gr_gerichte · U 2010 70 · 2010-08-24 · de
Entbindung von der Geheimhaltungspflicht

Submission | Submissionen

U 10 70
1. Kammer
URTEIL
vom 24. August 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1. a)
Im Zusammenhang mit dem Ausbau der Quartierstrasse … lud die Gemeinde
… drei Baufirmen direkt zur Offertenstellung im Einladungsverfahren ein. Es
handelte sich um die Vergabe von Baumeisterarbeiten, wobei in den
Angebotsunterlagen folgende Zuschlagskriterien mit folgender Gewichtung
genannt wurden:
• Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko)
60%
• Bauablauf/Termine (Einhaltung der Vorgaben; Machbarkeit)
10%
• Referenzen/Erfahrung
15%
• Qualität (Q-Standard; Arbeitssicherheit; Baustellenkader; Baumethode) 10%
• Ausbildung Lehrlinge
5%
b)
Innert Frist gingen bei der Auftraggeberin (Vergabebehörde) drei Preisan-
gebote ein, welche nach Punkten wie folgt rangiert wurden:
•
… AG
Fr. 283'544.95
96.89 Punkte
•
… SA
Fr. 269'554.75
95 Punkte
•
…
Fr. 334'164.15
45.62 Punkte
c)
Mit
Verfügung
vom
17.06.2010
erteilte
die
Vergabebehörde
den
Arbeitszuschlag an die punkthöchste Anbieterin … AG.
2.
Dagegen erhob die zweitrangierte … SA am 28.06.2010 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Erteilung der Arbeitsvergabe
an sie; eventuell um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Neubeurteilung. Zur Begründung der Beschwerde brachte sie vor, dass das
Zuschlagskriterium der „Lehrlingsausbildung“ falsch bewertet worden sei. Sie
habe unter diesem Kriterium 0 Punkte erhalten. Die Gemeinde habe dabei

den Hinweis gemacht „Gleiche Bewertung wie bei der Vergabe der Strasse
…“. In jenem Verfahren habe es die Beschwerdeführerin unterlassen,
Angaben über ihre Lehrlingsausbildung zu machen. Wohl zu Recht habe die
Gemeinde damals 0 Punkte vergeben. Im vorliegenden Verfahren habe sie
aber klar darauf hingewiesen, dass sie bei der Ausführung der offerierten
Arbeiten einen Lehrling einsetzen werde. Es sei daher nicht nachvollziehbar,
weshalb sie wiederum 0 Punkte erhalten habe. Es stelle sich nun die Frage,
wie
viele
Punkte
die
Beschwerdeführerin
unter
dem
Titel
„Lehrlingsausbildung“ erhalten müsste. Der Vergabebehörde komme hier ein
erheblicher Ermessensspielraum zu. Sicherlich dürfe nicht auf die absolute
Zahl der beschäftigten Lehrlinge abgestellt werden, da andernfalls die
Kleinbetriebe benachteiligt würden. Massgebend müsse das Verhältnis der
Anzahl
Lehrlinge
zur
Gesamtzahl
der
Beschäftigten
sein.
Der
Beschwerdeführerin sei nicht bekannt, wie viele Lehrlinge die … AG in den
Offertunterlagen aufführe. Beim Projekt … habe sie zwei Maurer und eine KV-
Lehrstelle angegeben. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die … AG ungefähr
doppelt so viele Mitarbeiter beschäftige wie die Beschwerdeführerin.
Ausgehend von diesen Angaben müsste die Beschwerdeführerin unter dem
Titel „Lehrlingsausbildung“ etwa 2/3 der Punkte der … AG erhalten, also 3.5
Punkte. Zähle man diese Punkte hinzu, ergebe dies ein Punktetotal von 98.5
Punkten gegenüber 96.89 Punkte der … AG. Der Zuschlag hätte deshalb an
sie gehen müssen. Im Weiteren sei auch der Preis falsch bewertet worden.
Vorliegend habe die Vergabebehörde die prozentuale Preisdifferenz
zwischen den Angeboten mit dem Gewichtsfaktor multipliziert und das
Produkt dann von der Gesamtpunktzahl abgezogen. Diese Methode führe
dazu, dass erst derjenige Anbieter, dessen Angebot doppelt so teuer sei wie
das günstigste keine Punkte mehr erhalte. Die Bandbreite für das Kriterium
„Preis“ betrage folglich 100%. Das sei aber für Tiefbauarbeiten unrealistisch
hoch. Effektiv dürfte die Preisdifferenz zwischen dem günstigsten und dem
teuersten Angebot in der Regel zwischen 25% und 50% betragen. Im
vorliegenden Falle seien es 25%. Mit der gewählten Methode werde die
Gewichtung des Preises verwässert. Die Gewichtung betrage tatsächlich nur
30%. Der … AG müssten daher korrekterweise beim Preis nicht nur 3.11

Punkte, sondern 6.22 Punkte abgezogen werden, womit der Zuschlag auch
aus diesem Grunde an die Beschwerdeführerin gehen müsste.
3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vergabebehörde die kostenfällige
Abweisung der Beschwerde. Was die Lehrlingsausbildung betreffe, habe der
Gemeindevorstand geprüft, ob die offerierenden Bauunternehmen im
Zeitpunkt der Vergabe Lehrlinge ausbilde oder nicht. Es habe sich dabei
folgendes Bild ergeben. Die … AG beschäftige zur Zeit drei Lehrlinge, nämlich
zwei Maurerlehrlinge und einen kaufmännischen Lehrling. Ergänzend habe
diese auch noch Angaben zur Lehrlingsausbildung der für die Belagsarbeiten
vorgesehenen … gemacht. Die … SA habe zwar die Angabe gemacht, dass
sie ein Lehrbetrieb nach den Vorgaben des Kantons sei, ohne dies aber näher
zu erläutern. Ab dem 02.08.2010 werde ein Schulabgänger eine Lehre als
Hochbaumaurer beginnen. Zur Zeit der Vergabe habe die … SA somit keine
Lehrlinge ausgebildet, auch in der kürzeren Vergangenheit sei dies nicht der
Fall gewesen. Deshalb habe die Beschwerdeführerin hier 0 Punkte erhalten
und zwar zu Recht. Der Hinweis auf die gleiche Bewertung wie bei der
Vergabe der Strasse … sei zu Recht erfolgt. Auch dort habe man darauf
hingewiesen, dass die … SA weder zum Zeitpunkt der Offerteinreichung noch
zum Zeitpunkt der Vergabe über Lehrlinge verfügt habe, weshalb unter
diesem Kriterium 0 Punkte vergeben würden. Die Bewertungsmethode für den
Preis sei durchaus korrekt, indem die Preisdifferenz linear gleichmässig und
objektiv nachvollziehbar in Punkte umgerechnet worden sei. Falsch sei auch
nicht, dass ein Angebot, das doppelt so teuer sei wie das günstigste, keine
Punkte mehr erhalte. Die Gemeinde habe die gleiche Methode bereits in
früheren Verfahren angewendet, ohne dass sich die … SA dagegen zur Wehr
gesetzt hätte.
4.
Die berücksichtigte Anbieterin (Firma … AG) beantragte ihrerseits noch die
Bestätigung des an sie erfolgten Arbeitszuschlages und die Abweisung der
dagegen erhobenen Beschwerde der … SA. In den Beilagen zu ihrer Offerte
seien alle seit 2005 ausgebildeten Lehrlinge detailliert aufgeführt worden.
Ebenso habe auch der Subunternehmer für die Belagsarbeiten, die Firma …,
in den Beilagen die Lehrlinge aufgeführt. Die Fa. … SA habe demgegenüber

in den letzten sechs Jahren keine Lehrlinge ausgebildet. Dies bestätigten die
Teilnehmerlisten der Lehrlingsausbildungsplätze (LAP) seit dem Jahre 2005,
die ihrer Stellungnahme beigelegt worden seien.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Laut Art. 21 Abs. 1 des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden
(SubG; BR 803.300) erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag. Zur Ermittlung des Angebots können insbesondere Kriterien wie
Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert,
Ästhetik,
Betriebskosten,
Nachhaltigkeit,
Kundendienst,
Kreativität,
Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der
Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter kann ausschliesslich nach dem
Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Abs. 4). Die ersten beiden
Kriterien – die Qualität und der Preis – bilden das Hauptkriterium für die
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wird doch damit das Preis-
/Leistungsverhältnis umschrieben, während es sich bei den weiteren, nicht
abschliessend aufgezählten Punkten um spezielle Bewertungskriterien
handelt. Nach Art. 21 Abs. 3 SubG sowie Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h der
Verordnung zum SubG (SubV; BR 803.310) haben die Zuschlagskriterien
allenfalls noch ihre Gewichtung bei der Vergabe sowie die Reihenfolge ihrer
Bedeutung zu enthalten (vgl. PVG 2009 Nr. 33 E. 2).
b)
Die Beschwerdeführerin macht zunächst einmal geltend, dass die Bewertung
beim Kriterium „Lehrlingsausbildung“ mit 0 Punkten falsch erfolgt sei und sie
– anhand der Beschäftigung eines Lehrlings ab dem 02.08.2010 – mindestens
zusätzlich 3.5 Punkte hätte erhalten müssen, womit sie am Ende ein um 1.61
höheres Punktetotal (98.5 statt bloss 96.89) als die tatsächlich berücksichtigte
Anbieterin gehabt und daher den Arbeitszuschlag verdient hätte. Dieser
Darstellung und Auffassung kann sich das Gericht nicht anschliessen. Wie die
Vorinstanz (Vergabebehörde) dazu vielmehr bereits korrekt festhielt, kommt
es für die Berücksichtigung unter dem Kriterium „Lehrlingsausbildung“
ausschliesslich und allein auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der

Ausschreibung – aller spätestens allenfalls auf jene zum Zeitpunkt der
konkreten Arbeitsvergabe – an. Mithin ist also auf den gegenwärtigen Zustand
zum Zeitpunkt der Arbeitsvergabe und sicherlich nicht auf künftige –
gegebenenfalls vielleicht bloss erhoffte – Sachverhalte abzustellen.
Aktenkundig ist dazu nun aber erstellt, dass die Beschwerdeführerin weder
zum Zeitpunkt der Ausschreibung (27.05.2010) noch zum Zeitpunkt der
Auftragsvergabe (17.06.2010) einen Lehrling im Unternehmen beschäftigte,
sondern eine solche Anstellung erst 2 bzw. 1 ½ Monate später (per
02.08.2010) geplant war. Das ausdrücklich verlangte Kriterium unter der
Rubrik „Lehrlingsausbildung“ war demnach zum massgeblichen Zeitpunkt der
Ausschreibung bzw. Arbeitsvergabe eindeutig noch nicht erfüllt, weshalb es
am behördlichen Verzicht auf eine Punktezuteilung (Null Punkte) an die
Beschwerdeführerin bei diesem Zuschlagskriterium auch nichts auszusetzen
oder zu korrigieren gibt (vgl. dazu: Galli/Moser/Lang/ Clerc, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2007, S. 224 Rz. 523, S. 231 Rz. 531,
S. 257 Rz. 590 sowie S. 258/9 Rz. 596).
c)
Im Weiteren bemängelt die Beschwerdeführerin, dass die Bandbreite für das
Kriterium „Preis“ ungewöhnlich hohe 100% anstatt bloss 25% bis maximal
50% betrage, weil nach der gewählten (Gewichtungs-) Methode der
Vorinstanz erst derjenige Anbieter, dessen Angebot doppelt so teuer sei wie
das günstigste Angebot, keine Punkte mehr erhalte. Auch diese Rüge stösst
ins Leere. Die Beschwerdeführerin verkennt dazu vorweg, dass der
Vergabebehörde grundsätzlich ein erheblicher Ermessensspielraum bei der
Bewertung des Preises und den jeweiligen Preisdifferenzen zukommt. In
diesem Sinne hat die Praxis eine lineare Bewertung und Abstufung des
Preiskriteriums durch die Vergabeinstanzen stets als zulässig und vertretbar
bezeichnet. Wie beispielhaft bereits in PVG 2003 Nr. 30 ausführlich dargelegt,
stellt eine lineare Stufenskala durchaus eine taugliche und gültige
Evaluationsmethode für den Preis dar. In Erwägung 3.a) wurde dort
klargestellt, dass die jeweilige Bewertungsmethode nur nicht zu Ergebnissen
führen dürfe, welche die Gewichtung der Vergabekriterien verwische oder
sogar in ihr Gegenteil verkehre. Insbesondere dürfe die Abstufung in der
Benotung für teurere Offerten nicht so gewählt werden, dass sich die

Preisunterschiede nicht oder nur geringfügig auswirkten. Mit einer zu kleinen
Abstufung könnte das Preiskriterium praktisch selbst dann umgangen werden,
wenn ihm bei der Gesamtgewichtung der Kriterien - wie hier mit 60%
(Preis/Preiswahrheit/Mehrkostenrisiko) – ein hohes Gewicht beigemessen
würde. Die Richtschnur und die Grenze des Verwaltungsgerichts, wonach
dem Preis grundsätzlich eine gewichtige Bedeutung zukommen muss,
werden durch eine lineare Bewertungsskala jedenfalls gewiss noch nicht in
unhaltbarer
Weise
unterlaufen.
Auch
eine
ungerechtfertigte
Wettbewerbsverzerrung ist deshalb nicht ersichtlich (PVG 2002 Nr. 37). Mit
einer linearen Stufenskala, durch welche die Benotung aufgrund eines im
Voraus
feststehenden
Rasters
unabhängig
von
den
konkreten
Preisunterschieden vorgenommen werden kann, wird vielmehr erst
verhindert, dass sich die Preisdifferenzen nur marginal auf das Endresultat
auswirken. Die von der Vorinstanz angewandte Berechnungsmethode ist
folglich nicht zu beanstanden, womit irgendwelche Korrekturen ebenso
entfallen müssen.
d)
Die angefochtene Verfügung vom 17.06.2010 ist demnach in jeder Beziehung
rechtmässig und vertretbar, was zu ihrer Bestätigung sowie zur Abweisung
der dagegen erhobenen Beschwerde vom 28.06.2010 führt.
2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art.
73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BR 370.100)
vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche
Entschädigung steht der Vorinstanz laut Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, weil sie
lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Eine aussergerichtliche
Entschädigung an die nicht anwaltlich vertretene, bei der Vergabe
berücksichtigte Anbieterin (… AG) entfällt sodann weiter im Einklang mit Art.
78 Abs. 1 VRG.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
219.--
zusammen
Fr.
3'219.--
gehen zulasten der … SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.