gr_gerichte · U 2002 53 · 2007-03-06 · de

Kiesabbau | Konzessionen

U 02 53
1. Kammer
URTEIL
vom 6. März 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Kiesabbau
1.
Mit Konzessionsvertrag vom 12. April 1972 räumten die Gemeinden …, …
(heute …) und … der … AG, Bauunternehmung …, das Recht zur Gewinnung
von Sand- und Kies im Gebiet … ein, das sich über die Territorien aller drei
Gemeinden hinzieht. Art. 2 dieses Vertrages lautet:
"Die Rechtseinräumung erfolgt auf 30 Jahre. Wird dieser Vertrag nicht 5 Jahre
vor Ablauf gekündet, gilt er jeweils als stillschweigend um 5 Jahre verlängert.
Dieser Vertrag erlischt vorzeitig, wenn die Beliehene ihren Verpflichtungen
gegenüber den Gemeinden nicht nachkommt, wenn sich die Kieslager
vorzeitig erschöpfen würden oder aus Qualitätsgründen oder zufolge
massiver behördlicher Reduktion der heute erlaubten Abbaumenge der
Betrieb nicht mehr wirtschaftlich gestaltet werden könnte.
Die Kündigungsfrist beträgt 6 Monate."
In Art. 4 des Konzessionsvertrages verpflichten sich die Gemeinden, den für
den Bau und den Betrieb der Anlagen notwenigen Boden unentgeltlich im
Baurecht zur Verfügung zu stellen. Darüber sollte ein separater
Baurechtsvertrag abgeschlossen werden. Am 21. Januar 1976, rund 4 Jahre
nach Unterzeichnung des Konzessionsvertrages, schlossen die Gemeinde …
als Baurechtsgeberin und die … AG, Bauunternehmung …, als
Baurechtsnehmerin, einen Baurechtsvertrag für 30 Jahre über die im Gebiet
… gelegene Parzelle 254 ab. Der Beginn des Baurechtes wurde auf den 1.
Mai 1972 datiert. Die Kündigungsmöglichkeiten wurden analog zum
Konzessionsvertrag ausgestaltet. Alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag

sollten endgültig durch ein dreigliedriges Schiedsgericht entschieden werden.
Mit Schreiben vom 11. April 2002 teilte die Gemeinde … der Firma … AG mit,
dass die Gemeindeversammlung vom 11. April 2002 beschlossen habe, den
Konzessionsvertrag und den Baurechtsvertrag auf den 12. April 2007 zu
kündigen. Die Gemeinde sei aber bereit, für den Zeitraum nach 2007
Verhandlungen zu führen. Es wurden rasch Verhandlungen aufgenommen.
Die Firma … AG vertrat jedoch die Meinung, dass die Kündigung in der
vorliegenden Form rechtlich unwirksam sei.
2.
Am 13. Juni 2002 erhob die … AG Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem
Antrag, den Beschluss der Gemeindeversammlung … vom 11. April 2002
betreffend die Kündigung des Konzessions- und des Baurechtsvertrages per
12. April 2007 aufzuheben. Eventuell sei festzustellen, dass die Kündigung
per 12. April 2007 ungültig sei und dass das Konzessionsverhältnis bis 12.
April 2012 wirksam sei. Die Rechtsnatur der angefochtenen Mitteilung sei
fraglich. Materiell werde im Schreiben an die Rekurrentin nur bestätigt, dass
die Gemeindeversammlung die Kündigung beschlossen habe. Eine direkte
autoritative Anordnung, dass der Konzessionsvertrag aufgehoben werde,
fehle. Obwohl auch eine Rechtsmittelbelehrung fehle, gehe sie davon aus,
dass es sich um eine anfechtbare Verfügung handle. Da eine
Rechtsmittelbelehrung fehle, komme die 2-monatige Frist für die Anfechtung
zum Tragen. Der Konzessionsvertrag sei nicht nur mit der Gemeinde …,
sondern auch mit den Gemeinden … und … abgeschlossen worden, so dass
eine Kündigung bloss durch die Gemeinde … unwirksam sei. Durch
Sondernutzungskonzessionen seien wohlerworbene Rechte begründet
worden, die nur auf dem Wege der formellen Enteignung und gegen
Entschädigung entzogen oder beschränkt werden könnten. Gemäss Art. 2
des Konzessionsvertrages sei der Vertrag auf 30 Jahre abgeschlossen
worden mit jeweils stillschweigender Verlängerung um weitere 5 Jahre, falls
der Vertrag nicht fünf Jahre vor Ablauf gekündigt werde. Erster
Kündigungstermin sei der 12.4.2002, dann 12.4.2007, 12.4.2012 etc.
Ausserdem sei in Art. 2 Abs. 2 des Vertrages auch noch eine Kündigungsfrist
von 6 Monaten vorgesehen. Die Gemeindeversammlung habe die Kündigung
am 11.2.2002 (richtig: 11.4.2002) beschlossen. Die Kündigung sei aber

