gr_gerichte · U 2006 65 · 2006-06-30 · de
Personalrecht

Submission | Submissionen

U 06 65
2. Kammer
URTEIL
vom 30. Juni 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Mit Vergabeentscheid vom 26. Mai 2006 erteilte die Baukommission der …
den Arbeitsauftrag „BKP 258 Gastroküche und Buffet“ im Zusammenhang mit
dem Neu- und Umbau der … an der … im offenen Verfahren und unter
Anwendung der kantonalen Submissionsbestimmungen an die Firma … zum
Ausführungspreis von Fr. 171'019.--. In der Offertenöffnung 10 Tage zuvor
war diese als preisgünstigste Anbieterin hervorgegangen; gefolgt von der
zweitplatzierten … mit einem Angebot über Fr. 175'325.60 [= 2.52% teurer]
und sechs weiteren Anbieterinnen.
2.
Dagegen erhob die zweitrangierte Anbieterin am 6. Juni 2006 frist- und
formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Begehren um
Aufhebung des angefochtenen Zuschlags an die berücksichtigte Anbieterin
und Direktvergabe des Arbeitsauftrags an sie; evtl. Rückweisung und
Neuvergabe durch die Vorinstanz. Zur Begründung brachte sie im
Wesentlichen vor, dass ein Vertreter der Baukommission noch vor der
Offertenöffnung im Mai 06 telefonisch mit der später berücksichtigten
Anbieterin Kontakt aufgenommen habe, um sie anzuhalten, mit ihr
(Beschwerdeführerin) eine Arbeitsgemeinschaft (ARGE) einzugehen und so
einzelne Auftragssektoren untereinander aufzuteilen; was sie indessen
abgelehnt habe. Dieses seltsame Verhalten der Baukommission habe einen
tieferen Grund gehabt, da zwischen der mit der Planung (Erstellen/Abfassen
der Offertenunterlagen) beauftragten … und der berücksichtigten Anbieterin
sowohl personell, finanziell, räumlich und sachlich sehr enge Beziehungen
und Verbindungen bestanden hätten, welche die Bejahung einer unzulässige
Vorbefasstheit der berücksichtigten Anbieterin als offensichtlich hätten

erscheinen lassen, was laut Submission zwingend zum Ausschluss jener
Anbieterin (Wissensvorsprung für Preisgestaltung, da bei Ausschreibung
schon beteiligt) hätte führen müssen.
3.
In ihrer Stellungnahme beantragte die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung
der
Beschwerde
und
damit
die
Bestätigung
des
angefochtenen
Vergabeentscheids. Den Einwänden der Beschwerdeführerin hielt sie
entgegen,
dass
sie
grundsätzlich
die
preisgünstigste
Anbieterin
berücksichtige, sofern die offerierte Qualität der Angebote gleichwertig sei.
Der Baukommission sei dabei bewusst gewesen, dass einheimische Anbieter
dadurch allenfalls leer ausgehen könnten. Um dies zu verhindern, habe sie
gerade vorgeschlagen, die Küchenbauarbeiten auf zwei Anbieter (ARGE)
aufzuteilen, womit die zweitgünstigste Beschwerdeführerin immerhin einen
Teilauftrag (Volumen Fr. 80'000.--) erhalten hätte. Der Vorwurf der
Begünstigung der berücksichtigten Anbieterin sei unbegründet, weil ihr die
familiären Beziehungen zwischen der Planungsfirma und jener Anbieterin
vorher nicht bekannt gewesen seien und Erstgenannter ausdrücklich die
Auflage gemacht worden sei, die Ausschreibung absolut neutral zu gestalten,
so dass kein bestimmtes Küchenprodukt zum vornherein bevorzugt gewesen
wäre. Im Übrigen handle es sich bei den beiden erwähnten Unternehmen laut
Handelregister um selbständige bzw. eigenständige Firmen, weshalb eben
auch keine den Wettbewerb verzerrenden Vorteile (Interessenskollision;
Wissensvorsprung)
bestanden
hätten
und
deshalb
auch
keine
Submissionsbestimmungen verletzt worden wären.
4.
Mit separaten Eingaben vom 12. Juni 2006 äusserten sich sowohl die
berücksichtigte Anbieterin (…) als auch die mit der Küchenplanung bzw. die
mit der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen betraute Firma (…) beide
dahin gehend, dass die Beschwerde abzuweisen und so die angefochtene
Auftragsvergabe in jeder Hinsicht zu bestätigen sei. Zur Begründung wiesen
sie speziell auf ihr breites Produktesortiment und ihre langjährige Erfahrung
im Bereich Gastroplanung/Küchenverkauf.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 12 Abs. 2 des hier unbestritten zur Anwendung gelangenden
Submissionsgesetzes des Kantons Graubünden (SubG; BR 803.300) dürfen
sich Personen und Unternehmen explizit nicht als Anbieter am Verfahren
beteiligen, wenn sie entweder die Ausschreibungsunterlagen erstellt haben
(lit. a) oder sonst an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens derart
mitgewirkt haben, dass sie dadurch einen wesentlichen durch den
Auftraggeber nicht ausgleichbaren Wissensvorsprung erlangt haben oder die
Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen könnten (lit. b). Die Nichtbeachtung
jener Vorschrift muss laut Art. 22 lit. m SubG zwingend mit dem Ausschluss
eines solchen Angebots vom Wettbewerb geahndet werden.

2. a)
Im Einzelfall stellt sich die Frage, ob sich die Vorinstanz zu Recht darauf
berufen durfte, dass die Planungsfirma und die berücksichtigte Anbieterin
jeweils eine eigene und selbständige Rechtspersönlichkeit (AG) besitzen
würden und damit nach aussen hin unabhängig von einander geschäftlich
tätig sein könnten, ohne dass gleich auf eine unzulässige und den
Wettbewerb verfälschende Einflussnahme der einen AG auf die andere AG
wegen der engen familiären Verflechtungen im Verwaltungsrat bzw. in der
Geschäftsleitung unter denselben Personen geschlossen werden müsste.
b)
Nach Auffassung des Gerichts gilt es festzuhalten, dass die Ausstandregeln
laut Art. 12 bzw. Art. 22 SubG im Grundsatz streng auszulegen sind, da nur
so ein faires, transparentes und für alle Beteiligten leicht überprüfbares
Auswahlverfahren bei Submissionen garantiert werden kann, was sowohl
unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit als auch der Rechtsgleichheit aller
Wettbewerbsteilnehmer und wirtschaftlichen Mitkonkurrenten stets von
elementarer und zentraler Bedeutung ist. Nach Prüfung der Akten ist das
Gericht im konkreten Fall eindeutig zum Schluss gelangt, dass nicht allein auf
die Rechtsform der beteiligten Firmen abgestellt werden darf, sondern auf die
Möglichkeiten der gegenseitigen Einflussnahme und Vorteilseinräumung
abgestellt werden muss. Sind zwei äusserlich eigenständige Firmen
innerbetrieblich derart eng personell und wirtschaftlich miteinander

verflochten, dass praktisch bzw. faktisch eine Einheit unter ihnen besteht, so
muss für beide Firmen auch das Verbot für die Teilnahme am
Offertenverfahren gelten. Genau so verhält es sich vorliegend, nachdem
feststeht, dass es sich bei beiden Firmen um Familien-AG’s mit demselben
Geschäftssitz und derselben Zustelladresse im Geschäftsverkehr handelt;
ferner ist der Verwaltungsrat beider Firmen jeweils mit denselben Personen
mit Einzelzeichnungsberechtigung (EZB) bestückt bzw. führt ein- und dieselbe
Person (quasi als „Geschäftsführer“) beider Firmen die operativen Geschäfte
nach aussen; die Herrschafts- und Verfügungsgewalt beider Firmen liegt
demnach faktisch in genau denselben Händen, weshalb das Wissen der einen
Firma ohne weiteres auch von Nutzen für die andere Firma sein kann und
wirtschaftlich durch diese enge Verflechtung der beteiligten Einzelpersonen
nachvollziehbar eben auch finanzielle Sondervorteile für beide Firmen aus
ein- und demselben „Grundgeschäft“ resultieren können. Tatsache ist zudem,
dass der besagte „Geschäftsführer“ (Schwager zweier VR sowie Ehemann
der einzigen Verwaltungsrätin) die Verhandlungen betreffend ARGE mit der
Beschwerdeführerin namens und im Auftrag der berücksichtigten Anbieterin
führte, obschon er es doch war, der zuvor die Unterlagen für die
Ausschreibung für die Vergabebehörde erstellt hatte und daher bezüglich des
Vorschlags für eine allfällige Zusammenarbeit (ARGE) unter den zwei
billigsten Anbieterinnen zweifellos über bedeutend mehr und genauere
Informationen verfügte, als es der Wissens- und Erkenntnisstand der nicht
bereits
mit
der
Ausarbeitung
der
Angebotsunterlagen
betrauten
Beschwerdeführerin sein konnte. Hinzu kommt, dass auch die beiden
Stellungnahmen vom 12.06.2006 dergestalt abgefasst wurden, dass ebenso
auf eine sehr enge Beziehung unter den jeweils im Handelregister einzeln als
VR aufgeführten Geschwistern und dem nach aussen hin in Erscheinung
tretenden Schwager [Ehemann] geschlossen werden darf, sind jene Eingaben
inhaltlich doch fast identisch.
c)
Aus dem Gesagten ergibt sich zusammengefasst, dass die beiden Firmen aus
… „submissionsrechtlich“ klarerweise als Einheit zu qualifizieren sind und
demzufolge das Verbot der Teilnahme am Submissionsverfahren gestützt auf
Art. 12 Abs. 2 SubG von der Vergabebehörde auch für beide Firmen zu

beachten gewesen wäre. Im Ergebnis hat diese Fehleinschätzung bzw.
Nichtbeachtung der für alle Beteiligten stets geltenden Ausstandsregeln zur
Konsequenz, dass die Vorinstanz die berücksichtigte Anbieterin zu Unrecht
zur freien Konkurrenz zuliess. Bei der geschilderten Ausgangslage hätte die
Vorinstanz gemäss Art. 22 lit. m SubG auf die Berücksichtigung der
günstigsten Anbieterin verzichten müssen und sie vom Wettbewerb
ausschliessen müssen. Da dies – aus welchen Motiven auch immer – nicht
geschah, muss der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben werden. Der
Zuschlag kann stattdessen – angesichts der unbestritten geringfügigen
Preisdifferenz von höchstens 2.52 % [Fr. 4'305.80] zwischen den zwei
betreffenden Anbieterinnen – gestützt auf Art. 21 Abs. 1 SubG direkt an die
preisgünstigste – der verbleibenden gültigen Anbieterinnen – erteilt werden,
womit die Arbeitsvergabe an die Beschwerdeführerin zum offerierten
Ausführungspreis von Fr. 175'325.60 zu erfolgen hat. In diesem Sinne wird
die Beschwerde vollumfänglich gutgeheissen.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten laut Art. 75 VGG
solidarisch je zur Hälfte der Vorinstanz (Beschwerdegegnerin 1) und der zu
Unrecht berücksichtigten Anbieterin (Beschwerdegegnerin 2) aufzuerlegen.
Sie haben die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin
überdies aussergerichtlich angemessen zu entschädigen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid
aufgehoben und der Auftrag „BKP 258 Gastroküche und Buffet“ direkt für Fr.
175'325.60 an die … erteilt.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
144.--
zusammen
Fr.
3'144.--

gehen solidarisch je zur Hälfte zulasten der … und der … und sind innert 30
Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Aussergerichtlich haben die … und die … (Beschwerdegegnerinnen) die …
(Beschwerdeführerin) unter solidarischer Haftung auf das Ganze mit je Fr.
1'000.--, insgesamt also mit Fr. 2'000.-- (inkl. MWST), zu entschädigen.