gr_gerichte · R 2004 128 · 2006-04-25 · de

Erstwohnungspflicht | Baurecht

R 04 128
3. Kammer
URTEIL
vom 25. April 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Erstwohnungspflicht
1. a)
Am 11. Mai 2001 reichte … bei der Gemeinde … ein Baugesuch für den
Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses auf Parzelle Nr. 2374 ein. Das
Gesuch wurde am 2. Juli 2001 mit verschiedenen Auflagen bewilligt; ebenso
zwei Abänderungsgesuche (u.a. mit Baubescheid vom 26. November 2001).
Im letzterwähnten Baubescheid verfügte die Gemeinde in Ziff. 4 betreffend
„Erstwohnungsanteil“.
„Für die projektierte neugeschaffene BGF von 660 m2 beträgt der
Erstwohnungsanteil, gestützt auf Art. 63 BauG, 220 m2.
Diese Einschränkung in der Nutzung, im Sinne eines so genannten
Erstwohnungsanteils, wird für folgende Wohneinheiten verfügt:
Wohnungen im 2. OG
110 m2
Wohnungen im 3. OG
110 m2
Total
220 m2
Die hier verfügte Verpflichtung betr. Erstwohnungsanteil wird in Form einer
öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkung
unter
dem
Stichwort
„Erstwohnung“ zulasten der Liegenschaft als Ganzes, Parzelle 2374, zur
Anmerkung im Grundbuch … angemeldet.
Die Anmerkung dieser öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung erfolgt
gemäss Art. 72 BauG.
Die Baubehörde bestimmt, ob und zu welchem Zeitpunkt diese
Eigentumsbeschränkung „Erstwohnung“ mit einer ergänzenden Verfügung
auch auf den betreffenden Stockwerkanteilen angemerkt werden soll.
Die bereits eingetragene Anmerkung gemäss Baubescheid vom 18. [Juni] und
2. Juli 2001 betr. Erstwohnung kann hiermit gelöscht werden.“

b)
In der Folge wurde jedoch die Erstwohnungsverpflichtung im Grundbuch nicht
angemeldet und entsprechend auch weder auf der Stammparzelle 2374 noch
auf den betroffenen Stockwerkeinheiten angemerkt.
c)
Am 10. März 2002 erwarb … (zusammen mit …) von … und … die im Bau
befindlichen zwei Stockwerkeinheiten 54'184 und 54'185. Am 12. Januar 2004
übernahm … die hälftigen Miteigentumsanteile von … an den beiden
Stockwerkeinheiten zu Alleineigentum.
d)
Mit Verfügung vom 29. November 2004 ermächtigte der Gemeindevorstand
… das örtliche Grundbuchamt, nach Inkrafttreten dieser Verfügung die
Anmerkung betreffend „Erstwohnung“ auf der Parzelle 2374 zu löschen und
neu unter dem Stichwort „Erstwohnung“ auf den Stockwerkeinheiten 54'183,
54184 und 54'185 anzumerken.

2.
Dagegen liess … am 28. Dezember 2004 beim Verwaltungsgericht frist- und
formgerecht Rekurs erheben mit folgenden Rechtsbegehren:
„1. Der angefochtene Entscheid des Gemeindevorstandes … vom
29.11/1.12.2004 sei aufzuheben, soweit darin die grundbuchliche
Anmerkung „Erstwohnung“ auf den Stockwerkeinheiten Nr. 54'184 und
54'185 im Grundbuch … verfügt wird.
2. Das Rekursverfahren sei für die Dauer von zwei Monaten zu sistieren, um
den
involvierten
Parteien
Gelegenheit
zu
bieten,
die
Sache
aussergerichtlich zu bereinigen.
Nach einem allfälligen ergebnislosen Ablauf der Sistierungsdauer sei die
Prozedur weiterzuführen, wobei die folgenden Parteien i.S. von Art. 35 VGG
beizuladen seien:
- …
- …
- …“
Zur Begründung seiner Anträge liess der Rekurrent eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs zufolge fehlender vorgängiger Anhörung, den fehlenden
materiellen
Bestand
der
ihm
entgegen
gehaltenen
Erwohnungsanteilsverpflichtung
sowie
eine
Verletzung
des
Vertrauensschutzes geltend machen.

3. a)
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Die geklagte
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör könne praxisgemäss im
vorliegenden Verfahren als geheilt betrachtet werden. Entgegen der
rekurrentischen Auffassung komme der Anmerkung nicht konstitutive sondern
lediglich deklarative Bedeutung zu. Aus dem Fehlen der Anmerkung im
Grundbuch könne der Rekurrent bereits daher nichts zu seinen Gunsten
ableiten. Im Übrigen wären die für den Vertrauensschutz praxisgemäss
verlangten Voraussetzungen, welche für eine Bejahung vorhanden sein
müssten, nicht gegeben.
b)
Ebenfalls auf Abweisung schloss der vom Instruktionsrichter beigeladene ...
… ihrerseits sah von der Einreichung einer eigenen Vernehmlassung ab.
c)
In seiner Stellungnahme machte das beigeladene kantonale Grundbuch-
inspektorat - ohne einen eigenen Antrag zu stellen - allgemeine Ausführungen
zum Bestand und zur Wirkung einer Anmerkung im Grundbuch bzw. zu den
Folgen des Fehlens einer solchen. Es gelangte zum Schluss, dass die
Anmerkung für den Entscheid darüber, ob die Stockwerkeigentumsanteile der
Erstwohnungsverpflichtung nach Art. 72 BG unterstünden oder nicht, von
keiner besonderen rechtlichen Relevanz sei.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die
von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte in Kenntnis eines dieselbe
Gemeinde
betreffenden
Bundesgerichtsentscheides
betreffend
Erstwohnungsanteil zu vertiefen und zu ergänzen.
Auf die weiteren Darlegungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Der Rekurrent rügt zunächst, dass die Vorinstanz seinen Anspruch auf das
rechtliche Gehör verletzt habe, weil sie den angefochtenen Entscheid

erlassen habe, ohne ihn vorgängig anzuhören. Dieser Einwand ist vorweg zu
prüfen.
2. a)
Das durch Art. 29 Abs. 2 BV wie auch in Art. 7 VVG gewährleistete rechtliche
Gehör dient der Sachaufklärung und garantiert den von einem Entscheid
Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren,
soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben kann. Die Gehörsgarantie
ist ein verfassungsmässig geschütztes Individualrecht, hat also den Charakter
eines eigenständigen Grundrechtes (vgl. Albertini, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen
Staates, Bern 2000, S. 48 und 139). Der Betroffene soll sich vor Erlass des
Entscheides zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, Einsicht in
die Akten nehmen und an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis äussern können, wenn dieses geeignet ist,
den Entscheid zu beeinflussen (BGE 122 l 53 Erw. 4 a mit Hinweisen). Die
Behörde hat die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung
Betroffenen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in
ihrer Entscheidfindung zu berücksichtigen. Daraus folgt die grundsätzliche
Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen,
warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die
Begründung eines Entscheides muss deshalb so abgefasst sein, dass der
Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur
möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die
Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die
Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Immerhin darf
sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken (BGE 129 l 236 Erw. 3.2, 126 l 102 Erw. 2b). Der Anspruch auf
rechtliches Gehör ist formeller Natur; wird er verletzt, führt dies grundsätzlich
zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, unabhängig von den
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst (BGE 126 V 130 Erw.
2b; 122 II 469 Erw. 4a, je mit Hinweisen), und zur Rückweisung an die
Verwaltungsbehörden,
damit
diese
das
Verwaltungsverfahren
ordnungsgemäss durchführen (statt vieler: PVG 1996 Nr. 107; 1987 Nr. 85).

Nur ausnahmsweise ist die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im
Rechtsmittelverfahren nach der präzisierten neueren Praxis zuzulassen (vgl.
PVG 1996 Nr. 107; VGU R 02 139).
b)
Vorliegend ist mit dem Rekurrenten davon auszugehen, dass die Gemeinde
mit der streitigen Anordnung (Löschung der [nie zur Anmeldung gebrachten
und entsprechend auch gar nicht im Grundbuch auf der Stammparzelle 2374
aufgeführten]
Anmerkung;
Ermächtigung
des
Grundbuchamtes
zur
Anmerkung „Erstwohnung“ auf den beiden dem Rekurrenten gehörenden
Stockwerkeinheiten 54'184 und 54’185) ohne dem Betroffenen vorgängig
Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, eine Verletzung des oben
umschriebenen,
verfassungsrechtlich
garantierten
Anspruches
auf
rechtliches Gehör begangen hat, unbesehen der Frage, wie die Anmerkung
einer im öffentlichen Recht vorgesehenen Eigentumsbeschränkung rechtlich
zu qualifizieren ist. Von einer Heilung im vorliegenden Rechtsmittelverfahren
ist angesichts der besonderen Sach- und Interessenlage bereits deshalb
abzusehen, weil - entgegen der gemeindlichen Auffassung - nicht nur reine
Rechtsfragen zu beantworten, sondern auch in tatbeständlicher Hinsicht noch
weitere Abklärungen zu treffen sind (so z.B. hinsichtlich der Gründe und der
Verantwortlichkeiten für den damaligen Verzicht auf die in der Baubewilligung
vorgesehene Anmeldung der Anmerkung). Gestützt auf die erforderlichen
weiteren Abklärungen und unter Berücksichtigung der im Verwaltungsrecht
geltenden Grundsätze (Verhältnismässigkeitspinzip, Treu und Glauben,
Anspruch auf rechtliches Gehör) werden sodann die Rechtsfolgen neu zu
bestimmen und zu verfügen sein. Der Rekurs ist bereits daher gutzuheissen
und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
3. a)
Muss der angefochtene Entscheid bereits aus formellen Überlegungen
aufgehoben werden, braucht auf die weiteren Rügen (materieller Bestand der
Anmerkung; Vertrauensschutz) nicht mehr näher eingegangen zu werden. Zur
Vereinfachung des weiteren Vorgehens ist mit Blick auf den materiellen
Bestand der Anmerkung aber festzuhalten, dass die rekurrentische
Auffassung, wonach der Anmerkung konstitutiver Charakter zukomme, fehl
geht. Zutreffend ist vielmehr das von der Rekursgegnerin 1 (vgl. das dort in

Ziff. 9 ff. der Vernehmlassung und Ziff. 2 der Duplik Ausgeführte) und dem
kantonalen Grundbuchinspektorat (vgl. in dessen Vernehmlassung Ziff. 3, mit
zahlreichen Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung) Dargelegte, auf
welches uneingeschränkt verwiesen werden kann. Mit ihnen ist jedoch
ausdrücklich festzuhalten, dass einer Anmerkung - wie der vorliegend im
Streit stehenden Anmerkung betreffend Erstwohnungsverpflichtung - lediglich
deklarativer Charakter zukommt (VGU R 02 72 und R 99 71).
b)
Wegen der durch die Gemeinde entgegen Art. 72 Abs. 2 BG und der durch
sie ausdrücklich getroffenen Anordnungen war die entsprechende Auflage in
den Baubewilligungen sicher der Bau- und Verkäuferschaft, offenbar aber bis
zum allfälligen Beweis des Gegenteils nicht der Käuferschaft, bekannt. Solche
Aspekte werden aber im Rahmen der erforderlichen Gewährung des
rechtlichen Gehörs abzuklären sein.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde,
welche überdies den anwaltlich vertretenen Rekurrenten angemessen
aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung, soweit darin
die grundbuchliche Anmerkung „Erstwohnung“ auf den im Eigentum des
Rekurrenten stehenden Stockwerkeinheiten 54'184 und 54'185 im Grundbuch
… verfügt wird, aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
200.--
zusammen
Fr.
2'200.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … hat … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.