gr_gerichte · U 2007 48 · 2007-08-16 · de
Entscheide Obergericht

Submission | Submissionen

U 07 48
2. Kammer
URTEIL
vom 16. August 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 5. April 2007 schrieb der Kanton Graubünden die Winterdienstarbeiten für
die Saison 2007/2008 bis Saison 2016/2017, …, … - …, Auftrag 11, im
Kantonsamtsblatt öffentlich aus. Es gingen drei Angebote ein. Nach der
Offertbereinigung rangierte jenes der Familie … mit Fr. 41'046.50 an erster
Stelle vor jenem der … mit Fr. 50'564’95 und vor dem drittrangierten der … zu
Fr. 50'644.50. Mit Vergabeentscheid vom 14. Juni 2007 erteilte das
Tiefbauamt Graubünden den Zuschlag an die Familie …
2.
Dagegen erhob die … AG am 25. Juni 2007 frist- und formgerecht
Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene
Vergabeentscheid
sei
aufzuheben
und
der
Auftrag
für
die
Winterdienstarbeiten sei ihr zu erteilen. Eventualiter sei der Vergabeentscheid
aufzuheben
und
die
Sache
zur
Neuvergabe
an
die
Vorinstanz
zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Vergabe festzustellen. Die berücksichtigte Firma habe falsche Angaben
bezüglich des Wohnsitzes des in den Offertunterlagen als ersten Chauffeur
angegebenen … gemacht. Dieser wohne mit seiner Familie nämlich auf der
…, wohingegen in den Unterlagen … als Wohnort angegeben worden sei. Die
Distanz zum Bereitstellungsort „…“ betrage 18 km, so dass es gar nicht
möglich sei, das für den Winterdienst erforderliche, in … stationierte Fahrzeug
innerhalb der in den Ausschreibungsunterlagen verlangten 30 Minuten ab …
einsatzfähig zu machen. Angesichts dieser Falschangabe erfülle die Offerte
der Familie … die Eignungskriterien nicht, was die Aufhebung der Vergabe
zur Folge haben müsse.

Nachträglich reichte die Beschwerdeführerin noch ein von … unterzeichnetes
Schreiben nach, worin dieser bestätigt, auf der … wohnhaft und als
Snowboardleiter der Skischule … tätig zu sein, weshalb er gar nicht im
vorgesehenen Ausmass als Chauffeur eingesetzt werden könne.
3.
Das Tiefbauamt Graubünden beantragte in seiner Vernehmlassung die
Abweisung der Beschwerde. Es liege in der Verantwortung der
berücksichtigten
Firma
sicherzustellen,
dass
zu
Beginn
der
Winterdienstarbeiten die in der Offerte gemachten Angaben eingehalten
würden. Eine Offerte sei daher denn auch nicht a priori ungültig, wenn der
angegebene Fahrer zu Beginn der Wintersaison nicht mehr zur Verfügung
stehe. In diesem Falle müsse der Unternehmer selbstredend für einen
gleichwertigen Ersatz besorgt sein. Der Vertrag zwischen dem Tiefbauamt
und
der
berücksichtigten
Firma
enthalte
zudem
eine
einseitige
Kündigungsklausel für den Fall, dass der Anbieter die Voraussetzungen bei
Vertragsbeginn nicht erfüllen könne. Entscheidend sei, dass zu Beginn der
Wintersaison ein Fahrer zur Verfügung stehe, der von seinem Wohnort aus
nicht länger als 30 Min. nach Aufgebot zum Bereitstellungsort brauche.
Hinsichtlich der Angaben betreffend den Wohnsitz des Fahrers habe sich das
Tiefbauamt im Übrigen auf die Erklärungen in der Offerte verlassen dürfen.
Im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte habe … nämlich seinen Wohnsitz in
… gehabt, wie sich einer entsprechenden Bestätigung der Gemeinde (datiert
vom 12. Juli 2007) entnehmen lasse. Von einer falschen Angabe durch den
Anbieter in der Offerte könne auch daher keine Rede sein.
4.
Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung, die
Beschwerde sei abzuweisen. Falsche Angaben hinsichtlich des Wohnortes
von … seien, wie die Bestätigung der Gemeinde aufzeige, keine gemacht
worden. Dieser führe in … einen Landwirtschaftsbetrieb und sei zudem auch
noch Mitglied des Gemeindevorstandes. Er könne aber auch von der … aus
den Bereitstellungsort innerhalb der verlangten 30 Minuten erreichen. Selbst
wenn aber … nicht eingesetzt werden könnte, wäre die Offerte nicht ungültig,
weil für den Zeitraum 1. November - 18. November 2007 in der Person von …
ein weiterer in … über eine Unterkunft verfügender Chauffeur eingesetzt

werden könne. Ab dem 18. November 2007 werde der in … wohnhafte … als
Chauffeur und … als Ersatzchauffeur eingesetzt.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Auf das vorliegende Verfahren gelangen die Bestimmungen des kantonale
Submissionsgesetzes
(SubG)
sowie
der
hierzu
erlassenen
Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts zur Behandlung ist unbestritten; sie ergibt sich ohne
weiteres aus Art. 25 SubG.
2. a)
Laut Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht,
welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn
er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt.
b)
Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den
eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch
sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das
vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den
Anbietern
soll
damit
gewährleistet
werden,
dass
keiner
der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen
kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare,
übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage
geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber
nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich
nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften.
Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot,
dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2

SubG und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau
entsprechenden
Angebote
wird
nämlich
der
Vergabebehörde
ein
aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität,
Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote
auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen
deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden
Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl.
zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese
bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach
der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie
dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten
Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die
Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine
gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen
Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der
Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben
abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01
26, U 01 109). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im
soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch
würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang
verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes
ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die
erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen
geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich
günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der
Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher
Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt -
gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes

des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann
dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41).
3. a)
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das berücksichtigte Angebot
erfülle die Anforderungen nicht, weil die private Beschwerdegegnerin falsche
Angaben über den Wohnsitz des Fahrers gemacht habe. …, der Fahrer,
wohne nicht wie angegeben in …, sondern er habe seinen Wohnsitz auf der
… Dies sei insofern von Bedeutung, da gemäss Ziff. 4.13 der
Ausschreibungsunterlagen die Abfahrt vom Stellungsort in … spätestens 30
Minuten nach erfolgtem Aufgebot zu erfolgen habe. Diese Bedingung könne
… mit Wohnsitz auf der … nicht erfüllen. Das Aufstehen, die Abfahrt vom
Wohnort, die Fahrt von rund 15 km bis nach … zum Garagierungsort, der
dortige Fahrzeugwechsel und die Weiterfahrt von rund 3 km bis nach … zum
Stellungsort seien nicht innert 30 Minuten zu bewerkstelligen.
b)
Der Einwand erweist sich letztlich als unbehelflich. Selbst wenn er tatsächlich
zutreffen würde, könnte darin - falls überhaupt - allenfalls ein untergeordneter
Mangel im Sinne der neueren Rechtsprechung erblickt werden. Wie das
Verwaltungsgericht bei im Wesentlichen vergleichbarer Sach- und Rechtslage
erkannt hat, kann bei Ausschreibungen wie der vorliegenden nicht von jedem
Offerenten verlangt werden, dass er bereits bei Einreichung seiner Offerte
definitiv über alle erforderlichen Besetzungen des für die Ausführung des
Auftrages erforderlichen Personals verfügt. Vorausgesetzt wird vielmehr,
dass der Offerent spätestens zu Beginn der Winterdienstarbeiten über Fahrer
verfügen muss, die innerhalb der verlangten 30 Minuten am Bereitstellungsort
sind. Ein Anbieter hat daher denn auch bis zum Beginn der Arbeiten, i.c. also
am 1. November 2007, Zeit, allfällige personelle Bereinigungen bei seinem
zum Einsatz vorgesehenen Personal vorzunehmen. Solches muss im Lichte
der oben umschriebenen Rechtsprechung betrachtet bei der konkreten
Vergabe umso mehr möglich sein, als der Auftraggeber ohne weiteres vom
Auftrag zurücktreten kann, wenn ein gesetzeskonformer und den

Ausschreibungsunterlagen
entsprechender
Zustand
bei
Beginn
der
Winterdienstarbeiten nicht vorhanden ist (vgl. VGU U 07 44, U 07 52).
Entsprechend würde selbst der Umstand, dass der noch in den
Offertunterlagen angegebene Fahrer am 1. November 2007 zu Beginn der
Winterdienstsaison gar nicht mehr zur Verfügung steht, weil er z.B. seinen
Wohnort gewechselt hat, noch nicht zur Ungültigkeit der Offerte führen.
Vielmehr hat ein Unternehmer die Möglichkeit, einen den Vorgaben der
Ausschreibung entsprechenden, gleichwertigen Ersatz zu stellen. Vorliegend
hat die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren glaubhaft und
nachvollziehbar ausgeführt, dass gleichwertiger Ersatz zur Sicherstellung des
Winterdienstes vorhanden ist, was im Lichte des oben Ausgeführten genügen
muss. Dies umso mehr, als ja nicht der Fahrer, sondern der Anbieter für die
Sicherstellung der offerierten Winterdienstleistungen über die ganze
Vertragsdauer verpflichtet wird und er aufgrund der langen Vertragsdauer
einen angegebenen Fahrer ohne weiteres durch einen anderen ersetzen darf,
sofern dieser so wohnt, dass die 30-minütige Einsatzzeit gewahrt werden
kann.
c)
Hinzu kommt, dass sich der Einwand der falschen Angabe im vorliegenden
Verfahren letztlich als unzutreffend erwiesen hat. Entgegen dem von der
Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Schreiben von …, lässt sich der von
der Gemeinde … ausgestellten „Wohnsitzbestätigung“ entnehmen, dass
dieser im Zeitpunkt der Offerteinreichung seinen (zivilrechtlichen) Wohnsitz in
jener Gemeinde gehabt hat. Begründete Zweifel an der behördlichen
Bestätigung sind keine ersichtlich. Dass die berücksichtige Firma
diesbezüglich falsche Angaben gemacht haben könnte, ist nicht ersichtlich,
weshalb ihr Angebot die Eignungskriterien auch aus dieser Sicht betrachtet
erfüllt. Bei dieser Sachlage erweisen sich denn auch die Einwände der
Rechtsverletzung oder des Ermessensmissbrauchs durch die mit der Vergabe
betrauten Stellen als völlig unzutreffend. Die Beschwerde erweist sich daher
auch unter diesem Titel als unbegründet und ist somit vollumfänglich
abzuweisen.

4. a)
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin.
b)
Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der
Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat
daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Da der
Rechtsvertreter trotz entsprechender Aufforderung keine Kostennote
eingereicht hat, wird die Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 2'500.--
festgesetzt.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass,
weshalb dem Beschwerdegegner keine aussergerichtliche Entschädigung
zuzusprechen ist.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
6'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
238.--
zusammen
Fr.
6'238.--
gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit
Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die
Beschwerdeführerin
entschädigt
die
private
Gegenpartei
aussergerichtlich mit Fr. 2'500.-- (inkl. MWST).