gr_gerichte · U 2005 70 · 2005-09-14 · de

Submission | Submissionen

U 05 70
2. Kammer
URTEIL
vom 14. September 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die … schrieb die Sanierung der Haustechnik in den Turnhallen der … im
offenen Verfahren aus. Mit Beschluss des … vom 8. August 2005 (SRB 504)
wurde der hier interessierende Auftrag der preislich günstigsten Offerentin,
der … AG, …, für insgesamt Fr. 137'344.95 zugeschlagen. Die Firma …
GmbH offerierte für Fr. 143'924.90. Die … AG lag an dritter Stelle und hatte
mit insgesamt Fr. 214'737.-- offeriert.
2.
Dagegen erhob die … AG am 19. August 2005 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Firmen … AG und … GmbH vom
Wettbewerb auszuschliessen. Die beiden Firmen hätten sich, wie sie
telefonisch selber eingeräumt hätten, im Hinblick auf die Offerierung
abgesprochen, was gemäss Art. 22 lit. h des Submissionsgesetzes (SubG)
zum Ausschluss führe. Die beiden Angebote seien viel zu tief und damit
unseriös.
3.
Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Es liege weder eine Absprache zum Nachteil der Auftraggeberin vor, noch
bestehe Anlass, ein unzulässiges Unterangebot zu vermuten.
4.
Während sich die … GmbH nicht vernehmen liess, beantragte die … AG die
Abweisung der Beschwerde. Weder läge ein unzulässiges Unterangebot vor,
noch seien unzulässige Preisabsprachen erfolgt.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Nach Art. 22 lit. h SubG werden Angebote von der Berücksichtigung
namentlich dann ausgeschlossen, wenn die Anbieterinnen Abreden getroffen
haben, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich
beeinträchtigen. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, die öffentliche
Hand bei der Vergabe öffentlicher Arbeitsaufträge vor unzulässiger
Preistreiberei durch die Wettbewerbsteilnehmer zu schützen. Im Interesse
des Staates und der Steuerzahler wurde mit dieser Bestimmung die
Möglichkeit geschaffen, Preisabsprachen unter Konkurrenten zu ahnden, die
zum Ziele haben, entweder eine Erhöhung des wettbewerbsrelevanten
Preisangebots
oder
dann
eine
Verschlechterung
des
allgemeinen
Leistungsangebotes zu bewirken. Beides würde sich offensichtlich zum
Nachteil der Vergabeinstanz auswirken, da sie ohne vorherige Absprache
unter den Submittenten entweder für das gleiche Leistungsangebot weniger
bezahlen müsste oder sonst für dasselbe Preisniveau eine qualitativ bessere
Gegenleistung erhalten würde (vgl. VGU U 04 57; U 99 156). Daraus folgt,
dass nicht jede Art der Absprache unter Anbietern zu deren Ausschluss führt,
sondern nur solche, die wettbewerbsrelevante Auswirkungen haben.
b)
Von einem solchen Fall kann vorliegend keine Rede sein. Zwar hat die
Beschwerdegegnerin 2 zugestanden, dass sie verschiedentlich mit der
Beschwerdegegnerin 3 eng zusammenarbeite und sie als Unterlieferantin
oder auch Subunternehmerin beiziehe. Dies allein genügt indessen für einen
Ausschluss nicht, verlangt doch die zitierte Vorschrift, dass das
Zusammenwirken von Unternehmen im Hinblick auf die Beseitigung oder die
erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgen musste. Dafür
bestehen nun aber keinerlei Anhaltspunkte. Im Gegenteil liegen die Offerten
der Beschwerdegegnerin 2 und der Beschwerdegegnerin 3 ja deutlich unter
dem Angebot der Beschwerdeführerin. Es wäre nun geradezu abwegig, diese
beiden Angebote mit dem Hinweis auf wettbewerbsbeeinträchtigendes
Handeln auszuschliessen und dann, wenn der Wettbewerb wirklich
ausgeschaltet ist, die teuerste Offerte zu berücksichtigen.

2.
Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als
andere eingereichte Angebote, so kann er gemäss Art. 26 SubV beim
Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die
Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann.
Der Zweck dieser Bestimmung liegt nicht darin, Unterangebote im Sinne des
alten Rechtes (SubV) vom Wettbewerb auszuschliessen, also nur solche zu
berücksichtigen, die einen angemessenen Verdienst des Bewerbers erwarten
lassen. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr grundsätzlich Sache der
Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in
Kauf nehmen wollen. Unzulässig sind nur so genannte unlautere
Unterangebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG). Nicht als solche fallen jene Angebote in Betracht, bei
denen der Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis
senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (vgl.
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, N. 726). Denn die Gründe für ein derartiges Unterangebot können
vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen beispielsweise Überkapazitäten
überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (vgl.
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 17 zu N. 476). Unlauter ist ein
Angebot dagegen dann, wenn der Unternehmer die Differenz zu
kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung
von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die
aus
Steuer-
oder
Abgabehinterziehungen
resultieren
(vgl.
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726). Nicht kostendeckende Angebote
im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien
unlauter - nicht gegen Art. 26 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur
sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die
Teilnahme- und Auftragsbedingungen erfüllen kann. Vorliegend bestehen
nicht die geringsten Indizien dafür, dass die Beschwerdegegnerin 2 ein
unlauteres Unterangebot eingereicht hat. Die Beschwerdegegnerin 1 hat
denn auch die Teilnahmebedingungen als erfüllt betrachtet. Dass sie dadurch
das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, tut die

Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar. Die Beschwerde ist daher
abzuweisen.
3.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin, welche die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 2
überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
114.--
zusammen
Fr.
3'114.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … AG entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 1'000.--.