gr_gerichte · SK2 2023 61 · 2024-02-01 · de
Betreibungs- und Konkursamt der Region Plessur

Ausstand

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Beschluss vom 1. Februar 2024
[Mit Urteil 7B_273/2024 vom 15. April 2025 hat das Bundesgericht die gegen die-
sen Beschluss erhobene Beschwerde abgewiesen, sofern darauf eingetreten wur-
de.]
Referenz
SK2 23 61
Instanz
II. Strafkammer
Besetzung
Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Richter
Guetg, Aktuar
Parteien
A._____
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Joos
Plazza da Scoula 12, 7500 St. Moritz
gegen
B._____
Staatsanwaltschaft Graubünden, Rohanstrasse 5, 7001 Chur
Gesuchsgegner
C._____
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch
Werkstrasse 2, 7000 Chur
Gegenstand
Ausstand
Mitteilung
5. Februar 2024

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Sachverhalt
A.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden (nachfolgend: Staatsanwaltschaft)
führte unter anderem gegen A._____ eine Strafuntersuchung wegen mehrfachen
Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Verfah-
ren VV.2018.1648). Als fallführender Staatsanwalt war lic. iur. B._____ (nachfol-
gend: Staatsanwalt B._____) eingesetzt.
B.
Mit Eingabe vom 24. August 2023 stellte A._____ bei der Staatsanwalt-
schaft folgende Anträge:
1.
Es sei Staatsanwalt lic. iur. B._____ in allen Verfahren im Zusammen-
hang mit den Strafverfahren wegen UWG und Amtsgeheimnisverlet-
zung die Verfahrensleitung zu entziehen.
2.
Es sei ein a.o., ausserkantonaler Staatsanwalt für die weiteren Verfah-
ren einzusetzen.
C.
Am 25. August 2023 erhob die Staatsanwaltschaft beim Regionalgericht
Maloja Anklage unter anderem gegen A._____ wegen Vergehen gegen das Bun-
desgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Vor Gericht wird die Anklage durch
Staatsanwalt B._____ vertreten.
D.
In Bezug auf die Anklage gegen den Beschuldigten A._____ eröffnete das
Regionalgericht Maloja das Verfahren Proz. Nr. 515-2023-13. Wie schon im Vor-
verfahren tritt C._____ im erstinstanzlichen Hauptverfahren als Privatkläger auf.
E.
Mit Schreiben vom 30. August 2023 gelangte A._____ erneut an die
Staatsanwaltschaft und verlangte mit Blick auf die zwischenzeitlich beim Regio-
nalgericht Maloja erfolgte Anklageerhebung durch Staatsanwalt B._____ eine "re-
kursfähige Verfügung" betreffend sein Gesuch.
F.
Mit Verfügung vom 5. September 2023 teilte der Erste Staatsanwalt, Dr. iur.
D._____, A._____ mit, dass der Antrag auf Abberufung von Staatsanwalt B._____
vom Verfahren VV.2018.1648 sowie auf Einleitung des Verfahrens auf Einsetzung
eines ausserordentlichen Staatsanwaltes abgelehnt werde.
G.
Mit als "Strafrechtliche Beschwerde" betitelter Eingabe vom 16. September
2023 (Datum Poststempel: 18. September 2023) gelangte A._____ an das Kan-
tonsgericht und stellte folgende Anträge:
1.
Es sei die Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 5. Sep-
tember 2023 aufzuheben.
2.
Es habe Staatsanwalt lic. iur. B._____ in allen Verfahren im Zusam-
menhang mit dem UWG und Amtsgeheimnisverletzung i.S. Dr.
A._____ in den Ausstand zu treten.

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3.
Gesetzliche Kosten- und Entschädigungsfolge.
H.
Mit Stellungnahme vom 26. September 2023 beantragte Staatsanwalt
B._____, was folgt:
1.
Die Beschwerde sei abzuweisen.
2.
Auf das Ausstandsgesuch sei nicht einzutreten, evtl. sei es abzuwei-
sen.
3.
Unter Kostenfolge zulasten des Gesuchstellers.
I.
Mit Eingabe vom 18. Oktober 2023 hielt A._____ an seinen Rechtsbegeh-
ren fest.
J.
Mit Stellungnahme vom 30. Oktober 2023 stellte C._____ folgendes
Rechtsbegehren:
1.
Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einge-
treten werden kann, unter Abweisung des Ausstandsbegehrens, so-
weit darauf eingetreten werden kann.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdefüh-
rers.
K.
Mit Eingabe vom 12. November 2023 hielt A._____ an seinen Rechtsbe-
gehren fest bzw. beantragte Abweisung bzw. Nichteintreten auf die Anträge von
Staatsanwalt B._____ und des Privatklägers. Ferner beantragte er die Edition der
Akten des bundesgerichtlichen Verfahrens 2C.97/2023.
L.
Mit Stellungnahme vom 8. Dezember 2023 hielt C._____ an seinen
Rechtsbegehren fest. In Bezug auf das von A._____ gestellte Editionsbegehren
beantragte er dessen Abweisung.
Erwägungen
1.1.
A._____ reichte beim Kantonsgericht eine als "Strafrechtliche Beschwerde"
betitelte Eingabe ein (act. A.1). Sie richtet sich gegen die Verfügung der Staats-
anwaltschaft vom 5. September 2023, mit welcher sein Antrag, es sei Staatsan-
walt B._____ die Verfahrensleitung zu entziehen, abgewiesen wurde. Diese Ver-
fügung ist mit folgender Rechtsmittelbelehrung versehen: "Dieses Schreiben gilt
als Verfügung bzw. Verfahrenshandlung. Soweit sie der prozessrechtlichen Rege-
lung unterliegt, kann dagegen innert 10 Tagen seit der Zustellung schriftlich und
begründet beim Kantonsgericht von Graubünden, 7000 Chur, Beschwerde erho-
ben werden" (vgl. act. B.1, S. 3).
1.2.
Verfügungen der Staatsanwaltschaft sind grundsätzlich beschwerdefähig
(vgl. Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO). Dieser Grundsatz erfährt jedoch zahlreiche Ein-

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schränkungen (vgl. hierzu die Übersicht bei Andreas J. Keller, in: Do-
natsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Straf-
prozessordnung [StPO], 3. Aufl., Zürich 2020, N 17 ff. zu Art. 393 StPO). Nament-
lich ist die Beschwerde wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses dann unzuläs-
sig, wenn der Gesetzgeber – wie im Falle des Ausstandsgesuchs (Art. 58 Abs. 1
StPO) – einen besonderen Rechtsbehelf geschaffen hat; Letzterer geht der Be-
schwerde vor (vgl. hierzu KGer GR SK2 22 50 v. 10.2.2023 E. 4.1 m.w.H.).
1.3.
Die Eingabe von A._____ vom 24. August 2023 an die Staatsanwaltschaft
(act. B.8), mit welcher beantragt wurde, es sei Staatsanwalt B._____ die Verfah-
rensleitung zu entziehen, ist nicht explizit als Ausstandsgesuch benannt. Auch
beruft sich A._____ in der Begründung nirgends ausdrücklich auf einen in Art. 56
lit. a-f StPO genannten Ausstandsgrund. Indes werden verschiedene, angebliche
"Fehler" in der Verfahrensführung von Staatsanwalt B._____ aufgezählt. Daraus
wird gefolgert, dass Staatsanwalt B._____ "befangen" (act. B.8, S. 4) sei. Gerade
der Begriff der Befangenheit lässt sich jedoch eindeutig dem Ausstandsrecht zu-
weisen. Nach Treu und Glauben ist die Eingabe vom 24. August 2023 daher als
Ausstandsgesuch zu qualifizieren. Bei Verfahrensfehlern, die von einer in einer
Strafbehörde tätigen Person mutmasslich begangen wurden, ist der Ausstands-
grund von Art. 56 lit. f StPO zu prüfen (vgl. statt vieler Keller, a.a.O., N 40 ff. zu
Art. 56 StPO m.w.H.). Richtet sich das Ausstandsgesuch gegen einen Staatsan-
walt, hat in einem solchen Fall grundsätzlich die Beschwerdeinstanz über den
Ausstand zu entscheiden (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO). Im vorliegenden Fall ist dies
das angerufene Kantonsgericht; gerichtsintern liegt die Zuständigkeit bei der II.
Strafkammer (vgl. Art. 22 EGzStPO [BR 350.100] i.V.m. Art. 10 Abs. 1 KGV [BR
173.100]).
1.4.1. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, werde das Ausstandsgesuch ge-
gen eine Person, die in einem hierarchischen Verhältnis stehe (Polizei, Staatsan-
walt), an deren Amtsleiter gerichtet und teile dieser aufgrund des Ausstandsge-
suchs das Verfahren einer anderen Person zu, so erübrige sich ein Ausstandsver-
fahren. Halte der Amtsleiter hingegen an der vom Ausstandsgesuch betroffenen
Person fest, so sei dieser Entscheid sogleich der für den Entscheid über den
Ausstand zuständigen Instanz zu übermitteln (Keller, a.a.O., N 14 zu Art. 58
StPO).
1.4.2. In der Verfügung vom 5. September 2023, welche vom Ersten Staatsan-
walt, Dr. iur. D._____, und damit dem Vorgesetzten von Staatsanwalt B._____
erlassen wurde, wird ausgeführt, der Eingabe vom 24. August 2023 könne nicht
entnommen werden, ob sie als Ausstandsgesuch im Sinne von Art. 58 StPO auf-

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zufassen sei. Falls sie als solche zu interpretieren sei, werde um entsprechende
Mitteilung und um Darlegung gebeten, welcher Ausstandsgrund von Art. 56 StPO
geltend gemacht werde. Sofern ein Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. a oder f StPO
zur Diskussion stehe, obliege der Entscheid darüber der kantonalen Beschwer-
deinstanz, und zwar selbst dann, wenn sich die von der Ausstandseinrede betrof-
fene Person dem Gesuch nicht widersetze (act. B.1, S. 2). Der Erste Staatsanwalt
lehnte es sodann ab, Staatsanwalt B._____ vom Verfahren VV.2018.1648 abzu-
berufen (act. B.1, S. 3). Eine Weiterleitung an das Kantonsgericht erfolgte nicht;
stattdessen wurde die Verfügung mit der in Erwägung 1.1 wiedergegebenen
Rechtsmittelbelehrung versehen.
1.4.3. Dieses Vorgehen vermag nicht zu überzeugen. Wie dargelegt (vgl. oben
Erwägung 1.3) ist die Eingabe von A._____ vom 24. August 2023 als Ausstands-
gesuch zu betrachten. Zumindest sinngemäss wird darin der Ausstandsgrund
gemäss Art. 56 lit. f StPO geltend gemacht. Es mutet zudem etwas widersprüch-
lich an, A._____ einerseits um Mitteilung zu ersuchen, ob seine Eingabe als
Ausstandsgesuch zu verstehen sei, andererseits gleichzeitig über seinen Antrag,
Staatsanwalt B._____ vom Verfahren VV.2018.1648 abzuberufen, zu entscheiden.
Da der Erste Staatsanwalt das Ausstandsgesuch zumindest implizit abgewiesen
hat, indem er den Antrag auf "Abberufung" von Staatsanwalt B._____ ablehnte,
wäre er gehalten gewesen, die Eingabe von A._____ vom 24. August 2023 (mit-
samt seinem ablehnenden Entscheid) in Anwendung von Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO
an das Kantonsgericht als Beschwerdeinstanz weiterzuleiten. Dasselbe hätte im
Übrigen auch gegolten, wenn sich der Erste Staatsanwalt mit Blick auf Art. 59 Abs.
1 lit. b StPO von vornherein nicht für zuständig gehalten hätte, um über die "Abbe-
rufung" von Staatsanwalt B._____ zu entscheiden. Diese Unterlassung darf
A._____ nicht zum Nachteil gereichen, was insbesondere bei der Frage, ob das
Ausstandsgesuch ohne Verzug im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StPO und damit recht-
zeitig gestellt wurde, zu berücksichtigen sein wird (vgl. unten Erwägung 2).
1.5.
Als Zwischenfazit ergibt sich damit Folgendes: Die Eingabe von A._____
(nachfolgend: Gesuchsteller) vom 24. August 2023 an die Staatsanwaltschaft (act.
B.8) ist vom Kantonsgericht als Ausstandsgesuch gegen Staatsanwalt B._____
entgegenzunehmen. Die mit Eingabe vom 16. September 2023 erhobene Be-
schwerde wird damit hinfällig; die darin enthaltenen Ausführungen sind jedoch als
Ergänzung des Ausstandsgesuchs zu berücksichtigen. Präzisierend ist Folgendes
festzuhalten: Das Ausstandsgesuch bezog sich (ursprünglich) auf alle Verfahren
"im Zusammenhang mit den Strafverfahren wegen UWG und Amtsgeheimnisver-
letzung" (vgl. act. B.8, Antrag Ziff. 1). Gemeint waren damit die Verfahren

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VV.2018.1648 (UWG) und VV.2021.1628 (Amtsgeheimnisverletzung). Wie die
Staatsanwaltschaft mitteilte, wird bzw. wurde das Verfahren VV.2021.1628 intern
umgeteilt (vgl. act. B.12, S. 2). In Anbetracht dessen führte der Gesuchsteller in
seiner "Beschwerde" (act. A.1) denn auch aus, nachdem die Geschäftsleitung ei-
nen anderen Staatsanwalt für das Verfahren VV.2021.1628 einsetzen wolle, be-
stehe "kein Rechtsschutzinteresse mehr für das betreffende Ausstandsgesuch
bezüglich der Amtsgeheimnisverletzung z. N. von A._____" (act. A.1, Rz. 14). Das
Ausstandsverfahren ist in dieser Hinsicht somit gegenstandslos geworden. Zu be-
finden ist vorliegend somit einzig über den anbegehrten Ausstand von Staatsan-
walt B._____ im Verfahren VV.2018.1648 bzw. – nachdem das Vorverfahren mit-
tels Anklageerhebung abgeschlossen wurde – im vom Regionalgericht Maloja ge-
führten erstinstanzlichen Hauptverfahren (Proz. Nr. 515-2023-13).
1.6.1. Mit Blick auf die (zwischenzeitlich erfolgte) Anklageerhebung wendet
Staatsanwalt B._____ ein, dass ihm dadurch die Verfahrensleitung nicht mehr zu-
komme und er "nach Anklageerhebung und laufenden Rechtsmitteln" gar keine
Verfahrenshandlungen mehr habe tätigen können (act. A.2, Ziff. 2). Ähnlich argu-
mentiert auch C._____ (nachfolgend: Gesuchsgegner): Die Verfahrensleitung lie-
ge nicht mehr bei der Staatsanwaltschaft, weshalb für ein Ausstandsbegehren von
vornherein eine Berechtigung und ein Rechtsschutzinteresse entfielen (act. A.4, S.
4).
1.6.2. Gemäss dem Wortlaut des Gesetzes unterliegt den Ausstandsvorschriften
"eine in einer Strafbehörde tätige Person" (Art. 56 StPO). Zu den Strafbehörden
zählen einerseits die Strafverfolgungsbehörden nach Art. 12 StPO (d.h. die Poli-
zei, die Staatsanwaltschaft und die Übertretungsstrafbehörden), andererseits die
Gerichte nach Art. 13 StPO (d.h. das Zwangsmassnahmengericht, das erstin-
stanzliche Gericht, die Beschwerdeinstanz und das Berufungsgericht). Der Um-
schreibung des von Art. 56 StPO erfassten Personenkreises lässt sich nicht ent-
nehmen, dass die Ausstandsvorschriften nur bei Personen mit verfahrensleitender
Funktion zur Anwendung gelangten. Erfasst sind vielmehr sämtliche Funktionsträ-
ger der Strafbehörden mit Amtsgewalt ausübender, verfügender oder entschei-
dender Befugnis (Keller, a.a.O., N 7 zu Art. 56 StPO). Art. 56 StPO zielt damit ge-
nerell auf die Vornahme amtlicher Tätigkeiten ab, was durch Art. 183 Abs. 3 StPO
noch verdeutlicht wird. Dieser Bestimmung zufolge unterliegen auch amtliche
Sachverständige den Ausstandsvorschriften von Art. 56 ff. StPO, was insofern
richtig ist, als sie Gehilfen der Strafbehörden sind und ihnen daher ebenfalls eine
amtliche Funktion zukommt. Dass der von der Staatsanwaltschaft hergestellte
Konnex zwischen den Ausstandsvorschriften und der Verfahrensleitung auch von

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der Sache her nicht überzeugend ist, zeigt sich namentlich am Beispiel von beisit-
zenden Richtern und Gerichtsschreibern: Sie müssen, obwohl ihnen keine verfah-
rensleitende Funktion zukommt, ablehnungsfähig sein (zu den Gerichtsschreibern
s. etwa Keller, a.a.O., N 7a zu Art. 56 StPO). Bei Staatsanwälten kann dies im
Grundsatz nicht anders sein: Zwar tritt die Staatsanwaltschaft im Haupt- und
Rechtsmittelverfahren als Partei auf (vgl. Art. 104 Abs. 1 lit. c StPO), doch obliegt
ihr (nach wie vor) die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruches. Ihre Tätigkeit
dient daher öffentlichen Interessen und ist als amtliche anzusehen. Zudem ist die
Staatsanwaltschaft ungeachtet ihrer Parteirolle (wenn auch "graduell vermindert")
zur Objektivität verpflichtet (vgl. Viktor Lieber, in: Donatsch/Lieber/Summers/Woh-
lers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],
3. Aufl., Zürich 2020, N 8 zu Art. 104 StPO). Trotz ihrer Parteistellung kann sie
auch nach Anklageerhebung mit Beweiserhebungen beauftragt werden (vgl. Mar-
kus Boog, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2023, N 10c zu Art. 56 StPO). Entsprechend
wird in der einschlägigen Literatur zum Ausstandsrecht die Ansicht vertreten, für
die Phase ab Anklageerhebung sei zu berücksichtigen, dass die Staatsanwalt-
schaft mit Anklageerhebung ihre Funktion wechsle (Keller, a.a.O., N 39 zu Art. 56
StPO; ferner auch Boog, a.a.O., N 9 und 10c zu Art. 56 StPO). Könnte nach An-
klageerhebung gegen einen Staatsanwalt kein Ausstandsgesuch mehr gestellt
werden, so müsste bei der Beurteilung, ob ein Ausstandsgrund vorliegt, auch nicht
mehr nach der Funktion des Staatsanwaltes differenziert werden. Die genannten
Autoren gehen somit (zumindest implizit) davon aus, dass auch nach Anklageer-
hebung gegen einen Staatsanwalt ein Ausstandsgesuch gestellt werden kann, bei
der Prüfung des Austandsgrundes seine graduell verminderte Pflicht zur Objekti-
vität indes zu berücksichtigen ist. Das scheint grundsätzlich sachgemäss zu sein,
wobei vorliegend zu berücksichtigen ist, dass die angeblichen Fehler vor (bzw. in
Gestalt der) Anklageerhebung erfolgt sein sollen. Dem vorliegenden Ausstands-
gesuch geht das Rechtsschutzinteresse daher nicht bereits deshalb verlustig, weil
dem ausstandsbetroffenen Staatsanwalt – nachdem er Anklage erhoben hat – die
Verfahrensleitung nicht mehr zukommt.
2.1.
Ausstandsgründe sind gemäss Art. 58 Abs. 1 StPO ohne Verzug geltend zu
machen. Der Ausstand ist in den nächsten Tagen nach Kenntnis des Ausstands-
grunds zu verlangen. Andernfalls verwirkt der Anspruch (BGer 6B_137/2023 v.
20.10.2023 E. 2 mit Verweis auf BGE 143 V 66 E. 4.3; ausnahmsweise ist das
verspätete Vorbringen von Ausstandsgründen unbeachtlich, wenn der Ausstands-
grund geradezu offensichtlich gegeben ist [BGer 1B_601/2022 v. 31.1.2023 E. 3;
BGE 134 I 20 E. 4.3 = Pra 2008 Nr. 73]). Nach der Praxis des Bundesgerichts sind

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Ausstandsgründe in der Regel innert etwa einer Woche geltend zu machen; ein
Zuwarten während mehrerer Wochen ist hingegen nicht zulässig (BGer
1B_149/2019 v. 3.9.2019 E. 2.3 m.w.H.). Soweit erst eine Kumulation mehrerer
Vorfälle Anlass zur Besorgnis wegen Befangenheit gibt, ist bei der Beurteilung der
Rechtzeitigkeit dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Gesuchsteller nicht
vorschnell reagieren kann und gegebenenfalls zunächst zuwarten muss, um das
Risiko zu vermeiden, dass sein Gesuch als unbegründet abgewiesen wird. Es
muss daher zulässig sein, in Verbindung mit neu entdeckten Umständen auch be-
reits früher bekannte Tatsachen geltend zu machen, wenn erst eine Gesamtwür-
digung zur Bejahung eines Ausstandsgrundes führt, während die isolierte Gel-
tendmachung der früheren Tatsachen die Stellung eines solchen Begehrens nicht
hätte rechtfertigen können. Begründen mehrere Vorkommnisse erst zusammen
den Ausstandsgrund, so ist der Zeitpunkt zur Geltendmachung dann gekommen,
wenn nach Auffassung des Gesuchstellers der "letzte Tropfen das Fass zum
Überlaufen" gebracht hat (BGer 1B_209/2021 v. 10.8.2021 E. 5.3; BGer
1B_22/2020 v. 18.3.2020 E. 3.3; BGer 1B_357/2013 v. 24.1.2014 E. 5.3.1).
2.2.
Staatsanwalt B._____ bestreitet die Rechtzeitigkeit des Ausstandsgesuchs.
Er sei nach Anzeigeerstattung der verfahrensleitende Staatsanwalt im Strafverfah-
ren unter anderem gegen den Gesuchsteller gewesen, was diesem sowie seinem
Rechtsvertreter seit Anfang bekannt gewesen sei. Die angeblichen Ausstands-
gründe im Ausstandsgesuch vom 24. August 2023 seien damit klar als verspätet
vorgebracht zu qualifizieren (act. A.2, Ziff. 2). Der Gesuchsgegner schliesst sich
dieser Auffassung an (act. A.4, S. 6).
2.3.
Der Gesuchsteller wirft Staatsanwalt B._____ diverse Verfahrensfehler vor,
so namentlich die erste Anklageerhebung vor dem Regionalgericht Plessur und
damit vor einem offensichtlich unzuständigen Gericht (vgl. act. A.1, Rz. 6), die
Verwendung der ursprünglichen Anklageschrift mit lediglich neuer Adresse "Regi-
onalgericht Maloja" (act. A.1, Rz. 7), die Schlussfolgerung gemäss Gutachten
E._____, wonach Staatsanwalt B._____ den objektiven Tatbestand der Begünsti-
gung (Art. 305 StGB) erfüllt habe, als er es unterlassen habe, ein Strafverfahren
gegen den Gesuchsgegner wegen Betruges einzuleiten (act. A.1, Rz. 10), sowie
die zu Unrecht ergangene Einstellungsverfügung betreffend Amtsgeheimnisverlet-
zung (act. A.1, Rz. 12) und die anschliessende Untätigkeit, nachdem die Einstel-
lung mit Beschluss des Kantonsgerichts vom 7. März 2023 (SK2 22 54) aufgeho-
ben worden sei (act. A.1, Rz. 13).
2.4.
Die geltend gemachten Ausstandsgründe liegen damit nicht (einzig) in der
Person von Staatsanwalt B._____, sondern in seiner Tätigkeit als verfahrenslei-

