gr_gerichte · ZK2 2011 25 · 2011-06-22 · de
Berufung OR Handelsregister/Handelsfirma/kaufmännische Buchführung

Forderung | Berufung OR Kauf/Tausch/Schenkung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 22. Juni 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 25
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Bochsler
RichterInnen
Hubert und Michael Dürst
Redaktion
Aktuarin ad hoc Ambühl
In der zivilrechtlichen Berufung
des Y . u n d d e r X . , Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsan-
walt Wolfgang Prohl, Lavesumer Str. 3, D-45721 Haltern am See, c/o X., Pradels
Sur, 7525 S-chanf,
gegen
das U r t e i l d e s B e z i r k s g e r i c h t e s M a l o j a vom 9. Februar 2011, mit-
geteilt am 17. März 2011, in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen die
Z . , b e s t e h e n d a u s :
•
A . , U.,
•
B . , R.,
•
C . , Q.,
•
D . , U.,
Beklagte und Berufungsbeklagte, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego
F. Schwarzenbach, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz,
betreffend Forderung
hat sich ergeben:

Seite 2 — 23
I. Sachverhalt
A.
Am 18. Januar 2007 unterzeichneten die Z. - bestehend aus der A., der
Einzelfirma D. U., C. und der B. - als Verkäufer sowie Ralph und X. als Käufer ei-
nen Kaufvertrag für die Liegenschaft Nr. 795 im Grundbuch U. sowie für die Erstel-
lung eines Einfamilienhauses inklusiv Keller.
B.
Nach der Fertigstellung des Einfamilienhauses fand am 25. Oktober 2007
die Wohnungsabnahme statt. Gemäss dem Protokoll zur Wohnungsabnahme wa-
ren einige Mängel noch zu beheben. Mit Schreiben vom 29. September 2009
machten Ralph und X. weitere Mängel geltend, welche bis am 1. November 2009
zu erledigen seien. Diesem Schreiben vom 29. September 2009 war eine Mängel-
liste angeheftet. Am 6. Oktober 2009 bestätigte die B. - vertreten durch S. - den
Eingang des genannten Schreibens sowie eines Schreibens vom 2. Oktober 2009,
welches jedoch nicht bei den Akten der Vorinstanz liegt. Im Weiteren wurde aus-
geführt, dass das Haus am 25. Oktober 2007 abgenommen worden sei und die
dort aufgeführten Fertigstellungs- und Garantiearbeiten ausgeführt worden seien.
Die Ansprüche für offene Mängel seien demnach verwirkt; die Frist für verdeckte
Mängel laufe nach wie vor.
C.
Mit Eingabe vom 26. Oktober 2009 reichten X. und Y. beim Bezirksgericht
Maloja eine Klage gegen die Z., bestehend aus der A., D. U., C. und der B., mit
folgenden Rechtsbegehren ein:
„1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger einen Betrag in
Höhe von CHF 96‘517.00 nebst 5% Zinsen über dem Basis-
zinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.“
Da der Klage kein Leitschein beilag und in der genannten Streitsache of-
fensichtlich noch keine Vermittlung stattgefunden hatte, leitete der Bezirksge-
richtspräsident Maloja die Klage zuständigkeitshalber gleichentags an das Kreis-
amt Oberengadin weiter.
D.
Im folgenden Verfahren vor dem Vermittleramt des Kreises Oberengadin
vom 11. Dezember 2009 beantragten die Beklagten die Abweisung der Klage un-
ter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerschaft. Die
angestellten Vermittlungsversuche blieben erfolglos, weshalb den Parteien am 16.
Februar 2010 der Leitschein zugestellt wurde. Im genannten Leitschein wurde als
Beklagtschaft die Z., bestehend aus der A., D. U., der C. und der B., aufgeführt.

Seite 3 — 23
E.
Mit Eingabe vom 11. März 2010 gelangten X. und Y. erneut an das Be-
zirksgericht Maloja. Die eingereichte Klage umfasste denselben Inhalt wie die Ein-
gabe vom 26. Oktober 2009 an das Bezirksgericht Maloja; zusätzlich wurde der
Leitschein vom 16. Februar 2010 eingereicht. Dabei wurde im Wesentlichen gel-
tend gemacht, dass die Beklagten zahlreiche Arbeiten mangelhaft ausgeführt hät-
ten. So wurde unter anderem gerügt, dass die Deckenhöhen von 2.37 Meter im
Studio, von 2.24 Meter im Skiraum und von 2.09 Meter im Keller vertragswidrig, zu
niedrig und für die Wohnnutzung unzureichend seien. Diese Mängel seien mit
Schreiben vom 29. September 2009 und vom 2. Oktober 2009 unter Fristanset-
zung bis zum 20. Oktober 2009 gerügt worden. Die Beklagten hätten mit Schrei-
ben vom 6. Oktober 2009 die Beseitigung der Mängel endgültig abgelehnt, obwohl
sie für alle geltend gemachten Mängel gemäss SIA-Norm 118 haften würden. Die
erforderliche Fristansetzung zur Nachbesserung sei erfolgt. Mit dem Nachbesse-
rungsverzug sei ein Anspruch der Kläger auf Ersatzvornahme entstanden, womit
die Kläger die Verbesserung des Werkes auf Gefahr und Kosten der Beklagten
einem Dritten übertragen dürften. Die mit der vorliegenden Klage geltend gemach-
ten Drittverbesserungskosten für die Vertiefung des Kellers würden Fr. 96‘517.00
betragen.
F.
Mit Prozessantwort vom 10. Mai 2010 gelangten die Beklagten - die Z., be-
stehend aus der A., der Einzelfirma D. U., C. sowie der B. - an das Bezirksgericht
Maloja. Dabei wurde in formeller Hinsicht insbesondere geltend gemacht, dass die
Prozesseingabe vom 11. März 2010 den formellen Anforderungen nicht zu genü-
gen vermöge. Es fehle an einer Auflistung der Parteien, den Rechtsbegehren so-
wie Ausführungen zum Sachverhalt und den Beweisanträgen. Es werde lediglich
auf eine frühere, an das Bezirksgericht Maloja eingereichte Klageschrift vom 26.
Oktober 2009 verwiesen. Daher werde beantrag, dass auf die Klage nicht einzu-
treten sei. Im Weiteren sei gemäss dem Leitschein auch die juristische Person C.
ins Recht genommen worden. Dieses Malergeschäft sei jedoch nicht Gesellschaf-
ter der Z.. Vielmehr hätte der Gesellschafter C. eingeklagt werden müssen, und
zwar als natürliche Person. Da eine einfache Gesellschaft eine notwendige Streit-
genossenschaft bilde, hätten alle vier Gesellschafter - somit auch C. - eingeklagt
werden müssen. Auf die Klage sei demnach auch unter diesem Titel nicht einzu-
treten. Im Weiteren datiere der Leitschein vom 16. Februar 2010 und sei am glei-
chen Tag der Post übergeben worden; es müsse davon ausgegangen werden,
dass die Parteien den Leitschein am darauf folgenden Tag empfangen hätten. Mit
einer Prozesseingabe am 11. März 2010 werde die 20-tägige Frist zur Einreichung
der Klage nicht gewahrt. In materieller Hinsicht führten die Beklagten aus, dass

Seite 4 — 23
auf der von den Klägern gekauften Liegenschaft die Neuerstellung eines Einfami-
lienhauses geplant gewesen sei. Ursprünglich habe das Projekt ohne Keller, je-
doch mit einem Garagenplatz auf den Kaufmarkt gehen sollen. Die Kläger wollten
das Einfamilienhaus jedoch mit Keller und ohne Garagenplatz. Die Grundrisspläne
sowie der Baubeschrieb vom August 2005 hätten dabei integrierender Bestandteil
des Kaufvertrages gebildet; dies gelte jedoch nicht für die von den Klägern einge-
reichte Baueingabe, welche an die letzte Seite des Kaufvertrages angeheftet wor-
den sei. Diese sei von den Vertragspartnern nicht unterzeichnet worden und gelte
daher nicht als Vertragsbestandteil. Schliesslich hätten die Kläger erstmals an der
Vermittlungsverhandlung vorgebracht, dass die Höhe des Kellers nicht der ver-
traglichen Vereinbarung entspreche, der geplante Kellerumbau als Mängelbehe-
bung zu gelten habe und die Beklagten diese Umbaukosten in der Höhe von Fr.
96‘517.-- zu übernehmen hätten. Diese Rüge sei befremdend; die Kläger hätten
bereits im Herbst 2007 im Keller eine Saunaanlage eingerichtet und dabei nie ir-
gendwelche Höhen gerügt.
G.
In der Folge erhielten die Kläger Gelegenheit, sich zu den Einwänden der
Beklagten vom 10. Mai 2010 zu äussern. Davon machten sie mit Eingabe vom 31.
Mai 2010 Gebrauch. Sie beantragten unter anderem, den Leitschein dahingehend
zu berichtigen, als dass C. als Mitglied der Baugesellschaft zu nennen sei. Im Wei-
teren wurde geltend gemacht, dass die beiden Tiefgaragenplätze Nr. 16 und 17
aus dem Kaufvertrag heraus genommen und von den Beklagten ab dem 1. No-
vember 2007 den Klägern vermietet worden seien. Nachdem die Beklagten den
Klägern die Stellplätze überraschend gekündigt hätten, seien die Kläger gezwun-
gen gewesen, den Stellplatz Nr. 17 von den Beklagten zu einem Kaufpreis von Fr.
42‘000.-- zu kaufen, um weiterhin über einen separaten Zugang zum Studio zu
gelangen. Dieser Betrag werde nun im Sinne von Mangelbeseitigungskosten von
den Klägern einverlangt, da der von den Beklagten kaufvertraglich geschuldete
separate Zugang zum Studio ohne diesen Stellplatz unmöglich sei. Diese Unmög-
lichkeit des separaten Zugangs habe sich erst nach der Kündigung der Stellplätze
manifestiert. Bezüglich der Höhe des Kellerraums wurde ausgeführt, dass die Be-
klagten gemäss dem Kaufvertrag einen Kellerraum in normgerechter Höhe schul-
den würden. Im Bauantrag beziehungsweise in den Bauplänen zum Bauantrag sei
die Deckenhöhe des Kellers mit 2.36 Meter ausgewiesen. Die Kellerhöhe sei we-
der norm- noch vertragsgerecht. Mittlerweile seien zudem weitere Feuchtigkeits-
schäden im Skiraum aufgetreten. Die Kläger verlangten zusammenfassend die
Mängelbeseitigung der zu geringen Kellerhöhe, des fehlenden Studiozugangs so-
wie der Feuchtigkeits- und Schimmelschäden im Skiabstellraum.

Seite 5 — 23
H.
Daraufhin erhielten die Beklagten Gelegenheit, sich zu der Eingabe der
Kläger vom 31. Mai 2010 zu äussern. Im Schreiben vom 18. August 2010 an das
Bezirksgericht Maloja hielten sie an ihren Standpunkten grundsätzlich fest und
führten zusätzlich aus, dass eine nachträgliche Änderung beziehungsweise ein
Wechsel der Partei im Laufe des Prozesses nicht zulässig sei.
I.
Mit Verfügung betreffend unrichtigen Leitschein (Art. 74 ZPO-GR) des Be-
zirksgerichtspräsidiums Maloja vom 20. August 2010, mitgeteilt am 20. August
2010, wurde der Kreispräsident-Stellvertreter des Kreises Oberengadin als Ver-
mittler im Sinne von Art. 74 ZPO-GR ersucht, den Leitschein Ref.: V 141/09 vom
16. Februar 2010 in Sachen X. und Y. gegen Z., bestehend aus A. und Konsorten
hinsichtlich der Parteibezeichnung dahingehend zu ändern, als dass C. - und nicht
die C. - als Mitglied der Z. aufzuführen sei.
J.
Mit Eingabe vom 28. September 2010 machten die Beklagten von der Ge-
legenheit Gebrauch, eine Duplik einzureichen. Dabei wurde insbesondere ausge-
führt, dass über eine bestimmte Raumhöhe des Kellers keine Vereinbarung getrof-
fen worden sei. Auch gebe es keine Norm für Raumhöhen; die SIA-Norm 118
äussere sich darüber nicht. Im Weiteren hätten die Kläger die beiden Garagen-
plätze Nr. 16 und 17 aus finanziellen Gründen nicht kaufen, sondern lediglich mie-
ten wollen. Die Beklagten hätten gegen die vertragskonforme Kündigung der bei-
den Autoeinstellplätze bei der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des Be-
zirkes Maloja opponiert. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung am 17. Juni 2009
seien die Parteien miteinander so verblieben, Verhandlungen über den käuflichen
Erwerb des Parkplatzes Nr. 17 zu führen. Die Parteien hätten sich über den Kauf-
preis und das Kaufgeschäft geeinigt, weshalb das eingeleitete Schlichtungsverfah-
ren infolge Vergleichs abgeschrieben werden konnte. Das Studio stelle im Übrigen
keine separate Einheit dar und sei auch nie als solche verkauft worden. Der Zu-
gang zum Einfamilienhaus sei gegeben und auch das Studio sei von aussen direkt
zugänglich. Schliesslich wurde ausgeführt, dass sämtliche von den Klägern gerüg-
ten Feuchtigkeitsschäden behoben worden seien.
K.
Am 8. Oktober 2010 stellte der Kreispräsident-Stellvertreter als Vermittler
gestützt auf die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 20. August
2010 einen korrigierten Leitschein aus, in welchem C. als Mitglied der Z. aufge-
führt wird.
L.
Mit Schreiben vom 29. September 2010 erklärte das Bezirksgericht Maloja
den Schriftenwechsel als geschlossen und gab den Klägern unter Hinweis auf Art.

Seite 6 — 23
87 Abs. 2 ZPO-GR Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme zu der von
den Beklagten eingereichten Duplik bis am 20. Oktober 2010. Da sich die Eingabe
der Kläger vom 18. Oktober 2010 nicht an den Rahmen der genannten Bestim-
mung hielt, wurde diese mit Verfügung des Bezirksgerichtes Maloja vom 21. Okto-
ber 2010 aus dem Recht gewiesen.
M.
Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Maloja fand am 17. Dezem-
ber 2010 statt. Mit Urteil vom 9. Februar 2011, mitgeteilt am 17. März 2011, er-
kannte das Bezirksgericht Maloja was folgt:
„1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von CHF 6‘000.--, Schreibgebühren von CHF 500.-- und ei-
nem Streitwertzuschlag von Fr. 1‘500.--, sowie die vermitt-
leramtlichen Kosten von CHF 300.-- werden vollumfänglich
den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Kläger werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet,
die Beklagten mit CHF 8‘739.40 ausseramtlich zu entschädi-
gen.
4. (Rechtsmittelbelehrung).
5. (Mitteilung).“
Zur Begründung führte das Bezirksgericht Maloja aus, die Kläger hätten in
ihrer Eingabe an das Bezirksgericht Maloja beantragt, die Beklagten seien zur
Zahlung von Fr. 96‘517.-- zuzüglich Zins zu 5% zu verpflichten. Bei diesem Betrag
handle es sich um Drittverbesserungskosten für die Vertiefung des Kellers. Der
Leitschein vom 16. Februar 2010 beziehungsweise vom 8. Oktober 2010 habe
auch einzig dieses Rechtsbegehren enthalten. Insbesondere werde darin weder
die von den Klägern erst in der Replik geltend gemachten Kosten von 42‘000.-- für
den Kauf des Einstellplatzes Nr. 17 noch die Beseitigung der Feuchtigkeitsschä-
den im Skiraum erwähnt. Diese beiden Positionen seien anlässlich der Vermitt-
lungsverhandlung vom 11. Dezember 2009 nicht zur Sprache gekommen, wes-
halb darauf nicht weiter einzugehen sei. Die Kläger hätten anlässlich der Haupt-
verhandlung verschiedene Ergänzungsanträge gestellt; unter anderem verlangten
sie, eine Expertise über die kaufvertragliche Vereinbarung einer Deckenhöhe von
2.70 Meter für die Bereiche des Studios, des Skiraums und des Kinderzimmers
sowie eine solche von 2.36 Meter für den Kellerbereich in Auftrag zu geben. Da es
sich bei der Frage, ob im Vertrag vom 18. Januar 2007 eine bestimme Decken-
höhe gewisser Räume vereinbart worden sei, um eine rechtliche Frage handle, sei
diese vom Gericht und nicht von einem Gutachter zu beantworten. Die von den

Seite 7 — 23
Klägern gestellten Beweisanträge seien demnach abzuweisen. In Bezug auf eine
allfällige Vereinbarung hinsichtlich der Höhe verschiedener Räume führte das Be-
zirksgericht Maloja aus, dass dem Wortlaut des Kaufvertrages keine Vereinbarung
über die Höhe der Räume zu entnehmen sei. Auch sei im Baubeschrieb, welcher
in den weiteren Vertragsbestimmungen ausdrücklich als integrierender Bestandteil
des Vertrages erklärt worden sei, keine Raumhöhe vereinbart beziehungsweise
zugesichert worden. Schliesslich schreibe auch die SIA-Norm 118 keine Standard-
beziehungsweise Minimalhöhe der Räume vor. Insbesondere sei der von den Klä-
gern an den Kaufvertrag angehefteten Auszug aus den Baueingabeplänen nicht
Vertragsbestandteil. Dieser sei weder von den Parteien unterzeichnet noch mit
dem Stempel des Notars versehen worden. Doch auch selbst wenn die genannte
Seite Vertragsbestandteil gewesen wäre, liesse sie nicht auf die Vereinbarung ei-
ner Deckenhöhe von 2.36 Meter schliessen. Schliesslich hätten die Kläger erst-
mals in der Eingabe vom 26. Oktober 2009 geltend gemacht, dass die Raumhöhe
im Kellerraum nicht der vertraglich vereinbarten beziehungsweise zugesicherten
Höhe entsprechen würde. Da die Abnahme des Einfamilienhauses am 25. Okto-
ber 2007 stattgefunden habe, hätten sie zudem die zweijährige Mängelrügefrist
verpasst und die Kläger hätten ihr Rügerecht verwirkt. Zusammenfassend sei die
Klage somit vollumfänglich abzuweisen.
N.
Gegen diesen Entscheid liessen X. und Y. Berufung beim Kantonsgericht
von Graubünden erheben mit folgenden Rechtsbegehren:
„1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 09.02.2011 wird
aufgehoben.
2. Die Beklagten werden verurteilt, an die Kläger einen Betrag
von CHF 96‘517.00 nebst 5% Zinsen über dem Basiszins-
satz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.“
O.
Mit Eingabe vom 6. Mai 2011 verzichtete das Bezirksgericht Maloja auf die
Einreichung einer Vernehmlassung.
P.
Am 11. Mai 2011 gelangten X. und Y. an das Kantonsgericht von Graubün-
den und machten geltend, dass das Aktenverzeichnis des Bezirksgerichts Maloja
vom 5. Mai 2011 im Hinblick auf die übersandten Beweisurkunden der Kläger un-
vollständig sei. Mit der Klageschrift vom 26. Oktober 2009 beziehungsweise 11.
März 2010 seien die Mängelrügen vom 29. September 2009 und 2. Oktober 2009
als Anlage K3 übersandt worden. Diese Beweisurkunden befänden sich jedoch
nicht im Aktenverzeichnis.

Seite 8 — 23
Q.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2011 forderte das Kantonsgericht von Graubün-
den das Bezirksgerichtspräsidium Maloja auf, zum Aktenverzeichnis Stellung zu
nehmen. Das Bezirksgericht Maloja führte in ihrem Schreiben vom 24. Mai 2011
aus, dass sie sämtliche Akten dieses Verfahrens an das Kantonsgericht von
Graubünden weitergeleitet hätten und andere als die im Aktenverzeichnis aufge-
führten Urkunden dem Bezirksgericht nicht vorlägen und auch nicht vorgelegen
hätten, so insbesondere kein Schreiben vom 2. Oktober 2009.
R.
Am 30. Mai 2011 beantragte der Rechtsanwalt der Z. die förmliche Wieder-
herstellung der versäumten Frist zur Einreichung einer Stellungnahme bezüglich
des Vorbringens der Kläger, das Aktenverzeichnis der Vorinstanz sei unvollstän-
dig. Zur Begründung wurden persönliche Umstände geltend gemacht. In der Beru-
fungsantwort vom 1. Juni 2011 liessen die Berufungsbeklagten die Abweisung der
Berufung unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klä-
ger beantragen.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefoch-
tenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Für das Rechtsmittelverfahren gilt gemäss Art. 405 Abs. 1 der Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) das Prozessrecht, welches bei der
Eröffnung des angefochtenen Entscheides in Kraft ist. Das angefochtene Urteil
des Bezirksgerichtes Maloja vom 9. Februar 2011 wurde den Parteien am 17.
März 2011 und damit nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung am 1. Januar 2011 eröffnet. Auf das vorliegende Verfahren findet dem-
nach die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung.
b)
Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegen-
heit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich
um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten wer-
den kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts
von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311
ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheides innert 30 Ta-
gen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise seit der

Seite 9 — 23
nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet ein-
zureichen.
c)
Die Berufungskläger reichten die Berufung gegen das Urteil des Bezirksge-
richtes Maloja vom 9. Februar 2011, mitgeteilt am 17. März 2011, am 18. April
2011 und damit fristgerecht ein. Überdies entspricht die Berufung den Formerfor-
dernissen, so dass darauf eingetreten werden kann.
2.a)
Gemäss Art. 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen
Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die
Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Das
Verschulden der Parteivertretung wird der Partei zugerechnet. Das Gesuch ist in-
nert 10 Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen. Die bewilligte Wie-
derherstellung bewirkt eine Rückwälzung des Verfahrens; die betreffende Partei
kann ihre Stellungnahme nachholen, eine Beweisabnahme wird wiederholt oder
erstmals durchgeführt, eine Instruktionsverhandlung wird nochmals angesetzt
usw. (vgl. Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar,
Zürich/St. Gallen 2010, N 1 ff. zu Art. 148).
b)
Mit Verfügung vom 19. Mai 2011 wurden das Bezirksgericht Maloja sowie
der Rechtsanwalt der Berufungsbeklagten - unter Beilage der Eingabe der Beru-
fungskläger betreffend den Einwand des unvollständigen Aktenverzeichnisses des
Bezirksgerichtes Maloja - zur Stellungnahme bis zum 27. Mai 2011 aufgefordert,
beziehungsweise im Falle des Rechtsanwaltes der Berufungsbeklagten zur Einrei-
chung einer freigestellten Stellungnahme eingeladen. Mit Eingabe vom 30. Mai
2011 beantragte der Rechtsanwalt der Berufungsbeklagten eine förmliche Wie-
derherstellung der versäumten Frist bis zum 30. Mai 2011. Begründet wurde die-
ses Gesuch damit, dass seine Mutter am Morgen des 27. Mai 2011 verstorben sei.
In der Folge habe er zahlreiche Vorkehrungen im Zusammenhang mit der Bestat-
tung organisieren müssen, weshalb er keinerlei Geschäftstätigkeit nachgehen
konnte.
Das vorliegende Gesuch um Wiederherstellung der Frist wurde innert der
gesetzlichen Frist eingereicht und ist zudem begründet, womit diesem entspro-
chen werden kann. Die Eingabe vom 30. Mai 2011 wird als rechtzeitig zugelassen.
3.a)
Mit Eingabe vom 11. Mai 2011 rügten die Berufungskläger, das Aktenver-
zeichnis vom 5. Mai 2011 des Bezirksgerichtes Maloja sei im Hinblick auf die
übersandten Beweisurkunden der Kläger unvollständig. Das Bezirksgericht Maloja
führte in ihrer diesbezüglichen Stellungnahme vom 24. Mai 2011 aus, dass sämtli-

Seite 10 — 23
che Akten des Verfahrens an das Kantonsgericht von Graubünden weitergeleitet
worden seien und dass ihnen insbesondere kein Schreiben vom 2. Oktober 2009
vorgelegen habe. Auch die Berufungsbeklagten erklärten in ihrer entsprechenden
Stellungnahme vom 30. Mai 2011, dass sich das genannte Schreiben vom 2. Ok-
tober 2011 nicht bei den ihnen vom Bezirksgericht Maloja zur Einsichtnahme zu-
gestellten Akten befunden habe. Darauf wird nachfolgend näher eingegangen.
b)
Das Kantonsgericht von Graubünden führte bereits in ihrer Verfügung vom
19. Mai 2011 aus, dass die Rechtsmittelbelehrung im Aktenverzeichnis des Be-
zirksgerichtes Maloja unzutreffend sei, da im Rechtsmittelverfahren neues Recht,
das heisst die Schweizerische Zivilprozessordnung, zur Anwendung gelange (vgl.
Art. 405 ZPO). Eine Regelung betreffend Einwendungen gegen das Aktenver-
zeichnis lasse sich in der Schweizerischen Zivilprozessordnung nicht finden. Dies
spielt vorliegend jedoch insofern keine Rolle, da das Kantonsgericht die Vollstän-
digkeit der von der Vorinstanz übermittelten Akten von Amtes wegen zu prüfen
hat.
Die Einrede der Berufungskläger betreffend die Unvollständigkeit des Ak-
tenverzeichnisses erweist sich aufgrund nachfolgender Ausführungen als unbe-
gründet. In der Prozesseingabe vom 11. März 2010, welche der Eingabe an das
Bezirksgericht Maloja vom 26. Oktober 2009 entspricht, führen die Berufungsklä-
ger aus, dass sie die genannten Mängel - darunter auch die Rüge der zu niedrigen
Deckenhöhe im Keller - mit Schreiben vom 29. September 2009 und vom 2. Okto-
ber 2009 unter Fristansetzung bis zum 20. Oktober 2009 gerügt hätten. Als Be-
weismittel wird die „Mängelanzeige, Anlage K3“ aufgeführt. Dieses bei der Vorin-
stanz eingereichte Beweismittel umfasst jedoch lediglich das Schreiben vom 29.
September 2009 sowie die darin erwähnte Beilage (Mängelliste mit Bildern). Wei-
tere Beilagen - insbesondere das Schreiben vom 2. Oktober 2009 - werden nicht
genannt. In der Beilage ist darüber hinaus lediglich eine Mängelliste zu finden; an
entsprechenden Bildern fehlt es. Auf die Existenz des Schreibens vom 2. Oktober
2009 weist einzig das Schreiben der Berufungsbeklagten hin, gemäss welchem
der Eingang der Schreiben vom 28. September 2009 sowie vom 2. Oktober 2009
bestätigt wird. Allerdings ist aufgrund dessen der Inhalt des Schreibens vom 2.
Oktober 2009 in keiner Weise aktenkundig ausgewiesen. Die Berufungskläger
haben im vorliegenden Berufungsverfahren das Aktenstück „K3“ noch einmal bei-
gelegt. Im Gegensatz zu den Akten der Vorinstanz ist dem Schreiben vom 29.
September 2009 und der darin genannten Mängelliste auch das Schreiben vom 2.
Oktober 2009 angeheftet. Das Schreiben vom 2. Oktober 2009 hat eine ei-
genständige Mängelrüge zum Inhalt und steht in keinem Kontext zum Schreiben

Seite 11 — 23
vom 29. September 2009. Die angehängte Mängelliste hingegen stellt eine Kon-
kretisierung beziehungsweise Präzisierung des Schreibens vom 29. September
2009 dar und steht folglich in einem direkten Zusammenhang mit dem Inhalt des
Schreibens vom 29. September 2009. Dass die Mängelliste dem genannten
Schreiben angeheftet und mit derselben Aktennummer („K3“) versehen ist, erweist
sich folglich als durchaus nachvollziehbar. Das Zusammenheften zweier ei-
genständiger Beweisurkunden ist hingegen völlig unüblich. In diesem Zusammen-
hang fällt auch die Zusammensetzung des vor der Berufungsinstanz eingelegten
Aktenstückes „K3“ eigenartig auf. Dem Schreiben vom 29. September 2009, wel-
ches in der Beilage eine Mängelliste erwähnt, wurde zuerst das Schreiben vom 2.
Oktober 2009 angeheftet und erst dann die genannte Mängelliste, welche in aus-
schliesslichem Kontext zum ersten Schreiben vom 29. September 2009 steht.
c)
Aufgrund des Gesagten ist davon auszugehen, dass die Berufungskläger
das Schreiben vom 2. Oktober 2009 mit hoher Wahrscheinlichkeit erst nachträg-
lich dem Aktenstück „K3“ angeheftet haben und in dieser Form beim Kantonsge-
richt von Graubünden eingereicht haben. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden
neue Tatsachen und Beweismittel jedoch nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne
Verzug vorgebracht werden (lit. a) und kumulativ trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer ein Novum an-
ruft, hat demnach insbesondere darzutun, dass es ihm nicht möglich war, es
schon in erster Instanz vorzubringen. Dies gilt insbesondere bei unechten Noven,
das heisst bei Tatsachen und Beweismitteln, die bereits zur Zeit des erstinstanzli-
chen Entscheides vorhanden waren (vgl. Gasser/Rickli, a.a.O., N 3 zu Art. 317).
Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, warum das Schreiben vom 2. Oktober
2009 - welches unbestrittenermassen bei Erlass des erstinstanzlichen Entschei-
des vorhanden war - nicht bereits anlässlich dieses Verfahrens vor der ersten In-
stanz hätte eingereicht werden können. Das erst im Berufungsverfahren einge-
reichte Schreiben vom 2. Oktober 2009 ist verspätet und hat demzufolge unbeach-
tet zu bleiben hat.
4.a)
Die Berufungskläger führen in ihrer Eingabe vom 18. April 2011 an das
Kantonsgericht von Graubünden im Weiteren aus, dass die Feststellungen des
Bezirksgerichtes Maloja bezüglich des Zeitpunktes der Mängelrüge unrichtig sei-
en. Die Kläger hätten bereits mit Schreiben vom 2. Oktober 2009 die zu geringe
Kellerdeckenhöhe gerügt. Folglich habe man eine hinreichende Mängelrüge in-
nerhalb der zweijährigen Rügefrist eingereicht, deren Erhalt die Beklagten zudem
bestätigt hätten. Das Bezirksgericht Maloja führt in ihrem Urteil vom 9. Februar
2011 diesbezüglich aus, das Schreiben vom 2. Oktober 2009, deren Erhalt die

Seite 12 — 23
Beklagten zwar bestätigt hätten, sei nicht aktenkundig, weshalb nicht klar sei, was
deren Inhalt sei. Somit hätten die Kläger erstmals in der Eingabe vom 26. Oktober
2009 geltend gemacht, dass die Raumhöhe im Kellerraum nicht der vertraglich
vereinbarten beziehungsweise zugesicherten Höhe entspreche. Damit hätten die
Kläger die zweijährige Rügefrist verpasst, womit sie ihr Rügerecht verwirkt hätten.
Der Zeitpunkt, wann die vorliegend relevante Mängelrüge bezüglich der zu
niedrigen Deckenhöhe im Keller vorgenommen worden ist, ist vorliegend umstrit-
ten. Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob die Mängelrüge der Berufungskläger recht-
zeitig erhoben worden ist oder sie ihr Recht auf Mängelrüge bereits verwirkt ha-
ben.
b)
Gemäss Art. 172 der SIA-Norm 118 gilt eine Garantiefrist von zwei Jahren
(Abs. 1). Die Garantiefrist beginnt für das Werk oder einzelne Werkteile mit dem
Tag der Abnahme zu laufen (Abs. 2). Die Garantiefrist ist somit eine Rügefrist. Der
Bauherr kann sämtliche Mängel, die er vor Ablauf der Garantiefrist erkennt, wirk-
sam rügen; er braucht den erkannten Mangel nicht sofort zu rügen, sondern darf
mit der Mängelrüge bis zum letzten Moment der Garantiefrist zuwarten (vgl. Peter
Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1992, N 4 zu Art.
173). Mit Ablauf der Garantiefrist erlischt das Recht des Bauherrn, vorher entdeck-
te Mängel zu rügen (Art. 178 Abs. 1 SIA-Norm 118). Mängel die schon während
der Garantiefrist offensichtlich waren, gelten unwiderleglich als vor deren Ablauf
entdeckt, weshalb sie nach Ablauf der Rügefrist nicht mehr gerügt werden können.
"Offensichtlich" sind Mängel, die klar zutage liegen, weshalb sie für den Bauherrn
ohne weiteres (gewissermassen "auf den ersten Blick") erkennbar sind. Gleichgül-
tig ist, wann innerhalb der Garantiefrist ein Mangel offensichtlich wurde (vgl. Peter
Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 7 zu Art. 178). Die Beweislast für
die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge liegt nach der allgemeinen Regel beim Bestel-
ler (vgl. auch BGE 118 II 142).
c)
Vorliegend ist aktenkundig ausgewiesen und wird von den Parteien auch
nicht in Abrede gestellt, dass die Wohnungsabnahme am 25. Oktober 2007 statt-
gefunden hat. Die Rügefrist endete somit am 25. Oktober 2009. Anlässlich der
Wohnungsabnahme wurde eine Mängelliste erstellt. Dieser Mängelliste kann je-
doch keine Position entnommen werden, welche die zu niedrige Deckenhöhe des
Kellers betrifft. Die Berufungskläger führen in ihrer Prozesseingabe an das Be-
zirksgericht Maloja vom 11. März 2010 aus, die vorstehenden Mängel - darunter
auch die zu niedrige Deckenhöhe im Keller - seien mit Schreiben vom 29. Sep-
tember 2009 und vom 2. Oktober 2009 unter Fristansetzung bis zum 20. Oktober

