gr_gerichte · ZK1 2010 40 · 2011-05-30 · de

Ergänzung Scheidungsurteil | Berufung ZGB Eherecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 30. Mai 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 10 40
 3. Oktober 2011
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Michael Dürst
RichterInnen
Brunner und Schlenker
Redaktion
Aktuarin Thöny
In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. 
Diana Honegger Droll, Quaderstrasse 2, 7002 Chur, 
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 4. Mai 2010, mitgeteilt am 30. August 
2010, in Sachen der Y., Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechts-
anwältin lic. iur. Karin Caviezel, Reichsgasse 65, 7002 Chur, gegen den Beklagten 
und Berufungskläger,
betreffend Ergänzung Scheidungsurteil,
hat sich ergeben:


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I. Sachverhalt
A.
X., geboren am 14. Oktober 1969, und Y., geboren am 8. Mai 1973, heirate-
ten am 3. Juli 1998 vor dem Zivilstandsamt A.. Aus dieser Ehe gingen die Kinder 
B., geboren am 16. Dezember 1999, und C., geboren am 5. April 2002, hervor. 
B.
Mit Verfügung vom 27. März 2006 ordnete der Bezirksgerichtspräsident 
Albula als Eheschutzrichter an, dass B. und C. unter die Obhut von Y. gestellt 
werden. Des Weiteren verpflichtete er X., an den Unterhalt der beiden Kinder ab 
dem 1. Januar 2006 monatlich je CHF 750.-- zu bezahlen. Den Unterhalt für Y. 
legte er auf CHF 2'263.-- pro Monat fest. Einen gegen diese Verfügung erhobenen 
Rekurs wies das Kantonsgerichtspräsidium Graubünden mit Verfügung vom 14. 
Juni 2006 (PZ 06 70) ab. 
C.
Mit Urteil vom 21. November 2008 schied das Amtsgericht D. (D) die Ehe 
der Parteien, regelte den Vorsorgeausgleich und trennte die Folgesachen Güter-
recht und nachehelichen Unterhalt vom Verfahren ab. Dieses Urteil ist am 10. Ja-
nuar 2009 in Rechtskraft erwachsen. 
D.
Am 3. Februar 2009 meldete Y. eine Klage auf gerichtliche Regelung des 
Kindesunterhalts sowie des nachehelichen Unterhalts beim Kreisamt Chur zur 
Vermittlung an. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 1. April 2009 
bezog Y. am 3. April 2009 den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 1. Mai 2009 
unterbreitete sie die Streitsache form- und fristgerecht dem Bezirksgericht Plessur, 
wobei sie das folgende - gegenüber dem Leitschein unveränderte - Rechtsbegeh-
ren stellte: 
„1.
Das Scheidungsurteil des Amtsgerichtes D., Familiengericht, Bundes-
land Baden-Württemberg, Deutschland, vom 21.11.2008, in Rechts-
kraft erwachsen am 10.01.2009, sei wie folgt zu ergänzen:
1.1
Die Kinder B., geboren 16. Dezember 1999, und C., geboren 5. 
April 2002, seien unter die elterliche Sorge und Obhut der Kläge-
rin zu stellen.
1.2
Dem Beklagten sei das Recht einzuräumen, die beiden Kinder B. 
und C. am 2. Wochenende eines jeden Monats von Freitag 18.00 
Uhr bis Sonntag 18.00 zu sich auf Besuch zu nehmen und mit 
ihnen jährlich 4 Wochen Ferien, auszuüben nach vorgängiger 
Absprache mit der Klägerin, zu verbringen.
1.3
Der Beklagte sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder B. 
und C. monatlich im Voraus mit Wirkung ab 10.01.2009 je Fr. 
750.00 über deren Mündigkeitsalter hinaus bis zum Abschluss 
der Ausbildung zu bezahlen.


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1.4
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin an ihren Unterhalt 
ab Rechtskraft des Scheidungsurteils (10.01.2009) monatlich im 
Voraus die folgenden Beiträge zu bezahlen:
a)
bis 31.03.2012 Fr. 2'000.00,
b)
ab 01.04.2012 bis 31.03.2018 monatlich im Voraus 
Fr. 1'000.00.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.“
X. liess in seiner Prozessantwort vom 1. Juli 2009 die Gutheissung der gegneri-
schen Anträge in den Ziffern 1.1 und 1.2 beantragen, jedoch sei die Ziffer 1.3 ab-
zuweisen und er sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder B. und C. bis zu 
deren Mündigkeit einen Beitrag nach richterlichem Ermessen und unter Vorbehalt 
von Art. 277 Abs. 2 ZGB zu bezahlen. Im Übrigen sei die Klage unter Kosten- und 
Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin abzuweisen, soweit darauf eingetre-
ten werden könne. Das Verfahren betreffend nachehelichen Unterhalt sei gestützt 
auf Art. 9 IPRG und infolge der erhalten gebliebenen Rechtshängigkeit der Folge-
sachen Güterrecht und Ehegattenunterhalt in Deutschland sofort von Amtes we-
gen auszusetzen. In ihrer Replik vom 11. September 2009 liess Y. ihr Rechtsbe-
gehren betreffend nachehelichen Unterhalt fallen; an den übrigen Anträgen hielt 
sie fest. Dazu nahm X. am 13. Oktober 2009 Stellung, ohne seine Rechtsbegeh-
ren zu ändern. 
E.
Parallel zu diesem Verfahren reichte Y. am 16. Februar 2009 beim Bezirks-
gerichtspräsidium Plessur ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, 
mit welchem sie die Obhut über die beiden Kinder unter Einräumung eines Be-
suchs- und Ferienrechts für den Vater, und die Verpflichtung von X. zur Bezahlung 
eines monatlichen Unterhaltsbeitrags an die Kinder für die Dauer des Verfahrens 
von je CHF 750.-- beantragte. Mit Verfügung vom 3. April 2009 stellte der Bezirks-
gerichtspräsident Plessur die Kinder B. und C. unter die Obhut der Mutter und 
räumte dem Vater das Recht ein, seine Kinder jeweils am zweiten Wochenende 
des Monats zu sich auf Besuch und in der Zeit vom 17. Juli 2009 bis 9. August 
2009 zu sich in die Ferien zu nehmen. Gleichzeitig wurde X. verpflichtet an den 
Unterhalt der beiden Kinder, beginnend ab dem 10. Januar 2009, einen monatli-
chen Unterhaltsbeitrag von je CHF 750.-- zu bezahlen.
E.
Nach Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung im Hauptverfahren 
erkannte das Bezirksgericht Plessur mit Urteil vom 4. Mai 2010, mitgeteilt am 
30. August 2010, wie folgt:
„1.
Die Klage betreffend nachehelichen Unterhalt wird infolge Rückzuges 
als erledigt abgeschrieben.


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2.
B., geb. am 16. Dezember 1999, und C., geb. am 5. April 2002, wer-
den unter die elterliche Sorge und Obhut von Y. gestellt. 
3.
X. wird berechtigt, B. einerseits und C. andererseits an jedem zweiten 
Wochenende im Monat von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr 
zu sich auf Besuch zu nehmen und jährlich vier Wochen Ferien mit ih-
nen zu verbringen.
4.a) X. wird verpflichtet, Y. mit Rechtskraft des vorliegenden Urteils bis zur 
Mündigkeit an den Unterhalt von B. monatlich im Voraus CHF 750.00 
zu bezahlen. Art. 277 Abs. 2 ZGB bleibt vorbehalten.
 b) X. wird verpflichtet, Y. an den Unterhalt von C. mit Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils bis zu dessen Mündigkeit monatlich im Voraus CHF 
750.00 zu bezahlen. Art. 277 Abs. 2 ZGB bleibt vorbehalten.
5.a) Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 350.00 sowie die Kosten 
des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 3'345.50 (Gerichtsgebühren 
CHF 2'000.00, Schreibgebühren CHF 678.00, Barauslagen CHF 
667.50) gehen zu Lasten von X.. Da er mit einer Bewilligung zur un-
entgeltlichen Rechtspflege prozessiert, werden die Kosten nach Eintritt 
der Rechtskraft des Urteils dem Kanton Graubünden in Rechnung ge-
stellt.
 b) X. hat Y. ausserdem aussergerichtlich mit CHF 10'373.50, inkl. MwSt. 
und Barauslagen, zu entschädigen.
6.
Den Parteivertreten wird eine Frist von 10 Tagen ab Mitteilung des vor-
liegenden Urteils gesetzt, um eine detaillierte Honorarnote betreffend 
Anwaltsaufwand (samt Einzahlungsschein) einzureichen und ihre 
diesbezüglichen Ansprüche zu beziffern. Bei Nicht-Einhaltung dieser 
Frist wird der Bezirksgerichtspräsident den Aufwand nach pflicht-
gemässem Ermessen festsetzen. 
7.
(Mitteilung).“
F.
Gegen dieses Urteil liess X. am 15. September 2010 bei der I. Zivilkammer 
des Kantonsgerichts von Graubünden Berufung erklären, wobei er das folgende 
Rechtsbegehren stellte: 
„1.
Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts 
Plessur vom 4. Mai 2010, mitgeteilt am 30. August 2010, seien aufzu-
heben.
2.
X. sei zu verpflichten, an den Unterhalt seiner Kinder B. und C. bis zu 
deren Mündigkeit monatlich im Voraus je Fr. 255.-- zu bezahlen.
3.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zuzüglich 7.6% MwSt für die Verfahren vor beiden Instan-
zen zu Lasten der Klägerin und Berufungsklägerin.“
Gleichzeitig liess X. beantragen, es seien weitere, namentlich genannte Urkunden, 
als relevant zu erklären und zu erheben.
G.
In ihrer Stellungnahme vom 25. Oktober 2010 liess Y. die Abweisung der 
Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer für die 


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Verfahren vor beiden Instanzen zulasten des Berufungsklägers und Beklagten 
beantragen.
H.
Mit Verfügung vom 30. März 2011 ordnete die Vorsitzende der I. Zivilkam-
mer des Kantonsgerichts von Graubünden die Edition verschiedener Urkunden 
aus den Händen beider Parteien an. 
I.
Am 30. Mai 2011 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor der I. Zivil-
kammer des Kantonsgerichts von Graubünden statt. Anwesend waren Y. mit ihrer 
Rechtsvertreterin Rechtsanwältin lic. iur. Karin Caviezel sowie die Rechtsvertrete-
rin von X., Rechtsanwältin lic. iur. Diana Honegger. X. liess sich von der Teilnah-
me an der Verhandlung aus gesundheitlichen Gründen dispensieren. Einleitend 
verlas die Vorsitzende die Anträge der beiden Parteien. Gegen die Zuständigkeit 
und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände vorgebracht. Im 
Anschluss daran nahmen die beiden Rechtsvertreterinnen zur Berufung Stellung. 
Beide hielten unverändert an ihren Anträgen in den Rechtsschriften fest. Nach den 
Parteivorträgen wurde Y. von der Vorsitzenden befragt. Danach erhielten beide 
Parteien das Recht auf Replik und Duplik, was sie benutzten, um ihre Standpunkte 
zu vertiefen.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der Par-
teien in den Rechtsschriften und anlässlich der Berufungsverhandlung wird, soweit 
erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Plessur wurde am 4. Mai 2010 
gefällt und den Parteien am 30. August 2010, somit vor Inkrafttreten der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung (CH-ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011, mitgeteilt. 
Anwendbar ist damit gemäss Art. 405 Abs. 1 der CH-ZPO noch die Zivilprozess-
ordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) sowie das Einführungsge-
setz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) in der bis zum 
31. Dezember 2010 geltenden Fassung.
b)
Prozesserledigende Sachurteile der Bezirksgerichte bei Teileinigung oder 
Scheidung auf Klage können beim Kantonsgericht mit Berufung gemäss Art. 218 
ff. ZPO angefochten werden (Art. 5h EGzZGB). Beim angefochtenen Urteil des 
Bezirksgerichts Landquart handelt es sich um ein prozesserledigendes Sachurteil 
betreffend Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils in Bezug auf die 


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Kinderbelange. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beur-
teilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben.
c)
Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der 
schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf 
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, 
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Beru-
fung von X. vom 15. September 2010 gegen das Urteil des Bezirksgerichts Ples-
sur vom 4. Mai 2010, mitgeteilt am 30. August 2010, wurde frist- und formgerecht 
eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann.
2.
Gegenstand des Verfahrens bildet die Festlegung des Kinderunterhalts in 
Ergänzung zum ausländischen Scheidungsurteil. In Bezug auf die örtliche Zustän-
digkeit des Bezirksgerichts Plessur, welche von den Parteien nicht bestritten wur-
de, ist vollumfänglich auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil (S. 6 ff.) zu 
verweisen. Ebenfalls unbestritten geblieben ist die Anwendbarkeit des schweizeri-
schen Rechts, welche sich gemäss Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 
(SR 0.211.213.01) aus dem gewöhnlichen Aufenthaltsort der unterhaltsberechtig-
ten Person ergibt. Auch diesbezüglich ist auf die Ausführungen des Bezirksge-
richts Plessur abzustellen.
3.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Berufungsverfahrens ist das Urteil des 
Bezirksgerichts Plessur vom 4. Mai 2010, mitgeteilt am 30. August 2010, betref-
fend Ergänzung des Scheidungsurteils. Darin übertrug die Vorinstanz die elterliche 
Sorge und Obhut der beiden Kinder auf Y., regelte das Besuchs- und Ferienrecht 
von X. und verpflichtete diesen, zur Zahlung eines monatlichen Kindesunterhalts 
von je CHF 750.--. Dabei ging sie im Falle von X. von einem erzielbaren Nettoein-
kommen von CHF 1'790.-- und einem hypothetischen Vermögensertrag von mo-
natlich EUR 1'064,-- (CHF 1’458.40) sowie einem Eigenbedarf von CHF 1'323.30 
aus. Mit der vorliegenden Berufung bestritten wird einzig die von der Vorinstanz 
festgestellte Leistungsfähigkeit des Ehemannes, insbesondere die Anrechnung 
eines hypothetischen Vermögensertrags von monatlich EUR 1'064,-- beziehungs-
weise CHF 1’458.40 aus Vermietung der bis anhin selbst bewohnten Liegenschaft. 
Y. ihrerseits verwies in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass X. die 
selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben und Privatinsolvenz angemeldet habe, 
sich aber danach in einem neu gegründeten Geschäft, das auf den Namen seines 
Vater und seiner Partnerin laute, zu einem tieferen Lohn habe einstellen lassen. 
Im vorliegenden Berufungsverfahren wird damit zu entscheiden sein, ob die Vorin-
stanz dem Ehemann trotz des hängigen Insolvenz- und Zwangsversteigerungsver-


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fahrens zu Recht einen hypothetischen Vermögensertrag angerechnet hat und ob 
dem Ehemann allenfalls entgegen der vorinstanzlichen Beurteilung ein höheres 
hypothetisches Erwerbseinkommen als der bei der Firma F.-GmbH bezogene 
Lohn anzurechnen ist. 
4.
Die Eltern haben für den Unterhalt eines Kindes aufzukommen, darin ein-
geschlossen die Kosten von Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnah-
men (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Der Unterhalt wird durch Pflege und Erziehung oder, 
wenn das Kind nicht unter der Obhut eines Elternteils steht, durch Geldzahlung 
geleistet (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Der Unterhaltsbeitrag soll den Bedürfnissen des 
Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen 
und ausserdem Vermögen und Einkünfte des Kindes sowie den Beitrag des nicht 
obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes berücksichtigen (Art. 
285 Abs. 1 ZGB). Grundsätzlich hat der Unterhaltsbeitrag in einem vernünftigen 
Verhältnis zur Lebensstellung und zur Leistungsfähigkeit des Beitragspflichtigen 
zu stehen (BGE 120 II 285 E. 3b/bb S. 290 f.). Die Leistungsfähigkeit ergibt sich 
aus der Gegenüberstellung von Bedarf und Nettoeinkommen des unterhaltspflich-
tigen Elternteils (Breitschmid, Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetz-
buch l, Art. 1-456 ZGB, Basel und Frankfurt am Main 2006, N. 12 zu Art. 285 
ZGB). Dabei werden an die Leistungspflicht des Unterhaltspflichtigen hohe Anfor-
derungen gestellt, was persönlichen Einsatz und die Ausschöpfung aller finanziel-
len, intellektuellen sowie körperlichen Ressourcen verlangt (Breitschmid, a.a.O., 
N. 25 zu Art. 276 ZGB). 
a)
Zum Einkommen einer Person gehört neben ihrem Erwerb auch ihr voller 
Vermögensertrag. Die Vorinstanz führte dazu aus, X. sei Eigentümer zweier 
Wohnhäuser in D.. Zur Ermittlung des Verkehrswerts dieser beiden Grundstücke 
habe das Amtsgericht D. ein Gutachten in Auftrag gegeben. Der Gutachter sei 
zum Ergebnis gekommen, dass beim einen Wohnhaus eine Nutzung gegenwärtig 
ausgeschlossen sei, jedoch beim anderen (eingetragen im Grundbuch von H., 
Blatt 5840) ein Jahresreinertrag von EUR 12'767,53, mithin von EUR 1'064,-- er-
wirtschaftet werden könne. Dieser hypothetische Vermögensertrag sei zum Ein-
kommen von X. hinzuzurechnen. Demgegenüber verweist X. auf die bereits im 
vorinstanzlichen Verfahren belegte Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Lie-
genschaften stünden zwar nach wie vor in seinem Eigentum, aufgrund der bevor-
stehenden Zwangsversteigerung könne er sie jedoch nicht vermieten. Auch wenn 
mit der Versteigerung ein geringfügiger Gewinn erzielt werden könnte, würde die-
ser vollständig durch die Schuldentilgung aufgebraucht. 


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aa)
Aus den Akten (act. 01/3) geht hervor, dass das Amtsgericht Stuttgart-Bad 
Cannstatt in einem hängigen Verfahren zwischen X. und der E.-Bank aufgrund 
einer in Betreibung gesetzten Forderung in Höhe von EUR 27'609,76 zuzüglich 
Zins die Zwangsversteigerung des Grundstücks Nr. 5840 anordnete. Dabei wurde 
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beschluss zugunsten des Gläubigers 
als Beschlagnahme des Objekts gelte. Der Insolvenzverwalter weist in seinem 
Bericht vom 5. November 2009 (act. 16/2) des Weiteren darauf hin, dass über den 
Umfang der noch vorhandenen Valutierungen der Grundschuldrahmen noch keine 
abschliessenden Erkenntnisse vorliegen würden und somit über einen möglichen 
Übererlös noch keine Aussagen getroffen werden könnten. Schliesslich ordnete 
das Amtsgericht Stuttgart-Bad Cannstatt die Zwangsversteigerung des fraglichen 
Grundstücks für den 17. Mai 2011 (act. 13/3) an, wobei dieser Termin später auf 
den 6. Juli 2011 verschoben wurde (act. 20). 
ab)
Aufgrund der vorstehend zitierten Akten steht fest, dass X. bereits mit der 
Eröffnung des Insolvenzverfahren am 8. September 2009 die Verwaltungs- und 
Verfügungsbefugnis über sein gesamtes Vermögen (mit Ausnahme des unpfänd-
baren Einkommens aus seiner Anstellung bei der F.-GmbH) verloren hat. Soweit 
eine Vermietung der Liegenschaft mit Zustimmung des Insolvenzverwalters noch 
möglich gewesen wäre, wären allfällige Nettoerträge aus der Vermietung in die 
Insolvenzmasse gefallen. Mit der Zwangsversteigerung der Liegenschaft entfällt 
die Möglichkeit von Mieterträgen definitiv, was deren Anrechnung für die Zukunft - 
in welcher Höhe auch immer - ausschliesst. Dies gälte selbst im Falle einer Erstei-
gerung durch ein Familienmitglied, da es für die Anrechnung von Vermögenser-
trägen einzig auf die formelle Eigentümerstellung ankommen kann. Daran ver-
möchte auch eine allfällige weitere Nutzung der Liegenschaft durch X. nichts zu 
ändern. Letzteres wäre höchstens insofern relevant, als die Überlassung unent-
geltlich oder zu stark vergünstigten Konditionen erfolgen würde, so dass eine ent-
sprechende Kürzung des beanspruchten Eigenbedarfs (worin der Betrag von 
EUR 360,-- für Unterkunft eingerechnet ist) angezeigt wäre. Davon kann im jetzi-
gen Zeitpunkt aber nicht ausgegangen werden.
ac)
Eine andere Frage ist, ob das laufende Insolvenzverfahren bei X. tatsäch-
lich eine Überschuldung ergeben wird. Wie dem Bericht des Insolvenzverwalters 
entnommen werden kann, stehen dem verwertbaren Vermögen - hauptsächlich 
die Liegenschaft mit einem gerichtlichen Schätzwert von EUR 345'000,-- (act. 
01/3) - zwar Grundschulden in Höhe von über EUR 425'000,-- sowie angemeldete 
Forderungen in Höhe von über EUR 560'000,-- gegenüber. Von ersteren entfallen 
gemäss Akten über EUR 260'000,-- auf vom Insolvenzverwalter als ungewiss qua-


Seite 9 — 17
lifizierte und möglicherweise der Anfechtung unterliegende Ansprüche von An-
gehörigen von X. (Eltern und Schwester), während bei letzteren sogar lediglich ein 
Betrag von rund EUR 165'000,-- anerkannt respektive festgestellt worden ist. Die 
bestrittenen Forderungen von fast EUR 400'000,-- stammen wiederum je ca. zur 
Hälfte von der Familie von X. und von Y.. Ausserdem wurde im Bericht des Insol-
venzverwalters die Prüfung verschiedener Anfechtungstatbestände, die allesamt 
ebenfalls die Familie von X. betreffen, angeregt. Ob die bestrittenen Forderungen 
mittlerweile gerichtlich geltend gemacht (§§ 179 ff. InsO) beziehungsweise An-
fechtungsklagen (§§ 129 ff. InsO) erhoben wurden, ist nicht bekannt. Auch Y. 
konnte bei der formfreien Befragung anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung 
keine näheren Angaben zum laufenden Insolvenzverfahren machen. Insofern 
muss mit dem aktuellen Kenntnisstand von einer Vermögenlosigkeit von X. aus-
gegangen werden. Sollte nach Abschluss des Insolvenzverfahrens entgegen die-
ser Annahme doch noch ein für die Unterhaltsbemessung relevanter Aktivsaldo 
zugunsten von X. resultieren, verbleibt Y. immer noch die Möglichkeit einer Abän-
derungsklage. Das vorinstanzliche Urteil ist nach dem Gesagten insofern zu korri-
gieren, dass X. zum jetzigen Zeitpunkt kein hypothetischer Vermögensertrag an-
gerechnet werden kann.
b)
Des Weiteren ist auf das Erwerbseinkommen von X. einzugehen. Massge-
bend ist zunächst das tatsächlich erzielte Einkommen, soweit es aus zumutbarer 
Erwerbstätigkeit stammt. Weigert sich die unterhaltsberechtigte Person, das ihr 
zumutbare Einkommen zu erwirtschaften, ist bei der Beurteilung der Leistungs-
fähigkeit vom hypothetischen Einkommen auszugehen, welches sie durch Ausü-
bung einer tragbaren Mehranstrengung real erzielen könnte. Mit anderen Worten 
ist dann ein über dem tatsächlichen Verdienst liegender Betrag anzurechnen, 
wenn der Pflichtige bei gutem Willen und hinreichender Anstrengung mehr zu ver-
dienen vermöchte. Bei mutwilliger Einkommensverminderung sollte aber auch 
dann auf das frühere Einkommen abgestellt werden, wenn dem unterhaltspflichti-
gen Elternteil die Leistung des sich daraus ergebenden Unterhaltsbeitrags ohne 
wesentlichen Eingriff in die Lebenshaltung und insbesondere des Existenzbedarfs 
möglich ist (vgl. zum Ganzen Wullschleger, FamKommentar Scheidung, 2. Aufla-
ge, Bern 2011, N. 26 zu Art. 185 mit weiteren Hinweisen). Die Anrechnung eines 
hypothetischen Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht vielmehr dar-
um, dass der Unterhaltspflichtige dasjenige Einkommen zu erzielen hat, das ihm 
zur Erfüllung seiner Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist (BGE 128 III 4 
E. 4a S. 6).


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ba)
Die Vorinstanz bezeichnete den Lohn, den X. als Angestellter der F.-GmbH 
erzielt, als massgeblich, wobei sie nach Abzug von Steuern und Sozialversiche-
rungsbeträgen von einem monatlichen Einkommen von brutto EUR 1'950,-- und 
netto EUR 1'305,71 ausging. Dabei stützte sie sich bei ihrem Entscheid auf den 
Arbeitsvertrag vom 10. August 2009 (BB 36), welcher für den als Landschaftsgärt-
ner-Meister angestellten X. eine monatliche Bruttovergütung von EUR 1’950,-- 
vorsah. Für das Jahr 2009 wies X. sodann auch einen Nettolohn von 
EUR 1305,71 (BB 38/39) und für das Jahr 2010 von EUR 1’326,38 (BB 40) nach. 
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 30. Mai 2011 machte X. geltend, es sei 
ausgewiesen, dass er ein Einkommen von rund EUR 1’322,-- erziele. Unter 
Berücksichtigung des aktuellen Tageskurses zum Urteilszeitpunkt (1 EUR = CHF 
1.21488) entspreche dies rund CHF 1'607.--, wovon nach Abzug der berufsbe-
dingten Auslagen noch CHF 1'546.-- verbleiben würden. Demgegenüber wendet 
Y. ein, dass X. nach wie vor für die von ihm während des ehelichen Zusammenle-
bens geführte Firma Firma G. tätig sei und auch Entgelt kassiere. Diese Firma sei 
auch immer noch im Branchenbuch aufgeführt. Sein offizielles, bei der F.-GmbH 
erzieltes Einkommen sei im Vergleich zu dem, was er während der Ehe verdient 
habe, ausserordentlich tief und stünde in keinem Verhältnis zu den Aufträgen, 
welche die F.-GmbH ausführe, nämlich dieselben wie seine Einzelfirma davor. Es 
spreche somit alles dafür, dass X. ein höheres Einkommen beziehe, als er es in 
diesem Verfahren ausweise. Angesichts dieser Umstände sei es unumgänglich 
und auch zulässig, ihm ein hypothetisches Einkommen anzurechnen und davon 
auszugehen, dass er zumindest den in der Expertise als angemessen erachteten 
Unternehmerlohn von EUR 51'991,-- beziehungsweise von CHF 64'449.-- erwirt-
schaften könne und auch tatsächlich erwirtschafte.
bb)
Wie aus den Akten hervorgeht, bezog X. im Jahre 2009 ein Einkommen von 
total EUR 8'450,-- brutto und im Jahre 2010 von total EUR 23'400,-- brutto. Dass 
ihm von der F.-GmbH weitere Zahlungen ausgerichtet worden wären, ist mit 
Rücksicht auf die sowohl der Arbeitgeberin als auch X. drohenden Straffolgen und 
dessen im Insolvenzverfahren bestehenden Offenbarungspflichten (§§ 97 und 295 
InsO) auszuschliessen. Es bleibt somit zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die 
Anrechenbarkeit eines höheren hypothetischen Erwerbseinkommens für X. ver-
neint hat. Entscheidend ist dabei, ob X. die Wiederaufnahme der früheren 
selbständigen Erwerbstätigkeit oder einer entsprechend entlöhnten anderen Be-
rufstätigkeit möglich und zumutbar ist. Im vorliegenden Fall dürfte die erneute Auf-
nahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit wenn nicht aus rechtlichen Gründen 
(aufgrund des hängigen Insolvenzverfahrens), so doch aus wirtschaftlichen Grün-


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den verwehrt sein, zumal sich ausserhalb der eigenen Familie kaum Kreditgeber 
finden würden. Insofern ist den Ausführungen der Vorinstanz (Urteil S. 18) zu fol-
gen und ein Abstellen auf die bis zur Trennung erzielten Unternehmensgewinne 
abzulehnen. Die Möglichkeit einer Anstellung als Geschäftsführer eines Garten-
bauunternehmens, welches ein Einkommen in der Grössenordnung des vom Gut-
achter geschätzten Jahresgrundlohn von brutto EUR 36'000,-- einbringen würde, 
dürfte aufgrund der ausgewiesenen gesundheitlichen Probleme von X. ebenfalls 
zu Recht verneint worden sein. Anrechenbar wäre ihm ein derartiges Einkommen 
allenfalls dann, wenn er - entgegen dem Arbeitsvertrag - bereits heute in der F.-
GmbH die Funktion eines Geschäftsführers wahrnehmen würde, wäre doch in ei-
nem solchen Fall die Festsetzung einer der Leistung angemessenen Vergütung zu 
erwarten. Für eine solche Annahme bestehen jedoch in den Akten nicht genügend 
Anhaltspunkte. Somit ist auf die im Arbeitsvertrag genannte Funktion von X. als 
Landschaftsgärtner-Meister abzustellen. Die Vorinstanz hat für die Ermittlung des 
erzielbaren Einkommens den Mindestlohn gemäss dem für die fragliche Branche 
massgeblichen Lohntarifvertrag (BB 43) als Vergleichsmassstab beigezogen. Ent-
gegen ihren Ausführungen ist X. jedoch mindestens der Lohngruppe 3 zuzuord-
nen, da er die Meisterprüfung absolviert hat. Von diesem errechneten Bruttolohn 
sind sodann nicht die gesamten Sozialversicherungsbeiträge, sondern nur die Ar-
beitnehmeranteile in Abzug zu bringen. Unter Berücksichtigung der seit Septem-
ber 2010 geltenden Ansätze (neu Lohngruppe 2) und einer durchschnittlichen mo-
natlichen Arbeitszeit von 173 Stunden resultiert daraus ein Bruttolohn von mindes-
tens EUR 2’393,-- (Vergütungsgruppe 3) und maximal EUR 2'908,-- (Vergütungs-
gruppe 1), was einem Nettolohn von mindestens EUR 1'564,-- und maximal EUR 
1'832,-- entspricht. Ersterer deckt sich in etwa mit dem Durchschnittslohn gemäss 
Lohnrechner eines deutschen Forschungsinstituts (www.lohnspiegel.de), letzterer 
liegt nahezu in Höhe des für die Unternehmensbewertung angenommenen Grund-
lohnes. Bei der Festlegung des erzielbaren Einkommens im konkreten Fall sind 
insbesondere die beruflichen Fähigkeiten und die persönlichen Umstände zu 
berücksichtigen. X. verfügt über längere Berufserfahrung auf dem Gebiet der 
Landschaftsgärtnerei, wobei er während mehreren Jahren selbst erfolgreich ein 
Unternehmen geführt hat. Mit dieser Berufserfahrung und der fachlichen Qualifika-
tion dürfte er durchaus in der Lage sein, auch andere Arbeitnehmer anzuleiten und 
zu beaufsichtigen. Es muss daher angenommen werden, dass er - würde er nicht 
im familieneigenen Betrieb arbeiten - ein Einkommen im oberen Bereich der jetzi-
gen Lohngruppe 2 erzielen könnte. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, wes-
halb er momentan ein Nettoeinkommen ausbezahlt bekommt, welches weit unter 
dem branchenüblichen Minimallohn für einen Landschaftsgärtner-Meister liegt. In 


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diesem Zusammenhang führte X. aus, die Firma befinde sich noch im Aufbau, 
weshalb ihm kein höheres Einkommen ausgerichtet werden könne. Diesem Ein-
wand ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Firma bereits im Frühling 2009 ge-
gründet wurde (vgl. KB 27-31) und der allgemeinen Lebenserfahrung nach von 
den Geschäftsbeziehungen der von X. früher geführten Firma profitiert werden 
kann. Aus diesem Grund ist ihm ein höheres hypothetisches Einkommen anzu-
rechnen, wobei ein monatlicher Nettolohn von rund EUR 1'800,-- mit Blick auf den 
Bundes-Lohntarifvertrag West als angemessen und erzielbar erscheint. 
bc)
Bezüglich des Einkommens von X. kann somit zusammenfassend festge-
halten werden, dass es ihm aufgrund seiner beruflichen Qualifikation als Land-
schaftsgärtner-Meister und unter Berücksichtigung der im branchenüblichen Lohn-
tarifvertrag festgelegten Lohnansätze zumutbar und möglich wäre, ein monatliches 
Nettoeinkommen von EUR 1'800,-- zu erzielen. Daneben sind ihm jedoch keine 
weiteren (hypothetischen) Vermögenserträge anzurechnen, zumal er aufgrund des 
laufenden Insolvenzverfahrens und der ausstehenden Zwangsversteigerung keine 
Möglichkeit hat, mit seinen Liegenschaften weitere Einnahmen zu generieren. Bei 
der nachstehenden Unterhaltsberechnung ist somit von einem Gesamteinkommen 
von X. von EUR 1’800,-- auszugehen. 
c)
Zur Bestimmung der Leistungsfähigkeit ist dem anrechenbaren Einkommen 
der Eigenversorgungsbedarf des unterhaltspflichtigen Elternteils gegenüberzustel-
len (Wullschleger, a.a.O., N. 35 zu Art. 285). Beide Parteien waren sich insoweit 
darüber einig, zur Bemessung des notwendigen Eigenbedarfs die Düsseldorfer 
Tabellen (BB 44) heranzuziehen. Diese sehen für einen erwerbstätigen Unter-
haltspflichtigen EUR 900,-- respektive seit Januar 2011 EUR 950,-- (act. 13/6) vor. 
Hinzugerechnet werden berufsbedingte Auslagen, die sich von den privaten Le-
benshaltungskosten nach objektiven Merkmalen eindeutig abgrenzen lassen, wo-
bei bei entsprechenden Anhaltspunkten eine Pauschale von 5% des Nettoein-
kommens - mindestens EUR 50,-- und höchstens EUR 150,-- monatlich - ge-
schätzt werden kann. Übersteigen die berufsbedingten Aufwendungen die Pau-
schale, sind sie insgesamt nachzuweisen (vgl. BB 44 Ziff. A.3). Die Aufrechnung 
dieser Pauschale wurde von der Gegenpartei anlässlich der mündlichen Haupt-
verhandlung ausdrücklich anerkannt. Demgegenüber lehnte sie die vom Beru-
fungskläger geltend gemachten zusätzlichen Auslagen für Fahrten in die Schweiz 
von EUR 174,-- pro Monat ab, da diese als sehr hoch erschienen und nicht aus-
gewiesen seien. Diese Auffassung ist zu teilen. Bei knappen Verhältnissen des 
Unterhaltspflichtigen können die Kosten der Besuchsrechtsausübung gemäss 
herrschender Lehre und Praxis im Rahmen einer umfassenden Interessenabwä-


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gung nur dann Berücksichtigung finden, wenn dadurch nicht die für den Unterhalt 
der Kinder beim obhutsberechtigten Elternteil notwendigen Mittel fehlen (vgl. Wull-
schleger, a.a.O., N. 39a zu Art. 285 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend sind die 
finanziellen Verhältnisse der Parteien derart angespannt, dass solche Kosten bei 
der Unterhaltsberechnung keine Berücksichtigung finden können. Ausgehend von 
einem monatlichen Nettoeinkommen von X. von EUR 1'700,-- verbleibt nach Ab-
zug des Eigenbedarfs von EUR 950,-- und der Pauschalen für berufsbedingte 
Aufwendungen von EUR 90,-- (5% von EUR 1'800,--) ein Überschuss von EUR 
760,--, welcher für den Unterhalt der Kinder aufgewendet werden kann. Unter 
Berücksichtigung eines für die Zukunft zu erwartenden durchschnittlichen Um-
rechnungskurses von ca. CHF 1.30 erlauben die Einkommensverhältnisse von X. 
somit lediglich einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 500.-- pro Kind. Da-
bei wird der von der Vorinstanz ermittelte und nicht angefochtene Unterhaltsbedarf 
von CHF 750.-- pro Kind nicht vollumfänglich gedeckt. Jedoch ist gemäss herr-
schender Lehre und Rechtsprechung eine über die Leistungsfähigkeit des Unter-
haltspflichtigen hinausgehende Beitragspflicht ausgeschlossen (BGE 135 III 66). 
Die Berufung ist daher teilweise gutzuheissen und die Ziffern 4.a) und 4.b) des 
vorinstanzlichen Urteils entsprechend abzuändern.
5.
Die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung wurde ebenfalls ange-
fochten. Diese ist somit im Folgenden unter Berücksichtigung des Ausgangs des 
Berufungsverfahrens zu überprüfen. Des Weiteren sind die Kosten für das vorlie-
gende Berufungsverfahren zu verteilen.
a)
Nach Art. 122 ZPO wird der in einem zivilrechtlichen Verfahren unterliegen-
de Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. 
Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt 
werden. Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der obsie-
genden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten 
zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, 
können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die 
gerichtlichen verteilt werden.
b)
Die Vorinstanz hat die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 350.-- sowie 
die Kosten des Bezirksgerichts Plessur von insgesamt CHF 3'345.50 vollumfäng-
lich X. auferlegt. Zudem wurde dieser verpflichtet, Y. eine ausseramtliche Ent-
schädigung von CHF 10'373.50.-- inkl. Mehrwertsteuer und Baurauslagen zu leis-
ten. Mit der teilweisen Gutheissung der vorliegenden Berufung wurde X. verpflich-
tet, seinen Kindern einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je CHF 500.-- zu be-


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zahlen. Es erfolgte somit im Berufungsverfahren eine Reduktion des Kindesunter-
halts, jedoch nicht in dem von X. geforderten Umfang. Des Weiteren ist zu berück-
sichtigen, dass beiden Parteien hinsichtlich der Zuteilung der elterlichen Sorge 
und des dem Vater einzuräumenden Besuchsrechts vor der Vorinstanz überein-
stimmende Anträge stellten. Hinzu kommt, dass ursprünglich trotz bestehender 
Rechtshängigkeit in Deutschland, von deren Wegfall Y. nicht ohne weiteres aus-
gehen durfte, auch der nacheheliche Unterhalt eingeklagt war, was ebenfalls zu 
berücksichtigen ist, zumal X. dadurch ein zusätzlicher Aufwand entstanden ist. 
Unter Einbezug sämtlicher Umstände rechtfertigt es sich, die vorinstanzlichen Ver-
fahrenskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die ausseramtlichen 
Kosten wettzuschlagen. Da beiden Parteien bereits im vorinstanzlichen Verfahren 
die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, werden die in jenem Verfahrens-
abschnitt entstandenen Kosten unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 45 
Abs. 2 ZPO im Falle von X. dem Kanton Graubünden und im Falle von Y. der 
Stadt Chur in Rechnung gestellt.
c)
Im vorliegenden Berufungsverfahren sind beide Parteien mit ihren jeweili-
gen Rechtsbegehren nur teilweise durchgedrungen. Während X. hinsichtlich der 
Anrechnung der hypothetischen Vermögenserträge obsiegte, wurde dem Antrag 
von Y. um Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens teilweise ent-
sprochen. Während X. eine Reduktion des Kindesunterhalts auf CHF 255.-- pro 
Kind forderte, liess Y. eine Bestätigung des von der Vorinstanz festgelegten Un-
terhaltsbeitrags von CHF 750.-- pro Kind beantragen. Unter diesen Umständen 
erscheint es auch im vorliegenden Berufungsverfahren angemessen, die Ge-
richtskosten von CHF 5'000.-- zuzüglich Schreibgebühren von CHF 272.--, total 
somit CHF 5'272.--, den Parteien je zur Hälfte zu auferlegen. 
6 .a)
Am 20. September 2010 reichte X. für das Berufungsverfahren vor Kan-
tonsgericht ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein. Dieses wurde mit Ver-
fügung vom 4. Oktober 2010 (ERZ 10 191) gutgeheissen. Die dem Berufungsklä-
ger auferlegten amtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sowie die in diesem 
Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten seiner Rechtsvertretung sind somit un-
ter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO dem Kanton 
Graubünden in Rechnung zu stellen.
b)
Am 25. Oktober 2010 reichte auch Y. ein Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht ein. Dieses wurde 
mit Verfügung vom 3. November 2010 (ERZ 10 224) bewilligt. Somit werden die 
der Berufungsbeklagten auferlegten amtlichen Kosten des Berufungsverfahrens 


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sowie die in diesem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten ihrer Rechtsvertre-
tung unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO der Stadt 
Chur in Rechnung gestellt. 


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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 4.a) und b) und 
5.a) und b) des angefochtenen Urteils werden aufgehoben.
2.
X. wird verpflichtet, Y. mit Rechtskraft des vorliegenden Urteils bis zur Mün-
digkeit an den Unterhalt seiner Söhne B. und C. monatlich im Voraus je 
CHF 500.00 zu bezahlen. Art. 277 Abs. 2 ZGB bleibt vorbehalten.
3.
Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 350.00 sowie die Kosten des 
Bezirksgerichts Plessur von CHF 3'345.50 (Gerichtsgebühren CHF 
2'000.00, Schreibgebühren CHF 678.00, Barauslagen CHF 667.50) gehen 
je zur Hälfte zu Lasten von X. und Y.. Die ausseramtlichen Entschädigun-
gen werden wettgeschlagen. 
4.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr 
von CHF 5'000.00 und einer Schreibgebühr von CHF 272.00, total somit 
CHF 5'272.00, gehen je zur Hälfte zu Lasten von X. und Y.. Die ausseramt-
lichen Entschädigungen werden wettgeschlagen. 
5.a)
Die auf X. entfallenden Kostenanteile aus den Verfahren vor Bezirksgericht 
Plessur und vor Kantonsgericht werden unter Vorbehalt des Rückforde-
rungsrechts gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO gestützt auf die entsprechenden 
Bewilligungen des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 20. März 2009 
(Proz. Nr. 130-2009-70) und der Vorsitzenden der I. Zivilkammer des Kan-
tonsgerichts vom 4. Oktober 2010 (ERZ 10 191) dem Kanton Graubünden 
in Rechnung gestellt. 
 b)
Die auf Y. entfallenden Kostenanteile aus den Verfahren vor Bezirksgericht 
Plessur und vor Kantonsgericht werden unter Vorbehalt des Rückforde-
rungsrechts gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO gestützt auf die entsprechenden 
Bewilligungen des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 19. Februar 
2009 (Proz. Nr. 130-2009-31) und der Vorsitzenden der I. Zivilkammer des 
Kantonsgerichts vom 3. November 2010 (ERZ 10 224) der Stadt Chur in 
Rechnung gestellt.
6.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist 


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dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde 
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
7.
Mitteilung an: