gr_gerichte · KSK 2019 48 · 2019-09-19 · de
Aufsicht Beschwerde (SchKG 17 Abs. 1)

Nichtigkeit einer Betreibung | Aufsicht Beschwerde (SchKG 17 Abs. 1)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
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Entscheid vom 19. September 2019
Referenz
KSK 19 48
Instanz
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer als Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Besetzung
Brunner, Vorsitzender
Landolt, Aktuar ad hoc
Parteien
X._____
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Andrea-Franco Stöhr
Crappun 8, 7503 Samedan
gegen
Y._____
Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Joos
Via Maistra 24, 7500 St. Moritz
Gegenstand
Nichtigkeit einer Betreibung
Anfechtungsobj.
Zahlungsbefehl Betreibungs- und Konkursamt der Region Engia-
dina Bassa/Val Müstair vom 31.07.2015, mitgeteilt am 04.08.2015
Mitteilung
23. September 2019

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I. Sachverhalt
A.
Am 31. Juli 2015 leitete Y._____ gegen die X._____, mit Sitz in O.1_____l,
eine Betreibung in der Höhe von CHF 2'000'000.00 (zwei Millionen) nebst Zins zu
5% seit dem 1. Januar 2004 ein und gab als Forderungsgrund "Schadenersatz i.S.
A._____ betreffend Veruntreuung" an.
B.
Am 6. August 2015 erhob die X._____ form- und fristgerecht Rechtsvor-
schlag gegen die Betreibung.
C.
Am 1. September 2017 fand vor dem Vermittleramt Engiadina Bassa/Val
Müstair eine Vermittlungsverhandlung statt, an der sich die Parteien nicht einigen
konnten. Im Folgenden wurde Y._____ die Klagebewilligung ausgestellt, woraufhin
dieser am 29. Dezember 2017 beim Regionalgericht Engiadina Bassa Val Müstair
eine Klage über rund CHF 830'783.25 mit Nachklagevorbehalt einreichte.
D.
Gegen den Zahlungsbefehl des Betreibungs- und Konkursamtes Inn vom
31. Juli 2015 in der Betreibung Nr. _____ erhob die X._____ (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) am 4. Juli 2019 beim Kantonsgericht von Graubünden eine
Nichtigkeitsbeschwerde mit folgendem Rechtsbegehren:
1.
Es sei die Nichtigkeit der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamtes
Engiadina Bassa/Val Müstair (vormals Betreibungsamt Inn) vom 31.
Juli 2015 festzustellen.
2.
Unter Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners (zzgl. ge-
setzlicher MwSt.).
Begründend wird ausgeführt, dass zwischen dem in Betreibung gesetzten Betrag
von CHF 2'000'000.00 (nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2004) und der vom
Gesuchsteller (recte: Betreibungsgläubiger) vor dem Regionalgericht Engiadina
Bassa/Val Müstair am 4. März 2019 geltend gemachten Gesamtforderung eine
Differenz (per 4. März 2019) von CHF 2'438'867.51 bestehe (CHF 3'517'260.27 -
CHF 1'078'392.76 = CHF 2'438'867.51), der in Betreibung gesetzte Betrag als
übersetzt zu qualifizieren sei und der Gesuchsgegner (recte: Betreibungsgläubi-
ger) seit Erhebung des Rechtsvorschlages am 4. August 2015 die Betreibung
nicht prosequiert habe.
E.
Am 5. Juli 2019 erliess der Vorsitzende der Schuldbetreibungs- und Kon-
kurskammer eine Verfügung mit der Aufforderung zur Vernehmlassung und Ak-
tenzustellung. Die Verfügung wurde je an Y._____ sowie an das Betreibungs- und
Konkursamt Engiadina Bassa/Val Müstair zugestellt.

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F.
Mit Schreiben vom 15. Juli 2019 hielt das Betreibungs- und Konkursamt
Engiadina Bassa/Val Müstair fest, dass sie zum Inhalt des Gesuchs (recte: Be-
schwerde) der X._____ keine Stellung beziehe.
G.
Y._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner), vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. iur. Hans Joos, liess innert Frist seine Vernehmlassung zugehen, schilderte
darin den Sachverhalt und begehrte die kostenfällige Abweisung des Gesuchs
(recte: Beschwerde). Die Prozessstrategie des Rechtsvertreters der klägerischen
Partei sei trölerisch und rechtsmissbräuchlich. Die Differenz zwischen der Betrei-
bungsforderung von CHF 2'000'000.00 und der heutigen Schadenersatzforderung
sei nicht wie behauptet CHF 2'438'867.51, sondern CHF 1'384'408.57 bzw.
CHF 1'169'216.75 ohne Zins, wobei der Nachklagevorbehalt nicht berücksichtigt
sei. Aus diesem Grunde sei der in Betreibung gesetzte Betrag nicht "völlig über-
setzt" gewesen, zumal ohne Beweisverfahren und eventuellem Gutachten nicht
feststehe, wie hoch der Schadensbetrag tatsächlich sein werde.
H.
Nach ersuchter Fristansetzung sowie gewährter Fristerstreckung zur Einrei-
chung einer Replik hat Rechtsanwalt Andrea-Franco Stöhr, Rechtsvertreter der
X._____, am 15. August 2019 eine weitere Rechtsschrift eingereicht. Darin wurde
unter anderem ausgeführt, dass die gegnerische Behauptung des trölerischen
Prozessverhaltens unsubstantiiert sei. In Bezug auf das Betreibungsbegehren sei
der Gesuchsgegner (recte: Beschwerdegegner) darauf zu behaften, einen Forde-
rungsbetrag in Höhe von CHF 2'000'000.00 am 30. Juli 2015 durch den damaligen
Rechtsvertreter in Betreibung gesetzt zu haben. Zusammenfassend sei die Betrei-
bung vom 31. Juli 2015 für nichtig zu erklären, da der Gesuchsgegner (recte: Be-
schwerdegegner) am 30. Juli 2015 über den Kriminalrapport der Kantonspolizei
Graubünden verfügt habe, aus welchem klar ersichtlich gewesen sei, dass einzig
ein Betrag in Höhe von CHF 20'500.00 ungeklärt sei, respektive festgehalten wor-
den sei, dass CHF 349'099.00 anderweitig verwendet worden seien. Dem Ge-
suchsgegner (recte: Beschwerdegegner) hätten rund anderthalb Jahre vor der
Betreibung sämtliche Informationen und Akten zur Verfügung gestanden, um die
Höhe des angeblichen Schadens beziffern zu können. Zwischen dem am 30. Juli
2015 in Betreibung gesetzten Betrag und der nunmehr vor Regionalgericht geltend
gemachten Forderung bestehe eine Differenz von 300%, wobei offensichtlich sei,
dass der in Betreibung gesetzte Betrag übersetzt und die Betreibung daher nichtig
sei.
I.
Mit einer duplizierenden Stellungnahme vom 27. August 2019 führt Rechts-
anwalt Hans Joos für die beschwerdegegnerische Partei aus, bei der Replik der
Gegenpartei würde es sich ausschliesslich um Wiederholungen handeln. Es sei

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nochmals zu betonen, dass auch heute der genaue Schaden nicht feststehe, da
auch aus der Sistierungsverfügung vom 28. Februar 2019 (Strafverfahren) hervor-
gehe, dass kein genauer Schadensbetrag habe ermittelt werden können. Es sei
somit kein unverhältnismässig hoher Betrag in Betreibung gesetzt worden.
J.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforder-
lich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.1.
Anfechtungsobjekt bildet die Betreibung Nr. _____ bzw. der Zahlungsbefehl
des Betreibungs- und Konkursamtes Engiadina Bassa/Val Müstair (früher: Betrei-
bungsamt Inn) vom 31. Juli 2015, welche der Beschwerdeführerin am 4. August
2015 zugestellt wurde und gegen den frist- und formgerecht Rechtsvorschlag er-
hoben wurde. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Beschwerde zu Recht auf Art. 22
Abs. 1 SchKG, da die Frist von zehn Tagen für eine Beschwerde im Sinne von Art.
17 Abs. 1 SchKG zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung am 4. Juli 2019 abge-
laufen war. Sie beantragt denn auch ausdrücklich die Feststellung der Nichtigkeit
der angefochtenen Betreibung, welche jederzeit geltend gemacht werden kann;
das Verpassen der Beschwerdefrist schadet insoweit nicht (Flavio Cometta/Urs
Peter Möckli, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1 – 158 SchKG, 2. Aufl., Basel
2010, N 16 zu Art. 22 SchKG; Daniel Staehelin, in: Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler
Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband
zur 2. Auflage, Basel 2016, N 16c zu Art. 22 SchKG; Jolanta Kren Kostkiewicz,
SchKG-Kommentar, 19. Aufl., Zürich 2016, N 12 zu Art. 22 SchKG; BGE 139 III 44
E. 3.1.2 mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 5A_624/2009 vom 2.
Dezember 2009, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Sachlich zuständig für die Beur-
teilung der Nichtigkeit ist das Kantonsgericht von Graubünden als einzige kantona-
le Aufsichtsbehörde (Art. 22 Abs. 1 und Art. 13 SchKG in Verbindung mit Art. 13
des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
[EGzSchKG; BR 220.000]). Die interne Zuständigkeit fällt dabei der Schuldbetrei-
bungs- und Konkurskammer zu (Art. 8 Abs. 1 der Verordnung über die Organisati-
on des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). Auf die bei der zuständigen Auf-
sichtsbehörde formgerecht eingereichte Beschwerde ist folglich einzutreten.
2.1.
Der Beschwerdegegner leitete gegen die Beschwerdeführerin mit Forde-
rungsgrund "Schadenersatz i.S. A._____ betreffend Veruntreuung" am 31. Juli
2005 die Betreibung über CHF 2'000'000.00 zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Januar
2004 ein. Hintergrund des Betreibungsbegehrens ist eine Forderung des Be-

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schwerdegegners gegen die Beschwerdeführerin wegen Veruntreuung seiner
Gelder durch einen Bankangestellten (A._____), gegen welchen ein Strafverfah-
ren läuft. Die Betreibung erfolgte zur Unterbrechung der Verjährung. Am 29. De-
zember 2017 reichte der Beschwerdegegner eine Klage beim Regionalgericht En-
giadina Bassa/Val Müstair in Höhe von CHF 830'783.25 zuzüglich 5% Zins seit
dem 1. Januar 2004 mit Nachklagevorbehalt ein. Die Beschwerdeführerin behaup-
tet nun, dass die Betreibung rechtsmissbräuchlich erfolgt sei, da der Unterschied
des in Betreibung gesetzten Betrages zu jenem, der später eingefordert werde,
derart gross sei, dass auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen zu schliessen sei.
Dies führe seiner Ansicht nach zur Nichtigkeit der Betreibung.
2.2.
Es entspricht einer Besonderheit des schweizerischen Zwangsvollstre-
ckungsrechts, Betreibungen einleiten zu können, ohne den Bestand einer Forde-
rung nachweisen zu müssen. Schliesslich beruht der Zahlungsbefehl ausschliess-
lich auf den Behauptungen des Gläubigers im Betreibungsbegehren, der darin
einseitig geltend macht, ihm stehe ein materiellrechtlicher, erzwingbarer und voll-
streckbarer Anspruch gegen den Schuldner zu (vgl. BGE 136 III 373 E. 3.3, mit
weiteren Hinweisen). Der Zahlungsbefehl als Grundlage des Vollstreckungsverfah-
rens kann grundsätzlich gegenüber jedermann erwirkt werden, unabhängig davon,
ob tatsächlich eine Schuld besteht oder nicht (vgl. statt vieler: Urteil des Bundes-
gerichts 5A_838/2016 vom 13. März 2017 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Nach
Empfang des Betreibungsbegehrens erlässt das Betreibungsamt den Zahlungsbe-
fehl (vgl. Art. 69 Abs. 1 SchKG). Die Kognition des Betreibungsamtes bei der Prü-
fung des Betreibungsbegehrens beziehungsweise der Ausstellung des Zahlungs-
befehls ist sehr beschränkt. Es hat dabei nur zu prüfen, ob ein formgültiges Be-
treibungsbegehren vorliegt. Ob der geltend gemachte Anspruch vollstreckbar oder
überhaupt materiellrechtlich begründet ist, darf es – wie auch die Aufsichtsbehör-
de – nicht prüfen. Darüber hat, wenn zwischen den Parteien Streit entstehen soll-
te, im späteren Verlauf des Einleitungsverfahrens der Richter zu entscheiden. Das
Betreibungsamt prüft nur die Verfahrensvoraussetzungen der Betreibung, wie bei-
spielsweise seine örtliche Zuständigkeit (vgl. Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grund-
riss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl., Bern 2008, § 17 N 1; Karl
Wüthrich/Peter Schoch, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1–158 SchKG, 2. Aufl.,
Basel 2010, N 12 zu Art. 69 SchKG).
3.1.
Verfügungen, die gegen im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am
Verfahren nicht beteiligten Personen erlassene Vorschriften verstossen, sind nich-
tig. Unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, stellen die Aufsichts-

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behörden von Amtes wegen die Nichtigkeit einer Verfügung fest (Art. 22 Abs. 1
SchKG; BGE 122 I 97, E. 3a). Die Nichtigkeit, d.h. die absolute Unwirksamkeit
einer Verfügung, ist nur ausnahmsweise anzunehmen. Eine Verfügung ist nur
dann nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensicht-
lich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch
nicht ernsthaft gefährdet wird. Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechts-
wirkungen und auf ihr beruhende weitere Verfügungen sind ihrerseits nichtig; die
Nichtigkeit wirkt ex tunc. Während materiellrechtliche Mängel nur in seltenen Fäl-
len zur Nichtigkeit eines Entscheids führen, sind schwerwiegende Verfahrensfeh-
ler sowie die qualifizierte Unzuständigkeit der verfügenden Behörde typische Nich-
tigkeitsgründe (Cometta/Möckli, a.a.O., N 8 f. zu Art. 22 SchKG; Kren Kostkiewicz,
a.a.O., N 3 zu Art. 22 SchKG; Urteil des Bundesgerichts 2A_18/2007 vom 8. Au-
gust 2007 E. 2.4 mit weiteren Hinweisen).
3.2.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Schwelle
zum Rechtsmissbrauch – eine Verletzung des in Art. 2 ZGB verankerten Grund-
satzes, wonach jedermann in der Ausübung seiner Rechte und Pflichten nach
Treu und Glauben zu handeln hat – erst dann überschritten, wenn mit der Betrei-
bung offensichtlich Ziele verfolgt werden, die mit der Zwangsvollstreckung nicht
das Geringste zu tun haben. Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs kann also
nur eine Ausnahme sein (Urteil des Bundesgerichts 5A_588/2011 vom 18. No-
vember 2011 E. 3.2). Nichtigkeit wegen Rechtsmissbrauchs kann dann vorliegen,
wenn mit einer Betreibung sachfremde Ziele verfolgt werden, etwa wenn bloss die
Kreditwürdigkeit des (angeblichen) Schuldners geschädigt werden soll oder wenn
zwecks Schikane ein völlig übersetzter Betrag in Betreibung gesetzt wird (Urteil
des Bundesgerichts 5A_838/2016 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Da es, wie oben
dargelegt (E. 1), weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde zusteht,
über die Begründetheit der in Betreibung gesetzten Forderung zu entscheiden,
darf sich der Vorwurf des Schuldners nicht darauf beschränken. Rechtsmiss-
brauch ist weitgehend ausgeschlossen, solange der Betreibende mit der Betrei-
bung tatsächlich die Einforderung eines von ihm behaupteten Anspruchs bezweckt
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_588/2011 vom 18. November 2011 E. 2.1; BGE
113 III 2 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 5A_250/2015 vom 10. September 2015
E. 4.1; Thomas Engler, Die nichtige Betreibung, ZZZ 2016, S. 48). Vorliegend ver-
hält es sich wie folgt: Der Beschwerdegegner geht tatsächlich davon aus, dass er
gegen den Beschwerdeführer einen Anspruch hat, der in die Hunderttausende von
Schweizer Franken geht. Zum Zeitpunkt der Einleitung konnte die Höhe der For-
derung nicht genau eruiert werden. Dass keine klare Bestimmung der Forde-
rungshöhe möglich war, zeigt auch das spätere prozessuale Vorgehen vor dem

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Vermittleramt und dem Regionalgericht, wo eine Klage mit einer Forderung von
über
CHF
800'000.00
zuzüglich
Zins
von
in
der
Zwischenzeit
über
CHF 600'000.00 und einem Nachklagevorbehalt in unbestimmter Höhe instanziert
wurde. Es besteht kein Zweifel, dass der Beschwerdegegner mit der Betreibung
vom 31. Juli 2015 tatsächlich eine bestehende Forderung eintreiben wollte und es
dabei nicht um sachfremde Zwecke geht. Angesichts der zum Zeitpunkt der Einlei-
tung der Betreibung unklaren Situation betreffend die Forderungshöhe, ist der in
Betreibung gesetzte Betrag von CHF 2'000'000.00 nicht als Schikane zu werten.
Im Lichte des vorstehend Ausgeführten wird deutlich, dass die Betreibung somit
nicht rechtsmissbräuchlich eingeleitet wurde und sich damit der in der Betreibung
Nr. _____ erlassene Zahlungsbefehl nicht als nichtig erweist (vgl. Karl Wüth-
rich/Peter Schoch, a.a.O., N 16 zu Art. 69 SchKG). Die Beschwerde ist demnach
abzuweisen.
4.
Da sich die vorliegende Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist,
ergeht dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisati-
onsgesetzes (GOG; BR 173.000) und Art. 7 Abs. 2 lit. b EGzZPO in einzelrichterli-
cher Kompetenz.
5.
Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 Satz 1 SchKG und Art. 61 Abs. 2 Ziff. a der
Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
(GebVSchKG; SR 281.35) ist das Beschwerdeverfahren unentgeltlich, so dass die
Kosten des Beschwerdeverfahrens beim Kanton Graubünden verbleiben. Gemäss
Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung dürfen für das Beschwerdeverfahren kei-
ne Parteientschädigungen zugesprochen werden.

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Für das vorliegende Verfahren werden keine Kosten erhoben.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG Be-
schwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schrift-
lich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Ent-
scheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzurei-
chen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72
ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: