gr_gerichte · VR1 2022 77 · 2025-06-02 · de
OR 184-252 Kauf/Tausch/Schenkung

Öffentlichkeit eines Gewässers | öffentliche Sachen

Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Urteil vom 2. Juni 2025
Referenz
VR1 22 77
Instanz
Erste verfassungs- und verwaltungsrechtliche Kammer
Besetzung
Audétat, Vorsitz
von Salis und Righetti
Zindel, Aktuarin ad hoc
Parteien
A._____ AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Claudio Allenspach
gegen
Gemeinde B._____
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Tobias Brändli
Gegenstand
Öffentlichkeit eines Gewässers

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Sachverhalt
A.
Gemäss Auszug aus dem Grundbuch der Gemeinde B._____ liegt die
Liegenschaft Nr. Z.1._____, Plan 1, C._____ auf Parzelle Nr. Z.1._____ im
Alleineigentum der A._____ AG. Dem Grundbuchauszug der Parzelle
Nr. Z.1._____ sind keine für das vorliegende Verfahren relevanten
Dienstbarkeiten oder Grundlasten zu entnehmen.
Als je hälftige Miteigentümer der Parzelle Nr. Z.2._____ sind im Grundbuch
der Gemeinde B._____ D._____ und E._____ eingetragen. Das Grundstück
ist mit einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung belastet, welche
die öffentliche Schutzzone der Quellen der Gemeinden B._____, F._____
und der Wassergesellschaft G._____, H._____, betrifft. Weiter können dem
Grundbuchauszug diverse Dienstbarkeiten und Grundlasten entnommen
werden. So wird beispielsweise unter Verweis auf Beleg 155SE vom
15. August 1994 festgehalten, dass das Grundstück mit einem Quellenrecht
zugunsten der Gemeinde B._____ und einem Wasserbezugsrecht nach
Anteilen zugunsten des Grundstücks Nr. Z.3._____ (das abparzellierte
Gebäude in der Mitte des Grundstücks; Beleg 518_0 vom 24. Juli 2017)
belastet ist. Gleichzeitig ist auf dem Grundbuchauszug angemerkt, dass das
eidgenössische Grundbuch in der Gemeinde B._____ noch nicht eingeführt
wurde und die Dienstbarkeiten noch nicht bereinigt sind.
B.
Mit Schreiben vom 12. Juli 2021 stellte die A._____ AG bei der Gemeinde
B._____ ein Gesuch für ein Wasserrecht für das auf Parzelle Nr. Z.1._____
liegende Hotel I._____. Dabei ersuchte die A._____ AG aufgrund
verschiedener, beigelegter Protokolle und Belege des Grundbuches um
Zustimmung für die Ausfertigung eines Grunddienstbarkeitsvertrages,
welcher im Grundbuch der Gemeinde B._____ eingetragen werden soll. Zum
besseren Verständnis der Situation ist anzumerken, dass die Parzellen Nr.
Z.2._____ und Nr. Z.1._____ ca. 1.5 km (Luftlinie) auseinander liegen. Das
von ihr beanspruchte Wasser möchte die A._____ AG im Dorf auf ihrer
Parzelle Nr. Z.1._____ aus der Wasserversorgung der Gemeinde ableiten.
C.
Aufgrund der daraufhin von der Gemeinde B._____ getätigten Abklärungen
entschied diese anlässlich der Sitzung des Gemeindevorstands vom
21. März 2022, die entsprechende Angelegenheit weiterzuverfolgen. Es
fanden weitere Abklärungen und interne Besprechungen statt. Schliesslich
führte die Gemeinde B._____ am 2. Juni 2022 eine Besprechung unter
Anwesenheit von Vertretern der A._____ AG durch. Gemäss Aussage der

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Gemeinde habe die A._____ AG anlässlich dieser Besprechung diverse
Forderungen gestellt, unter anderem die Rückzahlung bereits rechtskräftig
verfügter Rechnungen durch die Gemeinde sowie die Ausweitung der
Dienstbarkeit auf weitere Parzellen. Angesichts der Höhe und Tragweite der
Forderung habe sich die Gemeinde entschieden, die Angelegenheit weiteren
Abklärungen zu unterziehen.
D.
An der Sitzung vom 11. Juli 2022 kam der Gemeindevorstand der Gemeinde
B._____ zum Schluss, das Gesuch der A._____ AG sei abzulehnen, was
dieser in einem einfachen Schreiben vom 14. Juli 2022 mitgeteilt wurde.
Gleichzeitig wurde der A._____ AG der Erlass einer anfechtbaren Verfügung
angeboten, was diese mit E-Mail vom 15. Juli 2022 verlangte.
E.
Mit Verfügung vom 22. August 2022 zog der Gemeindevorstand in
Erwägung, dass die A._____ AG behaupte, es gebe ein Wasserrecht,
welches das Hotel I._____ zum unentgeltlichen Wasserbezug berechtige,
und sie habe dessen Eintragung in das Grundbuch gefordert. Im Rahmen der
Verfügung prüfte die Gemeinde B._____ daher, ob dieses Recht tatsächlich
besteht und welche Möglichkeiten der Ablösung die Gemeinde hat.
Grundlage für das geltend gemachte Recht sei ein kaum entzifferbarer
Vertrag aus dem Jahr 1893, wonach die Herren J._____ der Gemeinde
B._____ "sämtliche eingefassten (oder ungefassten) Quellen gratis unter
folgenden Bedingungen" abtreten würden. Die dritte Bedingung besage,
dass die Gemeinde dem Hotel I._____ an geeigneter Stelle 40 Liter pro
Minute zu seiner freien Disposition abzugeben habe.
F.
Die Gemeinde B._____ zog weiter in Erwägung, dass zunächst die Frage zu
klären sei, ob diese Quellen heute als öffentliches oder als privates Gewässer
zu qualifizieren seien. Das vorliegend zu beurteilende Wasserbezugsrecht
betreffe die Quellen auf der heutigen Parzelle Nr. Z.2._____. Diese würden
mittels Quellfassungen unmittelbar gefasst und von der Gemeinde zur
Trinkwasserversorgung verwendet werden. Sie befänden sich in der
Grundwasserschutzzone, was impliziere, dass sie von öffentlichem Interesse
seien. In Anwendung der dargelegten und weiterer Kriterien, ergebe sich,
dass die "K._____"-Quellen als öffentliche Gewässer zu qualifizieren seien.
G.
Schliesslich erwog die Gemeinde B._____ in der Verfügung vom 22. August
2022, es läge mangels ununterbrochener Nutzung des Wasserbezugsrechts
kein ehehaftes Recht vor und selbst wenn ein solches vorliegen würde,
müsse dieses nach geltender Praxis abgelöst werden. Eine Ablösung müsse,

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sofern
nicht
der
Vertrauensschutz
entgegenstehe,
grundsätzlich
unentgeltlich erfolgen, weshalb vorliegend, selbst wenn man annehmen
würde, dass das Recht noch bestehen würde, per sofort eine unentgeltliche
Ablösung durch die Gemeinde B._____ erfolge. Ein Anspruch auf Eintragung
des Rechts in das Grundbuch bestehe folglich nicht.
H.
Gegen die Verfügung vom 22. August 2022 erhob die A._____ AG
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 19. September 2022
(Datum Poststempel) Beschwerde beim damaligen Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden und stellte die folgenden Rechtsbegehren:
1.
Die Verfügung des Gemeindevorstandes B._____ im vom 22. August
2022 sei aufzuheben.
2.
Es sei festzustellen,
a.
dass die vorinstanzliche Erkenntnis, wonach die "K._____"-Quellen
auf Grundstück Nr. Z.2._____, GB B._____, als öffentliches Gewässer
zu qualifizieren seien, unzutreffend ist, sowie
b.
dass die Verfügung des Gemeindevorstands B._____, wonach das
Gesuch der A._____ AG für ein unentgeltliches Wasserbezugsrecht
von 30 Litern pro Minute für das Hotel I._____ (C._____),
7112 B._____, abgelehnt werde, unzulässig ist.
3.1.
Die Sache sei im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die
Gemeinde B._____ zurückzuweisen.
3.2.
Eventualiter
sei
die
Gemeinde
B._____
anzuweisen,
der
Beschwerdeführerin
als
Eigentümerin
des
Grundstücks
Nr. Z.1._____, GB B._____, die Ausübung ihres Rechts zum Bezug
von 30 Litern Wasser pro Minute von den "K._____"-Quellen auf
Grundstück Nr. Z.2._____, GB B._____, zu gewähren, und insoweit
alle
notwendigen
Vorkehrungen
vorzunehmen,
damit
die
Beschwerdeführerin die entsprechende Wassermenge auch effektiv
unentgeltlich beziehen kann.
4.
Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich
die gesetzliche Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
5.
Antrag formeller Art: Es sei eine Referentenaudienz im Sinne von
Art. 41 VRG durchzuführen.

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I.
Mit ihrer Beschwerde rügte die Beschwerdeführerin die Rechtsverletzung
respektive insbesondere die Überschreitung und den Missbrauch des
Ermessens sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes. Begründend fügte sie an, dass sich die
Gemeinde B._____ in ihrer Argumentation in der Verfügung "vergaloppiert"
habe, was allein schon dadurch erkennbar sei, dass im Grundbuch ein
Quellenrecht zu Gunsten der Gemeinde B._____ aufgeführt sei, womit
erhelle, dass die Gemeinde ihre Nutzung der Quelle selbst auf Basis einer
Dienstbarkeit ausübe. Dies schliesse per Definition aus, dass es sich um ein
öffentliches Gewässer handle.
Des Weiteren würden die ins Recht gelegten Fotos erhellen, dass die Quellen
auf Parzelle Nr. Z.2._____ von aussen nicht einmal sichtbar seien, es handle
sich daher ganz offensichtlich nicht um Bachquellen und daher auch nicht um
öffentliche Gewässer, welche im Eigentum der Gemeinde stünden. Die
Gemeinde B._____ könne sich lediglich auf ein Quellenrecht berufen.
Demnach seien die Ausführungen in der Verfügung vom 22. August 2022 für
den vorliegenden Fall unbehelflich respektive gänzlich unzutreffend. Die
Thematik der ehehaften Wasserrechte habe im vorliegenden Fall keinerlei
Relevanz. Richtig – und die Gemeinde insofern darauf zu behaften – sei
einzig die Erkenntnis, dass ein unentgeltliches Wasserbezugsrecht zu
Gunsten des Hotels I._____ bestehe. Daraus ergebe sich, dass der
Gemeindevorstand die Sach- und Rechtslage vorliegend "krass unzutreffend
und im höchsten Mass willkürlich" beurteilt habe. Im Übrigen habe der
Gemeindevorstand gar keine Entscheidbefugnis, einer Partei im Rahmen
einer
öffentlich-rechtlichen
Verfügung
ein
unentgeltliches
Wasserbezugsrecht einzuräumen oder auch nicht. Weiter führt die
Beschwerdeführerin aus, dass die Einführung des eidgenössischen
Grundbuchs in der Gemeinde B._____ noch nicht erfolgt sei. Insoweit
bestehe in der Gemeinde keine Publizitätseinrichtung, welche ausreichend
Aufschluss über die tatsächlichen Dienstbarkeiten und Grundlasten gebe, so
dass Ersitzungen ohne weiteres möglich seien.
J.
Mit Vernehmlassung vom 14. November 2022 beantragte die Gemeinde
B._____
(nachfolgend:
Beschwerdegegnerin)
die
Abweisung
der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, alles unter gesetzlicher Kosten-
und
Entschädigungsfolge.
Zur
Eintretensfrage
machte
die
Beschwerdegegnerin
im
Wesentlichen
geltend,
dass
das
Feststellungsbegehren gemäss Rechtsbegehren Nr. 2 nur subsidiären

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Charakter aufweise und aufgrund der ebenfalls gestellten Leistungsbegehren
hinfällig sei. Bezüglich Rechtsbegehren Nr. 3 (Anweisung an die Gemeinde)
stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass diesbezüglich
das Zivilgericht anzurufen sei, weshalb die sachliche Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts (beziehungsweise der ersten verfassungs- und
verwaltungsrechtlichen
Kammer
des
Obergerichts)
des
Kantons
Graubünden zu verneinen sei. Weiter bestritt die Beschwerdegegnerin die
materiellen Ausführungen der Beschwerdeführerin und verwies auf ihre
Verfügung vom 22. August 2022. Im danach erfolgten mehrfachen
Schriftenwechsel hielten die Parteien sowohl an ihren Rechtsbegehren als
auch an ihren jeweiligen Ausführungen und Begründungen fest. Auf diese
wird in den Erwägungen näher eingegangen, soweit dies zur Beurteilung der
Beschwerde notwendig ist.
K.
Mit Schreiben vom 4. April 2024 lud der Instruktionsrichter die Parteien zu
einem Augenschein ein, welcher am 3. Juni 2024 in Anwesenheit von
L._____, Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin und deren
Rechtsvertreter, M._____, Gemeindepräsident der Beschwerdegegnerin,
N._____, Wasserwart der Beschwerdegegnerin sowie deren Rechtsvertreter
durchgeführt wurde. Im Anschluss daran wurde den Parteien das
Augenscheinprotokoll zugestellt, zu welchem die Beschwerdegegnerin mit
Eingabe vom 17. Juni 2024 eine Ergänzung einreichte.
L.
Am 19. September 2024 führte der Instruktionsrichter mit Vertretern der
Beschwerdeführerin
und
der
Beschwerdegegnerin
sowie
deren
Rechtsvertreter eine Referentenaudienz durch. Anlässlich dieser konnte
keine Einigung erzielt werden und auch innert der nachfolgend gewährten
Frist einigten sich die Parteien nicht.
Erwägungen
1.1.
Am 1. Januar 2025 trat im Kanton Graubünden die Justizreform 3 in Kraft.
Das Kantons- und das Verwaltungsgericht wurden zum neuen Obergericht
des Kantons Graubünden zusammengeführt, welches ab diesem Datum die
Verwaltungsgerichtsbarkeit ausübt (vgl. Art. 55 Abs. 1 Ziff. 1 der Verfassung
des Kantons Graubünden; BR 110.100). Gemäss Art. 122 Abs. 5 GOG
(BR 173.000) werden Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes am
1. Januar 2025 beim Kantons- oder Verwaltungsgericht hängig sind, mit dem
Inkrafttreten dieses Gesetzes dem Obergericht übertragen.

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1.2.
Gemäss Art. 49 Abs. 1 VRG (BR 370.100) beurteilt das Obergericht
verwaltungsrechtliche Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, von
anderen Körperschaften und von selbständigen Anstalten des kantonalen
Rechts, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden
können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind.
Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder
Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist
(Art. 50 VRG). Anfechtungsobjekt ist vorliegend eine von der Gemeinde
erlassene Verfügung, welche weder endgültig ist noch bei einer anderen
Instanz angefochten werden kann. Die Beschwerde ist damit zulässig. Als
Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin direkt betroffen und folglich
legitimiert.
1.3.
Das Obergericht entscheidet in der Regel in der Besetzung mit drei
Richterinnen und Richtern (Art. 43 Abs. 1 VRG). Es entscheidet in einer
Fünferbesetzung über die Beschwerden gegen Entscheide der Regierung
oder des Grossen Rats; Beschwerden gegen rechtsetzende Erlasse sowie
bei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung und auf Anordnung der
oder des Vorsitzenden (Art. 43 Abs. 2 VRG). Vorliegend ist keiner dieser
Gründe gegeben und die Voraussetzungen für eine einzelrichterliche
Kompetenz sind ebenfalls nicht erfüllt (vgl. Art. 43 Abs. 3 VRG), weshalb das
Gericht in einer Dreierbesetzung entscheidet.
1.4.
Mit
der
Beschwerde
können
Rechtsverletzungen
einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 51 Abs. 1 VRG). Mit Beschwerde vom 19. September
2022 macht die Beschwerdeführerin eine Rechtsverletzung respektive
insbesondere eine Überschreitung und einen Missbrauch des Ermessens
geltend.
1.5.
Teil der vorliegenden Streitfrage ist, ob die "K._____"-Quellen als öffentliche
Quellen zu qualifizieren sind oder nicht.
1.5.1. Gestützt auf den unechten Vorbehalt in Art. 664 ZGB erliess der Kanton
Graubünden Art. 119 EGzZGB (BR 210.100), wonach Gewässer, Strassen
und Bäche, die nicht nachweislich im Privateigentum stehen, zum
Gemeingebrauch bestimmte Sachen sind (Abs. 1). Diese sind als Eigentum
der politischen Gemeinde anzusehen (Art. 119 Abs. 2 EGzZGB). Damit steht

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Art. 119 Abs. 2 EGzZGB im Einklang mit Art. 664 Abs. 2 ZGB, wonach an
öffentlichen Gewässern unter Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein
Privateigentum bestehen kann. Den Flüssen und Bächen i.S.v. Art. 119
Abs. 1 EGzZGB gleichgestellt sind Quellen von solcher Mächtigkeit, dass ihr
Abfluss von Anfang an den Charakter eines Baches oder Flusses hat
(Art. 119 Abs. 3 EGzZGB). Weil das EGzZGB des Kantons Graubünden das
kantonale Zivilrecht regelt (vgl. Art. 2 Abs. 1 EGzZGB) und mithin
privatrechtlicher Natur ist, müsste auch Art. 119 EGzZGB privatrechtlicher
Natur sein. Weil Art. 664 ZGB jedoch einen unechten Vorbehalt zu Gunsten
des kantonalen öffentlichen Rechts vorsieht und sich Art. 119 EGzZGB
zweifellos auf diese Bestimmt stützt, stellt sich die Frage, ob Art. 119
EGzZGB privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur ist.
1.5.2. Bereits im Verfahren U 2016 12 hat sich das Verwaltungsgericht mit dieser
Frage befasst (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
U 16 12 vom 17. Dezember 2019 E. 1.3.8, bestätigt im Urteil Bundesgerichts
2C_118/2020 vom 20. August 2020): Bei der Frage, ob ein Rechtssatz
öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, ist es unbeachtlich, ob
der betreffende Rechtssatz in einem Erlass privatrechtlicher oder öffentlich-
rechtlicher Natur enthalten ist (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, S. 51 Rz. 220). Die
Zuordnung eines Rechtssatzes zum öffentlichen Recht bzw. zum Privatrecht
erfolgt vielmehr gestützt auf die von der Lehre entwickelten Methoden.
Unterschieden wird insbesondere, ob die anwendbaren Rechtssätze
ausschliesslich oder vorwiegend private oder öffentliche Interessen
wahrnehmen (Interessentheorie), die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder
die Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit regeln (Funktionstheorie) oder den
Staat gegenüber Privaten als übergeordneten Träger von Hoheitsrechten
erscheinen lassen (Subordinationstheorie). Das Bundesgericht prüft in jedem
Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am
besten gerecht wird (Urteil des Bundesgerichts 2C_807/2010 vom
25. Oktober 2011 E. 2.2). Mit Art. 119 Abs. 1 EGzZGB weist der kantonale
Gesetzgeber Gewässer (Flüsse, Seen, Bäche), Strassen und Plätze sowie
Quellen, deren Abfluss von Anfang an den Charakter eines Baches oder
Flusses hat, dem Gemeingebrauch zu, sofern daran kein Privateigentum
nachgewiesen werden kann. Sachen im Gemeingebrauch sind jene
Vermögenswerte einer Gemeinde, die dem allgemeinen und gleichmässigen
Gebrauch aller beliebigen Benützer zur Verfügung stehen (Art. 120 Abs. 1
EGzZGB;
RASCHEIN/VITAL,
Bündnerisches
Gemeinderecht,
2. Aufl.,

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Chur 1991, S. 157). Demnach wird durch Art. 119 EGzZGB das Interesse der
Allgemeinheit, vorgenannte Vermögenswerte benutzen zu dürfen, geschützt.
Zudem dienen öffentliche Sachen im Gemeingebrauch unmittelbar der
Erfüllung
öffentlicher
Aufgaben
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O.,
Rz. 2226). Demzufolge ist Art. 119 EGzZGB als Rechtssatz öffentlich-
rechtlicher Natur zu qualifizieren. Die Frage, ob eine Sache öffentlich i.S.v.
Art. 664 ZGB ist, d.h. sie im Gemeingebrauch steht oder einen Bestandteil
des Verwaltungsvermögens bildet, ist gemäss dem Gesagten eine Frage des
öffentlichen Rechts und demnach von Verwaltungsinstanzen zu entscheiden
(MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, IV Sachenrecht, 1. Abteilung Eigentum,
2. Teilband Grundeigentum, Bern 1965, Art. 664, N. 222). Die Zuständigkeit
der
ersten
verfassungs-
und
verwaltungsrechtlichen
Kammer
des
Obergerichts des Kantons Graubünden ist damit gegeben.
1.6.
Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen sind folglich erfüllt. Auf die
Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen
einzutreten.
1.7.
Die Beschwerdeführerin beantragt neben der Aufhebung der Verfügung vom
22. August 2022 auch die Feststellung, dass die vorinstanzliche Erkenntnis,
wonach die "K._____"-Quellen auf Grundstück Nr. Z.2._____, Grundbuch
B._____, als öffentliches Gewässer zu qualifizieren seien, unzutreffend sei
sowie, dass die Verfügung des Gemeindevorstandes B._____, wonach das
Gesuch der A._____ AG für ein unentgeltliches Wasserbezugsrecht von
30 Litern pro Minute für das Hotel I._____, B._____, abgelehnt werde,
unzulässig sei. Es fragt sich, ob auf ein derartiges Feststellungsbegehren
eingetreten werden kann.
1.7.1. Wer ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist,
kann den Erlass einer Feststellungsverfügung über den Bestand, den
Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten
verlangen (Art. 25 VwVG [SR 172.021]; BGE 123 II 402 E. 4b/aa, 120 Ib 351
E. 3a). Indessen kann die Feststellungsverfügung nicht abstrakte,
theoretische Rechtsfragen zum Gegenstand haben, sondern nur konkrete
Rechte oder Pflichten (BGE 123 II 16 E. 2b; 122 II 97 E. 3). Sie ist zudem nur
zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer
rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann (BGE 123 II 402
E. 4b/aa, 121 V 311 E. 4a, 114 V 201 E. 2c).

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1.7.2. Nach der allgemeinen Praxis und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
sind also Feststellungsbegehren nur zulässig, wenn Leistungs- oder
Gestaltungsanträge ausgeschlossen sind. Ausser unter besonderen
Umständen haben Feststellungsbegehren daher subsidiären Charakter
(BGE 141 II 113 E. 1.7). Das Feststellungsinteresse besteht darin, einen
konkreten Nachteil abzuwenden, den die betreffende Person ansonsten
treffen würde. Praktisch im Vordergrund steht das Interesse, dank der
vorzeitigen
Rechtsklärung
das
Risiko
nachteiliger,
zumeist
vermögensrechtlicher
Dispositionen
zu
vermeiden
(WIEDERKEHR,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Bern 2022, Rz. 350).
1.7.3. Zu ihrem Feststellungsinteresse führt die Beschwerdeführerin aus, dass die
Erwägungen
und
Feststellungen
der
Beschwerdegegnerin
ihre
Rechtspositionen beschlagen würden, indem sich die Beschwerdegegnerin
fortan auf die Rechtskraft ihres falschen Entscheids vom 22. August 2022
berufen könnte, würde dieser nicht aufgehoben werden. Ohne Korrektur der
unzutreffenden Erkenntnisse der Vorinstanz durch das Obergericht würde
eine Rechtsposition der Beschwerdeführerin manifestiert werden, die sich
diese fortan trotz offensichtlicher Unhaltbarkeit entgegenhalten lassen
müsste. Weiter führt die Beschwerdeführerin begründend aus, dass ihr ohne
die
entsprechende
Feststellung
mit
grosser
Wahrscheinlichkeit
verunmöglicht würde, ihr Recht auf unentgeltlichen Bezug von 30 Litern
Wasser pro Minute ab den "K._____" Quellen durchzusetzen, weil eben von
einer abgeurteilten Sache ausgegangen würde. Im Übrigen erhofft sich die
Beschwerdeführerin durch die beantragten Feststellungen, Einsicht beim
Gemeindevorstand zu wecken und dadurch eine einvernehmliche Lösung zu
erzielen.
1.7.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ihr
Rechtsschutzinteresse
im
Wesentlichen
mit
der
Rechtskraft
der
angefochtenen Verfügung und der gestützt darauf erfolgenden Manifestation
der Rechtspositionen begründet. Durch die beantragte Feststellung erhofft
sie sich die Möglichkeit, ihr Wasserbezugsrecht durchsetzen zu können,
bevor diese Angelegenheit als abgeurteilt gilt.
1.7.5. Hiergegen bringt die Beschwerdegegnerin zu Recht vor, dass das
Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin bereits vollständig im
Leistungsbegehren aufgeht, so dass auf das Feststellungsbegehren nicht
eingetreten werden könne. Vor diesem Hintergrund entspricht es der
bundesgerichtlichen Praxis, auf ein Feststellungsbegehren, welches

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subsidiär zu einem Leistungsbegehren ist, nicht einzutreten (vgl. statt vieler
Urteil des Bundesgerichts 2A.585/2004 vom 11. Januar 2005 E. 1.2). Das
von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Feststellungsinteresse
vermag nicht zu überzeugen. Die Feststellungsbegehren werden bereits vom
Leistungsbegehren vollständig erfasst.
1.8.1. Mit Rechtsbegehren Nr. 3.2. beantragt die Beschwerdeführerin eventualiter,
dass die Beschwerdegegnerin anzuweisen sei, der Beschwerdeführerin als
Eigentümerin des Grundstücks Nr. Z.1._____, Grundbuch B._____, die
Ausübung ihres Rechts zum Bezug von 30 Litern Wasser pro Minute von den
"K._____"-Quellen auf Grundstück Nr. Z.2._____, Grundbuch B._____, zu
gewähren, und insoweit alle notwendigen Vorkehrungen zu treffen, damit die
Beschwerdeführerin die entsprechende Wassermenge auch effektiv
unentgeltlich beziehen kann.
1.8.2. Begründend
fügt
die
Beschwerdeführerin
an,
dass
sich
ihre
Leistungsansprüche aus dem Quellenrechtsvertrag derart eindeutig
präsentieren würden, dass sich die Frage stelle, ob tatsächlich noch der
Zivilrichter bemüht werden solle, oder ob es nicht prozessökonomisch
sinnvoller sei, wenn das angerufene Gericht die Gemeinde nicht direkt
entsprechend dem vorstehenden Rechtsbegehren anweise. Dabei führt sie
gleichzeitig in der Beschwerdeschrift aus, dass es Aufgabe des Zivilrichters
sein dürfte, über die Anspruchsgrundlage(n) zu entscheiden.
1.8.3. Wie im Folgenden aufzuzeigen sein wird, gestaltet sich die Rechtslage nicht
derart klar, wie von der Beschwerdeführerin behauptet. Im Übrigen fehlt es
an einer gesetzlichen Grundlage, damit die erste verfassungs- und
verwaltungsrechtliche Kammer des Obergerichts eine entsprechende
Anordnung vornehmen kann. Sollte es sich um ein öffentliches Gewässer
handeln, ist die Einräumung des entsprechenden Rechts sowieso nicht
möglich und bei einem privaten Gewässer wäre die erste verfassungs- und
verwaltungsrechtliche Kammer des Obergerichts sachlich nicht zuständig.
Entsprechend ist auf das Rechtsbegehren nicht einzutreten.
2.
Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet die Frage, ob die
Beschwerdeführerin gestützt auf die eingereichten Unterlagen, insbesondere
den Abtretungsvertrag vom 31. Dezember 1893, einen Anspruch hat, ein
unentgeltliches Wassernutzungsrecht im Umfang von 30 Litern pro Minute
als Dienstbarkeit zu Lasten der Parzelle Nr. Z.2._____ in das Grundbuch
eintragen zu lassen. Für die Beantwortung dieser Frage relevant ist dabei,

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ob es sich bei den "K._____"-Quellen um Bachquellen und somit um
öffentliche Gewässer handelt oder nicht und wie die Nutzungsrechte von
Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin einzuordnen sind.
3.1.
Eine Quelle ist das an einer bestimmten Stelle einer Liegenschaft aus dem
Erdinnern regelmässig bzw. dauernd an der Erdoberfläche natürlich oder
künstlich (durch Quellfassung) austretende Grundwasser, einschliesslich des
den
Wasserausstoss
und
Wasseraustritt
umfassenden
Bodenteils
(REY/STREBEL, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar ZGB II,
7. Aufl., Basel 2023, Art. 704 N. 4). Das Eigentum an Grund und Boden
erstreckt sich nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich,
soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Es umfasst
unter Vorbehalt der gesetzlichen Schranken alle Bauten und Pflanzen sowie
die Quellen (Art. 667 Abs. 1 und 2 ZGB). Folglich sind Quellen gestützt auf
das Akzessionsprinzip grundsätzlich Bestandteile der Grundstücke und
können nur zugleich mit dem Boden, dem sie entspringen, zu Eigentum
erworben werden.
Dieser Grundsatz gilt jedoch nur für jene Quellen, die auf einem
Privatgrundstück entspringen und nicht einen Wasserlauf (einen Bach) bilden
(REY/STREBEL, a.a.O., Art. 704 N. 8). Falls eine Quelle einen Wasserlauf zu
bilden vermag, wird sie nach heutiger Lehre und Rechtsprechung als Teil des
Wasserlaufs betrachtet und nicht als Teil des Grundstücks (BGE 122 III 49
E. 2a,106 II 311 E. 2a, 97 II 333 E. 1). Eine solche Quelle ist vom „Quellen“-
Begriff des Art. 704 Abs. 1 ZGB nicht erfasst. Gilt eine Quelle als Teil des von
ihr gebildeten Wasserlaufs, teilt sie vielmehr dessen rechtliches Schicksal,
nicht aber dasjenige des Grundstücks, dem sie entspringt, weil sie nicht
dessen Bestandteil ist (REY/STREBEL, a.a.O., Art. 704 N 8). Bevor im
Folgenden also entschieden werden kann, welche Rechte wem an den
„K._____“-Quellen zustehen, muss geprüft werden, ob die entsprechenden
Quellen als Bachquellen qualifiziert werden können. Ist dies nicht der Fall,
greift sowieso Art. 704 ZGB (PVG 1974 Nr. 10 E. 6).
3.2.
In Abgrenzung zu Art. 704 ZGB besteht an öffentlichen Gewässern unter
Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein Privateigentum (Art. 664 Abs. 2
ZGB). Mit ihren Ausführungen in der Beschwerde vom 19. September 2022,
wonach das eingetragene Quellenrecht schon per se die Öffentlichkeit des
Gewässers ausschliesse, verkennt die Beschwerdeführerin, dass Gewässer
nicht anhand der an ihnen bestehenden Rechte, sondern aufgrund ihrer
natürlichen Beschaffenheit oder ihrer Versorgungsfunktion sowie aufgrund

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der kantonalen Rechtsordnung als öffentliche Gewässer zu qualifizieren sind
(BGE 149 III 49 E. 3.2.1).
3.3.
Gestützt auf den unechten Vorbehalt in Art. 664 ZGB erliess der Kanton
Graubünden Art. 119 EGzZGB, wonach Gewässer (Flüsse, Seen, Bäche),
Strassen und Plätze, die nicht nachweislich im Privateigentum stehen, zum
Gemeingebrauch bestimmte Sachen sind (Art. 119 Abs. 1 EGzZGB). Diese
sind als Eigentum der politischen Gemeinde anzusehen (Art. 119 Abs. 2
EGzZGB). Damit steht Art. 119 Abs. 2 EGzZGB in Einklang mit Art. 664
Abs. 2 ZGB, wonach an öffentlichen Gewässern unter Vorbehalt
anderweitigen Nachweises kein Privateigentum bestehen kann.
3.4.
Im Kanton Graubünden kommt die Hoheit über die öffentlichen Gewässer
demnach den Gemeinden zu (Art. 83 Abs. 2 KV). Mit dieser Bestimmung auf
Verfassungsebene wurde die bereits in Art. 119 Abs. 2 EGzZGB vorhandene
Regelung deklaratorisch in der Verfassung verankert (vgl. ECKERT, in:
Bänziger/Mengiardi/Toller&Partner (Hrsg.), Kommentar zur Verfassung des
Kantons Graubünden, Chur 2006, Art. 83, S. 10 Rz. 20). Hoheit ist im Sinne
der
Rechtszuständigkeit
zu
verstehen,
welche
die
Gesetzgebungskompetenz miterfasst. Gestützt darauf kann ein Kanton
bestimmen, ab welcher Grösse ein Wasserlauf als öffentliches Gewässer gilt.
Ob ein solcher Wasserlauf und als Teil desselben eine Bachquelle als
öffentliches Gewässer zu qualifizieren ist, ergibt sich demnach nicht aus dem
Bundeszivilrecht, sondern aus der in die Kompetenz der Kantone fallenden
Abgrenzung des öffentlichen Gewässers (BGE 112 III 50 E. 2). Folglich
entscheidet das konkret anwendbare kantonale öffentliche Recht über das
rechtliche Schicksal der Gewässer (Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden U 16 12 vom 17. Dezember 2019 E. 1.3.4). Das
kantonale Recht kann auch Gewässer, die als Bestandteil eines Grundstücks
im Privateigentum stehen (Art. 704 ZGB), zu öffentlichen Sachen erklären
(HITZ, Art. 664 in: Arnet/Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, 4. Aufl., Zürich 2024, N. 13).
3.5.
Gemäss Art. 119 Abs. 3 EGzZGB werden Quellen von solcher Mächtigkeit,
dass ihr Abfluss von Anfang an den Charakter eines Baches oder Flusses
aufweist, den Flüssen und Bächen gleichgestellt. Damit ein Wasseraustritt
als Bachquelle zu qualifizieren ist und somit nicht unter Art. 704 ZGB fällt,
wird vorausgesetzt, dass der Wasserausstoss von Anfang an einen
Wasserlauf bildet. Dies trifft dann zu, wenn das Wasser eine derartige
Mächtigkeit und Stetigkeit aufweist, dass es sich ein Flussbett mit festen

14 / 38
Ufern zu schaffen vermag. Die Mächtigkeit lässt sich durch die
Schüttungsmenge (Anzahl Liter pro Minute), die Stetigkeit durch die
Mindestschüttungsmenge innerhalb eines Jahres feststellen (BGE 122 III 49
E. 2a und b; REY/STREBEL, a.a.O., Art. 704 N 8). Das Bundeszivilrecht nennt
die Kriterien nicht, nach denen aufgrund von Art. 664 Abs. 1 ZGB der Hoheit
der Kantone unterstellte Gewässer als öffentlich zu betrachten sind;
namentlich gibt es kein bundesrechtliches Wasserführungsminimum als
Merkmal der Öffentlichkeit eines Gewässers. Diese Kriterien zu bestimmen
ist Sache der Kantone (vgl. BGE 122 III 49 E. 2a). Während einige Kantone
eine Mindestergiebigkeit von 300 Litern pro Minute bzw. 200 Litern pro
Minute oder gar 600 Liter pro Minute festlegen, verzichten die meisten
Kantone zu Gunsten einer Generalklausel auf konkrete Schüttmengen
(DRUEY JUST/CAVIEZEL, Private Wasserrechte und der öffentliche Anspruch
auf die Ressource Wasser, AJP 2013, S. 1631, 1635). Eine entsprechende
Regelung fehlt auch im Kanton Graubünden.
3.6.
Auch das Bundesgericht hält in BGE 122 III 49 unter Verweis auf die Literatur
fest, dass bei einer Schüttungsmenge von mindestens 200-300 Liter pro
Minute von einer Bachquelle ausgegangen wird. Vor diesem Hintergrund
qualifizierte das Bundesgericht eine Quelle mit einer durchschnittlichen
Schüttung von 545 Litern pro Minute, wobei die Wassermenge während
80 % des Jahres nicht unter 360 Litern pro Minute sinkt, als Bachquelle
(BGE 122 III 49 E. 2b). In einem später ergangenen Entscheid konkretisiert
das Bundesgericht seine Rechtsprechung dahingehend, dass zur
Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Wasseraustritt
als Bachquelle zu qualifizieren ist, in erster Linie zu prüfen ist, ob der
Wasserausstoss unabhängig davon, ob das Wasser an einem oder
mehreren Orten austritt, von Anfang an einen Wasserlauf – einen Bach –
bildet. Ob das entspringende Wasser von Anfang an einen Wasserlauf bildet,
ist daran zu messen, ob es sich aufgrund der Mächtigkeit und Stetigkeit des
Wasseraustritts ein Flussbett mit festen Ufern schafft oder zu schaffen
vermögen würde, wäre es nicht gefasst worden (BGE 149 III 49 E. 3.3).
Entsprechend verneinte das Bundesgericht im konkreten Fall die
Qualifikation als Bachquelle, obwohl die strittige Quelle eine gewisse
Versorgungsfunktion (Deckung des Tagesbedarfs von 864 Personen) hätte
wahrnehmen können, eben genau mit der Begründung, sie vermöge keinen
Wasserlauf bzw. kein Bachbett zu bilden (BGE 149 III 49 E. 4.2).

15 / 38
3.7.
Vorliegend stellt sich demnach die Frage, ob die „K._____“-Quellen aufgrund
ihrer Schüttmenge beziehungsweise der Fähigkeit, einen Wasserlauf oder
ein Bachbett zu bilden, als Bachquellen im Sinne von Art. 119 EGzZGB zu
qualifizieren sind.
3.7.1. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, bei den „K._____“-Quellen handle es
sich um sehr gute, konstante beziehungsweise stetige Quellen, was mit
Schüttmengen der letzten Jahre belegt werden könne. Bei den
vorgebrachten Zahlen geht die Beschwerdegegnerin von zwei Quellen aus
(vgl. act. C.7):
Quelle 1
Jahr
m3 pro Jahr
m3 pro Minute
Liter pro Minute
2021
242'679
27.07
451.167
2020
228'636
26.1
435
2019
264'330
30.17
502.833
2018
286'668
32.72
545.333
Quelle 2
Jahr
m3 pro Jahr
m3 pro Minute
Liter pro Minute
2021
147'168
16.8
280
2020
147'000
16.78
279.667
2019
135'780
15.5
258.333
2018
111'471
12.73
212.167
Während die Beschwerdeführerin die von der Beschwerdegegnerin
vorgebrachten Schüttmengen der beiden Quellen in der Replik noch
bestreitet,
konnte
im
Anschluss
an
die
Referentenaudienz
vom
19. September 2024 immerhin bezüglich der Schüttmengen eine Einigung
erzielt werden, so dass auf ein diesbezügliches Gutachten verzichtet werden
kann. Das Gericht orientiert sich für die Beurteilung, ob es sich bei den
„K._____“-Quellen um Bachquellen im Sinne von Art. 119 Abs. 3 EGzZGB
handelt folglich an den vorstehenden Zahlen.
Es kann demnach festgehalten werden, dass die „K._____“-Quellen
Schüttmengen
aufweisen,
die
mit
gemäss
bundesgerichtlicher
Rechtsprechung als öffentlich qualifizierten Quellen vergleichbar sind und
auch die in der Literatur genannten Werte übertreffen (Quellfassung 1) bzw.
innerhalb des genannten Rahmens liegen (Quellfassung 2).
3.7.2. Die Beschwerdeführerin führt zu den vorstehenden Zahlen aus, bei den
„K._____“-Quellen handle es sich um wohl vier oder fünf Quellen, die
distanzmässig jeweils mehrere hundert Meter auseinanderlägen. Die

16 / 38
Beschwerdegegnerin hingegen geht von zwei Quellen, die ca. 50 Meter
auseinanderliegen, aus (act. C.7 und 8) und bringt vor, diese beiden Quellen
würden – wären sie nicht gefasst worden – zu einem Bach
zusammenfliessen. Dies bestreitet die Beschwerdeführerin und erklärt, Herr
L._____, Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin, habe sich von
den Grundeigentümern der Parzelle Nr. Z.2._____ versichern lassen, dass
es sich um mehr als zwei Quellen handle. Gleichzeitig seien ihm Pläne
ausgehändigt worden, aus denen sich in aller Klarheit ergebe, dass im Gebiet
mindestens sechs Quellen lägen, welche einfach in zwei Brunnenstuben
gefasst worden seien. Zudem seien mindestens drei weitere Quellen nicht in
diese Fassung einbezogen (act.B.8). Auf dem entsprechenden Plan sind die
einzelnen Quellen nicht abgebildet, zu sehen sind jedoch Zuleitungsrohre
sowie die beiden Brunnenstuben. Brunnenwart N._____ führte diesbezüglich
anlässlich des Augenscheins aus, die eine Brunnenstube fasse diverse
Quellenstränge.
Die weiteren von der Beschwerdeführerin angekündigten Pläne, welche
belegen sollen, dass die „K._____“-Quellen aus sechs Wasseraustritten
bestünden, wurden von der Beschwerdeführerin trotz mehrfachen
Nachfragens durch das Gericht nicht eingereicht.
3.7.3. Vor dem Hintergrund des vorstehend erwähnten BGE 149 III 49 kann die
Frage, um wie viele Quellen es sich bei den „K._____“-Quellen handelt,
offengelassen werden. Für die Qualifikation als Bachquellen und folglich als
öffentliche Gewässer ist einzig relevant, dass das an einem oder mehreren
Orten austretende Wasser einen Wasserlauf zu bilden vermag. Ob das
entspringende Wasser von Anfang an einen Wasserlauf bildet, ist – wie
bereits gesagt – daran zu messen, ob es sich aufgrund der Mächtigkeit und
Stetigkeit des Wasseraustritts ein Bett mit festen Ufern schafft oder zu
schaffen vermöchte, wäre es nicht gefasst worden (BGE 149 III 49 E. 3.3).
Gestützt auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichts wird in der Literatur
die Auffassung vertreten, dass auch mehrere Wasserausstösse auf einem
Grundstück, die erst zusammen und etwas unterhalb der einzelnen
Wasseraustritte einen Bach bilden, als Bachquellen qualifiziert werden
können (CAPAUL, Ad fontes: Zu den Grenzen der Privateigentumsfähigkeit
von Quellen, AJP 9/2023, S. 1025, 1028 m.w.H.).
3.7.4. Die Beschwerdeführerin macht gestützt auf der Beschwerde beigelegte
Fotos (act. B.2) geltend, die Quellen auf dem Grundstück Nr. Z.2._____
seien von aussen nicht sichtbar, weshalb es sich ganz offensichtlich nicht um

17 / 38
Bachquellen handeln könne. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte, dass die
Quellen einen Bach bilden würden, wenn sie nicht gefasst worden wären,
und es bestünden keine Geländeformungen, welche darauf schliessen
lassen könnten, dass die „K._____“-Quellen früher, also vor deren Fassung,
von Anfang an einen Bach oder Fluss bildeten.
Dem entgegnet die Beschwerdegegnerin zu Recht, für die Qualifikation als
Bachquelle sei insbesondere der natürliche Zustand der Quelle ohne
Fassung relevant, nicht hingegen, ob die Quelle gegen aussen sichtbar sei.
Dass eine Quelle schon vor Jahrzehnten gefasst und in Röhren abgeleitet
wurde, schliesst die Annahme einer Bachquelle nicht aus (BGE 122 III 49 E.
2b).
3.7.5. Aus den mit den Rechtsschriften und den ins Recht gelegten Urkunden ergibt
sich nicht, ob die Quellen zu einem Wasserlauf zusammenfliessen würden,
der ein Bachbett bilden würde, wäre das Wasser nicht gefasst worden. Im
Abtretungsvertrag vom 31. Dezember 1893 ist –folgt man der Abschrift im
Grundbuchauszug aus dem Jahr 1980 –von "ungefassten Quellen" die Rede
(act. B.9). Folglich ist davon auszugehen, dass sich das Gewässer damals
im natürlichen Zustand befunden hat.
3.7.6. Auf einer Karte aus dem Jahr 1882 ist ein Bach oder Fluss eingezeichnet,
welcher in direkter Nähe zu den (damals bestehenden zwei) Gebäuden auf
Parzelle Nr. Z.2._____ entspringt, also dort, wo heute die beiden
Quellfassungen liegen.

_____
Entsprechend ist auch auf alten Bildern, beispielsweise aus dem Jahr 1957
also rund 75 Jahre nach der Quellfassung, ein Bachbett vom entsprechenden
Standort bis hinunter in den auch heute noch bestehenden Fluss O._____ zu
erkennen.
_____
3.7.7. Wie vorstehend dargelegt, handelt es sich bei den „K._____“-Quellen
gestützt auf die in der Literatur und Rechtsprechung genannten Kriterien um
Bachquellen
und
somit
öffentliche
Gewässer.
Die
unbestrittenen
Schüttmengen betrugen über mehrere Jahre zwischen 212 Liter pro Minute
und 280 Liter pro Minute für die eine und 435 Liter pro Minute und 545 Liter
pro Minute für die andere Quellfassung, was im Rahmen der in Literatur und

18 / 38
Rechtsprechung genannten Werte liegt. Zudem ist aufgrund der Landkarte
aus dem Jahr 1882 sowie einem Foto aus dem Jahr 1957 davon
auszugehen, dass die Quellen vor ihrer Fassung ein Bachbett gebildet
haben. Dies wird auch durch die anlässlich des Augenscheins durch das
Gericht
gewonnenen
Eindrücke
bestätigt.
Das
nicht
für
die
Trinkwasserversorgung der Gemeinde benötigte Wasser wird über einen
sich unterhalb des Stalls befindlichen Bach abgeleitet (Augenscheinprotokoll,
S. 10, Standort 4). Folglich handelt es sich bei den "K._____"-Quellen
gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung um Bachquellen i.S.v.
Art. 119 Abs. 3 EGzZGB und somit um öffentliche Gewässer.
3.8.
CAPAUL kritisiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung wonach nur jene
Wasserausstösse, welche ein Bachbett bilden oder dies tun würden, wären
sie nicht gefasst worden, als öffentliche Gewässer zu qualifizieren sind, in
einem Aufsatz in der AJP (CAPAUL, a.a.O., S. 1025, 1025 ff.).
Zusammengefasst vertritt er die Meinung, das Ausserachtlassen der
potenziellen Versorgungsfunktion einer Quelle, welche den Tagesbedarf von
mindestens 864 Personen deckt, vermöge schon deshalb nicht zu
überzeugen, weil die dafür erforderliche Wassermenge bei geeigneter
Kanalisierung durchaus einen Wasserlauf zu bilden vermöge. Dass das
Wasser im zu beurteilenden Fall gleich wieder versickere, sei nämlich nicht
alleine
eine
Frage
der
Wassermenge,
sondern
auch
von
der
Bodenbeschaffenheit. Ob eine Quelle genügend mächtig und stetig sei, solle
unabhängig der Bodenfaktoren im Einzelfall beurteilt werden (CAPAUL,
a.a.O., S. 1025, 1025 ff.). Dieser Auffassung ist zu folgen, weshalb selbst
wenn davon auszugehen wäre, dass die „K._____“-Quellen, wären sie nicht
gefasst worden, nicht von sich aus einen Bach bilden würden, deren
Öffentlichkeit dennoch zu bejahen wäre. Sowohl die genannten und
unbestrittenen Schüttmengen der Quellen als auch der durch das Gericht
anlässlich des am 3. Juni 2024 durchgeführten Augenscheins gewonnene
Eindruck
über
die
aus
den
Quellen
gefassten
Wassermengen
(Augenscheinprotokoll S. 3, Standort 1) weisen darauf hin, dass das Wasser
in geeigneter Kanalisierung einen Wasserlauf bilden würde. Insbesondere
der aus dem Überfluss des Wasserreservoirs entstehende Bach
(Augenscheinprotokoll S. 8 ff., Standort 4) unterstreicht dies.
3.9.1. Hinzu kommt die Versorgungsfunktion der „K._____“-Quellen. Neben der
Mächtigkeit und Stetigkeit von Gewässern ist für die Zugehörigkeit von
Gewässern zu den öffentlichen Sachen auch deren Zweckbestimmung und

19 / 38
die
Verfügungsmöglichkeit
des
Staates
(Hoheit)
massgebend
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2200). Die Öffentlichkeit einer Sache
ergibt sich nach herrschender Lehre entweder durch einen Verwaltungsakt
(Widmung) oder durch die natürliche Beschaffenheit der Sache selbst, wie
dies insbesondere bei Gewässern der Fall ist (RÜEGGER, Der Zugang zu
Wasser als Verteilungsfrage, das Verhältnis zwischen dem Menschenrecht
auf
Wasser
und
den
Herrschafts-
und
Nutzungsrechten
an
Wasservorkommen, in: Gauch [Hrsg.], Arbeiten aus dem Iuristischen
Seminar der Universität Freiburg Schweiz, Band/Nr. 323, 2013, S. 7, 15).
3.9.2. Anlässlich des Augenscheins erläuterte der Brunnenwart der Gemeinde
B._____, N._____, dass es sich bei den gefassten „K._____“-Quellen um die
Trinkwasserversorgung der Gemeinde handelt. Das Wasser wird in
Leitungen
in
das
ca.
ein
Kilometer
entfernte
Reservoir
geführt
(Augenscheinprotokoll, S. 4). Entsprechend ist dem Grundbucheintrag eine
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung betreffend eine öffentliche
Schutzzone der Quellen der Gemeinden B._____ und F._____ sowie der
Wassergesellschaft G._____, H._____, zu entnehmen. In diesem
Zusammenhang verweist die Beschwerdegegnerin zurecht auf Art. 44 des
Baugesetzes der Gemeinde B._____ Gemäss dessen Abs. 1 zählen unter
anderem Anlagen der Trinkwasserversorgung zu den Versorgungs- und
Entsorgungsanlagen, welche im Generellen Erschliessungsplan enthalten
sind. Abs. 2 sieht weiter vor, dass die im Generellen Erschliessungsplan
enthaltenen Versorgungs- und Entsorgungsanlagen öffentlich sind. Dem
generellen Erschliessungsplan sind auf der Parzelle Nr. Z.2._____ zwei
„Quellfassungen
Trinkwasserversorgung
–
bestehend“
sowie
eine
„Brunnenstube – bestehend“ zu entnehmen.
3.10. Folglich spricht auch die Versorgungsfunktion der "K._____"-Quellen für
deren Zugehörigkeit zu den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch
beziehungsweise für die Qualifikation als öffentliches Gewässer.
3.11. Für die Frage der Qualifikation des mit Vertrag vom 31. Dezember 1893
erworbenen Nutzungsrechts aber auch für die Klärung der Frage der
Öffentlichkeit
der
Quellen
und
folglich
der
daran
bestehenden
Eigentumsverhältnisse ist nicht (nur) die heutige Rechtslage, sondern der bei
Abschluss
des
betreffenden
Vertrages
bestehende
Rechtszustand
entscheidend. Dies ergibt sich direkt aus Art. 1 SchlT ZGB, wonach die
rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des ZGB
eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des

20 / 38
eidgenössischen oder kantonalen Rechts beurteilt werden, die zur Zeit des
Eintritts dieser Tatsachen gegolten haben (Abs. 1); demgemäss unterliegen
die vor diesem Zeitpunkt vorgenommenen Handlungen in Bezug auf ihre
rechtliche Verbindlichkeit und ihre rechtlichen Folgen auch in Zukunft den bei
ihrer Vornahme in Kraft gewesenen Bestimmungen (Abs. 2). Art. 17 Abs. 1
SchlT ZGB verdeutlicht schliesslich, dass die beim Inkrafttreten des ZGB
bestehenden dinglichen Rechte unter Vorbehalt der Vorschriften über das
Grundbuch auch unter dem neuen Recht anerkannt bleiben.
3.11.1.
Im Zeitpunkt des Abtretungsvertrages, im Jahr 1893, galt das 1862 in
Kraft getretene bündnerische Civilgesetzbuch (CGB). Zur Fortgeltung des
Eigentums unter dem CGB von 1862 gilt es festzustellen, dass die Quellen
in diesem Regelwerk im Zweiten Teil (Sachenrecht, Dingliche Rechte),
zweiten Abschnitt (Eigenthumsbeschränkungen), ersten Kapitel (von
Gesetzes wegen), Gliederung A (Gegenüber dem öffentlichen Bedürfnis) in
§ 228 eine eigene Bestimmung erhalten haben. Demnach sind Quellen im
Allgemeinen als Bestandteile des Grundstücks, auf welchem sie entspringen,
zu betrachten. Eine Ausnahme zu Gunsten der Öffentlichkeit wird in dieser
Bestimmung nur bezüglich der sogenannten Gesundbrunnen bzw.
Heilquellen statuiert. In § 224 äusserte sich der Gesetzgeber dazu, welche
Sachen zu öffentlichem Gebrauch bestimmt sind. Dabei zählte er neben
Flüssen, Seen und Bächen auch Strassen und Plätze auf, allerdings mit dem
Vorbehalt,
dass
diese
"nicht
erweislich
dem
Privateigenthum
anheimgefallen" sind. Der Kanton Graubünden hat somit das Eigentum an
öffentlichen Gewässern der Territorialgemeinde zugesprochen, auf denen
sie sich befinden, unter Vorbehalt des anderweitigen Nachweises privater
Rechte. Da allerdings die Quellen nicht unter der Aufzählung von § 224
figurieren, sondern in einem separaten Paragraph einer anderen Regelung
unterworfen wurden, nämlich, dass Quellen als Bestandteile des
Grundstücks, dem sie entspringen, zu betrachten seien (§ 118, Satz 1),
müsste eigentlich nach dem CGB das Eigentum unabhängig von der
Beschaffenheit der Quellen dem damaligen Eigentümer zugesprochen
werden.
3.11.2.
Das Regionalgericht Plessur schloss in einem älteren Urteil dennoch
nicht aus, dass bereits unter dem alten Recht die mächtigeren Quellen als
Teil des von ihnen gebildeten Wasserlaufs betrachtet und dementsprechend
als öffentliche Gewässer qualifiziert wurden, auch wenn sie keine
Gesundbrunnen im Sinne von § 228 CGB darstellten. Genauso wie heute

21 / 38
das ZGB, welches den Begriff der Bach- oder Flussquellen ebenfalls nicht
ausdrücklich nennt, habe auch das CGB zulassen müssen, dass im Rahmen
der Auslegung eine Unterscheidung zwischen eigentlichen Quellen und
jenen Quellen, die von ihrem Ursprung an einen Bach oder Fluss bilden,
getroffen worden sei und letztere zusammen mit dem von ihnen gebildeten
Wasserlauf einer einheitlichen Behandlung zugeführt werden würden.
Demnach sei es "damals wie heute einem gewöhnlichen Bürger nicht in den
Sinn gekommen", bei einem Wasserlauf, der bis hinauf zu seiner Quelle die
natürliche Gestalt eines Baches oder Flusses hat, zwischen Bachwasser
einerseits und Quellwasser andererseits zu unterscheiden und letzterem bis
zur Grenze des Quellgrundstücks ein anderes rechtliches Schicksal zuteil
werden zu lassen. Dass die Mächtigkeit eines Wasserlaufs ein
massgebliches Kriterium für die Abgrenzung zwischen öffentlichen und
privaten Gewässern darstellte, ergebe sich im Übrigen auch aus dem
Kommentar, der in diesem Zusammenhang ausdrücklich festhielt:"Je grösser
die Gewässer sind, desto weniger werden dieselben Gegenstand des
Privateigenthums sein können und umgekehrt. Gefasste Kanäle und
Behälter werden in der Regel Privateigenthum sein" (vgl. VON PLANTA,
Bündnerisches Civilgesetzbuch mit Erläuterungen des Gesetzesredaktors,
Chur 1863, N 1 zu § 204). In Anbetracht der Tatsache, dass bereits ein
grosser Teil der gemeinrechtlichen Lehre zwischen privaten und öffentlichen,
d.h. in Gemeingebrauch stehenden Quellen unterschieden habe, sei davon
auszugehen, dass diese Unterscheidung auch unter der Herrschaft des CGB
– trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Erwähnung der Bachquellen,
beibehalten
werden
solle
(Urteil
des
Regionalgerichts
Plessur,
Proz. Nr. 1998/40 vom 10. November 1998 E. 4e und f). Entsprechend
kommt das Regionalgericht Plessur im genannten Entscheid zum Schluss,
dass es sich bei der streitgegenständlichen Quelle auch unter Anwendung
des damals geltenden Rechts und trotz der Tatsache, dass die Quelle gefasst
wurde und folglich kein Bachbett bildet, um ein öffentliches Gewässer
handelt. Diese Auffassung bestätigte das Kantonsgericht mit Urteil ZF 99 37
vom 18. Oktober 1999.
Die Erwägungen des genannten Urteils können, was die Öffentlichkeit des
Gewässers angeht auf den vorliegenden Fall direkt angewendet werden,
womit festgehalten werden kann, dass die "K._____"-Quellen auch unter
Geltung des CGB als öffentliches Gewässer zu qualifizieren sind.

22 / 38
4.
An öffentlichen Gewässern besteht unter Vorbehalt anderweitigen
Nachweises kein Privateigentum (Art. 664 Abs. 2 ZGB). Art. 664 Abs. 2 ZGB
stellt
bezüglich
der
öffentlichen
Gewässer
eine
Rechtsvermutung
zuungunsten des Privateigentums und privater dinglicher Rechte auf. Sie
enthält zugleich eine Vermutung zugunsten der durch keinerlei Privatrechte
eingeschränkten hoheitlichen Normsetzungsbefugnis der Kantone (KERNEN,
Orell Füssli Kommentar ZGB, Art. 664 N 10; MEIER-HAYOZ, Berner
Kommentar, IV Sachenrecht, 1. Abteilung Eigentum, 2. Teilband
Grundeigentum, Bern 1965, Art. 664 N 132). Das öffentliche Eigentum an
Gewässern wird vermutet (Urteil des Bundesgerichts 1A.192/2000 vom 20.
Februar 2001 E. 2c; HITZ, a.a.O., N 14). Soweit die Kantone nichts anderes
vorgesehen haben, kann die Vermutung zuungunsten des Privateigentums
durch anderweitigen Nachweis umgestossen werden (BGE 123 III 454 E.
3b). Das kantonale Recht des Kantons Graubünden enthält keinen
entsprechenden Ausschluss. Vielmehr sieht Art. 119 Abs. 1 EGzZGB vor,
dass die nicht nachweislich im Privateigentum stehenden Gewässer (Flüsse,
Seen und Bäche) zum Gemeingebrauch bestimmt sind. Unabhängig davon,
ob in Anwendung der einschlägigen Normen der heutigen Gesetze ein
Gewässer als öffentlich bezeichnet werden muss, lässt Art. 119 Abs. 1
EGzZGB den Nachweis von Privateigentum am Gewässer beziehungsweise
an einer Quelle zu (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
U 16 12 vom 17. Dezember 2019 E. 2.2.2). Zu prüfen ist daher, ob an den
„K._____“-Quellen Privateigentum besteht.
4.1.
Wie bereits dargelegt ist Art. 119 EGzZGB sowohl öffentlich-rechtlicher als
auch – soweit es um den Vorbehalt des Nachweises von Privateigentum geht
– privatrechtlicher Natur. Weil die vorliegende Streitsache auf dem öffentlich-
rechtlichen Verfahrensweg angestrengt wurde, kann auch die Frage der
Eigentumsverhältnisse an den beiden Quellen im verwaltungsrechtlichen
Verfahren geprüft werden (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts
2C_118/2020 vom 3. August 2020 E. 5.2.1 und 5.2.3).
4.2.
Die Vermutung zuungunsten des Privateigentums an öffentlichen Gewässern
kann durch den Gegenbeweis umgestossen werden. Dieser ist von
demjenigen zu erbringen, der das Eigentum beansprucht. Verlangt wird
gestützt auf Art. 8 ZGB volle Beweiskraft, ein blosses Glaubhaftmachen
reicht nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 2C_118/2020 vom 3. August 2020
E. 7.1 m.w.H.). Gemäss Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer
behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss

23 / 38
hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden
Tatsachen zu beweisen (BGE 130 III 321 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts
2C_118/2020 vom 3. August 2020 E. 6.2.2). Der Vollbeweis gilt im
Verwaltungsrecht – gleich wie im Privatrecht – grundsätzlich dann als
erbracht, wenn die Behörde von der Wahrheit einer Behauptung überzeugt
ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_118/2020 vom 3. August 2020 E. 6.2.2
m.w.H.). Art. 8 ZGB schreibt nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt
abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Ob und wie
Privateigentum an öffentlichen Sachen zu beweisen ist, richtet sich nach dem
kantonalen Recht (BGE 123 III 454 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts
2C_118/2020 vom 3. August 2020 E. 6.2.2).
4.3.
Die Beschwerdeführer müssen nicht nur den Nachweis des Privateigentums
am Grundstück, sondern auch an der Quelle selbst erbringen (vgl. hierzu
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 16 12 vom
17. Dezember 2019 E. 2.2.9; Urteil des Bundesgerichts 2C_118/2020 vom
3. August 2020 E. 7.2). Der Nachweis von Eigentum an öffentlichen
Gewässern lässt sich unter anderem durch Rechtserwerb unter der
Herrschaft von kantonalem Recht erbringen. Massgebend ist dabei die im
Zeitpunkt der Begründung bestehende Rechtsordnung (Urteil des
Bundesgerichts 2C_118/2020 vom 3. August 2020 E. 7.3.1 m.w.H.). Gelingt
ein entsprechender Nachweis des Privateigentums endet die Herrenlosigkeit
und damit auch die kantonale Hoheit über die Sache (ZELGER,
Kurzkommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., 2018, Art. 664
N 7). Der Nachweis des Privateigentums stösst die Vermutung von Art. 119
Abs. 1 EGzZGB um und die Quellen bleiben unbesehen von deren
Mächtigkeit
und
Stetigkeit
im
privaten
Eigentum
(Urteil
des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 16 12 vom 17. Dezember
2019 E. 2.2.7). Der Beschwerdeführerin obliegt daher sowohl der Beweis,
dass sich die streitgegenständlichen Quellen im Privateigentum befinden als
auch über ihr (in einem zweiten Schritt zu prüfenden) Recht zur Nutzung des
Gewässers.
4.4.
Die Beschwerdeführerin stützt sich insbesondere auf das Akzessionsprinzip
gemäss Art. 704, infolgedessen die Quellen und die Liegenschaft als
rechtliche
Einheit
zu
behandeln
sind.
Daraus
schliesst
die
Beschwerdeführerin, dass die Eigentümer des Grundstücks Nr. Z.2._____
auch die Eigentümer der „K._____“-Quellen seien.

24 / 38
4.4.1. Dem Grundbuchauszug der Parzelle Nr. Z.2._____ ist zu entnehmen, dass
D._____ und E._____ je hälftige Miteigentümer des Grundstücks sind. Die
Eigentumsverhältnisse an der Parzelle Nr. Z.2._____ sind zwischen den
Parteien unbestritten. Vorliegend ungewöhnlich ist, dass die Eigentümer der
Parzelle Nr. Z.2._____, auf welcher sich die streitgegenständlichen Quellen
befinden, nicht in das Verfahren involviert sind. Zu prüfen ist dennoch, ob
aufgrund der von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen neben
dem Eigentum an der Parzelle Nr. Z.2._____ auch Privateigentum an den
„K._____“-Quellen nachgewiesen werden kann.
4.4.2. Gemäss Vertrag vom 31. Dezember 1893 (act. B.3) treten die Eigentümer
der Parzelle Nr. Z.2._____ sämtliche (nicht entzifferbar, ob eingefasst oder
ungefasst, ist auch in den Rechtschriften nicht einheitlich, gemäss
Grundbuchauszug aus dem Jahr 1980 „ungefasst“) Quellen unter den im
Vertrag aufgeführten Bedingungen gratis an die Gemeinde B._____ ab. Die
Gemeinde muss gemäss der dritten Bedingung dem Hotel I._____ kostenfrei
an geeigneter Stelle 40l/min zur freien Disposition abgeben. Im
Grundbuchauszug vom 18. März 1980 sind dieselben Inhalte eingetragen.
Schliesslich ist dem Kaufvertrag vom 2. April 1956 (act. B.6) zu entnehmen,
dass die aktuellen Eigentümer das Eigentum an der Parzelle Nr. Z.2._____
erwerben und der entsprechende Kaufvertrag enthält wiederum einen
Verweis auf den Abtretungsvertrag vom 31. Dezember 1893.
4.4.3. Die
Beschwerdeführerin
hat
ausserdem
einen
Güterzettel
zum
Eigentumsübergang vom 1. Januar 1994 eingereicht. In diesem sind als die
Quellen betreffende Dienstbarkeiten einerseits das Wasserbezugsrecht zu
Gunsten der Parzelle Nr. Z.2._____ und zu Lasten der Gemeinde B._____
ab den „K._____“-Quellen und andererseits ein Quellenrecht zu Gunsten der
Gemeinde B._____ und zu Lasten der Parzelle Nr. Z.2._____ eingetragen.
Diese Urkunden und Ausführungen genügen nicht, um neben dem
Privateigentum an der Parzelle Nr. Z.2._____ auch noch das Privateigentum
an den Quellen nachzuweisen. Folglich kann damit die Vermutung
zuungunsten des Privateigentums i.S.v. Art. 664 Abs. 2 ZGB bzw. Art. 119
Abs. 2 EGzGB nicht umgestossen werden.
4.5.
Im Zusammenhang mit dem im Grundbuch eingetragenen Quellenrecht
bringt die Beschwerdeführerin vor, die Beschwerdegegnerin verfüge lediglich
über ein Quellenrecht an den „K._____“-Quellen, woraus sich ableiten lasse,

25 / 38
dass die Quellen im Eigentum der Eigentümer der Parzelle Nr. Z.2._____
stehen würden.
4.5.1. Ein Quellenrecht i.S.v. Art. 780 ZGB ist eine Dienstbarkeit, mit welcher der
Eigentümer der Liegenschaft, auf der sich eine Quelle befindet, nicht das
Eigentum an der Quelle, jedoch deren Nutzung einem Dritten einräumt. Mit
dem Quellenrecht wird der/die Berechtigte zur Aneignung und Ableitung des
Quellwassers befugt (REY/STREBEL, a.a.O., Art. 704 N. 10f.). Nur dann, wenn
eine Dienstbarkeit diese doppelte Berechtigung (Aneignung und Ableitung)
aufweist, handelt es sich um ein Quellenrecht i.S.v. Art. 780 ZGB
(REY/STREBEL, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar ZGB II,
7. Aufl., Basel 2023, Art. 780 N. 5). Das Recht auf Aneignung des
Quellwassers ist die Befugnis, über die sich im Erdinnern des belasteten
Grundstücks befindliche, vom Quellbegriff erfasste Wassermenge tatsächlich
zu verfügen. Darunter fällt nicht nur das Recht, sich eines natürlichen
Wasserausstosses zu bemächtigen, sondern insbesondere auch die
Berechtigung,
nach
Quellwasser
zu
graben
und
dieses
mittels
bautechnischer Vorrichtungen zu fassen. Der Ausdruck "Aneignung"
bedeutet somit weder originärer Eigentumserwerb an einer derelinquierten
Sache noch Erwerb des Eigentums an einer herrenlosen Sache. Das
gefasste und fliessende Quellwasser hat mangels Abgegrenztheit keine
Sachqualität, so dass es nicht Eigentumsobjekt sein kann. Mit dem
Aneignungs- und Ableitungsrecht verbunden ist das Zutrittsrecht des
Dienstbarkeitsberechtigten
zwecks
Kontrolle
und
Vornahme
von
Reparaturen an Fassung und Leitung sowie die Befugnis zur Tieferlegung
der
Fassungsanlage
(REY/STREBEL,
a.a.O.,
Art. 780
N. 6
ff.).
In
Durchbrechung des Akzessionsprinzips ist der Inhaber eines Quellenrechts
Eigentümer der für die Ausübung der Servitute erforderlichen baulichen
Anlagen
und
Vorrichtungen
(z.B.
Fassungsanlage,
Brunnenstube,
Leitungen), soweit sich diese auf dem belasteten Grundstück befinden. Weil
die Aneignung und Fortleitung des Quellwassers derartige bautechnische
Vorkehren
i.d.R.
voraussetzt,
ergibt
sich
die
eigentumsmässige
Zuständigkeit des Berechtigten an derartigen Objekten direkt aus dem
gesetzlich festgelegten Inhalt der Quellendienstbarkeit, so dass die
Begründung eines zusätzlichen Baurechtsservituts nicht erforderlich ist
(REY/STREBEL, a.a.O., Art. 780 N. 10).
4.5.2. Im Zusammenhang mit dem eingetragenen Quellenrecht macht die
Beschwerdegegnerin geltend, bei genauerer Betrachtung der Dienstbarkeit

26 / 38
werde ersichtlich, dass diese fälschlicherweise im Grundbuch eingetragen
worden sei. Aus dem Wortlaut des Vertrages aus dem Jahr 1893 gehe
deutlich hervor, dass es sich dabei nicht um einen Dienstbarkeitsvertrag
handle, sondern damit das Eigentum an den Quellen abgetreten worden sei.
4.5.3. Dem Grundbucheintrag der Parzelle Nr. Z.2._____ ist ein Quellenrecht
zugunsten der Gemeinde B._____ zu entnehmen. Dieses wurde am 15.
August 1994 eingetragen und es wird auf den Beleg 155SE, ID 95.1995
verwiesen (act. B.1). Aus dem Beleg geht hervor, dass das Quellenrecht im
Rahmen der 1994 durchgeführten Gesamtmelioration gestützt auf den
Vertrag vom 31. Dezember 1893 mit Zusatz vom 24. Oktober 1903 erfolgte
(act. B.3 und B.7).
4.5.4. Auch wenn im Grundbuchauszug ein Quellenrecht eingetragen ist, steht
dieses doch unter dem Vorbehalt, dass das eidgenössische Grundbuch für
die Gemeinde B._____ noch nicht eingeführt ist und die beschränkten
dinglichen Rechte noch nicht bereinigt sind. Weiter ist anzumerken, dass der
Abtretungsvertrag
vom
31. Dezember
1893
tatsächlich
als
Eigentumsübertragung gewertet werden könnte. Zusätzlich zur von der
Beschwerdegegnerin vorgebrachten Tatsache, dass der Vertrag unter
"Kaufprotokoll" eingetragen ist, deutet auch der Wortlaut "sämtliche
ungefassten […] Quellen gratis abtreten" auf eine Übertragung zu Eigentum
hin. Zweck des Vertrages scheint demnach nicht gewesen zu sein, der
Gemeinde Rechte an den Quellen einzuräumen, sondern das Eigentum an
den Quellen abzutreten. Hinzu kommt, dass der Vertrag die Vereinbarung
enthält "Handänderungs- und Protokollgebühren übernimmt die Gemeinde
B._____". Bei der Einräumung eines Quellenrechts fallen im Gegensatz zur
Eigentumsübertragung keine Handänderungsgebühren an.
4.5.5. Diesbezüglich ist jedoch anzumerken, dass der in Art. 704 Abs. 1 ZGB
vorgesehene Grundsatz, wonach Quellen nur zugleich mit dem Boden, dem
sie entspringen, zu Eigentum erworben werden können, einer Abtretung im
Sinne des Vertrages entgegensteht. Deshalb ist die Möglichkeit
ausgeschlossen, eine getrennte Eigentümerstellung an Quelle und
Liegenschaft zu begründen, sofern es sich um ein öffentliches Gewässer
handelt (REY/STREBEL, a.a.O., Art. 780 N. 1). Nichts anderes regelte das zum
Zeitpunkt des Abtretungsvertrages geltende bündnerische Civilgesetzbuch in
§ 228. Hinzu kommt, dass die „K._____“-Quellen bereits unter dem
bündnerischen CGB als öffentliches Gewässer qualifiziert wurden und
mangels Nachweises des Privateigentums davon auszugehen ist, dass diese

27 / 38
unter der Hoheit des Gemeinwesens standen. Vor dem Grundsatz, dass eine
Person nicht mehr Rechte abtreten kann, als ihr selbst zustehen, ist fraglich,
inwieweit die Eigentümer der Parzelle Nr. Z.2._____ überhaupt das
Eigentum an den „K._____“-Quellen abtreten konnten. Diese Frage kann
vorliegend offengelassen werden, da sie nicht zum Nachweis des
Privateigentums beiträgt.
4.6.
Aus den Unterlagen ergibt sich demnach kein direkter Eigentumsnachweis.
Der Beschwerdeführerin kann also nicht gefolgt werden, soweit sie vorbringt,
die Beschwerdegegnerin könne ihre Rechte an den „K._____“-Quellen selbst
auch nur auf ein Quellenrecht und somit eine Dienstbarkeit ausüben, was die
Öffentlichkeit der Quellen per se ausschliesse. Dies aufgrund des vorstehend
Gesagten und insbesondere gestützt auf den Vorbehalt im Grundbuch der
Gemeinde B._____, wonach die Einführung des eidgenössischen
Grundbuchs anlässlich welcher die Dienstbarkeiten zu bereinigen sind, noch
aussteht. Vor diesem Hintergrund genügt das eingetragene Quellenrecht
nicht für den Nachweis des Privateigentums im Sinne von Art. 664 Abs. 2
ZGB beziehungsweise Art. 119 Abs. 3 EGzZGB.
4.7.
Mit ihren Vorbringen und den eingereichten Dokumenten gelingt der
Beschwerdeführerin der Nachweis des Privateigentums i.S.v. Art. 664 ZGB
an den „K._____“-Quellen nicht. Vielmehr gelten die „K._____“-Quellen als
öffentliche Gewässer, an denen kein Privateigentum besteht. Der Gemeinde
kommt gestützt auf Art. 664 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 83 Abs. 2 KV sowie
Art. 119 Abs. 3 EGzZGB die Hoheit über die Quellen zu. Diese Hoheit
umfasst auch die Regelung allfälliger Nutzungsrechte Privater (MEYER-
HAYOZ, a.a.O., Art. 664 N 23).
5.
Festzuhalten ist folglich, dass es sich bei den "K._____"-Quellen sowohl nach
geltendem Recht als auch nach dem bündnerischen Civilgesetzbuch,
welches im Zeitpunkt des fraglichen Abtretungsvertrages in Kraft war, um
Bachquellen
und
somit
um
öffentliche
Gewässer
handelt.
Der
Beschwerdeführerin gelingt der Nachweis des Privateigentums nicht. Mit
ihren Vorbringen und den eingereichten Urkunden vermag sie weder einen
Erwerb des Eigentums während der Geltung des CGB oder gemäss heute
geltendem ZGB nachzuweisen noch reicht sie Unterlagen ein, welche auf
einen
Privateigentumserwerb
vor
Einführung
des
bündnerischen
Civilgesetzbuches schliessen lassen.

28 / 38
5.1.
Ihren
Anspruch
auf
das
Wasserbezugsrecht
begründet
die
Beschwerdeführerin mit privaten Rechten. Es stellt sich demnach die Frage,
ob diese an öffentlichen Gewässern überhaupt zulässig sind, führt die
Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift doch selbst aus, dass an
öffentlichen Gewässern als öffentliche Sachen im Gemeingebrauch keine
privaten Rechte begründet werden können, was namentlich Dienstbarkeiten
und Grundlasten an Flüssen, Bächen und Bachquellen ausschliesse.
5.2.
Ob solche privaten Rechte an öffentlichen Sachen überhaupt bestehen
können, richtet sich nach dem massgebenden kantonalen Recht, ebenso die
Frage, ob und in welchem Umfang die öffentlichen Sachen den Regeln des
Privatrechts unterstellt sind (BGE 97 II 25 E. 2b). Wie das Kantonsgericht im
Entscheid ZF 99 37 festgehalten hat, können an öffentlichen Gewässern im
Kanton Graubünden keine privaten Nutzungsrechte eingeräumt werden
(Urteil des Kantonsgericht Graubünden ZF 99 37 vom 18. Oktober 1999
E. 5c).
5.2.1. Trotz des vorstehend Gesagten ist festzuhalten, dass gemäss Vertrag vom
17./27 Dezember 1893 ein wie von der Beschwerdeführerin geltend
gemachtes Wasserbezugsrecht vorgesehen war und lange Zeit danach
gehandelt wurde. Ihren Anspruch auf Einräumung (und v.a. Eintragung)
eines Wasserbezugsrecht stützt die Beschwerdeführerin auf die dritte
Bedingung des Vertrags vom 17./27. Dezember 1893, wonach die Gemeinde
B._____ dem Hotel I._____ an geeigneter Stelle 40 Liter Wasser pro Minute
kostenfrei zu seiner freien Disposition abzugeben habe. Gemäss Nachtrag
aus dem Jahr 1903 wurde diese Menge auf 30 Liter pro Minute reduziert. Der
entsprechende Nachtrag lässt sich der Zusatzerklärung aus dem Jahr 1903
zum erwähnten Vertrag entnehmen und ist zwischen den Parteien
unbestritten.
5.2.2. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin könne diese vertragliche
Regelung als Quasi-Entgelt und/oder nebensächliche Leistungspflicht der
Dienstbarkeitsberechtigten betrachtet werden, welche jedenfalls ohne
weiteres zulässig sei und an welche sich die Gemeinde halten müsse, wenn
sie vom Quellenrecht Gebrauch mache, was offensichtlich der Fall sei. Das
von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Wasserbezugsrecht stelle
folglich
einen
vertraglichen
Anspruch
dar,
der
sich
aus
dem
Quellenrechtsvertrag ergebe, und der ihr als Eigentümerin des Grundstücks
Nr. Z.1._____, respektive als Eigentümerin des Hotels I._____ zustehe.
Solange das Quellenrecht bestehe, gelte der diesem zugrundeliegende

29 / 38
Quellenrechtsvertrag, was eben mitunter zur Folge habe, dass die
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin den geltend gemachten
Wasserbezug einräumen müsse, und dies fraglos auch rückwirkend.
5.2.3. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen, wonach es sich bei den
"K._____"-Quellen um öffentliche Gewässer handelt, kann diesen
Ausführungen nicht gefolgt werden, ist doch die Einräumung privater Rechte
an öffentlichen Gewässern nicht zulässig. Aus demselben Grund ist auch die
Qualifikation des Wasserbezugsrechts als selbständige Dienstbarkeit
ausgeschlossen.
5.3.
Folglich war es eigentlich nicht möglich, der Beschwerdeführerin mit
Abtretungsvertrag vom 31. Dezember 1893 das entsprechende unbefristete
Wasserbezugsrecht einzuräumen, da es sich um ein öffentliches Gewässer
handelt. Dennoch durfte die Beschwerdeführerin mit Zustimmung der
Beschwerdegegnerin während knapp 100 Jahren, unentgeltlich 40 bzw.
30 Liter Wasser pro Minute beziehen. Es ist zu prüfen, ob dadurch eine
Vertrauensgrundlage geschaffen wurde, welche unter Umständen eine
Weiterführung des (fälschlicherweise ehemals bestandenen) Bezugsrechts
rechtfertigt.
5.3.1. Nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes dürfen sich Private (natürliche
wie
juristische
Personen)
auf
behördliche
Handlungen,
welche
berechtigterweise bestimmte verhaltenswirksame Erwartungen wecken,
auch dann verlassen, wenn diese Handlungen unrichtig waren oder gar nicht
hätten getätigt werden dürfen (TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, Rz. 478). Der Vertrauensschutz
braucht einen amtlichen Anlass in Gestalt einer behördlich bewirkten
Vertrauensgrundlage. Als solche Grundlage eignet sich jede Handlung eines
staatlichen Organs, die beim betroffenen Bürger berechtigterweise
bestimmte verhaltenswirksame Erwartungen entstehen lässt. Berechtigtes
Vertrauen wiederum setzt drei Dinge voraus: Erstens muss die
Vertrauensgrundlage ausreichend individualisiert erscheinen. Die Form des
staatlichen Verhaltens ist dabei unwesentlich. Nicht nur Tathandlungen,
Verfügungen und Verträge können eine Vertrauensgrundlage stiften,
sondern auch eine Rechtsnorm oder eine stehende Gerichtspraxis. Sodann
musste die betroffene Person von der Vertrauensgrundlage Kenntnis haben.
Das versteht sich darum von selbst, weil eine Vertrauensbetätigung nur
geschützt werden kann, soweit sie kausal auf die Vertrauensgrundlage
zurückgeht. Endlich muss feststehen, dass der Bürger annehmen durfte, die

30 / 38
Vertrauensgrundlage sei einwandfrei. Wer um die Fehlerhaftigkeit wusste
oder bei pflichtgemässer Sorgfalt um sie hätte wissen müssen, verwirkt den
Vertrauensschutz (TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., Rz. 485). Dabei ist zu
beachten, dass nicht jede behördliche Auskunft als Vertrauensbasis taugt.
Notwendig ist eine gewisse inhaltliche Bestimmtheit; eine lediglich vage
Absichtskundgabe oder ein Hinweis auf eine bisherige Praxis genügt
beispielsweise
nicht.
Zuletzt
muss
die
Amtsstelle,
welche
die
Vertrauensgrundlage geschaffen hat auch dafür zuständig gewesen sein
beziehungsweise der/die Private durfte in guten Treuen annehmen, dass die
Behörde zur Erteilung der Auskunft respektive zur Handlung, welche die
Vertrauensgrundlage bewirkt, befugt war (Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden A 19 18 vom 20. August 2019 E. 3.2). Eine
Vertrauensgrundlage schaffen können potenziell alle Staatsgewalten. Dabei
kommt es nicht auf die Rechtsnatur eines staatlichen Aktes, sondern nur auf
dessen Bestimmtheitsgrad an, der so gross sein muss, dass der Private
daraus die für seine Dispositionen massgebenden Informationen entnehmen
kann (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 627).
5.3.2. Der Vertrauensschutz setzt weiter voraus, dass der Bürger gestützt auf sein
berechtigtes Vertrauen in die Vertrauensgrundlage Dispositionen getroffen
hat. Schutzwürdig sind diese Dispositionen aber nur, wenn sie nicht ohne
Nachteil
wieder
rückgängig
gemacht
werden
können
und
die
Vertrauensgrundlage
für
die
Disposition
kausal
war
(TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., Rz. 486). Dies ist unter anderem dann der
Fall, wenn aufgrund des Verhaltens einer Behörde Investitionen getroffen
oder bestimmte Massnahmen unterlassen worden sind (Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 16 35 vom 9. März 2017
E. 3b). Beim Widerruf rechtskräftiger Verfügungen ist der Vertrauensschutz
auch zu beachten, ohne dass die Betroffenen bereits nachteilige
Dispositionen getroffen haben. Von einem Interesse am Vertrauensschutz,
welches demjenigen an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts
vorgeht,
ist
in
der
Regel
dann
auszugehen,
wenn
durch
die
Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden ist oder,
wenn der/die Private von einer ihm/ihr durch die Verfügung eingeräumten
Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht
absolut, sondern lässt ein überwiegendes öffentliches Interesse zu (BGE 144
III 285 E. 3.5).

31 / 38
5.3.3. Der Vertrauensschutz besteht vorliegend darin, dass die Gemeinde den
Abtretungsvertrag vom 31. Dezember 1893 mitunterzeichnet und damit die
Bedingung bezüglich Wasserbezugsrecht zugunsten des Hotels I._____
akzeptiert hat, obwohl der entsprechende Vertrag aufgrund der Öffentlichkeit
des Gewässers rechtswidrig war. Entsprechend hat die Beschwerdeführerin
während fast 100 Jahren auch 40 bzw. 30 Liter Wasser pro Minute
unentgeltlich bezogen, was als Vertrauensbetätigung angesehen werden
kann. Folglich kann festgehalten werden, dass mindestens die damalige fast
100-jährige Gewährleistung des Wasserbezugsrechts zwar nicht auf einem
rechtsgültigen Vertrag beruhte, jedoch vom Vertrauensschutz getragen
wurde. Es stellt sich nun die Frage, inwiefern der damalige Vertrauensschutz
heute noch Wirkung hat.
5.3.4. Auch wenn die Voraussetzungen der Vertrauensgrundlage und der
Vertrauensbetätigung erfüllt sind, wird das Vertrauen nicht oder nicht in
vollem Umfang geschützt, wenn überwiegende öffentliche Interessen
entgegenstehen. Das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven
Rechts und jenes des Vertrauensschutzes müssen gegeneinander
abgewogen werden. Überwiegt das öffentliche Interesse, hat sich die
Privatperson diesem unterzuordnen (Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden S 07 25 vom 3. Juli 2007 E. 4a).
5.3.5. Grundsätzlich hindert die vorübergehende Duldung eines rechtswidrigen
Zustandes die Behörde nicht an der späteren Behebung dieses Zustandes.
Eine Vertrauensgrundlage, die der Wiederherstellung der Rechtmässigkeit
ganz oder teilweise entgegensteht, wird durch behördliche Untätigkeit nur in
Ausnahmefällen geschaffen (Urteil des Bundesgerichts 1A.19/2001 vom
22. August 2001 E. 4b).
5.3.6. Zunächst gilt es abzuwägen, ob das öffentliche Interesse an der richtigen
Rechtsanwendung dem Vertrauensschutz vorzugehen hat. Für den Fall,
dass der Bestandesschutz zu bejahen ist, ist das Wasserbezugsrecht
weiterhin kostenfrei zu gewähren.
Vorliegend handelt es sich um ein Dauerverhältnis, weswegen es sich nicht
rechtfertigen lässt, dass die Beschwerdegegnerin als Verwaltungsbehörde
auf
immer
und
ewig
an
ihren
fälschlicherweise
unterzeichneten
Abtretungsvertrag bzw. die darin enthaltene Bedingung bezüglich
Wasserbezugsrecht der Beschwerdeführerin gebunden ist. Das Interesse an
der
richtigen
Rechtsanwendung
geht
wegen
der
überlangen

32 / 38
Bindungswirkung den privaten Interessen an der Bestandesgarantie
eindeutig vor. Der unrichtige Vertrag entfaltet demnach für die Zukunft keine
Bindungswirkung (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
S 07 25 vom 3. Juli 2007 E. 4b). Dies gilt umso mehr, als nach der heutigen
Rechtsanschauung
auf
ewige
Zeit
geltende
Wasserrechte
der
Zweckbestimmung als öffentliche Gewässer im Sinne einer öffentlichen
Sache im Gemeingebrauch sowie dem Grundsatz der Unveräusserlichkeit
öffentlicher Rechte und Hoheit des Gemeinwesens zuwiderlaufen
(BGE 127 II 69 E. 4c). Entsprechend können auch Konzessionen nicht auf
unbestimmte
Zeit
eingeräumt
werden
(vgl.
hierzu
nachstehend
Erwägung 6 ff.). Für dieses Ergebnis spricht insbesondere auch die
Tatsache, dass die Beschwerdeführerin in den letzten knapp 30 Jahren
weder von ihrem fälschlicherweise zugestandenen Wasserbezugsrecht
Gebrauch gemacht hat noch sich um dessen Gewährung oder
Aufrechterhaltung bemüht hat. Vorliegend überwiegt folglich das Interesse
an der korrekten Rechtsanwendung gegenüber den Interessen der
Beschwerdeführerin.
5.3.7. Der Vertrauensschutz soll verhindern, dass gutgläubig handelnde Personen
Nachteile erleiden. Entsprechend kann der Staat bei der Ablösung eines
Vertrauensverhältnisses entschädigungspflichtig werden. Die Rechtsfolgen
können
aber
je
nach
Interessenlage
unterschiedlich
ausfallen
(TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., Rz. 487 f.) Aufgrund des zuvor Gesagten,
insbesondere der langen Dauer seit entsprechend der Vertrauensgrundlage
gehandelt worden ist, erscheint eine Entschädigung vorliegend nicht
notwendig. Der Vertrauensschutz aufgrund der jahrelangen Gewährung des
Wasserbezugsrechts vermag der Beschwerdeführerin bei der Durchsetzung
ihres Anspruchs auf Wiedergewährung des entsprechenden Anspruchs
demnach nicht zu helfen. Da das Interesse an der korrekten
Rechtsanwendung überwiegt, insbesondere aufgrund der Rechtsprechung
zur Unveräusserlichkeit öffentlicher Gewässer, und seit der letzten Nutzung
des Wasserbezugsrechts viele Jahre vergangen sind, ist zudem keine
Entschädigung erforderlich.
6.
Wie das Kantonsgericht im Entscheid ZF 99 37 festgehalten hat, können an
öffentlichen Gewässern lediglich mittels Konzession Bezugs- oder andere
Nutzungsrechte eingeräumt werden (Urteil des Kantonsgerichts von
Graubünden ZF 99 37 vom 18. Oktober 1999 E. 5c). Zu prüfen ist demnach,

33 / 38
ob das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Wasserrecht im Sinne
einer Konzession verstanden werden kann.
6.1.
Durch die Erteilung einer Sondernutzungskonzession wird i.d.R. ein
(gesetzesbeständiges, unwiderrufliches) wohlerworbenes Recht begründet,
dessen Substanz nur auf dem Wege der formellen Enteignung und gegen
Entschädigung
wieder
entzogen
bzw.
beschränkt
werden
kann
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2721).
6.2.
Nach
heutiger
Rechtsanschauung
kann
das
Gemeinwesen
Sondernutzungsrechte nicht auf unbefristete Dauer erteilen. Die öffentlichen
Gewässer
sind
öffentliche
Sachen
im
Gemeingebrauch.
Dieser
Zweckbestimmung werden sie durch ein Sondernutzungsrecht an einem
bestimmten Wasserlauf entfremdet. Das Gemeinwesen muss deshalb von
Zeit zu Zeit Gelegenheit erhalten, sich darüber zu vergewissern, ob die
Sondernutzung mit dem öffentlichen Interesse noch in Einklang steht. Wäre
das durch Konzession dem/der Privaten eingeräumte Recht ein ewiges, liefe
dies darauf hinaus, dass das Gemeinwesen sich seiner Rechte und seiner
Hoheit entäusserte, was nicht zulässig ist. Auch zivilrechtlich ist
ausgeschlossen, obligatorische Verträge auf ewige Zeiten abzuschliessen
und aufrechtzuerhalten. Die einheitliche Wertung in der gesamten
Rechtsordnung macht deutlich, dass es ein wohlerworbenes Recht auf
dauerhafte Sondernutzung nicht geben kann (WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis
des allgemeinen Verwaltungsrechts – Band II, Eine systematische Analyse
der Rechtsprechung, Bern 2014, S. 557). In einem solchen Fall ist die Dauer
der Konzession nachträglich zu beschränken; danach kann dieselbe unter
Einräumung
einer
angemessenen
Übergangsfrist
entschädigungslos
aufgelöst werden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2722; BGE 145 II 140,
127 II 69
E. 5b
und
6;
PVG 2022 Nr. 44
E. 2b.).
Nennt
die
Konzessionsurkunde keine zeitliche Befristung, ist die Dauer der Konzession
zu beschränken und durch richterliche Lückenfüllung zu bestimmen
(GIOVANNINI, Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Expertenwissen für die
Praxis, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 518). Die Dauer ist so zu berechnen, dass
die Konzession eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung ermöglicht, was von der
Höhe der Investitionen (Amortisationsdauer) abhängt (WIEDERKEHR/RICHLI,
a.a.O., S. 585). Die Konzessionsdauer muss mindestens eine nach
ökonomischen Grundsätzen sinnvolle Amortisation der Investitionen
ermöglichen
(BGE 130 II 18
E. 3.2).
In
BGE 127 II 69
hielt
das
Bundesgericht
fest,
dass
sich
bei
der
Befristung
einer

34 / 38
Wassernutzungskonzession nach 134 Jahren die Frage der Amortisation der
Anlagen nicht mehr stellte und der Kanton St. Gallen unter Gewährung einer
fünfeinhalb Jahre dauernden Übergangsfrist die entsprechende Konzession
auflösen konnte (BGE 127 II 69 E. 6).
6.3.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass – wenn das Wasserbezugsrecht
der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall als Konzession angesehen wird
– diese nicht unbefristet ist. Vielmehr kann eine entsprechende Konzession
nachträglich befristet beziehungsweise aufgelöst werden, ohne dass dadurch
ein wohlerworbenes Recht verletzt werden würde (PVG 2002 Nr. 44 E. 2c).
Es ist in Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass dem Konzessionär bei
einseitiger
Konzessionsauflösung
durch
den
Konzedenten
eine
angemessene Übergangsfrist zu gewähren ist, deren Länge sich nach Treu
und Glauben und der gegenseitigen Interessenlage bemisst. Der konkrete
Zeitraum ist anhand der Umstände des jeweiligen Falles zu bestimmen
(PVG 2002 Nr. 44 E. 2d m.w.H.). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin das
von ihr geltend gemachte Wasserbezugsrecht während rund 30 Jahren nicht
mehr ausgeübt, was einer angemessenen Übergangsfrist gleichkommt.
Weshalb auch im Fall einer Konzession eine entschädigungslose Ablösung
des Wasserbezugsrechts jederzeit möglich wäre.
7.
Der Vollständigkeit halber ist schliesslich noch auf die im Anfechtungsobjekt
und
den
Rechtsschriften
aufgeworfenen
ehehaften
Wasserrechte
einzugehen.
7.1.
In der angefochtenen Verfügung vom 22. August 2022 führt die
Beschwerdegegnerin aus, dass an öffentlichen Gewässern als öffentliche
Sachen im Gemeingebrauch keine privaten Rechte begründet werden
können, was namentlich Dienstbarkeiten und Grundlasten an Flüssen,
Bächen
und
Bachquellen
ausschliesse.
Wassernutzungs-
oder
-
bezugsrechte beziehungsweise Dienstbarkeiten oder Grundlasten an
vormals privaten Gewässern würden zu sogenannten ehehaften Rechten,
wenn das Gewässer zu einem späteren Zeitpunkt durch das Gesetz in die
Kategorie der öffentlichen Gewässer überführt werde.
7.2.
Ehehafte Rechte sind Rechte, die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung
haben, die nicht mehr besteht. Sie können nach neuem Recht nicht mehr
begründet werden, aber unter der neuen Rechtsprechung weiterbestehen
(BGE 127 II 69 E. 4b, 131 I 321 E. 5.1.2, 145 II 140 E. 5). Es handelt sich
dabei in der Regel um Rechte, die früher dem Privatrecht zugewiesen

35 / 38
wurden, heute aber zum öffentlichen Recht gehören, ohne sich indessen
reibungslos in dieses einzuordnen. Sie werden in der Rechtsprechung und
Lehre als spezielle Kategorie der wohlerworbenen Rechte betrachtet
(BGE 145 II 140 E. 5 f. m.w.H.).
7.3.
Das Civilgesetzbuch des Kantons Graubündens stammt aus dem Jahr 1862
und enthält die Rechtsvermutung, dass an öffentlichen Gewässern unter
Vorbehalt eines anderweitigen Nachweises keine privaten Rechte bestehen
(zur Öffentlichkeit von Quellen unter Geltung des CGB vgl. vorstehend
Erwägung 3.11). Demzufolge können im Kanton Graubünden als ehehaft nur
Rechte gelten, die vor diesem Zeitpunkt begründet worden sind
(GIOVANNINI/MEHLI,
Rechtsgutachten,
Rechtsfragen
im
Umgang
mit
ehehaften Wasserrechten, verfasst im Auftrag des Amtes für Energie und
Verkehr Graubünden, Chur 2016, Rz. 6).
7.4.
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass auch im Jahr 1893 noch
ehehafte Rechte begründet worden sein könnten, was insbesondere auf der
kantonsgerichtlichen Rechtsprechung, wonach Bachquellen bereits unter
Geltung des bündnerischen CGB als öffentliche Gewässer galten, nicht der
Fall ist, müssten die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit
diese auch tatsächlich fortbestehen: Die Dauer des Rechts darf ursprünglich
nicht befristet gewesen sein und das Recht ist bisher ununterbrochen genutzt
worden. Ausserdem darf das Recht seit dessen Begründung weder
beschränkt
noch
entzogen
worden
sein.
Nach
der
allgemeinen
Beweislastregel von Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer
behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Es liegt
somit
am
Nutzungsberechtigten,
das
Erfüllen
aller
genannten
Voraussetzungen
zu
beweisen.
Die
Beweislosigkeit
führt
zur
Nichtanerkennung des ehehaften Rechtes (GIOVANNINI/MEHLI, a.a.O., Rz. 4).
Vorliegend ist mindestens die Voraussetzung der ununterbrochenen Nutzung
nicht erfüllt, weshalb ein Anspruch auf das von der Beschwerdeführerin
geltend gemachte Wasserbezugsrecht aus ehehaften Wasserrechten
ausgeschlossen ist.
7.5.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, auch bei einer ununterbrochenen
Nutzung die ehehaften Wasserrechte nicht einen ewigen Anspruch
gewähren. Gemäss Bundesgericht sind auch ehehafte Wasserrechte nach
80 Jahren den heutigen Vorschriften zu unterstellen und dies grundsätzlich
entschädigungslos. Die ehehaften Rechte sind daher abzulösen und die

36 / 38
Wassernutzungs- oder –bezugsrechte können nur unter Gewährung einer
neuen Konzession weitergelten (BGE 145 II 140 E. 6.4).
8.
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, sie könnte das
streitgegenständliche Wasserbezugsrecht ersessen haben. Die Ersitzung
richtet sich seit Inkrafttreten des ZGB nach diesem. Hat jedoch eine
Ersitzung, die auch dem neuen Recht entspricht, unter dem bisherigen Recht
begonnen, so wird die bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes abgelaufene
Zeit an die Ersitzungsfrist verhältnismässig angerechnet (Art. 19 SchlT ZGB).
Die Ersitzung des Eigentums oder einer Dienstbarkeit an öffentlichen
Gewässern fällt in jedem Fall ausser Betracht, wenn das kantonale Recht
diese ausschliesst. Nach überwiegender Lehre ist eine Ersitzung von
Eigentum zugunsten eines Privaten auch bei Fehlen einer solchen
kantonalen Norm unzulässig. Umstrittener ist die Rechtslage mit Bezug auf
Dienstbarkeiten. Während das Bundesgericht eine solche sowohl für
herrenlose als auch für öffentliche Sachen gemäss Art. 664 ZGB
ausschliesst, will ein Teil der Lehre die Ersitzung bei öffentlichen Sachen
gemäss Art. 664 ZGB zulassen, soweit sie nicht der Zweckbestimmung des
Grundstücks widerspricht (HÜRLIMANN-KAUP/NYFFELER, Die grundbuchliche
Behandlung der nicht im Privateigentum stehenden und der dem öffentlichen
Gebrauch dienenden Grundstücke nach Art. 994 ZGB, ZBGR 97/2016,
S. 81, 109 f.). Vorliegend kann eine Ersitzung aber sowieso mangels
konstanter
Nutzung
ausgeschlossen
werden.
Den
diesbezüglichen
Ausführungen der Beschwerdeführerin kann also nicht gefolgt werden.
9.
Zusammengefasst wird festgehalten, dass die "K._____"-Quellen sowohl
unter Geltung des bündnerischen Civilgesetzbuches als auch unter
aktuellem Recht öffentliche Gewässer sind, an denen unter Vorbehalt
anderweitigen Nachweises kein Privateigentum besteht. Ein entsprechender
Nachweis des Privateigentums gelingt der Beschwerdeführerin im
vorliegenden Verfahren nicht.
Aufgrund der Öffentlichkeit der "K._____"-Quellen war der Abschluss des
fraglichen Abtretungsvertrages folglich nicht zulässig. Da jedoch während
vielen Jahren entsprechend dem Vertrag gehandelt wurde, entstand eine
schützenswerte
Vertrauensgrundlage.
Aufgrund
des
überwiegenden
Interesses an der richtigen Rechtsanwendung sowie der langen Dauer,
während welcher das Wasserbezugsrecht nicht ausgeübt wurde, kann sich
die Beschwerdeführerin für die Durchsetzung ihres Wasserbezugsrechts
nicht auf den Vertrauensschutz berufen.

37 / 38
Auch wenn das geltend gemachte Wasserbezugsrecht als Konzession
angesehen würde, wäre es sofort und unentgeltlich ablösbar, da unbefristete
Konzessionen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässig sind
und nach einer angemessenen Übergangsfrist abzulösen sind. Die knapp 30-
jährige
Nichtnutzung
entspricht
zweifelsohne
einer
angemessenen
Übergangsfrist. Auch die von der Beschwerdegegnerin angesprochenen
ehehaften Wasserrechte sowie die von der Beschwerdeführerin geltend
gemachte Ersitzung vermögen nichts am Resultat zu ändern, dass die
Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie einzutreten ist.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Aufgrund der ähnlichen Thematik sowie des vergleichbaren Umfangs bietet
sich bezüglich der Staatsgebühr ein Vergleich mit dem früheren
verwaltungsgerichtlichen Verfahren U 16 12 an. Im entsprechenden
Verfahren erachtete das Gericht eine Staatsgebühr von CHF 5'000.00
aufgrund der zahlreichen Schriftenwechsel, des komplexen Themenkreises
sowie der durchgeführten Referentenaudienz für angemessen. Im
vorliegenden Fall fand ausserdem ein Augenschein statt, weshalb das
Gericht eine Staatsgebühr von CHF 6'000.00 als angemessen erachtet.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Vorliegend besteht kein Anlass, von dieser
Regelung
abzuweichen,
weshalb
der
Beschwerdegegnerin
keine
Parteientschädigung zusteht.

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Es wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
–
einer Staatsgebühr von
CHF
6'000.00
–
und den Kanzleiausgaben von
CHF
796.00
Total
CHF
6'796.00
gehen zulasten der A._____ AG.
3.
Da die Beschwerdegegnerin in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt, steht
ihr keine Parteientschädigung zu.
4.
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5.
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