gr_gerichte · U 2016 105 · 2017-02-20 · de
Ermahnung/Kostenfolge

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 16 105
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, Stecher
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 20. Februar 2017
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Thomas Stössel,
Beschwerdeführerin
gegen
B._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just,
Beschwerdegegnerin
und
C._____ AG,
Beigeladene
betreffend Submission

- 2 -
1.
B._____ AG schrieb im Kantonalen Amtsblatt im Zusammenhang mit der
Sanierung, Um- und Neubau (SUN) des D._____ in X._____ im offenen
Verfahren die Beschaffung von Bodenbelagsarbeiten (SKP 281.22 Ver-
bundestrich, PU-Beläge) aus. Als Eingabetermin wurde der 23. Septem-
ber 2016, 16:00 Uhr (eintreffend) festgelegt. Im Rahmen der Zuschlags-
kriterien wurde der Preis mit 60 % gewichtet, die Qualität mit 30 % und
die Termine mit 10 %. Weiter wurde in den Ausschreibungsunterlagen
ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass zu spät eingereichte An-
gebote oder Angebote mit unvollständig ausgefüllten und/oder abgeän-
derten Formularen sowie Eingaben ohne die verlangten Beilagen oder
ohne den verlangten Vermerk auf dem Eingabecouvert als ungültig ge-
wertet würden (vgl. Ausschreibung Ziff. 1.4). Im Kapitel B 'Einzureichende
Unterlagen' der Ausschreibung hielt die Vergabebehörde unter B.4 'Mus-
terplatten Fleckentest' u.a. fest, dass der Unternehmer als Bestandteil
seiner Offerte vier Musterplatten à 1 m2 einzureichen habe, und zwar zwei
Stück mit nicht ableitfähigem Belag und zwei mit ableitfähigem Belag, alle
Platten im Farbton NCS S 3500-N; es folgten Anweisungen über die
Schichtung der Musterplatten und Informationen über den Ablauf des Fle-
ckentests inkl. Benennung der Testflüssigkeiten.
2.
Die C._____ AG reichte ihr Angebot zwar innert Frist ein, aber ohne Mus-
terplatten des PU-Belags. In ihrem Angebot wies die C._____ AG darauf
hin (Formular Z2 und Deckblatt B.4), dass sie die Musterplatten am 28.
September 2016 liefern werde.
3.
Die Offertöffnung vom 27. September 2016 zeigte folgendes Bild (berei-
nigte Preissumme netto):
C._____ AG,
Fr. 3'525'492.40
A._____ AG,
Fr. 4'188'294.00
E._____ AG,
Fr. 4'579'623.90
F._____ AG,
Fr. 4'907'699.85
G._____ GmbH,
Fr. 5'120'301.05

- 3 -
4.
Am 28. September 2016 erfolgte die Auslieferung der Musterplatten durch
die C._____ AG an die Vergabebehörde.
5.
Mit Entscheid vom 1. Dezember 2016 vergab die B._____ AG den Auftrag
an die C._____ AG zum Preis von Fr. 3'525'492.40. Die Vergabe wurde
gleichentags den Anbietern mitgeteilt.
6.
Dagegen erhob die A._____ AG (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom
14. Dezember 2016 (Poststempel) Beschwerde mit den Anträgen, der
angefochtene Vergabeentscheid sei vollumfänglich aufzuheben und der
Beschwerdeführerin sei der Zuschlag zu erteilen, eventualiter sei die
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen, alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolge. Zudem stellte die Beschwerdeführerin
diverse prozessuale Anträge (u.a. superprovisorische aufschiebende Wir-
kung, Akteneinsicht). Sie begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit,
dass die Zuschlagsempfängerin innert Frist keine Musterplatten einge-
reicht habe wie in den Ausschreibungsunterlagen vorgeschrieben, wes-
halb ihr Angebot unvollständig geblieben sei und vom Vergabeverfahren
hätte ausgeschlossen werden müssen.
7.
Am 23. Dezember 2016 beantragte die Vergabebehörde (Beschwerde-
gegnerin) die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge. Sie habe von einem Ausschluss der C._____ AG (Zuschlags-
empfängerin) abgesehen, weil diese unaufgefordert und entsprechend ih-
rer Ankündigung im Angebot die Musterplatten am 28. September 2016
nachgereicht habe, die Fleckentests auf den Musterplatten ohnehin erst
nach Offertöffnung beginnen konnten und nicht ersichtlich sei, welchen
Vorteil gegenüber den anderen Anbietern die Zuschlagsempfängerin
durch die nachträgliche Einreichung der Musterplatten erzielt haben soll-
te.

- 4 -
8.
Die Zuschlagsempfängerin liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen.
9.
In der Replik vom 6. Januar 2017 bestätigte die Beschwerdeführerin ihre
Rechtsbegehren und stellte fest, dass von der Gegenseite die Unvoll-
ständigkeit des Angebots nicht bestritten werde. Zudem habe die Be-
schwerdegegnerin selbst eingeräumt, über die Gründe der Nachreichung
nicht orientiert worden zu sein; die Bevorzugung der Zuschlagsempfänge-
rin lasse sich nicht rechtfertigen. Es gehe nicht an, dass die Beschwerde-
gegnerin nach Offertöffnung darüber befinde, ob ein fehlender und für die
Qualitätsprüfung zwingend notwendiger Bestandteil einer Offerte einen
bemerkbaren Einfluss auf den Wettbewerb im Submissionsverfahren ha-
be ober nicht.
10.
Am 17. Januar 2016 nahm die Zuschlagsempfängerin Stellung zu den
Umständen der verspäteten Einreichung der vier Musterplatten, ohne al-
lerdings Rechtsbegehren zu stellen. Sie erklärt den Liefertermin der Mus-
terplatten wie folgt: Weil zwischen Offerteingabetermin und Offertöffnung
vier Tage lagen, am Tag der Offertöffnung selber kaum mit den Flecken-
tests begonnen würde und sich der Chefbauführer der Kunstharzabteilung
der Zuschlagsempfängerin am Tag nach der Offertöffnung ohnehin in
X._____ und Umgebung aufhalte, habe man dieses Datum als optimalen
Lieferzeitpunkt für die Musterplatten gewählt, nicht zuletzt mit Blick auf die
Ökologie, konnte damit doch eine zusätzliche Fahrt nach X._____ ver-
mieden werden. Die Platten seien von einem Systemlieferant für Be-
schichtungen am 15. September 2016 versiegelt und am 19. September
2016 bei der Zuschlagsempfängerin abgeliefert worden. Die Musterplat-
ten seien bis zur Auslieferung original verpackt gewesen, sodass sie nicht
nachträglich behandelt werden konnten.

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11.
Die Beschwerdegegnerin bezeichnete in ihrer Duplik vom 18. Januar
2017 das nicht fristgerechte Einreichen der Musterplatten als leichten
Verstoss gegen die Vergabekriterien; ein Ausschluss habe somit nicht
zwingend erfolgen müssen. Vielmehr sei sie zum Schluss gelangt, dass
ein Ausschluss des Angebots mit dem Verbot des überspitzten Formalis-
mus nicht vereinbar gewesen wäre. Die Behauptung der Beschwerdefüh-
rerin, die Zuschlagsempfängerin hätte sich durch das verspätete Einrei-
chen der Musterplatten einen Vorteil verschaffen können, sei nicht nach-
vollziehbar.
12.
Am 30. Januar 2017 reichte die Beschwerdeführerin (freiwillig) eine ab-
schliessende Stellungnahme mit dem Titel 'Triplik' beim Gericht ein. Darin
hält sie an ihren Anträgen fest und spricht der Beschwerdegegnerin deren
Ermessensspielraum bezüglich Ausschluss unter Hinweis auf die zwin-
gende Normierung in der Ausschreibung (Pos. 236.100) ab. Auch erweise
sich, dass die Zuschlagsempfängerin aus der Verspätung tatsächlich ei-
nen Vorteil erzielt habe, schnitten ihre Musterplatten doch im Fleckentest
besser ab als die identischen Platten der Anbieterin E._____ AG. In sol-
chen Fällen müssten die unvollständig eingereichten Angebote als ungül-
tig gewertet und zwingend ausgeschlossen werden. Die Zuschlagsemp-
fängerin habe offenbar gewusst, dass die Offertöffnung erst vier Tage
nach dem Eingabetermin für die Offerten und die Fleckentests nicht un-
mittelbar nach der Offertöffnung erfolgen würden; sie habe daher mit Kal-
kül den für sie optimalen Zeitpunkt für die Lieferung der Musterplatten
gewählt und sich so einen Wettbewerbsvorteil verschafft. Es gebe keine
stichhaltigen und überzeugenden Gründe für die zu spät erfolgte Liefe-
rung ausser eben dem erstrebten Wettbewerbsvorteil.
Die gleichzeitig eingereichte Honorarnote weist einen Aufwand von 21.84
Stunden à Fr. 300.-- pro Stunde aus; unter Hinzuzählung der Spesen
(4%) gibt dies ein Total von Fr. 6'814.10 (ohne MWST).

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13.
Am 2. Februar 2017 nahm die Beschwerdegegnerin Stellung zur Triplik.
Darin verwahrt sie sich gegen die Vorwürfe mangelhafter Integrität. So sei
das Datum der Offertöffnung auf dem Deckblatt der Offerte ersichtlich.
Die Beschwerdegegnerin habe der Zuschlagsempfängerin zu keinem
Zeitpunkt irgendwelche Auskünfte hinsichtlich des Zeitpunkts der Durch-
führung der Fleckentests zukommen lassen. Eine unterschiedliche Beur-
teilung der Musterplatten der Zuschlagsempfängerin und der E._____ AG
sei zwar vorhanden, aber nur marginal. Sie beruhe auf der nicht exakten
optischen Beurteilung der einzelnen Muster.
14.
Die Zuschlagsempfängerin liess sich nicht mehr vernehmen.
Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel der Parteien wird, soweit
erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 1. Dezember
2016, worin die Beschwerdegegnerin den Lieferungs- und Arbeitsauftrag
betreffend Bodenbelagsplatten (Position SKP 281.22 Verbundestrich, PU-
Beläge) im offenen Verfahren an die "wirtschaftlich günstigste Anbieterin"
(Zuschlagsempfängerin) für Fr. 3'525'492.40 (inkl. MWST) erteilte, womit
sich die Beschwerdeführerin als zweitplatzierte Anbieterin im Wettbewerb
nicht einverstanden erklären konnte, da sie der Ansicht ist, dass das
berücksichtigte Angebot der Zuschlagsempfängerin infolge Unvollständig-
keit und Verspätung von vorneherein für ungültig erklärt und damit vom
Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden müssen. Beschwerdethema
bildet somit die Frage, ob die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin
bei der Auftragsvergabe korrekt war oder ob die Einwände der Beschwer-

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deführerin berechtigt sind und folgerichtig eine Neuvergabe geboten er-
scheint.
2. a)
Unbestritten kommt hier das WTO-Übereinkommen über das öffentliche
Beschaffungswesen (WTO-Abkommen 1994; SR 0.632.231.422), die in-
ternationale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB
2001; BR 803.510) sowie das diese Vorgaben umsetzende Submissions-
gesetz für den Kanton Graubünden (SubG 2004; BR 803.300) samt zu-
gehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung.
Für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht ist das Gesetz über
die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) massgebend.
b)
In formeller Hinsicht gilt es zunächst festzuhalten, dass nach Art. 50 VRG
zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder
Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist.
Nach Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG können Entscheide der Vergabebehörde
selbständig mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten wer-
den, sofern sie den Zuschlag und den Ausschluss vom Wettbewerbsver-
fahren betreffen. Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schrift-
lich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung des Entscheids ein-
zureichen. Damit gilt in Submissionsverfahren eine verkürzte Rügefrist
gegenüber der sonst in Verwaltungsstreitigkeiten üblichen 30-tägigen An-
fechtungsfrist laut Art. 52 Abs. 1 VRG. Im konkreten Fall ist erstellt, dass
die mit einer schriftlichen Begründung versehene Beschwerdeschrift vom
14. Dezember 2016 (Poststempel) gegen den umstrittenen Vergabeent-
scheid vom 1. Dezember 2016, eingegangen bei der Beschwerdeführerin
am 6. Dezember 2016 (vgl. Beilage 2 der Beschwerdeführerin [Bf-act. 2]),
innerhalb der 10-tägigen Anfechtungsfrist bei der zuständigen Gerichtsin-
stanz (Verwaltungsgericht) erhoben wurde. Zutreffend ist auch, dass die
Beschwerdeführerin gemäss Angebotsbereinigungstabelle (Bf-act. 3) mit

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15.00 Punkten und einem Preisangebot von Fr. 4'188'294.-- (inkl. MWST)
das "wirtschaftlich zweitgünstigste Angebot" (18,8 % teurer als das güns-
tigste Angebot) offeriert hatte und bei einem Wettbewerbsausschluss der
Zuschlagsempfängerin daher tatsächlich das wirtschaftlich günstigste An-
gebot aller gültigen Angebote eingereicht hätte, womit eine Direktvergabe
an die Beschwerdeführerin auch nicht als unrealistisch bezeichnet werden
kann. Damit ist hinreichend nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin
durch den umstrittenen "Nichtausschluss" der Zuschlagsempfängerin ei-
nen beträchtlichen finanziellen Nachteil erleidet und somit zweifelsfrei zur
Beschwerde ans Verwaltungsgericht legitimiert sein muss, da die eigenen
Chancen auf den Erhalt des lukrativen Vergabeauftrags im Falle des Aus-
schlusses der Zuschlagsempfängers in der Tat hervorragend wären. Auf
die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde tritt das streitberufene
Verwaltungsgericht infolgedessen inhaltlich vollumfänglich ein.
3. a)
In materieller Hinsicht wird sich die Streitfrage daran entscheiden, ob das
von der späteren Zuschlagsempfängerin bereits in den eingereichten Bei-
und Unterlagen zum Angebotsdossier (vgl. Formular Z2: Muster des an-
gebotenen PU Belag gemäss Ziffer 252.100 mit Handvermerk "werden
am Mittwoch, 28.09.2016, geliefert" sowie unter Rubrik B.4 Musterplatten
Fleckentest mit demselben Handvermerk) angekündigte Nachreichen der
Musterplatten (gesetzte Abgabefrist: 23.09.2016) zum Ausschluss dieses
Angebots hätte führen müssen oder ob dies, wie die Beschwerdegegnerin
bis zuletzt betonte, im Gegenteil "überspitzt formalistisch" gewesen wäre.
b)
Laut Art. 1 IVöB und Art. 1 SubG bezweckt das öffentliche Beschaffungs-
wesen und Submissionsrecht u.a. den wirksamen Wettbewerb unter den
Anbietern zu fördern (Abs. 2 lit. a), die Gleichbehandlung aller Anbieter
und eine unparteiische Vergabe zu gewährleisten (Abs. 2 lit. b) sowie die
Transparenz und den Rechtsschutz bei Vergabeverfahren sicherzustellen
(Abs. 2 lit. c bzw. lit. d). Nach Art. 13 IVöB haben die kantonalen Aus-

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führungsbestimmungen u.a. zu gewährleisten: Die geeigneten Zuschlags-
kriterien, die den Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot mit-
tels Verfügung sicherstellen (lit. f. und g.). Art. 18 Abs. 1 IVöB hält weiter
fest, dass die Beschwerdeinstanz die Aufhebung der Verfügung be-
schliessen und in der Sache selbst (auch direkt) entscheiden kann. Laut
Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das "wirtschaftlich günstigste Angebot" den
Zuschlag. Die hierfür massgebenden Zuschlagskriterien sind beispielhaft
in Abs. 2 aufgeführt. Gemäss Art. 22 SubG muss ein Angebot aber insbe-
sondere dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen werden, wenn
der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anfor-
derungen der Ausschreibung nicht entspricht (lit. c). Die Möglichkeit einer
Zuschlagsaufhebung mit Direktvergabe durch die Beschwerdeinstanz
wird in Art. 29 Abs. 1 SubG – analog zu Art. 18 Abs. 1 IVöB – ebenfalls
explizit vorgesehen. In den Ausschreibungsunterlagen sind folgende
Formvorschriften für eine korrekte und transparente Wettbewerbsteilnah-
me aufgestellt worden:
Ziff. 1.4 Frist für die Einreichung des Angebotes (Bf-act. 4 S. 1/3):
Datum: 23.09.2016 Uhrzeit: 16.00. Spezifische Fristen und Formvorschrif-
ten: Die Offerten sind mit der Post aufzugeben oder können am Spital-
empfang abgegeben werden. Ausschlaggebend für die Gültigkeit ist nicht
der Poststempel, sondern das Eintreffen der vollständigen Angebotsunter-
lagen gemäss Eingabedatum und Zeitangabe. Zu spät eingereichte An-
gebote, oder Angebote mit unvollständig ausgefüllten und/oder abgeän-
derten Formularen sowie Eingaben ohne die verlangten Beilagen oder
ohne den verlangten Vermerk […] auf dem Eingabekuvert sind ungültig.

A.1 Ziff. 221.600 Verfahrensgrundsätze (Bf-act. 4, Beilagen S. 2):
Bei Einhaltung der Fristen, Vollständigkeit des Angebots der eingereich-
ten Unterlagen sowie der Erfüllung aller Eignungskriterien erfolgt die Be-
wertung nach den Zuschlagskriterien […].

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Ziff. 236.100 Ort und Frist für Einreichen des Angebots (Bf-act. 4 S. 5):
Eingabetermin: Gemäss Deckblatt (Das Angebot ist bis am Eingabetermin
[Datum/Zeit – Hier also 23.09.2016/16.00] bei der Eingabeadresse einzu-
reichen bzw. abzugeben).
Eingabeadresse: Gemäss Deckblatt
Eingabeform: Die Angebote müssen schriftlich, verschlossen und mit dem
Vermerk versehen eingereicht werden.
Vermerk: Gemäss Deckblatt
Zu spät eingereichte Angebote oder ohne den verlangten Vermerk auf
dem Eingabekuvert sind ungültig.
Ziff. 250.920 Offertbearbeitung / Offerteinreichung (Bf-act. 4 S. 6):
Der Anbieter hat das Angebot vollständig ausgefüllt, ohne eigene Abän-
derungen, Ergänzungen oder Streichungen einzureichen, insbesondere
sind alle Einheitspreise auszuweisen. Unvollständige Angebote werden
vom Submissionsverfahren ausgeschlossen (s. auch Pos. 791.240 AB).
Im Lichte dieser submissionsrechtlichen Vorgaben, der zum "Ausschluss"
und zum "überspitzten Formalismus" entwickelten Rechtsprechung sowie
den konkret zum umstrittenen Angebot der Zuschlagsempfängerin einge-
reichten Beweismitteln (vgl. Bf-act. 4 B.4 Musterplatten Fleckentest S. 1 -
Einzureichende Unterlagen des Unternehmers: Als Bestandteil seiner Of-
ferte muss der Unternehmer 4 Musterplatten einreichen: 2 Stück Muster-
platten à 1 m2 mit nicht ableitfähigem Belag und 2 Stück Musterplatten à 1
m2 mit ableitfähigem Belag, jeweils mit Farbton NCS S 3500-N; Bf-act. 5
Offertöffnungsprotokoll vom 27.09.2016, woraus hervorgeht, dass die Zu-
schlagsempfängerin bis dato "Keine Musterplatten" eingereicht hatte), gilt
es auch hier über die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids zu
urteilen und allenfalls die erforderlichen Konsequenzen daraus zu ziehen.
c)
Ausgangspunkt für den jetzigen Streitentscheid ist Art. 22 lit. c SubG, wo-
nach unvollständige und/oder verspätete Angebote prinzipiell vom Verfah-
ren auszuschliessen sind (vgl. dazu PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.,
Zürich 2013, N. 444 S. 200 und N. 465-466 S. 207). Gemäss gefestigter
Rechtsprechung des streitberufenen Verwaltungsgerichts wird dabei ein

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strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen
den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen Of-
ferten gelegt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass
nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebo-
te berücksichtigt werden (so bereits: PVG 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60).
Komplett ist ein Angebot dann, wenn es alle wesentlichen, für eine unver-
fälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben enthält. Das
Fehlen oder die Falschangabe auch nur einzelner Offertpositionen bewirkt
im Grundsatz die Ungültigkeit und folgerichtig den Ausschluss des Ange-
bots von der freien Konkurrenz. Einerseits soll dadurch gewährleistet
werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer irgendwie bevorzugt wird
bzw. alle mit "gleich langen Spiessen kämpfen", während andererseits für
die Vergabeinstanz damit eine klare, übersichtliche, zu keinen Diskussio-
nen Anlass gebende Ausgangslage für die anschliessende Entscheidfin-
dung geschaffen wird. Ausschliesslich durch die den Submissionsvorga-
ben genau entsprechenden Angebote wird der Vergabeinstanz nämlich
ein aussagekräftiger und umfassender Überblick über das effektive Preis-/
Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Ausführungstermine, die Wirt-
schaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft und kön-
nen die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch
miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen ausschreibungskon-
former Angebote ermöglicht es mit anderen Worten der entscheidenden
Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu vergleichen und sie
einwandfrei innerhalb der Zuschlagskriterien gegeneinander abzuwägen
und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu bewerten (statt vieler:
Urteile des Verwaltungsgerichts Graubünden [VGU] U 16 97 vom 10. Ja-
nuar 2017 E.4, U 15 88 vom 21. Januar 2016 E.3b; PVG 2005 Nr. 33,
2004 Nr. 27, 2001 Nr. 41). Diese strenge Ausschlusspraxis zur Ungültig-
keitserklärung und den Ausschluss von Offerten wurde in der Folge aber
noch dahingehend präzisiert, dass – um sich nicht dem Vorwurf eines
überspitzten Formalismus auszusetzen – seitens der Vergabehörde dies-

