gr_gerichte · U 2016 79 · 2017-01-10 · de
Entscheide Obergericht

Submission (Standort Fontanaspital) | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 16 79
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, Stecher
Aktuar
Paganini
URTEIL
vom 10. Januar 2017
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel,
Beschwerdeführerin
gegen
B._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder,
Beschwerdegegnerin 1
und
C._____ AG,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submission

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1.
Die
B._____
AG
hat
die
Arbeiten
"Ersatz
Niederspannungs-
Hauptverteilungen" am Standort D._____ (= Verfahren U 16 78) und am
Standort E._____ (= Verfahren U 16 79) zu vergeben. Hierfür lud sie am
23. Mai 2016 fünf Ingenieurbüros zur Offertstellung ein, wovon drei innert
Frist ein Angebot einreichten.
2.
Am 31. Mai 2016 fand die obligatorische Begehung mit den Ingenieur-
büros statt. Anlässlich dieses Treffens wurden ihnen die Offertunterlagen
abgegeben. Gleichzeitig erhielten sie die Möglichkeit, schriftlich Fragen zu
stellen. Am 17. Juni 2016 wurden die eingegangenen Fragen und die ent-
sprechenden Antworten an alle Anbieterinnen zugestellt.
3.
Die Offertöffnung am 28. Juni 2016 zeigte folgendes Bild:
1. F._____ AG,
Fr. 99'360.00
2. A._____ AG,
Fr. 118'895.00
3. C._____ AG,
Fr. 156'848.23
4.
Am 13. Juli 2016 lud die Vergabebehörde alle Anbieterinnen zu (separa-
ten) Sitzungen ein, um ihr Angebot zu erläutern. Thema war u.a. die Ho-
norarberechnung. Die Anbieterinnen wurden gefragt, ob sie sich bereit er-
klärten, ihr Angebot zu pauschalisieren, was von allen akzeptiert wurde.
Der C._____ AG wurde als einzige der Anbieterinnen zusätzlich die Mög-
lichkeit eingeräumt, ihr Angebot vor einer Pauschalisierung noch zu über-
arbeiten.
5.
Die Vergabebehörde erkannte in ihrem Vorgehen eine unzulässige Abge-
botsrunde und stellte in der Folge nicht auf die überarbeiteten bzw. pau-
schalisierten Angebote ab. Bei den ursprünglichen Angeboten der Anbie-
terinnen F._____ AG und A._____ AG nahm sie stattdessen Korrekturen
bei der Honorarberechnung vor. Die bereinigten Angebotssummen prä-
sentierten sich wie folgt:

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1. F._____ AG,
Fr. 99'360.00
Fr. 189'951.57
2. A._____ AG,
Fr. 118'895.00
Fr. 218'031.36
3. C._____,AG
Fr. 156'916.51
6.
Am 1. September 2016 erfolgte die Arbeitsvergabe an die C._____ AG.
7.
Dagegen liess die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am
14. September 2016 Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben mit
dem Hauptantrag, es sei die Ungültigkeit der strittigen Arbeitsvergabe
festzustellen und die Ausschreibung sei zu wiederholen. Eventualiter wird
die Aufhebung der Verfügung mit Neuvergabe an die Beschwerdeführerin
zu einem Preis von Fr. 118'895.00 verlangt; der Beschwerde sei zudem
superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vergabebehörde und der
Zuschlagsempfängerin. Das Hauptbegehren wird im Wesentlichen damit
begründet, dass die Nachbesprechungen der Offerten nicht nur der
Klärung und Erläuterung dienten, sondern unzulässigerweise auch der
Verhandlung über die offerierten Preise, was zum Widerruf des Vergabe-
entscheides und zur Wiederholung des Vergabeverfahrens führen müsse.
In Bezug auf das Eventualbegehren argumentiert die Beschwerdeführe-
rin, dass die Vergabebehörde das Angebot zu Unrecht bereinigt und da-
mit den Preis von Fr. 118'895.00 auf Fr. 218'031.36 beinahe verdoppelt
habe.
8.
In ihrer Vernehmlassung vom 24. Oktober 2016 beantragte die Vergabe-
behörde (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1) die Abweisung der Be-
schwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdeführerin. Ein Verstoss gegen das Abgebotsverbot liege nicht vor,
weil die Vergabebehörde erkannt habe, dass eine Berücksichtigung der
nachträglich offerierten Pauschalen bei der Vergabe nicht berücksichtigt
werden dürften; deshalb habe sie allein auf die ursprünglich eingereichten

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Angebote abgestellt. Dabei hätte u.a. das Angebot der Beschwerdeführe-
rin rechnerisch korrigiert werden müssen, weil der vorgegebene statis-
tisch ermittelte Grundfaktor für den Stundenaufwand falsch in die Honora-
rberechnung eingesetzt worden sei. Durch diese Korrektur sei das Ange-
bot der Beschwerdeführerin nicht mehr das wirtschaftlich günstigste ge-
wesen. Die Beschwerdegegnerin 1 verpflichtete sich, während des Be-
schwerdeverfahrens keine Vollzugshandlungen vorzunehmen.
9.
In der Replik vom 23. November 2016 und der Duplik vom 2. Dezember
2016 vertieften die Parteien ihren Standpunkt, ohne Abänderung der
Rechtsbegehren.
10.
Die C._____ AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) beteiligte sich
nicht am Verfahren.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bildet hier der Vergabeentscheid vom 1. September
2016, mit welchem die Beschwerdegegnerin 1 die im Einladungsverfah-
ren ausgeschriebenen Arbeiten "Ersatz Niederspannungs-Hauptverteilun-
gen Standort E._____" an die Beschwerdegegnerin 2 erteilte.
2.
Auf diese im Einladungsverfahren erfolgte Vergabe kommt – entgegen
Ziff. 011.104 der Ausschreibungsunterlagen – die kantonale Submissi-
onsgesetzgebung zur Anwendung. Gemäss Art. 25 Abs. 1 Submissions-
gesetz (SubG; BR 803.300) kann gegen Verfügungen des Auftraggebers
Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Der Zuschlag und

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der Ausschluss vom Verfahren gelten als durch Beschwerde selbständig
anfechtbare Verfügungen (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG), weshalb der vorlie-
gende Vergabebeentscheid vom 1. September 2016 ein taugliches An-
fechtungsobjekt darstellt. Die Beschwerdeführerin hat am Einladungsver-
fahren teilgenommen und ist durch die Auftragsvergabe an die Be-
schwerdegegnerin 2 nachteilig betroffen, weshalb sie im Sinne von Art. 50
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur
Erhebung der Beschwerde legitimiert ist. Auf die im Übrigen frist- und
formgerecht (Art. 26 Abs. 1 SubG) eingereichte Beschwerde ist demnach
einzutreten.
3. a)
Zunächst ist auf die Hauptrüge der Beschwerdeführerin einzugehen, der
Vergabeentscheid sei wegen Verfahrensmängel zu widerrufen und das
Vergabeverfahren sei zu wiederholen. Die Beschwerdeführerin ist der An-
sicht, dass das Submissionsgespräch vom 13. Juli 2016 nicht nur zur
Klärung und Erläuterung der Eignung der eingereichten Angebote diente,
sondern auch zur Verhandlung über die offerierten Preise. Dies aber ver-
stosse gegen Art. 11 lit. c der interkantonalen Vereinbarung über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie gegen Art. 19
Abs. 1 SubG.
Die Beschwerdegegnerin 1 widerspricht nicht, dass eine nachträgliche
Pauschalisierung von Angeboten gegen das Abgebotsverbot verstossen
würde. Sie macht aber geltend, dass der Zuschlagsentscheid allein auf
den ursprünglich eingereichten Angeboten basiere, weil das von der Be-
schwerdeführerin kritisierte Vorgehen mit der Pauschalisierung als un-
zulässig erkannt wurde.
b)
Gemäss Art. 11 lit. c IVöB ist bei der Auftragsvergabe auf Abgebotsrun-
den zu verzichten. Art. 19 Abs. 1 SubG statuiert, dass Verhandlungen
zwischen dem Auftraggeber und den Anbietern über Preise, Preisnach-

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lässe und damit zusammenhängende Änderungen des Leistungsinhalts
unzulässig sind. Gemäss Art. 25 Abs. 1 der Submissionsverordnung
(SubV; BR 803.310) kann der Auftraggeber von den Anbietern Erläute-
rungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Angebots verlangen. Diese
nachträglichen Auskünfte dürfen jedoch weder eine Änderung der Ange-
botsgrundlagen noch der offerierten Preise zur Folge haben. Aus dem
Verhandlungsverbot ergibt sich also das Prinzip der Unveränderbarkeit
der Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde, wobei die
Möglichkeit der Berichtigung und Einholung von Erläuterungen auf jeden
Fall zulässig bleibt (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 710; vgl. auch die
zurzeit nur als Empfehlung dienenden Vergaberichtlinien [VRöB] zur
IVöB, Art. 28 und 29).
c)
Im konkreten Fall erachtete es die Beschwerdegegnerin 1 als notwendig,
die drei eingeladenen Ingenieurbüros am 13. Juli 2016 einzuberufen, um
einzelne Punkte ihrer Offerten nachzubesprechen, was per se zulässig
ist. Ein solches Bereinigungsgespräch darf jedoch nur der Klärung der
Eignung der Anbieter hinsichtlich der Auftragserfüllung sowie der Aus-
räumung technischer Unklarheiten im Angebot dienen (vgl. Handbuch öf-
fentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Kap. 11.3 [Stand
01.01.2014]). Hier wurden die Anbieterinnen jedoch mit dem Ziel eingela-
den, die Angebote nachzubearbeiten. Den drei Ingenieurbüros wurde an-
lässlich des genannten Gesprächs nämlich angeboten, ihre Offerten zu
pauschalisieren. Der Beschwerdegegnerin 2, die laut der Beschwerde-
gegnerin 1 die Honorarberechnungen gemäss SIA-108 ausgeführt hatte,
gab die Beschwerdegegnerin 1 zusätzlich die Möglichkeit, ihre Offerte zu
überarbeiten. Die Beschwerdegegnerin 1 erkannte die Unzulässigkeit die-
ses Vorgehens, weshalb sie beim Zuschlagsentscheid dennoch auf die
ursprünglichen Angebote abstellte. Über die Unzulässigkeit der Abände-

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rung der Angebote nach der Begehung sind sich die Parteien einig. Strei-
tig sind nun deren Folgen auf das Vergabeverfahren.
d)
Die Vergabe hätte ohne Weiteres widerrufen bzw. wiederholt werden
müssen (vgl. Art. 24 SubG), falls sie auf den in unzulässiger Weise abge-
änderten Angeboten basiert hätte. Vorliegend hat die Beschwerdegegne-
rin 1 aber gerade nicht auf die nachträglich pauschalisierten Angebote
abgestellt. Zu einem Widerruf bzw. Wiederholung des Vergabeverfahrens
besteht nun in diesem Fall kein Anlass, weil das unzulässige Vorgehen
rechtzeitig erkannt wurde und sich somit nicht ausgewirkt hat. Eine Wie-
derholung des Vergabeverfahrens hätte hingegen gerade den uner-
wünschten Effekt einer indirekten Abgebotsrunde, zumal die offerierten
Preise den Anbieterinnen nun bekannt sind. Nicht weiter einzugehen ist
auf die Rüge der Beschwerdeführerin, es liege ein Verstoss gegen das
Gleichbehandlungsgebot vor, indem die Vergabebehörde zwar allen An-
bieterinnen nachträglich Gelegenheit zur Pauschalisierung gegeben habe,
indes nur der Beschwerdegegnerin 2 auch noch Gelegenheit, ihr Angebot
abzuändern, da letztendlich auf die ursprünglichen Offerten abgestellt
wurde. Die Vergabe ist somit nicht zu widerrufen und der Hauptantrag der
Beschwerdeführerin ist abzuweisen.
4. a)
Mittels Eventualantrag rügt die Beschwerdeführerin, dass für die Be-
schwerdegegnerin 1 kein Anlass bestanden habe, das eingereichte An-
gebot über Fr. 118'895.00 aufzurechnen. Im Rahmen des Submissions-
gesprächs habe die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin 1 zu-
gesichert, dass der in der Offerte enthaltene Aufwand für die Umsetzung
der ausgeschriebenen Lösung ausreiche. Für eine solche Beurteilung ha-
be sie über die nötigen Erfahrungen verfügt. Es habe somit keinen Grund
gegeben die Stundenaufwendungen für die Umsetzung der ausgeschrie-
benen Leistungen zu bereinigen. Bei der Berechnung des Grundfaktors
für den Stundenaufwand "p" nach der betreffenden Formel seien einzig

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die Faktoren "Z1", "Z2" und "B" in den Ausschreibungsunterlagen vorge-
geben, nicht aber "p". Dies ergebe sich zusätzlich aus dem Fragekatalog
bzw. der Fragebeantwortung zu den Ingenieurleistungen, wonach gemäss
Ausschreibungsunterlagen nur die Faktoren "n" (Schwierigkeitsfaktor), "i"
(Teamfaktor) und "r" (Anpassungsfaktor) nicht verändert werden durften.
Aufgrund seiner langjährigen Erfahrung in der Planung von Ingenieur-
dienstleistungen habe die Beschwerdeführerin den Zeitaufwand selber
berechnet und nicht auf statistische Werte abgestellt, von denen sogar die
Beschwerdegegnerin 1 einräumt, dass sie eher hoch gegriffen seien
(hierzu verweist sie auf das Protokoll der Besprechung zwischen der Be-
schwerdegegnerinnen 1 und 2 vom 13. Juli 2016, S. 2 Ziff. 3; Beilage 14
BF). Es habe somit kein Rechnungsfehler vorgelegen, welchen die Be-
schwerdegegnerin 1 im Rahmen einer Bereinigung des Angebots hätte
korrigieren dürfen; vielmehr habe die Beschwerdeführerin von der Mög-
lichkeit Gebrauch gemacht, nicht als unabänderlich gekennzeichnete Fak-
toren selber zu berechnen und dort einen Rabatt einfliessen zu lassen.
Habe aber die Beschwerdegegnerin 1 das Angebot der Beschwerdeführe-
rin zu Unrecht aufgerechnet, bleibe es das wirtschaftlich günstigste und
müsse ihr entsprechend der Zuschlag erteilt werden.
Dem hält die Beschwerdegegnerin 1 entgegen, dass das Honorar gemäss
den Ausschreibungsunterlagen nach den aufwand- bzw. faktorbestim-
menden Baukosten zu offerieren gewesen sei, und zwar gemäss der Ho-
norarberechnung in Art. 7 der SIA-Norm 108. Weil die Faktoren "Z1", "Z2"
und "B" in Art. 7.2.2 SIA-108 vorgegeben seien, treffe dies auch für den
Faktor "p" zu. Die Anbieterinnen hätten somit nur den Faktor "h" (Stun-
denansatz) selbst bestimmen können. Im vorliegenden Fall habe die Be-
schwerdeführerin einen Stundenansatz von Fr. 132.00 offeriert, die Be-
schwerdegegnerin 2 hingegen einen solchen von Fr. 95.00; dagegen ha-
be die Beschwerdeführerin für den Stundenaufwand "p" anstatt den Fak-
tor 0.176 einen solchen von 0.0911 eingesetzt, was falsch sei. Es könne

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dahingestellt bleiben, ob diese Anpassung absichtlich erfolgte oder ein
Rechnungsfehler sei. Habe sie dies absichtlich getan, so müsste sie vom
Verfahren ausgeschlossen werden. Habe sie es versehentlich getan, so
sei die Offerte zu korrigieren, was sie getan habe. Nach der Bereinigung
resultiere sodann ein Angebot von Fr. 218'031.36.
b)
Vorliegend unbestritten ist, dass das Honorar gemäss den Ausschrei-
bungsunterlagen nach den aufwand- bzw. faktorbestimmenden Baukos-
ten zu berechnen ist und dass hierzu die Ordnung für Leistungen und Ho-
norare der Maschinen- und Elektroingenieure sowie der Fachingenieure
für Gebäudeinstallationen (SIA-Norm 108) massgebend ist. Die Honorar-
berechnung wird in Art. 7 SIA-Norm 108 dargestellt. Grundlage für die
Bestimmung des Honorars bilden acht Faktoren (vgl. Art. 7.1.2 SIA-Norm
108). Der hier umstrittene Faktor "p" ist in Art. 7.2.2 SIA-Norm 108 um-
schrieben, der wie folgt lautet:
"Der Grundfaktor p für den Stundenaufwand wird berechnet nach der Formel:
Bp = faktorbestimmende Baukosten (exkl. MWST) (Art. 7.6)
Die Werte für die Koeffizienten Z1 und Z2 werden aus statistischen Reihen abgeleitet
und durch den SIA periodisch veröffentlicht."
Der Faktor "B" (Baukosten) und die statistisch vom SIA vorgegebenen
"Z"-Koeffizienten wurden in den Ausschreibungsunterlagen fixiert, ebenso
wie die übrigen Faktoren "i", "s", "r", "n", und "q", die zur Berechnung des
durchschnittlichen Zeitaufwands in Stunden ("Tm"), des prognostizierten
Zeitaufwands und schliesslich des Honorars in Franken exkl. MWST ("H")
benötigt werden (vgl. die drei weiteren Formeln in Art. 7.2, 3. und .4 SIA-
Norm 108). Anstatt den Faktor "p" anhand der soeben dargelegten For-
mel auszurechnen und den entsprechenden Wert in den Ausschrei-
bungsunterlagen aufzuführen, überliess die Vergabebehörde diese Auf-

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gabe den Anbieterinnen. Sobald der Faktor "p" errechnet wurde, konnten
sodann "Tm" und "Tp" anhand der in die betreffenden zwei weiteren For-
meln einzusetzenden, vorgegebenen Faktoren ausgerechnet werden.
Daraufhin konnte "H" in der letzten Gleichung ermittelt werden, welchen
durch den von den Anbieterinnen selbst bestimmten Faktor "h" (angebo-
tener Stundenansatz) beeinflusst werden konnte. Die Beschwerdegegne-
rin gab in den Ausschreibungsunterlagen somit die in die vorgegebenen
Formeln einzusetzenden Faktoren bekannt, nicht aber die daraus resultie-
renden, in die nächste Formel einzusetzenden Werte "p", "Tm" und "Tp".
Dass die Anbieterinnen bis zur letzten Gleichung, vordefinierte Faktoren
selbst in Formeln einzusetzen und diese Formeln auszurechnen hatten,
heisst sodann nicht, dass sie die vorgegebenen bzw. ausgerechneten
Werten abändern durften. Der Faktor "p" gilt somit, wie alle anderen Fak-
toren ausser "h", als fest vorgegeben. Die Vorgaben in den Ausschrei-
bungsunterlagen sind klar: So wurde festgehalten, dass sie absolut un-
veränderbar sind (Pos. 012.102). Die Anbieterinnen durften bei der Hono-
rarberechnung damit nur der Stundenansatz (Faktor "h") selbst bestim-
men. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot den Faktor "h" mit
Fr. 132.00 festgelegt. Darauf ist sie zu behaften. Nicht zulässig ist dage-
gen die von ihr vorgenommene und von den verbindlichen Vorgaben der
Ausschreibung abweichenden Anpassung des Faktors "p". Dabei spielt es
keine Rolle, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Erfahrung allenfalls
erkannte, dass der statistisch ermittelte Zeitaufwand zu hoch sei. Es geht
nicht an, einseitig die Spielregeln zu ändern versuchen. Wenn die Be-
schwerdeführerin schon den hohen Zeitaufwand erkannt hat, so hätte sie
die Honorarsumme über den Stundenansatz "h" steuern und dies gege-
benenfalls im Submissionsgespräch erläutern können. Durch die Rabat-
tierung hat die Beschwerdeführerin indessen einen unabänderlichen Fak-
tor modifiziert, weshalb die Vergabebehörde an sich Grund gehabt hätte,
die Beschwerdeführerin aufgrund des Nichteinhaltens der Vorgaben vom
Vergabeverfahren auszuschliessen. Sie hat dies aber unterlassen, indem

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sie ausgehend von einem Rechnungsfehler eine Bereinigung ihrer Offerte
vornahm, was nicht zu beanstanden ist. Die Aufrechnung nach dem fes-
ten Faktor "p" erscheint, selbst wenn dadurch die Angebotssumme der
Beschwerdeführerin bekanntermassen zu hoch angesetzt werden muss-
te, korrekt, da die Beschwerdegegnerin 1 so sicherstellte, dass alle einge-
reichten Offerten den Ausschreibungsunterlagen entsprechend und damit
gleich beurteilt werden konnten. Somit ist auch dem Eventualbegehren
der Beschwerdeführerin keine Folge zu leisten.
5. a)
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erweist sich der
angefochtene Vergabeentscheid vom 1. September 2016 als rechtens,
was zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt
auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Die Staatsge-
bühr wird angesichts der Vergabesumme von rund Fr. 210'000.--, der
mittleren Komplexität des Falles sowie des Parallelverfahrens U 16 78 auf
Fr. 2'000.-- festgelegt. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die ob-
siegende Beschwerdegegnerin 2 ist nicht zuzusprechen, da sie sich nicht
am vorliegenden Beschwerdeverfahren beteiligt hat. Der ebenfalls obsie-
genden Beschwerdegegnerin 1 steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG eben-
falls keine Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegt hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend

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- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
295.--
zusammen
Fr.
2'295.--
gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden,
Chur, zu bezahlen.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilungen]