gr_gerichte · KSK 2009 33 · 2009-08-17 · de
Leitentscheid, publiziert als PKG 2009 1\x3Cbr\x3E

Konkurseröffnung | Konkurs

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 17. August 2009
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 09 33
Verfügung
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
Vorsitz
Präsident Brunner
Kantonsrichter
Bochsler und Hubert
Redaktion
Aktuar ad hoc Bühler
In der Beschwerde
des X., Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fry-
berg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur,
gegen
den Konkursentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 23. Juni 2009,
mitgeteilt am 24. Juni 2009, in Sachen der A. GmbH, Gesuchstellerin und Be-
schwerdegegnerin und des Y., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten
durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto Allenspach, Arcas 22, 7002 Chur,
betreffend Konkurseröffnung,
hat sich ergeben:

Seite 2 — 10
I. Sachverhalt
A.
Am 10. Oktober 2005 haben Y. und X. mit öffentlicher Urkunde die A. GmbH
(A. GmbH) mit Sitz in Parpan gegründet. Y. und X. wurden als Geschäftsführer be-
stellt, wobei beide Einzelunterschrift führen.
B.
Die A. GmbH hat verschiedene Aktivitäten durchgeführt, welche nicht von
betriebswirtschaftlichem Erfolg gekrönt waren. Schlussendlich verblieb noch die
Führung des Gastrobetriebes am C. in Parpan, welche im Winter 2006/2007 aufge-
nommen wurde. Der schlechte Geschäftsverlauf in der ersten Saison veranlasste
Y., den erlittenen Verlust mittels Darlehen aus seinem privaten Vermögen wettzu-
machen.
C.
Weil die Geschäfte auch im Winter 2007/2008 nicht wunschgemäss liefen,
teilte Y. als Geschäftsführer der A. GmbH mit Schreiben vom 9. September 2008
dem C. mit, dass die Geschäftstätigkeit per sofort erlösche. Die Kündigung erfolgte,
ohne mit dem Gesellschafter und Geschäftsführer X. Rücksprache zu nehmen.
D.
In der Folge versuchte X. vergeblich, mit Y. Kontakt aufzunehmen, um die
finanziellen und geschäftlichen Probleme zu regeln. Nachdem X. nicht auf seine
Vorschläge eingegangen war, deponierte jener am 23. Juni 2009 die Bilanz beim
Bezirksgerichtspräsidium Plessur.
E.
Mit Konkursentscheid vom 23. Juni 2009, mitgeteilt am 24. Juni 2009, ver-
fügte das Bezirksgerichtspräsidium Plessur was folgt:
„1. Über die A. GmbH wird der Konkurs eröffnet.
Zeitpunkt: Dienstag, 23. Juni 2009, um 16:15 Uhr
2.
Die Verfahrenskosten im Betrage von CHF 200.00 gehen zulasten der
Konkursmasse.
3.
Das Konkursamt Plessur wird mit der Durchführung des Verfahrens be-
auftrag und ersucht, die erforderliche Publikation vorzunehmen.
4.
An das Konkursamt ergeht der Hinweis auf Art. 270 SchKG, wonach
das Verfahren innert Jahresfrist abzuschliessen oder andernfalls die
Aufsichtsbehörde um eine Fristverlängerung zu ersuchen ist.
5.
(Rechtsmittelbelehrung)
6.
(Mitteilung)“
F.
Am 6. Juli 2009 erhob X. Beschwerde gegen den Konkursentscheid des Be-
zirksgerichtspräsidiums Plessur. Das Rechtsbegehren lautete folgendermassen:
„1.
Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.

Seite 3 — 10
2.
Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Gesellschaft,
entgegen der Behauptung von Y., nicht klar überschuldet sei. Dies sei nur
der Fall, wenn die Kontokorrentguthaben der Gesellschafter Y. und X., re-
spektive der C. AG, deren wirtschaftlicher Eigentümer Y. ist, berücksichtigt
werden. Unter Berücksichtigung dieser Vermögenswerte sei die A. GmbH
nicht überschuldet und somit auch nicht konkursreif. Im Weiteren führte der
Beschwerdeführer aus, dass Y. die Bilanz ohne Absprache und ohne seine
Zustimmung beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur deponiert habe. Aus die-
sen Gründen sei der Konkursentscheid vom 23. Juni 2009 aufzuheben.
G.
Am 3. August 2009 reichte der Beschwerdegegner dem Kantonsgericht
Graubünden die Beschwerdeantwort mit folgendem Rechtsbegehren ein:
„1.
Die Beschwerde sei abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdefüh-
rers. “
Der Beschwerdegegner begründete die Abweisung der Beschwerde mit dem
Argument, dass die A. GmbH klar überschuldet und folglich zahlungsunfähig
sei. Es bestehe keine Aussicht, aus der Verschuldung herauszufinden, wes-
halb das Bezirksgerichtspräsidium Plessur zu Recht den Konkurs über die A.
GmbH eröffnet habe.
H.
Am 13. August 2009 erteilte der Vorsitzende der Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie in der angefoch-
tenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
II. Erwägungen
1.
Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Konkurseröffnung ohne vorgän-
gige Betreibung (vgl. Art. 190 ff. SchKG). Dabei kann der Schuldner die Konkur-
seröffnung entweder selber beantragen, indem er sich beim Konkursgericht zah-
lungsunfähig erklärt (vgl. Art. 191 Abs. 1 SchKG) oder er kann nach Art. 192 SchKG
in Verbindung mit Art. 725a OR im Falle einer Überschuldung verpflichtet werden,
den Richter anzurufen. Gemäss Art. 15 Abs. 1 Ziff. 8 der Vollziehungsverordnung
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GVVzSchKG, BR

Seite 4 — 10
220.100) in Verbindung mit Art. 191, respektive Art. 192 SchKG entscheidet das
Bezirksgerichtspräsidium über die Eröffnung des Konkurses. Das Kantonsgerichts
beurteilt als Rechtsmittelinstanz entsprechende Entscheide des Bezirksgerichtsprä-
sidiums (vgl. Art. 194 Abs. 1 SchKG in Verbindung mit Art. 174 Abs. 1 SchKG in
Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 GVVzSchKG). Das Beschwerdeverfahren vor
dem Kantonsgericht von Graubünden richtet sich nach Art. 25 GVVzSchKG. Die
Beschwerde ist innert 10 Tagen beim Kantonsgericht einzureichen. In der Be-
schwerdeschrift ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte angefochten
und welche Änderungen beantragt werden. Neue Tatsachen und Beweismittel sind
zulässig, soweit das Bundesrecht nicht etwas anderes bestimmt (vgl. Art. 25 Abs. 2
GVVzSchKG in Verbindung mit Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der Vorsitzende kann der
Beschwerde auf Antrag oder von Amtes wegen aufschiebende Wirkung erteilen
(vgl. Art. 25 Abs. 4 GVVzSchKG). Die entsprechende Verfügung ist umgehend dem
Handelsregisteramt mitzuteilen (vgl. Art. 158 Abs. 1 HRegV). Da die Beschwerde
von X. frist- und formgerecht eingereicht wurde, ist grundsätzlich darauf einzutreten.
2.a.
Im Falle der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung räumt das Ge-
setz in Art. 194 Abs. 1 SchKG in Verbindung mit Art. 174 SchKG eine Beschwer-
demöglichkeit ein. Befugt zur Anfechtung des Konkursentscheides sind grundsätz-
lich der Schuldner sowie der Gläubiger, welche am erstinstanzlichen Verfahren be-
teiligt waren (BGE 111 III 68; vgl. Roger Giroud, Kommentar zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 14 zu Art. 174 SchKG).
b.
Wie nachstehend zu zeigen sein wird (vgl. Erwägungen 3.d. und e.), bedarf
es sowohl für eine Konkurseröffnung gemäss Art. 191 SchKG als auch für eine sol-
che nach Art. 192 SchKG der Mitwirkung der Gesellschaftsversammlung bezie-
hungsweise der Geschäftsführung als Organ. Übergeht ein einzelner Geschäftsfüh-
rer einer GmbH diese formellen Voraussetzungen und meldet eigenmächtig beim
Richter den Konkurs an, ergibt sich von selbst, dass die übergangenen Gesellschaf-
ter beziehungsweise Geschäftsführer zur Erhebung der Beschwerde legitimiert
sind. X. ist gemäss Handelsregisterauszug der A. GmbH sowohl Gesellschafter als
auch Geschäftsführer, so dass er zweifelsfrei berechtigt ist, gegen den Konkur-
seröffnungsentscheid Beschwerde einzulegen.
3.a.
In der Beschwerde vom 6. Juli 2009 machte X. geltend, dass der Geschäfts-
führer Y. die Bilanz deponiert habe, ohne dies vorher mit ihm abgesprochen, ge-
schweige denn seine Zustimmung eingeholt zu haben. Nachfolgend ist zu erörtern,
ob die Vorgehensweise von Y. dem Gesetz entsprochen hat.

Seite 5 — 10
b.
Den Handelsgesellschaften, insbesondere der Aktiengesellschaft (AG), der
Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), der Kommandit-Aktiengesellschaft
(Kommandit-AG) und der Genossenschaft stehen zwei Arten der Konkurseröffnung
auf eigenen Antrag zu. Sie können sich dabei neben Art. 191 SchKG auch auf Art.
192 SchKG berufen (Alexander Brunner, Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 5 zu Art. 192 SchKG). Ob es sich
beim Verfahren vor dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur um ein Verfahren nach
Art. 191 SchKG oder Art. 192 SchKG in Verbindung mit Art. 725a OR handelte, kann
nicht mit Gewissheit gesagt werden. Im Schreiben vom 23. Juni 2009, mit welchem
sich Y. an das Bezirksgericht Plessur wendete, um die Zahlungsunfähigkeit der A.
GmbH zu erklären, ist im Titel von "Insolvenzerklärung" die Rede. Der Wortlaut deu-
tet darauf hin, dass sich Y. auf ein Verfahren nach Art. 191 SchKG berief. Anderer-
seits wird der in den Rechtsschriften verwendete Ausdruck "Deponierung der Bi-
lanz" insbesondere mit Art. 725a OR in Verbindung gebracht, was für ein Verfahren
nach Art. 192 SchKG sprechen würde. Das Bezirksgerichtspräsidium hat im Kon-
kursdekret keine spezifischen Ausführungen gemacht, ob es sich um eine Konkur-
seröffnung nach Art. 191 SchKG oder um eine nach Art. 192 SchKG in Verbindung
mit Art. 725a OR handelte. Im Konkursentscheid vom 23. Juni 2009 wird jedoch
festgehalten, dass das Dekret einen "Konkurs auf eigenes Verlangen" betrifft. Diese
Feststellung deutet wiederum auf ein Verfahren nach Art. 191 SchKG hin. Wie nach-
folgend festgestellt werden kann, ist im vorliegenden Fall die Klärung dieser Frage
jedoch nicht von Relevanz, da der Konkursentscheid vom 23. Juni 2009, unabhän-
gig von der Art der Konkurseröffnung, aufzuheben ist.
c.
Die GmbH hat wie die AG eine eigene Rechtspersönlichkeit und ist körper-
schaftlich aufgebaut. Nach Art. 791 OR erlangt die GmbH ihre Rechtspersönlichkeit
erst durch Eintragung in das Handelsregister (vgl. act. 4). Sie kann somit in eigenem
Namen handeln, Rechtsgeschäfte abschliessen und auch Prozesse führen. Dafür
wird jedoch das Handeln ihrer Organe vorausgesetzt. (vgl. Meier-Hayoz/Forstmo-
ser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, Bern 2007, § 18 N. 29). Dem
Wesen der Körperschaft entspricht grundsätzlich die Drittorganschaft, d.h. die Aus-
übung von Geschäftsführung und Vertretung durch besonders bestellte Organe wie
etwa der Verwaltungsrat bei einer AG. Bei der GmbH sind dagegen, wenn keine
abweichenden statutarischen Regelungen getroffen werden, alle Gesellschafter zur
gemeinsamen Geschäftsführung und Vertretung berechtigt und verpflichtet (Art.
809 Abs. 1 OR, vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 18 N. 30). Gemäss Art. 14
der Statuten der A. GmbH (vgl. act. 3) steht die Geschäftsführung und Vertretung
einem oder mehreren Geschäftsführern zu, welche Gesellschafter oder Dritte sein

Seite 6 — 10
können. Obwohl die Statuten eine von der gesetzlichen Regelung abweichende
Drittorganschaft vorsehen, üben gemäss Handelsregisterauszug und Ziffer 6 der
Gründungsurkunde (vgl. act. 4 und act. 1 des Beschwerdeführers) Y. und X. die
Geschäftsführung und Vertretung aus.
d.
Mit Schreiben vom 23. Juni 2009 und den beigelegten Unterlagen hatte Y.
die Bilanz beim Bezirksgerichtspräsidium deponiert. Anschliessend wurde per De-
kret vom 23. Juni 2009 der Konkurs über die A. GmbH eröffnet. Im vorliegenden
Fall stellt sich nun die Frage, ob die Beantragung einer Konkurseröffnung nach Art.
191 SchKG nur durch einen vertretungsbefugten Gesellschafter begehrt werden
konnte. Bei einer juristischen Person ist wesentlich, dass der Schuldnerantrag auf
Konkurseröffnung nach Art. 191 SchKG durch das zuständige Organ mit einem
rechtlich einwandfreien Verfahren innerhalb der juristischen Person unter Einhal-
tung von Gesetz und Statuten erfolgt. Nach Art. 777 Abs. 1 OR wird die Gesellschaft
dadurch errichtet, indem die Gründer mit öffentlicher Urkunde bestätigen, eine Ge-
sellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) zu gründen. Somit ist auch der Aufhe-
bungsbeschluss öffentlich zu beurkunden. Dieser ist mit einem Auftrag an die Ge-
schäftsführung zu verbinden, dem Richter die Zahlungsunfähigkeit zu erklären und
den Konkurs zu beantragen (Alexander Brunner, a.a.O., N. 13 zu Art. 191 SchKG).
Ein entsprechender Aufhebungsbeschluss der Gesellschafterversammlung ist den
Akten nicht zu entnehmen, weshalb der Schuldnerantrag nicht im gesetzlich vorge-
schriebenen Rahmen erfolgt ist. Das Bezirksgerichtspräsidium Plessur hätte unter
diesen Gegebenheiten den Konkurs über die A. GmbH gestützt auf Art. 191 SchKG
nicht eröffnen dürfen.
e.
Der Tatbestand der Überschuldung nach Art. 192 SchKG in Verbindung mit
Art. 725a OR bildet einen besonderen Konkursgrund gegenüber einer Kapitalge-
sellschaft. Art. 725 und 725a OR finden ebenfalls auf die GmbH Anwendung
(Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Auflage,
Bern 2008, § 38 N. 30; Alexander Brunner, a.a.O. N. 5 zu Art. 192 SchKG). Eine
Überschuldung liegt dann vor, wenn das Fremdkapital - d.h. die Forderungen der
Gesellschaftsgläubiger - durch die Aktiven nicht mehr voll gedeckt sind. Bei begrün-
deter Besorgnis einer solchen Überschuldung ist unverzüglich eine Zwischenbilanz
zu erstellen und der Revisionsstelle vorzulegen. Bestätigt sich der Verdacht, sind
die zuständigen Organe der Gesellschaft verpflichtet, im Interesse der Gläubiger
den Richter zu benachrichtigen (vgl. Art. 725 Abs. 2 OR). Diese Überschuldungs-
anzeige wird gemeinhin auch als "Deponierung der Bilanz" verstanden (vgl.
Amonn/Walther, a.a.O., § 38 N. 33). Zuständig für die Anzeige der Überschuldung
ist gemäss Art. 725 Abs. 2 die Verwaltung (OGer. VS, RVJ 1995, 252 ff.) und nicht

Seite 7 — 10
die Generalversammlung einer Kapitalgesellschaft (vgl. Alexander Brunner, a.a.O.
N. 6 zu Art. 192 SchKG). Der Verwaltungsrat ist nach dispositivem Recht das ge-
schäftsführende Organ der AG (vgl. Art. 716 OR). Bei der GmbH ist die Geschäfts-
führung als Verwaltung zu betrachten, die gemeinsam durch X. und Y. ausgeführt
wird. Dies wird auch durch Art. 810 Abs. 2 Ziff. 7 OR bestätigt. Nach dieser Bestim-
mung ist nur die Geschäftsführung der GmbH zur Überschuldungsanzeige berech-
tigt und verpflichtet. Dabei handelt es sich nicht um eine Vertretungshandlung, die
ein Geschäftsführer von sich aus vornehmen könnte, sondern eben um eine unü-
bertragbare und unentziehbare Aufgabe der gesamten Geschäftsführung (Hanspe-
ter Wüstinger, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3. Auflage, Basel 2008, N.
41 zu Art. 725 OR). Wie bei der AG wird auch bei der GmbH ein Mehrheitsbeschluss
des Geschäftsführungsorgans vorausgesetzt. Umfasst die Geschäftsführung meh-
rere Mitglieder, so sind Beschlüsse gemäss der dispositiven gesetzlichen Regelung
mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen zu fällen. Die Stimmenzahl berechnet
sich dabei anhand der Köpfe und nicht anhand des Kapitals. Bei Stimmengleichheit
kommt dem Vorsitzenden der Stichentscheid zu (Rolf Watter/Katja Roth Pellanda,
Basler Kommentar Obligationenrecht II, 3. Auflage, Basel 2008, N. 18 und 19 zu
Art. 809 OR). Da den Akten kein entsprechender Mehrheitsbeschluss der Ge-
schäftsführung zu entnehmen ist, liegt der Schluss nahe, dass ein solcher wahr-
scheinlich nie erfolgte. Die Vorgehensweise von Y. ist nach dem oben Dargelegten
nicht gesetzeskonform, weshalb das Bezirksgerichtspräsidium Plessur den Konkurs
über die A. GmbH auch gestützt auf Art. 192 SchKG nicht hätte eröffnen dürfen.
4.
In Konkurssachen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 25 Ziff. 1
lit. a SchKG in Verbindung mit Art. 137 Ziff. 5 ZPO). Grundsätzlich ist es auch hier
Aufgabe der Parteien, dem Richter den Prozessstoff zu unterbreiten, die Richtigkeit
ihrer Behauptungen nachzuweisen und demzufolge die nötigen Beweismittel zu
produzieren. Um aber das Verfahren nach Möglichkeit zu beschleunigen, überlässt
man es nicht vollständig dem Parteibetrieb, sondern der Gerichtspräsident kann im
Rahmen der zulässigen Beweismittel von Amtes wegen Erhebungen vornehmen
(Art. 138 Ziff. 4 Abs. 2 ZPO). Es gilt somit eine beschränkte Offizialmaxime (vgl.
PKG 1990 Nr. 2 und 51). Diese steht, wie bereits angetönt, unter dem allgemeinen
zivilprozessualen Vorbehalt, dass Darstellung und Nachweis des Prozessstoffes
vorab Sache der Parteien ist, kann es doch selbst bei ausgedehnter Auffassung von
der Bedeutung der Offizialmaxime nicht Aufgabe des Richters sein, im Sinne einer
umfassenden Untersuchungsmaxime den vollen Sachverhalt zu erforschen. Die
verstärkte richterliche Mitwirkung im Verfahren darf keinesfalls die fehlende Mitwir-
kung der Parteien ersetzen oder die Mängel einer unzureichenden Prozessführung

Seite 8 — 10
beheben; sie soll aber immerhin der Wahrheitsfindung und der Verwirklichung des
materiellen Rechts dienen. In diesem Sinne hat der Richter lediglich aufgrund des
Vorgebrachten das Beweisverfahren in einer nicht beantragten Weise zu ergänzen
(vgl. PKG 1990 Nr.; Walder/Boner, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1983, § 18
Rz 14). Umgekehrt kann es jedoch auch bei einer eingeschränkten Auffassung von
der Bedeutung der Offizialmaxime nicht völlig ins Belieben des Richters gestellt
sein, ob er gewisse Erhebungen vornehmen will oder nicht. Die eingeschränkte Of-
fizialmaxime begründet nicht bloss ein Recht, sondern auch eine Pflicht des Rich-
ters, würde doch andernfalls der Kerngehalt der Offizialmaxime völlig ausgehöhlt.
Der Richter soll wenigstens versuchen, die Sachlage aufgrund der Parteivorbringen
nach Möglichkeit aufzuhellen, wenn die von den Parteien offerierten Beweise dazu
nicht geeignet sind (vgl. Ernst, Beschleunigtes und summarisches Verfahren nach
bündnerischem Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1965, S. 80). Mit anderen Worten
darf sich der Richter seiner Aufgabe, von Amtes wegen Erhebungen durchzuführen,
dort nicht entziehen, wo sich minimale Abklärungen aufgrund der Parteivorbringen
geradezu aufdrängen (vgl. PKG 1992 Nr. 33). Formelle Voraussetzung einer Kon-
kurseröffnung ist eine rechtsgültig unterzeichnete Anzeige der Überschuldung an
den Richter, gestützt auf einen Beschluss der Gesellschafterversammlung (Verfah-
ren nach Art. 191 SchKG) oder der Geschäftsführung (Verfahren nach Art. 192
SchKG in Verbindung mit Art. 725a OR). Fehlen die formellen Voraussetzungen ist
der Konkurs nicht zu eröffnen. Dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur lag zwar eine
durch Y. unterzeichnete Überschuldungsanzeige vor (vgl. act. 3 BG Plessur), ein
entsprechender Beschluss, der die Deponierung der Bilanz stützt, ist den Akten je-
doch nicht zu entnehmen. Dennoch sprach das Bezirksgerichtspräsidium Plessur
den Konkurs über die A. GmbH aus. Das Einreichen der durch Y. unterzeichneten
Überschuldungsanzeige, hätte das Bezirksgerichtspräsidium von Amtes wegen ver-
anlassen sollen, zu überprüfen, ob diese auf einem Beschluss des zuständigen Or-
gans unter Einhaltung eines gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens beruht.
5.a.
Die Insolvenzerklärung nach Art. 191 Abs. 1 SchKG ist eine Vorstellungser-
klärung des Schuldners im Sinne einer Anzeige analog zur Überschuldungsanzeige
nach Art. 192 SchKG. Eine Anzeige ist die blosse Mitteilung über einen Sachverhalt.
Aus diesem Grunde muss der Schuldner, der mit der Insolvenzerklärung den Sach-
verhalt seiner Zahlungsunfähigkeit anzeigt, diesen nicht beweisen, sondern dem
Konkursrichter gegenüber nur erklären. Dass der Gesetzgeber eine einfache Er-
klärung über den Sachverhalt der Zahlungsunfähigkeit ohne dessen Nachweis
genügen lässt, ergibt sich aufgrund der natürlichen Vermutung vernunftgemässen
Handelns des Schuldners (Art. 16 ZGB). Kein Schuldner wird in der Regel ange-

Seite 9 — 10
sichts der schwerwiegenden Folgen der Konkurseröffnung (Art. 197 SchKG) seine
Zahlungsunfähigkeit erklären, wenn die Aussage über diesen Sachverhalt nicht zu-
trifft (Alexander Brunner, a.a.O. N. 9 zu Art. 191 SchKG). Dennoch hat der Schuld-
ner dem Richter seine finanziellen Verhältnisse darzulegen. Dieser ist dann auch zu
strenger Prüfung angehalten (Amonn/Walther, a.a.O. § 38 N. 24). Somit hat der
Konkursrichter im Verfahren nach Art. 191 SchKG die Zahlungsunfähigkeit zu prü-
fen.
b.
Dasselbe hat im Grundsatz bei einer Konkurseröffnung nach Art. 192 SchKG
in Verbindung mit Art. 725a OR zu gelten. Wird dem Konkursrichter eine Überschul-
dung angezeigt, hat er die Pflicht, den Konkurs zu eröffnen, sofern die formellen
und die materiellen Voraussetzungen gegeben sind (zu den formellen Vorausset-
zungen vgl. Erw. 3). Die materiellen Voraussetzungen einer Konkurseröffnung sind
das Vorliegen einer tatsächlichen Überschuldung der GmbH sowie das Fehlen ei-
nes Antrages und der Voraussetzungen für einen Konkursaufschub. Die materiellen
Voraussetzungen sind vom Konkursrichter von Amtes wegen zu prüfen (Hanspeter
Wüstinger, a.a.O. N. 1 und 2 zu Art. 725a OR). Somit hatte das Bezirksgerichtsprä-
sidium Plessur die Überschuldung der A. GmbH zu prüfen.
6.
Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird in der Regel die unterliegende Partei zur
Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei
vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. In der vor-
liegenden Angelegenheit hat der Beschwerdeführer vollumfänglich obsiegt, wes-
halb die Kosten des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur und des Beschwerdeverfah-
rens zu Lasten von Y. gehen. Dies rechtfertigt sich deshalb, weil er durch sein Vor-
gehen das Verfahren vor dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur und dem Kantons-
gericht verursacht hat. Die Höhe der Gerichtskosten richtet sich nach Art. 48 der
Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
(GebVSchKG, SR 281.35). Y. hat die anwaltlich vertretene Gegenpartei ausserge-
richtlich angemessen zu entschädigen (Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG).

Seite 10 — 10
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten werden kann, gutgeheissen
und der angefochtene Konkursentscheid aufgehoben.
2.
Die Kosten des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur von CHF 200.00 und jene
des Kantonsgerichts von Graubünden von CHF 500.00 (inkl. Schreibgebühr)
gehen zu Lasten von Y., welcher den Beschwerdeführer ausseramtlich mit
CHF 1000.00 zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c/d des Bundes-
gerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem
Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen
Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebe-
nen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation,
die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die
Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: