gr_gerichte · ZK2 2023 54 · 2024-02-13 · de
Anordnung einer Begutachtung

Forderung (Prozessvoraussetzungen) | Berufung OR Werkvertrag/Verlagsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 13. Februar 2024
Referenz
ZK2 23 54
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Hubert, Vorsitzender
Nydegger und Bergamin
Diggelmann, Aktuar ad hoc
Parteien
A._____ AG
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____
gegen
B._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
Gegenstand
Forderung (Prozessvoraussetzungen)
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Surselva vom 14.06.2023, mitgeteilt am
08.09.2023 (Proz. Nr. 115-2023-1)
Mitteilung
20. Februar 2024

2 / 15
Sachverhalt
A.
Die A._____ AG mit Sitz in C._____ hat als statutarischen Zweck Immobili-
en- und Liegenschaftengeschäfte sowie die Anlage, Verwaltung und Vermietung
von Vermögenswerten aller Art. Die B._____ mit Sitz in D._____ ist eine Bauun-
ternehmung.
Die A._____ AG übertrug der B._____ gemäss deren Darstellung die Baumeister-
und Kanalisationsarbeiten für die Überbauung "E._____" in F._____. Daraus er-
gaben sich Differenzen; die B._____ verlangt von der A._____ AG die Zahlung
von rund CHF 265'000.00 einerseits für geleistete Arbeiten, anderseits als Ent-
schädigung für einen Vertragsrücktritt.
B.
Am 4. Oktober 2022 stellte die B._____ beim Vermittleramt G._____ ein
Schlichtungsgesuch für die erwähnte Forderung (RG-act. II/3). Nach Zustellung
dieses Gesuchs an die Gegenpartei liess diese dem Vermittler am 11. Oktober
2022 mitteilen, aus einem Brief ihres Anwaltes an die Gegenpartei gehe "eindeutig
hervor", dass keine Forderung bestehe. Es gebe darum nichts zu verhandeln, und
sie werde an einer Schlichtungsverhandlung weder selbst teilnehmen noch ihren
Anwalt dazu entsenden. Der Vermittler möge zur Verhandlung vorladen und ihr
dann eine Kopie der Klagebewilligung zukommen lassen (RG-act. II/6). Der Ver-
mittler lud daraufhin am 28. Oktober 2022 zur Verhandlung auf den 28. November
2022 vor (RG-act. II/5).
Die klagende B._____ liess ihren Anwalt am 22. November 2022 unter Bezug-
nahme auf den Brief der Gegenpartei vom 11. Oktober 2022 mitteilen, wenn diese
an der Verhandlung nicht teilnehme, mache eine solche keinen Sinn, und die
B._____ verzichte daher gestützt auf Art. 199 ZPO auf die Durchführung eines
Schlichtungsverfahrens. Sie ersuchte darum, dass der Vermittler den Termin strei-
chen und gelegentlich die Klagebewilligung ausstellen möge (RG-act. II/7).
Der Vermittler erwog mit Verfügung vom 25. November 2022, beide Parteien hät-
ten auf ein Schlichtungsverfahren verzichtet, und damit sei keine Klagebewilligung
auszustellen, vielmehr sei das Verfahren als gegenstandslos geworden abzu-
schreiben. Das tat er, unter Auflage seiner Kosten an die klagende B._____ (RG-
act. II/8).
C.
Am 27. Dezember 2022 gelangte die B._____ an das Regionalgericht Sur-
selva mit folgendem Rechtsbegehren (RG-act. I/1):
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 128'824.80 nebst
Zins zu 5% seit dem 10. November 2018 für ausstehenden Werklohn

3 / 15
sowie Fr. 136'867.75 nebst 5% Zins seit 24. Oktober 2017 als Scha-
denersatz nach Art. 377 OR zu bezahlen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge plus 7.7% Mehrwertsteuer.
Das Gericht verfügte einen Kostenvorschuss von CHF 14'000.00 und setzte der
A._____ AG Frist zur Beantwortung der Klage. Die Beklagte antwortete darauf mit
einem Antrag auf Beschränkung des Prozesses. Sie führte aus, die Eingabe der
Klägerin zur Klage sei "nicht erfolgt", weil keine gültige Vollmacht an den Anwalt
vorliege, und es fehle an der in diesem Fall notwendigen Klagebewilligung (RG-
act. I/2). Das Regionalgericht liess je eine weitere Stellungnahme erstatten und
führte eine mündliche Verhandlung durch. Am 14. Juni 2023 entschied es was
folgt:
1.
Die Anträge gemäss Ziffer 1 (Einwand einer ungenügenden Prozess-
vollmacht – Verfahren abschreiben) und Ziffer 2 (fehlende Klagebe-
willigung/Verletzung des Schlichtungsobligatoriums – auf die Klage
sei nicht einzutreten) des beklagtischen Rechtsbegehrens werden
abgewiesen, und auf die Klage wird unter dem Aspekt dieser in Frage
stehenden Prozessvoraussetzungen eingetreten.
2.a) Die Gerichtskosten für den vorliegenden Verfahrensabschnitt in Höhe
von CHF 4'000.00 (Entscheidgebühr) gehen zu Lasten der Beklagten.
b) Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für den vorliegenden Ver-
fahrensabschnitt eine Parteientschädigung von CHF 3'444.40 (inkl.
Barauslagen und MwSt) zu bezahlen.
3./4.(Rechtsmittelbelehrung, Mitteilungen)
Der Entscheid wurde am 8. September 2023 versandt und dem Vertreter der
A._____ AG am 11. September 2023 zugestellt (RG-act. VIII/5).
D.
Am 11. Oktober 2023 erklärte die A._____ AG (im Folgenden: die Beru-
fungsklägerin) Berufung gegen den Entscheid vom 14. Juni 2023. Sie beantragt
(act. A.1 S. 2):
Materielle Anträge
1.
Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Surselva betref-
fend die Prozessvoraussetzungen vom 14. Juni 2023 (Proz. Nr. 115-
2023-1) sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
Es sei festzuhalten, dass die klägerische Eingabe vom 27. Dezember
2022 als nicht erfolgt gilt, die Vorinstanz sei daher anzuweisen, das
Verfahren als gegenstandlos abzuschreiben.
3.
Eventualiter sei nicht auf die Klage einzutreten.
Prozessuale Anträge

4 / 15
4.
Es seien die Akten bei der Vorinstanz (Proz. Nr. 115-2023-1) beizu-
ziehen.
5.
Die Kosten des vorinstanzlichen sowie des Berufungsverfahrens sei-
en vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen, und diese sei
zur Zahlung von angemessenen Parteientschädigungen (zzgl. 7.7%
MwSt) an die Beklagte bzw. die Berufungsklägerin zu verpflichten.
Das Kantonsgericht erhob von der Berufungsklägerin einen Kostenvorschuss in
der Höhe von CHF 5'000.00 (act. D.2). Die vorinstanzlichen Akten (Proz. Nr. 115-
2023-1) wurden beigezogen. Auf die Einholung einer Berufungsantwort wurde
verzichtet.
Erwägungen
1.1.
Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit a ZPO sind erstinstanzliche Zwischenentscheide
mit Berufung anfechtbar. Gemeint sind Zwischenentscheide im Sinne von Art. 237
Abs. 1 ZPO. Dies bereitet mitunter Schwierigkeiten (vgl. KGer GR ZK2 21 53 v.
24.3.2002 E. 1.1 ff. und KGer GR ZK2 23 19 v. 1.6.2023 E. 1.2; zur Begrifflichkeit
und Abgrenzung: Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Zürich
2016, N 23 ff. zu Art. 308 ZPO). Hier liegt sozusagen der klassische Fall des in
Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO genannten Zwischenentscheides vor. Das Regionalge-
richt hat Einwendungen der Berufungsklägerin verworfen, welche zu einem End-
entscheid führen, wenn sie von der Berufungsinstanz abweichend beurteilt wer-
den. Die Berufung ist daher zulässig.
Der erforderliche Streitwert von CHF 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist erreicht,
und auch die weiteren Voraussetzungen der Berufung wie Frist, Anträge und Be-
gründung (Art. 311 ZPO) geben zu keinen Bemerkungen Anlass.
1.2.
Wenn das Verfahren wie hier dem Verhandlungs- (Art. 55 Abs. 1 ZPO) und
dem Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) untersteht, ist die Berufung keine
Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens. Sie dient vielmehr der Überprüfung
des angefochtenen Entscheides und des Verfahrens der ersten Instanz (Art. 310
ZPO). Es obliegt den Parteien, geltend gemachte Mängel aufzuzeigen. Die das
Rechtmittel führende Partei hat den geltend gemachten Fehler aufzuzeigen, und
zwar nicht nur allgemein, sondern so präzis, dass es die Berufungsinstanz ohne
Mühe verstehen kann. Sie darf nicht einfach auf Vorbringen in erster Instanz ver-
weisen, sondern muss sowohl die Passagen im angefochtenen Entscheid als auch
die angerufenen Aktenstücke genau bezeichnen. Das Bundesgericht formuliert es
so: (von der Partei werde verlangt) "de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC),

5 / 15
c'est-à-dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour
satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens
soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de
la décision attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que
l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation
précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du
dossier sur lesquelles repose sa critique" (BGE 138 III 374).
Abgesehen von offensichtlichen Mängeln (BGE 142 III 413 E. 2.2.4) beschränkt
sich die Rechtsmittelinstanz auch bei voller Kognition darauf, die Beanstandungen
zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 311
Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen den erstinstanzlichen Entscheid erheben –
das ist gleichsam das "Prüfprogramm". Soweit die Berufung dem Erfordernis der
Begründung genügt, ist das angerufene Gericht nach Art. 57 ZPO dann weder an
die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen Vor-
bringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden (BGE 138 III 374,
E. 4.3.1; BGE 141 III 576 E. 2.3.3).
Diese Anforderungen sind immerhin mit Augenmass, nach Treu und Glauben (Art.
52 ZPO) zu handhaben. Wenn der Berufung bei loyalem Bemühen zu entnehmen
ist, was warum kritisiert werden soll, und wenn der angefochtene Entscheid den
Punkt nicht besonders eingehend abhandelt, sodass auch ohne das Bezeichnen
einzelner Seiten oder Absätze klar wird, was gemeint ist, lässt sich die Kritik häufig
ohne Schwierigkeiten ("aisément", sagt das Bundesgericht) verstehen und beurtei-
len. Jedenfalls dürfen die formellen Anforderungen nicht überspannt oder über-
spitzt formalistisch angewendet werden. Im Einzelnen lässt sich das freilich nur bei
der Diskussion konkreter Kritikpunkte beurteilen.
1.3.
In der Berufung sind neue Vorbringen mit wenigen Ausnahmen ausge-
schlossen (Art. 317 ZPO). Die Parteien müssen, um den vorstehend genannten
Erfordernissen zu genügen, die Voraussetzungen einer der gesetzlichen Ausnah-
men begründen. Wenn sie in der Berufung tatsächliche Behauptungen vortragen,
die nicht auf den ersten Blick etwas betreffen, wovon schon das erstinstanzliche
Gericht ausging, werden sie als neu betrachtet, ohne dass die Berufungsinstanz
die erstinstanzlichen Rechtsschriften und Akten darauf hin zu durchsuchen hätte,
wo die Behauptung allenfalls schon aufgestellt worden sein könnte. Auch neue
Beweismittel unterliegen der Noven-Beschränkung.
Novenrechtlich unzulässige Vorbringen oder Dokumente sind allerdings nicht nach
einem häufig verwendeten Ausdruck in einem physischen Sinn "aus dem Recht zu

6 / 15
weisen" (das Regionalgericht erwägt das zutreffend im angefochtenen Entscheid
E. 3.1, S. 7). Wohl sind sie wie unzulässige neue Behauptungen beim Entscheid
nicht zu beachten. Weil aber eine obere Instanz ihre Zulässigkeit anders beurtei-
len mag und nur schon aus Gründen der Transparenz und der Vollständigkeit des
Dossiers im Sinne einer tatsächlichen Chronologie dürfen sie aus den Akten nicht
etwa entfernt und dem Einleger zurückgeschickt werden. Ebenso unrichtig ist die
oft anzutreffende Floskel, ein Argument sei "nicht zu hören". Der Anspruch auf
rechtliches Gehör (Art. 53 ZPO) verlangt, dass auch Unzulässiges, Verspätetes
oder Ungebührliches (Art. 132 ZPO) "gehört" wird – wie damit umzugehen ist und
ob es für die Entscheidfindung verwendet werden kann und darf, ist eine andere
Frage.
2.1.
Der angefochtene Entscheid prüft, ob der Anwalt der Berufungsbeklagten
zur Einleitung der Klage und zur Prozessführung korrekt bevollmächtigt war und
ist. Das ist eine der in Art. 59 ZPO Abs. 2 vorbehaltenen ("insbesondere") nicht
ausdrücklich genannten Prozessvoraussetzungen und daher nach Art. 60 ZPO
von Amtes wegen zu prüfen (BGer 5A_15/2009 v. 2.6.2009 und so die allgemeine
und nicht umstrittene Praxis der Gerichte; differenzierende dogmatische Analysen
wie Tanja Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kommentar zur Schweize-
rischen ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 23 zu Art. 59 ZPO oder anders Martin H.
Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, Bern
2012, N 13 zu Art. 68 ZPO ändern daran nichts). Das ist auch richtig: wenn im
Namen einer natürlichen oder juristischen Person, welche das nicht autorisiert hat,
eine Klage eingeleitet wird, kann daraus kein für die Partei rechtlich relevantes
Urteil entstehen, und es fehlt daher schon am rechtlich relevanten Interesse dieser
Person (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Wenn die Partei nicht "persönlich" (oder, was
bei einer juristischen Person auf das gleiche hinausläuft, durch ein Organ oder
durch Organe) handelt, ist das Vorliegen einer korrekten Vollmacht daher von Am-
tes wegen zu prüfen. Die beklagte Seite muss sich ebenso wenig gefallen lassen,
von einem "falsus procurator", wörtlich übersetzt von einem "falschen Vertreter" im
angeblichen Auftrag einer Gegenpartei in einen Prozess gezwungen zu werden,
und daher kann auch diese den Einwand der mangelnden Vollmacht erheben. Da
der Punkt von Amtes wegen zu prüfen ist, kann sie die Berechtigung der handeln-
den Person(en) als rechtliche Frage (Art. 57 ZPO) nicht gültig anerkennen. Damit
kann sie diesen Einwand grundsätzlich nicht verwirken, und sie darf die Frage,
Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 52 ZPO vorbehalten, auch erst im Rechtsmit-
telverfahren aufwerfen. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen,
dass auch die Berufungsklägerin eine korrekte Vollmacht als Prozessvorausset-
zung ansieht (act. A.1 S. 3 Rz. 3).

7 / 15
Das Regionalgericht weist auf zwei von Rechtsanwalt Y._____ eingereichte Voll-
machten hin: die eine der Klage beigelegt und vom 3. Oktober 2023 datiert (RG-
act. II/1), die andere vom 6. Juni 2023, mit notarieller Beglaubigung vom selben
Tag, eingereicht anlässlich der Hauptverhandlung (RG-act. II/24 resp. act. VIII/2
aus dem Zusammenhang). Es erwägt, die erste Vollmacht trage offenkundig die
Unterschrift des laut Handelsregister für die Berufungsbeklagte einzelzeichnungs-
berechtigten H._____, was sich aus verschiedenen Klagebeilagen ergebe, welche
teils sogar der Berufungsklägerin zugestellt worden seien. Diese Vollmacht sei
daher gültig. Ob es zulässig war, (erst) in der Hauptverhandlung eine weitere
Vollmacht einzureichen, könne offen bleiben – das Regionalgericht bejaht es al-
lerdings (angefochtener Entscheid E. 3.1 und 3.2, S. 6 ff.).
2.2.
Die Berufung kritisiert unter dem Titel "fehlende Einzelzeichnungsberechti-
gung", die Unterschrift auf der mit der Klage eingereichten Vollmacht sei nicht les-
bar und lasse nicht erkennen, in welcher Sache Vollmacht erteilt werden solle.
Gemäss dem gleichzeitig eingereichten Handelsregisterauszug seien mehrere
Personen zeichnungsberechtigt. Es wäre noch im erstinstanzlichen Verfahren
nachzuweisen gewesen, dass die Vollmacht von einer einzelzeichnungsberechtig-
ten Person stamme (act. A.1 Rz. 23).
Der Einwand der fehlenden Berechtigung der die Vollmacht unterzeichnenden
Person ist nicht begründet.
Vorweg fällt auf, dass sich der Anwalt der Berufungsklägerin seinerseits mit einer
lediglich in Kopie vorgelegten Vollmacht legitimiert, welche statt einer nur entfernt
als solche erkennbaren Unterschrift einen schlichten Strich von links oben nach
rechts unten zeigt (RG-act. III/1). Ob das "I._____" oder "J._____" heissen soll (die
beiden führen laut Handelsregister Einzelunterschrift), ist nicht zu erkennen. Wei-
terungen sind aber entbehrlich. Es gibt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass
Rechtsanwalt X._____ den Prozess ohne Auftrag der Berufungsklägerin führt.
Weder der Gegenpartei noch der Staatskasse könnte daraus ein Schaden entste-
hen, da der Rechtsanwalt in diesem unwahrscheinlichen Fall persönlich für Partei-
entschädigung und Gerichtskosten haften würde (Art. 108 ZPO, Art. 39 Abs. 1
OR).
Dem Regionalgericht ist nicht entgangen, dass die Unterschrift auf der Vollmacht
der Berufungsbeklagten vom 3. Oktober 2022 nicht leserlich ist. Es hat aber dar-
auf hingewiesen, dass sich exakt dieser Schriftzug auf mehreren für die Beru-
fungsbeklagte unterzeichneten Dokumenten findet, welche mit der Klage einge-
reicht wurden, so auf den beiden Offerten (RG-act. II/9 und 10), einem Protokoll

8 / 15
vom 12. Mai 2015 (RG-act. II/11), dem von beiden Parteien unterzeichneten
Werkvertrag vom 23./26. Juni 2015 (RG-act. II/12) und der ebenfalls beidseits un-
terzeichneten Vereinbarung vom 22./23. Juni 2015 (RG-act. II/13), ferner im Brief
an Rechtsanwalt X._____ vom 20. Oktober 2017 (RG-act. II/15). Überall ist dabei
unter oder über der Unterschrift in Maschinen- oder Druckschrift dazugesetzt
"H._____" resp. "Herr H._____". Für die B._____ sind gemäss Handelsregister
(nur) zwei Personen mit dem Familiennamen H._____ zeichnungsberechtigt:
H._____ und H.1_____. In einem ernsthaften Zweifelsfall könnte das Gericht die
Beglaubigung der Unterschrift der vertretenen Partei verlangen, weil es die Be-
rechtigung des Vertreters von Amtes wegen prüfen muss. Es besteht aber kein
vernünftiger Zweifel, dass alle die genannten Unterschriften und damit auch die
auf der Vollmacht vom 3. Oktober 2022 von H._____ stammen. Die Berufungsklä-
gerin bringt dazu auch gar nichts Anderes vor.
Im Zusammenhang gelesen macht die Berufungsklägerin zusätzlich geltend, sie
bestreite die Befugnis von H._____, für die Berufungsbeklagte einzeln zu zeichnen
(so die Überschrift "IV.2 Fehlende Einzelzeichnungsberechtigung" in act. A.1 vor
Rz. 23). Der dieser Überschrift folgende Text geht allerdings auf dieses Problem
nicht ein (a.a.O. Rz. 23 ff.). Gemäss Handelsregister, dessen Inhalt als bekannt
vorausgesetzt wird (Art. 936b Abs. 1 OR), ist H._____ Präsident (des Verwal-
tungsrates) der B._____ und führt Einzelunterschrift. Das zu bestreiten ohne ir-
gendeinen Hinweis darauf, weshalb der Eintrag im Register unrichtig sei (was ja
vorkommen kann), wäre mutwillig und könnte nach Art. 128 Abs. 3 ZPO mit einer
sowohl der Berufungsklägerin als auch ihrem Vertreter aufzuerlegenden Ord-
nungsbusse bis zu CHF 2'000.00 geahndet werden. Zu Gunsten der Berufungs-
klägerin und ihres Anwaltes, wenn auch nicht ohne Bedenken, ist allerdings davon
auszugehen, die Berufungsschrift sei nicht so gemeint gewesen, wie es für die
unbefangene Leserin scheint.
2.3.
Die Berufungsklägerin beanstandet, die mit der Klage eingereichte Voll-
macht nenne nicht den Gegenstand des dem Anwalt erteilten Auftrages (act. A.1
Rz. 23). Ob sie darauf schon in erster Instanz hinwies, lässt sie soweit erkennbar
offen; auch das ist aber (für das Tatsächliche) ein von Amtes wegen zu prüfender
Punkt und was die Tragweite angeht eine Rechtsfrage (Art. 57 ZPO); die Ein-
schränkung des Novenrechts in der Berufung spielt also hier keine Rolle.
Der Vertreter hat sich durch eine Vollmacht auszuweisen (Art. 68 Abs. 3 ZPO). In
der Regel wird darunter eine schriftliche Vollmacht verstanden. Über deren Inhalt
gibt das Gesetz keine näheren Anordnungen. Die Berufungsklägerin vertritt offen-
bar die Auffassung, es müsse der konkrete prozessuale Gegenstand genannt

9 / 15
werden. Wie weit das gehe, lässt sie offen: ob es zulässig wäre, den Anwalt all-
gemein für eine bestimmte Streitigkeit zu bevollmächtigen, oder ob etwa die Nen-
nung der Dossiernummer eines erstinstanzlichen Gerichts auch ein Rechtsmittel-
verfahren miteinschliesse. Darum geht es hier allerdings nicht. Die Frage ist ein-
zig, ob sich die vorgelegte Vollmacht auf das heute streitige Verfahren bezieht.
Das ist der Fall. Die Vollmacht wurde am 3. Oktober 2022 ausgestellt. Sie berech-
tigte und beauftragte den Anwalt zur Vertretung gegenüber Dritten "und vor allen
Gerichten" und gab ihm auf, "alle Handlungen zu tätigen, die [der Anwalt] zur ge-
richtlichen und aussergerichtlichen Erledigung der Angelegenheit für zweckmässig
erachtet". Auf der Rückseite des Papiers findet sich zudem eine auf die kantonale
Honorarverordnung Bezug nehmende Vereinbarung über das Honorar des Vertre-
ters (RG-act. II/1, Vor- und Rückseite). Damit besteht kein Zweifel, dass die an
Rechtsanwalt Y._____ erteilte Vollmacht für eine Prozessführung ausgestellt wur-
de. Offen bleibt bis hier an sich, ob der unterzeichnende H._____ die Vollmacht für
sich oder für die Berufungsbeklagte erteilte. Im Zusammenhang konnte darüber
allerdings kein vernünftiger Zweifel bestehen. H._____ hatte die Verträge, deren
Ergänzungen und auch die Korrespondenz ausschliesslich und ausdrücklich für
die Berufungsbeklagte unterzeichnet. Dass er persönlich irgendeinen Berührungs-
punkt zur Berufungsklägerin hätte, ist nicht zu sehen und macht die Berufungsklä-
gerin nicht geltend. Er hatte die Vollmacht wie erwähnt am 3. Oktober 2022 unter-
schrieben, und tags darauf, am 4. Oktober 2022, stellte der Anwalt unter Beilage
(s)einer Vollmacht das Schlichtungsgesuch (RG-act. II/3, insbesondere letzte Sei-
te Mitte). Bei diesem zeitlichen Ablauf besteht kein vernünftiger Zweifel daran,
dass die Vollmacht die Auseinandersetzung der heutigen Prozessparteien über
die Erfüllung resp. die vorzeitige Beendigung der zwischen ihnen geschlossenen
Werkverträge betraf. Das wird bestätigt durch die Bemerkung des Anwaltes der
Berufungsklägerin gegenüber dem Vermittler, er habe der Gegenpartei bereits
schriftlich und eindeutig erklärt, sie habe nichts zu gut (RG-act. III/2). Eine solche
Auseinandersetzung existierte also − auch wenn es aus Sicht der Berufungskläge-
rin dazu überhaupt nichts zu diskutieren gab −, und die Berufungsklägerin macht
weder geltend noch gibt es irgendeinen Hinweis darauf, dass unter den Parteien
ein anderer Streitkomplex offen war.
Auch wenn die Vollmacht den Gegenstand des zu besorgenden Geschäfts nicht
ausdrücklich nennt, war unter den gegebenen Umständen eindeutig erkennbar,
dass sie die Prozessführung gegen die Berufungsklägerin für die behaupteten
Forderungen der Berufungsbeklagten aus ihrer Tätigkeit beim Projekt "E._____" in
F._____ betraf. Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass auch eine Gene-

10 / 15
ralvollmacht nicht ohne Weiteres unzulässig wäre (Domej, a.a.O., N 4 i.f. zu Art.
68 ZPO).
Der Einwand der Berufungsklägerin ist daher unbegründet.
2.4.
Die Berufungsklägerin befasst sich ausführlich mit der zweiten und notariell
beglaubigten Vollmacht, welche die Berufungsbeklagte anlässlich der Hauptver-
handlung einreichen liess; diese Vollmacht ist vollständig und nennt nun sowohl
die Gegenpartei als auch den Streitgegenstand (RG-act. II/24). Die Berufungsklä-
gerin argumentiert, diese Vollmacht sei verspätet eingereicht worden und daher
unbeachtlich (act. A.1 Rz. 24 ff.). Dies allerdings zu Unrecht. Dass ein eigentliches
"aus dem Recht weisen" nicht in Frage kommt, wurde bereits erläutert (oben, E.
1.3), und auch das Regionalgericht hat es zutreffend erwogen. Auf die zweite
Vollmacht kommt es nach den vorstehenden Erwägungen vorweg gar nicht mehr
an. Das Regionalgericht hat im Übrigen das Nötige dazu ausgeführt, und die Beru-
fung bringt dazu nichts Neues vor. Die Berufungsklägerin irrt sich, wenn sie das
Erfüllen und Nachweisen von Prozessvoraussetzungen den Noveneinschränkun-
gen von Art. 229 ZPO unterstellen will: diese Bestimmung gilt gerade nicht für
Umstände, welche wie die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen
sind (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Gemäss ständiger Praxis schon unter den kantonalen
Rechten galt und gilt eine nachgebrachte Vollmacht auch als Genehmigung frühe-
rer Prozesshandlungen des Vertreters, und Art. 68 ZPO hat daran auch mit sei-
nem Abs. 3 nichts geändert (dazu statt vieler Sterchi, a.a.O., N 16 zu Art. 68 ZPO;
vgl. auch Art. 38 Abs. 1 OR). Das Bundesgericht hat im Übrigen festgehalten,
dass "d'après les principes généraux du droit de procédure civile, les conditions de
procédure [= Prozessvoraussetzungen] doivent encore exister au moment du
jugement, mais, sauf exceptions non réalisées en l'espèce, il suffit qu'elles soient
réunies à ce moment" (BGer 5A_15/2009 v. 2.6.2009 E. 4.1 mit zahlreichen Hin-
weisen auf Rechtsprechung und Literatur). Darum kommt es auch auf die von der
Berufungsklägerin aufgeworfene Frage nicht an, ob das Gericht im Sinne von Art.
132 Abs. 1 ZPO nur dann Gelegenheit zum Verbessern einer fehlenden oder un-
zureichenden Vollmacht geben dürfe, wenn der Mangel (nachweislich?) auf einem
Irrtum beruhe. Die Auffassung der Berufungsklägerin findet im Gesetz keine Stüt-
ze und widerspricht der ständigen Praxis − dass auf absichtlich produzierte Män-
gel nicht hingewiesen wird, ist ebenso klar (Reto M. Jenny/Mike Abegg, in: Geh-
ri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl.,
Zürich 2023, N 3 zu Art. 132 ZPO) und ergibt sich bereits aus Art. 52 ZPO; die
Berufungsklägerin behauptet aber nicht und es ist nicht zu sehen, dass der Vertre-
ter der Berufungsbeklagten bewusst eine mangelhafte Vollmacht eingereicht habe,

11 / 15
um gleichsam das Gericht oder die Gegenpartei zu "testen" oder zu schikanieren,
oder aus einem anderen treuwidrigen Grund.
Unter dem Titel "Vollmacht" ist die Berufung offensichtlich unbegründet.
3.
Der zweite Komplex der Berufung betrifft das Schlichtungsverfahren. Das
Regionalgericht geht davon aus, die Parteien hätten durch in der Sache überein-
stimmende Äusserungen gegenüber dem Vermittler auf das Schlichtungsverfah-
ren verzichtet. Das sei verbindlich und zulässig, da der Streitwert CHF 100'000.00
übersteige (angefochtener Entscheid E. 4, S. 8 ff.).
3.1.
Die Berufungsklägerin widerspricht. Sie habe nie auf eine Verhandlung ver-
zichtet, sondern gegenteils verlangt, dass zu einer solchen vorgeladen werde. Das
Bundesgericht habe entschieden, wenn nur die beklagte Partei erkläre, sie werde
nicht erscheinen, sei das kein gemeinsamer Verzicht auf die Schlichtung. Im Übri-
gen habe die Berufungsbeklagte vom Vermittler ausdrücklich das Vorladen zur
Verhandlung verlangt und daher also sicher nicht darauf verzichtet. Ihr, der Beru-
fungsklägerin, hätte es freigestanden, an einer solchen Verhandlung zu erschei-
nen; diese Möglichkeit sei ihr durch die völlig unerwartete Abschreibungsverfü-
gung des Vermittlers genommen worden. Die Berufungsklägerin rügt ferner, sie
sei vom Regionalgericht nicht dazu befragt worden, ob sie wirklich auf eine
Schlichtung habe verzichten wollen, und die entsprechende Annahme sei willkür-
lich. Damit dürfe auf die Klage nicht eingetreten werden (act. A.1 Rz. 14 ff. S. 5
ff.).
3.2.
Das Schlichtungsverfahren und die Klagebewilligung sind Prozessvoraus-
setzungen (Art. 197 und 221 Abs. 2 lit. b ZPO). Das Bundesgericht nimmt es zu
Recht streng mit dem gesetzlichen Erfordernis, dass die Parteien vor dem förmli-
chen Prozessverfahren eine Gelegenheit haben müssen, ihre Sache gütlich beizu-
legen (BGE 138 III 366, zur Einigungsverhandlung im Sinne von Art. 291 ZPO).
Das Gesetz gibt dem Verfahren auch damit ein besonderes Gewicht, als das
Schlichtungsgesuch als zurückgezogen gilt, wenn die klagende Partei zur Ver-
handlung unentschuldigt nicht erscheint (Art. 206 ZPO). Erklärt der Beklagte, er
werde der Vorladung zur Schlichtungsverhandlung keine Folge leisten, darf die
Schlichtungsbehörde den Kläger nicht von der Schlichtungsverhandlung dispen-
sieren. Trotz Mitteilung des Beklagten, er werde nicht erscheinen, hat der Kläger
zum Vermeiden der Rückzugsfiktion von Art. 206 Abs. 1 ZPO an der Verhandlung
teilzunehmen, allenfalls einzig um die Klagebewilligung abzuholen (BGE 146 III
185). Diese strenge Regel wird nur gemildert, wenn die beklagte Partei Sitz oder
Wohnsitz im Ausland hat oder ihr Aufenthalt unbekannt ist – dann kann die kla-

12 / 15
gende Partei einseitig auf eine Schlichtung verzichten (Art. 199 Abs. 2 ZPO). Und
zum Vermeiden unnötiger Leerläufe stellt das Parlament mit der neuesten Revisi-
on 2023 die Schlichtung vor einem Verfahren im Sinne von Art. 5, 6 und 8 ZPO ins
Belieben der klagenden Partei (Art. 199 Abs. 3 ZPO/2023).
Das Erfordernis der Schlichtung gilt auch dann nicht, wenn die Parteien bei einem
Streitwert von über CHF 100'000.00 gemeinsam auf das Schlichtungsverfahren
verzichten (Art. 199 Abs. 1 ZPO). Dafür stellt das Gesetz keine Formvorschrift auf
wie etwa für eine Schiedsabrede in Art. 358 ZPO. Selbstredend sind klare Ver-
hältnisse wünschbar. So wird empfohlen, dass der Verzicht schriftlich erklärt wer-
den solle. Es wird auch zu Recht postuliert, dass der Verzicht eine konkrete Strei-
tigkeit betreffen müsse und nicht pauschal und im Voraus erklärt werden dürfe (im
Einzelnen und mit Hinweisen Christine Möhler, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 2023, N 4 f. zu Art.
199 ZPO). Was die Äusserungen der Parteien angeht, haben sie wie alle Willens-
Erklärungen nach Treu und Glauben den Inhalt, welchen ihnen ein loyaler und
korrekter Adressat unter den gegebenen Umständen beilegen durfte und musste
(Art. 2 ZGB, für das Prozessrecht ausdrücklich wiederholt in Art. 52 ZPO). Daraus
ergibt sich für den konkreten Fall was folgt:
3.3.
Die Berufungsklägerin betrachtet es als willkürlich, dass das Regionalge-
richt annahm, sie habe auf die Schlichtung verzichtet, ohne sie dazu zu befragen.
Richtig ist, dass es vorab darauf ankommt, was eine Partei wirklich erklären wollte,
und erst dann darauf, wie ihre Äusserung nach Treu und Glauben im Verständnis
eines loyalen und korrekten Adressaten und unter den konkreten Umständen zu
verstehen war (Art. 18 OR). Dieses tatsächliche Verständnis ist eine Tatfrage, und
wenn es umstritten ist, hat die betreffende Partei Anspruch auf Abnahme der dazu
frist- und formgerecht angerufenen tauglichen Beweismittel (Art. 152 Abs. 1 ZPO).
Die Berufungsklägerin behauptet aber weder, sie habe etwas anderes gewollt als
das, was sie erklärte, noch, sie habe dazu Beweis angeboten. Damit gab und gibt
es keine Beweise abzunehmen. Ob es richtig ist, wie Vermittler und Regionalge-
richt das Erklärte verstanden haben, ist eine andere, allerdings eine rechtliche
Frage (Art. 57 ZPO). Falls die Berufungsklägerin sinngemäss sagen wollte, sie
hätte im Sinne von Art. 56 ZPO befragt werden müssen, traf das nach der stren-
gen Praxis des Bundesgerichts gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien nicht zu
(BGer 5A_115/2012 v. 20.4.2012 E. 4.5.2 mit Hinweisen auf andere Entscheide).
Die Berufungsklägerin argumentiert, wenn sie dem Vermittler mitgeteilt habe, sie
werde an der Verhandlung nicht teilnehmen, bedeute das keinen Verzicht auf das
Schlichtungsverfahren an sich. Richtig ist, dass sie dem Vermittler geschrieben

13 / 15
hatte, "Sie können daher zur Verhandlung vorladen und uns anschliessend eine
Kopie der Klagebewilligung (..) zukommen lassen" (RG-act. II/6). Damit ging sie
davon aus, es werde ein Schlichtungsverfahren durchgeführt werden. Das war
nach ihrem damaligen Kenntnisstand durchaus richtig. Die klagende Partei hatte
das Verfahren verlangt und bis zu diesem Zeitpunkt nicht im Sinne von Art. 199
Abs. 1 ZPO darauf verzichtet − auch sie wusste beim Einleiten des Verfahrens
noch nicht, wie sich die beklagte Partei dazu stellen werde. Die Berufungsklägerin
hatte aber unzweideutig erklärt, sie werde an einem Schlichtungstermin nicht teil-
nehmen. Die dafür gegebene Begründung war zwar nicht überzeugend: der Zivil-
prozess beruht gerade darauf, dass zwei Kontrahentinnen eine streitige Frage un-
terschiedlich beurteilen; dass die eine nach Auffassung der anderen mit ihrer Posi-
tion "eindeutig" im Unrecht ist (so die Berufungsklägerin in RG-act. II/6), macht die
formalisierte prozessuale Auseinandersetzung nicht überflüssig, sondern gerade
erst erforderlich. Um die Beurteilung des Streites der Parteien ging und geht es
aber (noch) nicht. Die Erklärung war unter den gegebenen Umständen und nach
Treu und Glauben so zu verstehen, dass die Berufungsklägerin eine Diskussion
der Streitsache beim Vermittler nicht wollte und als überflüssig betrachtete. So
lange die Berufungsbeklagte am Schlichtungsgesuch festhielt, hatte der Vermittler
nach der allgemeinen Regel von Art. 202 ZPO zur Verhandlung vorzuladen und
eine Klagebewilligung auszustellen, wenn keine Einigung zustande kam (Art. 209
ZPO). Die Mitteilung der Berufungsklägerin an den Vermittler durfte und musste
aber auch als Offerte an die Gegenpartei für einen gemeinsamen Verzicht auf die
Schlichtung im Sinne von Art. 199 Abs. 1 ZPO verstanden werden.
Die Berufungsbeklagte nahm diese Offerte an: sie schrieb dem Vermittler, wenn
die Gegenpartei am Termin nicht teilnehme, habe dieser keinen Sinn, und sie
"verzichte[t] hiermit gestützt auf Art. 199 ZPO ausdrücklich auf die Durchführung
des Schlichtungsverfahrens" (RG-act. II/7). Sie unterlag zwar einem Irrtum, wenn
sie anfügte, sie bitte den Vermittler, den Verhandlungstermin zu streichen "und
uns gelegentlich die Klagebewilligung zukommen zu lassen" − bei einem Verzicht
im Sinne von Art. 199 Abs. 1 ZPO gibt es gerade kein Schlichtungsverfahren und
daher auch keine Klagebewilligung. Das änderte aber nichts daran, dass mit dem
Vorliegen dieser Erklärung der Berufungsbeklagten beide Parteien auf eine
Schlichtung verzichtet hatten. Damit waren die Voraussetzungen von Art. 199 Abs.
1 ZPO erfüllt. Der Vermittler hat das richtig verstanden und sein Verfahren gestützt
darauf abgeschrieben.
Die Berufungsklägerin weist mit Recht darauf hin, dass das Bundesgericht im vor-
stehend erwähnten Urteil BGE 146 III 185 erkannt hat, die Erklärung (nur) der be-

14 / 15
klagten Partei, sie werde an der Verhandlung nicht teilnehmen, sei nicht als zuläs-
siger und rechtlich relevanter Verzicht auf das Schlichtungsverfahren zu verste-
hen. In jenem Fall lag aber der Streitwert unter CHF 100'000.00, womit ein Ver-
zicht nach Art. 199 Abs. 1 ZPO zum Vorneherein nicht zulässig war. Im vorliegen-
den Fall haben demgegenüber beide Parteien verzichtet, und zwar in einer Sache,
wo das zulässig ist.
Die Berufungsklägerin argumentiert, sie hätte sich anders besinnen und an der
anzusetzenden Verhandlung trotz ihrer Mitteilung vom 11. Oktober 2022 teilneh-
men können. Mit der Abschreibung seines Verfahrens habe der Vermittler ihr die-
se Möglichkeit genommen. Das ist so weit richtig, als die Berufungsklägerin auf
ihre Offerte, auf die Schlichtung zu verzichten, hätte zurückkommen können, so-
lange diese Offerte nicht angenommen war, und damit kein gemeinsamer Verzicht
im Sinne von Art. 199 Abs. 1 ZPO zustande gekommen wäre. Dass sie das getan
habe, behauptet die Berufungsklägerin aber nicht. Nach der klaren und eindeuti-
gen Erklärung, sie wolle gerade nicht über die streitigen Forderungen der Gegen-
seite diskutieren, ist es vielmehr rechtsmissbräuchlich (Art. 2 ZGB, Art. 52 ZPO),
wenn sie sich nun darauf beruft, sie habe Anspruch auf eine solche Diskussion
gehabt. Schliesslich hat die Berufungsklägerin die Abschreibungsverfügung des
Vermittleramtes G._____ auch nicht angefochten, obwohl diese ausdrücklich da-
mit begründet wurde, dass die Parteien übereinstimmend i.S.v. Art. 199 ZPO auf
die Durchführung des Schlichtungsverfahrens verzichtet hätten.
Das Regionalgericht hat daher zutreffend erwogen, in diesem Fall bedürfe es kei-
ner Klagebewilligung, und die Sache zu Recht anhand genommen. Der Stand-
punkt der Berufungsklägerin ist auch in diesem Punkt offensichtlich unbegründet.
4.
Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen ausgangsgemäss zu Lasten
der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind als Entscheidgebühr auf
CHF 5'000.00 festzusetzen (Art. 9 VZG) und aus dem geleisteten Vorschuss zu
beziehen.
Da keine Berufungsantwort einzuholen war (Art. 312 Abs. 1 ZPO), entfällt eine
Parteientschädigung.

15 / 15
Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung der A._____ AG wird abgewiesen, und der angefochtene Ent-
scheid wird bestätigt.
2.
Für das Berufungsverfahren wird eine Entscheidgebühr von CHF 5'000.00
erhoben. Diese wird der A._____ AG auferlegt und aus dem von dieser in
gleicher Höhe geleisteten Vorschuss bezogen.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwer-
de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne
14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen.
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und
Art. 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: