gr_gerichte · R 2006 12 · 2006-05-19 · de
Bauen ausserhalb der Bauzonen

Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes | Baurecht

R 06 12
4. Kammer
URTEIL
vom 19. Mai 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes
1. a)
Am 26. Januar 2004 erteilte die Baubehörde … … die Bewilligung für den Bau
einer Gewerbehalle an der ... Am 15. Juni 2004 wies sie ein Gesuch zur
Erstellung der Einfahrt auf der ganzen Parzellenbreite von 31 m ab. Sie liess
… wissen, dass über die Pflicht zur Wiederherstellung des Trottoirs in den
ursprünglichen Zustand und die Einleitung eines Baustrafverfahrens in einem
separaten
Entscheid
befunden
werde.
Eine
dagegen
eingereichte
Beschwerde an den Gemeinderat wurde von diesem mit Entscheid vom 7. Juli
2004 abwiesen. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
b)
Am 5./6. April 2005 wurde … wegen Verletzung formeller und materieller
Bauvorschriften und einer Zuwiderhandlung gegen einen Baustopp vom 8.
Juni 2004 mit CHF 8'000.-- gebüsst und verpflichtet, das Gemeindetrottoir im
ursprünglichen Zustand wiederherzustellen (mit Ausnahme des Bereichs der
Einfahrt gemäss bewilligten Plänen vom
26. Januar 2004). Die
Wiederherstellungsfrist wurde auf den 20. Mai 2005 festgesetzt. … wurde
überdies verpflichtet, entlang seiner Parzellengrenze ab Einfahrt bis südliche
Parzellengrenze die in den bewilligten Plänen vorgesehene Grenzmauer
innert gleichem Datum zu erstellen und Datum und Art der Ausführung der
Grenzmauer vor Baubeginn der Baubehörde bekannt zu geben. Dagegen
liess … am 23. Mai 2005 Beschwerde erheben, welche mit Entscheid des
Gemeinderates vom 6., mitgeteilt am 8. Juni 2005, abgewiesen wurde. Auch
dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

c)
Am 8./9. Dezember 2005 stellte der Gemeinderat … fest, er habe die
Wiederherstellungsfrist letztmals bis am 15. September 2005 erstreckt. Bei
der Bauabnahme vom 5. Oktober 2005 habe nun aber festgestellt werden
müssen, dass weder das Trottoir zurückgebaut noch die Trennvorrichtung
zwischen Parzelle 1210 und dem Trottoir … erstellt worden sei. Nachdem das
Baugesuch vom 5. Mai 2004 am 15. Juni 2004 rechtskräftig abgelehnt und
damit die Erweiterung der Einfahrt nicht bewilligt worden und auch die
Wiederherstellungsverfügung vom 5. April 2005 in Rechtskraft erwachsen sei,
sei nur noch darüber zu befinden, ob die Gemeinde zur Ersatzvornahme
schreiten dürfe oder nicht. Im konkreten Fall könne der gesetzmässige
Zustand nicht mehr anders als durch eine Erhöhung des abgesenkten
Trottoirs auf den ursprünglichen Zustand und die Erstellung einer
Sockelmauer mindestens in einer Höhe von 30 cm ab Fertigbelag von
Parzelle 1210 entlang der Parzellengrenze ab bewilligter Einfahrt
wiederhergestellt werden lassen. … habe sich beharrlich geweigert, die
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes selbst vorzunehmen und
die ihm mehrmals angesetzte Frist sei unbenützt abgelaufen. Die
Wiederherstellungsverfügung sei in Rechtskraft erwachsen, somit sei die
Wiederherstellung gestützt auf Art. 94 KRG resp. Art 121 BG von der
Gemeinde vornehmen zu lassen. Die Kosten der Ersatzmassnahme gingen
zulasten von … und würden diesem nach Vorliegen in Rechnung gestellt.
Zudem stehe der Gemeinde für die Kosten ein gesetzliches Pfandrecht zu.
Überdies wurden ihm die Verfahrenskosten von CHF 1'500.-- überbunden.
Dagegen erhob … Beschwerde und beantragte, die Ausführung der Arbeiten
sei zu sistieren, bis das Baugesuch von … für eine Zufahrt zum Spritzwerk
entschieden sei; zudem sei die Ausführungsfrist zu verlängern. Neue
Eigentümerin von Parzelle 1210 sei die … AG. … miete das Spritzwerk ab 1.
Januar 2006 u.a. unter der Voraussetzung, dass die … AG eine separate
Einfahrt auf der Südseite (Hauptseite) gewähren könne. Auf die Beschwerde
trat der … Gemeinderat am 9./13. Januar 2006 nicht ein. Zur Begründung
führte er im Wesentlichen aus, dass er nicht für die Sistierung der
Rückbauverfügung zuständig sei. Diese sei von der Baubehörde erlassen und
das Sistierungsgesuch wäre dieser einzureichen gewesen. Wenn das Gesuch
von … bewilligt werden könne, werde die Baubehörde wahrscheinlich die

Rückbauverfügung entsprechend modifizieren. Werde jenes Baugesuch
indessen
abgewiesen,
bestehe
kein
Grund
zur
Änderung
der
Rückbauverfügung oder deren Sistierung. Die Frist für den Rückbau sei zwei
Mal
angemessen
verlängert
worden.
Dass
zwischenzeitlich
eine
Handänderung
stattgefunden
habe,
sei
nicht
entscheidend,
zumal
Baubescheide auf den Rechtsnachfolger übergehen würden. Die Verfügung
vom 8. Dezember 2005 sei materiell nicht angefochten worden. Eine dagegen
erhobene Beschwerde wäre vom Gemeinderat auch abgewiesen worden. …
habe ausreichend Zeit gehabt, dieses geringe Bauvorhaben selbst ausführen
zu lassen. Entsprechend seien ihm auch die Verfahrenskosten von CHF 800.-
- und eine Entschädigung der Baubehörde von CHF 500.-- aufzuerlegen.
2.
Dagegen erhob … am 1. Februar 2006 beim Verwaltungsgericht frist- und
formgerecht Rekurs und beantragte die Aufhebung des angefochtenen
Entscheides. Sodann sei von der Trottoirabsenkung und der Zumauerung
abzusehen. Zur Begründung rügte er ein angebliches widersprüchliches
Verhalten der Gemeindebehörde im Baubewilligungsverfahren und auch
später; ferner bemängelte er Verfahrensfehler in den nachfolgenden
Verfahren. Insbesondere beanstandete er, dass seine nachfolgenden
Projektänderungsgesuche willkürlich abgelehnt worden seien. Zudem hätte
der gemeindliche Rechtsvertreter zufolge Befangenheit in den Ausstand
treten müssen. Die Anordnung der Ersatzvornahme sei rechtsmissbräuchlich
und für den Mauerbau fehle gar die Rechtsgrundlage. Er sei im Übrigen nicht
mehr Eigentümer der Liegenschaft und die Verfügung über den Mauerbau
könne nicht mehr an ihn gelangen. Der neue Eigentümer habe bereits ein
Gesuch eingereicht für die Südzufahrt zur Gewerbehalle und er habe lediglich
eine Sistierung der Ersatzvornahme verlangt. Wenn der Gemeinderat nicht
zuständig gewesen wäre, hätte er die Beschwerde an die zuständige Behörde
weiterleiten müssen. Die Anordnung des Rückbaus des Trottoirs und des
Mauerbaus seien auch nicht verhältnismässig.
3.
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Die
Wiederherstellungsverfügung sei rechtskräftig und könne bereits daher vom
Rekurrenten nicht mehr in Frage gestellt werden. Zum Begehren, es sei die

Trottoirabsenkung zu belassen und von der Zumauerung abzusehen, müsse
festgehalten werden, dass diese Punkte gar nicht Gegenstand der Verfügung
des Gemeinderates vom 13. Januar 2006 gewesen seien. Im Übrigen habe
der Rekurrent in seiner damaligen Beschwerde an den Gemeinderat gar nicht
materiell dem Entscheid der Baubehörde opponiert, sondern dort nur die
Sistierung des Beschlusses bis zum Entscheid über das Baugesuch von …
sowie eine Fristverlängerung für die Wiederherstellungsanordnung verlangt.
Der Entscheid der Baubehörde sei daher materiell anerkannt worden. Es habe
sich
um
ein
Gesuch
um
vorläufige
Einstellung
mit
zusätzlicher
Fristverlängerung gehandelt. Damit hätte er an die Baukommission gelangen
müssen. Deswegen sei der Gemeinderat auf die Beschwerde nicht
eingetreten. Rechtsanwalt Blumenthal sei Rechtsberater der Baubehörde und
habe diese beraten. Ein Doppelmandat habe er nicht geführt.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, die von
ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Der Rekurrent beantragt, es sei die Trottoirabsenkung zu belassen und von
der Zumauerung abzusehen. Wie seitens der Rekursgegnerin zu Recht
erkannt worden ist, stellen diese Rechtsbegehren im Ergebnis nichts anderes
dar,
als
ein
Antrag
auf
Aufhebung
der
längst
rechtskräftigen
Wiederherstellungsverfügung vom 5./6. April 2005, welche auf entsprechende
Beschwerde hin vom Gemeinderat mit Entscheid vom 6./8. Juni 2005 bestätigt
worden und unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Weil ein
Zurückkommen auf einen einmal in Rechtskraft erwachsenen Entscheid -
abgesehen von hier offenkundig nicht zutreffenden Ausnahmen - nicht
möglich ist, kann diesbezüglich auf den Rekurs nicht eingetreten werden.

2.
Soweit
der
Rekurrent
seinen
Rekurs
in
formeller
Hinsicht
mit
Ausstandsüberlegungen gegenüber dem gemeindlichen Rechtsvertreter
begründet, kann ihm nicht gefolgt werden. Er verkennt völlig, dass der
betreffende Rechtsanwalt lediglich als Rechtsberater der Baukommission (i.S.
von Art. 122 BG) amtete. Als deren Anwalt bzw. Rechtsberater ist er aber
offenkundig nicht Behördenmitglied, und untersteht bereits daher nicht den in
der Gemeindeverfassung (Art. 9 Gemeindeverfassung) und in weiteren, vom
Rekurrenten sinngemäss angerufenen kantonalen und kommunalen
Gesetzen vorgesehenen Ausstandsregeln (vgl. zum Ganzen PVG 1995 Nr.
98, 1997 Nr. 1 und 6, 2001 Nr. 32). Entsprechend musste er bei der Beratung
der Baukommission auch gar nicht in den Ausstand treten. Das Gesagte gilt
ohne weiteres auch für den Einwand, dass der Anwalt neben der
Baukommission auch noch den Gemeinderat beraten habe. Was der
Rekurrent sonst noch in diesem Zusammenhang pauschal vorbringt
(aktenkundiger Ausstand von Gemeinderat Brot bei der Behandlung der
rekurrentischen Sachgeschäfte), erweist sich offenkundig als völlig haltlos.
3. a)
Fest steht, dass der Rekurrent gegen formelle und materielle Bauvorschriften
verstossen hat und dafür sowie wegen einer Zuwiderhandlung gegen einen
Baustopp mit einer Baubusse gebüsst worden ist und dass diese
Festlegungen in Rechtskraft erwachsen sind. Fest steht auch, dass ihn die
Gemeinde unter Androhung der Ersatzvornahme verpflichtet hat, das
Gemeindetrottoir im ursprünglichen Zustand innert Frist wiederherzustellen
(mit Ausnahme des Bereichs der Einfahrt gemäss bewilligten Plänen vom 26.
Januar 2004). Streitig kann im vorliegenden Verfahren noch sein, ob die
Androhung der Ersatzvornahme unter Verweis auf das der Gemeinde für den
Ersatz der daraus entstehenden Kosten zustehende gesetzliche Pfandrecht
zulässig ist.
b)
Entgegen der rekurrentischen Auffassung war die Gemeinde dazu im
Rahmen des Wiederherstellungsverfahrens ohne weiteres berechtigt. Die
gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Ersatzvornahme stützt sich auf
Art. 121 BG resp. auf Art. 94 Abs. 3 KRG. Gemäss Art. 121 BG hat der
Bauherr den vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen. Als solcher ist er denn

auch in aller Regel Adressat der Ersatzvornahmeverfügung. Für die Kosten
der Ersatzvornahme wiederum steht der Gemeinde ein gesetzliches
Pfandrecht indessen gegenüber dem Grundeigentümer zu. Art. 94 Abs. 3
KRG trägt dieser Konstellation (der Bauherr muss nicht zwingend mit dem
Grundeigentümer identisch sein) Rechnung, als er festhält, dass die Pflicht
zur
Wiederherstellung
des
rechtmässigen
Zustandes
sowohl
den
Grundeigentümerin als auch den Personen, welche den rechtswidrigen
Zustand herbeigeführt haben, obliegt. Kommen die Pflichtigen einer
rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung innert Frist nicht nach, lässt die
zuständige Behörde nach erfolgter Androhung die verfügten Massnahmen auf
Kosten der Säumigen durch Dritte vornehmen.
c)
Im Lichte dieser gesetzlichen Vorgaben betrachtet, lässt sich das von der
Gemeinde
gegenüber
dem
Rekurrenten
gewählte
Vorgehen
nicht
beanstanden. Nachdem die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit der
baulichen Vorkehren rechtskräftig feststand, hat sie zunächst gegenüber dem
Rekurrenten die Wiederherstellung unter Androhung der Eratzvornahme
verfügt und ihm gleichzeitig eine angemessene Frist für die Wiederherstellung
eingeräumt. Diese Frist hat sie in der Folge verlängert. Erst nach unbenutztem
Ablauf der verlängerten Frist hat sie die Ersatzvornahme verfügt und dem
Rekurrenten die Kosten für die Absenkung des Trottoirs und die Erstellung
der Grenzmauer auferlegt (vgl. dazu VGU R 04 37). Richtigerweise wurde als
Adressat der Ersatzvornahmeverfügung der Rekurrent als so genannter
Verhaltensstörer (vgl. dazu Christine Ackermann Schwendener, Die
klassische Ersatzvornahme als Vollstreckungsmittel des Verwaltungsrechts,
Diss., Zürich, 1999, S. 113; VGU R 2000 62) ins Recht gefasst. Die
angefochtene Verfügung erweist sich unter dieser Optik betrachtet als gültig
und nicht zu beanstanden.
d)
Von der Gültigkeit der Verfügung zu unterscheiden ist im Ergebnis die
Vollstreckbarkeit der Ersatzvornahme und des gesetzlichen Pfandrechts im
konkreten Fall. Angesichts der Handänderung der Liegenschaft ist die
angeordnete Ersatzvornahme faktisch gar nicht vollstreckbar, weil die neue
Eigentümerschaft bis anhin nicht ins Verfahren einbezogen worden ist. Diese

wird aber - da ihr Eigentum betroffen ist - nachträglich am Verfahren beteiligt
werden müssen. Im Belieben der Gemeinde wird es stehen, ob sie auch
gegenüber der neuen Eigentümerin die Beseitigung des rechtswidrigen
Zustandes verfügen oder ob sie eine Duldungsverfügung (vgl. Ackermann
Schwendener, a.a.O., S. 142 f.) erlassen will. Sofern eine Handänderung
stattgefunden haben sollte, bleibt noch festzuhalten, dass diesfalls den
gemeindlichen Überlegungen in der Ersatzvornahmeverfügung, wonach für
die Kosten der Ersatzvornahme zugunsten der Gemeinde ein gesetzliches
Pfandrecht bestehe lediglich informativer Charakter zukommen kann. Die
Gemeinde wird - im Lichte der eingangs zitierten Bestimmungen - allenfalls
das gesetzliche Pfandrecht gegenüber der neuen Grundeigentümerin noch
einmal geltend machen müssen.
e)
Zu prüfen bleiben damit noch die übrigen, vom Rekurrenten in seinen
weitschweifigen Eingaben gemachten Einwände und Anträge. Zutreffend ist,
dass der gemeindliche Nichteintretensentscheid kleinere (formelle) Mängel
aufweist, die jedoch keinen entscheidenden Einfluss auf den Ausgang dieses
Rekursverfahrens haben. So hat der Rekurrent in seiner Beschwerde an den
Gemeinderat die Sistierung der Ausführungsarbeiten beantragt und zudem
eine Verlängerung der Ausführungsfrist verlangt. Darauf ist der Gemeinderat
in seinem Entscheid vom 9. Januar 2006 nicht eingetreten. Im Lichte dieser
Anträge hätte der Gemeinderat an sich auf die Beschwerde eintreten und
diese sowohl hinsichtlich der anbegehrten Verfahrenssistierung als auch
hinsichtlich der verlangten Fristverlängerung abweisen müssen. Dass er dies
nicht getan hat, spielt im konkreten Fall bereits deshalb keine Rolle, weil dem
Rekurrenten aus diesem Mangel kein Rechtsnachteil entstanden ist. Zudem
lassen sich die materiellen Gründe, welche letztlich für eine Abweisung
sprechen, den Erwägungen im angefochtenen Entscheid ohne weiteres
entnehmen und er konnte den Entscheid denn auch ohne weiteres frist- und
sachgerecht anfechten.
f)
Hinzu kommt, dass der Rekurrent in seiner Beschwerde an den Gemeinderat
ausser verfahrensrechtlichen Anträgen gar keine Anträge zur Sache selbst
resp. in Bezug auf den angefochtenen Entscheid der Baukommission vom

8./9. Dezember 2005 beantragt hat, mit anderen Worten gesagt, den
Entscheid als solchen gar nicht angefochten hat. Damit liegt gar keine
Beschwerde im Sinne von Art. 122 BG vor, weswegen der Gemeinderat auch
keinen Anlass hatte, darauf einzutreten.
g)
Hinsichtlich der geklagten Nichtweiterleitung des Sistierungsgesuches an die
zuständige Baubehörde ist, soweit die Vollstreckung noch nicht erfolgt ist,
dem Rekurrenten kein Rechtsnachteil erwachsen, dies umso mehr, als er bei
der zuständigen Behörde jederzeit ein Sistierungsgesuch einreichen kann. -
Im Lichte des Dargelegten erweist sich der Rekurs daher als vollumfänglich
unbegründet und ist somit abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten.
Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die
Rekursgegnerin kann abgesehen werden, da sie nicht anwaltlich vertreten
war.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
187.--
zusammen
Fr.
1'187.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.