gr_gerichte · ZK1 2019 41 · 2019-08-06 · de
Rechtsverweigerung/-verzögerung

Vorsorgeauftrag | KES Erwachsenenschutzrecht (allgemein)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
1 / 16
Entscheid vom 6. August 2019
Referenz
ZK1 19 41
Instanz
I. Zivilkammer
Besetzung
Brunner, Vorsitzender
Michael Dürst und Pritzi
Mehli, Aktuarin ad hoc
Parteien
X._____
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Claudia Stehli, Liatowitsch
& Partner, Elisabethenstrasse 28, Postfach 425, 4010 Basel
gegen
Y._____
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw van Quy Peter Tran,
Lenz Caemmerer, Elisabethenstrasse 15, Postfach 430,
4010 Basel
in Sachen
Z._____
Gegenstand
Validierung Vorsorgeauftrag
Anfechtungsobj.
Entscheid Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Prätti-
gau/Davos vom 05.02.2019, mitgeteilt am 07.02.2019
Mitteilung
13. August 2019

2 / 16
I. Sachverhalt
A.
Z._____ trat am _____ 2017 in das Generationenhaus A._____ in
O.1_____ ein. Grundlage des Eintritts war der am 4. Mai 2017 abgeschlossene
Heimvertrag, welcher von ihrer Tochter Y._____ unterzeichnet wurde. Vorher lebte
die am _____ 1938 geborene Z._____ seit 1991 in O.2_____.
B.
Z._____ hat zwei Töchter, X._____ und Y._____. Die Schwestern sind zer-
stritten. Y._____ wirft ihrer Schwester vor, sie habe zu Unrecht vom Konto der
Mutter EUR 349'875.74 bezogen und zahlreiche Einrichtungsgegenstände sowie
Schmuck aus dem Besitz der Mutter behändigt. In diesem Zusammenhang wurde
vor dem Zivilgericht O.1_____ (Schlichtungsbehörde) am 26. November 2018
durch Z._____, vertreten durch ihre Vorsorgebeauftragte Y._____, ein zivilgericht-
liches Verfahren instanziiert, welches zur Zeit sistiert ist.
C.
Am 10. April 2018 erfolgte die notarielle Beurkundung des Vorsorgeauftrags
von Z._____ unter Einsetzung ihrer Tochter Y._____ als Beauftragte.
D.
Zu diesem Zweck wurde am 29. März 2018 von Dr. med. B._____ ein ärzt-
liches Zeugnis erstellt, in welchem spezifisch die Urteilsfähigkeit von Z._____ im
Hinblick auf den Abschluss des Vorsorgeauftrages beurteilt wurde. Dr. med.
B._____ stellte fest, dass Z._____ an einem leichten bis mittelschweren dementi-
ellen Syndrom leide. Die Urteilsfähigkeit im Gesamten sei aufgrund der Erkran-
kung eingeschränkt, sie könne aber durchaus in Teilgebieten ein klares Votum
abgeben und sei daher in diesen Bereichen urteilsfähig. Weiter führte Dr. med.
B._____ aus, er habe am 29. März 2018 ausführlich mit Z._____ gesprochen, sie
über die Gründe sowie Sinn und Zweck eines Vorsorgeauftrages informiert und sie
mehrmals gefragt, ob sie mit der Erteilung eines Vorsorgeauftrages an ihre Toch-
ter Y._____ einverstanden sei. Sie habe mehrmals bestätigt, dass sie alles ver-
standen habe und dass sie einverstanden sei. Aufgrund des Gesprächs und der
Konstanz der Antwort bestätigte Dr. med. B._____ im ärztlichen Zeugnis vom 29.
März 2018 die Urteilsfähigkeit von Z._____ in Bezug auf die Einsetzung ihrer
Tochter Y._____ als Vorsorgebeauftragte mittels eines Vorsorgeauftrags.
E.
Am 9. Mai 2018 sandte Dr. med. B._____ ein ärztliches Zeugnis an das
Generationenhaus A._____, welches festhielt, dass Z._____ aufgrund ihrer forts-
chreitenden Demenz nicht mehr urteilsfähig sei und bei genügendem Zusprechen
alles unterschreibe, was man ihr vorlege. Sie müsse ab sofort vor irgendwelchen
Übergriffen geschützt werden. Dieses ärztliche Zeugnis wurde durch dessen korri-
gierte Version vom 14. Mai 2018 ersetzt. In der korrigierten Version vom 14. Mai

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2018 merkte Dr. med. B._____ an, dass sich die kognitiven Fähigkeiten von
Z._____ seit der Diagnose eines mittelschweren dementiellen Syndroms neurode-
generativer Genese im April 2017 weiter deutlich verschlechtert hätten. Dr. med.
B._____ hielt fest, dass Z._____, mindestens seitdem er sie am 11. Mai 2017 als
Patientin übernommen habe, nicht mehr urteils- und handlungsfähig sei.
F.
Aufgrund dieser Entwicklung ersuchte Rechtsanwalt MLaw van Quy Peter
Tran als Rechtsvertreter von Z._____ die Kindes- und Erwachsenenschutzbehör-
de Prättigau/Davos (nachfolgend: KESB Prättigau/Davos) um Einsetzung von
Y._____ als Vorsorgebeauftragte gemäss dem Vorsorgeauftrag vom 10. April
2018. Daraufhin eröffnete die KESB Prättigau/Davos ein Abklärungsverfahren in
dieser Angelegenheit.
G.
Zur Feststellung, ob bei Z._____ Urteilsunfähigkeit eingetreten war, holte
die KESB Prättigau/Davos ein Gutachten der D._____ O.1_____ ein. Das Gutach-
ten vom 15. August 2018 kommt zum Schluss, dass bei Z._____ eine mittelschwe-
re bis schwere Demenz bei Alzheimer-Krankheit, atypische oder gemischte Form,
vorliege. Aus forensisch-psychiatrischer Sicht könne gegenwärtig mit hinreichen-
der Wahrscheinlichkeit von einer Urteilsunfähigkeit ausgegangen werden. Die Er-
gebnisse psychometrischer Verfahren würden auf eine Verschlechterung der ko-
gnitiven Leistungsfähigkeit im letzten Jahr schliessen lassen.
H.
Mit Entscheid vom 31. August 2018, mitgeteilt am 4. September 2018, wur-
de der Vorsorgeauftrag von Z._____ vom 10. April 2018 validiert bzw. für wirksam
erklärt und Y._____ als Vorsorgebeauftragte bestätigt. Y._____ wurde beauftragt
und bevollmächtigt, Z._____ gegenüber Dritten und Behörden zu vertreten und
alles vorzunehmen, was zu einer "guten Verwaltung des Vermögens" von Z._____
als nötig erscheint. Weiter wurde sie bevollmächtigt, alle Erklärungen zu "persönli-
chen Angelegenheiten" von Z._____ abzugeben. Die KESB Prättigau/Davos er-
wog im Entscheid vom 31. August 2018, dass keine Umstände vorliegen würden,
welche gegen die Vermutung der Urteilsfähigkeit im Zeitpunkt der Errichtung des
Vorsorgeauftrages sprechen würden, und stützte sich hierfür auf das ärztliche
Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 29. März 2018 sowie die Einschätzung des
Notars Dr. iur. C._____ anlässlich der Beurkundung. Im Zeitpunkt der Validierung
des Vorsorgeauftrages sei hingegen gestützt auf das Gutachten der D._____
O.1_____ vom 15. August 2018 die Urteilsunfähigkeit von Z._____ gegeben. Die
Voraussetzungen für die Wirksamkeit des Vorsorgeauftrages vom 10. April 2018
seien damit erfüllt. Y._____ sei zudem für ihre Aufgaben geeignet.

4 / 16
I.
Mit Schreiben vom 25. Oktober 2018 an die KESB Prättigau/Davos teilte
X._____ mit, sie habe von der Einsetzung von Y._____ als Vorsorgebeauftragte
ihrer Mutter erfahren. Sie verlangte die Aufhebung des Einsetzungsentscheids
zugunsten ihrer Schwester und die Einsetzung eines neutralen Vorsorgebeauf-
tragten.
J.
Die KESB Prättigau/Davos verwies mit Schreiben vom 31. Oktober 2018
auf die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde an das Kantonsgericht von
Graubünden als Rechtsmittel gegen den Entscheid der KESB Prättigau/Davos
vom 31. August 2018 betreffend Validierung des Vorsorgeauftrages. Von einer
Wiedererwägung des Entscheides sah die KESB Prättigau/Davos hingegen ab.
K.
Am 8. Januar 2019 stellte X._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur.
Claudia Stehli, ein Wiedererwägungsgesuch an die KESB Prättigau/Davos betref-
fend den Entscheid vom 31. August 2018. Sie verlangte konkret die Aufhebung
der Validierung des Vorsorgeauftrags und die Errichtung einer amtlichen Bei-
standschaft zugunsten von Z._____.
L.
Mit Entscheid vom 5. Februar 2019 trat die KESB Prättigau/Davos nicht auf
das Wiedererwägungsgesuch ein, da die Gesuchstellerin keine neuen Tatsachen
oder Beweismittel habe geltend machen können, weshalb kein Anspruch auf Wie-
dererwägung bestehe.
M.
Gegen diesen Entscheid liess X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin),
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Claudia Stehli, mit Eingabe vom 11. März
2019 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen
erheben:
1.
Es sei die Ziffer 1 des Entscheids der KESB Prättigau/Davos vom
5. Februar 2019 vollumfänglich aufzuheben und mit der Anweisung,
dass auf das Wiedererwägungsgesuch vom 8. Januar 2019 einzutre-
ten sei, an die Vorinstanz zur Beurteilung zurückzuweisen.
2.
Eventualiter sei Ziffer 1 des Entscheids der KESB Prättigau/Davos
vom 5. Februar 2019 aufzuheben und es sei der Validierungsentscheid
der KESB Prättigau/Davos vom 31. August 2018 vollumfänglich aufzu-
heben und eine amtliche Beistandschaft zu Gunsten Frau Z._____,
geboren
am
_____1938,
einwohneramtlich
gemeldet
an
der
_____strasse, O.2_____, aktueller Aufenthalt im Generationenhaus
A._____, O.1_____, zu errichten.
3.
Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

5 / 16
N.
Mit Beschwerdeantwort vom 10. April 2019 beantragte Y._____ (nachfol-
gend: Beschwerdegegnerin), vertreten durch Rechtsanwalt MLaw van Quy Peter
Tran, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich
abzuweisen. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwer-
deführerin.
O.
Die KESB Prättigau/Davos beantragte mit Beschwerdeantwort vom
11. April 2019 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, sofern darauf einge-
treten werden könne.
P.
Nichts wesentlich Neues enthalten die Replik vom 26. April 2019, die Duplik
vom 6. Mai 2019, die Triplik vom 17. Mai 2019 sowie die Quadruplik vom 22. Mai
2019. Beide Parteien halten jeweils an ihren Rechtsbegehren fest.
Q.
Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, im angefochtenen Entscheid
und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwä-
gungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.1.
Die Feststellung der Wirksamkeit eines Vorsorgeauftrags einschliesslich der
Prüfung der Gültigkeit der Errichtung ist Aufgabe der Erwachsenenschutzbehörde
(Art. 363 ZGB). Diese hat ihre Schlussfolgerungen in einem Entscheid festzuhal-
ten, welcher gemäss Art. 59c lit. a des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch (EGzZGB, BR 210.100) in Einzelzuständigkeit gefällt wird. Dieser
Entscheid kann gemäss Art. 450 ff. ZGB i.V.m. Art. 60 EGzZGB an das Kantons-
gericht von Graubünden weitergezogen werden.
1.2.
Die Beschwerdefrist beträgt gemäss Art. 450b Abs. 1 ZGB dreissig Tage
seit Mitteilung des Entscheids der KESB. Der Entscheid der KESB betreffend
Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch vom 5. Februar 2019, mitgeteilt
am 7. Februar 2019, ist der Beschwerdeführerin am 8. Februar 2019 zugegangen,
womit die Beschwerde mit Poststempel vom 11. März 2019 fristgemäss einge-
reicht wurde.
1.3.
Die Einreichung der Beschwerde erfolgte schriftlich und begründet (Art. 450
Abs. 3 ZGB). Die Beschwerdeführerin hat bei der KESB Prättigau/Davos den An-
trag um Wiedererwägung des Entscheids vom 31. August 2018 gestellt. Sie ist
somit an diesem Verfahren beteiligt und damit gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
legitimiert, den Wiedererwägungsentscheid anzufechten.

6 / 16
1.4.
Mit der Beschwerde können gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB Rechtsverlet-
zungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts (Ziff. 2) und die Unangemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Die
Beschwerde ist ein vollkommenes Rechtsmittel, womit das erstinstanzliche Urteil
in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend überprüft werden kann
(vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachse-
nenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, BBl 2006,
S. 7001 ff., S. 7085; Hermann Schmid, Erwachsenenschutz Kommentar, Zürich
2010, N 1 zu Art. 450a ZGB). Dennoch gilt das Rügeprinzip gemäss
Art. 450a Abs. 1 ZGB, welches die gemäss Art. 446 ZGB geltende Untersu-
chungs- und Offizialmaxime insoweit einschränkt, als eine Überprüfung des erstin-
stanzlichen Entscheids eine förmliche Beschwerde voraussetzt und die Be-
schwerdeinstanz sich folglich primär auf die geltend gemachten Rügen und Anträ-
ge konzentriert (vgl. Lorenz Droese/Daniel Steck, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.],
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 4 f. zu Art. 450a
ZGB; Daniel Steck, in: Büchler et al. [Hrsg.], FamKommentar Erwachsenenschutz,
Bern 2013, N 7 zu Art. 446 ZGB).
2.1.
Die KESB Prättigau/Davos hat das Verfahren betreffend die Validierung des
Vorsorgeauftrages von Z._____, mit welchem diese die Beschwerdegegnerin als
Vorsorgebeauftragte einsetzte, ohne Einbezug der Beschwerdeführerin durchge-
führt und letztere erhielt auch den Entscheid vom 31. August 2018 nicht zugestellt.
Offenbar hat die Beschwerdeführerin vom Entscheid der KESB Prättigau/Davos
erst im Oktober 2018 erfahren und stellte am 25. Oktober 2018 den Antrag, der
Einsetzungsentscheid zugunsten ihrer Schwester sei aufzuheben und es sei ein
neutraler Vorsorgebeauftragter zu ernennen. Im Schreiben vom 25. Oktober 2018
machte sie bereits geltend, ihre Mutter sei zur Zeit der Errichtung des Vorsorge-
auftrages nicht mehr "verfügungsfähig" gewesen. Zu diesem Zeitpunkt war die
Frist für die Einreichung einer Beschwerde gegen den Entscheid der KESB Prätti-
gau/Davos vom 31. August 2018 bereits verstrichen, zumal gemäss Art. 450b Abs.
1 Satz 2 ZGB die Beschwerdefrist von dreissig Tagen auch für beschwerdebe-
rechtigte Personen gilt, denen der Entscheid nicht mitgeteilt werden muss. Wann
diese Personen tatsächlich vom Entscheid Kenntnis erhalten haben, spielt keine
Rolle (Ruth E. Reusser, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivil-
gesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 22 zu Art. 450b ZGB). Offenbar entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin konnte die Beschwerdeführerin nicht innert
dreissig Tagen nach Kenntnis des Entscheids der KESB Prättigau/Davos vom 31.
August 2018 Beschwerde einreichen. Vielmehr war der Entscheid zu diesem Zeit-
punkt bereits formell rechtskräftig.

7 / 16
2.2.
Fehl geht auch die Annahme der Beschwerdegegnerin, dass ausserhalb
des Beschwerdeverfahrens kein Platz für eine Wiedererwägung bestehe. Die in
diesem Zusammenhang angeführte Fundstelle, bei welcher fälschlicherweise
Thomas Geiser anstelle von Ruth E. Reusser als Autor angegeben ist, wurde nur
unvollständig zitiert (Ruth E. Reusser, a.a.O., N 31 zu Art. 450d ZGB). Eine Wie-
dererwägung wird von Ruth E. Reusser nämlich nur bei Dauerrechtsverhältnissen
wie Massnahmen für Kinder und Erwachsene ausgeschlossen, da bei diesen bei
Veränderung der Verhältnisse die Anordnungen der KESB jederzeit von Amtes
wegen oder auf Auftrag angepasst werden können und eine Massnahme auch
aufzuheben ist, wenn sie von Anfang an zu Unrecht erfolgt ist. Handelt es sich –
wie in vorliegendem Fall für den Validierungsentscheid der KESB – nicht um ein
Dauerrechtsverhältnis, kann unter Umständen ein Anspruch auf Wiedererwägung
bestehen (Ruth E. Reusser, a.a.O., N 31 f. zu Art. 450d ZGB; vgl. auch N 23 zu
Art. 450b ZGB).
2.3.
Ohne weiteres einleuchtend dürfte sein, dass nur derjenige ein Wiederer-
wägungsgesuch stellen kann, der auch zur Anfechtung des ursprünglichen Ent-
scheids legitimiert ist. Da die Beschwerdeführerin am Validierungsverfahren nicht
beteiligt war, fällt eine Legitimation gemäss Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB von vorn-
herein ausser Betracht. Ziffer 2 sieht sodann eine Beschwerdelegitimation für der
betroffenen Person nahestehende Personen vor. Das Bundesgericht hat gegen
einen erheblichen Teil der Lehre entschieden, dass eine nahestehende Person
nur selbst Beschwerdeführer sein könne, wenn sie die Interessen der oder des
Betroffenen wahrt (Urteil des Bundesgerichts 5A_746/2016 vom 5. April 2017,
E. 2.3.2). Die Beschwerdeführerin ist die Tochter und somit eine nahestehende
Person der im Zeitpunkt der Validierung unbestrittenermassen nicht mehr urteils-
fähigen Z._____. Sie nahm mit dem Wiedererwägungsgesuch Verantwortung für
das Wohlergehen ihrer Mutter wahr, indem sie diese vor einem allenfalls nicht de-
ren wirklichen Willen entsprechenden Vorsorgeauftrag schützen wollte und wahrte
damit die Interessen der Betroffenen. Daher war die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zur Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs legiti-
miert. Als nahestehende Person steht der Beschwerdeführerin im Übrigen ein An-
tragsrecht gemäss Art. 368 Abs. 1 ZGB zu, womit sie trotz formell rechtskräftigem
Validierungsentscheid berechtigt ist, eine Aufhebung desselben zu beantragen
und dies (auch) mit seiner ursprünglichen Unrichtigkeit zu begründen (Ruth E.
Reusser, a.a.O., N 23 zu Art. 450b ZGB; Alexandra Jungo, in: Geiser/Fountoulakis
[Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 30 zu Art.
363 ZGB und N 12 f. zu Art. 368 ZGB).

8 / 16
2.4.
Sowohl die KESB Prättigau/Davos als auch die Parteien gehen davon aus,
auf ein Gesuch um Wiedererwägung sei immer einzutreten, wenn die Umstände
sich seit dem ersten Entscheid wesentlich verändert haben oder wenn der Ge-
suchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im
früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu ma-
chen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung
bestand. Die KESB Prättigau/Davos und die Beschwerdeführerin stützen sich da-
bei auf BGE 136 II 177 E. 2.1. Bei diesem Fall ging es um eine Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Ausländerrecht, Familiennachzug).
Vorliegend findet der Entscheid über die Validierung eines Vorsorgeauftrags aber
formell in einem zivilrechtlichen Verfahren statt. Die Bestimmungen über den Vor-
sorgeauftrag sind in der Dritten Abteilung "Der Erwachsenenschutz" des ZGB
(Art. 360 ff.) enthalten. Die Erwachsenenschutzbehörde hat den Vorsorgeauftrag
zu prüfen (Art. 363 ZGB) und der Entscheid kann mit Beschwerde gemäss
Art. 450 ff. ZGB an das Kantonsgericht von Graubünden weitergezogen werden
(Art. 60 Abs. 1 EGzZGB). Bereits das ZGB hält fest, dass die Bestimmungen der
ZPO sinngemäss anwendbar sind, soweit die Kantone nichts anderes bestimmen
(Art. 450f ZGB). Im Kanton Graubünden richtet sich sowohl das Verfahren vor der
KESB als auch jenes vor der Beschwerdeinstanz subsidiär nach den Vorschriften
der ZPO (Art. 56 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 2 EGzZGB), soweit das EGzZGB und
das ZGB keine abweichenden Bestimmungen enthalten. Letzteres ist bezüglich
der Wiedererwägung von Entscheiden der KESB nicht der Fall, sodass auf allfälli-
ge einschlägige Bestimmungen der ZPO zurückzugreifen ist.
2.4.1. Auszugehen ist zunächst davon, dass auf die im Kindes- und Erwachse-
nenschutzrecht zu entscheidenden Fälle das summarische Verfahren gemäss
ZPO anwendbar ist (Art. 8 der Verordnung zum Kindes- und Erwachsenenschutz
[KESV, BR 215.010]). Überdies gehört das Verfahren vor den Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörden zum Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit, betreffen
sie doch nichtstreitige Rechtssachen, d.h. hoheitliche Tätigkeiten eines Gerichts
oder einer Verwaltungsbehörde zur Begründung, Feststellung, Änderung oder
Aufhebung von Privatrechten oder zur Erhebung und Feststellung eines Sachver-
haltes auf einseitigen Antrag von Privaten (vgl. schon Bernhard Schnyder/Erwin
Murer, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Das Familienrecht,
Das Vormundschaftsrecht, Systematischer Teil und Kommentar zu den Art. 360-
397 ZGB, Band II, 3. Abteilung, 1. Teilband, Bern 1984, N 73 des Systematischen
Teils zum [früheren] Vormundschaftsrecht; Guido E. Urbach, in: Gehri/Sørensen/
Sarbach, ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 7 zu Art. 1 ZPO; Christoph

9 / 16
Auer/Michèle Marti, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetz-
buch I, 5. Aufl., Basel 2012, N 5 zu Art. 450f ZGB; Luca Maranta, in: Gei-
ser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel
2018, N 2 vor Art. 443-450g ZGB).
2.4.2. Die ZPO sieht nun in Art. 256 Abs. 2 unter dem 5. Titel "Summarisches Ver-
fahren" vor, dass eine Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amtes we-
gen oder auf Antrag aufgehoben oder abgeändert werden kann, sofern sie sich im
Nachhinein als unrichtig erweist, es sei denn, das Gesetz oder die Rechtssicher-
heit ständen entgegen. Diese letzteren Einschränkungen fallen im vorliegenden
Fall von vornherein ausser Betracht. Damit können Entscheide der freiwilligen Ge-
richtsbarkeit auch ausserhalb eines förmlichen Rechtsmittelverfahrens erleichtert
korrigiert werden. Diese Regelung rechtfertigt sich dadurch, dass dem Entscheid
kein Zweiparteienverfahren vorangegangen ist und entspricht dem verwaltungs-
ähnlichen Charakter solcher Entscheide (vgl. Rafael Klingler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 7 zu Art. 256 ZPO; Stephan Ma-
zan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zi-
vilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 9 zu Art. 256 ZPO). Allerdings muss
sich der Entscheid im Nachhinein als unrichtig erweisen. Unrichtig ist ein Ent-
scheid dann, wenn er mit einer objektiv festzustellenden Tatsache nicht (mehr)
übereinstimmt. Unrichtig ist er auch dann, wenn aufgrund der richtig festgestellten
Tatsachen die Rechtsfolgen falsch festgestellt wurden. Die grammatikalische Aus-
legung des Begriffs "erweisen" ergibt, dass damit eine objektiv zweifelsfrei fest-
stellbare Unrichtigkeit gemeint ist. Das Beweismass für den Beweis von Tatsa-
chen ist folglich das Regelbeweismass des strikten oder vollen Beweises (Martin
Kaufmann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 16 f. zu Art. 256 ZPO).
2.4.3. Zusammenfassend folgt daraus, dass es in subsidiärer Anwendung von
Art. 256 Abs. 2 ZPO für ein Wiedererwägungsgesuch gegen einen Entscheid der
KESB nicht des Nachweises bedarf, dass seit Erlass des Entscheides erhebliche
Tatsachen und Beweismittel aufgetaucht sind, welche diesen als unrichtig er-
scheinen lassen. Vielmehr genügt es, im Nachhinein nachzuweisen, dass die
KESB bereits im Zeitpunkt des Entscheids bestehende Tatsachen falsch gewür-
digt oder daraus unrichtige rechtliche Schlussfolgerungen gezogen hat. Dies muss
vom Gesuchsteller bewiesen werden.
Diese Feststellungen führen zum Schluss, dass die KESB zu Unrecht auf das
Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten ist mit der Begründung, die Gesuch-

10 / 16
stellerin habe keine neuen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht. Wie aus dem
Folgenden hervorgeht, führt dies allerdings nicht zur Gutheissung der Beschwerde
und Rückweisung der Sache an die KESB zu neuer Entscheidung.
3.1.
Das einzelzuständige KESB-Mitglied hat in seinem Entscheid vom 31. Au-
gust 2018 im Zusammenhang mit der Frage des gültigen Zustandekommens des
Vorsorgeauftrages und insbesondere bei der Prüfung, ob die Auftraggeberin im
Zeitpunkt der Errichtung des Vorsorgeauftrags urteilsfähig gewesen ist, auf das
ärztliche Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 29. März 2018 abgestellt, welcher die
Urteilsfähigkeit speziell für die Erteilung des Vorsorgeauftrags an ihre Tochter
bestätigt habe. Sodann sei auch der Notar bei der Beurkundung des Vorsorgeauf-
trags am 10. April 2018 von der Urteilsfähigkeit von Z._____ ausgegangen. Bei
der Überprüfung der Wirksamkeit des Vorsorgeauftrags durch die KESB am 31.
August 2018 stützte sie sich dann auf das Gutachten der D._____ O.1_____ vom
15. August 2018, welches für den Zeitpunkt der Exploration (13., 18. und 30. Juli
2018) eine mittelschwere bis schwere Demenz bei Alzheimer-Krankheit und somit
eine psychische Störung im Sinne von Art. 16 ZGB diagnostizierte. Aus foren-
sisch-psychiatrischer Sicht könne gegenwärtig mit hinreichender Wahrscheinlich-
keit von einer Urteilsunfähigkeit ausgegangen werden. Die KESB Prättigau/Davos
hielt somit den Zeitpunkt der Errichtung des Vorsorgeauftrags und denjenigen der
Prüfung des Eintritts der Wirksamkeit des Vorsorgeauftrags auseinander. Sie kam
für den ersten Zeitpunkt zum Schluss, dass die (relative) Urteilsfähigkeit noch ge-
geben war, während dies rund vier Monate später nicht mehr der Fall gewesen
sei. Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin gestützt auf das Gutachten der
D._____ und ein weiteres ärztliches Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 14. Mai
2018 dafür, Z._____ sei bereits zur Zeit der Errichtung des Vorsorgeauftrags ur-
teilsunfähig gewesen. Dies sind die Positionen, welche die Beschwerdeführerin
und die KESB Prättigau/Davos heute noch einnehmen (vgl. Beschwerde S. 4 f.;
Beschwerdeantwort KESB Prättigau/Davos Ziff. 11 f.).
3.2.
Unter diesen Umständen ist nicht zu erwarten, dass bei einer Rückweisung
eine andere Beurteilung durch die KESB Prättigau/Davos erfolgen würde. Die
Rückweisung wäre somit ein prozessualer Leerlauf. Da die Beschwerde zudem
ein hauptsächlich reformatorisches Rechtsmittel ist (vgl. Lorenz Droese/Daniel
Steck, a.a.O., N 12 zu Art. 450 ZGB), ist auf eine Rückweisung zu verzichten und
das Kantonsgericht von Graubünden entscheidet im Beschwerdeverfahren über
die Begründetheit des Wiedererwägungsgesuchs.

11 / 16
4.1.
Wie erwähnt obliegt dem Gesuchsteller eines Wiedererwägungsgesuchs
gegen einen Entscheid der KESB der volle Beweis, dass dieser unrichtig ist und
aufgehoben oder abgeändert werden muss. Dies kann durch Einbringung neuer
Tatsachen und Beweismittel geschehen oder auch durch schlüssigen Nachweis,
dass die KESB die bestehende Aktenlage falsch gewürdigt und/oder daraus un-
richtige rechtliche Schlussfolgerungen gezogen hat. Die Beschwerdeführerin ist
nicht in der Lage, neue Tatsachen und Beweismittel einzureichen, welche ihre
Auffassung, dass ihre Mutter bereits bei Errichtung des Vorsorgeauftrags urteils-
unfähig war, stützen. Unbehelflich wäre in diesem Zusammenhang ohne Zweifel
die Einholung eines zusätzlichen psychiatrischen Gutachtens, welches darüber
Auskunft geben soll, ob Z._____ schon anfangs April 2018 vollständig urteilsun-
fähig war. Da bekanntlich eine demenzielle Entwicklung nicht immer gleich ver-
läuft, dürfte es rückwirkend praktisch unmöglich sein festzustellen, ob Z._____ im
Zeitpunkt der Beurkundung des Vorsorgeauftrages entgegen dem ärztlichen
Zeugnis von Dr. med. B._____ urteilsunfähig war. Geht man von der bestehenden
Aktenlage aus, so ist der Entscheid der KESB Prättigau/Davos nicht zu beanstan-
den bzw. gelingt der Beschwerdeführerin der Nachweis nicht, dass Z._____ an-
fangs April 2018 bereits nicht mehr in der Lage gewesen ist, den Vorsorgeauftrag
zu erteilen.
4.1.1. Um den geforderten Beweis zu führen, müsste die Beschwerdeführerin
gleich zwei gesetzliche Vermutungen umstossen. Einerseits gilt gemäss
Art. 16 ZGB jede Person als urteilsfähig, solange nicht erstellt ist, dass ihr infolge
geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die
Fähigkeit abgeht, vernunftgemäss zu handeln. Die Urteilsfähigkeit wird bei er-
wachsenen Personen somit vermutet (Roland Fankhauser, in: Geiser/Fountoulakis
[Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N 47 zu Art. 16
ZGB). Sodann erbringen gemäss Art. 9 ZGB öffentliche Register und öffentliche
Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die
Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist. Die verstärkte Beweiskraft erstreckt
sich auf das, was die Urkundsperson kraft eigener Wahrnehmung als richtig be-
scheinigt. Beim Beurkundungsvorgang wird unter anderem die Urteilsfähigkeit des
oder der Erklärenden bescheinigt (Flavio Lardelli/Meinrad Vetter, in: Gei-
ser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel
2018, N 24 zu Art. 9 ZGB). Beide Vermutungen könnten durch den (vollen) Be-
weis, dass Z._____ zum Zeitpunkt der Errichtung des Vorsorgeauftrags urteilsun-
fähig gewesen ist, umgestossen werden.

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4.1.2. Dem von der Beschwerdeführerin geforderten Nachweis steht insbesondere
das ärztliche Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 29. März 2018 entgegen, wel-
ches zeitnah zur bevorstehenden Beurkundung und offensichtlich zu dem Zweck
erstellt wurde, abzuklären, ob eine Bestätigung der Urteilsfähigkeit durch den No-
tar überhaupt möglich ist. Dr. med. B._____ hält darin fest, dass er Z._____ seit
dem 11. Juli 2017 betreut, ihre Krankengeschichte ausführlich studiert und sie am
6. März 2018 und am 29. März 2018 untersucht habe. Frau Z._____ leide an ei-
nem leichten bis mittelschweren dementiellen Syndrom, weshalb die Urteilsfähig-
keit im Gesamten eingeschränkt sei. Die Patientin könne aber durchaus in Teilge-
bieten ein klares Votum abgeben und daher in diesen Bereichen urteilsfähig sein.
Er habe am 29. März 2018 mit Frau Z._____ gesprochen und sie ausführlich über
Gründe sowie Sinn und Zweck eines Vorsorgeauftrages informiert. Bei mehrmali-
ger Nachfrage habe Z._____ konstant ihr Einverständnis zur Erteilung eines Vor-
sorgeauftrages an ihre Tochter Y._____ erteilt und bestätigt, dass sie alles ver-
standen habe. Aufgrund dessen kam Dr. med. B._____ zum Schluss, dass
Z._____ in dieser Frage urteilsfähig sei.
4.1.3. Dr. med. B._____ hat somit spezifisch bezogen auf die Erteilung eines Vor-
sorgeauftrages die dafür notwendige (relative) Urteilsfähigkeit der Patientin geprüft
und ist zum Schluss gekommen, dass diese für das vorgesehene Rechtsgeschäft
gegeben ist. Dies überzeugt gerade deshalb, weil nicht einfach ein allgemeiner
Eindruck eines Hausarztes aufgrund beliebiger Konsultation wiedergegeben wur-
de, sondern die für dieses Geschäft notwendige Urteilsfähigkeit speziell und mit
entsprechenden Fragestellungen untersucht wurde. Zu keinem gegenteiligen
Schluss kam sodann der Notar anlässlich der Beurkundung. Diesen Feststellun-
gen der beiden Fach- und Amtspersonen kommt grosses Gewicht zu, zumal sie
durch spätere ärztliche Berichte nicht widerlegt werden. Dies gilt insbesondere für
das ärztliche Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 14. Mai 2018, welches festhält,
dass sich die kognitiven Fähigkeiten von Z._____ "inzwischen" (d.h. seit ihrer
Hospitalisation vom 10.-12. April 2017 im Claraspital) weiter deutlich verschlech-
tert hätten. Er müsse festhalten, dass Z._____, mindestens seit er sie am 11. Mai
2017 als Patientin übernommen habe, nicht mehr urteils- und handlungsfähig sei.
4.1.4. Dieser scheinbare Widerspruch zum Zeugnis vom 29. März 2018 löst sich
damit, dass sich die Urteilsfähigkeit nie abstrakt, auch nie ein für alle Mal bezüg-
lich einer bestimmten Person beurteilt. Es kommt vielmehr darauf an, ob Urteils-
fähigkeit für ein konkretes Rechtsgeschäft, eine konkrete rechtsgeschäftliche oder
rechtsgeschäftsähnliche Handlung oder ein Delikt zu einem bestimmten Zeitpunkt
und für den Zustand einer konkreten, daran beteiligten Person zu bejahen ist. Ur-

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teilsfähigkeit ist somit ein relativer Begriff. Sie muss bezogen auf die konkrete Per-
son, einen konkreten Rechtsakt und im Zeitpunkt der Vornahme gegeben sein
(Roland Fankhauser, a.a.O., N 34 zu Art. 16 ZGB m.w.H.). Dieser Besonderheit
der Relativität der Urteilsfähigkeit hat Dr. med. B._____ mit seiner speziellen Un-
tersuchung der Urteilsfähigkeit von Z._____ vom März 2018 für das vorgesehene
Rechtsgeschäft des Vorsorgeauftrages Rechnung getragen. Auch wenn der Arzt
seine Patientin im Allgemeinen nicht mehr als urteilsfähig betrachtete (wie er dies
im ärztlichen Zeugnis vom 14. Mai 2018 festhielt), war es nach dem Gesagten
trotzdem möglich, dass der geistige Zustand von Z._____ zum Abschluss eines
bestimmten Rechtsgeschäftes zu bestimmten Zeiten ausreichte, was Dr. med.
B._____ nach konkreter Untersuchung für die vorgesehene Beurkundung des
Vorsorgeauftrages bestätigte.
4.1.5. Unter diesen Umständen kann die Beschwerdeführerin aus dem ärztlichen
Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 14. Mai 2018 nichts zu ihren Gunsten ablei-
ten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bestehen auch keine An-
haltspunkte dafür, dass das ärztliche Zeugnis von Dr. med. B._____ vom 14. Mai
2018 dasjenige vom 29. März 2018 ersetzte. Dr. med. B._____ vermerkte aus-
drücklich, dass das Zeugnis vom 14. Mai 2018 jenes vom 9. Mai 2018 ersetzt.
Vom ärztlichen Zeugnis vom 29. März 2018 ist darin keine Rede. Der Beschwer-
deführerin hilft auch das Gutachten der D._____ vom 15. August 2018 nicht wei-
ter, welches nur für den Zeitpunkt der Exploration (Mitte bis Ende Juli 2018) von
einer Urteilsunfähigkeit ausging. Zudem ist im Gutachten nur die allgemeine Ur-
teilsfähigkeit geprüft worden und nicht die relative, eben auf den Abschluss des
Vorsorgeauftrags bezogene Urteilsfähigkeit. Das Gutachten kann somit nicht dazu
dienen, die von Dr. med. B._____ attestierte relative Urteilsfähigkeit für den Zeit-
punkt von Ende März 2018 zu entkräften. Die Schlussfolgerung der KESB Prätti-
gau/Davos, dass der Vorsorgeauftrag gültig zustande gekommen ist, ist aus den
genannten Gründen somit nicht zu beanstanden.
4.2.
Die Beschwerdeführerin hat ihr Wiedererwägungsgesuch vom 8. Januar
2019 ausschliesslich damit begründet, dass Z._____ im Zeitpunkt der Errichtung
des Vorsorgeauftrages nicht mehr urteilsfähig gewesen sei. In ihrer Beschwerde
bringt sie nun vor, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die jetzige Vor-
sorgebeauftragte bereits im Zeitpunkt, als es um die Errichtung des Vorsorgeauf-
trags gegangen sei, erheblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Mutter ge-
nommen habe und entgegen ihrem Interesse entschieden habe. Das gesamte
Vorgehen und der zeitliche Ablauf würden zumindest den Anschein erwecken,

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dass die Schwester der Beschwerdeführerin von Beginn weg alles geplant habe
und gar nicht im Interesse der Mutter handle (vgl. Beschwerde Ziff. 30).
4.2.1. Selbst wenn man unter der Herrschaft der uneingeschränkten Untersu-
chungsmaxime davon ausgeht, dass diese Behauptung auch im Beschwerdever-
fahren noch zulässig ist (vgl. Thomas Sutter-Somm/Claude Schrank, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 68 f. zu Art. 55 ZPO), ist bei der
Eignungsprüfung in der Frage von Interessenskollisionen Zurückhaltung zu üben,
da der Vorsorgeauftrag im Dienst der Selbstbestimmung steht. Dies gilt ganz be-
sonders da, wo die Auftraggeberin die Interessenkollision bei der Auftragserteilung
bereits gekannt hat (Alexandra Jungo, a.a.O., N 24 zu Art. 363 ZGB).
4.2.2. Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass Z._____ bei der
Erteilung des Vorsorgeauftrags die allenfalls konfliktträchtige Konstellation, dass
die eine Tochter mit diesem Auftrag insbesondere Kompetenzen im Rahmen der
Vermögensverwaltung erhält, während die andere Tochter davon ausgeschlossen
bleibt, bewusst gewesen war. Auf jeden Fall war ihr der Vorwurf der Beschwerde-
gegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin bekannt, dass letztere ihrer Mutter
unberechtigterweise Geld vom Konto abgehoben habe, wenngleich sie sich des
genauen Betrags nicht bewusst war (vgl. Gutachten D._____, S. 19, act. 31
KESB).
4.2.3. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber auch gewisse Rege-
lungen vorgesehen hat, damit der Vorsorgebeauftragte den Auftrag gewissenhaft
und im Interesse des oder der Betroffenen ausübt. So ist der Beauftragte gemäss
Art. 363 Abs. 3 ZGB auf die Pflichten nach den Bestimmungen des Obligationen-
rechts über den Auftrag hinzuweisen (Art. 394 Abs. 1 OR, Art. 397 ff. OR). Dies
wurde sowohl im Entscheid vom 31. August 2018 als auch in der Ernennungsur-
kunde unter gleichem Datum vorgenommen. Im Weiteren hat die KESB gemäss
Art. 368 ZGB die Pflicht einzuschreiten, sobald die Interessen der auftraggeben-
den Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt werden. Sie kann von Amtes we-
gen oder auf Antrag hin die nötigen Massnahmen treffen (vgl. insbesondere Abs. 2
dieser Bestimmung). Schliesslich ist auf jeden Fall Art. 365 Abs. 3 ZGB zu beach-
ten, wonach bei Interessenkollision von Gesetzes wegen die Befugnisse der be-
auftragen Person entfallen. Der möglichen Gefahr, welche von Interessenkollisio-
nen ausgehen kann, wird somit hinreichend Rechnung getragen, sodass die be-
stehende Nähe zwischen Auftraggeberin und Beauftragter sowie die Spannungen
zwischen den beiden Schwestern keinen Grund darstellen, die Beschwerdegegne-

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rin als für die Erfüllung der aus dem Vorsorgeauftrag fliessenden Aufgaben unge-
eignet anzusehen. Der Einwand der Beschwerdeführerin ist somit unbegründet.
Somit ist der Entscheid der Vorinstanz, auf das Wiedererwägungsgesuch nicht
einzutreten, aufzuheben und das Wiedererwägungsgesuch abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdever-
fahrens, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung, der Be-
schwerdeführerin als Unterliegende aufzuerlegen, auch wenn prozessual gewisse
Korrekturen am vorinstanzlichen Entscheid vorzunehmen waren (Art. 60 Abs. 2
EGzZGB i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten
werden auf CHF 2'000.00 festgesetzt (vgl. Art. 10 der Verordnung über die Ge-
richtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]), wobei diese mit dem geleis-
teten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet werden. Die Parteientschä-
digung ist mangels Einreichen einer Honorarnote nach Ermessen festzusetzen
(Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsan-
wältinnen und Rechtsanwälte [HV, BR 310.250]). Angesichts der sich stellenden
Sach- und Rechtsfragen unter Berücksichtigung der abgefassten Rechtsschriften
erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 2'000.00 (inkl. MwSt.
und Barauslagen) angemessen.

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird dahingehend entschieden, als Ziffer 1 des Dispositivs
des angefochtenen Entscheids aufgehoben und das Wiedererwägungsge-
such abgewiesen wird.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2'000.00 gehen zulasten
von X._____, welche Y._____ aussergerichtlich mit CHF 2'000.00 (einsch-
liesslich MwSt. und Barauslagen) zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil-
sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
4.
Mitteilung an: