gr_gerichte · ZK2 2011 22 · 2013-03-28 · de
Betreibungsamt Landquart

Rückforderung aus Kassenleistungen gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG, Subrogation | Berufung OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
__________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 28. März 2013
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 22
11. April 2013
ZK2 11 23
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Pritzi und Michael Dürst
Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser
In den zivilrechtlichen Berufungen
der X. Arbeitslosenkasse, Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch ihre gesetzlichen und statutarischen Organe, wiedervertreten
durch B. (ZK2 11 22),
und der Y. AG, Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwalt lic. iur. Gian Reto Zinsli, Werkstrasse 2, 7000 Chur (ZK2 11
23),
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 17. Februar 2011, mitgeteilt
am 17. März 2011, in Sachen der X. Arbeitslosenkasse gegen die Y. AG,
betreffend Rückforderung aus Kassenleistungen gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG,
Subrogation,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am 19./27. August 2008 schlossen A. als Arbeitnehmer und die Y. AG als
Arbeitgeberin einen Arbeitsvertrag ab, mit welchem A. ab dem 1. September 2008
als Feinmechaniker/Monteur in der Abteilung Montage angestellt wurde. Im Ar-
beitsvertrag wurde die Probezeit auf drei Monate festgesetzt und für die Zeit da-
nach eine ordentliche Kündigungsfrist von drei Monaten vereinbart. Das Gehalt
betrug Fr. 5'800.-- bei 100 Stellenprozenten zuzüglich 13. Monatsgehalt (pro rata
temporis). Nach der Probezeit sollte der Lohn auf Fr. 6'000.-- bei 100 Stellenpro-
zenten angehoben werden. Der Landesgesamtarbeitsvertrag (LGAV) für das
Schweizerische Schlosser-, Metallbau-, Landmaschinen-, Schmiede- und Stahlb-
augewerbe, Mitarbeiterhandbuch und „Sozialleistungen und Versicherungen“ bil-
deten integrierenden Bestandteil des Arbeitsvertrages.
B.
Aufgrund gesundheitlicher Schwierigkeiten fehlte A. während der Probezeit
mehrere Tage am Arbeitsplatz. Ab dem 26. November 2008 musste er zudem ei-
nen Spitalaufenthalt mit anschliessender längerer Rekonvaleszenz antreten. Mit
Schreiben vom 3. November 2008 bestätigte die Y. AG eine Verlängerung der
Probezeit um einen Monat, voraussichtlich bis Mitte/Ende Februar 2009, welche in
einem Gespräch mit C. am 30. Oktober 2008 beschlossen worden sei. Dieses
Schreiben hat A. am 18. November 2008 erhalten, gelesen und zur Kenntnis ge-
nommen.
C.
Mit schriftlicher Erklärung vom 9. März 2009 kündigte die Y. AG das Ar-
beitsverhältnis unter Einhaltung einer siebentägigen Kündigungsfrist auf den 16.
März 2009 (im Kündigungsschreiben ist irrtümlicherweise vom 16. Februar 2009
die Rede). A. hat dieses Schreiben am 9. März 2009 erhalten, gelesen und zur
Kenntnis genommen. Am 18. März 2009 wandte er sich schriftlich an die Y. AG
und verlangte, dass die dreimonatige Kündigungsfrist eingehalten werde, da er
sich bei der Kündigung nicht mehr in der Probezeit befunden habe, die am 5. März
2009 abgelaufen sei. Gleichzeitig bot er ab sofort seine Arbeitskraft an. Mit
Schreiben vom 25. März 2009 lehnte die Y. AG eine Änderung der Kündigung ab
und hielt an ihrer Auffassung fest, dass A. am 9. März 2009 noch in der Probezeit
gewesen sei. Dabei machte sie geltend, A. sei während der Probezeit an elf Ta-
gen wegen Krankheit/Unfall abwesend gewesen. Nach dem Spitalaufenthalt und
der Rekonvaleszenz habe er die Arbeit am 18. Februar 2009 wieder aufgenom-
men, wobei er bis zum 27. Februar 2009 nur zu 50% arbeitsfähig gewesen sei. Ab
dem 1. März 2009 habe er wieder zu 100% gearbeitet, habe dann aber wieder
zwei Tage gefehlt, weshalb sich die Probezeit bis zum 12. März 2009 verlängert

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habe. Im Zeitpunkt der Kündigung vom 9. März 2009 sei er daher noch in der Pro-
bezeit gewesen.
D.
A. machte daraufhin bei der X. Arbeitslosenkasse Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung geltend. Die X. Arbeitslosenkasse zahlte ihm ab dem 17. März
2009 Leistungen gestützt auf Art. 29 AVIG aus. Sie stellte sich im Weiteren auf
den Standpunkt, die Kündigung sei nach Ablauf der Probezeit erfolgt, weshalb das
Arbeitsverhältnis erst am 30. Juni 2009 geendet habe. Mit Schreiben vom 15. Juli
2009 zeigte sie der Y. AG die Subrogation allfälliger arbeitsvertraglicher Lohnan-
sprüche während der ordentlichen Kündigungsfrist an und führte aus, der subro-
gierte Betrag für die Monate März bis Juni 2009 betrage Fr. 12'983.70. Dieser Be-
trag sei bei Anerkennung der Lohnzahlungspflicht während der ordentlichen Kün-
digungsfrist zu überweisen, ansonsten werde um eine erklärende Stellungnahme
gebeten. Die Y. AG beharrte darauf, dass die Kündigung innerhalb der Probezeit
erfolgt sei.
E.
Mit Vermittlungsbegehren vom 16. Juli 2009 gelangte die X. Arbeitslosen-
kasse, vertreten durch B., an den Kreispräsidenten Klosters. Anlässlich der Süh-
neverhandlung vom 21. Juni 2010 wurden die folgenden Rechtsbegehren depo-
niert:
„Klägerisches Rechtsbegehren:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF
12'983.70 zuzüglich 5% Zins seit 17.03.2009 [zu bezahlen].
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
Beklagtisches Rechtsbegehren:
1.
Abweisung der Klage.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.“
Da die angestellten Vermittlungsversuche erfolglos blieben, wurde der Leitschein
am 24. Juni 2010 mitgeteilt.
F.
Mit Prozesseingabe vom 28. Juni 2010 prosequierte die X. Arbeitslosen-
kasse den Leitschein an das Bezirkgericht Prättigau/Davos. Das Rechtsbegehren
blieb unverändert. In ihrer Prozessantwort vom 3. August 2010 beantragte die Y.
AG die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden kön-
ne.
G.
Am 4. August 2010 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident der X. Arbeitslo-
senkasse die Möglichkeit zur Stellungnahme gemäss Art. 87 Abs. 2 ZPO-GR.
Daraufhin übermittelte die X. Arbeitslosenkasse dem Gericht am 20. August 2010

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eine Liste, aus der sich ergebe, wer von den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern
berechtigt sei, die X. Arbeitslosenversicherung vor Gericht zu vertreten.
H.
Am 29. Oktober 2010 erliess der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos
die Beweisverfügung. Gemäss lit. A wurde auch die klägerische Beilage 10 (recte:
9; Beilage zur Stellungnahme gemäss Art. 87 Abs. 2 ZPO-GR vom 20. August
2010) als Beweismittel für erheblich erklärt. Mit Eingabe vom 4. November 2010
ersuchte der Vertreter der Y. AG den Bezirkgerichtspräsidenten Prättigau/Davos,
auf seine Beweisverfügung zurückzukommen und die klägerische Urkunde 10
(recte: 9) aus den Beweismitteln zu streichen. Sofern diesem Ersuchen nicht statt-
gegeben werde, sei die Eingabe als Beschwerde gegen die Beweisverfügung an
den Bezirkgerichtsausschuss Prättigau/Davos weiterzuleiten. Der Bezirksgerichts-
präsident lehnte es in der Folge ab, auf seine Beweisverfügung vom 29. Oktober
2010 zurückzukommen, und leitete die Eingabe als Beschwerde gegen die Be-
weisverfügung an den Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos weiter. Mit Be-
schwerdeentscheid/Beiurteil vom 9. Dezember 2010, mitgeteilt am 27. Dezember
2010, wies der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/ Davos die Beschwerde der Y.
AG gegen die Beweisverfügung vom 29. Oktober 2010 ab, soweit er darauf ein-
trat.
I.
An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos am 17.
Februar 2011 nahm für die X. Arbeitslosenkasse B. teil. Die Y. AG war durch ihren
Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Gian Reto Zinsli, vertreten.
Mit Urteil vom 17. Februar 2011, mitgeteilt am 17. März 2011, erkannte das Be-
zirksgericht Prättigau/Davos wie folgt:
„1.
Die Klage der X. Arbeitslosenkasse, Zahlstelle D., gegen die Y. AG
wird teilweise gutgeheissen und die Y. AG wird verpflichtet, der X. Ar-
beitslosenkasse, Zahlstelle D., Fr. 9'376.40 zuzüglich 5% Zins seit
dem 17. März 2009 zu bezahlen.
2.
Die Kosten des Kreisamtes Klosters in Höhe von Fr. 235.00 gehen zu
Lasten der Kreiskasse Klosters. Die Kosten des Bezirksgerichts Prätti-
gau/Davos, bestehend aus:
-
einer Gerichtsgebühr von
Fr.
2'000.00
-
Schreibgebühren von
Fr.
650.00
total somit von
Fr.
2'650.00
gehen zu Lasten der Gerichtskasse (Art. 343 Abs. 2 alt OR in Verbin-
dung mit Art. 343 Abs. 3 alt OR; Art. 114 lit. c ZPO).
3.
Die Y. AG wird verpflichtet, der X. Arbeitslosenkasse, Zahlstelle D., ei-
ne Umtriebsentschädigung von pauschal Fr. 500.00 zu bezahlen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung).

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5.
(Mitteilung).“
In der Begründung hielt es zusammengefasst fest, die X. Arbeitslosenkasse, Zahl-
stelle D., sei die „Kasse“ im Sinne von Art. 29 Abs. 2 AVIG, denn über sie sei ab-
gerechnet worden und sie habe das Geld an A. ausbezahlt. Die Aktivlegitimation
der Klägerin sei gegeben. B. sei gemäss internen Satzungen berechtigt, die X.
Arbeitslosenkasse (ALK) der Region Ostschweiz/ Graubünden vor Gericht zu ver-
treten, was den Anforderungen von Art. 25 Ziff. 6 ZPO-GR genüge. Es rechtfertige
sich auch, im konkreten Fall B. zur Prozessführungsbefugnis zu ermächtigen. Der
Arbeitnehmer sei während der Probezeit wegen Krankheit/Unfall elf Tage der Ar-
beit ferngeblieben. In der Verlängerung der Probezeit habe er während acht Ar-
beitstagen ein Pensum von jeweils 50% erfüllt. Es stelle sich die Frage, ob diese
acht Arbeitstage die Probezeit erneut verlängert hätten. Gesetz, Materialien sowie
Lehre und Rechtsprechung gäben keine eindeutige Antwort auf diese Frage. Sinn
und Zweck der Probezeit lägen darin, einander kennen zu lernen, ein Vertrauens-
verhältnis zu schaffen und abschätzen zu können, ob man die gegenseitigen Er-
wartungen erfülle. Auch eine 50%-ige Arbeitsfähigkeit gebe dem Arbeitgeber diese
Möglichkeit, zumindest dann, wenn die Probezeit lange sei und keine schwierige
Anpassungssituation am Arbeitsplatz vorliege. An den acht Tagen mit einem 50%-
Pensum sei der Arbeitnehmer an jedem Tag zur Arbeit erschienen, so dass der
Arbeitgeber sich ein Bild von dessen Leistung und Verhalten habe machen kön-
nen, weshalb es sich rechtfertigte, diese Tage anders zu beurteilen als Tage, an
denen der Arbeitnehmer gänzlich fehle. Sie vermöchten daher die Probezeit nicht
effektiv zu verkürzen. Bezüglich der Höhe der Forderung sei nur ein Betrag von Fr.
9'376.40 nachgewiesen, den die Klägerin an A. bezahlt habe. Dieser Betrag sei zu
verzinsen. Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses würden alle Forderungen aus
diesem fällig, vorliegend mithin am 16. März 2009. Bei Beendigung des Arbeits-
verhältnisses infolge Kündigung sei keine Mahnung nötig, weshalb der Verzugs-
zins ab dem 17. März 2009 zuzusprechen sei.
J.
Gegen dieses Urteil erklärte die X. Arbeitslosenkasse mit Eingabe vom 15.
April 2011 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden. Sie beantragt die Aufhe-
bung der Ziffer 1 des angefochtenen Urteils und die Verpflichtung der Y. AG, der
X. Arbeitslosenkasse Zahlstelle D. Fr. 12'983.70 zuzüglich 5% Zins „ab rechtens“
zu bezahlen. Begründend führt sie an, sie habe im Juni 2009 Leistungen an die
Gemeinde F. erbracht, die wiederum ihrerseits A. unterstützt habe. Auch im Falle
einer Auszahlung der Taggelder an Dritte gemäss Art. 22 ATSG gehe die arbeits-
rechtliche Forderung nach Art. 29 AVIG auf die Arbeitslosenkasse über. Gleichzei-
tig legte sie die Kopie einer Abtretungserklärung von A. gegenüber der Gemeinde

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F. vom 2. Juni 2009 ins Recht. In der Berufungsantwort vom 6. Juni 2011 bean-
tragt die Y. AG die kostenfällige Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetre-
ten werden könne. Sie macht vor allem geltend, die neue Behauptung und das
neue Beweismittel könnten im Berufungsverfahren nur gemäss Art. 317 Abs. 1
ZPO zugelassen werden. Die darin genannten Voraussetzungen seien vorliegend
aber nicht erfüllt. Im Weiteren habe die Vorinstanz offensichtlich auch Reisekosten
in die Berechnung der Forderung einbezogen, die jedoch nicht angefallen seien.
Selbst wenn der X. Arbeitslosenkasse etwas zustehen würde, wäre es daher we-
niger, als die Vorinstanz zugesprochen habe.
K.
Mit Eingabe vom 18. April 2011 gelangte auch die Y. AG an das Kantons-
gericht Graubünden und erklärte Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts
Prättigau/Davos vom 17. Februar 2011. Sie beantragt die Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils und die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf einge-
treten werden könne. Begründend führt sie zusammengefasst aus, die Aktivlegiti-
mation der als Klägerin auftretenden Arbeitslosenkasse in D. sei nicht bewiesen,
denn ein Anspruch würde – wenn überhaupt – der X. Arbeitslosenkasse, E., zu-
stehen und es sei mangels Kenntnis der internen Organisation nicht klar, ob die
Zahlstelle in D. unter eigenem Namen einen Anspruch der X. Arbeitslosenkasse,
E., geltend machen könne. Weiter fehle B. die Prozessführungsbefugnis, da nicht
bekannt sei, ob sie zur Geschäftsleitung gehöre oder von der Geschäftsleitung zur
Prozessführung ermächtigt worden sei. Die klägerische Beilage 10 (recte: 9) stelle
keine Delegation von Prozessführungsbefugnissen dar. Es fehlten die Statuten
beziehungsweise das Reglement der X. Arbeitslosenkasse und es könne auch
keine Ausnahmebewilligung nach Art. 4 aAnwG erteilt werden, da ein begründetes
Gesuch fehle und keine wichtigen Gründe erkennbar seien. A. sei während der
Probezeit elf Arbeitstage abwesend gewesen, was zu einer entsprechenden Ver-
längerung der Probezeit geführt habe. A. habe in der Verlängerung zunächst
während acht Arbeitstagen nur zu 50% gearbeitet, was vier ganzen Arbeitstagen
entspreche, denn mit einer halbtägigen Arbeitsanwesenheit werde in einer 100%-
Stelle nur ein halber Probezeit-Arbeitstag absolviert. Anschliessend habe A. drei
Tage zu 100% gearbeitet, dann aber wieder zwei Tage wegen Krankheit gefehlt.
Am nächsten Arbeitstag sei die Kündigung ausgesprochen worden. Von den elf
nachzuholenden Probezeit-Arbeitstagen habe er im Zeitpunkt der Kündigung so-
mit erst deren acht absolviert gehabt, weshalb die Kündigung noch in der Probe-
zeit erfolgt sei. Zudem seien die nachzuholenden elf Probezeit-Arbeitstage von
eminenter Wichtigkeit gewesen, da ihnen eine Dauerabwesenheit von drei Mona-
ten vorausgegangen sei und es sich habe zeigen müssen, ob die Operation die

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Schulterprobleme habe beseitigen können. Die Arbeitgeberin sei daher darauf an-
gewiesen gewesen, die ganze Restprobezeit zur Verfügung zu haben. In ihrer
Vernehmlassung vom 27. Mai 2011 zur Berufung der Y. AG hielt die X. Arbeitslo-
senkasse an ihrer Forderung und deren Begründung fest.
L.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil und die Ausführungen in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Für das Rechtsmittelverfahren gilt gemäss Art. 405 Abs. 1 der Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) das Prozessrecht, welches bei der
Eröffnung des angefochtenen Entscheides in Kraft ist. Das angefochtene Urteil
des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 17. Februar 2011 wurde den Parteien
am 17. März 2011 und damit nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung am 1. Januar 2011 eröffnet. Auf das vorliegende Verfahren findet
demnach die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung.
2.
Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegen-
heit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich
um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten wer-
den kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts
von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311
ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Ta-
gen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der
nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet ein-
zureichen. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 17.
Februar 2011 wurde den Parteien am 17. März 2011 begründet mitgeteilt. Die Be-
rufung der X. Arbeitslosenkasse erfolgte mit Eingabe vom 15. April 2011 fristge-
recht. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands über die Osterfeiertage vom
10. bis 24. April 2011 (Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) wurde auch die Berufung der Y.
AG mit Eingabe vom 18. April 2011 fristgerecht eingereicht. Da beide Rechts-
schriften zudem den übrigen Formerfordernissen entsprechen, ist auf beide einzu-
treten.
3.
Die beiden Berufungen richten sich gegen den gleichen Entscheid und ste-
hen in engem sachlichem Zusammenhang. Es rechtfertigt sich daher, sie gemein-

Seite 8 — 24
sam zu behandeln und die Verfahren zu vereinigen. In Anwendung von Art. 316
Abs. 1 ZPO wird zudem aufgrund der Akten entschieden.
4.
Die Y. AG bestreitet in ihrer Berufung die Aktivlegitimation der X. Arbeitslo-
senkasse, D.. Sie macht geltend, wenn überhaupt würde eine Forderung der X.
Arbeitslosenkasse, E., zustehen. Eine X. Arbeitslosenkasse, D., gebe es nicht, in
D. gebe es lediglich eine Zahlstelle. Es sei nicht nachgewiesen, dass die Zahlstel-
le in D. legitimiert sei, Forderungen in ihrem Namen für die X. Arbeitslosenkasse,
E., geltend zu machen. - Es trifft zu, dass der Leitschein, die Prozesseingabe und
ebenso die Berufung der X. Arbeitslosenkasse als Klägerin die X. Arbeitslosen-
kasse aufführen (vorinstanzliche Akten, act. II/2; ZK2 11 22, act. 01). Sowohl bei
der Prozesseingabe als auch bei der Berufung ist offizielles Briefpapier verwendet
worden. Der Briefkopf auf den Frontseiten der beiden Rechtsschriften und die
Kopfzeile auf jeder weiteren Seite geben klar und unmissverständlich Auskunft
darüber, dass die Rechtsschriften von der Zahlstelle D. 60/771 der X. Arbeitslo-
senkasse stammen. Es stimmen denn auch die Adressen der Zahlstelle D. 60/771
und der als Klägerin genannten X. Arbeitslosenkasse in D. überein. Insofern ergibt
sich aus den Rechtsschriften mit der notwendigen Klarheit, dass nicht eine „X. Ar-
beitslosenkasse, D.“, wie die Y. AG geltend macht, sondern die Zahlstelle D.
60/771 der X. Arbeitslosenkasse als Klägerin auftritt. In den Akten finden sich im
Weiteren die Abrechnungen der Arbeitslosenkasse für die Monate März bis Juni
2009 (vorinstanzliche Akten, act. III/7). Auf diesen Dokumenten wird als Urheberin
die Zahlstelle 771 X. D. genannt. Daran ändert auch nichts, dass beim Datum als
Ortsangabe „E.“ verwendet wird. Denn als Verfasserin erscheint B., die auch die
Eingaben der Zahlstelle 60/771 D. an die Gerichte unterzeichnet hat, was belegt,
dass sie für die Zahlstelle D. arbeitet beziehungsweise für die Zahlstelle D. zu-
ständig ist. Ebenso ist die Telefonnummer der Zahlstelle 60/771 D. angegeben
(vgl. diesbezüglich auch den Briefkopf in den Rechtsschriften), so dass sich aus
den Abrechnungen selbst sehr deutlich ergibt, dass sie der Zahlstelle 60/771 D.
zuzurechnen sind. Stammen aber die Abrechnungen von der Zahlstelle 60/771 D.,
so darf der Schluss gezogen werden, dass sie auch die Leistungen erbracht und
die Auszahlungen an A. vorgenommen hat. Dies ergibt sich sinnlogisch im übrigen
auch aus dem Umstand, dass die Zahlstelle 60/771 D. eben eine Zahlstelle ist. Im
weiteren hat gemäss Aktenlage die Zahlstelle 60/771 D. der Y. AG die Subrogati-
on gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG angezeigt (vorinstanzliche Akten, act. II/8). Sie
dürfte denn auch die weiteren Verhandlungen mit der Y. AG geführt haben. Aus
den im vorinstanzlichen Urteil zitierten Bundesgerichtsentscheiden geht hervor,
dass die Zahlstellen die Verfügungen erlassen, welche im Zusammenhang mit

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dem Entscheid über die Ausrichtung oder die Verweigerung von Taggeldern anfal-
len. Die Y. AG anerkennt dies in ihrer Berufung denn auch ausdrücklich (ZK2 11
23, act. 01, S. 6; dabei sei noch festgehalten, dass die Zahlstellen der X. Arbeits-
losenkasse in bundesgerichtlichen Urteilen durchaus nicht immer in der Rolle der
Beschwerdegegnerin zu finden sind, vgl. BGE 137 V 133). Nachdem die Zahlstel-
len offensichtlich die Leistungen erbringen, Verfügungen erlassen und auch
durchsetzen und gegenüber Arbeitnehmern wie Arbeitgebern selbständig auftre-
ten, ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Zahlstelle 60/771 D. der X. Arbeits-
losenkasse vorliegend als „Kasse“ im Sinne von Art. 29 Abs. 2 AVIG angesehen
werden muss, weshalb sie berechtigt ist, die Forderung in ihrem eigenen Namen
geltend zu machen. Die Aktivlegitimation der X. Arbeitslosenkasse, Zahlstelle
60/771 D., ist im vorliegend zu beurteilenden Fall daher zu bejahen.
5.
Neben der Aktivlegitimation der Zahlstelle D. der X. Arbeitslosenkasse be-
streitet die Y. AG auch die Prozessführungsbefugnis von B.. Die Y. AG macht gel-
tend, juristische Personen würden durch die Geschäftsleitung vertreten und es sei
nicht klar, ob B. zur Geschäftsleitung der X. Arbeitslosenkasse gehöre oder die
Geschäftsleitung Prozessführungsbefugnisse an B. delegiert habe. Auch KB 10
(recte: 9) stelle keine Delegation von Prozessführungsbefugnissen dar. Im Weite-
ren befinde sich kein Reglement der X. Arbeitslosenkasse in den Akten. Aus die-
sem Grund seien weder Art. 24 Ziff. 7 ZPO-GR, noch Art. 25 Ziff. 6 ZPO-GR erfüllt
gewesen. Ebenso wenig aber hätten die Voraussetzungen für eine Ausnahmebe-
willigung im Sinne von Art. 4 aAnwG vorgelegen. Und schliesslich habe sich B.
auch nicht mit einer Vollmacht legitimiert. – In ihrer Berufung hat die Y. AG ausge-
führt, es handle sich bei der X. Arbeitslosenkasse um eine Anstalt des öffentlichen
Rechts. Dies trifft nicht zu, denn Träger einer öffentlichrechtlichen Anstalt ist ein
oder sind mehrere Gemeinwesen, während Träger der X. Arbeitslosenkasse die X.
Gewerkschaft ist, ein privatrechtlicher Verein. Private Arbeitslosenkassen zählen
zu den mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen (BGE 133 V
637 E 4.5 in fine). Weiter hat die Y. AG geltend gemacht, die X. Arbeitslosenkasse
sei als Rechtsträgerin klar von der X. Gewerkschaft zu unterscheiden. Auch dem
ist nicht zuzustimmen. Die X. Arbeitslosenkasse ist klarerweise eine private Ar-
beitslosenkasse im Sinne von Art. 78 AVIG. Als Arbeitslosenkasse aber hat sie
keine eigene Rechtspersönlichkeit (Art. 79 Abs. 2 AVIG), worauf die Y. AG in ihrer
Berufung selbst hingewiesen hat. Hat die X. Arbeitslosenkasse aber keine
Rechtspersönlichkeit, so kann sie auch nicht Trägerin von Rechten sein. Daran
ändert auch nichts, dass der Gesetzgeber private Arbeitslosenkassen für par-
teifähig erklärt hat (Art. 79 Abs. 2 AVIG). Vielmehr zeigt dies gerade klar und deut-

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lich auf, dass private Arbeitslosenkassen nicht rechtsfähig sind, ansonsten sie
auch ohne gesetzliche Ermächtigung parteifähig wären. Die X. Arbeitslosenkasse
ist daher zum einen nicht losgelöst von ihrer Trägerin, der X. Gewerkschaft, zu
betrachten. Gemäss Organigramm der X. Arbeitslosenkasse ist diese denn auch
mit der Gewerkschaft organisatorisch eng verbunden, teilen sie sich doch die Ge-
schäftsleitung
(vgl.
www.X.ch/uploads/media/20080101_Organigramm_X._
ALK_Homepage.pdf). Zum andern ist die X. Arbeitslosenkasse selbst keine juristi-
sche Person, weshalb weder die von der Y. AG angeführten Art. 24 Ziff. 7 ZPO-
GR noch Art. 25 Ziff. 6 ZPO-GR auf sie angewandt werden können. Jedoch ist
ihre alleinige Trägerin, die X. Gewerkschaft, als privatrechtlicher Verein eine juris-
tische Person. Die Voraussetzungen von Art. 24 Ziff. 7 ZPO-GR und Art. 25 ZPO-
GR sind daher in Bezug auf die X. Gewerkschaft als Trägerin der X. Arbeitslosen-
kasse zu prüfen (wobei Art. 25 Ziff. 5 und nicht Ziff. 6 einschlägig ist, da es sich
beim Verein um eine im Handelsregister eingetragene juristische Person handelt).
Es kann kaum bestritten werden, dass es sich bei der Geschäftsleitung der X.
Gewerkschaft um ein Organ der juristischen Person handelt. Die Statuten der Ge-
werkschaft X. sind auf ihrer Homepage aufgeschaltet (www.X..ch/uploads/media/
Statuten2011 _A5_d.pdf). Art. 34 Ziff. 3 der Statuten hält fest, dass die Geschäfts-
leitung die Gewerkschaft nach aussen vertritt. Die im Einzelnen zur Vertretung
befugten Personen ergeben sich aus dem im Internet frei zugänglichen Handels-
registerauszug der Gewerkschaft X.. Ohne Zweifel durfte die Geschäftsleitung ihre
Kompetenz zur Vertretung der Gewerkschaft vor gerichtlichen Instanzen delegie-
ren, was sie offenbar gemacht hat, wie das Dokument „Berechtigung an Mitarbei-
terinnen und Mitarbeiter X. ALK zur Vertretung vor Gericht“ (vorinstanzliche Akten,
act. III/9) belegt. Dieses Dokument ist von zwei Mitgliedern der Geschäftsleitung
X. unterzeichnet und es geht aus ihm hervor, dass B. die Berechtigung erteilt wur-
de, die X. Arbeitslosenkasse in der Region Ostschweiz/Graubünden vor gerichtli-
chen Instanzen zu vertreten (vorinstanzliche Akten, act. III/9, S. 3). Die Vertre-
tungsbefugnis der unterzeichneten Geschäftsleitungsmitglieder ergibt sich wieder-
um aus dem Handelsregisterauszug. Damit hat das zuständige Organ B. die not-
wendige Prozessführungsbefugnis übertragen. Da das genannte Dokument den
Anforderungen an eine Vollmacht genügt, hat sich B., entgegen den Ausführungen
in der Berufung der Y. AG, folglich sehr wohl rechtsgenüglich mit einer Vollmacht
ausgewiesen.
Sodann bestreitet die Y. AG, dass der Kreispräsident als Vermittler und der Be-
zirksgerichtspräsident als verfahrensleitender Richter B., die gemäss Aktenlage
keine Anwältin ist, konkludent eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 4 des bis

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zum Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011
geltenden kantonalen Anwaltsgesetzes (aAnwG, BR 310.100) erteilt habe, wie
dies die Vorinstanz annahm. Die Voraussetzungen für eine solche Ausnahmebe-
willigung seien auch gar nicht erfüllt gewesen. - Zunächst ist fraglich, ob überhaupt
eine solche Bewilligung erforderlich war, oder ob nicht vielmehr von einer blossen
Organvertretung, respektive von einem Fall zulässiger Prozessführung in eigener
Sache auszugehen ist. Nach Art. 25 Ziff. 5 ZPO-GR weisen sich Organe der im
Handelsregister eingetragenen juristischen Personen des Privatrechts mittels
Handelsregisterauszugs zur Prozessführung aus. Organe nicht im Handelsregister
eingetragener juristischer Personen weisen sich nach Ziff. 6 derselben Bestim-
mung durch die Statuten sowie einen Protokollauszug, welcher den Prozess-
führungsbeschluss des zuständigen Organs enthält, aus. Bei der vorliegenden
besonderen Konstellation, wo die Arbeitslosenkasse ohne eigene Rechtspersön-
lichkeit befugt ist, als Klägerin vor Gericht aufzutreten, rechtfertigt es sich, in dem
Dokument „Berechtigung an Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter X. ALK zur Vertre-
tung vor Gericht“ (vorinstanzliche Akten, act. III/9), welches von den im Handels-
register eingetragenen Organen der Gewerkschaft X. als Trägerin der Arbeitslo-
senkasse unterzeichnet wurde, und gemäss welchem B. zur Vertretung vor Ge-
richt berechtigt ist, eine rechtsgenügliche Befugnis zur Prozessführung im Sinne
von Art. 25 Ziff. 5 respektive 6 ZPO-GR zu sehen. Demzufolge ist vorliegend da-
von auszugehen, dass es sich beim Handeln von B. um einen Fall zulässiger Pro-
zessführung in eigener Sache handelt und eine Ausnahmebewilligung im Sinne
von Art. 4 aAnwG nicht erforderlich war. Ergänzend kann auf die Ausführungen
von Urs Egli im Zusammenhang mit dem Schlichtungsverfahren gemäss Schwei-
zerischer Zivilprozessordnung hingewiesen werden (Egli, DIKE-Kommentar-ZPO,
Zürich/St. Gallen 2011, Art. 204 N 5 f.). Danach verzichten heute viele Unterneh-
mungen darauf, ihre Handlungsbevollmächtigten im Handelsregister eintragen zu
lassen. In solchen Fällen soll genügen, wenn der für eine juristische Person agie-
rende Vertreter eine gemäss Handelsregistereintrag gültig unterzeichnete Voll-
macht vorweist, welche ihn ausdrücklich zur Prozessvertretung ermächtigt. Selbst
wenn aber vorliegend von einem Bewilligungserfordernis nach Art. 4 aAnwG aus-
zugehen wäre, hat die Vorinstanz mit zutreffender Begründung angenommen,
dass eine solche zumindest konkludent vorliegt. Den entsprechenden Ausführun-
gen schliesst sich die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts an. Dies gilt gerade
auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung, wonach eine derartige Dispen-
sation vom Anwaltszwang ohne grossen Formalitäten erfolgen konnte (vgl. etwa
Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 25. Februar 2003,
ZB 02 40).

Seite 12 — 24
Wollte man diese Fragen anders entscheiden, würde dies aus nachfolgenden
Gründen am Ergebnis nichts ändern. Die Rechtsvertretung vor Gericht war bis
zum Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 in
Art. 3 f. aAnwG geregelt. Art. 3 aAnwG behielt die Rechtsvertretung vor Gericht
grundsätzlich den Anwältinnen und Anwälten vor. Gemäss Art. 4 aAnwG konnte
auf begründetes Gesuch eine Ausnahmebewilligung erteilt werden für Personen,
die weder über ein Anwaltspatent noch über Freizügigkeit gemäss BGFA verfüg-
ten. B. ist gemäss Aktenlage weder eine patentierte Anwältin, noch geniesst sie
Freizügigkeit nach dem BGFA. Ginge man entgegen der hier vertretenen Auffas-
sung von einem Bewilligungserfordernis aus, hätte sie daher bereits vor dem Ver-
mittler eine Ausnahmebewilligung benötigt, da die Sache durch ein Kollegialgericht
zu entscheiden ist (vgl. PKG 1992 Nr. 34 E 2). Würde man mit der Y. AG zudem
annehmen, dass B. weder beim Vermittler noch vor der Vorinstanz - auch nicht
konkludent - ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung gestellt hätte,
und dass weder der Vermittler, noch die Vorinstanz unter diesen Umständen eine
Ausnahmebewilligung hätten erteilen dürfen, da deren gesetzlich vorgesehene
Voraussetzungen nicht gegeben waren, wären sowohl die Vermittlung, als auch
das vorinstanzliche Verfahren somit auf Seiten der Klägerin durch eine nicht pos-
tulationsfähige Vertreterin geführt worden. Dies würde dazu führen, dass das vor-
instanzliche Urteil grundsätzlich aufgehoben werden und der Zivilprozess aufgrund
der ebenfalls fehlerhaften Vermittlung vollständig neu begonnen werden müsste.
Das wiederum würde bedeuten, dass auf das neue Verfahren die Schweizerische
Zivilprozessordnung anzuwenden wäre. Gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO ist jede pro-
zessfähige Partei berechtigt, ihren Prozess durch eine sogenannte gewillkürte
Vertretung führen zu lassen. Dies kann grundsätzlich eine beliebige Vertrauens-
person der vertretenen Partei sein. Es braucht sich somit nicht um einen Anwalt
oder eine Anwältin zu handeln, solange die Vertrauensperson das Mandat nicht
berufsmässig ausübt (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO]
vom 28. Juni 2006, S. 7279, Ziff. 5.5.2, zu Art. 66 E-ZPO). Das Bundesrecht geht
im Zivilprozess somit von Vertretungsfreiheit aus, soweit die Vertretung nicht be-
rufsmässig erfolgt (zum Umstand, dass Art. 68 Abs. 1 ZPO als Bundesrecht dem
kantonalrechtlichen Art. 11 EGzZPO entgegensteht, vgl. das Urteil der Schuldbe-
treibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 1. Juli
2011, KSK 11 48, E 2). B. wäre in einem neuen Verfahren mithin ohne weiteres
befugt, die X. Arbeitslosenkasse zu vertreten, sofern sie nicht berufsmässig han-
delt. Berufsmässigkeit liegt vor, wenn der Vertreter bereit ist, in einer unbestimm-
ten Anzahl von Fällen ein Mandat zu übernehmen. Zur Berufsmässigkeit muss
daneben aber auch eine gewisse Häufigkeit gehören, geht es doch offensichtlich

Seite 13 — 24
darum, dass jemand die Vertretung vor Gericht in der Art eines Berufes ausübt.
Das Bundesgericht hat denn auch in einem Entscheid aus dem Jahre 1956 fest-
gestellt, dass eine bloss gelegentliche Vertretung nicht als berufsmässig angese-
hen werden kann (vgl. BGE 82 II 103 E 2). Es trifft zwar zu, dass die „Berechti-
gung an Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter X. ALK zur Vertretung vor Gericht“ keine
Beschränkung mit Bezug auf die Häufigkeit der Vertretung enthält, so dass
grundsätzlich eine unbestimmte Anzahl Fälle möglich sind. Jedoch ist zu beach-
ten, dass die Berechtigung von B. zur Vertretung der X. Arbeitslosenkasse vor
Gericht auf die Region Ostschweiz/Graubünden beschränkt ist und dass eine wei-
tere
Mitarbeiterin
über
dieselbe
Berechtigung
für
die
Region
Ost-
schweiz/Graubünden verfügt, so dass nicht alle Prozesse von B. geführt werden
(müssen). Aus der Tatsache, dass lediglich zwei Mitarbeiterinnen die Berechti-
gung
zur
Vertretung
der
X.
Arbeitslosenkasse
für
die
Region
Ost-
schweiz/Graubünden haben, kann abgeleitet werden, dass in dieser Region nicht
sehr häufig Prozesse angestrengt werden müssen. Zudem bewegt sich die X. Ar-
beitslosenkasse in der Regel auf dem Gebiet der Sozialversicherung (wo eine Ver-
tretung durch B. ohne weiteres möglich ist, vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. b VRG, der die
Vertretung durch eine handlungsfähige Person in Sozialversicherungsstreitsachen
zulässt), was die Wahrscheinlichkeit, einen Zivilprozess zu führen, weiter ein-
schränkt. Unter diesen Umständen ist ohne weiteres davon auszugehen, dass B.
nicht sehr häufig, sondern vielmehr nur gelegentlich als Vertreterin der X. Arbeits-
losenkasse vor Zivilgericht auftritt beziehungsweise auftreten wird. Berufsmässig-
keit wäre somit zu verneinen. Damit aber könnte B. die X. Arbeitslosenkasse vor
Gericht vertreten, wenn das vorinstanzliche Urteil aufgehoben würde und das
ganze Verfahren wegen fehlender Postulationsfähigkeit von B. neu begonnen
werden müsste. Eine Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils wegen fehlender
Postulationsfähigkeit von B., was auch zu einer Aufhebung der fehlerhaften Ver-
mittlung führen müsste, würde mithin zu einem formellen Leerlauf führen, der ein-
zig Kosten verursachen, jedoch keinen Nutzen bringen würde. Es kann daher
auch nicht im Interesse der Y. AG liegen, den ganzen Prozess zu wiederholen.
Unter diesen Umständen käme es überspitztem Formalismus gleich, das vorin-
stanzliche Urteil sowie die Vermittlung wegen fehlender Postulationsfähigkeit von
B. aufzuheben und das Verfahren von Neuem beginnen zu lassen. Schliesslich ist
in die Überlegungen auch miteinzubeziehen, dass die Regelung in Art. 3 f. aAnwG
neben dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege vor allem
dem Schutz des Vertretenen dient und nicht jenem der Gegenpartei des Vertrete-
nen. Nachdem vorliegend die Verfahren offensichtlich und ohne Weiteres in ge-
ordneter Weise geführt werden konnten und es sich bei B. um eine fachlich ver-

Seite 14 — 24
sierte Person handelt, sind kaum schutzwürdige Interessen der Y. AG, sich auf
das Fehlen des Gesuchs berufen zu können, vorstellbar. Selbst wenn der Y. AG
zugestimmt werden müsste, dass B. auch nicht zumindest konkludent ein begrün-
detes Gesuch gestellt hat, weshalb ihr weder der Vermittler noch die Vorinstanz
eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 4 aAnwG hätten erteilen dürfen, rechtfer-
tigte es sich aufgrund der vorliegenden besonderen Konstellation nicht, das vorin-
stanzliche Urteil aufzuheben. Die Berufung der Y. AG ist mithin in diesem Punkt
abzuweisen.
Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass die Postulations-
fähigkeit von B. für das Berufungsverfahren zu bejahen ist. Das Berufungsverfah-
ren richtet sich nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung. Wie bereits einge-
hend dargelegt, ist B., da sie nicht berufsmässig handelt, gemäss Art. 68 Abs. 1
ZPO berechtigt, die X. Arbeitslosenkasse vor Gericht zu vertreten. Als Vollmacht
(Art. 68 Abs. 3 ZPO) genügt das Dokument „Berechtigung an Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter X. ALK zur Vertretung vor Gericht“ (vorinstanzliche Akten, act. III/9).
6.
Nicht bestritten ist der Umstand, dass A. während der Probezeit elf Arbeits-
tage wegen Krankheit gefehlt hat. Ebenso wenig strittig ist, dass die Probezeit da-
durch um elf Tage verlängert worden ist. Einig sind sich die Parteien im weiteren
zu Recht auch darüber, dass diese verlängerte Probezeit erst wieder zu laufen
begonnen hat, als A. am 18. Februar 2009 nach längerer gesundheitlich bedingter
Abwesenheit die Arbeit wieder aufgenommen hat. Ebenso herrscht richtigerweise
Einigkeit zwischen den Parteien, dass ganze Tage, welche der Arbeitnehmer
während der Verlängerung der Probezeit aufgrund von Krankheit/Unfall gefehlt
hat, eine entsprechende weitere Verlängerung der Probezeit auslösen. Streitig ist
unter den Parteien jedoch, wie die ersten acht Tage der verlängerten Probezeit,
an denen A. nur zu 50% arbeitsfähig war, zu behandeln sind. Während die Y. AG
geltend macht, Tage, an denen A. nur zu 50% gearbeitet habe, seien auch nur als
halbe Tage an die verlängerte Probezeit anzurechnen, stellt sich die X. Arbeitslo-
senkasse auf den Standpunkt, dass auch durch die Tage, an denen A. nur zu 50%
gearbeitet habe, jeweils ganze Probezeittage abgegolten worden seien. Unter den
Parteien umstritten ist somit die Frage, ob Tage, an denen der Arbeitnehmer trotz
einer 100%-Anstellung nur zu 50% gearbeitet hat, eine Verlängerung der Probe-
zeit zur Folge haben oder nicht. – Art. 335b Abs. 2 OR hält fest, dass bei einer
effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer
nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht eine entsprechende Verlänge-
rung der Probezeit erfolge (Art. 60 des vorliegend zu beachtenden LGAV ist iden-
tisch mit dieser Regelung, vgl. vorinstanzliche Akten, act. III/6). Das Bundesgericht

Seite 15 — 24
hatte sich, soweit ersichtlich, bis anhin mit der Frage, ob auch Tage, an welchen
der Arbeitnehmer nur teilweise arbeitsfähig ist, eine entsprechende Verlängerung
der Probezeit nach sich ziehen, noch nie zu befassen. In der Literatur finden sich
folgende Meinungen: Sowohl Jürg Brühwiler (Kommentar zum Einzelarbeitsver-
trag, 2. Auflage, Bern 1996, Ziff. 7 zu Art. 335b OR) als auch Ullin Streiff, Adrian
von Kaenel und Roger Rudolph (Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Auflage,
Zürich 2012, N 13 zu Art. 335b OR) sprechen davon, dass eine Verlängerung um
diejenige Anzahl ganzer Arbeitstage erfolge, die wegen der Verhinderung wegge-
fallen seien. Der Ausdruck „ganze Arbeitstage“ spricht grundsätzlich dafür, dass
nach Auffassung dieser Kommentatoren nur Tage, an welchen der Arbeitnehmer
gar nicht zur Arbeit erschienen ist, eine Verlängerung der Probezeit rechtfertigen.
Ronald Pedergnana (Überblick über die neuen Kündigungsbestimmungen im Ar-
beitsvertragsrecht, in: recht 2/1989, S. 36) äussert sich dahingehend, dass die
Probezeit um die weggefallenen Arbeitstage verlängert werde. Auch diese Aussa-
ge spricht dafür, dass nur gänzlich versäumte Arbeitstage zu einer Verlängerung
der Probezeit führen sollen, ansonsten nicht von Arbeitstagen sondern von Ar-
beitszeit die Rede sein müsste. Manfred Rehbinder (Berner Kommentar, N 5 zu
Art. 335b OR) hält fest, die Verlängerung der Probezeit erfolge um diejenige An-
zahl ganzer Arbeitstage, um die die Probezeit durch den effektiven Arbeitsausfall
verkürzt worden sei. Es sei nicht zu prüfen, ob die Erprobungsmöglichkeit durch
den Arbeitsausfall Schaden erleide. Eine Verlängerung finde also auch bei Kurz-
absenzen statt. Dies erscheint insofern nicht ganz widerspruchsfrei, als einerseits
eine Verlängerung um ganze Arbeitstage erfolgen soll, andererseits aber auch
Kurzabsenzen die Probezeit verlängern sollen, obwohl Kurzabsenzen auch nur
wenige Stunden dauern können (vgl. den vielleicht häufigsten Fall einer Kurzab-
senz, nämlich den Arztbesuch). Adrian Staehelin und Frank Vischer (Zürcher
Kommentar, N 6 zu Art. 335b OR) halten fest, dass kurze Absenzen von einigen
Stunden nicht zu berücksichtigen seien, da sie für die gegenseitige Erprobung
nicht ins Gewicht fallen würden. Inwieweit dies nach Auffassung dieser beiden
Kommentatoren auch gilt, wenn sich mehrere kurze Absenzen von jeweils einigen
Stunden innert kurzer Frist aneinander reihen, lässt sich der Äusserung nicht ent-
nehmen. Insgesamt gesehen muss jedoch festgestellt werden, dass in der Litera-
tur mehrheitlich davon gesprochen wird, die Probezeit werde durch die Anzahl
ganzer Arbeitstage verlängert, die effektiv ausgefallen seien. Dies erscheint der II.
Zivilkammer des Kantonsgerichts auch sachgerecht. Sinn und Zweck der Probe-
zeit liegt darin, dass dem Arbeitgeber Gelegenheit geboten wird, den Arbeitneh-
mer, dessen Können, Umgangsformen und Arbeitsmoral kennen zu lernen, um
entscheiden zu können, ob er sich eine längerfristige Zusammenarbeit vorstellen

Seite 16 — 24
kann. Der Arbeitnehmer wiederum soll die Gelegenheit erhalten, den Arbeitgeber,
die Mitarbeiter, das Betriebsklima und die Arbeit kennen zu lernen, um entschei-
den zu können, ob er sich längerfristig an diesen Arbeitgeber binden möchte.
Auch wenn nun ein Mitarbeiter nur zu 50% arbeitsfähig ist, so erscheint er doch
jeden Tag zu Arbeit. Er ist unter diesen Umständen zwar nur einen Teil der Ar-
beitszeit anwesend, aber er arbeitet während dieser Zeit und der Arbeitgeber kann
ohne weiteres einen Eindruck gewinnen über das Arbeitsverhalten des Arbeit-
nehmers, dessen Können und Umgang mit Vorgesetzten, Mitarbeitern und allen-
falls Kunden. Ebenso lernt der Arbeitnehmer auch bei einer verkürzten Arbeitszeit
das Betriebsklima, die Arbeit, die Mitarbeiter und Vorgesetzten kennen. Auch bei
einer Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers von 50% wird der Zweck der Probezeit
mithin erfüllt. Kommt hinzu, dass während der Probezeit die zeitlichen Kündi-
gungsbeschränkungen gemäss Art. 336c OR, die dem Schutz des Arbeitnehmers
dienen, nicht gelten (Art. 336c Abs. 1 OR: Nach Ablauf der Probezeit), weshalb bei
der Annahme einer Verlängerung der Probezeit eine gewisse Zurückhaltung gebo-
ten ist. Schliesslich spricht auch die Argumentation der Y. AG nicht für eine weite-
re Verlängerung der Probezeit in vorliegendem Fall. Die Y. AG hat in ihrer Beru-
fung geltend gemacht, dass A. die Arbeit am 18. Februar 2009 nach einer dreimo-
natigen, unfallbedingten Dauerabsenz wieder aufgenommen habe. Die Wieder-
aufnahme der Arbeit sei praktisch einem Neuanfang gleichgekommen, weshalb
die letzten Probezeittage besonderes Gewicht gehabt hätten. Nach der Wieder-
aufnahme der Arbeit sei es zudem darum gegangen zu prüfen, ob die Operation
den gewünschten Erfolg hinsichtlich der Tauglichkeit für die Arbeitsstelle gebracht
habe. Auch aus diesem Grund seien die letzten Tage der Probezeit von grosser
Wichtigkeit gewesen. Sie sei darauf angewiesen gewesen, in der kurzen Restpro-
bezeit A. so gut als möglich beurteilen zu können, wofür jede Arbeitsstunde ent-
scheidend gewesen sei. Es ist jedoch festzustellen, dass die Y. AG die Kündigung
am 9. März 2009 ausgesprochen hat (vorinstanzliche Akten, act. IV/8), obwohl die
Probezeit nach ihrer Rechnung erst am 12. März 2009 hätte enden sollen (Pro-
zessantwort, vorinstanzliche Akten, act. II/3, S. 4). Mit dem Zeitpunkt der Kündi-
gung hat die Y. AG selbst sehr deutlich gezeigt, dass sie keineswegs darauf an-
gewiesen war, A. noch an weiteren Probezeittagen beurteilen zu können, und
dass auch nicht jede Arbeitsstunde der von ihr geltend gemachten Restprobezeit
entscheidend war. Damit hat sie ihre eigene Argumentation in der Berufung wider-
legt, so dass diese in keiner Weise überzeugen kann. Insbesondere aber vermag
sie von vornherein keine ausserordentlichen Umstände zu belegen, die für eine
weitere Verlängerung der Probezeit sprechen würden. Die Tage der verlängerten
Probezeit, an welchen A. nur zu 50% gearbeitet hat, führten zu keiner effektiven

Seite 17 — 24
Verkürzung der Probezeit, weil Sinn und Zweck der Probezeit auch an diesen Ta-
gen erfüllt worden sind. Sie rechtfertigen daher keine erneute Verlängerung der
Probezeit. A. hat am 18. Februar 2009 die Arbeit wieder aufgenommen. Er hat
zunächst acht Arbeitstage zu 50% gearbeitet und anschliessend drei Arbeitstage
zu 100%. Damit aber waren die elf Tage der verlängerten Probezeit vorbei. Dass
A. im Anschluss an die drei Tage, an welchen er 100% arbeiten konnte, erneut
zwei Tage wegen Krankheit fehlte, ändert daran nichts mehr. Zählt man zum 18.
Februar 2009 elf Arbeitstage hinzu, ergibt dies den 4. März 2009. An diesem Tag
ging mithin die Probezeit für A. zu Ende. Die Kündigung der Y. AG vom 9. März
2009 erfolgte somit nach Ablauf der Probezeit, weshalb nicht mehr die kurze Kün-
digungsfrist der Probezeit von sieben Tagen (Art. 335b Abs. 1 OR), sondern die
zwischen den Parteien im Arbeitsvertrag vereinbarte ordentliche Kündigungsfrist
von drei Monaten (vorinstanzliche Akten, act. III/1) zu beachten war. Da nach Ab-
lauf der Probezeit die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nur auf Ende eines Mo-
nats erfolgen kann (Art. 335c Abs. 1 OR), es sei denn, die Parteien hätten etwas
anderes vereinbart, was vorliegend jedoch nicht der Fall ist (vgl. den Arbeitsver-
trag vom 19. August/27. August 2009, vorinstanzliche Akten, act. III/1), dauerte
das Arbeitsverhältnis zwischen der Y. AG und A. somit bis zum 30. Juni 2009.
Dies hat bereits die Vorinstanz so erkannt. Die Berufung der Y. AG erweist sich
diesbezüglich folglich als unbegründet; sie ist in diesem Punkt abzuweisen.
7.
Nachdem der Arbeitsvertrag erst am 30. Juni 2009 endete, schuldete die Y.
AG A. bis zu diesem Zeitpunkt den vereinbarten Lohn. Da die Y. AG jedoch ab
dem 17. März 2009 keinen Lohn mehr bezahlte, erbrachte die X. Arbeitslosenkas-
se, Zahlstelle 60/771 D., für diese Zeit Leistungen an A.. Die Forderung von A.
gegen die Y. AG ging in der Folge aufgrund von Art. 29 Abs. 2 AVIG bis zur Höhe
der in diesem Zeitraum ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung auf die X. Ar-
beitslosenkasse über, so dass diese grundsätzlich berechtigt ist, ihre genannten
Leistungen von der Y. AG zurückzufordern. Die Vorinstanz hat nun jedoch er-
kannt, dass die X. Arbeitslosenkasse für den Monat Juni 2009 keine Zahlung
nachgewiesen habe, weshalb ihr für diesen Monat auch keine Forderung gegenü-
ber der Y. AG zugesprochen werden könne. In ihrer Berufung wendet sich die X.
Arbeitslosenkasse gegen diesen Entscheid. Sie macht neu geltend, im Juni 2009
sei die Auszahlung an die Gemeinde F. erfolgt, da die Gemeinde ihrerseits Leis-
tungen an A. erbracht habe. Bei Abtretungen gemäss Art. 22 ATSG gehe die ar-
beitsrechtliche Forderung auch dann nach Art. 29 AVIG auf die Arbeitslosenkasse
über, wenn die Taggelder an Dritte ausbezahlt würden. Gleichzeitig hat die X. Ar-
beitslosenkasse neu eine Abtretungserklärung von A. gegenüber der Gemeinde F.

Seite 18 — 24
vom 2. Juni 2009 ins Recht gelegt. Die Y. AG moniert in diesem Zusammenhang,
neue Tatsachen und Beweismittel dürften im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt werden, wenn sie die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO
erfüllten, was vorliegend nicht der Fall sei. Selbst wenn die Noven jedoch Beach-
tung finden könnten, sei nicht nachgewiesen, dass tatsächlich eine Zahlung an die
Gemeinde F. erfolgt sei, weshalb keine Subrogation gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG
angenommen werden könne.
a) Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
grundsätzlich nur noch zulässig, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht
werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). In der Lehre ist umstritten, ob dieses ein-
geschränkte Novenrecht auch dann gilt, wenn der Sachverhalt – wie vorliegend –
von Amtes wegen festzustellen ist. Während ein Teil der Lehre auch für Verfahren
mit Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen das eingeschränkte Novenrecht
nach Art. 317 Abs. 1 ZPO befürwortet (Hohl, Procédure civil, Tome II, 2. Auflage,
Bern 2010, N 2410 und 2415; Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich
2010, S. 490), will ein anderer Teil der Literatur Noven in analoger Anwendung
von Art. 229 Abs. 3 ZPO unbeschränkt zulassen (Reetz/Hilber, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 14, 22 und 70 zu Art. 317 ZPO; Vol-
kart, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung
[ZPO], Kommentar, Zürich 2011, N 17 zu Art. 317 ZPO). Das Bundesgericht hat
die Frage mittlerweile entschieden und festgehalten, dass Art. 317 Abs. 1 ZPO die
Möglichkeit der Parteien, im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismit-
tel vorzubringen, abschliessend regle. Im Berufungsverfahren sei somit eine ana-
loge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO, welcher das erstinstanzliche Verfahren
betreffe, ausgeschlossen (BGE 138 III 625, Zürich 2.1 und 2.2). Die II. Zivilkam-
mer des Kantonsgerichts schliesst sich dieser Meinung an. Dies aufgrund der Tat-
sache, dass in Art. 317 Abs. 1 ZPO, welcher das Novenrecht im Berufungsverfah-
ren regelt, keine Ausnahme für Verfahren mit Sachverhaltsabklärung von Amtes
wegen vorgesehen ist, während für die erste Instanz das unbeschränkte Noven-
recht für diese Verfahren in der ZPO ausdrücklich statuiert wird (Art. 229 Abs. 3
ZPO). Insofern ist Art. 317 Abs. 1 ZPO klar. Nachdem im Weiteren im Entwurf des
Bundesrates bei den Bestimmungen zur Berufung ein Verweis auf das erstinstanz-
liche Novenrecht angebracht war (Art. 314 Abs. 1 E-ZPO), dieser Verweis aber
offensichtlich nicht in die Gesetz gewordene Fassung der ZPO übernommen wor-
den ist, darf davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber ein unbeschränk-

Seite 19 — 24
tes Novenrecht für Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen abge-
klärt wird, im Berufungsverfahren nicht wollte. Eine analoge Anwendung von Art.
229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren verbietet sich daher. Die neue Behaup-
tung, die die X. Arbeitslosenkasse im Berufungsverfahren vorgebracht hat, und
der neue Beweis, den sie eingelegt hat, können vorliegend daher nur Beachtung
finden, wenn sie die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllen, das
heisst, wenn sie ohne Verzug vorgebracht worden sind und – kumulativ – trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorgebracht werden konn-
ten. Die X. Arbeitslosenkasse hat neu geltend gemacht, dass sie im Juni 2009
aufgrund von Art. 22 ATSG eine Zahlung an die Gemeinde F. erbracht habe, weil
diese A. unterstützt habe. Auch diesbezüglich seien die Ansprüche nach Art. 29
Abs. 2 AVIG auf sie übergegangen. Zudem hat sie eine Abtretungserklärung vom
2. Juni 2009 eingelegt, welche A. gegenüber der Gemeinde F. abgegeben hat.
Beide Noven betreffen Dinge, die sich zum einen lange vor der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung verwirklicht haben und die zum anderen leicht erkennbar zum
Klagefundament gehören, weshalb sie mit zumutbarer Sorgfalt sehr wohl bereits
im vorinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können und müssen.
Die neue Behauptung der X. Arbeitslosenkasse und die im Berufungsverfahren
neu eingelegte Abtretungserklärung vom 2. Juni 2009 erfüllen die Voraussetzun-
gen von Art. 317 Abs. 1 ZPO daher nicht, weshalb sie vorliegend keine Beachtung
finden dürfen. Eine Zahlung an die Gemeinde F. für den Juni 2009 ist damit weder
rechtsgenüglich geltend gemacht, noch belegt.
b) Aber selbst wenn die neue Behauptung und das neue Beweismittel in die Über-
legungen miteinbezogen werden dürften, würde dies der X. Arbeitslosenkasse
nicht weiterhelfen. Art. 29 Abs. 2 AVIG hält fest, dass mit der Zahlung (der Arbeits-
losenentschädigung) alle Ansprüche des Versicherten auf die Kasse übergehen.
Wie die Y. AG in der Berufungsantwort zur Berufung der X. Arbeitslosenkasse zu
Recht darauf hingewiesen hat, ist die Zahlung der Arbeitslosenentschädigung
Voraussetzung eines Übergangs der Ansprüche. Dies gilt unabhängig davon, ob
die Zahlung der Taggelder an den Versicherten oder einen Dritten erfolgt ist. Um
für den Monat Juni 2009 einen Anspruch gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG geltend ma-
chen zu können, hätte die X. Arbeitslosenkasse daher nachweisen müssen, dass
sie eine Zahlung an die Gemeinde F. vorgenommen hat. Diesen Nachweis hat sie
jedoch nicht erbracht. Es befindet sich zwar eine Abrechnung der X. Arbeitslosen-
kasse für den Juni 2009 bei den Akten (vorinstanzliche Akten, act. III/7). Darin wird
auch ein Abzug gemacht und der Hinweis angebracht „Abzug Dritte Gemeinde F.
Gemeindekasse“. Allein daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die X. Arbeitslosen-

Seite 20 — 24
kasse auch tatsächlich eine Zahlung an die Gemeinde F. vorgenommen hat. Die
Abrechnung ist vielmehr nur ein Beleg dafür, dass die X. Arbeitslosenkasse im
Monat Juni 2009 bei der Berechnung der Auszahlung an A. einen gewissen Be-
trag in Abzug gebracht hat. Ebenso ergibt sich aus der Abrechnung, dass auf-
grund dieses Abzugs von der X. Arbeitslosenkasse keine Leistungen an A. ausge-
richtet wurden. Dass stattdessen eine Zahlung an die Gemeinde F. in Höhe des
gemachten Abzugs erfolgt wäre, ergibt sich aus der Abrechnung jedoch nicht. Zu
keinem anderen Ergebnis gelangt man, wenn zusätzlich die Abtretungserklärung
vom 2. Juni 2009 hinzugezogen wird, die die X. Arbeitslosenkasse im Berufungs-
verfahren eingereicht hat. Auch wenn A. seine Ansprüche gegen die Arbeitslosen-
kasse an die Gemeinde F. abgetreten hat, soweit diese selbst Leistungen erbringt,
ist dies kein Beleg dafür, dass die Arbeitslosenkasse von der Gemeinde in An-
spruch genommen worden ist beziehungsweise dass sie auch tatsächlich eine
Zahlung an die Gemeinde geleistet hat. Eine Zahlung an die Gemeinde F. ist da-
her nicht nachgewiesen.
c) Aus dem Gesagten erhellt, dass vorliegend nicht davon ausgegangen werden
kann, die X. Arbeitslosenkasse habe für den Monat Juni 2009 Leistungen er-
bracht, weshalb auch keine Subrogation gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG Platz greifen
kann. Die Vorinstanz hat damit bei der Berechnung der Forderung der X. Arbeits-
losenkasse gegen die Y. AG zu Recht den Monat Juni 2009 ausser Acht gelassen.
Die Berufung der X. Arbeitslosenkasse ist folglich abzuweisen.
8.
In ihrer Berufung hat die X. Arbeitslosenkasse aufgezeigt, wie sie den von
ihr eingeklagten Betrag berechnet hat. Sie hat dabei darauf hingewiesen, dass die
ins Recht gelegten Abrechnungen für die Monate März bis Juni 2009 (vorinstanzli-
che Akten, act. III/7) Reisekosten enthalten würden. Bei der Berechnung ihrer
Forderung hat sie diese Reisekosten ausser Acht gelassen, ganz im Gegensatz
zur Vorinstanz. Die Y. AG hat daraufhin in ihrer Berufungsantwort zur Berufung
der X. Arbeitslosenkasse ausgeführt, die Vorinstanz habe übersehen, dass die
Abrechnungen Reisekosten enthielten, die nicht zu ersetzen seien. Selbst wenn
der X. Arbeitslosenkasse eine Forderung zustehen würde, sei diese daher um die
Reisekosten tiefer als jene, die von der Vorinstanz zugesprochen worden sei. Mit
dieser Argumentation verlangt die Y. AG offensichtlich eine Reduktion der Forde-
rung, die die Vorinstanz der X. Arbeitslosenkasse zugesprochen hat, und damit
eine Abänderung des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs. Dafür aber wäre eine
(Anschluss-)Berufung notwendig gewesen. Es stellt sich die Frage, ob die Beru-
fungsantwort der Y. AG in diesem Punkt in eine Anschlussberufung umgedeutet
werden kann. Diese Frage braucht vorliegend jedoch nicht beantwortet zu werden,

Seite 21 — 24
da auch die Umdeutung in eine Anschlussberufung nicht helfen würde. Eine Beru-
fung hat neben der Begründung insbesondere ein präzises Rechtsbegehren zu
enthalten, das ohne Änderung zum Urteil erhoben werden könnte (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 8. Dezember 2011, 5A_663/2011, E 4). Das Rechtsbegehren
in der Berufungsantwort der Y. AG geht einzig dahin, die Berufung der X. Arbeits-
losenkasse abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann (ZK2 11 22, act.
05, S. 2). Die Berufung der X. Arbeitslosenkasse wiederum beinhaltet allein die
Erhöhung der ihr zugesprochenen Forderung (ZK2 11 22, act. 01, S. 2). Eine Re-
duktion der Forderung, die die Vorinstanz der X. Arbeitslosenkasse zugesprochen
hat, wäre daher vom Rechtsbegehren in der Berufungsantwort der Y. AG nicht
gedeckt. Daran würde sich nichts ändern, selbst wenn die Berufungsantwort be-
züglich der Argumente im Zusammenhang mit der Berücksichtigung der Reisekos-
ten in eine Anschlussberufung umgedeutet werden würde. Daneben hat die Y. AG
eine eigene Berufung eingereicht, mit welcher sie die Aufhebung des gesamten
vorinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage der X. Arbeitslosenkasse
beantragt (ZK2 11 23, act. 01, S. 2). Dieses Rechtsbegehren würde eine Redukti-
on der von der Vorinstanz der X. Arbeitslosenkasse zugesprochenen Forderung
zweifellos decken (e maiore minus). Jedoch finden sich in der Berufung der Y. AG
keine Ausführungen zur Frage der Berücksichtigung der Reisekosten durch die
Vorinstanz. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz
(fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dabei ist im Einzelnen darzu-
legen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und deshalb
abgeändert werden muss (Begründungslast). Diese Pflicht zur Begründung der
Berufung besteht auch in Verfahren, in welchen das Gericht den Sachverhalt von
Amtes wegen festzustellen hat (Untersuchungsmaxime; Hungerbühler, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kom-
mentar, Zürich 2011, N 27 f. zu Art. 311 ZPO; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, Kurzkommentar, Zürich 2010, N 5 f. zu Art. 311 ZPO). Da die
Berufung der Y. AG keine Ausführungen zur Frage der Berücksichtigung der Rei-
sekosten durch die Vorinstanz bei der Berechnung der Forderung der X. Arbeits-
losenkasse enthält, mangelt es ihr an einer entsprechenden Begründung. Daran
ändert nichts, dass sich die Y. AG in ihrer Berufungsantwort zur Berufung der X.
Arbeitslosenkasse zu diesem Punkt geäussert hat. Denn die Begründung muss in
der Berufung selbst enthalten sein. Nachdem es in der Berufung der Y. AG an ei-
ner Begründung fehlt und eine Umdeutung der Berufungsantwort der Y. AG zur
Berufung der X. Arbeitslosenkasse in eine Anschlussberufung aufgrund des feh-
lenden entsprechenden Rechtsbegehrens nicht weiterhelfen würde, hat sich die II.

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Zivilkammer des Kantonsgerichts mit der Frage der Berücksichtigung der Reise-
kosten durch die Vorinstanz nicht mehr weiter zu beschäftigen.
9.
Für die der X. Arbeitslosenkasse zugesprochene Forderung hat die Vorin-
stanz im Weiteren einen Zins zu 5% seit dem 17. März 2009 gewährt. Dies ent-
spricht dem Rechtsbegehren der X. Arbeitslosenkasse im vorinstanzlichen Verfah-
ren, weshalb die X. Arbeitslosenkasse von vornherein nicht beschwert und damit
zur Erhebung einer Berufung nicht legitimiert wäre. Dass sie in ihrer Berufung ver-
langt, der Zins sei ihr „ab rechtens“ zuzusprechen, ist daher nicht als Anfechtung
des vorinstanzlichen Urteils zu verstehen. Die Y. AG wiederum ficht gemäss ihrem
Rechtbegehren in der Berufung zwar das gesamte vorinstanzliche Urteil an. Je-
doch äussert sie sich in der Begründung zum Zinsenlauf nicht. Damit aber fehlt es
an den notwendigen Rügen beziehungsweise an der notwendigen Begründung,
weshalb auf die Berufung der Y. AG insoweit nicht eingetreten werden kann. Die
II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat unter diesen Umständen den von der Vor-
instanz zugesprochenen Zins nicht zu überprüfen.
10.
Die Y. AG ficht – wie bereits mehrfach festgestellt – das gesamte vorin-
stanzliche Urteil und damit auch dessen Kostenspruch an (ZK2 11 23, act. 01).
Bezüglich der Höhe der Kosten sowie der Kostenverteilung im vorinstanzlichen
Verfahren hat sie sich in der Berufungsschrift jedoch in keiner Weise geäussert.
Wie bereits eingehend dargelegt, ist die Berufung zu begründen und hat sich mit
den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Da sich die Y. AG nicht zu
der vorinstanzlichen Kostenverteilung äussert – und im Weiteren die X. Arbeitslo-
senkasse ihrerseits den Kostenspruch nicht anficht (ZK2 11 22, act. 01, S. 2) –,
hat sich die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts somit nicht weiter mit der Kosten-
verteilung durch die Vorinstanz zu beschäftigen. Damit hat es beim vorinstanzli-
chen Entscheid über die Kosten im erstinstanzlichen Verfahren sein Bewenden.
11.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sowohl die Berufung der X. Arbeitslo-
senversicherung (ZK2 11 22) als auch jene der Y. AG (ZK2 11 23) vollständig ab-
zuweisen sind.
12.
In einem letzten Punkt ist über die Kosten des Berufungsverfahrens zu be-
finden.
a) Nachdem der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, ist das Verfahren vor der Beru-
fungsinstanz kostenlos für die Parteien (Art. 114 lit. c ZPO).

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b) Die X. Arbeitslosenkasse unterliegt mit ihrer Berufung (ZK2 11 22) vollständig.
Auch bei Verfahren, die gemäss Art. 114 lit. c ZPO kostenlos sind, hat die obsie-
gende Partei Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Die X. Arbeitslo-
senkasse hat mithin die Y. AG für deren notwendigen Aufwand im Berufungsver-
fahren ZK2 11 22 angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbin-
dung mit Art. 95 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsvertreter der Y. AG hat im Berufungsver-
fahren keine Kostennote eingereicht, so dass die II. Zivilkammer des Kantonsge-
richts die ausseramtliche Entschädigung ermessensweise festzusetzen hat.
Rechtsanwalt lic. iur. Gian Reto Zinsli musste zunächst die Berufung der X. Ar-
beitslosenkasse prüfen und sich mit seiner Mandantin besprechen. Im weiteren
hat er eine Berufungsantwort verfasst. Dabei ist jedoch nicht ausser Acht zu las-
sen, dass er bereits vor dem Verfassen der Berufungsantwort in derselben Sache
eine Berufung für die Y. AG eingereicht hatte; diese Berufung hat er zu grossen
Teilen wortwörtlich in die Berufungsantwort übernommen, so dass die Berufungs-
antwort über weite Strecken der Berufung der Y. AG entspricht. In beiden Verfah-
ren stellten sich dieselben Fragen. Unter Berücksichtigung der genannten not-
wendigen Verrichtungen, der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie der
gesamten Umstände gelangt die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts zum
Schluss, dass eine ausseramtliche Entschädigung von pauschal Fr. 1‘500.00 (in-
klusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen ist.
c) Auch die Y. AG ist mit ihrer Berufung (ZK2 11 23) vollständig unterlegen. Sie
hat daher die X. Arbeitslosenkasse für das Berufungsverfahren ZK2 11 23 ange-
messen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1
ZPO). Die X. Arbeitslosenkasse hat ihren Aufwand im Zusammenhang mit der
Berufung der Y. AG nicht beziffert, weshalb die II. Zivilkammer des Kantonsge-
richts diesen ebenfalls ermessensweise festzusetzen hat. Die X. Arbeitslosenkas-
se war im Berufungsverfahren nicht anwaltlich vertreten. Geschuldet ist daher le-
diglich eine Umtriebsentschädigung nach Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO. Die X. Arbeits-
losenkasse musste zunächst von der Berufung der Y. AG Kenntnis nehmen. An-
schliessend hat sie eine Berufungsantwort verfasst, die jedoch bis auf zwei kleine
Ergänzungen (eine Tabelle aus ihrer eigenen Berufung sowie ein Hinweis auf KB
9) wortwörtlich der Prozesseingabe entspricht. Unter Berücksichtigung der not-
wendigen Verrichtungen, der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie der
genannten Umstände gelangt die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts zum
Schluss, dass eine Umtriebsentschädigung von pauschal Fr. 500.00 (inklusive
Barauslagen) angemessen ist.

Seite 24 — 24
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung der X. Arbeitslosenkasse, Zahlstelle D., wird abgewiesen
(ZK2 11 22).
2.
Die Berufung der Y. AG wird abgewiesen (ZK2 11 23).
3.
a)
Die Kosten der beiden Berufungsverfahren von insgesamt Fr. 5‘000.00
verbleiben beim Kanton Graubünden.
b)
Die X. Arbeitslosenkasse wird verpflichtet, die Y. AG für das Berufungs-
verfahren ZK2 11 22 mit Fr. 1‘500.00 ausseramtlich zu entschädigen.
c)
Die Y. AG wird verpflichtet, der X. Arbeitslosenkasse für das Beru-
fungsverfahren ZK2 11 23 eine Umtriebsentschädigung von Fr. 500.00
zu bezahlen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 15’000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
cher Bedeutung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Ta-
gen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff.
BGG.
5.
Mitteilung an: