gr_gerichte · R 2004 84 · 2005-02-22 · de
Ortsplanungsrevision (Änderung Genehmigungsvorbehalt)

Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes (Gebäudenutzung) | Baurecht

R 04 84
4. Kammer
URTEIL
vom 22. Februar 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend
Wiederherstellung
des
gesetzlichen
Zustandes
(Gebäudenutzung)
1.
Mit Baubescheid vom 1. Juli 2003 erteilte der Gemeindevorstand … den …
AG
gestützt
auf
eine
entsprechende
Zustimmungsverfügung
des
Departementes des Innern und der Volkswirtschaft (DIV) die Bewilligung zum
Neubau eines Betriebsgebäudes auf der in der Touristikzone gelegenen
Parzelle Nr. 483 in ... Als integrierender Bestandteil der Baubewilligung wurde
die zulässige Nutzung betreffend den in der Baueingabe mit „Shop“
bezeichneten Raum mittels Auflage wie folgt verfügt:
"Bauten in der Touristikzone dürfen keine reinen Verkaufsläden (z.B.
Sportgeschäfte, Einkaufsläden, etc.) beinhalten (Art. 53 BauG). Deshalb sind
in solchen Gebäuden nur Servicestationen zulässig."
Am 16. Januar 2004 reichten die beiden ortsansässigen Sportgeschäfte beim
Gemeindevorstand … Beschwerde gegen die Nutzung des Betriebsgebäudes
der … AG ein. Dabei wurde insbesondere geltend gemacht, dass die durch
die Beschwerdegegner effektiv vorgenommene Nutzung der entsprechenden
Räumlichkeiten im Betriebsgebäude sich nicht mit der im Baubescheid
gemachten Auflage vereinbaren lasse. Die Beschwerdegegner wiesen in ihrer
Stellungnahme einleitend auf die im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens
durch die Bauherrschaft abgegebene Bestätigung vom 4. Juni 2004 hin,
wonach kein eigentliches Sportgeschäft eingerichtet würde. Im Weiteren
führten sie aus, dass die Auflage strikte eingehalten werde und die sich aus
dem aktuellen Betrieb ergebende effektive Nutzung der betreffenden

Räumlichkeiten nach ihrer Ansicht auch mit dem Begriff der Touristikzone
gemäss Baugesetz decke. Mit Verfügung vom 26. Juli 2004, mitgeteilt am 5.
August 2004, hiess der Gemeindevorstand die Beschwerde in Bezug auf die
Überschreitung der zulässigen Nutzung gut. Sämtliche über den Betrieb eines
Miet- und Servicecenters hinaus gehende Nutzung, im Sinne des Verkaufs
von Sportartikeln, sei weder mit den Auflagen in der Baubewilligung noch mit
den gesetzlichen Grundlagen vereinbar und daher ausdrücklich untersagt. In
Bezug auf die nachgewiesene Überschreitung der zulässigen Nutzung in der
vergangenen
Wintersaison
2003/04
wurden
die
Beschwerdegegner
ausdrücklich verwarnt und zur zukünftigen Einhaltung der Auflagen im Sinne
der Erwägungen aufgefordert.
2.
Dagegen erhoben die … AG und die … AG als Mieterin des Shops am 6.
September 2004 Rekurs und beantragten die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Man habe sich an die Auflage gehalten und den Schwerpunkt des
Betriebes auf die Vermietung von Sportartikeln und die Durchführung von
Servicearbeiten gelegt. Verkauft habe man lediglich Accessoires wie
Handschuhe, Socken, Brillen, Mützen, Helme, Stöcke, Wachs etc. und
vielleicht auch einmal ein Rückenpanzer als Ersatz für einen zerbrochenen
Panzer. Im Angebot fehlten aber Skis, Snowboards, Bekleidungsstücke oder
Schuhe usw.
3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses. Zur Begründung berief sie sich im Wesentlichen auf die schon in
der angefochtenen Verfügung vorgebrachten Argumente.
4.
Ebenfalls Abweisung des Rekurses beantragte die … AG. Ein Miet- und
Servicecenter sei bei extensiver Auslegung von Art. 53 BG noch
zonenkonform, nicht aber der Betrieb eines Sportgeschäfts mit Beratung und
Verkauf von Sportgeräten, Bekleidung und Zubehör. Das allfällige, im
zonenkonformen Rahmen zu verkaufende Sortiment sei auf Gegenstände
beschränkt, die in direktem Zusammenhang mit den Mietobjekten sowie deren
Gebrauch stünden, wie Wachs, Sonnenmittel und ähnliches. Mehr als ein

