gr_gerichte · PZ 2007 128 · 2007-09-07 · de

Vollstreckung eines Scheidungsurteils | Vollstreckbarkeit und Vollzug (ZPO 263)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 07. September 2007
Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 07 128
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuar ad hoc
Thöny
——————
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des A., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. 
Martino Luminati, Via Sottosassa 71, 7742 Poschiavo, 
gegen
die Verfügung des Kreisvizepräsidenten C. vom 12. Juli 2007, mitgeteilt am 12. Juli 
2007, in Sachen der B., Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten 
durch Rechtsanwältin lic. iur. Barbara Janom Steiner, Postfach 203, Hinterm Bach 
40, 7002 Chur, gegen den Gesuchsteller und Beschwerdeführer, 
betreffend Vollstreckung eines Scheidungsurteils,
hat sich ergeben:


2
A.
B. und A. sind die Eltern von D., geboren am 06. Oktober 1997, und 
E., geboren am 15. Oktober 2001. Mit Urteil vom 26. Juli 2006 hat das Bezirksge-
richtspräsidium F. die Ehe von B. und A. geschieden. Dabei wurde das alleinige 
elterliche Sorgerecht über die beiden gemeinsamen Kinder der Mutter zugewiesen. 
Gemäss Ziff. 4. 2 der Scheidungskonvention ist dabei dem Vater ein Besuchs- und 
Ferienrecht eingeräumt worden, welches folgendermassen lautet: 
„A. ist berechtigt, im Sinne eines Minimalanspruchs, seine Kinder am ersten 
Wochenende eines jeden Monats zu sich auf Besuch zu nehmen sowie vier 
Wochen Ferien im Jahr auf eigene Kosten mit ihnen zu verbringen.“ 
Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
B.
Am 27. Juni 2007 liess A. ein Vollstreckungsgesuch betreffend das 
Scheidungsurteil vom 26. Juli 2006 beim Kreisamt C. einreichen, wobei er die fol-
genden Rechtsbegehren stellte:
„1. 
Frau B. sei anzuweisen, die gemeinsamen Kinder D. und E. für 3 Wochen 
Ferien Herrn A. zu übergeben und zwar vom 14. Juli 2007 am frühen Nach-
mittag bis am 04. August 2007 am Nachmittag.
2. 
Die Gesuchsgegnerin sei darauf aufmerksam zu machen, dass bei Nichtbe-
achtung der obigen Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB ein Strafverfahren 
eingeleitet und dass sie in einem solchen Fall mit einer Busse bestraft wird.
3. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gegenpartei.
In seiner Begründung führte er an, dass er mindestens einmal pro Woche mit 
seinen Kindern telefoniert habe. Mit seiner Ex-Gattin habe er ebenfalls wiederholt 
telefoniert und ihr erklärt, dass er seine Kinder vom 14. Juli bis 04. August 2007 zu 
sich in die Ferien nehmen möchte. Dabei habe ihm seine Ex-Ehefrau immer wieder 
resolut mitgeteilt, dass sie die Kinder nicht herausgebe. Selbst eine Intervention des 
Bezirksgerichtspräsidenten, welcher die familiäre Situation gut kenne, habe die Mut-
ter der Kinder nicht umstimmen können. 
C. 
In ihrer Stellungnahme vom 10. Juli 2007 liess B. durch ihre Rechts-
vertreterin die kostenfällige Abweisung des Gesuchs beantragen. 
D. 
Mit Verfügung vom 12. Juli 2007 hat der Vizepräsident des Kreises C. 
das Vollstreckungsgesuch teilweise gutgeheissen. Dabei wurde insbesondere er-
wogen, wegen zeitlicher Dringlichkeit habe der Vizekreispräsident kurzfristig am 11. 
Juli 2007 nachmittags die beiden Kinder D. und E. formlos und ohne Anwesenheit 


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ihrer Mutter in ihrer Wohnung in G. befragt. Die getrennte Befragung habe ergeben, 
dass seit August 2006 keine persönlichen Begegnungen mit dem Kindesvater mehr 
stattgefunden hätten. In letzter Zeit habe sich der Gesuchsteller vermehrt telefo-
nisch gemeldet und das Gespräch zu den Kindern gesucht. Persönliche Bekannte 
hätten die Kinder in H. offenbar nicht. Wegen der grossen geographischen Distanz 
zur Mutter und zur gewohnten Umgebung fürchteten sich die beiden Kinder ganz 
massiv, mit dem Vater drei Wochen Ferien im entfernten H. zu verbringen. Gemein-
same Ferien im I. könnten sie sich jedoch durchaus vorstellen. Zudem sei der Ge-
suchsteller seinen Unterhaltspflichten gegenüber seinen Kindern seit August 2006 
nicht mehr nachgekommen, weshalb die Gemeinde G. die Alimente ab September 
2006 zu bevorschussen hatte. Somit erkannte der Vizepräsident des Kreises C. wie 
folgt:
„1. 
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs wird B. richterlich angewiesen, A. die 
gemeinsamen Kinder D. und E. (gleichzeitig und zusammen) für 3 Wochen 
Ferien im I. zu übergeben und zwar ab 14.07.2007 am frühen Nachmittag 
bis am 04. August 2007 am Nachmittag.
 
A. wird richterlich untersagt, mit den Kindern das I. zu verlassen. Auch muss 
er im Sinne einer Auflage jederzeit den Kindern ermöglichen, mit der Mutter 
zu telefonieren. Die Identitätskarten der Kinder verbleiben bei der Mutter.
2. 
Diese Verfügung ergeht an B. und A. unter der ausdrücklichen Androhung 
der Strafe von Art. 292 StGB an beide, wonach mit Busse bestraft wird, wer 
der von einer zuständigen Behörde unter Hinweis auf die Strafdrohung die-
ses Artikels erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. 
3. 
Die Gebühren des Kreisamtes C. in Höhe von Fr. 986.20 gehen je zur Hälfte 
zu Lasten des Gesuchstellers und der Gesuchsgegnerin und sind innerhalb 
von 30 Tagen an die Kreiskasse zu überweisen.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung).
5.
(Mitteilung).“
E. 
Gegen diese Verfügung liess A. am 24. Juli 2007 gemäss Art. 263 der 
Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000) beim Kantonsgerichtspräsidium von 
Graubünden Rekurs (recte: Beschwerde) erheben, wobei er das folgende Rechts-
begehren stellte:
„1. 
Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.


4
2. 
Frau B. sei anzuweisen, die gemeinsamen Kinder D. und E. während der 
Herbstferien Herrn A. zu übergeben und zwar vom 06. Oktober am frühen 
Nachmittag bis am 19. Oktober 2007 am Nachmittag.
3. 
Die Gesuchsgegnerin sei darauf aufmerksam zu machen, dass bei Nichtbe-
achtung der obigen Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB ein Strafverfahren 
eingeleitet und dass sie in einem solchen Fall mit einer Busse bestraft wird.
4. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei.“
Zur Begründung führte der Beschwerdeführer aus, er habe nach seiner Rück-
kehr in seine Heimat mindestens einmal pro Woche mit seinen Kindern telefoniert. 
Er sei durch die angefochtene Verfügung beschwert, weshalb er berechtigt sei, die 
Verfügung des Vizepräsidenten des Kreises C. vom 12. Juli 2007 anzufechten. Es 
sei den Kindern durchaus zuzumuten, eine Reise von 5-6 Stunden in Kauf zu neh-
men, würden doch viele Bündner Familien mit Kleinstkindern solche oder ähnlich 
weit entfernte Urlaubsziele anvisieren. Zudem sei er nicht im Besitze irgendwelcher 
Dokumente über die Einvernahme, so dass berechtigte Zweifel bestünden, dass die 
in der angefochtenen Verfügung dargelegte Auffassung der Kinder überhaupt ihrem 
wirklichen Willen entspreche. Es könne weiter nicht verlangt werden, dass ein J., 
welcher nur knapp seinen eigenen Unterhalt finanzieren könne, drei Wochen Ferien 
während der Hochsaison im teuren I. verbringen müsse. Weil das Beschwerdever-
fahren bis zum Ende der Sommerferien am 17. August 2007 wohl kaum beendet 
sein werde, verlange er abweichend vom Vollstreckungsgesuch vom 27. Juni 2007, 
dass die Beschwerdegegnerin anzuweisen sei, die Kinder D. und E. während der 
kommenden Herbstferien, welche vom 06. Oktober 2007 bis zum 21. Oktober 2007 
dauern, zu übergeben. Diese Änderung des Rechtsbegehrens erfolge aus rein pro-
zessökonomischen Gründen. Die angefochtene Verfügung müsse aus rein formel-
len Gründen aufgehoben werden. Zudem sei wegen mangelnder Zustellung der Do-
kumentation betreffend die Einvernahme der Kinder das rechtliche Gehör verletzt 
worden. 
Gleichzeitig unterbreitete A. ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, 
welches mit Verfügung vom 07. September 2007 abgewiesen wurde.
F.
Mit Schreiben vom 10. August 2007 bezog das Kreisamt C. zur einge-
reichten Beschwerde Stellung. Dabei führte das Kreispräsidium aus, dass der Be-
schwerdeführer auf die Ausübung des anbegehrten Ferienrechts in der Zeit zwi-
schen dem 14. Juli 2007 und dem 04. August 2007 verzichtet habe. Das vorliegende 
Rechtsmittelverfahren beschränke sich ausschliesslich auf den erwähnten Zeitraum 
und könne keinesfalls auf dem Vollstreckungsweg auf den Herbst 2007 verlegt wer-


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den, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Wegen zeitlicher Dringlich-
keit und infolge Ferienabwesenheit des Vertreters des Beschwerdeführers hätte 
dieser nicht zur kurzfristig angesetzten Anhörung vorgeladen werden können. 
G. 
Am 27. August 2007 liess die Beschwerdegegnerin ihre Vernehmlas-
sung einreichen, wobei sie folgende Rechsbegehren stellte:
„1. 
Auf den Rekurs (recte: Beschwerde) sei nicht einzutreten.
2.
Eventualiter sei der Rekurs (recte: die Beschwerde) abzuweisen.
3.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Rekurren-
ten (recte: Beschwerdeführers).“
Zur Begründung führte die Beschwerdegegnerin aus, das Gericht sei bei der 
Festsetzung des Besuchsrechts im Scheidungsurteil vom 27. Juli 2006 davon aus-
gegangen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz verbleiben und arbeiten 
werde. Dieser habe jedoch im August 2006 seine Arbeitsstelle gekündigt, die 
Schweiz verlassen, sich seither nicht mehr um die Kinder gekümmert und er sei 
seinen finanziellen Verpflichtungen in Bezug auf die Bezahlung der Unterhaltsbei-
träge wie auch der Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts nicht mehr nachge-
kommen. Die Kinder hätten ihren Vater mittlerweile seit mehr als einem Jahr nicht 
mehr gesehen, was zu einer Entfremdung geführt habe, welche sich darin äussere, 
dass die Kinder panische Angst davor hätten, drei Wochen Ferien bei ihrem Vater 
im Ausland, fernab der vertrauten Umgebung und ohne Mutter verbringen zu müs-
sen. Weiter wäre es zwingend notwendig gewesen, bei der Terminabsprache auf 
die Interessen der Kinder und der Mutter Rücksicht zu nehmen. Zudem habe der 
Beschwerdeführer nicht darlegen können, wie die beiden Kinder nach Italien reisen 
sollten, wie sie dort untergebracht und durch wen sie betreut würden. Zusätzlich 
habe die Beschwerdegegnerin am 10. Juli 2007 eine Klage auf Abänderung des 
Scheidungsurteils in Bezug auf das Besuchs- und Ferienrecht anhängig gemacht, 
weshalb auf die Beschwerde infolge Gegenstandslosigkeit ohnehin nicht einzutre-
ten sei. 
Gleichzeitig liess die Beschwerdegegnerin ein Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege einreichen, welches mit Verfügung vom 07. September 2007 gutge-
heissen wurde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer An-
träge wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.


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H. 
Mit Schreiben des Kantonsgerichtspräsidiums vom 30. August 2007 
wurde die Aktennotiz über die Anhörung der Kinder beim Vize-Kreispräsidenten C. 
eingeholt und auf Wunsch den Parteivertretern am 04. September 2007 zugestellt. 
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Gemäss Art. 263 ZPO kann gegen Entscheide über die Vollstreckbar-
keit oder den Vollzug eines Urteils, soweit nicht Bestimmungen von Staatsverträgen 
oder von Bundesrecht vorgehen, innert zehn Tagen seit Mitteilung beim Kantons-
gerichtspräsidium Beschwerde erhoben werden. Vorliegend richtet sich die Be-
schwerde vom 24. Juli 2007 gegen die Verfügung des Vizekreispräsidenten C. vom 
12. Juli 2007, welcher in Anwendung von Art. 256 ZPO erlassen wurde.
2.
Der Bezirksgerichtspräsident F. hat im Ehescheidungsverfahren zwi-
schen B. und A. mit Urteil vom 26. Juli 2006 die beiden gemeinsamen Kinder D., 
geboren am 06. Oktober 1997, und E., geboren am 15. Oktober 2001, unter die 
alleinige elterliche Sorge der Mutter gestellt. Gleichzeitig hat er dem Vater im Sinne 
eines Minimalanspruchs das Recht eingeräumt, seine Kinder am ersten Wochen-
ende eines jeden Monats zu sich auf Besuch zu nehmen sowie vier Wochen Ferien 
im Jahr auf eigene Kosten mit ihnen zu verbringen. Zu Recht gingen die Parteien 
und die Vorinstanz davon aus, dass zum Vollzug dieser Besuchsrechtsordnung der 
Kreispräsident im Befehlsverfahren zuständig ist (Art. 255 ZPO; PKG 1994 Nr. 18). 
3.
Der Beschwerdeführer reichte mit seinem Vollstreckungsgesuch vom 
27. Juni 2007 ein klar umschriebenes Rechtsbegehren ein, welches die Durchset-
zung des Besuchsrechts vom 14. Juli 2007 bis zum 04. August 2007 zum Gegen-
stand hatte. Die am 24. Juli 2007 ans Kantonsgerichtspräsidium eingereichte Be-
schwerde enthält nun ein völlig anderes Rechtsbegehren, indem ein Besuchsrecht 
vom 06. Oktober bis zum 19. Oktober 2007 beantragt wird. Somit ist zu prüfen, ob 
eine Änderung des erstinstanzlichen Rechtsbegehrens im Rechtsmittelverfahren 
zulässig ist.
a)
Nach allgemeingültigen prozessualen Grundsätzen – von hier nicht in 
Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen – darf als Folge der Streithängigkeit 
nach Instanzierung eines Gesuchs das Rechtsbegehren nicht mehr im Sinne einer 
Erweiterung geändert oder ein völlig anderes Rechtsbegehren gestellt werden. Mit 


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dem Rechtsbegehren wird der Gegenstand und Umfang des Streites definitiv fixiert. 
Dem Kläger ist es ab diesem Zeitpunkt verwehrt, eine Klageänderung vorzuneh-
men, indem er den Streitgegenstand inhaltlich abändert (PKG 1995 Nr. 3). Eine 
unzulässige Klageänderung kann beispielsweise dann vorliegen, wenn die ur-
sprüngliche Rechtsfolge durch eine andere ersetzt wird. In jedem Fall unzulässig ist 
es, die bisherige Rechtsfolge zu erweitern oder einen zusätzlichen Streitgegenstand 
einzubringen (Guldener, Schweizerisches Prozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 
235; Soliva, Die Klageänderung nach zürcherischem Zivilprozessrecht, Diss., 
Zürich 1992, S. 28). Keine Klageänderung liegt hingegen vor, wenn das Rechtsbe-
gehren lediglich eingeschränkt wird oder der Kläger dazu übergeht, das Rechtsbe-
gehren aus einem anderen Lebensvorgang herzuleiten, mithin den Klagegrund än-
dert (PKG 1995 Nr. 3; Guldener, a.a.O., S. 235).
b) 
Für die Frage, ob der vom Beschwerdeführer in der Beschwerde ge-
stellte Antrag eine unzulässige Änderung des vermittelten Rechtsbegehrens dar-
stellt, ist allein entscheidend, in welchem Verhältnis die beiden Begehren zueinan-
der stehen. Von einer Klageänderung wäre dann auszugehen, wenn der nachträg-
lich geltend gemachte Anspruch zu den ursprünglich gestellten Begehren nicht in 
einem engen Zusammenhang stehen würde. Ein Zusammenhang zwischen dem 
ursprünglich erhobenen und dem abgeänderten Rechtsbegehren besteht nicht nur, 
wenn beide Rechtsbegehren aus dem gleichen Rechtsverhältnis hergeleitet wer-
den, sondern auch wenn ihnen im Wesentlichen derselbe Tatbestand zugrunde liegt 
(Guldener, a.a.O., S. 236). 
c) 
Da der Beschwerdeführer erst jetzt - im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens - das abgeänderte Rechtsbegehren vorbringt, es sei ihm das Besuchsrecht 
für seine beiden Kinder statt vom 14. Juli 2007 bis 04. August 2007, neu vom 06. 
Oktober 2007 bis zum 19. Oktober 2007 einzuräumen, kommt dies einer von der 
ZPO untersagten Klageänderung gleich. Mit der Änderung des Rechtsbegehrens 
im Rahmen seiner Beschwerde stellt der Beschwerdeführer einen völlig neuen An-
trag, indem er forderte, ihm sei die Ausübung des Ferien- und Besuchsrechts im 
Herbst 2007 zu ermöglichen. Es mangelt vorliegend am erforderlichen engen Zu-
sammenhang zwischen dem ursprünglichen und dem abgeänderten Rechtsbegeh-
ren, ist dabei doch von einer völlig anderen Situation auszugehen, weshalb auf die 
Beschwerde nicht eingetreten werden kann. 
Vielmehr hätte sich der Beschwerdeführer mit seinen neuen Rechtsbegehren 
wieder an den Kreispräsidenten wenden müssen, um sein Besuchsrecht zu einem 


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anderen Zeitpunkt durchsetzen zu lassen. Dabei sei im Sinne eines obiter dictums 
und zur Vermeidung weiterer gerichtlicher Auseinandersetzungen erwähnt, dass in 
der angefochtenen Verfügung die Gewährung des Besuchsrechts nicht völlig abge-
lehnt wird, nicht einmal für zukünftige Besuche in H.; vorgängig muss aber infolge 
der langen Trennung und des Alters der Kinder eine engere Beziehung der Kinder 
zu ihrem leiblichen Vater aufgebaut werden. Es ist dem Beschwerdeführer im Sinne 
des Kindeswohls ohne weiteres zuzumuten, dass er die Kinder zunächst in ihrer 
vertrauten Umgebung besucht und dort das Vertrauen aufbaut. Dazu dient auch, 
dass er aufzeigt, wie er die Reise nach H. gestalten will, wie die Kinder dort unter-
gebracht werden und wie sie wieder an ihren Wohnort zurückkehren (vgl. dazu PKG 
1994 Nr. 18). 
4.
Der Beschwerdeführer führt in seiner Rechtsschrift weiter aus, die an-
gefochtene Verfügung sei unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande ge-
kommen, sei ihm doch keine Dokumentation betreffend der Anhörung der Kinder 
vom 11. Juli 2007 zugestellt worden. Grundsätzlich sind diese Ausführungen richtig; 
hätten die Parteien doch Anspruch gehabt, eine Zusammenfassung der Anhörung 
der Kinder in schriftlicher Form zu erhalten und dazu nötigenfalls Stellung zu neh-
men. Dies führt aber im vorliegenden Fall nicht zur Gutheissung der Beschwerde. 
Durch eine Rückweisung an die Vorinstanz würde diese nämlich nicht in die Lage 
versetzt, über das ursprünglich gestellte Rechtsbegehren – und nur dieses ist nach 
dem Gesagten massgeblich – zu entscheiden, da es inzwischen infolge Zeitablaufs 
gegenstandslos geworden ist. Es erübrigen sich demnach weitere Ausführungen 
zur Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs.
5. 
Kann nach dem Gesagten auf die Klage nicht eingetreten werden, 
gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 500.00, zuzüglich 
Schreibgebühren in Höhe von Fr. 160.00 (vgl. Art. 8 Abs. 1 des Kostentarifs im Zi-
vilverfahren; BR 320.075) zu Lasten des Beschwerdeführers. Als unterliegende Par-
tei ist der Beschwerdeführer überdies verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine 
aussergerichtliche Entschädigung für das Beschwerdeverfahren zu entrichten. Sie 
wird dem mutmasslichen notwendigen Aufwand entsprechend auf Fr. 400.00 ein-
schliesslich Mehrwertsteuer festgelegt. 


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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus der Gerichtsgebühr 
von Fr. 500.00 und Schreibgebühren von Fr. 160.00, total somit Fr. 660.00, 
gehen zu Lasten von A., der überdies B. für das Beschwerdeverfahren mit 
Fr. 400.00 einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen 
hat. 
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bun-
desgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung ein-
zureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren 
Voraussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die 
Art. 113-119 BGG. 
4.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: