gr_gerichte · PKG 1999 3 · 1998-09-28 · de

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tion unter dem letzterwähnten Titel prüft, gelangt man indessen zu keinem 
anderen Resultat. Zwar handelt es sich bei einem Skontoverlust in der Höhe 
von Fr. 1594 848.- absolut betrachtet um einen grossen Betrag. Es gilt indes- 
sen zu berücksichtigen, dass vorliegend Abschlagszahlungen in der Höhe 
von Fr. 72 550 072.- zur Diskussion stehen. Jede der zahlreichen (wenn auch 
nur geringfügig) verspäteten Abschlagszahlungen führt denn auch «nur» zu 
einem Skontoverlust in der Höhe von 3 % der verspäteten Abschlagszah- 
lung. Von einem Rechtsmissbrauch infolge eines krassen Missverhältnisses 
der Interessen kann somit keine Rede sein.
d) Im Resultat ist somit festzuhalten, dass die Kläger ihre betrags- 
mässig ausgewiesene Skontonachforderung weder aufgrund eines Verzichts 
noch aufgrund eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens verwirkt haben. 
ZFE 96 3
Urteil vom 28. September 1998
Die gegen dieses Urteil eingereichten Rechtsmittel wurden vom Bundes- 
gericht am 24. August 1999 abgewiesen.
- Zur Haftung des Anwalts und zum Honoraranspruch bei 
Nicht- oder Schlechterfüllung des Mandates ( Art. 394 ff. 
OR) (Erw. 2 ff.).
- Widerklage (Art. 14 ZPO). Die als Widerklage geltend ge- 
machten vermögensrechtlichen Ansprüche dürfen die sach- 
liche Zuständigkeit des Richters der Hauptklage nicht über- 
schreiten, wohl aber unterschreiten (Erw. 5a).
Erwägungen:
2. a) Die Tätigkeit eines Rechtsanwalts wird nach gefestigter Recht- 
sprechung nach Auftragsrecht behandelt (BGE 117 II 566 = Pra. 81 1992 Nr. 
185, 115 II 64, 87 II 368 f., PKG 1987 Nr. 17). Als Beauftragter hat der An- 
walt nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen, sondern schuldet dem 
Auftraggeber die getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen 
Geschäftes (Art. 398 Abs. 2 OR). Zwar weist Art. 398 Abs. 1 OR für das Mass 
der Sorgfalt auf den Arbeitsvertrag hin. Aus der Natur des Vertragsverhält- 
nisses ergibt sich jedoch, dass in dieser Beziehung beim Mandat eher stren- 
gere Grundsätze anzuwenden sind (PKG 1987 Nr. 17). Das Mass der Sorg- 
falt bemisst sich nach objektiven Kriterien, wobei die zu stellenden 
Anforderung nicht ein für allemal festgelegt werden können. Die Güte der 
Dienstleistungen, welche der Auftraggeber vom Anwalt verlangen kann, 
hängt von den Umständen und vom Schwierigkeitsgrad, mit dem er kon- 
frontiert wird, ab. Die Ausübung seines Berufes würde verunmöglicht, wenn 
ihn der Auftraggeber für jeden Misserfolg sofort haftbar machen könnte, ei-
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nerseits wegen der Komplexität der Gesetze und der Tatsachen sowie der 
Unwägbarkeit des Verfahrens und andererseits wegen gewisser kleiner 
menschlicher Unzulänglichkeiten, die bei der Ausübung eines solch risikor- 
eichen Berufes notwendigerweise an den Tag treten (BGE 117 II566 = Pra. 
81 1992 Nr. 185). Dennoch darf vom Anwalt bezüglich seiner spezifischen 
Kenntnisse eine besondere Sorgfalt erwartet werden, weil es sich um einen 
zur Berufsausübung zugelassenen Inhaber eines staatlichen Fähigkeitsaus- 
weises handelt, welcher gegen Entgelt arbeitet (PKG 1987 Nr. 17). Bestehen 
für eine Berufsart oder für ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Ver- 
haltensregeln oder Usanzen, können diese bei der Bestimmung des Sorg- 
faltsmassstabes beigezogen werden. Beim Rechtsanwalt darf insbesondere 
damit gerechnet werden, dass er seine Klienten berät und diese über ihre 
rechtlichen und praktischen Möglichkeiten aufklärt, die diesen in gewissen 
Situationen offenstehen. Der Anwalt verletzt seine Sorgfaltspflicht eigent- 
lich nur dann, wenn die ihm vorgeworfene Unterlassung als eine Verletzung 
von allgemein anerkannten und praktizierten Regeln erscheint (BGE 91 II 
439 f., vgl. zum ganzen: Fellmann, Die Haftung des Anwalts, in: Fellmann/ 
Huguenin/Jakobs/Poledna/Schwarz, Schweizerisches Anwaltsrecht, Bern 
1998, S. 196 ff.). Blosse Ungeschicklichkeit in der Prozesstaktik und unrich- 
tige, aber vertretbare Auslegung des materiellen oder formellen Rechts ge- 
nügten dafür nicht (Fellmann, Berner Kommentar zum schweizerischen Pri- 
vatrecht, Obligationenrecht, Bd. IV, 2. Abteilung, 4. Teilband, Art. 394-406 
OR, Bern 1992, N 407 zu Art. 398).
b) Die Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Anwalt stellt vom
rechtlichen Standpunkt aus gesehen eine mangelhafte Erfüllung, mitunter 
gar eine Nichterfüllung der Pflicht des Beauftragten dar und entspricht im 
Vertragsrecht dem zur Haftung aus unerlaubter Handlung gehörenden Be- 
griff der Widerrechtlichkeit (BGE 115 Ib 181). Wenn dem Auftraggeber ein 
Schaden zugefügt wird und noch ein Verschulden des Anwalts dazukommt, 
kann ersterer Schadenersatz verlangen. Die Beweislast für Ansprüche aus 
Vertragsverletzung obliegt dem Gläubiger, welcher nach Art. 8 ZGB sowohl 
den Schaden, die Vertragsverletzung als auch den Kausalzusammenhang zu 
beweisen hat. Demgegenüber auferlegt Art. 97 Abs. 1 OR dem Schuldner den 
Beweis, dass diesem kein Verschulden zur Last falle und er die erforderliche 
Sorgfalt aufgebracht habe (Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationen- 
recht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Aufl., Zürich 1995, N 2773). Ein Verschulden 
liegt nur dann vor, wenn die Verletzung der Sorgfaltspflicht dem Anwalt zu- 
gerechnet werden kann, was voraussetzt, dass der Beauftragte unter Berück- 
sichtigung der Umstände des betreffenden FaIles hätte angemessen vorgehen 
können, dies jedoch - sei es vorsätzlich oder aus Fahrlässigkeit - unterlassen 
hat. Der Anwalt haftet grundsätzlich für jedes Verschulden, mithin auch bei 
einem leichten Verschulden (BGE 117 II 567 = Pra. 81 1992 Nr. 185).


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3.a) Der Kläger macht geltend, der Beklagte habe eine 
Vertragsver- letzung begangen, indem er es unterlassen habe, 
Beweismittel zu nennen, die es ermöglicht hätten, die Klage genügend zu 
substantieren. Es seien lediglich Urkunden eingelegt worden, welche 
den Klageanspruch nicht ausreichend hätten darlegen können. 
Insbesondere habe der Beklagte sich die Frage nicht gestellt, wohin 
das gebrochene Material geliefert worden sei. Nach Kenntnis der 
Prozessantwort habe er nicht die erforderlichen Beweismittel 
aufgerufen, welche die Behauptungen der Gegenpartei hätten 
entkräften können. Er habe keinen Experten zur Beurteilung der 
Brechkapazität her- angezogen und es unterlassen, weitere Zeugen 
aufzurufen, welche die in Rechnung gestellten Quantitäten bestätigt 
hätten. Schliesslich habe er nicht darauf hingewiesen, dass die 
recyclierten Mengen bereits ab dem 30. August 1994 für die 
Autoeinstellhalle «Muot Marias» verwendet worden seien. Die- se 
Umstände hätten nach Art. 87 Abs. 2 ZPO auch ohne Durchführung eines 
zweiten Schriftenwechsels mittels Urkunden, Expertisen oder neuer 
Zeugen dargelegt werden können, ebenfalls mit Gegenfragen an den 
Zeugen C. Diese Unterlassungen seien haftungsbegründend. Der 
Beklagte liess seiner- seits ausführen, eine Sorgfaltspflichtverletzung 
sei zu Recht verneint wor- den. Einerseits sei davon auszugehen, dass 
keine weiteren Ausmassblätter als die eingereichten und zur Edition 
verlangten vorlägen, andererseits habe die Ehefrau des Klägers ihn erst 
nach der Durchführung des einfachen Schriftenwechsels auf einen 
weiteren Zeugen und auf die Schlussabrech- nung der AG aufmerksam 
gemacht. Zu diesem Zeitpunkt hätten jedoch ent- sprechend Art. 98 Ziff. 
2 ZPO keine Zeugen und Editionen mehr anbegehrt werden können. Als 
Rechtsvertreter habe er daher nicht unsorgfältig ge- handelt. Ebenso 
habe sich eine Teilnahme an der Einvernahme des Zeugen
C. nicht aufgedrängt, weil dieser auch bei seiner Anwesenheit keine 
andere Auskunft erteilt hätte.
b) Vom Anwalt darf bezüglich seiner spezifischen Kenntnisse 
eine besondere Sorgfalt erwartet werden, weil es sich um einen 
Berufsmann mit staatlichem Fähigkeitsausweis, der gegen Entgelt 
arbeitet, handelt (PKG 1987 Nr. 12). Die allgemeinen Verhaltensregeln 
oder Usanzen sind bei der Bestimmung des Sorgfaltsmassstabes 
miteinzubeziehen. Eine Sorgfaltsver- letzung liegt nur vor, wenn die 
vorgeworfenen 
Unterlassungen 
Verletzungen 
von 
allgemein 
anerkannten und praktizierten Regeln darstellen (BGE 91II
439 f). Aus der Sorgfaltspflicht des Rechtsanwaltes ergibt sich, dass der 
Be- auftragte den Auftraggeber breit und umfassend informieren muss. 
Zudem hat er mit regelmässiger Beratung dem Auftraggeber bei der Wahl 


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der ge- eigneten Massnahmen behilflich zu sein. Als Fachmann hat der 
Anwalt sei- nen Mandanten laufend und unaufgefordert über die Gefahr 
und die Er- folgsaussichten eines bevorstehenden Rechtsstreites zu 
orientieren und bei zweifelhaftem Ausgang diesen über das Risiko 
aufzuklären (BGE 115 II 65,


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Fellmann; Die Haftung des Anwalts, S. 203; Fellmann, Berner Kommentar, N 
412 zu Art. 398 OR). Erscheinen die zur Verfügung stehenden Unterlagen 
als lückenhaft oder ungenügend, muss er bei seinem Klienten weitere Infor- 
mationen verlangen und hat dabei auf die drohenden Nachteile einer un- 
vollständigen Anspruchsgrundlage aufmerksam zu machen (Fellmann, Ber- 
ner Kommentar, N 415 zu Art. 398 OR).
c) Als Rechtsanwalt hätte der Beklagte bei der Analyse des Prozess- 
verlaufs feststellen müssen, dass der Kläger in der Forderungsklage gegen H. 
gemäss Art. 8 ZGB beweispflichtig war. Er legte in seiner Prozesseingabe je- 
doch bloss drei Rechnungen ins Recht, welche in aller Regel für einen 
rechtsgenüglichen Beweis nicht ausreichen und eine Forderung nicht zu sub- 
stantieren vermögen. Im weiteren verlangte er ein Ausmassblatt zur Rech- 
nung vom 2. September 1994 aus den Händen des Beklagten H. zur Edition 
und rief seinen Mitarbeiter S. als Zeugen für den Nachweis des gebrochenen 
Materials auf. Schliesslich legte er eine Mahnung zur Bezahlung der Rech- 
nung ins Recht. In der Folge war der Prozessantwort zu entnehmen, dass der 
damalige Beklagte die Forderung bestritt und für die Brechleistung der 
Anlage mehrere Arbeitsrapporte und Zeugen als Gegenbeweise genannt 
wurden, welche die Leistung der Brechanlage im Sinne der Gegenpartei 
nachzuweisen suchten. Nachdem der Beklagte Kenntnis von der Prozessant- 
wort und damit von den verschiedenen Gegenbeweisen genommen hatte, 
musste ihm ohne weiteres auffallen, dass die Beweislage zur Begründung des 
Forderungsbegehrens mit drei Rechnungen, einem Ausmassblatt, einem 
Zeugen und einem Mahnschreiben sehr wahrscheinlich ungenügend war. 
Demgemäss hätte der Beklagte reagieren müssen. Zwar hätte er die von der 
Ehefrau des Klägers genannten Urkunden entsprechend der Auffassung der 
Vorinstanz ohne weiteren Schriftenwechsel nur noch unter den Vorausset- 
zungen von Art. 98 Ziff. 1 ZPO und Art. 108 Abs. 2 ZPO in den Prozess ein- 
bringen können. Ebenso hätte er nicht neue Zeugen aufrufen dürfen, welche 
nicht erst durch das Beweisverfahren bekannt wurden. Dem Kläger steht 
aber aufgrund von Art. 4 BV ein Anspruch auf einen zweiten Schriftenwech- 
sel zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zu, wenn der Beklagte neue und er- 
hebliche Gesichtspunkte vorbringt, zu denen die prozessführende Partei 
noch keine Stellung nehmen konnte (PKG 1988 Nr. 33,1988 Nr. 23). Ein Ge- 
richt kann zudem einen zweiten Schriftenwechsel anordnen, wenn es dies für 
sinnvoll erachtet. Es ist dabei aber Sache der Parteien, ein entsprechendes 
Begehren zu stellen (vgl. PKG 1988 Nr. 33). Weil dem Beklagten durch die 
Prozessantwort Gegenargumente und Gegenbeweise, insbesondere die Ar- 
beitsrapporte und die Aufrufung verschiedener Zeugen, bekannt wurden, 
hätte er für eine Stellungnahme unter Hinweis auf die Wahrung des rechtli- 
chen Gehörs auf einen zweiten Schriftenwechsel hinwirken müssen. Dabei 
hätte er auch die ihm nach der Prozessantwort bekannt gewordenen Be-


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weismittel entsprechend Art. 87 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 82 ZPO 
in den Prozess einbringen können. Der Beklagte hat sich aber nicht um ei- 
nen zweiten Schriftenwechsel bemüht, sondern lediglich eine Stellungnahme 
zur Verrechnungseinrede von H. eingereicht. Im weiteren hätte der Beklagte 
als Rechtsanwalt nach Einreichung der Gegenbeweise durch H. erkennen 
müssen, dass die Forderungsklage mit den eigenen Beweismitteln auf sehr 
schwachen Füssen stand und ein positiver Ausgang des Prozesses nunmehr 
höchst ungewiss erschien. Entsprechend hätte die Sorgfaltspflicht erfordert, 
den Auftraggeber unvermittelt über die geringen Erfolgsaussichten zu or- 
ientieren und nach Einreichung der Klage zu deren Rückzug zu beraten. 
Dies hat er ebenfalls unterlassen. Indem er aber weder einen zweiten Schrif- 
tenwechsel angestrebt noch seinen Klienten über die geringen Erfolgs- 
chancen orientiert und die Klage zum Rückzug empfohlen hatte, verstiess er 
fraglos gegen die ihm auferlegte Sorgfaltspflicht in der Mandatsführung. 
Dementsprechend muss eine Vertragsverletzung entgegen der Auffassung 
der Vorinstanz bejaht werden.
4. a) Damit ist die Haftung des Beklagten aber noch keineswegs be- 
gründet. Soweit ein Schaden in der Höhe von Fr. 43 525.95 geltend gemacht 
wird, ist auszuführen, dass dem Kläger eine Vermögensverminderung ent- 
standen ist, wenn die eingeklagte Forderung mit den vorhandenen Beweis- 
mitteln hätte durchgesetzt werden können. Ebenso stellen die zu Unrecht 
verrechnete Forderung, die Kosten des Vermittleramtes und des Bezirksge- 
richtes, die an den Beklagten H. für das erstinstanzliche Verfahren zu ent- 
richtende ausseramtliche Entschädigung unbestrittenermassen Vermögens- 
minderungen dar. Dies gilt hingegen nicht für die im Zusammenhang mit 
dem Berufungsverfahren entstandenen Kosten, war der Beklagte bei diesem 
doch nicht mehr als Rechtsvertreter des Klägers tätig. Der Beauftragte muss 
diesen Schaden nur dann ganz oder teilweise ersetzen, wenn zwischen der 
Vermögensverminderung des Auftraggebers und der Schlechterfüllung des 
Auftrages durch den Beklagten ein adäquater Kausalzusammenhang be- 
steht (Fellmann, Die Haftung des Anwalts, S. 206 ff.). Die Schlechterfüllung 
muss dabei als natürliche Ursache des Schadens erscheinen und aufgrund ju- 
ristischer Wertung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfah- 
rungen des Lebens geeignet sein, den Schadenseintritt herbeizuführen oder 
ihn jedenfalls zu begründen. Auch die Nicht- oder Schlechterfüllung des Ver- 
trages durch Unterlassungen kann dafür Ursache sein. In diesem Fall wird 
ein Kausalzusammenhang bejaht, wenn pflichtgemässes Handeln den Scha- 
den verhindert hätte (115 II 447 ff.; Fellmann, Berner Kommentar, N 457 f. 
zu Art. 398 OR). Ob zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung und dem Scha- 
den ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, ist Rechtsfrage. Demge- 
genüber ist Tatfrage und vom Auftraggeber zu beweisen, ob der natürliche 
Kausalzusammenhang gegeben ist, wobei dieser nicht mit wissenschaftlicher


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Genauigkeit, sondern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen 
werden muss, wenn ein direkter Beweis der Natur der Sache nach nicht ge- 
führt werden kann (Fellmann, Berner Kommentar, N 460 f. zu Art. 398 OR, 
Gauch / Schluep, a. a. O., N 2724).
b) Massgebend für die Bejahung des adäquaten Kausalzusammen-
hanges ist entsprechend den Ausführungen des Beklagten, ob der Prozess 
bei Beachtung der geforderten Sorgfaltspflicht höchstwahrscheinlich ge- 
wonnen worden wäre (BGE 87 II 374), mit anderen Worten durch die Ein- 
bringung der Beweismittel die Klage derart substantiert gewesen wäre, dass 
das Gericht die Forderung nach freier Überzeugung als genügend erstellt 
betrachtet und die Klage gutgeheissen hätte. Keine Haftung besteht, wenn 
der Schaden auch bei ordnungsgemässer Prozessführung aufgetreten wäre 
(Fellmann, Die Haftung des Anwalts, S. 206 f.).
... (Würdigung der vom beklagten Anwalt pflichtwidrig nicht in den Prozess 
eingebrachten Beweismittel) ...
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass selbst die Berücksich- 
tigung dieser Beweise das Beweisergebnis, insbesondere die Gegenbeweise 
des H., nicht hätten erschüttern können und die Klage keinen andern Aus- 
gang erfahren hätte. Damit fehlt es aber am adäquaten Kausalzusammen- 
hang zwischen der Schlechterfüllung des Mandates und dem geltend ge- 
machten Schaden. Eine Haftung des Beklagten aus Auftrag besteht folglich 
nicht. Die Klage des Auftraggebers wurde von der Vorinstanz zu Recht ab- 
gewiesen, weshalb die Berufung in diesem Punkt abzuweisen ist.
5. a) Der Kläger verlangt im weiteren die Abweisung der Widerklage 
und macht dazu in seinem Plädoyer geltend, auf diese hätte im vorinstanzli- 
chen Verfahren nicht eingetreten werden dürfen, weil nicht die gleiche Ver- 
fahrensart vorgesehen sei. Nach Art. 14 Abs. 2 ZPO ist eine Widerklage 
zulässig, wenn sie mit dem Gegenanspruch in engem Zusammenhang steht 
oder beide Ansprüche verrechenbar sind und wenn für beide Klagen die 
gleiche Verfahrensart vorgesehen ist. Vermögensrechtliche Ansprüche kön- 
nen als Widerklage nur im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit des ange- 
rufenen Richters geltend gemacht werden. Vorliegend ist unbestritten, dass 
beide Ansprüche miteinander verrechenbar sind. Ebenso ist für beide Kla- 
gen das ordentliche Verfahren vorgesehen. Soweit die sachliche Zuständig- 
keit in Frage steht, ist festzuhalten, dass die widerklageweise geltend ge- 
machte Forderung als vermögensrechtliche Streitigkeit im Betrage von über 
Fr. 1000.- bis Fr. 5000.- für sich allein vom Bezirksgerichtspräsidenten beur- 
teilt werden müsste (Art. 17 ZPO). Es trifft zu, dass einer vermögensrechtli- 
chen Klage nur eine Widerklage gegenübergestellt werden darf, welche die 
sachliche Zuständigkeit des durch die Klage angerufenen Richters nicht 
übersteigt (vgl. PKG 1970 Nr. 21). Damit wird bezweckt, dass durch die 
Einreichung einer Widerklage keine andere Zuständigkeit erreicht werden


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kann, als wenn die Hauptklage für sich allein erhoben worden wäre. Mit an- 
dern Worten soll die Hauptklage die sachliche Zuständigkeit bestimmen 
(Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 114 f.). 
Liegt der Streitwert der Widerklage unter der Kompetenzgrenze des ange- 
rufenen Gerichts, wird diesen Grundsätzen aber ohne weiteres Rechnung 
getragen. Es spricht daher nichts dagegen, die Widerklage auch bei jedem
Teilbetrag der Hauptforderung zuzulassen. Im weiteren ist zu beachten, dass 
in der Erhebung der Widerklage immer auch das Eventualbegehren enthal- 
ten ist, die Gegenforderung mit einer allenfalls für begründet erachteten 
Hauptforderung zu verrechnen (PKG 1970 Nr. 21). Auch dieser Umstand 
lässt auf die Zulässigkeit einer Widerklage für einen unter der sachlichen 
Zuständigkeit des angerufenen Richters liegenden Streitwert schliessen. Die 
Vorinstanz ist daher auf die Widerklage des Beklagten zu Recht eingetreten.
b) Der Berufungskläger macht in seinem Plädoyer geltend, bei einer 
Sorgfaltspflichtverletzung entfalle der Honoraranspruch des Rechtsanwal- 
tes. Im übrigen genüge es nicht, einfach eine Rechnung einzulegen, ohne den 
Aufwand im Einzelnen nachzuweisen. Bereits die Hälfte des Zeitaufwandes 
würde an der Grenze des Notwendigen liegen. Der Beklagte liess seinerseits 
ausführen, der ausgewiesene Aufwand sei durchaus angemessen gewesen, 
habe das Bezirksgericht H. für das erstinstanzliche Verfahren doch eine we- 
sentlich höhere ausseramtliche Entschädigung zugesprochen.
c) Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauf- 
tragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu be- 
sorgen, während der Auftraggeber diesem eine Vergütung zu leisten hat, 
wenn sie verabredet oder üblich ist (Art. 394 Abs. 1 und 3 OR). Überdies hat 
der Auftraggeber dem Beauftragten die Auslagen und Verwendungen, die 
dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen zu 
ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien 
( Art. 402 Abs. 1 OR). Fordert der Beauftragte gestützt auf eine Honorar-
vereinbarung eine Vergütung, trägt er dafür im Streitfall die Beweislast.
Beim Zeithonorar hat er seinen Aufwand zu beweisen (Fellmann, Berner 
Kommentar, N 439 zu Art. 394 OR). Der Auftraggeber kann der Honorar- 
forderung einzig den Einwand des zu grossen Aufwandes entgegenhalten 
(Fellmann, Berner Kommentar, N 451 zu Art. 394 OR). Die Anwendung die- 
ser Regel wird vom Kläger nicht in Frage gestellt. Indessen stellt sich die 
Frage nach dem Schicksal der Vergütung des Beauftragten im Falle einer 
Schlechterfüllung des Auftrages. Wie das Bundesgericht in BGE 124 III 423 
ff. ausführlich erörtert hat, bestehen für solche Fälle keine Grundsätze, son- 
dern wird von Fall zu Fall geurteilt. Dabei entschied es, dass eine Nichterfül- 
lung oder eine Schlechterfüllung des Beauftragten zum Verlust des Anspru- 
ches auf Honorar und Auslagen führe, welche für die Ausführung des 
Auftrages zugestanden worden war (BGE 117 II 566 f. 110 II 285 f.), präzi-


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sierte aber in einem neueren Fall, dass eine Vergütung des Beauftragten nur 
für die nützlichen und nicht für die völlig unbrauchbaren Leistungen ge- 
schuldet sei. Aus weiteren Entscheiden ging hervor, dass die Rechtsprechung 
selbst im Falle von Schlechterfüllung des Vertrages durch den Beauftragten 
diesem in dem Masse einen Anspruch auf eine Vergütung zugesteht, als die 
Dienstleistungen, die dieser erbracht hat, für den Auftraggeber brauchbar 
sind (vgl. die Hinweise in BGE 124 III 426 = Pra. 88 1999 Nr. 22). Es wird 
daher auch in der Lehre angenommen, dass die Schlechterfüllung des Ver- 
trages zu einer Herabsetzung des Honorars des Beauftragten führen kann, 
das in Würdigung des Wertes der erbrachten Leistung festgesetzt wird (Fell- 
mann, Berner Kommentar, N 496 ff. zu Art. 394 OR; Weber, Kommentar zum 
schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 2. Aufl., 
Basel 1996 N 43 zu Art. 394 OR). Der Beauftragte hat demnach selbst im 
Falle der mangelhaften Erfüllung des Auftrages Anspruch auf ein Honorar 
für diejenige Tätigkeit, die er vertragskonform ausgeübt hat. Nur wenn die 
mangelhafte Erfüllung eines Auftrages einer vollständigen Nichterfüllung 
gleichkommt und sich als nutzlos oder unbrauchbar herausstellt, kann der 
Beauftragte seinen Anspruch auf Vergütung verlieren (BGE 124 III 247 = 
Pra. 88 1999 Nr. 22). Es besteht mit anderen Worten ein Äquivalenzverhält- 
nis zwischen der Leistung des Beauftragten und der Gegenleistung des Auf- 
traggebers. Fügt der Beauftragte dem Auftraggeber anlässlich der Auftrags- 
ausführung Schaden zu oder durchkreuzt sein vertragswidriges Verhalten 
das Leistungsziel, so hat er Schadenersatz zu leisten. Entsteht dagegen durch 
die Nicht- oder Schlechterfüllung kein ersatzfähiger Schaden, lässt sich die 
Störung des Äquivalenzprinzipes nur durch die Herabsetzung der Gegenlei- 
stung des Auftraggebers beseitigen (Beck, Honoraranspruch bei Schlechter- 
füllung eines Auftrages, in: Anwaltsrevue 5/1999, S. 10 f.; Fellmann, Berner 
Kommentar, N 500 zu Art. 394 OR).
d) Aus der vom Kläger unterzeichneten Vollmacht und Auftrag geht
hervor, dass die Parteien das Entgelt des Beklagten nach der Honorarord- 
nung des bündnerischen Anwaltsverbandes vereinbarten. Diese sah im Jahre 
1995 für ordentlichen Aufwand nach Zeit einen Stundenansatz von Fr. 180.- 
vor. Der Beklagte legte dazu im vorinstanzlichen Verfahren eine detaillierte 
Auflistung der Auslagen und des Zeitaufwandes für seine Leistungen ins 
Recht, wonach er für die Prozesseingabe, für die Beratung, die Vorbereitung, 
die Telefonate und Briefe für das erstinstanzliche Verfahren einen Aufwand 
von insgesamt 31,7 Stunden betrieben hat. Zusammen mit der Mehrwert- 
steuer von damals 6,5 % ergibt dies den vom Beklagten geltend gemachten 
Aufwand von Fr. 6 247.80. Der Aufwand ist dabei für einen Forderungspro- 
zess in der vorliegenden Grössenordnung nicht zu beanstanden. Es kann 
jedenfalls nicht gesagt werden, das verlangte Honorar sei nicht den Um- 
ständen angemessen, um so mehr als der gegnerischen Partei im gleichen


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Prozess eine höhere Entschädigung für den Beizug eines Rechtsanwaltes zu- 
gesprochen wurde. Der Beklagte hat dem Kläger durch sein unsorgfältiges 
Handeln anerkanntermassen einen Schaden von Fr. 3604.50 zugefügt, wel- 
cher von ihm zu ersetzen ist. Soweit der Kläger einen Verzicht auf das Ho- 
norar aufgrund der Schlechterfüllung des Auftrages beantragt, ist festzuhal- 
ten, dass sich die gerügten Sorgfaltspflichtverletzungen auf das Stadium 
nach Erhalt der Prozessantwort des H. beziehen. Aber selbst die in der Folge 
getätigten Aufwendungen und Leistungen wie die Vorbereitung des Plädoy- 
ers und die Teilnahme an der Hauptverhandlung wurden dadurch nicht 
nutzlos und unbrauchbar, zumal beim Auftrag kein Erfolg geschuldet ist. 
Vielmehr wurden die in Rechnung gestellten Leistungen nach Erhalt der 
Prozessantwort vertragskonform erbracht, weshalb sich trotz der Sorgfalts- 
pflichtverletzung im konkreten Fall keine Herabsetzung des Honoraran- 
spruchs rechtfertigt und weiterhin von einem Honoraranspruch von Fr. 
6247.80 auszugehen ist. Nach Abzug des geleisteten Kostenvorschusses von 
Fr. 1000.- und der anerkannten klägerischen Forderung von Fr. 3604.50 ver- 
bleibt damit ein noch zu entrichtendes Honorar von Fr. 1643.30. Dies ent- 
spricht der in der Widerklage geltend gemachten Forderung. Die Vorinstanz 
hat diese daher zu Recht gutgeheissen, weshalb die dagegen erhobene Be- 
rufung ebenfalls abzuweisen ist.
ZF 99 18
Urteil vom 18. Mai 1999
4, - Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; Abtretung von 
Ansprüchen an die Gläubiger (Art. 325, Art. 260 SchKG). 
Nichtigkeit einer Abtretung, die ausgestellt wurde, ohne 
dass zuvor Liquidatoren und Gläubigerausschuss auf die 
Geltendmachung des Anspruchs verzichtet haben und die
Gläubiger davon in Kenntnis gesetzt worden sind und 
i hnen die Abtretung angeboten worden ist. Beachtung der 
Nichtigkeit von Amtes wegen durch das Prozessgericht.
Aus den Erwägungen:
2. A. und B. machen zur Begründung ihrer Klage Amtspflichtverlet- 
zungen des den Grundstückkaufvertrag zwischen der C. AG und den Ge- 
schwistern D. vom 1. März 1988 beurkundenden Notars geltend. Dies be- 
gründe eine vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Notars und lasse 
den Kanton Graubünden gestützt auf des Verantwortlichkeitsgesetz schaden- 
ersatzpflichtig werden. Die entsprechenden Ansprüche seien ihnen dabei im 
Nachlassverfahren von der C. AG in Nachlassliquidation abgetreten worden. 
Zum Bewies hierfür wurde in der Prozesseingabe auf den Entscheid des Kreis- 
gerichtsausschusses vom 12. März 1993 (Genehmigung des Nachlassvertrages)