gr_gerichte · S 2011 154 · 2012-02-28 · de
Entscheide Obergericht

Schadenersatz nach AHVG | Beschwerde

S 11 154
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 28. Februar 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Schadenersatz nach AHVG
1. a)
Die … AG mit Sitz in … (ZH) wurde am 29. November 2006 gegründet und
war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich
(Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen.
Nachdem die Gesellschaft am 11. Juli 2007 zunächst ihre Firma in … AG
geändert und anschliessend am 24. Juli 2008 ihren Sitz nach … (GR) verlegt
hatte, wurde sie im Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht und ins
Handelsregister des Kantons Graubünden eingetragen. Am 12. August 2008
eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Uster dann über die … AG
den Konkurs und stellte das Verfahren am 8. September 2008 mangels
Aktiven wieder ein. In der Folge wurde die Gesellschaft am 8. Januar 2009 im
Handelsregister des Kantons Graubünden gelöscht.
b)
Mit Verfügung vom 19. Februar 2010 verpflichtete die Ausgleichskasse … als
ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrates der … AG und als Solidarhafter
neben … zur Bezahlung von Schadenersatz für ungedeckt gebliebene
Beiträge im Konkurs der … AG in der Höhe von total Fr. 172‘940.25 inkl.
Spesen und Zinsen. Eine hiergegen erhobene Einsprache vom 15. März 2010
wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 3. Juni 2011 ab.
2. a)
Dagegen
erhob
…
am
6.
Juli
2011
Beschwerde
an
das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag auf
Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Eventualiter sei die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen:

•
Der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (Art. 52 AHVG), da der
Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt und die Exkulpationsgründe nicht
ausreichend berücksichtigt worden seien. Die Vorinstanz habe seine
Rechtsposition nicht eingehend geprüft und leichthin verneint, dass er
objektiv gesehen damit habe rechnen dürfen, dass noch offenstehende
Rechnungen der … AG bezahlt würden. Die Abläufe kurz vor dem Konkurs
der … AG seien im angefochtenen Entscheid verzerrt und unvollständig
wiedergegeben worden. Im Weiteren habe ihn die Vorinstanz nicht
angehört, obwohl die Parteiaussage als Beweismittel anerboten worden
sei. Damit habe sie ihm verunmöglicht, den Beweis für den behaupteten
Sachverhalt
anzutreten.
Schon
daher
müsse
die
Sache
zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, wenn der
angefochtene Entscheid nicht aufgehoben werde. Zutreffend sei, dass er
bis ins Frühjahr 2008 Organ der Gesellschaft gewesen sei.
•
Im Jahr 2007 habe die … AG einen Grossauftrag mit einem geplanten
Volumen von rund Fr. 2.5 Mio. von der … AG erhalten. Die ... AG habe
dann Zahlungen in der Höhe von Fr. 850‘000.00 über Monate
hinausgeschoben. Die … AG habe ihre bestehenden Forderungen jeweils
an die CF-Factoring, welche von der Glarner Kantonalbank beherrscht sei,
übertragen. Diese habe aber keine Zahlungen und keine Vorschüsse für
die Forderung über Fr. 850‘000.00 geleistet, da die ... AG immer neue
Einwände und Mängel in der Bauausführung geltend gemacht habe.
Wegen der ausbleibenden Zahlung durch die ... AG seien sowohl die …
AG als auch CF-Factoring in Liquiditätsprobleme geraten und dann in
Konkurs gefallen. Die Forderung der … AG gegenüber der ... AG sei bis
heute nicht bezahlt worden. Er habe durchaus die objektiv berechtigte
Hoffnung gehabt, dass die ... AG ihre Verbindlichkeiten begleichen werde,
als die Gesellschaft mit Aktiven und Passiven auf … übertragen worden
sei.
•
Die ... AG habe die … AG durch das Nichtbezahlen von Rechnungen in
Konkurs getrieben, ohne dass der konkursiten AG oder ihren Organen ein
Verschulden vorzuwerfen sei. So habe er immer von der Bezahlung der
offenstehenden Rechnungen der ... AG ausgehen dürfen. Die ... AG habe
das Factoring-Verhältnis geschickt ausgenutzt, da die … AG in diesem
Rahmen eine Globalzession zu Gunsten der CF-Factoring habe
akzeptieren müssen. Wegen ungenügender Führung der CF-Factoring
seien aber keine Guthaben eingebracht worden, so dass die CF-Factoring
schliesslich selbst in Konkurs gefallen sei. Rechtlich liege daher eine
eigentliche Bankabhängigkeit der … AG vor, welche es ihr gar nicht erst
ermöglicht hätte, auf ihre eigenen Guthaben Zugriff zu haben (Urteil des
Bundesgerichts H 343/00 vom 24. September 2001).
•
Exkulpieren könne er sich aber auch unter Berufung auf die „Business
Defence“, da die … AG ohne eigenes Verschulden in einer schwierigen
finanziellen Lage gewesen sei, nachdem der Hauptschuldner die
offenstehenden Rechnungen nicht beglichen habe. In dieser Situation
habe er zunächst im objektiven Interesse der Arbeitnehmer und der
Gesellschaft sicherstellen müssen, dass die Löhne und die Lieferanten
bezahlt worden seien. Unter Berücksichtigung des Verhältnisses von

Aktiven und Passiven - im Verkaufszeitpunkt etwa Fr. 900‘000.00 zu Fr.
370‘000.00 - habe er davon ausgehen dürfen, dass die offenen Beiträge
für die Sozialversicherungen auch bei Einberechnung einzelner
Mängelpositionen ohne weiteres hätten bezahlt werden können. Die
eingegangenen Risiken seien vertretbar gewesen. Er habe nicht davon
ausgehen müssen, dass die schlechte Führung der CF-Factoring eine
Verschärfung der Liquiditätsprobleme der … AG bewirken würde. Er habe
damit rechnen dürfen, dass unterschiedliche Auffassungen über
angebliche Mängel innert vernünftiger Frist hätten bereinigt werden
können. Es sei nicht ersichtlich gewesen, dass die ... AG bewusst auf Zeit
gespielt habe, da auch eine gewisse Abhängigkeit der ... AG von der
Fertigstellung der Arbeiten durch die … AG sowie ein Vertrauensverhältnis
bestanden hätten.
b)
Mit Vernehmlassung vom 18. August 2011 beantragte die Ausgleichskasse
die Abweisung der Beschwerde:
•
Die Ausgleichskasse habe die … AG als Beitragsschulderin von
AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen und FAK-Beiträgen wiederholt für geschuldete
Lohnbeiträge mahnen und betreiben müssen. Infolge des Konkurses sei
dann eine Forderung von Fr. 172‘940.25 für paritätische Lohn- und FAK-
Beiträge sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren
ungedeckt geblieben. Die Höhe des Schadens sei zu Recht nicht in Frage
gestellt worden. Ebenso sei die Schadenersatzverfügung vom 19. Februar
2010 noch rechtzeitig innerhalb der Verwirkungsfrist von Art. 52 Abs. 3
AHVG erlassen worden.
•
Nach Art. 717 OR müssten Mitglieder des Verwaltungsrats ihre Aufgaben
mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten
Treuen wahren. Dabei gelte hinsichtlich der Sorgfaltspflicht praxisgemäss
insbesondere bei kleinen Gesellschaften mit wenigen Mitarbeitern ein
strenger Massstab. Gemäss Handelsregistereintrag sei es offensichtlich,
dass der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit, als die entgangenen
Beiträge fällig geworden bzw. zu bezahlen waren, Organ der konkursiten
Gesellschaft gewesen ist. Als Organ der konkursiten Gesellschaft hätte
der Beschwerdeführer daher für eine korrekte Beitragsabrechnung
gegenüber der Ausgleichskasse sorgen bzw. die diesbezügliche
Kontrollpflicht wahrnehmen müssen. Dies habe er aber nicht getan.
Rechtsprechungsgemäss sei es als Ausdruck grober Fahrlässigkeit zu
werten, wenn ein Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge bei den
Arbeitnehmern abziehe und es in der Folge unterlasse, diese an die
Ausgleichskasse abzuführen.
•
Hier gehe es um einfache und übersichtliche Verhältnisse, weshalb der
Beschwerdeführer gehalten gewesen wäre, die einschlägigen Vorschriften
zu überwachen. Da die Liquiditätsprobleme sowohl der … AG als
Beitragsschuldnerin als auch dem Beschwerdeführer bekannt gewesen
seien, hätten Löhne nur insoweit ausbezahlt werden dürfen, als auch
Beiträge entrichtet worden sind. Bezüglich der vorgebrachten Einwände
sei auf den Einspracheentscheid vom 3. Juni 2011 zu verweisen.
Insbesondere könne der Beschwerdeführer keine Exkulpationsgründe

geltend
machen.
Unter
den
gegebenen
Umständen
habe
vernünftigerweise nicht damit gerechnet werden können, dass Aussicht
auf eine erfolgreiche Sanierung bestanden habe, welche die Bezahlung
der Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist erlaubt hätte.
Somit habe sich der Beschwerdeführer an der Fortführung eines
unsicheren Unternehmens beteiligt, dessen Finanzierung teilweise auf
Kosten der Sozialversicherungen erfolgt sei. Damit sei die Überschuldung
bzw. die Zahlungsunfähigkeit auf eine schwerwiegende Fehleinschätzung
der
tatsächlichen
Finanzlage
und
nicht
auf
äussere,
vom
Beschwerdeführer nicht beeinflussbare Faktoren zurückzuführen. Das
gelte umso mehr, als es sich bei der … AG um ein einfaches und
überschaubares Gebilde gehandelt und es der Beschwerdeführer
trotzdem unterlassen habe, die Lohnbeiträge der Ausgleichskasse zu
überweisen. Das hinauszögernde Verhalten des Beschwerdeführers sei
demzufolge adäquat kausal für den entstandenen Schaden.
•
Ergänzend sei festzuhalten, dass es nicht Sache der Ausgleichskasse sei,
im Rahmen eines Konkursverfahrens die Kosten für die Durchführung des
Konkurses vorzuschiessen. Es sei im Weiteren auch bestritten, dass so
letztlich die gesamten ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge hätten
vereinnahmt werden können. Im Übrigen sei es nicht Sache der
Ausgleichskasse, den Beschwerdeführer im Rahmen des korrekt
durchgeführten Einspracheverfahrens zusätzlich vorzuladen.
c)
Nach Eingang der Beschwerdeantwort trennte das Gericht mit Beschluss vom
7. September 2011 das Beschwerdeverfahren betreffend kantonalrechtlich
begründeten Schadenersatz für nicht bezahlte Beiträge an die kantonale
Familienausgleichskasse vom Prozess ab (neues Verfahren AK.2011.00035),
trat auf die Beschwerde im Übrigen mangels örtlicher Zuständigkeit betreffend
Schadenersatz für die bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge nicht
ein und überwies die Akten dem Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden (Entscheid AK.2011.00015).
3. a)
In der Folge erhielten die Parteien von der Instruktionsrichterin des
Verwaltungsgerichts Graubünden die Gelegenheit, ihre Rechtsschriften in
einem zweiten Schriftenwechsel zu ergänzen.
b)
Mit Replik vom 16. Dezember 2011 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Anträgen vollumfänglich fest:
•
Die Vorinstanz habe den ihr obliegenden Beweis für den Schadenseintritt
bzw.
den
Beweis
für
das
Vorliegen
eines
adäquaten
Kausalzusammenhangs zwischen dem beanstandeten Verhalten und
dem Schadenseintritt nicht erbracht. Die Vorinstanz habe im Gegenteil
nicht darlegen können, dass sie ihrerseits alles Zumutbare unternommen

haben, um den behaupteten Schaden abzuwenden. Die … AG sei zu
keinem Zeitpunkt überschuldet gewesen. Das Problem habe einzig in
einer hohen offenen Forderung bestanden, welche an die schlecht
geführte CF-Factoring abgetreten und bis heute nicht eingebracht worden
sei. Angesichts dieser Sachlage hätte die Vorinstanz bei der CF-Factoring
vorstellig werden müssen, da die erwähnte Forderung nicht nur das
bedeutendste Aktivum der … AG dargestellt habe, sondern damit auch
alle noch offenstehenden Forderungen abgedeckt gewesen wären.
•
Zumal das Konkursverfahren wieder aufgenommen und die Forderung
verwertet werden könnte, sei die Vorinstanz mit dem Beweis des
Schadenseintritts gescheitert. Bemerkenswert sei im Weiteren, dass sich
die Vorinstanz mit keinem Wort zur ... AG oder zur CF-Factoring geäussert
habe; wohl um der Problematik des nicht nachgewiesenen Schadens
auszuweichen. Falls die Vorinstanz dennoch wider Erwarten den Schaden
beweisen könne, so fehle es immer noch am Beweis, dass der Schaden
gerade durch sein Verhalten verursacht worden sei und nicht durch das
Handeln der ... AG und der CF-Factoring. Insofern gehe die Argumentation
der Vorinstanz an der Sache vorbei, wenn sie vorbringe, dass einfache
und übersichtliche Verhältnisse gegeben seien, ohne die Globalzession
an
die
CF-Factoring
und
die
mangelhafte
Durchsetzung
der
Rechtsansprüche der CF-Factoring zu berücksichtigen.
•
Die Fehleinschätzung der tatsächlichen Finanzlage der … AG sei nicht als
solche erkennbar gewesen. Denn die … AG und ihre Organe hätten davon
ausgehen dürfen, dass die CF-Factoring die vertraglich vereinbarten
Verpflichtungen einhalten werde, zumal die Glarner Kantonalbank für
deren Seriosität faktisch eingestanden habe.
c)
Die Ausgleichskasse verzichtete mit Verweis auf ihre Vernehmlassung auf
eine Duplik.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf den
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid
der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom
3. Juni 2011. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den
Beschwerdeführer gestützt auf Art. 52 AHVG zu Recht zur Leistung von Fr.

172‘940.25
an
Schadenersatz
für
nicht
entrichtete
Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet hat.
b)
Die vorliegende Streitsache wurde dem Verwaltungsgericht Graubünden mit
rechtskräftigem Beschluss des Sozialversicherungsgerichts Zürich vom 7.
September 2011 zuständigkeitshalber überwiesen, nachdem die … AG ihren
Sitz am 24. Juli 2008 nach … (GR) verlegt und somit im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung am 12. August 2008 ihren Sitz im Kanton Graubünden
gehabt hatte. Gemäss Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ist in Abweichung von Art. 58 Abs.
1
des
Bundesgesetzes
über
den
Allgemeinen
Teil
des
Sozialversicherungsrechts
(ATSG)
für
die
Beschwerde
gegen
Schadenersatzverfügungen
bzw.
Einspracheentscheide
das
Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber
seinen Wohnsitz hat. Da die … AG als Arbeitgeberin und konkursite
Gesellschaft ihren Sitz nach erfolgter Sitzverlegung in … (GR) gehabt hat, ist
das Verwaltungsgericht Graubünden örtlich zuständig. Die sachliche
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Graubünden ergibt sich aus Art. 57
ATSG
i.V.m.
Art.
49
Abs.
2
lit.
a
des
Gesetzes
über
die
Verwaltungsrechtspflege (VRG). Auf die Beschwerde ist somit, soweit sie sich
gegen die bundesrechtlich begründete Schadenersatzforderung (AHV/IV/
EO/ALV) richtet, einzutreten.
c)
Soweit sich die Beschwerde gegen die kantonalrechtlich begründete
Schadenersatzforderung, mithin also gegen die Schadenersatzverfügung
infolge nicht entrichteter Beiträge an die kantonale Familienausgleichkasse
(FAK) richtet, erfolgte keine Überweisung an das Verwaltungsgericht
Graubünden. Das betreffende Beschwerdeverfahren wird unter der Prozess-
Nummer AK.2011.00035 vor dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich durchgeführt.
2. a)
Der
Beschwerdeführer
rügt
vorab
eine
Verletzung
seines
verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung (BV), indem er geltend macht, die Vorinstanz habe ihm

den Beweis für seine Sachverhaltsdarstellung verunmöglicht, da sie ihn nicht
vorgeladen und zur Parteiaussage zugelassen habe. Diese Rüge ist - wie
nachfolgend aufzuzeigen sein wird - unbegründet.
b)
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Er dient einerseits der
Sachaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht beim Erlass einer Verfügung dar, welche in die
Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere auch das
Recht der Betroffenen, sich vor der Eröffnung einer solchen Verfügung zur
Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu
nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der
Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest
zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, eine Verfügung
oder einen Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör
umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei
einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam
zur Geltung bringen kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_479/2010 vom 17.
Februar 2011 E. 4.2.3; BGE 135 II 293 E. 5.1, BGE 132 V 370 f. E. 3.1 mit
Hinweisen). Die Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt
ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung
der Beschwerde und zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 135
I 190 E. 2.2, mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4D_111/2010 vom 19.
Januar 2011 E. 3.1; vgl. zum Ganzen Urteil des Verwaltungsgerichts
Graubünden R 11 83 vom 13. März 2012 E. 2). Nach der Rechtsprechung
kann indessen eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des
rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene
Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern,
die den Sachverhalt und die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer
Rückweisung der Sache ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
rechtlichen Gehörs schliesslich abzusehen, wenn und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der
Sache
nicht
zu

vereinbaren wären (Urteil des Bundesgerichts 4D_111/2010 vom 19. Januar
2011 E. 3.1; BGE 133 I 204 f. E. 2.2).
c)
In der hier zu beurteilenden Konstellation hat die Vorinstanz am 3. Juni 2011
über die Einsprache entschieden, nachdem der anwaltlich vertretene
Beschwerdeführer am 15. März 2010 eine schriftliche und rechtsgenügliche
Eingabe eingereicht hatte. Der Beschwerdeführer hatte somit die
Gelegenheit, sich schriftlich zur Sache zu äussern und seine Sicht der Dinge
darzulegen. Nachdem sich der wesentliche vom Beschwerdeführer
behauptete Sachverhalt und die rechtliche Würdigung der schriftlichen
Eingabe hinreichend entnehmen lassen, bestand keine Veranlassung für eine
mündliche Anhörung des Beschwerdeführers im Einspracheverfahren. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs ist darin jedenfalls nicht zu erblicken.
Selbst wenn man annehmen wollte, der dem Beschwerdeführer zustehende
Anspruch auf rechtliches Gehör sei von der Vorinstanz verletzt worden, wäre
von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen. Da sich der
Beschwerdeführer zur Sache hat äussern und Beweismittel hat einreichen
können, läge keine schwerwiegende Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV vor,
weshalb eine Verletzung durch den doppelten Schriftenwechsel vor dem
Verwaltungsgericht, das sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei
überprüfen kann, praxisgemäss geheilt wäre.
d)
Nichts anderes ergibt sich, wenn man auf den Grundsatz der antizipierten
Beweiswürdigung abstellen wollte. Danach ist auf die Abnahme weiterer
Beweise zu verzichten, wenn ein bestimmter Sachverhalt als überwiegend
wahrscheinlich zu betrachten ist, und wenn anzunehmen ist, dass weitere
Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern
könnten. Denn weder aus Art. 29 Abs. 2 BV noch aus Art. 6 der Konvention
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) ergibt sich ein
unbeschränktes Recht auf Zulassung zum Beweis (BGE 122 II 469 E. 4a; vgl.
im Weiteren Urteile des Verwaltungsgerichts Graubünden S 10 107 E. 6, S 10
166 E. 3b, S 11 29 E. 3b). Hier hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer
im Einspracheverfahren vor der Vorinstanz seine Sicht der Sach- und
Rechtslage schriftlich dargestellt und hierfür den Beweis durch Parteiauskunft

offeriert. Durch eine solche mündliche Anhörung - und damit eine Gewährung
der beantragten Parteiauskunft als Beweismittel - wären keine zielführenden
weiteren Erkenntnisse für den Entscheid in der Sache zu erwarten gewesen
wären. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Beschwerdeführer als Partei
durch mündliche Aussagen oder Bekräftigungen keinen verlässlichen Beweis
für die bereits schriftlich geäusserten Behauptungen hätte beibringen können.
Aus diesem Grund hätte auch eine mündliche Anhörung die aus den Akten
hervorgehende Rechtslage nicht erschüttern können. Damit durfte die
Vorinstanz ohne weiteres auf eine mündliche Anhörung verzichten.
3. a)
Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber den Schaden zu ersetzen, den
er durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der
AHV-Gesetzgebung der Versicherung verursacht. Eine Haftung des
Beschwerdeführers nach der genannten Bestimmung verlangt somit das
Vorliegen
der
folgenden
Voraussetzungen:
Arbeitgeber-
bzw.
Organeigenschaft, Schaden, Widerrechtlichkeit, Verschulden, adäquater
Kausalzusammenhang und Fristwahrung. Diese Voraussetzungen sind
nachfolgend unter Berücksichtigung der Aktenlage zu prüfen.
b)
Die Praxis hat den Begriff des Arbeitgebers, wie ihn Art. 52 AHVG verwendet,
unter Hinweis auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung auch auf
die für eine juristische Person handelnden formellen und materiellen Organe
ausgedehnt (BGE 129 V 11 ff. E. 3; Urteil des Bundesgerichts 9C_330/ 2010
vom 18. Januar 2011 E. 1.1, mit Hinweisen):
•
Die Haftung der Personen mit Organfunktion ist eine subsidiäre. Wie das
frühere eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat,
bedeutet die Subsidiarität der Haftung der Organe, dass sich die
Ausgleichskasse zuerst an die juristische Person als Arbeitgeberin halten
muss und erst dann, wenn sich ihre Schadensersatzforderung derselben
gegenüber als uneinbringlich erweist, eine Organperson belangen kann
(BGE 113 V 257 E. 3c; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
H 343/00 vom 24. September 2001 E. 5c). Mit der letzten Änderung des
AHVG auf den 1. Januar 2012 wurde diese Rechtsprechung ins geltende
Recht überführt. Art. 52 Abs. 2 AHVG bestimmt nunmehr: „Handelt es sich
beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die
Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder
Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen
Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden
solidarisch.“

•
Vorliegend
ist
die
von
der
Ausgleichskasse
gegenüber
dem
Beschwerdeführer geltend gemachte Schadenersatzforderung bei der …
AG infolge Konkurses uneinbringbar. Daher verpflichtete sie mit
Verfügung vom 19. Februar 2010 subsidiär den Beschwerdeführer,
welcher gemäss Handelsregistereintrag zunächst Geschäftsführer und
anschliessend Mitglied des Verwaltungsrats der konkursiten AG gewesen
war, zur Leistung von Schadenersatz nach Art. 52 AHVG. Der Begriff des
Organs im Sinne von Art. 52 AHVG ist derselbe wie in Art. 754 Abs. 1 des
Obligationenrechts (OR), wenn die Arbeitgeberin eine Aktiengesellschaft
ist. Haftbar sind die rechtsgültig gewählten, formellen Organe, die zur
Oberaufsicht der Geschäftsleitung verpflichtet und berechtigt sind. Bei
Aktiengesellschaften ist dies der Verwaltungsrat (Art. 716a Ziff. 1 OR; R.
Groner, Art. 52 AHVG - Praxis und Zweck der Arbeitgeberhaftung, in: SZW
2006 S. 83).
Infolge seiner Eigenschaft als Mitglied des Verwaltungsrats der … AG und der
Eintragung im Handelsregister gilt der Beschwerdeführer als formelles Organ
im Sinne der vorstehenden Erwägungen und ist in dieser Eigenschaft der
Ausgleichskasse subsidiär nach der konkursiten Gesellschaft für den
entstandenen Schaden haftbar, sofern die übrigen Tatbestandsmerkmale von
Art. 52 AHVG erfüllt sind (vgl. Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und
seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, § 4 Rz. 203 ff.). Der
Beschwerdeführer hat denn auch zu Recht nicht bestritten, in der
massgeblichen Zeit Mitglied des Verwaltungsrats der … AG gewesen zu sein.
c)
Ein Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die
geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr
eingenommen werden können:
•
Dabei kann der Schaden durch Eintritt der Beitragsverwirkung (Art. 16
AHVG) oder durch Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers entstehen. Bei
der Zahlungsunfähigkeit gilt der Schaden als eingetreten, sobald die
Beiträge nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhoben werden können,
also wenn der Konkurs eröffnet oder ein definitiver Verlustschein
ausgestellt wurde (BGE 134 V 264 E. 3.2, 129 V 195 E. 2.2, 123 V 16 E.
5b).
Neben
den
nicht
abgelieferten
paritätischen
Sozialversicherungsbeiträgen gehören auch Verwaltungskostenbeiträge,
Mahn-, Veranlagungs- und Betreibungsgebühren, Verzugszinsen auf
rückständigen Beiträgen sowie Beiträge an Familienausgleichskassen
zum Schaden (vgl. Reichmuth, a.a.O., § 6 Rz. 329 ff., Rz. 368 ff. und Rz.
391 ff.).
•
Hier hat die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 19. Februar 2010 einen
Schaden in der Höhe von Fr. 172‘940.25 an ausstehenden Beiträgen für

den Zeitraum 2007-2008 geltend gemacht. Dieser Betrag ergibt sich aus
in den Akten liegenden Dokumenten (Beitragsübersicht vom 12. August
2011 [act. 107], Konto-Auszug vom 12. August 2011 [act. 108]).
Da die Schadenhöhe und die Berechnung als solche während dem ganzen
Verfahren unbestritten geblieben sind und keine fehlerhafte Berechnung der
Beiträge erkennbar ist, ist mit der Vorinstanz von einem grundsätzlichen
Schaden in der genannten Höhe auszugehen. Nachdem die Beschwerde
gegen die kantonaltrechtlich begründete Schadenersatzforderung unter der
Prozess-Nummer AK.2011.00035 vor dem Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich verhandelt wird, müsste grundsätzlich zwischen den
ausstehenden kantonal- und bundesrechtlichen Beiträgen unterschieden
werden:
•
Gemäss Beitragsübersicht vom 12. August 2011 [act. 107] entfiel in den
Jahren 2007 und 2008 von zunächst Fr. 196‘601.35 an ausstehenden
Beiträgen der Betrag von Fr. 18‘967.10 (Fr. 12‘335.20 und Fr. 6‘631.90)
auf kantonalrechtliche FAK-Lohnbeiträge. Hinzu kamen Mahngebühren
von Fr. 260.00, Verzugs- und Vergütungszinsen von Fr. 2‘632.10,
Erhebungsgebühren und -kosten von Fr. 50.00 sowie Betreibungskosten
von Fr. 1‘277.00.
•
In der Folge wurden die ausstehenden FAK-Beiträge - soweit ersichtlich -
komplett beglichen. Doch stimmen die aufgeführten Zahlungen der FAK-
Zulagen von Fr. 13‘285.00 und Fr. 6‘760.00 nicht mit den ursprünglich
offenstehenden Beträgen überein. Aus den im Recht liegenden
Dokumenten ist daher nicht zweifelsfrei ersichtlich, ob und gegebenenfalls
in welcher Höhe noch ausstehende FAK-Beiträge geschuldet sind. Eine
Differenzierung zwischen kantonal- und bundesrechtlichen Beiträgen ist
deswegen nicht ohne weiteres möglich.
Eine strikte Differenzierung in kantonal- und bundesrechtliche Beiträge
erübrigt sich aber in der hier zu beurteilenden Konstellation, da die
Beschwerde, wie noch aufzuzeigen sein wird, ohnehin abzuweisen ist.
d)
Eine Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG setzt im Weiteren ein
widerrechtliches Verhalten voraus:
•
Mit Blick auf die konkret zu beurteilende Streitfrage ist auf Art. 14 Abs. 1
AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVV) hinzuweisen, welche vorschreiben,
dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in
Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der
Ausgleichskasse
zu
entrichten
hat.
Der
Arbeitgeber
hat
der
Ausgleichskasse periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihm an

seine Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die
entsprechenden Beiträge ermittelt und verfügt werden können.
•
Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine
gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Als Ergänzung
zu diesen Pflichten führte der Gesetzgeber mit Art. 52 AHVG die Haftung
des Arbeitgebers ein. Die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung der Vorschriften im Sinne von Art. 52
AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 195 E.
2a, 111 V 172 E. 2; ZAK 1985 S. 619 E. 3a).
Hier geht aus den Akten klar hervor, dass die … AG ihrer Beitragspflicht von
Anfang an nicht im Sinne der gesetzlichen Grundlagen nachgekommen ist,
zumal zahlreiche Mahnungen und Betreibungen ausgewiesen sind. Dies
bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht, so dass der … AG bzw. dem
Beschwerdeführer
als
deren
Verwaltungsrat
ohne
weiteres
ein
widerrechtliches Verhalten vorzuwerfen ist.
e)
Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich bei der
Haftung gemäss Art. 52 AHVG nicht um eine Kausalhaftung, sondern um eine
Verschuldenshaftung, wobei die Schadenersatzpflicht ein qualifiziertes
Verschulden voraussetzt (BGE 136 V 274 E. 3). Aus diesem Grund ist eine
Nichtabrechnung oder eine Nichtbezahlung von Beiträgen per se auch nicht
haftungsbegründend. Zusätzlich zur Widerrechtlichkeit bedarf es eines
Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit:
•
Der Begriff der Grobfahrlässigkeit im Sinne von Art. 52 AHVG ist gleich zu
verstehen
wie
im
übrigen
Haftpflicht-
und
Versicherungsrecht.
Grobfahrlässig handelt, wer eine elementare Vorsichtsmassnahme
missachtet bzw. das ausser Acht lässt, was jedem verständigen
Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich
hätte einleuchten müssen (Urteile des Bundesgerichts 9C_330/2010 vom
18. Januar 2011 E. 3.2, 9C_117/2011 vom 29. März 2011 E. 4). Nicht
jedes einer Gesellschaft anzulastende Verschulden muss jedoch auch ein
solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr ist abzuwägen, ob und
inwieweit eine Handlung der Gesellschaft einem bestimmten Organ im
Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der
betreffenden Gesellschaft zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft
gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und
den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen
wurden (BGE 108 V 202 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Waren mehrere
Verwaltungsräte im Amt, so ist für jeden von ihnen einzeln zu prüfen, ob
sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die
Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln
weitere Verwaltungsräte schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen

gebotene
Aufsicht
nicht
ausüben
(Urteil
des
Eidgenössischen
Versicherungsgerichts H 273/03 vom 4. Oktober 2004 E. 3.2.2, mit
Hinweisen).
•
Ein Verhalten kann, auch wenn es objektiv rechts- bzw. vorschriftswidrig
ist, nur als schuldhaft qualifiziert werden, wenn die Möglichkeit zu einem
rechtmässigen Alternativverhalten überhaupt bestanden hätte. Hat
jemand
nur
die
Möglichkeit,
zwischen
zwei
rechtswidrigen
Verhaltensweisen zu entscheiden, kann ihm nicht als Verschulden
vorgeworfen werden, wenn er die eine davon wählt. Das gilt auch für die
Verletzung der Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG: Sie kann nur
schuldhaft sein, wenn ein pflichtgemäss handelndes Organ den Schaden
hätte verhindern können. Die blosse Nichtbezahlung von AHV-Beiträgen
mangels Liquidität darf daher nicht einem qualifizierten Verschulden
gleichgesetzt werden, weil dies auf eine gesetzwidrige Kausalhaftung
hinauslaufen würde (Urteil des Bundesgerichts 9C_330/2010 vom 18.
Januar 2011 E. 3.3, mit Hinweisen).
•
Folgerichtig kann nach der Rechtsprechung die Nichtbezahlung von
Sozialversicherungsbeiträgen entschuldbar sein, wenn bei ungenügender
Liquidität
eine
Arbeitgeberin
zunächst
für
das
Überleben
des
Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere solche
der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, sofern sie auf Grund der
objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen
darf, sie werde die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist
nachzahlen können. Eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes
schliesst zwar ein grobes Verschulden nicht zwingend aus, kann aber für
sich allein - in Abwesenheit anderer Umstände - nicht als grobfahrlässig
gewertet werden. Eine kurze Dauer bzw. "nützliche Frist" in diesem Sinne
ist z.B. überschritten, wenn die Beitragszahlungspflicht über ein Jahr lang
verletzt wird, zumal wenn dabei kein gezieltes, auch in zeitlicher Hinsicht
konkretes Sanierungskonzept vorliegt, oder wenn eine Sanierung erst
nach einem jahrelang defizitären Geschäftsgang erwartet werden kann.
Nicht entschuldbar ist die Beitragsrückbehaltung, wenn eine Sanierung
überhaupt
nicht
ernsthaft
erwartet
werden
kann
(Urteile
des
Bundesgerichts 9C_330/2010 vom 18. Januar 2011 E. 3.4, 9C_117/2011
vom 29. März 2011 E. 4).
Der Beschwerdeführer macht hauptsächlich geltend, das Problem der … AG
sei einzig ihre zu hohe Forderung im Betrag von Fr. 850‘000.-- gegenüber der
... AG gewesen, welche sie im Rahmen einer Globalzession an die schlecht
geführte CF-Factoring, die von der Glarner Kantonalbank beherrscht gewesen
sei, habe abtreten müssen. Es liege rechtlich gesehen eine eigentliche
Bankabhängigkeit der … AG vor, welche es ihr gar nicht ermöglicht habe, auf
ihre eigenen Guthaben Zugriff zu nehmen (vgl. Reichmuth, a.a.O., § 8 Rz. 654
ff). Diesen Behauptungen ist nicht zu folgen:

•
Das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und seiner Hausbank kann die
Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge namentlich dann tangieren,
wenn es dem Arbeitgeber aufgrund eines Abhängigkeitsverhältnisses zur
Bank - z.B. bei einer Kreditvereinbarung gegen Sicherungszession - nur
erschwert möglich ist, für die Beitragszahlung zu sorgen (Reichmuth,
a.a.O., § 8 Rz. 654 f.). Als Entschuldigungsgrund kommt dabei aber nur
ein Abhängigkeitsverhältnis in Frage, welches der Arbeitgeber aus
schützenswerten
unternehmerischen
oder
betriebswirtschaftlichen
Überlegungen, der Not der Stunde gehorchend, eingehen musste. Eine
Kreditvereinbarung mit einer Bank gegen Sicherheitsleistung durch
Globalzession hingegen vermag für sich allein keinen genügenden
Entlastungsgrund darzutun. Weil die Organe auch bei einer solchen
Vereinbarung grundsätzlich verantwortlich bleiben, ist jeweils näher zu
prüfen, welche Schritte die Organe unternommen haben, um die
ordnungsgemässe
Bezahlung
der
Sozialversicherungsbeiträge
sicherzustellen. Eine Entlastung der verantwortlichen Organe fällt
höchstens dann in Betracht, wenn sie nachzuweisen vermögen, dass sie
alles ihnen Mögliche und Zumutbare für die Begleichung der Beiträge
unternommen haben (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
H 47/01 vom 11. März 2002 E. 4b/aa, H 343/00 vom 24. September 2001
E. 4b, H 377/00 vom 5. September 2001, H 177/99 vom 19. Januar 2000
E. 2b).
•
Zunächst ist fraglich, ob hier überhaupt von einer Globalzession und einer
Bankabhängigkeit gesprochen werden kann. Der Beschwerdeführer hat
für seine Behauptungen weder Beweise ins Recht gelegt noch detaillierte
Angaben dazu gemacht, wann eine Globalzession erfolgt sein soll. Der
Beschwerdeführer hat sich lediglich darauf beschränkt, wiederholt auf die
angeblich erfolgte Zession an die CF-Factoring, welche von der Glarner
Kantonalbank beherrscht worden sei, hinzuweisen. Daher bleibt fraglich,
inwieweit
zwischen
der
angeblichen
Globalzession
und
der
Nichtbezahlung
der
Sozialversicherungsbeiträge
überhaupt
ein
Zusammenhang besteht. Im Weiteren liegen auch keine Nachweise für
eine angebliche Forderung gegenüber der ... AG im Recht. Insgesamt
deuten die beschwerdeführerischen Ausführungen nicht auf den Bestand
einer Kreditvereinbarung gegen Sicherungszession, sondern allenfalls auf
ein Inkassoverhältnis zwischen der … AG und der CF-Factoring hin; auch
wenn sich den Akten hierfür ebenfalls keine Nachweise entnehmen
lassen. Im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht wäre es Sache
des ins Recht gefassten Beschwerdeführers gewesen, etwaige
Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu behaupten und zu belegen
(Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 59/04 vom 14.
Dezember 2004 E. 3.4, mit Hinweisen; Reichmuth, a.a.O., § 8 Rz. 741 ff.).
Dass der Beschwerdeführer dieser Pflicht nicht nachgekommen ist,
gereicht ihm hier zum Nachteil, indem zu seinen Lasten davon
auszugehen ist, dass eine Bankabhängigkeit der … AG nicht ausgewiesen
ist.
•
Aber selbst wenn man dennoch zu Gunsten des Beschwerdeführers
davon ausgehen wollte, es habe eine Bankabhängigkeit der … AG
bestanden (Kreditvereinbarung gegen Sicherungszession), so fehlte es

am praxisgemäss erforderlichen Nachweis, dass der Beschwerdeführer
alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen hat, um die
Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Sanierungsbemühungen sind
weder aus den Akten ersichtlich noch werden sie vom Beschwerdeführer
selbst geltend gemacht. Es existieren keine Anhaltspunkte, dass sich der
Beschwerdeführer selbst - rechtzeitig und ausreichend - um den
Geschäftsgang und eine ordnungsgemässe Beitragsbegleichung bemüht
hat. Damit kann sich der Beschwerdeführer nicht gestützt auf die
behauptete Bankabhängigkeit exkulpieren. Vergegenwärtigt man sich
zudem noch, dass die … AG gemäss Akten ihrer Pflicht zur Ablieferung
der Sozialversicherungsbeiträge von Anfang an – nahezu ausnahmslos -
nicht nachgekommen ist und seit ihrer Gründung stets ausstehende
Beiträge bestanden haben (vgl. die verschiedenen Mahnungen und
Betreibungen seit dem Jahr 2007), so wird ersichtlich, dass die behauptete
Bankabhängigkeit gar nicht die kausale Ursache für die Nichtbezahlung
der Beiträge sein kann. Der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat der …
AG ist seiner Pflicht zur Ablieferung der Sozialversicherungsbeiträge und
damit seinen unübertragbaren und unentziehbaren Pflichten als
Verwaltungsrat (Art. 717 Abs. 1, Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 3 OR) schon
seit jeher - gänzlich unabhängig von der behaupteten Globalzession an
die CF-Factoring - nicht einmal ansatzweise nachgekommen. Eine
schützenswerte
unternehmerische
oder
betriebswirtschaftliche
Überlegung, die - der Not der Stunde gehorchend - das Eingehen eines
Abhängigkeitsverhältnisses zur Bank entschuldigen würde, konnte somit
gar nicht vorliegen. Unter diesen Umständen ist eine Exkulpation infolge
Bankabhängigkeit ausgeschlossen.
Zudem beruft sich der Beschwerdeführer auf die sog. „Business Defence“. Die
… AG sei ohne eigenes Verschulden in die schwierige finanzielle Lage
geraten und habe zur Absicherung ihres Überlebens zunächst die Löhne und
die
Lieferantenrechnungen
begleichen
müssen.
Damit
macht
der
Beschwerdeführer einen Liquiditätsengpass im Sinne des vorstehend zitierten
Urteils des Bundesgerichts 9C_330/2010 geltend (vgl. dazu auch Reichmuth,
a.a.O., § 8 Rz 668 ff.). Auch dieser Argumentation ist indessen nicht zu folgen:
•
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann die Nichtbezahlung von
Sozialversicherungsbeiträgen entschuldbar sein, wenn eine Arbeitgeberin
- bei ungenügender Liquidität - zunächst für das Überleben des
Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere solche
der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, sofern sie auf Grund der
objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen
darf, sie werde die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist, d.h.
höchstens innerhalb eines Jahres nachzahlen können und ein gezieltes,
auch in zeitlicher Hinsicht konkretes Sanierungskonzept vorliegt. Nicht
entschuldbar ist die Beitragsrückbehaltung hingegen, wenn eine
Sanierung überhaupt nicht ernsthaft erwartet werden kann (Urteile des
Bundesgerichts 9C_117/2011 vom 29. März 2011 E. 4, 9C_330/2010 vom
18. Januar 2011 E. 3.4; ebenso Reichmuth, a.a.O., § 8 Rz. 671 ff.).

•
Zunächst lassen sich den Akten keinerlei Anhaltspunkte entnehmen, dass
die … AG bzw. der Beschwerdeführer aufgrund einer seriösen Beurteilung
der Lage hat annehmen dürfen, die geschuldeten Beiträge innert
nützlicher Frist nachzahlen zu können. Es lassen sich keine Hinweise
finden, dass sich der Beschwerdeführer in der von ihm mehrfach
erwähnten Beziehung der … AG zur ... AG und zur CF-Factoring mit den
ausstehenden
Guthaben
befasst
hätte.
Ebenfalls
hat
der
Beschwerdeführer selbst nicht aufgezeigt, aufgrund welcher eigener
Bemühungen (z.B. Verhandlungen, zumal ein Vertrauensverhältnis
bestanden haben soll) damit zu rechnen war, dass die von der ... AG
geltend gemachten angeblichen Mängel in der Bauausführung innert
nützlicher Frist hätten bereinigt werden können. Nur in diesem Fall hätte
vernünftigerweise auch mit einer Bezahlung der offenstehenden
Forderung gerechnet werden dürfen, welche wiederum eine Bezahlung
der ausstehenden Beiträge innert nützlicher Frist erlaubt hätte.
•
Der Beschwerdeführer hält vielmehr selbst fest, dass die Zahlungen der
... AG an die Hausbank über Monate hinausgeschoben worden seien und
die ... AG immer wieder neue Einwände betreffend Baumängel
vorgebracht habe. Inwiefern man unter diesen Umständen damit hat
rechnen dürfen, dass die Mängelproblematik innert vernünftiger Frist hätte
bereinigt werden können, ist nicht ersichtlich. Entsprechend konnte der
Beschwerdeführer realistischerweise nicht damit rechnen, dass die
Forderung
bezahlt
würde,
weshalb
auch
eine
Bezahlung
der
ausstehenden Beiträge innert nützlicher Frist - auf der Basis der objektiven
Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage - ausgeschlossen war.
Aufgrund der bestehenden Liquiditätsprobleme hätte die … AG bzw. hätte
der Beschwerdeführer als Mitglied des Verwaltungsrats nur so viel an
Löhnen
auszahlen
dürfen,
wie
auch
die
geschuldeten
Sozialversicherungsbeiträge aufgebracht werden konnten. Hier hat der
Beschwerdeführer
gemäss
Arbeitgeberkontrolle
indessen
trotz
ausgewiesener und bekannter Beitragsausstände noch Löhne bis zum 30.
Juni 2008 ausbezahlt.
•
Im Weiteren liegt auch keine kurze Dauer der Beitragsausstände vor,
welche unter Umständen ebenfalls gegen ein qualifiziertes Verschulden
sprechen kann. Denn auf diesen Exkulpationsgrund kann sich nur
berufen, wer seinen sozialversicherungsrechtlichen Pflichten während
Jahr und Tag nachgekommen ist, dann in Schwierigkeiten gerät, in
Konkurs gerät und in den letzten zwei bis drei Monaten vor der
Konkurseröffnung keine Beiträge nicht mehr bezahlt (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 9C_330/ 2010 vom 18. Januar 2011 E. 3.4, 9C_135/2011
vom 11. April 2011 E. 4.5.2; Reichmuth, a.a.O., § 8 Rz. 690 ff., mit
Hinweisen). Das ist hier nicht der Fall, da die … AG von Anfang an keine
korrekte Überweisung der geschuldeten Beiträge veranlasst (vgl. die in
den Akten liegenden zahlreichen Mahnungen und Betreibungen) und die
Beiträge über einen längeren Zeitraum (seit dem Jahr 2007) nicht bezahlt
hat.

Zusammenfassend
ist
demnach
festzuhalten,
dass
sich
der
Beschwerdeführer weder infolge einer angeblichen Bankabhängigkeit der …
AG, noch gestützt auf die „Business Defence“-Doktrin von der Haftung nach
Art. 52 AHVG exkulpieren kann. Als Verwaltungsrat der … AG hat es der
Beschwerdeführer ohne sachliche Rechtfertigung unterlassen, für eine
gesetzeskonforme
Überweisung
der
geschuldeten
Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen. Denn gerade bei einfachen und leicht
überschaubaren Verhältnissen – wie sie hier bei der … AG gegeben sind –
muss vom Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft verlangt werden, dass er
den Überblick über alle wesentlichen Belange seines Unternehmens hat und
auch den ihn und seine Firma treffenden Verpflichtungen nachkommt (Art.
717 Abs. 1, Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 3 OR). Der Beschwerdeführer hat
entsprechend in gesetzwidriger Weise ein unsicheres Unternehmen zulasten
der Sozialversicherungen gegründet, betrieben und trotz erheblicher
Finanzierungsprobleme
weitergeführt.
Unter
Berücksichtigung
aller
Umstände des Einzelfalls ist dem Beschwerdeführer somit zumindest ein
Verschulden in Form der Grobfahrlässigkeit vorzuwerfen. Eine Absicht
braucht dem Beschwerdeführer nicht unterstellt zu werden, obwohl eine
absichtliche Verletzung der Gesetzesvorschriften gemäss AHVG und AHVV
nach Lage der Akten und angesichts der Tatsache, dass sich der
Beschwerdeführer seit der Gründung der Gesellschaft im November 2006 nie
um eine korrekte Ablieferung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge
gekümmert hat, ebenfalls zu vertreten gewesen wäre.
f)
Sodann ist festzuhalten, dass es nicht Aufgabe und Pflicht einer
Ausgleichskasse ist, im Falle einer Konkurseinstellung mangels Aktiven die
erforderlichen Konkurskosten vorzuschiessen. Vielmehr wäre es Sache des
Beschwerdeführers gewesen, die notwendigen Kosten für ein summarisches
Konkursverfahren vorzuschiessen, um sich oder einem anderen Gläubiger
diese Forderung zwecks gerichtlicher Geltendmachung abzutreten; wenn
dieser denn tatsächlich vom Bestand und der Einbringlichkeit der behaupteten
Forderung gegenüber der ... AG in der Höhe von Fr. 850‘000.-- ausgegangen
ist. Denn nur der mit Sachkenntnissen ausgestattete Beschwerdeführer,
welcher die behaupteten Verträge mit der ... AG und der CF-Factoring kannte

und auch über den Stand der Arbeiten sowie die geltend gemachten
Baumängel orientiert war, konnte im Zeitpunkt des Konkurses der CF-
Factoring bzw. der … AG - zumindest ansatzweise - abschätzen, wie die
Chancen auf eine Rückzession der Forderung und eine gerichtliche
Geltendmachung
gegenüber
der
...
AG
ausgesehen
hätten.
Der
Ausgleichskasse hingegen, welche an den besagten Verträgen nicht beteiligt
war, war eine entsprechende Risikoanalyse unmöglich. Im Übrigen ist es auch
nicht Sache der Ausgleichskasse, sich an Dritte zu wenden, oder den Beweis
zu erbringen, alles zur Schadenminderung unternommen zu haben
(Reichmuth, a.a.O., § 8 Rz. 741 ff.).
g)
Im Weiteren ist auch ein Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften,
grobfahrlässigen Verletzung von Art. 14 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. AHVV
und dem Schadenseintritt gegeben (Reichmuth, a.a.O., § 9 Rz. 768 ff.). Wäre
der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat der … AG seinen gesetzlichen
Pflichten nachgekommen und hätte er sichergestellt, dass auch die
abgezogenen Lohnbeiträge regelmässig an die Ausgleichskasse überwiesen
würden, dann wäre der Ausgleichskasse im Konkurs der … AG kein Schaden
entstanden.
h)
Schliesslich hat die Ausgleichskasse die Schadenersatzverfügung auch
rechtzeitig geltend gemacht. Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre,
nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten
hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens (Art. 52 Abs. 3
AHVG; Reichmuth, a.a.O., § 10 Rz. 799 ff.). Der Konkursrichter des
Bezirksgerichts Uster verfügte die Einstellung des Konkursverfahrens
mangels Aktiven am 8. September 2008, woraufhin die Ausgleichskasse die
Schadenersatzverfügung noch innerhalb der zweijährigen Frist am 19.
Februar 2010 und damit rechtzeitig erliess.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer als
Verwaltungsrat der … AG grobfahrlässig beziehungsweise unzureichend um
die korrekte Überweisung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge
bemüht hat, wodurch der Ausgleichskasse im Konkurs der … AG ein Schaden

in der Höhe von insgesamt Fr. 172‘940.25 entstanden ist. Damit ist eine
Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers nach Art. 52 AHVG für den
Zeitraum 2007-2008 zu bejahen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Gestützt auf Art. 61 Abs. 1 lit. a ATSG ist das Verfahren für die Parteien - von
hier
nicht
zutreffenden
Ausnahmen
abgesehen
-
kostenlos.
Eine
aussergerichtliche Entschädigung an die Vorinstanz ist nicht geschuldet (Art.
61 lit. g ATSG e contrario).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.