gr_gerichte · ZK2 2023 23 · 2024-05-27 · de
prestazioni assicurative LAINF

Kollokationsklage | Berufung übrige Fälle

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 27. Mai 2024
[Mit Urteil 5A_440/2024 vom 31. März 2025 hat das Bundesgericht die gegen
dieses Urteil erhobene Beschwerde gutgeheissen, den vorliegenden Entscheid
aufgehoben
und
die
Sache
zur
Neuregelung
der
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen
des
kantonalen
Verfahrens
an
dieses
Gericht
zurückgewiesen.]
Referenz
ZK2 23 23 und ZK2 23 28
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Bergamin
Jent-Sørensen, Aktuarin ad hoc
Parteien
A.E._____
B.E._____
C.E._____
D.E._____
F._____
Kläger, Berufungskläger und Beschwerdegegner
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dieter Gessler
Stiffler & Partner Rechtsanwälte
gegen

2 / 31
Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in
Liquidation
Beklagte, Berufungsbeklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Girschweiler Partner AG
wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marc
Russenberger, Linde Law AG
Gegenstand
Kollokationsklage
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Maloja vom 22.03.2022, mitgeteilt am
18.04.2023 (Proz. Nr. 115-2019-33)
Mitteilung
03. Juni 2024

3 / 31
Sachverhalt
A.
Es geht um die Kollokation von Forderungen aus Darlehen, Miete und
Arbeit im Konkurs der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation. Die
Forderungen der F._____ sowie von D.E._____, A.E._____, C.E._____ und
B.E._____ (nachfolgend Geschwister E._____ genannt) sind durch den
Gläubigerausschuss bei der Kollokation nicht wie verlangt zugelassen, sondern
mit Null Franken in der 4. Klasse erfasst worden.
B.
Mit Klage vom 10. September 2019 gelangten die F._____ sowie die
Geschwister E._____ ohne Schlichtungsverfahren (Art. 198 lit. e Ziff. 6 ZPO) direkt
an das Regionalgericht Maloja mit folgendem Rechtsbegehren:
1. a)Es sei die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldeten Forderung von CHF 395'500.45, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 402, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu
kollozieren.
b)Es sei die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldeten Forderung von CHF 15'000.00, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 408, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1.
Klasse erfasst wurde, im Betrag von CHF 10'000.00 in der dritten
Klasse zu kollozieren.
c)Es sei die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldeten Forderung von CHF 79'750.00, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 410, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 3.
Klasse erfasst wurde, im Betrag von CHF 13'750.00 in der dritten
Klasse zu kollozieren.
d)Es sei die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldeten Forderung von CHF 90'750.00 im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 410, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, im Betrag von CHF 13'750.00 in der dritten
Klasse zu kollozieren.
2.
Es sei die von der Klägerin 2 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung (A._____, O.1._____) bei der ausserordentlichen
Konkursverwaltung angemeldeten Forderung von CHF 340'000.00,
im Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 398, welche mit
Verfügung des Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null
Franken in der 4. Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten
Klasse zu kollozieren.

4 / 31
3. a)Es sei die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldeten Forderung von CHF 615'000.00, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 399, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu
kollozieren.
b)Es sei die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldeten Forderung von CHF 162'494.00, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 307/404, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1.
bzw. 3. Klasse erfasst wurde, im Betrag von CHF 94'149.65 in der
dritten Klasse zu kollozieren.
4. a)Es sei die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldeten Forderung von CHF 812'000.00, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 400, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu
kollozieren.
b)Es sei die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldeten Forderung von CHF 38'703.40, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 319/405, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1.
bzw. 3 Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der ersten Klasse zu
kollozieren.
c)Es sei die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldeten Forderung von CHF 15'000.00, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 411, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 3.
Klasse erfasst wurde, sei im Betrag von CHF 14'000.00 in der dritten
Klasse zu kollozieren, sofern diese Forderung nicht als Massaschuld
der Konkursmasse von der Beklagten anerkannt wird.
5. a)Es sei die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldeten Forderung von CHF 615'000.00, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 401, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu
kollozieren.
b)Es sei die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldeten Forderung von CHF 61'613.80 im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 304/406, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1.
(bzw. 3) Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu
kollozieren.

5 / 31
alles
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen
(zuzüglich
Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten.
C.
Mit der Klageantwort vom 15. November 2019 stellte die Konkursmasse der
A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation folgende Rechtsbegehren:
1.
Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 1a))
hinsichtlich der von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 395'500.45, im
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 402, abzuweisen.
Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung
von CHF 395'500.45 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter
Klasse zu kollozieren.
2.
Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 1b))
hinsichtlich der von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 15'000, im
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 408, gutzuheissen
und folglich im Umfang von CHF 10'000 im Kollokationsplan als nicht
pfandgesicherte Forderung in der dritten Klasse zuzulassen.
3.
Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 1c))
hinsichtlich der von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung angemeldete Forderung von CHF 79'750.00, im
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 410, gutzuheissen
und folglich im Umfang von CHF 13'750 im Kollokationsplan als nicht
pfandgesicherte Forderung in der dritten Klasse zuzulassen.
4.
Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 1d))
hinsichtlich der von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 90'750, im
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 410, gutzuheissen
und folglich im Umfang von CHF 13'750 im Kollokationsplan als nicht
pfandgesicherte Forderung in der dritten Klasse zuzulassen.
5.
Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 2)
hinsichtlich der von der Klägerin 2 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 340'000, im
Kollokationsplan erfasst als Forderung Nr. 398, abzuweisen.
Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung
von CHF 340'000 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse
zu kollozieren.
6.
Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 3a))
hinsichtlich der vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 615'000, im
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 399, abzuweisen.
Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung
von CHF 615'000 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse
zu kollozieren.
7.
Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 3b))
hinsichtlich der vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 162'494, im
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 307 / 404,
abzuweisen.
Eventualiter
sei
die
nämliche
zur
Kollokation

6 / 31
angemeldete Forderung von CHF 162'494 als rangrücktrittsbelastete
Forderung dritter Klasse zu kollozieren.
8.
Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 4a))
hinsichtlich der von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 812'000, im
Kollokationsplan erfass als Forderung Eingabe Nr. 400, abzuweisen.
Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung
von CHF 812'000 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse
zu kollozieren.
9.
Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 4b))
hinsichtlich der von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 38'703.40, im
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 319 / 405,
abzuweisen.
Eventualiter
sei
die
nämliche
zur
Kollokation
angemeldete Forderung von CHF 38'703.40 als rangrücktrittsbelastete
Forderung dritter Klasse zu kollozieren.
10. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 4c))
hinsichtlich der von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 15'000, im
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 411, gutzuheissen
und folglich im Umfang von CHF 15'000 als nicht pfandgesicherte
Forderung in der dritten Klasse zuzulassen.
11. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 5a))
hinsichtlich der vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 615'000, im
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 401, abzuweisen.
Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung
von CHF 615'000 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse
zu kollozieren.
12. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 5b))
hinsichtlich der vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung angemeldete Forderung von CHF 61'613.80, im
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 304 / 406,
abzuweisen
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt, zu
Lasten der Kläger.
D.
Nach Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens erging am 22. März
2022, mitgeteilt am 18. April 2023, folgender Entscheid:
1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen.
2.
Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 395'500.45, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 402, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter
Klasse zu kollozieren.
3.
Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung

7 / 31
angemeldete Forderung von CHF 15'000.-, im Kollokationsplan erfasst
als Forderung Eingabe Nr. 408, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1.
Klasse erfasst wurde, ist im Betrag von CHF 10'000.- in der dritten
Klasse zu kollozieren.
4.
Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 79'750.-, im Kollokationsplan erfasst
als Forderung Eingabe Nr. 410, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 3.
Klasse erfasst wurde, ist im Betrag von CHF 13'750.- in der dritten
Klasse zu kollozieren.
5.
Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 90'750.-, im Kollokationsplan erfasst
als Forderung Eingabe Nr. 410, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, ist im Betrag von CHF 13'750.- in der dritten
Klasse zu kollozieren.
6.
Die von der Klägerin 2 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 340'000.-, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 398, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter
Klasse zu kollozieren.
7.
Die
vom
Kläger
3
im
Konkurs
über
die
A.E._____
AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 615'000.-, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 399, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter
Klasse zu kollozieren.
8.
Die
vom
Kläger
3
im
Konkurs
über
die
A.E._____
AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 162'494.-, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 307/404, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1.
bzw. 3. Klasse erfasst wurde, ist im Betrag von CHF 94'149.65 als
rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse zu kollozieren.
9.
Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 812'000.-, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 400, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter
Klasse zu kollozieren.
10. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 38'703.40, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 319/405, welche mit Verfügung des

8 / 31
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1.
bzw. 3 Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung
dritter Klasse zu kollozieren.
11. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 15'000.-, im Kollokationsplan erfasst
als Forderung Eingabe Nr. 411, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 3.
Klasse erfasst wurde, ist im Betrag von CHF 14'000.- in der dritten
Klasse zu kollozieren.
12. Die
vom
Kläger
5
im
Konkurs
über
die
A.E._____
AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 615'000.-, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 401, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter
Klasse zu kollozieren.
13. Die
vom
Kläger
5
im
Konkurs
über
die
A.E._____
AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 61'613.80, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 304/406, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1.
(bzw. 3) Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung
dritter Klasse zu kollozieren.
14. Im übrigen Umfang wird die Klage abgewiesen.
15. Die Gerichtskosten von insgesamt CHF 30'000.-, bestehend aus der
Entscheidgebühr von CHF 29'940.- und Zeugenentschädigungen von
CHF 60.-, werden der Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten
Vorschuss der Kläger in Höhe von CHF 30'000.- verrechnet, unter
Erteilung des Regressrechts auf die Beklagte.
16. Die Beklagte wird verpflichtet, die Kläger ausseramtlich mit total CHF
32'423.10 (inkl. MwSt.) zu entschädigen.
17. (Rechtmittel)
18. (Mitteilung)
E.
Mit Eingabe vom 4. Mai 2023 reichten die F._____ sowie die Geschwister
E._____ rechtzeitig Berufung ein (angelegt als ZK2 23 23) und stellten folgende
Anträge:
1.
Es sei der Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 22. März 2022
(Proz. Nr. 115-2019-33 betreffend Kollokation nachfolgend wie folgt
aufzuheben bzw. abzuändern:
«1. Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 395'500.45, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 402, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

9 / 31
2. Die von der Klägerin 2 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 340'000.00, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 398, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.
3. Die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 615'000.00, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 399, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.
4. Die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 162'494.00, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 307/404, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1.
bzw. 3. Klasse erfasst wurde, sei im Betrag von CHF 94'149.65 als
Forderung dritter Klasse zu kollozieren.
5. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 812'000.00 im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 400, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.
6. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 38'703.40 im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 319/405, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1.
bzw. 3. Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu
kollozieren.
7. Die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 615'000.00, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 401, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4.
Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.
8. Die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung
angemeldete Forderung von CHF 61'613.80, im Kollokationsplan
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 304/406, welche mit Verfügung des
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1.
(bzw. 3.) Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu
kollozieren.»
2.
Es seien die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren und für
das
Berufungsverfahren
vollumfänglich
der
Berufungsbeklagten
aufzuerlegen.
3.
Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, den Berufungsklägern
für das erstinstanzliche Verfahren und für das Berufungsverfahren je

10 / 31
eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (zuzüglich
Mehrwertsteuerzusatz
von
7.7.%)
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.
F.
Am 31. Mai 2023 reichte die Konkursmasse der A.E._____ AG
Bauunternehmung in Liquidation die Berufungsantwort ein und stelle folgende
Anträge:
Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist;
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen
zuzüglich
MwSt.
unter
solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungskläger 1-5.
Gleichzeitig stellte sie folgenden prozessualen Antrag:
Das
vorliegende
Berufungsverfahren
sei
mit
dem
von
der
Berufungsbeklagten am 16.05.2023 eingeleiteten Beschwerdeverfahren
(ZK2 23 28) gegen den Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 22.
März 2022 zu vereinigen.
G.
Die Berufungsantwort wurde der F._____ sowie den Geschwistern E._____
am 1. Juni 2023 zur Kenntnis zugestellt.
H.
Am 16. Mai 2023 reichte die A.E._____ AG Bauunternehmung in
Liquidation ihrerseits eine Kostenbeschwerde ein (angelegt als ZK2 23 28) und
stellte das Rechtsbegehren:
Es seien Dispositiv-Ziffern 15 und 16 des Entscheids des Regionalgerichts
Maloja vom 22. März 2022 im Verfahren Nr. 115-2019-33 aufzuheben und
die
Kosten-
sowie
Entschädigungsfolgen
ebendieses
Verfahrens
vollständig und unter solidarischer Haftbarkeit den Beschwerdegegnern 1-5
aufzuerlegen,
wobei
die
Parteientschädigung
zugunsten
der
Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Regionalgericht Maloja auf
CHF 55'738.95 (inkl. MwSt.) festzusetzen sei;
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen
zuzüglich
MwSt.
unter
solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Beschwerdegegner 1-5.
Ausserdem stellte sie folgenden prozessualen Antrag:
Das
vorliegende
Beschwerdeverfahren
sei
mit
dem
von
den
Beschwerdegegnern eingeleiteten Berufungsverfahren (Prozess-Nr. ZK2
23 23) gegen den Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 22. März
2022
zu
vereinigen,
wobei
sich
die
Beschwerdeführerin
eine
Anschlussberufung vorbehält.
I.
Die
F._____
und
die
Geschwister
E._____
beantworteten
die
Kostenbeschwerde mit folgendem Antrag:
Es sei die Kostenbeschwerde vollumfänglich abzuweisen;
es sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die Kosten für das Verfahren
zu übernehmen und den Beschwerdegegnern eine angemessene
Parteientschädigung (zuzüglich 7,7% MwSt) zu bezahlen.

11 / 31
J.
Die Beschwerdeantwort wurde der Konkursmasse der A.E._____ AG
Bauunternehmung in Liquidation am 13. Juni 2023 zur Kenntnis zugestellt.
K.
Im Verfahren ZK2 23 23 wurde ein Kostenvorschuss von CHF 10'000.00 bei
der F._____ sowie den Geschwistern E._____ erhoben und von diesen geleistet.
Im Verfahren ZK2 23 28 wurde der Kostenvorschuss auf CHF 4'000.00 festgesetzt
und von der Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation
bezahlt.
L.
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Die Sache ist spruchreif.
Erwägungen
1.
Der angefochtene Entscheid ist ein erstinstanzlicher Endentscheid, der
grundsätzlich mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert
der
zuletzt
aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren
mindestens
CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufungskläger nennen
Forderungen in einem Betrag von CHF 2.98 Mio. und weisen darauf hin, dass die
Konkursverwaltung von einer Konkursdividende in der Höhe von 0 bis 50 %
ausgehe, was einen Durchschnitt von 25 % ergebe (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 5 ff.).
Die Berufungsbeklagte geht aufgrund der gleichen Überlegungen von CHF
2'971'967.30 und einer Dividende von 25 % in der Höhe von CHF 742'999.83 aus
(ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 5 ff.). Der Streitwert ist jedenfalls erreicht.
2.
Die Berufungskläger haben die Dispositiv-Ziff. 3, Ziff. 4, Ziff. 5 und Ziff. 11
des vorinstanzlichen Entscheides nicht angefochten. Diese sind damit in
Rechtskraft erwachsen.
3.
Das vorinstanzliche Urteil (Proz.-Nr. 115-219-233) wird in zweifacher
Hinsicht angefochten: Seitens der einen Partei mit der Berufung in der Sache
(Proz.-Nr. ZK2 23 23) und seitens der anderen Partei mit Beschwerde hinsichtlich
der Kosten- und Entschädigungsfolgen i.S.v. Art. 110 ZPO (Proz.-Nr. ZK2 23 28).
Damit stellt sich die Frage der Vereinigung der beiden separat angelegten
Verfahren, wie diese von der Berufungsbeklagten verlangt wurde. Art. 125 lit. c
ZPO sieht die Möglichkeit der Vereinigung explizit vor. Diese ist besonders
naheliegend, wenn sich zwei separat erhobene Rechtsmittel gegen einen und
denselben vorinstanzlichen Entscheid richten, worauf die Berufungsbeklagte
hinweist (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 10 ff.). Die Berufungskläger widersetzen sich der
Vereinigung, weil die Berufungsbeklagte ja bereits eine Berufungsantwort habe

12 / 31
erstatten können und verlangt ein Nichteintreten auf die Beschwerde, soweit diese
nicht abzuweisen sei.
Werden mehrere Rechtsmittel gegen ein und denselben erstinstanzlichen
Entscheid erhoben, so ist kaum eine Konstellation vorstellbar, die eine getrennte
Behandlung rechtfertigen würde; zu gross ist die Abhängigkeit des Urteils als
Ganzem von der Entscheidung in den einzelnen Punkten. Die Parteien sind auch
gehalten, die strittigen Punkte im dafür vorgesehenen Rechtsmittel anzufechten,
sodass
es
für
die
Berufungsbeklagte
keinen
Anlass
gab,
sich
im
Berufungsverfahren ZK2 23 23, in dem die Kosten- und Entschädigungsregelung
gar nicht angefochten war, dazu zu äussern, wie die Berufungskläger bemängeln.
Die Verfahren ZK2 23 23 und ZK2 23 28 sind daher zu vereinigen. Die Parteien
werden unabhängig davon, auf welches Rechtsmittel Bezug genommen wird, als
Berufungskläger und als Berufungsbeklagte bezeichnet.
4.
Das Berufungsverfahren stellt keine Wiederholung des erstinstanzlichen
Verfahrens
dar,
sondern
ist
als
eigenständiges
Verfahren
ausgestaltet
(BGE 142 III 413
E. 2.2.1).
Mit
der
Berufung
kann
eine
unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine
unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der
Frage
richtiger
Ermessensausübung
(Angemessenheitsprüfung).
In
der
schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen
Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel
leidet. Das setzt – jedenfalls grundsätzlich – voraus, dass der Berufungskläger die
vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich inhaltlich mit diesen
auseinandersetzt und mittels präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben
wurden beziehungsweise aus welchen konkreten Aktenstellen sich der geltend
gemachte Berufungsgrund ergeben soll (statt vieler BGE 138 III 374 E. 4.3.1
m.w.H.). Das Berufungsgericht ist jedenfalls nicht gehalten, von sich aus wie ein
erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen
zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten
Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das
Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und
Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen
zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der
Berufungsinstanz vor. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in

13 / 31
Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an
die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien
gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender
Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche
Entscheid
nach
dem
Gesagten
in
der
Regel
als
Grundlage
des
Rechtsmittelverfahrens dient (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; 142 III 413 E. 2.2.4, je
m.w.H.).
5.
Die Berufungsbeklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten,
weil sich die Berufungskläger mit ihrer Kritik nicht auf konkrete Erwägungen und
Aktenstücke beziehen würden (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 16 f., 18) und
Äusserungen zu den umfangreichen und detaillierten juristischen Ausführungen
der Vorinstanz fehlten. Eine Pflicht, sich zum vorinstanzlichen Entscheid zu
äussern, wenn es sich um rechtliche Erwägungen handelt, besteht nicht, gilt doch
für die Gerichte aller Stufen der Grundsatz iura novit curia (Art. 57 ZPO). Das
heisst, dass die zweite Instanz die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz ohne
Unterstützung durch die Parteien überprüfen muss. Wenn die Berufungskläger
weder konkrete Erwägungen noch Aktenstücke nennen, dürfte dies damit zu tun
haben, dass sie der Vorinstanz vorwerfen, sie habe nicht untersucht und es sei
nicht bewiesen, dass die Berufungskläger eine Rangrücktrittserklärung, wie sie in
Art. 725 aOR vorausgesetzt wird, abgegeben habe. Der Vorwurf einer
Unterlassung lässt sich bekanntlich schwer verorten. Wie es sich mit dem
Standpunkt der Berufungskläger verhält, ist sogleich zu erörtern. Auf die Berufung
ist einzutreten.
6.
Die Berufungskläger äussern sich in der Berufung (ZK2 23 23 act. A.1) wie
folgt: Es sei nach wie vor strittig, ob sie bei den von ihnen gewährten Darlehen für
den Fall der Überschuldung ganz oder teilweise auf die Darlehensrückzahlung
verzichtet hätten. Gemäss Art. 725 Abs. 2 aOR bestehe die Möglichkeit, im Rang
hinter
alle
anderen
Gesellschaftsgläubiger
zurückzutreten,
wenn
ein
Gesellschaftsgläubiger dies wolle. Ein echter Rangrücktritt sei eine Vereinbarung
zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftsgläubigern, einzuordnen als
Vertrag zugunsten Dritter, weil die anderen Gläubiger vom Rangrücktritt profitieren
könnten (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 15). Die von der Vorinstanz angenommene
Rangrücktrittsvereinbarung über CHF 2'971'967.30 habe es nicht gegeben und sie
sei auch nicht nachgewiesen worden (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 16). Die Vorinstanz
geht
nach
den
Berufungsklägern
von
einer
zumindest
konkludenten
Rangrücktrittsvereinbarung aus. Eine Vermutung, wie dies die Lehre teilweise

14 / 31
vorschlage, genüge nicht, es brauche einen – hier schuldig gebliebenen – Beweis
(ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 20). Mit dem Zeugnis B._____ könnten weder die
fehlenden Behauptungen noch die Offerte von Beweismitteln durch die blosse
Annahme einer Rücktrittsvereinbarung ersetzt werden (ZK2 23 23 act. A.1, Rz.
22). Nach BGer 4A_496/2010 seien Forderungen der Aktionäre gegen die
Gesellschaft als Fremdkapital zu behandeln, und sie seien zu erfüllen, wenn kein
Rechtsmissbrauch vorliege. Und in BGer 5C.230/2005 E. 3 halte das
Bundesgericht fest, dass es im schweizerischen Recht das kapitalersetzende
Darlehen nicht gebe. Ohne entsprechenden Vertrag könne ein Aktionärsdarlehen
nicht umgewandelt werden (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 24). Dass die Vorinstanz
annehme, dass Dritte der Gesellschaft in der konkreten Situation keine Darlehen
gewährt hätten, könne nicht dazu führen, dass es sich um rücktrittbelastete
Forderungen handle (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 25); der Beweis könne nicht durch
eine Annahme ersetzt werden, sodass die Forderungen der Berufungskläger in
der dritten Klasse kolloziert werden müssten (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 27 ff.). Im
Zusammenhang mit sog. Sanierungsdarlehen gemäss Art. 288 SchKG habe das
Bundesgericht in BGer 5A_671/2018 v. 8.9.2020 E. 3.5.2 ausgeführt, dass die
Schädigungsabsicht dort fehle, wo der Schuldner ernsthaft um seine Rettung
kämpfe und diese erfolgsversprechend erscheine (BGE 137 III 268 E. 4.2.3; 134
III 615 E. 5.2). Eine Verpflichtung der Gesellschaftsgläubiger, mit einer
notleidenden Gesellschaft einen sog. Rangrücktritt zu vereinbaren, gebe es nicht
(ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 47).
7.
Das Argument der Berufungskläger im Berufungsverfahren, dass es keine
Rangrücktrittsvereinbarungen in der Höhe von rund CHF 2.9 Mio. i.S.v. Art. 725
aOR (d.h. in der damals geltenden Fassung) gegeben hat bzw. eine solche nicht
nachgewiesen wurde, ist zutreffend. Das ist allerdings auch nicht entscheidend, da
die Vorinstanz auch nicht von einer Vereinbarung betreffend Rangrücktritt mit den
Berufungsklägern ausgegangen ist. Ihre Ausführungen sind so zu verstehen, dass
die Forderungen der Berufungskläger aufgrund der prekären finanziellen Situation
der Gesellschaft aus rechtlichen Gründen als nachrangig behandelt und
entsprechend kolloziert werden müssen. Ob Forderungen von Gläubigern ohne
konkrete Vereinbarung und ausserhalb der Konstellation, wie sie Art. 725 aOR
vorsieht, überhaupt nachrangig werden können, ist eine Rechtsfrage (Art. 57 OR).
Dies bedarf einer näheren Erörterung.
8.
Der
Standpunkt
der
Berufungsbeklagten
lautet
in
der
Berufung
zusammengefasst
wie
folgt:
Das
Tatsachenfundament
sei
von
den
Berufungsklägern anerkannt worden (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 24). Zu diesem

15 / 31
Fundament gehöre die spätestens ab 2011 desaströse wirtschaftliche und
finanzielle Lage der Bauunternehmung. Die gewährten Darlehen seien
Sanierungsdarlehen, welche die Weiterführung der Unternehmung und ihr
Überleben (temporär) gesichert hätten (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 25). Die
Berufungskläger
seien
als
Aktionäre/Schwestergesellschaft
nahestehende
Personen mit den entsprechenden Kenntnissen (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 26). Die
Berufungskläger
würden
in
der
Berufung
auch
nicht
bestreiten,
dass
aussenstehende Dritte der Bauunternehmung keine vergleichbaren Darlehen
gewährt hätten (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 28).
9.1.
Zunächst ist festzuhalten, wie es sich mit dem verschiedentlich erwähnten
Art. 725 aOR verhält. Art. 725 Abs. 2 aOR (wie er im massgeblichen Zeitpunkt
galt; der derzeit geltende Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR beruht auf den gleichen
Überlegungen) betrifft einen gesetzlich klar umschriebenen Fall: Begründete
Besorgnis, dass eine Gesellschaft überschuldet ist, Klärung der Frage, ob die
Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu
Veräusserungswerten gedeckt sind, Benachrichtigung des Gerichts, wenn nicht
"Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle
anderen Gläubiger zurücktreten". Es braucht in der gesetzlichen Konstellation also
Gesellschaftsgläubiger, die vertraglich dem Verlust ihres Ranges zustimmen und
damit in Kauf nehmen, im Insolvenzfall erst etwas zu erhalten, wenn alle anderen
Gläubiger der Gesellschaft befriedigt sind (was in aller Regel einen Totalverlust
bedeutet).
Der hier zu beurteilende Fall ist offensichtlich nicht jener, der gesetzlich in Art. 725
aOR geregelt ist, in dem Gesellschaftsgläubiger vertraglich im Rang hinter die
anderen Gläubiger zurücktreten. Zu entscheiden ist, wie dann Abhilfe geschaffen
wird, wenn Gesellschaftsgläubiger deshalb geschädigt werden, weil der finanziell
angeschlagenen Gesellschaft nahestehende Personen durch Gewährung von
Darlehen ermöglichen, weiter am Wirtschaftsleben teilzunehmen und die
Geschäfte weiterhin zu führen, ohne dass die Situation der Gesellschaft dadurch
grundsätzlich verbessert wird. In der Lehre wird diese Ausgangslage verbreitet als
problematisch erkannt und es werden Massnahmen zur Abhilfe erörtert.
Geäussert werden zwei Ansichten:
9.2.
Die Vertreter der einen Ansicht gehen davon aus, dass derart gewährte
Darlehen zu Eigenkapital umqualifiziert, d.h. wie Eigenkapital behandelt werden
müssen und damit als Haftungssubstrat zugunsten der übrigen Gläubiger dienen
(vgl. z.B. Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches
Aktienrecht, Bern 1996, Rz. 344 zu § 40 Anm. 80 ["Es kann gegen Treu und

16 / 31
Glauben verstossen, wenn Aktionäre im Konkurs ihre Darlehen zurückfordern,
obwohl diese ganz bewusst als "Quasi-Eigenkapital" dienten und die Gesellschaft
ohne diese Mittel nicht lebensfähig gewesen wäre"]; Thomas Rihm, Nachrangige
Schuldverpflichtungen, Schriftenreihe der Treuhand-Kammer, Band 108, Zürich
1992, S. 75; Lukas Glanzmann, Der Darlehensvertrag mit einer Aktiengesellschaft
aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, St. Galler Studien zum Privat- Handels- und
Wirtschaftsrecht, Band 45, Bern/Stuttgart/Wien, 1996, S. 139 ff. [S. 145: "Die
Umqualifizierung ist nur im Falle des Konkurses vorzunehmen. Das Ziel der
Umqualifizierung von Darlehen ist, dass diese nicht in der dritten Klasse kolloziert
werden"]; Christoph von Greyerz, Kapitalersetzende Darlehen, in: FS für Frank
Vischer, Zürich 1983, S. 547 ff. [S. 549: "Wer Zahlungsunfähigkeit durch
Gewährung von Darlehen beseitigt, treibt den Teufel mit dem Beelzebub aus und
vertauscht den Konkursgrund der Illiquidität häufig mit demjenigen der
Überschuldung. Wer Sanierungsdarlehen gewährt, erweckt den Eindruck der
Sanierung, obschon in Tat und Wahrheit die Überschuldung nicht beseitigt,
sondern herbeigeführt wird. Die Verwaltung, welche die Gesellschaft trotz
bestehender Überschuldung weder saniert noch bankrott erklärt, macht sich der
Konkursverschleppung schuldig. Sie gibt den Anschein einer finanziell
konsolidierten Gesellschaft. Sie täuscht Zahlungsbereitschaft und Kapitaldeckung
vor, während die Gesellschaft ohne die Darlehen zahlungsunfähig wäre und
infolge der Darlehen überschuldet ist"]).
Die Folge der Umqualifizierung in Eigenkapital ist, dass die betroffenen
Darlehensgeber ihre Eigenschaft als Gesellschaftsgläubiger im Konkurs verlieren
und dass die von ihnen zur Kollokation angemeldeten Rückzahlungsforderungen
nicht kolloziert werden, weil nur Forderungen von Gläubigern kollozierbar sind.
Das Bundesgericht hat sich in BGer 5C.230/2005 v. 02.03.2006 E. 3 gegen diese
Sichtweise ausgesprochen, welche dem Schweizerischen Recht fremd sei (vgl.
auch BGer A4_496/2010 v. 14.02.2011 E. 2.4). Die Vorinstanz hat die
Umqualifizierung entsprechend abgelehnt (act. B.1, E. 3.1.3 S. 14 oben). Sie hat
gegen die Umqualifizierung angeführt, dass die Vermeidung der Schädigung von
Drittgläubigern auch mit einer weniger einschneidenden Massnahme erreicht
werden könne (act. B.1, S. 14 f.; vgl. z.B. auch Pablo Duc, Rangrücktritt und
kapitalersetzendes Darlehen im Konkurs- und Nachlassverfahren, ZZZ 2011/12,
S. 204 ff., S. 208).
9.3.
Die andere Ansicht will die in Krisensituationen gewährten Darlehen von
nahestehenden Gläubigern als nachrangig, d.h. den Gläubigern der dritten Klasse

17 / 31
nachgehend behandeln, und zwar ohne Zutun derselben und auch gegen deren
Willen. Vertreter dieser Ansicht äussern sich etwa wie folgt:
•
Duc,
a.a.O.,
S.
208:
"Ein
Verstoss
gegen
diese
[die
Sanierungsverantwortung] liegt vor, wenn das Darlehen dazu beiträgt, dass
die Gesellschaftsgläubiger einem Verlustrisiko ausgesetzt werden, welches
über das vom Gesetzgeber erlaubte Mass hinausgeht. Dies ist dann der Fall,
wenn das Darlehen einer Gesellschaft gewährt wird, die im Sinne von
Art. 725 Abs. 2 OR überschuldet ist".
•
Karin Müller, Eigenkapitalersetzende Darlehen, Bern 2014, Rz. 199 f.:
"Gewährt ein Gesellschafter der überschuldeten Gesellschaft ein Darlehen,
um ihre Zahlungsfähigkeit wiederherzustellen und die Weiterführung der
Geschäftstätigkeit zu ermöglichen, kann nach Sinn und Zweck des Gesetzes
von der Benachrichtigung des Richters nur abgesehen werden, wenn eine
Rangrücktrittserklärung […] im Ausmass der Unterdeckung abgegeben wird.
Die Gewährung des Darlehens beseitigt die Überschuldung nämlich nicht,
sondern vergrössert noch den Verschuldungsgrad. […] Nicht selten wird bei
einer
festgestellten
Überschuldung
ein
Rangrücktritt
bezüglich
der
Darlehensforderung
ausdrücklich
verabredet.
Fehlt
es
an
einer
ausdrücklichen Abrede, gestattet es unter Umstände der Zweck, zu dem das
Darlehen gewährt wurde – nämlich die Abwendung des Konkurses – auf
einen konkludenten Rangrücktritt zu schliessen".
•
Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, frühere 4. Aufl., Zürich 2009, § 13
Rz. 780 und 785: Der sog. konkludente Lösungsansatz löst die anstehenden
Probleme ohne wesentliche neue Probleme zu schaffen. Wenn Aktionäre
bzw. Nahestehende – je schlechter es der Gesellschaft geht – ihre Gelder
nur
noch
als
Darlehen
geben,
obwohl
die
Verbesserung
der
Eigenkapitalbasis geboten wäre, erhöht sich in der finanziellen Krise noch
der Verschuldungsgrad der geschwächten Gesellschaft.
•
Benedikt Maurenbrecher/Heinz Schärer, in: Widmer Lüchinger/Oser (Hrsg.),
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 15 zu Art. 312
OR: "Entgegen einer verbreiteten Meinung […] gibt es im Schweizer Recht
keine kapitalersetzenden Darlehen […]. Dagegen soll die Fiktion eines
stillschweigenden Rangrücktritts nach der Lehre möglich sein […]. Ein
solcher kann als Folge des Rechtsmissbrauchsverbotes […] Platz greifen
[…]".

18 / 31
•
Franco Lorandi, in: Staehelin/Bauer/Lorandi (Hrsg.), Basler Kommentar zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl., Basel 2021, N
331d und 332 zu Art. 219 SchKG: "Ob die Rechtsgrundlage in Art. 2 ZGB
gesehen wird (allenfalls i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR […]) oder ob man von
einer Rechtsfortbildung modo legislatoris i.S.v. Art. 1 ZGB ausgeht, scheint
dabei von nicht entscheidender Bedeutung. Auch Tatbestände des
Durchgriffs können einen präsumtiven Rangrücktritt begründen […]. Sind die
Voraussetzungen erfüllt, [so ist die Forderung] gleich zu behandeln, wie
wenn ein rechtsgeschäftlicher (qualifizierter) Rangrücktritt […] abgegeben
worden wäre".
10.1.
Das Bundesgericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass im
damals (und auch heute noch) geltenden Recht einzig der gläubigerseits erklärte
Rangrücktritt des Art. 725 Abs. 2 aOR ausdrücklich erwähnt ist (BGer 5C.230/2005
v. 02.03.2006 E. 4). Ein namhafter Teil der Lehre ist der Ansicht, dass mit einer
angepassten Anwendung dieser Bestimmung auf Fälle reagiert werden kann, in
denen Gesellschaften in prekären Verhältnissen dank Darlehen Nahestehender
weitergeführt werden können, was "gewöhnliche" Gläubiger schädigt, welche dann
in einem späteren Konkurs ihre Dividende mit den nahestehenden Gläubigern teilen
müssen. Von Befürwortern stammen etwa folgende Äusserungen:
•
Duc, a.a.O., S. 208: Gegen die Sanierungsverantwortung wird verstossen,
wenn das Darlehen einer Gesellschaft gewährt wird, die im Sinne von
Art. 725 Abs. 2 überschuldet ist.
•
Müller, a.a.O., Rz. 932 f.: "Die Lehre und Rechtsprechung haben
verschiedene Ansätze zur Lösung der Eigenkapitalersatzproblematik
entwickelt. Während vorab in der älteren Literatur die Figur des
'kapitalersetzenden Darlehens', bei der das Gesellschafterdarlehen in
Eigenkapital umgewandelt wird, im Vordergrund stand, spricht sich die
neuere Lehre dafür aus, das Darlehen mit einem Rangrücktritt zu belasten
(stillschweigender
bzw.
konkludenter
oder
gesetzlich
erzwungener
Rangrücktritt
[…]).
Bei
der
kritischen
Hinterfragung
der
beiden
Lösungsansätze hat sich gezeigt, dass allein ein gesetzlich erzwungener
Rangrücktritt, der dazu führt, dass das Darlehen nachrangig zu behandeln
ist, zur Lösung der Eigenkapitalersatzproblematik infrage kommt".
Und Müller, a.a.O., Rz. 580 f.: "Hauptkritikpunkt ist der Parteiwille. Es wird
argumentiert, der Wille der Parteien (Gesellschaft und Geldgeber) ginge
dahin, dass der Gesellschaft ein Darlehen (Fremdkapital) gewährt werde und

19 / 31
eben gerade nicht finanzielle Mittel in Form von Risikokapital. In vielen Fällen
werde auch kein vom Wortlaut der Vereinbarung abweichender tatsächlicher
Parteiwille
dargetan
werden
können,
sodass
die
Annahme
eines
konkludenten Rangrücktritts problematisch sei. Mit der Annahme eines
konkludenten
bzw.
stillschweigenden
Rangrücktritts
werde
dem
Darlehensgeber unterstellt, «zwischen ihm und der Gesellschaft bestehe
gewissermassen stillschweigend eine Vereinbarung, wonach das Darlehen
bis zur erfolgreichen Sanierung nicht abgezogen werden dürfe» (Hold, 157).
Ein derartiger Bindungswille existiere indessen nicht. Vielmehr sei das
Gegenteil der Fall: Der Hauptgrund für die Finanzierung in Form eines
Darlehens dürfte gerade darin liegen, dass der Darleiher sich im Unterschied
zu einer Kapitaleinlage ein Rückforderungsrecht vorbehalten wolle […]. Solle
im Konkurs vom Willen der Parteien, wonach Fremdkapital hingegeben
worden sei, abgewichen werden, bedürfe es hierfür eines besonderen
Grundes, den der Darlehensnehmer darzutun und zu beweisen hätte". (OGer
ZH vom 3.6.2005, NF 040010/U, E. II 2. (S. 6 f.) und NF040011/U).
Und schliesslich Müller, a.a.O., Rz. 583: "Um die Kritik, es fehle an einem
entsprechenden Parteiwillen, Rechnung zu tragen, wird in der Lehre teilweise
nicht von einem konkludenten bzw. stillschweigenden, sondern von einem
gesetzlich erzwungenen Rangrücktritt ausgegangen".
•
Michael Hold, Das kapitalersetzende Darlehen im schweizerischen Aktien-
und Konkursrecht, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und
Wirtschaftsrecht, Band 60, Bern/Stuttgart/Wien, 2000, S. 108: "Mit dem
Tatbestand
der
Überschuldung
hat
der
Gesetzgeber
einen
Finanzierungszustand
definiert,
bei
welchem
er
das
für
die
Gesellschaftsgläubiger bestehende Verlustrisiko als zu hoch einstuft. Die
Fortsetzung der Geschäftstätigkeit bei bestehender Überschuldung ist
grundsätzlich nur zulässig, wenn den Gesellschaftsgläubigern neues Eigen-
oder Risikokapital zur Verfügung gestellt wird. Daraus ergibt sich für all jene
Personen, welche sich mit der Finanzierung und Sanierung einer
überschuldeten
Gesellschaft
befassen,
eine
besondere
Sanierungsverantwortung. Diese verlangt, dass die genannten Personen die
Fortsetzung der Geschäftstätigkeit ohne Zuführung von neuem Eigen- bzw.
Risikokapital zumindest nicht aktiv fördern dürften […] und die Fortsetzung
der Geschäftstätigkeit darüber hinaus durch aktives Handeln verhindern
müssen. Die genannten Personen verletzten die ihnen obliegende
Sanierungsverantwortung, wenn sie aktiv dazu beitragen, dass die

20 / 31
Geschäftstätigkeit der überschuldeten Gesellschaft mit Hilfe von neu
gewährten Darlehen fortgesetzt wird, ohne dass der Gesellschaft neues
Eigen- bzw. Risikokapital zugeführt wird".
•
Jean Nicolas Druey/Lukas Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 10.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 74 zu § 11: "Anders als im Steuerrecht
werden diese Darlehen aber nicht in Eigenkapital umqualifiziert, sondern es
wird dem Verhältnis von Aktionär und Gesellschaft ein implizierter
Rangrücktritt […] unterstellt".
10.2. Nach der Vorinstanz, die die Umqualifizierung in Eigenkapital abgelehnt
hat, steht dem konkludenten Rangrücktritt nichts entgegen, da auch Art 725 Abs. 2
aOR die Rechtsfigur des Rangrücktritts unter dem Gesichtspunkt Kapitalverlust
und Überschuldung anerkennt. Hat der Darlehensgeber zur Zeit der Gewährung
Kenntnis von der finanziellen Gefährdungslage und würden Aussenstehende das
Darlehen nicht zu den gleichen Konditionen gewähren, ist eine mit Rangrücktritt
belastete Forderung anzunehmen, die erst dividendenberechtigt ist, wenn alle
übrigen Forderungen befriedigt sind (act. B.1, E. 3.1.4).
10.3. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Nach Ansicht des Kantonsgerichts
kann allerdings nicht ausschliesslich mit Art. 725 Abs. 2 aOR argumentiert
werden, der nur einen freiwilligen vertraglichen Rangrücktritt vorsieht, während der
Vorgang, womit von einem Teil der Lehre Abhilfe gegen Gesellschafterdarlehen
bei Überschuldung geschaffen werden soll, gegen den Willen der Darlehensgeber
geschieht. Die Bezeichnung konkludent ("der Erklärende gibt den Geschäftswillen
dadurch kund, dass er ihn gegenüber dem Erklärungsempfänger betätigt" [Peter
Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid, Schweizerischen Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, Band I, 11, Aufl., Zürich 2020, Rz. 181]) und stillschweigend
("Stillschweigen gilt nach der Praxis immerhin nur dann als Willenserklärung, wenn
das Erklärungsverhalten eindeutig ist"; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 190a),
wie sie verschiedentlich verwendet wird, ist zumindest verwirrlich. Es geht ja nicht
um jene Darlehensgeber, die i.S.v. Art. 725 Abs. 2 aOR vertraglich im Rang
zurückgetreten sind, sondern eben gerade um jene, die das nicht im Sinne haben
und ihre Darlehensrückforderung im 3. Rang kolloziert haben wollen. Den Vorgang
als "gesetzlich erzwungenen Rangrücktritt" (act. B.1, E. 3.1.3) zu bezeichnen, ist
ebenfalls fragwürdig, weil das Gesetz gerade keine explizite Lösung vorsieht. Das
Bundesgericht weist darauf hin, dass die Rückzahlung der Forderung der
Aktionäre gegenüber der eigenen AG der Regelfall ist, der allerdings unter dem
Vorbehalt des Rechtsmissbrauches steht (BGer 4A_496/2010 v. 14.02.2011 E.
2.4).

21 / 31
Für den Fall der Darlehensgewährung bei Überschuldung der Gesellschaft geht
das Kantonsgericht von einem solchen Rechtsmissbrauch aus. Als Organe der
Gesellschaft sowie als Organe der Klägerin 1 wären die Berufungskläger
verpflichtet gewesen, dem Gläubigerschutz in Art. 725 Abs. 2 aOR Nachachtung
zu verschaffen. Das haben sie unterlassen und die Geschäftstätigkeit mit jenen
Darlehen weitergeführt, die sie – wenn sich niemand anders gefunden hätte –
vertraglich hinter die Forderungen der anderen Gesellschaftsgläubiger hätten
zurücktreten lassen müssen. Dass der Vorteil aus dieser Missachtung des
gesetzgeberischen Willens im anschliessenden Konkurs durch eine angeordnete
Nachrangigkeit zugunsten der geschützten Gläubiger "abgeschöpft" wird, ist nur
systemlogisch. Dass die Vorinstanz die Kollozierung nicht gänzlich aufgehoben
hat, widerspricht den Regeln des Rechtsmissbrauches nicht, obwohl damit die
Durchsetzung des missbräuchlich geltend gemachten Rechts nicht gänzlich
verweigert wird. Anders als bei den Nichtigkeitsfolgen von Art. 20 OR ist auch die
blosse Modifikation von Rechten zulässig (Heinz Hausheer/Regina E. Aebi-Müller,
in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band I, Einleitung und
Personenrecht [Art. 1-9 ZGB], Bern 2012, N 56 und 204 zu Art. 2 ZGB).
Art. 725 Abs. 2 aOR bezweckt den Schutz der Gesellschaftsgläubiger in der Krise:
Geschützt werden nicht einzelne Gläubiger, sondern alle Gläubiger. Es soll
verhindert werden, dass neue Gläubiger der Gesellschaft trotzdem Kredit
gewähren, weil sie die Überschuldung nicht erkennen (Lukas Handschin, in:
Handschin [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht [Art. 698-726 und
731b OR], 3. Aufl., Zürich 2018, N 140 zu Art. 725 OR). Die überschuldete
Gesellschaft muss liquidiert werden, wenn sie nicht unverzüglich und nachhaltig
saniert werden kann oder Gläubiger im Ausmass der Unterdeckung im Rang
hinter die anderen Gläubiger zurücktreten. Wer als "gewöhnlicher" Gläubiger
Geschäfte abschliesst, kann – so Müller (a.a.O., Rz. 446) – (implizit) darauf
vertrauen, dass Gesellschaften, so lange sie am Rechtsverkehr teilnehmen, nicht
überschuldet sind. Entscheidend kann allein die Tatsache der Überschuldung
sein. Solange keine Überschuldung vorliegt, gibt es kein schützenswertes
Vertrauen und andere Krisen der Gesellschaft wie Kreditunwürdigkeit oder
Unterbilanz genügen nicht, um Darlehen Nahestehender gegen deren Willen als
nachrangig zu behandeln (Müller, a.a.O., Rz. 448). Das rechtfertigt es, Darlehen,
welche ein (nahestehender) Gläubiger der überschuldeten Gesellschaft gewährt
und damit die Gesamtheit aller Gesellschaftsgläubiger gefährdet, im Falle der
Anmeldung zur Kollokation im Konkurs wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens
mit der Versetzung in den Nachrang zu ahnden (vgl. Müller, a.a.O., Rz. 450 f.).

22 / 31
Als
Zwischenergebnis
ist
damit
festzuhalten,
dass
die
Versetzung
(nahestehender) Gesellschaftsgläubiger in den Nachrang in der vorstehend
geschilderten Situation geboten ist, allerdings – in Anlehnung an Art. 725 Abs. 2
aOR – nur dann, wenn die Gesellschaft bei Gewährung der Darlehen überschuldet
war (vgl. Lorandi, a.a.O., N 331c zu Art. 219 SchKG, der darauf hinweist, dass die
Überschuldung als Voraussetzung überwiegend verlangt wird). Liegt keine
Überschuldung vor, ist es grundsätzlich zulässig, dass Gesellschaften ihre
Geschäftstätigkeit mit Hilfe von Gesellschafterdarlehen fortsetzen (Hold, a.a.O.,
S. 107).
10.4. Die finanziellen Verhältnisse der Bauunternehmung werden von den
Parteien unterschiedlich dargestellt. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die
Berufungsbeklagte die ab 2011 wirtschaftliche und finanzielle Lage der
Bauunternehmung als durchwegs desaströs dargestellt und sie hat dies in der
Berufung wiederholt (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 25). Die Berufungskläger haben die
Überschuldung im vorinstanzlichen Verfahren durchwegs bestritten (z.B. RG act.
I./1, Rz. 14); die Darlehen der Berufungskläger seien in einem Zeitpunkt gewährt
worden, in welchem es keine Überschuldung gegeben habe (RG act. I./1, Rz. 15,
18, 20; RG act. I./3, Rz. 10, 13 f., 24, 39). Die Berufungsbeklagte hat
erstinstanzlich die Überschuldung als solche mehrfach behauptet und zwar mit
Eintritt spätestens im Zeitpunkt der Vermögensübertragung vom 22. Juni 2015
(RG act. I./2, Rz. 13 f., 20, 42, 43; RG act. I./4, Rz. 14, 17). Sie hatte zunächst zur
Frage, wann die Überschuldung eingetreten ist, ein Gutachten verlangt (RG act.
I./4, Rz. 22). Mit Schreiben vom 6. Juli 2020 verzichtete sie dann darauf (vgl. act.
B.1, Sachverhalt lit. G; RG act. X./1.3, S. 16: "Die Beklagte verzichtet auf ein
Gutachten über den Zeitpunkt des Eintritts der Überschuldung der A.E._____ AG
Bauunternehmung in Liq." [was auch im vorinstanzlichen Entscheid in Sachverhalt
lit. G festgehalten ist]). "Für die Beurteilung, ob die streitgegenständlichen
Ansprüche
à-fonds-perdu-Beiträge,
eventualiter
rangrücktrittsbelastete
Forderungen, darstellen, ist das Gutachten nur bedingt aussagekräftig. Vielmehr
sind die in den beklagtischen Rechtsschriften dargelegten verschiedenen
Puzzlestücke
zusammenzusetzen,
welche
aufzeigen,
dass
die
streitgegenständlichen Forderungen als Eigenkapital zu qualifizieren sind und
entsprechend nicht rückforderbar sind. Sollte das Gericht dennoch an der
Erstellung
eines
Gutachtens
festhalten,
behält
sich
die
Beklagte
vor,
Ergänzungsfragen zu stellen" (RG act. X./1.3, S. 16).
Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger
weder zu Fortführungswerten noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind (Urs

23 / 31
Kägi/Linus Zweifel/Hanspeter Wüstiner, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar
zum Obligationenrecht II, 6. Aufl., Basel 2024, N 11 zu Art. 725b OR; Duc, a.a.O.,
S. 204 f.). Dass es eine Überschuldung gegeben hat, ist von der
Berufungsbeklagten behauptet und von den Berufungsklägern bestritten worden,
sodass letztlich nicht geklärt wurde, ob und in welchem Zeitpunkt die
Überschuldung tatsächlich eingetreten ist.
10.5. Die Vorinstanz hat die schwierige finanzielle Situation der Gesellschaft
unter verschiedenen Gesichtspunkten dargestellt und gewürdigt: Zur finanziellen
Lage
der
Gesellschaft
(E.
3.1.5)
listet
die
Vorinstanz
die
negativen
Betriebsergebnisse, die negativen Jahresergebnisse gemäss Bilanz (mit einer
Ausnahme für 2011, wo ein Gewinn von rund CHF 8'000.00 resultierte) sowie den
negativen Betriebsertrag, je seit 2011 auf (act. B.1, E. 3.1.5.1 und 3.1.5.2) und
erwähnt den Vermögensübertrag von der Gesellschaft auf die Berufungsklägerin 1
vom 22. Juni 2015 (Liegenschaften mit einem Aktivenüberschuss von
CHF 2'102'999.00) ohne Gegenleistung zu Gunsten der Gesellschaft (act. B.1,
E. 3.1.5.3).
Zur
Bestätigung
des
Bildes
verweist
sie
auch
auf
die
Zeugeneinvernahmen: Ab 2016 seien Liquiditätsprobleme notorisch und ab Ende
2016 sei der Konkurs der Gesellschaft ein ernsthaftes Risiko gewesen. Zur
Fortführung der Gesellschaft sei der Einschuss von liquiden Mitteln notwendig
gewesen (act. B.1, E. 3.1.5.4). Sie weist weiter darauf hin, die Berufungskläger
hätten bestätigt, dass mittels der Darlehen die Weiterführung der Gesellschaft
habe sichergestellt werden sollen (act. B.1, E. 3.1.5.5). In act. B.1, E. 3.1.5.6, zeigt
die Vorinstanz die Beteiligungsverhältnisse an der Berufungsklägerin 1 sowie der
konkursiten Gesellschaft auf, wonach den Berufungsklägern 2-5 und damit auch
der Berufungsklägerin 1 die gefährdete finanzielle Lage der Gesellschaft bekannt
gewesen sei. Dazu komme, dass die anderweitigen Finanzierungsmöglichkeiten
bei den Banken ausgeschöpft gewesen seien (act. B.1, E. 3.1.5.7). Dass die
Berufungsklägerin 1 nicht Aktionärin der Gesellschaft gewesen ist, ist nach der
Vorinstanz bedeutungslos (act. B.1, E. 3.1.5.8). Zusammengefasst hat sie
festgehalten, "dass sich die A.E._____ AG Bauunternehmung zum Zeitpunkt der
relevanten Darlehensgewährung in einer gefährdeten finanziellen Lage befand
und die Kläger zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung darüber im Bilde waren.
Ebenso erstellt ist, dass eine aussenstehende Drittperson solche Darlehen in
dieser Form nicht gewährt hätte" (act. B.1, E. 3.1.6). All das belegt allerdings die
Überschuldung und deren Zeitpunkt (dieser ist erforderlich, um zu ermitteln, bis zu
welchem Zeitpunkt die Darlehensgewährung zulässig war) nicht. Konnte die
Vorinstanz sich nicht auf das massgebliche Kriterium, die Überschuldung, berufen,
so hätte dies zur Anordnung der Kollokation in der dritten Klasse führen müssen.

24 / 31
10.6. Die Vorinstanz hat angeordnet, dass die Forderungen der Berufungskläger
als rangrücktrittsbelastete Forderungen zu kollozieren sind. Das war – geht man
wie vorstehend erwähnt davon aus, dass Nachrangigkeit und Überschuldung ein
Junktim sind – nur zulässig, wenn die Bauunternehmung im Zeitpunkt der
Gewährung der Darlehen überschuldet war. Dass die finanzielle Lage des
Baugeschäftes nachweislich sehr schlecht war, ist für die Anordnung der
Nachrangigkeit nicht ausreichend, weil auf die Überschuldung abzustellen ist, die
entsprechend Art. 725 Abs. 2 aOR als ausschlaggebender Faktor gegeben sein
muss. Die Berufungskläger hätten mit der Berufung beanstanden können und –
um die erstinstanzlich angeordnete Nachrangigkeit abzuwenden – beanstanden
müssen, dass die mehrfach behauptete und bestrittene Überschuldung nicht
nachgewiesen worden sei und die Vorinstanz deshalb die Forderungen der
Berufungskläger nicht als rangrücktrittsbelastete Forderungen im dritten Rang
(damit allen kollozierten Gläubigern nachgehend) hätte kollozieren dürfen. Weil die
Berufungskläger in der Berufung aber gerade nicht vortrugen, die Überschuldung
als Voraussetzung für die angeordnete Nachrangigkeit fehle, bleibt es beim
vorinstanzlichen
Entscheid.
Die
an
sich
zutreffende
Bemerkung
der
Berufungskläger, die Vorinstanz habe nicht von einem vertraglichen Rangrücktritt
ausgehen können, ist etwas anderes als die nicht vorgebrachte Rüge, die
Nachrangigkeit hätte ohne feststehende Überschuldung nicht angeordnet werden
dürfen. Die Berufung ist damit abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid ist in
der Sache zu bestätigen, soweit er in der Berufung noch streitig ist (nicht
angefochten sind die Dispositivziffern 3, 4, 5 und 11 des vorinstanzlichen
Entscheides).
11.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Berufungskläger die
Kollokation in der dritten Klasse verlangt haben: "Es stellt sich daher bei
sämtlichen nicht anerkannten Rechtsbegehren […] die Grundsatzfrage, ob die
geltend gemachten Forderungen überhaupt zu kollozieren seien. Diese
Grundsatzfrage wurde vom Gericht jeweilen bejaht und damit zugunsten der
Kläger [Berufungskläger] entschieden. Dass die Forderungen in der Folge jeweils
als rangrücktrittsbelastet in der dritten Klasse zu kollozieren sind (entsprechend
dem Eventualantrag der Beklagten), vermag nichts an der Bedeutung und
Gewichtung des Grundsatzentscheids der Kollokation der jeweiligen Forderung zu
ändern […]. Demzufolge ist für die Kostenfolge von einem vollständigen Obsiegen
der Kläger [Berufungskläger] auszugehen" (act. B.1, E. 4.1). Die Kosten wurden
deshalb der Berufungsbeklagten auferlegt, welche die Berufungskläger zu
entschädigen hatte.

25 / 31
11.2. Die Berufungsbeklagte hat gegen den vorinstanzlichen Entscheid eine
selbständige Kostenbeschwerde eingereicht (ZK2 23 28) mit dem Antrag, dass die
vorinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 30'000.00 den Berufungsklägern
auferlegt werden (ZK 23 28 act. A.1, Rz. 67). Es geht nach der
Berufungsbeklagten nicht um die Grundsatzfrage, ob die Forderungen der
Berufungskläger überhaupt zu kollozieren sind, sondern darum, welche
Rechtsbegehren zum Urteilsdispositiv erhoben werden (ZK2 23 28 act. A.1, Rz.
87). Betreffend 8 von 12 Rechtsbegehren – streitig sind in der Berufung noch 8 –
seien die Berufungskläger mit ihren Anträgen, ihre Forderungen in der dritten
Klasse zu kollozieren, unterlegen, während die Berufungsbeklagte mit ihrem
Eventualbegehren (nachrangige Kollokation in der dritten Klasse) vollumfänglich
durchgedrungen
sei
(ZK2
23
28
act.
A.1,
Rz.
88).
Zwischen
dem
Eventualbegehren der Berufungsbeklagten und ihrem Hauptbegehren bestehe
faktisch kein Unterschied, weil trotz Kollokation keine Dividende resultieren werde
(ZK2 23 28 act. A.1, Rz. 92).
11.3. Für den Entscheid der Kostenfrage ist von folgenden Überlegungen
auszugehen: Art. 219 SchKG sieht eine Rangordnung der Gläubiger vor und
entsprechend dieser Bestimmung ist der Kollokationsplan zu erstellen und sind die
Gläubiger zu befriedigen. Die Forderungen der Berufungskläger wurden – von den
nicht mehr strittigen Ausnahmen abgesehen – jeweilen in der 4. Klasse mit dem
Betrag 0 kolloziert (act. B.1, E. 3). Diese Entscheidungen wurden damit begründet,
dass sich die nachmalige Konkursitin im Dezember 2015 bereits im "Recovery"
befunden habe, sodass die als Darlehen gegebenen Forderungen als nicht
rückzahlungspflichtige Sanierungsbeiträge zu qualifizieren seien (Der Wortlaut der
entsprechenden Kollokationsverfügung [als Beispiel betreffend Aktionärsdarlehen
von A.E._____, Eingabeverzeichnis-Nr. 399] ist folgender: "angemeldete
Forderung CHF 615'000, zugelassener Betrag CHF 0.00, Verfügung des
Gläubigerausschusses [Art. 64 Abs. 1 KOV]: Die Forderung wird nicht zugelassen,
weil sich die Konkursitin im Dezember 2015 bereits im Recovery befand. Die
Forderung wird damit als nicht rückzahlungspflichtiger Sanierungsbeitrag
betrachtet") (act. B.1, E. 3.1).
Was es genau mit den Kollokationsverfügungen auf sich hat, ist nicht ohne
weiteres klar, kann jedoch aufgrund der Rechtslage und der Möglichkeiten im
Zusammenhang mit der Kollokation eruiert werden: Eine 4. Klasse gab es in einer
früheren Fassung des SchKG, gibt es jedoch im geltenden Art. 219 SchKG nicht
mehr. Bei den vertraglichen Rangrücktritten wird in der diesbezüglich gleichen
Situation diskutiert, wie die Forderungen als nachrangig gekennzeichnet werden

26 / 31
können, und eine der Varianten ist, sie in eine vierte "(Pseudo-)Klasse" zu
versetzen. Überzeugender ist es jedoch, die Qualifikation auf eine andere Weise
vorzunehmen (vgl. z.B. Lorandi, a.a.O., N 329 zu Art. 219 SchKG): Es braucht im
Kollokationsplan einen Vermerk, dass ein bestimmter Gläubiger mit einer
rangrücktrittsbelasteten Forderung nur und erst dann eine Dividende erhält, wenn
alle übrigen Forderungen vollständig befriedigt sind. Im Ergebnis spielt es – so
dieser Autor – keine Rolle, ob eine solche Forderung in der dritten Klasse eine
Unterklasse oder eine fiktive vierte Klasse gebildet wird. Hauptsache ist, dass die
Nachrangigkeit klar ersichtlich ist.
Zu interpretieren ist, wie es sich mit den Kollokationen zum Betrag 0 (Null) verhält.
Geht es darum, dass es sich um nicht rückzahlungspflichtige Sanierungsbeiträge
handelt, wie sie in der Kollokationsverfügung genannt werden, hätte eine
Kollokation ganz verweigert und hätten die Forderungen aus dem Kollokationsplan
abgewiesen werden müssen, wenn damit – wovon auszugehen ist – eine
Umqualifizierung
als
Eigenkapital
gemeint
war.
Hätte
es
sich
um
rangrücktrittsbelastete Forderungen gehandelt, hätte der Forderungsbetrag in die
Kollokationsverfügung aufgenommen werden müssen, auch wenn er erst ganz
zuletzt berücksichtigt werden kann.
11.4. Indem die Berufungsbeklagte die Abweisung der Kollokationsklage
beantragte,
verlangte
sie,
dass
die
vom
Gläubigerausschuss
faktisch
vorgenommene
Umqualifizierung
als
Eigenkapital
belassen
wird.
Die
Berufungskläger wollen ihre Forderungen als reguläre Drittklassforderungen
kolloziert wissen, wie sie dies in ihren Rechtsbegehren auch ausdrücklich
verlangen. Die Vorinstanz hat weder das eine noch das andere Begehren
geschützt, sondern angeordnet, dass die Forderungen im Nachrang zum dritten
Rang kolloziert werden ("rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse"). Damit
hat das Gericht weder das Hauptbegehren der klagenden Parteien noch das
Hauptbegehren der beklagten Partei gutgeheissen, sondern einer dritten Variante
den Vorzug gegeben.
11.5. Die Berufungsbeklagte weist nun darauf hin, dass sie mit ihrem
Eventualbegehren die Kollokation im Nachgang zur dritten Klasse verlangt habe
und dass sie deshalb, weil die Vorinstanz gemäss ihrem Eventualbegehren
entschieden habe, obsiegende Partei sei. Diese Sichtweise überzeugt das
Kantonsgericht deshalb nicht, weil solche Eventualbegehren für die beklagte
Partei nicht zulässig sind, wofür es allerdings wenige explizite Belegstellen gibt.
Erwähnenswert
ist
in
diesem
Sinne
z.B.
Eric
Pahud,
in:
Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), DIKE-Kommentar zur schweizerischen ZPO,

27 / 31
2. Aufl., St. Gallen/Zürich 2016, N 8 zu Art. 222 ZPO, der auf die
Unselbständigkeit des Antwortbegehens hinweist, sodass der beklagten Partei im
Regelfall nur etwas zugesprochen werden kann, wenn sie Widerklage erhebt. Zu
erwähnen sind weiter Roman Richers/Georg Nägeli, in: Oberhammer/Domej/Haas
(Hrsg.), Kurzkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel
2021, N 4 zu Art. 222 ZPO, wonach mit der Klageantwort Nichteintreten, ganze
oder teilweise Abweisung der Klage verlangt und Widerklage erhoben werden
kann, und Christoph Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(Hrsg.),
Kommentar
zur
Schweizerischen
Zivilprozessordnung,
3.
Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2016, N 18 zu Art. 222 ZPO: "Grundsätzlich kann die beklagte
Partei nur die Abweisung der Klage beantragen oder die Klage ganz oder teilweise
anerkennen (sofern sie nicht auf Nichteintreten plädieren will)", sowie Thomas
Sutter-Somm/Benedikt Seiler, in: Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2021, N 4 zu Art. 222
ZPO: "In materieller Hinsicht kann die beklage Partei höchstens die
Klageabweisung beantragen; darüber hinausgehende Anträge bedürfen der
Erhebung einer Widerklage (ZPO 224) oder sind nur im Anwendungsbereich einer
actio duplex möglich").
Nach dem Gesagten kann das in der Sache gestellte Eventualbegehren der
beklagten Partei nichts bewirken, jedenfalls solange es nur ein Minus zum
Hauptbegehren der klagenden Partei ist (Bsp. Klage auf CHF 10'000.00, Begehen
auf Abweisung durch Beklagen, eventualiter auf Zusprechung von CHF 5'000.00:
das Gericht kann die CHF 5'000.00 auch unabhängig vom Eventualbegehren
zusprechen und auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind bei der
Zusprechung von lediglich CHF 5'000.00 gleich zu regeln). Soll eventualiter etwas
Anderes verlangt werden, braucht es dazu eine Eventualwiderklage. Das
Eventualbegehren ist also auch für die Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht
von Bedeutung.
11.6. Nach der Vorinstanz stellt sich bei sämtlichen nicht anerkannten
Rechtsbegehren die Grundsatzfrage, ob die geltend gemachten Forderungen
überhaupt zu kollozieren sind, was sie bejahrt und die Kosten- und
Entschädigungsfolgen deshalb zugunsten der Berufungskläger entschieden hat
(act. B.1, E. 4.1), die eine Kollokation erreicht haben, wenn diese auch nicht die
von ihnen verlangte ist. Das wertet die Vorinstanz als einen Fall von Art. 107 Abs.
1 lit. a und f ZPO, wonach dem Obsiegen in einer grundsätzlichen Frage
prozessual grösste Bedeutung zukommt (act. B.1, E. 4.1).

28 / 31
Für das Kantonsgericht entspricht der vorinstanzliche Entscheid (vollumfängliches
Obsiegen), mit dem die Kosten der Berufungsbeklagten entsprechend auferlegt
wurden und den Berufungsklägern eine volle Entschädigung zugesprochen wurde,
dem
Ausgang
des
Verfahrens
nicht.
Ist
unter
Auslegung
der
Kollokationsverfügungen davon auszugehen, dass der Gläubigerausschuss
eigentlich eine "Nichtkollokation" (sinngemäss eine Abweisung aus dem
Kollokationsplan) vornahm, kann zwar argumentiert werden, die Erreichung der
Kollokation überhaupt sei ein Erfolg für die Berufungskläger. Das berücksichtigt
jedoch nicht, dass es sich um einen Rangstreit handelt, in dem es nicht um die
Kollokation als solche geht, sondern um die Kollokation in einem bestimmten, hier
im verlangten dritten Rang. Das zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die
Berufungskläger sich in keiner Weise mit dem vorinstanzlich Erreichten
zufriedengeben, sondern bestrebt sind, die Nachrangigkeit "loszuwerden", um im
gleichen Verhältnis wie alle Drittklassgläubiger befriedigt zu werden und nicht leer
auszugehen, bis zuvor nicht alle Gläubiger vollumfänglich befriedigt werden. In
finanzieller
Hinsicht
ist
von
einer
Kollokation
im
Nachgang
zu
allen
Drittklassgläubigern – anders als bei einer Kollokation in der dritten Klasse –
letztlich nichts zu erwarten, weil bei einer Dividende zwischen 0 und 50 %,
durchschnittlich 25 %, auf die nachgehenden Gläubiger eigentlich gar nichts
entfallen kann.
Das Kantonsgericht erachtet es als am sachgerechtesten, auf die Begehren der
Parteien, so wie sie als Hauptbegehen gestellt wurden, abzustellen. Das führt
dazu, dass die Vorinstanz keinem der Begehren gefolgt ist und dass es deshalb
keine gänzlich obsiegende Partei geben kann, was zu einer hälftigen
Kostenteilung führt. Die Berufungsbeklagten haben im vorinstanzlichen Verfahren
4 der 12 Rechtsbegehren (teilweise) anerkannt, was sie diesbezüglich
unterliegend macht. Allerdings fällt die Wertigkeit dieser Begehren angesichts des
Gesamtstreitwertes gegenüber der hälftigen Kostenteilung nicht massgeblich ins
Gewicht, sodass es bei dieser bleibt. Entsprechend sind keine Entschädigungen
zuzusprechen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahren bleiben bei CHF 30'000.00 und sind
mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
Die Berufungsbeklagte ist entsprechend dem Prozessausgang zu verpflichten,
den Berufungsklägern die Hälfte des Vorschusses, also CHF 15'000.00, zu
bezahlen.
11.7. Im Berufungsverfahren (ZK2 23 23) sind die Berufungskläger unterliegend,
weil am vorinstanzlichen Entscheid inhaltlich nichts geändert und die Berufung

29 / 31
abgewiesen wird (zur Anpassung der Kosten- und Entschädigungsfolgen vgl.
sogleich die Ausführungen zur Kostenbeschwerde in E. 11.8).
Die Gerichtskosten von CHF 10'000.00 sind den Berufungsklägern als
unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit den von diesen
geleisteten Kostenvorschuss in dieser Höhe zu verrechnen. Entsprechend sind die
Berufungskläger zu verpflichten, die Berufungsbeklagte mit CHF 6'482.80 (inkl. 3
% Spesen und 7.7 % MWSt.) zu entschädigen (vgl. act. G.3).
11.8. Im Kostenbeschwerdeverfahren (ZK2 23 28) hat die Berufungsbeklagte die
vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen angefochten. Sie
hat
die
Auferlegung
sämtlicher
Kosten
an
die
Berufungskläger
(Beschwerdegegner) und die Zusprechung einer Entschädigung zulasten der
Berufungskläger (Beschwerdegegner) verlangt. In E. 11.6 wurde begründet,
warum die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte
aufzuerlegen sind und ihnen entsprechend keine Prozessentschädigung
zuzusprechen ist. Damit obsiegt die Berufungsbeklagte (Beschwerdeführerin) zur
Hälfte.
Die Gerichtskosten für die Beschwerde sind auf CHF 4'000.00 festzusetzen, den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und mit dem von der Berufungsbeklagten
(Beschwerdeführerin) geleisteten Prozesskostenvorschuss von CHF 4'000.00 zu
verrechnen. Die Berufungskläger (Beschwerdegegner) sind zu verpflichten, der
Berufungsbeklagten die Hälfte des Vorschusses, also CHF 2'000.00, zu ersetzen.
Parteientschädigungen sind nicht zu bezahlen.
Soweit die Berufungskläger verpflichtet werden, ist Solidarität anzuordnen (Art.
106 Abs. 3 ZPO).

30 / 31
Demnach wird erkannt:
(zur Berufung Verfahren ZK2 23 23)
1.
Der vorinstanzliche Entscheid ist hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 3, 4, 5
und 11 nicht angefochten worden und insofern in Rechtskraft erwachsen.
2.
Die Berufung im Verfahren ZK2 23 23 wird mit Ausnahme der
vorinstanzlichen Kostenregelung abgewiesen, und der vorinstanzliche
Entscheid wird mit Ausnahme von Dispositiv-Ziffern 15 und 16 bestätigt
(dazu der nachstehende Entscheid über die separate Beschwerde).
3.
Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden auf CHF 10'000.00
festgesetzt, der F._____ sowie D.E._____, A.E._____, C.E._____ und
B.E._____ auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss
von CHF 10'000.00 verrechnet.
4.
Die F._____ sowie D.E._____, A.E._____, C.E._____ und B.E._____
werden solidarisch verpflichtet, der Konkursmasse der A.E._____ AG
Bauunternehmung in Liquidation für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 6'482.80 (inkl. 3 % Spesen und 7.7 %
MWSt.) zu bezahlen.
(zur Beschwerde Verfahren ZK2 23 28)
5.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
6.
Dispositiv-Ziffer 15 des vorinstanzlichen Entscheids wird aufgehoben, die
Kosten von CHF 30'000.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und
mit dem von der F._____ sowie D.E._____, A.E._____, C.E._____ und
B.E._____ geleisteten Vorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
7.
Die Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation wird
verpflichtet, der F._____ sowie D.E._____, A.E._____, C.E._____ und
B.E._____ die Hälfte des Vorschusses, also CHF 15'000.00, zu bezahlen.
8.
Dispositiv-Ziffer 16 des vorinstanzlichen Entscheids wird aufgehoben, und
es werden für das vorinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen
zugesprochen.
9.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

31 / 31
10.
Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren ZK2 23 28 werden auf
CHF 4'000.00 festgesetzt, den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit dem
von der Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation
geleisteten Vorschuss von CHF 4'000.00 verrechnet. Die F._____ sowie
D.E._____, A.E._____, C.E._____ und B.E._____ werden solidarisch
verpflichtet, der Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in
Liquidation die Hälfte des Vorschusses, also CHF 2'000.00, zu bezahlen.
11.
Für
das
Beschwerdeverfahren
(ZK2
23
28)
werden
keine
Parteientschädigungen zugesprochen.
12.
[Rechtsmittelbelehrung]
13.
[Mitteilung an]