Betrieb als Miet- und Servicecenter sei von Anfang an nicht zonen- und
auflagekonform gewesen.
5.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
6.
Auf Aufforderung des Instruktionsrichters legte in der Folge das DIV seine
Praxis zu Service- und Vermietungszentren bei Bergbahnen dar.
Darauf sowie auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Der
Sache
nach
bildet
die
angefochtene
Verfügung
eine
Vollstreckungsverfügung zum rechtskräftigen Baubescheid. In Doktrin und
Praxis wird zwar allgemein anerkannt, dass eine Verfügung, mit der eine
frühere Verfügung oder ein rechtskräftiger Entscheid vollstreckt wird,
uneingeschränkt anfechtbar ist. Übereinstimmung herrscht in der Lehre
sodann aber auch darüber, dass im Rechtsmittelverfahren gegen die
Vollstreckungsanordnung die Rechtmässigkeit der zu vollstreckenden
Verfügung nicht mehr überprüft werden kann. Der Beschwerdeführer kann
somit bei der Anfechtung von Vollstreckungsverfügungen grundsätzlich nur
geltend machen, es liege keine vollstreckbare Verfügung vor, die
Vollstreckungsmodalitäten
seien
unverhältnismässig
beziehungsweise
rechtswidrig,
die
Vollstreckung
gehe
über
die
zu
vollstreckende
Sachverfügung hinaus oder diese sei mangelhaft eröffnet worden.
Demzufolge sind Vollzugshandlungen, die eine frühere rechtskräftige
Verfügung konkretisieren und dabei dem Betroffenen keine neue Belastung
überbinden, sowie blosse Bestätigungsverfügungen mit einem förmlichen
Rechtsmittel
allgemein
nicht
anfechtbar
(vgl.
dazu
Gadola,
Das
verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, S. 307f., mit

zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Praxis; PVG 1992 Nr.46; VGU R 01 92;
VGE 366/97).
2.
Vorliegend
machen
die
Rekurrentinnen
sinngemäss
geltend,
die
angefochtene Verfügung auferlege ihnen eine neue Belastung bzw. gehe über
den Baubescheid hinaus. Darin ist ihnen beizupflichten. Aus der der
angefochtenen
Vollzugsverfügung
zugrunde
liegenden
Auflage
im
Baubescheid ergibt sich, dass einerseits reine Verkaufsläden wie
Sportgeschäft unzulässig sind und andrerseits Servicestationen betrieben
werden dürfen. Daraus lässt sich schliessen, dass nicht jegliche
Verkaufstätigkeit verboten ist, aber in engem sachlichem Zusammenhang mit
der Dienstleistungserbringung für die in der Touristikzone ausgeübte
sportliche oder touristische Betätigung (vgl. Art 53 BG) stehen muss. Diese
Betätigung besteht hauptsächlich in der Ausübung von Wintersport, also Ski-
, Snowboard-, Schlittelsport etc. Der vom Wintersport treibenden Gast
nachgefragte Service umfasst dabei die Möglichkeit, seine Sportgeräte vor
Ort präparieren oder reparieren zu lassen resp. Sportgeräte zu mieten, aber
auch Materialien für den Unterhalt der Geräte wie z.B. Wachs kaufen zu
können. Darunter fällt auch die Möglichkeit für den Gast, Sekundär- oder
Hilfsgegenstände zur Ausübung des Wintersportes, die ja leicht beschädigt
oder verloren werden, vor Ort zu ersetzen. Dies betrifft beispielsweise
Kopfbedeckungen, Handschuhe, Stöcke und Brillen. Auch Artikel für die
persönliche Sicherheit wie Helme und Panzer soll der Gast vor Ort erwerben
können. Bedürfnisse, die indessen nicht vor Ort in einer Touristikzone
befriedigt werden müssen, sind die Kaufmöglichkeit für Sportgeräte selbst
sowie für alle Arten von Bekleidung ausser eben Kopfbedeckungen und
Handschuhe. Zum Sortiment gehören selbstverständlich – was unbestritten
ist - auch die sog. „Kioskartikel“ wie Sonnencrémes, Lippenpomaden, Snacks
etc. Für den sofortigen Ersatz oder die Reparatur beschädigter oder
verlorener Sportgeräte dient die Reparatur- oder Mietmöglichkeit. Das
beschriebene Sortiment ist als zu einer Service- und Mietstation für
Wintersportgeräte zugehörig betrachten. Es steht in einem unmittelbaren
sachlichen Zusammenhang mit der Dienstleistung der Servicestation und wird
daher auch durch die Auflage nicht untersagt. Insoweit ist die Gemeinde mit

der angefochtenen Verfügung über die zugrunde liegende Sachverfügung
hinausgegangen, was nach dem oben Gesagten nicht zulässig ist.
Ausdrücklich untersagt ist dagegen der Verkauf eigentlicher Sportgeräte wie
Skier, Snowboards, Schlitten und dgl., da dann aus der Servicestation ein
eigentliches Sportgeschäft würde. Der Rekurs ist demnach im Sinne der
vorstehenden Erwägungen unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides
gutzuheissen.
3.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der
Rekursgegner, welche die anwaltlich vertretenen Rekurrentinnen überdies
angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird in Aufhebung der angefochtenen Verfügung im Sinne der
Erwägungen gutgeheissen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
140.--
zusammen
Fr.
2'140.--
gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und der … AG und sind innert
30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … und die … AG entschädigen die … AG und die … AG
aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 1'500.-- (inkl. MwSt).