gr_gerichte · ZK2 2011 52 · 2013-02-19 · de
Sozialhilfe und Alimentenbevorschussung (Rückzahlung)

Forderung für Ersatzvornahme (Ersatzvornahme betreffend Mängel am Einfamilienhaus) | Berufung OR Werkvertrag/Verlagsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
__________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 19. Februar 2013
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 52
27. Februar 2013
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Kantonsrichter Pritzi
RichterInnen
Hubert und Michael Dürst
Redaktion
Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Rudolf Kunz, Ottoplatz 19, 7001 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 11. Mai 2011/1. Juni 2011, mitgeteilt
am 21. Juni 2011, in Sachen des Y., Kläger, Berufungsbeklagter und Anschluss-
berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Masan-
serstrasse 35, Postfach 414, 7001 Chur, gegen den Beklagten, Berufungskläger
und Anschlussberufungsbeklagten,
betreffend Forderung für Ersatzvornahme,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A/1.
Y. ist Eigentümer der mit einem Einfamilienhaus überbauten Liegenschaft
A.-Strasse in B.. Im Zuge der Erstellung des Einfamilienhauses schlossen Y. als
Bauherr und X. als Unternehmer am 20. April 2004 einen Werkvertrag ab (KB 3).
Darin wurden X. zu einem Pauschalpreis inkl. Mehrwertsteuer von Fr. 120'000.--
die inneren Gipser- und Malerarbeiten, die Erstellung der Aussenisolation mit
Marmorino Glattputz und die Verputzarbeiten an den Umfassungsmauern übertra-
gen. Am 17. April 2005 schlossen die Parteien einen Nachtrag zum Werkvertrag
ab (KB 16).
X. führte in der Folge verschiedene Arbeiten aus. Teilweise schloss er diese vor
dem Einzug von Y. in das neu erstellte Einfamilienhaus am 23. Dezember 2004
ab, teilweise wurde die Fertigstellung der Arbeiten auf das Frühjahr 2005 verscho-
ben. Anfangs 2005 entbrannte zwischen den Parteien ein Streit über die Fertig-
stellung der Arbeiten sowie über Mängel an fertiggestellten Werkteilen.
A/2.
Im Februar 2005 beauftragte Y. C., eidg. dipl. Gipsermeister/Fachexperte
SMGV, mit der Erstellung eines Fachexperten-Kurzberichts zu den vorhandenen
Verputzschäden (KB 38). Der Bericht lag am 20. April 2005 vor.
A/3.
Am 30. Mai 2005 reichte Y. beim Kreispräsidenten B. ein Gesuch betreffend
Sicherstellung eines gefährdeten Beweises ein (KB 45). Mit Verfügung vom 20.
Juni 2005 ordnete der Kreispräsident B. in teilweiser Gutheissung des Gesuches
eine Beweissicherung betreffend den Zustand des Aussenputzes und der Be-
tonstützmauern an (KB 47). Als Gutachter wurde D., dipl. Gipsermeis-
ter/Fachexperte SMGV, beauftragt. Das Gutachten des Experten datiert vom 27.
August 2005 und wurde dem Kreisamt am 31. August 2005 eingereicht (KB 51).
Mit Schreiben vom 14. September 2005 stellte Y. X. eine Mängelrüge zu, in der er
unter anderem auf die Expertisen C. und D. Bezug nahm (KB 53). X. wurde aufge-
fordert, jene Mängel, welche zur Vermeidung weiteren Schadens unverzüglich zu
beheben seien, umgehend und zwar noch vor Ende September 2005 zu beheben.
Sämtliche übrigen Mängel und die noch nicht ausgeführten Arbeiten seien mit Be-
ginn des 2. Mai 2006 ohne Verzug zu beheben und das Werk sei dannzumal in
seinen vertragsgemässen Zustand zu versetzen.
Am 25. Januar 2006 (KB 59) äusserte sich Y. gegenüber X. zu den Schäden am
Aussenputz, wobei er festhielt, für die Herstellung des vertragsgemäss vereinbar-

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ten Werks sei es erforderlich, dass die gesamte Fassade abgetragen und alsdann
neu aufgebaut werde. Es werde X. Frist gesetzt, das Werk entsprechend dem Ver-
trag bis am 30. Juni 2006 herzustellen. Bis am 15. Februar 2006 werde die Be-
kanntgabe eines Bauprogramms erwartet. Sollte X. die gesetzten Fristen nicht
einhalten, werde unverzüglich zur Ersatzvornahme geschritten.
Mit Schreiben vom 7. September 2006 (BB 27) teilte Y. X. mit, dass er die Krone
der Aussenmauern entfernt und durch eine Schieferplattenkrone ersetzen lassen
habe. Zugleich setzte er X. Frist zur Fertigstellung bzw. Sanierung der vertrags-
gemäss geschuldeten Arbeiten an den Umfassungswänden innen und gab be-
kannt, dass er bezüglich der Sanierung/Fertigstellung der Aussenseiten der Um-
fassungsmauern Offerten eingeholt habe; dies, nachdem X. sich geweigert habe,
die Aussenseite selbst fertig zu stellen. Im Weiteren wurden Mängel im Innern des
Hauses gerügt.
A/4.
Mit Eingabe vom 31. August 2007 stellte Y. beim Bezirksgerichtspräsiden-
ten Landquart ein Gesuch um Feststellung und Beurkundung von Werkmängeln
im Sinne von Art. 367 Abs. 2 OR (KB 61). Mit Verfügung vom 15. Januar 2008,
mitgeteilt am 17. Januar 2008 (KB 62), hiess der Bezirksgerichtspräsident Land-
quart das Gesuch gut und beauftragte einen Sachverständigen mit der Untersu-
chung der Liegenschaft und der Erstellung eines Gutachtens. Der Experte E., E.
GmbH, legte sein Gutachten am 16. September 2008 vor.
Am 14. Oktober 2008 rügte der Rechtsvertreter von Y. gegenüber X. sämtliche in
der genannten Expertise aufgeführten Schäden als Mängel.
A/5.
X. hatte sich mehrfach bereit erklärt, seine Arbeiten fertig zu stellen und die
Mängel zu beheben, sofern sie durch ihn zu vertreten seien, doch wies er die Ver-
antwortung für die vorhandenen Mängel grösstenteils von sich und nahm nach
dem Frühjahr 2005 auch keine Arbeiten mehr vor.
B.
Mit Vermittlungsbegehren vom 30. Juni 2009 instanzierte Y. beim Kreisprä-
sidenten B. gegen X. eine Forderungsklage. Nach erfolglos verlaufener Sühnever-
handlung vom 27. August 2009 stellte der Vermittler am 31. August 2009 den fol-
genden Leitschein aus:
„Klägerisches Rechtsbegehren:
1.
Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für die ersatzweise von
Drittunternehmungen bereits vorgenommene partielle Mängelbehe-
bung (Sanierung) betreffend die inneren Gipser- und Malerarbeiten
sowie die äusseren Gipserarbeiten mit Aussenisolation und die Ver-
putzarbeiten an den Umfassungsmauern auf der Liegenschaft A.-

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Strasse in B., ferner für die von Dritten ersatzweise vorgenommenen
Fertigstellungsarbeiten sowie für bereits angefallene Expertisen-, Ge-
richts- und Anwaltskosten einen Betrag von Fr. 67'775.85 nebst Zins
zu 5% seit 27.08.2009 zu bezahlen.
2.
Ferner sei der Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für die weiteren zu
erwartenden Kosten der ersatzweisen Mängelbehebung durch Drittun-
ternehmungen (Sanierung) betreffend die inneren Gipser- und Malera-
rbeiten sowie die äusseren Gipserarbeiten mit Aussenisolation und die
Verputzarbeiten an den Umfassungsmauern auf der Liegenschaft A.-
Strasse in B. einen Kostenvorschuss von Fr. 300'000.00 zu bezahlen.
3.
Dem Kläger sei gegen den Beklagten ein Nachklagerecht für darüber
hinausgehende Kosten der Ersatzvornahme für die Sanierung der in-
neren Gipser- und Malerarbeiten sowie der äusseren Gipserarbeiten
mit Aussenisolation und der Verputzarbeiten an den Umfassungsmau-
ern auf der Liegenschaft A.-Strasse in B. einzuräumen.
4.
Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher
Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer zu
Lasten des Beklagten.
Beklagtisches Rechtsbegehren:
1.
Die Klage sei abzuweisen.“
C.
Y. prosequierte die Klage mit Prozesseingabe vom 21. September 2009 an
das Bezirksgericht Landquart, wobei er unverändert an seinen Rechtsbegehren
gemäss Leitschein festhielt. X. erweiterte in seiner Prozessantwort vom 26. No-
vember 2009 seine Rechtsbegehren gegenüber dem Leitschein, wie folgt:
„1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
folge zulasten des Klägers zuzüglich CHF 5'455.30 für den vorprozes-
sualen Aufwand des Beklagten betreffend Beweissicherung vor Be-
zirksgericht Landquart und vor dem Kreisamt B..“
Am 15. Februar 2010 reichte der Kläger seine Replik mit unveränderten Rechts-
begehren ein. Auch der Beklagte hielt in seiner Duplik vom 15. April 2010 an sei-
nen ursprünglichen Anträgen fest. Gemäss Schreiben vom 10. Mai 2010 verzich-
tete der Kläger auf eine Stellungnahme im Sinne von Art. 87 Abs. 2 ZPO. Die Be-
weisverfügung wurde am 27. Mai 2010 erlassen. In seiner Eingabe vom 31. Au-
gust 2010 äusserte sich Y. zu den darin verfügten Editionsverpflichtungen.
D.
Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Landquart inklusive Augen-
schein fand am 11. Mai 2011 statt, wobei die Urteilsberatung am 1. Juni 2011 wei-
tergeführt wurde. Mit Urteil vom 11. Mai 2011/1. Juni 2011, mitgeteilt am 21. Juni
2011, erkannte das Gericht, wie folgt:

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„1.
Der Beklagte wird gerichtlich verpflichtet, dem Kläger den Betrag von
Fr. 171'495.35 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% auf Fr.
13'790.70 ab 27. August 2009.
2.
Dem Kläger wird kein Nachklagerecht für allfällige Mehrkosten der
Sanierung eingeräumt.
3.
Die Kosten des Kreispräsidenten B. als Vermittler im Betrage von Fr.
250.-- sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart,
bestehend aus:
-
einer Gerichtsgebühr von
Fr. 9'485.00
-
einer Schreibgebühr von
Fr. 1'363.00
-
den Barauslagen von
Fr. 1'295.35
-
einem Streitwertzuschlag (2% von Fr. 370'000.--) von Fr. 7'400.00
total somit
Fr. 19'543.35
werden zu 54 Prozent dem Kläger und zu 46 Prozent dem Beklagten
auferlegt. Der Beklagte X. wird zudem gerichtlich verpflichtet, dem
Kläger Y. eine aus Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche resul-
tierende ausseramtliche Entschädigung von Fr. 2'318.80 (Mehrwert-
steuer darin enthalten) zu bezahlen.
4.
(Rechtsmittelbelehrungen)
5.
(Mitteilung)“
E/1.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart erklärte X. mit Eingabe
vom 23. August 2011 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Er erhebt
folgende Rechtsbegehren:
„1.
In Gutheissung der Berufung sei das Urteil des Bezirksgerichts Land-
quart vom 11. Mai / 1. Juni 2011 aufzuheben und die Klage vollum-
fänglich abzuweisen.
2.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
folge für Vor- und Berufungsinstanz zulasten des Klägers und Beru-
fungsbeklagten.“
E/2.
Am 26. September 2011 reichte Y. die Berufungsantwort ein und erhob sei-
nerseits gegen das vorinstanzliche Urteil Anschlussberufung. Seine Rechtsbegeh-
ren lauten, wie folgt:
„A. Rechtsbegehren zur Berufung vom 23.08.2011
1.
Die Berufung vom 23.08.2011 sei vollumfassend abzuweisen.
2.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungs-
verfahren zu Lasten des Beklagten, Berufungsklägers und An-
schlussberufungsbeklagten.
B.
Rechtsbegehren zur Anschlussberufung
1.
Ziff. 1 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Landquart
vom 11.05/01.06.2011, mitgeteilt am 21.06.2011, sei dahin ab-

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zuändern, dass der Beklagte, Berufungskläger und Anschlussbe-
rufungsbeklagte verpflichtet wird, dem Kläger, Berufungsbeklagten
und Anschlussberufungskläger den Betrag von insgesamt Fr.
213'872.40 nebst Zins zu 5% auf Fr. 16'189.10 seit 27.08.2009 zu
bezahlen.
2.
Ziff. 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Landquart
vom 11.05/01.06.2011, mitgeteilt am 21.06.2011, sei dahin ab-
zuändern, dass die Kosten des Verfahrens vor Vorinstanz zu 46 %
dem Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger
und zu 54 % dem Beklagten, Berufungskläger und Anschlussberu-
fungsbeklagten überbunden werden und der Beklagte, Berufungs-
kläger und Anschlussberufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem
Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger für das
Verfahren vor Vorinstanz eine ausseramtliche Entschädigung von
Fr. 10'829.00 zu bezahlen.
3.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungs-
verfahren zu Lasten des Beklagten, Berufungsklägers und An-
schlussberufungsbeklagten.“
E/3.
In seiner Anschlussberufungsantwort vom 28. Oktober 2011 stellt X. fol-
gende Rechtsbegehren:
„1.
Unverändert gemäss Berufung vom 23. August 2011
2.
Anträge zur Anschlussberufung:
Die Anschlussberufung sei abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Anschlussberu-
fungsklägers.“
E/4.
Der Vorsitzende der II. Zivilkammer teilte den Parteien am 31. Oktober
2011 mit, dass ein weiterer Schriftenwechsel nicht vorgesehen sei. Mit verfahrens-
leitender Verfügung vom 26. November 2012 wurde den Parteivertretern Gele-
genheit eingeräumt, eine Kostennote einzureichen. Von dieser Möglichkeit mach-
ten der Rechtsvertreter des Berufungsklägers mit Eingabe vom 28. November
2012 und der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten mit Eingabe vom 3. De-
zember 2012 Gebrauch.
Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften, die Ausführungen in den
Expertisen sowie die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforder-
lich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1a.
Am 1. Januar 2011 ist die neue eidgenössische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) in Kraft getreten. Nach Art. 405 Abs. 1 ZPO

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gilt für die Rechtsmittel das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft
ist. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Landquart vom 11. Mai
2011/1. Juni 2011 wurde am 21. Juni 2011, somit nach Inkrafttreten der ZPO, mit-
geteilt. Dementsprechend findet auf das vorliegende Verfahren die Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung Anwendung.
b.
Das angefochtene Urteil stellt einen erstinstanzlichen Endentscheid dar und
hat eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr.
10'000.-- zum Gegenstand. Es kann daher mittels Berufung nach Art. 308 ff. ZPO
angefochten werden (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a u. Abs. 2 ZPO). Die Zuständigkeit
des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der Berufung ergibt sich aus
Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
(EGzZPO; BR 320.100).
c/aa. Nach Art. 311 ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des be-
gründeten Entscheides beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der
Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene
Entscheid ist beizulegen.
Der Berufungskläger X. reichte seine Berufung gegen das Urteil des Bezirksge-
richts Landquart vom 11. Mai 2011/1. Juni 2011, mitgeteilt am 21. Juni 2011, am
23. August 2011 ein. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 15. Juli bis
und mit dem 15. August (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) erfolgte die Eingabe damit
fristgerecht. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass
darauf eingetreten werden kann.
c/bb. Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage (Art. 312 Abs. 2 ZPO).
Die Gegenpartei kann nach Art. 313 Abs. 1 ZPO in der Berufungsantwort An-
schlussberufung erheben.
Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 24. August 2011 (act. 03)
wurde der beklagten Partei die Berufung zur schriftlichen Stellungnahme zugestellt
und darauf hingewiesen, dass die Berufungsantwort innert 30 Tagen seit Inemp-
fangnahme der Verfügung einzureichen sei. Gemäss Track & Trace-Auszug der
Schweizerischen Post (act. 06/2) wurde die vorerwähnte Verfügung vom Rechts-
vertreter des Berufungsbeklagten am 25. August 2011 am Postschalter in Emp-
fang genommen. Somit begann die 30-tägige Frist zur Einreichung der Berufungs-
antwort bzw. zur Erhebung der Anschlussberufung am 26. August 2011 zu laufen
und endete am 24. September 2011. In Berücksichtigung des Umstands, dass der
letzte Tag der Frist damit auf einen Samstag fiel, die Frist folglich am nächsten

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Werktag endete (Art. 142 Abs. 3 ZPO), erfolgte die am 26. September 2011 einge-
reichte Berufungsantwort/Anschlussberufung fristgerecht. Überdies entspricht die
Eingabe den Formerfordernissen, so dass darauf ebenfalls eingetreten werden
kann.
d.
Gegenstand des Berufungs- und des Anschlussberufungsverfahrens bildet
die Forderung von Y. (im Folgenden als Kläger bezeichnet) gegenüber X. (im Fol-
genden als Beklagter bezeichnet) auf Bezahlung bzw. Bevorschussung der Kos-
ten für ersatzweise vorgenommene bzw. noch vorzunehmende Fertigstellungs-
und Mängelbehebungsarbeiten an seiner Liegenschaft in B.. Als nicht mehr streitig
erweist sich hingegen das vom Kläger vor Vorinstanz noch anbegehrte Nachkla-
gerecht betreffend weitere Kosten der Ersatzvornahme für die Sanierung der Lie-
genschaft.
e.
X. beantragte in seiner Anschlussberufungsantwort vom 28. Oktober 2011
die Durchführung eines Augenscheins, damit sich das Gericht vor Ort von den
tatsächlichen Gegebenheiten überzeugen könne.
Nach Art. 181 Abs. 1 ZPO kann das Gericht zur unmittelbaren Wahrnehmung von
Tatsachen oder zum besseren Verständnis des Sachverhaltes auf Antrag einer
Partei oder von Amtes wegen einen Augenschein durchführen. Im vorliegenden
Verfahren sind vornehmlich Rechts- und nicht Tatfragen zu beurteilen. Ferner hat
die Vorinstanz, was die tatsächlichen Verhältnisse betrifft, am 11. Mai 2011 einen
Augenschein durchgeführt und die vor Ort gemachten Feststellungen sowie das
dabei angewendete Vorgehen im Urteil festgehalten (S. 20 f. des angefochtenen
Urteils). Zusammen mit den bei den Akten liegenden Expertisen und Gutachten
ergibt dies die zu beurteilenden Verhältnisse mit hinreichender Deutlichkeit. Von
einem nochmaligen Augenschein sind unter diesen Umständen keine neuen Er-
kenntnisse zu erwarten, weshalb davon abgesehen werden kann und der entspre-
chende Beweisantrag abzuweisen ist.
2a.
Am 20. April 2004 schlossen die Parteien einen Werkvertrag nach Art. 363
ff. OR ab. Darin übertrug Y. als Bauherr X. als Unternehmer die inneren Gipser-
und Malerarbeiten, die Erstellung der Aussenisolation mit Marmorino Glattputz
sowie die Verputzarbeiten an den Aussenmauern nach Massgabe des Vertrages,
der Offerten und der Baubeschreibung zu einem Pauschalpreis inklusive Mehr-
wertsteuer im Betrag von Fr. 120'000.-- (Art. 1 des Werkvertrags, KB 3). Als Be-
standteile des Werkvertrags wurden unter anderem die SIA-Norm 118 "Allgemeine

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Bedingungen für Bauarbeiten" und die SIA-Normen für Maler und Gipser erklärt
(Art. 2 Ziff. 5 lit. a und b des Werkvertrags).
Im Grundsatz ist unbestritten, dass X. die ihm übertragenen Arbeiten bis zum heu-
tigen Zeitpunkt nicht vollständig ausführte. Y. fordert im vorliegenden Verfahren
dementsprechend Kostenersatz für Fertigstellungsarbeiten. Zudem macht der Ge-
nannte hinsichtlich Arbeiten, die durch X. ausgeführt wurden, Mängel bzw. Män-
gelrechte geltend und verlangt den Ersatz von Kosten für ersatzweise vorgenom-
mene bzw. noch vorzunehmende Nachbesserungsarbeiten.
b.
Nach Art. 165 Abs. 1 der SIA-Norm 118 haftet der Unternehmer dafür, dass
sein Werk keine Mängel im Sinne von Art. 166 der SIA-Norm 118 aufweist. Ist ein
Werk mangelhaft, stehen dem Bauherrn Mängelrechte zu (Art. 169 ff. SIA-Norm
118). Vom Vorliegen eines Werkmangels ist die Nichtvollendung des Werks zu
unterscheiden (Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157–190, Zürich
1991 [im Folgenden: Gauch, SIA-Kommentar], N 4 zu Art. 166 SIA-Norm 118). Im
letzteren Fall bleiben die Regeln über die Mängelhaftung aus dem Spiel. Von einer
Nichtvollendung ist auszugehen, wenn noch nicht alle Arbeiten ausgeführt wurden,
die nach dem konkreten Werkvertrag unter Einschluss allfälliger Bestellungsände-
rungen geschuldet sind. In diesem Sinn beschlägt ein Werkmangel die Beschaf-
fenheit der ausgeführten Arbeit, während bei der Nichtvollendung eine geschulde-
te Arbeit gar nicht ausgeführt wurde. Solange das Werk unvollendet ist, kann es
grundsätzlich nicht abgeliefert und nicht abgenommen werden (Peter Gauch, Der
Werkvertrag, 5. A., Zürich 2011 [im Folgenden: Gauch, Werkvertrag], N 1446 f.).
Vom Vorliegen eines Werkmangels kann somit erst gesprochen werden, wenn das
Werk vollendet und abgeliefert ist. Selbst wenn ein Werkmangel bereits vor der
Ablieferung mit Sicherheit absehbar ist, stehen dem Besteller keine Mängelrechte
zu. Allerdings kann er diesfalls nach Art. 366 Abs. 2 OR vorgehen (Roger Brändli,
Die Nachbesserung im Werkvertrag, Diss. St. Gallen, Zürich/St. Gallen 2007, N
222). Die Vorschrift des Art. 366 Abs. 2 OR ergänzt die Bestimmungen über die
Mängelhaftung, indem sie den Besteller schon vor der Ablieferung, wenn auch nur
bis zur Vollendung des Werkes, gegen eine mangelhafte Erstellung schützt
(Gauch, Werkvertrag, N 2419).
Aufgrund des Gesagten gestaltet sich die Geltendmachung von Schäden bzw.
Mängeln unterschiedlich, je nachdem, ob ein Werk vollendet worden ist oder nicht.
Auch im vorliegenden Fall muss daher zwischen Nichtvollendung und Mangelhaf-
tigkeit des Werks unterschieden werden.

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c/aa. Das Bezirksgericht Landquart ging im angefochtenen Urteil von einer Voll-
endung des vom Beklagten geschuldeten Werks aus und beurteilte den gesamten
Fall unter dem Aspekt von Werkmängeln. Die Vorinstanz führte aus, vorliegend
habe zwar gemäss Aktenlage nie eine eigentliche Abnahme des Werkes oder ein-
zelner Werkteile stattgefunden. Indes habe der Bauherr seine Liegenschaft an der
A.-Strasse in B. am 23. Dezember 2004 bezogen. Nehme der Bauherr ein vollen-
detes ganzes Werk von sich aus in Gebrauch, so werde es nach Art. 158 Abs. 1
SIA Norm 118 gleich gehalten, wie wenn die Anzeige des Unternehmers bezüglich
der Vollendung des Werks in diesem Zeitpunkt erfolgt wäre. Unterbleibe nach An-
zeige der Vollendung die gemeinsame Prüfung innert Monatsfrist deswegen, weil
entweder keine der Parteien eine Prüfung verlange oder von Seiten des Bauherrn
die Mitwirkung unterlassen werde, so gelte das Werk mit Ablauf dieser Frist
gemäss Art. 164 SIA Norm 118 dennoch als abgenommen. Keine Abnahme finde
jedoch statt, solange die gemeinsame Prüfung deswegen unterbleibe, weil der
Unternehmer die Mitwirkung unterlasse. Dass in casu eine solche Verweigerung
der Mitwirkung des Beklagten vorgelegen habe, ergebe sich nicht aus den Akten,
so dass das Werk innert Monatsfrist seit dem Bezug durch den Bauherrn, mithin
also am 23. Januar 2005, als abgenommen zu gelten habe. Damit hätten auch die
Rügefristen zu laufen begonnen (E. 2d, S. 23, des angefochtenen Urteils).
c/bb. Mit dieser Argumentation übersieht die Vorinstanz, dass das Werk am 23.
Dezember 2004 in verschiedenen Teilen noch nicht vollendet war. Sowohl Kläger
(vgl. Prozesseingabe, S. 15 f.; Plädoyer Kläger, S. 5; Berufungsantwort, S. 10) wie
auch Beklagter (Berufung, S. 7 ff.) gehen davon aus, dass der Letztgenannte die
von ihm geschuldeten Arbeiten in einzelnen Bereichen nie fertig gestellt hat. Le-
diglich bei den inneren Gipser- und Malerarbeiten kann von einer Vollendung der
Arbeiten ausgegangen werden, zumal sich die diesbezüglichen Diskussionen un-
ter den Parteien um die Mängelbehebung drehen (vgl. bspw. KB 24, S. 1 f.; KB 25,
S. 1; BB 27, S. 2). Dagegen wurden die Fertigstellungsarbeiten an den Fassaden
und an den Aussenmauern gemäss einem Memo des Klägers vom 6. Dezember
2004, das die Ergebnisse einer Aussprache vom 4. Dezember 2004 zwischen
Kläger und Beklagtem wiedergibt (KB 24), sowie einem Memo des Architekten F.
vom 8. Dezember 2004 (KB 25) im damaligen Zeitpunkt mit wenigen Ausnahmen
bis ins Frühjahr 2005 verschoben. In diesem Sinn hält auch das Gutachten E. fest,
dass die Arbeiten an der verputzten Wärmedämmung und an den Umfassungs-
mauern nicht vollständig abgeschlossen worden sind (KB 64, S. 41). An den Aus-
senmauern erweisen sich erhebliche Arbeiten als unvollendet, wurden gewisse
Teile doch lediglich provisorisch fertiggestellt und andere Teile gänzlich unange-

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tastet gelassen (vgl. das Gutachten D. [KB 51], S. 3 Ziff. 8, S. 6 Ziff. 2 u. 3, sowie
das Gutachten E. [KB 64], S. 10 f.; Plädoyer Kläger, S. 5 ff.; KB 24, S. 2 f.; KB 96,
S. 3 f.; BB 27, S. 1 f.). Über das Ausmass der ausstehenden Arbeiten an der Aus-
senfassade herrscht unter den Parteien Uneinigkeit. Der Kläger bringt vor, ledig-
lich die Deckenuntersicht der Sitzplatzterrasse, die Decke beim Eingang im Unter-
geschoss und die Untersicht über dem Schwimmbad aussen sei noch nicht ver-
putzt worden. Alle anderen Verputzarbeiten an der Fassade seien ausgeführt wor-
den (Berufungsantwort, S. 14 ff.). Demgegenüber macht der Beklagte (implizit)
geltend, auch der Sockelbereich sei noch nicht fertiggestellt gewesen (Berufung,
S. 7 ff.). An dieser Stelle kann die Frage nach dem Umfang der ausstehenden Ar-
beiten an der Fassade offen gelassen werden, da aus dem Gutachten D. sowie
dem Gutachten E. in jedem Fall hervorgeht, dass verschiedene Arbeiten nicht be-
endet wurden (KB 51, S. 3 Ziff. 9, S. 5 Ziff. 10 bis 12; KB 64, S. 32).
Damit steht fest, dass der Beklagte das gemäss Vertrag vom 20. April 2004 ge-
schuldete Werk bis zum heutigen Zeitpunkt nicht vollständig hergestellt hat. Es
rechtfertigt sich unter diesen Umständen nicht, im Sinne von Art. 158 Abs. 1 und
Art. 164 Abs. 1 u. 2 der SIA-Norm 118 von der Abnahme eines vollendeten gan-
zen Werks auszugehen, wie dies die Vorinstanz getan hat.
c/cc.
Zu beachten ist nun, dass nach der SIA-Norm 118 nicht nur das Werk als
Ganzes, sondern auch ein vollendeter Teil des vom Unternehmer geschuldeten
ganzen Werks möglicher Gegenstand einer Abnahme bildet (Art. 157 Abs. 1 SIA-
Norm 118). Eine solche Teilabnahme lässt die SIA-Norm 118 zu, wenn der betref-
fende Teil in sich geschlossen ist. Ein in sich geschlossener Teil des Werks liegt
vor, wenn er nach der Verkehrsanschauung als selbständig und von den übrigen
Werkteilen unabhängig anzusehen ist, was auf einen Werkteil zutrifft, der übli-
cherweise auch für sich allein Gegenstand eines Werkvertrages bildet und aus-
serdem die folgenden Eigenschaften aufweist: Er ist nach der Art seiner Aufgabe
dazu bestimmt, innerhalb des vom Unternehmer geschuldeten Werks eine ei-
genständige Funktion zu erfüllen; er ist so beschaffen, dass sich seine Gebrauchs-
fähigkeit vernünftigerweise auch getrennt von den übrigen Werkteilen prüfen lässt;
und schliesslich bildet er keine Voraussetzung für den Weiterbau durch den betref-
fenden Unternehmer (Gauch, Werkvertrag, N 2641 f.).
Der vorliegende Werkvertrag weist drei in sich geschlossene Teilbereiche auf,
nämlich die inneren Gipser- und Malerarbeiten, die Aussenisolation mit Marmorino
Glattputz und die Verputzarbeiten an den Aussenmauern. Diese Werkteile können
üblicherweise auch für sich allein Gegenstand eines Werkvertrags bilden. Zudem

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erfüllen sie innerhalb des vom Unternehmer geschuldeten Werks eine eigenstän-
dige Funktion. Die Gebrauchsfähigkeit der einzelnen Werkteile lässt sich ohne
Weiteres getrennt voneinander prüfen. Ferner bildet keiner der Werkteile eine
Voraussetzung für den Weiterbau durch den Unternehmer.
Aufgrund des Gesagten kann in casu immerhin bezüglich des vollendeten Werk-
teils der inneren Gipser- und Malerarbeiten im Sinne der Vorinstanz von einer Ab-
nahme infolge Ingebrauchnahme durch Y. ausgegangen werden. Die entspre-
chenden Arbeiten sind demnach unter dem Aspekt der Mängelhaftung zu prüfen,
und zwar nach der SIA-Norm 118 (vgl. Art. 2 Abs. 2 SIA-Norm 118 sowie E. 7
nachstehend). Für die unvollendeten Werkteile der Aussenisolation mit Marmorino
Glattputz und der Verputzarbeiten an den Aussenmauern kann demgegenüber
nicht von einer Ablieferung bzw. Abnahme ausgegangen werden. Diese Werkteile
sind folglich unter dem Aspekt von Art. 366 Abs. 2 OR zu beurteilen (vgl. E. 3a u.
6c nachstehend). Was die Aussenmauern betrifft, ging im Übrigen auch der Kläger
im vorinstanzlichen Verfahren von der Anwendbarkeit von Art. 366 Abs. 2 OR aus
(vgl. das klägerische Plädoyer, S. 5 ff., insb. S. 6 oben).
3.
Als Erstes prüft das Gericht die Forderungen des Klägers hinsichtlich des
Werkteils der Aussenisolation mit Marmorino Glattputz.
a.
Solange ein Werk unvollendet ist, kann der Besteller die Leistung der nicht
fälligen Vergütung verweigern (Art. 372 Abs. 1 OR). Auch kann er auf Erfüllung
klagen, den Erfüllungsanspruch nach Art. 98 Abs. 1 OR durchsetzen oder sich
nach den Regeln über den Schuldnerverzug behelfen (Gauch, Werkvertrag, N
1447). Vorliegend macht der Kläger ein Recht auf Ersatzvornahme geltend. Nach
Art. 366 Abs. 2 OR kann der Besteller dem Unternehmer, lässt sich während der
Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung
durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, eine angemessene
Frist zur Abhilfe ansetzen oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im Un-
terlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr
und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde. Art. 366 Abs. 2
OR gibt dem Besteller seinem Inhalt nach ein Recht auf Ersatzvornahme und qua-
lifiziert sich damit als eine spezielle Bestimmung zur allgemeinen Vollstreckungs-
vorschrift des Art. 98 Abs. 1 OR (Gauch, Werkvertrag, N 870). Das Wort "Fort-
führung" in Art. 366 Abs. 2 OR bedeutet Werkvollendung einschliesslich der Ver-
besserung (Alfred Koller, Berner Kommentar zu Art. 363–366 OR, Bern 1998, N
491 zu Art. 366 OR). Auch im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118 steht dem
Bauherrn das Recht auf Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR zu (Art. 2 Abs.

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2 und Art. 139 Abs. 3 SIA-Norm 118; Gauch, SIA-Kommentar, Vorbemerkungen
zu Art. 165-171 SIA-Norm 118, lit. d).
Das Recht auf Ersatzvornahme ist an drei Voraussetzungen geknüpft:
b.
Die erste Voraussetzung ist, dass sich während der Ausführung des Werks
eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werks bestimmt vor-
aussehen lässt (Gauch, Werkvertrag, N 873).
b/aa. Während der Ausführung bedeutet, dass der Unternehmer mit den Ver-
tragsarbeiten begonnen, das Werk aber noch nicht vollendet hat. Nach der Voll-
endung des Werks oder gar nach der Ablieferung des vollendeten Werks findet
Art. 366 Abs. 2 OR keine Anwendung mehr (Gauch, Werkvertrag, N 874).
Wie in E. 2c/bb dargelegt wurde, erweist sich der Werkteil der Aussenisolation mit
Marmorino Glattputz als noch nicht vollendet, sondern befindet sich noch im Aus-
führungsstadium.
b/bb/aaa.
Voraussehbar ist eine mangelhafte Erstellung, wenn das vollendete
Werk bei seiner Ablieferung voraussichtlich einen Werkmangel aufweisen wird.
Das trifft sicher dann zu, wenn bereits während der Ausführung des Werks ein
Werkmangel zutage tritt, weil den ausgeführten Arbeiten eine Eigenschaft fehlt,
die sie in diesem Zeitpunkt haben müssten, damit das zu vollendende Werk bei
seiner späteren Ablieferung mängelfrei wäre. Der mangelhaften Erstellung steht
die sonst vertragswidrige Erstellung des Werks gleich (Gauch, Werkvertrag, N 875
ff.). Da ein Werkmangel, wie in E. 2b dargelegt, streng genommen erst bei der
Ablieferung vorliegen kann, geht es bei Art. 366 Abs. 2 OR an sich um einen anti-
zipierten bzw. sich abzeichnenden Werkmangel (Jürg Niklaus, Das Recht auf Er-
satzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR unter Einbezug anderer Rechte des
Bestellers beim absehbaren Werkmangel, Diss. St. Gallen, Bern 1999, N 1.99 u. N
2.5).
b/bb/bbb.
In den Akten befinden sich mehrere umfangreiche und detaillierte
Berichte und Gutachten, die Werkmängel an der Aussenisolation der betroffenen
Liegenschaft nachweisen, so der Bericht von C., eidg. dipl. Gipsermeis-
ter/Fachexperte SMGV, vom 20. April 2005 (KB 38), der vom Kläger in Auftrag
gegeben worden war, das Gutachten von D., dipl. Gipsermeister/Fachexperte
SMGV, vom 27. August 2005 (KB 51), das auf Anordnung des Kreispräsidenten B.
erfolgte, sowie das Gutachten der E. GmbH vom 16. September 2008 (KB 64),

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das vom Bezirksgerichtspräsidenten Landquart gestützt auf Art. 367 Abs. 2 OR
angeordnet worden war.
Gutachter D. kam in seinem Gutachten zum Schluss, dass der Grundputz an den
besichtigten Stellen mehrheitlich starke Sinterhautbildungen aufweise, was eine
Haftung weiterer Schichten stark beeinträchtige. Der Marmorino Deckputz hafte
auf den gesinterten Grundputz-Oberflächen schlecht. Im Weiteren lösten sich ein-
zelne Schichten innerhalb des Deckputzes. Die vorgefundenen Zustände der ver-
schiedenen Verputze, bedingt durch die Material- und Verarbeitungseigenschaf-
ten, entsprächen in verschiedenen Punkten nicht den allgemein anerkannten Re-
geln der Baukunst. Auch bautechnische Details im Bereich des Dachüberstandes,
der Attika Blechanschlüsse, der Fenster- und Mauersimsen sowie der Sockelan-
schlüsse entsprächen in einigen Teilen nicht den einschlägigen Fachnormen und
Vorschriften von Verbänden und Lieferanten. Die horizontalen Flächen bei Fens-
tersimsen und Mauerkronen seien verputzt und nicht mit geeigneten Materialien
abgedeckt worden. Bei bereits verputzen Simsen seien die Deckputze fast aus-
nahmslos beschädigt (KB 51, S. 9 Ziff. 1, 2, 6–8).
Auch das Gutachten E. weist erhebliche Mängel aus. Der Experte untersuchte
zunächst, ob die vom Beklagten ausgeführten Arbeiten mit der vertraglichen Re-
gelung bzw. der Auftragserteilung übereinstimmen. In Bezug auf die Aussenisola-
tion wurde vertraglich geregelt, dass auf der Fassade eine Isolation mit Kork mit
einer Dämmdicke von 12 cm angebracht werden sollte mit einer verputzten
Netzeinbettung inklusive Marmorino Naturputz in fünf Arbeitsgängen. Der Marmo-
rino Naturputz umfasste Kalk-Kasein-Quarz-Haftschlämme, eine Marmorino
Grundbeschichtung mit einer Auftragsstärke von ca. 5 mm, zwei Feinbeschichtun-
gen (ohne Glättung und mit Glättung) sowie die Hydrophobierung der Fassade mit
Naturmittel. Leibungen, Stürze und Simse der Fenster sollten analog der Fassade
erstellt werden (KB 64, S. 39; Werkvertrag vom 20. April 2004 [KB 3], Beilage 1).
Bei seinen Untersuchungen stellte der Experte E. fest, dass hinsichtlich der aus-
geführten Arbeiten in den folgenden Punkten keine Übereinstimmung mit der ver-
traglichen Regelung bzw. der Auftragserteilung vorlag (KB 64, S. 41):
-
Die Marmorino-Putzschicht der verputzten Aussenwärmedämmung, bestehend
aus der Marmorino Grundbeschichtung und den beiden Marmorino-
Feinbeschichtungen, weise eine zu geringe Schichtdicke auf.
-
Die Hydrophobierung der Fassade sei nicht mit einem Naturmittel erfolgt.
-
Unterhalb der Sockellinie sei die Schutzbeschichtung der verputzten Aussen-
wärmedämmung nicht ausgeführt worden.

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-
Die Trennschnitte bei den Anschlüssen an Fremdbauteile und/oder die ausge-
schriebenen Fugen bei den Anschlüssen seien nicht überall ausgeführt worden.
-
Die Arbeiten an der verputzen Aussenwärmedämmung seien nicht vollständig
abgeschlossen worden.
Im Folgenden untersuchte der Experte, ob die ausgeführten Arbeiten als schad-
haft zu bezeichnen seien, und welche Schäden konkret genannt werden müssten.
Dabei stellte er verschiedene Schäden der äusseren Gipserarbeiten bzw. des
Aussenputzes der verschiedenen Fassaden fest. Die Schäden treten gemäss
Gutachter im Sockelbereich und in den verschiedenen Fassadenflächen sowie im
Bereich der Fensterbrüstungen auf. Es seien Ablösungen der verschiedenen
Marmorino-Putzschichten vorhanden, wobei die Ablösungen in verschiedenen
Schichten auftreten würden. Zudem weise der Aussenputz an verschiedenen Stel-
len Risse auf, welche wassersaugend seien. Bei einem hydrophobierten Deckputz
seien solche Risse als Schäden zu bezeichnen (KB 64, S. 42 f.).
Zu den Ursachen der Schäden an den äusseren Gipserarbeiten mit Aussenisolati-
on führte der Experte aus, dass im Sockelbereich die erforderliche Schutzbe-
schichtung unterhalb der Sockellinie nicht oder nicht korrekt ausgeführt worden
sei. Der Putz sei nicht, wie es in der SIA Empfehlung V 243/1 Verputzte Aussen-
wärmedämmung gefordert werde, geschützt. Die Putzablösungen in den Fassa-
denflächen seien durch die folgenden Faktoren verursacht oder in der Entstehung
namhaft begünstigt worden: Zu geringe Griffigkeit der Marmorino Grundbeschich-
tung und/oder der nicht geglätteten Marmorino Feinbeschichtung / Durchfeuchtung
der Marmorino Feinbeschichtung infolge einer nicht ausreichenden Hydrophobie-
rung, von fehlenden Abdeckungen horizontaler oder schwach geneigter Flächen,
von wassersaugenden Rissen oder von nicht fachgerechten Anschlüssen an
Fremdbauteile / Durchfeuchtungen infolge nicht korrekt ausgeführter Durchdrin-
gungen bei den Befestigungen der Sonnenschutzvorrichtungen. Die Risse im
Aussenputz bei der Fensterbrüstung oder beim Fenstersturz seien durch feinkör-
nige Kalkputze und durch die nicht richtig ausgeführte Bewehrung des Grundput-
zes verursacht oder in der Entstehung namhaft beeinflusst worden (KB 64, S. 44).
Unter diesen Umständen steht eindeutig fest, dass bereits während der Aus-
führung des Werks Werkmängel zutage traten und in diesem Sinn eine mangel-
hafte Erstellung des Werkteils Aussenisolation mit Marmorino Glattputz voraus-
sehbar war.

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b/bb/ccc.
In seiner Berufung bestreitet der Beklagte den Vorwurf der zu gerin-
gen Putzdicke an der Fassade. Zunächst bringt er vor, die Gutachten zur Dicke
des Grundputzes seien widersprüchlich. Das Gutachten E. weise lediglich an einer
Stelle eine zu geringe Putzdicke aus, weshalb der daraus gezogene Schluss des
Bezirksgerichts Landquart, die vereinbarte Putzdicke sei an allen Stellen der Fas-
saden ungenügend, unzulässig sei. Das Gutachten D. vom 27. August 2005 ma-
che vielmehr deutlich, dass der Beklagte den Grundputz in der vereinbarten Putz-
dicke von ca. 5mm aufgetragen habe. Von einer Nichterfüllung des Vertrages
könne deshalb keine Rede sein. Abgesehen davon fehle eine Mängelrüge bzw.
eine Nachbesserungsfrist für ungenügend aufgetragenen Grundputz. Das Be-
zirksgericht habe auf die Mängelrüge vom 30. Juni 2006 (recte: vom 25. Januar
2006) abgestellt, worin aber gerade nicht der Grundputz, sondern nur der Deck-
putz als Mangel gerügt worden sei. Erst mit Einschreiben vom 14. Oktober 2008
habe der Kläger zusätzlich die zu geringe Schichtdicke des Grundputzes gerügt,
was aber verspätet sei. Auch sei darin keine Fristansetzung für die neu gerügten
Mängel erfolgt (Berufung, S. 16 ff.). Vom Kläger werden diese Ausführungen be-
stritten (Berufungsantwort, S. 37 ff.).
Es trifft zu, dass gemäss Expertise E. lediglich bei der Prüfstelle A der drei Prüf-
stellen A bis C, an denen Verputzproben genommen wurden, eine zu geringe Di-
cke des Grundputzes der Aussenisolation eindeutig ausgewiesen ist. Die Prüfstel-
le B betraf die Aussenmauern und bei der Prüfstelle C wurde lediglich der Deck-
putz gelöst (KB 64, S. 37). Immerhin ist aber darauf hinzuweisen, dass an einer
weiteren Stelle, im Sockelbereich der Nordseite, eine Probeöffnung zur Überprü-
fung der Schichtdicke vorgenommen wurde. Am besagten Ort war der Grundputz
ca. 2-3 mm statt der geforderten 5 mm dick; die Gesamtputzdicke betrug ca. 4 mm
(KB 64, S. 18). Auch wenn sich der vom Experten gezogene Schluss, dass der
Marmorino-Putz an allen Stellen ca. 1 mm dick ausgeführt worden sei und somit
die vereinbarte Schichtdicke von 5 mm nicht erreiche (KB 64, S. 38), unter diesen
Umständen als etwas zu allgemein gehalten erweist, so darf jedenfalls nicht über-
sehen werden, dass die zu geringe Schichtdicke lediglich einer der Punkte ist, in
denen die Arbeiten von X. nicht mit der vertraglichen Regelung übereinstimmen.
Daneben erfolgte die Hydrophobierung der Fassade nicht mit einem Naturmittel,
wurde die Schutzbeschichtung der verputzten Aussenwärmedämmung unterhalb
der Sockellinie nicht ausgeführt und wurden die Trennschnitte und/oder die aus-
geschriebenen Fugen bei den Anschlüssen nicht überall vorgenommen. Zudem ist
darauf hinzuweisen, dass der Experte als Ursache der Schäden des Aussenput-
zes – Ablösungen der Marmorino-Putzschichten in verschiedenen Schichten und

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wassersaugende Risse an verschiedenen Stellen – nicht die zu geringe Schichtdi-
cke anführte, sondern unter anderem die fehlende Schutzbeschichtung im Sockel-
bereich, die zu geringe Griffigkeit der Marmorino Grundbeschichtung und/oder der
nicht geglätteten Marmorino Feinbeschichtung sowie die Durchfeuchtung dieser
Feinbeschichtung infolge einer nicht ausreichenden Hydrophobierung, fehlender
Abdeckungen horizontaler oder schwach geneigter Flächen, wassersaugender
Risse oder nicht fachgerechter Anschlüsse an Fremdbauteile (KB 64, S. 41 ff.). Im
Übrigen hatte auch der vom Kläger beigezogene Gutachter C. in gewissen Berei-
chen festgestellt, dass der Putz nicht in seinem ursprünglichen Aufbau bezüglich
Schichten und Putzstärke appliziert worden war. So war die Kalk-Kasein-Quarz-
Haftschlämme nicht erkennbar, die Marmorino Grundbeschichtung nicht ausge-
führt worden und die Hydrophobierung nicht feststellbar (KB 38, S. 6 f., S. 9). Un-
ter diesen Umständen steht fest, dass sich die Arbeiten von X. unabhängig davon,
ob der Marmorino-Grundputz lediglich an zwei oder noch an weiteren Stellen die
vereinbarte Schichtdicke von 5 mm nicht erreicht, als mangelhaft erweisen, da sie
dem Werkvertrag auch in anderen Punkten nicht entsprechen und Schäden auf-
weisen, deren Ursachen vielfältig und keineswegs ausschliesslich in der zu gerin-
gen Dicke der Grundbeschichtung des Verputzes zu finden sind.
Auch die Einwände des Beklagten hinsichtlich der Mängelrüge des Klägers vom
25. Januar 2006 (KB 59) verfangen nicht. Eine Mängelrüge muss die Anzeige des
erkannten Mangels sowie die ausdrückliche oder stillschweigende Kundgabe des
Willens enthalten, das Werk oder den Werkteil auf Grund des mitgeteilten Mangels
nicht als vertragsgemäss anzuerkennen und den Unternehmer haftbar zu machen.
Jeder Mangel, der gerügt werden soll, ist genau anzugeben und so zu bezeich-
nen, dass der Unternehmer erkennen kann, was an seinem Werk beanstandet
wird. Die Mitteilung der Mängelursache gehört indes nicht zum notwendigen Inhalt
der Mängelrüge. Es ist nicht vorausgesetzt, dass der Besteller die gerügten Män-
gel fachlich richtig umschreibt und in allen Einzelheiten schildert. Lediglich eine
nur allgemeine Erklärung, das Werk sei mangelhaft, genügt für die Mängelrüge
nicht (Gauch, SIA-Kommentar, N 5 zu Art. 163 SIA-Norm 118; Gauch, Werkver-
trag, N 2130 ff.).
Bereits am 14. September 2005 erhob der Kläger gegenüber dem Beklagten ge-
stützt auf den Bericht von C. vom 20. April 2005 sowie das Gutachten von D. vom
27. August 2005 eine detaillierte Mängelrüge, verbunden mit der Feststellung,
dass die Werkausführung nicht dem Vertrag und den Regeln der Baukunst ent-
spreche (KB 53). Gerügt wurden unter anderem diverse Schäden am Aussenputz,
wobei in Bezug auf den Brüstungsbereich der Westfassade explizit auf die Fest-

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stellung des Experten C. hingewiesen wurde, dass die Kalk-Kasein-Quarz-
Haftschlämme nicht erkennbar, die Marmorino Grundbeschichtung nicht ausge-
führt worden und die Hydrophobierung nicht feststellbar sei. Ferner wurde bei der
Nordfassade die zu geringe Schichtdicke des Marmorinos gerügt (S. 2 f.). Auch
die mangelnde Haftung der verschiedenen Marmorino-Schichten wurde mehrfach
thematisiert (S. 9). Am 25. Januar 2006 nahm der Kläger gegenüber dem Beklag-
ten erneut auf die Expertise von D. vom 27. August 2005 Bezug (KB 59). Stellen-
weise äussert sich der Kläger im erwähnten Schreiben tatsächlich lediglich zum
Deckputz (S. 5). An anderer Stelle hält er aber klar fest, der Grund für das vorzu-
findende Schadensbild sei darin zu finden, dass der Beklagte wider den eigenen
Vorgaben des Vertrags die notwendigen Schichtdicken (mind. 5 mm) nicht appli-
ziert und insbesondere die Klebemörtel innerhalb eines Tages aufgetragen habe,
weshalb das meiste Wasser habe nach aussen austrocknen müssen und weshalb
Aussinterungen entstanden seien, welche zu den Abplatzungen geführt hätten (S.
3).
Aus den beiden Schreiben ergibt sich, dass die vorhandenen Mängel vom Kläger
unter Bezugnahme auf die eingeholten Gutachten detailliert bezeichnet wurden,
so dass es für den Beklagten zweifellos erkennbar war, was an seinem Werk be-
anstandet wurde. Auch brachte der Kläger zum Ausdruck, den Werkteil auf Grund
der mitgeteilten Mängel nicht als vertragsgemäss anzuerkennen und den Beklag-
ten haftbar zu machen. Die Mitteilung der Mängelursache gehört wie dargelegt
nicht zum notwendigen Inhalt einer Mängelrüge, weshalb entgegen der Ansicht
des Beklagten nicht verlangt werden darf, dass bei Abplatzungen des Verputzes
gerügt wird, welche der Verputzschichten aus welchen Gründen – zu geringe Di-
cke, zu geringe Griffigkeit – mangelhaft ist, zumal dies von aussen grundsätzlich
gar nicht feststellbar ist. Nichtsdestotrotz äusserte sich der Kläger vorliegend so-
gar zu gewissen Schadensursachen, bspw. zu mangelnden Schichtdicken oder
zur fehlenden Haftung zwischen verschiedenen Schichten. Die Mängelrügen des
Klägers in Bezug auf die Aussenfassade erweisen sich unter diesen Umständen
zweifelsohne als genügend.
b/cc.
Die mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werks muss
nicht nur voraussehbar, sondern bestimmt voraussehbar sein. Mit dem Wort "be-
stimmt" stellt der Gesetzgeber klar, dass bloss subjektive Befürchtungen des Be-
stellers nicht ausreichen, um ein Vorgehen nach Art. 366 Abs. 2 OR zu rechtferti-
gen. Vielmehr müssen die konkreten Verhältnisse so sein, dass auch bei objektiv-
vernünftiger Betrachtung mit einer vertragswidrigen Erstellung des Werkes zu
rechnen ist (Gauch, Werkvertrag, N 878).

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Dass es sich vorliegend bei der mangelhaften bzw. sonst vertragswidrigen Erstel-
lung des Werks nicht um bloss subjektive Befürchtungen des Klägers handelt,
sondern dass auch bei objektiv-vernünftiger Betrachtung mit einer vertragswidri-
gen Erstellung des Werks zu rechnen ist, ergibt sich aus den vorhergehenden
Ausführungen bzw. aus den vorhandenen Gutachten ohne Weiteres.
b/dd. Zusammenfassend steht fest, dass während der Ausführung des Werkes
eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung der Aussenisolation mit
Marmorino-Glattputz bestimmt voraussehbar war.
c/aa. Die zweite Voraussetzung für das Recht auf Ersatzvornahme nach Art. 366
Abs. 2 OR besteht darin, dass die mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstel-
lung des Werks, die sich bestimmt voraussehen lässt, auf einem Verschulden des
Unternehmers beruht. Dabei genügt, dass den Besteller an der Entstehung des
Mangels kein Selbstverschulden im Sinne von Art. 369 OR oder Art. 166 Abs. 4
der SIA-Norm 118 trifft. Dies ergibt sich aus einer systematischen Auslegung des
Art. 366 Abs. 2 OR, die auch die Regeln über die Mängelhaftung einbezieht. Nach
diesen Regeln hat der Unternehmer für den Mangel des abgelieferten Werks ab-
gesehen vom Mangelfolgeschaden kausal einzustehen und wird nur freigestellt,
wenn der Besteller den Mangel nach Art. 369 OR selbst verschuldet hat. Mit
Rücksicht darauf muss der Besteller aber auch zur Ersatzvornahme nach Art. 366
Abs. 2 OR berechtigt sein, ohne dass dem Unternehmer ein eigenes Verschulden
vorgeworfen werden kann (Gauch, Werkvertrag, N 879 ff.; Gauch, SIA-
Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 165-171 SIA-Norm 118, lit. d).
Art. 369 OR bestimmt, dass die dem Besteller bei Mangelhaftigkeit des Werkes
gegebenen Rechte dahin fallen, wenn er durch Weisungen, die er entgegen den
ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte,
oder auf andere Weise die Mängel selbst verschuldet hat. Nach Art. 166 Abs. 4
SIA-Norm 118 ist ein vertragswidriger Zustand des Werks oder Werkteils, den
ausschliesslich der Bauherr oder eine Hilfsperson des Bauherrn verschuldet hat,
gar kein Mangel. Ein Selbstverschulden des Bauherrn ist ausgeschlossen, wenn
der Unternehmer seine Anzeige- oder Abmahnungspflicht nach Art. 25 SIA-Norm
118 verletzt hat (Gauch, Werkvertrag, N 2673). Den Bauherrn trifft somit ein
Selbstverschulden im Sinne der erwähnten Bestimmungen, wenn er an der Ent-
stehung des vertragswidrigen Zustands mit einer Ursache beteiligt ist, die er zu
vertreten hat, und die sich darüber hinaus als alleinmassgebliche Ursache dieses
Zustands darstellt (Gauch, Werkvertrag, N 1916 ff.; Gauch, SIA-Kommentar, N14a
zu Art. 166 SIA-Norm 118). Ferner wird der Unternehmer von seiner Mängelhaf-

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tung nur befreit, wenn er den Besteller vor dessen Anweisungen ausdrücklich ab-
gemahnt hat (Gauch, Werkvertrag, N 1937 ff.).
Bei einer Alleinverantwortlichkeit des Bestellers im genannten Sinn fällt das Recht
auf Ersatzvornahme gänzlich dahin. Ist er lediglich mitverantwortlich, bleibt der
Anspruch des Bestellers bestehen, doch wird er an den Abhilfekosten angemes-
sen beteiligt (Niklaus, a.a.O., N 2.7 u. N 2.108; vgl. dazu E. 4c/bb nachfolgend).
c/bb. Im vorinstanzlichen Verfahren wurde seitens des Beklagten geltend ge-
macht, das Schadensbild beruhe in erster Linie auf Frostschäden, wobei der Ge-
nannte dies implizit darauf zurückführte, dass die Arbeiten bei nicht günstigen
Temperaturen auf Anweisung der Bauleitung hätten ausgeführt werden müssen.
Dafür habe er nicht einzustehen (vgl. Prozessantwort, S. 19 f., lit. g; KB 43, S. 2 f.;
KB 58). Mit anderen Worten machte der Beklagte ein Selbstverschulden des Klä-
gers in dem Sinne geltend, dass jener falsche Ausführungsanweisungen erteilt
habe.
Die Vorinstanz führte im angefochtenen Urteil aus, dass die Behauptung des Be-
klagten, wonach die festgestellten Schäden auf Frost zurückzuführen seien, im
Gutachten E. keine Stütze finde, und dass selbst dann, wenn die festgestellten
Schäden am Aussenputz eine Folge von Frost seien, dies nichts an der Verant-
wortlichkeit des Beklagten ändern würde. Es sei aus den Akten nämlich nicht er-
sichtlich, dass der Beklagte den Kläger bezüglich drohender Frostgefahr rechtzei-
tig abgemahnt habe (E. 4c, S. 33 f., des angefochtenen Urteils). Diese Ausführun-
gen werden in der Berufung nicht beanstandet, zu Recht. So wurde anlässlich ei-
ner Baubesprechung vom 2. September 2004 vereinbart, dass der Marmorino-
Fassadenputz bis am 14. Oktober 2004 ausgeführt sein müsse (KB 18, S. 2; KB
19). Tatsache ist aber, dass die Marmorino-Schichten an der Fassade grössten-
teils erst am 18. November 2004 aufgetragen wurden (vgl. KB 43, S. 2 f.). Wem
die entsprechenden Verzögerungen, die dazu führten, dass die Arbeiten an der
Fassade bei Minustemperaturen ausgeführt wurden, anzurechnen sind, ist umstrit-
ten. Diese Frage kann jedoch offen gelassen werden, da in jedem Fall feststeht,
dass der Beklagte erst nach der Ausführung seiner Arbeiten an der Fassade, am
2. Dezember 2004 (KB 23), darauf hinwies, dass Sumpfkalkarbeiten nach den
entsprechenden Bauregeln nur zwischen Mai und September ausgeführt werden
dürfen und dass Arbeiten im November und Dezember zu Schäden führen kön-
nen. Eine rechtzeitige, vor Ausführung der Arbeiten geäusserte Abmahnung des
Beklagten mit Hinweis auf die drohende Frostgefahr ist nicht aktenkundig. Dassel-
be gilt für Abmahnungen in Bezug auf unsachgemäss angebrachte Gerüste, un-

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dichte Bauplastiken oder das zu frühe Entfernen der Umhüllung. Unter diesen
Umständen kann ein Selbstverschulden des Klägers im Sinne falscher Aus-
führungsanweisungen ausgeschlossen werden.
c/cc/aaa.
Im Berufungsverfahren macht der Beklagte geltend, die nicht fachge-
rechten Anschlüsse der Fassade an Fremdbauteile, namentlich Asphalt und Holz-
rost, seien nicht ihm anzulasten. Vielmehr wäre es Aufgabe des Architekten oder
des Bauleiters gewesen, dafür zu sorgen, dass der Nachunternehmer den Teerbe-
lag nicht direkt an die Fassade führe. Diesbezüglich habe der Kläger über seine
Hilfspersonen seine Koordinationspflicht verletzt, was ein Selbstverschulden des
Bestellers darstelle. Würden jetzt wegen dieses unsachgemässen Anschlusses
Mängel an der Fassade auftreten, dann treffe den Kläger hierzu alleine die Ver-
antwortung oder er werde zumindest mitverantwortlich. Es sei nicht einzusehen,
dass der Beklagte für diese Mängel allein aufkommen solle, obschon die fachkun-
digen Hilfspersonen des Bestellers ihren Koordinationspflichten zwischen Vor- und
Nachunternehmer und ihren Überwachungspflichten bezüglich des Nachunter-
nehmers nicht nachgekommen seien. Dies müsse um so mehr gelten, als die Fas-
sade eben gerade bei diesen Anschlüssen noch nicht fertiggestellt worden sei
(Berufung, S. 15 f.).
Der Kläger bringt in diesem Zusammenhang vor, es seien längst nicht alle Fremd-
bauteile mit einem Anschluss an den Verputz der Hausfassade nach der Applika-
tion des Verputzes ausgeführt worden, wie der Beklagte implizit behaupte. Diesem
sei aber auch in Bezug auf die Anschlüsse zum Asphalt und zum Holzrost zu wi-
dersprechen. So habe der Beklagte seine Arbeiten beim Anschluss des Unterput-
zes zum Asphalt nicht vertragskonform ausgeführt, weshalb ihn für diesen Mangel
die volle Verantwortung treffe. Die Holzroste würden ferner nicht direkt an die Fas-
sade anschliessen und nicht mit dieser in Berührung stehen. Aus der Expertise E.
ergebe sich sodann, dass die vorgefundenen Schadensbilder darauf hinwiesen,
dass die Schutzbeschichtung nicht oder nicht korrekt ausgeführt worden sei. Be-
haupte der Beklagte nun, die Ursachen für die Putzabplatzungen im Bereich des
Holzdecks seien nicht bei ihm zu finden, sondern bei anderen Faktoren, habe er
den diesbezüglichen Beweis zu erbringen, was ihm allerdings nicht gelinge (Beru-
fungsantwort, S. 34 ff.).
c/cc/bbb.
Gestützt auf das Gutachten E. steht fest, dass der Beklagte seinen
vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen ist, indem er die Trennschnitte bei
den Anschlüssen an Fremdbauteile und/oder die ausgeschriebenen Fugen bei
den Anschlüssen nicht überall ausführte (KB 64, S. 41). Sodann bezeichnete der

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Experte die nicht fachgerechten Anschlüsse an Fremdbauteile als Ursache der
Durchfeuchtung der Marmorino-Feinbeschichtung bzw. der Putzablösungen in den
Fassadenflächen (KB 64, S. 44). Soweit nun Anschlüsse der Fassade an Blechtei-
le (KB 64, S. 23), an die Brüstungsmauer (KB 64, S. 24) bzw. Umfassungsmauer
(KB 64, S. 30) oder an die Fenster (KB 64, S. 26 f.) betroffen sind, setzt sich der
Beklagte gegen die Feststellungen des Experten nicht zur Wehr. Seine Aus-
führungen beziehen sich lediglich auf die Anschlüsse der Fassade an den Asphalt
und an den Holzrost und damit auf die Arbeiten des Beklagten im Sockelbereich.
Wie in Erwägung 4b/cc nachfolgend dargelegt wird, sind die Arbeiten im Sockelbe-
reich der Fassade entgegen den Behauptungen des Beklagten fertiggestellt wor-
den. Diese erweisen sich indes als mangelhaft, da der Beklagte im Widerspruch
zu seinen vertraglichen Pflichten unterhalb der Sockellinie die Schutzbeschichtung
der verputzten Aussenwärmedämmung nicht oder nicht korrekt ausführte und da-
durch eine Schadensursache setzte (Gutachten E. [KB 64], S. 40 f. u. S. 44). Ein
Anschluss des Aussenputzes an den Asphalt liegt an der Westseite der Liegen-
schaft vor. Dort treten ausgeprägte Putzablösungen auf, wobei der Grundputz und
der Deckputz geschädigt sind. Der Experte hielt fest, die Belagsfläche schliesse
ohne besondere Vorkehrungen an den Aussenputz an. Die Ausführung der ver-
putzten Aussenwärmedämmung entspreche nicht den Regeln der Baukunde und
dem ursprünglich detailliert beschriebenen Konzept (Devis Firma Marmoran AG),
welches integrierender Bestandteil des offerierten Werkes sei (KB 64, S. 20). Der
Experte lokalisiert die Schadensursache demnach eindeutig in der vertragswidri-
gen Ausführung der Aussenisolation im Sockelbereich und nicht in einem Koordi-
nationsfehler seitens des Klägers bzw. seiner Hilfspersonen. Dies gilt auch im
Hinblick auf die Holzroste. So weist das Schadensbild beim Holzrost an der Ost-
seite des Hauses gemäss Gutachter ebenfalls darauf hin, dass die gemäss den
Regeln der Baukunde erforderliche Schutzbeschichtung nicht oder nicht korrekt
ausgeführt worden ist (KB 64, S. 25). Es ist in Anbetracht dieser Ausführungen
nicht ersichtlich, inwiefern die nicht fachgerechten Anschlüsse der Fremdbauteile
dem Kläger anzulasten wären. Vielmehr trägt hierfür der Beklagte die Verantwor-
tung.
c/dd. Unter diesen Umständen ist ein Selbstverschulden des Klägers nach Art.
369 OR oder Art. 166 Abs. 4 der SIA-Norm 118 klar zu verneinen, so dass im Sin-
ne der einleitenden Erwägungen davon ausgegangen werden kann, dass die
mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werks, die sich bestimmt
voraussehen lässt, auf das Verschulden des Beklagten zurückzuführen ist.

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d/aa. Dritte Voraussetzung für das Recht auf Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs.
2 OR bildet der Umstand, dass der Besteller dem Unternehmer eine angemesse-
ne Frist zur Abhilfe angesetzt hat und zwar verbunden mit der Androhung der Er-
satzvornahme, wonach im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fort-
führung des Werks auf dessen Gefahr und Kosten einem Dritten übertragen wer-
de. Diese Fristansetzung muss erfolglos gewesen und die Frist abgelaufen sein,
ohne dass von Seiten des Unternehmers vollständige Abhilfe geschaffen wurde.
Angemessen ist die angesetzte Frist normalerweise dann, wenn sie für einen ver-
sierten Unternehmer unter den gegebenen Umständen ausreicht, um das Erfor-
derliche vorzukehren (Gauch, Werkvertrag, N 882 ff.).
d/bb. Mit Schreiben vom 17. März 2005 wurde der Beklagte seitens des Klägers
aufgefordert, am Bau alle Verschmutzungen und Materialrückstände zu entfernen.
Dies betreffe vor allem die abgeblätterten Teile von Fassaden und Umfassungs-
mauern sowie die Verschmutzungen des Bangkirai-Holzbodens. Gleichzeitig müs-
se ein weiteres Abblättern verhindert werden. Sollte dies nicht möglich sein, werde
auf seine Kosten eine Drittfirma beauftragt. Die Arbeiten müssten dringend am
Dienstag, 22. März 2005, abgeschlossen sein (KB 37). Das erwähnte Schreiben
betraf in erster Linie das Entfernen von Verschmutzungen und Materialrückstän-
den, war das Schadensbild an der Fassade im Frühjahr 2005 doch offenbar noch
nicht sehr ausgeprägt. Jedenfalls aber ist die darin angesetzte Frist für eine Fas-
sadensanierung als zu kurz zu betrachten. Am 14. September 2005 erhob der
Kläger gestützt auf die Gutachten C. und D. eine detaillierte Mängelrüge und for-
derte den Beklagten auf, jene Mängel, welche zur Vermeidung weiteren Schadens
unverzüglich zu beheben seien, umgehend und zwar noch vor Ende September
2005 zu beheben. Sämtliche übrigen Mängel und die noch nicht ausgeführten Ar-
beiten seien mit Beginn des 2. Mai 2006 ohne Verzug zu beheben und das Werk
sei dannzumal in seinen vertragsgemässen Zustand zu versetzen (KB 53). Dieses
Schreiben enthält zwar die Ansetzung einer angemessenen Frist zur Abhilfe, doch
fehlt darin eine Androhung der Ersatzvornahme. Als genügend ist diesbezüglich
das Schreiben vom 25. Januar 2006 zu betrachten, in dem der Kläger den Beklag-
ten erneut auf die Fassadenschäden hinwies und die Mängelbehebung im Sinne
der Herstellung des vertragsgemäss vereinbarten Werks verlangte. Hierfür sei er-
forderlich, dass die gesamte Fassade abgetragen und alsdann neu aufgebaut
werde. Es werde dem Beklagten wie folgt Frist gesetzt, das Werk entsprechend
dem Vertrag herzustellen: Die Behebung der Mängel habe am 24. April 2006 zu
beginnen und müsse am 30. Juni 2006 vollständig abgeschlossen sein. Dieses
Zeitfenster werde als Fristansetzung zur Mängelbehebung und zwar zur Behe-

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bung sämtlicher vorhandenen Mängel einschliesslich der noch nicht ausgeführten
Arbeiten verstanden. Vom Beklagten werde die Bekanntgabe eines genauen Bau-
programms bis zum 15. Februar 2006 erwartet. Sollten die gesetzten Fristen nicht
eingehalten werden, werde der Kläger unverzüglich zur Ersatzvornahme schrei-
ten. Abschliessend wurde dem Beklagten Frist ebenfalls bis am 15. Februar 2006
gesetzt, um sich über die Bereitschaft zu äussern, die Fristen einzuhalten und die
Mängelbehebung am Werk so vorzunehmen, dass dieses am Ende den vertragli-
chen Vorgaben entspreche (KB 59).
Aus diesem Schreiben ergibt sich, dass dem Beklagten am 25. Januar 2006 in
Bezug auf die Aussenfassade Frist zur Behebung der Mängel bzw. zur Fertigstel-
lung der Arbeiten vom 24. April 2006 bis am 30. Juni 2006 angesetzt wurde. Diese
Frist erweist sich als angemessen, zumal der Beklagte auch für die Planung der
entsprechenden Arbeiten genügend Zeit hatte, wäre es ihm doch möglich gewe-
sen, damit bereits Ende Januar 2006 zu beginnen. Die Fristansetzung im erwähn-
ten Schreiben wurde ausdrücklich mit der Androhung der Ersatzvornahme ver-
bunden, erwies sich indes als erfolglos, da bis zum Ablauf der Frist am 30. Juni
2006 von Seiten des Beklagten keine Abhilfe geschaffen wurde. Somit ist auch die
dritte Voraussetzung für eine Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR erfüllt.
e.
Den vorstehenden Ausführungen ist zu entnehmen, dass der Kläger
grundsätzlich zur Ersatzvornahme im Sinne von Art. 366 Abs. 2 OR schreiten durf-
te bzw. darf. Zu beachten ist nun allerdings, dass der Beklagte im Berufungsver-
fahren geltend macht, für die Berechtigung des Klägers, von ihm die Bevorschus-
sung der Kosten der Ersatzvornahme zu verlangen, sei ein pflichtwidriger Verzug
von seiner Seite erforderlich, was sowohl für die Fertigstellung seiner Arbeit als
auch für die Nachbesserung mangelhafter Arbeiten gelte. Ein Verzug des Unter-
nehmers entfalle indes, wenn der Besteller als Gläubiger der Nachbesserungsfor-
derung selbst in Verzug gerate. In diesem Sinn ist nachfolgend die Frage zu beur-
teilen, ob der Beklagte die Abhilfe für die antizipierten Werkmängel und die Fertig-
stellung des Werks rechtsgenüglich angeboten hat, um nicht in Schuldnerverzug
zu geraten, bzw. ob sich der Kläger tatsächlich im Gläubigerverzug befand.
4a.
Der Besteller eines Werks hat Mitwirkungspflichten in Bezug auf die Her-
stellung des Werks. Bei diesen Pflichten handelt es sich um Obliegenheiten, nicht
um Rechtspflichten. Unterlässt oder verzögert der Besteller ungerechtfertigt eine
ihm obliegende Mitwirkungshandlung, die für die Erstellung des Werks erforderlich
ist, gerät er bei gegebenen Voraussetzungen in Annahme- bzw. Gläubigerverzug
nach Art. 91 ff. OR mit den damit verbundenen Nachteilen. Dasselbe gilt, wenn

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der Besteller ungerechtfertigterweise eine Handlung verweigert, ohne die der Un-
ternehmer im konkreten Fall das vollendete Werk nicht abliefern kann. Der An-
nahmeverzug des Bestellers bewirkt den Gefahrübergang nach Art. 376 Abs. 1
OR und steht einem Schuldnerverzug des Unternehmers entgegen. Er tritt unab-
hängig vom Verschulden des Bestellers ein, doch setzt er immer voraus, dass die
Leistung des Unternehmers (objektiv) möglich und erfüllbar ist, dass sie ord-
nungsgemäss angeboten wird und dass beim Unternehmer tatsächlich Leistungs-
bereitschaft und Leistungsfähigkeit besteht (Gauch, Werkvertrag, N 1324 ff.). Die
Schlüsselelemente des Gläubigerverzugs sind somit seitens des Gläubigers die
ungerechtfertigte Annahmeverweigerung durch Unterlassen der Mitwirkungshand-
lungen bei der Erfüllung oder bei der Vornahme der Vorbereitungs- oder Beglei-
thandlungen und seitens des Schuldners das gehörige Angebot, d.h. die Leis-
tungsbereitschaft und das Leistungsangebot (Rolf H. Weber, Berner Kommentar
zu Art. 68–96 OR, 2. A., Bern 2005, N 9 zu Art. 91 OR).
Bei der Nachbesserung eines Werks tritt dann kein Schuldnerverzug ein, wenn die
Nichterfüllung der Nachbesserungsschuld nicht pflichtwidrig ist. Dies ist nament-
lich dann der Fall, wenn der Unternehmer von einem ihm zustehenden Einrede-
recht Gebrauch macht. So darf dieser die Nachbesserung verweigern, solange ein
Besteller, der sich an den Kosten der Nachbesserung beteiligen muss, diese Kos-
tenbeteiligung nicht bezahlt bzw. sichergestellt hat; ferner dann, wenn die Nichter-
füllung der Nachbesserungsschuld infolge Gläubigerverzugs dem Besteller zuzu-
rechnen ist. Solange der Besteller nicht bereit ist, dem Unternehmer die Nachbes-
serungsarbeiten zu ermöglichen, ihm beispielsweise Zutritt zum Werk zu verschaf-
fen oder es ihm zur Verfügung zu halten, ruht sein Recht, Nachbesserung zu ver-
langen. Die Nichterfüllung des Unternehmers ist unter diesen Umständen wie er-
wähnt trotz Fälligkeit nicht pflichtwidrig und ein Schuldnerverzug ausgeschlossen
(Brändli, a.a.O., N 629 ff.; vgl. auch Gauch, SIA-Kommentar, N 10b zu Art. 169
SIA-Norm 118).
Der Beklagte macht in seiner Berufung unter mehreren Gesichtspunkten einen
Gläubigerverzug des Klägers geltend:
b/aa. Zunächst bringt der Beklagte vor, obschon der Kläger und seine Hilfsperso-
nen gewusst hätten, dass die Fassade noch nicht fertig gestellt worden sei, hätten
diese die Aussenarbeiten weitergeführt. Namentlich hätten sie Asphaltbelag und
einen Holzrost direkt an die Fassade herangeführt. Als der Beklagte seine Arbei-
ten habe fortführen wollen, habe er den Kläger mehrfach aufgefordert, die Stellen
wieder freizulegen, damit er seine Arbeiten verrichten könne. Der Kläger habe

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dem Beklagten jedoch die Mitwirkung verweigert, was das Bezirksgericht richti-
gerweise veranlasst habe, ihm das Recht auf Ersatzvornahme an anderen Teilen
des Bauwerks abzusprechen. Nicht nur bei den Umfassungsmauern, sondern
auch bei der Fassade habe nun aber der Kläger vor dem gemeinsam vereinbarten
Beginn der Frist für die Fertigstellung Arbeiten ausgeführt, welche die Fertigstel-
lungsarbeiten des Beklagten erheblich erschwert und verteuert hätten. Der Kläger
handle in hohem Masse treuwidrig, wenn er zuerst mit dem Unternehmer abma-
che, er könne seine Arbeiten im Frühling fertigstellen, danach aber selbst Arbeiten
ausführe, welche die Fertigstellungsarbeiten faktisch verunmöglichten, und dann
noch darauf bestehe, dass der Beklagte die Vorarbeiten unentgeltlich und ohne
Kostenvorschuss leiste. Es sei just diese beharrliche Weigerung des Klägers, an
wichtigen und notwendigen Vorbereitungshandlungen und an der Verteilung der
Kosten mitzuwirken, welche ihn selber in Gläubigerverzug versetze, der den
Schuldnerverzug aufhebe. Überall, wo den Besteller ein zumindest beschränktes
Selbstverschulden treffe, müsse er sich an den Kosten der Nachbesserung betei-
ligen. Dies gelte auch dort, wo der Besteller die Mangelbeseitigung schwieriger
oder aus einem anderen Grund finanziell aufwändiger mache. A fortiori müsse
dies auch dort gelten, wo der Besteller die vereinbarten Fertigstellungsarbeiten
teurer mache, weil er ohne Not Asphalt an die fertigzustellende Fassade ziehe.
Werde die Kostenbeteiligung nicht geleistet und die Kosten nicht einmal sicherge-
stellt, dürfe der Unternehmer die gesamte Nachbesserung verweigern. Der Be-
klagte habe immer dargelegt, dass er die angefangenen Arbeiten fertig stellen
werde, sobald er dies wegen der getätigten Erd- und Asphaltarbeiten des Bestel-
lers tun könne. Es könne deshalb keine Rede davon sein, dass der Beklagte sich
geweigert habe, die anerkannten Mängel (Fensterbänke) auszubessern oder das
Werk (Fassade) fertig zu stellen. Das Gegenteil sei der Fall (Berufung, S. 7 ff.).
Der Kläger macht geltend, diese Behauptungen des Beklagten stellten hinsichtlich
des Sockelbereichs Noven dar, würden sie von ihm in seiner Berufungsschrift
doch zum aller ersten Mal überhaupt vorgetragen. Sodann treffe es nicht zu, dass
die Fertigstellung der Arbeiten im Sockelbereich der Aussenfassade auf das Früh-
jahr 2005 verschoben worden sei. Lediglich einige Decken und Untersichten seien
nicht fertiggestellt gewesen, alle anderen Verputzarbeiten an der Fassade, na-
mentlich jene im Sockelbereich, aber schon. Auch habe der Beklagte nie darauf
hingewiesen, dass diese Arbeiten noch nicht fertiggestellt worden seien. Dement-
sprechend treffe auch nicht zu, dass der Beklagte den Kläger mehrfach ersucht
habe, die Sockelbereiche der Fassaden freizulegen. Eine solche Mitwirkung sei
nie verlangt worden, weshalb der Kläger eine solche auch nicht habe verweigern

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können. Ein Gläubigerverzug liege nicht vor. Wenn die im Sockelbereich aufge-
führten Mängel solche im Rechtssinn seien und vom Beklagten verantwortet wer-
den müssten, sei ferner klar, dass die Freilegung der Sockelbereiche zu den vom
Beklagten zu erbringenden Leistungen im Rahmen der Mängelbehebung gehör-
ten. Damit sei ein Gläubigerverzug des Klägers in diesbezüglicher Hinsicht zum
Vornherein ausgeschlossen (Berufungsantwort, S. 14 ff.).
b/bb. Aufgrund seiner Ausführungen stützt der Beklagte seinen Vorwurf, der Klä-
ger befinde sich im Gläubigerverzug – genauer gesagt in einem Mitwirkungsver-
zug –, auf den Umstand, dass Asphaltbelag und ein Holzrost direkt an die Fassa-
de herangeführt worden sind. Dies habe ihm die Fertigstellung der Fassade ver-
unmöglicht bzw. erschwert. Daraus kann geschlossen werden, dass der Einwand
des Beklagten lediglich den Sockelbereich der Fassade betrifft. Er legt denn auch
nicht dar, inwiefern für die Behebung der Mängel an den Fassadenflächen und
den Fensterbrüstungen oder für die Fertigstellung der fraglichen Untersichten sei-
tens des Klägers eine Mitwirkung erforderlich gewesen wäre. Dies zu Recht, ist
solches doch nicht ersichtlich. Zudem wird vom Beklagten auch nicht vorgebracht,
dass ihm der Kläger den Zugang zum Werk verwehrt hätte, was die Ausführung
der Arbeiten an den Fassadenflächen, den Fensterbrüstungen und den nicht fer-
tiggestellten Untersichten betrifft.
b/cc.
Um zu beurteilen, ob dem Kläger ein Mitwirkungsverzug der vom Beklagten
geltend gemachten Art vorzuwerfen ist, ist nun zu prüfen, ob die Arbeiten im So-
ckelbereich der Fassade Ende 2004 tatsächlich noch nicht fertiggestellt waren.
Hierfür ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte:
In der Prozessantwort erwähnte der Beklagte den Sockelbereich der Fassade le-
diglich im Zusammenhang mit dem Vorwurf der fehlenden Schutzbeschichtung
und hielt fest, es sei ihm nicht bekannt gewesen, dass Aufschüttungen oder gross-
flächige Holzroste direkt an seinen Verputz geführt würden. Auch sei eine solche
Beschichtung vertraglich nicht vereinbart gewesen (Prozessantwort, S. 18). Im
beklagtischen Plädoyer fand der Sockelbereich ebenfalls nur im Rahmen der Aus-
führungen zu der dem Kläger vorgeworfenen Verletzung der Koordinationspflicht
Erwähnung (Plädoyer, S. 7 f.). Dass die Arbeiten im Sockelbereich der Fassade
noch nicht abgeschlossen waren, wurde im erstinstanzlichen Verfahren seitens
des Beklagten somit nie thematisiert. In diesem Sinn trifft auch der entsprechende
klägerische Einwand zu. Bis zum Zeitpunkt des Berufungsverfahrens ging viel-
mehr auch der Beklagte von einer Fertigstellung der Arbeiten aus. So hatte er
bspw. in seinem Schreiben vom 2. Dezember 2004 festgehalten, am 17. Oktober

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2004 hätten die endgültigen Gewebeeinbettungen und Verputzarbeiten im Sockel-
bereich erstellt werden können (KB 23, S. 3). Am 20. September 2005 teilte er
seinem Rechtsvertreter sodann mit, bei den Fassadenteilen, an die Holzroste ge-
führt worden seien, sei eine fertige Arbeit abgeliefert worden (BB 8, S. 2; vgl. auch
BB 7, S. 2 oben). Bezeichnenderweise findet sich in den Akten – dies im Gegen-
satz zu den Arbeiten an den Umfassungsmauern (vgl. BB 17) – denn auch nir-
gends eine konkrete Aufforderung seitens des Beklagten an den Kläger, die Fas-
saden im Sockelbereich freizulegen, damit er mit seinen Arbeiten fortfahren kön-
ne.
Dass die Arbeiten im Sockelbereich der Aussenfassade seitens des Beklagten
fertiggestellt worden waren, lässt sich auch aus dem Gutachten E. ableiten. Der
Experte trennt seinen Schluss, dass die Schutzbeschichtung der verputzten Aus-
senwärmedämmung unterhalb der Sockellinie nicht ausgeführt worden sei, näm-
lich vom Hinweis, dass die Arbeiten an der verputzen Aussenwärmedämmung
nicht vollständig abgeschlossen worden seien (vgl. KB 64, S. 41). Arbeiten im So-
ckelbereich werden bei der Darstellung der nicht fertiggestellten Zonen denn auch
nicht erwähnt (KB 64, S. 32).
b/dd. Unter diesen Umständen kann den Ausführungen des Beklagten, der Klä-
ger habe die Fertigstellung der Fassade im Sockelbereich durch das Heranführen
von Asphalt sowie eines Holzrostes erheblich erschwert und verteuert, nicht ge-
folgt werden. Der entsprechende Teil der Fassade war vielmehr auch aus der –
zumindest früher vertretenen – Sicht des Beklagten fertig gestellt, weshalb dem
Kläger auch kein Vorwurf gemacht werden kann, dass er die Umgebungsarbeiten
vornahm. Wie an anderer Stelle bereits dargelegt, ist es vielmehr so, dass sich die
Ausführung der entsprechenden Arbeiten durch den Beklagten als mangelhaft er-
weist. Gemäss Gutachten E. verletzte der Unternehmer seine vertraglichen Pflich-
ten, indem er unterhalb der Sockellinie die Schutzbeschichtung der verputzten
Aussenwärmedämmung nicht oder nicht korrekt ausführte. Zudem setzte er da-
durch eine Schadensursache (KB 64, S. 40 f. u. S. 44). Bei der Entfernung des
Teerbelags bzw. des Holzrostes handelt es sich folglich nicht um eine Vorberei-
tungshandlung, die der Kläger hätte vornehmen müssen, um dem Beklagten die
Fertigstellung seines Werks zu ermöglichen, sondern um eine Handlung, die sich
als notwendig erweist, um einen (antizipierten) Werkmangel beheben zu können.
Damit stellt sie eine Pflicht des Beklagten dar. Die Nachbesserungsschuld des
Unternehmers erschöpft sich nämlich nicht nur in der Behebung des Werkmangels
selbst; darüber hinaus muss er die erforderlichen Vorbereitungs- und Wiederher-
stellungsarbeiten vornehmen, beispielsweise Arbeiten, um an den Werkmangel

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überhaupt heranzukommen, wobei deren Kosten unter Umständen bedeutend
höher sind als diejenigen der eigentlichen Mängelbeseitigung (BGE 111 II 173 f.,
E. 5; Gauch, Werkvertrag, N 1721; Brändli, a.a.O., N 478).
b/ee. War der Kläger aufgrund des Gesagten nicht verpflichtet, den Teerbelag
bzw. den Holzrost zu entfernen, kann ihm auch keine Verletzung einer Mitwir-
kungspflicht vorgeworfen werden, so dass der vom Beklagten unter diesem As-
pekt geltend gemachte Gläubigerverzug entfällt. Dies gilt auch für den Einwand
des Beklagten, den Kläger treffe die Pflicht zur Mitwirkung bei der Verteilung der
Kosten für die Entfernung des Teerbelags bzw. des Holzrostes. Hat sich der Klä-
ger an diesen Kosten aufgrund des Gesagten nicht zu beteiligen, kann er auch
nicht in Gläubigerverzug geraten, wenn er sich dem entsprechenden Ansinnen
des Beklagten widersetzt.
c/aa. Der Beklagte macht in seiner Berufung noch unter einem weiteren Aspekt
einen Gläubigerverzug des Klägers geltend. Er lässt ausführen, es sei anerkannt
und unumstritten, dass bei der nachträglichen Installation der Sonnenstoren an
der Rückseite des Hauses die dort fertiggestellte Fassade beschädigt worden sei.
Die unsorgfältige Installation der Sonnenstoren habe zu Rissen und Aufplatzungen
im Putz geführt. Der Beklagte habe für diese Schäden, die aus der durch Dritte
erfolgten falschen Montage resultierten, nicht einzustehen. Wenn der Kläger von
ihm verlange, dass er auch die vom Drittunternehmer verursachten Schäden aus-
bessern soll, dann dürfe der Beklagte verlangen, dass diese Kosten vom Besteller
übernommen werden. Er dürfe nicht dazu verurteilt werden, entschädigungslos
Schäden zu beheben, die anerkanntermassen nicht er, sondern ein Drittunter-
nehmen an seinem hier vollendeten Werk verursacht habe. Überall dort, wo der
Besteller eine Mitverantwortung für den Schaden trage, weil einer seiner Vertrags-
partner das Werk eines anderen Unternehmers beschädige, müsse er sich an den
Kosten beteiligen, die er dann beim fehlbaren Drittunternehmer wieder geltend
machen könne. Der Beklagte habe den Kläger mehrfach gebeten, bei der Aus-
scheidung der Schäden und bei der Abgrenzung der Arbeiten mitzuwirken, was
der Kläger immer abgelehnt habe, allerdings zu Unrecht. Er dürfe nämlich darauf
bestehen, dass der Besteller an der Ausscheidung der Mängel und Schäden mit-
wirke und die Kosten für die Behebung dieses Schadens vorschiesse oder sicher-
stelle, sich zumindest aber über die Kostentragung vor der Schadensbehebung
mit dem Unternehmer verständige. Tue der Besteller dies nicht, falle er in Annah-
meverzug, was den Verzug des Unternehmers sofort aufhebe. Abgesehen davon
sei die Argumentation der Vorinstanz, dass die entsprechenden Kosten einen ab-
solut untergeordneten Anteil am Schaden ausmachen, nicht stichhaltig. Die Behe-

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bung des Schadens würde leichthin ein paar Tausend Franken betragen. Die Vor-
instanz habe überdies weitere Schäden, die Dritte verursacht hätten, namentlich
am Fenstersims der Bibliothek und an der Brüstung der Dachterrasse, und die
daraus folgende Kostenbeteiligungspflicht des Klägers nicht beurteilt. Auch hier
stehe fest, dass die unterlassene Mitwirkung Annahmeverzug des Klägers be-
gründe, was der Klage auf Bevorschussung der Kosten der Ersatzvornahme den
Boden entziehe (Berufung, S. 12 ff.).
Der Kläger bringt vor, die Behauptungen des Beklagten, der Storenbauer habe bei
der Montage der Storen auf der rückseitigen Hauswand beim Küchenfenster die
Durchdringungen des Verputzes für die Schraubenhalterungen nicht korrekt aus-
geführt, wodurch es zu Durchfeuchtungen des Verputzes und Abplatzungen ge-
kommen sei, fänden sich in den Rechtsschriften vor Vorinstanz nirgends und sei-
en damit völlig neu und entsprechend unbeachtlich. Abgesehen davon sei zu
berücksichtigen, dass die fraglichen Putzabplatzungen ausschliesslich im unmit-
telbaren Bereich der beiden Bohrlöcher aufgetreten seien. Gleichzeitig bröckle
aber die Fassade über den Sonnenstoren grossflächig ab, weil die Brüstung des
Fensters vom Beklagten entgegen den Regeln der Baukunst ausgeführt worden
sei. Der Beklagte müsse daher sowieso den gesamten Fassadenputz neu erstel-
len, weshalb er sich nicht aus dem Obligo stehlen könne mit dem Versuch, von
der Storenmontage abzuleiten, der Kläger sei in Annahmeverzug, weil er sich ge-
weigert habe, die vom Storenbauer zu tragenden Kosten auszuscheiden. Bei den
weiteren durch Dritte verursachten Schäden handle es sich um völlig untergeord-
nete Flickarbeiten, die vom Beklagten noch im Dezember 2004 instand gestellt
worden seien. Die Schäden würden in den diversen Expertisen denn auch nicht
mehr auftauchen und selbst wenn, habe hierfür der Beklagte einzustehen, da er
die betreffenden Stellen nachgebessert respektive Mängelbehebungsarbeiten vor-
genommen habe. Im Übrigen habe der Beklagte bezüglich der von ihm empfohle-
nen, offerierten und gewählten Ausführungsart der Fensterbänke offen anerkannt,
dass es sich dabei um ein fehlgeschlagenes Experiment seinerseits gehandelt
habe, für welches er einzustehen habe (Berufungsantwort, S. 31 ff.).
c/bb. Der Beklagte macht aufgrund des Dargelegten geltend, Dritte hätten an der
Fassade Schäden verursacht, was dem Besteller als beschränktes Selbstver-
schulden anzurechnen sei. Von einem beschränkten Selbstverschulden des Be-
stellers am Werkmangel spricht man, wenn der Mangel auf Ursachen sowohl aus
dem Risikobereich des Bestellers als auch aus demjenigen des Unternehmers
gründet (Brändli, a.a.O., N 246; Gauch, Werkvertrag, N 2050 f.). Hat der Besteller
den Werkmangel in diesem Sinn nicht wie bei Art. 369 OR vollumfänglich, sondern

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eben nur beschränkt verschuldet, darf der Unternehmer die Beseitigung des Man-
gels, die der Besteller schon vor der Ablieferung des Werks verlangt, nicht verwei-
gern. Der Anspruch als solcher bleibt unberührt. Der Unternehmer wird aber von
der Tragung der Verbesserungskosten teilweise befreit, indem der Besteller sich
im Umfang seiner Mitverantwortungsquote an den Kosten beteiligen muss. Dies-
bezüglich gilt das Gleiche wie nach der Ablieferung des Werkes. Im Falle einer
Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR verringert sich der Anspruch des Bestel-
lers auf Kostenersatz in entsprechender Weise. Die Mitverantwortungsquote ist in
Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR nach richterlichem Ermessen zu ermitteln
(Gauch, Werkvertrag, N 2429; Niklaus, a.a.O., N 1.39, N 2.108 u. N 3.23; Koller,
a.a.O., N 561 zu Art. 366 OR).
c/cc/aaa.
Der Experte E. stellte fest, dass die Putzablösungen in den Fassa-
denflächen unter anderem von Durchfeuchtungen infolge nicht korrekt ausgeführ-
ter Durchdringungen bei den Befestigungen der Sonnenschutzvorrichtungen
stammen (KB 64, S. 44). Es ist im Grundsatz unbestritten, dass die Befestigungen
der Sonnenschutzvorrichtung nicht durch den Beklagten, sondern durch den Sto-
renbauer angebracht wurden. In diesem Sinn machte der Beklagte bereits vor Vor-
instanz geltend, die Schäden, die durch die Montage der Sonnenschutzanlage
entstanden seien, gingen zu Lasten des Klägers (Prozesseingabe, S. 17). Den
Ausführungen des Klägers, es handle sich beim entsprechenden Einwand des
Beklagten um eine neue und folglich unbeachtliche Behauptung, kann somit nicht
gefolgt werden.
c/cc/bbb.
Bei der Beurteilung des durch den Storenbauer verursachten Scha-
dens ist nun zunächst die Frage zu beantworten, ob das Verhalten des Drittunter-
nehmers dem Kläger überhaupt zugerechnet werden kann. Zwar kann die
adäquate Mängelursache, die der Besteller (mit-)zuvertreten hat, auch im Verhal-
ten einer Hilfsperson bestehen, die in Ausübung ihrer Verrichtungen gegenüber
dem Unternehmer tätig war. Dies gilt namentlich für Architekten und Ingenieure,
die der Besteller beizieht. Deren Verhalten ist dem Besteller in sinngemässer An-
wendung von Art. 101 OR zuzurechnen. Der Unternehmer kann sich aber
grundsätzlich nicht auf ein Selbstverschulden des Bestellers berufen, wenn sein
Werk noch vor der Ablieferung wegen eines Verhaltens eines Nebenunternehmers
verschlechtert und darum mangelhaft wurde. Das Verhalten des Nebenunterneh-
mers, der – soweit er nur sein geschuldetes Werk herzustellen und abzuliefern hat
– keine Hilfsperson des Bestellers ist, ist dem Letzteren nicht zurechenbar (Bränd-
li, a.a.O., N 251 f.; Gauch, Werkvertrag, N 1921 f.; Gauch, SIA-Kommentar, N 14c
zu Art. 166 SIA-Norm 118). Der letztgenannte Autor macht hiervon allerdings eine

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Ausnahme, wenn der Nebenunternehmer das Werk im Einverständnis oder gar
auf Weisung des Bestellers zum Weiterbau verwendet und dabei beschädigt hat
(Gauch, Werkvertrag, N 1922 in fine), wovon in casu wohl ausgegangen werden
kann. Zudem rechnen andere Autoren alle Schäden, welche von Nebenunterneh-
mern verursacht werden, also auch Schäden, welche während der Bauarbeiten
des Unternehmers oder nach deren Abschluss bewirkt werden, dem Gefahrenbe-
reich des Bauherrn zu (vgl. bei Brändli, a.a.O., N 252 Fn. 196).
c/cc/ccc.
Unabhängig von dieser Zurechnungsfrage ist nun aber zu beachten,
dass das Selbstverschulden des Bestellers, gemessen am Beitrag des Unterneh-
mers, im Einzelfall so gering sein kann, dass sich überhaupt keine Entlastung des
Unternehmers rechtfertigt (Gauch, Werkvertrag, N 2068). Ein solcher Fall liegt hier
vor. Das Gutachten E. enthält Bilder zu den Putzschäden bei den Befestigungen
der Sonnenschutzanlage. Daraus wird ersichtlich, dass es sich bei diesen Schä-
den um Ablösungen auf einer kleinen Fläche, im unmittelbaren Bereich der Halte-
rungen, handelt (KB 64, S. 29, Bild 48). Die grossflächigen Abplatzungen des
Deckputzes, die sich an der betroffenen Fassade zeigen und die der Beklagte
ebenfalls auf die falsche Montage der Sonnenstoren zurückführen möchte, stehen
damit nicht im Zusammenhang, werden sie doch auch vom Experten an anderer
Stelle aufgeführt (KB 64, S. 28, Bilder 46 und 47). Die dem Kläger zurechenbaren
Schäden weisen daher lediglich ein geringes Ausmass auf. Der Beklagte hingegen
verursachte Schäden im Sockelbereich, in den verschiedenen Fassadenflächen
sowie im Bereich der Fensterbrüstungen, die ein solches Ausmass aufweisen,
dass sie gemäss Gutachter nur durch ein vollständiges Entfernen aller Putzschich-
ten und einen Neuaufbau des Aussenputzes saniert werden können (KB 64, S. 45;
vgl. auch E. 5b/aa). Unter diesen Umständen erscheint eine Entlastung des Be-
klagten von der Tragung der Nachbesserungskosten nicht gerechtfertigt. Dies gilt
auch vor dem Hintergrund, dass der Genannte – trifft ihn die Pflicht zu einer um-
fassenden Sanierung der Fassaden – die Sonnenstoren auch dann, wenn diese
vom Storenbauer korrekt montiert worden wären, hätte demontieren bzw. die ent-
sprechenden Kosten in Vorbereitung der Mängelbehebung selbst hätte tragen
müssen. Rechtfertigt es sich somit nicht, den Kläger einen Teil der Nachbesse-
rungskosten tragen zu lassen, geriet dieser auch nicht in Gläubigerverzug, indem
er sich nicht an der Ausscheidung der Mängel und Schäden bzw. an der Verstän-
digung über die Aufteilung der Kosten der Mängelbeseitigung beteiligte.
c/cc/ddd.
Im Übrigen ist zweifelhaft, ob dem Beklagten vorliegend überhaupt
das Recht zukäme, vom Kläger eine vorschussweise Beteiligung an den Nach-
besserungskosten zu verlangen. Während die Kostenbeteiligungspflicht des Be-

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stellers als solche unbestritten ist (vgl. E. 4c/bb), ist die Frage, ob diese Beteili-
gung erst bei der Abrechnung über die Nachbesserung zum Zug kommt oder be-
reits vorher – indem der Unternehmer erst nach Leistung eines entsprechenden
Vorschusses seitens des Bestellers tätig werden muss –, offen. Die neuere Lehre
verneint indessen selbst im Hinblick auf die Mängelbeseitigung nach Ablieferung
eines Werks, dass ein Unternehmer – übt der Besteller sein Nachbesserungsrecht
für einen Werkmangel aus, an dem ihn ein beschränktes Selbstverschulden trifft –
den Mangel nur gegen Zahlung eines nach der Mitverantwortungsquote des Be-
stellers zu bemessenden Kostenzuschusses zu beseitigen hat. Bejaht wird ledig-
lich der Anspruch des Unternehmers, die Mangelbeseitigung von einer angemes-
senen Sicherheitsleistung des Bestellers abhängig zu machen, wobei die voraus-
sichtlichen Verbesserungskosten und der vom Besteller aufzubringende Anteil
substanziert dargelegt werden müssen (Gauch, Werkvertrag, N 1740 ff.; Brändli,
a.a.O., N 534 u. N 538; a.A. noch Gauch, Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, N 1742,
N 1787 u. N 2065). Dies muss nun erst recht im Anwendungsbereich von Art. 366
Abs. 2 OR gelten, wo es um die Pflicht geht, einen Mangel bereits während der
Ausführung des Werkes, noch vor dessen Ablieferung, zu beseitigen (vgl. Niklaus,
a.a.O., N 1.17; Koller, a.a.O., N 513 f. zu Art. 366 OR). Im Werkvertrag besteht
nach Art. 372 Abs. 1 OR grundsätzlich eine Vorleistungspflicht des Unternehmers,
die erst mit der Ablieferung des Werks endet (Brändli, a.a.O., N 532). Während
der Ausführung des Werkes hat der Unternehmer alles Erforderliche zu tun, um
die Mängelfreiheit zu gewährleisten. Zeichnet sich einmal ein Werkmangel ab,
schuldet der Unternehmer entsprechende Abhilfe (Niklaus, a.a.O., N 1.16). Der
Anspruch des Bestellers auf Abhilfe nach Art. 366 Abs. 2 OR ist Bestandteil der
Herstellungspflicht des Unternehmers. Ist der Unternehmer daher mit der Herstel-
lung vorleistungspflichtig, so ist er es auch mit der Abhilfe (Niklaus, a.a.O., N
1.20). Unter diesem Aspekt rechtfertigt es sich vorliegend ebenfalls nicht, vom
Kläger eine vorschussweise Beteiligung an den Nachbesserungskosten bzw. eine
Sicherstellung zu verlangen, zumal es für Letztere auch an einer hinreichenden
Substanzierung seitens des Beklagten fehlt. Dementsprechend ist auch kein
Gläubigerverzug des Klägers anzunehmen, weil er sich den fraglichen Ansinnen
des Beklagten widersetzte.
c/dd. Auch bezüglich der weiteren durch Dritte verursachten Schäden erscheint
eine Entlastung des Beklagten nicht gerechtfertigt. Zwar ergibt sich aus dem Me-
mo vom 6. Dezember 2004 (KB 24), dass es am Fenstersims der Bibliothek und
an der Brüstung der Dachterrasse Schäden gab, die durch Dritte verursacht wur-
den. Der Beklagte verpflichtete sich gegenüber dem Kläger, diese Schäden provi-

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sorisch auszubessern. Ob diese im aktuellen Zeitpunkt noch vorhanden sind, ist
unklar. Jedenfalls aber geht aus dem Gutachten E. nicht hervor, dass am Fenster-
sims der Bibliothek oder an der Brüstung der Dachterrasse besondere Beschädi-
gungen vorliegen würden, die von den bereits dargelegten und vom Beklagten zu
verantwortenden Mängeln abweichen.
Beim Fenster der Bibliothek kam es wie bei zahlreichen anderen Fenstern zu Ab-
lösungen des Marmorino-Deckputzes im Bereich der Fensterbrüstung (KB 64, S.
21), wobei vom Experten E. die fehlende Abdeckung horizontaler oder schwach
geneigter Flächen, also unter anderem der Fensterbänke, als eine der Ursachen
für die Putzablösungen in den Fassaden und die Risse im Aussenputz genannt
wird (KB 64, S. 44). Auch Gutachter D. hatte festgestellt, dass bei den Fenster-
simsen keine geeigneten Abdeckungen montiert, sondern Grund- und Deckputz
appliziert worden waren, und dass der Deckputz an den Simsen grösstenteils
schadhaft war (KB 51, S. 3 Ziff. 4, S. 4 Ziff. 5, S. 5 Ziff. 8). Was die Schäden an
der Brüstung der Dachterrasse betrifft, so geht aus dem Gutachten D. hervor,
dass beim Balkonsims OG West – sollte es sich hierbei überhaupt um den vom
Beklagten angesprochenen Schaden an der Brüstung der Dachterrasse handeln –
der Marmorino Deckputz und teilweise auch der graue Klebemörtel lose waren.
Offenbar war dieser Sims schon sehr früh schadhaft geworden, worauf der Be-
klagte diesen flickte. Da auch der geflickte Sims wieder schadhaft wurde, wurde
ein Bleckbank angebracht und mit Silikonkitt aufgeklebt. Die Verklebung haftete
allerdings nicht, da der Deckputz seinerseits mürbe war (KB 51, S. 4 Ziff. 1; KB 52,
Bild 01).
Die erwähnten Schäden bzw. die Ursachen für diese Schäden sind dem Beklagten
zuzurechnen, was er hinsichtlich der Fensterbänke denn auch ausdrücklich aner-
kannt hatte (KB 32; KB 43, S. 2). Wesentlich erscheint aber letztlich, dass im Zu-
sammenhang mit den fraglichen Schäden am Fenstersims der Bibliothek und an
der Brüstung der Dachterrasse – sofern überhaupt noch vorhanden – gemessen
am Beitrag des Beklagten ebenfalls von einem so geringen Selbstverschulden des
Klägers auszugehen ist, dass sich keine Entlastung des Beklagten rechtfertigt,
zumal die gemäss Gutachter erforderliche Sanierung der Aussenisolation auch die
Abdeckung der Brüstungen umfasst (KB 64, S. 46, vgl. auch E. 5b/aa). Ein Gläu-
bigerverzug seitens des Klägers infolge Nichtbeteiligung an der Verständigung
über die Aufteilung der Kosten der Mängelbeseitigung ist daher auch in diesem
Punkt zu verneinen.

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d/aa. Darauf hinzuweisen verbleibt, dass vorliegend ein Gläubigerverzug nicht
nur deshalb auszuschliessen ist, weil keine ungerechtfertigte Annahmeverweige-
rung seitens des Gläubigers besteht. Zusätzlich fehlen seitens des Beklagten als
Schuldner ein gehöriges Leistungsangebot und die Leistungsbereitschaft.
Mit dem Leistungsangebot gibt der Schuldner dem Gläubiger bekannt, dass er zur
Erbringung der geschuldeten Leistung bereit und gewillt ist. Das Leistungsangebot
ist eine Aufforderung an den Gläubiger, bei der Erfüllung mitzuwirken. Rechtspre-
chung und Lehre unterscheiden zwischen der Realoblation und der Verbaloblation
(Weber, a.a.O., N 96 ff. zu Art. 91 OR). Grundsätzlich hat der Schuldner real an-
zubieten, d.h. das Angebot muss so erfolgen, dass der Gläubiger die Leistung nur
noch entgegenzunehmen braucht. Sind Arbeiten an einem bestimmten Ort auszu-
führen, muss der Schuldner dort – mit den Werkzeugen – erscheinen (Weber,
a.a.O., N 100 ff. zu Art. 91 OR). Im Ausnahmefall ist auch Verbaloblation, d.h. ein
wörtliches Anbieten der Leistung, zulässig. Damit wird bezweckt, den Schuldner
insoweit zu entlasten, als er dem Gläubiger lediglich anzuzeigen hat, zur Leistung
bereit zu sein. Sachlich ist die Verbaloblation deshalb gerechtfertigt, weil sich eine
Realoblation aus beim Gläubiger liegenden Gründen als unmöglich erweist, bspw.
weil dieser zeitlich vorgelagerte Vorbereitungshandlungen zu treffen hat, welche
die Erfüllung erst möglich machen. Mit der Verbaloblation hat der Schuldner den
Gläubiger an die Mitwirkung bei der Erfüllung zu erinnern, ihn zu mahnen und auf-
zufordern, die noch nicht vorgenommenen Vorbereitungshandlungen vorzuneh-
men; dabei sind alle zumutbaren Bemühungen zu unternehmen (Weber, a.a.O., N
124 ff. zu Art. 91 OR; Brändli, a.a.O., N 736 ff.). Das Leistungsangebot muss in-
haltlich der vertraglich oder gesetzlich geschuldeten Leistung entsprechen, und
zwar sowohl qualitativ und quantitativ wie auch bezüglich der weiteren Erfüllungs-
modalitäten. Nicht ordnungsgemäss ist ein Leistungsangebot, wenn es an Bedin-
gungen geknüpft ist, die nicht aus dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft
hervorgehen, z.B. das Verlangen des Schuldners, den Leistungsaustausch Zug
um Zug vorzunehmen, obwohl er selbst vorleistungspflichtig ist. Die Ablehnung
einer nicht ordnungsgemässen Leistung führt nicht zum Annahmeverzug des
Gläubigers (Weber, a.a.O., N 104 ff. u. N 134 zu Art. 91 OR; Martin Bernet, in:
Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. A., Basel 2011, N 3
zu Art. 91 OR).
Als leistungsbereit gilt der Schuldner, sobald er in der Vorbereitungsphase der
Leistungserbringung alles Erforderliche getan hat, um die Erfüllung zu bewirken.
Die Leistungsbereitschaft hat in einer Weise vorzuliegen, dass die Leistung in je-
der Beziehung – qualitativ, quantitativ und hinsichtlich aller Erfüllungsmodalitäten

Seite 36 — 54
– vertragsgemäss erbracht werden kann. An der Leistungsbereitschaft fehlt es,
wenn der Unternehmer kein vorbehaltloses Angebot zur Nachbesserung abgibt,
sondern nur aus Kulanz oder ohne Anerkennung einer Rechtspflicht nachbessern
will. Ein Leistungsangebot ohne tatsächliche Leistungsbereitschaft führt ebenfalls
nicht zum Annahmeverzug des Gläubigers (Weber, a.a.O., N 79 ff. zu Art. 91 OR;
Brändli, a.a.O., N 739).
d/bb/aaa.
Was das Leistungsangebot des Beklagten betrifft, so geht weder aus
den Akten hervor noch wird von jenem selbst geltend gemacht, dass er die Män-
gelbehebung und Fertigstellung der Arbeiten an der Aussenfassade bis zum Ab-
lauf der ihm vom Kläger gesetzten Frist real angeboten hätte. Dazu wäre er aller-
dings verpflichtet gewesen. Wie einleitend erwähnt, ist eine Verbaloblation nämlich
lediglich dann gerechtfertigt, wenn sich eine Realoblation aus beim Gläubiger lie-
genden Gründen als unmöglich erweist, bspw. weil dieser zeitlich vorgelagerte
Vorbereitungshandlungen zu treffen hat, welche die Erfüllung erst möglich ma-
chen. Vorliegend kann nicht von einer solchen Unmöglichkeit ausgegangen wer-
den, wäre die Erfüllung durch den Beklagten doch auch ohne zeitlich vorgelagerte
Vorbereitungs- oder andere Mitwirkungshandlungen des Klägers möglich gewesen
(vgl. E. 4b und 4c).
d/bb/bbb.
Selbst wenn man von der Zulässigkeit einer Verbaloblation ausgehen
würde, so läge in casu, würdigt man die sich in den Akten befindende Korrespon-
denz, kein genügendes verbales Angebot seitens des Beklagten vor:
In seinem Schreiben vom 5. Mai 2005 (KB 43) hielt der Beklagte lapidar fest, falls
sich die Bauherrschaft für den Marmorino entscheide, könne auf seine Mitarbeit
und Kulanz gezählt werden (S. 6). Hinsichtlich der Fensterbänke anerkannte er
einen Ausführungsmangel, sah die Ursache der Schäden aber auch in einem pla-
nerisch unglücklich gewählten Anschlussdetail, auf das er keinen Einfluss gehabt
habe (S. 2). Im Übrigen wies er mehrmals auf seine Ansicht hin, dass der eigentli-
che Schaden, der die Vermutung aufkommen lasse, der Verputzaufbau sei falsch
gewählt worden, ausschliesslich auf Frost zurückzuführen sei (S. 2 f., S. 4). So-
dann äusserte sich der Beklagte dahingehend, dass mit seiner Kooperation nicht
mehr gerechnet werden könne, wenn die Möglichkeit in Betracht gezogen werde,
die ganze Fassade vollständig zu erneuern. In seinem Schreiben vom 25. Oktober
2005 (KB 57) gab der Beklagte bekannt, er sei bereit, die Schäden an den Fens-
terbänken zu übernehmen und die ausstehenden Fertigstellungsarbeiten auszu-
führen. Im Weiteren biete er kulanterweise an, die Abblätterungen des Putzes zu
beheben, obwohl es sich um Frostschäden handle und er weder für den Sturm

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noch für das zu frühe Entfernen der Bauplastiken verantwortlich gemacht werden
könne. Es werde vorgeschlagen, die zu ergreifenden baulichen Massnahmen vor
Ort gemeinsam festzulegen, ebenso die sich daraus ergebenden finanziellen Kon-
sequenzen. Mit Schreiben vom 22. November 2005 (KB 58) liess der Beklagte
ausführen, er habe im Frühjahr 2005 mehrfach schriftlich und mündlich die Män-
gelbehebung angeboten. Die Arbeiten hätten jedoch nicht ausgeführt werden dür-
fen, weil der Kläger die Auffassung vertreten habe, dass der Aussenputz
grundsätzlich nicht geeignet sei und daher ersetzt werden müsse. Danach äusser-
te sich der Beklagte zum Vorschlag des Klägers, einen Schiedsrichter zur verbind-
lichen Festlegung der Sanierungsmassnahmen einzusetzen, wobei er bekannt
gab, dies als problematisch zu erachten. Es sei daran zu denken, dass Frostschä-
den die Hauptursache für die bestehenden Mängel an der Aussenhülle seien und
dass diese entstanden seien, weil die zum Schutz des Verputzes angebrachten
Bauplastiken im einen Fall durch einen Sturm, im anderen Fall durch den Bau-
meister oder die Bauleitung zu früh entfernt worden seien. Wenn dem so sei, so
habe er für die Frostschäden keine Verantwortung zu tragen. Folglich müsste im
Zuge eines Schiedsgerichtsverfahrens vorab diese Frage geklärt werden. Der
Kläger schlage die umgekehrte Vorgehensweise vor und wolle zuerst die Mängel,
von wem sie auch immer zu verantworten seien, behoben haben, um anschlies-
send über die Kostenverteilung zu diskutieren. Dies sei nicht akzeptabel. Zu gross
sei die Gefahr, dass der Beklagte nach Abschluss der Arbeiten um das Resthono-
rar und die Übernahme der nicht durch ihn zu verantwortenden Mängel streiten
müsse. Es stelle sich aber die Frage, ob eine Bereinigung der Frage der Mängel-
behebung und des Resthonorars abschliessend und verbindlich im Rahmen eines
Mediationsverfahrens erreicht werden könne. Schliesslich ist stellvertretend für
weitere Korrespondenz auf das Schreiben des beklagtischen Rechtsvertreters
vom 15. Februar 2006 hinzuweisen (BB 11). Darin liess der Beklagte zum wieder-
holten Male festhalten, er sei bereit, die durch ihn zu vertretenden Mängel zu be-
heben und die ausstehenden Fertigstellungsarbeiten auszuführen. Er stelle aber
auch fest, dass nach wie vor Uneinigkeit über die Ursachen der Mängel und über
die Art der Sanierung bestehe. Auch stehe nach wie vor die Sicherung des erheb-
lichen Resthonorars zur Diskussion. Er werde die Arbeiten ausführen, sobald es
die Witterung zulasse und die verschiedenen Modalitäten geregelt seien.
Aus den erwähnten Schreiben wird ersichtlich, dass das Angebot des Beklagten
inhaltlich nicht der vertraglich geschuldeten Leistung entsprach und zudem an Be-
dingungen geknüpft wurde, die nicht aus dem zugrunde liegenden Verpflichtungs-
geschäft hervorgehen. So bot der Genannte lediglich eine Behebung der Mängel

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an, für die er sich verantwortlich erachtete, lehnte seine Verantwortung für die
Schäden an der Fassade gleichzeitig aber grösstenteils ab; dies zu Unrecht. So
wurde in den vorstehenden Erwägungen dargelegt, dass der Beklagte für die
Mängel an der Aussenisolation mit Ausnahme weniger untergeordneter Punkte
verantwortlich ist und sich ungerechtfertigterweise auf von ihm nicht zu vertreten-
de Frostschäden berief. Was die von Dritten verursachten Schäden betrifft, wurde
ausgeführt, dass diese aufgrund ihres geringen Ausmasses keine Entlastung des
Beklagten rechtfertigen, weshalb er sein Angebot auch nicht an die Bedingung
knüpfen durfte, zunächst die Verantwortlichkeiten auszuscheiden und eine Eini-
gung über eine entsprechende Kostenbeteiligung des Klägers an der Mängelbe-
hebung zu erzielen. Im Übrigen gab der Beklagte nicht einmal bezüglich der Män-
gel an den Fensterbänken, für die er sich zumindest teilweise verantwortlich er-
achtete, ein konkretes Angebot, bspw. in Form der Bekanntgabe eines Baupro-
gramms, ab. Dem Beklagten stand es im Weiteren ebenfalls nicht zu, seine Leis-
tungen von der Sicherung oder gar Leistung des Resthonorars durch den Kläger
abhängig zu machen. Der Werkvertrag befand sich noch im Ausführungsstadium,
so dass der Beklagte vorleistungspflichtig war und keine Zug um Zug-Leistung
verlangen durfte. Nach Gesetz hat der Unternehmer erst nach Ablieferung des
vollendeten Werks den ganzen Werklohn zugute (Art. 372 Abs. 1 OR). Von dieser
Regelung wurde vorliegend nicht abgewichen, hält der Nachtrag zum Werkvertrag
vom 20. April 2004 doch fest, dass die Schlusszahlung erst nach Arbeitsvollen-
dung erfolgen sollte (KB 16). Schliesslich steht fest, dass die Mängel an der Fas-
sade ein solches Ausmass aufweisen, dass eine umfassende Sanierung unum-
gänglich ist, um das vertragsgeschuldete Werk zu erstellen (vgl. auch E. 5b/aa),
dass der Beklagte aber mehrfach zum Ausdruck brachte, dazu nicht bereit zu sein.
Auch unter diesem Aspekt entsprach sein Angebot daher nicht der von ihm ge-
schuldeten Leistung. Selbst wenn man daher von der Zulässigkeit einer Verbal-
oblation ausginge, erweist sich das Leistungsangebot des Beklagten als nicht ord-
nungsgemäss.
d/cc.
Aus der ungerechtfertigten Weigerung des Beklagten, die Verantwortung für
die vorhandenen Mängel zu übernehmen bzw. seiner Bereitschaft, diese nur unter
verschiedenen Bedingungen zu beheben, wird im Weiteren ersichtlich, dass ihm
der Wille, seine Leistung wie vertraglich geschuldet zu erbringen, fehlt. Daher ist
ihm auch eine gehörige Leistungsbereitschaft abzusprechen.
d/dd. Unter diesen Umständen gelingt dem Beklagten der Beweis eines gehöri-
gen Leistungsangebots bzw. seiner gehörigen Leistungsbereitschaft – wozu er
grundsätzlich verpflichtet ist (Bernet, a.a.O., N 16 zu Art. 91 OR; Weber, a.a.O., N

Seite 39 — 54
174 zu Art. 91 OR) – nicht, weshalb ein Gläubigerverzug des Klägers auch unter
diesem Aspekt zu verneinen ist.
5a.
Sind die in Art. 366 Abs. 2 OR umschriebenen Voraussetzungen erfüllt, ist
der Besteller zur Ersatzvornahme berechtigt. Er kann die Verbesserung oder die
Fortführung des Werks auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten
übertragen. Eine richterliche Ermächtigung ist nicht vorausgesetzt. Die Fort-
führung des Werks umfasst sämtliche Vertragsarbeiten, die der betreffende Unter-
nehmer noch schuldet, um das vereinbarte Werk mängelfrei fertigzustellen. Mit der
Wendung "Verbesserung des Werkes" nimmt Art. 366 Abs. 2 OR Bezug auf den
Fall, da während der Ausführung ein Werkmangel zutage tritt. In einem solchen
Fall ist es dem Besteller grundsätzlich verwehrt, die ganze Fortführung des Werks
einem Dritten zu übertragen. Vielmehr darf der Dritte nur für die Verbesserungsar-
beiten zugezogen werden, es sei denn, dass die gehörige oder rechtzeitige Aus-
führung des Werkes durch diese Restriktion gefährdet werde (Gauch, Werkver-
trag, N 886 ff.).
Art. 366 Abs. 2 OR gibt dem Besteller nicht nur einen Anspruch auf Ersatz der
getätigten Aufwendungen, sondern auch einen Vorschussanspruch. Dabei muss
der Besteller den bestimmten Vorsatz haben, das Werk durch einen Dritten ver-
bessern oder fortführen zu lassen (Niklaus, a.a.O., N 3.35 ff., m.w.H.; Gauch,
Werkvertrag, N 871a; Brändli, a.a.O., N 910 ff.). Der Umfang des Kostenvorschus-
ses richtet sich nach den voraussichtlichen Kosten, die für die Ersatzvornahme
anfallen werden. Für die Ermittlung der Vorschusshöhe sind die zu erwartenden
Kosten der Ersatzvornahme zu schätzen, wobei auf eingeholte Unternehmeran-
gebote oder auf Gutachten abzustellen ist (Niklaus, a.a.O., N 3.44; Brändli, a.a.O.,
N 915 ff.).
b/aa. Vorliegend macht der Kläger den Anspruch auf einen Kostenvorschuss für
die Ersatzvornahme geltend. Seine mehrfachen Versuche, den Beklagten zur
Vollendung des Werks samt Mängelbeseitigung zu bewegen und das Einholen
zahlreicher Gutachten mit Sanierungsvorschlägen zeigen deutlich auf, dass der
Kläger gewillt ist, die Ersatzvornahme durchzuführen. Was die Art der Sanierung
betrifft, so geht aus dem Gutachten E. hervor, dass die Schäden am Marmorino-
Deckputz nur durch ein vollständiges Entfernen aller Putzschichten und einen
Neuaufbau des Aussenputzes saniert werden können. Diese Massnahmen seien
erforderlich, da die Oberflächen sehr unterschiedlich wassersaugend und unter-
schiedlich hydrophobiert seien. Auf den Marmorino-Deckputz könne die bei einer
lokalen Nachbesserung erforderliche vollflächige Beschichtung mit dem Marmori-

Seite 40 — 54
no-Feinputz aufgrund Haftungsproblemen nicht ausgeführt werden. Sodann sei
ein Abschleifen der Marmorino-Deckputzschicht nicht möglich, ohne das Armie-
rungsgitter des Grundputzes zu schädigen. Vor dem neuen Verputzen der Kork-
platten müssten allfällige Beschädigungen an der Wärmedämmung nachgebes-
sert, die Abdeckungen der Brüstungen, inkl. der Anpassungen bei den Rollladen-
schienen, ausgeführt und alle Details einwandfrei gelöst sein (KB 64, S. 45 f.).
Diese Ausführungen des Experten sind ohne Weiteres nachvollziehbar. Da sich
vorliegend die Verbesserung des Werks im Sinne der Behebung der antizipierten
Werkmängel und die Fortführung desselben im Sinne der Fertigstellung nicht tren-
nen lassen, ist die Mängelbehebung und die Fertigstellung gesamthaft auf Dritte
zu übertragen, zumal unter den gegebenen Umständen andernfalls eine gehörige
und rechtzeitige Ausführung des Werks nicht gewährleistet wäre.
b/bb. Der Kläger beantragte im vorinstanzlichen Verfahren bezüglich der Ausse-
nisolation eine Kostenbevorschussung im Umfang von Fr. 190'000.--. Zur Berech-
nung seiner Forderung hatte er verschiedene Unternehmerofferten eingeholt; ein-
zelne Positionen wurden von ihm geschätzt (Prozesseingabe, S. 45 ff., KB 83 bis
87). Die Vorinstanz sprach dem Kläger für die Fassadensanierung einen Betrag
von Fr. 157'704.65 zu (E. 4c, S. 35, des angefochtenen Urteils). Sie begründete
die Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger die entsprechenden Kosten zu be-
vorschussen, zwar nicht mit Art. 366 Abs. 2 OR, sondern beurteilte den Fall unter
dem Aspekt der Mängelhaftung nach der SIA-Norm 118. Dennoch kann im Beru-
fungsverfahren auf die vom Bezirksgericht vorgenommene Kostenberechnung
abgestellt werden. Wie dargelegt, können die für eine Ersatzvornahme nach Art.
366 Abs. 2 OR zu erwartenden Kosten nämlich ebenfalls gestützt auf eingeholte
Unternehmerangebote geschätzt werden. Dass das Gericht einige der vom Kläger
geltend gemachten Positionen, unter anderem die Aufwendungen im Zusammen-
hang mit den Umfassungsmauern, nicht schützte, wird von den Parteien nicht be-
anstandet. Namentlich stellt auch der Kläger im Berufungsverfahren auf die Be-
rechnungen des Bezirksgerichts ab (Prozessantwort, S. 53). Auf das Einholen wei-
terer Offerten und Expertisen kann in diesem Sinn verzichtet werden.
c/aa. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz den Beklagten, wenn
auch mit anderer Begründung, so doch zu Recht verpflichtet hat, dem Kläger Fr.
157'704.65 für die Ersatzvornahme im Zusammenhang mit dem Werkteil der Aus-
senisolation vorzuschiessen.
In einem Punkt erweist sich das vorinstanzliche Urteil indes als unvollständig: Der
Vorschuss nach Art. 366 Abs. 2 OR ist zweckgebunden und steht dem Besteller

Seite 41 — 54
zu, damit er das begonnene Werk ohne weiteres anderweitig verbessern oder fort-
führen lassen kann. Daher trägt der entsprechende Anspruch lediglich vorläufige
Züge und steht immer unter dem Vorbehalt der endgültigen Abrechnung (Niklaus,
a.a.O., N 3.45; Brändli, a.a.O., N 912). Der Besteller hat in diesem Sinn die Pflicht,
nach Abschluss der Ersatzvornahme über die Kosten abzurechnen und dem Un-
ternehmer einen allfälligen Überschuss inklusive Nutzen zurückzuzahlen. Lässt
der Besteller die Ersatzvornahme innert angemessener Frist gar nicht vornehmen,
ist der gesamte Betrag mitsamt Nutzen zurückzuerstatten (BGE 128 III 416 ff.
[418], E. 4.2.2; Brändli, a.a.O., N 934 ff.; Niklaus, a.a.O., N 3.47 f.). Das Dispositiv
des angefochtenen Urteils ist im Sinne dieser Ausführungen von Amtes wegen zu
ergänzen, wobei es angemessen erscheint, die Frist für die Ausführung der Arbei-
ten auf 3 Jahre anzusetzen.
c/bb. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Kläger im vorinstanzli-
chen Verfahren hinsichtlich der Aussenisolation nicht nur einen Anspruch auf Kos-
tenbevorschussung erhob, sondern vom Beklagten auch den Ersatz von Kosten
von Fr. 1'537.35 für bereits vorgenommene Mängelbehebungsarbeiten forderte
(Prozesseingabe, S. 39 f.; KB 70). Die Vorinstanz ging auf die entsprechende For-
derung des Klägers nicht näher ein (vgl. E. 4e, S. 38, des angefochtenen Urteils).
Da dies vom Kläger im Berufungsverfahren nicht thematisiert wird, hat sich die
Berufungsinstanz mit der entsprechenden Forderung nicht näher zu befassen.
6.
Gestützt auf die Ausführungen in der Anschlussberufung ist als nächstes
die Forderung des Klägers in Bezug auf den Werkteil der Verputzarbeiten an den
Aussenmauern zu beurteilen.
a/aa. Im vorinstanzlichen Verfahren beantragte der Kläger im Zusammenhang mit
den Verputzarbeiten an den Aussenmauern die Zusprechung eines Betrags von
insgesamt Fr. 49'410.80. Für die ersatzweise von der Firma G.-AG vorgenomme-
ne Mängelbehebung respektive Vollendung der vom Beklagten nicht vorgenom-
menen Arbeiten an der Aussenseite der Gartenmauern machte er Beträge von Fr.
16'661.85 und Fr. 1'515.45 geltend. Überdies hatte der Kläger die Firma H.-GmbH
beauftragt, die Mauerkrone abzuspitzen, was mit Kosten von Fr. 1'377.30 verbun-
den war, und für Fr. 11'856.20 eine Mauerabdeckung in Brasil Black Schiefer an-
zubringen (Prozesseingabe, S. 39 f.; KB 71–76). Schliesslich strebte der Kläger
vom Beklagten die Bevorschussung eines Betrags von Fr. 18'000.-- für Mängelbe-
hebungsarbeiten an der Innenseite der Gartenmauern an (Prozesseingabe, S. 45;
KB 83).

Seite 42 — 54
a/bb. Es ist ausgewiesen, dass der Zustand der Aussenmauern mangelhaft ist
und die Verputzarbeiten seitens des Beklagten nicht fertiggestellt worden sind. Der
Experte E. stellte bei seinen Untersuchungen fest, dass das Nichtausführen der
Haftbrücke an verschiedenen Stellen der Umfassungsmauer sowie der unvoll-
ständige Abschluss der Arbeiten die vertragliche Regelung bzw. die Auftragsertei-
lung verletze (KB 64, S. 41). Im Weiteren führte der Gutachter aus, dass an den
Umfassungsmauern und bei der Aussentreppe Putzablösungen sowie Hohlstellen
im Putz vorlägen, die als Schäden zu bezeichnen seien. Diese Schäden würden
an verschiedenen Stellen der Umfassungsmauern auftreten (KB 64, S. 43). Die
Ursachen der Schäden lokalisierte der Experte im fehlenden Witterungsschutz der
Mauerkrone, in der fehlenden und/oder nicht geeigneten bzw. nicht richtig appli-
zierten Haftbrücke sowie in der fehlenden Trennung des Putzes von der wasser-
führenden Ebene. Der fehlende Witterungsschutz und die fehlende Trennung hät-
ten zu einer Durchfeuchtung des Kalkputzes und bei einer Frosteinwirkung auf
den wassergesättigten Putz zu einer Zerstörung desselben geführt (KB 64, S. 44).
Auch aus der Expertise D. vom 27. August 2005 gehen verschiedene Schäden an
den Aussenmauern hervor. Der Gutachter hielt unter anderem fest, dass der gro-
be Sumpfkalkputz an den Stützmauern ohne Simsabdeckungen an vielen Stellen
wie entlang der Sockel, entlang der Mauerkronen und auf den Simsen beschädigt
oder komplett zerstört sei. Die Haftbrücken auf den Betonmauern seien sehr glatt
und mit Sinterhaut versehen. Die Haftung weiterer Schichten sei nicht dauerhaft
möglich. Es seien Frostschäden erkennbar, die während der Verarbeitung, aber
auch im Nachhinein entstanden seien (KB 51, S. 3, 6 u. 9).
a/cc.
Die Vorinstanz gelangte im angefochtenen Urteil zum Schluss, was den
fehlenden Witterungsschutz der Mauerkrone betreffe, so liege die Verantwortung
dafür, die Krone bis zur Fertigstellung mit einem Witterungsschutz zu versehen,
beim Bauherrn. Auch für die fehlende Trennung des Putzes von der wasser-
führenden Ebene sei der Kläger verantwortlich. Dagegen liege die Verantwortung
für die fehlende und/oder nicht geeignete bzw. nicht richtig applizierte Haftbrücke
beim Unternehmer als Ersteller seines Werkes. Diesbezüglich sei der Beklagte zur
Nachbesserung bzw. zur Fertigstellung verpflichtet. Die entsprechenden Mängel
seien fristgerecht gerügt und dem Beklagten sei eine angemessene Nachbesse-
rungsfrist gesetzt worden. Aufgrund des Umstandes jedoch, dass der Kläger noch
vor Beginn bzw. Ablauf der Nachbesserungsfrist im Frühling namentlich Erdreich
bzw. Teerbelag an die Umfassungsmauer habe ziehen lassen, sei dem Beklagten
die Nachbesserung bzw. Fertigstellung faktisch verunmöglicht worden. Hinzu
komme, dass den Kläger eine Mitverantwortung treffe und er daher für die Aus-

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besserung der von ihm bzw. von Dritten verursachten bzw. zu vertretenden Schä-
den vorschusspflichtig sei. Die notwendigen Vorbereitungsarbeiten für die Män-
gelbehebung bzw. Fertigstellung der Mauer, namentlich das Freilegen der Mauer,
seien demzufolge vom Kläger vorzunehmen oder mindestens von diesem zu be-
vorschussen (Mitwirkungspflicht). Ebenso habe er bezüglich des von ihm zu ver-
tretenden Teils der Schäden die Kosten vorzuschiessen. Soweit der Kläger bereits
zur Ersatzvornahme geschritten sei, habe er seine diesbezüglichen Mängelrechte
verwirkt, da er sich im Gläubigerverzug befinde und demzufolge nicht zur Ersatz-
vornahme berechtigt gewesen sei. Was die Forderung des Klägers auf entspre-
chende Bevorschussung für Ersatzvornahme betreffe, sei eine solche nach dem
Gesagten jedenfalls im heutigen Zeitpunkt nicht geschuldet (E. 4a u. 4b, S. 28 ff.,
des angefochtenen Urteils).
b.
In seiner Anschlussberufung führt der Kläger aus, das vorinstanzliche Urteil
werde hinsichtlich der Gartenumfassungsmauern insofern nicht angefochten, als
die Vorinstanz ihm die Kosten für die nachträglich applizierten Mauerabdeckungen
mit Schieferplatten im Betrag von Fr. 11'856.20 nicht zugesprochen habe, habe
sich der Beklagte doch tatsächlich nicht verpflichtet, auf der Mauerkrone eine Ab-
deckung der Art, wie sie der Kläger nachträglich angebracht habe, zu montieren.
Angefochten werde das Urteil aber insofern, als die Vorinstanz dem Kläger die
Kosten für das Abspitzen des vom Beklagten auf die Mauerkronen gezogenen
Verputzes von Fr. 1'337.30 nicht zugesprochen habe. Dieser Betrag stehe ihm zu.
Es sei nämlich eine Vertragspflicht des Beklagten gewesen, die Mauerkronen der
Gartenumfassungsmauern zu verputzen. Auch für die Trennung des Verputzes
von der wasserführenden Ebene sei entgegen den Ausführungen der Vorinstanz
der Beklagte verantwortlich gewesen. Im Weiteren stellt der Kläger den von der
Vorinstanz angenommenen Gläubigerverzug in Abrede. Er bringt vor, es seien
lediglich an jene Teile der Mauern, die vom Beklagten fertiggestellt worden seien,
Erdreich und Teerbeläge herangeführt worden. Abgesehen davon fehle für einen
Gläubigerverzug ein gehöriges Leistungsangebot des Beklagten. Dem Kläger sei
daher hinsichtlich der Umfassungsmauern ein Betrag von Fr. 36'177.30 zuzuspre-
chen (Berufungsantwort, S. 43 ff.). Diesen Ausführungen widerspricht der Beklag-
te in seiner Anschlussberufungsantwort.
c/aa. Wie in E. 2c dargelegt wurde, wurden die Verputzarbeiten an den Aussen-
mauern vom Beklagten nicht vollendet, weshalb dieser Werkteil nach Art. 366 Abs.
2 OR zu beurteilen ist. Das Recht auf Ersatzvornahme steht dem Besteller nach
dem Wortlaut der genannten Bestimmung lediglich dann zu, wenn er die Anset-
zung der Frist zur Abhilfe mit der Androhung verknüpft, dass im Unterlassungsfalle

Seite 44 — 54
die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des
Unternehmers einem Dritten übertragen werde (vgl. E. 3d/aa; Niklaus, a.a.O., N
2.110). Vorliegend findet sich nun in den Akten nirgends eine Androhung des Klä-
gers, die Behebung der Mängel an den Umfassungsmauern bzw. die Fortführung
der entsprechenden Arbeiten einem Dritten zu übertragen:
Zwar wurde dem Beklagten mit Schreiben des klägerischen Architekten vom 30.
November 2004 Frist gesetzt bis am 10. Dezember 2004, um die Arbeiten an den
Mauern zu vollenden, verbunden mit der Androhung, dass bei Nichteinhaltung der
Frist eine Ersatzvornahme zu Lasten des Beklagten veranlasst werde (KB 26).
Allerdings wurde danach – wohl gestützt auf die Abmahnung des Beklagten vom
2. Dezember 2004 hinsichtlich der Aussentemperaturen (KB 23) – einvernehmlich
beschlossen, die Arbeiten an den Aussenmauern grösstenteils bis ins Frühjahr
2005 zu verschieben (KB 24, KB 25). Am 14. September 2005 erhob der Kläger
gestützt auf die Gutachten C. und D. eine detaillierte Mängelrüge und forderte den
Beklagten auf, jene Mängel, welche zur Vermeidung weiteren Schadens unver-
züglich zu beheben seien, umgehend und zwar noch vor Ende September 2005
zu beheben. Sämtliche übrigen Mängel und die noch nicht ausgeführten Arbeiten
seien mit Beginn des 2. Mai 2006 ohne Verzug zu beheben und das Werk sei
dannzumal in seinen vertragsgemässen Zustand zu versetzen (KB 53). Eine An-
drohung der Ersatzvornahme findet sich im fraglichen Schriftstück nicht. Das in E.
3d/bb erwähnte Schreiben des klägerischen Rechtsvertreters vom 25. Januar
2006, in welchem dem Beklagten eine Ersatzvornahme angedroht wird (KB 59),
bezieht sich lediglich auf die Fassade bzw. die Aussenisolation, nicht aber auf die
Umfassungsmauern. Im Schreiben vom 7. September 2006 wurde dem Beklagten
wiederum Frist für die Sanierung bzw. Fertigstellung der Umfassungsmauern ge-
setzt. Eine Ersatzvornahme wird darin jedoch lediglich im Hinblick auf die neu
gerügten Mängel im Innern des Hauses thematisiert (BB 27). Schliesslich enthält
auch die gestützt auf die Expertise E. am 14. Oktober 2008 erhobene Mängelrüge
des Klägers weder eine Fristansetzung noch eine Androhung der Ersatzvornahme
die Arbeiten an den Umfassungsmauern betreffend (KB 63).
c/bb. Unterliess es der Kläger in diesem Sinn, die Frist zur Abhilfe mit einer An-
drohung der Ersatzvornahme zu verknüpfen, besteht gestützt auf Art. 366 Abs. 2
OR keine Grundlage, den Beklagten zur Bezahlung bzw. Bevorschussung der er-
satzweise vorgenommenen bzw. noch vorzunehmenden Mängelbehebungs- und
Fertigstellungsarbeiten an den Umfassungsmauern zu verpflichten. Die Forderung
des Klägers wurde von der Vorinstanz daher, wenn auch hier mit anderer Begrün-
dung, zu Recht abgewiesen. Die Fragen, ob auch das Verputzen der Mauerkrone

Seite 45 — 54
und die Trennung des Putzes von der wasserführenden Ebene zu den vertragli-
chen Pflichten des Beklagten gehörte, und ob sich der Kläger im Gläubigerverzug
befand, können im Berufungsverfahren unter diesen Umständen offen bleiben.
7.
Als letzter Werkteil sind die inneren Gipser- und Malerarbeiten zu beurtei-
len, die als vollendet bzw. abgenommen zu betrachten und folglich unter dem As-
pekt der Mängelhaftung gemäss Art. 165 ff. der SIA-Norm 118 zu prüfen sind (vgl.
E. 2c).
a.
Nach Art. 165 Abs. 1 der SIA-Norm 118 haftet der Unternehmer dafür, dass
sein Werk keine Mängel im Sinne von Art. 166 der SIA-Norm 118 aufweist. Ein
Mangel des Werks ist eine Abweichung des Werks vom Vertrag, wobei der Man-
gel entweder darin besteht, dass das Werk eine zugesicherte oder sonstwie ver-
einbarte Eigenschaft nicht aufweist oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die
der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte
(Art. 166 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Liegt ein Werkmangel vor, hat der Bauherr
nach Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer
die Mängelbeseitigung innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Soweit der
Unternehmer die vom Bauherrn verlangte Nachbesserung innerhalb der angesetz-
ten angemessenen Frist nicht wahrnimmt, kann der Bauherr das Minderungs- oder
das Wandelungsrecht ausüben, weiterhin auf der Verbesserung beharren oder die
Verbesserung statt durch den Unternehmer durch einen Dritten ausführen lassen
oder sie selbst vornehmen, beides auf Kosten des Unternehmers. Das Recht auf
Ersatzvornahme steht dem Bauherrn zu, ohne dass er hierzu einer richterlichen
Ermächtigung bedarf oder gehalten wäre, dem Unternehmer die Ersatzvornahme
zunächst anzudrohen. Die SIA Norm 118 weicht insofern von den gesetzlichen
Bestimmungen der Art. 98 Abs. 1 OR und Art. 366 Abs. 2 OR ab (Gauch, Werk-
vertrag, N 2658 ff.; Gauch, SIA-Kommentar, N 17 zu Art. 169 SIA-Norm 118).
b/aa. Der Kläger hatte durch die Firma I.-AG Mängelbehebungsarbeiten hinsicht-
lich der inneren Gipser- und Malerarbeiten vornehmen lassen. Dementsprechend
beantragte er im vorinstanzlichen Verfahren, vom Beklagten die Kosten zweier
Rechnungen über je Fr. 2'424.05 ersetzt zu erhalten (Prozesseingabe, S. 38; KB
68 u. 69 bzw. KB 95). Im Weiteren machte der Kläger vor Bezirksgericht eine Be-
vorschussung von Kosten für die Mängelbehebung im Innern des Hauses im Be-
trag von Fr. 110'000.-- geltend (Prozesseingabe, S. 43 ff., S. 47; KB 77-82).
b/bb. Die Vorinstanz stellte gestützt auf das Gutachten E. Mängel der inneren
Gipser- und Malerarbeiten fest. Sie gelangte indes zur Erkenntnis, dass nur die

Seite 46 — 54
fehlende Haftbrücke beim metallenen Kantenschutz, der fehlende Trennschnitt
und der mangelhafte Verputz in den Nasszellen durch den Beklagten zu verant-
worten seien, nicht jedoch die mechanischen Beschädigungen, welche durch die
Nutzung entstanden seien. Der Kläger habe die erwähnten Mängel fristgerecht
gerügt und auch eine Nachbesserungsfrist angesetzt. Indessen habe der Beklagte
seinerseits zu Recht verlangt, dass der Kläger bei der Ausscheidung der Verant-
wortlichkeiten für die Mängel mitwirke. Nachdem dieser jedoch keine entspre-
chende ganz konkrete Bereitschaft dazu gezeigt habe, sei er in Gläubigerverzug
geraten. Soweit der Kläger also bezüglich dieser Mängel zur Ersatzvornahme ge-
schritten sei, habe er seine diesbezüglichen Mängelrechte bzw. daraus fliessen-
den Ansprüche infolge Gläubigerverzugs verwirkt, da er nicht zur Ersatzvornahme
auf Kosten des Beklagten berechtigt gewesen sei. Soweit der Kläger vorliegend
eine entsprechende Bevorschussung für Ersatzvornahme vom Beklagten verlan-
ge, sei diese Forderung zumindest im heutigen Zeitpunkt unberechtigt (E. 4d, S.
36 ff., des angefochtenen Urteils).
b/cc.
Im Anschlussberufungsverfahren macht der Kläger in Bezug auf die inneren
Gipser- und Malerarbeiten lediglich noch einen Betrag von Fr. 2'424.05 geltend
(vgl. Berufungsantwort, S. 51 ff.). Er habe vor der Vorinstanz die Zusprechung
dieser Summe für in der Nasszelle des Obergeschosses im Sinne einer Ersatz-
vornahme bereits vorgenommene Mängelbehebungsarbeiten beantragt. Die Vor-
instanz habe übersehen, dass der Kläger diesbezüglich nicht verpflichtet gewesen
sei, die Kosten für die Mängelbehebung von Fr. 2'424.05 auszuscheiden. Der ent-
sprechende Betrag sei dem Kläger daher zuzusprechen.
c/aa. Dass die inneren Gipser- und Malerarbeiten in den Nasszellen der klägeri-
schen Liegenschaft mangelhaft sind und zu Schäden führten, steht aufgrund des
Gutachtens E. fest. Insbesondere hielt der Experte fest, dass der Marmorino-
Glattputz verschiedene wassersaugende Risse aufweise. In Nasszellen seien sol-
che Risse in einem kalkgebundenen Putz als Schaden zu bezeichnen (KB 64, S.
42). Die Schäden am Marmorino-Glattputz in den Nassräumen seien durch die
Zusammensetzung und/oder die Verarbeitung des ganzen Putzaufbaus (Grund-
putz und Marmorino-Glattputz) entstanden. Das Wassersaugverhalten der Risse
sei abhängig vom Zeitpunkt der Rissbildung und der Ausführung der Hydrophobie-
rung (KB 64, S. 43).
Für diese Mängel in den Nasszellen hat der Beklagte gestützt auf Art. 165 SIA-
Norm 118 einzustehen, zumal diesbezüglich von seiner Seite kein (Mit-)Verschul-
den des Klägers geltend gemacht wird.

Seite 47 — 54
c/bb. Was die Ansetzung einer angemessenen Frist zur Mängelbehebung seitens
des Klägers betrifft, so steht fest, dass der Beklagte bereits mit Schreiben vom 30.
November 2004 auf die mangelnde Qualität der Marmorino-Arbeiten in den Nass-
zellen aufmerksam gemacht und ihm Frist bis am 4. Dezember 2004 gesetzt wur-
de, um die Arbeiten auszubessern (KB 26). Am 1. März 2005 fand sodann eine
Besprechung zwischen den Parteien statt, an der festgestellt wurde, dass sich in
den Duschen die Marmorinowand bei regelmässigem Kontakt mit Wasser vollsau-
ge und kleine Risse entstehen würden. Der Beklagte schlug vor, die Wände in den
Nasszellen der Duschen nochmals unter Zuhilfenahme von chemischen Zusätzen
zu hydrophobieren. Als Frist für die innere Mängelbehebung wurde der 31. März
2005 genannt (KB 96). Ob der Beklagte die entsprechenden Arbeiten vornahm
oder nicht, geht aus den Akten nicht hervor. Jedenfalls aber wurde am 3. Oktober
2005 erneut eine Mängelrüge zum Marmorino in den Nasszonen erhoben, wobei
wiederum ausgeführt wurde, dass der Marmorino in den Duschen zu viel Wasser
aufnehme und generell zu dünn aufgetragen worden sei. Der Beklagte wurde um
umgehende Stellungnahme/Sanierungsmassnahme bzw. um Erledigung der Pen-
denzen innert Wochenfrist gebeten (KB 54). Schliesslich wurde auch in der Män-
gelrüge vom 7. September 2006 auf Risse und Abblätterungen auf den Innen-
flächen des Grundputzes im Haus, auf allen drei Geschossen inklusive der Nass-
zellen, hingewiesen. Diese seien auf eine mangelhafte Applikation des Grundput-
zes zurückzuführen. Der Beklagte wurde aufgefordert, innert 14 Tagen eine Stel-
lungnahme und einen Sanierungsvorschlag abzugeben. Ansonsten werde Frist
zur Behebung der Mängel gesetzt und im Falle des unbenutzten Ablaufs zur Er-
satzvornahme geschritten (BB 27).
Aus welchem dieser Schreiben die Vorinstanz auf eine fristgerechte Rüge bzw.
auf die Ansetzung einer angemessenen Nachbesserungsfrist schloss, geht aus
dem angefochtenen Urteil nicht genau hervor. Es steht jedoch fest, dass mehrfach
Rügen erfolgten und dem Beklagten verschiedentlich Frist zur Behebung der
Mängel in den Nasszellen gesetzt wurde, unter anderem bereits im März 2005.
Insbesondere aber wird auch vom Beklagten selbst im Berufungsverfahren nicht in
Abrede gestellt, dass ihm zur Mängelbehebung eine angemessene Frist gesetzt
wurde.
c/cc.
Damit verbleibt zu prüfen, ob sich der Kläger im Gläubigerverzug befand
und der Beklagte gestützt auf diesen Umstand die Mängelbehebung verweigern
durfte. Vom Kläger wird dies bestritten, hält er doch fest, dass er nicht verpflichtet
gewesen sei, die Kosten für die Mängelbehebung von Fr. 2'424.05 auszuscheiden
(Berufungsantwort, S. 52). Diesem nicht näher begründeten Einwand kann nicht

Seite 48 — 54
gefolgt werden. Es steht nämlich fest, dass der Beklagte nicht alle Schäden im
Innern des Hauses zu vertreten hat, da auch mechanische Beschädigungen vor-
liegen, die nicht auf den Beklagten zurückgehen. Zudem wurde ein Teil der inne-
ren Maler- und Gipserarbeiten durch eine Drittfirma vorgenommen (vgl. KB 22; KB
25; KB 26, S. 1; KB 55; KB 56; KB 97). Die Forderung des Beklagten hinsichtlich
einer Mitwirkung des Klägers bei der Ausscheidung der Verantwortlichkeiten für
Mängel erweist sich daher als berechtigt, zumal bei den inneren Gipser- und Ma-
lerarbeiten im Gegensatz zur Aussenisolation nicht davon ausgegangen werden
kann, dass das Verschulden des Beklagten bzw. sein Beitrag zu den vorhandenen
Mängeln derart überwiegend ist, dass gar keine Entlastung seinerseits gerechtfer-
tigt ist. Hinzu kommt, dass sich der Kläger zwischenzeitlich auf das Ansinnen des
Beklagten auf Ausscheidung der Verantwortlichkeiten einliess. So nahm der Be-
klagte in seinem Schreiben vom 22. September 2006 eine neue Mängelrüge für
Gipserarbeiten im Innern des Hauses zur Kenntnis und gab bekannt, zur Mängel-
behebung bereit zu sein, sofern die gerügten Risse tatsächlich durch ihn zu vertre-
ten seien. Diese müssten jedoch vorab besichtigt werden, um abzuklären, ob sie
tatsächlich auf mangelhafte Gipserarbeiten zurückzuführen seien oder ob sie an-
dere Ursachen hätten (BB 17, S. 2). Der klägerische Rechtsvertreter nahm in sei-
nem Schreiben vom 2. Oktober 2006 von der Bereitschaft des Beklagten, die
gerügten Mängel im Innern des Hauses, soweit dafür verantwortlich, zu beheben,
Kenntnis. Gleichzeitig gab er bekannt, bei gegebener Zeit auf den Beklagten zu-
zukommen (BB 18, S. 4). Dies tat der Kläger in der Folge aber nicht, so dass ihm
in der Tat die konkrete Bereitschaft, bei der Ausscheidung der Verantwortlichkei-
ten für die Mängel im Inneren des Hauses mitzuwirken, abzusprechen ist. Die Vor-
instanz hat einen Gläubigerverzug des Klägers in diesem Sinn zutreffenderweise
bejaht und die entsprechende Forderung des Klägers zu Recht abgewiesen.
8a/aa. Als weitere Schadenspositionen machte der Kläger im vorinstanzlichen Ver-
fahren die Kosten der Expertise E. von Fr. 10'060.60 sowie des Beweissiche-
rungsverfahrens vor dem Bezirksgerichtspräsidium Landquart von Fr. 700.-- gel-
tend, ebenso vorprozessuale Anwaltskosten im Betrag von Fr. 19'219.20, total
somit einen Betrag von Fr. 29'979.80 (Prozesseingabe, S. 38 u. S. 40; KB 65–67).
Die Vorinstanz teilte diese Kosten im Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens,
in analoger Anwendung von Art. 122 der damals noch geltenden bündnerischen
ZPO, zwischen den Parteien auf. Dabei ging sie von einem Obsiegen des Klägers
zu rund 46% aus und sprach ihm folglich einen Betrag von Fr. 13'790.70 zu (E. 4e,
S. 38 f., des angefochtenen Urteils).

Seite 49 — 54
Dieses Vorgehen an sich wird weder vom Kläger noch vom Beklagten beanstan-
det. Indessen macht der Kläger in seiner Anschlussberufung geltend, bei Gutheis-
sung derselben werde ihm zusätzlich ein Betrag von Fr. 39'978.65 zugesprochen,
so dass er letztlich zu 54% obsiege. Dementsprechend sei ihm hinsichtlich der
vorprozessualen Kosten ein Betrag von Fr. 16'189.10 zuzüglich Verzugszins zu
ersetzen (Berufungsantwort, S. 53).
a/bb. Wie in den Erwägungen 6 und 7 dargelegt, erweisen sich die Forderungen
des Klägers hinsichtlich der Verputzarbeiten an den Aussenmauern sowie der in-
neren Gipser- und Malerarbeiten als unbegründet, weshalb die Anschlussberufung
insoweit abzuweisen ist. In Anbetracht dessen sowie der Ablehnung der beru-
fungsklägerischen Forderungen ändert sich am Verhältnis des Obsiegens und Un-
terliegens im Vergleich zum vorinstanzlichen Urteil nichts. Entsprechend besteht
auch kein Anlass, den dem Kläger seitens des Beklagten zu ersetzenden Anteil an
den vorprozessualen Kosten anzupassen. Das vorinstanzliche Urteil, in dem dem
Kläger wie erwähnt Fr. 13'790.70 zugesprochen wurde, ist vielmehr zu bestätigen.
b.
Der Beklagte hatte in seiner Prozessantwort beantragt, vom Kläger seinen
vorprozessualen Aufwand hinsichtlich der Beweissicherungsverfahren vor dem
Kreisamt B. und dem Bezirksgericht Landquart im Betrag von Fr. 5'455.30 ersetzt
zu erhalten. Die Vorinstanz wies diese Forderung ab (E. 4e, S. 39, u. E. 8, S. 41,
des angefochtenen Urteils). Da dies im Berufungsverfahren nicht gerügt wird, hat
sich das Kantonsgericht mit dieser Forderung nicht weiter zu befassen.
9a.
Der Anspruch der Bestellers auf Kostenersatz bzw. Kostenbevorschussung
und der Werklohnanspruch des Unternehmers stehen einander selbständig ge-
genüber und sind bei gegebenen Voraussetzungen grundsätzlich verrechenbar
(Koller, a.a.O., N 568 u. N 577 zu Art. 366 OR; Brändli, a.a.O., N 909 u. N 918 f.;
a.A. im Hinblick auf die Verrechnung einer Vorschussforderung des Bestellers mit
der Vergütungsforderung des Unternehmers: Gauch, Werkvertrag, N 871a).
Wenn zwei Personen einander Geldsummen schulden, so kann jede ihre Schuld,
insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen (Art. 120
Abs. 1 OR). Eine Verrechnung tritt nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläu-
biger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht der Verrechnung Gebrauch ma-
chen wolle (Art. 124 Abs. 1 OR). Wer verrechnen will, muss somit eine Verrech-
nungserklärung abgeben, was jederzeit geschehen kann, sogar während eines
Prozesses. Zu beachten ist indes, dass Einreden materiellrechtlicher Natur unter
Ausschlussfolge im Rechtsschriftenwechsel zu erheben sind. In diesem Sinn muss

Seite 50 — 54
auch die Verrechnung, will ihr Erfolg beschieden sein, bereits in den Rechtsschrif-
ten behauptet werden, unter Nennung der entsprechenden Beweismittel. Dies ist
einerseits erforderlich, um der Behauptungs- und Beweislast zu genügen, ande-
rerseits aber auch, weil die entsprechenden Beweismittel unter Vorbehalt von Art.
98 und Art. 117 Abs. 1 der im vorinstanzlichen Verfahren noch geltenden bündne-
rischen Zivilprozessordnung nicht zu einem späteren Zeitpunkt in den Zivilprozess
eingebracht werden können (vgl. PKG 1996 Nr. 9, S. 38 ff.).
b.
Der Beklagte führt in seiner Berufungsschrift aus, in den vorinstanzlichen
Rechtsschriften habe er dargelegt, dass der Kläger Fr. 23'000.-- an Werklohn
zurückbehalte. Im Plädoyer vor dem Bezirksgericht Landquart sei für den Fall,
dass er tatsächlich zur Kostenbevorschussung verurteilt würde, im Umfang dieses
noch offenen Werklohns Verrechnung erklärt worden. Das Gericht habe die Ver-
rechnungseinrede als verspätet zurückgewiesen. Seines Erachtens hätte die Vor-
instanz diese Frage jedoch wohlwollender beurteilen dürfen, lasse doch das Kan-
tonsgericht selbst die Verjährungseinrede genügen, wenn sie "wenigstens sinn-
gemäss" in den Prozessschriften zum Ausdruck komme. Aus dem Begehren des
Klägers auf Bevorschussung der Kosten für Ersatzvornahmen und der nachge-
wiesenen Behauptung des Beklagten hinsichtlich des offenen Werklohns ergebe
sich seitens des Beklagten zumindest sinngemäss, dass die Werklohnforderung
an die Bevorschussung anzurechnen sei. Alles andere führte zu einer Überkom-
pensation des Klägers. Für den Fall, dass der Kläger mit seiner Forderung um Be-
vorschussung der Ersatzvornahmen tatsächlich durchdringen sollte, sei somit die
offene und nicht bestrittene Werklohnforderung in der Höhe von Fr. 23'000.--, min-
destens aber im Betrag von Fr. 19'447.50, anzurechnen (Berufung, S. 19 f.).
Nach Ansicht des Klägers erweist sich die Folgerung des Beklagten, aus der Be-
hauptung einer offenen Werklohnforderung in den Rechtsschriften ergebe sich
sinngemäss, dass diese Forderung an die Bevorschussung anzurechnen sei,
weshalb die Verjährungseinrede (recte wohl Verrechnungseinrede) als zulässig
und genügend zugelassen werden müsse, als falsch. Er habe aus den vom Be-
klagten aufgestellten Behauptungen nicht ersehen können, dass dieser beabsich-
tige, eine Verrechnung geltend zu machen, andernfalls er interveniert und den Be-
stand der beklagtischen Forderung mit Recht bestritten und widerlegt hätte. Die
vom Beklagten erstmals an der Hauptverhandlung vor Vorinstanz vorgetragene
Verrechnungserklärung sei klar verspätet erfolgt und könne auch in materieller
Hinsicht nicht von Erfolg sein, da eine Verrechnung den Nachweis einer verre-
chenbaren und fälligen Forderung voraussetze. Seitens des Klägers werde die

Seite 51 — 54
behauptete Forderung des Beklagten nun aber in vollem Umfang und in jeder Hin-
sicht, auch was die Fälligkeit betrifft, bestritten (Berufungsantwort, S. 41 f.).
c.
Die Vorinstanz hat in casu eine Verrechnung der Forderung des Klägers auf
Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvornahme mit der vom Beklagten be-
haupteten Werklohnforderung zu Recht abgelehnt. Der Beklagte hat es unterlassen,
die Verrechnung in den Rechtsschriften geltend zu machen; erst im vor-
instanzlichen Plädoyer tat er dies explizit (Plädoyer Beklagter, S. 2). Dies erweist
sich nach der zitierten Rechtsprechung als verspätet. Für die von ihm geltend ge-
machte sinngemässe Erklärung einer Verrechnung – so denn eine solche über-
haupt zulässig wäre – bestehen keine Anhaltspunkte. Wie die Vorinstanz zutreffend
festhielt (E. 5, S. 39 f., des angefochtenen Urteils), wies der Beklagte in der Duplik
zwar auf seine Werklohnforderung gegenüber dem Kläger hin, indessen lediglich im
Zusammenhang mit dem von ihm geltend gemachten Gläubigerverzug bzw. mit der
von ihm geltend gemachten Befugnis, den Kläger vor der Vornahme der Nachbes-
serungsarbeiten zu einer Verständigung über die Bezahlung des Werklohns anzu-
halten (Duplik, S. 7). Daraus – oder gar lediglich aus der Behauptung des Beklagten
hinsichtlich des offenen Werklohns, wie im Berufungsverfahren vorgebracht – kann
keine Verrechnungserklärung abgeleitet werden. Die Frage, ob seitens des Beklag-
ten tatsächlich eine Werklohnforderung über Fr. 23'000.-- besteht, kann unter die-
sen Umständen offen gelassen werden.
10.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sowohl die Berufung von X. wie auch
die Anschlussberufung von Y. vollumfänglich abzuweisen sind. Für eine Anpas-
sung der vorinstanzlichen Kostenregelung besteht unter diesen Umständen kein
Anlass, zumal keine der Parteien geltend macht, dass die Verteilung der amtlichen
und der ausseramtlichen Kosten auch im Fall der inhaltlichen Bestätigung des an-
gefochtenen Urteils anzupassen wäre.
11a.
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, wozu sowohl die Ge-
richtskosten als auch die Parteientschädigungen zählen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der
unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden
die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2
ZPO).
b.
In seiner Berufung beantragte der Berufungskläger X. die Aufhebung des
vorinstanzlichen Urteils, das ihn zu einer Zahlung von Fr. 171'495.35 an den Klä-
ger verpflichtete, und die vollumfängliche Abweisung der Klage von Y.. Diesen
Begehren kann nicht gefolgt werden, ergibt sich doch aus den Erwägungen 3, 4, 5

Seite 52 — 54
und 8, dass er dem Berufungsbeklagten den genannten Betrag zu leisten hat. Der
Anschlussberufungskläger Y. strebte mit seiner Anschlussberufung im Wesentli-
chen an, von X. nicht nur Fr. 171'495.35, sondern Fr. 213'872.40 zu erhalten. Wie
in den Erwägungen 6 und 7 dargelegt, dringt auch er mit seinem Begehren nicht
durch. In diesem Sinn unterliegen vorliegend sowohl Berufungskläger als auch
Anschlussberufungskläger. Allerdings erweist sich der Streitwert des Anschlussbe-
rufungsverfahrens als deutlich niedriger. Unter diesen Umständen rechtfertigt es
sich, die Kosten des Berufungs- und des Anschlussberufungsverfahrens von ins-
gesamt Fr. 15'000.-- zu vier Fünfteln dem Beklagten, Berufungskläger und An-
schlussberufungsbeklagten und zu einem Fünftel dem Kläger, Berufungsbeklagten
und Anschlussberufungskläger aufzuerlegen.
c.
Infolge dieses Verfahrensausgangs hat der Berufungskläger dem An-
schlussberufungskläger 4/5 seiner ausseramtlichen Kosten zu ersetzen. Rechts-
anwalt Caviezel macht für das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren eine
Honorarforderung inklusive Spesen und Mehrwertsteuer von insgesamt Fr.
12'502.10 geltend, was einen Entschädigungsanspruch von Fr. 10'001.70 ergibt.
Der Anschlussberufungskläger hat seinerseits dem Berufungskläger 1/5 seiner
ausseramtlichen Kosten zu ersetzen. Die Honorarnote von Rechtsanwalt Kunz für
das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren beläuft sich auf insgesamt Fr.
11'680.20, was zu einem Entschädigungsanspruch von Fr. 2'336.05 führt. Ver-
rechnet man die beiden Ansprüche, so resultiert eine ausseramtliche Entschädi-
gung von Fr. 7'665.65 inklusive Spesen und Mehrwertsteuer, die der Beklagte,
Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte dem Kläger, Berufungsbeklag-
ten und Anschlussberufungskläger für das vorliegende Verfahren auszurichten
hat.

Seite 53 — 54
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen.
2.
Die Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils wird von Amtes we-
gen wie folgt neu formuliert:
„1. a) Der Beklagte wird gerichtlich verpflichtet, dem Kläger den Betrag von
Fr. 171'495.35 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% auf Fr.
13'790.70 ab 27. August 2009.
b) Vom Betrag von Fr. 171'495.35 sind Fr. 157'704.65 für die Ersatz-
vornahme hinsichtlich der Aussenisolation bestimmt. Der Kläger wird
verpflichtet, nach Abschluss der Arbeiten über die Kosten abzurech-
nen und dem Beklagten einen allfälligen Überschuss inklusive Nut-
zen zurückzuerstatten. Lässt der Kläger die Ersatzvornahme nicht
innerhalb von 3 Jahren ab Leistung des Kostenvorschusses vorneh-
men, hat er dem Beklagten den gesamten Betrag inklusive Nutzen
zurückzuerstatten.“
3. a)
Die Kosten des Berufungs- und des Anschlussberufungsverfahrens von
insgesamt Fr. 15'000.-- gehen zu 4/5, das heisst im Umfang von Fr.
12'000.--, zu Lasten des Beklagten, Berufungsklägers und Anschlussberu-
fungsbeklagten und zu 1/5, das heisst im Umfang von Fr. 3'000.--, zu Las-
ten des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers.
Der vom Berufungskläger zu leistende Anteil von Fr. 12'000.-- wird mit dem
von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 20'000.-- verrechnet. Der
Restbetrag des Kostenvorschusses von Fr. 8'000.-- wird dem Berufungs-
kläger durch das Kantonsgericht erstattet.
b)
Der Beklagte, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte hat den
Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger ausseramtlich
mit Fr. 7'665.65 inklusive Spesen und Mehrwertsteuer zu entschädigen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, in-

Seite 54 — 54
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen.
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und
90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: