gr_gerichte · ZK1 2009 21 · 2009-09-01 · de
Kreispräsident Ilanz

Ablösung/Löschung einer Dienstbarkeit | Berufung ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 01. September 2009
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 09 21
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Kantonsrichterin Michael Dürst
RichterInnen
Präsident Brunner und Vizepräsident Schlenker
Redaktion
Aktuarin Mosca
In der zivilrechtlichen Berufung
des Z., und des X. und der Y., Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbe-
klagte, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Janett, Schulstrasse 1,
7302 Landquart,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 25. März 2009, mitgeteilt am 7. Mai
2009, in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen V. und W., Beklagte, Beru-
fungsbeklagte und Anschlussberufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Martin Buchli, Masanserstrasse 35, 7001 Chur,
betreffend Ablösung/Löschung einer Dienstbarkeit
hat sich ergeben:
I. Sachverhalt

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A.
Y. und X. sind Miteigentümer je zur Hälfte der Parzelle Nr. A., Z. ist Eigentü-
mer der Parzelle Nr. B. und W. und V. sind Miteigentümer je zur Hälfte der Parzelle
Nr. C., alle Grundstücke eingetragen im Grundbuch der Gemeinde G.. Der I. steht
ein Grundpfand zu Lasten der Parzelle Nr. C. zu. Die Parzellen Nrn. B. und A. gren-
zen südlich an die Parzelle Nr. C. von W. und V. Die Grenze zwischen den Parzellen
befindet sich auf einem gemeinsamen Weg. Diese Zufahrtsstrasse führt von der N.,
welche unmittelbar westlich an den Parzellen Nrn. C. und B. vorbeiführt, zur Parzelle
Nr. E., auf welcher sich das Weingut H. befindet. Zugunsten der Parzellen Nrn. A.,
B., C. und E. besteht jeweils ein Fuss- und Fahrwegrecht auf dieser Zufahrtsstrasse.
B.1.
Im Jahr 1955 fand in G. im Rahmen der Einführung des eidgenössischen
Grundbuchs die Servitutenbereinigung statt. Zu diesem Zeitpunkt stellten sich die
Eigentumsverhältnisse an den fraglichen Grundstücken wie folgt dar:
Die heutige Parzelle Nr. C. war damals in zwei Parzellen aufgeteilt (Nr. C. und Nr.
D.). Die Parzelle Nr. C. gehörte zu diesem Zeitpunkt J.. Auf diesem Grundstück
befanden sich ein Wohnhaus sowie ein Stall mit Schopf. Die Parzelle Nr. D. stand
im Eigentum von M., dem Ehemann von J. Zum Zeitpunkt der Servitutenbereinigung
war M. gemäss Darstellung von Y. und X. sowie Z. (Replik, S. 2) bereits verstorben.
Auf der Parzelle Nr. D. befand sich ein Baumgarten. Im Wohnhaus Vers.-Nr. 214
auf der Parzelle Nr. C. lebte damals gemäss den Angaben in der Prozesseingabe
(S. 4) die betagte Mutter von J., welche über ein lebenslanges Wohnrecht verfügt
habe. Wie damals üblich, habe diese einige Kleintiere gehalten und auf der Ostseite
einen Gemüse- und Obstgarten unterhalten. W. und V. bestritten sowohl in der Pro-
zessantwort (S. 10) als auch in der Duplik (S. 3) diese Ausführungen zur damaligen
Bewohnerin und ihrer Art der Bewirtschaftung. Wie den Akten entnommen werden
kann, war auf Parzelle Nr. C. erst ab 1973 ein Wohnrecht zugunsten von J. einge-
tragen, nach der Abtretung der Grundstücke an ihre Tochter (bB 2). Wer die beiden
berechtigten Parzellen wie bewirtschaftet hat, ist damit unbekannt. Von W. und V.
zugestanden ist aber, dass es sich bei der Fläche, welche Gegenstand von Grund-
stück Nr. D. bildete, bereits vor 1955 und bis zum heutigen Tag um den Garten zum
Wohnhaus auf Parzelle Nr. C. handelte. Ebenfalls ergibt sich aus den Akten (bB 3),
dass es sich bei Parzelle Nr. D. um einen Baumgarten mit 476 m2 Fläche handelte.
Die Parzellen Nrn. C. und D. wurden im Jahr 1973 vereinigt und unter der Parzel-
lennummer C. weitergeführt. Das alte Wohnhaus sowie der Stall mit Schopf wurden
abgebrochen und das heute noch bestehende Mehrfamilienhaus gebaut.

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Die heutigen Parzellen Nrn. B. (Z.) und A. (Y. und X.) bildeten ursprünglich eine
einzige Parzelle, welche im Jahr 1955 im Eigentum der K. AG befand. Letztere be-
trieb auf diesem Grundstück eine Eisenbauwerkstätte. Nebst den später abgebro-
chenen Gewerberäumlichkeiten (Vers.-Nr. 215-A) befand sich auf dem Grundstück
auch das heute noch bestehende Wohnhaus mit der Vers.-Nr. 215. Dieses Wohn-
haus steht im Eigentum von Z. Vom damaligen Grundstück Nr. B. wurde im Jahr
2000 die heutige Parzelle Nr. A. abgetrennt. Y. und X. erwarben dieses Grundstück
noch im gleichen Jahr und liessen darauf ein Einfamilienhaus mit Doppelgarage
erstellen.
2.
Im Rahmen der besagten Servitutenbereinigung im Jahre 1955 wurden die
bis anhin ausgeübten Fuss- und Fahrwegrechte bereinigt und ins Grundbuch ein-
getragen. Den Akten lässt sich entnehmen, dass einzig in Bezug auf die Parzellen
Nrn. B. und C. eine gegenseitige Ausstattung mit Fuss- und Fahrwegrechten er-
folgte. Entgegen der Ausführungen der Vorinstanz erfuhr die Parzelle Nr. D. einzig
eine Berechtigung, und zwar sowohl zulasten der Parzelle Nr. B. als auch zulasten
der Parzelle Nr. C. (vgl. bB 3). Ebenso wurde die Parzelle Nr. E. ausschliesslich mit
einem Recht ausgestattet, ebenfalls zulasten der Parzellen Nr. B. und C.; weder
zugunsten der Parzelle Nr. B. (vgl. kB 3) noch zugunsten der Parzellen Nrn. C. und
D. (bB 2 und 3) wurde ein Wegrecht über die Parzelle Nr. E. eingetragen.
Im Protokoll der Bereinigungskommission vom 23. Februar 1954 wird die Dienst-
barkeit zugunsten der damaligen Grundstücke Nrn. C. und D. und zulasten des
Grundstücks Nr. B. wie folgt beschrieben (kB 10): “Zugangs- u. Zufahrtsrecht zu Hof
u. Garten hinterm Haus über gemeinsamen Weg mit Parz. B. zur Bewirtschaftung“.
Die Anmeldung der damaligen Eigentümerin J. (kB 10) vom 16. September 1953
betraf nur die Parzelle Nr. C. J. beschrieb die fragliche Dienstbarkeit (zugunsten der
Parzelle Nr. C.) folgendermassen: “Zugangs- u. Zufahrtsrecht zu Hof u. Garten hin-
term Haus über gemeinsamen Weg mit Parz. B.“. Für die Parzelle Nr. D. liegt keine
Erklärung des berechtigten Eigentümers im Recht.
C.
Sowohl bei der Vereinigung der Parzellen Nrn. C. und D. zu der Parzellen-
nummer C. wie auch bei der Aufteilung des Grundstücks Nr. B. blieben die erwähn-
ten Dienstbarkeiten auf den bisherigen Parzellen bestehen beziehungsweise wur-
den auch auf die neu entstandenen Grundstücke übertragen.
D.
V. und W. beabsichtigen, das bestehende Gebäude auf der Parzelle Nr. C.
abzubrechen und durch einen Neubau mit Einstellhalle und Autounterstand zu er-
setzen. Das erste Baugesuch datiert vom 20. Dezember 2006 und wurde im Februar

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2007 vorläufig sistiert. Ein neues Baugesuch wurde im Mai 2007 eingereicht und
sodann wieder zurückgezogen. Am 29. Januar 2008 reichten V. und W. ein übera-
rbeitetes Baugesuch ein. Gegen dieses Baugesuch liessen Y. und X. Baueinspra-
che erheben. Mit Entscheid vom 17. April 2008 wies die Baukommission G. die Ein-
sprache ab. Gleichzeitig wurde der Baubescheid erlassen. Gegen den Einspra-
cheentscheid und Baubescheid Nr. L. der Baukommission G. liessen Y. und X. Ein-
sprache beim Gemeindevorstand G. erheben. Unter anderem liessen die Einspre-
cher eine Sistierung des Einspracheverfahrens bis zum Vorliegen des privatrechtli-
chen Entscheids betreffend Löschung der Dienstbarkeit beantragen. Mit Entscheid
vom 26. Juni 2008 wies der Gemeindevorstand G. die Einsprache ab und hielt fest,
dass aus Sicht des Gemeindevorstands die Voraussetzungen für eine Sistierung
des Verfahrens nicht gegeben seien (kB 12).
E.
Y. und X. sowie Z. vertreten die Auffassung, dass es sich beim Fuss- und
Fahrwegrecht zugunsten der Parzelle Nr. C. um eine Dienstbarkeit mit rein landwirt-
schaftlichem Zweck handle, welche seit Bestehen der heutigen Überbauung – ab-
gesehen von einer geringfügigen Belastung der Parzelle Nr. B. für die Einfahrt zu
den drei Garagen - nicht mehr ausgeübt worden sei. Mit dieser Begründung liessen
sie im vorliegenden Verfahren die Löschung der besagten Dienstbarkeit beantra-
gen.
F.
Y. und X. sowie Z. instanzierten das Verfahren gegen V. und W. sowie gegen
die I. am 9. Mai 2008 beim Kreispräsidenten Maienfeld. Nach erfolglos verlaufener
Sühneverhandlung vom 9. Juni 2008 wurde am 20. Juni 2008 der Leitschein mit
folgenden Rechtsbegehren ausgestellt:
„1.
Die Fuss- und Fahrwegrechte zugunsten des Grundstücks Nr. C. und
zulasten der Grundstücke Nrn. B. und A. im Grundbuch der Gemeinde
G. seien aufzuheben.
2.
Das Grundbuchamt Landquart sei anzuweisen, die Fuss- und Fahrweg-
rechte zugunsten des Grundstücks Nr. C. und zulasten der Grundstücke
Nrn. B. und A. im Grundbuch der Gemeinde G. zu löschen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.“
W. und V. und die I. liessen die kostenfällige Abweisung der Klage beantragen.
G.
Mit Prozesseingabe vom 18. August 2008 prosequierten Y. und X. sowie Z.
den Leitschein mit unveränderten Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Land-
quart. W. und V. liessen mit Prozessantwort vom 29. September 2008 die kosten-
fällige Abweisung der Klage beantragen. Die I. beantragte mit Prozessantwort vom
9. September 2008 ebenfalls die kostenfällige Abweisung der Klage. Unter anderem

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führte sie aus, das Kreisamt Maienfeld habe am 14. Mai 2008 zur Sühneverhand-
lung vom 9. Juni 2008 betreffend Grundbuchberichtigungsklage/Löschung einer
Dienstbarkeit geladen. An der Sühneverhandlung hätten Y. und X. sowie Z. ihre
Rechtsbegehren jedoch auf die Aufhebung und Löschung der fraglichen Fuss- und
Fahrwegrechte beschränkt. Die I. bilde bezüglich der Aufhebung der in Frage ste-
henden Dienstbarkeiten keine Streitgenossenschaft mit W. und V., so dass sich die
Klage gegen die falsche Partei richte. Wegen fehlender Passivlegitimation sei die
Klage gegen die I. abzuweisen.
In ihrer Replik vom 17. November 2008 hielten Y. und X. sowie Z. unverändert an
ihren Anträgen gemäss Prozesseingabe vom 18. August 2008 fest. Ebenso
bestätigten W. und V. in ihrer Duplik vom 10. Dezember 2008 ihre Anträge gemäss
Prozessantwort vom 29. September 2008. Am 19. Januar 2009 reichten Y. und X.
sowie Z. dem Bezirksgericht Landquart eine Stellungnahme im Sinne von Art. 87
Abs. 2 ZPO ein.
H.
Die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Landquart wurde auf den 25. März
2009 einberufen. Im Anschluss an die Plädoyers fand ein Augenschein an der N. in
G. in Anwesenheit des Gerichts, der Parteienvertreter sowie Y. und V. statt. Anläss-
lich dieses Augenscheins konnten sich die Parteien zu den örtlichen Gegebenheiten
äussern.
I.
Mit Urteil vom 25. März 2009, mitgeteilt am 7. Mai 2009, erkannte das Be-
zirksgericht Landquart:
„1.
Die Klage gegen die I. wird infolge Rückzuges als gegenstandslos vom
Geschäftsverzeichnis des Bezirksgerichts Landquart abgeschrieben.
2.
Die Klage gegen V. und W. wird vollumfänglich abgewiesen.
3.
Die Kosten des Kreisamtes Maienfeld in Höhe von Fr. 250.-- sowie die
Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von
Fr.
3'465.00
- einer Schreibgebühr von
Fr.
639.00
- den Barauslagen von
Fr.
396.00
- einem Streitwertzuschlag von
Fr.
2'000.00
total somit
Fr.
6'500.00
werden unter solidarischer Haftung den Klägern auferlegt.
Die Kläger werden darüber hinaus gerichtlich und unter solidarischer
Haftung verpflichtet, an V. und W. eine ausseramtliche Entschädigung
in Höhe von Fr. 6'000.-- zu bezahlen (gesetzliche Mehrwertsteuer darin
enthalten).
4.
(Mitteilung)“

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J.
Dagegen liessen Y. und X. sowie Z. am 25. Mai 2009 Berufung an das Kan-
tonsgericht von Graubünden erklären. Sie beantragen:
„1.
Die Ziff. 2. und 3. des Dispositivs des angefochtenen Urteils des Be-
zirksgerichts Landquart vom 25. Mai 2009 (recte: 25. März 2009), ein-
gegangen am 7. Mai 2009 (Proz.-Nr. 110-2008-21) seien aufzuheben.
4.
Die Fuss- und Fahrwegrechte zugunsten des Grundstücks Nr. C. und
zulasten der Grundstücke Nrn. B. und A. im Grundbuch der Gemeinde
G. seien aufzuheben.
5.
Das Grundbuchamt Landquart sei anzuweisen, die Fuss- und Fahrweg-
rechte zugunsten des Grundstücks Nr. C. und zulasten der Grundstücke
Nr. B. und A. im Grundbuch der Gemeinde G. zu löschen.
6.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.6% MWST) zulas-
ten der Beklagten und Berufungsbeklagten für beide Instanzen.“
Das Bezirksgericht Landquart hatte mit Schreiben vom 26. Mai 2009 auf eine Stel-
lungnahme verzichtet.
K.
Am 2. Juni 2009 liessen sodann W. und V. Anschlussberufung gegen das
Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 25. März 2009, mitgeteilt am 8. Mai 2009,
erheben, mit folgenden Anträgen:
„1.
Ziff. 3 des angefochtenen Entscheides sei dahingehend abzuändern,
als die Kläger W. und V. mit Fr. 12'984.65 zu entschädigen haben.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Kläger und Beru-
fungskläger.“
Die Vorinstanz liess sich am 5. Juni 2009 dazu vernehmen.
L.
Am 1. September 2009 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor dem
Kantonsgericht statt. Einleitend verlas die Vorsitzende die Anträge der Berufung be-
ziehungsweise Anschlussberufung. Sodann befragte die Vorsitzende der I. Zivil-
kammer die Parteien zur Höhe des Streitwertes. Während die Kläger die Meinung
vertraten, dass der Streitwert höchstens zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 15'000.--
liege, da das Grundstück auch ohne die fragliche Dienstbarkeit erschlossen werden
könne, erklärten die Beklagten, der Streitwert betrage über Fr. 100'000.--, es sei zu
bedenken, dass bereits der Planungsaufwand mehrere Fr. 10'000.-- in Anspruch
genommen habe.
Im Anschluss nahmen die Rechtsvertreter der Parteien in ihren Plädoyers zu der
Berufung beziehungsweise Anschlussberufung Stellung. Rechtsanwalt Janett hielt
in seinem Parteivortrag an den Anträgen gemäss Berufungserklärung vom 25. Mai
2009 fest. Rechtsanwalt Buchli bestätigte ebenfalls seine in der Anschlussberu-
fungserklärung vom 2. Juni 2009 gestellten Anträge. Rechtsanwalt Janett und

Seite 7 — 13
Rechtsanwalt Buchli gaben von ihren Vorträgen eine schriftliche Ausfertigung zu
den Akten.
Auf die Begründungen der Berufungsanträge und die Erwägungen im angefochte-
nen Urteil ist, soweit sachdienlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
II. Erwägungen
1.
a)
Nach Art. 218 Abs. 1 ZPO kann die Berufung an das Kantonsgericht
ergriffen werden gegen Urteile der Bezirksgerichte im Sinne von Art. 19 ZPO. Die
Zulässigkeit der Berufung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist über die Ver-
weisung auf Art. 19 ZPO demnach an die Voraussetzung der sachlichen Zuständig-
keit des Bezirksgerichts und diese wiederum an das Vorhandensein eines Mindest-
streitwerts von 8'000 Franken geknüpft (Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Das im vor-instanzli-
chen Urteilszeitpunkt noch im Streit liegende Interesse muss diesen Wert überstei-
gen. Das ist vorliegend unstreitig der Fall, bezifferten doch sowohl die Kläger als
auch die Beklagten den Streitwert anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vor
Kantonsgericht auf einen Betrag von über Fr. 8'000.--. Von einem solchen ist auch
das Bezirksgericht Landquart ausgegangen (vgl. Urteil S. 7). Der Berufungsstreit-
wert ist im vorliegenden Fall zweifellos erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsge-
richts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungs-
instanz ist damit gegeben.
b)
Einig sind sich die Parteien jedoch nicht, ob zudem auch die für die zivilrecht-
liche Beschwerde an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr.
30'000.-- erfüllt ist (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG hat
die Rechtsmittelbelehrung die Angabe des Streitwertes zu enthalten, weshalb im
Folgenden zu klären bleibt, ob vorliegend die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- er-
füllt ist. Wie bereits ausgeführt, sind die Kläger der Auffassung, der Streitwert liege
höchstens zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 15'000.--, da das Grundstück auch ohne
die fragliche Dienstbarkeit erschlossen werden könne. Hingegen erklärten die Be-
klagten, der Streitwert betrage über Fr. 100'000.--. Bereits der Planungsaufwand sei
auf mehrere Fr. 10'000.-- zu beziffern. Streitigkeiten um Grunddienstbarkeiten sind
vermögensrechtlicher Natur, wobei zur Bestimmung des Streitwerts alternativ die
Vorteile des herrschenden Grundstückes bei Bestand der Grunddienstbarkeit oder
aber die daraus fliessenden Nachteile für das dienende Grundstück zu berücksich-
tigen sind (vgl. PKG 1997 Nr. 7). Dass der Wert der vorliegend zur Löschung bean-
tragten Dienstbarkeit den Betrag von Fr. 30'000.-- über-steigt, ist in Anbetracht des-
sen, dass eine Realisierung des von den Beklagten geplanten Neubauprojekts die
Beanspruchung des in Frage stehenden Wegrechts voraussetzt und das Bauprojekt

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- im Falle einer Löschung des Wegrechts - erheblich geändert werden müsste, zwei-
fellos zu bejahen.
c)
Die Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der
schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden,
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufung
von Y. und X. sowie Z. gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 25.
März 2009, mitgeteilt am 7. Mai 2009, wurde am 25. Mai 2009 frist- und formgerecht
eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann.
2.
a) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob das im
Grundbuch der Gemeinde G. zu Lasten der Parzellen Nrn. B. und A. und zugunsten
der Parzelle Nr. C. eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht aufzuheben ist. Dabei
handelt es sich um ein Verfahren gestützt auf Art. 736 Abs. 1 ZGB, wonach der
Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen kann, wenn diese für das be-
rechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Aktivlegitimiert zu einer Klage
nach Art. 736 Abs. 1 ZGB ist der Eigentümer des belasteten Grundstücks und pas-
sivlegitimiert der Dienstbarkeitsberechtigte, unbeachtet der Interventionsmöglich-
keiten anderer Interessierter nach Massgabe des anwendbaren Verfahrensrechts
(Tarkan Göksu, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich/Basel/Genf
2007, N 15 zu Art. 736 ZGB; vgl. auch Peter Liver, Zürcher Kommentar zum ZGB,
Band IV 2a 1, 3. A., Zürich 1980, N 198 f. zu Art. 736 ZGB).
Die vorliegende Klage wurde somit unbestrittenermassen zu Recht von Y. und X.
sowie Z. als Eigentümer der belasteten Parzellen Nrn. A. beziehungsweise B. gegen
W. und V. als Eigentümer der berechtigten Parzelle Nr. C. erhoben.
3.
a)
Hat eine Dienstbarkeit für das berechtigte Grundstück alles Interesse
verloren, so kann der Belastete ihre Löschung verlangen (Art. 736 Abs. 1 ZGB).
Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück im Sinne von Art. 736 Abs. 1
ZGB versteht die Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des berechtigten
Grundstücks an der Ausübung der Servitut gemäss deren ursprünglichen Inhalt und
Umfang im Sinne von Art. 738 ZGB. Auszugehen ist vom Grundsatz der Identität
der Dienstbarkeit, wonach eine Servitut nicht zu einem anderen Zweck aufrechter-
halten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist. Geprüft werden muss
somit in erster Linie, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstücks noch ein In-
teresse daran hat, die Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck auszuüben, und wie
sich dieses Interesse zu jenem verhält, das anlässlich der Begründung der Dienst-

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barkeit bestand. Die Interessenlage des Eigentümers des berechtigten Grundstücks
bestimmt sich dabei nach objektiven Kriterien (BGE 130 III 554 ff. [556], 200 2, mit
weiteren Hinweisen; BGE 107 II 331 ff. [334 f.], 200 3; PKG 1997 Nr. 14, 200 6;
Liver, a.a.O., N 58 f. und 63 zu Art. 736 ZGB).
Im Zeitpunkt der Klageerhebung muss der Eigentümer des berechtigten Grunds-
tücks alles Interesse verloren haben. Dabei darf das Interesse an einer Dienstbar-
keit erst verneint werden, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach
der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr damit zu rechnen ist, dass die Dienst-
barkeit in absehbarer Zeit wieder ausgeübt wird (BGE 130 III 393 ff.; BGE 89 II 370
ff.; BGE 81 II 189 ff.; Liver, a.a.O., N 74 zu Art. 736 ZGB). Der Wegfall des Interesses
muss somit endgültig sein; es darf keine erhebliche Wahrscheinlichkeit bestehen,
dass eine künftige Veränderung der Verhältnisse zu einem Wiederaufleben des In-
teresses führt (Etienne Petitpierre, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II,
Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 3. A., Basel 2007, N 9 zu Art. 736 ZGB).
b)
Im vorliegenden Fall machen die Kläger geltend, das fragliche Fuss- und
Fahrwegrecht habe für das Grundstück der Beklagten im Sinne von Art. 736 Abs. 1
ZGB alles Interesse verloren. Sowohl der Wortlaut als auch Sinn und Zweck der im
Dienstbarkeitsvertrag getroffenen Regelung liessen keine Zweifel offen. Die fragli-
che Dienstbarkeit sei ursprünglich zu rein landwirtschaftlichen Zwecken, das heisst
für die Bewirtschaftung von Hof und Garten hinter dem Haus, errichtet worden.
Demzufolge sei die Dienstbarkeit lokal auf Hof und Garten hinter dem Haus und
funktional auf landwirtschaftliche Zwecke beschränkt. Seit 1973, somit seit der heu-
tigen baulichen Situation, sei das eingeräumte Recht nicht mehr ausgeübt worden
und könne auch nicht mehr ausgeübt werden, und zwar aus mehreren Gründen:
Der Hof und der Obstgarten hinter dem Haus würden nicht mehr existieren. Weder
Hof noch Garten würden bewirtschaftet. Die Zufahrt hinter dem Haus sei nicht not-
wendig. Der Zugang hinter das Haus und zum Garten erfolge über eigenes Terrain.
Aufgrund der Änderung der Bewirtschaftungsart seien die ursprünglichen Bedürf-
nisse des herrschenden Grundstücks vollständig und endgültig dahingefallen. Dem-
zufolge sei die Dienstbarkeit gemäss Art. 736 Abs. 1 ZGB entschädigungslos zu
löschen.
c)
Dass, wie dies die Kläger behaupten, die fragliche Dienstbarkeit einzig zu
landwirtschaftlichen Zwecken errichtet worden ist und lokal auf Hof und Garten hin-
ter dem Haus beschränkt ist, erscheint fraglich, zumal der Grundbucheintrag und
der Beleg betreffend eine derartige Zweckbeschränkung nicht eindeutig sind und
das Wegrecht seit 1973 (auch) nicht landwirtschaftlich genutzt wurde (vgl. Art. 738

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ZGB). Diese Frage kann letztlich offen gelassen werden. Denn selbst wenn die
Dienstbarkeit funktional und lokal derart eingeschränkt worden wäre, haben die Ei-
gentümer des berechtigten Grundstücks nicht alles Interesse an der Dienstbarkeit
verloren. Solange die geplante Überbauung noch nicht realisiert ist, besteht nach
wie vor die Möglichkeit einer landwirtschaftlichen Nutzung. Die vorhandene Grün-
fläche auf der ursprünglichen Parzelle Nr. D. (Gartenanteil der heutigen Parzelle Nr.
C.) kann im Sinne eines Obst- und Gemüsegartens oder dergleichen bewirtschaftet
werden. Insbesondere kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass das Baupro-
jekt verzögert oder allenfalls – aus welchen Gründen auch immer - gar nicht reali-
siert wird, so dass die Möglichkeit einer landwirtschaftlichen Nutzung des Gartens
noch über längere Zeit bestehen bleibt. Darüber hinaus liegt das Bauprojekt nicht
bei den Akten, womit auch das genaue Ausmass des Projektes nicht bekannt ist.
Aufgrund der Aktenlage kann demnach nicht festgestellt werden, ob allenfalls auf
einer Restfläche noch eine landwirtschaftliche Nutzung möglich ist. Wie bereits aus-
geführt, kann eine Dienstbarkeit aber erst gelöscht werden, wenn die Eigentümer
der berechtigten Parzellen alles Interesse verloren haben. Dies ist aus den vorge-
nannten Gründen nicht nachgewiesen, weshalb die Vorinstanz im Ergebnis zu
Recht sich gegen die Löschung der umstrittenen Dienstbarkeit ausgesprochen hat.
d)
Die Kläger wenden dagegen ein, weder Hof noch Garten würden bewirtschaf-
tet. Die Zufahrt hinter dem Haus sei zudem nicht notwendig und der Zugang hinter
das Haus und zum Garten erfolge über eigenes Terrain. Die Kläger übersehen bei
ihrer Argumentation, dass selbst wenn der Garten im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht
bewirtschaftet wird, nicht behauptet werden kann, die fragliche Dienstbarkeit habe
im heutigen Zeitpunkt für die Eigentümer der berechtigten Parzellen alles Interesse
verloren. Der Gartenanteil der Parzellen Nr. C. (ursprünglich Parzellen Nr. D.) ist
noch unüberbaut und der Zugang zu diesem Garten ist für die Eigentümer der be-
rechtigten Parzelle aus den vorgenannten Gründen von Interesse. Allein die Tatsa-
che, dass eine Dienstbarkeit während längerer Zeit weder ausgeübt noch geltend
gemacht wird und die Eigentümer insoweit den Besitz unbelastet geniessen können,
führt nicht „per se“ zum Untergang der Dienstbarkeit. Eine Verjährung der Dienst-
barkeit ist schlechthin ausgeschlossen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 20. No-
vember 2007, 5A_478/2007, Erw. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Ebenfalls kein Lö-
schungsgrund ist im Weiteren der von den Klägern behauptete Umstand, wonach
die Beklagten auch über eigenes Terrain zum Garten gelangen können. Dies würde
eine Löschung nur dann rechtfertigen, wenn die mittels Dienstbarkeit sichergestellte
rückwärtige Erschliessung im Vergleich zu einer Wegverbindung über eigenes
Gelände mit keinerlei Vorteilen verbunden ist (Urteil des Bundesgerichts vom 21.

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Oktober 2005, 5C. 152/2005, 200 2.1). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht
erfüllt. So erscheint die bestehende Erschliessung aufgrund der baulichen Situation
als vorteilhafter. Sodann kann mit einer rückwärtigen Erschliessung über die Nach-
barparzelle eigenes Land für andere Nutzungen gebraucht werden, was durchaus
ein legitimes Interesse darstellt.
Die Kläger zitieren sodann zur Untermauerung ihres Standpunkts verschiedentlich
das Urteil des Kantonsgerichts vom 21. April 2008 (ZF 07 88). Auch in jenem Urteil
ging es um die Löschung eines Fuss- und Fahrwegrechts. Im Unterschied zum vor-
liegenden Fall war das fragliche Grundstück in ZF 07 88 aber vollständig überbaut,
das alte Wohnhaus und der Heustall abgerissen und durch ein Mehrfamilienhaus
ersetzt. Eine Einrichtung und/oder Boden, die landwirtschaftlichen Zwecken dienten
oder solchen Zwecken künftig dienlich hätten gemacht werden können, bestanden
nicht. Im hier interessierenden Fall hingegen ist davon auszugehen, dass - selbst
wenn die strittige Dienstbarkeit lediglich zu landwirtschaftlichen Zwecken für die Be-
wirtschaftung von Hof und Garten hinter dem Haus errichtet worden ist – eine land-
wirtschaftliche Nutzung des Gartens noch möglich ist. Aus diesem Grund ist im vor-
liegenden Fall die besagte Dienstbarkeit im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zu lö-
schen.
e)
Die Kläger machen als Eventualbegründung für ihr Löschungsbegehren gel-
tend, die Beanspruchung der belasteten Grundstücke für die verkehrsmässige Er-
schliessung einer Parkieranlage mit 13 Parkplätzen stelle eine unzulässige Mehr-
belastung dar, welche mit dem ursprünglich vereinbarten Zweck der Dienstbarkeit
nicht vereinbar und daher gemäss Art. 739 ZGB unzulässig sei. Ob und in welchem
Umfang die Realisierung des Neubauprojekts zu einer erheblichen Mehrbelastung
im Sinne von Art. 739 ZGB führt, kann aufgrund der im Recht liegenden Akten nicht
beurteilt werden und ist – in Ermangelung eines entsprechenden Rechtsbegehrens
– auch nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses.
f)
Ist nach dem Gesagten im gegenwärtigen Zeitpunkt das Interesse am Zu-
gang zum Garten der Parzelle Nr. C. nicht erloschen, so hat die Vorinstanz die Klage
von V. und W. zu Recht abgewiesen. Die Berufung ist demnach abzuweisen.
4.
In ihrer Anschlussberufung beantragen die Beklagten, Ziff. 3 des angefoch-
tenen Entscheids dahingehend abzuändern, als die Kläger die Beklagten W. und V.
mit Fr. 12'984.65 zu entschädigen haben; dies unter Kosten- und Entschädigungs-
folge zulasten der Kläger. Die Vorinstanz hatte eine ausseramtliche Entschädigung
von Fr. 6’000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zugesprochen, nachdem die Klage von X.

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und Y. und von Z. vollumfänglich abgewiesen wurde. Das vom Rechtsvertreter der
Beklagten geforderte Honorar von insgesamt Fr. 12'984.65 beruht auf einem
Zeitaufwand von 47.42 Stunden und einem Stundenansatz von Fr. 250.--. Dies
wurde von der Vorinstanz zu Recht als übersetzt erachtet. Eine detaillierte Honorar-
note, aus welcher die einzelnen Bemühungen mit entsprechender Zeitangabe er-
sichtlich wären, wurde nicht eingereicht. Als Anhaltspunkt für die Bemessung des
notwendigen Aufwandes ist deshalb die Honorarnote des gegnerischen Anwalts
heranzuziehen, mit welcher eine zeitliche Beanspruchung von 21.5 Stunden geltend
gemacht wurde. Bei einem angesichts der Schwierigkeit der Streitsache noch zu
vertretenden Stundenansatz von Fr. 250.-- ergibt dies unter Einbezug der Spesen
und der Mehrwertsteuer eine Entschädigung von insgesamt Fr. 6'000.--. Die An-
schlussberufung ist somit abzuweisen.
6.
Weder X. und Y. und Z. mit ihrer Berufung noch W. und V.mit ihrer An-
schlussberufung vermochten einen Erfolg zu erzielen. Angesichts der grösseren
Bedeutung der Berufung im Vergleich zur Anschlussberufung, wo lediglich die
Höhe der zugesprochenen ausseramtlichen Entschädigung strittig war, rechtfertigt
es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 5'000.-- sowie einer Schreibgebühr von Fr. 240.--, total somit Fr. 5'240.--, zu
1/5 den Berufungsbeklagten und zu 4/5 den Berufungsklägern aufzuerlegen, wel-
che W. und V. unter solidarischer Haftbarkeit eine angemessene Umtriebsentschä-
digung zu bezahlen haben. Sie ist dem mutmasslichen notwendigen Aufwand ent-
sprechend, unter Berücksichtigung der abgewiesenen Anschlussberufung, und un-
ter Einrechnung der Mehrwertsteuer auf Fr. 1'200.-- festzusetzen.

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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 5'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 240.--, total somit Fr. 5'240.-
-, gehen zu 1/5 zu Lasten der solidarisch haftenden Berufungsbeklagten und
zu 4/5 zu Lasten der solidarisch haftenden Berufungskläger, welche die Be-
rufungsbeklagten ebenfalls unter solidarischer Haftbarkeit ausseramtlich mit
Fr. 1'200.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen haben.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichts-
gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes-
gericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bun-
desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Aus-
fertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen
Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die
weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die
Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: