gr_gerichte · R 2016 39 · 2016-12-15 · it

decisione di ripristino e di multa | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 16 39
5a Camera 
presidenza
Racioppi
giudici
Meisser, Audétat
attuario
Paganini
SENTENZA 
del 15 dicembre 2016
nella vertenza di diritto amministrativo 
A._____,
rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Fabrizio Keller,
ricorrente
contro 
Comune di X._____,
rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Mirco Rosa,
convenuto
concernente decisione di ripristino e di multa


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1.
A._____ è proprietario nel centro del villaggio di X._____ delle particelle 
no. 306, 307 e 308, appartenenti alla zona nucleo storico, nel registro 
fondiario del Comune di X._____ (in seguito: Comune), sui quali sono 
edificati gli stabili no. 90 (part. 307), 90 A (part. 306) e 94 A con 
94 A-A (part. 308).
2.
In data 27 settembre 2002 A._____ inoltrava una domanda di costruzione 
per il restauro risp. il riattamento ed ampliamento dei citati edifici. In 
sintesi, l'intervento prevedeva il restauro esterno completo comprendente 
il rifacimento dei tetti in piode, il risanamento delle facciate, il 
collegamento dei due edifici con loggia sospesa in legno, l'innalzamento 
di 1 m dell'edificio 94 A-A, l'edificazione di due locali interrati e la 
creazione di un posteggio coperto. 
3.
II 10 dicembre 2002 si tenne una riunione di coordinamento tra l'allora 
Presidente comunale, A._____ e l'architetto B._____ del Servizio 
monumenti (Ufficio della cultura).
4.
Il 2 dicembre 2003 l'Autorità edilizia comunale rilasciava la licenza edilizia 
sulla base della domanda di costruzione del 27 settembre 2002 e dei 
relativi piani, specificando alla cifra 3: "il muro di recinzione previsto a 
sud-ovest e a nord-ovest non può oltrepassare l'altezza di 1.50 m e deve 
rientrare dal confine con l'area pubblica (strada comunale) di 0.50 m". l 
lavori di costruzione sono iniziati nell'estate 2007 e sono tutt'oggi in corso. 
5.
Il 12 ottobre 2011 si svolgeva un sopralluogo in presenza dell'Autorità 
edilizia comunale, del Servizio monumenti (arch. B._____) e di A._____. 
In data 10 dicembre 2012 si teneva un ulteriore sopralluogo.
6.
In data 9 luglio 2013 l'Autorità edilizia comunale emanava una decisione 
con la quale stabiliva – tra l'altro – che il muro di cinta verso la C._____, 


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già oggetto di un decreto di fermo lavori, non poteva essere autorizzato in 
sanatoria in quanto contrario al diritto materiale, alla licenza edilizia e a 
quanto espressamente garantito da A._____. Questi veniva inoltre 
condannato al pagamento di una multa di fr. 3'000.--, essenzialmente a 
causa di numerose violazioni formali delle disposizioni legali.
7.
Contro questa decisione il 16 settembre 2013 A._____ interponeva 
ricorso al Tribunale amministrativo, il quale, in seguito al sopralluogo del 
18 giugno 2014, con decisione 25 agosto 2014 annullava in parte la 
decisione comunale e respingeva il ricorso in merito al muro verso la 
C._____, rinviando gli atti al Comune affinché decretasse l'obbligo di 
demolizione del muro verso la C._____ e ristabilisse la situazione 
conformemente alle massime dell'art. 20 cpv. 2 LE 1991.
8.
Con decisione 23 maggio 2016 l'Autorità edilizia comunale decretava, fra 
gli altri, che a A._____ sarebbe fatto ordine di ripristinare lo stato di 
legalità sui mappali no. 306 e no. 308 RF X._____, e precisamente di 
allontanare completamente il muro di cinta verso la C._____ fino ad una 
distanza di 0.50 m dal confine con la strada comunale (altezza massima 
permessa di 1.5 m). Ad argomentazione di questo decreto si sosteneva, 
essenzialmente, che l'illegalità del muro in questione, decretata nella 
decisione della stessa Autorità edilizia del 9 luglio 2013, sarebbe stata 
confermata con decisione del Tribunale amministrativo R 13 198 del 25 
agosto 2014. Le considerazioni in predetta decisione confermerebbero 
che l'intero muro debba essere demolito.
9.
Avverso questa decisione, in data 24 giugno 2016, A._____ (qui di 
seguito: 
ricorrente) 
inoltrava 
ricorso 
al 
Tribunale 
amministrativo 
postulandone l'annullamento e chiedendo che l'ordine di ripristino 
impartito sia limitato al muro di cinta che sorge sopra alla terrazza e al 
muro di cinta (non ancora realizzato), sito davanti all'area indicata come 


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giardino, ovvero quelli indicati in verde sui piani, documenti 5A-5D 
allegati. Per contro, la parete perimetrale (muro esterno a confine) 
indicata in arancione sui piani, doc. 5A-5D non sia demolita ed a titolo 
definito autorizzata. In via subordinata, la decisione impugnata sia 
annullata e gli atti siano rinviati al Comune per una nuova decisione ai 
sensi dei considerandi. Infine, egli chiedeva la presa a carico delle spese, 
tasse e ripetibile da parte del Comune per la procedura comunale e il 
ricorso. In sostanza, egli argomentava che la legge edilizia applicata alla 
licenza edilizia non sarebbe stata in vigore perché non approvata e quindi 
nulla. Essa non avrebbe dunque potuto fungere da base per la decisione 
impugnata. Anche se questa dovesse essere ritenuta tale, su questa base 
potrebbe essere disposta unicamente la demolizione di opere di cinta e 
non evidentemente la demolizione di un muro perimetrale. 
10.
Con presa di posizione del 18 agosto 2016 il Comune (qui di seguito: 
convenuto) chiedeva il rigetto del ricorso e la conferma della decisione 
impugnata. In sostanza, egli sosteneva che la decisione del Tribunale 
amministrativo R 13 198 sarebbe cresciuta in giudicato. L'obbligo di 
demolizione in essa decretato si riferirebbe al muro oggetto della presente 
lite, ovvero a quello eretto dal ricorrente e ispezionato in occasione del 
sopralluogo del 18 giugno 2014. La distinzione tra muro di cinta e 
perimetrale 
sarebbe 
ininfluente. 
Inoltre, 
egli 
affermava 
che 
corrisponderebbe al vero che fino all'entrata in vigore della legge edilizia 
2012 sarebbe rimasta in vigore la legge edilizia del 1978; contestava però 
il fatto che il ricorrente, quale ex presidente dell'Autorità edilizia comunale, 
e il suo legale non sapessero della non approvazione della legge edilizia 
del 1991. Nella decisione del 9 luglio 2013 il convenuto non avrebbe mai 
menzionato la LE 1991 e avrebbe sottinteso quella del 2000. Per svista, 
nella decisione impugnata del 23 maggio 2016 avrebbe poi parlato della 
LE 1991 anziché della LE 2000. La LE 2000 sarebbe stata approvata 
dall'Assemblea comunale ma l'approvazione del Governo non sarebbe 


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avvenuta, in quanto si sarebbe deciso di attendere l'entrata in vigore della 
nuova LPTC e di modificare di conseguenza quella comunale. L'obbligo di 
mantenere distanze da strade pubbliche previsto nelle LE 1991, 2000 e 
2012 concretizzerebbe quanto già previsto nella LE 1978.
11.
Con replica del 3 ottobre 2016 il ricorrente confermava i suoi petiti 
materiali e in via processuale chiedeva l'edizione di vari documenti da 
parte del convenuto. In via argomentativa, egli puntualizzava i suoi 
argomenti, in particolare, sottolineava che soltanto qualora ci fosse stata 
una zona di pianificazione si sarebbe potuto applicare, oltre alla LE 1978, 
la nuova legge sulla pianificazione prevista. Egli comparava in seguito le 
interpretazioni delle leggi edilizie 1978, 1991, 2000, che, a differenza di 
quanto esposto dal convenuto, sarebbero differenti. La LE 2012 sarebbe 
stata emanata in seguito alla licenza edilizia e quindi non applicabile 
retroattivamente. L'unica norma, in ogni caso non valida, cui il convenuto 
e il Tribunale amministrativo si riferirebbero (art. 20 cpv. 2 LE 1991) non 
riguarderebbe i muri perimetrali ma unicamente quelli di cinta, per cui il 
Tribunale amministrativo non potrebbe aver chiesto la demolizione di un 
muro perimetrale fondandosi su detta norma. L'appello alla mancanza di 
una base legale sarebbe sufficiente ad impedire una demolizione in 
applicazione del principio della proporzionalità. Il convenuto non sarebbe 
interessato ad applicare il principio di legalità, ma sarebbe semplicemente 
interessato ad ottenere una demolizione indipendentemente dal fatto che 
la stessa sia legale o meno. Ciò violerebbe il principio della buona fede. 
12.
Con duplica del 27 ottobre 2016 il convenuto precisava le sue allegazioni. 
In special modo, egli asseriva che la licenza edilizia, soprattutto per 
quanto riguarda l'obbligo per il muro di rientrare dal confine con la strada 
di 0.5 m, non solo sarebbe vincolante, ma sarebbe pure stata 
espressamente accettata a suo tempo dal ricorrente. 


