gr_gerichte · VR3 2025 36 · 2026-04-07 · de
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Graubünden, Zweigstelle Nordbünden


Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Urteil vom 7. April 2026
mitgeteilt am 29. April 2026
Referenz
VR3 25 36
Instanz
Dritte verwaltungsrechtliche Kammer
Besetzung
Seiler, Vorsitz
Audétat und Schmid Christoffel
Aktuarin Parolini
Parteien
A._____
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Flavia Buchli
gegen
Gemeinde Klosters
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally
B._____
Beigeladener
C._____
Beigeladene
D._____
Beigeladene
E._____
Beigeladener
Gegenstand
Nachträgliches Baugesuch/Wiederherstellung

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Sachverhalt
A.
Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2016 bewilligte die
Gemeinde Klosters-Serneus A._____ den Neubau eines Mehrfamilienhauses auf
Parzelle Nr. Z1._____, Wohnzone A. In der Folge stellte die Behörde fest, dass eine
zweite, nicht bewilligte Garageneinfahrt realisiert worden war, und forderte A._____
auf, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Dieser stellte am 17. bzw. 23. April
2019 ein Projektänderungsgesuch. Am 17. September 2019 erfolgte die
Bauabnahme, wobei festgestellt wurde, dass das erstellte Gebäude nicht den
bewilligten Plänen entsprach. Die Bauherrschaft wurde aufgefordert, eine
Projektänderungseingabe einzureichen. Am 3./6. Dezember 2019 reichte A._____
ein nachträgliches Baugesuch ein, das publiziert und öffentlich aufgelegt wurde.
Innert Frist gingen keine Einsprachen ein.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2020 an die Bauherrschaft stellte der
Gemeindevorstand fest, dass die eingereichten Baugesuchsunterlagen diverse
Mängel aufwiesen. Insbesondere könne die in den Bauplänen ausgewiesene
Bruttogeschossfläche (BGF) nicht überprüft werden. Die Bauherrschaft wurde
aufgefordert, (u.a.) eine nachvollziehbare planliche Darstellung und einen
nachvollziehbaren rechnerischen Nachweis der BGF/AZ und der HNF einzureichen.
Am 17. Februar 2021 reichte die Bauherrschaft überarbeitete Pläne und AZ-
Berechnungen ein. Anlässlich einer Sitzung vom 10. Juni 2021 wurde festgestellt,
dass der BGF-Nachweis nicht dem Baugesetz entspreche und anzupassen sei. Am
1. Oktober/4. November 2021 reichte die Bauherrschaft neue Pläne ein. Mit
Verfügung
vom
15./17. Februar
2022
wurde
das
Verfahren
betreffend
Wärmepumpe vom Hauptverfahren abgetrennt (und die Wärmepumpe in der Folge
am
25. Oktober
2022
bewilligt)
und
die
Bauherrschaft
aufgefordert,
nachvollziehbare BGF- und HNF-Berechnungen einzureichen. Die Bauherrschaft
reichte in der Folge eine revidierte Flächenberechnung vom 27. April 2022 und
einen revidierten Plan «Grundriss HNF-Flächen» vom 26. April 2022 ein. Das
nachträgliche Baugesuch wurde am 26. April 2024 publiziert und öffentlich
aufgelegt. Es wurden keine Einsprachen eingereicht. Mit Verfügung vom 24. April
2024 lud die Gemeinde sodann die Stockwerkeigentümer des Hauses (B._____,
C._____, D._____ und E._____) zum Verfahren bei.
B.
Mit Vernehmlassungsaufforderung vom 20. August 2024 stellte die
Gemeinde in Aussicht, das Baugesuch teilweise gutzuheissen und teilweise
(betreffend Überschreitung der Ausnützungsziffer) abzuweisen, teilweise die
Wiederherstellung des rechtswidrigen Zustands anzuordnen, den rechtswidrigen

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Zustand teilweise zu dulden sowie den widerrechtlichen Gewinn einzuziehen und
verschiedene Auflagen u.a. zwecks Durchsetzung der teilweisen Wiederherstellung
zu erlassen. Die Beigeladenen sowie A._____ äusserten sich mit Eingaben vom
16. September 2024 bzw. 21. Oktober 2024. Nach weiteren Korrespondenzen und
Stellungnahmen verfügte der Gemeindevorstand am 4. März 2025, mitgeteilt am
6. März 2025, wie folgt:
1.
Baubewilligung / Feststellung der teilweisen Rechtswidrigkeit: Vorbehältlich
Ziff. 1.1 und Ziff. 1.2, vorbehältlich aller Auflagen und Bedingungen in den
Zusatzbewilligungen sowie vorbehältlich der nachstehenden Modalitäten und
Auflagen in dieser Bewilligung wird das nachträgliche Baugesuch teilweise
gutgeheissen.
1.1.
Die nachträgliche Baubewilligung wird im Umfang von 268.13 m2 'zu viel'
realisierter BGF abgewiesen, d.h. es wird festgestellt, dass 268.13m2 BGF im
Gebäude auf Parzelle Z1._____ rechtswidrig realisiert wurden.
1.2.
Die nachträgliche Baubewilligung wird in dem Umfang abgewiesen, in welchem
das Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität Graubünden in seiner
Verfügung vom 3. Juni 2024 die Zufahrtsbewilligung verweigert hat.
2.
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes - teilweise Duldung des
rechtswidrigen Zustandes - Gewinneinziehung:
2.1.
A._____ wird verpflichtet, betreffend den Wohn-/Büroraum 0.1 im Untergeschoss
(63.6m2 BGF) den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, d.h. er wird
verpflichtet, diesen Wohn-/Büroraum entsprechend den Ausführungen in Erw. 42
in einen Keller mit einem Lichtschacht zurückzubauen.
2.2.
Die übrigen Stockwerkeigentümer/innen von Grundstück Z1._____ werden
verpflichtet, den vorstehend erwähnten Rückbau zu dulden.
2.3.
Die verbleibende rechtswidrig realisierte BGF im Umfang von 204.5 m2
(268.13 m2 - 63.6 m2; vgl. auch vorstehend Ziff. 52) wird im Sinne der
Erwägungen gestützt auf Art. 94 Abs. 4 KRG geduldet.
2.4.
Der auf die geduldete AZ-Überschreitung von 204.5 m2 BGF zurückzuführende
widerrechtliche Gewinn von CHF 236'692.-- wird gestützt auf Art. 95 Abs. 1 KRG
i.V.m. Art. 70 Abs. 1 StGB eingezogen, d.h. A._____ wird verpflichtet, der
Gemeinde diesen Betrag zu bezahlen.
Weiter wurden öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen verfügt betreffend
Nutzungsbeschränkungen für die Keller- und Abstellräume im Untergeschoss sowie
betreffend Nutzungsbeschränkungen nach Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG (SR 702) und die
Brandschutzbewilligung vom 6. Juni 2024 sowie die Departementsverfügung vom
3. Juni 2024 betreffend Näherbau und Zufahrt zum integrierenden Bestandteil der
Baubewilligung erklärt. Sodann erhob die Gemeinde für das Verfahren eine Gebühr
von CHF 23'760.30, wovon CHF 20'788.00 auf externe Rechtsberatung entfielen.

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C.
A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) erhob am 8. April 2025
Beschwerde an das Obergericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag, der
Entscheid des Gemeindevorstands sei vollumfänglich aufzuheben. Eventualiter sei
der Entscheid aufzuheben und die Sache an die Gemeinde zurückzuweisen. In
formeller Hinsicht beantragte er, das Verfahren sei vorab auf die Teilfrage zu
beschränken, ob die Sach- und Rechtslage derart klar sei, dass die Gemeinde im
Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts R 20 67 das nachträgliche
Baubewilligungsverfahren sowie das Wiederherstellungsverfahren in einem
einzigen Verfahren durchführen dürfe. Demzufolge sei der Schriftenwechsel vorab
auf diese Frage zu beschränken; bei Bejahung dieser Frage sei eine Nachfrist zur
Ergänzung der Beschwerde anzusetzen.
D.
Mit Verfügung vom 9. April 2025 wies die Instruktionsrichterin den Antrag auf
Beschränkung des Verfahrens ab und setzte eine Nachfrist zur Ergänzung der
Beschwerde. Zugleich setzte sie einen Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 fest.
E.
Mit Verfügung vom 10. April 2025 lud die Instruktionsrichterin B._____,
C._____, D._____ und E._____ zum Verfahren bei. Diese liessen sich in der Folge
nicht vernehmen.
F.
A._____ bezahlte fristgerecht den Kostenvorschuss, erhob aber am 17. April
2025 Prozessbeschwerde gegen die Verfügung vom 9. April 2025. Zudem reichte
er am 5. Mai 2025 eine Beschwerdeergänzung ein, wobei er neu den Antrag stellte,
das Hauptverfahren zu sistieren, bis der Entscheid über die Prozessbeschwerde
vorliegt.
G.
Mit Vernehmlassung vom 27. Juni 2025 beantragte die Gemeinde Klosters
(nachfolgend: Gemeinde), in teilweiser Gutheissung der Beschwerde sei der
einzuziehende Gewinn auf CHF 227'492.00 zu reduzieren; im Übrigen sei die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Mit Verfügung vom 30. Juni 2025 setzte
die Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer Frist zur Einreichung einer Replik,
worauf dieser am 21. August 2025 das mit der Beschwerdeergänzung gestellte
Sistierungsgesuch erneuerte. Die Gemeinde nahm am 11. September 2025 zum
(erneuten) Sistierungsgesuch Stellung.
H.
Mit Urteil vom 16. September 2025 wies die dritte verwaltungsrechtliche
Kammer des Obergerichts die Prozessbeschwerde ab, soweit sie nicht
gegenstandslos geworden war (VR3 25 40).

5 / 33
I.
Mit Verfügung vom 22. September 2025 schrieb die Instruktionsrichterin das
Sistierungsgesuch als gegenstandslos ab und setzte dem Beschwerdeführer Frist
zur Einreichung einer Replik.
J.
Mit Replik vom 14. Oktober 2025 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Anträgen fest und stellte neu die formellen Anträge, es sei ein Augenschein
durchzuführen und es seien gerichtliche Gutachten zur Feststellung der effektiv
verbauten BGF auf der Parzelle Nr. Z1._____ sowie über den widerrechtlich
erzielten Gewinn einzuholen.
K.
Die Gemeinde hielt mit Duplik vom 29. Oktober 2025 an ihren
Rechtsbegehren fest, verzichtete hinsichtlich der materiellen Fragen auf eine Duplik
und stellte den Verfahrensantrag, der Schriftenwechsel sei zu schliessen und eine
allfällige Triplik sei auf die in der Duplik diskutierten Fragen (Beweisanträge,
Gehörsverletzung) zu beschränken.
L.
Mit Triplik vom 13. November 2025 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Rechtsbegehren
fest
und
reichte
zudem
die
Grundstückgewinn-
steuerveranlagungen für die drei verkauften Wohnungen ein.
M.
Mit Quadruplik vom 25. November 2025 stellte die Gemeinde den Antrag, der
einzuziehende
widerrechtliche
Gewinn
sei
unter
Berücksichtigung
der
Grundstückgewinnsteuern auf CHF 186'233.00 zu reduzieren. Im Übrigen sei die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Verfahrensmässig beantragte sie, die
Beweisanträge
betreffend
Sachverständigengutachten
seien
abzuweisen,
eventualiter sei die Begutachtung zwecks Vermeidung der Verjährung im Verfahren
vor Obergericht durchzuführen und auf eine Rückweisung an die Gemeinde sei zu
verzichten.
N.
Mit Verfügung vom 27. November 2025 wurde die Quadruplik dem
Beschwerdeführer zugestellt.
Erwägungen
1.1.
Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG (BR 370.100) beurteilt das Obergericht des
Kantons Graubünden Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit
diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach
kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Der angefochtene
Entscheid vom 4. März 2025 ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen
Instanz angefochten werden. Die Beschwerde an das Obergericht ist damit
zulässig. Der Beschwerdeführer ist als Baugesuchsteller, dessen Baugesuch

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teilweise abgewiesen wurde und der zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands und zur Bezahlung eines widerrechtlichen Gewinns verpflichtet wurde, zur
Beschwerde legitimiert (Art. 50 VRG). Auf die im Übrigen form- (Art. 38 VRG) und
fristgerecht (Art. 52 Abs. 1 VRG) eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich
einzutreten.
1.2.
Das Obergericht des Kantons Graubünden ist unter Vorbehalt abweichender
gesetzlicher Bestimmungen an die Anträge der Parteien gebunden (Art. 56 Abs. 1
VRG). Hebt das Obergericht den angefochtenen Entscheid auf, entscheidet es
selbst oder weist die Sache zum neuen Entscheid zurück (Art. 56 Abs. 3 VRG). Das
Obergericht kann somit sowohl reformatorisch als auch kassatorisch entscheiden.
Der Beschwerdeführer hat nur die kassatorische Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und eventualiter die Rückweisung an die Gemeinde beantragt. Die
Gutheissung
des
kassatorischen
Antrags
würde
die
Anordnung
der
Wiederherstellung und die Einziehung des widerrechtlichen Gewinns aufheben
(Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids), wobei mit dem kassatorischen Antrag auf
vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch eine weniger weit
gehende Reduktion der Wiederherstellungsverpflichtung bzw. des einzuziehenden
Gewinns möglich wäre. Hingegen wird mit dem kassatorischen Antrag nicht
reformatorisch die Erteilung der (nachträglichen) Baubewilligung beantragt, soweit
diese verweigert wurde (Ziff. 1.1 und 1.2 des angefochtenen Entscheids).
2.1.
Die Bauparzelle befindet sich auf dem Gebiet der ehemaligen Gemeinde
Saas i.P., welche per 1. Januar 2016 mit der Gemeinde Klosters fusionierte.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Baugesetzes der Gemeinde Klosters vom 28. November
2021 bleibt für das Territorium der ehemaligen Gemeinde Saas bis auf weiteres
deren Grundordnung in Kraft. Massgebend für die Beurteilung des Projekts ist also
das Baugesetz der (ehemaligen) Gemeinde Saas i.P. vom 29. Juni 2007
(nachfolgend: BauG).
2.2.
Der angefochtene Entscheid geht davon aus, dass das realisierte Gebäude
eine deutlich höhere BGF aufweise als bewilligt war und in der Wohnzone A zulässig
ist. Das Grundstück habe eine anrechenbare Grundstückfläche von 1'132 m2 bei
einer Ausnützungsziffer von 0.5 (Ziff. 17). Das realisierte Bauprojekt weise eine
BGF von 951.01 m2 auf (Ziff. 20.7). Mit der Baubewilligung vom 20. Dezember 2016
sei zwar rechtsfehlerhaft, aber rechtskräftig eine BGF von 639.98 m2 bewilligt
worden (Ziff. 21). Ein von der Bauherrschaft geltend gemachter AZ-Transport von
117 m2 BGF ab Parzelle Nr. Z2._____ könne nur im Umfang von 42.9 m2 anerkannt
werden (Ziff. 23). Dass der Nutzungstransport von 117 m2 von der Behörde
genehmigt worden und im Grundbuch eingetragen sei, könne wegen

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Bundesrechtswidrigkeit nicht Geltung haben (Ziff. 24). Somit sei eine BGF von
268.13 m2 (951.01 - 639.98 - 42.9) widerrechtlich realisiert worden (Ziff. 25 und 26).
Die Bauvollendung habe wahrscheinlich zwischen Oktober 2018 und September
2019
stattgefunden,
so
dass
die
fünfjährige
Verjährungsfrist
für
ein
Verwaltungsstrafverfahren abgelaufen sei, so dass auf ein solches verzichtet werde
(Ziff. 32). Gleichzeitig mit dem Sachentscheid über die Rechtswidrigkeit eines
bereits ausgeführten Bauvorhabens könne gemäss Rechtsprechung des früheren
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden (Urteil R 20 67 vom 1. Februar 2022
E. 4.1) über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entschieden
werden, wenn die Sach- und Rechtslage klar sei. Anders als im zitierten Entscheid
dränge sich vorliegend zur Wahrung gewichtiger öffentlicher Interessen ein
gleichzeitiger Entscheid über die (offensichtliche) Rechtswidrigkeit und die
Wiederherstellung auf, weil ohne gleichzeitigen Entscheid die Verjährungsfrist für
die Einziehung des widerrechtlichen Gewinns mit Sicherheit ablaufen würde
(Ziff. 33). Der Beschwerdeführer könne sich bezüglich des Nutzungstransports von
117 m2 nicht auf den Vertrauensschutz berufen (Ziff. 35-38) und er sei auch nicht
gutgläubig gewesen (Ziff. 40). Hingegen seien drei der vier Stockwerkeinheiten an
gutgläubige Dritte veräussert worden und eine reale Wiederherstellung in den
Obergeschossen sei in baulicher Hinsicht nicht sinnvoll möglich. Deshalb und
wegen der langen Verfahrensdauer werde die AZ-Überschreitung im Umfang von
204.53 m2 unter dem Titel der Verhältnismässigkeit geduldet (Ziff. 41). Die AZ-
Überschreitung im Untergeschoss im Umfang von 63.6 m2 sei hingegen
wiederherzustellen (Ziff. 42). Auf die geduldete rechtswidrige BGF im Umfang von
204.53 m2 entfalle – u.a. gestützt auf ein Gutachten des Amtes für
Immobilienbewertung (AIB) – ein einzuziehender widerrechtlicher Gewinn im
Umfang von CHF 236'692.00 (Ziff. 48-53), bzw. – gemäss Korrekturen in der
Beschwerdevernehmlassung (Rz. 63-70) und in der Quadruplik (Rz. 9) –
CHF 186'233.00 (vorne lit. G und M).
2.3.
Der Beschwerdeführer beanstandet in erster Linie, dass gleichzeitig über das
nachträgliche Baubewilligungsgesuch und die Wiederherstellung entschieden
wurde; dies sei nur zulässig, wenn die Sach- und Rechtslage klar sei, was
vorliegend nicht der Fall sei (Beschwerde Rz. 14-39). Die angeblich gewichtigen
öffentlichen Interessen an der Durchsetzung des objektiven Rechts würden dieses
Vorgehen nicht rechtfertigen, zumal die Gemeinde die drohende Verjährung selber
zu verantworten habe (Beschwerde Rz. 40-44; Beschwerdeergänzung Rz. 13). In
der
Sache
bestreitet
der
Beschwerdeführer
nicht
die
anrechenbare
Grundstückfläche von 1'132 m2 und die rechtskräftig bewilligte BGF von 639.98 m2
(Beschwerdeergänzung Rz. 5 und 6). Hingegen sei die tatsächlich verbaute BGF

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nach wie vor unklar und von der Gemeinde nicht korrekt ermittelt worden
(Beschwerde Rz. 18-22; Replik Rz. 3-7). Effektiv betrage die verbaute BGF nur
864 m2 (Beschwerdeergänzung Rz. 5, 16) bzw. weit weniger als 951.01 m2 (Replik
Rz. 10). Weiter sei die AZ-Übertragung von 117 m2 ab Parzelle Nr. Z2._____ von
der Gemeinde ausdrücklich und vorbehaltlos genehmigt worden und massgebend,
zumindest
aufgrund
des
Vertrauensschutzes
(Beschwerde
Rz. 23-38;
Beschwerdeergänzung Rz. 7 und 15). Damit liege eine BGF-Überschreitung von
maximal 107.02 m2 vor (Beschwerdeergänzung Rz. 8, 16). Die Räume im
Untergeschoss seien nicht AZ-pflichtig (Beschwerdeergänzung Rz. 9). Die BGF-
Überschreitung von 107.02 m2 sei kleiner als die von der Gemeinde geduldeten
204.53 m2, so dass eine Wiederherstellung entfalle (Beschwerdeergänzung
Rz. 17). Betreffend die Einziehung des widerrechtlichen Gewinns macht der
Beschwerdeführer in erster Linie die Verjährung geltend (Beschwerdeergänzung
Rz. 20). Sodann sei die Berechnung des AIB, auf welche sich die Gemeinde stütze,
kein Gutachten, sondern eine in vielerlei Hinsicht fehlerhafte Schätzung
(Beschwerdeergänzung Rz. 20).
3.
Zunächst ist die Rüge zu behandeln, die Wiederherstellung hätte nicht
gleichzeitig mit dem Entscheid über die nachträgliche Baubewilligung angeordnet
werden dürfen.
3.1.
Der
Beschwerdeführer
beruft
sich
auf
das
Urteil
des
früheren
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 20 67 vom 1. Februar 2022 (vom
Bundesgericht bestätigt mit Urteil 1C_187/2022 vom 28. Februar 2023). Dort hat
das Verwaltungsgericht in E. 4.1 erwogen, dass nur materiell vorschriftswidrige
Zustände zu beseitigen seien; eine bloss formelle Baurechtsverletzung rechtfertige
keine Wiederherstellung. Danach wird ausgeführt:
«Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellungsverfügung ist
mithin das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustands. Dies bedeutet, dass
dem Erlass einer Wiederherstellungsverfügung grundsätzlich ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren vorauszugehen hat, in dessen Rahmen vorab die
Rechtswidrigkeit des fraglichen Zustands zu prüfen ist. Von einem separaten
Sachentscheid
über
die
nachträgliche
Bewilligungsverweigerung
kann
aus
prozessökonomischen Gründen jedoch abgesehen werden, wenn die Sach- und
Rechtslage klar und die Verletzung von materiellen Vorschriften offensichtlich ist und
von vornherein feststeht, dass eine nachträgliche Baubewilligung nicht erteilt werden
kann»
Gleiche oder ähnliche Aussagen finden sich in anderen Urteilen des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden (VR3 24 28 vom 10. Dezember
2024 E. 4.2, R 23 32 vom 29. April 2024 E. 4.3, R 20 9 vom 1. Februar 2022 E. 3,
R 20 96 vom 11. Januar 2022 E. 3.4.1, R 19 82 vom 1. Dezember 2021 E. 3.1, R 19

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24 vom 12. Mai 2020 E. 2.2, R 18 92 vom 21. April 2020 E. 3.1, R 14 65 vom
6. Oktober 2015 E. 3a, R 13 227 vom 1. Juli 2014 E. 4c).
Der Beschwerdeführer macht geltend, im vorliegenden Fall sei die Sach- und
Rechtslage keineswegs klar. Die beiden Verfahren hätten demnach nicht
gemeinsam geführt werden dürfen.
3.2.
Die Gemeinde legt die Entstehungsgeschichte dieser Rechtsprechung dar
(Vernehmlassung Rz. 38-47): Früher hätten Gemeinden oft eine Wiederherstellung
von ohne Baubewilligung oder in Abweichung von Baubewilligungen erstellten
Bauten angeordnet, ohne zu prüfen, ob die Abweichung im Rahmen eines
nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens
bewilligt
werden
könnte.
Das
Verwaltungsgericht habe in PVG 2007 Nr. 30 klargestellt, dass Voraussetzung für
die Wiederherstellung das Vorliegen eines materiell rechtswidrigen Zustands sei.
Ob
ein
solcher
vorliege,
sei
im
Rahmen
eines
nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens zu prüfen. Dabei sei aber ganz selbstverständlich das
nachträgliche Baubewilligungsverfahren und das Wiederherstellungsverfahren in
einem einzigen Verfahren durchgeführt worden, wie das damals allgemein üblich
gewesen sei. In der Folge hätte dann das Urteil des Verwaltungsgerichts R 10 119
vom 17. Mai 2011 zu einem Missverständnis geführt. Dort habe das
Verwaltungsgericht entschieden, dass auch eine getrennte Durchführung dieser
beiden Verfahren zulässig sei. Es habe aber nicht gesagt, dass zwei separate
Verfahren durchgeführt werden müssten. Erst im Urteil R 13 227 vom 1. Juli 2014
sei dann plötzlich davon gesprochen worden, dass nur ausnahmsweise, nämlich
bei klarer Sach- und Rechtslage ein einziges Verfahren durchgeführt werden dürfe.
Diese Aussage sei aber mit keinem Wort begründet worden. In der Folge sei die
Aussage zwar oft wiederholt worden, doch sei soweit ersichtlich in keinem Urteil ein
vorinstanzlicher Entscheid aufgehoben worden, weil die beiden Fragen in einem
einzigen Verfahren beurteilt wurden. Auch das Bundesgericht habe eine solche
Trennung nie verlangt und in anderen Kantonen sei ein gemeinsames Verfahren
der Standard oder sogar gesetzlich vorgeschrieben. Das bündnerische Gesetz
regle diese Frage nicht, sondern überlasse die Frage dem pflichtgemässen
Ermessen der Behörde. Im vorliegenden Fall sei die Sach- und Rechtslage zwar
etwas kompliziert, aber angesichts des öffentlichen Interesses an der Durchsetzung
des objektiven Rechts habe die Gemeinde mit der gleichzeitigen Durchführung der
beiden Verfahren das Ermessen pflichtgemäss ausgeübt (Vernehmlassung Rz. 48-
51).
3.3.
Der Beschwerdeführer beruft sich in der Replik (Rz. 27 ff.) weiterhin auf die
Praxis des Verwaltungsgerichts und macht geltend, die Verfahrensökonomie

10 / 33
gebiete jedenfalls bei unklarer Sach- und Rechtslage die getrennte Durchführung
des
nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens
und
des
Wiederherstellungsverfahrens.
3.4.
Der Darstellung der Gemeinde ist zuzustimmen:
3.4.1. Das Gesetz schreibt eine zeitliche Trennung von nachträglichem
Baubewilligungs- und Wiederherstellungsverfahren nicht vor. Es besagt nur, dass
materiell vorschriftswidrige Zustände auf Anordnung der zuständigen Behörde zu
beseitigen sind (Art. 94 Abs. 1 KRG). Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung
in Angriff genommen oder abweichend von bewilligten Plänen oder Auflagen in der
Baubewilligung ausgeführt, verfügt die kommunale Baubehörde die Einstellung der
Bauarbeiten und fordert die Bauherrschaft zur Einreichung eines nachträglichen
Baugesuchs auf (Art. 60 Abs. 4 KRVO [BR 801.110]). Eine Aufforderung zur
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs erfolgt auch, wenn eine Baukontrolle
Anhaltspunkte für eine Verletzung von Bauvorschriften ergibt (Art. 61 Abs. 2
KRVO). Stellt die zuständige Behörde bei der Prüfung des nachträglichen
Baugesuchs eine Verletzung materieller Bauvorschriften fest, eröffnet sie ein
Verfahren auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und ein
Bussverfahren (Art. 61 Abs. 3 KRVO). Daraus ergibt sich nicht, dass das
Wiederherstellungsverfahren erst eröffnet oder durchgeführt werden darf, wenn das
nachträgliche Baubewilligungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist. Im
Gegenteil spricht der Wortlaut eher dafür, dass ein Wiederherstellungsverfahren
bereits eröffnet wird, wenn während des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens
(also nicht erst nach dessen Abschluss) eine Verletzung materieller Bauvorschriften
festgestellt wird.
3.4.2. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat denn auch seine vom
Beschwerdeführer zitierte Praxis (vorne E. 3.1) nie mit einer gesetzlichen Regelung
begründet. Im ersten Urteil, auf welches sich in der Folge alle weiteren Urteile
berufen (Urteil R 10 119 vom 17. Mai 2011), ging es um eine Konstellation, in
welcher die Gemeinde die beantragte Zweckänderung nicht bewilligt hatte und
zugleich in der Verfügung ausgeführt hatte, über eine Wiederherstellung werde erst
nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung entschieden. Der damalige
Beschwerdeführer hatte vor Verwaltungsgericht beantragt, die Gemeinde sei
anzuweisen, vor bzw. mit dem Entscheid über das Bauvorhaben über die Frage der
Duldung der Wohnnutzung zu befinden. Das Verwaltungsgericht hatte in E. 1
ausgeführt:
«Gemäss dem - nach Art. 107 Ziffer 6 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton
Graubünden (KRG; BR 801.100) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein

11 / 33
Bauherr auf Anordnung der zuständigen Behörde einen materiell vorschriftswidrigen
Zustand zu beseitigen. Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer
Wiederherstellungsverfügung ist folglich das Vorliegen eines rechtskräftig festgestellten
materiell vorschriftswidrigen Zustandes (VGU R 09 26 vom 17. November 2009 E. 2.a).
In dieselbe Richtung zielt auch das vom Beschwerdeführer angeführte Urteil des
Bundesgerichtes vom 19. Mai 2004 (1A.17/2004 E. 2.2.6), in welchem festgehalten
worden ist, dass bei illegal erstellten Bauten vorab deren Rechtswidrigkeit in einem
nachträglichen Baubewilligungsverfahren zu prüfen ist und erst bei festgestellten
Regelverstössen die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verlangt (bzw.
der rechtswidrige Zustand geduldet) werden kann. D.h. erst wenn feststeht, dass ein
materiell baurechtswidriger Zustand vorliegt, kann die zuständige Behörde die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes anordnen.»
Das Vorgehen der Gemeinde wurde als rechtmässig beurteilt. Weiter wurde in
Erinnerung gerufen, dass eine Wiederherstellung nur angeordnet werden könne,
wenn eine materielle Baurechtswidrigkeit vorliegt, was in einem nachträglichen
Baubewilligungsverfahren zu prüfen sei. Damit ist aber nicht gesagt, dass das
nachträgliche Baubewilligungsverfahren vom Wiederherstellungsverfahren zeitlich
getrennt werden muss. Solches ergibt sich auch nicht aus den in diesem Entscheid
zitierten Urteilen des Verwaltungsgerichts R 09 26 E. 2.a und des Bundesgerichts
1A.17/2004 vom 19. Mai 2004 E. 2.2.5: Im Urteil des Bundesgerichts ging es um
eine Verfügung, mit der gleichzeitig mit dem Entscheid über die nachträgliche
Baubewilligung die Wiederherstellung angeordnet worden war, was das
Bundesgericht bestätigte. In E. 2.2.5 wird nur gesagt, dass die Wiederherstellung
eine materielle Baurechtswidrigkeit voraussetzt, was im Rahmen eines
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen ist. Hingegen wird nicht
gesagt, dass grundsätzlich die beiden Schritte zeitlich getrennt werden müssten und
die Wiederherstellung erst nach rechtskräftigem Entscheid über das nachträgliche
Baubewilligungsverfahren angeordnet werden könne. Auch in den in späteren
Verwaltungsgerichtsurteilen
zitierten
weiteren
Bundesgerichtsurteilen
(1C_709/2020 vom 24. August 2021 E. 4.1, 1C_10/2019 vom 15. April 2020 E. 5.4,
1C_262/2018 vom 3. Dezember 2018 E. 4.1) wird solches nie gesagt.
Im Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 09 26 war kein
nachträgliches Baugesuch gestellt und daher die Wiederherstellung angeordnet
worden. Das Verwaltungsgericht führte in E. 2.a aus, unabdingbare Voraussetzung
für die Anordnung einer Wiederherstellung sei das Vorliegen eines materiell
vorschriftswidrigen
Zustandes.
Hingegen
wird
nicht
gesagt,
dass
die
Wiederherstellung erst nach rechtskräftigem Entscheid über ein nachträgliches
Baugesuch angeordnet werden könnte.
Im Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 13 227 vom 1. Juli
2014 ging es ebenfalls um eine Situation, in welcher die Gemeinde direkt eine

12 / 33
Wiederherstellung der erstellten Grube angeordnet hatte, ohne eine nachträgliche
Baubewilligung überhaupt einzuverlangen, was sie damit rechtfertigte, die Sach-
und Rechtslage sei klar und die Verletzung von materiellen Vorschriften
offensichtlich. Das Verwaltungsgericht bejahte zunächst die Bewilligungspflicht
(E. 3) und prüfte dann die Rechtmässigkeit der Wiederherstellung (E. 4). In E. 4c
wird ausgeführt:
«Bevor die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verlangt (bzw. der
rechtswidrige Zustand geduldet) werden kann, ist bei illegal erstellten Bauten
grundsätzlich
vorab
deren
Rechtswidrigkeit
in
einem
nachträglichen
Baubewilligungsverfahren
zu
prüfen.
Die
zuständige
Behörde
kann
die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erst anordnen, wenn feststeht, dass
ein materiell baurechtswidriger Zustand vorliegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1A.17/2004 vom 19. Mai 2004 E.2.2.6; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden [VGU] R 10 119 vom 17. Mai 2011 E.1a). In der Lehre wird das Vorgehen
der Baubehörden, die den Sachentscheid über die nachträgliche Bauverweigerung mit
dem Befehl zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verbinden, als aus
prozessökonomischen Gründen geboten beschrieben (vgl. Fierz, Massnahmen gegen
illegales Bauen, Diss., Zürich 1999, S. 130; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren,
Diss., Zürich 1991, N. 396). In Fällen, in denen die Sach- und Rechtslage klar und die
Verletzung von materiellen Vorschriften offensichtlich ist und von vornherein feststeht,
dass eine nachträgliche Baubewilligung nicht erteilt werden kann, muss im Hinblick auf
die Prozessökonomie ausnahmsweise auf die Verfahrensaufteilung respektive auf ein
separates, vor dem Verfahren betreffend der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes durchzuführendes Baubewilligungsverfahren, welches sowieso zu einem
abschlägigen Entscheid führen würde, verzichtet werden können. Die verfügende
Baubehörde muss hier in der Wiederherstellungsverfügung auf alle massgeblichen
Punkte eingehen und insbesondere die Frage der materiellen Baurechtswidrigkeit
behandeln, so dass das rechtliche Gehör des Verfügungsadressaten auch in dieser
Hinsicht gewahrt wird.»
Das Gericht kam dann zum Ergebnis, die Sach- und Rechtslage sei klar, womit von
vornherein festgestanden hat, dass eine nachträgliche Baubewilligung nicht erteilt
werden könnte, so dass auf ein separates, vor dem Wiederherstellungserfahren
durchzuführendes Baubewilligungsverfahren verzichtet werden konnte (E. 4e/bb).
Es ging hier also nur um die Frage, ob unter Verzicht auf ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren direkt die Wiederherstellung angeordnet werden kann.
Nur in diesem Fall ist eine klare Sach- und Rechtslage hinsichtlich der materiellen
Baurechtswidrigkeit vorausgesetzt. Hingegen lässt sich dem Urteil nicht
entnehmen, dass auch dann, wenn ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren
durchgeführt
wird,
erst
nach
dessen
rechtskräftigem
Abschluss
eine
Wiederherstellung angeordnet werden könnte. Auch in den weiteren, vorne in E. 3.1
zitierten Urteilen wird nie begründet, dass und weshalb eine zeitgleiche Beurteilung
der beiden Verfahren unzulässig sein soll. Meistens ging es auch dort um Fälle, in
denen ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren überhaupt nicht durchgeführt
wurde.

13 / 33
3.4.3. Es mag zutreffen, dass prozessökonomische Gründe für eine Trennung der
beiden Verfahren sprechen können. Dies erlaubt, sich in einem ersten Schritt auf
die materielle Rechtmässigkeit des Vorhabens zu beschränken und die
Wiederherstellung erst in einem zweiten Schritt zu prüfen. Umgekehrt spricht der
verfassungsmässige Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29
Abs. 1 BV) grundsätzlich für eine gemeinsame Durchführung der beiden Verfahren,
denn
eine
getrennte
Durchführung
samt
den
daran
anschliessenden
Rechtsmittelverfahren führt tendenziell zu einer Verlängerung des ganzen
Verfahrens. Eine gemeinsame Durchführung der beiden Verfahren ist denn auch in
anderen Kantonen üblich, was vom Bundesgericht ohne weiteres zugelassen wird
(statt vieler z.B. Urteile des Bundesgerichts 1C_710/2024 vom 15. Oktober 2025
E. 4.3, 1C_651/2021 vom 24. Mai 2022 Sachverhalt lit. A und E. 2 und 8,
1C_145/2019 vom 20. Mai 2020 Sachverhalt lit. A und E. 5). Es ist kein Grund
ersichtlich, weshalb das nur bei klarer Sach- und Rechtslage zulässig sein soll.
3.5.
Das Vorgehen der Gemeinde, die beiden Fragen in einem gemeinsamen
Verfahren zu behandeln, ist daher nicht zu beanstanden.
4.
Zu prüfen ist weiter, wie viel BGF in der Baute vorhanden ist.
4.1.
Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, gemäss AZ-Berechnung der
Bauherrschaft weise das realisierte Bauprojekt eine BGF von 1'007.3 m2 auf. Der
Beschwerdeführer lasse ausführen, seine eigene BGF-Berechnung sei falsch, weil
die anrechenbare BGF etwa der Hauptnutzfläche (HNF) entspreche, die nur
677.90 m2 betrage. Dies treffe jedoch nicht zu, da gemäss Art. 11 BauG nicht nur
die HNF, sondern die Summe aller Geschossflächen mit bestimmten Ausnahmen
anrechenbar seien. Hingegen seien bei der BGF von 1007.3 m2 einzelne nicht
anrechenbare Flächen nicht in Abzug gebracht worden, nämlich im Erdgeschoss
33.53 m2 für Technikraum, Keller sowie Abstellraum/Keller, im Obergeschoss
15.7 m2 für die beiden Waschküchen und im Dachgeschoss 7.06 m2 für eine
Waschküche. Daraus ergebe sich eine BGF von 951.01 m2.
4.2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Gemeinde habe selber ausgeführt, seine AZ-
Berechnung sei offensichtlich falsch. Dennoch habe sie diese falsche Berechnung
als
Ausgangspunkt
für
ihre
eigene
AZ-Berechnung
genommen,
was
widersprüchlich sei. Sie habe entgegen ihrer Pflicht, den Sachverhalt zu ermitteln,
die verbaute BGF nicht selber – etwa mittels eines Augenscheins – festgestellt. Sie
sei auch nicht auf die von ihm vorgelegte HNF-Berechnung eingegangen. In der
Beschwerdeergänzung (Rz. 5) verweist er auf eine mündliche Auskunft eines
beauftragten Architekturbüros, wonach die verbaute BGF 864 m2 betrage, und stellt

14 / 33
in Aussicht, im zweiten Schriftenwechsel einen entsprechenden Bericht zu den
Akten zu geben. In der Replik (Rz. 4) reicht er jedoch keinen solchen Bericht ein,
sondern stellt den Antrag, die effektiv verbaute BGF mittels eines einzuholenden
Gutachtens und eines Augenscheins zu ermitteln.
4.3.
Der
Beschwerdeführer
hat
als
Baugesuchsunterlagen
eine
Flächenberechnung, Revision 27.4.22, (act. C.5.5) und einen Plan «Grundrisse
HNF-Flächen»,
geändert
26.4.2022,
(act. C.5.6)
eingereicht.
In
der
Flächenberechnung wird für jedes einzelne Zimmer die Wohnfläche gemäss dem
Plan angegeben, was eine als «Hauptnutzfläche» oder «HNF» bezeichnete Summe
von 677.90 m2 ergibt. Daneben wird eine «BGF» mit einer Summe von 1007.30 m2
angegeben. Wie sich aus einer Nachmessung auf dem Plan ergibt, entspricht diese
Zahl der Summe der Geschossflächen im Aussenmass, bzw. – für das
Untergeschoss – den Wohn- und Arbeitsräumen mit Zugängen. In seiner
Stellungnahme vom 21. Oktober 2024 (act. C.3.8) hatte der Beschwerdeführer
angegeben, die anrechenbare Bruttogeschossfläche entspreche etwa der HNF,
also 677.90 m2. Als anrechenbare Bruttogeschossfläche gilt jedoch gemäss Art. 11
Abs. 2 BauG die Summe aller Geschossflächen im Aussenmass, wobei im
Untergeschoss nur die Wohn- und Arbeitszwecken dienenden Räume mit
Nebenräumen und Zugängen einbezogen (Art. 11 Abs. 3 BauG) und im
Dachgeschoss für Wohn- und Arbeitszwecke ausgebaute oder ausbaubare Räume
angerechnet werden, soweit die lichte Höhe mindestens 1.60 m beträgt (Art. 11
Abs. 4 BauG). Weiter werden die in Art. 11 Abs. 6 BauG genannten Räume nicht
angerechnet. Die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung, wonach die
massgebende BGF der HNF entspreche, stimmt also nicht mit dem Gesetz überein.
Darauf bezieht sich die Aussage im angefochtenen Entscheid, wonach die AZ-
Berechnung des Beschwerdeführers falsch sei. Es ist nicht widersprüchlich und
widerspricht nicht der Pflicht der Behörde, den Sachverhalt von Amtes wegen
abzuklären, wenn die Gemeinde bei dieser Ausgangslage die massgebende BGF
aufgrund der vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen selber errechnet.
4.4.
Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, dass seine eigene BGF-Berechnung
falsch sei. Er macht aber nicht geltend, dass die von ihm selber eingereichten Pläne
falsch seien, und dies ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei Plänen, die
von einem professionellen Bauunternehmen erstellt wurden, auch nicht
anzunehmen. Die Gemeinde hat daher mit Recht auf diese Pläne und die darin
angegebene «BGF» (bzw. Geschossflächen im Aussenmass) von 1007.30 m2
abgestellt und davon die Ausnahmen gemäss Art. 11 Abs. 6 BauG abgezogen,
wobei
sie
kleinere
Unstimmigkeiten
zugunsten
des
Beschwerdeführers

15 / 33
berücksichtigte. Diese Abzüge entsprechen in rechtlicher Hinsicht den gesetzlichen
Ausnahmen und in tatsächlicher Hinsicht den Massen auf den vom
Beschwerdeführer eingereichten Plänen, was der Beschwerdeführer auch nicht
substantiiert in Frage stellt. Daraus ergibt sich die von der Gemeinde errechnete
Zahl von 951.01 m2 verbaute anrechenbare BGF.
4.5.
Die tatsächlich verbaute BGF ist somit entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers nicht unklar. Eine Begutachtung und ein Augenschein erübrigen
sich. Die entsprechenden Beweisanträge des Beschwerdeführers werden
abgewiesen.
5.
Umstritten ist weiter der Nutzungstransport.
5.1.
Gemäss Art. 12 Abs. 1 BauG kann die Baubehörde Nutzungsübertragungen
zwischen angrenzenden oder bloss durch Strassen, Bäche oder Bahnen getrennten
Grundstücken innerhalb der gleichen Bauzone zulassen, sofern ein entsprechender
Vertrag zwischen den betroffenen Grundeigentümerinnen bzw. Grundeigentümern
vorliegt.
Die
Baubehörde
führt
eine
Kontrolle
über
die
realisierte
Bruttogeschossfläche auf den Grundstücken. Sie lässt Nutzungsübertragungen im
Grundbuch anmerken (Art. 12 Abs. 2 BauG). Mit «Vereinbarung betr. Transport von
baulicher
Ausnützung
und
Verfügung
einer
öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkung» vom April bzw. Mai 2020 (act. B.5 = act. C.6.2) hatten die
Eigentümer der vom Baugrundstück nur durch eine Strasse getrennten Parzelle
Nr. Z2._____ von ihrem Grundstück die bauliche Ausnützung von 117 m2
Bruttogeschossfläche an die jeweiligen Eigentümer des Grundstücks Nr. Z1._____
übertragen, gegen eine Entschädigung von CHF 76'050.00. Gestützt auf diese
Vereinbarung
hatte
der
Gemeindevorstand
bezüglich
des
Grundstücks
Nr. Z2._____ eine entsprechende öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung
verfügt und diese im Grundbuch anmerken lassen.
5.2.
Im Rahmen des nachträglichen Baubewilligungsgesuchs hatte der
Beschwerdeführer geltend gemacht, er könne gestützt auf diese Vereinbarung
zusätzliche 117 m2 BGF beanspruchen. Im angefochtenen Entscheid (Ziff. 23) wird
ausgeführt, der AZ-Transport könne nur im Umfang von 42.9 m2 anerkannt werden.
Die verfügbare BGF auf dem Grundstück Nr. Z2._____ betrage 519.93 m2. Davon
seien 239.53 m2 durch das auf dem Grundstück realisierte Gebäude beansprucht
und weitere 237.50 m2 durch einen früheren AZ-Transport zu Gunsten einer
anderen
Parzelle.
Die
Praxis,
AZ-Transporte
ausserhalb
eines
Baubewilligungsverfahrens zu bewilligen und im Grundbuch anzumerken, sei
gemäss
Urteil
des
Bundesgerichts
1C_36/2020
vom
20. August
2020

16 / 33
bundesrechtswidrig. Zudem fehle eine gesetzliche Grundlage für die Anmerkung im
Grundbuch.
Wenn
die
Gemeinde
trotzdem
ausserhalb
eines
Baubewilligungsverfahrens einen AZ-Transport bewilligt habe, habe sie damit eine
vorläufige Beurteilung wesentlicher Punkte im Sinne von Art. 41 Abs. 1 KRVO
vorgenommen. Gemäss Art. 41 Abs. 3 KRVO gebe dies aber weder den
Gesuchstellenden Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung noch binde sie die
entscheidende Behörde bei der Beurteilung des ordentlichen Baugesuchs und
allfälliger
Einsprachen.
Zudem
binde
die
öffentlich-rechtliche
Eigentumsbeschränkung nur das belastete Grundstück, nicht aber das begünstigte.
In dem Umfang, wie der AZ-Transport die noch zur Verfügung stehende BGF von
42.9 m2 überschreite, sei er teilnichtig (Ziff. 24). Der Beschwerdeführer könne sich
in Bezug auf den AZ-Transport von 117 m2 auch nicht auf den Vertrauensschutz
berufen. Zwar sei der von der Gemeinde angemerkte AZ-Transport eine
Vertrauensgrundlage, doch habe der Beschwerdeführer ohne Einholung einer
Baubewilligung eine massive Projektänderung realisiert, was ein berechtigtes
Vertrauen ausschliesse (Ziff. 36).
5.3.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er könne sich auf den mit Bewilligung der
Gemeinde erfolgten AZ-Transport von 117 m2 berufen. Sollte seither auf dem
Grundstück Nr. Z2._____ der Bau von BGF-pflichtigen Räumen bewilligt worden
sein, welche diese BGF in Anspruch nehmen, so dürfe ihm dies nicht zum Nachteil
gereichen. Anders als in dem von der Gemeinde zitierten Urteil des Bundesgerichts
1C_36/2020 gehe es hier nicht um eine vorläufige Beurteilung gemäss Art. 41
KRVO. Der Genehmigungsbeschluss der Gemeinde sei rechtskräftig geworden.
Zudem sei die Genehmigung für den AZ-Transport nicht ausserhalb eines
Baubewilligungsverfahrens
erteilt
worden,
sondern
im
Rahmen
eines
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens, in welchem niemand Einsprache
erhoben habe. Der AZ-Transport sei korrekt erfolgt. Jedenfalls könne er sich
aufgrund des Vertrauensschutzes darauf berufen. Die 117 m2 stünden ihm daher
zur Verfügung.
5.4.
Die Gemeinde bringt in der Vernehmlassung vor, vom Grundstück
Nr. Z2._____ würden im künftigen Recht 595.15 m2 ausgezont. Das auf dieser
Parzelle gestützt auf die Baubewilligung vom 25. Juni 2019 realisierte Gebäude
beanspruche eine BGF von 239.53 m2. Schliesslich bestehe zulasten der Parzelle
Nr. Z2._____ und zugunsten der Parzelle Nr. Z3._____ ein AZ-Transport aus dem
Jahr 1980 über 475 m2 Grundstückfläche, welcher aufgrund der Alterspriorität dem
hier diskutierten AZ-Transport von 2020 vorgehe. Damit stehe nur noch eine
Bauzonenfläche von 42.90 m2 zur Verfügung. Bei Bauprojekten, welche einen AZ-

17 / 33
Transport oder ein Näherbaurecht beanspruchen, werde deren Zulässigkeit im
Baubewilligungsverfahren geprüft. Der vorliegende AZ-Transport sei rechtswidrig,
weil AZ-Transporte nicht ausserhalb eines Baubewilligungsverfahrens bewilligt und
im Grundbuch angemerkt werden könnten und weil für die Anmerkung eine
gesetzliche Grundlage fehle. Jedenfalls müsse jede Bindungswirkung im späteren
Baubewilligungsverfahren nichtig sein. Schliesslich ergebe sich auch aus der
jüngsten Rechtsprechung des Obergerichts (Urteil R 24 28 vom 10. Dezember
2024), dass ein materieller Fehler in einer ersten rechtskräftigen Baubewilligung in
einem späteren zweiten Baubewilligungsverfahren unbeachtlich sei. Daher könne
auch vorliegend der rechtskräftige, aber materiell fehlerhafte AZ-Transport nicht
berücksichtigt werden.
5.5.
In der Replik führt der Beschwerdeführer aus, in der Vernehmlassung habe
die Gemeinde erstmals erläutert, wie sie auf die 42.90 m2 komme. Damit habe die
Gemeinde faktisch eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör anerkannt,
was zumindest in der Kostenliquidation zu berücksichtigen sei. Weiter wiederholt er
seine früheren Ausführungen und macht geltend, es sei widersprüchlich, wenn die
Gemeinde den AZ-Transport trotz angeblicher Rechtswidrigkeit immerhin im
Umfang von 42.90 m2 anerkenne. Wenn sie in dieser Hinsicht den Vertrauensschutz
respektiere, müsse dies für die ganzen 117 m2 gelten.
5.6.
Unbegründet
ist
die
Rüge
des
Beschwerdeführers
betreffend
Gehörsverletzung. Die Gemeinde hat bereits in der angefochtenen Verfügung
(Ziff. 23) die Berechnung der 42.90 m2 begründet. In der Vernehmlassung führt sie
diese Argumentation etwas ausführlicher aus, doch war die tragende Begründung
schon aus der Verfügung ersichtlich. Eine Gehörsverletzung liegt nicht vor.
5.7.
Unbegründet ist auf der anderen Seite auch die Auffassung der Gemeinde,
der AZ-Transport sei rechtswidrig, weil es an einer gesetzlichen Grundlage für die
Anmerkung im Grundbuch fehle. Erstens besteht mit Art. 12 Abs. 2 BauG eine klare
gesetzliche Grundlage für eine Anmerkung. Nach Art. 962 Abs. 3 ZGB können die
Kantone neben den bundesrechtlich vorgesehenen Anmerkungen weitere
Anmerkungen vorsehen. Der Begriff «Kantone» umfasst auch die Gemeinden,
soweit diese nach kantonalem Recht zur Gesetzgebung befugt sind. Nach Art. 145a
EGzZGB (BR 210.100) sind auch die Eigentumsbeschränkungen des öffentlichen
kommunalen
Rechts
im
Grundbuch
anzumerken.
Zweitens
ist
eine
Grundbuchanmerkung ohnehin nicht konstitutiv: Sie dient nur dazu, über das
Bestehen einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung zu informieren.
Diese besteht aber unabhängig von der Anmerkung (Art. 680 ZGB; BGE 144 III 88
E. 5.3, 124 III 211 E. 1a). Dies gilt insbesondere auch für die Anmerkung einer

18 / 33
Nutzungsübertragung (Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
R 24 52 vom 26. November 2024 E. 6.6.4, R 19 22 vom 29. September 2020
E. 3.5). Die Anmerkung bedeutet somit einerseits nicht, dass die angemerkte
Nutzungsübertragung rechtskonform ist. Andererseits wäre diese auch dann, wenn
es an einer gesetzlichen Grundlage für die Anmerkung fehlte, nicht schon deswegen
rechtswidrig.
5.8.
Zu prüfen ist die Tragweite des Urteils des Bundesgerichts 1C_36/2020 vom
20. August 2020, auf welches die Gemeinde die Rechtswidrigkeit des AZ-
Transports stützt.
5.8.1. In diesem Urteil hatte eine Bauherrin im Hinblick auf den beabsichtigten
Umbau ihrer Liegenschaft die Gemeinde um eine vorläufige Beurteilung von
Baurechtsfragen betreffend eine Ausnützungsübertragung von anderen Parzellen
auf
ihre
Bauparzelle
sowie
eine
Ausnützungserhöhung
ersucht.
Der
Gemeindevorstand lehnte eine Ausnützungsübertragung und -erhöhung ab. Gegen
das diesen Entscheid bestätigende Urteil R 18 70 des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden vom 25. November 2019 wehrte sich die Gesuchstellerin vor
Bundesgericht. Dieses trat auf die Beschwerde nicht ein, da der angefochtene
Entscheid kein Entscheid im Sinne von Art. 82 lit. a BGG (SR 173.110) sei. Es
handle sich dabei um eine vorläufige Beurteilung wesentlicher Punkte des
Bauvorhabens im Sinne von Art. 41 Abs. 1 KRVO, welcher gemäss kantonalem
Recht (Art. 41 Abs. 3 KRVO) keine Bindungswirkung zukomme. Weiter führte das
Bundesgericht aus (E. 1.6):
«Die vorläufige Beurteilung des Kleinen Landrats kann gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung gar keine bindende Wirkung haben, da die einspracheberechtigten
Personen dabei nicht einbezogen wurden und grundsätzlich damit zu rechnen ist, dass
unter Berücksichtigung derer Einwände im Baubewilligungsverfahren ein von der
Rechtsauskunft abweichender Entscheid ergeht (Urteile 1C_598/2018 vom 18. Oktober
2019 E. 3.4; 1C_205/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 5.4). Auch ein bundesgerichtlicher
Entscheid in der Sache würde daran im Übrigen nichts zu ändern vermögen.»
Bei diesem Entscheid ging es also darum, ob eine vor Einreichung eines
Baugesuchs verlangte vorläufige Beurteilung eines Bauvorhabens verbindliche
Wirkung habe, wobei im konkreten Fall eine erst noch beabsichtigte
Ausnützungsübertragung zur Diskussion stand. Dies wurde verneint mit der
Argumentation,
dass
vorgängig
eines
Baubewilligungsverfahrens
einspracheberechtigte Personen nicht einbezogen sind. Vorliegend wurde aber
bereits im Dezember 2019 ein nachträgliches Baugesuch eingereicht, publiziert und
öffentlich aufgelegt, ohne dass Einsprachen eingingen (vorne lit. A). Erst im Mai
2020, also nach Eröffnung des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens, wurde
die Nutzungsübertragung von der zuständigen Behörde genehmigt. Schon aus

19 / 33
diesem Grund lässt sich aus dem Urteil 1C_36/2020 für den vorliegenden Fall nichts
ableiten.
5.8.2. Auch abgesehen davon kann aus diesem Entscheid nicht gefolgert werden,
dass eine Nutzungsübertragung ausserhalb eines Baubewilligungsverfahrens
bundesrechtswidrig oder gar von Bundesrechts wegen nichtig sei. Die
Nutzungsübertragung
setzt
eine
Vereinbarung
zwischen
den
beteiligten
Grundeigentümern voraus. Dies ist zunächst ein rein zivilrechtlicher Vertrag (vgl.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 21 49 vom 15. Juni
2022 E. 3.5), der meist (z.T. lange) vor dem Baubewilligungsverfahren
abgeschlossen wird (vgl. z.B. Urteil des Obergerichts des Kantons Graubünden
VR3 25 26 vom 7. Januar 2026 E. 7.2). Das öffentliche Recht kann vorsehen, dass
eine solche Nutzungsübertragung einer behördlichen Zustimmung bedarf, wie dies
in Art. 12 Abs. 1 BauG festgelegt ist. In diesem Fall hängt die Rechtsgültigkeit der
Nutzungsübertragung von der Verfügung ab, mit der sie statuiert bzw. genehmigt
wurde (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 24 52 vom
26. November 2024 E. 6.6.4). Das Gesetz legt aber nicht fest, in welchem Zeitpunkt
diese Genehmigung erfolgt, und schliesst nicht aus, dass dies bereits geschieht,
bevor ein Baugesuch eingereicht wurde.
5.8.3. Eine andere Frage ist, ob im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens die
Rechtmässigkeit
der
früher
vorgenommenen
bzw.
genehmigten
Nutzungsübertragung noch überprüft werden kann. Dies kann aber höchstens zur
Folge haben, dass die Nutzungsübertragung in dem Umfang unwirksam ist, als sie
materiell rechtswidrig ist, bedeutet aber nicht, dass es generell unzulässig wäre,
ausserhalb
eines
Baubewilligungsverfahrens
eine
Nutzungsübertragung
vorzunehmen. Dies ist auch zur Wahrung der Interessen einspracheberechtigter
Dritter nicht erforderlich. Denn diese haben nur, aber immerhin, ein schutzwürdiges
Interesse daran, dass rechtmässig gebaut wird. Dieses Interesse ist gewahrt, wenn
sie im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens die materielle Rechtswidrigkeit in
Frage stellen können (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
R 18 70 vom 25. November 2019 E. 5.6). Insgesamt kann somit die
Rechtmässigkeit einer Nutzungsübertragung nicht schon damit verneint werden,
dass sie ausserhalb eines Baubewilligungsverfahrens erfolgte, sondern höchstens
damit, dass sie inhaltlich rechtswidrig ist. Eine solche Überprüfung im
Baubewilligungsverfahren
ist
jedenfalls
dann
vorzunehmen,
wenn
die
Nutzungsübertragung rein privatrechtlich erfolgte, weil eine private Vereinbarung
nicht das öffentliche Baurecht aufheben kann (vgl. Urteile des Bundesgerichts
1C_474/2015 vom 17. Juni 2016 E. 4.5.2, 1C_57/2019 vom 19. Dezember 2019

20 / 33
E. 3.3). Ebenso kann die Rechtmässigkeit überprüft werden, wenn in der
Zwischenzeit die für die Zulässigkeit der Nutzungsübertragung massgebenden
rechtlichen Grundlagen geändert haben (Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden R 24 52 vom 26. November 2024 E. 6.6.4). Die Verfügung,
mit welcher die Nutzungsübertragung genehmigt wurde, wird dann aufgrund der
Rechtsänderung nachträglich rechtswidrig, was ihre Anpassung an die geänderte
Rechtslage rechtfertigt. Differenziert ist die Frage zu beantworten, wenn die
Verfügung, welche die Nutzungsübertragung genehmigt hat, von Anfang an
rechtswidrig ist und sich die Rechtslage seither nicht geändert hat. In diesem Fall
stellt sich die Frage des Vertrauensschutzes: Der Grundsatz von Treu und Glauben
(Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) verleiht den Bürgern Anspruch auf Schutz ihres
Vertrauens in – auch materiell unrichtige - behördliche Handlungen, die sich auf
eine konkrete, den Rechtsuchenden berührende Angelegenheit beziehen und von
einer zuständigen Behörde ausgehen, wenn der Rechtsuchende die Unrichtigkeit
der Auskunft nicht ohne Weiteres erkennen konnte und er im Vertrauen auf die
Auskunft Dispositionen getroffen hat, die er nicht ohne Nachteil rückgängig machen
kann (statt vieler: BGE 150 I 1 E. 4.1, m.H.). Auch wenn diese Voraussetzungen
erfüllt sind, kann unter Umständen zum Schutz überwiegender Interessen von der
Vertrauensgrundlage abgewichen werden, wobei sich dann die Frage einer
finanziellen Entschädigung stellt (BGE 150 I 1 E. 4.3). Der Vertrauensschutz kann
insbesondere auch im Hinblick auf eine materiell unzulässige Nutzungsübertragung
zum Tragen kommen (Urteil des Bundesgerichts 1C_321/2017 vom 7. August 2018
E. 3.2-3.5).
5.9.
Die vorliegend zur Diskussion stehende Nutzungsübertragung ist im Lichte
dieser Ausführungen zu beurteilen.
5.9.1. Das massgebende kommunale Recht (Art. 12 Abs. 1 BauG) sieht vor, dass
eine Nutzungsübertragung durch Vereinbarung zwischen den Grundeigentümern
und mit Genehmigung der Behörde zulässig ist. Diese Regelung ist nach dem
Gesagten nicht per se bundesrechtswidrig. Der Sinn dieser Regelung besteht
offensichtlich darin, der Behörde die Möglichkeit zu geben, die Rechtmässigkeit der
zwischen den Grundeigentümern vereinbarten Nutzungsübertragungen zu
überprüfen. Vorliegend wurde die Nutzungsübertragung von der Baubehörde der
Gemeinde Klosters am 13. Mai 2020 verfügt (act. C.6.2). Eine Verfügung als
Vertrauensgrundlage liegt damit vor.
5.9.2. Zur materiellen Rechtmässigkeit der Nutzungsübertragung ergibt sich aus
den Darlegungen der Gemeinde (vgl. Tabelle in der Vernehmlassung Rz. 24) und
den Akten folgendes: Das Grundstück Nr. Z2._____ umfasste ursprünglich

21 / 33
1'635 m2 in der Wohnzone A, bzw. unter Berücksichtigung der vorangehenden
Nutzungsübertragung aus dem Jahre 1980 von 475 m2 Grundstückfläche noch
1'160 m2 Grundstückfläche bzw. 580 m2 BGF. Am 3. Juli 2018 erliess der
Gemeindevorstand eine Planungszone mit dem Ziel der Prüfung einer Reduktion
von Bauzonen. Ab dem 20. März 2019 wurden alle Bauvorhaben, welche dem
Planungsziel entgegenstehen könnten, der Planungszone unterstellt (act. C.6.3;
vgl. auch BGE 148 II 417 E. 3.5). Diese Planungszone wurde in der Folge verlängert
(act. C.6.4-6.6). Es ist vorgesehen, von der Parzelle Nr. Z2._____ 595.15 m2
auszuzonen, welche Fläche seit 20. März 2019 nicht mehr zur Verfügung steht
(Vernehmlassung Ziff. 24.1). Dies hat zur Folge, dass ab diesem Datum auf der
Parzelle Nr. Z2._____ nur noch eine Grundstückfläche in der Wohnzone von
1'039.85 m2 bzw. eine BGF von 519.92 m2 zur Verfügung stand, bzw. unter
Berücksichtigung der früheren Nutzungsübertragung noch eine Grundstückfläche
von 564.85 m2 bzw. eine BGF von 282.42 m2. Mit Baubewilligung vom 25. Juni 2019
bewilligte die Gemeinde auf dem Grundstück Nr. Z2._____ eine Baute mit einer
BGF von 239.53 m2, so dass nur noch 42.9 m2 verblieben. Am 26. September 2019
ersuchte der Beschwerdeführer den Gemeindevorstand um Zustimmung zu einem
Transport von 117 m2 BGF von der Parzelle Nr. Z2._____ zur Parzelle Nr. Z1._____
(siehe Schreiben der Gemeine vom 3. Dezember 2019, act. B.3). Obwohl nur noch
42.9 m2 BGF zur Verfügung standen, genehmigte die Gemeinde am 13. Mai 2020
die Nutzungsübertragung von 117 m2 und liess sie im Grundbuch anmerken. Diese
Nutzungsübertragung war objektiv rechtswidrig. Das massgebende Recht hat in der
Zwischenzeit nicht geändert. Der Beschwerdeführer hat gestützt darauf
Dispositionen getroffen, nämlich sich verpflichtet, den Eigentümern der Parzelle
Nr. Z2._____ CHF 76'050.00 zu bezahlen. Entgegen der Auffassung der Gemeinde
(Vernehmlassung Rz. 55.2) kann die Disposition nicht verneint werden mit dem
Argument, der Vertrag könne wegen Grundlagenirrtums angefochten werden
(Art. 24 OR). Denn die Erfolgsaussichten einer solchen Anfechtung sind ungewiss,
nicht zuletzt auch deshalb, weil es sich infolge der behördlichen Zustimmung nicht
mehr um einen rein privatrechtlichen Vertrag handelt. Die Voraussetzungen für den
Vertrauensschutz sind demnach grundsätzlich erfüllt.
5.9.3. Die Gemeinde macht allerdings geltend, der Beschwerdeführer sei
bösgläubig gewesen, da er wissentlich in Überschreitung der bewilligten BGF
gebaut habe. Das bezieht sich aber nur auf die Erstellung der Baute, aber nicht auf
die
Nutzungsübertragung.
Es
gibt
keine
Hinweise
darauf,
dass
der
Beschwerdeführer in dieser Beziehung bösgläubig gewesen wäre. Gemäss der
Baubewilligung für das Gebäude auf Parzelle Nr. Z2._____ (act. C.6.7) wurden
keine Einsprachen erhoben, so dass jedenfalls der Beschwerdeführer in diesem

22 / 33
Baubewilligungsverfahren nicht Partei war und keine Kenntnis von der bewilligten
BGF haben musste. Hingegen hätte der Gemeindebehörde bewusst sein müssen,
dass mit der Baubewilligung vom 25. Juni 2019 die zur Verfügung stehende BGF
zu einem guten Teil konsumiert war und nicht mehr 117 m2 zur Verfügung standen.
Die Fehlerhaftigkeit ist also durch die Gemeinde zu vertreten, nicht durch den
Beschwerdeführer. Dem Vertrauensschutz stehen auch keine überwiegenden
Interessen gegenüber. Interessen von Dritteinsprechern stehen nicht zur
Diskussion, da gegen das nachträgliche Baubewilligungsgesuch keine Einsprachen
erhoben worden waren. Die Gemeinde hat selber für einen grossen Teil der ihres
Erachtens unzulässig verbauten BGF auf die Wiederherstellung verzichtet, so dass
insoweit die reale Durchsetzung der Ausnützungsbeschränkung nicht mehr zur
Diskussion steht. Das Interesse der Gemeinde erschöpft sich somit darin, die
Ersatzforderung einzuziehen, was aber ein finanzielles Interesse ist, welches
grundsätzlich den gebotenen Vertrauensschutz nicht zu relativieren vermag
(BGE 150 I 1 E. 4.3).
5.9.4. Als Quintessenz ist festzuhalten, dass nicht nur eine Nutzungsübertragung
von 42.9 m2 anerkannt werden kann, sondern eine solche von 117 m2. Die zu
Unrecht verbaute BGF reduziert sich damit auf 194.03 m2 (951.01 – 639.98 – 117).
6.
Zu prüfen ist weiter die Zulässigkeit der Wiederherstellung.
6.1.
Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, die Bauherrschaft habe bewusst
eine massive Projektänderung realisiert, indem sie statt der bewilligten 639.98 m2
BGF eine solche von 951.01 m2 realisiert habe. Die Abweichung liege mithin bei
48.6 %. Die professionelle Bauherrschaft hätte wissen müssen, dass ein derart
massives Abweichen von den bewilligten Plänen nicht zulässig sei ohne neue
Baubewilligung, welche aber wissentlich nicht eingeholt worden sei. Aus Gründen
der Verhältnismässigkeit verzichtete dann aber die Gemeinde auf die
Wiederherstellung im Umfang von 204.53 m2 in den Obergeschossen, ordnete aber
die Wiederherstellung in Bezug auf die Wohn- und Büronutzung im Untergeschoss
an, indem der Raum auf den Kellerrohbau zurückzuführen, die Aussenfenster (mit
Ausnahme des bewilligten Fensters mit Lichtschacht) zurückzubauen und die die
Fenster verdeckende Böschung zu realisieren seien.
6.2.
Der Beschwerdeführer bringt in Bezug auf die Wiederherstellung nur vor, die
zu Unrecht verbaute BGF sei kleiner als von der Gemeinde angenommen, nämlich
nur 107.02 m2. Da die Gemeinde ohnehin im Umfang von 204.53 m2 auf die
Wiederherstellung verzichte, bleibe keine BGF übrig, die wiederherzustellen wäre
(Beschwerdeergänzung Rz. 16 und 17).

23 / 33
6.3.
Im Plan «Grundrisse», welcher der Baubewilligung vom 20. Dezember 2016
zugrunde lag (act. C.1.3), wird der fragliche Raum im Untergeschoss als «Keller»
bezeichnet und weist nur ein Fenster mit Lichtschacht auf. Im geänderten Plan vom
10. Oktober 2021, der dem nachträglichen Baugesuch zugrunde lag (act. C.5.2) ist
der Raum als «Whg/Büro» bezeichnet und weist drei Aussenfenster auf. Es liegt auf
der Hand, dass damit der Raum nicht so realisiert wurde wie bewilligt. Gemäss
vorne E. 5.9.4 beträgt die Überschreitung der BGF nicht, wie die Gemeinde
angenommen hatte, 268.13 m2, sondern nur 194.03 m2, also weniger als die
204.53 m2, bezüglich derer die Gemeinde auf die Wiederherstellung verzichtete.
Daraus folgt aber entgegen dem Beschwerdeführer nicht, dass keine BGF übrig
bliebe, die wiederherzustellen wäre. Der Verzicht auf die Wiederherstellung erfolgte
nur aufgrund der spezifischen baulichen Gegebenheiten und des Umstands, dass
die Wohnungen in den oberen Geschossen an gutgläubige Dritte verkauft wurden.
Diese Umstände treffen für den Raum im Untergeschoss nicht zu. Die angeordnete
Wiederherstellung ist daher rechtmässig.
6.4.
Der wiederherzustellende Raum umfasst unbestritten eine BGF von 63.6 m2
(angefochtener Entscheid Ziff. 43). Damit bleibt eine geduldete rechtswidrige BGF
von 130.43 m2.
7.
Damit stellt sich die Frage nach einer Einziehung des widerrechtlichen
Gewinns.
7.1.
Nach Art. 95 Abs. 1 KRG wird mit Busse zwischen CHF 200.00 und
CHF 40'000.00 bestraft, wer dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse und
Verfügungen des Kantons oder der Gemeinden verletzt (Satz 1). In besonders
schweren Fällen, insbesondere bei Gewinnsucht, ist die zuständige Behörde an
dieses Höchstmass nicht gebunden (Satz 2). Widerrechtliche Gewinne werden
nach den Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches eingezogen
(Satz 3). Die Einziehung widerrechtlicher Gewinne ist auch unabhängig von einer
Bussverfügung zulässig (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
R 24 33 und 34 vom 3. Dezember 2024 E. 8.4). Nach Art. 70 Abs. 1 StGB
(SR 311.0) verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch
eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu
veranlassen
oder
zu
belohnen,
sofern
sie
nicht
dem
Verletzten
zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.
7.2.
Voraussetzung für eine Einziehung ist somit, dass ein Gewinn durch eine
Straftat erlangt wurde. Sie setzt ein Verhalten voraus, das den objektiven und den
subjektiven Tatbestand einer Strafnorm erfüllt und rechtswidrig ist. Erforderlich ist

24 / 33
zudem, dass zwischen der Straftat und dem erlangten Vermögenswert ein
Zusammenhang besteht (BGE 144 IV 285 E. 2.2, m.H.). In Frage kommt namentlich
– aufgrund des Verweises in Art. 85 Abs. 1 KRG – auch ein Gewinn, der durch
Widerhandlung
gegen
das
Baurecht
erzielt
wurde,
indem
aus
einer
baurechtswidrigen Baute ein Gewinn erzielt wird, der bei baurechtskonformem Bau
nicht erzielt worden wäre (vgl. BGE 141 IV 317 E. 5.4 und 5.5). Nicht vorausgesetzt
ist, dass effektiv eine Strafe ausgesprochen wurde. Die Einziehung ist somit auch
möglich, wenn der Urheber der tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Handlung
etwa
mangels
Schuld
oder
zufolge
Ablebens
oder
Fehlens
einer
Prozessvoraussetzung nicht bestraft werden kann (BGE 141 IV 155 E. 4.1, 129 IV
305 E. 4.1), ebenso wenn die Straftat verjährt ist (BGE 141 IV 305 E. 1.4). Die
Gemeinde hat auf die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens verzichtet, da mit
der wahrscheinlich zwischen Oktober 2018 und September 2019 erfolgten
Bauvollendung die fünfjährige Verjährungsfrist (Art. 95 Abs. 4 KRG) abgelaufen sei.
Dies schliesst aber nach dem Gesagten die Einziehung nicht aus.
7.3.
Die Gemeinde geht davon aus, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für
eine Strafe gemäss Art. 95 Abs. 1 KRG an sich erfüllt wären, indem der
Beschwerdeführer mehr BGF verbaut hat als bewilligt wurde. Dies wird auch vom
Beschwerdeführer nicht im Grundsatz, sondern nur im Quantitativ bestritten, und
trifft offensichtlich zu: Bewilligt wurde mit der Baubewilligung vom 20. Dezember
2016 eine BGF von 639.98 m2, verbaut wurde aber eine solche von 951.01 m2 (vgl.
vorne E. 4.4).
7.4.
Der Beschwerdeführer beruft sich jedoch auf die Verjährung.
7.4.1. Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren; ist jedoch die
Verfolgung der Straftat einer längeren Verjährungsfrist unterworfen, so findet diese
Frist auch auf die Einziehung Anwendung (Art. 70 Abs. 3 StGB). Die siebenjährige
Frist von Art. 70 Abs. 3 StGB kommt auch bei Übertretungen zum Tragen, bezüglich
welcher die Strafverfolgung gemäss Art. 109 StGB in drei Jahren verjährt (BGE 141
IV 305 E. 1.4). Auf den Beginn und das Ende der Verjährung des Einziehungsrechts
sind die allgemeinen Bestimmungen betreffend die Verjährung der Strafverfolgung
analog anwendbar (BGE 141 IV 305 E. 1.4). Der für den Beginn der Verjährungsfrist
massgebende Zeitpunkt fällt im Baupolizeirecht mit der Fertigstellung der
rechtswidrigen Baute zusammen, d.h. mit der Beendigung der verbotenen
Bauarbeiten Als vollendet gilt eine Baute grundsätzlich dann, wenn sie als
bezugsbereit betrachtet werden kann; nur nebensächliche, geringfügige Arbeiten
zählen nicht als Vollendungsarbeiten (PVG 2011 Nr. 25 E. 1a, m.H.). Die

25 / 33
Verjährung tritt nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein
erstinstanzlicher Entscheid ergangen ist (Art. 97 Abs. 3 StGB).
7.4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die siebenjährige Frist habe mit der
Erstellung der übermässigen BGF begonnen. Die Bauarbeiten seien im Februar
2018 bereits abgeschlossen worden. Im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung
(6. März 2025) sei die siebenjährige Frist somit abgelaufen gewesen. Er stellt in der
Beschwerdeergänzung in Aussicht, die entsprechenden Belege im Rahmen des
zweiten Schriftenwechsel beizubringen (Beschwerdeergänzung Rz. 20). Die
Gemeinde bringt vor, als vollendet gelte eine Baute nicht schon mit der
Rohbauvollendung, sondern erst dann, wenn sie bezugsbereit sei. Der
Beschwerdeführer habe entgegen der Vorschrift von Art. 60 Abs. 2 KRVO die
Bauvollendung nicht gemeldet. Jedoch sei im Kaufvertrag der Erstkäufer die
Bezugsbereitschaft rückwirkend auf den 1. Oktober 2018 festgelegt worden.
Frühestens dann habe die Verjährungsfrist begonnen, so dass sie mit der
Verfügung vom 4. März 2025 eingehalten sei (Vernehmlassung Rz. 79). In der
Replik bringt der Beschwerdeführer die in Aussicht gestellten Belege nicht bei,
sondern macht nur geltend (Rz. 62), er habe die Bauvollendung gemeldet, was sich
aus der am 17. September 2019 erfolgten Bauabnahme ergebe. Zudem habe das
Tiefbauamt Graubünden bereits am 14. November 2018 die Fertigstellung des
Gebäudes bemerkt, was auch der Gemeinde habe bekannt sein müssen.
7.4.3. Aus dem Schreiben des Gemeindevorstands vom 17. Dezember 2020
(act. C.2.2) geht hervor, dass das Tiefbauamt am 14. November 2018 mitgeteilt
hatte, es habe festgestellt, dass das Bauvorhaben nicht dem Bewilligten
entspreche, und dass die Bauabnahme am 17. September 2019 stattgefunden
habe. Daraus kann gefolgert werden, dass die Bauvollendung wohl etwa im Herbst
2018 erfolgte. Im Kaufvertrag vom 14. November 2018 betreffend eine der
Wohnungen
(act. C.6.10)
wird
festgehalten,
die
Bezugsbereitschaft
des
Vertragsobjekts sei per 1. Oktober 2018 herzustellen. Näheres ergibt sich aus den
Akten nicht. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Baute
jedenfalls nicht vor dem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids (4. März 2025)
bezugsbereit war. Die Einziehung ist damit nicht verjährt.
8.
Zu beurteilen bleibt das Quantitativ der Einziehung.
8.1.
Die Gemeinde legte den einzuziehenden Gewinn wie folgt fest: Sie ermittelte
den Gesamtgewinn als Differenz zwischen dem Verkehrswert der Liegenschaft
bzw. dem aus dem Verkauf von drei Wohnungen erzielten Gewinn und dem
Einstandspreis (Aufwendungen). Sie setzte sodann die geduldete, rechtswidrige

26 / 33
BGF in Relation zu der gesamten realisierten BGF von 887.41 m2 (Differenz
zwischen den verbauten 951.01 m2 [vorne E. 4] und den 63.6 m2, welche
zurückgebaut werden müssen [vorne E. 6]), was einen Anteil von 23.047 % ergab.
Zur Ermittlung von Verkehrswert und Einstandspreis holte die Gemeinde ein
Gutachten des AIB ein, welches am 19. Juli 2024 erstellt wurde (act. C.4.2). Dieses
ermittelte einen Verkehrswert von CHF 5'688'000.00 und einen Einstandspreis von
CHF 4'622'000.00. Die Gemeinde korrigierte den Verkehrswert um den Minderwert
von CHF 114'000.00 für die zurückzubauende Wohnung im UG, so dass ein Wert
von CHF 66'000.00 verblieb, und erhöhte ihn um den Wert des in der Berechnung
des AIB fehlenden Disponibelraums im UG ganz rechts von CHF 75'000.00. Daraus
resultierte
ein
Verkehrswert
von
CHF 5'649'000.00
und
abzüglich
des
Einstandspreises von CHF 4'622'000.00 ein Gewinn von CHF 1'072'000.00.
23.047 % davon ergab einen einzuziehenden Gewinn von CHF 236'692.00
(angefochtene Verfügung Ziff. 50-53). In der Vernehmlassung korrigierte die
Gemeinde den Einstandspreis um CHF 39'924.00, weil im Gutachten des AIB die
Handänderungssteuer fälschlicherweise mit 2 ‰ anstatt mit 2 % gerechnet worden
war (Vernehmlassung Rz. 67). Nachdem der Beschwerdeführer in der Triplik die
Grundstückgewinnsteuerveranlagungen
für
insgesamt
CHF 179'021.00
eingereichte hatte (vorne lit. L), reduzierte die Gemeinde in der Quadruplik (Rz. 1,
10) den Einstandspreis auf CHF 4'840'945.00 und den einzuziehenden Gewinn
weiter auf CHF 186'233.00 (vorne lit. M).
8.2.
Die Methodik der Gemeinde ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Zwar
resultiert der Verkehrswert teilweise auch aus den nicht an die BGF
anzurechnenden Teilen, wie namentlich Garagen und Kellerräumen. Deren
Erstellungskosten sind jedoch auch im Einstandspreis enthalten. Zudem ist
anzunehmen, dass der Kaufpreis bzw. Wert für eine Wohnung auch vom
Vorhandensein einer Garage abhängt. Insofern dürfte die Verhältniszahl zwischen
der gesamten und der geduldeten unrechtmässig verbauten BGF auch die Relation
zwischen dem Gesamtgewinn und dem einzuziehenden unrechtmässigen Gewinn
zuverlässig wiedergeben.
8.3.
Der Beschwerdeführer kritisiert das Gutachten des AIB. Dieses sei ohne
seinen Beizug in Auftrag gegeben und es sei ihm nicht die Möglichkeit gegeben
worden, Ergänzungsfragen zu stellen (Replik Rz. 52). Auch inhaltlich kritisiert der
Beschwerdeführer das Gutachten (Beschwerdeergänzung Rz. 20; Replik Rz. 53-
55): Verkehrswert und Einstandspreis würden bestritten. Das Gutachten sei
laienhaft
und
fehlerhaft,
was
sich
schon
daraus
ergebe,
dass
eine
Handänderungssteuer von bloss 2 ‰ anstatt 2 % angenommen worden und die

27 / 33
Grundstückgewinnsteuer
nicht
berücksichtigt
worden
sei.
Die
Verkaufsaufwendungen seien mit 1,5 % ausserordentlich tief geschätzt; sie würden
in
der
Regel
mindestens
2 %,
eher
3 %
betragen.
Die
bezahlten
Grundstückgewinnsteuern seien nicht berücksichtigt worden, ebenso wenig die
latente Grundstückgewinnsteuer auf der noch nicht verkauften Wohnung. Die
Baukosten seien nicht korrekt ermittelt worden; Kosten im Umfang von mehr als
CHF 500'000.00 (Eigenleistungen und Drittleistungen) seien nicht berücksichtigt
worden. Der Wert des zurückzubauenden Disponibelraums im UG sei mit
CHF 66'000.00 zu hoch angesetzt. Weiter seien die Rückbaukosten nicht
berücksichtigt worden. Auch die Anschlussgebühren dürften höher ausfallen als im
Gutachten des AIB angenommen. Auch seien die beim Beschwerdeführer
angefallenen Rechtsberatungskosten als Aufwand zu berücksichtigen. Der
Beschwerdeführer beantragt aus diesen Gründen die Erstellung eines neuen
Gutachtens zum erzielten Gewinn.
8.4.
Die Rüge der Gehörsverletzung im Zusammenhang mit der Erstellung des
Gutachtens ist unbegründet, wie die Gemeinde in ihrer Duplik (Rz. 11) mit Recht
vorbringt: Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben vom 20. August 2024
(act. C.3.3) aufgefordert, zu der in Aussicht genommenen Verfügung und
insbesondere auch zu der Berechnung des einzuziehenden Gewinns Stellung zu
nehmen. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2024 (act. C.3.8) kritisierte der
Beschwerdeführer diverse Mängel, worauf die Gemeinde ihm am 26. November
2024 (act. C.3.9) Frist für eine ergänzende Stellungnahme einräumte. Mit Eingabe
vom 19. Dezember 2024 (act. C.3.10) kritisierte der Beschwerdeführer, ihm sei nicht
bekannt, welche Baupläne dem Gutachter zur Verfügung gestanden hätten. Die
Gemeinde
stellte
ihm
daraufhin
am
7. Januar
2025
(act. C.3.11)
den
Gutachtensauftrag an das AIB samt den Plänen erneut zu und setzte Frist zur
Stellungnahme. Dem Beschwerdeführer standen damit genügend Möglichkeiten zu,
sich zum Gutachtensauftrag und dem eingereichten Gutachten zu äussern.
8.5.
Aus dem Umstand, dass im Gutachten die Handänderungssteuer zu tief und
die Grundstückgewinnsteuer nicht berücksichtigt wurde (was inzwischen korrigiert
ist, siehe vorne E. 8.1), kann nicht generell auf eine Fehlerhaftigkeit des Gutachtens
geschlossen werden. Dieses erscheint abgesehen von den genannten Punkten in
sich schlüssig, vollständig und widerspruchsfrei. Der Beschwerdeführer macht denn
auch, vorbehältlich der erwähnten Punkte, nicht konkrete Mängel des Gutachtens
geltend. Auf das Gutachten kann somit abgestellt werden und es erübrigt sich die
Einholung eines neuen Gutachtens. Der entsprechende Beweisantrag wird
abgelehnt.

28 / 33
8.6.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, bestimmte Aufwandposten
seien im Gutachten nicht berücksichtigt worden, ist in genereller Weise zu
bemerken, dass zwar die Gemeinde die Beweislast für die Höhe des
einzuziehenden Gewinns trägt (Art. 8 ZGB, der analog auch im öffentlichen Recht
anwendbar ist, vgl. BGE 148 II 285 E. 3.1.3 und 144 II 332 E. 4.1.3), dass aber der
Beschwerdeführer verpflichtet ist, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken
(Art. 11 Abs. 2 VRG), insbesondere bei Tatsachen, die er besser kennt als die
Behörden, und die ohne seine Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem
Aufwand erhoben werden können (BGE 138 II 229 E. 3.2.3; Urteil des Obergerichts
des Kantons Graubünden VR2 24 1036 vom 11. April 2025 E. 4.3; Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 23 97 vom 29. Mai 2024 E. 3.2.2,
bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts 1C_538/2024 vom 18. März 2025). Das
betrifft insbesondere die geltend gemachten Verkaufsaufwendungen und die
zusätzlichen Baukosten von CHF 500'000.00. Die entsprechenden Aufwendungen
können der Behörde nicht bekannt sein, wogegen es für den Beschwerdeführer
ohne weiteres möglich sein müsste, entsprechende Belege vorzulegen. Der
Beschwerdeführer hat im vorinstanzlichen Verfahren mit der Eingabe vom
27. Januar 2025 (act. C.3.15) eine offenbar im Zusammenhang mit der
Grundstückgewinnsteuerberechnung erstellte Zusammenstellung eingereicht,
wonach CHF 525'101.30 noch nicht berücksichtigt worden seien. Die Gemeinde
forderte den Beschwerdeführer am 31. Januar 2025 auf, die entsprechenden
Aufwendungen zu belegen (act. C.3.17), worauf dieser mit Eingabe vom
18. Februar 2025 (act. C.3.18) aber nur auf die Unzulässigkeit der gleichzeitigen
Durchführung von Baubewilligungs- und Wiederherstellungsverfahren hinwies.
Auch im Verfahren vor Obergericht stellte der Beschwerdeführer (erst) in der Replik
(Rz. 55) in Aussicht, die Belege nachzuzureichen, was er aber auch in der Triplik
(abgesehen von den Belegen zur Grundstückgewinnsteuer) nicht getan hat. Die
geltend gemachten zusätzlichen Verkaufsaufwendungen und Baukosten können
daher nicht anerkannt werden. Dasselbe gilt für die behaupteten höheren
Anschlussgebühren.
8.7.
Was den Wert des Disponibelraums im Keller betrifft, so wurde im Gutachten
des AIB zunächst ein Wert von CHF 180'000.00 angenommen, entsprechend einer
Wohnnutzung. Die Gemeinde stellte dem AIB die Nachfrage, um wieviel sich der
Wert bei einer Nutzungsbeschränkung auf Keller/Abstellraum reduziert (act. C.4.3).
Das AIB gab daraufhin mit Mail von 24. Juli 2024 (act. C.4.4) den Wert eines Keller-
/Abstellraums mit etwa CHF 1’400/m2 an, was den Wert von CHF 66'000.00 ergab.
Der Beschwerdeführer bringt nichts Konkretes vor, was diesen Wert als
unzutreffend erscheinen liesse. Die latente Grundstückgewinnsteuer auf der noch

29 / 33
nicht verkauften Wohnung kann nicht berücksichtigt werden, da offen ist, ob diese
überhaupt verkauft werden wird und wenn ja, zu welchem Preis. Offensichtlich
unbegründet ist der Antrag, die Rückbaukosten für diesen Raum anzurechnen. Es
handelt sich dabei um Kosten, die der Beschwerdeführer durch sein eigenmächtiges
Vorgehen selber verursacht hat. Er hat sie daher selber zu tragen, ebenso seine
Rechtsberatungskosten.
8.8.
Aufgrund der Korrekturen infolge der Handänderungssteuer (CHF 39'924.00)
und der Grundstückgewinnsteuer von CHF 179'021.00 (vorne E. 8.1) beträgt der
Einstandspreis nicht CHF 4'622'000.00, sondern CHF 4'840'945.00 und der
Gesamtgewinn nicht CHF 1'072'000.00, sondern CHF 808'055.00 (Quadruplik
Rz. 9). Unter Berücksichtigung der Korrektur in Bezug auf die Nutzungsübertragung
(vorne E. 5.9.4) ergibt sich damit folgende Berechnung des einzuziehenden
Gewinns:
Verkehrswert:
CHF 5'649'000.00 (E. 8.1)
Einstandspreis
CHF 4'840'945.00 (E. 8.1)
Gewinn:
CHF 808'055.00
Realisierte BGF:
887.41 m2 (951.01 [E. 4.4] – 63.6 [E. 6.4])
Rechtmässige BGF:
756.98 m2 (639.98 + 117.00 [E. 5.9.4])
Geduldete rw. BGF:
130.43 m2 (E. 6.4; = 14.698 % von 887.41)
Einzuziehender Gewinn:
CHF 118'768.00 (14.698 % von CHF 808'055.00)
9.
Der Beschwerdeführer kritisiert schliesslich noch die Höhe der vorinstanzlich
auferlegten Verfahrenskosten.
9.1.
Die Vorinstanz hatte dem Beschwerdeführer in der angefochtenen Verfügung
Verfahrenskosten von CHF 23'760.30 auferlegt, wovon Kosten von CHF 1'772.10
für das Bewertungsgutachten des AIB und CHF 20'788.00 für externe
Rechtsberatung.
9.2.
Der Beschwerdeführer kritisiert (Beschwerdeergänzung Rz. 21), die Kosten
für das Bewertungsgutachten seien nicht notwendig gewesen, zumal das Gutachten
mehrere Fehler aufweise. Die externen Rechtsberatungskosten würden jeden
vernünftigen Rahmen sprengen. Die Beschwerdegegnerin sei eine mittelgrosse
Gemeinde, die durchaus in der Lage sei, gewisse Sachen selber zu klären. Allfällige

30 / 33
Fehler in der Rechtsberatung seien jedenfalls nicht dem Beschwerdeführer zu
überbinden.
9.3.
Die Gemeinde bringt vor (Vernehmlassung Rz. 80 f.), das Gutachten des AIB
sei notwendig gewesen, da die Gemeinde nicht über die notwendige
Fachkompetenz verfüge. Das AIB sei dafür die geeignete Stelle. Der
Flüchtigkeitsfehler bezüglich der Handänderungssteuer ändere nichts an der
Fachkompetenz. In Bezug auf die Rechtsberatungskosten verweist die Gemeinde
auf eine Zusammenstellung der ihr entstandenen Anwaltskosten (act. C.6.11).
9.4.
Gemäss Art. 96 Abs. 1 KRG erheben die Gemeinden für ihren Aufwand im
Baubewilligungsverfahren und in weiteren baupolizeilichen Verfahren Gebühren.
Auslagen für Leistungen Dritter wie Fachgutachten, Beratungen sowie
Grundbuchkosten sind der Gemeinde zusätzlich zu vergüten. Kostenpflichtig ist,
wer den Aufwand durch Gesuche aller Art oder durch sein Verhalten verursacht hat
(Art. 96 Abs. 2 KRG).
9.5.
Die Kosten für das Gutachten des AIB erscheinen im Grundsatz als
notwendig und in der Höhe als angemessen. Der Beschwerdeführer hat dadurch,
dass er die Baute in Überschreitung der bewilligten BGF erstellte, die
Notwendigkeit, den unrechtmässigen Gewinn zu berechnen, verursacht. Auch ist
das Gutachten entgegen der pauschalen Kritik des Beschwerdeführers nur in einem
untergeordneten Punkt fehlerhaft, im Übrigen jedoch schlüssig und brauchbar
(vorne E. 8.5). Die Kosten sind eher tiefer als sie bei einem privaten Gutachten
wären.
9.6.
Zu den Auslagen im Sinne von Art. 96 Abs. 1 KRG gehören auch die Kosten
der externen Rechtsberatung (Urteil des Obergerichts des Kantons Graubünden
VR3 23 54 vom 16. September 2025 E. 11.2.1, m.H.). Allerdings muss die Gebühr
aufgrund des Äquivalenzprinzips insgesamt im Einzelfall in einem vernünftigen
Verhältnis stehen zum Wert, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen
hat. Das vom externen Rechtsberater in Rechnung gestellte Honorar darf bei der
Bemessung der Gebühr anhand des Äquivalenzprinzips berücksichtigt werden.
Jedoch dürfen diese in Rechnung gestellten Kosten nicht ohne Weiteres eins zu
eins und rein nach dem tatsächlichen Aufwand dem Kostenpflichtigen auferlegt
werden, und zwar auch dann nicht, wenn dieser Betrag aus der Perspektive der
Auftragserfüllung angemessen und erforderlich war (Urteil des Obergerichts des
Kantons Graubünden VR3 24 2017 vom 16. Dezember 2025 E. 6.3). So wurde eine
Kostenauflage von CHF 5'283.10 für externe Rechtsberatung als überhöht
bezeichnet in einem Verfahren, in dem der Verwaltungsaufwand im Rahmen des

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Üblichen lag, die Gemeinde einen Augenschein durchgeführt hatte und der
Schriftenwechsel umfangreich, der Sachverhalt jedoch nicht komplex und rechtlich
nicht
überdurchschnittlich
schwierig
war
und
kein
nachträgliches
Baubewilligungsverfahren durchgeführt worden war (zit. Urteil E. 6.4). Ein Betrag
von CHF 18'500.00 in einem bau- und gewerbepolizeilichen Verfahren wurde als
überhöht beurteilt, da die der Gemeinde ohnehin in ihrem Wirkungskreis
entstehenden Kosten in Abzug zu bringen wären; zudem war der Betrag nicht
substantiiert nachgewiesen (zit. Urteil VR3 23 54 vom 16. September 2025
E. 11.3.2). Externe Rechtsberatungskosten von CHF 3'332.75 wurden in einem
Baubewilligungsverfahren als angemessen beurteilt insbesondere aufgrund der
zahlreichen, mehrmals geänderten Bauunterlagen und der nicht alltäglichen und
nicht leicht zu beantwortenden Fragestellungen (Urteil des Obergerichts des
Kantons Graubünden VR3 24 58 vom 17. Juni 2025 E. 6.3).
9.7.
Vorliegend ist der Aufwand für die externe Rechtsberatung mit einer
detaillierten Zusammenstellung (act. C.6.11) substantiiert und erscheint an sich als
angemessen. Auch sind darin nur die Aufwendungen seit März 2024 geltend
gemacht. Trotzdem erscheint der Betrag als recht hoch, auch unter
Berücksichtigung
des
Umstandes,
dass
das
Verfahren
durch
den
Beschwerdeführer zu vertreten ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass ein Teil des
Aufwands durch die von der Gemeinde zu vertretende Unstimmigkeit bei der
Nutzungsübertragung zurückzuführen ist (vorne E. 5.9). Die geltend gemachten
Rechtsberatungskosten sind daher ermessensweise auf CHF 10'000.00 zu kürzen.
10.
Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen. Die angefochtene
Verfügung ist insofern zu korrigieren, als in Ziff. 1.1 die rechtswidrig erstellte BGF
auf 194.03 m2 BGF (vorne E. 5.9.4), in Ziff. 2.3 und 2.4 die nach dem Rückbau
verbleibende rechtswidrig erstellte und geduldete BGF auf 130.43 m2 (vorne E. 6.4)
und in Ziff. 2.4 der einzuziehende Gewinn auf CHF 118'768.00 (vorne E. 8.8)
reduziert wird. Ferner sind die auferlegten Kosten für die externe Rechtsberatung
zu kürzen (vorne E. 9.7). Dieser Ausgang des Verfahrens entspricht einem etwa
hälftigen
Obsiegen
des
Beschwerdeführers.
Dementsprechend
sind
die
Verfahrenskosten
je
zur
Hälfte
dem
Beschwerdeführer
und
der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 73 Abs. 1 VRG). Die Beschwerdegegnerin
hat dem Beschwerdeführer die Parteikosten hälftig zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1
VRG), hat selber aber keinen Anspruch auf Parteientschädigung, da sie in ihrem
amtlichen Wirkungskreis (teilweise) obsiegt (Art. 78 Abs. 2 VRG). Die von der
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers eingereichte Honorarnote (act. G.2) von
CHF 10'647.35
erscheint
insgesamt
als
angemessen.
Ein
erheblicher

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Zusatzaufwand ist dadurch entstanden, dass sich der Beschwerdeführer anfänglich
darauf fokussierte, die Zulässigkeit der gleichzeitigen Durchführung von
Baubewilligungs- und Wiederherstellungsverfahren zu bestreiten, was sich als
unbegründet erwies, angesichts der Aussagen in verschiedenen Urteilen des
Verwaltungsgerichts aber als nachvollziehbar erscheint (vorne E. 3).

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Es wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung der Gemeinde
Klosters vom 4. März 2025 wird wie folgt geändert:
1.1.
Die nachträgliche Baubewilligung wird im Umfang von 194.03 m2 ‘zu viel’
realisierter BGF abgewiesen, d.h. es wird festgestellt, dass 194.03 m2 BGF
im Gebäude auf Parzelle Z1._____ rechtswidrig realisiert wurden.
2.3.
Die verbleibende rechtswidrig realisierte BGF im Umfang von 130.43 m2
(194.03 m2 – 63.6 m2) wird im Sinne der Erwägungen gestützt auf Art. 94
Abs. 4 KRG geduldet.
2.4.
Der
auf
die
geduldete
AZ-Überschreitung
von
130.43 m2
BGF
zurückzuführende widerrechtliche Gewinn von CHF 118'768.00 wird gestützt
auf Art. 95 Abs. 1 KRG i.V.m. Art. 70 Abs. 1 StGB eingezogen, d.h. A._____
wird verpflichtet, der Gemeinde diesen Betrag zu bezahlen.
6.1. (…)
– externe Rechtsberatung (Art. 96 KRG) CHF 10'000.00
– Total Verfahrenskosten CHF 12'972.30
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
–
einer Staatsgebühr von
CHF
5’000.00
–
und den Kanzleiausgaben von
CHF
924.00
total
CHF
5’924.00
gehen je zur Hälfte, ausmachend je CHF 2'962.00, zu Lasten von A._____
und der Gemeinde Klosters. Der Anteil von A._____ wird mit dem
einbezahlten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Die Gemeinde Klosters hat A._____ mit CHF 5'323.70 (inkl. Spesen und
MWST) aussergerichtlich zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]