gr_gerichte · R 2006 85 · 2007-02-26 · de
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

Baueinsprache | Baurecht

R 06 85
4. Kammer
URTEIL
vom 26. Februar 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baueinsprache
1.
Aufgrund einer schriftlichen Mitteilung der … AG vom 22. Dezember 2004 und
eines in der Folge durchgeführten Augenscheins durch das Bauamt stellte die
Baubehörde … fest, dass auf der Liegenschaft Nr. 70, d.h. auf dem Vorplatz
des Hotels … in …, eine sog. Schirmbar aufgestellt war, welche nicht in allen
Teilen der 1996 bewilligten Bar-Anlage mit Windschutzwänden und
Sonnenschutz entsprach. In ihrer Stellungnahme machte … für die StWEG …
geltend, man habe anstelle der ursprünglichen rechteckigen Form eine runde
Form gewählt, was baupolizeilich unerheblich sei. Die Fläche sei damit von
61.5 m2 auf 45 m2 reduziert worden. Sie sei der Meinung gewesen, dass
keine neue Bewilligung nötig sei. Am 31. März 2005 stellte die StWEG … ein
nachträgliches Baugesuch für die erwähnte Schirmbar auf dem Vorplatz des
Hotels … Dagegen erhoben die … AG, die Erben … und … Einsprachen. Sie
stellten sich auf den Standpunkt, dass die Schirmbar wegen der fix montierten
Umfassungswände eine AZ-pflichtige Baute darstelle. Es stünde aber keine
AZ mehr zur Verfügung. Mit Baubescheid vom 5. September 2006 erteilte die
Gemeinde die Baubewilligung für die Schirmbar und wies die Einsprache ab.
Die Baubewilligungspflicht wurde bejaht. Da die Schirmbar weniger als 6
Monate gegen aussen geschlossen sei, könne man nicht von einer AZ-
pflichtigen Baute ausgehen. Es sei auch kein Gebäude, das die gesetzlichen
Abstände einzuhalten hätte. Es seien keine Pflichtparkplätze erforderlich. Der
Kanton habe zudem eine Ausnahmebewilligung in Aussicht gestellt.
2.
Dagegen erhoben die … AG, die Erben … und … am 28. September 2006
Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Baubewilligung
aufzuheben; eventuell sei die Bewilligung mit der Bedingung zu verknüpfen,

dass für die Schirmbar ein AZ-Nachweis und ein Parkplatz-Nachweis erbracht
werden müsse. Die Rekurrenten machen geltend, die bereits jetzt voll
eingewandete Schirmbar biete 30 Personen Platz und verfüge über eine
autonome Office-lnfrastruktur. Neben der Schirmbar befänden sich weitere 60
Restaurationsplätze. Die Liegenschaft sei bereits heute übernutzt, so dass
kein AZ-pflichtiger Raum mehr geschaffen werden könne. Die Argumentation
der Gemeinde sei nicht haltbar. Auch mit bloss halber Umwandung handle es
sich nämlich um ein AZ-pflichtiges Gebäude. Es spiele nämlich keine Rolle,
dass der Raum teilweise offen sei. Zum gleichen Ergebnis gelange man, wenn
man Sinn und Zweck der Ausnützungsziffer betrachte. Auch die
Nutzungsdauer von bloss 6 Monaten ändere an der Natur des Gebäudes
nichts.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses. Sie bringt vor, vorliegend sei noch das alte kantonale
Raumplanungsgesetz (KRG) anwendbar. Auch bei allenfalls fehlender
Bewilligungspflicht sei ein Verfahren durchzuführen, wenn Anzeichen dafür
bestünden, dass materielle Bauvorschriften verletzt sein könnten. Temporär
umwandete Schirmbaren seine keine Gebäude. Es handle sich zwar schon
um Bauten im Rechtssinne, nicht aber um Gebäude. Daher bestehe auch
keine AZ-Pflicht. Das neue KRG nehme solche Bauten sogar von der
Bewilligungspflicht aus.
3.
Die Rekursgegnerin 2 beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses, soweit darauf eingetreten werden könne. Sie ist der Auffassung,
dass der Rekurs rechtsmissbräuchlich sei, da die Rekurrenten die früher
bewilligte grössere Schirmbar akzeptiert hätten.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest. Die Rekurrenten erhoben neu eine Ausstandseinrede gegen zwei
Behördenmitglieder.
5.
Am 26. Februar 2007 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an
Ort und Stelle durch, an welchem Vertreter der Rekurrenten mit ihrem Anwalt,

Mitglieder
der
Baubehörde
mit
ihrem
Rechtsvertreter
sowie
die
Rekursgegnerin 2 mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Anwesenden wurde
dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich
zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern.
Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG;
BR
370.100)
in
Kraft
getreten,
welches
das
bisherige
Verwaltungsgerichtsgesetz
(VGG;
BR
370.100)
abgelöst
hat.
Die
Übergangsbestimmung
in
Art.
85
Abs.2
VRG
legt
fest,
dass
Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-
Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im
vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist noch im Jahre 2006 geendet hat, sind
hier noch die bisherigen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsgesetzes
anwendbar.
b)
Von einer Vereinigung der Verfahren R 06 85 und R 06 91 ist abzusehen.
Zwar stellen sich teilweise dieselben Fragen. Daneben sind im Verfahren R
06
91
noch
andere
Gegenstände
zu
beurteilen,
weshalb
eine
Verfahrenszusammenlegung nicht angezeigt ist.
2. a)
Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur
Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die es nicht schützen will (BGE
121 I 367 E. 3b S. 375; 121 II 97 E. 4 S. 103). Einem solchen Vorgehen ist
nach Art. 2 Abs. 2 ZGB der Rechtsschutz zu verwehren. Damit wird das
Verhalten sanktioniert, welches an sich mit dem Wortlaut einer gesetzlichen
Norm oder einer privatautonomen Vertragsbestimmung in Einklang steht,
aber bei objektiver Betrachtung eine Verletzung des Redlichkeitsstandards
von Treu und Glauben darstellt, und damit das Vertrauen des

Rechtsgenossen auf sachangemessenes Verhalten enttäuscht (Elisabeth
Chiariello, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der schweizerischen
Bundesverfassung, S. 17).
b)
Die Rekursgegnerin 2 ist der Auffassung, die Rekurserhebung sei
rechtsmissbräuchlich, da im Jahre 1996 eine weit grössere Schirmbar
akzeptiert worden sei, die nunmehr durch eine kleinere ersetzt worden sei. Da
sich innert eines Zeitraumes von 10 Jahren sowohl die Interessenlagen als
auch die Anschauungen ändern können, kann die Rekurserhebung nicht als
geradezu rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden. Auf das Rechtsmittel ist
daher einzutreten.
2. a)
Die
Rekurrenten
machten
erstmals
in
der
Replik
geltend,
zwei
Behördenmitglieder
seien
bei
dem
dem
angefochtenen
Entscheid
vorangegangenen Grundsatzentscheid der Baubehörde über Schirmbaren
nicht in Ausstand getreten. Dieser Entscheid habe aber für den
angefochtenen Entscheid präjudizielle Wirkung gehabt, weshalb letztlich auch
dieser wegen Verletzung der Ausstandsvorschriften aufzuheben sei.
b)
Wer Ausstandsgründe nicht unverzüglich nach der Entdeckung geltend
macht, verwirkt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Anspruch
auf spätere Ablehnung (BGE 126 III 249 E. 3c, 124 I 121 E. 2, 121 I 225 E.
3). Treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handelt die Partei, welche
Ablehnungsgründe gleichsam in Reserve hält, um diese bei ungünstigem
Verfahrensverlauf und voraussehbarem Unterliegen nachzuschieben (vgl.
BGE 126 III 249 E. 3c). Vorliegend wurde im angefochtenen Baubescheid auf
den erwähnten Grundsatzentscheid der Baubehörde ausdrücklich Bezug
genommen. Die Rekurrenten hätten daher ohne weiteres kontrollieren
können, ob daran Behördenmitglieder mitgewirkt hatten, die nach Ansicht der
Rekurrenten befangen sind. Sie hätten bei Anwendung der nötigen Sorgfalt
die Ausstandseinrede also bereits mit dem Rekurs und nicht erst mit der
Replik geltend machen können und auch müssen. Die Ausstandseinrede ist
damit offensichtlich verspätet erfolgt.

3.
Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt
das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den
Autonomiebereich der Gemeinden. In Bezug auf all jene Fragen, die im
kantonalen Gesetz keine abschliessende Regelung gefunden haben und bei
denen den Gemeinden eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht,
stellen die Vorschriften der kommunalen Bauordnungen autonomes
Gemeinderecht dar (BGE 128 I 3 E. 2b S. 8). Die Gemeindeautonomie bezieht
sich dabei nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die
Rechtsanwendung und -auslegung, wenn die anwendbare Bestimmung dem
selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat sich
dann bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung
aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder
in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den
Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- und
Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur eingreifen
kann, sofern die Gemeinde diesen Bereich missbraucht oder überschritten
hat. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch
auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann
eingreifen, wenn sich der gestützt auf autonomes Gemeinderecht erlassene
Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine
Rechtsgrundsätze verstösst. Bei den vorliegend zur Diskussion stehenden
Bestimmungen
des
kommunalen
Baugesetzes
über
die
zulässige
Ausnützungsziffer handelt es sich fraglos um autonomes Gemeinderecht,
überlässt
es
sowohl
das
alte
als
auch
das
neue
kantonale
Raumplanungsgesetz doch ausdrücklich den Gemeinden, wie sie auf diesem
Gebiet legiferieren wollen (vgl. Art. 25 nKRG bzw. Art 22 aKRG).
4.
In materieller Hinsicht ist nur strittig, ob die mit Glaswänden umfasste und für
jeweils nicht mehr als ein halbes Jahr betriebene Schirmbar AZ-pflichtig ist.
Auszugehen ist dabei von Art. 37 und 38 des kommunalen Baugesetzes (BG).
Nach Art. 37 BG ist die Ausnützungsziffer die Verhältniszahl zwischen der
Summe der anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Gebäude und der
anrechenbaren Grundstückfläche. Als anrechenbare Bruttogeschossfläche
gilt nach Art. 38 Abs. 1 die Summe aller oberirdischen und unterirdischen

Geschossflächen im Aussenmass in Haupt-, An- und Nebenbauten. Im
Dachgeschoss wird, ohne Rücksicht auf die Zweckbestimmung, jene Fläche
angerechnet, welche innerhalb einer lichten Höhe von 1.80 m und mehr liegt.
Nicht angerechnet werden nach Abs. 2:
a)
zu
Wohnungen
gehörende
Keller,
Kohlen-
und
Tankräume,
Waschküchen und Heizräume
b)
Maschinenräume für Lift-, Ventilations- und Klimaanlagen
c)
die gesetzlich vorgeschriebenen Einstellräume für Motorfahrzeuge für
das betreffende Bauobjekt
d)
Korridore, Treppen und Lifte, die ausschliesslich nicht anrechenbare
Räume erschliessen
e)
offene Erdgeschosshallen und offenen Dachterrassen
f)
offene ein- und vorspringende Balkone, sofern sie nicht als Laubengänge
dienen
g)
Hallenbäder, Sport- und Sauna-Anlagen
h)
alle Lagerräumlichkeiten, welche unter Terrain liegen. Als unter Terrain
gelten jene Geschosse oder Geschossteile (bei Hanglage), deren Koten
Oberkant Decke an keinem Punkt mehr als 1.20 m aus dem
gewachsenen Terrain oder bestehenden Terrain herausragen.
5. a)
Nach Auffassung der Rekurrenten ist für die Frage der AZ-Pflicht vom
Gebäudebegriff auszugehen, welcher alle auf dem Boden stehenden Anlagen
umfasst, die einen Raum zum Schutze von Menschen oder Sachen gegen
äussere, namentlich atmosphärische Einflüsse mehr oder weniger vollständig
abschliessen (PVG 1989 Nr. 24, vgl. auch BGE 99 la S. 120). Der
Gebäudebegriff umfasse auch gebäudeähnliche Objekte wie Buden, Lauben,
Schuppen usw. Das Konstruktionsmaterial sei ohne Bedeutung, ebenso
spiele es keine Rolle, ob es sich um vorfabrizierte Konstruktionen handle, ob
die betreffenden Anlagen leicht transportabel seien und ob sie Fundamente
aufwiesen. Auch die Ausführungsbestimmungen zum Gesetz über die
Gebäudeversicherung im Kanton Graubünden würden in Art. 5 vom gleichen
Gebäudebegriff ausgehen. Danach stelle das Gebäude jedes Erzeugnis der
Bautätigkeit dar, das sich zur Aufnahme von Menschen, Tieren oder Sachen
eigne und einem bleibenden Zweck diene. Wende man diese Kriterien auf den

vorliegenden Fall an, so sei erstellt, dass die ganzjährig betriebene Schirmbar
auch mit bloss zur Hälfte montierten Seitenwänden eine sog. Geschossfläche
im Sinne von Art. 38 BauG aufweise und diese anrechenbar sei.
b)
Dieser Auffassung stellte sich die Gemeinde mit folgenden Ausführungen
entgegen:
Abgesehen davon, dass es bei den von den Rekurrenten ins Feld geführten
Präjudizien (R 02 131 und R 02 64/66/67) um völlig andere Tatbestände
handle - im einen Fall stand eine offene Erdgeschosshalle zur Diskussion, im
andern Fall der Wiederaufbau im Hofstattrecht (…) - dürfe nicht übersehen
werden, dass Gebäude im eigentlichen Sinne des Wortes umbaute Räume
mit fest konstruierten Fassaden darstellten (R 01 3/4 mit Verweis auf PVG
1993 Nr. 21, 1983 Nr. 19). Zweifellos hätte der Gesetzgeber in diesem
Zusammenhang mit der baurechtlichen Behandlung von Gebäuden nicht die
auf Vorplätzen montierten Sonnenschirme im Auge, und erst recht nicht
solche, welche nur temporär eingewandet seien, nämlich vorab während der
Wintersaison. Es sei geradezu abwegig, bei temporär umwandeten
Schirmbaren von einem „Geschoss“ zu sprechen. Solche Einrichtungen seien
zwar dem Oberbegriff „Bauten“ zuzuordnen, nicht aber Gebäuden im
eigentlichen Sinne, was schon dadurch zum Ausdruck gelange, dass das
kantonale Raumplanungsrecht solche Einrichtungen sogar von der
Baubewilligungspflicht ausnehme. Von einer solchen Befreiung hätte der
kantonale Gesetzgeber zweifellos abgesehen, wenn solche Einrichtungen
unter dem Aspekt der Grenzabstände und der AZ relevant wären. Mit offenen
Erdgeschosshallen liessen sich solche Einrichtungen nicht vergleichen, weil
im Gegensatz zu dort nicht die Gefahr bestehe, dass durch die Umwandung
unvermittelt ein zusätzliches Geschoss entstehe. Irrelevant sei auch, ob sich
im Bereich der Schirmbar Gäste aufhielten, die vom Personal des Hotels
bedient würden. Käme es darauf an, dann müsste auch jede Sonnenterrasse
bald einmal AZ-pflichtig erklärt werden, insbesondere wenn sie ganzjährig
betrieben werde, wie das in der Gemeinde sehr oft der Fall sei. Auch die
Rekurrenten bestritten nicht, dass selbst ein grösserer Schirm für sich allein
noch kein Gebäude darstelle. Dies mit gutem Grund. Wäre es nämlich so,

müsse die gleiche Regelung natürlich auch für ihre eigenen Schirmbaren
angewendet werden. Entscheidend sei vor allem auch die Tatsache, dass die
Umwandung des Schirms vorliegend nicht auf Dauer gestattet worden sei,
sondern entsprechend dem Baugesuch nur für max. 6 Monate. Die These der
Rekurrenten wäre allenfalls noch diskutabel, wenn die Umwandung fix und
ganzjährig bewilligt worden wäre, was jedoch nicht der Fall sei. Daran ändere
selbstverständlich
die
Tatsache
nichts,
dass
sich
die
Betreiberin
gegebenenfalls nicht an diese Befristung halte. Dieser Punkt wäre dann
gegebenenfalls Gegenstand eines Wiederherstellungsverfahrens. Aus all
diesen Gründen bestehe daher kein Anlass, die zur Diskussion stehende
Schirmbar als Gebäude im Sinne des Baugesetzes zu qualifizieren. Doch
selbst wenn das Verwaltungsgericht zu einem anderen Schluss kommen
sollte, würde sich im Ergebnis nach Auffassung der Gemeinde nichts ändern.
Es sei zwar richtig, dass die in Art. 38 Abs. 2 BauG enthaltene Aufzählung
über die nichtanrechenbaren Geschossflächen an sich abschliessend sei.
Ebenso klar sei jedoch auch, dass der Gesetzgeber, hätte er an diese
Einrichtungen gedacht, diese ebenfalls von der AZ-Pflicht ausgenommen
hätte. Es handle sich hier offensichtlich um eine echte Lücke, welche nach
dem mutmasslichen Willen des Gesetzgebers zu schliessen sei. Hierbei sei
davon auszugehen, dass es wohl niemandem einfallen würde, im
Zusammenhang mit Schirmbaren von einer Bruttogeschossfläche zu
sprechen. Solche seien regelmässig auf fest konstruierte Baukörper
ausgerichtet und darauf angelegt, deren Ausmasse zu begrenzen.
Bezeichnenderweise
habe
der
kommunale
Gesetzgeber
offene
Erdgeschosshallen und offene Dachterrassen, offene ein- und vorspringende
Balkone und sogar Hallenbäder, Sport- und Saunaanlagen als nicht
anrechenbar erklärt, dies obwohl letztere sogar grossen Einfluss auf das
Volumen und damit die Ausdehnung von fest konstruierten Gebäuden hätten.
Es könne kein Zweifel daran bestehen, dass der Gesetzgeber - wäre er sich
seinerzeit der Problematik bewusst gewesen - die Schirmbaren von der AZ-
Pflicht ausgenommen hätte, jedenfalls jene, die nur für eine beschränkte Zeit
nach aussen abgeschlossen seien und daher auch nur beschränkt dazu
geeignet seien, der Aufnahme von Menschen, Tieren und Sachen zu dienen
bzw. diese von den Witterungseinflüssen abzuschirmen. Bezeichnenderweise

werde in Art. 5 des Gebäudeversicherungsgesetzes der „bleibende Zweck“
als Kriterium für ein Gebäude stipuliert. Handle es sich bei der fraglichen
Schirmbar nicht um ein Gebäude und bestehe für diese Einrichtung keine AZ-
Pflicht,
dann
brauche
für
die
bewirtschaftete
Fläche
auch
kein
Parkplatznachweis erbracht zu werden. Der von den Rekurrenten ins Feld
geführte Art. 23 des Parkplatzreglements komme im Übrigen nur für
Bewirtschaftungsflächen im Innern von Restaurants, Cafes und Nachtlokalen
zur Anwendung, nicht aber auf Aussenräume, insbesondere nicht auf
Sonnenterrassen und dgl. Verhielte es sich anders, müssten auch die
Rekurrenten für ihre Schirmbaren entsprechende Parkierungsflächen zur
Verfügung stellen, und zwar unabhängig davon, ob die betreffenden
Einrichtungen nun umwandet seien oder nicht.
Mit dieser Argumentation bewegt sich die Gemeinde innerhalb des ihr
zustehenden Rechtsanwendungsermessens. Zwar sind die Gegenargumente
der
Rekurrenten
nicht
unbeachtlich.
Indessen
lassen
sie
die
Gesetzesauslegung der Gemeinde nicht als willkürlich erscheinen.
Insbesondere erscheint es als sachlich vertretbar, dem bloss temporären
Charakter der Schirmbar Rechnung zu tragen. Dies lässt sich nicht zuletzt mit
Blick auf das neue KRG, das zwar vorliegend noch nicht anwendbar ist,
rechtfertigen, hat doch der kantonale Gesetzgeber solche und ähnliche
touristische Anlagen als nicht bewilligungspflichtig erklärt und damit zum
Ausdruck gebracht, dass davon keine erheblichen Auswirkungen auf Raum
und Umwelt ausgehen. Sodann spielt es für die Nutzbarkeit solcher Anlagen
nur eine geringe Rolle, ob sie - wie vorliegend - mit einer nicht isolierten
Glasumwandung versehen sind, oder ob sie nur teilweise mit einer
Holzumwandung bestückt sind, wie bei der Schirmbar der Rekurrenten (vgl.
R 06 91). Bei beiden Varianten ist nämlich der Betrieb auch in den kälteren
Stunden durch den Einsatz von Heizstrahlern, wie sie heute auch in offenen
Gartenwirtschaften
verwendet
werden,
durchaus
möglich.
Die
Glasverkleidung hat daher gegenüber einer teilweisen Holzverkleidung bloss
einen geringfügigen quantitativen, nicht aber einen qualitativen Effekt zur
Folge. Es wäre daher kaum vertretbar, im einen Fall von einem AZ-pflichtigen

Gebäude zu sprechen, im andern aber nicht. In Würdigung dieser Umstände
erweist sich die angefochtene Baubewilligung als rechtmässig.
6.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrenten,
welche überdies die anwaltlich vertretenen Gegenparteien angemessen
aussergerichtlich zu entschädigen haben.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
7'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
314.--
zusammen
Fr.
7'314.--
gehen zulasten der Rekurrenten und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Die Rekurrenten entschädigen die Gemeinde … und … aussergerichtlich mit je
Fr. 3'000.-- (inkl. MWST).