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13.
Con scritto del 2 novembre 2016 il ricorrente comunicava al giudice 
istruttore che, non essendo stato considerato il suo petito procedurale, si 
dovrebbe concludere che il convenuto non avrebbe mai emanato un 
decreto d'istituzione di una zona di pianificazione. Le LE 1991 e 2000 non 
sarebbero così mai state applicabili a fianco della LE 1978, mentre che la 
LE 2012 sarebbe stata applicabile per la prima volta l'11 dicembre 2012. 
Considerando in diritto:
1.
Il presente ricorso è diretto contro la decisione di ripristino dello stato di 
legalità (e di multa) del 23 maggio 2016 del convenuto. La competenza 
del Tribunale amministrativo di giudicare il contenzioso è certa (art. 49 
cpv. 1 lett. a legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100]). 
Quale destinatario della decisione, il ricorrente è pacificamente legittimato 
al ricorso (art. 50 LGA). Essendo tempestivo e rispondendo alle 
condizioni di forma (art. 52 cpv. 1 e art. 38 LGA) il ricorso è dunque 
ricevibile.
2.
Oggetto di litigio è solamente il decreto di ripristino dello stato di legalità 
sulle particelle no. 306 e no. 308 del ricorrente, ovvero l'ordine di 
allontanare completamente il muro di cinta verso la C._____ fino ad una 
distanza di 0.50 m dal confine con la strada comunale e fino ad un'altezza 
massima di 1.50 m. Incontestata è invece la decisione di multa. 
3.
Giusta l'art. 94 cpv. 1 della legge cantonale sulla pianificazione territoriale 
(LPTC; CSC 801.100) stati materialmente illegali sono da eliminare su 
ordine dell'autorità competente, indipendentemente dal fatto che in 
seguito alla loro produzione sia stata eseguita una procedura di 
contravvenzione. 


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4. a)
Innanzitutto, occorre chiarire l'oggetto dell'ordine di allontanamento. Il 
convenuto sostiene che si tratterebbe dell'intero muro (come visionato 
durante il sopralluogo del 18 giugno 2014 nella procedura R 13 198). Il 
ricorrente sostiene invece che entrerebbe in considerazione soltanto il 
muro di cinta sopra la terrazza nonché il muro di cinta non ancora 
realizzato. 
b)
Per risalire al significato che è dato riconoscere al summenzionato ordine 
bisogna riepilogare brevemente i fatti precedenti ad esso: 
La licenza edilizia per la riattazione delle particelle ni. 306-308 richiesta 
dal ricorrente, rilasciata con decisione 2 dicembre 2003 dal convenuto, 
era stata accordata secondo i piani, e, fra le altre, con la seguente 
eccezione (cifra 2 della decisione): "Il muro di recinzione previsto a sud-
ovest e a nord-ovest non può oltrepassare l'altezza di 1.50 m. Il muro 
deve rientrare dal confine con l'area pubblica (strada comunale) di 0.50 
m."
In seguito all'inizio dei lavori nel 2007, il convenuto esperiva dei 
sopralluoghi sul cantiere. In merito al muro a nord-ovest della particella 
no. 306 (al confine con la C._____) nascevano delle divergenze di 
classificazione: stando al convenuto si tratterebbe per intero di un muro di 
cinta, stando al ricorrente fino all'altezza della terrazza di un muro 
perimetrale, ovvero di una parete a doppio muro con isolazione termica 
all'interno (cfr. ricorso del 16 settembre 2013 p. 6 e 13, procedura R 13 
198). 
Con decisione 9 luglio 2013 il convenuto autorizzava in sanatoria varie 
opere e riteneva materialmente illegale (e non sanata), tra le altre, la 
seguente opera (cifra 2 lett. b): "muro di cinta verso la C._____ (non 
ossequia l'altezza massima di 1.5 m e la distanza di 0.5 m dal limite della 


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strada comunale)". Come appena visto, con "muro di cinta" il convenuto 
intende l'intero muro, ossia anche la parte sotto il livello della terrazza che 
il convenuto ritiene muro perimetrale. 
Con sentenza R 13 198 del 25 agosto 2014 il Tribunale amministrativo 
respingeva in parte, ossia anche in merito al muro in questione, il ricorso 
del ricorrente del 16 settembre 2013. Dai considerandi di detta decisione 
emerge che il Tribunale rinviava gli atti al comune convenuto per ordinare 
la demolizione di tutto il muro in questione (cfr. cons. 3a/bb e 5 della 
sentenza, sebbene a pagina 17 del considerando 3a/bb vi si trovi una 
formulazione poco chiara – se non contradditoria –, la quale comunque 
nulla toglie al senso globale della sentenza). In particolare, il fatto che 
nella procedura R 13 198 quale muro di cinta il Tribunale intendesse 
l'intero muro verso la C._____ emerge dalla formulazione al considerando 
3a/bb:
"In merito al muro di cinta verso la C._____, che al momento del sopralluogo 
aveva un'altezza (ivi misurata) di 1.75 m sull’orlo del confine con la strada 
pubblica, il ricorrente ribadisce che non si tratterebbe di un muro di cinta ma di 
una parete a doppio muro con isolazione termica all’interno e che tale muro 
sarebbe autorizzato in base alla notifica dei piani inoltrati su domanda del 
comune convenuto."
e inoltre dalla seguente constatazione nel medesimo considerando:
"Per lo spostamento del muro di 0.50 m va trovata una soluzione tecnica o 
un’alternativa opera di cinta. Le discussioni in merito al muro in raso-pietra e la 
disponibilità del ricorrente a ridurre l'altezza del muro esistente di, se necessario, 
al massimo 55 cm, espresso in sede di sopralluogo, a questo punto sono 
superflue siccome la demolizione è vincolante. Pertanto in questo punto la 
decisione impugnata merita conferma."
La sentenza R 13 198 del 25 agosto 2014 è passata in giudicato. Posto 
questo, l'ordine di ripristino decretato nella decisione impugnata del 23 


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maggio 2016 (ordine di esecuzione di quanto stabilito nella decisione R 
13 198) va inteso per l'intero muro sulla particella no. 306. Si tratta quindi 
di ripristinare lo stato conforme alle disposizioni nella licenza edilizia, 
ovvero il mantenimento di una distanza minima rispetto alla strada di 0.5 
m e di un'altezza massima di 1.5 m; disposizioni che – come deciso nella 
sentenza R 13 198 – si riferiscono all'intero muro sulla particella no. 306 e 
al muro di cinta non ancora realizzato. 
5. a)
Come emerge dalle allegazioni delle parti, la legge edilizia in vigore al 
momento del rilascio della licenza edilizia il 2 dicembre 2003 era quella 
del 1978, giacché le LE 1991 e 2000, non essendo state approvate dal 
Governo, non erano entrate in vigore. Incontestato è pure che in tale 
periodo non vigeva alcuna zona di pianificazione, per cui non era 
applicabile alcuna nuova legge edilizia prevista. La sentenza del 
Tribunale amministrativo R 13 198 del 25 agosto 2014 si basa tuttavia 
sulla LE 1991. Qui di seguito va quindi appurato se questo vizio comporta 
la nullità di suddetta sentenza. 
b)
Secondo costante giurisprudenza una decisione viziata è di regola solo 
annullabile. Se non è impugnata tempestivamente essa passa quindi in 
forza di cosa giudicata formale e non può più essere oggetto di 
contestazione (cfr. DTF 104 Ia 172 cons. 2c). Raramente una decisione 
viziata è soggetta a nullità: lo è se il vizio di cui è affetta è particolarmente 
grave, se tale vizio è manifestamente o quanto meno agevolmente 
riconoscibile e se la certezza del diritto non verrebbe seriamente 
compromessa nel caso in cui la nullità fosse ammessa (cfr. DTF 132 II 21 
cons. 3.1, 116 Ia 215 cons. 2c con riferimento a 104 Ia 172 cons. 2c; PTA 
1993 no. 84). Di norma, sono considerati vizi particolarmente gravi gli 
errori di procedura, quali l'incompetenza dell'autorità adita (PTA 1990 ni. 1 
e 35) o la notificazione difettosa di una sentenza cagionante un 
pregiudizio alla parte interessata risp. l'assenza di notificazione (cfr. DTF 


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122 I 97 cons. 3a/aa e bb). Per contro, gli errori di merito provocano la 
nullità dell’atto solo quando sono eccezionalmente gravi; ad esempio 
quando l’atto in questione diviene in pratica privo d’effetto, è insensato o 
immorale, è completamente sprovvisto di base legale o è d’esecuzione 
impossibile (cfr. DTF 132 II 21 cons. 3.1, 129 I 361 cons. 2.1, 122 I 97 
cons. 3a/aa, 104 Ia 176 cons. 2c e riferimenti; PTA 1993 no. 84).
c)
Di regola, una decisione con un contenuto non conforme alle norme legali 
in vigore non può essere ritenuta nulla ma soltanto impugnabile (cfr. STA 
A 14 29 cons. 2b). La sentenza R 13 198 è dunque valida, siccome non è 
completamente sprovvista di base legale ma si fonda sulle incontestate 
disposizioni della licenza edilizia 2 dicembre 2003 e dunque su una 
normativa allora ritenuta valida. La sentenza R 13 198 non è stata 
impugnata e al riguardo non è nemmeno stata inoltrata una domanda di 
revisione. 
In 
presenza 
di 
una 
valida 
sentenza 
del 
Tribunale 
amministrativo, in cui si è stabilito con forza di cosa cresciuta in giudicato 
sul fatto di ripristinare lo stato conforme alla licenza edilizia, non è quindi 
possibile ritornare sulle questioni materiali decise in tale ambito. Una 
decisione che si basa su di una precedente decisione cresciuta in 
giudicato e che esegue oppure conferma soltanto quest'ultima, non può 
essere impugnata con l'argomento che la precedente decisione cresciuta 
in giudicato sia illecita (cfr. PTA 2008 no. 30; DTF 105 Ia 15 cons. 3, 104 
Ia 172 cons. 2b con riferimenti). In questo senso, non sono rilevanti le 
allegazioni – benché verosimilmente valide in altra sede – sulle norme 
applicabili, nonché i pareri dell'architetto B._____ del Servizio monumenti, 
e con ciò la questione di sapere se si tratti di un muro di cinta oppure di 
un muro perimetrale. Il ripristino "dello stato legale" impartito con la 
sentenza impugnata va inteso come ripristino dello stato conforme alla 
licenza edilizia rilasciata, confermata con la sentenza R 13 198 nel senso 
dato dal convenuto al muro in questione. 


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6.
Dopo quanto illustrato dal ricorrente sulla legislazione effettivamente in 
vigore al momento del rilascio della licenza edilizia, sta eventualmente al 
convenuto decidere di ritornare sulla decisione di demolizione qui 
impugnata. Essendo questa tuttavia una misura di attuazione conforme a 
quanto già deciso dal Tribunale amministrativo con forza di cosa cresciuta 
in giudicato nella sentenza R 13 198, non è dato riesaminare 
materialmente detta sentenza in questa sede. Con la rinuncia 
all'impugnazione della decisione R 13 198 del 25 agosto 2014 il ricorrente 
ha accettato le condizioni della licenza edilizia poste dal convenuto e nel 
senso dato dal convenuto, il quale si è fondato su di una legislazione in 
effetti non confermata dal Governo, ma allora ritenuta valida per il 
territorio comunale. Applicando tali disposizioni il convenuto non ha 
pertanto agito arbitrariamente. Tantomeno si intravede una violazione 
della buona fede risp. un'improporzionalità nell'ordine di demolizione. 
Data la vincolante decisione del Tribunale amministrativo R 13 198 la 
decisione esecutiva impugnata non può essere contestata. Il ricorso va 
pertanto respinto. 
7.
Visto l'esito della controversia, i presenti costi giudiziari sono accollati al 
ricorrente quale parte soccombente (73 cpv. 1 della legge sulla giustizia 
amministrativa [LGA; CS 370.100]). Al comune convenuto che ha vinto la 
causa nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali, non vengono assegnate 
ripetibili (art. 78 cpv. 2 LGA).
Il Tribunale decide:
1.
Il ricorso è respinto. 
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di 
fr.
2'000.--


- 12 -
- e le spese di cancelleria di
fr.
248.--
totale
fr.
2'248.--
il cui importo sarà versato da A._____ entro trenta giorni dalla notifica della 
presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei 
Grigioni, Coira. 
3.
[Vie di diritto[
4.
[Comunicazioni]
In data 12 maggio 2017 il ricorso interposto al Tribunale federale è stato respinto 
nella misura in cui è stato dichiarato ammissibile (1C_43/2017).