gr_gerichte · ZK1 2011 13 · 2011-05-30 · de
Forderung aus Mietvertrag

Kosten- und Entschädigungsfolge | Beschwerde Prozessrecht (ZPO 319, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 30. Mai 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 11 13
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Brunner
RichterInnen
Bochsler und Michael Dürst
Aktuarin ad hoc Bühler
In der zivilrechtlichen Beschwerde
der B., Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Peter
Kocher, Landstrasse 181, 7250 Klosters,
gegen
die
Abschreibungsverfügung
des
Einzelrichters
am
Bezirksgericht
Prättigau/Davos, vom 3. März 2011, mitgeteilt am 3. März 2011, in Sachen A.,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg,
Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen die Beschwerdeführerin,
betreffend Kosten- und Entschädigungsfolge,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
A. ist Eigentümerin der Liegenschaft X., Grundbuch der Gemeinde D.. Auf
diesem Grundstück lastet eine Baubeschränkung in Form einer Dienstbarkeit zu
Gunsten des Grundstücks Y.. Dieses stand vormals im Eigentum von B., welche
das Eigentum am Grundstück am 29. Dezember 2009 mittels Schenkung auf ihre
Tochter C. übertrug. A. möchte das Haus auf ihrem Grundstück abbrechen und
einen Neubau erstellen. Aufgrund der Uneinigkeit zwischen den Parteien
bezüglich der erlaubten Firsthöhe instanzierte A. am 13. November 2008 beim
Kreispräsidenten D. eine Klage gegen B. zur Vermittlung mit folgenden Begehren:
„1.
Es sei gerichtlich festzustellen, dass ein Neubau im Hofstattrecht mit
gleicher Firsthöhe wie das bestehende Gebäude auf der Liegenschaft
Nr. _, Plan Nr. _, Grundbuch der Gemeinde D., der Klägerin, die
zugunsten Grundstück Y. der Beklagten lastende Baubeschränkung
nicht verletzt.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.“
Da die beklagte Partei der Sühneverhandlung am 26. Februar 2009 unentschuldigt
fernblieb, stellte der Kreispräsident D. in der Folge den Leitschein (mitgeteilt am 2.
März 2009) aus.
B.
Mit Prozesseingabe vom 23. März 2009 prosequierte A. den Leitschein an
das
Bezirksgericht
Prättigau/Davos.
Ihre
Rechtsbegehren
blieben
dabei
unverändert.
C.
Am 9. Juni 2009 stellte und begründete B. in ihrer Prozessantwort folgende
Rechtsbegehren:
„1.
Auf die Klage sei nicht einzutreten.
2.
Evtl. sei die Klage abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin.“
Zudem äusserte die Beklagte gestützt auf Art. 93 Abs. 1 GR-ZPO den folgenden
verfahrensrechtlichen Antrag:
„1.
Das Verfahren sei auszusetzen, bis feststeht, ob auf die Klage
eingetreten werden kann.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin.“
Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, sie habe ihren Wohnsitz in
den USA und die Vorladung des Kreisamtes D. zur obligatorischen
Sühneverhandlung sei ihr nicht richtig zugestellt worden. Die Vorladung zur
Sühneverhandlung und damit die Einleitung des Prozesses seien nicht gehörig

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erfolgt. Somit fehle es an einer Prozessvoraussetzung, weshalb auf die Klage
nicht eingetreten werden könne. Diese Einrede sei vorgängig zu prüfen und es sei
darüber in einer Gerichtsverhandlung nach Art. 93 Abs. 1 GR-ZPO zu
entscheiden.
D.
Mit Stellungnahme vom 29. Juni 2009 hielt die Klägerin an ihren
Rechtsbegehren gemäss Leitschein und Klage unverändert fest. Die Vorladung
zur Sühneverhandlung vor dem Kreispräsidenten D. sei korrekt erfolgt, weshalb
der Einwand der Beklagten nicht zu hören und auf die Klage einzutreten sei.
E.
In der Folge führte das Bezirksgericht Prättigau/Davos am 24. September
2009 eine mündliche Verhandlung gemäss Art. 93 Abs. 1 GR-ZPO zur
Eintretensfrage durch. Anlässlich dieser Verhandlung einigten sich die Parteien
auf Sistierung des Verfahrens, um Vergleichsverhandlungen durchführen zu
können. Das Bezirksgericht Prättigau/Davos beschloss daher wie folgt:
„1.
Das Verfahren wird einstweilen und bis auf unbestimmte Zeit sistiert.
2.
Jede Partei kann jederzeit die Fortsetzung des Verfahrens, das heisst,
den materiellen Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos zu der
vor ihm am 24. September 2009 mündlich verhandelten Frage der
ordnungsgemässen Einleitung des Verfahrens verlangen. Diesem
Ersuchen hat das Gericht alsdann ohne weiteres Folge zu geben.
3.
Die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten werden bei der
Prozedur belassen.“
F.
Mit Schreiben vom 13. September 2010 an den Bezirksgerichtspräsidenten
Prättigau/Davos
zog
die
Klägerin
ihre
Klage
unter
Vorbehalt
der
Wiedereinbringung zurück. Zur Frage der Kostentragung führte sie an, die Einrede
der
fehlenden
Prozessvoraussetzung
durch
die
Beklagte
sei
als
rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Überdies habe sie, die Klägerin, eine
allenfalls nicht korrekte Vorladung nicht zu verantworten. Im Übrigen sei die
Parzelle
der
Beklagten
in
der
Zwischenzeit
ohne
Bewilligung
des
Gerichtspräsidenten der Tochter C. abgetreten worden. Bis heute sei zudem kein
Vergleich zustande gekommen, was nicht sie zu vertreten habe. Sie befürchte
daher, dass ihr Bauvorhaben weiterhin blockiert bleibe, wenn die Frage der
Prozessvoraussetzung von sämtlichen Instanzen entschieden werden müsse.
Dies wolle sie aber nicht hinnehmen. Sie beantrage, in Abweichung von der
Regel, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die
ausseramtlichen Kosten wettzuschlagen.
G.
Die Beklagte stellte in ihrer Stellungnahme vom 19. Oktober 2010 den
Antrag, die Gerichtskosten seien der Klägerin aufzuerlegen, welche sie, die

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Beklagte, ausseramtlich vollständig zu entschädigen habe. Zur Begründung führte
sie an, die Einrede der fehlenden Prozessvoraussetzung sei entgegen den
Behauptungen der Klägerin nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Es gebe daher
keine wichtigen Gründe, um bezüglich der Kostenfolge von der Regel gemäss Art.
114 GR-ZPO abzuweichen. Es treffe zu, dass sie die Parzelle Y. im Rahmen der
familieninternen Nachfolgeregelung ihrer Tochter abgetreten habe, was sie der
Gegenseite auch mitgeteilt habe. Die Vergleichsverhandlungen seien trotzdem
weitergeführt worden und ein allfälliger neuer Dienstbarkeitsvertrag wäre von der
neuen Eigentümerin unterzeichnet worden. Die Abtretung der Liegenschaft an die
Tochter habe demnach keine Auswirkungen auf den Prozess gehabt, auch habe
die
Klägerin
dadurch
keine
Nachteile
erlitten.
Das
Scheitern
der
Vergleichsverhandlungen könne sodann nicht ihr, der Beklagten, angelastet
werden. Geltend gemacht wurde eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr.
12'107.95 (inkl. MwSt.).
H.
A. sah in ihrer Stellungnahme vom 8. November 2010 keinen Grund, von
ihren Anträgen betreffend Kostenfolge abzuweichen. Sie habe in ihrem Schreiben
betreffend Klagerückzug dargelegt, weshalb von der Regel von Art. 114 GR-ZPO
abzuweichen sei. Im Übrigen sei die Honorarnote der Beklagten überhöht, der
Aufwand der Vergleichsverhandlungen dürfe nicht der Gegenpartei belastet
werden; solche Kosten seien von der betreffenden Partei selbst zu bezahlen.
I.
B. blieb in ihrer weiteren Rechtsschrift vom 25. November 2010 bei der
Auffassung, dass sowohl die gerichtlichen als auch die aussergerichtlichen Kosten
in vollem Umfang der Klägerin zu überbinden seien.
J.
Mit Abschreibungsverfügung vom 3. Februar 2011 wurde die Klage infolge
Rückzugs
vom
Bezirksgerichtspräsidenten
Prättigau/Davos
wie
folgt
abgeschrieben:
„1.
Das Verfahren zwischen A. und B. betreffend Auslegung einer
Dienstbarkeit (Proz. Nr. _) wird infolge Rückzugs der Klage
abgeschrieben.
2.
Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos von Fr. 2'380.00 (Fr.
2'000.00 Gerichtsgebühr und Fr. 380.00 Schreibgebühren) gehen je zur
Hälfte (= Fr. 1'190.00) zulasten der A. und der B. und sind innert 30
Tagen an die Gerichtskasse, …, zu überweisen.
3.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung)
5.
(Mitteilung).“

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Der Bezirksgerichtspräsident erachtete den vorliegenden Fall „als etwas speziell“.
Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass das Bezirksgericht die Einrede der
fehlenden Prozessvoraussetzung abgewiesen und auf die Klage eingetreten wäre.
Es erscheine als eher unwahrscheinlich, dass die Beklagte die Vorladung des
Kreispräsidenten D. nicht erhalten habe, denn das eingeschrieben gesendete
Schreiben des Bezirksgerichts vom 25. März 2009 an dieselbe private Adresse
der Beklagten in den USA habe diese unbestrittenermassen erhalten. Schliesslich
habe sie in der Folge umgehend darauf reagiert, indem sie einen Rechtsvertreter
mandatiert habe.
K.
Gegen
die
Abschreibungsverfügung
des
Bezirksgerichtspräsidenten
Prättigau/Davos erhob B. evtl. C. (neue Eigentümerin der Parzelle Y.) am 4. März
2011 „Berufung“ an das Kantonsgericht von Graubünden und beantragte
Folgendes:
„1.
Ziff. 2 und 3 der Abschreibungsverfügung des Einzelrichters in
Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 3. Februar 2011
(Proz. Nr. _) seien aufzuheben.
2.
Die Gerichtskosten des Bezirkgerichts Prättigau/Davos von CHF
2’380.00 seien der Klägerin/Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
3.
Die Klägerin/Berufungsbeklagte habe die Beklagte/Berufungsklägerin
ausseramtlich für das Verfahren vor Bezirksgericht Prättigau/Davos mit
CHF 12'107.95 (inkl. MwSt.) zu entschädigen.
4.
Eventualbegehren
Evtl.
sei
die
Sache
an
die
Vorinstanz
zur
Neubeurteilung
zurückzuweisen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren vor
Kantonsgericht zulasten der Klägerin/Berufungsbeklagten.“
Zur Begründung führt sie an, gemäss der Spezialnorm in Art. 114 GR-ZPO habe
der Kläger, der seine Klage zurückziehe, die ergangenen gerichtlichen und
aussergerichtlichen Kosten in der Regel zu vergüten. Nur bei Vorliegen wichtiger
Gründe dürfe das Gericht von dieser Kostenverteilung abweichen; in casu seien
diese aber nicht ersichtlich. Das Bezirksgericht habe darauf verwiesen, es sei
nicht ausgeschlossen, dass es die Einrede der fehlenden Prozessvoraussetzung
abgewiesen und auf die Klage eingetreten wäre. Es stütze sich damit auf Art. 112
(recte Art. 122) Abs. 4 GR-ZPO, wonach der mutmassliche Ausgang des
Verfahrens bei Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit berücksichtigt werde.
Die Vorinstanz habe hierbei aber völlig ausser Acht gelassen, dass es aufgrund
der Dienstbarkeitswidrigkeit der bestehenden Baute der Klägerin, deren Klage in
der Hauptsache aller Wahrscheinlichkeit nach abgewiesen hätte. Nicht

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nachvollziehbar sei zudem der Schluss der Vorinstanz, es sei eher
unwahrscheinlich, dass die Beklagte die Vorladung des Kreispräsidenten D. zur
Sühneverhandlung nicht erhalten habe, da sie auf ein Schreiben des
Bezirkgerichts Prättigau/Davos an die gleiche Adresse umgehend reagiert habe.
Im Gegenteil, das umgehende Reagieren auf das genannte Schreiben zeige ja
gerade, dass sie (Beklagte) die Vorladung zur Sühneverhandlung nicht erhalten
habe. Andernfalls hätte sie auf dieses Schreiben ebenfalls umgehend geantwortet.
Ausserdem sei es rechtlich unerheblich, ob sie die Vorladung faktisch erhalten
habe oder nicht. Die fragliche Vorladung sei ihr nämlich nicht gehörig gemäss den
geltenden internationalen Abkommen zugestellt worden. Ferner obliege der
Beweis der gehörigen Zustellung der Klägerin, diese stütze sich aber lediglich
darauf, dass das Kreisamt D. die Vorladung zur Sühneverhandlung nicht wieder
zurückerhalten habe. Den tatsächlichen Beweis der Zustellung an die Beklagte
habe die Klägerin somit nicht erbracht. Aus den genannten Gründen sei die
Vorladung zur Sühneverhandlung nicht gehörig erfolgt, weshalb die Vorinstanz auf
die Klage nicht hätte eintreten können. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei
ihr (Beklagten) durch das Fehlen der gemäss Art. 63 GR-ZPO zwingend
durchzuführenden Sühneverhandlung sehr wohl ein Nachteil erwachsen, da es
erst in der Hauptverhandlung zu ernsthaften Verhandlungen zwischen den
Parteien gekommen sei. Dadurch seien zusätzliche, durch ein vorgängiges
Sühnerverfahren allenfalls vermeidbare Kosten entstanden. Durch den Rückzug
ihrer Klage anerkenne die Klägerin die Aussichtslosigkeit ihrer Klage und
gleichzeitig die Rechtsposition der Beklagten. Vorliegend bestehe somit keine
Veranlassung, von der Regel gemäss Art. 114 GR-ZPO abzuweichen.
L.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 11. April 2011 stellte A. folgende Anträge:
„1.
Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie
abzuweisen.
2.
Subeventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur
Neubeurteilung zurückzuweisen.
3.
Unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
zulasten
der
Beschwerdeführerinnen.“
Sie begründet ihre Begehren im Wesentlichen dahingehend, dass auf die
Beschwerde nicht eingetreten werde könne, da vorliegend noch die bündnerische
ZPO zur Anwendung gelange. Diese sehe für die Einreichung einer Beschwerde
eine peremptorische Frist von 20 Tagen vor, welche von der Beklagten in casu
nicht eingehalten worden sei. Im Falle der Anwendung der am 1. Januar 2011 in
Kraft getretenen schweizerischen ZPO könne ebenfalls nicht auf die Beschwerde

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eingetreten werden, da Art. 321 Abs. 2 ZPO für im summarischen Verfahren
ergangene Entscheide nur eine Frist von 10 Tagen vorsehe. Falls auf die
Beschwerde
eingetreten
werde,
sei
sie
abzuweisen,
zumal
der
Bezirksgerichtspräsident zu Recht nicht habe ausschliessen können, ob er die von
der
Beklagten
erhobene
Einrede
der
fehlenden
Prozessvoraussetzung
abgewiesen hätte und auf die Klage eingetreten wäre. Bei der von der Beklagten
beantragten
und
vom
Bezirksgericht
Prättigau/Davos
durchgeführten
Hauptverhandlung
sei
es
einzig
um
die
Frage
der
fehlenden
Prozessvoraussetzung gegangen. Die Beklagte habe es in der Hand gehabt, die
Ausführungen in ihren Rechtsschriften auf die Frage der Prozessvoraussetzung zu
beschränken. Hätte das Gericht die Einrede der Beklagten gutgeheissen und wäre
es auf die Klage nicht eingetreten, so hätte sie, die Klägerin, lediglich verpflichtet
werden können, der Beklagten gemäss Art. 122 Abs. 2 GR-ZPO jene Kosten zu
ersetzen, welche notwendig waren, um diese Einrede zu begründen. Hätte das
Gericht die Einrede der Beklagten abgewiesen, so wäre sie (Klägerin) ebenfalls
nur für jene Kosten entschädigt worden, welche dadurch verursacht worden
wären, dass sie sich mit Erfolg gegen diese Einrede gewandt hätte. Der
Bezirksgerichtspräsident habe eine Prognose stellen dürfen, die einzig und allein
darauf abgestellt habe, ob er auf die Klage hätte eintreten können oder nicht. Die
Behauptung der Beklagten, wonach sie die Vorladung des Kreispräsidenten D.
nicht erhalten habe, töne wenig glaubhaft, da sie ein Schreiben des
Bezirksgerichtspräsidenten auf gleichem Weg an die gleiche Adresse zugestellt
erhalten habe. Die Einrede der nicht gehörigen Vorladung erweise sich dadurch
als
im
höchsten
Masse
stossend
und
rechtsmissbräuchlich.
Der
Bezirksgerichtspräsident habe ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass die
Einrede der fehlenden Prozessvoraussetzung abgewiesen worden wäre. Es sei
daher gerechtfertigt gewesen, von der in Art. 114 GR-ZPO aufgestellten Regel
abzuweichen und die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und
die ausseramtlichen Kosten wettzuschlagen.
Auf weitere Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Am 1. Januar 2011 ist die neue eidgenössische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) in Kraft getreten. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO

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gilt für das Rechtsmittelverfahren jenes Recht, das bei der Eröffnung des
angefochtenen
Entscheides
in
Kraft
ist.
Da
die
angefochtene
Abschreibungsverfügung am 3. Februar 2011 eröffnet wurde, untersteht das
dagegen zu ergreifende Rechtsmittel demnach dem neuen Recht. Somit gelangt
im
vorliegenden
Verfahren
die
eidgenössische
Zivilprozessordnung
zur
Anwendung. Dies hat indessen nichts mit der Frage zu tun, nach welchen Kriterien
die Kostenfolge im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist. Da die von A. vor
dem Bezirksgericht Prättigau/Davos anhängig gemachte Klage bis zum Abschluss
nach den Verfahrensvorschriften der bis Ende 2010 gültigen Bündner
Zivilprozessordnung
(GR-ZPO;
BR
350.000)
zu
beurteilen
war
(vgl.
Übergangsbestimmung Art. 404 Abs. 1 der Schweizerischen ZPO), ist die vom
Bezirksgerichtspräsident
vorgenommene
Kostenregelung
durch
das
Kantonsgericht ebenfalls nach den Bestimmungen der Bündner ZPO und der dazu
entwickelten Praxis zu überprüfen.
b)
B.
und
C.
haben
gegen
den
Kostenentscheid
des
Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos am 4. März 2011 beim Kantonsgericht
Berufung eingelegt. Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ist die Berufung in
vermögensrechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der Streitwert der
zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt. Nach
Ansicht von B. und C. übersteigt bereits die von ihnen geforderte ausseramtliche
Entschädigung für einen Arbeitsaufwand von 43.5 Stunden (= Fr. 12'107.95.–)
ohne Berücksichtigung des ihrer Berufung zugrunde liegenden Streitwertes von
über Fr. 100'000.– die genannte Streitwertgrenze. Deshalb sei die Berufung in
casu zulässig. Gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 110 ZPO
sind Kostenentscheide allein lediglich mittels Beschwerde anfechtbar. Dies teilte
das Kantonsgericht den Parteien in seinem Schreiben vom 8. März 2011 mit und
erklärte, es nehme die Eingabe als Beschwerde entgegen, falls die Parteien damit
einverstanden seien. Offenbar wurde dies von den Parteien stillschweigend
akzeptiert,
zumal
A.
ihre
Stellungnahme
vom
11.
April
2011
als
Beschwerdeantwort einreichte. Folglich wird die Eingabe vom 4. März 2011 im
Beschwerdeverfahren behandelt.
c)
Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320
ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss
gegen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz
überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde
hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition.

Seite 9 — 14
Diesfalls ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich,
wobei „offensichtlich unrichtig“ gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9
BV ist (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich 2010, N 3 ff. zu Art. 320 ZPO; Karl Spühler,
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 f. zu
Art. 320 ZPO).
d)
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO
betrage die Beschwerdefrist gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen
Entscheid
10
Tage.
Da
der
angefochtene
Abschreibungsbeschluss
im
summarischen Verfahren ergangen sei, hätten die Beschwerdeführerinnen mit
ihrer Eingabe die gesetzlich vorgeschriebene Frist nicht eingehalten. Daher sei
nicht
auf
die
Beschwerde
einzutreten.
Entgegen
der
Ansicht
der
Beschwerdegegnerin
handelte
es
sich
beim
Hauptverfahren
vor
dem
Bezirksgericht
Prättigau/Davos,
in
welchem
die
angefochtene
Abschreibungsverfügung
erlassen
wurde,
offensichtlich
nicht
um
ein
summarisches Verfahren, sondern um ein ordentliches Gerichtsverfahren (vgl. Art.
137 GR-ZPO). Daran ändert auch nichts, dass das vorinstanzliche Verfahren
infolge Rückzugs abgeschrieben wurde. Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist eine
Beschwerde innert 30 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheids bei
der
Beschwerdeinstanz
schriftlich
und
begründet
einzureichen.
Die
Abschreibungsverfügung wurde den Parteien von der Vorinstanz am 3. Februar
2011 mitgeteilt. Die Beschwerdeschrift ist dem Kantonsgericht am 4. März 2011
zugegangen, womit die 30-tägige Frist augenscheinlich gewahrt wurde. Da die
Beschwerde zudem schriftlich abgefasst und begründet ist, kann auf sie
eingetreten werden.
2.
Die vorliegende Beschwerde wurde im Namen von „B. evt. C.“ eingereicht.
Begründet wurde dieses Vorgehen damit, dass B. die Parzelle Y. des
Grundbuches der Gemeinde D. ihrer Tochter C. geschenkt habe. Ein formeller
Parteiwechsel im Verfahren im Sinne von Art. 36 Abs. 1 GR-ZPO bzw. Art. 83
Abs. 1 ZPO sei nicht erfolgt. Da die angefochtene Abschreibungsverfügung auf
den Namen der Mutter laute, habe man in deren Namen Berufung (recte
Beschwerde) erhoben. Für den Fall, dass das Kantonsgericht trotzdem der
Meinung sei, es liege ein Parteiwechsel vor, sei die Berufung (recte Beschwerde)
vorsorglich ebenfalls im Namen der Tochter erfolgt. Entgegen der gegnerischen
Auffassung nicht grundsätzlich unzulässig war, dass die Beklagte den
Streitgegenstand – und dazu gehört auch die fragliche Parzelle mit allen Rechten
und Lasten – ohne Bewilligung des Gerichtpräsidenten an ihre Tochter abgetreten

Seite 10 — 14
hat (Art. 51 Ziff. 3 GR-ZPO). Der Eigentümerwechsel fand offenbar während der
Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien statt, also zu einem Zeitpunkt, in
welchem B. längst bekannt war, dass sie bezüglich ihrer Liegenschaft in einem
Prozessverhältnis stand. Obwohl sie ausführt, ein allfälliger Vergleich zwischen
den Parteien wäre durch die neue Eigentümerin – die Tochter – unterzeichnet
worden, fand ein Parteiwechsel gemäss Art. 36 GR-ZPO statt. Die Frage der
Sachlegitimation hätte bei Fortsetzung des Prozesses ohne Zweifel eine Rolle
gespielt und die materiellrechtliche Frage der Passivlegitimation wäre bei
Weiterführung des Prozesses zu klären gewesen. Die Abtretung des
Streitgegenstandes an die Tochter der Beklagten fand aber während der
Sistierung des Verfahrens statt. Der Rückzug der Klage erfolgte während dieser
Zeit, so dass keine materiellrechtlichen Entscheide mehr zu fällen waren. Der
Bezirksgerichtspräsident musste lediglich noch den Fall abschreiben und die
Kosten regeln, welche ohnehin in der Zeit aufgelaufen waren, während der die
Beklagte passivlegitimiert war. Für diesen Punkt ist somit zweifelsfrei B.
sachlegitimiert und nicht ihre Rechtsnachfolgerin. Als Beschwerdeführerin ist
deshalb lediglich B. aufzuführen.
3.a)
Gemäss Art. 114 Abs. 1 GR-ZPO kann eine anhängige Klage bis zum Ende
der Hauptverhandlung jederzeit zurückgezogen, anerkannt oder durch Vergleich
erledigt werden. Im Falle des Rückzuges ist der Kläger in der Regel verpflichtet,
die ergangenen gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten zu vergüten. In
dieser Norm wird der Richter nun nicht auf das Ermessen verwiesen, sondern es
wird ihm vorgeschrieben, wie er bezüglich der Kostentragung im Regelfall zu
entscheiden hat; sein Ermessen ist also gegenüber Art. 122 Abs. 4 GR-ZPO
(Kostenzuteilung
bei
Gegenstandslosigkeit
des
Prozesses)
wesentlich
eingeschränkt. Von der Regel, dass im Falle des Klagerückzugs der Kläger
kostenpflichtig wird, darf der Richter folglich nur abweichen, wenn gewichtige
Gründe vorliegen und dabei der Grundsatz von Art. 114 Abs. 1 GR-ZPO nicht
leichthin durchbrochen wird (vgl. PKG 1987 Nr. 25).
b)
Wer eine Klage zurückzieht, verzichtet damit auf den eingeklagten
Anspruch, er bringt ihn rechtsgeschäftlich zum Untergang, soweit er überhaupt
Bestand gehabt hat. Dies gilt zumindest solange, bis das Rechtsbegehren
allenfalls mit einer neuen Klage wieder eingebracht wird, sofern dies überhaupt
möglich ist (vgl. Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich
1979, S. 400; Hans Ulrich Walder, Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung,
Zürich 1966, S. 160 ff.). Mit anderen Worten verzichtet der Kläger durch die
Erklärung des Rückzuges auf die Beurteilung strittiger Rechtsfragen und

Seite 11 — 14
anerkennt den bisherigen Rechtszustand. Die Rückzugserklärung bildet die
direkte, von der erklärenden Partei gesetzte Ursache für die formelle Beendigung
des Verfahrens, welche in der Abschreibungsverfügung mit Kostenregelung ihren
Ausdruck findet. Wenn nun der Kläger mit dem Rückzug der Klage gerade der
Beurteilung strittiger Rechtsfragen aus dem Weg geht, kann es nicht sein, dass
diese bei der Kostenregelung plötzlich wieder eine Rolle spielen sollen, indem
einer Beurteilung dieser Fragen im Sinne des Klägers das Wort gesprochen wird,
um so in den Genuss einer für ihn günstigen Kostenregelung zu kommen.
