gr_gerichte · R 2023 78 · 2024-10-22 · de

Baugesuch / Baueinsprache | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 23 78
5. Kammer 
Vorsitz
Brun
RichterIn
Audétat und Pedretti
Aktuarin
Hemmi
URTEIL
vom 22. Oktober 2024
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG, 
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Christian Fey, 
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde B._____, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, 
Beschwerdegegnerin
betreffend Baueinsprache


- 2 -
I. Sachverhalt:
1.
Anfangs der 1970er Jahre wurde auf der Parzelle 241, Gemeinde 
B._____, das Wohn- und Geschäftshaus A._____ erstellt. Im Zuge dieser 
Überbauung wurde an der Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet. 
Dazu gehört unter anderem die Stockwerkeinheit Nr. 1 (Nr. S50445) mit 
502.28/1000 Miteigentum, welche im Alleineigentum der A._____ AG 
steht. Gemäss Grundbuchauszug besteht die besagte Stockwerkeinheit 
aus einer Halle, Taverne-Dancing, Kegelbahn, Garderobe, Sauna, 
einem Keller, Waschraum, fünf WCs und Duschen im Kellergeschoss; 
einer Halle, Küche, einem Restaurant, Schwimmbad und zwei WCs im 
Erdgeschoss; einem Wohnraum, sechs Zimmern und drei Bädern im 
1. Obergeschoss. In den Jahren 1992/1993 wurde das Schwimmbad 
aufgegeben und die Fläche in Form eines Anbaus zu fünf Studios 
umgebaut. 
2.
Mit Baugesuch Nr. E._____ vom 21. April 2022 unterbreitete die A._____ 
AG der Gemeinde B._____ ein Umbauprojekt, in dessen Rahmen im 
Erdgeschoss neben den bestehenden fünf Studios eine zusätzliche 
Wohnung (neu Nr. 6) realisiert und im 1. Obergeschoss die Wohnungen 
Nr. 6 und 7 zu einer Wohnung (neu Nr. 7) zusammengelegt werden sollen. 
In den von der A._____ AG eingereichten Berechnungsgrundlagen wird 
eine vorbestehende Hauptnutzfläche (HNF) von 371.3 m2 ausgewiesen. 
Für 
das 
Umbauprojekt 
wird 
unter 
Berufung 
auf 
die 
Erweiterungsmöglichkeit gemäss ZWG insgesamt 475.3 m2 für das 
Wohnen in Anspruch genommen. 
3.
Während 
der 
öffentlichen 
Auflage 
liess 
die 
Stockwerkeigentümergemeinschaft C._____ der Parzelle 241 Einsprache 
erheben und beantragen, das Baugesuch sei abzuweisen. Zur 
Begründung wurde im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 11 Abs. 3 
ZWG geltend gemacht. Ausserdem wurde vorgebracht, es erscheine 


- 3 -
fraglich, ob die zur Diskussion stehenden Räumlichkeiten im Altbestand 
tatsächlich altrechtliche Wohnungen darstellten.
4.
Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 24. Juli 2023, mitgeteilt am 27. Juli 
2023, 
hiess 
die 
Gemeinde 
B._____ 
die 
Einsprache 
der 
Stockwerkeigentümergemeinschaft C._____ gut und wies das Baugesuch 
der A._____ AG ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, 
dass eine Baubewilligung bereits wegen des nicht nachgewiesenen 
Wohnungsaltbestands nicht erteilt werden könne. Zudem werde mit dem 
Umbauprojekt die Zahl der Wohnungen zwar nicht vergrössert (es blieben 
sieben). 
Das 
Problem 
liege 
allerdings 
darin, 
dass 
sich 
die 
Erweiterungsmöglichkeit von 30 % nicht auf den ganzen Bestand beziehe, 
sondern auf die einzelnen Wohnungen. An diese Vorgabe halte sich die 
Bauherrschaft nicht. Im Erdgeschoss blieben die Wohnungen 1 bis 5 
unverändert. Im Obergeschoss würden die ursprünglichen Wohnungen 6 
und 7 zusammengelegt und bildeten neu die Wohnung 7 mit der gleichen 
HNF von 135.1 m2. Somit liege auch hier keine Erweiterung vor. Das 
30%ige Mass werde vorliegend vielmehr für eine völlig neue Wohnung 
beansprucht, nämlich für die Wohnung 6 im Erdgeschoss mit einer HNF 
von 101.2 m2. Diese Möglichkeit sei bei einer Erweiterung nach Art. 11 
Abs. 2 (recte: 3) ZWG nicht vorgesehen. Damit müsse nicht mehr geprüft 
werden, ob die für das Umbauprojekt erforderlichen Pflichtparkplätze 
vorhanden seien bzw. infolge Umnutzung von gastwirtschaftlich 
betriebenen Räumen zu Zweitwohnungen die Baumassenziffer noch 
eingehalten wäre.
5.
Dagegen liess die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 
5. September 2023 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons 
Graubünden erheben und beantragen, der angefochtene Bau- und 
Einspracheentscheid vom 24. Juli 2023 sei aufzuheben und im Sinne der 
Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur 
Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass 


- 4 -
ihr der Nachweis vorbestandener, altrechtlicher und rechtmässig 
bewilligter Wohnnutzung gelungen sei. Indem die Gemeinde die von ihr 
angebotenen Beweise entweder nicht behandelt oder tatsachenwidrig 
gewürdigt habe, habe sie insbesondere die Anforderungen an die 
Begründung eines anfechtbaren Entscheides nicht eingehalten. Zudem 
liege kein unzulässiger HNF-Transfer vor. Auch werde die Anzahl 
Wohnungen nicht vergrössert. Zu betonen sei, dass sämtliche altrechtliche 
HNF und die beantragte Erweiterung um 30 % derselben innerhalb der 
gleichen und bereits bestehenden Stockwerkeinheit Nr. S50445 (also auf 
dem gleichen Grundstück) realisiert würden. Die Beschwerdeführerin 
handle somit im Rahmen dessen, was Art. 11 Abs. 3 ZWG erlaube. Die 
Gemeinde habe in Verletzung dieser Bestimmung entschieden. Sodann 
treffe es nicht zu, dass das umstrittene Bauprojekt zu einer Übernutzung 
der Parzelle 241 führen würde. Schliesslich müsse die Gemeinde bei 
Gutheissung der Beschwerde die Frage des Parkplatznachweises prüfen. 
6.
In ihrer Vernehmlassung vom 10. Oktober 2023 beantragte die Gemeinde 
B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung der 
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Zur Begründung 
führte sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin verkenne, dass 
das ZWG in Art. 2 Abs. 1 definiere, was unter einer Wohnung zu verstehen 
sei. Gegebenenfalls erfüllten die sieben bestehenden Wohnungen, aus 
denen die Stockwerkeinheit Nr. S50445 gemäss der Beschwerdeführerin 
bestehe, diesen Wohnungsbegriff, nicht aber die Stockwerkeinheit selbst. 
Vorliegend werde keine der bestehenden Wohnungen erweitert. Vielmehr 
werde eine völlig neue Wohnung geschaffen und die Anzahl Wohnungen 
könne nur gleichgehalten werden, weil die Wohnungen 6 und 7 
zusammengelegt werden sollten. Die geplante Erweiterung verstosse 
demnach gegen Art. 11 Abs. 3 ZWG, was für sich alleine bereits ein Grund 
sei, das Baugesuch bzw. die Beschwerde abzuweisen. Ausserdem habe 
die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid die Studios zu 


- 5 -
Recht nicht als altrechtliche Wohnungen im Sinne von Art. 10 ZWG 
anerkannt. Ferner müsse vorliegend nicht geprüft werden, ob durch das 
geplante Bauvorhaben die Baumassenziffer in Bezug auf die Parzelle 241 
tatsächlich überschritten würde, zumal ein entsprechendes Baugesuch 
nicht gegen den Willen der anderen Stockwerkeigentümer bewilligt 
werden dürfte. Da die vorliegenden Einsprachen genau von diesen 
"anderen Stockwerkeigentümern" erhoben worden seien, könne auch 
nicht von einem stillschweigenden Einverständnis ausgegangen werden. 
Eigentlich 
hätte 
das 
Verfahren 
deshalb 
auch 
mit 
einem 
Nichteintretensentscheid abgeschlossen werden können. 
7.
Mit Eingabe vom 18. Oktober 2023 teilte der Rechtsvertreter der 
Stockwerkeigentümergemeinschaft C._____ mit, dass sich Letztere nicht 
am vorliegenden Rechtsmittelverfahren beteilige.
8.
Am 17. November 2023 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ihren 
Anträgen fest und vertiefte ihren Standpunkt.
9.
In ihrer Duplik vom 8. Dezember 2023 hielt die Beschwerdegegnerin 
ebenfalls an ihren Rechtsbegehren fest und nahm zur Replik der 
Beschwerdeführerin Stellung. 
10.
Die Beschwerdeführerin reichte am 15. Dezember 2023 ihre Triplik ein. 
11.
Die Beschwerdegegnerin reichte ihre Quadruplik am 28. Dezember 2023 
ein. 
12.
Am 11. Januar 2024 verwies die Beschwerdeführerin auf ihre bisherigen 
Rechtsschriften.


- 6 -
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften, den 
angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid sowie die weiteren Akten 
wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss 
Art. 49 
Abs. 1 
lit. a 
des 
Gesetzes 
über 
die 
Verwaltungsrechtspflege 
(VRG; 
BR 
370.100) 
beurteilt 
das 
Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, 
soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können 
oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. 
Angefochten ist vorliegend der Bau- und Einspracheentscheid der 
Beschwerdegegnerin vom 24. Juli 2023, mitgeteilt am 27. Juli 2023, mit 
dem diese die Einsprache der Stockwerkeigentümergemeinschaft 
C._____ im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und das Baugesuch der 
Beschwerdeführerin abgewiesen hat (vgl. beschwerdeführerische Akten 
[Bf-act.] 1). Dieser Entscheid ist weder endgültig noch kann er bei einer 
anderen Instanz angefochten werden. Folglich stellt er ein taugliches 
Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des 
Kantons Graubünden dar. Als Adressatin des angefochtenen Entscheids 
ist die Beschwerdeführerin berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse 
an dessen Aufhebung bzw. Änderung auf (Art. 50 Abs. 1 VRG). Auf die im 
Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 39 
Abs. 1 lit. b und Art. 52 Abs. 1 sowie Art. 38 Abs. 1 und 2 VRG) ist somit 
einzutreten.
2.
Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die Beschwerdegegnerin 
das Baugesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen hat. 
3.1.
In 
formeller 
Hinsicht 
ist 
zunächst 
auf 
die 
geltend 
gemachte 
Gehörsverletzung 
einzugehen. 
Die 
Beschwerdeführerin 
bringt 
diesbezüglich vor, indem die Beschwerdegegnerin die angebotenen 


- 7 -
Beweise entweder nicht behandelt oder tatsachenwidrig gewürdigt habe, 
sei die Begründungspflicht verletzt worden.
3.2.1.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der 
Schweizerischen Bundesverfassung (BV; SR 101) fliesst die Pflicht der 
Behörden, die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner 
Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der 
Entscheidfindung zu berücksichtigen. Zudem umfasst der Anspruch auf 
rechtliches Gehör als Teilgehalt die Begründungspflicht. Letztere verlangt 
nicht, 
dass 
sich 
das 
Gericht 
mit 
sämtlichen 
vorgebrachten 
Sachverhaltselementen, Beweismitteln und Rügen auseinandersetzt und 
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann es sich 
auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die 
Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die 
Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis 
der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne 
müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen 
sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt 
(vgl. BGE 143 III 65 E.5.2 und 141 III 28 E.3.2.4; Urteile des 
Bundesgerichts 2C_113/2021 vom 22. Dezember 2021 E.4.2.1 und 
2C_152/2020 vom 18. Juni 2020 E.2.2).
3.2.2.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, weshalb dessen 
Verletzung grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit des 
Rechtsmittels 
zur 
Gutheissung 
desselben 
und 
Aufhebung 
des 
angefochtenen Entscheids führt. Eine nicht besonders schwerwiegende 
Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt 
gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer 
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die 
Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber 
hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer 
schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von 


- 8 -
einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und 
soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu 
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung 
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen 
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 142 II 218 
E.2.8.1 und 137 I 195 E.2.2 sowie E.2.3.2; Urteile des Bundesgerichts 
9C_608/2022 vom 13. November 2023 E.5.2.1 und 2C_152/2020 vom 
18. Juni 2020 E.2.3).
3.3.
Die Beschwerdegegnerin hat sich im vorliegend angefochtenen Bau- und 
Einspracheentscheid 
nicht 
zu 
der 
von 
der 
Beschwerdeführerin 
eingereichten Baubewilligung vom 7. Mai 1993 geäussert (vgl. Beilage 12 
der Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren). Vielmehr hat sie 
lediglich auf ein von der Einsprecherin genanntes Dokument verwiesen, 
wohl die Baubewilligung vom 26. November 1992 (vgl. Beilage 11 der 
Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren), und ausgeführt, dass der 
sogenannte Umbau Schwimmbad, Fitnessräume Hotel A._____ nur als 
gewerbliche Nutzung anerkannt worden sei mit dem ausdrücklichen 
Hinweis, dass ein neues Baugesuch eingereicht werden müsse, falls die 
neu erstellten Studios zu reinen Wohnzwecken vermietet würden (vgl. Bf-
act. 1 S. 5). Die Beschwerdegegnerin wäre, da sie sich zur Thematik des 
Wohnungsaltbestands äusserte und es sich bei der Baubewilligung vom 
7. Mai 1993 nach Ansicht des streitberufenen Gerichts um ein 
entscheidwesentliches Dokument handelt, gehalten gewesen, kurz 
darzulegen, weshalb die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren 
Gunsten abzuleiten vermag. Indem sie dies nicht tat, verletzte die 
Beschwerdegegnerin neben dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf 
Auseinandersetzung 
mit 
den 
gestellten 
Anträgen 
auch 
ihre 
Begründungspflicht. Demzufolge liegt eine Verletzung des rechtlichen 
Gehörs der Beschwerdeführerin vor. Allerdings ist im konkreten Fall eine 
Heilung der Gehörsverletzung vorzunehmen. Aufgrund der Ausführungen 


- 9 -
der Beschwerdeführerin zur Baubewilligung vom 7. Mai 1993 in ihren 
Rechtsschriften sowie der Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin dazu 
erwiese sich eine Rückweisung als formalistischer Leerlauf. Zudem 
verfügt das angerufene Gericht gemäss Art. 51 Abs. 1 VRG diesbezüglich 
über eine uneingeschränkte Kognition. Die vorliegende Gehörsverletzung 
ist aber im Kostenpunkt zu berücksichtigen (vgl. E.8.2 hernach). 
4.
In materieller Hinsicht sollen im Rahmen des umstrittenen Umbauprojekts 
im Erdgeschoss neben den bestehenden fünf Studios eine zusätzliche 
Wohnung (neu Nr. 6) realisiert und im 1. Obergeschoss die beiden 
Wohnungen Nr. 6 und 7 zu einer Wohnung (neu Nr. 7) zusammengelegt 
werden; nach Realisierung des Umbauprojekts bestünden somit 
insgesamt sieben Wohnungen (vgl. Baugesuch der Beschwerdeführerin 
vom 21. April 2022, Baugesuch Grundrisse vom 23. März 2022 sowie 
Baugesuch Berechnungen/Nachweis vom 7. März 2022). Laut den von 
der 
Beschwerdeführerin 
eingereichten 
Berechnungsgrundlagen 
bestanden in der Stockwerkeinheit Nr. S50445 bisher ebenfalls sieben 
Wohnungen (fünf Studios im Erdgeschoss und zwei Wohnungen im 
1. Obergeschoss) mit einer HNF von insgesamt 371.3 m2. Demgegenüber 
werden für das fragliche Umbauprojekt unter Berufung auf Art. 11 Abs. 3 
des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, 
ZWG; SR 702, in der bis 30. September 2024 gültig gewesenen Fassung) 
insgesamt 475.3 m2 für das Wohnen in Anspruch genommen (vgl. 
Baugesuch Berechnungen/Nachweis vom 7. März 2022). 
5.1.
Die Beschwerdeführerin betont, dass sämtliche altrechtliche HNF und die 
von ihr beantragte Erweiterung um 30 % derselben innerhalb der gleichen 
und bereits bestehenden Stockwerkeinheit Nr. S50445 (also auf dem 
gleichen Grundstück) realisiert würden. Insofern erachtet sie den 
massgeblichen 
Wohnungsbegriff 
in 
Bezug 
auf 
die 
besagte 
Stockwerkeinheit als erfüllt. Demgegenüber ist die Beschwerdegegnerin 
der Auffassung, dass gegebenenfalls die sieben Wohnungen, aus denen 


- 10 -
die Stockwerkeinheit Nr. S50445 gemäss Beschwerdeführerin bestehe, 
den Wohnungsbegriff des ZWG erfüllten, nicht aber die Stockwerkeinheit 
selbst.
5.2.
Gemäss Art. 2 Abs. 1 ZWG ist eine Wohnung im Sinne dieses Gesetzes 
eine Gesamtheit von Räumen, die: für eine Wohnnutzung geeignet sind 
(lit. a); eine bauliche Einheit bilden (lit. b); einen Zugang entweder von 
aussen oder von einem gemeinsam mit anderen Wohnungen genutzten 
Bereich innerhalb des Gebäudes haben (lit. c); über eine Kocheinrichtung 
verfügen (lit. d); und keine Fahrnis darstellen (lit. e). Diese Merkmale 
müssen kumulativ erfüllt sein, damit eine Wohnung vorliegt (vgl. 
MÖSCHING, in: WOLF/PFAMMATTER [Hrsg.], Zweitwohnungsgesetz [ZWG] - 
unter Einbezug der Zweitwohnungsverordnung [ZWV], 2. Aufl., Bern 2021, 
Art. 2 S. 51, Rz. 4). Art. 2 Abs. 1 lit. a ZWG stellt auf die Eignung der 
Raumgesamtheit zur Wohnnutzung ab. Mithin ist nicht gefordert, dass eine 
tatsächliche Wohnnutzung vorliegt, sondern bloss, dass keine baulichen 
Massnahmen 
nötig 
sind, 
um 
die 
Eignung 
zur 
Wohnnutzung 
(wieder)herzustellen. Mittels dieses Kriteriums lassen sich typische 
Verkaufs- und Gewerbelokale, Garagen, Ställe und Bauruinen von 
Wohnungen abgrenzen. Gemäss dem Einheitserfordernis nach Art. 2 
Abs. 1 lit. b ZWG zählen baulich abgetrennte Räume nicht zur 
Raumgesamtheit 
(vgl. 
ALIG, 
Der 
Wohnungsbegriff 
des 
Zweitwohnungsgesetzes [ZWG], in: Jusletter vom 30. Mai 2016, Rz. 13 f.). 
5.3.
Die Stockwerkeinheit Nr. S50445 der Beschwerdeführerin besteht 
insbesondere aus fünf Studios (drei davon als Duplex-Studios 
ausgestaltet) und einem Restaurant samt Küche im Erdgeschoss sowie 
zwei Wohnungen im 1. Obergeschoss (vgl. Baugesuch Grundrisse vom 
23. März 2022, Baugesuch Berechnungen/Nachweis vom 7. März 2022 
und Grundbuchauszug vom 19. August 2020; siehe auch Bf-act. 5, 6 und 
7). Es ist davon auszugehen, dass die beschwerdeführerische 
Stockwerkeinheit nicht auf eine klassische Wohnnutzung ausgerichtet ist. 


- 11 -
Mit der Beschwerdegegnerin ist festzuhalten, dass allenfalls die 
bestehenden sieben Wohnungen bzw. Studios den Wohnungsbegriff des 
ZWG zu erfüllen vermögen, nicht jedoch die Stockwerkeinheit selbst. 
Denn allein mit Blick auf die zur besagten Stockwerkeinheit gehörenden 
Wohnungen bzw. Studios ergibt sich bereits, dass diese über insgesamt 
acht Nasszellen verfügen (vgl. Baugesuch Berechnungen/Nachweis vom 
7. März 2022). Insofern erscheint die Stockwerkeinheit ohne Vornahme 
von baulichen Massnahmen zur klassischen Wohnnutzung nicht geeignet. 
Zudem 
ist 
das 
Vorhandensein 
eines 
Zugangs 
innerhalb 
der 
Stockwerkeinheit von den Studios im Erdgeschoss zu den Wohnungen der 
Beschwerdeführerin im 1. Obergeschoss fraglich (vgl. Baugesuch 
Berechnungen/Nachweis vom 7. März 2022). Auch ist anzunehmen, dass 
Flächen 
der 
beschwerdeführerischen 
Stockwerkeinheit 
auch 
der 
Erschliessung der Stockwerkeinheiten anderer Eigentümer der oberen 
Geschosse dienen und so die Raumeinheit zerschneiden (so auch Urteil 
des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 18 56 vom 
21. September 2021 [= PVG 2020 Nr. 20] E.2.2.3; vgl. Baugesuch 
Grundrisse vom 23. März 2022 und Baugesuch Berechnungen/Nachweis 
vom 7. März 2022). Denn dem bei den Akten liegenden Grundbuchauszug 
lässt sich ein Durchgangsrecht zulasten der Stockwerkeinheit Nr. S50445 
bzw. 
zugunsten 
anderer 
Stockwerkeinheiten 
oberer 
Geschosse 
entnehmen (vgl. Grundbuchauszug vom 19. August 2020; siehe auch Bf-
act. 7). Ob das Einheitserfordernis gegeben ist, erscheint somit ebenfalls 
fraglich. Nach dem Gesagten ist vorliegend die Wohnqualität für die 
Stockwerkeinheit wohl als nicht erfüllt zu betrachten; letztlich kann diese 
Frage allerdings offengelassen werden. 
6.1.
Während sich die Beschwerdeführerin des Weiteren auf den Standpunkt 
stellt, dass sie in Bezug auf die fünf Studios im Erdgeschoss den Nachweis 
vorbestandener, altrechtlicher und rechtmässig bewilligter Wohnnutzung 
erbracht habe, argumentiert die Beschwerdegegnerin dahingehend, dass 


- 12 -
sie die fünf Studios zu Recht nicht als altrechtliche Wohnungen im Sinne 
von Art. 10 ZWG anerkannt habe.
6.2.1.
Gemäss Art. 10 ZWG ist eine altrechtliche Wohnung im Sinne dieses 
Gesetzes eine Wohnung, die am 11. März 2012 rechtmässig bestand oder 
rechtskräftig bewilligt war. 
6.2.2.
Nach Auffassung des angerufenen Gerichts kann ein Eigentümer die 
Bestandesgarantie von Art. 10 ZWG einzig für Räumlichkeiten in 
Anspruch nehmen, die ursprünglich als Wohnraum bewilligt worden sind 
(oder wenn die Bewilligung nicht beigebracht werden kann, es zumindest 
klar ist, dass die Räumlichkeiten als Wohnraum erstellt worden sind). 
Nachträgliche, bloss vorübergehende Nutzungsänderungen, etwa als 
Gewerbe- bzw. Bürofläche vermögen die Bestandesgarantie nicht zu 
durchbrechen; vorübergehend bedeutet dabei, dass aus der anderen 
Nutzung ohne erhebliche Umbauten wieder eine Wohnnutzung hergestellt 
werden kann. Denkbar ist ausserdem, dass ursprünglich nicht zu 
Wohnzwecken erstellte Räumlichkeiten als "altrechtliche Wohnung" 
gelten, und zwar wenn diese nach deren Erstellung aber vor Annahme der 
Zweitwohnungsinitiative 
zulässigerweise 
(d.h. 
in 
einem 
Bewilligungsverfahren mit Prüfung der Zonenkonformität) in eine 
Wohnnutzung überführt worden sind (vgl. VGU R 18 56 vom 
21. September 2020 [= PVG 2020 Nr. 20] E.2.3.10; siehe auch VGU R 16 
56 vom 11. Mai 2017 [= PVG 2017 Nr. 21] E.5d).
6.3.
Unter 
den 
Verfahrensbeteiligten 
ist 
unbestritten, 
dass 
die 
Beschwerdegegnerin anfangs der 1970er Jahre die Baubewilligung für die 
Erstellung des Wohn- und Geschäftshauses A._____ auf der Parzelle 241 
erteilte (vgl. die im Recht liegenden, bewilligten Pläne [Bf-act. 8 und 
Dossiers der Beschwerdegegnerin betreffend das Jahr 1970]). Gemäss 
den im März 1973 bewilligten Grundrissplänen waren im Erdgeschoss 
insbesondere ein Restaurant samt Küche, eine Bar, ein Abstellraum, ein 


- 13 -
Schwimmbad und eine Eingangshalle geplant (vgl. Bf-act. 8). Diese 
Flächen 
bilden 
unbestrittenermassen 
Teil 
der 
Stockwerkeinheit 
Nr. S50445 
der 
Beschwerdeführerin. 
Ausserdem 
waren 
im 
1. Obergeschoss Personalräume sowie Studios vorgesehen (vgl. Bf-act. 
8). Letztere befinden sich heute im Eigentum der Einsprache erhebenden 
Stockwerkeigentümer (vgl. Bf-act. 5 und 6; dasselbe gilt für die damals 
geplanten Studios im 2. Obergeschoss bzw. Dachgeschoss [Bf-act. 8]). 
Die Flächen der besagten Personalräume bilden unbestrittenermassen 
Teil der Stockwerkeinheit Nr. S50445 der Beschwerdeführerin. Am 
26. November 
1992 
erteilte 
die 
Beschwerdegegnerin 
der 
Beschwerdeführerin die Baubewilligung Nr. 9247/506 für den Umbau 
"Schwimmbad, Fitnessräume Hotel D._____". Insbesondere wurde dabei 
der Umbau eines Teilbereichs des Schwimmbades in fünf Studios 
(teilweise mit Galeriegeschoss) bewilligt. Gleichzeitig wurde der bewilligte 
Umbau von der Beschwerdegegnerin als gewerbliche Nutzung anerkannt, 
wobei sie in der Baubewilligung festhielt, sofern die Studios zu reinen 
Wohnzwecken vermietet würden, sei ein neues Baugesuch einzureichen 
(vgl. Beilage 11 der Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren samt 
Plänen). Insofern ist bezüglich der fünf Studios im Erdgeschoss von 
Räumlichkeiten auszugehen, die ursprünglich zu Gewerbezwecken und 
nicht zur klassischen Wohnnutzung bewilligt wurden. In der Folge wurde 
der Beschwerdeführerin am 7. Mai 1993 neben dem Umbau der 
Fitnessräume der Einbau von Studios bewilligt (vgl. Beilage 12 der 
Beschwerdeführerin 
im 
Einspracheverfahren). 
Zwar 
ist 
der 
Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass diese Baubewilligung keine 
Auflage zur gewerblichen Nutzung mehr enthielt. Allerdings ist mit der 
Beschwerdegegnerin festzuhalten, dass es sich bei dem rund fünf Monate 
nach der Ende November 1992 erteilten Baubewilligung eingereichten 
Baugesuch samt Plänen lediglich um eine Korrektureingabe handelte, und 
zwar wie bereits im Rahmen der Baubewilligung vom 26. November 1992 
in Bezug auf den Umbau des Hotels D._____ (vgl. Beilage 12 der 


- 14 -
Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren samt Plänen). So wurde in 
Bezug auf die Studios im Erdgeschoss mit Baugesuch vom 27. April 1993 
denn auch hauptsächlich um eine andere Anordnung ersucht (vgl. die 
bewilligten Pläne gemäss Beilagen 11 und 12 der Beschwerdeführerin im 
Einspracheverfahren). Zudem wurden die Baugesuche vom August 1992 
und April 1993 unter derselben Verfahrensnummer geführt (Nr. F._____). 
Auch enthalten die am 3. Mai 1993 bewilligten Baupläne drei 
Änderungsdaten (17. August 1992, 1. März 1993 und 26. April 1993), 
wobei das erste ebenfalls auf den am 26. Oktober 1992 bewilligten Plänen 
aufgeführt ist (vgl. Beilagen 11 und 12 der Beschwerdeführerin im 
Einspracheverfahren samt Plänen). Insofern ist der Einwand der 
Beschwerdeführerin, wonach sich die Baubewilligung vom Mai 1993 auf 
ein anderes, neues Bauvorhaben bezogen habe, nicht zu hören. Auch 
wurden entgegen ihrer Auffassung ursprünglich nicht nur drei Studios 
bewilligt 
(vgl. 
die 
bewilligten 
Pläne 
gemäss 
Bf-act. 
11 
im 
Einspracheverfahren). 
Vielmehr 
ist 
nach 
dem 
Gesagten 
davon 
auszugehen, dass das Baugesuch vom 27. April 1993 bloss ein 
Abänderungsgesuch betreffend Raumanordnung zur Bewilligung vom 
November 
1992 
darstellte. 
Somit 
wurde 
mit 
dem 
Baubewilligungsentscheid vom 7. Mai 1993 der Einbau von (weiteren) 
gewerblich nutzbaren Studios bewilligt bzw. wurde damit die nur etwa fünf 
Monate zuvor verfügte Auflage der gewerblichen Nutzung nicht 
aufgehoben resp. keine Umnutzung zu Wohnzwecken bewilligt. 
Andernfalls hätten denn auch – wie in der Baubewilligung vom 
26. November 1992 gefordert – Erstwohnungsanteile ausgeschieden 
werden 
müssen 
(vgl. 
Beilage 
11 
der 
Beschwerdeführerin 
im 
Einspracheverfahren), was offenbar nicht geschehen ist. Vor diesem 
Hintergrund erhellt, dass die Räumlichkeiten der fraglichen Studios 
ursprünglich nicht als Wohnraum bewilligt und auch später – vor Annahme 
der Zweitwohnungsinitiative – nicht zulässigerweise in eine Wohnnutzung 
überführt wurden. Folglich handelt es sich bei den Studios im Erdgeschoss 


- 15 -
nicht um altrechtliche Wohnungen im Sinne von Art. 10 ZWG. An diesem 
Ergebnis vermag auch der in der Baubewilligung vom Mai 1993 – im 
Gegensatz zu jener vom November 1992 – ausdrücklich verlangte 
Nachweis der zu erstellenden Pflichtparkplätze für die Studios nichts zu 
ändern (vgl. Beilage 12 der Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren). 
Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin mit der Baubewilligung 
vom 26. November 1992 darauf aufmerksam gemacht wurde, dass die 
Vorschriften des Baugesetzes vollumfänglich einzuhalten seien (vgl. 
Beilage 11 der Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren), vermag die 
Beschwerdeführerin mit diesem Vorbringen mit Blick auf das Gesagte 
keine Nutzungsänderung zu belegen. 
7.1.
Die Beschwerdegegnerin hat das Baugesuch der Beschwerdeführerin Nr. 
E._____ vom 21. April 2022 zu Recht noch unter dem bis zum 
30. September 2024 geltenden Recht beurteilt. Per 1. Oktober 2024 ist der 
revidierte Art. 11 ZWG in Kraft getreten, welcher gemäss Art. 25 Abs. 1 
ZWG unmittelbar anwendbar ist auf Baugesuche, über die nach seinem 
Inkrafttreten erstinstanzlich oder in einem Beschwerdeverfahren zu 
entscheiden ist. Im Ergebnis steht die HNF der fünf Studios im 
Erdgeschoss für eine 30%ige Erweiterung aber – sowohl nach altem 
(Art. 10 i.V.m. aArt. 11 Abs. 3 ZWG) wie auch nach neuem (Art. 10 i.V.m. 
Art. 11 Abs. 2 ZWG) Recht – nicht zur Verfügung, da es sich dabei 
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht um altrechtlichen 
Wohnraum handelt. Bereits aus diesem Grund ist die Beschwerde unter 
Bestätigung des angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 
24. Juli 2023, mitgeteilt am 27. Juli 2023, abzuweisen. Vor diesem 
Hintergrund 
erübrigt 
es 
sich, 
auf 
die 
weiteren 
Rügen 
der 
Beschwerdeführerin einzugehen. Insbesondere kann auch auf die 
beantragten Beweisvorkehren verzichtet werden, da das streitberufene 
Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung 
gebildet hat und annehmen kann, dass diese Überzeugung durch weitere 


- 16 -
Beweiserhebungen nicht geändert würde (vgl. BGE 140 I 285 E.6.3.1 136 
I 229 E.5.3 und 134 I 140 E.5.3). 
7.2.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass für die Bewilligung 
eines allfälligen neuen Erweiterungsprojekts ohne Nutzungsbeschränkung 
neben den Voraussetzungen von Art. 10 i.V.m. Art. 11 Abs. 2 ZWG auch 
die übrigen Vorgaben des Bundesrechts und des kantonalen Rechts erfüllt 
sein müssen (vgl. Art. 11 Abs. 4 ZWG). Im Falle einer Überschreitung des 
30%igen Masses gemäss Art. 11 Abs. 2 ZWG wäre Art. 11 Abs. 3 ZWG 
zu beachten, ebenfalls unter Vorbehalt der übrigen Voraussetzungen des 
Bundesrechts und des kantonalen Rechts (vgl. Art. 11 Abs. 4 ZWG). 
8.1.
Im Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die 
Kosten zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG). Die Verfahrenskosten bestehen 
aus der Staatsgebühr, den Gebühren für Ausfertigungen und Mitteilungen 
des Entscheids sowie den Barauslagen (Art. 75 Abs. 1 VRG). Die 
Staatsgebühr beträgt höchstens CHF 20'000.--; sie richtet sich nach dem 
Umfang und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse und 
der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen (Art. 75 
Abs. 2 
VRG). 
Im 
vorliegenden 
Beschwerdeverfahren 
wird 
die 
Staatsgebühr im Sinne von Art. 75 Abs. 2 VRG auf CHF 3'000.-- 
festgesetzt. 
8.2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten 
grundsätzlich zulasten der Beschwerdeführerin (vgl. Art. 73 Abs. 1 sowie 
Art. 75 Abs. 1 und 2 VRG). Es rechtfertigt sich allerdings, der Verletzung 
des rechtlichen Gehörs durch die Beschwerdegegnerin mittels Zusprache 
einer 
reduzierten 
Parteientschädigung 
und 
durch 
die 
teilweise 
Auferlegung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts 9C_234/2008 vom 4. August 2008 E.5.1 mit weiteren 
Hinweisen; BGE 126 II 111 E.7b). Dabei ist die Beschwerdeführerin im 
Umfang von einem Fünftel der Gerichtskosten zu entlasten. Folglich sind 


- 17 -
die Gerichtskosten, bestehend aus einer Staatsgebühr von CHF 3'000.-- 
zzgl. Kanzleiauslagen, zu vier Fünfteln der Beschwerdeführerin und zu 
einem Fünftel der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Der vom 
Rechtsvertreter 
der 
Beschwerdeführerin 
mit 
Kostennote 
vom 
15. Dezember 2023 geltend gemachte Aufwand beläuft sich auf insgesamt 
CHF 8'641.-- (28.85 Std. à CHF 270.-- [CHF 7'789.50] zzgl. 3 % Spesen 
[CHF 233.70] und MWST von 7.7 % [CHF 617.80]). Der ausgewiesene 
zeitliche 
Aufwand 
erscheint 
angemessen. 
Zudem 
liegt 
eine 
Honorarvereinbarung im Recht (vgl. Bf-act. 4), weshalb der veranschlagte 
Stundenansatz von CHF 270.-- nicht zu beanstanden ist. Allerdings ist die 
Beschwerdeführerin gemäss UID-Register mehrwertsteuerpflichtig und 
damit vorsteuerabzugsberichtigt, weshalb die Entschädigung ohne 
Mehrwertsteuer zuzusprechen ist (vgl. PVG 2015 Nr. 19, VGU R 17 
39/R 17 71 vom 26. Juni 2018 E.7.2, R 17 32 vom 11. Mai 2017 E.2c und 
R 16 58 vom 14. Februar 2017 E.7b). Somit hat die Beschwerdegegnerin 
die Beschwerdeführerin für das vorliegende Verfahren aussergerichtlich 
mit CHF 1'604.65 (1/5 von CHF 8'023.20) zu entschädigen. 
8.3.
Der Beschwerdegegnerin steht bei einem Obsiegen in ihrem amtlichen 
Wirkungskreis in der Regel keine Parteientschädigung zu (vgl. Art. 78 
Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass davon abzuweichen.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
424.--
zusammen
CHF
3'424.--


- 18 -
gehen zu vier Fünfteln zulasten der A._____ AG und zu einem Fünftel 
zulasten der Gemeinde B._____.
3.
Die Gemeinde B._____ hat die A._____ AG im Umfang von CHF 1'604.65 
aussergerichtlich zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]