gr_gerichte · PKG 2014 9 · 2012-10-04 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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9 – Diskriminierungsverbot (Art. 3 GlG). Ablehnung einer Be- 
werberin um eine Stelle am Hotelempfang wegen ihres 
Geschlechts. Gewichtung des Verstosses. Bemessung der 
hierfür zu entrichtenden Entschädigung (Erw. 2, 3, 4).
Aus dem Sachverhalt:
Die Y._AG schrieb für die Wintersaison 2012/2013 eine Stelle als
«Réceptionist (m/w)» aus. Mit E-Mail vom 4. Oktober 2012 bewarb sich X._ 
für diese Stelle. Am 5. Oktober 2012 teilte A._, Direktor des Hotels Y._, X._ 
per E-Mail mit, sie hätten «in der Zwischenzeit schon genügend Damen an 
der Rezeption eingestellt» und suchten «nun noch einen Herrn». Sowohl im 
November 2012 als auch im Dezember 2012 bewarb sich X._ je ein weiteres 
Mal für eine Mitarbeit bei der Y._ AG. Auch diese beiden Bewerbungen blie- 
ben ohne Erfolg.
Aus den Erwägungen:
2. Aus der Begründung der Berufungsschrift ergibt sich, dass die 
Berufungsklägerin das vorinstanzliche Urteil nicht beanstandet, soweit die 
Vorinstanz eine Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 3 GlG 
bejaht hat. Auch die Berufungsbeklagte hat sich zu Recht nicht gegen diese 
Beurteilung der Vorinstanz gewandt. Es ist damit vorliegend davon auszuge- 
hen, dass die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin im Rahmen eines 
Anstellungsverfahrens diskriminiert hat. Ebenso wenig von den Parteien be- 
stritten ist der Entscheid der Vorinstanz, soweit letztere der Berufungs- 
klägerin aufgrund der Diskriminierung einen Entschädigungsanspruch 
zugesteht. Strittig ist jedoch die Höhe dieser Entschädigung. Diese ist im Fol- 
genden zu überprüfen.
3. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass verschie- 
dene Faktoren bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung Beachtung 
finden müssen. Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz habe 
bei der Würdigung der massgebenden Umstände ihr Ermessen missbraucht 
und diese willkürlich und zu ihren Ungunsten gewichtet.
a) Die Berufungsklägerin hält dafür, es sei nicht ersichtlich, wie der 
von der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Festlegung der Entschädi- 
gung aufgeführte Umstand, dass es an der Rezeption offensichtlich auch 
weibliches Personal gehabt habe, bezüglich der Anstellungsdiskriminierung 
einer weiteren Frau relevant sein sollte. Gerade weil es schon Frauen an der 
Rezeption gehabt habe, sei es ja zu der Diskriminierung gekommen. Dies 
nun zugunsten der Berufungsbeklagten auszulegen, widerspreche dem 
Grundgedanken einer Genugtuung für eine begangene Diskriminierung 
und sei unhaltbar. – Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin


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handelt es sich bei der Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 4 GlG nicht um 
eine Genugtuung, sondern um einen Anspruch sui generis, der zwar eine 
Genugtuungsfunktion erfüllt, daneben aber auch Strafcharakter hat 
(Milani, Die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen infolge An- 
stellungsdiskriminierung bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen im erst- 
instanzlichen gerichtlichen Entscheidverfahren, ArbR 2011, S. 57 Ziff. 8.1; 
vgl. zur Frage der Genugtuungsfunktion und des Strafcharakters auch BGE 
131 II 361 E 4.4 in fine, mit zahlreichen Hinweisen). Ansprüche auf Genug- 
tuung werden in Art. 5 Abs. 5 GlG im Übrigen ausdrücklich vorbehalten, was 
deutlich aufzeigt, dass es sich bei der Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 4 
GlG nicht um eine Genugtuung handelt. Gerade der Strafcharakter der Ent- 
schädigung gemäss Art. 5 Abs. 4 GlG macht im Weiteren deutlich, dass die 
Tatsache, dass die Berufungsbeklagte auch Frauen an der Rezeption be- 
schäftigt hat, durchaus in die Betrachtung miteinbezogen werden darf. Diese 
Tatsache zeigt nämlich auf, dass es der Berufungsbeklagten keineswegs 
darum gegangen ist, Frauen im Anstellungsprozess systematisch zu benach- 
teiligen. Das darf zweifellos in der Beurteilung des Verhaltens und insbeson- 
dere des Verschuldens der Berufungsbeklagten Beachtung finden.
b) Die Berufungsklägerin macht geltend, Diskriminierung bestehe 
grundsätzlich in einer Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts und 
brauche nicht im Speziellen herabwürdigend beziehungsweise demütigend 
zu sein. Dass sie jedoch nicht einmal die Chance erhalten habe, sich vorzu- 
stellen respektive sich zu den nun im Nachhinein vorgebrachten Beweg- 
gründen der Berufungsbeklagten für die Bevorzugung eines Mannes zu äus- 
sern, sei herabwürdigend und dementsprechend zu würdigen. Es könne 
nicht allein massgebend sein, dass der Wortlaut an sich nicht demütigend ge- 
wesen sei und keine weiteren diskriminierenden Spezifizierungen aufgewie- 
sen habe. Die diesbezügliche Würdigung der Vorinstanz sei willkürlich. – Die 
von der Berufungsklägerin verwendete Formulierung legt den Schluss nahe, 
dass die Berufungsklägerin davon ausgeht, die Vorinstanz habe eine Herab- 
würdigung beziehungsweise Demütigung durch die diskriminierende Ableh- 
nung der Bewerbung verneint. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil 
ausgeführt, die Anknüpfung an die Geschlechterzugehörigkeit erweise sich 
im vorliegenden Fall nicht als besonders herabwürdigend beziehungsweise 
demütigend, zumal die Berufungsbeklagte in der Absage als Begründung le- 
diglich – ohne weitere diskriminierende Spezifizierung – vorbringe, bereits 
genügend Damen an der Rezeption eingestellt zu haben. Die Vorinstanz hat 
damit anerkannt, dass die Ablehnung der Bewerbung aufgrund des Ge- 
schlechts vorliegend angesichts der gesamten Umstände als herabwürdigend 
beziehungsweise demütigend zu qualifizieren ist. Sie hat die Herabwürdi- 
gung beziehungsweise Demütigung jedoch als nicht sehr schwerwiegend ein- 
gestuft. Zu Unrecht geht die Berufungsklägerin somit davon aus, die Vorin-


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stanz habe einzig auf den nicht demütigenden Wortlaut abgestellt und eine 
Herabwürdigung verneint. Dass nun aber die Herabwürdigung als schwer- 
wiegender gewichtet werden müsste, als es die Vorinstanz getan hat, weil sich 
die Berufungsklägerin nicht vorstellen und auch nicht vor der Ablehnung ih- 
rer Bewerbung zu den Beweggründen der Berufungsbeklagten Stellung 
nehmen konnte, ist nicht ersichtlich. Die Berufungsklägerin hat denn auch 
nur ausgeführt, dass diese Umstände als herabwürdigend zu würdigen seien. 
Dass es sich um eine schwerwiegende Herabwürdigung handle, macht sie 
nicht geltend. Dafür spricht denn auch nichts. Die vorinstanzliche Annahme, 
dass die gesamten Umstände auf eine nicht besonders herabwürdigende be- 
ziehungsweise demütigende Diskriminierung hinweisen würden, ist daher zu 
schützen.
c) Weiter beanstandet die Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz 
davon ausgegangen sei, es lägen keine Anhaltspunkte für die Annahme ei- 
nes Vorsatzes vor. Sie hält dafür, dass durch die direkte Ablehnung aufgrund 
des Geschlechts zweifellos eine direkte Ungleichbehandlung bezweckt und 
eventualvorsätzlich die Diskriminierung einer Frau in Kauf genommen wor- 
den sei, sodass mindestens Eventualvorsatz vorliege. Dem ist nicht zuzustim- 
men. Allein aus dem Umstand, dass eine direkte Ungleichbehandlung er- 
folgt ist, kann nicht zwingend auf Vorsatz beziehungsweise Eventualvorsatz 
geschlossen werden. Dies lässt sich allein schon daraus herleiten, dass eine 
Person eine direkte Ungleichbehandlung durchaus auch in der irrigen Über- 
zeugung begehen kann, aufgrund der gegebenen Situation liege gar keine 
Diskriminierung vor, was wiederum auf Fahrlässigkeit hindeuten würde. Die 
Berufungsbeklagte hat im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens ausge- 
führt, dass sie einen Mann habe einstellen wollen, weil zu dieser Stelle auch 
die Vertretung des Nachtportiers gehört habe, was bedeutet hätte, dass zum 
einen im Winter der Schnee vor dem Eingang hätte weggeschaufelt werden 
müssen und zum andern die Person während der Nacht alleine gewesen 
wäre. Beides habe man einer Frau nicht zumuten wollen. Die Zeugin B._ hat 
bestätigt, dass im Bedarfsfall auch eine Vertretung des Nachtportiers vorge- 
sehen gewesen sei. Sie hat weiter festgestellt, von der Sicherheit und vom 
Aufgabenbereich her, Schneeschaufeln etc., komme eigentlich nur ein Mann 
infrage (Akten der Vorinstanz, act. VI/1, S. 4, Ziff. 3). B._ war in der Winter- 
saison 2012/2013 Chefin an der Rezeption der Berufungsbeklagten (Akten 
der Vorinstanz, act. VI/1, S. 2, Ziff. 2.1.), weshalb sie zweifellos über die Vor- 
gänge im Zusammenhang mit und den Anforderungen der zu besetzenden 
Stelle informiert war. Gemäss Aktenlage war sie jedoch nicht für den Ent- 
scheid über die Einstellung beziehungsweise Nichteinstellung der Beru- 
fungsklägerin zuständig, nachdem die Bewerbung an den Direktor der Be- 
rufungsbeklagten zu richten war und auch die Absage sowie weitere 
Korrespondenz bezüglich einer Anstellung bei der Berufungsbeklagten vom


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Direktor kam (Akten der Vorinstanz, act. III/3 sowie act. IV/1, IV/4 und 
IV/5). Im Zeitpunkt der Einvernahme arbeitete B._ nicht mehr bei der Be- 
rufungsbeklagten (Akten der Vorinstanz, act. VI/1, S. 2 oben). Es sind keine 
Anzeichen vorhanden, dass B._ nicht wahrheitsgemäss ausgesagt hätte, und 
die Berufungsklägerin macht denn auch nichts dergleichen geltend. Die Ar- 
gumentation der Berufungsbeklagten und die Aussagen der Zeugin lassen 
darauf schliessen, dass die Berufungsbeklagte der Meinung war, es gäbe gute 
Gründe dafür, die Stelle einem Mann zu geben. Mit der nötigen Sorgfalt 
hätte sie jedoch erkennen können, dass ihre Beweggründe objektiv betrach- 
tet nicht stichhaltig genug waren, um die Stelle einem Mann vorzubehalten. 
Dies spricht sehr deutlich dafür, dass die Berufungsbeklagte unbewusst fahr- 
lässig gehandelt hat. Die Feststellung der Vorinstanz, es würden sich keine 
Hinweise für eine vorsätzliche Geschlechterdiskriminierung durch die Beru- 
fungsbeklagte finden, ist daher zutreffend.
d) In einem nächsten Punkt beanstandet die Berufungsklägerin, 
dass ihre Chancen in einem diskriminierungsfreien Bewerbungsprozess von 
der Vorinstanz als gering eingestuft worden sind. Die Berufungsklägerin 
macht geltend, die Vorinstanz stütze sich dabei auf die Aussagen der Zeugin 
B._, die ausgeführt habe, dass die Referenzen, die bei der dritten Bewerbung 
eingeholt worden seien, nicht günstig gelautet hätten, was aus Sicht der Zeu- 
gin der einzige Grund für die Absage gewesen sei. Eine tatsächliche Bestä- 
tigung, dass allein die Referenzen zu der Absage geführt hätten, liege in- 
dessen nicht vor. Dagegen spreche die bestätigte Überqualifikation der 
Berufungsklägerin für gute Chancen. – Betrachtet man den Lebenslauf der 
Berufungsklägerin (Akten der Vorinstanz, act. IV/3), so ist leicht festzustel- 
len, dass sie insgesamt über eine breit gefächerte Ausbildung verfügt. Der 
weitaus überwiegende Teil ihrer Ausbildung hat jedoch offensichtlich nicht 
direkt mit der Arbeit einer Rezeptionistin zu tun. Die Berufungsbeklagte 
hat im vorinstanzlichen Verfahren offenbar geltend gemacht, die Berufungs- 
klägerin sei überqualifiziert gewesen (Akten der Vorinstanz, Protokoll der 
Hauptverhandlung, act. VII/1, S. 5). Die Berufungsklägerin wiederum spricht 
in der Berufung von einer bestätigten Überqualifikation. Damit ist unter 
den Parteien nicht mehr strittig, dass die Berufungsklägerin überqualifiziert 
war. Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe zwar auf die 
Überqualifikation hingewiesen und bestätigt, dass eine bessere Qualifika- 
tion die Chancen auf dem Arbeitsmarkt mutmasslich erhöhe, jedoch habe 
sie dies nicht zugunsten der Berufungsklägerin gewürdigt. Die Vorinstanz 
hat im angefochtenen Urteil keineswegs auf eine bestehende Überqualifika- 
tion der Berufungsklägerin hingewiesen. Sie hat vielmehr festgestellt, dass
«das Vorbringen der Berufungsbeklagten bezüglich angeblicher Überquali-
fikation als allfälliger alleiniger oder hinzutretender Ablehnungsgrund» bei 
der Bemessung nicht zu berücksichtigen sei (Hervorhebung hinzugefügt).


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Die Vorinstanz hat es damit offengelassen, ob eine Überqualifikation be- 
standen hat. Des Weiteren hat sie lediglich festgehalten, dass eine bessere 
Qualifikation die Chancen auf dem Arbeitsmarkt mutmasslich erhöhe. Eine 
bessere Qualifikation ist nicht zwingend mit einer Überqualifikation gleich- 
zusetzen und bessere Chancen auf dem Arbeitsmarkt sind nicht gleichbe- 
deutend mit besseren Chancen bei der Bewerbung um diese konkrete Stelle 
als Rezeptionistin. Es ist denn auch nicht zu bestreiten, dass ein Arbeitneh- 
mer, der über höhere Qualifikationen verfügt, auf dem Arbeitsmarkt allge- 
mein grössere Chancen hat, eine Stelle zu finden. Dass aber eine Überquali- 
fikation Vorteile im Bewerbungsprozess mit sich bringt, muss durchaus nicht 
zutreffen. Eine Überqualifikation kann vielmehr auch hinderlich sein und 
den potenziellen Arbeitgeber abschrecken. So könnte denn auch der Um- 
stand, dass die Berufungsklägerin gemäss Lebenslauf selbst schon ein Res- 
taurant geleitet hat, Direktorin und Mitinhaberin eines Reisebüros gewesen 
ist, in einer Geschäftsleitung mitgewirkt und auch als Leiterin der Reservie- 
rungsabteilung gearbeitet hat, ohne Weiteres dagegen sprechen, sie in einer 
nichtleitenden Position zu beschäftigen. Aus einer Überqualifikation der Be- 
rufungsklägerin kann daher nicht zwangsläufig auf gute Chancen im Bewer- 
bungsprozess um die Stelle als Rezeptionistin bei der Berufungsbeklagten 
geschlossen werden. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin ist die 
Vorinstanz daher nicht in Willkür verfallen, als sie darauf verzichtet hat, eine 
Überqualifikation beziehungsweise bessere Chancen auf dem (allgemeinen) 
Arbeitsmarkt aufgrund einer besseren Qualifikation zugunsten der Beru- 
fungsklägerin in die Bemessung einfliessen zu lassen.
Was nun die nicht günstigen Referenzen betrifft, so kommt es für den vorlie- 
genden Entscheid nicht darauf an, ob diese nach der zweiten oder der dritten 
Bewerbung der Berufungsklägerin eingeholt worden sind, denn sie wären 
kaum anders ausgefallen, wenn sie bei einem diskriminierungsfreien Selek- 
tionsverfahren bereits bei der ersten Bewerbung eingeholt worden wären. 
Die Berufungsklägerin bestreitet nicht, dass die Referenzen nicht günstig 
gelautet haben. Sie macht einzig geltend, es sei nicht bestätigt, dass allein die 
Referenzen zu einer Absage geführt hätten. Dem ist die Aussage der Zeugin 
B._ entgegenzuhalten. Die Zeugin hat wörtlich ausgeführt: «Die Referenzen 
lauteten nicht günstig, sodass die Bewerbung von Frau X._ für uns nicht in- 
frage kam Aus meiner Sicht waren die ungünstigen Referen-zen der ein-
zige Grund für die Absage» (Akten der Vorinstanz, act. VI/1, S. 3 unten).
Auch wenn der zweite Teil der Aussage allenfalls Raum dafür lässt, dass aus 
Sicht der schlussendlich entscheidenden Person noch weitere Gründe beim 
negativen Entscheid mit hineingespielt haben können, so ist der erste Teil 
der Aussage doch klar: Die ungünstigen Referenzen wurden als so negativ 
gewichtet, dass sie schon eine Anstellung verunmöglichten, und zwar unbe- 
sehen der Frage, ob noch weitere Gründe gegen eine Anstellung sprachen.


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Es sind keine Hinweise dafür ersichtlich, dass B._ nicht wahrheitsgetreu aus- 
gesagt haben könnte. Unter diesen Umständen aber ist davon auszugehen, 
dass die ungenügenden Referenzen bereits ausreichten, um eine Anstellung 
zu verhindern. Kommt hinzu, 
dass die Bewerbungen der 
Berufungsklägerin, die sie im November und Dezember 2012 der Berufungs- 
beklagten eingereicht hat, in offenbar diskriminierungsfreien Verfahren ab- 
gelehnt worden sind. Das spricht ebenso deutlich dagegen, dass die Beru- 
fungsklägerin bei der ersten Bewerbung vom Oktober 2012 gute Chancen 
gehabt hätte. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der von der Beru- 
fungsbeklagten schliesslich eingestellte Mann die Stelle an der Rezeption
«nicht ‚gut‘ besetzt» haben soll. Zum einen ergibt sich aus den Akten nicht, 
dass sich bereits zum Vorhinein abgezeichnet hätte, dass diese Besetzung 
nicht passend sein könnte, und zum andern war dieser Mann gemäss Aussage 
von B._ der Berufungsbeklagten von einem anderen Hotel empfohlen wor- 
den (Akten der Vorinstanz, act. VI/1, S. 3 unten). Dass sich die Berufungsklä- 
gerin in einem diskriminierungsfreien Verfahren gegen diesen Mann oder 
andere Bewerber und Bewerberinnen mit einiger Wahrscheinlichkeit durch- 
gesetzt hätte, obwohl ihre Referenzen nicht günstig waren, ist gerade auch 
auf dem Hintergrund der weiteren zwei abgelehnten Bewerbungen nicht zu 
vermuten. Die Vorinstanz hat folglich zu Recht festgestellt, dass die mutmas- 
slichen Chancen der Berufungsklägerin auf eine Anstellung im diskriminie- 
rungsfreien Selektionsverfahren als eher gering zu beurteilen sind.
e) Weiter macht die Berufungsklägerin geltend, die Vorinstanz habe 
völlig ausser Acht gelassen, dass sie mit grösster Wahrscheinlichkeit die 
Stelle als Rezeptionistin auch während der nachfolgenden Saisons ausgeübt 
hätte und es sich damit nicht nur um eine einzige Saisonstelle gehandelt 
habe. Denn es sei durchaus üblich, dass solche Stellen während Jahren durch 
dieselben Personen besetzt würden. Bei diesem Argument handelt es sich 
um reine Spekulation. Es mag durchaus sein, dass es immer wieder vor- 
kommt, dass dieselbe Person eine Stelle über mehrere Saisons besetzen 
kann. Ob dies jedoch auch bei der Berufungsklägerin der Fall gewesen 
wäre, ist offen. Nachdem die Referenzen nicht günstig gelautet haben, 
spricht allerdings einiges dagegen. Zudem weist die Berufungsbeklagte in ih- 
rer Berufungsantwort zu Recht darauf hin, dass die zwei späteren Bewer- 
bungen der Berufungsklägerin vom November und Dezember 2012 in dis- 
kriminierungsfreien Selektionsverfahren nicht berücksichtigt worden sind. 
Dies spricht ebenso deutlich dagegen, dass die Berufungsklägerin dieselbe 
Stelle während mehrerer Saisons behalten hätte. Für die Bestimmung der 
Höhe der Entschädigung kann daher nicht davon ausgegangen werden, die 
Berufungsklägerin hätte die Stelle über mehrere Saisons innegehabt.
f) In einem weiteren Punkt hält die Berufungsklägerin dafür, dass
die Anstellungsdiskriminierung sie besonders hart getroffen habe, weil es


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kaum mehr realistisch gewesen sei, während bereits laufender Saison noch 
eine Saisonstelle zu finden. Dazu ist festzustellen, dass die Ablehnung der 
ersten Bewerbung und damit die Diskriminierung Anfang Oktober 2012 ge- 
schahen (Akten der Vorinstanz, act. III/3), die Saison gemäss Stelleninserat 
jedoch erst Anfang Dezember 2012 begann (Akten der Vorinstanz, act. 
III/1). Es blieben der Berufungsklägerin nach der diskriminierenden Ableh- 
nung ihrer Bewerbung damit noch in etwa zwei Monate, um vor dem Saison- 
start eine andere Stelle zu finden. Die diskriminierende Ablehnung der Be- 
werbung erfolgte also nicht während laufender Saison und es war zweifel-los 
noch möglich, in der Zeit bis zum Beginn der Saison eine andere Stelle zu 
finden. Die Argumentation der Berufungsklägerin geht folglich ins Leere.
g) Die Berufungsklägerin macht im Weiteren geltend, es sei nicht 
nachvollziehbar, weshalb die direkte und offensichtliche Diskriminierung, 
die sie erfahren habe, lediglich ein leichter Fall sein sollte. Die Berufungsbe- 
klagte habe sie bereits aufgrund ihres Geschlechts bei der Bewerbung abge- 
wiesen, ohne überhaupt die Bewerbungsunterlagen zu prüfen. Damit habe 
sie in derart klarer Weise gegen die Bestimmungen des Gleichstellungsgeset- 
zes verstossen, dass eine augenfälligere Ungleichbehandlung aufgrund des 
Geschlechts kaum möglich sei. Es sei nicht vorstellbar, wie eine schwerwie- 
gendere Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bei einer Anstellung 
vorliegen könnte. – Würde man der Argumentation der Berufungsklägerin 
folgen, so wäre jeder klare Verstoss gegen Art. 3 GlG als schwerer Fall einer 
Diskriminierung zu qualifizieren, unbesehen der weiteren Umstände. Das 
kann nicht sein und würde im Übrigen auch Art. 5 Abs. 2 GlG widerspre- 
chen, der ausdrücklich festhält, dass die Entschädigung unter Würdigung 
aller Umstände festzusetzen ist. Die Schwere des Verstosses gegen das Dis- 
kriminierungsverbot hängt daher nicht eigentlich davon ab, wie offensicht- 
lich beziehungsweise deutlich die Diskriminierung zutage tritt. Auch eine 
Diskriminierung, die nicht auf den ersten Blick erkennbar ist, kann sehr 
schwer wiegen. Zudem sind durchaus Fälle vorstellbar, die eine schwerwie- 
gendere Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bei einer Anstellung 
implizieren als den vorliegend zu beurteilenden, wenn nämlich neben 
die eigentliche Ablehnung zum Beispiel weitergehend herabwürdigende, 
demütigende und verletzende Umstände treten oder eine Diskriminierung 
bewusst und gewollt herbeigeführt worden ist. Auch dies zeigt, dass es für die 
Beurteilung der Schwere einer Diskriminierung wesentlich auf die gesamten 
Umstände ankommt. Dass vorliegend die Diskriminierung leicht erkennbar 
ist, spricht daher nicht grundsätzlich für einen schweren Verstoss gegen das 
Diskriminierungsverbot. Zudem ist schon festgestellt worden, dass der Um- 
stand, dass die Bewerbung der Berufungsklägerin ohne weitere Abklärun- 
gen seitens der Berufungsbeklagten abgelehnt worden ist, die begangene 
Verletzung des Diskriminierungsverbots nicht schwerer erscheinen lässt.


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h) Aus dem Dargelegten erhellt, dass den Argumenten der Beru- 
fungsklägerin nicht gefolgt werden kann. Mit der Vorinstanz ist vielmehr da- 
von auszugehen, dass die erfolgte Diskriminierung entgegen der Auffassung 
der Berufungsklägerin als nicht schwerwiegend beziehungsweise als leicht 
einzustufen ist. Dies folgt daraus, dass der Berufungsbeklagten einzig vorge- 
worfen werden kann, sie habe die Absage im Widerspruch zum geschlechts- 
neutralen Stelleninserat damit begründet, dass sie bereits genügend Frauen 
angestellt habe und daher einen Mann suche, obwohl die Stelle objektiv be- 
trachtet auch mit einer Frau hätte besetzt werden können. Diese Verfehlung 
ist als objektiv nicht schwerwiegend zu beurteilen. Dass sie «kein Einzelfall» 
gewesen wäre, wie es die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren 
behauptet hat, ist weder nachgewiesen, noch ergeben sich Anzeichen dafür. 
Es ist daher von einem einmaligen, singulären Vorfall auszugehen. Daneben 
sprechen auch das geringe Verschulden, das in unbewusster Fahrlässigkeit 
besteht, und die mutmasslich tiefen Chancen der Berufungsklägerin im dis- 
kriminierungsfreien Bewerbungsprozess für eine leichte Verletzung des Dis- 
kriminierungsverbots.
4. Die Berufungsklägerin bringt für den Fall, dass das Gericht von 
einem leichten Fall der Diskriminierung ausgeht, vor, dass die Entschädi- 
gung bei einer Anstellungsdiskriminierung gemäss Gesetz drei Monatslöhne 
nicht übersteigen dürfe (Art. 5 Abs. 4 GlG). Damit habe der Gesetzgeber 
ausdrücklich einen Zusammenhang zwischen der Höhe der Entschädigung 
und dem voraussichtlichen respektive tatsächlichen Lohn festgehalten. Das 
Gesetz sehe einen Maximalanspruch von drei Monatslöhnen vor. Lehre und 
Rechtsprechung klassifizierten die Diskriminierungen in drei mögliche 
Schweregrade, sodass zu Recht davon ausgegangen werde, dass eine schwer- 
wiegende Diskriminierung einen Anspruch auf drei Monatslöhne Genugtu- 
ung zur Folge habe. Dementsprechend müsse eine leichte Form der Diskri- 
minierung mindestens eine Genugtuung von einem Monatslohn nach sich 
ziehen. Es ist offensichtlich, dass dem nicht zugestimmt werden kann. Zum 
einen hat der Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 4 GlG mit dem Hinweis auf drei 
Monatslöhne lediglich die Obergrenze der Entschädigung festgesetzt, ohne 
jedoch eine weitergehende Beziehung zwischen Entschädigung und Mo- 
natslohn zu begründen. Zum andern hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, 
auch eine Untergrenze festzulegen. Daraus ist ohne Weiteres zu schliessen, 
dass es dem Gericht freisteht, auch eine Entschädigung zuzusprechen, die 
weniger als einen Monatslohn beträgt, solange die Bemessung nach pflicht- 
gemässem Ermessen erfolgt. Eine schematische Anwendung, wie sie der 
Berufungsklägerin vorschwebt, ist abzulehnen. Zuzustimmen ist der Beru- 
fungsklägerin nur insoweit, als ein schwerwiegender beziehungsweise sogar 
sehr schwerwiegender Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot allenfalls 
eine Entschädigung von drei Monatslöhnen rechtfertigen kann. Dass ein


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leichter Verstoss jedoch mindestens eine Entschädigung in Höhe von einem 
Monatslohn zur Folge haben müsste, davon kann nicht gesprochen werden. 
Dass dem nicht so sein kann, zeigt sich geradezu exemplarisch an vorliegen- 
dem Fall. Unbestreitbar ist nämlich auch die Dauer der möglichen Anstel- 
lung bei der Bemessung der Entschädigung zu berücksichtigen. Davon geht 
im Übrigen auch die Berufungsklägerin aus, wenn sie geltend macht, es sei 
zu berücksichtigen, dass sie die Stelle als Rezeptionistin mit grösster Wahr- 
scheinlichkeit auch während der nachfolgenden Saisons innegehabt hätte. 
Das Argument der Berufungsklägerin vermag zwar nicht zu überzeugen, so- 
weit von mehreren aufeinanderfolgenden Saisonstellen als Rezeptionistin 
bei der Berufungsbeklagten ausgegangen wird. Es trifft jedoch insoweit zu, 
als die Dauer der möglichen Anstellung als Bemessungsfaktor genannt wird. 
Die Berufungsklägerin hat sich nun für eine Saisonstelle beworben, die 
gemäss Stelleninserat etwa vier Monate gedauert hätte (Anfang Dezember 
2012 bis Ende März 2013; Akten der Vorinstanz, act. III/1). Dass die Beru- 
fungsklägerin kaum für weitere Saisons berücksichtigt worden wäre, ist be- 
reits festgestellt worden. Würde nun der Berufungsklägerin ein Monatslohn 
als Entschädigung zugesprochen, so erhielte sie einen Viertel dessen, was sie 
insgesamt verdient hätte, wenn sie die Stelle erhalten hätte. Dies ist für die 
leichte Diskriminierung, die vorliegend zu entschädigen ist, nicht angemes- 
sen. Der Argumentation der Berufungsklägerin kann dementsprechend 
auch in diesem Punkt nicht gefolgt werden. In Anbetracht der gesamten 
Umstände, der Schwere der Verletzung und des Verschuldens der Beru- 
fungsbeklagten erscheint der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts die von 
der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung in Höhe von Fr. 1000.– als an- 
gemessen. Das vorinstanzliche Urteil ist daher zu bestätigen und die Beru- 
fung ist sowohl im Haupt- als auch im Eventualantrag abzuweisen.
ZK2 14 18
Urteil vom 16. September 2014