gr_gerichte · R 2004 109 · 2005-01-25 · de
Bauen ausserhalb der Bauzonen

Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes | Bauen ausserhalb der Bauzonen

R 04 109
4. Kammer
URTEIL
vom 25. Januar 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes
1.
… ist Eigentümer von Parzelle 63 auf dem Maiensäss „…“ in der Gemeinde
… Am 24. September 1974 erteilte ihm der Gemeinderat die Bewilligung zur
Renovation des auf der Parzelle stehenden Stalles. In der Folge baute …,
abweichend von den bewilligten Plänen, den Stall in ein bewohnbares Haus
um. Der Gemeinderat verfügte deshalb die Wiederherstellung. Den dagegen
erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht am 27. April 1977 ab (VGE
25/77). In der Folge dauerte es bis 1986, bis … den ursprünglichen Zustand -
zumindest fast vollständig - wiederherstellte. Gemäss den Feststellungen der
Gemeinde war Ende August 1986 das Gebäude leer und der Kamin
abgebrochen. Ca. 1999 erstellte … im Stall wiederum ein Treppenhaus und
baute das Obergeschoss aus. Es wurde isoliert und mit einem Fenster gegen
Osten versehen, sodass es als Schlafraum genutzt werden kann. Im hinteren
Teil des OG befindet sich ein Abstellraum mit Kompost-WC und einem
Fenster. Zudem baute er einen Holzschopf an das Gebäude an. Am 15.
Oktober 2002 reichte … ein Baugesuch ein. Dieses wurde von der Gemeinde
am 2. Dezember 2002 dem DIV mit Antrag auf Zustimmung weitergeleitet. Es
umfasste den Anbau des Holzschopfes (bereits erstellt), den Fenstereinbau
UG Ostfassade (bereits erstellt), den Fenstereinbau OG 1 Ostfassade und 1
Nordfassade (bereits erstellt) sowie ein Fenstereinbau OG 2 Südfassade
(geplant). Nach dem Augenschein mit dem ARP erliess die Gemeinde am 26.
Oktober 2004 eine Verfügung. Sie stellte fest, dass … illegal einen Holzschopf
östlich der Stallliegenschaft erstellt habe. Sodann habe er von 1986 bis 2002
das Stallgebäude im Innenbereich und teilweise an den Fassaden so
umgestaltet, dass es heute als Jagdhütte oder Ferienhaus genutzt werden

könne. Das eingereichte Baugesuch erfülle weder die Anforderungen des
eidgenössischen noch des kantonalen Rechtes. Die Baubewilligung sei
deshalb zu verweigern und die Beseitigung zu verfügen. Die offensichtlich von
1986 bis 2002 illegal vorgenommene Zweckänderung des Stallgebäudes
durch Einbau von Kücheninstallationen, WC-Anlagen und dergleichen (u.a.
ein Holzkochherd mit Kamin) seien illegal und müssten entfernt werden (Art.
116 BG). Zudem erwog der Gemeindevorstand, … sei unter Würdigung der
gesamten Umstände mit einer Busse von Fr. 500.-- zu bestrafen. Der
Gemeindevorstand verfügte, die illegal vorgenommenen Ausbauten im
Stallgebäude sowie der illegal erstellte Schopfanbau seien umgehend,
spätestens jedoch bis 30. Juni 2005, zu entfernen. Zudem büsste sie … mit
CHF 500.-- und überband ihm die Verfahrenskosten.
2.
Dagegen erhob … am 30. Oktober 2004 Rekurs. Er erklärte, die Busse und
die Aufforderung zum Abriss des Holzschopfes zu akzeptieren. Hingegen
könne er sich mit der Verfügung zur Entfernung der Einrichtung im
Gebäudeinnern nicht einverstanden erklären. Er sei sich zwar bewusst, dass
er damit widerrechtlich gehandelt habe. Er habe jedoch nicht vorsätzlich
gehandelt, sondern unwissentlich und in Anbetracht der Gleichberechtigung
in näherer und weiterer Umgebung, wo ähnliche Situationen entstanden
seien. Sodann zählt er fünf Beispiele auf, wo Ökonomiegebäude auch
umgebaut hätten werden können. Er wolle damit auf das Gleichheitsprinzip
hinweisen.
3.
In ihrer Vernehmlassung vom 25. November 2004 beantragt die Gemeinde
die Abweisung des Rekurses. Der Rekurs richte sich lediglich gegen die
Beseitigung der im Stallgebäude illegal vorgenommenen Ausbauten, welche
dem längeren Aufenthalt von Menschen dienten. Die Hinweise auf ähnliche
Situationen hülfen dem Rekurrenten nicht. Er habe das Stallgebäude illegal
ausgebaut
und
der
Wohnnutzung
zugänglich
gemacht.
Das
Gleichbehandlungsgebot gelte im Unrecht nicht. Zudem habe der Rekurrent
keine konkreten Fälle genannt. Die Baubehörde verfolge ähnliche oder
gleichgelagerte Fälle mit den gleichen Massstäben.

4.
Das DIV beantragte in seiner Vernehmlassung ebenfalls Abweisung des
Rekurses. Die vorgenommenen Umbauten seien unter keinem Titel
bewilligungsfähig und ein Abbruch verhältnismässig.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Kraft Art. 60 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom
20. Mai 1973 (KRG) und Art. 116 des kommunalen Baugesetzes (BG) hat ein
Bauherr einen vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er
für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Diese Bestimmungen
gelten aber nicht absolut, sondern sind entsprechend dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit so anzuwenden, dass ein blosser Verstoss gegen
formelle Baupolizeivorschriften die Anordnung der Beseitigung von Bauteilen
für sich allein noch nicht rechtfertigen könnte; für einen solchen Eingriff ist
nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes vielmehr auch
eine Verletzung materieller Bauvorschriften Voraussetzung (VGU R 04 8, R
02 23 und 124, R 00 134, R 99 105; PVG 1993 Nr. 29; 1981 Nr. 22; 1970 Nr.
37; 1969 Nr. 31).
b)
Vorliegend bestreitet der Rekurrent zu Recht nicht, dass die von der
Gemeinde beanstandeten baulichen Vorkehren und die Umnutzung des
Maiensässes in ein Ferienhaus materiell rechtswidrig sind. Weitere
Ausführungen dazu erübrigen sich daher. Der Rekurrent macht jedoch
sinngemäss geltend, ihm stehe aus Gründen der Rechtsgleichheit eine
Baubewilligung zu, was im Folgenden zu prüfen ist.
c)
Der
Grundsatz
der
Gesetzmässigkeit
der
Verwaltung
geht
dem
Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Wenn eine Behörde
in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt
das einem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen

Anspruch darauf, ebenfalls von der Norm abweichend behandelt zu werden
(BGE 114 Ib 238, 240). Dies gilt allerdings nur dann, wenn die abweichende
Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen erfolgt
ist. Besteht hingegen eine eigentliche gesetzwidrige Praxis und lehnt es die
Behörde ab, diese aufzugeben, so kann der Bürger verlangen, dass die
widerrechtliche Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt
werde (BGE 115 Ia 81, 83). Dem in Ausnahmefällen aus dem
Gleichheitsgebot abgeleiteten Anspruch auf gesetzwidrige Begünstigung
können gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines
privaten Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen. In
einem solchen Interessenkonflikt sind die einander widersprechenden Rechte
und Interessen im Einzelfall gegeneinander abzuwägen (Häfelin/Müller,
Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechtes, 2. A., 1993, N.415; PVG
1993 Nr. 27).
d)
Der Rekurrent nennt fünf Beispiele von angeblich ebenfalls rechtswidrigen
Umnutzungen bzw. Umbauten. Das DIV hat nachgewiesen, dass es sich beim
ersten Beispiel um ein Gebäude handelt, das schon immer aus Wohn- und
Ökonomieteil bestand. Beim zweiten Beispiel sei von den Behörden und
letztlich
vom
Bundesgericht
lediglich
eine
Stallkammer
für
die
landwirtschaftliche Nutzung bewilligt worden. Beim dritten Beispiel sei keine
Zweckänderung erfolgt. Die zwei andern Beispiele seien dem DIV nicht
bekannt. Selbst wenn es sich bei diesen zwei verbleibenden Fällen ebenfalls
um rechtswidrig genutzte Bauten handeln würde, würde dies nach dem oben
Gesagten nicht eine rechtswidrige Praxis begründen, welche einen Anspruch
auf Gleichbehandlung im Unrecht begründen könnte.
2. a)
Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht
vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr
erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle
vieler: VGU R 99 105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich
aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten
Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten
kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen

werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa
unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt
werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist
oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht,
ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur
Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen
Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen
(BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des
Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den
Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer
trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden
Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende
Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich
gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten
Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b).
Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der
Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG
1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes
besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der
Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung
des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen
umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch
einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die
Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung
zwischen
den
öffentlichen
Interessen
an
der
Durchsetzung
der
Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am
gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet
werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der
Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass
ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden
sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird
erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b;
VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor
nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen

geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl
geführt
hat,
erst
bei
der
Interessenabwägung
angemessen
zu
berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl
Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 58 KRG). Dies ist jedoch einer
allfälligen Busse vorbehalten (VGE 147/84 E.3, 549/85).
b)
Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der
baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen
es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein
schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute
stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten
höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die
Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen
den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu
rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler,
Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen,
Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der
Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur
geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr.
2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer
gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen
beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in
diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so
Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst
bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer
Gesetzesbestimmungen
mit
Berufung
auf
den
Grundsatz
der
Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe
nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es
gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in
Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat
Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel
1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich
nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den

Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen,
dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze
der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht
beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht
oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia
218 E. 4b).
c)
Im Lichte der zitierten Rechtsprechung ist mit der Gemeinde davon
auszugehen, dass der gesetzmässige Zustand sich nicht mehr anders als
durch
eine
vollständige
Beseitigung
der
widerrechtlichen
Bauteile
wiederherstellen lässt. Der Abbruch erweist sich daher als notwendig, und der
Befehl dazu verstösst somit nicht gegen das Übermassverbot. Bei der
Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass dem Gebot der klaren
Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet in der Raumplanung eine zentrale
Bedeutung zukommt und dessen Durchsetzung in einem eminenten
öffentlichen Interesse liegt. Wie den vorstehenden Erörterungen entnommen
werden kann, kann die Abweichung vom Erlaubten auch nicht als geringfügig
bezeichnet werden, hat der Rekurrent doch versucht, eine Wohnnutzung
durchzusetzen, wo sie kategorisch untersagt ist. Dem Rekurrenten kann
angesichts seines Vorgehens auch der gute Glaube nicht zugebilligt werden,
hat er sich doch, obwohl es ihm bekannt war, dass eine Wohnnutzung nicht
bewilligungsfähig ist, beharrlich über geltendes Recht hinweggesetzt. Die
Folgen seiner Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung hat er zu tragen.
Von einem Abbruch kann infolgedessen nicht abgesehen werden. Der Rekurs
ist infolgedessen abzuweisen.
3.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten.
Eine aussergerichtliche Entschädigung ist der Gemeinde indessen nicht
zuzusprechen, da sie nicht anwaltlich vertreten war.
Demnach erkennt das Gericht:

1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
180.--
zusammen
Fr.
2'180.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.