gr_gerichte · S 2005 69 · 2005-08-18 · de
Versicherungsleistungen nach UVG

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

S 05 69
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 18. August 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Anspruch nach AVIG
1.
…, geboren 1963, gründete am 13. März 2002 mit … die … GmbH
(nachfolgend: C&S GmbH). Zunächst hielten sie Stammanteile von je Fr.
10'000.--
und
waren
als
Gesellschafter
und
Geschäftsführer
mit
Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Seit dem 30. Dezember
2004
sind
…
und
der
Versicherte
Gesellschafter
ohne
Zeichnungsberechtigung mit Stammeinlagen von je Fr. 9’000.--.
2.
Zwischen dem 27. Dezember 2001 und dem 17. April 2002 sowie zwischen
dem 22. Dezember 2002 und dem 26. April 2003 war der Versicherte zur
Arbeitsvermittlung angemeldet. Seine Anspruchsberechtigung wurde jeweils
wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit abgelehnt. Am 3. Februar 2005
verfügte die Arbeitslosenkasse Graubünden ein weiteres Mal die Ablehnung
der Anspruchsberechtigung des Versicherten ab dem 25. Januar 2005 wegen
fehlender Vermittlungsfähigkeit. Die dagegen erhobene Einsprache wies das
Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend: KIGA) mit
Einspracheentscheid vom 21. April 2005 ab.
3.
Gegen den Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 23. Mai 2005 frist-
und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Begehren um
kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der Gewährung
von Arbeitslosentaggeld ab dem 25. Januar 2005. Zur Begründung brachte er
im Wesentlichen vor, dass er nicht geschäftsführender Gesellschafter der
C&S GmbH sei und nur neun von zwanzig Stammanteilen besitze. Es
rechtfertige sich nicht, ihm seinen Anspruch auf Arbeitslosentaggeld zu

verwehren, weil er Gründungsmitglied gewesen sei und während einer
gewissen Zeit über eine Einzelzeichnungsberechtigung verfügt habe. Auch
die Tatsache, dass er nicht zum ersten Mal Arbeitslosenentschädigung
beanspruche, belege keineswegs, dass er eine arbeitgeberähnliche Stellung
innehabe. Vielmehr sei die konkret vorliegende Situation zu berücksichtigen.
Zudem bezahle er als Arbeitnehmer der C&S GmbH seit Jahren
Arbeitslosengelder, weshalb die Ablehnung seines Anspruches auf
Arbeitslosentaggeld geradezu stossend sei.
4.
In seiner Vernehmlassung vom 8. Juni 2005 beantragte das KIGA die
Abweisung der Beschwerde. Nach Bundesgerichtspraxis ergebe sich die
arbeitgeberähnliche Stellung für mitarbeitende Verwaltungsräte einer AG oder
geschäftsführende Gesellschafter bzw. geschäftsführende Dritte einer GmbH
von Gesetzes wegen. Auch wenn der Beschwerdeführer neun von zwanzig
Stammanteilen halte und seine Zeichnungsberechtigung aufgegeben habe,
sei
von
einer
arbeitgeberähnlichen
Stellung
auszugehen.
Er
sei
Gründungsmitglied
seiner
Arbeitgeberin
und
zu
Beginn
einzelzeichnungsberechtigt
gewesen.
Branchenbedingt
habe
die
Unternehmung jeden Winter einen Umsatzeinbruch erlitten, weshalb sich der
Beschwerdeführer schon in früheren Jahren in dieser Zeitperiode entliess um
so anschliessend Arbeitslosenentschädigung fordern zu können. Ebenso
regelmässig habe er sich im nachfolgenden Frühjahr jeweils wieder angestellt.
Gleiches habe sich im vergangenen Winter abgespielt. Auch wenn der
Beschwerdeführer damals zeitgleich mit dem Beginn der saisonal bedingten
Arbeitslosigkeit seine Einzelzeichnungsberechtigung und einen Stammanteil
abgegeben habe, ändere dies nichts an der Tatsache, dass seine
Anspruchsberechtigung - wie in den Jahren zuvor - gestützt auf Art. 31 Abs.
3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) habe abgelehnt werden
müssen.
Vorliegend
sei
nämlich
von
einem
klassischen
Umgehungstatbestand auszugehen.
Auf die weiteren Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners
vom 21. April 2005 und die ihm zugrunde liegende Verfügung vom 3. Februar
2005. Strittig und zu beurteilen ist die Frage, ob der Beschwerdeführer für die
Zeit ab dem 25. Januar 2005 vermittlungsfähig war und ihm infolgedessen ein
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.
2. a)
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG hat nur diejenige versicherte Person Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung, welche im Sinne von Art. 15 AVIG auch
vermittelbar ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat entschieden,
dass Personen, die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betriebe beibehalten,
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben (vgl. BGE 123 V 234
ff.; 122 V 270 ff.; 120 V 521 ff.). Ein solches Vorgehen laufe auf eine
rechtsmissbräuchliche Umgehung der sinngemäss anwendbaren Regelung
von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus. Laut dieser Bestimmung haben
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb
Beteiligte
oder
als
Mitglieder
eines
obersten
betrieblichen
Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen
oder
massgeblich
beeinflussen
können,
keinen
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss Rechtsprechung ist der Ausschluss der
in
Art.
31
Abs.
3
lit.
c
AVIG
genannten
Personen
vom
Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen und nicht nur für die
Kurzarbeitsentschädigung von Bedeutung (BGE 113 V 74).
b)
Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen
(Gerhard Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bern 1987, Band I, Art. 31 Nr.
43). Damit soll insbesondere dem Umstand Rechnung getragen werden, dass
der Arbeitsausfall von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung
praktisch unkontrollierbar ist, weil sie diesen aufgrund ihrer Stellung
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (ARV 1998 Nr. 3, S. 19 f.).
Folglich wird Arbeitnehmern, denen innerhalb eines Betriebs die Befugnis

zukommt, den Entscheid über die Einführung von Kurzarbeit zu fällen, von
Gesetzes
wegen
der
Anspruch
auf
Geltendmachung
von
Kurzarbeitsentschädigung versagt (BGE 123 V 238). Die Situation stellt sich
anders dar, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt wird. In diesem Fall liegt
Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art.
8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Zu bemerken ist, dass
in der Botschaft zum AVIG festgehalten wird, dass arbeitgeberähnliche
Personen unter Umständen anspruchsberechtigt sein können (BBl 1980 III
591 f.). Mit dieser Formulierung wird ansatzweise zum Ausdruck gebracht,
dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher
Stellung
verschiedene
Fallkonstellationen
zu
unterscheiden
sind.
Insbesondere verbleibt stets die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem
Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung (BGE 123 V
238). Eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wird aber
beispielsweise von der Rechtsprechung dann nicht vorgenommen, wenn ein
Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers definitiv
ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter
besteht,
der
Arbeitnehmer
nach
der
Entlassung
jedoch
seine
arbeitgeberähnliche Stellung tatsächlich verliert (ARV 1998 Nr. 3, S. 18 f.).
3. a)
Gibt
es
Anzeichen
dafür,
dass
die
versicherte
Person
eine
arbeitgeberähnliche Stellung innehat, so muss die Kasse u.a. einen
Handelsregisterauszug beschaffen sowie die Entscheidbefugnis und die
finanzielle Beteiligung prüfen. Die arbeitgeberähnliche Stellung und somit
auch der massgebliche Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen ergibt
sich von Gesetzes wegen, wenn es sich bei der betreffenden Person um einen
mitarbeitenden Verwaltungsrat einer AG oder um einen geschäftsführenden
Gesellschafter oder geschäftsführenden Dritten einer GmbH handelt. Solange
diese Stellung beibehalten wird, hat die Kasse ohne weitere Prüfung den
Leistungsausschluss zu verfügen. Ausschlaggebend für die Beendigung der
Stellung als Verwaltungsrat bzw. als geschäftsführender Gesellschafter ist der
Zeitpunkt des effektiven Rücktritts aus dieser arbeitgeberähnlichen Stellung
und nicht derjenige der Publikation der Löschung des Eintrages im
Handelsregister. In allen anderen Fällen muss die Kasse im Einzelfall prüfen,

ob dem Arbeitnehmer aufgrund der finanziellen Beteiligung oder aufgrund
interner
betrieblicher
Strukturen
tatsächlich
massgebende
Entscheidbefugnisse
zukommen
(vgl.
Kreisschreiben
über
die
Arbeitslosenentschädigung [KS-ALE], seco, Januar 2003, B31 ff.).
Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass Personen, die zu
mindestens 20% an einem Betrieb beteiligt sind, einen massgeblichen
Einfluss auf die Entscheidungen der Unternehmung ausüben (vgl.
Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung [KS-KAE], seco, Januar
1992, N 16). Dies ist auch ständige Praxis des Verwaltungsgerichtes
Graubünden (VGU S 04 119; S 05 6).
b)
Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer seit dem 30. Dezember
2003 zwar nur noch neun von zwanzig Stammanteilen der C&S GmbH besitzt.
Zum Zeitpunkt der Antragsstellung um Arbeitslosenentschädigung ab dem 25.
Januar 2005 ist er infolgedessen aber nach wie vor finanziell zu 45% als
Gesellschafter an der Firma beteiligt. In Anbetracht dessen steht zweifellos
fest, dass der Beschwerdeführer trotz Verlust eines Stammanteils weiterhin
einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen ausübt,
weshalb von einer arbeitgeberähnlichen Stellung ausgegangen werden muss.
Demnach gehört der Beschwerdeführer zu den nicht bezugsberechtigten
Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, was Vermittlungsunfähigkeit zur
Folge hat. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers vermag selbst die
Tatsache,
dass
er
seit
dem
30.
Dezember
2003
nicht
mehr
zeichnungsberechtigt ist, nichts an seiner arbeitgeberähnlichen Stellung zu
ändern.
4.
Abschliessen ist festzuhalten, dass der Vorwurf des Beschwerdeführers, das
Verhalten des KIGA bzw. der Arbeitslosenkasse Graubünden sei
widersprüchlich, unbegründet ist. Ein Arbeitnehmer, ob mit oder ohne
arbeitgeberähnliche Funktion, muss Beiträge an die Arbeitslosenkasse
zahlen.
Auch
wenn
nun
aus
Gründen
der
Verhinderung
von
Rechtsmissbrauch einem Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung der
Anspruch auf Arbeitslosengelder unter Umständen versagt wird, heisst dies
nicht, dass zum Vornherein in jedem Fall jegliche Anspruchsberechtigung

entfällt. Wie unter Ziff. 2.b) ausgeführt, ist ein Arbeitnehmer mit
arbeitgeberähnlicher Stellung beispielsweise dann anspruchsberechtigt,
wenn sein Ausscheiden aus dem Betrieb aufgrund Betriebsaufgabe definitiv
ist oder wenn er nach einer Kündigung endgültig seine arbeitgeberähnliche
Stellung verliert. Vom Fehlen jeglicher Anspruchsberechtigung kann folglich
nicht die Rede sein.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer zu Recht den
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 25. Januar 2005 infolge
fehlender Vermittlungsfähigkeit verneint hat. Die Beschwerde ist somit
abzuweisen.
6.
Das Verfahren ist gestützt auf Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den
allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes (ATSG; SR 830l.1)
kostenlos.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.