gr_gerichte · U 2007 55 · 2007-08-16 · de
strada cantonale

Submission | Submissionen

U 07 55
2. Kammer
URTEIL
vom 16. August 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Kantonsamtsblatt vom 5. April 2007 schrieb die … u.a. die
Arbeitsgattungen BKP 232 (Starkstrominstallationen) und BKP 236
(Schwachstrominstallationen)
im
offenen
Verfahren
aus.
In
den
Ausschreibungsunterlagen wurden vier Eignungskriterien (Ziff. 15) sowie für
die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots als Zuschlagskriterien
der Preis mit 50 %, die Qualität mit 30 % und Termine/Leistungsfähigkeit mit
20% gewichtet.
Die Bewertung der Eignungs- und Zuschlagskriterien ergab für die beiden
BKP folgendes Bild:
BKP 232
1. …
Fr. 589'447.65
9.99 Punkte
2. …
Fr. 610'076.50
9.81 Punkte
3. …
Fr. 636'099.40
9.59 Punkte
4. …
Fr. 636'990.00
9.58 Punkte
5. … AG
Fr. 587'845.95
9.30 Punkte
…
BKP 236
1. …
Fr. 180'511.50
9.45 Punkte
2. … AG
Fr. 162'458.80
9.20 Punkte
…
Mit separaten Beschlüssen vom 14. Juni 2007 vergab die … mit separaten
Verfügungen sowohl die Arbeitsgattung BKP 232 (zu Fr. 589'447.65) als auch

BKP 236 (zum Preis von Fr. 180'511.50) im Wesentlichen jeweils mit der
Begründung
„wirtschaftlich
günstigstes
Angebot,
trotz
höherem
Angebotspreis“ an die Firma …
2.
Dagegen liess die … AG beim Verwaltungsgericht am 28. Juni 2007 frist- und
formgerecht Beschwerde erheben mit den sinngemässen Anträgen um
Aufhebung der beiden Zuschlagsentscheide betreffend BKP 232 und BKP
236 und Erteilung des Zuschlags für beide Arbeitsgattungen an sie.
Eventualiter seien die Zuschläge aufzuheben und die Angelegenheit an die
Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Zur Begründung machte sie
u.a eine intransparente, unhaltbare Bewertung ohne jegliche Begründung,
Ermessensmissbrauch
sowie
einen
Verstoss
gegen
das
submissionsrechtliche Transparenzgebot und die Chancengleichheit geltend.
3. a)
Die … liess unter Ergänzung und Vertiefung der den angefochtenen
Beschlüssen zugrunde liegenden Überlegungen Abweisung der Beschwerde
beantragen.
b)
Die … sah von der Einreichung einer Vernehmlassung ab.
4.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2007 wurde der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB),
das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene
Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie
ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung mit Art. 25 SubG.
2. a)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Angebote seien ohne sachlichen
Grund und auch ohne sachliche Begründung schlechter bewertet worden.
Soweit sie damit in formeller Hinsicht sinngemäss eine Verletzung ihres
Anspruches auf rechtliches Gehör geltend macht und meint, die
angefochtenen Zuschlagsentscheide würden den submissionsrechtlich
verlangten Anforderungen an die Begründungspflicht nicht erfüllen, kann ihr
nicht gefolgt werden.
b)
Gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG i.V.mit Art. 13 lit. h IVÖB ist der Zuschlag allen
Anbietern mitzuteilen und - mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen - kurz
zu begründen. Nach konstanter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung
heisst dies, dass dabei wenigstens summarisch die Überlegungen zu nennen
sind, von denen sich die Vergabebehörde hat leiten lassen und auf welche
sich der Entscheid stützt (VGU U 03 41, U 06 71). Als zulässig hat das Gericht
kurze Begründungen wie die vorliegende in Submissionsangelegenheiten
insbesondere dann erachtet, wenn zumindest zusammen mit den zur
Einsichtnahme aufgelegten Vergabeakten klar hervorgeht, aus welchen
Gründen die Vorinstanz den Zuschlag einem bestimmten Anbieter erteilt hat
(VGU U 04 3) und wenn die Offerenten die Möglichkeit haben, bei der
Vergabebehörde Rückfragen zu stellen, um ihre Rechte sachgerecht wahren
zu können.
Vorliegend ergibt sich aus den Akten, dass allen Offerenten die Begründung
für die Vergaben der BKP 232 und 236 wenigstens stichwortartig mitgeteilt
worden ist. Zusammen mit der Rechtsmittelbelehrung (Ziff. 5 des Dispositivs)
sind die Offerenten sodann auch auf die Möglichkeit der Akteneinsicht bei der
Direktion der Beschwerdegegnerin 1 hingewiesen worden und es wird auch
nicht geltend gemacht bzw. es ist auch nicht ersichtlich, dass die Möglichkeit
nicht bestanden haben könnte. Ob seitens der Beschwerdeführerin davon
Gebrauch gemacht worden ist, ist nicht entscheidend. Jedenfalls war es der
anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin - wie ihre Eingabe aufzeigt -
offenkundig möglich, frist- und sachgerecht Beschwerde zu erheben. Damit

erweist sich aber die Rüge der mangelhaften Begründung des angefochtenen
Vergabeentscheides bereits aus dieser Sicht betrachtet als nicht stichhaltig.
c)
An diesem Ergebnis vermag die in diesem Zusammenhang vorgebrachte
Rüge der Verletzung des Akteneinsichtsrechts (i.S. von Art. 29 Abs. 2 BV)
nichts zu ändern. Das Akteneinsichtsrecht als Minimalgarantie soll es dem
Rechtssuchenden ermöglichen, von den einem Verfahren zugrunde
liegenden Akten Kenntnis zu nehmen (vgl. BGE 108 Ia 7 Erw. 2b). Als
Teilaspekt
des
Informationsanspruches
soll
durch
dieses
Verfahrensinstrument den Betroffenen dazu verholfen werden, sich über die
für das Verfahren massgeblichen Unterlagen und somit über den Gang des
Verfahrens ein Bild zu machen, damit sie die Grundlagen für die
Geltendmachung
ihres
Standpunktes
erarbeiten
können.
Das
Akteneinsichtsrecht findet indes seine Grenzen am öffentlichen Interessen
des Staates oder an berechtigten Geheimhaltungsinteressen Dritter (vgl. statt
vieler: BGE 122 I 161 Erw. 6a; ferner: Alexander Dubach, Das Recht auf
Akteneinsicht, Bern 1990; für das Submissionsverfahren: vgl. Urteil
2P.226/2002 vom 20. Februar 2003). Die Beschwerdeführerin bringt nichts
vor, was im Lichte der massgebenden submissionsrechtlichen Bestimmungen
und der umschriebenen Rechtsprechung betrachtet im konkreten Fall für ihren
Einwand sprechen würde. Wie oben bereits ausgeführt, hätte sie bzw. der mit
der Ausarbeitung der Beschwerdeschrift betraute Rechtsanwalt während der
Beschwerdefrist Einblick in die Vergabeakten nehmen können und sie hat
denn auch ihren eigenen Angaben zufolge am 19. Juni 2007 davon Gebrauch
gemacht. Selbst wenn aber die Beschwerdeführerin davon - aus welchen
Gründen auch immer - abgesehen haben sollte, müsste sie sich die aus einem
Verzicht auf Einsichtnahme resultierenden prozessualen Folgen entgegen
halten.
d)
Bereits unter dieser Optik betrachtet, erweist sich daher denn auch der Antrag
um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels als offensichtlich
unbegründet.
Die
Beschwerdeführerin
übersieht
zudem,
dass
das
Beschwerdeverfahren in Submissionsangelegenheiten gemäss Art. 26 Abs. 2
SubG möglichst rasch (Art. 15 Art. 2bis IVöB) und nach den Regeln des

beschleunigten Verfahrens gemäss Zivilprozessordnung (Art. 135 ff. ZPO)
durchzuführen ist. Das bedeutet, dass grundsätzlich nur ein einfacher
Schriftenwechsel durchgeführt wird; lediglich wenn es der Anspruch auf
rechtliches Gehör im Sinne des eben unter lit. b und c Dargelegten verlangt,
wird vom Instruktionsrichter ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet.
Nachdem aber im konkreten Fall keine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör ersichtlich ist, besteht auch kein Anlass auf Durchführung
eines zweiten Schriftenwechsels, weshalb der Antrag denn auch ohne
weiteres abzuweisen ist.
3. a)
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich
nach Art. 27 SubG und Art. 16 IVöB gleich wie nach Art. 51 VRG auf
Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des
Ermessens
sowie
auf
unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein
Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat Lösungen
der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind,
selbst wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen
technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art
oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei
Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und
128). Dasselbe gilt für die Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu
bestimmt,
die
finanziellen,
wirtschaftlichen,
technischen
und
organisatorischen Fähigkeiten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die
Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen
ungeachtet in einem direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die
zu erbringen ist, und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen
Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen
(vgl. BR 2004 S. 76). Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter
Ermessensspielraum zu (VGU U 06 86, U 04 130).
b)
Was die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe in materieller Hinsicht vorbringt,
erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik an den beiden
angefochtenen Vergabeentscheiden. Sie bringt in ihrer Eingabe nichts vor,

was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht
oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die
Benotung der Zuschlagskriterien bei ihrem und dem Angebot der
Beschwerdegegnerin 2 anders hätte bewertet werden sollen. Dies reicht aber
praxisgemäss nicht aus, um den Vorwurf einer willkürlichen bzw.
ermessensmissbräuchlichen Bewertung zu begründen.
c)
So hatte die gerügte fehlerhafte Faktorenanwendung beim Vergabeentscheid
zu den Schwachstromanlagen (BKP 236) offenkundig keine relevanten
Auswirkungen auf den Vergabeentscheid, weil die Beschwerdeführerin auch
mit einem Ergebnis von 9.30 (statt 9.20) Punkten eine tiefere Bewertung als
jene der bevorzugten Firma erzielt und auch aus dieser Sicht den Zuschlag
nicht erhalten hätte.
d)
Unbehelflich ist der Einwand der willkürlichen Interpretation eines
offensichtlichen
Schreibfehlers.
Abgesehen
davon,
dass
sich
das
vorinstanzliche Vorgehen unter der Optik der erforderlichen Willkürprüfung
nicht beanstanden lässt, hätte selbst die anbegehrte Korrektur des Angebotes
im Sinne der Beschwerdeführerin keinen entscheidrelevanten Einfluss auf
den Zuschlag, weil nicht zwingend das preislich günstigste, sondern das
wirtschaftlich günstigste Angebot zu berücksichtigen war und das Angebot der
Beschwerdegegnerin 2 aufgrund der als besser eingestuften Referenzen und
deren besseren Leistungsfähigkeit obenaus schwang.
e)
Mit Blick auf die konkrete Vergabe unbehelflich ist der Einwand, dass beim
Zuschlagskriterium „Preis“ mit einer Gewichtung von 50% eine Bewertung in
Hundertstel,
bei
den
anderen
Kriterien
„Qualität“
und
„Termine/Leistungsfähigkeit“ wiederum in ganzen Zahlen erfolgt sei. Ob eine
solche „Glättung der Preisunterschiede“ - wie die Beschwerdeführerin meint -
unzulässig ist, oder aus Gründen der besseren Vergleichbarkeit und
Objektivität Sinn macht, kann offen gelassen werden. Dies bereits deshalb,
weil die bevorzugte Firma bei einer Anwendung der Skala mit ganzen Zahlen
beim Zuschlagskriterium „Preis“ bei den Starkstrominstallationen 10 Punkte
(statt 9,97) und bei den Schwachstrominstallationen 9 Punkte (statt 8,89)

erhalten hätte, wodurch sich die Differenz erneut (geringfügig) zu ihren
Gunsten verbessert hätte.
f)
Auch soweit die Beschwerdeführerin die konkrete Bewertung der
eingereichten Referenzen rügt, kann sie daraus nichts zugunsten ihrer
Begehren ableiten. Abgesehen davon, dass die von ihr eingereichte
Referenzliste der von der Beschwerdegegnerin 2 eingereichten entspricht und
beide Anbieter unter diesem Titel denn auch eine sehr gute Bewertung
(Durchschnittwert für beide BKP: 9 Punkte für die Beschwerdeführerin bzw.
10 Punkte für die bevorzugte Firma) erhalten haben, lässt sich das von der
Vorinstanz gewählte Vorgehen (Abstellen auf gesamte Referenzliste; Verzicht
auf Differenzierung Starkstrom-/Schwachstrominstallation) und die daraus
resultierende, unterschiedliche Bewertung dieses Kriteriums sachlich ohne
weiteres vertreten. Von einer geradezu willkürlichen Bewertung kann
jedenfalls keine Rede sein.
g)
Ebenso wenig lässt sich die streitige Vergabe aufgrund der konkreten
Bewertung des Kriteriums „Termine/Leistungsfähigkeit“ beanstanden. Die
Beschwerdeführerin verkennt in diesem Zusammenhang, dass nicht ein
genereller Betriebsvergleich für die unterschiedliche Bewertung unter diesem
Titel massgebend war, sondern dass insbesondere die bessere, kurzfristige
Verfügbarkeit
der
einen
reibungslosen
Projektablauf
garantierenden
Mannschaft der Beschwerdegegnerin 2 (6 - 10 Personen) die unterschiedliche
Bewertung rechtfertigt. Dass eine solche Unterscheidung aufgrund der
konkreten Rahmenbedingungen und der zur Diskussion stehenden
Installationsarbeiten durchaus sachgerecht und auch geboten war, ist
offenkundig. Die Beschwerdeführerin, die es im Übrigen in ihrer Offerte
unterlassen hat, bezüglich Personaleinsatz nähere Angaben zu machen,
bringt in ihrer Eingabe nichts vor, was die unterschiedliche Bewertung als
beanstandenswert erscheinen liesse. In den Akten lässt sich auch kein
relevanter Hinweis dafür finden, dass regionale Interessen für den streitigen
Zuschlag eine Rolle gespielt haben.

h)
Auch die pauschal vorgebrachten, nicht näher begründeten Einwände (u.a.
Verletzung des Transparenzgebotes, etc.) sind nicht geeignet, die streitigen
Vergaben betreffend BKP 232 und BKP 236 als geradezu willkürlich
erscheinen zu lassen. Die Beschwerde ist daher denn auch vollumfänglich
abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 72 f. VRG
zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar
2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG)
wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei
alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend mit Blick auf
die Beschwerdegegnerin 1 kein Anlass. Nachdem die Beschwerdegegnerin 2
sich nicht vernehmen liess, entsprechend keinen Antrag gestellt hat und damit
auch nicht anwaltlich vertreten war, ist von einer Parteientschädigung
abzusehen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
257.--
zusammen
Fr.
8'257.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.