gr_gerichte · PZ 2002 110 · 2002-11-12 · de
Entscheide Obergericht

Befehlsverfahren (Baueinsprache) | Leitentscheid, publiziert als PKG 2003 38\x3Cbr\x3E | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
Ref.:
Chur, 12. November 2002
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 02 110
Urteil
Kantonsgerichtspräsidium
Präsident Schmid, Aktuarin ad hoc Strässler.
——————
In der Beschwerde
des R., Beschwerdeführer,
gegen
den Entscheid des Kreispräsidenten Trins vom 1. Oktober 2002, gleichentags mit-
geteilt, in Sachen der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." Einsprecherin
und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Hanspeter Joos, Bündte 12, 7015 Ta-
mins, gegen den Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
betreffend Befehlsverfahren (Baueinsprache)
hat sich ergeben:

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A. 1. Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 30. Dezember 1987 räumten A. und W.
als Miteigentümer je zur Hälfte der Parzelle Nr. 2, Plan 1 in O. der "Wasserversor-
gungsgenossenschaft H./O." ein selbständiges und dauerndes Quellen- und Lei-
tungsrecht, verselbständigt auf Grundbuchblatt Nr. 2023, ein. Die jeweilig belaste-
ten Grundeigentümer dulden gemäss diesem Vertrag namentlich die Fassung sämt-
lichen, an verschiedenen Stellen im Nordwesten (bewaldeter Teil) der Parzelle Nr.
2 entspringenden Quellwassers und dessen dauernde Nutzung für die Versorgung
von Vieh und Mensch (lit.a), dessen Ableitung mittels Sammelleitungen durch das
belastete Grundstück gemäss planlich festgehaltenen Linienführungen (lit. b), alle
Fassungs-, Sammlungs- und Ableitungsvorrichtungen auf der belasteten Liegen-
schaft in ihrem verlegten Bestande (lit.c) sowie den Unterhalt, die Wartung und Er-
neuerung bzw. den Ausbau der Anlagen (lit. e und f).
Gemäss den Statuten der "Wasserversorgungsgenossenschaft H./O.", wel-
che nach Art. 10 des oben erwähnten Dienstbarkeitsvertrages Vertragsbestandteil
sind, bezweckt die Genossenschaft die Erstellung und den Unterhalt einer gemein-
schaftlichen Wasserversorgung und den Erwerb der dazu erforderlichen Rechte
(Art. 2). Die Wasserversorgungsanlage der Genossenschaft umfasst gemäss Art. 3
die Quellfassungen, den Sammelschacht (Reservoir), die Zuleitungen zu demsel-
ben, den Hahnenschacht nebenan, die Leitungen zu den Verteilerschächten, die
Verteilerschächte sowie die dazugehörenden Schächte mit den Hahnen. Mitglieder
der "Wasserversorgungsgenossenschaft H. O." sind jene Grundeigentümer, die in
den Statuten beigehefteten Beitrittserklärungen mit eigenhändiger Unterschrift auf-
geführt sind (Art. 4). Sofern die Wasserversorgungsanlage über genügend Trink-
wasser verfügt, können weitere Grundeigentümer als Mitglieder aufgenommen wer-
den (Art. 14). Jeder neue Wasserbezüger hat die Zuführungsleitung nach Anwei-
sung des Vorstandes fachmännisch zu verlegen, die Leitung muss vor dem Einde-
cken abgenommen werden (Art. 15). Nach Art. 17 der Statuten erhalten alle Mitglie-
der grundsätzlich gleich viel Wasser, unabhängig vom eventuellen Verbrauch, je-
doch unter Berücksichtigung der jeweiligen Wasserführung. Bei Anlagen mit inten-
sivem Wasserverbrauch hat der jeweilige Wasserbezüger keinen Anspruch auf eine
grössere Wassermenge (Art. 17 Satz 1). Der seit eh und je bestehende "H." (Was-
sergraben) bleibt gemäss Art. 20 der Statuten unverändert und muss von den Grun-
deigentümern unterhalten werden. Die Überläufe aus den Verteilschächten werden
in diesen Wassergraben geleitet.
2. R. ist Eigentümer der Parzellen 48 und 148 in O.. Am 8. August 1998 wurde
er als Mitglied in die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." aufgenommen.

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B. Im Bezirksamtsblatt vom 12. Oktober 2001 wurde das Baugesuch von R.
betreffend Ersatz einer Turbinenleitung mit Zuleitung auf den Parzellen 48 und 148
in O. im Rahmen eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens publiziert.
C. Gegen dieses Baugesuch reichte die "Wasserversorgungsgenossen-
schaft H." beim Kreisamt Trins am 1. November 2001 eine privatrechtliche Einspra-
che ein. Unter Berufung auf den Dienstbarkeitsvertrag vom 31. Dezember 1987
macht die Einsprecherin im wesentlichen geltend, sie sei die alleinig berechtigte
Wasserbezügerin, welche über die Verteilung und Nutzung des Wassers unter ihren
Mitgliedern entscheide. Ab der Wasserversorgungsanlage könne Trinkwasser für
den persönlichen Gebrauch, Trinkwasser für Vieh der Genossenschafter und land-
wirtschaftliches Wasser für Genossenschafter bezogen werden. Der Bezug von ge-
fasstem Wasser für das Betreiben einer Turbine zur Energiegewinnung sei eine
neue Nutzungsart, welcher nicht zugestimmt werden könne. Würden sämtliche Mit-
glieder Wasser aus dem "H." zur Erzeugung von Energie benutzen, könne die Ge-
nossenschaft ihren Auftrag nicht mehr erfüllen.
R. beantragte in seiner Stellungnahme vom 6. Dezember 2001 die Abwei-
sung der Einsprache. Als Kompromisslösung schlug er eine Änderung des Baupro-
jektes vor, welche den Bedenken der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." hätte
entgegenkommen sollen.
D. Am 1. Oktober 2002, gleichentags mitgeteilt, entschied der Kreispräsident
Trins was folgt:
1. Die privatrechtliche Baueinsprache der "Wassergenossenschaft
H." wird gutgeheissen und R. wird demnach nicht gestattet, für den
Betrieb der Turbine Wasser aus dem "H." zu beziehen. Er wird ver-
pflichtet, den alten Zustand wiederherzustellen. Hierfür wird Frist
gesetzt bis zum 31. Mai 2003.
Die Anordnung ergeht unter Hinweis von Art. 292 StGB, wonach
mit Haft oder mit Busse bestraft wird, wer der an ihn ergangenen
Aufforderung einer zuständigen Behörde nicht nachkommt.
2.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus
-
einer Gerichtsgebühr von
Fr. 300.00
-
einer Schreibgebühr von
Fr.
70.00
-
Barauslagen von
Fr.
65.00
total somit
Fr. 435.00

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gehen zu Lasten des Einsprachegegners. Sie sind innerhalb von
30 Tagen seit Mitteilung dieses Entscheides der Kreiskasse Trins
zu überweisen.
3. (Rechtsmittelbelehrung)
4. (Mitteilung)
E. Hiergegen reichte R. am 8. Oktober 2002 beim Kantonsgerichtspräsiden-
ten eine Beschwerde ein mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben
und die Einsprache der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." unter Kosten- und
Entschädigungsfolge abzuweisen. Zur Begründung hält der Beschwerdeführer in
tatsächlicher Hinsicht fest, dass der "H. " von einer Quelle auf Parzelle Nr. 2 auf O.
gespiesen werde. Das Gewässer fliesse von dort seit mindestens hundert Jahren in
einem "Gräbli" mit leichtem Gefälle an verschiedenen Liegenschaften vorbei über
den "O." Die Liegenschaftenbesitzer unterhalb dieses Gewässers hätten das Was-
ser für ihre Bedürfnisse seit jeher aus dem "H." bezogen. Im Jahre 1987 habe die
neu gegründete "Wasserversorgungsgenossenschaft H." bei den Eigentümern der
Parzelle 2 das Recht erwirkt, die sich auf deren Land befindliche Quelle für ihre
Zwecke zu fassen und das Wasser in ihrem zukünftigen Leitungsnetz an ihre Mit-
glieder zu verteilen. Die Gemeinde T. habe wiederholt ausdrücklich verlangt, dass
der "H." weiterhin zu fliessen habe. In Art. 20 der Statuten der "Wasserversorgungs-
genossenschaft H." werde denn auch festgehalten, dass der seit eh und je beste-
hende "H." unverändert bleibe. Er, R., sei am 9. August 1998 als Mitglied in die
"Wasserversorgungsgenossenschaft H." aufgenommen worden, der Grundbuch-
eintrag sei im Oktober 2001 erfolgt. Nach der Aufnahme als Mitglied habe er die
Wasserversorgung seiner Liegenschaft angepasst. Die Reservoirfassung sei neu in
unmittelbarer Nähe zum Verteilschacht der "Wasserversorgungsgenossenschaft
H.", welcher das Reservoir (für die Wasserversorgung im Haus) speise; der Überlauf
des Reservoirs speise den Brunnen. Die ursprüngliche, seit rund 40 Jahren beste-
hende Wasserfassung speise neu eine Gartenleitung oberhalb des Hauses. Von
dort fliesse das Wasser aus dem "H." mittels eines Schlauchs zum Ablauf des Brun-
nens und treibe so nach einem Sammelschacht für Meteorwasser eine 12 Volt Tur-
bine im untersten Teil seiner Liegenschaft an. Bei Grabarbeiten im Jahre 1997 sei
die alte Druckleitung zur Turbine beschädigt worden. Im Jahre 2000 sei diese Lei-
tung repariert bzw. ersetzt worden. Hierfür habe die Gemeinde T. eine nachträgliche
Baubewilligung verlangt.
In rechtlicher Hinsicht vertritt R. im Wesentlichen die Auffassung, die Rechte
aus dem Dienstbarkeitsvertrag würden sich ausschliesslich auf die Quellenfassung

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auf Parzelle 2 sowie auf das Leitungsnetz der Wasserversorgungsgenossenschaft
erstrecken. Am Wasser, welches im "H." fliesse, bestünden demgegenüber keine
besonderen Nutzungsrechte. Gemäss Art. 20 der Statuten sei die "Wasserversor-
gungsgenossenschaft H." sogar verpflichtet, den "H." unverändert zu belassen.
Auch die Gemeinde T. habe bei der Bewilligung des Leitungsnetzes darauf bestan-
den, dass der Bach weiterhin fliesse. Der Bach sei ein öffentliches Gewässer; ein
Bezug unter 50 Liter/Minute sei nicht bewilligungspflichtig. Die Entnahme von 20
Liter pro Minute aus dem "H." für den Betrieb seiner Turbine sei daher zulässig.
Das Kreispräsidium Trins verzichtete mit Schreiben vom 21. Oktober 2002
unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid auf eine Vernehm-
lassung und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." beantragte in ihrer Stellung-
nahme vom 24. Oktober 2002 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. In tatsäch-
licher Hinsicht geht sie davon aus, dass es sich bei der Turbine von R. um eine neue
Anlage handelt, welche mit einer Wassermenge von 50 l/min betrieben werden
könne. In rechtlicher Hinsicht ergänzt sie die bereits in der Einsprache vertretene
Auffassung, wonach ihre Quellrechtsdienstbarkeit die Entnahme von Wasser zur
Energiegewinnung verbiete. Der "H." lasse sich nicht mehr unterhalten, wenn das
Wasser auch von anderen Anstössern zusätzlich zu den herkömmlichen Nutzungs-
arten auch für den Betrieb von Turbinen gebraucht würde.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochtenen
Entscheid wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 94 Abs. 1 EGzZGB ist die Verletzung von zivilrechtlichen Bau-
vorschriften durch Baueinsprache innert 20 Tagen seit Baueinsprache beim
Kreispräsidenten geltend zu machen. Die Einsprache wird dabei nach den Vor-
schriften des Befehlsverfahrens behandelt (Art. 94 Abs. 2 EGzZGB in Verbindung
mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). Ein nach Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO ergangener
Entscheid kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Mitteilung mit
Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten weitergezogen werden. R. hat
seine Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten
ist.

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2. a) Der Beschwerdeführer hat vor dem Kantonsgerichtspräsidenten mit der
Beschwerde diverse Beilagen, namentlich den Dienstbarkeitsvertrag zwischen den
Quelleneigentümern und der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." vom 23./
30.12.1987, die Beitrittserklärung zur "Wasserversorgungsgenossenschaft H." so-
wie die Statuten derselben zu den Akten gegeben.
Die Einlage neuer Urkunden ist im Beschwerdeverfahren nach Art. 152 ZPO
weder ausdrücklich zugelassen noch ausdrücklich ausgeschlossen. Ebensowenig
enthält die Norm einen Hinweis auf die Bestimmungen der Berufung nach Art. 218
ff. ZPO oder der Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen
zu entnehmen, dass der Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen neue Beweise
erheben kann. Ist dies möglich, ist nicht einzusehen, weshalb auf Seiten der Par-
teien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen soll. Der Nachreichung von
Beweismitteln kommt gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summari-
schen Verfahren durchgeführten Amtsbefehlsverfahren aufgrund der raschen
Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im ordentlichen Zivilprozess. Es
muss den Parteien daher auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl
möglich sein, Urkunden zur Klärung des Sachverhalts nachzureichen. Die ebenfalls
nicht ausdrücklich geregelte Frage, ob im Beschwerdeverfahren auch Beweise über
neue Tatsachen eingelegt werden dürfen, kann offen gelassen werden. Die einge-
reichten Urkunden beziehen sich auf bereits vor dem Kreisamt vorgebrachte Be-
hauptungen, weshalb deren Einlage fraglos zulässig ist (PKG 2001 Nr. 39 E. 2 a)
und 2 b)).
b) In Art. 152 ZPO wird weiter offengelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsi-
denten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte
Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde
lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Be-
weise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der
Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es
im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an
praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Miss-
brauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhaltes
einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 2 ZPO
auf die Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO lässt den Schluss zu, in der Gesetzge-
bung sei eine Beschränkung nicht gewollt gewesen. Damit ist dem Kantonsgerichts-
präsidenten die volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in

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tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr.
39 E. 2c).
3. R. macht geltend, er entnehme für den Betrieb seiner Turbine lediglich 20
Liter Wasser pro Minute aus dem "H.", welchen er als öffentliches Gewässer quali-
fiziert. Eine Wasserentnahme aus einem öffentlichen Gewässer unter 50 l/min sei
bewilligungsfrei zulässig. Die Rechte der "Wasserversorgungsgenossenschaft H."
würden dadurch nicht tangiert.
a) Ist der "H." ein öffentliches Gewässer, so beurteilt sich nach öffentlichem
Recht, ob und unter welchen Bedingungen ein Wasserbezug für die Energiegewin-
nung zulässig ist (vgl. Art 664 ZGB, Art. 119 ff. EGzZGB; Wasserrechtsgesetz des
Kantons Graubünden; BR. 810.100). Diese Fragen können im vorliegenden zivil-
rechtlichen Verfahren nicht beantwortet werden. Gegenstand des Einsprachever-
fahrens nach Art. 94 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO bzw.
des Beschwerdeverfahrens nach Art. 152 Abs. 1 ZPO können nur private Rechte
sein. Zu prüfen ist demnach einzig, ob R. (Besitzes-)Rechte der "Wasserversor-
gungsgenossenschaft H." aus dem Dienstbarkeitsvertrag vom 23. / 30. Dezember
1987 verletzt, indem er aus dem "H." Wasser für den Betrieb seiner Turbine bezieht.
b) Für die Turbinenanlage samt Zuleitung stellte R. ein Baugesuch, nachdem
er sie bereits erneuert hatte. Der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." stand da-
mit einerseits die Möglichkeit zur Baueinsprache nach Art. 94 EGzZGB in Verbin-
dung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO offen, worin sie die Verletzung von zivilrechtli-
chen Bauvorschriften geltend machen konnte. Andererseits hätte sie auch ohne
Baugesuch ein gewöhnliches Befehlsverfahrens zum Schutze eines bedrohten Be-
sitzstandes und zur Wiederherstellung eines durch verbotene Eigenmacht entzoge-
nen oder vorenthaltenen Besitzes einleiten können (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2
ZPO). Weil in der Verletzung nachbarrechtlicher oder vertraglicher Baubeschrän-
kungen eine Besitzesstörung liegt, wird das privatrechtliche Einspracheverfahren in
Graubünden im Gegensatz zu anderen Kantonen, welche ein eingehend geregeltes
Baueinspracheverfahren geschaffen haben, in einem gewöhnlichen Besitzes-
schutzverfahren durchgeführt (Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündneri-
schem Recht, Diss., Zürich 1977, S. 50). Angerufen werden können die nachbar-
rechtlichen Normen des ZGB, im Verfahren der privatrechtlichen Baueinsprache
können aber auch vertragliche Rechte durchgesetzt werden. In Betracht fallen ins-
besondere in der Form von Dienstbarkeiten errichtete Baubeschränkungen, doch
vermögen auch bloss obligatorische Vereinbarungen mit dem Inhalt von Baube-

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schränkungen eine Einsprache zu begründen. Die Einsprechenden haben wie alle
Besitzesschutzkläger nachzuweisen, dass sie sich - sei es gerichtlich oder ausser-
gerichtlich - sofort gegen die mit dem Bauvorhaben verbundene Besitzesstörung
gewehrt haben (vgl. Art. 929 Abs. 1 ZGB). Als rechtzeitig muss dabei fraglos auch
die Beanstandung gelten, die innert der Einsprachefrist von Art. 94 EGzZGB erfolgt
ist (vgl. Rehli, a.a.O., S. 51f.). Die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." hat ge-
gen das nachträgliche Baugesuch von R. Einsprache erhoben, weil sie sich durch
den Betrieb der Turbine in der Ausübung ihres Dienstbarkeitsbesitzes gestört sieht.
Damit hat sie sich rechtzeitig gegen die von ihr behauptete Besitzesstörung ge-
wehrt. Die Begehren decken sich mit den bundesrechtlichen Klagen aus Besitzess-
törung und Besitzesentziehung. Dies geht aus dem in Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2
enthaltenen Hinweis auf Art. 927 und 928 ZGB hervor. Der Kreispräsident Trins hat
in seiner Verfügung vom 1. Oktober 2002 denn auch einen Entscheid über den ma-
teriellrechtlichen Besitzesanspruch gefällt (vgl. Rehli, a.a.O., S. 47).
4. a) Das Zivilgesetzbuch gewährt in den Art. 927f. dem unmittelbaren und
dem mittelbaren Besitzer eine Klage gegen jeden Nichtbesitzer, der ihm seinen Be-
sitz entzieht oder diesen stört. Der Anspruch richtet sich bei Besitzesentziehung auf
die Wiedereinräumung dieses Rechts, bei Besitzesstörung auf Beseitigung der be-
reits erfolgten oder auf Unterlassung der mit einiger Wahrscheinlichkeit bevorste-
henden Störung (Art. 928 Abs. 2 ZGB; Rehli, a.a.O., S. 48f.). Zweck des Besitzes-
schutzes ist die Erhaltung der tatsächlichen Besitzverhältnisse; abgesehen von der
Einrede aus dem besseren Recht nach Art. 927 Abs. 2 ZGB wird die Frage nach
dem Recht zur Beeinträchtigung des Besitzes nicht in den Streit hineingezogen. Der
Besitzsstreit ist vom Rechtsstreit zu trennen (Rehli, a.a.O. S. 48). Besitzer einer
Sache ist, wer die tatsächliche Gewalt über diese hat (Art. 919 Abs. 1 ZGB). Dem
Sachbesitz wird bei Grunddienstbarkeiten und Grundlasten die tatsächliche Ausü-
bung des Rechtes gleichgestellt (Art. 919 Abs. 2 ZGB). Ob diese Regelung durch
Analogieschluss auf andere, namentlich auf persönliche Rechte ausgedehnt wer-
den kann, ist umstritten, kann aber offen bleiben. Bei einem Quellenrecht, wie es
vorliegend zur Diskussion steht, setzt die Ausübung des Rechtes eine mehr oder
weniger intensive tatsächliche Sachherrschaft voraus. Die Dienstbarkeitsberech-
tigte hat als Sachbesitzerin die gleiche Stellung wie jeder andere Besitzer und be-
darf keiner besonderen gesetzlichen Grundlage für die Besitzesschutzklage (Peter
Liver, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. IV, Das Sa-
chenrecht, 1. Bd., Die Grunddienstbarkeiten, 2. Aufl., Zürich 1980, N. 127 zu Art.
737 ZGB; Emil W. Stark, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB

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II, Basel 1998, N. 50 zu Art. 919 ZGB; Emil W. Stark, Berner Kommentar zum Pri-
vatrecht, Bd., IV, 3. Abt., 1. Teilbd., Bern 1984, NN. 74ff. zu Art. 919 ZGB).
b) Aufgrund der Akten ist erstellt, dass die "Wasserversorgungsgenossen-
schaft H." die Quellen auf Parzelle 2 in O. gefasst, ein Reservoir, diverse Schächte
und ein Leitungssystem gebaut hat und über die Zuteilung des Wassers an die ein-
zelnen Mitglieder bestimmt (vgl. Art. 2, 16 und 17 der Statuten; Protokoll der 5. Ge-
neralversammlung vom 11. August 2001). Sie übt ihre Rechte aus dem Dienstbar-
keitsvertrag vom 23./ 30. Dezember 1987 tatsächlich aus und ist damit Sachbesit-
zerin. Als Quellenrechtsberechtigte ist sie zweifelsfrei legitimiert, Ansprüche aus Be-
sitzesschutz geltend zu machen, wenn sie in ihrem Dienstbarkeitsbesitz durch ver-
botene Eigenmacht gestört wird (vgl. Liver, a.a.O., N. 156 zu Art. 737 ZGB). Der
Besitzesschutzanspruch besteht gegenüber jedem Störer. Die Klage auf Unterlas-
sung künftiger Störungen oder auf Beseitigung von Anlagen, von denen solche aus-
gehen können, richtet sich gegen denjenigen, von dem künftige Störungen mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden müssen (Liver, a.a.O., N. 160 zu Art.
737 ZGB; Emil W. Stark, Basler Kommentar, a.a.O., N. 7 zu Art. 928 ZGB). Zu prü-
fen ist nachstehend, ob die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." zu Recht gel-
tend macht, R. habe ihren Dienstbarkeitsbesitz gestört, indem er die Turbinenan-
lage samt Zuleitung ersetzt habe und Wasser für den Betrieb einer Turbine gebrau-
che.
5. a) Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen ma-
teriellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO, Rehli, a.a.O., S. 59).
Die Regelung des Verfahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Der
Bündnerische Zivilprozess stellt für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehls-
verfahren zur Verfügung (Art. 137 Ziff. 14; Rehli, a.a.O., S. 57). Dies liegt darin be-
gründet, dass beim Besitzesschutz im Allgemeinen verhältnismässig einfach fest-
gestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische
Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenheiten eignet.
Im summarischen Verfahren gelten grundsätzlich die Vorschriften des beschleunig-
ten Verfahrens, mit gewissen Einschränkungen, die sich aus Art. 138 ZPO ergeben,
etwa hinsichtlich der Beweismittel (vgl. Art. 138 Ziff. 4 ZPO). Der bundesrechtliche
Besitzesschutz verlangt indessen nach einem abschliessenden Verfahren (vg. BGE
104 II 221; Emil W. Stark, Berner Kommentar, a.a.O., N. 106 der Vorbemerkungen
zu Art. 926-929). Da im bündnerischen Recht ausschliesslich das Amtsbefehlsver-
fahren dafür vorgesehen ist und eine Überweisung ins ordentliche Verfahren nicht
erfolgt, mit dem Amtsbefehl also ein abschliessender possessorischer Entscheid

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ergeht, sind im Besitzesschutzverfahren alle erheblichen Beweise zuzulassen. Das
Verfahren büsst damit den Charakter eines rein summarischen Verfahrens ein (vgl.
PKG 2001 Nr. 39 mit Hinweisen).
b) In Besitzesschutzangelegenheiten, insbesondere auch im Baueinsprache-
verfahren, ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der behaupteten
rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung privatrechtlicher Geset-
zesbestimmungen oder privater Ansprüche ist nachzuweisen (Art. 146 Abs. 1 Ziff.
4 i.V. m. Art. 146 Abs. 2 ZPO). Im raschen und summarischen Befehlsverfahren
können nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden.
Auch der Prozessgegner hat seine Einreden und Einwendungen an sich voll zu be-
weisen. Blosse Glaubhaftmachung genügt dann, wenn dadurch der vom Kläger zu
leistende volle Beweis nach der Überzeugung des Befehlsrichters nicht mehr als
erbracht gelten kann. Der Gegenbeweis ist nicht nur dann geglückt, wenn er die
Unrichtigkeit der Tatsachenbehauptung des Beweisbelasteten ergibt, sondern
schon dann, wenn er den Hauptbeweis insofern zu entkräften vermag, dass es als
zweifelhaft erscheint, ob sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat. Einwendun-
gen des Beklagten, die sich auf keine konkreten Anhaltspunkte stützen lassen, sind
hingegen als reine Schutzbehauptungen nicht zu hören (Rehli, a.a.O., S. 96 ff. mit
Hinweisen).
c) Der Besitzesschutz beanspruchende Dienstbarkeitsberechtigte hat seinen
Besitz und die Besitzesstörung zu beweisen. Er muss dartun können, dass er die
Handlungen, in denen die Ausübung der Dienstbarkeit besteht, tatsächlich vorge-
nommen hat und dass er nun an der Fortsetzung dieser Grundstücksbenutzung
vom Eigentümer des Grundstücks, einer an diesem Grundstück dinglich oder obli-
gatorisch berechtigten oder von einem Dritten gehindert werde (vgl. Liver, a.a.O.,
N. 137 zu Art. 737 ZGB).
Der Beweis des Besitzes ist namentlich bei unbebauten Grundstücken und
bei Rechten oft nicht leicht zu erbringen, zumal darauf abzustellen ist, wer die
tatsächliche Gewalt ausübt, und nicht darauf, wer als Besitzer eingetragen ist. Es
genügt nicht jede auch nur einmalige Ausübung von Besitzerfunktionen für sich al-
lein, wohl aber in Verbindung mit einer zum Besitz berechtigenden Rechtsstellung.
Im allgemeinen wird ein gewisses stabiles Gewaltverhältnis, das offen zutage tritt
und das nicht auf widerruflicher Gefälligkeit beruht, gefordert. Kein Besitz, auch
nicht im Sinne der Art. 926 ff. ZGB, steht demjenigen zu, der gewöhnlichen oder

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gesteigerten Gemeingebrauch an einer öffentlichen Sache ausübt (Stark, Berner
Kommentar, N. 12f. vor Art. 926 - 929 ZGB).
Besitzesstörung ist jede nicht zum Verlust des Besitzes führende, aber über-
mässige Beeinträchtigung der tatsächlichen Herrschaft über die Sache in irgendei-
ner ihrer Äusserungen. Eine Besitzesstörung liegt namentlich auch vor, wenn eine
Einwirkung auf die Sache stattfindet, ohne dass der Störer in irgendeinem Sinne
Herrschaft über sie ausüben würde. Die Störung setzt nicht voraus, dass durch sie
ein Schaden entsteht (Stark, Berner Kommentar, N. 19 zu Art. 928 ZGB). Voraus-
setzung des Anspruches auf Beseitigung der Störung und Unterlassung fernerer
Störung ist, dass die Beeinträchtigung des Besitzes durch verbotene Eigenmacht
erfolgt ist oder droht (Stark, a.a.O., N. 18 zu Art. 928 ZGB).
6.a) Dass die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." Besitz am selbständi-
gen und dauernden Quellen- und Leitungsbaurecht zulasten Parzelle 2, Plan 1, in
O. hat, ergibt sich zweifelsfrei aus den Akten. Sie hat als Dienstbarkeitsberechtigte
(vgl. act. 17, Dienstbarkeitsvertrag) die Quellen gefasst, ein Reservoir, diverse
Schächte und ein Leitungssystem gebaut und bestimmt seither gemäss Statuten
über die Zuteilung des Wassers an die einzelnen Mitglieder. Der Vorstand wacht
über die Verlegung neuer Wasserleitungen und reguliert die Wassermenge, welche
jedes Mitglied beziehen kann. Die Aufnahme von neuen Genossenschaftsmitglie-
dern ist davon abhängig, ob genügend Trinkwasser vorhanden ist (act. 17, Statuten
der "Wasserversorgungsgenossenschaft H.", insbesondere Art. 2, Art. 16 und 17
und 18). Gemäss dem Protokoll der 5. Generalversammlung vom 11. August 2001
wurden im Berichtsjahr diverse Erneuerungen und Erweiterungen an der Wasser-
versorgungsanlage vorgenommen, der "H." wurde gereinigt und in Stand gestellt
und es wurden die Anlagen von drei Neumitgliedern, darunter diejenige von R., kon-
trolliert (Protokoll der 5. Generalversammlung vom 11. August 2001; Korrespon-
denz mit R., act. 17, Einlagen H.P. Joos vom 12. Oktober 2002) Die "Wasserver-
sorgungsgenossenschaft H." beherrscht damit Quellfassung und Leitungsnetz
tatsächlich, was grundsätzlich auch vom Beschwerdeführer anerkannt wird.
b) Umstritten ist, wie weit der Besitz der "Wasserversorgungsgenossen-
schaft H." geht. Die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." setzt voraus, dass sie
aufgrund ihrer Dienstbarkeit über sämtliches Wasser, welches den Quellen auf Pa-
rzelle 2 in O. entspringe, verfügen kann. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass
dieses Wasser nur als Trinkwasser für den persönlichen Gebrauch, als Trinkwasser
für Vieh und für die Landwirtschaft, nicht aber für die Stromproduktion verwendet

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werden dürfe, wie R. dies vorgesehen habe. Die Stromproduktion gefährde die sta-
tutengemässe Verwendung des Quellwassers, da insbesondere dann nicht mehr
genügend Wasser im Bach verbleibe, wenn weitere Mitglieder zusätzlich zu den
bisherigen Bezügen Strom produzieren würden. R. hält demgegenüber dafür, dass
die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." lediglich über die Quellfassung und
das Leitungsnetz auf Parzelle 2, nicht aber auf das im "H." fliessende Wasser ver-
fügen könne. Der "H." sei ein öffentliches Gewässer, aus welchem alle Anstösser
bis zu einer bestimmten Menge Wasser entnehmen dürften. Auch die Gemeinde T.
habe wiederholt darauf bestanden, dass der Bach unverändert bleibe.
Nach Art. 780 Abs. 1 ZGB belastet das Recht an einer Quelle auf fremdem
Grundstück das Quellengrundstück mit der Dienstbarkeit der Aneignung und Ablei-
tung des Quellwassers. Das Recht der Aneignung des Quellwassers ist die Befug-
nis, über die sich im Erdinnern des belasteten Quellengrundstücks befindliche, vom
Quellbegriff erfasste Wassermenge tatsächlich verfügen zu können. Darunter fällt
das Recht, sich eines natürlichen Wasseraufstosses zu bemächtigen, aber auch die
Berechtigung, nach Quellwasser zu graben und dieses mittels bautechnischer Vor-
richtungen zu fassen. Das Recht der Ableitung besteht in der Befugnis, auf dem
belasteten Grundstück die erforderlichen baulichen Arbeiten vorzunehmen und die
entsprechenden Anlagen erstellen zu können (Heinz Rey, Kommentar zum Schwei-
zerischen Privatrecht, ZGB II, Basel 1998, NN. 6 und 7 zu Art. 780 ZGB). Entspre-
chend dieser gesetzlichen Regelung des Quellenrechts ist auch der Dienstbarkeits-
vertrag vom 23. / 30. Dezember 1987 ausgestaltet. Gemäss Vertrag dulden die
jeweils belasteten Grundeigentümer von Parzelle 2, Plan 1 in O. die Fassung sämt-
lichen, an verschiedenen Stellen im Nordwesten (bewaldeter Teil) der Parzelle ent-
springenden Quellwassers und deren dauernde Nutzung für die Versorgung von
Mensch und Vieh, dessen Ableitung mittels Sammelleitungen durch das belastete
Grundstück gemäss planlich festgehaltenen Linienführungen, alle Fassungs-
Sammlungs- und Ableitungsvorrichtungen auf der belasteten Liegenschaft in ihrem
verlegten Bestande, die Erstellung eines Sammelschachtes und einen weiteren all-
fälligen Ausbau desselben zu einem Wasserreservoir nach den Bedürfnissen der
Berechtigten, den Unterhalt, die Wartung und Erneuerung der Anlagen, die Erwei-
terung der Anlagen nach gegenseitiger Absprache sowie Zugang und Zufahrt zu
den Anlagen, soweit dies für Unterhalt, Wartung und Erneuerung derselben notwen-
dig ist. Diese gesetzlichen und vertraglichen Grundlagen lassen den Schluss zu,
dass sämtliches Wasser, das auf Parzelle 2, Plan 1 auf O. entspringt, von der
Dienstbarkeit erfasst wird, auch dasjenige, welches unterhalb den "H." speist. In den
Akten finden sich keine Hinweise dafür, dass das Quellenrecht in irgendeiner Weise,

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etwa mengenmässig oder während einer bestimmten Zeit des Wasserjahres ein-
geschränkt wäre. Da die "Wasserversorgungsgenossenschaft H." nicht nur die
Wasserversorgungsanlage auf dem Quellenrechtsgrundstück unterhält, sondern
auch den Wasserbezug der Mitglieder reguliert (Art. 16 der Statuten) und die Zulei-
tungen und Anlagen jedes einzelnen kontrolliert, bestimmt sie faktisch über alles
Wasser, das auf Parzelle 2 entspringt. Sie legt fest, wieviel Wasser privat (für die
statutarisch vorgesehenen Zwecke) genutzt werden kann und beeinflusst damit ent-
scheidend auch die Wassermenge, welche weiterhin im "H." fliesst. Die Überläufe
aus den Verteilerschächten werden nach Art. 20 der Statuten wieder in den "H."
geleitet. Der Besitz der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." beschränkt sich so-
mit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht nur auf das Quellen-
grundstück.
c) R. führt in seiner Stellungnahme zur Einsprache vom 6. Dezember 2001
(act. 7, S. 4.) aus, dass sein Brunnen, welcher vor der Aufnahme in die Wasserge-
nossenschaft allein von einer eigenen Fassung direkt aus dem "H." gespiesen wor-
den sei, jetzt auch - wenn auch zu einem kleinen Teil - durch den Überlauf des von
der Wassergenossenschaft in sein Trinkwasserreservoir eingeleiteten Wassers ge-
spiesen werde. Damit gesteht er ein, dass er entgegen dem Willen der Dienstbar-
keitsberechtigten (vgl. Protokoll der Generalversammlung vom 11. August 2002,
Ziff. 8) für den Betrieb der Turbine zumindest teilweise Quellwasser aus der Was-
serversorgungsanlage der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." nutzt. Er stört
damit eigenmächtig (dazu Emil W. Stark, Berner Kommentar, a.a.O., N. 21 ff. der
Vorbemerkungen zu Art. 926 - 929 ZGB) deren bisherigen Besitz. Dass er gemäss
seiner eigenen Darstellung nur das "Überwasser" benutzt und dass dieses "Über-
wasser" nach der Stromerzeugung unverändert wieder in den "H." fliesst, vermag
an der Besitzesstörung durch verbotene Eigenmacht nichts zu ändern. Einerseits
ist dies aufgrund der Akten nicht ausreichend bewiesen. Anderseits ist R. im Rah-
men der Klage aus Besitzesstörung gemäss Art. 928 ZGB der Nachweis, dass er
ein besseres Recht auf dieses Wasser hat, verwehrt ( Emil W. Stark, a.a.O., NN 2
und 53 zu Art. 927 ZGB). Einen solchen Beweis kann er allenfalls im Rahmen eines
ordentlichen Zivilprozess anstrengen. Soweit sich R. schliesslich darauf beruft,
Wasser sei ein Allgemeingut, die Gemeinde T. habe im Zusammenhang mit den
Baubewilligungen für die Anlagen der "Wasserversorgungsgenossenschaft H." im-
mer wieder festgehalten, dass der "H." weiter fliessen müsse, beruft er sich auf öf-
fentliches Recht. Auch dieser Aspekt kann, wie bereits ausgeführt (oben E. 3a), im
Rahmen des vorliegenden zivilrechtlichen Befehlsverfahren nicht geprüft werden.

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d) Zusammenfassend ergibt sich, dass der "Wasserversorgungsgenossen-
schaft H." als Einsprecherin im Baubewilligungsverfahren und als Beschwerdegeg-
nerin der Nachweis eines klaren und unzweifelhaften Besitzes am Quellwasser, wel-
ches auf Parzelle 2 in O. entspringt, gelungen ist. R. betreibt die umstrittene Turbine
unter anderem mit solchem Quellwasser und stört damit den Besitz der "Wasser-
versorgungsgenossenschaft H.", welche einen Anspruch auf Erhaltung der bisheri-
gen tatsächlichen Besitzverhältnisse hat. Sie kann gemäss Art. 928 Abs. 2 ZGB die
Beseitigung der Störung und die Unterlassung fernerer Störung verlangen. Der Ent-
scheid des Kreispräsidenten Trins vom 1. Oktober 2002, wonach R. untersagt wird,
für den Betrieb der Turbine Wasser aus dem "H." zu beziehen und worin er ver-
pflichtet wird, den alten Zustand bis zum 31. Mai 2003 wieder herzustellen, ist dem-
nach zu schützen. Die Beschwerde wird abgewiesen.
e) Immerhin ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass es ihm un-
benommen bleibt, einen ordentlichen Zivilprozess anzuheben, wobei er diesfalls
freilich aus dem Recht und nicht aus dem Besitz wird klagen müssen.
7. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Las-
ten des Beschwerdeführers. Von der Zusprechung einer ausseramtlichen Entschä-
digung wird abgesehen, zumal die Beschwerdegegnerin nicht anwaltlich vertreten
war und keine Entschädigung verlangt hat.

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Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 1'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 240.--, total somit Fr. 1'240.-
-, gehen zu Lasten des Beschwerdeführers.
3.
Mitteilung an:
——————
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident
Die Aktuarin ad hoc