gr_gerichte · U 2009 21 · 2009-12-01 · de
Aufenthalt, Niederlassung, Bürgerrecht

Nichtraucherschutz und Busse | Gesundheitswesen

U 09 21
3. Kammer
URTEIL
vom 1. Dezember 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Nichtraucherschutz und Busse
1.
… betreibt in der Gemeinde … den aus Hotel und Restaurant
bestehenden Restaurationsbetrieb … („…“). Der Betrieb
besteht im Wesentlichen aus dem im Parterre gelegenen, aus
zwei Räumen bestehenden Restaurant sowie dem im ersten OG
gelegenen, grossen Festsaal und einem Frühstücksraum für
Hotelgäste. Angesichts des per 1. März 2008 in Kraft
gesetzten Rauchverbotes in öffentlich zugänglichen Räumen
und der vorgesehenen Ausnahmeregelung zur Bezeichnung von
entsprechend
gekennzeichneten
Räumen
für
Raucher
(„Fumoirs“) bezeichnete die Betreiberin das Restaurant im
Parterre als Raucherraum. Die im 1. OG gelegenen Räume
wurden demgegenüber als Nichtraucherräume vorgesehen.
Im Zuge der Durchsetzung des Nichtraucherschutzes führte
die Gemeinde … u.a. im Restaurant … Kontrollen (so am 7.
April und am 4. Juli 2008) durch. Dabei erblickte sie im
Umstand, dass das im Parterre gelegene Restaurant mit
Piktogramm als Raucherraum bezeichnet und auf den Tischen
jeweils zwei Aschenbecher aufgestellt worden waren, einen
Verstoss gegen das kantonale Gesundheitsgesetz. Gemäss
diesem Gesetz sei das Rauchen lediglich noch in separaten
Nebenräumen, nicht aber wie vorliegend in den Haupträumen
zulässig. Sie verwarnte daher die Betreiberin mit
Schreiben vom 22. Mai sowie 17. Juli 2008 und drohte ihr

für den Fall weiterer Widerhandlungen strafrechtliche
Konsequenzen an.
In der Folge kam es zu wiederholtem Korrespondenzwechsel
zwischen der Betreiberin und der Gemeinde. Anlässlich
einer weiteren Kontrolle (25. Juli 2008) wurden jedoch
unveränderte
Verhältnisse
festgestellt,
weshalb
die
Gemeinde in der Folge ein Strafverfahren einleitete. Mit
ihrer Stellungnahme vom 19. September 2008 reichte die
Betreiberin bei der Gemeinde handschriftliche Planskizzen
der Räumlichkeiten in Parterre und 1. OG ein, mit welchen
sie aufzeigen wollte, dass der Restaurationsbetrieb das
vom
Gesundheitsgesetz
verlangte
Verhältnis
zwischen
Raucher- und Nichtraucherräumen gesamthaft betrachtet
einhalte,
weshalb
keine
Veranlassung
für
ein
Strafverfahren bestehe.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2008 teilte ihr die Gemeinde
mit,
dass
gemäss
Art.
15a
des
kantonalen
Gesundheitsgesetzes (GesG) das Rauchen in öffentlich
zugänglichen Räumen verboten sei, soweit es sich nicht um
entsprechend
gekennzeichnete
Nebenräume
für
Raucher
handle.
Bei
dem
von
der
Betreiberin
im
Parterre
betriebenen, und in den Plänen als Raucherraum 1
bezeichneten
Restaurant
handle
es
sich
nun
aber
offensichtlich um den Hauptraum, in welchem das Rauchen
so oder anders verboten sei. Der im 1. OG gelegene, und
in den Plänen als Nichtraucherraum C bezeichnete Saal
könne zudem nicht als Nichtraucherfläche angerechnet
werden, da er gar nicht bewirtschaftet werde. Gelte das
Restaurant aber als Hauptraum und sei die von der
Betreiberin bezeichnete Raucherfläche zudem grösser als
ein Drittel der anrechenbaren Fläche des Betriebs, liege
ein gesetzwidriger Zustand vor, der umgehend zu beheben
sei.
Weil
sich
…
der
gemeindlichen
Auffassung
nicht
anschliessen konnte, wurde sie von der Gemeinde mit

Verfügung vom 26. Februar 2009 wegen Verletzung von Art.
15a des GesG und Art. 3a der kantonalen Verordnung zum
GesG (VOzGesG) i.V. mit Art. 49 Abs. 3 GesG mit Fr. 80.--
gebüsst und es wurden ihr anteilsmässig Verfahrenskosten
in der Höhe von Fr. 60.-- auferlegt (Ziff. 1). Ferner
wurde der Betreiberin die Nutzung des Restaurants
Prättigauerhof im Parterre als Raucherraum untersagt und
sie
wurde
angewiesen,
das
am
Eingang
angebrachte
Piktogramm zu entfernen. Diese Anordnung erfolgte unter
Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB (Ziff. 2). Zur
Begründung
wiederholte
sie
die
bereits
in
den
vorausgegangenen Korrespondenzen aufgeführten Argumente.
2.
Dagegen reichte … am 26. März 2009 beim Verwaltungsgericht frist- und
formgerecht Beschwerde ein mit dem Antrag, es sei die angefochtene
Verfügung aufzuheben. Zur Begründung machte sie geltend, dass der im
Parterre
bezeichnete
Raucherraum
weniger
als
ein
Drittel
der
bewirtschafteten Fläche ausmache, wodurch den Vorgaben des im
Gesundheitsgesetz statuierten Nichtraucherschutzes hinreichend Rechnung
getragen würde. Da ihr nicht vorgeworfen werde, im Zeitpunkt der Kontrollen
selbst geraucht zu haben, könne ihr gestützt auf Art. 15 GesG keine Busse
auferlegt werden. Der Begriff „Haupträume“ sei weder im Gesetz noch in der
ergänzend dazu erlassenen Verordnung definiert. Die Behauptung, dass der
Saal im 1. OG nicht bewirtschaftet werde, treffe nicht zu. Betrieblich relevante
Einrichtungsgegenstände (Kasse, Kaffemaschine, Office) seien auch im 1.
OG vorhanden und Gäste würden dort auch jederzeit bedient.
3.
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Aus dem
Wortlaut von Art. 15a Abs. 1 lit. a GesG ergebe sich klar, dass nur in
Nebenräumen geraucht werden dürfe; e contrario seien bereits daher die
Haupträume - unabhängig von der gesamthaft vorhandenen Fläche an
Nebenräumen - Nichtraucherzone. Der von der Beschwerdeführerin
angerufene Art. 4 VOzGesG komme nur subsidiär zum Zuge. Angesichts der
konkreten
Bewirtschaftungsverhältnisse
könnten
höchstens
der
Frühstücksraum im 1. OG (Nichtraucherraum B, 50 m2) sowie der Abstellraum

im Parterre (Nichtraucherraum C, 10 m2) als Nichtraucherflächen, nicht aber
der grosse Saal (146 m2) angerechnet werden. Das als Raucherraum
bezeichnete Restaurant beschlage 61 m2, sei mithin grösser als die
anrechenbaren Nichtraucherflächen, weshalb der Beschwerdeführerin auch
aus dieser Sicht nicht gefolgt werden könne. Die Zuständigkeit der Gemeinde
zum Erlass der Busse und der angefochtenen Anordnung ergebe sich aus
dem Gesetz. Irrelevant sei, ob die Wirtin selbst geraucht habe. Diese werde
für das widerrechtliche Ausscheiden und Deklarieren des Raucherraumes
gebüsst.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel ergänzten und vertieften die Parteien die
von ihnen eingenommen Rechtsstandpunkte.
5.
Am 30. November 2009 führte der Instruktionsrichter zusammen mit dem
Aktuar im Beisein der mit dem Ehemann erschienenen Beschwerdeführerin
und der von einem Vertreter des Gemeindevorstandes und des Bauamtes
begleiteten Rechtsvertreterin der Gemeinde einen Augenschein durch. Allen
Anwesenden wurde dabei an verschiedenen Standorten im Gebäude
Prättigauerhof Gelegenheit geboten, sich auch noch mündlich ausführlich zu
allen aufgeworfenen Fragen zu äussern. Seitens der Beschwerdeführerin
wurde ergänzend eingebracht, dass der in den Plänen als Nichtraucherraum
C bezeichnete Raum nicht mehr genutzt werde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien am Augenschein und in ihren
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bildet die gemeindliche Bussverfügung vom 26. Februar
2009, mit welcher der Beschwerdeführerin wegen Verletzung von Art. 15a
GesG und Art. 3a VOzGesG i.V.mit Art. 49 Abs. 3 GesG zum
einen eine Busse von Fr. 80.-- sowie anteilsmässig
Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 60.-- auferlegt

worden sind, und ihr zum andern die Nutzung des im Parterre
betriebenen
Restaurants
als
Raucherraum
unter
der
Strafandrohung von Art. 292 StGB untersagt worden ist.
2. a) Gestützt auf den am 1. März 2008 in Kraft getretenen Art.
15a Abs. 1 lit. a GesG (Nichtraucherschutz) ist das
Rauchen in öffentlich zugänglichen geschlossenen Räumen
generell verboten, soweit es nicht in entsprechend
gekennzeichneten separaten Nebenräumen erfolgt. Was unter
einem separaten Nebenraum im Sinne des Gesundheitsgesetzes
zu verstehen ist, wurde im Gesetz nicht näher präzisiert.
Auf Verordnungsstufe wurde diesbezüglich in Art. 4 VOzGesG
-
soweit
vorliegend
von
Interesse
-
lediglich
festgehalten, dass die Fläche der Räume für Raucherinnen
und Raucher (= Nebenräume) während der gesamten Dauer der
Öffnungszeiten des Betriebs höchstens einen Drittel der
Fläche der öffentlich zugänglichen geschlossenen Räume
betragen dürfe (Abs. 1) und dass die Räume mit einem
entsprechenden Piktogramm gekennzeichnet sein müssten
(Abs. 3).
b)
Bereits aus dem Wortlaut der genannten Bestimmungen ergibt
sich ohne weiteres, dass den „separaten Nebenräumen“, in
denen das Rauchen erlaubt sein soll, sowohl in räumlicher
als auch in gesamtbetrieblicher Hinsicht lediglich eine
untergeordnete Rolle zukommen kann. Die Fläche derselben
ist auf höchstens einen Drittel der bewirtschafteten
Betriebsfläche
beschränkt,
wobei
die
Bezeichnung
mehrerer,
mit
einem
Piktogramm
gekennzeichneten,
separaten Räume für Raucherinnen und Raucher in einem
Betrieb zulässig ist. Zur Betriebsfläche zählen die
bewirtschaftete Fläche aller Restaurants, Cafés, Bars und
Lobbys.
Der
Zugang
zu
den
Räumlichkeiten
für
Nichtraucherinnen und Nichtraucher darf jedoch nicht durch
die Räume für Raucherinnen und Raucher führen.

Entsprechend dem vom Gesetzgeber mit dem Rauchverbot
verfolgten Ziel, die Nichtraucher vor dem Passivrauchen
wirksam
zu
schützen,
ergibt
sich
unschwer,
dass
Räumlichkeiten, welche den eigentlichen Hauptschwerpunkt
eines Gastwirtschaftsbetriebes beherbergen, nicht als
„separate Nebenräume“ für Raucher qualifiziert werden
können. Im Streitfall lässt sich dieser Hauptschwerpunkt
durch das Heranziehen von geeigneten Abgrenzungskriterien
wie z.B. die konkreten betrieblichen Abläufe (dauernde
oder nur periodische Anwesenheit des Servicepersonals bzw.
des
Wirtes),
die
getroffenen
baulichen
Vorkehren
hinsichtlich Dimensionierung, Abgrenzung, Ausbaustandard
und
Ausstattung
der
Räumlichkeiten
(so
z.B.
das
Vorhandensein einer Service-Theke/Bar mit Kühlschränken,
Geschirrschränke,
Kasse,
Kaffeemaschine),
der
Zugänglichkeit derselben, wie auch des im Zentrum des von
Art. 15a GesG angestrebten Nichtraucherschutzes für Gäste
und Personal ohne grössere Probleme und zweifelsfrei
ermitteln.
c)
Bereits
die
bei
den
Akten
liegenden
Pläne
und
ausführlichen
Darlegungen
der
Parteien
in
ihren
Rechtsschriften legten den Schluss nahe, und der vom
Instruktionsrichter durchgeführte Augenschein hat diesen
denn auch bestätigt, dass vorliegend die für Raucher
ausgeschiedenen,
entsprechend
mit
einem
Piktogramm
gekennzeichneten separaten Räumlichkeiten in dem im
Erdgeschoss gelegenen Restaurant nicht als „Nebenräume“
im Sinne des GesG bezeichnet werden können. Vielmehr
befindet sich dort, wie der Ehemann der Beschwerdeführerin
selbst
eingeräumt
hat,
der
Hauptschwerpunkt
des
beschwerdeführerischen Gastwirtschaftsbetriebes und das
Restaurant wurde in diesen Räumlichkeiten denn auch
bereits seit Jahren, mithin lange vor Inkrafttreten der
den Nichtraucherschutz gewährleistenden Bestimmungen, als

solches geführt. Entsprechend befinden sich dort denn auch
eine grosse Bar, der Stammtisch sowie sämtliche weitere
für ein Restaurant übliche und notwendige Infrastruktur.
Sodann
halten
sich
dort
in
der
Regel
auch
das
Servicepersonal bzw. die Wirtsleute dauernd auf und von
dort aus werden Gäste in den im 1. OG gelegenen, den
Nichtrauchern vorbehaltenen Räumen (Säli/Frühstücksraum
für Hotelgäste; grosser Saal für periodische Anlässe von
Privaten
und
Vereinen)
bedient.
Angesichts
dieser
Gegebenheiten und der konkreten Nutzung der Räumlichkeiten
kann beim Restaurant nicht von einem „separaten Nebenraum“
i.S. von Art. 15a GesG gesprochen werden. Die Gemeinde kam
daher
denn
auch
nicht
umhin,
den
offenkundig
gesetzwidrigen Zustand zu beanstanden und die Herstellung
des gesetzmässigen Zustandes (u.a. durch Einstellung des
Rauchens im Restaurant und Entfernung der entsprechenden
Kennzeichnungen) zu verlangen.
d)
Die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung, dem
Nichtraucherschutz sei hinreichend Genüge getan, weil die
in
ihrem
Betrieb
zur
Verfügung
gestellte
Nichtraucherfläche
mehr
als
zwei
Drittel
der
bewirtschafteten Betriebsfläche ausmache, findet weder im
Gesetz noch in der Verordnung eine Stütze. Ganz im
Gegenteil.
Mit
einem
Vorgehen,
wie
es
der
Beschwerdeführerin vorschwebt, würden Sinn und Zweck des
Gesetzes unterlaufen, zumal gerade in ländlichen Gebieten
Restaurants neben der eigentlichen Gaststube regelmässig
auch noch über flächenmässig grössere, separate Säle
verfügen,
welche
nach
unzutreffender,
beschwerdeführerischer
Auffassung
regelmässig
als
Nichtraucherraum
und
das
flächenmässig
kleinere
Hauptlokal als Raucherraum gekennzeichnet werden könnten.
Dass solches vom Gesetzgeber nicht angestrebt wurde, ist
notorisch. Entsprechend erweisen sich auch die zur

Anrechnung angeführten Räumlichkeiten, mit welchen die
Beschwerdeführerin
die
Einhaltung
der
auf
Verordnungsstufe statuierten Flächen für Nichtraucher
bzw. Raucher aufgezeigt werden soll, als unbehelflich; von
weiteren Ausführungen hierzu kann abgesehen werden.
e)
Gestützt auf Art. 12 Abs. 1 GesG in Verbindung mit Art. 4
Abs. 6 VOzGesG war (und ist) die Gemeinde für die Kontrolle
der Einhaltung der gesundheitsgesetzlichen Vorgaben des
Nichtraucherschutzes zuständig. Die Berechtigung zur
Sanktionierung
der
der
Beschwerdeführerin
zu
Recht
entgegen gehaltenen Verstösse gegen Art. 15a GesG findet
sich in Art. 49 Abs. 3 GesG, welcher auch den Strafrahmen
(vgl.
nachstehend
3.)
vorgibt.
Die
gegen
die
Beschwerdeführerin ausgefällte Busse von Fr. 80.-- findet
sich - angesichts der mehrfachen Begehung und der bereits
ausgesprochenen
Verwarnung
-
am
unteren
Rand
des
vorgesehenen Bussrahmens und lässt sich bereits daher
nicht beanstanden. Was die Beschwerdeführerin dagegen
hält,
geht
fehl.
Ohne
Belang
ist,
ob
die
Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Kontrolle selbst
geraucht hat.
3.
Die Gemeinde hat die angefochtene Verfügung unter Hinweis
auf die Strafandrohung von Art. 292 StGB erlassen. Dies
ist unzulässig. Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre
gilt Art. 292 StGB als Auffangtatbestand, der nur
subsidiär eingreift, wenn der Ungehorsam als solcher
keinen speziellen Straftatbestand des eidgenössischen
oder kantonalen Rechts erfüllt (BGE 106 IV 279 E. 2, BGE
90 IV 206 E. 3, je mit Hinweisen; Stratenwerth, Schweiz.
Strafrecht, Bes. Teil II, § 51 N. 12; Peter Stadler,
Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [Art. 292 StGB],
Diss. ZH 1990, N 5. 25 ff., mit Hinweisen). Die in einer
Verfügung
enthaltene
behördliche
Androhung
der

Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB ist gar nicht
wirksam und daher unbeachtlich, wenn der Ungehorsam gegen
diese Verfügung bereits in einer besonderen Bestimmung des
eidgenössischen oder des kantonalen Rechts mit Strafe
bedroht wird, und es fällt dann schon aus diesem Grunde
eine Verurteilung gemäss Art. 292 StGB ausser Betracht
(vgl. BGE 90 IV 206). Die behördliche Androhung von Strafe
gemäss Art. 292 StGB bei Ungehorsam gegen die von der
Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach
Art. 292 StGB sind mit anderen Worten nur dann unwirksam
resp.
bundesrechtswidrig,
wenn
die
Tathandlung
der
Missachtung der Verfügung schon den Tatbestand einer
andern Strafbestimmung des eidgenössischen oder des
kantonalen Rechts erfüllt (vgl. zum Ganzen BGE 121 IV 29
ff111; VGU R 2000 Nr. 34). Vorliegend wird die von der
Gemeinde
angedrohte
Ungehorsamsstrafe
von
einer
spezielleren Strafvorschrift erfasst. So enthält das
kantonale
Gesundheitsgesetz
eine
entsprechende
Strafbestimmung: Nach Art. 49 GesG werden vorsätzliche
oder fahrlässige Verstösse gegen Art. 15a GesG in leichten
Fällen mit einer Verwarnung (Abs. 4), in den übrigen
Fällen mit Busse bis zu Fr. 100.--, im Wiederholungsfall
bis Fr. 500.-- (Abs. 3) bestraft. Auch das Widerhandeln
gegen eine auf dem Gesundheitsgesetz basierenden Anordnung
ist
nichts
anderes
als
das
Nichtbefolgen
einer
behördlichen Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB.
Grundsätzlich geht es also um den gleichen Sachverhalt;
die
Spezialbestimmung
erleichtert
den
Behörden
die
Durchsetzung ihrer Anordnungen. Muss sich ein vom
Schutzbereich von Art. 15a GesG erfasster Wirt eine
vorsätzliche
oder
fahrlässige
Widerhandlung
dagegen
vorhalten lassen, ist er nach Art. 49 Abs. 3 und 4 GesG
zu bestrafen. Enthält aber die Spezialgesetzgebung eine
eigene Strafbestimmung, kann die subsidiäre allgemeine
Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB vorliegend keine

Anwendung mehr finden (vgl. PVG 1971 Nr. 28; PKG 1998 Nr.
42). Entsprechend erweist sich die in der angefochtenen
Verfügung in Ziff. 2 in fine aufgenommene Strafandrohung
denn auch als unwirksam. Auf den Ausgang dieses Verfahrens
hat deren Unwirksamkeit jedoch lediglich insofern einen
Einfluss, als die Beschwerde im Lichte der obigen
Darlegungen „im Sinne der Erwägungen“ abzuweisen ist.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin (Art. 73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
[VRG]). Der Beschwerdegegnerin, welche in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegt hat, steht keine Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
230.--
zusammen
Fr.
1'730.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.