gr_gerichte · R 2018 82 · 2019-02-19 · de

Bauauflage | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 18 82
5. Kammer 
Vorsitz
Meisser
Richter
Audétat, Racioppi 
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 19. Februar 2019
in der Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andreas Kapp,
Beschwerdeführerin
gegen 
Gemeinde X._____,
Beschwerdegegnerin
betreffend Bauauflage


- 2 -
1.
A._____ ist Eigentümerin von Parzelle Z.2._____ an der B._____-strasse 
19 in X._____. Die benachbarte Parzelle Z.3._____ an der B._____-strasse 
15 hat eine gemeinsame Grenze mit Parzelle Z.2._____. In der rechtskräf-
tigen Grundordnung der Gemeinde X._____ (Genereller Erschliessungs-
plan, Art. 45, insbes. dessen Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den 
Kanton Graubünden [KRG; BR 801.100]) ist entlang dieser gemeinsamen 
Grenze, aber auf Boden von Parzelle Z.3._____, ein "Fussweg geplant" 
festgesetzt.
2.
Am 25. September, mitgeteilt am 2. Oktober 2018, bewilligte der Gemein-
derat X._____ mit Baubescheid Nr. Z.1._____ den Abbruch des bestehen-
den und die Errichtung eines neuen Wohnhauses an der B._____-strasse 
19 mit Aussenparkplätzen, Wärmepumpenanlage mit Erdsonden sowie 
Photovoltaikanlage auf den Dachflächen auf Parzelle Z.2._____. Die Bau-
bewilligung wurde unter Bedingungen und Auflagen erteilt. Unter der Auf-
lage Ziff. 4.1.1 verfügte der Gemeinderat:
"Vor Baubeginn muss das öffentliche Fusswegrecht gemäss Generellem Er-
schliessungsplan (GEP) auf dem Grundstück Nr. Z.2._____ als Dienstbarkeit 
grundbuchamtlich geregelt werden."
3.1.
Dagegen erhob A._____ (Beschwerdeführerin) am 24. Oktober 2018 Be-
schwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und bean-
tragte Folgendes:
"1. Ziffer 4.1.1 des Baubescheids Nr. Z.1._____ vom 25. September 2018 sei auf-
zuheben und es sei festzustellen, dass der Baubeginn nicht von der grundbuchli-
chen Eintragung des öffentlichen Fusswegrechts gemäss Generellem Erschlies-
sungsplan (GEP) auf dem Grundstück Nr. Z.2._____ als Dienstbarkeit abhängig 
ist.
2. Es sei durch das Gericht im Sinne einer vorsorglichen Massnahme unverzüglich 
die Bau- bzw. Abbruchfreigabe zu erteilen bzw. der Baubeginn zu gestatten.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin."


- 3 -
3.2.
Am 13. November 2018 verfügte der Instruktionsrichter im Massnahmever-
fahren (vgl. prozessleitende Verfügung R 18 82a):
"A._____ wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gestattet, die Abbruch- 
und Aushubarbeiten und die dazugehörigen Vorbereitungsarbeiten auf Parzelle 
Z.2._____ gemäss Baubescheid Nr. Z.1._____ unverzüglich zu beginnen und 
diese Arbeiten vollständig auszuführen (vorgesehener Endtermin: 15. Januar 
2019). Im Übrigen wird A._____s Massnahmegesuch abgewiesen." 
3.3.
Begründend führte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde aus, der 
GEP enthalte im Bereich des betreffenden Grundstücks einen geplanten 
Fussweg, welcher von der C._____-strasse über eine zu errichtende Brü-
cke zur B._____-strasse führen und bei Parzellen Z.3._____ bzw. 
Z.2._____ in diese Strasse einmünden solle. Die Festsetzung des geplan-
ten Fussweges führe einzig über die Nachbarparzelle Z.3._____, nahe der 
Grenze zu Parzelle Z.2._____. Die Festsetzung lege nahe, dass der ge-
plante Fussweg gar nicht über das Grundstück der Beschwerdeführerin 
führen würde.
Bei der Projektierung geplanter Anlagen seien geringfügige Abweichungen 
gegenüber dem GEP zulässig (Art. 45 Abs. 4 KRG). Hier gebe es allerdings 
noch keine Projektierung. Es sei daher nicht nachvollziehbar, dass und in 
welchem Umfang auch Parzelle Z.2._____ von einer Fusswegverbindung 
betroffen sein solle. Mangels eines Projekts (Brücke und Fussweg) fehle 
die Grundlage, um Parzelle Z.2._____ mit einer Dienstbarkeit zu belasten. 
Eine Dienstbarkeit für einen öffentlichen Fussweg sei zudem nur dann 
grundbuchlich eintragungsfähig, wenn das Wegrecht genügend bestimmt 
sei. Der Fussweg müsste konkretisiert sein (Art. 732 Abs. 2 ZGB).
Es bleibe offen, wo, wie und wann eine entsprechende Fusswegverbindung 
mit Brücke über den Fluss errichtet werde. Die Beschwerdegegnerin wolle 
sich trotzdem eine Dienstbarkeit einräumen lassen und mache den Baube-
ginn von der Errichtung der Dienstbarkeit abhängig. Scheinbar wolle die 
Gemeinde X._____ die Interessenlage ausnutzen, dass die Beschwerde-


- 4 -
führerin möglichst bald mit der Ausführung des Bauprojekts beginnen 
möchte.
Die Baubewilligung sei eine Polizeibewilligung. Eine Gesuchstellerin habe 
Anspruch auf Bewilligungserteilung, wenn sie die gesetzlich festgelegten 
Voraussetzungen erfülle (Art. 89 Abs. 1 KRG). Grundsätzlich bestehe An-
spruch auf eine unbelastete Bewilligung. Könnten inhaltliche oder formale 
Mängel des Bauvorhabens ohne Schwierigkeiten behoben werden oder 
drängten sich Anordnungen zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässi-
gen Zustands auf, seien mit der Bewilligung die gebotenen Nebenbestim-
mungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) zu verknüpfen. Nebenbe-
stimmungen mit längerer zeitlicher Wirkung oder von erheblicher Bedeu-
tung seien vor Baubeginn auf Kosten der Baugesuchstellenden im Grund-
buch anzumerken (Art. 90 Abs. 1 und 2 KRG). Art. 90 Abs. 1 KRG bilde 
generalklauselartig die Rechtsgrundlage für Nebenbestimmungen. Neben-
bestimmungen müssten verhältnismässig sein. Sie müssten geeignet und 
erforderlich sein, um den angestrebten Zweck zu erreichen. Die Wirkung 
müsse in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck stehen. 
Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass auch Parzelle Z.2._____ von 
einer allfälligen Verwirklichung der Fussgängerverbindung betroffen wäre. 
Voraussetzung, um dies beurteilen zu können, wäre das Vorliegen eines 
Bauprojekts. Die Gemeinde X._____ wolle den Baubeginn davon abhängig 
machen, dass der Fussweg vorgängig als Dienstbarkeit grundbuchlich ge-
regelt sei. Das Recht des Bauherrn, nach Vorliegen der Baubewilligung mit 
dem Bau zu beginnen, würde damit erheblich eingeschränkt.
Die Auferlegung einer Nebenbestimmung für ein öffentliches Fusswegrecht 
müsste wohl als im Rechtssinn geeignet angesehen werden, um den Raum 
für einen Fussweg zu sichern. Über den Fussweg sei aber nichts Konkretes 
bekannt und der Baubeginn könnte sich massiv verzögern, bis die konkrete 
Ausgestaltung genügend bestimmt sei, um ein Fusswegrecht grundbuch-
lich zu regeln. Die angefochtene Nebenbestimmung sei nicht erforderlich. 
Das Bauprojekt verschlechtere die Ausgangslage für eine Erstellung des 


- 5 -
Fussweges gegenüber der heutigen Situation nicht. Die Errichtung einer 
Dienstbarkeit vor Baubeginn sei nicht nötig. Eine Dienstbarkeit könnte auch 
später noch errichtet werden, ohne dass die Verwirklichung der Fussweg-
verbindung gefährdet oder erschwert würde.
Würde die Fusswegverbindung durch das bewilligte Bauprojekt verunmög-
licht oder erheblich erschwert, hätte die Baubewilligung gar nicht erteilt wer-
den dürfen. Mit der Erteilung der Baubewilligung unter Auflage der grund-
buchlichen Regelung zeige die Gemeinde X._____ ja gerade, dass Neubau 
und Fussweg vereinbar seien. Die Sicherung der für einen Fussweg 
benötigten Fläche könne auch nachträglich errichtet werden, insbesondere 
auch, weil der Fussweg nur oder vor allem das Nachbargrundstück be-
treffe. Die Unterdrucksetzung der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Ein-
räumung einer Dienstbarkeit mit der Nebenbestimmung Ziff. 4.1.1 sei nicht 
zulässig.
Zudem stünden mildere Mittel für die Sicherung zur Verfügung. Dabei 
könnte die Beschwerdeführerin mit der Bauausführung beginnen. Somit sei 
die Nebenbestimmung nicht erforderlich und nicht verhältnismässig und 
damit vom Gericht aufzuheben.
Die Gemeinde X._____ wolle gewissermassen auf Vorrat der Beschwerde-
führerin eine Dienstbarkeit aufbürden, welche mangels Konkretisierung im 
Grundbuch gar nicht eingetragen werden könnte. Dies sei willkürlich.
4.
Am 29. November 2018 beantragte die Gemeinde X._____ (Beschwerde-
gegnerin) die Beschwerde sei, soweit nicht gegenstandslos geworden, ab-
zuweisen.
Der Instruktionsrichter habe am 13. November 2018 bereits den vorläufigen 
Baubeginn gestattet. Die Anfechtung der Auflage in Ziff. 4.1.1 des Baube-
scheides erübrige sich damit, sofern diese mit dem Baubeginn verknüpft 
worden sei. Der Baubeginn sei bereits erfolgt.
Die Beschwerdegegnerin habe mit der umstrittenen Auflage von ihrem Er-
messensspielraum Gebrauch gemacht, diesen aber nicht überschritten 


- 6 -
oder missbraucht oder eine Rechtsverletzung begangen (Art. 51 Abs. 1 lit. 
a VRG). Willkür liege ebenfalls nicht vor.
Die Festsetzung des Fussweges im GEP sei nicht parzellenscharf. Bei der 
Projektierung und Umsetzung des Fussweges seien geringfügige Abwei-
chungen gegenüber dem GEP zulässig. Wichtig sei einfach, dass die kon-
zeptionelle Vorgabe gewahrt werde, was hier offensichtlich der Fall sei, 
egal, ob der Weg genau auf der Parzellengrenze oder auf einem der beiden 
betroffenen Grundstücke geführt werde. Die Baubehörde nehme zudem 
richtigerweise die Gelegenheit für einen Rechtserwerb wahr, da nur auf Pa-
rzelle Z.2._____ und nicht auf Parzelle Z.3._____ eine Neuüberbauung ge-
plant sei.
Die rechtlichen Grundlagen für die Festsetzung eines Fussweges im Sied-
lungsgebiet seien insbesondere Art. 2 des Bundesgesetzes über die Fuss- 
und Wanderwege, Art. 2 des städtischen Gesetzes für einen menschen- 
und umweltfreundlichen Gemeindeverkehr sowie Art. 7, 83 und 86 des 
Baugesetzes (BG). Die Gemeinde sei aber auf die Kooperation mit der 
Bauherrschaft angewiesen und die Dienstbarkeit könne nicht einseitig ver-
fügt und im Grundbuch eingetragen werden. Der GEP sei im BG nicht mit 
dieser einseitigen Rechtswirkung ausgestattet worden (Art. 45 Abs. 3 
KRG). Das ändere nichts daran, die Beschwerdeführerin bereits im Baube-
scheid zu verpflichten, zu einer einvernehmlichen Lösung Hand zu bieten. 
Sollte dies nicht der Fall sein, müsste ein Enteignungsverfahren geprüft 
werden.
Die Auflage sei recht- und verhältnismässig. Das im öffentlichen Interesse 
stehende Ziel der Quartierdurchlässigkeit könne ohne die Auflage nicht er-
reicht werden. Aus den bewilligten Plänen ergebe sich nämlich, dass im 
Bereich des geplanten Fussweges bauliche Massnahmen und Bepflanzun-
gen vorgesehen seien, die sich nachher nur schwer zurückbauen liessen. 
Damit werde das Ziel gemäss Art. 86 Abs. 4 BG, wonach Fusswege Quar-
tiere untereinander verbinden sollten, zur Makulatur. Die Situation werde 
negativ präjudiziert und zugebaut. 


- 7 -
Der Dienstbarkeitsvertrag könne auch abgeschlossen werden, obwohl 
noch kein konkretes und bis ins Detail ausgearbeitetes Fusswegprojekt vor-
liege.
5.
Am 11. Dezember 2018 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ihren 
Rechtsbegehren fest. Prozessualiter beantragte sie, es sei das Verfahren 
für dringlich zu erklären.
Zwar seien geringfügige Abweichungen gegenüber dem GEP zulässig. Es 
dürfe allerdings nicht sein, dass die im GEP festgesetzte Fusswegverbin-
dung nun ohne weiteres auf das Grundstück der Beschwerdeführerin ver-
legt werde, aus dem Grund, dass aktuell auf Parzelle Z.2._____ ein Bau-
vorhaben realisiert werde und nicht auf dem Nachbargrundstück. Die Be-
schwerdegegnerin dürfe nicht die Situation ausnützen, um die Beschwer-
deführerin unter dem Druck des sich verzögernden Bauvorhabens dazu zu 
bringen, der Beschwerdegegnerin ungerechtfertigt eine Dienstbarkeit ein-
zuräumen. Dies sei rechtswidrig und gar willkürlich.
Mit dem Neubauprojekt würden keine präjudiziellen Fakten geschaffen, die 
einer allfälligen Projektierung und Umsetzung einer Fusswegverbindung 
entgegenstünden. Der Neubau komme nicht näher an die Grenze bzw. in 
den Bereich der im GEP eingetragenen Fusswegverbindung zu liegen als 
das bisherige Gebäude. Auch die Umgebung erfahre keine Umgestaltung, 
die eine Fusswegverbindung erschwerte. Es stimme nicht, dass die Situa-
tion negativ präjudiziert respektive zugebaut werde.
Es stimme auch nicht, dass die Quartierdurchlässigkeit ohne die angefoch-
tene Auflage nicht erreicht werden könnte. Es seien keine baulichen Mass-
nahmen oder Bepflanzungen vorgesehen, die nachher nur schwer zurück 
gebaut werden könnten, wie es die Beschwerdegegnerin fälschlicherweise 
behaupte. Die Bepflanzungen nahe dem (Anm.: vorbestandenen) Schopf 
seien vorbestanden. Ein Teil der Bepflanzung sei schon mit dem Abriss 
beseitigt worden.


- 8 -
Parzelle Z.3._____ verfüge bereits heute über einen Weg, der entlang der 
Parzellengrenze bis fast zum Fluss reiche. Hier würden sich die baulichen 
Massnahmen für eine Wegverbindung in Grenzen halten, sollte die Be-
schwerdegegnerin den Fussweg hier konkret umsetzen wollen. Wohl aus 
diesem Grund sei der Weg auf dem GEP so eingezeichnet worden.
Die Möglichkeit, im Rahmen einer allfälligen Projektierung der Fusswegver-
bindung einvernehmliche Lösungen mit den betroffenen Grundeigentü-
mern zu finden, bleibe unverändert bestehen. Ebenso möglich sei ein Land-
erwerb auf dem Enteignungsweg.
6.
Am 8. Januar 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin duplicando die Ab-
weisung der Beschwerde.
Die noch nicht freigegebenen Baumeister- bzw. Hochbauarbeiten verbau-
ten die im GEP vorgeschriebene Wegführung. Das öffentliche Interesse an 
der Einhaltung der bundesrechtlichen Planungsgrundsätze (Art. 3 Abs. 3 
lit. c RPG) und der Grundordnung seien stärker zu gewichten als die priva-
ten Interessen an der Einhaltung des Bauprogramms für ein Wohnhaus. 
Der Instruktionsrichter dürfe einem allfälligen Gesuch auf weitere Baufrei-
gabe nicht nachkommen.
Die Beschwerdeführerin könne sich nicht der Regelung im GEP entziehen, 
indem sie einfach behaupte, der besagte Fussweg sei nicht auf ihrer Par-
zelle vorgesehen. Die Festsetzung sei ein Signet, wonach in diesem Be-
reich der Fussweg vorgesehen sei. Seien die konzeptionellen Vorgaben 
eingehalten, seien bei der Projektierung geplanter Anlagen geringfügige 
Abweichungen gegenüber dem GEP zulässig. Die Baubehörde nehme 
richtigerweise die Gelegenheit für einen Rechtserwerb wahr, weil nur auf 
Parzelle Z.2._____ eine Neuüberbauung geplant sei und somit die Weg-
führung ohne Weiteres in die Planung einfliessen könne. Es wäre unver-
hältnismässig, den Eigentümer von Parzelle Z.3._____ diesbezüglich in die 
Pflicht zu nehmen, obwohl dort baulich keine Änderungen anstünden. Des-
wegen sei die Beschwerdeführerin im Baubescheid zu Recht verpflichtet 


- 9 -
worden, Hand für eine einvernehmliche Vertragslösung zu bieten. Könne 
sich die Beschwerdeführerin nur mit der Begründung, ihr Bauvorhaben sei 
dringlich, der Einhaltung raumplanungsrechtlicher Bestimmungen entledi-
gen, werde das Ziel der Verbindung der Gemeindequartiere durch Fuss- 
und Spazierweg zur Makulatur. Das Gericht solle den Blick auf das ge-
samte Fusswegnetz und die quartierübergreifenden Zusammenhänge wer-
fen und sich bei seiner Beurteilung nicht auf den Planausschnitt der nähe-
ren Umgebung des Baugrundstückes beschränken.
7.
Am 21. Januar 2019 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin 
seine Honorarnote ein (16.83 h à Fr. 270.-- = Fr. 4'545.--, Mehrwertsteuer 
7.7 % = Fr. 349.96 = total Fr. 4'894.96). Diese wurde der Beschwerdegeg-
nerin am 22. Januar 2019 zur Kenntnis gebracht.
Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit er-
forderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 
(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen 
Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz 
angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem 
Recht endgültig sind. Angefochten ist vorliegend der Baubescheid Nr. 
Z.1._____ vom 25. September 2018 der Beschwerdegegnerin mit der darin 
enthaltenen Auflage in Ziff. 4.1.1 (Aufforderung zur Eintragung einer Weg-
dienstbarkeit ['öffentliches Fusswegrecht'] auf Bauparzelle im Grundbuch 
zulasten der Beschwerdeführerin). Dieser kommunale Bauentscheid ist 
weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten wer-


- 10 -
den, womit er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem 
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden darstellt.
1.2.
Als formelle und materielle Adressatin der angefochtenen Bauauflage unter 
Ziff. 4.1.1 ist die Beschwerdeführerin als Bauherrin und Eigentümerin der 
Bauparzelle Nr. Z.2._____ offensichtlich im Sinne von Art. 50 VRG berührt, 
weil sie stärker als Dritte oder die Allgemeinheit von der Aufforderung zur 
Einräumung einer Wegdienstbarkeit über ihr Grundstück betroffen ist und 
somit in einer besonders beachtenswerten, nahen Beziehung zum Streit-
gegenstand steht (vgl. BGE 139 II 279 E.2.3). Ein schutzwürdiges Interesse 
liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der Beschwerde-
führerin durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens beeinflusst wer-
den kann (BGE 137 II 30 E.2.2. und 139 II 279 E.2.2). Ein solch schutzwür-
diges Interesse ist für die Beschwerdeführerin mittels gerichtlicher Über-
prüfung der verhängten Bauauflage sicherlich zu bejahen, womit ihr auch 
die Beschwerdelegitimation zukommt. Gemäss Art. 52 Abs. 1 VRG ist die 
Beschwerde zudem schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des ange-
fochtenen Entscheids einzureichen. Die umstrittene Bauauflage datiert 
vom 25. September, mitgeteilt am 2. Oktober 2018, wogegen am 24. Okto-
ber 2018 und somit nachweislich rechtzeitig innert der 30-tägigen Rechts-
mittelfrist Beschwerde beim dafür zuständigen Verwaltungsgericht erhoben 
wurde (Art. 49 Abs. 1 lit. a; Art. 50 ff. VRG). Auf die Beschwerde ist daher 
– unter nachfolgenden Präzisierungen (E. 1.3-1.4) – einzutreten.
1.3.
Die von der Beschwerdeführerin beantragte zeitliche "Dringlicherklärung" 
des vorliegenden Verfahrens ist nicht nötig. Die nächsten Gerichtsferien – 
s. dazu Art. 39 Abs. 1 lit. a VRG, wonach die Fristen vom siebten Tag vor 
Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern stillstehen (Ostergerichts-
ferien) – dauern dieses Jahr vom 14. April bis zum 28. April 2019. Das 
vorliegende Verfahren wird mit der heutigen Mitteilung des Urteils abge-
schlossen. 


- 11 -
1.4.
Weiter ist zu beachten, dass die angefochtene Auflage durch die vorsorgli-
che Massnahme des Instruktionsrichters nur in jenem Umfang gegen-
standslos geworden ist, als die Abbruch- und Aushubarbeiten und die da-
zugehörigen Vorbereitungsarbeiten auf Parzelle Z.2._____ gemäss Bau-
bescheid Nr. Z.1._____ mit dem Baubeginn verknüpft waren. Die übrigen 
Arbeiten, namentlich die Baumeister- und Hochbauarbeiten werden aber 
nach wie vor durch die angefochtene Auflage verunmöglicht; diesbezüglich 
wurde das Massnahmegesuch vom Instruktionsrichter abgewiesen. 
2.1.
In materieller Hinsicht gilt es zunächst auf die massgebenden Vorschriften 
auf Stufe Bund, Kanton und Gemeinde hinzuweisen, welche da sind: Das 
Bundesgesetz über die Raumplanung (hiernach Art. 22 RPG; SR 700), das 
Bundesgesetz über Fuss- und Wanderwege (richtungsweisend Art. 2 
FWG; SR 704), das Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden 
(hiernach Art. 89 und 90 KRG; BR 801.100), sowie das kommunale Bau-
gesetz (mit konzeptionellen Vorgaben gemäss Art. 7, Art. 83, 86 BG; RB 
611) samt Gesetz für einen menschen- und umweltfreundlichen Gemein-
deverkehr (wegleitend Art. 2 GStV; RB 661) der Beschwerdegegnerin. Zu-
dem wird besonders noch die sachenrechtliche Vorschrift des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuches (hiernach Art. 732 ZGB; SR 210) zu beachten 
sein.
2.2.
Gemäss Art. 22 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Be-
willigung errichtet oder geändert werden. "Bewilligen" bedeutet dabei, sei-
tens der Behörden festzustellen, dass dem Bauvorhaben kein baupolizeili-
ches Hindernis entgegensteht. Insbesondere muss das Bauvorhaben den 
im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen und 
allen übrigen planerischen sowie baupolizeilichen Vorschriften entspre-
chen. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen und Bedingungen jedoch er-
füllt, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung. Von einer blos-


- 12 -
sen Polizeibewilligung kann nach der Rechtsprechung jedoch nicht die 
Rede sein, vielmehr wird von einer raumordnungsrechtlichen bzw. ge-
mischt polizeilich-planungsrechtlichen Bewilligung gesprochen. Der Grund 
liegt darin, dass die planungsrechtlich motivierten Vorschriften (wie z.B. 
Gestaltungsvorschriften) den Bewilligungsbehörden einen Gestaltungs- 
und Ermessensspielraum eröffnen, was im Polizeirecht unüblich ist (vgl. 
PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. 
Aufl., Bern 2016, S. 336 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtspre-
chung).
2.3.
Zu prüfen ist vorliegend, ob die Verknüpfung der noch nicht ausgeführten 
Arbeiten mit dem Baubeginn rechtens ist. Dies ist zu verneinen, wurde doch 
die Baubewilligung von der Beschwerdegegnerin erteilt und hat die Auflage 
"Vor Baubeginn muss das öffentliche Fusswegrecht gemäss Generellem 
Erschliessungsplan (GEP) auf dem Grundstück Nr. Z.2._____ als Dienst-
barkeit grundbuchlich geregelt werden" für die Beschwerdegegnerin nur 
eine Sicherungsfunktion. Es handelt sich weder um einen inhaltlichen oder 
formalen Mangel des Bauvorhabens noch um eine Anordnung zur Schaf-
fung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands. Mit der Erteilung der 
Baubewilligung hat die Beschwerdegegnerin festgestellt, dass alle Vor-
schriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts – und 
insbesondere auch der GEP – eingehalten sind (vgl. Art. 89 Abs. 1 KRG). 
Art. 89 KRG (regelt die Bewilligungsvoraussetzungen) und Art. 90 KRG 
(äussert sich zu den zulässigen Nebenbestimmungen mittels Auflagen, Be-
dingungen oder Befristungen) stellen folglich auch keine gesetzliche 
Grundlage für das Vorgehen der Beschwerdegegnerin dar. Überhaupt fehlt 
eine gesetzliche Grundlage für die Verknüpfung des Baubeginns für die 
noch nicht ausgeführten Arbeiten mit dem der angefochtenen Auflage – es 
sei denn, man berufe sich auf die Polizeigeneralklausel, deren Vorausset-
zungen indessen hier mit Sicherheit nicht gegeben sind. Deren Anwend-
barkeit beschränkt sich nämlich auf ein fundamentales Rechtsgut, welches 


- 13 -
von einer schweren und unmittelbaren Gefahr beeinträchtigt wird; sodann 
wird eine zeitliche Dringlichkeit verlangt und es dürfen keine geeigneten 
gesetzlichen Massnahmen zur Gefahrenabwehr zur Verfügung stehen. 
Ausserdem war die Gefahrenlage für den Gesetzgeber atypisch und/oder 
nicht vorhersehbar (vgl. ANDREAS ZÜND und CHRISTOPH ERRAS, Die polizei-
liche Generalklausel in der Schweiz, in ZBJV 2011, 261 ff.). Die von der 
Beschwerdegegnerin zitierten gesetzlichen Grundlagen sind nur Rahmen- 
oder Programmbestimmungen und bilden keine gesetzliche Grundlage für 
das von der Beschwerdegegnerin gewählte Vorgehen für die Sicherung 
des geplanten Fusswegrechtes (vgl. zur Zulässigkeit einer Auflage im Bau-
bewilligungsverfahren: PVG 2008 Nr. 21).
2.4.
Die erwähnte Verknüpfung ist zudem nicht verhältnismässig und überdies 
willkürlich. Nachdem bis heute nicht klar ist, wo der im GEP festgesetzte 
Fussweg genau verlaufen soll, hiesse das für die Beschwerdeführerin, mit 
ihrem bewilligten und somit festgestellt rechtmässigen Bauvorhaben zuzu-
warten, bis diesbezüglich Klarheit geschaffen ist. Selbst – wenn dies innert 
Wochen oder Monaten der Fall sein könnte – wäre die Verhältnismässigkeit 
nicht gegeben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, § 8 N 514 ff., im Besonderen N 530 
bzw. 543). Diese Anordnung hätte einen nicht wiedergutzumachenden 
Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge.
2.5.
Weiter trifft nicht zu, dass mit dem geplanten Bauvorhaben das mögliche 
Trassee für einen Fussweg auf Parzelle Z.2._____ "zugebaut" wird. Der 
Vorplatz Richtung B._____-strasse ist entlang der Grenze zu Parzelle 
Z.3._____ auf einer Länge von ca. 6 m über 5 m breit geplant. Anschlies-
send entlang der Südostgrenze von Parzelle Z.2._____ B._____-wärts wird 
gemäss Plan Südostfassade und Plan "Grundriss Erdgeschoss" und "Si-
tuation" an der Südostfassade die Abgrabung für die Einliegerwohnung vor-
genommen (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 3 [Situationsplan] 


- 14 -
und 4 [Grundriss Erdgeschoss] bzw. beschwerdegegnerische Akten [Bg-
act.] 1 mit integrierten Beilagen [Plan Grundriss Erdgeschoss], [Situations-
plan] und [Abbruchplan]). Die Abgrabung ist von aussen mit einer Treppe 
erschlossen. Der zwischen der Abgrabung und der gemeinsamen Grenze 
mit Parzelle Z.3._____ verbleibende Durchgang ist lediglich auf einer 
Länge von ca. 7.5 m "nur" ca. 1.35 m breit (s. Bf-act. 3 und 4). Sollte diese 
Breite – was angesichts der kurzen Distanz von ca. 7.5 m nicht zu erwarten 
ist – nicht genügen, könnte dafür zusätzlich Gelände von Parzelle 
Z.3._____ beansprucht werden – was ja ohnehin gemäss GEP vorgesehen 
und möglich ist (vgl. Bf-act. 2 und Bg-act. 2). Ebenfalls ist das B._____wärts 
an die Abgrabung anschliessende Teilstück zwischen der Abgrabung und 
dem bestehenden Schopf auf einer Länge von ca. 8 m über 5 m breit. Dort 
mögliche Bepflanzungen mit Sträuchern, soweit nicht ohnehin vorbestan-
den, könnten jedenfalls ohne grösseren Aufwand entfernt werden, würde 
sich die Notwendigkeit dafür ergeben. Nur der – nota bene vorbestandene 
und deshalb für die Behauptung, es werde "zugebaut", gar nicht massge-
bende – in der Ecke zwischen der Südost- und Südwestgrenze von Par-
zelle Z.2._____ befindliche Schopf reicht bis an die südöstliche Grunds-
tücksgrenze und bildet so ein mögliches Hindernis für den geplanten Fuss-
weg.
2.6.
Zudem wird das öffentliche Interesse an der Verbindung von Gemeinde-
quartieren nicht tangiert, bleibt doch die Rechtslage bezüglich des geplan-
ten Fussweges wie sie war. Die Beschwerdegegnerin hat nach wie vor das 
im GEP vorgesehene Recht, den geplanten Fussweg zu realisieren.
2.7.
Hinzu kommt, dass mit dem Wissensstand von heute über den geplanten 
Fussweg gar kein den gesetzlichen Vorschriften des ZGB genügender 
Grunddienstbarkeitsvertrag abgeschlossen und ins Grundbuch eingetra-
gen werden könnte. Art. 732 Abs. 2 ZGB lautet wie folgt: "Beschränkt sich 
die Ausübung einer Dienstbarkeit auf einen Teil des Grundstücks und ist 


- 15 -
die örtliche Lage im Rechtsgrundausweis nicht genügend bestimmbar um-
schrieben, so ist sie in einem Auszug des Planes für das Grundbuch zeich-
nerisch darzustellen." Es muss eine einwandfreie Feststellung des Gel-
tungsbereichs der Dienstbarkeit möglich sein (vgl. dazu BSK ZGB II-PETIT-
PIERRE Art. 732 N 12a ff. und CHK T. GÖKSU, ZGB 732 N 7).
2.8.
Nachdem ein grundbuchlicher Vollzug ausgeschlossen ist, weil zurzeit 
keine sachdienlichen Angaben über den möglichen Verlauf des geplanten 
Weges existieren, ist die Verknüpfung zwischen Auflage und Baubeginn 
auch aus diesem Grund nicht sachlich gerechtfertigt und damit unverhält-
nismässig.
2.9.
Bei dieser Ausgangslage muss nicht (mehr) entschieden werden, ob die 
Beschwerdegegnerin überhaupt eine Verfügung erlassen kann, womit eine 
Bauherrschaft – auch ohne die Verknüpfung mit dem Baubeginn - dazu 
angehalten werden kann, einen derartigen Grunddienstbarkeitsvertrag ab-
zuschliessen.
2.10.
Wird die angefochtene Auflage aber aufgehoben, ist auf die von der Be-
schwerdeführerin beantragte Feststellung – der Baubeginn sei nicht von 
der grundbuchlichen Eintragung des öffentlichen Fusswegrechts gemäss 
Generellem Erschliessungsplan (GEP) auf dem Grundstück Nr. Z.2._____ 
als Dienstbarkeit abhängig – mangels Beschwer der Beschwerdeführerin 
nicht einzutreten. Dem ist so, weil (nur subsidiäre) Feststellungsbegehren 
keinen Platz haben, wenn Leistungsbegehren möglich sind.
3.1.
Zusammengefasst ergibt sich somit, dass die Beschwerde vom 24. Oktober 
2018 gutzuheissen ist, soweit darauf einzutreten und sie nicht gegen-
standslos geworden ist. Die Ziff. 4.1.1 des Baubescheids Nr. Z.1._____ 
vom 25. September 2018 ist infolgedessen aufzuheben, soweit sie nicht 
bereits zuvor (Bauaushub; Abbruch) gegenstandslos geworden ist.


- 16 -
3.2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtkosten gestützt auf 
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Das Gericht 
erachtet vorliegend nach pflichtgemässem Ermessen eine Staatsgebühr 
von Fr. 3'000.-- für angezeigt und gerechtfertigt.
3.3.
Aussergerichtlich hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin für 
die 'notwendig verursachten Kosten' dieses Verfahren nach Art. 78 Abs. 1 
VRG zu entschädigen. Es kann dafür auf die Honorarnote vom 21. Januar 
2018 des Anwalts der Beschwerdeführerin (mit Honorarvereinbarung vom 
15. Januar 2018 und Stundenansatz Fr. 270.--) in der Höhe von insgesamt 
Fr. 4'894.95 (bestehend aus: Arbeits-/Zeitaufwand 16.8333 Std. à Fr. 270.-- 
[Fr. 4'545.--] plus 7.7 % MWST [gerundet Fr. 349.95]) verwiesen und diese 
anwaltliche Kostennote unverändert übernommen werden. Die Beschwer-
degegnerin hat der Beschwerdeführerin in diesem Umfang also eine Par-
teientschädigung zu bezahlen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Ziff. 
4.1.1 des Baubescheids Nr. Z.1._____ vom 25. September 2018 wird auf-
gehoben, soweit sie nicht bereits gegenstandslos geworden ist. 
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
338.--
zusammen
Fr. 3‘338.--


- 17 -
gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu-
stellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün-
den, Chur, zu bezahlen.
3.
Aussergerichtlich hat die Gemeinde X._____ A._____ mit insgesamt 
Fr. 4'894.95 (inkl. MWST) zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]