gr_gerichte · ZF 2007 37 · 2007-07-03 · de
Bezirksgericht Landquart

Forderung aus Maklervertrag | OR Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc. (OR 394-529)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 3. Juli 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 07 37
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
RichterInnen
Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer, Giger und Hubert
Aktuarin ad hoc
Honegger Droll
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der X., c/o Z., Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch lic. iur. Martina Gor-
fer, c/o Anwaltsbüro Zinsli, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 7. Februar 2007, mitgeteilt am 19. März
2007, in Sachen der Y., Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechts-
anwalt lic. iur. Mario Pfiffner, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz,
betreffend Forderung aus Mäklervertrag,
hat sich ergeben:

2
A.
Die Y. (nachfolgend Klägerin genannt) ist unter anderem als Immobi-
lienmaklerin im Oberengadin tätig. Die X. (nachfolgend Beklagte genannt) war Ei-
gentümerin einer Liegenschaft in A.. Am 11. August 1997 schlossen die genannten
Parteien eine Auftrags- und Provisionsvereinbarung ab. Mit dieser Vereinbarung er-
teilte die Beklagte der Klägerin exklusiv den Verkaufsauftrag für das Einfamilien-
haus B., Parzelle C. in A.. Der Verkaufspreis inklusive Möbel wurde mit Fr.
2'100'000.-- vereinbart. Der Vertrag wurde bis am 1. September 1998 befristet; er
wurde in der Folge zwei Mal erneuert, letztmals bis 30. April 2000. Mit öffentlich
beurkundetem Kaufvertrag vom 12. Dezember 2000 konnte die Liegenschaft ver-
kauft werden. Ein Eintrag im Grundbuch erfolgte jedoch nicht. Der Kaufvertrag
wurde am 23. Mai 2005 erneut öffentlich beurkundet und am 10. Juni 2005 im
Grundbuch eingetragen. Bereits mit Schreiben vom 26. März 2002 verlangte die
Klägerin eine Provisionszahlung von 3% vom Verkaufspreis von Fr. 1'430'000.--. Mit
Schreiben vom 12. Oktober 2005 forderte die Klägerin die Provisionszahlung erneut
erfolglos ein.
B.
Am 6. Januar 2006 meldete die Y. beim Vermittleramt des Kreises
Oberengadin eine Klage über Fr. 46'160.40 zuzüglich Zins zu 5% seit 7. November
2005 gegen die X. an. Die Sühneverhandlung vom 9. März 2006 blieb erfolglos. So
bezog die Klägerin am selben Tag den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 30.
März 2006 unterbreitete die Klägerin die Streitsache dem Bezirksgericht Maloja.
Ihre Rechtsbegehren lauteten:
"1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF
46'160.40 zuzüglich 5% Verzugszins seit 07.11.2005 zu bezahlen.
2.
Unter vollumfänglicher gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Mit Prozessantwort vom 24. Mai 2006 beantragte die Beklagte die
Abweisung der Klage unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten der Klägerin.
C.
Mit Urteil vom 7. Februar 2007, mitgeteilt am 19. März 2007, erkannte
das Bezirksgericht Maloja was folgt:
"1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der
Klägerin CHF 23'080.20 zuzüglich Verzugszins von 5% seit 17.
November 2005 zu bezahlen.
2.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF
4'500.--,
einem
Streitwertzuschlag
von
CHF
800.--
und
Schreibgebühren von CHF 500.--, sowie die vermittleramtlichen Kosten
von CHF 220.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

3
3.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung)
5.
(Mitteilung)."
D.
Gegen dieses Urteil liess die X. am 10. April 2007 Berufung an das
Kantonsgericht Graubünden erklären mit folgenden Anträgen:
"1.
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
2.
Die Klage sei abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWST für
beide Instanzen zu Lasten der Berufungsbeklagten."
E.
Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung vom 3. Juli 2007
waren die Rechtsvertreter der Parteien zugegen. Die Rechtsvertreter erhoben ge-
gen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts keine Einwände. Die
Rechtsvertreterin der X. (nachfolgend Berufungsklägerin genannt) bestätigte ihre
Berufungsanträge und begründete diese. Der Rechtsvertreter der Y. (nachfolgend
Berufungsbeklagte genannt) beantragte die Abweisung der Berufung. Beide
Rechtsvertreter gaben von ihren Vorträgen eine schriftliche Ausführung zu den Ak-
ten. Sie erhielten das Recht auf Replik und Duplik. Auf die Duplik wurde verzichtet.
F.
Den Parteien wurde das Urteil vom 3. Juli 2007 am 6. Juli 2007 im
Dispositiv ohne Begründung mitgeteilt (Art. 121 Abs. 2 ZPO). Mit Schreiben vom 27.
Juli 2007 verlangte die Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin fristgerecht die
vollständige, schriftlich begründete Ausfertigung des Urteils.
Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren
und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend
eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkei-
ten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von
20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formu-
lierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile so-
wie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1

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ZPO). Die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt, und die Beklagte und Be-
rufungsklägerin ist beschwert. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine
Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den
Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Der Mäklervertrag
steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 412
Abs. 2 OR). Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises
oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1
OR). Charakteristisch für den Mäklervertrag ist dessen Entgeltlichkeit und Erfolgs-
bedingtheit aufgrund der Tätigkeit des Mäklers zum Nachweis oder zur Vermittlung
eines Vertrages, der seinerseits unterschiedlichster Natur sein kann. Der Mäkler-
lohn ist geschuldet, wenn der im Mäklervertrag bezeichnete Hauptvertrag infolge
der Bemühungen des Mäklers abgeschlossen worden ist, wobei der Mäkler die Er-
füllung dieser Bedingungen nachzuweisen hat (BGE 131 III 268 E. 5.1.2 S. 275; 124
III 481 E. 3a S. 483, je mit Hinweisen). Hat sich der Mäkler lediglich zum Nachweis
einer Abschlussgelegenheit verpflichtet, so muss er dem Auftraggeber einen Inter-
essenten für das fragliche Geschäft bzw. Objekt so konkret nachweisen, dass der
Auftraggeber die Vertragsverhandlungen aufnehmen kann. Der Vermittlungsmäkler
muss zusätzlich auf die Abschlussbereitschaft des möglichen Vertragspartners hin-
wirken und den Abschluss des Vertrages fördern. Mit dem blossen Nachweis eines
Interessenten hat der Vermittlungsmäkler die Provision auch dann nicht verdient,
wenn der Vertrag tatsächlich zustande gekommen ist (Honsell, Schweizerisches
Obligationenrecht, Besonderer Teil, 6. Aufl., Bern 2001, S. 335). Wesentlich ist die
Ausführungsobligation des Beauftragten, wobei die Dienstleistung in der Bestim-
mung eines Dritten zum Vertragsschluss mit dem Auftraggeber besteht (Gautschi,
Berner Kommentar, N. 1a zu Art. 412 OR). Dieses Tätigwerden zur Zusammen-
führung von zwei Kontrahenten ("Vermitteln", "servir d'intermédiaire pour la négo-
tiation d'un contrat", "interporsi per la conclusione d'un contratto") steht im Synal-
lagma zum Mäklerlohn, der beim Zustandekommen des vermittelten Geschäfts ge-
schuldet ist. Der Mäklerlohn ist nur geschuldet, wenn das Zustandekommen des
Vertrags darauf zurückzuführen ist, dass der Mäkler eine Tätigkeit von der Art, wie
sie vereinbart wurde, entfaltet hat (BGE 90 II 92 E. 2 mit Hinweisen). Hat der Mäkler
nicht auf den Abschluss des Vertrages mit einem bestimmten Interessenten hinge-
wirkt und kommt das Geschäft dennoch zustande, hat er keinen Anspruch auf Ver-
gütung (Art. 413 Abs. 1 OR).

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Art. 413 OR ist jedoch dispositiver Natur. Die Parteien können insbesondere
den in zweifacher Hinsicht aleatorischen Charakter des Mäklervertrages (Unsicher-
heit, ob ein Interessent gefunden und - gegebenenfalls - der Auftraggeber mit die-
sem zum Abschluss kommen wird; vgl. Hofstetter, in: Schweizerisches Privatrecht,
Bd. VII/6 S. 171) mildern und eine Provisionsgarantie in dem Sinne vereinbaren,
dass der Auftraggeber dem Mäkler den Lohn ganz oder teilweise auch für den Fall
zusichert, dass nicht dieser den Abschluss herbeigeführt hat oder dass ein Ab-
schluss unterbleibt (BGE 131 III 268 E. 5.1.2 S. 275, mit Hinweisen; 100 II 361 E.
3d S. 365; Ammann, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 13 zu Art. 413 OR). Der
Mäkler kann sich vom Auftraggeber auch den Ersatz der Aufwendungen vertraglich
zusichern lassen (Ammann, a.a.O., N. 15 zu Art. 413 OR).
Ebenso können die Parteien Exklusivität vereinbaren, indem der Auftragge-
ber etwa verspricht, keine weiteren Vermittler einzuschalten. Im Gegenzug ist der
Mäkler jedoch verpflichtet, für seinen Auftraggeber tätig zu werden (BGE 103 II 129
E. 3 S. 133 f.). Die vereinbarte Ausschliesslichkeit kann sogar so weit gehen, dass
dem Auftraggeber verboten wird, sich selbst um den Abschluss zu bemühen, was
bedeutet, dass er den Mäkler auch beiziehen muss, wenn er selbst den Vertrags-
partner gefunden hat. Die Gültigkeit auch einer derart verschärften Ausschliesslich-
keitsklausel könnte nach Lehre und Rechtsprechung nur dann zweifelhaft sein,
wenn der Mäkler danach, ohne in irgend einer Weise für den Auftraggeber aktiv
geworden zu sein, Anspruch auf Provision erheben könnte, weil eine solche Klausel
auf ein Schenkungsversprechen hinausliefe (BGE 100 II 361 E. 3d S. 366; Bundes-
gerichtsurteil 4C.228/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 3, mit Hinweisen; vgl. aber
auch Hofstetter, a.a.O., S. 182, der die Verpflichtung des Mäklers zur Tätigkeit als
Gültigkeitserfordernis im Blick auf die jederzeitige Widerruflichkeit des Auftrags für
entbehrlich hält).
Der Mäklervertrag unterliegt keinen Formvorschriften und kann auch konklu-
dent abgeschlossen werden. Was die Parteien im Einzelnen vereinbart haben, be-
stimmt sich nach den allgemeinen Auslegungsregeln (BGE 113 II 49 E. 1 S. 50 ff.;
Bundesgerichtsurteil 4C.228/2005 E. 3 mit Hinweisen). Danach ist in erster Linie
der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1
OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung (BGE 132
III 268 E. 2.3.2 S. 274; 131 III 606 E. 4.1 S. 611, je mit Hinweisen). Erst wenn eine
tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des
mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrau-
ensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie

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den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Massgebend
ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist
bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann
höchstens - im Rahmen der Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der
Parteien schliessen lassen (Bundesgerichtsurteil 4C.120/2006, BGE 129 III 675 E.
2.3 S. 680; 118 II 365 E. 1 S. 366; 107 II 417 E. 6 S. 418).
3.
a) Am 11. August 1997 schlossen die Parteien eine Auftrags- und Pro-
visionsvereinbarung ab. Mit dieser Vereinbarung erteilte die Berufungsklägerin der
Berufungsbeklagten exklusiv den Verkaufsauftrag für das Einfamilienhaus B., Par-
zelle C. in A.. Der Verkaufspreis inklusive Möbel wurde mit Fr. 2'100'000.-- verein-
bart. Gemäss Ziff. 3 der Vereinbarung war bei erfolgreicher Vermittlung durch die
Berufungsbeklagte von der Berufungsklägerin eine Provision von 3% plus Mehr-
wertsteuer geschuldet. Bei Verkauf des Objektes durch die Berufungsklägerin sollte
die Berufungsbeklagte eine Entschädigung von 1.5% plus Mehrwertsteuer erhalten.
Der Vertrag wurde bis am 1. September 1998 befristet. Am 23. September 1998
wurde eine zweite Auftrags- und Provisionsvereinbarung abgeschlossen. Der Ver-
kaufspreis wurde neu auf Fr. 1'800'000.-- reduziert. Ziff. 3 der ersten Vereinbarung
wurde im Wesentlichen unverändert übernommen. Satz 2 wurde indes dahinge-
hend präzisiert, dass bei Verkauf des Objektes durch die Berufungsklägerin die Be-
rufungsbeklagte eine Aufwandsentschädigung von 1.5% plus Mehrwertsteuer er-
halten sollte. Der zweite Vertrag wurde bis am 30. September 1999 befristet. Am 7.
Oktober 1999 schlossen die Parteien eine dritte Auftrags- und Provisionsvereinba-
rung ab. Der Verkaufspreis sowie die Provisions- und Aufwandsentschädigungsver-
einbarungen blieben unverändert; sie figurierten neu indes unter Ziff. 4 der Vertrags-
bestimmungen. Der Vertrag wurde erneut und zwar bis am 30. April 2000 befristet.
Mit Schreiben vom 8. Februar 2000 zeigte die Berufungsbeklagte der Berufungsklä-
gerin schriftlich an, dass sich ihr Kunde D. stark für die Liegenschaft in A. interes-
siere und sich dieser direkt mit der Berufungsklägerin in Verbindung setzen werde.
Mit Schreiben vom 25. September 2000 tat die Berufungsbeklagte der Berufungs-
klägerin erneut das starke Interesse von D. am Erwerb der Liegenschaft kund.
Gleichzeitig meldete sie ihre Provisionsansprüche von 3% plus Mehrwertsteuer bei
erfolgreicher Verkaufsabwicklung an. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom
12. Dezember 2000 konnte die Liegenschaft verkauft werden. Ein Eintrag im Grund-
buch erfolgte jedoch nicht. Der Kaufvertrag wurde schliesslich am 23. Mai 2005 er-
neut öffentlich beurkundet und am 10. Juni 2005 im Grundbuch eingetragen. Bereits
mit Schreiben vom 26. März 2002 verlangte die Berufungsbeklagte eine Provisions-
zahlung von 3% vom Verkaufspreis von Fr. 1'430'000.--. Nachdem die Berufungs-

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klägerin am 1. Mai 2002 zur Bezahlung der ersten Teilzahlung gemahnt wurde, re-
agierte diese erstmals mit Schreiben vom 14. Mai 2002 auf die Forderung zur Pro-
visionszahlung. Die Berufungsklägerin wies darauf hin, dass der Kaufvertrag nicht
im Grundbuch eingetragen werden konnte. Ferner bemerkte sie, dass der Käufer
D. der Berufungsklägerin, welche für diesen notariell-rechtlich tätig sei, bereits vor
dem ersten Auftreten der Berufungsbeklagten mitgeteilt habe, er würde die Liegen-
schaft gerne kaufen. Nachdem der Kaufvertrag im Grundbuch eingetragen worden
war, stellte die Berufungsbeklagte am 12. Oktober 2005 erneut die Provision von
Fr. 46'160.40 (inkl. MwSt) in Rechnung. Am 7. November 2005 wurde die Beru-
fungsklägerin gemahnt. Mit Schreiben vom 9. November 2005 lehnte die Berufungs-
klägerin die Bezahlung ab mit der Begründung, dass D. nicht von der Berufungsbe-
klagten vermittelt worden sei. Bereits im Juni und September 1999 hätten Verkaufs-
gespräche zwischen der Berufungsklägerin und D. stattgefunden.
b) D., als Zeuge befragt, konnte nicht mehr sicher angeben, welche der Par-
teien ihm die Liegenschaft vermittelt hatte. Aktenkundig ist, dass er im Juli 1998 die
Berufungsklägerin kontaktierte. Damals wollte D. das Haus jedoch lediglich an eine
Drittperson vermitteln; er selbst hatte noch keine Kaufabsichten. D. deponierte als
Zeuge, dass er gegen Ende 1998, Anfangs 1999 die Überlegung angestellt habe,
die Liegenschaft selbst zu erwerben. Er habe F. zirka im Februar 1999 aufgesucht,
weil er gewusst habe, dass dieser das Objekt vermittle. Er habe dann einen Ver-
kaufsprospekt bekommen. Der Preis von 1'800'000.-- sei ihm aber immer noch zu
hoch gewesen. F. habe ihm gesagt, dass er darüber nicht bestimmen könne und
dass er über den Preis mit Z. verhandeln müsse. Er sei sicher, dass er vor dem 20.
August 1999 ein Gespräch mit Z. über den Kaufpreis geführt habe. An diesem Tag
habe ihm Z. mitgeteilt, dass der Verkauf wegen eines gerichtlichen Verfahrens sis-
tiert sei. D. erklärte, dass er ab Sommer 1999 sicher, sogar eher ab Februar/März
1999 Besprechungen mit Z. geführt habe. Er habe aber im Februar 1999 Kontakt
mit F. gehabt, welcher ihn zu Z. geschickt habe, weil er den Preis nicht bezahlen
konnte. Abschliessend meinte D., es könnten beide Parteien als erste den Kontakt
mit ihm gehabt haben. Es hätten so viele Zufälligkeiten zum Kauf geführt.
4.
Die Parteien hatten in Ziff. 4 des letzten Vertrages vom 7. Oktober
1999 unter anderem vereinbart, dass die Berufungsbeklagte bei Verkauf des Ob-
jektes durch die Berufungsklägerin eine Aufwandsentschädigung von 1.5% plus
Mehrwertsteuer erhält. Im ersten Vertrag war noch allgemein von einer Entschädi-
gung von 1.5% (plus MwSt) die Rede gewesen. In Ziff. 1 der Vereinbarung vom 7.
Oktober 1999 verpflichtete sich die Berufungsbeklagte das Haus in eigenem Risiko

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zu vermitteln. Sie hatte ferner das Recht, das Haus zu inserieren. Sämtliche Kosten
wie Inserate, Prospekte usw. waren dabei von der Vermittlerin zu tragen. Sie ver-
pflichtete sich, eine angemessene Verkaufsaktivität zu entfalten und der Berufungs-
klägerin darüber Rechenschaft abzulegen. Ziff. 1 lautete in allen drei Verträgen stets
gleich. Die Berufungsbeklagte stellt sich wie die Vorinstanz auf den Standpunkt,
dass ihr gestützt auf Ziff. 4 des Vertrages unabhängig davon, ob der Verkauf zufolge
der Bemühungen der Berufungsklägerin oder der Berufungsbeklagten zustande ge-
kommen sei, eine Aufwandsentschädigung von 1.5% des Kaufpreises zuzüglich
Mehrwertsteuer geschuldet sei. Die Berufungsklägerin dahingegen qualifiziert diese
Absprache als Provisionsgarantie, welche dem Mäkler ein Entgelt zusichere, auch
wenn der Verkauf des Grundstückes nicht auf seine Bemühungen zurückgehe. Eine
solche Provisionsgarantie zeige jedoch nur während der vereinbarten Vertrags-
dauer Wirkung. Dies im Gegensatz zum normalen Mäklerlohn, welcher auch dann
geschuldet sei, wenn der Kaufvertrag mit der vom Mäkler vermittelten Person nach
dessen Beendigung abgeschlossen werde. Die Vertragsbestimmung, wonach bei
Verkauf des Objektes durch die X. die Y. eine Aufwandsentschädigung von 1,5%
plus Mehrwertsteuer erhalten soll, ist - wie übrigens das ganze Vertragswerk - in
der Tat nicht klar formuliert. Im ersten Vertrag war noch eine Entschädigung von
1,5% plus Mehrwertsteuer abgemacht; danach wurde im selben Umfange präzisie-
rend eine Aufwandsentschädigung vereinbart. Eine Aufwandsentschädigung steht
dem Mäkler nur bei besonderer Vereinbarung zu. Der Anspruch besteht dann aller-
dings unabhängig vom Erfolg der Mäklertätigkeit und auch bei Widerruf durch den
Auftraggeber (Hofstetter, a.a.O., S. 179). Bei vertraglicher Zusicherung kann der
Mäkler Ersatz seiner Auslagen also auch verlangen, wenn der angestrebte Vertrag
mit dem Dritten nicht zustandegekommen ist (Basler Kommentar, a.a.O., N 15 zu
Art. 413 OR). Eine solche Zusicherung ist insbesondere dann angezeigt, wenn - wie
es vorliegend der Fall ist - dem Mäkler bestimmte Tätigkeitspflichten (im vorliegen-
den Fall: angemessene Verkaufsaktivitäten) auferlegt werden. In der Regel sind die
effektiven Aufwendungen zu ersetzen, wobei aber auch die Vereinbarung einer
Pauschale denkbar ist. Allein vom Wortlaut des Vertrages her betrachtet ist vertrag-
lich ein Aufwendungsersatz in Form einer Pauschale zugesichert worden. Der Auf-
wendungsersatz ist jedoch gemäss der Auftrags- und Provisionsvereinbarung vom
7. Oktober 1999 nur geschuldet, wenn es zum Verkauf des Objektes durch die X.
kommt. Mit anderen Worten, die Bezahlung der Aufwandsentschädigung wird damit
davon abhängig gemacht, dass die Liegenschaft erfolgreich verkauft wird, wobei
der Verkauf durch die X. - die Berufungsklägerin - erfolgen muss. Dies würde eher
für eine Provisionsgarantie sprechen, welche in dem Sinne vereinbart worden ist,
dass der Berufungsbeklagten der Mäklerlohn bzw. die Provision teilweise auch für

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den Fall zugesichert worden ist, in welchem nicht sie den Abschluss vermittelt hat,
sondern die Berufungsklägerin selbst. Die Parteien haben zwar Exklusivität verein-
bart, dabei aber offenbar nicht ausgeschlossen, dass sich die Berufungsklägerin
ebenfalls um den Abschluss bemühen darf und verpflichtet ist, eine Aufwandent-
schädigung von 1.5 % plus Mehrwertsteuer an die Berufungsbeklagte zu bezahlen.
Haben die Parteien eine Ausschliesslichkeitsabrede getroffen, nimmt die Recht-
sprechung eine Pflicht des Mäklers zum Tätigwerden an (BGE 103 II 133). Die
Pflicht zum Tätigwerden haben die Parteien in Ziff.1 des Vertrages vereinbart, wo-
nach sich die Berufungsbeklagte zu angemessenen Verkaufsaktivitäten verpflich-
tete. Dass die Berufungsbeklagte während des Bestehens der Mäklerverträge Ver-
kaufsaktivitäten entfaltete, ergibt sich aus den Akten - wie dargelegt und nachste-
hend ausgeführt - deutlich. Zudem gingen sämtliche Kosten für Inserieren, Pro-
spekte und ähnliches zu Lasten der Berufungsbeklagten. Das deutet darauf hin,
dass mit der Vereinbarung, wonach bei Verkauf des Objektes durch die Berufungs-
klägerin eine Aufwandsentschädigung von 1.5% plus Mehrwertsteuer geschuldet
ist, das Risiko der Berufungsbeklagten, dass erhebliche Aufwendungen und
Bemühungen unentschädigt bleiben, auf jeden Fall gemildert werden sollte.
Die Entschädigung von 1.5% plus Mehrwertsteuer ist bei Verkauf der Liegen-
schaft durch die Berufungsklägerin geschuldet. Die Liegenschaft ist unbestritten
verkauft worden. Wem der Erfolg zuzuordnen ist, ist ebenfalls strittig. Die Beru-
fungsklägerin beansprucht den Erfolg für sich, wendet gegen den Zahlungsan-
spruch der Berufungsbeklagten aber ein, dass der Verkauf erst nach Ablauf des bis
am 30. April 2000 befristeten Vertrages erfolgt sei. D. hat glaubhaft ausgesagt, dass
er F. zirka im Februar 1999 aufgesucht habe, weil er gewusst habe, dass dieser das
Objekt vermittelte. Er wollte die Liegenschaft für sich erwerben, wobei ihm der Preis
aber zu hoch gewesen sei. F. habe ihm erklärt, dass er nicht über den Preis ver-
handeln könne; er habe ihn zu Z. geschickt. Ab Februar/März 1999, sicher ab Som-
mer 1999 habe er Besprechungen mit Z. geführt. Diese Aussage deckt sich mit den
Ausführungen der Berufungsklägerin in ihrer Prozessantwort vom 24. Mai 2006. Un-
ter Ziff. 6 hält sie fest, dass am 28. Juni 1999 und 16. September 1999 Sitzungen
zwischen dem E. und dem Verwaltungsrat Z. erfolgt seien (vgl. auch KB 24), an
welchen die verschiedenen Varianten des Erwerbs diskutiert worden seien. Zuge-
standen (Prozessantwort Ziff. 6) und aktenkundig ist ferner (KB 13), dass D. sich im
Januar 2000 definitiv zum Erwerb der Liegenschaft entschlossen hatte. Der Kauf-
vertrag mit dem E. wurde am 12. Dezember 2000 abgeschlossen. Der Vertrag
konnte jedoch aus nicht im Verantwortungsbereich der Kontrahenten liegenden
Gründen (Konkursverfahren) vorerst nicht im Grundbuch vollzogen werden. Am 23.

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Mai 2005 wurde der Kaufvertrag unverändert erneut öffentlich beurkundet und am
10. Juni 2006 wurde die Eigentumsübertragung im Grundbuch vollzogen. Der Ge-
schäftsabschluss wurde zwar sicher nach Ablauf des bis am 30. April 2000 befris-
teten Mäklervertrages getätigt. Der Abschluss ist aber auf Tätigkeiten auch der Be-
rufungsbeklagten zurückzuführen, welche während des Bestehens der Mäklerver-
träge vom 23. September 1998 und vom 7. Oktober 1999 erfolgt sind. Daran ändert
auch nichts, dass der Kaufvertrag im Jahre 2000 nicht im Grundbuch eingetragen
werden konnte. Wie gesagt, lagen die diesbezüglichen Gründe ausserhalb des Ein-
flussbereiches der Kaufvertragsparteien. Der Entschluss von D. blieb ungebrochen
und der Kaufvertrag wurde zu denselben Bedingungen erneuert und im Grundbuch
eingetragen, sobald dies rechtlich möglich war. Der Grundstein für den erfolgreichen
Verkauf der Liegenschaft wurde damit offensichtlich während des Bestehens der
letzten beiden Mäklerverträge gelegt. Die Verkaufsaktivitäten und der Entschluss
zum Erwerb erfolgten während des Bestehens der Mäklerverträge vom 23. Septem-
ber 1998 und vom 7. Oktober 1999. Der Zeitpunkt, in welchem der Vertrag zwischen
der Berufungsklägerin und der Käuferschaft E. abgeschlossen worden ist, ist hinge-
gen bedeutungslos (Basler Kommentar, a.a.O., N 8 zu Art. 413 OR). Andernfalls
könnte der Auftraggeber den Mäkler durch Widerruf des Vertrages um seinen
Lohnanspruch bringen. Weshalb diese Grundsätze bei einer einer Provisionsgaran-
tie angenäherten Auslagenersatzregelung nicht greifen sollten, ist nicht nachvoll-
ziehbar und wurde von der Berufungsklägerin auch nicht näher begründet. Ihr Hin-
weis auf die Literaturstelle Hofstetter, a.a.O., Bd. VII/2, S. 132 erweist sich nicht als
stichhaltig. Zumindest die Pauschalentschädigung von 1.5% plus Mehrwertsteuer
ist daher auf jeden Fall geschuldet, unabhängig davon, ob der erfolgreiche Verkauf
der Berufungsbeklagten oder der Berufungsklägerin zuzuordnen ist. Die Berufungs-
klägerin hat sich klar verpflichtet, der Berufungsbeklagten 1.5% plus Mehrwert-
steuer zu bezahlen, wenn der Verkauf durch sie erfolgt. Wie dargelegt, sind die dies-
bezüglichen Bemühungen und die Willensbildung der Käuferschaft während der
Dauer des Mäklervertrages erfolgt.
5.
Auch wenn vieles in den Akten dafür spricht, kann offen gelassen wer-
den, ob D. durch die Berufungsbeklagte zugeführt worden ist bzw. ob sie den Ver-
kauf vermittelt hat, nachdem die volle Provisionsentschädigung von 3% plus Mehr-
wertsteuer nicht mehr Berufungsgegenstand bildet.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen gemäss Art. 122 ZPO die
Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich zu Lasten der Berufungsklägerin,

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welche die Berufungsbeklagte ausseramtlich zudem mit Fr. 3'241.45 einschliesslich
Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.

12
Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 5'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 192.--, total Fr. 5'192.-- ge-
hen zu Lasten der Berufungsklägerin, welche zudem die Berufungsbeklagte
für das Berufungsverfahren mit Fr. 3'241.45 einschliesslich Mehrwertsteuer
zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichts-
gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes-
gericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin ad hoc: