gr_gerichte · ZK1 2022 109 · 2023-05-03 · de
Dienstbarkeit (landwirtschaftliches Fuss- und Fahrwegrecht; Inhalt/Umfang Beseitigung von Hindernissen; Löschung)

Gerichts- und Anwaltskostenvorschuss | Vorsorgliche Massnahmen, Schutzschrift etc. (261 ff. ZPO)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Verfügung vom 03. Mai 2023
Referenz
ZK1 22 109
Instanz
I. Zivilkammer
Besetzung
Bäder Federspiel, Vorsitzende
Casutt, Aktuarin
Parteien
A._____
Gesuchsteller
vertreten durch die Mutter B._____
wiedervertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Pius Fryberg
Quaderstrasse 8, Postfach 250, 7001 Chur
mit Kindesvertretung durch Rechtsanwältin lic. iur. Diana
Honegger, Quaderstrasse 2, 7000 Chur
gegen
C._____
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel
Kornplatz 2, Postfach 21, 7001 Chur
Gegenstand
Gerichts- und Anwaltskostenvorschuss
Mitteilung
09. Mai 2023

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In Erwägung,
–
dass A._____ gegen den Entscheid des Regionalgerichts Plessur vom 7. April
2022, mitgeteilt am 9. Juni 2022, betreffend Betreuungsunterhalt am 11. Juli
2022 beim Kantonsgericht von Graubünden Berufung erhob (Verfahren ZK1
22 108),
–
dass A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) mit Gesuch vom 11. Juli 2022
darum ersuchte, seinen Vater, C._____ (nachfolgend: Gesuchsgegner), zur
Erbringung allfälliger Gerichtskostenvorschüsse haftend auch für ihn sowie zur
Bezahlung eines Anwaltskostenvorschusses von CHF 3'000.00 zuzüglich
Mehrwertsteuer für das Berufungsverfahren ZK1 22 108 zu verpflichten (act.
A.1),
–
dass das Gesuch dem Gesuchsgegner sowie der Kindesvertreterin am
7. September 2022 zur Kenntnis gebracht wurde, auf das Einholen von Stel-
lungnahmen zum Gesuch indes verzichtet wurde (vgl. Philipp Maier, Die Fi-
nanzierung von familienrechtlichen Prozessen, in: Fampra.ch 2019, S. 845),
–
dass das Verfahren ZK1 22 109 wie auch das Berufungsverfahren ZK1 22 108
und das Massnahmeverfahren ZK1 22 116 mit Verfügung vom 20. September
2022 aufgrund aussergerichtlicher Vergleichsverhandlungen vorläufig bis am
30. November 2022 sistiert wurde, wobei die erwähnten Verfahren, nachdem
weder eine Einigung zustande kam noch eine weitere Verfahrenssistierung
verlangt wurde, gemäss Schreiben der Vorsitzenden vom 24. Januar 2023
fortgeführt wurden,
–
dass die Akten des Berufungsverfahrens ZK1 22 108 samt Vorakten beigezo-
gen wurden,
–
dass der Anspruch des minderjährigen Kindes auf Bevorschussung der Pro-
zesskosten in der familienrechtlichen Pflicht der Eltern gründet, im Rahmen ih-
rer Fürsorge- und Unterhaltspflicht für derartige Kosten aufzukommen (BGer
5A_52/2021 v. 25.10.2021 E. 9.3 m.H. auf BGE 127 I 202 E. 3d; Christiana
Fountoulakis, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetz-
buch I, Art. 1-456 ZGB, 7. Aufl., Basel 2022, N 22 zu Art. 276 ZGB m.w.H.),
–
dass die Pflicht eines Elternteils auf Leistung eines Prozesskostenvorschus-
ses, soweit diese besteht, dem Anspruch des Kindes auf unentgeltliche
Rechtspflege (Art. 117 ZPO) vorgeht, der insoweit subsidiärer Natur ist (BGer

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5A_52/2021 v. 25.10.2021 E. 9.3 m.w.H.; Fountoulakis, a.a.O., N 22 zu Art.
276 ZGB),
–
dass das Gericht nach Massgabe von Art. 303 ZPO in Unterhaltssachen für
die Dauer des Prozesses vorsorgliche Massnahmen treffen kann und zu die-
sen Massnahmen auch die Anordnung an den beklagten Elternteil zählt, dem
Kind im Hinblick auf dessen Unterhaltsklage einen Prozesskostenvorschuss
zu leisten (BGer 5A_362/2017 v. 24.10.2017 E. 2.1 m.w.H.; Jonas Schweig-
hauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 20 zu
Art. 303 ZPO),
–
dass es sich beim Gesuch um Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskos-
tenvorschusses für das Berufungsverfahren demzufolge um ein (neues) Ge-
such mit materiell-rechtlicher Grundlage handelt, mithin um ein Gesuch um Er-
lass vorsorglicher Massnahmen für das Berufungsverfahren (vgl. BGer
5A_702/2020 v. 21.05.2021 E. 7.3),
–
dass gemäss Art. 9 Abs. 1 GOG (BR 173.000) in Verbindung mit Art. 11
Abs. 1 und Art. 15 lit. b KGV (BR 173.100) die Zuständigkeit zum Erlass vor-
sorglicher Massnahmen während der Dauer eines Berufungsverfahrens vor
Kantonsgericht bei der Kammervorsitzenden liegt,
–
dass über den Erlass vorsorglicher Massnahmen im summarischen Verfahren
zu entscheiden ist (Art. 248 lit. d ZPO),
–
dass die Behandlung des Antrages auf Zusprechung eines Prozesskostenvor-
schusses bis zur Beurteilung der Hauptsache zurückgestellt (vgl. KGer GR
ZK1 18 150 v. 12.11.2019 E. 7.1; Alfred Bühler, in: Hausheer/Walter [Hrsg.],
Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I: Art. 1–149
ZPO, Bern 2012, N 270 zu Art. 117 ZPO) und vorderhand davon abgesehen
wurde, vom Gesuchsteller einen Gerichtskostenvorschuss für das von ihm an-
gehobene Rechtsmittelverfahren einzufordern (vgl. KGer GR ZK1 22 108),
–
dass für einen Prozesskostenvorschuss wie für die Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege vorausgesetzt ist, dass die ersuchende Partei mittellos ist
und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, wobei der Vorschuss-
verpflichtete zudem leistungsfähig sein muss (Maier, a.a.O., S. 832).
–
dass die Aussichtslosigkeit eines Rechtsbegehrens gegeben ist, wenn die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und des-

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halb nicht als ernsthaft bezeichnet werden können, dass dagegen ein Begeh-
ren nicht als aussichtslos gilt, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefah-
ren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese,
dass mithin massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen
Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschlies-
sen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2, 138 III 217 E. 2.2.4, je m.w.H.; Viktor
Rüegg/Michael Rüegg, in: Spühler/Tenchio/lnfanger [Hrsg.], Basler Kommen-
tar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 18 zu
Art. 117 ZPO),
–
dass die Erfolgsaussichten aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prü-
fung zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu beurteilen sind (BGE 139 III
475 E. 2.2; Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 18 u. 20 zu Art. 117 ZPO),
–
dass es im Rechtsmittelverfahren um die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels
geht und die Frage lautet, ob das Rechtsmittel offenbar prozessual unzulässig
oder aussichtslos ist, dass ein (blosser) Mangel des angefochtenen Ent-
scheids oder vorinstanzlichen Verfahrens indes nicht genügt, um die Erfolgs-
aussichten zu bejahen, sondern allein entscheidend ist, ob das Rechtsmittel
voraussichtlich gutgeheissen werden muss (BGer 5A_153/2014 v. 10.7.2014
E. 3; Bühler, a.a.O., N 271 zu Art. 117 ZPO m.w.H.),
–
dass die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels auf Grundlage des angefoch-
tenen Entscheids, der dagegen vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen
Rügen sowie der gesamten erstinstanzlichen Akten und der Rechtsmittelbe-
gründung zu beurteilen ist (Bühler, a.a.O., N 271 zu Art. 117 ZPO),
–
dass ein Rechtsmittelverfahren u.a. dann als aussichtslos zu qualifizieren ist,
wenn keine oder nur ungenügende Anträge gestellt oder diese nicht oder nicht
genügend begründet werden, oder wenn ein aktuelles praktisches Interesse
an der Berufung oder Beschwerde fehlt, weshalb auf das Rechtsmittel nicht
einzutreten ist (vgl. Maier, a.a.O., S. 838 m.w.H.; Denise Weingart, provisio ad
litem – Der Prozesskostenvorschuss für eherechtliche Verfahren, in: Mar-
kus/Hrubesch-Millauer/Rodriguez [Hrsg.], Zivilprozess und Vollstreckung nati-
onal und international – Schnittstellen und Vergleiche, Festschrift für Jolanta
Kren Kostkiewicz, Bern 2018, S. 684),
–
dass im Hauptverfahren (ZK1 22 108) mit Urteil vom heutigen Tag die Beru-
fung des Gesuchstellers abgewiesen wird, soweit darauf eingetreten wird,

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–
dass auf die Berufung des Gesuchstellers gegen das erstinstanzliche Urteil
mangels materieller Beschwer nicht eingetreten wird, soweit das Rechtsmittel
die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung betrifft,
–
dass auf die Berufung des Gesuchstellers mangels hinreichender Begründung
auch im Hinblick auf die Frage des Betreuungsunterhalts teilweise nicht einge-
treten wird,
–
dass sich das Rechtsmittel, soweit darauf eingetreten wird, als unbegründet
erweist,
–
dass im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung die Gewinnaussichten des Ge-
suchstellers in dem von ihm anhängig gemachten Berufungsverfahren somit
als beträchtlich geringer als die Verlustgefahren einzuschätzen waren und
deshalb nicht als ernsthaft bezeichnet werden konnten, weshalb er, würde er
den Prozess auf eigene Rechnung und Gefahr führen, auf das Ergreifen eines
Rechtsmittels verzichtet hätte,
–
dass die Begehren des Gesuchstellers somit als aussichtslos zu qualifizieren
sind,
–
dass das Begehren betreffend Gerichtskostenvorschuss ohnehin nicht ausrei-
chend beziffert wurde (vgl. KGer GR ZK1 18 105/107 v. 1.10.2020 E. 8.3),
–
dass damit eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses (Mittellosigkeit des Gesuchstellers und Leistungs-
fähigkeit des Gesuchsgegners) entfällt,
–
dass das Gesuch um Leistung eines Gerichts- und Anwaltskostenvorschusses
für das Berufungsverfahren ZK1 22 108 nach dem Gesagten abzuweisen ist,
–
dass gemäss Art. 104 Abs. 3 ZPO über die Prozesskosten vorsorglicher
Massnahmen zusammen mit der Hauptsache entschieden werden kann und
vorliegend von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, weshalb die Kos-
ten des vorliegenden Verfahrens bei der Prozedur belassen werden (vgl. Mai-
er, a.a.O., S. 847),
–
dass zur Ermittlung des Streitwerts betreffend Gesuche um Prozesskosten-
vorschuss nicht auf die Hauptsache abzustellen ist, sondern nur auf die um-
strittene vorsorgliche Massnahme und somit auf die Höhe des beantragten
Vorschusses (Weingart, a.a.O., S. 689 f.),

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wird erkannt:
1.
Das Gesuch wird abgewiesen.
2.
Die Kosten dieses Verfahrens bleiben bei der Prozedur.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwer-
de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne
14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bun-
desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Aus-
fertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen
Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die
weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die
Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: