gr_gerichte · ZR2 2023 11 · 2025-02-27 · de
Gemeindeversammlung

Forderung und definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts | OR 363-393 Werkvertrag/Verlagsvertrag

Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Urteil vom 27. Februar 2025
Referenz
ZK2 23 11
Instanz
Zweite zivilrechtliche Kammer
Besetzung
Bergamin, Vorsitzender
Richter-Baldassarre und Aebli
Fleisch, Aktuar
Parteien
A._____ AG
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto Ziegler
Romero & Ziegler Meier Rechtsanwälte, Lavaterstrasse 66,
8002 Zürich
gegen
B._____ AG
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG, LL.M. Andreas Bertsch
Schiffbau Rechtsanwälte, Schiffbaustrasse 7, 8005 Zürich
Gegenstand
Forderung und definitive Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Prättigau/Davos vom 15.09.2022,
mitgeteilt am 02.02.2023 (Proz. Nr. 115-2020-25)

2 / 53
Sachverhalt
A.a.
Die A._____ AG mit Sitz in C._____ bezweckt die Vornahme von
Immobiliengeschäften aller Art, insbesondere den Kauf und Verkauf von
Grundstücken
und
Liegenschaften,
die
Erstellung
von
Wohn-
und
Geschäftshäusern, die Vermietung und Verwaltung von eigenen und fremden
Liegenschaften sowie das Erbringen von Beratungsleistungen aller Art. Die
B._____ AG ist in D._____ domiziliert und bezweckt die Produktion und den
Handel mit Isolationsmaterial.
A.b.
Die A._____ AG ist Eigentümerin einer Liegenschaft mit Gewerberäumen
und Wohnungen an der E._____ in F._____. Für die Sanierung dieser
Liegenschaft schloss sie mit der B._____ AG im August/September 2019 drei
Werkverträge ab:
•
Werkvertrag
BKP 271.0
über
Gipserarbeiten
zum
Preis
von
CHF 389'007.50 brutto bzw. CHF 301'000.00 netto,
•
Werkvertrag BKP 226.2 über verputzte Aussenwärmedämmungen zum
Preis von CHF 253'643.00 brutto bzw. CHF 231'000.00 netto,
•
Werkvertrag BKP 285 über innere Malerarbeiten zum Preis von
CHF 39'695.90 brutto bzw. CHF 34'464.00 netto.
A.c.
Als Bauleiterin zog die A._____ AG die J._____ AG bei, die die
Werkverträge mitunterzeichnete. Als integrierender Vertragsbestandteil erklärten
die Parteien unter anderem die SIA-Norm 118 in der aktuellen Ausgabe (2013) für
anwendbar.
A.d.
Während der Ausführung kam es wiederholt zu Bestellungsänderungen.
Am 28. April 2020 stellte die B._____ AG ihre Arbeiten ein, mit der Begründung,
die A._____ AG weigere sich ungerechtfertigt, Akonto-Rechnungen zu bezahlen
und ausgeführte Nachträge zu genehmigen. In der Folge liess die A._____ AG
einzelne Leistungen durch Drittunternehmen erbringen. Am 20. August 2020 rief
die A._____ AG bei der K._____ hinterlegte Erfüllungsgarantien der B._____ AG
in Höhe von CHF 33'869.90 ab.
B.
Am 18. Juli 2020 beantragte die B._____ AG beim Handelsgericht des
Kantons L._____ die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für
eine Pfandsumme von CHF 332'748.22 nebst Zins zu 5 % seit 30. März 2020
zulasten der Liegenschaft an der E._____ in F._____. Mit Verfügung vom 21. Juli
2020 wies das Handelsgericht das Grundbuchamt F._____ an, das Pfandrecht

3 / 53
zugunsten der B._____ AG vorläufig im Grundbuch einzutragen. Nachdem die
A._____
AG
auf
eine
Stellungnahme
verzichtet
hatte,
bestätigte
das
Handelsgericht mit Urteil vom 14. September 2020 die einstweilige Anweisung an
das
Grundbuchamt
F._____
zur
vorläufigen
Eintragung
des
Bauhandwerkerpfandrechts. Zugleich setzte es der B._____ AG Frist bis zum
16. November 2020, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts
anzuheben.
C.
Am 16. November 2020 reichte die B._____ AG beim Regionalgericht
Prättigau/Davos Klage gegen die A._____ AG mit folgendem Rechtsbegehren ein:
1.
Das Grundbuchamt F._____ sei anzuweisen, das mit Wirkung vom 21.
Juli
2020
zu
Gunsten
der
Klägerin
vorläufig
eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht
auf Liegenschaft Kataster Nr. M._____, Grundbuch Blatt N._____,
E._____, F._____,
für eine Pfandsumme von CHF 332'748.22 nebst Zins zu 5 % auf
CHF 300'000.-- seit 9. Mai 2020
definitiv einzutragen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich anwendbare
MWST) zu Lasten der Beklagten.
In der Klage stellte die B._____ AG den prozessualen Antrag, dass das Verfahren
bis zum Eingang der Forderungsklage in gleicher Angelegenheit zu sistieren und
danach mit der Forderungsklage zu vereinen sei. Diesem Antrag gab das
Regionalgericht Prättigau/Davos mit prozessleitender Verfügung vom 7. Januar
2021 statt.
D.
Die B._____ AG leitete am 16. November 2020 das Schlichtungsverfahren
im Forderungsprozess vor dem Vermittleramt Prättigau/Davos ein. Anlässlich der
Schlichtungsverhandlung konnten sich die Parteien nicht einigen. Am 10. März
2021 stellte der Vermittler die Klagebewilligung aus.
E.
Am 3. Juni 2021 reichte die B._____ AG beim Regionalgericht
Prättigau/Davos die Forderungsklage ein mit folgendem Rechtsbegehren:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die folgenden Beträge zu
bezahlen:
a. den Betrag von CHF 268'114.05 (Werklohn und Rückforderung
Erfüllungsgarantie für BKP 271);
b. den Betrag von CHF 141'438.05 (Werklohn und Rückforderung
Erfüllungsgarantie für BKP 226.2);
c. den Betrag von CHF 34'464.00 (Werklohn für BKP 285);

4 / 53
d. nebst Zins zu 5 % auf CHF 68'889.00 seit 17. März 2020, auf
CHF 201'258.20 seit 30. April 2020, auf CHF 20'987.90 seit 16. Juli
2020 und auf weiteren CHF 152'881.00 seit 16. November 2020;
e. den Betrag von CHF 1'400 nebst Zins zu 5 % seit 9. September
2020 (Rückforderung Erfüllungsgarantie BKP 285)
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich anwendbare
MWST) zu Lasten der Beklagten.
F.
Mit prozessleitender Verfügung vom 8. Juni 2021 hob das Regionalgericht
Prättigau/Davos die Sistierung im Verfahren um definitive Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts
auf
und
vereinigte
die
Verfahren
betreffend
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts und Forderung.
G.
Die A._____ AG beantragte mit Klageantwort vom 25. Oktober 2021 die
vollumfängliche Abweisung der Klage auf definitive Eintragung der Pfandsumme
und der Forderungsklage sowie die Löschung des vorläufig eingetragenen
Bauhandwerkerpfandrechts auf der Liegenschaft an der E._____ in F._____, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der B._____ AG.
H.
Mit Replik vom 7. Februar 2022 stellte die B._____ AG folgendes
vereinigtes und angepasstes Rechtsbegehren:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die folgenden Beträge zu
bezahlen:
a. den Betrag von CHF 268'114.05 (Werklohn und Rückforderung
Erfüllungsgarantie für BKP 271);
b. den Betrag von CHF 125'282.25 (Werklohn und Rückforderung
Erfüllungsgarantie für BKP 226.2 bisher CHF 141'438.05);
c. den Betrag von CHF 34'464.00 (Werklohn für BKP 285);
d. nebst Zins zu 5 % auf CHF 68'889.00 seit 17. März 2020, auf
CHF 201'258.20 seit 30. April 2020, auf CHF 20'987.90 seit 16. Juli
2020 und auf weiteren CHF 152'881.00 seit 16. November 2020;
e. den Betrag von CHF 1'400 nebst Zins zu 5 % seit 9. September
2020 (Rückforderung Erfüllungsgarantie BKP 285).
2.
Das Grundbuchamt F._____ sei anzuweisen, das mit Wirkung vom 21.
Juli
2020
zu
Gunsten
der
Klägerin
vorläufig
eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht auf Liegenschaft Kataster Nr. M._____,
Grundbuch Blatt N._____, E._____, F._____, für eine Pfandsumme
von CHF 332'748.22 nebst Zins zu 5% auf CHF 300'000.-- seit 9. Mai
2020 definitiv einzutragen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich anwendbare
MWST) zu Lasten der Beklagten.

5 / 53
I.
Die A._____ AG hielt in ihrer Duplik vom 2. Mai 2022 an ihrem
Rechtsbegehren fest.
J.
Am 11. Mai 2022 erliess das Regionalgericht Prättigau/Davos eine
Beweisverfügung.
Gestützt
darauf
wurden
Urkunden
ediert,
Zeugen
einvernommen und die Parteien befragt.
K.
Am 15. September 2022 fand die Hauptverhandlung statt. Mit gleichentags
ergangenem
Entscheid,
mitgeteilt
am
2. Februar
2023,
erkannte
das
Regionalgericht Folgendes:
1.
Die Klage der B._____ AG gegen die A._____ AG wird teilweise
gutgeheissen und die A._____ AG wird verpflichtet, der B._____ AG
einen Betrag von CHF 420'409.80 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5
% auf einen Betrag von CHF 270'147.20 seit 30. April 2020, auf einen
Betrag von CHF 20'987.90 seit 26. Juli 2020, auf einen Betrag von
CHF 1'400.00 seit 9. September 2020 sowie auf einen Betrag von CHF
127'874.72 seit 26. November 2020.
2.
Es wird das Grundbuchamt F._____ angewiesen, das zugunsten der
B._____ AG auf der Liegenschaft Kataster Nr. M._____, Grundbuch
Blatt N._____, E._____ in F._____, über einen Betrag von CHF
332'748.22 nebst Zins zu 5 % seit dem 9. Mai 2020 auf den Betrag
von CHF 300'000.00 provisorisch eingetragene Grundpfandrecht wie
folgt definitiv einzutragen:
Im Betrag von CHF 332’748.22 nebst Zins zu 5 %
• auf den Betrag von CHF 270'147.20 seit 30. April 2020,
• auf den Betrag von CHF 20'987.90 seit 26. Juli 2020,
• auf den Betrag von CHF 1'400.00 seit 9. September 2020 sowie
• auf den Betrag von CHF 7'464.90 seit 26. November 2020.
3.
Die Gerichtskosten für den Entscheid O._____ vom 14. September
2020 des Handelsgerichts des Kantons L._____ in der Höhe von CHF
7'000.00 gehen zu Lasten der A._____ AG. Die A._____ AG wird
verpflichtet, der B._____ AG die von ihr bezahlten CHF 7'000.00 zu
erstatten/bezahlen.
4.
Die Gerichtskosten für diesen Entscheid in der Höhe von
CHF 30'350.00 (inkl. Grundbuchgebühren) gehen zu Lasten der
A._____ AG und werden mit den von der B._____ AG und der
A._____ AG geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die A._____
AG wird verpflichtet, der B._____ AG den von ihr geleisteten
Gerichtskostenvorschuss von CHF 30'000.00 zu erstatten/bezahlen.
5.
Sämtliche Kosten des Grundbuchamtes F._____ im Zusammenhang
mit der provisorischen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
zugunsten der B._____ AG auf der Liegenschaft Kataster Nr.
M._____, Grundbuch Blatt N._____, E._____ in F._____ sind der
B._____ AG von der A._____ AG zu erstatten/bezahlen.

6 / 53
6.
Die A._____ AG hat die B._____ AG für die Aufwendungen im
Verfahren O._____ vor dem Handelsgericht des Kantons L._____ mit
CHF 5'113.95 (inkl. Spesen) aussergerichtlich zu entschädigen.
7.
Die A._____ AG hat die B._____ AG für diesen Entscheid (Proz. Nr.
115-2020-25) mit CHF 33'532.70 (inkl. Spesen) aussergerichtlich zu
entschädigen.
8.
Die
Kosten
des
Schlichtungsverfahrens
vor
Vermittleramt
Prättigau/Davos von CHF 300.00 gehen zu Lasten der A._____ AG.
Die A._____ AG hat die B._____ AG, welche die CHF 300.00 bezahlt
hat, diese CHF 300.00 zu erstatten/bezahlen.
9.
[Rechtsmittelbelehrung Hauptentscheid]
10. [Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid]
11. [Mitteilung]
L.
Gegen
diesen
Entscheid
erhob
die
A._____
AG
(nachfolgend:
Berufungsklägerin) am 6. März 2023 Berufung beim Kantonsgericht von
Graubünden. Sie stellte darin folgendes Rechtsbegehren:
1.
In Gutheissung der Berufung sei das Urteil der Vorinstanz vom
15. September 2022 vollumfänglich aufzuheben und die Klage sei
abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Alles unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer) zulasten der Berufungsbeklagten,
sowohl für das erst- als auch für das zweitinstanzliche Verfahren
(hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens inkl. der Kosten des
Friedensrichteramtes)
sowie
hinsichtlich
des
Verfahrens
vor
Handelsgericht des Kantons L._____ (Entscheid O._____ vom _____
2020) sowie hinsichtlich sämtlicher Kosten des Grundbuchamtes
F._____ im Zusammenhang mit der Eintragung und Löschung des
Bauhandwerkerpfandrechtes auf der Liegenschaft Kat.-Nr. M._____,
Grundbuch Blatt N._____, E._____, F._____, weshalb entsprechend
Ziffer 3 – 8 des Entscheides vom 15.9.2022 ebenfalls aufzuheben
seien.
M.
Mit Berufungsantwort vom 19. September 2024 beantragte die B._____ AG
(nachfolgend: Berufungsbeklagte) was folgt:
1.
Soweit darauf eingetreten werden kann, sei die Berufung der
Berufungsklägerin vollumfänglich abzuweisen und sei der Entscheid
des Regionalgerichtes Prättigau/Davos vom 15. September 2022
vollumfänglich zu bestätigen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (nebst anwendbarer MWST)
zu Lasten der Berufungsklägerin.
N.
Der von der Berufungsklägerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe
von CHF 20'000.00 ging innert Frist ein. Die vorinstanzlichen Akten wurden
beigezogen.

7 / 53
O.
Am
1. Januar
2025
ist
im
Kanton
Graubünden
das
Gerichtsorganisationsgesetz vom 14. Juni 2022 (GOG; BR 173.000) in Kraft
getreten. Auf diesen Zeitpunkt hin sind das Kantons- und das Verwaltungsgericht
zum Obergericht des Kantons Graubünden zusammengelegt worden. Die
hängigen Verfahren des Kantonsgerichts sind per 1. Januar 2025 auf das
Obergericht übertragen worden (Art. 122 Abs. 5 GOG). Die Verfahrensnummer
des vorliegenden Verfahrens hat dabei von ZK2 23 11 auf ZR2 23 11 geändert.
P.
Das Verfahren ist spruchreif.
Erwägungen
1.
Prozessuales
1.1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen
Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (Art. 308 Abs. 1
lit. a ZPO). Der Streitwert übersteigt CHF 10'000.00, womit das für die Berufung
geltende Streitwerterfordernis erfüllt ist (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die gerichtsinterne
Zuständigkeit der Zweiten zivilrechtlichen Kammer ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1
lit. a OGV (BR 173.010).
1.2.
Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 143
Abs. 1 ZPO ist die Frist eingehalten, wenn die betreffende Eingabe spätestens am
letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen
Post
oder
einer
schweizerischen
diplomatischen
oder
konsularischen Vertretung übergeben wurde. Bezüglich in einen Briefkasten
geworfener Eingaben gilt vermutungsweise, dass das Datum des Poststempels
mit der Aufgabe übereinstimmt. Der beweisbelasteten Partei steht allerdings der
Gegenbeweis offen, dass die Sendung trotz rechtzeitiger Übergabe erst nach
Fristablauf gestempelt und der Poststempel unzutreffend ist (Jurij Benn, in:
Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.],
Basler
Kommentar,
Schweizerische
Zivilprozessordnung, 4. Aufl., Basel 2024, N 13 zu Art. 143 ZPO). Das
vorinstanzliche Urteil wurde der Berufungsklägerin am 3. Februar 2023 zugestellt.
Die Berufungsfrist lief somit am 6. März 2023 ab. Die Berufungsschrift datiert zwar
vom 6. März 2023 (act. A.1), der Briefumschlag ist aber mit dem Poststempel vom
7. März 2023 versehen. Durch die beigelegte schriftliche Zeugenerklärung von
P._____ (act. D.1.1) und die eingereichten Videoaufnahmen (act. D. 1.2) ist
jedoch nachgewiesen, dass die Berufungsschrift noch am 6. März 2023, kurz vor
Mitternacht, der Schweizerischen Post übergeben wurde. Die Berufung erfolgte
somit fristgerecht.

8 / 53
1.3.
Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
1.3.1. In der Rechtsschrift ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid
als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt eine Partei nicht, wenn sie
lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit
Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen
Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend
genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden
werden zu können. Dies setzt voraus, dass die Partei im Einzelnen die
vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke
nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGE 141 III 569 E. 2.3.3; 138 III 374 E. 4.3.1).
Insofern gibt die Berufungsschrift durch die ausreichend begründet vorgetragenen
Beanstandungen das Prüfprogramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz
zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstandungen ist sie weder an die
Begründung der Berufungsklägerin noch an jene der Vorinstanz gebunden,
sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie kann die
Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutgeheissen oder mit einer von
der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen
(BGE 147 III 176 E. 4.2.1).
1.3.2. Diesen Anforderungen an die Begründung wird die Berufungsklägerin in
ihrer Berufung nur teilweise gerecht. Die Berufungsschrift enthält über weite
Strecken
nahezu
wortgleiche
Wiederholungen
aus
Rechtsschriften
des
erstinstanzlichen
Verfahrens,
ohne
dass
erkennbar
wird,
was
die
Berufungsklägerin am angefochtenen Entscheid genau kritisieren will. Beispielhaft
dafür sind die Ausführungen zu den Vertragsurkunden (act. A.1 S. 7 ff. bzw. RG
act. I/4 S. 6 ff.), zu den Ausmassen und den Minderleistungen bei den
Gipserarbeiten (act. A.1 S. 11 ff. bzw. RG act. I/4 S. 10 ff.), zu den Ausmassen
und den Minderleistungen bei der Aussenwärmedämmung (act. A.1 S. 13 ff. bzw.
RG act. I/4 S. 63 ff.) oder zu den Ausmassen und den Minderleistungen bei den
Malerarbeiten (act. A.1 S. 15 f. bzw. RG act. I/4 S. 106 ff.). Es genügt nicht, der
Berufungsinstanz in frei gehaltenen Ausführungen nochmals die eigene Sicht der
Dinge zu unterbreiten, um daraus den pauschalen Schluss zu ziehen, die
Vorinstanz habe falsch entschieden. Da sich die Berufungsklägerin allerdings
stellenweise (auch) konkret mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt,
ist
auf
die
Berufung
grundsätzlich
einzutreten,
wobei
im
jeweiligen

9 / 53
Sachzusammenhang auf die Begründungsanforderungen zurückzukommen sein
wird.
2.
Vergütungsabrede ‒ Einheitspreis oder Pauschalpreis
2.1.
Zwischen den Parteien ist in erster Linie umstritten, ob sie in den drei
Werkverträgen jeweils einen Pauschalpreis (Version der Berufungsbeklagten)
oder Einheitspreise (Version der Berufungsklägerin) vereinbarten. Die Vorinstanz
widmete sich zuerst der objektivierten Vertragsauslegung und kam dabei zum
Schluss, dass der Wortlaut der Verträge auf die Vereinbarung eines
Einheitspreises hindeute, obwohl die Parteien dem Totalbetrag das Wort
"pauschal" vorangestellt hätten. Sowohl in den Offert-Verhandlungsprotokollen wie
auch in den Ausschreibungs- und Angebotsdokumenten hätten die Parteien
vereinbart, dass sämtliche Ausmasse effektiv vergütet würden. Die Vereinbarung
eines Einheitspreises finde sich überdies auch in den Allgemeinen Bedingungen
der J._____ AG. Bei der nachfolgenden Ermittlung des tatsächlichen Willens der
Parteien (subjektive Auslegung) kam die Vorinstanz dagegen zum Schluss, dass
die Parteien einen Pauschalpreis für die Werkverträge vereinbaren wollten. Dafür
spreche das Verhalten der Parteien nach dem Vertragsschluss. Bei einem
Werkvertrag, der Einheitspreise vorsehe, werde die Anzahl der verrechenbaren,
geleisteten Leistungseinheiten grundsätzlich am Bauobjekt selber festgestellt,
indem die Parteien bzw. ihre Vertreter fortlaufend oder nach bestimmten Perioden
gemeinsam das tatsächliche Ausmass der erbrachten Leistungen feststellen und
in einer Urkunde gegenseitig anerkennen würden. Dies hätten die Parteien in casu
unterlassen. Die Ausmasse seien erst im Hinblick auf den vorliegenden Prozess
ermittelt
und
abgenommen
worden.
So
habe
die
Berufungsklägerin
Akontozahlungen in beachtlichem Umfang geleistet, welche nach dem jeweiligen
Baufortschritt gestellt worden seien. Wären tatsächlich Einheitspreise vereinbart
gewesen, so hätten die Parteien vielmehr nach Abschluss jeder Bauphase oder
zumindest vor der Abnahme der Bauleistungen die Ausmasse am Bauwerk
abgenommen. Ein anderes Vorgehen entspreche weder der Praxis noch sei es
üblich oder praktisch, da der Bauherr bei Mindermassen Gefahr laufe,
Rückzahlungen von der Unternehmerin einfordern zu müssen. Für dieses
Verständnis spreche ebenso die Aussage des gerichtlich einvernommenen
Zeugen
Q._____,
welcher
von
der
Bauleitung
‒
der
Vertreterin
der
Berufungsklägerin ‒ beauftragt gewesen sei. Dieser habe im Rahmen der
Einvernahme angegeben, davon ausgegangen zu sein, dass es sich beim
Werklohn um einen Pauschalwerklohn gehandelt habe. Bezeichnend sei zudem,
dass selbst R._____, welcher an der Hauptverhandlung als Organ der

10 / 53
Berufungsklägerin
einvernommen
worden
sei,
von
einem
"pauschalen
Werkvertrag“ gesprochen habe. Und schliesslich seien auch keine Abmahnungen
oder ähnliches aktenkundig, in denen die Berufungsbeklagte aufgefordert werde,
das effektive Ausmass zu ermitteln und basierend darauf Rechnung zu stellen
(act. B.1 S. 14 ff.).
2.2.
Die Berufungsklägerin macht in der Berufung geltend, die Vorinstanz sei bei
der objektivierten Auslegung zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass die Parteien
einen Einheitspreis und keinen Pauschalwerkpreis vereinbart hätten. Zu Unrecht
sei die Vorinstanz hingegen zur Schlussfolgerung gelangt, dass bei der Ermittlung
des tatsächlichen Parteiwillens von einem Pauschalpreis auszugehen sei. Es
treffe nicht zu, dass bei der Vereinbarung eines Einheitspreises die Parteien bzw.
ihre Vertreter fortlaufend oder nach bestimmten Perioden gemeinsam das
tatsächliche Ausmass der erbrachten Leistungen festzustellen und in einer
Urkunde gegenseitig anzuerkennen hätten. Die Aufnahme des Ausmasses könne
ohne Weiteres auch erst im Zusammenhang mit der Erstellung bzw. Bereinigung
der Schlussabrechnung gemäss Art. 153 und 154 SIA-Norm 118 erfolgen. Es liege
weder seitens der Bauleitung noch der Berufungsklägerin ein Prüfungsbescheid
gemäss Art. 154 und 155 SIA-Norm 118 vor. Auch sei nie auf die Aufnahme der
effektiven Masse vor Ort verzichtet worden. Es habe dem Willen der Parteien
entsprochen, die Ausmasse effektiv und zwar nach den bei der Offertstellung
vorgelegten Plänen abzurechnen (act. A.1 S. 4 ff.).
2.3.
Die Parteien können gemäss Art. 373 und 374 OR die Vergütung der
Unternehmerin als festen Preis oder nach dem Wert der Arbeit festsetzen. Die
SIA-Norm 118 (Ausgabe 2013), die vorliegend unbestrittenermassen anwendbar
ist, unterscheidet Einheitspreise (Art. 39 SIA-Norm 118), Globalpreise (Art. 40 SIA-
Norm 118) und Pauschalpreise (Art. 41 SIA-Norm 118). Der Einheitspreisvertrag
bestimmt die Vergütung je Mengeneinheit der einzelnen Leistung und beruht auf
einem Leistungsverzeichnis. Demgegenüber bestimmen der Global- und
Pauschalpreisvertrag die Vergütung ohne Rücksicht auf die Menge als festen
Geldbetrag und beruhen auf einer Baubeschreibung (BGer 4A_605/2020 v.
24.3.2021 E. 4.2.1).
In der Praxis nicht unüblich ist die sogenannte "nachträgliche Pauschalierung".
Dies ist der Fall, wenn zunächst Einheitspreise ausgeschrieben und offeriert
werden, diese jedoch im Laufe der Vertragsverhandlungen und allenfalls nach
Abzug eines Rabatts auf einen fixen Betrag pauschaliert werden (vgl. Peter
Gauch, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich 2019, Rz. 900 ff.; Roger König, in:
Grünig/König [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das

11 / 53
Obligationenrecht, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Der Werkvertrag, Art. 363–
379 OR, Bern 2024, N 34 zu Art. 373 OR; Hans R. Spiess/Marie-Theres Huser,
SIA-Norm 118, Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2023, N 18 zu Art. 41). In
diesem Fall bemisst sich die Vergütung der Unternehmerin für die vereinbarte
Werkleistung
ohne
Rücksicht
auf
die
Menge
nach
dem
vereinbarten
Pauschalbetrag (vgl. BGer 4A_605/2020 v. 24.3.2021 E. 4.2.1). Entsprechend
liegt hier nicht mehr ein Einheits-, sondern ein Pauschalpreis vor (König, a.a.O.,
N 34 zu Art. 373 OR). Macht eine Partei geltend, die Einheitspreis-Offerte sei
pauschaliert worden, trägt sie hierfür die Beweislast (Gauch, a.a.O., Rz. 932;
König, a.a.O., N 34 zu Art. 373 OR).
2.4.
Im
vorliegenden
Fall
gilt
es
zunächst
festzuhalten,
dass
die
Berufungsklägerin die Vereinbarung eines Pauschalpreises vor der Vorinstanz
anerkannt hat. In ihrer Klageantwort stellte sich die Berufungsklägerin zwar noch
auf den Standpunkt, dass nach der Parteivereinbarung von einer Abrechnung
nach Ausmass und nicht von Pauschalpreisen auszugehen sei (RG act. I/4
S. 138). In ihrer Duplik führte sie dann allerdings aus, sie sei berechtigterweise
davon ausgegangen, dass für den Fall, dass das offerierte Ausmass mit den von
der Berufungsbeklagten zur Verfügung gestellten Planunterlagen übereinstimme,
das bestellte Werk zu einem Pauschalpreis zu erstellen sei. Sie berufe sich auf
einen Willensmangel bzw. einen Erklärungsirrtum und einen Grundlagenirrtum,
indem sie einem Pauschalpreis zugestimmt habe, unter der ausdrücklichen
Voraussetzung, dass die im Vertrag vereinbarten Ausmasse (Mengenangaben)
auch
den
Planunterlagen
entsprechen
würden.
Zusammenfassend
sei
festzuhalten, dass nur dort von einer pauschalisierten Vergütung gesprochen
werden könne, wo die Mengenangabe gemäss Werkvertrag/Leistungsverzeichnis
den Angaben gemäss Plänen bzw. vor Ort am Gebäude entsprächen. Dort, wo
dies nicht der Fall sei, liege keine pauschalierte Vergütung vor, weshalb der
Aufwand der Berufungsbeklagten nach effektivem Ausmass zu entschädigen sei
(RG act. I/6 S. 4 ff.). An der Hauptverhandlung ergänzte die Berufungsklägerin
schliesslich: "Die Parteien haben einen Pauschalwerkpreis vereinbart. Das heisst
aber nicht, dass man diesen Werkpreis nicht anpassen kann. Es war für den
Beklagten klar, dass, wenn Mengen nicht gestimmt haben, dass der Werkpreis
nach oben oder nach unten angepasst werden muss" (RG act. VII/1 S. 3). Wenn
eine anwaltlich vertretene Partei in der Duplik und dann an der Hauptverhandlung
in Übereinstimmung mit den Behauptungen der Gegenpartei erklärt, sie habe
einem Pauschalpreis zugestimmt, ist sie darauf zu behaften. Nach ihren
Behauptungen ging die Berufungsklägerin davon aus, dass die Mengen in den
Leistungsverzeichnissen der Offerte den Mengen gemäss den Planunterlagen

12 / 53
bzw.
den
effektiven
Mengen
entsprechen.
Diese
Vorstellung
der
Berufungsklägerin betrifft ihre Willensbildung zum Vertragsschluss und ist, soweit
sie
sich
über
die
Ausmasse
getäuscht
hat,
grundsätzlich
über
den
Grundlagenirrtum nach Massgabe des Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR geltend zu
machen, den sie denn auch – insoweit folgerichtig – geltend gemacht hat (dazu
unten E. 2.7). Dass im Ausgangspunkt zwischen den Parteien ein Konsens über
einen Pauschalpreis zustande gekommen ist, wird damit nicht in Frage gestellt.
2.5.
Nachdem im vorinstanzlichen Verfahren das Zustandekommen eines
Pauschalpreisvertrags unstreitig geblieben war, hätte es sich im Grunde
genommen erübrigt, die Preisabrede auszulegen. Zieht man dessen ungeachtet
die tatsächlichen Umstände in Betracht, ist freilich nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz im Rahmen der subjektiven Auslegung auf die Vereinbarung eines
Pauschalpreises geschlossen hat.
2.5.1. Die Mengen der zu Einheitspreisen erbrachten Leistungen werden je nach
den Bedingungen des Werkvertrags entweder nach dem tatsächlichen Ausmass
ermittelt (durch Messen, Wägen oder Zählen) oder nach dem plangemässen
theoretischen Ausmass (Art. 141 SIA-Norm 118). Kommt es auf das tatsächliche
Ausmass an (Art. 142 SIA-Norm 118), so sind die geleisteten Mengeneinheiten
am Objekt festzustellen (Rainer Schumacher/Valentin Monn, in: Gauch/Stöckli
[Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich 2017, N 4 zu Art. 141).
Gemäss Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 haben die Bauleitung und die
Unternehmerin die jeweiligen Ausmasse gemeinsam, fortlaufend und zeitgerecht,
möglichst innert Monatsfrist, zu ermitteln und in den Massurkunden gegenseitig
anzuerkennen. "Fortlaufend" bedeutet, dass die Ausmasse während der
Bauausführung öfters ermittelt werden, meistens in regelmässigen und, wenn
nötig, in kurzen Zeitabständen. "Zeitgerecht" bedeutet, dass allerspätestens
auszumessen ist, bevor der Baufortschritt die Ermittlung des tatsächlichen
Arbeitsumfangs verunmöglicht. Dies erfordert häufig das Ausmessen vor dem
nächsten Arbeitsvorgang. Andererseits gibt es Ausmasse, die auch nach
Bauvollendung noch ermittelt werden können. Auf jeden Fall ist derart rechtzeitig
auszumessen, dass die Schlussabrechnung spätestens zwei Monate nach der
Abnahme
eingereicht
werden
kann
(Art. 154
Abs. 1
SIA-Norm
118;
Schumacher/Monn, a.a.O., N 5.1 ff. zu Art. 142).
2.5.2. Es ist unbestritten, dass die tatsächlichen Ausmasse nicht ermittelt wurden.
Die Berufungsbeklagte hat ihre Arbeit am 28. April 2020 niedergelegt. Zu diesem
Zeitpunkt waren angeblich noch nicht alle Arbeiten im EG und UG erledigt. Die
Mieter in den darüber liegenden Wohnungen ‒ wo die Arbeiten offenbar bereits

13 / 53
abgeschlossen waren ‒ waren jedoch bereits am 1. April 2020 eingezogen (RG
act. VIII/2.3 S.3). Die noch nicht erledigten Arbeiten im EG und UG sollen später
von Drittunternehmern fertiggestellt worden sein, teilweise erst im Juni 2020 (RG
act. III/19). Am 16. Juli bzw. 4. September 2020 stellte die Berufungsbeklagte ihre
Schlussrechnungen (RG act. II/67, II/68 und II/86). Die von der Berufungsklägerin
als Beweismittel eingereichten Neuberechnungen der Ausmasse von S._____
datieren dagegen vom 29. März bzw. 1. April 2021 (RG act. III/1-3). Diese
erfolgten somit ungefähr ein Jahr, nachdem die Arbeiten zumindest in den OG
abgeschlossen und die Mieter eingezogen waren. Dies erweist sich als reichlich
spät und spricht gegen das Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses über eine
Vergütung nach Ausmass. Zwar lässt sich anhand der Akten nicht genau
ermitteln, ab wann und inwieweit der Baufortschritt die Ermittlung des
tatsächlichen Arbeitsumfangs verunmöglicht hat. Naheliegenderweise hätte die
Ermittlung der tatsächlichen Ausmasse jedoch spätestens vor dem Einzug der
Mieter stattgefunden. Dass dies nicht geschehen ist, deutet darauf hin, dass
keiner der beteiligten Parteien davon ausging, dass die tatsächlichen Ausmasse
zu ermitteln wären. Dies bestätigte denn auch der mit der Bauleitung beauftragte
Zeuge Q._____, welcher ebenfalls von einem Pauschalwerklohn ausging (RG
act. VIII/2.2, Frage 4). Die Berufungsklägerin hat im Übrigen nicht behauptet, dass
sie die Berufungsbeklagte jemals aufgefordert hätte, gemeinsam mit der
Bauleitung die effektiven Ausmasse festzustellen. Dass die Vorinstanz bei dieser
Sachlage auf einen tatsächlichen Konsens über einen Pauschalpreis erkannt hat,
ist folglich nicht zu beanstanden.
2.5.3. Wie soeben erwähnt, hat die Berufungsklägerin mit erheblicher zeitlicher
Verzögerung und ohne Mitarbeit der Gegenpartei mit S._____ einen externen
Experten beauftragt, welcher die Ausmasse anhand der Planunterlagen überprüfte
(RG act. III/1-3). Auf das plangemässe Ausmass kann im vorliegenden Fall
allerdings nicht abgestellt werden. Soweit nämlich die Parteien weder ausdrücklich
noch stillschweigend etwas Anderes vereinbart haben, ist bei Einheitspreisen die
Menge nach dem tatsächlichen Ausmass zu ermitteln. In diesem Sinne spricht
eine natürliche Vermutung dafür, dass die Parteien das tatsächliche Ausmass
vereinbart haben. Die Beweislast für eine anderslautende Vereinbarung trägt
diejenige Partei, welche sich darauf beruft (Schumacher/Monn, a.a.O., N 9.3 zu
Art. 141). Die Behauptungen der Berufungsklägerin zur Frage, ob die Vergütung
nach dem tatsächlichen Ausmass oder nach dem plangemässen theoretischen
Ausmass zu ermitteln ist, sind widersprüchlich. Bei den Neuberechnungen, welche
die Mindermengen gegenüber der Ausschreibung belegen sollen, stützte sich die
Berufungsklägerin in der Klageantwort auf das plangemässe Ausmass (RG act. I/4

14 / 53
S. 9 ff. und S. 138), ehe sie in ihrer Duplik ausführte, dass gemäss dem
Grundgedanken im Verhandlungsprotokoll die Mengenangaben gemäss effektiver
Situation am Gebäude zu berechnen seien (RG act. I/6 S. 5). An der
Hauptverhandlung sodann führte die Berufungsklägerin im Rahmen der
Parteivorträge zunächst aus, dass man nach den Plangrundlagen abrechne (RG
act. VII/1 S. 4). Im Schlussvortrag behauptete sie dagegen wieder, dass die
Berufungsbeklagte nur das zugute habe, was effektiv gebaut worden sei (RG
act. VII/1 S. 6). Dass die Parteien das plangemässe theoretische Ausmass
vereinbart hätten, hat die Berufungsklägerin demnach nicht schlüssig behauptet.
Abgesehen
davon
fehlt
es
an
entsprechenden
Beweisanträgen
der
Berufungsklägerin. Selbst wenn die Behauptungen schlüssig wären, blieben sie
somit unbewiesen.
2.6.
Im Übrigen führt auch die objektivierte Vertragsauslegung ‒ entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz ‒ zum Schluss, dass die Parteien Pauschalpreise
vereinbart haben.
2.6.1. Die SIA-Norm 118 umschreibt in Art. 20 die Vertragsurkunde und die
übrigen Bestandteile des Werkvertrags. Für den Fall, dass sich einzelne
Vertragsbestandteile widersprechen, statuiert Art. 21 Abs. 1 SIA-Norm 118 sodann
eine Rangordnung. Danach geht die Vertragsurkunde, sofern sie ausgefertigt und
beidseitig unterzeichnet ist, allen übrigen Vertragsbestandteilen vor. Das Angebot
des
Unternehmers
mit
den
zugehörigen
Beilagen
geht
den
Ausschreibungsunterlagen vor. Aus der Vertragsurkunde hat der gesamte
Vertragsinhalt hervorzugehen, entweder unmittelbar oder durch Verweisung
(Art. 20 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Die Unterzeichnung der Vertragsurkunde
begründet eine tatsächliche Vermutung für den Inhalt des Vertrags und für die
Vollständigkeit der Vertragsurkunde (Anton Egli, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.],
Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich 2017, N 12 zu Art. 20). Wenn eine
Vertragspartei trotz unterzeichneter Vertragsurkunde nachträglich geltend machen
will, sie hätte einen Vertrag mit einem anderen Inhalt abgeschlossen, so trägt sie
dafür die Beweislast (Egli, a.a.O., N 15.2 und 16 zu Art. 20).
2.6.2. Die
drei
Werkverträge,
die
die
Parteien
abgeschlossen
haben
(Gipserarbeiten, verputzte Aussenwärmedämmung und innere Malerarbeiten),
setzen sich jeweils aus denselben Bestandteilen zusammen. Erstens besteht ein
unterzeichnetes Deckblatt mit dem Titel "Werkvertrag", welches selber keine
Vergütungsabrede enthält, aber auf den Text der "Vertragsurkunde" und das
"Offert-Verhandlungsprotokoll" verweist (RG act. II/4, II/5 und II/72). Zweitens führt
die eben erwähnte "Vertragsurkunde", welche den Titel "Werkvertrag Nr. 27100"

15 / 53
(bzw. "Werkvertrag Nr. 22621" und "Werkvertrag Nr. 28500") trägt, einzig eine
"Auftragssumme
Pauschal"
auf
und
erklärt
im
Übrigen
das
"Offert-
Verhandlungsprotokoll" und das "Angebot" zu Vertragsbestandteilen (RG act. II/4,
II/5
und
II/72).
Das
"Offert-Verhandlungsprotokoll"
seinerseits
enthält
widersprüchliche Angaben zur Vergütung. Unter Ziff. 5 steht, dass sämtliche
Ausmasse "effektiv vergütet" werden. Gleich danach unter Ziff. 6 ist die Rede von
einem "Pauschalangebot". Unter Ziff. 7, in welchem die geschuldete Vergütung
berechnet wird, steht ebenfalls das Wort "Pauschal". Darüber hinaus werden im
"Offert-Verhandlungsprotokoll" unter Ziff. 3 u. a. die allgemeinen Bedingungen der
J._____ AG und die SIA-Normen zu integrierenden Bestandteilen erklärt (RG
act. II/9, II/33 und II/73). Im Schriftstück mit dem Titel "Ausschreibung und
Angebot" wird die Vergütung als "Eingabesumme Netto" bezeichnet, ohne zu
spezifizieren, ob es sich um Einheitspreise oder einen Pauschalpreis handelt.
Kalkuliert wurde jedoch mit Einheitspreisen, sprich es wurden die zu leistenden
Einheiten mit einem dazugehörigen Einheitspreis multipliziert (RG act. II/10, II/34
und II/74).
2.6.3. Da die vorliegenden Vertragsurkunden die Vergütungsvereinbarung
enthalten und bezüglich Gegenstand und Bestandteile des Vertrages auf die
Offert-Verhandlungsprotokolle
und
die
Angebote
verweisen,
ist
davon
auszugehen, dass sie den Inhalt der Werkverträge vollständig wiedergeben
(Art. 20 SIA-Norm 118). Die Unterschriften befinden sich zwar nicht direkt auf den
Vertragsurkunden, aber auf dem Deckblatt davor. In den Vertragsurkunden finden
sich in Bezug auf die Art des Werklohns keine widersprüchlichen Formulierungen.
In diesen ist jeweils allein von "Auftragssumme Pauschal" (S. 1) und von "Netto
Pauschal" (S. 2) die Rede (RG act. II/4, II/5 und II/72). Dieser Wortlaut der
Vertragsurkunden zusammen mit der Rangordnung der Vertragsbestandteile, die
den
Vertragsurkunden
gegenüber
den
weiteren
Bestandteilen
eine
Vorrangstellung einräumt (Art. 21 Abs. 1 SIA-Norm 118), spricht nach dem
Vertrauensprinzip für die Vereinbarung von Pauschalpreisen. Auch die objektive
Auslegung der Werkverträge führt somit zum Schluss, dass die Parteien
Pauschalpreise vereinbart haben. Dass im Angebot und in den Offert-
Verhandlungsprotokollen noch von Einheitspreisen die Rede ist, liegt offensichtlich
daran, dass die Parteien in den Verhandlungen noch mit Einheitspreisen kalkuliert,
am Ende jedoch die Vergütungen pauschaliert haben.
2.7.
Wie bereits erwähnt (oben E. 2.4), berief sich die Berufungsklägerin vor der
Vorinstanz auf Willensmängel hinsichtlich der Vergütungsabrede.

16 / 53
2.7.1. Die Vorinstanz kam diesbezüglich zum Schluss, die Berufungsklägerin
habe es unterlassen zu behaupten, inwiefern sie die Vereinbarung binnen
Jahresfrist seit Entdeckung des Willensmangels angefochten habe. Es sei deshalb
von einer Genehmigung i. S. v. Art. 31 Abs. 1 OR auszugehen. Ausserdem sei
anzunehmen, dass die Berufungsklägerin eine Abweichung von der Richtigkeit
ihrer Vorstellung bewusst in Kauf genommen habe. Denn es sei nicht einzusehen,
weshalb die Berufungsklägerin, die sich durch eine erfahrene Bauleitung vertreten
lassen habe, die Überprüfung des Leistungsverzeichnisses mit den Bauplänen
nicht bereits vor der Vereinbarung der Werkverträge hätte vornehmen können,
zumal die entsprechenden vertraglichen Grundlagen den Parteien bekannt
gewesen seien. Selbst wenn jedoch ‒ entgegen diesen Ausführungen ‒ ein Irrtum
angenommen würde, der freilich auch bloss fahrlässig sein könne (Art. 26 OR),
wären aus dem Handeln einer Partei nach Treu und Glauben gewisse Schlüsse zu
ziehen. Kümmere sich eine Partei bei Vertragsabschluss nicht um eine bestimmte
Frage, obwohl es auf der Hand liege, dass diese sich stelle, so dürfe die andere
Partei daraus grundsätzlich den Schluss ziehen, dass dieser Punkt für den
Vertragsabschluss nicht von Bedeutung sei. Das sich im Nachhinein fahrlässig
herausstellende Verhalten könne somit bewirken, dass ein bestimmter Umstand
vom Irrenden nicht nach Treu und Glauben als notwendige Grundlage des
Vertrages betrachtet werden dürfe. Davon wäre vorliegend auszugehen, falls
ohnehin nicht bewusstes Nichtwissen anzunehmen wäre (act. B.1 E. 5.3.4).
2.7.2. Die Berufungsklägerin macht in der Berufung geltend, sie habe sich in ihrer
Duplik vom 2. Mai 2022 innert Frist auf einen entsprechenden Willensmangel
berufen und dies gegenüber der Berufungsbeklagten kundgetan. Sie habe einen
Willensmangel
und
die
(Teil-)Unverbindlichkeit
auch
bereits
mit
der
Nichtbezahlung der vier Schlussrechnungen und mit diversen Nachträgen
bekundet (act. A.1 S. 10 f. und 19 f.). Tatsächlich machte die Berufungsklägerin im
vorinstanzlichen Verfahren in ihrer Duplik geltend, dass sie die Pauschalvergütung
in dem Sinne verstanden habe, dass das bestellte Werk nur so lange, wie das
offerierte Ausmass mit den von ihr zur Verfügung gestandenen Planunterlagen
übereinstimme, zu einem Pauschalpreis zu erstellen sei. Sie berufe sich "auf einen
Willensmangel, namentlich ein Erklärungsirrtum und ein Grundlagenirrtum, in dem
sie zu einem Pauschalpreis zugestimmt hatte, unter der ausdrücklichen
Voraussetzung, dass die im Vertrag vereinbarten Ausmasse, Stückzahlen
(Mengenangaben) auch den Planunterlagen entsprechen" (RG act. I/6 S. 4 f.). Aus
dieser Passage der Duplik geht zweifelsohne die Geltendmachung eines
Willensmangels hervor. Nicht nachvollziehbar ist allerdings, wie in Bezug auf
denselben Sachverhalt zugleich ein Erklärungs- und ein Grundlagenirrtum

17 / 53
vorliegen kann, wie dies die Berufungsklägerin anzunehmen scheint. Ein
Erklärungsirrtum liegt vor, wenn jemand auf einer Erklärung behaftet wird, die
nicht seinem Willen entspricht. Der Irrtum betrifft hier nicht die Willensbildung,
sondern die Äusserung des fehlerfrei gebildeten Willens (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1‒3
OR; Ingeborg Schwenzer/Christiana Fountoulakis, in: Widmer Lüchinger/Oser
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 2 zu
Art. 24 OR). Beim Grundlagenirrtum betrifft der Irrtum hingegen einen bestimmten
Sachverhalt, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als
eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4
OR). Die Berufungsklägerin hat gemäss ihren Behauptungen einem Pauschalpreis
zugestimmt und sich dabei über das tatsächliche bzw. plangemässe Ausmass
geirrt. Dabei handelt es sich um einen Irrtum in ihrer Willensbildung, nicht in der
Kundgabe ihres korrekt gebildeten Willens. Vorliegend zu prüfen wäre daher
einzig der Grundlagenirrtum, nicht auch der Erklärungsirrtum.
2.7.3. Ob überhaupt und gegebenenfalls welcher Irrtum vorliegt, kann hier indes
offenbleiben. Denn in beiden Fällen des Irrtums wird zusätzlich vorausgesetzt,
dass binnen Jahresfrist seit Entdeckung des Irrtums eine Erklärung erfolgt,
wonach der Irrende den Vertrag nicht halten werde bzw. eine schon erfolgte
Leistung zurückfordert. Unterbleibt diese, gilt der Vertrag als genehmigt (Art. 31
Abs. 1 OR). Wer sich auf das Vorliegen eines Irrtums beruft, trägt hierfür die
Beweislast
(BGer
4A_641/2010
v.
23.2.2011
E. 3.5.1).
Die
gleiche
Beweislastverteilung gilt für die rechtzeitige Geltendmachung des Willensmangels
(Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., N 16 zu Art. 31 OR). Wie die Vorinstanz korrekt
festgehalten hat, unterliess es die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen
Verfahren zu behaupten, dass sie die Vereinbarung binnen Jahresfrist seit
Entdeckung des Willensmangels angefochten hat. Erst in der Berufungsschrift hat
die Berufungsklägerin vorgebracht, sie habe im September 2021 ‒ als ihr die
bereinigten Ausmasse zugestellt worden sein sollen ‒ ihren Irrtum erkannt, so
dass die Geltendmachung in der Duplik vom 2. Mai 2022 rechtzeitig erfolgt sei
(act. A.1 S. 10). Diese Tatsachenbehauptung erfolgte prozessual zu spät (vgl.
Art. 317 Abs. 1 ZPO) und kann somit nicht mehr berücksichtigt werden. In der
blossen Nichtbezahlung von Rechnungen kann im Übrigen nach Treu und
Glauben, anders als die Berufungsklägerin anzunehmen scheint, keine
Anfechtung der Werkverträge wegen Willensmängel erblickt werden, zu
mannigfaltig sind doch die möglichen Gründe, weshalb eine Bestellerin die
Bezahlung des in Rechnung gestellten Werklohns unterlässt. Die Vorinstanz ist
demnach zutreffend von der Verwirkung des Anfechtungsrechts (Art. 31 OR)
ausgegangen.

18 / 53
2.7.4. Nicht gefolgt werden kann sodann der These der Berufungsklägerin, sie sei
eine "Baulaiin" und daher nicht zur Überprüfung der Mengen gemäss
Leistungsverzeichnis und Bauplänen gehalten gewesen (act. A.1 S. 20). Laut
Handelsregister
ist
die
Berufungsklägerin
seit
dem
Jahr
2018
im
Immobilienbereich tätig, wobei sie insbesondere die Erstellung von Wohn- und
Geschäftshäusern bezweckt. Bei dieser Ausrichtung der Geschäftstätigkeit ist es
ohne Weiteres gerechtfertigt, von einer baukundigen Person auszugehen und bei
der Würdigung von deren Verhalten entsprechende Massstäbe anzusetzen. Wenn
bei einem grösseren Bauprojekt eine Immobiliengesellschaft zusammen mit einer
von ihr beigezogenen professionellen Bauleitung Pauschalpreisen zustimmt und
sich dabei nicht die Mühe macht, die für die Preiskalkulation angenommenen
Mengen auf ihre Übereinstimmung mit den Angaben in den Plänen zu überprüfen,
gibt sie nach Treu und Glauben zu erkennen, dass die Übereinstimmung der
Mengen für sie keine notwendige Grundlage für den Vertragsschluss darstellt (vgl.
BGE 129 III 363 E. 5.3). Dementsprechend treuwidrig ist es, wenn sie erst im
Nachhinein, am Ende der Projektrealisierung oder gar erst nach Vollendung des
Baus, die Mengen vergleicht und sich dann, nachdem sie Abweichungen zu ihren
Ungunsten festgestellt hat, auf Grundlagenirrtum beruft (Art. 25 Abs. 1 OR). Eine
wirksame Vertragsanfechtung infolge Willensmängel ist auch aus diesem Grund
zu verneinen, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat (vgl. act. B.1
E. 5.3.4).
2.8.
Als Zwischenfazit ist demnach festzuhalten, dass die Vorinstanz
korrekterweise von vereinbarten Pauschalpreisen ausgegangen ist und eine
Anfechtung wegen Willensmängel verneint hat. Die von der Berufungsklägerin
behaupteten Mindermengen stellen Abweichungen von der Baubeschreibung dar,
die als solche unter einem Pauschalpreisvertrag nicht zu einer Mindervergütung
führen. Dass die Vorinstanz bei dieser Rechtslage darauf verzichtet hat, die von
der Berufungsklägerin offerierten Neuberechnungen der Ausmasse durch S._____
als Beweismittel abzunehmen, ist nicht zu beanstanden. Aufgrund der
Pauschalpreisabrede lag es, anders als die Berufungsklägerin vorbringt (act. A.1
S. 6), nicht an der Berufungsbeklagten nachzuweisen, welchen Wert die von ihr
ausgeführte Arbeit hat. Entsprechendes gilt für die Nachtragsarbeiten, denn nach
dem Prinzip der Preisfortschreibung, dem die SIA-Norm 118 folgt, sind bei
Vereinbarung von Pauschalpreisen grundsätzlich auch die Nachtragspreise als
Pauschalpreise zu qualifizieren (Egli, a.a.O., N 9.2 zu Art. 89; Spiess/Huser,
a.a.O., N 5 zu Art. 89). Dies gilt vorliegend umso mehr, als bei den von der
Bauleitung bereinigten und zusammengefassten Nachträgen die Vergütung
jeweils ebenfalls als "Auftragssumme Pauschal" bezeichnet wurde (vgl. bspw. RG

19 / 53
act. II/11‒19). Da es sich bei den Nachtragspreisen somit ebenfalls um
Pauschalpreise handelt, sind auch hier allfällige Mindermengen preisunerheblich.
Die betreffenden Rügen der Berufungsklägerin erweisen sich als unbegründet.
Was die Berufungsklägerin sonst unter dem Titel "Inhalt und Zustandekommen der
Werkverträge zwischen den Parteien, Inhalt und Gültigkeit der Werkverträge" in
der Berufung geltend macht (vgl. act. A.1 S. 4-20), erschöpft sich im Übrigen in
einer blossen, bereits vor der Vorinstanz vorgebrachten Wiedergabe ihres
Standpunkts, wonach vorliegend auf die Ausmasse abzustellen sei. Darauf ist
nicht einzutreten (oben E. 1.3).
3.
Werkvertrag BKP 271.0 (Gipserarbeiten)
3.1.
Erfüllung
3.1.1. Nach Ansicht der Vorinstanz hat die Berufungsbeklagte durch die im Recht
liegenden Abnahmeprotokolle bewiesen, dass sie die Leistungen gemäss
Werkvertrag BKP 271.0 erfüllt hat. Dies habe auch der für die Bauleitung tätige
Q._____
im
Rahmen
der
Zeugenbefragung
bestätigt.
Die
pauschalen
Behauptungen der Berufungsklägerin, dass Arbeiten nicht vertragskonform
ausgeführt
worden
seien,
wo
kein
Abnahmeprotokoll
aufgrund
der
Arbeitsniederlegung der Berufungsbeklagten am 28. April 2020 erstellt worden sei,
erschienen vorliegend nicht plausibel und seien nicht zu hören. Es lägen weder
Abmahnungen noch sonstige Hinweise im Recht, wonach die Berufungsbeklagte
ihre Leistungen nicht erbracht habe. Sofern die Berufungsklägerin geltend mache,
dass aufgrund von Bestellungsänderungen gewisse Leistungen entweder
weggefallen, nicht mehr nötig gewesen oder Leistungen durch einen anderen
Unternehmer erbracht worden seien, trage sie die Beweislast dafür. Die
Ausführungen der Berufungsklägerin in den Rechtsschriften genügten dem
Beweiserfordernis vorliegend jedoch nicht. Sie bringe einzig vor, dass gewisse
Positionen des Leistungsverzeichnisses gemäss Ausschreibung und Angebot
"nicht benötigt“ worden seien, behaupte das Wegfallen von Positionen, die
Ausführung durch einen anderen Unternehmer und teilweise schlicht die
Nichtausführung. Diese Behauptungen seien derart pauschal, dass es dem
Gericht nicht möglich sei, darüber Beweis abzunehmen. Die Berufungsklägerin
hätte erläutern müssen, im Rahmen welcher Bestellungsänderung gewisse
Positionen
nicht
benötigt
und
wie
diese
Bestellungsänderungen
der
Berufungsbeklagten mitgeteilt worden seien. Und sie hätte einen Mindernachtrag
oder zumindest Korrespondenz über einen Mindernachtrag ins Recht legen
müssen (act. B.1 S. 22 ff.).

20 / 53
3.1.2. Die Berufungsklägerin rügt in der Berufung, dass die Erfüllung durch die im
Recht liegenden Abnahmeprotokolle nicht bewiesen sei. Die Abnahmeprotokolle
würden sich lediglich auf das Innere der Wohnungen sowie auf das Treppenhaus
beziehen.
Bezüglich
der
übrigen
Arbeiten
wie
beispielsweise
des
Haupteingangsbereichs EG, der Gewerberäume 1-3 im EG, der EG-Fassade auf
Strassen- und Hofseite sowie des gesamten UG fehle ein entsprechendes
Abnahmeprotokoll. Es treffe auch nicht zu, dass der Zeuge Q._____ im Rahmen
der Zeugenbefragung ein mangelfreies Werk bestätigt habe. Der Vorwurf, sie
hätte nicht ausgeführte Arbeiten nicht abgemahnt, treffe ebenfalls nicht zu, da die
Parteien in gegenseitiger Absprache, stillschweigend, konkludent oder mündlich
vor Ort auf die Arbeitsausführung verzichtet hätten. Sie habe vor der Vorinstanz
substantiiert dargelegt, welche Arbeiten nicht ausgeführt worden seien. Zudem
habe sie die entsprechenden Beweismittel genannt, wobei die Vorinstanz es
unterlassen habe, die Beweismittel abzunehmen. Die Ausführungen der
Vorinstanz bezüglich Bestellungsänderungen seien ebenfalls nicht korrekt. In
Ziff. 16.4 der AGB der J._____ AG sei vereinbart worden, dass bei weggefallenen
Arbeiten bzw. Arbeiten, welche durch eine andere Unternehmung ausgeführt
würden, kein Anspruch auf Entschädigung bestehe. Sie habe zudem substantiiert
ausgeführt, welche Bauarbeiten genau nicht ausgeführt worden seien. Der Grund,
weshalb die Arbeiten schlussendlich nicht hätten ausgeführt werden müssen, sei
rechtlich nicht von Bedeutung (act. A.1 S. 20 ff.).
3.1.3. Nach der gesetzlichen Regelung des Werkvertragsrechts hängt die
Fälligkeit der Vergütung von der Ablieferung des Werkes ab (Art. 372 Abs. 1 OR).
Damit das Werk ablieferbar ist, muss es grundsätzlich vollendet, jedoch nicht
mängelfrei sein (Gauch, a.a.O., Rz. 1155). Eine abweichende Bestimmung von
der erwähnten Fälligkeitsregelung enthält das Abrechnungssystem der SIA-Norm
118. Nach Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm 118 wird die durch die Schlussabrechnung
ermittelte Forderung der Unternehmerin mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung
fällig. Hält die Bauleitung die Prüfungsfrist nach Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm 118
nicht ein, so kann die Unternehmerin eine Nachfrist von einem Monat ansetzen,
mit deren Ablauf ihre Forderung auch ohne Bescheid der Bauleitung fällig wird
(Art. 155 Abs. 2 SIA-Norm 188). Da die Prüfungsfrist nach Art. 154 Abs. 2 SIA-
Norm 118 jedoch frühestens mit der Abnahme des Werkes zu laufen beginnt,
hängt die Fälligkeit indirekt wiederum von der Abnahme ab (Schumacher/Monn,
a.a.O., N 3 zu Art. 154). Die erste Voraussetzung für die Abnahme bildet die
Vollendung des Werks (Peter Gauch/Hubert Stöckli, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.],
Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich 2017, N 8.1 zu Art. 157). Danach
folgt die Vollendungsanzeige (Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118) und die gemeinsame

21 / 53
Prüfung durch die Bauleitung und die Unternehmerin, worüber in der Regel ein
Protokoll aufgenommen wird (Art. 158 Abs. 2 und 3 SIA-Norm 118). Gemäss
Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118 gilt das Werk zudem dann als abgenommen, wenn
innert Monatsfrist nach Anzeige der Vollendung die gemeinsame Prüfung
deswegen unterbleibt, weil entweder keine der Parteien die Prüfung verlangt oder
vonseiten des Bauherrn die Mitwirkung unterlassen wird. Im vorliegenden Fall
haben die Parteien die SIA-Norm 118 für verbindlich erklärt, jedoch auch die AGB
der J._____ AG. Diese halten fest, dass Art. 164 Abs. 1 SIA-Norm 118 keine
Anwendung findet (RG act. II/6 Ziff. 1.1 und 22.6). Allerdings fehlt eine
entsprechende Ersatzregelung, weshalb unklar bleibt, was im Falle einer
unterbliebenen Prüfung gelten soll.
3.1.4. In einem ersten Schritt ist somit zu prüfen, ob das Werk gemäss
Werkvertrag BKP 271.0 (Gipserarbeiten) vollendet wurde. Da für die Wohnungen
in den oberen Stockwerken und das Treppenhaus Abnahmeprotokolle vorliegen,
die von der Bauleitung – und bis auf jenes betreffend das Treppenhaus (RG
act. II/44) auch von der Berufungsklägerin selber – unterzeichnet worden sind, ist
diesbezüglich die Vollendung bewiesen (RG act. II/39-44). Die Berufungsklägerin
bringt in ihrer Berufung nichts Konkretes vor, dass dagegensprechen würde. Was
die Arbeiten im UG und im EG angeht, liegen zwar ebenfalls Abnahmeprotokolle
vor, diese sollen jedoch erst erstellt worden sein, nachdem die Berufungsbeklagte
die Arbeiten Ende April 2020 niedergelegt hatte und Drittunternehmer die
fehlenden Arbeiten fertiggestellt hatten (RG act. III/38). In Bezug auf diese
Werkteile stellt sich allerdings die Frage, ob die Arbeiten Teil des ursprünglichen
Werkvertrages BKP 271.0 (Gipserarbeiten) waren oder ob diese unter die mit den
Nachträgen vereinbarten Werksarbeiten fallen.
3.1.5. Die Berufungsbeklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass sie alle Arbeiten
im UG vertragskonform erledigt habe und die Arbeiten im UG nicht Teil des
Werkvertrages BKP 271.0 gewesen seien, sondern von der Bauleitung in
Nachträgen in Auftrag gegeben worden seien (RG act. I/5 Rz. 167; act. A.2
Rz. 68). Die Berufungsklägerin bestreitet die Vollendung der Arbeiten. So seien im
UG die Positionen "WC UG Wände spachteln und Abrieb aufziehen 1,5 mm" und
"Wände Decke 2x streichen ‒ WC" nicht ausgeführt worden (RG act. I/6 S. 52).
Allerdings handelt es sich bei diesen Positionen um Arbeiten aus dem Nachtrag
Nr. 118 (vgl. RG act. II/32), und nicht aus dem ursprünglichen Werkvertrag
BKP 271.0. Offensichtlich handelte es sich bei den Arbeiten im UG, die nach der
Darstellung der Berufungsklägerin nicht vollendet worden sein sollen, um solche
aus einem Nachtrag. Dies wird durch die Zeugeneinvernahme von Q._____

22 / 53
bestätigt. Dieser sagte auf die Frage, ob es zum Zeitpunkt der Arbeitsniederlegung
noch offene Leistungen der Berufungsbeklagten gegeben habe, dass er sich im
Keller an den Kellerboden erinnere, der mehrmals habe gestrichen werden
müssen, sowie an gewisse Verkleidungen an der Decke, die man habe anpassen
müssen (RG act. VIII/2.2 S. 5). Wie sich aus den weiteren Aussagen des Zeugen
ergibt, waren diese Arbeiten auch nach seiner Erinnerung Gegenstand von
Nachträgen, nämlich des Nachtrags Nr. 8 "Decke UG herunterhängen" (vgl. RG
act. II/13; RG act. VIII/2.2 S. 5) sowie des Nachtrags Nr. 117 "BKP 285.
Malerarbeiten"
(vgl.
RG
act. II/75;
RG
act. VIII/2.2
S. 9).
Sollte
die
Berufungsbeklagte diese zusätzlichen Leistungen im UG tatsächlich nicht erbracht
haben, stand dies der Vollendung des Werks gemäss Werkvertrag BKP 271.0
(Gipserarbeiten) folglich nicht entgegen.
3.1.6. In Bezug auf die Gewerberäume im EG hielt die Berufungsbeklagte fest,
dass diese Bauleistungen ebenfalls nicht in den ursprünglichen Werkverträgen
enthalten gewesen seien, da hier die Ausbauwünsche der Mieter hätten
abgewartet werden sollen. Erst im März und April 2020 hätte die Bauleitung sie
angewiesen, auch in den Gewerberäumen Gipserarbeiten zu erbringen, woraufhin
unverzüglich Nachtragsofferten erstellt worden seien (RG act. I/5 Rz. 39 und 127).
Die Berufungsklägerin behauptete in ihrer Duplik im vorinstanzlichen Verfahren
dagegen, dass die Arbeiten in den Gewerberäumen bereits Bestandteil des
Werkvertrages BKP 271.0 gewesen seien, und verwies dabei unter anderem auf
die Positionen 251.111 und 172.101 (RG act. I/6 S. 46). In ihrer Klageantwort hielt
sie demgegenüber noch fest, dass die Positionen betreffend die Gewerberäume
zugunsten der Berufungsbeklagten "angepasst" worden seien (RG act. I/4
S. 43 f.). Anhand der erwähnten Positionen im Werkvertrag lässt sich nicht
erkennen, ob diese sich auf Arbeiten in den Gewerberäumen oder auf sonstige
Werkteile beziehen. Nach den Aussagen des Zeugen Q._____ handelte es sich
bei den Ladenausbauten im EG um einen Zusatz zum Gesamtprojekt, welcher im
ursprünglichen Werkvertrag nicht enthalten gewesen sei (RG act. VIII/2.2 S. 6). Er
bezog sich dabei auf den Nachtrag Nr. 12 "Trockenbau- und Malerarbeiten im
EG", der als Urkunde vorliegt (RG act. II/17). Dass es sich um einen Nachtrag
handelt, bestätigt die E-Mail, mit welcher Q._____ die Berufungsbeklagte
aufforderte, Arbeiten in den Gewerberäumen auszuführen und entsprechende
Nachträge zu erstellen (RG act. II/89). Beim EG liegt die Sachlage demnach gleich
wie beim UG: Sollte die Berufungsbeklagte die Leistungen im EG nicht erfüllt
haben, stand dies der Vollendung des Werks gemäss Werkvertrag BKP 271.0
(Gipserarbeiten) nicht entgegen, weil diese ursprünglich gar nicht vereinbart
wurden.

23 / 53
3.1.7. Eine weitere Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütungsforderung
bildet die Vollendungsanzeige gemäss Art. 158 Abs. 1 SIA-Norm 118. Die
Vollendungsanzeige kann mündlich oder schriftlich erfolgen (Art. 158 Abs. 1
Satz 2 SIA-Norm 118). Auch die Übermittlung einer Schlussrechnung an den
Besteller kann als (implizite) Vollendungserklärung qualifiziert werden (BGer
4A_51/2007 v. 11.9.2007 E. 4.5; Gauch, a.a.O., Rz. 96). Das Erfordernis der
Vollendungsanzeige entfällt sodann, wenn der Besteller das vollendete Werk von
sich aus in Gebrauch nimmt. Diesfalls löst der Zeitpunkt der Ingebrauchnahme die
Rechtsfolgen einer Vollendungsanzeige aus (Art. 158 Abs. 1 Satz 3 SIA-Norm
118). Die Schlussrechnung für die Gipserarbeiten stellte die Berufungsbeklagte
am 4. September 2020 (RG act. II/67). Die Ingebrauchnahme erfolgte ‒ mit
Ausnahme der in den Nachträgen geregelten Arbeiten im UG und EG ‒ bereits
durch den Einzug der Mieter am 1. April 2020 (RG act. VIII/2.3 S.3). Somit ist als
letzte Voraussetzung für den Fälligkeitseintritt des Werklohnes aus dem
Werkvertrag BKP 271.0 die gemeinsame Prüfung des Werkes durch Bauleitung
und Unternehmerin zu prüfen.
3.1.8. Mit den seitens der Berufungsbeklagten eingereichten Abnahmeprotokollen
für die Wohnungen in den oberen Stockwerken und das Treppenhaus ist
erwiesen, dass die Abnahmeprüfung diesbezüglich erfolgt ist (RG act. II/39‒44).
Hinzu kommt, dass die Abnahmeprüfung eine Obliegenheit des Bestellers
darstellt. Sie trifft den Besteller unabhängig davon, ob er vom Unternehmer zur
Prüfung aufgefordert wird oder nicht (Gauch/Stöckli, a.a.O., N 14 zu Art. 158). Da
in Ziffer 1.1 und 22.6 der AGB die stillschweigende Abnahme gemäss Art. 164
Abs. 1 SIA-Norm 118 ausgeschlossen wurde, hat bezüglich allfälliger weiterer
Arbeiten, welche nicht die Wohnungen in den oberen Stockwerken und das
Treppenhaus
betreffen,
keine
vertragskonforme
Abnahme
stattgefunden.
Aufgrund dessen, dass die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte aber ‒ trotz
Vollendung der Arbeiten und (implizierter) Vollendungsanzeige ‒ nie zu einer
gemeinsamen
Abnahme
des
Werks
aufgefordert
hat,
ist
sie
ihrer
Prüfungsobliegenheit nicht nachgekommen. Damit hat sie auf die gemeinsame
Prüfung des Werks verzichtet. Der von ihr erhobene Einwand der unterbliebenen
Abnahme erweist sich entsprechend als treuwidrig. Trotz unterbliebener
Abnahmeprüfung gilt das Werk demzufolge als durch die Berufungsbeklagte
abgeliefert und von der Berufungsklägerin abgenommen. Die unterbliebene
gemeinsame Prüfung des Werks hindert somit die Fälligkeit der eingeklagten
Werklohnforderung nicht (vgl. HGer ZH HG210222 v. 4.12.2023 E. 4.2.3.b).

24 / 53
3.1.9. Damit ist erwiesen, dass die Berufungsbeklagte ihre Leistungspflicht aus
dem Werkvertrag BKP 271.0 (Gipserarbeiten) erfüllt hat. Die Rüge der
Berufungsklägerin, wonach entgegen der Vorinstanz die Erfüllung nicht bewiesen
sei, erweist sich als unbegründet.
3.2.
Wegfallende Arbeiten
3.2.1. Weiter rügt die Berufungsklägerin in der Berufung, dass die geschuldete
Entschädigung aufgrund weggefallener bzw. nicht ausgeführter Arbeiten zu
reduzieren sei. Sie habe entgegen den Ausführungen der Vorinstanz ausreichend
substantiiert, welche Arbeiten bezüglich welcher Arbeitsgattung nicht ausgeführt
worden seien (act. A.1 S. 22 f.). Wurde wie im vorliegenden Fall ein Pauschalpreis
vereinbart, ist die vereinbarte Pauschalpreisvergütung unabhängig vom Aufwand
der Unternehmerin und den ausgeführten Leistungsmengen geschuldet (oben
E. 2). Eine Ausnahme liegt dann vor, wenn der Bauherr von seinem
Änderungsrecht Gebrauch macht und aus dieser Bestellungsänderung ein Mehr-
oder Minderaufwand entsteht. Die Erklärung, durch welche der Besteller sein
Recht auf einseitige Bestellungsänderung ausübt, untersteht grundsätzlich keiner
Formvorschrift, weshalb diese auch mündlich oder durch konkludentes Verhalten
erfolgen kann (Gauch, a.a.O., Rz. 772). Die Beweislast dafür, dass der Bauherr
eine Bestellungsänderung, die für die Unternehmerin einen Minderaufwand zur
Folge hat, vorgenommen hat, und die Beweislast für den sich daraus ergebenden
Minderaufwand trägt der Bauherr (Egli, a.a.O., N 13.3 zu Art. 84). Der daraus
resultierende Minderpreis ist von den Parteien durch Vereinbarung festzulegen,
wobei grundsätzlich auf die ursprüngliche Kostengrundlage als Basis abzustellen
ist (Art. 89 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118).
3.2.2. Grundsätzlich erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Parteien den
Verzicht auf gewisse Arbeitsausführungen ‒ wie von der Berufungsklägerin
behauptet ‒ konkludent oder mündlich vor Ort vereinbart haben. Dies ändert aber
nichts
daran,
dass
die
Berufungsklägerin
die
angeblich
erfolgten
Bestellungsänderungen substantiiert zu behaupten und zu beweisen hat. Die
Berufungsklägerin reichte im vorinstanzlichen Verfahren in ihrer Klageantwort
einen Auszug aus dem Leistungsverzeichnis des Werkvertrages BKP 271.0
(Gipserarbeiten) ein, in welchem diverse Positionen gestrichen oder korrigiert
wurden. Danach folgt eine Auflistung weiterer Positionen, welche von der
Berufungsbeklagten
angeblich
nicht
erbracht
worden
und
entsprechend
abzuziehen seien. Die Erläuterungen dazu enthalten hauptsächlich unbestimmte
Behauptungen wie "wurde nicht benötigt", "Leistung nicht erbracht" und teilweise
etwas ausführlichere Beschreibungen wie beispielsweise "Gipsplatten wurden

25 / 53
direkt auf den Putz geklebt". Als Beweis werden ein Gutachten, ein Augenschein
sowie die persönliche Befragung bzw. das Zeugnis eines derzeitigen und
ehemaligen Verwaltungsratsmitglieds der Berufungsklägerin offeriert (RG act. I/4
S. 10 ff.). In der Duplik werden die fraglichen Positionen des Werkvertrages erneut
aufgeführt, wobei sich die Erläuterungen wieder auf pauschale Behauptungen wie
"hier wurden seitens der Klägerin keine Arbeiten ausgeführt" beschränken. Auch
die von der Berufungsbeklagten vorgebrachten Gegenargumente werden mit
Ausführungen wie "es wird an den eigenen Ausführungen festgehalten" oder
pauschalen Bestreitungen in Abrede gestellt (RG act. I/6 S. 26 ff.). Die Vorinstanz
hat zurecht festgehalten, dass mit solch allgemein gehaltenen Ausführungen die
Substantiierungspflicht nicht erfüllt wird. Aus den Ausführungen wird nicht klar, ob
es
sich
bei
den
angeblich
nicht
ausgeführten
Leistungen
um
Bestellungsänderungen
handelt,
oder
ob
die
Arbeiten
aufgrund
von
Mindermassen, falscher Planung, der Weigerung der Berufungsbeklagten oder
sonstigen Gründen nicht ausgeführt wurden. Soweit die Berufungsklägerin die
unterbliebene Beweisabnahme durch die Vorinstanz rügt, ist darauf hinzuweisen,
dass das Beweisverfahren nicht dazu dient, fehlende Behauptungen zu ersetzen
oder zu ergänzen.
3.2.3. Nach Ziff. 16.4 der AGB der J._____ AG, auf die sich die Berufungsklägerin
stützt, behält sich die Bestellerin in Abänderung von Art. 11 SIA-Norm 118
"ausdrücklich das Recht vor, im Leistungsverzeichnis bzw. Baubeschrieb
vorgesehene Arbeiten auch nach Abschluss des Werkvertrags durch einen Dritten
ausführen zu lassen, ohne Entschädigung des Unternehmers" (RG act. II/6).
Art. 11 SIA-Norm 118 seinerseits statuiert, dass der Bauherr sich das Recht
vorbehalten kann, eine im Leistungsverzeichnis vorgesehene einzelne Arbeit auch
nach Abschluss des Werkvertrages durch einen Dritten als Nebenunternehmer
ausführen zu lassen. Mit dem Vorbehalt verschafft sich der Bauherr das Recht zu
einem Teilrücktritt vom Vertrag (Egli, a.a.O., N 1.1 zu Art. 11). Der Bauherr ist
dann von einer Schadloshaltung der Unternehmerin befreit (Egli, a.a.O., N 7 zu
Art. 11). Mit Blick auf diese für die Unternehmerin einschneidende Rechtsfolge ist
der Vorbehalt gemäss Art. 11 SIA-Norm 118, wie Satz 2 der Klausel festhält, nur
dann wirksam, wenn er unter Angabe der betreffenden Leistung in den
Ausschreibungsunterlagen vermerkt wird. Das bedeutet unter anderem, dass die
betreffende Leistung nach Art, Umfang und Besonderheit exakt zu bezeichnen ist.
Es genügt nicht, wenn der Bauherr sich lediglich das Recht vorbehält, Art. 11 SIA-
Norm 118 anzuwenden (Egli, a.a.O., N 7 zu Art. 11 m. w. H.). Im vorliegenden Fall
hat die Berufungsklägerin nicht dargelegt, dass und gegebenenfalls an welchen
Stellen der Ausschreibungsunterlagen die fraglichen Leistungen bezeichnet

26 / 53
worden wären. Dass sie einzelne Leistungen einseitig an Dritte hätte vergeben
können, ohne die Berufungsbeklagte dafür schadlos halten zu müssen, ist somit
ebenfalls nicht substantiiert behauptet. Auch in dieser Hinsicht sind keine Fehler in
der Beurteilung durch die Vorinstanz ersichtlich.
3.3.
Zusammengefasst ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz der
Berufungsbeklagten zu Recht die im Werkvertrag BKP 271.0 (Gipserarbeiten)
vereinbarte
Pauschalvergütung
von
CHF 389'007.50
(brutto)
bzw.
CHF 301'000.00 (netto) – unter Vorbehalt geleisteter Akontozahlungen –
zugesprochen hat. Die betreffende Forderung ist fällig und es sind keine Abzüge
wegen
Minderaufwands
oder
Kosten
für
beigezogene
Drittunternehmer
vorzunehmen. Die Berufung ist in dieser Hinsicht abzuweisen, soweit auf die
betreffenden Rügen eingetreten werden kann.
4.
Nachträge zum Werkvertrag BKP 271.0 (Gipserarbeiten)
4.1.
Allgemeines
4.1.1. Die Vorinstanz kam in Bezug auf die Nachträge zum Werkvertrag
BKP 271.0 (Gipserarbeiten) zum Schluss, dass aufgrund der Vertragsinhalte und
Art. 33
SIA-Norm
118
eine
ausdrückliche
Vollmachtserteilung
der
Berufungsklägerin
an
die
Bauleitung
vorliege
und
grundsätzlich
alle
Willensäusserungen
der
Bauleitung,
die
das
Werk
beträfen,
für
die
Berufungsklägerin
rechtsverbindlich
seien.
Die
teilweise
abweichenden
Bestimmungen in den AGB der J._____ AG hätten hinter die Individualabrede
zurückzutreten (act. B.1 E. 6.2.5). Die Berufungsbeklagte hätte zudem nach Treu
und
Glauben
davon
ausgehen
dürfen,
dass
die
Parteien
infolge
übereinstimmenden Abschlusswillens sowie der tatsächlichen Nachtragsübung auf
die vorbehaltene Schriftformen verzichtet hätten. Durch die Unterzeichnung der
Nachträge 1, 4, und 8 bis 14 durch die Bauleitung sei von einer Genehmigung der
entsprechenden Nachträge bzw. deren Mehrvergütungsforderungen auszugehen.
Es gehe zudem nicht an, einerseits Nachträge zu unterzeichnen und deren
Ausführung zumindest zu dulden, um sich andererseits Monate bzw. Jahre später
auf den Standpunkt zu stellen, die entsprechenden Nachtragsofferten seien
mangels Konformität mit dem Werkvertrag gar nie rechtsgültig zustande
gekommen (act. B.1 E. 6.3.1.2.3).
4.1.2. Nach der Darstellung der Berufungsklägerin in der Berufung ist es nicht
zutreffend, dass zwischen den Parteien eine verbindliche Einigung über die
Notwendigkeit und die Höhe der Mehrvergütungen zustande gekommen sei,

27 / 53
indem die Bauleitung die Offerten der Berufungsbeklagten genehmigt habe.
Ebenfalls unzutreffend sei die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach eine
nachträgliche Anpassung dieser genehmigten Nachträge nur mit Zustimmung
beider Parteien möglich sei. Zudem habe man sich auch nicht erst Monate bzw.
Jahre
später
auf
den
Standpunkt
gestellt,
dass
die
entsprechenden
Nachtragsofferten mangels Konformität mit dem Werkvertrag nicht korrekt seien.
Sofort nach Erhalt der Nachträge der J._____ AG im März/April 2020 habe man
entsprechend
opponiert
und
die
Zahlungen
eingestellt.
Auch
die
Schlussrechnungen seien nicht bezahlt und somit deren Inhalt nicht akzeptiert und
die Rechnungen zurückgewiesen worden. Es liege auch kein Prüfungsentscheid
nach Art. 154 Abs. 3 SIA-Norm 118 vor, weil nämlich die Bauleitung eingesehen
habe, dass die genehmigten Nachträge und die in Rechnung gestellten
Schlussbeträge nicht korrekt seien. Wie bereits vor Vorinstanz ausgeführt, müsse
ihr das Recht zum Gegenbeweis gewährt werden, dass die in den seitens der
Bauleitung unterzeichneten Nachträgen aufgeführten Positionen nicht zutreffend
seien. Diesbezüglich habe sie entsprechende Beweismittel genannt, welche
seitens der Vorinstanz zu Unrecht nicht abgenommen worden seien (act. A.1
S. 23 ff.).
4.1.3. Die Berufungsklägerin hält in der Berufung zwar wiederholt fest, dass die
Ausführungen der Vorinstanz "nicht zutreffend" seien, es wird jedoch nicht klar,
inwieweit die Vorinstanz das Recht unrichtig angewendet oder den Sachverhalt
falsch festgestellt haben soll. Die Vorinstanz hat ausführlich dargelegt, weshalb
die Bauleitung zur Vertretung der Berufungsklägerin befugt war und die
genehmigten Nachträge gültig sind. Es ist nicht ersichtlich und es wird von der
Berufungsklägerin auch nicht aufgezeigt, weshalb diese Schlussfolgerung falsch
sein sollte und nun auf die genehmigten Nachträge zurückzukommen wäre, nur
weil die Bauleitung inzwischen eingesehen haben soll, dass die genehmigten
Nachträge angeblich nicht korrekt sind. Eine substantiierte Geltendmachung eines
Willensmangels mit rechtzeitiger Anfechtung lässt sich in den Vorbringen der
Berufungsklägerin jedenfalls nicht erkennen. Auf diese allgemeinen Einwände der
Berufungsklägerin gegen die Berücksichtigung der Nachträge zum Werkvertrag
BKP 271.0 (Gipserarbeiten) ist daher nicht weiter einzugehen. Die konkreten
Rügen zu den einzelnen Nachträgen sind dagegen im Folgenden näher zu prüfen.
4.2.
Nachtrag 1 (Beplankung)
4.2.1. In Bezug auf den Nachtrag Nr. 1 zum Werkvertrag BKP 271.0
(Gipserarbeiten) stellte die Vorinstanz fest, dass mit der Einreichung der E-Mail
der Bauleitung vom 4. Oktober 2019 und dem von der Bauleitung genehmigten

28 / 53
Nachtrag Nr. 1 eine Beplankung der Wände zwischen den Parteien vereinbart
worden
sei.
Ebenfalls
erstellt
sei,
dass
der
Nachtrag
Nr. 1
Mindervergütungsansprüche ausweise, welche sich aus den durch die
Bestellungsänderung weggefallenen Positionen des Werkvertrags ergebe. Die
Parteien hätten sich somit abschliessend über die Vergütungsansprüche aufgrund
von Mindermassen der Beplankung verständigt. In Bezug auf den geltend
gemachten
Schadenersatz
wegen
einer
angeblichen
Verkleinerung
der
Wohnfläche durch die Beplankung unterlasse es die Berufungsklägerin, eine
Vertragsverletzung zu substantiieren (act. B.1 E. 6.3.1.2.3).
4.2.2. Die Berufungsklägerin hält den Nachtrag Nr. 1 für "absolut nicht korrekt".
Die Parteien hätten sich nicht abschliessend über die Vergütungsansprüche
aufgrund von Mindermassen durch die Beplankung verständigt. Sie – die
Berufungsklägerin – habe entgegen den Ausführungen der Vorinstanz die
Vertragsverletzung und somit die Vertragswidrigkeit der Beplankung der
Erdbebenwände, Kniestöcke und Brandschutzwände substantiiert dargelegt,
indem sie ausgeführt habe, dass für diese Bauteile keine Beplankung bestellt
worden sei. Aufgrund dieser Vertragsverletzung der Berufungsbeklagten sei eine
Verkleinerung der Wohnfläche entstanden, weshalb sie an der entsprechenden
Entschädigung festhalte. Die Nachträge seien zudem nicht separat in Rechnung
gestellt worden, sondern jeweils als Bestandteil einer Schlussabrechnung über die
Arbeitsgattungen BKP 271.0, 285 und 226.2. Somit sei sie gestützt auf Art. 151 ff.
SIA-Norm 118 berechtigt, die Forderungen der Berufungsbeklagten zu prüfen und
diese gesamthaft zu beanstanden. Des Weiteren sei es nicht korrekt, dass die
Leistungen der freigegebenen Nachträge seitens der Berufungsbeklagten korrekt
ausgeführt worden seien. Aus der Aussage des Zeugen Q._____, die
Berufungsbeklagte habe die Nachträge, welche freigegeben worden seien,
ausgeführt, könne nicht abgeleitet werden, dass diese Arbeiten auch vollständig
und mangelfrei ausgeführt worden seien (act. A.1 S. 24 ff.).
4.2.3. Wie erwähnt (oben E. 4.1), war die Bauleitung dazu befugt, mit Wirkung für
die Berufungsklägerin Bestellungsänderungen zu vereinbaren. Der von der
Bauleitung als handschriftlich mit "kontrolliert i.O." ergänzte und mit Unterschrift
versehene Nachtrag Nr. 1 beweist somit, dass sich die Parteien über die
Bestellungsänderung und den daraus resultierenden Vergütungsanspruch von
pauschal CHF 66'558.60 (netto) geeinigt haben (RG act. II/11). Die dagegen
erhobenen
Einwände
der
Berufungsklägerin
sind
über
weite
Strecken
appellatorisch, indem sie bloss ihre Sicht der Dinge wiederholt (vgl. oben E. 4.1.3).
Aus dem Hinweis auf Art. 151 ff. SIA-Norm 118 kann die Berufungsklägerin nichts

29 / 53
zu ihren Gunsten ableiten. Die Überprüfung der Schlussrechnung dient nicht dazu,
auf
den
vereinbarten
Leistungsinhalt
und
die
vereinbarte
Vergütung
zurückzukommen.
4.2.4. Soweit die Berufungsklägerin geltend macht, die Beplankung der
Erdbebenwände, Kniestöcke und Brandschutzwände sei vertragswidrig erfolgt,
weil sie diese nicht bestellt habe, ist auf Folgendes hinzuweisen: Die
Berufungsbeklagte hielt im vorinstanzlichen Verfahren fest, dass sie nach dem
ursprünglichen Werkvertrag alle Wände in den OG zu verputzen gehabt hätte.
Später sei mit dem Nachtrag Nr. 1 vereinbart worden, dass diese Wände mit
Gipskartonplatten zu beplanken seien. Dass dabei zwischen Erdbebenwänden,
Kniestöcken, Brandschutzwänden und anderen Wänden zu unterscheiden sei, sei
ihr nie mitgeteilt worden (RG act. I/5 Rz. 91). Die Berufungsklägerin behauptete
vor der Vorinstanz demgegenüber, dass es keinen Grund gebe, diese Wände zu
beplanken und die Berufungsbeklagte diesbezüglich auch keinen Auftrag gehabt
habe (RG act. I/6 S. 40). An anderer Stelle gab sie allerdings selber zu, dass in
den im Nachtrag Nr. 1 erwähnten 1'800 m2 auch die Erdbebenwände, Kniestöcke
und Brandschutzwände enthalten seien und sie mit Blick auf das tatsächliche
Ausmass eine Reduktion auf 950.80 m2 verlange (RG act. I/4 S.40 und act. III/4).
Indem die Berufungsklägerin anerkannt hat, dass im Nachtrag Nr. 1 auch die
Erdbebenwände, Kniestöcke und Brandschutzwände enthalten sind, hat sie
zugleich die Vereinbarung von deren Beplankung anerkannt. Der von der
Berufungsklägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen angeblich
vertragswidriger Verkleinerung der Wohnfläche fällt folglich ausser Betracht, zumal
auch nicht ersichtlich ist, inwiefern in der Verkleinerung der Wohnfläche nicht ein
Werkmangel, sondern ein Mangelfolgeschaden liegen soll, für den dem Bauherr
nach Art. 171 SIA-Norm 118 ein Recht auf Schadenersatz zustehen kann (vgl.
Nadja Schwery, in: Grünig/König [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches
Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Der
Werkvertrag, Art. 363–379 OR, Bern 2024, N 492 zu Art. 368 OR).
4.3.
Nachtrag 118 (Gipser- und Malerarbeiten Gewerberäume 1 und 2 EG sowie
WC UG)
4.3.1. Die Vorinstanz ging betreffend Nachtrag Nr. 118 davon aus, dass die
Arbeiten
zu
einem
Drittel
erledigt
worden
seien,
und
sprach
der
Berufungsbeklagten deshalb einen Betrag von CHF 804.50 (netto) zu. Zu den
Ausführungen der Berufungsklägerin hielt sie fest, dass nicht klar sei, was diese
mit der Aussage, "diese Arbeiten sind beim Werkvertrag entsprechend den
Berechnungen Herr G._____ zugunsten der Klägerin bereits im Ausmass

30 / 53
angepasst worden, so dass diesbezüglich kein Nachtrag zulässig ist", aussagen
wolle. Sollten die geltend gemachten Nachtragsarbeiten bereits im Werkvertrag
enthalten sein, so läge es an der Berufungsklägerin, die entsprechenden
Positionen zu nennen, da es nicht die Aufgabe des Gerichts sei, diese im
Verzeichnis selbst zu suchen (act. B.1 E. 6.3.1.2.7 S. 30 oben).
4.3.2. Die Berufungsklägerin beanstandet in der Berufung, dass die Vorinstanz
vom seitens der Berufungsbeklagten in Rechnung gestellten Betrag von
CHF 2'681.60 ausgehe und von diesem Betrag eine Reduktion von zwei Dritteln
vornehme. Sie – die Berufungsklägerin – habe substantiiert dargelegt, weshalb
der seitens der Berufungsbeklagten in Rechnung gestellte Betrag nicht
ausgewiesen sei. Darauf sei die Vorinstanz mit keinem Wort eingetreten. Sie halte
daran fest, dass sie berechtigt sei, die Offerte im Rahmen der Rechnungsstellung
zu beanstanden, selbst wenn diese seitens der Bauleitung während der
Bauausführung mit "i.O." bezeichnet worden sei (act. A.1 S. 26).
4.3.3. Die Berufungsklägerin kann mit dem Hinweis, dass die Arbeiten "beim
Werkvertrag entsprechend den Berechnungen Herr G._____" bereits im Ausmass
angepasst worden seien, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im Werkvertrag wurde
ein Pauschalpreis vereinbart, weshalb die effektiven oder plangemässen
Ausmasse nicht von Belang sind (oben E. 2). Ausserdem wurde bereits
festgehalten, dass die Gipserarbeiten im EG nicht im ursprünglichen Werkvertrag
enthalten waren, sondern erst mit den Nachträgen in Auftrag gegeben wurden
(oben E. 3.1.6). Weiter behauptete die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen
Verfahren, dass die Berufungsbeklagte die Positionen "WC UG Wände spachteln
und Abrieb aufziehen 1,5 mm" und "Wände Decke 2x streichen (WC)" nicht
ausgeführt habe, sodass die geltend gemachten Beträge von CHF 522.00 und
CHF 130.50 per se wegfielen und somit höchstens ein Drittel der restlichen
Positionen und nicht des Gesamtbetrages zu entschädigen sei (RG act. I/6 S. 51).
Diese Ausführungen überzeugen nicht. So hat die Berufungsklägerin selber eine
Kopie der Nachtragsofferte eingereicht, auf welcher die Bauleitung Bemerkungen
bzw. Korrekturen vorgenommen hat (RG act. III/32). Auf dieser ist zu sehen, dass
nur die erwähnten Positionen "WC UG Wände spachteln und Abrieb aufziehen 1,5
mm" und "Wände Decke 2x streichen (WC)" mit dem Verweis auf "A+M"
durchgestrichen sind. Somit ist davon auszugehen, dass nur diese Arbeiten
ersatzweise von der Firma W._____ ausgeführt werden mussten. Die ersten zwei
Positionen "Decke Flicken und alle Löcher zu machen wo nötig alte Farbe
ablaugen" und "Wände Spachteln und alle Löcher zu machen" im Gesamtbetrag
von brutto CHF 1'566.00 wurden demnach von der Berufungsbeklagten

31 / 53
ausgeführt, weshalb der von der Vorinstanz zugesprochene Betrag von
CHF 804.50 (netto) nicht zu beanstanden ist.
5.
Verrechnungsforderungen
5.1.
Die
Berufungsklägerin
machte
im
vorinstanzlichen
Verfahren
verrechnungsweise Schadenersatz geltend, und zwar für die Beträge von
CHF 489.75 (Aufwendungen des Holzbauers aufgrund der Beplankung),
CHF 1'001.40 (Reparatur der Dämmung und der Schüttung durch den
Heizungsmonteur), CHF 414.25 (Montage und Anpassung der Brandschutztüre im
Reduit DG) und CHF 320.00 (Entfernen und Neuverlegen von Platten). In Bezug
auf diese Forderungen hielt die Vorinstanz fest, dass die Berufungsklägerin nicht
substantiiert dargelegt habe, in welchem Verhalten der Berufungsbeklagten eine
Vertragsverletzung gelegen habe. Ebenso wenig offeriere sie Beweise, anhand
derer
sich
die
Behauptungen
beweisen
liessen.
Folglich
könne
die
Berufungsbeklagte für die behaupteten Zusatzaufwendungen nicht haftbar
gemacht werden (act. B.1 E. 6.3.1.3).
5.2.
Die Berufungsklägerin vertritt in der Berufung die Ansicht, dass sie ihre
Ansprüche hinreichend substantiiert habe, und verweist auf ihre Ausführungen im
vorinstanzlichen Verfahren (act. A.1 S. 26 ff.). Auf die einzelnen Ansprüche ist im
Folgenden einzugehen.
5.2.1. In Bezug auf die Beplankung, welche angeblich zu Mehrkosten von
CHF 489.75 (= CHF 192.00 + CHF 297.75) geführt hat, ist die Feststellung der
Vorinstanz, wonach die Behauptungen nicht genügend substantiiert seien,
zutreffend. Die Berufungsklägerin verweist in der Berufung zum einen auf S. 51
ihrer Klageantwort. Dort finden sich lediglich zwei Fotos des Gewerberaumes 1 mit
dem Hinweis "Gipser fertig" (RG act. II/4 S. 51), was keinen schlüssigen
Tatsachenvortrag bilden kann. Zum anderen verweist die Berufungsklägerin auf
S. 56 ihrer Duplik. Dort behauptete sie, dass die Beplankung anstelle der
Putzvariante ausschliesslich der Berufungsbeklagten diene, da ihr deswegen
weniger Aufwand entstanden sei. Die Mehrkosten seien nur deshalb entstanden,
weil die Berufungsklägerin die Variante GKP-Beplankung anstelle Putz gewählt
habe. Darauf folgen Ausführungen, wie sich die Beträge von CHF 192.00 und
CHF 297.75 zusammensetzen (RG act. II/6 S. 56). Aus den Behauptungen geht
nicht hervor, inwiefern die angeblich vertragswidrige Beplankung zu den geltend
gemachten
Mehrkosten
geführt
hat.
Abgesehen
von
der
mangelnden
Substantiierung ist erwiesen, dass die Beplankung von der Bauleitung in Auftrag
gegeben und genehmigt wurde (oben E. 4.2). Der Berufungsbeklagten kann kein

32 / 53
Vorwurf gemacht werden, wenn sie diese Arbeiten ausgeführt hat. Es liegt somit
keine Grundlage für eine Schadenersatzforderung vor. Ferner ist darauf
hinzuweisen, dass der Besteller ausschliesslich über die werkvertraglichen
Mängelrechte
verfügt,
nicht
auch
über
einen
Anspruch
aus
positiver
Vertragsverletzung, wenn eine Sorgfaltspflichtverletzung bei der Werkherstellung
zu einem Werkmangel führt (Roger Andres, in: Grünig/König [Hrsg.], Berner
Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Die
einzelnen Vertragsverhältnisse, Der Werkvertrag, Art. 363–379 OR, Bern 2024,
N 71 zu Art. 364 OR). Die von der Berufungsklägerin geltend gemachten Kosten
hängen unmittelbar mit einem behaupteten Werkmangel (Beplankung anstatt
Verputz) zusammen und bilden somit keinen Mangelfolgeschaden, der über
Art. 171 SIA-Norm 118 abgewickelt werden könnte (Schwery, a.a.O., N 492 zu
Art. 368 OR). Die Berufungsklägerin hat sich hier primär an das Recht auf
Verbesserung zu halten. Soweit die Unternehmerin Mängel innerhalb einer vom
Bauherrn angesetzten Frist nicht behebt, ist der Bauherr berechtigt, die
Verbesserung statt durch die Unternehmerin durch einen Dritten ausführen zu
lassen, auf Kosten der Unternehmerin (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118). Nur
wenn sich die Unternehmerin geweigert hat, eine Verbesserung vorzunehmen,
oder sie hierzu offensichtlich nicht imstande ist, stehen dem Bauherrn die
Ersatzvornahme schon vor Ablauf der Verbesserungsfrist zu (Art. 169 Abs. 2 SIA-
Norm 118). Dass die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme gegeben wären,
hat die Berufungsklägerin nicht substantiiert vorgebracht.
5.2.2. Weiter behauptete die Berufungsklägerin, dass die Berufungsbeklagte im
zweiten DG einen Teil der bereits erstellten Dämmung und der Schüttung
beschädigt habe, was zu zusätzlichen Kosten von CHF 1'132.40 geführt habe (RG
act. I/6 S. 56). Wie die Vorinstanz korrekt festhielt, kommt die Berufungsklägerin
mit diesem pauschalen Vorwurf ihrer Substantiierungspflicht nicht nach. So wird
aus ihren Behauptungen nicht klar, wie sie auf den Betrag von CHF 1'132.40
kommt. Wie bei der Beplankung ist hier ausserdem auf das primäre
Verbesserungsrecht nach Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 hinzuweisen, dass
dem
Bauherrn
bei
Werkmängeln
zusteht
(oben
E. 5.2.1).
Dass
die
Voraussetzungen
für
eine
Ersatzvornahme
gegeben
waren,
hat
die
Berufungsklägerin auch hier nicht substantiiert behauptet.
5.2.3. Ein weiterer Punkt betrifft das Reduit im DG, wo die Berufungsbeklagte die
zu erstellende Wand zu gross/lang erstellt haben soll, was zu einer Anpassung der
Brandschutztüre geführt haben soll. Diesbezüglich sei ein Aufwand von
CHF 414.25 entstanden. Auch diesbezüglich kommt die Berufungsklägerin ihrer

33 / 53
Substantiierungspflicht nicht nach. Bei der geltend gemachten Vertragsverletzung
handelt es sich wiederum um einen Werkmangel (oben E. 5.2.1). Auch hier hat es
die Berufungsklägerin vor der Vorinstanz unterlassen, die Voraussetzungen der
Ersatzvornahme zu behaupten. Ein Ersatzanspruch für die entstandenen Kosten
der Mängelbeseitigung ist somit zum Vornherein nicht gegeben. Darüber hinaus
liegen für die Wohnungen im DG Abnahmeprotokolle vor, in welchen die
Mängelfreiheit bestätigt wird (RG act. II/43).
5.2.4. Dasselbe gilt schliesslich in Bezug auf die geltend gemachten CHF 320.00
wegen nicht korrekt ausgeführter Wandbeplankung in einem Zimmer im DG. Die
Berufungsklägerin legte vor der Vorinstanz nicht dar, worin der Mangel liegen soll
("nicht korrekt"), wann der Mangel erkannt und gerügt wurde und ob sie von der
Berufungsbeklagten die Beseitigung des Mangels verlangt hat, ehe sie zur
Ersatzvornahme schritt. Ebenso unklar bleibt, wie sich der Betrag von CHF 320.00
zusammensetzt. Zudem ist auch hier auf die vorhandenen Abnahmeprotokolle
hinzuweisen, in welchen die Mängelfreiheit bestätigt wird (RG act. II/43). Ein
Fehler in der vorinstanzlichen Beurteilung ist wiederum nicht erkennbar.
5.3.
Weiter rügt die Berufungsklägerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs,
da die Vorinstanz auf den verrechnungsweise geltend gemachten Schadenersatz
von CHF 250.00 für die Entsorgung von Abfällen nicht eingegangen sei. Dieser sei
entstanden, weil die Berufungsbeklagte eine grosse Unordnung auf der Baustelle
hinterlassen habe (act. A.1 S. 28). Es ist zwar korrekt, dass die Vorinstanz nicht
speziell auf diesen Kostenpunkt eingegangen ist. Doch hielt sie verallgemeinernd
fest, dass die weiteren geltend gemachten Schadenersatzforderungen mangels
Substantiierung abzuweisen seien (act. B.1 E. 6.3.1.3.2). Diese Aussage bezog
sich auch auf die Ersatzforderung für die Kosten der Entsorgung von Abfällen.
Allein aus der Tatsache, dass die Vorinstanz nicht jeden einzelnen Anspruch
aufgezählt hat, lässt sich unter diesen Umständen noch keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs ableiten. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz ist im Übrigen
nicht zu beanstanden. So unterliess es die Berufungsklägerin darzulegen, wann
die Berufungsbeklagte die Baustelle hätte räumen müssen, sie mit dieser Leistung
in Verzug geriet und die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme erfüllt waren
(vgl. Art. 107 OR).
5.4.
Die Rügen bezüglich der von der Vorinstanz nicht anerkannten
Verrechnungs- bzw. Schadenersatzforderungen erweisen sich somit allesamt als
unbegründet. Die Berufung ist in diesen Punkten abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann.

34 / 53
6.
Pauschalrabatt
6.1.
Die Berufungsklägerin rügt, dass die Vorinstanz den von ihr geltend
gemachten Pauschalrabatt von 22.83 % nicht berücksichtigt habe. Die Vorinstanz
habe sich überhaupt nicht dazu geäussert. Im Werkvertrag BKP 271.0
(Gipserarbeiten) sei ein Rabatt von 22.83 % (entsprechend CHF 88'828.65 von
CHF 389'007.50) gewährt worden, welcher ihr nun auch auf die Nachträge
zustehe. In den AGB der J._____ AG sei nämlich festgehalten worden, dass für
die Nachtragsarbeiten die gleichen Konditionen (Rabatt, Skonto, weitere Abzüge)
wie im Werkvertrag gälten (act. A.1 S. 28 f.).
6.2.
Was den Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs angeht, muss
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Urteilsbegründung zwar kurz
die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten
lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass
sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich das Gericht
auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (statt vieler
BGE 142 III 433 E. 4.3.2). Ob sich die betroffene Person über die Tragweite eines
behördlichen Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der
Sache anfechten kann, beurteilt sich anhand des Ergebnisses des Entscheides,
das im Urteilsspruch zum Ausdruck kommt und das allein die Rechtsstellung der
betroffenen Person berührt. Die Begründung ist nicht an sich selbst, sondern am
Rechtsspruch zu messen (BGE 145 III 324 E. 6.1). Eingedenk dessen hält der
angefochtene Entscheid vor Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV stand. Aus
den Erwägungen des angefochtenen Entscheids geht hervor, dass die Vorinstanz
die auf den Nachträgen vermerkten Summen als die vereinbarten Vergütungen
angenommen hat (vgl. act. B.1 E. 6.3.1.2.4, 6.3.1.2.7 und 6.3.1.4). Offensichtlich
ist sie dabei davon ausgegangen, dass kein Konsens über einen zusätzlichen, auf
den Nachträgen nicht besonders erwähnten Rabatt zustande gekommen sei. Wie
ihr Schriftsatz zeigt, war die Berufungsklägerin in der Lage, sich gegen diese
Schlussfolgerung der Vorinstanz zur Wehr zu setzen (vgl. act. A.1 S. 28 f.). Somit
liegt keine Gehörsverletzung vor.
6.3.
Im Werkvertrag BKP 271.0 (Gipserarbeiten) vereinbarten die Parteien
neben einem Rabatt von 4.00 % und Abzügen für Baureinigung (0.80 %),
Baustrom/Bauwasser (0.50 %), Bauwesenversicherung (0.40 %) und Baureklame
(CHF 300.00) einen Pauschalabzug von CHF 88'828.65 (RG act. II/4). Im Offert-
Verhandlungsprotokoll hielten sie fest, dass für Nachtragsarbeiten die Preisbasis
gemäss Hauptangebot mit den gleichen Konditionen gelte, nämlich "Rabatt 4 %"

35 / 53
und "Allgemeine Abzüge 1.7 %" gemäss Werkvertrag (RG act. II/9 Ziff. 7). Dass
der Bestellerin weitere (Pauschal-)Abzüge auf Nachtragsarbeiten zustehen
würden, lässt sich dem Offert-Verhandlungsprotokoll nicht entnehmen. In den
AGB der J._____ AG wird festgehalten, dass für die Nachtragsarbeiten "die
gleichen Konditionen (Rabatt, Skonto, weitere Abzüge) wie im Werkvertrag" gälten
(RG act. II/6). Eine nähere Definition des Begriffs "weitere Abzüge" lässt sich den
AGB nicht entnehmen.
6.4.
In den Nachträgen sind die einzelnen Leistungen aufgelistet und mit je
einem Preis versehen. Im Anschluss an die Auflistung werden jeweils Beträge von
4 % und 1.7 % bzw. 5.7 % abgezogen, ehe das Total mit und ohne MWST
festgehalten wird (vgl. RG act. II/11-19, II/30, II/32 und III/32). Die Parteien haben
sich demnach bei den Nachträgen jeweils auch über die Rabatte verständigt, und
zwar über solche von 4 % und 1.7 %, wie sie dies bereits im Offert-
Verhandlungsprotokoll vorgesehen hatten. Mit der Vorinstanz ist somit davon
auszugehen, dass bei den Nachträgen kein Konsens über einen zusätzlichen
Abzug von 22.83 % zustande gekommen ist. Die unklare Formulierung in den
AGB der J._____ AG ("weitere Abzüge") ändert daran nichts, zumal sie der
Vertragsurkunde und den darin erwähnten Bestandteilen, namentlich auch dem
Offert-Verhandlungsprotokoll, in der Rangfolge nachgehen (vgl. Art. 20 Abs. 2
i. V. m. Art. 21 Abs. 1 SIA-Norm 118). Das bedeutet freilich nicht, dass es den
Parteien nicht freigestanden wäre, im Rahmen der Pauschalierung der
Nachtragsofferten zusätzliche (Pauschal-)Rabatte zu vereinbaren. Hierzu bedurfte
es jedoch einer individuellen Abrede im jeweiligen Nachtrag, wie sie dies teilweise
denn auch getan haben (vgl. bspw. RG act. II/12). Dass sie dabei einen Abzug
von 22.83 % vereinbart hätten, geht aus den Urkunden nicht hervor.
7.
Werkvertrag BKP 226.2 (verputzte Aussenwärmedämmungen)
7.1.
Erfüllung
7.1.1. Was den Werkvertrag BKP 226.2 (verputzte Aussenwärmedämmungen)
betrifft, hielt die Vorinstanz fest, die Erfüllung sei mit den im Recht liegenden
Abnahmeprotokollen bewiesen. Einzige Ausnahme sei die Klinkerfassade im EG,
wo die Berufungsbeklagte nach eigener Aussage noch 24 m2 Fassaden-
Keramikplatten hätte aufkleben müssen. Diesbezüglich folgte die Vorinstanz der
Berufungsbeklagten, welche für die offenen Arbeiten einen Abzug von
CHF 4'000.00 akzeptiert hatte (act. B.1 E. 6.3.2.1.1 ff.).

36 / 53
7.1.2. Die Berufungsklägerin rügt in der Berufung, die Abnahmeprotokolle würden
sich lediglich auf die Geschosse 1 bis 4 beziehen und nicht auf das beanstandete
EG. Aus den eingereichten Fotos und der Zeugenaussage von Q._____ gehe
hervor, dass die Arbeiten im EG nicht vollständig ausgeführt worden seien. Für die
Fertigstellung
der
Fassade
durch
Drittunternehmer
seien
Kosten
von
CHF 19'800.00 entstanden, weshalb die Forderung zumindest in diesem Umfang
reduziert werden müsse (act. A.1 S. 29 f.).
7.1.3. Die Berufungsbeklagte stellte am 28. April 2020 ihre Arbeit auf der
Baustelle mit der Begründung ein, dass die Berufungsklägerin sich weigere, die
fällig
gewordenen
Forderungen
zu
bezahlen
(zur
Rechtmässigkeit
der
Arbeitsniederlegung
vgl.
nachfolgend
E. 9).
Sie
machte
von
ihrem
Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR Gebrauch, das auch dann
besteht, wenn die SIA-Norm 118 übernommen wurde (Gauch, a.a.O., Rz. 1280).
Durch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gerät die Schuldnerin ‒ in casu die
Berufungsbeklagte ‒ nicht in Schuldnerverzug, weshalb sie auch nicht
schadenersatzpflichtig wird und somit für die Kosten der Ersatzvornahme durch
Drittunternehmer nicht haftet (vgl. Ulrich G. Schröter, in: Widmer Lüchinger/Oser
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 46 zu
Art. 82 OR). Nicht gefolgt werden kann der vorinstanzlichen Schlussfolgerung,
wonach der Berufungsbeklagten ohnehin der volle Werklohn zustehe (act. B.1
E. 6.3.4.10). Nach Art. 190 Abs. 2 SIA-Norm 118 kann die Unternehmerin bei
Zahlungsverzug des Bauherrn (nach Ansetzung einer Nachfrist) den Vertrag
auflösen. In diesem Falle hat sie das Werk nicht zu vollenden, kann aber auch nur
für
die
bereits
erbrachte
Leistung
eine
Vergütung
fordern.
Diese
Vertragsauflösung entspricht dem Rücktritt nach Art. 107 Abs. 2 und Art. 109 OR,
wirkt aber ex nunc (nicht ex tunc). In diesem Fall wird der Vertrag durch
Kündigung beendet (Gauch/Stöckli, a.a.O., N 20 zu Art. 190). Verlangt die
Unternehmerin dagegen die Erfüllung nach Art. 107 Abs. 2 OR und somit den
vollen Werklohn, muss sie das Werk vollendet haben. Die Vollendung bildet
nämlich die erste Voraussetzung dafür, dass das Werk als abgenommen gelten
kann und die Forderung fällig wird (vgl. vorne E. 3.1.3).
7.1.4. Da die Berufungsbeklagte die Arbeiten im EG unbestrittenermassen nicht
vollständig zu Ende geführt hat, kann sie nicht den vollen Werklohn für diesen
Werkteil verlangen. Fraglich bleibt, ob die Berufungsbeklagte den Vertrag
aufgelöst/gekündigt hat und gestützt auf Art. 190 Abs. 2 SIA-Norm 118 einen
Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen hat. In den Akten findet sich
keine Erklärung der Berufungsbeklagten, wonach sie den Vertrag auflösen wollte.

37 / 53
Allenfalls kann aus dem konkludenten Verhalten der Parteien auf eine
Vertragsaufhebung geschlossen werden. Dass die Berufungsbeklagte ihre
Arbeiten einstellte und die Berufungsklägerin die restlichen Arbeiten durch
Drittunternehmen ausführen liess, deutet zumindest darauf hin, dass die Parteien
von einer Beendigung des Vertragsverhältnisses ausgingen. Letztlich kann die
Frage aber offenbleiben. Die Parteien sind sich nämlich einig, dass die
Berufungsbeklagte einen Vergütungsanspruch für die erbrachte Leistung hat.
Strittig ist einzig, welcher Betrag für die nicht vollendete Fassade abzuziehen ist.
Die Berufungsklägerin rügt diesbezüglich, dass mindestens CHF 19'800.00 vom
Werklohn abzuziehen seien, während die Berufungsbeklagte einen Abzug von
CHF 4'000.00 akzeptiert.
7.1.5. Die Berufungsbeklagte behauptete vor der Vorinstanz, dass sie die
Fassade zu 2/3 (nämlich 48 m2 von 72 m2) fertiggestellt hätte (RG act. I/3
Rz. 27 f.). Die entsprechende Position sei im Werkvertrag unter Position 649.100
aufgeführt, wo mit einem Preis von CHF 110.00 pro m2 kalkuliert worden sei. Die
24 m2, die nicht mit Platten belegt worden seien, hätten demnach CHF 2'843.30
(mit MWST) gekostet. Einfachheitshalber akzeptiere sie jedoch einen Abzug von
rund CHF 4'000.00. Weiter hat die Berufungsbeklagte anerkannt, dass teilweise
Plattenfugen gefehlt hätten. Diese kleineren Ausstände seien aber durch den
grosszügigen Abzug von CHF 4'000.00 gedeckt (RG act. I/5 Rz. 223 f.). Die
Berufungsklägerin behauptete dagegen, dass von der Fassade 46.56 m2
(ungefähr die Hälfte) gefehlt hätten (RG act. I/4 S. 103). Später machte sie jedoch
geltend, dass sich die 46.56 m2 auf die Fugen beziehen würden. Die nicht
verlegten Keramikplatten beträfen dagegen 60 m2. Zudem seien gemäss
Werkvertrag noch 20 Stück Reserveplatten geschuldet, weshalb insgesamt
90.22 m2 gefehlt hätten (RG act. I/6 S. 76 f.). Die Berufungsklägerin machte zwar
im vorinstanzlichen Verfahren noch weitere, angeblich nicht erfüllte Arbeiten
geltend, da sich ihre Rüge aber einzig auf die entstandenen Kosten von
CHF 19'800.00
für
das
"Verlegen
und
Ausfugen"
(RG
act. III/20)
der
Keramikplatten bezieht, sind lediglich diese Positionen näher zu prüfen.
7.1.6. Im Werkvertrag wurde für diese Arbeiten ein Preis von insgesamt
CHF 8'020.00 vereinbart, bestehend aus CHF 7'920.00 (= 72 m2 x CHF 110.00;
Position 649.101) für die Platten und Kreuzfugen sowie CHF 100.00 (= 20 St. x
CHF 5.00; Position 649.109) für die Reserveplatten (RG act. II/34 S. 46 f.).
Abzüglich der gewährten Rabatte von 15.56 % (10 % Rabatt, 3.86 %
Pauschalabzug, 0.8 % Baureinigung, 0.5 % Baustrom/Bauwasser und 0.4 %
Bauwesenversicherung; RG act. II/5) resultiert ein Preis von CHF 6'687.65 und

38 / 53
CHF 84.44. Die Berufungsbeklagte trägt die Beweislast dafür, dass bzw. in
welchem Umfang sie die Arbeiten ausgeführt hat. Da sie keine Beweismittel
eingereicht hat, welche ihre Erfüllung zu 2/3 beweisen, und auch der Zeuge
Q._____ keine exakten Angaben dazu machen konnte, ist von jenem Anteil
auszugehen, welcher von der Berufungsklägerin anerkannt wurde. Von den
Keramikplatten sollen 60 m2 von 94 m2 gefehlt haben, was einem Anteil von
63.8 % entspricht. Von den Fugen sollen 46.56 m2 gefehlt haben, wobei hier nicht
klar ist, wie gross die zu leistende Gesamtmenge gewesen wäre. Zur Berechnung
sind deshalb 63.8 % vom Gesamtpreis zu nehmen, was CHF 4'266.72 entspricht.
Die Reserveplatten wurden gar nicht geliefert, weshalb die vollen CHF 84.44
diesbezüglich abzuziehen sind. Somit haben die nicht ausgeführten Leistungen
einen Wert von CHF 4'351.16. Der Berufungsklägerin steht demnach im Ergebnis
ein zusätzlicher Abzug von CHF 351.16 zu. Die Berufung ist in diesem Umfang
gutzuheissen.
7.2.
Nachträge
Die Berufungsklägerin rügt, dass die Vorinstanz den Pauschalrabatt von 3.86 %
auf
die
Nachträge
im
Werkvertrag
BKP 226.2
(verputzte
Aussenwärmedämmungen) nicht berücksichtigt bzw. sich überhaupt nicht dazu
geäussert habe. Es liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Am
Pauschalrabatt werde festgehalten, da in den AGB der J._____ AG festgehalten
worden sei, dass für die Nachtragsarbeiten die gleichen Konditionen wie im
Werkvertrag gälten (act. A.1 S. 30). Diesbezüglich kann auf die Ausführungen
vorne unter E. 6 verwiesen werden, wo unter anderem festgehalten wurde, dass in
den Offert-Verhandlungsprotokollen (RG act. II/33 Ziff. 7) die in den Nachträgen zu
gewährenden Abzüge genau definiert wurden und somit kein Anspruch auf einen
weiteren Pauschalrabatt besteht. Was die Berufungsklägerin sonst in der Berufung
gegen die Berücksichtigung der Nachträge zum Werkvertrag BKP 226.2 (verputzte
Aussenwärmedämmungen)
vorbringt
(act. A.1
S. 30
unten),
erfüllt
die
Begründungsanforderungen nicht. Die Berufungsklägerin begnügt sich damit, dem
angefochtenen Entscheid ihre Sichtweise gegenüberzustellen. Darauf ist nicht
einzutreten.
8.
Werkvertrag BKP 285 (innere Malerarbeiten)
8.1.
Erfüllung
8.1.1. Die Vorinstanz sah es mit den im Recht liegenden Abnahmeprotokollen als
bewiesen an, dass die Berufungsbeklagte die Leistungen gemäss Werkvertrag

39 / 53
BKP 285 (innere Malerarbeiten) erfüllt habe. Dies habe auch der für die Bauleitung
tätige Q._____ im Rahmen der Zeugenbefragung bestätigt. Die pauschalen
Behauptungen der Berufungsklägerin, dass Arbeiten nicht vertragskonform
ausgeführt
worden
seien,
wo
kein
Abnahmeprotokoll
aufgrund
der
Arbeitsniederlegung der Berufungsbeklagten erstellt worden sei, erschienen
vorliegend nicht plausibel und seien als reine Schutzbehauptung zu werten.
Sollten gewisse Positionen tatsächlich nicht ausgeführt worden sein, so würden
wohl Abmahnungen vorliegen, welche die Berufungsklägerin dem Gericht hätte
vorlegen können. Die reine Behauptung "wurde nicht gemacht" genüge dem
Beweiserfordernis hingegen nicht (act. B.1 E. 6.3.3.1.3).
8.1.2. Die Berufungsklägerin rügt, dass sich aus den Abnahmeprotokollen nicht
ableiten lasse, dass die Leistungen gemäss Werkvertrag BKP 285 (innere
Malerarbeiten) vollständig erfüllt worden seien. Die Abnahmeprotokolle beträfen
lediglich Malerarbeiten in den Wohnungen und im Treppenhaus, aber nicht solche
im EG und UG. Ebenfalls treffe es nicht zu, dass der Zeuge Q._____ erklärt habe,
dass die Arbeiten gemäss Werkvertrag erfüllt worden seien. So habe der Zeuge
ausgeführt, dass in den Wohnungen und im Treppenhaus kleine Pendenzen und
kleine Mängel vorhanden seien, im Keller könne er sich an den Kellerboden
erinnern, den man mehrmals habe streichen müssen, sowie gewisse
Verkleidungen an der Decke, die anzupassen gewesen wären. Zudem habe der
Zeuge bestätigt, dass die ihm vorgelegten Fotos dem Zustand vom 28. April 2020
entsprächen, worauf ersichtlich sei, dass diverse Arbeiten noch nicht ausgeführt
worden seien (act. A.1 S. 31).
8.1.3. Der Werkvertrag BKP 285 umfasst innere Malerarbeiten (RG act. II/72). Die
Fotos, die die Berufungsklägerin vor der Vorinstanz eingereicht hat und auf die sie
in der Berufung verweist, zeigen ausschliesslich Teile der Aussenfassade (vgl. RG
act. I/4, S. 94 ff. und 122 ff.). Allfällige äussere Malerarbeiten sind Teil des
Werkvertrags BKP 226.2 (Aussenwärmedämmungen) und nicht des Werkvertrags
BKP 285 (innere Malerarbeiten; vgl. RG act. II/34 S. 48 ff.). Die Fotos vermögen
somit den Beweis, dass die Berufungsbeklagte die inneren Malerarbeiten
vollständig
erbracht
hat,
zum
Vornherein
nicht
umzustossen.
In
der
Berufungsschrift verweist die Berufungsklägerin auf den Kellerboden, der
angeblich mehrmals gestrichen werden musste, sowie auf gewisse Verkleidungen
an der Decke, welche angeblich anzupassen waren. Bei diesen Punkten handelt
es sich jedoch zum einen um Werkteile, die erwiesenermassen Gegenstand von
Nachträgen waren (oben E. 3.1.5 und 3.1.6 sowie unten E. 8.2). Zum anderen
handelt es sich bei der geltend gemachten Vertragsabweichung offensichtlich

40 / 53
nicht
um
den
Tatbestand
der
Nichterfüllung,
sondern
um
jenen
der
Schlechterfüllung, also Mängel, die nach den Regeln der Mängelhaftung
abzuwickeln wären. Dass die Vorinstanz es als bewiesen erachtet hat, dass die
Berufungsklägerin die inneren Malerarbeiten ausgeführt hatte, ist somit nicht zu
beanstanden.
8.2.
Nachtrag 117
8.2.1. Der Nachtrag Nr. 117 zum Werkvertrag BKP 285 (innere Malerarbeiten)
umfasst zwei Positionen, nämlich die Beschichtung des Fussbodens im UG sowie
die Beschichtung der Wände und Decken im Treppenhaus und im Veloraum im
UG (RG act. II/75). Die Vorinstanz bejahte die Forderung der Berufungsbeklagten
aus dem Nachtrag Nr. 117 im Umfang von CHF 4'337.45. Der Nachtrag sei zwar
weder von der Berufungsklägerin noch von der Bauleitung unterzeichnet worden.
Der für die Bauleitung tätige Zeuge Q._____ habe jedoch bestätigt, dass die
Berufungsbeklagte Arbeiten gemäss dem Nachtrag geleistet habe. Deshalb sei
von
einer
Auftragserteilung
auszugehen.
Allerdings
gelinge
der
Berufungsbeklagten der Beweis über die Flächenmasse nicht, weshalb von den
von der Berufungsklägerin anerkannten Ausmassen auszugehen sei (act. B.1
E. 6.3.3.2.3).
8.2.2. Nach der Rüge der Berufungsklägerin hat der Zeuge Q._____ nicht
bestätigt, dass die Nachtragsarbeiten gemäss Nachtrag Nr. 117 vollständig
geleistet worden seien. Seine Ausführungen hätten sich lediglich auf den
Kellerboden bezogen. Der Nachtrag umfasse aber auch die Beschichtung der
Wände und Decken im Treppenhaus und den Veloraum im UG. Dass diese
Arbeiten vollständig und mängelfrei ausgeführt worden seien, habe der Zeuge
nicht gesagt (act. A.1 S. 32). Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin
behauptete die Vorinstanz allerdings nicht, der Zeuge habe bestätigt, dass alle
Nachtragarbeiten geleistet worden seien, sondern nur, dass Arbeiten gemäss dem
Nachtrag Nr. 117 geleistet worden seien. Dies lässt sich auch daran erkennen,
dass die Vorinstanz ein paar Zeilen weiter unten festhielt, dass die
Berufungsbeklagte die geleisteten Arbeiten zu beweisen habe und dieser der
Beweis über die Fläche, welche sie beschichtet haben wolle, nicht gelungen sei
(act. B.1 E. 6.3.3.2.3 S. 37 letzter Satz und S. 38 erster Abschnitt). In der Folge
ging die Vorinstanz von den seitens der Berufungsklägerin anerkannten
Ausmassen aus. Sofern die Berufungsklägerin mit der zugesprochenen Forderung
aus dem Nachtrag Nr. 117 nicht einverstanden ist (was so explizit nicht erwähnt
wird), hätte sie begründen müssen, dass sie die Erfüllung in diesem Umfang gar
nicht anerkannt habe. Das Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden.

41 / 53
8.2.3. Sodann macht die Berufungsklägerin erneut geltend, die Vorinstanz habe
nicht Stellung genommen zum zusätzlich geltend gemachten Rabatt in Höhe von
7.22 % (act. A.1 S. 32). Diesbezüglich kann wiederum auf die Ausführungen unter
E. 6 und 7.2 verwiesen werden, wo insbesondere festgehalten wurde, dass in den
Offert-Verhandlungsprotokollen (RG act. II/73 Ziff. 7) die in den Nachträgen zu
gewährenden Abzüge genau definiert wurden und somit kein Anspruch auf einen
weiteren Pauschalrabatt besteht.
8.2.4. Schliesslich bringt die Berufungsklägerin vor, sie habe im vorinstanzlichen
Verfahren substantiiert ausgeführt, dass die Berufungsbeklagte für die Flecken in
den Wohnungen 1.1 und 2.9 verantwortlich sei, deren Behebung CHF 870.95
gekostet habe. Da es sich nicht um einen Werkmangel handle, sei sie nicht
verpflichtet gewesen, der Berufungsbeklagten vorab die Möglichkeit zu geben, den
"Mangel" selber zu beseitigen. Es handle sich vielmehr um eine Verletzung
vertraglicher Nebenverpflichtung (act. A.1 S. 32 f.). Diesbezüglich hielt die
Vorinstanz fest, dass es die Berufungsklägerin unterlassen habe, zu beweisen,
inwiefern die Berufungsbeklagte für die Flecken verantwortlich sei (act. B.1
E. 6.3.3.3). Folglich müsste die Berufungsklägerin in der Berufung darlegen, ob
und wie sie den Beweis dafür im vorinstanzlichen Verfahren erbracht hat.
Stattdessen führt sie in ihrer Berufungsschrift lediglich aus, dass sie ihre
Schadenersatzforderung ausreichend substantiiert habe. Inwiefern ihr der Beweis
gelungen ist, dass die Berufungsbeklagte für den Schaden verantwortlich ist, legt
sie nicht dar. Diesen Beweis hat sie im vorinstanzlichen Verfahren auch nicht
erbracht. Zwar reichte sie eine Rechnung der Gashi Bodenbeläge AG ein (RG
act. III/30), diese belegt jedoch nur, dass eine Parkettreinigung stattgefunden hat,
und nicht, inwiefern die Berufungsbeklagte dafür verantwortlich sein soll. Die Rüge
ist somit unbegründet und die Berufung in diesem Punkt abzuweisen, sofern
darauf eingetreten werden kann. Im Übrigen ist auch an dieser Stelle darauf
hinzuweisen, dass die Bestellerin ausschliesslich über die werkvertraglichen
Mängelrechte
verfügt,
nicht
auch
über
einen
Anspruch
aus
positiver
Vertragsverletzung, wenn eine Sorgfaltspflichtverletzung bei der Werkherstellung
zu einem Werkmangel führt (Andres, a.a.O., N 71 zu Art. 364 OR). Die von der
Berufungsklägerin geltend gemachten Kosten für die Behebung der Flecken
hängen unmittelbar mit dem Werkmangel selber zusammen und bilden somit
keinen Mangelfolgeschaden, für den nach Art. 171 SIA-Norm 118 ein
Schadersatzanspruch besteht (Schwery, a.a.O., N 492 zu Art. 368 OR). Die
Berufungsklägerin hat sich hier primär an das Recht auf Verbesserung zu halten
(Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118). Dass die Berufungsklägerin die Flecken als
Mangel gerügt und ihr Recht auf Verbesserung erfolglos ausgeübt hätte, zeigt sie

42 / 53
nicht auf. Auch aus diesem Grund hat die Vorinstanz einen Ersatzanspruch zu
Recht verneint.
9.
Arbeitsniederlegung und Abruf der Erfüllungsgarantien
9.1.
Die Vorinstanz hielt fest, dass die Berufungsklägerin die Rechnungsstellung
durch die Berufungsbeklagte im Februar 2020 für den Werkvertrag BKP 271.0
(Gipserarbeiten) zumindest im Umfang von CHF 134'100.00 anerkannt habe. Die
Zahlung dieses Betrags sei Ende März 2020 fällig gewesen. Trotz Fälligkeit habe
es die Berufungsklägerin unterlassen, den Akontobetrag zu überweisen, weshalb
die Arbeitsniederlegung gestützt auf Art. 82 OR gerechtfertigt gewesen sei. In der
Folge sei es für die Berufungsbeklagte auch in Bezug auf die Werkverträge
BKP 226.2
(verputzte
Aussenwärmedämmung)
und
BKP 285
(innere
Malerarbeiten) nicht mehr zumutbar gewesen, weitere Arbeiten zu verrichten und
Zahlungsausstände in Kauf zu nehmen, da es sich bei den Werkleistungen um
eine einheitliche Bauleistung handle und die Leistungen dementsprechend auch in
einem Vertrag hätten vereinbart werden können. Die Berufungsbeklagte habe
somit berechtigterweise am 28. April 2020 die Arbeit insgesamt niederlegen dürfen
(act. B.1 E. 6.3.4.9).
9.2.
Die Berufungsklägerin macht in der Berufung geltend, dass sie sich zum
Zeitpunkt der Arbeitsniederlegung am 28. April 2020 nicht in Zahlungsverzug
befunden habe. In den Offert-Verhandlungsprotokollen sei vereinbart worden,
dass die Schlusszahlung erst 60 Tage nach Vollendung der bereinigten und
unterzeichneten Schlussabrechnung fällig werde. Weitere Voraussetzung sei das
Vorliegen der Abnahmeprotokolle und der Gewährleistungsgarantien sowie der
Schlussdokumentation gewesen. Die Bauleitung habe die Akontozahlung von
CHF 182'358.18 für Gipserarbeiten mit dem Hinweis abgelehnt, dass eine
Schlussrechnung nach der Arbeitsausführung zu stellen sei. Zudem habe sie den
Hinweis angebracht, dass der geltend gemachte Leistungsstand nicht korrekt sei.
Die Berufungsbeklagte wäre lediglich berechtigt gewesen, ein Akontogesuch von
CHF 134'100.00 zu stellen. Sie – die Berufungsklägerin – sei somit berechtigt
gewesen, den explizit geforderten Betrag von CHF 182'358.18 zu verweigern,
nachdem die Berufungsbeklagte nicht bereit gewesen sei, ihr Akontogesuch
entsprechend
zu
reduzieren.
Zudem
sei
die
Berufungsbeklagte
darauf
aufmerksam gemacht worden, dass diverse Unstimmigkeiten bezüglich der
Akontorechnung bestehen würden. Auch die rechtliche Würdigung der Vorinstanz,
wonach
bei
einem
Zahlungsverzug
bezüglich
Gipserarbeiten
die
Berufungsbeklagte auch berechtigt gewesen sei, die weiteren Arbeiten bezüglich
innerer Malerarbeiten und der Aussenwärmedämmung niederzulegen, sei nicht

43 / 53
zulässig. Es handle sich nämlich um drei voneinander unabhängige Verträge
(act. A.1 S. 33 ff.).
9.3.
Wie erwähnt (oben E. 9.1), ging die Vorinstanz davon aus, dass der
Ausstand im Umfang von CHF 134'100.00 von der Berufungsklägerin anerkannt
worden sei. Dies wird von der Berufungsklägerin in der Berufung nicht in Abrede
gestellt, sondern vielmehr bestätigt (act. A.1 S. 34 f.). Strittig ist somit nur, ob die
Berufungsklägerin aus der Tatsache, dass in der Rechnung die Zahlung auf den
Betrag von CHF 182'358.18 lautete und nicht auf CHF 134'100.00, etwas für sich
ableiten kann. Dies ist zu verneinen. Die Anwendung von Art. 82 OR setzt voraus,
dass die beiden Leistungen, die in einem Austauschverhältnis stehen, fällig sind.
Dass sich die Gegenpartei in Verzug befindet, ist nicht notwendig (BGer
4A_589/2016 v. 2.3.2017 E. 6.2). Die Höhe der geforderten Leistung bzw. das "zu
viel verlangen" kann sich allenfalls darauf auswirken, ob der Schuldner in Verzug
gerät, die Fälligkeit der Forderung bleibt davon aber unberührt (vgl. Corinne
Widmer Lüchinger/Wolfgang Wiegand, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler
Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 6 zu Art. 102 OR). Nach
Art. 147 SIA-Norm 118 sind in Gesamtpreisverträgen die Abschlagszahlungen
durch einen Teilzahlungsplan im Werkvertrag besonders zu regeln. Die Parteien
haben in den Offert-Verhandlungsprotokollen vorgesehen, dass das Zahlungsziel
für Akontozahlungen 30 Tage betrage und Akontozahlungen bis maximal 90 % der
Auftragssumme gestellt werden dürften, wobei die Zahlungen gemäss Stand der
Bauarbeiten unter der Voraussetzung, dass die Termine eingehalten werden,
erfolgen würden (RG act. II/9 S. 5, II/33 S. 4 f., II/73 S. 5). Die Parteien einigten
sich demnach auf Abschlagszahlungen, die nach Massgabe bereits erbrachter
Leistungen der Unternehmerin anfallen. In Bezug auf die Fälligkeit findet sich im
Werkvertrag keine individuelle Abrede, so dass Art. 148 SIA-Norm 118 greift,
wonach die Abschlagszahlungen fällig werden, sobald das ordnungsgemäss
abgefasste Zahlungsbegehren bei der Bauleitung eingeht. Diese Voraussetzung
war mit der Zustellung der Rechnung vom 27. Februar 2020 erfüllt. Auch wenn es
zutreffen sollte, dass die Berufungsbeklagte damals mit Blick auf den Stand der
Arbeiten zu viel in Rechnung stellte, war für die Berufungsklägerin nach Treu und
Glauben erkennbar, dass sie jedenfalls den Betrag, der den tatsächlich erbrachten
Leistungen entspricht, schuldete. Jedenfalls in diesem Umfang wurde die
Akontozahlung somit fällig. Indem die Berufungsklägerin die Zahlung gänzlich
verweigerte, also auch des ihrer Meinung nach geschuldeten tieferen Betrags, war
die Berufungsbeklagte zur Einrede nach Art. 82 OR berechtigt. Folglich erweist
sich die Arbeitsniederlegung durch die Berufungsbeklagte Ende April 2020 als
gerechtfertigt.

44 / 53
9.4.
Die Anwendung von Art. 82 OR setzt voraus, dass ein synallagmatischer
Vertrag vorliegt und zwei Pflichten zueinander in einem Austauschverhältnis
stehen. Ein Austauschverhältnis liegt nur vor, wenn die beiderseitigen
Leistungsversprechen ihre Grundlage in demselben Vertragsverhältnis haben,
weshalb die Einrede des nicht erfüllten Vertrages wegen einer Leistungsstörung
aus einem früheren Vertrag nicht erhoben werden kann. Als einheitlich anzusehen
sind auch zusammengesetzte Verträge bzw. Vertragsverbindungen, d. h. mehrere
an sich selbstständige Verträge, die genetisch und funktionell derart miteinander
verbunden sind, dass das Verhältnis zwischen den Verträgen als Synallagma
aufzufassen ist. In Ausnahmefällen kann aber, selbst wenn kein einheitliches
Rechtsverhältnis besteht, das Zugestehen eines Leistungsverweigerungsrechts
nach Art. 82 OR gerechtfertigt sein. Dies kann der Fall sein, wenn
Vertragsparteien in ständiger Geschäftsverbindung zueinanderstehen und die
Leistungen
‒
für
beide
Vertragsparteien
erkennbar
‒
einen
engen
Interessenzusammenhang aufweisen. Die beiderseitigen Ansprüche müssen in
einem derart untrennbaren natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang
stehen, dass die einseitige Leistungsdurchsetzung als geradezu treuwidrig im
Sinne von Art. 2 ZGB erschiene (Rolf H. Weber, Berner Kommentar, Die Erfüllung
der Obligation, Art. 68-96 OR, Bd. VI/1/4, 2. Aufl., Bern 2005, N 27 ff. zu Art. 82
OR m. w. H.). Die Vorinstanz qualifizierte die Werkleistungen aus den drei
Werkverträgen als eine einheitliche Bauleistung, welche auch in einem Vertrag
hätte vereinbart werden können. Diese Würdigung überzeugt. Die Bauarbeiten
betreffen alle dasselbe Projekt am selben Standort im gleichen Zeitraum. Dass die
einzelnen Werkverträge funktionell in einem sehr engen Zusammenhang
zueinanderstehen, zeigt sich nebst dem nahezu identischen Wortlaut der
Vertragsurkunden und Offert-Verhandlungsprotokollen auch daran, dass sogar die
Parteien selbst teilweise einzelne Vertragsbestandteile verwechselten bzw. nicht
richtig zuordnen konnten (vgl. bspw. RG act. I/3 Rz. 30 und RG act. I/6 S. 75). Aus
dem Verhalten der Berufungsklägerin wurde zudem klar, dass sie bei allen
Werkverträgen die Zahlungen teilweise verweigern würde, weshalb die
Weiterführung der Arbeiten unter den anderen beiden Werkverträgen unzumutbar
gewesen wäre. Der Entscheid der Vorinstanz ist also auch hier nicht zu
beanstanden.
9.5.
Die
Berufungsklägerin
ist
schliesslich
der
Ansicht,
dass
die
Arbeitsniederlegung zu Unrecht erfolgt und sie daher berechtigt gewesen sei, die
Erfüllungsgarantien abzurufen. Sie müsse diese daher nicht zurückerstatten (act.
A.1 S. 35). Nachdem die Vorinstanz zutreffend von der Rechtsmässigkeit der
Arbeitsniederlegung ausgegangen ist (oben E. 9.4), steht fest, dass die

45 / 53
Berufungsklägerin die Erfüllungsgarantien zu Unrecht bezogen hat. Wenn die
Vorinstanz als Folge davon deren Rückzahlung anordnete (act. B.1 E. 6.3.4.11 ff.),
ist dies überzeugend.
10.
Gewährleistungsgarantie und Schlussdokumentation
10.1. Die Berufungsklägerin weist in der Berufung darauf hin, dass gemäss Ziff. 8
der
Offert-Verhandlungsprotokolle
(RG
act. II/9,
II/33
und
II/73)
die
Berufungsbeklagte verpflichtet sei, in der Höhe von 10 % des ihr zustehenden
Werkpreises
(inkl.
Mehrwertsteuer)
zuzüglich
allfälliger
Nachträge
eine
Gewährleistungsgarantie
zu
leisten.
Solange
die
Bank-
oder
Versicherungsgarantie nicht vorliege, würden die letzten 10 % des Werklohnes
nicht zur Zahlung fällig. Zugunsten von ihr – der Berufungsklägerin – sei daher ein
Betrag von CHF 90'531.60 in Abzug zu bringen. Zudem sei weder die Bauleitung
noch sie im Besitze der Schlussdokumentation, was jedoch Voraussetzung
gewesen wäre, damit die Schlusszahlung der Berufungsbeklagten fällig werde.
Seitens der Vorinstanz sei mit keinem Wort Bezug genommen worden auf die
nicht geleistete Garantie und Schlussdokumentation. Es sei nämlich unbestritten,
dass eine entsprechende Garantieleistung und Schlussdokumentation seitens der
Berufungsbeklagten nicht erfolgt sei (act. A.1 S. 36).
10.2. In den Offert-Verhandlungsprotokollen wurde festgehalten, dass die
Berufungsbeklagte verpflichtet sei, der Berufungsklägerin für alle Ansprüche aus
den Werkverträgen eine Gewährleistungsgarantie in Form einer abstrakten Bank-
oder Versicherungsgarantie auf erstes Verlangen, unwiderruflich und ohne
Einrede (First-Demand), in der Höhe von 10 % des festgesetzten Werkpreises und
allfälligen Nachträgen mit der Unternehmer-Schlussabrechnung zu übergeben.
Solange diese Bank- oder Versicherungsgarantie nicht vorliege, würden die
letzten 10 % des Werklohns nicht zur Zahlung fällig (RG act. II/9, II/33 und II/73,
jeweils Ziff. 8). Die Gewährleistungsgarantie ist demnach "auf erstes Verlangen"
der Berufungsklägerin hin geschuldet. Dass sie die Gewährleistungsgarantie vor
der Schlussrechnung von der Berufungsbeklagten verlangt hätte, hat die
Berufungsklägerin nirgends behauptet. An der notwendigen Substantiierung fehlt
es auch bezüglich der nicht übergebenen Schlussdokumentation. So wurde in den
Offert-Verhandlungsprotokollen festgehalten, dass diese "sofern nötig" zu
übergeben seien. Inwiefern diese "nötig" gewesen sein sollen, wird nicht
dargelegt. Hinzu kommt, dass die Parteien in den Offert-Verhandlungsprotokollen
eine Vereinbarung für die Fälligkeit der Schlusszahlung getroffen haben (vgl. RG
act. II/9, II/33, act. II/73 jeweils Ziff. 9), die den AGB der J._____ AG vorgeht (vgl.
Art. 21 SIA-Norm 118). Diese Klausel macht die Zahlung nicht vom Vorliegen der

46 / 53
Schlussdokumentation abhängig. Auch in dieser Hinsicht ist die Berufung
unbegründet.
11.
Zins
11.1. Die
Berufungsklägerin
macht
in
der
Berufung
geltend,
die
Berufungsbeklagte sei nicht berechtigt gewesen, für Nachträge Akontozahlungen
zu verlangen. Gemäss den Offert-Verhandlungsprotokollen könnten lediglich für
Arbeiten gemäss Werkvertrag Akontozahlungen verlangt werden (act. A.1
S. 37 f.).
Diese
Rüge
ist
unbegründet.
Gemäss
Ziff. 7
der
Offert-
Verhandlungsprotokolle
können
Akontozahlungen
bis
max.
90 %
der
Auftragssumme gestellt werden (RG act. II/9 S. 5, II/33 S. 4 f., II/73 S. 5). Dass
diese Regelung nur für Arbeiten gemäss ursprünglichem Werkvertrag und nicht für
Nachtragsarbeiten gelten soll, lässt sich der Bestimmung nicht entnehmen. Eine
solche Beschränkung ergibt sich auch nicht aus den AGB der Bauleitung oder der
SIA-Norm 118. Die Nachtragsarbeiten beruhen ebenfalls auf den Werkverträgen.
Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Unternehmerin ihren Anspruch auf
Akontozahlungen verlieren sollte, nur weil der Bauherr von seinem einseitigen
Recht auf Bestellungsänderung Gebrauch macht. Dass die Vorinstanz auch für
Nachtragsarbeiten Verzugszins zugesprochen hat (vgl. act. B.1 E. 7 sowie
Dispositiv-Ziff. 1 und 2), ist daher nicht zu beanstanden.
11.2. Die Vorinstanz entschied, dass sich die Berufungsklägerin in Bezug auf die
5. Akontorechnung zu BKP 226.2 sowie die 6. Akontorechnung zu BKP 271.0 ab
dem 30. April 2020 in Zahlungsverzug befunden habe und Verzugszinsen schulde.
In Bezug auf die 1. Akontorechnung zu BKP 285 habe sich die Berufungsklägerin
ab dem 26. Juli 2020 in Zahlungsverzug befunden und schulde daher ab diesem
Datum Verzugszinsen (act. B.1 E. 7.6 f.). Die Berufungsklägerin argumentiert in
der Berufung, dass sie im vorinstanzlichen Verfahren bestritten habe, dass die
5. Akontorechnung zu BKP 226.2, die 6. Akontorechnung zu BKP 271.0 und die
1. Akontorechnung zu BKP 285 dem Leistungsstand entsprochen hätten. In Bezug
auf die 5. Akontorechnung zu BKP 226.2 habe die Berufungsbeklagte geltend
gemacht, dass ihr ein Betrag von CHF 233'000.00 zustehen würde und diese
Arbeiten bereits am 20. Dezember 2019 erledigt gewesen seien. Dies sei
offensichtlich falsch. Das Gerüst sei erst in der Woche 13, ungefähr am 20. März
2020, abgebaut worden. Die Berufungsbeklagte habe somit bis zu diesem
Zeitpunkt an der Fassade Arbeiten ausgeführt und sei folglich nicht berechtigt
gewesen, eine zusätzliche Akontozahlung von CHF 18'900.00 in Rechnung zu
stellen (act. A.1 S. 37 f.). Die Berufungsklägerin kommt auch in diesem Punkt ihrer
Begründungspflicht nicht nach. Allein der Hinweis, was im vorinstanzlichen

47 / 53
Verfahren bestritten worden sei, reicht als Begründung nicht aus. Einzig in Bezug
auf die 5. Akontorechnung zu BKP 226.2 liefert die Berufungsklägerin eine
konkretere Begründung ihrer Rüge. Allerdings bleibt schleierhaft, was die
Berufungsklägerin aus ihrem Hinweis auf das Gerüst genau ableiten will. Die
angesprochene 5. Akontorechnung zu BKP 226.2 wurde nämlich am 31. März
2020 ausgestellt und am 30. April 2020 angemahnt (RG act. II/59). Wenn die
Berufungsklägerin nun vorbringen will, dass das Gerüst am 20. März 2020
abgebaut wurde, dann bestätigt sie damit, dass die Arbeiten zum Zeitpunkt der
Rechnungsstellung erfüllt waren. Somit war die Berufungsbeklagte berechtigt,
dafür einen Akontobetrag einzufordern. Die Rüge erweist sich somit als
unbegründet.
11.3. Weiter bringt die Berufungsklägerin vor, die Rechnungen seien ihr gar nie
zugestellt worden. Ohne Zustellung einer Rechnung könne eine Forderung gar
nicht fällig werden. Es sei daher nicht korrekt, wenn die Vorinstanz davon
ausgehe, dass ihr die Rechnungen vom 17. Oktober 2019 und vom 21. November
2019 zugestellt worden seien. Die Berufungsbeklagte habe den Nachweis der
Zustellung nämlich nicht erbringen können. Die Berufungsbeklagte habe es auch
unterlassen, vor Vorinstanz für die Zustellung entsprechende Beweismittel zu
nennen. Die beiden Rechnungen seien an sie – die Berufungsklägerin –
adressiert. Die Berufungsbeklagte habe vor Vorinstanz nicht geltend gemacht,
diese Rechnungen seien der Bauleitung zugestellt worden. Auch die Bauleitung
habe diese Rechnungen nie erhalten. Es gelte somit als bestritten, dass sie
bezüglich des Betrages von CHF 68'889.00 in Zahlungsverzug gewesen sei
(act. A.1 S. 38). In diesen Ausführungen der Berufungsklägerin fehlen wiederum
Verweise auf die vorinstanzlichen Akten, was der Begründungspflicht nicht gerecht
wird. Abgesehen davon kann offen blieben, ob die beiden Rechnungen vom
17. Oktober 2019 und vom 21. November 2019 zugestellt wurden. Denn es ist
unbestritten und urkundlich belegt, dass jedenfalls die Rechnung vom 27. Februar
2020 der Bauleitung zuging (RG act. II/56). Diese Rechnung beinhaltet auch die
früheren Rechnungen und zählt alle Ausstände zu einem Total zusammen. Mit
dieser Rechnung trat somit die Fälligkeit auch für den Betrag von CHF 68'889.00
ein, so dass, wie die Vorinstanz korrekt festgestellt hat, die Berufungsklägerin mit
Mahnung vom 30. April 2020 in Verzug geriet.
11.4. Bezüglich der Schlussrechnungen stellt sich die Berufungsklägerin endlich
auf den Standpunkt, dass diese aufgrund der fehlenden Gewährleistungsgarantien
noch nicht fällig seien und sie sich deshalb nicht in Zahlungsverzug befinde
(act. A.1 S. 38). Diesbezüglich kann auf die vorstehenden Ausführungen

48 / 53
verwiesen werden (oben E. 10). Die Gewährleistungsgarantie ist "auf erstes
Verlangen" der Berufungsklägerin hin geschuldet. Da die Berufungsklägerin
nirgends geltend macht, dass sie die erwähnte Gewährleistungsgarantie von der
Berufungsbeklagten verlangt hätte, musste die Berufungsbeklagte diese auch
nicht ausstellen, um die Schlusszahlung fällig stellen zu können. Die Berufung ist
in diesem Punkt folglich ebenfalls abzuweisen.
12.
Bauhandwerkerpfandrecht
12.1. Die Berufungsbeklagte beantragte mit Eingabe vom 18. Juli 2020 an das
Handelsgericht des Kantons L._____ die provisorische Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 332'748.23 nebst Zins
zu 5 % seit 30. März 2020. Mit Urteil vom 14. September 2020 hiess das
Handelsgericht die provisorische Eintragung im Umfang von CHF 332'748.23
nebst Zins zu 5 % auf CHF 300'000.00 seit 9. Mai 2020 gut (RG act. II/2). Am
16. November 2020 beantragte die Berufungsbeklagte bei der Vorinstanz die
definitive
Eintragung
des
Bauhandwerkerpfandrechts
in
der
Höhe
von
CHF 332'748.23 nebst Zins zu 5 % auf CHF 300'000.00 seit 9. Mai 2020 (RG
act. I/1). Die Vorinstanz wies das Grundbuchamt F._____ schliesslich an, das
Grundpfandrecht wie folgt definitiv einzutragen:
Im Betrag von CHF 332'748.22 nebst Zins zu 5 %
- auf den Betrag von CHF 270'147.20 seit 30. April 2020,
- auf den Betrag von CHF 20'987.90 seit 26. Juli 2020,
- auf den Betrag von CHF 1'400.00 seit 9. September 2020 sowie
- auf den Betrag von CHF 7'464.90 seit 26. November 2020.
12.2. Die Berufungsklägerin rügt in der Berufung, dass die Vorinstanz die
Dispositionsmaxime verletzt habe, indem sie für CHF 270'147.20 den Zins bereits
ab dem 30. April 2020 gewährt habe und nicht ab dem 9. Mai 2020, wie von der
Berufungsbeklagten beantragt. Zudem sei die Pfandsumme mindestens um den
Betrag von CHF 3'685.90 nebst 5 % Zins ab dem 9. Mai 2020 zu reduzieren, da
der Berufungsbeklagten unter dem Werkvertrag BKP 226.2 lediglich ein Betrag
von CHF 102'182.82 zustehe. In der Klage vor dem Handelsgericht des Kantons
Zürich sei aber eine Pfandsumme von CHF 105'868.70 geltend gemacht worden.
In diesem Umfang sei das Pfandrecht auch im Grundbuch provisorisch
eingetragen worden. Dementsprechend sei die Pfandsumme um den Betrag
CHF 3'685.90 zu reduzieren bzw. das Grundbuchamt anzuweisen, diese
Reduktion vorzunehmen (act. A.1 S. 31 und 38 f.).

49 / 53
12.3. Bei
der
Begründung
eines
Bauhandwerkerpfandrechts
wird
die
Pfandsumme bestimmt und nicht die Summe der Forderung, die mit dem
Pfandrecht
gesichert
werden
soll,
namentlich
nicht
die
vertragliche
Vergütungsforderung.
Der
Umfang
der
Pfandsicherung
ist
beim
Bauhandwerkerpfandrecht von besonderer Bedeutung, denn nach Ablauf der
Viermonatsfrist (Art. 839 Abs. 2 ZGB) kann die Pfandsicherung nicht mehr
ausgeweitet werden, selbst wenn die pfandberechtigte Vergütungsforderung noch
anwächst
oder
sich
als
höher
erweist,
als
angenommen
(Rainer
Schumacher/Pascal
Rey,
Das
Bauhandwerkerpfandrecht,
System
und
Anwendung, 4. Aufl., Zürich 2022, Rz. 510). Vorliegend wurde die Pfandsicherung
(insgesamt) nicht ausgeweitet. Zwar wurde von der Vorinstanz auf einem Betrag
von CHF 270'147.20 der Zins bereits seit 30. April 2020 zugesprochen, wodurch
sich der Zinsanspruch gegenüber einem Zinsstart ab dem 9. Mai 2020 um
CHF 333.05 erhöht. Gleichzeitig hat die Vorinstanz den Zinsanspruch aber um
CHF 453.45 (CHF 224.25 + CHF 23.60 + CHF 205.60) gekürzt, indem sie auf dem
Betrag von CHF 20'987.90 den Zins erst ab dem 26. Juli 2020, auf dem Betrag
von CHF 1'400.00 ab dem 9. September 2020 und auf dem Betrag von
CHF 7'464.90 ab dem 26. November 2020 gewährt hat. Somit wurde die
Pfandsicherung insgesamt um CHF 120.40 reduziert. Folglich lässt sich keine
Verletzung der Dispositionsmaxime ausmachen.
12.4. Ähnliches gilt schliesslich für die geforderte Reduktion der Pfandsumme um
den Betrag von CHF 3'685.90 nebst 5 % Zins seit 9. Mai 2020. Das
Handelsgericht ordnete die vorläufige Eintragung einer Pfandsumme von
CHF 332'748.22 nebst Zins an (RG act. II/2), ohne eine weitere Unterteilung
vorzunehmen. Die Berufungsklägerin behauptet zwar, dass die Berufungsbeklagte
im Verfahren vor dem Handelsgericht eine Bauhandwerkerpfandrechtsforderung
von CHF 105'868.70 nebst 5 % Zins seit 9. Mai 2020 geltend gemacht habe,
unterlässt es aber, ihre Behauptung mit Hinweisen auf die Akten oder
Beweisofferten zu substantiieren. Da wie bereits erwähnt aus dem Urteil des
Handelsgerichts
nur
die
Gesamtsumme
der
Pfandforderung,
nämlich
CHF 332'748.22, ersichtlich wird, können die Behauptungen nicht überprüft
werden. Auf die betreffende Rüge kann daher nicht eingetreten werden. Da die
pfandberechtigte Forderung die Pfandsumme um mehr als CHF 50'000.00
überschreitet (vgl. die zutreffende Erwägung der Vorinstanz in act. B.1 E. 8.6),
besteht ohnehin kein Anlass für die beantragte Reduktion der Pfandsumme.
13.
Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens

50 / 53
13.1. Die Vorinstanz hielt betreffend die Prozesskosten fest, dass die
Berufungsbeklagte beinahe vollständig obsiegt habe. In Bezug auf das Begehren
um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sei sie vollständig
durchgedrungen und in Bezug auf ihr Forderungsbegehren habe sie fast
vollständig obsiegt, zumal sie einen Betrag von CHF 429'290.30 gefordert habe
und ihr ein Betrag von CHF 420'409.80 zugesprochen worden sei. Es rechtfertige
sich daher, die Gerichtskosten vollständig der Berufungsklägerin aufzuerlegen.
Dies sei auch mit Blick auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO gerechtfertigt, da die
Berufungsklägerin grösstenteils unsubstantiierte Behauptungen aufgestellt und
unsubstantiierte Gegenforderungen zum Prozessgegenstand gemacht habe
(act. B.1 E. 9).
13.2. Die Berufungsklägerin rügt eine Verletzung von Art. 106 ZPO, indem die
Vorinstanz den Klagerückzug in Höhe von CHF 16'155.80 nebst 5 % Zins seit
16. November 2020 bei der Verteilung der Prozesskosten nicht berücksichtigt
habe. Ausgehend vom eingeklagten Forderungsbetrag sei die Berufungsbeklagte
mindestens im Umfang von 3.6 % unterlegen. Zudem treffe es nicht zu, dass sie
unsubstantiierte
Behauptungen
aufgestellt
und
unsubstantiierte
Gegenforderungen zum Prozessgegenstand gemacht habe (act. A.1 S. 39 f.).
13.3. Art. 106 ZPO stellt den Grundsatz auf, dass die Prozesskosten der
unterliegenden Partei auferlegt werden. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so
werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106
Abs. 2 ZPO). Diese Regelung räumt dem Gericht bei der Kostenverteilung ein
weites Ermessen ein. Art. 106 Abs. 2 ZPO spricht generell vom "Ausgang des
Verfahrens". Danach kann das Gericht bei der Kostenverteilung insbesondere
auch das Gewicht der einzelnen Rechtsbegehren innerhalb eines Rechtsstreits
berücksichtigten (BGer 5D_108/2020 v. 28.1.2021 E. 3.1; 5A_80/2020 v.
19.8.2020 E. 4.3; 4A_54/2018 v. 11.6.2018 E. 5.1). In der Praxis wird in der Regel
ein geringfügiges Unterliegen im Umfang von einigen Prozenten nicht
berücksichtigt (BGer 4A_171/2021 v. 27.4.2021 E. 5.2 m. w. H.). Somit ist es nicht
zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Unterliegen im Umfang von 3.6 % nicht
berücksichtigt und die Prozesskosten vollumfänglich der Berufungsklägerin
auferlegt hat.
14.
Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Parteien in den drei Werkverträgen
Pauschalpreise vereinbart haben und die Berufungsklägerin diese Abreden nicht
wirksam wegen Willensmängel angefochten hat. Auch die von der Vorinstanz

51 / 53
zugesprochenen Forderungsbeträge sind nicht zu beanstanden, mit Ausnahme
der
Werklohnforderung
aus
dem
Werkvertrag
BKP 226.2
(verputzte
Aussenwärmedämmungen), bei welcher der Berufungsklägerin ein zusätzlicher
Abzug von CHF 351.16 für nicht verlegte Fassaden-Keramikplatten im EG zusteht.
Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Auf die Pfandsumme hat der Abzug von CHF 351.16 keinen Einfluss, weil die
Berufungsbeklagte ohnehin eine tiefere Pfandsumme eingeklagt hat, als die
erbrachten Bauleistungen berechtigen würden.
15.
Prozesskosten Berufungsverfahren
15.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind entsprechend dem Ausgang zu
verteilen (vgl. Art. 106 ZPO). Die Berufungsklägerin unterliegt vollständig, mit
Ausnahme der erwähnten Werklohnforderung aus dem Werkvertrag BKP 226.2
(verputzte Aussenwärmedämmungen), welche um CHF 351.16 zu reduzieren ist.
Da ein solch geringfügiges Obsiegen praxisgemäss bei der Kostenverteilung nicht
berücksichtigt wird (vgl. E. 13.3), rechtfertigt es sich, die Prozesskosten gänzlich
der Berufungsklägerin aufzuerlegen.
15.2. In Verfahren der zivilrechtlichen Berufung beträgt die Entscheidgebühr
CHF 1'000.00 bis CHF 30'000.00. Vorliegend wird angesichts der zahlreichen
Sach- und Rechtsfragen, die zu beurteilen waren, sowie des Streitinteresses eine
Gebühr
von
CHF 20'000.00
erhoben.
Nach
dem
Ausgang
des
Berufungsverfahrens geht diese vollumfänglich zulasten der Berufungsklägerin
und wird mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe
verrechnet.
15.3. Zudem hat die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte für die Kosten der
anwaltlichen
Vertretung
zu
entschädigen.
Gemäss
der
eingereichten
Honorarvereinbarung hat die Berufungsbeklagte mit ihrem Rechtsvertreter einen
Stundenansatz von CHF 300.00 zuzüglich einer dreiprozentigen Spesenpauschale
vereinbart (RG act. VI/1). Dieser ist auf den maximal üblichen Ansatz von
CHF 270.00 zu kürzen (Art. 3 Abs. 1 Honorarverordnung [HV; BR 310.250]). Da
die Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren keine Honorarnote eingereicht hat,
ist der Stundenaufwand vom Obergericht zu schätzen (vgl. Art. 2 HV). Für das
Studium des vorinstanzlichen Urteils und der Berufungsschrift sowie für das
Verfassen der Berufungsantwort erscheint unter Berücksichtigung, dass der
Rechtsvertreter mit dem Prozessstoff bereits vertraut war, eine Entschädigung von
pauschal CHF 6'000.00 inklusive Spesen angemessen. Die Zusprechung der
Mehrwertsteuer erübrigt sich indessen. Die Berufungsbeklagte ist selber

52 / 53
mehrwertsteuerpflichtig und kann daher die Mehrwertsteuer, welche sie ihrem
Rechtsvertreter
zu
zahlen
hat,
als
Vorsteuer
von
ihrer
eigenen
Mehrwertsteuerschuld abziehen.

53 / 53
Demnach wird erkannt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des
Entscheids des Regionalgerichts Prättigau/Davos vom 15. September 2022
aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"Die Klage der B._____ AG gegen die A._____ AG wird teilweise
gutgeheissen und die A._____ AG wird verpflichtet, der B._____ AG einen
Betrag von CHF 420'058.64 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % auf
CHF 270'147.20 seit 30. April 2020, auf CHF 20'987.90 seit 26. Juli 2020,
auf CHF 1'400.00 seit 9. September 2020 sowie auf CHF 127'523.56 seit
26. November 2020."
2.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von CHF 20'000.00 gehen
zulasten der A._____ AG und werden mit dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet.
4.
Die A._____ AG hat der B._____ AG für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 6'000.00 (inkl. Spesen) zu bezahlen.
5.
[Rechtsmittelbelehrung]
6.
[Mitteilungen]