gr_gerichte · U 2005 107 · 2006-02-24 · de
Fremdenpolizei

Submission | Submissionen

U 05 107
2. Kammer
URTEIL
vom 24. Februar 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die Gemeinde … schrieb am 2. September 2005 als Leitgemeinde für die
Region … den Kehrichtsammeldienst für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 -
31. Dezember 2015 öffentlich aus. Als Zuschlagskriterien wurden mit deren
Gewichtung aufgeführt:
- Preis pro Tonne (50%)
- Standort der Unternehmung in der Region (20%)
- Erfahrung/Qualität anhand von Referenzen (20%)
- Qualität des eingesetzten Fuhrparks/Leistungskapazität/Pikett (10%)
Innert Frist gingen vier Offerten ein. Deren Bewertung zeitigte folgendes
Ergebnis:
1. …
98.00 Punkte
2. … AG
96.29 Punkte
3. …
85.07 Punkte
4. …
65.14 Punkte
Mit Entscheid vom 2. Dezember 2005 vergab der Gemeindevorstand … den
Auftrag an die erstrangierte …
2.
Dagegen liess die … AG beim Verwaltungsgericht am 14. Dezember 2005
frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei der
angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und der Zuschlag an sie zu
erteilen (Ziff. 1). Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und die
Angelegenheit zur Neubeurteilung und Neuvergabe an die Vergabeinstanz
zurückzuweisen. Die bevorzugte Firma habe beim Zuschlagskriterium
„Erfahrung“ lediglich auf ihre Tätigkeit im Transportwesen und in der Logistik
verwiesen, ohne aber die in der Ausschreibung verlangten Referenzen

anzugeben. Sollte die Firma nachträglich noch Referenzen eingereicht haben
würde
dies
fundamentalen
submissionsrechtlichen
Grundsätzen
widersprechen. Mangels Referenzangaben hätte das Angebot von der
Vergabe ausgeschlossen werden müssen. Selbst wenn die fehlenden
Referenzen keinen Ausschluss zu rechtfertigen vermöchten, sei die Vergabe
zu Unrecht an die bevorzugte Firma erfolgt. Mit 18 Punkten sei die Offerte
jener Firma beim Kriterium „Erfahrung/Referenzen“ angesichts der fehlenden
Referenzen weit überbewertet worden und zwar unabhängig davon, dass ihre
eigene Offerte bei diesem Kriterium die Maximalnote (20 Punkte) erhalten
habe. Falsch sei auch die Bewertung beim Bereich Leistungskapazität, wo sie
lediglich 9 (die bevorzugte Firma 10) Punkte erhalten habe, obwohl sie in den
vergangenen 10 Jahren bewiesen habe, dass sie in der Lage sei, den
Kehrichtsammeldienst effizient und zuverlässig zu verrichten. Die bevorzugte
Firma verfüge noch nicht einmal über die erforderlichen Fahrzeuge. Richtig
wäre daher 10 Punkte für die eigene Offerte, bzw. 9 Punkte für die
Beschwerdegegnerin 2.
3. a)
Die Kehrichtsammeldienst-Region … beantragte die Abweisung der
Beschwerde. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei das
Einreichen einer Referenzliste nicht zwingend verlangt worden. Das Angebot
der bevorzugten Firma habe daher auch der Ausschreibung entsprochen.
Letztlich werde ein Ausschluss eines Anbieters lediglich wegen Fehlens einer
Referenzliste praxisgemäss als überspitzt formalistisch qualifiziert. Beim
Kriterium „Erfahrung“ sei die Beschwerdeführerin immerhin um 10% besser
bewertet worden. Bei der bevorzugten Firma handle es sich aber ebenfalls
um ein erfahrenes Transportunternehmen; der Transport von Stückgut oder
Abfall unterscheide sich nicht wesentlich. Die Beschwerdegegnerin 2 sei im
Übrigen seit Jahren auch im Bereich der Entsorgung (Bauabfälle, Alteisen)
tätig und das Abführen von Haushaltkehricht unterscheide sich nicht
wesentlich davon. Die vorgenommene Bewertung liege letztlich innerhalb des
einer Vergabebehörde zustehenden Ermessensspielraumes. Das gelte auch
für die Bewertung beim Kriterium „Leistungskapazität/Fuhrpark“.

b)
Die … beantragte ebenfalls Abweisung der Beschwerde. Es treffe nicht zu,
dass sie keine Referenzen abgegeben habe. Vielmehr habe sie ausdrücklich
die Graubündner Kantonalbank als Referenz angegeben und zudem auf die
eigenen Kenntnisse der Gemeinde … verwiesen. Sie habe sodann schon von
allen Regionsgemeinden Entsorgungsaufträge (Mulden, Presscontainer etc.)
erhalten. Die Offerte habe keinen Mangel aufgewiesen, welcher einen
Ausschluss rechtfertigen würde. Die Preisofferte sei klar gewesen. Die
gemeindliche Bewertung der Zuschlagskriterien sei im Rahmen des einer
Vergabebehörde zustehenden Ermessensspielraumes erfolgt. Der Zuschlag
lasse sich demnach unter keinem Aspekt beanstanden. Dies umso weniger,
als der Preisunterschied beträchtlich sei. Dieser könnte, wenn einzelne
Gemeinden auf das Moloksystem umstellen würden, noch weit grösser
werden.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, die von
ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.
Seitens der Beschwerdeführerin wurde entgegen gehalten, dass die
Referenzen vergaberelevant sein müssten, weil sie im Rahmen eines
Zuschlagskriteriums verlangt worden seien. Die Vergabebehörde habe
zudem drei Sitzungen gebraucht, um die Vergabe vorzunehmen, wobei sie
schliesslich gar von der Bewertung der Vorberatungskommission abgewichen
sei.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Die Beschwerdeführerin macht vorweg die Ungültigkeit der Offerte der
Beschwerdegegnerin 2 zufolge Fehlens von Referenzen bzw. einer
Referenzliste geltend. Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem
dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein

Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der
Ausschreibung nicht entspricht.
b)
Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur
Ungültigkeit von Angeboten wurde von der Rechtsprechung (vgl. statt vieler
VGU U 05 60 mit zahlreichen Hinweisen) dahingehend präzisiert, dass - um
sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens
der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss
von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die
fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt
werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes
nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge. Diese Zurückhaltung
drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf.
Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes,
nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die
Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung
der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung
öffentlicher
Mittel,
wäre
es
unverhältnismässig,
Angebote
wegen
untergeordneter
Mängel
im
umschriebenen
Sinn
vom
Wettbewerb
auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten
der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des
Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht
notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre,
sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an
sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote
würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung
öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie
erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und
des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und
gerade im Bereich von Formvorschriften. Die Formvorschriften des
Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste
der Verwirklichung des materiellen Vergaberechtes und sollen insbesondere
zur
Umsetzung
der
Ziele
und
Grundsätze
des
öffentlichen
Beschaffungsrechtes beitragen.

c)
Vorliegend bestand für die Vorinstanz kein Anlass, die Offerte der
Beschwerdegegnerin 2 vom Verfahren auszuschliessen. Auch wenn mit der
Formulierung im Zuschlagskriterium „Erfahrung/Qualität anhand von
Referenzen“ ausdrücklich Bezug auf Referenzen genommen wird, so kann
den relativ kurz gefassten Ausschreibungsunterlagen keine Verpflichtung
entnommen werden, dass zwingend eine Referenzliste eingereicht werden
müsste. Fest steht sodann, dass die bevorzugte Anbieterin - entgegen den
Darlegungen der Beschwerdeführerin - die GKB als Referenz angegeben und
zudem auf die eigenen geschäftlichen Erfahrungen der Vergabeinstanz sowie
der
Regionsgemeinden
hingewiesen
hat.
Entsprechend
zielt
die
Argumentation
der
Beschwerdeführerin,
dass
das
Angebot
der
Beschwerdeführerin wegen Unvollständigkeit vom Vergabeverfahren hätte
ausgeschlossen werden müssen, denn auch von vornherein ins Leere.
Selbst wenn aber in den Ausschreibungsunterlagen eine Referenzliste
verlangt worden wäre, müsste ein Ausschluss im Lichte der eingangs
umschriebenen Rechtsprechung wohl als unverhältnismässig und überspitzt
formalistisch
qualifiziert
werden.
Abgesehen
davon,
dass
die
Vergabebehörde glaubhaft dargelegt hat, dass sie über genügend
Informationen verfügte, um die Erfahrung und die Qualität der offerierenden
Betriebe beurteilen zu können, steht auch fest, dass sie bei Bedarf ohne
grösseren Aufwand von sich aus hätte Auskünfte einholen können und dürfen.
Davon hat sie aber aus den erwähnten Überlegungen abgesehen, was sich
nicht beanstanden lässt. Letztlich steht im Belieben einer Vergabeinstanz, ob
sie bei den angegebenen Referenzen weitere Auskünfte einholen will oder
nicht, und es ist ihr unter diesem Titel und in den Schranken der
Rechtsordnung auch nicht verwehrt, eigene geschäftliche Erfahrungen
mitzuberücksichtigen.
Dem
Ansinnen
der
Beschwerdeführerin
nach
Ausschluss der Offerte der Beschwerdegegnerin 2 ist mithin kein Erfolg
beschieden. Zu prüfen bleiben damit noch die materiellen Einwände gegen
den angefochtenen Vergabeentscheid.
2. a)
Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz
zustehenden Kognition enthält das kantonale Submissionsgesetz (SubG) im

hier interessierenden Zusammenhang in Art. 27 eine eingehende Regelung,
die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält,
dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die
Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellung.
Dagegen
kann
das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer
und
methodologischer
Art
oder
bei
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf
Willkür begrenzt. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der
Bewertung
der
einzelnen
Angebote
aufgrund
der
ausgewählten
Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 06 09 mit
weiteren Hinweisen). Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der
materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.
b)
Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich
im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen
Vergabeentscheid. Sie bringt in ihrer Kritik nichts vor, was darauf schliessen
lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat,
sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen
Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen.
Im Einzelnen ist dazu lediglich noch Folgendes auszuführen:
c)
Die Beschwerdeführerin, welche beim Zuschlagskriterium „Erfahrung“ mit 20
Punkten die Maximalpunktzahl erhalten hat, erachtet die Benotung der
bevorzugten Firma (18 Punkte), welche den geforderten Nachweis mittels
Referenzen nicht erbracht habe, als zu hoch. Ihr kann nicht gefolgt werden.
Abgesehen davon, dass der Einwand der fehlenden Referenzen wie oben
dargelegt nicht zutrifft, lässt sich die streitige Benotung angesichts des
erwähnten,
einer
Vergabeinstanz
zustehenden,
weiten
Ermessensspielraumes ohne weiteres rechtfertigen. Zur Begründung der

unterschiedlichen Benotung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass
es sich bei der bevorzugten Firma um ein über die Region hinaus bekanntes
Transport- und Speditionsunternehmen handle, das langjährige Erfahrungen
im Transportwesen (Stückgut) aufweise und das zudem auch im Bereich der
Entsorgung
(Bauabfälle,
Alteisen,
etc.)
erfolgreich
tätig
sei.
Ob
Siedlungsabfälle oder Stückgut zu transportieren sei, mache entgegen den
Darlegungen der Beschwerdeführerin, auch keinen grossen Unterschied aus.
Ganz im Gegenteil könnten bei einem ständigen Auftrag wie der
Abfallentsorgung die regelmässig anfallenden Fahrten viel einfacher geplant
und organisiert werden. Diese Überlegungen sind ohne weiteres
nachvollziehbar und zutreffend. Sie tragen dem Umstand, dass die
bevorzugte Firma im Haushaltkehrichtsammeldienst noch über keine
Erfahrungen verfügt, hinreichend Rechnung, was im übrigen mit der um 2
Punkte tiefere Benotung denn auch angemessen zum Ausdruck gebracht
worden ist. Für eine tiefere Benotung der Offerte der Beschwerdeführerin 2
besteht jedenfalls kein Anlass.
d)
Das Gesagte gilt im Ergebnis auch für die geklagte Bewertung beim Kriterium
„Fuhrpark/Leistungskapazität/Pikett“, wo die Beschwerdeführer 9 Punkte und
die Beschwerdegegnerin 2 deren 10 erhalten hat. Abgesehen davon, dass die
Beschwerdeführerin nichts vorbringt und auch nicht ersichtlich ist, was im
Lichte des eingangs Dargelegten die Benotung der bevorzugten Firma als
unhaltbar oder krass fehlerhaft erscheinen liesse, würde sich an der
Rangierung selbst dann nichts ändern, wenn ihr bei diesem Kriterium
ebenfalls die maximale Punktzahl gegeben würde. Die angefochtene Vergabe
lässt sich daher auch unter diesem Titel nicht beanstanden.
e)
Was die Beschwerdeführerin sonst noch gegen die streitige Vergabe
vorbringt, vermag nichts am Ergebnis zu ändern, dass von einer
ermessensmissbräuchlichen Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien
keine Rede sein kann. Der angefochtene Vergabeentscheid erweist sich somit
als rechtens und die Beschwerde ist daher denn auch abzuweisen.

3.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin,
welche
überdies
die
anwaltlich
vertretenen
Beschwerdegegner 1 und 2 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen
hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
6'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
180.--
zusammen
Fr.
6'180.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … AG hat den Kehrichtsammeldienst Region … zum einen und die …
zum andern mit je Fr. 2’500.-- (inkl. MWST) aussergerichtlich zu
entschädigen.