gr_gerichte · U 2008 7 · 2008-03-04 · de
Vorsorgeguthaben

Submission | Submissionen

U 08 7
2. Kammer
URTEIL
vom 4. März 2008
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Zusammenhang mit der Sanierung des aus den 70er Jahren des letzten
Jahrhunderts stammenden Schulhauses … lud die … im Spätherbst 2007
zehn Firmen zur Offertstellung für die Baumeisterarbeiten und die
Schadstoffsanierung (BKP 210) ein. In der Folge gingen, ohne dass seitens
der Eingeladenen die Zulässigkeit des gewählten Verfahrens oder der
bekannt gegebenen Zuschlagskriterien mit deren Gewichtung beanstandet
worden wären, zwei Offerten ein von Unternehmungen, welche sich wiederum
zwecks
Erfüllung
des
Auftrages
jeweils
zu
einer
ARGE
zusammengeschlossen hatten. So die ARGE … AG (Offertpreis: Fr.
1'634'722.75) und die ARGE … (bestehend aus der … AG, der … AG und der
… AG, Offertsumme: Fr. 1'836'012.-- [Preisdifferenz: + 12,31%]).
Mit Verfügung vom 15. Januar 2008 erteilte die … den Zuschlag für die
ausgeschriebenen Arbeiten der ARGE … zum Betrag von Fr. 1'836’012.--
(inkl. MWST.) mit im Wesentlichen der Begründung „wirtschaftlich günstigstes
Angebot nach Auswertung mit der Beurteilungsmatrix sowie unter
Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten
Zuschlagskriterien und deren Gewichtung [Preis, 40%; Erfahrung: 20%;
Fachkompetenz: 10%; Qualitätsmanagement: 15%; Technische Beschriebe:
15%].“
2.
Am 21. Januar 2008 untersagte der Instruktionsrichter gestützt auf ein
gleichentags von der ARGE … AG gestelltes Gesuch der … und der ARGE
… superprovisorisch die Unterzeichnung von Werkverträgen im Hinblick auf
die im Zusammenhang mit der Sanierung des Schulhauses … vergebenen

Baumeisterarbeiten sowie die Schadstoffsanierung. Gleichzeitig erteilte er ihr
die Möglichkeit zur Stellungnahme.
3.
Mit Eingaben vom 28. Januar 2008 liess die ARGE … AG gegen den eingangs
erwähnten
Zuschlagsentscheid
vom
15.
Januar
2008
beim
Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit den
Anträgen, es sei die Vergabeverfügung aufzuheben und die Arbeiten
betreffend Baumeister und Schadstoffsanierung (BKP 210) seien an sie zu
vergeben (Ziff. 1). Eventualiter sei die Vergabeverfügung aufzuheben und die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer
Hinsicht verlangte sie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie die
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. Zur Begründung führte sie
aus, die ihr entgegen gehaltene Beurteilungsmatrix sei durch eine Firma, die
ETI Umwelttechnik AG, verfasst worden, die nicht als neutral bezeichnet
werden könne, zumal sie mit den Beschwerdegegnern 2 bereits mehrfach
zusammengearbeitet habe. Das vorinstanzliche Vorgehen zeige, dass von
Anfang an eine Vergabe an die nunmehr berücksichtigte ARGE beabsichtigt
gewesen sei. Dies umso mehr, als der Auftrag rund 30% Baumeisterarbeiten
und 70% PCB-Schadstoffsanierungsarbeiten umfasse. Das städtische
Bauamt habe nur im Kanton ansässige Firmen eingeladen, wobei wohl nur
die … in der Lage sei, die eigentlich im Vordergrund stehende
Schadstoffsanierung vorzunehmen. Das Verfahren sei bewusst so gesteuert
worden, dass diese Firma den Zuschlag erhalte. An sich sei das
Einladungsverfahren gar nicht zulässig gewesen. Vielmehr hätte die
Vorinstanz das offene Verfahren durchführen müssen. Die Vorinstanz habe
sodann die Offerte der ARGE PCB zu Unrecht als gültig qualifiziert. Sodann
sei
auch
die
vorgenommene
Bewertung
der
verschiedenen
Zuschlagskriterien nicht statthaft. Insbesondere sei der Preis mit 40%
Gewichtung viel zu tief gewichtet worden. Auch die Bewertung des Kriteriums
„Erfahrung“ sei mit 1.6 Punkten (gegenüber 9.6 Punkten bei der ARGE PCB)
viel zu tief. Sodann seien Kriterien bewertet worden, die gar nicht in den
Zuschlagskriterien enthalten seien (z.B. Erfahrung als ARGE in dieser
Kombination;
PCB-Erfahrung
Subunternehmer).
Auch
im
Bereich
„Fachkompetenz“ sei ihr Angebot zu tief bewertet worden. Richtigerweise

hätte sie unter diesem Kriterium gar mit 10 Punkten bewertet werden müssen,
wohingegen die bevorzugte ARGE gar keinen Punkt hätte erhalten dürfen.
Auch das Kriterium „Qualitätsmanagement“ sei fehlerhaft bewertet worden.
Ein entsprechender Kontrollplan befinde sich bei der Offerte als Beilage, was
wenigstens 5 Punkte ergeben müsste. Falsch sei auch, dass ihr unter dem
Titel „Erreichen der Zielwerte“ Null Punkte erteilt worden seien. Sie hätten zu
Recht eine Abmahnung vornehmen müssen.
4.
Mit Verfügung vom 8. Februar 2008 erkannte der Instruktionsrichter der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
5. a)
Die … liess Abweisung der Beschwerde beantragen, sofern darauf überhaupt
eingetreten werden könne. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass die
Beschwerdeführerin zufolge Ungültigkeit ihrer Offerte (zufolge Nichtabgabe
der verlangten Garantieerklärung) gar nicht zur Anfechtung des Zuschlags
legitimiert
sei.
Von
einer
ungenügenden
Begründung
des
Zuschlagsentscheides könne keine Rede sein, zumal die Beurteilungsmatrix
und alle Unterlagen zur Einsichtnahme aufgelegen hätten. Die gegen die ETI
Umwelttechnik AG erhobenen Einwände seien unbegründet. Wenn
überhaupt, hätten solche Einwände bereits zu Beginn erhoben werden
müssen. In der Einladung zur Offertstellung seien verschiedene Bau- und
Spezialfirmen eingeladen worden, die - wie die … - in der Lage seien, den
Auftrag auszuführen. Die Offerte der bevorzugten Firma erfülle alle
Voraussetzungen
und
Ansprüche,
weshalb
der
Einwand
der
Beschwerdeführerin auch nicht zu hören sei. Bietergemeinschaften seien
nicht ausgeschlossen worden. Für eine Ungleichbehandlung der beiden
ARGEs habe darum auch kein Anlass bestanden. Bei der ARGE PCB habe
jede Firma für das im Zusammenhang mit der Erfüllung des Auftrages
erforderliche firmeneigene Personal (so u.a. die … AG für die Arbeit im
Schwarzbereich). Die Bewertungen bei den einzelnen Zuschlagskriterien
liessen sich nicht beanstanden. Der konkrete Auftrag verlange ein äusserst
sorgfältiges Arbeiten, um gesundheitliche Gefährdungen von Schülern und
Lehrer auszuschliessen. Es handle sich bereits daher um einen komplexen
Auftrag, was die Gewichtung des Zuschlagskriteriums „Preis“ mit 40%

rechtfertige. Beim Kriterium „Erfahrung“ sei nicht nur die Ausbildung des
Personals, sondern auch dessen Erfahrung und Fachkompetenz bewertet
worden. Im Organigramm der Beschwerdeführer seien zudem auch
Doppelzuständigkeiten enthalten gewesen, was erfahrungsgemäss zu
Friktionen, Kompetenzkonflikten und Kommunikationsproblemen führe. Die
festgelegten Sanierungsziele beruhten auf Erfahrungen bei anderen
Schadstoffsanierungen in … bzw. im Kanton. Bei einer fachgerechten und
einwandfreien Ausführung durch den Unternehmer seien diese Ziele
erreichbar.
b)
Mit im Wesentlichen denselben Überlegungen liess die ARGE …
Nichteintreten auf die Beschwerde, bzw. eventualiter Abweisung derselben
beantragen.
6.
Nachdem in beiden Vernehmlassungen der Beschwerdegegner erstmals die
Ungültigkeit der Offerte der Beschwerdeführer geltend gemacht worden war,
erhielt diese in Gewährung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit, zum Vorhalt
Stellung zu nehmen. Hingegen wurde auf die Durchführung eines zweiten
Schriftenwechsels im Übrigen verzichtet.
7.
In ihrer Eingabe vom 21. Februar 2008 nahm die Beschwerdeführerin unter
Beibehaltung der in ihrer Beschwerdeeingabe gemachten Anträge zum
Vorhalt der Ungültigkeit ihrer Offerte, insbesondere wegen der verweigerten
Garantieerklärung, Stellung.
Auf ihre Darlegungen wie auch auf die weiteren Ausführungen der Parteien
wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich
nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf

unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf
Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und 128). Dasselbe gilt für die
Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen,
wirtschaftlichen, technischen
und
organisatorischen
Fähigkeiten
der
Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des
Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und
konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem
Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung
notwendigen Qualifikationen beziehen müssen (vgl. BR 2004 S. 76). Auch
dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U
06 86, U 04 130).
2. a)
Die Beschwerdegegner machen in ihren Vernehmlassungen erstmals die
Ungültigkeit der Offerte der Beschwerdeführerin geltend, weil darin die
Erreichung des Sanierungsziels (vgl. Ziff. 401.002 und 401.007 des Devis)
nicht vorbehaltlos abgegeben worden sei. Die Offerte müsse daher
nachträglich vom Vergabeverfahren ausgeschlossen und auf die Beschwerde
dürfe nicht eingetreten werden. Ihnen kann nicht gefolgt werden.
b)
Nach der neueren Praxis des Verwaltungsgerichtes wäre es mit Blick auf die
Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
unverhältnismässig,
Angebote
wegen
untergeordneter
Mängel
vom
Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich
tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste
Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete,

nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme
wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den
Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln
behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die
wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies
würde
darüber
hinaus
gegen
die
Verfassungsgrundsätze
der
Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus
verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom
Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell -
abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten
Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze
zu prüfen (vgl. VGU U 05 87, U 04 95; U 03 45; U 02 28; U 01 109). Die dabei
zu beobachtende, oben erwähnte Zurückhaltung muss umso mehr dann
gelten, wenn - wie vorliegend - eine Vergabebehörde erstmals im
Rechtsmittelverfahren einen Ausschlussgrund geltend macht, obwohl ihr
dieser bereits im Vorverfahren bekannt sein musste oder doch wenigstens
ohne weiteres ersichtlich war (so bereits VGU U 00 90; U 99 139). Diese
Zurückhaltung bei der nachträglichen Bejahung von Ausschlussgründen
erscheint insbesondere auch angesichts des im Verwaltungsverfahren
generell geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben wie auch des
Verbotes widersprüchlichen Verhaltens geradezu als zwingend (vgl. VGU U
05 87, U 00 90).
c)
Vorliegend hat die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführer beim Erlass
des Vergabeentscheides ausdrücklich als gültig qualifiziert. Dies geschah in
voller Kenntnis der Offerte. Sie hat den geltend gemachten Mangel (keine
vorbehaltlose Garantieabgabe hinsichtlich der im Devis verlangten
Sanierungsziele) auch bereits im Vergabeverfahren erkannt. Zwar hat sie der
beschwerdeführerischen
Offerte
beim
Zuschlagskriterium
„Qualitätsmanagement“ / “Garantie für die Erreichung der Zielwerte“ 0 Punkte
gegeben. Trotzdem ist sie offenbar aber zum Schluss gelangt, dass das
Angebot letztlich den Anforderungen der Ausschreibung doch zu genügen
vermöge. Jedenfalls gab sie überhaupt nicht zu verstehen, dass der erwähnte
Mangel derart gravierend sei, dass er einen Ausschluss des Angebotes nach

sich ziehen müsste. Mit dieser Beurteilung lag sie zweifellos innerhalb des ihr
zustehenden Ermessensspielraumes und das Verwaltungsgericht hat keinen
Grund,
davon
abzuweichen.
Lediglich
wenn
das
Angebot
der
Beschwerdeführerin trotz ins Auge springender schwerer Mängel nicht schon
von der Vergabebehörde als ungültig qualifiziert worden wäre, bestünde für
das Verwaltungsgericht Anlass, dies im Sinne der älteren Praxis im
Beschwerdeverfahren nachzuholen. Dafür besteht vorliegend noch kein
Anlass. Der Nichteintretensantrag der Beschwerdegegner ist daher
abzuweisen.
3. a)
Vor der materiellen Prüfung sind die von der Beschwerdeführerin
vorgebrachten formellen Einwände zu prüfen. Sie beanstandet, die
Vorinstanz habe ihren Entscheid nur lapidar und nichtssagend begründet.
Sinngemäss macht sie damit eine Verletzung des Anspruchs auf das
rechtliche Gehör geltend. Daraus kann sie jedoch nichts zugunsten ihrer
Begehren ableiten. Zweck der sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 22 Abs. 1
VRG ergebenden und in Art. 23 Abs. 1 SubG statuierten Begründungspflicht
ist es, dass der Betroffene den ihm missliebigen Entscheid gegebenenfalls
sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch
die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild
machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche
sich ihre Verfügung stützt (Art. 23 Abs. 1 SubG „kurze Begründung“; BGE 112
Ia 110 mit Hinweisen). Die Begründung braucht nicht in der Verfügung selbst
enthalten zu sein (BGE 113 II 205 E. 2) noch ist nötig, dass sich die Behörde
mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand
auseinandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 117 Ib 492; VGU U 06 59).
Vorliegend befindet sich bei den Akten ein äusserst detailliert verfasstes
Bewertungsblatt (Auswertung Offerteingaben PCB-Sanierung Schulhaus …),
aus welchem sich die Bewertung der einzelnen Kriterien ergibt. Die
Beschwerdeführerin hat offensichtlich Kenntnis von diesen einzelnen
Bewertungen. Das ergibt sich daraus, dass in der Beschwerde verschiedene
Bewertungen (Preis; Erfahrung; Fachkompetenz; Qualitätsmanagement)

beanstandet werden. Damit hatte die Beschwerdeführerin bereits aus den
Akten hinreichende Kenntnis von den Entscheidgründen. Sie war denn auch,
wie ihre umfangreichen Ausführungen in den Rechtsschriften bestätigen,
ohne weiteres in der Lage, den angefochtenen Entscheid frist-, form- und
sachgerecht anzufechten. Es braucht daher weder eine Rückweisung der
Sache zur neuen Begründung, noch ist ein zweiter Schriftenwechsel
anzuordnen. Ebenso erübrigt sich aufgrund der Aktenlage auch die
Durchführung des von den Beschwerdegegnern angeregten Augenscheines.
b)
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, es hätte anstelle des
Einladungs- das offene Verfahren durchgeführt werden müssen, weil der
massgebende Schwellenwert offenkundig überschritten werde. Die Sache sei
auch daher zur Neuberteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auch aus
diesem Einwand können sie jedoch nichts zugunsten ihrer Begehren ableiten.
Zutreffend ist, dass die Vorinstanz die umstrittene Vergabe über das
Einladungsverfahren
abgewickelt
hat,
obwohl
der
massgebliche
Schwellenwert überschritten war. Fest steht aber auch, dass die
Beschwerdeführerin eingeladen wurde, mithin am Verfahren teilnehmen
konnte. Die Bestimmungen, welche im Submissionsgesetz die jeweils
anwendbare Verfahrensart regeln, verfolgen einerseits öffentliche Interessen
und schützen andrerseits die Anbieter davor, dort am Zugang zu einem
Wettbewerb behindert zu werden, wo sie Anspruch auf Teilnahme geltend
machen können. Dies bedeutet, dass Anbieter, die geltend machen, dass sie
zu Unrecht vom Zugang zu einem Wettbewerb ausgeschlossen wurden, weil
die unzutreffende Verfahrensart angewendet wurde, zur Beschwerde
legitimiert sind. Dies trifft auf die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht zu,
konnte sie doch auf Einladung hin ihr Angebot unterbreiten. Es ist nicht
ersichtlich, welchen eigenen Nachteil sie durch das Einladungsverfahren
erlitten hat. Es kann nicht einmal gesagt werden, dass sie durch die gewählte
Verfahrensart in ihren faktischen Interessen beeinträchtigt wurde. Das
Einladungsverfahren bringt im Gegenteil für die eingeladenen Anbieter den
Vorteil, dass sie im Vergleich zum offenen oder selektiven Verfahren
geringerer Konkurrenz ausgesetzt sind. Die Beschwerdeführerin macht denn
auch nicht geltend und es ist auch für das Gericht nicht ersichtlich, dass sie

selber wegen der Anwendung des Einladungsverfahrens irgendeinen
konkreten Nachteil erlitten hätte. Nach der schon in PVG 2000 Nr. 64
wiedergegebenen Praxis des Verwaltungsgerichtes kann diesbezüglich somit
auf den Antrag der Beschwerdeführerin die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen, nicht eingetreten werden. Es kommt noch hinzu,
dass es dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen würde, wenn
der Eingeladene ohne Einwand am Verfahren teilnimmt, um dann nach
missliebigem Ausgang der Vergabe geltend zu machen, das Verfahren sei
von Anfang an falsch gelaufen (VGU 05 17). Immerhin sei in materieller
Hinsicht angemerkt, dass für die vorliegende Vergabe der massgebende
Schwellenwert für das Einladungsverfahren offensichtlich überschritten wird,
was auch die Gemeinde nicht in Abrede stellt. Da dieser Fehler vom
Verwaltungsgericht nicht von Amtes wegen behoben werden kann, muss es
mit dieser Feststellung sein Bewenden haben.
c)
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, bei der von der Vorinstanz
beigezogenen Fachplanerin handle es sich nicht um eine neutrale Stelle.
Diese habe nämlich schon mehrfach eng mit der Beschwerdegegnerin 2
zusammengearbeitet und nun im streitigen Vergabeverfahren gar noch die
massgebliche
Beurteilungsmatrix
erstellt.
Auch
diese
Kritik
am
vorinstanzlichen Vergabeverfahren ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin
bringt nichts Relevantes vor, was die beigezogene Fachplanerin im
vorliegenden Verfahren als in unzulässiger Weise vorbefasst oder gar
parteiisch
erscheinen
liesse.
Der
vorgetragenen
Kritik
fehlt
jede
submissionsrechtliche Grundlage. Dies umso mehr, als derjenige, der
Ausstandsgründe nicht unverzüglich nach der Entdeckung geltend macht,
den Anspruch auf spätere Ablehnung verwirkt (BGE 126 III 249 E. 3c, 124 I
121 E. 2, 121 I 225 E. 3). Treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handelt die
Partei, welche Ablehnungsgründe gleichsam in "Reserve" hält, um diese bei
ungünstigem
Verfahrensverlauf
und
voraussehbarem
Unterliegen
nachzuschieben (vgl. BGE 126 III 249 E. 3c). Vorliegend hat die
Beschwerdeführerin
den
Anspruch
auf
die
Geltendmachung
eines
Ablehnungsgrundes offensichtlich verwirkt. Zum einen bereits deshalb, weil
der Beizug der Fachplanerin von Beginn weg allen offerierenden Firmen

bekannt war; ein Umstand, der auch von der Beschwerdeführerin selbst nicht
in Abrede gestellt worden ist. Zum andern bestehen im konkreten Fall
keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Fachplanerin aufgrund einer früheren
Zusammenarbeit die Beschwerdegegnerin 2 in unzulässiger Art und Weise
bevorzugt behandelt hätte. Nur nebenbei sei bemerkt, dass sie auch bereits
bei zwei anderen Projekten mit der heutigen Beschwerdeführerin
zusammengearbeitet hatte. Auch die weiteren Einwände am streitigen
Vergabeverfahren vermögen am oben umschriebenen Ergebnis der
Rechtmässigkeit des Vergabeverfahrens nichts zu ändern. Von einer
„abgekarteten Sache“ oder einem „unappetitlichen Alibi-Verfahren“ kann
keine Rede sein.
d)
Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin auch, soweit sie geltend
macht, dass nebst den Eignungs- und Zuschlagskriterien auch die
Unterkriterien in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt werden müssten,
wovon die Vorinstanz jedoch abgesehen habe und weshalb die Vergabe denn
auch aufzuheben sei. Ihrer Auffassung wäre lediglich dann zu folgen, wenn
die Vorinstanz ihrer Bewertung neue Kriterien zugrunde gelegt hätte, nicht
aber, wenn - wie vorliegend - die Unterkriterien lediglich der Konkretisierung
und detailierteren Umsetzung der zum voraus bekannt gegebenen
Zuschlagskriterien dienen.
e)
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Offerte der
bevorzugten ARGE sei ungültig, weil diese für die Ausführung der
ausgeschriebenen Arbeiten nicht geeignet sei bzw. die verlangten
Eignungskriterien nicht erfülle. Ihr kann nicht gefolgt werden. Wie seitens der
Vorinstanz hinsichtlich der Eignung zutreffend ausgeführt worden ist, ist in den
Ausschreibungsunterlagen beim Eignungsnachweis u.a. verlangt worden,
dass die Schadstoffsanierung und die Baumeisterarbeiten wenn möglich von
der gleichen Unternehmung ausgeführt werden. Aktenkundig ist nun, dass
letztlich nicht eine einzelne Firma, sondern zwei Bietergemeinschaften
Offerten eingereicht haben. Wenn nun diese Bietergemeinschaften seitens
der Vorinstanz unabhängig ihrer Zusammensetzung (Beschwerdegegnerin
besteht aus drei Firmen; Beschwerdeführerin aus deren zwei) diesbezüglich

gleich behandelt und bewertet wurden, so lässt sich dies bereits aufgrund des
einer Vergabeinstanz zustehenden weiten Ermessensspielraumes ohne
weiteres vertreten. Eine Schlechterbewertung wäre letztlich wohl auch nicht
zulässig, zumal solches weder in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen
war, noch sich aus dem SubG ableiten liesse. Hinsichtlich der verlangten
Eignung ist sodann noch verlangt worden, dass nur eine (federführende)
Firma beauftragt wird, deren nachweislich mindestens 50% firmeneigenes,
fest angestelltes Personal mindestens drei Monate Erfahrung mit Arbeiten im
Schwarzbereich nachweisen könne. Entgegen der äusserst spitzfindigen
Auffassung der Beschwerdeführerin erfüllt die bevorzugte Firma auch dieses
Kriterium. Die gesamte Federführung für das Projekt hat die … AG inne, die
technische Leitung übernimmt die … AG und die kaufmännische Leitung die
Wolf Bau AG. Dass in diesem Zusammenhang alle drei Firmen für die ihren
Bereich des Auftrags beschlagenden Arbeiten über genügend firmeneigenes
Personal verfügen, insbesondere auch die für Schwarzarbeiten vorgesehene
… AG, ist offenkundig; ebenso die grosse Fachkompetenz dieser Firma.
Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Einwand auch gerade noch eine
Verletzung des in Art. 1 SubG verankerten Diskriminierungsverbotes geltend
machen will, erweist sich dieser aus den nämlichen Überlegungen als
unbegründet.
4. a)
Gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag. Als Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
können Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer
Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kundendienst, Kreativität,
Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der
Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter kann auch ausschliesslich
nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Abs. 4). Die ersten
beiden Kriterien - die Qualität und der Preis - bilden das allgemeine und
Hauptkriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes,
wird doch damit nichts anderes als das Preis-/Leistungsverhältnis
umschrieben, während es sich bei den weiteren, nicht abschliessend
aufgezählten Punkten um spezielle Bewertungskriterien handelt. Gemäss Art.
21 Abs. 3 SubG sowie Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h SubV haben die

Ausschreibung bzw. die Offertunterlagen u. a. die Zuschlagskriterien mit ihrer
Gewichtung bzw. in der Reihenfolge ihrer Bedeutung zu enthalten. Der
Anbieter muss nicht damit rechnen, dass im Devis nicht genannte Kriterien für
die Vergabebehörde entscheidrelevant sein könnten, ansonsten sie ja in den
Submissionsunterlagen hätten erwähnt werden müssen. Zu prüfen ist, ob die
Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren
Entscheid getroffen hat.
b)
Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringen lässt,
erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am
angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf
schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder
überschritten hätte, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die
Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien bei ihrem und dem Angebot der
Beschwerdegegnerin 2 anders hätte bewertet werden sollen. Teilweise stellt
sie einfach Behauptungen auf, die nicht belegt sind. Im Einzelnen ist dazu
Folgendes festzuhalten:
c)
Die Beschwerdeführerin ist unter zutreffender Darlegung der massgeblichen
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Auffassung gelangt, es sei
nicht zulässig, dem Preiskriterium ein Gewicht von bloss 40% zuzumessen.
Die Gewichtung müsste bei diesem Kriterium wenigstens 50% betragen.
Diese Rüge erweist sich als unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat in PVG
2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem Zuschlagskriterium des Preises bei der
Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise das
Hauptgewicht zukommen müsse; dabei könne als allgemeine Regel gelten,
dass dem Preis ein umso höheres Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher der
Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität
dürfe das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen.
Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete
Rolle spielen.
Vorliegend hat die Vorinstanz die streitigen Sanierungsarbeiten als von hoher
Komplexität
gewertet.
Dass
in
dieser
Wertung
eine
unzulässige
Ermessensverletzung liegen könnte, ist angesichts der in einem hoch

sensiblen
Bereich
stattfindenden
Arbeiten,
wo
schon
kleinere
Nachlässigkeiten fatale Folgen haben können, nicht ersichtlich. Immerhin
stehen Sanierungsarbeiten betreffend hochgiftiger Stoffe in einem Schulhaus
während laufendem Schulbetrieb zur Diskussion. Damit weder die
Schulhausbenützer noch die Bewohner des mitten in einem dicht bewohnten
Hoch-
und
Mehrfamilienhausquartier
gelegenen
Schulhauses
durch
freigesetztes PCB gefährdet werden, sind hohe Qualitätsanforderungen an
die PCB-Sanierungsarbeiten (Entfernung von belasteten Farben, Verputz,
Dämmmaterialien,
Bodenbelägen,
Täferungen;
fachgerechte
Zwischenlagerung und umweltgerechte Entsorgung) sowie entsprechend
umfangreiche
Sicherheitsvorkehren
(u.a.
besondere
Abschottungen,
Schleusen, Etappierung der Arbeiten) erforderlich. Gewährleistet werden
muss sodann, dass die hochgiftigen Stoffe nachhaltig im und am Schulhaus
entfernt werden können. Wenn die Vorinstanz i.c. den die Qualität der
angebotenen Leistungen abdeckenden Zuschlagskriterien (insgesamt 60%)
im
Vergleich
zu
gewöhnlichen
Bauaufträgen
grössere
Bedeutung
zugemessen hat als dem Preis (40%) so ist dies nicht zuletzt auch aufgrund
des angestrebten Gesundheitsschutzes und der Dauerhaftigkeit der
Massnahmen sachlich ohne weiteres begründet. Die Beschwerdeführerin
scheint die Komplexität der geforderten Aufgaben, welche vom einzelnen
Arbeiter an den Sanierungsstellen vor Ort zu erbringen und an die
Überwachung der Sanierungsarbeiten (Primär- und Sekundärquellen) sowie
die Organisation und Überwachung derselben zustellen sind, weit zu
unterschätzten. Was sie in diesem Zusammenhang vorbringen lässt, zielt ins
Leere. Insbesondere kann von Routinearbeiten keine Rede sein; ein
Umstand, den sie letztlich selbst auch erkannt hat, wenn sie in ihrer Offerte
die Abgabe betreffend Einhaltung der Sanierungsziele verweigert. Sie
verkennt damit, dass bei einer Vergabe wie der vorliegenden bei der
Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes nicht etwa nur die
kurzfristige Geldersparnis im Vordergrund steht, sondern dass qualitative
Überlegungen grossen Einfluss darauf haben müssen und dürfen. Die
vorinstanzliche Einstufung der Sanierungsarbeiten als hochkomplex und die
daraus resultierende Gewichtung des Preiskriteriums mit 40% lässt sich daher
nicht beanstanden.

d)
Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Bewertung des Kriteriums
„Erfahrung“. Die Vorinstanz sei hier in krasseste Willkür verfallen. Sie habe
unter diesem Titel nämlich nur 1.6 Punkte, die bevorzugte Firma
demgegenüber 9.6 Punkte erhalten. Eine solche Benotung sei angesichts
ihrer anerkannt grossen Fachkompetenz (bei der PCB-Ausbildung ihres
Personals) geradezu absurd. Ihre Rüge trifft nicht zu. Unbestritten ist, dass ihr
Personal eine gute PCB-Ausbildung aufweist. Sie übersieht nun aber, dass
dies noch gar nichts über die Erfahrung der Firma mit PCB-Sanierungen
aussagt. Entsprechend hat die Vorinstanz denn auch zwei unterschiedliche
Zuschlagskriterien (Erfahrung sowie Fachkompetenz) festgelegt. Als
entscheidend hat sie im streitigen Zusammenhang nicht die Ausbildung des
Personals per se, sondern die angestrebte hohe Ausführungsqualität vor Ort,
welche wiederum eine entsprechende Erfahrung voraussetzt, gewichtet und
bewertet. Unterschiede bei einer Beurteilung oder Bewertung in einem
Submissionsverfahren sind im Übrigen nichts Aussergewöhnliches und liegen
- wie vorliegend - im weiten Ermessen einer Vergabeinstanz. Die
Beschwerdeführerin bringt im vorliegenden Verfahren nichts vor, was als
Ermessensverletzung taxiert werden müsste, sondern beschränkt sich - ihrer
weitschweifenden
Eingabe
zum
Trotz
-
auf
eigene
Benotungen,
Berechnungen und Beurteilungen, mit denen sie aufzeigen möchte, wie sie
entschieden hätte, wenn sie die Auftraggeberin wäre. Damit stellt sie aber
lediglich ihr eigenes Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz, was nicht
angeht.
Unzutreffend ist der Einwand, es seien Zuschlagskriterien zu Anwendung
gelangt,
die
nicht
im
Devis
genannt
worden
seien.
Die
Ausschreibungsunterlagen enthielten ganz andere Kriterien als die in der
Beurteilungsmatrix verwendeten. Wie oben unter 3d) ausgeführt, hat die
Vergabeinstanz bei der Festlegung der Beurteilungsmatrix lediglich die zum
voraus bekannt gegebenen Zuschlagskriterien konkretisiert, ohne von diesen
in unzulässiger Art und Weise abzuweichen.

Falsch
ist
die
Behauptung
der
Beschwerdeführerin,
unter
dem
Zuschlagskriterium „Erfahrung“ habe die Vergabebehörde das Personal nicht
berücksichtigt und zudem eine „künstliche Verdoppelung“ vorgenommen. Wie
sich der vorinstanzlichen Beurteilungsmatrix unschwer entnehmen lässt, hat
die konkrete Erfahrung des Personals mit PCB-Sanierungen ihren
Niederschlag in den unter dem Titel „Erfahrung“ aufgeführten Subkriterien
gefunden und ist dort denn auch bewertet worden. Von der behaupteten
zweifachen Prüfung von Subkriterien unter demselben Titel kann keine Rede
sein.
Selbst
wenn
dem
so
wäre,
ginge
damit
weder
eine
Ermessensüberschreitung noch eine Rechtsverletzung einher, zumal ja in
einem solchen Fall bei beiden Offerenten die angeblich gleichen Kriterien zur
Anwendung gelangen und bewertet werden.
Unbegründet ist der Einwand der Beschwerdeführerin, die Ortsansässigkeit
habe beim Kriterium „Erfahrung“ in die Bewertung Eingang gefunden.
Zutreffend ist, dass die Vergabebehörde bei der Beurteilung der Erfahrung der
ARGE … im entsprechenden Feld im Sinne einer Ergänzung auf regionale
bzw. kantonale Referenzen hingewiesen hat, doch haben diese im Vergleich
mit ausserkantonalen oder internationalen Referenzen nicht zu einer
besseren Bewertung geführt. Die „spezifische Ortskenntnis“ wurde somit zwar
registriert, hatte aber auf die Bewertung keinen Einfluss. Entscheidend war
hingegen, dass die Beschwerdeführerin zwar viele Referenzen vorwies, die
jedoch praktisch durchgehend keine konkreten Angaben zur Erreichung des
Sanierungsziels enthalten, sich vornehmlich auf Asbestsanierungen beziehen
und insbesondere auch unter der Optik der verlangten Erfahrungen für PCB-
Sanierungen im Innen- und Aussenbereich als nicht direkt vergleichbar
qualifiziert werden durften.
Auch die Bewertung des Subkriteriums „ Erfahrung als ARGE (in dieser
Konstellation) mit PCB“ lässt sich ohne weiteres vertreten. Die Vorinstanz
macht in diesem Zusammenhang zutreffend geltend, dass die reibungslose
Zusammenarbeit,
Kommunikation
und
klare
Regelung
der
Verantwortlichkeiten zwischen den Unternehmern einer ARGE in einem

Projekt mit hoher Komplexität nicht nur erwünscht, sondern zwingend sei.
Dem ist vorbehaltlos zuzustimmen.
e)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei bei der Bewertung des
Kriteriums „Fachkompetenz“ willkürlich behandelt worden. Auch dieser
Einwand trifft nicht zu. Angesichts des erwähnten, einer Vergabebehörde
zustehenden weiten Ermessensspielraumes, lässt es sich nicht beanstanden,
wenn diese nach Prüfung der eingereichten Unterlagen zum Schluss gelangt,
dass das bei den Akten liegende Organigramm der Beschwerdeführerin tiefer
zu benoten ist, als jenes der Beschwerdegegnerin 2. Ausschlaggebend für die
tiefere Benotung war dabei insbesondere, dass im Organigramm der
Beschwerdeführerin zwei parallel zuständige Bauführer vorgesehen sind.
Notorisch ist, dass eine solche Doppelzuständigkeit zu Friktionen,
Kompetenzkonflikten und Kommunikationsproblemen führen kann und
insbesondere auch bei derart hoch sensiblen Arbeiten unerwünscht ist. Was
die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang noch geltend macht,
vermag am umschriebenen Ergebnis nichts zu ändern.
f)
Als unbegründet erweisen sich sodann auch die geltend gemachten
verschiedenen Fehlbeurteilungen beim Kriterium „Qualitätsmanagement“. In
den Positionen 401.002 und 401.007 der Submissionsunterlagen (Besondere
Problemkreise
PCB-Sanierung)
hat
die
Vorinstanz
verbindliche
Sanierungsziele vorgegeben und vom Unternehmer die Abgabe einer
verbindlichen Garantieerklärung verlangt. In Abweichung dieser Vorgabe hat
die Beschwerdeführerin von der Abgabe der verlangten Garantieerklärung
abgesehen, was - unbesehen ihrer weitschweifigen Begründung - zwingend
zumindest eine Bewertung mit 0 Punkten - nachdem die Vorinstanz von einem
Ausschluss zum damaligen Zeitpunkt absah - zur Folge haben musste.
Die Behauptung, der verlangte Zielwert sei gar nicht erreichbar, trifft
angesichts der bei anderen Sanierungen gemachten Erfahrungen bei der
Sanierung
der
…
(GBC)
sowie
an
die
Praxis
von
weiteren
Schadstoffsanierungen im Kanton Graubünden, offensichtlich nicht zu. Auch
aus der von den Parteien zitierten Richtlinie des BUWAL kann die
Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Aus dieser ergibt sich

vielmehr, dass es sich beim Wert von 6 mg/m3 um einen maximalen Richtwert
vor der Sanierung handelt. Demgegenüber liegt der zu erreichende Vorsorge-
bzw.
Sanierungsleitwert
bei
0.3
mg/m3,
was
den
in
den
Ausschreibungsunterlagen verlangten 300 ng/m3 entspricht. In den
Unterlagen wurde zudem ausdrücklich festgehalten, dass dieser Zielwert um
maximal 100 % überschritten werden dürfe. Entsprechend besteht (und
bestand) aber so oder anders kein sachlicher Grund für eine Abmahnung und
die verlangte Garantieerklärung hätte auch seitens der Beschwerdeführerin
abgegeben werden können und müssen. Der angefochtene Entscheid erweist
sich auch aus dieser Sicht betrachtet, ohne weiteres als haltbar. Was die
Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang noch ausführen lässt, ist aus
submissionsrechtlicher Sicht betrachtet unbehelflich und vermag am
umschriebenen Ergebnis nichts zu ändern. - Die Beschwerde erweist sich
somit als vollumfänglich unbegründet und ist daher abzuweisen, soweit auf
sie eingetreten werden kann.
5. a)
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin.
b)
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat daher die
private Gegenpartei (ausgehend von dem Normal-Stundenansatz von Fr.
240.--, von dem abzuweichen - entgegen den Ausführungen des
Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin 2 - auch in Verfahren wie dem
vorliegenden kein Anlass besteht) aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit
der eingereichten Honorarnote geltend gemachte, mit Blick auf den zur
Anwendung
gelangenden
Stundenansatz
jedoch
angepasste
Parteientschädigung von Fr. 5'756.60 erscheint ausgewiesen.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
9'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
485.--
zusammen
Fr.
9'485.--
gehen unter solidarischer Haftung zulasten der ARGE … AG und sind innert 30
Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die ARGE … AG entschädigt die anwaltlich vertretenen ARGE …
aussergerichtlich mit Fr. 5'756.60 (inkl. MWST).