gr_gerichte · S 2004 155 · 2005-02-01 · de
Gutschrift Krankenkassenprämien

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

S 04 155
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 1. Februar 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Anspruch nach AVIG
1.
…, gelernter kaufmännischer Angestellter, meldete sich am 10. November
2003 zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern an.
2.
Gemäss dem Formular „Angaben der versicherten Person für März 2004“
arbeitete er in diesem Monat für die … AG. In diesem Formular gab er zudem
an, ab 1. April 2004 wiederum zu arbeiten. Ebenfalls im März reichte die …
AG eine Bescheinigung über Zwischenverdienst ein. Danach arbeitete … 40
Stunden pro Woche als Praktikant zu einem Bruttomonatslohn von Fr. 1'000.--
. Die Arbeitgeberin gab zudem an, ihn ab 1. April 2004 fest anstellen zu wollen.
3.
Beide Arbeitsverträge – sowohl der befristete für den Monat März 2004 als
auch der unbefristete mit Gültigkeit ab 1. April 2004 – wurden am 20. Februar
2004 abgeschlossen. Gemäss dem unbefristeten Vertrag wurde eine 3-
monatige Probezeit, ein Jahresbruttolohn von Fr. 49'400.-- und ab 1. Januar
2005 ein Jahresbruttolohn von Fr. 52'000.-- vereinbart.
4.
Am 30. Juni 2004 überwies die Arbeitslosenkasse Graubünden dem KIGA die
Frage zum Entscheid, welcher orts- und berufsübliche Monatslohn die Kasse
dem Versicherten für März 2004 als Zwischenverdienst anzurechnen habe,
um den verbleibenden Verdienstausfall zu ermitteln. Das KIGA entschied am
13. August 2004, dass der Versicherte grundsätzlich Anrecht auf die
Entrichtung des Verdienstausfalles gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG habe. Der
Versicherte habe aber im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht unter
dem Titel „Praktikum“ eine ordentliche Erwerbstätigkeit aufgenommen, die

nicht nach orts- und berufsüblichen Ansätzen entschädigt worden sei. Für die
Ermittlung der Kompensationszahlungen bei solchen unechten Praktika sei
von orts- und berufsüblichen Ansätzen auszugehen. Der Versicherte habe im
März Fr. 1'000.-- erhalten. Für das fragliche Praktikum existiere kein orts- oder
berufsüblicher Ansatz. Es rechtfertige sich somit, sich an einem Mindestlohn
von Fr. 3'500.-- zu orientieren.
5.
Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 26. August 2004
Beschwerde und beantragte, den effektiven Verdienst als Zwischenverdienst
anzurechnen. Er habe eine Ausbildung als kaufmännischer Angestellter
absolviert und sei dann arbeitslos gewesen, worauf er nach fast vier Monaten
Arbeitslosigkeit die Tätigkeit als Cutter/Techniker bei der … AG angetreten
habe. Dabei handle es sich um eine Verlagerung vom kaufmännischen zum
technischen Bereich, was einem Berufswechsel entspreche. Das Absolvieren
eines entsprechenden Praktikums sei Voraussetzung für den Stellenantritt
durch die … gewesen. Ohne dieses Praktikum wäre er für den Betrieb
mangels technischer Kenntnisse nicht brauchbar gewesen. Es gäbe keine
orts- und branchenüblichen Ansätze. Die Ausbildung könne auch nicht in
einem Schulbetrieb erworben werden. Er sei sicherlich der einzige Fall,
weswegen der effektive Verdienst von Fr. 1'000.-- pro Monat als
branchenüblich gelten müsse.
6.
Mit
Entscheid
vom
6.
Oktober
2004
–
also
noch
bevor
der
Einspracheentscheid des KIGA vorlag – wies die Arbeitslosenkasse
Graubünden das Begehren des Versicherten um Ausrichtung einer
Arbeitslosenentschädigung für März 2004 gestützt auf die Verfügung des
KIGA vom 13. August 2004 ab.
7.
Am 11. Oktober 2004 wies das KIGA die Einsprache ab. Ein unechtes
Praktikum
liege
vor,
wenn
ein
Versicherter
im
Rahmen
seiner
Schadenminderungspflicht unter dem Titel „Praktikum“ eine ordentliche
Erwerbstätigkeit antrete, die nicht nach orts- oder berufsüblichen Ansätzen
entschädigt werde. Dies sei vorliegend der Fall, weswegen ein solcher Ansatz
zur Grundlage genommen werden müsse. Gemäss eigenen Angaben habe

das Praktikum der Einarbeitung gegolten. Vorliegend handle es sich um ein
äusserst kurzes Praktikum, welches nicht zu Ausbildungs-, sondern zu
Einarbeitungszwecken absolviert worden sei. Damit sei die Probezeit des
nachfolgenden ordentlichen Arbeitsvertrages künstlich auf vier Monate
verlängert worden. Der anzurechnende Mindestlohn von Fr. 3'500.-- sei
demnach gerechtfertigt.
8.
Dagegen erhob der Versicherte am 30. Oktober 2004 Beschwerde und
verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die
Zusprechung
eines
Arbeitslosengeldes
von
Fr.
2'331.05
zuzüglich
Entschädigung von Aufwendungen und Barauslagen zu Fr. 200.--. Die
Begründung entspricht derjenigen in seiner Einsprache gegen die Verfügung
des KIGA. Er ergänzt, dass er in seiner Beschwerdeschrift vom 26. August
2004 das Gesuch gestellt habe, ihm einen Vortritt zu gewähren, falls das KIGA
seinen Ausführungen nicht folgen könne, was das KIGA nicht getan habe.
9.
In seiner Vernehmlassung beantragte das KIGA die Abweisung der
Beschwerde im Wesentlichen mit der gleichen Begründung wie im
Einspracheentscheid. Es ergänzte, dass die berufs- und ortsübliche
Entlöhnung aufgrund von Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, branchen-
und
firmenüblichen
Massstäben,
Musterverträgen
oder
Gesamtarbeitsverträgen festgestellt werden könne. Allenfalls könnten auch
Richtlinien von Berufsverbänden herangezogen werden.
Ein Praktikum, welches zu Ausbildungszwecken diene, dauere grundsätzlich
länger als einen Monat. Vorliegend sei aber nur ein Monat vorgesehen
gewesen. Die gesamten Umstände zeigten auf, dass das Praktikum lediglich
zur Einarbeitung habe dienen sollen und somit die Probezeit verlängert habe.
Gemäss Auskunft der Abteilung Arbeitsbedingungen Graubünden sei als orts-
und betriebsüblicher Lohn von einem solchen von Fr. 3'500.-- auszugehen.
Ein Lohn in der Höhe von Fr. 1'000.-- könne vorliegend nicht als orts- und
betriebsüblich angesehen werden. Dass das Praktikum lediglich zur
Einarbeitung gedient habe, zeige auch der unbefristete Arbeitsvertrag vom
20. Februar 2004 auf, wo festgehalten sei, dass das Arbeitsverhältnis seit 1.
März 2004 bestehe. Bei einem echten Praktikum wäre dies nicht der Fall

gewesen. Orts- und branchenübliche Ansätze könnten auch mittels der von
der Abteilung Arbeitsbedingungen Graubünden eingeholten Auskunft
festgestellt werden. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege letztlich
nicht vor. Art. 42 ATSG halte fest, dass Parteien vor Verfügungen, welche
durch Einsprache anfechtbar seien, nicht angehört werden müssten. Er habe
aber Einsprache erheben können.
10.
In seiner Replik wies der Versicherte noch darauf hin, dass er wohl besser
einen Monat länger gestempelt und gratis für die TSO gearbeitet oder eine
teure Umschulung absolviert hätte. Dies könne aber nicht der Sinn des
Gesetzes
sein.
Die
Nichtgewährung
eines
Vortritts
sei
vom
Verwaltungsgericht schon verschiedentlich als Verletzung des rechtlichen
Gehörs taxiert worden. Das KIGA reichte innert Frist keine Duplik ein.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren
stellt
der
Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2004 dar. Vorliegend ist einzig streitig,
von was für einem Einkommen für die Berechnung des Zwischenverdienstes
ausgegangen werden muss.
2. a)
Die versicherte Person, welche einen Zwischenverdienst erzielt, hat gemäss
Art.
24
Abs.
2
des
Bundesgesetzes
über
die
obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des
Verdienstausfalls. Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus
unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, dass der Arbeitslose
innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als
Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode
erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen
Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24
Abs. 3 AVIG). Bei der Berechnung des Verdienstausfalls stellt sich für die
Kasse jeweils die Frage, ob der erzielte Zwischenverdienst dem berufs- und

ortsüblichen Ansatz für die geleistete Arbeit entspricht. Muss dies aufgrund
objektiver Anhaltspunkte verneint werden, hat der Versicherte lediglich
Anspruch unter Berücksichtigung der Differenz zwischen dem berufs- und
ortsüblichen Lohn und dem versicherten Verdienst.
b)
Sinn und Zweck des in Art. 24 Abs. 3 AVIG erwähnten Differenzausgleiches
bei Zwischenverdienst ist die Förderung der Annahme lohnmässig
unzumutbarer Arbeiten; jedoch soll unübliche tiefen Honorierungen solcher
Ersatzarbeiten dann entgegengetreten werden, wenn Arbeitgeber und
Arbeitnehmer – im Sinne eines Lohndumping – einen zu niedrigen Lohn
vereinbaren, um die Differenzen zu Lasten der Arbeitslosenversicherung
entschädigen zu lassen. Eine berufsübliche Entlöhnung bedeutet, dass der
Versicherte, der auf seinem erlernten Berufsgebiet eine Ersatzarbeit ausübt,
wie ein ausgebildeter Angehöriger dieses Berufes normal bezahlt wird. Bei
ungelernten Tätigkeiten im Rahmen von Ersatzarbeit sind branchenübliche
Durchschnittslöhne heranzuziehen (BGE 129 V 102 E. 3.3; Faesi Thomas,
Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, S. 506 f.). Bereits in der
Botschaft zur Revision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes hat der
Bundesrat ausgeführt, dass die Entlöhnung anhand der Orts- und
Berufsüblichkeit die Lohndrückerei ausschliesse (BBl 1980 III 581). Demnach
hat der anrechenbare Verdienst demjenigen Ansatz zu entsprechen, der für
die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbarte Arbeitsleistung üblich
ist. Bezüglich Ortsüblichkeit ist nach dem Sinn der Bestimmung auf den
Arbeitsort
abzustellen,
da
eine
Lohndrückerei
zu
Lasten
der
Arbeitslosenversicherung nämlich gerade dann nicht zu befürchten ist, wenn
die am Arbeitsort üblichen Ansätze vereinbart werden (BGE 129 V 105 E. 3.3).
Die
berufs-
und
ortsübliche
Entlöhnung
kann
aufgrund
von
Gesetzesvorschriften,
Lohnstatistiken,
branchen-
und
firmenüblichen
Massstäben, Musterverträgen oder Gesamtarbeitsverträgen festgestellt
werden.
Allenfalls
können
auch
Richtlinien
von
Berufsverbänden
herangezogen werden. Es kommt vor, dass eine versicherte Person im
Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht unter dem Titel „Praktikum“ eine
ordentliche Erwerbstätigkeit antritt, die nicht nach orts- und berufsüblichen
Ansätzen entschädigt wird. Für die Ermittlung der Kompensationszahlungen

bei solchen unechten „Praktika“ ist von orts- und berufsüblichen Ansätzen
auszugehen
(Seco-Kreisschreiben
vom
Januar
2003
über
die
Arbeitslosenversicherung, C95).
c)
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer am 20. Februar 2004 gleich
zwei Arbeitsverträge – sowohl den Praktikumsvertrag als auch den
unbefristeten Arbeitsvertrag ab 1. April 2004 – mit der Südostschweiz
Radio/TV AG abgeschlossen. Für den Monat März war ein Lohn von Fr.
1'000.-- vereinbart. Ab April 2004 sollte der Beschwerdeführer Fr. 3'800.--
brutto und ab dem 1. Januar 2005 brutto Fr. 4'000.-- brutto pro Monat erhalten.
In seiner Beschwerdeschrift führt der Beschwerdeführer aus, dass dieses
Ausbildungspraktikum zum Lohn von Fr. 1'000.-- Voraussetzung für eine
nachfolgende Anstellung gewesen sei.
d)
Das Gericht ist der Ansicht, dass dieses Praktikum nicht zu Ausbildungs-,
sondern zu Einarbeitungszwecken absolviert wurde. Die äusserst kurze
Praktikumszeit
und
die
Tatsache,
dass
gleichentags
sowohl
der
Praktikumsvertrag als auch der unbefristete Arbeitsvertrag abgeschlossen
wurden, sprechen klar gegen das Vorliegen eines Ausbildungspraktikums. Ein
solches dauert grundsätzlich länger als einen Monat. Zudem beansprucht
eine Ausbildung zum Cutter je nach Vorbildung eineinhalb bis zwei Jahre. Des
Weiteren wird im unbefristeten Arbeitsvertrag der 1. März 2004 als
Vertragsbeginn angegeben. All diese Umstände lassen den Schluss zu, dass
das Praktikum lediglich zur Einarbeitung vorgesehen war. Zudem wurde durch
die Aneinanderkettung der beiden Verträge die Probezeit künstlich auf vier
Monate verlängert. Es ist deshalb auf den orts- und berufsüblichen Lohn
abzustellen. Der Beschwerdegegner hat dabei einen Monatslohn von Fr.
3'500.-- als massgebend erachtet. Im unbefristeten Arbeitsvertrag hatten der
Beschwerdeführer und der Arbeitgeber – für die Zeit nach dem absolvierten
Praktikum – einen Lohn von Fr. 3'800.-- im Monat vereinbart. Im selben
Vertrag wurde bereits auch eine Lohnerhöhung von Fr. 200.-- im Monat nach
weiteren neun Monaten vereinbart. Wenn der Beschwerdeführer bereits nach
einem Monat Einararbeitung und ohne speziellen Cutter-Ausbildung einen
Monatslohn von Fr. 3'800.-- bekommt, kann der Entscheid der Vorinstanz,

dass für die betreffende Arbeit ein orts- und berufsüblicher Lohn von
mindestens Fr. 3'500.-- gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG angerechnet werden
kann, als korrekt erachtet werden.
3.
Der Beschwerführer rügt letztlich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da
er in seiner Einsprache ein Gesuch um Vortritt gestellt habe, welchem nicht
entsprochen wurde. Art. 42 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil
des
Sozialversicherungsrechts
(ATSG;
SR
830.1)
wiederholt
den
verfassungsmässigen Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV)
und hält fest, dass die Parteien nicht angehört werden müssen vor
Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Die Verfügung des
Beschwerdegegners war durch Einsprache anfechtbar, weshalb eine
vorgängige Anhörung des Beschwerdeführers nicht nötig war. Nach dem
Gesagten liegt offensichtlich keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör vor.
4.
Zusammenfassend
kann
demnach
festgehalten
werden,
dass
der
angefochtene Einspracheentscheid rechtmässig ist, was zur Abweisung der
Beschwerde führt.
5.
Gemäss Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der kantonalen Verordnung über das
Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS; BR 542.300) ist das
kantonale Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungsstreitigkeiten –
ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung – kostenlos.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.