gr_gerichte · PVG 2002 4 · 2026-02-14 · de
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Konzessionen und Bewilligungen
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Concessioni e autorizzazioni
Zollfreistatut.
Zigarettenkontingentierung.
Kontingentsord-
nung.
— Zeitlich mässige, zulässige Rückwirkung (E.2).
— Definition der Kontingentierung und allgemeine Grund-
sätze der Verteilung (E.3a, b).
— Die Gewährung des Zollfreistatutes ist rechtlich frag-
würdig (E.3c).
— Eine Kontingentsordnung, welche den Kontingentshan- del
in einem wesentlichen Umfang zulässt, ist rechts- widrig
(E.4a–c).
Statuto di zona esente da dazio. Contingentamento delle
sigarette. Regolamentazione sui contingenti.
— Retroattività limitata nel tempo ammissibile (cons. 2).
— Definizione del contingentamento e principi generali per
la distribuzione (cons. 3a, b).
— La concessione di una zona esente da dazio è giuridica-
mente discutibile (cons. 3c).
— Una regolamentazione sui contingenti che lascia in gran
parte spazio al commercio dei contingenti è illegale
(cons. 4a–c).
Erwägungen:
2. a) Das kommunale Gesetz über die Besteuerung des
Handels mit zollfreien Tabakwaren (SGSG Tabak) wurde vom Ge-
meindevorstand im März 2001 rückwirkend auf den 1. Januar 2001
in Kraft gesetzt. Desgleichen wurden die Ausführungsbestimmun-
gen vom 1. März 2001 zum SGSG Tabak gemäss Art. 10 rückwir-
kend auf den 1. Januar 2001 in Kraft gesetzt.
Die Rekurrenten bringen vor, im Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Verfügungen am 26. Januar 2001 seien somit we-
der das neue SGSG Tabak noch die Ausführungsbestimmungen in
Kraft gewesen. Dennoch habe sich die Rekursgegnerin in ihrem
Entscheid auf das noch nicht in Kraft gesetzte SGSG Tabak abge-
stützt und dieses vorab angewendet. Dies sei jedoch nicht zuläs-
sig.
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b) Zunächst ist es mehr als fraglich, ob die Rekurrenten an
der Beurteilung dieser Rüge auch nur ein virtuelles Rechtsschutzin-
teresse haben. Die Kontingentsperiode 2001 ist längst abgelaufen
und für die folgenden Kontingentsverteilungen stellt sich die Frage
nicht mehr. Letztlich kann jedoch offen gelassen werden, ob darauf
eingetreten werden kann, da der Einwand ohnehin unbegründet ist.
c) Geht es – wie vorliegend – um eine positive Vorwirkung,
kommt die vorzeitige Anwendung der Bestimmungen im Rück-
blick einer Rückwirkung gleich (vgl. Pra 63 584 = BGE 104 Ia 149).
Darauf sind daher die Grundsätze über die Zulässigkeit der Rück-
wirkung anzuwenden. Rechtsnormen wirken grundsätzlich nur für
die zur Zeit ihrer Geltung sich ereignenden Sachverhalte. Wird bei
der Anwendung des neuen Rechts an ein Ereignis angeknüpft, das
in der Vergangenheit liegt und vor Erlass des Gesetzes abge-
schlossen wurde, liegt echte Rückwirkung vor (BGE 113 Ia 425; 107
Ib 196 (mit Hinweisen); AGVE 1992, S. 163; René A. Rhinow/Beat
Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergän-
zungsband, Nr. 16 B III). Diese ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 4 aBV grundsätzlich verboten bzw. nur
dann zulässig, wenn sie im Erlass selbst ausdrücklich angeordnet
oder nach dessen Sinn zumindest klar gewollt, in zeitlicher Bezie-
hung mässig sowie durch triftige Gründe gerechtfertigt ist und we-
der stossende Rechtsungleichheiten bewirkt noch in wohlerwor-
bene Rechte eingreift (BGE 113 Ia 425 [mit Hinweisen]; vgl. auch
AGVE 1992, S. 164; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des All-
gemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage, N 268 ff.). Eine bloss un-
echte – mithin keine Rückwirkung – wird dagegen angenommen,
wenn das neue Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten «ex
nunc et pro futuro» zur Anwendung gelangt, dabei aber auf Ver-
hältnisse abstellt, die noch unter der Herrschaft des alten Rechts
entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch an-
dauern (BGE 118 la 255; AGVE 1992, S.163 f.; Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich, in: ZBI 82/1981, S. 313; Häfelin/Müller, a.a.O.,
N 267; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 16 B III). Eine unechte
Rückwirkung bezieht sich auf zeitlich offene Dauersachverhalte so-
wie auf zeitlich begrenzte mehrgliedrige Sachverhalte und unter-
stellt diese mit Wirkung für die Zukunft dem neuen Recht. Sieht
dieses Recht aber Rechtsfolgen für den vergangenenTeil eines sol-
chen Dauersachverhaltes oder mehrgliedrigen Sachverhaltes vor,
so liegt nicht unechte, sondern echte Rückwirkung vor. (Echte)
Rückwirkung ist demnach die Festsetzung von Rechtsfolgen auf-
grund von neuem Recht für einen bei dessen Inkrafttreten abge-

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schlossenen Sachverhalt oder für den vergangenenTeil eines beim
Inkrafttreten des neuen Rechts noch offenen Dauersachverhaltes
(Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR NF 102/11
[1983], S.162 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 124 III 271 f., 122 V 405,
122 II 113, 107 Ib 196; AGVE 1994, S. 299 f.).
d) Vorliegend bezog sich die Verteilung der Zigarettenkon-
tingente auf das ganze Jahr 2001. Die Kontingentsperiode dauerte
somit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2001. Von einer echten
Rück- bzw. Vorwirkung kann daher – wenn überhaupt – nur für jene
ca. drei Monate vor Inkraftsetzung der beiden Erlasse die Rede
sein. Dies ist zeitlich mässig und entgegen der Ansicht der Rekur-
renten auch durch triftige Gründe gerechtfertigt. Einerseits muss-
ten die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass die Kom-
pensationszahlungen für den Ausfall der Mehrwertsteuer aus den
Abgaben der Profiteure dieses Privilegs und nicht aus den allge-
meinen Mitteln aufgebracht werden konnten. Andrerseits war zu
beachten, dass die Verteilung möglichst zu einem frühen Zeitpunkt
der Kontingentsperiode erfolgen musste und diese eine Einheit bil-
det. Sodann ging auch aus der Abstimmungsbotschaft klar hervor,
dass die einschlägigen Bestimmungen bereits für das ganze Jahr
2001 gelten sollten.
3. a) In materieller Hinsicht rügen die Rekurrenten eine un-
genügende bzw. zu wenig bestimmte gesetzliche Grundlage des
Verteilschlüssels, der überdies gegen die Grundsätze der Rechts-
gleichheit und der Wirtschaftsfreiheit verstosse. Bevor diese Rügen
im Einzelnen beurteilt werden, drängen sich einige grundsätzliche
Ausführungen zum Vorgehen bei der Verteilung von Kontingenten
auf.
b) Kontingente sind quantitativ (zahlen-, mengen-, flächen-
oder wertmässig) begrenzte Zuteilungen von Berechtigungen mit
wirtschaftlichem Inhalt. Sie sind dem Polizeirecht mit verschwin-
dend seltenen Ausnahmen fremd. Die rechtlich ausschlaggebende
Verschiedenheit zwischen der Polizeibewilligung und dem Einzel-
kontingent besteht darin, dass Polizeierlaubnisse einer unbestimm-
ten Vielzahl von Personen erteilt werden können, nämlich all jenen,
welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Die Gewerbeer-
laubnisse werden unabhängig davon erteilt, ob der Erwerbszweig
ein Auskommen bietet oder bereits überfüllt ist, die Führer- und
Fahrzeugausweise unbesehen, ob auf den Strassen zeitweise ein
Verkehrschaos herrscht (vgl. Gygi, Verwaltungsrecht, S. 183 f.).
Demgegenüber kann nur ein beschränkter Kreis von Bewerbern
Kontingente erlangen. Kontingentierungen kommen hauptsächlich

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auf dem Gebiet des Agrarrechtes (Produktionsbeschränkungen)
vor, wo sie (aus der Sicht der Landwirte, nicht aber der Konsumen-
ten) relativ unproblematisch sind, da den sich daraus ergebenden
Einschränkungen staatliche Gegenleistungen gegenüberstehen.
Andere Kontingentierungen (Importbeschränkungen) sind span-
nungsgeladener, weil sie – anders als die landwirtschaftlichen Pro-
duktionsbeschränkungen – einerseits auf nichtlandwirtschaftliche
Wirtschaftszweige hinübergreifen und in deren Wirtschaftsfreiheit
eingreifen (BGE 104 Ib 210) und andererseits die Interessen der ge-
samten Konsumentenschaft beschlagen.
Wie Gygi im zitierten Werk so treffend anmerkt, nähert sich
die rechtlich befriedigende Ausgestaltung von Kontingentsordnun-
gen wegen der ihnen innewohnenden Gegensätze der Quadratur
des Kreises. Das Gesamtkontingent ist jeweilen in Einzelkontin-
gente aufzuteilen und den einzelnen Bewerbern (vgl. BGE 95 I 294
ff.) zuzuteilen. Zu der an sich beschränkten Einfuhrmenge kommt
hinzu, dass die Zuteilungen nicht nach dem Giesskannenprinzip
beliebig gestreut werden dürfen, sondern so zu bemessen sind,
dass das Importgeschäft rationell betrieben werden kann, das auch
im Interesse der Konsumenten (z.B. BGE 97 I 303, 747; 99 Ib 191).
Daraus allein entsteht ein Gegensatz zur Rechtsgleichheit in der
Verteilung der Einzelkontingente. Sie können, anders als Polizeibe-
willigungen, nur einer begrenzten Zahl von Bewerbern zugeteilt
werden und sind deshalb zwangsläufig Privilegien (gleichsam Vor-
rechte der Person: Art. 8 Abs. 2 BV). Der Privilegiencharakter der
Kontingente wird dann noch verschärft, wenn das Angebot die
Nachfrage nicht zu befriedigen vermag. Die Kontingentsinhaber
tragen dann nur ein geringes Absatzrisiko (vgl. BGE 100 Ib 440).
Das leistet Missbräuchen wie dem verpönten Kontingentshandel
(BGE 100 Ib 424 f.), der Kontingentserschleichung (BGE 100 Ib 314
ff., 104 Ib 213) oder gar dem Kontingentsbetrug (BGE 103 IV 29 f.)
Vorschub. Mit den Kontingenten ist regelmässig die Gefahr des
verpönten Kontingentshandels oder des «Sofakontingentsrentner-
tums» verbunden (vgl. Gygi, a.a.O., S. 186). Dies gilt es zu vermei-
den. Wie die eidgenössische Wettbewerbskommission zu Recht
festgehalten hat, soll die so genannte Kontingentsrente in erster Li-
nie den Konsumenten und in zweiter Linie der Staatskasse, nicht
aber dem «Sofaimporteur» zukommen (vgl. RPW 1978 574).
c) Im Hinblick auf die rechtliche Würdigung der von der
Gemeinde erlassenen Kontingentsordnung erscheint es ange-
zeigt, den Zollfreistatus der Gemeinde im heutigen wirtschaftlichen
und rechtlichen Umfeld zu beleuchten. Mit Rücksicht auf ihre Lage

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können schweizerische Grenzgebiete oder Grenzliegenschaften,
unbeschadet der Überwachung durch die Zollverwaltung, vom
schweizerischen Zollgebiet ausgeschlossen werden (Art. 2 Abs. 2
des Zollgesetzes [ZG]). Die Kompetenz, Bestimmungen über Zoll-
ausschlussgebiete zu erlassen, steht dem Bundesrat zu (Art. 2 Abs.
5 ZG). Seit Bestehen des Bundesstaates machte der Bundesrat von
dieser Kompetenz lediglich einmal Gebrauch, und zwar als er am
29. April 1892 die Talschaft Samnaun und am 15. Juni 1892 das an
Samnaun angrenzende Tal Sampuoir, welches zur Unterengadiner
GemeindeTschlin gehört, aus dem schweizerischen Zollgebiet aus-
schloss. Der Bundesrat hielt damals in seiner Begründung fest,
dass beide Hochtäler fast ausschliesslich auf den Verkehr mit Öster-
reich angewiesen seien, dass der Bezug von Waren aus der
Schweiz wegen der schlechten Erschliessung zu kostspielig sei und
dass die Ausgaben für das Zollamt Compatsch die Zollerträgnisse
aufwögen. Die starke wirtschaftliche Entwicklung, die in der Folge
im Zollausschlussgebiet stattfand, führte dazu, dass sich die Bun-
desbehörden wiederholt mit Gesuchen anderer Grenzregionen um
die Gewährung des Zollfreistatus befassen mussten. Sie wurden
bisher alle abgelehnt. In seiner Botschaft zum Mineralölsteuerge-
setz führte der Bundesrat aus, unter dem Aspekt der Gleichbe-
handlung vergleichbarer Grenzgebiete (Art. 4 aBV) falle es den
Bundesbehörden zunehmend schwerer, dem Zollausschlussgebiet
Samnaun/Sampuoir ein gesondertes Privileg zu erhalten, nach-
dem die Gründe für die Privilegierung nicht mehr bestünden. Die
Aufhebung des Zollausschlusses dränge sich von daher auf (vgl.
BBl 1995 III 143 f.). Anlässlich der Beratung des Entwurfs zu einem
Mehrwertsteuergesetz teilte der Nationalrat diese Einschätzung
und fand somit desgleichen, dass diese Sonderbehandlung nicht
mehr gerechtfertigt sei; er strich daher Art. 3 Abs. 2 MWSTV ge-
mäss dem Antrag des Bundesrates in seiner Stellungnahme vom
15. Januar 1997, was zur Folge hat, dass auch im Gebiet der Tal-
schaften Samnaun und Sampuoir sämtliche Umsätze, namentlich
auch die Lieferungen, steuerbar werden, welche die MWSTV als ln-
landumsätze der Steuer unterwirft. Allerdings ist der Bundesge-
setzgeber dem Bundesrat schlussendlich bekanntlich weder hin-
sichtlich der Mehrwertsteuer noch hinsichtlich der Mineralölsteuer
gefolgt. Die vorstehenden Ausführungen zeigen jedoch, dass die
Beibehaltung des Zollfreistatutes wirtschaftlich kaum mehr ge-
rechtfertigt werden kann und rechtlich auf eine mit der Rechts-
gleichheit und mit dem Gebot wettbewerbsneutralen Verhaltens
des Staates nur noch schwer zu vereinbarende Privilegierung hin-

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ausläuft. Hinzu kommt, dass es auch gesundheitspolitisch äusserst
fragwürdig ist, die Abgabe von gewissermassen staatlich verbillig-
ten Rauchwaren zuzulassen. Zu denken ist in diesem Zusammen-
hang an den Jugendschutz sowie die Bestrebungen des Bundes,
den Zigarettenkonsum durch die Erhöhung der darauf lastenden
Abgaben einzudämmen.
4. a) Mit Blick auf die obigen Darlegungen ist im Folgenden
zu prüfen, ob es der Gemeinde mit ihrer Kontingentsordnung ge-
lungen ist, einen sachlich haltbaren Ausgleich unter den verschie-
denen Interessengegensätzen herbeizuführen. Dies kann nur teil-
weise bejaht werden.
b) Wie das Bundesgericht bereits in einem Urteil aus dem
Jahre 1974 festgestellt hat, darf im Rahmen der Festlegung der Fol-
gen des Zollausschlusses zur Sicherung vor Missbräuchen auch die
Kontingentierung der Ein- und Durchfuhr von besonders schmug-
gelfähigen Waren verfügt werden. Eine solche Massnahme, welche
die privilegierende Wirkung des Zollausschlusses dem Zweck des
Sonderstatuts entsprechend auf die Talbewohner zu beschränken
und die missbräuchliche Ausnützung durch Dritte zu verhindern su-
che, sei grundsätzlich bundesrechtskonform (vgl. BGE 104 Ib 45 ff.).
Daraus sowie auch aus dem unter E. 2.b Gesagten folgt zunächst,
dass der Kreis der Kontingentsbezüger nicht beliebig weit, aber auch
nicht zu eng gezogen werden darf. Dem Grundsatz nach erweist sich
nur eine Kontingentsordnung als sachlich vertretbar, welche den
Kreis der Kontingentsbezüger so zieht, dass im Wesentlichen nur
jene Bewerber ein Kontingent erhalten, welche gewillt und geeignet
sind, die Tabakwaren mindestens zum weit überwiegenden Teil di-
rekt an die Endkonsumenten zu verkaufen. Dadurch kann einiger-
massen gewährleistet werden, dass die Kontingente nach den
Grundsätzen der Rechtsgleichheit und der Wettbewerbsneutralität
auf die Gewerbetreibenden, welche im Zigarettenverkauf tätig sein
wollen, verteilt werden, während andrerseits grossenteils verhin-
dert werden kann, dass eine Streuung erfolgt, die einen rationellen
Verkauf im Interesse der Konsumenten verhindert. Gleichzeitig kann
der Kontingentshandel weitgehend unterbunden werden. Dies dient
einerseits der Missbrauchsbekämpfung. Andrerseits beugt es der
Konzentration der Kontingente in der Hand weniger marktmächtiger
Konkurrenten vor. Bei der Ausgestaltung einer verfassungskonfor-
men Kontingentsordnung im umschriebenen Sinne bestehen er-
hebliche Gestaltungsspielräume für den Gesetzgeber.
c) Die von der Gemeinde erlassene Ordnung vermag nun
diesen Anforderungen nur teilweise zu genügen. Dies zeigt sich allein

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schon daran, dass vom ganzen Zigarettenkontingent nur ca. zwei Drit-
tel direkt an die Konsumenten verkauft wurden. Mit einem Drittel des
Kontingentes, also mit mehr als 13 Mio. Stück Zigaretten fand somit
ein schwunghafter Kontingentshandel statt. Dies widerspricht in ho-
hem Masse den soeben umschriebenen Grundsätzen für eine verfas-
sungsgemässe Kontingentsordnung. Die Gemeinde wird daher für
die künftigen Verteilungen eine Regelung suchen müssen, welche den
erwähnten Grundsätzen gerecht wird und insbesondere den Kontin-
gentshandel auf ein Minimum beschränkt. Obwohl es nicht Sache des
Verwaltungsgerichtes ist, eine mögliche Lösung vorzuzeichnen, seien
dafür einige Anhaltspunkte angeführt. Dem Grundsatz nach ist es
nicht zu beanstanden, dass die Kontingente auf die Detailhändler und
die Beherberger verteilt werden. Bei beiden Kategorien von Gewer-
betreibenden handelt es sich um Kontingentsberechtigte, die im Prin-
zip geeignet sind, Rauchwaren an die Konsumenten zu veräussern.
So ist es durchaus üblich, in Hotels und Restaurants Zigaretten zum
Verkauf anzubieten. Aber auch bei den Detailhandelsgeschäften ist
der Verkauf von Rauchwaren nicht auf reineTabakhändler beschränkt.
Vielmehr steht es jedem Händler frei, in seinem Laden Rauchwaren
anzubieten. Massgebend ist aber sowohl bei den Detailhändlern als
auch bei den Beherbergern, dass sie dieses Geschäft auch tatsächlich
betreiben und nicht nur Kontingente erwerben, um sie anschliessend
gegen Provision zu verkaufen. In der Regel dürfte es daher nicht ge-
rechtfertigt sein, der Parahotellerie Kontingente abzugeben, da dort
wohl nur sehr wenige Rauchwaren direkt an die Verbraucher abgege-
ben werden. Ausserdem besteht die Gefahr einer allzu grossen Streu-
ung der Kontingente. Vertretbar erscheint es sodann, bei der Kontin-
gentsverteilung die Anzahl der Geschäfte sowie die zur Verfügung
stehende Verkaufsfläche mit zu berücksichtigen, sofern und soweit in
diesen Räumlichkeiten tatsächlich mit Zigaretten gehandelt wird. Die
Gemeinde wird diesen Überlegungen beim Erlass einer neuen Kon-
tingentsordnung Rechnung zu tragen haben. Selbstverständlich ist
sodann, dass die Regelung in ihren Grundzügen ins Gesetz und nicht
bloss in die Ausführungsbestimmungen aufzunehmen ist. Dazu zählt
auch der Rahmen für die prozentuale Aufteilung der Kontingente zwi-
schen Händlern und Beherbergern. Im Sinne dieser Erwägungen ist
der Rekurs gutzuheissen.
A 02 12
Urteil vom 12. Dezember 2002
Dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Be-
schwerde noch hängig.