gr_gerichte · R 2014 23 · 2014-10-21 · it

domanda di costruzione | Baurecht

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO 
DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 14 23
5a Camera
presieduta da
Priuli, vicepresidente, e composta dal presidente Meisser e dal 
giudice Audétat, attuario ad hoc Plozza
SENTENZA
del 21 ottobre 2014
nella vertenza di diritto amministrativo
A._____ und B._____ ,
rappresentati dall'Avvocato lic. iur. et oec. Cristina Keller,
ricorrenti
contro
Comune di X._____, 
rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Curzio Fontana, 
convenuto
concernente domanda di costruzione


- 2 -
1.
A._____ e B._____ sono proprietari delle particelle no. 541 e no. 849 
(precedentemente contraddistinta dal no. 543) sul territorio del Comune di 
X._____. La particella no. 541, dove sorge la casa di vacanza dei 
proprietari, è ubicata urbanisticamente in zona nucleo (zona N) mentre la 
particella no. 849 è in gran parte ubicata in zona villaggio (zona V) con 
l’eccezione di un appezzamento nel settore nord-est e di un 
appezzamento nel settore sud del fondo, che sono ubicati in zona orti- 
giardini (zona OG). 
Durante il mese di ottobre 2011 i due proprietari hanno rilasciato al loro 
padre C._____ una procura generale che permette, fra l’altro, al 
procuratore di rappresentarli in tutte le faccende riguardanti i fondi no. 541 
e 849, comprese le pratiche di licenza edilizia.
In data 21 gennaio 2012 C._____ ha presentato al Comune di X._____ 
una prima richiesta di licenza edilizia volta ad ottenere il permesso per la 
realizzazione di un’autorimessa sotterranea sulla particella no. 849 con 
relativo accesso. 
Con decisione del 21 febbraio 2012 il comune ha respinto la domanda in 
oggetto con l’argomento che i manufatti da realizzare avrebbero invaso la 
zona OG. Inoltre, parte dei manufatti in superficie non avrebbe rispettato 
le distanze legali dal fondo vicino. Il comune ha quindi proposto al 
richiedente di completare la domanda di costruzione in relazione alle 
sezioni, alle facciate e a tutti i manufatti previsti dal progetto.
Il 27 aprile 2012 il rappresentante dei proprietari ha presentato una nuova 
domanda di costruzione che è pure stata censurata dal comune quale 
incompleta. In seguito a un sopralluogo tenuto il 20 agosto 2012, dove le 
parti in causa hanno, fra l’altro, discusso la problematica dell’accesso, 
sollecitato dal richiedente, con decisione del 23 novembre 2012, il 
comune si è espresso nel merito della pratica invitando l’interessato a 
presentare una nuova domanda di costruzione secondo due possibili 
varianti. In base alla prima variante sarebbe stato possibile prevedere 


- 3 -
l’accesso a confine con la particella no. 540 previo presentazione 
dell’accordo per costruzione ravvicinata sottoscritto dal vicino confinante e 
dietro riserva d’approvazione da parte della Sovrastanza comunale 
condizionata al rispetto delle altre disposizioni della legge edilizia. In base 
alla seconda variante i richiedenti avrebbero dovuto rispettare la distanza 
legale dal fondo no. 540 prevedendo un parcheggio per due automobili e 
una larghezza massima dell’accesso di 5,6 metri con riserva 
d’accettazione sia a livello di municipio che a livello d’ufficio cantonale di 
pianificazione dovuto alla deroga per costruzioni, rispettivamente per 
modifiche del terreno nella zona OG. In seguito all’approvazione 
preliminare del progetto sulla base della variante presentata, sia da parte 
del municipio che da parte dell’ufficio cantonale di pianificazione, il 
committente si sarebbe dovuto impegnare, a proprie spese, a far allestire 
una prova a futura memoria e una perizia geologica relativa agli 
accorgimenti da applicare sia per quanto concerne la statica della 
costruzione che nell’ottica generale.
2.
In ossequio a quanto disposto dal comune, il 13 marzo 2013 C._____ ha 
presentato una terza domanda di licenza edilizia, sulla base della 
seconda variante, avente per oggetto la realizzazione di un’autorimessa 
sotterranea con due posteggi e con un accesso della larghezza di 5,6 
metri partendo dalla strada comunale. Sono inoltre stati previsti la 
realizzazione di una cantina, di un locale tecnico e di un ascensore, per 
un totale di investimento di fr. 228'000.--. La domanda edilizia era 
corredata da una lettera accompagnatoria della legale del richiedente, dai 
relativi piani e da una relazione geologica stesa di un ingegnere il 24 
febbraio 2013 ai sensi della quale, realizzando l’opera con gli opportuni 
accorgimenti d’ordine geotecnico e idrogeologico, lo sviluppo del progetto 
sarebbe stato fattibile. 


- 4 -
Con lettera del 7 maggio 2013 il comune si è rivolto al richiedente 
precisando che il progetto di costruzione secondo la variante 2 avrebbe 
dovuto osservare le distanze dal confine e che in tale evenienza il 
municipio sarebbe stato disposto a giudicare la domanda di costruzione 
caratterizzata da un accesso della larghezza massima di 5,6 metri. Inoltre 
la perizia geologica avrebbe dovuto essere completata tramite la 
presentazione da parte del perito dei dettagli esecutivi di tutti gli 
accorgimenti da lui ritenuti opportuni. L’opera avrebbe dovuto essere 
garantita a livello di stabilità del terreno da un calcolo presentato dal 
geologo. 
Dopo aver provveduto a far completare dell’ingegnere la relazione 
geologica in particolare relazione al paragone con la particella vicina no. 
540 e alla problematica dello scivolamento del terreno, in data 22 luglio 
2013 il richiedente ha presentato al comune detto complemento della 
relazione geologica ribadendo le conclusioni della stessa sulla fattibilità 
dell’opera e precisando come il dimensionamento definitivo delle opere di 
consolidamento d’ordine geotecnico e idrogeologico non avrebbe potuto 
essere presentato prima del rilascio della licenza edilizia a causa del 
costo di tale progetto che si sarebbe aggirato sui fr. 15'000.--. Il 
richiedente ha quindi chiesto che la presentazione di detto progetto 
dettagliato fosse prevista quale condizione della licenza edilizia. 
Con lettera del 5 novembre 2013 il municipio, considerando come il 
richiedente non avrebbe presentato nessuna delle due varianti proposte 
dal comune, ha invitato lo stesso a completare la domanda di licenza 
edilizia, in particolare a presentare una perizia geologica caratterizzata 
dai piani esecutivi delle misure di consolidamento del terreno.
Tramite scritto del 20 novembre 2013 il richiedente ha sostenuto la 
completezza della domanda edilizia secondo la variante 2 e l’esaustività 
della perizia geologica ribadendo la richiesta di prevedere, a titolo di 


- 5 -
condizione della licenza edilizia, la presentazione dei piani dettagliati delle 
opere di consolidamento.
3.
Con decisione del 21 gennaio 2014 il comune ha respinto la domanda di 
licenza edilizia in oggetto con l’argomento per il quale il richiedente non si 
sarebbe attenuto a nessuna delle due varianti di progetto proposte 
dall’ente pubblico in sede di trattative, prevedendo per l’accesso una 
maggiore distanza dalla particella confinante no. 540 con conseguente 
invasione della zona OG. Inoltre, la perizia geologica presentata sarebbe 
stata sommaria e incompleta e quindi non avrebbe fornito al comune 
alcuna garanzia sull’efficacia degli interventi di consolidamento e 
conseguentemente non avrebbe salvaguardato l’ente pubblico dal dover 
sostenere spese derivanti da eventuali danni ai manufatti dovuti a 
cedimenti del terreno. L’assemblea comunale, riunita il 5 dicembre 2013, 
avrebbe pure rifiutato la concessione di una deroga per l’occupazione 
della zona OG connessa al progetto edilizio.
4.
Tramite ricorso del 24 febbraio 2014 C._____ ha impugnato la decisione 
del Comune di X._____ davanti al Tribunale amministrativo chiedendo 
l’annullamento della stessa e il contestuale rilascio della licenza di 
costruzione richiesta vincolata alla condizione della presentazione dei 
piani di dimensionamento definitivo delle opere di consolidamento, ossia 
del progetto ingegneristico di dettaglio. 
Il comune avrebbe emanato una decisione viziata sia nell’ottica formale 
che in quella materiale nonché lesiva del principio della proporzionalità. 
In relazione alla mancata concessione da parte dell’assemblea comunale 
della deroga per l’occupazione della zona OG addotta dal comune nella 
propria decisione il ricorrente obietta come la competenza nel merito non 
ricadrebbe sull’assemblea comunale bensì, in applicazione degli art. 85 
LPTC e 5 della legge edilizia del Comune X._____, sul municipio in veste 


- 6 -
di autorità edilizia. Il diniego della deroga sancito da un’autorità 
incompetente sarebbe quindi nullo. Non sarebbero altresì pertinenti gli 
argomenti relativi alla necessità di autorizzazione da parte dell’ufficio 
cantonale per lo sviluppo del territorio, in quanto il progetto in giudizio 
riguarderebbe una struttura situata in zona N e in zona OG, ambedue 
zone edificabili ai sensi degli art. 10 e segg. LE dove i progetti edilizi 
ricadrebbero sotto la competenza dell’autorità comunale, cioè del 
municipio. 
Ai sensi dell’art. 24 LE in zona OG, appartenente alla categoria delle zone 
edificabili, non potrebbero essere eseguite sopraedificazioni ma 
sarebbero realizzabili strutture sotterranee che non modificano il terreno 
determinante. Il progetto in questione prevederebbe la realizzazione in 
zona OG unicamente dell’accesso veicolare all’autorimessa sotterranea 
ubicata completamente in zona N. L’accesso in questione, che 
costituirebbe una sottostruttura, rispetterebbe le caratteristiche del terreno 
esistente e non sporgerebbe dallo stesso. Di conseguenza l’accesso 
all’autorimessa sotterranea, per quanto realizzato in zona OG, sarebbe da 
considerare conforme alla destinazione della zona e, in tale contesto 
l’approvazione del progetto non implicherebbe la necessità di alcuna 
deroga. Il manufatto stradale rispetterebbe inoltre una distanza di 3 metri 
dal confine con la particella no. 540 così da evitare ogni possibile danno a 
detto fondo dovuto a uno scavo in prossimità del confine stesso. 
Il parcheggio pubblico ai piedi del villaggio non sarebbe sufficientemente 
capiente e quindi, specialmente d’estate, ci si vedrebbe confrontati con la 
problematica delle automobili parcheggiate lungo la strada. Realizzando 
l’autorimessa sotterranea il ricorrente contribuirebbe, da parte sua, a 
migliorare la situazione anche in tale contesto. Nella motivazione della 
decisione impugnata il comune sarebbe incorso in palesi contraddizioni 
sostenendo a torto la mancata presentazione di una delle due varianti 
previste, la mancata osservanza della larghezza massima di 5 metri 


- 7 -
proposta per l’accesso, mentre il comune stesso avrebbe in precedenza 
previsto per la variante 2 un accesso di 5,6 metri, ecc.. Il rifiuto della 
licenza edilizia sarebbe quindi vessatorio e lesivo del principio della 
buona fede.
La struttura oggetto della domanda edilizia sarebbe completamente 
ubicata in zona edificabile e quindi il richiedente godrebbe del diritto al 
rilascio del permesso di costruzione qualora, come nel caso in oggetto, il 
progetto corrispondesse alla zona e rispettasse i disposti della normativa 
edilizia. L’autorimessa e le strutture connesse sarebbero completamente 
ubicate in zona N, mentre solo parte dell’accesso sarebbe ubicata in zona 
OG conformemente alla destinazione della stessa che permetterebbe la 
realizzazione di sottostrutture. Conseguentemente il ricorrente godrebbe 
del diritto di poter realizzare il progetto e la licenza edilizia non potrebbe 
essergli negata. I timori del comune di dover sopportare in futuro spese 
per danni subiti dalla struttura del ricorrente sarebbero completamente 
fuori luogo, in quanto l’ente pubblico non sarebbe responsabile per la 
stabilità delle strutture private. Al limite, come accaduto in passato, il 
comune sarebbe responsabile per i danni causati alla proprietà privata da 
strutture pubbliche quali condotte fognarie ecc..
La relazione geologica realizzata dall’ingegnere sarebbe completa ed 
esaustiva. Il professionista giungerebbe addirittura alla conclusione che 
l’asporto di una grande quantità di materiale contribuirebbe a migliorare la 
statica del terreno e quindi a limitare gli spostamenti di tutta una fascia 
dello stesso. La perizia indicherebbe le misure necessarie per evitare 
destabilizzazioni e illustrerebbe il tipo di opere di consolidamento ritenute 
adeguate fornendo infine una prognosi positiva per il progetto. 
Mancherebbero perciò unicamente i piani esecutivi degli interventi di 
consolidamento proposti dal geologo che, visti gli ingenti costi, nel rispetto 
del principio della proporzionalità potrebbero e dovrebbero essere oggetto 
di una condizione della licenza edilizia stessa.


- 8 -
5.
Nella propria presa di posizione dell'1 aprile 2014 il comune convenuto 
propone di respingere integralmente il ricorso. Premettendo di non aver 
mai prospettato ai richiedenti il rilascio della licenza edilizia, il comune 
precisa come il progetto in giudizio non sia limitato alla realizzazione di 
un’autorimessa sotterranea bensì contempli la costruzione, su tre livelli, di 
un ascensore, di alcuni locali e dell’autorimessa con una volumetria 
complessiva di 380 m3 e un costo stimato in fr. 228'000.--. 
Conseguentemente detto intervento implicherebbe l’ampliamento di 
un’abitazione secondaria in un comune dove il numero di tali abitazioni 
supererebbe il limite del 20% delle costruzioni esistenti fissato dall’art. 
75b Cost.. In ottemperanza alle direttive emanate dal Dipartimento 
dell’economia pubblica e socialità dei Grigioni l'1 maggio 2013 in 
relazione all’applicazione dell’art. 75b Cost., l’intervento in giudizio 
costituirebbe un ampliamento di edificio abitativo e comporterebbe quindi 
per l’intera casa la condizione d’uso permanente ed esclusivo quale 
abitazione primaria da menzionare nel Registro fondiario. Sia i proprietari 
che il loro rappresentante non sarebbero domiciliati nel comune 
interessato e non avrebbero neppure chiesto un cambiamento di 
destinazione per l’intero edificio da abitazione secondaria in abitazione 
primaria per cui, già per tale motivo, la domanda di licenza edilizia 
avrebbe dovuto essere rifiutata. 
Vista detta premessa il comune precisa di esprimersi solo in via 
subordinata nel merito delle altre contestazioni sollevate dal ricorrente. 
Effettivamente nello scritto del 23 novembre 2012, per quanto concerne la 
variante 2, il comune si sarebbe dichiarato disponibile ad approvare una 
larghezza massima di accesso di 5,6 m mantenendo però, contrariamente 
a quanto esposto dal ricorrente, la distanza minima di 2,5 m dal confine 
con la particella no. 540. La variante 1, proposta dal municipio e rifiutata 
dal ricorrente, avrebbe previsto una costruzione conforme al piano delle 


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zone, ubicata completamente in zona villaggio nel rispetto di una distanza 
dal confine di 5 m. Scegliendo tale variante, soggetta al consenso del 
proprietario vicino per la deroga alle distanze legali, non si avrebbe 
dovuto occupare parte del sedime ubicato in zona OG. Il progetto 
proposto dal ricorrente prevederebbe un intervento in zona OG che 
coinvolgerebbe una superficie di 49,325 m2 e implicherebbe la 
costruzione di due importanti muri di contenimento caratterizzati da 
un’altezza considerevole. Nella zona OG, creata per ridurre la zona di 
costruzione, il terreno naturale verrebbe completamente modificato onde 
poter realizzare il nuovo accesso. Secondo il convenuto, lo scavo con 
rilevante 
asportazione 
di 
materiale, 
la 
costruzione 
di 
muri 
di 
contenimento, la costruzione di parte dell’autorimessa e la realizzazione 
dell’accesso stradale non sarebbero compatibili con la destinazione 
urbanistica della zona OG. In ogni caso, la struttura, per quanto realizzata 
in zona OG, non potrebbe essere considerata quale costruzione interrata 
e non sarebbe quindi conforme allo scopo di tale zona.
Vista l’instabilità del terreno che caratterizzerebbe le particelle vicine a 
quelle del ricorrente, il comune avrebbe chiesto, quale premessa per il 
rilascio della licenza edilizia, una perizia geologica sulla particella oggetto 
della domanda di costruzione indicante gli accorgimenti da prendere sia 
nell’ottica della statica della costruzione che in relazione ai pericoli di 
smottamento del terreno. Il ricorrente si sarebbe però rifiutato di 
presentare una perizia geologica esaustiva limitandosi a inoltrare un 
semplice parere, pur se in seguito aggiornato dal geologo.
6.
Nella replica del 19 maggio 2014 il ricorrente conferma e approfondisce, 
in sostanza, gli argomenti disquisiti nel ricorso. Il progetto presentato 
riguarderebbe la realizzazione di un’autorimessa, di una cantina con una 
superficie di ca. 13 m2 e di un locale tecnico con una superficie di ca. 6 
m2, tutti interrati. Simile intervento non costituirebbe ampliamento di 


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abitazione proprio perché non sarebbe prevista la realizzazione di alcun 
locale abitabile. L’art. 75b Cost. interdirebbe, nei comuni caratterizzati da 
una quota di abitazioni secondarie del 20%, la realizzazione di ulteriore 
superficie lorda per piano utilizzabile a scopo abitativo secondario. Nel 
caso concreto non sarebbe assolutamente prevista la realizzazione di 
ulteriori unità abitative o l’ampliamento di un’unità abitativa esistente. 
Garage, cantina e locale tecnico non adempirebbero alle caratteristiche 
dello spazio abitativo contemplato dall’art. 75b Cost.. Il comune agirebbe 
in malafede in quanto l’argomento in oggetto non sarebbe mai stato 
sollevato nel contesto della pratica di licenza edilizia ma sarebbe emerso, 
per la prima volta, nella presa di posizione in sede di Tribunale 
amministrativo. Durante il lungo iter a livello comunale l’ente pubblico 
avrebbe sollevato ripetutamente problematiche di carattere urbanistico e 
geologico senza mai mettere in dubbio la fattibilità del progetto in 
relazione a quanto disposto dall’art. 75b Cost.. 
Le indicazioni del comune in relazione all’occupazione della zona OG 
sarebbero palesemente errate. L’ingerenza in tale zona non avverrebbe 
tramite una costruzione bensì unicamente in virtù di un asporto di 
materiale su una superficie di ca. 37 m2, mentre la rimanente superficie 
sita in zona OG rimarrebbe inalterata. Il settore a ridosso della 
costruzione (ingresso dell’autorimessa) resterebbe coperto dal terreno 
naturale in modo che la superficie effettiva di zona OG coinvolta dal 
progetto misurerebbe al massimo 30 m2. In zona OG non verrebbe 
realizzato alcun muro di contenimento, in quanto l’autorimessa e i 
necessari muri sarebbero ubicati in zona N. In zona OG verrebbe 
realizzato unicamente il portone del garage ricoperto dal terreno e quindi 
in perfetta sintonia con le disposizioni che reggono lo sfruttamento di tale 
zona e che permettono la realizzazione di strutture sotterranee per quanto 
non modifichino il terreno determinante. Considerata la configurazione del 
terreno in pendenza il progetto del ricorrente costituirebbe un ottimo 


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esempio di inserimento armonioso nell’ambiente naturale. La struttura 
emergerebbe dal terreno circostante soltanto in zona N e in misura di soli 
3 metri nel punto più alto. Alla luce di tale fattispecie il rifiuto della licenza 
edilizia violerebbe il principio della proporzionalità garantito dall’art. 5 
Cost. e lederebbe il diritto del ricorrente di costruire sul proprio terreno 
sito in zona edificabile. 
Contrariamente a quanto sostenuto dal comune la LE concederebbe ai 
proprietari il diritto di realizzare parcheggi a autorimesse privati rendendoli 
addirittura obbligatori in caso di nuova costruzione o ampliamento. Anche 
in tale contesto la richiesta di licenza edilizia in giudizio sarebbe quindi 
legittima. 
La decisione dell’assemblea comunale di rifiutare la deroga in relazione 
all’intervento edilizio in zona OG non avrebbe alcuna valenza legale, in 
quanto la competenza per trattare le pratiche di licenza edilizia ricadrebbe 
esclusivamente sul municipio. 
Il rapporto del geologo, aggiornato e presentato dal ricorrente al comune, 
confermerebbe la fattibilità del progetto e quindi sarebbe sufficiente ai fini 
del rilascio della licenza edilizia. Il ricorrente chiede che la presentazione 
dei piani esecutivi delle opere di consolidamento, in applicazione del 
principio della proporzionalità, venga posta quale condizione nella licenza 
edilizia così da vincolare l’ingente esborso per tali piani alla certezza di 
poter realizzare il progetto. Abbondanzialmente viene considerato come, 
essendo sito il terreno interessato dal progetto in zona edilizia, non 
sarebbe neppure ammissibile la richiesta di una verifica geologica 
sull’edificabilità della stessa. In ogni caso la relazione del geologo 
confermerebbe la fattibilità del progetto. Rilevante per la procedura 
sarebbe la circostanza per la quale, in base alla pianificazione locale 
vigente, le particelle no. 541, 849 e 540 non si troverebbero in zona di 
pericolo. I cedimenti riscontrati nello stabile sito sulla particella no. 540 
non costituirebbero un valido motivo per vietare gli interventi sulle 


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particelle no. 541 e 849, a maggior ragione tenendo conto che, come 
considerato dal geologo, l’ingente asporto di materiale e il drenaggio 
previsti migliorerebbero la situazione dei pesi limitando lo smottamento di 
tutta la fascia di terreno circostante. 
La problematica derivante dal risarcimento versato dal comune per il 
danno subito dallo stabile sito sulla particella no. 540 rivestirebbe mero 
carattere di diritto privato, in quanto detto danno sarebbe stato causato da 
un difetto delle condotte pubbliche con conseguenti infiltrazioni d’acqua 
sul fondo in oggetto e quindi non sarebbe di alcuna rilevanza nella pratica 
di diritto pubblico in giudizio. 
Il rifiuto della licenza per la sovraedificazione in zona edilizia costituirebbe 
di fatto una espropriazione materiale con conseguente dovere di 
risarcimento da parte del comune convenuto che avrebbe ripetutamente 
prospettato ai proprietari il rilascio della licenza edilizia alimentando così 
le loro legittime aspettative.
7.
Da parte sua il comune ha rinunciato a duplicare e, tramite scritto del 22 
maggio 2014, ha comunicato al Tribunale amministrativo che il 
complemento alla relazione geologica presentato dal ricorrente l’8 maggio 
2014 non adempirebbe alle richieste del comune volte alla presentazione 
di una perizia geologica che stabilisse le eventuali misure da prendere per 
garantire la statica della costruzione e per evitare lo smottamento del 
terreno.
Considerando in diritto:
1.
Per la prima volta nella propria presa di posizione al ricorso dell'1 aprile 
2014 in sede di Tribunale amministrativo il comune convenuto adduce 
che, prioritariamente, la domanda di licenza edilizia doveva essere 
respinta in quanto avente per oggetto l’ampliamento di una residenza 


- 13 -
secondaria preesistente in collisione con quanto disposto dall’art. 75b 
Cost. e dall’Ordinanza sulle abitazioni secondarie emanata dal Consiglio 
Federale il 22 agosto 2012, entrata in vigore l'1 gennaio 2013. Secondo il 
comune la realizzazione della struttura, rispettivamente dei vani previsti 
dal ricorrente, costituirebbe, nell’ottica dell’art. 75b Cost., un ampliamento 
di edificio abitativo secondario inammissibile nel Comune di X._____ dove 
le abitazioni secondarie, rispetto alla totalità delle unità abitative, 
supererebbero già la quota del 20%.
Il ricorrente sostiene che il suo progetto, riguardante la realizzazione di 
un’autorimessa, di una cantina, di un locale tecnico, tutti interrati, nonché 
dell’ascensore, non implicherebbe alcun ampliamento della superficie 
abitabile e quindi non sarebbe sottoposto alle restrizioni previste dall’art. 
75b Cost.. Il ricorrente lamenta inoltre l’agire contraddittorio del comune 
che, durante il lungo iter della pratica edilizia in oggetto, non avrebbe mai 
sollevato detta problematica che non sarebbe neppure stata oggetto di 
valutazione e di conseguente motivazione nella decisione in giudizio. Una 
simile gestione del procedimento amministrativo a livello comunale 
lederebbe chiaramente il diritto del cittadino di essere sentito sancito 
dall’art. 9 Cost..
Come risulta da una verifica degli atti, in particolare dalla domanda di 
costruzione e dai relativi piani, è prevista la realizzazione di un’autorimes-
sa sotterranea con due posti auto, di una cantina sotterranea con una 
superficie di ca. 13 m2, di un locale tecnico sotterraneo con una superficie 
di ca. 6 m2 destinato ad ospitare i comandi dell’ascensore e della porta 
dell’autorimessa e di un ascensore. 
Anche nell’ottica delle considerazioni esposte dal Tribunale federale nella 
propria sentenza 1C_68/2014 questa Corte è giunta alla conclusione che 
la realizzazione ex novo dell’autorimessa, della cantina, del piccolo locale 
tecnico, tutti sotterranei, come pure dell’ascensore non sia in collisione 
con il divieto costituzionale di realizzare nuove residenze secondarie, 


- 14 -
rispettivamente di ampliare residenze secondarie esistenti. I vani previsti, 
a maggior ragione in quanto ubicati sottoterra, non costituiscono superfici 
utili principali e, per quanto concerne l’applicazione dell’art. 75b Cost. 
neppure superfici utili accessorie.
In via abbondanziale giova considerare che l’art. 2 cpv. 18 e 19 del 
progetto di legge federale sulle abitazioni secondarie, attualmente ancora 
in fase di consultazione, esclude dal computo della superficie lorda per 
piano i locali per il parcheggio di veicoli, i locali rifugio, i locali per la 
spazzatura, le superfici delle installazioni, cioè i locali tecnici, nonché i 
locali o parti di locali per quanto non sporgano in misura di oltre 1,6 metri 
dal terreno determinante o dal terreno posto più in basso. Nel caso in 
giudizio, quindi, la realizzazione dei vani oggetto della domanda di licenza 
edilizia presentata dal ricorrente non collide con l’art. 75b Cost., per cui i 
relativi argomenti esposti dal comune nella propria presa di posizione non 
possono essere ascoltati. 
In effetti, nell’ottica formale-procedurale, il comune avrebbe dovuto 
presentare detti argomenti perlomeno nella propria decisione di rifiuto 
della seconda domanda di licenza edilizia del 23 novembre 2012 al fine di 
garantire ai proprietari l’esercizio del diritto di essere sentiti ai sensi 
dell’art. 9 Cost. a prescindere dalla circostanza che vede il Tribunale 
amministrativo tenuto a considerare, per quanto fondate, le motivazioni 
inedite presentate dalle parti durante la procedura di ricorso concedendo 
alla controparte il diritto di esprimersi nel merito. 
2.
Come risulta degli atti in giudizio il progetto del ricorrente prevede la 
realizzazione di un’autorimessa sotterranea con relativo accesso, di una 
cantina di 13 m2, di un locale tecnico, dell’ascensore e della scala di 
congiunzione fra l’autorimessa e la casa esistente. L’intervento edilizio 
coinvolge le particelle ni. 541 e 849 di proprietà dei ricorrenti. La particella 
no. 541, dove sorge l’attuale casa di vacanza, è ubicata urbanisticamente 


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in zona N mentre la particella no. 849 è in gran parte ubicata in zona V 
con l’eccezione di un appezzamento nel settore nord-est e di un 
appezzamento nel settore sud del fondo che sono ubicati in zona OG. Il 
progetto in questione prevede la realizzazione dell’accesso veicolare 
all’autorimessa nel settore della particella no. 849 ubicato in zona OG. In 
tale settore verrebbe pure realizzata la porta dell’autorimessa sotterranea 
coperta dal terreno naturale e quindi visibile solo in prospettiva. Risultano 
altresì rispettate le distanze legali nei confronti della particella no. 540. 
Nell’ottica urbanistica la zona OG costituisce componente delle zone 
edificabili del comune convenuto. Tenor l’art. 24 LE la zona OG 
comprende 
le 
superfici 
libere 
importanti 
per 
la 
strutturazione 
dell’insediamento quali orti, giardini ecc. e che non possono perciò essere 
sovraedificate. Sono invece possibili piccole costruzioni come legnaie, 
conigliere, pollai e simili che non disturbano le caratteristiche locali con 
una superficie utile secondaria massima di 20 m2 e un’altezza di 3m. 
Sono ammesse costruzioni interrate senza modificare il terreno 
determinante (art. 24 cpv. 2 LE). Detta ultima disposizione rinvia 
all’applicazione del concetto di costruzioni interrate espresso dall’art. 2.4 
del Concordato intercantonale sull’armonizzazione delle definizioni edilizie 
(CIAE), secondo il quale le costruzioni interrate sono edifici che, ad 
eccezione dell’accesso, delle ringhiere e dei parapetti, si trovano 
completamente sotto il livello del terreno determinante o sistemato. Per 
ringhiere e parapetti si intendono gli elementi costruttivi che servono a 
proteggere l’accessibilità. Giova altresì rilevare che secondo il CIAE le 
superfici di terreno che ricoprono edifici e o parti di edifici interamente o 
parzialmente interrati sono considerate come superfici libere esterne se 
sono sistemate come spazi verdi o come percorsi pedonali o carrabili, 
sempre che esse siano in contatto diretto con il terreno circostante. Di 
conseguenza, la via d’accesso all’autorimessa che di per sé stessa 
costituisce una sottostruttura e il portone di detta rimessa, ricoperto dal 


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terreno del pendio, sono degli interventi ammissibili in zona OG, in 
applicazione dell’art. 24 LE in unione all’art. 2.4 CIAE, che possono e 
devono essere autorizzati nel contesto di una procedura edilizia ordinaria 
da parte dell’autorità comunale competente. 
Viste dette premesse sono quindi fuori luogo gli argomenti del comune 
per quanto relativi alla mancata approvazione del progetto di intervento in 
zona OG da parte dell’assemblea comunale, in quanto la pratica non 
implica 
una 
revisione 
parziale 
della 
pianificazione 
locale 
ma 
semplicemente la concessione di una licenza di costruzione di mera 
competenza dell’autorità edilizia, cioè del municipio in applicazione degli 
art.5 LE e 85 LPTC.
3.
L’autorimessa, la cantina e il locale tecnico sotterranei come pure le scale 
e l’ascensore, secondo il progetto, risultano completamente ubicati in 
zona V quale zona edilizia per eccellenza. Secondo gli art. 19 e 20 LE 
nelle zone N e V possono, in sostanza, essere edificate case 
d’abitazione, 
edifici 
commerciali 
e 
aziende 
artigianali 
che 
non 
compromettono un sano abitare. Sono altresì concesse riattazioni, 
trasformazioni, ricostruzioni e ampliamenti purché l’inserimento tenga 
conto della struttura del nucleo. Nel caso in oggetto la licenza negata dal 
comune riguarda la realizzazione di vani prevalentemente sotterranei 
ubicati in zona edilizia la cui componente più alta sporgerebbe dal terreno 
in misura di 3 metri. Indubbiamente, anche per quanto concerne le 
strutture principali ubicate in zona V, preso atto del rispetto delle 
disposizioni edilizie sia di carattere tecnico che di carattere estetico, sono 
dati in optima forma i presupposti per il rilascio della licenza edilizia 
richiesta.
4.
Il comune convenuto ha negato la licenza edilizia adducendo pure 
l’argomento secondo il quale, malgrado i ripetuti solleciti, il ricorrente non 


- 17 -
avrebbe presentato una perizia geologica esaustiva avente per oggetto gli 
accorgimenti da applicare per garantire la tenuta statica della costruzione 
e del pendio interessato. In sostanza, il comune chiedeva quindi la 
presentazione dei piani esecutivi degli interventi di contenimento connessi 
alla realizzazione del progetto di costruzione. Da parte loro i proprietari 
rinviano alla relazione del geologo incaricato del 24 febbraio 2013, 
completata il 16 luglio 2013, adducendo come la richiesta di 
presentazione dei piani esecutivi da parte dell’autorità comunale sarebbe 
lesiva del principio della proporzionalità e chiedendo che tale onere 
costituisca condizione della licenza edilizia stessa. In tal senso il notevole 
esborso di ca. fr. 15'000.-- connesso alla realizzazione dei piani sarebbe 
giustificato dalla certezza di poter realizzare il progetto.
In effetti il progetto in giudizio prevede degli interventi in una zona 
geologicamente 
delicata, 
in 
parte 
caratterizzata 
da 
un 
pendio 
sensibilmente inclinato che sarebbe in precedenza stato soggetto, in 
relazione a altre particelle, a un lento scivolamento. Indubbiamente 
l’intervento previsto nel sottosuolo, che implica una notevole asportazione 
di materiale, dovrà essere caratterizzato da accorgimenti tecnici adeguati 
volti non solo a salvaguardare l’integrità delle particelle interessate bensì 
pure quella degli addetti ai lavori e dell’ambiente circostante (art. 79 cpv. 
2 LPTC). Visti tali presupposti il comune era ed è quindi legittimato a 
pretendere dal richiedente la messa in atto degli accorgimenti tecnici 
necessari per garantire, nell’ottica statica, la conformità dell’intervento. 
Oggetto di diatriba non è però la messa in atto degli accorgimenti tecnico-
strutturali ritenuti necessari bensì il momento della presentazione dei piani 
esecutivi. In base alle relazioni presentate, questa Corte considera come 
il geologo incaricato dal richiedente la licenza abbia più volte analizzato le 
problematiche in modo dettagliato giungendo alla conclusione della 
fattibilità dell’opera a condizione che vengano presi gli accorgimenti di 
ordine geotecnico e idrogeologico descritti, opportunamente dimensionati. 


- 18 -
Lo stesso geologo precisa che il dimensionamento definitivo, inteso come 
piani esecutivi, sarà da calcolare prima dell’esecuzione dello scavo.
Fatte dette premesse e rinviando alla costante prassi del Tribunale 
amministrativo (cfr. R 12 103, 12 102, 09 40 e 09 27) questa Corte 
considera come la pretesa di presentazione materiale dei piani esecutivi 
delle opere di drenaggio e consolidamento, che implicano un notevole 
esborso da parte del cittadino legittimato a costruire, quale premessa per 
il rilascio della licenza edilizia, non sia compatibile con il principio della 
proporzionalità vigente nell’ambito del diritto amministrativo.
Il principio della proporzionalità esige, da un canto, che il vincolo imposto 
dall’autorità sia adeguato a conseguire il fine di interesse pubblico 
prefisso, pur tutelando al meglio la libertà del cittadino e, d’altro canto, 
che esista un rapporto ragionevole tra il risultato che si vuole raggiungere 
e gli oneri che sono necessari per il conseguimento dello stesso. Nella 
pratica in giudizio il risultato volto al perseguimento della realizzazione 
delle opere di drenaggio e di consolidamento del terreno può parimenti 
essere garantito prevedendo la presentazione dei piani esecutivi delle 
stesse tramite condizione nella licenza edilizia. Tale soluzione, peraltro 
proposta dai ricorrenti, appare conforme al principio della proporzionalità 
in quanto permette loro di sostenere il notevole esborso per l’elaborazione 
dei piani esecutivi di tali opere nella consapevolezza di poter realizzare il 
progetto edilizio e permette pure al comune di salvaguardare l’integrità 
statica del pendio interessato e la sicurezza delle persone grazie alla 
presentazione dei piani esecutivi prima dell’inizio dei lavori e al suo potere 
di controllo, durante e alla fine dell’intervento, sulla realizzazione 
conforme delle opere di drenaggio e consolidamento necessarie. 
L’argomento del comune volto a sostenere il rifiuto della licenza edilizia a 
causa della mancata presentazione dei piani esecutivi delle opere di 
consolidamento del terreno appare quindi arbitrario.


- 19 -
5.
Come illustrato dal Tribunale amministrativo nella propria sentenza R 12 
113, la licenza edilizia è considerata quale licenza di polizia al cui rilascio 
il cittadino gode di un diritto legalmente protetto, premesso siano 
adempite le disposizioni legali che reggono tale procedura. Per la sua 
stessa concezione la licenza edilizia è volta a constatare se il progetto 
presentato sia conforme alle disposizioni di polizia edilizia e pianificatorie 
del diritto pubblico. Questo significa che sussiste il diritto al rilascio della 
licenza edilizia se sono adempite tutte le premesse di diritto pubblico, 
mentre l’autorità alla quale compete il rilascio della licenza non è, per 
principio, legittimata ad esprimersi e tantomeno a emanare decisioni nel 
contesto delle problematiche di diritto privato, pur se connesse alla pratica 
in questione.
Dall’esame della pratica in giudizio risulta che il progetto oggetto della 
domanda di licenza edilizia presentata dal ricorrente è conforme alle 
disposizioni pianificatorie e di polizia edilizia sia in relazione alle strutture 
previste nella zona OG che al riguardo di quelle ubicate nella zona V. In 
applicazione del principio della proporzionalità il comune non era altresì 
legittimato a chiedere, quale “conditio sine qua non” per il rilascio della 
licenza, la presentazione dei piani di dimensionamento degli accorgimenti 
d’ordine geotecnico e idrogeologico che, come considerato, possono 
invece essere previsti quale condizione nella licenza stessa.
Il Tribunale amministrativo, quindi, facendo uso della propria competenza 
decisionale, accogliendo il ricorso annulla la decisione comunale 
impugnata e rilascia la licenza edilizia ai sensi della domanda e del 
progetto presentati alla condizione che prima dell’inizio dei lavori siano in 
ogni caso presentati i piani esecutivi degli accorgimenti di ordine 
geotecnico e idrogeologico previsti nelle relazioni del geologo del 24 
febbraio e del 16 luglio 2013. Nel contesto del rilascio della licenza edilizia 
formale il comune potrà prevedere condizioni e tributi, per quanto 


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espressamente previsti dalle normative edilizie di diritto pubblico, che 
potranno essere oggetto di ricorso davanti al Tribunale amministrativo.
6.
Visto l’esito della procedura che vede il ricorso integralmente accolto, in 
applicazione dell’art. 73 cpv. 1 LGA, i costi procedurali sono interamente 
a carico del comune soccombente che deve altresì rifondere al ricorrente, 
patrocinato da un avvocato, le spese causate dalla presente procedura 
(art. 78 cpv. 1 LGA).
La legale dei ricorrenti ha quantificato le ripetibili richieste presentando 
una nota d’onorario dell’ammontare di fr. 7'810.55 comprensiva di IVA e 
delle spese di cancelleria e dei disborsi postali e telefonici ammontanti a 
fr. 452.--. Il Tribunale amministrativo, applicando l’art. 78 cpv. 1 LGA, è 
tenuto d’ufficio a verificare la conformità delle ripetibili richieste, nell’ottica 
del concetto di “spese necessarie” previsto dalla disposizione in oggetto, 
valutando il dispendio di tempo mediamente necessario per la gestione di 
una simile pratica da parte di un avvocato. Premesso che, secondo la 
prassi del Tribunale amministrativo, le spese di cancelleria vengono 
considerate quali incluse nell’onorario del legale e quindi, nell’ottica delle 
ripetibili, non possono essere richieste in aggiunta all’onorario vero e 
proprio, questa Corte, pur basandosi sulla tariffa oraria di fr. 240.-- 
applicata dalla legale del ricorrente, ritiene che, in base all’esperienza, il 
dispendio di tempo che può essere considerato per la pratica in giudizio 
implichi il riconoscimento della somma di fr. 4'500.-- (IVA inclusa) a titolo 
di ripetibili.
Il Tribunale decide:
1.
Il ricorso viene accolto, la decisione impugnata è annullata e viene 
rilasciata la licenza edilizia ai sensi e alle condizioni dei considerandi.


- 21 -
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di 
fr.
4'000.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
410.--
totale
fr.
4'410.--
il cui importo sarà versato dal Comune X._____. entro trenta giorni dalla 
notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del 
Cantone dei Grigioni, Coira. 
3.
Il Comune X._____. versa a C._____ la somma di fr. 4'500.- (IVA inclusa) 
a titolo di ripetibili.
4.
[Vie di diritto]
5.
[Comunicazioni]