gr_gerichte · U 2004 41 · 2004-06-08 · de
Baueinsprache

Submission | Submissionen

U 04 41
2. Kammer
URTEIL
vom 8. Juni 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Kantonsamtsblatt vom 1. April 2004 schrieb die … den Auftrag bzw.
Ideenwettbewerb für den Neubau des Wanderweges "…" im offenen
Verfahren aus. In der Ausschreibung wurde Folgendes ausgeführt:
"Auftrag, Ideenwettbewerb:
a)
Von Koordinate 750.610/159.110 bis 750.350/159.120, Landbrücke,
Erstellen einer Konstruktion entlang der Kantonsstrasse in der …
Gesamte Länge 225 lm. Lichte Gehwegbreite 800 mm mit verschraubten
Gitterrosten. Talseitiges Geländer mit Füllungen. Stahltelle Feuerverzinkt,
Verbindungsmittel CrNi-Stahl (1.4435). Konstruktion verschraubt an der
Bruchsteinmauer der Kantonsstrasse.
b)
40 Meter Fussgängersteg an der Landbrücke. Vorgaben wie oben.
c)
Eventuell Variante Hängebrücke zu obiger Position. Nutzlast für alle
Varianten 600 kg pro m2."
Als Zuschlagskriterien wurden Referenzen für ähnliche Arbeiten, Preis und
Qualität genannt. Die Offertöffnung vom 23. April 2004 ergab folgendes Bild:
…, Pauschalangebot Fussgängersteg
Kantonsstrasse / Landbrücke, insg. 394 lm
196‘278.00
…
Nur Varianten (Hängebrücke) offeriert
55‘952.00
bzw.
62‘408.00
…
Fussgängersteg Kantonsstrasse, 225 lm
118‘377.65
Fussgängersteg Landbrücke, 40 m
25‘766.55
Brückenvariante
65‘512.26
…, Pauschalangebot
Fussgängersteg Kantonsstrasse (225 im)/Landbrücke (40 m)
320‘648.00
…, Pauschalangebot
Fussgängersteg Kantonsstrasse (225 lm)/Landbrücke (40 m)

112‘829.35
…, Pauschalangebot
Fussgängersteg Kantonsstrasse (225 lm)/ Landbrücke (40 m)
279‘569.55
…, Offerte ungültig
Mit Verfügung vom 30. April 2004 entschied die … bzw. die Gemeinde …, das
Vergabeverfahren zu wiederholen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass
die Vergabebehörde mit den eingereichten Offerten sehr gute Impulse für die
Ausführung erhalten habe. Eine objektive Beurteilung könne jedoch nur
gemacht werden, wenn von den gleichen oder ähnlichen und vom Kanton
bewilligten
Konstruktionen
ausgegangen
werde.
Daher
wurde
mit
Bezugnahme auf Art. 17 Abs. 3 lit. c SubG die Wiederholung des
Vergabeverfahrens verfügt. Gleichentags erfolgte eine Neuausschreibung
des Projektes mit konkretisierenden Angaben. In der Folge erhielt eine
Drittfirma am 10. Mai 2004 den Zuschlag gemäss neuer Ausschreibung.
2.
Gegen den Wiederholungsentscheid erhob die … am 13. Mai 2004
Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene
Verfügung aufzuheben und das Vergabeverfahren weiterzuführen. Gemäss
Art. 17 Abs. 3 lit. c SubG könne das Verfahren wiederholt werden, wenn eine
wesentliche Änderung des Projektes erforderlich sei. Diese Voraussetzung
sei hier nicht erfüllt, da keine wesentliche Änderung des ausgeschriebenen
Projektumfanges vorliege. Es werde einfach der Detaillierungsgrad erhöht.
Diese Anpassung des Leistungsinhaltes hätte auch im Rahmen des
Vertragsschlusses
vorgenommen
werden
können.

Das
Vorgehen
widerspreche auch dem Grundsatz von Treu und Glauben. Obwohl
Projektidee und Ausführung ausgeschrieben gewesen sei, nehme die
Vergabebehörde nun die Projektidee der Beschwerdeführerin und führe ein
zweites Verfahren für die Ausführung des Auftrages durch. Im Prinzip sei dies
eine Abgebotsrunde.
3.
Die … und die Gemeinde … beantragten in ihrer Vernehmlassung die
Abweisung des Rekurses. Die Vergabe sei so gar nicht möglich gewesen, da
die bereinigten Offerten derart weit auseinander gelegen hätten. Einen guten
Richtwert gebe die Offerte der … (Fr. 211‘123.05) her; diese Firma habe im

Jahre 2001 in der … bereits einen gleichen Fussgängersteg geplant und
ausgeführt.
Es
treffe
nicht
zu,
dass
die
nunmehr
geplante
Ausführungsvariante der Projektidee … entspreche. … habe sich am Projekt
… aus dem Jahre 2001 orientiert. Die Offerte … sei ungewöhnlich tief, was
sich auch „in der bescheidenen Offerte sowie den beigelegten Skizzen“
widerspiegle. Die Frage der Preisgünstigkeit messe sich nicht nur an den
Investitionskosten, sondern vor allem an den Unterhaltskosten. Die
vorliegenden Offerten hätten keinen seriösen Vergabeentscheid zugelassen.
Neu sei jetzt vorgesehen, dass der Steg von der ehemaligen …brücke bis
zum Steinhäuschen (229 Laufmeter) erstellt werde. Vom Steinhäuschen
werde neu eine Hängebrücke über den Rhein zum alten Weg gebaut.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Einleitung eines Submissionsverfahrens verspricht die Auftraggeberin
den einzelnen Anbietern nicht den Auftrag als solchen; sie verspricht ihnen
aber eine reale, faire Chance, letztlich der erfolgreiche Bewerber sein zu
können. Wenn die Auftraggeberin nun das Verfahren wiederholt, beraubt sie
die einzelnen Anbieter zwar nicht endgültig ihrer Chancen auf Erhalt des
Zuschlages, aber zumindest in Bezug auf das laufende Verfahren. Im neuen
Verfahren kann die Anbieterin möglicherweise wieder teilnehmen, doch sind
ihre
Aussichten
unter
Umständen
schlechter
geworden.
Eine
Beschaffungsstelle kann deshalb ein Vergabeverfahren nicht aus beliebigen
Gründen wiederholen. Gemäss Art. 17 Abs. 2 und 3 SubG kann das Verfahren
aus wichtigen Gründen abgebrochen und wiederholt werden, wenn u.a.
namentlich aufgrund veränderter Rahmenbedingungen erheblich günstigere
Angebote zu erwarten sind (lit. b) oder eine wesentliche Änderung des
Projektes bzw. des Auftrages erforderlich wurde (lit. c). Diese Bestimmungen
lassen der Vergabebehörde einerseits genügend Freiheit, weisen sie
anderseits aber auch klar darauf hin, dass sie das Vorliegen eines wichtigen

Grundes nachweisen muss, wenn sie das Verfahren abbrechen und
wiederholen will. Ein wichtiger Grund liegt in aller Regel dann vor, wenn dieser
für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar war;
er muss ferner objektiv so schwer sein, dass ihm die Weiterführung des
Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden kann (vgl. zum Ganzen
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zürich 1996, Rz 456; VGU U 03 34, U 02 67). Die Wiederholung
eines Vergabeverfahrens birgt immer die Gefahr in sich, dass sie im Ergebnis
einer
Abgebotsrunde
gleichkommt.
So
würde
es
den
Wettbewerbsteilnehmern insbesondere ermöglicht, in Kenntnis der Angebote
der ersten Runde nochmals zu offerieren. Solches will das Submissionsrecht
indessen gerade verhindern. Eine Wiederholung des Vergabeverfahrens ist
somit wenn immer möglich zu vermeiden (vgl. VGU U 03 34, U 00 73).
2.
Die Vergabebehörde beruft sich zunächst auf Art. 17 Abs. 3 lit. c SubG,
wonach das Verfahren wiederholt werden kann, wenn eine wesentliche
Änderung des Projektes bzw. des Auftrages erforderlich wurde. Wie sich der
zweiten Ausschreibung entnehmen lässt, wurde das Projekt indessen gar
nicht wesentlich geändert. Die Abänderungen gegenüber der ersten
Ausschreibung sind völlig untergeordneter Art; erhöht wurde im Wesentlichen
nur der Detaillierungsgrad des Projektes. Die Vorinstanz hat aber auch nicht
dargetan, dass die Notwendigkeit einer allfälligen Projektänderung nicht
schon bei der Erstausschreibung vorhersehbar war. Es kann daher nicht
gesagt werden, dass ihr unter dem Titel der wesentlichen Projektänderung die
Fortführung des Submissionsverfahrens nicht zumutbar war.
3.
Weiter macht die Vorinstanz geltend, dass die Angebote nicht miteinander
hätten verglichen werden können, weil sie soweit auseinander gelegen seien.
Auch dieser Einwand ist unbegründet. Die Vergabebehörde hat das Projekt
als Ideenwettbewerb und Auftrag ausgeschrieben. Dabei hat sie die zu
lösende Aufgabe klar umschrieben und abgegrenzt und zugleich festgelegt,
dass der berücksichtigte Anbieter seine Lösung auch baulich ausführen sollte.
Dieses Vorgehen kann im Ergebnis als so genannte funktionale
Ausschreibung
angesehen
werden.
Dabei
beschränkt
sich
das

Leistungsverzeichnis auf die Festlegung eines Beschaffungszieles bzw. eines
Leistungsprogrammes, ohne den Gegenstand und den Umfang der
nachgesuchten Leistung abschliessend und genau zu umschreiben (vgl.
Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes, Rz. 215). Mit
anderen Worten wird bei einer funktionalen Ausschreibung auf die
Festsetzung der Ausführungsdetails verzichtet und dem Unternehmer ein
erheblicher Spielraum bei der Ausgestaltung seines Angebotes auch in
inhaltlicher Beziehung eingeräumt (vgl. Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 213).
Eine Ausschreibung in diesem Sinne ist jedenfalls solange mit den
submissionsrechtlichen Vorgaben vereinbar, solange die Unternehmer
wissen, welche Leistung sie gesamthaft erbringen müssen. Dies ist vorliegend
unbestritten geschehen, wussten die Anbieter doch, wofür sie eine Lösung zu
offerieren hatten. Der Auftraggeber seinerseits kann so vom speziellen
Fachwissen der Anbieter bei der Leistungsermittlung profitieren. Immerhin ist
nicht zu verkennen, dass auf diese Weise der Vergleich der Angebote
schwieriger aber nicht unmöglich wird, da eben von den Unternehmern
verschiedene Lösungsvorschläge eingereicht werden. Dies liegt jedoch in der
Natur der Sache und ist daher nicht ein unvorhersehbarer Umstand, der zur
Wiederholung des Verfahrens berechtigen würde. Tatsächlich ist vorliegend
nicht ersichtlich, dass ein Vergleich der Angebote nicht möglich wäre. Dies
ergibt sich bereits aus der Zusammenstellung der Offerten, in welcher bereits
stichwortartig die Vor- und Nachteile der Angebote aufgeführt werden. In
diesem
Zusammenhang
ist
noch
festzuhalten,
dass
die
grossen
Preisunterschiede die Vergleichbarkeit selbstverständlich in keiner Weise
beeinträchtigen. Der Preis ist eines von drei Zuschlagskriterien, das dann
eben wie die anderen zu bewerten ist. Aus der Summe der Punkte für die drei
Kriterien ergibt sich dann das wirtschaftlich günstigste Angebot. Nach dem
Gesagten liegt auch in dieser Hinsicht kein wichtiger Grund für eine
Verfahrenswiederholung vor. Die Vergabebehörde hat daher das Verfahren
weiterzuführen und den Zuschlagsentscheid aufgrund der in der ersten Runde
eingereichten Angebote zu treffen. Die Beschwerde ist demnach
gutzuheissen.

4.
Die Vergabebehörde, die offenbar der Ansicht ist, die Beschwerdeführerin
habe ein ungewöhnlich niedriges Angebot eingereicht, ist schliesslich noch
auf Folgendes hinzuweisen:
Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als
andere eingereichte Angebote, so kann er gemäss Art. 15 SubVO beim
Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die
Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann.
Der Zweck dieser Bestimmung liegt nicht darin, Unterangebote im Sinne des
alten Rechtes (SubV) vom Wettbewerb auszuschliessen, also nur solche zu
berücksichtigen, die einen angemessenen Verdienst des Bewerbers erwarten
lassen. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr grundsätzlich Sache der
Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in
Kauf nehmen wollen. Unzulässig sind nur so genannte unlautere
Unterangebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG). Nicht als solche fallen jene Angebote in Betracht, bei
denen der Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis
senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (vgl.
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, N. 726). Denn die Gründe für ein derartiges Unterangebot können
vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen beispielsweise Überkapazitäten
überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (vgl.
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 17 zu N. 476). Unlauter ist ein
Angebot dagegen dann, wenn der Unternehmer die Differenz zu
kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung
von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die
aus
Steuer-
oder
Abgabehinterziehungen
resultieren
(vgl.
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726). Nicht kostendeckende Angebote
im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien
unlauter - nicht gegen Art. 15 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur
sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die
Teilnahme- und Auftragsbedingungen erfüllen kann.

5.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der
… und der Gemeinde …, welche die Beschwerdeführerin überdies
angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben
und
die
…
und
die
Gemeinde
…
werden
verpflichtet,
das
Submissionsverfahren aufgrund der Ausschreibung vom 1. April 2004
fortzuführen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 3’000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
162.--
zusammen
Fr.
3'162.--
gehen je zur Hälfte zulasten der … und der Gemeinde … und sind innert 30
Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die … und die Gemeinde … entschädigen die … aussergerichtlich je mit Fr.
1'000.--.