gr_gerichte · R 2015 45 · 2015-09-24 · de

Vorbescheid in Bausachen | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 15 45
5. Kammer 
Vorsitz
Meisser
RichterIn
Audétat, Moser 
Aktuarin ad hoc
Allemann
URTEIL
vom 24. September 2015
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
Beschwerdeführerin
gegen 
Gemeinde X._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Rainer Metzger, 
Beschwerdegegnerin
betreffend Vorbescheid in Bausachen


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1.
A._____ ist Eigentümerin der Parzelle 78, in X._____. Die in der Dorf-
kernzone gelegene Parzelle ist mit den Gebäuden Assek.-Nrn. 375 
(Wohnhaus), 375-A (angebauter Stall) und 375-B (Anbau) überbaut. Das 
Wohnhaus und der angebaute Stall sind im Generellen Gestaltungsplan 
der Gemeinde als "erhaltenswerte Gebäude, 16./17. Jahrhundert" be-
zeichnet. 
2.
A._____ fragte im Verlaufe des Jahres 2013 die Gemeinde an, ob der 
Stall abgebrochen und durch ein Wohnhaus ersetzt werden könne. Nach 
einer Besichtigung vom 17. Juni 2013 hielt der Bauberater der Gemeinde 
in seinem Bericht vom 19. Juni 2013 fest, dass ein Abbruch des Stalles 
undenkbar und abzulehnen sei. Dieser sei prägend für das Ortsbild. Ein 
Ausbau im bestehenden Volumen und unter Berücksichtigung der Grund-
struktur sei möglich. Die ursprüngliche Heustallform müsse aber ablesbar 
bleiben.
3.
Am 22. Juli 2013 reichte A._____ bei der Gemeinde ein Baugesuch ein, 
worin sie um Grundsatzentscheid über einen Abbruch des Stalls und des 
Anbaus ersuchte. Am 24. Juli 2013 revidierte der Bauberater der Ge-
meinde seine erste Beurteilung und hielt einen Abbruch des Stalls unter 
Einhaltung verschiedener Anforderungen an den Ersatzbau für möglich. 
4.
Mit E-Mail vom 14. August 2013 teilte das Bauamt A._____ mit, die Bau-
kommission und Geschäftsleitung der Gemeinde habe beschlossen, den 
Abbruch des Stalles unter der Bedingung der Einhaltung der Forderungen 
des Bauberaters gemäss Bericht vom 24. Juli 2013 zu befürworten. Die 
definitive Abbruchbewilligung werde erst mit der Bewilligung für den Neu-
bau erteilt. Somit könne mit dem Baugesuch gestartet werden. 
5.
Mit E-Mail vom 31. März 2015 ersuchte A._____ die Gemeinde um eine 
Stellungnahme weshalb das Bauprojekt auf Parzelle 78 immer noch nicht 


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als Zweitwohnung bewilligt werden könne. Gleichentags teilte ihr das 
Bauamt der Gemeinde mit, dass man bis zum Inkrafttreten des neuen 
Zweitwohnungsgesetzes samt Verordnung keine Zweitwohnungen bewil-
ligen könne.
6.
Nach verschiedenen Korrespondenzen beantragte A._____ am 17. April 
2015 eine vorläufige Beurteilung der strittigen Zweitwohnungsfrage 
gemäss Art. 41 KRVO. 
7.
Mit Entscheid vom 24. April 2015 nahm der Gemeindevorstand im Sinne 
einer vorläufigen Beurteilung zur Anfrage von A._____ vom 17. April 2015 
Stellung. Darin wurde festgehalten, für eine Anwendung von Art. 9 ZWG – 
wonach Zweitwohnungen innerhalb der Bauzonen in geschützten oder 
ortsbildprägenden Bauten Zweitwohnungen unter Bedingungen bewilligt 
werden dürfen – müsse das ZWG samt Verordnung zuerst in Kraft treten. 
Im Weiteren müsse auf kantonaler Ebene geklärt werden, in welchem 
Verfahren, bzw. mit welchen Instrumenten sowie gestützt auf welche 
Grundlagen Bauten als "geschützt" oder als "ortsbildprägend" im Sinne 
von Art. 9 ZWG zu bezeichnen seien. Auch sei abzuklären, ob und gege-
benenfalls unter welchen Voraussetzungen es denkbar wäre, an bereits 
bestehende Festlegungen in Generellen Gestaltungsplänen anzuknüpfen. 
8.
Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 11. Mai 
2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden 
und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Entscheids vom 24. April 
2015. Dieser basiere auf noch nicht in Kraft getretenem und nicht auf gel-
tendem Recht. Sie sei nicht in der Lage, die Bausubstanz an den Gebäu-
den Assek.-Nrn. 375 und 375-A zu erhalten, deshalb müsse sie den hinte-
ren Teil verkaufen. Als Erstwohnung liesse sich das Gebäude 375-A nicht 
verkaufen, als Zweitwohnung aber schon. Der Gemeindevorstand habe 
festgestellt, dass Art. 9 ZWG noch nicht in Kraft sei und habe aber trotz-


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dem in diesem Sinne entschieden. Er hätte sich an die geltende Zweit-
wohnungsverordnung vom 22. August 2013 halten und einen positiven 
Bescheid geben können. 
9.
In ihrer Stellungnahme vom 18. Juni 2015 beantragte die Gemeinde 
X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Be-
schwerde. Es treffe zu, dass sich die Baubehörde im angefochtenen Ent-
scheid nicht mit der geltenden Zweitwohnungsverordnung auseinander-
gesetzt habe. Die Beschwerdeführerin habe sich aber selbst in ihrem Ge-
such um eine vorläufige Beurteilung auf das neue Bundesgesetz über 
Zweitwohnungen berufen. Auch in der Korrespondenz habe sich die Dis-
kussion vor allem auch um die in Betracht fallenden Bestimmungen des 
künftigen Zweitwohnungsgesetzes gedreht. Der Art. 5 ZwVO gestatte in 
landschaftsprägenden Bauten gemäss Art. 39 Abs. 2 und 3 RPV die Be-
willigungen von Zweitwohnungen. Die Beschwerdeführerin übersehe je-
doch, dass es sich bei diesen Bauten offensichtlich um Bauten ausser-
halb der Bauzone handle und könne sich daher nicht auf diese Bestim-
mung berufen. Zudem wären Art. 46-49 BG zu beachten. Diese seien 
durch die bundesrechtlichen Regelungen nicht aufgehoben worden. Auch 
im Hinblick auf das künftige Recht (ZWG, insbesondere Art. 9) könne vor 
dessen Konkretisierung in einer Verordnung derzeit keine Bewilligung in 
Aussicht gestellt werden.
10.
Ein zweiter Schriftenwechsel brachte für das Gericht keine wesentlichen 
neuen Erkenntnisse hervor. 
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie 
auf die angefochtene Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachste-
henden Erwägungen eingegangen. 


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Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über Verwaltungsrechtspflege 
(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht des Kantons 
Graubünden Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit 
diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder 
nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Der vorlie-
gend angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin betreffend Um-
setzung ortsbildprägender Bauten vom 24. April 2015 ist weder endgültig, 
noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten werden, weshalb er 
ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungs-
gericht darstellt. 
b)
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine vorläufige Beur-
teilung des Bauvorhabens im Sinne von Art. 41 der Raumplanungsver-
ordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110). Nach Art. 41 
Abs. 3 KRVO gibt die vorläufige Beurteilung weder den Gesuchstellenden 
Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung, noch bindet sie die entschei-
dende Behörde bei der Beurteilung des ordentlichen Baugesuchs und all-
fälliger Einsprachen. Da die vorläufige Beurteilung somit keine bindende 
Wirkung entfaltet, ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin überhaupt zur 
Beschwerde legitimiert ist.
Gemäss Art. 50 VRG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den ange-
fochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an sei-
ner Aufhebung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift 
dazu ermächtigt ist. Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlas-
sung richtig feststellt, ist nicht zu erwarten, dass die Baubehörde im ge-
genwärtigen Zeitpunkt bei Einreichung eines formellen Baugesuches be-
treffend Zweitwohnungsnutzung anders entscheiden würde als bei der 
hier angefochtenen vorläufigen Beurteilung. Aus diesem Grund ist die Be-
schwerdeführerin durch den negativen Entscheid berührt und hat ein 


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schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung. Die Be-
schwerdeführerin ist deshalb zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Auf die 
im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit ein-
zutreten. 
2. a)
In formeller Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob der Anspruch der Be-
schwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt wurde. Die Beschwerde-
führerin rügt dies zwar nicht explizit, die Frage stellt sich aber gleichwohl, 
da die Beschwerdegegnerin sich im angefochtenen Entscheid bei der Be-
urteilung der Zweitwohnungsfrage nicht mit dem geltenden Recht ausein-
andergesetzt hat.
b)
Der sowohl durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) als auch durch Art. 16 f. VRG 
gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör dient der Sachaufklärung 
und garantiert den von einem Entscheid Betroffenen ein persönlichkeits-
bezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren, soweit dies Einfluss auf ihre 
Rechtsstellung haben kann. Das rechtliche Gehör ist somit ein verfas-
sungsmässig geschütztes Individualrecht und hat den Charakter eines 
selbständigen Grundrechts (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl. Zürich 2010, Rz. 1673 f.). Die betroffene Person 
soll sich vor Erlass des Entscheides zur Sache äussern, erhebliche Be-
weise einbringen, Einsicht in die Akten nehmen und an der Erhebung von 
Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern 
können, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. 
BGE 122 I 53 E.4a mit Hinweisen). Ebenfalls Ausfluss des Grundsatzes 
des rechtlichen Gehörs ist die Begründungspflicht der Behörden bei Ent-
scheiden. Die Verletzung des Gehörsanspruchs führt ungeachtet der Er-
folgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des 
angefochtenen Entscheids (vgl. BGE 132 V 390 E.5.1). Nach der Recht-
sprechung kann ein Verfahrensmangel, besonders eine Verletzung des 


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Anspruchs auf rechtliches Gehör, zwar geheilt werden, wenn die Kogniti-
on der urteilenden Instanz nicht eingeschränkt ist und den Beschwerde-
führern daraus kein Nachteil erwächst. Eine Heilung ist demgegenüber 
immer dann ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwer-
wiegende Verletzung der Parteirechte handelt; zudem soll sie die Aus-
nahme bleiben (vgl. BGE 134 I 335 E.3.1, 126 I 72 E.2).
c)
Entgegen der Ausführungen der Beschwerdegegnerin hat die Beschwer-
deführerin in ihrem E-Mail vom 17. April 2015 durchaus auch um Beurtei-
lung der Zweitwohnungsfrage unter dem geltenden Recht, d.h. der Ver-
ordnung über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsverordnung; SR 702), 
nachgesucht. Die Beschwerdegegnerin hat sich aber im angefochtenen 
Entscheid vom 24. April 2015 ausschliesslich mit dem Zweitwohnungsge-
setz und der neuen Zweitwohnungsverordnung auseinandergesetzt, wel-
che noch nicht in Kraft getreten sind. Mit dem geltenden Recht dagegen 
hat sie sich nicht befasst. Insofern verletzt der angefochtene Entscheid 
das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin. Die Verletzung des rechtli-
chen Gehörs wird aber von der Beschwerdeführerin nicht explizit gerügt. 
Sie bezeichnet einzig das Abstellen auf das zukünftige Recht als Fehlent-
scheid. Darüber hinaus handelt es sich vorliegend nicht um eine schwer-
wiegende Gehörsverletzung und eine solche kann spätestens mit dem 
vorliegendem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht aufgrund des dop-
pelten Schriftenwechsels als geheilt erachtet werden (vgl. BGE 137 I 195 
E.2.3.2, 115 V 305 E.2h).
3.
Streitig und zu prüfen ist im Folgenden, ob die Beschwerdegegnerin der 
Beschwerdeführerin bei der vorläufigen Beurteilung zu Recht einen ab-
schlägigen Entscheid erteilt hat oder ob sie für die künftige Nutzung des 
Stalles, Assek.-Nr. 375-A, zu Zweitwohnungszwecken eine Bewilligung 
hätte in Aussicht stellen sollen.


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4.
Die Beschwerdeführerin beabsichtigt den Stall (Assek-Nr. 375-A) und den 
Anbau (Assek-Nr. 375-B) abzubrechen und durch ein neues Wohngebäu-
de mit Zweitwohnungen zu ersetzen. Es stellt sich vorab die Frage, ob 
dies gestützt auf das geltende Recht bewilligt werden kann. 
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf Art. 5 der Zweitwohnungsverord-
nung, welcher das Marginale "Zweitwohnungen in landschaftsprägenden 
Bauten" trägt. Demnach steht ein Erreichen von einem Anteil von 20 % 
Zweitwohnungen in einer Gemeinde der Erteilung von Bewilligungen nach 
Art. 39 Abs. 2 und 3 der Raumplanungsverordnung (RPV; SR 700.1) nicht 
entgegen. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt, handelt es 
sich bei den landschaftsprägenden Bauten gemäss Art. 39 Abs. 2 RPV 
indessen offensichtlich um Bauten ausserhalb der Bauzonen. Dies ergibt 
sich aufgrund der systematischen Stellung der Bestimmung in der Ver-
ordnung. So gehört Art. 39 RPV zum 6. Abschnitt "Ausnahmen für Bauten 
und Anlagen ausserhalb der Bauzonen". Bei den Bauten Assek-Nrn. 375-
A und 375-B handelt es sich allerdings nicht um Bauten ausserhalb der 
Bauzone. Eine entsprechende Vorschrift für Bauten innerhalb der Bauzo-
ne sieht die Zweitwohnungsverordnung indessen nicht vor. Eine Bewilli-
gungserteilung gestützt auf das geltende Recht wurde daher von der Be-
schwerdegegnerin zu Recht abgelehnt. 
5.
Sodann ist zu prüfen, ob das künftige Recht eine Zweitwohnungsnutzung 
zulassen würde. 
Die vom Parlament beschlossenen neuen bundesrechtlichen Bestimmun-
gen über Zweitwohnungen (Bundesgesetz über Zweitwohnungen [Zweit-
wohnungsgesetz, ZWG] und die Zweitwohnungsverordnung) sind noch 
nicht in Kraft. Gemäss Art. 9 Abs. 1 ZWG dürfen in Gemeinden mit einem 
Zweitwohnungsanteil über 20 % innerhalb der Bauzonen in geschützten 
oder ortsbildprägenden Bauten neue Wohnungen ohne Nutzungsein-
schränkung nach Art. 7 Abs. 1 unter gewissen Voraussetzungen bewilligt 
werden (lit. a-c). Eine dieser Voraussetzung ist, dass die Baute in ihrem 


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Schutzwert nicht beeinträchtigt wird (lit. a). Insbesondere die äussere Er-
scheinung und die bauliche Grundstruktur des Gebäudes müssen im We-
sentlichen unverändert bleiben. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass 
derzeit noch unklar ist, ob und inwieweit Art. 9 ZWG in den vom Bundes-
rat gemäss Art. 23 ZWG zu erlassenden Zweitwohnungsbestimmungen 
eine Konkretisierung erfahren wird. Bei den genannten Bestimmungen 
handelt es sich – wie von der Beschwerdeführerin hervorgebracht – um 
künftiges Recht, welches keine Vorwirkungen entfalten kann (vgl. PVG 
2005 Nr. 27 E.2a). Daher hat die Beschwerdegegnerin zu Recht gestützt 
auf künftiges Recht keine Bewilligung erteilt oder eine solche in Aussicht 
gestellt.
6.
Zu erwähnen ist weiter, dass neben dem derzeit geltenden Bundesrecht 
auch kantonale und kommunale Bauvorschriften zu beachten sind. Zu 
Recht weist die Beschwerdegegnerin deshalb auf Art. 46-49 des Bauge-
setzes der Gemeinde X._____ (BG) hin. Nach Art. 62 Abs. 1 BG darf bei 
Bauten mit nur einer Wohnung die ganze Wohnfläche nur als Hauptwoh-
nung genutzt werden. Nach dem Zonenschema gemäss Art. 62 BG be-
tragen die minimalen Hauptwohnungsanteile in der Dorfkernzone 25 %. 
Die Umnutzung des Stalles in ein Wohnhaus ist diesbezüglich einer neu-
en Baute gleichzustellen. Auch diese kommunalen Vorschriften schlossen 
einen positiven Vorbescheid zur Umnutzung des Stalls (Assek-Nr. 375-A) 
zu Zweitwohnungszwecken aus.
7. a)
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Beschwerdegegnerin zu 
Recht keine Bewilligung für die künftige Nutzung des Stallgebäudes As-
sek.-Nr. 375-A zu Zweitwohnungszwecken erteilt, oder eine solche in 
Aussicht gestellt hat. Daher erweist sich der angefochtene Entscheid vom 
24. April 2015 als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.


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b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 
Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel 
keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein An-
lass, weshalb der Beschwerdegegnerin keine aussergerichtliche Ent-
schädigung zuzusprechen ist.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
230.--
zusammen
Fr.
1'230.--
gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die-
ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 
zu bezahlen.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
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