gr_gerichte · SKG 2005 52 · 2005-11-09 · de
provisorische Rechtsöffnung

provisorische Rechtsöffnung | Rechtsöffnung

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 09. November 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
SKG 05 52/53
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
RichterInnen
Riesen-Bienz und Möhr
Aktuar
Crameri
——————
In den der Schuldbetreibungs- und KonkursbeschwerdenKonkurssache
des F., Schuldner, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechts-
anwalt lic. iur. Guido Ranzi, Postfach 519, Quaderstrasse 5, 7001 Chur,
und
der A . G m b H , Gläubigerin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten
durch Schellenberg Wittmer Rechtsanwälte, Postfach 6333, Löwenstrasse 19, 8023
Zürich,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein vom 3. August 2005, mit-
geteilt am 2. September 2005, in Sachen der Gläubigerin und, Gesuchstellerin und
Beschwerdeführerin gegen den Schuldner und, Gesuchsgegner und Beschwerde-
gegner,
betreffend provisorische Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

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A. 1.
Am 7. Juli 2000 gewährte die A. GmbH (nach der Firmenänderung
vom 1. Juli 2004 A. GmbH genannt) der C. AG (am 11. September 2001 in C. ag
umbenannt) mit Sitz in D./ZH ein unbefristetes Darlehen über DM 250'000.--, um-
gerechnet € 127'822.97 und Fr. 197'729.--, zu einem jährlichen Zinssatz von 7%.
Dieses Darlehen wurde gemäss Ziff. 1 des Darlehensvertrages mit bestehenden
Verbindlichkeiten aus Warenlieferungen verrechnet. Bezüglich der Rückzahlung
des Darlehens verknüpften die Parteien den Darlehensvertrag mit dem Importeur-
vertrag vom 27./29. Oktober 1997 in der Weise, dass der erste ohne zusätzliche
Erwähnung als gekündigt gelten sollte, wenn der zweite gekündigt worden wäre
(Ziff. 2 des Vertrages). Nach Ziff. 6 des Vertrages wurde dem Darlehen die am 29.
Mai 1998 errichtete Maximal-Grundpfandverschreibung über Fr. 207'000.-- zulasten
der Parzelle Nr. 67, Plan 1 im Grundbuch der Gemeinde E., deren Eigentümer F.
ist, zugerechnet. Dieser Darlehensvertrag wurde den Bestimmungen des deutschen
Rechtes unterstellt (Ziff. 7 des Vertrages).
2.
Mit Fax-Schreiben vom 27./29. Januar 2004 bestätigte die C. ag einen
ausstehenden Saldo zu Gunsten der A. GmbH von € 256'815.27. Davon entfielen €
125’062.88 (€ 127'822.97 abzüglich € 2'760.09 Tilgungsraten) auf ein zweites, mit
einer Bürgschaft gesichertes Darlehen und € 127'822.97 auf das obgenannte mit
Grundpfandverschreibung gesicherte Darlehen. Die Differenz von € 3'929.42 resul-
tierte aus Verzugszinsen von € 6'309.06 und Forderungen für Warenlieferungen von
September bis Dezember 2003 im Betrage von € 105'185.33, abzüglich Gutschrif-
ten von € 7'971.38, Überweisungen von € 24'593.59 und einer Anzahlung von €
75'000.--.
3.
Mit Verfügung vom 2 Juni 2004 eröffnete der Konkursrichter des Be-
zirksgerichtes Bülach über die C. ag den Konkurs, worauf die A. GmbH eine Forde-
rung von € 278'422.48 anmeldete. Diese Summe setzte sich aus den zwei Darle-
hensforderungen von je € 127'822.97 abzüglich € 2'760.09 Tilgungsraten, somit €
252'885.85, sowie aus Forderungen für Warenlieferungen von März bis Juni 2004
von € 25'536.63. Das Konkursverfahren wurde mangels Aktiven eingestellt (Verfü-
gung vom 16. August 2004). Am 23. November 2004 wurde die Gesellschaft im
Handelsregister gelöscht.
4.
Bereits am 22. Juni 2004 forderte die A. GmbH F. auf, das mittels
Grundpfandverschreibung gesicherte Darlehen über € 127'822.97 bis zum 10. Juli
2004 zurückzuzahlen. Gleichzeitig wurde auch die Rückzahlung des zweiten, mit
Bürgschaft gesicherten Darlehens über € 125’062.88 verlangt. Am 8. Juli 2004 teilte

