gr_gerichte · U 2024 53 · 2024-12-17 · de
Bauen ausserhalb der Bauzonen

Submission (Verfahrensart) | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 24 53
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterInnen
Parolini und von Salis
Aktuar ad hoc
Erhard
URTEIL
vom 17. Dezember 2024
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. Patrick Ruppen und MLaw
Fabienne Sarbach,
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Gian Reto Zinsli,
Beschwerdegegnerin
betreffend Submission (Verfahrensart)

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I. Sachverhalt:
1.
Die
A._____
AG
mit
Sitz
in
C._____
bezweckt
gemäss
Handelsregisterauszug den Verkauf, Vertrieb und Unterhalt von
Fahrzeugen, insbesondere von Schnee- und Pistenfahrzeugen sowie von
Beschneiungsanlagen
und
Zubehör.
Sie
handelt
durch
den
einzelzeichnungsberechtigten Direktor D._____. Die A._____ AG meldete
sich per Email bei der Gemeinde B._____, weil der Verdacht bestand,
dass diese eine Anschaffung eines Pistenfahrzeugs getätigt habe. Mit
Schreiben vom 11. Juni 2024 verwies die Gemeinde B._____ darauf, dass
das besagte Pistenfahrzeug praktisch ausschliesslich für die Präparation
von Langlaufloipen gebraucht werde und deshalb nicht für die Erfüllung
einer öffentlichen Aufgabe eingesetzt werde. Vielmehr handle es sich
dabei um ein Wintersportangebot, welches in Zusammenarbeit mit der
E._____ AG getätigt werde. Weiter bestätigte die Gemeinde B._____ der
A._____ AG in der Email vom 13. Juni 2024, dass die Anschaffung eines
Pistenfahrzeugs bereits getätigt wurde. Sie hielt dabei erneut fest, dass
dies in Zusammenarbeit mit der E._____ AG und im Rahmen eines
Einladungsverfahrens geschah. Aufgrund des Schwellenwertes der
Anschaffung sei nämlich keine Ausschreibung notwendig gewesen.
Daraufhin meldete sich die A._____ AG, nun anwaltlich vertreten, bei der
Gemeinde B._____ und ersuchte diese um die Zustellung einer
anfechtbaren Verfügung betreffend die Anschaffung des Pistenfahrzeugs
und um Zustellung der Verfahrensakten. Sie erklärte der Gemeinde
B._____ gegenüber, dass aus ihrer Sicht mit dem vorliegenden Vorgehen
zu Unrecht das Vergaberecht ausgehebelt worden sei.
2.
Die Gemeinde B._____ nimmt mit Schreiben vom 16. Juli 2024 nochmals
Stellung zur Angelegenheit der Anschaffung des Pistenfahrzeugs. Sie
betont erneut, dass die erwähnte Anschaffung nicht den Bestimmungen
des öffentlichen Beschaffungswesens unterstellt sei. Und auch wenn dies

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der Fall wäre, sehe die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) dafür keine Verfügung vor. Aufgrund dessen
erlasse die Gemeinde B._____ diesbezüglich auch keine Verfügung.
Zudem wäre eine solche Verfügung nach der IVöB auch gar nicht
anfechtbar.
3.
In der Gemeinde B._____ wurde die Loipenpräparation bis ins Jahr 2013
durch die Langlauf- und Skiwanderschule F._____ vorgenommen.
Nachfolgend übernahm die Gemeinde B._____ diese Aufgabe, weil die
Loipen sonst nicht mehr präpariert worden wären. Folglich benötigte die
Gemeinde B._____ Pistenfahrzeuge, welche Loipen präparieren können.
Mit Kaufvertrag vom 31. Januar 2024 kaufte die Gemeinde B._____
deshalb bei der G._____ AG einen Pisten-Bully 100 im Wert von
CHF 279'000.00 (exkl. MWST). Unterzeichnet wurde der Kaufvertrag am
1. März 2024 von der E._____ AG, jedoch auf Rechnung der Gemeinde
B._____.
4.
Bereits im Jahr 2021 standen die A._____ AG und die Gemeinde B._____
im Austausch bezüglich der Anschaffung eines Pistenfahrzeugs. Unter
dem Titel "Anschaffung Pistenfahrzeug / öffentliches Beschaffungswesen"
lud die Gemeinde B._____ die A._____ AG ein, eine Offerte für die
Anschaffung eines Pistenfahrzeugs einzureichen. Die Gemeinde B._____
führte dabei aus, dass sie vorliegend gemäss IVöB berechtigt gewesen
sei, für die besagte Anschaffung ein Einladungsverfahren durchzuführen.
5.
Auf das Schreiben der Gemeinde B._____ vom 16. Juli 2024, in welchem
sie die Unterstellung der Anschaffung des Pistenfahrzeugs unter die IVöB
verneinte,
folgend
reichte
die
A._____
AG
(nachfolgend:
Beschwerdeführerin)
am
6. August
2024
Beschwerde
beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein. Sie beantragte
kostenfällig die Aufhebung des Vergabeentscheids der Gemeinde

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B._____ und die Rückweisung der Angelegenheit an dieselbe, um ein
korrektes
Verfahren
durchzuführen.
Eventualiter
forderte
die
Beschwerdeführerin für den Fall, dass der Beschaffungsvertrag bereits
abgeschlossen wurde, die Feststellung der Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Vergabeverfügung. Sie begründete ihre Begehren im
Wesentlichen mit einem vergaberechtswidrigen Verhalten der Gemeinde
B._____. Laut der Beschwerdeführerin habe diese bei der Anschaffung
des Pistenfahrzeugs nämlich die falsche Verfahrensart zur Anwendung
gebracht
und
somit
die
Bestimmungen
des
öffentlichen
Beschaffungswesens umgangen. In prozessualer Hinsicht sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Gemeinde
B._____ sei mit Verfügung zu verbieten, den streitgegenständlichen
Beschaffungsvertrag abzuschliessen, sofern er noch nicht bereits
abgeschlossen worden sei. Weiter sei die Gemeinde B._____ zu
verpflichten, sämtliche Verfahrensakten betreffend die Beschaffung des
Pistenfahrzeugs gegenüber der Beschwerdeführerin offenzulegen.
6.
Mit Schreiben vom 8. August 2024 erteilte der Instruktionsrichter der
Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung.
7.
Die Gemeinde B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragte in
der Vernehmlassung vom 22. August 2024 die vollumfängliche Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Begründend
führte sie dabei aus, dass sie vorliegend keine öffentliche Aufgabe
ausführe und sich deshalb nicht im Anwendungsbereich des öffentlichen
Beschaffungswesens befinde. Die Beschwerdegegnerin fügte hinzu, dass
auch wenn das öffentliche Beschaffungswesen zur Anwendung gelangen
würde, sie die Beschaffung dennoch im freihändigen Verfahren
vornehmen konnte. Weiter gab sie an, dass sie den Kaufvertrag für das
strittige Pistenfahrzeug bereits Ende Januar 2024 abgeschlossen habe.

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Prozessualiter verlangte die Beschwerdegegnerin, keine aufschiebende
Wirkung zu erteilen.
8.
In der Replik vom 10. September 2024 hielt die Beschwerdeführerin
unverändert
an
ihren
Rechtsbegehren
fest
und
vertiefte
ihre
Ausführungen. Insbesondere hielt sie fest, dass sich die Beschwerde
gegen den bereits abgeschlossenen Kaufvertrag vom 31. Januar 2024 mit
der G._____ AG richte, welcher klarerweise zur Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe eingegangen wurde und deshalb folgerichtig dem
Vergaberecht unterstellt sei.
9.
Die Beschwerdegegnerin duplizierte am 19. September 2024 und verwies
bezüglich der Rechtsbegehren auf die Vernehmlassung vom 22. August
2024.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet zunächst, dass vorliegend überhaupt
ein Anfechtungsobjekt vorliegt. In materieller Hinsicht streitig und
nachfolgend zu prüfen ist, ob im vorliegenden Fall die Anschaffung eines
Pistenfahrzeugs für die Loipenpräparation durch die Beschwerdegegnerin
dem öffentlichen Beschaffungswesen objektiv unterstellt ist und ob im
Falle einer Unterstellung die Wahl der falschen Verfahrensart vorliegt.
1.2.
Konkret kommen hier die seit dem Beitritt des Kantons Graubünden per
1. Oktober 2022 revidierten Normen der interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB;
BR 803.710) zur Anwendung. Das kantonale Verwaltungsgericht ist

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gemäss Art. 52 Abs. 1 IVöB zuständig für die Beurteilung von
Submissionsbeschwerden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des
angerufenen Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ist damit
gegeben, da es um die gerichtliche Überprüfung einer Anschaffung eines
Gemeinwesens, welche laut Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht dem
öffentlichen Beschaffungswesen unterstellt wurde. Das Verfahren vor
Verwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 55 IVöB nach dem kantonalen
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).
1.3.1.
Gemäss Art. 52 Abs. 1 IVöB kann gegen Verfügungen des Auftraggebers
Beschwerde beim Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz
erhoben werden. Durch Beschwerde anfechtbar sind ausschliesslich die
folgenden Verfügungen: a) die Ausschreibung des Auftrags; b) der
Entscheid über die Auswahl der Anbieter im selektiven Verfahren; c) der
Entscheid über die Aufnahme eines Anbieters in ein Verzeichnis oder über
die Streichung eines Anbieters aus einem Verzeichnis; d) der Entscheid
über Ausstandsbegehren; e) der Zuschlag; f) der Widerruf des Zuschlags;
g) der Abbruch des Verfahrens; h) der Ausschluss aus dem Verfahren; i)
die Verhängung einer Sanktion (Art. 53 Abs. 1 IVöB). Vorliegend liegt kein
in Art. 53 Abs. 1 IVöB aufgezähltes Anfechtungsobjekt vor.
1.3.2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin vor, sie habe den
Beschaffungsauftrag zu Unrecht freihändig vergeben. Damit wird gerügt,
es sei die falsche Verfahrensart gewählt worden. Die Wahl der richtigen
Verfahrensart ist eine fundamentale Bestimmung im Beschaffungswesen,
denn die Verfahrensart entscheidet darüber, welche Bestimmungen des
Beschaffungsrechts zur Anwendung kommen. Durch die Wahl der
falschen Verfahrensart können die Vorschriften über die richtigerweise
anzuwendende Verfahrensart umgangen und somit kann das öffentliche
Beschaffungsrecht ausgehöhlt werden. Die Durchführung des richtigen
Verfahrens soll der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots

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dienen, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern fördern und die
Gleichbehandlung aller Anbieter sowie eine unparteiische Vergabe
gewährleisten (vgl. auch Art. 2 IVöB). Die Wahl des falschen Verfahrens
stellt somit einen erheblichen Rechtsmangel dar. Die Frage, ob
unrechtmässig eine freihändige Vergabe und somit zu Unrecht kein
anfechtbarer
Zuschlag
vorliegt,
muss
somit
in
einem
Rechtsmittelverfahren
überprüft
werden
können
(Urteil
des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden (VGU) U 2013 87 vom
13. Januar 2014 E.1.b.bb; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des
öffentlichen
Beschaffungsrechts,
3. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2013,
N. 336 ff., mit Hinweisen auf Entscheide verschiedener Kantone, die in
diesem
Sinne
entschieden
haben).
Der
Umstand,
dass
kein
Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 53 Abs. 1 IVöB vorliegt, führt
vorliegend somit nicht zum Nichteintreten auf die Beschwerde.
1.4.1.
Zur Beschwerde ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder
Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist
(Art. 50 VRG). Soll eine eventuell unrichtig erfolgte Vergabe, d.h. die
freihändige Vergabe, wo ein Einladungsverfahren nötig gewesen wäre,
oder das Einladungsverfahren, wo das offene oder selektive Verfahren
richtig gewesen wäre, in einem Rechtsmittelverfahren überprüft werden
können, kann die Überprüfung grundsätzlich nur von einem nicht
berücksichtigten potenziellen Bewerber und nicht von einem konkreten
Bewerber, da dieser zu Unrecht eben gerade nicht existiert, verlangt
werden. Gehört ein Unternehmen zum Kreis der für eine Einladung bzw.
für die Teilnahme an einem öffentlichen Verfahren in Frage kommenden
Anbieter, d.h. verfügt es über die Fähigkeit, einen Auftrag der betreffenden
Art zu übernehmen, und kann er ein Interesse an dessen Ausführung
glaubhaft machen, so gehört er sicherlich zum Kreis derjenigen, die in

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einer näheren Beziehung zum Streitgegenstand als beliebige Dritte oder
die Allgemeinheit zählen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
N. 1319). Damit sind Unternehmen, welche die soeben genannten
Voraussetzungen erfüllen, formell beschwert (VGU U 2013 87 vom
13. Januar 2014 E.1.b.aa).
1.4.2.
Die Beschwerdeführerin bezweckt gemäss Handelsregisterauszug den
Verkauf, Vertrieb und Unterhalt von Fahrzeugen, insbesondere von
Schnee- und Pistenfahrzeugen sowie von Beschneiungsanlagen und
Zubehör (Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 1). Sie wäre somit
durchaus in der Lage gewesen den umstrittenen Auftrag zu erfüllen und
besitzt sicherlich ein Interesse an dessen Ausführung.
1.4.3.
Ein nicht berücksichtigter Anbieter hat an einer korrekten Abwicklung des
Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse,
welches ihn zur Beschwerdeführung berechtigt, ohne dass er sich in der
Sache über eine besondere Beeinträchtigung seiner Interessen
ausweisen muss. Zur Beschwerde ist somit grundsätzlich legitimiert, wer
als Anbieter am Submissionsverfahren teilgenommen hat und beim
Zuschlag unberücksichtigt geblieben oder vom Verfahren ausgeschlossen
worden ist (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 1296 ff.). Die
Beschwerdeführerin rügt, dass unrechtmässig eine freihändige Vergabe
stattgefunden hat und aus diesem Grund kein Zuschlagsentscheid
vorliegt. Entsprechend dem soeben Gesagten, wonach ein nicht
berücksichtigter
Anbieter
an
einer
korrekten
Abwicklung
des
Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse
hat, welches ihn zur Beschwerdeführung berechtigt, ohne dass er sich in
der Sache über eine besondere Beeinträchtigung seiner Interessen
ausweisen muss, muss auch einem aufgrund der falschen Verfahrensart
nicht berücksichtigten, potenziellen und formell beschwerten Anbieter an
einer korrekten Abwicklung des Vergabeverfahrens grundsätzlich ein

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hinreichendes
eigenes
Interesse
zugesprochen
werden.
Die
Beschwerdeführerin als potenzielle und formell beschwerte Anbieterin ist
somit auch materiell beschwert (VGU U 2013 87 vom 13. Januar 2014
E.1.b.bb).
1.4.4.
Weiter wird von der Beschwerdeführerin ein Feststellungsbegehren
gestellt. Um die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer
strittigen Verfügung zu erwirken, bedarf es eines hinreichenden
Interesses. Anders als im allgemeinen Verwaltungsprozess, stellt ein
Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ein
hinreichendes Interesse dar (BGE 141 II 14 E.4.6; BÜHLER, in: TRÜEB
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht,
Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 58 Rz. 24). Denn nur eine Feststellung der
Rechtsverletzung gemäss Art. 58 Abs. 2 IVöB eröffnet die Möglichkeit,
Ersatz für entstandenen Schaden zu fordern. Die Beschwerdeführerin hat
als nicht berücksichtigte Anbieterin grundsätzlich ein Interesse an der
Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids, um mögliche
Schadenersatzansprüche verfolgen zu können.
1.5.1.
Nach Art. 56 Abs. 1 IVöB beträgt die massgebende Beschwerdefrist
20 Tage seit Eröffnung der Verfügung. Es stellt sich vorliegend allerdings
die Frage, wann die Beschwerdefrist ausgelöst wird. Denn wie bereits
weiter vorne dargelegt wurde, liegt kein Anfechtungsobjekt vor. Folglich
gibt es auch kein klares, fristauslösendes Ereignis wie eine Verfügung,
eine Publikation o.ä. Das Bundesgericht hat sich dieses Problems wie folgt
angenommen: Erfährt ein potentieller Anbieter von einer erfolgten
Vergabe, löst dies allein grundsätzlich keine Beschwerdefrist aus
bezüglich der Rüge, das betreffende Geschäft sei zu Unrecht nicht
öffentlich ausgeschrieben worden. Um sein Beschwerderecht nicht zu
verlieren, muss der potentielle Anbieter aber nach Erhalt der Information
ohne Verzug bei der Vergabebehörde nachfragen und fristgerecht

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Beschwerde erheben, sobald ihm die dafür erforderlichen Informationen
vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 2C_591/2014 vom 29. September
2014 E.5.3; PVG 2021 Nr. 21 E.1.1).
1.5.2.
Vorliegend ist nicht ersichtlich wann die Beschwerdeführerin die
Information erhalten hat, dass die Beschwerdegegnerin die Beschaffung
eines Pistenfahrzeugs getätigt hat. Die Beschwerdegegnerin bestätigte
aber mit Schreiben vom 11. Juni 2024, dass ein Pistenfahrzeug zur
Loipenpräparation angeschafft werden soll und mit Schreiben vom
13. Juni 2024, dass ein Auftrag in Zusammenarbeit mit der E._____ AG
getätigt wurde (Bf-act. 5 und 6). Bereits am 14. Juni 2024 meldete sich die
Beschwerdeführerin wieder bei der Beschwerdegegnerin, um weitere
Informationen zur Anschaffung des Pistenfahrzeugs zu erhalten. Diese
antwortete am 16. Juli 2024 und vertrat die Meinung, dass die
Beschaffung
des
Pistenfahrzeugs
nicht
dem
öffentlichen
Beschaffungswesen unterstellt sei und demnach auch keine Verfügung
erlassen
werden
müsse
(Bf-act. 3).
Darauffolgend
erhob
die
Beschwerdeführerin
am
6. August
2024
Beschwerde
beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie hat somit ohne Verzug
die erforderlichen Informationen bei der Beschwerdegegnerin abgeklärt
und dann Beschwerde beim Verwaltungsgericht eingereicht. Auf die
vorliegende Beschwerde ist somit einzutreten.
1.6.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist des Weiteren festzuhalten, dass mit
dem Abschluss des Kaufvertrags vom 31. Januar 2024 betreffend die
Beschaffung des Pistenfahrzeugs der beschwerdeführerische Antrag auf
Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird. Über den Antrag
muss aber auch deshalb nicht befunden werden, weil das Urteil die
prozessleitenden Verfügungen wie vorliegend die superprovisorische
Gewährung der aufschiebenden Wirkung ablöst.

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1.7.
Die
Beschwerdeführerin
beantragt
zudem
die
Einsicht
in
die
Verfahrensakten, wie insbesondere den Vergabeentscheid und den
allfällig
bereits
vorhandenen
Beschaffungsvertrag.
Aus
den
Rechtsschriften der Beschwerdegegnerin und den Akten geht nicht hervor,
dass ein solcher Vergabeentscheid vorhanden ist. Der bereits
abgeschlossene Beschaffungsvertrag zwischen der Beschwerdegegnerin
und der G._____ AG vom 31. Januar 2024 liegt hingegen den Akten bei
(vgl. Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 8). Aufgrund dessen muss
über den Antrag auf Akteneinsicht nicht mehr befunden werden.
1.8.
Die Beschwerdegegnerin hält fest, dass die Beschwerdeführerin nur eine
Anwaltsvollmacht von lic. iur. Patrick Ruppen eingereicht hat und folglich
auch nur er und nicht MLaw Fabienne Sarbach und MLaw Alexandra
Lengen als Vertretung der Beschwerdeführerin angesehen wird. Die
Beschwerdegegnerin rügt zu Recht, dass nur eine Vollmacht von lic. iur.
Patrick Ruppen vorliegt. Aus dieser Vollmacht geht jedoch hervor, dass
ein Substitutionsrecht enthalten ist. Weiter kann aus dem Briefkopf der
Beschwerde erkannt werden, dass lic. iur. Patrick Ruppen, MLaw
Fabienne Sarbach und MLaw Alexandra Lengen dem gleichen
Anwaltsbüro angehören. Es liegt somit offensichtlich eine Substitution
innerhalb des gleichen Büros vor, was nicht als problematisch erachtet
wird.
2.1.
Vorliegend ist strittig, ob die Beschaffung des Pistenfahrzeugs durch die
Beschwerdegegnerin objektiv dem öffentlichen Beschaffungswesen zu
unterstellen ist und falls dies gegeben ist, ob für die Beschaffung die
falsche Verfahrensart zur Anwendung gebracht wurde.
2.2.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass die Anschaffung
eines
Pistenfahrzeugs
zur
Loipenpräparation,
welche
die
Beschwerdegegnerin tätigte, den einschlägigen Bestimmungen der IVöB

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und somit dem Vergaberecht unterstellt sei. Begründend führt sie an, dass
die IVöB gemäss Art. 8 Abs. 1 IVöB grundsätzlich bei öffentlichen
Aufträgen zur Anwendung käme, somit ein Vertrag zur Erfüllung einer
öffentlichen Aufgabe abgeschlossen werden müsse. Die Bestimmungen
des öffentlichen Beschaffungsrechts kämen einzig dann nicht zum Tragen,
wenn die Gemeinde eine ausschliesslich kommerzielle Tätigkeit ausführen
würde. Im Falle der Beschwerdegegnerin sei Art. 5 der Verfassung der
Gemeinde B._____ vom 1. Januar 2013 (Stand: 18. Juni 2023) zu
entnehmen, dass die Gemeinde unter anderem für die Bereiche Freizeit,
Sport, Verkehr und Tourismus zuständig sei. Die Gemeinde habe folglich
die Förderung der Bereiche Freizeit und Sport sowie Tourismus als
öffentliche
Aufgabe
wahrzunehmen.
Nach
dem
Entwurf
der
Leistungsvereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und der
H._____ Genossenschaft habe sich die Beschwerdegegnerin zudem die
Präparation der Langlaufloipen explizit als Aufgabe genommen. Weiter
zeige das Budget des Jahres 2024 der Beschwerdegegnerin, dass
Abschreibungen für Pistenfahrzeuge vorgenommen werden sollen. Dies
zeige den Einsatz von öffentlichen Mitteln zur Erfüllung der Aufgabe, was
wiederum auf eine öffentliche und nicht rein kommerzielle Tätigkeit
schliessen lasse. Gleiches ergebe sich auch daraus, dass die Anschaffung
des Pistenfahrzeugs bei der G._____ AG zwar im Namen der E._____ AG
aber auf Rechnung der Beschwerdegegnerin getätigt wurde. Die
Beschwerdeführerin
verweist
weiter
auf
ein
Schreiben
der
Beschwerdegegnerin
aus
dem
Jahre
2021,
mit
welchem
die
Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin einlud, eine Offerte für die
Beschaffung
eines
Pistenfahrzeugs
einzureichen.
Die
Beschwerdegegnerin
betitelte
das
Schreiben
mit
"Anschaffung
Pistenfahrzeug
/
öffentliches
Beschaffungswesen".
Gemäss
der
Beschwerdeführerin erkenne die Beschwerdegegnerin somit selbst, dass
die Anschaffung eines solchen Pistenfahrzeugs dem öffentlichen

- 13 -
Beschaffungswesen
unterstellt
sei.
Schlussendlich
führt
die
Beschwerdeführerin aus, dass Langlaufloipen als öffentliche Strassen zu
qualifizieren seien und die Beschwerdegegnerin somit den öffentlichen
Auftrag wahrnehmen müsse, für deren Instandhaltung und Unterhalt zu
sorgen. Die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungsrechts würden
demnach vollkommen ausgehöhlt und umgangen werden. Es liege
deshalb
eine
Missachtung
der
Bestimmungen
des
öffentlichen
Beschaffungsrechts vor.
2.3.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass der Erwerb des
Pistenfahrzeugs
für
die
Loipenpräparierung
nicht
durch
den
Geltungsbereich der IVöB erfasst sei. Gemäss der Musterbotschaft zur
IVöB gelange diese nur zur Anwendung, wenn ein öffentlicher Auftrag,
also ein Vertrag zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe vorliege. Nach
der Beschwerdegegnerin handle es sich bei der Anschaffung eines
Pistenfahrzeugs, welches für die Präparation von Loipen eingesetzt
werde, nicht um einen solchen öffentlichen Auftrag. Die Loipenpräparation
sei nämlich keine öffentliche Aufgabe der Gemeinde und sie werde auch
zu keiner, nur weil die Gemeinde sie nun ausführe. Die Geschichte der
Loipenpräparation in B._____ verdeutliche klar, dass es sich nicht um eine
öffentliche Aufgabe handle. Bevor die Beschwerdegegnerin die
Loipenpräparation übernahm, sei sie nämlich jahrelang von Privaten
ausgeführt
worden.
Die
Loipenpräparation
weise
sogar
einen
kommerziellen Aspekt auf, weil die Beschwerdegegnerin die Einnahmen
aus dem Verkauf des Langlaufpasses erhalte. Die Beschwerdegegnerin
führt weiter aus, dass aus Art. 5 der Verfassung der Gemeinde B._____,
welcher Freizeit, Verkehr, Sport und Tourismus als Aufgaben der
Gemeinde aufzähle, nicht geschlossen werden könne, dass die
Präparation von Langlaufloipen auch als öffentliche Aufgabe zu
qualifizieren sei. Ausserdem zeige die Leistungsvereinbarung der

- 14 -
Beschwerdegegnerin und der H._____ Genossenschaft, dass die
Loipenpräparation eben keine Aufgabe der Gemeinde sei, ansonsten
hätte
sie
nicht
von
der
Beschwerdegegnerin
mittels
Leistungsvereinbarung übernommen werden müssen.
2.4.1.
Die IVöB findet gemäss Art. 1 IVöB Anwendung auf die Vergabe
öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeber innerhalb und
ausserhalb des Staatsvertragsbereichs. Zuerst muss deshalb geklärt
werden,
ob
die
Beschaffung
des
Pistenfahrzeugs
durch
die
Beschwerdegegnerin als öffentlicher Auftrag zu qualifizieren und somit der
IVöB objektiv unterstellt ist oder nicht.
2.4.2.
Art. 8 Abs. 1 IVöB definiert den öffentlichen Auftrag wie folgt: Ein
öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeber und
Anbieter abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den
Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische
Leistung durch den Anbieter erbracht wird. Der vergaberechtliche Begriff
des öffentlichen Auftrags ist nicht deckungsgleich mit demjenigen des
"Auftrags" im Obligationenrecht (Musterbotschaft zur Totalrevision der
IVöB vom 15. November 2019, Version 1.0 vom 16. Januar 2020
[nachfolgend: Musterbotschaft IVöB], S. 33).
2.4.3.
Nur entgeltliche Verträge unterstehen dieser Vereinbarung. Allerdings ist
es nicht erforderlich, dass die Gegenleistung regelmässig in Form von
Geld erfolgt. Auch geldwerte Vorteile (wie die Möglichkeit, ein
ausschliessliches Recht zu nutzen) fallen unter die Legaldefinition. Immer
muss indessen ein Austauschverhältnis vorliegen, in welchem der
Auftraggeber als Abnehmer der Leistung auftritt. Einseitige Verträge wie
Schenkungen oder unvollkommen zweiseitige Verträge wie eine
Gebrauchsleihe stellen keine öffentlichen Aufträge dar. Nicht erforderlich

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ist hingegen, dass Leistung und Gegenleistung direkt zwischen den
gleichen Parteien ausgetauscht werden. Denkbar ist es sowohl, dass
Dritte (und nicht der Auftraggeber) Empfänger der Leistung sind, als auch
der umgekehrte Fall, dass das Entgelt des Anbieters nicht vom
Auftraggeber, sondern von Dritten bezahlt wird (Musterbotschaft IVöB,
S. 33-34).
2.4.4.
Zudem kann nur dann von einem öffentlichen Auftrag gesprochen werden,
wenn der Anbieter die charakteristische Leistung erbringt. Charakteristisch
ist immer diejenige Leistung, die (mit Geld oder geldwerten Vorteilen)
entgolten wird. Nicht erforderlich ist, dass der Auftraggeber die so
beschaffte charakteristische Leistung auch selber nutzt. Die Nutzung
durch Dritte (Begünstigte der staatlichen Aufgabe) ändert nichts an der
Qualifikation als öffentlicher Auftrag (Musterbotschaft IVöB, S. 34).
2.4.5.
Schlussendlich bedarf es der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Die
Auffassung darüber, was im öffentlichen Interesse liegt, ist wandelbar und
unterliegt der politischen Wertung, weshalb der Begriff der öffentlichen
Aufgaben, abgesehen von den staatlichen Kernaufgaben, nicht
wesensgemäss feststeht. Eine objektive Unterscheidung zwischen
öffentlichen und nicht öffentlichen Aufgaben existiert daher nicht und jedes
Gemeinwesen ist – unter Beachtung der Kompetenzabgrenzungen –
weitgehend frei, eine bestimmte Aufgabe als öffentliche Aufgabe zu
wählen oder sich aus dem entsprechenden Bereich zurückzuziehen (BGE
138 I 378 E.8.3; Urteil des Bundesgerichts 2C_198/2012 vom 16. Oktober
2012 E.5.2.3; BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich/Basel/Genf 2012, N. 678; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N. 537a). Daraus ist
jedoch nicht zu folgern, dass die Tätigkeit eines öffentlichen
Auftraggebers, für die diese auf dem Markt gegen Geld eine Ware oder
Dienstleitung beschaffen will, nur dann der Erfüllung einer öffentlichen

- 16 -
Aufgabe dient, wenn sie sich auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage
zu stützen vermag. Vielmehr ist, was durch eine öffentliche Stelle im
öffentlichen Interesse unternommen wird, vergaberechtlich als öffentliche
Aufgabe einzustufen und eine in diesem Zusammenhang vorgenommene
Beschaffung als öffentlicher Auftrag im Sinne von Art. 8 IVöB anzusehen
(vgl. VGU U 2013 101 vom 16. Dezember 2014 E.2e; BEYELER, a.a.O.,
N. 681).
2.4.6.
Vorliegend sind die Kriterien der Entgeltlichkeit und der Erbringung der
charakteristischen Leistung durch die Anbieterin nicht problematisch.
Streitig ist hingegen, ob es sich bei der Präparation der Langlaufloipen um
eine öffentliche Aufgabe handelt. Gemäss Art. 91 Abs. 1 der Verfassung
des Kantons Graubünden (KV; BR 110.100) und Art. 1 Abs. 1 des
Gesetzes
über
die
Förderung
von
Sport
und
Bewegung
(Sportförderungsgesetz; BR 470.000) haben die Gemeinden die Aufgabe
den Sport zu fördern. Zudem hält Art. 5 lit. d und lit. i der
Gemeindeverfassung der Gemeinde B._____ fest, dass diese unter
anderem für den Sport und den Tourismus zuständig ist. Es ergibt sich
somit nicht direkt aus einer gesetzlichen Grundlage, dass die
Beschwerdegegnerin die Präparation der Langlaufloipen als öffentliche
Aufgabe zu erfüllen hat. Eine gesetzliche Grundlage hat bei der
Bestimmung, ob eine öffentliche Aufgabe vorliegt aber keine begrenzende
Funktion. Vielmehr ist vergaberechtlich relevant, was eine Vergabestelle
im öffentlichen Interesse unternimmt. Im konkreten Fall übernahm die
Beschwerdegegnerin nach eigenen Angaben die Loipenpräparation als
Aufgabe, weil keine private Person diese Aufgabe erfüllen wollte und sie
deshalb ohne die Übernahme durch die Beschwerdegegnerin verloren
gegangen wäre. Ohne das Einspringen der Beschwerdegegnerin würde
somit in B._____ kein Markt für das Angebot von Langlaufloipen mehr
bestehen. Weiterhin örtliche Langlaufloipen gewährleisten zu können, war

- 17 -
für die Beschwerdegegnerin demzufolge von erheblicher Bedeutung,
sodass dafür unbestrittenermassen öffentliche Mittel eingesetzt wurden.
Die Beschwerdegegnerin verfolgt folglich mit dem Angebot der
Langlaufloipen die Förderung des touristischen Standorts B._____ sowie
die Förderung des Sports im Allgemeinen mit öffentlichen Mitteln. Sie
handelt somit im öffentlichen Interesse, weshalb im vorliegenden Fall die
Präparierung der Langlaufloipen als öffentliche Aufgabe zu qualifizieren
ist. Die Beschaffung eines Pistenfahrzeugs im Zusammenhang mit der
Langlaufloipenpräparation muss folgerichtig als öffentlicher Auftrag im
Sinne von Art. 8 IVöB angesehen werden und deshalb dem
Geltungsbereich des IVöB objektiv unterstellt werden.
2.5.1.
Ausgeklammert aus diesem Begriff der öffentlichen Aufgabe bleiben
indessen die gewerblichen Tätigkeiten der öffentlichen Auftraggeber
(MÜLLER, in: TRÜEB [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen
Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 8 Rz. 28). Das Kriterium
der gewerblichen Tätigkeit ist mit den Zielen des öffentlichen
Beschaffungsrechts eng verschränkt (vgl. BEYELER, a.a.O., N. 268).
Letzteres bezweckt namentlich, die Vergabe öffentlicher Aufträge in
unwirtschaftlicher oder diskriminierender Weise zu verhindern (Art. 1
Abs. 3 IVöB; BGE 142 II 369 E.3.3.3.1). Für unwirtschaftliche oder
diskriminierende Auftragsvergaben staatsgebundener Einrichtungen
besteht auf Dauer kein Raum, wenn sie wie private Wirtschaftssubjekte
unter dem Druck funktionierenden Wettbewerbs stehen, der als letzte
Konsequenz zu ihrer Verdrängung aus dem Markt führen kann (vgl.
BEYELER, a.a.O., N. 274 ff.). Besteht eine solche Konkurrenzsituation, sind
Einrichtungen ungeachtet ihrer Staatsgebundenheit aufgrund des
Kostendrucks von sich aus veranlasst, ihre Aufträge möglichst
wirtschaftlich und diskriminierungsfrei zu vergeben (vgl. BGE 142 II 369
E.3.3.3.1), sodass die Notwendigkeit ihrer Unterstellung unter das

- 18 -
öffentliche Beschaffungsrecht entfällt (vgl. BEYELER, a.a.O., N. 271). Was
als gewerblich qualifiziert wird, entscheidet sich danach, inwiefern die
Organisation selber dem freien Markt sowie wirksamem Wettbewerb
ausgesetzt ist. Eine gewerbliche Tätigkeit und damit Vergaberechtsfreiheit
bedingt, dass die Organisation dem Wettbewerbsdruck durch vom Staat
nicht beeinflusster Konkurrenz anderer Marktteilnehmer ausgesetzt ist.
Die Wettbewerbssituation bestimmt somit die Voraussetzung der
Gewerblichkeit und nicht umgekehrt (SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a
nutshell, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2021, S. 27).
2.5.2.
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin kann bei der
Präparation der Langlaufloipen in B._____ nicht von einer Gewerblichkeit
ausgegangen werden. Die Beschwerdegegnerin ist nicht dem freien Markt
ausgeliefert, weil ein solcher in dem Gebiet B._____ gar nicht besteht (vgl.
Erwägung 2.4.6). Sie ist deshalb auch nicht dem Wettbewerbsdruck durch
Konkurrenz ausgesetzt. Dies zeigt der Umstand, dass sich, nachdem die
Langlauf- und Skiwanderschule F._____ die Langlaufloipenpräparation
aufgegeben hat, niemand mehr um die Ausführung dieser Aufgabe
bemüht hat und die Beschwerdegegnerin aus diesem Grund dann die
Aufgabe übernommen hat. Es muss somit weiterhin gewährleistet werden
können,
dass
keine
unwirtschaftlichen
oder
diskriminierenden
Beschaffungen getätigt werden. Die Notwendigkeit der Unterstellung unter
das öffentliche Beschaffungswesen bleibt folglich bestehen.
3.1.
Die
Beschwerdeführerin
rügt,
dass
bei
der
Beschaffung
des
Pistenfahrzeugs durch die Beschwerdegegnerin die falsche Verfahrensart
angewendet wurde. Ihrer Meinung nach hätte die Vergabe im offenen oder
selektiven Verfahren getätigt werden sollen. Mittels einer seriösen
Marktabklärung hätte der Beschwerdegegnerin ersichtlich sein sollen,
dass ein Pistenfahrzeug nicht unter CHF 250'000.00 zu erwerben ist,
weshalb der Schwellenwert für das freihändige Verfahren und das

- 19 -
Einladungsverfahren überschritten sei. Zur Anwendung müsse folglich ein
offenes oder selektives Verfahren gelangen. Vorliegend sei dies aber nicht
geschehen, weshalb offensichtlich die falsche Verfahrensart gewählt
worden sei. Selbst bei Vorliegen eines Einladungsverfahrens hätte die
Beschwerdeführerin als einzige Mitkonkurrentin zur G._____ AG eine
Einladung erhalten sollen. Weiter sieht die Beschwerdeführerin vorliegend
den Ausnahmetatbestand nach Art. 21 Abs. 2 lit. c IVöB als nicht
anwendbar. Es bestehe nämlich die Möglichkeit die Anbaugeräte der
Pistenfahrzeuge einer Herstellerin mittels einer Adapterplatte an die
Pistenfahrzeuge einer anderen Herstellerin anzubauen, wodurch eine
Flotte aus Pistenfahrzeugen unterschiedlicher Marken zusammengesetzt
sein könne. In der Praxis werde häufig eine solche Zwei-Marken-Strategie
gefahren, somit Pistenfahrzeuge der Beschwerdeführerin und der
G._____ AG gekauft. Zudem seien auch keine grossen Ersatzteillager
notwendig, weil Ersatzteile innert kürzester Frist geliefert werden würden.
Folglich liege bei der Beschaffung eines Pistenfahrzeugs keine technische
Besonderheit vor.
3.2.
Die Beschwerdegegnerin opponiert, dass der Kauf des Pistenfahrzeugs
aufgrund von Art. 21 Abs. 2 lit. c IVöB unabhängig vom Schwellenwert im
freihändigen Verfahren vorgenommen werden durfte. Zurzeit seien alle
Pistenfahrzeuge der Beschwerdegegnerin von der G._____ AG. Dadurch
sei gewährleistet, dass bei einem Ausfall eines Pistenfahrzeugs die
Anbaugeräte an ein anderes Pistenfahrzeug angehängt werden können.
Bei dem Kauf eines Pistenfahrzeugs einer anderen Marke sei diese
Kompatibilität nicht mehr gegeben. Weiter könne durch eine einheitliche
Flotte das Ersatzteillager klein gehalten und der Service der Fahrzeuge
und Anbaugeräte vereinfacht werden.
3.3.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabeinstanz vor, sie habe den
Auftrag zu Unrecht freihändig oder im Einladungsverfahren vergeben.

- 20 -
Damit wird gerügt, es sei die falsche Verfahrensart gewählt worden. Die
Wahl der richtigen Verfahrensart ist eine fundamentale Bestimmung im
Beschaffungswesen, denn die Verfahrensart entscheidet darüber, welche
Bestimmungen des Beschaffungsrechts zur Anwendung kommen. Durch
die Wahl der falschen Verfahrensart können die Vorschriften über die
richtigerweise anzuwendende Verfahrensart umgangen und somit kann
das öffentliche Beschaffungsrecht ausgehöhlt werden. Die Durchführung
des richtigen Verfahrens soll der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten
Angebots dienen, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern fördern
und die Gleichbehandlung aller Anbieter sowie eine unparteiische
Vergabe gewährleisten (vgl. auch Art. 2 IVöB). Die Wahl des falschen
Verfahrens stellt somit einen erheblichen Rechtsmangel dar (VGU U 2013
87 vom 13. Januar 2014 E.1a).
3.4.
Im freihändigen Verfahren vergibt die Vergabestelle einen öffentlichen
Auftrag direkt, ohne vorgängige öffentliche Ausschreibung. Das
freihändige Verfahren kommt einerseits zur Anwendung, wenn die
Schwellenwerte für das Einladungsverfahren oder offene oder selektive
Verfahren gemäss IVöB Anhang 2 nicht erreicht werden. Andererseits
kann ein freihändiges Verfahren durchgeführt werden, falls die
Schwellenwerte zwar erreicht sind, aber ein Ausnahmetatbestand nach
Art. 21 Abs. 2 IVöB erfüllt ist (AESCHBACHER/KREBS, in: TRÜEB [Hrsg.],
Handkommentar
zum
Schweizerischen
Beschaffungsrecht,
Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 21 Rz. 4).
3.5.
Vorliegend handelt es sich beim Kauf des Pistenfahrzeugs um eine
Lieferung gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b IVöB. Nach IVöB Anhang 2 beträgt
der Schwellenwert für Lieferungen wie die Vorliegende für das offene und
selektive Verfahren bei einem Auftragswert von CHF 250'000.00. Die
Vergabestelle ist bei der Wahl der Verfahrensart verpflichtet den
Auftragswert anhand einer zuverlässigen Schätzung vorzunehmen. Liegt

- 21 -
der geschätzte Auftragswert dabei im Grenzbereich des oberen
Schwellenwerts,
nach
welchem
die
Durchführung
des
Einladungsverfahrens noch zulässig ist, muss die Vergabestelle den
Auftrag öffentlich ausschreiben (PVG 2003 Nr. 28 E.3). Die Beschaffung
des Pistenfahrzeugs wurde mit einem Kaufvertrag in der Höhe von
CHF 279'000.00 (exkl. MWST) getätigt (Bg-act. 8). Der Preis für ein
Pistenfahrzeug mit entsprechender Ausstattung für die Präparation von
Loipen
liegt
somit
mindestens
im
oberen
Grenzbereich
des
Einladungsverfahrens, weshalb gemäss der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts
des
Kantons
Graubünden
eine
öffentliche
Ausschreibung zu erfolgen hat.
3.6.
Im vorliegenden Fall beruft sich die Beschwerdegegnerin auf die
Anwendung des Ausnahmetatbestands nach Art. 21 Abs. 2 lit. c IVöB.
Dieser ist erfüllt, wenn aufgrund der technischen oder künstlerischen
Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen
Eigentums nur ein Anbieter in Frage kommt und es keine angemessene
Alternative gibt (Art. 21 Abs. 2 lit. c IVöB). Die Beweislast für das Vorliegen
der Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestands einer freihändigen
Vergabe liegt grundsätzlich bei der Vergabestelle. Diese hat darzutun,
dass sie sich einlässlich mit den Anwendungsvoraussetzungen
auseinandergesetzt und vor deren Anwendung insbesondere detailliert
abgeklärt hat, ob es wirklich keine angemessene Alternative zum Angebot
des von ihr präferierten Anbieters gibt. Die Vergabestelle ist deshalb
verpflichtet vor der Freihandvergabe aktiv abzuklären, ob weitere Anbieter
infrage kommen könnten. Dabei reicht aus, dass aktiv Nachforschungen
betrieben werden. Es ist nicht nötig, vorgängig ein offenes Verfahren
durchzuführen. Auf der anderen Seite hat die Beschwerdeführerin lediglich
glaubhaft zu machen, dass sie die durch die Auftraggeberin nachgefragte
Leistung erbringen kann (Urteil des Bundesgerichts 2C_50/2022 vom

- 22 -
6. November 2023; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3580/2021
vom 9. Mai 2022).
3.7.
Die Beschwerdegegnerin stützt sich bei der freihändigen Vergabe ihres
Auftrags darauf, dass die technischen Besonderheiten der Anschaffung
eines Pistenfahrzeugs nur die Berücksichtigung der G._____ AG als
Anbieterin zulassen würden. Einerseits begründet sie dies mit der
fehlenden Kompatibilität der Anbaugeräte der Beschwerdeführerin und
andererseits weist sie darauf hin, dass ein grösseres Ersatzteillager
gehalten werden müsse und der Service vereinfacht werden würde. Den
Argumenten der Beschwerdeführerin, dass die Anbaugeräte einer
Herstellerin mittels Adapterplatte an Pistenfahrzeuge einer anderen
Herstellerin angebaut werden können und aufgrund kurzer Lieferzeiten
kein grosses Ersatzteillager notwendig sei, kann die Beschwerdegegnerin
jedoch keine glaubhaften Argumente entgegensetzen. Es gelingt der
Beschwerdegegnerin nicht aufzuzeigen, weshalb keine angemessene
Alternative zum Pistenfahrzeug der G._____ AG bestehen soll. Der
Ausnahmetatbestand nach Art. 21 Abs. 2 lit. c IVöB kann demzufolge
keine Anwendung finden.
3.8.
Weiter ist aus dem inkonsistenten Verhalten der Beschwerdegegnerin
gegenüber der Beschwerdeführerin ersichtlich, dass sie sich nicht
vorgängig
mit
den
Anwendungsvoraussetzungen
des
Ausnahmetatbestands auseinandergesetzt hat. Zuerst stellte sich die
Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 11. Juni 2024 auf den
Standpunkt, dass das vorliegende Beschaffungsgeschäft nicht dem
öffentlichen Beschaffungswesen unterstellt sei, weil keine öffentliche
Aufgabe vorliege. Im weiteren Verlauf erklärte die Beschwerdegegnerin
dann aber mit Schreiben vom 13. Juni 2024 ein Einladungsverfahren
durchgeführt zu haben und schlussendlich in der Vernehmlassung zur
Beschwerde wiederum, dass keine Unterstellung unter die IVöB vorliege

- 23 -
und falls doch, sei der Ausnahmetatbestand nach Art. 21 Abs. 2 lit. c IVöB
anwendbar, weshalb ein freihändiges Verfahren durchgeführt werden
konnte. Die Beschwerdegegnerin änderte ihre Argumentationslinie somit
nachdem der Kaufvertrag mit der G._____ AG am 1. März 2024
unterschrieben und somit nachdem die Beschaffung bereits getätigt
wurde.
3.9.
Die Vergabe des Auftrags der Lieferung eines Pistenfahrzeugs für die
Loipenpräparation hätte demnach im offenen oder selektiven Verfahren
durchgeführt werden müssen. Es kann deshalb festgehalten werden, dass
die Beschwerdegegnerin aufgrund der ursprünglichen Annahme der
Nichtunterstellung der Anschaffung des Pistenfahrzeugs unter das
öffentliche Beschaffungswesen die falsche Verfahrensart zur Anwendung
gebracht hat. Dies stellt eine Vergaberechtsverletzung dar. Aufgrund des
Gesagten erweist sich die Beschwerde somit als begründet und ist
gutzuheissen.
4.1.
Art. 58
IVöB
regelt
den
vergaberechtlichen
Primär-
und
Sekundärrechtsschutz und damit die materiellen Urteilsfolgen, wenn sich
die Vergabebeschwerde mindestens teilweise als begründet erweist. Der
Primärschutz wahrt die Chance der Beschwerdeführerin, den Zuschlag zu
erhalten, indem die für sie nachteilige Verfügung gerichtlich aufgehoben
oder abgeändert wird. Hingegen der Sekundärschutz erschöpft sich in der
Feststellung der erlittenen Rechtsverletzung und der Beurteilung von
allfälligen Schadenersatzbegehren, ohne jedoch das Vergabegeschäft als
solches zu berühren (BÜHLER, a.a.O., Art. 58 Rz. 1). Gemäss Art. 58 IVöB
kommt nur noch der Sekundärrechtsschutz zum Zuge, wenn der
Vergabevertrag von der Beschaffungsstelle bereits abgeschlossen wurde.
Mit dem Vertragsabschluss zwischen der Vergabestelle und der
berücksichtigten Anbieterin geht der Anspruch der Beschwerdeführerin
auf Primärrechtsschutz unter. Ihre auf diesen Primärschutz gerichteten

- 24 -
Beschwerdeanträge werden ohne Weiteres gegenstandslos und sind
somit vom Gericht materiell nicht mehr zu behandeln (BÜHLER, a.a.O.,
Art. 58
Rz. 17).
In
einem
solchen
Fall
hat
das
Gericht
ein
Feststellungsurteil zu fällen, welches festhält, inwiefern die angefochtene
Verfügung das anwendbare Recht verletzt (BÜHLER, a.a.O., Art. 58
Rz. 23).
4.2.
Ist der Beschaffungsvertrag bereits abgeschlossen und heisst das Gericht
die Beschwerde gut, kann es nur die Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Verfügung feststellen. Die Aufhebung des Zuschlags, der bereits durch
einen privatrechtlichen Vertrag vollzogen wurde, führt in diesem Fall nicht
zum Ziel. Der Beschwerdeinstanz ist ein direkter Eingriff in den
privatrechtlichen Vertrag mangels Zuständigkeit verwehrt. Die Gültigkeit
oder Ungültigkeit eines privatrechtlichen Vertrages ist nämlich durch die
Zivilgerichte zu beurteilen. Der Beschwerdeführerin bleibt aber immerhin
die Möglichkeit, Schadenersatz geltend zu machen. Wurde der Vertrag
verfrüht geschlossen oder ging dem Vertragsschluss zu Unrecht keine
Ausschreibung bzw. kein Einladungsverfahren voraus, kann das Gericht
den Auftraggeber unter Umständen anweisen, den Vertrag auf den
nächsten vertraglich zulässigen Zeitpunkt hin zu kündigen und den
Beschaffungsgegenstand ordentlich dem Wettbewerb zu unterstellen,
sofern die Leistungen nicht mit internen Ressourcen des Auftraggebers
erbracht werden (Musterbotschaft IVöB, S. 99-100).
4.3.
Der
beschwerdeführerische
Antrag
auf
Aufhebung
des
Vergabeentscheids betreffend die Lieferung eines Pistenfahrzeugs und
Rückweisung an die Vergabestelle mit der Anweisung ein korrektes
Verfahren durchzuführen ist mit dem Abschluss des Kaufvertrags
zwischen der Beschwerdegegnerin und der G._____ AG gegenstandslos
geworden.

- 25 -
4.4.
Eventualiter fordert die Beschwerdeführerin, für den Fall, dass der
Beschaffungsvertrag bereits abgeschlossen wurde, die Feststellung der
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Vergabeverfügung. Im Zuge des
Sekundärrechtsschutzes
kann
somit
die
Feststellung
der
Vergabeverfügung durch das Gericht erfolgen. Die Beschwerdeführerin
beantragt
dem
Gericht
jedoch
nicht,
die
Beschwerdegegnerin
aufzufordern, den Vertrag mit der G._____ AG aufzulösen, weshalb dies
in Einhaltung von Art. 56 Abs. 1 VRG auch nicht vorgenommen wird.
Folglich stellt das Gericht die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids der
Gemeinde B._____ betreffend die Anschaffung eines Pistenfahrzeugs der
G._____ AG mit Kaufvertrag vom 31. Januar 2024 fest.
5.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die
Staatsgebühr wird vom Gericht ermessensweise auf CHF 3'000.00
festgesetzt (vgl. etwa: VGU U 08 29 vom 15. Mai 2008: Staatsgebühr von
CHF 2'500.00 für die Beschaffung von Beleuchtungskörpern im Wert von
rund CHF 225'000.00; VGU U 08 48 vom 15. Mai 2008: Staatsgebühr von
CHF 3'000.00 für Beschaffung Hubarbeitsbühne Mindesthöhe 18 m mit
Lastwagen im Wert von rund CHF 300'000.00; VGU U 11 66 vom
27. September 2011: Staatsgebühr von CHF 4'000.00 für Beschaffung
Photovoltaikanlage im Wert von rund CHF 200'000.00).
5.2.
Aussergerichtlich hat die Beschwerdegegnerin der materiell obsiegenden
Beschwerdeführerin zudem noch die durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Zur Bestimmung
der Höhe der Parteientschädigung wird grundsätzlich auf die Honorarnote
der Rechtsvertretung der obsiegenden Partei abgestellt. Gemäss
Abrechnung setzt sich diese Honorarnote aus einem Honorar von
CHF 2'751.70 (10 7/12 h à CHF 260.00), Auslagen von CHF 138.40 und
der MWST von CHF 234.10 (8.1 % auf CHF 2'890.10) zusammen und

- 26 -
ergibt gesamthaft CHF 3'124.20. Der Aufwand von 10 7/12 h erscheint
dem Gericht als angemessen. Eine Honorarvereinbarung liegt indes nicht
im Recht. Die Praxis des Verwaltungsgerichts (Praxisänderung vom
5. September 2017, vgl. dazu statt vieler VGU R 17 86 vom 17. April 2018
E.5.2) geht gestützt auf die Verordnung über die Bemessung des
Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250)
dahin, dass bei Einreichen einer Honorarvereinbarung der geltend
gemachte Stundenansatz übernommen wird, sofern er den Ansatz von
CHF 270.00 nicht überschreitet. Wird keine Honorarvereinbarung
eingereicht,
beträgt
der
Stundenansatz
höchstens
CHF 240.00.
Angesichts dieser Praxis ist der geltend gemachte Stundenansatz der
Rechtsvertretung
der
Beschwerdeführerin
von
CHF 260.00
auf
CHF 240.00 herabzusetzen und das Honorar dementsprechend zu
kürzen. Weiter ist die Beschwerdeführerin gemäss UID-Register
mehrwertsteuerpflichtig und damit vorsteuerabzugsberichtigt, weshalb die
Entschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen ist (vgl. PVG 2015 Nr.
19; VGU R 17 39/R 17 71 vom 26. Juni 2018 E.7.2; VGU R 17 32 vom
11. Mai 2017 E.2c; VGU R 16 58 vom 14. Februar 2017 E.7b). Die so
korrigierte Honorarnote beläuft sich demzufolge auf total CHF 2'616.20
(Honorar nach Zeitaufwand von CHF 2'540.00 [10 7/12 h à CHF 240.00]
zzgl. CHF 76.20 Auslagen [3 % auf CHF 2'540.00]). In diesem Umfang hat
die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin aussergerichtlich zu
entschädigen.

- 27 -
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Rechtswidrigkeit des
Vergabeentscheids der Gemeinde B._____ betreffend die Anschaffung
eines Pistenfahrzeugs der G._____ AG mit Kaufvertrag vom 31. Januar
2024 festgestellt.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
3'000.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
518.00
zusammen
CHF
3'518.00
gehen zulasten der Gemeinde B._____.
3.
Die Gemeinde B._____ hat die A._____ AG aussergerichtlich mit
insgesamt CHF 2'616.20 zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]