gr_gerichte · R 2009 35 · 2010-01-25 · de

Baugesuch | Baurecht

R 09 35
5. Kammer 
URTEIL
vom 15. September 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch
1. a)
Am 23. Oktober 2008 liess die … AG bei der Gemeinde … ein Gesuch für den 
Neubau des Mehrfamilienhauses „Casa …“ (12 Wohnungen) auf der in der 
Wohnzone in … gelegenen Parzelle Nr. 817 einreichen. Gegen das 
ordnungsgemäss publizierte und aufgelegte Baugesuch gingen keine 
Einsprachen ein. 
b)
Am 12. November 2008 erliess der Gemeindevorstand … über das ganze 
Gemeindegebiet einstweilen für ein Jahr eine Planungszone, mit dem Ziel, 
den 
Erstwohnungsbau 
zu 
fördern 
und 
den 
Zweitwohnungsbau 
einzuschränken. Die dem Planungsziel entsprechenden Vorschriften 
(Entwürfe) würden, sobald sie ausreichend konkretisiert seien, öffentlich 
bekannt gegeben. Die Vorschriften seien massgebend für die den 
Wohnungsbau betreffenden Baugesuche und erlaubten gegebenenfalls eine 
Baubewilligung vor Rechtskraft der neuen Regelung, wenn mit den 
Bauprojekten den neuen Vorschriften Rechnung getragen werde. Der 
ordnungsgemäss im Kantonsamtsblatt vom 20. November 2008 mit 
Rechtsmittelbelehrung publizierte Erlass der Planungszone erwuchs 
unangefochten in Rechtskraft.
c)
Am 10. Dezember 2008 unterstellte der Gemeindevorstand das Bauvorhaben 
der 
… 
AG 
der 
Planungszone. 
Die 
Unterstellungsverfügung 
blieb 
unangefochten.


d)
Nachdem der … Gemeinderat (Parlament) dem bereinigten Entwurf 
„Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus 
(Gesetzesentwurf)“ grundsätzlich zugestimmt hatte, wurde der Entwurf am 
26. Februar 2009 publiziert. Gleichzeitig gab die Gemeinde in Schriftform 
Erläuterungen zu den Auswirkungen der Planungszone heraus und stellte 
diese jenen Bauherrschaften, welche bereits Baugesuche eingereicht hatten 
(u. a. auch der … AG) zu, mit dem Ersuchen um Abgabe einer Erklärung 
darüber, ob sie sich der vorgesehenen neuen Regelung einstweilen 
unterstellen wollten. Im Falle der Unterstellung sollten diese Bauherrschaften 
die Erst- und Zweitwohnungen sowie die touristisch bewirtschafteten 
Zweitwohnungen angeben, damit die Bauvorhaben auf ihre Übereinstimmung 
mit dem neuen Recht geprüft und zudem auch die neu vorgesehene 
Lenkungsabgabe veranlagt werden könne. Werde die Erklärung nicht 
eingereicht, müsse der Gemeindevorstand die betreffenden Baugesuche 
einstweilen 
der 
Planungszone 
unterstellen 
und 
könne 
diese 
erst 
weiterbehandeln, wenn über das Schicksal der Gesetzesvorlage definitiv 
Klarheit herrsche. 
e)
Die … AG gab am 4. März 2009 die verlangte Erklärung unter Vorbehalten 
ab. Am 12. März 2009 wies das Bauamt die … AG darauf hin, dass bei einem 
Beharren auf den Vorbehalten das Baugesuch der Planungszone unterstellt 
würde. Es ersuchte die … AG entsprechend, die Erklärung vorbehaltlos 
abzugeben, was diese am 16. März 2009 - unter Bezeichnung der 
Erstwohnungen, der touristisch bewirtschafteten Wohnungen und der 
Zweitwohnungen in den Planunterlagen - tat und mit Bezug auf die 
Lenkungsabgabe eine Bankgarantie erbrachte.
f)
Am 25. März 2009 erteilte die Gemeinde der … AG die nachgesuchte 
Baubewilligung unter den nachstehend aufgeführte Auflagen:
„2.
Auflagen aus dem Gesetz zur Förderung des Erstwohnungsbaus 
und zur Einschränkung und Lenkung des Zweitwohnungsbaus 
(Gesetz)
.1
Gemäss 
Baugesuch 
der 
… 
AG 
werden 
im 
projektierten 
Mehrfamilienhaus 12 Wohnungen mit insgesamt 1‘027.59 m2 BGF 
erstellt. Das Bauvorhaben wird demzufolge der vom Gemeindevorstand 


am 12. Nov. 2008 erlassenen Planungszone unterstellt, mit welcher 
verhindert werden soll, dass die mit dem Gesetz angestrebten Ziele 
unterlaufen werden.
.2
Von den insgesamt 12 Wohnungen gelten:
a) als Erstwohnungen
4.5-Zimmerwohnung
im EG 1
35.66 m2 
Top 1
Studio
im EG 
24.55 m2 
Top 11
2.5-Zimmerwohnung
im EG 
46.02 m2 
Top 10
3.5-Zimmerwohnung
im 1. OG
88.16 m2 
Top 3
3.5-Zimmerwohnung
im 2. OG
104.27 m2 
Top 4
Diese Erstwohnungen müssen demnach von Ortsansässigen genutzt 
werden (Art. 3 Abs. 3), Den Ortsansässigen gleichgestellt sind Personen, 
die sich zur Berufsausübung oder zu Schulzwecken in der Gemeinde 
aufhalten und über eine Aufenthaltsbewilligung verfügen.
b) als touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen
4.5-Zimmerwohnung
im 1. OG
121.41 m2 
Top 9
Diese 
touristisch 
bewirtschafteten 
Zweitwohnungen 
müssen 
ausschliesslich 
und 
auf 
Dauer 
… 
Tourismus 
oder 
einer 
Nachfolgeorganisation zur gewerbsmässigen touristischen Nutzung 
(Parahotellerie/Ferienwohnungen) zur Verfügung gestellt werden. Die 
Belegung hat rotierend nach den in der Hotellerie üblichen Zeitspannen 
zu erfolgen (Art. 3 Abs. 4). Für die Sicherung der touristisch genutzten 
Wohnungen hat die … AG der Baubehörde zunächst bis zum 
Nutzungsbeginn und sodann bei jedem Wechsel der Organisation die 
Bewirtschaftungsverträge vorzulegen (Art. 19 Abs. 2). 
c) als Zweitwohnungen
2.5-Zimmerwohnung
im EG 
47.42 m2 
Top 12
3.5-Zimmerwohnung
im 1. OG
87.02 m2 
Top 2
2.5-Zimmerwohnung
im 2. OG
73.33 m2 
Top 5
3.5-Zimmerwohnung
im 2. OG
122.63 m2 
Top 8
3.5-Zimmerwohnung
im DG
101.42 m2 
Top 6
2.5-Zimmerwohnung
im DG 
75.70 m2 
Top 7
Diese 
Zweitwohnungen 
dürfen 
uneingeschränkt 
sowohl 
von 
Ortsansässigen wie von Nichtortsansässigen zu Wohnzwecken genutzt 
werden (Art. 3 Abs. 5).
d) Die Auflagen gemäss Ziff. 2 lit. a und b werden unter dem Stichwort 
„Erstwohnungen“ bzw. „touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen“ auf 
der Parzelle 817 als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung 
angemerkt. Der rechtskräftige Baubescheid gilt als Anmeldungstitel für 
diese Anmerkung.
e) Wird an der Parzelle 817 Stockwerkeigentum begründet, hat die 
Grundeigentümerin bzw. der Grundeigentümer die Gemeinde sofort 
darüber in Kenntnis zu setzen. Die Baubehörde ist berechtigt, im 
Rahmen einer neuen Verfügung die Nutzungspflichten von der 
Stammparzelle auf die betreffenden Stockwerkeinheiten zu verlegen und 
eine entsprechende Änderung der Anmerkung zu veranlassen. Diese 


Befugnis steht der Baubehörde auch dann zu, wenn sie auf andere Art 
von der Stockwerkeigentumsbegründung erfährt. Die mit der Verlegung 
verbundenen Kosten gehen zulasten der Grundeigentümerin bzw. dem 
Grundeigentümer.
.3
Für die geplanten Zweitwohnungen mit insgesamt 507.51 m2 werden 
folgende Kontingente zugewiesen (Art. 12):
ab dem Jahre 2008
300.00 m2
ab dem Jahre 2009
207.51 m2
Der Bau wird demzufolge mit der Erteilung der Baubewilligung zur 
Ausführung freigegeben. Die Kontingente verfallen, wenn der Bau nicht 
innert drei Monaten seit möglichem Baubeginn in Angriff genommen wird 
(Art. 20 und 21).
.4
Die … AG wird verpflichtet, der Gemeinde für die Zweitwohnungen eine 
Lenkungsabgabe von Fr. 700.-- pro m2 zu bezahlen. Für die insgesamt 
507.51 m2 BGF beläuft sich die Ersatzabgabe also auf Fr. 355‘257.00 
und ist innert 10 Tage vor Baubeginn zu bezahlen bzw. sicher zu stellen.
Vor der Bezahlung bzw. Sicherstellung dieses Betrags darf mit dem Bau 
nicht begonnen werden.
Der obgenannte Betrag kann auch durch Bankgarantie sichergestellt 
werden und ist der Gemeinde … definitiv zu entrichten, wenn das Gesetz 
in Rechtskraft erwächst,
.5
Die Anordnungen gemäss Ziff. .1 - .4 haben vorläufigen Charakter. Sie 
werden nach Rechtskraft des Gesetzes definitiv festgelegt. Die 
Baubehörde hebt diese Anordnungen wieder auf, sofern und soweit das 
Gesetz oder Teile davon vom Gemeindesouverän definitiv abgelehnt 
oder von der Regierung nicht genehmigt werden. Definitive Festlegung 
und Aufhebung erfolgen im Rahmen von Verfügungen.“
2. 
Dagegen liess die … AG am 27. April 2009 beim Verwaltungsgericht frist- und 
formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
„1. Ziff. 2 des Dispositivs des Entscheides der Gemeinde … vom 25. März 
2009 betreffend Mehrfamilienhaus „Chesa …“ (Auflagen aufgrund des 
Gesetzes 
über 
Förderung 
des 
Erst- 
und 
Beschränkung 
des 
Zweitwohnungsbaus) sei aufzuheben;
 2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Auflagen gemäss Ziff. 2 des 
Entscheides der Gemeinde … keine Rechtswirkungen entfalten, da diese 
lediglich „provisorisch“ verfügt wurden;
 3. Der Beschwerde sei insoweit aufschiebende Wirkung zu erteilen, als der 
Vollzug von Ziff. 2 der Verfügung vom 25. März 2009 gehemmt wird“.
Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, die angefochtenen 
Auflagen stünden in klarem Widerspruch zu Art. 89 Abs. 2 des 


Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG). Gemäss dieser 
Bestimmung seien Baugesuche nach dem Recht zu beurteilen, das zur Zeit 
des Entscheides gelte. Den ihr entgegen gehaltenen Bestimmungen komme 
nur provisorischer Charakter zu, weshalb sie auch keine genügende 
gesetzliche Grundlage für den Erlass der in Ziff. 2 formulierten Auflagen bilden 
könnten. Selbst wenn kein Verstoss gegen den zeitlichen Geltungsbereich 
gemäss Art. 89 KRG vorliegen sollte, müssten die Auflagen aufgehoben 
werden, weil es den in Aussicht genommenen neuen Vorschriften an einer 
hinreichenden gesetzlichen Grundlage im übergeordneten Recht mangle und 
bereits daher unzulässig seien. Die materielle Zulässigkeit der Auflagen dürfe 
im vorliegenden Verfahren im Hinblick auf das geltend gemachte „künftige“ 
Recht im Rahmen einer akzessorischen Prüfung geprüft werden, zumal sie 
bis anhin keine Möglichkeit gehabt habe, ihre Interessen zu verteidigen. Des 
Weiteren stellte sie grundsätzlich die von der Gemeinde beschlossene 
Planungszone sowie die Notwendigkeit zum Erlass von Massnahmen zur 
Förderung 
des 
Erstwohnungsbaus 
und 
zur 
Einschränkung 
des 
Zweitwohnungsbaus in Frage.
3.
Die Gemeinde … liess Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten 
werden 
könne, 
beantragen. 
Unter 
ausführlicher 
Darstellung 
der 
Zweitwohnungsproblematik in Graubünden im Allgemeinen und in der 
Gemeinde im Speziellen, der von ihr mit der Planungszone daher verfolgten 
Planungsabsichten und der entsprechend in den Gesetzesentwurf 
aufgenommenen raumplanerischen Massnahmen (insbesondere Einführung 
einer 
Erstwohnungsanteils- 
und 
Kontingentierungsregelung, 
Lenkungsabgabe) legte sie dar, weshalb sich die diversen von ihr in der 
Baubewilligung vom 25. März 2009 verfügten Auflagen - mit welchen sich die 
Baugesuchstellerin 
vor 
Erteilung 
der 
Baubewilligung 
ausdrücklich 
einverstanden erklärt habe - im Lichte des mit der Planungszone vom 12. 
November 2008 verfolgten Planungsziels vereinbaren liessen und auch 
verhältnismässig seien. Nicht Beschwerdethema sein könnten aber die längst 
in Rechtskraft erwachsene Planungszone selbst, wie auch die im 
Gesetzesentwurf enthaltenen Bestimmungen, welche bis zur Genehmigung 


durch die Kantonsregierung vorläufigen Charakter hätten. Insoweit könne auf 
die Beschwerde nicht eingetreten werden.
4.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels ergänzten und vertieften die 
Parteien die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte.
5.
Mit vorsorglicher Verfügung vom 11. August 2009 verweigerte der 
Instruktionsrichter der Beschwerde die beantragte aufschiebende Wirkung.
6.
Zu einer von der Beschwerdeführerin am 17. August 2009 eingereichten 
nachträglichen Eingabe nahm die Beschwerdegegnerin verbunden mit dem 
Antrag, es sei diese Eingabe aus dem Recht zu weisen, Stellung.
Auf die weiteren Darlegungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bilden die in der von der Beschwerdegegnerin am 25. März 
2009 unter der Herrschaft der am 12. November 2008 mit dem Ziel „Förderung 
des Erstwohnungsbaus und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus 
erlassenen Planungszone erteilten Baubewilligung enthaltenen Auflagen 
gemäss 
Ziff. 
2 
des 
Dispositivs, 
mit 
welchen 
sich 
die 
heutige 
Beschwerdeführerin vor Erteilung der Baubewilligung einverstanden erklärt 
hatte.
2. a)
Nachdem die Beschwerdeführerin weder dem im Kantonsamtsblatt vom 20. 
November 2008 publizierten gemeindlichen Beschluss, eine Planungszone 
mit dem Ziel „Förderung des Erstwohnungsbaus und Einschränkung des 
Zweitwohnungsbaus“) zu erlassen, noch der mit Verfügung vom 10. 
Dezember 2008 erfolgte Unterstellung ihres Bauvorhabens unter die 
Planungszone opponiert hat, kann auf die Beschwerde, soweit sie mit ihren 
Ausführungen die Notwendigkeit der Planungszone generell wie auch faktisch 


die Unterstellung ihres Bauvorhabens unter dieselbe (bzw. unter den 
Gesetzesentwurf) in Frage stellt, bereits zufolge Verspätung nicht eingetreten 
werden; hinsichtlich der Unterstellung unter die Planungszone im Übrigen 
auch deshalb, weil diese mit der Erteilung der Baubewilligung und der 
Baufreigabe faktisch bereits wieder aufgehoben worden ist.
b)
Soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, dass sie den Erlass der 
Planungszone 
frühestens 
im 
Zeitpunkt 
des 
Bekanntwerdens 
des 
Gesetzesentwurfs (Publikation im Kantonsamtsblatt: 26. Februar 2009), mit 
welchem diese erläutert worden sei, hätte sachgerecht anfechten können, 
kann sie daraus ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zum einen ergibt 
sich der Zweck der Planungszone vom November 2008 bereits mit 
hinreichender Klarheit aus dem am 20. November 2008 publizierten Text. 
Zum andern hätte die Beschwerdeführerin diesen Einwand - wenn überhaupt 
- im Rahmen einer allfälligen (nachträglichen) Planungsbeschwerde, d.h. 
entsprechend innert 30 Tagen seit der öffentlichen Bekanntgabe vom 26. 
Februar 2009 bei der Kantonsregierung geltend machen müssen (analog Art. 
101 Abs. 1 KRG), wovon sie aber offenkundig abgesehen hat.
c)
Dass im vorliegenden Verfahren keine akzessorische Überprüfung der 
Grundlage der streitigen Auflagen bildenden Gesetzesbestimmungen - 
welche lediglich der Konkretisierung des von der Gemeinde verfolgten 
Planungsziels dienen und denen derzeit auch erst vorläufiger Charakter 
zukommen - verlangt werden kann, ist notorisch. Soweit sich die 
Beschwerdeführer mit ihren Darlegungen entsprechend grundsätzlich gegen 
den Gesetzesentwurf wehren, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten 
werden.
d)
Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die in Ziff. .3 aufgenommene 
Kontingentierung wehrt, kann auf die Beschwerde bereits deshalb nicht 
eingetreten werden, weil es ihr diesbezüglich an einer (aktuellen) Beschwer 
fehlt. 
Mit 
der 
streitigen 
Auflage 
(Kontingent 
2008: 
300 
m2 
Bruttogeschossfläche [BGF]; 2009: 207.51 m2 BGF) hat sie genügend 


Kontingente für ihr Bauvorhaben zugeteilt erhalten, unter gleichzeitiger 
Erteilung der Baufreigabe. 
3. a)
Die Beschwerdeführerin beruft sich vorweg auf Art. 89 Abs. 2 KRG, wonach 
Bauvorhaben nach dem Recht beurteilt werden, das zur Zeit des Entscheides 
gilt, und leitet daraus die Unzulässigkeit der Anwendbarkeit der erst im 
Entwurf vorliegenden Bestimmungen des kommunalen Gesetzes über die 
Förderung 
des 
Erstwohnungsbaus 
und 
zur 
Einschränkung 
des 
Zweitwohnungsbaus auf ihr Bauvorhaben ab. Ihr Einwand trifft nicht zu.
b)
Die gesetzliche Grundlage für die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen, 
obwohl sie noch gar nicht in Kraft gesetzt sind, ergibt sich aus Art. 21 KRG, 
der Art. 89 KRG ergänzt. Wird der Erlass oder die Änderung der 
Grundordnung oder eines Quartierplans in die Wege geleitet, kann der 
Gemeindevorstand für die entsprechenden Gebiete eine Planungszone 
erlassen (Abs. 1). In dieser darf nichts unternommen werden, was die neue 
Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte (Abs. 2; vgl. auch 
Art. 27 Abs. 1 Satz 2 RPG). Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur bewilligt 
werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen 
Planungen und Vorschriften widersprechen (Art. 21 Abs. 2 KRG; vgl. auch 
Ruch, RPG-Kommentar, Art. 27 N 46). Den vorgesehenen Bestimmungen 
kommt insofern eine (zulässige) negative Vorwirkung zu.
c)
Davon 
zu 
unterscheiden 
ist 
demgegenüber 
die 
von 
Lehre 
und 
Rechtsprechung als unzulässig postulierte, positive Vorwirkung, d.h. die 
Anwendung künftigen, noch nicht in Kraft gesetzten Rechts unter 
Nichtanwendung des geltenden Rechts (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. 
BGE 125 II 278, 282; BGE 100 Ia 157 E. 5d S. 161 f.; Ruch, RPG-Kommentar, 
N. 47 zu Art. 27). Eine solche unzulässige positive Vorwirkung hat das 
Verwaltungsgericht auch unter der Geltung einer Planungszone aus formalen 
und abgaberechtlichen Überlegungen im Zusammenhang mit einer - wie 
vorliegend - im künftigen Recht vorgesehenen und gestützt auf dieses bereits 
vorweg in Rechnung gestellten Lenkungsabgabe erblickt (VGU R 08 44, VGU 
R 04 51 sowie BGE 1P_175/2005). Von der in jenen Urteilen vertretenen 


Auffassung abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Die dort gemachten 
Überlegungen treffen auch vorliegend zu. Dies umso mehr, als die in Art. 14 
des Entwurfes vorgesehene Lenkungsabgabe nicht an eine dem 
Abgabepflichtigen 
individuell 
zurechenbar 
konkrete 
Leistung 
des 
Gemeinwesens anknüpft, und entsprechend denn auch nicht als 
Kausalabgabe sondern als Steuer zu qualifizieren ist. Die Gemeinden sind 
gestützt auf Art. 27 Abs. 4 KRG i.V. mit Art. 2 Abs. 3 des Gesetzes über die 
Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG; BR 720.200) durchaus befugt, eine 
gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer raumplanerisch motivierte 
Steuer zu schaffen und eine raumplanerisch motivierte Lenkungsabgabe 
einzuführen. Deren Regelung hat in einem generell-abstrakten Erlass zu 
erfolgen, wobei zwingend die Höhe der Abgabe, der Kreis der 
Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe sowie deren Bemessung in 
den Grundzügen vorzusehen ist. Ob die in Art. 14 ff. vorgesehene Regelung 
diesen abgaberechtlichen Vorgaben genügt, kann offen gelassen werden. Die 
in Ziff. .4 aufgenommene Auflage (Verpflichtung zur Bezahlung oder 
Sicherstellung einer Ersatzabgabe in der Höhe von Fr. 355'257.00) erweist 
sich im Lichte der eingangs umschriebenen Rechtsprechung bereits zufolge 
positiver Vorwirkung als unzulässig und ist daher aufzuheben. Aufgrund ihrer 
Unzulässigkeit kommt der von der Beschwerdeführerin am 16. März 2009 
abgegebenen Erklärung, dass sie sich vorbehaltlos auch dieser Regelung 
unterwerfe (nachstehend 4. b), diesbezüglich keine Bedeutung zu.
4. a)
Besteht eine Planungszone mit Bausperre, sind die der Bausperre 
unterstellten Baugesuche einer kumulativen Prüfung zu unterziehen. Die 
Baubehörde darf das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, sondern 
sie hat vielmehr in einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu 
überprüfen, ob es mit dem geltenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund 
darüber positiv aus, so hat sie in einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach 
altem Recht zu bewilligende Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht. 
Nur wenn es auch dem künftigen Recht entspricht, ist es zu bewilligen. Steht 
es aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist das 
Bewilligungsverfahren so lange zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig 
in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung entspricht dabei Lehre und Rechtsprechung, 


sofern der Zweck der Bausperre (Sicherung künftigen Rechts, Verhinderung 
einer unerwünschten Präjudizierung der Planung) nicht bereits mit milderen 
Massnahmen erreicht werden kann (PVG 1991 Nr. 35 und 1993 Nr. 45 je mit 
Hinweisen). Als dem Gebot des Verhältnismässigkeitsprinzipes und Art. 21 
Abs. 2 KRG entsprechende, zulässige mildere Massnahme hat die Praxis u.a. 
die 
freiwillige 
Bereitschaft 
einer 
Bauherrschaft, 
eine 
künftige 
Erstwohnungsverpflichtung bzw. Zweitwohnungsbeschränkung in Form eines 
Revers oder einer Auflage zu akzeptieren (PVG 1989 Nr. 54) bezeichnet. Dies 
muss 
auch 
für 
die 
im 
Gesetzesentwurf 
ergänzend 
vorgesehene 
Kontingentierung gelten (vgl. BGE 1C_274/2007 vom 1. Februar 2008 i.S. X. 
gegen Gemeinde Silvaplana). Erklärt sich also - wie vorliegend - ein 
Baugesuchsteller freiwillig bereit, die vorgesehenen neuen Vorschriften in 
Form einer/oder mehrerer Auflagen (Nebenbestimmung i.S. von Art. 90 KRG) 
zu akzeptieren, so entspricht das Baugesuch dem künftigen Recht und kann 
mithin bewilligt werden.
b)
Vorliegend steht fest, dass das der Planungszone unterstellte Bauvorhaben 
der 
Beschwerdeführerin 
geltendem 
Recht 
(bauliche 
Vorschriften, 
Nutzungsvorschriften) entspricht. Aus den Akten ergibt sich unschwer, dass 
es aufgrund der angestrebten Nutzung des geplanten Mehrfamilienhauses mit 
den 
im 
künftigen 
Recht 
vorgesehenen 
Nutzungsvorgaben 
(Zweitwohnungsanteil, [i.c.: 507,51 m2 BGF]; Kontingentierung, [2008: 300 m2 
BGF; 2009: 207,51 m2 BGF]; Erhebung einer Lenkungsabgabe) in 
Widerspruch steht. Anstelle einer Sistierung des Bewilligungsverfahrens und 
um den Widerspruch mit dem künftigen Recht zu beseitigen, hat die 
Gemeinde von der Bauherrschaft im Sinne der zitierten Rechtsprechung 
schriftlich die vorbehaltlose Erklärung verlangt, dass sie sich freiwillig den 
neuen Regelungen unterstelle. Die heutige Beschwerdeführerin hat die 
verlangte Erklärung - nach ersten Vorbehalten in vorangegangenen 
Schreiben - mit Schreiben vom 16. März 2009 vorbehaltlos abgegeben. Mit 
dieser Abgabe geht einher, dass die Beschwerdeführerin damit auch die von 
der Gemeinde zur Sicherung der Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit dem 
künftigen Recht als erforderlich erachteten und in die Baubewilligung 
aufgenommenen (vorläufigen) Auflagen akzeptiert hat, ein Umstand, den sie 


sich heute denn auch - soweit sich die Auflagen als zulässig und nicht 
rechtswidrig erweisen - entgegen halten lassen muss. 
c)
Basierend 
auf 
der 
erwähnten 
Erklärung 
hat 
die 
Gemeinde 
das 
Baubewilligungsverfahren weitergeführt. Damit das Baugesuch mit dem 
künftigen Recht in Einklang steht, hat sie in Ziff. 2 des Dispositivs 
verschiedene Auflagen als notwendig erachtet und „provisorisch“ verfügt. Die 
gesetzliche Grundlage für die Auflagen findet sich in Art. 90 KRG. Danach 
dürfen Baubewilligungen mit Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen) 
verknüpft werden; so insbesondere dann, wenn sich diese zur Schaffung oder 
Erhaltung des rechtmässigen Zustandes aufdrängen (Abs. 1 und 2). Dies gilt 
aufgrund des Gesagten auch unter der Geltung einer Planungszone. Es liegt 
nun in der Natur der Sache, dass unter der Herrschaft einer Planungszone 
erlassene 
Auflagen 
lediglich 
„provisorisch“ 
verfügt 
werden 
dürfen. 
Entsprechend entfalten sie denn auch - im Sinne der erwähnten, zulässigen 
negativen Vorwirkung - Rechtswirkungen. Die Planungszone nach Art. 21 
Abs. 2 KRG und Art. 90 KRG bilden dabei bis zum Zeitpunkt des 
rechtskräftigen Entscheides über die Gesetzesvorlage die planungsrechtliche 
Grundlage für die „provisorisch“ verfügten Auflagen und die damit 
einhergehenden 
Eigentumsbeschränkungen. 
Im 
Falle 
einer 
Nichtgenehmigung der Vorlage fallen sie und die damit verbundenen 
Rechtswirkungen ohne weiteres dahin. Andernfalls finden sie dann ihre 
Grundlage im neuen Gesetz und werden entsprechend „dauerhaft“. Die in .5 
der angefochtenen Baubewilligung aufgenommene Auflage erweist sich 
daher als rechtens und dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist daher 
kein Erfolg beschieden.
5.
Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die mit .3 
(Kontingent) verfügte Auflage, angesichts der gleichzeitig erfolgten Erteilung 
der Baufreigabe mangels Beschwer nicht mehr Gegenstand des vorliegenden 
Verfahrens bilden kann (oben 2.d). Dargelegt wurde sodann, dass die mit .4 
verfügte Auflage zur Entrichtung bzw. Sicherstellung einer Lenkungsabgabe 
zufolge unzulässiger positiver Vorwirkung rechtswidrig und daher aufzuheben 
ist (oben 3. c.). Nachdem bereits ausgeführt wurde, dass die mit .5 statuierte 


Auflage grundsätzlich zulässig ist (4. c), bleibt noch zu prüfen, ob die übrigen 
in .2 a - e statuierten Auflagen (Nutzung als Erstwohnungen; touristisch 
bewirtschaftete 
Zweitwohnungen; 
Anmerkungen 
der 
Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch) zulässig sind.
6. a)
Die Beschwerdeführerin stellt sich zur Stützung ihrer Begehren auf den 
Standpunkt, die verfügten Auflagen seien unzulässig, weil die von der 
Gemeinde 
verfolgten 
Planungsabsichten 
und 
-ziele 
rechts- 
bzw. 
verfassungswidrig seien. Die Gemeinde sei nicht zum Erlass von 
Bestimmungen wie den im Gesetzesentwurf vorgesehenen zuständig. Die 
konkret vorgesehenen Bestimmungen müssten zudem als verfassungswidrig 
(u.a. wegen Verletzung der Eigentumsgarantie, der Wirtschaftsfreiheit sowie 
der Rechtsgleichheit) bezeichnet werden.
b)
Zutreffend ist, dass die im Gesetzesentwurf verwirklichten Planungsabsichten 
zulässig sein müssen. Im Lichte von Art. 21 KRG darf deren Zulässigkeit 
jedoch im vorliegenden Verfahren angesichts ihres „provisorischen“ 
Charakters nur beschränkt überprüft werden. Die Prüfung hat sich dabei 
jedoch auf die Frage zu beschränken, ob die Auflagen offensichtlich 
rechtswidrig oder sinnlos sind (Ruch, N. 25 zu Art. 27 RPG mit Verweis auf 
BGE 113 La 362). Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor und für das 
Gericht ist auch nichts ersichtlich, was die gerügten Auflagen als sinnlos 
erscheinen lassen könnte, ganz im Gegenteil. Aufgrund der angestrebten, 
raumplanerisch motivierten, gemeindlichen Ziele und Absichten und des 
gewichtigen öffentlichen Interesses an der Umsetzung derselben sind diese 
allesamt sachlich geboten und begründet. Zu prüfen bleibt damit noch, ob die 
in Ziff. .2 a - e statuierten Auflagen rechts- oder verfassungswidrig sind. Dies 
ist zu verneinen.
c)
Soweit die Beschwerdeführerin die Unzulässigkeit dieser Auflagen mit dem 
Argument der Verfassungswidrigkeit zu begründen versucht, erweist sich ihr 
Einwand als offensichtlich unbehelflich. Die von der Gemeinde mit der 
Planungszone verfolgten und mit den Auflagen „provisorisch“ abgesicherten 
Planungsabsichten (Förderung des Erstwohnungsbaus/Beschränkung des 


Zweitwohnungsbaus) und die von ihr dazu im Gesetzesentwurf vorgesehenen 
Massnahmen 
(Festlegung 
eines 
50%-igen 
Erstwohnungsanteils, 
Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus auf 1000 m2 BGF/Jahr; Vorsehen 
einer Lenkungsabgabe; Nutzungsverpflichtungen, etc.) sind - soweit sie im 
Lichte der oben umschriebenen eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen 
Prüfungsbefugnis zur Zulässigkeit der Auflagen im vorliegenden Verfahren 
überhaupt überprüft werden dürfen - verfassungsrechtlich grundsätzlich ohne 
weiteres vertretbar (vgl. BGE 112 la 65 E. 5c, 117 la 141 E. 2b mit Hinweisen). 
Eine 
die 
Aufhebung 
der 
Auflagen 
rechtfertigende 
Verletzung 
der 
Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit ist jedenfalls nicht ersichtlich. 
d)
Soweit die Beschwerdeführerin diese Auflagen deshalb als rechtswidrig 
qualifiziert, weil sie der Gemeinde grundsätzlich die Zuständigkeit zum Erlass 
derartiger Bestimmungen absprechen will, ist sie auf Art. 3 Abs. 1 KRG in 
Verbindung mit Art. 22 f. KRG und Art. 27 Abs. 4 KRG hinzuweisen, aus denen 
sich die gemeindliche Zuständigkeit ergibt. Gemäss letzterwähnter 
Bestimmung können die Gemeinden sodann zur Sicherung eines 
genügenden Angebots an erschwinglichen Erstwohnungen und eines 
angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und 
Ferienwohnungen 
Erstwohnungsanteile 
festlegen 
oder 
gleichwertige 
Regelungen treffen. Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen 
Auffassung beschränkt sich dabei die den Gemeinden mit Art. 27 Abs. 4 KRG 
zugestandene Kompetenz zum Erlass von Vorschriften nicht auf ein einziges 
Planungsinstrument, sondern lässt es zu, dass die möglichen Instrumente 
(z.B. Erstwohnungsanteilsregelung; Kontingentsregelungen; Erhebung einer 
Lenkungs- oder Ersatzabgabe) einzeln oder in Kombination in einem 
formellen Gesetz vorgesehen werden. Von dieser weit gefassten 
Regelungskompetenz 
haben 
denn 
auch 
bereits 
verschiedene, 
mit 
vergleichbaren Problematiken konfrontierte Bündner Gemeinden (z.B. 
Silvaplana, Pontresina) Gebrauch gemacht und in ihren Baugesetzen 
entsprechende Regelungen erlassen. Die von diesen Gemeinden erlassenen 
Erstwohnungsanteils- und Kontingentsregelungen - und damit letztlich auch 
deren Zuständigkeit zum Erlass derartiger Bestimmungen - sind von der 
Kantonsregierung (als Genehmigungsbehörde) und den anschliessend 


angerufenen Rechtsmittelinstanzen bestätigt worden (VGU R 2005 115, R 
2006 25, R 2006 103, R 2009 7; BGE 1P_96/2007 i.S. BauG P. gegen 
Gemeinde Pontresina, sowie BGE 1C_274/2007 i.S. X. gegen Gemeinde 
Silvaplana). 
e)
Die 
gesetzliche 
Grundlage 
für 
die 
Anmerkungen 
der 
öffentlichen 
Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch (.2 lit. d und e) findet sich in Art. 90 
Abs. 2 KRG; die sachliche Rechtfertigung liegt in deren Wirkung und 
Bedeutung sowie im Publizitätsbedürfnis Dritter, u.a. von potentiellen Käufern.
f)
Falsch ist sodann auch die von der Beschwerdeführerin vertretene 
Auffassung, die von der Gemeinde verfolgten Planungsabsichten seien 
rechtswidrig. Insbesondere trifft es nicht zu, dass eine Planungszone nur für 
Änderungen der Grundordnung, nicht aber für die Einführung neuer 
kommunaler Vorschriften erlassen werden dürfe. Die Beschwerdeführerin 
übersieht, dass Art. 21 Abs. 1 KRG nicht nur den Erlass sondern auch die 
Änderung der Grundordnung als Anlass für den Erlass einer Planungszone 
nennt. Bestandteil der Grundordnung wiederum ist das Baugesetz (BG; Art. 
22 Abs. 2 KRG, Art. 24 KRG). Das erst im Entwurf vorliegende Gesetz soll 
nun 
Bestandteil 
des 
kommunalen 
Baugesetzes 
bilden. 
Dessen 
Bestimmungen sollen ergänzend Anwendung finden, sofern und soweit 
Regelungen im neuen Gesetz fehlen (Art. 2 Abs. 2 des Entwurfes). Damit ist 
nun aber der Entwurf formell unschwer als Änderung des BG, und damit der 
Grundordnung, 
zu 
qualifizieren. 
Ebenso 
wenig 
verbietet 
das 
Raumplanungsrecht (RPG, KRG) den Erlass positiver Nutzungsvorschriften, 
wie der vorgesehenen, planungsrechtliche Grundlage für die streitigen 
Auflagen bildenden Bestimmungen. Dass alle, vorliegend noch zur Diskussion 
stehenden (mittels „provisorischer“ Auflagen konkretisierten) Massnahmen in 
einem gewichtigen öffentlichen Interesse stehen und zur Sicherung der mit 
der Planungszone nach Art. 21 KRG verfolgten planerischen Ziele und 
Absichten 
sachlich 
begründet 
sind, 
ist 
offenkundig. 
Was 
die 
Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, geht - zumal sie sich grundsätzlich 
gegen den Gesetzesentwurf wehrt - an der Sache vorbei. 


7. 
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die in Ziff. 2.4 der Baubewilligung 
Nr. 2008-0039 vom 25. März 2009 verfügte Auflage in teilweiser Gutheissung 
der Beschwerde aufzuheben ist. Im Übrigen ist die Beschwerde jedoch 
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
 
8.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu zwei Dritteln zulasten 
der 
Beschwerdeführerin 
und 
zu 
einem 
Drittel 
zulasten 
der 
Beschwerdegegnerin, welche überdies der Beschwerdeführerin eine dem 
Verfahrensausgang entsprechende Parteientschädigung zu bezahlen hat. Die 
von der Beschwerdeführerin eingereichte, nicht näher spezifizierte 
Kostennote 
von 
Fr. 
25'694.90 
(inkl. 
geltend 
gemachtem 
Interessenwertzuschlag) erscheint dabei als weit überhöht und ist bereits aus 
diesem Grund sowie aufgrund des Verfahrensausgangs zu reduzieren. 
Demnach erkennt das Gericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die in Ziff. 2.4 der 
Baubewilligung Nr. 2008-0039 vom 25. März 2009 verfügte Auflage 
aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf 
eingetreten werden kann.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
6'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
374.--
zusammen
Fr.
6'374.--
gehen zu zwei Dritteln zulasten der … AG und zu einem Drittel zulasten der 
Gemeinde ... Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit 
Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons 
Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … hat der … AG eine entsprechend dem Verfahrensausgang 
reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- (inkl. MWST) zu bezahlen.


Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 4. Januar 2010 
gutgeheissen (1C_501/2009).