gr_gerichte · SVR 2022 1 · 2024-03-22 · de
Amtsmissbrauch etc.

Forderung aus erbrachten Pflegeleistungen | Krankenversicherungsgesetz

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SCHIEDSGERICHT GRAUBÜNDEN
NACH EIDGENÖSSISCHEM SOZIALVERSICHERUNGSRECHT
SVR 22 1
pem
Vorsitz
Pedretti
Schiedsrichter
Werder, Bürkle
Aktuarin ad hoc
Parolini
URTEIL
vom 22. März 2024
in der schiedsgerichtlichen Streitsache
A._____
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Stadelmann,
Klägerin
gegen
B._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Philipp,
Beklagte
betreffend Forderung aus erbrachten Pflegeleistungen
Sachverhalt:
1.
Die A._____ ist ein Verein mit Sitz in C._____, der gemäss Statuten und
Betriebskonzept die Ausbildung von Personen im Bereich Betreuung für
gesundes Altern sowie das Erbringen von Beratungs-, Koordinations- und
Servicedienstleistungen in diesem Bereich bezweckt. D._____ ist Präsidentin,

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E._____ Mitglied des Vorstands und Geschäftsführerin. Die B._____ AG ist
eine in F._____ ansässige Kranken- und Unfallversicherung.
2.
Die A._____ stellte der B._____ verschiedene Rechnungen für (Spitex-)
Leistungen betreffend Abklärung und Beratung sowie Massnahmen der
Grundpflege ab dem Zeitraum Oktober 2021 aus, die sie zugunsten der (in der
Zwischenzeit verstorbenen) Patientin G._____ erbracht hatte. Während die
Rechnungen des Jahres 2021 bezahlt wurden, sind die Rechnungen für die
Monate Januar bis August 2022 offen und strittig.
3.
Die A._____ leitete am 2. Mai 2022 gegen die B._____ die Betreibung ein.
Gegen den am 4. Mai 2022 zugestellten Zahlungsbefehl über total
CHF 6'091.60 nebst Zins zu 5 % und Betreibungskosten in der Betreibung
Nr. 20221871 des Betreibungsamtes der Region F._____ erhob die B._____
am 6. Mai 2022 Rechtsvorschlag.
4.
Nach Instanziierung der Klage am 15. Juni 2022 durch die A._____ fand am
29. September 2022 die obligatorische Schlichtungsverhandlung vor der
Schlichtungsstelle nach Eidgenössischem Sozialversicherungsrecht statt. Da
keine Einigung erzielt werden konnte, wurde der A._____ gleichentags die
Klagebewilligung erteilt. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens wurden der
klagenden Partei auferlegt. Die Vorsitzende des Schiedsgerichts Graubünden
nach
Eidgenössischem
Sozialversicherungsrecht
(nachfolgend
Schiedsgericht) wurde gleichentags per Protokollauszug über das Scheitern
des Schlichtungsverfahrens in Kenntnis gesetzt, worauf diese der A._____
eine Frist bis zum 1. November 2022 zur Einreichung der Klageschrift
ansetzte.
5.
Am 20. Oktober 2022 reichte die A._____ (nachfolgend Klägerin) Klage beim
Schiedsgericht mit folgenden Rechtsbegehren ein:
"1.
Es sei die Beklagte gerichtlich zu verpflichten, der Klägerin den Betrag
von CHF 17'833.90 nebst Zins zu 5 % auf CHF 2'373.95 seit 2. März
2022, auf CHF 1'751.15 seit 2. April 2022, auf CHF 1'866.50 seit 6. Mai
2022, auf CHF 2'422.55 seit 11. Juni 2022, auf CHF 9'419.75 seit

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29. September 2022 sowie Betreibungskosten von CHF 73.30 zu
bezahlen.
2.
Der
Rechtsvorschlag
in
der
Betreibung
Nr. 20221871
des
Betreibungsamtes der Region F._____ sei im Umfang von CHF 5'991.60
nebst Zins und Betreibungskosten zu beseitigen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Im Wesentlichen begründete die A._____ ihre Klage damit, dass sie über die
nötige Bewilligung zum Betrieb einer Spitex-Organisation (sowohl im Kanton
Zürich als auch im Kanton Graubünden) verfüge, dass betreffend G._____, die
bei der B._____ versichert sei, für den gesamten Leistungszeitraum (Januar
bis
August
2022)
die
erforderlichen
ärztlichen
Aufträge
und
Bedarfsermittlungen
vorlägen,
dass
die
Pflege
(Leistungen
der
Abklärung/Beratung und der Grundpflege) detailliert geplant, effektiv
durchgeführt und dokumentiert worden sei sowie die Rechnungen
ausgewiesen seien. Die Leistungen seien ausschliesslich von Personen
erbracht worden, die über ein Zertifikat als Pflegehelferin des Schweizerischen
Roten Kreuzes (SRK) oder der H._____ AG verfügten. Einzig I._____ befinde
sich noch, seit dem 15. Oktober 2021, in Ausbildung. Das Personal sei direkt
bei G._____ angestellt und werde ihr, der Klägerin, zur Verfügung gestellt; es
müsse nicht zwingend ein Arbeitsverhältnis im Sinne des Obligationenrechts
zwischen der Spitex-Organisation und der Pflegeperson bestehen. Sie, die
Spitex-Organisation, müsse einzig über eine Weisungsbefugnis gegenüber
dem eingesetzten Personal verfügen und ihre Kontroll-, Unterstützungs- und
Fürsorgepflichten zur Sicherstellung der ordnungsgemässen Erbringung der
Pflegeleistungen wahrnehmen.
6.
Die B._____ (nachfolgend Beklagte) reichte am 9. Januar 2023 ihre
Klageantwort ein, mit der sie die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung
der Klage beantragte. Sie machte geltend, dass sie der Klägerin deshalb keine
Leistungen schulde, weil diese nicht über das erforderliche Pflegepersonal
verfüge, um die Dienstleistungen nach den Kriterien der Wirksamkeit,
Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit (WZW-Kriterien) zu erfüllen. Die
pflegenden Personen, die der Klägerin von der zu pflegenden Person als
Arbeitgeberin lediglich ausgeliehen würden, seien nicht bei ihr angestellt und

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somit nicht weisungsgebunden, zudem trage die Klägerin keine Verantwortung
für deren Handlungen. Dieses Konstrukt sei rechtsmissbräuchlich, zumal es
die Umgehung der Zulassungsvoraussetzungen bezwecke, und die Klägerin
faktisch bloss als Abrechnungsstelle für die erbrachten Leistungen fungiere.
Die Dokumentation der Pflege sei ungenügend, der allgemeine Verlauf, der
Pflegeplan und die angeblich erbrachten Leistungen würden zahlreiche
Fragen aufwerfen, welche die Klägerin nicht habe klären können. Auch die
pflegenden Angehörigen von G._____ erfüllten die Voraussetzungen für
Leistungen aus der obligatorischen Krankenversicherung nicht. Bei I._____
werde bestritten, dass er die begonnene Ausbildung als Pflegehelfer
abgeschlossen habe. Zudem sei nicht nachvollziehbar, wer von den
Angehörigen welche Leistungen zu welchem Zeitpunkt erbracht haben soll.
Die eingesetzten Pflegepersonen verfügten nicht über den notwendigen
Ausbildungsstand, damit ihre Leistungen abgerechnet werden könnten. Auch
würden sie nicht im notwendigen Umfang überwacht.
7.
Mit Replik vom 14. März 2023 bestätigte die Klägerin ihre Rechtsbegehren,
wobei sie die eingeklagte Forderungssumme auf CHF 27'161.65 erweiterte,
alles nebst Zins zu 5 % auf CHF 2'373.95 seit 2. März 2022, auf CHF 1'751.15
seit 2. April 2022, auf CHF 1'866.50 seit 6. Mai 2022, auf CHF 2'422.55 seit
11. Juni 2022, auf CHF 9'419.75 seit 29. September 2022, auf CHF 2'329.05
seit 15. November 2022, auf CHF 2'299.70 seit 16. Dezember 2022, auf
CHF 2'386.35 seit 14. Januar 2023, auf CHF 2'312.65 seit 15. Februar 2023.
Sie führte ergänzend aus, der Abschluss eines Arbeitsvertrags zwischen ihr
und der jeweiligen Pflegeperson sei rechtlich nicht vorgeschrieben, wie auch
aus dem von ihr eingeholten Gutachten von Prof. Dr. iur. J._____ hervorgehe.
Es bestehe ein Subordinationsverhältnis zu den pflegenden Personen, sie
verfüge über die notwendigen Aufsichts- und Weisungsrechte, die pflegenden
Personen seien ausreichend ausgebildet und würden von ihr effektiv und vor
Ort kontrolliert. Ob der Kanton Graubünden im Lichte von Art. 51 der
Verordnung
über
die
Krankenversicherung
(KVV;
SR 832.102)
die
Absolvierung eines SRK-Pflegehelfer-Kurses von Gesetzes wegen verlangen
dürfe, sei fraglich. Im Übrigen sei die Dokumentation der erbrachten
Leistungen hinreichend und branchenüblich.

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8.
Die Beklagte reichte am 1. Mai 2023 ihre Duplik mit unverändertem
Rechtsbegehren ein. Sie hielt daran fest, dass die Klägerin nicht aufgezeigt
habe, dass sie die Voraussetzungen nach Art. 51 KVV erfüllt und
insbesondere über das erforderliche Fachpersonal verfügt habe.
9.
Mit Verfügung vom 22. Mai 2023 forderte die Vorsitzende des Schiedsgerichts
die Parteien auf, ihre jeweilige Vertretung im Schiedsgericht anzugeben und
ihre Schiedsrichterin bzw. ihren Schiedsrichter zu benennen. Mit Verfügung
vom 8. Juni 2023 teilte die Vorsitzende des Schiedsgerichts den Parteien die
Zusammensetzung des Schiedsgerichts mit und wies darauf hin, dass allfällige
Ausstandseinreden gegen die Besetzung des Schiedsgerichts innert zehn
Tagen geltend zu machen seien. Mit Schreiben vom 16. Juni 2023 und damit
innert Frist brachte die Beklagte Einwände gegen die von der Klägerin
ernannte
Schiedsrichterin
vor,
worauf
diese
ihre
Einsetzung
als
Schiedsrichterin mit Schreiben vom 20. Juni 2023 ablehnte und die
Vorsitzende des Schiedsgerichts das in der Zwischenzeit eröffnete
Ausstandsverfahren SVR 23 1 mit Verfügung vom 22. Juni 2023 als
gegenstandslos geworden abschrieb. In der Folge ernannte die Klägerin mit
Schreiben vom 22. Juni 2023 einen neuen Schiedsrichter. Mit Verfügung vom
23. Juni 2023 teilte die Instruktionsrichterin den Parteien die neue
Zusammensetzung des Schiedsgerichts mit. Dagegen ging innert Frist keine
Ausstandseinrede ein.
10.
Mit Verfügung vom 4. August 2023 forderte die Vorsitzende des
Schiedsgerichts die Klägerin auf, sämtliche Verträge zwischen der A._____
und G._____ betreffend Vermittlung, Verleihung und Wiedereinsetzung des
Pflegepersonals, sämtliche Verträge zwischen G._____ und den bei ihr
angestellten/eingesetzten Pflegepersonen (insbesondere K._____, L._____,
M._____ und N._____ sowie O._____ und P._____ und allfällige andere
Fallverantwortliche)
inkl.
pflegende
Angehörige
sowie
sämtliche
Verträge/Abmachungen zwischen der A._____ und den bei G._____
eingesetzten Pflegepersonen inkl. pflegende Angehörige zu edieren.

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11.
Mit Schreiben vom 21. August 2023 reichte die Klägerin die Vereinbarung
zwischen der A._____ und G._____ vom 14. Oktober 2021, die
Arbeitsverträge zwischen G._____ und K._____ vom 14. Oktober 2021, und
L._____ vom 23. Mai 2022, und M._____ vom 23./24. Mai 2022, und N._____
vom 12./18. Dezember 2021, die Arbeitsverträge zwischen der A._____ und
O._____ vom 30. August 2021 sowie P._____ vom 7./8. Mai 2022 und die
Vereinbarungen zwischen der A._____ und K._____ vom 14. Oktober 2021,
und L._____ vom 1. Juni 2022, und M._____ vom 8. März 2022, und N._____
vom 17. Januar 2022, und I._____ vom 24. November 2021 ein. Gleichzeitig
führte sie aus, dass zwischen G._____ und ihren Nachkommen I._____ und
Q._____ grundsätzlich analoge mündliche Vereinbarungen bestünden.
12.
Mit Stellungnahme vom 11. September 2023 äusserte sich die Beklagte zu
den eingereichten Unterlagen. Was die Verträge zwischen der A._____ und
G._____, N._____, L._____ und K._____ betrifft, verlangte sie die Edition der
Originalverträge, zumal bei den eingereichten Verträgen lediglich die letzte
Seite dem Original entspreche, die übrigen Seiten hingegen offensichtlich
einkopiert worden seien. Ferner bestritt sie aufgrund verschiedener
Ungereimtheiten, dass M._____ die Ausbildung wie im Zertifikat beschrieben
abgeschlossen habe. Auch bei L._____ sei nicht nachvollziehbar, dass bzw.
wann sie ihre Ausbildung absolviert habe, und N._____ sei von Januar bis
April 2022 eingesetzt worden, als ihr das Ausbildungszertifikat noch gar nicht
ausgestellt worden war. Die Beklagte hielt an ihrem Antrag, wonach die
pflegenden Personen als Zeuginnen über den Abschluss ihrer Ausbildungen
bei der H._____ AG zu befragen seien, fest. Ferner führte sie aus, aus den
eingereichten Verträgen gehe hervor, dass das Geschäftsmodell der Klägerin
nicht vergleichbar sei mit den Leistungen einer eigentlichen Spitex-
Organisation. Es handle sich um ein Konstrukt, das im KVG nicht vorgesehen
sei, weshalb die Klägerin keinen Anspruch auf Leistungen aus der
obligatorischen Krankenpflege habe.
13.
Mit Verfügung vom 14. September 2023 forderte die Vorsitzende des
Schiedsgerichts die Klägerin auf, die edierten Verträge/Vereinbarungen im
Original nachzureichen.

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14.
Mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 reichte die Klägerin verschiedene
Unterlagen
zur
Ausbildung
der
pflegenden
Personen
bzw.
deren
Äquivalenzbeurteilung ein und erklärte, sie sei nicht im Stande, eigentliche
Originale der eingeforderten Verträge/Vereinbarungen einzureichen, weil der
Klägerin effektiv nur die letzten Seiten in unterzeichneter Form vorlägen, was
dem Umstand geschuldet sei, dass die jeweiligen Vertragspartner
üblicherweise nicht über einen geschäftsüblichen Scanner verfügt hätten,
sondern die von ihnen unterzeichnete letzte Vertragsseite als Fotografie per
E-Mail an sie übermittelt habe. Die eingereichten Verträge entsprächen aber
inhaltlich und materiell jenen Verträgen, die zwischen den jeweiligen Parteien
abgemacht worden seien. In Bezug auf die Ausbildung der Pflegepersonen
wies sie darauf hin, dass die H._____ AG eine anerkannte und edu-Qua-
zertifizierte Ausbildungsanbieterin sei, die zur Zertifikatsausstellung befugt sei.
Die Klägerin verhalte sich in diesem Zusammenhang nicht anders als andere
Spitex-Organisationen. Was M._____ betreffe, so habe die Äquivalenzprüfung
ergeben, dass die im Ausland im Pflegebereich absolvierte Ausbildung nicht
vollständig habe angerechnet werden können. Daher habe die H._____ AG
entschieden, dass M._____ zusätzlich das Suva Sicherheitstraining von 20
Stunden zu absolvieren habe. Die Ausbildung habe vom 14. März 2022 bis
zum
27. Mai
2022
gedauert.
Auch
bezüglich
L._____
sei
eine
Äquivalenzprüfung vorgenommen worden. Nach Einholung zusätzlicher
Auskünfte habe diese ergeben, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung
des Zertifikats erfüllt gewesen seien. N._____ habe sich im beanstandeten
Zeitraum
in
Ausbildung
befunden.
Sofern
die
Gegenpartei
das
Geschäftsmodell der Klägerin schlecht reden wolle, sei darauf hinzuweisen,
dass der Personalverleih im Pflegebereich gängige Praxis sei und es im
Übrigen nicht darauf ankomme, ob ein Konstrukt im KVG vorgesehen sei oder
nicht.
15.
Die Beklagte hielt in der Eingabe vom 31. Oktober 2023 daran fest, dass die
behauptete Weisungs- und Kontrollbefugnis der Klägerin gegenüber den
pflegenden Personen unbewiesen geblieben sei. Auch müssten die
Pflegepersonen über einen gewissen Ausbildungsstand verfügen, wobei im

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Einzelfall ausländische Berufsabschlüsse auf ihre Gleichwertigkeit geprüft
werden könnten. Die Klägerin bestätige, dass zumindest M._____ und
L._____ diesen Lehrgang nicht wie im Zertifikat beschrieben absolviert hätten,
womit ihnen offensichtlich falsche Zeugnisse ausgestellt worden seien, zumal
der Anschein vermittelt würde, K._____, M._____, L._____ und N._____
hätten in der Schweiz an einem 120-stündigen Lehrgang teilgenommen, hier
ein Praktikum von 15 Tagen absolviert und ihnen seien die genannten Inhalte
des Lehrgangs eins zu eins vermittelt worden. Bezüglich I._____ werde
behauptet, er habe sich in einer solchen Ausbildung befunden. Zur Ausbildung
von K._____ habe sich die Klägerin in ihrer Stellungnahme nicht geäussert; es
sei zu vermuten, dass auch sie die im Zertifikat genannten Ausbildungen nicht
absolviert habe. Damit habe keine der von der Klägerin eingesetzten Personen
den Lehrgang gemäss Anerkennungsverfahren der Spitexverbände effektiv
absolviert, womit sie auch nicht über den erforderlichen Ausbildungsstand
verfügt hätten. Eine Befragung von E._____ und D._____, wie von der
Klägerin offeriert, sei nicht angezeigt, wenn überhaupt, wären M._____,
L._____, I._____, K._____ und N._____ als Zeugen zu befragen.
16.
Mit Verfügung vom 2. November 2023 hielt die Vorsitzende des
Schiedsgerichts
daran
fest,
dass
die
Klägerin
die
edierten
Verträge/Vereinbarungen im Original nachzureichen habe. Zudem forderte sie
die Klägerin auf darzulegen, wie sie die eingesetzten Pflegepersonen im hier
massgebenden Zeitraum von Januar bis August 2022 angeleitet, beaufsichtigt
und kontrolliert habe.
17.
Mit Eingabe vom 22. November 2023 reichte die Klägerin weitere Unterlagen
ein (Betriebskonzept, Konzept Qualitätsmanagement, Einführungscheckliste
Mitarbeiter/in Betreuung) und bestätigte den Antrag zur Einvernahme der von
ihr offerierten Zeugen. Sie führte aus, die Fragen, ob die Weisungs- und
Kontrollbefugnisse der Klägerin gegeben seien und wie diese ausgeübt
würden, sei von den Bewilligungsbehörden zu prüfen und zu beantworten und
nicht von den Krankenversicherern. Die Beklagte masse sich Kontrollen an,
zu denen sie nicht befugt sei. Die Klägerin als Spitex-Organisation unterstehe
der staatlichen Aufsicht durch die Bewilligungsbehörden. Diese seien ihren

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Aufgaben gewachsen und kämen ihnen auch nach. Damit sei erstellt, dass die
gesetzlichen Anforderungen für den Betrieb einer Spitex-Organisation und –
davon abgeleitet – zur Abrechnung gegenüber den Krankenversicherern erfüllt
seien. Im Hinblick auf die Eingabe der Beklagten führte die Klägerin aus, diese
habe nun bestätigt, dass kein Arbeitsvertrag zwischen der Spitex-Organisation
und den pflegenden Personen nötig sei, zutreffenderweise reiche eben das
Vorliegen einer Weisungs- und Kontrollbefugnis gegenüber den pflegenden
Personen aus. Sie habe die bestehenden Vertragsverhältnisse offengelegt. Es
bestehe kein Formzwang. In den von ihr allgemein verwendeten und auch in
den
in
casu
abgeschlossenen
Verträgen
seien
Weisungs-
und
Kontrollbefugnisse gegenüber den Pflegepersonen stipuliert. Von diesen
Rechten mache sie auch den nötigen Gebrauch. Im Betriebskonzept der
Klägerin seien die Grundsätze für die Anleitung, Beaufsichtigung und die
Kontrolle von Pflegepersonen durch die Klägerin festgelegt. Ferner verfüge sie
über klare Vorgaben zum Qualitätsmanagement. Zu deren Umsetzung dienten
verschiedene Massnahmen (detaillierte Einführung neuer Mitarbeiter,
regelmässige Schulungen, Supervision durch erfahrene Mitarbeiter, Team-
Meetings, Checklisten und Protokolle, regelmässige Überprüfungen vor Ort,
Feedback-Kultur,
Leistungsbeurteilungen,
elektronische
Überwachungssysteme). Die Leistungen im Bereich der Aufsicht seien
Führungsleistungen, würden intern dokumentiert und, da sie nicht
kassenpflichtig seien, im Verlaufsbericht üblicherweise nicht dokumentiert. Die
Stelle "Leitung Pflege und Betreuung" sei mit einer Pflegefachfrau HF mit
Zusatzausbildung MAS Bildungsmanagement besetzt, die Stellvertreterin sei
diplomierte Pflegefachfrau HF. In casu seien insbesondere E._____, P._____
und O._____ für die Aufsicht über die konkret im Einsatz stehenden
Pflegepersonen zuständig gewesen. Die Klägerin nehme ihre Aufsichts- und
Kontrollrechte sowie ihre Weisungsbefugnisse sehr ernst.
18.
Mit Verfügung vom 24. November 2023 forderte die Vorsitzende des
Schiedsgerichts die Klägerin erneut auf, eine Kopie der erhältlichen Originale
der edierten Verträge und Vereinbarungen nachzureichen. Zudem sollte die
Klägerin die von ihr erwähnte interne Dokumentation betreffend Anleitung,

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Aufsicht und Kontrolle der pflegenden Personen K._____, M._____, L._____
und N._____ einreichen.
19.
Mit Eingabe vom 6. Dezember 2023 reichte die Klägerin die Vereinbarungen
mit L._____ vom 1. Juni 2022 sowie mit M._____ vom 8. März 2022 ein. Sie
gab an, bezüglich der anderen Vertragsverhältnisse seien keine zusätzlichen
Unterlagen
erhältlich,
was
nichts
daran
ändere,
dass
diese
zustandegekommen seien und Weisungs- und Kontrollrechte bestanden
hätten. Was die Anleitung, Aufsicht und Kontrolle der pflegenden Personen
betreffe, sei eine eigentliche Protokollierung der im Anschluss an die
Teamsitzung durchgeführten Besprechung mangels Verrechenbarkeit nicht
erfolgt. Dies gelte insbesondere für den Fall, dass die Mitarbeitenden und/oder
Pflegepersonen zu keinen Bemerkungen Anlass gegeben hätten. Die Klägerin
habe jedoch diese Praxis mittlerweile angepasst. Das beiliegende Protokoll
der Teamsitzung vom 11. Januar 2022 zeige beispielhaft auf, wie die Kunden
und Mitarbeiterinnen besprochen worden seien. Die Kontrolle, Aufsicht und
Erteilung der nötigen Weisungen seien jederzeit sichergestellt gewesen.
20.
Die Beklagte hielt mit Eingabe vom 19. Januar 2024 fest, die
Krankenversicherer hätten die Leistungen auf deren Wirtschaftlichkeit,
Zweckmässigkeit und Wirksamkeit zu überprüfen. Wenn sie dabei auf
Unstimmigkeiten stossen würden, hätten sie im Rahmen ihrer Kontrollfunktion
einzuschreiten und könnten Zahlungen an Leistungserbringer verweigern. Die
Behandlung der Klägerin sei nicht rechtsungleich erfolgt. Das Weisungs- und
Kontrollrecht der Klägerin sei nicht ausgewiesen. Es falle auf, dass in den
verschiedenen Dokumenten jeweils von Mitarbeitern die Rede sei, also von
Personen, die über einen Arbeitsvertrag an die Klägerin gebunden seien;
offenbar setze die Klägerin ihr Konzept nicht so um, wie es den
Bewilligungsbehörden vorgelegt worden sei. Auch in der Stellungnahme vom
22. November 2023 spreche die Klägerin ausschliesslich von Mitarbeitern,
obwohl sie gar nicht über solche verfüge. Sie vermittle so, entgegen ihren
Behauptungen,
den
Eindruck,
dass
sie
das
Pflegepersonal
über
Arbeitsverträge anstelle. Die Klägerin könne keine Dokumente betreffend
interner Qualitätssicherung vorlegen, obwohl sie in der Eingabe vom

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22. November 2023 behauptet habe, dass diese Führungsleistungen intern
dokumentiert würden. Bezüglich Qualifikation der Mitarbeitenden lege die
Klägerin falsche Zeugnisse vor, zumal entgegen dem Betriebskonzept
mehrere Mitarbeiterinnen nicht über eine Schweizer Ausbildung verfügten.
21.
Mit Stellungnahme vom 13. Februar 2024 wandte die Klägerin ein, die Prüfung
der Wirtschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wirksamkeit der Leistungen
seitens der Krankenversicherer umfasse nicht auch die rechtliche Qualifikation
des Vertragsverhältnisses zwischen der Spitex-Organisation und der
Pflegeperson. Arbeitsverträge seien nicht nötig. Sie selbst verfüge über das
für die Leistungserbringung nötige Personal. Die Beaufsichtigung der
Pflegepersonen erfolge tatsächlich und sei auch vertraglich sichergestellt. Die
betreffenden Mitarbeiterinnen seien hinreichend ausgebildet und qualifiziert
gewesen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Schiedsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung
(KVG; SR 832.10) entscheidet ein Schiedsgericht über Streitigkeiten zwischen
Versicherern und Leistungserbringern. Gesetz und Verordnung umschreiben
nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne der genannten Bestimmung zu
verstehen ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist von einer
weiten Begriffsumschreibung auszugehen, indem die sachliche Zuständigkeit
für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringern
zu bejahen ist, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand
haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen
worden sind. Des Weiteren muss es sich um eine Streitigkeit zwischen
Versicherungsträgern und leistungserbringenden Personen handeln, was sich
danach bestimmt, welche Parteien einander in Wirklichkeit gegenüberstehen.

- 12 -
Der Streitgegenstand muss mit andern Worten die besondere Stellung der
Versicherer oder Leistungserbringer im Rahmen des KVG betreffen. Liegen
der Streitigkeit keine solchen Rechtsbeziehungen zu Grunde, ist sie nicht nach
sozialversicherungsrechtlichen Kriterien zu beurteilen, mit der Folge, dass
nicht die Schiedsgerichte, sondern allenfalls die Zivilgerichte zum Entscheid
sachlich zuständig sind (zum Ganzen: Urteile des Bundesgerichts
9C_479/2013 vom 9. September 2014 E.2 und E.4, 9C_320/2010 vom
2. Dezember
2010
E.3
und
E.4;
Urteil
des
Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVG] K 95/05 vom 24. Juli 2006 E.2; BGE 132 V 352
E.2.1, BGE 132 V 303 E.4, je mit Hinweisen; vgl. auch HARDY LANDOLT, Das
schiedsgerichtliche Verfahren in umstrittenen Pflegefällen, Pflegerecht
01/2018,
S. 13
ff.,
GEBHARD
EUGSTER,
Krankenversicherung,
in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, Basel 2016,
Rz. 1557 ff.).
1.1.
Die Parteien des vorliegenden Verfahrens sind Vertragspartnerinnen des
Administrativ-Vertrags Spitex zwischen der Spitex Schweiz und der
Association Spitex privée Suisse (ASPS) einerseits und verschiedenen
Versicherern, darunter auch die Beklagte (rückwirkender Beitritt per 1. Januar
Z._____, vgl. klägerische Beilage [kB] 6), alle vertreten durch tarifsuisse ag,
andererseits (nachfolgend Administrativ-Vertrag Spitex; kB 7). Gemäss
Ziff. VIII./Art. 20 des Administrativ-Vertrags Spitex werden Uneinigkeiten
zwischen Versicherern und Leistungserbringern von den Betroffenen
grundsätzlich direkt bereinigt (Abs. 1), jedoch steht den Leistungserbringern
und den Krankenversicherern die Anrufung des kantonalen Schiedsgerichts
gemäss Art. 89 KVG offen (Ziff. VIII./Art. 20 Abs. 2 Administrativ-Vertrag
Spitex).
1.2.
Vorliegend bildet eine sozialversicherungsrechtliche Rechtsbeziehung den
Streitgegenstand, zumal die Klägerin gegenüber der Beklagten Ansprüche aus
dem KVG geltend macht. Aufgrund des besonderen Geschäftsmodells der
Klägerin (vgl. Erwägung 5.3) ist die Leistungserbringung auf die (direkt bei
G._____) angestellten Pflegenden einerseits (Pflegeleistungen) und die
(weisungs- und kontrollbefugte) Klägerin andererseits (Administration, etc.)

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aufgeteilt. Da der Klägerin gemäss der Vereinbarung mit G._____ vom
14. Oktober 2021 die Aufgabe zukommt, mit der Beklagten als zuständige
Krankenkasse abzurechnen (Ziff. 1.3; vgl. Editionsakten), und sich die
Parteien in der hier gegebenen besonderen Konstellation ohne Vorliegens
eines formellen Zulassungsentscheids des kantonalen Amtes (vgl. dazu
Übergangsbestimmungen zur KVG-Änderung vom 19. Juni 2020 sowie
Erwägungen 4.3-4.3.2) u.a. auch über die Zulassung der Klägerin als
Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause uneinig sind, ist die
Klägerin (nebst den pflegenden Personen) auch als primär von der Streitigkeit
betroffen anzusehen. In diesem Fall, wenn nämlich der Versicherer die
konkrete
Kostenvergütung
mit
dem
Argument
verweigert,
der
Leistungserbringer erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen für die
Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung
nicht, kann der Leistungserbringer diese Streitigkeit vor das Schiedsgericht
nach Art. 89 KVG bringen (BGE 132 V 303 E.4.3.1, EVG K 153/05 vom 4. Mai
2006 E.4.1 und K 97/03 vom 18. März 2005 E.1.1; EUGSTER, Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum KVG, Zürich/Basel/Genf 2018, Art. 35 Rz. 4,
VASELLA, in: BLECHTA/COLATRELLA/RÜEDI/STAFFELBACH, Basler Kommentar
zum KVG und KVAG, Basel 2020, Art. 35 Rz. 5 und 9).
1.3.
Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur
Anwendung gelangt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige
Einrichtung des Leistungserbringers liegt (Art. 89 Abs. 2 KVG). Dabei können
die
Kantone
die
Aufgaben
des
Schiedsgerichts
dem
kantonalen
Versicherungsgericht übertragen (Art. 89 Abs. 4 Satz 3 KVG).
Gemäss Art. 2 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Schlichtungs- und
Schiedsgerichtsverfahren nach eidgenössischem Sozialversicherungsrecht
(EGzSSV; BR 370.300) sind im Kanton Graubünden die Schlichtungsstelle
und das Schiedsgericht organisatorisch dem Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden unterstellt. Das Plenum des Verwaltungsgerichts bezeichnet aus
seinen Mitgliedern das Präsidium des Schiedsgerichts und dessen
Stellvertretung (Art. 4 Abs. 1 EGzSSV).

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1.4.
In
der
vorliegenden
Streitsache
fungiert
die
Verwaltungsgerichts-
vizepräsidentin Dr. iur. Ramona Pedretti, LL.M., als Vorsitzende des
Schiedsgerichts. Die Klägerin bezeichnete mit Eingabe vom 30. Mai 2023, die
Beklagte mit Eingabe vom 1. Juni bzw. 22. Juni 2023 ihren Schiedsrichter
(Art. 5 EGzSSV). Mit Verfügung vom 23. Juni 2023 teilte die Vorsitzende des
Schiedsgerichts den Parteien die Zusammensetzung des Schiedsgerichts mit.
Gegen diese Verfügung wurden keine Ausstandseinreden erhoben. Da die
Zuständigkeit des angerufenen Schiedsgerichts im Übrigen auch nicht
bestritten bzw. von der Beklagten anerkannt wurde (vgl. Klageantwort
Ziff. II./A./3. sowie beklagtische Stellungnahme im Schlichtungsverfahren vom
21. Juli 2022, Ziff. 2.2, [kB 5]), ist dieses in der zuletzt bekanntgegebenen
Zusammensetzung mit den Schiedsrichtern Rechtsanwalt Dr. iur. Gregori
Werder und Rechtsanwalt Martin Bürkle, LL.M., zuständig für die Beurteilung
der vorliegenden Streitsache.
2.
Der Kanton regelt das Verfahren; dieses muss einfach und rasch sein (Art. 89
Abs. 5 Satz 1 KVG). Das Schiedsgericht stellt unter Mitwirkung der Parteien
die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest; es erhebt die notwendigen
Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei (Art. 89 Abs. 5 Satz 2 KVG). Die
Entscheide
werden,
versehen
mit
einer
Begründung
und
einer
Rechtsmittelbelehrung sowie mit den Namen der Mitglieder des Gerichts,
schriftlich eröffnet (Art. 89 Abs. 6 KVG).
2.1.
Ferner verweist Art. 13 EGzSSV für den Fall, dass das EGzSSV keine
Vorschriften enthält, auf die Bestimmungen über das Klageverfahren vor dem
Verwaltungsgericht
(vgl.
Art. 63
ff.
des
Gesetzes
über
die
Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]), die wiederum auf die
Bestimmungen über das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht
verweisen (Art. 64 Abs. 1 VRG) bzw. die sinngemässe Anwendung der für das
Zivilverfahren geltenden Bestimmungen vorsehen (Art. 65 Abs. 2 VRG).
Demnach ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln; die Behörde
erhebt die notwendigen Beweise, wobei sie an Begehren zur Ermittlung des
Sachverhalts nicht gebunden ist (Art. 13 EGzSSV i.V.m. Art. 11 Abs. 1 und 3
VRG). Zudem sind die am Verfahren Beteiligten verpflichtet, an der

- 15 -
Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (Art. 13 EGzSSV i.V.m. Art. 11
Abs. 2 VRG; vgl. auch Art. 89 Abs. 5 Satz 2 KVG).
Diese Mitwirkungspflicht erstreckt sich auf sämtliche für den Entscheid
wesentlichen Tatsachen und umfasst auch die Pflicht der Partei zur Edition
von Urkunden, die sich in ihren Händen befinden (Urteile des Bundesgerichts
K 150/03 vom 18. Mai 2004 E.5.1 [in BGE 130 V 377 nicht publ.] und K 93/02
vom 26. Juni 2003 E.5.1; BGE 119 V 211 E.3b; RHINOW / KOLLER
/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, Basel 2014,
Rz. 1208 ff.). Sie gilt insbesondere für Tatsachen, welche die Behörde ohne
die Mitwirkung der Parteien gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand
erheben könnte (BGE 124 II 365 E.2b); in dem als Klageverfahren
ausgestalteten Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht gemäss Art. 89
KVG kommt der Mitwirkungspflicht eine weitgehende Bedeutung zu, weil die
Parteien am ehesten in der Lage sind, zur Feststellung des massgeblichen
Sachverhalts beizutragen (Urteile des Bundesgerichts K 23/03 vom 14. Mai
2004 E.4.2, K 150/03 vom 18. Mai 2004 E.5.1 und K 93/02 vom 26. Juni 2003
E.5.1).
Dementsprechend wurde die Klägerin mit Verfügung vom 4. August 2023
aufgefordert, verschiedene Verträge zu edieren. Zwar gab die Klägerin mit
Eingabe vom 21. August 2023 verschiedene Dokumente heraus, die Beklagte
rügte jedoch mit Stellungnahme vom 11. September 2023, dass die
eingereichten Verträge zwischen der A._____ und G._____, N._____,
L._____ und K._____ nicht den Originalverträgen entsprächen, weil lediglich
jeweils die letzte Seite als Original eingereicht worden, die übrigen Seiten
offensichtlich einkopiert worden seien. Mit Stellungnahme vom 9. Oktober
2023 begründete die Klägerin, weshalb sie keine eigentlichen Originale
einreichen könne und versicherte, dass die eingereichten Verträge inhaltlich
und materiell jenen Verträgen, die zwischen den jeweiligen Parteien
abgemacht worden seien, entsprächen. Auf entsprechende Aufforderungen
seitens des Schiedsgerichts vom 2. und 24. November 2023 hin, reichte die
Klägerin am 6. Dezember 2023 die Vereinbarungen zwischen ihr und L._____

- 16 -
sowie M._____ ein und erklärte nochmals, bezüglich der anderen
Vertragsverhältnisse seien keine zusätzlichen Unterlagen erhältlich.
Auf den Beweiswert der von der Klägerin eingereichten Unterlagen wird weiter
unten eingegangen (vgl. insbesondere Erwägungen 5.3.2.3., 5.3.3.2).
2.2.
Nicht zur Anwendung gelangen, in Bezug auf das Verfahren, die
Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. e KVG).
2.3.
Im Übrigen ist gegen den Entscheid des Schiedsgerichts kein ordentliches
kantonales Rechtsmittel zulässig (Art. 14 EGzSSV).
3.
Vorab ist auf die formellen Aspekte der Klage einzugehen.
3.1.
Dem Schiedsgerichtsverfahren hat ein Schlichtungsverfahren vorauszugehen,
sofern nicht schon eine vertraglich eingesetzte Schlichtungsinstanz geamtet
hat (Art. 1 Abs. 1 EGzSSV), was vorliegend nicht der Fall ist. Das
Schlichtungsverfahren
wird
durch
Einreichen
eines
schriftlichen
Schlichtungsbegehrens bei der Schlichtungsstelle eingeleitet (Art. 9 Abs. 1
EGzSSV), dieses ist mithin obligatorisch. Das Schlichtungsbegehren muss die
genaue Parteibezeichnung und das Rechtsbegehren enthalten (Art. 9 Abs. 2
EGzSSV).
Das
Einreichen
des
Schlichtungsbegehrens
bewirkt
die
Rechtshängigkeit der Streitsache (Art. 9 Abs. 3 EGzSSV).
3.2.
Vorliegend fand die Schlichtungsverhandlung am 29. September 2022 statt,
die Klagebewilligung wurde gleichentags ausgestellt. Mit Verfügung vom
30. September 2022 setzte die Vorsitzende des Schiedsgerichts der Klägerin
Frist bis zum 1. November 2022 zur Einreichung der Klageschrift (Art. 12
EGzSSV). Mit Klageeinreichung am 20. Oktober 2022 wurde die 30-tägige
Prosequierungsfrist eingehalten.
3.3.
Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens hatte die Klägerin ihre Forderung auf
CHF 17'833.90
nebst
Zins
und
Betreibungskosten beziffert
(vgl.

- 17 -
Klagebewilligung vom 29. September 2022 und Klageschrift vom 20. Oktober
2022). Diesen Betrag erweiterte sie vor dem Schiedsgericht mit Replik vom
14. März 2023 auf CHF 27'161.65, indem die Rechnungen für die Monate
September bis Dezember 2022 hinzukamen (kB 37-40), ohne dass diese
Ergänzung das Schlichtungsverfahren durchlaufen hätte. Da dieses aber
obligatorisch ist und die Parteien gemäss Art. 13 EGzSSV i.V.m. Art. 65 Abs. 1
und Art. 51 Abs. 2 VRG Rechtsbegehren, die sie im vorinstanzlichen
Verfahren gestellt haben, nicht ausdehnen können, ist eine nachträgliche
Erweiterung des Rechtsbegehrens unzulässig (vgl. auch Art. 209, Art. 221 und
Art. 227
der
Eidgenössischen
Zivilprozessordnung
[ZPO;
SR 272];
LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/ LEUENBERGER, Kommentar
zur ZPO, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 221 Rz. 27). Damit in Einklang steht,
dass auch eine Widerklage bei Verwirkungsfolge spätestens an der
Schlichtungsverhandlung zu erheben ist (Art. 10 EGzSSV).
3.4.
Folglich ist auf die frist- und im Übrigen auch formgerecht eingereichte Klage
einzutreten,
soweit
sich
das
Rechtsbegehren
auf
den
vor
der
Schlichtungsstelle eingeklagten Betrag von CHF 17'833.90 nebst Zins und
Betreibungskosten bezieht.
4.
Streitgegenstand ist die Frage, ob die Beklagte die von der Klägerin
ausgestellten Rechnungen für die Monate Januar bis August 2022 (vgl.
Erwägung 3.3) vergüten muss oder ob die Beklagte die Zahlung für die im
Rahmen der obligatorischen Krankenpflege (OKP) geltend gemachten
Leistungen mangels Vertrags- und Gesetzeskonformität zu Recht verweigert
hat. Zu beurteilen sind dabei vorfrageweise die Frage, ob das Verleihmodell
der Klägerin als Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause
rechtmässig ist, und hauptfrageweise, ob zwischen der Klägerin und den
pflegenden Personen ein Subordinationsverhältnis bestand, ob die pflegenden
Personen im massgeblichen Zeitpunkt ausreichend ausgebildet waren
und/oder unter ausreichender Anleitung und Aufsicht seitens der Klägerin
standen und/oder ob die Pflegedokumentation genügend ist.


- 18 -
4.1.
Die OKP leistet u.a. einen Beitrag an die Pflegeleistungen, die aufgrund einer
ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant,
auch in Tages- oder Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden
(Art. 25a Abs. 1 Satz 1 KVG). Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen
und regelt das Verfahren der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Er setzt
die Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest (Art. 25a
Abs. 4 Satz 1 KVG). Massgebend ist der Aufwand nach Pflegebedarf für
Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig
erbracht werden (Art. 25a Abs. 4 Satz 2 KVG). Die Pflegeleistungen werden
einer Qualitätskontrolle unterzogen, wobei der Bundesrat die Modalitäten
festlegt (Art. 25a Abs. 4 Satz 3 und 4 KVG; vgl. dazu auch Art. 33 lit. b und i
der Verordnung über die Krankenversicherung [KVV; SR 832.102]).
4.2.
Art. 7
der
Verordnung
über
Leistungen
in
der
obligatorischen
Krankenpflegeversicherung
(KLV;
SR 832.112.31)
umschreibt
den
Leistungsbereich (vgl. Art. 33 lit. b KVV). Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV gelten als
nichtärztliche Leistungen (im Sinne von Art. 25a Abs. 1 KVG und Art. 33 lit. b
KVV) Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die aufgrund
der Bedarfsabklärung nach Art. 7 Abs. 2 lit. a und Art. 8 KLV auf ärztliche
Anordnung
hin
oder
im
ärztlichen
Auftrag
erbracht
werden
von
Pflegefachfrauen und Pflegefachmännern (Art. 7 Abs. 1 lit. a KLV; Art. 49
KVV), von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 7 Abs. 1
lit. b KLV; Art. 51 KVV) und von Pflegeheimen (Art. 7 Abs. 1 KLV lit. c; Art. 39
Abs. 3 KVG). Diese Leistungen umfassen Massnahmen der Abklärung,
Beratung und Koordination (Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV), Massnahmen der
Untersuchung und der Behandlung (lit. b) sowie Massnahmen der
Grundpflege (lit. c). Gemäss Art. 8 Abs. 1 KLV bestimmt der ärztliche Auftrag
oder die ärztliche Anordnung, ob die Patientin oder der Patient Leistungen
nach Art. 7 Abs. 2 KLV (…) benötigt (Satz 1). Der Arzt oder die Ärztin kann
bestimmte Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV für notwendig erklären (Art. 8
Abs. 1 Satz 2 KLV).
Die Ermittlung des Bedarfs an Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV, die zur
Umsetzung des ärztlichen Auftrages oder der ärztlichen Anordnung nach

- 19 -
Art. 8
KLV
notwendig
sind
(Bedarfsermittlung),
erfolgt
durch
eine
Pflegefachfrau
oder
einen
Pflegefachmann
nach
Art. 49
KVV
in
Zusammenarbeit mit dem Patienten oder der Patientin oder den Angehörigen.
Das Ergebnis der Bedarfsermittlung ist umgehend dem Arzt oder der Ärztin
zur Kenntnisnahme zuzustellen, welcher oder welche die Anordnung oder den
Auftrag erteilt hat (Art. 8a Abs. 1 KLV).
4.3.
Als Leistungserbringer zugelassen sind u.a. Personen, die auf Anordnung
oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, und
Organisationen, die solche Personen beschäftigen (Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG).
Nach der bis zum 31. Dezember 2021 (KVG-Änderung vom 19. Juni 2020, in
Kraft seit 1. Januar 2022) gültig gewesenen Regelung war für die Zulassung
von Diensten der häuslichen Pflege und Betreuung kein förmliches
Zulassungsverfahren vorgeschrieben (vgl. BGE 132 V 303 E.4.3.1; EVG
K 153/05 vom 4. Mai 2006 E.4.1; Urteil des Bundesgerichts 2P.35/2003 vom
5. November 2003 E.3.2; Botschaft zur Änderung des KVG vom 9. Mai 2018,
S. 3136 und 3154). Diese waren von Gesetzes wegen ohne Weiteres
zugelassen, wenn sie die im KVG und in der KVV aufgestellten
Zulassungsbedingungen erfüllten (EUGSTER, a.a.O., Art. 35 Rz. 3). Es bestand
jedoch die Notwendigkeit einer Kontrollpflicht und der Registrierung als
Leistungserbringer. Die Leistungserbringer waren verpflichtet, im Leistungsfall
den Nachweis zu erbringen, dass die Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind;
die Krankenversicherer hatten zu prüfen, ob das zutrifft (Urteil des
Bundesgerichts 2P.35/2003 vom 5. November 2003 E.3.2; EUGSTER, a.a.O.,
Art. 35 Rz. 4). Die Kontrolle der gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen –
zu unterscheiden von der in den Gesundheitsgesetzgebungen der Kantone
vorgesehenen, polizeilich motivierten Berufsausübungsbewilligung (vgl.
Art. 17 ff. GesG) – oblag somit grundsätzlich den Versicherern (BGE 132 V
303 E.4.3.1). Sie waren gesetzlich verpflichtet, über die Einhaltung der
Zulassungsvoraussetzungen
zu
wachen
und
Leistungserbringer
zurückzuweisen, wenn diese Bedingungen nicht eingehalten sind (BGE 135 V
237 E.2, BGE 132 V 303 E.4.3.1; VASELLA, a.a.O., Art. 35 Rz. 5). Die
Zulassungskontrolle war beim Kassenverband santésuisse bzw. bei der

- 20 -
SASIS AG, einer Tochtergesellschaft von santésuisse (vgl. www.sasis.ch,
Dienstleistungen und Kunden, zuletzt abgerufen am 22. März 2024)
zentralisiert und erfolgte mit der Zuteilung einer Rechnungstellernummer bzw.
Zahlstellenregisternummer (RSN bzw. ZSR); die Zulassung war aber von der
Gewährung einer solchen Nummer unabhängig (EUGSTER, a.a.O., Art. 35
Rz. 4, VASELLA, a.a.O., Art. 35 Rz. 9). Mit der Nummernvergabe durfte die
Erfüllung der gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen zumindest vermutet
werden, sodass die Kasse nur noch bei ersichtlichen Ungereimtheiten eine
eigene Zulassungsprüfung vornehmen musste (VASELLA, a.a.O., Art. 35
Rz. 10; BGE 135 V 237 E.2, BGE 132 V 303 E.4.3.2, 4.4.2).
Mit dem am 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Art. 36 KVG (KVG-Änderung
vom 19. Juni 2020) wurde für neu zuzulassende Leistungserbringer ein
formelles
Zulassungsverfahren
eingeführt;
demnach
dürfen
die
Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 lit. a-g, lit. m und lit. n KVG nur zulasten
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig sein, wenn sie vom
Kanton zugelassen sind, auf dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeübt wird. Der
Bundesrat
legt
die
Zulassungsvoraussetzungen
fest,
welche
die
Leistungserbringer erfüllen müssen; die Zulassungsvoraussetzungen müssen
gewährleisten können, dass qualitativ hochstehende und zweckmässige
Leistungen erbracht werden (Art. 36a Abs. 1 KVG, in Kraft seit dem 1. Januar
2022). Die Zulassungsvoraussetzungen umfassen je nach Art der
Leistungserbringer die Ausbildung, die Weiterbildung und die für die Qualität
der Leistungserbringung notwendigen Anforderungen (Art. 36a Abs. 2 KVG, in
Kraft seit dem 1. Januar 2022). Jeder Kanton bezeichnet eine Behörde,
welche die Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 lit. a-g, lit. m und lit. n
beaufsichtigt (Art. 38 Abs. 1 KVG, in Kraft seit dem 1. Januar 2022). Die
Aufsichtsbehörde trifft die Massnahmen, die für die Einhaltung der
Zulassungsvoraussetzungen nach den Art. 36a und Art. 37 nötig sind (Art. 38
Abs. 2 Satz 1 KVG, in Kraft seit dem 1. Januar 2022). Die Versicherer können
der Aufsichtsbehörde in begründeten Fällen den Entzug der Zulassung
beantragen; die Aufsichtsbehörde trifft die erforderlichen Massnahmen
(Art. 38 Abs. 3 KVG, in Kraft seit dem 1. Januar 2022). Die Art. 47-52f KVV
(alle in Kraft seit dem 1. Januar 2022) regeln die Zulassungsvoraussetzungen

- 21 -
für Personen, die auf ärztliche Anordnung hin Leistungen erbringen, und für
Organisationen, die solche Personen beschäftigen (vgl. Art. 35 Abs. 2 lit. e
KVG).
Der Zulassungsentscheid erfolgt (neu) mittels anfechtbarer kantonaler
Verfügung. In diesem Verfahren muss überprüft werden, ob die
Zulassungskriterien
vorhanden
sind
bzw.
erfüllt
werden
(inkl.
Qualitätsanforderungen gemäss Art. 58g KVV; vgl. dazu Bundesamt für
Gesundheit BAG, Direktionsbereich Kranken- und Unfallversicherung: Häufig
gestellte Fragen [FAQ] zur Umsetzung der KVG-Änderung "Zulassung von
Leistungserbringern", Stand 25. August 2023, Frage 1.1.a, zuletzt abgerufen
am 22. März 2024). Diesfalls sind die Entscheidungen des zuständigen Amtes
zu respektieren (Bundesamt für Gesundheit BAG, Direktionsbereich Kranken-
und Unfallversicherung: FAQ zur Umsetzung der KVG-Änderung "Zulassung
von Leistungserbringern", Stand 25. August 2023, Frage 1.1.k Abs. 2).
Gemäss den Übergangsbestimmungen zur KVG-Änderung vom 19. Juni 2020
gelten Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 lit. a-g, lit. m und lit. n, die nach
bisherigem
Recht
zur
Tätigkeit
zulasten
der
obligatorischen
Krankenpflegeversicherung zugelassen waren, als nach Art. 36 des neuen
Rechts vom Kanton zugelassen, auf dessen Gebiet sie die Tätigkeit beim
Inkrafttreten dieses Artikels ausgeübt haben (Abs. 2).
Weiterhin erforderlich ist bei Diensten der häuslichen Pflege und Betreuung
Art. 17 Abs. 1 lit. e GesG die Ausstellung einer Betriebsbewilligung. Die
Art. 19 ff. GesG umschreiben die Voraussetzungen, Art. 23 GesG zusätzliche
Voraussetzungen für Dienste der häuslichen Pflege und Betreuung. Demnach
wird die Betriebsbewilligung der Eigentümerin beziehungsweise dem
Eigentümer oder der Trägerschaft eines Dienstes der häuslichen Pflege und
Betreuung erteilt, wenn die Bezeichnung der pflegerisch verantwortlichen
Person vorliegt (Satz 1); diese Person muss über die entsprechende
Berufsausübungsbewilligung
verfügen
(Satz 2);
ein
Wechsel
der
verantwortlichen Person ist dem Amt zu melden (Satz 3). Präzisiert werden
diese Voraussetzungen in der VOzGesG (vgl. Art. 20 ff. VOzGesG zu den

- 22 -
betrieblichen
und
personellen
Anforderungen
[Konzept,
telefonische
Erreichbarkeit, Pikettdienst, Pflegefachperson FH oder HF für Anleitung und
Begleitung des zur Pflege eingesetzten Personals, Weiterbildung]).
4.3.1.
Auf kantonaler Ebene wurden im Zuge der KVG-Änderung per 1. Januar 2022
die
kantonale
Verordnung
über
die
Krankenversicherung
und
die
Prämienverbilligung (BR 542.120; VOzKPVG) und per 1. Januar 2024 das
kantonale Gesetz über die Krankenversicherung und die Prämienverbilligung
(BR 542.100; KPVG) angepasst (Titel 3a mit den Art. 19c-19f). Gemäss
Art. 27a VOzKPVG wird die Zulassung zur Tätigkeit zulasten der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung gemäss Art. 36 KVG vom Amt
erteilt (Abs. 1); das Amt ist für die Aufsicht gemäss Art. 38 KVG zuständig und
kann bei Nichteinhaltung der Zulassungsvoraussetzungen die Massnahmen
gemäss Art. 38 Abs. 2 lit. a bis lit. d KVG (wie Verwarnung, Busse und Entzug
der Zulassung) anordnen (Abs. 2). Der am 1. Januar 2024 in Kraft getretene
Art. 19c Abs. 1 KPVG bestätigt die Zuständigkeit des Amtes zur Erteilung der
Zulassung, der ebenfalls am 1. Januar 2024 in Kraft getretene Art. 19d Abs. 1
KPVG die Kompetenz des Amtes zur Ausübung der Aufsicht.
Gemäss Botschaft der Regierung (des Kantons Graubünden) zur Teilrevision
des Gesetzes über die Krankenversicherung und die Prämienverbilligung vom
13. Februar 2023 (Heft Nr. 7/2022-2023, S. 492) konnte mit der
Beaufsichtigung noch nicht begonnen werden, weil die Verbände der
Leistungserbringenden und der Versicherer die gesamtschweizerisch
geltenden Verträge über die Qualitätsentwicklung (Qualitätsverträge) dem
Bundesrat noch nicht zur Genehmigung eingereicht hätten; diese
Qualitätsverträge seien Grundlage für die Aufsicht der zugelassenen
Leistungserbringenden, weshalb es noch keine Verfahren in diesem Bereich
gegeben habe.
4.3.2.
Gestützt auf den erwähnten Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur KVG-
Änderung vom 19. Juni 2020, wonach Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2
lit. a-g, lit. m und lit. n KVG, die nach bisherigem Recht zur Tätigkeit zulasten
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen waren, weiterhin

- 23 -
als nach Art. 36 des neuen Rechts vom Kanton zugelassen gelten, auf dessen
Gebiet sie die Tätigkeit beim Inkrafttreten dieses Artikels (1. Januar 2022)
ausgeübt haben (Abs. 2), kann die Klägerin weiterhin als im Kanton
Graubünden zugelassene Organisation gelten. Zwar wacht das kantonale Amt
seit Januar 2022 über die Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen nach
den Art. 36a und Art. 37 KVG (vgl. Art. 38 KVG und Art. 27a VOzKPVG bzw.
ab 1. Januar 2024 Art. 19d Abs. 1 KPVG), bezüglich der Klägerin musste
jedoch kein formeller Zulassungsentscheid ergehen, da sie bereits vor dem
1. Januar 2022 auf dem Gebiet des Kantons Graubünden tätig war. So wurden
denn auch die im vorliegenden Fall von Oktober bis Dezember 2021 für die
Patientin erbrachten Leistungen von der Beklagten unbestrittenermassen
vergütet. Zudem verfügte die Klägerin über die nötige Betriebsbewilligung
gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. e GesG. Da sich die Klägerin also nicht dem neuen
kantonalen Zulassungsverfahren unterziehen musste und vorliegend eine
Konstellation zu beurteilen ist, die ausschliesslich in die fragliche
Übergangsphase bis zum 1. Januar 2024 fällt (Übergangsbestimmungen zur
KVG-Änderung vom 19. Juni 2020), kann in der besonderen Konstellation des
vorliegenden Einzelfalls (faktische Zulassung gestützt auf Abs. 2 der
Übergangsbestimmungen zur KVG-Änderung vom 19. Juni 2020, bestrittene
Leistungen von Januar bis August 2023) davon ausgegangen werden, dass
die Beklagte wegen des Vorliegens der behaupteten Ungereimtheiten bei der
Leistungserbringung, – abgesehen von einem möglichen Antrag auf Entzug
der Zulassung beim zuständigen Amt (Art. 38 Abs. 3 KVG) –, auch die
faktische Zulassung der Klägerin in Frage stellen durfte (Erwägung 4.3 mit
Hinweis auf VASELLA, a.a.O., Art. 35 Rz. 10), was im vorliegenden Fall dazu
führt, dass das Schiedsgericht das Leistungsbegehren und vorfrageweise
auch die Zulassungsfrage beurteilt.
4.3.3.
Gemäss Art. 49 KVV werden Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner
zugelassen, wenn sie die folgenden Voraussetzungen erfüllen: Sie verfügen
über eine kantonale Bewilligung für die Berufsausübung als Pflegefachfrau
oder Pflegefachmann (…) (lit. a), sie haben während zwei Jahren eine
praktische Tätigkeit ausgeübt bei einer Pflegefachfrau oder einem
Pflegefachmann, die oder der nach dieser Verordnung zugelassen ist (lit. b

- 24 -
Ziff. 1) bzw. in einem Spital oder in einem Pflegeheim, unter der Leitung einer
Pflegefachfrau
oder
eines
Pflegefachmanns,
die
oder
der
die
Zulassungsvoraussetzungen dieser Verordnung erfüllt (lit. b Ziff. 2) oder in
einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause, unter der Leitung
eines Pflegefachmanns oder einer Pflegefachfrau, welcher oder welche die
Zulassungsvoraussetzungen dieser Verordnung erfüllt (lit. b Ziff. 3), sie üben
ihren Beruf selbstständig und auf eigene Rechnung aus (lit. c) und sie weisen
nach, dass sie die Qualitätsanforderungen nach Art. 58g erfüllen (lit. d).
4.3.4.
Gemäss Art. 51 KVV werden Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu
Hause zugelassen, wenn sie die folgenden Voraussetzungen erfüllen: Sie sind
nach der Gesetzgebung des Kantons, in dem sie tätig sind, zugelassen (lit. a).
Sie
haben
ihren
örtlichen,
zeitlichen,
sachlichen
und
personellen
Tätigkeitsbereich festgelegt (lit. b). Sie verfügen über das erforderliche
Fachpersonal, das eine dem Tätigkeitsbereich entsprechende Ausbildung hat
(lit. c). Sie verfügen über die für die Leistungserbringung notwendigen
Einrichtungen (lit. d). Sie weisen nach, dass sie die Qualitätsanforderungen
nach Art. 58g KVV erfüllen (lit. e), nämlich: Sie verfügen über das erforderliche
qualifizierte Personal (Art. 58g lit. a KVV), sie verfügen über ein geeignetes
Qualitätsmanagementsystem (lit. b), sie verfügen über ein geeignetes internes
Berichts- und Lernsystem und haben sich, sofern ein solches besteht, einem
gesamtschweizerisch einheitlichen Netzwerk zur Meldung von unerwünschten
Ereignissen angeschlossen (lit. c), und sie verfügen über die Ausstattung, die
erforderlich ist, um an nationalen Qualitätsmessungen teilzunehmen (lit. d).
4.4.
Wie erwähnt, sind die Parteien Vertragspartnerinnen des Administrativ-
Vertrags Spitex (kB 6, 7, in der Fassung vom 1. Januar 2022). Dieser betrifft
die Vergütung von Leistungen zu Gunsten von Personen, die bei einem
vertragsschliessenden Versicherer nach KVG versichert sind (Art. 2 Abs. 1).
Er regelt die Anwendung der gesetzlich festgelegten Beiträge und die
administrativen Abläufe der Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a KVG und
Art. 7 ff. KLV, die von Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause
gemäss Art. 51 KVV erbracht werden (Art. 2 Abs. 2). Er umfasst fünf Anhänge,
darunter
Anhang 3
(Bedarfsmeldeformular
/
Beilage
zum

- 25 -
Bedarfsmeldeformular), Anhang 4 (Fachpersonal), Anhang 5 (Vereinbarung
über die Kontrollen der Krankenversicherer). Art. 6 des Administrativ-Vertrags
Spitex regelt die Leistungsvoraussetzungen, Art. 7 die ärztliche Anordnung
und die Bedarfsermittlung.
4.5.
Gemäss der bis zum 31. Dezember 2023 gültig gewesenen Fassung des
Art. 29 der kantonalen Verordnung zum Gesetz über die Förderung der
Krankenpflege und der Betreuung von betagten und pflegebedürftigen
Personen (Verordnung zum Krankenpflegegesetz, VOzKPG; BR 506.060)
können pflegende Angehörige auf ihr Begehren hin durch die Dienste der
häuslichen Pflege und Betreuung im Umfang des Ergebnisses der
Bedarfsklärung und im Rahmen ihrer Kompetenzen angestellt werden, wenn
sie über ein Zertifikat Pflegehelferin oder Pflegehelfer des SRK oder über eine
abgeschlossene Ausbildung in einem auf der Liste gemäss Art. 10 Abs. 2
VOzGesG aufgeführten Beruf verfügen (Abs. 1 lit. a), der Einsatz einer
Langzeitsituation entspricht und die Anstellung auf mindestens zwei Monate
angelegt ist (lit. b) und sie noch nicht das AHV-Alter erreicht haben (lit. c).
5.
Im Nachfolgenden ist auf die materiell-rechtlichen Aspekte der Klage
einzugehen. Die Rügen der Beklagten, die sie als Grund für die
Nichtbezahlung der von der Klägerin geltend gemachten Rechnungen nennt,
betreffen die Qualifikation der Klägerin als Organisation der Krankenpflege
und Hilfe zu Hause (Erwägungen 5.1-5.1.2, 5.3-5.3.4.3, 5.3.6-5.3.6.6 hernach)
und in diesem Zusammenhang die Ausgestaltung des Verhältnisses zu den
pflegenden Personen (Erwägungen 5.2-5.2.6 hernach), ferner die Ausbildung
der pflegenden Personen (Erwägungen 5.3.5-5.3.5.6 hernach) und die
Zulässigkeit der Pflege durch Angehörige (Erwägungen 5.3.5.4 und 5.3.5.6
hernach) sowie die Einhaltung der Abrechnungsmodalitäten für erbrachte
Leistungen inkl. hinreichende Pflegedokumentation (Erwägungen 5.4-5.4.6
hernach).
5.1.
Im Schlichtungsverfahren hatte die Beklagte geltend gemacht, die Klägerin sei
keine Spitex-Organisation (Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu
Hause) im Sinne von Art. 51 lit. a KVV (vgl. kB 5 [Stellungnahme der

- 26 -
Beklagten im Schlichtungsverfahren], Ziff. 3.9 Abs. 3). Gemäss Art. 51 lit. a
KVV muss eine solche Organisation nach der Gesetzgebung des Kantons, in
dem sie tätig ist, zugelassen sein.
5.1.1.
Wie bereits vorne ausgeführt (Erwägung 4.3.2) kann die Klägerin gestützt auf
Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur KVG-Änderung vom 19. Juni 2020
weiterhin als nach Art. 36 KVG im Kanton Graubünden zugelassene
Organisation gelten.
5.1.2.
Abgesehen
davon
verfügt
sie
auch
über
die
notwendige
(gesundheitspolizeiliche) kantonale Betriebsbewilligung nach Art. 19 Abs. 1
des GesG (kB 8 [Verfügung vom 28. September 2021]). Den Betrieb leitet
E._____, sie ist die pflegerisch verantwortliche Person (Ziff. 3 und 4). Die
Bewilligung ist bis zum 31. Dezember 2025 gültig (Ziff. 2).
5.1.3.
Als gemäss Art. 36 KVG zugelassene Organisation erfüllt die Klägerin eine
(lit. a) der Voraussetzungen gemäss Art. 51 KVV (i.V.m. Art. 35 Abs. 2 lit. e
KVG) für die Erbringung des Kostenbeitrags an Pflegeleistungen gemäss
Art. 25a
Abs. 1
Satz 1
KVG
durch
die
obligatorische
Krankenpflegeversicherung (vgl. dazu Erwägung 4.3.1 f.). Fraglich ist, ob auch
die weiteren Voraussetzungen von Art. 35 KVG i.V.m. Art. 51 KVV erfüllt sind
oder nicht.
5.2.
Wesentlicher Streitpunkt zwischen den Parteien ist die Frage, was für ein
Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den von ihr bei der Patientin
G._____ eingesetzten pflegenden Personen besteht und ob dieses den
gesetzlichen Anforderungen genügt. Ausgangspunkt ist Art. 35 Abs. 2 lit. e
KVG, wonach als Leistungserbringer auch eine Organisation zulässig ist, die
Personen "beschäftigt", die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder
einer Ärztin Leistungen erbringen bzw. Art. 51 lit. c KVV, wonach die
Organisation über das erforderliche Fachpersonal "verfügen" muss, das eine
dem Tätigkeitsbereich entsprechende Ausbildung hat.

- 27 -
Die Klägerin legte dar, dass sie mittels direkt angestelltem und mittels ihr zur
Verfügung gestelltem Personal Pflegeleistungen im Sinne der KLV erbringe,
genauso wie es andere Spitex-Organisationen mit von professionellen
Verleihern oder anderen Spitex-Organisationen zur Verfügung gestelltem
Personal auch täten. Aus den rechtlichen Grundlagen lasse sich nicht ableiten,
dass
ein
Arbeitsverhältnis
vorliegen
müsse.
Solches
würde
den
Personalverleih im Spitex-Bereich generell verunmöglichen. Wesentlich sei
einzig die Weisungsbefugnis über das eingesetzte Personal sowie eine
Kontroll-, Unterstützungs- und Fürsorgepflicht. Die Klägerin ist der Ansicht,
diese Rechte und Pflichten könnten mittels verschiedener rechtlicher
Beziehungen sichergestellt werden, wobei sie Arbeitsvertrag, Auftrag und
Innominatkontrakt als Beispiele nennt. In ihrem Fall bestünden umfangreiche
gegenseitige Rechte und Pflichten zwischen ihr und jeder Pflegeperson sowie
zwischen ihr und jedem Kunden (zu pflegende Person).
Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, das Konstrukt der Klägerin sei
rechtsmissbräuchlich, weil es die Umgehung der Zulassungsvoraussetzungen
nach Art. 51 KVV bezwecke. Die Klägerin als abrechnungsberechtigte
Leistungserbringerin könne die Einhaltung der fachlichen und qualitativen
Zulassungsvoraussetzungen nicht gewährleisten, weil sie nicht darlege, dass
zwischen
ihr
und
den
pflegenden
Personen
ein
Rechts-
bzw.
Vertragsverhältnis bestehe. Gemäss dem von der Klägerin ins Recht gelegten
Gutachten von Prof. Dr. iur. J._____ (kB 32) würden die pflegenden Personen
von der Arbeitgeberin (gepflegte Person) an die Klägerin ausgeliehen. Damit
erfülle diese die Voraussetzung, über das erforderliche Fachpersonal zu
verfügen, offenkundig nicht, sondern fungiere lediglich als Abrechnungsstelle
für die Leistungen, welche die pflegende Person zugunsten der Versicherten
erbringe.
Selbst
wenn
entsprechende
Verleihverträge
tatsächlich
abgeschlossen worden sein sollten, fehlte das Subordinationsverhältnis, das
nur im Rahmen eines Arbeitsvertrages begründet werden könne.
5.2.1.
Ausgangspunkt jeglicher Rechtsanwendung ist der Gesetzeswortlaut
(grammatikalisches Element) (BGE 142 V 402 E.4.1), weshalb sich vorliegend
die Frage stellt, was mit den in Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG und in Art. 51 lit. c KVV

- 28 -
enthaltenen Formulierungen "beschäftigt" und "verfügen" gemeint ist. Ist der
Wortlaut klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf davon nur
abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der
Wortlaut ziele am "wahren Sinn", d.h. am Rechtssinn der Regelung vorbei.
Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der
Bestimmung (historische Auslegung), ihr Zweck (teleologische Auslegung)
oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematische Auslegung)
geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem
Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 145 V
289 E.4.1, BGE 144 V 327 E.3, BGE 142 V 402 E.4.1, BGE 140 II 80 E.2.5.3
mit zahlreichen Hinweisen, BGE 140 V 213 E.4.1; Urteil des Bundesgerichts
8C_382/2022 vom 27. März 2023 E.4.1 [zur Publikation vorgesehen];
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen
2016, Rz. 175 ff.).
Die Klägerin stützte sich in diesem Zusammenhang auf das Gutachten von
Prof. Dr. iur. J._____ vom 11. Juli 2022 (kB 32) und auf dessen Ergänzung
vom 18. August 2022 (kB 34) ab, der zum Schluss kam, dass sich aus den
rechtlichen Grundlagen, – namentlich aus den Formulierungen "beschäftigen"
bzw. "Anstellung" in Gesetz, Literatur und Rechtsprechung (kB 32, S. 14) bzw.
aus der gemäss den Materialien sehr grossen Offenheit der Gestaltung (kB 32,
S. 13) –, nicht ableiten lasse, dass eine bestimmte (einzige) vertragliche
Beziehung zwischen Organisation und Fachperson bestehen (kB 32, S. 14)
bzw. dass das erforderliche Fachpersonal mit einem Arbeitsvertrag nach den
Bestimmungen des Obligationenrechts (OR; SR 220) angestellt sein müsse
(kB 32, S. 16). Im Zentrum stehe die Erbringung der gesetzlich bzw.
verordnungsmässigen Leistung und die Einordnung in die Organisation in
fachlicher Hinsicht (kB 32, S. 14). So könne die "Anstellung" zulässigerweise
auch über einen Personalverleih mit Weisungsbefugnis seitens der Klägerin
entstehen (kB 34, S. 11). Diese Auffassung teile auch das Bundesamt für
Gesundheit, führte die Klägerin mit Hinweis auf dessen Schreiben vom 29. Juli
2022 (kB 33) aus.

- 29 -
Die Beklagte holte ihrerseits ein Gutachten bei Prof. Dr. iur. R._____ vom
7. September 2022 (bB 23) ein, der zum gegenteiligen Schluss kam, dass das
Rechtsverhältnis zwischen dem privatrechtlichen Leistungserbringer und der
Pflegeperson (pflegende/r Angehörige/r) aufgrund des erforderlichen
Subordinationsverhältnisses
mit
entsprechenden
Weisungs-
und
Kontrollbefugnissen der Organisation im Innenverhältnis zwingend als
Arbeitsvertrag (Art. 319 ff. OR) qualifiziert werden bzw. die Wesensmerkmale
eines Arbeitsvertrages aufweisen müsse (bB 23, Rz. 25, 50).
Zum Gutachten von Prof. Dr. iur. R._____ vom 7. September 2022 (bB 23)
nahm Prof. Dr. iur. J._____ am 19. September 2022 (kB 35) dahingehend
Stellung, dass dessen Gutachten auf der falschen Annahme beruhe, das
Rechtsverhältnis zwischen einer Spitex-Organisation und einem pflegenden
Angehörigen müsse "zwingend als Arbeitsvertrag qualifiziert werden können
bzw. die Wesensmerkmale eines Arbeitsvertrages" aufweisen. Die weiteren
gutachterlichen Ausführungen hätten keine Bedeutung, da sie auf dieser
falschen Prämisse beruhten (kB 35, S. 2).
5.2.2.
In seinem Gutachten analysierte Prof. Dr. iur. J._____ Lehre, Rechtsprechung
und Materialien zu Art. 51 KVV (Anstellung des Personals in einer
Organisation nach Art. 51 KVV), zitierte u.a. BGE 133 V 218, wonach "le
Conseil fédéral n'entendait reconnaître que deux formes bien précises
d'exercice des professions paramédicales: l'exercice en qualité de travailleur
indépendant (personnes prodiguant des soins sur prescriptions médicale") et
l'exercice en qualité d'employé d'une institution qui, elle-même, a été admise,
aux conditions fixées par le Conseil fédéral, à pratiquer pour le compte de
l'assurance obligatoire des soins (organisations qui les emploient) (kB 32, S. 9
ff.),
und
verwies
auf
die
massgebende
Zusammenfassung
der
Rechtsprechung zur Leistungserbringung in Spitex-Organisationen in EVG
K 156/04 vom 21. Juni 2006 (E.4.2 = RKUV 2006 KV 376 303 mit Hinweis
auch auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_597/2007 vom 19. Dezember
2007 und EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, a.a.O.,
Art. 38 Rz. 10): "Für einfache Grundpflege darf eine Spitex-Organisation
(Art. 51
KVV)
nach
pflichtgemässem
Ermessen
Personen
ohne

- 30 -
Pflegeberufsausbildung
einsetzen,
wobei
auch
angestellte
Familienangehörige infrage kommen können." In der Folge zitierte er aus
diesem Grundsatzurteil EVG K 156/04 E.2.-5., insbesondere E.4.2: (…) "Als
pflegende Personen konnten auch Familienangehörige in Frage kommen.
Gesetz und Verordnung schliessen diese Personengruppe nicht schlechthin
von der Tätigkeit als Spitex-Angestellte im Bereich der allgemeinen
Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu Lasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung aus" sowie aus dem Urteil des Bundesgerichts
9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007 E.5.2 in fine: "(…) Aufgrund des
Gesagten kann offen bleiben, ob es sich bei den Pflegeleistungen des
Ehemannes der Versicherten um «relativ einfache Grundpflege» oder
«Grundpflege in einfachen Situationen» im Sinne der - im fraglichen Zeitraum
unbestrittenermassen nicht verbindlichen - Richtlinien des Spitex Verband
Schweiz handelte. Entscheidend ist, dass die Leistungen sich im Rahmen des
Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV (Anm. des Schiedsgerichts: Massnahmen der
Grundpflege) hielten und nach nicht offensichtlich unrichtiger Feststellung der
Vorinstanz lege artis erbracht wurden. (…)." Ferner verwies er auf die
bundesrätliche Botschaft zum KVG (BBl 1992 I 164 f.): "Wir sind überdies der
Auffassung, dass es wenig sinnvoll wäre, die 'paramedizinischen'
Leistungserbringer im Gesetz abschliessend zu nennen. Damit wäre letztlich
niemandem gedient. Zu stark ist in diesen Leistungsbereichen die Entwicklung
im Fluss. Ihr kann sich die Verordnung schneller und besser anpassen. Die
hierfür grundlegende Formulierung im Gesetz steckt denn auch ganz bewusst
einen ausreichenden Rahmen ab. Indem sie von "Personen, die auf ärztliche
Anordnung hin Leistungen erbringen", sowie von den "Organisationen, die
solche Personen beschäftigen" spricht, lässt sie für die in der heutigen
Ordnung vorherrschende selbstständige Tätigkeit auf eigene Rechnung (V VI
vom 11. März 1966 über die Krankenversicherung; SR 832.156.1) ebenso
Raum wie für die Tätigkeit als Angestellte(r) z.B. eines Spitex-Dienstes (…)
usw. Damit soll dem heute in diesen Bereichen bestehenden Potential an
Strukturen,
Kräften
und
Erfahrungen
sowie
seiner
möglichen
Weiterentwicklung Rechnung getragen und sein Einsatz im Rahmen der
sozialen Krankenversicherung in koordinierter Form und in vernünftigem
Ausmass sichergestellt werden." Prof. Dr. iur. J._____ kommt zum

- 31 -
Zwischenergebnis, dass sich aus den Gesetzesmaterialien eine gegenüber
der konkreten Ausgestaltung sehr grosse Offenheit der Gestaltung ergebe, die
auch in der Rechtsprechung betont werde (kB 32, S. 13 mit Hinweis auf Urteil
9C_597/2007 vom 21. Januar 2006 E.5.2). Das Bundesgericht spreche
wiederholt von "Anstellung", habe es jedoch gemäss EVG K 156/04 dem
pflichtgemässen Ermessen der Leitung des Spitex-Vereins und des
zuständigen Arztes überlassen, welche fachlichen und persönlichen
Voraussetzungen (…) erforderlich seien (…). Auch in der Literatur sei
regelmässig von "Anstellung" die Rede, ohne dass diese Wortwahl weiter
konkretisiert würde. Daraus leitete Prof. Dr. iur. J._____ ab, dass gemäss
Art. 51
lit. c
KVV
die
Spitex-Organisation
"über
das
erforderliche
Fachpersonal" "verfügen" müsse, wobei aus dem Wortlaut nicht abgeleitet
werden könne, es müsse eine bestimmte (einzige) vertragliche Beziehung
zwischen Organisation und Fachperson bestehen. Vielmehr zeige sich, dass
im Zentrum die Erbringung der gesetzlich bzw. verordnungsmässigen Leistung
steht und dass die Einordnung in die Organisation in fachlicher Hinsicht zentral
sei (kB 32, S. 14).
In der Ergänzung des Gutachtens vom 18. August 2022 (kB 34) bestätigte
Prof. Dr. iur. J._____ diese Einschätzung und äusserte sich in Bezug auf den
konkret zu beurteilenden Sachverhalt, dass nicht zwingend ein Arbeitsvertrag
zwischen der Klägerin und der pflegenden Person bestehen müsse (S. 11).
Zulässig sei auch, dass die "Anstellung" über einen Personalverleih entstehe
(kB 34,
S. 11).
Massgebend
sei
dabei,
dass
die
Klägerin
die
krankenversicherungsrechtlichen Voraussetzungen erfülle, was mit einer
entsprechenden Weisungsbefugnis gewährleistet werde (kB 34, S. 11). In
Beantwortung der ihm konkret gestellten Fragen kam er zum Schluss, dass
das Verleihmodell der Klägerin nicht gegen das KVG verstosse (kB 34, S. 21).
5.2.3.
In seiner Beurteilung (bB 23) kam Prof. Dr. iur. R._____ zum gegenteiligen
Schluss, dass zwischen dem privatrechtlichen Leistungserbringer und der
eingesetzten Pflegeperson zwingend ein Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR
vorliegen müsse (bB 23, Rz. 25 und 50). Er führte aus, der Umstand, dass die
zugelassene Organisation die von einer für sie tätig werdenden Pflegeperson

- 32 -
erbrachten Pflegeleistungen abrechne, führe dazu, dass die pflegende Person
zwingend in einem Rechtsverhältnis mit der Organisation stehen müsse
(bB 23, Rz. 14, 18 f.); dieses müsse so ausgestaltet sein, dass der
Leistungserbringer
die
Einhaltung
der
Zulassungsvoraussetzungen
gewährleisten könne (bB 23, Rz. 18). Das Innenverhältnis zwischen dem
zugelassenen Leistungserbringer und der pflegenden Person habe eine
Tätigkeit bzw. Arbeitsleistung zum Gegenstand; das OR kenne verschiedene
Verträge über Arbeitsleistungen (oder auch Dienstleistungsverträge), wobei
das zentrale Abgrenzungselement des Arbeitsverhältnisses zum Auftrag
(bB 23,
Rz. 23)
und
zum
Werkvertrag
(bB 23,
Rz. 24)
das
Unterordnungsverhältnis sei (bB 23, Rz. 25). Abstellend darauf, dass die
Verantwortung für eine fachlich und qualitativ hinreichende Erbringung der
Pflegeleistungen bei der zugelassenen Organisation als Leistungserbringerin
liege, folgerte er, dass "die beigezogene Hilfsperson in einem Unterordnungs-
und
Subordinationsverhältnis
mit
entsprechenden
Weisungs-
und
Kontrollbefugnissen
der
Organisation
stehen"
müsse,
weshalb
das
Rechtsverhältnis zwischen privatrechtlicher Organisation und Pflegeperson
"zwingend als Arbeitsvertrag (Art. 319 ff. OR) qualifiziert werden können bzw.
die Wesensmerkmale eines Arbeitsvertrages aufweisen" müsse (bB 23,
Rz. 25 und 50 vgl. auch Rz. 27). Dazu hielt er fest, "bei einer anderen
vertraglichen Ausgestaltung des Innenverhältnisses bestehe keine Gewähr,
dass der Leistungserbringer für die fachlich und qualitativ unter Kontrolle
erbrachte Leistungserbringung
durch
einen pflegenden Angehörigen
einstehen" könne (bB 23, Rz. 25 und 50). Er zitierte in der Folge das
Bundesgericht (bB 23, Rz. 26 mit Hinweis auf BGE 145 V 161 Regeste sowie
Urteil des Bundesgerichts 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007 E.3) und
den "Erläuternden Bericht vom 23. Juni 2021 zur Änderung der KVV und zur
Änderung der KLV (S. 4)", die in diesem Zusammenhang von einer Anstellung
sprächen.
Zudem
führte
er
aus,
dass
es
aufgrund
der
Zulassungsvoraussetzungen von Art. 51 KVV nicht möglich sei, dass ein
pflegender Angehöriger von der zu pflegenden Person angestellt werde, weil
Ersterer für dieselbe Arbeitsleistung nicht in einem Subordinationsverhältnis
mit der zu pflegenden Person und dem krankenversicherungsrechtlichen
Leistungserbringer stehen könne (bB 23, Rz. 28). Die abrechnungsberechtigte

- 33 -
Pflegeleistung werde vom Leistungserbringer (bzw. dessen Hilfsperson)
zugunsten der zu pflegenden Person erbracht, was in Bezug auf diese
Pflegeleistung einen "Geldfluss" und überhaupt das Bestehen eines
vertraglichen Innenverhältnisses zwischen der zu pflegenden Person und dem
pflegenden Angehörigen ausschliesse (bB 23, Rz. 28). Solche Konstrukte
würden die fehlende (eigene) Zulassung der pflegenden Angehörigen
umgehen (bB 23, Rz. 28).
Prof. Dr. iur. R._____ analysierte in der Folge auch die Leistungserbringung
im Rahmen eines Personalverleihs (bB 23, Rz. 30 ff.). Das Konstrukt der
Klägerin (die zu pflegende Person verleiht die von ihr angestellte Pflegeperson
der Organisation, welche die verliehene Person beim Verleiher wieder
einsetzt, bB 23, Rz. 31) bezeichnete er als simuliertes Vertragskonstrukt, da
der verliehene Arbeitnehmer (pflegender Angehöriger) faktisch gar nicht beim
Kunden (zugelassene Organisation als Einsatzbetrieb), sondern beim
Personalverleiher selbst (zu pflegende Person) eingesetzt werde. Zugleich
handle es sich um ein reines Umgehungsgeschäft, da ein solches
"Verleihkonstrukt"
einzig
und
allein
bezwecke,
die
krankenversicherungsrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen zu umgehen
(bB 23, Rz. 32). Das Problem in Bezug auf die Klägerin sah Prof. Dr. iur.
R._____ darin, dass diese (gemäss den Angaben der betroffenen
Krankenversicherer) sich offenbar so verhalte, dass sie nicht entsprechend
ihrem
–
örtlich,
zeitlich,
sachlich
und
personell
festgelegtem
–
Tätigkeitsbereich über das in die eigene Betriebsorganisation mittels
Arbeitsverträgen eingegliederte und für die Leistungserbringung erforderliche
Fachpersonal verfüge (bB 23, Rz. 34). Ein solches Geschäftsmodell stehe in
Widerspruch zu den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 51
KVV, was u.a. voraussetze, dass das erforderliche Fachpersonal
arbeitsvertraglich in die Betriebsorganisation eingegliedert sei (bB 23, Rz. 35).
Abschliessend hielt er fest, es sei krankenversicherungsrechtlich nicht
zulässig, dass ein Leistungserbringer seine Zulassung dafür verwende, durch
pro forma "Vertragskonstrukte" nicht zugelassenen Dritten den Zugang zur
Leistungsabgeltung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu

- 34 -
eröffnen (bB 23, Rz. 36). Dem würden Lehre und Rechtsprechung sowie Sinn
und Zweck der Gesetzgebung entgegenstehen (bB 23, Rz. 36).
5.2.4.
Während das Schiedsgericht die Argumentation von Prof. Dr. iur. J._____
bezüglich der Einordnung des in Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG und in Art. 51 lit. c
KVV enthaltenen Wortlauts – "beschäftigt" bzw. "verfügen" – und des in Lehre
und Rechtsprechung verwendeten Begriffs "Anstellung" als nachvollziehbar
erachtet, vermag die Beurteilung von Prof. Dr. iur. R._____ nicht zu
überzeugen. Er legte zwar zu Recht dar, dass zwischen der zugelassenen
Organisation
und
der
eingesetzten
Pflegeperson
zwingend
ein
Rechtsverhältnis bestehen müsse (bB 23, Rz. 25), andernfalls würde kein
Unterordnungsverhältnis
mit
entsprechenden
Weisungs-
und
Kontrollbefugnissen und damit keine Gewährleistung für die Einhaltung der
Zulassungsvoraussetzungen bestehen. In der Folge zeigte er aber nicht
einleuchtend auf, weshalb dies nur im Rahmen eines arbeitsvertraglichen
Rechtsverhältnisses nach Art. 319 ff. OR der Fall sein könne (bB 23, Rz. 25,
vgl. auch Rz. 27) bzw. weshalb "bei einer anderen vertraglichen Ausgestaltung
des
Innenverhältnisses
[…]
keine
Gewähr
bestünde,
dass
der
Leistungserbringer für die fachlich und qualitativ unter Kontrolle erbrachte
Leistungserbringung"
einstehen
könne
(bB 23,
Rz. 25).
In
diesem
Zusammenhang
erwähnte
er
zwar
als
weitere
mögliche
Dienstleistungsverträge den Auftrag (Art. 394 ff. OR) und den Werkvertrag
(Art. 363 ff. OR) (bB 23, Rz. 23 f.), erläuterte jedoch nicht, weshalb
diesbezüglich, insbesondere bei dem hier eher in Frage kommenden Auftrag,
ein ausreichendes Unterordnungs- und damit eine genügende Weisungs- und
Kontrollbefugnis der auftraggebenden Organisation fehlten. Immerhin
bestehen auch im Fall eines einfachen Auftrags Weisungsbefugnisse des
Gläubigers
der
Dienstleistung
(vgl.
Art. 397
OR;
PORTMANN,
in:
HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kommentar zum OR I, Basel 2011, Art. 319
Rz. 14 f., und WEBER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kommentar zum OR
I, Basel 2011, Art. 394 Rz. 2 und 27). Bemerkenswerterweise relativierte er in
seiner Zusammenfassung seine Aussage denn auch und sprach im
Zusammenhang mit dem erforderlichen Rechtsverhältnis nur noch davon,

- 35 -
dass dieses "grundsätzlich (Hervorhebung durch das Schiedsgericht) nur im
Rahmen eines Arbeitsvertrags begründet werden" könne (bB 23, Rz. 50).
Wenn in den von Prof. Dr. iur. R._____ zitierten bundesgerichtlichen Urteilen
(BGE 145 V 161 Regeste und Urteil des Bundesgerichts 9C_597/2007 vom
19. Dezember 2007 E.3) und im Erläuternden Bericht (des Eidgenössischen
Departements des Innern EDI/Bundesamt für Gesundheit BAG) vom 23. Juni
2021 zur Änderung der KVV und zur Änderung der KLV (S. 4) (bB 23, Rz. 26)
von "Anstellung" die Rede ist, stellt dies allein noch keinen Hinweis dar, dass
ausschliesslich von einem Arbeitsvertrag die Rede wäre. Nachvollziehbar ist,
dass nicht gleichzeitig ein Subordinationsverhältnis der Pflegeperson mit der
zu
pflegenden
Person
und
dem
krankenversicherungsrechtlichen
Leistungserbringer bestehen kann (bB 23, Rz. 28). Die Behauptung jedoch,
dass mit einem solchen Konstrukt – Arbeitsvertrag zwischen Pflegeperson und
der zu pflegenden Person – die Zulassungsvoraussetzungen von Art. 51 KVV
umgangen bzw. die fehlende (eigene) Zulassung der pflegenden Angehörigen
ersetzt würden (bB 23, Rz. 28), leuchtet nicht ein. Einerseits schränkt Prof.
Dr. iur. R._____ seine Überlegungen ohne weitere Erklärung auf die
"pflegenden Angehörigen" ein (obwohl es gemäss dem Titel des Abschnitts
um Pflegepersonal im Allgemeinen geht, vgl. bB 23, Ziff. 2, S. 5); andererseits
geht aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (EVG K 156/40 vom
21. Juni 2006 E.4.2, Urteil des Bundesgerichts 9C_597/2007 vom
19. Dezember 2007 E.5.1) gerade nicht hervor, dass pflegende Angehörige
bzw. Dritte mit rudimentärer pflegerischer Ausbildung im Rahmen von
Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause (Art. 51 KVV) zu Lasten
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gar nicht eingesetzt werden
dürften, mithin schlechthin von der Tätigkeit als Spitex-Angestellte
ausgeschlossen wären (zulässig insbesondere im Bereich der allgemeinen
Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV; vgl. dazu auch Erwägung
5.3.5.4 und 5.3.5.6), womit sich dem Schiedsgericht nicht erschliesst,
inwiefern mit dem fraglichen Vertragsmodell der Klägerin (Arbeitsvertrag
zwischen Pflegeperson und der zu pflegenden Person) Art. 51 KVV umgangen
würde.

- 36 -
Dasselbe lässt sich bezüglich der Ausführungen von Prof. Dr. iur. R._____ im
Zusammenhang mit der Leistungserbringung im Rahmen des von der Klägerin
praktizierten Personalverleihs bzw. Verleihkonstruktes (die zu pflegende
Person verleiht die von ihr angestellte Pflegeperson der Organisation, welche
die verliehene Person beim Verleiher wieder einsetzt; bB 23, Rz. 30 ff.) sagen.
Inwiefern ein simulierter Vertrag, mithin ein Vertrag, dessen unrichtige
Bezeichnung oder Ausdrucksweise die wahre Beschaffenheit des Vertrages
verbergen soll (Art. 18 OR), vorliegt, ist nicht nachvollziehbar, zumal zwischen
den Akteuren im Dreiecksverhältnis des klägerischen Verleihkonstruktes
tatsächlich Rechtsverhältnisse bestehen (vgl. dazu Erwägung 5.3.1.2, 5.3.2.2
f., 5.3.3 sowie Editionsakten) und das Ziel gerade darin besteht, die von der
zu pflegenden Person verliehene Pflegeperson bei der zu pflegenden Person
wieder einzusetzen. Inwiefern es sich dabei um ein Geschäft zum Zweck der
Umgehung
der
krankenversicherungsrechtlichen
Zulassungs-
voraussetzungen handelt (bB 23, Rz. 32), begründete Prof. Dr. iur. R._____
nicht. Dies leuchtet umso weniger ein, als er in der Folge mit dem seinerseits
nicht überzeugenden Kriterium argumentiert, dass das erforderliche
Fachpersonal mittels Arbeitsverträgen in die Betriebsorganisation der Klägerin
eingegliedert sein müsse, um Art. 51 KVV zu genügen (vgl. bB 23, Rz. 34).
Dass Lehre und Rechtsprechung sowie Sinn und Zweck der Gesetzgebung
gegen die Zulässigkeit eines entsprechenden Verleihmodells sprechen
würden (bB 23, Rz. 36), leitet er nach Ansicht des Schiedsgerichts nicht
überzeugend her.
5.2.5.
Eine andere Schlussfolgerung zur Verdeutlichung, was mit dem Begriff
"Anstellung" gemeint ist, lässt sich auch nicht aus der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ableiten. Insbesondere geht daraus nichts hervor, das die
Argumentation der Beklagten, dass zwischen der pflegenden Person und der
Spitex-Organisation zwingend ein Arbeitsverhältnis bestehen müsse, stützen
würde. Abgesehen davon, dass es in den von Prof. Dr. iur. R._____ zitierten
Urteilen (vgl. bB 23, Rz. 26) um einen pflegenden Angehörigen ging, hatte das
Bundesgericht nicht über deren Anstellung durch die Spitex-Organisation zu
befinden. Streitgegenstand im BGE 145 V 161 bildete die Frage, ob die dortige
Beschwerdegegnerin (Krankenversicherer) neben den vom Ehemann der

- 37 -
Beschwerdeführerin (zu pflegende Person) erbrachten Leistungen der
Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV auch Leistungen der
Behandlungspflege gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV zu übernehmen habe, was
das Bundesgericht verneinte. Im Urteil 9C_597/2007 vom 19. Dezember 2007
war streitig, ob die vom Ehemann der zu pflegenden Person als Angestellter
eines
Spitex-Vereins
erbrachten
Leistungen
als
Massnahmen
der
Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV durch die
obligatorische
Krankenpflegeversicherung
zu
vergüten
waren.
Der
Krankenversicherer hatte dies mit der Begründung abgelehnt, der Ehemann
der Versicherten habe im fraglichen Zeitraum über keine spezifische
pflegerische Ausbildung verfügt, was unbestrittenermassen zutraf. Das
Bundesgericht bestätigte den Entscheid der Vorinstanz, welche die
Zahlungsverpflichtung des Krankenversicherers bejaht hatte. Auf die in diesen
Urteilen im Zentrum stehende Frage der genügenden Ausbildung der
pflegenden Person wird weiter unten eingegangen (vgl. Erwägung 5.3.5-
5.3.5.6).
5.2.6.
Nach dem Gesagten stellt das Schiedsgericht fest, dass das Rechtsverhältnis
zwischen der Klägerin und den von ihr bei G._____ eingesetzten pflegenden
Personen entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zwingend ein
Arbeitsvertrag sein muss. Übereinstimmung bei den Parteien bzw. den
Gutachtern besteht allerdings zu Recht dahingehend, dass die Spitex-
Organisation über eine Weisungsbefugnis gegenüber dem eingesetzten
Personal
verfügen
sowie
seine
Kontroll-,
Unterstützungs-
und
Fürsorgepflichten zur Sicherstellung der ordnungsgemässen Erbringung von
Pflegeleistungen wahrnehmen (Klageschrift Rz. 30, Gutachten J._____,
kB 32, S. 14, Ergänzung Gutachten, kB 35, S. 10 in fine, S. 11) bzw. die
Pflegeperson in einem Subordinationsverhältnis zum Leistungserbringer mit
entsprechenden
Weisungs-
und
Kontrollbefugnissen
stehen
muss
(Klageantwort Rz. 39 f., 54, Gutachten R._____, bB 23, Rz. 18 und 25). Nur
so kann gewährleistet werden, dass die Spitex-Organisation die fachlichen
und qualitativen Voraussetzungen für ihre Zulassung nach Art. 51 KVV und
damit auch die Qualitätsanforderungen im Sinne von Art. 58g KVV erfüllen

- 38 -
kann und dass qualitativ hochstehende und zweckmässige Leistungen im
Sinne von Art. 36a KVG erbracht werden.
5.3.
Damit ist im Nachfolgenden auf die Frage einzugehen, ob das
Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin, die als privatrechtlicher Verein
konstituiert ist (kB 2), und den von ihr bei G._____ eingesetzten pflegenden
Personen die weiteren Voraussetzungen von Art. 35 KVG bzw. Art. 51 KVV
erfüllt. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob es nach dem klägerischen
Verleihmodell zulässig ist, dass die Klägerin die pflegenden Personen an
G._____ vermittelt, letztere diese anstellt und an die Klägerin verleiht, die
diese ihrerseits wieder zur Pflege bei G._____ einsetzt.
5.3.1.
In diesem Verleihmodell tritt die Klägerin als Vermittlerin für Pflegepersonal
auf (vgl. Stelleninserat "Pflegende Angehörige [10-30 %]" der S._____ AG für
die Klägerin, bB 24, sowie Betriebskonzept, Ziff. 1, S. 4 f. Editionsakten).
5.3.1.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und
den Personalverleih (AVG; SR 823.11) benötigt jemand, der regelmässig und
gegen Entgelt im Inland Arbeit vermittelt, indem er Stellensuchende und
Arbeitgeber zum Abschluss von Arbeitsverträgen zusammenführt (Vermittler),
eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes. Die Bewilligung wird
erteilt, wenn der Betrieb im Schweizerischen Handelsregister eingetragen ist
(Art. 3 Abs. 1 lit. a AVG), über ein zweckmässiges Geschäftslokal verfügt
(lit. b) und kein anderes Gewerbe betreibt, welches die Interessen von
Stellensuchenden oder von Arbeitgebern gefährden könnte (lit. c).
5.3.1.2. Im Rahmen des Beweisverfahrens reichte die Klägerin u.a. die schriftliche
Vereinbarung vom 14. Oktober 2021 zwischen ihr und G._____ ein (vgl.
Editionsakten). Darin wird das von ihr praktizierte Verleihmodell bestätigt,
gemäss dem sie "zuverlässige Betreuungspersonen und Akteure des
Gesundheitswesens mit älteren Menschen" vernetzt und "für diese
krankenkassenpflichtige Leistungen" abrechnet (Ziff. 1.1, vgl. auch bB 24), ein
Arbeitsvertrag "immer zwischen der Betreuungsperson und dem Kunden/in"
(Anmerkung des Schiedsgerichts: hier G._____) abgeschlossen wird und die

- 39 -
Klägerin "nicht Arbeitgeberin der Betreuungsperson" ist (Ziff. 2.1). Der Kundin
werden die von der Krankenkasse erhaltenen Leistungen (aktuell CHF 52.60
pro Stunde KLV C Leistung) abzüglich der gesetzlichen Patientenbeteiligung
(aktuell maximal CHF 7.65, KT ZH, pro Tag) und abzüglich der von der Kundin
geschuldeten Vergütung von CHF 350.00 monatlich vergütet (Ziff. 2.2 und 4).
In der fraglichen Vereinbarung wird explizit festgehalten, dass die Klägerin als
Non-Profit Organisation vom Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich
T._____ von der Bewilligungspflicht für Personalverleih/Personalvermittlung
befreit ist (Ziff. 1.1, vgl. auch Betriebskonzept, Ziff. 10 [Editionsakten]).
Gemäss Ziff. 4 der erwähnten Vereinbarung schuldet die Kundin eine
Vergütung für die von der Klägerin erbrachten Dienstleistungen (vgl.
Editionsakten). Ob damit auch Leistungen der Arbeitsvermittlung abgegolten
werden, geht daraus nicht hervor; der Umstand, dass sie in ihrem
Stelleninserat (bB 24) voraussetzt, dass der/die Stellensuchende die zu
betreuende Person bereits mitbringt, spricht dagegen. Letztlich kann offen
bleiben, ob die Arbeitsvermittlung im Verleihmodell der Klägerin tatsächlich
unentgeltlich erfolgt (Art. 2 Abs. 1 AVG, Art. 3 AVV), zumal die Frage, ob die
Klägerin zu Recht von der Bewilligungspflicht befreit ist bzw. ob die übrigen
Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung im Sinne von Art. 2 f. AVG
erfüllt sind, nicht vom Schiedsgericht zu beurteilen sind.
5.3.2.
Während die Klägerin als Vermittlerin für Pflegepersonal auftritt, treten in ihrem
Verleihmodell deren KundInnen offenbar als VerleiherInnen auf.
5.3.2.1. Gemäss Art. 12 Abs. 1 AVG benötigen Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten
(Einsatzbetrieben)
gewerbsmässig
Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer
überlassen, eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes. Die
Bewilligung wird erteilt, wenn der Betrieb im Schweizerischen Handelsregister
eingetragen ist (Art. 13 lit. a AVG), über ein zweckmässiges Geschäftslokal
verfügt (lit. b) und kein anderes Gewerbe betreibt, welches die Interessen von
Arbeitnehmern oder von Einsatzbetrieben gefährden könnte (lit. c).
Gewerbsmässig verleiht, wer Arbeitnehmer Einsatzbetrieben regelmässig und
mit der Absicht überlässt, Gewinn zu erzielen, oder wer mit seiner
Verleihtätigkeit einen jährlichen Umsatz von mindestens CHF 100'000.00

- 40 -
erzielt (Art. 29 Abs. 1 AVV). Regelmässig verleiht, wer mit Einsatzbetrieben
innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des
ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von
Arbeitnehmern abschliesst (Art. 29 Abs. 2 AVV).
5.3.2.2. In Ziff. 3.1 der schriftlichen Vereinbarung vom 14. Oktober 2021 zwischen der
Klägerin und G._____ (vgl. Editionsakten) ist Letztere als Kundin verpflichtet,
der Klägerin die Betreuungsperson "für die Erbringung kassenpflichtiger
Leistungen" unentgeltlich zu überlassen. "Der Zweck der Überlassung besteht
in der Erbringung krankenkassenpflichtiger Leistungen als Mitarbeiterin Pflege
und Betreuung zum Einsatz bei sich selber zu Hause (Spitex)". Explizit wird
darauf hingewiesen, dass in diesem Rahmen das Weisungsrecht bei der
Klägerin liegt (Ziff. 3.1). Weiter wird festgehalten, dass die Haftung der
Klägerin "auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (…) sowie auf den Ersatz des
typischen und vorhersehbaren Schadens" beschränkt ist (Ziff. 5).
Gemäss dieser Vereinbarung kommt G._____ die Rolle der Verleiherin im
Sinn von Art. 26 AVV zu, wonach als Verleiherin/Verleiher gilt, wer einen
Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb (Anmerkung des Schiedsgerichts: hier der
Klägerin) überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse
gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt. Weitere Kriterien für eine Verleihtätigkeit
sind gemäss Art. 26 Abs. 2 AVV die Einbindung des Arbeitnehmers in
persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die
Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes (lit. a), die Ausführung von Arbeiten
mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes (lit. b) und die
Tragung der Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages durch den
Einsatzbetrieb (lit. c).
5.3.2.3. Da G._____ – soweit ersichtlich – einzig die vier bei ihr eingesetzten
Pflegepersonen K._____, L._____, M._____ und N._____ verleiht, sind die
Voraussetzungen für eine gewerbsmässige Verleihung offensichtlich nicht
gegeben (vgl. Art. 29 AVV), weshalb sie auch keiner kantonalen Bewilligung
für den Personalverleih bedurfte (Art. 12 Abs. 1 AVG, Art. 28 AVV).
Unabhängig davon gelten jedoch die Art. 18-23 AVG auch für G._____ als

- 41 -
Verleiherin (KRUMMENACHER/WEIBEL, in: KULL, Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern
2014, Art. 18 Rz. 1), d.h. die Verleiherin hat den Vertrag mit dem Arbeitnehmer
in der Regel schriftlich abzuschliessen (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 AVG) und auch
der Vertrag mit dem Einsatzbetrieb (vorliegend die Klägerin) ist schriftlich
abzuschliessen (Art. 22 Abs. 1 AVG). Diese Voraussetzungen sind vorliegend
erfüllt, nachdem die Klägerin sowohl die (von der Beklagten nicht
beanstandeten) schriftlichen Arbeitsverträge zwischen G._____ und den
pflegenden Personen (nämlich K._____, Arbeitsvertrag für Haushaltshilfen mit
Betreuungsaufgaben vom 4. Oktober 2021, L._____, Arbeitsvertrag für
Haushaltshilfen mit Betreuungsaufgaben vom 23. Mai 2022, M._____,
Arbeitsvertrag für Haushaltshilfen mit Betreuungsaufgaben vom 23./24. Mai
2022,
und
N._____,
Arbeitsvertrag
für
Haushaltshilfen
mit
Betreuungsaufgaben vom 12./18. Dezember 2021) als auch die (von der
Beklagten beanstandete) schriftliche Vereinbarung vom 14. Oktober 2021
zwischen ihr und G._____ ediert hat (vgl. Editionsakten). In den
Arbeitsverträgen sind jeweils die Angaben zur Art der zu leistenden Arbeit
(Ziff. 6), zum Arbeitsort (Ziff. 2), über Beginn, Dauer und Turnus des
Arbeitsverhältnisses (Ziff. 3), zu Beendigung und Probezeit (Ziff. 4), zum Lohn
inkl. Angaben zu Kost und Logis, Sozialversicherungsbeiträgen, Spesen und
Reisekosten (Ziff. 5) sowie Arbeitszeit und Ferien (Ziff. 7) enthalten, sodass
der gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a-g AVG vorgeschriebene Mindestinhalt
eingehalten ist.
Auch wenn von der Vereinbarung zwischen G._____ und der Klägerin vom
14. Oktober 2021 lediglich die letzte Seite als Kopie des Originals vorliegt,
kann vorliegend mangels ernsthafter Hinweise für eine nachträgliche
Änderung des Wortlauts von dessen Gültigkeit ausgegangen werden. Die
Vereinbarung wird nicht ausdrücklich als Verleihvertrag bezeichnet, doch wird
darin festgehalten, dass die Kundin die Betreuungsperson verleiht (Ziff. 1.2)
bzw. dass die Kundin der Klägerin die Betreuungsperson für die Erbringung
kassenpflichtiger Leistungen überlässt und diese bei der Kundin als
Mitarbeiterin Pflege und Betreuung zum Einsatz gelangt (Ziff. 3). Die Kundin
ist verpflichtet, mit der Betreuungsperson den Arbeitsvertrag abzuschliessen
(vgl. Ziff. 2.1), jedes Arbeitsverhältnis mit der Betreuungsperson ordentlich

- 42 -
abzurechnen und diese ausreichend zu versichern (Ziff. 2.1). Die
Vereinbarung ist als Rahmenvertrag für sämtliche zum Einsatz kommenden
Pflegepersonen ausgestaltet, zumal sie keine individuellen Angaben zu den
pflegenden Personen enthält. Während die Art der Arbeit (Ziff. 3.1), der
Arbeitsort (Ziff. 3.1), Beginn und Dauer des Arbeitseinsatzes (für die von der
Krankenkasse bewilligte Zeit; Ziff. 1.2 und 3.1) und die Kosten des Verleihs
(vgl. Ziff. 2.2 und Ziff. 4) geregelt und damit die entsprechenden
Voraussetzungen von Art. 22 AVG erfüllt sind, fehlen naturgemäss
(Rahmenvertrag) insbesondere Angaben zur beruflichen Qualifikation der
jeweiligen Arbeitnehmerin (Art. 22 Abs. 1 lit. b AVG) und zu den Arbeitszeiten
(lit. e). Diese lassen sich jedoch aus der Art der Arbeit und den jeweiligen
Arbeitsverträgen (vgl. dort jeweils Ziff. 6 [Art der zu leistenden Arbeit],
insbesondere Ziff. 6.5 [Hinweis auf ein in der Schweiz anerkanntes
Pflegehelferzertifikat für Leistungen der Grundpflege nach KLV; dieser fehlt
einzig bei K._____], Ziff. 7 [Arbeitszeit und Ferien]) ableiten.
Aus dem klägerischen Geschäftsmodell ergibt sich, dass die Klägerin als Non-
Profit Organisation keine Bewilligung für die Arbeitsvermittlung und die
jeweilige Kundin mangels Gewerbsmässigkeit keine Bewilligung für den
Personalverleih
benötigt.
Auch
zeichnet
sich
ein
Personalverleih
normalerweise dadurch aus, dass der/die Arbeitgeber/in (Verleiher/in) einem
Dritten (Einsatzbetrieb) eine oder mehrere Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer
überlässt (Art. 12 Abs. 1 AVG), was voraussetzt, dass die Arbeitnehmerin
funktional aus dem Betrieb des Arbeitgebers ausscheidet und in denjenigen
des Einsatzbetriebs integriert wird (KULL, in: KULL, a.a.O., Art. 12 Rz. 24, vgl.
auch Rz. 22 zum Arbeitnehmer-Schutz, Rz. 28 zur teleologischen Auslegung);
dies ist vorliegend nur vordergründig der Fall, zumal die von G._____
verliehene Arbeitnehmerin, nämlich die pflegende Person, zwar theoretisch
aus dem Betrieb der Arbeitgeberin – hier der zu pflegenden Person –
ausscheidet, jedoch vom Einsatzbetrieb, nämlich der Klägerin, effektiv dort
wieder eingesetzt wird. Ob damit tatsächlich die Bestimmungen des AVG
umgangen werden, kann vorliegend offen gelassen werden, zumal darüber
nicht das Schiedsgericht zu entscheiden hat.

- 43 -
5.3.3.
Weiter ist zu prüfen, wie in der Vereinbarung zwischen G._____ und der
Klägerin vom 14. Oktober 2021 die Weisungsbefugnisse ausgestaltet sind,
d.h. ob gestützt auf diese vertragliche Grundlage Gewähr dafür besteht, dass
die fachlichen und qualitativen Voraussetzungen des Einsatzes von
Pflegepersonal nach KVG und KVV eingehalten werden können (vgl.
Erwägung 5.2.6).
5.3.3.1. Die Abtretung wesentlicher Weisungsbefugnisse an den Einsatzbetrieb ist das
wesentliche Unterscheidungskriterium eines Verleihvertrags im Verhältnis
zum einfachen Arbeitsvertrag oder Auftrag (BGE 148 II 203 E.3.3.2; Urteile
des Bundesgerichts 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E.4.3.3 und
2C_543/2014 vom 26. November 2014 E.2.6; KULL, in: KULL, a.a.O., Art. 12
Rz. 21 und Rz. 33 ff.). Dabei muss die Weisungsbefugnis nicht vollständig
beim Dritten liegen; vielmehr kann das Weisungsrecht auch zwischen dem
rechtlichen
Arbeitgeber
(Personalverleiher)
und
dem
Einsatzbetrieb
aufgespalten werden (BGE 148 II 203 E.3.3.2). Deren Zweck bzw. Folge bildet
auch der Übergang der Überwachungs- und insbesondere auch der
Fürsorgepflichten für den Arbeitnehmer auf den Einsatzbetrieb, ohne dass
Letzterer jedoch zum Arbeitnehmer mutiert (KULL, in KULL: a.a.O., Art. 12
Rz. 30). Der Gesetzgeber bezweckte in jenen Fällen eine Unterstellung unter
die Regeln des AVG – und damit auch einen erhöhten Schutz des
Arbeitnehmers (vgl. FIERZ, in: KULL, a.a.O., Art. 1 Rz. 4) –, in denen ein
Arbeitnehmer wie ein Angestellter des Einsatzbetriebs und der Arbeitgeber als
reiner Lohnadministrator agiert und damit gleichzeitig praktisch sämtlicher
Arbeitgeberpflichten mit Ausnahme der Lohnzahlungsverpflichtung entbunden
wird (Fürsorgepflicht, Überwachungspflicht, etc.) (KULL, in: KULL, a.a.O.,
Art. 12 Rz. 31, vgl. auch Art. 12 Rz. 13).
Ob eine Dienstleistung als Personalverleih zu qualifizieren ist oder ob es sich
dabei um andere Arten von Dienstleistungen handelt, die einem Dritten
erbracht werden, ergibt sich aus einer Abgrenzung im Einzelfall. Massgeblich
ist hierbei der Inhalt des Vertrags und die Umschreibung der konkreten
Tätigkeit im Einsatzbetrieb ("le contenu du contrat, la description du poste et
la situation du travail concrète dans l'entreprise locataire"; BGE 148 II 203

- 44 -
E.3.3.3; Urteile des Bundesgerichts 2C_132/2018 vom 2. November 2018
E.4.1 und 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E.2.4). Das Bundesgericht
hat bereits entschieden, dass auch Betreuungs- und Hausdienste unter
bestimmten
Voraussetzungen
als
Personalverleiher
vom
Arbeitsvermittlungsgesetz erfasst werden können (BGE 148 II 203 E.3.3.3 mit
Hinweis auf Urteile des Bundesgerichts 2C_132/2018 vom 2. November 2018
E.6.3, 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E.2.5 und 2C_356/2012 vom
11. Februar 2013 E.4.4).
5.3.3.2. Den einzelnen Arbeitsverträgen zwischen G._____ und den pflegenden
Personen (nämlich K._____, L._____, M._____ und N._____) lassen sich
keine Bestimmungen zur Weisungsbefugnis der Klägerin entnehmen. In der
Vereinbarung zwischen G._____ und der Klägerin vom 14. Oktober 2021 wird
hingegen festgehalten, dass Anleitung, Qualitätsüberprüfung, Coaching, der
fachliche Support und das Weisungsrecht der von der Betreuungsperson
erbrachten Krankenkassenleistungen der Klägerin obliegen (Ziff. 1.3 Abs. 2).
Ferner wird präzisiert, dass die Überlassung der Betreuungsperson nur für die
bewilligten Krankenkassenleistungen erfolgt, und dass das Weisungsrecht im
Rahmen der Erbringung der krankenkassenpflichtigen Leistungen bei der
Klägerin liegt (Ziff. 3.1).
Darüber hinaus ergibt sich aus den ebenfalls edierten Vereinbarungen
zwischen der Klägerin und den pflegenden Personen (K._____, Vereinbarung
vom 14. Oktober 2021, L._____, Vereinbarung vom 1. Juni 2022, M._____,
Vereinbarung vom 8. März 2022, N._____, Vereinbarung vom 17. Januar
2022,
I._____,
Vereinbarung
vom
24. November
2021),
dass
die
Betreuungsperson, soweit sie kassenpflichtige Leistungen erbringt, den
Weisungen der Klägerin unterliegt (Ziff. 2.2 Abs. 2). Die Betreuungsperson ist
zudem jederzeit berechtigt, bei der Klägerin fachlichen Rat einzuholen, um ihre
Leistungen bestmöglich zu erbringen (Ziff. 2.2 Abs. 3). Sie ist u.a. verpflichtet,
die von ihr erbrachten krankenkassenpflichtigen Leistungen monatlich (innert
längstens fünf Tagen nach Monatsende) an die Klägerin zu rapportieren
mittels der zur Verfügung gestellten Spitex-Dokumentation (Ziff. 3.1). Auch
wenn die Klägerin lediglich zwei dieser Vereinbarungen (nämlich diejenige

- 45 -
zwischen ihr und L._____ sowie M._____) als Kopie des Originals vorzulegen
vermochte (vgl. Editionsakten und Schreiben vom 6. Dezember 2023), kann
davon ausgegangen werden, dass auch der Wortlaut der Original-
Vereinbarungen mit K._____ und N._____ mit den eingereichten Dokumenten
übereinstimmen (Editionsakten, Schreiben vom 21. August 2023), zumal
sämtliche eingereichten Vereinbarungen denselben Wortlaut enthalten
(einzige Ausnahme: Ziff. 4 der Vereinbarung mit N._____ betreffend
Mitgliedschaft – und nicht Gönnerschaft – in der A._____-Community).
Ernsthafte Anhaltspunkte dafür, dass die ins Recht gereichten Vereinbarungen
mit Ausnahme der letzten Seite nicht dem Original entsprechen bzw.
abgeändert sein könnten, worauf die Äusserungen der Beklagten
hinauslaufen, sind nicht ersichtlich. Das Schiedsgericht ist daher der Ansicht,
dass auf die edierten Vereinbarungen abgestellt werden kann.
Aus diesen Vertragsbestimmungen ergibt sich zumindest im Allgemeinen,
dass die Klägerin über eine Anleitungs-, Kontroll-, Unterstützungs- und
Fürsorgepflicht sowie eine Weisungsbefugnis gegenüber den eingesetzten
Pflegepersonen verfügt und folglich vertraglich für die Sicherstellung der
ordnungsgemässen
Erbringung
der
krankenkassenpflichtigen
Pflegeleistungen verantwortlich ist (vgl. Erwägung 5.2.6). Umgekehrt hat die
zu pflegende Person, hier G._____, den Lohn zu bezahlen und die
Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen (vgl. dazu auch BGE 145 III 63
E.2.2.2, BGE 137 V 114 E.4.3.3).
Für das Schiedsgericht ist damit ausgewiesen, dass das Verleih- bzw.
Geschäftsmodell
der
Klägerin
im
Rahmen
der
Erbringung
krankenkassenpflichtiger Leistungen ein Subordinationsverhältnis zwischen
ihr und den pflegenden Personen vorsieht. Zwar trifft die Klägerin keine
Lohnzahlungspflicht (inkl. Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge) und
somit auch keine Lohnfortzahlung bei Krankheit der Arbeitnehmerin (diese
Pflicht trifft die zu pflegende Person), was in vielerlei Hinsicht unbefriedigend
erscheinen mag, doch kann nicht gesagt werden, dass sich die Klägerin damit
– in unzulässiger Weise – der lohn- und versicherungsrechtlichen Pflichten
eines Arbeitsverhältnisses entledigen würde, wie die Beklagte geltend machte.

- 46 -
Weder die Vereinbarung zwischen der Klägerin und G._____ sowie die
Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den pflegenden Personen noch
die Arbeitsverträge zwischen G._____ und den pflegenden Personen
enthalten eine Regelung für den Krankheitsfall der Arbeitnehmerin. Was bei
einem Ausfall der pflegenden Person geschieht, ist somit nicht geregelt. Für
die angestellte pflegende Person dürfte (mangels eines allgemeinverbindlich
erklärten Gesamtarbeitsvertrags [GAV], der auf die Organisationen der
Krankenpflege und Hilfe zu Hause Anwendung findet) die Lohnfortzahlung
nach Art. 324a OR zur Anwendung gelangen. D.h. die zu pflegende Person
steht womöglich ohne Betreuungsperson da, hat aber für eine gewisse Zeit
den Lohn trotzdem zu bezahlen. Sofern das Bundesgesetz über die Arbeit in
Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz [ArG; SR 822.11]) Anwendung
findet
(was
bei
Dreiparteien-Konstellationen
in
der
24-Stunden-
Seniorenbetreuung gemäss Bundesgericht der Fall ist, wobei das
Bundesgericht in den zitierten Urteilen nicht das hier vorliegende
Verleihmodell zu prüfen hatte; vgl. BGE 148 II 203 E.4; Urteile des
Bundesgerichts 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E.6.3, 2C_543/2014
vom 26. November 2014 E.2.5 und 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013
E.4.4), sind die entsprechenden Arbeits- und Ruhezeiten einzuhalten (vgl.
Art. 9
ff.
ArG),
was
die
Aufrechterhaltung
eines
24-Stunden-
Betreuungsmodells mit nur einer Person sozusagen verunmöglichen dürfte.
Ist das ArG nicht anwendbar, kommt zumindest Art. 329 OR zur Anwendung,
wonach mindestens ein freier Tag pro Woche zu gewähren ist. Die Klägerin
bzw. G._____ stellte die pflegenden Personen für eine bestimmte (befristete)
Zeitdauer an (von 22, 70, 90 und 363 Tagen), wobei die Vereinbarung auch
die Möglichkeit vorsieht, einen jeweiligen regelmässigen Turnus von sich
abwechselnden Arbeitsperioden und jeweils gleich langer Freizeit in der
Heimat zu vereinbaren (vgl. Ziff. 3 Arbeitsvertrag zwischen G._____ und den
pflegenden Personen). Auch wenn von einer Regelarbeitszeit von 42 Stunden
pro Woche die Rede ist, mit Entschädigung für (nicht näher definierte)
Bereitschaftszeiten (Ziff. 7), über den Tag verteilbar zwischen 6:00 und 23:00
Uhr nach mündlicher Absprache (vgl. Ziff. 7.1), wobei die Freizeit u.a. auch
zusammenhängend am Ende einer Arbeitsperiode gewährt werden könnte
(Ziff. 7.2), scheint die Klägerin über ihr Verleihmodell bei den zu pflegenden

- 47 -
Personen bzw. hier bei G._____ faktisch ein 24-Stunden-Betreuungsmodell
mit jeweils einer pflegenden Person zu implementieren (wie die Ablösung
funktionierte, ist abgesehen von unregelmässigen Einsätzen von I._____,
nicht ersichtlich), was zumindest mit der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
(Art. 328 OR) nicht bzw. schlecht vereinbar sein dürfte. Darüber hinaus hat
sich die Klägerin auch die Haftung soweit wie möglich wegbedungen; gemäss
den abgeschlossenen Verträgen haftet sie nur für Vorsatz und grobe
Fahrlässigkeit und für Ersatz des typischen und vorhersehbaren Schadens
(vgl. Editionsakten, Vereinbarung zwischen der Klägerin und G._____, Ziff. 5,
sowie Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den pflegenden Personen,
Ziff. 5). Da allerdings nicht das Schiedsgericht darüber zu entscheiden hat,
muss auf diese weiteren arbeitsrechtlichen Aspekte nicht näher eingegangen
werden.
5.3.4.
Schliesslich ist, bevor auf die Frage einzugehen ist, ob die Klägerin ihrer
Weisungsbefugnis bzw. ihrer Anleitungs-, Kontroll-, Unterstützungs- und
Fürsorgepflicht im konkreten Fall auch ausreichend nachgelebt hat (vgl.
Erwägung
5.3.6-5.3.6.6),
auf
den
beklagtischen
Vorwurf
des
Rechtsmissbrauchs einzugehen.
5.3.4.1. Das Rechtsmissbrauchsverbot, das im Privatrecht in Art. 2 Abs. 2 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) als Grundsatz von Treu
und Glauben verankert ist, gilt als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im
öffentlichen Recht (Urteil des Bundesgerichts 2C_261/2011 vom 23. August
2011 E.1.3
und
2.1;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O.,
Rz. 722).
Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut
zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses
Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 134 I 65 E.5.1, BGE 121 I 367 E.3.b,
BGE 121 II 97 E.4, BGE 110 Ib 332 E.3.a, BGE 94 I 659 E.4; Urteile des
Verwaltungsgerichts [VGU] S 17 149 vom 10. September 2019 E.5.6.2, U 13
06 vom 28. Mai 2013 E.2.e; HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 723).
Rechtsmissbräuchlich handeln können sowohl Private wie auch Behörden
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 724).

- 48 -
5.3.4.2. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, das Verleih-Konstrukt der
Klägerin sei rechtsmissbräuchlich, weil diese nicht über das erforderliche in
die Betriebsorganisation eingegliederte Fachpersonal verfüge, sondern
lediglich als Abrechnungsstelle fungiere und somit die Umgehung der
krankenversicherungsrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 51
KVV bezwecke. Die Absicht der Klägerin bestehe einzig in der Vermittlung von
pflegenden Arbeitskräften und dem Inkasso von Provisionen für diese
Vermittlertätigkeit. Sie stützte sich dabei auch auf das Gutachten von Prof.
Dr. iur. R._____, der in Bezug auf Art. 51 KVV die Ansicht vertrat, dass die
Spitex-Organisation entsprechend ihrem – örtlich, zeitlich, sachlich und
personell festgelegten – Tätigkeitsbereich über das zur entsprechenden
Leistungserbringung erforderliche Fachpersonal verfügen müsse, was bei der
Klägerin nicht der Fall sei (bB 23, Rz. 34 f.). Es sei nicht zulässig, dass ein
Leistungserbringer seine Zulassung dafür verwende, durch pro forma
Vertragskonstrukte
nicht
zugelassenen
Dritten
den
Zugang
zur
Leistungsabgeltung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu
eröffnen; dem stünden Lehre und Rechtsprechung sowie der Sinn und Zweck
des KVG entgegen (bB 23, Rz. 36).
5.3.4.3. Wie bereits ausgeführt (vgl. Erwägung 5.2.4) leuchtet die Argumentation
insofern nicht ein, als nicht ersichtlich ist, worin die Umgehung von Art. 51 KVV
bestehen soll. Einerseits setzt diese Bestimmung nach Ansicht des
Schiedsgerichts nicht zwingend voraus, dass das eingesetzte Fachpersonal
mittels Arbeitsverträgen angestellt ist. Andererseits ist nicht ersichtlich, dass
die Klägerin mit ihrem Verleih- bzw. Geschäftsmodell bei der zu pflegenden
Person
Pflegepersonal
unzulässigerweise
einsetzt,
mithin
pflegende
Personen,
die
auch
in
einem
konventionellen
Spitex-Modell
mit
entsprechender arbeitsvertraglicher Anstellung der pflegenden Person nicht
angestellt werden dürften, zumal auch der Einsatz pflegender Angehöriger
bzw. von Dritten mit auch nur rudimentärer pflegerischer Ausbildung gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 145 V 161 E.5.1; Urteile des
Bundesgerichts 9C_187/2019 vom 18. April 2019 E.5.1, 9C_597/2007 vom
19. Dezember 2007 E.5.1, EVG K 156/04 vom 21. Juni 2006 E.4.2) nicht
gänzlich ausgeschlossen ist (vgl. dazu auch Erwägung 5.3.5.3-5.3.5.4). Damit

- 49 -
ergibt sich gerade nicht, dass die Klägerin mit ihrem Verleih-Modell nicht
zugelassenen Dritten den Zugang zur Leistungsabgeltung durch die
obligatorische Krankenpflegeversicherung eröffnete, dass sie mithin mit dem
von ihr aufgezogenen "Dreiecksverhältnis" eine ordnungsgemässe, qualitativ
hochstehende und zweckmässige Leistungserbringung, die gerade durch die
Zulassung sichergestellt werden soll, generell umgehen würde. Die Klägerin
scheint vielmehr zusammen mit der H._____ AG (die gemäss Handelsregister
die Ausbildung von Personen im Bereich Betreuung sowie das Erbringen von
Beratungs-, Koordinierungs- und Servicedienstleistungen für Unternehmen
und
Privatpersonen
bezweckt
und
deren
einziges
Mitglied
des
Verwaltungsrats D._____ ist, vgl. dazu www.zh.ch, Wirtschaft & Arbeit,
Handelsregister, Firmensuche im Kanton Zürich, zuletzt abgerufen am 22.
März 2024), einen Mechanismus etabliert zu haben, um Personen, die im
Pflegebereich tätig sein wollen, insbesondere auch Angehörigen von zu
pflegenden Personen, einen (Ausbildungs-)Weg in diesem Bereich zu
offerieren und sich mit deren Einsatz bei ihr als Organisation der
Krankenpflege und Hilfe zu Hause die Vergütung durch die obligatorische
Krankenpflegeversicherung zu sichern, die ihrerseits nach Abzug der
Administrationspauschale an die zu pflegende Person/Kundin weitergeleitet
wird. Zwar bestehen Zweifel und ist daher näher zu untersuchen (vgl.
Erwägungen 5.3.6-5.3.6.6), ob die Klägerin im hier konkret zu beurteilenden
Fall die von ihr eingesetzten Pflegehelferinnen, deren Zertifikate erst während
des Einsatzes bei G._____ bzw. während des hier massgeblichen Zeitraums
ausgestellt wurden, womit unklar ist, ob sie teilweise noch in Ausbildung waren
oder nicht (L._____, kB 25 [Zertifikat vom 31. Mai 2022], M._____, kB 26
[Zertifikat vom 8. Juni 2022], N._____, kB 27 [Zertifikat vom 17. Juni 2022],
vgl. auch Erwägung 5.3.5.5), genügend angeleitet und kontrolliert und ob sie
damit
tatsächlich
für
die
Sicherstellung
einer
ordnungsgemässen
Leistungserbringung gesorgt hat (vgl. Erwägungen 5.3.6-5.3.6.6). Dies
bedeutet jedoch noch nicht, dass die Klägerin mit ihrem Verleih-Modell
grundsätzlich, d.h. systematisch und generell die Absicht verfolgte, gar keine
Aufsicht, Anleitung und Kontrolle zur Qualitätssicherung der pflegenden
Personen stattfinden zu lassen. Nach dem Gesagten gelangt das

- 50 -
Schiedsgericht zum Schluss, dass nicht von einem rechtsmissbräuchlichen
Konstrukt gesprochen werden kann.
5.3.5.
Weiter ist zu prüfen, ob das von der Klägerin bei G._____ im Zeitraum von
Januar
bis
August
2022
eingesetzte
Pflegepersonal
eine
dem
Tätigkeitsbereich
entsprechende
ausreichende
Ausbildung
hatte
(Erwägungen 5.3.5.1-5.3.5.6) und ob sie die pflegenden Personen sowie
pflegenden Angehörigen auch genügend kontrolliert hat (Erwägungen 5.3.6-
5.3.6.6).
5.3.5.1. Auszugehen ist dabei von Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG und Art. 51 lit. c KVV,
wonach
das
eingesetzte
Fachpersonal
eine
dem
Tätigkeitsbereich
entsprechende Ausbildung haben muss, sowie Art. 7 KLV. Art. 7 Abs. 2 KLV
unterscheidet zwischen Massnahmen der Abklärung, Beratung und
Koordination (lit. a; z.B. Ermittlung des Pflegebedarfs, Beratung der Patientin,
etc.), Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung (lit. b; z.B.
Messung der Vitalzeichen (Puls, Blutdruck, Temperatur, Atem, Gewicht),
einfache Bestimmung des Zuckers in Blut und Urin, Entnahme von
Untersuchungsmaterial zu Laborzwecken, etc.) sowie Massnahmen der
Grundpflege (lit. c) (Hervorhebungen durch das Schiedsgericht).
Zu Letzteren (Massnahmen der Grundpflege gemäss lit. c) gehören die
allgemeine Grundpflege bei Patienten oder Patientinnen, welche die
Tätigkeiten
nicht
selber
ausführen
können,
wie
Beine
einbinden,
Kompressionsstrümpfe anlegen, Betten, Lagern, Bewegungsübungen,
Mobilisieren, Dekubitusprophylaxe, Massnahmen zur Verhütung oder
Behebung von behandlungsbedingten Schädigungen der Haut, Hilfe bei der
Mund- und Körperpflege, beim An- und Auskleiden, beim Essen und Trinken
(Ziff. 1) sowie Massnahmen zur Überwachung und Unterstützung psychisch
kranker Personen in der grundlegenden Alltagsbewältigung, wie Erarbeitung
und Einübung einer angepassten Tagesstruktur, zielgerichtetes Training zur
Gestaltung und Förderung sozialer Kontakte, Unterstützung beim Einsatz von
Orientierungshilfen und Sicherheitsmassnahmen (Ziff. 2) (Hervorhebungen
durch das Schiedsgericht).

- 51 -
5.3.5.2. Die Klägerin machte geltend, dass die fraglichen Leistungen von hinreichend
aus- und weitergebildetem Personal, nämlich ausschliesslich von Personen
erbracht worden seien, die über ein entsprechendes Zertifikat als
Pflegehelferin (der SRK oder der H._____ AG) verfügten (kB 23-27). Eine
Ausnahme gelte für I._____, der sich seit dem 15. Oktober 2021 (bei der
H._____ AG) in Ausbildung zum zertifizierten Pflegehelfer befinde (kB 22). Er
und Q._____, beide Familienangehörige, kämen nur als Ablöse zum Einsatz.
Die
H._____
AG
sei
eine
zertifizierte
Anbieterin;
dass
sie
die
Qualitätsanforderungen erfülle, werde durch die Spitex Schweiz/ASPS sowie
die eduQua-Zertifizierung sichergestellt (kB 41). Leistungen, die von Personen
in Weiterbildung in Organisationen von Leistungserbringern erbracht würden,
dürften zulasten der OKP abgerechnet werden, wenn die Beaufsichtigung
sichergestellt sei (kB 43, 44). Was die kantonale Regelung für pflegende
Angehörige gemäss VOzKPG betreffe, so sei fraglich, ob der Kanton
zusätzliche Anforderungen statuieren dürfe, zumal das Bundesgericht (Urteil
9C_187/2019 vom 18. April 2019) festgehalten habe, dass bei einer Spitex-
Organisation angestellte Familienangehörige auch ohne hochstehende
Fachausbildung
Massnahmen
an
der
Grundpflege
zulasten
der
obligatorischen Krankenversicherung erbringen könnten. Daran müsse sich
auch der Kanton Graubünden halten.
Mit Eingabe vom 9. Oktober 2023 präzisierte die Klägerin, dass bei M._____
und L._____ eine Äquivalenzprüfung bezüglich der im Ausland absolvierten
Ausbildung durchgeführt worden sei. Nach Ergänzung der Ausbildung bei der
H._____ AG seitens M._____ (vom 14. März 2022 bis zum 27. Mai 2022)
sowie Einholung weiterer Auskünfte bezüglich L._____ habe das Zertifikat als
Pflegehelferin
ausgestellt
werden
können.
N._____
habe
sich
im
beanstandeten Zeitraum in Ausbildung befunden.
Die Beklagte rügte, die von der Klägerin bei G._____ eingesetzten
Pflegehelferinnen würden nicht genügend angeleitet und beaufsichtigt, zudem
verfügten sie nicht über die nötige Ausbildung, um die Pflege selbstständig
ausführen zu können. Sie bestritt, dass die Pflegerinnen K._____, L._____,

- 52 -
M._____ und N._____ (im Pflegeverlauf mit den Kürzeln K._____, L._____,
M._____ und N._____ angegeben) die von der Klägerin behauptete
Ausbildung abgeschlossen hätten, bzw. verwies darauf, dass deren Zertifikate
vom 31. Mai 2022, 8. Juni 2022 sowie 17. Juni 2022 datierten, obwohl
Leistungen seit dem 1. Januar 2022 abgerechnet würden. Die Beklagte
beantragte deshalb deren Einvernahme als Zeuginnen. Auch die eingesetzten
Personen mit den Kürzeln U._____ und O._____ verfügten mutmasslich nicht
über die notwendige Ausbildung. Zudem werde bestritten, dass I._____ bei
der H._____ AG in Ausbildung sei. Das entsprechende Zertifikat sei nicht
unterzeichnet (kB 22), im Übrigen datiere es vom 15. Oktober 2021, genau
von dem Tag, an dem die Klägerin erstmals um eine Anordnung beim Arzt
ersucht habe. Was pflegende Angehörige betreffe, müssten diese gemäss
Art. 29 VOzKPG einen SRK-PflegehelferInnen-Kurs absolviert haben und es
müsse ein Anstellungsverhältnis bestehen. Leistungen hingegen, die
Familienangehörige im Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht erfüllten,
seien nicht verrechenbar.
Mit Eingabe vom 31. Oktober 2023 gab die Beklagte zu Bedenken, dass zwar
gemäss
Anhang 4
des
Administrativ-Vertrags
Spitex
im
Einzelfall
ausländische Berufsabschlüsse auf ihre Gleichwertigkeit geprüft werden
könnten. Die Klägerin bestätige aber, dass zumindest M._____ und L._____
diesen Lehrgang nicht wie im Zertifikat beschrieben absolviert hätten.
Offensichtlich habe die Klägerin falsche Zeugnisse ausgestellt, zumal damit
der Anschein vermittelt werde, die Pflegepersonen (K._____, M._____,
L._____, N._____) hätten in der Schweiz an einem 120-stündigen Lehrgang
teilgenommen, hier ein Praktikum von 15 Tagen absolviert und ihnen seien die
genannten Inhalte des Lehrgangs eins zu eins vermittelt worden. Bezüglich
I._____ werde behauptet, er habe sich in einer solchen Ausbildung befunden.
Zur Ausbildung von K._____ habe sich die Klägerin in ihrer Stellungnahme
nicht geäussert; es sei zu vermuten, dass auch sie die im Zertifikat genannten
Ausbildungen nicht absolviert habe. Damit habe keine der von der Klägerin
eingesetzten Personen den Lehrgang gemäss Anerkennungsverfahren der
Spitexverbände effektiv absolviert, womit sie auch nicht über den
erforderlichen Ausbildungsstand verfügt hätten. Eine Befragung von E._____

- 53 -
und D._____ sei nicht angezeigt, wenn überhaupt, wären M._____, L._____,
I._____, K._____ und N._____ als ZeugInnen zu befragen.

5.3.5.3. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen Organisationen der
Krankenpflege und Hilfe zu Hause nicht über Fachpersonal verfügen, das –
wie selbstständig tätige Pflegefachpersonen – die in Art. 49 KVV genannten
ausbildungsmässigen Voraussetzungen erfüllt (Diplom einer Schule für
Gesundheits- und Krankenpflege, das von einer von den Kantonen
gemeinsam bezeichneten Stelle anerkannt oder als gleichwertig anerkannt
worden ist, oder ein nach dem Bundesgesetz über die Berufsbildung [SR
412.10] anerkanntes Diplom, zweijährige praktische Tätigkeit bei einer
Pflegefachperson, die nach KVV zugelassen ist, oder in einem Spital oder
einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause unter der Leitung
einer Pflegefachperson, welche die Zulassungsvoraussetzung der KVV
erfüllt). Gemäss Art. 51 lit. c KVV hat dieses aber ebenfalls "eine dem
Tätigkeitsbereich entsprechende Ausbildung" vorzuweisen. Jedenfalls für den
Bereich
der
anspruchsvolleren
Behandlungspflege
muss,
so
das
Bundesgericht, auch beim angestellten Fachpersonal (Hervorhebungen durch
das Schiedsgericht) eine den selbstständig tätigen Pflegefachpersonen
vergleichbare Grundausbildung als erforderlich betrachtet werden, lasse sich
doch
kein
sachlicher
Grund
anführen,
weshalb
bei
angestellten
Medizinalpersonen für diese Art der pflegerischen Massnahmen eine weniger
fundierte fachliche Ausbildung genügen sollte als bei selbstständig Tätigen
(zum Ganzen: BGE 145 V 161 E.5.1.2, mit Hinweis auf EUGSTER, a.a.O.,
Rz. 772, S. 645).
Weitere Hinweise darauf, welche Leistungen von welchen Pflegepersonen
erbracht werden dürfen, können auch dem Administrativ-Vertrag Spitex
entnommen werden (kB 7). Der entsprechende Art. 18 verweist in Bezug auf
die Voraussetzungen an die Mindestqualifikation für das Personal auf Anhang
4 (insbesondere 4a). Bei den ambulanten Pflegeleistungen wird unterschieden
zwischen drei Kategorien, nämlich Pflegepersonal mit Ausbildung in der
Tertiärstufe (Master of Science in Nursing, Master of Science in Pflege,
Pflegefrachfrau/-mann FH/HF, Fachfrau/-mann Langzeitpflege und Betreuung

- 54 -
FA [Berufsprüfung]) als erste und der Sekundarstufe II (Fachfrau/-mann
Gesundheit [FaGe] EFZ, Fachfrau/-mann Betreuung [FaBe] Fachrichtung
Betagte oder Behinderte, medizinische Praxisassistent/in [MPA] EFZ,
Assistent/in Gesundheit und Soziales [AGS] EBA) als zweite Kategorie, wobei
alle Absolvent/innen der Sekundarstufe II sowie DN I (Diplomniveau I) mit
weniger als zwei Jahren Berufserfahrung unter Aufsicht, Anleitung und
Verantwortung einer/eines Absolvent/in der Tertiärstufe zu arbeiten haben. Als
dritte Kategorie sind die Pflegeassistent/in, die Pflegehelfer/in und die
Haushelfer/in mit Pflegehelferkurs genannt, die sich ausserhalb der
Bildungssystematik
befinden
(mit
"Anerkennung
Lehrgang
gemäss
Anerkennungsverfahren
der
Spitexverbände",
vgl.
Fn. 2).
Die
Pflegeassistent/in
sowie
die
Pflegehelfer/in
und
Haushelfer/in
mit
Pflegehelferkurs dürfen weder Bedarfsabklärung/Beratung/Koordination noch
Untersuchungen/Behandlungspflege
durchführen
und
auch
keine
umfassende, fallführende Grundpflege. In fine wird darauf hingewiesen, dass
die Vertragsparteien beabsichtigten, die Regelungen dieses Anhangs 4
(Fachpersonal und pflegende Angehörige) im ersten Halbjahr 2022 zu
überarbeiten und zu konkretisieren (vgl. dazu Erwägung 5.3.5.4 in fine).
Im entsprechenden Administrativ-Vertrag Spitex vom 23. Mai 2023 sind die
Kompetenzen für Pflegeassistentin und Pflegehelfer/in gleich geblieben
(Anhang 4). Festgehalten wird darüber hinaus, dass die "Verantwortung für
den Pflegeprozess (…) immer bei einem/r Absolvent/in der Tertiärstufe" liegt
und dass je "nach Ausbildungsbestimmungen und Berufserfahrung (…) die
Ausführungsverantwortung der übertragenen Aufgaben auch bei den
betreffenden Fachpersonen mit Abschluss auf Sekundarstufe II liegen" kann.
In Bezug auf beide Administrativ-Verträge Spitex (Fassungen 2022 und 2023;
kB 7 und Editionsakten) ist festzuhalten, dass der Leistungserbringer mit dem
Beitritt
den
gesamten
Vertragsinhalt
mitsamt
den
Anhängen,
die
integrierenden Vertragsbestandteil bilden, bedingungslos anerkennt (jeweils
Art. 3 Abs. 2). Das heisst, der Administrativ-Vertrag bringt das gemeinsame
Verständnis der Parteien auch in Bezug auf die Ausbildungskriterien zum
Ausdruck. Die Klägerin brachte diesbezüglich nichts Gegenteiliges vor.

- 55 -
5.3.5.4. Was bei einer Organisation der Krankenpflege und Hilfe zu Hause angestellte
Familienangehörige (Hervorhebung durch das Schiedsgericht) betrifft, hielt
das Bundesgericht mit Blick auf Rechtsprechung und Lehre fest, dass diese
grundsätzlich auch ohne pflegerische Fachausbildung Massnahmen der
Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zulasten der OKP
erbringen können. Diese Massnahmen setzten keine hochstehende
pflegerische Fachausbildung voraus; ein "gewisses Anlernen" genüge
(BGE 145 V 161 E.5.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_187/2019 vom 18. April
2019 E.5.1, EVG K 156/04 vom 21. Juni 2006 E.3.2, mit Hinweisen auf
Rechtsprechung und Lehre). Das Bundesgericht präzisierte dabei, bei der
Grundpflege im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV handle es sich um
pflegerische Leistungen nichtmedizinischer Art bei krankheitsbedingten
Beeinträchtigungen in grundlegenden alltäglichen Lebensverrichtungen
(Ankleiden, Auskleiden; Aufstehen, Absitzen, Abliegen; Essen; Körperpflege;
Verrichten der Notdurft; Fortbewegung etc. [Urteile des Bundesgerichts
9C_187/2019 vom 18. April 2019 E.5.2.2, 9C_702/2010 vom 21. Dezember
2010 E.2.1]). Sie könne in verschiedenen Formen gewährt werden, so als
Unterstützung, als teilweise oder vollständige Übernahme der Verrichtungen
im Ablauf des täglichen Lebens oder als Beaufsichtigung sowie Anleitung mit
dem Ziel der eigenständigen Übernahme dieser Verrichtungen (Urteile des
Bundesgerichts 9C_187/2019 vom 18. April 2019 E.5.2.2, 9C_702/2010 vom
21. Dezember 2010 E.2.1; EUGSTER, a.a.O., Art. 25a, Rz. 10).
Gemäss Art. 29 VOzKPG (in der hier massgebenden bis zum 31. Dezember
2023 gültig gewesenen Fassung) können pflegende Angehörige auf ihr
Begehren hin durch die Dienste der häuslichen Pflege und Betreuung im
Umfang des Ergebnisses der Bedarfsklärung und im Rahmen ihrer
Kompetenzen angestellt werden, wenn sie über ein Zertifikat Pflegehelferin
oder Pflegehelfer des Schweizerischen Roten Kreuzes (SRK) oder über eine
abgeschlossene Ausbildung in einem auf der Liste gemäss Art. 10 Abs. 2
VOzGesG
aufgeführten
Beruf
verfügen
(lit. a),
der
Einsatz
einer
Langzeitsituation entspricht und die Anstellung auf mindestens zwei Monate
angelegt ist (lit. b) und sie das AHV-Alter noch nicht erreicht haben (lit. c).

- 56 -
Gemäss Art. 10 der Verordnung zum Gesundheitsgesetz dürfen pflegerische
Verrichtungen nur von Pflegefach- und -assistenzpersonen des Fachbereichs
Pflege und Betreuung vorgenommen werden.
In Bezug auf diese Voraussetzung scheint das Gesundheitsamt Graubünden,
wie dem "Aktionsplan betreffend die Unterstützung und Entlastung von
betreuenden und pflegenden Angehörigen in Graubünden" vom Januar 2023
zu entnehmen ist, gestützt auf BGE 145 V 161 E.5.1 zwischen den
allgemeinen Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV und darüber
hinausgehenden Massnahmen zu unterscheiden: für Erstere lässt es im Sinne
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein gewisses Anlernen genügen, für
Zweitere verlangt es mindestens den Abschluss eines Pflegehelferkurses des
SRK, während für Massnahmen der Untersuchungs- und Behandlungspflege
im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b KLV eine Pflegeausbildung vorausgesetzt wird
(vgl.
Aktionsplan
Ziff. 2.c,
S. 12;
https://www.gr.ch/DE/
institutionen/
verwaltung/djsg/ ga/ angehoerige-betreuen/ Documents/ Aktionsplan.pdf,
zuletzt abgerufen am 22. März 2024).
Diese Differenzierung entspricht denn auch dem erneuerten Administrativ-
Vertrag Spitex (kB 7) in der ab dem 1. Mai 2023 gültigen Fassung (vgl.
https://www.spitex.ch/files/AETD6MH/2023_05_01_vert_adminvertrag_tarifsu
isse_spitex_asps_425002292q.pdf, zuletzt abgerufen am 22. März 2024).
Während gemäss Anhang 4 der früheren Fassung (kB 7) davon auszugehen
ist, dass sämtliche pflegenden Personen bei Beginn ihrer Tätigkeit zumindest
einen Pflegehelferkurs absolviert haben müssen, haben gemäss dem neu
eingefügten Anhang 5 (zu den pflegenden Angehörigen) pflegende
Angehörige als Mindestanforderung einen Kurs in Pflegehilfe oder eine andere
gleichwertige Ausbildung vorzuweisen, wobei diese innerhalb eines Jahres ab
Anstellung zu absolvieren ist (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 und 2). Festgehalten wird
zudem, dass pflegende Angehörige (ohne Pflegeausbildung) ausschliesslich
Massnahmen der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu Lasten
der OKP erbringen dürfen (Art. 1 Abs. 2).

- 57 -
5.3.5.5. Die Klägerin legte verschiedene Zertifikate ins Recht. Demnach absolvierten
die Pflegepersonen K._____, L._____, M._____ und N._____ den Lehrgang
als "zertifizierte Pflegehelfer/-in" der H._____ AG mit 120 Stunden Theorie und
15 Tagen Praktikum (kB 22-27; vgl. diesbezüglich auch den Lehrgang des
SRK, der ebenfalls 120 Stunden Theorie und 12-15 Tage Praxis beinhaltet:
https://www.redcross-edu.ch/de/lehrgang-pflegehelfende-srk,
zuletzt
abgerufen am 22. März 2024). Die Zertifikate der H._____ AG wurden am
19. Oktober 2021 für K._____, am 31. Mai 2022 für L._____, am 8. Juni 2022
für M._____ sowie am 17. Juni 2022 für N._____ ausgestellt. Da die Zertifikate
von
D._____,
dem
einzigen
Mitglied
des
Verwaltungsrats
und
Geschäftsführerin der H._____ AG, die gleichzeitig auch als Präsidentin des
Vorstands der Klägerin fungiert, unterzeichnet sind, bezweifelte die Beklagte,
dass die genannten Personen die Ausbildung wie bestätigt abgeschlossen
hätten und verlangte deren Einvernahme als Zeuginnen. Mit Eingabe vom
9. Oktober 2023 räumte die Klägerin ein, dass die Zertifikate von M._____ und
L._____ auf einer Äquivalenzprüfung der im Ausland absolvierten Ausbildung
und bei M._____ auf einer zusätzlichen Ergänzung der Ausbildung bei der
H._____ AG beruhten. Sie reichte gleichzeitig eine Übersicht zu dem zu
M._____
und
L._____
durchgeführten
Äquivalenzverfahren,
je
ein
Assessment von M._____ (mit 94 % richtigen Antworten) und von N._____
(mit 78 % richtigen Antworten) sowie eine Praktikumsbescheinigung von
L._____ als Aushilfspflegerin (Pflege und Betreuung von alten Leuten) ein
(Editionsakten).
Die H._____ AG bezweckt gemäss Handelsregisterauszug die Ausbildung von
Personen im Bereich Betreuung sowie das Erbringen von Beratungs-,
Koordinierungs-
und
Servicedienstleistungen
für
Unternehmen
und
Privatpersonen. Mit Schreiben vom 25. September 2018 bestätigte die Spitex
Schweiz/ASPS, dass der von der H._____ AG angebotene "Kurs in
Pflegehilfe" für die Mindestqualifikationen von Mitarbeitenden gemäss Anhang
5 der Administrativverträge mit den Versicherern entspreche (kB 41). Gemäss
den Angaben auf der Homepage der Klägerin bestand diese Anerkennung im
hier fraglichen Zeitraum (www.V._____ zuletzt abgerufen am 22. März 2024).
Die Beklagte brachte keinerlei konkreten Anhaltspunkte oder Hinweise vor, die

- 58 -
daran zweifeln liessen, dass diese Zertifizierung nicht (mehr) gültig sein sollte.
Damit besteht kein Grund zur Annahme, die Kurse der H._____ AG seien nicht
gültig zertifiziert worden (vgl. die Liste der Anbieter für Kurse in Pflegehilfe auf
https://www.spitex.ch,
Bildung,
Kurse
Pflegehilfe,
Anerkennung
von
Pflegehilfe Kursen, PDF-Liste, zuletzt abgerufen am 22. März 2024, und
kB 41).
Nicht zu überzeugen vermag der Einwand der Beklagten, dass die Klägerin
den Lehrgang, die Äquivalenzprüfungen und die ergänzenden Kurse nicht
korrekt durchgeführt hätte. Der Umstand, dass einerseits die Vereinbarung
zwischen der Klägerin und M._____ am 8. März 2022 unterzeichnet worden
war (vgl. Editionsakten), der Arbeitsvertrag zwischen G._____ und ihr am
23./24. Mai 2022 (mit der Verpflichtung zur Erlangung eines anerkannten
Pflegehelferzertifikats, vgl. Ziff. 6.5) und andererseits das Zertifikat am 8. Juni
2022 ausgestellt wurde (kB 26), bedeutet nicht, dass M._____, die gemäss der
Klägerin bereits im Ausland eine Ausbildung im Pflegebereich gemacht und
nur noch den Suva Sicherheitskurs zu absolvieren hatte, die Voraussetzungen
für die Ausstellung des Zertifikats nicht hätte erbringen können. Zum einen
hatte sie zwischen dem 8. März 2022 und dem 8. Juni 2022 immerhin drei
Monate Zeit dafür, andererseits geht aus der Pflegedokumentation (kB 28)
hervor, dass sie erstmals am 9. März 2022 bei G._____ eingesetzt wurde,
nämlich am Tag, als diese aus dem zweiwöchigen Aufenthalt vom Alters- und
Pflegeheim W._____ zurückkehrte und die Tochter bei der Pflege dabei war.
Dass die Klägerin, wie die Beklagte rügte, nicht bereit war, von Beginn weg
zur Ausbildung von M._____ (und auch den übrigen pflegenden Personen) die
korrekten Informationen herauszugeben, ist unbefriedigend und zeugt von
mangelndem Willen zur Transparenz den im Rahmen ihrer Tätigkeit
involvierten Akteuren gegenüber, lässt jedoch das entsprechende Zertifikat
nicht als ungültig erscheinen. Weiter rügte die Beklagte, L._____ habe den
Arbeitsvertrag mit G._____ am 23./24. Mai 2022 und die Vereinbarung mit der
Klägerin am 1. Juni 2022 unterzeichnet, jedoch sei ihr das Zertifikat bereits am
31. Mai 2022 ausgestellt worden (kB 25), weshalb nicht anzunehmen sei, dass
sie den Pflegehelferkurs und das Praktikum bereits vor Abschluss des
Arbeitsvertrags begonnen habe. Zwar kann der Beklagten zugestimmt

- 59 -
werden, dass dieser Umstand auffällig ist und die Klägerin daher auch
diesbezüglich transparenter hätte darlegen können, wie die Ausbildung der
fraglichen
Pflegeperson(en)
vonstattenging.
Jedoch
wird
aus
den
Editionsakten ersichtlich, dass auch L._____ im Ausland eine Ausbildung in
der Pflege absolviert hatte (vgl. Praktikumsbestätigung vom 31. Januar 2020)
und dass die diesbezügliche Äquivalenzprüfung ergab, dass sie die
Voraussetzungen zur Ausstellung des Zertifikats erfüllte. Folglich kann auch
bei ihr – wie bei M._____ – nicht davon ausgegangen werden, sie habe keine
Ausbildung durchlaufen.
Bei N._____ bleibt offen, wann genau sie mit der Ausbildung startete. Sie
unterzeichnete den Arbeitsvertrag mit der Familie GIQ._____ am
18. Dezember 2021 bzw. die Vereinbarung mit der Klägerin am 17. Januar
2022 (Editionsakten). Sie absolvierte das Assessment und den Abschlusstest
des Pflegehelferkurses am 11. bzw. 17. Mai 2022 (Editionsakten) und erlangte
das Zertifikat am 17. Juni 2022 (kB 27). Somit ist unklar, ob N._____ während
der Zeit ihres Einsatzes bei G._____ vom 3. Januar 2022 bis zum 2. April 2022
über eine ausreichende Ausbildung verfügte, wie die Beklagte rügte.
Angesichts des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens, muss letztlich auf den
beklagtischen Einwand, K._____, L._____, M._____ und N._____ hätten
keine ausreichende Ausbildung gehabt bzw. nicht die von der Klägerin
angegebene Ausbildung durchlaufen, nicht weiter eingegangen werden.
Daran ändert auch das von der Klägerin eingereichte E-Mail vom 29. Mai 2022
bezüglich der Einsetzung von ausgelernten MitarbeiterInnen (kB 43) nichts.
Das Schiedsgericht ist nämlich der Ansicht, dass die Klägerin ihrer Aufsichts-
, Anleitungs- und Kontrollpflicht nicht nachgekommen ist, worauf in den
nachfolgenden
Erwägungen
eingegangen
wird
(vgl.
insbesondere
Erwägungen 5.3.6-5.3.6.6 und 5.4.5). Nach dem Gesagten erübrigen sich die
beantragten Einvernahmen von K._____, L._____, M._____ und N._____ als
Zeuginnen (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung BGE 146 V 240 E.8.2,
BGE 144 V 361 E.6.5 und BGE 136 I 229 E.5.3).

- 60 -
5.3.5.6. Die Klägerin führte aus, I._____ sei seit dem 15. Oktober 2021 (bei der
H._____ AG) in Ausbildung zum zertifizierten Pflegehelfer (kB 22). Weiter
bestritt sie die Anwendbarkeit der VOzKPG und führte dazu aus, die kantonale
Regelung sei, auch im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil
9C_187/2019 vom 18. April 2019 E.5.1) binnenmarktwidrig, weil so gewisse
Spitex-Leistungen im Kanton Graubünden nicht angeboten werden könnten.
Mit der Klägerin ist Art. 29 VOzKPG (in der bis zum 31. Dezember 2023 gültig
gewesenen Fassung) im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
insoweit zu relativieren, als zu differenzieren ist, dass für den hier
interessierenden Zeitraum (vor der Neufassung des Administrativ-Vertrags
Spitex, gültig ab Mai 2023; vgl. Erwägung 5.3.5.4) pflegende Angehörige
zumindest für die allgemeinen Massnahmen der Grundpflege nach Art. 7
Abs. 2 lit. c Ziff. 1 KLV zu Lasten der OKP nicht zwingend einen Pflegehelfer-
Kurs absolviert haben mussten; vielmehr genügte es, dass sie in einem
gewissen Umfang angelernt wurden (BGE 145 V 161 E.5.1, Urteile des
Bundesgerichts 9C_187/2019 vom 18. April 2019 E.5.1 und EVG K 156/04
vom 21. Juni 2006 E.3.2). Ob Art. 29 VOzKPG, wie die Klägerin vorbrachte,
grundsätzlich gegen übergeordnetes Recht verstösst, kann vorliegend offen
gelassen werden.
Wie die Beklagte zu Recht darlegte, ist der von der Klägerin ins Recht gelegte
Nachweis vom 15. Oktober 2021, der bestätigen soll, dass sich I._____ in
Ausbildung bei der H._____ AG befinden soll (kB 22), nicht unterzeichnet;
dessen Beweiswert ist somit fraglich. Die Beklagte wies auch darauf hin, dass
es sich beim 15. Oktober 2021 um den Tag handelte, an dem die Klägerin
erstmals um eine Anordnung beim Arzt ersucht habe. Sofern die Beklagte die
Einvernahme von I._____ als Zeugen beantragte, ist dieser Beweisantrag in
antizipierter Beweiswürdigung abzulehnen. Für die Klägerin wäre es ein
Leichtes gewesen, eine entsprechende – unterzeichnete – Bestätigung ins
Recht zu legen. Dass sie dies nicht tat, ist für das Schiedsgericht ein Hinweis
darauf, dass dieser sich zumindest für den fraglichen Zeitraum (Januar bis
August 2022) nicht oder nur pro forma in Ausbildung bei der H._____ AG
befand. Immerhin müsste die 120 Stunden und 15 Praktikumstage dauernde

- 61 -
Pflegehelferausbildung längstens abgeschlossen sein, wenn I._____
tatsächlich im Oktober 2021 damit begonnen hätte, was die Klägerin aber nicht
geltend machte. Damit ist weder ersichtlich, dass I._____ den Pflegehelferkurs
ordentlich absolviert noch, dass die Klägerin ihn für die Massnahmen der
allgemeinen Grundpflege vor Ort von dafür ausreichend ausgebildetem
Pflegepersonal (vgl. Erwägung 5.3.5.3 f.) angelernt hätte: Mangelte es bei
I._____ somit an einer dem Tätigkeitsbereich entsprechenden, ausreichenden
Ausbildung, können die von ihm erbrachten Leistungen nicht über die OKP
abgerechnet werden. Ob er von der Klägerin darüber hinaus auch ausreichend
angeleitet und beaufsichtigt wurde, muss daher nicht mehr geprüft werden
(Erwägungen 5.3.6-5.3.6.6).
Für Q._____ liegt hingegen ein Zertifikat des Roten Kreuzes vom
15. Dezember 1999 im Recht, wonach sie einen entsprechenden Kurs (60
Stunden sowie 120 Stunden Praktikum) besucht hat (kB 23). Ihre Leistungen
könnten grundsätzlich OKP-pflichtig abgerechnet werden, sofern sie sich denn
von denjenigen von I._____ unterscheiden liessen, was allerdings hier nicht
der Fall ist (vgl. kB 28, 29, bB 20): So ist in der Pflegedokumentation vom
11. Oktober 2021 bis 14. Juli 2022 (kB 28) nie von Q._____ die Rede, sondern
meist nur von "Tochter" oder "Familie" (vgl. z.B. 9. März 2022: Tochter,
19. März 2022: Familie, 1. April 2022: Familie/Tochter, 15. April 2022:
Familie/Tochter, 16. April 2022: Familie, 23. April 2022: Familie/Tochter,
7. Mai 2022: Familie/Tochter, 20./21. MaI 2022: Familie, 4. Juni 2022:
Familie/Tochter, 29./30. Juni 2022: Familie, 1. Juli 2022: Pflege durch eine der
Töchter, 8. Juli 2022: Familie/Tochter) und in der Pflegedokumentation vom
13. Juli 2022 bis zum 17. Oktober 2022 (kB 29) ist lediglich I._____ aufgeführt.
Dass Q._____ Pflegeleistungen erbracht hätte, ist somit nicht ausgewiesen.
5.3.6.
Damit bleibt zu prüfen, ob bzw. wie die Klägerin ihr Weisungsrecht und damit
auch ihre Kontroll-, Unterstützungs- und Fürsorgepflichten zur Sicherstellung
der ordnungsgemässen Erbringung von Pflegeleistungen tatsächlich ausgeübt
hat.

- 62 -
5.3.6.1. Die Klägerin behauptete, die Pflegepersonen stünden unter der erforderlichen
Aufsicht, Anleitung und Verantwortung einer qualifizierten Fachperson vor Ort,
daher müssten die Leistungen von Personen in Ausbildung in diesem Fall
zulasten der OKP abgerechnet werden können und es spiele keine Rolle, dass
sie
über
keine
feste
Einrichtung
verfüge.
Auf
Aufforderung
des
Schiedsgerichts vom 2. November 2023 hin, legte die Klägerin in ihrer Eingabe
vom 22. November 2023 dar, dass die Grundsätze für die Anleitung,
Beaufsichtigung
und
die
Kontrolle
der
Pflegepersonen
in
ihrem
Betriebskonzept festgelegt seien. Zudem verfüge sie über klare Vorgaben zum
Qualitätsmanagement. Sämtliche Vorgaben würden eingehalten. Bei allen
Kunden und so auch bei G._____ würden diese umgesetzt durch intern (aber
nicht im Verlaufsbericht) dokumentierte Massnahmen wie die detaillierte
Einführung neuer Mitarbeiter, regelmässige Schulungen, Supervision durch
erfahrene
Mitarbeiter,
Team-Meetings,
Checklisten
und
Protokolle,
regelmässige
Überprüfungen
vor
Ort,
Feedback-Kultur,
Leistungsbeurteilungen
sowie
elektronische
Überwachungssysteme.
Vorliegend seien insbesondere E._____, P._____ und O._____ für die
Aufsicht über die konkret im Einsatz stehenden Pflegepersonen zuständig
gewesen; diese hätten ihre Aufgaben vollumfänglich erfüllt. Die Klägerin
nehme ihre Aufsichts- und Kontrollrechte sowie ihre Weisungsbefugnisse sehr
ernst. Die Beklagte beanstande denn auch nicht die Pflegequalität.
In der Eingabe vom 6. Dezember 2023 legte die Klägerin anhand des
eingereichten Protokolls der Teamsitzung vom 11. Januar 2022 dar, dass eine
eigentliche Protokollierung der im Anschluss an die Teamsitzungen
durchgeführten Besprechungen mangels Verrechenbarkeit nicht erfolgt sei,
dass sie diese Praxis jedoch angepasst habe. Das Protokoll zeige beispielhaft,
wie auch G._____ und deren Pflegesituation besprochen worden seien.
Die Beklagte machte geltend, es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin
entsprechende qualifizierte Mitarbeitende (mit Ausbildung auf der Tertiärstufe)
vor Ort eingesetzt hätte bzw. wie eine wirksame Anleitung und Aufsicht auf
Distanz bewerkstelligt worden sei. Der Einwand der Klägerin, dass keine
Qualitätsprobleme aufgetreten seien, vermöge daran nichts zu ändern.

- 63 -
5.3.6.2. Darüber, wie das Weisungsrecht konkret auszugestalten ist, damit eine
genügende Anleitung und Aufsicht gegeben ist, geben z.B. die Angaben zum
Lehrgang Pflegehelfende des SRK und der aktualisierte Administrativ-Vertrag
Spitex (gültig ab Mai 2023) Auskunft.
Demnach befähigt der SKR Lehrgang Pflegehelfende, inklusive das
Absolvieren eines Praxiseinsatzes, (vgl. www.redcross-edu.ch, zuletzt
abgerufen am 22. März 2024) die Teilnehmenden, im Auftrag von
Pflegefachpersonen, hilfsbedürftige Menschen zu begleiten und sie im
täglichen Leben kompetent zu unterstützen. Die Pflegehelfenden SRK
übernehmen im Rahmen der ihnen übertragenen Kompetenzen Aufgaben in
der Pflege und Betreuung von Gesunden, Kranken und Menschen mit einer
Behinderung und entlasten pflegende Angehörige. Sie üben ihre Tätigkeit
nach Anweisung und Überwachung von Fachpersonen in Pflege und
Betreuung
mit
einem
HF-Diplom
oder
einem
Eidgenössischen
Fähigkeitsausweis (EFZ) aus.
Sofern die Klägerin im Zusammenhang mit der Zulassung von Personen in
Ausbildung auf das Dokument "Häufig gestellte Fragen (FAQ) zur Umsetzung
der KVG-Änderung 'Zulassung von Leistungserbringern' des BAG verweist
(kB 44; vgl. ferner auch den nicht unterzeichneten Ausbildungsnachweis für
I._____ vom 13. Juni 2022 [kB 22]), so ist darauf hinzuweisen, dass darin von
"Personen in Weiterbildung" die Rede ist, nicht von solchen in Ausbildung;
abgesehen davon wird bestätigt, dass auch über die Personen in
Weiterbildung die Aufsicht gewährleistet sein muss (kB 44, lit. k, S. 3;
Beaufsichtigung
durch
eine
Fachperson,
die
die
OKP-
Zulassungsvoraussetzungen erfüllt). Somit kann die Klägerin aus ihrem
Hinweis nichts zu ihren Gunsten ableiten.
5.3.6.3. Die Klägerin behauptete in ihren Rechtsschriften nur in allgemeiner Form,
dass die bei G._____ eingesetzten Pflegepersonen K._____, L._____,
M._____ und N._____, sowohl vor als auch nach Abschluss ihrer Ausbildung
(vgl. dazu Erwägungen 5.3.5.2, 5.3.5.5), unter der nötigen Aufsicht, Anleitung

- 64 -
und Verantwortung einer qualifizierten Fachperson gestanden und dass die
Aufsicht vor Ort stattgefunden habe bzw. die Aufsichtspflicht mittels
regelmässiger Besuche vor Ort sowie telefonischer Qualitätssicherung und
Kontrolle der Pflegeberichte erfüllt worden wäre. Dementsprechend hätten
auch keine Qualitätsprobleme in der Pflege bestanden. Konkretere Angaben
darüber, in welcher Regelmässigkeit und Form die Aufsicht, Instruktion und
Aufsicht stattgefunden hätten, finden sich nicht, ebenso wenig entsprechende
Belege. Die Klägerin edierte zu dieser Frage ihr Betriebskonzept, das Konzept
Qualitätsmanagement, die Einführungscheckliste Mitarbeiter/in Betreuung und
die Weisung-Vorgehen bei Notfällen (Editionsakten und Schreiben vom
22. November 2023) und offerierte die Aussagen von D._____ und E._____
im Rahmen einer Parteibefragung.
5.3.6.4. Die von der Klägerin edierten Dokumente geben zu diesem Thema keinerlei
Aufschluss, insbesondere enthalten das Betriebskonzept, das Konzept
Qualitätsmanagement, die Einführungscheckliste Mitarbeiter/in Betreuung und
die Weisung-Vorgehen bei Notfällen keine konkreten Angaben zum Vorgehen
bei der Pflege von G._____. Auch die Arbeitsverträge zwischen der Klägerin
und den tatsächlich bei ihr angestellten Pflegefachfrauen O._____ (Stv.
Leitende Pflege und Betreuung, Vertrag vom 30. August 2021, vgl.
Editionsakten) und P._____ (Bereichsleitung Zürich/Ostschweiz, Vertrag vom
8. Mai 2022, vgl. Editionsakten) enthalten keine Angaben darüber, dass ihnen
eine entsprechende Anleitungs-, Aufsichts- und Kontrollpflicht über die bei der
Kundin eingesetzten pflegenden Personen zukäme. Einzig dem Auditbericht
vom 7. April 2022 (bB 19) lässt sich die Aussage von O._____ entnehmen,
dass alle drei Monate ein Reassessment vor Ort durchgeführt werde, und
ebenfalls ca. alle drei Monate ein Teaching der Betreuungsperson stattfinde,
damit die Pflegequalität aufrechterhalten werden könne. Allerdings konnten im
Rahmen des Audits keine entsprechenden Unterlagen oder Nachweise
vorgelegt werden. Laut Aussage von O._____ finde mit der Betreuungsperson
ein regelmässiger Austausch per Telefon statt (bB 19, S. 2).
5.3.6.5. Aus den Einträgen im Pflegeverlauf geht diesbezüglich Folgendes hervor
(kB 28, bB 20, kB 29):

- 65 -
- kB 28: 2.-6. Januar 2022 Pflegeverlauf nach Pflegeplan (erfasst von
U._____ [dabei dürfte es sich gemäss Angaben auf der Homepage der
Klägerin um eine administrative Mitarbeiterin der Klägerin handeln, nämlich
um U._____, die für die Office Koordination zuständig ist und keine
Ausbildung als Pflegefachfrau hat])
-
kB 28: 7. Januar 2022 Evaluation durch Fallverantwortliche (kein Name)
(erfasst von U._____)
-
kB 28: 17. März 2022 Evaluation durch Fallverantwortliche (erfasst von
U._____)
-
kB 28: 28. März 2022 Evaluation (erfasst von O._____ [dabei dürfte es sich
um O._____ handeln, die gemäss Homepage der Klägerin über eine
Ausbildung als Pflegefachfrau HF verfügt])
- kB 28: 7. April 2022 Evaluation (erfasst von O._____)
- kB 28: 12. Mai 2022 Evaluation (erfasst von O._____)
- kB 28: 1. Juni 2022 Evaluation durch Fallverantwortliche etc. (erfasst von
U._____)
- kB 29:
13. Juli
2022
Eintrag
von
P._____
(gemäss
Homepage
Pflegefachfrau HF) (Anleitung der Angehörigen und Beratung für
Verlaufsberichtseinträge)
- kB 29: 15. Juli 2022 Eintrag von P._____ (Anleitung der Angehörigen und
Beratung für Verlaufsberichtseinträge)
- kB 29: 10. August 2022 Eintrag von O._____
- kB 29: 21. September 2022 Eintrag von O._____, detailliert (zu beachten
ist, dass der Monat September 2022 vorliegend nicht mehr massgeblich ist,
da sich die Forderung auf die Monate Januar bis August 2022 bezieht)
5.3.6.6. Aus diesen Verlaufseinträgen ergibt sich, dass im ganzen Monat Februar
keinerlei Evaluation stattfand (wobei sich G._____ in diesem Monat während
zweier Wochen im Alters- und Pflegeheim befand, vgl. Erwägung 5.4.4), in den
Monaten März und Juli zweimal und in den übrigen Monaten einmal, wobei
nicht ersichtlich ist, wo, in welcher Form und mit welchem Inhalt diese
Evaluationen stattfanden und somit auch nicht, wie die Anleitung/Aufsicht
konkret ablief. Daran ändert auch die Edition eines einzigen Protokolls der
Teamsitzung vom 11. Januar 2022 nichts (Editionsakten und Schreiben vom

- 66 -
6. Dezember 2023), wo unter dem Stichwort Kundin G._____ lediglich
angegeben wird, ab dem 10. Januar 2022 sei N._____ wieder im Einsatz, mit
ihr sollte "nächste Woche" Kontakt aufgenommen werden, um zu fragen wie
es geht; zusätzlich erwähnt wird "Termin Kontrollbesuch, Anpassung
Pflegeplanung" (Editionsakten). Angesichts dieser Angaben, mitunter in den
Verlaufsberichten, erscheint dem Schiedsgericht die effektiv ausgeübte
Aufsicht, Anleitung und Kontrolle seitens der Klägerin zu dürftig gewesen zu
sein. Immerhin befand sich G._____ in einem schlechten und auch von Tag
zu Tag varierenden Gesundheitszustand (angesichts der Diagnosen
Polymyalgia rheumatica, Schmerzen in den Fingern, Demenz, starke
Seheinschränkung bzw. Schwäche, Schulter- und Knieschmerz [kB 12, S. 1 f.]
sowie Mangelernährung und Dehydration [kB 12, S. 6]), was erst recht eine
regelmässige und zuverlässige Überwachung seitens der dafür zuständigen
Personen erfordert hätte. Zweifel daran, dass die Aufsicht, Anleitung und
Kontrolle nicht ausreichend war, ergeben sich umso mehr, wenn bedacht wird,
dass die pflegenden Personen im hier massgeblichen Zeitraum zum Teil erst
noch in Ausbildung waren (z.B. N._____ und M._____, vgl. Erwägung 5.3.5.5)
und dass die entsprechende Aufsicht über pflegende Angehörige gemäss
neustem Administrativ-Vertrag Spitex (Anhang 5; https://www.spitex.ch /files/
AETD6MH/2023
_05_01_vert_
adminvertrag_tarifsuisse
_spitex_
asps_25002292q.pdf, zuletzt abgerufen am 22. März 2024) im Rahmen eines
mindestens alle zwei Wochen stattfindenden telefonischen Kontaktes und
eines mindestens einmal monatlich durchzuführenden Besuches vor Ort
stattzufinden hat. Das Schiedsgericht kann sich des Eindrucks nicht erwehren,
dass die eingesetzten Pflegepersonen effektiv beinahe schon eine
umfassende, fallführende Funktion übernommen haben. Jedenfalls ist es auch
angesichts des Umstands, dass die Einträge in den Pflegeberichten teilweise
wenig aussagekräftig sind, der Ansicht, dass die erforderliche Überwachung
der pflegenden Personen in jedem Fall nicht ausreichend war.
Daher und da wenig wahrscheinlich ist, dass sich die eingesetzten
Pflegepersonen (K._____, L._____, M._____ und N._____), die Angehörigen
von G._____ (I._____ und Q._____), die Organe der Klägerin (D._____
[Präsidentin des Vorstands] und E._____ [Mitglied des Vorstands], vgl. kB 2)

- 67 -
und deren Angestellten (O._____ und P._____) angesichts des inzwischen
eingetretenen Zeitablaufs noch an Einzelheiten erinnern, und da somit nicht
anzunehmen ist, dass sie nähere und aussagekräftigere Ausführungen zu der
mehr als ein Jahr zurückliegenden Pflegesituation machen könnten, kann in
zulässiger antizipierter Beweiswürdigung (vgl. dazu BGE 146 V 240 E.8.2,
BGE 144 V 361 E.6.5, BGE 136 I 229 E.5.3; Urteil des Bundesgerichts
4A_250/2021
vom
11. Juni
2021
E.2.4)
auf
eine
entsprechende
Parteibefragung bzw. Zeugeneinvernahme verzichtet werden.
5.4.
Der Vollständigkeit halber ist schliesslich auf die Frage einzugehen, ob die
Pflegedokumentation systematisch unzureichend ist oder nicht.
5.4.1.
Gemäss Art. 8 Abs. 1 KLV bestimmt der ärztliche Auftrag oder die ärztliche
Anordnung, ob die Patientin oder der Patient Leistungen nach Art. 7 Abs. 2
KVG (…) benötigt. Darin kann der Arzt oder die Ärztin bestimmte Leistungen
nach Art. 7 Abs. 2 KVG für notwendig erklären. Die Ermittlung des Bedarfs an
Leistungen, die zur Umsetzung des ärztlichen Auftrages oder der ärztlichen
Anordnung nach Art. 8 KLV notwendig sind (Bedarfsermittlung), erfolgt durch
einen Pflegefachmann oder eine Pflegefachfrau nach Art. 49 KVV in
Zusammenarbeit mit dem Patienten oder der Patientin oder den Angehörigen
(Art. 8a Abs. 1 Satz 1 KLV), wobei das Ergebnis der Bedarfsermittlung
umgehend dem Arzt oder der Ärztin zur Kenntnisnahme zuzustellen ist,
welcher oder welche die Anordnung oder den Auftrag erteilt hat (Satz 2). Nach
Art. 9 Abs. 1 KLV müssen die Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV der
Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner oder der Organisationen der
Krankenpflege und Hilfe zu Hause nach Art der Leistung (nicht nach dem
Pflegebedarf, vgl. dazu Abs. 2) in Rechnung gestellt werden.
Gemäss Art. 29 GesG haben Gesundheitsfachpersonen und Betriebe des
Gesundheitswesens von jeder Patientin eine laufend nachzuführende
Dokumentation anzulegen. Die Personen, welche die Einträge veranlasst bzw.
vorgenommen haben, müssen unmittelbar ersichtlich sein (Abs. 1). Die
Patientendokumentation kann schriftlich oder elektronisch geführt werden
(Abs. 2) und ist während mindestens zehn Jahren nach Abschluss der letzten

- 68 -
Behandlung aufzubewahren, sofern sie nicht vorzeitig der Patientin übergeben
wird (Abs. 3). Abgesehen von dieser Bestimmung führten die Parteien keine
spezifischen
Kriterien
bzw.
Branchenstandards
auf,
die
für
die
Pflegedokumentation
zwingend
vorgeschrieben
wären.
Aus
dem
Administrativ-Vertrag Spitex (kB 7) ist lediglich ersichtlich, dass bei der
Rechnungsstellung von ambulanten Pflegeleistungen die erbrachten Minuten
(dezimal) je nach Leistungsart gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a bis lit. c KLV
enthalten sein müssen (S. 8).
Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass im Kanton Zürich der Spitex-Verband
zusammen mit dem Datenschutzbeauftragten des Kantons und der Stadt
Zürich Empfehlungen zum Datenschutz für die Spitex-Organisationen mit
öffentlichem Leistungsauftrag im Kanton Zürich erarbeitet hat (vgl.
https://www.spitex-zuerich.ch/
sites/
default/
files/2021-11/
Datenschutzempfehlungen %20 Verband% 20Z%C3%BCrich.pdf; zuletzt
abgerufen am 22. März 2024). Danach soll die Klientendokumentation den
Behandlungsverlauf nachvollziehbar dokumentieren, das heisst, dass darin
die wichtigsten Schritte, die zu einer Entscheidung oder einer Behandlung
geführt haben, festgehalten werden müssen. Sie muss insbesondere die
Bedarfsabklärung, die Sachverhaltsfeststellungen und die angeordneten und
erbrachten Therapie-, Pflege- und Betreuungsleistungen enthalten. Die
Spitex-Organisationen sind verpflichtet, die Klientendokumentationen laufend
nachzuführen (vgl. S. 4). Im gleichen Sinne führte auch die Klägerin selbst in
ihrem E-Mail vom 21. Januar 2022 an den Controler der Beklagten aus
(bB 15), die Fachperson habe über die Behandlung einer Patientin fortlaufend
Aufzeichnungen zu führen und den Behandlungsverlauf angemessen zu
dokumentieren.
Die
Dokumentation
müsse
insbesondere
die
Sachverhaltsfeststellungen, die Diagnose, die angeordneten Therapieformen
sowie Ablauf und Gegenstand der Aufklärung enthalten. Dieselbe
Formulierung enthält auch Art. 26 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des
Kantons Bern (GesG/BE; BSG 811.01).
5.4.2.
Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, dass jede erbrachte Leistung auf
einem ärztlichen Auftrag basiere, der Pflegeaufwand aufgrund der ärztlichen

- 69 -
Anordnung sowie der Erfahrung der von ihr beschäftigten qualifizierten
Fachpersonen quantifiziert und der Pflegeprozess in einer detaillierten
Pflegeplanung beschrieben und festgelegt worden seien. Gestützt darauf
hätten die Pflegepersonen die konkreten Leistungen erbracht und
dokumentiert. Die Pflegedokumentation müsse lediglich die Leistungen
ausweisen.
Sofern
die
erbrachten
Leistungen
der
detaillierten
Pflegebedarfsplanung
entsprechen
würden,
sei
dies
erfüllt;
darüberhinausgehende Anforderungen an Qualität und Umfang der
Pflegedokumentation bestünden nicht. Die Kritik der Beklagten bezüglich
Diskrepanzen bei Pflegeplanung, Verlaufsberichten, Bedarfsmeldungen und
Rechnungsstellungen wies sie zurück. Anlässlich des Audits vom 7. April 2022
sei die zuständige Bereichsleiterin und diplomierte Pflegefachfrau HF O._____
vor Ort gewesen. Die Pflegeperson sei durch das Verhalten des Controlers der
Beklagten eingeschüchtert und deshalb nicht anwesend gewesen.
Die Beklagte legte dar, dass sich anlässlich des Audits vom 7. April 2022 ihr
Verdacht erhärtet habe, dass die Verlaufseinträge in den Pflegeberichten nicht
korrekt dokumentiert worden seien. G._____ sei wesentlich selbstständiger als
von der Klägerin dargestellt. Die Berichte seien von Personen erfasst worden,
die nicht vor Ort gewesen seien, und diese enthielten Fremdeinträge und nicht
deklarierte Nachträge. Im Alters- und Pflegeheim, in dem sich G._____ ab dem
21. Februar 2022 für zwei Wochen befunden habe, sei die Pflegebedürftigkeit
viel tiefer eingestuft worden (Pflegestufe 2 = 33 Pflegeminuten). Zum Zeitpunkt
des Audits hätten die Einträge für den 5. und 6. April 2022 gefehlt. Die
Erfassung sei stets durch dieselbe Betreuungsperson erfolgt, selbst wenn
eigentlich die Angehörigen die Betreuungsleistungen erbracht hätten
(angeblich jeweils am Samstag). Die ins Recht gelegten Pflegeberichte wiesen
zahlreiche Unstimmigkeiten auf: bis Ende 2021 enthielten sie keine
Informationen über die WZW-Kriterien und wiesen stets einen ähnlichen
Wortlaut auf, ab 2022 seien sie zwar detaillierter, jedoch stünden sie im
Widerspruch zur effektiven Hilfsbedürftigkeit von G._____ und die Einträge für
die Zeit zwischen dem 22. Februar und dem 8. März 2022 fehlten. Im Übrigen
seien diese systematisch unzureichend, d.h. die Leistungen würden nicht nach
Branchenstandard dokumentiert. Zur Veranschaulichung legte die Beklagte

- 70 -
ein anonymisiertes Dokument betreffend den Zeitraum Oktober-November
2022 als Beispiel für einen einwandfreien Pflegebericht ins Recht (bB 26).
5.4.3.
Im Recht liegt ein ärztlicher Spitex-Auftrag von Dr. med. X._____ vom
22. Dezember 2021 (kB 9). Gemäss dessen ärztlicher Anordnung erforderte
der Zustand von G._____ sowohl Massnahmen der Abklärung und Beratung
(Art. 7 Abs. 2 lit. a KLV) wie auch der Grundpflege (Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV);
letztere umfassten namentlich die "Unterstützung bei der Morgen- und
Abendtoilette, 1x wöchentlich Duschen, 1x wöchentlich Haare waschen, 1x
wöchentlich Nagelpflege, Unterstützung beim An- und Ausziehen 2x täglich,
Begleitung und Anleitung beim Gehen, Essen und Trinken anbieten,
zerkleinern, Trinkmenge beachten, täglich 1.60 Std" (kB 9). Diese Anordnung
war ab dem 10. Januar 2022 für drei Monate gültig, weitere ärztliche
Anordnungen legte die Klägerin nicht ins Recht.
Die Klägerin quantifizierte in der Folge den Pflegeaufwand (kB 9); demnach
würden für die Dauer der Verordnung (d.h. bis 10. April 2022) für Abklärung
und Beratung 3.11 Stunden und für die Grundpflege (Körperpflege,
Hautpflege, Nagelpflege, An- und Abziehen, Gehtraining, Unterstützung
Nahrungsaufnahme, Trinkmenge) 144.51 Stunden nötig sein. Wer die
Bedarfsermittlung
durchführte
und
das
entsprechende
Formular
unterzeichnete, ist nicht ersichtlich, womit nicht geprüft werden kann, ob diese
gemäss Art. 8a Abs. 1 Satz 1 KLV tatsächlich von einer Pflegefachperson
durchgeführt wurde. Für die "Vorordnungsperiode" vom 9. März bis zum
8. September 2022 liegt ein am 11. März 2022 von der Klägerin (Unterschrift
unleserlich) unterzeichnetes und von Dr. med. X._____ (ohne Datum) visiertes
Bedarfsmeldeformular vor (kB 10). Ausgewiesen wurden für die "beginnend
demente, fragile Kundin, schwer sehbehindert, Gangunsicher, teilweise
Stuhlinkontinent, braucht Unterstützung in der Körperpflege, Trinken, Gehen,
hat Liv-In Betreuung" C-Leistungen im Umfang von 254.58 Stunden. Der
gleiche Bedarf wurde für die "Vorordnungsperiode" vom 20. Mai bis zum
19. November 2022 ermittelt und von Dr. med. Y._____ visiert (kB 11). Für die
Dauer vom 20. November 2022 bis zum 19. Mai 2023 waren es 126.58
Stunden für C-Leistungen (kB 36).

- 71 -
Gestützt darauf wurden detaillierte Pflegepläne erarbeitet (vgl. kB 12 [Oktober
2021 bis September 2022], kB 13 [Juli bis September 2022]). Diese wurden
von Personen mit dem Kürzel "AA._____", mutmasslich E._____, und
"O._____", mutmasslich O._____, (kB 12) bzw. U._____ (kB 13) erfasst. Als
Pflegeziel werden die Körperhygiene und die Gewährleistung des
Erscheinungsbildes sowie intakter Hautverhältnisse, die Erhaltung von
Ressourcen, die Sturzprophylaxe und Gewährung von Sicherheit, eine
ausgewogene Nahrungs- und Flüssigkeitsbilanz, Sicherheit und Wohlbefinden
im Bereich der Toilettenhygiene sowie Gehtraining genannt (Oktober 2021 bis
März 2022; kB 12; ähnlich auch im September 2022, kB 13). Als Ursache für
die Pflegebedürftigkeit wurden Polymyalgia rheumatica, Schmerzen in den
Fingern, Demenz und eine starke Seheinschränkung bzw. Schwäche,
Schulter- und Knieschmerz (kB 12, S. 1 f.) sowie Mangelernährung und
Dehydration (kB 12, S. 6) genannt. Soweit die Beklagte am beschriebenen
Ausmass der Pflegebedürftigkeit von G._____ zu zweifeln scheint, namentlich
weil sie anlässlich des Audits vom 7. April 2022 jeweils selbstständig
getrunken habe, weshalb für eine entsprechende Unterstützung keine
medizinische Indikation erkennbar sei (bB 19), kann ihr nicht gefolgt werden.
Angesichts der gestellten Diagnose (Polymyalgia rheumatica) und der damit
einhergehenden Schmerzen erscheint es nachvollziehbar, dass G._____ an
Tagen mit vermehrten Schmerzmanifestationen (mehr) Hilfestellung beim
Essen und Trinken benötigte (vgl. kB 9, 12 [Selbstversorgungsdefizit Essen
und Trinken], vgl. auch kB 36). Abgesehen davon musste sie auch wegen ihrer
Demenz an das Trinken erinnert werden, um einer Dehydration vorzubeugen
(kB 12, insbesondere S. 2, 3, 6). Auch vermag die Beklagte aus dem Formular
des Alters- und Pflegeheims W._____ vom 18. März 2022 nichts zu ihren
Gunsten abzuleiten, wurde doch nicht näher dargelegt, weshalb dort kein
Aufwand für Essen und Trinken vermerkt worden ist (vgl. bB 21).
5.4.4.
In der Dokumentation des Pflegeverlaufs sind folgende Aspekte zu
besprechen:

- 72 -
Soweit die Beklagte bemängelte, die Einträge vom 22. Februar bis 8. März
2022 fehlten gänzlich, so übersieht sie diesbezüglich, dass sich G._____, auch
gemäss Angaben der Beklagten, zu diesem Zeitpunkt für zwei Wochen im
Alters- und Pflegeheim W._____ aufhielt (bB 21, vgl. auch kB 28, Eintrag vom
21. Februar 2022 und 9. März 2022 sowie Replik Rz. 12), womit folglich auch
keine Einträge zu erwarten waren. Was die Einträge vom 5. und 6. April 2022
betrifft, die angeblich anlässlich des Audits vom 7. April 2022 gefehlt hätten,
so sind entsprechende Einträge in dem dem Schiedsgericht vorliegenden
Pflegeverlauf (kB 28) zwar enthalten, wobei sich diese, wie fast im gesamten
Pflegeverlauf (für den Zeitraum vom 11. Oktober 2021 bis zum 14. Juli 2022),
im Wesentlichen auf den Hinweis "Pflege nach Pflegeverlauf bzw. Pflegeplan"
beschränkt und für den 5. April 2022 noch den Hinweis auf einen Spaziergang
und eine "zeitliche Verwirrnis" am Abend enthält. Tatsächlich erweisen sich
die Einträge im Zeitraum vom Oktober 2021 (wobei für das Schiedsgericht die
Zeit ab 1. Januar 2022 massgeblich ist) bis im April 2022, wie die Beklagte
geltend machte, als ziemlich rudimentär, zumal sie nebst dem erwähnten
Hinweis "Pflege nach Pflegeplan", mit wenigen Ausnahmen ein- und
denselben Wortlaut enthalten, z.B. "08:00-09:00 Frau B. bei der Morgentoilette
unterstützt, Haut eingecremt. Unterstützt beim Anziehen der Tageskleider
sowie
Hilfestellung
beim
Essen
(Seheinschränkung)
und
Trinken
(Trinkmenge).
Begleitung
beim
Gehen
wichtig,
aufgrund
erhöhter
Sturzgefahr", dies jeweils für die Zeit vom 11. Oktober 2021 bis 30. November
2021, vom 6. Dezember 2021 bis 16. Dezember 2021. Dieser Wortlaut wurde
erstmals von E._____ (AA._____) am 11. Oktober 2021 erfasst und danach
sowohl von K._____ wie auch von AB._____ (z.B. 6.-31. Dezember 2021)
mehrfach kopiert. Rund ein dutzend Mal wurde der Eintrag von K._____
erfasst, aber von E._____ bzw. AC._____ (keine Angaben zur Identität)
editiert,
d.h.
auch
E._____
als
Geschäftsführerin
und
pflegerisch
verantwortliche Person der Klägerin musste bewusst sein, dass die
Pflegehelferin den Eintrag offensichtlich jeweils kopierte, anstatt den
tatsächlichen Pflegeverlauf zu dokumentieren. Ab Dezember 2021 sind die
Einträge ähnlich, enthalten aber ab und zu eine zusätzliche Information wie
z.B. Duschen und Haare waschen, Nägel schneiden, Körperpflege am
Lavabo, Schnürsenkel binden, Schneeeisen befestigen. Zwischen dem

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1. Januar bis zum 6. Januar (auch am 7. Januar 2022) erfasste U._____
"Pflegeverlauf nach Pflegeplan", der danach von AB._____ kopiert wurde
(8. und 9. Januar 2022). Die Monate Januar und Februar 2022 erfasste
N._____ "Pflege nach Pflegeplanung", wobei sie meistens einzelne Details
hinzufügte, die allerdings Aktivitäten während des Tages und keine
pflegerischen Massnahmen betrafen (z.B. "sassen wir auf dem Balkon und
genossen die Sonne", "tranken Kaffee und Kuchen", "spazieren gewesen und
einkaufen", "heute war schönes Wetter"). Oft sind ihre Einträge von U._____
editiert oder gar erfasst. Auch die Einträge im März und von Anfang April 2022,
die von M._____ erfasst wurden, enthalten wenig mehr als den Hinweis auf
"Pflege nach Pflegeplan" und sind meist von U._____ oder sonst von
AA._____ editiert.
Der Klägerin kann immerhin zugute gehalten werden, dass die Stereotypie der
Einträge teilweise auch mit den mangelnden Sprachkenntnissen der
Pflegehelferinnen zu tun haben dürfte, die offenbar Mühe bekundeten, den
erforderlichen Bericht mit dem fraglichen Spitex-Programm (Perigon) zu
erfassen (vgl. Eintrag von M._____ vom 14. Juli 2022: "Ich habe heute Abend
den Tagesbericht wieder mit Perigon versucht, ich habe viel weitergekommen
als gestern - waren aber nicht alle Einträge anscheinende gespeichert,
versuchte mehrmals daran ohne Erfolg zu ändern. Weil sowieso Mitternacht
näherte, ich habe Perigon aufgegeben, so schreibe ich mein Bericht noch
immer da"). Zudem ist ihr auch zuzustimmen, dass gemäss Pflegeplan der am
Morgen stattfindende Ablauf von der Morgentoilette über das Frühstück bis
zum Anziehen in der Regel dieselben vorzunehmenden Verrichtungen
umfasst, sodass auch in den Pflegeverläufen keine grosse Variabilität erwartet
werden muss. Insofern kann aus dem von der Beklagten als Beispiel für einen
ihrer Ansicht nach korrekten Pflegebericht eingereichten Dokument (bB 26)
nichts Gegenteiliges entnommen werden. Zwar ist jener Bericht tatsächlich
sehr viel detaillierter als der Pflegeverlauf der Klägerin. Jedoch sind die
Umstände des Falls und der konkrete Pflegebedarf nicht bekannt, auch enthält
dieser Hinweise auf Kontakte mit Behörden (KESB, Besuchsdienst) und Hilfe
bei administrativen Belangen (Swiss Abo), deren G._____ offenbar nicht
bedurfte, zumindest nicht durch die pflegenden Personen. Ferner fällt auf,

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dass
der
dortige
Patient
in
jenem
Fall
(bB 26)
morgens
und
nachmittags/abends aufgesucht wurde und dass die pflegende Person die
deutsche Sprache bestens zu beherrschen scheint. Schliesslich ist nicht
ersichtlich, inwiefern dort die Informationen über die WZW-Kriterien im
Pflegeverlauf enthalten wären, die laut Rüge der Beklagten im Pflegeverlauf
betreffend G._____ fehlten. Somit wäre zwar wünschenswert, dass die
pflegenden
Personen
der
Klägerin
längere
und
aussagekräftigere
Pflegeberichte erstellt hätten, doch kann aus der mangelnden Länge und
Detailliertheit
nicht
schon
auf
eine
systematische
Unzulänglichkeit
geschlossen werden.
Dies gilt umso mehr, als die Einträge ab dem 9. April 2022, d.h. nach dem
seitens der Beklagten bei G._____ durchgeführten Audit vom 7. April 2022
(bB 19) mit einigen Ausnahmen (z.B. 1. Mai 2022: "Pflege nach Pflegeplan,
mit Frau G._____ im Garten tätig, harmonischer Tag", 11. Mai 2022: "Pflege
nach Pflegeplan, Frau G._____ hat sehr energischen Tag gehabt … die Sonne
genossen", 20. Mai 2022: "Pflege nach Pflegeplan, Pflege durch Familie",
23. Mai 2022: "Pflege nach Pflegeplan KLV C", ähnlich am 29. Mai 2022,
30. Mai 2022 und danach mit der neuen Betreuerin L._____: 9.-17. Juni 2022
oder kB 29: I._____: 15. Juli 2022, 23. Juli 2022, 24. Juli 2022, M._____:
18. Juli 2022), ausführlicher und konkreter verfasst worden sind und,
abgesehen von dem meist eingangs aufgeführten Wortlaut "Pflege nach
Pflegeplan", kaum mehr zusätzliche "Copy-Paste"-Texte, sondern tatsächlich
die Beschreibung der Tätigkeiten in den jeweiligen Tagessituationen
enthalten. Der Umstand, dass P._____ zweimal für eine "Beratung für
Verlaufsberichtseinträge" vorbeikam (kB 29: am 13. und am 15. Juli 2022),
zeigt zudem auf, dass das (tatsächlich vorhandene) Problem seitens der
Klägerin erkannt worden war. Allerdings zeigt sich der Verlaufsbericht ab dem
13. Juli 2022 in neuem Format (kB 29): Neu wurden nebst dem Morgen auch
der Mittag und der Abend in einer separaten Zeile dargestellt, allerdings
wurden die Einträge jedoch wieder rudimentärer mit wenig Hinweisen auf
konkrete Probleme oder Herausforderungen im Pflegealltag. Der Einwand der
Beklagten, dass ab dem Jahr 2022 Widersprüche zur effektiven
Hilfsbedürftigkeit bestünden, weil G._____ z.B. am gleichen Tag sowohl

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Gartenarbeit habe verrichten wie auch Wäsche habe aufhängen können
(11. Mai 2022), bzw. sie in der Lage gewesen sei, selbst zu kochen, vermag
im Sinne der oben erwähnten Diagnose (Polymyalgia rheumatica, beginnende
Demenz, starke Sehbehinderung) nicht zu überzeugen, zumal gerade Erstere
sich
mit
Schmerzen
der
Extremitätenmuskulatur
(Hüftmuskulatur,
Schultermuskulatur, Nackenmuskulatur) manifestiert, wobei die Schmerzen
charakteristischerweise nachts auftreten und die PatientInnen häufig über
Morgensteifigkeit und wechselnde bewegungsabhängige Beschwerden der
betroffenen Muskulatur berichten; auch können allgemeine Symptome wie
Fieber, Abgeschlagenheit, Appetitverlust, Nachtschweiss und eine depressive
Verstimmung
auftreten
(vgl.
https://flexikon.
doccheck.com/de/
Polymyalgia_rheumatica,
zuletzt
abgerufen
am
22.
März
2024).
Dementsprechend wird gerade für den 11. Mai 2022 (kB 28) beschrieben,
G._____ habe einen "sehr energischen, aktiven Tag gehabt". Tatsächlich
wurde ihr seitens der pflegenden Personen im Wesentlichen die Unterstützung
geboten, die gemäss ärztlicher Anordnung notwendig war (kB 9),
insbesondere bei der Morgen- und Abendtoilette, bei der Körperpflege, bei An-
und Auskleiden, beim Gehen, Essen und Trinken. Was die von der Beklagten
gerügten mit dem Kürzel "AB._____" erfassten Leistungen betrifft, ist
zumindest für die Zeit ab dem 13. Juli 2022 klar, dass diese von I._____
erbracht wurden (kB 29).
Fremdeinträge, mithin von Personen erfasste Einträge, die nicht vor Ort waren,
kommen vor; soweit für das Schiedsgericht ersichtlich, wurden von U._____,
die kein Pflegefachfraudiplom hat, sondern in der Administration der Klägerin
tätig ist und sich daher mutmasslich nicht vor Ort befand, mehrere
Pflegeeinträge (kB 28: 2.-7. und 25.-26. Januar 2022, 20. Februar 2022) sowie
dreimal
eine
Evaluation
durch
die
nicht
namentlich
genannte
Fallverantwortliche erfasst (kB 28: 7. Januar 2022, 17. März 2022 und 1. Juni
2022). Dies erscheint zumindest als problematisch, da nur die pflegende
Person genau weiss, welche Leistungen tatsächlich erbracht wurden.
Mögliche Ausnahme sind technische Schwierigkeiten bei der Erfassung und
daher Support durch die Administratorin; für Letzteres ergibt sich aus der

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Pflegedokumentation jedoch kein Hinweis. Wer die Pflege an diesen Tagen
tatsächlich durchführte, ist nicht ersichtlich.
Aus den Einträgen vom 19. März 2022 und vom 4. Juni 2022 geht hervor, dass
die Familie die Pflege übernommen hatte, jedoch wurde der Eintrag seitens
von M._____ (M._____), der pflegenden Person, erfasst (kB 28), was zwar
nicht korrekt war, jedoch angesichts der Tatsache, dass die pflegende Person
bei G._____ wohnte (Liv-In Betreuung, vgl. kB 10, 11) und angesichts des
konkreten Wortlauts für den 4. Juni 2022 ("sie haben eine Freundin von ihr
[Frau G._____] zum Mittag besucht, am Nachmittag waren sie mit Blumen auf
dem
Balkon
tätig")
vermutlich
(teilweise)
anwesend
war,
keinen
schwerwiegenden Mangel bedeuten kann. Am 9. März, anlässlich der
Rückkehr aus dem Pflegeheim, erfolgte die Pflege von der Tochter und der
Betreuungsperson (kB 28, bB 20), d.h. möglicherweise gemeinsam, weshalb
nicht zu beanstanden ist, wenn M._____ den Eintrag erfasste. Ob, wie die
Beklagte rügte, an weiteren Samstagen (15., 22. und 29. Januar 2022,
5. [Besuch von ihrem Sohn], 12. und 19. Februar 2022, 12. und 26. März
2022, 11., 18. [am Nachmittag mit Sohn Ausflug gemacht] und 25. Juni 2022)
die Familienmitglieder die Pflege übernahmen, die Einträge jedoch
systematisch von der pflegenden Person erfasst wurden, geht aus der
Pflegedokumentation nicht hervor (kB 28, 29, bB 20) und lässt sich im
Nachhinein wohl auch kaum mehr zuverlässig eruieren.
Nach dem Gesagten kommt das Schiedsgericht zum Schluss, dass einerseits
die Pflegedokumentation durchaus Anlass zu Beanstandungen geben kann.
Unbefriedigend ist insbesondere, dass zwar nach Intervention der Beklagten
gewisse Verbesserungen vorgenommen wurden, diese jedoch nach einiger
Zeit wieder abnahmen und die Einträge spätestens ab Juli 2022 mit dem
neuen Formular wieder eher rudimentär ausfielen. Nichtsdestotrotz ist
andererseits zu berücksichtigen, dass die Pflegesituation von G._____
offenbar nicht übermässig hohe Anforderungen an die pflegenden Personen
stellte, die im Übrigen ohnehin bei ihr wohnten und sie den ganzen Tag
begleiteten. Dabei scheinen diese offenbar Mühe bekundet zu haben, aus den
mit der zu pflegenden Person den ganzen Tag über angestellten
Unternehmungen die für die Abrechnung mit der OKP massgeblichen

- 77 -
herauszufiltern und zu beschreiben. Nichtsdestotrotz sind für das
Schiedsgericht keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die pflegenden
Personen beim Verfassen der Verlaufseinträge hinsichtlich der von ihnen
erbrachten Leistungen unsachlich oder rechtswidrig vorgegangen wären.
Insbesondere ist bei – wie im vorliegenden Fall häufig vorgenommenen –
Routinetätigkeiten im Rahmen des Behandlungsverlaufs akzeptierbar, dass
die Einträge nicht jedes Mal im Einzelnen und neu formuliert dokumentiert
wurden, sofern sie dem ermittelten bzw. ärztlich angeordneten Pflegebedarf
entsprechen und diesbezüglich keine (dauerhafte) Änderung eingetreten war
(vgl. Art. 9 des Administrativ-Vertrags Spitex, kB 7). Bei den bei G._____
erbrachten wiederkehrenden Arbeiten liegt zudem nahe, dass hierfür auch in
etwa der gleiche Zeitaufwand notwendig war, weshalb auch die Kritik der
Beklagten an der in den Einträgen festgehaltenen Dauer der erbrachten
Leistungen (z.B. bei N._____ jeweils 8:00 bis 9:25 Uhr oder bis 10:00 Uhr, ab
dem 9. März bis 14. Juli 2022 konkretere Angaben der Dauer in Stunden, in
kB 29 keine Angaben) nicht zu verfangen mag. Zudem ist zu berücksichtigen,
dass ärztliche Anordnungen bzw. Aufträge genauso wie eine detaillierte
Pflegeplanung im Recht liegen, was vorliegend Abhilfe zu verschaffen mag
(vgl. Prof. Dr. iur. J._____, Ergänzung des Gutachtens vom 18. August 2022,
kB 34, S. 23, Ziff. 9.3.1, wonach die Ausführlichkeit der Schilderung des
Pflegeverlaufs von der Ausführlichkeit der Pflegeplanung abhängt).
Abgesehen davon vermögen auch die nicht näher substantiierten Vorbringen
der Beklagten, wonach bestritten werde, dass die ab Januar bis August 2022
in den Rechnungen aufgeführten Arbeiten überhaupt erbracht worden seien
bzw. diese wirtschaftlich, zweckmässig und wirksam gewesen seien,
angesichts der Pflegedokumentation nicht zu überzeugen.
5.4.5.
Auch wenn somit die Pflegedokumentation trotz einiger Schwachstellen
gerade noch akzeptiert werden kann, manifestiert sich darin nach Ansicht des
Schiedsgerichts gerade auch die mangelnde Unterstützung und Überwachung
der pflegenden Personen (vgl. Erwägung 5.3.6.6). Da die Klägerin somit ihren
Pflichten zur ausreichenden Aufsicht, Anleitung und Kontrolle der pflegenden
Personen offenbar nicht genügend nachkam, sind die Voraussetzungen für die
Vergütung der erbrachten Leistungen zu Lasten der OKP nach Art. 25a Abs. 1

- 78 -
KVG, Art. 33 lit. b KVV und Art. 7 Abs. 2 KLV (vgl. dazu auch Art. 35 KVG und
Art. 51 KVV) nicht gegeben. Die Beklagte hat folglich die Bezahlung der
Rechnungen zu Recht verweigert, womit die Klage vollumfänglich abzuweisen
ist.
5.4.6.
Was im Übrigen den von der Klägerin gestellten Beweisantrag auf Einholung
einer Amtsauskunft vom Handelsregisteramt zu Sitz und Zweck ihres Vereins
betrifft, wird in antizipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet. Abgesehen
davon hätte die Klägerin selbst einen beglaubigten Handelsregisterauszug
anstatt eines Internetauszugs einreichen können (kB 2).
6.
Das Schiedsgerichtsverfahren ist kostenpflichtig (Art. 8 Abs. 1 EGzSSV). Die
Kosten, die Parteientschädigung und die unentgeltliche Rechtspflege richten
sich nach den Bestimmungen des VRG (Art. 8 Abs. 2 EGzSSV).
6.1.
Gemäss Art. 13 EGzSSV i.V.m. Art. 73 VRG hat im Rechtsmittel- und im
Klageverfahren in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen
(Abs. 1). Die Verfahrenskosten bestehen gemäss Art. 75 Abs. 1 VRG aus der
Staatsgebühr, die für die Beanspruchung der Behörde erhoben wird, den
Gebühren für Ausfertigungen und Mitteilungen des Entscheids und den
Barauslagen. Die Staatsgebühr beträgt höchstens CHF 20'000.00 (Art. 75
Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit
der
Sache
sowie
nach
dem
Interesse
und
der
wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen (Art. 75 Abs. 2 Satz 2 VRG).
Vorliegend werden die Verfahrenskosten auf CHF 12'300.00 festgelegt, wobei
die Kanzleiauslagen hinzukommen. Die Beklagte dringt mit ihrem Begehren
durch, weshalb die Kosten des Verfahrens vollumfänglich der Klägerin
aufzuerlegen sind.
6.2.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird im Rechtsmittel- oder Klageverfahren die
unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei die
durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund,
Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten

- 79 -
Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen,
wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG).
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten Versicherungen,
welche die obligatorische Krankenpflegeversicherung gewährleisten, als
Organisationen, die im Sinne von Art. 68 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht (BGG; SR 173.110) mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraut
sind und denen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen wird,
wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Urteile 9C_474/2022
vom 5. Juni 2023 E.5 und 9C_259/2023 vom 18. September 2023 E.7.3.1
[beide zur Publikation vorgesehen]). Der Wortlaut des hier anwendbaren
Art. 78 Abs. 2 VRG entspricht demjenigen von Art. 68 Abs. 3 BGG, weshalb
für das Schiedsgericht kein Grund besteht, der in ihrem amtlichen
Wirkungskreis
obsiegenden
Beklagten
in
Abweichung
von
der
bundesgerichtlichen
Rechtsprechung
eine
Parteientschädigung
zuzusprechen. Ein Grund für ein ausnahmsweises Abweichen von dieser
Regel ist nicht ersichtlich.
Demnach erkennt das Schiedsgericht:
1.
Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
CHF
12'300.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
1'670.00
zusammen
CHF
13'970.00
gehen zulasten der Klägerin.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilung]
[Mit Urteil 9C_276/2024 vom 22. Mai 2025 wurde die gegen dieses Urteil
erhobene Beschwerde abgewiesen]