gr_gerichte · R 2021 112 · 2023-09-05 · de
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Graubünden, Zweigstelle Nordbünden

Baueinsprache - PVG 2023 Nr. 10 | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 21 112
5. Kammer
Vorsitz
Brun
RichterInnen
Audétat und Pedretti
Aktuarin
Parolini
URTEIL
vom 5. September 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
StWEG A._____, c/o B._____ AG, und
C._____ und CA._____,
alle vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Gian Luca Peng,
Beschwerdeführer
gegen
Gemeinde D._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen,
Beschwerdegegnerin
und

- 2 -
E._____, und
F._____,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Frank Schuler,
Beschwerdegegner
betreffend Baueinsprache

- 3 -
I. Sachverhalt
1.
Die
Stockwerkeigentümer
der
Stockwerkeigentümergemeinschaft
(StWEG) A._____ sind Miteigentümer der Parzelle J._____ im Grundbuch
der Gemeinde D._____. Diese ist mit einem Mehrfamilienhaus mit
Tiefgarage überbaut. C._____ und CA._____ sind Eigentümer einer
Stockwerkeinheit der StWEG A._____.
2.
E._____ und F._____ sind Eigentümer der Parzelle K._____, G._____,
ebenfalls
im
Grundbuch
der
Gemeinde
D._____,
mit
einer
Grundstücksfläche von 268 m2. Diese befindet sich in der Dorfzone.
Zwischen der Parzelle J._____ und der Parzelle K._____ verläuft die
H._____ als Strassenparzelle O._____, die sich im Eigentum der
Gemeinde D._____ befindet.
3.
Am 14. Februar 2021 reichten E._____ und F._____ der Gemeinde ein
Baugesuch für den Abbruch des bestehenden Gebäudes und den Neubau
eines Mehrfamilienhauses mit zwei Erstwohnungen (Parterre und
Erdgeschoss)
und
zwei
Zweitwohnungen
(Obergeschoss
und
Dachgeschoss) auf ihrer Parzelle ein. Das Bauvorhaben wurde am
19. Februar 2021 im Amtsblatt I._____ publiziert. Dagegen erhoben die
StWEG A._____ sowie C._____ und CA._____ am 11. März 2021
Einsprache. Die Bauherrschaft reichte in der Folge die fehlenden
Unterlagen betreffend Einräumung von Näherbaurechten gegenüber den
Parzellen L._____ und M._____ sowie betreffend Näherbaurecht und
Landabtausch gegenüber der Strassenparzelle O._____ ein, worauf das
Bauvorhaben am 16. April 2021 nochmals publiziert wurde. Dagegen
erhoben die StWEG A._____ sowie C._____ und CA._____ am 5. Mai
2021 erneut Einsprache.

- 4 -
4.
Mit Entscheid vom 13. Oktober 2021, mitgeteilt am 26. Oktober 2021, wies
die Gemeinde D._____ die Einsprache ab und erteilte die Baubewilligung
unter Auflagen. Die separate Baubewilligung Nr. 05/21 vom 26. Oktober
2021 bildet integrierten Bestandteil des Einspracheentscheids.
5.
Mit Gesuch vom 18. November 2021 verlangten die StWEG A._____
sowie C._____ und CA._____ die Herausgabe der Protokolle der
Baukommission und des Gemeindevorstands betreffend das Baugesuch
Nr. 05/21. Der Gemeindevorstand verweigerte mit Verfügung vom
26. November 2021 die Akteneinsicht. Diese Verfügung erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.
6.
Gegen den Bau- und Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2021 erhoben
die StWEG A._____ sowie C._____ und CA._____ (nachfolgend
Beschwerdeführer) am 26. November 2021 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie stellten folgende
Rechtsbegehren:
"1. Der Entscheid des Gemeindevorstands D._____ vom 13. Oktober
2021 und die Baubewilligung Nr. 05/21 seien aufzuheben.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer
zulasten der beiden Beschwerdegegner."
In prozessualer Hinsicht stellten die Beschwerdeführer den Antrag, dass
der
Beschwerde
bis
zur
rechtskräftigen
Erledigung
des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die aufschiebende Wirkung gewährt
werde. In beweisrechtlicher Hinsicht verlangten sie die Edition sämtlicher
Akten
des
vorliegend
streitigen
Baubewilligungs-
und
Einspracheverfahrens
aus
Händen
der
Vorinstanz
und
der
Bewilligungsakten der Liegenschaft auf der Parzelle K._____ zur
Abklärung der vorbestehenden Hauptnutzfläche sowie die Durchführung

- 5 -
eines Augenscheins an Ort und Stelle, insbesondere zur Sichtung der
Engpassstelle und der geplanten Aussenparkplätze sowie der Nutzflächen
der bestehenden Liegenschaft auf Parzelle K._____. Zudem behielten
sich
die
Beschwerdeführer
den
Antrag
auf
Einholung
eines
Verkehrsgutachtens vor. In formell-rechtlicher Hinsicht machten sie in
Bezug auf die feuerpolizeiliche Bewilligung und die Photovoltaikanlage
sowie die Frage des Erstwohnungsanteils eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs, insbesondere der Begründungspflicht geltend. Auch rügten sie,
dass sich der Gemeindevorstand mit keinem Wort mit Art. 20 Abs. 3 BauG
betreffend den Strassenabstand auseinandergesetzt habe.
Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht verwiesen die Beschwerdeführer auf
Art. 20 Abs. 3 BauG und rügten, dass das Bauvorhaben mit einem
Abstand
von
rund
20-30 cm
den
minimal
vorgeschriebenen
Strassenabstand von 3.5 m vom Fahrbahnrand nicht einhalte. Eine solche
Unterschreitung sei generell unzulässig und laufe überwiegenden
öffentlichen und privaten Interessen entgegen. Für die Unterschreitung
des Strassenabstands mangle es schon an einer gesetzlichen Grundlage,
weil die in Art. 77 Abs. 1 KRG erwähnten Unterschreitungsmöglichkeiten
angesichts des in Art. 77 Abs. 3 KRG angebrachten Vorbehalts nicht für
Strassenabstände der Gemeinden gelte. Der Gemeindevorstand handle
mit Erteilung der Baubewilligung gegen die öffentlichen Interessen, was
mit Blick auf eine ungehinderte und sichere Abwicklung des Verkehrs, die
Gefährdung der Strassenbenützer durch den Neubau, immer breitere
Fahrzeuge,
gesundheits-
und
feuerpolizeiliche
Interessen,
die
Wohnhygiene
und
die
bauliche
Dichte,
die
Erhaltung
des
Planungsspielraums und die Möglichkeit des Landerwerbs für die
Bedürfnisse des künftigen Verkehrs, die Gefährdung des Neubaus und
deren Besucher durch den Strassenverkehr und die Verkehrsimmissionen
für die künftigen Bewohner unverständlich sei. Die Begründung der

- 6 -
Gemeinde dazu, dass die Verhältnisse durch den beabsichtigen
Landabtausch und den Neubau bzw. den Verzicht auf eine Hofstattbaute
im Vergleich zur heutigen Situation "etwas verbessert" würden, überzeuge
nicht. Die Verkehrssituation an der Engpassstelle sei prekär, regelmässig
komme es zu Unfällen, Sachbeschädigungen, Besitzesstörungen und
Eigentumsverletzungen. Entgegenstehende private Interessen habe der
Gemeindevorstand gar nicht berücksichtigt. Die Unterschreitung des
Strassenabstands
beeinträchtige
die
Aussicht
verschiedener
Wohnungseigentümer auf Parzelle J._____ zum Teil erheblich; sie führe
auch dazu, dass das Gebäude zum Nachteil der Beschwerdeführer einen
grösseren Höhenzuschlag beanspruche, womit ein höheres Gebäude
realisiert werden könne.
Ferner rügten die Beschwerdeführer die Verletzung der Grenzabstände.
Insbesondere fehle die Näherbaurechtsvereinbarung zur Parzelle
L._____,
eine
unterschriftlich
bekräftigte
Absichtserklärung
zum
Näherbaurecht habe entgegen den Ausführungen der Gemeinde nicht bei
den Baugesuchsakten gelegen. Eine Unterschreitung des baugesetzlich
verletzten Grenzabstands verlange, dass die zivilrechtliche Vorfrage des
Vorliegens einer Näherbaurechtsvereinbarung wie in Art. 77 Abs. 1 KRG
vorgesehen zum Zeitpunkt der Baubewilligung abschliessend beantwortet
werde, weshalb sie auch nicht mit einer Auflage verknüpft werden könne.
Weiter beanstandeten die Beschwerdeführer eine Verletzung der
Bestimmungen über die Fassadenhöhe. Bewilligt sei eine Fassadenhöhe
von 10.56 m, zulässig sei eine solche von 10.5425 m. Sodann fehlten der
erforderliche
Energienachweis
und
Angaben
zur
geplanten
Photovoltaikanlage auf dem Dach. Bereits im angefochtenen Entscheid
habe die Gemeinde die Rüge der Verletzung des Erstwohnungsanteils
nicht behandelt, und die beiden geplanten Zweitwohnungen seien im
Lichte des Zweitwohnungsgesetzes zu Unrecht bewilligt worden. Auch

- 7 -
erachteten sie das Bauvorhaben als zonenwidrig, weil sich der geplante
Neubau schlecht in die bestehende Siedlung in der Dorfzone einfüge.
Schliesslich kritisierten sie, dass die Anzahl an Pflichtparkplätzen
ungenügend und die Parkierungssituation unrechtmässig sei. Auch
bemängelten sie, dass das Baugespann vor der rechtskräftigen
Erledigung des Baugesuchs entfernt wurde.
7.
Dem prozessualen Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung
gab der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 16. Dezember 2021 statt.
8.
Mit Vernehmlassung vom 26. Januar 2022 beantragte die Gemeinde
D._____
(nachfolgend
Beschwerdegegnerin)
die
kosten-
und
entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde. Im Hinblick auf die
gerügten fehlenden Unterlagen legte sie dar, dass der Energienachweis
und
das
Gesuch
um
feuerpolizeiliche
Bewilligung
bei
den
Gesuchsunterlagen aufgelegen und die feuerpolizeiliche Bewilligung und
die ergänzten Angaben zur Photovoltaikanlage den Beschwerdeführern
mitgeteilt worden seien. Gleichzeitig reichte sie die vorinstanzlichen
Gesuchs- und Verfahrensakten ins Recht. Zum Strassenabstand führte sie
aus,
abgesehen
von
der
allgemeinen
Bestimmung
betreffend
Ausnahmebewilligung sehe das Gesetz keine spezifische Norm vor, die
im Einzelfall ein Abweichen davon vorsehen würde. Unter Hinweis auf
Art. 14 BauG betreffend das Hofstattrecht und das Ermessen der
Gemeinde
erläuterte
sie,
bei
einer
altrechtlichen
Baute
im
Strassenabstandsbereich stehe es im öffentlichen Interesse, eine
Verbesserung des verkehrstechnischen Zustandes anzustreben. Dies sei
mit dem bewilligten Bauvorhaben der Fall, weil der Abstand zum
Strassenrand geringfügig vergrössert werde, auf Werkteile verzichtet
werde, die in den Strassenbereich hineinragten, die Strasse äusserst
wenig Verkehr aufweise und keine bedenklichen Verkehrsverhältnisse
bekannt seien. Vor der Garageneinfahrt sei kein Vorplatz notwendig, weil

- 8 -
es sich nicht um eine verkehrsreiche Strasse handle. In Bezug auf die
Frage des Grenzabstands führte die Beschwerdegegnerin aus, dass die
Näherbaurechtsvereinbarung betreffend Parzelle L._____ nicht bereits
vollständig formuliert sein müsse; vielmehr genüge es, wenn die Zusage
durch
die
Grundeigentümer
zur
Einräumung
eines
bestimmen
Näherbaurechts
und
der
Hauptbestandteile
der
Vereinbarung
nachgewiesen würden. Das Vorgehen der Gemeinde halte vor Art. 77
Abs. 1 KRG bzw. Art. 90 Abs. 1 KRG stand. Bezüglich der Fassadenhöhe
verwies sie auf den angefochtenen Entscheid. Bezüglich Energienachweis
und Photovoltaikanlage legte sie dar, dass die feuerpolizeiliche
Bewilligung integrierten Bestandteil der Baubewilligung bilde, der
Energienachweis in der Baubewilligung nicht besonders habe erwähnt
werden müssen und dass sich die Einsprecher noch während der
Einsprachefrist zur Photovoltaikanlage hätten äussern können. In Bezug
auf die Frage des Erstwohnungsanteils habe die Baubehörde ihrem
Entscheid 159 m2 bestehende HNF zugrundegelegt, neu geschaffen
würden 120 m2 HNF, die Hälfte davon, nämlich 60 m2 HNF sei der
Erstwohnungspflicht unterworfen. Im Einspracheentscheid habe sie aber
120 m2 HNF der Erstwohnungspflicht unterworfen, womit sie den Anliegen
der Einsprecher nachgekommen sei. Auch habe sich die Baubehörde im
Einspracheentscheid eingehend mit der Frage der Zulässigkeit der
Zweitwohnungsflächen, der Zonenwidrigkeit und der Parkplatzsituation
auseinandergesetzt; daran werde festgehalten.
9.
Mit Vernehmlassung vom 29. Januar 2021 (recte: 2022) beantragten
E._____ und F._____ (nachfolgend Beschwerdegegner) die kosten- und
entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde. Zum Strassenabstand
führten sie aus, dass der künftige Abstand 3.22 m betragen werde, 30 cm
mehr als im aktuellen Zustand. Was die Frage der Unterschreitung des
Strassenabstands
betreffe,
so
sei
eine
Abweichung
von
den

- 9 -
Bestimmungen über den Strassenabstand nicht generell verboten,
sondern unter gewissen Voraussetzungen zulässig, was sich bei
verschiedenen Neubauten im Quartier zeige. Aufgrund der generellen
Ausnahmeregelung gemäss Art. 82 Abs. 1 KRG und auch im Lichte von
Art. 14 BauG betreffend Hofstattrecht erscheine eine abweichende Praxis
als zulässig, zumal beim Hofstattrecht Abweichungen bezüglich Lage und
Ausdehnung gestattet seien, wenn dadurch der bisherige Zustand
verbessert
werde;
diese
Voraussetzung
sei
vorliegend
erfüllt.
Grundvoraussetzung sei, dass keine überwiegenden öffentlichen und
privaten Interessen dagegen sprächen. Der fragliche Teil der H._____
weise kein grosses Verkehrsaufkommen auf, das Engnis werde wohl nur
von den Bewohnerinnen und Bewohnern der Parzellen N._____ und
M._____ genutzt, die konkreten Entwicklungsmöglichkeiten im fraglichen
Gebiet seien überschaubar, weshalb es keiner Sanierungsmassnahmen
oder keines Planungsspielraums für die Gemeinde bedürfe. Zudem seien
auch die Voraussetzungen von Art. 82 Abs. 1 KRG erfüllt: Die Pflicht zur
Einhaltung
des
gesetzlichen
Strassenabstands
bedeute
eine
unverhältnismässige Härte, denn bei Einhaltung des Strassenabstands
könnte die Parzelle nicht mehr überbaut werden. Allfällige private
Interessen, so eine geringfügige Tangierung der Aussicht der
Beschwerdeführer, würden die Interessen der Beschwerdegegner nicht
überwiegen, für die im Falle der Beachtung des Strassenabstands
jeglicher Neubau unmöglich würde. Als Fazit ergebe sich, dass die
Bestimmungen über den Strassenabstand eingehalten seien und die von
der Gemeinde gewährte Ausnahme rechtmässig sei.
Zur Frage des Grenzabstands zur Parzelle L._____ führten die
Beschwerdegegner aus, dass dieser mit der von der Gemeinde
gemachten Auflage gewährleistet sei, wonach erst gebaut werden dürfe,
wenn die Näherbaurechtsvereinbarung genehmigt und im Grundbuch

- 10 -
eingetragen
sei.
Bezüglich
Fassadenhöhe
schlossen
sich
die
Beschwerdegegner den Berechnungen der Gemeinde an. Bezüglich
feuerpolizeilicher
Bewilligung
und
Photovoltaikanlage
sahen
die
Beschwerdegegner keine Bestimmungen verletzt. Zur Frage des
Erstwohnungsanteils wiesen die Beschwerdegegner darauf hin, dass
gemäss Art. 68 Abs. 1 BauG die Hälfte der neu geschaffenen
Geschossfläche als Erstwohnung genutzt werden müsse. Aufgrund der
bundesrechtlichen Vorgaben werde die neu geschaffene, d.h. die
zusätzliche Geschossfläche als Erstwohnung genutzt, womit die
kommunale Vorgabe automatisch eingehalten sei. In Bezug auf das
Zweitwohnungsgesetz sei zu beachten, dass dieses den Abbruch von
altrechtlichen Gebäuden und deren Ersatz durch grössere Neubauten
nicht verbiete. In einem solchen Fall dürften Zweitwohnungen nur im
Umfang der bisherigen Anzahl Wohnungen und der bestehenden HNF der
altrechtlichen Wohnungen erstellt werden, was vorliegend eingehalten sei.
Im Übrigen sei die von der Gemeinde vorgenommene Berechnung der
HNF zutreffend. Der Neubau füge sich bezüglich Stellung, Proportionen,
Dachform und Gestaltung gut in die bestehende Siedlung ein, und die
Parkierungssituation sei rechtmässig.
10.
Mit Replik vom 3. März 2022 hielten die Beschwerdeführer unverändert an
den Rechtsbegehren gemäss Beschwerde fest. Sie wiederholten den
Antrag auf Aktenedition und präzisierten, dass insbesondere die
Protokolle
der
Baukommission
und
des
Gemeindevorstandes
herausgegeben werden müssten. Auch verlangten sie die Herausgabe der
Bewilligungsakten der Liegenschaft auf der Parzelle K._____ zur
Abklärung der vorbestehenden HNF. Was die feuerpolizeiliche Bewilligung
betrifft, so sei ihnen diese am 4. Januar 2022 zugestellt worden. Damit
anerkenne die Gemeinde die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, was für
sich allein ein Grund für die Aufhebung des angefochtenen Baubescheids

- 11 -
sei. Auch wiesen sie darauf hin, dass diese vom 25. Februar 2021 datiere,
was bedeute, dass die Gebäudeversicherung (GVG) die Einwendungen
der Beschwerdeführer in der Einsprache vom 11. März 2021 bzw. 5. Mai
2021 nicht habe berücksichtigen können, was ebenfalls eine Verletzung
des
rechtlichen
Gehörs
darstelle.
Die
Unterschreitung
des
Strassenabstands
an
der
fraglichen
Engpassstelle
laufe
den
Anforderungen an einen raschen und zweckmässigen Einsatz der
Feuerwehr und somit den öffentlichen Interessen zuwider. Des Weiteren
machten die Beschwerdeführer in Bezug auf die Verletzung des
Strassenabstands geltend, die Voraussetzungen für eine diesbezügliche
Ausnahmebewilligung,
nämlich
das
Vorliegen
ausserordentlicher
Verhältnisse und einer unverhältnismässigen Härte zufolge Einhaltung der
gesetzlichen Bestimmungen, seien entgegen den Ausführungen der
Beschwerdegegnerin
nicht
erfüllt.
Eine
baurechtskonforme
Umprojektierung des Bauvorhabens lasse sich ohne Weiteres auch mit
einem Strassenabstand von 3.5 m realisieren; zudem stünden einer
Ausnahmebewilligung auch überwiegende öffentliche und private
Interessen entgegen. Sofern die Beschwerdegegner dafür hielten, dass
für die Frage der Zulässigkeit der Unterschreitung des Strassenabstands
bei einem Ersatzneubau analog einem Bau im Hofstattrecht weniger
strenge Voraussetzungen als etwa bei einem Bau auf einer grünen Wiese
zur Anwendung gelangten, dass es mithin lediglich um die Verbesserung
des verkehrstechnischen Zustands gehe, fehle es für eine solche Praxis
an einer gesetzlichen Grundlage. Die genehmigte Unterschreitung des
Strassenabstands erfülle die Grundvoraussetzungen für die Erteilung
einer Ausnahmebewilligung nicht und laufe überwiegenden öffentlichen
Interessen (Befahrbarkeit der Strasse in der Kurve, Verkehrssicherheit
und -fluss, feuerpolizeiliche Gründe) und überwiegenden privaten
Interessen (Verletzung des Eigentums durch Befahren der Parzelle
J._____ aufgrund der Unterschreitung des Strassenabstands, höhere

- 12 -
Fassadenhöhe
und
näherer
Abstand
zur
Liegenschaft
der
Beschwerdeführer) zuwider. Die Unterschreitung des Strassenabstands
stehe nicht im Ermessen der Baubehörde. Weiter präzisierten die
Beschwerdeführer die Ausführungen zur Bemessung der Fassadenhöhe,
hielten an den Rügen fest, die Erstwohnungsanteilspflicht sowie das
Zweitwohnungsgesetz
seien
verletzt,
die
Neubaute
sei
massiv
überdimensioniert, füge sich nicht in die Umgebung der Dorfzone ein und
die Parkierungssituation sei unrechtmässig. Darüber hinaus hätten die
Beschwerdegegner die Berechnung der vorbestandenen Hauptnutzfläche
nicht im Detail aufgezeigt.
11.
Mit Duplik vom 16. März 2022 hielten die Beschwerdegegner an ihren
Rechtsbegehren gemäss Vernehmlassung fest. Bezüglich der Frage der
Profilierung versprachen sie, dass diese für einen allfälligen Augenschein
wieder aufgerichtet würde, falls das Verwaltungsgericht dies wünschen
sollte. Was die Aktenedition betreffe, so bildeten die Sitzungsprotokolle
der Baukommission und des Gemeindevorstands üblicherweise nicht Teil
der
Unterlagen
des
Baubewilligungsverfahrens,
zumal
sich
die
Begründungen
aus
der
Baubewilligung
und/oder
dem
Einspracheentscheid ergäben. Die Beschwerdeführer hätten bislang nicht
dargelegt, weshalb ein Interesse an der Einsichtnahme bestehen solle. In
Bezug auf die feuerpolizeiliche Bewilligung legten die Beschwerdegegner
dar, dass die Beschwerdeführer diese, selbst wenn bei deren Erlass das
rechtliche Gehör nicht gewahrt worden wäre, innert 30 Tagen seit deren
Mitteilung hätten anfechten müssen, was sie unterlassen hätten; auch
hätten sie weder in ihrer Beschwerde noch in ihrer Replik die Aufhebung
der feuerpolizeilichen Bewilligung verlangt. In der Zwischenzeit sei diese
in Rechtskraft erwachsen und nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens.
Weiter
führten
die
Beschwerdegegner
aus,
die
Beschwerdeführer würden nicht darlegen, inwiefern Gründe der

- 13 -
Verkehrssicherheit gegen eine Unterschreitung des Strassenabstands
sprächen und somit als überwiegende öffentliche Interessen einer
Bewilligung
entgegenstünden.
Entgegen
den
Ausführungen
der
Beschwerdeführer sei die Fassadenhöhe korrekt berechnet, sie
entspreche der Praxis der Baubehörde der Gemeinde. Bei der
Berechnung des Erstwohnungsanteils gemäss Art. 68 Abs. 1 BauG
beziehe sich der Begriff der "neu geschaffenen Geschossfläche" auch bei
Abbruch und Wiederaufbau von bestehenden Wohnungen auf die
zusätzlich geschaffene Geschossfläche, somit handle es sich auch bei
einer wieder aufgebauten Wohnung im Rahmen der früheren Grösse um
eine bestehende Geschossfläche und nicht um eine neu geschaffene
Geschossfläche. Dieser Auffassung sei auch die Gemeinde. Gestützt auf
das Zweitwohnungsgesetz dürften auf der Parzelle zwei Wohnungen im
Rahmen der vorbestandenen HNF als Zweitwohnungen genutzt werden,
die beiden neuen oder zusätzlichen Wohnungen seien als Erstwohnungen
zu errichten. Diesen Vorgaben entspreche die Baubewilligung.
12.
Mit Duplik vom 5. Mai 2022 bestätigte auch die Beschwerdegegnerin ihre
Rechtsbegehren gemäss Vernehmlassung. Sie legte dar, dass das
Gesuch um Erteilung der feuerpolizeilichen Bewilligung dem Baugesuch
beigelegen und unmittelbar nach Eingang an das Feuerpolizeiamt zur
Behandlung weitergeleitet worden sei. Ein Doppel habe die Gemeinde für
sich behalten; dieses sei mit den Baugesuchsakten öffentlich aufgelegen.
In der Folge habe das Amt die feuerpolizeiliche Bewilligung erteilt, ohne
den Ablauf der Einsprachefrist abzuwarten. Die Beschwerdeführer hätten
lediglich gegen das Baugesuch, nicht jedoch gegen das feuerpolizeiliche
Gesuch Einsprache erhoben. Mit Erteilung der feuerpolizeilichen
Bewilligung sei diese zum integrierten Bestandteil der Baubewilligung
erklärt, den Beschwerdeführern jedoch nicht gleichzeitig mit dem
Baubescheid mitgeteilt worden. Der Bewilligungsentscheid der kantonalen

- 14 -
Feuerpolizei sei den Einsprechern bzw. Beschwerdeführern später
weitergeleitet worden. Was die Akteneinsicht betreffe, so habe der
Gemeindevorstand entschieden, diese zu verweigern, zumal sich die
Erwägungen der beiden Behörden dem angefochtenen Baubewilligungs-
und Einspracheentscheid entnehmen liessen. Der entsprechende
Entscheid vom 13./26. Oktober 2021 sei zwischenzeitlich in Rechtskraft
erwachsen. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren habe die Gemeinde
die
Bauakten
eingereicht,
jedoch
praxisgemäss
nicht
die
Gemeindevorstands- und Baukommissionsprotokolle. Zur umstrittenen
Fassadenhöhe
gab
die
Beschwerdegegnerin
an,
dass
die
Beschwerdeführer eine irreführende Massskizze eingelegt hätten. Sie
reichte selbst eine vom Bauamt erstellte Skizze ins Recht, welche die
massgebenden Terrainpunkte, die Messstellen und die Gesamt- und
Fassadenhöhe zeige. Im Bedarfsfall könne ein Geometer beigezogen
werden. Bezüglich der Frage des Strassenabstands verwies sie auf die
bereits gemachten Ausführungen im angefochtenen Entscheid und in der
Vernehmlassung. Bezüglich Fassadenhöhe habe eine Nachkontrolle der
Pläne durch das Bauamt ergeben, dass die zulässigen Höhen eingehalten
seien. Was die Frage des Erstwohnungsanteils betreffe, werde auf das
bereits
Gesagte
verwiesen.
Dasselbe
gelte
bezüglich
Zweitwohnungsgesetz und Einfügung in die Umgebung.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid sowie auf die weiteren
Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit
entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 49
Abs. 1
lit. a
des
Gesetzes
über
die
Verwaltungsrechtspflege
(VRG;
BR
370.100)
beurteilt
das

- 15 -
Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden,
soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können
oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Der
angefochtene Bau- und Einspracheentscheid des Gemeindevorstands
vom 13. Oktober 2021 (Akten Beschwerdeführer [Bf-act.] 4) ist weder
endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten werden
(Art. 92 und Art. 103 des kantonalen Raumplanungsgesetzes [KRG;
BR 801.100], Art. 46 der kantonalen Raumplanungsverordnung [KRVO;
BR 801.110] sowie Art. 62 Abs. 3 des Baugesetzes der Gemeinde
[nachfolgend BauG]). Die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde fällt
demzufolge in die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Die
Eintretensvoraussetzungen geben vorliegend zu keinen Bemerkungen
Anlass (Art. 33 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung
[RPG; SR 700] i.V.m. Art. 89 und Art. 111 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110], Art. 50 VRG), weshalb auf
die im Übrigen im Sinne von Art. 38 und Art. 52 VRG frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde einzutreten ist.
2.
Streitgegenstand
ist
im
Wesentlichen
die
Frage,
ob
die
Beschwerdegegnerin das Bauvorhaben auf der Parzelle K._____ zu Recht
bewilligte, ob mithin der vorgeschriebene Strassenabstand unterschritten
werden darf und ob die übrigen baurechtlichen Bestimmungen
(Grenzabstand/
Näherbaurecht,
Fassadenhöhe,
Energienachweis/
Photovoltaikanlage,
Erstwohnungsanteil,
Zweitwohnungsgesetz,
Zonenkonformität/
Einfügung
in
die
Dorfzone,
Pflichtparkplätze/
Parkierungssituation) eingehalten sind.
3.
Gemäss Art. 33 Abs. 2 RPG sehen die Kantone mindestens ein
Rechtsmittel vor gegen Verfügungen und Nutzungspläne, die sich auf das
RPG
sowie
die
kantonalen
und
eidgenössischen
Ausführungsbestimmungen stützen, wobei die volle Überprüfung durch

- 16 -
wenigstens eine Beschwerdebehörde zu gewährleisten ist (Art. 33 Abs. 3
lit. b RPG). Aufgrund dieser bundesrechtlichen Vorgaben verfügt das
Verwaltungsgericht in der vorliegenden Streitsache grundsätzlich über
eine
umfassende
Kognition,
die
nicht
auf
die
Rechts-
und
Sachverhaltskontrolle nach Art. 51 Abs. 1 VRG beschränkt ist, sondern
eine Angemessenheitskontrolle mitumfasst (BGE 146 II 367 E.3.2.1, BGE
145 I 52 E.3.6, BGE 118 Ib 26 E.4b; Urteile des Bundesgerichts
1C_325/2021 vom 25. Oktober 2021 E.7.1, 1C_494/2018 vom 13. Juni
2019 E.2.2 und 1C_682/2017 vom 11. September 2018 E.6.1 f.; Urteile
des Verwaltungsgerichts [VGU] R 21 16 vom 3. Mai 2022 E.3.4 und R 19
52 vom 14. Oktober 2021 E.4.6). Allerdings auferlegen sich die kantonalen
Gerichte, wenn sie nach Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG die Angemessenheit des
angefochtenen
Entscheids
prüfen,
Zurückhaltung,
um
die
Gemeindeautonomie gemäss Art. 50 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) zu respektieren (BGE
145 I 52 E.3.6; Urteil des Bundesgerichts 1C_97/2014 vom 9. Februar
2015 E.3.3).
4.
Gemäss
Art. 107
Abs. 2
KRG
gehen
unmittelbar
anwendbare
Bestimmungen des KRG abweichenden kommunalen Vorschriften vor. Als
unmittelbar anwendbar gelten u.a. die kantonalen Bauvorschriften gemäss
Art. 72 bis Art. 84 KRG (Art. 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG) und das formelle
Baurecht im Sinne von Art. 85 bis Art. 96 KRG (Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6
KRG). Wo das KRG ergänzende oder abweichende kommunale
Vorschriften zulässt, findet das bestehende kommunale Recht weiterhin
Anwendung. Vorbehalten bleiben ferner allgemein strengere Vorschriften
der Gemeinden (Art. 107 Abs. 2 KRG).
5.
Vorab ist, weil formeller Natur, auf die Rügen der Beschwerdeführer
einzugehen, wonach die Beschwerdegegnerin das rechtliche Gehör
mehrfach verletzt habe. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich

- 17 -
aus Art. 29 Abs. 2 BV. Die Verletzung dieses Anspruchs führt
grundsätzlich und ungeachtet der materiellen Begründetheit des
Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids (BGE 149 I 91 E.3.2, BGE 148 IV 22 E.5.5.2,
BGE 144 I 11 E.5.3, BGE 137 I 195 E.2.2; Urteil des Bundesgerichts
1C_373/2019 vom 6. März 2020 E.3.1). Vorbehalten bleiben Fälle, in
denen die Gehörsverletzung nicht besonders schwer wiegt und dadurch
geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich
vor einer Instanz äussern kann, die sowohl die Tat- als auch die
Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (BGE 148 IV 22 E.5.5.2,
BGE 142 II 218 E.2.8.1, BGE 137 I 195 E.2.3.2; Urteile des
Bundesgerichts 6B_1012/ 2020 vom 8. April 2021 E.1.1, 1C_373/2019
vom 6. März 2020 E.3.1 und 1C_349/2018 vom 8. Februar 2019 E.2.2;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines
Verwaltungsrecht,
Zürich/
St. Gallen 2020, Rz. 1039 und Rz. 1174 ff.).
5.1.
Die Beschwerdeführer beantragten die Edition der Protokolle der
Baukommission und des Gemeindevorstandes im Zusammenhang mit
dem angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid, und rügten, dass
ihnen bisher deren Herausgabe seitens der Gemeinde verweigert worden
sei. Sie begründeten den Antrag mit dem verfassungsrechtlich
geschützten Akteneinsichtsrecht und stützten sich auf Art. 29 Abs. 2 BV.
Gleichzeitig legten sie dar, dass die Gemeinde denselben Antrag auf
Akteneinsicht mit Verfügung vom 26. November 2021 abgelehnt habe und
sie zur Vermeidung eines unnötigen Gerichtsverfahrens auf eine
diesbezügliche Beschwerde verzichtet hätten.
5.1.1.
Die fragliche Verfügung der Gemeinde vom 26. November 2021 (Bf-act. 6)
beruht auf Art. 17 Abs. 6 der Gemeindeverfassung. Demnach stehen die
Protokolle der öffentlichen Gemeindeversammlung jedermann zur
Einsicht
offen
(Satz 1).
Die
Einsicht
in
die
Protokolle
des

- 18 -
Gemeindevorstandes und der übrigen Gemeindebehörden wird nur
gestattet, wenn schutzwürdige Interessen geltend gemacht werden
können (Satz 2). Der Anspruch auf Einsicht kann durch Aushändigung
eines Protokollauszuges erfüllt werden (Satz 3). In der erwähnten
Verfügung führte die Gemeinde aus, dass die die Beschwerdeführer
interessierenden Gründe für die Erteilung der Baubewilligung im Bau- und
Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2021 ausführlich dargelegt worden
seien, weshalb sie keine weitergehende Akteneinsicht gewährte.
5.1.2.
Gemäss Art. 11 Abs. 1 VRG ermittelt die Behörde den Sachverhalt von
Amtes wegen. Behörden und Private sind zur Herausgabe von Urkunden
und Akten sowie zur Auskunftserteilung verpflichtet (Art. 13 Abs. 1 VRG).
Für Behörden besteht eine Ausnahme von der Editions- und
Auskunftspflicht, wenn dadurch wichtige öffentliche oder schutzwürdige
private Interessen gefährdet würden (Art. 13 Abs. 2 VRG). Der Anspruch
auf
rechtliches
Gehör
umfasst
auch
das
Akteneinsichtsrecht
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O.,
Rz. 1019).
Nicht
in
dessen
Anwendungsbereich fallen sogenannte verwaltungsinterne Akten, mithin
Unterlagen, denen für die Behandlung des Falles kein Beweischarakter
zukommt,
die
vielmehr
ausschliesslich
der
verwaltungsinternen
Meinungsbildung dienen und für den verwaltungsinternen Gebrauch
bestimmt sind (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1021).
5.1.3.
Die Beschwerdeführer legten nicht dar, weshalb die Protokolle der
Baukommission und des Gemeindevorstandes über die im angefochtenen
Bau-
und
Einspracheentscheid
enthaltene
Begründung
hinaus
beweisrelevant sein sollten, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die
Einsicht in kommunale Unterlagen, die angeblich die Meinungsbildung im
Rahmen des Erlasses des angefochtenen Bau- und Einspracheentscheids
abbilden sollen, für die Beschwerdeerhebung bzw. für deren Beurteilung
erforderlich sein sollte. Wenn die Beschwerdeführer ausführten, sie

- 19 -
wollten
die
Gründe
für
die
bewilligte
Unterschreitung
des
Strassenabstands von 3.5 m auf nur noch ca. 20 cm erfahren, so muss
dazu der hier angefochtene Bau- und Einspracheentscheid vom
13. Oktober 2021 ausreichen. Ob dieser ausreichend begründet wurde, ist
in den nachfolgenden Erwägungen zu prüfen (vgl. Erwägung 5.2.2).
Abgesehen davon dürfte es sich bei diesen Protokollen gestützt auf Art. 17
Abs. 6 Satz 2 der Gemeindeverfassung um verwaltungsinterne Akten
handeln (vgl. Erwägung 5.1.2). Auch hat die Gemeinde über denselben
Editionsantrag
mit
Verfügung
vom
26. November
2021
bereits
rechtskräftig entschieden (Bf-act. 6), ohne dass die Beschwerdeführer
diese angefochten hätten. Damit können sie, ohne dass neue bzw.
veränderte Verhältnisse vorliegen würden, nicht auf dem Umweg über
einen Editionsantrag im vorliegenden Verfahren doch noch eine
(gegenteilige) Beurteilung seitens des Verwaltungsgerichts erwirken. Der
Antrag auf Edition der Protokolle der Baukommission und des
Gemeindevorstandes ist daher abzulehnen.
5.2.
Die Beschwerdeführer rügten, die Beschwerdegegnerin habe sich mit
keinem Wort mit Art. 20 Abs. 3 BauG betreffend den Abstand vom
Fahrbahnrand befasst; sie habe diese Norm auf stossende Art und Weise
übergangen. Unklar ist, ob sie damit eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs, insbesondere der Begründungspflicht, geltend machen wollten,
weshalb nachfolgend darauf einzugehen ist.
5.2.1.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet u.a., dass eine Behörde ihren
Entscheid begründet, d.h. die Vorbringen der Betroffenen tatsächlich hört,
ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt
(BGE 145 III 324 E.6.1, BGE 145 IV 99 E.3.1, BGE 144 I 11 E.5.3; Urteil
des Bundesgerichts 1C_373/2019 vom 6. März 2020 E.3.1). Dabei kann
sie sich aber auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte
beschränken. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen

- 20 -
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 142 II 49 E.9.2, BGE 142 I 135
E.2.1; Urteile des Bundesgerichts 2C_821/2019 vom 11. Februar 2020
E.3.2
und
9C_436/2018
vom
4.
Oktober
2018
E.3.2.1;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1038).
5.2.2.
Im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2021
ging die Beschwerdegegnerin auf die Rüge der Einsprecher ein, die
Vereinbarungen über die erforderlichen Näherbaurechte seien bei den
Baugesuchs- und Auflageakten nicht aufgelegen bzw. es lägen noch keine
rechtsgenüglichen Vereinbarungen vor. Was den Strassenabstand betraf,
verwies sie auf das Schreiben der Gemeinde vom 6. Januar 2020
betreffend Näherbaurecht und Landabtausch zwischen den Parzellen
K._____ und O._____ (Akten Beschwerdegegnerin [Bgin-act.] 1 und 2).
Abstellend
auf
Art. 77
Abs. 1
KRG,
wonach
die
Baubehörde
Unterschreitungen der im Gesetz vorgesehenen Abstände unter Privaten
erlaube, wenn eine Vereinbarung vorliegt und keine überwiegenden
öffentlichen Interessen entgegenstehen, legte sie dar, dass die
Baugesuchsteller erst dann mit dem Bau beginnen könnten, wenn die
Vereinbarungen gehörig unterzeichnet und im Grundbuch eingetragen
seien. Gegenüber der Strasse werde eine Verkleinerung der Abstände
grundsätzlich nur erlaubt, wenn keine öffentlichen Interessen, namentlich
die Verkehrssicherheit, dagegen sprechen würden. Im vorliegenden Fall
seien die Strassenverhältnisse zwischen dem Bauplatz und dem
Grundstück der Einsprecher eng. Durch den beabsichtigen Landabtausch
und den Neubau bzw. den Verzicht auf eine Hofstattbaute könnten die
Verhältnisse etwas verbessert werden; die Strassenbreite erhöhte sich
von 2.9 m auf 3.1 m und der Dachvorsprung, der heute auf niedriger Höhe
über das Strassentrassee reichte, finde sich beim Neubau in einer den
Strassenverkehr nicht beeinträchtigenden Höhe. Im Vergleich zur

- 21 -
heutigen Situation verbesserten sich die Verkehrsverhältnisse und
entsprechend auch die Sicherheit bei allen Verkehrsteilnehmern. Dem
Gesuch um Beibehaltung eines geringeren Strassenabstands könne
deshalb unter Vorbehalt der Umsetzung des Landabtauschs entsprochen
werden (vgl. Bf-act. 4, Erwägung II.2c sowie Bgin-act. 1 und 2). Im
Rahmen der Behandlung der materiell-rechtlichen Rügen erwog die
Beschwerdegegnerin
sodann,
die
H._____
weise
kein
grosses
Verkehrsaufkommen auf und die Geschwindigkeiten würden von den
Verkehrsteilnehmern schon aufgrund der Verhältnisse angepasst. Die
Bewilligung für die Unterschreitung des Strassenabstandes werde unter
der Auflage erteilt, dass die Vereinbarung betreffend den Landabtausch
vor Baubeginn eingereicht und die Näherbaurechte im Grundbuch
eingetragen würden (vgl. Bf-act. 4, Erwägung 6).
Angesichts dieser Ausführungen kann nicht gesagt werden, dass sich die
Beschwerdegegnerin mit der Frage des Strassenabstands nicht befasst
hätte, auch wenn sie die fragliche Gesetzesbestimmung (Art. 20 Abs. 2
BauG) im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid nicht zitierte. Den
Beschwerdeführern war es jedenfalls möglich, sich über die gesetzliche
Grundlage, auf die sich die Gemeinde abstützte (Art. 77 Abs. 1 KRG), die
Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin und die Tragweite der
vorinstanzlichen Erwägungen ein Bild zu machen und den fraglichen Bau-
und Einspracheentscheid sachgerecht anzufechten (BGE 147 IV 340
E.4.11.4, BGE 142 I 135 E.2.1, BGE 136 I 229 E.5.2). Nach Ansicht des
Gerichts hat die Beschwerdegegnerin allerdings übersehen, dass Art. 77
Abs. 1 KRG als rechtliche Grundlage für die Unterschreitung von
kommunalen Strassenabständen wegen des Vorbehalts in Art. 77 Abs. 3
KRG nicht herangezogen werden kann. Angesichts des Umstands aber,
dass auch die Beschwerdeführer bzw. Einsprecher in ihrer Einsprache
vom 5. Mai 2021 keine entsprechende Rüge (nicht massgebliche

- 22 -
gesetzliche Grundlage) erhoben hatten (Bgin-act. 25, Rz. 8, 21-33), kann
nach dem Gesagten bezüglich der Frage des Strassenabstands nicht von
einer Verletzung der Begründungspflicht gesprochen werden. Somit liegt
diesbezüglich in formell-rechtlicher Hinsicht keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vor. Auf die materiell-rechtlichen Auswirkungen dieses
Umstands ist in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
6.
Damit ist vorerst zu prüfen, gestützt auf welche Bestimmung(en) die
Beschwerdegegnerin
die
Unterschreitung
des
Strassenabstands
bewilligte und ob diese Beurteilung korrekt ist oder nicht.
6.1.
Im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2021
erklärte die Gemeinde, gegenüber der Strasse werde eine Verkleinerung
der Abstände nur erlaubt, wenn keine öffentlichen Interessen, namentlich
die Verkehrssicherheit, dagegen sprechen würden. Die Strassenbreite
zwischen der Bauparzelle K._____ und der Parzelle J._____ der
Einsprecher betrage 2.9 m, durch den Landabtausch vergrössere sich
dieser auf 3.1 m und der Dachvorsprung, der heute auf niedriger Höhe
über das Strassentrassee reiche, befinde sich beim Neubau auf einer den
Strassenverkehr nicht beeinträchtigenden Höhe. Damit würden sich, auch
im Vergleich zu einem Hofstattbau, die Verkehrsverhältnisse und die
Sicherheit aller Verkehrsteilnehmer verbessern. Die H._____ weise kein
grosses Verkehrsaufkommen auf, die Geschwindigkeiten würden schon
aufgrund
der
Verhältnisse
angepasst.
Die
Bewilligung
für
die
Unterschreitung des Strassenabstandes wurde unter der Auflage erteilt,
dass die Vereinbarung betreffend den Landabtausch vor Baubeginn
eingereicht und die Näherbaurechte im Grundbuch eingetragen würden.
6.1.1.
Die Beschwerdeführer rügten, dass der gemäss Art. 20 Abs. 3 BauG
vorgeschriebene Strassenabstand von 3.5 m zwischen dem Gebäude und
dem
Fahrbahnrand
nicht
eingehalten
werde.
Der
effektive

- 23 -
Strassenabstand betrage rund 20-30 cm, was unzulässig sei und
überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen zuwiderlaufe. Die in
Art. 77
Abs. 1
KRG
enthaltene
Möglichkeit,
Bauabstände
zu
unterschreiten
gelte
gemäss
Art. 77
Abs. 3
KRG
nicht
für
Strassenabstände der Gemeinde.
Die Beschwerdegegnerin argumentierte damit, dass mit der bewilligten
Unterschreitung der derzeitige verkehrstechnische Zustand verbessert
werde. Auch beim Bauen im Hofstattrecht nach Art. 14 BauG müsse der
gesetzmässige Zustand nicht eingehalten werden. Der diesbezügliche
Ermessensspielraum der Gemeinde sei nach verwaltungsgerichtlicher
Rechtsprechung gross. Das öffentliche Interesse an einer Verbesserung
der Verkehrssituation würde die Interessen an der Beibehaltung des
jetzigen Zustands oder eine Ausweitung auf den gesetzmässigen Zustand
auf dem Weg der Enteignung überwiegen.
Die Beschwerdegegner erachteten eine von der Einhaltung des
Strassenabstands abweichende Praxis unter Hinweis auf das in Art. 14
BauG enthaltene Hofstattrecht als zulässig. Dagegen sprächen keine
überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen. Zudem seien auch
die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 82 Abs. 1
KRG gegeben, zumal die Einhaltung des gesetzlichen Strassenabstands
eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde.
6.1.2.
Gemäss Art. 20 Abs. 3 BauG haben gegenüber öffentlichen oder
öffentlichen Zwecken dienenden Strassen alle Gebäude einen minimalen
Abstand von 3.50 m vom Fahrbahnrand einzuhalten. Vorspringende
Gebäudeteile im minimalen Abstandsbereich müssen mindestens 3.00 m
über dem Trottoir- und 4.50 m über dem Strassenniveau liegen. Nicht
ersichtlich ist, dass vorliegend dem BauG vorgehende kommunale
Baulinien gelten würden.

- 24 -
Die Strassenbreite der H._____ beträgt aktuell an der fraglichen engsten
Stelle zwischen den Parzellen K._____ und J._____ gemäss dem von den
Beschwerdegegnern eingereichten vermassten Plan der Architekten
P._____ AG 2.91 m (Akten Beschwerdegegner [Bg-act.] 1). Mit
Realisierung des Neubauprojekts würde sie 3.22 m betragen (Bg-act. 1).
Wie aus den in der Beschwerde vom 26. November 2021 (vgl. Abb. 3, 5
und 6) und in der Replik vom 3. März 2022 (vgl. Abb. 10) aufgeführten
Fotos ersichtlich ist, führt die Strasse im jetzigen Zustand an der engsten
Stelle dicht am Garagenanbau vorbei, der bestehende Abstand zwischen
Parzelle und Strasse ist äusserst gering. Würde also nach Regelbauweise
gebaut, müsste der vorgesehene Neubau in Einhaltung von Art. 20 Abs. 3
BauG rund um die engste Stelle der H._____ im Vergleich zum
bestehenden Gebäude um eine Distanz von mehr oder weniger 3.50 m
zurückversetzt werden. Dies dürfte einen einschneidenden Einfluss
zumindest auf die zu überbauende Fläche, die Fassadenhöhe und die
Wohnungseinteilungen haben. Das geplante Bauvorhaben könnte wohl
kaum in der vorgesehenen Art und Dimension realisiert werden, weshalb
sich die Frage stellt, ob vom Strassenabstand gemäss Art. 20 Abs. 3
BauG abgewichen werden darf bzw. gestützt auf welche gesetzliche
Grundlage, zumal das BauG keine eigenen Bestimmungen zur
Unterschreitung von Strassenabständen enthält.
6.1.3.
Die Beschwerdegegnerin berief sich im angefochtenen Bau- und
Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2021 auf Art. 77 Abs. 1 KRG. Sie
führte dort aus, dass mit der noch abzuschliessenden Vereinbarung über
das Näherbaurecht zwischen der Bauparzelle K._____ und der
Strassenparzelle O._____ und dem vorgesehenen Landabtausch (Bgin-
act. 1 und 2) die Voraussetzungen für eine Unterschreitung des
Strassenabstands
–
namentlich
das
Fehlen
entgegenstehender
öffentlicher Interessen – erfüllt seien.

- 25 -
Gemäss Art. 77 Abs. 1 KRG kann die kommunale Baubehörde
Unterschreitungen der im KRG und im Baugesetz der Gemeinde
festgelegten Bauabstände bewilligen, wenn eine Vereinbarung zwischen
den Betroffenen vorliegt und keine überwiegenden öffentlichen Interessen
entgegenstehen (Satz 1). Die kommunale Baubehörde verfügt die
Anmerkung der Unterschreitung im Grundbuch (Satz 2). Gemäss Art. 77
Abs. 3 KRG bleiben Abstandsvorschriften in anderen kantonalen
Erlassen, Abstände aufgrund der Umweltschutzgesetzgebung sowie
Strassenabstände der Gemeinden vorbehalten. Dies bedeutet, dass
Art. 77 Abs. 1 KRG auf Strassenabstände der Gemeinden gerade nicht
anwendbar ist und daher, entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin,
als gesetzliche Grundlage für die fragliche Unterschreitung des
Strassenabstands nicht in Frage kommt. Abgesehen davon ist auch
fraglich, ob die Gemeinde als Strasseneigentümerin berechtigt ist, den
Beschwerdegegnern entgegen Art. 20 Abs. 3 BauG ein Näherbaurecht zur
H._____ auf dem Weg einer Vereinbarung einzuräumen, wie sie dies
vorsah (Bgin-act. 1 und 2). Diese Frage kann vorliegend offen bleiben,
denn in jedem Fall hätte die Beschwerdegegnerin prüfen müssen, welche
anderen Bestimmungen als der nicht massgebliche Art. 77 Abs. 1 KRG als
gesetzliche Grundlage für eine Unterschreitung des Strassenabstands in
Frage käme.
6.1.4.
Die Unterschreitung des Strassenabstands bedeutet ein Abweichen von
baurechtlichen
Bestimmungen,
wofür
in
der
Regel
eine
Ausnahmebewilligung erforderlich ist. Als gesetzliche Grundlage dafür
kommen entweder Art. 14 BauG i.V.m. Art. 81 Abs. 3 KRG (Hofstattrecht
als kodifizierte Ausnahmebewilligung, vgl. VGU R 2016 67 vom 22. Juni
2017 E.5c, R 2007 91 vom 13. Dezember 2007 E.3, R 2007 90 vom
13. Dezember 2007 E.1b, R 2004 62 vom 26. Oktober 2004 E.2b; PVG

- 26 -
2002 Nr. 32 E.3a, 2000 Nr. 56 E.3b, 1997 Nr. 54 E.3b, 1990 Nr. 14 E.1)
oder Art. 82 Abs. 1 KRG (Ausnahmebewilligung) in Frage.
Art. 81 Abs. 3 KRG erlaubt den Gemeinden, das Hofstattrecht in ihrem
Baugesetz für zulässig zu erklären, wovon die Beschwerdegegnerin in
ihrem BauG Gebrauch gemacht hat. Gemäss Art. 14 BauG dürfen
rechtmässig erstellte Gebäude, die den geltenden Vorschriften nicht mehr
entsprechen, wenn sie u.a. abgebrochen werden, ohne Rücksicht auf die
geltenden Vorschriften der Regelbauweise in ihrer bisherigen Lage und
Ausdehnung wiederaufgebaut werden, wenn die bestehende oder
beabsichtigte neue Nutzung dem Zonenzweck entspricht, keine
überwiegenden
öffentlichen
Interessen
entgegenstehen
und
das
Baugesuch für den Wiederaufbau innert drei Jahren nach Zerstörung bzw.
zusammen mit dem Abbruchgesuch eingereicht wird (Abs. 2 Satz 1
BauG). Dabei sind Abweichungen bezüglich Lage und Ausdehnung
gestattet, wenn dadurch der bisherige Zustand verbessert wird und keine
überwiegenden nachbarlichen Interessen entgegenstehen (Art. 14 Abs. 2
Satz 2 BauG). Besondere Zonenbestimmungen betreffend Ersatzbauten,
Gefahrenzonen, Schutzanordnungen des Generellen Gestaltungsplans,
Baulinien
und
Baugestaltungslinien
sowie
Abstandsvorschriften
gegenüber Kantonsstrassen gehen dem Hofstattrecht vor (Art. 14 Abs. 3
BauG).
Eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 82 Abs. 1 KRG gewährt
Ausnahmen von einzelnen Bau- und Zonenvorschriften, sofern dadurch
keine überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen verletzt werden;
sie setzt voraus, dass ausserordentliche Verhältnisse vorliegen und die
Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige
Härte bedeuten. Ausserordentliche Verhältnisse im Sinne von Art. 82
Abs. 1 KRG liegen dann vor, wenn die Allgemeinordnung den besonderen
Gegebenheiten des konkreten Einzelfalles nicht gerecht wird und die

- 27 -
korrekte Anwendung der Bauordnung zu einem ungewollten und unbilligen
Ergebnis führen würde (VGU R 2017 87 vom 5. Oktober 2018 E.6.2.3, R
2007 91 vom 13. Dezember 2007 E.2b; PVG 1989 Nr. 27). Eine
Härtesituation darf dort angenommen werden, wo eine sinnvolle
Ausnützung unter Einhaltung der Bauvorschriften überhaupt nicht mehr
möglich ist. Ist einem Bauherrn trotz Vorhandenseins besonderer
Verhältnisse
zumutbar,
sein
Bauvorhaben
baurechtskonform
umzuprojektieren, liegt kein Härtefall vor (VGU R 2007 91 vom
13. Dezember 2007 E.2b). Die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung müssen kumulativ erfüllt sein (VGU R 2007 91 vom
13. Dezember 2007 E.2b).
6.1.5.
Im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2021
ging die Beschwerdegegnerin von verbesserten (Verkehrs-)Verhältnissen
aus und prüfte lediglich, ob dem Gesuch um Beibehaltung des geringeren
Strassenabstands
keine
überwiegenden
öffentlichen
Interessen
entgegenstünden (Bgin-act. 1 und 2). Die Gemeinde setzte sich weder mit
der Frage des Hofstattrechts nach Art. 14 BauG (i.V.m. Art. 81 Abs. 3
KRG) noch der Ausnahmebewilligung nach Art. 82 Abs. 1 KRG
auseinander. Sie hielt lediglich fest, dass die Verhältnisse im Vergleich zu
einem Hofstattbau verbessert würden, ohne darauf einzugehen, was im
Rahmen eines Hofstattrechts bzw. einer Ausnahmebewilligung überhaupt
zulässigerweise gebaut werden dürfte. Stellte die Beschwerdegegnerin
damit auf eine nicht einschlägige gesetzliche Grundlage ab (Art. 77 Abs. 1
KRG) und prüfte sie die massgeblichen Voraussetzungen für die von den
Beschwerdeführern ersuchte Unterschreitung des Strassenabstands nicht
(Art. 14 BauG i.V.m. Art. 81 Abs. 3 KRG oder Art. 82 Abs. 1 KRG), erweist
sich der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid als unrechtmässig
und ist daher aufzuheben. Er ist an die Gemeinde zurückzuweisen, die in
Berücksichtigung von Art. 14 BauG wird prüfen müssen, ob ein Neubau

- 28 -
im Hofstattrecht in Frage kommt (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BauG; Aufbau in
der bisherigen Lage und Ausdehnung, Zonenkonformität der neuen
Nutzung,
keine
entgegenstehenden
überwiegenden
öffentlichen
Interessen, Einreichung Baugesuch für den Wiederaufbau zusammen mit
dem Abbruchgesuch), und wenn ja, ob bzw. welche Abweichungen
bezüglich Lage und Ausdehnung diesfalls gestattet sind (Art. 14 Abs. 2
Satz
2
BauG;
Verbesserung
des
bisherigen
Zustands,
keine
entgegenstehenden überwiegenden nachbarlichen Interessen). Kommt
die Gemeinde zum Schluss, dass das Bauprojekt nicht im Hofstattrecht
nach Art. 14 BauG erstellt werden kann, so wird sie sich mit den
Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 82 Abs. 1
KRG auseinandersetzen und dabei gestützt auf Art. 20 Abs. 3 BauG
prüfen müssen, ob eine regelkonforme Überbauung der Parzelle K._____
möglich ist oder ob diesbezüglich ausserordentliche Verhältnisse
vorliegen (z.B. besondere Gegebenheiten, ungewolltes und unbilliges
Ergebnis) und – kumulativ – die Einhaltung der gesetzlichen
Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte (z.B. bei Einhaltung der
Bauvorschriften keine sinnvolle Ausnützung möglich) bedeuteten (Art. 82
Abs. 1 KRG). Falls sie diese Voraussetzungen als erfüllt ansieht, wird sie
weiter dafür besorgt sein müssen, dass der Gewährung einer
Ausnahmebewilligung,
mithin
einer
Unterschreitung
des
Strassenabstands, keine überwiegenden öffentlichen und privaten
Interessen entgegenstehen.
6.2.
Zusammenfassend kommt das Gericht zum Schluss, dass der
angefochtene Bau- und Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2021 in
Bezug auf die Frage des Strassenabstands nicht rechtens ist. Da nicht
absehbar ist, welchen Einfluss die Prüfung der Unterschreitung des
Strassenabstands nach Art. 14 BauG (i.V.m. Art. 81 Abs. 3 KRG;
Hofstattrecht) bzw. Art. 82 Abs. 1 KRG (Ausnahmebewilligung) seitens der

- 29 -
Gemeinde auf das vorliegende Bauprojekt haben wird, ob mithin eine
Umprojektierung erforderlich sein wird, kann vorliegend davon abgesehen
werden, auf die weiteren, von den Beschwerdeführern aufgeworfenen
Fragen
(Verletzung
des
rechtlichen
Gehörs
bezüglich
der
feuerpolizeilichen
Bewilligung,
der
Photovoltaikanlage
und
des
Erstwohnungsanteils einerseits und Verletzung von Grenzabstand/
Näherbaurecht, Fassadenhöhe, Energienachweis/Photovoltaikanlage,
Erstwohnungsanteil, Zweitwohnungsgesetz, Zonenkonformität/Einfügung
in die Dorfzone, Pflichtparkplätze/Parkierungssituation andererseits)
näher einzugehen. Über diese wird die Gemeinde gegebenenfalls
nochmals entscheiden, weshalb auch eine erneute Anfechtung möglich
sein wird. Nach dem Gesagten sind der angefochtene Entscheid vom
13. Oktober 2021 und die Baubewilligung vom 26. Oktober 2021
vollumfänglich aufzuheben, und die Angelegenheit ist unter Verweis auf
die Erwägungen zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Damit erübrigt es sich auch, auf die weiteren in den
Rechtsschriften gestellten Anträge bzw. Eventualanträge (Durchführung
eines Augenscheins, Einholung eines Verkehrsgutachtens, Beizug eines
Geometers) einzugehen.
7.
Wird die Beschwerde gutgeheissen und zu neuem Entscheid
zurückgewiesen, ist über die Verteilung der Kosten zu entscheiden.
7.1.
Im Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die
Kosten zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG), wobei mehreren Parteien die
Kosten zu gleichen Teilen aufzuerlegen sind, soweit die Behörde nichts
anderes entscheidet (Art. 73 Abs. 2 VRG). Die Verfahrenskosten
bestehen aus der Staatsgebühr, den Gebühren für die Ausfertigungen und
Mitteilungen des Entscheids sowie den Barauslagen (Art. 75 Abs. 1 VRG).
Die Staatsgebühr beträgt höchstens CHF 20'000.00, sie richtet sich nach
dem Umfang und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse

- 30 -
und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen (Art. 75
Abs. 2
VRG).
Im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren
wird
die
Staatsgebühr im Sinne von Art. 75 Abs. 2 VRG auf CHF 3'000.00
festgesetzt. Sie wird zusammen mit den Kanzleiausgaben dem Ausgang
des Verfahrens entsprechend den unterliegenden Beschwerdegegnern
(Gemeinde und Beschwerdegegner) je zur Hälfte und unter solidarischer
Haftbarkeit (Art. 72 Abs. 2 und Art. 73 Abs. 2 VRG) auferlegt.
7.2.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund, Kanton und
Gemeinden
sowie
mit
öffentlich-rechtlichen
Aufgaben
betrauten
Organisationen
wird
in
der
Regel
keine
Parteientschädigung
zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen
(Art. 78 Abs. 2 VRG).
Vorliegend wird die Parteientschädigung dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend zugunsten der obsiegenden Beschwerdeführer und
zulasten
der
Beschwerdegegnerin
und
der
Beschwerdegegner
zugesprochen, wobei letztere die aussergerichtliche Entschädigung je zur
Hälfte zu tragen haben. Für die Festsetzung der Entschädigung kann auf
die
Honorarnote
vom
9. Mai
2022
des
Rechtsvertreters
der
Beschwerdeführer (mit Honorarvereinbarungen vom 12. November 2021
und vom 17. November 2021 mit einem vereinbarten Stundenansatz von
jeweils CHF 270.00 [Bf-act. 1 und 3]) in der Höhe von insgesamt CHF
8'835.65
(bestehend
aus
29.5
Stunden
Arbeits-/Zeitaufwand
à
CHF 270.00 [CHF 7'965.00], zuzüglich 3 % Kleinspesenpauschale
[CHF 238.95] und 7.7 % MWSt [CHF 613.30 und CHF 18.40]) abgestellt
werden.

- 31 -
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Bau- und
Einspracheentscheid vom 13. Oktober 2021 (inkl. Baubewilligung vom
26. November 2021) aufgehoben. Die Angelegenheit wird an die
Gemeinde D._____ zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
3'000.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
637.00
zusammen
CHF
3'637.00
gehen, je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit, zulasten der
Gemeinde D._____ einerseits und von E._____ und F._____ andererseits.
3.
Die Gemeinde D._____ einerseits und E._____ und F._____ andererseits
haben die StWEG A._____ sowie C._____ und CA._____ je zur Hälfte
aussergerichtlich mit CHF 8'835.65 (inkl. MWST) zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]