gr_gerichte · R 2010 39 · 2010-10-19 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Baugesuch | Baurecht

R 10 39
5. Kammer
URTEIL
vom 19. Oktober 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch
1.
Am 24. April 2008 bewilligte die Gemeinde … der … AG den Bau des Wohn-
und Geschäftshauses …-Center auf der im Quartierplangebiet „…“ in …
gelegenen Parzelle Nr. 2128. Im Rahmen der Quartierplanung war im
Gestaltungsplan auf der Ostseite des geplanten Gebäudes im Rahmen einer
Personaldienstbarkeit ein Bereich für die Erstellung einer öffentlichen
Aussichtsplattform auf Höhe des … festgelegt und der entsprechende
Baurechtsvertrag dazu abgeschlossen worden. Im Zusammenhang mit dem
Bau der Aussichtsplattform und dem um die Südostecke des Neubaus
gezogenen - bewilligten - Balkon war der Abschluss einer weiteren
Vereinbarung mit den Eigentümern der benachbarten Parzelle Nr. 526
erforderlich, weil der geplante Balkon und die Aussichtsplattform mehr als
einen Meter in den Grenzabstand hineinragen.
Im Zuge der Baurealisierung wurde auf dem vor der Südfassade gelegenen,
bewilligten Balkon anstelle des bewilligten Balkongeländers eine ca. 1,6 m
hohe Brüstung aus Glas angebracht. Gegen die Aussichtsplattform hin wurde
der Balkon mit einer ca. 2 m hohe Glastüre versehen und auf der gegenüber
liegenden Seite eine Glasbrüstung angebracht. Die Brüstung wird beidseits
von drei Trägern gestützt, die über die Glasbrüstung hinausreichen und mit
der Fassade oberhalb der Glastüre im Osten bzw. der Brüstung im Westen
verbunden sind. Die dazwischen situierten Giebelfelder wurden offen
gelassen. Über mit der Fassade verbundenen Schienen kann ein
Sonnenschutz (Terrassenmarkise) über den Balkon hinunter bis auf wenige
Zentimeter Abstand zur talseitigen Glasbrüstung ausgefahren werden.

Auf Aufforderung der Gemeinde hin ersuchte die Bauherrschaft die Gemeinde
um nachträgliche Bewilligung dieser sowie anderer vorgenommener
Änderungen. Mit Entscheid vom 25. Februar 2010 verweigerte die Gemeinde
den Änderungen am Balkon die nachträgliche Bewilligung, weil die
Konstruktion als Wintergarten genutzt werde und entsprechend als
Vergrösserung des Restaurants zu werten sei. Sie verstosse damit gegen Art.
67 Abs. 4 BG und Art. 14 Abs. 3 der Quartierplanbestimmungen (QPV). Sie
hielt aber fest, dass eine Markise bewilligungsfähig wäre. Eine dagegen von
der … AG am 16. März 2010 erhobene Einsprache wurde vom Gemeinderat
… am 8. April 2010 abgewiesen. Gleichzeitig wurde die … AG verpflichtet,
den Wintergarten bis 31. Mai 2010 zu entfernen. In den Erwägungen wurde
festgehalten, dass eine Bewilligung erteilt werden könnte, wenn die die
Markise tragenden Stützen auf der Höhe der Brüstung abgeschnitten würden.
2.
Dagegen erhob die … AG am 10. Mai 2010 beim Verwaltungsgericht
Beschwerde mit den Anträgen um Aufhebung des Entscheides und Erteilung
der nachträglichen Baubewilligung für die Balkonbrüstung sowie die
ausfahrbare Sonnenschutzanlage. Eventualiter sei die Sache an die
Vorinstanz zur Erteilung der Baubewilligung zurückzuweisen. Vorweg stellte
sie die Rechtmässigkeit der Wiederherstellungsverfügung in Frage. Eine
solche sei nur dann zulässig, wenn die verschiedenen Änderungen keiner
nachträglichen Bewilligung zugänglich wären, was vorliegend aber nicht der
Fall sei. Art. 14 Abs. 3 QPV regle die überbaubaren Flächen im
Quartierplangebiet und müsse zusammen mit Abs. 2 dieser Bestimmung
gelesen werden. Danach gälten für Bauteile, die über die Baulinie
hinausragten, die Bestimmungen des BG respektive KRG. Gemäss Art. 75
Abs. 3 KRG dürften vorspringende Gebäudeteile bis 1 m in den Grenzabstand
hineinragen. Vorliegend liege eine Vereinbarung mit dem Nachbarn gemäss
Art. 77 KRG vor, wonach die Beschwerdeführerin ihre Terrasse bis 1 m an die
Nachbargrenze ziehen dürfe. Es sei nicht einzusehen, weshalb dies für die
Glasbrüstung und die ausfahrbare Sonnenschutzanlage nicht gelten solle,
zumal es sich um einen offenen Balkon gemäss Art. 75 Abs. 3 KRG handle.
Das Ganze diene nicht dem dauernden Aufenthalt. Bei Wind und Schnee sei
der Sonnenschutz einzufahren. Seitlich gebe es keine Möglichkeit, den

Balkon
zu
schliessen.
Auch
ästhetisch
wirke
die
Anlage
nicht
fassadenähnlich. Sei der Sonnenschutz eingefahren, trete ein Balkon in
Erscheinung. Sei er ausgefahren, sei aufgrund der unterschiedlichen
Materialisierung eine klare Zäsur erkennbar. Bei Wintergärten fehle diese
Zäsur. Das Gleiche gelte in Bezug auf den ihr entgegen gehaltenen Art. 67
Abs. 4 BG.
3.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 26. Mai 2010 erteilte der
Instruktionsrichter der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung.
4.
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Das Wohn- und
Geschäftshaus sei gestützt auf den Quartierplan, das BG und das KRG
bewilligt worden. Der Neubau halte gegenüber der ausserhalb des
Quartierplangebietes gelegenen Parzelle Nr. 526 den im Plan mittels einer
Baulinie statuierten Grenzabstand von 3 m ein. Für in diesen hineinragende
Gebäudeteile gälten die Bestimmungen des BG und des KRG (Art. 14 Abs. 2
QPV). Art. 14 Abs. 3 QPV lege ergänzend fest, dass ausserhalb der Baufelder
gelegene Flächen (abgesehen u.a. von der in Art. 27 QPV aufgeführten
Aussichtsplattform und dem um die Südostecke gezogene Balkon)
oberirdisch nicht überbaut werden dürften. Insofern komme Art. 14 Abs. 2
QPV für den Bereich der Aussichtsplattform gerade nicht zum Tragen, weil
dieser Bereich ausschliesslich Bauten und Anlagen vorbehalten seien, welche
dem angestrebten Aussichtszweck nicht entgegenstünden. Aus dem
Umstand, dass die Aussichtsplattform nicht den ganzen für sie im
Gestaltungsplan reservierten Bereich beanspruche, könne nicht einfach der
Schluss gezogen werden, dass auf dem nicht beanspruchten Teil beliebige
Bauten und Anlagen errichtet werden dürften, insbesondere nicht solche,
welche - wie vorliegend - die freie Sicht von der Aussichtsplattform aus
behinderten. Eine Bewilligung gestützt auf Art. 14 Abs. 2 QPV sei ebenfalls
nicht möglich, weil vorliegend der vorspringende geschlossene Balkon nach
aussen eine Wand bilde, welche als Teil der Umfassungswand in Erscheinung
trete. Dieser könne sodann wie ein Wintergarten genutzt werden, was sich
auch daran zeige, dass er zumindest im Winter als Abstellraum für Mobiliar
gebraucht worden sei. Dass die Glaswände seitlich nicht ganz bis an den

Rand der Dachkonstruktionen hochgezogen worden seien, sei ohne Belang,
da diese Giebelfelder ohne grossen Aufwand geschlossen werden könnten.
Die geltend gemachte Vereinbarung mit den Nachbarn decke lediglich die
Erstellung einer Terrasse mit Aussichtspunkt in Unterschreitung des
Grenzabstandes ab.
5.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels ergänzten und verdeutlichten
die Parteien die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte.
6.
Am 18. Oktober 2010 führte die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts im
Beisein der Parteien und ihrer Rechtsvertreter vor Ort einen Augenschein
durch. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit geboten, sich auch noch
mündlich zu allen aufgeworfenen Fragen zu äussern. Seitens der Gemeinde
wurde
zur
Stützung
ihrer
Annahme
eines
geschlossenen
Balkons/Wintergartens geltend gemacht, dass die seitlichen - anlässlich des
Augenscheines offenen - Giebelflächen mit geringem Aufwand geschlossen
werden könnten und dass solches seitens der Beschwerdeführerin zumindest
temporär mittels einer leichten verglasten Konstruktion bereits einmal
geschehen sei. Ihr mit der Einlage von entsprechenden Fotos bekräftigter
Einwand blieb unwidersprochen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien am Augenschein, wie auch auf
deren übrigen Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich,
in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bildet der Bauentscheid vom 8. April 2010. Streitig und zu
prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin damit den von der Beschwerdeführerin
im Zuge der Realisierung des Wohn- und Geschäftshauses auf Parzelle Nr.
2128 im Bereich des Balkons vorgenommenen baulichen Änderungen zu
Recht die nachträgliche Baubewilligung verweigert und die Wiederherstellung
angeordnet hat.

2.
Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 des kantonalen Raumplanungsgesetzes
(KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein Bauherr einen
materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für
dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Damit hat der
Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum alten KRG,
nach
welcher
bloss
formelle
Baurechtsverletzungen
keine
Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. Unabdingbare
Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also das
Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Kein materiell
baurechtswidriger Zustand liegt dann vor, wenn inhaltliche oder formale
Mängel eines Bauvorhabens ohne grosse Schwierigkeiten behoben werden
können oder wenn sich Anordnungen zur Schaffung oder Erhaltung eines
rechtmässigen
Zustandes
aufdrängen.
Diesfalls
kann
auch
eine
(nachträgliche
Baubewilligung
mit
Nebenbestimmungen
(Auflagen,
Bedingungen, Befristungen) verknüpft werden. Nebenbestimmungen mit
längerer zeitlicher Wirkung oder von erheblicher Bedeutung können zudem
auf Kosten des Baugesuchstellenden im Grundbuch angemerkt werden (Art.
90 KRG). Nur wenn sich aufgrund der nachträglichen Prüfung eine (oder
mehrere) bauliche Massnahmen als nicht bewilligungsfähig, mithin materiell
baurechtswidrig erweisen, darf eine Wiederherstellung grundsätzlich
angeordnet werden. Eine bloss formelle Baurechtswidrigkeit berechtigt
hingegen nicht zur Anordnung einer Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr.
30).
3.
Mit Blick auf die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Fragen
rechtfertigen sich vorweg verschiedene Feststellungen:
a)
So ist festzuhalten, dass die Gemeinde mit Verfügung vom 15./25. April 2008
die um die Südostecke gezogene und entlang der Südfassade verlaufende,
in den Grenzabstand hineinragende Terrasse zusammen mit einem (analog
jenem
im
Bereich
der
öffentlich
zugänglichen
Aussichtsplattform
zwischenzeitlich erstellten) Metallgeländer bewilligt hat. Unstreitig ist, dass
sich die Baubewilligung - zufolge der Unterschreitung des Grenzabstandes -

auf die gemäss Art. 77 KRG erforderliche Vereinbarung zwischen den
Betroffenen (Grenz- und Näherbaurecht für die Realisierung „der geplanten
Terrasse mit Aussichtspunkt [eine Geschossfläche]“, datiert vom April 2008)
abstützt.
b)
Fest steht ferner, dass sich der erwähnten (privatrechtlichen) Vereinbarung
keine Einschränkungen, so insbesondere hinsichtlich Ausgestaltung (Höhe,
Materialwahl, Gestaltung des Geländers bzw. einer Brüstung oder allfälliger
Trage- oder Stützkonstruktionen, etc.) der Terrasse entnehmen lassen.
Entsprechend ist davon auszugehen, dass durch die Vereinbarung ein
„offener Balkon“ - nicht aber ein geschlossener Raum, wie z.B. ein
Wintergarten oder eine geschlossene Veranda - abgedeckt ist. Sofern die
Terrasse zusammen mit den streitigen Anlageteilen einen offenen Balkon
bildet, wären diese mithin - unter Beachtung der weiteren von Art. 77 KRG
verlangten
Interessenabwägung
-
einer
nachträglichen
Bewilligung
zugänglich. Dies umso mehr, als der Augenschein bestätigt hat, dass die
beanstandeten Anlageteile nicht über die von der Vereinbarung erfasste und
rechtskräftig bewilligte Terrasse hinaus in den Grenzanstand hineinragen.
c)
Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Gemeinde bereits im angefochtenen
Einspracheentscheid eine an der Fassade angebrachte Markise als
nachträglich bewilligungsfähig bezeichnet hat. Am Augenschein hat sie ihre
Auffassung verdeutlichend ausgeführt, dass darunter eine direkt an der
Südfassade befestigte, ohne Trage-/Stützkonstruktion sowie ohne seitlichen,
herabfahrbaren
Abschluss
auskommende,
lediglich
die
Terrasse
beschattende ausfahrbare Markise zu verstehen sei.
d)
Im angefochtenen Entscheid hat sie zudem zu erkennen gegeben, dass
anstelle des bewilligten Metallgeländers auch eine Konstruktion mit
Elementen aus Acryl bewilligungsfähig sein könnte.
e)
Am Augenschein hat sich diesbezüglich auch ergeben, dass auf die über die
Brüstung hinausragenden Trage- und Stützkonstruktion auf Metallträgern und
Schienen, an denen die rund 10 m lange und 2 m breite Markise herunter-

und auch gerade noch längsseits herabgelassen werden kann, aus statischen
(so u.a. bereits aufgrund des hohen Eigengewichts einer geeigneten Markise)
und sicherheitstechnischen Gründen (Schutz der sich auf der Terrasse
aufhaltenden Restaurantgäste) nicht verzichtet werden kann. Sie sind mithin
für die Errichtung einer Markise, wie der vorliegend auch von der Gemeinde
als gebotenen erachteten, in jedem Fall erforderlich.
f)
Fest steht ferner, dass die für Restaurantgäste zugängliche Terrasse
zwingend mit Anlageteilen, wie den zur Diskussion stehenden, ausgestaltet
und zudem auch gegenüber der öffentlich zugänglichen Aussichtsplattform
abgegrenzt werden muss (Haftungs-/Nutzungsfragen).
g)
Unter Würdigung dieser tatsächlichen Feststellungen ist zu prüfen, ob die
streitigen Anlageteile einer nachträglichen Bewilligung zugänglich sind. Dies
ist zu bejahen.
4. a)
Unbestritten ist, dass die Terrasse mit Anlageteilen (Geländer/Brüstung zum
Schutz der Gäste; Markise als Sonnenschutz; bauliche Abgrenzung zwischen
öffentlich zugänglicher Aussichtsplattform und den Restaurantgästen
vorbehaltener Terrasse) versehen werden muss und darf. Die Gemeinde stellt
sich nun aber auf den Standpunkt, dass die konkrete Ausgestaltung der
Terrasse mit den realisierten Anlageteilen (ca, 1,6 m hohe Glasbrüstungen
auf der Süd- und Westseite; ca. 2 m Glasflügeltüre gegen Osten; auf
Metallträgern und Schienen ausfahrbare Markise), wie auch der mit geringem
baulichem Aufwand verschliessbaren Giebelfelder und der erfolgten
dauernden Nutzung (nicht nur als Terrasse im Zeitraum April - Oktober,
sondern darüber hinaus im Winter zeitweise auch als Abstellraum für Mobiliar)
als geschlossener Raum qualifiziert werden müsse. Ein solcher stehe aber im
Widerspruch zu kommunalem und kantonalem Recht (Art. 14 Abs. 3 QPV,
Art. 67 Abs. 4 BG, Art. 75 und 77 KRG), so dass dafür keine nachträgliche
Bewilligung erteilt werden könne.
b)
Wie sich nun aber bereits den eingereichten Fotos entnehmen lässt und der
Augenschein betätigt hat, vermögen die in Abweichung zur Baubewilligung

erstellten Anlageteile selbst in ihrer Gesamtheit keinen geschlossenen Raum
im Sinne der von der Gemeinde an sich zutreffend zitierten Materialien zum
baurechtlichen Gebäudebegriff (Botschaft zum KRG) und Rechtsprechung
(PVG 1989 Nr. 24) zu bilden. Zwar umschliessen die Glasbrüstungen auf der
Süd- und der Westseite und die abschliessbare Flügeltüre den
Terrassenbereich raumartig. Doch kann die textile Markise (ca. 10 m lang und
rund 2 m breit; ausfahrbar auf einer Metallkonstruktion aus Trägern und
Schienen) bereits heute nur bis auf wenige Zentimeter an die Glasbrüstung
heruntergelassen werden und sie muss zudem bei Wind und Schnee ganz
eingefahren werden. Sodann sollen die beiden Giebelfelder aus der Ost- und
der Westseite nach Intention der Beschwerdeführerin offen bleiben. Ebenso
wurde der Terrassenbereich baulich nicht für den dauernden Aufenthalt bzw.
eine dauerhafte Nutzung ausgestaltet, und die Nutzung als offene
Gartenterrasse ist zudem mittels Grunddienstbarkeit auf den Zeitraum 1. April
bis 31. Oktober, zwischen 8 Uhr und 22:15 Uhr, beschränkt (vgl. „Nachtrag zu
einem Grunddienstbarkeitsvertrag“ vom 2./16. September 2008). Letztlich tritt
die Terrasse gegen aussen selbst in ihrer Gesamtheit als offener Balkon in
Erscheinung.
c)
Es mag zutreffen, dass ein unbefangener Dritter bei der Betrachtung des
Balkons aus der Ferne gerade bei vollständig heruntergefahrener Markise im
Zusammenspiel mit den seitlichen Abschlüssen den optischen Eindruck eines
geschlossenen Balkons erhalten könnte, bzw. dass sein Eindruck auch aus
geringer Distanz bestätigt würde, wenn - wie bereits zeitweise der Fall - die
Giebelfelder in Abweichung zur erteilten Baubewilligung mittels separaten
Konstruktionen auch noch verschlossen werden und/oder dann der
Terrassenbereich als Abstellraum für Mobiliar genutzt wird. Nachdem solches
aber von der Beschwerdeführerin nicht anbegehrt wird, letztlich auch
Gegenstand eines separaten Baubewilligungsverfahrens bilden müsste,
ändert dies an der heutigen baurechtlichen Qualifikation der Terrasse als
offener Balkon nichts, zumal der gewünschte Eindruck eines offenen Balkons
mit geringen Korrekturen, so z.B. dann, wenn generell vom Herunterfahren
der Markise bis auf die Brüstung abgesehen und auf das Schliessen der
seitlichen Giebelfelder verzichtet wird, erzielt werden kann. Entsprechend

kann die Gemeinde aus den von ihr ins Feld geführten kommunalen und
kantonalen Bestimmungen nichts zugunsten ihrer Rechtsposition ableiten.
d)
Daran vermag selbst der von der Rechtsprechung einer Gemeinde in
Bausachen
regelmässig
zugesprochene
weite
Ermessens-
und
Beurteilungsspielraum nichts zu ändern. Hält man sich nämlich die von ihr
geltend gemachten weiteren Ziele, insbesondere jenes der Sicherung einer
uneingeschränkten Aussicht von der Plattform aus vor Augen, erhellt, dass
diesem durchaus verständlich öffentlichen Anliegen mit den zur Diskussion
stehenden Anlageteilen (u.a. der Brüstung aus Glas, der Glasflügeltüre) weit
besser Rechnung getragen werden kann, als mit den von ihr im
Einspracheentscheid ersatzweise angeführten Elementen aus Acryl. Die aus
statischen Überlegungen über die Brüstung hinausragende, die Aussicht
geringfügig
einschränkende
Metallkonstruktion
muss
seitens
der
Öffentlichkeit hingenommen werden bzw. vermag das gewichtige private
Interesse an der mit den streitigen Anlageteilen verfolgten Nutzung der
Terrasse als offener Balkon für den Restaurationsbetrieb nicht zu überwiegen.
Insofern erweisen sich die Anlageteile auch aus der Sicht von Art. 77 Abs. 1
KRG betrachtet, als ohne weiteres bewilligungsfähig.
e)
Den öffentlichen Interessen nach möglichst uneingeschränkter freier Aussicht
von der Aussichtsplattform gegen Süden bzw. Südwesten kann (und muss)
im Rahmen der von der Gemeinde zu erteilenden, nachträglichen
Baubewilligung ohne weiteres Rechnung getragen werden, indem zwecks
Schaffung und Erhaltung des rechtmässigen Zustandes („offener Balkon“) das
Schliessen der beiden Giebelfelder mittels entsprechend formulierter und im
Grundbuch anzumerkender Auflage (Art. 90 i.V. mit Art. 93 ff. KRG) untersagt
wird. Parallel dazu ist die Bauherrschaft zu verpflichten, mittels geeigneten
baulichen/technischen
Massnahmen
(Einbau
eines
Stoppkeils)
sicherzustellen, dass die Markise lediglich max. 2 m horizontal ausgefahren,
nicht aber auch noch vertikal heruntergefahren werden kann. Erweisen sich
aber die streitigen Anlageteile einer nachträglichen Baubewilligung (unter
Nebenbestimmungen) als zugänglich, verdienen der angefochtene Entscheid

und
die
dort
vorgesehene
Wiederherstellungsanordnung
keinen
Rechtsschutz.
f)
Die Beschwerde ist mithin im Sinne der obigen Erwägungen gutzuheissen,
der
angefochtene
Entscheid
inkl.
Wiederherstellungsverfügung
sind
aufzuheben und die Angelegenheit zur Erteilung der Baubewilligung unter
Nebenbestimmungen i.S. von Art. 90 KRG an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten zu einem
Drittel der Beschwerdeführerin und zu zwei Dritteln der beschwerdebeklagten
Gemeinde aufzuerlegen (Art. 73 VRG). Letztere hat überdies der
Beschwerdeführerin
eine
entsprechend
dem
Verfahrensausgang
angemessen reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 78 Abs. 1
VRG). Diese wird ermessensweise auf Fr. 2'000.-- (inkl. MWST) festgelegt.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, der
angefochtene Entscheid inkl. Wiederherstellungsverfügung aufgehoben und
die
Angelegenheit
zur
Erteilung
der
Baubewilligung
unter
Nebenbestimmungen i.S. von Art. 90 KRG an die Gemeinde zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
266.--
zusammen
Fr.
2'266.--
gehen zu einem Drittel zulasten der … AG und zu zwei Dritteln zulasten der
Gemeinde … Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit
Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3.
Die Gemeinde … hat der … AG eine reduzierte Parteientschädigung von Fr.
2'000.-- (inkl. MWST) zu bezahlen.