gr_gerichte · U 2010 75 · 2010-08-24 · de
Familiennachzug

Submission | Submissionen

U 10 75
1. Kammer
URTEIL
vom 24. August 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1. a)
Im Zusammenhang mit der Anschaffung einer Pistenmaschine für den
winterlichen Loipendienst lud die Gemeinde … im Einladungsverfahren zwei
bekannte
Herstellerfirmen
zur
Offertenstellung
ein,
nachdem
sie
(fälschlicherweise – auf Grund einer Richtofferte) davon ausgegangen war,
dass der Vergabepreis weniger als Fr. 150'000.-- betragen würde.
b)
Innert Frist gingen folgende zwei Preisangebote der Hersteller ein:
•
…
Fr. 160'324.--
•
… AG
Fr. 145'260.--
c)
Mit Entscheid vom 22.06.2010 ordnete der Gemeindevorstand den Abbruch
des Submissionsverfahrens und die Neuausschreibung im offenen Verfahren
an. Zur Begründung des abgebrochenen Einladungsverfahrens brachte er
vor, dass die angenommene Preissumme von weniger als Fr. 150'000.-- nicht
eingehalten werden könne, weil die Preisgutschrift für die beiden
Rücknahmefahrzeuge nicht mit dem Anschaffungspreis der neuen
Pistenmaschine verrechnet werden dürfe und deshalb das erwartete
Endresultat nicht als (netto) Angebotssumme gerechnet werden könne.
Angesichts der daraus resultierenden Limitenüberschreitung hätte auch das
Einladungsverfahren nicht zum Zuge kommen dürfen.
2.
Dagegen erhob die preisgünstiger offerierende … AG am 01.07.2010
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den
Begehren
um
kostenfällige
Aufhebung
des
angefochtenen

Abbruchentscheides und Rückweisung der Sache an die Gemeinde, damit
diese gestützt auf die eingereichten Offerten den Zuschlag erteile. Die
Vorinstanz stütze ihren Abbruchentscheid auf Art. 24 Abs. 2 SubG, wonach
ein Verfahren aus wichtigen Gründen abgebrochen werden könne. Das
Gesetz definiere die wichtigen Gründe nicht. Die Gemeinde gebe als Grund
an, dass die falsche Verfahrensart gewählt worden sei, weil das
Einladungsverfahren nur für Lieferaufträge unter Fr. 150'000.-- gewählt
werden könne. Mit diesem Entscheid begehe die Vorinstanz eine klare
Rechtsverletzung und einen klaren Rechtsmissbrauch. Sie habe nämlich
schon auf Grund des vorgängig eingeholten Richtangebots gewusst, dass das
Pistenfahrzeug in der verlangten Ausstattung über dem verfahrensrelevanten
Schwellenwert von Fr. 150'000.-- liege. Es sei auch nicht das erste Mal, dass
die … AG ein Pistenfahrzeug offeriere. Bereits am 01.10.2004 habe sie ein
(anderes) Fahrzeug für Fr. 170'000.-- offeriert (vgl. VGU U 04 126). Das
Verwaltungsgericht habe die damalige Vergabe des Auftrages an das rund Fr.
20'000.-- teurere Angebot der … übrigens aufgehoben. Wenn die Gemeinde
deshalb heute die falsch gewählte Verfahrensart als Grund für den Abbruch
vorschiebe, begehe sie einen klaren Rechtsmissbrauch und handle wider
Treu und Glauben. Hinzu komme, dass die Gemeinde das Verfahren in einem
Zeitpunkt abgebrochen habe, als die Offerten bereits eingereicht und die
Offertöffnung schon stattgefunden habe. Die vorgesehene Neuausschreibung
würde nun die … klar bevorteilen, da diese nun in Kenntnis des Angebotes
der Beschwerdeführerin ihre Offerte anpassen könne. Damit sei ein fairer,
rechtsgleicher und diskriminierungsfreier Wettbewerb ausgeschlossen.
3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde (Vergabebehörde) die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Auf Grund der eingeholten
Richtofferte sei sie fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die
Fahrzeuglieferung weniger als Fr. 150'000.-- kosten werde. Noch bevor die
beiden Angebote auf ihre Gültigkeit und deren Bewertung beurteilt worden
seien, habe sie den Fehler entdeckt. Aus diesem Grunde habe sie das
Verfahren gestützt auf Art. 24 Abs. 2 SubG abgebrochen und beschlossen,
die Pistenmaschinenanschaffung zu gegebener Zeit im offenen Verfahren
auszuschreiben. Es treffe im Übrigen nicht zu, dass das Verwaltungsgericht

in VGU U 04 126 die Vergabe des Auftrages an die … aufgehoben habe.
Richtig sei vielmehr, dass die damalige Beschwerde der … AG abgewiesen
worden sei, da deren Angebot in zwei Punkten nicht der Ausschreibung
entsprochen habe. Die Beschwerdeführerin verlange den Zuschlag an sie.
Dies
setze
aber
eine
materielle
Prüfung
des
Angebotes
der
Beschwerdeführerin nach der Vereinbarkeit des Angebotes mit den
Ausschreibungsunterlagen voraus. Im Pflichtenheft (Kapitel C, Seite 5, Punkt
Arbeitsbreite) werde festgehalten, dass das Fahrzeug maximal 2.50 m über
Ketten liegen dürfe und das Pistenfahrzeug die Garageneinfahrt von 2.85 m
gut passieren könne. Das von der Beschwerdeführerin offerierte Fahrzeug
weise eine Breite von 2.80 m auf (Fräse über Festteile). Damit sei es aber
nicht möglich, eine Garageneinfahrt von 2.85 m realistischerweise zu
passieren, ohne dass es zu Schadensfällen komme. Das heutige Fahrzeug
der Firma … weise eine Breite von 2.60 m auf, was die Benutzung der
Garageneinfahrt ohne weiteres zulasse. Im Urteil U 04 72 habe das
Verwaltungsgericht zum wortgleichen Art. 17 Abs. 2 aSubG festgehalten,
dass diese Bestimmung der Vergabebehörde einerseits genügend Freiheit
lasse, anderseits aber auch klar darauf hinweise, dass sie das Vorliegen eines
wichtigen Grundes nachweisen müsse, wenn sie das Verfahren abbrechen
wolle. Ein wichtiger Grund liege in aller Regel dann vor, wenn dieser für den
Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar gewesen sei;
er müsse ferner objektiv so schwer sein, dass ihm die Weiterführung des
Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden könne. Vorliegend sei es so
gewesen, dass sich die Gemeinde auf die eingegangene Richtofferte
verlassen habe. Erst nach Eingang der Offerten habe sie festgestellt, dass der
Eintauschwert
der
beiden
bestehenden
Fahrzeuge
nicht
von
der
Offertensumme abgezogen werden dürfe, womit die Angebote wesentlich
höher ausgefallen seien (mindestens Fr. 200'000.--). Das öffentliche Interesse
an einer korrekten Durchführung des Submissionsverfahrens habe deshalb
einen Abbruch des Verfahrens erfordert. Gerade der Beschwerdeführerin
fehle es zudem an einem rechtserheblichen Interesse an der Anfechtung des
Verfahrensabbruches; denn eine korrekte Beurteilung der eingegangenen
Angebote hätte - wegen der Fahrzeugbreite - zum Wettbewerbsausschluss
der Beschwerdeführerin geführt.

4.
In der Replik wurde von der Beschwerdeführerin noch geltend gemacht, dass
in dem von ihr auf Anfrage der Vergabebehörde eingereichten Richtangebot
eindeutig ein Netto-Kaufpreis von Fr. 190'000.-- aufgeführt sei. Die Gemeinde
hätte daher von Anfang an wissen müssen, dass der Kaufpreis über Fr.
150'000.-- liege. Es treffe auch nicht zu, dass sie den Zuschlag an sich selbst
beantrage. Es werde bloss die Rückweisung der Sache an die Gemeinde zur
Fortsetzung des Verfahrens beantragt. Die Ausführungen der Vorinstanz
betreffend die Fahrzeugbreite seien ebenso unzutreffend. Die … AG habe die
Problematik der Garageneinfahrt gekannt und sie habe deshalb ein Fahrzeug
offeriert, welches die Garageneinfahrt ohne jegliche Schwierigkeiten
passieren könne. Die Genannte verfüge nämlich selbst über verschiedene
Fahrzeugbreiten von 2.44 m bis 3.53 m. Im Richtangebot wie in der Offerte
vom 04.06.2010 habe sie ein Fahrzeug mit einer Breite von 2.50 m
angegeben.
5.
In der Duplik hielt die Gemeinde noch fest, dass der Fehler betreffend die
Überschreitung der Preislimite von Fr. 150'000.-- bei der Gemeindekanzlei
passiert sei. Der Gemeindevorstand habe diesen Fehler leider erst später
entdeckt. In der Ausschreibung sei ferner auf Seite 5 unter dem Titel
„Loipenfräse“ als Bedingung noch aufgeführt gewesen: „Gut ausgelegte
Finisher für optimales Pistenfeld“. Die Beschwerdeführerin habe diesen
Wortlaut in ihrer Offerte zwar übernommen, aber unter Punkt „Arbeitsbreite“
geschrieben: „Fräse F230 mit verkürzten Finishern“. Verkürzte Finisher
würden jedoch keine optimale Präparierung der Loipen ermöglichen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Laut Art. 24 Abs. 2 des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden
(SubG; BR 803.300) kann die Auftraggeberin ein Submissionsverfahren (nur)
aus wichtigen Gründen abbrechen. Wie das Verwaltungsgericht dazu bereits
mehrfach festgehalten hat (so in: VGU U 04 72 E. 2, U 04 75 und U 03 34),
liegt ein wichtiger Grund in aller Regel dann vor, wenn dieser für die

Auftraggeberin bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar war; er muss
überdies objektiv so schwer sein, dass ihr die Weiterführung des
Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden kann (vgl. zum Ganzen auch:
Gall/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zürich 1996, Rz 456). Diese Regel dient einerseits dem Schutz des
Wettbewerbs. Anderseits schützt die Regel das Vertrauen der Anbieter in die
Ausschreibung, gestützt auf welche diese in die Offertenstellung investiert
haben. Die Enttäuschung dieses Vertrauens ist nur zulässig, soweit ein
überwiegendes
öffentliches
Interesse
den
Abbruch
des
Submissionsverfahrens rechtfertigt (so Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 31.01.2002, in BEZ 2002 Nr. 10). Wäre die Ursache für
den Abbruch des Vergabeverfahrens für die Vergabeinstanz bei Aufwendung
der erforderlichen Sorgfalt sowie Aufmerksamkeit bereits zu jenem Zeitpunkt
erkennbar gewesen, in dem die Auftraggeberin im selektiven Verfahren
(Einladungsverfahren) zur Offertenstellung einlud, so verstiesse diese
Einladung gegen Treu und Glauben (VPB 66.39).
b)
In Anwendung der soeben zitierten Praxis ist das Gericht zum Schluss
gelangt, dass vorliegend keine wichtigen Gründe ersichtlich sind, die den
Abbruch des Submissionsverfahrens zu rechtfertigen vermocht hätten. Es
kann nämlich sicherlich nicht gesagt werden, der heute geltend gemachte
Verfahrensmangel
(Irrtum
über
Anrechenbarkeit
der
beiden
Rücknahmefahrzeuge; deshalb auch Irrtum über voraussichtliche Preishöhe
und Wahl der falschen Vergabeart [Einladungsverfahren lediglich bis Fr.
150'000.-- zulässig]) sei im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens nicht
voraussehbar oder erkennbar gewesen. Dies macht denn auch nicht einmal
die Beschwerdegegnerin als Vergabeinstanz geltend. Wenn sie zur
Verteidigung des Abbruches des Verfahrens vorbringt, dass sie sich auf die
Richtofferte der … AG abgestützt und verlassen habe, so ist dem
entgegenzuhalten, dass diese Richtofferte auf Fr. 190'000.-- beziffert war und
somit ebenfalls klar um Fr. 40'000.-- bereits über dem statthaften
Schwellenwert
von
Fr.
150'000.--
für
die
Durchführung
des
Einladungsverfahren gelegen hatte. Richtig ist zwar, dass in der betreffenden
Richtofferte auch die Eintauschwerte der beiden bisherigen Maschinen mit

insgesamt Fr. 50'000.-- erwähnt wurden. Bei Aufwendung der gebotenen
Sorgfalt und gehörigen Aufmerksamkeit hätte die Vorinstanz aber trotzdem
schon bei der Einleitung des Wettbewerbsverfahren wissen müssen, dass
dieser Tauschwert nicht vom Kaufpreis abgezogen werden konnte und daher
der verfahrensrelevante Grenzwert bei weitem (fast um ¼ des Erlaubten)
überschritten würde und folglich die Ausschreibung im offenen (und nicht im
selektiven) Vergabeverfahren hätte erfolgen müssen (vgl. PVG 2003 Nr. 28).
Aus diesem Grund widerspricht es nun tatsächlich dem allgemeinen
Rechtsprinzip eines Verhaltens nach Treu und Glauben, wenn die Vorinstanz
hier nachträglich die festgestellte Preisüberschreitung anführt, um das gerade
von ihr selbst initiierte Submissionsverfahren mit eingeschränktem
Anbieterinnenkreis abzubrechen.
c)
Dieser Auffassung kann hier umso mehr zugestimmt werden, als es in der
Realität im Wesentlichen nur zwei Anbieterinnen von Pistenfahrzeugen in der
Schweiz gibt, was bei einer nochmaligen Ausschreibung des gleichen
Fahrzeuglieferauftrags
im
öffentlichen
Vergabeverfahren
–
mangels
Drittkonkurrenz unter den zwei bisherigen Wettbewerbsteilnehmern – im
Ergebnis zu einer „reinen Abgebotsrunde“ führen würde, was dem Sinn und
Zweck eines fairen und allseits (auch wirtschaftlich) anständigen
Submissionsverfahrens diametral zuwiderlaufen würde (vgl. PVG 2008 Nr. 26
E. 1a). So würde der nicht berücksichtigten Anbieterin insbesondere
ermöglicht, in Kenntnis des Angebots der Beschwerdeführerin der ersten
Runde abermals zu offerieren. Solches will das Submissionsrecht indessen
gerade verhindern. Eine Wiederholung des Vergabeverfahrens ist demnach
wenn immer möglich zu vermeiden (statt vieler: VGU U 04 41 E. 1, U 03 102
E. 2). Der Umstand, dass sich die Vorinstanz bei etwelchen Unklarheiten in
ihrer eigenen Ausschreibung nicht rechtzeitig um deren Bereinigung und
Offenlegung kümmerte, kann sich sicherlich nicht nachteilig auf die
Beschwerdeführerin und deren – im Direktvergleich - preisgünstigeres
Angebot auswirken. In diesem Sinne wird in der Lehre stets klar bestimmt,
dass kein wichtiger Grund angenommen werden kann, der einen
Verfahrensabbruch
rechtfertigen
würde,
wenn
dieser
durch
die
Vergabebehörde
selbst
verschuldet
bzw.
herbeigeführt
wurde
(so

ausdrücklich:
Galli/Moser/Lang/Clerc,
Praxis
des
öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich 2007, S. 215 Rz. 506).
d)
Zusammengefasst ergibt sich demnach, dass das Submissionsverfahren
durch die Vorinstanz gestützt auf Art. 24 Abs. 2 SubG (in Ermangelung eines
wichtigen Grundes) zu Unrecht abgebrochen wurde. Die Beschwerde ist
daher
gutzuheissen,
der
angefochtene
Entscheid
vom
22.06.2010
aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz zur Weiterführung des
anhängig gemachten Submissionsverfahrens zurückzuweisen.
2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art.
73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BR 370.100) der
Beschwerdegegnerin (Vorinstanz) aufzuerlegen. Sie hat die anwaltlich
vertretene Beschwerdeführerin gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zudem
aussergerichtlich noch angemessen zu entschädigen, wobei die hierzu
eingereichte
Honorarnote
(Rechnungsauszug
Arbeitsaufwand
vom
24.06.2010 bis 26.07.2010) über Fr. 1'196.-- (inkl. MWST) unverändert
übernommen werden kann. Diesen Betrag (Fr. 1'196.--) hat die Vorinstanz
also noch an die Beschwerdeführerin zwecks Deckung der Anwaltskosten zu
bezahlen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben
und
die
Sache
an
die
Gemeinde
…
zur
Weiterführung
des
Submissionsverfahrens zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
238.--
zusammen
Fr.
3'238.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … hat die … AG aussergerichtlich mit Fr. 1'196.-- (inkl. MWST)
zu entschädigen.