gr_gerichte · U 2013 86 · 2014-01-13 · de
Berufung OR AG/andere Handelsgesellschaft/Genossenschaft

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN
U 13 86 und 87
1. Kammer
bestehend aus
Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli
und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Simmen
URTEIL
vom 13. Januar 2014
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
Beschwerdeführer
und
B._____ AG,
Beschwerdeführerin
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andri Mengiardi,
gegen
Gemeinde X._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally,
Beschwerdegegnerin
und
C._____,
Beschwerdegegner
betreffend Submission

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1.
Im Herbst 2011 hat die Gemeinde X._____ den Architekten C._____ be-
auftragt, den angedachten Standort im Raum Y._____ für ein neues Feu-
erwehrgebäude kombiniert mit einer Wertstoffhalle zu evaluieren. Im Zuge
dieser Evaluation ergab sich, dass sich der Standort im Raum Y._____
zwar für die Wertstoffhalle eignet, nicht aber in Kombination mit dem neu-
en Feuerwehrgebäude. Die beiden Projekte wurden in der Folge aufge-
teilt. Für das neue Feuerwehrgebäude wurde der Raum Z._____ geprüft
und letztlich für gut befunden. Am 14. Mai 2012 erteilte die Gemeinde
X._____ dem Architekten C._____ den Auftrag, die Projektvariante Feu-
erwehrgebäude ohne Wertstoffhalle bis zum Stand Vorprojekt zu konkre-
tisieren. Diese Vergabe erfolgte freihändig zu einem Betrag von
Fr. 70‘000.-- inkl. MWST. Für die Realisierung des neuen Feuerwehrge-
bäudes am vorgesehenen Standort Z._____ sah sich der Architekt
C._____ mit zahlreichen rechtlichen und faktischen Restriktionen konfron-
tiert wie Gewässerabstand, neue Zufahrt auf die Kantonsstrasse, Depo-
niestandort mit Grundwasserfassung, Gefahrenzone, Untersuchungen der
Abflusskapazität Inn und Hochwasserschutz und Zeitplan (Realisierung
des neuen Feuerwehrgebäudes spätestens im Winter 2016/17). Die wei-
tere Planung gestaltete sich entsprechend aufwendig und komplex. Sämt-
liche abgeschlossenen und teilweise noch laufenden Abklärungen und
Verhandlungen bildeten einerseits zwingende Grundlage für die Erarbei-
tung des Bauprojekts, anderseits liefen seit Projektbeginn alle Fäden je-
weils beim Architekten C._____ zusammen. Aufgrund dieser Entwicklung
und der bereits getätigten Vorarbeiten entschied sich der Gemeindevor-
stand am 11. März 2013, auch die Ausarbeitung des Bauprojekts mit
Baueingabe sowie die gestalterische Leitung im Gesamtbetrag von
Fr. 193‘300.-- exkl. MWST (bzw. Fr. 208‘764.-- inkl. MWST) freihändig an
den mit dem Vorprojekt betrauten Architekten C._____ zu vergeben. Den
Vergabeentscheid stütze die Gemeinde dabei auf Art. 3 Abs. 1 lit. g SubV,
wonach Ergänzungen bereits erbrachter Leistungen an den ursprüngli-

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chen Anbieter freihändig vergeben werden dürfen, wenn einzig dadurch
die Austauschbarkeit mit schon erbrachten Dienstleistungen gewährleistet
ist. Gleichzeitig erstellte die Gemeinde einen Bericht über die freihändige
Vergabe gemäss Art. 3 Abs. 2 SubV.
2.
Von den Arbeiten, welche die Gemeinde freihändig an den Architekten
C._____ vergeben hat, sind gemäss Vorbringen der Gemeinde heute be-
reits die Positionen Bauprojekt (21.0 TL-%) und Bewilligungsverfahren
(2.5 TL-%) ausgeführt; offen ist einzig noch die Position Gestalterische
Leitung (6 TL-%) im Umfang von Fr. 39‘315.-- (exkl. MWST).
3.
Am 8. August 2013 schrieb der Gemeindevorstand die Projektausführung
im offenen Verfahren aus (Ausschreibung 18 TL-%, Realisierung 43.5 TL-
%; total 61.5 TL-%). In diesem Verfahren haben zwölf Architekten ein An-
gebot eingereicht, nicht aber die beiden heutigen Beschwerdeführer
A._____ und die B._____ AG.
4.
Mit Schreiben vom 5. September 2013 rügte A._____ beim Kanton eine
unzulässige freihändige Vergabe in Sachen Feuerwehrlokal.
Mit Schreiben vom 12. September 2013 forderten die B._____ AG und
der Handels- und Gewerbeverein X._____ von der Gemeinde eine an-
fechtbare Verfügung betreffend die freihändig vergebenen Architekturleis-
tungen im Zusammenhang mit dem Feuerwehrgebäude.
5.
In der Folge räumte die Gemeinde am 10. Oktober 2013 eine versehentli-
che rechtswidrige freihändige Vergabe ein. Dies kommunizierte sie so-
wohl
gegenüber
der
Subventionsbehörde
(Gebäudeversicherung
Graubünden [GVG]), der Presse (zuhanden der Öffentlichkeit) als auch

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gegenüber denjenigen Privaten, welche eine anfechtbare Verfügung ver-
langten.
6.
Mit Eingaben vom 21. beziehungsweise vom 23. Oktober 2013 erhoben
A._____ und die B._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführer) Submissi-
onsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit
folgenden Rechtsbegehren:
„1.
Es sei festzustellen, dass der Zuschlag der Architekturaufträge „Vorprojekt“ (inkl.
Standortevaluation) und „Bauprojekt“, beide betreffend Neubau Feuerwehrgebäu-
de Z._____ in X._____, rechtswidrig war, beide Zuschläge seien aufzuheben und
die Sache sei zu neuer Vergabe an die Gemeinde zurückzuweisen.
2.
Die Gemeinde sei anzuweisen, die Person, die den freihändigen Zuschlag für die
Architekturaufträge „Vorprojekt“ und „Bauprojekt“ erhalten hat, aus dem zu eröff-
nenden Vergabeverfahren auszuschliessen.
3.
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, zu-
züglich 8 % MWST, zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“
Die Vergaben der Architekturleistungen für das Vorprojekt und das Bau-
projekt seien rechtswidrig. Die Vergaben Bauprojekt und Vorprojekt hät-
ten nicht getrennt erfolgen dürfen, da die beiden Teilleistungen sachlich
und rechtlich sehr eng miteinander verknüpft seien (Zerstückelungsver-
bot). Es liege sowohl beim Vorprojekt als auch beim Bauprojekt ein ver-
früht abgeschlossener Vertrag vor. Die Rechtsfolge eines verfrüht abge-
schlossenen Vertrages bestehe gemäss PVG 2011 Nr. 27 darin, dass die
Sache zu neuer Vergabe an die Gemeinde zurückzuweisen sei. In ihrer
Mitteilung habe die Gemeinde die freihändige Vergabe mit „ungewöhnlich
komplexen Abklärungen und Verhandlungen“ begründet. Daraus ergebe
sich ohne Weiteres, dass die beim freihändigen Zuschlag berücksichtigte
Person einen wesentlichen, durch den Auftraggeber nicht ausgleichbaren,
Wissensvorsprung erlangt habe und folglich als Anbieter aus dem Verfah-
ren auszuschliessen sei.

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7.
Die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in
ihrer Vernehmlassung vom 6. November 2013 was folgt:
„1.
Rechtsbegehren 1 (Feststellung der rechtswidrigen Vergabe, Aufhebung des Zu-
schlags, Neuausschreibung):
1.1
Betreffend Vorprojekt sei Rechtsbegehren 1 abzuweisen.
1.2
Betreffend Bauprojekt sei auf Rechtsbegehren 1 nicht einzutreten, evtl. sei
Rechtsbegehren 1 diesbezüglich abzuweisen.
2.
Rechtsbegehren 2 (Ausschluss von Architekt C._____ bei der Neuvergabe) sei zu-
folge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
3.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen (Ziff. 3 nachstehend).
4.
Schutzmassnahmen gemäss Art. 14 VRG: Gestützt auf Art. 14 VRG sei als
Schutzmassnahme anzuordnen, dass den Beschwerdeführern keine Einsicht in
Beilage II (Ordner mit Angeboten des hängigen Vergabeverfahrens „Ausführung“)
zu gewähren sei (Ziff. 12 nachstehend).
5.
Unter gesetzlicher Kostenfolge.“
Komplexe Architekturleistungen würden regelmässig planerische Vorar-
beiten bedingen. Dabei liege es im Ermessen der Vergabebehörde, die
konkret passende Vorgehensweise zu definieren. Das Vorgehen der Be-
schwerdegegnerin, zunächst freihändig ein Vorprojekt erarbeiten zu las-
sen und dann gestützt darauf die Vergabe für das Bauprojekt vorzuneh-
men, sei nicht zu beanstanden. Entsprechend liege der Fehler der Verga-
bebehörde nicht in der Wahl der Vorgehensweise, sondern im zu spät
durchgeführten Submissionsverfahren, welches bereits nach Erarbeitung
des Vorprojekts (und nicht erst nach Erarbeitung des Bauprojekts) hätte
durchgeführt werden müssen. Eine rechtswidrige Vergabe betreffend das
Vorprojekt liege deshalb nicht vor. Was die freihändige Vergabe des Bau-
projekts betreffe, so könne auf das Begehren, deren Rechtswidrigkeit
festzustellen, nicht eingetreten werden, da die Beschwerdegegnerin dies
ja bereits zuhanden der Öffentlichkeit und der Beschwerdeführer aner-
kannt habe; es mangle deshalb an einem Rechtsschutzinteresse. Bezüg-
lich des beschwerdeführerischen Begehrens, die freihändige Vergabe sei

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aufzuheben und neu auszuschreiben, hält die Beschwerdegegnerin fest,
dass ein zwar vergaberechtswidriger, aber zulässiger Vertragsabschluss
vorliege, da zum Zeitpunkt der Vergabe kein Abschlussverbot bestanden
habe, weil der Gemeindevorstand vor Vertragsabschluss den Bericht
gemäss Art. 3 Abs. 2 SubV erstellt und diesen zu Recht nicht publiziert
habe (Art. 3 Abs. 3 SubV e contrario). Entsprechend könnten die Be-
schwerdeführer nur den sekundären Rechtsschutz gemäss Art. 29 Abs. 2
und Art. 30 SubG beanspruchen (Feststellung der Rechtswidrig-
keit/Schadenersatz). Sollte das Gericht dennoch von einem unzulässigen,
verfrühten Vertragsabschluss ausgehen, so sei zu differenzieren zwi-
schen Arbeiten, die bereits ausgeführt seien und solchen, welche noch
nicht ausgeführt seien. Ein Vertragseingriff mit Neuvergabe komme nur
für jene Arbeiten in Frage, welche noch nicht ausgeführt seien - alles an-
dere würde gegen das Legalitätsprinzip, das öffentliche Interesse und das
Prinzip der Verhältnismässigkeit verstossen. Entsprechend sei das
Rechtsbegehren, mit welchem die Aufhebung des Zuschlags und Neu-
ausschreibung betreffend die bereits geleisteten Arbeiten des Bauprojekts
verlangt werden, abzuweisen. Dasselbe gelte in Bezug auf die noch nicht
geleisteten Arbeiten, da diese bei einer Höhe von Fr. 39‘315.-- den
Schwellenwert für das Einladungsverfahren nicht erreichten. Bei einer
freihändigen Vergabe sei es naheliegend, den Architekten C._____ zu
berücksichtigen oder allenfalls den/die obsiegende/n Anbieter/in der noch
hängigen Ausschreibung „Ausführung“. Weil die Beschwerdeführer an
dieser Vergabe aber nicht teilgenommen hätten, bestünden für sie keine
realistischen Chancen für einen Zuschlag der Teilleistung Gestalterische
Leitung über Fr. 39‘315.--. In Fachkreisen sei zudem unbestritten und
selbstverständlich, dass die Gestalterische Leitung bei Auftragserteilung
zwingend vom entwerfenden Architekten zu erbringen sei, was auch in
Ziff. 4.52 der SIA-Norm 102 ausdrücklich festgehalten sei. Die Ausführung

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der noch offenen Teilleistung Gestalterische Leitung durch den entwer-
fenden Architekten C._____ sei somit zwingend.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Gemäss Art. 25 Abs. 1 des Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300)
kann gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwal-
tungsgericht erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig an-
fechtbare Verfügungen gelten gemäss Art. 25 Abs. 2 SubG die Aus-
schreibung des Auftrages (a), der Entscheid über die Auswahl der Teil-
nehmer im selektiven Verfahren (b), der Zuschlag und der Ausschluss
vom Verfahren (c) sowie der Widerruf, der Abbruch und die Wiederholung
des Verfahrens (d). Vorliegend liegt unstreitig kein in Art. 25 Abs. 2 SubG
aufgezähltes Anfechtungsobjekt vor.
Die Beschwerdeführer werfen der Vergabeinstanz vor, sie habe den Auf-
trag zu Unrecht freihändig vergeben. Damit wird gerügt, es sei die falsche
Verfahrensart gewählt worden. Die Wahl der richtigen Verfahrensart ist
eine fundamentale Bestimmung im Beschaffungswesen, denn die Verfah-
rensart entscheidet darüber, welche Bestimmungen des Beschaffungs-
rechts zur Anwendung kommen. Durch die falsche Wahl der Verfahrens-
art können die Vorschriften über die richtigerweise anzuwendende Ver-
fahrensart umgangen und somit kann das öffentliche Beschaffungsrecht
ausgehöhlt werden. Die Durchführung des richtigen Verfahrens soll der
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, den wirksa-
men Wettbewerb unter den Anbietern fördern und die Gleichbehandlung

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aller Anbieter sowie eine unparteiische Vergabe gewährleisten (vgl. auch
Art. 1 Abs. 2 SubG). Die Wahl des falschen Verfahrens stellt somit einen
erheblichen Rechtsmangel dar. Die Frage, ob unrechtmässig eine frei-
händige Vergabe und somit zu Unrecht kein anfechtbarer Zuschlag vor-
liegt, muss somit in einem Rechtsmittelverfahren überprüft werden kön-
nen (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N.
336 ff., mit Hinweisen auf Entscheide verschiedener Kantone, die in die-
sem Sinne entschieden haben). Der Umstand, dass kein Anfechtungsob-
jekt im Sinne von Art. 25 Abs. 2 SubG vorliegt, führt bei der vorliegenden
Konstellation somit nicht zum Nichteintreten auf die Beschwerde.
b)
Die Beschwerdelegitimation ist gegeben, wenn die beschwerdeführenden
Parteien formell und materiell beschwert sind. Soweit das SubG nichts
anderes vorsieht, beurteilt sich die Frage der Legitimation nach dem kan-
tonalen
Verfahrensrecht
(PETER
GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, a.a.O., N. 1296). Demgemäss ist gestützt auf Art. 50
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur
Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung
hat.
aa)
Soll eine unrichtig erfolgte Vergabe, d.h. die freihändige Vergabe, wo ein
Einladungsverfahren nötig gewesen wäre, oder das Einladungsverfahren,
wo das offene oder selektive Verfahren richtig gewesen wäre, in einem
Rechtsmittelverfahren überprüft werden können, kann die Überprüfung
grundsätzlich nur von einem nicht berücksichtigten potenziellen Bewerber
und nicht von einem konkreten Bewerber, da dieser zu Unrecht eben ge-
rade nicht existiert, verlangt werden. Gehört ein Unternehmen zum Kreis
der für eine Einladung bzw. für die Teilnahme an einem öffentlichen Ver-

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fahren in Frage kommenden Anbieter, d.h. verfügt er über die Fähigkeit,
einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen, und kann er ein Inter-
esse an dessen Ausführung glaubhaft machen, so gehört er sicherlich
zum Kreis derjenigen, die in einer näheren Beziehung zum Streitgegen-
stand als beliebige Dritte oder die Allgemeinheit zählen (vgl. PETER GAL-
LI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, a.a.O., N. 1319). Damit
sind Unternehmen, welche die soeben genannten Voraussetzungen erfül-
len, formell beschwert. Bei den Beschwerdeführern handelt es sich um
Architekturbüros. Sie gehören zum Kreis derjenigen, die für den umstrit-
tenen Auftrag, bei welchem es um die Erbringung von Architekturdienst-
leistungen geht, in Frage kommen. Dass sie an der Ausführung der hier
zu beurteilenden Aufträge Interesse haben, ist nicht weiter zu erläutern.
Die Beschwerdeführer sind somit formell beschwert.
bb)
Ein nicht berücksichtigter Anbieter hat an einer korrekten Abwicklung des
Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse,
welches ihn zur Beschwerdeführung berechtigt, ohne dass er sich in der
Sache über eine besondere Beeinträchtigung seiner Interessen auswei-
sen muss. Zur Beschwerde ist somit grundsätzlich legitimiert, wer als An-
bieter am Submissionsverfahren teilgenommen hat und beim Zuschlag
unberücksichtigt geblieben oder vom Verfahren ausgeschlossen worden
ist (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, a.a.O.,
N. 1296 ff.). Die Beschwerdeführer rügen, dass unrechtmässig eine frei-
händige Vergabe stattgefunden hat und aus diesem Grund kein Zu-
schlagsentscheid vorliegt. Entsprechend dem soeben Gesagten, wonach
ein nicht berücksichtigter Anbieter an einer korrekten Abwicklung des
Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse
hat, welches ihn zur Beschwerdeführung berechtigt, ohne dass er sich in
der Sache über eine besondere Beeinträchtigung seiner Interessen aus-
weisen muss, muss auch einem aufgrund der falschen Verfahrensart

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nicht berücksichtigten potenziellen und formell beschwerten Anbieter an
einer korrekten Abwicklung des Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hin-
reichendes eigenes Interesse zugesprochen werden. Die Beschwerdefüh-
rer als potenzielle und formell beschwerte Anbieter sind somit auch mate-
riell beschwert.
Dementsprechend sind die Beschwerdeführer sowohl formell als auch
materiell beschwert, weshalb ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen ist.
Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben vorliegend zu keinen Be-
merkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. a)
Gemäss Art. 6 lit. a VRG kann die Behörde durch verfahrensleitende Ver-
fügung im Interesse einer zweckmässigen Erledigung die Verfahren bei
getrennt eingereichten Eingaben zum gleichen Gegenstand vereinigen.
Vorliegend steht einer Vereinigung der zwei identischen Verfahren
U 13 86 (Beschwerdeführer A._____) und U 13 87 (Beschwerdeführer
B._____ AG) mit derselben Beschwerdegegnerin (Gemeinde X._____)
beziehungsweise demselben Beschwerdegegner (C._____) sachlich
nichts im Weg. Eine Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren er-
scheint gar angezeigt und zweckmässig, da sich in beiden Verfahren die-
selben Rechtsfragen stellen und offensichtlich ein enger sachlicher Zu-
sammenhang zwischen den beiden Verfahren besteht. Im Übrigen stim-
men auch die getrennt eingereichten Beschwerdeeingaben inhaltlich bei-
nahe wörtlich überein, womit sich eine Vereinigung dieser Verfahren auch
aus prozessökonomischen Gründen aufdrängt.
b)
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist des Weiteren festzuhalten, dass mit
dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache der beschwerdeführeri-
sche Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird.

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3. a)
Zunächst ist vorliegend zu prüfen, ob die Architekturdienstleistungen Vor-
projekt über Fr. 70‘000.-- (inkl. MWST) und Bauprojekt über Fr. 208‘764.--
(inkl. MWST) selbständige Aufträge darstellen, welche - wie vorliegend
geschehen - separat haben vergeben werden können, oder ob sie einen
Gesamtauftrag darstellen, welcher nur gesamthaft hätte vergeben werden
dürfen. Die Beschwerdeführer sehen die beiden Teilleistungen Vorprojekt
und Bauprojekt in sachlicher und rechtlicher Hinsicht derart eng miteinan-
der verknüpft, dass sie für die Berechnung des vergaberechtlichen
Schwellenwertes zusammenzunehmen seien (Zerstückelungsverbot).
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass die Vergabe komple-
xer Architekturdienstleistungen immer planerische Vorarbeiten benötige,
um damit die planerischen Rahmenbedingungen zu definieren, auf deren
Basis erst ein Submissionsverfahren durchgeführt werden könne. Wie
diese planerischen Vorarbeiten angegangen werden, stehe im Ermessen
der Gemeinde. Die freihändige Vergabe der Erarbeitung des Vorprojekts
falle in diesen Ermessensspielraum.
b)
Der Wert, welcher für die Wahl des anwendbaren Rechts und des Verfah-
rens massgebend ist, ergibt sich grundsätzlich aus der Umschreibung des
einzelnen Auftrages. Ein Auftrag darf indes nicht in der Absicht aufgeteilt
werden, das auf ihn anwendbare Submissionsrecht zu umgehen. Der Auf-
traggeber darf daher einen Auftrag nicht künstlich, ohne sachliche Be-
gründung, in mehrere kleinere Einzelaufträge unterteilen, damit diese aus
dem Anwendungsbereich des Gesetzes fallen beziehungsweise damit er
ein tieferes Verfahren wählen kann (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, a.a.O., N. 326). Eine Umgehungsab-
sicht beurteilt sich dabei nach objektiven Kriterien und liegt dann vor,
wenn sich eine Aufteilung nicht sachlich rechtfertigen lässt, d.h. bei einem
engen sachlichen und rechtlichen Zusammenhang der Teilleistungen (PE-
TER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, a.a.O., N. 308).

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Dieses sogenannte Zerstückelungsverbot will verhindern, dass die Ver-
gabebestimmungen und deren Zielsetzungen unterlaufen werden.
c)
Vorliegend ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Um-
gehungsabsicht von Seiten der Beschwerdegegnerin zu erkennen. Viel-
mehr lässt sich eine Aufteilung zwischen dem Vorprojekt und dem Bau-
projekt sachlich rechtfertigen: Aufgrund zahlreicher komplexer Abklärun-
gen am gewählten Standort Z._____ betreffend Gewässerabstand, neue
Zufahrt auf die Kantonsstrasse, Deponiestandort Z._____ mit Grundwas-
serversorgung, Gefahrenzone, Untersuchungen der Abflusskapazität Inn
und Hochwasserschutz sowie betreffend Zeitplan (Realisierung des neu-
en Feuerwehrgebäudes spätestens auf den Winter 2016/17) erscheint es
naheliegend, diese planerischen Vorarbeiten separat durchzuführen und
als Basis für eine nachfolgende Submission zu verwenden. Vor diesem
Hintergrund sind aber die beiden Aufträge Vorprojekt über Fr. 70‘000.--
(inkl. MWST) und Bauprojekt über Fr. 208‘764.-- (inkl. MWST) als
selbständige Aufträge zu qualifizieren, welche ohne Weiteres separat ha-
ben vergeben werden können. Dementsprechend ist aber die von der Be-
schwerdegegnerin gewählte Vorgehensweise - zunächst freihändige Era-
rbeitung eines Vorprojekts mit anschliessender Vergabe der restlichen
Leistungen gestützt auf die Ergebnisse des Vorprojekts - grundsätzlich
nicht zu beanstanden. Von der gerügten Verletzung des Zerstückelungs-
verbots kann bei dieser Sachlage keine Rede sein.
d)
Folglich ist die vom Gemeindevorstand X._____ anlässlich der Sitzung
vom 14. Mai 2012 beschlossene freihändige Vergabe des Vorprojekts mit
einem Auftragsvolumen von Fr. 70‘000.-- (inkl. MWST) an den Architekten
C._____ als rechtmässig zu erachten, zumal der Schwellenwert für frei-
händige Vergaben von Dienstleistungsaufträgen gemäss Art. 14 Abs. 1
Ziff. 3 lit. d SubG in der bis zum 31. Dezember 2013 gültigen Fassung bei

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Fr. 100‘000.-- lag. Dementsprechend sind die das Vorprojekt über
Fr. 70‘000.-- (inkl. MWST) betreffenden Rechtsbegehren hinsichtlich
Feststellung der rechtswidrigen Vergabe, Aufhebung des freihändigen
Zuschlags und Neuvergabe der Sache abzuweisen.
4. a)
Bezüglich der ebenfalls im freihändigen Verfahren erfolgten Vergabe des
Auftrags Bauprojekt über Fr. 208‘764.-- (inkl. MWST) machen die Be-
schwerdeführer geltend, dass keine freihändige Vergabe hätte erfolgen
dürfen, weil das Auftragsvolumen den entsprechenden Schwellenwert
überschreite. Gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 lit. d SubG in der bis zum
31. Dezember 2013 gültigen Fassung ist das freihändige Verfahren bei
Dienstleistungsaufträgen - wie gesehen - nur bis Fr. 100‘000.-- zulässig.
Das Auftragsvolumen des Bauprojekts liegt mit Fr. 208‘764.-- (inkl.
MWST) deutlich über dem massgeblichen Schwellenwert. Damit hätte der
Auftrag Bauprojekt nicht freihändig vergeben werden dürfen. Dies aner-
kennt grundsätzlich auch die Beschwerdegegnerin, hat sie doch am
10. Oktober 2013 eine versehentliche rechtswidrige freihändige Vergabe
des Bauprojekts eingeräumt. Dies kommunizierte sie sowohl gegenüber
der Subventionsbehörde (beschwerdegegnerisches Aktorum [Bg-act.]
10), der Presse (Bg-act. 11) als auch gegenüber denjenigen Privaten,
welche eine anfechtbare Verfügung verlangt haben (Bg-act. 12 und 13).
In der entsprechenden Pressemitteilung vom 10. Oktober 2013 führte die
Beschwerdegegnerin was folgt aus:
„Die Architekturleistungen wurden bzw. werden in drei Teilen vergeben: (1) Frei-
händige Vergabe des „Vorprojekts“ über Fr. 70‘000.--, (2) freihändige Vergabe des
„Bauprojekts“ über Fr. 193‘300.-- und (3) offenes Verfahren der „Ausführung“ über
ca. Fr. 350‘000.--. Die externe Überprüfung hat ergeben, dass die Phasen „Vorpro-
jekt“ und „Ausführung“ vergaberechtlich korrekt abgewickelt wurden, währenddem
sich in der Phase „Bauprojekt“ aufgrund eines rechtlichen Versehens seitens des
Gemeindevorstands leider tatsächlich ein Irrtum eingeschlichen hat.
[…]
Gemäss der eingangs erwähnten nachträglichen externen Überprüfung dieses
Vorgehens sind sowohl die planerischen Überlegungen als auch der (durch die
Vermeidung von Doppelspurigkeiten) angestrebte haushälterische Einsatz öffentli-

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cher Mittel sachlich nachvollziehbar; trotzdem vermögen diese Umstände den re-
striktiv formulierten Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. g SubV nicht zu erfüllen. Der
Gemeindevorstand muss damit mit Bedauern zur Kenntnis nehmen, dass die Teil-
vergabe des „Bauprojekts“ im Umfang von Fr. 193‘000.-- nicht freihändig hätte er-
folgen dürfen und ihm damit betreffend Anwendungsbereich der Submissionsge-
setzgebung ein Irrtum unterlaufen ist. Immerhin darf dieser Irrtum insofern relati-
viert werden, als die daraus resultierende fehlerhafte Vergabe einer Teilleistung
von Fr. 193‘000.-- gemessen an den Gesamtbaukosten von rund Fr. 7.2 Mio. (BKP
1, 2 und 4) mit lediglich 2.7 % untergeordneter Natur ist.“
Als Zwischenergebnis lässt sich vor diesem Hintergrund festhalten, dass
die Beschwerdegegnerin Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 lit. d SubG verletzt hat und
den Auftrag Bauprojekt aufgrund des massgeblichen Auftragsvolumens
von Fr. 208‘764.-- (inkl. MWST) nicht freihändig an den Architekten
C._____ hätte vergeben dürfen.
b)
Als nächstes ist zu prüfen, welche Konsequenzen aus der rechtswidrigen
freihändigen Vergabe des Bauprojekts und damit aus der Verletzung des
SubG zu ziehen sind unter Beachtung der Tatsache, dass der Vertrag
zwischen dem Architekten C._____ und der Beschwerdegegnerin bereits
abgeschlossen worden ist und überdies das Bauprojekt und das Bewilli-
gungsverfahren, mithin Fr. 153‘985.--, bereits ausgeführt sind und einzig
noch die gestalterische Leitung mit Fr. 39‘315.-- offen ist. Die Beschwer-
deführer stellen sich auf den Standpunkt, es liege ein verfrüht abge-
schlossener Vertrag vor, da der Vertrag vor Eintritt der Abschlusserlaub-
nis abgeschlossen worden sei. Die Rechtsfolge eines verfrüht abge-
schlossenen Vertrages bestehe darin, dass die Sache zur neuen Vergabe
an die Gemeinde zurückzuweisen sei. Die Beschwerdegegnerin vertritt
demgegenüber die Meinung, die freihändige Vergabe des Auftrages Bau-
projekt sei zwar als vergaberechtswidriger, aber zulässiger Vertragsab-
schluss zu qualifizieren, weil im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses kein
Abschlussverbot bestanden habe. Ein solches habe deshalb nicht be-
standen, weil der Gemeindevorstand vor Vertragsabschluss den das Ab-
schlussverbot beseitigenden Bericht gemäss Art. 3 Abs. 2 der Submissi-

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onsverordnung (SubV; BR 803.310) erstellt habe, welcher gemäss Art. 3
Abs. 3 SubV e contrario nicht habe publiziert werden müssen.
c)
Art. 29 Abs. 1 SubG statuiert, dass für den Fall, dass der Vertrag noch
nicht abgeschlossen ist, das Verwaltungsgericht die Aufhebung der Ver-
fügung beschliessen und in der Sache selbst entscheiden oder die Sache
an den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückwei-
sen kann. Nach Art. 29 Abs. 2 SubG stellt das Verwaltungsgericht die
Rechtswidrigkeit der Verfügung fest, wenn der Vertrag bereits abge-
schlossen ist und sich die Beschwerde als begründet erweist. Eine ent-
sprechende Regel enthalten auch Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes über
den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02), Art. 18 Abs. 2 der interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) und Art. 32
Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB; SR 172.056.1). Nach weitgehend übereinstimmender Auffassung
von Rechtsprechung und Lehre gilt diese Einschränkung jedoch nur,
wenn der Vertrag von der Behörde zulässigerweise abgeschlossen wur-
de.
Vor dem Hintergrund des soeben Erläuterten würde die vom Verwal-
tungsgericht festgestellte falsche Wahl des Verfahrens, wäre der Vertrag
zwischen dem Architekten C._____ und der Beschwerdegegnerin nicht
bereits abgeschlossen worden, gemäss Art. 29 Abs. 1 SubG ohne Weite-
res zur Aufhebung des Zuschlagsentscheids und Zurückweisung zur neu-
en Vergabe an die Beschwerdegegnerin führen. Da der Vertrag vorlie-
gend indes bereits abgeschlossen wurde, kommt eine Aufhebung des Zu-
schlagsentscheids - wie sie von den Beschwerdeführern beantragt wird -
nur noch unter der Voraussetzung in Frage, dass die Beschwerdegegne-
rin den Vertrag mit dem Architekten C._____ unzulässigerweise, d.h. oh-
ne Abschlusserlaubnis, abgeschlossen hat.

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d)
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin den Auftrag Bauprojekt über
Fr. 208‘764.-- (inkl. MWST) statt korrekterweise in einem Einladungsver-
fahren - wie gesehen - freihändig an den Architekten C._____ vergeben.
Bei dieser Sachlage ist von einem unzulässigen Vertragsabschluss aus-
zugehen. Denn das Vergaberecht ist unter anderem als System zu be-
greifen, das in formeller beziehungsweise prozeduraler Hinsicht regelt,
wann und unter welchen Umständen der öffentliche Auftraggeber mit
wem einen Vertrag welchen Inhalts abschliessen darf: Öffentlichen Auf-
traggebern (also den Personen, die vom Vergaberecht subjektiv erfasst
werden) ist es schlechthin verboten, vom Vergaberecht sachlich erfasste
Geschäfte einzugehen, solange sie nicht im Genusse der Abschlusser-
laubnis stehen, die ihrerseits nur nach Durchschreitung eines Vergabe-
verfahrens und nach Eintritt von Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der
hier erlassenen Zuschlagsverfügung entstehen kann. Die Abschlusser-
laubnis hat dabei eine persönliche und eine inhaltliche Komponente - sie
bezieht sich auf die Person eines bestimmten Leistungserbringers und auf
einen Vertrag mit bestimmtem Inhalt, und beide diese Parameter werden
im Vergabeverfahren bestimmt. Mit diesem System aus allgemeinem Ab-
schlussverbot und persönlich-sachlich spezifischer Abschlusserlaubnis,
die nur in einem geregelten Vergabeverfahren erreichbar ist, soll das Ver-
gaberecht sicherstellen, dass die öffentlichen Auftraggeber die Wahl ihrer
Vertragspartner im Einklang mit den im Vergabeverfahren sich in spezifi-
schen Verhaltensregeln niederschlagenden Grundsätzen der Wirtschaft-
lichkeit, des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung
treffen (MARTIN BEYELER, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen
Vertrag? in: AJP 2009 S. 1145; PVG 2011 Nr. 27). Wenn nun aber ein
Auftrag - wie vorliegend - statt im Einladungsverfahren freihändig verge-
ben wird, kann nicht von einer rechtmässigen Durchführung eines Verga-
beverfahrens gesprochen werden, ist doch die Wahl der richtigen Verfah-

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rensart eine fundamentale Bestimmung im Beschaffungswesen. Folge-
richtig kommt Art. 29 Abs. 2 SubG, wonach das Verwaltungsgericht die
Rechtswidrigkeit der Verfügung feststellt, wenn der Vertrag bereits abge-
schlossen ist und sich die Beschwerde als begründet erweist, vorliegend
nicht zum Tragen, da diese Einschränkung nur gelten kann, wenn der
Vertrag von der Behörde zulässigerweise abgeschlossen wurde, was vor-
liegend aber gerade nicht der Fall ist. Vielmehr bleibt das Verwaltungsge-
richt in Fällen wie dem vorliegenden befugt, die zu Unrecht erfolgte frei-
händige Vergabe aufzuheben. Dementsprechend wird die rechtswidrige
freihändige Vergabe des Auftrages Bauprojekt für das Feuerwehrgebäude
gemäss Bericht vom 11. März 2013 aufgehoben, da zumindest ein Einla-
dungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Die Beschwerde er-
weist sich insofern als begründet.
5.
Die Beschwerdeführer beantragen überdies die Zurückweisung des Auf-
trages Bauprojekt an die Beschwerdegegnerin zur neuen Vergabe. Die-
sem Ansinnen kann nicht stattgegeben werden. Einerseits kommen ein
Vertragseingriff und eine Neuvergabe in den allermeisten Fällen von
vornherein nur für jene Arbeiten in Betracht, welche noch nicht ausgeführt
worden sind. Eine gegenteilige gerichtliche Anordnung hinsichtlich der be-
reits ausgeführten Leistungen würde gegen die öffentlichen Interessen
hinsichtlich des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel (vgl.
Art. 1 Abs. 2 lit. c SubG) sowie insbesondere gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit verstossen (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2672 ff., insbesondere
Rz. 2675). Dementsprechend käme vorliegend eine Zurückweisung zur
neuen Vergabe nur für die noch nicht ausgeführten Arbeiten, mithin die
noch offene gestalterische Leitung über Fr. 39‘315.--, nicht aber für die
bereits ausgeführten Leistungen Bauprojekt über Fr. 137‘604.-- und Be-
willigungsverfahren über Fr. 16‘381.-- in Betracht. Diesbezüglich ist je-

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doch zu beachten, dass eine Neuausschreibung der noch nicht geleiste-
ten Arbeiten nur dann durchzuführen ist, wenn die verbleibende, noch
nicht ausgeführte Leistung den Schwellenwert für ein Ausschreibungsver-
fahren überschreitet (Martin Beyeler, Welches Schicksal dem vergabe-
rechtswidrigen Vertrag?, a.a.O., S. 1158). Vorliegend ist - wie gesehen -
einzig noch die Position Gestalterische Leitung im Umfang von
Fr. 39‘315.-- (exkl. MWST) offen, während der Schwellenwert für das Ein-
ladungsverfahren gemäss Art. 14 Abs. 1 Ziff. 3 lit. d SubG in der bis zum
31. Dezember 2013 gültigen Fassung bei Fr. 100‘000.-- lag. Bereits vor
diesem Hintergrund käme eine Zurückweisung der noch offenen Leistun-
gen an die Beschwerdegegnerin zur neuen Vergabe nicht in Betracht.
Überdies entspricht es aber auch der herrschenden Praxis, dass die ge-
stalterische Leitung durch den entwerfenden Architekten zu erbringen ist,
was - wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt - auch aus der Ziff.
4.52 der SIA-Norm 102 hervorgeht. Vor diesem Hintergrund ist das
Rechtsbegehren betreffend Zurückweisung des Auftrages Bauprojekt an
die Beschwerdegegnerin zur neuen Vergabe abzuweisen.
6. a)
Zusammenfassend lässt sich somit was folgt festhalten: Die Architektur-
dienstleistungen Vorprojekt über Fr. 70‘000.-- (inkl. MWST) und Baupro-
jekt über Fr. 208‘764.-- (inkl. MWST) stellen selbständige Aufträge dar,
welche von der Beschwerdegegnerin zu Recht separat vergeben worden
sind. Die freihändige Vergabe des Vorprojekts an den Architekten
C._____ erweist sich somit als rechtmässig. Demgegenüber erweist sich
die freihändige Vergabe des Auftrages Bauprojekt durch die Beschwer-
degegnerin als rechtswidrig. Aufgrund der Wahl der falschen Verfahrens-
art (freihändiges Verfahren statt Einladungsverfahren) kann die Abschlus-
serlaubnis per se nicht eintreten, weshalb hinsichtlich des bereits abge-
schlossenen Vertrages zwischen dem Architekten C._____ und der Be-
schwerdegegnerin nicht von einem zulässigerweise abgeschlossenen

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Vertrag auszugehen ist. Da zumindest ein Einladungsverfahren hätte
durchgeführt werden müssen, wird die rechtswidrige freihändige Vergabe
des Auftrages Bauprojekt aufgehoben. Eine Zurückweisung des Auftrages
Bauprojekt an die Beschwerdegegnerin zur neuen Vergabe scheitert in-
des bezüglich der bereits ausgeführten Arbeiten an den öffentlichen Inter-
essen und am Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Bezüglich der noch nicht
ausgeführten Arbeiten scheitert eine Zurückweisung zur Neuvergabe an
der Tatsache, dass die noch offenen Leistungen über Fr. 39‘315.-- den
Schwellenwert für ein Einladungsverfahren von Fr. 100‘000.-- nicht errei-
chen.
b)
Dementsprechend erweisen sich die Beschwerden hinsichtlich der
Rechtsbegehren „Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags“ und
„Aufhebung des Zuschlags“ - soweit sie den Architekturauftrag Bauprojekt
betreffend - als begründet, weshalb sie diesbezüglich gutzuheissen sind.
Im Übrigen erweisen sich die Beschwerden als unbegründet und sind ab-
zuweisen.
c)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt
auf Art. 73 Abs. 1 VRG je zu einem Viertel zulasten der Beschwerdeführer
(A._____/B._____ AG) und zur Hälfte zulasten der Beschwerdegegnerin.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG hat die Beschwerdegegnerin den teilweise
obsiegenden Beschwerdeführern überdies eine angemessene ausserge-
richtliche Entschädigung zu bezahlen. Ausgehend von der eingereichten
Honorarnote vom 3. Dezember 2013 des Rechtsanwaltes der Beschwer-
deführer in der Höhe von gesamthaft Fr. 5‘520.30 (inkl. MWST) erachtet
das Gericht aufgrund des Verfahrensausgangs vorliegend eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 2‘760.15 (inkl. MWST; = ½ von Fr. 5‘520.30)
als angemessen und gerechtfertigt. In diesem Umfang hat die Beschwer-
degegnerin die Beschwerdeführer also aussergerichtlich noch zu ent-

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schädigen. Umgekehrt steht der anwaltlich vertretenen Beschwerdegeg-
nerin gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine Entschädigung zu, da sie lediglich
- wenn überhaupt - in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen teilweise gutheissen
und die rechtswidrige freihändige Vergabe des Auftrages Bauprojekt
gemäss Bericht vom 11. März 2013 aufgehoben. Im Übrigen werden die
Beschwerden abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 4‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
447.--
zusammen
Fr. 4‘447.--
gehen je zu einem Viertel zulasten der Beschwerdeführer A._____ und
B._____ AG und zur Hälfte zulasten der Gemeinde X._____. Die entspre-
chenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Ent-
scheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu be-
zahlen.
3.
Die Gemeinde X._____ hat A._____ und die B._____ AG reduziert aus-
sergerichtlich mit gesamthaft Fr. 2‘760.15 (inkl. MWST) zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]