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Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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8 – Verfahren auf vorsorgliche Beweisführung vor dem Ein- 
zelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht. Antrag auf 
Einholung eines polydisziplinären Gutachtens in einer 
versicherungsrechtlichen Angelegenheit.
– Das Gericht hat nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO jederzeit Be- 
weis abzunehmen, wenn hierfür mit Blick auf den stritti- gen 
Hauptanspruch ein schutzwürdiges Interesse be- steht. 
Keine hohen Anforderungen. Ein schutzwürdiges Interesse 
fehlt nur dann, wenn von vornherein offen- sichtlich 
ausgeschlossen ist, dass die zu beweisende Tat- sache im 
Rahmen einer hängigen oder künftigen Leis- tungs- oder 
Gestaltungsklage zur Begründung eines An- spruchs 
verwendet werden kann, die zu beweisende Tat- sache 
offensichtlich 
unerheblich 
oder 
das 
Beweismittel 
offenkundig untauglich ist oder das Beweismittel ohne 
Weiteres auf anderem Weg beschafft werden kann (Erw. 
3).
– Voraussetzungen für die beantragte Beweisabnahme 
durch den Einzelrichter am Bezirksgericht zu Unrecht ver- 
neint (Erw. 4).
Aus den Erwägungen:
3.a) In der Sache hat die Vorinstanz erwogen, dem Berufungskläger 
fehle ein schutzwürdiges Interesse für eine vorsorgliche Beweisführung 
gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Mittels der schon vorliegenden Arztbe- 
richte sei für ihn eine Prozesschancenanalyse zu bewerkstelligen. Nicht we- 
niger als fünf verschiedene Ärzte hätten sich bisher mit der Angelegenheit 
befasst und ihre Beurteilung abgegeben. Auch wenn die Berichte, Beurtei- 
lungen und das Gutachten sich unterschiedlich ausführlich zur Sache und 
insbesondere zur Kausalität der Kopfschmerzen zum Unfallereignis äussern 
würden, könnten aus ihnen dennoch unschwer diesbezügliche Schlüsse ge- 
zogen und Verfahrensprognosen erstellt werden. Der Ansicht der Beru- 
fungsgegnerin, wonach der Berufungskläger für die Beurteilung seiner Pro- 
zesschancen nicht auf ein polydisziplinäres Gutachten angewiesen sei, 
könne zugestimmt werden. Die in der Sache bereits vorliegenden diversen 
fachärztlichen Berichte und Stellungnahmen würden dem Berufungskläger 
eine Beurteilung der Beweisaussichten hinsichtlich Schaden und Kausalzu- 
sammenhang erlauben. Zu definitiven Erkenntnissen werde in jedem Fall 
erst der Prozess über die Hauptsache führen. Es sei nicht der Zweck der vor- 
gängigen Beweisabnahme, den Berufungskläger vor jeglichem Prozessrisiko 
zu bewahren. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger in der


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Angelegenheit bereits zweimal eine Klage gegen die Berufungsbeklagte an- 
hängig gemacht habe, womit er gezeigt habe, dass er seine Prozesschancen 
offenkundig als aussichtsreich beurteile (angefochtenes Urteil S. 8 ff.).
b) Dagegen bringt der Berufungskläger vor, die von der Unfallver- 
sicherung im Zusammenhang mit der Prüfung der Unfallkausalität beigezo- 
genen medizinischen Berichte und vertrauensärztlichen Stellungnahmen 
würden allesamt nicht auf einer umfassenden, allseitigen Untersuchung sei- 
nes Gesundheitszustandes und der Unfallkausalität beruhen. Mithin erfüll- 
ten sie die einschlägigen Anforderungen an die Vollständigkeit und Schlüs- 
sigkeit von medizinischen Gutachten bei Weitem nicht. Die medizinischen 
Berichte würden in Bezug auf die für die Frage der Leistungspflicht der Un- 
fallversicherung und damit auch die Haftpflicht der Berufungsbeklagten 
entscheidende Frage der Unfallkausalität nur unvollständige, vage bezie- 
hungsweise gar widersprüchliche Aussagen machen. Somit hätte das Ver- 
waltungsgericht Graubünden die Beschwerde – wäre sie denn rechtzeitig er- 
hoben worden – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gutgeheissen und 
die Streitsache zur Durchführung weiterer Abklärungen an die Unfallversi- 
cherung zurückgewiesen. Die Vorinstanz habe es offensichtlich unterlassen, 
die vorliegenden medizinischen Berichte einer eigentlichen Würdigung zu 
unterziehen. Einerseits habe sie die Berichte in keiner Weise gegeneinander 
abgewogen. Andererseits habe sie zu Unrecht auch nicht festgestellt, welche 
konkreten Schlüsse und Verfahrensprognosen denn aufgrund der bestehen- 
den Akten gezogen werden könnten (Berufung S. 10 ff.).
c/aa) Gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Be- 
weis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) 
oder wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel 
oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). Nach der Bot- 
schaft zur ZPO kann das schutzwürdige Interesse im Sinne dieser Bestim- 
mung auch in der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten liegen. Mit 
dieser Möglichkeit soll dazu beigetragen werden, aussichtslose Prozesse zu 
vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 S. 7315). Zu beachten ist, dass der 
Gesetzgeber mit dieser Zielsetzung im Vergleich zu den meisten ehemaligen 
Prozessgesetzen – so auch der alten bündnerischen Zivilprozessordnung 
(vgl. Art. 209 ZPO-GR) – die Zulässigkeit einer vorprozessualen Beweisab- 
nahme bewusst ausweiten wollte. In der Lehre wird denn auch nahezu ein- 
hellig die Meinung vertreten, an das Bestehen eines schutzwürdigen Inte- 
resses seien keine hohen Anforderungen zu stellen, weshalb es genüge, dass 
der Gesuchsteller einen praktischen Nutzen für seine rechtliche oder 
tatsächliche Situation glaubhaft mache (Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasen- 
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilprozess- 
ordnung, Zürich 2010, Art. 158 N 19; derselbe, in: Fellmann/Weber [Hrsg.], 
Haftpflichtprozess 2010, Zürich 2010, S. 102 f.; Livschitz/Schmid, Sie wollen


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klagen – Ihr Gegner hat die Beweise – Beweisausforschungsstrategien und 
ihre Abwehr: Neuerungen im Kontext der eidgenössischen Prozessordnun- 
gen aus Sicht der Praxis, in: AJP 2011 S. 742; Guyan, in: Spühler/Tenchio/In- 
fanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Ba- 
sel 2010, Art. 158 N 5). Allerdings ist festzuhalten, dass eine vorsorgliche 
Beweisabnahme oft noch vor der Rechtshängigkeit eines Prozesses erfolgt, 
mithin in einem Stadium, in dem das Prozessthema noch nicht herausge- 
schält ist. Erst der Prozess über die Hauptsache, bezüglich welchem den Par- 
teien sämtliche Rechte gewahrt bleiben müssen, führt zu definitiven Er- 
kenntnissen, speziell bezüglich Relevanz von Tatsachenbehauptungen, 
Beweislast und Beweiswürdigung. Eine fehlende Mitwirkung im Rahmen 
der vorsorglichen Beweisführung kann daher der Gesuchsgegnerin nicht 
zum Nachteil gereichen. Auch liegt es primär in der Verantwortung des Ge- 
suchstellers, dem Gericht in seinem Gesuch die erforderlichen Angaben zum 
Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu 
bestimmen. So obliegt es in erster Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu un- 
terbreiten, die es Zeugen oder Sachverständigen stellen soll (vgl. zum 
Ganzen Fellmann, Kommentar, Art. 158 N 20; derselbe, Haftpflichtprozess 
2010, S. 103; Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivil- 
prozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 158 N 11). Dem- 
nach dürfte es sich vielfach nicht vermeiden lassen, im nachfolgenden 
Prozess über die Hauptsache die – bereits vorsorglich durchgeführte – Be- 
weisabnahme aufgrund des erst im Hauptprozess definitiv fixierten Streit- 
gegenstandes zu wiederholen oder zumindest zu ergänzen (vgl. auch Meier, 
Rechtsgutachten zur Zulässigkeit von medizinischen Gutachten als vorsorg- 
liche Beweisführung nach Art. 158 ZPO vor Einleitung eines Haftpflicht- 
prozesses [Kantonsgericht act. B.5], S. 2 f.). Die Prozessökonomie spricht da- 
her nicht in jedem Fall für eine vorsorgliche Beweisführung. Obwohl sich 
dem gesetzlichen Wortlaut für die vorsorgliche Beweisführung kein Aus- 
schluss bestimmter Beweismittel entnehmen lässt, wird sodann mit guten 
Gründen die Ansicht vertreten, die persönliche Befragung und die Beweis- 
aussage (der Gegenseite) sowie in vielen Fällen Editionsbegehren seien in 
diesem Stadium nicht zuzulassen, weil damit die zukünftige Prozessführung 
der Gegenseite eingeengt werde (Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 
Zürich 2010, S. 311; Zürcher, a.a.O., Art. 158 N 13; Gasser/Rikli, Schweizeri- 
sche Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, Art. 158 
N 5 mit der Warnung vor einer «fishing expedition»).
c/bb) Aufgrund des Ausgeführten lässt sich festhalten, dass an das
«schutzwürdige Interesse» im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zwar keine 
hohen Anforderungen zu stellen sind, die vorsorgliche Beweisführung aber 
dennoch – je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls – verschiede- 
nen Orts an ihre Grenzen stösst (vgl. dazu auch Schweizer, Vorsorgliche Be-


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weisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, 
ZZZ 2010, S. 13 ff.). Zudem darf die vorsorgliche Beweisabnahme nicht all- 
gemein dazu führen, dass sich das Beweisverfahren ohne Not in den vorpro- 
zessualen Bereich verlagert (Meier, Zivilprozessrecht, S. 312 mit Hinweis auf 
die «pretrial discovery» nach US-amerikanischem Recht). Da nach dem Ge- 
sagten auch die Prozessökonomie nicht in jedem Fall für eine vorsorgliche 
Beweisführung spricht, ist somit insgesamt eine gewisse Zurückhaltung an- 
gebracht, unter anderem auch um zu vermeiden, dass der Rechtsbehelf zu ei- 
ner Beweisausforschung missbraucht wird. Dies gilt unabhängig davon, dass 
bereits die Kosten für die vorsorgliche Beweisführung, welche regelmässig 
vom Gesuchsteller zu tragen sind (vgl. dazu und zur Möglichkeit des Vorbe- 
halts einer anderen Verteilung im Hauptprozess: Fellmann, Kommentar, 
Art. 158 N 37; derselbe, Haftpflichtprozess 2010, S. 107; Zürcher, a.a.O., 
Art. 158 N 20; a.M. für die Fälle, in denen sich der Gesuchsgegner dem Ge- 
such widersetzt: Schweizer, a.a.O., S. 27), verhindern sollten, dass (allzu) 
leichtfertig Gesuche um vorsorgliche Beweisführung gestellt werden.
c/cc) Fraglich ist, ob sich das schutzwürdige Interesse nach Art. 158 
Abs. 1 lit. b ZPO auf einen – vom Gesuchsteller glaubhaft zu machenden – 
Hauptanspruch bezieht. Ein Teil der Lehre verneint diese Frage unter Hin- 
weis auf den Gesetzeswortlaut. Der Gesetzgeber habe mitunter eine Mög- 
lichkeit zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten schaffen wollen. 
Könne man aber einen Hauptanspruch glaubhaft machen, habe man per se 
günstige Prozessaussichten und benötige keine weiteren Beweise, um seine 
Prozesschancen zu beurteilen. Mit anderen Worten fehle bei glaubhafter 
Hauptsache geradezu das Rechtsschutzinteresse an einer Prozesschancen- 
beurteilung und damit an der vorsorglichen Beweiserhebung (Livschitz/ 
Schmid, a.a.O., S. 742 f. mit Hinweis auf die die vorsorgliche Beweisführung 
wegen Gefährdung der Beweismittel betreffende und insoweit nicht ein- 
schlägige Literaturstelle von Passadelis, Stämpflis Handkommentar, Schwei- 
zerische Zivilprozessordnung, Art. 158 N 5; gleicher Meinung offenbar Fell- 
mann, Kommentar, Art. 158 N 23; derselbe, Haftpflichtprozess 2010, S. 104). 
Das Bundesgericht folgte demgegenüber im Wesentlichen der Auffassung 
von Schweizer (a.a.O., S. 8 ff.). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung 
kann eine vorsorgliche Beweisführung nur mit Blick auf einen konkreten 
materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an 
einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu 
beweisenden Anspruchs ab. Der Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 
lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vor- 
liegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen den 
Gesuchsgegner gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweis- 
mittel dienen kann (vgl. auch die vom Bundesgericht bei dieser Gelegenheit 
mitunter zitierte Literatur von Meier, Zivilprozessrecht, S. 311, wonach der


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Gesuchsteller glaubhaft zu machen hat, dass ihm ein Anspruch gegen die 
fragliche Partei zusteht beziehungsweise zustehen kann; vgl. zudem Meier, 
Rechtsgutachten [Kantonsgericht act. B.5], S. 2 f., wonach der mit der vor- 
sorglichen Beweisführung anvisierte Anspruch lediglich als möglich erschei- 
nen muss). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden 
Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftma- 
chung verlangt werden. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige 
dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es 
genügen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen le- 
diglich substantiiert behauptet (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 
4A_532/2011 vom 3. Januar 2012 E. 2.4.2 mit zahlreichen Hinweisen). Lange 
Untersuchungen sind mit Natur und Zweck der vorsorglichen Beweis- 
führung jedoch nicht vereinbar. Das schutzwürdige Interesse ist daher nur 
dann zu verneinen, wenn es sich als offensichtlich nicht existent erweist. Ins- 
besondere dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des 
Hauptanspruchs nicht überspannt werden, um das Verfahren der vorsorgli- 
chen Beweisabnahme, das nicht der Prüfung der Begründetheit des 
Hauptanspruchs dient, nicht zu überfrachten. Das schutzwürdige Interesse 
fehlt demnach nur dann, wenn (a) es von vornherein offensichtlich ausge- 
schlossen ist, dass die zu beweisende Tatsache im Rahmen einer hängigen 
oder künftigen Leistungs- oder Gestaltungsklage zur Begründung eines An- 
spruchs verwendet werden kann, (b) die zu beweisende Tatsache offensicht- 
lich unerheblich oder das Beweismittel offenkundig untauglich ist, oder (c) 
das Beweismittel ohne Weiteres auf anderem Weg beschafft werden kann 
(Schweizer, a.a.O., S. 10).
4.a) Im Rahmen des zurzeit (noch) nicht rechtshängigen, aber der 
Beschwerdegegnerin drohenden Schadenersatzprozesses wird über die 
Kausalität deren angeblicher Sorgfaltspflichtverletzung zu entscheiden sein. 
Dabei wird unter anderem von massgebender Bedeutung sein, ob die heuti- 
gen Leiden des Beschwerdeführers mit dem im Sozialversicherungsrecht üb- 
lichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 129 V 177
E. 3.1 mit Hinweisen, vgl. auch BGE 134 V 109 E. 9.5) auf seinen Unfall aus 
dem Jahr 1992 zurückzuführen sind (Unfallkausalität). Nur diesfalls hätte 
nämlich Aussicht darauf bestanden, dass die Unfallversicherung schlussend- 
lich zur Erbringung von Leistungen verpflichtet gewesen wäre. In Anleh- 
nung an ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 
2011 (LF110116-O/U, E. 2.7 f.) hat die Vorinstanz ausgeführt, eine polydiszi- 
plinäre Begutachtung bilde beispielsweise in Schleudertrauma-Fällen nach 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein wichtiges Beweismittel für die Be- 
urteilung der Kausalität (vgl. BGE 134 V 109 E. 9.3 f.). Daraus könne aller- 
dings nicht pauschal ein Anspruch auf Erstellung eines polydisziplinären 
Gutachtens im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung abgeleitet wer-


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den. Die Abklärung der Prozesschancen könne und müsse vielmehr ohne 
abschliessende Beweiswürdigung erfolgen. Das beantragte 
Gutachten 
könnte für den Kausalitätsbeweis im Hauptprozess möglicherweise ent- 
scheidend sein – für die Abklärung der Prozesschancen des Gesuchstellers 
sei dies dagegen nicht unbedingt der Fall. Erlaubten zum Beispiel die aus 
verschiedenen fachärztlichen Disziplinen abgegebenen Berichte oder Stel- 
lungnahmen zu den Beschwerden des Gesuchstellers und deren Kausalität 
zum Unfallereignis die Beurteilung der Beweisaussichten hinsichtlich Scha- 
den und Kausalzusammenhang, bestehe im Rahmen der vorsorglichen Be- 
weisführung kein schutzwürdiges Interesse (angefochtenes Urteil S. 8). Inso- 
weit kann der vorinstanzlichen Argumentation ohne Weiteres gefolgt 
werden, denn in der Tat hätte der Berufungskläger kein schutzwürdiges In- 
teresse an der Einholung des beantragten Gutachtens, wenn es sich erweisen 
sollte, dass bereits die bestehenden Unterlagen eine adäquate Grundlage 
zur Beurteilung seiner Prozesschancen darstellen. Dies ist jedoch – wie 
nachfolgend darzulegen ist – entgegen der Vorinstanz und der Berufungsbe- 
klagten nicht der Fall.
b) Die bei den Akten liegenden ärztlichen Berichte äussern sich nur 
sehr summarisch zur Frage der Unfallkausalität der beim Berufungskläger 
vorliegenden gesundheitlichen Beschwerden. In ihrem Bericht vom 27. De- 
zember 2005 (Gesuchsteller act. 4) führte Dr. med. D. eine ganze Anzahl 
möglicher Ursachen – darunter auch das «Schädeltrauma 1992» – für die 
diagnostizierten Kopfschmerzen auf, welche bereits seit dem Verkehrsunfall 
im Jahr 1992 bestünden und sich drei Monate vor der Erstellung des Berichts 
verschlimmert hätten. Es ist nicht ersichtlich, ob sich diese möglichen Ursa- 
chen nach der Beurteilung von Dr. med. D. im Sinne von Teilursachen allen- 
falls kombinieren liessen oder ob jede einzelne Ursache – wäre sie denn mit 
hinreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt – die anderen Möglichkeiten 
ausschlösse. Sichere Hinweise für eine symptomatische Kopfwehursache er- 
kannte Dr. med. D. nicht, gleichzeitig konnte sie jedoch «mögliche Trauma- 
folgen» nicht ausschliessen. Zudem wurde im Bericht keine Wertung der 
aufgezählten möglichen Ursachen vorgenommen und nicht ausgeführt, wel- 
che von diesen im Vordergrund steht oder zu welchem Anteil für die dia- 
gnostizierten Kopfschmerzen ursächlich ist (so zu Recht das K.-Gutachten 
vom 18. August 2010 S. 10 [Gesuchsteller act. 18]). Damit lässt dieser Bericht 
klarerweise keine Schlussfolgerungen zur Unfallkausalität der beim Beru- 
fungskläger bestehenden Beschwerden zu (vgl. im Allgemeinen zu den vom 
Bundesgericht für die Würdigung von medizinischen Berichten und Gut- 
achten aufgestellten Richtlinien BGE 125 V 351 E. 3.b). Nichts anderes kann 
für den Bericht des Vertrauensarztes Dr. med. G. vom 12. April 2006 (Ge- 
suchsteller act. 6) gelten, welcher sich im Wesentlichen auf die Wiedergabe 
der Beurteilung von Dr. med. D. beschränkt, und daraus folgert, dem Schä-


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deltrauma von 1992 komme nur eine geringgradige Bedeutung zu, sodass 
das Kriterium der «überwiegenden Wahrscheinlichkeit» nicht gegeben und 
somit ein Rückfall zu verneinen sei. Diesen Schluss, welcher auf einer reinen 
Interpretation eines (anderen) Arztberichtes fusst, begründet der Vertrau- 
ensarzt mit keinem Wort. Sodann verkennt der Vertrauensarzt ganz offen- 
sichtlich, dass für die Bejahung der Unfallkausalität keinesfalls vorausge- 
setzt wird, dass der Unfall aus dem Jahr 1992 eine alleinige Ursache für die 
heutigen Beschwerden darstellen würde (vgl. BGE 123 V 43 E. 2.b; 121 V 326
E. 2.a, je mit Hinweisen). Damit steht aber fest, dass auch der Bericht des 
Vertrauensarztes vom 12. April 2006 keinerlei Beitrag an eine Prozesschan- 
cenanalyse zu leisten vermag. PD Dr. med. H. diagnostizierte in seinem Be- 
richt vom 28. Juni 2006 (Gesuchsteller act. 9) einen «möglichen pathogeni- 
schen Einfluss eines schweren Schädel-Hirn-Traumas 1992» für die Kopf- 
schmerzen, welche seit dem Schädel-Hirn-Trauma vorkämen und sich mit 
der Zeit gewandelt hätten. Ein Zusammenhang der Kopfschmerzen mit dem 
ausserordentlich schweren Schädel-Hirn-Trauma sei «durchaus möglich», 
allerdings liege dies mehr als ein Jahrzehnt zurück. Diese Beurteilung er- 
folgte offenbar, ohne dass PD Dr. med. H. beauftragt worden wäre, ein Gut- 
achten über den Kausalzusammenhang zu erstellen; vielmehr ging es gemäss 
den Akten bloss um Therapievorschläge (vgl. Schreiben an die F. vom
29. August 2006 [Gesuchsteller act. 12]). Überdies erfolgte diese Beurteilung 
ohne konkrete Begründung oder Angabe von Anhaltspunkten, in welchem 
Ausmass und mit welcher Wahrscheinlichkeit ein solcher – «durchaus mög- 
licher» – Zusammenhang nach Ansicht des berichtenden Arztes bestehen 
sollte. Unter diesen Umständen kann aber nicht gesagt werden, dieser Be- 
richt erlaube irgendwelche Rückschlüsse auf eine allfällige Unfallkausalität 
der Beschwerden des Berufungsklägers. Gemäss dem vertrauensärztlichen 
Bericht von Dr. med. G. vom 19. Oktober 2006 (Gesuchsteller act. 10) 
schliesslich spricht kaum etwas dafür, dass dieser neue Schmerz, welcher 12 
Jahre nach dem Unfall nun neu vorhanden sei, dem Unfallgeschehen zuge- 
ordnet werden könne. Ausser mit der grossen Zeitdifferenz wird diese An- 
sicht jedoch mit keinem Wort begründet. Zudem weist das K.-Gutachten 
vom 18. August 2010 (Gesuchsteller act. 18, S. 10 f.) mit guten Gründen auf 
Widersprüche in diesem vertrauensärztlichen Bericht hin. Tatsächlich kön- 
nen die bestehenden Kopfschmerzen des Beschwerdeführers unmöglich
«neu vorhanden» sein und gleichzeitig bereits als «Restfolgen» des Unfalls
aus dem Jahr 1992 bestanden haben beziehungsweise seit dem September 
2005 «häufiger» aufgetreten sein. Da somit eine nachvollziehbare Begrün- 
dung gänzlich fehlt, weshalb die Unfallkausalität zu verneinen sein sollte 
und der Arztbericht bereits in sich selbst widersprüchlich ist, erweist sich 
dieser zur Beurteilung der Unfallkausalität als untauglich. Das K.-Gutach- 
ten vom 18. August 2010 letztlich gelangte zum Ergebnis, die vorliegenden


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medizinischen Abklärungen würden keine rechtsgenüglichen Abklärungen 
enthalten und seien nicht dazu geeignet, einen Kausalitätsnachweis zu er- 
bringen beziehungsweise – bei einer allfälligen Umkehr der Beweislast zu- 
lasten der Unfallversicherung – auf dessen Wegfall zu schliessen. Daher sei 
davon auszugehen, dass das Verwaltungsgericht Graubünden die Be- 
schwerde gutgeheissen und die Sache zur weiteren Abklärung an die Un- 
fallversicherung zurückgewiesen hätte (Gesuchsteller act. 18, S. 8 und 11 f.). 
Die Frage der Unfallkausalität wurde in diesem Gutachten selbstredend 
nicht beantwortet.
Aufgrund des Ausgeführten kann festgehalten werden, dass die bei 
den Akten liegenden ärztlichen Berichte keine genügende Grundlage für 
die Beurteilung der Unfallkausalität der beim Berufungskläger diagnosti- 
zierten Beschwerden und damit für die Beurteilung der Aussichten eines 
gegen die Berufungsbeklagte einzuleitenden Schadenersatzprozesses bil- 
den. Mit anderen Worten erlauben die bestehenden Unterlagen dem Beru- 
fungskläger nicht, abzuschätzen, ob eine allfällige Schadenersatzklage ge- 
gen die Berufungsbeklagte Chancen auf Erfolg hätte oder ob diese 
aufgrund eines möglicherweise fehlenden Kausalzusammenhanges zwi- 
schen der angeblichen Sorgfaltspflichtverletzung und dem (vorausgesetz- 
ten) Schaden aussichtslos wäre. Aufgrund der zurzeit vorliegenden medizi- 
nischen Berichte ist dem Berufungskläger eine diesbezügliche Beurteilung 
schlicht nicht möglich.
c) Nur nebenbei ist darauf hinzuweisen, dass die Berufungsbeklagte 
in ihrer Eigenschaft als ehemalige Rechtsvertreterin des heutigen Beru- 
fungsklägers offenbar selbst noch davon ausgegangen ist, dass keine genü- 
genden Grundlagen zur Beurteilung der Unfallkausalität vorliegen. So 
wurde im Schreiben vom 29. August 2006 (Gesuchsteller act. 12) festgehal- 
ten, es sei angebracht, ein fachärztliches Gutachten betreffend Unfallkausa- 
lität einzuholen. Es sei tatsächlich anzunehmen, dass die Beschwerden des 
Berufungsklägers mit den damals erlittenen Verletzungen in Zusammen- 
hang stehen könnten. Auch wenn im Zusammenhang mit diesem Schreiben 
zu beachten ist, dass es dort um den rechtsgenüglichen Nachweis der Un- 
fallkausalität im Rahmen des UVG-Verfahrens und nicht bloss um eine Ab- 
schätzung der Prozessaussichten ging, vertrat die Berufungsbeklagte den- 
noch offenbar die Ansicht, die Unfallkausalität sei nicht abgeklärt.
d) Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Berufungsbeklag-
ten lassen sich aus dem Umstand, dass der Berufungskläger in der Angele- 
genheit bereits zweimal eine Klage gegen die Berufungsbeklagte einge- 
reicht hat (vgl. Gesuchsgegnerin act. 2, 3), keine Erkenntnisse für den 
vorliegenden Fall gewinnen. Nicht nachvollziehbar ist insbesondere, wes- 
halb der Berufungskläger damit gezeigt haben sollte, dass er seine Prozess- 
chancen offenkundig als aussichtsreich beurteilen könnte (so die Argumen-


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tation der Vorinstanz, angefochtenes Urteil S. 9). Viel näherliegend wäre der 
Schluss, dass der Berufungskläger seine Prozesschancen eben nicht mit 
genügender Sicherheit einschätzen konnte, ansonsten er nicht eine Klage 
zurückgezogen und die andere nicht prosequiert hätte. Allerdings kommen 
auch weitere Gründe für einen Rückzug einer Klage beziehungsweise einen 
Verzicht auf deren Prosequierung infrage, auf die an dieser Stelle nicht wei- 
ter einzugehen ist. Jedenfalls kann daraus für den vorliegenden Fall nichts 
abgeleitet werden.
e) Schliesslich argumentiert die Berufungsbeklagte, über einen vom 
Berufungskläger allfällig erlittenen Schaden finde sich weder im Gesuch an 
den Einzelrichter am Bezirksgericht N. noch in der Berufung an das Kan- 
tonsgericht von Graubünden ein Wort. Es werde nicht einmal angedeutet, ob 
der Berufungskläger überhaupt einen Schaden vermögensrechtlicher Natur 
erlitten habe oder ob er auf irgendeine Art und Weise in seinem beruflichen 
Fortkommen eingeschränkt oder behindert sein soll. Damit fehle es an einem 
glaubhaft gemachten, materiellen Anspruch gegen die Berufungsbeklagte, 
weshalb dem Gesuchsteller jedes Rechtsschutzinteresse fehle (Berufungs- 
antwort S. 11 f.). Dem kann nicht gefolgt werden. Sollte eine Unfall- 
kausalität vorliegen, ist ein Schaden aufgrund der Akten genügend glaub- 
haft. So wurde im Schreiben vom 29. August 2006 an die F. (Gesuchsteller 
act. 12) vorgebracht, die Kopfschmerzen behinderten den Berufungskläger 
derart, dass er teilweise Mandate nicht übernehmen könne beziehungsweise 
solche abgebe und er an Abenden und Wochenenden die wegen der Kopf- 
schmerzen unter der Woche ausgefallenen Arbeitsstunden nachholen müsse, 
weshalb auch das Vorliegen einer Erwerbseinbusse zu prüfen sein werde. Im 
Übrigen ist festzuhalten, dass es genügen muss, wenn dem Berufungskläger 
ein materieller Anspruch gegen die Berufungsbeklagte zustehen kann (vgl. 
vorstehend E. 3.c/cc). Eine mögliche Inanspruchnahme der mit dem Vorwurf 
einer Sorgfaltspflichtverletzung konfrontierten Berufungsbeklagten liegt 
nun aber auf der Hand. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, es sei offen- 
sichtlich ausgeschlossen, dass die mit dem polydisziplinären Gutachten zu 
beweisende Unfallkausalität im Rahmen einer künftigen Leistungsklage ge- 
gen die Berufungsbeklagte zur Begründung eines Schadenersatzanspruchs 
verwendet werden kann, die Unfallkausalität sei offensichtlich unerheblich, 
das beantragte Gutachten sei offenkundig untauglich oder dieses könne 
ohne Weiteres auf anderem Weg beschafft werden (vgl. vorstehend E. 3.c/cc).
f) Im Ergebnis lässt sich nach dem Ausgeführten festhalten, dass die 
vorliegenden Arztberichte keine genügende Grundlage für die Beurteilung 
der Aussichten eines allfälligen Schadenersatzprozesses gegen die Beru- 
fungsbeklagte bilden. Damit ist das für eine vorsorgliche Beweisführung er- 
forderliche schutzwürdige Interesse glaubhaft gemacht. Vorliegend stellt 
sich nicht die Problematik einer Beweisausforschung oder etwa des Schutzes


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von Geschäftsgeheimnissen. Vielmehr wird die Berufungsbeklagte durch die 
medizinische Begutachtung des Berufungsklägers an sich nur geringfügig 
belastet, sodass nicht eine besondere Zurückhaltung bei der Gewährung 
der – vom Gesetzgeber ganz bewusst ausgeweiteten – vorsorglichen Beweis- 
führung angebracht wäre. Weitere Voraussetzungen bestehen für eine vor- 
sorgliche Beweisführung nicht. Insbesondere hat der Gesuchsteller mangels 
gesetzlicher Grundlage entgegen der Lehrmeinung von Meier (Zivilprozess- 
recht, S. 311) weder glaubhaft zu machen, dass für ihn die Entscheidung, ob 
ein Prozess geführt werden soll, noch offen ist, noch hat sich der Ge- 
suchsteller bereit zu erklären, auf Verlangen der Gegenpartei dieser sämtli- 
che Beweismittel offenzulegen (vgl. Schweizer, a.a.O., S. 11 f.). Somit ist die 
Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nicht 
eingetreten, weshalb der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beru- 
fung aufzuheben ist. Entgegen dem vom Berufungskläger gestellten Haupt- 
begehren ist jedoch das beantragte Gutachten nicht vom Kantonsgericht in 
Auftrag zu geben, welches sich grundsätzlich darauf beschränken kann, zu 
überprüfen, ob die Voraussetzungen für die vorsorgliche Beweisführung 
vorinstanzlich richtig beurteilt worden sind. Vielmehr ist die Sache zur Fort- 
setzung des Verfahrens und zur Einholung des beantragten Gutachtens an 
die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird dabei auch über die Kosten der 
vorsorglichen Beweisführung neu zu entscheiden haben, welcher Entscheid 
nicht vom Kantonsgericht vorwegzunehmen ist.
ZK2 12 16
Urteil vom 25. April 2012