gr_gerichte · PVG 2023 15 · 2024-11-13 · it
Krankenversicherung


9/15 Verfahren PVG 2023
1
Verfahren
9
Procedura
Procedura
15
Formen
des
Verwaltungshandelns.
Qualifikation
des
Wärmelieferungsvertrags. Rechtsweg.
Abgrenzung der Verfügungsform vom vertraglichen Verwaltungshandeln;
das Rechtsverhältnis zwischen der Gemeinde als Wärmelieferantin und der
Beschwerdeführerin als Wärmebezügerin beruht auf einem Vertrag; damit
ist die Gemeinde nicht befugt eine Vertragsanpassung – wie die Erhöhung
des Tarifs – hoheitlich zu verfügen (E.3).
Zur Qualifikation öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag (E.4.1).
Vorliegend erfüllt die Gemeinde mit der Betreibung des Fernwärmenetzes
nicht unmittelbar eine öffentliche Aufgabe; anders als in den Städten Zürich
und Bern, wo die Fernwärmeversorgung eine öffentliche Aufgabe ist, fehlt
es im vorliegenden Fall an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage;
in Bezug auf die Funktionstheorie ist somit nicht von einem öffentlich-
rechtlichen, sondern von einem privatrechtlichen Vertrag auszugehen
(E.4.4.2).
Die Gemeinde verfolgt mit der Fernwärme nebst eigenen (finanziellen)
Interessen auch öffentliche Interessen, namentlich eine umweltschonende
Energieversorgung; somit lässt sich der Wärmelieferungsvertrag anhand
der Interessentheorie nicht eindeutig zuordnen (E.4.4.3).
Das StromVG findet auf Fernwärmenetze keine Anwendung; die
Tariferhöhung betrifft allenfalls das Energielieferungsverhältnis; das
Energielieferungsverhältnis zwischen dem Lieferanten einerseits und dem
freien
Endverbraucher
andererseits
wird
vom
Bundesgericht
als
zivilrechtliche Angelegenheit qualifiziert (E.4.4.4).
Die durch privatrechtliche Verträge geprägte Praxis im Bereich der
Fernwärme sowie die Vereinbarung eines ausschliesslichen Gerichtsstands
und der fehlende Verweis auf öffentlich-rechtliche Gesetzesbestimmungen
im vorliegenden Wärmelieferungsvertrag sprechen ebenfalls für einen
privatrechtlichen Vertrag (E.4.4.5-4.4.7).
Bei der Gesamtabwägung überwiegen die Gründe, die für einen
privatrechtlichen Vertrag sprechen; damit unterstehen die sich aus dem
Wärmelieferungsvertrag ergebenden Streitigkeiten der Zivilgerichtsbarkeit
(E.4.5).

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Forme di azione amministrativa. Qualificazione del contratto di fornitura
di calore. Via giudiziaria.
Delimitazione fra la forma d'azione amministrativa dell'atto di imperio tramite
decisione e quella del contratto; il rapporto giuridico tra il Comune, in quanto
fornitore di calore, e la ricorrente, in quanto acquirente di calore, si basa su
un contratto; il Comune non è quindi autorizzato a ordinare un adeguamento
contrattuale – come un aumento della tariffa – con atto d'imperio tramite
decisione (consid. 3).
Sulla qualificazione di un contratto di diritto pubblico o privato (consid. 4.1).
Nel caso in esame, il Comune non adempie direttamente a un compito
pubblico gestendo la rete di teleriscaldamento; a differenza delle città di
Zurigo e Berna, dove la fornitura di teleriscaldamento è un compito pubblico,
nel caso in esame non esiste una relativa base legale; per quanto riguarda
il criterio della funzione, si deve quindi presumere che il contratto non sia
un contratto di diritto pubblico, ma un contratto di diritto privato
(consid. 4.4.2).
Oltre ai propri interessi (finanziari), con il teleriscaldamento il Comune
persegue anche interessi pubblici, in particolare un approvvigionamento
energetico ecologico; pertanto, il contratto di fornitura di calore non può
essere chiaramente classificato sulla base del criterio dell'interesse
(consid. 4.4.3).
La Legge sull'approvvigionamento elettrico (LAEI) non si applica alle reti di
teleriscaldamento; l'aumento della tariffa riguarda semmai il rapporto di
fornitura di energia; il rapporto di fornitura di energia tra il fornitore da un
lato e il consumatore finale indipendente dall'altro è classificato dal
Tribunale federale come una questione di diritto civile (consid. 4.4.4).
Anche la prassi nel settore del teleriscaldamento, caratterizzata da contratti
di diritto privato, nonché l'accordo su un foro esclusivo e la mancanza di
riferimenti a disposizioni di diritto pubblico nel presente contratto di fornitura
di calore depongono a favore di un contratto di diritto privato (consid. 4.4.5-
4.4.7).
Nella valutazione complessiva, prevalgono le ragioni a favore di un contratto
di diritto privato; le controversie derivanti dal contratto di fornitura di calore
sono quindi soggette alla giurisdizione civile (consid. 4.5).
Aus dem Sachverhalt:
1.
Die Gemeinde C._____ betreibt ein Wärmeversorgungsnetz, dessen
Wärmeversorgungsquelle eine Holzschnitzelfeuerung in C._____ bildet. Die StWEG
A._____ ist Eigentümerin der Liegenschaft A._____ in C._____ (Parzelle Nr. D._____,
Grundbuch C._____).

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6.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2022 hat die Gemeinde C._____ der StWEG
A._____ mitgeteilt, dass der Gemeindevorstand an seiner Sitzung vom 24. Januar
2022 beschlossen habe, den Tarif des Wärmeverbundes C._____ ab 1. Juli 2023 auf
CHF 0.132/kWh festzusetzen. […]
Aus den Erwägungen:
3.
In
materieller
Hinsicht
ist
zunächst
die
Rechtmässigkeit
der
angefochtenen Verfügung vom 30. Mai 2022 über die Tarifanpassung zu prüfen.
3.1.
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, der
als Verfügung bezeichnete Beschluss vom 30. Mai 2022 der Gemeinde sei nichtig. Der
Wärmelieferungsvertrag
sei
nämlich
ein
privatrechtlicher
und
nicht
ein
verwaltungsrechtlicher Vertrag. Mit diesem Vertrag würden weder öffentliche
Interessen verfolgt noch habe er die unmittelbare Erfüllung öffentlicher Aufgaben zum
Gegenstand. Die Gemeinde sei nicht kompetent bzw. nicht zuständig, einen
privatrechtlichen Vertrag mittels Verfügung anzupassen. Daher müsse die Verfügung
vom 30. Mai 2022 für nichtig erklärt werden.
3.2.
Die Gemeinde stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es handle
sich beim Wärmelieferungsvertrag um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag. Die
Grundversorgung mit Energie sei Teil des "Service Public" des Gemeinwesens.
Gemäss Art. 48 der Energieverordnung des Kantons Graubünden (BEV; BR 820.210)
würden bestimmte Formen der Energiegewinnung – darunter auch die Wärmenetze –
von Bund und Kantonen gefördert. Bei der umweltschonenden Energieversorgung
durch das Wärmenetz mit Holzschnitzeln nehme die Gemeinde eine öffentliche
Aufgabe wahr. Die Kosten für den Bezug der Wärme müssten kostendeckend sein,
was mit der Tarifanpassung gemäss Verfügung vom 30. Mai 2022 bezweckt werde.
Es gehe nicht darum, einen Gewinn zu erzielen, sondern das eingetretene Defizit zu
decken.
3.3.
Dogmatisch gilt es zwischen den verschiedenen Formen des
Verwaltungshandeln zu unterscheiden. Zunächst gilt es die Verfügungsform und das
vertragliche Verwaltungshandeln auseinanderzuhalten. Bei Letzterem ist wiederum
zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verträgen zu unterscheiden. Die
Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine
konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in
verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8., überarbeitete Auflage,
Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 849). Die Verfügung ist eine hoheitliche Anordnung, d.h.
sie
wird
vom
gegenüber
dem
Adressaten
übergeordnet
auftretenden
Verwaltungsträger erlassen, ist also grundsätzlich auch ohne Zustimmung des

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Betroffenen rechtswirksam (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 855). Zwischen
dem verfügenden Gemeinwesen und dem betroffenen Privaten besteht also ein
Subordinationsverhältnis. Dadurch grenzt sich die Verfügung vom (öffentlich-
rechtlichen
und
privatrechtlichen)
Vertrag
ab.
Der
Vertrag
beruht
auf
übereinstimmenden Willenserklärungen von zwei oder mehreren Rechtssubjekten und
begründet gegenseitige Rechte und Pflichten der Vertragsparteien. Anders als bei der
Verfügung, besteht bei einem Vertrag also kein Subordinationsverhältnis, vielmehr
stehen sich dabei zwei gleichgeordnete Parteien gegenüber. Die Parteien sind beim
verwaltungsrechtlichen Vertrag ebenso gleichberechtigt wie beim privatrechtlichen; ist
eine Partei der anderen gegenüber "subordiniert", so liegt gar kein vertragliches,
sondern ein durch Verfügung zu regelndes Rechtsverhältnis vor (siehe zum Ganzen
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1286, 1288, 1293; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL
RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Eine systematische Analyse der
Rechtsprechung, Band I, Bern 2012, Rz. 228).
Vorliegend
haben
die
Gemeinde
und
die
Beschwerdeführerin
einen
Wärmelieferungsvertrag
abgeschlossen.
Darin
steht
explizit,
dass
die
Wärmelieferantin beabsichtigt, die Wärmeenergie auf vertraglicher Basis an die
Wärmebezügerin zu liefern und die Wärmebezügerin beabsichtigt, die entsprechende
Wärmeenergie auf vertraglicher Basis von der Wärmelieferantin zu beziehen (siehe
Ziff. 1 des Wärmelieferungsvertrages). In casu stehen sich also zwei gleichgeordnete
Rechtssubjekte gegenüber. Es liegt somit kein hoheitliches Handeln der Gemeinde
vor, welchem das klassische Mittel der Verfügung als Handlungsinstrument zur Seite
stünde (vgl. hierzu auch PVG 2011 Nr. 10 E.3.a). Die Gemeinde kann gestützt auf den
Vertrag
keine
Verfügung
erlassen,
weil
das
Verfügungshandeln
mangels
Subordination von vornherein nicht zum Tragen kommt. Es ist damit gar nicht
entscheidend, ob der Wärmelieferungsvertrag ein verwaltungsrechtlicher oder
privatrechtlicher Vertrag ist. Wenn das Rechtsverhältnis auf einem Vertrag beruht,
entfällt damit die Kompetenz des Gemeinwesens über den Vertragsgegenstand
hoheitlich zu verfügen.
Da das Rechtsverhältnis zwischen der Gemeinde als Wärmelieferantin und der
Beschwerdeführerin als Wärmebezügerin auf einem Vertrag beruht, kann eine
Vertragsanpassung – worunter auch die Erhöhung des Tarifs fällt – nicht hoheitlich
verfügt werden. Dass die Gemeinde den Beschluss fälschlicherweise als Verfügung
bezeichnet und diesen Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat, macht
den angefochtenen Beschluss nicht zu einer gültigen Verfügung. Der Beschluss des
Gemeindevorstands vom 24. Januar 2022 erweist sich daher als nichtig, soweit er im
Schreiben an die Beschwerdeführerin vom 30. Mai 2022 als Verfügung bezeichnet
wird. Der Antrag der Beschwerdeführerin kann somit dahingehend gutgeheissen

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werden, als dass festgestellt wird, dass die Tariferhöhung nichtig ist, soweit sie in Form
einer Verfügung ergeht. Ob die Gemeinde befugt ist, auf vertraglicher Basis (einseitig)
eine Vertragsänderung bzw. eine Tariferhöhung herbeizuführen, ist damit noch nicht
entschieden.
4.
Angesichts der Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids kann an dieser
Stelle auf die Prüfung des Eventualantrags betreffend Aufhebung der Verfügung und
die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen (Verletzung des Grundsatzes pacta
sunt servanda sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör) verzichtet werden. Da sich
die Parteien jedoch primär um die Rechtsnatur des Wärmelieferungsvertrags streiten
und die Qualifikation als öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag für den
Rechtsweg massgebend ist, sei hier – aus Gründen der Rechtssicherheit und der
Prozessökonomie – noch Folgendes angemerkt:
4.1.
Die Abgrenzung privatrechtlicher Streitigkeiten von öffentlich-rechtlichen
und damit die Frage, ob eine Streitigkeit im Rahmen der Zivil- oder der
Verwaltungsrechtspflege zu beurteilen ist, ist kasuistisch geprägt. Es sind dafür
verschiedene Theorien entwickelt worden, deren grundsätzliche Abgrenzungskriterien
sich nicht ausschliessen und im konkreten Fall nach ihrer Eignung angewandt werden.
Im Sinne eines objektivierten Methodenpluralismus ist auf die verschiedenen in der
Praxis entwickelten Abgrenzungskriterien zurückzugreifen. Diese sind dann im Sinn
einer wertenden Abwägung sachbezogen und pragmatisch miteinander zu
kombinieren, um eine verlässliche Aussage über die Rechtsnatur der Streitigkeit
machen zu können. Entscheidend ist, ob die umstrittene Regelung ausschliesslich
oder vorwiegend privaten oder öffentlichen Interessen dient (Interessentheorie), sie
die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit zum
Gegenstand hat (Funktionstheorie) oder die handelnde Organisation dem Privaten als
Träger hoheitlicher Gewalt gegenübertritt (Subordinationstheorie). Bei der Anwendung
dieser Kriterien ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass dem privaten und
öffentlichen Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den
Regelungsbedürfnissen und den Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage stehen (vgl.
zum Ganzen BGE 128 III 250 E.2a mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 1292 ff.; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 1 ff.).
Bei der Qualifikation von Verträgen bietet die Subordinationstheorie meist keine Hilfe,
weil der privatrechtliche wie der verwaltungsrechtliche Vertrag auf gemeinsamen
Willenserklärungen beruht. Die Parteien sind beim verwaltungsrechtlichen Vertrag
ebenso gleichberechtigt wie beim privatrechtlichen Vertrag. Relevanter sind die
Funktions- bzw. die Interessentheorie, welche auf den Inhalt des staatlichen Handelns
abstellen. Das massgebliche Kriterium für die Unterscheidung zwischen einem
verwaltungsrechtlichen und einem privatrechtlichen Vertrag ist der Gegenstand der

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dadurch geregelten Rechtsbeziehungen oder Rechtsverhältnisse. Es kommt also auf
die Funktion der Regelung oder die damit verfolgten Interessen an. Der
verwaltungsrechtliche Vertrag dient unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe. Die Wahl der privatrechtlichen Vertragsform erfolgt im Hinblick auf die
Erreichung "eigener", "privater" Interessen der Vertragsparteien. Die Rechtsnatur
hängt also davon ab, zu welchem Zweck der Vertrag abgeschlossen wurde. Sollen
unmittelbar Verwaltungstätigkeiten wahrgenommen oder geregelt werden (z.B.
Erschliessung, Enteignung, Subventionen), so liegt ein verwaltungsrechtlicher Vertrag
vor. Privatrechtlich ist der Vertrag, wenn er nur mittelbar öffentliche Interessen verfolgt
(bspw. bei der Beschaffung gewisser Hilfsmittel für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben
wie Kauf von Büromaterial oder Miete von Büroräumlichkeiten). Ebenso ist
regelmässig
von
einem
privatrechtlichen
Vertrag
auszugehen,
wenn
das
Gemeinwesen ähnlich wie ein Privater am Markt auftritt und dabei einen Ertrag
erzielen will oder Finanzvermögen gewinnorientiert bewirtschaftet (siehe zum Ganzen
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1294, 1386 ff.; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz.
13, 245 ff.).
4.2.
Vorliegend macht die Gemeinde geltend, sie erfülle mit der Betreibung
des Wärmenetzes eine öffentliche Aufgabe (umweltschonende Energieversorgung).
Die Grundversorgung mit Energie sei Teil des Service Public. Die Gemeinde werde
von Bund und Kanton unterstützt. Zudem seien die Preise für die Wärmelieferung nicht
frei
verhandelbar.
Die
Gemeinde
habe
mit
fast
30
Stockwerkeigentumsgemeinschaften
(209
Wohneinheiten)
einen
identischen
Wärmelieferungsvertrag
abgeschlossen.
Die
Gemeinde
müsse
das
Kostendeckungsprinzip einhalten, daher die Tariferhöhung.
4.3.
Die Beschwerdeführerin ist indes im Wesentlichen der Auffassung, die
Gemeinde erfülle mit dem Betrieb des Wärmenetzes nicht unmittelbar eine öffentliche
Aufgabe und verfolge damit auch nicht öffentliche Interessen, womit der vorliegende
Wärmelieferungsvertrag privatrechtlicher Natur sei. Da privatrechtliche Verträge der
Zivilgerichtsbarkeit unterliegen würden, sei das Verwaltungsgericht für die Beurteilung
der Zulässigkeit der Tariferhöhung nicht zuständig.
4.4.1. Die Auffassungen darüber, was im öffentlichen Interesse liegt, sind
wandelbar und unterliegen einer politischen Wertung. Die Konkretisierung der
massgeblichen öffentlichen Interessen obliegt daher in erster Linie dem politischen
Prozess bzw. dem zuständigen Gesetzgeber. Hat das Gesetz eine staatliche Aufgabe
festgelegt, so ist diese im demokratischen Prozess als öffentliches Interesse bestimmt
worden (siehe BGE 138 I 378 mit weiteren Hinweisen). Zu den Tätigkeiten im
öffentlichen Interesse gehören auch viele Tätigkeiten von Privaten, wie z.B. diejenige
von Ärzten oder Landwirten. Der Staat kann diese Tätigkeiten fördern (z.B. durch

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Subventionen). Sie werden aber nur dann zu Staatsaufgaben, wenn das Gesetz sie
dazu macht, indem es das Gemeinwesen verpflichtet, sie zu erfüllen (siehe
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 25). Öffentliche Aufgabe ist somit grundsätzlich,
was sich der Staat gesetzlich als Aufgabe gibt (BGer, 2C_198/2012 vom 16. Oktober
2012,
E.5.2.3).
Dabei
ist
jedes
Gemeinwesen
–
unter
Beachtung
der
Kompetenzabgrenzungen – weitgehend frei, eine bestimmte Aufgabe als öffentliche
Aufgabe zu wählen oder sich aus dem entsprechenden Bereich zurückzuziehen (VGU
U 2013 101 vom 16. Dezember 2014).
Nach dem Gesagten ist für die Qualifikation des Wärmelieferungsvertrags zunächst zu
prüfen, ob die Gemeinde mit dem Betrieb des Wärmeversorgungsnetzes unmittelbar
eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt (Funktionstheorie, nachstehend E. 4.4.2) und ob
sie damit öffentliche Interessen verfolgt (Interessentheorie, nachstehend E. 4.4.3).
Danach können auch weitere Indizien in die Gesamtabwägung miteinbezogen werden
(nachstehend E. 4.4.4 ff.).
4.4.2. Im Unterschied zum Elektrizitäts- und Gasnetz fallen thermische Netze
weitgehend in die originäre Zuständigkeit der Kantone (siehe dazu den Bericht des
Bundesrates in Erfüllung des Postulates 19.051, GDP-Liberale Fraktion, 18.
September 2019, Potential von Fernwärme- und Fernkälteanlagen vom 17. Dezember
2021, S. 14; MARTIN FÖHSE, Thermische Netze aus rechtlicher Perspektive,
Ausgewählte Grundfragen zu Fernwärme & Co., in: AJP 5/2023, S. 601). Damit ist die
gesetzliche Grundlage im kantonalen oder allenfalls im kommunalen Recht zu suchen.
Soll die Wärmeversorgung eine Staatsaufgabe sein, muss dies die jeweilige Gemeinde
oder der Kanton ausdrücklich gesetzlich festlegen (siehe dazu FÖHSE, a.a.O., S. 605;
ANDREAS ABEGG/NAGIHAN MUSLIU, die Fernwärmeversorgung – eine rechtliche
Einordnung, abrufbar unter: https://sui-generis.ch/article/view/sg.203/2573, zuletzt
besucht am 16.05.2023). So stellt gemäss Gemeindeordnung der Stadt Zürich
(Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 27. September 2020, GO; AS 101.100) die
Versorgung mit Fernwärme eine öffentliche Aufgabe dar (siehe Art. 71 lit. l GO). Auch
in der Fernwärmeverordnung von Energie Wasser Bern (ewb) steht, dass "[die]
Fernwärmeversorgung eine öffentliche Aufgabe [ist], die ewb für die Stadt Bern erfüllt"
(siehe
Verordnung
von
Energie
Wasser
Bern
vom
30.
Juni
2016;
Fernwärmeverordnung; FV).
Vorliegend kommen das Energiegesetz des Kantons Graubünden (BEG; BR 820.200)
und die dazugehörige Energieverordnung (BEV; BR 820.210) als mögliche gesetzliche
Grundlagen in Betracht. Das BEG bezweckt eine effiziente und nachhaltige
Energienutzung, eine wirtschaftliche und umweltschonende Energieversorgung, die
Substitution von fossilen Energieträgern, eine verstärkte Nutzung einheimischer und
erneuerbarer Energien (Art. 2 BEG). Zur Erreichung dieser Ziele sieht das BEG diverse

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Förderungsmassnahmen vor, wie bspw. den Erlass von Energiekonzepten (Art. 5 und
8 BEG) oder die Ausrichtung finanzieller Beiträge an die Neuerstellung oder
Erweiterung von Wärmeverbünden (Art. 48 BEV).
Für die Gemeinden im Kanton Graubünden ergeben sich aus dem kantonalen Recht,
namentlich aus dem BEG, indes keine direkten Pflichten, insbesondere lässt sich
daraus keine Verpflichtung ableiten ein eigenes Wärmenetz zu betreiben. Allein die
Tatsache, dass der Kanton an den Wärmeverbund der Gemeinde gewisse
Förderbeiträge ausrichtet, macht die Fernwärmeversorgung nicht zu einer öffentlichen
Aufgabe. Vorliegend gibt es soweit ersichtlich auch keine kommunale gesetzliche
Grundlage, wonach die Gemeinde verpflichtet ist, ihre Einwohner mit Fernwärme zu
versorgen oder überhaupt ein eigenes Fernwärmenetz zu betreiben. Weder in der
Gemeindeverfassung noch in einem kommunalen Gesetz wird die Fernwärme
erwähnt. Soweit ersichtlich hat die Gemeinde auch kein kommunales Energiekonzept
i.S.v. Art. 8 BEG erlassen, woraus sich eine entsprechende öffentliche Aufgabe
ableiten liesse. Mangels Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe liegt gemäss der
Funktionstheorie somit ein privatrechtlicher Vertrag vor.
4.4.3. In Bezug auf die Interessentheorie ist u.a. zu berücksichtigen, dass das
Schweizer Stimmvolk im Jahre 2017 die Energiestrategie 2050 angenommen hat. Im
Rahmen dieser strategischen Ausrichtung wird einerseits die Reduktion des
Energiebedarfs und andererseits eine Erhöhung des Anteils an erneuerbaren Energien
angestrebt. Der Kanton Graubünden hat in der Folge eine Teilrevision des BEG
vorgenommen. Das BEG soll zur Umsetzung der Energiestrategie 2050 des Bundes
beitragen und das klimapolitische Netto-Null-Ziel des Bundesrats unterstützen (vgl.
Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 7/ 2019 – 2020, Teilrevision
des Energiegesetzes des Kantons Graubünden, S. 369 ff.). Damit hat der Gesetzgeber
das öffentliche Interesse an einer umweltschonenden Energieversorgung und der
damit einhergehenden Reduktion von fossilen Brennstoffen zum Ausdruck gebracht.
Vor diesem Hintergrund kann festgehalten werden, dass die Gemeinde durch die
Betreibung eines Fernwärmenetzes durchaus öffentliche Interessen verfolgt.
Andererseits ist zu beachten, dass die Gemeinde mit dem Betrieb des Wärmenetzes
auch
eigene
(finanzielle)
Interessen
verfolgt.
Gemäss
Aussagen
der
Beschwerdeführerin hatte sie in Bezug auf die Energieversorgung die Möglichkeit
zwischen mehreren Anbietern zu wählen und sie habe sich lediglich für die Gemeinde
entschieden,
weil
die
von
ihr
vorgeschlagenen
finanziellen
Bedingungen
(insbesondere der Preis) deutlich besser waren als diejenigen ihrer Konkurrenten.
Auch die Gemeinde räumt ein, dass der Beschwerdeführerin theoretisch andere
Möglichkeiten der Energieversorgung über private Anbieter offenstanden. Die
Tatsache, dass die Gemeinde vorliegend ähnlich wie ein Privater im Markt auftritt und

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mit dem Betrieb des Wärmenetzes einen gewissen Ertrag erwirtschaften möchte,
spricht grundsätzlich für ein privates Rechtsverhältnis.
Demzufolge verfolgt die Gemeinde mit der Fernwärme nebst eigenen (finanziellen)
Interessen auch öffentliche Interessen (umweltschonende Energieversorgung). Die
Frage, ob öffentliche Interessen unmittelbar oder nur mittelbar wahrgenommen
werden,
ist
naturgemäss
umstritten
und
die
Grenzen
sind
fliessend
(WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 247). Dies hat zur Folge, dass sich der
Wärmelieferungsvertrag anhand der Interessentheorie nicht eindeutig zuordnen lässt.
4.4.4. Die Gemeinde begründet das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen
Vertrags u.a. auch damit, dass die Versorgung mit Fernwärme Teil des Service Public
und damit der Grundversorgung sei. Damit nimmt die Gemeinde wohl Bezug auf das
Bundesgesetz über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR
734.7). Die Stromversorgung lässt sich grob in zwei Bereiche unterteilen: Einerseits in
die dem "Service Public" zugeordnete Grundversorgung nach Art. 6 StromVG mit
staatlich bezeichneten Energielieferanten (Art. 5 Abs. 1 StromVG), ohne freie
Lieferantenwahl für die (festen) Endverbraucher; andererseits in den freien Markt, in
welchem Endverbraucher mit einem Verbrauch von mindestens 100 MWh pro Jahr
ihren Lieferanten selber wählen können (sog. freie Endverbraucher). Im Bereich der
Grundversorgung besteht eine Anschlusspflicht, d.h. die Stromlieferantin ist
verpflichtet den Endverbraucher anzuschliessen. Allerdings geht es im hier streitigen
Fall nicht um die Lieferung von Strom, sondern von Wärme, was nicht dasselbe ist.
Das StromVG regelt lediglich den Stromwettbewerb und findet auf thermische Netze
keine Anwendung (vgl. hierzu auch das Urteil des Obergerichts Zürich, LB110078-O/U
vom 4. Februar 2015 sowie BGer, 4A_88/2018 vom 30. Mai 2018, E.4.3). Für die
Gemeinde besteht vorliegend kein Kontrahierungszwang und damit keine
Anschlusspflicht. Im Bereich der Fernwärme gibt es demnach keine eigentliche
Grundversorgung. Der Abschluss des Vertrages über die Lieferung von Fernwärme
steht in der Autonomie beider Parteien.
Immerhin lassen sich bei der Fernwärmeversorgung analog zur Stromversorgung
grundsätzlich drei Sphären unterscheiden: (1) das Netzanschlussverhältnis, (2) das
Netznutzungsverhältnis und (3) das Energielieferungsverhältnis. Aufgrund der örtlich
begrenzten Ausdehnung der thermischen Netze ist jedoch eine Marktöffnung in der
Praxis (noch) nicht umsetzbar. Die drei Rechtsverhältnisse sind deshalb de facto
untrennbar miteinander verknüpft (vgl. Bericht des Bundesrates zum Potential von
Fernwärme- und Fernkälteanlagen, a.a.O., S. 17). Will man diese Sphären dennoch
separat betrachten, so betrifft die vorliegend umstrittene Tariferhöhung das
Energielieferungsverhältnis. Das Bundesgericht hat das Energielieferverhältnis
zwischen dem Lieferanten einerseits und dem freien Endverbraucher andererseits als

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zivilrechtliche Angelegenheit qualifiziert (BGE 138 I 454 E.3.6.3). Da die
Beschwerdeführerin den Anbieter frei wählen konnte, ist ihre Stellung (wenn
überhaupt) mit derjenigen einer freien Endverbraucherin im freien Markt vergleichbar.
Da das Energielieferverhältnis nach bundesgerichtlicher Praxis eine privatrechtliche
Angelegenheit darstellt, ist der vorliegende Wärmelieferungsvertrag auch unter
diesem Blickwinkel privatrechtlicher Natur. Die Gemeinde kann somit mit dem
Argument der Grundversorgung bzw. mit dem StromVG nichts zu ihren Gunsten bzw.
zu Gunsten eines öffentlich-rechtlichen Vertrags ableiten.
4.4.5. Betrachtet man die Praxis im Bereich der Fernwärme etwas näher, so
fällt auf, dass Rechtsverhältnisse zwischen den Energieversorgungsunternehmen und
ihren Energiekunden im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben durch privatrechtliche
Verträge geprägt sind (siehe Bericht des Bundesrates zum Potential von Fernwärme
und Fernkälteanlagen, a.a.O., S. 17). Allein die Tatsache, dass vorliegend ein
Gemeinwesen als Vertragspartei beteiligt ist, macht den Wärmelieferungsvertrag nicht
zu einem öffentlich-rechtlichen Vertrag (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 228). In
diesem Zusammenhang ist weiter festzuhalten, dass die Gemeinde mit der Lieferung
von Wärme eine wirtschaftliche Leistung erbringt. Dies ist deswegen relevant, weil sich
Gemeinwesen im Bereich der Leistungsverwaltung, die allenfalls in Konkurrenz zu den
Privaten ausgeübt wird, gegenüber ihren Benützern oder Kunden überwiegend des
Privatrechts bedienen (BGE 131 II 162 E.2.4; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 154;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1390). Demzufolge ist für ein Gemeinwesen im
Bereich der Fernwärme der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags nicht nur
zulässig, sondern auch sehr verbreitet. Dies sind weitere Indizien, weshalb beim
vorliegenden
Wärmelieferungsvertrag
von
einem
privatrechtlichen
Vertrag
auszugehen ist.
4.4.6. Für einen privatrechtlichen Vertrag spricht auch die Tatsache, dass im
Wärmelieferungsvertrag
keinerlei
Bezug
zu
öffentlich-rechtlichen
Gesetzesbestimmungen genommen wird. Zudem wird auf die entsprechenden AGBs
verwiesen, was typisch für einen privatrechtlichen Vertrag ist (vgl. dazu BGE 131 II
162 E.2.2).
4.4.7. Weiter haben die Parteien im Wärmelieferungsvertrag (Ziff. 16) C._____
als ausschliesslicher Gerichtsstand vereinbart. Dies ist ebenfalls ein Indiz, dass die
Parteien einen privatrechtlichen Vertrag abschliessen wollten. Die Bestimmung des
Gerichtsstandes ist denn auch für privatrechtliche Verträge verbreitet, erscheint
dagegen für Verwaltungssachen ausgeschlossen (BGE 131 II 162 E.2.2).
4.4.8. Schliesslich stellt sich die Gemeinde auf den Standpunkt, der Preis bzw.
der Tarif sei vorliegend nicht frei verhandelbar, weil sie das Kostendeckungsprinzip

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einhalten müsse. Indes gilt das Kostendeckungsprinzip nur bei öffentlichen Abgaben,
namentlich bei kostenabhängigen Kausalabgaben (siehe BGE 143 II 283;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2781). Nachdem nun feststeht, dass die
Gemeinde im Bereich der Fernwärme privatrechtlich handelt, ist der Tarif für den
Wärmebezug keine öffentliche Abgabe, womit das Kostendeckungsprinzip von
vornherein nicht zum Tragen kommt. Dass die Gemeinde mit fast 30
Stockwerkeigentumsgemeinschaften bzw. 209 Wohneinheiten einen identischen
Wärmelieferungsvertrag (zum selben Preis) abgeschlossen hat, vermag daran nichts
zu ändern. Damit erweist sich auch dieses Argument als unbehelflich.
4.5.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Gemeinde mit
dem Betrieb des Wärmenetzes (als umweltschonende Form der Energieversorgung)
grundsätzlich die Ziele der Energiestrategie 2050 des Bundes sowie des BEG umsetzt
und damit durchaus öffentliche Interessen verfolgt. Da sie aber als Wärmelieferantin
in Konkurrenz zu anderen Anbietern auftritt und mit der Fernwärme einen gewissen
Ertrag erwirtschaften möchte, verfolgt sie damit gleichzeitig auch eigene (fiskalische)
Interessen.
Die
Interessentheorie
kann
alleine
für
die
Qualifikation
des
Wärmelieferungsvertrags also nicht ausschlaggebend sein. Damit kommt dem
Kriterium der öffentlichen Aufgabe (Funktionstheorie) umso grössere Bedeutung zu. In
diesem Zusammenhang ist von Relevanz, dass sich vorliegend weder im kantonalen
noch im kommunalen Recht eine Pflicht der Gemeinden, ein Wärmenetz zu betreiben,
ableiten
lässt.
Anders
als
in
den
Städten
Zürich
und
Bern,
wo
die
Fernwärmeversorgung eine öffentliche Aufgabe ist, fehlt es im vorliegenden Fall an
einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage. Die finanziellen Beiträge des Kantons
an den Wärmeverbund C._____ sind nicht geeignet eine öffentliche Aufgabe zu
begründen. Da die Gemeinde mit dem Betrieb des Wärmeversorgungsnetzes nicht
unmittelbar eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, ist in Bezug auf die Funktionstheorie
nicht von einem öffentlich-rechtlichen, sondern von einem privatrechtlichen Vertrag
auszugehen. Die Tatsachen, dass vorliegend kein Kontrahierungszwang besteht, die
Beschwerdeführerin die Energie auch von anderen Anbietern beziehen kann und die
Gemeinde mit dem Wärmenetz ähnlich wie ein Privater auf dem Markt auftritt,
sprechen ebenfalls für ein privatrechtliches Rechtsverhältnis. Weiter ist zu
berücksichtigen, dass das StromVG bei Fernwärmenetzen nicht anwendbar ist,
sodass in casu nicht von Grundversorgung oder Service Public gesprochen werden
kann. Der vorliegende Wärmelieferungsvertrag ist – wenn überhaupt – am ehesten mit
dem Energielieferungsverhältnis im Bereich des freien Markts vergleichbar, was
gemäss bundesgerichtlicher Praxis eine zivilrechtliche Angelegenheit ist (BGE 138 I
454 E.3.6.3). Im Übrigen lässt sich die Lieferung von Wärme durch die Gemeinde der
Leistungsverwaltung zuordnen, womit der Abschluss privatrechtlicher Verträge

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zulässig und in der Praxis sehr verbreitet ist. Schliesslich ist auch die Vereinbarung
eines Gerichtsstandes ein Indiz, dass die Parteien einen privatrechtlichen Vertrag
abschliessen wollten. Bei der Gesamtabwägung überwiegen somit die Gründe, die für
einen privatrechtlichen Vertrag sprechen. Damit fällt die Beurteilung allfälliger
Streitigkeiten betreffend den Wärmelieferungsvertrag in die Kompetenz der
Zivilgerichte. Dies betrifft namentlich auch die Frage, ob die Gemeinde allenfalls auf
vertraglicher Basis bzw. gestützt auf Ziff. 9.1 des Wärmelieferungsvertrags befugt ist,
den Tarif anzupassen und so eine einseitige Vertragsänderung herbeizuführen.
U 22 52
Urteil vom 9. Mai 2023