gr_gerichte · U 2011 66 · 2011-09-27 · de
unentgeltliche Rechtspflege (Rückerstattung)

Submission | Submissionen

U 11 66
1. Kammer
URTEIL
vom 27. September 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Anschluss an eine Änderung der Stromversorgung der Alp … beabsichtigte
die Gemeinde …, im Zuge einer notwendigen Sanierung des Daches eines
Alpstalles (Gebäude Assek. Nr. 296-A) darauf eine grossflächige
Photovoltaikanlage zu errichten. Der Gemeindevorstand führte für die
Lieferung der gewünschten Photovoltaikanlage eine öffentliche Vergabe im
offenen Verfahren durch. Die Eröffnung des Verfahrens wurde im
Kantonsamtsblatt vom 16. Juni 2011 publiziert. Als Vergabekriterien wurden
Ästhetik und Integration mit 40 %, Mechanische Eigenschaften +
Garantiebedingungen mit 20 %, elektrische Daten bei STC mit 20 % und der
Preis mit ebenfalls 20 % festgelegt. Es gingen 7 Offerten ein, die
betragsmässig folgendermassen aussahen:
- …
Fr. 129'923.50
- …
Fr. 132'173.65
- …
Fr. 138'488.55
- A.
Fr. 205'001.30
- B. (Variante)
Fr. 212'170.32
- B.
Fr. 216'324.--
- ….
Fr. 218'214.--
An der Sitzung vom 25. Juli 2011 beschloss der Gemeindevorstand …, den
Auftrag an die Firma B. für Fr. 216'324.-- zu vergeben. Gemäss
Sitzungsprotokoll vertrat der Gemeindevorstand die Auffassung, dass bei
mehreren Offerenten die Ästhetik problematisch sei, da die Elemente mit

Rahmen versehen seien. Teilweise seien auch die Wechselrichter nicht
kompatibel. Die Begehbarkeit des Daches sei auch ein wichtiges Argument.
Dies sei bei den meisten Typen nicht gegeben. Einzig die Angebote von B.
erfüllten alle Bedingungen. Die Module seien einzeln auswechselbar. Es soll
die Offerte mit den kleineren Modulen, welche optimal auf die Grösse des
Daches passten, gewählt werden. Es sei versucht worden, eine ästhetisch
gute Lösung zu finden. Auch die Hagelproblematik sollte damit gelöst sein.
Am 28. Juli 2011 wurde der Vergabeentscheid schriftlich mitgeteilt. Zur
Begründung wurde angeführt, dass in der wichtigsten Bewertungskategorie
„Ästhetik und Integration“ nur das Modul / Montagesystem der Firma B.
vollständig den unter Punkt R911.010 und R911.111 beschriebenen
Anforderungen entspreche. Offenbar bereits anfangs August 2011
unterzeichnete die Gemeinde den Vertrag mit der Firma B.
2.
Gegen die Vergabe erhob die Firma A. am 8. August 2011 Beschwerde an
das Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, den angefochtenen
Entscheid aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Ihr Angebot habe in
jeder Hinsicht den Anforderungen der Ausschreibung entsprochen. Ihre Firma
besitze jahrzehntelange Erfahrung im Bau von PV-Anlagen, insbesondere
von komplexen gebäudeintegrierten in Zonen mit hoher Schneelast. Der
Auftrag sei an eine andere Firma vergeben worden, nämlich an den Verfasser
der Ausschreibung. Auch die Terminierung des Projektes erstaune. Der
Vergabeentscheid sei am 25. Juli gefasst worden und die Lieferung der
Komponenten habe bereits am 1. August 2011 stattfinden müssen. Dabei
handle es sich um Spezialprodukte, die nicht innerhalb weniger Tage
beschafft werden könnten. Sie gehe davon aus, dass die Vergabe „intern“
bereits früher stattgefunden habe. Eine solche Vorgehensweise sei
unprofessionell und zeuge nicht von Fairness gegenüber den Mitbewerbern.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Der Einwand, der Auftrag sei an die Firma erteilt worden, welche
die Vergabeunterlagen erstellt habe, erweise sich als unbegründet. Die
Ausschreibungsunterlagen
seien
von
Ingenieur
…
erstellt
worden,
demgegenüber stamme die fragliche Offerte von der Firma B. Ing. … sei an

der B. beteiligt, was der Gemeinde auch bekannt gewesen sei. Der Zuschlag
an die B. habe aber weder Art. 12 Abs. 1 noch Art. 22 Abs. 1 lit. m SubG
verletzt. Gemäss der Gerichtspraxis zu Art. 12 Abs. 1 SubG hätten nicht nur
Behördenmitglieder in Ausstand zu treten, wenn ein entsprechender
Ausstandsgrund
vorliege,
sondern
alle
Personen,
die
auf
das
Zustandekommen des Vergabeentscheides Einfluss nehmen könnten.
Seitens Ingenieur … liege nun aber keine solche Einflussnahme vor. Er sei
bei der Vergabesitzung auch gar nicht anwesend gewesen und er habe
gegenüber der Vergabebehörde auch keine Empfehlung abgegeben.
Gemäss Art. 12 Abs. 2 SubG dürften sich Personen und Unternehmen nicht
als
Anbieter

am
Verfahren
beteiligen,
wenn
sie
die
Ausschreibungsunterlagen erstellt hätten. Vorliegend habe aber nicht
Ingenieur … die Offerte eingereicht, sondern die B. Ersteller der Unterlagen
und Anbieterin seien daher nicht identisch. Aber auch wenn man die beiden
gleichstellen wollte, würde dies im Ergebnis nichts ändern; denn durch die
Erstellung der Ausschreibungsunterlagen durch Ingenieur … sei der B. kein
wesentlicher Wissensvorsprung entstanden. Die Vorgaben für die Gestaltung
und die Ausführung der Anlagen seien von der Gemeinde gekommen. Die
knappe Terminierung der Projektausführung sei auf die längere Dauer des
BAB-Verfahrens zurückzuführen gewesen. Der Verdacht einer vorzeitigen
„internen“ Vergabe sei daher zu Unrecht geäussert worden. Ungerechtfertigt
sei auch der Einwand, dass die von der Beschwerdeführerin offerierte Anlage
allen
Vorgaben
der
Ausschreibung
entspreche.
-
Die
private
Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne neue wesentliche Argumente vorzubringen.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a)
Gemäss Art. 12 Abs. 1 SubG hat ein Mitglied der Vergabebehörde in den
Ausstand zu treten, wenn es selbst, sein Ehegatte oder Personen, die zu ihm
bis zum dritten Grad verwandt oder verschwägert sind, am Ausgang des
Vergabeverfahrens ein unmittelbares Interesse haben oder wenn andere
Umstände es als befangen erscheinen lassen. Zudem dürfen sich gemäss
Art. 12 Abs. 2 SubG Personen und Unternehmen nicht als Anbieter am
Verfahren beteiligen, wenn sie die Ausschreibungsunterlagen erstellt oder an
der Vorbereitung des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie
dadurch einen wesentlichen durch den Auftraggeber nicht ausgleichbaren
Wissensvorsprung erlangt haben oder die Vergabe zu ihren Gunsten
beeinflussen können. Ein Verstoss gegen Art. 12 Abs. 2 SubG muss dabei
gemäss Art. 22 lit. m SubG mit dem Ausschluss des Angebots geahndet
werden.
b)
Im Vordergrund steht hier die Frage, ob auf Grund der engen persönlichen
Verbindung zwischen dem planenden Ingenieur … und der Firma B.
Ausstands-
oder
Ausschlussgründe
gesetzt
worden
sind.
Gemäss
elektronischem Handelsregisterauszug ist …, der im Auftrag der Gemeinde
… die Projektierung und die Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen
vornahm und der gemäss Ausschreibungsunterlagen auch für die Bauleitung
verantwortlich sein wird, gleichzeitig alleiniger Verwaltungsrat der B. Das
Ingenieurbüro … und die B. haben auch die gleiche Adresse (…). Sie sind
daher wirtschaftlich als ein- und dasselbe, also als Einheit zu betrachten, so
dass der Versuch der Gemeinde, den Schein von zwei unabhängigen
Individuen aufrechtzuerhalten, klar scheitert. Sinn und Zweck von Art. 12 Abs.
2 SubG verlangen nun aber, dass dieser Ausschlussgrund nicht nur dann gilt,
wenn der Ersteller der Submissionsunterlagen und der Anbieter rechtlich
identisch sind, sondern auch dann, wenn wirtschaftliche Identität besteht. Und
diese ist vorliegend ohne jeden Zweifel zu bejahen. Hier kommt noch hinzu,
dass … nicht nur die Offertunterlagen ausgearbeitet hat, sondern dass er
offensichtlich den Auswertungsrapport erstellt und damit die Bewertung der
Offerten vorgenommen hat. Es wundert denn auch nicht, dass schlussendlich
nur die beiden von seiner Firma eingereichten Offerten (Offerte + Variante) im
Rennen blieben. Die Offerten der Firma B. hätten demnach gestützt auf Art.

22 Abs. 1 lit. m SubG zwingend aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden
müssen. Die Beschwerde erweist sich infolgedessen als begründet.
2.
Vorliegend
hat
die
Gemeinde
den
Vertrag
mit
der
privaten
Beschwerdegegnerin bereits kurz nach dem Zuschlag unterzeichnet, ohne
den Ablauf der Beschwerdefrist bzw. die Verfügung über die aufschiebende
Wirkung abzuwarten. Es fragt sich, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben.
Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen bilden die Art. 28, 29 und 30
SubG und Art. 30 der Submissionsverordnung.
Gemäss Art. 28 Abs. 2 SubG kann das Verwaltungsgericht auf Gesuch oder
von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung erteilen, wenn die Beschwerde
als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen
oder
privaten
Interessen
entgegenstehen.
Ist
der
Vertrag
bereits
abgeschlossen und erweist sich die Beschwerde als begründet, stellt das
Verwaltungsgericht in seinem Urteil gemäss Art. 29 Abs. 2 fest, dass die
Verfügung rechtswidrig ist. Falls Art. 29 Abs. 2 anwendbar ist, kommt der
sekundäre Rechtsschutz zum Zug, der in Art. 30 SubG (Schadenersatz)
geregelt ist. Art. 30 Abs. 1 SubV sieht vor, dass der Vertrag mit dem Anbieter
nach dem Zuschlag erst abgeschlossen werden darf, wenn die
Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist. Wird einer Beschwerde von der
Beschwerdeinstanz keine aufschiebende Wirkung erteilt, so kann nach Abs.
2 der Vertrag abgeschlossen werden. Analoge bzw. zum Teil wortgleiche
Bestimmungen enthalten das Binnenmarktgesetz (BGBM) die Interkantonale
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) sowie das
Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB). Auf die dazu
ergangene Rechtsprechung und Lehre kann demnach für die Beantwortung
der sich stellenden Rechtsfragen abgestellt werden.
3.
Das Vergaberecht ist unter anderem als System zu begreifen, das in formeller
bzw. prozeduraler Hinsicht regelt, wann und unter welchen Umständen der
öffentliche Auftraggeber mit wem einen Vertrag welchen Inhalts abschliessen
darf: Öffentlichen Auftraggebern (also den Personen, die vom Vergaberecht
subjektiv erfasst werden) ist es schlechthin verboten, vom Vergaberecht

sachlich erfasste Geschäfte einzugehen, solange sie nicht im Genusse der
Abschlusserlaubnis stehen, die ihrerseits nur nach Durchschreitung eines
Vergabeverfahrens
und
nach
Eintritt
von
Rechtskraft
oder
Rechtsbeständigkeit der hier erlassenen Zuschlagsverfügung entstehen
kann. Die Abschlusserlaubnis hat dabei eine persönliche und eine inhaltliche
Komponente - sie bezieht sich auf die Person eines bestimmten
Leistungserbringers und auf einen Vertrag mit bestimmtem Inhalt, und beide
diese Parameter werden im Vergabeverfahren bestimmt (Martin Beyeler,
Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? Ein Vorschlag, der
die Mitte sucht in: AJP 2009 S 1141ff., S.1145).
Mit diesem System aus allgemeinem Abschlussverbot und persönlich-
sachlich spezifischer Abschlusserlaubnis, die nur in einem geregelten
Vergabeverfahren erreichbar ist, soll das Vergaberecht sicherstellen, dass die
öffentlichen Auftraggeber die Wahl ihrer Vertragspartner im Einklang mit den
im
Vergabeverfahren
sich
in
spezifischen
Verhaltensregeln
niederschlagenden Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, des Wettbewerbs, der
Transparenz und der Gleichbehandlung treffen. Zudem soll über die
Anfechtbarkeit der Vergabeentscheide für interessierte Konkurrenten eine
effektive gerichtliche Überprüfung der Auswahl des Vertragspartners
ermöglicht werden. Wenn aber dies die Funktionsweise des Vergaberechts
ist, muss auch die Frage beantwortet werden, was mit Verträgen zu
geschehen habe, die in Verletzung des generellen Abschlussverbots bzw.
ohne entsprechende Abschlusserlaubnis abgeschlossen werden (Beyeler,
a.a.O., S. 1145).
Wird der Vertrag nach Erlass der Zuschlagsverfügung, aber vor Ablauf der
durch Publikation der Zuschlagsverfügung ausgelösten Beschwerdefrist oder
- im Falle einer Beschwerdeerhebung mit Gesuch um aufschiebende Wirkung
-
vor
dem
Entscheid
der
Beschwerdeinstanz
über
das
Gesuch
abgeschlossen,
gilt
dieser
Abschluss
als
"verfrüht",
mithin
vergaberechtswidrig, weil die Abschlusserlaubnis zu diesen Zeitpunkten noch
nicht eingetreten ist. Gleiches gilt dann, wenn der Vertrag noch vor dem Erlass
der Zuschlagsverfügung oder entgegen anderslautenden vorsorglichen

Anordnungen der Beschwerdeinstanz abgeschlossen wird (Beyeler, a.a.O.,
S.1147). Diese ist ein allgemeiner Grundsatz des Vergaberechtes. Er ergibt
sich aber auch direkt aus den erwähnten Bestimmungen des SubG und der
SubV und ist auch in den anderen erwähnten Beschaffungserlassen
formuliert.
4.
Wird eine Beschwerde gutgeheissen, nachdem der Vertrag mit dem
Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen ist, kann die Beschwerdeinstanz
gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG, Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB
nur noch feststellen, inwiefern der angefochtene Entscheid rechtswidrig ist.
Eine entsprechende Regel enthält Art. 32 Abs. 2 BoeB. Nach weitgehend
übereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung und Lehre gilt diese
Einschränkung
jedoch
nur,
wenn
der
Vertrag
von
der
Behörde
zulässigerweise
abgeschlossen
wurde.
In
der
Beurteilung
der
privatrechtlichen Wirksamkeit eines verfrüht abgeschlossenen Vertrags
gehen die Ansichten zwar auseinander. So betrachtet die Eidgenössische
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen den Vertrag im
Prinzip als nichtig (VPB 62/1998 Nr. 79 E. 2; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes, 2. A. Rz. 872; Evelyne Clerc, Le
sort du contrat conclu en violation des règles sur les marchés publics, AJP
1997, S. 804 ff.; ähnlich das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, FZR
1999, S. 115 = BauR 1999, S. 60 Nr. S18). Das Aargauer Verwaltungsgericht
sieht in den vergaberechtlichen Voraussetzungen des Vertragsschlusses
sogenannte Rechtsbedingungen und schliesst daraus, dass ein verfrüht
abgeschlossener Vertrag bis zur Rechtskraft des Zuschlags in einem
Schwebezustand verbleibt (AGVE 2001, S. 311 E. II/2; vgl. Elisabeth Lang,
Die
Praxis
des
Verwaltungsgerichts
des
Kantons
Aargau
zum
Submissionsrecht, ZBl 103/2002, S. 478; Galli/Moser/Lang/Clerc, Rz. 880).
Nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung bewirkt das vergaberechtliche
Verbot des Vertragsschlusses eine Vollmachtsbeschränkung im Sinn von Art.
33 Abs. 1 des Obligationenrechts mit der Folge, dass die Behörde, welche
den Vertrag vorzeitig schliesst, ohne Vertretungsmacht handelt (Peter Gauch,
Zur Nichtigkeit eines verfrüht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages, BauR
1998, S. 123). Ein neuerer Vorschlag, welcher der Lösung des Aargauer

Verwaltungsgerichts nahe kommt, gelangt aufgrund einer privatrechtlichen
Lückenfüllung zum Ergebnis, dass der verfrüht und deshalb rechtswidrig
abgeschlossene Vertrag für beide Parteien unwirksam bleibt, seine
Ungültigkeit aber ohne weiteres geheilt wird, wenn die Erlaubniswirkung des
Zuschlags eintritt (Gauch, BauR 2003, S. 7). Alle dargestellten Auffassungen
stimmen jedoch darin überein, dass der unzulässigerweise geschlossene
Vertrag die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18
Abs. 2 IVöB und damit auch Art 29 Abs. 2 SubG nicht daran hindert, den
angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben (ebenso das
Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, LGVE 2003 II Nr. 14). Sodann ergibt
sich aus den erwähnten Bestimmungen von Art. 9 Abs. 3 BGBM, Art. 18 Abs.
2 IVöB und Art. 29 Abs. 2 SubG keineswegs zwingend, dass ein
unzulässigerweise geschlossener Vertrag der Aufhebung des Zuschlags
entgegensteht. Diese Bestimmungen sind in Zusammenhang mit der
besonderen verfahrensrechtlichen Ordnung zu sehen, nach welcher der
Beschwerde
gegen
einen
Vergabeentscheid
nicht
in
jedem
Fall
aufschiebende Wirkung zukommt und daher in vielen Fällen schon während
des Rechtsmittelverfahrens ein Vertrag geschlossen werden darf. Für
Verträge, die in Missachtung dieser Ordnung geschlossen wurden,
beanspruchen sie keine Geltung (vgl. Verwaltungsgericht Zürich, Urteil vom
20. April 2005, VB.2005.00068). Dieser Rechtsprechung folgt auch das
Bundesverwaltungsgericht (vgl. BGVE 2009/19). Das urteilende Gericht
schliesst sich ebenfalls dieser Auffassung an. Die Gründe dafür hat Beyeler
in BR 2009 S. 109 prägnant auf den Punkt gebracht: Verbotsverletzungen
ohne rechtlich vorgesehene Folge stellen das betroffene Verbot arg in Frage,
und der vergaberechtliche Primärrechtsschutz (effektive Aufhebung von
Verfügungen) wird zum blossen Fakultativprogramm, wenn die Vergabestelle
selber durch verfrühten Vertragsschluss darüber entscheiden kann, ob ein
allfälliges
Beschwerdeverfahren
auf
den
Sekundärrechtsschutz
(Schadenersatz) beschränkt wird. Das Beschwerdeverfahren könnte dann
keinen wirksamen Rechtsschutz mehr bieten.
5.
Das hat zur Folge, dass der angefochtene Zuschlag aufzuheben und die
Sache zu neuer Vergabe unter Ausschluss der privaten Beschwerdegegnerin

an die Gemeinde zurückzuweisen ist. Mit dem Zürcher Verwaltungsgericht ist
davon auszugehen, dass es im vorliegenden Fall nicht erforderlich ist,
privatrechtliche Wirksamkeit des vorzeitig abgeschlossenen Vertrages im
Einzelnen zu klären; diese sind vor allem für die vertragsrechtliche Abwicklung
des zu Unrecht erteilten Auftrags von Bedeutung, welche jedoch nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Aus der Sicht des
Vergaberechts ist nur entscheidend, ob der unzulässigerweise geschlossene
Vertrag die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art 29 Abs. 2 SubG daran hindert,
den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben, was nach dem
Gesagten nicht zutrifft, da andernfalls eine wirksame Durchsetzung der
vergaberechtlichen Regeln nicht gewährleistet wäre.
6.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde.
Der privaten Gegenpartei ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie
nicht anwaltlich vertreten war.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochten Zuschlag aufgehoben
und die Sache zu neuer Vergabe unter Ausschluss der B. an die Gemeinde
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
276.--
zusammen
Fr.
4'276.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.