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die G. AG der Darlehensgeberin mit, dass sie im Juni und August 2003 gesamthaft
€ 265'685.07 überwiesen habe, somit € 10'039.13 mehr als die zwei geltend ge-
machten Darlehensforderungen. Am 6. August 2004 kündigte die A. GmbH ausser-
ordentlich und mit sofortiger Wirkung den Importeurvertrag. Im Kündigungsschrei-
ben wies die Gläubigerin ausdrücklich auf die gleichzeitige Kündigung des Darle-
hensvertrages vom 7. Juli 2000 hin und verlangte die Rückzahlung des Darlehens
innert 30 Tagen. Im Weiteren hielt sie darin fest, dass die Sicherheit in Anspruch
genommen werde, falls eine fristgerechte Rückzahlung unterbleibe. Mit Schreiben
vom 23 November 2004 bestritt die Darlehensgeberin, dass die Zahlungen von €
265'685.07 als Rückzahlung der Darlehen erfolgt seien. Vielmehr seien sie für
ausstehende Forderungen aus neuen Warenlieferungen gewesen.
B.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 20050513 des Betreibungsamtes L. vom 20.
April 2005 leitete die A. GmbH gegen F. eine Betreibung auf Verwertung eines
Grundpfandes ein für eine Forderung über Fr. 197'729.35 nebst Zins zu 7% seit
dem 10 Juli 2004. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag, worauf die Gläubigerin
mit Eingabe vom 8. Juli 2005 an das Bezirksgerichtspräsidium K. das Gesuch um
Erteilung provisorischer Rechtsöffnung stellte. Das Begehren wurde mit am 3. Au-
gust 2005 gefälltem und am 2. September 2005 mitgeteiltem Entscheid gutgeheis-
sen und der Gläubigerin für den Betrag von Fr. 197'729.35 nebst 5% Zins seit dem
10. Juli 2004 sowie für das Grundpfandrecht provisorische Rechtsöffnung erteilt
(Ziff. 1 des Entscheides). Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 300.--
gingen zu Lasten des Gesuchsgegners (Ziff. 2 Abs. 1), der überdies verpflichtet
wurde, die Gesuchstellerin ausseramtlich mit Fr. 800.-- zu entschädigen (Ziff. 2 Abs.
2 des Entscheides).
C.
Gegen diesen Entscheid reichten sowohl F. (am 13. September 2005)
als auch die A. GmbH (am 15. September 2005) beim Kantonsgerichtsausschuss
von Graubünden Beschwerde ein. F. stellte das Begehren, ihn unter Kosten- und
Entschädigungsfolge aufzuheben. Die A. GmbH beantragte, kosten- und entschä-
digungsfällig, Ziff. 2 Abs. 2 des Dispositivs des Rechtsöffnungsentscheides sei auf-
zuheben und der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, die Beschwerdeführerin
aussergerichtlich mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
Sowohl Ddie A. GmbH als auch F. beantragten die kosten- und entschädi-
gungsfällige Abweisung der gegnerischen Beschwerde.

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Zur Beschwerde des F. bemerkte das Bezirksgerichtspräsidium, dass der
Gesuchsgegner anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung nicht geltend gemacht
habe, die C. ag habe der Gesuchstellerin Verkaufswaren im Werte von rund €
90'000.-- zurückgegeben. Das Argument sei auch in den schriftlichen Plädoyernoti-
zen nicht enthalten. Zur Beschwerde der A. GmbH wie es darauf hin, die Gesuch-
stellerin habe die verlangte ausseramtliche Entschädigung nicht beziffert. Es sei
keine Honorarnote eingereicht worden.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungssachen
(Art. 15 Ziff. 2 GVV zum SchKG) können gemäss Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung
mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 24 GVV zum SchKG innert zehn Tagen seit der
schriftlichen Mitteilung beim Kantonsgerichtsausschuss angefochten werden. Nach
Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO hat die Beschwerde
schriftlich zu erfolgen und darin ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche
Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden.
Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft nach Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 235 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Ent-
scheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen ver-
letzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Dabei stellt er auf
die Entscheidgrundlagen ab, die bereits der Vorinstanz zur Verfügung standen. Ge-
genstand des Rechtsöffnungsverfahrens bildet ausschliesslich die Frage, ob für den
in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung
des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag. Über den materiellen Bestand der
Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter nicht zu entscheiden (vgl. Ammon/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage, Bern 1997, S.
120 N 22). Die Eingaben des F. und der A. GmbH vom 513. September bzw. 15.
September 2005 richtet richten sich gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsi-
diums Landquart K. vom 53. August 2005, mitgeteilt am 2.6. AugustSeptember
2005, und sie enthält enthalten eine Begründung. Auf die frist- und formgerecht ein-
gereichten Beschwerden ist daher einzutreten.
Beschwerde des F.
2.
Den vom Beschwerdeführer ausdrücklich erst im Beschwerdeverfah-
ren gestellten Antrag, von der Darlehenschuld sei der Betrag von rund € 90'000.--
abzuziehen, weil die C. ag der Beschwerdegegnerin Waren in diesem Werte zurück-

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gegeben habe, kann der Kantonsgerichtsausschuss nicht berücksichtigen. Zwar
liegt bei den Akten der Vorinstanz eine Inventarbewertungsliste vom 11. Oktober
2004 über rund € 90'000.--. Indessen kann dem ebenfalls den Akten beigelegten
schriftlichen Plädoyer des Beschwerdeführers nicht entnommen werden, dass er
der Vorinstanz das Begehren gestellt habe, diesen Betrag von der Darlehenschuld
in Abzug zu bringen bzw. zu verrechnen. Die Frage, ob die Verrechnungseinrede
noch im Beschwerdeverfahren erhoben werden kann, kann indessen offen bleiben.
Zwar genügt es gemäss dem Wortlaut von Art. 82 Abs. 2 SchKG, wenn der Schuld-
ner glaubhaft macht, dass die Forderung des Gläubigers zufolge Verrechnung mit
seiner Gegenforderung ganz oder teilweise getilgt sei (vgl. PKG 1990 Nr. 31). Der
erwähnten Inventarbewertungsliste kann zwar ein Warenbestand, nicht jedoch eine
Rücknahme dieser Ware entnommen werden. Es geht aus den Akten nirgends her-
vor, dass die Gläubigerin Ware in diesem Umfang zurückgenommen hätte. Die Dar-
legungen des Beschwerdeführers stellen somit blosse Behauptungen dar, welche –
im vorliegenden Verfahren – einen Verrechnungsanspruch nicht glaubhaft darzutun
vermögen.
2.
Den vom Beschwerdeführer erst im Beschwerdeverfahren gestellten
Antrag, von der Darlehenschuld sei der Betrag von € 90'000.-- abzuziehen, weil die
abc fashion ag der Beschwerdegegnerin Waren in diesem Werte zurückgegeben
habe, kann der Kantonsgerichtsausschuss nicht berücksichtigen. Zufolge des No-
venverbots im Beschwerdeverfahren sind in diesem Verfahren neue Rechtsbegeh-
ren ausgeschlossen (Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO). Zwar
liegt bei den Akten der Vorinstanz eine Inventarbewertungsliste vom 11. Oktober
2004 über € 90'000.--. Indessen kann dem ebenfalls den Akten beigelegten schrift-
lichen Plädoyer des Beschwerdeführers nicht entnommen werden, dass er der Vor-
instanz das Begehren gestellt habe, diesen Betrag von der Darlehenschuld in Abzug
zu bringen.
3. a)
Was eine Schuldanerkennung ist, die zur provisorischen Rechtsöff-
nung berechtigt, richtet sich immer nach Schweizer Recht als der lex fori. Ob indes
tatsächlich eine derartige Schuldanerkennung vorliegt, richteteichtet sich nach dem
auf die Forderung gemäss dem IPRG anwendbaren Recht. Dasselbe gilt bezüglich
der befreienden Einwendungen gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG; sie unterliegen dem
auf sie anwendbaren materiellen Recht (Daniel Staehelin, Kommentar zum Bundes-
gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, Basel/Genf/München 1998, Art.
82, N. 174).

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b)
Im konkreten Fall unterliegt der Darlehensvertrag zwischen der A.
GmbH und der C. AG (act. III 4) aufgrund der getroffenen Rechtswahl grundsätzlich
deutschem Recht (Art. 116 IPRG). Dingliche Rechte an Grundstücken unterstehen
dem Recht am Ort der gelegenen Sache (Art. 99 IPRG). Die Maximal-Grundpfand-
verschreibung lastend auf dem Grundstück des Beschwerdeführers (act. III 8) un-
terliegt demnach Schweizerischem Recht.
34. a) Nach Art. 82 Abs. 1 SchKG ist provisorische Rechtsöffnung zu ertei-
len, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder
durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht. Für einen Bürgschafts-
vertrag wird provisorische Rechtsöffnung erteilt, wenn die Hauptschuld und die Vor-
aussetzungen für das Vorgehen gegen den Bürgen feststehen. Bei Bürgschaften
für eine bestehende Schuld gilt die Hauptschuld als durch die BürgschaftserIn der
Betreibung auf Grundpfandverwertung muss sowohl ein Titel für die Forderung wie
auch ein Titel für das Pfandrecht vorgelegt werdenklärung anerkannt. (Daniel Stae-
helin, Kommentar zum Bundesgesetza.a.O, Art. 82 N. 167, 169). Als Rechtsöff-
nungstitel für die pfandgesicherte Forderung taugt dabei jede unterschriebene oder
in öffentlicher Urkunde festgehaltene Schuldanerkennung gemäss den allgemeinen
Bestimmungen (Daniel Staehelin, a.a.O., Art. 82 N. 167). Als Rechtsöffnungstitel für
das Grundpfandrecht ist eine unterzeichnete oder in öffentlicher Urkunde festge-
stellte Pfandanerkennung in Form eines Grundbuchauszuges oder des Errichtungs-
vertrages mit Eintragungsbescheinigung des Grundbuchamtes erforderlich (Daniel
Staehelin, a.a.O. Art. 82 N. 169).über Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, Ba-
sel/Genf/München 1998, Art. 82, N 134).
b)
Rechtsöffnungstitel für die mit Bürgschaftgrundpfandg gesicherte For-
derung ist der Darlehensvertrag vom 7. Juli 2000 und der Nachtrag dazu vom 8.
August/15. Oktober 2001 (act. III 3 4und II 6) zwischen der A. GmbH, die mit der A.
GmbH identisch ist, und der C. AG, die mit der C. ag völlig gleichidentisch ist. Die
Gläubigerin gewährte der Schuldnerin ein unbefristetes Darlehen über DM
250'000.--, , umgerechnet € 127'822.97 und Fr. 197'729.--, zu einem jährlichen Zins-
satz von 7%. Der Darlehensvertrag wurde für die C. AG von den gemäss Handels-
registerauszug einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsratsmitgliedern H. und F.
unterzeichnet (act. III 57). Er ist zweifellos ein Rechtsöffnungstitel für die Rückzah-
lung des Darlehens. Dass per Ende 2003 noch eine Darlehensforderung der Be-
schwerdegegnerin gegenüber der C. ag als Hauptschuldnerin in der Höhe von €

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125'062.88 -- - € 127'822.97, abzüglich € 2'760.09 Tilgungsraten - umgerechnet Fr.
193'459.80197'729.35, bestand, ergibt sich übrigens auch aus der Saldobestäti-
gung, die H. für die C. ag am 27./29. Januar 2004 handschriftlich unterzeichnete
(act. III 79). Diese Unterschrift ist für die C. ag verbindlich. H. war im Januar 2004
als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (act. III 57) befugt, die Höhe
der Darlehensforderung für die C. ag rechtsgültig anzuerkennen (Art. 718a OR). Die
Saldobestätigung besteht aus einem sechs Seiten umfassenden Fax-Schreiben
und die Zusammensetzung des anerkannten Saldos auf dem unterschriebenen
Deckblatt ergibt sich klar aus den übrigen fünf Blättern. Dass die Saldobestätigung
in Fotokopie vorliegt und nicht jede Seite unterschrieben ist, vermag an deren Gül-
tigkeit der Saldobestätigung nichts zu ändern. Ebenso ist es irrelevant, dass die
Saldobestätigung nicht vom Beschwerdeführer unterzeichnet wurde.
c)
Bezüglich der Rückzahlung des Darlehens forderte die A. GmbH nach
der Konkurseröffnung über die C. ag am 2. Juni 2004 (act. III 7) F. am 22. Juni 2004
auf, das mittels Grundpfandverschreibung gesicherte Darlehen über € 127'822.97
bis zum 10. Juli 2004 zurückzuzahlen. Rechtsöffnungstitel für die Verbürgung ist die
Bürgschaftserklärung. Gemäss Ziff. 6 des Darlehensvertrages vom 7. Juli 2000 bzw.
Ziff. 3 des Nachtrages vom 8. August/15. Oktober 2001 räumte Franz Joseph Rupf
der Beschwerdegegnerin eine Bürgschaft ein. Entgegen der Ansicht des Beschwer-
deführers ist diese Bürgschaftserklärung nach der im Errichtungszeitpunkt von den
Parteien getroffenen Rechtswahl gültig. Das deutsche Recht begnügt sich gemäss
§ 766 BGB, im Gegensatz zu Art. 493 Abs. 2 OR, mit einfacher Schriftform. Daran
ändert die mit dem genannten Nachtrag geänderte Rechtswahl nichts, selbst wenn
diese nach Art. 116 Abs. 3 IPRG mangels anders lautender Vereinbarung auf den-
Zudem wurde der Importeurvertrag am 6. August 2004 ausserordentlich und mit
sofortiger Wirkung gekündigt (act. III 10). Da mit der Kündigung des Importeurver-
trages die gleichzeitige Kündigung des Darlehensvertrages verbunden war, steht
fest, dass die Darlehensforderung zur Rückzahlung fällig ist.Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses zurückwirkt. Führt eine nachträgliche Rechtswahl zur Vertragsungül-
tigkeit, so greift richtiger Auffassung nach der Vorbehalt der lex validitatis nicht. Die
Formgültigkeit des Vertrages wird durch eine nachträgliche Rechtswahl nicht
berührt (Marc Amstutz/Nedim Peter Vogt/Markus Wang, Kommentar zum Schwei-
zerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1996, Art. 116 IPRG N. 50).
An diesem Ergebnis vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Parteien

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im Zusammenhang mit dem Nachtrag vom 8. August/15. Oktober 2001 vorgesehen
hatten, die Bürgschaftsverpflichtung öffentlich zu beurkunden.
d)
Gemäss Ziff. 3. des Darlehensvertrages war das Darlehen in fünf Zah-
lungen, fällig jeweils am 15. jeden Monats, von Dezember 2000 bis April 2001 an
die Darlehensgeberin zurückzuführen. Mit dem Nachtrag vom 8. August/15 Oktober
2001 wurde die Laufzeit des Darlehens verlängert. Die Parteien vereinbarten, es in
13 Raten, fällig jeweils am 15. jeden Monats, ab Juli 2002 bis Juli 2003 zu tilgen.
Bezüglich der Rückzahlung des Darlehens wurde im Weiteren bestimmt, dass die
Darlehensgeberin den Vertrag mit einer Frist von 30 Tagen kündigen konnte, wenn
die Darlehensnehmerin den Zins- und Tilgungsleistungen nicht fristgerecht nach-
kommen sollte (Ziff. 5 des Vertrages). Nach der Konkurseröffnung über die abc fa-
shion ag am 2. Juni 2004 (act. II 5) forderte die Darlehensgeberin mit Schreiben
vom 22. Juni 2004 Franz Josef Rupf auf, den Betrag von € 125'062.88 zu bezahlen.
Damit kündigte sie den Darlehensvertrag. Somit steht fest, dass die Darlehensfor-
derung zur Rückzahlung fällig ist.
ed)
Im Konkurs der C. ag meldete die A. GmbH eine Forderung in der
Höhe von € 278'422.48. Diese Summe setzte sich aus den zwei Darlehensforde-
rungen von je € 127'822.97 abzüglich € 2'760.09 Tilgungsraten, somit € 252'885.85,
sowie aus Forderungen für Warenlieferungen von März bis Juni 2004 von €
25'536.63 (act. III 11 8). Das Konkursverfahren wurde aber mit Verfügung des Kon-
kursrichters des Bezirksgerichtes Bülach vom 16. August 2004 mangels Aktiven ein-
gestellt; die Gesellschaft wurde am 23. November 2004 aus deim Handelsregister
gelöscht (act. III 57). Die ursprüngliche Schuldnerin der Darlehensforderung ist so-
mit infolge Konkurses untergegangen. Unbestrittenermassen hat sie das Darlehen
nicht zurückbezahlt. Gestützt auf Ziff. 6 des Darlehensvertrages vom 7. Juli 2000,
in welcher sich F. mit seiner Unterschrift verpflichtete,damit einverstanden erklärte,
dass die Grundpfandverschreibung auf seiner Parzelle Nr. 67, Plan 1 im Grundbuch
der Gemeinde E. dem gewährten Darlehen zugerechnet werde und im Falle der
nicht fristgerechten Begleichung der Darlehensschuld verwertet werden könne,
kann die Gläubigerin somit die Sicherheit in Anspruch nehmen und gegen den Ei-
gentümer des Pfandes vorgehen gegenüber der Darlehensgeberin für die Erfüllung
der Schuld mit seinem persönlichen Vermögen einzustehen, kann die Gläubigerin
somit die Bürgschaft in Anspruch nehmen (Daniel Staehelin, a.a.O., Art. 82 SchKG
N. 54).

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e)
Rechtsöffnungstitel für das Grundpfandrecht ist die vom Grundbuch-
amt L. in öffentlicher Urkunde errichtete und mit einer Eintragungsbescheinigung
versehene Maximal-Grundpfandverschreibung vom 29. Mai 1998 in der Höhe von
Fr. 207'000.-- zugunsten der I. GmbH, der Vorgängerin der A. GmbH (act. III 1), auf
der Parzelle Nr. 67, Plan 1 im Grundbuch der Gemeinde E., deren Eigentümer F.
ist (act. III 8). Mit dem Grundbuchauszug vom 7. Juli 2005 (act. III 2) liegt auch ein
Rechtsöffnungstitel für das Grundpfandrecht vor.
f)
Sowohl für die Darlehensforderung als auch für die Bürgschaftdas
Pfandrecht liegen sind somit Rechtsöffnungstitel vorvorhanden. Die Forderung ist
zur Rückzahlung fällig und die Hauptschuldnerin hat sie nicht bezahlt. Die Voraus-
setzungen für das Vorgehen gegen F. als Bürge Eigentümer des Pfandes sind somit
daher glaubhaft dargetan.
45. a) Nach Art. 82 Abs. 2 SchKG spricht der Richter die provisorische
Rechtsöffnung aus, wenn der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuld-
anerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht.
b)
Der Beschwerdeführer wendet ein, das Darlehen im Betrage von €
125'062.88127'822.97 .-- sei in den Monaten Juni und August 2003 zurückbezahlt
worden, und zwar von der G. AG, die seine Verpflichtungen übernommen habe. Mit
der Überweisung von € 265’685.07 seien beide Darlehen à € 127'822.97 getilgt. Die
Zahlung der G. AG sei ihm anzurechnen. Weder die G. AG noch er hätten gegenü-
ber der Darlehensgeberin andere Verpflichtungen gehabt.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet den Eingang der Zahlungen nicht. Sie
macht aber geltend, dass diese Zahlungen für Warenlieferungen und nicht für die
Tilgung der beiden Darlehen geleistet wurden.
Den vom Schuldner der Vorinstanz eingereichten Belastungsanzeigen lässt
sich nur entnehmen, dass die G. AG der A. GmbH in den Monaten Juni und August
2003 vier Zahlungen im Umfang von insgesamt € 265'685.07 leistete. Wofür diese
Zahlungen geleistet wurden, ergibt sich aus den Belastungsanzeigen nicht. Hinge-
gen stützen die von der Gläubigerin eingereichten Unterlagen deren Standpunkt.
Die Überweisung von € 18'000.-- vom 2. Juni 2003 erfolgte als Vorauszahlung für
Warenlieferungen der Kalenderwoche 23/2003, also vom 2. bis zum 7. Juni 2003.
In der Korrespondenz zu dieser Überweisung schrieb die Gläubigerin an die C. ag:
(e-mail vom 28. Mai 2005 bezüglich Zahlungsmodalitäten und weitere Lieferungen):
„Erst wenn Ihre Zahlung über ? 20'000.-- bei uns eingegangen ist, werden wir Ihre

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Aufträge in der max. Höhe von ? 14'000.-- bearbeiten. …Die ? 105'283.05 erwarten
wir bis spätestens 18.6.2003. … Die UNNO-Vorauszahlung hat, wie Ihnen bereits
mitgeteilt wurde, nichts mit dem ELBEO-Ausstand bzw. Darlehen zu tun“ (act. III
Anlage 1). Zum Wechsel über € 47'402.02, fällig am 17. Juni 2003, Bezogener F.,
teilte die Gläubigerin am 2. April 2003 mit, sie werde den Wechsel zur Bezahlung
der Lieferungen bis einschliesslich 3. April 2003 zuzüglich Zinsen verwenden (act.
II III Anlage 2). Dagegen wurde nicht opponiert, jedenfalls liegt nichts dergleichen
bei den Akten. Die Zahlung von € 105'283.05 und € 75'000.-- vom 23. Juni 2003
erfolgte zur Begleichung der Rechnungen vom 4. bis 16. April 2003, der Zinsen und
eines Restobligos sowie als Sicherheit für das geplante UNNO-Geschäft. Gemäss
e-mail vom 23. Mai 2003 wurde diese Zahlung geleistet, weil die Lieferantin den den
Importeurvertrag gekündigt gekündigt und keine Ware mehr geliefert hatte. Nach
der Zahlung wurde die Kündigung rückgängig gemacht. Im Weiteren schrieb die
Gläubigerin, dass die persönliche Haftung von F. bestehen bleiben sollte. Festge-
halten wurde auch, dass weitere Lieferungen erst nach Bezahlung der jeweils vor-
hergehenden Lieferung erfolgen würden (act. III Anlage 4). Die Sicherheit im Be-
trage von € 75'000.-- wurde mit Lieferungen von September bis Dezember 2003
verrechnet (act. III 79). Die Überweisung von € 20'000.-- vom 14. August 2003 betraf
schliesslich Forderungen für Lieferungen der Kalenderwoche 26/2003, also vom 23.
bis 28. Juni 2003 (act. III Anlage 3). Demnach hat die Beschwerdegegnerin den
Nachweis erbracht, dass diese vier Zahlungen für Lieferungen und nicht zur Tilgung
der verbürgten grundpfandgesicherten Darlehenschuld geleistet wurden. Dem Be-
schwerdeführer ist es nicht gelungen, Dem Beschwerdeführer ist es nicht gelungen,
das Gegenteil glaubhaft zu machen, dies umso mehr nicht, als ja am 27./29. Januar
2004 – also nach diesen vier Zahlungen – eine Saldobestätigung per 31. Dezember
2003 über € 256'815.27 abgegeben worden ist (act. III 9), welche die Darlehensfor-
derungen beinhaltet.das Gegenteil glaubhaft zu machen.
c)
Steht somit fest, dass die Zahlungen der G. AG für Lieferungen der A.
GmbH an die C. ag erfolgten, damit sie weiterhin beliefert wurde, besteht kein Grund
für die Rückforderung derselben gegenüber der A. GmbH. Können die Zahlungen
nicht zurückgefordert werden, können sie auch nicht dem Beschwerdeführer abge-
treten und verrechnet werden.
56.
Liegen die erforderlichen Rechtsöffnungstitel vor und ist es dem Be-
schwerdeführer nicht gelungen, Einwendungen vorzubringen, welche die Schuld-
anerkennung entkräften, hat die Vorinstanz zu Recht für die in Betreibung gesetzte
Forderung von. Fr. 193'459.80197'729.35 nebst Zins zu 5% seit dem 10. Juli 2004

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provisorische Rechtsöffnung erteilt. Demnach ist die Beschwerde als unbegründet
abzuweisen.
7.
Mit seiner Beschwerde unterliegt der Beschwerdeführer. Folglich wird
er verhältnismässig kostenpflichtig (Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Die Beschwerde-
gegnerin hat Anrecht auf eine angemessene ausseramtliche Entschädigung (Art.
62 Abs. 1 GebV SchKG).
Beschwerde der A. GmbH
8. a)
Art. 62 GebV SchKG schreibt vor, dass in betreibungsrechtlichen
Summarsachen das Gericht der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäum-
nisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Ent-
schädigung zusprechen kann, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Gemäss
Art. 26 GVV zum SchKG richten sich die Parteientschädigungen in allen Verfahren
vor richterlichen Behörden nach den Bestimmungen des Bundesrechtes und, wenn
diesen nichts zu entnehmen ist, nach jenen der kantonalen Zivilprozessordnung.
Anwendbar ist somit primär Bundesrecht, da nicht im Sinne von Art. 26 GVV zum
SchKG gesagt werden kann, es könne den bundesrechtlichen Bestimmungen
nichts entnommen werden, legt doch Art. 62 GebV SchKG fest, dass das Gericht in
betreibungsrechtlichen Summarsachen der obsiegenden Partei auf Verlangen für
Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine ange-
messene Entschädigung zusprechen kann. Interpretationsbedarf besteht hier nicht
dem Grundsatz nach, sondern allenfalls hinsichtlich des Inhalts der bundesrechtli-
chen Begriffe „Zeitversäumnisse und Auslagen“ sowie namentlich der „Angemes-
senheit“. Ist die Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten, hat die Praxis für die
Bemessung der durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten im or-
dentlichen Zivilprozess (Art. 122 Abs. 2 ZPO) die Honorarordnung des bündneri-
schen Anwaltsverbandes für anwendbar erklärt (PKG 1989 Nr. 11 E. 3a, 1986 Nr.
11, 1973 Nr. 19 E. 2). Gemäss Art. 2 der Honorarordnung sind der nach den Um-
ständen gebotene Zeitaufwand, die Schwierigkeit und die Bedeutung der Sache,
die damit verbundene Verantwortung und die eigene Kostenstruktur des Anwalts
Grundlage für die Bemessung des Honorars. Die Honorarordnung steht somit auf
der Grundlage des Zeitaufwandes und der übrigen genannten Bemessungsfaktoren
und nicht auf der Grundlage des Streit- oder Interessewertes. Der Zuschlag zum
Interessewert kann wohl zusätzlich zum Honorar nach Zeitaufwand erhoben wer-
den, muss aber zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen (Art. 5 der
Honorarordnung). Obwohl die Honorarordnung für das summarische Verfahren

12
keine spezielle Bemessungsgrundlage zur Verfügung stellt, wird sie in analoger
Weise auch zur Auslegung der Angemessenheit im Sinne von Art. 62 Abs. 1 GebV
SchKG herangezogen, soweit sie sich in den Schranken der Angemessenheit hält
(PKG 2001 Nr. 15 E. 3c mit Verweisungen). Die allgemeinen Berechnungsfaktoren
gemäss Art. 2 der Honorarordnung bilden somit auch für das summarische Verfah-
ren Grundlage für die Bemessung der Entschädigung für Zeitversäumnisse und
Auslagen. Es ist aber zu berücksichtigen, dass insbesondere der gebotene Zeitauf-
wand und die Bedeutung der Sache (für den Mandanten) in der Regel bei betrei-
bungsrechtlichen Summarsachen geringer sind als im ordentlichen Zivilverfahren,
wo der definitive Rechtsverlust droht. Im Weiteren muss man sich vor Augen halten,
dass die Regelung des Streitwertzuschlages auf den ordentlichen Zivilprozess zu-
geschnitten ist und im summarischen Rechtsöffnungsverfahren nicht uneinge-
schränkt, sondern allenfalls nur ausnahmsweise Anwendung finden kann. Ein star-
rer, vom Streitwert abhängiger Entschädigungstarif ist ungeeignet für die Bestim-
mung dessen, was im Sinne von Art. 62 GebV SchKG angemessen ist. Demgemäss
werden die Entschädigungen für summarische Verfahren in anderen Gebührenord-
nungen wesentlich tiefer als bei ordentlichen Verfahren angesetzt (PKG 2001 Nr.
15 E. 3c mit Verweisungen).
6. a)
Art. 62 GebV SchKG schreibt vor, dass in betreibungsrechtlichen
Summarsachen das Gericht der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäum-
nisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Ent-
schädigung zusprechen kann, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Gemäss
Art. 26 GVV zum SchKG richten sich die Parteientschädigungen in allen Verfahren
vor richterlichen Behörden nach den Bestimmungen des Bundesrechtes und, wenn
diesen nichts zu entnehmen ist, nach jenen der kantonalen Zivilprozessordnung. Da
bezüglich der angemessenen Entschädigung sich weder das Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs noch die Gebührenverordnung dazu äussern, ist Art.
122 Abs. 2 ZPO anzuwenden. Nach dieser Bestimmung wird die unterliegende Par-
tei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verur-
sachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu
Gunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten verhältnismässig
verteilt werden. Ist die obsiegende Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten, wird
die ausseramtliche Entschädigung nach der Honorarordnung des Bündnerischen
Anwaltverbandes bemessen (PKG 1990 Nr. 32). Gemäss Art. 2 der Honorarord-
nung sind der nach den Umständen gebotene Zeitaufwand, die Schwierigkeit und
die Bedeutung der Sache, die damit verbundene Verantwortung und die eigene
Kostenstruktur Grundlage für die Bemessung des Honorars. Das nach Zeitaufwand

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berechnete Honorar beträgt Fr. 190.-- bis Fr. 250.-- pro Stunde; als normaler Stun-
denansatz gilt Fr. 220.-- (Art. 3 der Honorarordnung).
b)
Die Vorderrichterin sprach der Gläubigerin für das Rechtsöffnungsver-
fahren eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 800.-- zu. Somit legte sie in An-
wendung des normalen Stundenansatzes von Fr. 220.-- (Art. 3 der Honorarordnung)
den Zeitaufwand des Anwaltes auf rund 3 Stunden fest, was eindeutig nicht ange-
messen ist. Allerdings erweist sich die von der Beschwerdeführerin verlangte aus-
seramtliche Entschädigung als übermässig. Auch wenn es sich bei dem konkreten
Sachverhalt um ein internationales Verhältnis handelt, bot der Fall keine besonde-
ren Schwierigkeiten. Zu entschädigen ist nur der konkret gebotene Zeitaufwand. Bei
der Konsultation der Honorarrechnung der Beschwerdeführerin fällt insbesondere
auf, dass zahlreiche interne Besprechungen zwischen verschiedenen juristischen
Mitarbeitern aufgeführt sind. Ein solcher unverhältnismässig erscheinender Auf-
wand kann nun nicht der Gegenpartei angelastet werden, wäre doch die keine be-
sonderen Schwierigkeiten aufweisende Prozedur auch von einer Einzelperson zu
bewältigen gewesen (vgl. zum Ganzen auch PKG 2001 Nr. 15, wo u. a. festgehalten
wurde, dass der Aufwand für den Rechtsanwalt und die Bedeutung für den Klienten
in der Regel bei betreibungsrechtlichen Summarsachen geringer sind als im ordent-
lichen Zivilverfahren). Für das Studium der Akten, die rechtlichen Abklärungen, die
Redaktion des 10 Seiten umfassenden Rechtsöffnungsgesuches und die Teil-
nahme an der Rechtsöffnungsverhandlung erscheint daher ein Zeitaufwand von
rund 14 Stunden gerechtfertigt. Der obsiegenden Gläubigerin wird folglich für das
vorinstanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu-
gesprochen.
9.
Demnach ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Da die Be-
schwerdeführerin mit ihrem Begehren nur zum Teil durchgedrungen ist, wird sie ver-
hältnismässig kostenpflichtig (Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG).
b)
Der Vorderrichter sprach der Gläubigerin für das Rechtsöffnungsver-
fahren eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 5'000.-- zu. Somit legte er den
Zeitaufwand des Anwaltes auf rund 23 Stunden fest, was für das Studium der Akten,
die rechtlichen Abklärungen, die Redaktion des 10 Seiten umfassenden Rechtsöff-
nungsgesuches und die Teilnahme an der Rechtsöffnungsverhandlung als über-
mässig erscheint. Auch wenn es sich bei dem konkreten Sachverhalt um ein inter-
nationales Verhältnis handelt, bot der Fall keine Schwierigkeiten. Angemessen er-
weist sich daher einen Zeitaufwand von rund 14 Stunden. Die ausseramtliche Ent-

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schädigung für das vorinstanzliche Verfahren wird folglich auf Fr. 3'000.-- festge-
setzt.
7.
Demnach wird die Beschwerde teilweise gutgeheissen. Da der Be-
schwerdeführer nur in Bezug auf die ausseramtliche Entschädigung durchgedrun-
gen ist, hat er nur unwesentlich obsiegt, was für die Kostenlast vernachlässigt wer-
den kann. Es rechtfertigt sich daher, ihm sämtliche Kosten des Beschwerdeverfah-
rens aufzuerlegen (Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Die Beschwerdegegnerin hat An-
recht auf eine angemessene ausseramtliche Entschädigung (Art. 62 Abs. 1 GebV
SchKG).

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Beschwerde des F. wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerde der A. GmbH wird teilweise gutgeheissen und die Ziff. 2 Abs.
2 des angefochtenen Entscheides wird aufgehoben und wie folgt neu ge-
fasst:
Ausseramtlich entschädigt der Schuldner die Gläubigerin mit Fr. 3'000.--inkl.
Mehrwertsteuer.
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.-- gehen zu einem
Zehntel zu Lasten der A. GmbH und zu neun Zehnteln zu Lasten des F.,
welcher die A. GmbH ausseramtlich mit Fr. 1'000.-- inkl. Mehrwertsteuer zu
entschädigen hat.
4.
Mitteilung an:
__________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Vizepräsident
Der Aktuar