gr_gerichte · U 2007 67 · 2007-08-24 · it

Submissionen

U 07 67
2a Camera
SENTENZA
del 24 agosto 2007
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente appalto
1.
Mediante pubblicazione sul Foglio ufficiale cantonale del 5 aprile 2007,
l’Ufficio tecnico dei Grigioni (qui di seguito semplicemente ufficio tecnico)
metteva a concorso per i prossimi 10 anni i lavori di manutenzione invernale
di diverse tratte stradali cantonali, tra le quali la strada del … e di questa il
segmento compreso tra … (appalto 11). Entro il 26 aprile 2007 venivano
introdotte le seguenti offerte:
Fratelli …
fr. 12'597.00
…
fr. 12'786.20
Z.
fr. 17'595.25
La ditta … precisava nella debita forma che in caso di aggiudicazione degli
appalti 11, 12 e 13 avrebbe accordato un ulteriore sconto del 2%. In seguito,
la ditta otteneva effettivamente l’assegnazione degli appalti 12 e 13.
2.
Dopo l’apertura delle offerte, la committente si accorgeva di aver dimenticato
di richiedere l’offerta per la posizione 12 del capitolato riguardo i “costi per la
messa a disposizione/ripartizione proporzionale”. Per questo il 14 giugno
2007 invitava tutte e tre le ditte offerenti a voler introdurre entro il 20 giugno
successivo, correlato dalla relativa documentazione, il supplemento d’offerta
richiesto. In sostanza agli offerenti veniva chiesto di indicare gli eventuali
lavori svolti per conto di terzi con i mezzi a disposizione del Cantone per lo
sgombro della neve e di dedurre proporzionalmente tali prestazioni
dall’indennizzo per la tenuta a disposizione dei veicoli. Mentre la terza
concorrente rinunciava a completare l’offerta nel senso richiesto, la ditta

Fratelli … concedeva un’ulteriore deduzione di fr. 1'037.02 mentre la ditta …
comunicava di non poter prevedere altre deduzioni.
3.
Con decisione 10 luglio 2007, l’ufficio tecnico assegnava i lavori di
manutenzione invernale dell’appalto 11 alla ditta Fratelli … per un importo di
fr. 11'597.15, adducendo di aver scelto l’offerta economicamente più
vantaggiosa.
4.
Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 21 luglio
2007, la ditta … chiedeva l’accoglienza dell’istanza e la diretta assegnazione
dei lavori. In primo luogo, l’istante contesta l’ammissibilità - in ossequio ai
principi della parità di trattamento e della trasparenza del procedimento - del
richiesto complemento d’offerta. Infatti, dopo essere venuto a conoscenza
dell’importo offerto, ogni concorrente poteva prevedere uno sconto mirato per
spiazzare la concorrenza. Per il resto, l’assegnataria dei lavori non avrebbe
debitamente e tempestivamente allegato la documentazione richiesta con il
complemento d’offerta, ma i giustificativi sarebbero stati trasmessi solo in
seguito, su richiesta della committenza. La ditta ricorrente avrebbe poi
proposto, come espressamente previsto dalla documentazione d’appalto, uno
sconto globale supplementare del 2% nel caso in cui le fossero stati assegnati
gli appalti 11, 12 e 13. Mentre per l’appalto 13 sarebbe stato tenuto in
considerazione questo sconto già nella decisione di aggiudicazione, lo stesso
procedere non sarebbe stato adottato nell’evenienza concreta. Tenendo in
considerazione lo sconto del 2% offerto, la ditta ricorrente risulterebbe
indubbiamente la miglior offerente nel caso di assegnazione dell’appalto 11
accanto agli appalti 12 e 13 già ottenuti. Infine, la deduzione accordata
dall’assegnataria dei lavori non sarebbe oggettivamente difendibile. Le fatture
presentate non riguarderebbero il periodo da ottobre a novembre e non
potrebbero essere prese a fondamento per la deduzione offerta. Infine, con
l’impiego dei macchinari nel luogo indicato (cava di serpentino sopra Selva)
non sarebbe oggettivamente possibile raggiungere la tratta di manutenzione
entro i 30 minuti pretesi dalle condizioni d’appalto.

5.
Nella propria presa di posizione, l’ufficio tecnico chiedeva la reiezione del
ricorso e la conferma dell’aggiudicazione operata. Il richiesto supplemento
d’offerta non violerebbe le disposizioni sugli appalti, essendo stati tutti i
concorrenti invitati ad introdurre le loro offerte e godendo pertanto tutti degli
stessi vantaggi. Anche l’introduzione a posteriori della documentazione a
comprova della deduzione che l’assegnataria avrebbe offerto non darebbe
adito ad alcuna critica, avendo questi documenti confermata la validità della
decurtazione. Per il resto, lo sconto globale proposto dalla ricorrente non
potrebbe
evidentemente
essere
preso
in
considerazione
che
ad
aggiudicazione avvenuta, motivo per cui ogni commessa andrebbe decisa
separatamente e indipendentemente dallo sconto supplementare. Anche le
critiche rivolte alla prontezza d’impiego della concorrente sarebbero infondate,
potendo la committenza indubbiamente fare affidamento sul fatto che la ditta
incaricata della manutenzione invernale sarà in grado di soddisfare le
condizioni d’appalto al momento opportuno.
6.
Anche la ditta Fratelli … postulava al reiezione del ricorso, adducendo di
essere stata fin dall’inizio la miglior offerente. Prima che la manutenzione
invernale della tratta in oggetto venisse assegnata durante l’ultimo decennio
alla ricorrente, sarebbe stata l’attuale assegnataria a svolgere tali lavori. Per
questo, le critiche al complemento d’offerta introdotto sarebbero del tutto
infondate, mentre i dati da lei indicati sarebbero stati redatti con piena
cognizione di causa.
Considerando in diritto:
1.
Trattandosi di un incarico che si protrae sull’arco di dieci anni, i valori
prevedibili della commessa cadono sotto la normativa della legge cantonale
sugli appalti pubblici (Lap) e della relativa ordinanza (Oap), come non viene
del resto contestato. Per contro il valore complessivo della commessa non
raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre
1994 sugli acquisti pubblici o secondo l’Accordo del 21 giugno 1999 tra la
Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli

appalti pubblici di fr. 262'000.00, ciò che influisce sulle possibilità
d’impugnazione date dalla presente sentenza (vedi cifra 3 del dispositivo). La
controversia verte sulla legittimità dell’assegnazione operata ed in particolare
sulla questione si sapere se la committente fosse legittimata, dopo aver aperte
le offerte, a chiedere un complemento d’offerta.
2. a)
La ricorrente contesta in primo luogo la liceità della richiesta del supplemento
d’offerta per la posizione “costi per la messa a disposizione/ripartizione
proporzionale”, senza però essersi a suo tempo opposta a questo modo di
procedere, ma propriamente assecondando le richieste della committenza. In
principio, è vietata qualsiasi trattativa tra committenti e offerenti circa i prezzi,
riduzione del prezzo o modifiche del contenuto delle prestazioni dopo l’inoltro
delle offerte (art. 19 Lap). Le disposizioni in materia di appalti pubblici non
garantiscono però a dei singoli concorrenti l’ottenimento di una commessa,
ma solo la reale e corretta chance di poter vincere l’appalto. Questa
opportunità che il concorrente detiene, può pertanto essergli sottratta solo a
delle precise condizioni (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, marginale 453). E’ possibile
revocare, interrompere o ripetere il procedimento giusta l’art. 24 Lap, in
particolare quando sussistono motivi importanti (cpv. 1 e 2) e quando si rende
necessaria una modifica essenziale della prestazione richiesta (cpv. 3 lett. d).
Giusta la prassi di questo Giudice (STA U 06 10 e 16, U 02 67 e U 00 87),
questa disposizione lascia al committente una certa libertà, ma nello stesso
tempo lo costringe, in caso di contestazione, a dover dimostrare l’esistenza di
validi motivi per non procedere all’assegnazione e quindi interrompere il
procedimento. In generale il motivo è valido quando non era prevedibile e
quando oggettivamente riveste una tale gravità da non poter considerare
esigibile
dal
committente
la
continuazione
della
procedura
(Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., marginale 456 e 462). Il presupposto dei
validi motivi vuole evitare che venga indetta una gara d’appalto per sondare
semplicemente la situazione del mercato, quando il finanziamento
dell’incarico non è garantito o, per esempio, quando è chiaro che tutti i
concorrenti si sono accordati sul prezzo. La situazione del caso in esame si
situa tra questi due estremi. Da un lato la continuazione del procedimento e

l’assegnazione senza un’importante posizione o il rifacimento di tutta la
procedura. Tra questi due estremi, il Tribunale amministrativo ha già
considerato possibile trovare delle soluzioni differenziate e che ossequino
meglio il principio della libera concorrenza (STA U 06 10 e 16), pur restando
indiscusso che la richiesta di un supplemento d’offerta deve restare
assolutamente l’eccezione.
b)
Nell’evenienza, il committente ometteva di richiedere l’offerta per una
posizione importante del capitolato. Evidentemente, come del resto nessuno
pretende, il committente non era a conoscenza di questo vizio e non ha certo
chiesto un’offerta consapevole dell’errore. L’errore in quest’ottica risulta
importante, non essendo per l’ente pubblico esigibile che malgrado la svista
optasse per l’impossibilità di una decurtazione, trattandosi di una commessa
che si protrae sull’arco di dieci anni. Sussistono pertanto motivi validi per
giustificare il supplemento d’offerta richiesto, dopo che le altre possibilità a
disposizione della committenza (interruzione e poi rifacimento della
procedura) avrebbero indubbiamente maggiormente compromesso il gioco
della concorrenza. La possibilità di un complemento d’offerte non può pertanto
essere considerata a priori del tutto inammissibile, ma può giustificarsi per
quanto vengano rispettati i principi che reggono le disposizioni in materia di
commesse pubbliche come quello della trasparenza del procedimento e della
parità di trattamento tra concorrenti (vedi sulla possibilità di correggere errori
manifesti DTF del 30 maggio 2000, 2P.151/1999. cons. 3b in fine). Se tutti i
partecipanti vengono invitati a completare la loro offerta su determinate
posizioni, come è avvenuto concretamente, la modifica a posteriori della
documentazione di appalto è già stata considerata lecita (BR 4/2000 pag.
131). Evidentemente simili correzioni vanno limitate a casi del tutto
eccezionali e dove è a priori esclusa qualsiasi possibilità di manipolare le
offerte (LGVE 2003 II no. 13, pag. 260 e STA U 06 10 e16 e per una situazione
del tutto analoga alla presente U 07 65). Nell’evenienza non è dato stabilire -
e la ricorrente non è in grado di precisarlo concretamente - dove la ricorrente
avrebbe potuto trovarsi svantaggiata dall’agire dell’autorità cantonale rispetto
alle altre concorrenti. Ne consegue che l’agire della committente può
nell’evenienza meritare protezione.

3. a)
Più avanti la ricorrente chiede l’esclusione dalla considerazione del
supplemento d’offerta, giudicandolo incompleto. Giusta l’art. 22 lett. c Lap,
un’offerta può essere esclusa dall’aggiudicazione se non corrisponde ai
requisiti dell’avviso di gara. La prassi di questo Giudice per quanto riguarda la
conformità dell’offerta ai requisiti richiesti nella documentazione d’appalto era
inizialmente molto severa. Con ciò si voleva garantire che solo delle offerte
complete e in sintonia con il capitolato potessero essere prese in
considerazione per l’aggiudicazione (PTA 1999 no. 61 e 1997 no. 60).
Un’offerta era allora considerata completa quando conteneva tutte le
indicazioni fondamentali che permettevano una sua oggettiva valutazione in
merito all’effettivo rapporto prestazione-prezzo, qualità, termini, convenienza,
salari ecc.. In questo contesto solo la presenza di un’offerta corrispondente ai
requisiti dell’avviso di gara permetteva all’autorità deliberante di effettuare il
necessario paragone tra le singole posizioni e quindi di poter comparare le
offerte in modo trasparente. La conformità dell’offerta al capitolato d’appalto
non va comunque intesa nel senso che all’autorità deliberante venga preclusa
qualsiasi possibilità di chiedere delle informazioni supplementari in merito
all’offerta introdotta. Determinante a questo proposito è che con le
informazioni raccolte non venga evidentemente modificata l’offerta come tale
(vedi art. 25 Oap). La giurisprudenza citata in precedenza è poi stata in
seguito precisata e mitigata. Questo Giudice ha considerato che offerte
carenti di indicazioni secondarie non potevano essere escluse dalla
considerazione qualora i documenti mancanti potessero essere completati
dall’autorità stessa o se questi non avessero alcuna incidenza sulla
convenienza dell’offerta (STA U 07 52, 50, 49 e 44). In verità, una certa
cautela s’impone già in ossequio al principio della proporzionalità. Tenendo in
considerazione gli scopi delle disposizioni in materia di appalti pubblici, a
sapere l’incremento della libera concorrenza, il rispetto della parità di
trattamento tra concorrenti e la trasparenza del procedimento oltre
naturalmente ad un impiego parsimonioso dei mezzi pubblici, sarebbe del
tutto sproporzionato e darebbe prova di formalismo eccessivo escludere
dall’appalto offerte che presentino dei vizi di poco conto e ostacolare con ciò
il gioco della libera concorrenza. La questione di sapere quali vizi possano

essere sanati e quali invece comportino l’esclusione dell’offerta va analizzata
di volta in volta, alla luce della concreta situazione di fatto (PTA 2001 no. 41).
b)
Applicando alla presente fattispecie i principi sopra enunciati occorre
concludere alla validità dell’offerta supplementare, malgrado i giustificativi a
fondamento della deduzione per la posizione 12 siano stati presentati solo in
seguito, su richiesta dell’autorità appaltante. La ricorrente aveva, infatti, già
offerto l’importo della riduzione e i giustificativi servivano solo a comprovare i
costi derivanti dalla messa a disposizione di terzi dei mezzi. L’informazione
raccolta in seguito costituiva la semplice comprova di quanto veniva fatto
valere e la mancata introduzione di questi documenti non poteva certo
comportare l’esclusione dell’offerta dalla considerazione per tale motivo.
c)
Poiché in inverno la strada verrebbe chiusa comunque al traffico, la ricorrente
contesta la possibilità di una decurtazione e contesta la credibilità dei
giustificativi introdotti dalla ditta convenuta. La questione di sapere se una
decurtazione fosse o meno sostenibile spettava in primo luogo all’autorità
appaltante e la conseguente valutazione degli elementi di questa posizione
rientravano nell’ampio potere d’apprezzamento di cui l’autorità dispone in
materia d’appalti (vedi art. 27 cpv. 2 Lap e contrario). La diversa valutazione
della situazione che opera la ricorrente non può pertanto essere a questo
proposito rilevante. L’istante considera del resto del tutto improponibile la
decurtazione richiesta. Da parte dell’autorità cantonale la deduzione era
considerata come un elemento importante dell’offerta e dello stesso parere
era pure l’assegnataria dei lavori che aveva del resto già ottenuto l’incarico
della manutenzione invernale della stessa tratta per un periodo precedente a
quello della ricorrente. Il diverso parere sostenuto dall’istante non può
pertanto mettere in dubbio la possibilità oggettiva di una deduzione e tale
parere non può certo essere opposto alla convenuta per giustificare
l’esclusione della sua offerta dalla considerazione. I giustificativi introdotti
dalla ditta convenuta si riferiscono alla stagione invernale. Questi comprovano
l’impiego dei mezzi, anche se non esclusivamente, pure per i mesi di ottobre
e novembre, per cui anche a questo proposito le critiche ricorsuali non
meritano protezione.

d)
Nello stesso contesto va situata anche la pretesa impossibilità di un pronto
intervento, in considerazione dell’ubicazione e dell’impiego dei mezzi
meccanici richiesti. Nella recente sentenza U 07 50 il Tribunale amministrativo
ha deciso che se le condizioni d’offerta riguardanti in particolare la logistica
non fossero ancora soddisfatte al momento dell’introduzione dell’offerta,
questo fatto andasse semmai considerato come un vizio d’importanza
secondaria nel senso esposto in precedenza e non certo come la fornitura
d’informazioni inveritiere da parte del concorrente. Sarebbe impossibile
pretendere che per la manutenzione invernale già tutti i concorrenti
stipulassero dei contratti per la logistica prima di avere ottenuto l’appalto e
semplicemente in vista dell’introduzione della loro offerta. Una tale pretesa,
legata ad investimenti importanti, costituirebbe un rischio incalcolabile,
penalizzerebbe poi in special modo le piccole imprese e favorirebbe in ogni
caso la precedente assegnataria del servizio di manutenzione. In questo
senso pretendere che tutte le condizioni richieste fossero già soddisfatte al
momento dell’introduzione dell’offerta non verrebbe certo a favorire la libera
concorrenza. Per questo, soprattutto quando si tratta di commesse che si
protraggono sull’arco di più anni, deve alla committenza bastare
l’assicurazione che dopo l’assegnazione verrà dato seguito alle pretese
logistiche richieste nel capitolato d’appalto (STA U 07 52, 50, 49 e 44).
e)
Nella concreta fattispecie è pertanto irrilevante che la ditta convenuta abbia
attualmente i macchinari impiegati in una località che esclude la prontezza
d’intervento richiesta, ma basta che al momento dell’assegnazione la ditta
disponga di propri mezzi in modo tale da garantire l’ossequio delle condizioni
d’appalto, pena, in casi estremi, la disdetta del contratto di manutenzione da
parte dell’autorità appaltante. La disponibilità dei mezzi di sgombero della
neve era stata del resto ribadita dalla ditta convenuta ancora in occasione
della dichiarazione di conferma del 2 luglio 2007, allorquando ammetteva di
impiegare i mezzi anche altrove (per poter operare la decurtazione), ma di
dare priorità ai bisogni della committente e di mai impiegare i veicoli fuori valle.

4. a)
Infine, l’istante pretende comunque l’assegnazione dell’appalto 11,
considerandosi la miglior offerente globale per i lotti 11, 12 e 13. Con
l’assegnazione di queste tre commesse alla ricorrente, l’ente pubblico
impiegherebbe fr. 94'615.50. Mentre con l’aggiudicazione separata degli
appalti 12 e 13 all’istante e dell’appalto 11 alla ditta convenuta i costi per la
collettività pubblica sarebbero di fr. 95'356.30. Tale pretesa non può però
essere sentita. Lo sconto del 2% può essere considerato solo in relazione alla
relativa commessa e trova applicazione dal momento in cui la ditta ottiene
l’assegnazione dei tre appalti separatamente, ossia allorquando l’offerente
risulta aver introdotte le offerte più vantaggiose per ognuna delle tre
commesse separatamente, come del resto questo Giudice ha già avuto modo
di recentemente precisare in STA U 07 55. Per questo motivo lo sconto
supplementare del 2% poteva essere applicato solo all’ammontare dell’offerta
per l’appalto 11 per decidere in merito alla convenienza di tale commessa e
non calcolando l’insieme delle tre commesse ed operando uno sconto
complessivo. In tale modo infatti, la commessa in parola verrebbe
sovvenzionata indirettamente tramite il risparmio accumulato con le altre
commesse 12 e 13 e ne risulterebbe uno sconto effettivo per l’appalto 11 di
incidenza superiore al 2%. Tale applicazione contravverrebbe pertanto già al
principio della trasparenza del procedimento. Per la commessa in oggetto lo
sconto supplementare del 2% poteva essere inteso solo rispetto al valore
della commessa stessa. Nell’ambito del procedimento per le commesse 12 e
13, la ricorrente risultava essere la migliore offerente ed aveva pertanto
ottenuto l’assegnazione degli appalti. Non avendo ottenuto anche
l’assegnazione dell’appalto 11, lo sconto del 2% non poteva trovare
applicazione, malgrado l’ufficio convenuto avesse effettivamente nell’offerta
totale dell’appalto 13 già dedotto tale percento. Come del resto
espressamente riconosciuto anche dall’ufficio convenuto, la condizione per lo
sconto supplementare del 2% viene attualmente a cadere, motivo per cui
l’appalto 13 verrà dall’istante portato a termine sulla base di un importo esente
da sconto globale. Nei casi di sconti globali come quello in esame, onde
evitare situazioni come quella che si presenta nel caso concreto, sarebbe
pertanto auspicabile procedere ad un’assegnazione congiunta degli appalti in
modo tale che i concorrenti abbiano una chiara visione d’insieme e possano

pertanto anche debitamente avvalersi dei rimedi giuridici a loro disposizione.
Non va infatti dimenticato che un’assegnazione differita nel tempo può
comportare una modifica di un’altra offerta (come in casu è successo per
l’appalto 13) e quindi pregiudicare anche i diritti di altri concorrenti, che magari
avrebbero potuto vantare dei diritti sull’aggiudicazione a giudizio conosciuto
sulla nuova situazione.
5.
In conclusione, anche se l’agire dell’autorità deliberante non è stato
ineccepibile da tutti i punti di vista, la decisione di assegnazione presa merita
comunque conferma. La decisione di delibera di cui viene chiesto
l’annullamento veniva presa nel corso del 2007, cioè dopo l’entrata in vigore
della legge sulla giustizia amministrativa (LGA) per cui per le spese fa stato
quanto stabilito all’art. 73 cpv. 1 LGA, giusta il quale nella procedura di ricorso
la parte soccombente deve di regola assumersi le spese.
Il Tribunale decide:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di
fr.
2'500.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
295.--
totale
fr.
2'795.--
il cui importo sarà versato da … entro trenta giorni dalla notifica della presente
decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.