gr_gerichte · U 2020 23 · 2020-08-24 · de
Vorentscheid

Submission (Abbruch) - PVG 2020 Nr. 24 | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 20 23
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, von Salis
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 24. August 2020
in der Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Borer,
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde B._____,
Beschwerdegegnerin
betreffend Submission (Abbruch)

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1.
Die Gemeinde B._____ schrieb am 31. Januar 2020 die Baumeister- und
Belagsarbeiten im Zusammenhang mit der beabsichtigten Sanierung des
Kreisels C._____-strasse im Bereich der D._____-strasse im offenen Ver-
fahren aus, u.a. auf der Plattform simap.ch.
2.
Innert Frist gingen zwei Angebote ein. Anlässlich der Offertöffnung am 25.
Februar 2020 ergab sich, dass die A._____ AG das günstigste Angebot ein-
gereicht hatte.
3.
Am 10. März 2020 erachtete der Gemeinderat der Gemeinde B._____ eine
Sistierung des ausgeschriebenen Bauvorhabens auf unbestimmte Zeit als
notwendig. Gleichzeitig entschied der Gemeinderat, das laufende Vergabe-
verfahren abzubrechen. Der Abbruch wurde den Anbietern am 11. März
2020 mitgeteilt.
4.
Gegen diese Verfügung erhob die A._____ AG (Beschwerdeführerin) am
23. März 2020 Beschwerde. Darin beantragte sie kostenfällig die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung und die Erteilung des Zuschlags zum
Preis von Fr. 924'949.50 an sich selber, eventualiter sei die Sache an die
Gemeinde B._____ zur Weiterführung des Submissionsverfahrens und Ver-
gabe der ausgeschriebenen Arbeiten zurückzuweisen. Ihre Beschwerde
begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass keine wich-
tigen Gründe vorlägen, welche einen Abbruch des Submissionsverfahrens
rechtfertigten. Das Projekt sei sorgfältig geplant worden; die vom Gemein-
derat gewünschten Änderungen seien teilweise im Projekt bereits berück-
sichtigt oder nicht umsetzbar. Die für den Abbruch angeführten Gründe
seien vorgeschoben; vielmehr gehe es darum, die Beschwerdeführerin bei
den Vergabeverfahren zu boykottieren.
5.
Die Gemeinde B._____ (Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Vernehm-
lassung vom 6. April 2020 kostenfällig, auf die Beschwerde sei nicht einzu-
treten, eventuell sei sie abzuweisen. Der Gemeinderat erachte es als not-

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wendig, eine Koordination mit dem Projekt des Kantons für den geplanten
Neubau der W.______ an der C._____-strasse XX (Baurechtsgrundstück
Nr. YY) nicht zu gefährden; insbesondere müssten vor der Sanierung des
Kreisels die Standorte der Bushaltestellen, der Einfahrt in das neue Park-
haus sowie weitere verkehrstechnische Fragen geklärt werden. In welcher
Form und zu welchem Zeitpunkt das Sanierungsprojekt wieder auf den
Tisch kommen solle, sei derzeit auch wegen der ausserordentlichen Lage
(COVID-19) offen. Ein Abbruch wegen mangelnder bzw. weggefallener Be-
schaffungsabsicht liege im öffentlichen Interesse und sei als wichtiger
Grund zu schützen. Eine allfällige Diskriminierung der Beschwerdeführerin
liege ausserhalb des Streitgegenstandes, weshalb auf diese Rüge nicht ein-
zutreten sei. Hinsichtlich der Akteneinsicht verlangte sie, dass aufgrund
überwiegender Geheimhaltungsinteressen jegliche Akteneinsicht in Proto-
kolle der Gemeinderatssitzungen zu verweigern sei.
6.
Mit Verfügung vom 8. April 2020 hiess der Instruktionsrichter die von der
Gemeinde B._____ beantragte Beschränkung der Akteneinsicht teilweise
gut (keine Einsicht in das Protokoll des Gemeinderates; Einsicht in das Pro-
tokoll der Sitzung der Arbeitsgruppe 3 zum Projekt Erweiterung W._____).
7.
In ihrer Replik vom 14. Mai 2020 vertieft die Beschwerdeführerin ihren
Standpunkt; sie bringt insbesondere vor, dass sie seit Sommer 2019 in
sämtlichen Bündner Vergabeverfahren, in welchen sie das wirtschaftlich
günstigste Angebot abgegeben hat, nicht zum Zuge gekommen sei, entwe-
der durch einen Verfahrensabbruch oder eine (rechtswidrige) Nichtweiter-
führung des Verfahrens.
8.
Die Beschwerdegegnerin entgegnet in ihrer Duplik vom 15. Juni 2020, dass
das Sanierungsprojekt nicht dringlich und auf unbestimmte Zeit verschoben
sei. Die Rüge der Diskriminierung sei weder nachgewiesen noch begründet.
Die Beschwerdegegnerin sei einzig bestrebt, öffentliche Gelder wirtschaft-
lich zu verwenden; es sei ein legitimes Ziel, eine bedarfsgerechte Beschaf-

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fung sicherzustellen und nachträglich entdeckte Projektierungsfehler zu
korrigieren.
9.
Am 23. Juni 2020 reichte die Beschwerdegegnerin den Beschluss des Ge-
meinderates vom 16. Juni 2020 zu den Akten, aus dem hervorgeht, dass
der Beschwerdeführerin in einem anderen Vergabeverfahren der Zuschlag
erteilt worden ist. Der Vorwurf eines Boykotts sei damit nachweislich ent-
kräftet.
10.
Dem hält die Beschwerdeführerin am 6. Juli 2020 entgegen, dass ihr zuge-
tragen worden sei, die Beschwerdegegnerin habe rechtliche Abklärungen
gemacht, um einen Weg zu finden, auch in diesem Fall die Beschwerdefüh-
rerin nicht zu berücksichtigen, dies aber aufgrund der Dringlichkeit des Pro-
jekts als zu riskant beurteilt worden sei.
11.
Dies wiederum weist die Beschwerdegegnerin am 14. Juli 2020 scharf als
unangebrachte Polemik zurück.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Entscheid vom 10./11. März 2020,
worin die Beschwerdegegnerin den Abbruch des Vergabeverfahrens betref-
fend Strassenwerksanierung des Kreisels C._____-strasse im Bereich der
D._____-strasse verfügte, womit die Beschwerdeführerin nicht einverstan-
den war und daher am 23. März 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden erhob. Die Beschwerdeführerin beantragte darin
die Erteilung des Zuschlags an sich zum Preis von Fr. 924'949.50; eventuell
um Rückweisung der Sache zur Weiterführung des Submissionsverfahrens
und Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten durch die Beschwerdegegne-
rin. Es geht also um die Rechtmässigkeit des angefochtenen Abbruchs des
Vergabeverfahrens. Soweit die Beschwerdeführerin einen Zusammenhang

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des Abbruchentscheids mit den Streitigkeiten zwischen ihr und dem Kanton
herstellen will, kann darauf hier – weil ausserhalb des Streitgegenstands
liegend – nicht eingetreten werden. Sollte die Beschwerdeführerin damit in-
direkt das Nichtvorliegen wichtiger Gründe für den Abbruch des Verfahrens
angesprochen haben, so ist darauf jedoch materiell einzugehen und diese
Rüge nachfolgend zu behandeln und zu beurteilen.
1.2.
Die ausgeschriebenen Strassensanierungs- und Erneuerungsarbeiten beim
Kreisel C._____-/D._____-strasse unterstehen unbestritten dem öffentli-
chen Beschaffungsrecht; konkret kommen die Interkantonale Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR
803.510]) und das Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG;
BR 803.300) inkl. zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310)
zur Anwendung. Für den Prozessverlauf und das Beschwerdeverfahren vor
Verwaltungsgericht ist sodann das Gesetz über die Verwaltungsrechts-
pflege (VRG; BR 370.100) massgebend und anwendbar.
1.3.
An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (Er-
fordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren; Sachver-
halt; Begründung]) noch hinsichtlich der Wahrung der 10-tägigen Beschwer-
defrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB bzw. Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszuset-
zen, weil das Ziel der Beschwerde materiell eindeutig ist und die Eingabe
vom 23. März 2020 innert gesetzlicher Anfechtungsfrist erfolgt ist. Die Be-
schwerde ist daher frist- und formgerecht eingereicht worden.
1.4.
Nach Art. 15 Abs. 1 lit. e IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale In-
stanz zulässig gegen Abbruch des Vergabeverfahrens) bzw. Art. 25 Abs. 2
lit. d SubG (Beschwerde ans Verwaltungsgericht u.a. bei Abbruch des Ver-
gabeverfahrens) kann explizit auch gegen einen Abbruchentscheid Be-
schwerde erhoben werden. Laut Art. 13 lit. i IVöB (Beschränkung von Ab-
bruch auf wichtige Gründe) und Art. 24 Abs. 2 SubG (Der Auftraggeber kann

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das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen) kann ein eingeleitetes
Vergabeverfahren aber einzig 'aus wichtigen Gründen' wieder abgebrochen
werden. Jener Entscheid kann mit Beschwerde angefochten und gerichtlich
überprüft werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen
Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, weil es hier um die Rechtmässigkeit
des Abbruchentscheids vom 10./11. März 2020 geht.
1.5.
Zur Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist legi-
timiert, wer durch den angefochtenen (Abbruch-) Entscheid berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art.
50 VRG). Vorliegend beantragt die am preisgünstigsten offerierende Be-
schwerdeführerin die Aufhebung des Abbruchentscheids; eventuell die
Rückweisung der Sache zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens. Die Be-
schwerdeführerin ist bei dieser Fallkonstellation zweifelsfrei zur Erhebung
der Beschwerde befugt, weil allein sie die ausgeschriebenen Sanierungs-
und Erneuerungsarbeiten ohne den Abbruchentscheid hätte erledigen dür-
fen und dafür doch ein ansehnliches Entgelt erhalten hätte. Bei Abbruch des
Verfahrens geht die Beschwerdeführerin hingegen leer aus.
2.1.
In materieller Hinsicht hat sich das Verwaltungsgericht erst kürzlich zum
Teilabbruch bzw. zur nachträglichen Änderung des Leistungsumfangs im
Urteil (VGU) U 20 20 vom 19. Mai 2020 wie folgt geäussert (E.2.2.):
Gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG kann der Zuschlag aus wichtigen Gründen, insbesondere
unter den Voraussetzungen von Art. 22 (Aufzählung Ausschlussgründe lit. a-m) widerrufen
werden. Der Auftraggeber kann das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen (Art. 24
Abs. 2 SubG). Das Verfahren kann wiederholt werden, wenn namentlich u.a. eine wesent-
liche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wird (Art. 24 Abs. 3 lit. d). Zwar ist
es möglich, anhand neuer Erkenntnisse einen Abbruch oder Teilabbruch vorzunehmen.
Die Voraussetzungen dafür sind aber, insbesondere wegen des bestehenden Miss-
brauchspotentials, nicht leichthin zu bejahen. Abbruch und Wiederholung eines Vergabe-
verfahrens dürfen deshalb nur aus wichtigen Gründen erfolgen (Art. 13 lit. i IVöB) (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich

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2013, Rz 830, S. 368 – Zulässigkeit eines Teilabbruchs). Das Submissionsrecht vermag
generell die Vergabebehörde nicht zu zwingen, eine konkrete Beschaffung vorzunehmen,
wenn diese – auch nach erfolgter Ausschreibung des Beschaffungsgeschäfts – zum
Schluss kommt, auf die Durchführung des Geschäfts verzichten zu wollen (keine Kontra-
hierungspflicht aus dem Vergaberecht). Der Verzicht auf das Beschaffungsgeschäft muss
aber im öffentlichen Interesse liegen und darf somit nicht ohne triftigen Grund erfolgen.
Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich sodann, dass die im öffentlichen
Interesse liegenden Gründe für den Abbruch des Vergabeverfahrens für die Auftragsge-
berin im Zeitpunkt der Ausschreibung des Auftrags bzw. der weiteren Forderungen an die
Submittenten nicht vorhersehbar gewesen sein durften (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz 793, S. 351).
2.2.
Bereits in VGU U 13 101 vom 16. Dezember 2014 hatte sich das Verwal-
tungsgericht grundsätzlich mit dem (definitiven) Abbruch des Vergabever-
fahren auseinandergesetzt und diesen auch zugelassen (E.6b; insb. e,f):
b) Gemäss Art. 13 lit. i IVöB dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den Ab-
bruch und die Wiederholung eines Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulas-
sen. Der Kanton Graubünden ist dieser Verpflichtung in Art. 24 Abs. 2 SubG nachgekom-
men, indem er vorgeschrieben hat, der öffentliche Auftraggeber dürfe ein Vergabeverfah-
ren nur aus wichtigem Grund abbrechen. Diese Regelung hat er in Art. 24 Abs. 3 SubG –
allerdings nur im Hinblick auf einen provisorischen Abbruch – dahingehend konkretisiert,
als ein Vergabeverfahren wiederholt werden darf, wenn namentlich kein Angebot einge-
reicht wurde, das die in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen festge-
legten Kriterien oder Anforderungen erfüllt (lit. a); wenn aufgrund veränderter Rahmenbe-
dingungen günstigere Angebote zu erwarten sind (lit. b); wenn die eingereichten Unterla-
gen keinen wirksamen Wettbewerb garantieren (lit. c); wenn eine wesentliche Änderung
der nachgefragten Leistung erforderlich wird (lit. d) und wenn die gültigen Angebote den
Kostenrahmen erheblich sprengen (lit. e).
c) Diese Regelungen wurden anlässlich des Beitritts des Kantons Graubünden zur revi-
dierten Interkantonalen Vereinbarung mit Wirkung ab dem 1. Juli 2004 ins kantonale Recht
eingefügt (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat Heft Nr. 8/2003-2004 S. 331).
Mit Art. 17 Abs. 2 SubG in der bis dahin geltenden Fassung kannte allerdings bereits das
alte Submissionsgesetz eine Regelung, welche den Abbruch eines Vergabeverfahrens nur
aus wichtigen Gründen zuliess. Im Urteil U 10 75 vom 24. August 2010 E.1a hat das Ver-

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waltungsgericht entschieden, die dazu entwickelte Praxis unter der Herrschaft des neuen
Rechts fortzuführen.
aa) Danach dient die Beschränkung der Zulässigkeit des Abbruchs auf wichtige Gründe
einerseits der Verwirklichung des wirksamen Wettbewerbes, andererseits schützt sie das
Vertrauen der Anbieter in die im Rahmen der Ausschreibung gemachten Zusicherungen,
gestützt auf welche diese in die Offertstellung investiert haben. Die Enttäuschung dieses
Vertrauens ist nur zulässig, wenn ein wichtiger Grund den Abbruch des Submissionsver-
fahrens rechtfertigt, was von der Vergabebehörde zu beweisen ist (Urteile des Verwal-
tungsgerichts U 10 75 vom 24. August 2010 E.1a; U 04 72 vom 17. November 2004 E.2;
U 04 75 vom 23. September 2004 E.2; U 03 34 vom 10. Juni 2003 E.2).
bb) Ein wichtiger Grund für den Abbruch liegt praxisgemäss in aller Regel dann vor, wenn
dieser aus objektiver Sicht so schwer wiegt, dass dem Auftraggeber die Weiterführung
des Vergabeverfahrens nicht zugemutet werden kann. Ausserdem darf der für den Ab-
bruch des Vergabeverfahrens angeführte Grund für den Auftraggeber bei Einleitung des
Verfahrens nicht erkennbar gewesen sein (vgl. VGU U 10 75 E.1a; U 04 72 E.2; U 04 75
E.2; U 03 34 E.2). Soweit der Bedarf nach einer ausgeschriebenen Leistung freilich nicht
(oder nicht mehr) besteht, mithin ein definitiver Abbruch verfügt wird, ist es dem Ermessen
der Vergabestelle überlassen, ob sie das diesbezügliche Vergabeverfahren weiterführen
oder abbrechen will. Jedenfalls kann es nicht angehen, sie zum Erwerb einer Leistung zu
nötigen, die sie nicht, nicht mehr oder erst viel später benötigt. In diesem Sinne liegt ein
Abbruch wegen mangelnder (oder weggefallener) Beschaffungsabsicht im öffentlichen
Interesse und ist als wichtiger Grund zu schützen. Wäre die Ursache für den Abbruch des
Vergabeverfahrens für die Vergabestelle bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt bereits
erkennbar gewesen, als sie die Anbieter zur Offertstellung einlud, so dürfte diese
Einladung gegen Treu und Glauben verstossen, woraus sich gegebenenfalls
haftungsrechtliche Ansprüche ableiten liessen (Urteil des Verwaltungsgerichts U 04 72
vom 10. November 2004 E.2). Ein Abbruch des Vergabeverfahrens wegen fehlender
Beschaffungsabsicht ist indes stets zulässig.
d) Diese Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts basiert im Wesentlichen auf der Lehr-
meinung von PETER GALLI, DANIEL LEHMANN und PETER RECHSTEINER, welche die Zulässig-
keit des Abbruchs eines Vergabeverfahrens in erster Linie als Problem der vorvertragli-
chen Treuepflichten begreifen. Die diesbezüglich in Art. 2 des Schweizerischen Zivilge-
setzbuches (ZGB; SR 210) enthaltene allgemeine Pflicht zum Handeln nach Treu und
Glauben verbiete es dem öffentlichen Auftraggeber, ein einmal eingeleitetes Verfahren
grundlos abzubrechen. Dieser dürfe das Vergabeverfahren vielmehr nur aus einem wich-
tigen Grund abbrechen. Hierfür sei erforderlich, dass der für den Abbruch angeführte

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Grund bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar gewesen sei. Ferner müsse er
objektiv so schwer sein, dass dem Auftraggeber die Weiterführung des Submissionsver-
fahrens nicht zugemutet werden könne (GALLI/LEHMANN/ RECHSTEINER, Das öffentliche Be-
schaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 454 und 456). Dieser Meinung haben
sich in der neueren Lehre PETER GALLI, ANDRÉ MOSER, ELISABETH LANG und MARC STEINER
angeschlossen, die einen Verfahrensabbruch – mit Ausnahme der wesentlichen Leis-
tungsverhinderung – ablehnen, wenn dieser durch die Vergabebehörde selbst verschuldet
bzw. herbeigeführt wurde (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 821).
e) Demgegenüber sind MARTIN BEYELER und STEFAN SUTER der Auffassung, beim Abbruch
des Vergabeverfahrens handle es sich nicht um eine Vertrauensschutzproblematik. Denn
der öffentliche Auftraggeber verspreche in der Ausschreibung nicht, einen Auftrag zu ver-
geben, würde doch jeder vergaberechtliche Schritt den inhärenten Vorbehalt enthalten,
dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren zumindest bei Vorliegen bestimmter Gründe
abbrechen könne (BEYELER, a.a.O., S. 787). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verga-
beverfahren abgebrochen werden dürfe, sei der Vergabebehörde ein weiter Ermessens-
spielraum einzuräumen. Dieses Ermessen kenne immerhin zwei Schranken: Zunächst sei
ein (provisorischer) Abbruch dann vergaberechtswidrig, wenn er der gezielten Diskrimi-
nierung von Anbietern diene. Ein definitiver Abbruch eines Vergabeverfahrens, bei wel-
chem die Vergabebehörde endgültig auf die ausgeschriebene Beschaffung verzichte,
könne von vornherein nicht in diese Kategorie fallen, da in diesem Fall alle Anbieter gleich
(schlecht) behandelt und damit nicht diskriminiert würden. Sodann sei in Übereinstimmung
mit den massgeblichen gesetzlichen Grundlagen zu verlangen, dass der Abbruch nicht
'grundlos', sondern aus einem sachlichen Grund erfolge. Die einschlägigen Regelungen
sprächen zwar bisweilen von der Abbruchsvoraussetzung des öffentlichen Interesses oder
des wichtigen Grundes. Doch dies widerspreche der These vom 'sachlichen Grund' als
einziger materieller Zulässigkeitsvoraussetzung für den Abbruch des Vergabeverfahrens
nicht, liege doch ein Abbruch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes stets im öffentlichen
Interesse und decke sich der wichtige Grund – da nicht eng auszulegen – mit dem sachli-
chen Grund vollkommen (BEYELER, a.a.O., S. 789 f.; SUTER, a.a.O., S. 91). Ob die den
Abbruch rechtfertigenden Gründe für die Vergabebehörde voraussehbar gewesen seien
und ob diese hierfür verantwortlich sei, könne für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für
die Zulässigkeit des Abbruches eine Rolle spielen (BEYELER, a.a.O., S. 790 f.).
f) Das Bundesgericht hat sich in BGE 134 II 192 E.2.3 dieser Lehrmeinung für das bun-
desrechtliche Vergabeverfahren angeschlossen. Danach kann die Vergabestelle ein bun-
desrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines geänderten Pro-
jektes abbrechen und einen allfälligen bereits verfügten Zuschlag widerrufen, wenn sach-

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liche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und die Vergabebehörde dadurch nicht beab-
sichtigt, Anbieter gezielt zu diskriminieren. Ob diese Grundsätze auch für die kantonal-
rechtlichen Vergabeverfahren gelten, hat das Bundesgericht in diesem Entscheid aus-
drücklich offengelassen und, soweit ersichtlich, bis anhin nicht entschieden.
2.3.
Zur Zulässigkeit des Verfahrensabbruchs hat sich das Bundesverwaltungs-
gericht im Urteil (BVGer) B-5608/2017 vom 5. April 2018 geäussert:
(Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Martin Beyeler, N 324 S. 217)
Generell darf eine Vergabestelle ein Vergabeverfahren abbrechen […], wenn sachliche
Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von
Bewerbern beabsichtigt ist.
Die Aufhebung der ganzen Ausschreibung ohne Not kann im Ergebnis einem unzulässi-
gen Abbruch ohne wichtigen Grund gleichkommen [..]. Demzufolge darf die Vergabestelle
das Verfahren nach einer Rückweisung der Sache an sie nach Aufhebung der Zuschlags-
verfügung nicht […] abbrechen, um den Beschwerdeführer auszubooten.
2.4.
Das Appellationsgericht des Kantons BS hat sich im Urteil (VD.2017.215)
vom 7. März 2018 zur 'Irrelevanz von Selbstverschulden' geäussert:
(Vergaberechtlich Entscheide 2018/2019, Martin Beyeler; N 326 S. 217/8)
Der Abbruch ist immer dann zulässig, wenn ein sachlicher Grund ihn rechtfertigt, kein
Missbrauch vorliegt und er nicht einzelne Submittenten gezielt diskriminiert [..]. Dies folgt
daraus, dass das Vergabeverfahren allein dem öffentlichen Interesse an der wirtschaftli-
chen Beschaffung benötigter Mittel zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient und den Sub-
mittenten kein eigenständiges subjektives Recht auf Verfahrensführung, sondern einzig
auf Gleichbehandlung zukommt.
Solange im Abbruch nicht eine gezielte Diskriminierung liegt, haben die Anbieter allfällige
Ungleichbehandlungen, die sich etwa aus der Neudefinition der Leistungsanforderungen
im neuen Verfahren ergeben können, hinzunehmen, denn ihr Anspruch auf Gleichbehand-
lung vermag die Vergabestelle grundsätzlich nicht daran zu hindern, das Beschaffungs-
vorhaben nach [deren] tatsächlichen Bedürfnissen auszurichten.
Irrelevant ist für die Frage der Zulässigkeit eines Abbruchs, ob die Vergabebehörde ein
Verschulden bezüglich des Abbruchsgrundes trifft [..]. Ob die den Abbruch rechtfertigen-
den sachlichen Gründe voraussehbar waren und ob die Vergabestelle hierfür eine Verant-

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wortlichkeit trifft, kann einzig für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit
des Abbruchs eine Rolle spielen.
2.5.
Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits im Urteil (BVGer) B-1772/2014
vom 21. Oktober 2014 E.3.1-3-5, E. 3.8.6 zur Thematik Stellung bezogen:
(Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, Martin Beyeler, N 327 S. 141f)
Nach dem Bundesverwaltungsgericht muss ein Abbruch aus sachlichem Grund erfolgen,
also der Sicherstellung einer bedarfsgerechten Beschaffung, dem Schutz des Vergabe-
wettbewerbs oder der Korrektur von Fehlern dienen. Zudem darf er nicht diskriminierend
bzw. missbräuchlich sein, namentlich darf damit nicht die Verhinderung der Zuschlagser-
teilung an eine bestimmte Unternehmung angestrebt werden. Zur Missbrauchsprävention
sind an die Substantiierung der Abbruchbegründung erhöhte Anforderungen zu stellen.
Zwingende Gründe sind dagegen für einen Abbruch nicht vorausgesetzt; bei Vorliegen
von sachlichen Gründen geniesst die Vergabestelle Ermessen im Entscheid, ob sie ab-
brechen will. Neben den Situationen, in denen ein Abbruch im Ermessen der Vergabe-
stelle liegt, gibt es allerdings auch jene, in denen ein Abbruch rechtlich unumgänglich ist.
Ein sachlicher Grund kann insbesondere in nicht untergeordneten Projektanpassungen
liegen, die aufgrund des Zeitablaufs vorgenommen werden sollen. Im Übrigen ist es in
allen Fällen eine von der Zulässigkeit des Abbruchs als solchen zu trennende Frage, ob
der Abbruch für die Auftraggeberin allenfalls Haftungsfolgen nach sich zieht.
3.1.
Im konkreten Fall brachte die Beschwerdegegnerin zum Abbruch des Ver-
fahrens vor, dass sie anlässlich der Ratssitzung vom 10. März 2020 auf-
grund einer geänderten Sachlage und der dadurch notwendig gewordenen
Neubeurteilung erkannt habe, dass das Bauvorhaben 'Sanierung D._____-
strasse Kreisel C._____-strasse' auf unbestimmte Zeit zu sistieren sei. Es
gehe darum, eine Koordination mit dem Projekt des Kantons für den ge-
planten Neubau der W._____ an der C._____-strasse XX (Baurechts-
grundstück Nr. YY) nicht zu gefährden. Insbesondere müssten vor der Sa-
nierung des Kreisels die Standorte der Bushaltestellen, der Einfahrt in das
neue Parkhaus sowie weitere verkehrstechnische Fragen geklärt werden.
In welcher Form und zu welchem Zeitpunkt das Sanierungsprojekt wieder
auf den Tisch kommen sollte, sei offen. Würde die Beschwerdegegnerin

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die vorgesehene Sanierung des Kreisels unabhängig davon fortsetzen, so
hätte dies im Nachhinein mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
zahlreiche bauliche Anpassungen zur Folge. Solche 'Mehrfachbaustellen'
gelte es selbstredend zu verhindern. Der strittige Entscheid erweise sich
aus all diesen Gründen als sachlich begründbar und nicht etwa als vorge-
schoben. Allfällig bestehende Unstimmigkeiten zwischen der Beschwerde-
führerin und dem Kanton Graubünden könnten selbstredend nicht der Be-
schwerdegegnerin angelastet werden. Ob und wie sorgfältig sich das Pro-
jektteam mit den angesprochenen Punkten befasst habe und ob Änderun-
gen noch umsetzbar seien oder nicht, sei irrelevant und ohnehin nicht
Thema des vorliegenden Verfahrens. Tatsache sei einzig und alleine, dass
die Beschwerdegegnerin eine Koordination mit dem Bauvorhaben des
Kantons (W._____) anstrebe gestützt auf Erkenntnisse und Informationen,
die trotz sorgfältiger Vorbereitung erst im Nachhinein und damit nach der
Ausschreibung des Auftrages bekannt geworden seien. Die Planungsfrei-
heit umfasse das Recht, den Zeitpunkt einer Beschaffung frei wählen zu
dürfen. Die Vergabestelle könne nicht dazu gezwungen werden, eine Leis-
tung zu bezahlen, für die sie (noch) keine Verwendung finde. Öffentliche
Beschaffungen bezweckten nicht die Begünstigung, Unterstützung oder
Förderung einzelner Unternehmen, sondern allein die Deckung eines öko-
nomischen Bedürfnisses des Gemeinwesens. Soweit der Bedarf nach der
ausgeschriebenen Leistung freilich wie im vorliegenden Fall nicht (oder
nicht mehr) bestehe, liege es im Ermessen der Vergabestelle, ob sie das
diesbezügliche Vergabeverfahren weiterführen oder abbrechen wolle. Je-
denfalls könne es nicht angehen, sie zum Erwerb einer Leistung zu nötigen,
die sie nicht, nicht mehr oder erst viel später benötige. In diesem Sinne
liege ein Abbruch wegen mangelnder (oder weggefallener) Beschaffungs-
absicht im öffentlichen Interesse und sei als wichtiger Grund zu schützen.
3.2.
Die Beschwerdeführerin entgegnete dem, dass die Beschwerdegegnerin
nicht definitiv auf die Sanierung des Kreisels an der C._____- verzichtet

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habe. Vielmehr liege es in der Natur der Sache, dass der bestehende und
stark befahrende Kreisel unterhalten und entsprechend auch saniert wer-
den müsse, andernfalls dieser eine Gefährdung für die Allgemeinheit dar-
stellen würde. Es handle sich daher um einen provisorischen Abbruch. Bei
einem solchen bleibe die Beschaffungsabsicht der Auftraggeberin mit Be-
zug auf einen bestimmten Leistungsbedarf bestehen und dem Abbruch
folge (sogleich oder mittelfristig) die Einleitung eines neuen Vergabeverfah-
rens. Bei einem provisorischen Abbruch sei immer zu prüfen, ob das Ge-
meinwesen für den Abbruch wichtige Gründe beweisen könne. Ein erneu-
tes Ausschreiben einer Arbeitsleistung ohne das Vorliegen wichtiger
Gründe stelle nämlich eine verpönte zweite Angebotsrunde dar. Diesfalls
müsse die Rechtsmittelinstanz die verpönte zweite Angebotsrund unterbin-
den und dem Anbieter den Zuschlag erteilen resp. die Vergabebehörde an-
weisen, das Submissionsverfahren weiterzuführen. Die von der Beschwer-
degegnerin vorgebrachten Gründe für den Aufschub der Bauarbeiten seien
vorgeschoben. Aus dem Protokoll der Arbeitsgruppe 3 vom 12. Februar
2020 ergebe sich nicht, dass anlässlich der Besprechung der Arbeits-
gruppe die streitgegenständliche Arbeitsausschreibung Thema gewesen
sei und in der Folge eine Abstimmung des besagten Sanierungsprojekts
mit der Erweiterung W.______ erwünscht worden sei. Die Beschwerdefüh-
rerin bestreite bis zur Vorlage des entsprechenden Protokollauszugs daher
vollumfänglich, dass die Sanierung überhaupt, geschweige denn aus dem
besagten Grund, angeordnet worden sei. Das Erweiterungsprojekt
W._____ stecke noch in den Kinderschuhen. Demnächst erfolge erst der
Projektwettbewerb. Mit dem Bauabschluss sei frühestens im Jahr 2025 zu
rechnen. Die Beschwerdegegnerin habe die Beschwerdeführerin über die
entscheidrelevanten Tatsachen, was die geänderte Sachlage darstelle,
weshalb nun die Standorte der Bushaltestellen, die Einfahrt in das neue
Parkhaus sowie weitere verkehrstechnische Fragen erneut abgeklärt wer-
den müssten, erneut im Dunkeln gelassen. Das sei nicht nachvollziehbar.
Es müsse vielmehr davon ausgegangen werden, dass es eine solche geän-

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derte Sachlage schlicht nicht gebe. Der Abbruch des Submissionsverfah-
rens sei im Zuge eines gezielten Boykotts der Beschwerdeführerin erfolgt.
Die Abrede zwischen dem Kanton und den Gemeinden finde direkt Aus-
druck in den zahlreichen Submissionsverfahren, die gegenüber der Be-
schwerdeführerin direkt oder indirekt abgebrochen worden seien. Seit
Sommer 2019 sei in sämtlichen Bündner Vergabeverfahren, in denen die
Beschwerdeführerin das wirtschaftlich günstigste Angebot eingegeben
habe, entweder ein Abbruch erfolgt oder dieser rechtswidrig – ohne einen
Abbruch zu verfügen – nicht weitergeführt worden. Nun sei zumindest der
Kanton dazu übergegangen, den Ausschluss der Beschwerdeführerin
(trotz kartellrechtlich noch nicht rechtskräftig abgeschlossener WEKO-Ver-
fahren) offen zu verfügen. Damit werde die Beschwerdeführerin ohne sach-
liche Gründe gegenüber anderen Anbietern diskriminiert, wenn Letztere bei
Wiederholung des Submissionsverfahrens den Zuschlag erhielten. Aus all
diesen Gründen sei die Beschwerde gutzuheissen und der Beschwerde-
führerin der Zuschlag zu erteilen resp. die Beschwerdegegnerin anzuwei-
sen, dass Submissionsverfahren weiterzuführen.
3.3.
Nach Auffassung des streitberufenen Verwaltungsgerichts macht die Be-
schwerdegegnerin vorliegend konkrete, sachliche Gründe geltend, welche
eine Überarbeitung des Projekts und damit den Abbruch des Vergabever-
fahrens rechtfertigen. Die behördlich angeführten Abbruchgründe (Koordi-
nation mit dem [Sanierungs-/Erweiterungs-] Projekt W.______; Standorte
der Bushaltestellen; Einfahrt ins neue Parkhaus; Abklärung weiterer ver-
kehrstechnischer Fragen) sind in ihrer Gesamtheit offensichtlich keine Pro-
jektanpassungen von untergeordneter Bedeutung und deshalb 'sachlich
wichtige Gründe' für eine Überarbeitung des gesamten Projekts im betref-
fenden Streckenabschnitt rund um den viel befahrenen Kreisel 'D._____-
strasse-C._____-strasse' mit hohem Publikumsverkehr auf den Fussgän-
gerstreifen und an der Bushaltestelle wegen der zahlreichen Studenten und
Dozenten der W._____. Daran ändert auch die Kritik der Beschwerdefüh-

- 15 -
rerin nichts, wonach sie systematisch sowohl durch den Kanton als auch
durch die Beschwerdegegnerin diskriminiert werde und die nun vorgescho-
benen Abbruchgründe vorhersehbar und damit vermeidbar gewesen
wären. Wie aus dem Protokoll vom 12. Februar 2020 betreffend Erweite-
rung W._____, Arbeitsgruppe 3, Umsetzung Bauvorhaben/stadträumliche
Einpassung hervorgeht, sollte das Erschliessungskonzept, die Bebauung
und die Umgebungsgestaltung aufgrund der geäusserten Wünsche und
Vorgaben der W.____ nochmals vertieft überarbeitet und angepasst wer-
den. Nach der Ausschreibung vom 31. Januar 2020 sind deshalb neue Ge-
sichtspunkte und Realitäten an die Beschwerdegegnerin herangetragen
worden, deren Berücksichtigung bei objektiver Betrachtungsweise des Ver-
kehrsknotenpunkts beim Kreisel an der Kreuzung D._____--/C._____-
strasse und zur Vermeidung von zeitlich gestaffelten 'Mehrfachbewilligun-
gen' für die Beschwerdegegnerin unumgänglich wurden. Die genannten
Abbruchgründe erachtet das Gericht daher nicht als vorgeschoben oder
konstruiert, sondern als real und zwecks verbesserter Verkehrs- und Platz-
verhältnisse vor Ort durchaus angezeigt. Eine Diskriminierung der Be-
schwerdeführerin durch die Beschwerdegegnerin ist im Weiteren nicht er-
wiesen und wäre auch nicht nachvollziehbar. Die Berücksichtigung in einer
anderen Ausschreibung (C._____-strasse Kreisel E._____ – Abzweiger
F._____) der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegnerin zeigt und
beweist gerade das Gegenteil. Die diesbezüglich vorgebrachten Einwände
und Erklärungsversuche seitens der Beschwerdeführerin hält das Gericht
für eher gewagt und abenteuerlich; jedenfalls entbehren sie in beweisrecht-
licher Hinsicht jeglicher Grundlage. Daran ändert selbst nichts, dass der
Beschwerdegegnerin die Absichten des Kantons für einen Neubau oder Er-
weiterungsbau W._____ seit längerer Zeit bekannt gewesen sein dürften
und deshalb eine frühzeitige Kontaktaufnahme vor der Ausschreibung die-
ser Baumeisterarbeiten sicherlich möglich und sinnvoll gewesen wäre. Ein
allfälliges Mitverschulden der Beschwerdegegnerin am Abbruch des Ver-
fahrens und an den damit unnütz gewordenen Aufwendungen der Be-

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schwerdeführerin ist für die Rechtsmässigkeit des Vergabeabbruchs indes
ohne Relevanz, da der haushälterische Umgang mit öffentlichen Mitteln
vorrangig ist; davon nicht betroffen sind allerdings denkbare/mögliche Haf-
tungsansprüche gegenüber einem sich möglicherweise unredlich und in ih-
rem Geschäftsgebaren befremdlich anmutenden Gemeinwesen. Vorlie-
gend ist jedoch einzig über die Rechtmässigkeit des Abbruchs des Verga-
beverfahrens zu befinden und diese aufgrund der erwähnten Gründe zu
bejahen. Für das Gericht ergibt sich demzufolge, dass es der Beschwerde-
gegnerin gelungen ist, sachlich hinreichend triftige Gründe darzulegen,
welche den verfügten und angefochtenen Abbruch des Vergabeverfahrens
rechtfertigen und objektiv haltbar erscheinen lassen, zumal mit öffentlichen
Mitteln der Steuerzahlenden stets sorgfältig, zukunftsorientiert und spar-
sam bzw. effizient umzugehen ist. Die Beschwerde vom 23. März 2020 ist
daher – weil unbegründet – abzuweisen.
4.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Inhaltlich ist es
um Baumeister- und Belagsarbeiten in der Höhe von Fr. 924'949.50 gegan-
gen, für die sich die Beschwerdeführerin den Zuschlag erstreiten wollte.
Angesichts des Auftragswerts von weniger als Fr. 1 Mio. und der eher ge-
ringen Komplexität der Streitsache erscheint dem Gericht ermessensweise
eine Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- als angemessen; dem ist hier umso
mehr zuzustimmen, als es konkret nicht um den Erhalt des Zuschlags ge-
gen einen anderen Anbieter ging, sondern um die Zulässigkeit des Ab-
bruchs des Verfahrens, womit sich eine etwas tiefere Staatsgebühr als
sonst üblich (siehe U 10 40 [Streitwert 1.06 Mio.] und U 10 69 [Fr. 0.95
Mio.]; Staatsgebühr jeweils Fr. 6'000.--) durchaus rechtfertigen lässt.
4.2.
Der Beschwerdegegnerin steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG aussergerichtlich
keine (Partei-) Entschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wir-
kungskreis obsiegte.

- 17 -
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
356.--
zusammen
Fr.
4'356.--
gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden,
Chur, zu bezahlen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
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