gr_gerichte · R 2008 62 · 2009-02-10 · de
Baueinsprache

Baueinsprache | Baurecht

R 08 57 und 62
5. Kammer
URTEIL
vom 10. Februar 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baueinsprache
1.
Am 22. September, mitgeteilt am 12. Oktober 2005, erteilte die Gemeinde …
… die Bewilligung zum Abbruch der bestehenden Liegenschaft und für den
Neubau eines Ferienhauses an der …, Parzelle 2462, ... Die konsumierte
BGF betrage 287.04 m2. Vor Baubeginn seien die Pläne für eine
Projektänderung einzureichen oder ein Nutzungstransport über die fehlenden
5 m2 BGF nachzuweisen. Am 16. November 2005 liess die Bauherrschaft ein
erstes Projektänderungsgesuch einreichen. Danach wurden folgende
Änderungen vorgenommen: Die Ausnützung sei auf die möglichen
verbaubaren m2 angepasst und das Untergeschoss somit in der Länge
gekürzt worden. Ansonsten habe man in der Grundrissform der Aussenmauer
nichts geändert. Die Garage sei ausserdem auf den nötigen Grenzabstand
von 5 m zurückgeschoben worden. Am 19. Dezember 2005 bewilligte die
Gemeinde die erste Projektänderung. Am 26. Januar 2006 liess die
Bauherrschaft eine zweite Projektänderung einreichen. Darin wurden
folgende Änderungen vorgenommen:
- Vergrösserung der Garage im Erdreich sowie ein Vordach
- Gedeckter Sitzplatz im Süden vor Schwimmbad Untergeschoss
- Ein unbeheizter Vorraum/Windfang beim Nebeneingang Untergeschoss
- Die Terrasse im Erdgeschoss sei vergrössert, die Umgebung angepasst
worden
- Die Dachgauben hätten sich in der Form geändert und es seien jetzt
insgesamt 5 Stück
Der am 20. Januar 2006 besprochene Wintergarten entfalle auf Wunsch der
Bauherrschaft. Der gedeckte Sitzplatz sei verkleinert und auf 2.5 m

zurückgesetzt worden. Der Schutzraum habe sich geändert und müsse neu
eingegeben werden.
Am 2. Februar 2006 teilte der Gemeindevorstand der Bauherrschaft mit, dass
der unbeheizte Vorraum im Untergeschoss gemäss Art. 53 Abs. 3 BG,
Windfänge, als Nebenfläche zähle. Da die zulässigen Nebenflächen von 35%
bereits mehr als ausgeschöpft seien, müsse die entsprechende Nebenfläche
zur BGF gezählt werden. Dadurch werde die zulässige BGF überschritten und
die Projektänderung zur Überarbeitung zurückgewiesen. Gemäss neuem
KRG dürften Vordächer höchstens 1 m in den zonengemässen Grenzabstand
hineinragen, wodurch das Vordach beim Hauseingang mindestens 1.5 m
Grenzabstand aufweisen müsse. Die Gebäudelänge sei eingehalten, da das
Ferienhaus und die Garage nur über eine Stützmauer aus Blocksteinen
verbunden würden.
Am 22. Februar 2006 liess die Bauherrschaft die Überarbeitung zur zweiten
Projektänderung einreichen. Die Türe beim Vorraum Untergeschoss entfalle.
Das Vordach beim Eingang im Erdgeschoss sei um ca. 7 cm auf den
Grenzabstand von 1.5 m zurückgenommen worden. Am 2. Mai 2006 bewilligte
der Gemeindevorstand die zweite Projektänderung.
Am 28. Juli 2006 teilte die Gemeinde der Bauherrschaft mit, dass anlässlich
eines Augenscheins auf der Baustelle festgestellt worden sei, dass der
Rohbau nicht bewilligungsgemäss erstellt worden sei. Über allfällige
Projektänderungen sei die Gemeinde nicht informiert worden. Insbesondere
seien zusätzliche Türöffnungen und Verbindungsgänge zwischen Garage und
Ferienhaus erstellt worden und es scheine, dass im Untergeschoss zwischen
Ferienhaus und Garage ein geschlossener Hohlraum entstanden sei. Es liege
eine formelle Baurechtsverletzung vor und die Bauherrschaft wurde
aufgefordert, unverzüglich Projektänderungspläne einzureichen. Nachdem
die Bauherrschaft Stellung genommen und auch die Nachbarn … und …
interveniert hatten, liess die Bauherrschaft am 3. Oktober 2006 die
überarbeiteten Unterlagen der dritten Projektänderung einreichen. Das
Gesuch wurde vom 13. Oktober bis 2. November 2006 öffentlich aufgelegt.
Dagegen erhoben sowohl … als auch … Einsprachen, mit welchen sie
zahlreiche Baurechtsverletzungen rügten. Mit Entscheid vom 22. Dezember

2006 hiess der Gemeindevorstand die Einsprachen im Sinne der Erwägung
gut und traf folgende Anordnungen:
"3.2 Die Betonbrüstung wird nicht bewilligt. Sie muss abgebrochen und durch
die bereits bewilligte Glaskonstruktion ersetzt werden.
3.3 Der „technisch bedingte Hohlraum“ und der Zugang zum Technikraum
unter der Schwimmhalle müssen mindestens zu 80% mit Erdmaterial
aufgefüllt und die Öffnungen zubetoniert werden. Die Bauverwaltung ist
vor und nach dem Zubetonieren zur Kontrolle aufzubieten. Alternativ
dazu könnte auf diese Baumassnahmen verzichtet werden, wenn die
fehlenden Nebenflächen mittels Nutzungstransport beschafft werden.
3.4 Bis Ende Februar 2007 ist ein Verbot für den Einbau einer Türe im
Untergeschoss zwecks Erstellung eines Windfangs im Grundbuch
einzutragen.
3.5 Die westlich an die Schwimmhalle angrenzende Blocksteinmauer wird
nicht bewilligt.
3.6 Die Natursteinmauer zwischen Eingang im Untergeschoss und der
Garage muss erstellt werden und die südliche Türe der Garage darf nicht
gebaut werden.
3.7 Ohne ein entsprechendes Baugesuch ausserhalb von Bauzonen (BaB)
muss das Aushubmaterial bis Mitte Mai 2007 vollständig bis auf das
ursprüngliche Terrain abgetragen werden."
Mit Urteil vom 28. Juni 2007 (VGU R 07 4/5) wies das Verwaltungsgericht die
von … und … erhobenen Beschwerden gegen die Baubewilligung der
Gemeinde … vom 22. Dezember 2006 (3. Projektänderung) ab, soweit es
darauf eintrat.
Die Bauherrschaft reichte am 5. November 2007 ein Gesuch um Bewilligung
der Schwimmbadraumerweiterung und Genehmigung der Übertragung der
hierfür benötigten baulichen Ausnützung ein (4. Projektänderung). Am 27.
November 2007 reichte die Bauherrschaft ein als 5. Projektänderung
bezeichnetes Gesuch betreffend die definitive Projektänderung nach
Entscheidung
Verwaltungsgericht
ein,
welches
vorsah,
die
Schwimmbadglasfront wie ausgeführt nachträglich zu bewilligen, ein Tür aus
der Garage im Bereich der Bruchsteinmauer zwischen Wohn- und
Garagentrakt zu bewilligen, die Brüstung bei der Terrasse auf der Wohnetage
im Bereich vor dem Wohntrakt durchsichtig, seitlich davon in Mauerwerk, zu

bewilligen sowie die dafür notwendigen Nutzungstransporte zu bewilligen.
Bereits am 29. März 2007 hatte die Baubehörde eine Übertragung von 63 m2
BGF von Parzelle 2472 auf die Bauparzelle genehmigt (Anmerkung im
Grundbuch: 11. April 2007). Einen weiteren Transport von 6 m2 BGF bewilligte
die Baubehörde am 18. Januar 2008, im Grundbuch angemerkt am 13.
Februar 2008.
Gegen das Gesuch vom 27. November 2007 erhob … am 20. Dezember 2007
Einsprache. Er beantragte, auf das 5. Projektänderungsgesuch sei nicht
einzutreten, eventualiter sei darauf insofern nicht einzutreten, als die neu
eingegebenen baulichen Änderungen vom Einspracheentscheid des
Gemeindevorstandes vom 22. Dezember 2006 abwichen oder neue
Bauvorhaben beinhalteten, subeventualiter sei das Gesuch insoweit
abzuweisen, als es zu seiner Realisierung eines AZ-Transportes bedürfe. Am
20. Dezember 2007 erhob auch … Einsprache und beantragte, die
Baubewilligung für die nachgesuchte Art der Terrassenbrüstung sei nicht zu
erteilen, sie sei vollumfänglich in Glas auszuführen. Die Glasfront des
Schwimmbades sei auf die ursprünglich bewilligte Flucht zurückzusetzen,
zumal für die vorgelagerte Fläche keine BGF vorhanden und der betreffende
Transport rechtswidrig sei. Ebenso könne die Umnutzung des Hohlraums
nicht bewilligt werden, weil zu wenig BGF vorhanden sei. Die Natursteinmauer
zwischen Keller und Garage sei im ursprünglich bewilligten Mass zu erstellen,
auf die Zugangstüre sei zu verzichten. Die BGF-Berechnung sei falsch, werde
doch die Fläche im Bereich des Schwimmbassins nicht doppelt gerechnet.
Die Bauherrschaft beantragte die Abweisung der Einsprache, soweit darauf
eingetreten werde. Zudem gab sie ein weiteres Projektänderungsgesuch
betreffend Blocksteine beim Wendeplatz ein. Am 24. Juni 2008 hiess der
Gemeindevorstand die Einsprachen teilweise gut. Er bewilligte die
Verkürzung der Natursteinmauer zwischen Garage und Wohntrakt und den
Mauerdurchbruch nicht. Die Bruchsteinmauer sei gemäss Bewilligung vom
20. Dezember 2006 zu erstellen. Im Übrigen wies er die Einsprachen ab,
soweit sie nicht gegenstandslos geworden seien und erteilte die
Baubewilligungen. Dem Nutzungstransport stimmte er zu.

2.
Dagegen erhob … am 14. Juli 2008 Beschwerde an das Verwaltungsgericht
mit dem Antrag, die Bewilligung für die Umnutzung des Hohlraumes, die
Erstellung eines Windfanges, die Erstellung eines Badzugangskorridors und
die Vergrösserung des Hallenbads wegen Überschreitung der zulässigen
BGF zu verweigern. Zudem müsse die Betonbrüstung in der ganzen Länge
abgebrochen und durch die bewilligte Glaskonstruktion ersetzt werden.
3.
Am 11. August 2008 liess auch … Beschwerde an das Verwaltungsgericht
erheben und beantragte, auf den Entscheid des Gemeindevorstandes sei
nicht einzutreten, soweit damit der Ersatz der im Rahmen der 2.
Projektänderung am 2. Mai 2006 bewilligten Glaskonstruktion durch eine
Betonbrüstung bewilligt werde. Die Bewilligung für die Umnutzung des
Hohlraumes, die Erstellung eines Windfanges, die Erstellung eines
Zugangskorridors zum Hallenbad sowie die Vergrösserung des Hallenbades
sei aufzuheben, soweit es hiefür eines BGF-Transportes bedürfe.
4.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerden, soweit darauf eingetreten werden könne.
5.
Auch … liess in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerden
beantragen, soweit darauf einzutreten sei.
6.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
7.
Am 5. Februar 2009 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort
und Stelle durch, an welchem die Beschwerdeführer, der Anwalt des
Beschwerdeführers 2, der Bauamtschef, der Beschwerdegegner mit seinem
Anwalt und der Architektin teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei
Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den
aufgeworfenen Fragen zu äussern.
Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die Ausführungen in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Da die beiden Beschwerden den gleichen Gegenstand betreffen, sind die
Verfahren gestützt auf Art. 6 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG) zu vereinigen.
2.
In formeller Hinsicht ist zunächst zu prüfen, auf welche Begehren der
Beschwerdeführer überhaupt eingetreten werden kann. Nicht materiell
behandelt werden können Anordnungen der Gemeinde, die sie bereits in
früheren Verfahren rechtskräftig getroffen hat oder die schon gerichtlich
entschieden wurden. Vorliegend betrifft dies die grundsätzliche Berechnung
der zulässigen BGF, über die in den vorangegangenen Verfahren
rechtskräftig entschieden wurde. Darauf kann nicht mehr zurückgekommen
werden. Dagegen ist bezüglich der Ausnützung noch zu prüfen, ob die
Vorinstanz das Hallenbad in der erweiterten Form richtig behandelt hat und
ob der Ausnützungstransport zulässig war. Zum Einwand, das Bauvorhaben
füge sich bezüglich Grösse nicht in die Umgebung ein, ist festzustellen, dass
sich das äussere Gebäudevolumen, abgesehen von der versetzten
Schwimmbadwand, gegenüber dem anlässlich des VGU R 07 4/5
festgestellten Sachverhalt nicht geändert hat. Dies ändert aber an der
grundsätzlich getroffenen Beurteilung, dass keine Ästhetikvorschrift verletzt
worden ist, nichts. Insoweit ist auch darauf nicht einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 53 Abs. 2 BG, wonach
die Bruttogeschossfläche in Räumen, die 4,0 m übersteigen, doppelt
anzurechnen sei, was im Bereich des Schwimmbassins im Untergeschoss der
Fall sei. Wie sich den Bauakten entnehmen lässt, ist das Schwimmbassin
rundum zugänglich; ungefähr in der Raummitte befindet sich das
Schwimmbassin. An dieser Stelle übersteigt der Raum, gemessen ab
Bassinboden bis Raumdecke, die Höhe von 4,0 m. Rund um das
Schwimmbecken beläuft sich die Raumhöhe auf weniger als 4 m. Die
Gemeinde führt dazu aus, Sinn von Art. 53 Abs. 2 BG sei es, in überhohen

Räumen einer doppelten Nutzung durch Einzug eines Zwischenbodens
vorzubeugen. Dies sei typischerweise bei Räumen im Dachgeschoss oder
anderen hohen Räumen durch den schwer kontrollierbaren, nachträglichen
Einbau einer Galerie oder dergleichen der Fall. Bei Räumen, die zum Teil die
4 m nicht erreichen und sich der „überhohe“ Raum über einer Senke mitten
im Zimmer befinde, bestehe diese Gefahr nicht. Solche frei hängenden
Flächen wären kaum zugänglich, ausserdem würde der darunter liegende
Hohlraum mit dem Einbau praktisch verschlossen. Die Baubehörde messe
deshalb in Schwimmbädern die massgebende Höhe ab „Wasserspiegel“ bzw.
ab dem Bassin umfassenden Raumboden. Damit werde Sinn und Zweck von
Art. 53 Abs. 2 BG nachgelebt. Dasselbe gelte vergleichsweise für eine
Autogarage, die unter einem Abstellplatz eine Service-Nische für Arbeiten
unter dem Auto frei hält. Dass diese Praxis sachlich motiviert ist, werde
handgreiflich, wenn in einem 5,5 m hohen Raum eine Konstruktion vor Augen
gehalten werde, die sich mitten im Raum, an der Decke aufgehängt über eine
Öffnung im Geschossboden ausbreite. Weder die Fläche unter dieser
Konstruktion, noch die Fläche auf der Konstruktion wäre sinnvoll nutzbar.
Diese Überlegungen der Gemeinde bei der Auslegung und Anwendung des
zum autonomen Gemeinderecht gehörigen Art. 53 BG ist nicht nur vertretbar,
sondern sachlich nachvollziehbar. Es käme wohl niemandem in den Sinn,
über der Wasserfläche in einem Hallenbad noch eine Art Galerieebene
einzuziehen, würde doch dadurch die Nutzbarkeit des Raumes als
Schwimmhalle geradezu verunmöglicht.
4.
Die Beschwerdeführer halten weiter dafür, der Schwimmbadraum müsse
allein aufgrund seiner Grösse zu den Haupträumen im Sinne von Art. 53 BG
gezählt werden. Die Gemeinde macht dazu geltend, Art. 53 Abs. 2 BG zähle
beispielhafte
Nutzungen auf, die
der
Nebenraumflächenberechnung
zugrunde zu legen seien. Art. 53 BG überlasse es der baulichen Freiheit, ob
diese Nutzung in einem grossen oder in mehreren kleinen Räumen ausgeübt
wird. Sobald die 35 % der anrechenbaren BGF erreicht würden, seien diese
Nebenräume oder eben der grosse Nebenraum mit der die 35 %
überschreitenden Fläche den Haupträumen anzurechnen. Der Baubehörde
fehle eine andere gesetzliche Grundlage, auf die Grösse der Nebenräume

Einfluss zu nehmen. Es habe auf die Kubatur eines Gebäudes keinen
Einfluss, ob mehrere kleine oder ein grosser Nebenraum geschaffen würden.
Ein Schwimmbadraum zähle aufgrund seiner Ausstattung wie Saunas,
Fitnessräume und dergleichen typischerweise zu den Nebenräumen im Sinne
von Art. 53 Abs. 2 BG. Auch diese Ausführungen der Gemeinde lassen nicht
erkennen, dass sie ihr autonomes Gemeinderecht in unvertretbarer Weise
angewendet hat. Vielmehr ist diese Auslegung durchaus nachvollziehbar,
dienen private Hallenbäder doch nicht dem dauernden Aufenthalt zum
Wohnen, sondern sind eine typische Nebennutzung in einem Wohnhaus. Sie
sind mit Saunen und Fitnessräumen auf eine Stufe zu stellen.
5. a)
Damit steht fest, dass – unter Vorbehalt der Gültigkeit des erfolgten
Nutzungstransportes – für das Bauvorhaben genügend BGF zur Verfügung
steht. Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, dass dieser Nutzungstransport
unzulässig sei, was im Folgenden zu prüfen ist. Vorab ist dazu festzuhalten,
dass die Beschwerdeführer in ihrem rechtlichen Gehör nicht beschnitten
wurden, da sie sich im Einspracheverfahren und auch vor Verwaltungsgericht
dazu äussern konnten.
b)
Gemäss Art. 54 Abs. 1 BG kann die Baubehörde Nutzungstransporte
zwischen angrenzenden oder bloss durch Strassenparzellen getrennten
Grundstücken zulassen. Nutzungstransporte von Zonen niedrigerer Nutzung
in Zonen höherer Nutzung sind zulässig. In den Wohnzonen mit einer
Ausnützungsziffer 0.15 und 0.20 ist ein Nutzungstransport innerhalb der
ganzen zusammenhängenden Wohnzone zulässig. Zudem ist in den
Wohnzonen mit einer Ausnützungsziffer 0.15 und 0.20 ein Nutzungstransport
in eine höhere Nutzungszone auf eine Entfernung von 200 m ab der
Grundstücksgrenze zulässig (Abs. 2). Nach Abs. 3 ist die Beanspruchung
eines Grundstückes zur Erhöhung der Ausnützung eines andern "im
Grundbuch einzutragen". In PVG 1993 Nr. 23 hat sich das Verwaltungsgericht
im Zusammenhang mit der Auslegung einer Art. 54 Abs. 1 BG
entsprechenden Bestimmung eingehend mit dem Sinn und Zweck von
Ausnützungsziffern
und
den
Voraussetzungen
für
einen
Ausnützungstransport auseinandergesetzt. Dem publizierten Entscheid kann

nun ohne weiteres entnommen werden, dass sich allfällige Einschränkungen
des Nutzungstransportes aus dem Gesetz ergeben müssten. Sinn und Zweck
der Ausnützungsziffer würden nämlich nur am Rande in der Begrenzung von
Baukuben liegen, da dazu vor allem die Vorschriften über die Gebäude- und
Grenzabstände, Gebäudelängen und –höhen und Geschosszahl dienten.
Diese Bestimmungen bewirkten ebenso wie die Ausnützungsziffer
Beschränkungen der baulichen Dichte und würden damit den Grad der
möglichen baulichen Massierung regeln. Das Zusammenwirken der für eine
Bauzone geltenden Normen würde den baulichen Charakter des jeweiligen
Gebietes (bauliche Dichte, Erscheinungsbild, Grösse der Baukuben) regeln
und automatisch dazu führen, dass nicht beliebig viel Ausnützung von einer
Parzelle auf eine andere transportiert werden könne. Das Ausmass der
maximal transportierbaren Fläche finde seine Grenze an der Einhaltung der
übrigen Baupolizeivorschriften. Zwar sei es durchaus möglich und zulässig, in
das Baugesetz eine Regelung aufzunehmen, welche das Mass des
zulässigen Nutzungstransportes direkt beschränke. Der Gesetzgeber habe
indessen davon abgesehen und eine Norm geschaffen, die den nur durch die
übrigen Bauvorschriften begrenzten Ausnutzungstransport zulasse. Damit
habe er durchaus in Kauf genommen, dass innerhalb der einzelnen Bauzonen
gewisse punktuelle bauliche Massierungen entstehen könnten, ja er habe
dadurch sogar zu erkennen gegeben, dass er verdichtetes Bauen in einem
gewissen Umfang fördern wolle. Insofern billige der Gesetzgeber auch
„faktische Aufzonungen“ für gewisse Bauflächen, solange eben nur die
übrigen Bauvorschriften eingehalten würden. Weiter sei zu beachten, dass ein
Nutzungstransport immer eine punktuelle Erhöhung über die in einer Zone
zulässige Ausnützung hinaus bewirke. Die zonengemässe Baudichte werde
jedoch dadurch insgesamt nicht überschritten und demgemäss der Zweck der
Vorschriften über die Ausnützungsziffer nicht beeinträchtigt. Diese
Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht in VGU R 02 24 vom 28. Mai
2002 und R 04 41 vom 26. Oktober 2004 bestätigt. Das Bundesgericht hat
eine gegen das letzte Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 19.
Mai 2005 abgewiesen, soweit es darauf eintrat (1P. 134/2005). Das erwähnte
vom Bundesgericht bestätigte Urteil des Verwaltungsgerichtes betraf
ebenfalls eine grosse Bündner Tourismusgemeinde. In jenem Fall betrug die

punktuelle Erhöhung der Ausnützung sogar gut 75 %, nämlich 0.79 statt der
zonengemässen AZ von 0.45. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer
wird die vom Gesetzgeber erlassene Zonenordnung mit der Überschreitung
um 69 m2 oder knapp 25 % eben gerade nicht umgangen. Vielmehr hat der
Gesetzgeber auch hier den Umfang des zulässigen Ausnützungstransportes
nicht beschränkt und damit punktuelle bauliche Massierungen innerhalb einer
Zone in Kauf genommen. Weiter ist vorliegend an sich unbestritten, dass
Spender und Empfängerparzelle aneinander grenzen. Dabei ist es entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführer unerheblich, dass der grössere Teil der
Spenderparzelle
(wie
auch
der
begünstigten
Parzelle)
in
der
Landwirtschaftszone liegt. Das ändert nichts daran, dass eben ein Teil der
Parzelle zur Bauzone gehört und damit BGF trägt, die grundsätzlich
transportierbar ist. Das verstösst auch nicht gegen das bäuerliche
Bodenrecht, welches solche Fälle gar nicht regelt. Dem vorgenommenen
Nutzungstransport steht somit materiell nichts entgegen.
c)
Was die formellen Voraussetzungen anbetrifft, hat das Verwaltungsgericht
klar festgehalten, dass diesbezüglich die konkrete kommunale gesetzliche
Regelung massgebend ist (VGU R 07 99, E.2.b am Ende). Art. 680 Abs. 2
ZGB spielt hier keine Rolle, ist diese Bestimmung doch nur so zu verstehen,
dass
nur
unter
Einhaltung
der
hier
vorgeschriebenen
Form
auf
privatrechtlichem Weg dingliche Wirkung erzielt werden kann (vgl. Berner
Kommentar zu Art. 680 ZGB, Rz. 94). Darum geht es vorliegend indessen gar
nicht.
Es
geht
um
eine
Abänderung
einer
öffentlichrechtlichen
Eigentumsbeschränkung, die durch gemeinsamen Antrag der davon
Betroffenen von der Baubehörde bewilligt werden kann, wenn die
Voraussetzungen dafür (Art. 54 Abs. 1 BG) gegeben sind. Der gemeinsame
Antrag wurde mittels schriftlicher Vereinbarung der Betroffenen gestellt und
von der Behörde bewilligt. Dies ist eine zulässige Praxis (vgl. VGU R 07 99, E
2.c).
Einer genaueren Betrachtung muss diesbezüglich noch Art. 54 Abs. 3 BG
unterzogen werden. Danach ist die Beanspruchung eines Grundstücks zur
Erhöhung der Ausnützung eines anderen im Grundbuch einzutragen. Es geht

dabei nach dem Gesetzestext also nicht um die dem Nutzungstransport
zugrundeliegende Vereinbarung als solche, sondern um die verfügte
Abänderung der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung, für die das
kommunale Recht die Eintragung ins Grundbuch vorsieht. Im Grundbuch
eingetragen werden gemäss Art. 958 ZGB aber lediglich das Eigentum, die
Dienstbarkeiten und Grundlasten sowie die Pfandrechte, also lediglich das
Eigentum und die beschränkten dinglichen Rechte (vgl. Basler Kommentar zu
Art. 958, Rz. 1ff.). Öffentlich-rechtliche Beschränkungen können – lediglich –
- nach Vorschrift der Kantone im Grundbuch angemerkt werden (Art. 962 Abs.
1 ZGB). Wenn das Baugesetz nun die Eintragung der Abänderung einer
öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung im Grundbuch verlangt, steht
dies klar im Widerspruch zum ZGB, denn nur das Bundeszivilrecht bestimmt,
was im Grundbuch eingetragen wird und was nicht. Es kommt hier also
aufgrund von Art. 962 Abs. 1 ZGB und Art. 90 Abs. 2 KRG, der entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführer die gesetzliche Grundlage für die Anmerkung
bildet (vgl. Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG), lediglich die Anmerkung im Grundbuch
in Frage. Art. 54 Abs. 3 BG widerspricht höherrangigem Recht und ist hier
nicht anzuwenden bzw. ist in bundesrechtskonformer Auslegung dahin zu
verstehen, dass damit nicht ein Eintrag, sondern eine Anmerkung gemeint ist.
Tatsächlich wurden die beiden Nutzungstransporte denn auch im Grundbuch
beanstandungslos angemerkt. Schliesslich ist zu betonen, dass die nicht
konstitutiv wirkende Anmerkung im Grundbuch nicht etwa auf der
zivilrechtlichen Vereinbarung der Parteien basiert. Entstehungsgrund der
öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung ist nicht ein privatrechtliches
Rechtsgeschäft, sondern ein Verwaltungsakt, nämlich die Verfügung, mit
welcher die Behörde die Eigentumsbeschränkung anordnet. Ist der
Verwaltungsakt
rechtskräftig,
besteht
die
öffentlichrechtliche
Eigentumsbeschränkung unabhängig davon, ob das private Rechtsgeschäft,
mit welchem deren Errichtung beantragt wurde, ungültig ist. Selbst wenn also
der
Zivilrichter
etwa
eine
privatrechtliche
Vereinbarung
betreffend
Nutzungstransport
wegen
Nichteinhaltung
der
zivilrechtlichen
Formvorschriften für ungültig erklären würde, änderte dies nicht das geringste
am Bestehen der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung, die eben
ihren Rechtsgrund allein in einem Verwaltungsakt hat.

Schliesslich ist auch Art. 90 Abs. 2 KRG, wonach die Anmerkung vor
Baubeginn zu erfolgen hat, nicht verletzt, erfolgte doch die Anmerkung vor
dem Beginn der durch den Nutzungstransport ermöglichten Bauarbeiten im
Sinne der Auflagen vom 22. Dezember 2006. Abgesehen davon handelt es
sich dabei um eine reine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nicht die
Ungültigkeit der Eigentumsbeschränkung zur Folge haben könnte. Die
Einwände der Beschwerdeführer gegen die Nutzungstransporte erweisen
sich damit allesamt als unbegründet.
6.
In VGU R 07 4/5 hat das Gericht die Auflage der Gemeinde geschützt, die
Brüstung auf dem Sockelgeschoss sei – unter Abbruch der Betonbrüstung –
in Glas zu erstellen. Damit wurde indessen nicht zum Ausdruck gebracht, eine
andere Lösung wäre nicht zulässig gewesen. Wenn nun die Bauherrschaft ein
neues Baugesuch gestellt hatte, welches die teilweise Ausführung der
Brüstung in Glas und unter Belassung gewisser Teile vorsieht, konnte die
Gemeinde darüber wiederum befinden. Sie hat dazu ausgeführt, für die
Baubehörde stehe die Materialisierung der Brüstung im Zusammenhang mit
dem Erscheinungsbild der Baute. Zwischen Wohn- und Garagentrakt solle
eine Zäsur stattfinden. Werde die Brüstung vor dem Wohntrakt völlig in Glas
gehalten, seien die Gebäudeecken des Wohnhauses sichtbar. Das Gebäude
werde im Zusammenhang mit der Natursteinmauer im Untergeschoss als
eigenständiger Bau wahrgenommen. Werde die Brüstung vor dem Wohntrakt
in Glas und oberhalb der Garage in Beton ausgeführt, werde die Zäsur
zwischen den Trakten nach Auffassung der Baubehörde gleichermassen oder
sogar noch stärker betont als mit einer einheitlichen, in Glas gehaltenen
Brüstung.
Eine
Verletzung
der
Ästhetik-
oder
der
Gebäudelängenbestimmungen
habe
die
Baubehörde
bei
dieser
Ausführungsart nicht erkennen können, weshalb sie dem Gesuch
entsprochen habe. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Gemeinde damit das
ihr zustehende Ermessen missbraucht haben könnte. Der Augenschein hat
vielmehr im Gegenteil ergeben, dass durch die nun bewilligte Lösung die
visuelle Trennung von Haupt- und Nebentrakt am besten realisiert werden
kann, jedenfalls besser als mit einer durchgehenden Glasbrüstung. Die

Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet und ist somit
insgesamt abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
7.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der
Beschwerdeführer. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei
in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführer haben
daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Der mit der
eingereichten Honorarnote geltend gemachte Betrag von Fr. 5'019.55 inkl.
MWST erscheint als ausgewiesen.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der
Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkung Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend
kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
404.--
zusammen
Fr.
5'404.--
gehen je zur Hälfte zulasten von … und … sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
… und … entschädigen … aussergerichtlich im gleichen Verhältnis
gesamthaft mit Fr. 5'019.55 (inkl. MWST).