Seite 13 — 23
2009 gerügt worden. Den vorangehenden Erwägungen entsprechend hat das erst
im Berufungsverfahren eingereichte Schreiben vom 2. Oktober 2009 jedoch unbe-
achtlich zu bleiben hat. Das Schreiben vom 29. September 2009 enthält zudem
keine entsprechende Rüge betreffend der zu niedrigen Deckenhöhe im Keller. Die
Berufungsbeklagten führen in ihrer Prozessantwort vom 10. Mai 2010 an das Be-
zirksgericht Maloja aus, erstmals im Rahmen der Vermittlungsverhandlungen -
folglich am 11. Dezember 2009 - davon in Kenntnis gesetzt worden zu sein, dass
die Höhe des Kellers nicht der vertraglichen Vereinbarung entspreche. Damit ha-
ben sie klar zum Ausdruck gebracht, dass sie vorher keine Kenntnis von diesem
behaupteten Mangel hatten. Die Berufungskläger halten diesbezüglich entgegen,
die zu geringe Kellerhöhe sei bei der Abnahme im Oktober 2007 nicht festgestellt
worden und sei zudem auch nicht offenkundig gewesen. Die zu geringe Keller-
höhe sei erst beim Einbau der Sauna - und somit an Ostern 2008 - festgestellt
worden. Die Kläger hätten daraufhin S. - Mitglied der Z. - zur Rede gestellt (vgl.
Replik an das Bezirksgericht Maloja vom 31. Mai 2010). Es stellt sich somit die
Frage, ob die Berufungskläger allenfalls bereits im Frühling 2008 gegenüber dem
Zeugen S. eine rechtsgenügliche Mängelrüge erhoben haben.
d)
Die Anzeige der Mängel ist an keine besondere Form gebunden. Inhaltlich
muss die Rüge sachgerecht substantiiert sein, zumindest die Mängel genau ange-
ben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als vertrags-
gemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will. Eine Mängelrüge
muss in jedem Fall die Anzeige eines erkannten Mangels (Art. 367 Abs. 1 OR)
sowie die (ausdrückliche oder stillschweigende) Kundgabe des Willens enthalten,
das Werk (oder den Werkteil) auf Grund des mitgeteilten Mangels nicht als ver-
tragsgemäss anzuerkennen und den Unternehmer haftbar zu machen (vgl. BGE
107 II 175; BGE 118 II 142; Theo Guhl; Alfred Koller; Anton K.Schnyder; Jean Ni-
colas Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, Zürich 2000, N 47
zu § 47; vgl. Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 5 zu Art. 163).
S. führte anlässlich seiner Einvernahme vom 17. Dezember 2010 als Zeuge
vor dem Bezirksgericht Maloja aus, die Kläger hätten gerügt, die Höhe des Kellers
sei wegen der Sauna oder wegen den Schränken ungenügend. Dies sei aber nicht
bei der Abnahme, sondern später erfolgt. In der Folge habe man schauen wollen,
dass die Sauna eingebaut werden könne. Da die Höhe relativ tief gewesen sei,
habe man die Lüftungsröhren nicht unter der Decke, sondern an den Wänden ver-
legen müssen. Aufgrund dieser Aussagen von S. ist zwar davon auszugehen,
dass die Berufungskläger die Deckenhöhe des Kellers als unbefriedigend erachte-
te haben. Allerdings kann aus dieser Aussage nicht darauf geschlossen werden,

Seite 14 — 23
dass diese Rüge bezüglich der Höhe des Kellers gegenüber S. sachgerecht sub-
stantiiert worden ist; zumindest ist nicht ersichtlich, dass die Berufungskläger zum
Ausdruck gebracht haben, dass sie das Werk nicht als vertragsgemäss anerken-
nen und den Unternehmer haftbar machen wollen. Es mangelt mithin an einem
hinreichenden Beweis für eine rechtsgenügliche Mängelrüge gegenüber S..
e)
Somit bleibt - den vorinstanzlichen Ausführungen entsprechend - festzuhal-
ten, dass bezüglich der Deckenhöhe des Kellers die Mängelrüge erstmals mit Ein-
gabe der Berufungskläger vom 26. Oktober 2009 an das Bezirksgericht Maloja
erfolgte. Dies obwohl sie die zu geringe Deckenhöhe - wenn nicht bereits bei der
Abnahme - spätestens an Ostern 2008 bemerkt haben. Dabei gilt es insbesondere
zu beachten, dass ein Mangel erst dann als entdeckt gilt, wenn der Bauherr über
dessen Vorliegen Gewissheit erlangt hat und der Mangel in diesem Sinne erkannt
wurde. Das setzt voraus, dass der Bauherr sowohl den vertragswidrigen Zustand
des vom konkreten Unternehmer hergestellten Werkes (oder Werkteils) kennt als
auch den Umstand, dass dieser Zustand (z.B. ein Mauerriss) vertragswidrig ist
(vgl. Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 5 zu Art. 173). Ob sich
die Kläger auch bezüglich der letzten Voraussetzung bereits an Ostern 2008 be-
wusst waren, erscheint fraglich. Fest steht, dass die Berufungskläger bereits in
ihrer Eingabe vom 11. März 2010 ausgeführt haben, die Mängel mit Schreiben
vom 29. September 2009 beziehungsweise vom 2. Oktober 2009 gerügt zu haben.
Diese Mängel seien auf eine vertragswidrige Leistung der Beklagten zurück zu
führen. Demnach waren sich die Berufungskläger spätestens am 2. Oktober 2009
und damit vor Ablauf der Garantiefrist bewusst, dass die zu niedrige Deckenhöhe
vertragswidrig ist, womit sie den Mangel noch vor Ablauf der Garantiefrist am 25.
Oktober 2009 im Sinne der vorangehenden Erwägungen entdeckt haben und eine
entsprechende Mängelrüge hätten erheben können. Gemäss Art. 178 der SIA-
Norm 118 erlischt mit Ablauf der Garantiefrist das Recht des Bauherrn, vorher
entdeckte Mängel zu rügen. Mit der erstmals in der Klageschrift vom 26. Oktober
2009 vorgebrachten Mängelrüge haben die Berufungskläger demnach ihre Garan-
tiefrist - wenn auch nur um einen Tag - verwirkt.
5.a)
Den nachfolgenden Erwägungen entsprechend erweist sich die Berufung
jedoch auch in materieller Hinsicht als unbegründet. Die Berufungskläger führten
in ihrer Replik vom 31. Mai 2010 aus, die Beklagten würden gemäss dem Kaufver-
trag einen Kellerraum in normgerechter Höhe schulden. In den Bauplänen zum
Kaufvertrag sei der Kellerraum im Schnitt A im Massstab von 1:100 dargestellt.
Dies entspreche einer vertraglichen Deckenhöhe von mind. 2.30 Meter. Die Kel-
lerhöhe sei weder norm- noch vertragsgerecht. Im Bauantrag beziehungsweise in

Seite 15 — 23
den Bauplänen zum Bauantrag sei die Deckenhöhe des Kellers mit 2.36 Meter
ausgewiesen. Der Bauantrag konkretisiere den Kaufvertrag sowie die Genehmi-
gungs- und Ausführungsplanung und sei von dem Architekten der Beklagten ge-
stellt worden. Der Bauplan sei von dem Architekten der Beklagten gezeichnet und
ausgefertigt worden. Das Bezirksgericht Maloja hielt in ihrem Urteil vom 9. Februar
2011 diesbezüglich fest, dass weder dem Wortlaut des Kaufvertrages noch dem
Baubeschrieb, welcher ausdrücklich als integrierender Bestandteil des Vertrages
erklärt worden sei, eine Vereinbarung beziehungsweise eine Zusicherung in Be-
zug auf die Raumhöhe entnommen werden könne. Auch die SIA-Norm 118
schreibe keine Standard- beziehungsweise Minimalhöhe der Räume vor (vgl. E.
4.b/aa des angefochtenen Urteils). Die Raumhöhe lasse sich auch mit Hilfe des
Lineals auf dem dem Kaufvertrag beigehefteten Plan „Schnitt A“ kaum auf die
zweite Dezimalstelle genau messen. Vielmehr scheine es, dass die Kläger diese
Grösse aus dem von ihnen dem Kaufvertrag angehefteten Auszug aus den Bau-
eingabeplänen entnommen hätten. Diese kopierte Seite der Baueingabepläne sei
jedoch nicht Vertragsbestandteil und selbst wenn die genannte Seite Vertragsbe-
standteil gewesen wäre, lasse sich daraus nicht auf die Vereinbarung einer De-
ckenhöhe von 2.36 Meter schliessen (vgl. E. 4.b/bb des angefochtenen Urteils).
Da sich die Berufungskläger in ihrer Berufung an das Kantonsgericht von
Graubünden einzig noch auf den dem Kaufvertrag beigehefteten Schnittplan A
berufen, muss im vorliegenden Berufungsverfahren auf die Baueingabepläne nicht
mehr eingegangen werden; überdies erweisen sich die diesbezüglichen Erwägun-
gen der Vorinstanz als zutreffend. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob der Schnitt-
plan A. unter den Parteien bindende Wirkung hatte beziehungsweise eine be-
stimmte Höhe des Kellers von den Berufungsbeklagten zugesichert worden ist.
b)
Gemäss Art. 197 OR haftet der Verkäufer dem Käufer sowohl für die zuge-
sicherte Eigenschaft als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtli-
che Mängel habe, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zum vorausgesetzten Ge-
brauch aufheben oder erheblich mindern. Mangelhaft ist der Leistungsgegenstand,
wenn er vom Vertrag abweicht, wenn ihm eine zugesicherte oder nach dem Ver-
trauensprinzip vorausgesetzte und voraussetzbare Eigenschaft fehlt. Mithin beur-
teilt sich ausschliesslich nach Massgabe des konkreten Vertragsinhaltes, ob ein
Mangel vorliegt oder nicht. Der objektive Inhalt der Vereinbarung muss, wenn ein
"übereinstimmender wirklicher Wille" (Art. 18 Abs. 1) nicht feststellbar ist, durch
Auslegung der "gegenseitigen Willensäusserung der Parteien" (Art. 1 Abs. 1) nach
dem Vertrauensprinzip unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und etwaiger
Handelsbräuche ermittelt werden. Die Feststellung des Inhalts der Vereinbarung

Seite 16 — 23
stellt dabei eine Rechtsfrage dar (Peter Higi et. al., Kommentar zum schweizeri-
schen Zivilrecht (Zürcher Kommentar), Bd. V/2a, Kauf und Schenkung, Art. 192-
204, 3. Auflage, Zürich 2005, N 62 ff. zu Art. 197).
c)
Im vorliegenden Fall sind dem Kaufvertrag vom 18. Januar 2007 betreffend
die Liegenschaft Nr. 795 im Grundbuch U. sowie für ein Einfamilienhaus inklusiv
Keller ein Baubeschrieb und Pläne im Massstab 1:100 angeheftet. Bei den Plänen
handelt es sich um diverse Ansichtspläne der Fassaden, um drei Grundrisspläne
über die drei Stockwerke sowie um einen Schnittplan A. Sämtliche dieser Pläne
sind mit dem Notariatsstempel von lic. iur. Mario Pfiffner versehen und wurden
zudem von den Parteien visiert. Gemäss Ziffer 2 des Kaufvertrages werden die
Grundrisspläne des Einfamilienhauses zudem ausdrücklich als integrierender Be-
standteil des Vertrages genannt. Auch der Baubeschrieb vom August 2005 wird
als integrierender Bestandteil des Vertrages aufgeführt (vgl. Ziffer 3 des Kaufver-
trages). Aufgrund des Wortlautes des Vertrages muss demnach davon ausgegan-
gen werden, dass sowohl die Grundrisspläne als auch der Baubeschrieb - nicht
hingegen die Ansichts- und insbesondere auch nicht der Schnittplan A. - zum inte-
grierenden Bestandteil des Kaufvertrages erklärt worden sind. Da mangels Ver-
weis im Kaufvertrag weder die Ansichtspläne noch der Schnittplan A. Vertragsin-
halt darstellen, kann auch nicht darauf abgestellt werden, dass ein bestimmtes
Höhenmass für den Keller vertraglich zugesichert worden ist. Fehlt es an einer
Zusicherung bezüglich einer bestimmten beziehungsweise der von den Klägern
geltend gemachten Deckenhöhe im Keller, so erweist sich die Berufung in diesem
Punkt als unbegründet. Damit erübrigt sich auch ein Augenschein zwecks Fest-
stellung der tatsächlich erstellten Deckenhöhe sowie eines Gutachtens über die
Deckenhöhe gemäss Schnittplan A.
6.a)
Die Berufungskläger bringen im Weiteren vor, das Bezirksgericht Maloja
habe die Positionen „Kauf des Einstellplatzes Nr. 17“ beziehungsweise fehlender
separater Zugang zum Studio und „Feuchtigkeitsschäden im Skiraum“ zu Unrecht
nicht berücksichtigt, da sie das Vermittlungsstadium im Sinne von Art. 63 der
Bündnerischen Zivilprozessordnung nicht durchlaufen haben sollen. Das Bezirks-
gericht Maloja führte in seinem Urteil vom 9. Februar 2011 diesbezüglich aus, die
Kläger hätten in ihrer Eingabe beantragt, die Beklagten seien zur Zahlung von Fr.
96‘517.-- zuzüglich 5% Zins zu verpflichten. Bei diesem Betrag handle es sich um
Drittverbesserungskosten für die Vertiefung des zu niedrigen Kellers. Der Leit-
schein vom 16. Februar 2010 beziehungsweise vom 8. Oktober 2010 enthalte
auch einzig dieses Rechtsbegehren. Nicht darin enthalten seien die von den Klä-
gern erst in der Replik geltend gemachten Kosten von Fr. 42‘000.-- für den Kauf

Seite 17 — 23
des Einstellplatzes Nr. 17 sowie für die Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden im
Skiraum. Diese Positionen seien somit anlässlich der Vermittlungsverhandlung
vom 11. Dezember 2009 nicht zur Sprache gekommen, womit auf diese Positio-
nen nicht weiter einzugehen sei.
b)
Die Klage wurde am 26. Oktober 2009 beim Kreispräsidenten-Stellvertreter
zur Vermittlung angemeldet und damit rechtshängig. Das vorinstanzliche Urteil
datiert vom 9. Februar 2011. Gemäss Art. 404 Abs. 1 der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht. Gemäss Art.
63 der Bündnerischen Zivilprozessordnung (ZPO-GR; BR 320.000) müssen Strei-
tigkeiten, deren Beurteilung in die Kompetenz des Bezirksgerichtspräsidenten als
Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses oder des Bezirksgerichtes fallen,
durch ein Sühneverfahren vor dem Kreispräsidenten als Vermittler eingeleitet wer-
den. Die Klage ist schriftlich oder zu Protokoll beim Kreisamt anzumelden unter
genauer Bezeichnung der Parteien und ihrer Vertreter sowie einer allgemeinen
Umschreibung des Streitgegenstands (Art. 64 ZPO-GR). Anlässlich der Vermitt-
lungsverhandlung hat der Kläger seinen Anspruch mündlich zu begründen und
sein formuliertes, in Forderungsklagen beziffertes Rechtsbegehren schriftlich ein-
zureichen oder zu Protokoll zu geben. Mit dem Rechtsbegehren werden der Ge-
genstand und der Umfang der Klage definitiv fixiert. Damit auf ein Rechtsbegehren
eingetreten werden kann, muss es mit anderen Worten bereits dem Vermittler
vorgebracht worden sein. Dem Kläger ist es danach verwehrt, eine Klageänderung
vorzunehmen (PKG 2004 Nr. 5; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts,
7. Auflage, 2001, S. 225).
c)
Wie aus den vorstehenden Erwägungen folgt, findet das Verbot der Kla-
geänderung seine Begründung in erster Linie im Vermittlungsobligatorium an sich
und in der Bedeutung, welcher der Vermittlungsverhandlung nach der kantonalen
Zivilprozessordnung zukommt. Andererseits dient das Verbot aber auch der
Rechtssicherheit im anschliessenden Gerichtsverfahren, da mit der verbindlichen
Festlegung des Streitgegenstands der Inhalt und Umfang des Prozesses sowie
auch die Zuständigkeiten und das zu beachtende Verfahrensrecht zu einem
frühen Zeitpunkt fixiert werden und die Prozessaussichten entsprechend verläss-
lich beurteilt werden können. Diese Überlegungen bilden auch Leitlinie für die Fra-
ge, welche Ausnahmen von dem grundsätzlich in konstanter Rechtsprechung
bestätigten Verbot der Klageänderung möglich sind. Für zulässig erklärt wurde die
nachträgliche Beschränkung des Rechtsbegehrens (PKG 1990 Nr. 5) sowie die
Änderung des Klagegrundes (PKG 1995 Nr. 3). Dabei handelt es sich nicht um

Seite 18 — 23
Klageänderungen im eigentlichen Sinn. Das vermittelte Rechtsbegehren bleibt
grundsätzlich unverändert. Das Verfahren und die Zuständigkeit werden nicht be-
einflusst (vgl. zum Ganzen PKG 2004 Nr. 5).
d)
Die Berufungskläger beantragen in ihrer Klage vom 26. Oktober 2009, die
Beklagten seien zu verurteilen, an die Kläger einen Betrag in der Höhe von Fr.
96‘517.-- nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezah-
len. Es wird gar ausdrücklich erwähnt, dass die mit der vorliegenden Klage geltend
gemachten Drittverbesserungskosten Fr. 96‘517.-- betragen und die Vertiefung
des Kellers betreffen würden. Der Leitschein vom 16. Februar 2010 beziehungs-
weise der verbesserte Leitschein vom 8. Oktober 2010 enthält exakt dieselben
Rechtsbegehren wie die Klageschrift vom 26. Oktober 2009. Zwar enthält die Kla-
geschrift vom 26. Oktober 2009 noch 15 weitere Mängel; diese wurden jedoch
weder beziffert noch wurde dafür Schadenersatz oder Minderung geltend ge-
macht. Hinzu kommt, dass bei den 15 genannten Mängel weder eine Position be-
treffend den Kauf des Einstellplatzes Nr. 17 noch bezüglich der Feuchtigkeits-
schäden im Skiraum zu finden sind. Die Kläger haben erstmals in der Replik - zu-
sätzlich zur Forderung betreffend die Kosten der Kellervertiefung in der Höhe von
Fr. 95‘517.20 beziehungsweise Fr. 96‘517.-- - einen Betrag von Fr. 42‘000.-- im
Sinne von Mangelbeseitigungskosten für den käuflich erworbenen Einstellplatz Nr.
17 geltend gemacht. Zudem brachten sie erstmals vor, dass weitere Feuchtig-
keitsschäden aufgetreten seien, ohne jedoch einen entsprechenden Antrag zu
stellen. Diese in der Replik zusätzlich zu den in der Klage vom 26. Oktober 2009
sowie im Leitschein vom 16. Februar 2010 beziehungsweise vom 8. Oktober 2010
genannten Betrag geltend gemachten Forderungen betreffen neue Streitgegen-
stände. Den vorangehenden Erwägungen entsprechend handelt es sich dabei um
eine unzulässige Klageänderung beziehungsweise Klageerweiterung. Offen ge-
lassen werden kann zudem die Frage, ob in der Vermittlungsverhandlung nebst
der Höhe der Kellerdecke auch die Feuchtigkeitsschäden im Skiraum sowie der
Kauf des Einstellplatzes Nr. 17 überhaupt zur Sprache gekommen sind. Massge-
bend ist, dass die in der Prozesseingabe geltend gemachte Forderung und der
damit verbundene Lebenssachverhalt das Vermittlungsstadium durchlaufen ha-
ben. Aufgrund des Rechtsbegehrens in der Klageschrift vom 26. Oktober 2009
sowie dem gleichlautenden im Leitschein vom 16. Februar 2010 beziehungsweise
vom 8. Oktober 2010 ist davon auszugehen, dass sich die Berufungskläger bereits
anlässlich der Vermittlungsverhandlung darauf beschränkten, einzig den Forde-
rungsbetrag von Fr. 96‘517.-- für den angeblich zu niedrigen Keller auf dem Pro-
zessweg einzufordern. Die Vorinstanz ist demnach auf die Positionen „Feuchtig-

Seite 19 — 23
keitsschäden“ sowie „Kauf des Einstellplatzes Nr. 17“ zu Recht nicht weiter einge-
gangen. In Bezug auf letztgenannte Position ist des Weiteren zu bemerken, dass
diesbezüglich bereits am 17. Juni 2009 ein Schlichtungsverfahren vor der Schlich-
tungsbehörde für Miete und Pacht des Bezirkes Maloja stattgefunden hat. Wie
dem Schlichtungsprotokoll vom 15. Juli 2009 zu entnehmen ist, konnten sich die
Parteien über den Kauf des Garagenplatzes zu einem Kaufpreis von Fr. 42‘000.--
einigen, womit das Verfahren zufolge Vergleichs abgeschrieben wurde. Da
gemäss Art. 70 Abs. 2 ZPO-GR der Vergleich die Wirkung eines rechtskräftigen
Entscheides erlangt und damit zur rechtskräftigen Erledigung führt, kann dieser
Punkt gar nicht mehr Streitgegenstand vor dem Bezirksgericht Maloja sein. Die
Berufung erweist sich somit auch in diesem Punkt als unbegründet.
7.a)
In ihrer Berufung vom 18. April 2011 beantragen die Berufungskläger
schliesslich, einen gemeinsamen Verzicht auf das Schlichtungsverfahren gemäss
Art. 199 ZPO. Begründet wird dieses Gesuch damit, dass der Streitwert von Fr.
100‘000.-- überschritten sei und die Hauptforderung rechnerisch einen Streitwert
von Fr. 178‘517.-- erreiche. Dieser Streitwert setze sich aus Fr. 96‘517.-- für die
Vertiefung des Kellers, Fr. 10‘000.-- für die Beseitigung der vorhandenen 15 Män-
gel, Fr. 42‘000.-- für die nachträgliche Erstellung eines separaten Zugangs zum
Studio (in der Replik vom 31. Mai 2010 vor der Vorinstanz wurde dieser Betrag
noch im Sinne von Mangelfolgekosten für den bezahlten Abstellplatz geltend ge-
macht) sowie Fr. 30‘000.-- für die nachträgliche Beseitigung der Feuchtigkeits-
schäden im Skiraum zusammen.
b)
Abgesehen vom Betrag für die Vertiefung des Kellers in der Höhe von Fr.
96‘517.-- betreffen die übrigen Positionen Forderungen und Tatsachen, welche
erst nach der Vermittlung beziehungsweise erst im Berufungsverfahren in den
Prozess eingebracht worden sind. Gemäss Art. 317 ZPO werden neue Tatsachen
und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne
Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgebracht werden konnten (Abs. 1). Eine Klageänderung ist nur zuläs-
sig, wenn die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 (sachlicher Zusammenhang
oder Zustimmung der Gegenpartei) gegeben sind und sie zudem auf neuen Tat-
sachen und Beweismitteln beruht (Abs. 2). Die eben genannten Voraussetzungen
sind vorliegend offensichtlich nicht erfüllt. Die von den Berufungsklägern in ihrer
Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden vorgebrachten Forderungen
betreffen allesamt Tatsachen, die bereits zur Zeit des erstinstanzlichen Entschei-
des vorhanden waren. Es sind mithin keine Gründe ersichtlich, dass die Beru-
fungskläger diese Forderungen nicht bereits in erster Instanz hätten geltend ma-

Seite 20 — 23
chen können. Damit scheidet auch eine Klageänderung im Sinne von Art. 317
Abs. 2 ZPO aus, da eine solche durch neue Tatsachen und Beweismitteln aus-
gelöst werden muss (vgl. zum Ganzen Rickli/Gasser, a.a.O., N 3 ff. zu Art. 318).
c)
Gemäss Art. 199 Abs. 1 ZPO können die Parteien bei vermögensrechtli-
chen Streitigkeiten mit einem Streitwert von mindestens 100‘000 Franken gemein-
sam auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens verzichten. Diese Bestim-
mung findet vorliegend schon deshalb keine Anwendung, da der Streitwert von
mindestens Fr. 100‘000.-- nicht erreicht wird; den vorangehenden Erwägungen
entsprechend müssen die zusätzlich geltend gemachten Forderungen - Kosten für
die Beseitigung der vorhandenen 15 Mängel, Kosten für die Beseitigung der
Feuchtigkeitsschäden sowie Kosten für die nachträgliche Erstellung eines separa-
ten Zugangs zum Studio - im vorliegenden Berufungsverfahren unberücksichtigt
bleiben, womit der Streitwert in der vorliegenden Angelegenheit Fr. 96‘517.-- be-
trägt und damit unter der in Art. 199 Abs. 1 ZPO genannten Streitwertgrenze liegt.
Des Weiteren fehlt es an der Zustimmung der Gegenpartei. Der Verzicht kann
nebst einer ausdrücklichen Erklärung auch ein konkludenter sein, indem sich die
Gegenpartei der direkten Klageeinreichung nicht widersetzt. Der Verzicht ist eine
Erklärung gegenüber dem Gericht und demnach gemäss Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO
der Klage beizulegen (vgl. Karl Spühler (Hrsg.); Luca Tenchio (Hrsg.); Dominik
Infanger (Hrsg.); Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 4 zu Art.
199; Thomas Sutter-Somm (Hrsg.); Franz Hasenböhler (Hrsg.); Christoph Leuen-
berger (Hrsg.); Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich
2010, N 1ff. zu Art. 199). Die Berufungskläger machen mit ihrer Klage an das Be-
zirksgericht Maloja ausdrücklich und einzig die Drittverbesserungskosten für die
Vertiefung des Kellers in der Höhe von Fr. 96‘517.-- geltend. Die restlichen Forde-
rungen, welche erst im Berufungsverfahren vorgebracht worden sind, werden mit
keinem Wort erwähnt, weshalb es den Berufungsbeklagten auch nicht möglich war
- weder ausdrücklich noch konkludent - bezüglich dieser Streitigkeiten auf ein
Schlichtungsverfahren zu verzichten. Das Schlichtungsverfahren ist grundsätzlich
- mit Ausnahme der in Art. 198 und Art. 199 ZPO genannten Fälle - obligatorisch.
Gemäss Art. 221 Abs. 2 lit. b ZPO muss der Klage die Klagebewilligung oder die
Erklärung, dass auf das Schlichtungsverfahren verzichtet werde, beigelegt wer-
den. Fehlt es sowohl an der Klagebewilligung als auch an einem gemeinsamen
Verzicht, so ist das vorgängig Vermittlungsverfahren - wie es in der vorliegenden
Angelegenheit auch gemacht wurde - nachzuholen. Ein erst im Berufungsverfah-
ren beantragter gemeinsamer Verzicht auf das Schlichtungsverfahren impliziert,
dass kein Schlichtungsverfahren vor der Vorinstanz stattgefunden hat bezie-

Seite 21 — 23
hungsweise kein gültiger Verzicht auf ein Schlichtungsverfahren eingereicht wor-
den ist. Dies hat zur Folge, dass die Vorinstanz auf die Klage aufgrund der fehlen-
den obligatorischen Vermittlungsverhandlung gar nicht hätte eintreten dürfen. Mit
anderen Worten kann ein Verzicht auf eine Schlichtungsverhandlung nicht erst vor
der Berufungsinstanz verlangt werden; insofern ist Art. 199 ZPO ausschliesslich
auf das erstinstanzliche Verfahren anwendbar. Folglich kann das Berufungsgericht
auch nicht nachträglich die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens anordnen.
Stellt das erstinstanzliche Gericht fest, dass weder eine Ausnahme im Sinne von
Art. 198 ZPO noch eine gemeinsame Verzichtserklärung vorliegt, so ist es deren
Aufgabe, die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens anzuordnen. Demzufolge ist
auch der Antrag der Berufungskläger bezüglich der Anordnung eines nachträgli-
chen ein Schlichtungsverfahrens durch das Berufungsgericht abzuweisen.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufungskläger ihr Rügerecht be-
züglich der zu niedrigen Deckenhöhe im Kellerraum verwirkt haben. Darüber hin-
aus fehlt es mangels Verweis im Kaufvertrag auf den Schnittplan A an einer Zusi-
cherung in Bezug auf eine bestimmte Deckenhöhe im Keller. Auf die in der Beru-
fungsschrift gestellten Anträge betreffend die Kosten für die Beseitigung der ver-
schiedenen Mängel in der Höhe von Fr. 10‘000.--, den Kauf des Einstellplatzes im
Wert von Fr. 42‘000.-- sowie der Feuchtigkeitsschäden im Skiraum im Umfang von
Fr. 30‘000.-- kann aufgrund fehlender Vermittlungsverhandlung beziehungsweise
einer unzulässigen Klageänderung nicht eingetreten werden. Die Berufung ist
demnach entsprechend dem vorinstanzlichen Urteil vollumfänglich abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist.
9.a)
Die Berufungskläger beantragen in ihrer Berufung vom 18. April 2011
schliesslich, dass die Beklagten die Kosten des Rechtsstreites zu tragen haben.
b)
Gemäss Art. 105 Abs. 1 ZPO werden die Gerichtskosten von Amtes wegen
festgesetzt und verteilt. Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Ta-
rifen zu. Die Parteien können eine Kostennote einreichen (Abs. 2). Im Gegensatz
zu den Gerichtskosten wird die Parteientschädigung im Allgemeinen nur auf An-
trag der betreffenden Partei festgesetzt (Rickli/ Gasser, a.a.O., N 2 zu Art. 105).
Die Prozesskosten werden nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens ver-
teilt. Wer den Prozess verliert, ist somit zu den Gerichtskosten und zur Bezahlung
einer Parteientschädigung zu verurteilen (vgl. Art. 106 ZPO; Rickli/ Gasser, a.a.O.,
N 1 ff. zu Art. 106).

Seite 22 — 23
c)
Vorliegend ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf ein-
getreten werden kann. Die Anträge der Berufungskläger erweisen sich als unbe-
gründet. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr.
10‘000.-- unter solidarische Haftung den Berufungskläger aufzuerlegen. Diese ha-
ben überdies unter solidarischer Haftung die Berufungsbeklagten ausseramtlich
mit insgesamt Fr. 4‘500.-- inkl. MwSt. zu entschädigen.

Seite 23 — 23
III. Demnach wird erkannt
1.
Dem Antrag der Berufungsbeklagten auf Wiederherstellung der ihnen auf
den 27. Mai 2011 angesetzten Frist zur freiwilligen Stellungnahme zu den
Einwendungen der Berufungskläger gegen das Aktenverzeichnis wird ent-
sprochen und die Eingabe vom 30. Mai 2011 wird als rechtzeitig zugelas-
sen.
2.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 10‘000.-- gehen unter solidari-
scher Haftung zu Lasten der Berufungskläger, die zudem unter solidari-
scher Haftung die Berufungsbeklagten ausseramtlich mit Fr. 4‘500.- (inkl.
MwSt.) zu entschädigen haben.
4.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesge-
richt geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen.
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und
Art. 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: