gr_gerichte · ZK1 2013 77 · 2013-10-24 · de
definitive Rechtsöffnung

vorläufige Eintragung eines provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts | Berufung ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 24. Oktober 2013
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 13 77
29. Oktober 2013
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Brunner
RichterInnen
Michael Dürst und Schlenker
Aktuar ad hoc
Brunner
In der zivilrechtlichen Berufung
des Dr. X._____, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Fer-
tig, Löwenstrasse 22, 8021 Zürich,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Plessur vom 2. Juli 2013, mit-
geteilt am 4. Juli 2013, in Sachen Y . _ _ _ _ _ A G , Berufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwalt lic. iur. Armin Stöckli, Friedenstrasse 20, 6340 Baar, gegen
den Berufungskläger,
betreffend vorläufige Eintragung eines provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts,
hat sich ergeben:

Seite 2 — 15
I. Sachverhalt
A.
Mit Abschluss des Werkvertrages vom 16. Juni/21./31. Juli 2011 zwischen
der Stockwerkeigentümerschaft A._____ und X._____ als Bauherren einerseits
und der Z._____ AG (Bauleitung und Lieferant) und Y._____ AG (Unternehmerin)
andererseits vereinbarten die erwähnten Parteien, das gesamte Dach der Liegen-
schaft A._____ zu sanieren. Dazu gehört auch die Terrasse der Attikawohnung
von X._____. Als Werkpreis wurde ein Betrag von Fr. 130‘573.05 vereinbart.
B.
Da die Arbeiten sowohl gemeinschaftliche Gebäudeteile der Stockwerkei-
gentümergemeinschaft als auch die X._____ zur Sondernutzung zustehende Ter-
rasse betrafen, schlossen die Parteien am 27. Mai 2011 eine Vereinbarung, worin
unter anderem aufgeschlüsselt wurde, welche Arbeiten zu Lasten von X._____
gehen.
C.
Mit Eingabe vom 14. Mai 2013 reichte die Y._____ AG beim Einzelrichter
am Bezirksgericht Plessur ein Gesuch betreffend vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes auf der Stockwerkeigentümerparzelle Nr._____,
Stammgrundstück Nr. _____ des Grundbuches der Stadt Chur, welche im Eigen-
tum von X._____ steht, für eine Summe von Fr. 60‘613.65 zuzüglich Zins zu 5%
seit dem 26. Oktober 2012 ein. Anlässlich der Hauptverhandlung am 2. Juli 2013
bezifferte die Gesuchstellerin die offene Forderung mit Fr. 65‘175.50.
D.
Mit Entscheid vom 2. Juli 2013, mitgeteilt am 4. Juli 2013, erkannte der Ein-
zelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht Plessur wie folgt:
„1.a) Das Gesuch wird gutgeheissen und das Grundbuchamt Chur wird
angewiesen, zu Gunsten der gesuchstellenden Partei, der Y._____
AG die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für
eine Pfandsumme von CHF 65‘175.50 zuzüglich 5% Zins seit dem
26. Oktober 2012 auf der StWE-Parzelle Nr._____, Grundstück Nr.
_____, Grundbuch Chur, im Eigentum von X._____, vorzumerken.
b) Die grundbuchamtlichen Kosten gehen zu Lasten Y._____ AG.
2.
Der Y._____ AG wird eine Frist bis zum 4. Oktober 2013 zur Einrei-
chung der Klage auf Eintragung des Pfandrechts angesetzt. Bei un-
genutztem Ablauf der Frist wird die Vormerkung der vorläufigen Ein-
tragung ohne weiteres von Amtes wegen gelöscht.
3.a)
Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 1‘500.00 (Entscheidgebühr) ge-
hen zu Lasten von X._____ und werden mit dem von der Y._____ AG
geleisteten Vorschuss verrechnet.

Seite 3 — 15
b)
X._____ hat die Y._____ AG mit CHF 300.00 (inkl. Barauslagen und
MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen und ihr den geleisteten
Vorschuss in Höhe von CHF 1‘500.00 zu ersetzen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]“.
E.
Gegen diesen Entscheid reichte X._____ (nachfolgend: Berufungskläger)
am 15. Juli 2013 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden ein. Darin bean-
tragte der Berufungskläger, den Entscheid des Bezirksgerichts Plessur vom 2. Juli
2013 aufzuheben und das Begehren um vorläufige Eintragung eines gesetzlichen
Pfandrechtes gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB abzuweisen. Eventualiter sei das
Verfahren zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht Plessur zurückzuweisen.
Subeventualiter sei Ziffer 1a des angefochtenen Entscheids dahingehend abzuän-
dern, dass das Gesuch nur im Umfang von Fr. 52‘353.-- gutgeheissen und im
darüber hinausgehenden Betrag abgewiesen wird. Die Kosten- und Entschädi-
gungsauflage in Ziffer 3a und 3b seien entsprechend um 1/5 zu reduzieren. Dies
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der
Berufungsbeklagten. Zur Begründung führte der Berufungskläger im Wesentlichen
die fehlende Passivlegitimation an. Vorliegend gehe es um die Sanierung des
Flachdaches, also um Arbeiten an einem zwingend gemeinschaftlichen Teil der
Liegenschaft. Er sei als einzelner Stockwerkeigentümer beziehungsweise als ein-
zelner Miteigentümer an den gemeinschaftlichen Teilen der Liegenschaft jedoch
nicht passivlegitimiert. Des Weiteren seien die letzten Arbeiten an der Terrasse
durch die Berufungsbeklagte im November 2012 ausgeführt worden. Die Beru-
fungsbeklagte habe sich geweigert weiterzuarbeiten, weshalb die viermonatige
Verwirkungsfrist zur Eintragung des Pfandrechts spätestens Ende März 2013 ab-
gelaufen sei. Weiter sei der Forderungsbetrag von Fr. 52‘564.90 ein reiner Fanta-
siebetrag, weshalb das Erfordernis des Glaubhaftmachens des Forderungsbetrags
nicht erfüllt sei. Sollte das Kantonsgericht zum Schluss kommen, die provisorische
Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück sei zulässig, sei
die Pfandsumme auf Fr. 52‘353.65 zu reduzieren.
F.
Mit Berichtigungsentscheid vom 22. Juli 2013, gleichentags mitgeteilt, zum
Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Plessur vom 2. Juli, mitgeteilt am
4. Juli, erkannte der Einzelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht Plessur wie
folgt:
„1. Ziffer 1.a) des Dispositives des Entscheids des Einzelrichters am Be-
zirksgericht Plessur vom 2. Juli 2013, mitgeteilt am 4. Juli 2013, wird
folgendermassen korrigiert:

Seite 4 — 15
1.a) Das Gesuch wird teilweise gutgeheissen und das Grundbuchamt
Chur wird angewiesen, zu Gunsten der gesuchstellenden Partei, der
Y._____ AG die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts für eine Pfandsumme von CHF 52‘564.90 zuzüglich 5% Zins
seit dem 26. Oktober 2012 auf der StWE-Parzelle Nr._____, Grunds-
tück Nr. _____, Grundbuch Chur, im Eigentum von X._____, vorzu-
merken.
2.
Für diesen Entscheid werden keine Kosten erhoben.
3.
(Rechtsmittel)
4.
(Mitteilung)“.
Im Wesentlichen führte die Vorinstanz dazu aus, dass, wie in Erwägung 2b des
Entscheides vom 2. Juli 2013 bereits festgestellt wurde, der Rechnungsbetrag für
Abdichtungsarbeiten an den Fenstern von der Gesuchstellerin nicht dokumentiert
und entsprechend nicht genügend glaubhaft gemacht worden sei. Es sei deshalb
lediglich dem Begehren um vorläufige Eintragung eines Pfandrechtes im Umfang
von Fr. 52‘564.90 zuzustimmen.
G.
Mit Berufungsantwort vom 1. August 2013 (Poststempel: 2. August 2013)
nahm die Y._____ AG (nachfolgend: Berufungsbeklagte) Stellung zur erhobenen
Berufung und beantragte, die Berufung des Berufungsklägers sei vollumfänglich
abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuer) zulas-
ten des Berufungsklägers. Begründend führte die Berufungsbeklagte an, dass der
Werkvertrag vom 16. Juni/21./31. Juli 2011 auf die Vereinbarung vom 27./29./31.
Mai 2011 hinweise. Sinngemäss werde darin festgehalten, dass nicht nur die
Stockwerkeigentümergemeinschaft, sondern auch der Berufungskläger als Bau-
herr auftrete. Auch beschränke sich der durch die ausgeführten Arbeiten entstan-
dene Mehrwert auf seine Stockwerkeinheit. Zusätzliche Arbeiten seien nötig ge-
wesen und diese habe der Berufungskläger auch vor der Vorinstanz akzeptiert.
Von einer Einstellung der Arbeiten könne auch nicht gesprochen werden. Vielmehr
liege es am Berufungskläger, dass die Arbeiten weiter ausgeführt würden. Bei-
spielsweise seien, wie dem Werkvertrag vom 16. Juni/21./31. Juli 2011 zu ent-
nehmen sei, die Bodenplatten auf dem Terrassenboden noch zu verlegen. Weiter
habe der Berufungskläger vor der Erstinstanz die ausgeführten Arbeiten (Abdich-
tung der Fenster) nicht bestritten.
H.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefoch-
tenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.

Seite 5 — 15
II. Erwägungen
1.a)
Beim vorliegend angefochtenen Entscheid über die vorsorgliche Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt es sich gemäss herrschender Lehre und
Rechtsprechung um einen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme
(Art. 261 ff. ZPO; BGE 137 III 563 E. 3.3 mit Hinweisen auf zahlreiche Publikatio-
nen zur neuen eidgenössischen ZPO; dazu auch Rainer Schumacher, Sachliche
Zuständigkeit der Handelsgerichte für die Anordnung des vorläufigen Grundbuch-
eintrags eines Bauhandwerkerpfandrechts - ZPO 6 V, in: Baurecht 2/2012,
S. 72 ff.). Nach der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden solche
Entscheide fernerhin als Zwischen- und nicht mehr als Endentscheide angesehen
(BGE 137 III 589 E. 1.2.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_541/2011 vom 3. Januar
2011; diese Rechtsprechung zusammenfassend: Rainer Schumacher, Bauhand-
werkerpfandrecht, Rechtsmittel im summarischen Verfahren betreffend vorläufigen
Grundbucheintrag, in: Baurecht 2/2012, S. 74 ff.). Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a
und b ZPO sind sowohl erstinstanzliche Zwischenentscheide als auch erstinstanz-
liche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar. Der
gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO für eine Berufung in vermögensrechtlichen Angele-
genheiten notwendig zu erreichende Streitwert von Fr. 10‘000.-- ist vorliegend bei
Weitem erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt
sich ferner aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Nach Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO gilt in An-
gelegenheiten betreffend vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte
(Art. 712i, 779d, 779k und 837-839 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB;
SR 210]) - wie es auch vorliegend der Fall ist - das summarische Verfahren. Glei-
ches gilt im Übrigen auch aufgrund von Art. 249 lit. d Ziff. 11 ZPO für die Vormer-
kung von Verfügungsbeschränkungen und vorläufige Eintragungen im Streitfall
(Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1, 961 Abs. 1 Ziff. 1 und 966 Abs. 2 ZGB).
b)
Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt
die Frist zur Einreichung der Berufung und zur Berufungsantwort je 10 Tage, wo-
bei die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheides schriftlich und be-
gründet einzureichen ist (Art. 311 i.V.m. Art. 314 ZPO). Die gegen den Entscheid
des Einzelrichters in Zivilsachen des Bezirksgerichtes Plessur vom 2. Juli 2013,
mitgeteilt am 4. Juli 2013, gerichtete Berufung wurde dem Kantonsgericht von
Graubünden am 15. Juli 2013 zugestellt. Diesbezüglich gilt es festzustellen, dass
die Berufung frist- und formgerecht eingereicht wurde. Die weiteren Prozessvor-

Seite 6 — 15
aussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, sodass auf die
Berufung einzutreten ist.
2.a)
Wie bereits erwähnt, findet vorliegend gemäss Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO das
summarische Verfahren Anwendung. Hierbei handelt es sich um ein beschränktes
Verfahren, dessen typische Merkmale Flexibilität und Schnelligkeit sind. Dem
Zweck des summarischen Verfahrens entsprechend sind grundsätzlich nur sofort
greifbare, das heisst liquide Beweismittel zulässig, denn nur solche können ohne
Verzug abgenommen werden. Entsprechend ist gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO der
Beweis grundsätzlich und in erster Linie durch Urkunden zu erbringen. Andere
Beweismittel werden nur ausnahmsweise, d.h. unter den Voraussetzungen von
Art. 254 Abs. 2 ZPO zugelassen. Damit ist klar, dass der Urkundenbeweis im
summarischen Verfahren das im Vordergrund stehende Beweismittel darstellt.
Auch im summarischen Verfahren muss grundsätzlich der volle Beweis abge-
nommen werden. Die Beschränkung der Beweismittel in Art. 254 ZPO führt mithin
nicht zu einer Beschränkung des Beweismasses. Ausnahmen im Sinne einer Be-
schränkung des Beweismasses auf Glaubhaftmachung gelten nur, wo diese im
Gesetz speziell vorgesehen sind, was nach Art. 961 Abs. 3 ZGB gerade bei der
vorläufigen Eintragung ins Grundbuch der Fall ist (vgl. Stephan Mazan, in: Karl
Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 ff. und N 10 zu Art. 254: ferner Myriam
A. Gehri/Michael Kramer, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar,
Zürich 2010, N 1 ff. zu Art. 254; Marco Chevalier, in: Thomas Sutter-Somm/Franz
Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, N 1 ff. zu Art. 254). Die vorläufi-
ge Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB wird demgemäss durch den Richter ver-
fügt, wenn der Anspruch glaubhaft gemacht wurde. Glaubhaft gemacht ist eine
Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre-
chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sich die be-
hauptete Tatsache nicht verwirklicht haben könnte. Das Beweismass der blossen
Glaubhaftmachung ist im summarischen Verfahren betreffend die vorläufige Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes ins Grundbuch besonders stark her-
abgesetzt. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung darf die vorläufige Ein-
tragung nur verweigert werden, wenn das beantragte Bauhandwerkerpfandrecht
als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall,
namentlich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung
zu bewilligen beziehungsweise die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung
bereits erfolgte vorläufige Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die

Seite 7 — 15
Berechtigung des Baupfandrechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintra-
gung zu überlassen (Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auf-
lage, Zürich 2008, N 1394 ff.; Jürg Schmid, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter
Vogt/Thomas Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4. Auflage,
Basel 2011, N 16 zu Art. 961). Nach Art. 961 Abs. 3 ZGB hat der Unternehmer
allerdings keinen absoluten Anspruch auf den vorläufigen Grundbucheintrag. Be-
reits im summarischen Verfahren darf die Gerichtsbehörde den Anspruch auf ein
Baupfandrecht umfassend abklären und das Gesuch um den vorläufigen Grund-
bucheintrag ablehnen, wenn der Baupfandanspruch ausgeschlossen ist (Schuma-
cher, a.a.O., N 1394 in fine).
b)
Die Beschränkung der zulässigen Beweismittel im summarischen Verfahren
auf die sofort greifbaren und der Ausschluss von Beweismitteln, deren Abnahme
längere Zeit in Anspruch nimmt (v.a. Zeugeneinvernahmen, Gutachten), aber im
ordentlichen Verfahren zulässig sind, führen dazu, dass ein Begehren um vorläufi-
ge Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nur abgelehnt werden kann,
wenn der Pfandanspruch praktisch ausgeschlossen ist und der Nachweis des
Bauhandwerkerpfandrechts mit den vollen Beweismöglichkeiten des ordentlichen
Verfahrens faktisch undenkbar ist. Besteht noch eine einigermassen realistische
Möglichkeit, den entsprechenden Beweis im nachfolgenden ordentlichen Prozess
zu führen, ist das Begehren um vorläufige Eintragung gutzuheissen, da die Folgen
für den schon im Massnahmeverfahren abgewiesenen Unternehmer zu ein-
schränkend wären (vgl. Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungs-
band zur 3. Auflage, Zürich 2011, N 628).
3.
Der Berufungskläger rügt in seiner Berufung, er sei im vorliegenden Fall
nicht passivlegitimiert. Im Konkreten ist der Berufungskläger der Auffassung, die
von der Y._____ AG ausgeführten Arbeiten beträfen gemeinschaftliche Bauteile
der zu Stockwerkeigentum ausgeschiedenen Liegenschaft, so dass lediglich die
Stockwerkeigentümergemeinschaft passivlegitimiert sein könne. Es gehe bei der
Sanierung des Flachdaches um Arbeiten an einem zwingend gemeinschaftlichen
Teil der Liegenschaft. Die Zugehörigkeit des Daches als elementarer Teil der Ge-
bäudehülle zu den gemeinschaftlichen bestehe immer, auch wenn das Dach mit
einem Sondernutzungsrecht belastet ist. Die pfandrechtliche Belastung habe folg-
lich nicht auf dem Stockwerkeigentumsanteil des Berufungsklägers, sondern bei
allen Miteigentumsanteilen nach Massgabe der jeweiligen Wertquoten zu erfolgen
(act. A.1, II. Materielles, Ziffer 2 der Berufung vom 15. Juli 2013). Diese Aus-
führungen greifen - wie nachfolgend darzulegen sein wird - zu kurz. Grundsätzlich

Seite 8 — 15
hat die Passivlegitimation die Frage zum Inhalt, wer hinsichtlich des streitigen An-
spruchs materiell-rechtlich verpflichtet und demzufolge als beklagte Partei in den
Prozess einzubeziehen ist (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,
2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, § 13 N 20). Dazu ergibt sich folgendes: Unbe-
stritten ist wohl, dass das Dach, welches teilweise auch die Terrasse der Stock-
werkeinheit des Berufungsklägers bildet, sachenrechtlich ein gemeinschaftlicher
Gebäudeteil ist (vgl. dazu die Ausführungen des Berufungsklägers unter
II. Materielles, Ziffer 2.1 der Berufung vom 15. Juli 2013, mit weiteren Hinweisen
auf Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, Zürich 2010, N 151 zu Art. 712b ZGB;
vgl. Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch,
13. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, § 100 N 43; vgl. auch Schmid/Hürlimann-Kaup,
Sachenrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, N 1023). Darauf kommt es indes-
sen nicht ausschliesslich an. Wie im Stockwerkeigentum üblich wird die Dachter-
rasse als Sondernutzungsrecht zugunsten der X._____ gehörenden Stockwerk-
einheit ausgeschieden sein, was vom Berufungskläger in seiner Berufungsschrift
denn auch bestätigt wird (act. A.1, II. Materielles, Ziffer 2.3 der Berufung). Hierzu
ist einleitend noch folgendes anzumerken: Das Stockwerkeigentum ist der Mitei-
gentumsanteil an einem Grundstück, der dem Miteigentümer das Sonderrecht
gibt, bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich zu benutzen und innen aus-
zubauen (Art. 712a Abs. 1 ZGB). Gegenstand des Sonderrechts können einzelne
Stockwerke oder Teile von Stockwerken sein, die als Wohnung oder als Einheit
von Räumen zu geschäftlichen oder anderen Zwecken mit eigenem Zugang in
sich abgeschlossen sein müssen, aber getrennte Nebenräume umfassen können
(Art. 712b Abs. 1 ZGB). Die ausschliesslichen Benutzungsrechte (Sondernut-
zungsrechte) sind vom Sonderrecht zu unterscheiden. Die ausschliesslichen Be-
nutzungsrechte umfassen Bauteile, Anlagen und Grundstücksteile, die nicht zu
Sonderrecht ausgeschieden werden können, die aber trotzdem nur von einem be-
stimmten Stockwerkeigentümer benutzt werden sollen (Balkone, Gartensitzplätze,
Dachterrassen etc.). Diese ausschliesslichen Benutzungsrechte werden entweder
im Reglement oder in der Begründungsurkunde als solche ausgeschieden und in
den Plänen entsprechend gekennzeichnet (vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O.,
N. 1023, mit weiteren Hinweisen). Für den vorliegend zu beurteilenden Fall bedeu-
tet dies, dass die Terrasse des Berufungsklägers nicht allen anderen Stockwerk-
eigentümern zur Verfügung steht, sondern das Nutzungsrecht ausschliesslich dem
Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr._____ zusteht. In diesem Zusammenhang
drängt sich die Darstellung der Regelung zur Aufteilung des Pfandanspruchs bei
derart komplizierten Verhältnisse auf. Schumacher (vgl. a.a.O., N 798 ff.) weist

Seite 9 — 15
unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. dazu das Ur-
teil des Bundesgerichts 111 II 31 vom 17. Januar 1985, insbesondere E. 4, wo-
nach grundsätzlich alle Bestandteile und Gebäude des Grundstückes, an welchem
Stockwerkeigentum besteht, zu einer Einheit verbunden werden. Arbeitsleistungen
und Materiallieferungen des Bauhandwerkers wachsen daher wertmässig unmit-
telbar der im Miteigentum der Stockwerkeigentümer stehenden Liegenschaft an)
auf die Verteilungsmethode nach dem Akzessionsprinzip hin. Dabei wird davon
ausgegangen, dass bauliche Aufwendungen, die nicht einer einzelnen Stockwerk-
einheit beziehungsweise einem einzelnen Sonderrecht zugewiesen werden kön-
nen, sondern für sogenannte gemeinschaftliche Anlagen erfolgten, quotenpropor-
tional allen Stockwerkeinheiten zu belasten sind, auch wenn diese Anlagen aus-
schliesslich einem einzigen Gebäude oder nur einem Teil eines Gebäudes einer
im Stockwerkeigentum stehenden Überbauung nützen (Schumacher, a.a.O., N
800). Schumacher ist demgegenüber der Auffassung, dass sachenrechtliche
Überlegungen kein Verteilungskriterium abzugeben vermögen. Was das Eigentum
anbelange, gebe es keine verschiedenen Bestandteile, also weder Alleineigentum
an einem Stockwerk noch (davon abgegrenztes) teilweise gemeinschaftliches Ei-
gentum. Mit dem Sonderrecht werde das Akzessionsprinzip beim Stockwerkeigen-
tum auch nicht bloss teilweise durchbrochen. Sachenrechtlich sei alles Miteigen-
tum, auch alle Bestandteile, die den Sonderrechten der Stockwerkeigentümer zu-
gewiesen seien. Wenn ein einzelner Miteigentümer die ihm zugewiesenen Räume
teurer ausbaue, würden die entsprechenden Bauteile zufolge des Akzessionsprin-
zips zu Bestandteilen des gemeinschaftlichen Eigentums (Miteigentums) und er-
höhten ebenfalls den Gesamtwert des Stammgrundstücks. Davon profitierten die
allfälligen Gläubiger mit Grundpfandrechten zulasten des Stammgrundstücks. Das
Akzessionsprinzip sei deshalb kein Verteilungskriterium (vgl. dazu eingehend
Schumacher, a.a.O., N 804 ff.). Anzuknüpfen sei vielmehr bei den ausschliessli-
chen Verfügungsrechten, welche das Sonderrecht mit seinem räumlichen Bezug
dem einzelnen Stockwerkeigentümer verschaffe. Die Antwort auf die Frage, ob
eine Stockwerkeinheit überhaupt und, wenn ja, in welcher Höhe belastet werden
dürfe, hänge davon ab, ob die fraglichen Bauarbeiten den Wert der betreffenden
Stockwerkeinheit tatsächlich erhöht hätten beziehungsweise zur konkreten Ver-
mehrung des Wertes der betreffenden Stockwerkeinheit geeignet seien (Mehr-
wert- oder Wertschöpfungsprinzip; Schumacher, a.a.O., N 805 f.). Die Auffassung
von Schumacher hat einiges für sich; indessen muss diese Streitfrage im vorlie-
genden Fall aus folgenden Gründen nicht entschieden werden.

Seite 10 — 15
Gemäss dem Werkvertrag vom 16. Juni/21./31. Juli 2011 (Vorinstanz act. II./1 und
5) trat der Berufungskläger nämlich direkt als Besteller auf. So wird X._____ im
soeben erwähnten Werkvertrag explizit als Partei und Bauherr aufgeführt. Dem-
nach bestimmte er selbst - und nicht etwa die Stockwerkeigentümergemeinschaft -
welche Arbeiten, im speziellen für seine Stockwerkeinheit beziehungsweise für
seine im Sondernutzungsrecht stehende Dachterrasse, auszuführen waren. Die
von ihm bestellten Bauarbeiten sind unter diesem Aspekt ohne weiteres pfandbe-
rechtigt (vgl. Schumacher, Ergänzungsband, N 194, wonach die Bauarbeiten, die
vom Grundeigentümer direkt beim Unternehmer bestellt worden sind, baupfandbe-
rechtigt sind). Die Stockwerkeigentümergemeinschaft Aspermontstrasse 13-15
und der Berufungskläger haben unter Beizug der Unternehmer im Mai 2011 eine
Vereinbarung (Vorinstanz act. II./2 und 6) getroffen, worin unter anderem aufge-
schlüsselt wurde, welche Arbeiten zu Lasten von X._____ gehen. Dies geschah
ohne Zweifel auch zu dem Zweck, dass nicht nachträglich die übrigen Stockwerk-
eigentümer mit Bauhandwerkerpfandrechten für jene Arbeiten belastet würden, die
lediglich dem Berufungskläger beziehungsweise seiner Stockwerkeinheit zum Vor-
teil gereichten. Unter diesen Umständen ist die Passivlegitimation des Berufungs-
klägers ohne Zweifel zu bejahen. Die Rüge des Berufungsklägers erweist sich
somit als nicht stichhaltig, was in diesem Punkt zur Abweisung der Berufung führt.
4.
Der Berufungskläger bringt weiter vor, die viermonatige Frist gemäss
Art. 839 Abs. 2 ZGB zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grund-
buch sei im Zeitpunkt der Gesuchstellung verstrichen gewesen, da seit November
2012 keine Arbeiten mehr ausgeführt worden seien (act. A.1, II. Materielles, Zif-
fer 3 der Berufung vom 15. Juli 2013). Die Berufungsbeklagte bestreitet dies in
ihrer Berufungsantwort unter anderem mit dem Hinweis, der Bauherr sei in Verzug
mit der Auswahl der noch zu verlegenden Granitplatten. Die Arbeiten seien nicht
beendet, sondern „am Laufen“ (act. A. 2, Ziffer 12 der Berufungsantwort vom 1.
August 2013). Unbestritten ist unter den Parteien offensichtlich, dass auf der Ter-
rasse des Berufungsklägers noch nicht alle Arbeiten gemäss dem ins Recht geleg-
ten Werkvertrag (Vorinstanz act. II./5, S. 11, Rz. 932, wo explizit Gehbeläge aus
Betonplatten genannt werden) ausgeführt sind. So fehlen noch die Bodenplatten,
was die Lebenspartnerin des Bauherrn mit E-Mail an Rechtsanwalt Fertig noch am
4. Juni 2013 feststellte und mit einem Foto sogleich dokumentierte (vgl. Vorinstanz
act. III./2). Von einer Vollendung der Arbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 2 ZGB
kann somit noch nicht gesprochen werden.

Seite 11 — 15
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt es bei einer für die Werk-
vollendung unerlässlichen Arbeit grundsätzlich nicht darauf an, ob ein unplanmäs-
siger Arbeitsunterbruch eingetreten ist, der vom Unternehmer zu vertreten ist. Der
Besteller könne bei zeitlicher Verzögerung den Unternehmer in Verzug setzen, um
anschliessend allenfalls den Vertrag vorzeitig zu beenden (vgl. dazu eingehend
Schumacher, a.a.O., N 1132 ff., mit weiteren Hinweisen; insbesondere das Urteil
des Bundesgerichts C.409/1987 vom 2. Dezember 1987 E. 3b).
Da die Verlegung von Bodenplatten als unerlässliche Vollendungsarbeit zu qualifi-
zieren ist, spielt es gemäss Bundesgericht somit keine Rolle, ob ein Arbeitsunter-
bruch stattgefunden hat, der vom Unternehmer zu vertreten ist. Letzteres kann
vom Berufungskläger zudem nicht bewiesen werden. Auf jeden Fall fehlt seitens
des Bauherrn eine Inverzugsetzung der Y._____ AG. Unter diesen Umständen
kann davon ausgegangen werden, dass die viermonatige Frist zur Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts eingehalten ist. Somit erweist sich auch dieser beru-
fungsklägerische Einwand als unbegründet, weshalb die Berufung diesbezüglich
abzuweisen ist.
5.
Der Berufungskläger macht geltend, im Werkvertrag vom 16. Juni/21./31.
Juli 2011 seien Fr. 125‘886.- als Werkpreis vereinbart worden. Im vorliegenden
Verfahren mache die Berufungsbeklagte aber einen Betrag von Fr. 130‘573.05
geltend. Es sei nicht erkennbar, auf welche Grundlage die Berufungsbeklagte den
Forderungsbetrag von Fr. 130‘573.05 stütze, stimme dieser doch nicht mit dem im
Werkvertrag vereinbarten Werkpreis überein. Hinzu komme, dass das im Werk-
preis enthaltene Verlegen der Platten nicht mehr ausgeführt werde, weshalb sich
der Betrag nochmals reduzieren müsse. Dieser Fantasiebetrag von Fr. 52‘564.90
erfülle das Erfordernis des Glaubhaftmachens des Forderungsbetrages nicht (act.
A.1, II. Materielles, Ziffer 4 der Berufung vom 15. Juli 2013). Mit Berufungsantwort
von 1. August 2013 macht die Berufungsbeklagte mit Recht darauf aufmerksam,
dass nebst dem schriftlichen Werkvertrag noch ein mündlicher Werkvertrag über
die Abdichtung der Fenster abgeschlossen worden sei. Die darin vereinbarten Ar-
beiten seien ausgeführt worden (act. A. 2, Ziffer 13 der Berufungsantwort vom 2.
August 2013). Wie die Vorinstanz bereits im angefochtenen Entscheid festgehal-
ten hat (vgl. Erwägung 2b des angefochtenen Entscheids), bestreitet der Beru-
fungskläger grundsätzlich nicht, dass die Arbeiten von der Berufungsbeklagten
geleistet wurden. Aufgrund des extrem tiefen Beweismasses (vgl. vorstehende
Erwägung 2) erweist sich die Beweislage gerade noch als genügend, um den ge-
nannten Forderungsbetrag glaubhaft erscheinen zu lassen. Es gilt jedoch anzu-

Seite 12 — 15
merken, dass die Beweisführung durch die Gesuchstellerin äusserst dürftig erfolgt
ist. Es wäre der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten ohne weiteres zumutbar
gewesen, Rapporte, Rechnungen oder dergleichen bei der zuständigen Instanz
einzureichen. Die Glaubhaftmachung gelingt in diesem Fall lediglich, da aufgrund
der Umstände nicht mit Sicherheit ein Baupfandanspruch ausgeschlossen werden
kann.
Im Übrigen gilt es noch festzuhalten, dass die Vorinstanz die Forderungssumme
im Umfang von Fr. 12‘610.60 als nicht ausgewiesen betrachtete (vgl. Erwägung 2b
des angefochtenen Entscheids). Da dieser Punkt in der Folge unangefochten
blieb, hat es dabei sein Bewenden. Insbesondere wäre die Einreichung der ent-
sprechenden Rechnung mit Blick auf Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO verspätet, da diese
Rechnung ohne weiteres bereits vor dem Bezirksgericht Plessur hätte vorgelegt
werden können. Mithin erübrigt sich auch der Subeventualantrag des Berufungs-
klägers, da die Vorinstanz mit ihrem Berichtigungsentscheid bereits - wie im ange-
fochtenen Entscheid (vgl. Erwägung 2b des angefochtenen Entscheids) auch vor-
gesehen - die Pfandsumme auf Fr. 52‘564.90 zuzüglich 5 % Zins seit dem 26. Ok-
tober 2012 reduziert hat. Mit anderen Worten wird dieses berufungsklägerische
Begehren unter diesen Umständen gegenstandslos.
6.a)
Der Berufungskläger beantragt die Aufhebung des gesamten vorinstanzli-
chen Entscheids und somit auch des Kostenpunkts (vgl. Ziffer 3a und b des Dis-
positives des angefochtenen Entscheids). Er rügt indessen nicht, dass die Vorin-
stanz in einem Verfahren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts die Prozesskosten dem Gesuchsgegner und Pfandeigentümer ohne Vorbe-
halt der definitiven Kostenverteilung im Hauptverfahren auferlegt hat (vgl. zum
Ganzen das Urteil des Einzelrichters in Zivilsachen des Kantonsgerichts von
Graubünden ERZ 13 205 vom 22. Juli 2013). Infolge fehlender Begründung des
mitangefochtenen Kostenpunktes durch den Berufungskläger (vgl. Art. 311 Abs. 1
ZPO) ist darauf nicht weiter einzugehen. In seiner Berufung macht er jedoch gel-
tend, die Kostenauflage im vorinstanzlichen Verfahren zulasten des Berufungsklä-
gers sei um 1/5 zu reduzieren, da die Pfandsumme um genannte Fr. 12‘353.65
(recte: Fr. 12‘610.60) reduziert worden sei. Vor dem Hintergrund, dass der Einzel-
richter am Bezirksgericht Plessur das Gesuch um provisorische Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts lediglich teilweise guthiess (vgl. Ziffer 1a des Disposi-
tives des Berichtigungsentscheids vom 22. Juli), ist es ohne weiteres geboten, die
Prozesskosten zulasten des Gesuchsgegners und Berufungsklägers im vorin-
stanzlichen Verfahren antragsgemäss um 1/5 zu reduzieren. Demnach gehen die

Seite 13 — 15
Prozesskosten des Bezirksgerichts Plessur zu 4/5 (die Gerichtskosten in der Höhe
von Fr. 1200.-- [4/5 von Fr. 1500.--] und eine aussergerichtliche Entschädigung
von Fr. 180.-- [3/5 von Fr. 300.--]) zulasten des Gesuchsgegners und Berufungs-
klägers und zu 1/5 (die Gerichtskosten im Umfang von Fr. 300.-- [1/5 von Fr.
1500.--]) zulasten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten.
b)
Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus den Gerichts-
kosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), sind zwischen den Par-
teien nach dem Ausgang des Verfahrens aufzuteilen, das heisst nach dem Ver-
hältnis von Obsiegen und Unterliegen (vgl. Art. 106 ZPO). Die Kosten des Beru-
fungsverfahrens von Fr. 3000.-- werden dabei zu 9/10 (= Fr. 2‘700.--) dem Beru-
fungskläger und zu 1/10 (= Fr. 300.--) der Berufungsbeklagten (Art. 106 Abs. 1
ZPO) auferlegt (vgl. Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilver-
fahren [VGZ; BR 320.210]). Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die Par-
teientschädigung für die anwaltlich vertretene Partei nach richterlichem Ermessen
festgesetzt. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter
Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschrift erscheint eine der Berufungsbe-
klagten zuzusprechende - entsprechend dem Verfahrensausgang reduzierte -
aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von pauschal Fr. 800.-- (inkl. MWST)
als angemessen.

Seite 14 — 15
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffer 3a) und b) des
Dispositives des angefochtenen Entscheids wird aufgehoben.
2.a)
Die Gerichtskosten des Bezirksgerichts Plessur von Fr. 1‘500.-- gehen
zu 4/5 (= Fr. 1‘200.--) zu Lasten des Berufungsklägers und zu 1/5
(= Fr. 300.--) zu Lasten der Berufungsbeklagten.
b)
Der Gesuchsgegner hat die Gesuchstellerin ausserdem für das Verfah-
ren vor Bezirksgericht Plessur mit Fr. 180.-- (inkl. MWST) ausseramtlich
zu entschädigen.
3.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit sie nicht gegenstand-
los geworden ist.
4.
Von Amtes wegen wird die Frist gemäss Ziffer 2 des Dispositives des
angefochtenen Entscheids zur Einreichung der ordentlichen Klage bis
zum 10. Dezember 2013 erstreckt.
5.a)
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.-- gehen zu 9/10
(= Fr. 2‘700.--) zulasten des Berufungsklägers und zu 1/10 (= Fr. 300.--)
zulasten der Berufungsbeklagten. Die den Parteien auferlegten Ge-
richtskosten werden mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 3‘000.-- verrechnet. Die Berufungsbeklagte wird
demnach verpflichtet, dem Berufungskläger den Betrag von Fr. 300.--
direkt zu ersetzen.
b)
Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten eine reduzierte aus-
sergerichtliche Entschädigung von Fr. 800.-- (einschliesslich Mehrwert-
steuer) auszurichten hat.
6.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betref-
fende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bun-
desgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schwei-
zerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Be-
schwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässig-

Seite 15 — 15
keit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und
das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff.
BGG.
7.
Mitteilung an: