
einzureichen. Andernfalls gehe er einer Instanz verlustig. Auch aus diesem


 8
PKG 2018
60
Grund sei auf das Begehren nicht einzutreten. Im Übrigen verdiene er nicht 
mehr als im Lohnausweis 2016 ausgewiesen (CHF 10‘897.40). Müsste er der 
Ehefrau CHF 8‘811.10 bezahlen, verblieben ihm noch genau CHF 2‘086.40 
(vgl. ZK1 16 196, act. A.6 S. 3 f.).
11.3.1. Die Gesetzesänderung zum Vorsorgeausgleich bei Schei- 
dung ist per 1. Januar 2017 in Kraft getreten. Das neue Recht ﬁndet ge- 
mäss Art. 7d Abs. 2 SchlT ZGB auch Anwendung auf Verfahren, die bei 
Inkrafttreten vor einer kantonalen Instanz rechtshängig sind. Dasselbe gilt 
für das geänderte Verfahrensrecht (Art. 407c Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 
407c Abs. 2 ZPO sind sodann neue Rechtsbegehren, die durch den Wechsel 
des anwendbaren Rechts veranlasst worden sind, zulässig. Dies gilt auch für 
die zweite Instanz, und zwar unabhängig von den sonst geltenden prozes- 
sualen Beschränkungen der Klageänderung gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO. 
Erforderlich ist also keine neue Tatsache; es genügt, dass mit der Revision 
die Rechtslage ändert. Die explizite Zulassung neuer Anträge aufgrund 
der neuen Rechtslage rechtfertigt aber auch das erstmalige Vorbringen von 
Tatsachen und Beweismitteln. Demzufolge hebelt Art. 407c Abs. 2 ZPO 
die Novenbeschränkung von Art. 317 Abs. 1 ZPO insofern aus, als erst die 
geänderte Rechtslage die neuen Anträge und die diese begründenden Tat- 
sachenbehauptungen und Beweisanträge veranlasst (vgl. Ivo Schwander, in: 
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung 
[ZPO], Kommentar, Art. 197–408 ZPO, 2. Auﬂ., Zürich 2016, N 5 und 7 
zu Art. 407c ZPO; Urteil des Obergerichts Zürich LC160041 vom 23. Juni 
2017 E. II.1.4 m.w.H.). Unter diesem Aspekt erweist sich die Noveneingabe 
der Ehefrau als zulässig, und zwar sowohl hinsichtlich des neuen/geänder- 
ten Rechtsbegehrens als auch hinsichtlich der neuen Tatsachen und Beweis- 
mittel, zu deren Vorbringen erst die Änderung der Rechtslage Anlass gege- 
ben hat. Die zeitliche Limitierung (Vorbringen ohne Verzug), wie sie Art. 
317 Abs. 1 ZPO vorsieht, greift diesbezüglich nicht.
11.4.2. Gemäss BGE 143 III 42 darf ein Begehren, welches die Vo- 
raussetzungen für eine Klageänderung gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO erfüllt, 
von der Rechtsmittelinstanz nicht ins Abänderungsverfahren verwiesen 
werden. Der Grundsatz der double instance erfährt insoweit eine Durch- 
brechung. Dies muss analog auch für eine durch die Gesetzesänderung ver- 
anlasste Klageänderung gelten.
11.4.3. Während das bisherige Recht eine Teilung der Vorsorge- 
guthaben bis zur rechtskräftigen Scheidung vorsah, wird der Stichtag nach 
neuem Recht (Art. 122 ZGB) auf den Zeitpunkt der Einleitung der Schei- 
dung gelegt. Ob dieser Stichtag auch für pendente Verfahren gilt, wurde 
in der Lehre kontrovers beurteilt. Die Ehefrau geht davon aus, dass in die- 
sem Fall die Vorsorgeguthaben per 1. Januar 2017 zu teilen sind (ebenso 
offenbar der Vorderrichter, der mit Beweisverfügung vom 11. Januar 2017


 
PKG 2018
8 
61
[Akten RG Plessur, Dossier B act. III/1] die Parteien zur Einreichung der 
Ausweise über die bis zum 1. Januar 2017 angehäuften Pensionskassengut- 
haben aufgefordert hat). Diese Auffassung deckt sich mit der in der Lehre 
mehrheitlich vertretenen Auffassung, welcher sich auch das Obergericht 
Zürich angeschlossen hat (vgl. wiederum Urteil des Obergerichts Zürich 
LC160041 vom 23. Juni 2017 E. II.13.4 mit zahlreichen Hinweisen, bestätigt 
im Urteil des Obergerichts Zürich LC170005 vom 13. September 2017 E. 
III.1.1.1). Das Bundesgericht ist indessen gestützt auf den klaren Wortlaut 
von Art. 7d Abs. 2 SchlT ZGB und die Materialien zu einem gegenteiligen 
Schluss gekommen und hat (bereits wiederholt) entschieden, dass der neue 
Stichtag auch für hängige Verfahren gilt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 
5A_623/2017 vom 14. Mai 2018 E. 7.1.2; 5A_710/2017 vom 30. April 2018
E. 5 und 5A_819/2017 vom 20. März 2018 E. 10.2.2; ebenso das Kantonsge- 
richt Luzern LGVE 2017 II Nr. 9). Vorbehältlich einer genehmigungsfähi- 
gen Vereinbarung der Ehegatten über eine abweichende Teilung (Art. 124b 
Abs. 1 ZGB) werden die Vorsorgeguthaben daher auch im vorliegenden 
Fall mit Stichtag per Einreichung der Scheidungsklage (9. Januar 2015) zu 
teilen sein.
11.4.4. Unabhängig davon, ob die Teilung per 1. Januar 2017 oder 
per Einleitung des Scheidungsverfahrens erfolgt, führt die Anwendung des 
neuen Rechts dazu, dass der für den Vorsorgeausgleich massgebende Stich- 
tag nicht mehr mit dem Beginn des nachehelichen Unterhalts zusammen- 
fällt und sich damit eine Lücke zwischen dem Vorsorgeausgleich und dem 
beim nachehelichen Unterhalt zu berücksichtigen Vorsorgeunterhalt öffnet. 
In der Lehre wird daher die Auffassung vertreten, dass in Abänderung der 
bisherigen Praxis der Vorsorgeunterhalt bereits bei dem für die Dauer des 
Scheidungsverfahrens zu leistenden Trennungsunterhalt zu berücksichtigen 
sei (vgl. dazu Alexandra Jungo/Myriam Grütter, in: Schwenzer/Fankhauser 
[Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band I: ZGB, 3. Auﬂ., Bern 2017, N 28 zu 
Art. 124b ZGB; Angelo Schwizer/Salvatore della Valle, Kindesunterhalt 
und Vorsorgeausgleich: Neurechtliche Bemessung in eherechtlichen Ver- 
fahren und Übergangsrecht, in: AJP 12/2016, S. 1589 ff., S. 1600). Mit guten 
Gründen anders entschieden hat hingegen das Kantonsgericht Basel-Land- 
schaft (vgl. Entscheid 400 17 270 vom 7. November 2017). Ein höchstrich- 
terlicher Entscheid zu dieser Frage liegt, soweit ersichtlich, noch nicht vor.
11.4.5. Wäre der Vorsorgeunterhalt beim Trennungsunterhalt 
zu berücksichtigen, könnte unter diesem Titel jedenfalls nicht einfach die 
Hälfte der BVG-Beiträge des Ehemannes (Arbeitgeber- und Arbeitnehme- 
ranteil) zugesprochen werden. Zum einen beinhalten diese nicht bloss die 
Beiträge an die Altersvorsorge, sondern auch die Beiträge für die Risiken 
Invalidität und Tod. Zum andern würde damit der Wille des Gesetzgebers, 
die Beteiligung an der beruﬂichen Vorsorge auf den Zeitpunkt der Einlei-


 8
PKG 2018
62
tung des Scheidungsverfahrens zu begrenzen, über das Unterhaltsrecht um- 
gangen. In Betracht käme höchstens die Anrechnung eines Betrages, wie er 
beim nachehelichen Unterhalt zugesprochen werden kann (vgl. dazu BGE 
135 III 158: hypothetische AHV- und BVG-Beiträge auf dem gebührenden 
Unterhalt). Dieser Betrag wäre bei einer zweistuﬁgen Unterhaltsbemessung 
dem Grundbedarf der Ehefrau hinzuzurechnen, mit der Folge, dass sich der 
zu teilende Überschuss in gleichem Umfang vermindert. Eine Zusprechung 
von Vorsorgeunterhalt zusätzlich zum zweistuﬁg berechneten Unterhalts- 
beitrag (und damit einseitig zulasten des Überschussanteils des Eheman- 
nes) wäre jedenfalls ausgeschlossen.
11.4.6. Insgesamt sprechen aber mehr Gründe gegen die Zuspre- 
chung von Vorsorgeunterhalt im Rahmen vorsorglicher Massnahmen als für 
ein solches Vorgehen. Zwar trifft es zu, dass die Bestimmungen zum eheli- 
chen Unterhalt (Art. 163 und 164 ZGB), die auch noch während des Schei- 
dungsverfahrens Grundlage der Unterhaltspﬂicht bilden, Raum liessen, um 
den Vorsorgebedarf des getrenntlebenden Ehegatten einzubeziehen. Dieser 
Vorsorgebedarf hängt aber nicht bloss vom Ergebnis der Vorsorgeteilung, 
sondern auch von anderen Faktoren ab (güterrechtliche Auseinanderset- 
zung, sonstige Anwartschaften, Ausgestaltung des nachehelichen Unter- 
halts). Wird ein lebenslänglicher Unterhaltsbeitrag zugesprochen, besteht 
allenfalls gar kein Bedarf nach einem zusätzlichen Vorsorgeaufbau. Zu- 
verlässig beurteilen lässt sich der Vorsorgebedarf regelmässig erst mit dem 
Entscheid im Hauptverfahren, weshalb der Vorsorgeunterhalt zusammen 
mit den anderen Nebenfolgen der Scheidung und nicht bereits im dafür 
nicht geeigneten Massnahmeverfahren beurteilt werden kann.
ZK1 16 196/197
Urteil vom 19. Juli 2018