gr_gerichte · S 2007 106 · 2007-08-21 · de
Prämienverbilligung

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

S 07 106
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 21. August 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Anspruch nach AVIG
1. a)
… ist am 16. Januar 1969 geboren, verheiratet und gelernter Koch. Er meldete
am 23. Februar 2005 bei der Arbeitslosenversicherung einen Anspruch auf
Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100% ab 1. Mai 2005 an.
Im Dezember 2005 ergab sich für den Versicherten die Möglichkeit im
leerstehenden … in … bis zu dessen Abbruch im April 2006 ein Internet-Café
einzurichten. Am 23. Dezember 2005 nahm das Internet-Café seinen Betrieb
auf.
Der RAV-Berater teilte dem Versicherten am 6. Januar 2006 mit, dass er auch
während seiner im Zwischenverdienst ausgeübten Tätigkeit dem Arbeitsmarkt
zu 100% zur Verfügung stehen müsse und keine Beitragszeit generieren
könne. Gemäss Beratungsgesprächsprotokoll vom 6. Januar 2006 habe der
Versicherte daraufhin beschlossen, sich per 31. Dezember 2005 abzumelden.
Gemäss Protokoll vom 9. Januar 2006 würde der Versicherte bei einer
Stellenzuweisung seine selbständige Erwerbstätigkeit aufgeben. Im Protokoll
vom 1. Februar 2006 wird festgehalten, dass der Versicherte seine
selbständige Erwerbstätigkeit abgebrochen habe. Die Ehefrau des
Versicherten führe jetzt das Internet-Café in reduziertem Umfang weiter. Der
Versicherte
machte
geltend,
dass
er
niemals
eine
selbständige
Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte, wenn er bei der Ankündigung der
Eröffnung seines Internet-Cafés im Dezember 2005 vom RAV über alle
Konsequenzen richtig informiert worden wäre. Gemäss Protokoll vom 2. Mai
2006 erwarte die Frau des Versicherten im Juni 2006 ihr zweites Kind und
habe
grössere
Probleme.
Die
selbständige
Erwerbstätigkeit
im
Zwischenverdienst habe der Versicherte im Januar 2006 aufgegeben. Im

Februar 2006 habe er als Angestellter im Internet-Café gearbeitet. Im März
2006 sei das Internet-Café wieder geschlossen worden. Am 26. Juli 2006
wurde im Protokoll festgehalten, dass das Ziel des Versicherten immer noch
die Realisierung eines Internet-Cafés auf der … bleibe. Die Frage der Lokalität
sei aber nach wie vor nicht geregelt. Der Termin für die vorgesehene
Inbetriebnahme sei anfangs Dezember. Gemäss Protokoll vom 20. November
2006 habe der Versicherte am 1. November 2006 eine Stelle bei … in …
erhalten. Der Versicherte habe sich per 31. Oktober 2006 abgemeldet.
b)
Am 15. Februar 2006 schrieb der Versicherte der Arbeitslosenkasse
Graubünden (ALK), er habe seine Selbständigkeit am 9. Januar 2006
aufgegeben, weil die mündlich zugesagte Unterstützung nicht eingetroffen
sei. Der RAV-Berater habe gesagt, er wäre aufgrund seiner Selbständigkeit
nicht mehr zu 100% vermittelbar. Dies hätte er aber vorher richtig abklären
und mitteilen müssen. Nicht verständlich sei, weshalb er dann seine
Arbeitsbemühungen weiterführen musste. Für eine langfristige Anstellung
hätte er seine spontane Selbständigkeitsaktion jederzeit abgebrochen. Zum
Erwerb aus der selbständigen Tätigkeit (1.1.06 - 8.1.06) könne er keine
Angaben machen, weil im Januar aufgrund der getätigten Investitionen noch
kein Gewinn erzielt worden sei. Er habe im Internet-Café 36 Stunden Arbeit
geleistet.
Am 2. Juni 2006 fragte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden
(KIGA) den Versicherten an, in welchem Zeitraum er bzw. seine Ehefrau das
Internet-Café geführt habe, ob er nach dem 8. Januar 2006 selbständig oder
als Angestellter tätig gewesen sei, bis wann er im Café gearbeitet habe, ob er
das Café weiterführen wolle, ob er bei einer Zuweisung bereit gewesen wäre,
die Arbeitstätigkeit im Café aufzugeben und wie viele Leute dort gearbeitet
haben.
Der Versicherte schrieb dazu am 10. Juni 2006, er habe bis am 7. Januar
2006 im Café gearbeitet, seine Ehefrau ab 8. Januar bis 23. April 2006. Ab
dem 7. Januar 2006 sei er nicht mehr selbständig tätig gewesen. Im Februar
2006 habe er während 33 Stunden im Café unselbständig als Aushilfe
gearbeitet. Das Internet-Café sei abgerissen worden und ein Mietvertrag habe
nur mündlich bestanden. Er führte weiter aus, dass er jederzeit bereit

gewesen wäre, eine Festanstellung anzunehmen und habe deshalb auch
seine Arbeitsbemühungen weitergeführt. Im Internet-Café sei immer nur eine
Person tätig gewesen.
2.
Am 6. Juli 2006 verfügte das KIGA, dass der Versicherte vom 23. Dezember
2005 bis am 23. April 2006 nicht vermittlungsfähig im Sinne des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes gewesen sei. Er habe seine selbständige
Erwerbstätigkeit im Januar 2006 nicht wie behauptet aufgegeben. Während
der Wintersaison habe er zusammen mit seiner Ehefrau das Internet-Café
geführt, weswegen eine Übernahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit
während dieser Zeit ausgeschlossen gewesen sei. Aufgrund seiner
Selbständigkeit sei seine Arbeitskraft nicht anderweitig verwertbar gewesen.
Erst ab 24. April 2006 könne er wieder als vermittlungsfähig qualifiziert
werden.
Die dagegen erhobene Einsprache wies das KIGA mit Entscheid vom 2. Mai
2007 ab.
3.
Dagegen erhob der Versicherte am 16. Mai 2007 frist- und formgerecht
Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Darin beantragte er, es sei der
Einspracheentscheid
aufzuheben
sowie
festzustellen,
dass
der
Beschwerdeführer
vom
23.
Dezember
2005
bis
23.
April
2006
vermittlungsfähig im Sinne der Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung war.
Eventualiter sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer vom 8. Januar bis
23.
April
2006
vermittlungsfähig
im
Sinne
der
Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung
war.
Begründend
führte
der
Beschwerdeführer aus, dass sein Betreuer beim RAV seine Idee betreffend
Betrieb eines Internet-Cafés unterstützt und ihm bestätigt habe, dass er
weiterhin beim RAV angemeldet bleibe und das Einkommen als
Zwischenverdienst über das RAV abrechnen könne. Weiter wies der
Beschwerdeführer darauf hin, dass für die Betreibung des Internet-Cafés
bloss minimale Investitionen nötig gewesen seien. Am 6. Januar 2006 habe
ihm der RAV-Berater mitgeteilt, dass er mit seiner Tätigkeit im Internet-Café
doch keinen Erwerb im Zwischenverdienst erzielen könne. Es sei einfacher,
wenn er ganz als Selbständigerwerbender tätig würde. Dieses Risiko habe er

als Familienvater aber nie eingehen wollen. Dass er dem RAV-Berater
mitgeteilt haben soll, er wolle sich beim RAV abmelden, könne vom
Beschwerdegegner nicht bewiesen werden und werde mit Nachdruck
bestritten.
Der Beschwerdeführer hält weiter fest, dass er noch am selben Tag seine
selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben und das gesamte Betriebsmobiliar
des Internet-Cafés an seine Frau verkauft habe. Diese sei auch als
Selbständigerwerbende bei der Sozialversicherung gemeldet worden. Auch
die Geschäftsräumlichkeiten habe er an sie weiter vermietet. Sie sei es denn
auch gewesen, welche durch die ständige Anwesenheit die regelmässigen
Öffnungszeiten garantiert habe, während er nur in Einzelfällen eingesprungen
sei. Es habe zwischen ihm und seiner Frau nicht nur ein formeller Wechsel
der Inhaberschaft stattgefunden, sondern ein tatsächlicher Rollentausch. Der
Beschwerdeführer habe dem RAV diese Änderung mitgeteilt und ausdrücklich
darauf hingewiesen, dass er nicht mehr erwerbstätig sei und damit zu 100%
vermittelbar.
Auch habe er im Dezember 2005 sowie von Januar bis April 2006
unbestrittenermassen immer die erforderlichen Arbeitsbemühungen getätigt.
Die selbständige Erwerbstätigkeit während der ersten Phase habe er im
Rahmen eines Zwischenverdienstes ausgeübt. Sämtliche diesbezüglichen
Voraussetzungen seien als erfüllt zu betrachten. Damit sei auch für die Zeit
ab dem 23. Dezember 2005 davon auszugehen, dass er vermittlungsfähig
gewesen sei. Ab dem 8. Januar 2006 müsse die Vermittlungsfähigkeit
klarerweise anerkannt werden. Es bestünden keine Hinweise darauf, dass es
nicht die Ehefrau gewesen sei, welche den Betrieb des Internet-Cafés
gewährleistet
habe.
Im
Übrigen
würde
es
zur
Bejahung
der
Vermittlungsfähigkeit sogar reichen, wenn der Versicherte gewährleisten
könne, dass die Ehefrau jederzeit einspringen könne.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass das KIGA ihm hätte Gelegenheit
geben müssen, rechtzeitig weiteres Beweismaterial zu beschaffen, wenn es
seine Angaben oder das gelieferte Beweismaterial hätte anzweifeln wollen.
Stattdessen sei er im Vertrauen gelassen worden, dass er vermittlungsfähig
sei. Der Internet-Betrieb sei von vornherein auf eine kurze Zeit befristet

gewesen. Er hätte jederzeit wieder aufgegeben werden können und habe
allein der Schadensminderung gedient.

4.
Das KIGA beantragte in seiner Stellungnahme die Abweisung der
Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe seinen Wunsch, sich selbständig
machen zu wollen, immer wieder geäussert. Die vom Beschwerdeführer
geäusserten Absichten und sein Verhalten würden ohne jeden Zweifel
belegen, dass er seit langem den Wunsch gehegt habe, sich selbständig zu
machen bzw. ein Internet-Café in der Region … zu führen. Das an sich
achtenswerte Verhalten des Beschwerdeführers, seine Arbeitslosigkeit mit
selbständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändere nichts daran, dass die
Vermittlungsfähigkeit verneint werden müsse, wenn die Absicht zur Aufnahme
der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer
unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich sei.
Die
Anmeldung
der
Frau
des
Beschwerdeführers
bei
der
Sozialversicherungsanstalt als Selbständigerwerbende vermöge nicht zu
beweisen, wer tatsächlich das Internet-Café geführt hat, d.h. wer tatsächlich
während den Öffnungszeiten anwesend gewesen sei. Aufgrund der gesamten
Umstände stehe fest, dass in Tat und Wahrheit der Beschwerdeführer das
Internet-Café als Selbständigerwerbender geführt habe. Entgegen den
Äusserungen des Beschwerdeführers sei diesem hinreichend Gelegenheit
gegeben worden, allfällige Beweismittel zu beschaffen, die seine
Behauptungen untermauert hätten. Die Aufnahme einer selbständigen
Tätigkeit durch den Beschwerdeführer habe einem lang gehegten
Berufswunsch entsprochen und sei auf Dauer ausgelegt gewesen. Für die
Zeit vom 23. Dezember 2005 bis zum 23. April 2006 sei er somit zu Recht als
vermittlungsunfähig qualifiziert worden.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1.
Anfechtungsobjekt
des
vorliegenden
Verfahrens
bildet
der
Einspracheentscheid des KIGA vom 2. Mai 2007 bzw. die diesem zugrunde
liegende Verfügung vom 6. Juli 2006. Zu prüfen gilt es vorliegend, ob das
KIGA zu Recht die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für die Zeit
vom 23. Dezember 2005 bis zum 23. April 2006 verneint hat.
2. a)
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR
837.0) hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sofern er
unter anderem vermittlungsfähig ist. Dies ist der Versicherte gemäss Art. 15
Abs. 1 AVIG dann, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine
zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehören demnach
die objektive Arbeitsfähigkeit sowie subjektiv die Bereitschaft des
Versicherten,
seine
Arbeitskraft
entsprechend
seinen
persönlichen
Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 120 V
385 E. 3a; BGE 125 V 51 E. 6a).
b)
Sowohl das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) wie
auch das Verwaltungsgericht haben schon mehrfach festgehalten, dass
immer dann nicht von der Vermittlungsfähigkeit einer versicherten Person
auszugehen ist, wenn deren freie oder zumindest genau einkalkulierbare
Verfügbarkeit auf dem Arbeitsmarkt aufgrund tatsächlicher oder rechtlicher
Bindungen
nicht
mehr
bejaht
werden
kann.
Von
fehlender
Vermittlungsfähigkeit wird insbesondere dann gesprochen, wenn der
Versicherte aus persönlichen Gründen seine Arbeitskraft nicht so einsetzen
kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Ein
Versicherter, der im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder
besondere persönliche Umstände lediglich während einer relativ kurzen
Zeitspanne erwerblich tätig sein kann oder will, kann nur mit Zurückhaltung
als vermittlungsfähig anerkannt werden. Sind denn einem Versicherten bei
der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden
einer Stelle sehr ungewiss ist, muss die Vermittlungsfähigkeit verneint
werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt
dabei keine Rolle (BGE 120 V 385 E. 3a; ARV 1992 Nr. 10 S. 123; PVG 1996
Nr. 98).

3. a)
Dem Gericht erscheint die Darstellung des Beschwerdeführers insgesamt als
glaubwürdig. Nachdem ihm von Seiten des RAV’s mitgeteilt wurde, dass seine
selbständige Erwerbstätigkeit zum Verlust der Vermittelbarkeit führen würde,
hat sich der Beschwerdeführer sofort bereit erklärt, seine selbständige
Erwerbstätigkeit aufzugeben. Die Ehefrau hat sich per 1. Januar 2006 bei der
AHV-Ausgleichskasse als selbständig Erwerbende gemeldet und wurde dort
auch unterstellt. Dass der Mietvertrag mit der Ehefrau per 1. Januar 2006 und
nicht wie der Beschwerdeführer geltend macht, am 6. Januar 2006
abgeschlossen wurde, ist nicht als entscheidend zu qualifizieren, weil auch
gemeint sein könnte, der Vertrag würde rückwirkend auf Anfang Januar
abgeschlossen. Diesbezüglich gilt es auch zu beachten, dass der Kaufvertrag
über die Gerätschaften das Datum vom 6. Januar 2006 trägt, so dass es
durchaus als wahrscheinlich erscheint, dass auch der Mietvertrag eben an
diesem Tag abgeschlossen wurde.
Der Beschwerdeführer hat den RAV-Berater schon am 9. Januar 2006 darauf
hingewiesen, dass er weiter angemeldet bleiben wolle und bei einer
Zuweisung für eine 100%-Stelle bereit sei, seine selbständige Tätigkeit
aufzugeben. Dies deutet klarerweise darauf hin, dass er die selbständige
Erwerbstätigkeit lediglich zur Schadensminderung ausüben wollte. Selbst
wenn er also – was vorliegend nicht der Fall ist – seine selbständige
Erwerbstätigkeit weitergeführt hätte, wäre er vermittelbar geblieben. Auch die
Tatsache, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von Januar bis April 2006
weiterhin Stellen gesucht hat bzw. dass die Räumlichkeiten für das Internet-
Café von Anfang an nur für begrenzte Zeit zur Verfügung standen, legt den
Schluss nahe, dass die in der hier zur Diskussion stehenden Periode
ausgeübte Tätigkeit gerade nicht auf Dauer ausgerichtet gewesen ist.
Die vom KIGA aufgeworfene Frage, wer denn die Betreuung für das erste
Kind übernommen hätte, ist für die Zeit der Arbeitslosigkeit des
Beschwerdeführers wohl leicht zu beantworten. Dieses wäre dann vom
Ehemann betreut gewesen. Hätte dieser eine neue Stelle antreten können,
hätten die Ehepartner immer noch eine neue Regelung finden können.
Der Beschwerdeführer hat zwar offenbar seit längerem den Wunsch gehegt,
sich selbständig zu machen. Der Umstand, dass er seine dannzumal

selbständige Erwerbstätigkeit abgebrochen hätte, um eine Dauerstelle zu
finden und dazu auch in der Lage gewesen wäre und dass er jetzt wieder eine
unselbständige Erwerbstätigkeit angenommen hat, beweist, dass es dem
Beschwerdeführer in erster Linie darum ging, seine Arbeitslosigkeit zu
beenden und nicht darum, partout selbständig auf Dauer ein Internet-Café zu
führen.
b)
Da wie oben ausgeführt, die selbständige Tätigkeit zur Schadensminderung
diente, ist der Beschwerdeführer neben der Zeit vom 8. Januar bis 23. April
2006 auch für die Zeit der tatsächlichen Tätigkeit als selbständig Erwerbender
vom 23. Dezember 2005 bis 7. Januar 2006 als vermittlungsfähig zu
betrachten.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Versicherte für den Zeitraum
vom 23. Dezember 2005 bis am 23. April 2006 als vermittlungsfähig zu
qualifizieren.
Aufgrund
von
Art.
61
lit.
a
des
allgemeinen
Teils
des
Sozialversicherungsrechts
(ATSG;
SR
830.1)
ist
das
kantonale
Beschwerdeverfahren
–
ausser
bei
leichtsinniger
oder
mutwilliger
Prozessführung – kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben
werden.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Vorinstanz den
obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer gemäss Art. 61 lit.
g ATSG und Art. 78 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG; BR 370.100) aussergerichtlich vollständig zu entschädigen. Trotz
entsprechender Aufforderung wurde von Seiten des Beschwerdeführers keine
Kostennote eingereicht. Angesichts des bloss einfach durchgeführten
Schriftenwechsels
erscheint
dem
Gericht
eine
aussergerichtliche
Entschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. MWST) im vorliegenden Fall als
angemessen.
Demnach erkennt das Gericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Einspracheentscheid und die
zugrunde liegende Verfügung aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der
Beschwerdeführer ab 23. Dezember 2005 bis 23. April 2006 vermittlungsfähig
war.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden hat den
Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht
aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.