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bezüglich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden
oder unvollständigen Angaben ohne grossen Aufwand durch die Verga-
bebehörde selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Qua-
lität (Wirtschaftlichkeit) eines Angebots nicht im Entferntesten von diesen
Angaben abhänge (VGU U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b m.w.H.;
und PVG 2014 Nr. 27; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 446 S. 201).
Diese Zurückhaltung drängt sich überdies auch nach Massgabe des stets
zu beachtenden Prinzips der Verhältnismässigkeit bzw. des Verbots eines
überspitzten Formalismus auf. Die festgestellten Mängel müssen also ei-
ne gewisse Schwere erreichen, andernfalls ein Ausschluss unverhältnis-
mässig bzw. überspitzt formalistisch wäre. Im Verwaltungsgerichtsurteil U
01 109 vom 2. November 2001 gelangte das Gericht zum Schluss, dass
das Nichtausfüllen einer Position im Offertformular nicht zwangsläufig zur
Ungültigkeit führen müsse; vielmehr könne das Angebot als gültig erklärt
werden, wenn die Position bezogen auf den Gesamtauftrag unbedeutend
sei, sich nicht wesentlich auf die Differenz zum nächstgelegenen Angebot
auswirke und es sich nicht um eine Position handle, welche für die Erfül-
lung des Auftrags bedeutsam sei. Dann nämlich blieben die Vergleichbar-
keit der Angebote und die Überprüfbarkeit ihrer Wirtschaftlichkeit erhalten.
Im hier ebenfalls sachdienlichen Entscheid VB.2014.00211 des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. August 2014 wurde zur Frage
des überspitzten Formalismus einleuchtend was folgt festgehalten (E. 6):
6.1 Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich eine Pflicht
der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfeh-
ler hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu bege-
hen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und
rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a mit Hinweisen;
BVGr, 13. März 2007, B-1774/2006, E. 3.2 mit Hinweisen; EBRK, 23. De-
zember 2005, VPB 70.33, E. 2b mit Hinweisen). In diesem Zusammen-
hang stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang den Offertstellern
bei unvollständigen Angeboten, die an sich einen Verfahrensausschluss
rechtfertigen würden, die Möglichkeit einzuräumen ist, die fehlenden Un-
terlagen nachzureichen (vgl. Daniela Lutz, Die fachgerechte Auswertung

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von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles
Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff. Rz. 10).
6.2 Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Verga-
bestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt
ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen
nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entspre-
chende Rückfragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss jedoch
vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Un-
gleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die
Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beach-
tung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Hal-
tung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder
veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von
einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der
Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offen-
sichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von
diesem bewusst in Kauf genommen wurde (VGer, 7. März 2012,
VB.2011.00581, E. 4.1 mit Hinweisen).
d)
Im konkreten Fall hat die Anbieterin und spätere Zuschlagsempfängerin
von sich aus befunden, die Musterplatten anstatt gleichzeitig mit dem An-
gebot fünf Tage später einzureichen (s. "Handvermerke" auf Formular Z2
und Rubrik B.4 [hiervor E.3a] sowie Bf-act. 5 mit Offertöffnungsprotokoll),
damit die Ablieferung mit einem Kundenbesuch in der Region verbunden
werden kann. Es geht vorliegend daher nicht um Unklarheiten in der Aus-
schreibung und auch nicht um ein offensichtliches Versehen der Anbiete-
rin, sondern vielmehr um eine bewusste bzw. vorsätzliche Missachtung
der Vorgaben in der Ausschreibung. Das einzige Argument, das allenfalls
für die Zuschlagsempfängerin sprechen könnte, wäre der Umstand, dass
sich die Verspätung insofern nicht ausgewirkt hat, als man die Musterplat-
ten tatsächlich nicht vor dem 28. September 2016 gebraucht hat. Auch
wenn die Zuschlagsempfängerin glaubhaft erklärt, dass die Musterplatten
rechtzeitig bei ihr eingetroffen waren und sie keinerlei Vorteile aus dem
längeren Verbleib der Platten in ihrem Lager gezogen hat, so geht es be-
reits aus Gründen der Rechtsgleichheit und Transparenz gegenüber allen
Mitbewerbern dennoch nicht an, dass sich die Zuschlagsempfängerin ein-

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seitig und bewusst über die präzisen Vorgaben in der Ausschreibung hin-
wegsetzt (vgl. Ausschreibungsunterlagen Ziff. 1.4, A.1 Ziff. 221.600, Ziff.
236.100 und Ziff. 250.920 [hiervor E.3b] bzw. Bf-act. 4 mit Beilagen). Der
Beschwerdeführerin ist demnach zuzustimmen, wenn sie geltend macht,
es genüge bereits die theoretische Möglichkeit, sich durch das verspätete
Einreichen der Musterplatten einen wirtschaftlichen bzw. qualitativen Vor-
teil gegenüber den Konkurrenten zu verschaffen. Diese theoretische Mög-
lichkeit besteht natürlich, z.B. indem ein zeitlicher Rückstand etwa in der
Bestellung der Musterplatten ausgeglichen oder eigene Fleckentests aus-
geführt werden können. Abschliessend ist an dieser Stelle einzig noch auf
das technische Merkblatt betreffend der Versiegelung von Bodenbelags-
platten (Bf-act. 6 StoPur WV 210; Bf-act. 7 StoPur WV 125 farbig) hinzu-
weisen, woraus ersichtlich ist, dass die Zeit der Aushärtung (+/- 3 Tage)
tatsächlich einen Einfluss auf die Qualität der Bodenplatten haben kann,
indem bei zu kurzer Aushärtungszeit "Oberflächenstörungen bzw. Verfär-
bungen in der Deckversiegelung" möglich seien. Trotz identischer Materi-
alwahl (Sto ableitfähig/Sto nicht ableitfähig) zwischen der Zuschlagsemp-
fängerin und einer Drittanbieterin fiel die Plattenbewertung durch die Be-
schwerdegegnerin jedoch nachweislich in 5 Rubriken unterschiedlich bzw.
überall zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin aus (vgl. Beilage 5 der Be-
schwerdegegnerin [Bg-act. 5]), womit ein Qualitätsvorteil effektiv denkbar
erscheint bzw. faktisch zumindest nicht ausgeschlossen werden kann.
e)
Der dritte Schriftenwechsel brachte für das Gericht keine neuen Erkennt-
nisse. Der unausgesprochene Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Be-
schwerdegegnerin hätte der Zuschlagsempfängerin geheime Informatio-
nen zum Ablauf des Vergabeverfahrens zukommen lassen, konnte nicht
erhärtet werden und trifft daher offensichtlich nicht zu. Nichtsdestoweniger
bleibt es zusammenfassend dabei, dass die Musterplatten zum Bestand-
teil jeder Offerte erklärt wurden (Bf-act. 4 B.4 Musterplatten Fleckentest),
die Ausschreibungsunterlagen zu spät eingereichte Angebote "zwingend"

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[ohne Kann-Formulierung] als ungültig erklären (Ziffern 1.4 und 236.100),
für die verspätete Ablieferung durch die Zuschlagsempfängerin kein plau-
sibler Rechtfertigungsgrund vorliegt (nur Zeit- und Kostenersparnis reicht
nicht; ökologische Überlegungen müssten als Zuschlagskriterien genannt
und entsprechend gewichtet worden sein, um Berücksichtigung zu finden)
sowie die verspätete Ablieferung der Musterplatten zumindest "mögli-
cherweise" einen wirtschaftlichen/qualitativen Wettbewerbsvorteil bewirk-
te. Das Verhalten und Vorgehen der Beschwerdegegnerin verdient infol-
gedessen (trotz Mehrausgaben von ca. Fr. 660'000.--) keinen Rechts-
schutz.
4. a)
Die Beschwerde erweist sich demnach als berechtigt, was zur Aufhebung
des angefochtenen Vergabeentscheids führt, da die Zuschlagsempfänge-
rin zu Unrecht nicht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde.
In Anwendung von Art. 18 Abs. 1 IVöB und Art. 29 Abs. 1 SubG kann der
Auftragszuschlag hier direkt an die "wirtschaftlich günstigste Anbieterin al-
ler gültigen Offerten" (also an die bisher zweitrangierte Beschwerdeführe-
rin) für Fr. 4'188'294.-- (inkl. MWST) erteilt werden (Bf-act.3 s. Tabelle).
b)
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten
gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen. Der Beigeladenen (= Zuschlagsempfängerin) werden keine
Kosten auferlegt, da diese sich weder anwaltlich vertreten liess noch in ih-
rer Stellungnahme vom 17. Januar 2017 (im Sachverhalt Ziff. 10, hiervor)
irgendwelche Anträge stellte. Angesichts des hohen Streitwertes von rund
4.2 Mio. sowie der Durchführung eines dritten Schriftenwechsels erachtet
das streitberufene Gericht vorliegend ermessensweise eine Staatsgebühr
von Fr. 8'000.-- (inkl. MWST) als angemessen und gerechtfertigt (VGU U
15 107 vom 11. Februar 2016 E. 11b, U 12 52 vom 18. September 2012).

- 16 -
c)
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG steht der obsiegenden anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin aussergerichtlich überdies noch eine angemessene
Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdegegnerin zu. Die Rechts-
vertretung der Beschwerdeführerin hat aufforderungsgemäss ihre hand-
schriftlich vervollständigte Honorarnote (s. Auszug vom 27. Januar 2017)
über insgesamt Fr. 7'097.10 (mit Arbeits-/Zeitaufwand 21.84 h à Fr. 300.--
/Std.-Ansatz; inkl. 4 % Spesen und 8 % MWST) bzw. Fr. 6'814.10 (exkl.
MWST) eingereicht. Laut Art. 3 der Verordnung über die Bemessung des
Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung
[HV]; BR 310.250) beträgt der Höchststundenansatz im Kanton Graubün-
den aber maximal Fr. 270.-- pro Stunde und die notwendige Spesenent-
schädigung liegt praxisgemäss bei höchstens 3 % (statt vieler: VGU U 15
24 vom 14. Juli 2015 E.9c, U 12 107 vom 28. Mai 2013 E.6b, R 15 52
vom 3. Mai 2016 E.7b, R 13 234 vom 14. Juli 2015 E.4c). Die eingereich-
te Honorarnote der Beschwerdeführerin muss daher noch entsprechend
angepasst bzw. auf Fr. 6'073.70 reduziert werden (zusammengesetzt aus:
Arbeits-/Zeitaufwand 21.84 h à Fr. 270.--/Std.-Ansatz [= Fr. 5'896.80] plus
3 % Spesen [= Fr. 176.90]). Weiter wurde von der besagten Rechtsvertre-
tung nicht aufgezeigt, dass es ihrer Klientin (mit der UID-Registernummer
CHE-105.852.436) geschäftlich/steuerrechtlich verwehrt wäre, die Mehr-
wertsteuer (MWST) als Vorsteuerabzug geltend zu machen (vgl. Leitent-
scheid VGU R 2014 87 vom 14. April 2015 E.4, U 15 24 vom 14. Juli 2015
E.9c). Die geschuldete Parteientschädigung ist deshalb ohne Mehrwert-
steuer zuzusprechen. Die Beschwerdegegnerin hat an die Beschwerde-
führerin aussergerichtlich somit Fr. 6'073.70 (ohne MWST) zu bezahlen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Vergabeentscheid der B._____
AG vom 1. Dezember 2016 betreffend Beschaffung von Bodenbelagsar-

- 17 -
beiten (SKP 281.22 Verbundstrich, PU-Beläge) wird aufgehoben und die
C._____ AG vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Der Zuschlag wird
neu zum Beschaffungs- und Ausführungspreis von Fr. 4'188'294.-- (inkl.
MWST) an die A._____ AG vergeben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
390.--
zusammen
Fr.
8'390.--
gehen zulasten der B._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden,
Chur, zu bezahlen.
3.
Die B._____ AG hat die A._____ AG aussergerichtlich mit Fr. 6'073.70
(ohne MWST) zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]