gr_gerichte · U 2006 91 · 2006-11-07 · de
Sozialhilfe

Submission | Submissionen

U 06 91
2. Kammer
URTEIL
vom 7. November 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Der Abfallbewirtschaftungsverband … (AVBO) schrieb am 5. Januar 2006 den
Sammeldienst für den Hauskehricht im Verbandsgebiet exklusive … zur freien
Konkurrenz öffentlich aus. Es gingen vier Angebote ein. Mit Verfügung vom
16. Februar 2006 vergab der Abfallbewirtschaftungsverband … an die … als
wirtschaftlich günstigstes Angebot. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies
das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 8. Mai 2006 ab (VGU U 06 22). In der
Folge stellte der Verband der … den Werkvertrag mit Pflichtenheft zur
Unterzeichnung zu. In einem Schreiben vom 12. Juli 2006 an den Verband
wies die … darauf hin, dass sie schon mit Brief vom 30. Januar 2006 darauf
aufmerksam gemacht habe, dass die Mengenangaben in der Ausschreibung
nicht mit den effektiven Mengen übereinstimmten (Abweichung ca. 8%). Der
Verband sei damals nicht bereit gewesen, diese Angaben zu korrigieren,
weshalb die Offerte auf Grund der grösseren Mengenangabe ausgearbeitet
worden sei. Sie sei nun aber nicht bereit, einen Vertrag zu unterzeichnen ohne
eine Preisanpassung bei verringerten Tonnagen; andernfalls müsste sie
einen Verlust hinnehmen. Der Art. 12 des Vertrages müsse daher
entsprechend ergänzt werden. In seiner Antwort vom 25. Juli 2006 erklärte
sich der Verband ausser Stande, einer solchen Ergänzung zuzustimmen, da
dies eine Benachteiligung der übrigen Anbieter zur Folge hätte. Die … habe
ja die genauen Tonnagen gekannt und hätte daher entsprechend offerieren
können. Es fehle auch der Nachweis für die erfolgte Bestellung der beiden
neuen Fahrzeuge. Der Vertragsabschluss sei damit gescheitert und man
müsse nun eine Übergangslösung suchen. Der Sammeldienstauftrag ende
somit am 31. Juli 2007. Am 27. Juli 2006 teilte der Verband den Gemeinden
und den beteiligten Firmen mit, dass die Firma … Transport ab 1. August 2006

den Sammeldienst für Hauskehricht übernehme. Im Antwortschreiben vom
28. Juli 2006 begründete die …, weshalb die beiden Fahrzeuge noch nicht
bestellt seien. Gleichzeitig übermittelte sie dem Verband den von ihr nun doch
unterzeichneten Werkvertrag. Am 31. Juli 2006 antwortete der Verband, dass
die Vertragsunterzeichnung bis zum 15. Juli 2006 hätte erfolgen müssen. Es
seien auch nicht die geforderten Unterlagen rechtzeitig eingegangen. Es
bleibe daher dabei, dass der Sammeldienst ab 2. August 2006 durch eine
andere Firma ausgeführt werde.
2.
Am 25. August 2006 stellte die … dem Verwaltungsgericht eine als Rekurs
bezeichnete Eingabe mit folgenden Begehren zu: Der Verband sei zu
verpflichten, mit der Rekurrentin den am 26.5.2006 unterbreiteten Vertrag
abzuschliessen und zwar mit der Ergänzung des zusätzlichen Absatzes 3 zu
Art. 12. Es sei festzustellen, dass der Vertragsabschluss mit der Firma …
Transporte rechtswidrig sei. Eventuell sei der Verband zur Bezahlung eines
Schadenersatzes im Maximalbetrag von Fr. 500'000.-- für entgangenen
Gewinn und ungedeckte Kosten zu verpflichten. Die Zuschlagsverfügung sei
in Rechtskraft erwachsen. Einen Abbruch des Verfahrens hätte nun auch in
Verfügungsform eröffnet werden müssen. Das sei aber nicht geschehen. Der
faktische Widerruf des Zuschlages verletze einen tragenden Grundsatz des
Beschaffungswesens, nämlich die Vergabe des Auftrages an die
preisgünstigste Offerte. In den kommenden 5 Jahren summiere sich der
Mehraufwand auf Fr. 440'000.--. Der Abbruch des Verfahrens oder der
Widerruf eines Zuschlages könne nur aus wichtigen Gründen erfolgen. Hier
seien keine solchen erkennbar. Die „Verfügung“ vom 25. Juli 2006 sei krass
mangelhaft, also nichtig. Die Bezifferung des Schadens sei heute noch nicht
möglich.
3.
Der AVBO beantragte in seiner Vernehmlassung. den Rekurs abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden könne. Die 10-tägige Beschwerdefrist sei
längst abgelaufen. Gemäss Bundesgerichtsurteil im Zusammenhang mit PVG
2003 Nr. 31 fehle im kantonalen Vergaberecht eine gesetzliche Grundlage für
eine Kontrahierungspflicht. Selbst das Verwaltungsgericht könne daher den
Verband nicht verpflichten, den Vertrag zu unterzeichnen. Umsomehr gelte

dies für die von der Beschwerdeführerin verlangte Anpassung des Vertrages.
Der Zuschlagsentscheid sei in Rechtskraft erwachsen. Der vorgelegte Vertrag
habe alle wesentlichen Bestandteile der Ausschreibung beinhaltet. Die
Beschwerdeführerin habe nun versucht, diesen Vertrag zu ergänzen und
damit das Angebot abzuändern, indem die Entschädigung erhöht werden
sollte.
Das
gehe
indessen
nicht
an.
Erst
nachträglich
sei
die
Beschwerdeführerin bereit gewesen, den Vertrag zu unterzeichnen, als der
Auftrag
bereits
anderweitig
vergeben
worden
sei.
Die
Schadenersatzforderung müsse auf dem Zivilweg geltend gemacht werden. -
Die Firma … Transporte liess sich nicht vernehmen.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, ihre
Ausführungen zu ergänzen. Die Beschwerdeführerin liess dabei ihre
Schadenersatzforderung fallen; das Gericht solle aber feststellen, dass der
Vertragsabschluss mit der anderen Unternehmung rechtswidrig gewesen sei.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Bei Entscheiden ohne Rechtsmittelbelehrung ist die Rekurserhebung gemäss
Art. 50 Abs. 2 VGG innert zwei Monaten seit der Zustellung des
angefochtenen
Entscheides
zulässig.
Da
die
Schreiben
des
Beschwerdegegners, mit welchen er Ende Juli das Nichtzustandekommen
des Vertrages mit der Beschwerdeführerin feststellte und die Beauftragung
einer anderen Firma als Übergangslösung mitteilte, vorliegend als
Anfechtungsobjekte
qualifiziert
werden
müssen
und
diese
keine
Rechtsmittelbelehrung enthalten, ist die Erhebung der Beschwerde am 25.
August 2006 rechtzeitig erfolgt.
2.
Das Vergaberecht unterscheidet im Sinne der Zweistufentheorie klar
zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Der

Zuschlag
ist
eine
Verfügung
des
öffentlichen
Rechts,
die
dem
Vertragsabschluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde
entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll.
Für den Zuschlagsempfänger ist es ein Entscheid, der ein Recht begründet
und die Verpflichtung, einen Vertrag abzuschliessen, mit sich bringt. Für die
nicht berücksichtigten Anbieter werden mit dem gleichen Entscheid ihre
Anträge auf Begründung eines Rechts und einer Pflicht abgewiesen. Diese
Verfügung kann mit Beschwerde angefochten werden, mit der sämtliche
Rechtsfehler geltend gemacht werden können (Art. 25 und Art. 26 SubG). Ein
Vertrag, der im Rahmen eines Submissionsgeschäfts alsdann abgeschlossen
wird, ist dagegen privatrechtlicher Natur; dies im Unterschied etwa zu einer
Sondernutzungskonzession.
Entsprechend
richten
sich
insbesondere
Abschluss, Form, Abänderung und Beendigung nach dem anwendbaren
Privatrecht. Für Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis sind die
ordentlichen Zivilgerichte zuständig (vgl. zum Ganzen: Galli/Moser/Lang,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes; S. 255 f. mit Verweisen). Mit der
Rechtskraft des Zuschlages findet das öffentlichrechtliche Vergabeverfahren
daher seinen Abschluss. Im öffentlichrechtlichen Verfahren kann nur der
Zuschlag, allenfalls dessen Widerruf bzw. der Abbruch oder die Wiederholung
des Verfahrens angefochten werden (vgl. Art. 25 Abs. 2 SubG). Das
Bundesgericht sieht im Zuschlag in Anlehnung an Gauch lediglich die
Beseitigung
des
Vertragsabschlussverbotes
während
des
Vergabeverfahrens. Ein (öffentlichrechtlicher) Kontrahierungszwang für den
Submittenten werde dadurch indessen nicht geschaffen. Letzterer könne
jedenfalls nicht zu einem solchen gezwungen werden. Insbesondere sei das
Verwaltungsgericht sachlich nicht zuständig, einen Submittenten im Rahmen
einer
submissionsrechtlichen
Vollstreckungsverfügung
zum
Vertragsabschluss zu zwingen (vgl. Bundesgerichtsurteil 2P. 155/2003 vom
20. November 2003, E. 3.4 und 5).
3.
Vorliegend handelt es sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
weder um den Widerruf des Zuschlages noch um die Wiederholung des
Vergabeverfahrens.
Der
Beschwerdegegner
hat
vielmehr
der
Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass der privatrechtliche Vertrag mit ihr nicht

abgeschlossen werden könne, weil sie mehr und anderes verlange, als mit
dem Zuschlag festgelegt worden sei bzw. dass ihre nachträglich geleistete
Unterschrift verspätet erfolg sei. Zusätzlich hat sie der Beschwerdegegner
davon in Kenntnis gesetzt, dass im Sinne einer Übergangslösung vorläufig mit
einer anderen Unternehmung ein mündlicher Vertrag ausgehandelt worden
sei. Die Frage, ob der Beschwerdegegner zum Abschluss eines auf dem
Zuschlag basierenden Vertrages verpflichtet gewesen wäre bzw. ob aus dem
Nichtzustandekommen
dieses
Vertrages
allenfalls
eine
Schadenersatzforderung entstanden sei, ist nach dem oben Gesagten
privatrechtlicher Natur und dementsprechend von den zuständigen
Zivilgerichten zu beurteilen. Das Verwaltungsgericht ist deshalb nicht befugt,
den
Beschwerdegegner
zum
Abschluss
des
Vertrages
mit
der
Beschwerdeführerin zu zwingen. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht
einzutreten.
4. a)
Näher zu prüfen ist dagegen das Begehren, es sei festzustellen, dass der
Vertragsschluss
zwischen
dem
Beschwerdegegner
und
einer
Drittunternehmung in submissionsrechtlicher Hinsicht unzulässig sei. Dazu ist
vorab festzuhalten, dass Anfechtungsobjekt nicht der Vertragsabschluss als
solcher ist, sondern der freihändig erfolgte Zuschlag an diesen Unternehmer
im Sinne einer Übergangslösung. Dabei handelt es sich nicht etwa um die
Fortsetzung bzw. die Wiederholung oder den Widerruf des rechtskräftig
abgeschlossenen ersten Beschaffungsverfahrens, sondern um eine andere
neue Beschaffung, die notwendig wurde, weil der Vertrag, der auf der ersten
Vergabe basieren sollte, nicht zustande kam, wie im Folgenden darzulegen
ist.
b)
Gemäss Art 3 Abs. 1 lit. e SubV kann ein Auftrag unabhängig vom
Auftragswert im freihändigen Verfahren vergeben werden, wenn aufgrund
unvorhersehbarer Ereignisse die Beschaffung so dringlich wird, dass kein
anderes Verfahren durchgeführt werden kann. Um einen solchen Fall handelt
es sich hier. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass mit
der Erteilung des Zuschlages alle wesentlichen Elemente des künftigen
Vertrages feststehen. Dazu gehören neben der Wahl des Vertragspartners

insbesondere die zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen sowie
allfällige
wesentliche
Nebenbestimmungen.
Im
Rahmen
des
Vertragsschlusses, welcher gestützt auf den Zuschlag erfolgt, dürfen
grundsätzlich
keine
wesentlichen
Änderungen
des
vorgesehenen
Vertragsinhalts mehr vorgenommen werden, da sonst die geforderte
Transparenz
des
Vergabeverfahrens
missachtet
und
damit
die
Gleichbehandlung
der
Anbietenden,
welche
dieses
Verfahren
zu
gewährleisten hat, wieder in Frage gestellt würde (vgl. Galli/Moser/Lang,
a.a.O., S. 257 f.). Vorliegend hat nun die Beschwerdeführerin für den
abzuschliessenden Vertrag eine Anpassung der Entschädigung verlangt, die
im Rahmen des Vergabeverfahrens nicht vorgesehen war, obwohl ihr die
damit verbundenen Tatsachen bereits bei Angebotseinreichung bekannt
waren. Daran hat sie selbst im Beschwerdeverfahren noch festgehalten.
Dadurch hat sie selber eine Lage geschaffen, welche es der Vergabebehörde
verunmöglichte, den privatrechtlichen Vertrag mit ihr abzuschliessen. Da der
alte
Kehrichtsammelvertrag
Ende
Juli
2006
auslief
und
der
Beschwerdegegner die Kehrichtentsorgung ununterbrochen zu gewährleisten
hatte, blieb ihm gar nichts anderes übrig, als einen Drittunternehmer vorläufig
mit diesen Arbeiten im freihändigen Verfahren zu betrauen. Die Dringlichkeit
der Beschaffung im Sinne einer Übergangslösung war daher offensichtlich
gegeben, weshalb der Beschwerdegegner befugt war, den entsprechenden
Zuschlag freihändig zu vergeben. Die Beschwerde ist diesbezüglich
abzuweisen.
5.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin, die den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner
überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
162.--
zusammen
Fr.
8'162.--
gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … entschädigt den Abfallbewirtschaftungsverband … aussergerichtlich
mit Fr. 3'000.-- (inkl. MWST).
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am
15. Juni 2007 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2P.329/2006).