gr_gerichte · SK2 2023 35 · 2023-08-16 · de
KES Fürsorgerische Unterbringung

Ausstand

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Beschluss vom 16. August 2023
(Mit Urteil 7B_636/2023 vom 14. Februar 2024 hat das Bundesgericht eine gegen
diesen Beschluss erhobene Beschwerde abgewiesen.)
Referenz
SK2 23 35
Instanz
II. Strafkammer
Besetzung
Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Cavegn
Thöny, Aktuarin
Parteien
A._____
Gesuchsteller
gegen
B._____
Gesuchsgegner
Gegenstand
Ausstand
Mitteilung
18. August 2023

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Sachverhalt
A.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) führt
gegen A._____ ein Strafverfahren wegen Verdachts eines schweren Verstosses
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG etc. Als
verfahrensleitender Staatsanwalt wurde B._____ eingesetzt. Am 24. Dezember
2022 wurde A._____ in Untersuchungshaft versetzt. Nachdem er zunächst in der
C._____ untergebracht worden war, musste er aufgrund der Inhaftierung seiner
Mutter und damit verbunden der Vermeidung einer Kollusionsgefahr für die weite-
re Untersuchungshaft in eine Zelle beim Polizeikommando in D._____ überführt
werden. Am 11. Juli 2023 erfolgte sodann die Rückversetzung in die C._____.
B.
Mit Eingabe vom 30. Mai 2023 an das Kantonsgericht von Graubünden
machte A._____ geltend, es würden seine Briefe zurückgehalten, wodurch er be-
reits dreimal einen Rechtsverlust erlitten habe. Gegen Ende März habe er ein
Ausstandsgesuch gegen B._____ verfasst. Sein Gesuch sei ihm nach 23 Tagen
auf staatsanwaltschaftliche Anordnung hin wegen fehlender Briefmarke zurückge-
geben worden. Er stelle daher erneut ein Ausstandsgesuch. Er habe Staatsanwalt
B._____ vor seiner Inhaftierung flüchtig kennengelernt. Wahrscheinlich habe die-
ser ein persönliches Interesse.
C.
Mit Schreiben vom 1. Juni 2023 forderte der Vorsitzende der II. Strafkam-
mer des Kantonsgerichts B._____ auf, sachdienliche Angaben zum von A._____
angeblich Ende März 2023 verfassten Ausstandsgesuch zu machen und dieses –
sofern vorhanden – unverzüglich einzureichen.
D.
Mit Schreiben vom 5. Juni 2023 teilte B._____ mit, dass der Staatsanwalt-
schaft kein, wie von A._____ erwähnt, seitenlanges Ausstandsgesuch von Ende
März 2023 gegen ihn als verfahrensleitenden Staatsanwalt vorliege. Ebenso we-
nig liege der Kantonspolizei Graubünden ein Gesuch von Ende März 2023 vor.
E.
Mit Datum vom 6. Juni 2023 reichte A._____ (nachstehend: Gesuchsteller)
dem Kantonsgericht eine mit "Ausstandsgesuch Nr. 4" betitelte Eingabe ein. Darin
führte er verschiedene Gründe auf, welche den Anschein der Befangenheit von
B._____ erwecken würden. Unter anderem machte er geltend, er habe B._____
vor der Haft privat kennengelernt. Nach einem Autounfall sei aus der Freundschaft
aufgrund moralischer Verwerfbarkeit eine Feindschaft entstanden. Immer wieder
würden seine Briefe zurückgehalten, was zu erheblichem Rechtsverlust geführt
habe. Ihm werde zudem eine medizinisch notwendige Zahnbehandlung verwei-
gert, obwohl zwei voneinander unabhängige zahnärztliche Berichte vorliegen wür-
den. Im Wissen um seine finanzielle Notlage verweigere B._____ ihm den Anruf

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an das Sozialamt, obwohl ihn dieses aufgefordert habe, sich zu melden, um finan-
zielle Unterstützung zu bekommen.
F.
Mit Schreiben vom 13. Juni 2023 räumte der Vorsitzende der II. Strafkam-
mer des Kantonsgerichts B._____ die Möglichkeit ein, bis zum 26. Juni 2023 zum
Ausstandsbegehren Stellung zu nehmen.
G.
In seiner Stellungnahme vom 15. Juni 2023 führt B._____ aus, er sei seit
Ende 2022 der verfahrensleitende Staatsanwalt im Strafverfahren gegen den Ge-
suchsteller, was diesem unzweifelhaft bekannt sei. Dieser beziehe sich teilweise
auf Ausstandsgründe, die bereits vor seiner Haft im Dezember 2022 bestanden
hätten. Dieses Vorgehen widerspreche Treu und Glauben, womit sein Recht auf
Geltendmachung eines Ausstandes verwirkt und auf das Gesuch demzufolge nicht
einzutreten sei. Selbst wenn auf das Gesuch eingetreten würde, wäre dieses ab-
zuweisen, da die aufgeworfenen Gründe nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte
für den Anschein einer Befangenheit zu begründen vermöchten. Eine private Be-
kanntschaft zum Gesuchsteller bestehe nicht und habe auch nie bestanden.
H.
Mit Eingabe vom 22. Juni 2023 machte der Gesuchsteller geltend, er habe
lange nichts von Ausstandsvorschriften gewusst. Nachdem er davon erfahren und
realisiert habe, woher er B._____ kenne, habe er unverzüglich im März 2023 ein
Ausstandsgesuch eingereicht. Da seine Briefe bis zu 23 Tagen wegen fehlender
Briefmarke zurückgehalten und sodann zurückgegeben worden seien, trage er
kein Verschulden.
I.
Am 17. Juli 2023 teilte der Gesuchsteller dem Kantonsgericht mit, man ha-
be ihn im Dezember 2022 zum Zahnarzt gebracht. Dieser habe ihm mitgeteilt,
dass die Weisheitszähne gezogen werden müssten. Erst müsse aber die Entzün-
dung verschwinden, wofür er entzündungshemmende Medikamente erhalten ha-
be. Nach mehreren Anläufen sei ein Termin bei einem anderen Zahnarzt gemacht
worden. Dieser habe ebenfalls gesagt, dass die Weisheitszähne gezogen werden
müssten. Wenige Tage vor diesem Termin habe er B._____ um Bewilligung der
Behandlung gebeten, weil er trotz der Medikamente "brutale Schmerzen" habe.
B._____ habe ihn ignoriert und nur immer ausgeführt, dass die medizinische Ver-
sorgung gewährleistet sei.
J.
Mit Schreiben vom 24. Juli 2023 teilte B._____ dem Kantonsgericht mit,
dass er nie Kenntnis eines Ausstandsgesuch von Ende März 2023 gehabt habe.
Die Behauptungen des Gesuchstellers würden damit jeglicher Grundlage entbeh-
ren und seien nicht nachvollziehbar. Dies umso mehr, als die ihm zur Kontrolle

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zugestellten Briefe des Gesuchstellers jeweils allesamt frankiert gewesen seien
und die Frankierung damit problemlos funktioniert habe.
K.
In einer weiteren Eingabe zuhanden des Kantonsgerichts vom 25. Juli 2023
schilderte der Gesuchsteller erneut den Sachverhalt bezüglich seiner Probleme
mit den Weisheitszähnen. Gestützt darauf ersuchte der Vorsitzende der II. Straf-
kammer B._____, die Berichte sowie weitere zahnärztliche Unterlagen der letzten
Zahnarztbesuche des Gesuchstellers einzureichen. Dieser Aufforderung kam
B._____ am 9. August 2023 nach.
L.
Zur Beschleunigung des Verfahrens wurden die Eingaben des Gesuchstel-
lers vom 25. Juli 2023 (act. A.8) sowie vom 28. Juli 2023 (act. A.9) bei der Ent-
scheidfindung nicht berücksichtigt, weshalb es genügt, diese B._____ mit dem
vorliegenden Entscheid zuzustellen.
Erwägungen
1.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person
verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Ge-
such zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand
begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Die
betroffene Person nimmt zum Gesuch Stellung (Art. 58 Abs. 2 StPO). Über
Ausstandsgesuche gegen Staatsanwälte nach Art. 56 lit. a oder lit. f StPO ent-
scheidet endgültig die kantonale Beschwerdeinstanz (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO).
Der Gesuchsteller führt in seinen Eingaben verschiedene Gründe auf, die seines
Erachtens den Anschein der Befangenheit des Staatsanwalts B._____ begründen.
Dieser wies in seiner Stellungnahme vom 15 Juni 2023 (act. A.4) darauf hin, dass
sich der Gesuchsteller teilweise auf Ausstandsgründe berufe, die bereits vor sei-
ner Haft im Dezember 2022 bestanden hätten. Dieses Vorgehen widerspreche
Treu und Glauben, womit sein Recht auf Geltendmachung eines Ausstandes ver-
wirkt und auf das Gesuch demzufolge nicht einzutreten sei. Wie die nachfolgen-
den Erwägungen zeigen werden, steht im vorliegenden Verfahren der Vorwurf der
nicht gewährleisteten medizinischen Versorgung im Vordergrund. Dabei handelt
es sich um einen Sachverhalt, der sich erst nach der Inhaftierung des Gesuchstel-
lers zugetragen hat. Mit Blick auf diesen Punkt erfolgte das Ausstandsgesuch
rechtzeitig, weshalb darauf einzutreten ist (vgl. im Übrigen auch Markus Boog, in:
Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafpro-
zessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 8 zu Art. 58 StPO).

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2.
Gemäss Art. 59 Abs. 1 StPO ist über Ausstandsbegehren ohne weiteres
Beweisverfahren zu entscheiden. Entsprechend stellen die Stellungnahme der
vom Ausstandsgesuch betroffenen Person (Art. 58 Abs. 2 StPO) sowie eine allfäl-
lige Replik der gesuchstellenden Partei grundsätzlich die einzigen Beweismittel
dar, die im Ausstandsverfahren zu erheben sind. Dies bezweckt die beförderliche
Erledigung von Ausstandsgesuchen (BGer 1B_254/2022 v. 14.12.2022 E. 5.3.1).
Dem Fehlen eines Beweisverfahrens wird dadurch Rechnung getragen, dass die
den Ausstand begründenden Tatsachen nach Art. 58 Abs. 2 StPO nicht zu bewei-
sen sind, sondern lediglich glaubhaft gemacht werden müssen (vgl. statt vieler
BGer 1B_612/2020 v. 31.8.2021 E. 5 m.w.H.). In der vorliegenden Konstellation –
geltend gemacht wird ein Ausstandsgrund im Sinne von Art. 56 lit. f StPO – sind
jedoch entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung weitere Beweiser-
hebungen nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern je nach Sachlage sogar
angezeigt (vgl. BGer 1B_254/2022 v. 14.12.2022 E. 5.3.1 m.w.H.). Im konkreten
Fall erwies sich der Beizug des medizinischen Berichts des Zahnarztes Dr. med.
dent. E._____ vom 12. Mai 2023 (act. E.1) als notwendig, weshalb dieser von der
Staatsanwaltschaft eingefordert (vgl. act. D.12 und D.13) und für die Beurteilung
des vorliegenden Ausstandsgesuchs beigezogen wurde.
3.
Der Gesuchsteller wirft dem verfahrensleitenden Staatsanwalt B._____ vor,
verschiedene Verfahrensvorschriften bewusst zu missachten und es ihm dadurch
so schwer wie möglich zu machen und ihm unnötig Steine in den Weg zu legen.
Er zweifelt mit anderen Worten die Unparteilichkeit von B._____ an. Dies begrün-
det er zunächst damit, dass B._____ ihm die Extraktion seiner Weisheitszähne,
mithin eine notwendige medizinische Massnahme, nicht gestattet habe. Er leide
unter "brutalen Schmerzen" und es würden zwei medizinische Gutachten vorlie-
gen, die eine Entfernung der Weisheitszähne für erforderlich ausweisen würden.
Trotzdem werde ihm die dringend nötige Behandlung verweigert. Weiter wirft er
diesem vor, seine Korrespondenz unter anderem mit den Behörden verzögert oder
sogar zurückgehalten zu haben, was verschiedentlich zu einem Rechtsverlust ge-
führt habe. Eines seiner Gesuche sei ihm auf staatsanwaltschaftliche Anordnung
hin nach 23 Tagen zurückgegeben worden wegen einer fehlenden Briefmarke. Er
habe jedoch in Haft keine Möglichkeit, eine solche zu kaufen.
4.
Gemäss Art. 56 lit. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in
den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft
oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könn-
te. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Generalklausel, welche alle

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Ausstandsgründe erfasst, die in Art. 56 lit. a-e StPO nicht ausdrücklich vorgese-
hen sind.
4.1.
Art. 56 StPO konkretisiert die Verfassungsbestimmung von Art. 30 Abs. 1
BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre
Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Rich-
ter unter Einschluss weiterer am Entscheid wesentlich beteiligter Gerichtsperso-
nen (insbesondere Gerichtsschreibern) ohne Einwirken sachfremder Umstände
entschieden wird. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters soll zu der für
einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im
Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (BGer 1B_92/2016
v. 26.5.2016 E. 2.2). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts nimmt Voreinge-
nommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver
Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu er-
wecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten des
Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei
abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in ob-
jektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die
bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommen-
heit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsäch-
lich befangen ist (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1).
4.2.
Die Garantie auf Unbefangenheit der nicht richterlichen mit der Strafsache
befassten Personen gründet in Art. 29 Abs. 1 BV, dem Anspruch aller Personen
auf gleiche und gerechte Behandlung. Der Gehalt von Art. 30 Abs. 1 BV darf dabei
nicht unbesehen auf nicht richterliche Behörden bzw. auf Art. 29 Abs. 1 BV über-
tragen werden. Hinsichtlich der Unparteilichkeit des Staatsanwalts im Sinne von
Unabhängigkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV allerdings ein mit
Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu. Auch ein Staatsan-
walt kann abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die objektiv geeignet
sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 141 IV 178 E. 3.2.2;
KGer GR SK2 22 50 v. 10.2.2023 E. 3.1). Es gilt dabei jedoch, dem spezifischen
Umfeld und dem Aufgabenbereich der Staatsanwaltschaft Rechnung zu tragen
(vgl. Hans Maurer, Der befangene Staatsanwalt nach Art. 56 lit. f StPO, in: Cavallo
et al. [Hrsg.], Liber amicorum für Andreas Donatsch, Zürich 2012, S. 456 m.w.H.).
Ausgehend von einem Anfangsverdacht, der noch vage sein kann, hat die Staats-
anwaltschaft im Vorverfahren die Initiative zu ergreifen, um ein der materiellen
Wahrheit möglichst nahekommendes Ergebnis anzustreben. Es gehört mitunter
zur Aufgabe des Staatsanwalts, energisch gegen die beschuldigte Person vorzu-

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gehen (Maurer, a.a.O., S. 459). Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt in dieser Ver-
fahrensphase nicht (BGE 137 IV 219 E. 7.3). Auch wenn die Staatsanwaltschaft
verpflichtet ist, den belastenden und entlastenden Umständen mit gleicher Sorgfalt
nachzugehen (Art. 6 Abs. 2 StPO), sind mit der ihr zukommenden Aufgabe, straf-
bare Handlungen zu verfolgen, und der auf Überführung gerichteten Tätigkeit, ge-
wisse Beeinträchtigungen der Neutralität und ein gewisses Mass an Einseitigkeit
funktional verbunden (Maurer, a.a.O., S. 460; vgl. ferner Niklaus Schmid/Daniel
Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2018, N 16 zu Art. 56 StPO). Nichtsdestotrotz hat der Ausgang
des Verfahrens in Bezug auf den konkreten Sachverhalt oder die konkret zu prü-
fende Rechtsfrage offen und nicht vorbestimmt zu sein, was vom Staatsanwalt
verlangt, dass er die Beweislage stets überprüft und den neuen Erkenntnissen
anpasst. Er muss bereit sein, von getroffenen Festlegungen wieder abzuweichen
und seine Untersuchungsführung wenn nötig anzupassen (Maurer, a.a.O., S. 460
f.).
4.3.
Verfahrens- und Einschätzungsfehler der in der Strafbehörde tätigen Per-
son begründen für sich noch keine Befangenheit. Aus Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art.
30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK lässt sich keine Garantie fehlerfreien Han-
delns ableiten (Andreas J. Keller, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 3. Aufl., Zürich
2020, N 40 zu Art. 56 StPO). Ein Rückschluss aus Verfahrensfehlern auf man-
gelnde Objektivität zulasten der einen oder anderen Partei ist an sich nicht zuläs-
sig, denn Verfahrensfehler oder Fehleinschätzungen kommen auf allen Ebenen
der Strafrechtspflege vor (Keller, a.a.O., N 41 zu Art. 56 StPO). Für die Annahme
von Voreingenommenheit muss es sich vielmehr um besonders schwere und/oder
wiederholte Fehlleistungen bzw. Irrtümer handeln, sodass sie einer schweren
Amtspflichtverletzung gleichkommen (vgl. zum Ganzen BGE 138 IV 142 E. 2.3;
BGer 1B_92/2016 v. 26.5.2016 E. 2.2 m.w.H.). Zudem müssen sie sich zumindest
überwiegend einseitig zulasten einer der Prozessparteien auswirken (Keller,
a.a.O., N 41 zu Art. 56 StPO m.w.H.; KGer GR SK2 23 37 v. 8.8.2023 E. 4.1).
4.4.
Von Verfahrens- und Einschätzungsfehlern zu unterscheiden ist anderweiti-
ges Fehlverhalten. Allgemein ausgedrückt geht es in diesem Zusammenhang um
die Regel von Anstand und Respekt gegenüber den Parteien. Sie ist bei grob un-
gebührlichem Verhalten verletzt. Den Ausstand begründen kann dabei etwa, wenn
eine in einer Strafbehörde tätige Person gegenüber einer Partei despektierlich,
kränkend oder beleidigend auftritt oder eine persönliche Abneigung zum Ausdruck
bringt. Blosse Unhöflichkeit oder Grobheiten begründen hingegen keine

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Ausstandspflicht (Keller, a.a.O., N 42 zu Art. 56 StPO; vgl. auch Markus Boog,
a.a.O., N 54 f. zu Art. 56 StPO). Das (Fehl-)Verhalten ist zudem im entsprechen-
den Kontext zu würdigen: Während etwa bei einer angespannten Situation im
Rahmen einer Festnahme unter Gewaltanwendung der Polizei Grobheiten oder
eine rüde Wortwahl eher hingenommen werden können, sind in einer geordneten
Bürosituation die Anforderungen an die zu wahrende Objektivität höher (vgl. Kel-
ler, a.a.O., N 42 zu Art. 56 StPO).
5.
Zunächst ist zu prüfen, ob bezüglich der medizinischen Versorgung des
Gesuchstellers ein Fehlverhalten von B._____ festzustellen ist. Der Gesuchsteller
macht diesbezüglich geltend, er habe bereits seit Dezember 2022 starke Zahn-
schmerzen, wobei anlässlich eines Zahnarztbesuches festgestellt worden sei,
dass die Weisheitszähne gezogen werden müssten. Von diesem Zahnarztbesuch
liegt kein Bericht vor. Aufgrund anhaltender Schmerzen wurde anfangs Mai 2023
ein weiterer Zahnarztbesuch veranlasst. Der behandelnde Zahnarzt hält in seinem
Bericht vom 12. Mai 2023 (act. E.1) fest, dass er anlässlich des Termins vom 3.
Mai 2023 den Gesuchsteller untersucht habe. Aufgrund der klinischen und radio-
logischen Befunderhebung/Diagnosestellung erachte er es als notwendig, vorerst
die Weisheitszähne 38 und 48 baldmöglichst entfernen zu lassen. Eine chroni-
sche, nach distal (hinten) fortschreitende Osteolyse im Unterkieferknochen hinter
den Weisheitszähnen, mit einhergehender Entzündung und den Zahndurchbruch
verhindernden Oberkieferweisheitszähne, würden anscheinend starke Schmerzen
verursachen. Als nächsten Schritt sehe er das Erstellen eines Kostenvoranschlags
zur Entfernung besagter Unterkieferweisheitszähne und das Einreichen dessen,
zusammen mit dem entsprechenden KVG-Formular, vorerst an die Krankenkasse
des Gesuchstellers vor. Falls die Schmerzen stärker würden, müssten die Weis-
heitszähne notfallmässig schon vor den Kostenübernahmeabklärungen entfernt
werden. B._____ machte zu diesem Bericht keine Anmerkungen (vgl. act. D.13).
5.1.
Wird die vorläufige Festnahme oder die Untersuchungshaft in einer Justiz-
vollzugsanstalt durchgeführt, richtet sich die Zuständigkeit für die Anordnung voll-
zugsrechtlicher Entscheide und deren Weiterzug grundsätzlich nach Art. 46 und
Art. 47 Abs. 1 JVG (vgl. Art. 67 Abs. 1 VEV [BR 350.520]). Wird die vorläufige
Festnahme oder die Untersuchungshaft andernorts durchgeführt, trifft die einwei-
sende Behörde alle vollzugsrechtlichen Entscheide (Art. 67 Abs. 2 VEV). Im Falle
von Untersuchungshaft ist dies die Staatsanwaltschaft (Art. 60 Abs. 1 lit. b VEV).
5.2.
Inhaftierte stehen in einem Sonderstatusverhältnis zum Staat (Ulrich Häfe-
lin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St.
Gallen 2020, Rz. 451). Diese besonders nahe Staat-Bürger-Beziehung führt zu

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einer stärkeren Inpflichtnahme des Individuums und ist verbunden mit besonderen
Pflichten und Einschränkungen der Freiheitsrechte (vgl. BGer 8C_340/2022 v.
22.2.2023 E. 3.2). Die gesteigerte Inpflichtnahme des Individuums wird durch be-
sondere Schutz- und Fürsorgepflichten des Staates kompensiert (Pierre Tschan-
nen/Markus Müller/Markus Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern
2022, Rz. 1168). So ist der Staat beispielsweise verpflichtet, Inhaftierte medizi-
nisch zu betreuen (vgl. Tschannen/Müller/Kern, a.a.O., Rz. 1168 [mit Bezug auf
BGE 136 IV 97 E. 6]). Diese sollen jederzeit und ohne unbegründeten Verzug Zu-
gang zu einem Arzt oder einem diplomierten Krankenpfleger haben; auch im Zwei-
felsfall ist eine entsprechende Fachperson beizuziehen (Benjamin F. Brägger, Das
schweizerische Vollzugslexikon, 2. Aufl., S. 265). Das kantonale Recht legt in Art.
29 Abs. 1 VEV fest, dass die medizinische Versorgung dem Standard ausserhalb
der Justizvollzugsanstalten entspricht (sog. Äquivalenzprinzip; vgl. Brägger,
a.a.O., S. 262 f.). Zahnärztliche Behandlungen haben zu erfolgen, soweit sie un-
aufschiebbar und notwendig sind (Art. 30 Abs. 1 VEV). Die Vollzugsbehörden ha-
ben insoweit die (zahn-)medizinische Versorgung von Inhaftierten zu gewährleis-
ten. Im Anwendungsbereich von Art. 67 Abs. 2 VEV i.V.m. Art. 60 Abs. 1 lit. b VEV
obliegt die damit zusammenhängende, besondere Fürsorgepflicht der Staatsan-
waltschaft.
5.3.
Im konkreten Fall erachtet der behandelnde Zahnarzt des Gesuchstellers
die Extraktion der Weisheitszähne als notwendig (vgl. act. E.1). Diese Einschät-
zung deckt sich im Übrigen gemäss Aussagen des Gesuchstellers auch mit der
Beurteilung des ersten Zahnarztes, von welchem jedoch kein Bericht vorliegt.
Auch wenn der Rechtsvertreter des Gesuchstellers in seinem Brief an B._____
vom 25. April 2023 (act. B.3) von einer Empfehlung spricht, muss spätestens seit
der Diagnose vom 3. Mai 2023 davon ausgegangen werden, dass nicht mehr um
einen blossen Vorschlag für eine Behandlung geht, sondern eine solche unaus-
weichlich ist, um eine drohende Verschlechterung des Zustands zu verhindern.
Die Voraussetzung der Notwendigkeit der Behandlung ist vorliegend damit eindeu-
tig gegeben. Bleibt zu prüfen, ob auch das zeitliche Kriterium, mithin die Unauf-
schiebbarkeit der Behandlung, erfüllt ist. Der behandelnde Zahnarzt geht gemäss
Bericht (act. B.3) nicht von einem Notfall aus. Dies zeigt sich bereits daran, dass
er als nächsten Schritt Abklärungen zur Kostenübernahme vorschlägt. Er erachtet
es jedoch als notwendig, die Entfernung der Weisheitszähne "baldmöglichst"
durchführen zu lassen. Auch weist er ausdrücklich darauf hin, dass bei einer Zu-
nahme der Schmerzen eine Extraktion notfallmässig, d.h. schon vor den Kosten-
übernahmeabklärungen erfolgen müsste. Daraus lässt sich entnehmen, dass eine
Verschlechterung des Zustands und damit das Eintreten eines Notfalls durchaus

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im Bereich des Möglichen erscheinen. Aufgrund des Umstands, dass im Falle des
Gesuchstellers die Dauer der Untersuchungshaft unbekannt ist, erscheint ein Zu-
warten bis zu seiner Entlassung als riskant und – in Anbetracht seiner starken
Schmerzen (vgl. dazu auch das Schreiben seines Rechtsvertreters vom 25. April
2023; act. B.3) – als für ihn unzumutbar. Dass das diagnostizierte Problem starke
Schmerzen verursachen kann, wird im Übrigen auch vom behandelnden Zahnarzt
bestätigt. Andernfalls wären dem Gesuchsteller auch keine schmerzlindernden
Medikamente verschrieben worden. Die Extraktion der Weisheitszähne erweist
sich damit auch als unaufschiebbar. Seit dem Erhalt des zahnärztlichen Berichts
am 15. Mai 2023 sind weitere drei Monate verstrichen, in welchen – nach Kennt-
nisstand des Kantonsgerichts – keine zahnärztliche Behandlung erfolgte (wobei
anzumerken gilt, dass nach der Rückversetzung des Gesuchstellers in die
C._____ per 11. Juli 2023 die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für die Anord-
nung vollzugsrechtlicher Entscheide entfallen ist). B._____ hat weder geltend ge-
macht, dass er die notwendige zahnmedizinische Behandlung in die Wege geleitet
hätte, noch, dass diese wegen pendenter Abklärungen (z.B. in Bezug auf die vom
behandelnden Zahnarzt erwähnte Kostenübernahme) bislang nicht habe vorge-
nommen werden können.
5.4.
Indem B._____ die erwähnte zahnärztliche Behandlung trotz Notwendigkeit
und Unaufschiebbarkeit nicht veranlasst hat, hat er seine aus dem Sonderstatus-
verhältnis resultierende, besondere Fürsorgepflicht verletzt. Er hat sich ohne An-
gabe von Gründen über die eindeutige Einschätzung des Zahnarztes als zahnme-
dizinische Fachperson hinweggesetzt. Da sich das Fehlverhalten auf die medizini-
sche Versorgung und damit auf ein essentielles Recht einer jeden inhaftierten
Person bezieht, ist es als schwerwiegend zu qualifizieren. Dies umso mehr, als
keine nachvollziehbaren Gründe erkennbar sind, welche eine Verweigerung der
medizinisch indizierten Behandlung rechtfertigen würden. Insbesondere ist nicht
ersichtlich, inwiefern die Strafuntersuchung dadurch erschwert oder verzögert
worden wäre. Auch erscheint offenkundig, dass eine Behandlung mit starken
Schmerzmitteln keine längerfristige Lösung darstellt, sondern zu weiteren, weitaus
schwerwiegenderen Problemen führen kann. Unter diesen Umständen grenzt das
Verhalten von B._____ an Schikane. Es lässt zudem ernsthafte Zweifel daran auf-
kommen, ob er imstande ist, die Strafuntersuchung gegen den Gesuchsteller mit
der nötigen Unvoreingenommenheit und Objektivität zu führen. Damit ist der An-
schein der Befangenheit gegeben.
6.
Ein weiterer Vorwurf des Gesuchstellers betrifft seinen Zugang zum Recht.
Er unterstellt B._____, dass dieser seine Eingaben an das Gericht zurückgehalten

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und in einem Fall sogar aufgrund einer fehlenden Briefmarke zurückgegeben ha-
be.
6.1.
Was das Zurückbehalten von Briefen betrifft, ist auf den Beschluss der II.
Strafkammer vom 12. Juni 2023 (SK2 23 33) zu verweisen. Darin wurde festge-
stellt, dass die vom Gesuchsteller verfasste Eingabe vom 11. Mai 2023 datierte,
diese dem Kantonsgericht aber – trotz Versand mit A-Post – erst am 23. Mai 2023
zugegangen war. Das Datum des Poststempels war auf der Eingabe nicht mehr
erkennbar. Die Staatsanwaltschaft wurde durch den Vorsitzenden der II. Straf-
kammer auf diesen Umstand hingewiesen und sie wurde ersucht, Angaben dazu
zu machen, wann der Gesuchsteller die Beschwerde der Anstaltsleitung bzw. ei-
ner hierfür befugten Person beim Polizeikommando Graubünden übergeben habe.
Die Staatsanwaltschaft erklärte hierzu, der beim Polizeikommando Inhaftierte ha-
be seine Eingabe einem Mitarbeiter des Logistik-, Material- und Transportdienstes
übergeben. Über einen Sachbearbeiter würden die Eingaben jeweils der Verfah-
rensleitung bei der Staatsanwaltschaft zugestellt, wonach sie zur Post gebracht
würden. Dies ohne Ausstellung von Empfangsbestätigungen, weshalb nicht mehr
nachvollzogen werden könne, wann er sein Schreiben vom 11. Mai 2023 der An-
staltsleitung übergeben habe. Die II. Strafkammer gelangte zum Ergebnis, dass es
aufgrund der Formulierungen in der Eingabe durchaus plausibel erscheine, dass
die Beschwerde jedenfalls vor dem 15. Mai 2023 verfasst und innert Frist der An-
staltsleitung übergeben worden ist. Gleichzeitig wurde die Staatsanwaltschaft an-
gehalten, inskünftig dafür zu sorgen, dass die für die Fristwahrung massgebliche
Übergabe im Sinne von Art. 91 Abs. 2 StPO rechtsgenüglich festgehalten werde.
Auch wenn ein Inhaftierter zahllose Eingaben verfassen sollte, könne es nicht an-
gehen, dass Übergabe und Empfang von Eingaben Inhaftierter an Behörden nicht
dokumentiert würden. Der Vorwurf des Zurückbehaltens von Eingaben konnte
damit nicht gänzlich widerlegt werden. Es bestehen mithin Anhaltspunkte dafür,
dass die Briefe des Gesuchstellers nicht beförderlich weitergeleitet respektive der
Post übergeben wurden.
6.2.
Was den Vorwurf betrifft, dem Gesuchsteller sei ein Brief unter Hinweis auf
eine fehlende Frankierung zurückgegeben worden, kann dieser offengelassen
werden. In diesem Zusammenhang ist die Staatsanwaltschaft jedoch darauf hin-
zuweisen, dass es nicht die Aufgabe des inhaftierten Gesuchstellers sein kann,
Briefmarken zu besorgen. Diesbezüglich ist beispielsweise auch auf die Hausord-
nung der C._____ zu verweisen. In Art. 55 Abs. 2 derselben wird festgelegt, dass
ausgehende Postsendungen offen, unfrankiert und mit dem Absender versehen
abzugeben seien. Im konkreten Fall befand sich der Gesuchsteller zum Zeitpunkt

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des beschriebenen Vorfalls auf dem Polizeikommando in D._____, weshalb es
letztlich dem verfahrensleitenden Staatsanwalt oblag, für eine Frankierung der
Briefe besorgt zu sein. Dieser machte in seiner Stellungnahme vom 24. Juli 2023
(act. A.7) lediglich den Hinweis, dass die ihm zur Kontrolle zugestellten Briefe des
Gesuchstellers jeweils allesamt frankiert gewesen seien und die Frankierung da-
mit problemlos funktioniert habe. Damit kann jedoch nicht ausgeschlossen wer-
den, dass dem Gesuchsteller ein unfrankiertes Schreiben wegen fehlender Fran-
kierung zurückgegeben worden war. Weiter ist unerheblich, welche interne Rege-
lung zwischen der Polizei und der Staatsanwaltschaft galt und wie die Kostentra-
gung geregelt war. Fest steht jedenfalls, dass von einer inhaftierten Person nicht
verlangt werden kann, für eine ausreichende Frankierung ihrer Korrespondenz zu
sorgen. Würden Eingaben an Behörden oder Gerichte – im konkreten Fall soll es
sich um ein Ausstandsgesuch zuhanden des Kantonsgerichts gehandelt haben –
aus diesem Grund zurückgehalten, würde der inhaftierten Person faktisch die
Möglichkeit entzogen, ihre Rechte durchzusetzen, mithin der Zugang zum Recht
verweigert. Ob dies der Fall war, kann im vorliegenden Ausstandsverfahren offen-
gelassen werden, da bereits aus anderem Grund der Anschein einer Befangenheit
besteht. Jedoch konnten insbesondere mit der Stellungnahme vom 24. Juli 2023
die bestehenden Zweifel nicht ausgeräumt werden.
7.
Bei alldem ist nicht gesagt, dass B._____ tatsächlich befangen wäre. Dies
ist letztlich auch nicht entscheidend (BGE 137 II 431 E. 5.2). Aufgrund der ohne
nachvollziehbare Begründung und über einen längeren Zeitraum (rund zwei Mona-
te) verweigerten zahnärztlichen Behandlung des Gesuchstellers gelangt das Kan-
tonsgericht zum Schluss, dass in Bezug auf B._____ als verfahrensleitenden
Staatsanwalt der Anschein der Befangenheit zu bejahen ist. Das Ausstandsge-
such ist demzufolge gutzuheissen.
Bei diesem Ergebnis muss auf die vom Gesuchsteller geltend gemachte persönli-
che Beziehung zwischen ihm und B._____ sowie auf die weiteren von ihm aufge-
worfenen mutmasslichen Missstände nicht näher eingegangen werden.
8.
Bei Gutheissung des Ausstandsgesuchs gehen die Verfahrenskosten zu
Lasten des Kantons (Art. 59 Abs. 4 StPO). Dies gilt unabhängig davon, ob der da-
von Betroffene sich dem Gesuch widersetzt hat oder nicht (Keller, a.a.O., N 11 zu
Art. 59 StPO). Gemäss Art. 12 VGS (BR 350.210) erhebt das Gericht für Zwi-
schenentscheide Gerichtsgebühren, welche sich nach dem Aufwand für die Beur-
teilung bemessen. Die Bestimmung gilt auch für die Beurteilung von Ausstandsge-
suchen durch die Beschwerdeinstanz (vgl. etwa KGer GR SK2 22 16 v. 3.2.2023
E. 11.1). In Anbetracht der Aufwendungen des Gerichts ist vorliegend eine Gebühr

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von CHF 1'500.00 zu erheben. Da der Gesuchsteller nicht anwaltlich vertreten
war, entfällt die Zusprechung einer Parteientschädigung.

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Demnach wird erkannt:
1.
Das Ausstandsgesuch wird gutgeheissen.
2.
Es wird festgestellt, dass B._____ in der Strafuntersuchung F._____ der
Staatsanwaltschaft Graubünden als befangen zu gelten hat.
3.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens von CHF 1'500.00 gehen zu Las-
ten des Kantons Graubünden.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in
Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff.
BGG.
6.
Mitteilung an: