gr_gerichte · R 2011 41 · 2011-10-11 · de
Gesuch betreffend Änderung Grundordnung

Baueinsprache | Baurecht

R 11 41
5. Kammer
URTEIL
vom 11. Oktober 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baueinsprache
1.
Am 27. Oktober 2010 reichten … und … das Gesuch zur Erstellung eines
Ersatzbaues (Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage) zur
bestehenden Liegenschaft auf Parzelle 73, …, in …, ein. Dagegen erhob unter
anderem … am 9. November 2010 Einsprache. Materiell beantragte er die
Abweisung des Baugesuchs. Er erhob unter anderem eine Ausstandseinrede
gegen
den
Gemeindepräsidenten
...
Zur
Begründung
des
Ausstandsbegehrens machte er geltend, der Gemeindepräsident realisiere
dem Vernehmen nach mit … an einem anderen Ort in … ein Bauvorhaben.
Sofern diese Annahme richtig sei, wäre es angebracht, wenn dieser bei der
Beurteilung des Bauvorhabens seines Geschäftspartners in den Ausstand
träte. In ihrer Stellungnahme vom 10. Januar 2011, in welcher sie die
Abweisung der Einsprache beantragten, soweit darauf einzutreten sei und sie
nicht gegenstandslos geworden sei, bestritten … und …, dass der
Gemeindepräsident mit … an einem anderen Ort in … ein Bauvorhaben
realisiere. Selbst, wenn dies zuträfe, begründe das Vorliegen einer
Geschäftspartnerschaft, welche sich nicht auf das Baugesuch beziehe, keine
Ausstandspflicht. Am 3. Dezember 2010 reichte die Bauherrschaft ein
Projektänderungsgesuch ein. Gemäss Protokollauszug der Sitzung des
Gemeindevorstandes vom 24. Januar 2011 war dieser bereit, dem Gesuch
gemäss Antrag der Baukommission mit der nachgereichten Änderung
betreffend der nur noch eingeschossigen Tiefgarage zuzustimmen und die
Einsprache abzuweisen. Der Rechtsberater der Gemeinde solle beigezogen
werden.
Der
Protokollauszug
wurde
vom
Gemeindepräsidenten
mitunterzeichnet. Am 29. März 2011 erteilte der Gemeindevorstand der
Bauherrschaft die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen. Die

Projektänderung bezog er darin ein, ohne diese ausgeschrieben zu haben.
Unter Mitberücksichtigung der Projektänderung wies er gemäss Bauentscheid
die Einsprachen, soweit darauf eingetreten werde und soweit sie in der
Zwischenzeit nicht gegenstandslos geworden seien, ab. Die Projektänderung
übernahm er als Auflage in die Baubewilligung. Der Bauentscheid ist vom
Gemeindepräsidenten
mitunterzeichnet.
Dem
Entscheid
legte
der
Gemeindevorstand den für … bestimmten Baueinspracheentscheid vom 28.,
mitgeteilt am 29. März 2011, bei. Auch dieser ist vom Gemeindepräsidenten
mitunterzeichnet. In letzterem Entscheid wies der Gemeindevorstand das
Ausstandsbegehren ab. Der Baubehörde lägen keine Projekte zur Beurteilung
vor, in welchen Gemeindepräsident … gemeinsam mit der Bauherrschaft von
Parzelle 73 eine andere Überbauung realisiere. Dieser habe daher kein
rechtlich relevantes und auch kein persönliches Interesse am Ausgang des
vorliegenden Einspracheverfahrens.
2.
Dagegen erhob … am 27. April 2011 Beschwerde und beantragte die
Abweisung des Baugesuchs und die Aufhebung von Baueinspracheentscheid
und Baubewilligung. Eventualiter beantragte er, der Baueinspracheentscheid
und die Baubewilligung seien aufzuheben und die Angelegenheit sei zur
Neubeurteilung an die Gemeinde zurückzuweisen. Diesfalls sei der
Gemeindepräsident anzuweisen, bei der Neubeurteilung in den Ausstand zu
treten. Der Gemeindepräsident sei befangen gewesen.
3.
Die Gegenparteien beantragten in ihren Vernehmlassungen die Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Gemeindepräsident sei
nicht befangen gewesen.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne neue wesentliche Argumente vorzubringen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der in Art. 30 Abs. 1 BV aufgeführten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK
enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne
Anspruch
darauf,
dass
seine
Sache
von
einem
unparteiischen,
unvoreingenommenen
und
unbefangenen
Richter
ohne
Einwirken
sachfremder
Umstände
entschieden
wird.
Liegen
bei
objektiver
Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit
und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die
Garantie verletzt (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; 125 I 119 E. 3a; 120 Ia 184 E.
2b). Der Gemeindevorstand ist keine richterliche Behörde, sondern Organ der
Verwaltung. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind politische Behörden
(Kantonsregierungen, Gemeindeexekutiven usw.) aufgrund ihres Amtes,
anders als ein Gericht, nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder
Streitentscheidung
berufen.
Sie
tragen
zugleich
eine
besondere
Verantwortung für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben (Urteil
2A.364/1995 des Bundesgerichtes vom 14. Februar 1997 in ZBl 99/1998 S.
289 E. 3b). Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt entschieden, dass
Behördenmitglieder nur dann in den Ausstand zu treten haben, wenn sie an
der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben (BGE 107 Ia
135 E. 2b S. 137; 125 I 119 E. 3b-e S. 123 f.); nimmt ein Behördenmitglied
jedoch öffentliche Interessen wahr, so besteht grundsätzlich keine
Ausstandspflicht (Urteil 1P.426/1999 des Bundesgerichtes vom 20. Juni 2000
in ZBl 103/2002 S. 36 E. 2a S. 37 mit Hinweisen). Die für Gerichtspersonen
geltenden Ausstandsregeln finden daher grundsätzlich keine Anwendung.
Wann Mitglieder einer Administrativbehörde in den Ausstand zu treten haben,
bestimmt sich ausschliesslich nach dem anwendbaren Verfahrensrecht und
nach den aus Art. 8 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 BV herzuleitenden Grundsätzen
( BGE 125 I 119 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. D,
ZBl 100/1999 S. 74 ff., E. 2b und vom 14. Februar 1997 i.S. P., ZBl 99/1998
5. 289 ff., E. 3a). Allerdings ergibt sich daraus für eine verwaltungsbehördliche
Rechtspflegeinstanz ein gleichartiger (nicht ein gleicher) Anspruch (vgl. BGE
120 Ia 186f.). Der Bürger hat einen aus Art. 29 BV abgeleiteten
Mindestanspruch
auf
Unabhängigkeit
und
Unbefangenheit
einer

Verwaltungsinstanz (BGE 107 Ia 137; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der
Schweiz, S. 582). Dieser reicht freilich nicht so weit wie die Garantie des Art.
30 Abs. 1 BV. Die verwaltungsinterne Rechtspflege bietet der Natur der Sache
nach nicht die gleichen Verfahrensgarantien wie die Rechtsprechung durch
unabhängige Gerichtsbehörden. Immerhin gebieten die aus Art. 29 BV
abgeleiteten Prinzipien, dass keine befangenen Behördenmitglieder am
Entscheid mitwirken. Indessen beurteilt sich, wie erwähnt, die Frage, wann
Mitglieder einer Administrativbehörde in Ausstand zu treten haben, nach dem
anwendbaren Verfahrensrecht.
2.
Der Kanton Graubünden regelt die Ausstandspflicht für Mitglieder von
Gemeindebehörden zunächst in Art. 23 Abs. 1 des Gemeindegesetzes (GG),
wo es heisst, ein Mitglied einer Gemeindebehörde habe bei der Verhandlung
und Abstimmung über eine Angelegenheit in Ausstand zu treten, wenn es
selbst oder eine mit ihm im Ausschlussverhältnis im Sinne von Artikel 22
stehende Person daran ein unmittelbares persönliches Interesse habe. Im
Bereich der Rechtspflege richtet sich der Ausstand laut Abs. 3 nach den
Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG). Vorliegend
geht es um Rechtspflege durch den Gemeindevorstand, da eine Einsprache
zu behandeln war. Eine Baueinsprache ist nämlich mehr als ein blosser
Rechtsbehelf. Während der öffentlichen Auflage eines Baugesuches kann
gemäss Art 92 Abs. 2 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) bei der
Gemeinde schriftlich und begründet Einsprache erhoben werden. Für die
Einsprachelegitimation gelten sinngemäss die Voraussetzungen für die
Planungsbeschwerde an die Regierung. Das Einspracheverfahren ist damit
ein förmliches Verfahren, in welchem in ihren Interessen Beeinträchtigte
geltend machen können, das Bauvorhaben widerspreche den Vorschriften
des öffentlichen Rechts. Die formellen Vorschriften über Antrag und
Begründung sind Gültigkeitsvoraussetzung für die Einsprache. Die Pflicht zur
Erhebung der Einsprache ist formelle Voraussetzung für die spätere
Teilnahme am Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht. Insofern kommt
sie
einem
Rechtsmittel
gleich
und
ist
Bestandteil
der
Verwaltungsrechtspflege. Das hat zur Folge, dass sich der Ausstand nach den
Art. 6a - 6c VRG richtet. In Art. 6a VRG werden die Ausstandsgründe

aufgezählt.
Art.
6b
VRG
regelt
die
Anzeigepflicht
und
das
Ausstandsbegehren. Art. 6c Abs. 1 lit. a VRG legt schliesslich fest, dass die
Kollegialbehörde bei streitigem Ausstand in Ausstandsfällen ihrer Mitglieder
in Abwesenheit der betroffenen Person entscheidet. Vorliegend hat der
Gemeindevorstand diese Bestimmung klar missachtet, da sich der
Gemeindepräsident offenbar sowohl am Ausstandsentscheid als auch am
Baubescheid beteiligt hat. Zumindest war er nicht abwesend beim
Ausstandsentscheid.
Dies
allein
führt
zur
Aufhebung
des
Ausstandsentscheides und damit auch des Bau- und Einspracheentscheides.
Ob
das
Ausstandsbegehren
sowie
die
weiteren
Begehren
des
Beschwerdeführers begründet sind oder nicht, spielt damit keine Rolle. Die
Angelegenheit ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das
Ausstandsbegehren ohne die Mitwirkung des Gemeindepräsidenten befinde
und anschliessend ebenfalls über die Einsprache und die Baubewilligung neu
verfüge. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen.
3.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten allein zulasten der
Gemeinde, da der Fehler bei der Behandlung des Ausstandsbegehrens allein
ihr zuzuschreiben ist.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde hat daher die private,
anwaltlich vertretene Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die
Parteientschädigung wird in Berücksichtigung der Honorarnote auf Fr.
3'908.75 (inkl. MWST) festgelegt.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Angelegenheit an die Vorinstanz
zurückgewiesen, damit diese über das Ausstandsbegehren ohne die
Mitwirkung des Gemeindepräsidenten befinde und anschliessend ebenfalls
über die Einsprache und die Baubewilligung neu verfüge.

2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
200.--
zusammen
Fr.
1'200.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … entrichtet … eine Parteientschädigung von Fr. 3'908.75
(inkl. MWST).