gr_gerichte · ERZ 2009 32 · 2009-03-17 · de
Verfügungsverbot (Grundbuchsperre)

Amtsverbot | Amtsbefehl/Amtsverbot ZPO/GR 152/154

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
____________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 17. März 2009
Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 09 32
Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen
Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc Thoma
_____________________
In der Beschwerde
der X., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.
iur. Victor Benovici, Postfach 553, Goldgasse 11, 7002 Chur,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten R. vom 30.01.2009, mitgeteilt am
02.02.2009, in Sachen der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin gegen die Ge-
meinde Y., Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsan-
wältin Dr. iur. Eva Druey Just, Villa Zambail, Masanserstrasse 40, 7000 Chur, und
den Kanton Graubünden, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten
durch das Tiefbauamt Graubünden, Fachstelle für Langsamverkehr, Grabenstrasse
30, 7001 Chur, und den B., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, und die C.,
Gesuchsgegner und Beschwerdegegner,
betreffend Amtsverbot,
hat sich ergeben:

Seite 2 — 12
A.
X. ist Eigentümerin der Parzelle Nr._, Plan Nr._ T., in R.. Gemäss Grund-
buchauszug vom 26. September 2008 weist die genannte Parzelle keine Lasten auf.
Am 27. September 2008 ersuchte X. den Kreispräsidenten R. um Erlass eines
Amtsverbotes, wonach das Betreten und widerrechtliche Befahren mit Fahrzeugen
aller Art ihrer Parzelle für Unberechtigte amtlich zu verbieten sei. Am 9. Oktober
2008 wurde das Gesuch im kantonalen Amtsblatt publiziert. Dagegen reichten die
Gemeinde Y., das Tiefbauamt Graubünden (Fachstelle Langsamverkehr), der B.
sowie die C. Einsprachen ein. Nach Einholung einer Stellungnahme bei X. und Ver-
nehmlassungen dazu von Seiten der Einsprecher sowie der Durchführung eines
Augenscheins am 23. Januar 2009 erliess der Kreispräsident R. am 30. Januar
2009, mitgeteilt am 2. Februar 2009, eine Verfügung mit folgendem Wortlaut:
„1. Der Gesuchstellerin, Frau X., vertreten durch RA lic. iur. V. Benovici, wird
hiermit eine Frist von 20 Tagen zur Einreichung von Klagen gemäss Art.
154 Ziff. 3 ZPO gegen die Einsprache-Erheber, Gemeinde Y., Tiefbauamt
Graubünden, Fachstelle für Langsamverkehr, C. und B. angesetzt.
2. Das Amtsverbotsverfahren wird für die Dauer des ordentlichen Verfahrens
sistiert.
3. (Mitteilung).“
In den Ausführungen hielt der Kreispräsident R. unter anderem fest, anlässlich des
Augenscheins vor Ort seien zwar die örtlichen Umstände klarer dargelegt worden,
eine Annäherung der Parteien sei jedoch nicht gelungen. Vorliegend seien die durch
die Parteien geltend gemachten Rechte nicht offensichtlich genug erkennbar, dass
über die Begründetheit dieser entschieden werden könne. Folglich sei Frist zur Kla-
geanhebung anzusetzen. Er sei der Ansicht, dass derjenigen Partei die Frist zur
Klage anzusetzen sei, welche die Durchsetzung des Verbots verlange.
B.
Am 10. Februar 2009 gelangte X. mit Beschwerde an das Kantonsgericht von
Graubünden und beantragte:
„1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Die Einsprachen des Tiefbauamtes Graubünden, der C. und des B. seien
abzuweisen.
3. Der Gemeinde Y. sei eine Frist zur Einreichung der Klage gemäss Art. 154
ZPO zu setzen.
4. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenparteien.“
In der Begründung wurde zunächst festgehalten, dass zwischen Gemeinde- und
„Beschwerdevertretung“ die Bereitschaft zu späteren Diskussionen zugesichert

Seite 3 — 12
worden sei. Seitens des Kreispräsidenten seien keine Vergleichsbemühungen er-
folgt. Bis auf die Gemeinde Y. hätten die Einsprecher überhaupt keine rechtlich er-
heblichen Tatsachen geltend machen können. Die C. könne kein Fahrwegrecht be-
sitzen, da schon seit vielen Jahren ein Fahrverbot von der Kantonsstrasse Richtung
Rhein bestehe, wovon nur Anstösser der unteren Parzellen ausgenommen seien.
Der B. könne nicht einmal behaupten, dass ihm je irgendwelche Rechte zum Betre-
ten der Parzelle zugestanden worden seien, auch nicht vom Vorgänger der Be-
schwerdeführerin. Was das Tiefbauamt Graubünden anbelange, sei dessen Vertre-
ter anlässlich des Augenscheins dabei behaftet worden, dass die Vorstellungen des
Kantons nicht eigentümerverbindlich seien. Aufgrund des Grundbuchauszuges wür-
den sich die Behauptungen der Einsprecher als reine „Forderungen“ erweisen, wes-
halb diese Einsprachen zweifellos hätten abgewiesen werden müssen. Was die Ge-
meinde anbelange, sei festzuhalten, dass sie den Eintrag irgendwelcher Rechte im
Grundbuch verpasst habe. Soweit sie auf solchen beharre, müsse sie klagen und
nicht die Beschwerdeführerin, welche mit einem unbelasteten Grundstück und ent-
sprechendem Auszug aus dem Grundbuchamt zweifellos die „Trumpfkarte“ in der
Hand habe. Ob die Einwände der Gemeinde dann stichhaltig seien, werde sich wei-
sen. Vielleicht aber werde zufolge geplanter neuer Wegführung ohnehin gegen ein
Amtsverbotsgesuch nicht mehr opponiert, mindestens was den quer zur Parzelle T.
gewünschten Weg für die Gemeinde anbelange.
C.
Mit Beschwerdeantwort vom 25. Februar 2009 beantragte die Gemeinde Y.:
„1. Die Beschwerde sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführe-
rin.“
In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, über die in Frage stehende
Parzelle führe mindestens seit Beginn des letzten Jahrhunderts ein Weg, der zum
Rhein und dann diesem entlang ins E. führe. Dieser Weg sei einerseits im schwei-
zerischen Wanderwegnetz eingezeichnet. Andererseits lasse er sich auch als Fuss-
weg sowie als Land- und Forstwirtschaftsweg dem von 1986 datierten generellen
Erschliessungsplan der Gemeinde Y. entnehmen. Er werde seit jeher durch die Ge-
meinde zur Bewirtschaftung der durch ihn erschlossenen Gebiete genutzt und habe
früher der Gewinnung von Kies vom Rheinufer gedient. Obwohl dieser Weg nicht
im Grundbuch eingetragen sei, handle es sich um einen öffentlichen Weg, denn
eine Sache könne öffentlich sein, weil sie seit unvordenklicher Zeit durch die Öffent-
lichkeit genutzt werde. Sollte die Öffentlichkeit des Weges aufgrund Unvordenklich-
keit verneint werden, sei davon auszugehen, dass die Gemeinde ihn durch Ersit-
zung erworben habe. Das öffentliche, der Gemeinde zustehende und durch dieses

Seite 4 — 12
zu verwaltende Wegrecht bestehe demnach unabhängig von einem Eintrag im
Grundbuch. Vorliegend habe die Beschwerdeführerin das Grundstück auch nicht
gekauft, ohne den öffentlichen Weg zu kennen, weshalb ein gutgläubiger, lasten-
freier Erwerb ausgeschlossen sei. Dem Kreispräsidenten sei insofern nicht zuzu-
stimmen, als dieser aussage, die Rechtslage sei nicht liquide. Aus ihrer Sicht hätte
das Amtsbefehlsgesuch an sich gleich ganz abgewiesen werden können. In jedem
Fall aber habe die Beschwerdeführerin ihre Rechtsposition nicht genügend nach-
weisen können, um die Beschwerdegegner in die Situation der Kläger drängen zu
können. Als Gemeinde sei sie verpflichtet, den öffentlichen Durchgang über das
Grundstück Nr._ zu verteidigen. Sollte die Beschwerdeführerin mit ihrem Amtsver-
bot trotz vorstehender Einwände durchkommen, sei die Gemeinde gezwungen, ein
formelles Enteignungsverfahren gestützt auf den generellen Erschliessungsplan
durchzuführen. Auch aus prozessökonomischer Sicht sei es daher nicht sinnvoll,
der Beschwerdeführerin das Amtsverbot zu gewähren. Im Übrigen sei - entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin - keine Abschaffung des Weges über die
besagte Parzelle geplant, sondern nur allenfalls ein anderer Zugang zu dieser Par-
zelle. Der Grund liege im Bahnübergang, welcher saniert werden müsse.
D.
Am 20. Februar 2009 beantragte das Tiefbauamt Graubünden (Fachstelle für
Langsamverkehr):
„1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Eventualiter sei Herr A., Jahrgang 1935, wohnhaft in R., als Zeuge einzu-
vernehmen.
3. Unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin.“
Begründend wurde ausgeführt, durch die Parzelle Nr._ der Beschwerdeführerin ver-
laufe ein offizieller, im kantonalen Inventar für Wanderwege erfasster Wanderweg.
Würde dem Amtsverbot entsprochen, bestünde kein Zugang mehr zu den Rhein-
auen vom Dorf R. aus. Der Wanderweg müsste zwischen R. und der Mineralquelle
in D. auf der Kantonsstrasse (italienische Strasse) geführt werden. Da es sich bei
der italienischen Strasse um eine verkehrsreiche Hauptstrasse handle, könne sie
aus Sicherheitsgründen nicht als Verbindungsstück des Wanderwegnetzes dienen.
Die Beschwerdeführerin verkenne, dass der über die Parzelle Nr._ führende Weg
seit unvordenklicher Zeit im Gemeingebrauch stehe, weshalb eine Eintragung ins
Grundbuch und ein Erwerbstitel für eine entsprechende Dienstbarkeit zugunsten
der Allgemeinheit ersetzt werde.
E.
Ebenfalls am 20. Februar 2009 nahm der Kreispräsident R. zur Beschwerde
Stellung und wies darauf hin, dass er nach Abwägung der Umstände zum Schluss

Seite 5 — 12
gelangt sei, aus prozessökonomischen Gründen die Klägerrolle der Gesuchstellerin
aufzuerlegen. Weder in ihren schriftlichen Stellungnahmen noch anlässlich des Au-
genscheins hätten die Parteien auch nur ansatzweise eine Bereitschaft zu einem
Vergleich gezeigt. Die Möglichkeit, den strittigen Weg nur noch auf der Rheinseite
über das Grundstück der Gesuchstellerin zu führen, sei durch ihn aufgeworfen wor-
den. Diese Variante könnte in seinen Augen sinnvoll sein, wenn das hängige Ver-
fahren der Gemeinde Y. betreffend der geplanten neuen Wegführung im besagten
Gebiet zum Tragen komme. Sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gemeinde Y.
hätten es aber deutlich abgelehnt, über einen solchen Vergleich zu sprechen.
F.
Von Seiten des B. und der C. gingen innert Frist keine Vernehmlassungen
ein.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit er-
forderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1. a)
Gegen Entscheide des Kreispräsidenten im Verfahren um Erlass eines all-
gemeinen Amtsverbotes gemäss Art. 154 Abs. 3 der Zivilprozessordnung des Kan-
tons Graubünden (ZPO; BR 320.000) kann beim Einzelrichter am Kantonsgericht
Beschwerde erhoben werden, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften
von Art. 152 ZPO anzuwenden sind (Art. 154 Abs. 4 ZPO). Gemäss Art. 152 Abs. 1
ZPO ist die Beschwerde innert 10 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Ent-
scheids einzureichen. Die Beschwerdeführerin richtete ihre Beschwerde vom
10. Februar 2009 gegen den Amtsbefehl des Kreispräsidenten R. vom 30. Januar
2009, welcher am 2. Februar 2009 mitgeteilt wurde. Auf die frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
b)
In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Einzelrichter im Beschwerde-
verfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte Prüfungsbefugnis zu-
steht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das
Letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können
(vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der
Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es
bei der Kosten- und Entschädigungsfolge häufig um Ermessensfragen geht und das
Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Einzelrichter nur
bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sach-

Seite 6 — 12
verhaltes einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises auf die Be-
schwerde nach Art. 232 ff. ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine
Beschränkung der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichts-
verfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101). Damit ist dem
Einzelrichter im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 152 ff. ZPO volle Kognition zu-
zuerkennen (PKG 2001 Nr. 39). Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hin-
sicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden.
2.
Die Beschwerdeführerin beantragt zunächst in formeller Hinsicht, der Be-
schwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. Da die 20-tägige Frist zur Einrei-
chung einer Klage jedoch erst ab Rechtskraft des angefochtenen Entscheides zu
laufen beginnt und durch die fristgemässe Einreichung der vorliegenden Be-
schwerde der angefochtene Entscheid noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, be-
steht kein Grund, dem Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu ent-
sprechen.
3. a)
Die Beschwerdeführerin hält in prozessualer Hinsicht weiter fest, dass der
Kreispräsident ihre Vernehmlassungen zu den Einsprachen den Einsprechern zu
einer Replik zugestellt habe; eine Duplik sei „merkwürdigerweise“ nicht angeordnet
worden. Zutreffend ist dieser Einwand insofern, als die Vernehmlassung der Ge-
meinde Y., des Tiefbauamtes Graubünden, des B. sowie der C. im kreisamtlichen
Schreiben vom 31. Oktober 2008 der Gesuchstellerin zugestellt und ihr Frist zur
Stellungnahme eingeräumt wurde. Die Vernehmlassung der Gesuchstellerin wurde
den Einsprechern zu einer weiteren Stellungnahme zugestellt. Letztere konnten
sich in der Eingabe zu ihrer allfälligen Berechtigung, das fragliche Wegrecht zu be-
anspruchen, äussern. Der Gesuchstellerin hingegen wurde keine Möglichkeit mehr
gegeben, auf dem schriftlichen Weg Stellung zu nehmen. Allerdings fand am 23.
Januar 2009 ein Augenschein statt.
b)
Im summarischen Verfahren ist ein zweiter Schriftenwechsel nicht vorgese-
hen (Art. 138 in Verbindung mit Art. 136 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO). Indem der Kreispräsi-
dent jedoch die Vernehmlassung der Gesuchstellerin den Einsprechern zustellte
und diese zu einer weiteren Stellungnahme aufforderte, hat er einen zweiten Schrif-
tenwechsel angeordnet. Damit hätte grundsätzlich auch die Gesuchstellerin das
Recht zu einer weiteren Eingabe gehabt. Die Beschwerdeführerin bezeichnet das
Vorgehen des Kreispräsidenten jedoch lediglich als „merkwürdig“, ohne dass sie
eine Rüge im eigentlichen Sinne vorträgt. Vielmehr erwähnt sie den vom Kreisprä-
sidenten aufgeführten Augenschein, an welchem die Parteien offenbar umfassend
zu Wort kamen. Auf diesen Einwand ist daher nicht weiter einzugehen.

Seite 7 — 12
4.
Gemäss Art. 145 ZPO kann der zuständige Kreispräsident auf Gesuch hin
durch Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen, wenn
jemand durch die beabsichtigte oder begonnene Handlung eines andern oder durch
die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt oder gefährdet wird. Nach
Art. 154 ZPO kann jedoch neben dem Einzelnen auch die Allgemeinheit Adressat
eines Amtsbefehls sein. Die sogenannten allgemeinen Amtsverbote haben prak-
tisch ausschliesslich Besitzesschutzansprüche gemäss Art. 926 ff. des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) zum Gegenstand, wobei eigenmächtige
Besitzesstörungen die Hauptanwendungsfälle bilden (Rudolf Rehli, Das Befehlsver-
fahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss.
Zürich 1977, S. 53 f.). In solch einem Fall kann beim Kreispräsidenten ein allgemei-
nes Amtsverbot verlangt werden. Vorausgesetzt wird also eine angeblich unberech-
tigte Handlung, die allgemein ausgeübt wird. Dies muss durch den in seinem Be-
sitze Gestörten nachgewiesen werden (Art. 146 Abs. 2 ZPO). Im Verfahren vor dem
Kreisamt wird also die Frage nach dem Besitz entschieden. Obwohl das Befehls-
verfahren gemäss Art. 151 ZPO als summarisches Verfahren ausgestaltet ist, ist
grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtserhebli-
chen Tatsachen zu erbringen (Rudolf Rehli, a.a.O., S. 96). Es können damit auch
im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausge-
wiesene Ansprüche durchgesetzt werden. Der Gesetzgeber wollte es offensichtlich
nicht einfach dem Kreispräsidenten freistellen, ob dieser selbst den Entscheid fällen
oder ob er diesen dem ordentlichen Richter überlassen wolle. Der Sinn der Ver-
weisung ins ordentliche Verfahren (Art. 154 Abs. 3 Satz 3 ZPO) liegt offenbar darin,
dass bei nicht sofort überblickbaren Verhältnissen der Zivilrichter in einem kontra-
diktorischen und mit allen Beweismöglichkeiten ausgestatteten Verfahren einen
endgültigen Entscheid fällen kann, während der Entscheid des Kreispräsidenten im
summarischen Verfahren rascher für vorläufigen Rechtsfrieden sorgen kann (PKG
1988 Nr. 24).
5.
Von den Parteien nicht in Abrede gestellt wird, dass X. Eigentümerin der Pa-
rzelle Nr._, Plan Nr._ T. in R. ist (vgl. Grundbuchauszug vom 26. September 2008,
act. 6.2). Damit ist die Aktivlegitimation zur Beanspruchung von Besitzesschutz ge-
geben, zumal von keiner Seite behauptet wird, die Eigentümerin sei nicht gleichzei-
tig Besitzerin der fraglichen Parzelle. X. stellte am 27. April 2008 dem Kreispräsi-
denten ohne jegliche Begründung ein Amtsverbotsgesuch betreffend das genannte
Grundstück zu. Das Gesuch enthält weder eine Behauptung zu angeblich unbe-
rechtigt ausgeübten Handlungen noch werden solche Handlungen nachgewiesen.
Damit genügte das Gesuch den oben umschriebenen Anforderungen offensichtlich

Seite 8 — 12
nicht. So hätte der Kreispräsident das Gesuch ohne weitere Rechtshandlungen
zurück- bzw. abweisen können (vgl. Art. 138 Ziff. 2 und Art. 151 Ziff. 1 ZPO). Auf-
grund der nach der Publikation eingegangenen Einsprachen ergibt sich allerdings,
dass der auf besagtem Grundstück liegende Weg in der Tat als Wander- und Velo-
weg, Land- und Forstwirtschaftsweg sowie zur Ausübung der Fischerei benützt wird.
Mit anderen Worten geht aus den Einsprachen hervor, dass der auf Parzelle Nr._
liegende Weg von der Allgemeinheit beansprucht wird. Da die Gesuchstellerin in
ihrer Vernehmlassung zu den Einsprachen davon ausgeht, derartige Nutzungen
seien nicht gestattet, wird der Mangel im Gesuch durch den weiteren Verfahrens-
ablauf geheilt.
a)
Mit der Beschwerde wird zunächst die Abweisung der Einsprachen des Tief-
bauamtes Graubünden, der C. und des B. begehrt. Grundsätzlich hat der Kreisprä-
sident bei sofort überblickbaren Verhältnissen über die Einsprache selbst zu ent-
scheiden und soll die Beteiligten nicht ohne weiteres ins aufwendigere ordentliche
Verfahren verweisen (vgl. Art. 154 Abs. 3 ZPO; PKG 1988 Nr. 24; vgl. auch Verfü-
gung KGP vom 3. Januar 2007 [PZ 06 210]). Dabei kann es durchaus sein, dass
eine Einsprache schon an der fehlenden Aktivlegitimation des Einsprechers schei-
tert und somit abzuweisen ist. Sind derartige prozessuale Gegebenheiten offen-
sichtlich, so ist auch hier der Kreispräsident zum Entscheid berufen. Die Beschwer-
deführerin begründet ihren Antrag auf direkten Entscheid durch den Kreispräsiden-
ten damit, die drei genannten Einsprecher könnten keine „Rechte zu ihren Gunsten
ableiten“. Diese Argumentation greift zu kurz. Die drei erwähnten Einsprecher leiten
ihre Rechte nämlich ebenfalls aus dem von der Gemeinde Y. beanspruchten öffent-
lichen Wegrecht ab. Wenn dieses Wegrecht zugunsten der Allgemeinheit im eben
beschriebenen Sinne im allenfalls notwendig werdenden Gerichtsverfahren
bestätigt würde, so hätten - aufgrund der Wirkungen des Wegrechts für Belange der
Allgemeinheit - die Einsprecher ohne weiteres gewisse Benützungsrechte im Sinne
einer Ausübung des Gemeingebrauchs an einer öffentlichen Sache. Zu verneinen
ist indessen, dass dies bereits für eine Einsprachelegitimation im Amtsbefehlsver-
fahren ausreicht. Zu erinnern ist, dass die Prozedur zur Erlangung eines Amtsver-
botes ein Besitzesrechtsverfahren darstellt (PKG 1988 Nr. 24; Verfügung KGP vom
3. Januar 2007 [PZ 06 210]). Voraussetzung, damit jemand Besitzesrecht bean-
spruchen kann, ist eine Stellung als Besitzer der fraglichen Sache. Sowohl das kan-
tonale Tiefbauamt (recte der Kanton Graubünden selbst) in Ziffer 4 seiner Be-
schwerdeantwort als auch die C. und der B. leiten ihr Benützungsrecht und ihre
Einsprachefähigkeit daraus ab, dass der fragliche Weg im Gemeingebrauch steht,
d.h. dass zumindest das entsprechende Nutzungsrecht im Eigentum der politischen

Seite 9 — 12
Gemeinde Y. steht und zum Gemeingebrauch bestimmt ist (Art. 119 Abs. 1 und 2
des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EGzZGB; BR
210.100]).
b)
In seiner Eingabe vom 28. April 2008 versuchte das Tiefbauamt Graubünden
seine Einspracheberechtigung aus Art. 6 Abs. 7 des Strassengesetzes des Kantons
Graubünden (StrG; BR 807.100) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 der Strassenver-
ordnung des Kantons Graubünden (StrV; BR 807.110) herzuleiten. Dies ist unbe-
helflich. Diese Bestimmungen regeln lediglich die verwaltungsinterne Organisation
in Sachen Langsamverkehr, indem einerseits der Regierung die Kompetenz ein-
geräumt wird, eine Fachstelle für den Langsamverkehr zu bezeichnen (Art. 6 Abs.
7 StrG), welche gemäss Art. 5 Abs. 1 StrV sodann dem Tiefbauamt zugeordnet
wurde. Damit kann selbstverständlich keine Einsprachekompetenz in einem Besit-
zesschutzverfahren begründet werden. Eine solche ergibt sich nur aus der Privat-
rechtsordnung. Ebenso wenig wird damit ausgesagt, dass das Tiefbauamt in eige-
nem Namen Einsprache erheben kann. Allfälliger Rechtsträger wäre der Kanton
Graubünden, der im Verfahren von der entsprechenden Fachstelle vertreten wird.
c)
Offensichtlich ist unter diesen Umständen, dass weder der Kanton Graubün-
den noch der B. noch die C. Besitzer im Sinne von Art. 926 ZGB sind. Der blosse
Gemeingebrauch führt noch zu keinem Besitz der Nutzer (Emil W. Stark, Berner
Kommentar zum ZGB, Bern 2001, N 13 der Vorbemerkung zu Art. 926-929 ZGB).
Infolgedessen sind ihre Einsprachen abzuweisen. Nicht zu beurteilen ist in diesem
Verfahren, welche Rechte diesen Institutionen in öffentlich rechtlichen Verfahren zu-
kommen (Planungsverfahren, Enteignungsverfahren). Dagegen ist das Gemeinwe-
sen, also die Gemeinde Y., Besitzer der ihr gehörenden öffentlichen Sachen (Emil
W. Stark, a.a.O., N 13 der Vorbemerkung zu Art. 926-929 ZGB; Emil W. Stark/Wolf-
gang Ernst, Basler Kommentar zum ZGB II, 3. Aufl., Basel 2007, N 31 vor Art. 926-
929 ZGB). Voraussetzung ist allerdings, dass das entsprechende Nutzungsrecht
am Weg nachgewiesen ist.
6.
Als unbestritten einsprachelegitimiert verbleibt somit die politische Gemeinde
Y., welche ein seit Unvordenklichkeit bestehendes Recht bzw. eine ersessene
Dienstbarkeit zu Gunsten der Allgemeinheit geltend macht. Da ein solches Recht
weder von der Gesuchstellerin anerkannt wird noch im Grundbuch eingetragen ist,
kam der Kreispräsident zu Recht zum Schluss, dass die Rechtsverhältnisse nicht
liquid und somit im ordentlichen Verfahren zu klären sind, zumal der Nachweis einer
Ersitzung des Wegrechts trotz Einführung des L.- und S.- Registers nicht ausge-
schlossen ist (vgl. PKG 1991 Nr. 16). Der Kreispräsident setzte daher der Gesuch-

Seite 10 — 12
stellerin Frist zur Klageeinleitung an und sistierte das Amtsverbotsverfahren für die
Dauer des ordentlichen Gerichtsverfahrens. Gegen diese Parteirollenverteilung
richtet sich die Beschwerde von X..
a)
In der Verfügung des Kreispräsidenten vom 30. Januar 2009 wird der Ent-
scheid, weshalb die Klägerrolle der Gesuchstellerin zugeteilt wird, nicht begründet.
In seiner Vernehmlassung zur Beschwerde ruft er prozessökonomische Gründe an,
ohne diese allerdings im Einzelnen zu nennen. Die Beschwerdeführerin ihrerseits
ist der Auffassung, der fehlende Grundbucheintrag zugunsten der Gemeinde führe
dazu, dass Letzterer die Klägerrolle zu auferlegen sei.
b)
Setzt der Kreispräsident Frist zur Einreichung einer ordentlichen Klage an,
so hat er die Wahl, entweder dem Gesuchsteller oder einem Einsprecher die Klä-
gerrolle zuzuteilen. Völlig frei ist der Kreispräsident bei dieser Wahl allerdings nicht,
obwohl ihm diesbezüglich ein weites Ermessen zukommt. Vielmehr hat er die kon-
kreten Umstände zu berücksichtigen, wie etwa nach einer summarischen Prüfung
die Stichhaltigkeit der Einsprachen (vgl. PKG 1988 Nr. 24, E. 2c). Eine Regel, wo-
nach demjenigen die Klagefrist anzusetzen ist, dessen Berechtigung nicht aus dem
Grundbuch hervorgeht, gibt es nicht. Vorliegendenfalls wird die von der Gemeinde
dargelegte Rechtslage schon durch die tatsächliche Situation gestützt, dass der
fragliche Weg - ausser der Kantonsstrasse - die einzige (Weg-)Verbindung ins
E. ist und das Strassentrasse gemäss den bei den Akten liegenden Bildern offenbar
schon Jahrzehnte alt ist. Sodann ist gemäss den Darlegungen des Kantons und der
im Beschwerdeverfahren eingereichten Belege (vgl. PKG 2005 Nr. 26) der Weg in
der Bündner Wanderkarte 1:60'000 seit längerer Zeit als offizieller Wanderweg mar-
kiert, was bisher offenbar zu keinen Beanstandungen geführt hat. Ebenso figuriert
der Weg bereits in alten Plänen der Gemeinde Y. (Genereller Erschliessungsplan
1986 [act. 5.3, Beilage 1], Plan von 1912 betreffend Gemeindewaldungen [act. 5.3,
Beilage 3]). Dies reicht ohne weiteres aus, um die von der Gemeinde Y. eingenom-
mene rechtliche Position als plausibel erscheinen zu lassen. Es rechtfertigt sich un-
ter diesen Umständen somit zweifellos, der Gesuchstellerin die Klägerrolle zuzu-
weisen. Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als unbegründet.
Aus dem eben Dargelegten erhellt, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen
und Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben ist. Die Einsprachen des
Kantons Graubünden, der C. und des B. sind indessen mangels Aktivlegitimation
abzuweisen. X. wird gemäss Art. 154 Abs. 3 ZPO eine Frist von 20 Tagen ab
Rechtskraft dieser Verfügung angesetzt, um gegen die politische Gemeinde Y. das
ordentliche Verfahren betreffend die Berechtigung der Wegnutzung einzuleiten.

Seite 11 — 12
Wird auf die Einleitung des ordentlichen Gerichtsverfahrens verzichtet, ist das Amts-
verbotsgesuch abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Verfahrens von Fr. 1'200.--
inkl. Schreibgebühr im Umfang von Fr. 600.-- zu Lasten von X. und zu je Fr. 200.--
zu Lasten des Kantons Graubünden, der C. und des B.. Eine aussergerichtliche
Entschädigung wird nicht zugesprochen.

Seite 12 — 12
Demnach wird verfügt:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 1 der angefochtenen
Verfügung aufgehoben.
2.
Die Einsprachen des Kantons Graubünden, der C. und des B. werden abge-
wiesen.
3.
X. wird gemäss Art. 154 Abs. 3 ZPO eine Frist von 20 Tagen ab Rechtskraft
dieser Verfügung angesetzt, um gegen die politische Gemeinde Y. das or-
dentliche Verfahren betreffend die Berechtigung der Wegnutzung einzulei-
ten. Wird auf die Einleitung des ordentlichen Gerichtsverfahrens verzichtet,
wird das Amtsverbotsgesuch abgewiesen.
4.
Die Kosten des Verfahrens betragen Fr. 1'200.-- inklusive Schreibgebühr und
gehen im Umfang von Fr. 600.-- zu Lasten von X. und zu je Fr. 200.-- zu
Lasten des Kantons Graubünden, der C. und des B.. Eine aussergerichtliche
Entschädigung wird nicht zugesprochen.
5.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundes-
gericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausferti-
gung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen
Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die
weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die
Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
6.
Mitteilung an: