gr_gerichte · U 2020 21 · 2020-08-06 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Submission - PVG 2020 Nr. 23 | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 20 21
1. Kammer
Vorsitz
Racioppi
Richter
von Salis, Meisser
Aktuar ad hoc
Bühler
URTEIL
vom 6. August 2020
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ SA,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder,
Beschwerdeführerin
gegen
Meliorationskommission B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen,
Beschwerdegegnerin
und
C._____ SA,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fabrizio Keller,
Beigeladene
betreffend Submission

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1.
Im Zusammenhang mit dem Ausbau der D._____-strasse Nr. 1 (4. Teil),
der D._____-strasse Nr. 26 sowie der Sanierung der Trockenmauern (Bau-
los 1) sah die Meliorationskommission B._____ (nachfolgend: Meliorations-
kommission) Ausgaben von insgesamt Fr. 800'000.-- vor. Mit Schreiben
vom 15. November 2019 sicherte das Amt für Landwirtschaft und Geoin-
formation Beiträge in diesem Umfang zu.
2.
Die Meliorationskommission schrieb im Kantonsamtsblatt Graubünden und
auf der Vergabeplattform simap.ch im offenen Verfahren die Baumeisterar-
beiten der 7. Etappe für die D._____-strasse Nr. 1 (4. Teil), die D._____-
strasse Nr. 26 sowie die Sanierung von Trockenmauern (Baulos 1) aus. In
den Ausschreibungsunterlagen wurden Eignungs- und Zuschlagskriterien
aufgeführt. Die verlangten Eignungskriterien lauteten:
"organisatorische Leistungsfähigkeit: adäquater Maschinenpark zur Aus-
führung der vorgesehenen Arbeiten
.
technische Leistungsfähigkeit
.
fachliche Eignung: adäquater Personalbestand zur Ausführung der vorgese-
henen Arbeiten
.
finanzielle Leistungsfähigkeit"
Weiter hiess es in den Ausschreibungsunterlagen, dass die Anbieter auf
Verlangen der Meliorationskommission den Nachweis für diese Eignungs-
kriterien zu erbringen hätten.
Die Zuschlagskriterien und Gewichtungen waren wie folgt vorgegeben:
"PREIS/PREISWAHRHEIT
50%
Mehrkostenrisiko
BAUABLAUF/TERMIN
25%
Einhalten der Vorgaben, Machbarkeit
QUALITÄT
25%
Referenzen, QS, Arbeitssicherheit, Baustellenkader, Baumethoden»

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3.
Innert der bis am 27. Februar 2020 laufenden Eingabefrist gingen bei der
Meliorationskommission insgesamt zwei Angebote ein. Die Offertöffnung
fand am 3. März 2020 statt und ergab folgendes Bild:
C._____ SA,
Fr.
644'548.75
A._____ SA,
Fr.
1'465'819.55"
4.
Mit Verfügung vom 9. März 2020 vergab die Meliorationskommission den
Auftrag an die C._____ SA zum Preis von Fr. 644'548.75 (inkl. MwSt.). Zur
Begründung führte die Meliorationskommission aus, dass es sich um das
wirtschaftlich günstigste Angebot handle.
5.
Gegen diesen Entscheid liess die zweitplatzierte A._____ SA (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) am 20. März 2020 Beschwerde beim Verwaltungsge-
richt des Kantons Graubünden erheben. Sie beantragte kostenfällig die
Aufhebung der angefochtenen Vergabeverfügung und Erteilung des Zu-
schlags an sich; eventualiter sei der Auftrag neu zu vergeben; subeventu-
aliter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Vergabeverfügung fest-
zustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Zur Begründung ihrer Beschwerde
brachte die Beschwerdeführerin vor, dass sämtliche bisherigen Lose (Etap-
pen 1 bis 6) der Baumeisterarbeiten an die C._____SA vergeben wurden,
so unter anderem auch das 6. Los im Jahr 2019. Im Rahmen dieses Ver-
gabeverfahrens habe sich herausgestellt, dass die C.____ SA in erhebliche
finanzielle Schieflage geraten sei und die Sozialversicherungsbeiträge so-
wie die Pensionskassenbeiträge nicht bezahlt habe. Vor diesem Hinter-
grund dränge sich der Schluss auf, dass die C._____ SA im aktuellen Ver-
gabeverfahren nur deshalb als Anbieterin für die "C._____ Gruppe" auf-
trete, um die Ausschlussgründe gegen die C._____SA zu umgehen. Die-
ses Verhalten sei rechtsmissbräuchlich. Weiter machte die Beschwerde-
führerin geltend, die C._____ SA, deren Kerngeschäft die Schneeräumung

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sei, verfüge als selbständiges Unternehmen weder über den notwendigen
Maschinenpark noch das notwendige Personal. Auch seien Zweifel in Be-
zug auf die technische und finanzielle Leistungsfähigkeit angebracht, nach-
dem sich die "C._____ Gruppe" mit der C._____ SA in wirtschaftlicher
Schieflage befinde. Es sei fraglich, ob die Meliorationskommission die Eig-
nungskriterien geprüft und Nachweise hierüber einverlangt habe. Sei eine
Überprüfung erfolgt und die Eignung der C._____ SA dennoch bejaht wor-
den, liege eine Verletzung von Art. 22 lit. d SubG vor. Die C._____ SA ver-
füge weder über die organisatorische und technische Leistungsfähigkeit
noch über das erforderliche Personal zur Auftragserfüllung. Aus diesem
Grund müsste sie einen grösseren Umfang der angebotenen Leistungen
an Drittunternehmer übertragen. Die Einsicht in die Vergabeunterlagen
werde zeigen, ob die C._____ SA die Drittunternehmer bezeichnet habe.
Habe sie dies getan, liege eine Verletzung von Art. 16 SubG vor. Habe sie
dies nicht getan und beispielsweise den Maschinenpark und das Personal
der C._____SA als den eigenen bzw. das eigene bezeichnet, hätte sie eine
falsche Selbstdeklaration gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG abgegeben,
was ebenfalls zum Ausschluss vom Verfahren führen müsse.
6.
Die C._____ SA (nachfolgend: Beigeladene) beantragte - innert erstreckter
Frist - in ihrer Vernehmlassung vom 17. April 2020 die Abweisung der Be-
schwerde, soweit darauf einzutreten sei. In prozessualer Hinsicht bean-
tragte sie die Feststellung, dass der von der Beschwerdeführerin einge-
reichte Betreibungsregisterauszug der C._____ SA rechtswidrig beschafft
worden und daher aus den Akten zu entfernen, eventualiter nicht zu ver-
werten sei. Des Weiteren beantragte die Beigeladene, dass der Beschwer-
deführerin keine Einsicht in die von ihr eingereichten Offertunterlagen zu
gewähren sei. Begründend führte die Beigeladene aus, dass es der Be-
schwerdeführerin anerkanntermassen nicht primär darum gehe, den Zu-
schlag zu erhalten, sondern darum, Schaden von Dritten abzuwenden. Vor
diesem Hintergrund sei die Beschwerdeführerin indes nicht zur Be-

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schwerde legitimiert. Weiter führt die Beigeladene aus, dass sie als Aktien-
gesellschaft über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfüge und keiner "Fir-
mengruppe" angehöre. Ihr Zweck bestehe seit der Gründung im Jahr 1994
in der Ausführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten. Sie verfüge über sämt-
liche verlangten Eignungskriterien, um die ausgeschriebenen Bauarbeiten
selber ausführen zu können. Aus diesem Grund könne auch von Rechts-
missbrauch keine Rede sein.
7.
Als Vergabebehörde eingeladen, hat die Meliorationskommission (nachfol-
gend: Beschwerdegegnerin) innert erstreckter Frist ebenfalls die kostenfäl-
lige Abweisung der Beschwerde beantragt. Begründend wird ausgeführt,
die Beigeladene verfüge gemäss den Beilagen zum Angebot über einen
Maschinenpark, der für die zu erbringenden Leistungen (Erdbewegungen,
Felsabtrag, Materialtransporte, Verdichtung, Planie, etc.) geeignet sei.
Gemäss dem Angebot beigelegten Arbeitsprogramm beabsichtige die Bei-
geladene zwischen April bis November 2020 vier bis sechs Arbeitskräfte
einzusetzen. Dieser Personaleinsatz sei gemäss Auffassung des Pla-
nungsbüros realistisch und – im Vergleich zum Angebot der Beschwerde-
führerin – vorsichtig kalkuliert. Damit hätten auch unter dem Gesichtspunkt
des Personalbestandes keine Zweifel bestanden, so dass auch diesbezüg-
lich keine weiteren Abklärungen als nötig erachtet worden seien. Gemäss
technischem Bericht beabsichtigte die Beigeladene gewisse Materialpro-
ben und Transportleistungen durch die E._____ SA bzw. die F._____ AG
sowie die G._____ Trasporti und die H._____ SA ausführen zu lassen. So-
wohl bei den Materialproben als auch den Transportleistungen handle es
sich um untergeordnete Leistungen. Vor diesem Hintergrund sei nicht da-
von auszugehen, die Beigeladene werde charakteristische Leistungen an
Drittunternehmer vergeben. Von einem Missbrauch der Handels- und Ge-
werbefreiheit oder des Submissionsrechts könne zudem nicht gesprochen
werden. Es verhalte sich nämlich so, dass die Beigeladene ein rechtlich
selbständiges Unternehmen sei, dass vor mehr als 20 Jahren gegründet

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worden sei. Aus diesem Grund könne nicht gesagt werden, die Beigela-
dene sei gegründet worden, um die Nachfolge der C._____SA anzutreten.
8.
In ihrer Replik vom 15. Mai 2020 hielt die Beschwerdeführerin daran fest,
dass die Beilgeladene weder über die personelle noch über die technische
Leistungsfähigkeit verfüge, um den Auftrag selber zu erfüllen. Die Beigela-
dene sei deshalb in Tat und Wahrheit veranlasst, auf die Mitarbeiter und
die Maschinen der C._____SA zurückzugreifen. Die Beigeladene werde le-
diglich als Anbieterin vorgeschoben. Ergänzend wird geltend gemacht,
dass sämtliche im technischen Bericht der Beigeladenen aufgeführten Re-
ferenzen solche der C._____SA und nicht der Beigeladenen seien. Dass
die Beigeladene als Anbieterin vorgeschoben werde, verdeutliche auch,
dass die Organigramme der C._____SA für die Etappen 1 bis 6 gleich oder
ähnlich ausgesehen hätten, wie das von der Beigeladenen eingereichte Or-
ganigramm.
9.
Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 26. Mai 2020 auf
eine Vernehmlassung.
10.
Die Beigeladene verteidigt in ihrer Duplik vom 8. Juni 2020 die Vergabe an
sie. Ergänzend brachte die Beigeladene vor, die Referenzen würden sich
nicht auf sie, sondern auf die Person von I._____ beziehen. Dabei sei zu
berücksichtigen, dass I._____ nicht nur die Beigeladene, sondern auch die
C._____SA führe. Aus diesem Grund sei I._____ berechtigt, auch Projekte
anzugeben, die er als Geschäftsführer der C._____SA realisiert habe.
Auf weitere Vorbringungen und Beweismittel der Parteien wird, soweit er-
forderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

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Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Vergabeverfügung vom 9. März 2020,
mit welcher die Beschwerdegegnerin die öffentlich ausgeschriebenen Bau-
meisterarbeiten für die Gesamtmelioration B._____ (7. Etappe) an die Bei-
geladene zum Preis von Fr. 644'548.75 (inkl. MwSt.) vergab und somit das
Angebot der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigte. Beweisthema ist
hier die Rechtmässigkeit des Arbeitszuschlages an die Beigeladene.
2.
Auf das vorliegende Verfahren gelangen die interkantonale Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056 [BR 803.510]),
das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) sowie die kanto-
nale Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die Zu-
ständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden zur Be-
handlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich aus Art. 15 Abs.
1 IVöB i.V.m. Art. 25 Abs. 1 SubG. Als durch Beschwerde selbständig an-
fechtbare Verfügung gilt unter anderem der Zuschlag durch die Vergabe-
behörde (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Beschwer-
den sind schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit der Eröffnung der
Verfügung einzureichen (Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1 SubG). Die
eingereichte Beschwerde erfüllt sämtliche Voraussetzungen an Frist und
Form.
3.1.
Die Beigeladene sowie die Beschwerdegegnerin bestreiten die Beschwer-
delegitimation der Beschwerdeführerin. Begründend machen sie im We-
sentlichen geltend, die Beschwerdeführerin habe die Vergabeverfügung
vom 9. März 2020 nicht ausschliesslich deshalb angefochten, um den Zu-
schlag zu erhalten, sondern um Schaden von Dritten abzuwenden. Auch
sei zu berücksichtigen, dass sich der genehmigte Kredit für die Baumeis-
terarbeiten auf ungefähr Fr. 800'000.-- belaufe. Die Beschwerdeführerin
habe einen Preis offeriert, welcher erheblich über dem Kostenvoranschlag

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von Fr. 800'000.-- liege. Damit sei selbst bei Gutheissung der Beschwerde
und einer allfälligen Wiederholung des Verfahrens ausgeschlossen bzw.
zumindest fraglich, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhalten
werde. Vor diesem Hintergrund sei die Beschwerdeführerin durch die an-
gefochtene Verfügung weder berührt noch in schutzwürdigen Interessen
betroffen.
3.2.
Zur Anfechtung einer Verfügung ist nach Art. 50 VRG des Gesetzes über
die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) legitimiert, wer durch sie
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Erforderlich ist dabei ein besonderes Interesse, dass sich aus
einer nahen und beachtenswerten Beziehung der Beschwerdeführerin zum
Streitgegenstand ergibt. Die Beschwerdeführerin muss durch die unrichtige
Rechtsanwendung somit in höherem Masse betroffen sein, als jedermann.
Eine Beeinträchtigung der subjektiven Rechtstellung ist nicht vorausge-
setzt. Jedes eigene, aktuelle Rechtsschutzinteresse vermag die Legitima-
tion zu begründen. Das Rechtsschutzinteresse besteht danach im prakti-
schen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde der Beschwerdeführerin
eintragen würde, oder, anders gesagt, in der Abwendung eines wirtschaft-
lichen, ideellen, materiellen oder anders gearteten Nachteils, den die an-
gefochtene Anordnung für die Beschwerdeführerin zur Folge hätte. Das In-
teresse der Beschwerdeführerin kann also auch bloss tatsächlicher Natur
sein, doch muss es auf jeden Fall schutzwürdig sein, d.h. im Beschwerde-
verfahren berücksichtigt zu werden verdienen. Diese Voraussetzung ist er-
füllt, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung der Beschwerdeführerin
durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst
werden kann. Im Falle einer Submission ist das Rechtschutzinteresse zu
bejahen, wenn der Beschwerdeführer selbst eine konkrete Chance auf den
Erhalt der bemängelten Arbeitsvergabe erhält (Urteil des Verwaltungsge-
richts [VGU] U 10 31 vom 14. April 2010 E. 1.).

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3.3.
Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerde,
dass die angefochtene Verfügung vom 9. März 2020 aufzuheben und der
Zuschlag an sie zu erteilen sei. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen
geltend, dass die Beigeladene zufolge Ungültigkeit ihrer Offerte vom Ver-
fahren auszuschliessen sei. Ein Ausschluss der Beigeladenen hätte nun
nicht per se zur Konsequenz, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag
erhalten würde. Gemäss Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer
Vernehmlassung vom 20. April 2020 ist sie aufgrund der freigegebenen
Kredite und der Subventionszusicherungen nämlich nicht in der Lage, den
von der Beschwerdeführerin offerierten Preis von Fr. 1'465'819.55 zu be-
zahlen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Angebot der Beschwerde-
führerin von Fr. 1'465'819.55 rund 83% über dem für die Baumeisterarbei-
ten verabschiedeten Kostenvoranschlag von Fr. 800'000.-- liegt (vgl. be-
schwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 1 und 2). Das Gesagte hätte bei Gut-
heissung der Beschwerde bzw. bei Ausschluss der Beigeladenen aus dem
Verfahren zur Folge, dass der Wettbewerb abgebrochen werden müsste.
Sollte im Anschluss daran der Wettbewerb wiederholt werden, was gemäss
den Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht ausgeschlossen werden
kann, könnte die Beschwerdeführerin erneut offerieren. Damit hätte sie
eine konkrete Chance, den Zuschlag für die hier zur Diskussion stehenden
Baumeisterarbeiten zu erhalten. Die vorliegende Beschwerde ist für die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin somit von praktischem Nutzen. Das
Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin ist zu bejahen, weshalb auf
die Beschwerde auch unter diesem Gesichtspunkt einzutreten ist.
4.1.
Gemäss Art. 28 Abs. 1 SubG hat die Beschwerde von Gesetzes wegen
keine aufschiebende Wirkung. Diese kann jedoch auf Gesuch oder von
Amtes wegen erteilt werden, wenn die Beschwerde als ausreichend be-
gründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten In-
teressen entgegenstehen.

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4.2.
Im konkreten Fall hat die Beschwerdeführerin ein solches Gesuch im Rah-
men der Beschwerde gestellt. Der Instruktionsrichter hat mit prozessleiten-
der Verfügung vom 23. März 2020 angeordnet, jegliche Vollzugshandlun-
gen und insbesondere der Vertragsabschluss hätten bis zum Entscheid
über die aufschiebende Wirkung zu unterbleiben. Der entsprechende Ent-
scheid ist noch nicht getroffen worden. Mit der vorliegenden Entscheidung
in der Sache selbst wird der prozessuale Antrag der Beschwerdeführer um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung allerdings obsolet.
5.1.
Die Beigeladene beantragt in prozessualer Hinsicht weiter, dass der von
der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug der
C._____SA (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 3) aus den Akten
zu entfernen, eventualiter nicht zu verwerten sei. Begründend wird ange-
bracht, dass sich die Revisionsstelle der Beschwerdeführerin, namentlich
die K._____ AG, gegenüber dem Betreibungs- und Konkursamt als Vertre-
terin der Beschwerdegegnerin ausgegeben und so den Betreibungsregis-
terauszug der C._____SA rechtswidrig erlangt habe.
5.2.
Für die Verwaltungsjustizorgane gilt ein Verbot der Verwertung rechtswid-
rig erlangter Beweismittel. Dieses Verwertungsgebot ergibt sich direkt aus
dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf ein faires Verfahren gemäss Art.
29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
(BV; SR. 101). Das Verwertungsgebot gilt indes nicht absolut: Nur wenn
die Beweismittel nicht auch rechtmässig beschafft werden könnten, ist de-
ren Berücksichtigung untersagt (BGE 120 V 435 E.3b; Urteil des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Zürich [VGr-ZH] VB.2019.00174 vom 14. No-
vember 2019 E.4.3.2). Gemäss Art. 8a Abs. 4 des Bundesgesetzes über
Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) dürfen Gerichts- und
Verwaltungsbehörden im Interesse eines Verfahrens, das bei ihnen hängig
ist, Auszüge verlangen. Für das Auskunftsrecht von Gerichts- und Verwal-
tungsbehörden wird demzufolge grundsätzlich vorausgesetzt, dass ein

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Verfahren hängig ist und die Auskunft im Interesse dieses Verfahrens ver-
langt wird. Dabei dürfte die Kompetenz des Betreibungsamtes zur Legiti-
mationsprüfung bei Gerichts- und Verwaltungsbehörden sehr einge-
schränkt sein (PETER in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetrei-
bung und Konkurs, SchKG 1, Art. 1-87, Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.],
1998, Rz 11 zu Art. 8a SchKG). Gemäss Art. 11 Abs. 1 VRG ist der Sach-
verhalt von Amtes wegen zu ermitteln. Dies hat zur Konsequenz, dass das
Verwaltungsgericht den Betreibungsregisterauszug der C._____SA von
Amtes wegen oder auf Antrag der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 8a
Abs. 4 SchKG ohne weiteres hätte einholen können. In Anbetracht der Tat-
sache, dass dieser Auszug im Zusammenhang mit dem hier vorliegenden
Verfahren herausverlangt worden wäre und das Betreibungsamt eine sehr
beschränkte Legitimationsprüfung gehabt hätte, kann ohne weiteres ge-
sagt werden, dass der Betreibungsregisterauszug der C._____SA auch
rechtmässig hätte beschafft werden können. Vor diesem Hintergrund be-
steht keinerlei Veranlassung diesen Betreibungsregisterauszug aus den
Akten zu entfernen oder nicht zu verwerten; dies umso weniger, als der
Betreibungsregisterauszug der C._____SA nach Auffassung des Verwal-
tungsgerichts ohnehin nicht entscheidrelevant ist, zumal seitens der Beige-
ladenen unbestritten geblieben ist, dass die C._____SA die Sozialversiche-
rungsbeiträge und die Pensionskassenbeiträge nicht bezahlt hat. Damit er-
weist sich die prozessuale Rüge der Beigeladenen als unbegründet. Den-
noch ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass ihr Vorgehen bei
der Beschaffung des Betreibungsregisterauszugs der C._____SA fraglich
erscheint; schliesslich geht es nicht an, dass sie die eigene Revisionsge-
sellschaft beauftragt, den Betreibungsregisterauszug der C._____SA unter
Vorlage des Zuschlagsentscheids für die Gesamtmelioration B._____ (6.
Etappe) vom 22. März 2019 erhältlich zu machen (vgl. beigeladene Akten
[Bgl-act.] 1). Hierdurch konnte beim Betreibungsamt tatsächlich fälschli-
cherweise der Eindruck entstehen, dass die Revisionsgesellschaft für die
Beschwerdegegnerin handeln würde (vgl. Bgl-act. 3).

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6.
Die Beigeladene hat in ihrer Vernehmlassung vom 17. April 2020 in pro-
zessualer Hinsicht überdies beantragt, dass der Beschwerdeführerin keine
Einsicht in die von ihr eingereichten Offertunterlagen zu gewähren sei. In
ihrem Schreiben vom 29. April 2020 hat die Beigeladene diesen Antrag
konkretisiert, indem der Beschwerdeführerin insbesondere keine Einsicht
in die Seiten 28 bis 81 ihrer Offerte zu gewähren sei. Mit prozessleitender
Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 6. Mai 2020 wurden der Be-
schwerdeführerin die vorinstanzlichen Verfahrensakten - mit Ausnahme
von Seiten 28 bis 80 der Offerte der Beigeladenen - antragsgemäss zuge-
stellt. Dagegen hat sich die Beschwerdeführerin im Verlaufe des Verfah-
rens nicht zur Wehr gesetzt. Daraus ist zu folgern, dass sie mit der Be-
schränkung des Akteneinsichtsrechts einverstanden ist. Weitere Aus-
führungen hierzu erübrigen sich somit.
7.
Die Kognition des Verwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz im Submis-
sionsverfahren nach Art. 16 IVöB und Art. 27 SubG entspricht weitestge-
hend derjenigen von Art. 51 VRG. Sie ist auf Rechtsverletzungen, einsch-
liesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie auf un-
richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
haltes beschränkt. Die Rüge der Unangemessenheit ist ausgeschlossen.
Das Verwaltungsgericht kann also sein Ermessen nicht an die Stelle des-
jenigen der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Vergabebehörde
zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, selbst wenn
eine andere Lösung zweckmässiger erschiene (vgl. VGU U 19 83 vom 12.
November 2019 E.2.2).
8.1.
In materieller Hinsicht ist unter anderem strittig, ob die Beigeladene als Ak-
tiengesellschaft die verlangten Eignungskriterien "organisatorische Leis-
tungsfähigkeit: adäquater Maschinenpark zur Ausführung der Arbeiten",
und "fachliche Eignung: adäquater Personalbestand zur Ausführung der

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vorgesehenen Arbeiten" erfüllt. Wäre dies nicht der Fall und müsste die
Beigeladene hierfür auf das Personal und die Maschinen der C._____SA
zurückgreifen - wie dies die Beschwerdeführerin behauptet -, würde der
Beigeladenen die erforderliche Eignung, den Auftrag selber auszuführen,
fehlen; dies hätte gestützt auf Art. 22 lit. d und Art. 16 Abs. 1 SubG den
Ausschluss der Beigeladenen vom Submissionsverfahren zur Folge.
8.2.
Gemäss Art. 22 lit. d SubG ist ein Angebot auszuschliessen, wenn der An-
bieter die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllt oder nicht mehr erfüllt.
Die Untervergabe von Aufträgen darf in der Regel nur mit Zustimmung des
Auftraggebers und nur für untergeordnete oder spezielle Leistungen erfol-
gen. Die charakteristische Leistung des Auftrages hat grundsätzlich der An-
bieter zu erbringen (Art. 16 Abs. 1 SubG).
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter
gestellt werden, um hinreichend zu gewährleisten, dass sie insbesondere
in fachlicher, wirtschaftlicher, technischer und organisatorischer Hinsicht
zur Ausübung des geplanten Auftrags in der Lage sind und dass es im Rah-
men einer allfälligen Auftragserfüllung nicht zu Problemen kommt, die letzt-
lich auf eine irgendwie geartete Unfähigkeit des Leistungserbringers
zurückzuführen sind (Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 810 13
44 vom 29. Mai 2013 E.4.1). Der Auftraggeber legt objektive und überprüf-
bare Eignungskriterien in den Ausschreibungsunterlagen fest (Art. 20 Abs.
1 SubG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. g SubV). Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG
wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere ausgeschlossen,
wenn der Anbieter die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr
erfüllt. Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entwe-
der erfüllt sind oder nicht. Das Vorliegen der verlangten Eignung führt zur
Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Submissionsverfahren. Die
Eignungskriterien sind von den Zuschlagskriterien abzugrenzen, anhand
derer unter den geeigneten Anbietern das wirtschaftlich günstigste Angebot

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ermittelt wird (vgl. Handbuch des öffentlichen Beschaffungswesens im
Kanton Graubünden, hrsg. vom Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement
Graubünden, Stand 1. Januar 2014, Ziff. 8.9).
8.3.
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beigeladene der Beschwerdegeg-
nerin mit ihrem Angebot unter anderem das Dokument "RELAZIONE TEC-
NICA" (vgl. Bg-act. 3) eingereicht hat. Darin gab sie an, über diverse Ma-
schinen, so über Raupenbagger, Pneulader und weitere Gerätschaften
(Brechhammer, Stromgenerator, Betonvibrator, Kompressor, Baustellen-
fahrzeuge, etc.) zu verfügen. Führt die Beschwerdegegnerin vor diesem
Hintergrund aus, die Beigeladene verfüge augenscheinlich über einen Ma-
schinenpark, welcher zur Ausführung der hier zur Diskussion stehenden
Baumeisterarbeiten geeignet sei, erweisen sich diese Ausführungen als
einleuchtend und nachvollziehbar. Aufgrund der Angaben der Beigelade-
nen im Dokument "RELAZIONE TECNICA" hatte die Beschwerdegegnerin
also keine Veranlassung, vertiefte Abklärungen in Bezug auf den von der
Beigeladenen angegebenen Maschinenpark zu machen. Es verhält sich
nämlich so, dass die Vergabebehörde grundsätzlich auf die eingereichten
Unterlagen abstellen kann (BGE 139 II 489 E.32.). Zwar ist sie berechtigt,
aber nicht verpflichtet, die Angaben nachzuprüfen. Ob sie dies tut, liegt in
ihrem Ermessen, welches nicht überschritten ist, solange nicht konkrete
Hinweise bestehen, dass die eingereichten Unterlagen nicht wahr sind (Ur-
teil des Bundesgerichts 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 1.3.3). Sol-
che Hinweise sind vorliegend nicht ausgewiesen, was insbesondere auch
durch die von der Beigeladenen eingereichte Motorfahrzeugversicherungs-
police (vgl. Bgl-act. 4), den Prämienausweis (vgl. Bgl-act. 5) sowie die In-
ventarliste per 31.12.2019 (Bgl-act. 10) bestätigt wird. Aufgrund dieser Be-
lege kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die Beigeladene
über einen in ihrem Eigentum stehenden adäquaten Maschinenpark ver-
fügt, um den Auftrag selber erfüllen zu können. Mithin muss die Beigela-
dene zwecks Auftragserfüllung nicht auf den Maschinenpark der C._____

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SA zurückgreifen. Damit besitzt die Beigeladene diesbezüglich die erfor-
derliche Einigung, um den Auftrag selber auszuführen. Sofern die Beigela-
dene beabsichtigt, Leistungen an Drittunternehmer zu delegieren, ist zu
berücksichtigen, dass es sich dabei ausschliesslich um Materialproben und
verschiedene Transportleistungen handelt (vgl. Dokument "RELAZIONE
TECNICA" [Bg-act. 3]). In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Be-
schwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 20. April 2020 sind solche
Leistungen nicht als charakteristische Leistungen des hier zur Diskussion
stehenden Auftrages zu qualifizieren. Mithin hat die Beschwerdegegnerin
die Beigeladene zu Recht nicht gestützt auf Art. 22 lit. d und Art. 16 Abs. 1
SubG vom Verfahren ausgeschlossen. Die Beschwerde erweist sich in die-
sem Punkt als unbegründet.
9.1.
Strittig ist im Weiteren, ob die Beigeladene das verlangte Eignungskriterium
"fachliche Eignung: adäquater Personalbestand zur Ausführung der vorge-
sehenen Arbeiten" erfüllt. Gemäss dem von der Beigeladenen bei der Be-
schwerdegegnerin eingereichten Dokument "PROGRAMMA LAVORI" (vgl.
Bg-act. 3) ist zu entnehmen, dass sie beabsichtigt, zwischen vier und sechs
Arbeitskräfte auf der Baustelle einzusetzen. In Anbetracht der Tatsache,
dass es sich vorliegend um einen einfachen Auftrag handelt, welcher sich
nicht auf eine kantonale Hauptstrasse bezieht, kann sich die Beschwerde-
gegnerin nach Auffassung des Verwaltungsgerichts somit zu Recht auf die
Aussagen des Planungsbüros berufen, wonach die Beigeladene den Auf-
trag mit dem angegebenen Personalbestand in der verlangten Form erfül-
len kann. Damit kann gesagt werden, dass keine konkreten Hinweise be-
standen, dass die Angaben der Beigeladenen zum Personalbestand nicht
wahr sind. Mithin konnte die Beschwerdegegnerin darauf vertrauen. Folg-
lich hat die Beschwerdegegnerin das ihr zustehende Ermessen nicht über-
schritten, wenn sie keine weiteren Abklärungen mehr vornahm.

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9.2.
Die Beschwerdeführerin behauptet, dass die Beigeladene mit Ausnahme
des einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrates I._____ über keine
weiteren Arbeitnehmer verfüge. Diese Behauptung ist nicht zutreffend. So
beschäftigt die Beilgeladene neben dem einzelzeichnungsberechtigten
Verwaltungsrat insgesamt drei weitere Arbeitnehmer. Diese Arbeitnehmer
sind als Maurer, Maschinist sowie als Magaziner/Fahrer/Mechaniker bei
der Beigeladenen angestellt (vgl. Bgl-act. 7-9). Dabei handelt es sich um
Berufsgattungen, welche grundsätzlich geeignet sind, die zu erbringenden
Baumeisterarbeiten auszuführen. Dass die Beigeladene entgegen dem Do-
kument "PROGRAMMA LAVORI" (vgl. Bg-act. 3) derzeit über drei und nicht
mindestens vier Arbeitnehmer verfügt, schadet nach Auffassung des Ver-
waltungsgerichts nicht. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts kann bei
Ausschreibungen wie der vorliegenden nämlich nicht von jedem Anbieter
verlangt werden, dass er bereits bei Einreichung seines Angebots definitiv
die für die Auftragserfüllung notwendigen Dispositionen wie z.B. Fahr-
zeuganschaffungen, Garagierung, Arbeitsverträge mit einzusetzendem
Personal vorgenommen hat. Denn dann wären die Anbieter gezwungen,
unter Umständen erhebliche Investitionen zu tätigen, die sich dann als
nutzlos erweisen würden, wenn sie den Auftrag nicht erhielten. Es muss
daher genügen, wenn die Beigeladene auf die geplanten Dispositionen im
Dokument "PROGRAMMA LAVORI" verweist (VGU U 07 44 vom 6. Juli
2007 E.2 und U 07 52 vom 16. Juli 2007 E.3a). Entgegen den Ausführun-
gen der Beschwerdeführerin ist somit nicht massgebend, welchen Perso-
nalbestand die Beigeladene im Jahre 2019 hatte. Aus diesem Grund geht
der Beweisantrag, wonach die Lohndeklarationen der Beigeladenen und
der C._____ SA für das Jahr 2019 zu edieren seien, ins Leere, weshalb er
abzuweisen ist. Vorliegend hat die Beigeladene im Dokument "PRO-
GRAMMA LAVORI" somit plausibel und nachvollziehbar aufgezeigt, dass
sie zur Zeit der Auftragsausführung über das zur Erfüllung des Auftrags
geeignete Personal verfügen wird, so dass nach Auffassung des Verwal-
tungsgerichts keine Not besteht, dass sie auf das Personal der C._____SA

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zurückgreifen müsste. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beigeladene
zusätzliches Personal nicht selber anzustellen bräuchte, sondern auch
noch kurzfristig über eine Arbeitsvermittlungsagentur beschaffen könnte.
Damit besitzt die Beigeladene diesbezüglich über die erforderliche Eig-
nung, um den Auftrag selber auszuführen. Aufgrund des Gesagten kann
festgehalten werden, dass die Bedenken der Beschwerdeführerin betref-
fend Personalbestand unbegründet sind; dies umso mehr, als sich aus dem
Dokument "RELAZIONE TECNICA" (Bg-act. 3) ergibt, dass die Beigela-
dene in der Person von I._____ über einen Verwaltungsrat und Geschäfts-
führer verfügt, welcher mehrjährige Erfahrung im Strassenbau hat, was von
der Beschwerdeführerin auch nicht in Abrede gestellt wird. Es besteht somit
keinerlei Veranlassung, die Beigeladene vom Verfahren auszuschliessen.
10.
Nach dem Gesagten kann als Ergebnis festgehalten werden, dass die Be-
schwerdegegnerin vorliegend sowohl bei der Sachverhaltsfeststellung als
auch bei der Bewertung der Eignungskriterien im Rahmen des ihr zuste-
henden breiten Ermessens gehandelt hat. Ihre Schlussfolgerung, dass die
Beigeladene die in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Eignungskri-
terien erfüllt und mithin zur Ausführung des geplanten Auftrages geeignet
erscheint, ist somit nicht zu beanstanden.
11.1.
Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Beigeladene
werde von der "C._____ Gruppe" nur als Anbieterin vorgeschoben, weil die
C._____SA, welche die bisherigen Etappen 1 bis 6 für die Beschwerdegeg-
nerin ausgeführt habe, die verlangten Eignungskriterien, so insbesondere
das Eignungskriterium "finanzielle Leistungsfähigkeit" nicht mehr erfülle.
Dieses Verhalten sei als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren.
11.2.
Vorab ist festzuhalten, dass es sich bei der Beigeladenen und der C._____
SA um zwei separate Aktiengesellschaften handelt, wobei Erstere am 27.
September 1994, also vor rund 26 Jahren, gegründet worden ist. Es liegen

- 18 -
keine konkreten Hinweise vor, dass die genannten Aktiengesellschaften als
Tochtergesellschaften einer Muttergesellschaft unterstehen. Insbesondere
handelt es sich bei der Beigeladenen auch nicht um eine Tochtergesell-
schaft der C._____SA. Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt,
von einer «C._____ Gruppe» zu sprechen. Vielmehr handelt es sich bei der
Beigeladenen und der C._____SA um zwei rechtlich und wirtschaftlich
selbständige Unternehmen (vgl. Bf-act. 5 und 6). Zu berücksichtigen ist
auch, dass die Beigeladene entgegen den Behauptungen der Beschwer-
deführerin nicht ausschliesslich im Bereich des Winterdiensts tätig ist, son-
dern gemäss ihrem Zweck auch im Bereich des Hoch- und Tiefbaus (vgl.
Bf-act. 5). Entsprechend verfügt sie - wie dargelegt - sowohl über diverse
Maschinen und Gerätschaften als auch über eigenes Personal. Dass die
Beigeladene derzeit nicht über den Personalbestand gemäss dem von ihr
bei der Beschwerdegegnerin eingereichten Dokument "PROGRAMMA LA-
VORI" (vgl. Bg-act. 3) verfügt, schadet im Übrigen nicht (vgl. vorstehende
Ziffer 9.3). Mit dem einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat I._____
hat die Beigeladene zudem eine im Strassenbau erfahrene Person in ihren
Reihen. Damit besteht für die Beigeladene keine Veranlassung, auf die Ma-
schinen und das Personal der C._____SA zurückzugreifen. Nach Auffas-
sung des Verwaltungsgerichts verfügt die Beigeladene somit über die er-
forderliche Eignung, den hier zur Diskussion stehenden Auftrag selber aus-
zuführen; dies umso mehr, als sie gemäss dem eingereichten Betreibungs-
registerauszug (vgl. Bgl-act. 6) über keine Eintragung im Betreibungsregis-
ter verfügt. Damit spricht nichts dagegen, dass die Beigeladene auch in
finanzieller Hinsicht in der Lage ist, den Auftrag selber auszuführen. Daran,
dass die Beigeladene über die erforderliche Eignung zur Auftragserfüllung
verfügt, ändert im Übrigen auch das von der Beschwerdeführerin zitierte
Urteil des Verwaltungsgerichts U 12 49 vom 5. Juli 2012 nichts. Im Gegen-
satz zu diesem Urteil stehen die C._____SA und die Beigeladene nicht in
einem Mutter-/Tochtergesellschaftsverhältnis zueinander. Vielmehr han-
delt es sich bei den genannten Unternehmen - wie bereits gesagt - um zwei

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rechtlich und wirtschaftlich selbständige Unternehmen. Relevant ist darü-
ber hinaus, dass die Zuschlagsempfängerin gemäss zitiertem Verwaltungs-
gerichtsurteil ausdrücklich anerkannt hat, dass sie auf das Personal und
die Gerätschaften der Muttergesellschaft zurückgreifen muss. Eine solche
Anerkennung durch die Beigeladene liegt hier gerade nicht vor. Auch kann
nicht gesagt werden, dass die Beigeladene einzig deshalb kurzfristig ge-
gründet wurde, damit im Ergebnis die C._____SA den Auftrag erhält. Die
Gründung der Beigeladenen erfolgte nämlich bereits am 27. September
1994 und damit augenscheinlich nicht mit dem Ziel, den hier zur Diskussion
stehenden Auftrag im Ergebnis für die C._____SA zu beschaffen. Aus all
diesen Gründen kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die Bei-
geladene nicht als Anbieterin vorgeschoben wurde, um für die C._____SA,
welche aufgrund nicht bezahlter Sozialversicherungs- und Pensionskas-
senbeiträge nicht zum Verfahren zugelassen worden wäre, den Auftrag er-
hältlich zu machen. Eine missbräuchliche Umgehung der Submissionsvor-
schriften ist somit nicht erkennbar, weshalb die Beschwerdegegnerin die
Beigeladene zur Recht nicht aus dem Submissionsverfahren ausgeschlos-
sen hat. Daran ändert auch nichts, dass die Beigeladene im Dokument
"PROGRAMMA LAVORI" (vgl. Bg-act. 3) die von der C._____SA ausge-
führten Baumeisterarbeiten der Etappen 1 bis 6 für die D._____-strasse als
Referenzen genannt hat. Es ist offensichtlich, dass sich diese Referenzen
ausschliesslich auf die Person von I._____ beziehen; schliesslich amtet er
sowohl als Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Beigeladenen als auch
der C._____SA. Das Fachwissen, welches sich I._____ als Verwaltungsrat
und Geschäftsführer der C._____SA angeeignet hat, kann somit durchaus
auch der Beigeladenen angerechnet werden. Diesbezüglich kann den Aus-
führungen der Beigeladenen gefolgt werden. Aus der Tatsache, dass die
Beigeladene Projekte nennt, welche durch die C._____SA ausgeführt wur-
den, kann demnach nicht ohne weiteres gefolgert werden, die Beigeladene
werde als Anbieterin vorgeschoben. Aus diesem Grund ist der Beweisan-
trag, wonach die Werkverträge mit der C._____SA für die Etappen 1 bis 6

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zu edieren seien, abzulehnen. Eine Umgehung der Submissionsvorschrif-
ten kann im Übrigen auch nicht aufgrund der von der Beigeladenen im Do-
kument "GESTIONE QUALITÀ QS" (vgl. Bg-act. 3) angegebenen Baustel-
lenorganisation ausgemacht werden. Auch wenn diese Organisation mit
derjenigen der C._____SA identisch wäre, ist zu berücksichtigen, dass es
im Wesentlichen darauf ankommt, ob die Beigeladene die Baustellenorga-
nisation im Zeitpunkt der Auftragsausführung gewährleisten kann. Auf-
grund der von der Beigeladenen gemachten Angaben ist hiervon auszuge-
hen. So führt sie im "GESTIONE QUALITÀ QS" selber aus, dass die Bau-
stellenorganisation ein wichtiger Punkt sei, um die Qualität der Baumeis-
terarbeiten termingerecht zu garantieren. Welche Personen genau für die
Baustellenorganisation zuständig sind, ist somit nicht zentral; dies umso
weniger, als es sich hier um einen einfachen Auftrag handelt und das Or-
ganigramm gemäss überzeugenden Ausführungen der Beigeladenen noch
nicht definitiv ist, sondern von der Personalverfügbarkeit abhängig sein
wird. Aufgrund des Gesagten kann auf die Einholung der Organigramme,
welche die C._____SA im Rahmen der Etappen 1 bis 6 eingereicht hat,
verzichtet werden. Der entsprechende Editionsantrag ist abzulehnen. Zu-
sammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde mithin auch unter
dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs unbegründet und deshalb abzuwei-
sen ist.
12.1.
Die angefochtene Vergabeverfügung vom 9. März 2020 ist somit in jeder
Beziehung rechtens, was zur Bestätigung des Auftragszuschlags und zur
Abweisung der Beschwerde vom 20. März 2020 führt.
12.2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Beschwer-
deführerin beantragte in ihrer Beschwerde, es sei ihr der Zuschlag für die
Baumeisterarbeiten zum Preis von Fr. 1'465'819.55 zu erteilen. Angesichts
der wirtschaftlichen Bedeutung der Vergabe mit einer Vergabesumme von

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Fr. 1'465'819.55 und der eher geringen Komplexität der Streitsache er-
scheint eine Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- als angemessen. Die Beschwer-
deführerin hat die anwaltlich vertretene obsiegende Beigeladene zudem
aussergerichtlich zu entschädigen. Mangels Einlage einer Honorarnote ist
die Entschädigung vom Gericht ermessensweise festzusetzen. Das Ge-
richt erachtet dabei eine Entschädigung von pauschal Fr. 4'000.-- als dem
Umfang (doppelter Schriftenwechsel) und der Schwierigkeit der Streitsache
angemessen (vgl. Verordnung über die Bemessung des Honorars der
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, [Honorarverordnung, HV]; BR
310.250). Folglich hat die Beschwerdeführerin der Beigeladenen eine Par-
teientschädigung in der genannten Höhe zu bezahlen. Die Beigeladene ist
gemäss UID-Register (CHE-102.263.203) mehrwertsteuerpflichtig und da-
mit vorsteuerabzugsberechtigt, weshalb keine MWST auf das Honorar zu
berechnen ist (vgl. dazu ausführlich Leiturteil: PVG 2015 Nr. 19). Eine sol-
che Parteientschädigung steht der Beschwerdegegnerin (Vergabeinstanz)
hingegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da diese lediglich in ihrem
amtlichen Wirkungskreis obsiegt.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
504.--
zusammen
Fr.
3'504.--
gehen zulasten der A._____ SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden,
Chur, zu bezahlen.

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3.
Aussergerichtlich hat die A._____ SA die C._____ SA mit pauschal Fr.
4'000.-- (ohne MWST) zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]