gr_gerichte · S 2011 43 · 2011-08-23 · de

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

S 11 43
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 23. August 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Anspruch nach AVIG
1.
… wurde am 15. Januar 2007 von der … AG (nachfolgend: Firma) als
Verkaufsleiter angestellt. Gemäss Handelsregisterauszug war … ebenfalls
Mitglied
des
Verwaltungsrats
der
Firma.
Mit
Verfügung
des
Bezirksgerichtpräsidiums … vom 3. März 2010 wurde über die Gesellschaft
mit Wirkung ab Entscheiddatum der Konkurs eröffnet. Die Gesellschaft wurde
in der Folge aufgelöst. Am 8. Dezember 2009 meldete sich … per 1. Januar
2010
zur
Arbeitsvermittlung
an
und
stellte
einen
Antrag
auf
Arbeitslosenentschädigung.
2.
Mit Verfügung vom 21. Januar 2010 lehnte die UNIA Arbeitslosenkasse Chur
(nachfolgend:
Arbeitslosenkasse)
den
Anspruch
auf
eine
Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung ab, dass der Versicherte eine
arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma bekleide. Nachdem … als Mitglied
des Verwaltungsrates aus dem Handelregister per 11. März 2010 gelöscht
worden war, prüfte die Arbeitslosenkasse den Anspruch ab 11. März 2010
neu und anerkannte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auf der
Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 4’000.--, bei Taggeldleistungen
von
Fr. 147.45
brutto
bzw.
einer
durchschnittlichen
monatlichen
Entschädigung von Fr. 3’199.65 brutto, bei einer Höchstzahl von 520
Taggeldern bis zum 10. März 2012. Daraufhin zahlte die Arbeitslosenkasse
dem Versicherten die Arbeitslosenentschädigung der Monate März bis Juni
2010 aus.

3.
Am 16. August 2010 gelangte der Versicherte an die Arbeitslosenkasse und
verlangte eine einsprachefähige Verfügung, da er mit der Festsetzung des
versicherten Verdienstes nicht einverstanden war.
4.
Mit Verfügung vom 11. Oktober 2010 bestätigte die Arbeitslosenkasse den
versicherten Verdienst von Fr. 4’000.--. Zur Begründung führte sie aus, dass
die Arbeitgeberbescheinigung der Firma und die Lohnabrechnungen zwar ein
monatliches Bruttogehalt von Fr. 10'000.-- bescheinigten, jedoch sei auf dem
Auszug der Kontoblätter der Firma lediglich eine Gehaltsauszahlung von
monatlich Fr. 4’000.-- ersichtlich. Ob die restlichen Fr. 6’000.-- für die
monatlichen
privaten
Rechnungsbegleichungen
des
Gesuchsstellers
verwendet worden seien – wie dieser behaupte - oder ob es sich dabei um
eine private Schuldensanierung gehandelt habe, sei unklar, weshalb der
versicherte Verdienst lediglich auf Fr. 4’000.-- festzusetzen sei. Die dagegen
erhobene Einsprache des Versicherten wies die Arbeitslosenkasse mit
Entscheid vom 28. Februar 2011 ab.
5.
Gegen diesen Entscheid erhob der Versicherte am 29. März 2011
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und
beantragte die Aufhebung des Entscheides. Es sei für die unbestrittene
Leistungsbezugsberechtigung ab 11. März 2010 von einem Bruttojahreslohn
von Fr. 124’000.-- auszugehen und der versicherte Verdienst auf Grundlage
dieses
Bruttojahreslohnes
festzulegen.
Die
Arbeitslosenkasse
sei
anzuweisen, die Taggeldabrechnungen ab Bezugsberechtigung auf der
Grundlage des maximal versicherten Verdienstes zu erstellen und den netto
Differenz- bzw. Auszahlungsbetrag zu Gunsten des Beschwerdeführers
auszubezahlen.
Gemäss
der
Arbeitgeberbescheinigung
betrage
der
Nettolohn von Januar 2007 bis Ende 2009 monatlich Fr. 8’053.55, d.h.
Fr. 96'642.60 netto im Jahr. Gemäss Arbeitsvertrag und dem Lohnausweis
2009 habe der Versicherte vor der AHV-Revision Fr. 120’000.-- brutto resp.
Fr. 97’434.-- netto pro Jahr verdient. Nach Rücksprache mit dem AHV-Revisor
habe man den Lohn allerdings auf Fr. 124’000.-- brutto bzw. 101’433.-- netto
pro Jahr korrigiert. Diese Informationen habe man der Arbeitslosenkasse
bereits am 9. November 2010 zukommen lassen, welche aber nicht auf die

Vorbringen
und
Dokumente
eingegangen
sei.
Die
monatlichen
Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer seien nicht - wie allgemein üblich -
auf ein separates Bankkonto erfolgt. Mit den Schreiben vom 30. Juni 2010
und 9. November 2010 sowie der Einsprache vom 15. November 2010 sei der
Beschwerdegegnerin dieses „Lohnzahlungssystem“ der Firma erläutert
worden, was in die Verfügung gar nicht eingeflossen sei. Aus den
Kontoblättern
gehe
hervor,
dass
im
Jahre
2009
insgesamt
Nettolohnauszahlungen von Fr. 101’486.95 bzw. Fr. 100’696.15 nach Abzug
des Krankentaggeldes von Fr. 780.90 geleistet worden seien. Diese Differenz
von Fr. 54.-- zum revidierten Lohnausweis sei aber vernachlässigbar. Die
Lohnabwicklung habe dabei so stattgefunden, dass auf dem Kontoblatt,
Position 2051, dem Kontokorrent des Beschwerdeführers (Schuldner),
Leistungen der Firma (Gläubigerin) an seine privaten Aufwendungen belastet
worden seien. Ein Kontokorrent sei die übliche Form der gegenseitigen
Leistungsabwicklung zwischen Gläubiger und Schuldner, welche die
gegenseitige Verrechnung von Forderungen und Verbindlichkeiten durch die
Feststellung eines Saldos bezwecke. Der Beschwerdeführer als Schuldner
des Kontokorrent habe monatlich verschiedene private Rechnungen durch die
Firma begleichen lassen. Die Firma als Gläubigerin sei für seine privaten
Rechnungen betreffend Versicherung, Steuern, die Vorsorge der Säule 3a
sowie für seine privat zu tragenden Telefonrechnungen, Autobetriebskosten
und weitere Auslagen aufgekommen. Diese seien auf dem Kontoblatt,
Position 2051, als Aufwendungen verbucht worden. Um die so generierten
Schulden des Beschwerdeführers gegenüber der Firma abzutragen, sei unter
anderem das durch die Firma halbjährlich abgerechnete und geschuldete
Nettolohnrestguthaben auf Position 2051 des Kontoblattes verbucht worden.
Das Nettolohnrestguthaben sei halbjährlich verrechnet worden. Dieser
Lohnabwicklung habe die Vereinbarung zu Grunde gelegen, dass die Firma
private Rechnungen des Beschwerdeführers bezahle, dafür bei der
Nettolohnzahlung monatlich nur Akontozahlungen leiste, um dann das
Nettolohnrestguthaben
des
Beschwerdeführers
mit
den
erbrachten
Leistungen der Firma zu verrechnen. Auf dem Kontoblatt, Position 4000, sei
ersichtlich, dass der Beschwerdeführer im 1. Halbjahr monatlich netto
Fr. 4’000.-- akonto bezogen habe. Mit Valuta vom 30. Juni 2009 sei dem

Firmenkonto sein Guthaben (Lohnrestanz) im Betrag von Fr. 24’321.30
belastet worden. Das Nettolohnrestguthaben sei halbjährlich auf dem
Schuldenkonto des Beschwerdeführers, dem Kontokorrent, gutgeschrieben
worden. Auf diese Weise habe sich die Schuld des Beschwerdeführers
gegenüber der Firma reduziert. Auf dem Kontoblatt 2050 sei zudem
ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bei der Gründung der Firma ein
Darlehen eingebracht habe. Der Minussaldo auf dem Kontokorrent zu Lasten
des Beschwerdeführers per Ende 2009 sei durch die Umbuchung des
entsprechenden Betrages vom Darlehenskonto auf das Kontokorrent getilgt
bzw. ausgeglichen worden. Insgesamt sei die Belastung des Kontokorrents
mit privaten Verpflichtungen des Beschwerdeführers aber weit höher als sein
Anspruch auf das halbjährliche Nettolohnrestguthaben gewesen. Dies habe
die Beschwerdegegnerin nicht verstanden. Diese Ausführungen würden
ausserdem von der Revisionsstelle der konkursiten Firma mit Schreiben vom
9. Juli 2010 bestätigt und es bestehe kein Anlass, an einer verbindlichen
Aussage der Revisionsstelle zu zweifeln. Somit sei der Nachweis, dass der
Beschwerdeführer den Lohn gemäss Arbeitsvertrag tatsächlich bezogen
habe, erbracht.
6.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der
Beschwerde und hielt an ihrer bisherigen Begründung fest. Dass der
Beschwerdeführer
gemäss
der
Arbeitgeberbescheinigung
und
der
Lohnabrechnung 2009 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 10'000.--
erhalten habe, sei zwar auch aus dem Lohnausweis 2009 und dem IK-Auszug
der AHV ersichtlich. Allerdings bildeten diese Unterlagen lediglich Indizien für
den tatsächlichen Lohnbezug. Dem Auszug der Kontoblätter der Firma lasse
sich lediglich eine Lohnauszahlung von monatlich Fr. 4’000.-- entnehmen. Die
restlichen Fr. 6'000.-- seien gemäss Angaben des Beschwerdeführers für
monatliche private Rechnungsbegleichungen auf das Kontokorrent des
Beschwerdeführers überwiesen worden. Es sei aber nicht klar, ob es sich
dabei um eine Schuldensanierung handle, weshalb nur Fr. 4’000.-- als
versicherter Verdienst berücksichtigt werden könnten.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
des
vorliegenden
Verfahrens
bildet
der
Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 28. Februar 2011.
Unbestritten
ist,
dass
der
Beschwerdeführer
einen
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung ab 11. März 2010 hat. Streitig ist der versicherte
Verdienst, mithin die Höhe der Arbeitslosenentschädigung für die
Anspruchsdauer.
2. a)
Als versicherter Verdienst gilt nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIG) der massgebende Lohn, der in einem Bemessungszeitraum aus
einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde;
eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen,
soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen.
Der massgebende Lohn ist in Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) definiert. Demnach gilt als
massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete
Arbeit. Nach Lehre und höchstrichterlicher Rechtsprechung sind für die
Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich die tatsächlichen
Lohnbezüge in der Bemessungsperiode massgebend (BGE 131 V 451; 128
V
190;
Nussbaumer,
in:
Meyer
[Hrsg.],
Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Basel 2007, S. 2287;
vgl. ferner das Kreisschreiben des SECO über die Arbeitslosenentschädigung
[KS ALE] vom Januar 2007, Rz. C2). Zum massgebenden Lohn gehören
insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn),
Naturalleistungen höchstens bis zu den in der AHV massgebenden Ansätzen,
der 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, sowie Zulagen wie z.B.
Orts- und Teuerungszulagen, Nacht-, Schicht-, Sonntags- und Pikettzulagen,
sofern
der
Versicherte
aufgrund
seiner
Tätigkeit
solche
Zulagen
normalerweise erhalten hat (KS ALE, Rz. C2).
b)
Gemäss
Art.
37
der
Verordnung
über
die
obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) bemisst

sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs
Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1).
Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate
vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser
Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1 (Abs. 2). Bei
Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender
zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, wird der
versicherte Verdienst aus den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens
aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt
(Abs.
3bis;
Murer/Stauffer,
Bundesgesetz
über
die
obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Aufl., Zürich 2008,
S. 114). Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes entspricht gemäss
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 AVIG demjenigen der Unfallversicherung. Gemäss Art.
22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) beläuft sich
dieser Höchstbetrag auf Fr. 126'000.-- im Jahr bzw. Fr. 346.-- im Tag (Stand
1. Januar 2008; vgl. auch KS ALE Rz. C12).
c)
Gemäss KS ALE Rz. B146 trifft die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des
Lohnflusses weitergehende Abklärungen, wenn die versicherte Person eine
arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Lassen sich in solchen Fällen Bank-
oder Postbelege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer
beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (KS ALE Rz.
B147). Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung
mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein
Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem
entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV als Nachweis für den
Lohnbezug akzeptiert werden. Widersprechen die genannten Beweismittel
dem individuellen Kontoauszug der AHV, so ist für die Bestimmung des
versicherten Verdientes vom geringeren Betrag auszugehen. Es ist auch
möglich, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat,
durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den Lohnfluss nachweist
(KS ALE Rz. B148).

3. a)
Vorliegend
hatte
der
Beschwerdeführer
als
Verwaltungsrat
eine
arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma bekleidet. Spätestens mit
Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums … vom 3. März 2011 wurde er aber
als Verwaltungsrat aus dem Handelsregister gelöscht. Zur Höhe des vom
Beschwerdeführer
behaupteten
Jahresbruttogehaltes
von
zunächst
Fr. 120'000.-- liegen verschiedene Belege bei den Akten. Einerseits das als
„Anstellungsvertrag“ bezeichnete Schreiben vom 15. Januar 2007, in
welchem von einem Bruttogehalt von Fr. 120’000.-- die Rede ist. Sodann wird
auch im Schreiben der Revisionsstelle der Firma, der … AG, …, vom 9. Juli
2010 an die Beschwerdegegnerin bestätigt, dass der Beschwerdeführer einen
monatlichen Bruttolohn von Fr. 10’000.-- erhielt, der sowohl bei der Pensions-
als auch bei der Ausgleichskasse gemeldet und abgerechnet wurde. Zudem
führte
die
Revisionsstelle
in
diesem
Schreiben
aus,
dass
der
Beschwerdeführer Fr. 4’000.-- bar bezogen hatte und der Rest von Fr. 6’000.-
- an die Aktiengesellschaft ausbezahlt wurde, damit diese seine privaten
Rechnungen begleichen konnte. Schliesslich brachte der Beschwerdeführer
einen
Auszug
aus
dem
individuellen
Konto
(IK-Auszug),
eine
Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Dezember 2009 inklusive des Lohnblattes
2009 sowie den Lohnausweis vom 7. Dezember 2009 bei, die ebenfalls einen
Bruttojahreslohn von Fr. 120’000.-- ausweisen. Nach einer AHV-Revision
wurde dieser Lohn korrigiert und beläuft sich gemäss revidiertem
Lohnausweis vom 9. November 2010 nun auf brutto Fr. 124’000.-- pro Jahr,
was der Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer im Schreiben vom 9.
November 2010 auch mitgeteilt worden war. Das Nettojahresgehalt des
Beschwerdeführers
belief
sich
somit
laut
Lohnausweis
2009
auf
Fr. 100’642.20 (Fr. 101’433.-- abzüglich Krankentaggeld von Fr. 780.80).
Betrachtet man nun die sich bei den Akten der Beschwerdegegnerin
befindenden Kontoblätter „Löhne“ vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember
2009 ergibt sich nun entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht
nur eine monatliche Lohnauszahlung von Fr. 4’000.--, sondern ein
Nettojahreslohn von Fr. 100’696.15. Dieser setzt sich zusammen aus dem
Lohn von Januar bis Juli resp. Juli bis Dezember, wobei jeweils monatlich
akonto Fr. 4’000.-- und das Nettolohnrestguthaben per 30. Juni 2009 von
Fr. 24’321.30 resp. jenes per 31. Dezember 2009 von Fr. 20’222.85

berücksichtigt werden müssen. Bis auf eine zu vernachlässigende Differenz
von Fr. 54.-- sind diese Nettolohnbeträge identisch mit dem korrigierten
Lohnausweis vom 9. November 2010. Dass letztlich die Restlohnguthaben
nicht bar ausbezahlt, sondern jeweils mit den von der Firma bezahlten
privaten Rechnungen des Beschwerdeführers verrechnet wurden, spielt keine
Rolle. Die Form der Auszahlung (direkt oder indirekt) ist nicht von Bedeutung.
Zwar darf im Hinblick auf die Gefahr missbräuchlicher Absprachen, in denen
fiktive Löhne vereinbart werden, die aber nie zur Auszahlung gelangen, nur
dann auf den vereinbarten Lohn abgestellt werden, wenn dieser tatsächlich
entrichtet wurde (ARV 1995 N 15 S. 81 E. 2c). Dass dies vorliegend
geschehen ist, hat der Beschwerdeführer mit den beigebrachten Belegen und
den diesbezüglichen Ausführungen doch glaubhaft dargelegt, sodass mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, sein effektiv
ausbezahlter Nettojahreslohn betrage Fr. 100’642.20 bzw. Fr. 100’696.15.
b)
Hinweise darauf, dass die eingereichten Unterlagen und Angaben nicht richtig
sein könnten, liegen nicht vor. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte für
missbräuchliche
Absprachen
oder
ein
fiktives
Einkommen
des
Beschwerdeführers. Immerhin bestätigt auch die Revisionsstelle der Firma die
Vorgänge betreffend das Lohnzahlungssystem. Sowohl der Lohn als auch die
Buchhaltung wurden anlässlich der AHV-Revision schliesslich für richtig
befunden. Es gibt keinen Grund, an den Schlussfolgerungen der AHV-
Revision zu zweifeln und die Beschwerdegegnerin stellt deren Richtigkeit
auch nicht in Frage. Ihre Behauptung, dass es sich vorliegend um eine private
Schuldensanierung des Beschwerdeführers handle, begründet sie nicht und
führt auch nicht aus, wie sie auf diese Annahme kommt. Ihrer Ansicht kann
demnach auch nicht gefolgt werden. Abschliessend bleibt noch festzuhalten,
dass aus dem vom Gericht zusätzlich eingeforderten aktuellen IK-Auszug ein
leicht höheres Einkommen für das Jahr 2009 (Fr. 125’034.--) ersichtlich ist.
Dieses widerspricht – wenn auch nur geringfügig – den übrigen Akten und es
ist nicht klar, weshalb und woraus diese Differenz von Fr. 1’034.-- resultiert.
Gemäss dem KS ALE Rz. B148 ist daher für die Bestimmung des versicherten
Verdienstes vom geringeren Betrag, mithin von Fr. 124’000.-- auszugehen.
Auf dieser Basis von Fr. 124’000.-- hat die Beschwerdegegnerin die

Arbeitslosenentschädigung ab Anspruchsdatum 11. März 2010 neu zu
berechnen.
4. a)
Die
Beschwerde
wird
demnach
gutgeheissen,
der
angefochtene
Einspracheentscheid vom 28. Februar 2011 aufgehoben und die Sache zur
Neuberechnung der Arbeitslosenentschädigung ab Anspruchdatum 11. März
2010 auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 124'000.-- und
neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
b)
Gerichtskosten
werden
keine
erhoben,
da
das
kantonale
Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungsstreitigkeiten gemäss Art. 61 lit.
a
des
Bundesgesetzes
über
den
Allgemeinen
Teil
des
Sozialversicherungsrechts
(ATSG)
grundsätzlich
kostenlos
ist.
Dem
obsiegenden Beschwerdeführer steht gemäss Art. 61 lit. g ATSG eine
aussergerichtliche Entschädigung zu, wobei die am 19. Mai 2011 eingereichte
Honorarnote von total Fr. 2’068.75 (Fr. 1'875.-- [7.5 h à Fr. 250.--], zuzüglich
Spesen und Mehrwertsteuer) übernommen werden kann. Im Betrag von
Fr. 2’068.75 hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer somit
aussergerichtlich zu entschädigen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom 28.
Februar 2011 aufgehoben und die Angelegenheit zur Neuberechnung der
Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Erwägungen und zu neuem
Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer aussergerichtlich mit
Fr. 2’068.75 (inkl. Mehrwertsteuer) zu entschädigen.