gr_gerichte · PVG 2016 24 · 2017-07-14 · de
Nachlasssteuer (Revision)


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Nachlassstundung. Ausschlussgrund. Nichtbezahlte Ab-
gaben. Gutheissung seitens des Bundesgerichtes der sub-
sidiären Verfassungsbeschwerde.
– Ziel eines Nachlassverfahrens ist es, mit den Gläubi- gern
einen Nachlassvertrag zu vereinbaren und so eine
vorübergehend in finanzielle Schwierigkeiten geratene
Firma zu retten; ein Nachlassverfahren bedeutet nicht
automatisch, dass eine säumige Anbieterin zwingend von
der Vergabe nach Art. 22 lit. f SubG ausgeschlossen werden
muss (E.7a).
– Das Zivilgericht kann die Verlängerung der Nachlass-
stundung nur dann anordnen, wenn es von der Wirk-
samkeit der Sanierungsmassnahmen überzeugt ist; die
Vergabebehörde kann zudem eine Sicherstellung für die
Gläubiger verlangen (Art. 10 Abs. 3 SubG); eine allfälli- ge
Wettbewerbsverzerrung wegen noch nicht bezahlter
Abgaben hat der Gesetzgeber angesichts des (höheren)
öffentlichen Interesses am Weiterbestand einer sanie-
rungsfähigen Firma samt Erhalt der Arbeitsplätze in Kauf
genommen (E.7b).
– Gemäss Bundesgericht sind Anbieter, die Steuern oder
Sozialabgaben nicht bezahlt haben, vom Vergabever-
fahren auszuschliessen (Art. 22 lit. f SubG); eine spezifi-
sche Ausnahme für Anbieter im Nachlassverfahren fin- det
sich in dieser Bestimmung nicht (siehe Auszug des Urteils
des Bundesgerichtes 2C_233/2016 vom 17. No- vember
2016).
Procedura concordataria. Motivo di esclusione dell’offer- ta.
Mancato pagamento delle imposte. Accettazione del ricorso
sussidiario in materia costituzionale da parte del Tribunale
federale.
– Scopo di una procedura concordataria è quello di riusci- re a
convenire un contratto con i debitori e a salvare così una
ditta
temporaneamente
confrontata
con
problemi
finanziari; una procedura concordataria non significa au-
tomaticamente che l’offerente morosa vada imperativa-
mente esclusa dalla considerazione giusta l’art. 22 lett. f Lap
(cons. 7a).
– Il Tribunale civile può ordinare il prolungamento di una
moratoria concordataria solo se è convinto dell’efficacia
delle misure di risanamento; l’autorità deliberante può
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inoltre richiedere delle garanzie per i creditori (art. 10 cap.
3 Lap); un’eventuale alterazione della concorrenza a
seguito del mancato pagamento delle imposte è stata dal
legislatore presa in considerazione in vista dell’(in- gente)
interesse pubblico all’ulteriore sussistere di una ditta
risanabile, inclusa la salvaguardia dei posti di lavo- ro (cons.
7b).
– Per il Tribunale federale, concorrenti che non hanno pa-
gato le imposte e gli oneri sociali vanno esclusi dalla
procedura (art. 22 lett. f Lap); la norma non contiene al-
cuna specifica eccezione per i concorrenti che si trovano in
una procedura concordataria (vedi estratto della sen- tenza
del Tribunale federale 2C_233/2016 del 17 novem- bre 2016).
Erwägungen:
7. a) Als weiteren Ausschlussgrund nennt Art. 22 lit. f SubG
die Nichtbezahlung von Steuern oder Sozialabgaben durch die Be-
schwerdegegnerin 2. Die Beschwerdeführerin erachtet genau die-
sen Sachverhalt vorliegend als erfüllt, da die Beschwerdegegne-
rin 2 die fälligen Steuern und Sozialabgaben nicht entrichtet habe
und diese Ausstände sicherlich bereits ein beträchtliches Aus-
mass hätten. Wie schon (eingangs in E.4a–b) dargetan, habe die
Beschwerdegegnerin 2 die Fragen 4–6 der Selbstdeklaration nicht
beantwortet; den Akten lasse sich deshalb nicht präzise entneh-
men, in welchem Umfang die Beschwerdegegnerin 2 ihre fälligen
Steuern und Sozialabgaben nicht bezahlt habe. Selbst die beigezo-
gene Sachwalterin spreche nur von finanziellen Sanierungsmass-
nahmen. Im Schreiben vom 7. Mai 2015 habe sie dazu ausgeführt:
«Die Nachlassschuldnerin beabsichtigt, ihren Gläubigern einen
Nachlassvertrag mit Nachlassdividende vorzuschlagen.» Damit
gehe auch die Sachwalterin davon aus, dass die Gläubiger zu Scha-
den kommen würden, d. h., dass nicht alle offenen, längst fälli-
gen Rechnungen für Steuern und Sozialabgaben bezahlt würden.
Tatsächlich weise der Betreibungsregisterauszug der Beschwer-
degegnerin 2 per Ende 2014 offene Steuerschulden (MwSt.) von
über Fr. 600 000.– und offene Sozialabgaben von über Fr. 100 000.–
aus. Das Verhalten der Beschwerdegegnerin 2 bewirke eine krasse
Wettbewerbsverzerrung, indem sie ihr tiefes Preisangebot mit der
Nichtbezahlung von Steuern, Sozialabgaben usw. subventioniere.
Demzufolge hätte die säumige Beschwerdegegnerin 2 gemäss
Art. 22 lit. f SubG ausgeschlossen werden müssen. In der Replik

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wirft die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin 1 zudem
noch vor, sich voreilig mit den Angaben der Sachwalterin zufrie-
den gegeben zu haben. Sie hätte von sich aus Nachforschungen
betreiben müssen, um das wahre Ausmass der finanziellen Situa-
tion – insbesondere der ausstehenden Steuern und Sozialabgaben
– erkennen zu können. Ferner rechnet die Beschwerdeführerin vor,
dass Gemeinden, Bund und Kanton im Rahmen des Nachlassver-
trages weit mehr als Fr. 50 000.– an rechtskräftig verfügten Steuern
und Sozialabgaben definitiv verlieren würden. In ihrer Stellung-
nahme vom 5. Januar 2016 berechnet die Beschwerdeführerin das
Angebot der Beschwerdegegnerin 2 – unter Berücksichtigung der
ausstehenden bzw.«eingesparten» Steuern und Abgaben – auf sie-
ben Jahre hin; das Angebot der Beschwerdeführerin sei danach
faktisch um Fr. 55 000.– pro Jahr günstiger als dasjenige der säumi-
gen Beschwerdegegnerin 2 gewesen.
Die Beschwerdegegnerin 2 hält dem entgegen, dass sie
in den letzten Jahren den Bereich Milchtransporte habe aufgeben
müssen und ihr im internationalen Verkehr der Zerfall des Euros
massiv zugesetzt habe. Sie sei aufgrund eines grossen Debitoren-
verlustes und der allgemein schwierigen Branchenverhältnisse in
einen Liquiditätsengpass geraten. Sie habe deshalb im Dezember
2014 beim zuständigen Bezirksgericht ein Gesuch um Gewährung
der Nachlassstundung eingereicht, das ihr für die Zeit vom 31. März
2015 bis zum 30. September 2015 auch gewährt wurde unter Er-
nennung einer externen Treuhandfirma als Sachwalterin. Es wur-
den Sanierungsarbeiten eingeleitet, worauf das Bezirksgericht mit
Entscheid vom 7. September 2015 die Nachlassstundung bis zum
31. März 2016 verlängert habe. Ziel dieses Nachlassverfahrens sei
es, mit den Gläubigern einen Nachlassvertrag zu vereinbaren und
dementsprechend u. a. auch die ausstehenden Steuern und Sozial-
abgaben zu begleichen. Die Beschwerdegegnerin 1 weist ihrerseits
auf einen früheren Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden hin, wonach die Tatsache, dass sich ein Anbieter in ei-
nem Nachlassverfahren befinde, nicht per se zu dessen Ausschluss
führe. Im konkreten Fall habe der Nachlassrichter die Umstände der
Verschuldung und die Sanierungspläne geprüft und sei zu einem
positiven Ergebnis gekommen. Die Beschwerdegegnerin 1 hätte
daher nicht von sich aus weitere Recherchen veranlassen müssen.
b) Das streitberufene Verwaltungsgericht ist auch in Bezug
auf diesen Rügepunkt letztlich zur Auffassung gelangt, dass die
Beschwerdegegnerin 1 die Beschwerdegegnerin 2 zu Recht nicht
vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. Jedenfalls führt die

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Tatsache allein, dass sich die Beschwerdegegnerin 2 in Nachlass-
stundung befindet, nicht zu einem Verfahrensausschluss. Diese
Konstellation wurde bereits eingehend in PVG 2013 Nr. 30 unter-
sucht und geklärt. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass das zu-
ständige Bezirksgericht eine Verlängerung der Nachlassstundung
nur dann anordnen kann, wenn es von der Wirksamkeit der Sa-
nierungsmassnahmen bzw. den guten Aussichten auf eine erfolg-
reiche Sanierung überzeugt ist. Eine Sicherstellung für Gläubiger
ist im Nachlassverfahren zudem nicht vorgesehen, kann jedoch
von der Vergabebehörde verlangt werden (so ausdrücklich Art. 10
Abs. 3 SubG), worauf hier aber verzichtet wurde. Dem Schreiben
der Sachwalterin vom 13. August 2013 ist ferner zu entnehmen,
dass die wirtschaftlichen Schwierigkeiten u. a. auf einen grossen
Debitorenverlust zurückzuführen sind, was darauf hindeutet, dass
die Beschwerdegegnerin 2 unverschuldet in finanzielle Nöte ge-
raten ist. Massgeblich gegen einen Ausschluss sprechen vorlie-
gend die Sanierungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin 2 und die
von der Sachwalterin glaubhaft vorgetragenen Gründe, wonach
der Liquidationsengpass u. a. durch einen grossen Debitorenver-
lust entstanden ist. Genau diese Fallkonstellation entspricht dem
Beispiel, das in der parlamentarischen Beratung zum kantonalen
Submissionsgesetz angeführt wurde, um zu demonstrieren, dass
es gerechtfertigt ist, Unternehmungen im Nachlassverfahren ge-
genüber Unternehmungen im Konkurs zu bevorzugen und infolge-
dessen nicht grundsätzlich von Vergabeverfahren auszuschliessen
(vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Totalrevision
des Submissionsgesetzes, Heft Nr. 8/2003–2004, Ziff. 4.6 Anbieter
im Nachlassverfahren, S. 295–296). Zu betonen bleibt noch, dass
die Möglichkeit der Zulassung einer Anbieterin im Nachlassver-
fahren zu einem Vergabeverfahren die Anwendbarkeit des Aus-
schlussgrundes nach Art. 22 lit. f SubG zum Voraus massiv ein-
schränkt, da erfahrungsgemäss praktisch jede Unternehmung,
welche um Nachlassstundung ersuchen muss, mehr oder weniger
grosse Ausstände von Steuern oder Sozialabgaben aufweist, weil
öffentlich-rechtliche Forderungen von Gläubigern des öffentlichen
Rechts von der Betreibung auf Konkurs ausgenommen sind. Dies
trifft gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG etwa zu auf Steuern, Zölle, Abga-
ben, Gebühren, Sporteln, Geldstrafen sowie andere im öffentlichen
Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen wie z. B. Bei-
träge an die AHV, IV, EO, Arbeitslosenversicherung; Art. 43 Ziff. 1bis
SchKG dehnt diese Ausnahme zudem aus auf Prämien der obli-
gatorischen Unfallversicherung. Die Gewährung der Rechtswohl-

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tat der Nachlassstundung hindert somit systemimmanent einen
Ausschluss wegen Ausständen von Steuern oder Sozialabgaben,
weil der in finanzielle Nöte geratene Schuldner zur Vermeidung der
Konkurseröffnung vorweg die Verbindlichkeiten der anderen Gläu-
biger bedient. Dass damit eine gewisse Wettbewerbsverzerrung
einhergeht, ist nicht von der Hand zu weisen. Dieser Nachteil wird
aber durch das öffentliche Interesse am Weiterbestand einer sanie-
rungsfähigen Firma samt deren Arbeitsplätze wieder aufgewogen.
Indem der Gesetzgeber grundsätzlich gewollt hat, dass Anbieter
im Nachlassverfahren bzw. in Nachlassstundung zu Vergabever-
fahren zugelassen werden, hat er auch das damit einhergehende
Risiko einer Wettbewerbsverzerrung in Kauf genommen (PVG 2013
Nr. 30). Würde man dem Ausschlussgrund nach Art. 22 lit. f SubG
höheres Gewicht beimessen als der kurzfristigen Privilegierung ei-
ner finanziell (unverschuldet) in Schieflage geratenen Anbieterin,
könnte faktisch kaum mehr ein Unternehmen in Nachlassstundung
an einem Vergabeverfahren teilnehmen, was vom Gesetzgeber
gerade nicht beabsichtigt war (vgl. Botschaft zum Submissionsge-
setz, a.a.O., S, 295 f.). Die Beschwerdegegnerin 1 hat die Beschwer-
degegnerin 2 infolgedessen auch unter diesem erweiterten Blick-
winkel (Nichtbezahlung der Steuern und Sozialabgaben) zu Recht
nicht vom freien Wettbewerb für den motorisierten Sammeldienst
des Haushaltkehrichts in der vorliegend zur Diskussion stehenden
Gebietsregion ausgeschlossen.
U 15 107
Urteil vom 11. Februar 2016
Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffent- lich-
rechtlichen Angelegenheiten ist nicht eingetreten worden und die
subsidiäre
Verfassungsbeschwerde
ist
gutgeheissen
worden
(2C_233/2016) mit folgender Begründung: «Es trifft wohl zu, dass
der Grosse Rat des Kantons Graubünden davon abgesehen hat,
Anbieter im Nachlassverfahren automatisch von Submissions-
verfahren auszuschliessen (Botschaft der Regierung des Kantons
Graubünden an den Grossen Rat, Heft Nr. 8/2003–2004, S. 295 f.;
Protokoll des Grossen Rates vom 9. Februar 2004 S. 605 ff.); ent-
sprechend wurde für Anbieter im Nachlassverfahren keine analoge
Bestimmung zu Art. 22 lit. k SubG/GR (Anbieter im Konkursverfah-
ren oder bei Pfändungsvollzug in den letzten 12 Monaten) aufge-
nommen. Dies ändert jedoch nichts am klaren Wortlaut von Art. 22
lit. f SubG/GR: Anbieter, die Steuern oder Sozialabgaben nicht
bezahlt haben, sind vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Eine
spezifische Ausnahme für Anbieter im Nachlassverfahren findet

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sich in dieser Bestimmung nicht. Soweit diese demnach (auch)
Ausstände bei Steuern und Sozialabgaben haben, hat jedenfalls
aufgrund dieses Umstandes ein Ausschluss zu erfolgen.»