empfangsbedürftig und hätte also auf jeden Fall spätestens am 12.4.2002 bei
der Rekurrentin eintreffen müssen. Sie habe sie aber erst am 15.4.2002
erhalten. Wenn man noch die 6-monatige Kündigungsfrist berücksichtige,
dann hätte die Kündigung spätestens am 12.10.2001 mitgeteilt werden
müssen. Wenn die Kündigung des Konzessionsvertrages nicht rechtens sei,
sei es auch die Kündigung des Baurechtsvertrages nicht.
3.
Auf Antrag der Parteien wurde das Verfahren in der Folge sistiert und die
Sistierung immer wieder verlängert. Erst im Herbst 2006 stellte sich dann
heraus, dass eine gütliche Einigung nicht möglich war. In der Folge wurde
daher das Rekursverfahren fortgeführt.
4.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung, den Rekurs
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Über die Rechtsnatur
des Verfahrens (Rekurs oder Klage) habe das Gericht von Amtes wegen zu
befinden. Die Auflösung des Konzessionsverhältnisses erfolge nicht über
einen
hoheitlichen
Akt
in
Verfügungsform,
sondern
durch
eine
Willensäusserung. Bezüglich der Zuständigkeit des Gerichtes müsse
unterschieden werden zwischen dem Konzessionsvertrag und dem
Baurechtsvertrag. Der Konzessionsvertrag werde dem öffentlichen Recht
zugeordnet. Die Einräumung eines Baurechtes gehöre ins Zivilrecht,
insbesondere dort, wo das Grundstück dem Finanzvermögen der Gemeinde
zuzuordnen sei. Das Verwaltungsgericht sei für die Beurteilung der Kündigung
des Baurechtes daher nicht zuständig. Die Rekursgegnerin sei ohne weiteres
berechtigt, den Konzessionsvertrag, soweit er sie betreffe, zu kündigen. Ein
Zusammenwirken mit den beiden anderen Gemeinden sei nicht nötig. Die
sechsmonatige Kündigungsfrist gelte nicht für diesen Fall, sondern gemäss
Vertrag nur für die ausserordentliche Kündigung. Es treffe zu, dass eine
Kündigung eine empfangsbedürftige Erklärung sei. Indessen stimme es nicht,
dass die Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei der Gegenpartei
eintreffen müsse. Es genüge, wenn die Kündigung rechtzeitig abgeschickt
worden sei, was hier zutreffe.

5.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest. Die Rekurrentin erhob neu gegen den Gemeindepräsidenten
Ausstandseinrede, welche die Gemeinde als unbegründet bezeichnete.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG;
BR
370.100)
in
Kraft
getreten,
welches
das
bisherige
Verwaltungsgerichtsgesetz
(VGG;
BR
370.100)
abgelöst
hat.
Die
Übergangsbestimmung
in
Art.
85
Abs.2
VRG
legt
fest,
dass
Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-
Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im
vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist bereits 2002 geendet hat, sind hier
noch die bisherigen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsgesetzes
anwendbar.
2.
Bei
dem
der
angefochtenen
Kündigung
zugrunde
liegenden
Konzessionsvertrag
handelt
es
sich
nach
übereinstimmender
und
zutreffender Auffassung beider Parteien um ein Rechtsverhältnis des
öffentlichen Rechtes. Wie das Verwaltungsgericht schon mehrfach
entschieden hat, ist die Kündigung eines öffentlichrechtlichen Vertrages als
Verfügung zu qualifizieren (PVG 2002 Nr. 44; 2005 Nr. 6). Dies hat zur Folge,
dass sich die Betroffenen gegen Kündigungen im Anfechtungsstreitverfahren
zur Wehr zu setzen haben. Die Rekurrentin hat demnach zu Recht gegen die
umstrittene
Kündigung
Rekurs
erhoben
und
nicht
eine
verwaltungsgerichtliche Klage anhängig gemacht.
3.
Die Gemeindeversammlung beschloss am 11. April 2002, den Konzessions-
und auch den Baurechtsvertrag mit der Rekurrentin zu kündigen. Nach dem
Grundsatz iura novit curia ist zu prüfen, ob sie dafür überhaupt zuständig war.

Dies ist zu verneinen. Gemäss Art. 14 Abs. 2 des kantonalen
Gemeindegesetzes (GG) sowie auch nach Art. 43 der kommunalen
Verfassung stehen dem Gemeindevorstand alle Befugnisse zu, welche nicht
durch eidgenössisches oder kantonales Recht, durch Gemeindeverfassung
oder Gemeindegesetz einem anderen Organ übertragen sind. Nach dem
klaren Wortlaut von Art. 9 lit. f und 10 Abs. 1 lit. d GG in der bis zum 30. Juni
2006
gültigen
Fassung
ist
die
Gemeindeversammlung
bei
Wassernutzungskonzessionen nach Wasserrechtsgesetz nur für deren
Verleihung
und
wesentliche
Änderung,
bei
den
übrigen
Sondernutzungsrechten gar nur für deren Einräumung zuständig. Bei
letzteren - und darum geht es vorliegend - ist im Gesetz nicht nur von der
Beendigung keine Rede, sondern es wird nicht einmal die wesentliche
Änderung wie bei den Wassernutzungskonzessionen erwähnt. Allein schon
nach grammatikalischer Auslegung der massgebenden Bestimmungen
bedarf daher die Kündigung einer Konzession nicht eines Beschlusses der
Stimmbürgerschaft,
sondern
genügt
eine
Verfügung
des
Gemeindevorstandes
als
oberster
kommunaler
Verwaltungs-
und
Polizeibehörde (vgl. Art. 14 Abs. 1 GG). Aber auch die Interpretation nach
Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung führt zu keinem anderen
Ergebnis.
Dieser
liegt
darin,
dass
der
Volksabstimmung
jene
Verwaltungsgeschäfte zu unterbreiten sind, die zufolge ihrer Wichtigkeit,
namentlich mit Blick auf die finanziellen Auswirkungen und Risiken für die
Gemeinde, nicht von einem Verwaltungsorgan, sondern von der Gesamtheit
der Stimmberechtigten entschieden werden sollen (vgl. das in ZBl 1994 S. 77
ff. publizierte Urteil des Bundesgerichtes i.S. R. u. L. c. Gde. Poschiavo vom
7. April 1993 E.3). Während nun das Gemeinwesen bei der Verleihung einer
Konzession für unter Umständen sehr lange Zeit und mit bedeutsamen
finanziellen Risiken und Auswirkungen die Berechtigung zur Sondernutzung
einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch vergibt und sie so ihrer
eigentlichen Zweckbestimmung entfremdet, holt sie es mit einer Kündigung
wieder in den Bereich der öffentlichrechtlichen Sachherrschaft zurück und
wird daher frei, die Sache wieder dem Gemeingebrauch zuzuführen oder
allenfalls eine neue Konzession zu erteilen. Der Beendigung einer Konzession
kommt daher bei weitem nicht dieselbe Wichtigkeit zu wie deren Verleihung.

Die gesetzliche Regelung, wie sie nach ihrem Wortlaut zu verstehen ist,
erscheint daher durchaus als sachgerecht, weshalb kein Anlass dafür besteht,
etwas anderes in sie hinein zu interpretieren. Zuständiges Organ für die
Kündigung einer Sondernutzungskonzession innerhalb der Gemeinde ist
daher allein der Gemeindevorstand (PVG 2002 Nr. 44 E. 1). Die
Gemeindeversammlung
hat
daher
mit
dem
Beschluss,
den
Konzessionsvertrag zu kündigen, ihre Kompetenz überschritten. Der
angefochtene Beschluss erweist sich daher als ungültig und ist bereits aus
diesem Grund aufzuheben.
4.
Weiter stellt sich die Frage, ob die Rekursgegnerin befugt ist, den
Konzessionsvertrag allein ohne Einverständnis und Mitwirkung der beiden
anderen Konzessionsgemeinden zu kündigen. Auch dies ist zu verneinen. Die
Rekursgegnerin macht geltend, dass die drei Gemeinden auch einzeln mit der
Rekurrentin je einen Konzessionsvertrag hätten abschliessen können. Das
trifft zwar zu. Dieses Vorgehen wurde aber gerade nicht gewählt. Vielmehr
haben die drei Gemeinden einen gemeinsamen Vertrag mit der Rekurrentin
abgeschlossen. Das war auch durchaus nahe liegend, wenn bedacht wird,
dass es sich um ein einheitliches Kiesabbaugebiet handelt, das einheitlich
erschlossen werden musste und für das gesamthaft eine einzige Kies- und
Sandaufbereitung gebaut werden musste. Gerade das gewählte Vorgehen
beweist, dass es nach dem Willen der Parteien um die Erteilung einer
einheitlichen Konzession ging und nicht um drei Einzelkonzessionen. Aus
dem Konzessionsvertrag selber ist die Einheitlichkeit der Konzession
abzuleiten. So erteilen nach Art. 1 des Vertrages die Gemeinden der
Rekurrentin das uneingeschränkte Recht zur Ausbeutung der Sand- und
Kiesvorkommen. In Art. 1 Abs. 2 ist vom Konzessionsgebiet die Rede und
nicht von mehreren Gebieten. Nach Art. 1 Abs. 4 ist die Rekurrentin
verpflichtet, eine Kies- und Sandaufbereitungsanlage zu errichten. Diese
Verpflichtung gilt gegenüber allen drei Gemeinden. In Art. 3, 4, 5 räumen die
Gemeinden der Rekurrentin unentgeltlich die für die Errichtung und den
Betrieb der Kies- und Sandaufbereitungsanlage nötigen Bau- und
Durchleitungsrechte, das Baurecht für diese Anlagen sowie das Recht zur
unentgeltlichen Wasserentnahme ein. In Art. 2 wird festgehalten, dass der

Vertrag vorzeitig erlösche, wenn die Beliehene ihren Verpflichtungen
gegenüber den Gemeinden nicht nachkomme. Der Vertragstext zeigt also
deutlich, dass die drei Gemeinden von Anfang an als Einheit aufgetreten sind
und auch gemeinsam den Konzessionsvertrag abgeschlossen haben.
Aufgrund dieses gemeinschaftlichen Vorgehens ist darauf zu schliessen, dass
sich die drei Gemeinden zum Zwecke der Konzessionserteilung zu einer
Gemeindeverbindung ohne Rechtspersönlichkeit im Sinne von Art. 50 Abs. 1
lit. c GG (früher Art. 51 Abs. 1) zusammengeschlossen haben. Als solche
besitzt
sie
zwar
keine
Rechtspersönlichkeit,
bildet
aber
eine
öffentlichrechtliche Rechtsgemeinschaft, für welche nach Art. 60 GG (früher
Art. 52) die Bestimmungen über das entsprechende zivilrechtliche Verhältnis
als subsidiäres öffentliches Recht gelten. Es ist daher auf die Regeln des
Obligationenrechtes über die einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR)
abzustellen. Bei der von der Rekursgegnerin ausgesprochenen Kündigung
des
Konzessionsvertrages,
die
faktisch
auch
der
Auflösung
der
Gemeindeverbindung gleichkommt, handelt es sich nun offensichtlich um
einen Beschluss, der nur mit Zustimmung aller Gesellschafter im Sinne von
Art. 534 Abs. 1 OR gefasst werden kann. Die Kündigung ist ein so genannter
wichtiger Gesellschaftsbeschluss gemäss Art. 535 Abs. 3 OR, der über den
gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgeht und
daher
nicht
durch
Gesellschafter
in
Ausübung
ihrer
Geschäftsführungsbefugnis gefasst werden kann. Eine Zustimmung der
anderen Gemeinden zur Kündigung liegt nicht vor. Sie haben sich im
Gegenteil dafür ausgesprochen, den Konzessionsvertrag unverändert
weiterlaufen
zu
lassen.
Die
angefochtene
Kündigung
des
Konzessionsvertrages erweist sich demnach auch unter diesem Aspekt als
ungültig und ist infolgedessen aufzuheben. Falls die Rekursgegnerin wichtige
Gründe für die Kündigung geltend zu machen können glaubt, hat sie dies
allenfalls mittels verwaltungsgerichtlicher Klage nach Art. 63 VRG geltend zu
machen.
5.
Nur nebenbei sei gesagt, dass die (ungültige) Kündigung der Rekurrentin
auch verspätet zugegangen ist. Die Eröffnung der Verfügung, d.h. die
individuelle Mitteilung des Erlasses und des Inhalts der Verfügung an den

Adressaten, ist eine empfangsbedürftige einseitige Rechtshandlung. Die
Verfügung gilt als zugestellt, wenn sie vom Adressaten oder einer anderen
hierzu berechtigten Person entgegengenommen oder in den Briefkasten des
Adressaten eingeworfen ist. Bei mit eingeschriebener Post zugestellten
Verfügungen, die dem Empfänger nicht ausgehändigt wurden, ist nach der
Praxis des Bundesgerichts der Zeitpunkt massgebend, in welchem die
Sendung gemäss der in den Briefkasten oder in das Postfach des Adressaten
gelegten Abholungseinladung auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht
innert der Abholfrist, so gilt die Verfügung als am letzten Tag der Frist
zugestellt (BGE 127 I 31, 33 if. und 115 Ia 12, 15 m.w.H.; Urteil des
Bundesgerichts, ZB1 98 [1997] 305 ff.). Die Kündigung hätte spätestens am
12. April 2002 bei der Rekurrentin eintreffen müssen, ist aber gemäss den
Angaben der Rekursgegnerin erst an diesem Tag eingeschrieben der Post
übergeben worden und wurde gemäss Postauskunft am 13. April 2002
avisiert.
6.
Die von der Rekurrentin erstmals in der Replik vom 27. November 2006 gegen
den Gemeindepräsidenten erhobene Ausstandseinrede ist damit an sich
gegenstandslos. Abgesehen davon ist sie ohnehin verspätet. Wer
Ausstandsgründe nicht unverzüglich nach der Entdeckung geltend macht,
verwirkt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Anspruch auf
spätere Ablehnung (BGE 126 III 249 E. 3c, 124 I 121 E. 2, 121 I 225 E. 3).
Treuwidrig
und
rechtsmissbräuchlich
handelt
die
Partei,
welche
Ablehnungsgründe gleichsam in Reserve hält, um diese bei ungünstigem
Verfahrensverlauf und voraussehbarem Unterliegen nachzuschieben (BGE
126 III 249 E. 3c). Wie die Rekurrentin in der Replik ausgeführt hat, hat sich
nach ihrer Ansicht seit der Rekurserhebung im Juni 2002 wiederholt
manifestiert, dass der Gemeindepräsident befangen sei. Sie hätte daher
schon lange Gelegenheit gehabt und wäre dazu auch verpflichtet gewesen,
die Ausstandseinrede geltend zu machen.
7.
Die Rekurrentin hat auch die Kündigung des nur zwischen ihr und der
Rekursgegnerin
abgeschlossenen
Baurechtsvertrages
vor
Verwaltungsgericht angefochten. Darauf kann indessen nicht eingetreten

werden. Zwar ist es richtig, dass der Baurechtsvertrag in engem sachlichen
Zusammenhang mit dem Konzessionsvertrag steht und dieser auch die
Verpflichtung
zum
Abschluss
eines
(separaten)
Baurechtsvertrages
beinhaltete. Dieser Verpflichtung ist die Rekursgegnerin durch die
Einräumung eines Baurechtes mit Vertrag vom 21. Januar 1976 auch
nachgekommen. Gerade der Konzessionsvertrag sah eben vor, dass darüber
ein eigenständiger Baurechtsvertrag nach den Vorschriften des ZGB
abgeschlossen werde. Für die Beurteilung von Streitigkeiten aus einem
förmlich nach Privatrecht abgeschlossenen Vertrag sind aber grundsätzlich
die Zivilgerichte zuständig. Vorliegend enthielt der Vertrag überdies sogar
eine Klausel, wonach alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag endgültig durch
ein dreigliedriges Schiedsgericht entschieden werden sollten. Auch dies zeigt
den Willen der Parteien, einen privatrechtlichen Vertrag abzuschliessen, sind
doch Schiedsabreden im öffentlichen Recht nicht zulässig.
8.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu einem Drittel zulasten
der Rekurrentin und zu zwei Dritteln zulasten der Gemeinde, welche der
anwaltlich
vertretenen
Rekurrentin
überdies
eine
reduzierte
Parteientschädigung zu entrichten hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und die
Kündigung des Konzessionsvertrages vom 12. April 1972 aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
6'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
248.--
zusammen
Fr.
6'248.--
gehen zu einem Drittel zulasten der … AG und zu zwei Dritteln zulasten der
Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an
die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3.
Die Gemeinde … entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- (inkl.
MWST).