gr_gerichte · R 2024 6 · 2024-09-17 · it

licenza edilizia | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 24 6
5a Camera 
Presidenza
Righetti
Giudici
Brun e Audétat
Attuaria
Lanfranchi
SENTENZA
del 17 settembre 2024
nella vertenza di diritto amministrativo
A._____, 
patrocinata dall'avv. Roberto A. Keller, 
ricorrente
contro
Comune B._____, 
patrocinato dall'avv. Chiarella Rei-Ferrari, 
convenuto
e
Fondazione C._____, patrocinata dall'avv. MLaw Stefania Vecellio, 
convenuta
concernente licenza edilizia 


- 2 -
I. Ritenuto in fatto:
1.
La Fondazione C._____ (di seguito: Fondazione) è proprietaria del fondo 
n. 3178 in B._____ nella località di D._____. Su tale fondo vi è una casa 
di colonia (Casa del E._____) con una costruzione accessoria annessa 
quale tratto sanitario. In tale tratto vi sono tre WC e due docce, a cui si può 
accedere da tre porte, di cui due si trovano nella facciata sud e una nella 
facciata est. A._____ è proprietaria del fondo contiguo n. 3181.
2.
In data 14 aprile 2023 la Fondazione ha inoltrato una domanda di 
costruzione per la ristrutturazione del tratto sanitario (locale servizi) sul 
fondo n. 3178. Il progetto prevede un riordinamento interno, segnatamente 
una zona lavabo, quattro WC e quattro docce nuove (di cui un WC e una 
doccia per disabili) e un antibagno con macchina da lavare. All'esterno, 
oltre alle tre porte esistenti, ne sono previste altre quattro, di cui tre nella 
facciata sud e una nella facciata ovest. Infine, nella facciata nord, nel luogo 
del bagno per disabili, è prevista una nuova finestra.
3.
Contro tale progetto, il 13 giugno 2023, A._____ ha inoltrato opposizione.
4.
Con licenza edilizia del 18 dicembre 2023, il Comune B._____ (di seguito 
Comune) ha rilasciato alla Fondazione il permesso per la ristrutturazione 
del tratto sanitario (locale servizi) di cui al mappale n. 3178 in B._____.
5.
Contro tale decisione, in data 17 gennaio 2024, A._____ (di seguito: 
ricorrente) ha inoltrato ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei 
Grigioni, chiedendo, in via principale, che il ricorso sia accolto e 
l'impugnata licenza edilizia del 18 dicembre 2023 annullata. A mente della 
ricorrente, il progetto in esame violerebbe le distanze dal confine, l'indice 
di sfruttamento, la destinazione di zona, le norme sulle immissioni 
eccessive per disturbi fonici, visivi, olfattivi e ideali nonché le normative sui 


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disabili. Inoltre, la ricorrente censura il mancato inserimento nel tessuto 
architettonico e il fatto che il Comune non si sia avvalso della consulenza 
architettonica obbligatoria. Formalmente, in via supercautelare e 
cautelare, ha chiesto che al ricorso sia conferito l'effetto sospensivo, per 
cui sia fatto subitaneo divieto alla Fondazione di mettere in atto un 
qualsiasi intervento costruttivo, anche preparatorio, in esecuzione della 
contestata licenza di costruzione.
6.
Con ordinanza del 19 gennaio 2024, il Giudice dell'istruzione ha assegnato 
alle controparti un termine fino al 31 gennaio 2024 per la presa di 
posizione concernente il conferimento dell'effetto sospensivo e un termine 
fino al 12 febbraio 2024 per esprimersi in merito al ricorso stesso. Inoltre, 
ha ordinato che fino a quando non sarà stato deciso sull'istanza di 
conferimento dell'effetto sospensivo non potrà essere presa alcuna misura 
d'esecuzione. In particolare, sussiste il divieto di mettere in atto interventi 
costruttivi (anche preparatori).
7.
Con presa di posizione limitata all'effetto sospensivo del 30 gennaio 2024, 
(data del timbro postale) la Fondazione (di seguito: convenuta) ha chiesto 
che al ricorso della ricorrente venga negato l'effetto sospensivo. 
Innanzitutto, il ricorso non sarebbe manifestamente fondato, ma infondato, 
e, inoltre, il tratto sanitario sarebbe già esistente dal 1960 e i lavori di 
ristrutturazione sarebbero urgenti, poiché lo stato attuale non sarebbe più 
tollerabile. D'altro canto, la ricorrente non avrebbe nessuno svantaggio 
dalla ristrutturazione del tratto sanitario, in quanto abiterebbe a F._____ e 
la stalla di sua proprietà sul fondo n. 3181, in B._____ sarebbe pericolante 
e disabilitata.
8.
Con presa di posizione del 9 febbraio 2024, il Comune ha chiesto che il 
ricorso sia respinto nella misura in cui ricevibile. Il progetto in esame 
comporterebbe una riattazione di un edificio già esistente, senza 


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cambiamento di utilizzazione. Nello specifico non si tratterebbe nemmeno 
del corpo principale dello stabile, ma della piccola ala laterale in cui 
sarebbero siti le docce e i servizi igienici. Le censure sollevate dalla 
ricorrente sarebbero totalmente infondate. Ciò posto, in merito all'effetto 
sospensivo, il Comune si è rimesso al giudizio di codesto Tribunale.
9.
Con presa di posizione del 12 febbraio 2024, la convenuta ha chiesto che 
il ricorso sia integralmente respinto. Innanzitutto, visto che il ricorrente non 
avrebbe dimostrato la tempestività del ricorso tramite il tracciamento invii 
della Posta svizzera, la convenuta contesta che il ricorso sia tempestivo. 
In sostanza, il tratto sanitario attuale sarebbe presente già da decenni, ma 
non sarebbe più compatibile con le esigenze attuali. Il progetto in esame 
non presenterebbe nessun ingrandimento di volume rilevante e nessun 
aumento della superficie utile lorda (SUL), ma unicamente un riattamento 
interno del tratto sanitario con un riordino delle aperture riferite alla facciata 
sud/ovest. L'uso dell'edificio non verrebbe modificato e non vi sarebbe 
neppure un utilizzo più intensivo, poiché il numero dei letti nella casa 
colonia rimarrebbe di 30. Inoltre, la ricorrente contesta una violazione delle 
distanze dal confine, poiché vi sarebbe una convenzione fra vicini 
sottoscritta nel 1963, in cui l'allora proprietario del fondo n. 3181 (G._____) 
cedeva alla Fondazione C._____ una parte di terreno per costruire il tratto 
sanitario (lavatoio e servizi) ad un metro di distanza dal confine, 
riservandosi il diritto di costruzione ravvicinata al confine per il proprio 
fondo. Poiché i lavori di ristrutturazione del tratto sanitario non 
prevedrebbero un ampliamento della sostanza costruttiva, ma unicamente 
un riordino interno, il progetto in questione potrebbe essere autorizzato 
sulla base dell'art. 11 cpv. 2 LE. L'art. 81 LPTC non sarebbe invece 
applicabile, poiché l'edificio non verrebbe moderatamente ampliato o 
modificato nell'utilizzazione, anche perché non verrebbe nemmeno 
aumentata la differenza rispetto alle prescrizioni in vigore.


- 5 -
10.
Con repliche separate, entrambe del 12 marzo 2024, la ricorrente ha 
confermato i propri petiti ed elaborato la sua argomentazione.
11.
Con duplica del 2 aprile 2024 (data del timbro postale), anche la convenuta 
ha confermato i propri petiti ed elaborato la sua argomentazione.
12.
Con duplica del 5 aprile 2024, il Comune ha sottolineato che la piccola ala 
laterale, in cui sono siti le docce e i servizi igienici, manterrebbe la stessa 
area e volume dell'esistente, così come la sua funzione.
13.
Con scritti separati, entrambi del 18 aprile 2024, la ricorrente ha 
presentato delle osservazioni sulle dupliche delle controparti.
14.
Con scritto del 24 aprile 2024, il Giudice dell'istruzione ha chiesto al 
Comune B._____ di produrre in edizione l'incarto relativo alla procedura 
concernente la licenza edilizia del 18 dicembre 2023 (proc. no. 09/2023) 
entro il 6 maggio 2024.
15.
Con scritto dell'8 maggio 2024, la ricorrente ha inoltrato ulteriori 
osservazioni in merito al progetto in esame.
16.
Con decisione del 13 giugno 2024 il Giudice dell'istruzione, in 
accoglimento della richiesta della ricorrente, ha comunicato alle parti che 
l'effetto sospensivo, conferito in via superprovvisionale al ricorso del 
17 gennaio 2024, veniva confermato anche in via provvisionale.
17.
Ulteriori fatti e argomenti addotti dalle parti verranno esposti nei 
considerandi seguenti, qualora risultino giuridicamente determinanti per 
l'esito della vertenza.


- 6 -
II. Considerando in diritto:
1.
Giusta l'art. 49 cpv. 1 lett. a della Legge sulla giustizia amministrativa 
(LGA; CSC 370.100), il Tribunale amministrativo giudica ricorsi contro 
decisioni dei comuni, che non siano suscettibili di impugnazione presso 
un'altra istanza o non siano definitive secondo il diritto cantonale o 
federale. La decisione del Comune del 18 dicembre 2023 non è definitiva 
e non può nemmeno essere impugnata presso un'altra istanza. La 
competenza del Tribunale amministrativo per giudicare il ricorso è dunque 
data. 
1.1.
In quanto destinataria della decisione impugnata la ricorrente è interessata 
e ha un interesse tutelabile alla sua abrogazione o alla sua modifica 
(art. 50 LGA).
1.2.
Per quanto la convenuta contesta la tempestività del ricorso, poiché il 
termine di trasmissione della decisione impugnata non sarebbe stato 
dimostrato dalla ricorrente (p.es. tramite il tracciamento invii della Posta 
svizzera), non può essere seguita. Innanzitutto, l'onere della prova della 
notifica della licenza edilizia spetta all'autorità comunale e non alla 
ricorrente (cfr. sentenza del Tribunale federale [STF] 2C_610/2016 del 
6 settembre 2016 consid. 3.2). Nell'evenienza, vista la data della licenza 
edilizia (18 dicembre 2023), la ricorrente può averla ricevuta al più presto 
il giorno successivo, dunque il 19 dicembre 2023. Dato che, a causa delle 
ferie giudiziarie, il termine dal 18 dicembre al 2 gennaio incluso non 
decorre, il termine di ricorso veniva a scadere soltanto il 1° febbraio 2024. 
Il ricorso inoltrato il 17 gennaio 2024 è dunque tempestivo.
1.3.
Il ricorso, presentato nei termini e nelle forme previste (art. 52 cpv. 1 e 
art. 38 cpv. 1 e 2 LGA), è pertanto ammissibile.


- 7 -
2.
La ricorrente censura innanzitutto una violazione delle distanze dal confine 
e dell'indice di sfruttamento. Inoltre, a mente della ricorrente, l'edificio in 
esame verrebbe demolito integralmente, tetto compreso, e vi sarebbe un 
cambiamento del volume nonché del contenuto e dell'utilizzo dello stabile. 
Nella facciata sud, ossia quella verso la proprietà della ricorrente, 
verrebbero inserite ben cinque porte, delle quali tre darebbero accesso 
separato a tre WC, un'altra darebbe accesso ad una singola doccia e 
l'ultima darebbe accesso ad un locale lavabo collettivo. Nella facciata nord 
verrebbe inserita una nuova finestra, mentre in quella sud ne verrebbero 
realizzate due. A causa di dette modifiche la posizione della ricorrente 
verrebbe pregiudicata in maniera assolutamente inaccettabile, per cui il 
progetto in esame non potrebbe essere autorizzato sulla base dell'art. 81 
della Legge sulla pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni (LPTC; 
CSC 801.100).
Oltretutto, il diritto di ricostruire ai sensi dell'art. 11 cpv. 2 della Legge 
edilizia del Comune di H._____ (LE) varrebbe solamente per edifici 
costruiti in origine in modo legale. nel caso di specie, sarebbero decenni 
che la convenuta abuserebbe di diritto, poiché avrebbe violato 
crassamente ogni possibile dispositivo relativo all'indice di sfruttamento e 
alla destinazione di zona. Ora, non potrebbe continuare indisturbata a 
farlo.
2.1.
Il Comune, d'altro canto, asserisce che la struttura sarebbe tale dagli 
anni 60 e che il progetto in esame comporterebbe una riattazione di un 
edificio già esistente, senza cambiamento di utilizzazione e senza modifica 
del volume. Riferendosi alla convenzione del 1963 (act. 10 della 
convenuta), la convenuta sostiene che nell'evenienza si sarebbe in 
presenza di un edificio costruito a norma di legge, che può essere 
mantenuto e rinnovato. Addirittura tale tratto potrebbe venire trasformato 
e moderatamente ampliato, dato che non verrebbe aumentata la 


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differenza rispetto alle prescrizioni in vigore e non si opporrebbero 
interessi pubblici preponderanti o dei vicini. Infine, ai sensi dell'art. 11 LE, 
la ricostruzione sarebbe lecita anche in caso di divergenze di poco conto 
riguardanti l'ubicazione e l'estensione poiché non vi si opporrebbero 
interessi preponderanti dei vicini.
2.2.
All'interno delle zone edificabili, la protezione dei diritti acquisiti (detta 
anche stato di proprietà o protezione dello stato di fatto) è regolata 
principalmente dal diritto cantonale (STF 1C_332/2017 del 23 febbraio 
2018 consid. 3.2.2). Nel Cantone dei Gigioni lo stato di proprietà è 
disciplinato dall'art. 81 LPTC.
2.2.1.
Giusta l'art. 81 LPTC, edifici ed impianti costruiti a norma di legge, che non 
soddisfano più le prescrizioni in vigore, possono essere mantenuti e 
rinnovati (cpv. 1). Tali edifici ed impianti possono inoltre essere 
trasformati, moderatamente ampliati o modificati nella loro utilizzazione, 
se con ciò non viene aumentata la differenza rispetto alle prescrizioni in 
vigore e se non vi si oppongono interessi pubblici preponderanti o interessi 
dei vicini (cpv. 2). 
Per manutenzione e rinnovamento di un edificio di cui all'art. 81 cpv. 1 
LPTC si intendono quelle misure che consentono di conservare l'edificio 
nella sua attuale struttura interna ed esterna, forma e destinazione d'uso 
senza interferire con la sostanza e la struttura di base dell'edificio, ad 
esempio spostando locali, abbattendo pareti, inserendo nuove pareti o 
modificando in modo significativo la destinazione d'uso dei locali esistenti. 
Tali interventi sono già consentiti sulla base della garanzia della proprietà 
(art. 26 della Costituzione federale delle Confederazione Svizzera, Cost.; 
RS 101).


- 9 -
Gli interventi che vanno oltre (trasformazione, ampliamento moderato e 
cambiamento della destinazione d'uso) sono consentiti solo se l'illegalità 
esistente non viene aggravata e se il progetto non è in conflitto con 
interessi prevalenti pubblici o dei vicini (art. 81 cpv. 2 LPTC). Nel quadro 
di questa disposizione è importante distinguere tra le trasformazioni o gli 
ampliamenti moderati ancora consentiti, e la "trasformazione simile a una 
nuova costruzione" (in tedesco: neubauähnliche Umgestaltung) non 
consentita (v. Arbeitshilfe zum KRG, pag. 80 seg). Secondo la prassi, il 
fattore decisivo per distinguere le trasformazioni ammissibili dagli 
interventi simili a nuove costruzioni è se l'edificio esistente, o almeno parti 
significative di esso, possono ancora essere riconosciute nella 
disposizione interna e nell'organizzazione o costruzione dell'edificio. Con 
riferimento allo scopo della garanzia dei diritti acquisiti, ossia la protezione 
degli investimenti effettuati sulla base dell'ordine precedente, la dottrina e 
la giurisprudenza pretendono che le modifiche strutturali non costituiscono 
una sostituzione in larga misura della sostanza costruttiva esistente. Tali 
trasformazioni di ampia portata, che creano solo un'apparenza di 
continuità, non possono essere autorizzate sulla base dei diritti acquisiti ai 
sensi dell'art. 81 cpv. 2 LPTC, ma devono rispettare le norme per le nuove 
costruzioni (cfr. WILLI, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige 
Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Eine Darstellung unter 
besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Diss. 2003, 
pag. 101; cfr. anche la sentenza del Tribunale di Appenzello Interno V 12-
2010 del 2 novembre 2010, confermata nella STF 1C_64/2011 del 
9 giugno 2011; diversamente nel Canton Lucerna, nel quale, secondo 
l'art. 178 cpv. 2 PBG/LU, apparentemente sono ammessi anche 
trasformazioni simili a nuove costruzioni [cfr. sentenza del Tribunale 
cantonale di Lucerna 7H 17 235 del 5 aprile 2018 consid. 6.3.2]). In linea 
di massima, i lavori di trasformazione e/o di ristrutturazione possono 
essere ritenuti ancora ammissibili se la costruzione dell'edificio con le 


- 10 -
pareti esterne, le pareti interne principali e la costruzione del soffitto e del 
tetto è in gran parte conservata e la disposizione interna e l'organizzazione 
dell'edificio non vengono modificate in modo sostanziale (cfr. WILLI, 
op. cit., pag 101). In ogni caso, non possono essere autorizzati 
cambiamenti che non consentono più di riconoscere l'aspetto dell'edificio 
originario, in modo che esso perda la sua identità (cfr. la sentenza del 
Tribunale amministrativo di Zurigo VB.2022.00044 del 1° giugno 2016 
consid. 4.1 con ulteriori rinvii).
Inoltre, sempre nel campo d'applicazione del capoverso 2, è decisiva la 
questione di quando sussiste un aggravamento dell'illegalità. Secondo la 
prassi, tale requisito è soddisfatto se la modifica comporta la violazione di 
ulteriori norme, ad esempio la violazione dell'indice di sfruttamento oltre 
alla violazione esistente dell'altezza dell'edificio (cosiddetto "aumento 
dell'illegalità"), ma anche se una norma già violata e volta a proteggere 
l'interesse pubblico o dei vicini viene violata in misura ancora maggiore, 
ad esempio se viene aumentata ulteriormente l'altezza dell'edificio già 
superata (cosiddetto "rafforzamento dell'illegalità"). In linea di principio, la 
trasformazione interna di un edificio nei limiti dell'altezza esistente non 
aumenta né rafforza l'illegalità (cfr. sentenza del Tribunale di Appenzello 
Interno V 12-2010 del 2 novembre 2010, confermata nella STF 
1C_64/2011 del 9 giugno 2011). D'altronde, se un edificio esistente si 
discosta già in modo significativo dalle norme edilizie applicabili, qualsiasi 
ulteriore scostamento può essere considerato un aggravamento 
dell'illegalità. Ad esempio, un ampliamento dell'edificio che di per sé non 
è significativo, può portare al rafforzamento dell'illegalità nel suo 
complesso, se l'edificio in questione supera già in modo sostanziale le 
dimensioni consentite dalle norme edilizie applicabili (cfr. la sentenza del 
Tribunale amministrativo del Canton San Gallo B 2021/147 dell'8 febbraio 


- 11 -
2022 consid. 2.2.3, confermata nella STF 1C_388/2011 del 24 febbraio 
2012 consid. 3.3).
2.2.2.
Infine, il diritto cantonale prevede che i comuni nella legge edilizia possono 
dichiarare ammessa anche la ricostruzione dopo distruzione o 
demolizione senza rispettare le prescrizioni vigenti dell'edificazione 
normativa (diritto di ricostruzione; in tedesco: "Hofstattrecht"). Essi 
disciplinano i particolari tenendo conto degli interessi pubblici e dei vicini 
(art. 81 cpv. 3 LPTC). In attuazione di tale disposizione, la Legge edilizia 
del Comune di H._____ (LE), applicabile anche dopo la fusione nel nuovo 
Comune B._____, nell'art. 11 cpv. 2 prevede quanto segue:
"Qualora edifici costruiti a norma di legge, ma non più corrispondenti alle 
prescrizioni vigenti, vengano distrutti o demoliti parzialmente o totalmente, 
essi possono essere ricostruiti nella stessa ubicazione e con la stessa 
estensione senza riguardo alle prescrizioni vigenti dell’edificazione 
normativa; ciò a condizione che non vi si oppongano interessi pubblici 
preponderanti e che la domanda di costruzione per la ricostruzione venga 
inoltrata entro il termine di tre anni a contare dalla distruzione. Divergenze di 
poco conto riguardanti l’ubicazione e l’estensione sono possibili nei limiti 
della cubatura esistente dell’edificio, qualora ne risulti un miglioramento dello 
stato attuale e non vi si oppongano interessi preponderanti dei vicini."
Questo privilegio del proprietario di un fondo edificato, che gli permette la 
ricostruzione del suo edificio nell'estensione precedente, senza tener 
conto delle nuove disposizioni edilizie (più restrittive), è in contrasto sia 
con l'interesse pubblico a un'applicazione uniforme delle norme edilizie sia 
con quello del vicino, che in genere non è tenuto a tollerare un'utilizzazione 
della proprietà confinante che vada oltre a quanto consentito dalla legge. 
Pertanto, il diritto di ricostruzione va applicato in modo restrittivo (cfr. PTA 
2002 n. 32 consid. 4.c). Secondo la prassi di codesto Tribunale, lo scopo 


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del diritto di ricostruzione è quello di mantenere l'esistente e non di 
svilupparlo o ampliarlo ulteriormente. Tale diritto rappresenta dunque 
essenzialmente una garanzia di diritti acquisiti che, in termini di funzione, 
mira esclusivamente alla conservazione o al ripristino della situazione 
esistente (PTA 2000 n. 56; 1990 n. 14; v. anche STF 1C_217/2010 del 
3 febbraio 2011 consid. 3.4). Il requisito, secondo cui il diritto di 
ricostruzione nel tutelare i diritti acquisiti del proprietario deve tenere conto 
anche degli interessi pubblici e dei vicini, trova riscontro nell'art. 11 cpv. 2 
LE, nella misura in cui tale disposizione (giustamente) consente la 
ricostruzione di un edificio unicamente nella stessa ubicazione e con la 
stessa estensione e permette divergenze di poco conto riguardo 
all'ubicazione e l'estensione soltanto nel limite della cubatura esistente 
(cfr. anche STF 1C_317/2019 del 17 marzo 2020 consid. 4.3.3). Secondo 
il Tribunale federale, il limite del diritto di ricostruzione è l'identità 
dell'edificio stesso. Perlomeno, l'edificio sostitutivo deve essere 
ampiamente comparabile con l'edificio esistente. Di conseguenza, 
cambiamenti che nel complesso non consentono più di riconoscere 
l'aspetto dell'edificio originario non sono ammissibili (cfr. STF 
1C_317/2019 del 17 marzo 2020 consid. 4.3.3, in cui il Tribunale federale, 
non ha ammesso la ricostruzione di un edificio in zona nucleo, poiché il 
nuovo edificio progettato prevedeva delle facciate est e ovest lunghe più 
del doppio e, a differenza dell'edificio esistente, non aveva una pianta 
compatta e rettangolare, ma una pianta curvilinea e allungata e, pertanto, 
non soddisfaceva i requisiti di legge per quanto riguarda la comparabilità 
dell'edificio sostitutivo con l'edificio esistente).
2.2.3.
Visto quanto sopra, va affermato che l'art. 11 cpv. 2 LE va oltre le 
possibilità di cui all'art. 81 cpv. 2 LPTC nella misura in cui consente al 
proprietario la ricostruzione di un edificio anche dopo la sua demolizione 
risp. distruzione. D'altro canto, mentre la ricostruzione ai sensi dell'art. 11 


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cpv. 2 LE deve essere delle stesse dimensioni, l'art. 81 cpv. 2 LPTC – a 
condizione che non si tratti di una trasformazione simile a una nuova 
costruzione e che non provochi un aggravamento dell'illegalità – permette 
anche degli ampliamenti moderati. Il limite per entrambe le norme è in ogni 
caso l'identità dell'edificio stesso o, perlomeno, l'edificio sostitutivo e/o 
ristrutturato deve essere ampiamente comparabile con l'edificio esistente; 
in altre parole, non sono ammessi cambiamenti che non consentono più 
di riconoscere l'aspetto dell'edificio originario.
2.3.
Nell'evenienza, i lavori previsti nel tratto sanitario esistente non sono volti 
solo alla manutenzione o al rinnovo di cui all'art. 81 cpv. 1 LPTC. Essendo 
previsti dei lavori, quali l'installazione di ulteriori porte nonché di una nuova 
finestra nelle facciate esterne e la riorganizzazione interna (nuovi muri), 
tali lavori, in linea di principio e senza andare ulteriormente nel dettaglio, 
potrebbero essere autorizzati soltanto nel rispetto dell'art. 81 cpv. 2 LPTC 
o dell'art. 11 cpv. 2 LE.
2.4.
In ogni caso, sia l'art. 81 LPTC che l'art. 11 cpv. 2 LE, presuppongono che 
l'edificio sia stato originariamente costruito a norma di legge. Pertanto, va 
dapprima esaminato se la costruzione in esame adempie a questo 
requisito. A tale proposito sarà determinante esaminare in che anno è 
stato costruito il tratto sanitario e quali disposizioni di legge erano in vigore 
al momento della sua costruzione. Inoltre, andrà vagliato se nel corso degli 
anni tale costruzione è stata oggetto di modifiche.
2.4.1.
In questo contesto va innanzitutto ricordato che nell'ambito della 
procedura amministrativa si applica il principio d'istruttoria, per cui la 
fattispecie 
deve 
essere 
rilevata 
d'ufficio 
(art. 11 
cpv. 1 
LGA). 
Nell'evenienza spetta dunque al Comune risp. all'autorità edilizia, fare gli 
accertamenti dei fatti; mentre la convenuta, quale parte interessata, è 
obbligata a collaborare (art. 11 cpv. 2 LGA).


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Negli atti a disposizione non vi sono riferimenti all'anno di costruzione 
esatto del tratto sanitario e la sua esistenza non è documentata 
storicamente. Inoltre, nella decisione impugnata non viene indicato sulla 
base di quale Legge o quali norme il tratto sanitario sarebbe stato 
autorizzato 
originariamente. 
Pertanto, 
l'accertamento 
dei 
fatti 
giuridicamente rilevanti, per quanto riguarda questi aspetti, non è 
sufficiente.
2.4.2.
Il Tribunale adito, da parte sua, rileva quanto segue: Dalle immagini aeree 
di SWISSIMAGE (Viaggio nel tempo) è possibile scorgere una costruzione 
nel luogo determinante a partire dal 1968 (v. le immagini aeree consultabili 
sul sito internet: https://I._____; visitato l'ultima volta il 17 settembre 2024). 
Le immagini degli anni precedenti, segnatamente quelle dal 1962 al 1967, 
sono un po' sfuocate, ma, da una valutazione prima facie, non sembra 
esserci stata una costruzione. D'altronde, dato che già nella convenzione 
del 1963 la convenuta prevedeva di costruire il tratto sanitario e, quindi, 
tale progetto poteva dirsi già abbastanza concreto, si può presumere che 
– senza alcun pregiudizio – la costruzione visibile sull'immagine aerea del 
1968 possa rappresentare il tratto sanitario. Di conseguenza, non è 
escluso che il tratto sanitario possa essere stato costruito al più tardi nel 
1968. Tuttavia, tale eventualità dovrà essere ancora esaminata dal 
Comune. 
2.4.3.
A quel tempo, nel Cantone dei Grigioni – come si vedrà qui di seguito – 
non esisteva l'obbligo di licenza edilizia e non erano ancora entrate in 
vigore le disposizioni di diritto edilizio materiale, quali le distanze dal 
confine e gli indici di sfruttamento. Nella prima Legge edilizia cantonale del 
6 maggio 1894 (cfr. Collezione ufficiale delle leggi cantonali [AGS] 1897-
001, pag. 498 seg., "Baugesetz" [online è consultabile solo la versione in 
lingua tedesca]) era previsto che i Comuni potevano emanare dei 
regolamenti edilizi contenenti delle norme di diritto edilizio materiale, ma 


- 15 -
non erano obbligati a farlo (cfr. BRÜESCH, Das nachbarliche Baurecht des 
Kantons Graubünden nach dem Einführungsgesetz zum schweizerischen 
Zivilgesetzbuch vom 5. März 1944, pag. 49, che parla di un 
«Ermächtigungsgesetz»). Inoltre, la Legge edilizia del 1894 non 
prevedeva ancora l’obbligo di licenza edilizia. Anche l'emanazione della 
Legge edilizia e di pianificazione del Cantone dei Grigioni del 26 aprile 
1964 (cfr. AGS 1964-007, "Bau- und Planungsgesetz des Kantons 
Graubünden") ha cambiato poco la situazione: questa legge ha portato un 
cambiamento solo nella misura in cui ai comuni è stata espressamente 
attribuita la competenza di regolamentare autonomamente anche la 
pianificazione territoriale; gli articoli da 1 a 5 stabilivano a grandi linee ciò 
che poteva essere oggetto dei regolamenti edilizi comunali, ma i comuni 
non erano affatto obbligati a emanare tali regolamenti (cfr. anche HATZ, 
Der Rechtsschutz in Baurechtssachen im Kanton Graubünden, 
Diss. 1972, pag. 37). L’obbligo di licenza edilizia (e con esso l’obbligo 
dell’autorità comunale di svolgere una relativa procedura) è entrato in 
vigore con la Legge sulla pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni 
del 20 maggio 1973 (AGS 1973-016 "Raumplanungsgesetz für den 
Kanton Graubünden"). Con tale Legge i comuni venivano pure obbligati 
ad emanare una legge edilizia, un piano delle zone, un piano generale di 
urbanizzazione e un piano generale delle strutture. Questo comunque solo 
nel 1973 e, quindi, apparentemente, solo dopo la costruzione dell’edificio 
in questione.
2.4.4.
Secondo le ricerche interne effettuate da questo Tribunale, il primo 
regolamento edilizio del Comune di H._____, apparentemente, risale 
all'anno 1976 (cfr. il regolamento edilizio di H._____ del 1978 [conservato 
nella biblioteca del Tribunale], in cui viene indicato che tale regolamento 
sostituisce quello del 1976). Dunque, tale regolamento – con il quale 
(presumibilmente) è stato introdotto l'obbligo di licenza edilizia e allo 


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stesso tempo codificate le prime norme di diritto edilizio materiale – non 
era in vigore al momento della costruzione dell'edificio in questione, 
conclusasi apparentemente nell'anno 1968. Va tuttavia sottolineato che 
per codesto Tribunale non è stato nemmeno possibile stabilire con 
certezza se prima del regolamento edilizio di H._____ del 1976 non ce ne 
fossero stati altri. D'altronde, ciò sembra abbastanza improbabile, poiché 
solo pochi comuni (ca. 20 su 221) hanno fatto uso della possibilità di 
elaborare un regolamento edilizio già prima del 1973 (cfr. BRÜESCH, 
op. cit., pag. 51). In ogni caso, dato che la causa, come si vedrà di seguito 
(consid. 2.4.9), è da ritornare al Comune per nuova decisione, questo 
dovrà accertare anche questo fatto.
2.4.5.
Prima che entrassero in vigore le Leggi edilizie comunali, le distanze dal 
confine venivano regolate dall'art. 114 della Legge d'introduzione al 
Codice civile svizzero (LICC) del 1944 (CSC 210.100), nella sezione dei 
rapporti di vicinato (in tedesco: Nachbarrecht) e, dunque, da normative di 
diritto privato. L'art. 114 LICC del 1944 prevedeva una distanza dal confine 
di 2.5 m e una distanza tra gli edifici di 4 m. Ma già all'epoca erano 
ammessi accordi divergenti da parte dei vicini interessati (cfr. BRÜESCH, 
op. cit., pag. 63). In tale contesto va ad inserirsi la convenzione del 1963 
tra G._____ (allora proprietario del fondo n. 3181) e la convenuta, nella 
quale le parti avevano stabilito che il tratto sanitario può essere costruito 
a 1 m dal confine (cfr. act. 10 della convenuta). Nell'evenienza, almeno 
secondo le misurazioni effettuate con GeoGR, il tratto sanitario sembra 
trovarsi ad una distanza leggermente inferiore a quella concordata. 
Tuttavia, essendo un accordo di diritto privato che a sua volta si riferisce 
a norme di diritto privato, tale violazione non sarebbe in ogni caso stata 
oggetto di una licenza edilizia (cfr. BRÜESCH, op. cit., pag. 149 segg.). 
Infatti, nella procedura per il rilascio della licenza edilizia l’autorità deve 


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esaminare solo il rispetto delle norme di diritto pubblico. Il resto è oggetto 
di procedura civile (cfr. BRÜESCH, op. cit., pag. 151). 
2.4.6.
Di conseguenza, anche nel caso in cui la costruzione in esame dovesse 
violare le distanze dal confine accordate nella convenzione del 1963, dal 
punto di vista del diritto pubblico, non si può parlare di un edificio che è 
stato costruito illegalmente o in contrasto con delle norme edilizie. Se il 
proprietario del fondo contiguo (ora parte ricorrente) nel 1968 avesse 
voluto agire contro il progetto edilizio, avrebbe dovuto avviare una 
procedura civile (BRÜESCH, op. cit., pag. 152 e 156 segg.).
2.4.7.
Detto ciò, un edificio che è stato costruito prima che entrassero in vigore 
l'obbligo di licenza edilizia e le disposizioni di diritto edilizio materiale, per 
quanto riguarda il suo volume e la sua destinazione d'uso, gode della 
garanzia della protezione dello stato di fatto ai sensi dell'art. 81 LPTC e 
l'art. 11 cpv. 2 LE (cfr. sentenza del Tribunale cantonale di Lucerna 7H 17 
235 del 5 aprile 2018 consid. 5 e in particolare consid. 5.4). Tuttavia, va 
rimarcato, che la protezione dello stato di fatto è limitata alla cubatura 
originaria e non comprende anche eventuali cambiamenti o ampliamenti 
che sono stati fatti dopo.
2.4.8.
Nell'evenienza, dagli atti risulta che la costruzione in esame è da sempre 
stata utilizzata come tratto sanitario della casa colonia. Con i lavori previsti, 
la destinazione d'uso rimane, dunque, apparentemente invariata. Tuttavia, 
dagli atti a disposizione non è possibile evincere se la costruzione 
esistente (nella sua cubatura) è tale dalla data dell'erezione o se, invece, 
da allora sono già state fatte delle modifiche, segnatamente degli 
ampliamenti. Sebbene il Comune asserisca, che tale edificio è stato 
costruito negli anni 60, ciò non è sufficiente a provare che tale edificio da 
quella data non ha subito dei cambiamenti. Il Comune, nella licenza edilizia 
del 18 dicembre 2023, dichiara soltanto che la domanda di costruzione 


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non comprende un ampliamento della sostanza dell'edificio attuale. 
Invece, per poter autorizzare il progetto in esame sulla base dello stato di 
proprietà, è innanzitutto necessario che la sostanza dell'edificio sia tale 
dall'anno della costruzione originaria. Dopodiché, se il progetto in 
questione mantiene la cubatura originaria (ammettendo al massimo 
divergenze di poco conto riguardanti l’ubicazione e l’estensione) – 
potrebbe essere autorizzato in base all'art. 11 cpv. 2 LE. Qualora invece 
vi fosse un ampliamento (anche minimo) – che a sua volta potrebbe essere 
autorizzato solo alle condizioni di cui all'art. 81 cpv. 2 LPTC –, sarà 
necessario richiedere anche un calcolo della SUL, al fine di poter 
analizzare se tale circostanza deve essere considerata quale un aumento 
dell'illegalità. Tuttavia, non potendo stabilire se e in che misura vi siano 
(già oggi) delle divergenze rispetto alla costruzione originaria, le quali 
sarebbero determinanti anche per effettuare la ponderazione degli 
interessi nel caso concreto, per codesto Tribunale non è possibile statuire 
definitivamente in merito al quesito se il progetto può essere approvato 
sulla base dello stato di proprietà ai sensi delle norme sopra citate.
2.4.9.
Riassumendo, sulla base della documentazione agli atti, non è possibile 
ricostruire se l'edificio odierno è ancora quello del 1968 o se, invece, 
nell'arco degli anni è stato modificato nella sua estensione risp. nella sua 
cubatura. Se così fosse, la costruzione goderebbe della protezione dello 
stato di fatto soltanto nella misura originaria (cfr. consid. 2.4.6 di cui sopra). 
In ogni caso, poiché l'accertamento dei fatti giuridicamente rilevanti è 
inesatto e/o incompleto (art. 51 cpv. 1 lett. b LGA), la decisione impugnata 
dev'essere annullata e la causa rinviata al Comune affinché provveda al 
completamento degli accertamenti e pronunci un nuovo giudizio (cfr. DTF 
133 IV 293 consid. 3.4).
A tale proposito, va infine sottolineato che, essendo la convenuta a voler 
dedurre un diritto (volto alla ristrutturazione del tratto sanitario) dallo stato 


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di proprietà, nel caso in cui la sussistenza dei relativi presupposti non 
potesse essere dimostrata, sarebbe lei stessa a dover supportare le 
conseguenze della mancanza di prove (cfr. l'art. 8 del Codice civile 
svizzero [CC; RS 210], che si applica anche nelle procedure 
amministrative; cfr. inoltre le DTF 115 V 38 consid. 2b e 140 I 285 
consid. 6.3.1; sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone dei 
Grigioni [STA] R 16 86 del 13 luglio 2017 consid. 3d]).
3.
Dato che l'autorizzazione del progetto in esame dipende dal fatto se la 
costruzione in esame è stata costruita con tali dimensioni e cubatura già 
originariamente, non è dato esprimersi sulle altre censure sollevate dalla 
ricorrente. In questo senso non sono necessari ulteriori considerazioni.
4.1.
Le spese procedurali seguono la soccombenza (art. 73 cpv. 1 LGA). Visto 
l'esito del ricorso, le spese procedurali – composte da una Tassa di stato 
fissata a CHF 2'000.00 e le spese di cancelleria – sono poste per ½ 
ciascuno a carico del Comune e della convenuta.
4.2.
Inoltre, le parti soccombenti sono tenute a risarcire alla ricorrente le spese 
necessarie causate dalla procedura (art. 78 cpv. 1 LGA). L'avvocato della 
ricorrente nella sua nota d'onorario ha fatturato CHF 9'248.70 (25 h a 
CHF 270/h + CHF 1'670.70 di spese + CHF 693.00 di IVA). Tuttavia, non 
avendo inoltrato l'accordo sull'onorario, si applica la tariffa oraria di 
CHF 240.00 (cfr. STA R 20 43 del 1° settembre 2024 consid. 1.2.2). 
Inoltre, nella nota d'onorario fa valere 25 h 30 min, senza però specificare 
in dettaglio l'ammontare di ore per ogni singola posizione. L'avvocato di 
parte convenuta ha fatturato 15.25 h a CHF 250/h e in totale un importo di 
CHF 4'244.95 (CHF 3'812.50 di onorario + CHF 114.30 di spese [3 %] + 
CHF 318.08 di IVA [8.1 %]). Sembra quindi giustificato fissare le spese 
ripetibili per il presente procedimento a un importo forfettario pari a 
CHF 5'000.00 (IVA inclusa). Ciò corrisponde a un dispendio di tempo 


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necessario di ca. 19 ore a CHF 240/h, oltre al 3 % di spese e IVA. La 
ricorrente ha dunque diritto ad un importo complessivo di CHF 5'000.00 a 
titolo di ripetibili, il quale dovrà essere versato in ragione di un mezzo 
ciascuno dal Comune (CHF 2'500.00) e dalla convenuta (CHF 2'500.00).
III. Per questi motivi il Tribunale giudica:
1.
Il ricorso è accolto e la licenza edilizia del 18 dicembre 2023 annullata. La 
causa è rinviata al Comune B._____ per ulteriori accertamenti e nuova 
decisione ai sensi dei considerandi. 
2.
Vengono prelevate le seguenti spese processuali:
- una tassa di Stato di
CHF
2'000.-
- e le spese di cancelleria di
CHF
466.-
totale
CHF
2'466.-
Tali spese sono poste – in solido – per ½ a carico del Comune B._____ e 
per ½ a carico della Fondazione C._____.
3.
Il Comune B._____ e la Fondazione C._____ sono tenuti, in ragione di un 
½ ciascuno, a rifondere a A._____ un importo complessivo di 
CHF 5'000.00 (IVA incl.) a titolo di spese ripetibili.
4.
[vie di diritto]
5.
[Comunicazioni]