gr_gerichte · U 2007 57 · 2007-09-21 · de
Schutz von Ruhe und Ordnung

Submission | Submissionen

U 07 57
2. Kammer
URTEIL
vom 21. September 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 15. März 2007 wurde das Projekt „Instandstellung Lawinenverbauung …
und Mauersanierung“ durch die Gemeinde … (Beschwerdegegnerin 1) im
offenen Verfahren ausgeschrieben. Innert Frist gingen zwei Offerten ein,
nämlich jene der ARGE … (Beschwerdegegnerin 2), zu einem Preis von Fr.
381'798.60, bewertet mit 29.00 Punkten, und jene der ARGE …
(Beschwerdeführerin), zu einem Preis von Fr. 467'887.65, bewertet mit 16.25
Punkten. Mit Vergabeentscheid vom 21. Juni 2007 erteilte der Gemeinderat
… den Zuschlag an die ARGE ...
2.
Dagegen erhob die ARGE … mit Schreiben vom 2. Juli 2007 frist- und
formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie die Verfügung vom 22.
Juni 2007 aufzuheben und den Zuschlag der Beschwerdeführerin für Fr.
467'887.65 zu erteilen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Verfügung festzustellen.
Die Beschwerdeführerin führte aus, die … AG (Firma …) habe im
eingereichten Lohnnebenkostenschema bei den Personalversicherungen
einen Grundansatz von 4% unter dem Titel GAV FAR bzw. unter dem Titel
Vollzugs- und Bildungsfonds einen Ansatz von 0.05% bzw. 0.25%
berücksichtigt. Auch habe sie sich im Rahmen der Selbstdeklaration gemäss
Art. 10 des Submissionsgesetzes von Graubünden (SubG; BR 803.300) u.a.
bereit
erklärt,
die
anwendbaren
Arbeitsschutzbestimmungen
und
Arbeitsbedingungen
einzuhalten.
Gemäss
Angaben
der
kantonalen

paritätischen Berufskommission für das Baugewerbe Graubünden (PBK),
welche vom Amt für Wald Graubünden angefragt worden sei, ob die Firma
Gall dem Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe
(LMV) unterstellt sei und diesen auch einhalte, seien für die Unterstellung
unter den LMV der betriebliche Geltungsbereich gemäss Art. 2 LMV 2006
massgebend. Demzufolge seien Betriebe, welche Arbeiten im Hoch- und
Tiefbau ausführen, dem LMV unterstellt. Folglich sei die Firma … bezüglich
der
zur
Diskussion
stehenden
Baumeisterarbeiten
für
eine
Steinschlagverbauung auch als Forstunternehmung dem LMV unterstellt. Die
genannte Firma habe weder beim Schweizerischen Parifonds noch beim FAR
(Flexibler Altersrücktritt) abgerechnet, womit sie zentrale Inhalte des vom
Bundesrat für allgemeinverbindlich erklärten LMV und GAV FAR nicht
eingehalten habe.
Angesichts der Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin 2 sei erwiesen,
dass zumindest von Seiten der Firma … Arbeiten im Bereich Hoch-, Tief- und
Strassenbau verrichtet worden seien, ohne dass hierfür die entsprechenden
FAR- sowie Parifonds-Beiträge abgerechnet worden wären, womit die
massgeblichen Arbeitsbedingungen nicht eingehalten worden seien. Weiter
habe die Beschwerdegegnerin 2 im Rahmen der Offertstellung erwähnt,
bereits im Bereich Tiefbau tätig gewesen zu sein, weshalb diese ohnehin
verpflichtet gewesen wäre, die besagten Beiträge zu leisten. Dies sei jedoch
nicht geschehen.
Die Beschwerdegegnerin 2 komme somit offensichtlich und in rechtswidriger
Art
und
Weise
den
massgeblichen
Bestimmungen
betreffend
Arbeitsbedingungen nicht nach. Aus diesem Grund sei deren Angebot in
Anwendung von Art. 22 lit. e und g SubG bei der Vergabe nicht zu
berücksichtigen.
3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Beschwerdegegnerin 1 die
Abweisung der Beschwerde. Hierzu führte sie aus, dass bezüglich der ARGE
… weder ein Ausschlussgrund gemäss lit. e noch gemäss lit. g des Art. 22
SubG vorliege. Da die Forstbranche, welcher die Firma … angehört, nicht
einem Gesamtarbeitsvertrag unterstehe, könne ihr schon zum vornherein kein
Vorwurf gemacht werden, sie hätte die entsprechenden Abgaben nicht

geleistet. Die Firma … und die Einzelfirma … (Firma …) hätten
wahrheitsgetreu angegeben, dass ihre Branche keinem Gesamtarbeitsvertrag
unterstellt sei. In jedem Fall aber würden die geforderten Vorschriften
hinsichtlich Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen von beiden Firmen
eingehalten.
Die Beschwerdegegnerin 2 liess sich nicht vernehmen.
4.
In ihrer Replik brachte die Beschwerdeführerin vor, dass die Firma …
aufgrund
des
im
Handelsregister
angegebenen
Zwecks,
einem
Gesamtarbeitsvertrag unterstellt sei, weil sie im Bauhauptgewerbe tätig sei.
Auch die Firma … sei aufgrund ihres Tätigkeitsbereiches, welcher sich den
angegebenen Referenzobjekten entnehmen lasse, dem LMV für das
Schweizerische Bauhauptgewerbe sowie dem GAV FAR unterstellt. Aus der
Protokollvereinbarung zum betrieblichen Geltungsbereich gemäss dem LMV
2006 unterstünden Betriebe, welche Arbeiten im Bereich Lawinenverbau
verrichten, dem LMV 2006. Demzufolge liege eine wahrheitswidrige
Selbstdeklaration der ARGE … vor, was als Ausschlussgrund im Sinne von
Art. 22 lit. e SubG zu qualifizieren sei. Selbst wenn eine wahrheitswidrige
Selbstdeklaration vorliegend zu verneinen wäre, würde nach Meinung der
Beschwerdeführerin der Ausschlussgrund gestützt auf Art. 22. lit. g SubG
vorliegen, weil die Beschwerdegegnerin 2 den massgeblichen Bestimmungen
betreffend Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen nicht nachkomme. Die
Aussage der Beschwerdegegnerin 1, dass die Firma … in Graubünden noch
keine abgabepflichtigen Arbeiten für Lawinenverbauungen ausgeführt habe,
sei falsch. Die Firma … habe gemäss Auskunft des Amtes für Wald
Graubünden bereits Lawinenverbauungsarbeiten durchgeführt. Auch das
Tiefbauamt Graubünden bestätige, dass die Firma … für das Tiefbauamt
bisher insgesamt vier Spezialaufträge (Sicherungsarbeiten im Bereich
Naturgefahren) ausgeführt habe und folglich verpflichtet gewesen wäre,
entsprechende Parifonds- und FAR-Beiträge abzurechnen. Die Firma … habe
somit mit Nichtabrechnung von Beiträgen beim Parifonds Bau sowie bei der
Stiftung FAR die einschlägigen Arbeitsbedingungen verletzt, womit ein
Ausschlussgrund gemäss Art. 22 lit. g SubG vorliege. Weil vorliegend ein
Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 nicht stattgefunden habe, müsse von

einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 27 Abs. 1 SubG bzw. von einer
unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gemäss lit.
b der letztgenannten Bestimmung ausgegangen werden.
5.
In ihrer Duplik führte die Beschwerdegegnerin 1 aus, die Bestimmungen über
die Selbstdeklaration und die Einhaltung der Arbeitsbedingungen seien nicht
Selbstzweck, sondern dienten einerseits dazu, die sozialen Errungenschaften
zu sichern und andererseits dazu, zu verhindern, dass sich ein Arbeitgeber
durch
die
Nichteinhaltung
dieser
Vorschriften
einen
unzulässigen
Wettbewerbsvorteil verschaffen könne. Massgebend sei vorliegend, dass die
berücksichtigten Unternehmen unabhängig von der Unterstellung unter einen
GAV ausdrücklich erklärt hätten, die Arbeitsschutzbestimmungen einzuhalten
und insbesondere für die in … ausbezahlten Löhne die erforderlichen
Abgaben
zu
tätigen.
Weiter
wurde
begründet,
dass
sich
die
Ausschlussbestimmung von Art. 22 lit. g SubG nur auf den jeweils zur
Diskussion stehenden Auftrag beziehen würde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet der Zuschlagsentscheid
des Gemeinderates von … vom 21. Juni 2007. Es gilt vorliegend zu prüfen,
ob der Gemeinderat … den Zuschlag für das Projekt „Instandstellung
Lawinenverbauung … und Mauersanierung“ zu Unrecht der ARGE … erteilt
hat.
2.
Art. 10 Abs. 1 lit. a SubG besagt, dass der Auftraggeber im Rahmen einer
Selbstdeklaration
sicherstellt,
dass
der
Anbieter
die
geltenden
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen einhält. Gemäss Art. 11
SubG gelten als Arbeitsschutzbestimmungen insbesondere Erlasse über den
Arbeitnehmerschutz und über die Unfallversicherung (Abs. 1). Als

Arbeitsbedingungen
gelten
insbesondere
die
Vorschriften
der
Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge; wo diese fehlen,
gelten die orts- und berufsüblichen Vorschriften (Abs. 2).
Die Einhaltung der Arbeitsbedingungen und Arbeitsschutzbestimmungen hat
zum Ziel, soziale Errungenschaften zu sichern und den Arbeitsfrieden zu
wahren. Dies soll der Abwehr eines unerwünschten Sozialdumpings dienen.
Damit wird in erster Linie eine sozialpolitische Zielsetzung verfolgt. Neben
dem sozialpolitischen Anliegen wird jedoch auch eine Gleichbehandlung der
Anbieter angestrebt. Unter diesem Aspekt ist die Einhaltung der
entsprechenden Vorschriften Mitinhalt des (umfassenderen) Prinzips der
gleich
langen
Spiesse.
Dieses
letztere
Prinzip
beabsichtigt
die
Gewährleistung gleichwertiger Wettbewerbsbedingungen und damit eines
fairen
Wettbewerbs
(Galli/Lehmann/Rechsteiner,
Das
öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, S. 74 f.; Handbuch
öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden des Bau-, Verkehrs-
und Forstdepartements, 1999, Ziff. 5.4).
3. a)
Im vorliegenden Fall wurde im Rahmen der Selbstdeklaration des Anbieters
der
Nachweis
verlangt,
dass
die
Unternehmung
die
Arbeitsschutzbestimmungen
und
Arbeitsbedingungen
einhält.
Als
Auskunftsstelle bei Fragen über die am Ort der Leistungserbringung
geltenden Arbeitsschutzbestimmungen wurde das kantonale Arbeitsamt bzw.
das kantonale Arbeitsinspektorat für zuständig erklärt. Ebenfalls wurde darauf
hingewiesen, dass bei Zuwiderhandlungen gegen die zum Schutz der
Arbeitnehmer aufgestellten Vorschriften oder bei falschen Angaben in der
Selbstdeklaration die vergebende Behörde den Auftrag widerrufen und den
Vertrag fristlos auflösen könne.
Das Submissionsgesetz listet in Art. 22 die Ausschlussgründe auf, bei deren
Vorliegen ein Angebot von der Berücksichtigung ausgeschlossen wird.
Gemäss lit. e des genannten Artikels gilt als Ausschlussgrund, wenn der
Anbieter
dem
Auftraggeber
falsche
Auskünfte
erteilt
oder
das
Selbstdeklarationsblatt
nicht
wahrheitsgetreu
ausfüllt.
Ein
weiterer
Ausschlussgrund liegt gemäss lit. g vor, wenn der Anbieter den

massgeblichen
Bestimmungen
betreffend
Arbeitsschutz
und
Arbeitsbedingungen nicht nachkommt.
In der Selbstdeklaration der Beschwerdegegnerin 2 vom 4. April 2007
erklärten die beiden Firmen, dass in ihrer Branche kein Gesamtarbeitsvertrag
bestehe. Auch das Amt für Wald Graubünden hielt in seinem Schreiben vom
11. Mai 2007 fest, dass die Firmen … keinem Gesamtarbeitsvertrag unterstellt
sind. Demgegenüber führt die kantonale paritätische Berufskommission für
das Baugewerbe Graubünden im Schreiben vom 23. März 2007 zuhanden
des Amtes für Wald Graubünden aus, dass die Firma … bei den zur
Diskussion stehenden Baumeisterarbeiten für eine Steinschlagverbauung
auch
als
Forstunternehmung
dem
LMV
für
das
schweizerische
Bauhauptgewerbe
unterstellt
sei.
Auch
gemäss
Ansicht
der
Beschwerdeführerin,
unter
Berücksichtigung
des
betrieblichen
Geltungsbereiches des LMV, untersteht die Firma … bezüglich der zur
Diskussion
stehenden
Arbeiten
bzw.
aufgrund
der
vorgebrachten
Referenzobjekte dem LMV für das Schweizerische Bauhauptgewerbe. Für die
Firma … sei der LMV für das Schweizerische Bauhauptgewerbe ebenfalls
massgeblich, weil sie gemäss LMV im Bauhauptgewerbe tätig sei.
b)
Ob ein Betrieb unter einen allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag fällt,
entscheidet allein der Richter, nicht die paritätische Kommission (AGer und
OGer ZH in ZR 1983 Nr. 118, 1982 Nr. 53; Streiff/von Känel, Arbeitsvertrag,
6.
Aufl.,
Zürich/Basel/Genf
2006,
S.
1028).
Als
massgebliches
Zuordnungskriterium ist die Tätigkeit anzusehen, die dem Betrieb das
Gepräge gibt. Entscheidend ist nicht der Handelsregistereintrag, sondern die
tatsächliche Tätigkeit (Stöckli, Berner Kommentar, Bern 1999, N 53 zu Art.
356).
Die beiden zur Diskussion stehenden Firmen, die grundsätzlich im
Forstbereich bzw. im Bereich Fels- und Hangsicherung, Sprengarbeiten und
Höhenarbeiten tätig sind, sind nicht bloss deshalb schon dem LMV zu
unterstellen, weil sie allenfalls bei den zur Diskussion stehenden Arbeiten den
Anwendungsbereich des LMV für das Bauhauptgewerbe tangieren. Wenn
sich schon das Amt für Wald Graubünden und die kantonale paritätische
Berufskommission für das Bauhauptgewerbe Graubünden bezüglich der

Unterstellung unter den LMV uneinig sind, kann der Beschwerdegegnerin 2
bestimmt nicht vorgeworfen werden, dass sie der Auftraggeberin bewusst
falsche Informationen erteilt bzw. das Selbstdeklarationsblatt nicht
wahrheitsgetreu ausgefüllt hat. Aus dem Gesagten kann ebenfalls gefolgert
werden, dass der Beschwerdegegnerin auch kein Verstoss im Sinne von Art.
22. lit. g SubG angelastet werden kann. Bezüglich der früheren von den
beiden Firmen ausgeführten Arbeiten ist die Unterstellung unter den LMV für
das
Schweizerische
Bauhauptgewerbe
ebenfalls
keineswegs
so
offensichtlich, als dass der Beschwerdegegnerin 2 vorgeworfen werden
könnte, dass sie bewusst mittels Nichtunterstellung unter den LMV
irgendwelche Vorteile gegenüber der Konkurrenz zu erzielen beabsichtigt
hätte. Im Übrigen liegen diesbezüglich auch keine Informationen zu den
weiteren Angeboten oder den Selbstdeklarationen vor.
Es wäre unverhältnismässig und für die Auftraggeberin nicht zumutbar, wenn
sie für ihren Vergabeentscheid die angegebenen Referenzobjekte daraufhin
überprüfen
müsste,
ob
die
entsprechenden
Arbeiten
nun
einem
Gesamtarbeitsvertrag unterlegen wären oder nicht. Die angegebenen
Referenzobjekte dienen dazu, dem Auftraggeber über das fachliche Know-
How des Anbieters Auskunft zu geben.
c)
Dadurch dass sich die Beschwerdegegnerin 2 in der Selbstdeklaration klar
verpflichtet, den Landesmantelvertrag bzw. Gesamtarbeitsvertrag, die Lohn-
und Arbeitsbedingungen gemäss LMV bzw. GAV für die zu offerierenden
Arbeiten sowie die orts- und berufsüblichen Vorschriften einzuhalten, erweist
sich der Vorwurf der Nichteinhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und
Arbeitsbedingungen
und
die
damit
verbundene
Forderung
eines
Ausschlusses gemäss Art. 22 lit. g SubG als klar unbegründet. Es kann
vorliegend auch offen bleiben, weshalb die Beschwerdegegnerin 2 im
Lohnnebenkostenschema unter den Personalversicherungen den GAV FAR,
den Vollzugsfonds und den Bildungsfonds bei den Grundansätzen aufgelistet
hat, erklärt sie doch in der Selbstdeklaration, dass sie keinem GAV unterstellt
sei, so dass nicht ersichtlich ist, wie die Beschwerdegegnerin 2 daraus
irgendwelche Vorteile ziehen könnte.


d)
Schliesslich gilt es noch darauf hinzuweisen, dass selbst wenn die
Beschwerdeführerin 2 dem LMV unterstellt würde und ihr dadurch allenfalls
gewisse Mehrkosten entstehen würden, die Preisdifferenz der beiden Offerten
immer noch derart hoch wäre, dass – unter Vorraussetzung des
Gleichbleibens der weiteren Kriterien – offensichtlich dem Angebot der
Beschwerdeführerin 2 der Vorzug zu geben wäre. Somit wäre auch in diesem
Fall ein Ausschluss nicht angezeigt.
Die Beschwerde erweist sich aufgrund des Gesagten als unbegründet und ist
demnach abzuweisen.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft
getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100)
wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei
alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
284.--
zusammen
Fr.
3'284.--
gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit
Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.