gr_gerichte · S 2004 123 · 2004-11-18 · de

Vermittlungsfähigkeit | Arbeitslosenversicherung

S 04 123
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 18. November 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Vermittlungsfähigkeit
1.
…, geboren 1968, ist verheiratet und Mutter eines 4-jährigen Sohnes. Sie
stellte erstmals ab 4. November 2002 ein Gesuch um Ausrichtung von
Leistungen der Arbeitslosenkasse Graubünden (nachstehend: Kasse) und
meldete sich auch zur Arbeitsvermittlung an. Als letzten Arbeitgeber gab sie
die Universität Zürich an, wo sie vom 1. Oktober 2000 bis 31. Januar 2001
und vom 1. März bis zum 30. April 2002 gearbeitet hatte. In der Folge richtete
ihr die Kasse bis Juni 2003 insgesamt 156.9 Taggelder aus.
Am 12. Januar 2004 stellt die Versicherte erneut ein Gesuch um Leistungen
und meldete sich zur Arbeitsvermittlung an. Als letzten Arbeitgeber gab sie
die Firma … an, wo sie vom 1. Juli bis 31. Dezember 2003 gearbeitet habe.
Als Beruf gab sie Germanistin an. Die Arbeitgeberbescheinigung vom 13.
Januar 2004 ist von … unterschrieben.
Abklärungen
der
Kasse
ergaben,
dass
die
Versicherte
gemäss
Handelsregisterauszügen vom 28. Januar 2004 bei der … AG in … seit deren
Gründung am 27. Oktober 1999 Mitglied des Verwaltungsrates mit
Kollektivunterschrift zu zweien und bei der … AG in … seit dem 4. Mai 2000
Mitglied des Verwaltungsrates ohne Zeichnungsberechtigung war. Auf
entsprechenden Vorhalt hin teilte die Versicherte der Kasse am 25. Februar
2004 mit, sie besitze bei der … AG keine Aktien und habe keine Funktionen
oder Rechte. Bei der … AG habe sie bei der Gründung im Jahr 1999 40% des
Aktienkapitals besessen. Heute seien dies weniger. Sie habe dort aktuell
keine Funktion mehr und sei lediglich noch für Notfälle unterschriftsberechtigt.
Am 8. März 2004 lehnte die Kasse die Anspruchsberechtigung der
Versicherten rückwirkend ab dem 4. November 2002 infolge fehlender

Vermittlungsfähigkeit ab. Die Ablehnung begründete sie im Wesentlichen mit
dem Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Personen,
die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehielten, bzw. die
Entscheidungen weiterhin massgeblich beeinflussen könnten, als nicht
vermittlungsfähig gälten. Verwaltungsräte hätten ex lege eine massgebende
Einflussmöglichkeit. Die Versicherte hätte ihre arbeitgeberähnliche Stellung in
der … AG nicht aufgegeben, weswegen ihr Antrag abzulehnen sei.
Dagegen liess die Versicherte am 5. April 2004 Einsprache erheben. Da sie
nie massgeblich Arbeitnehmerin der … AG gewesen sei, sei ihr die
Vermittlungsfähigkeit
zu
Unrecht
abgesprochen
worden.
Eine
rechtsmissbräuchliche Umgehung liege ebenfalls nicht vor. Sinn und Zweck
der Bestimmung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sei es nicht, sämtliche
Verwaltungsräte von der Möglichkeit, Arbeitslosengelder zu beziehen,
auszuschliessen, sondern Missbräuche infolge gleichzeitiger Arbeitgeber-
und Arbeitsnehmerfunktion zu verhindern. Im Übrigen sei schon im November
2002 erkennbar gewesen, dass sie Verwaltungsrätin bei der … AG sei und
sie hätte bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung darauf aufmerksam
gemacht werden müssen, dass dieses Mandat Probleme bei der
Beanspruchung von Taggeldern geben könnte.
Am 19. April 2004 schied die Versicherte aus dem Verwaltungsrat der … AG
aus.
Am 14. Juli 2004 wies die Kasse die Einsprache der Versicherten ab. Sie hielt
an der Auffassung fest, dass die Versicherte bereits seit dem 4. November
2002 aufgrund ihrer Stellung als Verwaltungsrätin der … AG nicht
vermittlungsfähig gewesen sei. Sie habe Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
rechtsmissbräuchlich umgangen, weswegen ihr Anspruch auf Leistungen ab
4. November 2002 abgelehnt werden müsse. Die Kasse habe von diesem
Mandat erst aufgrund einer zufälligen Abfrage im Handelsregister am 28.
Januar 2004 Kenntnis erhalten. Die Anspruchsberechtigung sei erst ab 19.
April 2004, dem Datum des Rücktritts der Versicherten aus dem
Verwaltungsrat der … AG, neu zu überprüfen. Weil zu Unrecht Leistungen
ausgerichtet worden seien (so die im Zeitraum November 2002 bis Juni 2003
ausgerichteten Taggelder), sei die Kasse gestützt auf Art. 95 AVIG i.V. mit

Art. 25 ATSG verpflichtet, die Gelder zurückzufordern. Die Rückforderung
werde jedoch noch separat verfügt werden.
2.
Dagegen erhob … beim Verwaltungsgericht am 9. September 2004 frist- und
formgerecht Beschwerde mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen
Entscheides und um Ausrichtung von Arbeitslosengeldern. Zur Begründung
führte sie im Wesentlichen dieselben Argumente auf wie in der Einsprache.
Ebenso
wiederholt
sie
die
Argumentation
betreffend
der
Rechtsmissbräuchlichkeit
der
rückwirkenden
Aberkennung
der
Anspruchsberechtigung.
3.
Die Arbeitslosenkasse Graubünden beantragte unter Verweis auf die
Begründung im angefochtenen Einspracheentscheid die Abweisung der
Beschwerde.
Auf die weiteren Darlegungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid vom 14. Juli 2004 und die
diesem zugrunde liegende Verfügung vom 8. März 2004. Damit wurde die
Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin nicht nur ab dem 12. Januar
2004 (gemäss Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 16. Januar 2004),
sondern wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit rückwirkend bereits ab 4.
November 2002 verneint. Im angefochtenen Einspracheentscheid wird mit
anderen Worten nicht nur die Anspruchsberechtigung ab dem 12. Januar
2004 verneint, sondern es wird festgestellt, dass der Versicherten im Zeitraum
November 2002 – Juni 2003 Leistungen (156,9 Taggelder) ausgerichtet
worden sind, auf die sie zufolge fehlender Vermittlungsfähigkeit gar keinen
Anspruch gehabt hätte.

2. a)
Nachdem sich die gesetzlichen Bestimmungen für den Anspruch auf
Arbeitslosenunterstützung (Art. 8 AVIG) im Verfügungszeitraum (ab
November 2002 – bis April 2004) hinsichtlich der Voraussetzung
„Vermittlungsfähigkeit“ nicht geändert haben, ist vorweg zu prüfen, ob die
Vorinstanz die Anspruchsberechtigung zu Recht für den erwähnten Zeitraum
wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit verneint hat. Trifft dies zu, bleibt noch
zu prüfen, ob für die im Zeitraum November 2002 bis Ende Juni 2003 bereits
zugesprochenen
und
ausbezahlten
156.9
Taggelder
eine
Rückerstattungspflicht besteht.
b)
Als vermittlungsfähig im Sinne von Art. 8 lit. f AVIG gilt ein Arbeitsloser, sofern
er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen
(Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehören demnach die
Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinne sowie subjektiv die Bereitschaft des
Versicherten,
seine
Arbeitskraft
entsprechend
seinen
persönlichen
Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 120 V
388 E. 3a). Die Vermittlungsfähigkeit ergibt sich im Einzelfall aus der
Gesamtheit der persönlichen Verhältnisse (BGE 99 V 114). Als
Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungsfähigkeit
graduelle Abstufungen aus (BGE 125 V 58 E. 6a mit Hinweisen). Entweder ist
die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine
zumutbare Arbeit anzunehmen oder nicht.
c)
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat mit Urteil vom 4. September
1997 (C 51/94, veröffentlicht in ARV 1998, Nr. 3 und auszugsweise in BGE
123 V 234 ff.) entschieden, dass Personen, die ihre arbeitgeberähnliche
Stellung
im
Betrieb
beibehalten,
keinen
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung haben. Als Begründung wurde angeführt, dass
eine solche Person einerseits nicht als vermittlungsfähig gelte und
andererseits ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche
Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufe, wonach
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb
Beteiligte
oder
als
Mitglied
eines
obersten
betrieblichen
Entscheidungsgremiums die Entscheidung des Arbeitgebers bestimmen oder

massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Entschädigung
haben. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss dieser Personen vom
Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen (BGE 122 V 273).
d)
Eine etwas differenziertere Betrachtung gilt lediglich für Arbeitnehmer, bei
denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem
obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in
dieser
Eigenschaft
massgeblich
Einfluss
auf
die
Unternehmensentscheidungen nehmen können. Bei diesen muss jeweils
geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnis ihnen aufgrund der internen
betrieblichen Struktur zukommt. Handelt es sich aber um mitarbeitende
Verwaltungsräte einer AG oder um geschäftsführende Gesellschafter oder
geschäftsführende Dritte einer GmbH, müssen die konkreten internen
Betriebsverhältnisse ebenfalls nicht mehr näher überprüft werden; die
arbeitgeberähnliche Stellung ergibt sich diesfalls von Gesetzes wegen (vgl.
z.B. VGU S 02 90 und BGE 120 V 525 f. Erw. 3b) und der Anspruch auf
Arbeitslosengelder entfällt.
e)
In tatbeständlicher Hinsicht ergibt sich aus den Akten ohne weiteres, dass die
Beschwerdeführerin auch nach der Antragstellung am 4. November 2002
nebst ihrem Ehemann weiterhin Verwaltungsrätin der … AG war, kollektiv zu
zweien gezeichnet hat, für „Notfälle“ noch unterschriftsberechtigt war und –
insgesamt betrachtet - damit eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne der
zitierten Rechtsprechung eingenommen hat, welche sie erst mit dem
Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat aus der … AG per 19. April 2004
aufgegeben hat. Fest steht aufgrund ihrer eigenen Darlegungen ferner auch,
dass sie als Verwaltungsrätin zeitweise im Betrieb mitgearbeitet hat, wobei für
die Beurteilung der sich im vorliegenden Verfahren stellenden Frage ohne
Belang ist, dass sie – wie gemäss ihrer Auffassung unter Ehegatten üblich -
ohne Entlöhnung gearbeitet haben soll. Nach der oben zitierten
Rechtsprechung hat bereits der Umstand, dass sie eine arbeitgeberähnliche
Stellung im Betrieb innehatte, zur Folge, dass ihr für den fraglichen Zeitraum
(November 2002 – April 2004) zufolge fehlender Vermittlungsfähigkeit kein
Anspruch auf Arbeitslosengelder zusteht. Damit steht fest, dass die

Vorinstanz zu Recht den Anspruch hinsichtlich der bereits abgerechneten und
ausbezahlten (156,9) Taggelder ab dem 4. November 2002 rückwirkend
wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit verneint hat, und dass sie aus
denselben Überlegungen auch den seit 12. Januar 2004 neu beantragten
Anspruch abweisen musste. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich somit
als unbegründet und ist daher abzuweisen.
3. a)
Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang in den Erwägungen der
angefochtenen Verfügung unter Hinweis auf Art. 95 AVIG in Verbindung mit
Art. 25 ATSG dargelegt, dass sie in einer separaten Verfügung die
unrechtmässig erhaltenen Leistungen (im Umfang von 156,9 Taggeldern)
zurückfordern werde. Weil der angefochtene Entscheid auch noch als
Grundlage
für
die
Rückerstattung
dienen
soll,
und
weil
die
Beschwerdeführerin bereits im Einspracheverfahren auf die Unzulässigkeit
der Rückforderung hingewiesen hat, ist im vorliegenden Verfahren auch auf
diese Thematik einzugehen.
b)
Die Zusprechung von sozialversicherungsrechtlichen Leistungen erfolgt
grundsätzlich durch eine Verfügung (Art. 49 Abs. 1 ATSG). Steht diese – wie
vorliegend für den Zeitraum 4. November 2002 bis Ende Juni 2003 – mit den
massgebenden rechtlichen oder tatsächlichen Grundlagen nicht bzw. nicht
mehr in Übereinstimmung, stellt sich die Frage einer Korrektur. Dabei kann
sowohl eine rückwirkende als auch eine sich nur für die Zukunft auswirkende
Korrektur vorgenommen werden; immer aber mit dem Ziel, die gesetzliche
Ordnung (wieder-)herzustellen (BGE 122 V 227). Art. 53 ATSG lässt
einerseits die Wiedererwägung zu (Abs. 2), welche die zweifellose
Unrichtigkeit der Verfügung voraussetzt; anderseits ist gemäss Art. 53 Abs. 1
ATSG die Revision vorzunehmen, wenn neue Tatsachen oder Beweise zu
einer anderen rechtlichen Beurteilung führen. Wird eine solche rückwirkende
Korrektur einer Verfügung vorgenommen, entfällt die rechtliche Grundlage für
die
zugesprochenen
(und
unter
Umständen
bereits
ausbezahlten)
Leistungen. Diese werden damit im Nachhinein zu unrechtmässigen
Leistungen (BGE 122 V 138). Art. 25 Abs. 1 ATSG bezieht sich primär auf
solche Sachverhalte (rückwirkende Korrektur der Leistungszusprache) und

legt fest, dass für solche unrechtmässig bezogenen Leistungen eine
Rückerstattungspflicht gilt.
c)
Wie unter Ziff. 2 dargelegt, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin unrechtmässig (im Sinne des eben Ausgeführten)
Leistungen bezogen hat. Dass solche (geldwerten) Leistungen grundsätzlich
von in Art. 25 Abs. 1 ATSG statuierten Rückerstattungspflicht erfasst werden,
ist offenkundig. Die Rückerstattungspflicht gilt jedoch nicht absolut. Nach Art.
25 Abs. 2 Satz 1 ATSG erlischt der Rückerstattungsanspruch nämlich mit dem
Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis
erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach
Entrichtung der einzelnen Leistung. Mit dem Begriff des Erlöschens der
Forderung hat der Gesetzgeber klargestellt, dass nicht eine (unterbrechbare)
Verjährungsfrist, sondern eine Verwirkungsfrist besteht (vgl. BBl 1991 II 258).
Die (relative) Frist von einem Jahr nach Kenntnisnahme, setzt keine
tatsächliche Kenntnisnahme voraus. Die Rechtsprechung bezeichnet es
vielmehr als ausreichend, wenn der Versicherungsträger bei Beachtung der
zumutbaren
Aufmerksamkeit
hätte
erkennen
müssen,
dass
die
Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen. Soweit für das Erkennen
der Unrechtmässigkeit der Leistungsausrichtung ein Handelsregistereintrag
massgebend ist, hat sich der Versicherungsträger die Publizitätswirkung des
Handelsregisters entgegenhalten zu lassen (BGE 122 V 275 f.).
d)
Vorliegend stellt sich die Frage der Rückwirkung nur unter dem Blickwinkel
der
relativen
einjährigen
Verwirkungsfrist,
wogegen
die
absolute
Verwirkungsfrist von 5 Jahren auf jeden Fall gewahrt ist, da erst ab dem 4.
November 2002 Leistungen ausgerichtet wurden. Entscheidend ist somit, seit,
ab wann die Vorinstanz zumutbarerweise Kenntnis von der den
Leistungsanspruch ausschliessenden arbeitgeberähnlichen Stellung der
Versicherten Kenntnis haben konnte. Nachdem unbestritten ist, dass die
Beschwerdeführerin in dem der Rückerstattungspflicht zugrunde liegenden
Zeitraum (November 2002 – Ende Juni 2003) korrekt als Verwaltungsrätin im
Handelsregister eingetragen war, muss sich die Beschwerdegegnerin im
Hinblick auf die während rund einem Jahr erfolgte Auszahlung von insgesamt

156,9 Taggeldern die Kenntnis von deren einen Leistungsanspruch
ausschliessenden Mitgliedschaft im Verwaltungsrat der … AG und der … AG
aufgrund des Handelsregistereintrages von Anfang an (und nicht etwa erst ab
dem 28. Januar 2004) entgegenhalten lassen. Anders zu entscheiden wäre
allenfalls dann gewesen, wenn bereits das Antragformular vom November
2002 eine (zwischenzeitlich in Ziff. 29 des neuen Formular aufgenommene)
Frage nach Betriebsbeteilungen, Verwaltungsratsmandaten, o.ä enthalten
hätte und wenn die Beschwerdeführerin diese (wie im Antragsformular vom
Januar 2004 geschehen) wahrheitswidrig ausgefüllt hätte. Diese Konstellation
steht vorliegend jedoch nicht zur Diskussion und die Kasse hat sich daher die
sich aus der Publizitätswirkung des Handelsregisters ergebenden Folgen
entgegenhalten zu lassen. Im konkreten Fall bedeutet dies, dass der
Rückforderungsanspruch der Beschwerdegegnerin für die im Zeitraum
November 2002 bis Ende Juni 2003 unrechtmässig ausbezahlten Leistungen
erloschen (verwirkt) ist. In diesem Sinne ist die Beschwerde denn auch
teilweise gutzuheissen.
4.
Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren bei
Sozialversicherungsstreitigkeiten – ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger
Prozessführung - kostenlos.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen; im
Übrigen wird sie abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.