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tender Staatsanwalt. Es ist daher nicht nachvollziehbar, was Staatsanwalt
B._____ aus dem Umstand ableiten will, dass die Verfahrensleitung durch ihn seit
Anfang des Strafverfahrens bekannt gewesen sei. Das zeitlich letzte Fehlverhalten
von Staatsanwalt B._____ sieht der Gesuchsteller offenbar in der Anklageerhe-
bung beim Regionalgericht Maloja, welche vom 25. August 2023 datiert. Inwiefern
dieses Vorgehen ausstandsrelevant sein soll, ist zwar anhand der Ausführungen
des Gesuchstellers nur schwer nachvollziehbar, doch betrifft dies – Fälle von
Rechtsmissbrauch vorbehalten – nicht die Frage der Rechtzeitigkeit des
Ausstandsgesuchs, sondern diejenige nach dessen Begründetheit (dazu unten
Erwägung 4). Wie bereits ausgeführt, kann es dem Gesuchsteller nicht zum Nach-
teil gereichen, dass die Staatsanwaltschaft sein Ausstandsgesuch vom 24. August
2023 nicht an das Kantonsgericht als Beschwerdeinstanz weitergeleitet hat (vgl.
oben Erwägung 1.4.3), wodurch sich der Gesuchsteller veranlasst sah, gegen die
Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 5. September 2023 mittels "Beschwerde"
vorzugehen. Im Übrigen bringt der Gesuchsteller vor, nachdem ihm das Gutachten
von Prof. E._____ von seinem ehemaligen Rechtsvertreter zugestellt worden sei,
habe er das Ausstandsgesuch gegen Staatsanwalt B._____ unverzüglich gestellt
(act. A.5, Rz. 8). Das fragliche Gutachten wurde dem ehemaligen Rechtsvertreter
des Gesuchstellers am 5. September 2023 zugestellt (vgl. act. B.10). Im
Ausstandsgesuch vom 24. August 2024 konnte es daher noch nicht thematisiert
werden; dies erfolgte erst in der "Beschwerde" vom 16. September 2023 (vgl. act.
A.1, Rz. 10 und 21). Zu beachten ist jedoch, dass der Inhalt eines Privatgutach-
tens keine (neue) Tatsache und kein (neues) Beweismittel darstellt, sondern
gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts (lediglich) als eine der freien Be-
weiswürdigung unterliegenden Parteibehauptung gewertet wird (dazu eingehend
unten Erwägung 4.5). Ob sich unter diesen Umständen das vorliegende
Ausstandsgesuch als rechtzeitig erweist, muss jedoch nicht abschliessend beur-
teilt werden. Denn selbst wenn auf das Ausstandsgesuch infolge Rechtzeitigkeit
eingetreten werden könnte, wäre dieses abzuweisen, wie sich aus den nachfol-
genden Ausführungen ergibt.
3.
Gemäss Art. 56 lit. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in
den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft
oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könn-
te. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Generalklausel, welche alle
Ausstandsgründe erfasst, die in Art. 56 lit. a-e StPO nicht ausdrücklich vorgese-
hen sind.

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3.1.
Art. 56 StPO konkretisiert die Verfassungsbestimmung von Art. 30 Abs. 1
BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre
Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Rich-
ter unter Einschluss weiterer am Entscheid wesentlich beteiligter Gerichtsperso-
nen (insbesondere Gerichtsschreibern) ohne Einwirken sachfremder Umstände
entschieden wird. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters soll zu der für
einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im
Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (BGer 1B_92/2016
v. 26.5.2016 E. 2.2). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts nimmt Voreinge-
nommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver
Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu er-
wecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten des
Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei
abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in ob-
jektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die
bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommen-
heit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsäch-
lich befangen ist (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1).
3.2.
Die Garantie auf Unbefangenheit der nicht richterlichen mit der Strafsache
befassten Personen gründet in Art. 29 Abs. 1 BV, dem Anspruch aller Personen
auf gleiche und gerechte Behandlung. Der Gehalt von Art. 30 Abs. 1 BV darf dabei
nicht unbesehen auf nicht richterliche Behörden bzw. auf Art. 29 Abs. 1 BV über-
tragen werden. Hinsichtlich der Unparteilichkeit des Staatsanwalts im Sinne von
Unabhängigkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV allerdings ein mit
Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zu. Auch ein Staatsan-
walt kann abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die objektiv geeignet
sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 141 IV 178 E. 3.2.2;
KGer GR SK2 22 50 v. 10.2.2023 E. 3.1). Es gilt dabei jedoch, dem spezifischen
Umfeld und dem Aufgabenbereich der Staatsanwaltschaft Rechnung zu tragen
(vgl. Hans Maurer, Der befangene Staatsanwalt nach Art. 56 lit. f StPO, in: Cavallo
et al. [Hrsg.], Liber amicorum für Andreas Donatsch, Zürich 2012, S. 456 m.w.H.).
3.3.
Verfahrens- und Einschätzungsfehler der in der Strafbehörde tätigen Per-
son begründen für sich noch keine Befangenheit. Aus Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art.
30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK lässt sich keine Garantie fehlerfreien Han-
delns ableiten (Keller, a.a.O., N 40 zu Art. 56 StPO). Ein Rückschluss aus Verfah-
rensfehlern auf mangelnde Objektivität zulasten der einen oder anderen Partei ist
an sich nicht zulässig, denn Verfahrensfehler oder Fehleinschätzungen kommen

11 / 20
auf allen Ebenen der Strafrechtspflege vor (Keller, a.a.O., N 41 zu Art. 56 StPO).
Für die Annahme von Voreingenommenheit muss es sich vielmehr um besonders
schwere und/oder wiederholte Fehlleistungen bzw. Irrtümer handeln, sodass sie
einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen (vgl. zum Ganzen BGE 138
IV 142 E. 2.3; BGer 1B_92/2016 v. 26.5.2016 E. 2.2 m.w.H.). Zudem müssen sie
sich zumindest überwiegend einseitig zulasten einer der Prozessparteien auswir-
ken (Keller, a.a.O., N 41 zu Art. 56 StPO m.w.H.; KGer GR SK2 23 37 v. 8.8.2023
E. 4.1). Andernfalls begründen sie keinen Anschein der Befangenheit. Die Be-
schränkung auf besonders krasse und wiederholte Irrtümer bzw. auf schwere Ver-
letzungen der beruflichen Pflichten rechtfertigt sich deshalb, weil sonst allzu leicht
die gesetzliche Zuständigkeitsordnung ohne Not umgestossen werden könnte
(KGer GR SK2 23 37 v. 8.8.2023 E. 4.1; Keller, a.a.O., N 41 zu Art. 56 StPO
m.w.H.).
3.4.
In einem Entscheid aus dem Jahr 2011 hielt das Bundesgericht fest, wer
mit der (angeblichen) Rechtswidrigkeit einer Verfügung die Befangenheit des ver-
fahrensleitenden Staatsanwaltes dartun wolle, müsse zunächst deren Rechtswid-
rigkeit im Beschwerdeverfahren feststellen lassen, um damit ein Ablehnungsge-
such zu begründen. Es sei nicht angängig, eine Zwangsmassnahme nicht anzu-
fechten oder gar das Ergebnis eines erfolglos verlaufenen Haftprüfungsverfahrens
auszublenden, um im Ausstandverfahren ihre (erstmalige oder erneute) materielle
Überprüfung zu erreichen (BGer 1B_317/2011 v. 6.9.2011 E. 4.8). In späteren
Entscheiden hielt das Bundesgericht (relativierend) fest, soweit konkrete Verfah-
rensfehler beanstandet würden, seien "in erster Linie" (BGer 1B_24/2017 v.
10.5.2017 E. 2.3) bzw. "soweit möglich" (BGer 1B_209/2021 v. 10.8.2021 E. 5.2)
die entsprechenden Rechtsmittel zu ergreifen. In der Literatur wird die Auffassung
vertreten, davon abweichend sei direkt im Ausstandsverfahren über die Befan-
genheit zu befinden (und diese zu bejahen), wenn im Verfahrensfehler zugleich
ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liege, welches gegen die Pflicht des Staats-
anwaltes zu neutraler, objektiver Haltung im Vorverfahren verstosse (Keller,
a.a.O., N 41a zu Art. 56 StPO). Da Rechtsmissbrauch nur mit einer gewissen
Zurückhaltung anzunehmen ist, dürfte sich dieses Vorgehen auf Fälle beschrän-
ken, in denen der bzw. die Verfahrensfehler offensichtlich ist bzw. sind (so in der
Tendenz auch KGer GR SK2 23 35 v. 16.8.2023). Jedenfalls widerspricht es der
Natur des Ausstandsverfahrens, welches der Gesetzgeber als "beschleunigtes"
Verfahren ausgestaltet hat (vgl. insb. Art. 59 Abs. 1 StPO sowie Keller, a.a.O., N
15 zu Art. 58 StPO, der vom "Bedürfnis nach starker Beschleunigung des
Ausstandsverfahrens" spricht), wenn umfangreiche Beweiserhebungen und Sach-

12 / 20
verhaltsfeststellungen in Bezug auf die geltend gemachten Verfahrensfehler ange-
strengt werden müssten.
4.1.
Der Gesuchsteller kritisiert zunächst, dass er von Staatsanwalt B._____ als
Mittäter in das Strafverfahren betreffend Vergehen gegen das Bundesgesetz ge-
gen den unlauteren Wettbewerb (VV.2018.1648) involviert worden sei. Sein dama-
liger Rechtsvertreter habe die inkriminierten Äusserungen verfasst; er selbst habe
"allenfalls Korrekturen oder Ergänzungen" gemacht (act. A.1, Rz. 5). Als juristi-
scher Laie habe er unmöglich die juristischen Fallstricke oder eventuelle straf-
rechtlich relevante Anschuldigungen erkennen können. Seit fünf Jahren stehe er
daher in einer unsinnigen Strafuntersuchung, die allein auf unrechtmässig erlang-
ten Beweismitteln fusse (act. B.8, Rz. 4).
Damit gesteht der Gesuchsteller zumindest ein, dass er Kenntnis vom Inhalt der
fraglichen Rechtsschriften seines Rechtsvertreters hatte. Mit Blick auf die Ankla-
geerhebung gilt für den Staatsanwalt der Grundsatz "in dubio pro duriore". Im
Zweifel hat er somit anzuklagen, selbst wenn ein Freispruch nicht unwahrschein-
lich sein mag (vgl. hierzu Nathan Landshut/Thomas Bosshard, in: Donatsch/Lie-
ber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord-
nung [StPO], 3. Aufl., Zürich 2020, N 5 zu Art. 324 StPO). Es erscheint daher ver-
tretbar, wenn Staatsanwalt B._____ nicht nur gegen den damaligen Rechtsvertre-
ter des Gesuchstellers, sondern auch gegen diesen selbst Anklage erhoben hat.
Die abschliessende materiell-rechtliche Würdigung des diesbezüglichen Verhal-
tens des Gesuchstellers kommt dem Sachgericht zu. Dasselbe gilt auch in Bezug
auf die vom Gesuchsteller in Zweifel gezogene Verwertbarkeit gewisser Beweis-
mittel. Hierüber hat grundsätzlich das Sachgericht zu entscheiden (vgl. etwa BGE
143 IV 387 E. 4.4). Diesen Fragen kann und muss hier nicht vorgegriffen werden.
Denn selbst bei einem Freispruch des Gesuchstellers lässt sich nicht sagen, das
Vorgehen von Staatsanwalt B._____ stelle ein schwerwiegendes Fehlverhalten
dar, welches Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit aufkommen lasse.
4.2.
Der Gesuchsteller moniert im Weiteren, dass Staatsanwalt B._____
zunächst beim Regionalgericht Plessur Anklage erhoben habe, obwohl die inkri-
minierten Tatbestände "offensichtlich und augenfällig" nur im Engadin hätten er-
folgt sein können (act. A.1, Rz. 6 und 20; ferner auch act. B.8, Rz. 5). Keine Partei
habe den Antrag gestellt, das Regionalgericht Plessur als sachlich zuständig zu
erklären. Mithin habe Staatsanwalt B._____ nur von Amtes wegen versuchen
können, den Fall vor ein falsches Gericht zu ziehen. Die Begründung für seinen
Entscheid sei fadenscheinig gewesen (act. A.1, Rz. 20). Staatsanwalt B._____
habe hier einen "juristischen Schnitzer" gemacht (act. A.5, Rz. 7).

13 / 20
Wie der Gesuchsteller selbst ausführt (vgl. act. A.1, Rz. 6), erhob der Gesuchs-
gegner gegen den Nichteintretentsentscheid des Regionalgerichts Plessur, mit
welchem dieses seine örtliche Zuständigkeit verneint hatte, Beschwerde an das
Kantonsgericht. Mit Beschluss SK2 22 25 vom 9. Januar 2023 wies es die Be-
schwerde ab. Eine vom Gesuchsgegner dagegen erhobene Beschwerde wies
auch das Bundesgericht mit Urteil 1B_91/2023 vom 26. Mai 2023 ab (vgl. act.
B.7). Auch wenn die Anklageerhebung vor dem Regionalgericht Plessur einiger-
massen ungewöhnlich war, kann Staatsanwalt B._____ in diesem Zusammenhang
kein schwerwiegendes Fehlverhalten vorgeworfen werden. So bedurfte es denn
auch – indem der Gesuchsgegner den Rechtsmittelweg ausgeschöpft hatte – ei-
ner höchstrichterlichen Antwort zur Frage der örtlichen Zuständigkeit.
4.3.
Der Gesuchsteller bringt sodann vor, drei Monate nach dem bundesgericht-
lichen Urteil habe Staatsanwalt B._____ – mit gleichem Text wie bei der ersten
Anklageschrift an das Regionalgericht Plessur, aber lediglich mit neuer Adresse
"Regionalgericht Maloja" – Anklage unter anderem gegen ihn erhoben. Dies habe
zum vorliegenden Ausstandsbegehren gegen Staatsanwalt B._____ geführt (act.
A.1, Rz. 7).
Was an diesem Vorgehen ungewöhnlich sein soll, erschliesst sich der erkennen-
den Kammer nicht. Nachdem rechtskräftig darüber entschieden war, dass das
Regionalgericht Plessur seine Zuständigkeit zu Recht abgelehnt hatte, lag es auf
der Hand, Anklage beim Regionalgericht Maloja zu erheben. Dass an der Ankla-
geschrift keine inhaltlichen Änderungen vorgenommen wurden, sondern lediglich
die Adressierung eine Anpassung erfuhr, erscheint naheliegend. Jedenfalls kann
darin kein (schwerwiegendes) Fehlverhalten erblickt werden. Auch dass die An-
klageerhebung wiederum durch Staatsanwalt B._____ erfolgte, erstaunt nicht wei-
ter, wurde doch bis zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht rechtskräftig über seinen
Ausstand entschieden. Insbesondere ist es einem Staatsanwalt nicht untersagt,
trotz eines gegen ihn gestellten Ausstandsbegehrens weitere Verfahrenshandlun-
gen vorzunehmen (vgl. Art. 59 Abs. 3 StPO). Im Falle der Gutheissung des
Ausstandsgesuchs trägt er – nur, aber immerhin – das Risiko, dass die Verfah-
renshandlungen (durch einen neuen Staatsanwalt) wiederholt werden müssen
(vgl. Art. 60 Abs. 1 StPO).
4.4.
Der Gesuchsteller erhob Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Verdachts
auf Amtsgeheimnisverletzung (Art. 320 StGB). Die Anzeige steht in Zusammen-
hang mit dem vorliegenden Strafverfahren, auf den jedoch nicht weiter einzugehen
braucht (vgl. hierzu die Ausführungen in act. A.1, Rz. 4). Die Staatsanwaltschaft
eröffnete hierfür das Verfahren VV.2021.1628; als fallführender Staatsanwalt wur-

14 / 20
de abermals Staatsanwalt B._____ eingesetzt. Mit Verfügung vom 10. Oktober
2022 stellte dieser das Verfahren ein. Die vom Gesuchsteller dagegen erhobene
Beschwerde hiess das Kantonsgericht mit Beschluss SK2 22 54 vom 7. März
2023 gut: Es hob die Einstellung der Strafuntersuchung auf und wies die Sache
zur Weiterführung des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft zurück. Der Gesuch-
steller bringt in diesem Zusammenhang zu Recht vor, dass das Kantonsgericht die
Strafuntersuchung "in verschiedener Hinsicht als unvollständig" beurteilt hat (vgl.
act. B.11, E. 5). Daraus allein lässt sich jedoch (noch) kein schwerwiegender Ver-
fahrensfehler ableiten. Dasselbe gilt für die angebliche Untätigkeit von Staatsan-
walt B._____ nach Aufhebung der Einstellung (vgl. act. A.1, Rz. 13; ferner auch
act. B.8, Rz. 8 f.). Wie dieser zu Recht geltend macht (vgl. act. A.2, Rz. 3), waren
die Akten in der Folge (und sind es nach wie vor) beim Bundesgericht (Verfahren
6B_498/2023) und standen der Staatsanwaltschaft somit nicht zur Verfügung. Im
Übrigen teilte der Erste Staatsanwalt mit, dass das Verfahren VV.2021.1628 intern
umgeteilt werde (act. B.12, S. 2). Allfällige weitere "Verzögerungen" wären daher
ohnehin nicht mehr Staatsanwalt B._____ anzulasten.
4.5.
Der Gesuchsteller verweist schliesslich auf ein von Prof. Dr. E._____ ver-
fasstes Gutachten (nachfolgend: Gutachten E._____) hin, in welchem dieser zu
folgendem Schluss gelangte (vgl. act. B.10, S. 18): "Zusammengefasst kommt das
vorliegende Rechtsgutachten zum Schluss, dass Staatsanwalt B._____ den objek-
tiven Tatbestand der Begünstigung nach Art. 305 i.V.m. Art. 11 StGB erfüllt hat,
als er es unterliess, ein Strafverfahren gegen Notar Nievergelt wegen Betruges
einzuleiten". Die Begünstigung stelle eine schwere Amtspflichtverletzung dar. Da-
mit sei Staatsanwalt B._____ nicht befähigt, unbefangen und unparteiisch die Un-
tersuchung zu führen und die Anklageschrift zu verfassen (act. A.1, Rz. 19 und
21). In solchen Fällen müsse schon der Anschein der Begünstigung als
Ausstandsgrund genügen. Im vorliegenden Fall könne nicht abgewartet werden,
bis sich ein Vorwurf wie die Begünstigung erhärten lasse oder nicht zutreffe. Ein
Staatsanwalt, dem eine Begünstigung einer Prozesspartei vorgeworfen werde,
könne nicht als Untersuchungsbeamter und dann später als Ankläger vor Gericht
auftreten. Mit einem solchen Ankläger könne das Verfahren nicht mehr als offen
bezeichnet werden (act. A.1, Rz. 21).
Staatsanwalt B._____ bringt dagegen vor, die Geschäftsleitung der Staatsanwalt-
schaft Graubünden habe mit rechtskräftiger Nichtanhandnahmeverfügung vom 26.
August 2021 entschieden, dass kein Strafverfahren wegen Begünstigung an die
Hand genommen werde (act. A.2, Ziff. 3).

15 / 20
Der Gesuchsteller hält diesen Ausführungen erneut die Feststellungen im Gutach-
ten E._____ entgegen. Daraus ergäbe sich zumindest der Anschein der Begünsti-
gung. Im Übrigen habe der Vorgesetzte von Staatsanwalt B._____ die Nichtan-
handnahmeverfügung erlassen, was einem "internen Papier" gleichkomme (act.
A.3, Ziff. 6; vgl. ferner act. A.5, Rz. 11, sowie act. B.8, Rz. 13).
Die fragliche Nichtanhandhahmeverfügung wurde von keinem der Verfahrensbe-
teiligten eingereicht und befindet sich – soweit ersichtlich – auch nicht bei den Ak-
ten des Verfahrens VV.2018.1648. Der Gesuchsteller stellt deren Existenz indes
nicht in Frage, sondern (dis-)qualifiziert sie als "internes Papier". Das ist nicht an-
gebracht. Eine rechtskräftige Nichtanhandnahmeverfügung kommt einem freispre-
chenden Urteil gleich (Art. 310 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 320 Abs. 4 StPO). Es mag
zwar auf den ersten Blick erstaunen, dass die fragliche Nichtanhandnahmeverfü-
gung offenbar vom Ersten Staatsanwalt und damit vom Vorgesetzten von Staats-
anwalt B._____ erlassen wurde. Soweit bekannt, verfolgt die Staatsanwaltschaft
Graubünden die Praxis, dass bei Strafanzeigen gegen eigene Staatsanwälte erst
dann ausserordentliche Staatsanwälte eingesetzt werden, wenn eine Strafunter-
suchung eröffnet werden soll. Mit der Nichtanhandnahme wird jedoch die Eröff-
nung einer Strafuntersuchung verweigert. Solche Nichtanhandnahmeverfügungen
werden üblicherweise vom Ersten Staatsanwalt erlassen. Für dieses Vorgehen
gibt es zumindest gute Gründe, ist doch zu berücksichtigen, dass öffentliche Funk-
tionäre – und damit auch Staatsanwälte – in besonderem Masse leichtfertigen
Strafanzeigen ausgesetzt sind (vgl. hierzu Micha Nydegger, Verfahrenseinleitung
und Ermächtigung – Überlegungen zu Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO, in: recht 1/2023, S.
19 m.w.H.). Es wäre kaum prozessökonomisch, in all diesen Fällen einen ausser-
ordentlichen Staatsanwalt einzusetzen. Was den vorliegenden Fall betrifft, so hät-
te der Umstand, dass die Nichtanhandnahmeverfügung vom Vorgesetzten von
Staatsanwalt B._____ erlassen wurde, mittels Beschwerde gerügt werden können.
Der Gesuchsteller macht nicht geltend, dass er dies getan hätte bzw. dass und
aus welchen Gründen ihm dies nicht möglich gewesen sein sollte. Seine Kritik, die
(rechtskräftige) Nichtanhandnahmeverfügung erweise sich bloss als "internes Pa-
pier", bleibt vor diesem Hintergrund unbelegt. Vielmehr ist festzuhalten, dass
Staatsanwalt B._____ vom Vorwurf der Begünstigung rechtskräftig entlastet wur-
de. Juristisch betrachtet ist der Vorwurf der Begünstigung damit inexistent. Ohne-
hin vermag der von einer Partei erhobene Vorwurf der Begünstigung für sich allei-
ne noch nicht zu genügen, um einen "Anschein der Begünstigung" anzunehmen.
Daran vermögen auch die Ausführungen im Gutachten E._____ nichts zu ändern,
zumal einem solchen Privatgutachten nach bundesgerichtlicher Praxis lediglich die
Bedeutung einer der freien Beweiswürdigung unterliegenden Parteibehauptung

16 / 20
bzw. eines Bestandteils der Parteivorbringen, nicht jedoch die Qualität eines Be-
weismittels zukommt. Da Privatgutachten in der Regel nur eingereicht werden,
wenn sie für den Auftraggeber günstig lauten, sind sie nach Auffassung des Bun-
desgerichts mit Zurückhaltung zu würdigen. Dies gilt auch, wenn das Privatgutach-
ten durch eine erfahrene und etablierte Fachperson erstellt wird, die auch als Ge-
richtsgutachter beigezogen wird. Der Privatgutachter ist nicht unabhängig und un-
parteiisch wie der amtliche Sachverständige. Er steht vielmehr in einem Auftrags-
verhältnis zu der ihn beauftragenden privaten Partei und äussert seine Meinung,
ohne von den juristischen Entscheidungsträgern in die Pflicht genommen worden
zu sein. Es ist daher beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangenheit aus-
zugehen, zumal er vom Angeschuldigten nach dessen Kriterien ausgewählt wor-
den ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und von ihm ent-
löhnt wird (vgl. zum Ganzen BGE 141 IV 369 E. 6.2).
Mit anderen Worten vermag das Gutachten E._____ von vornherein an der
rechtskräftigen Nichtanhandnahmeverfügung, mit welcher Staatsanwalt B._____
vom Vorwurf der Begünstigung entlastet wurde, nichts entgegenzusetzen. Insofern
spielt es auch keine Rolle, ob und – falls ja – in welcher Form der Gesuchsteller
bei der Instruktion des Gutachters E._____ mitgewirkt hat. Auf die entsprechenden
Ausführungen des Gesuchstellers (vgl. act. A.5, Rz. 3 f.) braucht daher nicht wei-
ter eingegangen zu werden. Damit steht fest, dass eine (schwere) Amtspflichtver-
letzung auch in dieser Hinsicht nicht vorliegt.
5.
Zusammenfassend ist nach dem Gesagten festzuhalten, dass Staatsanwalt
B._____ vorliegend jedenfalls keine schweren und/oder wiederholten Fehlleistun-
gen bzw. Irrtümer angelastet werden können. Auch das bloss am Rande erwähn-
te, angeblich freundschaftliche Verhältnis zwischen dem Rechtsvertreter des Ge-
suchsgegners und Staatsanwalt B._____ – welches Letzterer glaubhaft bestreitet
(vgl. act. A.2, Ziff. 3) – vermag keinen Anschein der Befangenheit zu erwecken
(vgl. hierzu die Hinweise in act. B.8, Rz. 11, act. A.1, Rz. 20 und act. A.5, Rz. 12),
zumal im Duzen, welches der Gesuchsteller bemerkt haben will, für sich allein
noch kein Anschein der Befangenheit gesehen werden kann (vgl. Keller, a.a.O., N
27 zu Art. 56 StPO). Dasselbe gilt für den Vorwurf, Staatsanwalt B._____ habe
"dem Angeklagten Dr. F._____" während einer Einvernahme das Wort abgeschnit-
ten und nicht alles protokolliert, was dieser gesagt habe (vgl. act. A.1, Rz. 20 und
act. A.5, Rz. 12). Abgesehen davon, dass der Vorwurf sehr vage gehalten ist und
nicht weiter ausgeführt wird, welche Aussagen nicht protokolliert worden sein sol-
len, kann ein solches Verhalten allein (noch) nicht Zweifel an der Unvoreinge-
nommenheit von Staatsanwalt B._____ aufkommen lassen. Das kritisierte Verhal-

17 / 20
ten – sollte es sich denn tatsächlich zugetragen haben – kann verschiedene
Gründe gehabt haben, so nicht zuletzt etwa auch solche sitzungspolizeilicher Na-
tur (vgl. Art. 63 StPO). Der Gesuchsteller vermag daher keine Ausstandsgründe
glaubhaft zu machen, sodass sein Ausstandsgesuch abzuweisen ist. Daran würde
auch der – ohnehin nicht näher begründete – Antrag auf Edition der Akten des
bundesgerichtlichen Verfahrens 2C.97/2023 (vgl. act. A.5, S. 9) nichts ändern: In
jenem Verfahren, welches die vom Gesuchsteller gegen den Kanton Graubünden
und die Gemeinde G._____ angestrengte Staatshaftungsklage im Zusammenhang
mit einem Grundstückkauf betrifft, war Staatsanwalt B._____ weder Partei noch
sonst in irgendeiner Form beteiligt, weshalb nicht ersichtlich ist, welche sachdienli-
chen Erkenntnisse aus den entsprechenden Akten für die Beurteilung des
Ausstandsgesuchs gegen Staatsanwalt B._____ gewonnen werden könnten. Das
Editionsbegehren ist daher abzulehnen und es bleibt – unter Vorbehalt der festge-
stellten Gegenstandslosigkeit (vgl. oben Erwägung 1.5) – bei der Abweisung des
Ausstandsgesuchs. Nur am Rande zu erwähnen ist noch, dass es sich bei diesem
Ergebnis von vornherein nicht rechtfertigt, einen ausserordentlichen Staatsanwalt
mit der Anklagevertretung im erstinstanzlichen Hauptverfahren Proz. Nr. 515-
2023-13 zu betrauen.
6.1.
Da das Gesuch im Grundsatz abgewiesen wird (die festgestellte Gegen-
standslosigkeit [vgl. oben Erwägung 1.5] fällt in diesem Zusammenhang nicht ins
Gewicht]), gehen die Kosten des Ausstandsverfahrens zu Lasten des Gesuchstel-
lers (Art. 59 Abs. 4 StPO). Gemäss Art. 12 VGS (BR 350.210) erhebt das Gericht
für Zwischenentscheide Gerichtsgebühren, welche sich nach dem Aufwand für die
Beurteilung bemessen. Die Bestimmung gilt auch für die Beurteilung von
Ausstandsgesuchen durch die Beschwerdeinstanz (vgl. etwa KGer GR SK2 23 37
v. 8.8.2023 E. 5; KGer GR SK2 22 16 v. 3.2.2023 E. 11.1; KGer GR SK2 19 47 v.
2.9.2019 E. 6). In Anbetracht der Aufwendungen des Gerichts ist vorliegend eine
Gebühr von CHF 1'500.00 zu erheben.
6.2.
Die obsiegende Partei hat in sinngemässer Anwendung von Art. 429 StPO
i.V.m. Art. 436 StPO grundsätzlich Anspruch auf eine angemessene Entschädi-
gung für ihre Aufwendungen (KGer GR SK2 22 16 v. 3.2.2023 E. 11.2 m.w.H.). Ob
eine Partei als obsiegend oder unterliegend gilt, ergibt sich aus einem Abgleich
zwischen den von ihr gestellten Anträgen und dem Dispositiv der diesbezüglich
ergangenen Entscheidung (KGer GR SK2 23 37 v. 8.8.2023 E. 5.1). Der Ge-
suchsgegner hat gegen das Ausstandsgesuch opponiert, sodass er als obsiegend
anzusehen ist.

18 / 20
Der Gesuchsteller stört sich offenbar daran, dass sich der Gesuchsgegner hat
vernehmen lassen. Es sei nicht erklärt, weshalb sich der Gesuchsgegner gegen
das Ausstandsgesuch wehre. Es liege eine Anklageschrift vor, weshalb es dem
Gesuchsgegner eigentlich gleichgültig sein könne, wer von der Staatsanwaltschaft
diese Anklage vertrete. Der Gesuchsgegner sei nicht Verteidiger von Staatsanwalt
B._____ und müsse dessen Argumentation auch nicht übernehmen. Das
Ausstandsbegehren richte sich allein gegen den Staatsanwalt, der keine kollegiale
Schützenhilfe von einer Partei brauche (act. A.5, Rz. 2). Der Gesuchsteller über-
sieht dabei, dass der Gesuchsgegner als Privatkläger Partei im Strafverfahren und
daher auch in das vorliegende Ausstandsverfahren miteinzubeziehen ist (zur Kon-
stituierung als Privatkläger vgl. StA act. 5.1, S. 9). Wie der Gesuchsteller selbst
hat auch der Privatkläger als Gegenpartei einen Anspruch auf ein verfassungs-
mässiges Gericht bzw. im vorliegenden Fall auf einen verfassungsmässigen
Staatsanwalt (vgl. zum Ganzen BGE 149 I 153 E. 2.5 m.w.H.). Es kann ihm daher
nicht vorgeworfen werden, wenn er sich gegen ein (seiner Ansicht nach unbe-
gründetes) Ausstandsgesuch zur Wehr setzt, zumal die Gutheissung des
Ausstandsgesuchs zwangsläufig mit Verzögerungen des Strafverfahrens verbun-
den wäre. Sofern sich die Aufwendungen der Gegenpartei als notwendig erwei-
sen, um auf die Abweisung des Ausstandsgesuchs hinzuwirken, ist sie hierfür
grundsätzlich angemessen zu entschädigen.
Die Entschädigung des obsiegenden Gesuchsgegners in seiner Rolle als Privat-
kläger richtet sich nach Art. 433 StPO. Nach dieser Bestimmung hat die Privatklä-
gerschaft Anspruch auf angemessene Entschädigung, wenn sie obsiegt (Art. 433
Abs. 1 lit. a StPO). Sie hat ihre Forderung bei der Rechtsmittelinstanz zu beantra-
gen, zu beziffern und zu belegen. Kommt sie dieser Pflicht nicht nach, tritt die
Rechtsmittelinstanz auf den Antrag nicht ein (Art. 433 Abs. 2 StPO).
Vorliegend reichte der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners eine Honorarnote ein
(vgl. act. G.5), womit die Entschädigung beantragt, beziffert und hinreichend be-
legt wurde. Der Rechtsvertreter macht dabei einen Aufwand von insgesamt 21
Stunden und 5 Minuten geltend (CHF 5'060.00 / CHF 240.00). Das ist deutlich
überhöht. Der Rechtsvertreter hat insgesamt zwei Stellungnahmen (13 bzw. 7 Sei-
ten) eingereicht (act. A.4 und act. A.6), wobei diverse Wiederholungen auffallen
(vgl. z.B. die Ausführungen in act. A.4, S. 4 f., S. 6, S. 10 und S. 11, bzw. in act.
A.6, S. 3 f. und S. 5, zum Vorwurf der Begünstigung bzw. zum [ohnehin nicht rele-
vanten] Gutachten E._____). In Anbetracht der sich stellenden Sach- und Rechts-
fragen ist der geltend gemachte Aufwand daher auf 12 Stunden zu kürzen. Der
veranschlagte (mittlere) Stundenansatz von CHF 240.00 ist nicht zu beanstanden,

19 / 20
womit ein Honorar nach Zeitaufwand von CHF 2'880.00 resultiert. Für Spesen
werden weitere CHF 151.80 in Rechnung gestellt, was rund 5.27 % des Honorars
nach Zeitaufwand entspricht. Geht man vom fakturierten Honorar nach Zeitauf-
wand von CHF 5'060.00 aus, so entsprechen die Spesen von CHF 151.80 einem
Prozentsatz von 3 %. Da die in Rechnung gestellten Spesen nicht näher spezifi-
ziert werden, ist davon auszugehen, dass es sich beim in Rechnung gestellten
Betrag um eine Spesenpauschale (in der Höhe von 3 %) handelt. Dementspre-
chend sind – ausgehend vom (reduzierten) Honorar nach Zeitaufwand von CHF
2'880.00 – Spesen in Höhe von CHF 86.40 zu berücksichtigen (3 % von CHF
2'880.00). Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer in Höhe von 7.7 % ergibt
sich damit eine Entschädigung von 3'194.80 (inkl. Spesen und MWSt.). Entspre-
chend des Ausgangs des Verfahrens ist diese Entschädigung vom Gesuchsteller
zu bezahlen (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 433 Abs. 1 StPO).
7.
Gemäss Art. 92 Abs. 1 BGG ist gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwi-
schenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren die Be-
schwerde an das Bundesgericht zulässig.

20 / 20
Demnach wird erkannt:
1.
In Bezug auf den Antrag, Staatsanwalt B._____ habe im Verfahren
VV.2021.1628 in den Ausstand zu treten, wird das Ausstandsverfahren als
gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
2.
Im Übrigen wird das Ausstandsgesuch abgewiesen, soweit darauf eingetre-
ten werden kann.
3.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens von CHF 1'500.00 gehen zu Las-
ten von A._____.
4.
A._____ hat C._____ für das vorliegende Verfahren mit CHF 3'194.80 (inkl.
Spesen und MWSt.) zu entschädigen.
5.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in
Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff.
BGG.
6.
Mitteilung an: