gr_gerichte · S 2010 84 · 2010-12-07 · de

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

S 10 84
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 7. Dezember 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Anspruch nach AVIG
1. a)
Der heute 56-jährige … (geb. 1954) war als Maurer in der Bauunternehmung
seiner Ehefrau, …, tätig. Seit dem 20.08.2009 erhebt der Versicherte
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
b)
Mit Verfügung vom 18.12.2009 teilte ihm die … Arbeitslosenkasse … mit,
dass er keinen Anspruch auf die beantragte Arbeitslosenentschädigung habe,
weil er die Mindestbeitragszeit nicht erfüllt habe und die Voraussetzungen für
die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nicht gegeben seien. Die
massgebende Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit laufe hier vom
20.08.2007 bis 19.08.2009; innerhalb dieser Rahmenfrist sei er während
13.467 Monaten (01.09.1995 bis 30.09.2008) einer beitragspflichtigen
Beschäftigung nachgegangen. Laut Arbeitgeberbescheinigung habe sein
Arbeitsverhältnis vom 01.09.1995 bis 13.11.2007 gedauert, wobei der letzte
geleistete Arbeitstag der 12.11.2007 gewesen sei und ihm darauf
Krankentaggelder bis zum 30.09.2008 ausgerichtet worden seien. Gemäss
dem massgebenden Landesmantelvertrag (LMV 08-10) sei eine Kündigung
des
Arbeitsverhältnisses
aber
ausgeschlossen,
solange
Krankentaggeldleistungen ausbezahlt würden. Nach dem eidgenössischen
Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG) seien neben den Personen mit
arbeitgeberähnlicher Stellung auch die im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten
nicht anspruchsberechtigt. Eine solche sei erst dann anspruchsberechtigt,
wenn
sie
entweder
mindestens
eine
6-monatige
beitragspflichtige
Beschäftigung nach Aufgabe der Tätigkeit im ehelichen Betrieb ausgeübt
habe oder die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten alleine ausserhalb des

ehelichen Betriebs erfülle. Im vorliegenden Fall werde die erforderliche
Mindestbeitragszeit nicht erfüllt. Während 10.607 Monaten (01.10.2008 bis
19.08.2009) sei er zu 100% arbeitsunfähig infolge Krankheit gewesen und es
sei auch keine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit zu bejahen
gewesen.
c)
Mit Einspracheentscheid vom 10.05.2010 bestätigte die Vorinstanz ihre
Verfügung.
2.
Dagegen erhob der Versicherte am 31.05.2010 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um
Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom Mai 2010 und um
Ausrichtung der gesetzlichen Arbeitslosenentschädigung gemäss AVIG ab
dem 20.08.2009. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass er aus
gesundheitlichen Gründen gezwungen gewesen sei, das Arbeitsverhältnis in
der Firma seiner Ehefrau aufzugeben. Laut Abklärungsbericht der Klinik …
vom 02.04.2008 und dem Gutachten SAM … vom 01.02.2010 sei er in der
angestammten Berufstätigkeit als Maurer nicht mehr arbeitsfähig; in einer
adaptierten Tätigkeit sei er aber noch voll einsatz- und arbeitsfähig. Er und
seine Ehefrau als Arbeitgeberin hätten keinen Einfluss auf den Verlust der
Arbeitsstelle gehabt. Er sei vielmehr gezwungen gewesen, diese Stelle
definitiv zu verlassen. Im Baugeschäft sei er nicht mehr einsetzbar, weil er für
körperlich schwere Arbeiten nicht mehr geeignet sei. Demnach könne er die
Entscheidungen der Ehefrau weder mitbestimmen noch massgeblich
beeinflussen. Es bestehe daher weder die Gefahr noch das Risiko einer
missbräuchlichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung (ALV). Eine
Wiedereinstellung als Arbeitnehmer in der Firma seiner Ehefrau sei
ausgeschlossen. Die Vorinstanz sei im angefochtenen Entscheid auch nicht
auf das Hauptargument in der Einsprache eingegangen, weshalb eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege. Auch der Anspruch auf einen
unentgeltlichen Rechtsbeistand sei mit der Begründung abgewiesen worden,
die massgebliche zu beurteilende Frage sei nicht ausserordentlich komplex.
Der Streitfall sei jedoch nicht leicht. In der Rechtsprechung seien keine
analogen
Fälle
auffindbar,
welche
einen
Anspruch
auf

Arbeitslosenentschädigung bei definitivem Ausscheiden aus dem ehelichen
Betrieb wegen Krankheit behandeln würden. Eine rechtliche Vertretung sei
deshalb erforderlich und gerechtfertigt.
3.
In der Beschwerdeantwort beantragte die Vorinstanz die Abweisung der
Beschwerde; unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und das einschlägige
Kreisschreiben des Seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) vom
Januar 2007, B 14, 31 und 44. Das Arbeitsverhältnis sei gemäss den Akten
nie aufgelöst worden. Die Arbeitslosenkasse (ALK) habe den Tatbestand,
dass das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist
von 3 Monaten per 31.12.2009 auflösbar gewesen wäre (Hinweis auf Art. 19
Abs. 1 lit. c LMV), für die Verfügung vom 18.12.2009 nicht berücksichtigt und
die Annahme getroffen, dass das Arbeitsverhältnis per 30.09.2008 beendet
worden sei. Der Beschwerdeführer sei vom 01.01.2008 bis 19.08.2009 wegen
Krankheit zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Gemäss Art. 14 lit. b AVIG bzw.
auch KS-ALE vom Januar 2007, B 182, sei der Beschwerdeführer nicht von
der Erfüllung der Beitragszeit befreit gewesen, da er innerhalb der
Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht während mehr als 12 Monaten nicht in
einem Arbeitsverhältnis gestanden habe und deshalb die vorgeschriebene
Beitragszeit
wegen
Krankheit
nicht
habe
erfüllen
können.
Laut
Handelsregisterauszug vom 20.10.1995 seien sowohl die Ehefrau als
Inhaberin der Einzelfirma mit Einzelunterschrift (EU) als auch der
Beschwerdeführer mit Einzelunterschrift eingetragen gewesen; laut späterem
Handelsregisterauszug vom 10.11.2000 sei dies aber einzig noch für die
Ehefrau so gewesen. Die Frage nach der definitiven Aufgabe der Arbeitsstelle
aus gesundheitlichen Gründen (ohne Einflussnahme des Beschwerdeführers
oder seiner Ehefrau) bzw. der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c
AVIG könne indessen offen bleiben, da die Mindestbeitragszeit in jedem Falle
nicht erfüllt sei.
4.
In der Replik hielt der Beschwerdeführer dagegen, dass die Beitragsdauer
innerhalb
der
Rahmenfrist
13.467
Monate
betrage,
womit
die
Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllt seien. Zudem sei das

Ausscheiden aus dem ehelichen Betrieb aus gesundheitlichen Gründen
endgültig.
5.
Die Vorinstanz verzichtet danach auf die Einreichung einer Duplik.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine
versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die
Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Laut
Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und die Beitragszeit zweijährige
Rahmenfristen, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht (Abs. 1). Die
Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den
sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist
für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Nach Art. 14
Abs. 1 lit. b AVIG sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3)
während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis
standen und die Beitragszeit wegen Krankheit nicht erfüllen konnten, von der
Erfüllung der Beitragszeit befreit. Zur Kurzarbeitsentschädigung wurde in Art.
31 Abs. 3 AVIG stipuliert: Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
haben (lit. b) der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers oder (lit. c)
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb
Beteiligte
oder
als
Mitglieder
eines
obersten
betrieblichen
Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen
oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
– Das AVIG schliesst somit zwecks Missbrauchsverhütung den im Betrieb
mitarbeitenden
Ehegatten
des
Arbeitgebers
vom
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung aus, auch wenn er weder eine arbeitgeberähnliche
Stellung innehat noch am Entscheid zur Einführung der Kurzarbeit beteiligt
war (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale
Sicherheit, SBVR XIV, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2315 f. Rz 461, 462 f.).
Diese Personenkategorie (Ehegatten) kann folglich nur dann Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 8 ff. AVIG erheben, wenn ihr
Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv ist; sie somit jene Eigenschaften
verliert, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
vom
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung
ausgenommen
wäre
(Stauffer/Bucher,
Bundes-gesetz
über
die
obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Auflage, Zürich
2008, zu Art. 31 Abs. 3 AVIG, Ziff. 4, S. 182-186).
b)
Vorliegend hat die Vorinstanz einen Anspruch gestützt auf Art. 8 ff. AVIG zu
Recht abgelehnt. Der von ihr bezeichnete Ablehnungsgrund, dass der
Beschwerdeführer nicht von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sei, da er
innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während weniger als 12
Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe und deshalb die
gesetzlich vorgeschriebene Beitragszeit wegen Krankheit (Art. 9 Abs. 3 in
Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG) nicht erfüllen konnte, trifft zu, wenn
tatsächlich von einem gekündigten Arbeitsverhältnis ab 30.09.2008
ausgegangen wird. Unter dieser Voraussetzung wäre vorliegend erstellt, dass
die massgebende Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit vom
20.08.2007-19.08.2009
lief
und
die
innert
dieser
Rahmenfrist
beitragspflichtige Beschäftigung vom 01.09.1995-30.09.2008 (= 13.467
Monate) dauerte, wobei bis zum 30.09.2008 die Krankentaggelder
ausgerichtet wurden. Ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis ist im Einzelfall
zumindest vom 01.09.1995-13.11.2007 nachgewiesen, wobei der letzte
Arbeitstag der 12.11.2007 war. Ab dem 01.10.2008 bis 19.08.2009 (nur
10.607 Monate) war der Beschwerdeführer jedoch wegen Krankheit zu 100%
arbeitsunfähig. Wird auf ein gekündigtes Arbeitsverhältnis per 30.09.2008
abgestellt, so hätte die anrechenbare Arbeits- und damit Beitragszeit
innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist aber effektiv weniger als die vom
Gesetz geforderten 12 Monate laut Art. 14 Abs. 1 AVIG betragen, womit unter
diesem
Blickwinkel
vorweg
auch
kein
Anspruch
auf
eine
Arbeitslosenentschädigung im Sinne von Art. 8 ff. AVIG entstehen konnte.
c)
Ein gesetzlicher Anspruch auf Entschädigung entfällt aber auch, falls nicht von
einer Kündigung und definitiven Beendigung des Arbeitsverhältnisses per

30.09.2008 ausgegangen wird. In der Anmeldung des Beschwerdeführers auf
Arbeitslosenentschädigung vom 20.08.2009 (vgl. Ziff. 21) wird festgehalten,
dass
keine
Kündigung
der
Arbeitsstelle
erfolgt
sei.
In
der
Arbeitgeberbescheinigung vom 20.08.2009 wird unter Ziffer 13 gleiches
erwähnt. Den diesen unterschriftlich bestätigten Angaben widersprechenden
Ausführungen des Beschwerdeführers in der Einsprache vom 01.02.2010 und
in der Beschwerdeschrift vom 31.05.2010 - wonach er aus gesundheitlichen
Gründen gezwungen gewesen sei, das Arbeitsverhältnis aufzulösen - kann
demnach nicht gefolgt werden. Aus den medizinischen Unterlagen ergibt sich
dazu vielmehr, dass der Beschwerdeführer ab dem 13.11.2007 zwar in seiner
angestammten Tätigkeit (als Maurer) zu 100% arbeitsunfähig eingestuft
wurde; er für eine leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit aber
noch ganztags einsatz- und arbeitsfähig sei. In diesem Sinne äusserten sich
sowohl die konsultierten Ärzte im Klinikbericht … vom 02.04.2008 als auch
diejenigen im Gutachten der SAM … vom 01.02.2010. Es kann somit nicht
von einer Ganzarbeitslosigkeit ausgegangen werden. Im Weiteren ergibt sich
aus dem Handelregisterauszug (laut Internetabfrage vom 19.11.2010)
einerseits, dass die Einzelfirma der Ehefrau (…) des Beschwerdeführers im
Zeitpunkt der Anmeldung der Arbeitslosenentschädigung am 20.08.2009 bzw.
der Verfügung am 18.12.2009 und des angefochtenen Einspracheentscheids
vom 10.05.2010 noch bestand (Firmenlöschung im Handelregister ist erst am
20.10.2010 erfolgt) und andererseits, dass der Beschwerdeführer - entgegen
der Auffassung der Vorinstanz - mit Einzelunterschriftsberechtigung (EU) seit
der Firmengründung im Jahr 1995 bis zur Löschung im Handelregister im
Oktober 2010 eingetragen war, womit sich eine Anwendung von Art. 31 Abs.
3 lit. c AVIG bis zum Löschungszeitpunkt geradezu aufdrängt. Auf jeden Fall
kann bis dahin noch nicht ernsthaft von einem definitivem Ausscheiden aus
dem Geschäftsbetrieb der Ehegattin und dem Fehlen der Möglichkeit auf eine
Einflussnahme auf die Entscheidungen der Arbeitgeberin gesprochen
werden. Vielmehr könnte man sich sogar die Frage stellen, ob von einer
absichtlichen Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auszugehen
wäre (vgl. BGE 123 V 234), da anhand der Fakten offenkundig ist, dass der
Beschwerdeführer solange in der Firma der Ehefrau mitgearbeitet hat, als
jene bestanden hat.

d)
Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Übrigen keine Rede
sein, da der Beschwerdeführer sowohl Einsprache als auch Beschwerde
gegen die ihm missliebige Verfügung samt Einspracheentscheid erheben
konnte und ihm im Zuge des zweiten Schriftenwechsel (Replik) nochmals die
Gelegenheit eingeräumt wurde, sich zur Sache zu äussern. Nach der
Rechtsprechung kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt
gelten, wenn der Betroffene die Gelegenheit erhält, sich vor einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die
Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 126 V 132). Das ist hier der Fall. Ein
allfälliger Verfahrensmangel wäre somit als „geheilt“ zu betrachten.
e)
Was
die
kritisierte
Ablehnung
des
Gesuchs
um
unentgeltliche
Rechtsvertretung im Einspracheverfahren betrifft, so vermag sich das Gericht
der Ansicht der Vorinstanz (heutige Beschwerdegegnerin) vollumfänglich
anzuschliessen, wonach keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen
Schwierigkeiten
vorgelegen
hätten,
welche
die
Gewährung
jener
Rechtswohltat (nach Art. 37 Abs. 4 und Art. 52 Abs. 3 ATSG) im konkreten
Fall gerechtfertigt hätten (vgl. Ueli Kieser, Kommentar zum ATSG, 2. Auflage,
Zürich 2009, zu Art. 37 N 22 ff. S. 504 ff. und zu Art. 52 N 42 ff. S. 663 ff.).
2. a)
Der angefochtene Einspracheentscheid vom 10.05.2010 ist demnach im
Ergebnis rechtens und haltbar, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
b)
Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen
Versicherungsgericht
–
ausser
bei
mutwilliger
oder
leichtsinniger
Prozessführung – gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos ist. Eine
aussergerichtliche
Entschädigung
steht
der
Vorinstanz
nicht
zu
(Umkehrschluss aus Art. 61 lit. g ATSG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.