gr_gerichte · R 2005 92 · 2005-10-14 · de
domanda di costruzione (EFZ)


R 05 92
4. Kammer
URTEIL
vom 14. Oktober 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baubusse
1.
Am 14. Oktober 2003 erteilte die Gemeinde … … die Bewilligung für einen
Gartenhausneubau, welcher gemäss Situationsplan einen seitlichen
Grenzabstand von 4 m bzw. einen solche von 2,5 m von der Hauptfassade
einzuhalten hatte. Das Gartenhaus wurde in der Folge erstellt. Eine
Nachmessung durch den von der Gemeinde beigezogenen Geometer ergab,
dass in der Südecke der Grenzabstand gegenüber Parzelle 648 um 8 cm
unterschritten und zudem um 8 cm höher als erlaubt gebaut worden sei.
Diesen Vorhalt teilte ihm die Gemeinde am 8. Oktober 2004 unter Hinweis auf
einen Verstoss gegen Art. 96 BG mit und forderte ihn zur Stellungnahme auf.
Nach Eingang seiner Stellungnahme erliess der Gemeindevorstand … am 13.
Dezember 2004 eine Bussverfügung über Fr. 400.-- und auferlegte ihm
zudem Anwaltskosten (Fr. 600.--) sowie eine Umtriebsentschädigung von Fr.
200.--. Diese Verfügung hob das Verwaltungsgericht wegen Verletzung des
rechtlichen Gehörs mit Urteil VGU R 05 7 vom 15. März 2005 auf.
Mit Schreiben vom 15. April 2005 forderte die Gemeinde … zur
Stellungnahme betreffend die ihm zur Last gelegte Verletzung von
Bauvorschriften sowie seine finanziellen Verhältnisse auf. Sie machte ihn auf
den Strafrahmen aufmerksam. In Berücksichtigung seiner Einwendungen und
in Kenntnis seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse verfällte der
Gemeindevorstand … in eine Busse von Fr. 300.- unter gleichzeitiger
Auferlegung
der
Verfahrenskosten
von
Fr.
600.--
sowie
einer
Umtriebsentschädigung von Fr. 200.--.

2.
Dagegen liess … am 23. August 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und
formgerecht Rekurs erheben mit dem Antrag, es sei die angefochtene
Verfügung aufzuheben. Zur Begründung legte er im Wesentlichen wiederum
dar, dass ihm an der allfälligen Grenzabstandsverletzung kein Verschulden
zur Last gelegt werden könne. Abgesehen davon, dass die Gemeinde das
Schnurgerüst nicht abgenommen habe, bewege sich die Abweichung, wenn
überhaupt, in dem für Geometer massgeblichen Toleranzbereich gemäss Art.
31 der technischen Verordnung des VBS über die amtliche Vermessung
(TVAV). Als nicht nötig und auch nicht als ausgewiesen erachtete er sodann
die ihm auferlegten Verfahrenskosten sowie die Umtriebsentschädigung
gemäss Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Bussbescheides.
3.
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Zur Begründung
vertiefte sie die bereits der angefochtenen Bussverfügung zugrunde
liegenden Überlegungen. Ergänzend legte sie noch dar, dass gemäss Art.
98 BG auch der Bauherr für die Verletzung von Bauvorschriften hafte und sich
nicht mit dem Hinweis auf seine Beauftragten dieser Haftung entziehen
könne. Vorliegend sei der Grenzabstand offensichtlich unterschritten und die
Gesetzesverletzung damit gegeben. Die geringfügige Abweichung (8 cm) sei
bei der Höhe der Baubusse berücksichtigt worden. Die Busse sei mit CHF
300.-- sehr tief ausgefallen. Auf eine Wiederherstellung habe die Gemeinde
verzichtet. Gestützt auf Art. 53 ihres Erschliessungsreglementes könne die
Gemeinde auf Kosten der gebührenpflichtigen Person Fachpersonen
beiziehen, sofern eine Notwendigkeit dazu bestehe (VGU R 02 105 E.5). Der
Fall sei komplex gewesen und habe juristische Erfahrung gefordert,
weswegen der Beizug eines Rechtsanwaltes notwendig gewesen sei.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1.
Gemäss Art. 59 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden
(KRG) wird mit Busse bis zu Fr. 30'000.-- bestraft, wer vorsätzlich oder
fahrlässig dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen
verletzt. Eine analoge Bestimmung enthält Art. 99 des kommunalen
Baugesetzes. Gestützt auf die erwähnten Bestimmungen hat die
Rekursgegnerin den Rekurrenten in eine Busse von Fr. 300.-- unter
gleichzeitiger Auferlegung einer Umtriebsentschädigung von Fr. 200.-- sowie
den Verfahrenskosten von Fr. 600.-- verfällt.
2. a)
Nach Art. 7 Abs. 1 StPO sind die Gemeinden im Rahmen des
eidgenössischen und kantonalen Rechts befugt, auf Widerhandlungen gegen
ihre Gesetze, Verordnungen und Reglemente Busse anzudrohen. Eine
analoge Bestimmung enthält auch Art. 5 Abs. 1 GG. Abs. 3 dieser
Bestimmung hält sodann fest, dass sich das Verfahren nach den Vorschriften
der Strafprozessordnung für das Verwaltungsstrafrecht der Gemeinden richtet
(vgl. Art. 177 ff. StPO). Diese Bestimmungen enthalten eine besondere
Rechtsmittelordnung,
wonach
der
Betroffene
gegen
die
von
Verwaltungsbehörden
ausgefällten
Bussen,
sofern
nicht
das
Strafmandatsverfahren Anwendung findet, beim Verwaltungsgericht rekurriert
werden kann; dieses überprüft den Entscheid in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht frei (Art. 180 Abs. 2 StPO).
b)
Abweichend von der allgemeinen Regel von Art. 53 VGG hat die
verwaltungsgerichtliche
Überprüfung
im
Bereich
des
kommunalen
Verwaltungsstrafrechts in jeder Hinsicht frei zu erfolgen und sie muss
insbesondere auch die Überprüfung der Angemessenheit der Busshöhe
einschliessen (so unter Hinweis auf die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerte
Garantie eines fairen Verfahrens bereits PVG 1989 Nr. 31; BGE 115 la 409
Erw. 3b ff.). Auch die hier angefochtene Bussverfügung geniesst daher nicht
den Schutz der Gemeindeautonomie. Sie darf vielmehr durch das
Verwaltungsgericht in jeder Hinsicht frei überprüft werden.
3. a)
Die Gemeinde hat dem Rekurrenten lediglich eine formelle Verletzung
kommunalen Baurechts (Art. 96 BG) vorgehalten. Diese hat sie im

Wesentlichen darin erblickt, dass der Rekurrent in Abweichung von den
bewilligten Plänen, in welchen die Einhaltung eines Grenzabstandes von 2,5
m verlangt wurde, erstellt hat. Die Unterschreitung des Grenzabstandes (8
cm) konnte nachträglich nicht genehmigt werden.
b)
Der
Rekurrent
stellt
die
ihm
vorgehaltene
Unterschreitung
des
Grenzabstandes in Abrede und macht im Wesentlichen geltend, dass der
Abstand - aufgrund seiner eigenen, mit Hilfe seines Sohnes und seiner
Ehefrau durchgeführten Messungen - überall eingehalten sei. Der
gemeindliche Geometer habe bei seinen Messungen die Regeln der
Messkunst missachtet, weshalb diese ihm nicht entgegen gehalten werden
könnten. Aus seinen Einwänden kann er nicht zu Gunsten seiner Begehren
ableiten. Mit der Gemeinde ist davon auszugehen, dass aufgrund der vagen
Behauptungen des Rekurrenten keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind,
aufgrund deren Zweifel an der Genauigkeit der Messungen des von der
Gemeinde beigezogenen Geometers aufkommen müssten. Abgesehen von
pauschalen Unterstellungen bringt der Rekurrent nichts vor, was die
Glaubwürdigkeit der von Fachpersonen mit entsprechender Ausrüstung
vorgenommen Messungen in Frage stellen könnte oder diese gar als falsch
erscheinen liesse. Mit der Gemeinde ist daher in tatsächlicher Hinsicht davon
auszugehen,
dass
die
rekurrentische
Baute
den
massgebendem
Grenzabstand um 8 cm unterschreitet.
c)
Soweit der Rekurrent die Unterschreitung des Grenzabstandes mit einem
Verweis auf einen in Art. 31 der technischen Verordnung des VBS über die
amtliche Vermessung (TVAV) vorgesehenen Toleranzwert gerechtfertigt
haben möchte, erweist sich sein Einwand als unbehelflich. Die genannte
Bestimmung regelt die Toleranzwerte für die Lagegenauigkeit von im Gelände
definierten Punkten und richtet sich an den vermessenden Geometer bei den
Vermessungen im Zusammenhang mit dem Eidgenössischen Grundbuch
(Art. 1 TVAV). Sie definiert aber keine Toleranz für bereits festgelegte (Grenz-
)Punkte/Grenzlinien von vermassten Grundstücken und kann bereits daher
nicht als Rechtfertigung für eine Unterschreitung des massgeblichen
Grenzabstandes herangezogen werden.

d)
Entgegen der vom Rekurrenten vertretenen Auffassung bildet der Umstand,
dass die Gemeinde trotz entsprechender Meldung seitens der Bauherrschaft
(i.S. von Art. 96 Abs. 2 lit. a BG) von einer Abnahme des Schnurgerüstes
abgesehen hat, keinen Rechtfertigungsgrund für die Unterschreitung des
Grenzabstandes.
Dies
bereits
deshalb,
weil
die
formell-
und
materiellrechtlichen
Bestimmungen
des
Baugesetzes
selbstredend
unabhängig von einer Abnahme eines Schnurgerüsts durch die Baubehörde
gelten und der Verzicht auf eine Abnahme auch nicht von deren Einhaltung
entbindet.
e)
Auch wenn die Gemeinde dem Rekurrenten im angefochtenen Entscheid
„nur“ eine formelle Baurechtsverletzung zur Last gelegt hat (Art. 96 BG,
Abweichen von den bewilligten Plänen) so ist vorliegend pro memoria doch
präzisierend
festzuhalten,
dass
darin
auch
noch
eine
materielle
Baurechtsverletzung
(Unterschreitung
des
gemäss
Zonenschema
massgebenden Grenzabstandes) zu erblicken ist.
4. a)
Nach
Art.
1
StPO
finden
die
allgemeinen
Bestimmungen
des
Strafgesetzbuches (StGB) auf die nach kantonalem Recht strafbaren
Handlungen entsprechende Anwendung. Art. 7 Abs. 2 StPO erklärt diese
Regelung auch in Bezug auf kommunale Straftatbestände als verbindlich. Bei
der Bestimmung des Vorsatzbegriffes ist demnach von Art. 18 StGB
auszugehen.
b)
Dass der Rekurrent den Tatbestand von Art. 59 KRG bzw. Art. 99 BG erfüllt
hat, wurde bereits dargelegt. Die Abweichung vom Bewilligten führte dazu,
dass das Gartenhaus den massgeblichen Grenzabstand um 8 cm
unterschreitet und führte zum streitigen Bussverfahren. Fest steht, dass die
Gemeinde aus Gründen der Verhältnismässigkeit (zu Gunsten des
Rekurrenten) von einer Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes
(vgl. Art. 100 BG) abgesehen und damit gleichzeitig die Duldung des
gesetzwidrigen Zustandes ausgesprochen hat.

c)
Zu prüfen ist vorweg, ob sich der Rekurrent, wie die Gemeinde angenommen
hat, wenigstens (grob)fahrlässige Widerhandlung gegen das Baugesetz
vorhalten lassen muss. Gegenstand der vorliegenden Bussverfügung bildet in
Verbindung mit der Strafbestimmung des Art. 99 BG, der Tatbestand des Art.
96 Abs. 1 BG (Abweichen von den genehmigten Bauplänen; Verletzung des
zonengemässen Grenzabstandes). Diesen Tatbestand verwirklicht nicht nur
derjenige,
der
die
Baurechtsverletzung
selbst
veranlasst,
also
gewissermassen angeordnet hat, sondern auch derjenige, der trotz einer
Handlungspflicht eine solche durch andere begangene oder veranlasste
Verletzung nicht verhindert (BGE 113 lV 72 f.). Im vorliegenden Fall ergibt sich
diese Pflicht ohne weiteres aus Art. 98 BG, wonach für die Befolgung der
baupolizeilichen Vorschriften und die Übereinstimmung der Bauten mit den
Plänen Bauherr, Projektverfasser, Bauleitung und Unternehmer solidarisch
verantwortlich sind. Dass der Rekurrent als Bauherr von Gesetzes wegen für
die Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften solidarisch (mit)verantwortlich
war, ist offenkundig und er muss sich bereits daher zumindest fahrlässiges
Verhalten bei der Begehung des erwähnten Tatbestandes des kommunalen
Baugesetzes entgegen halten lassen.
5. a)
Gemäss Art. 7 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 des Gesetzes über die
Strafrechtspflege findet die Strafzumessungsvorschrift von Art. 48 Ziff. 2 StGB
auch im Gemeindestrafrecht Anwendung. Nach dieser Bestimmung ist der
Bussenbetrag je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass
dieser durch die Busse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden
angemessen ist. Damit bekräftigt Art. 48 Ziff. 2 StGB zunächst die
allgemeinen Regeln der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB, wonach die
Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen sei (BGE 92 IV 5 f.;
101 IV 16). Die Busse bemisst sich jedoch nicht nur aufgrund des
Verschuldens. Es müssen auch die Beweggründe, das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt werden (Art. 63
StGB). Für die Verhältnisse des Täters sind nach Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
namentlich sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und
seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine
Gesundheit
von
Bedeutung.
Damit
werden
die
allgemeinen

Strafzumessungsregeln des Art. 63 StGB im Hinblick auf die Besonderheiten
der Busse verdeutlicht. Es soll vermieden werden, dass eine Busse den
wirtschaftlich Starken minder hart trifft als den wirtschaftlich Schwachen. Bei
der Bemessung der Busse sind demnach primär das Verschulden des Täters
zu ermitteln und in einem weiteren Schritt die Bussenhöhe aufgrund der
Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldigen sowie der
weiteren in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Umstände festzusetzen
(BGE 116 IV 6 mit Hinweisen).
b)
Wie dargelegt ist dem Rekurrenten mit Blick auf die begangene (formelle und
materielle) Baurechtsverletzung lediglich fahrlässige Begehung vorzuwerfen.
Sein Verschulden wiegt - wie die Gemeinde erkannt hat - nicht schwer.
Diesem Umstand hat sie bei der Festlegung der Busshöhe angemessen
berücksichtigt.
Angesichts
seiner
aktenkundigen
Einkommens-
und
Vermögensverhältnisse und des gesetzlichen Bussrahmens von bis zu Fr.
30'000.-- lässt sich die ausgesprochene Bussenhöhe von Fr. 300.--
überhaupt nicht beanstanden.
6.
Soweit der Rekurrent die Höhe der ihm auferlegte Umtriebsentschädigung
von Fr. 200.-- und die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- anficht, ist seinem
Rekurs aber kein Erfolg beschieden. Unbestritten ist, dass sich diese auf Art.
97 BG in Verbindung mit Art. 49, 53 und 60 des kommunalen
Erschliessungsreglementes stützen. Danach werden für alle Verrichtungen
des Gemeindevorstandes und der Baupolizei Gebühren (soweit solche im
Reglement
vorgesehen
sind)
erhoben.
Nach
Art.
52
ff.
des
Erschliessungsreglementes sind für deren Festsetzung das Ausmass des
Arbeitsaufwandes und die Zeitdauer der Inanspruchnahme angemessen zu
berücksichtigen. Besondere Auslagen, welche durch den notwendigen Beizug
von Fachleuten entstehen, können danach auf die gebührenpflichtige Partei
überwälzt werden. Die Bemühungen der Gemeindebehörde in anderen
baupolizeilichen Angelegenheiten, insbesondere bei Nichteinhalten von
Plänen, Bauten ohne Bewilligungen, Buss- und Einstellungsverfügungen wird
danach
nach
Zeitaufwand
(Gemeindevorstand:
Fr.
150.--/Std.,

Baukommission: Fr. 60.--/Std.; einzelne Funktionäre oder Beamte der
Gemeinde: Fr. 40.--/Std) verrechnet.
Im Lichte dieser rechtlichen Vorgaben lassen sich die dem Rekurrenten in
Rechnung gestellten Kosten nicht beanstanden. Infolge des Nichteinhaltens
der bewilligten Pläne musste sich die Baubehörde nach der Bauabnahme mit
einem
weiteren
Verfahrensschritt
und
dem
Buss-
und
Wiederherstellungsverfahren beschäftigen und die rekurrentischen Einwände
auf ihre Berechtigung hin prüfen. Weil mehrere mögliche Vorgehensvarianten
(so z.B. nur Busse; Busse und Anordnung der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustandes; nur Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes) möglich waren und gerade die Frage der Verhältnismässigkeit
komplex war und juristisches Fachwissen erforderlich machte, rechtfertigte
sich der Beizug eines Anwaltes. Sodann musste die nunmehr angefochtene,
mehrseitige Bussverfügung unter Beizug des Anwaltes erarbeitet, im
Gemeindevorstand beraten und beschlossen werden. Insgesamt betrachtet
erscheinen daher die dem Rekurrenten auferlegte Umtriebsentschädigung
und die Verfahrenskosten als angemessen und durch das erwähnte
Reglement abgedeckt. Der Rekurs erweist sich daher auch insofern als
unbegründet und ist somit abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten,
welcher überdies die anwaltlich vertretene Gemeinde angemessen
aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
187.--
zusammen
Fr.
1'687.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
… hat die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 1'000.- (inkl. MWST) zu
entschädigen.