gr_gerichte · S 2004 186 · 2005-03-01 · de
Entscheide Obergericht

Einstellung in der Anspruchsberechtigung | Arbeitslosenversicherung

S 04 186
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 1. März 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung
1.
… wurde 1980 geboren, ist ledig und gelernte Pharma-Assistentin. Seit dem
1. September 2000 arbeitete sie in der … in ... Die Apotheke wurde per 1.
November 2003 durch die … AG übernommen. Die neue Arbeitgeberin
schloss mit … am 31. Oktober 2003 einen neuen Arbeitsvertrag ab, der auf
den 30. April 2004 befristet wurde. Die Korrespondenz zwischen der
Arbeitslosenkasse Graubünden, der … AG und der Versicherten selber ergab,
dass die Befristung des vormaligen Arbeitsverhältnisses auf Wunsch von …
erfolgt ist. Diese wollte in den Monaten Mai und Juni 2004 einen längeren
Sprachaufenthalt in Australien absolvieren und anschliessend in einem
anderen Tätigkeitsgebiet neue berufliche Erfahrungen sammeln. Sie hatte
daher mit der … AG vereinbart, dass ihr ein befristeter Arbeitsvertrag
ausgestellt wird.
2.
Am 16. April 2004 vereinbarte die Versicherte mit … vom Restaurant
Strandbad in … mündlich, dass sie vom 1. Juli bis 30. September 2004 als
Servicefachangestellte zu einem Pensum von 100 % im Strandbad …
arbeiten werde. Bereits am 17. März 2004 hatte die Versicherte zudem einen
schriftlichen Arbeitsvertrag mit Marc Kämpf, Restaurant Sportzentrum
Klosters, für die Zeit vom 1. November 2004 bis Mitte März 2005
abgeschlossen. Auch hierbei handelte es sich um eine 100%-Anstellung als
Servicefachfrau.
3.
Nach ihrer Rückkehr aus Australien wurde der Versicherten durch … eröffnet,
dass die Badesaison in den Monaten Mai und Juni 2004 aufgrund der

instabilen Wetterlage nicht den Erwartungen entsprechend verlaufen sei und
er sie aufgrund der Umsatzeinbussen nur zu 60 % einstellen könne. Die
Versicherte erklärte sich mit dieser Reduktion des Arbeitspensums
einverstanden
und
beantragte
ab
dem
1.
Juli
2004
Arbeitslosenentschädigung im Umfang von 40 % resp. von 16 Stunden pro
Woche bis zum 31. Oktober 2004.
4.
Mit Schreiben der Arbeitslosenkasse Graubünden vom 23. August 2004
wurde die Versicherte zur Stellungnahme aufgefordert, weil sie nach
Auffassung der Kasse ihre letzte Arbeitsstelle gekündigt habe, ohne offenbar
im Besitze einer Zusicherung für eine neue Erwerbstätigkeit gewesen zu sein.
In ihrer Stellungnahme vom 26. August 2004 führte die Versicherte aus, dass
sie sowohl für die Zeitspanne vom 1. Juli bis 30. September 2004 als auch für
die Zeit vom 1. November 2004 bis 31. März 2005 Arbeit gefunden hatte, und
zwar bereits bevor sie nach Australien abgereist sei. Den mündlich
vereinbarten Vertrag mit … vom Restaurant Strandbad habe sie erst nach
ihrer Rückkehr am 30. Juni 2004 unterschrieben, da ihr der Vertrag erst an
diesem Datum habe ausgehändigt werden können. Anlässlich dieser
Vertragsunterzeichnung vom 30. Juni 2004 habe Herr … ihr dann auch gleich
erklärt, er habe aufgrund der Witterungsverhältnisse zu wenig Einnahmen
gehabt und könne sie deshalb nur zu 60 % einstellen, obwohl 100 %
abgemacht gewesen wären.
5.
Mit Verfügung vom 30. August 2004 stellte die Arbeitslosenkasse
Graubünden die Versicherte ab 1. Mai 2004 wegen selbstverschuldeter
Arbeitslosigkeit für 31 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Zur
Begründung hielt die Kasse fest, die Versicherte habe ihre Arbeitsstelle ohne
entschuldbaren Grund und ohne Zusicherung einer anderen Arbeitsstelle
gekündigt. Gestützt auf Art. 45 Abs. 3 AVIV liege in einem solchen Fall ein
schweres
Verschulden
vor,
weshalb
die
Einstellung
in
der
Anspruchsberechtigung um 31 Tage gerechtfertigt sei.
6.
Gegen diesen Entscheid erhob die Versicherte am 17. September 2004
Einsprache und verlangte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen

Verfügung. Zur Begründung führte die Versicherte aus, sie habe den
mündlichen Arbeitsvertrag mit … am 16. April 2004 für ein Arbeitspensum von
100 % abgeschlossen, was dieser zuhanden der Arbeitslosenkasse schriftlich
bestätigt hat. Er sei in der Folge zwei Wochen abwesend gewesen; weil sie
selber am 23. April 2004 nach Australien abgeflogen sei, habe der schriftliche
Vertrag erst nach ihrer Rückkehr unterzeichnet werden können. Die
Angelegenheit mit Herrn … sei unglücklich verlaufen; erst nach ihrer Rückkehr
habe er ihr erklärt, sie könne nur zu 60 % eingestellt werden. Ihr
Arbeitsverhältnis mit der … sei Ende April 2004 ausgelaufen; in diesem
Zeitpunkt habe sie bereits beide neuen Arbeitsverträge abgeschlossen
gehabt, denjenigen mit … mündlich und denjenigen mit Marc Kämpf vom
Restaurant Sportzentrum Klosters schriftlich.
7.
Mit Datum vom 23. November 2004 wies die Arbeitslosenkasse Graubünden
die Einsprache ab. Zur Begründung hielt die Kasse zusammenfassend fest,
dass es der Versicherten zumutbar gewesen wäre, an ihrer Arbeitsstelle in
der … zu verbleiben. Die Zusicherung einer anderen Stelle setze für die
versicherte Person nicht nur Hoffnungen und Erwartungen erweckende
Vertragsverhandlungen voraus; eine Stelle gelte erst dann als zugesichert,
wenn die versicherte Person mit Sicherheit davon ausgehen dürfe, dass sie
im Anschluss an das aufgelöste Arbeitsverhältnis eine neue Stelle antreten
könne. Erst dann, wenn durch übereinstimmende Willensäusserung zwischen
Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR
zustande gekommen sei, gelte eine Stelle als zugesichert. Bei der von Herrn
… gemachten Zusage bezüglich Arbeitsstelle handle es sich jedoch nicht um
die Zusicherung einer Stelle im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV. Es sei
dadurch noch kein Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR zustandegekommen.
Ein solcher setze zwar nicht die Schriftform voraus; aus den der Kasse
vorliegenden Unterlagen ginge jedoch klar hervor, dass zwischen den
Parteien beabsichtigt gewesen sei, einen schriftlichen Arbeitsvertrag
abzufassen, was am 3. Juli 2004 schliesslich auch gemacht wurde. Der
Versicherten hätte daher klar sein müssen, dass ein rechtsgültiger
Arbeitsvertrag erst mit Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages zustande
kommen würde. Trotzdem habe sie per Ende April 2004 ihre Stelle verlassen,

einen Auslandaufenthalt angetreten und damit das Risiko eines allfälligen
nachträglichen Nichtzustandekommens des Vertrages auf sich genommen.
Dadurch habe sie ihre Arbeitslosigkeit selbst verschuldet. Die Bemessung der
Einstelldauer richte sich nach Art. 45 Abs. 3 AVIV (schweres Verschulden,
Mindesteinstelldauer 31 Tage).
8.
Am
19.
Dezember
2004
erhob
die
Versicherte
gegen
diesen
Einspracheentscheid Beschwerde und verlangte sinngemäss dessen
Aufhebung sowie Auszahlung der in Frage stehenden Taggelder. Die
Beschwerdeführerin hält an ihrer Darstellung gemäss Einsprache fest und
erklärt erneut, sie habe vor ihrer Abreise nach Australien beide
Arbeitsverträge abgeschlossen gehabt. Sie habe somit davon ausgehen
können, dass ihre Erwerbssituation nach der Rückkehr geregelt sei. Es gehe
hier nicht um das Nichtzustandekommen eines Vertrages, sondern um
dessen nachträgliche Abänderung. Die nach ihrer Rückkehr vereinbarte
Reduktion des Beschäftigungsgrades auf 60 % wäre auch bei rechtzeitigem
Vorliegen eines schriftlichen Arbeitsvertrages erfolgt. Die Beschwerdeführerin
weist den Vorwurf, wonach sie ihre teilweise Arbeitslosigkeit selber zu
verantworten habe, zurück. Sie habe – vor allem aufgrund des extrem
beständigen Vorsommers - nicht vorhersehen können, dass der Sommer
2004 dermassen instabil würde.
9.
Mit Datum vom 19. Januar 2005 beantragte die Arbeitslosenkasse
Graubünden die Abweisung der Beschwerde und verzichtete unter Verweis
auf ihre Ausführungen im Einspracheentscheid auf eine Vernehmlassung.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren
ist
der
Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse Graubünden vom 23. November
2004. Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin ihr
Arbeitsverhältnis bei der … in … von sich aus aufgelöst hatte, ohne dass ihr
eine andere Arbeitsstelle zugesichert war.

2.
Gemäss Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit
Unterstützung des Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um
Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Es handelt sich dabei um
eine
gesetzliche
Umschreibung
der
in
allen
Bereichen
des
Sozialversicherungsrechts geltenden Schadenminderungspflicht (ARV 1980,
N 44).
3.
Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist eine versicherte Person in der
Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden
arbeitslos geworden ist. Ein Selbstverschulden liegt dann vor, wenn und
soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben
ist, sondern in einem nach den persönlichen Verhältnissen und Umständen
vermeidbaren Verhalten der versicherten Person liegt, für dessen Folge die
Arbeitslosenversicherung nicht einzustehen hat (ARV 1998 N 9, S. 44 Erw.
2b). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die versicherte Person das
Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle
zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle
nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
[AVIV; SR 837.02]).
4.
Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeitsstelle
bei der … in … per 30. April 2004 auf eigenen Wunsch verlassen hat. Materiell
gesehen hatte sie ihre Arbeitsstelle als Pharmaassistentin bereits im
November 2003 gekündigt, als in gegenseitigem Einvernehmen ein auf Ende
April 2004 befristeter Arbeitsvertrag unterzeichnet wurde. In jenem Zeitpunkt
hatte die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen noch keine neue
Stellenzusicherung. Darauf kann es vorliegend jedoch nicht ankommen; mehr
als
die
Vermeidung
der
Arbeitslosigkeit
nach
Beendigung
eines
Arbeitsverhältnisses kann von einer versicherten Person nicht verlangt
werden. Aus diesem Grund genügt es, wenn die Beschwerdeführerin

innerhalb der laufenden Kündigungsfrist eine neue Anstellung gesucht und
schliesslich auch gefunden hat.
5. a)
Auch seitens der Arbeitslosenkasse Graubünden ist sodann unbestritten,
dass die Beschwerdeführerin für die Sommerstelle im Strandbad … am 16.
April 2004 eine mündliche Zusicherung des Arbeitgebers für ein 100 %-
Pensum erhalten hat. Die Arbeitslosenkasse stellt sich jedoch auf den
Standpunkt, dass es sich hierbei nicht um eine Zusicherung im Sinne von Art.
44 Abs. 1 lit. b AVIV und somit um einen Vertragsschluss nach Art. 319 ff. OR
gehandelt habe, da sich die Parteien gestützt auf Art. 16 OR die schriftliche
Vertragsform vorbehalten hätten und daher ein rechtsgültiger Arbeitsvertrag
erst mit der Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages zustande gekommen
ist resp. wäre.
b)
Dieser Auffassung der Arbeitslosenkasse kann nicht gefolgt werden. Zwar
setzt die Zusicherung einer anderen Stelle im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. b
AVIV für die versicherte Person nicht bloss Hoffnungen und Erwartungen
weckende Vertragsverhandlungen voraus. Eine Stelle gilt erst als zugesichert
im Sinne dieser Norm, wenn die versicherte Person mit Sicherheit davon
ausgehen darf, dass sie im Anschluss an das aufgelöste Arbeitsverhältnis ein
neues Arbeitsverhältnis antreten kann. Eine Stelle gilt m. a. W. erst dann als
zugesichert,
wenn
durch
übereinstimmende
Willensäusserung
von
Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 ff. OR
tatsächlich zustande gekommen ist (ARV 1992 N 17, S. 153 E. 2a). Nach
Auffassung des Verwaltungsgerichts ist dieser Tatbestand im vorliegenden
Fall durchaus erfüllt worden, und die Parteien haben am 16. April 2004 einen
mündlichen Arbeitsvertrag über ein Pensum von 100 % vom 1. Juli bis 30.
September 2004 abgeschlossen. Einen Nachweis für ihre Behauptung, es sei
die Schriftform vorbehalten worden, gibt die Kasse nicht. Es kann daher keine
Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeitslosigkeit im Sinne
von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV selber verschuldet hat; ihr war nach Beendigung
ihres Arbeitsverhältnisses mit der … durchaus eine andere Arbeitsstelle
zugesichert worden.

c)
Der zwischen der Beschwerdeführerin und … am 16. April 2004
zustandegekommene Vertrag wurde jedoch nach der Rückkehr der
Beschwerdeführerin aus Australien in dem Sinne abgeändert, als eine
Reduktion des Beschäftigungsgrades auf 60 % vereinbart wurde. Es handelt
sich somit – wie die Beschwerdeführerin richtig ausgeführt hat – nicht um das
Nichtzustandekommen des Vertrages, sondern um die nachträgliche
Abänderung des Vertrages mit ihrem Arbeitgeber. Im Zusammenhang mit
dem angeblich getroffenen Vorbehalt der Schrifteinheit (Art. 16 OR) verweist
die Arbeitslosenkasse auf die ihr vorliegenden Unterlagen. Woher sie diesen
Schriftformvorbehalt nehmen will, bleibt dem Verwaltungsgericht allerdings
verborgen. Der Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV ist nach Auffassung
des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Fall eindeutig nicht erfüllt.
6
Indessen ist der Beschwerdeführerin vorzuwerfen, dass sie, obwohl ein
Arbeitspensum von 100 % verbindlich vereinbart war, nach ihrer Rückkehr
ohne weiteres einer Vertragsänderung im Sinne einer Reduktion des
Arbeitspensums auf 60 % zugestimmt hat, obwohl sie dazu nicht verpflichtet
gewesen wäre. Ihr muss zur Last gelegt werden, dass sie offenbar überhaupt
nicht versucht hat, gegenüber ihrem Arbeitgeber im Strandbad … die
Ansprüche
aus
dem
mündlich
abgeschlossenen
Arbeitsvertrag
durchzusetzen. Insofern muss der Beschwerdeführerin dennoch ein
Selbstverschulden an ihrer teilweisen Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 30
Abs. 1 lit. a AVIG angelastet werden. Sie hätte das Recht gehabt, auf den
vertraglichen Verpflichtungen ihres Arbeitgebers zu beharren; hätte sie dies
getan, hätte sie vermutlich nicht die Leistungen der Arbeitslosenversicherung
beanspruchen müssen. Ist ein Eigenverschulden der Beschwerdeführerin an
ihrer Arbeitslosigkeit in diesem Sinne zu bejahen, so erweist sich die
Einstellung in der Anspruchsberechtigung grundsätzlich als gerechtfertigt.
7.
Das Verschulden der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihrer
Erwerbslosigkeit ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichts jedoch
höchstens als mittelschwer einzustufen. Zu berücksichtigen ist, dass die
Beschwerdeführerin äusserst kurzfristig, nämlich einen Tag vor vereinbartem
Stellenantritt, mit dem Wunsch ihres Arbeitgebers nach einer Reduktion des

Arbeitspensums konfrontiert worden ist. Zudem handelte es sich bei der
fraglichen Arbeitsstelle nur um eine befristete Tätigkeit von drei Monaten und
nicht um eine unbefristete Stelle. Bei einer unbefristeten Stelle wäre es nach
Auffassung des Gerichts unabdingbar gewesen, dass die Beschwerdeführerin
versucht hätte, ihre vertraglichen Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber
durchzusetzen.
8.
Nach Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung in der
Anspruchsberechtigung nach dem Grad des Verschuldens der versicherten
Person und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage. Gestützt auf Art.
45 Abs. 2 lit. a – c AVIV beträgt die Einstellung bei leichtem Verschulden 1 bis
15 Tage, bei mittelschwerem Verschulden 16 bis 30 Tage und bei schwerem
Verschulden 31 bis 60 Tage. Zur Bemessung des massgebenden
Verschuldungsgrades können die in Art. 63 StGB für die Strafzumessung
angeführten Kriterien analog herangezogen werden, wobei die Beweggründe,
das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse der versicherten Person zu
berücksichtigen sind.
Die Vorinstanz hat eine Einstellung von 31 Tagen und somit eine Sanktion im
unteren
Bereich
des
schweren
Verschuldens
ausgesprochen.
Der
Beschwerdeführerin kann jedoch lediglich vorgeworfen werden, dass sie
gegenüber ihrem Arbeitgeber nicht auf die Durchsetzung ihrer vertraglichen
Ansprüche beharrt hat. Sie hat ihre vormalige Arbeitsstelle nicht ohne
verbindliche Zusicherung einer neuen Stelle aufgegeben. Nach Auffassung
des Verwaltungsgerichts trifft die Beschwerdeführerin an ihrer Arbeitslosigkeit
auch aufgrund der Überlegungen in Ziff. 7 hievor ein höchstens
mittelschweres Verschulden, und es erachtet eine Einstellung in der
Anspruchsberechtigung von 16 Tagen als gerechtfertigt.
9.
Da das kantonale Beschwerdeverfahren gemäss Art. 103 Abs. 4 AVIG i. V.
m. Art. 11 der grossrätlichen Verordnung über das Verfahren in
Sozialversicherungsstreitsachen (BR 542.300) grundsätzlich kostenlos ist,
werden keine Gerichtskosten erhoben.

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die
Beschwerde
wird
teilweise
gutgeheissen,
der
angefochtene
Einspracheentscheid aufgehoben und die Einstellungsdauer auf 16 Tage
herabgesetzt.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.