Derartige Überlegungen sind allenfalls bei Abschreibung eines Prozesses wegen
Gegenstandslosigkeit, welche in der Regel unabhängig vom Willen einer Partei
eintritt (vgl. Walder, a.a.O., S. 93 ff.), angebracht (vgl. PKG 1987 Nr. 25), nicht
aber beim Klagerückzug. Dies hat zur Folge, dass die bei Prozessbeendigung
offenen Streitfragen von vorneherein keine gewichtigen Gründe darstellen können,
um in Abweichung von der Kostenregelung gemäss Art. 114 GR-ZPO die Kosten
ganz oder teilweise der Beklagtschaft zu überbinden. Im vorliegenden Fall trifft
dies namentlich auf den Einwand der möglicherweise nicht korrekten Zustellung
der Vorladung zur Vermittlung durch das Kreisamt D. und allgemein auf das von
der Klägerin behauptete rechtsmissbräuchliche Verhalten der Beklagten in diesem
Zusammenhang zu. Dies schliesst nicht aus, dass allenfalls andere, als gewichtig
zu betrachtende Gründe zu einer nicht der Regel von Art. 114 GR-ZPO folgenden
Kostenverteilung führen können. Derartige Gründe sind im vorliegenden Fall
indessen nicht ersichtlich. In ihrer Rückzugserklärung vom 13. September 2010
bringt die Klägerin nebst den bereits genannten Argumenten nur noch vor, seit der
rund ein Jahr zuvor durchgeführten Verhandlung im Sinne von Art. 93 GR-ZPO sei
immer noch kein Vergleich zustande gekommen, was nicht an ihr liege. Sie wolle
eine durch eine noch zu erwartende lange Prozessdauer weitere Blockierung ihres
Bauvorhabens nicht hinnehmen. Die Beklagte bestreitet, Ursache dafür zu sein,
dass noch kein Vergleich habe geschlossen werden können. In den Akten finden
sich auch keine Hinweise für bewusst hinhaltende Vergleichsverhandlungen
seitens der Beklagten. Unter diesen Umständen kann aber der Entscheid der
Klägerin, den Prozess nicht weiterzuführen, niemanden zum Vorwurf gemacht
werden. Sie zog einfach eine Abänderung ihres Bauvorhabens einem längeren
Prozessieren vor. Sind aber keine gewichtigen Gründe für ein Abweichen von der
Regel von Art. 114 GR-ZPO gegeben, sind die Verfahrenskosten der Klägerin zu
überbinden, welche zudem die Beklagte aussergerichtlich zu entschädigen hat.
c)
Uneinig sind sich die Parteien über die Höhe der auszurichtenden
Prozessentschädigung an die Beklagte. Während B. eine solche von Fr. 12'107.95

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(inkl. MwSt.) geltend macht, erachtet A. eine allfällige Entschädigung von maximal
Fr. 5'000.– als gerechtfertigt. Zur Höhe der Entschädigung hat sich die Vorinstanz
nicht ausgesprochen, da sie die Entschädigungsansprüche wettgeschlagen hat.
Da die Sache ohne weiteres spruchreif ist, entscheidet das Kantonsgericht statt
einer Rückweisung an den vorinstanzlichen Richter direkt neu (Art. 327 Abs. 3 lit.
b ZPO).
d)
Ausgehend von Art. 122 Abs. 2 GR-ZPO sind der obsiegenden Partei (vgl.
dazu Art. 106 Abs. 1 ZPO, welcher Grundsatz auch schon unter der
bündnerischen ZPO galt) lediglich die durch den Rechtsstreit verursachten,
notwendigen Kosten zu ersetzen. Insbesondere besteht keine Verpflichtung, für
jede beliebige, noch so zeitintensive Bemühung des gegnerischen Anwalts
aufzukommen, sondern nur für das, was zur Interessenwahrung erforderlich war
(vgl. PKG 2004 Nr. 11 E. 6.a). Was Vergleichsgespräche betrifft, gilt gemäss
Praxis des Kantonsgerichts der Grundsatz, dass dieser Aufwand von den Parteien
selbst zu tragen ist. Wenn die Parteien in Vergleichsverhandlungen treten, so
lassen
sie
erkennen,
dass
ihrer
beiden
Auffassung
nach
noch
Handlungsspielraum und Bereitschaft, die Angelegenheit gütlich zu regeln,
vorhanden sind. Dann aber erschiene es unbillig, die aus diesen zusätzlichen
Bemühungen entstehenden Kosten einfach auf eine Partei abzuwälzen (vgl. Urteil
KGA ZB 06 33 vom 20. Februar 2007 E. 5). Dies gilt auch für den vorliegenden
Fall, haben doch beide Parteien anlässlich der Verhandlung vom 24. September
2009 beantragt, das Verfahren sei zu sistieren, „um der Möglichkeit einer
aussergerichtlichen Einigung Raum zu geben“.
e)
Der beklagtische Rechtsvertreter hat anlässlich der Verhandlung vom 24.
September 2009 vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos zwei Honorarnoten im
Gesamtbetrag von Fr. 4'737.90 zu den Akten gegeben (17.1 Stunden zum
Stundenansatz von Fr. 250.–, inkl. MwSt.). Dies entsprach dem Aufwand bis zu
dieser Verhandlung. Danach fanden lediglich noch Vergleichsverhandlungen statt.
Nach
Bekanntgabe
der
Rückzugserklärung
waren
vom
beklagtischen
Rechtsanwalt noch zwei Schreiben zur Regelung der Prozesskosten zu verfassen
und die Abschreibungsverfügung zu prüfen. Zu berücksichtigen ist sodann, dass
Rechtsanwalt Dr. Kocher 250 Franken pro Stunde berechnet hat. Dieser Ansatz
liegt noch innerhalb des Rahmens für den üblichen Stundenansatz (vgl. Art. 3 der
Honorarverordnung; HV; BR 310.250). Das Kantonsgericht bringt indessen einen
höheren Stundenansatz als Fr. 240.– (Mittelwert zwischen Fr. 210.– und Fr. 270.–)
nur zur Anwendung, wenn dieser zwischen Klient und Anwalt vereinbart ist (vgl.
Art. 1 Abs. 3 HV). Eine solche Vereinbarung liegt im vorliegenden Fall nicht vor,

Seite 13 — 14
sodass von einem Stundenansatz von Fr. 240.– auszugehen ist. Die vor der
Vorinstanz eingereichten Honorarnoten sind somit entsprechend zu reduzieren. In
den Honorarnoten nicht berücksichtigt ist der Aufwand für die Hauptverhandlung
vom 24. September 2009, welche gemäss Protokoll 45 Minuten dauerte.
Einschliesslich Zeitaufwand für den Weg zum Gericht für den in D. praktizierenden
Rechtsanwalt ist zusätzlich eine Stunde für die Hauptverhandlung einzusetzen.
Für die beiden Schreiben vom 19. Oktober und 25. November 2010 einschliesslich
Kenntnisnahme der Abschreibungsverfügung erscheinen zwei weitere Stunden als
angemessen, so dass insgesamt 20.1 Stunden à Fr. 240.– (= Fr. 4'824.–) zu
entschädigen sind. Dazu kommen die von der Gegenseite nicht beanstandeten
3% für Barauslagen (= Fr. 144.70) zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer (= Fr. 377.60),
total somit Fr. 5'346.30. In diesem Umfang ist die Beschwerde gutzuheissen.
4.
Die Beschwerdeführerin dringt im Grundsatz betreffend die Anwendung von
Art. 114 Abs. 1 GR-ZPO durch. Bezüglich der Höhe der Entschädigung obsiegt sie
indessen nicht einmal zur Hälfte. Unbestritten war die Höhe der vorinstanzlichen
Kosten. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kosten des
Beschwerdeverfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die
aussergerichtlichen Kosten wettzuschlagen.

Seite 14 — 14
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2 und 3 der
angefochtenen Abschreibungsverfügung werden aufgehoben.
2.
Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos von insgesamt Fr. 2'380.–
gehen zu Lasten von A., welche B. aussergerichtlich für das Verfahren vor
dem Bezirksgericht Prättigau/Davos mit Fr. 5'346.30 zu entschädigen hat.
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.– gehen je zur Hälfte
zulasten der Parteien. Sie werden ab dem von der Beschwerdeführerin
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1499.99 bezogen und es wird B.
gegenüber A. ein entsprechendes Rückgriffsrecht eingeräumt (Art. 111 Abs.
2 ZPO).
4.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben.
In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert
30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und
113 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: