gr_gerichte · SK1 2010 36 · 2010-09-09 · de
Berufung Verwaltungsrecht Bund - SR Öffentliche Werke-Energie-Verkehr

Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. | Betäubungsmittelgesetz BetmG

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 9. September 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
SK1 10 36
[nicht/mündlich eröffnet]
Urteil
I. Strafkammer
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
Richter
Präsident Brunner und Kantonsrichterin Michael Dürst
Redaktion
Aktuar ad hoc Pers
In der strafrechtlichen Berufung
des A., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Jean-Pierre Menge, Quaderstrasse 5, 7002 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 18. März 2010, mitgeteilt am 7. Juli
2010,
in
Sachen
der
S t a a t s a n w a l t s c h a f t
G r a u b ü n d e n ,
Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Anklägerin und Berufungsbeklagte, gegen den
Angeklagten und Berufungskläger,
betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.,
hat sich ergeben:

Seite 2 — 22
I. Sachverhalt
A.
A. wurde am _ in Z. geboren, wo er zusammen mit drei Brüdern in eher
schwierigen Verhältnissen bei der Mutter aufwuchs. In Z. besuchte er die Primar-
und Realschule. Im Jahr 2000 begann er eine Lehre als Koch im Restaurant B.,
welche er im Jahr 2004 ohne Abschluss beendete. Danach arbeitete er noch
einige Monate in besagtem Restaurant weiter. Von September 2004 bis Ende
März
2005
war
er
arbeitslos
und
erhielt
eine
monatliche
Arbeitslosenentschädigung in Höhe von ungefähr Fr. 3'000.--. Anschliessend trat
er in das Einsatzprogramm ProWiv des KIGA Graubünden ein, in dessen Rahmen
er von Juni 2005 bis April 2006 als Koch im Restaurant C. in Z. arbeitete und
einen Nettolohn von Fr. 3'250.-- erzielte. Nach einem Temporärjob begann er im
September 2006 im Restaurant D. in Z. zu arbeiten, wo er das dritte Jahr seiner
Kochlehre absolvierte und einen Monatslohn von brutto Fr. 800.-- erhielt. Im Jahr
2007 schloss er die Kochlehre mit Erfolg ab und war bis Februar/März 2008
weiterhin im Restaurant D. arbeitstätig. In den Monaten Februar, März und Mai
2008 befand er sich in Untersuchungshaft in Y., woraufhin er die Arbeitsstelle
verlor und bei seiner Mutter in Z. lebte. Seit dem 18. September 2008 befindet er
sich in der Strafanstalt E. in X. im Strafvollzug.
A. verfügt über kein Vermögen. Beim Betreibungsamt des Kreises Z. weist
er 52 Betreibungen über insgesamt Fr. 49'851.05 und 23 offene Verlustscheine
über Fr. 38'209.80 auf. Er ist ledig und hat keine Unterhalts- sowie
Unterstützungspflichten.
Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist A. mit fünf Eintragungen
verzeichnet: Am 19. Januar 2005 wurde er vom Kreispräsidenten Z. mit einer
Busse von Fr. 300.-- wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz
bestraft. Am 12. Dezember 2006 wurde er vom Kantonsgericht Graubünden mit
einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von
3 Jahren, wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, mehrfacher
Widerhandlung gegen Art. 19a BetmG, mehrfachen Diebstahls etc. bestraft. Am
17. Juli 2007 wurde er vom Kreispräsidenten Z. zu einer gemeinnützigen Arbeit
von 240 Stunden und einer Busse von Fr. 500.-- wegen Fahrens in fahrunfähigem
Zustand etc. bestraft. Dabei verzichtete der Kreispräsident auf den Widerruf der
bedingt aufgeschobenen Vorstrafe vom 12. Dezember 2006, wobei er deren
Probezeit um ein Jahr verlängerte und eine Verwarnung aussprach. Am 20. März
2008 wurde er vom Kreispräsidenten Z. zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von
90 Tagen wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG und mehrfacher

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Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG verurteilt. Bezüglich der Vorstrafe
vom 12. Dezember 2006 wurde er erneut verwarnt. Schliesslich wurde A. am 11.
September 2008 vom Kreisgericht Werdenberg-Sargans zu einer (unbedingten)
Freiheitsstrafe von 13 Monaten und einer Busse von Fr. 300.-- wegen qualifizierter
Widerhandlung gegen das BetmG etc. verurteilt. Dabei wurde die am 12.
Dezember 2006 bedingt ausgefällte Freiheitsstrafe von 18 Monaten für vollziehbar
erklärt.
Im SVG-Massnahmenregister (ADMAS) figuriert A. mit zwei Eintragungen:
Am 11. November 2004 wurde er wegen Belästigung von Strassenbenützern und
Anwohnern
verwarnt
und
am
12.
Januar
2005
entzog
ihm
das
Strassenverkehrsamt
Graubünden
den
Führerausweis
wegen
Betäubungsmittelkonsums auf unbestimmte Zeit.
A. befand sich vom 15. bis 17. August 2008 wegen des vorliegenden
Verfahrens in Z. in Polizeihaft. Seit dem 18. September 2008 befindet er sich in
der Strafanstalt E. im Strafvollzug, wo er sich durch ein anständiges und
freundliches Benehmen auszeichnet. Im Zeitraum vom 23. Oktober 2008 bis zum
2. Januar 2009 erhielt er neun Disziplinierungen, unter anderem wegen Besitzes
von Heroin, Kokain, Haschisch und Marihuana. Er wurde dreimal auf Heroin,
achtmal auf Kokain und dreimal auf Cannabis positiv getestet. Seit Januar 2009
musste er nicht mehr diszipliniert werden. Er wird von der zuständigen
Werkmeisterin des Wäschepools als guter, zuverlässiger und leistungswilliger
Arbeiter bezeichnet. Seit seinem Eintritt in die Justizvollzugsanstalt nimmt er am
Methadonprogramm teil, in dessen Rahmen er täglich zwischen 50 und 70 mg
Methadon zu sich nimmt.
Im Zuge der durchgeführten Strafuntersuchung wurde A. durch Dr. med. F.,
Leitender Arzt Forensischer Dienst der Psychiatrischen Dienste Graubünden,
einer psychiatrischen Begutachtung unterzogen. Der Gutachter gelangte dabei in
seinem Gutachten vom 3. Dezember 2009 zum Schluss, dass A. zum Zeitpunkt
der ihm vorgeworfenen Taten sowohl an einer aktiven Heroin- als auch an einer
aktiven Kokainabhängigkeit gelitten habe. Darüber hinaus zeigten sich
akzentuierte Persönlichkeitszüge mit vorwiegend dissozialen Anteilen. Die
Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 StGB sei nicht vermindert gewesen.
Grundsätzlich sei er zur Einsicht in das Unrecht der ihm vorgeworfenen Taten
fähig gewesen. Aufgrund der ausgeprägten Suchterkrankung und der damit
verbundenen Persönlichkeitsdepravation sei seine Fähigkeit gemäss dieser
Einsicht zu handeln aus gutachtlicher Sicht leichtgradig vermindert gewesen.

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Sollte er wieder drogenrückfällig werden, bestehe die deutlich erhöhte Gefahr,
wieder straffällig zu werden, wobei erneutes Handeln mit Drogen im Vordergrund
stehe. Die Motivation für eine stationäre Massnahme sei nicht gegeben, so dass
die Anordnung einer solchen auch nicht erfolgversprechend sei und aus
gutachtlicher Sicht nicht empfohlen werden könne. Eine ambulante Massnahme
könnte die Gefahr eines Rückfalls vermindern, weshalb eine solche zu empfehlen
wäre. Diese könnte, wie bereits begonnen, zunächst vollzugsbegleitend, später
dann ambulant durchgeführt werden. Ebenso wenig zu empfehlen sei schliesslich
die Einweisung in eine Massnahmeanstalt für junge Erwachsene.
B.
Am 12. Dezember 2008 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden ein
Strafverfahren gegen A. wegen Entwendung eines Personenwagens zum
Gebrauch und wies die Untersuchung dem Untersuchungsrichteramt Z. zu. Der
zuständige Untersuchungsrichter setzte mit Verfügung vom 11. Mai 2009
Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge mit Wirkung ab dem 6. Mai 2009 als
amtlichen Verteidiger von A. ein. Nachdem das Untersuchungsrichteramt Z. die
erforderlichen Beweiserhebungen vorgenommen hatte, wurde die Untersuchung
mit Verfügung vom 14. Dezember 2009 geschlossen. Mit Verfügung vom 20.
Januar
2010
versetzte
die
Staatsanwaltschaft
Graubünden
A.
wegen
verschiedener Delikte in Anklagezustand. Dieser Anklage liegt gemäss
Staatsanwaltschaft Graubünden folgender Sachverhalt zugrunde:
„1.
Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
1.1 Im Zeitraum zwischen dem 7. Mai 2008 und ca. dem 20. Juli 2008
kaufte A. bei einem Albaner namens G. in W. mindestens 88.7 Gramm
Heroin und bezahlte dafür ca. CHF 3'200.00. Mindestens 19.8 Gramm
davon verkaufte resp. gab er an verschiedene Personen in Z. weiter.
In der gleichen Zeitspanne kaufte er bei einem Schwarzafrikaner in V.
mindestens 27.7 Gramm Kokain und bezahlte dafür rund CHF
1'900.00. Mindestens 1.1.Gramm davon verkaufte oder gab er an
verschiedene Drogenkonsumenten weiter.
Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle:
a) Am 15. August 2008 übergab er H. 0.2 Gramm Heroin und 0.2
Gramm Kokain.
b) Zwischen dem 9. und dem 15. August 2008 übergab er I.
mindestens 0.4 Gramm Heroin und 0.1 Gramm Kokain. Diese und
ihr Freund J. schenkten ihm dafür am 14. August 2004 2.4 Gramm
Haschisch.
c) Zwischen dem 20. Juli und dem 27. Juli 2008 verkaufte er K. 0.5
Gramm Heroin und 0.3 Gramm Kokain für insgesamt CHF 80.00.
Dabei erzielte er einen Gewinn von CHF 10.00.
d) Zwischen dem 20. Juli und dem 27. Juli 2008 verkaufte er L. unter
zwei Malen insgesamt 1.00 Gramm Heroin für CHF 100.00.

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e) Ende Juni 2008 verkaufte er M. 5 Gramm Heroin für CHF 250.00.
f) Ende Juli 2008 verkaufte er N. 0.40 Gramm Heroin für CHF 80.00.
g) Ende Juli 2008 übergab er O. 0.3 Gramm Heroin. Im Gegenzug
erhielt er 80 Milligramm Methadon.
h) Anfangs August 2008 verkaufte er P. 0.5 Gramm Kokain für CHF
50.00.
i) Zwischen August und anfangs September 2008 verkaufte er Q.
mindestens 12 Gramm Heroin. Dafür bezahlte Q. zwischen CHF
400.00 und CHF 500.00.
Am 15. August 2008 wurden in der Wohnung von A. an der U. in Z.
35.4 Gramm Heroin, 8.3 Gramm Kokain und 2.4 Gramm Haschisch
und CHF 1'500.00 sichergestellt (Kapo Lager Nr. 267/08; SD 4). A.
beabsichtigte, 10 Gramm des sichergestellten Heroins an Q. zu
verkaufen. Die restlichen Drogen waren hauptsächlich für den
Eigenkonsum bestimmt. Das Geld, welches für die Beschaffung von
Drogen für Dritte bestimmt war, und die sichergestellten Drogen
wurden am 18. Mai 2009 untersuchungsrichterlich beschlagnahmt.
Die Auswertung des am 15. August 2008 bei A. sichergestellten
Heroins, welches bei „G.“ gekauft wurde, ergab einen Reinheitsgehalt
(DAM-Base) von 39%. Ausgehend von diesem Reinheitsgrad
verkaufte resp. beabsichtigte zu verkaufen resp. gab A. in der
genannten Zeitspanne insgesamt 11.62 Gramm reines Heroin ab (19.8
+ 10 Gramm Heroin). Die Auswertung des am gleichen Tag
sichergestellten Kokains ergab einen Reinheitsgehalt (Cocain-Base)
von 40%. Ausgehend von diesem Reinheitsgrad verkaufte resp. gab A.
insgesamt 0.44 Gramm reines Kokain ab.
1.2 Im Sommer 2008 kaufte A. von einem gewissen R. in T. 50 Gramm
Heroin für insgesamt CHF 1'200.00. Wegen der schlechten Qualität
des Heroins gab er es dann dem Verkäufer zurück. Bei der Rückgabe
des Heroins erhielt er vom Verkäufer weitere 100 Gramm Heroin, ohne
sie bezahlen zu müssen. Wegen der schlechten Qualität auch dieses
Heroins, gab er 75 bis 80 Gramm davon an S. in ZZ. weiter. Dieser
gab ihm im Gegenzug andere 100 Gramm Heroin, wovon er aber nur
50 Gramm, zu einem Preis von CHF 2'000.00, bezahlen musste.
Nebst diesen 100 Gramm Heroin kaufte er noch unter mehreren Malen
bei S. und BB. in ZZ. weitere 400 Gramm Heroin. Für insgesamt 500
Gramm Heroin bezahlte er CHF 17'000.00.
Mindestens 300 Gramm dieses Heroins verkaufte resp. übergab er an
folgende Personen:
a) Im Zeitraum zwischen August und Mitte September 2008 besorgte
er CC. unter vier Malen insgesamt 200 Gramm Heroin.
b) Im Zeitraum zwischen August und Mitte September 2008 besorgte
er Q. unter vier Malen insgesamt 60 Gramm Heroin für insgesamt
CHF 2'400.00. Dabei verdiente er nichts, wobei er beim Kauf des
Heroins vom Dealer jeweils etwas mehr Heroin für sich erhielt.
c) Im Zeitraum zwischen August und Mitte September 2008 gab er
DD. mindestens 40 Gramm Heroin ab.

Seite 6 — 22
Im Zeitraum zwischen August 2008 und Mitte September 2008 kaufte
zudem K. über A. mindestens 40 Gramm Heroin bei S. und BB.. Bei
den Retourfahrten von ZZ. nach Z. gab A. K. zusätzlich mindestens
0.6 Gramm Heroin zum Gemeinschaftskonsum ab.
Geht man aufgrund der letzten, vor dem Untersuchungsrichter am 31.
August 2009 gemachten Angaben des Angeklagten aus, ist zu seinen
Gunsten von einem durchschnittlich schlechten bis mittelmässigen
Reinheitsgrad des in ZZ. gekauften Heroins von mutmasslich 20%
auszugehen. Somit hat er in der genannten Zeitspanne (bei insgesamt
340.6 Gramm Heroin) Handel mit ca. 68.12 Gramm reinem Heroin
betrieben.
1.3 Anlässlich der Festnahme des Angeklagten am 18. September 2008
wurden CHF 905.80 und EUR 100.00 sichergestellt. Dieses Geld war
für den Kauf von Drogen bestimmt. Die Verbindungsaufnahme mit den
Drogenabnehmern und -lieferanten erfolgte meist per Telefon. Zwei
Mobiltelefone des Angeklagten (Sony Ericsson, K800i, mit der
Rufnummer _) und (Nokia, 6110 Navigator [ohne SIM-Karte]) wurden
am 18. September 2008 von der Polizei sichergestellt. Das Geld und
diese Mobiltelefone wurden am 18. Mai 2009 untersuchungsrichterlich
beschlagnahmt.
2.
mehrfache Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG
In der Zeitspanne vom 7. Mai 2008 bis am 31. Juli 2009 konsumierte
der Angeklagte rund 280 Gramm Heroin und 17.5 Gramm Kokain.
3.
Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch gemäss Art. 94
Ziff. 1 Abs. 1 SVG und Fahren trotz Führerausweisentzugs gemäss
Art. 95 Ziff. 2 SVG
Mit Verfügung vom 12. Januar 2005 entzog das Strassenverkehrsamt
Graubünden A. den Führerausweis für sämtliche Kategorien,
Unterkategorien und Spezialkategorien vorsorglich auf unbestimmte
Zeit. Am Nachmittag des 18. September 2008 entwendete der
Angeklagte das Motorfahrzeug Fiat Bravo, Kontrollschild GR_, von
DD.. In der Folge lenkte er es trotz Führerausweisentzugs von Z. bis
YY. und von dort zurück nach Z..
4.
Drohung gemäss Art. 180 Abs. 1 StGB
Am 3. Juli 2008 sandte A. EE. mit dem Mobiltelefon von O. folgende
SMS-Nachricht: „I han dier gseit, misch di nit in mini bezühig i!!! du
häsches glich gmacht und darum sägi dier etz, gnüss dia täg wo da no
häsch, keina weiss wens passiert. Denk bald“. Dabei setzte der
Angeklagte EE. in Angst und Schrecken.
Am 3. Juli 2008 stellte EE. Strafantrag gegen A. wegen Drohung.
5.
Missbrauch einer Fernmeldeanlage gemäss Art. 179septies StGB
Zwischen dem 28. April 2008 und dem 3. Juli 2008 belästigte A. 5 Mal
durch Telefonanrufe und zweimal per SMS EE., weil dieser eine
Beziehung zu seiner Ex-Freundin hatte. Dabei verwendete A. sein
Mobiltelefon und die Mobiltelefone von N. und O..
Am 3. Juli 2008 stellte EE. Strafantrag gegen A. wegen Missbrauchs
einer Fernmeldeanlage.“

Seite 7 — 22
C.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Plessur vom 18. März
2010 erklärte sich A. bereit, sich der im Gutachten vom 3. Dezember 2009
vorgeschlagenen ambulanten Therapie zu unterziehen, zumal er im Strafvollzug
bereits damit angefangen habe. Den ihm zur Last gelegten Sachverhalt
anerkannte er mehrheitlich, stellte jedoch den Verkauf von 5 Gramm Heroin für Fr.
250.-- an M. Ende 2008 sowie denjenigen von 12 Gramm Heroin an Q. in Abrede.
Weiter treffe es nicht zu, dass er das Fahrzeug seiner Freundin DD. ohne deren
Einverständnis genommen habe; sie habe gewusst, dass er an diesem Tag mit
ihrem Fahrzeug von Z. nach Zürich und wieder zurückfahren werde.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden stellte in der Ergänzung der
Anklageschrift vom 20. Januar 2010 folgende Anträge:
„1.
A. sei der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, der
mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG, der
Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch gemäss Art. 94
Ziff. 1 Abs. 1 SVG und des Fahrens trotz Führerausweisentzugs
gemäss Art. 95 Ziff. 2 SVG, der Drohung gemäss Art. 180 Abs. 1 StGB
sowie des Missbrauch einer Fernmeldeanlage gemäss Art. 179septies
StGB schuldig zu sprechen.
2.
Dafür sei er - teilweise im Zusatz zum Entscheid vom 11. September
2008 - zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten sowie einer Busse von
Fr. 300.--, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen, zu
bestrafen.
Die erstandene Polizeihaft von 3 Tagen sei an die Freiheitsstrafe
anzurechnen.
3.
Für die Dauer des Strafvollzugs sei vollzugsbegleitend eine ambulante
therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB anzuordnen.
Im
Rahmen
der
Behandlung
wird
an
den
möglichen
Problemlösestrategien und an der Sicherung der Abstinenzmotivation
zu arbeiten sein.
4.
Das beschlagnahmte Geld (insgesamt CHF2’405.80 und EUR 100.00),
die beschlagnahmten Drogen (35.4 Gramm Heroin, 8.3 Gramm Kokain
und 2.4 Gramm Haschisch) und die Mobiltelefone seien gerichtlich
einzuziehen.
5.
Kostenfolge sei die gesetzliche.“
In seinem Schlusswort hielt der Angeklagte fest, die Inhaftierung habe es
ihm ermöglicht, von den Drogen wegzukommen und längere Zeit abstinent zu
sein. Er sei davon überzeugt, dass er sich zukünftig auch in Freiheit von Drogen
fernhalten könne. Er wünsche sich nichts sehnlicher als ein geordnetes Leben mit
einer eigenen Familie.
D.
Mit Urteil vom 18. März 2010, mitgeteilt am 7. Juli 2010, erkannte das
Bezirksgericht Plessur wie folgt:

Seite 8 — 22
„1.
A. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG,
der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG, der
Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch gemäss Art. 94
Ziff. 1 Abs. 1 SVG, des Fahrens trotz Führerausweisentzuges gemäss
Art. 95 Ziff. 2 SVG, der Drohung gemäss Art. 180 Abs. 1 StGB sowie
des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage gemäss Art. 179septies StGB.
2.
Dafür wird er - teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichtes
Werdenberg-Sargans
vom
11.
September
2008
-
zu
einer
Freiheitsstrafe von 20 Monaten sowie einer Busse von CHF 300.00
verurteilt. Die erstandene Polizeihaft von 3 Tagen ist an die
Freiheitsstrafe anzurechnen.
3.
Die Ersatzfreiheitsstrafe für die Busse beträgt 3 Tage. Sie tritt an die
Stelle der Busse, soweit A. dieselbe schuldhaft nicht bezahlt.
4.
Für die Dauer des Strafvollzuges wird vollzugsbegleitend eine
ambulante therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB
angeordnet.
Im
Rahmen
der
Behandlung
ist
an
möglichen
Problemlösestrategien und der Sicherung der Abstinenzmotivation zu
arbeiten.
5.
Das beschlagnahmte Geld (insgesamt CHF 2'405.80 und EUR
100.00), die beschlagnahmten Drogen (35.4 Gramm Heroin, 8.3
Gramm Kokain und 2.4 Gramm Haschisch) sowie die Mobiltelefone
werden gerichtlich eingezogen. Die Drogen sind zu vernichten und die
Mobiltelefone, sofern möglich, zu verwerten, ansonsten zu vernichten.
6.
a) Die
Kosten
des
Verfahrens
von
CHF
11'679.80
(Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden CHF
5'787.60, Gerichtskosten von CHF 1'500.00 und Honorar der
amtlichen Verteidigung von CHF 4'392.20) gehen zu Lasten des
Verurteilten.
b) Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vorschussweise aus
der Gerichtskasse beglichen.
c) Die Kosten der angerechneten Polizeihaft sowie des Strafvollzugs
gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. Die Kosten des
Massnahmevollzugs sind von der Stadt Z. zu tragen. Der Verurteilte
hat sich daran sowie an den Kosten für den Strafvollzug nach
Massgabe von Art. 380 Abs. 2 StGB zu beteiligen.
7.
(Rechtsmittelbelehrung).
8.
(Mitteilung).“
E.
Gegen dieses Urteil erhob A. mit Eingabe vom 13. Juli 2010 Berufung an
das Kantonsgericht Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren:
„1.
Die ausgefällte Freiheitsstrafe von 20 Monaten gemäss Ziff. 2 des
Urteils des Bezirksgerichts Plessur vom 18.03.2010 sei auf 8 Monate
zu reduzieren.
2.
Dem Berufungskläger sei der bedingte ev. der teilbedingte Strafvollzug
zu gewähren. Die Aufteilung wird in das Ermessen des Gerichtes
gestellt.

Seite 9 — 22
3.
Die Verfahrenskosten gemäss Ziff. 6a des Urteils des Bezirksgerichts
Plessur vom 18.03.2010 seien entsprechend dem Verfahrensausgang
neu festzulegen bzw. dem Kanton Graubünden zu überbinden.
4.
Der Unterzeichnete sei für das Verfahren vor Kantonsgericht als amt-
licher Verteidiger des Berufungsklägers einzusetzen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWSt.“
Die Verteidigung macht im Wesentlichen geltend, die von der Vorinstanz
ausgefällte Strafe sei unverhältnismässig hoch und somit rechtswidrig und
unangemessen. Dem Verschulden des Berufungsklägers erscheine vielmehr eine
Freiheitsstrafe von 8 Monaten als angemessen.
Mit Schreiben vom 27. Juli 2010 verzichtete das Bezirksgericht Plessur
unter Einreichung der Akten auf eine Vernehmlassung. Mit Vernehmlassung vom
4. August 2010 beantragte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Abweisung der
Berufung und die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen in
den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Gegen Urteile der Bezirksgerichte können der Verurteile und der
Staatsanwalt beim Kantonsgericht Berufung erheben (Art. 141 Abs. 1 des
kantonalen Gesetzes über die Strafrechtspflege [StPO; BR 350.000]. Dazu ist die
schriftliche Berufung innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des
angefochtenen Entscheids einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun,
welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze
Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO).
Diesen Anforderungen vermag die vorliegende, frist- und formgerecht eingereichte
Berufung zu genügen, weshalb auf sie einzutreten ist.
b)
Die I. Strafkammer des Kantonsgerichts überprüft das erstinstanzliche Urteil
in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Rahmen der gestellten Anträge frei
(Art. 146 Abs. 1 StPO). Sie besitzt somit eine umfassende, uneingeschränkte
Kognitionsbefugnis, und zwar auch in Bezug auf Ermessensfehler, obschon sie
sich bei deren Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Wenn die
Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs
vorliegt, oder der Mangel geheilt ist, entscheidet die I. Strafkammer in der Sache

Seite 10 — 22
selbst (Art. 146 Abs. 2 StPO, e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz
bildet die Ausnahme (vgl Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des
Kantons Graubünden, 2. Aufl., Z. 1996, S. 376).
2.
Der Vorsitzende führt gemäss Art. 144 Abs. 1 StPO von Amtes wegen oder
auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durch, wenn die persönliche
Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist. Ein
dementsprechender Antrag wurde vom Berufungskläger nicht gestellt. Sie ist im
vorliegenden Fall auch nicht als notwendig angezeigt. Deshalb trifft das
Kantonsgericht seinen Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144
Abs. 3 StPO).
3.
A. stellt in der Berufungsschrift den Antrag, Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-
Pierre Menge sei auch für das Berufungsverfahren als sein amtlicher Verteidiger
einzusetzen. Zieht der Angeklagte nicht einen privaten Verteidiger auf eigene
Kosten bei, so bestellt ihm der Präsident unter Berücksichtigung berechtigter
Wünsche einen amtlichen Verteidiger, wenn die Anklage vor Gericht mündlich
vertreten wird, wenn die Anklage eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren
oder eine Massnahme im Sinne von Art. 59, Art. 60, Art. 61 und Art. 64 des
Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB; SR 311.0) beantragt oder wenn die
tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit des Falles es rechtfertigt (Art. 144 Abs.
2 StPO in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 StPO). Im vorliegenden Fall sind
rechtliche Fragen zu beurteilen, welche es A. nicht ermöglichen würden, sich
selbst zu verteidigen. Die rechtliche Schwierigkeit ist ausgewiesen und evident.
Der Berufungskläger hat mithin gemäss Gesetz Anspruch auf einen amtlichen
Verteidiger. Die beantragte amtliche Verteidigung von Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-
Pierre Menge wird daher bewilligt.
4.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden einzig die Höhe der
festgesetzten Freiheitsstrafe von 20 Monaten und somit die Strafzumessung sowie
die Frage des bedingten bzw. teilbedingten Strafvollzugs. Nicht bestritten werden
mit der Berufung der Schuldspruch an sich sowie der noch im Verfahren vor der
Vorinstanz in Abrede gestellte Vorwurf, der Berufungskläger habe Q. im
August/September 2008 12 Gramm Heroin verkauft. Ebenso wenig wird die
verhängte Busse von Fr. 300.-- angefochten. Mit Bezug auf die Freiheitsstrafe wird
seitens der Verteidigung beantragt, diese von 20 Monaten auf 8 Monate zu
reduzieren. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 20
Monaten sei unverhältnismässig hoch und somit rechtswidrig und unangemessen.

Seite 11 — 22
5.a)
Der Berufungskläger wurde von der Vorinstanz eines Verbrechens (Art. 19
Ziff. 2 des Betäubungsmittelgesetzes [BetmG; SR 812.121] in Verbindung mit Art.
10 Abs. 2 StGB) sowie mehrerer Vergehen (Art. 180 Abs. 1 StGB, Art. 94 Ziff. 1
Abs. 1 und Art. 95 Ziff. 2 des Strassenverkehrsgesetzes [SVG; SR 741.01] in
Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 StGB) verurteilt. Die für die Übertretungen nach Art.
19a Ziff. 1 BetmG und Art. 179septies StGB ausgesprochene Busse von Fr. 300.--
wurde mit der Berufung nicht angefochten und ist deshalb nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens. Dass vorliegend der Qualifikationsgrund des schweren
Falles nach Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben ist, wird auch seitens der Verteidigung
nicht bestritten. Grundlage für die Strafzumessung bildet demnach der in Art. 19
Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 BetmG vorgesehene Strafrahmen von
Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden
kann. Die Höchststrafe stellt eine Freiheitsstrafe von 20 Jahren dar (Art. 40 StGB).
b)
Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem
Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des
betroffenen
Rechtsguts,
nach
der
Verwerflichkeit
des
Handelns,
den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter
nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Je leichter es für ihn gewesen
wäre, die von ihm übertretene Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die
Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (vgl. Trechsel/Affolter-Eijsten,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2008, N 21 zu Art. 47
StGB; Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N 65 zu
Art. 47 StGB). Daraus geht hervor, dass sich die Strafe grundsätzlich auf die
Schuld bezieht. Wie nach altem soll auch nach geltendem Recht das Verschulden
die Strafe begründen und nach oben begrenzen, wobei Verschulden im Sinne
dieser Bestimmung das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs ist (vgl.
Wiprächtiger, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 47 StGB). Folglich ist die Strafzumessung
innerhalb des zulässigen Strafrahmens und unter Berücksichtigung allfälliger
Strafminderungs-
und
Strafmilderungsgründe
sowie
Straferhöhungs-
und
Strafschärfungsründe im Wesentlichen eine Frage des Ermessens, bei dessen
Überprüfung sich das angerufene Gericht als Rechtsmittelinstanz Zurückhaltung
aufzuerlegen hat und nicht ohne Not in das Ermessen der Vorinstanz eingreift.
Für die Bestimmung der Höhe der Strafe hat das Gericht das Vorliegen von
Strafmilderungs-, Strafschärfungs-, Strafminderungs- und Straferhöhungsgründen

Seite 12 — 22
zu prüfen: Strafmilderungsgründe im Sinne von Art. 48a StGB (wie die
verminderte
Schuldfähigkeit
nach
Art.
19
Abs.
2
StGB)
und
der
Strafschärfungsgrund der Konkurrenz gemäss Art. 49 StGB können zu einer
Erweiterung des Strafrahmens nach unten oder oben führen. Strafminderungs-
und Straferhöhungsgründe sind hingegen Kriterien, die innerhalb des ordentlichen
Strafrahmens im Rahmen der Strafzumessung nach Art. 47 StGB zu
berücksichtigen sind (vgl. Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II, 8. Aufl.,
Zürich 2007, S. 58).
c)
Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor
er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe
in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren
Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Das
Kreisgericht Werdenberg-Sargans hat den Berufungskläger mit Urteil vom 11.
September 2008 der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG, der mehrfachen
Widerhandlung gegen Art. 19a BetmG, der Hehlerei gemäss Art. 160 StGB, der
geringfügigen Sachbeschädigung gemäss Art. 144 in Verbindung mit Art. 172ter
StGB, der Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch gemäss Art. 94 Ziff. 1
Abs. 1 SVG sowie des mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz
Ausweisentzugs gemäss Art. 95 Ziff. 2 SVG schuldig gesprochen und dafür eine
Freiheitsstrafe von 13 Monaten ausgesprochen. Diese Straftaten wurden von
Herbst 2007 bis April 2008 begangen. Die vom Berufungskläger für das
vorliegende Verfahren massgeblichen Straftaten wurden teils vor (Widerhandlung
gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG und Drohung gemäss Art. 180 Abs. 1 StGB), teils
nach (Entwendung eines Personenwagens zum Gebrauch gemäss Art. 94 Ziff. 1
Abs. 1 SVG und Fahren trotz Führerausweisentzugs gemäss Art. 95 Ziff. 2 SVG)
der Verurteilung durch das Kreisgericht Werdenberg-Sargans begangen. Da die
beiden nach der früheren Verurteilung begangenen Straftaten weniger schwer
wiegen als diejenigen davor, ist zunächst die Zusatzstrafe für die vor der früheren
Verurteilung begangenen Straftaten festzulegen und diese anschliessend unter
Berücksichtigung der zusätzlichen Straftaten angemessen zu erhöhen. Die
diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz erweisen sich als zutreffend und es
wurde zu Recht eine teilweise Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts
Werdenberg-Sargans vom 11. September 2008 verhängt.
d)
Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt - wie die Vorinstanz
zutreffend ausgeführt hat - schwer. Die Menge der umgesetzten Drogen ist zwar
für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, sie bildet
indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des

Seite 13 — 22
Täters (BGE 121 IV 193 E.2b/aa S. 196 = Pra. 85 (1996) Nr. 28 E. 2.b/aa S. 71 f.).
Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem
quantitativen Aspekt erhebliches Gewicht beigemessen. Dies sicher zu Recht,
denn wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf bringt und damit Leben und
Gesundheit vieler Menschen gefährdet, nimmt eine besonders skrupellose und
menschenverachtende Haltung ein und dokumentiert ein bedenkliches Mass an
Gleichgültigkeit und mangelnder Achtung vor Leib und Leben seiner Mitmenschen,
was grundsätzlich ein hohes Verschulden offenbart. Der Berufungskläger hat über
einen Zeitraum von rund einem Jahr 94.84 g reines Heroin (79.04 g + 15.8 g
[Urteil des Kreisgerichts Werdenberg-Sargans]), 5.44 g reines Kokain (0.44 g + 5 g
[Urteil des Kreisgerichts Werdenberg-Sargans]) sowie 2.4 g Haschisch unter
mehreren Malen an verschiedene Personen abgegeben, eine solche Abgabe
beabsichtigt oder Dritten beim Erwerb von Heroin geholfen. Somit hat der
Berufungskläger den für die Annahme eines schweren Falles massgeblichen
Grenzwert von 12 g reinem Heroin um beinahe das Achtfache überschritten. Er
hat augenscheinlich eine erhebliche Menge reines Heroin in Umlauf gebracht und
damit eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit sehr vieler Menschen geschaffen.
Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach den Berufungskläger in objektiver
Hinsicht ein erhebliches Verschulden treffe, sind damit nicht zu beanstanden.
Daran vermag auch der hierzu vorgebrachte Einwand der Verteidigung
nichts zu ändern. Sie macht geltend, die Vorinstanz sei im angefochtenen Urteil zu
Unrecht von einer Gesamtmenge des gehandelten reinen Heroins von 79.74 g
(recte: 79.04 [vgl. angefochtenes Urteil S. 20 und 31]) ausgegangen. Die
Vorinstanz habe diese Menge seinem Urteil zugrunde gelegt, obschon es auf S.
15 des angefochtenen Urteils zum Schluss gekommen sei, dass dem
Berufungskläger der Verkauf von 5 g Heroin an M. nicht rechtsgenüglich
nachgewiesen werden könne. Daher seien diese 5 g Heroin von der eingeklagten
Heroinmenge abzuziehen, so dass es sich noch um eine reine Heroinmenge von
74.75 g (recte: 74.04 g) handle. Diese Argumentation zielt ins Leere. Es trifft zwar
zu, dass die Vorinstanz festgehalten hat, dass es der Anklage nicht gelungen sei,
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, dass der
Berufungskläger 5 g Heroin an M. veräussert habe, weshalb er für diesen
Sachverhalt nicht verurteilt werden dürfe (vgl. angefochtenes Urteil S. 15). Aus
diesem Grund wurden diese 5 g Heroin in der Folge entgegen der Auffassung des
Verteidigers auch nicht in die Berechnung der gesamten verkauften Heroinmenge
einbezogen. Dies ergibt sich aus Seite 17 des angefochtenen Urteils, wo
verschiedene Abnehmer aufgeführt werden, nicht jedoch M.. Sodann verkennt der

Seite 14 — 22
Verteidiger, dass es sich bei der von ihm geltend gemachten Heroinmenge nicht
um reines Heroin handelt. Vielmehr ist auch bei dieser Menge von einem
Reinheitsgehalt von 39% auszugehen, woraus im Ergebnis eine Menge von 1.95 g
reinem Heroin resultiert. Selbst wenn somit dem Einwand der Verteidigung gefolgt
wird, würde der geltend gemachte Abzug nur in einem äusserst bescheidenen
Umfang ausfallen. Eine derartige Reduktion ist im vorliegenden Fall für die
Strafzumessung jedoch ohnehin nicht von Bedeutung. Die Verteidigung lässt
nämlich darüber hinaus noch ausser Acht, dass im vorliegend massgebenden
Gesamtbereich, der - wie bereits erwähnt - doch deutlich über dem Grenzwert
eines schweren Falles der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
liegt, die genaue Drogenmenge ganz erheblich an Bedeutung verliert (vgl. Urteil
des Bundesgerichts vom 12. Mai 2005, 6S.465/2004, E. 3.1). Das Verschulden
nimmt nämlich nicht proportional zur gehandelten Drogenmenge zu, da diese nur
ein Kriterium der Verschuldensbeurteilung neben vielen anderen darstellt. Deshalb
spielt die genaue Drogenmenge in jenen Fällen, in denen die Grenze zum
schweren Fall der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz klar
überschritten wird, keine entscheidende Rolle. Es genügt in diesen Fällen
vielmehr, die Grössenordnung zu kennen. Anders wäre nur dann zu entscheiden,
wenn die Abweichung grösser wäre, nämlich dergestalt dass sie ins Gewicht fallen
würde, oder wenn bei Mengen um die 12 g herum die Frage relevant würde, ob
ein schwerer Fall gegeben sei (vgl. zum Ganzen Urteil der I. Strafkammer des
Kantonsgerichts Graubünden vom 5. August 2010, SK1 10 24, E. 8.e).
e)
Ausgehend von dem von Thomas Hansjakob in der Schweizerischen
Zeitschrift für Strafrecht publizierten Tarif (Hansjakob, Strafzumessung in
Betäubungsmittelfällen - eine Umfrage der KSBS, in: ZStrR 115/1997, S. 233 ff.)
käme nach Auffassung der Verteidigung bei einem nota bene nicht süchtigen und
nicht geständigen Händler eine Strafe von unter 24 Monaten in Frage. Davon
erhielten Süchtige einen Abzug von einem Fünftel bis einem Drittel. Zusätzlich
habe ein Abzug für geständige Täter in der gleichen Grössenordnung zu erfolgen.
Ausgehend
vom
erwähnten
Tarif
müsste
beim
Berufungskläger
unter
Berücksichtigung seiner Vorstrafen, welche strafschärfend ins Gewicht fielen, eine
60% bis 50%ige Reduktion der Strafe erfolgen. Weiter hätten sich auch Peter Frei
und Carlo Ranzoni mit einem Strafzumessungstarif bei Betäubungsmitteln
auseinandergesetzt (Frei/Ranzoni, Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel,
in: AJP 11/1995, S. 1439 ff.). Frei/Ranzoni wären zur Überzeugung gelangt, dass
bei Süchtigen die Grenze von 18 Monaten Freiheitsstrafe generell nicht
überschritten werden solle. Dies gelte natürlich auch für schwere Fälle. Eine

Seite 15 — 22
Ausnahme bestehe bei Tätern, welche im grösseren Stil Handel trieben, was aber
vorliegend nicht der Fall sei. Auf den vorliegenden Fall angewandt ergäbe sich aus
dem Gesagten eine Freiheitsstrafe von 12 Monaten. Im Weiteren rügt die
Verteidigung, dem angefochtenen Urteil könne nicht entnommen werden, wie sich
die leichtgradig verminderte Schuldfähigkeit des Berufungsklägers auf das
Strafmass auswirke. Unter Hinweis auf den Praxiskommentar von Stefan Trechsel
wird geltend gemacht, dass in der Praxis die Herabsetzung der Schuldfähigkeit
regelmässig gewichtet werde - in leichtem Grade mit 25%, in mittlerem mit 50%
und in schwerem mit 75%. Ausserdem sei aktenmässig erstellt, dass der
Berufungskläger seit Jahren an der Drogensucht leide und davon nicht loskomme.
So gehe auch das Gutachten der Klinik Beverin bei der Tatbegehung von
psychischen und Verhaltensstörungen, Störungen durch Opioide und ständigem
Substanzgebrauch aus. Unter diesen Voraussetzungen könnten aber auch seine
Rückfälle nicht erheblich als strafschärfend ins Gewicht fallen. Gehe man somit
von einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten aus, welche als Zusatzstrafe auszufällen
wäre, so resultiere nach einem weiteren Abzug von einem Viertel noch eine
Freiheitsstrafe von 8 Monaten.
Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass der Richter, unter Vorbehalt
gewisser Ausnahmen, nicht verpflichtet ist, im Urteil in absoluten Zahlen oder in
Prozenten
anzugeben,
inwieweit
er
bestimmte
strafzumessungsrelevante
Tatsachen straferhöhend oder strafmindernd berücksichtigt hat. Er muss von
Bundesrechts wegen auch nicht eine Einsatzstrafe festsetzen, die er bei Fehlen
bestimmter
Strafschärfungs-
und
Strafmilderungsgründe
sowie
anderer
gewichtiger Faktoren ausgefällt hätte. Der Richter ist bundesrechtlich nicht
verpflichtet, sich bei den einzelnen Teilschritten der Urteilsbegründung auf
bestimmte Zahlenangaben festzulegen. Es kommt insoweit allein darauf an, dass
die gefundene Strafe insgesamt, das heisst unter gesamthafter Berücksichtigung
aller
massgeblichen
Strafzumessungsgesichtspunkte,
im
Ergebnis
bundesrechtlich vertretbar ist (vgl. zum Ganzen BGE 126 IV 101 E. 2.c S. 104;
121 IV 49 E. 2.a/aa S. 56 f., beide mit zahlreichen Hinweisen, sowie Urteil des
Bundesgerichts vom 19. November 2008, 6B_116/2008, E. 1.2). Gerade in
Betäubungsmittelfällen hat das Kantonsgericht bis anhin bewusst darauf
verzichtet, eine Einsatzstrafe zu nennen, weil die Versuchung gross erscheint,
diese Einsatzstrafe in Verbindung zur Drogenmenge zu setzen und so
gewissermassen einen Tarif zu entwickeln. Die Einsatzstrafe ist jedoch nicht eine
feststehende Grösse, unter der immer dieselben Strafzumessungskriterien
zusammengefasst werden. Vor allem aber hat die Einsatzstrafe nicht zwingend

Seite 16 — 22
nur die Drogenmenge als Grundlage, vielmehr finden in der Regel noch weitere
Strafzumessungsgesichtspunkte wie zum Beispiel der Deliktszeitraum Beachtung,
die in jedem einzelnen Fall unterschiedlich sind und damit auch unterschiedliche
Auswirkungen auf die Einsatzstrafe zeitigen. Aus diesem Grund wird die I.
Strafkammer des Kantonsgerichts auch im Folgenden auf die Festsetzung einer
Einsatzstrafe und die Angabe absoluter Zahlen für die Erhöhungs- und
Minderungsgründe verzichten. Weiter ist zu bedenken, dass der von Thomas
Hansjakob publizierte Tarif auf einer Umfrage unter den Kantonen zu deren
Strafzumessungspraxis basiert, bei der lediglich etwa die Hälfte aller Kantone
geantwortet haben. Aus den Rückmeldungen dieser Kantone hat Thomas
Hansjakob versucht, die in der Schweiz durchschnittlich ausgesprochenen
Freiheitsstrafen für bestimmte Mengen reiner Betäubungsmittel zu ermitteln. Dass
das Resultat unter diesen Umständen mit sehr vielen Unsicherheiten,
Ungenauigkeiten
und
Annahmen
verbunden
und
zudem
aufgrund
der
beschränkten Teilnahme wenig aussagekräftig ist, bedarf keiner weiteren
Erläuterungen und wurde von Thomas Hansjakob selbst so gesehen. Es kann
kaum Grundlage einer Strafzumessung bilden. So hat denn auch das
Bundesgericht das von Thomas Fingerhuth und Christoph Tschurr in ihrem
Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz vorgeschlagene Berechnungsmodell,
welches sich auf die von Thomas Hansjakob vorgenommene Umfrage stützt, in
seinem Entscheid vom 17. Mai 2004, 6P.48/2004, ganz klar abgelehnt, weil es zu
sehr auf die Drogenmenge abstelle, die nur ein Kriterium der Strafzumessung
unter vielen sei. Das Bundesgericht hat sich zudem klarerweise gegen eine
Tarifierung ausgesprochen (vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts vom 27.
Dezember 2008, 6B_495/2008, E. 1.4). Ebenso hat das Bundesgericht betont,
dass
gegen
das
von
Frei/Ranzoni
entwickelte
Strafzumessungsmodell
grundsätzlich nichts einzuwenden sei. Allerdings dürften derartige Straftaxen nicht
starr und schematisch angewendet werden. Sie seien mit Bundesrecht nur
vereinbar, sofern sie lediglich Richtlinienfunktion hätten und dem Richter als
Orientierungshilfe dienten, ohne ihn zu binden oder zu hindern, eine seiner
Überzeugung entsprechende schuldangemessene Strafe im Sinne von Art. 47
StGB auszusprechen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 2010,
6B_1037/2009, E. 3.4). Die Vorinstanz war somit entgegen der Auffassung der
Verteidigung von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, sich bei der Strafzumessung
an den vorgebrachten Strafzumessungsmodellen zu orientieren, weshalb sich die
Berufung in diesem Punkt als unbegründet erweist.

Seite 17 — 22
f)
Gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB mildert das Gericht die Strafe, wenn der
Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen
oder gemäss dieser Einsicht zu handeln. Die Strafmilderung ist dabei nach neuem
Recht obligatorisch. Die Herabsetzung der Strafe hat jedoch nicht linear nach
einem bestimmten Tarif zu erfolgen. Eine leichte, mittlere oder schwere
Verminderung der Schuldfähigkeit führt daher nicht zwingend zu einer
schematischen Reduktion der Strafe um 25%, 50% oder 75%. Die Verminderung
der Schuldfähigkeit ist bei der Strafzumessung aber im ganzen Ausmass zu
berücksichtigen; die Herabsetzung der Strafe muss daher in einem bestimmten
Verhältnis zur festgestellten Verminderung der Schuldfähigkeit stehen (vgl. BGE
129 IV 22. E. 6.2 S. 35, 118 IV 1. E. 2 S. 4 ff. sowie das Urteil des Kantonsgerichts
vom 6. Mai 2009, SK1 09 7, E. 8.c und das Urteil des Bundesgerichts vom 8. März
2010, 6B_238/2009, E. 5.3). Die Vorinstanz hat die gutachterlich attestierte
leichtgradig verminderte Schuldfähigkeit im angefochtenen Urteil denn auch
strafmildernd berücksichtigt. Nach dem oben Gesagten war die Vorinstanz jedoch
entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht verpflichtet, sich bei den
einzelnen Teilschritten der Urteilsbegründung auf bestimmte Zahlenangaben
festzulegen.
Das Geständnis und das kooperative Verhalten des Berufungsklägers sind
mit einer Strafreduktion von einem Fünftel bis zu einem Drittel zu berücksichtigen.
Ein Geständnis kann sodann nach der Rechtsprechung nur zugunsten des Täters
berücksichtigt werden, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht oder Reue
schliessen lässt oder der Täter dadurch zur Tataufdeckung über den eigenen
Tatanteil beiträgt. Mit der erwähnten Strafreduktion sind somit auch Einsicht und
Reue abgegolten (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2.d/cc S. 205; Urteil des Bundesgerichts
vom 13. Mai 2005, 6S. 463/2004, E.3). Die Vorinstanz befand, dass dem
Berufungskläger sein kooperatives Verhalten während der Strafuntersuchung und
sein weitgehendes Geständnis, mit dem er die Aufklärung der zu beurteilenden
Taten massgeblich erleichtert habe, zu Gute zu halten sei. Es kann also davon
ausgegangen
werden,
dass
wegen
des
kooperativen
Verhaltens
des
Berufungsklägers bei der Aufklärung der Straftaten eine Strafreduktion im Bereich
von einem Fünftel bis zu einem Drittel als angemessen erscheint. Im Weiteren hat
die Vorinstanz zutreffend strafmindernd berücksichtigt, dass der Berufungskläger
nicht primär aus Gewinnsucht, sondern zur Finanzierung seiner eigenen Sucht
gehandelt habe. Mit dem darüber hinausgehend erzielten Erlös von wenigen

Seite 18 — 22
tausend Franken habe seine deliktische Tätigkeit den Rahmen der reinen
Beschaffungskriminalität nicht nennenswert überschritten.
Gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB verurteilt das Gericht den Täter zu der Strafe
der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen, wenn er durch eine oder
mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt.
Das Gericht darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr
als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart
gebunden. Im konkreten Fall droht Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2
BetmG beim schweren Fall eine Höchststrafe von 20 Jahren an (Art. 40 StGB). Im
vorliegenden Fall ist die Strafe aufgrund mehrfacher Begangenschaft sowie des
Zusammentreffens mehrerer Delikte zu schärfen.
Geht man davon aus, dass die Mindeststrafe beim schweren Fall (12 g
reines
Heroin)
ein
Jahr
Freiheitsstrafe
beträgt,
das
Verschulden
des
Berufungsklägers schwer wiegt (hohe während längerer Zeit gehandelte
Drogenmenge und Gefährdung einer Vielzahl von Menschen, was erheblich
erhöhend wirkt), die Strafe aufgrund mehrfacher Begangenschaft sowie des
Zusammentreffens mehrerer Delikte zu schärfen ist, erhöhend ins Gewicht fällt,
dass er bei laufender Probezeit und laufendem Strafverfahren weitere Straftaten
begangen hat und zudem die einschlägigen Vorstrafen straferhöhend wirken (vgl.
Wiprächtiger, a.a.O., N 100 zu Art. 47 StGB), und wird - wie die Vorinstanz
zutreffend erwogen hat - die leichtgradig verminderte Schuldfähigkeit strafmildernd
und werden das Geständnis und die Kooperation sowie die Tatsache, dass der
Berufungskläger nicht primär aus Gewinnsucht gehandelt hat, strafmindernd
berücksichtigt, so kann insgesamt (vorliegendes Verfahren sowie jenes vor
Kreisgericht Werdenberg-Sargans) ohne weiteres eine Freiheitsstrafe von über 30
Monaten ausgesprochen werden. Es darf mit Fug festgestellt werden, dass die
Straferhöhungs-
und
Strafschärfungsgründe
die
Strafminderungs-
und
Strafmilderungsgründe überwiegen. Nach dem Gesagten erübrigen sich auch
weitere Ausführungen zum unzutreffenden Einwand des Berufungsklägers,
wonach die Vorinstanz bei der Strafzumessung praktisch nur die strafschärfenden
und straferhöhenden Aspekte berücksichtigt habe. Was der Verteidiger zur
Strafzumessung vorträgt, verfängt somit nicht. Die Vorinstanz hat den
Strafminderungs- und Strafmilderungsgründen im Rahmen ihres Ermessens
folglich in ausreichendem Masse Rechnung getragen. Eine weitere Strafreduktion
- geschweige denn eine solche um 12 Monate - drängt sich vorliegend nicht auf,
zumal sich das angerufene Gericht als Rechtsmittelinstanz - wie bereits erwähnt -
bei der Überprüfung von Ermessensfragen der Vorinstanz Zurückhaltung

Seite 19 — 22
aufzuerlegen hat und nicht ohne Not in dessen Ermessen eingreift. Unter
Würdigung der Gesamtumstände des konkreten Falles erachtet das angerufene
Gericht die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe als teilweise
Zusatzstrafe
zu
der
vom
Kreisgericht
Werdenberg-Sargans
verhängten
Freiheitsstrafe von 19 bzw. 20 Monaten (mit den zusätzlich zu beurteilenden SVG-
Delikten), insgesamt somit von 33 Monaten, als dem Verschulden des Täters
angemessen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass, auch wenn die
Berufungsinstanz von einem weniger gravierenden Sachverhalt als die erste
Instanz ausgeht oder einzelne Sachverhaltselemente etwas anders gewichtet, sie
an die erstinstanzliche Strafzumessung nicht gebunden ist und die Strafe
grundsätzlich gleich belassen kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni
2001, 6S.43/2001, E. 3.b = Pra. 90 (2001) Nr. 197 S. 1192).
Nach dem Gesagten erweist sich die von der Vorinstanz festgesetzte Strafe
unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsfaktoren wie Strafmilderungs-,
Strafschärfungs-, Strafminderungs- und Straferhöhungsgründen als rechtmässig
und dem Verschulden des Berufungsklägers angemessen. Zudem befindet sie
sich innerhalb des für die vorliegenden Straftaten zulässigen Strafrahmens.
6.a)
Schliesslich beantragt die Verteidigung die Gewährung des bedingten bzw.
teilbedingten Strafvollzugs. Entgegen der Meinung der Vorinstanz könne dem
Berufungskläger zum heutigen Zeitpunkt durchaus eine bessere Prognose gestellt
werden. Die regelmässigen Drogenscreenings seien negativ ausgefallen und dies
wohlgemerkt nach zahlreichen unbegleiteten Urlauben über das Wochenende.
Wichtig sei auch, dass er sich freiwillig in Behandlung begeben habe und sich
dabei relativ offen zeige und versuche, mögliche Problembereiche zu bearbeiten.
Er sei sich dabei auch der Gefahr eines Rückfalls bewusst, was durchaus als
positive Prognose gewertet werden könne. Ferner gestehe der Gutachter dem
Berufungskläger aufgrund seiner freiwilligen ambulanten Behandlung eine
gewisse Therapie- und Veränderungsmotivation zu. Es könne ihm somit eine gute
Prognose gestellt werden, weshalb der bedingte bzw. teilbedingte Vollzug
durchaus in Frage komme.
b)
Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs
Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte
Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer
Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Den Vollzug einer
Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren kann das
Gericht nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden

Seite 20 — 22
des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Massgebend ist
die Dauer der ausgesprochenen, nicht der noch zu vollziehenden Strafe (vgl.
Schneider/Garré, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N 8 zu Art.
42 StGB und N 8 zu Art. 43 StGB; Trechsel/Stöckli, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2008, N 5 zu Art. 42 StGB). Damit eine
teilbedingte Strafe überhaupt verhängt werden kann, müssen die materiellen
Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 42
StGB erfüllt sein. Dafür sprechen sowohl die Systematik des Gesetzes als auch
seine teleologische Auslegung (vgl. Schneider/Garré, a.a.O., N 9 zu Art. 43 StGB).
Im vorliegenden Fall gilt es zusätzlich Art. 42 Abs. 2 StGB zu beachten. Wurde der
Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder
unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer
Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur
zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.
c)
Der Berufungskläger wurde in den letzten fünf Jahren viermal strafrechtlich
verurteilt, darunter am 12. Dezember 2006 vom Kantonsgericht Graubünden zu
einer bedingten Gefängnisstrafe von 18 Monaten. Diese einschlägige Vorstrafe
hebt die Vermutung einer günstigen Prognose auf, so dass entgegen der
Auffassung der Verteidigung eine gute Prognose allein nicht ausreicht, um den
teilbedingten Vollzug der Freiheitsstrafe zu gewähren. Darüber hinaus müssen
besonders günstige Umstände vorliegen. Der bedingte Strafvollzug könnte somit
nur gewährt werden, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren
den Schluss zulassen würde, dass trotz der teils einschlägigen Vorstrafen des
Berufungsklägers
eine
begründete
Aussicht
auf
Bewährung
bestünde.
Befürchtungen müssen durch besonders günstige Umstände mindestens
kompensiert werden. Davon kann im vorliegenden Fall bei der gutachterlich
prognostizierten Rückfallgefahr keine Rede sein (vgl. auch BGE 135 IV 152). Der
Berufungskläger ist drogensüchtig. Aus diesem Grund hat die Vorinstanz eine
ambulante therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB während des
Strafvollzugs angeordnet. Der Berufungskläger hat sich freiwillig in die
Behandlung begeben, nimmt an einem Methadonprogramm teil und scheint seit
Anfang 2009 nicht mehr diszipliniert worden zu sein. Jedoch besteht bei ihm eine
Rückfallgefahr, welcher mit der ambulanten Massnahme begegnet bzw. welche
damit vermindert werden kann. Der Gutachter stufte die Rezidivrate beim
Berufungskläger trotz positiver Entwicklung im Zeitraum von zwei bis sechs
Jahren bei über 50% ein. Aus suchtmedizinischer Sicht sei die Gefahr, dass der
Berufungskläger nach der Entlassung aus der Justizvollzugsanstalt und ohne

Seite 21 — 22
entsprechende Tagesstruktur rasch wieder in alte Konsumgewohnheiten verfallen
könnte, als hoch einzustufen. Ebenso sei dann damit zu rechnen, dass er relativ
schnell wieder grosse Mengen an Drogen zu sich nehmen werde. Dieser Konsum
müsste finanziert werden, weshalb zu befürchten sei, dass er wieder mit Drogen
handeln würde und je nach weiterer Entwicklung würde er wohl auch alle anderen
Straftaten aus dem Kreis der Drogendelinquenz begehen. Das vorliegende
Rückfallrisiko kann eben nur mit einer Behandlung minimiert bzw. verringert
werden, wenn die Behandlung erfolgreich verläuft. Hinzu kommt, dass aufgrund
der einschlägigen Vorstrafen des Berufungsklägers noch weniger von besonders
günstigen
Umständen
gesprochen
werden
kann,
es
sei
denn,
die
Lebensumstände des Täters hätten sich nach der Tat entscheidend positiv
verändert (vgl. BGE 134 IV 7), was im vorliegenden Fall noch nicht gesagt werden
kann, liegt doch - wie bereits erwähnt - die Rezidivrate gemäss Gutachten bei zwei
bis sechs Jahren. Sind somit die Voraussetzungen für den bedingten Vollzug der
Freiheitsstrafe nicht erfüllt, fällt auch der teilbedingte Vollzug nicht in Betracht (vgl.
Schneider/Garré, a.a.O., N 9 zu Art. 43 StGB). Nach dem Gesagten ist die
Auffassung der Vorinstanz, wonach es ihr unter den gegebenen Umständen nicht
überwiegend wahrscheinlich erscheine, dass der Berufungskläger zukünftig nicht
mehr straffällig werde, nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Das Vorliegen
besonderer Umstände, welche den bedingten bzw. teilbedingten Vollzug der
Freiheitsstrafe erlauben würden, wurde somit zu Recht verneint.
7.
Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt, dass sich das angefochtene
Urteil als rechtmässig erweist und die Berufung folglich abzuweisen ist. Damit
erübrigt sich auch die seitens der Verteidigung beantragte Neufestsetzung der
Verfahrenskosten gemäss Ziffer 6.a des Dispositivs des angefochtenen Urteils.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger die Kosten des
Berufungsverfahrens (Art. 160 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen
Verteidigung übernimmt vorschussweise der Kanton Graubünden (Art. 155 Abs. 1
StPO). Die eingereichte Honorarrechnung von Rechtsanwalt Dr. iur Jean-Pierre
Menge vom 6. August 2010 in Höhe von Fr. 1'534.40 (inkl. MWSt) wird in
Anbetracht des Aufwands für ausgewiesen befunden.

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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.-- sowie die Kosten der
amtlichen Verteidigung von Fr. 1'534.40 (inkl. MWSt) gehen zu Lasten des
Berufungsklägers.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden vorschussweise vom Kanton
Graubünden bezahlt.
3.
Gegen
diese
Entscheidung
kann
gemäss
Art.
78
des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden.
Diese ist dem Bundesgericht schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der
vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG
vorgeschriebenen
Weise
einzureichen.
Für
die
Zulässigkeit,
die
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren
der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: