gr_gerichte · R 2008 53 · 2009-07-14 · de

Wiederherstellungsverfügung | Baurecht

R 08 53
5. Kammer 
URTEIL
vom 14. Juli 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Wiederherstellungsverfügung
1.
Mit Verfügung vom 20. Juni 2007 ordnete die Gemeinde … gegenüber der 
Bauherrin … an, dass die Bauarbeiten an der Stützmauer des Vorgartens 
ihres im Bau stehenden Einfamilienhauses auf der Parzelle Nr. 349 per sofort 
eingestellt werden (Ziff. 1), ihr ein Gesuch um eine nachträgliche 
Projektänderung bezüglich der erwähnten Mauer bis zum 30. Juni 2007 
eingereicht werde (Ziff.2) und der Baustopp solange in Kraft bleibe, bis die 
Angelegenheit bereinigt sei (Ziff. 3). Die dagegen an das Verwaltungsgericht 
erhobene Beschwerde (R 07 76) zog … in der Folge zurück, weshalb das 
Verfahren mit Verfügung vom 19. Dezember 2007 als gegenstandslos 
abgeschrieben werden konnte. Mit Entscheid vom 28. Mai, mitgeteilt am 7. 
Juni 2008, verpflichtete die Gemeinde … als neue Eigentümerin, bis 30. Juli 
2008 das talseitige Terrain der Parzelle Nr. 349 gemäss Eingabeplänen des 
Baugesuches vom 10. März 2006 zu gestalten, und drohte gleichzeitig die 
Ersatzvornahme an. 
2.
Dagegen erhob … am 2. Juli 2008 Beschwerde an das Verwaltungsgericht 
mit dem Antrag, ihr Frist bis 30. September 2008 einzuräumen, um das 
abgeänderte 
Baugesuch 
einzureichen. 
Das 
hiesige 
Verfahren 
sei 
abzuschreiben und der damit angefochtene Entscheid vom 30. Mai 2008 
aufzuheben. Gestützt auf die Baubewilligung vom 29. Mai 2006 sei anlässlich 
einer Bausitzung vom 22. Mai 2007 mit Bauleiter …, dem Vertreter 
Bauunternehmung … und dem Vertreter des Bauamtes … klar und 
unmissverständlich vereinbart worden, dass die Stützmauer, so wie sie heute 
bestehe, mittels Natursteinen (anstatt Beton) erstellt werden könne. 


3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 
Beschwerde. 
Es 
sei 
nie 
zugesichert 
worden, 
dass 
die 
erstellte 
Blocksteinmauer weiterhin bestehen könne. Das neue Baugesuch müsste 
Korrekturen 
der 
bestehenden 
Situation 
enthalten, 
was 
die 
Beschwerdeführerin aber nicht begreifen wolle; deshalb sei die Anordnung 
der Wiederherstellung rechtmässig. 
4.
In der Replik beantragte die Beschwerdeführerin, den angefochtenen 
Entscheid aufzuheben. Das Beschwerdeverfahren sei zu sistieren, bis über 
das nachträglich eingereichte Baugesuch entschieden sei. Eventuell sei die 
Gemeinde zu verpflichten, eine Duldungsverfügung zu erlassen. Im Vergleich 
zu den bewilligten Bauplänen weiche die bestehende Blocksteinmauer 
insoweit ab, als auf Rücksprung verzichtet worden sei. Der Grund dafür liege 
darin, dass die Ausführung infolge drohender Abrutschgefahr nicht 
plangemäss hätte erfolgen können. Die schlechte Bodenbeschaffenheit 
ergebe sich aus dem Ingenieurplan vom 22.4./2.5.2007. Danach sei an der 
Besprechung vom 22.5.2007 mit dem Vertreter des Bauamtes der Verzicht 
auf den Rücksprung vereinbart worden. Ein revidierter Plan mit der 
Stützmauer sei inzwischen eingereicht. Bewilligt sei die Stützmauer mit 3.7 
(Süd-West) bzw. 3.1 m (Süd-Ost); die erstellte Mauer erreiche 2.9 bzw. 2.6 
m, aber ohne Rücksprung. Die heutige Ausführung sei in Absprache mit der 
Gemeinde erfolgt, also sei der Vertrauensschutz gegeben. Der früher 
bewilligte Zustand lasse sich gar nicht herstellen, ohne dass der Hang 
abzurutschen drohe. Ein Abbruch müsste unter diesen Umständen als 
unverhältnismässig betrachtet werden. Die erstellte Mauer beeinträchtige das 
Landschaftsbild nach Art. 36 BG nicht. Es bestehe kein öffentliches Interesse 
für die Beseitigung der Mauer; eigentlich liege ein Härtefall vor.
5.
Die Gemeinde hielt in der Duplik unter Hinweis darauf, dass es sich um eine 
materielle Baurechtsverletzung handle und eine Vereinbarung mit der 
Beschwerdeführerin nicht abgeschlossen worden sei, an ihrem Standpunkt 
fest.


Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf 
das Ergebnis der Zeugeneinvernahmen von Baumeister, Bauleiter und 
Baufachchef vom 5. Juni 2009 wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen 
eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss 
dem 
- 
nach 
Art. 
107 
Ziff. 
6 
des 
neuen 
kantonalen 
Raumplanungsgesetzes (KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat 
ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, 
gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. 
Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes 
zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine 
Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. Unabdingbare 
Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also - wie sich 
der zitierten Bestimmung unschwer entnehmen lässt - das Vorliegen eines 
materiell 
vorschriftswidrigen 
Zustandes. 
Wenn 
die 
materielle 
Vorschriftswidrigkeit einer (oder mehrerer) baulicher Massnahmen bejaht 
werden kann, darf die Wiederherstellung grundsätzlich angeordnet werden. 
Dagegen 
führt 
eine 
bloss 
formelle 
Baurechtswidrigkeit 
nicht 
zur 
Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr.30).
2. a)
Auch bei Vorliegen einer materiellen Baurechtsverletzung sind die 
Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; 
solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie 
notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 
105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen 
Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der 
Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei 
Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch 
nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell 
rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die 
Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes 


öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr 
in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, 
und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende 
öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 
5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, 
wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und 
Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach 
objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer 
Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden 
Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl 
nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. 
Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem 
Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit 
seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit 
im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff 
nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist 
das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. 
Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn 
der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. 
Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen 
Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an 
der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am 
Festhalten am gesetzwidrigen Zustand. Auf diese Interessenabwägung kann 
verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. 
der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, 
dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden 
sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird 
erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; 
VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor 
nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen 
geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl 
geführt 
hat, 
erst 
bei 
der 
Interessenabwägung 
angemessen 
zu 
berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl 


Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist jedoch einer 
allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8).
b)
Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der 
baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen 
es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein 
schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute 
stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten 
höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die 
Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen 
den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu 
rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, 
Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, 
Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der 
Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur 
geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 
2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer 
gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen 
beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in 
diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so 
Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst 
bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer 
Gesetzesbestimmungen 
mit 
Berufung 
auf 
den 
Grundsatz 
der 
Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe 
nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es 
gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in 
Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat 
Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 
1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich 
nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den 
Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, 
dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze 
der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der 


Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht 
beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht 
oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 
218 E. 4b).
3. a)
Nach Art. 76 Abs. 2 KRG dürfen hinterfüllte Mauern und Böschungen an der 
Grenze errichtet werden, sofern sie nicht höher als 1 m sind. Wenn sie diese 
Höhe überschreiten, haben sie einen Grenzabstand im Ausmass der 
Mehrhöhe, jedoch von maximal 2.5 m einzuhalten. Diesen Vorgaben genügt 
die umstrittene Stützmauer, so wie sie errichtet wurde, offensichtlich nicht. Sie 
ist insoweit materiell baurechtswidrig. Die Beschwerdeführerin ist indessen 
der Ansicht, der Baufachchef der Gemeinde habe anlässlich einer 
Besprechung die Baubewilligung für die jetzige Mauer erteilt. Damit beruft sie 
sich auf den Vertrauensschutz. Das in Art. 9 BV enthaltende Gebot von Treu 
und Glauben gilt auch im Verwaltungsrecht und gibt dem Bürger einen 
Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens, das er in behördliche 
Zusicherungen und sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes 
Verhalten der Behörden setzt. Es müssen indessen verschiedene 
Voraussetzungen erfüllt sein, damit sich der Private mit Erfolg auf Treu und 
Glauben berufen kann (Arthur Häfliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze 
gleich, S. 221; Rohner, St. Galler Kommentar, N. 52 zu Art. 9 BV). So ist eine 
unrichtige Auskunft einer Verwaltungsbehörde nur bindend, wenn die 
Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen 
gehandelt hat, wenn sie dabei für die Erteilung der betreffenden Auskunft 
zuständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen 
als zuständig betrachten durfte, wenn gleichzeitig der Bürger die Unrichtigkeit 
der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte und wenn er im Vertrauen 
auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne 
Nachteil rückgängig gemacht werden können, sowie wenn die gesetzliche 
Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 
36 f. mit Verweisungen). Doch steht selbst dann, wenn diese 
Voraussetzungen alle erfüllt sind, nicht fest, ob der Private mit seiner Berufung 
auf Treu und Glauben durchdringen kann. Es müssen das Interesse an der 
richtigen 
Durchsetzung 
des 
objektiven 
Rechts 
und 
jenes 
des 


Vertrauensschutzes gegeneinander abgewogen werden. Überwiegt das 
öffentliche Interesse an der Anwendung des positiven Rechts, muss sich der 
Bürger diesem unterziehen (BGE 116 Ib 187).
b)
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Aus den drei 
Zeugeneinvernahmen ergibt sich, dass Baumeister, Bauleiter und Bau-
fachchef sich wohl am 22.5.2007 zunächst auf der Gemeinde getroffen und 
dann sich gemeinsam auf das Baugrundstück begeben haben; trotz 
anderslautender Aussage des Baumeisters, ist gemäss Aussage des 
Baufachchefs und des Bauleiters , der seine Originalnotizen eingelegt hat, 
davon auszugehen, dass lediglich dem Austausch von Beton durch 
Blocksteine durch den Baufachchef nicht opponiert wurde. Hingegen wurde 
aber die Ablösung einer zurückversetzten Mauer gemäss Baubewilligung 
durch eine neue senkrechte Mauer weder diskutiert noch akzeptiert. 
Abgesehen davon wäre ein einzelnes Baubehördemitglied gar nicht befugt 
und zuständig, eine solche Zusicherung abzugeben, was den anwesenden 
Baufachleuten auch bewusst sein musste. Damit steht die materielle 
Baurechtswidrigkeit der Mauer auch in dieser Hinsicht fest. Die 
Voraussetzungen für eine Wiederherstellung sind somit grundsätzlich zu 
bejahen, zumal auch die in E.2 genannten Bedingungen für eine 
Duldungsverfügung wohl kaum vorliegen. Die Gemeinde hat nun aber 
angeordnet, dass die Wiederherstellung gemäss Baubewilligung zu erfolgen 
habe. Damit verlangt sie, dass die zweite obere Mauer auf etwas über 3 m 
zurückverlegt wird. Diese Anordnung geht über das hinaus, was das 
materielle Recht erfordert. Gemäss dem erwähnten Art. 76 Abs. 2 KRG muss 
eine Stützmauer einen maximalen Grenzabstand von 2.5 m wahren. Die 
angefochtene Verfügung ist schon deshalb aufzuheben. Die Sache ist an die 
Gemeinde zurückzuweisen, damit sie im Rahmen eines nachträglichen 
Baubewilligungsverfahrens 
unter 
Einbezug 
der 
Nachbarn 
eine 
Wiederherstellung anordne, die nicht über das vom materiellen Recht 
Gebotene hinausgeht. 
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde.


Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel 
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten 
notwendigen Kosten zu ersetzen. Der mit der eingereichten Honorarnote 
geltend gemachte Betrag von Fr. 3'675.60 erscheint als angemessen. 
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben 
und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
284.--
zusammen
Fr.
1'784.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 3'675.60 (inkl. 
MWST).
Auf die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 14. Januar 
2010 nicht eingetreten (1C_503/2009).