gr_gerichte · U 2022 46 · 2024-03-26 · de
Arzt/Ärztin (FU)

Submission - PVG 2024 Nr. 17 | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 22 46
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richterinnen
Parolini und von Salis
Aktuarin
Maurer
URTEIL
vom 26. März 2024
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel,
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Wulz,
Beschwerdegegnerin
und

- 2 -
ARGE C._____, c/o D._____ AG
bestehend aus:
D._____ AG,
Beigeladene 1
und
der E._____ AG,
Beigeladene 2
und
F._____ ag,
Beigeladene 3
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger,
betreffend Submission

- 3 -
I. Sachverhalt:
1.
Am 11. November 2020 schrieb die Gemeinde B._____ für das Bauvor-
haben Alterszentrum G._____ in B._____ die Elektroinstallationen Stark-
strom (BKP 232) im offenen Verfahren aus. In den Ausschreibungs-
unterlagen wurden die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung wie folgt
formuliert:
-
Z1 Qualifikation Schlüsselperson/en
15 %
-
Z2 Referenzen des Anbieters
15 %
-
Z3 Organisation / Leistungsfähigkeit
10 %
-
Z4 Angebotspreis
60 %
2.
Innert Eingabefrist reichten vier Anbieter ihre Offerten ein. Anlässlich der
Offertöffnung am 28. Dezember 2020 bot sich folgendes Bild:
-
ARGE C._____ c/o D._____ AG
CHF 1'572'377.55
100.00 %
-
A._____ AG
CHF 1'594'637.95
101.42 %
-
ARGE H._____ c/o I._____ AG
CHF 1'789'424.05
113.80 %
-
J._____ SA
CHF 1'947'871.85
123.88 %
Bei der anschliessenden Prüfung und Auswertung der Offerten ergab sich
keine Änderung in der Reihenfolge:
-
ARGE C._____ c/o D._____ AG
470/500 Punkte
-
A._____ AG
414/500 Punkte
-
ARGE Elektro G._____ c/o I._____ AG
371/500 Punkte
-
J._____ SA
331/500 Punkte.
Mit Vergabeentscheid vom 4. Februar 2021 (Beschluss des Gemeinde-
vorstands B._____ vom 1. Februar 2021) erteilte die Gemeinde B._____
der ARGE C._____ c/o D._____ AG den Zuschlag für die Elektro-
installationen Starkstrom (BKP 232) als wirtschaftlich günstigstes Angebot
zum Preis von CHF 1'572'377.55 (recte: CHF 1'572'377.45).

- 4 -
3.
Dagegen
erhob
die
zweitplatzierte
A._____
AG
(nachfolgend
Beschwerdeführerin)
am
18. Februar
2021
Beschwerde
beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verfahren U 21 14). Sie
beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten an sich selber, eventualiter die
Aufhebung der Verfügung und Rückweisung der Angelegenheit zur
Neuvergabe an die Gemeinde; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten der Gemeinde B._____ und der ARGE C._____ c/o D._____ AG.
In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, der
Beschwerde
sei
(superprovisorisch)
die
aufschiebende
Wirkung
zuzuerkennen; weiter sei die Vergabebehörde zu verpflichten, die vollstän-
digen Vergabeakten der Zuschlagsempfängerin einzureichen und es sei
der Beschwerdeführerin Akteneinsicht sowie Frist zur Stellungnahme
resp. Ergänzung der Beschwerde zu gewähren. Die Beschwerdeführerin
begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass die Zuschlags-
empfängerin bzw. eine ihrer ARGE-Mitglieder in der Vergangenheit gegen
die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags (GAV) verstossen habe,
weshalb das Angebot vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen
werden müssen. Ausserdem habe die Vergabebehörde das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie ihr die Akteneinsicht
verweigert habe. Weiter sei die Bewertung der Zuschlagskriterien zum
Nachteil der Beschwerdeführerin qualifiziert falsch vorgenommen worden.
4.
Mit prozessleitender Verfügung vom 19. Februar 2021 teilte der Instruk-
tionsrichter den Parteien mit, dass bis zum Entscheid über die aufschie-
bende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben hätten,
insbesondere der Vertragsabschluss. Zudem wurde die Zuschlags-
empfängerin in Anwendung von Art. 40 VRG dem Verfahren beigeladen.
5.
Mit Verfügung vom 9. März 2021 gab der Instruktionsrichter dem Gesuch
der Beschwerdegegnerin statt, die aufschiebende Wirkung im Umfang von

- 5 -
CHF 82'502.31 (für die ab sofort bis Ende 2021 auszuführenden Arbeiten),
mithin rund 5 % der Auftragssumme, nicht zuzulassen.
6.
Mit Vernehmlassung vom 22. März 2021 beantragte die ARGE C._____
(nachfolgend Zuschlagsempfängerin, bestehend aus den Beigeladenen 1
bis 3) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzu-
treten sei. Sie sieht einen allfälligen Ausschlussgrund für das Angebot der
Beschwerdeführerin darin, dass diese ihre Offerte mit einem nicht
aktuellen und deshalb nicht der Wahrheit entsprechenden Handels-
registerauszug eingereicht habe (Handelsregister nicht nachgeführt
bezüglich des Rücktritts zweier Verwaltungsräte im Zusammenhang mit
dem Beschwerdeverfahren U 20 75 des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden). In Bezug auf ihr eigenes Angebot sei kein Ausschlussgrund
gegeben, zumal gegen sie selber weder ein Entscheid betreffend Verlet-
zung von GAV-Bestimmungen ergangen noch ein Verfahren hängig sei.
Die Deklarationsblätter seien wahrheitsgetreu ausgefüllt worden. Bezüg-
lich ihres ARGE-Mitglieds sei in der Vergangenheit ein Verstoss fest-
gestellt worden, die Sache sei jedoch geregelt und es habe inzwischen
eine Eigentümer- und Namensänderung der Firma stattgefunden. Die
angeblichen Verfehlungen berührten den Zeitraum der Einreichung der
Offerten nicht. Im Übrigen seien die Zuschlagskriterien korrekt angewandt
und eine rechtskonforme Bewertung vorgenommen worden, was zur
Abweisung der Beschwerde führe.
7.
Die Gemeinde B._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) reichte ihre
Vernehmlassung am 25. März 2021 ein und beantragte die kostenfällige
Abweisung der Beschwerde. Sie erachtete das Verwaltungsgericht als
weder gesetzlich noch anderweitig dazu verpflichtet und berechtigt, dem
Zivilrecht zugeordnete Lohnbuchkontrollen bei Anbietern vorfrageweise zu
entscheiden. Im Zeitpunkt der Vergabe hätten keine Anhaltspunkte für
einen möglichen Verstoss gegen den GAV bestanden, die Anschul-

- 6 -
digungen würden erstmals im Beschwerdeverfahren erhoben. Die
Anwendung und Bewertung der Zuschlagskriterien sei im Rahmen des ihr
zukommenden Ermessens korrekt vorgenommen worden. Im Weiteren sei
das rechtliche Gehör nicht verletzt worden, widrigenfalls gelte es als im
Rahmen des vorliegenden Verfahrens als geheilt.
8.
Am 15. April 2021 erneuerte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegeh-
ren, welche sie in Bezug auf die Akteneinsicht darauf reduzierte, dass ein
von der Zuschlagsempfängerin unterzeichnetes vollständiges Leistungs-
verzeichnis vorgelegt werde. Sie hielt daran fest, dass gegen mindestens
ein ARGE-Mitglied der Zuschlagsempfängerin ein Lohnbuchkontroll-
verfahren betreffend GAV-Verfehlungen der letzten 60 Monate hängig sei,
was einen Ausschlussgrund darstelle. Das Verwaltungsgericht habe die
betreffenden Abklärungen vorzunehmen und hierfür die entsprechenden
Akten der Paritätischen Landeskommission (PLK) beizuziehen sowie
einen Zwischenbericht einzufordern. Ausserdem habe die Vergabe-
behörde mindestens drei der vier Zuschlagskriterien entweder rechts-
widrig abgeändert oder durch nachträglich eingeführte Kriterien ergänzt
und/oder die angewandten Vergabekriterien willkürlich und einseitig zu
Lasten der Beschwerdeführerin ausgelegt.
9.
In ihren Dupliken vom 3. Mai 2021 hielten die Beschwerdegegnerin und
die Zuschlagsempfängerin unverändert an ihren Rechtsbegehren fest. Sie
entgegnen der Argumentation der Beschwerdeführerin und bestreiten
deren Behauptungen.
10.
Am 11. Mai 2021 gewährte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin
Einsicht in das unterzeichnete Titelblatt des Leistungsverzeichnisses der
Zuschlagsempfängerin.

- 7 -
11.
Am 6. Mai 2021 bzw. 21. Mai 2021 reichten die Rechtsvertreter der
Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin ihre Honorarnoten
ein. Mit Stellungnahme vom 31. Mai 2021 erachtete der Rechtsvertreter
der Zuschlagsempfängerin den von der Beschwerdeführerin geltend
gemachten Honoraraufwand in mehrfacher Hinsicht als überhöht.
12.
Mit Urteil vom 24. Juni 2021 wies das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden die Beschwerde vom 18. Februar 2021 ab. Die gegen die
Verfügung vom 9. März 2021 erhobene Prozessbeschwerde (Verfahren
U 21 26), schrieb der Einzelrichter aufgrund des Ergehens des Urteils des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden (VGU) U 21 14 vom
24. Juni 2021 mit rechtskräftigem Urteil vom 26. Juni 2021 als
gegenstandslos geworden ab.
13.
Die gegen das am 24. Juni 2021 ergangene Urteil erhobene Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht mit
Urteil 2C_608/2021 vom 11. Mai 2022 gut, soweit es darauf eintrat. Es hob
das Urteil des Verwaltungsgerichts U 21 14 vom 24. Juni 2021 auf (Ziffer 1
des Urteilsdispositivs) und wies die Angelegenheit im Sinne der
Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurück (Ziffer 3 des Urteils-
dispositivs). Das Bundesgericht erwog im Wesentlichen, es liege eine
Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 11 lit. e IVöB vor, weshalb die
Angelegenheit
aufgrund
formeller
Mängel
an
die
Vorinstanz
zurückzuweisen sei. Die Vorinstanz habe zu prüfen, ob die Beschwerde-
gegnerin, d.h. die Zuschlagsempfängerin, die massgeblichen Bestim-
mungen betreffend Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen im Zeitpunkt
der Zuschlagserteilung eingehalten habe (vgl. Art. 22 lit. g und Art. 22 lit. e
SubG) oder allenfalls die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzustellen
(Urteil des Bundesgerichts 2C_608/2021 vom 11. Mai 2022 E.4.4.5 und
4.5).

- 8 -
14.
Am 27. Januar 2023 edierte der Instruktionsrichter bei der PLK Unterlagen
und Akten von allfälligen Lohnbuchkontrollverfahren betreffend die
Unternehmung 'der E._____ AG' im Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis
31. Dezember
2021,
inkl.
allfälliger
Berichte
über
festgestellte
Verfehlungen bzw. die Erkenntnis, dass keine Verfehlungen festgestellt
wurden. Mit prozessleitender Verfügung vom 14. Juli 2023 stellte das
Gericht den Parteien die (geschwärzten) edierten Unterlagen zu, unter
Gewährung einer Frist zur Stellungnahme.
15.
Mit Stellungnahme vom 2. August 2023 beantragte die Zuschlags-
empfängerin die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten
werden dürfe. Begründend führte sie an, im Zeitpunkt der Offert-
einreichung habe für das ARGE-Mitglied 'der E._____ AG' (nachfolgend
Beigeladene 2) keine Veranlassung zu einer fehlerhaften Deklaration
bestanden. Im März 2021 habe die PLK aus ungeklärten Gründen bei der
Beigeladenen 2 eine Lohnbuchkontrolle veranlasst. Erst nach dem
Ergehen des Verwaltungsgerichtsurteils am 24. Juni 2021 habe die PLK
im September 2021 in einem äusserst bescheidenen Umfang Verstösse
festgehalten; die Nachzahlung an die Arbeitnehmer in der Höhe von rund
CHF 27'600.00 und die Konventionalstrafe von CHF 2'800.00 seien sofort
und anstandslos beglichen worden. Am 29. Juni 2023 habe die PLK für
die Kontrollperiode 1. März 2016 bis 28. Februar 2021 und damit für den
Zeitpunkt der Offerte das Ergebnis "GAV-Konformität ist nachgewiesen
worden" bescheinigt. Betreffend die übrigen Mitglieder der Zuschlags-
empfängerin liege nichts vor. Die Zuschlagsempfängerin habe sich mit der
Offerteinreichung nicht ansatzweise einen vergaberelevanten Vorteil
verschafft.
16.
Mit Eingabe vom 4. September 2023 verzichtete die Beschwerdegegnerin
auf eine Stellungnahme und verwies gleichzeitig auf ihre Ausführungen in
der Vernehmlassung an das Bundesgericht vom 14. September 2021.

- 9 -
17.
In ihrer Stellungnahme vom 15. September 2023 beantragte die
Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass der Zuschlagsentscheid
vom 4. Februar 2021, der Post übergeben am 8. Februar 2021, bei der
Beschwerdeführerin eingetroffen am 9. Februar 2021, betreffend
Arbeitsvergabe der Arbeitsgattung BKP 232 Elektroinstallationen
Starkstrom Neubau Alterszentrum G._____, B._____, rechtswidrig erfolgt
sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerde-
gegnerin und der Zuschlagsempfängerin. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragte sie, es sei der PLK richterlich zu befehlen, dem Verwaltungs-
gericht zuhanden der Beschwerdeführerin die folgenden Informationen
und Dokumente auszuhändigen und der Beschwerdeführerin nach deren
Eingang Frist zur Stellungnahme anzusetzen:
–
Auskünfte mit entsprechenden Nachweisen, wann die PLK ein allfälliges
Verfahren gegen die Unternehmung der E._____ AG eingeleitet hat;
–
Auskunft mit entsprechenden Nachweisen, wen die PLK zu welchem Zeitpunkt
über die Einleitung des Verfahrens gegen die Unternehmung der E._____ AG
informiert hat;
–
Anhang I zum Bericht über die Lohnbuchkontrolle vom 29. März 2021 bei der
Unternehmung der E._____ AG;
–
Auskunft und entsprechende Nachweise, wann die Unternehmung der E._____
AG Nachzahlungen an die Arbeitnehmenden, die Verfahrenskosten sowie die
Konventionalstrafe bezahlt hat und ob die PLK das Verfahren auf Grund der
Begleichung sämtlicher Zahlungen durch die Unternehmung der E._____ AG
einstellte;
–
Unterlagen und Akten von allfälligen Lohnbuchkontrollverfahren betreffend die
Unternehmung D._____ AG im Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis 31. Dezember
2021 inkl. allfälligen Berichten über festgestellte Verfehlungen bzw. die
Erkenntnis, dass keine Verfehlungen festgestellt wurden;
–
Unterlagen bzw. Auskünfte darüber, wann ein allfälliges Verfahren gegen die
D._____ AG eingeleitet wurde und wen die PLK darüber informiert hat;
–
Unterlagen und Akten von allfälligen Lohnbuchkontrollverfahren betreffend die
Unternehmung F._____ ag im Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis 31. Dezember

- 10 -
2021 inkl. allfälligen Berichten über festgestellte Verfehlungen bzw. die
Erkenntnis, dass keine Verfehlungen festgestellt wurden;
–
Unterlagen bzw. Auskünfte darüber, wann ein allfälliges Verfahren gegen die
F._____ ag eingeleitet wurde und wen die PLK darüber informiert hat.
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, das
Verwaltungsgericht habe das rechtliche Gehör verletzt, indem durch
dieses keine vollständige Anforderung von Unterlagen und durch die PLK
keine vollständige Vorlage von Unterlagen erfolgt sei. Sie machte zudem
das Fehlen weiterer Unterlagen geltend. Ausserdem nahm sie Stellung zu
den übersandten Unterlagen und folgerte, trotz fehlender Unterlagen und
Auskünfte sei belegt, dass die Ausschlussgründe nach Art. 22 lit. e und
lit. g SubG zum Zeitpunkt des Zuschlags am 4. Februar 2021 eindeutig
bereits vorgelegen hätten und der Unternehmung der Beigeladenen 2
auch hätten bekannt sein müssen.
18.
Mit Eingabe vom 22. September 2023 verzichtete die Beschwerde-
gegnerin weiterhin auf eine Stellungnahme und beantragte sinngemäss,
dass ihr – wie bereits im Verfahren vor Bundesgericht – keine Gerichts-
kosten und insbesondere keine Parteientschädigungen aufzuerlegen
seien.
19.
Mit Replik vom 9. Oktober 2023 hielt die Beschwerdeführerin an den
bisherigen Rechtsbegehren fest. Sie bestritt die Ausführungen der
Beschwerdegegnerin vom 14. September 2021 als auch diejenigen der
Zuschlagsempfängerin vom 2. August 2023.
20.
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2023 verzichtete die Beschwerdegegnerin
weiterhin auf die Erstattung einer Stellungnahme und hielt an ihren
Ausführungen in der Vernehmlassung vom 14. September 2021 und im
Schreiben vom 22. September 2023 fest.

- 11 -
21.
Am 13. Oktober 2023 beantragte die Zuschlagsempfängerin die
Abweisung der beschwerdeführerisch gestellten Verfahrensanträge,
soweit auf sie einzutreten sei. Zudem bestritt sie die Ausführungen der
Beschwerdeführerin in deren Eingabe vom 9. Oktober 2023 vollumfänglich
und vertiefte ihre bisherigen Ausführungen.
22.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2023 teilte der Instruktionsrichter den
Parteien mit, dass über die von der Beschwerdeführerin gestellten
Verfahrensanträge im Rahmen der Urteilsberatung befunden werde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie
auf die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nach-
stehenden Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ganz oder teilweise gut, kann es reformatorisch
entscheiden, also in der Sache selbst Anordnungen treffen, oder aber
kassatorisch, also den angefochtenen Entscheid nur aufheben und die
Angelegenheit an die Vorinstanz oder an die erstinstanzlich verfügende
Behörde zur Neubeurteilung zurückweisen (Art. 107 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]; vgl. auch
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich et al. 2013, Rz. 1640; mit weiteren
Hinweisen DORMANN, in: NIGGLI/-UEBERSAX/WIPRÄCHTIGER/KNEUBÜHLER
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl., Basel
2018, Art. 107 Rz. 12 ff.). Bei einer Rückweisung sind die Vorgaben des
Bundesgerichts, insbesondere die entscheidwesentlichen Erwägungen,
für die Vorinstanz verbindlich (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1643;

- 12 -
DORMANN, a.a.O., Art. 107 Rz. 18; vgl. auch BGE 143 IV 214 E.5.3.3 mit
Hinweisen auf BGE 135 III 334 E.2.1).
1.2.
Die strittige Beschaffung durch öffentliche Auftragsvergabe untersteht
dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Da der vorliegende Sachverhalt noch
unter dem alten Submissionsrecht stattgefunden hat (in Kraft bis
30. September 2022) gelangt dieses Recht zur Anwendung (vgl. Art. 64
Abs. 1 IVöB 2019). Folglich kommen die Normen des GATT/WTO-
Abkommens, der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (IVöB 2001;
SR 172.056.5 [BR 803.510]) und des Submissionsgesetzes für den
Kanton
Graubünden
(SubG;
BR
803.300)
samt
zugehöriger
Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Weiter ist
das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) für das
Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht von Bedeutung.
2.
Anfechtungsobjekt bildet die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegeg-
nerin vom 4. Februar 2021. Die Überprüfung von Vergabe- und
Zuschlagsentscheiden im Submissionsverfahren beschränkt sich auf
Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhalts-
feststellungen (Art. 16 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG). Die Rüge
der Unangemessenheit ist hingegen explizit ausgeschlossen (Art. 27
Abs. 2 SubG). Das Verwaltungsgericht kann daher nicht sein Ermessen
an die Stelle jenes der Vorinstanz (Vergabebehörde) setzen (Art. 16
Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr hat es, so die
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, Lösungen der Vergabebehörde
zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn
eine andere Lösung als zweckmässiger und einfacher erschiene. Gerade
bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxis-

- 13 -
gemäss ein weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen
technischer, technologischer, (bau-)-physikalischer und methodologischer
Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition
praktisch auf Willkür begrenzt. Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo
eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist.
Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer
willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines
Kriteriums (vgl. zum Ganzen: Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU]
U 23 54 vom 24. Oktober 2023 E.1.4 mit weiteren Hinweisen). Zu prüfen
ist daher nachfolgend, ob die Beschwerdegegnerin (Vergabeinstanz)
sowohl bei der formellen als auch materiellen Beurteilung der Angebote
einen verfahrensrechtlich wie im Besonderen auch sachlich haltbaren
Vergabe-/Zuschlagsentscheid getroffen hat.
3.
Das Gericht ermittelt den Sachverhalt von Amtes wegen; die am Verfahren
Beteiligten sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts
mitzuwirken (Art. 25 SubG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 und 2 VRG). Das Gericht
erhebt die notwendigen Beweise, wobei es an Begehren zur Ermittlung
des Sachverhalts nicht gebunden ist (Art. 25 SubG i.V.m. Art. 11 Abs. 3
VRG). Der Untersuchungsgrundsatz ändert indes nichts an der Verteilung
der materiellen Beweislast, d.h. an der Regelung der Folgen der Beweis-
losigkeit, wonach der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus
dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines
Verwaltungsrecht,
8. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 988 mit weiteren Hinweisen). Gebunden ist
das Gericht aber an die entscheidwesentlichen Erwägungen des
Bundesgerichts. Das Verwaltungsgericht hat demnach dem neuen
Entscheid die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, mit der die Rück-
weisung durch das Bundesgericht begründet wurde (vgl. BGE 111 II 94
E.2). Nach der verbindlichen Anweisung des Bundesgerichts in seinem

- 14 -
Urteil 2C_608/2021 vom 11. Mai 2022 E.4.5 gilt es nachstehend vorab zu
prüfen, ob die Zuschlagsempfängerin, bestehend aus den Beigeladenen 1
bis 3, die massgeblichen Bestimmungen betreffend Arbeitsschutz und
Arbeitsbedingungen im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung eingehalten hat
(vgl. Art. 22 lit. g und Art. 22 lit. e SubG) oder allenfalls die Rechtswidrigkeit
des Zuschlags festzustellen. Gestützt auf die verbindlichen Vorgaben des
Bundesgerichts hat das Verwaltungsgericht das Eignungskriterium –
vorliegend u.a. die Einhaltung der Arbeitsbedingungen – im Sinne von
Art. 11 lit. e IVöB i.V.m. Art. 10 Abs. 1 lit. a SubG in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht eigenständig zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts
2C_608/2021 vom 11. Mai 2022 E.4.4.3 f.). Die Beschwerdegegnerin
schloss mit der Zuschlagsempfängerin am 22. Juli 2021 den Vertrag über
die vergebenen Arbeiten ab (vgl. Verfahren 2C_608/2021 Akten der
Vergabebehörde act. 20). Die Gültigkeit dieses Vertrags wird durch eine
allfällige Gutheissung der Beschwerde nicht berührt. Da damit ein
Ausschluss des Angebots gemäss Art. 22 SubG nicht mehr möglich ist,
kann das Verwaltungsgericht vorliegend nur noch die Rechtswidrigkeit des
angefochtenen Vergabeentscheids vom 4. Februar 2021 feststellen (vgl.
Art. 18 Abs. 2 IVöB 2001; vgl. auch BGE 125 II 86 E.5b; Urteil des
Bundesgerichts 2C_608/2021 vom 11. Mai 2022 E.1.4). Die Rechts-
widrigkeit des Zuschlages ist durch das Verwaltungsgericht bereits bei
Bejahung der Nichteinhaltung der massgeblichen Bestimmungen des
GAV durch eines der Mitglieder der Zuschlagsempfängerin festzustellen.
4.1.
In materieller Hinsicht ist vorab die Rüge des Verstosses gegen die mass-
gebenden Bestimmungen des GAV zu prüfen. Die Beschwerdeführerin
reichte zum Beweis, dass die Zuschlagsempfängerin die Arbeits-
bedingungen nicht eingehalten habe, zwei Arbeitsverträge und Lohn-
abrechnungen ein, die aufzeigen sollten, dass die Beigeladene 2 bei
diesen Arbeitnehmenden im Jahr 2019 Löhne bezahlt habe, die unter dem

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Mindestlohn gemäss dem damaligen GAV gelegen hätten (vgl. Verfahren
U 21 14 Bf-act. 32 bis 36). Die Zuschlagsempfängerin hält diese Rüge für
unbegründet, da die vorgebrachten Verfehlungen nicht den Zeitraum der
Offerteinreichung berührten, sondern vielmehr den Zeitraum, als die
Unternehmung noch durch K._____ (L._____ AG) geführt worden sei (vgl.
Verfahren U 21 14 Gerichtsakte A2). Im Zeitpunkt der Offerteinreichung im
November/Dezember 2020 habe für sie keine Veranlassung für eine
fehlerhafte Deklaration bestanden. Erst nach Ergehen des verwaltungs-
gerichtlichen Urteils vom 24. Juni 2021 habe die PLK in einem äusserst
bescheidenen Umfang Verstösse festgehalten, die sofort und anstandslos
beglichen worden seien. Dies sei durch die PLK am 29. Juni 2023 mit dem
Ergebnis "GAV-Konformität ist nachgewiesen worden" bestätigt worden
(vgl. Verfahren U 22 46 Akten der Zuschlagsempfängerin act. 20).
4.2.
Ein Angebot wird insbesondere dann von der Berücksichtigung
ausgeschlossen, wenn der Anbieter das Selbstdeklarationsblatt nicht
wahrheitsgetreu
ausgefüllt
hat
(Art. 22
lit. e
SubG)
oder
den
massgeblichen Bestimmungen betreffend Arbeitsschutz und Arbeits-
bedingungen nicht nachkommt (Art. 22 lit. g SubG, Art. 11 lit. e IVöB). Ein
Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen, Verhalten mit
Bagatellcharakter
rechtfertigen
grundsätzlich
keinen
Ausschluss
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich et al. 2013, Rz. 444). Gemäss Art. 11 SubG gelten als
Arbeitsschutzbestimmungen insbesondere Erlasse über den Arbeit-
nehmerschutz und über die Unfallversicherung (Abs. 1). Als Arbeits-
bedingungen gelten insbesondere die Vorschriften der Gesamtarbeits-
verträge und der Normalarbeitsverträge; wo diese fehlen, gelten die orts-
und berufsüblichen Vorschriften (Abs. 2). Bei Bietergemeinschaften hat
jedes Mitglied die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeits-
bedingungen einzuhalten (Art. 15 Abs. 3 SubG). Art. 10 Abs. 1 lit. a SubG

- 16 -
besagt, dass der Auftraggeber im Rahmen einer Selbstdeklaration sicher-
stellt, dass der Anbieter die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und
Arbeitsbedingungen einhält. Es handelt sich bei der Selbstdeklaration um
eine Vereinfachung, indem der Auftraggeber davon befreit ist,
systematisch bei allen Anbietern und Subunternehmern die Einhaltung
dieser Anforderungen nachzuprüfen und Nachweise einzufordern
(Verhältnismässigkeitsprinzip; vgl. TRIAS Leitfaden für öffentliche
Beschaffungen; abrufbar unter: https://www.trias.swiss). Das Formular ist
von sämtlichen an einer Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen zu
unterzeichnen, womit auch eine direkte Durchsetzung der Bestimmungen
zum Schutze der Arbeitnehmer gewährleistet ist (vgl. Handbuch
öffentliches
Beschaffungswesen
im
Kanton
Graubünden,
Stand
01.01.2014;
abrufbar
unter:
https://www.gr.ch/DE/institutionen/-
verwaltung/diem/ds/beschaffungswesen/handbuch/Seiten/Handbuch.-
aspx). Auf Verlangen hat jeder Anbieter die Richtigkeit der gemachten
Angaben nachzuweisen und den Auftraggeber zur Nachprüfung zu
bevollmächtigen (Art. 10 Abs. 2 SubG).
4.3.
Die spezialgesetzlichen Vollzugsbehörden oder andere von der Regie-
rung bezeichneten Instanzen, insbesondere die paritätischen und triparti-
ten Kommissionen, kontrollieren die Einhaltung der Arbeitsschutz-
bestimmungen und Arbeitsbedingungen (Art. 11 Abs. 3 SubG). Bei der
paritätischen Landeskommission der Schweizerischen Elektrobranche
(PLK) handelt es sich um ein Privatrechtssubjekt (Verein gemäss
Art. 60 ff. ZGB; vgl. https://www.plk-elektro.ch/de/home/). Sie ist das
oberste Organ der GAV-Vertragsparteien, ihr obliegt der Vollzug des GAV
der Schweizerischen Elektrobranche und seiner AVE (Art. 8.5 ff. GAV
2020 – 2023 vom Dezember 2019, in Kraft per 1. Januar 2020; abrufbar
unter: https://www.plk-elektro.ch/documents/211/Gesamtarbeitsvertrag_-
GAV_Elektrobranche_2020-2023.pdf; vgl. auch BBl 2020 7381) mittels

- 17 -
Kontrollen
und
Ahndung
bei
Verstössen
(Vertragseinhaltung,
Vertragsverletzungen, Konventionalstrafen). Liegen aufgrund einer
Lohnbuchkontrolle GAV-Verletzungen vor, wird der Arbeitgeber zu
Nachzahlungen aufgefordert und diesem Kontrollkosten, Verfahrens-
kosten und eine Konventionalstrafe auferlegt (Art. 10.2.1 GAV). Bei
schwerwiegenden
Widerhandlungen
gegen
die
Arbeitsschutz-
bestimmungen und Arbeitsbedingungen kann die Regierung oder die
gemäss Spezialerlassen bezeichnete Behörde den fehlbaren Anbieter
verwarnen oder für die Dauer von bis zu fünf Jahren von künftigen
Vergaben ausschliessen (Art. 31 Abs. 2 SubG).
4.4.
Weder die Vergabebehörde noch das Verwaltungsgericht sind dazu
verpflichtet oder gar berechtigt, bei Anbietern Lohnbuchkontrollen
durchzuführen. Vielmehr obliegt eine solche Überprüfung der zuständigen
PLK resp. der zuständigen Rechtsmittelinstanz. Zu diesem Schluss
gelangte auch die Beschwerdeführerin im Verfahren U 20 75 (vgl.
Vernehmlassung an das Bundesgericht vom 30. August 2021, Rz. 31 ff.).
Denn dem Verwaltungsgericht fehlt es für die Durchführung einer
Lohnbuchkontrolle an den dafür erforderlichen fachlichen als auch
zeitlichen Ressourcen. Realitätsfremd wäre eine eingehende Überprüfung
jedes Anbieters auf die Einhaltung der GAV im Rahmen des Submissions-
verfahrens aufgrund des Umfanges und der inhärenten Komplexität, sind
Submissionsbeschwerden
doch
von
vornherein
beförderlich
zu
behandeln. So hat das Gericht vielmehr auf substantiierte Unterlagen der
Parteien oder Urteile der PLK resp. der Zivilgerichte betreffend Lohnbuch-
kontrolle abzustellen. Liegen solche Urteile nicht vor, obliegt es dem
Verwaltungsgericht, von den Parteien eingebrachte Beweisunterlagen, die
allfällige Verfehlungen substantiiert darlegen, summarisch zu prüfen,
wobei es die Stellungnahmen der Parteien dazu einholt. Unbestimmte

- 18 -
Anzeigen und vage Verdächtigungen gereichen für eine solche
summarische Prüfung nicht.
4.5.
Die Zuschlagsempfängerin hat am 18. Dezember 2020 im Rahmen der
Selbstdeklaration angegeben, die Arbeitsschutzbestimmungen und
Arbeitsbedingungen einzuhalten (vgl. Selbstdeklaration / Bestätigungen
des Anbieters – Unternehmernachweis Formular 2 "1. Verpflichtet sich der
Anbieter, die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen sowie die Lohn- und
Arbeitsbedingungen der Gesamtarbeitsverträge, Normalarbeitsverträge
und bei deren Fehlen die orts- und berufsüblichen Vorschriften
einzuhalten?" [Verfahren U 21 14, Bg-act. 6]). Das Verwaltungsgericht hat
gestützt auf die vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen
(Verfahren U 21 14 Bf-act. 32 bis 36) und nach Einholen der Unterlagen
betreffend
das
Lohnbuchkontrollverfahren
der
PLK
gegen
die
Beigeladene 2 (edierte Akten [Ed-act.] 1 bis 3) sowie nach erfolgter
Stellungnahme der Parteien eine summarische Prüfung der vorliegenden
Beweise vorzunehmen. Dies erfolgt im Rahmen einer ex-ante-Betrachtung
der Sachlage unter Berücksichtigung der konkreten Umstände.
4.5.1.
Im vorliegenden Verfahren liess das Gericht am 27. Januar 2023
Unterlagen
und
Akten
von
allfälligen
Lohnbuchkontrollverfahren
betreffend die Beigeladene 2 (unter Einbezug der Vorgängerfirma L._____
AG) im Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2021 inkl.
allfälliger Berichte über festgestellte Verfehlungen bzw. die Erkenntnis,
dass keine Verfehlungen festgestellt wurden; sowie Unterlagen bzw.
Auskünfte darüber, wann ein allfälliges Verfahren eingeleitet wurde und
wen die PLK darüber informiert hat, edieren (inkl. Angaben über den
Zeitpunkt einer solchen Information; vgl. Verfahren U 22 46 Gerichtsakte
E1). Am 20. Februar 2023 reichte die PLK dem Gericht folgende
Unterlagen
ein:
Management
Summary
(Vertraulich,
nur
für
Gerichtsgebrauch) sowie Kontrollauftrag, Kontrollbericht und Entscheid

- 19 -
PLK inkl. Rechnungen (jeweils 1x nicht anonymisiert für Gerichtsgebrauch
und 1x anonymisiert; vgl. Ed-act. 1 bis 3). Die (geschwärzten) edierten
Unterlagen wurden den Parteien zur Stellungnahme zugestellt.
4.5.2.
Aus den edierten Akten ist erstellt, dass die PLK die M._____ gmbh mit
Schreiben vom 11. März 2021 (vgl. Ed-act. 1) beauftragte, in der Firma der
Beigeladenen 2 eine eingehende Lohnbuchkontrolle ab 1. März 2016 bis
und mit aktuellem Kontrollmonat durchzuführen und dabei diverse Fragen
und GAV-Artikel zu prüfen. Eine Kopie dieses Schreibens erging
gleichzeitig an die Beigeladene 2 (Ed-act. 1), womit diese über die
bevorstehende Kontrolle informiert war. Mit Bericht vom 18. Mai 2021 über
die Lohnbuchkontrolle vom 29. März 2021 betreffend die Kontrollperiode
1. März 2016 bis 28. Februar 2021 hielt die M._____ gmbh diverse
Verstösse gegen den AVE GAV fest (Einhaltung der Mindestlöhne;
Lohnerhöhung per 01.01.2018, 01.01.2019, 01.01.2020; Jahresendzulage
[13. Monatslohn]; Normale Arbeitszeit und Überstunden; Vollzugskosten-
und Weiterbildungsbeitrag). Nicht abschliessend geprüft werden konnte
die Einhaltung der GAV-Bestimmungen hinsichtlich des Auslagenersatzes
(Art. 41 f. GAV und Anhang 8 GAV 2014-2018; Art. 33 f. GAV 2020-2023).
Es ergaben sich Differenzen für neun Arbeitnehmer von insgesamt
CHF 27'636.30 (vgl. Ed-act. 2 S. 6). Gestützt darauf erging der Entscheid
der PLK vom 22. September 2021, mit dem die Beigeladene 2 zu
Nachzahlungen an die Mitarbeitenden in der Höhe von insgesamt
CHF 27'636.30, zur Nachzahlung der geschuldeten Vollzugskosten- und
Weiterbildungsbeiträge für das Jahr 2016, zur Bezahlung einer
Konventionalstrafe
von
CHF 2'800.00
sowie
Kontrollkosten
und
Verfahrenskosten verpflichtet wurde (vgl. Ed-act. 3). Die PLK hielt darin
fest, dass die Nachzahlung zu Gunsten der Mitarbeiter bereits erfolgt sei
und die entsprechenden Belege zugestellt worden seien (vgl. Ed-act. 3
S. 3). Ebenso wurden die weiteren Forderungen der PLK beglichen.

- 20 -
Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft (vgl. Ed-act.
Management Summary).
4.5.3.
Der gemäss edierten Unterlagen durch die PLK kontrollierte Zeitraum
betrifft 1. März 2016 bis 28. Februar 2021. Hervorzuheben ist, dass der
Grossteil der Verstösse den Zeitraum betreffen, als die Firma noch unter
K._____ als L._____ AG, B._____ fungierte. Erst die Verstösse nach der
Übernahme der Firma L._____ AG, B._____, im Dezember 2019 durch
N._____ und O._____ (vgl. Mutation gemäss Publikation im SHAB Nr. 244
vom 17. Dezember 2019) sind der Beigeladenen 2 anzurechnen. Diese
Verstösse gegen die GAV-Bestimmungen im Zeitraum von Dezember
2019 bis Dezember 2020 führten zu einem Differenzbetrag von mehreren
Tausend Franken (vgl. Bericht der Lohnbuchkontrolle Anhang I [Ed-act.
2]). Aus der ex ante-Betrachtung ergibt sich für das Verwaltungsgericht
somit, dass die Beigeladene 2 im Zeitraum von Dezember 2019 bis
Dezember 2020 gegen die massgeblichen Arbeitsbedingungen gemäss
GAV (Art. 11 lit. e IVöB 2001; Art. 11 Abs. 2 SubG) verstossen hat. Mit der
vorbehaltlosen Nachzahlung der festgestellten Differenzbeträge an die
Mitarbeitenden noch vor Ergehen des Entscheides der PLK vom
September 2021 und der Bezahlung der Konventionalstrafe hat die
Beigeladene 2
ihre
GAV-Verstösse
zudem
anerkannt.
An
den
festgestellten Verstössen ändert auch die Bestätigung der PLK vom
29. Juni 2023, die als Kontrollergebnis "keine Verstösse oder leichte
Verstösse" sowie als Bescheinigungsergebnis "GAV-Konformität ist
nachgewiesen worden" festhält (vgl. GAV-Bescheinigung vom 29. Juni
2023 [Verfahren U 22 46 Akten der Zuschlagsempfängerin act. 20]) nichts,
erfolgte diese Bestätigung doch zum einen erst, nachdem die
Beigeladene 2 die offenen Beträge als auch die ihr auferlegten Kosten
beglichen hatte (vgl. Akten der Zuschlagsempfängerin act. 20 S. 4), zum
anderen obliegt der PLK die Prüfung der Eignungskriterien im Rahmen

- 21 -
eines
Vergabeverfahrens
nicht
(vgl.
Urteil
des
Bundesgerichts
2C_608/2021 vom 11. Mai 2021 E.4.4.4).
4.5.4.
Aus den vorliegenden Unterlagen ist aber auch erstellt, dass zur Zeit der
Vergabe am 4. Februar 2021 kein Verstoss der Beigeladenen 2 gegen die
GAV-Bestimmungen ersichtlich ist. Da der Zuschlag zudem mutmasslich
bereits vor der Eröffnung des Verfahrens durch die PLK erging resp. klar
vor der Auftragserteilung am 11. März 2021 an die M._____ gmbh, kann
der Beigeladenen 2 resp. der Zuschlagsempfängerin auch kein
treuwidriges Verhalten betreffend Selbstdeklaration am 18. Dezember
2020 vorgeworfen werden, muss doch davon ausgegangen werden, dass
zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis von den später festgestellten
Verstössen gegen den GAV vorlag resp. ist erstellt, dass die
Beigeladene 2 keine Kenntnis von der später erfolgten Lohnbuchkontrolle
hatte. Damit liegt aber auch der Ausschlussgrund des nicht wahrheits-
getreuen Ausfüllens des Selbstdeklarationsblatts nicht vor (Art. 22 Abs. 1
lit. e SubG).
4.5.5.
Die weiteren eingebrachten Unterlagen führen in der vorliegenden Frage
nicht weiter. Am 7. September 2021 bestätigte die PLK, dass der Betrieb
der Beigeladenen 2 die Berufs- und Vollzugskostenbeiträge gemäss
Art. 19 GAV/AVE im Rahmen der üblichen Inkasso-Praxis abgerechnet
und keine GAV/AVE-Verletzungen zu verzeichnen habe (vgl. Verfahren
2C_608/2021 Akten der Zuschlagsempfängerin act. 22). Diese GAV-
Bestätigung widerspricht aber dem Entscheid der PLK vom 22. September
2021, womit verschiedene Verstösse gegen den AVE GAV festgestellt
wurden (Ed-act. 3). Weiter betreffen die von der Beschwerdeführerin
eingebrachten Unterlagen (Verfahren U 21 14 Bf-act. 32 bis 36) das Jahr
2019 und damit überwiegend die Zeit, als die Firma noch unter K._____
als L._____ AG fungierte; allfällige Verstösse in dieser Zeit könnten der
Beigeladenen 2, welche die Firma gemäss SHAB-Eintrag erst im

- 22 -
Dezember 2019 übernahm, nicht oder nur in sehr geringem Ausmass
angelastet werden (vgl. Abrechnungen Dezember 2019 [Bf-act. 35 und
36]). Auch liegen damit keine Beweise zum hier zu überprüfenden
Zeitpunkt der Vergabe am 4. Februar 2021 vor.
4.5.6.
Im Weiteren kann festgehalten werden, dass die PLK am 4. März 2021
bestätigte, dass gegen das federführende Mitglied der Zuschlags-
empfängerin, die D._____ AG, kein Kontrollverfahren hängig sei. Bereits
mit Schreiben vom 20. November 2020 sah die PLK von einer Kontrolle
ab, entschuldigte sich für die Umstände und entschädigte die
Beigeladene 1
ausseramtlich
(Verfahren
U 21
14
Akten
der
Beigeladenen 1 act. 6 und 8). Daraus kann geschlossen werden, dass für
die PLK auch keine Anhaltspunkte für einen Verstoss der Beigeladenen 1
gegen den GAV vorlagen. Substantiierte Rügen betreffend allfälliger GAV-
Verstösse der Beigeladenen 1 wurden seitens der Beschwerdeführerin
nicht vorgebracht, so dass darauf nicht weiter einzugehen ist.
4.6.
Aus dem Gesagten folgt, dass das streitberufene Verwaltungsgericht
betreffend den Zeitpunkt der Vergabe am 4. Februar 2021 gestützt auf die
summarische Prüfung kein Verstoss der Zuschlagsempfängerin gegen die
massgeblichen Arbeitsbedingungen gemäss massgebendem GAV
feststellen kann, so dass sich diese Rüge als unbegründet erweist. Damit
sind durch das Verwaltungsgericht die weiteren Rügen zu prüfen.
5.1.
Die Beschwerdeführerin moniert, das Verwaltungsgericht habe das recht-
liche Gehör verletzt, indem durch dieses keine vollständige Anforderung
von Unterlagen und durch die PLK keine vollständige Vorlage von
Unterlagen erfolgt sei. Das Bundesgericht habe in seinem Urteil vom
11. Mai 2021 (2C_608/2021) das Verwaltungsgericht angewiesen, zu
prüfen, ob die Beschwerdegegnerin die massgeblichen Bestimmungen
betreffend Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen im Zeitpunkt der

- 23 -
Zuschlagserteilung eingehalten habe; Beschwerdegegnerin sei die
Zuschlagsempfängerin, bestehend aus den Beigeladenen 1 bis 3. Das
Verwaltungsgericht habe es demnach unterlassen, Unterlagen und Akten
von allfälligen Lohnbuchkontrollverfahren betreffend die Beigeladene 1
und 3 einzufordern. Die Beschwerdeführerin stellte weiter fest, dass die
von der PLK eingereichten resp. den Parteien übersandten Unterlagen
weder die vom Gericht angeforderten Unterlagen/Auskünfte/Nachweise
darüber, wann ein allfälliges Verfahren gegen die Unternehmung der
Beigeladenen 2 eingeleitet worden sei, noch darüber, wen die PLK über
die Einleitung des Verfahrens informiert habe, enthielten; weiter fehle auch
die Angabe über den Zeitpunkt einer solchen Information.
5.2.
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft (BV; SR 101) und auf kantonaler Ebene insbesondere Art. 16 und
Art. 22 Abs. 1 VRG gewährleisten den Anspruch auf rechtliches Gehör.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör bildet einen Teilaspekt des Rechtes
auf ein faires Verfahren nach Art. 29 Abs. 1 BV. Er dient einerseits der
Sachaufklärung und garantiert andererseits ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht der Parteien im Verfahren, soweit dies Einfluss auf ihre
Rechtsstellung haben kann (siehe BGE 144 I 11 E.5.3, 142 I 86 E.2.2 und
140 I 99 E.3.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1001 ff.). Dieses
Mitwirkungsrecht umfasst insbesondere das Recht des Einzelnen, sich vor
der Beschlussfassung der Behörden zur Sache zu äussern, erhebliche
Beweise vorzubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen
Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher
Beweismittel mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern, falls dieses geeignet ist, den Entscheid der Behörden zu beein-
flussen (BGE 140 I 99 E.3.4). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst
als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen

- 24 -
sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung
bringen kann (BGE 143 V 71 E.4.1 mit weiteren Hinweisen).
5.3.
Sind die Tatsachen bereits aus den Akten genügend ersichtlich, braucht
die Rechtsmittelinstanz nicht noch weitere Beweise abzunehmen (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich et al. 2013, Rz. 1382). Das Gericht kann auf die Abnahme
von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits erhobener Beweise
seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, dass
seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert
würde (sog. antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 134 I 140 E.5.3). Die
Beschwerdeführerin hält in ihrer Stellungnahme vom 15. September 2023
selbst fest, trotz fehlender Unterlagen und Auskünfte sei belegt, dass die
Ausschlussgründe nach Art. 22 lit. e und lit. g SubG zum Zeitpunkt des
Zuschlags am 4. Februar 2021 bereits vorgelegen hätten und der
Beigeladenen 1 auch bekannt gewesen seien (vgl. Verfahren U 22 46
Gerichtsakte A3 S. 20). Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts
reichen die vorhandenen Akten, insbesondere die Lohnbuchkontrollen der
PLK, bereits aus, um die Frage betreffend Ausschluss der Zuschlags-
empfängerin zu beantworten. Weitergehende Unterlagen der PLK dürften
in der vorliegenden Sache nicht weiterhelfen, bestätigte diese doch
explizit, dass auf eine Lohnbuchkontrolle bei der Beigeladenen 1 mangels
Anhaltspunkten für einen Verstoss gegen den GAV verzichtet worden sei.
Anhaltspunkte für einen Verstoss der Beigeladenen 3 gegen den GAV
wurden keine vorgebracht. Zudem sind auch durch die Parteien keine
weiteren, dem Verfahren dienlichen substantiierten Unterlagen betreffend
die Beigeladenen 1 bis 3 eingebracht worden, so dass nach dem
Gesagten in antizipierter Beweiswürdigung von der Einholung weiterer
Unterlagen betreffend die Beigeladenen 1 bis 3 abgesehen werden kann,

- 25 -
womit sich die diesbezügliche Rüge der Gehörsverletzung als
unbegründet erweist.
5.4.
Die Beschwerdeführerin moniert weiter, dass ihr während der
Beschwerdefrist nicht Einsicht in sämtliche Dokumente gegeben worden
sei. Zum Anspruch auf Akteneinsicht in einem Submissionsverfahren
haben die herrschende Lehre und Rechtsprechung bereits mehrfach
festgestellt, dass ein derartiges Einsichtsrecht lediglich eingeschränkt
bestehen kann; insbesondere gilt ohne Zustimmung der Betroffenen kein
allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl. dazu
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363 f. mit weiteren Hinweisen;
PVG 2011 Nr. 31). Andererseits besteht ein Anspruch auf Einsichtnahme
in die Bewertung der Konkurrenten, soweit damit nicht schützenswerte
Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse betroffen sind (vgl. BGE 129 I
253 E.3; Urteile des Bundesgerichts 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E.1.5,
2C_450/2011 vom 26. September 2011 E.3, 2C_890/2008 vom 22. April
2009 E.5.3.3). Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebots,
welche zur Zuschlagserteilung geführt haben, müssen in der Regel aber
bekannt gegeben werden (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1367).
5.5.
Aus den Akten ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin während der
Beschwerdefrist zunächst Einsicht in die Beurteilungskriterien (enthalten
in Unterlagen Submission) und die Nutzwertanalyse des Fachplaners
P._____ erhielt (vgl. Verfahren U 21 14 Bf-act. 6). Zusätzlich erhielt die
Beschwerdeführerin Einsicht in folgende Unterlagen der Zuschlags-
empfängerin (vgl. Verfahren U 21 14 Bf-act. 9, 10): Von den Mitgliedern
der Zuschlagsempfängerin unterzeichnete
–
Allgemeine Bestimmungen
–
Angaben zu den Anbietern der ARGE C._____

- 26 -
–
Selbstdeklaration der einzelnen Mitglieder der ARGE C._____
–
Beurteilungskriterien Elektroinstallationen der Mitglieder der ARGE C._____
–
Von der ARGE eingereichte ergänzende Bestimmungen
–
Vorausmasse und Angebot der ARGE
Keine Akteneinsicht wurde der Beschwerdeführerin hingegen in das
Leistungsverzeichnis der Zuschlagsempfängerin gewährt (vgl. Verfahren
U 21 14 Bf-act. 10). Dies ist mit Blick auf Art. 28 SubV jedoch nicht zu
beanstanden, schliesslich fehlt in diesem Stadium des Verfahrens auch
schlicht die Zeit, die anderen Anbieter anzufragen, ob und in welchem
Umfang sie an ihren Offertunterlagen Geheimhaltungsinteressen gelten
machen wollen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist der Vergabe-
behörde somit nicht anzulasten. Da es im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens vor Verwaltungsgericht keine Opposition gegen die Einsicht in
sämtliche Verfahrensakten gab, wurde der Beschwerdeführerin vor dem
zweiten Schriftenwechsel Einsicht in sämtliche Akten gewährt, dabei auch
in das Leistungsverzeichnis der Zuschlagsempfängerin. Dies wäre aber
wohl nicht notwendig gewesen, da der Beschwerdeführerin am
12. Februar 2021 durch die Beschwerdegegnerin Einsicht in die
verlangten Angebotsunterlagen der Zuschlagsempfängerin (ausgenom-
men Leistungsverzeichnisse) bzw. mit der Vernehmlassung der
Beschwerdegegnerin vom 25. März 2021 Einsicht in die eingereichten
Submissionsunterlagen der Zuschlagsempfängerin gewährt worden war
(vgl. Verfahren U 21 14 Bf-act. 10; Gerichtsbeilagen E8 und E9). Die
Beschwerdeführerin anerkannte überdies mit ihrer Replik, dass damit eine
Heilung der gerügten Gehörsverletzung einherging. Die Beschwerde-
führerin hatte somit die Möglichkeit, sich in voller, umfassender Kenntnis
der Akten gegen die angefochtene Verfügung zu wehren. Damit erweist
sich auch diese Rüge bezüglich Verletzung des rechtlichen Gehörs als
unbegründet.

- 27 -
6.1.
Die Zuschlagsempfängerin moniert ihrerseits, die Beschwerdeführerin
habe mit ihrer Offerte einen tatsachenwidrigen Handelsregisterauszug
eingereicht; im Verwaltungsrat seien Personen aufgeführt, die ihre
Funktion nicht mehr ausübten. Eine solche Falschinformation sei vom
Gericht von Amtes wegen als Ausschlussgrund zu beachten.
6.2.
Aus dem Verfahren VGU U 20 75 ist dem Gericht bekannt, dass die beiden
Verwaltungsräte Q._____ und R._____ aus dem Verwaltungsrat der
Beschwerdeführerin zurückgetreten sind (vgl. Verfahren U 22 46 Akten
der Beigeladenen, act. 1). Ob und per wann diese Rücktritte im Handels-
register nachzutragen gewesen wären und ob die Rücktritte per sofort
oder auf ein bestimmtes Datum ausgesprochen worden sind, ist nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Nach Auffassung des Gerichts
stellt eine allenfalls verzögerte oder verspätete Nachführung des
Handelsregisters keinen rechtlich bedeutsamen Umstand bzw. keine
falsche Auskunft i.S.v. Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG und damit auch keinen
Ausschlussgrund dar.
7.1.
Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung von Art. 21 SubG
geltend. Gemäss Art. 1 Abs. 2 SubG bezweckt das öffentliche
Beschaffungswesen und Submissionsrecht insbesondere den wirksamen
Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern (lit. a), die Gleichbehandlung
aller Anbieter und eine unparteiische Vergabe zu gewährleisten (lit. b), den
wirtschaftlichen Einsatz öffentlicher Mittel zu fördern (lit. c) sowie die
Transparenz und den Rechtsschutz bei Vergabeverfahren sicherzustellen
(lit. d). In Übereinstimmung mit dieser Zweckbestimmung erhält nach
Art. 21 Abs. 1 SubG das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag.
Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots sind
insbesondere Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine,
technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität,
Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung (vgl. die nicht

- 28 -
abschliessende Aufzählung in Art. 21 Abs. 2 SubG). Dem Preiskriterium
kommt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben eine
vorrangige Bedeutung zu. Als allgemeine Faustregel gilt, dass dem Preis
ein umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je einfacher der Schwierig-
keitsgrad der Auftragserfüllung ist. Als Richtschnur gilt, dass bei
einfacheren Aufgaben das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger
als 50 % betragen sollte. Umgekehrt darf der Preis bei hochkomplexen
Aufträgen eine untergeordnete Rolle spielen (so bereits PVG 2002 Nr. 36).
Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungs-
unterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer
Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Art. 21 Abs. 3
SubG). Vorliegend wurden die massgebenden Zuschlagskriterien
unbestrittenermassen im Voraus bekannt gegeben und gewichtet:
Qualifikation Schlüsselperson/en 15 %, Referenzen des Anbieters 15 %,
Organisation/Leistungsfähigkeit 10 % und Preis 60 % (vgl. Offertunter-
lagen, Verfahren U 21 14 Bg-act. 7).
7.2.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vergabebehörde ihren Entscheid
auf Zuschlagskriterien gestützt habe, die sie vorgängig nicht bekannt
gegeben habe. So sei bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums 1
'Qualifikation Schlüsselperson/en' auch die berufliche Ausbildung der
Schlüsselpersonen bewertet worden, obschon in der Umschreibung des
Zuschlagskriteriums nicht aufgeführt. Dies habe dazu geführt, dass die
Offerte der Zuschlagsempfängerin mit vier anstatt mit drei Punkten
bewertet worden sei, da die Vergabebehörde die Ausbildung 'Eidg. Dipl.
Elektroinstallateur' nachträglich als Zuschlagskriterium eingeführt habe,
obschon dies in den Ausschreibungsunterlagen nicht so vorgesehen
gewesen
sei.
Zudem
seien
die
unzulässigerweise
nachträglich
eingeführten Zuschlagskriterien auch noch falsch bewertet worden.

- 29 -
Umgekehrt hätte die Beschwerdeführerin in diesem Kriterium die Note 5
erhalten müssen, anstatt die tatsächlich vergebene Note 3. Auch beim
Zuschlagskriterium 2 'Referenzen des Anbieters' sei man bei der
Bewertung von den Ausschreibungsunterlagen abgewichen und habe
beispielsweise bloss jeweils die ersten drei Referenzobjekte bewertet, so
dass bei der Beschwerdeführerin ein wichtiges Referenzobjekt unberück-
sichtigt geblieben sei. Im Weiteren sei bei den Ausschreibungsunterlagen
nirgendswo die Rede davon, dass es auf die Bausumme ankommen solle.
Weiter habe die Vergabebehörde bei der Zuschlagsempfängerin eine
Referenz bewertet, obschon sich das Objekt noch im Bau befunden habe.
Schliesslich sei auch beim Zuschlagskriterium 3 'Organisation /
Leistungsfähigkeit' von den Submissionsunterlagen abgewichen worden,
indem ausschliesslich die Anzahl der Mitarbeitenden bewertet worden sei.
Die Beschwerdeführerin hätte für ihre 45 Mitarbeitenden, wovon neun für
die ausgeschriebenen Arbeiten eingesetzt würden, drei Punkte erhalten
müssen; zusammen mit dem Zusatzpunkt für das Organisationsdiagramm
hätte sie somit gesamthaft vier anstatt drei Punkte erhalten sollen.
7.3.
Die Beschwerdegegnerin verweist zum Vorwurf der unzulässigen Abän-
derung oder Erweiterung der Zuschlagskriterien auf die einschlägige
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zur Zulässigkeit von vorgängig
nicht bekannt gegebenen Unter- und Teilkriterien als Hilfsmittel zur Bewer-
tung der eingereichten Angebote. Bezüglich des Zuschlagskriteriums 1
bringt sie folgendes vor: Entgegen den Ausführungen der Beschwerde-
führerin sei nicht nur die berufspraktische Ausbildung, sondern auch die
berufspraktische Erfahrung berücksichtigt worden. Die Beschwerde-
führerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits implizit
behaupte, sie würde unter der Qualifikation etwas Anderes verstehen,
gleichzeitig aber an der einschlägigen Stelle selber die berufliche
Ausbildung ihres Projektleiters hervorhebe, allerdings ohne nähere

- 30 -
Angaben über dessen Berufserfahrung zu machen. Widersprüchlich
verhalte sich die Beschwerdeführerin auch bei ihrer Forderung, dass bei
der Bewertung ihres bauleitenden Monteurs stärker auf dessen
Ausbildung als auf dessen Berufserfahrung abgestellt werden müsse. Zum
Zuschlagskriterium 2 führt die Beschwerdegegnerin an, da in den
Ausschreibungsunterlagen
offengelassen
worden
sei,
wieviele
Referenzen einzureichen seien, sei sie zur Herstellung der Vergleich-
barkeit gezwungen gewesen, eine Regel für die Auswahl von Referenz-
objekten festzulegen, ansonsten ihr Willkür hätte vorgeworfen werden
können. Deshalb habe sie – ohne dass dies in den Ausschreibungs-
unterlagen angekündigt gewesen sei – jeweils die ersten drei Referenzen
in die Wertung einbezogen, auch in der Annahme, dass die Anbieter selber
ihre besten Referenzen als erste nennen würden. Mit dieser Festlegung
habe sie ihr Ermessen korrekt ausgeübt. Nach dieser Regel sei das
Referenzobjekt S._____ der Beschwerdeführerin nicht zu den ersten drei
Referenzobjekten gezählt worden. Unzutreffend sei weiter die Behauptung
der Beschwerdeführerin, bei der Bewertung der Referenzen könne es
nicht auf die Höhe der Bausumme ankommen. Die Bausumme gebe
Aufschluss über die Vergleichbarkeit bzw. die Grössenordnung des
Referenzobjekts zum vorliegenden Bauprojekt. Zum Zuschlagskriterium 3
argumentiert die Vergabebehörde wie folgt: Die Beschwerdeführerin habe
insgesamt 45 Mitarbeitende angegeben, wofür es zwei Punkte gegeben
habe, neun Mitarbeitende für die Baustelle ergäben drei Punkte. Daraus
ergebe sich ein Durchschnitt von 2.5 Punkten. Mit dem Zusatzpunkt für
das Organigramm ergäben sich 3.5 Punkte. Dieser Betrag sei abgerundet
worden. Es stehe der Vergabebehörde erstens frei, ob auf- oder
abgerundet würde und das Abrunden sei zweitens sachlich gerechtfertigt,
da die Beschwerdeführerin mit ihrem Mitarbeiterbestand von 45 im
Vergleich mit der Leistungsfähigkeit bzw. Anzahl Mitarbeitenden der
anderen Anbieter (219, 120, 103) deutlich abfalle.

- 31 -
7.4.
Die Zuschlagsempfängerin bringt dazu vor, die Beschwerdegegnerin habe
die Zuschlagskriterien mit dem ihr zustehenden Ermessen korrekt
bewertet, die von der Beschwerdeführerin behauptete unzulässige
Erweiterung der Zuschlagskriterien liege nicht vor. Betreffend das
Zuschlagskriterium 'Schlüsselperson' sei die Bewertung korrekt erfolgt,
obschon ein Punkt mehr hätte vergeben werden können. Die von der
Beschwerdeführerin genannte Schlüsselperson verfüge aber nicht über
diejenigen
Qualifikationen
der
Schlüsselperson
der
Zuschlags-
empfängerin. Ein Nachreichen der Ausweise/Zeugnisse käme einer wider-
rechtlichen Nachbesserung der Offerte gleich. Die Behauptung der
Beschwerdeführerin zum Zuschlagskriterium 'Referenzen' sei falsch, der
'Umbau 5. und 6. Obergeschoss T._____ sei im Zeitpunkt der
Offerteinreichung vollendet, abgeliefert und abgenommen gewesen. Im
Weiteren machten die Angaben der Elektrobausummen bezüglich
Referenzen in vergleichbarer Grösse Sinn. Bezüglich des Zuschlags-
kriterium 'Organisation/Leistungsfähigkeit' sei die Zuschlagsempfängerin,
was die Darstellung der Organisation und die Nennung des Personal-
bestandes betreffe, schliesslich massiv besser aufgestellt als die
Beschwerdeführerin.
7.5.1.
Nach der verwaltungsgerichtlichen Praxis betreffend den Beizug von
Unter- und Teilkriterien als Hilfsmittel zur Bewertung darf die Vergabe-
behörde in der Angebotsauswertung Unterkriterien zur Anwendung
bringen, solange sie sachlicher Natur sind und sich dadurch die
Gewichtung nicht im Grundsatz verschiebt. Unter- und Teilkriterien sind
als ein methodisches Hilfsmittel zur Bewertung der eingereichten
Angebote grundsätzlich zulässig und müssen vorher weder bekannt
gegeben noch in ihrer Bedeutung aufgelistet werden (vgl. VGU U 20 24
vom 3. Juni 2020 E.4.1 mit Hinweis auf U 17 47 vom 27. September 2017
E.4b/bb und U 15 66 vom 15. September 2015 E.4b). Die einzelnen

- 32 -
Kriterien müssen sich aber einem in den Ausschreibungsunterlagen
aufgeführten Zuschlagskriterium zuordnen lassen; es dürfen also nicht
nachträglich neue Zuschlagskriterien geschaffen werden, sondern die
Vergabebehörde ist vielmehr an ihre bekannt gegebenen Kriterien
gebunden. Unterkriterien können also durchaus eingeführt werden,
solange sie in einem sachlichen Zusammenhang mit dem in der
Ausschreibung kommunizierten Zuschlagskriterium stehen. Zudem
müssen die Unterkriterien innerhalb der Gewichtung des Zuschlags-
kriteriums bleiben, dürfen also nicht zu einer Verzerrung der
Punktevergabe führen (vgl. VGU U 20 24 vom 3. Juni 2020 E.4.1 mit
weiteren Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. In den Ausschreibungs-
unterlagen wurden die Zuschlagskriterien Z1 'Qualifikation Schlüssel-
person/en' (Gewichtung 15 %), Z2 'Referenzen des Anbieters' (15 %), Z3
'Organisation / Leistungsfähigkeit' (10 %) und Z4 'Preis' (60 %) bekannt
gegeben, sowie (nicht näher beschriebene) Subkriterien (in %) und Noten
(N) als Kriterien aufgeführt. Weiter wurden folgende Nachweise für die
Zuschlagskriterien festgelegt (vgl. Verfahren U 21 14 Bg-act. 7):
Z1 Qualifikation Schlüsselperson/en
Referenzen der Schlüsselperson/en über die Ausführung mit der vorgesehenen Aufgabe
vergleichbaren realisierten Aufträgen in den letzten 10 Jahren. Es können auch
Referenzen angegeben werden, welche durch die Schlüsselperson bei einem früheren
Arbeitgeber massgebend bearbeitet wurden oder aber bereits in den Referenzen des
Anbieters aufgeführt sind.
Z2 Referenzen des Anbieters
Referenzen des Anbieters über die Ausführung mit der vorgesehenen Aufgabe vergleich-
baren realisierten Aufträgen in den letzten 10 Jahren.
Z3 Organisation/Leistungsfähigkeit
Darstellung der Organisation und Struktur des Anbieters und seiner Subunternehmer mit
Nennung des Personalbestandes.

- 33 -
Z4 Preis Angebotspreis netto inkl. MWST
Die Bewertung des Preises erfolgt nach folgender Bewertungsmethode: Das Angebot mit
dem tiefsten Preis erhält die maximale Punktzahl 5. Angebote, die 50 % oder mehr vom
tiefsten Preis abweichen, erhalten die Punktzahl 0. Dazwischen werden die Punktzahlen
(auf eine Kommastelle gerundet) linear vergeben und mit der Gewichtung multipliziert.
Jedes Kriterium wird mit einer Note (N) zwischen 0-5 in Schritten von ganzen Punkten
bewertet. Anschliessend werden pro Kriterium die Wertungen mit den Gewichtungen (G)
multipliziert. Das Angebot mit der höchsten Punktzahl (P) erhält den Zuschlag.
Bewertung übrige Kriterien
Punkte
Bezogen auf die Erfüllung

Bezogen auf die Qualität der Angaben
der Kriterien
5
Sehr gute Erfüllung
Qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser
Beitrag zur Zielerreichung
4
Gute Erfüllung
Qualitativ gut
3
Genügende Erfüllung
Durchschnittliche Qualität, den
Anforderungen der Ausschreibung
entsprechend
2
Ungenügende Erfüllung
Angaben ohne ausreichenden Bezug
zur Leistung
1
Sehr schlechte Erfüllung
Ungenügende, unvollständige Angaben
0
Nicht beurteilbar
Keine Angaben
Die Auswertung der Angebote durch die von der Vergabebehörde
beigezogenen Fachplanerin (Nutzwertanalyse) ergab für die Zuschlags-
empfängerin folgendes Bild (vgl. Verfahren U 21 14 Bg-act. 8 S. 1):
Z1 Qualifikation Schlüsselpersonen (Gewichtung 15 %):
N 4 / N*G 60
Z2 Referenzen des Anbieters (Gewichtung 15 %):
N 4 / N*G 60
Z3 Organisation/Leistungsfähigkeit (Gewichtung 10 %):
N 5 / N*G 50
Z4 Preis (Gewichtung 60 %):
N 5 / N*G 300
Total Punkte
470

- 34 -
Bezüglich der Beschwerdeführerin ergab sich wiederum folgendes Bild:
Z1 Qualifikation Schlüsselpersonen (Gewichtung 15 %):
N 3 / N*G 45
Z2 Referenzen des Anbieters (Gewichtung 15 %):
N 3 / N*G 45
Z3 Organisation/Leistungsfähigkeit (Gewichtung 10 %):
N 3 / N*G 30
Z4 Preis (Gewichtung 60 %):
N 4.9 / N*G 294
Total Punkte
414
Diese Bewertung kam aufgrund folgender Detailbewertung statt, für
welche auf die teils strittigen Bewertungsregeln abgestellt wurde (vgl.
Verfahren U 21 14 Bg-act. 8, S. 2): Bei den Schlüsselpersonen gemäss
Zuschlagskriterium 1 handelt es sich um den Projektleiter (PL) und den
Bauleitenden Monteur (BM) der Anbieterinnen, deren Qualifikation
wiederum nach deren höchsten Abschluss und der Berufserfahrung in
Jahren bewertet wurde. Der Projektleiter der Zuschlagsempfängerin hat
einen Abschluss als Eidg. Dipl. Elektroinstallateur; er verfügt über eine
Berufserfahrung von insgesamt 15 Jahren und ist seit zwei Jahren in der
aktuellen Funktion tätig (4 Punkte). Der Bauleitende Monteur der
Zuschlagsempfängerin verfügt über einen Abschluss als Elektromonteur
EFZ und 24 Jahre Berufserfahrung (4 Punkte). Betreffend den Projektleiter
der Beschwerdeführerin waren keine näheren Informationen im Dossier
enthalten (3 Punkte). Der Bauleitende Monteur der Beschwerdeführerin
weist einen Abschluss als Bauleitender Monteur und sechs Jahre Berufs-
erfahrung im Unternehmen der Beschwerdeführerin auf (3 Punkte). Dies
ergab hinsichtlich des Zuschlagskriteriums 1 ein Total (aufgerundet) für
die Zuschlagsempfängerin von 4 Punkten und 3 Punkten für die
Beschwerdeführerin. Die Bewertung stützte sich dabei auf folgende
Bewertungsregeln:
Z1: PL 5: Eidg. Dipl. Elektroinstallateur + 10 Jahre Berufserfahrung
4: Eidg. Dipl. Elektroinstallateur oder Elektroprojektleiter/SiBe mit 10 Jahren
Berufserfahrung
3: Elektroinstallateur mit weiterer Ausbildung und 10 Jahren Berufserfahrung
2: Elektroinstallateur ohne Berufserfahrung

- 35 -
1: Ausbildung unter Stufe Elektroinstallateur
0: Keine Angaben
Z1: BM 5: Elektroprojektleiter/SiBe oder höher + 10 Jahre Berufserfahrung
4: Elektroinstallateur mit 20 Jahren Berufserfahrung
3: Elektroinstallateur mit 10 Jahren Berufserfahrung
2: Elektroinstallateur ohne Erfahrung
1: Ausbildung unter Stufe Elektroinstallateur
0: Keine Angaben
Betreffend das Zuschlagskriterium 2 'Referenzen des Anbieters'
(Bewertung nach Objekt, Elektrobausumme, Jahr) wurden jeweils die
ersten drei Referenzen im Dossier berücksichtigt. Die Zuschlags-
empfängerin (Gesamtnote 4) verfügte über folgende Referenzen: Umbau
des 5. und 6. Obergeschoss T._____, Elektrobausumme 0.95 Mio., 2020
(Note 4); U._____, Elektrobausumme 6 Mio., 2017-2020 (Note 4) und
Umbau Station Frau-Mutter-Kind T._____, Elektrobausumme 0.245 Mio.,
2016 (Note 3). In Bezug auf die Beschwerdeführerin (Gesamtnote 3)
wurden folgende Referenzen bewertet: V._____, B._____, Elektro-
bausumme 0.4 Mio., 2016 (Note 3); W._____, X._____, Elektrobausumme
0.55 Mio., 2015-2016 (Note 3) und Y._____, B._____, Elektrobausumme
1 Mio., 2015-2017 (Note 4). Die Benotung stützte sich dabei auf folgende
Kriterien:
5:
Vergleichbares Objekt, Elektrobausumme höher als 1.5 Mio.
4:
Objekt mit Elektrobausumme > 1.5 Mio. oder vergleichbares Objekt, zwischen
0.9-1.4 Mio.
3:
Objekt mit Elektrobausumme 0.9-1.4 Mio. oder vergleichbares Objekt 0.2-0.8 Mio.
2:
Objekt mit Elektrobausumme 0.2-0.8 Mio.
1:
Objekt mit Elektrobausumme unter 0.2 Mio.
0:
Keine Angaben
Das Zuschlagskriterium 3 'Organisation/Leistungsfähigkeit' wurde anhand
der Unterkriterien Anzahl Mitarbeiter Total, Anzahl Mitarbeiter Auftrag
G._____ und vorhandenes Organisationsdiagramm bewertet. Die
Zuschlagsempfängerin (Gesamtnote 5) wies demnach ein Mitarbeitertotal

- 36 -
von 103 Personen, davon waren 19 Personen für den Auftrag G._____
vorgesehen, und die Beschwerdeführerin (Gesamtnote 3) wiederum ein
total von 45 Mitarbeitenden auf, davon waren neun Mitarbeitende für den
Auftrag G._____ eingeplant. Die Benotung stützte sich dabei auf folgende
Kriterien:
4:
Anzahl Mitarbeitende >100 Personen/Vorgesehene Mitarbeiter Baustelle
> 14 Personen
3:
Anzahl Mitarbeitende 50-99 Personen/Vorgesehene Mitarbeiter Baustelle
9-13 Personen
2:
Anzahl Mitarbeitende 35-49 Personen/Vorgesehene Mitarbeiter Baustelle
5-8 Personen
1:
Anzahl Mitarbeitende 20-34 Personen/Vorgesehene Mitarbeiter Baustelle
4-5 Personen
+ 1 Punkt, wenn ein Organisationsdiagramm vorhanden ist
7.5.2.
Nach Auffassung des streitberufenen Verwaltungsgerichts ist die
Tatsache, dass die Vergabebehörde zusätzlich zur Beschreibung der
Zuschlagskriterien auch Bewertungsregeln aufgestellt hat, mit Blick auf die
erwähnte Rechtsprechung nicht nur zulässig, sondern geradezu
notwendig, um die Angebote sachlich und rechtsgleich bzw. willkürfrei
beurteilen zu können. Damit zielt die Rüge, die Vergabebehörde habe
unzulässigerweise die Zuschlagskriterien erweitert, ins Leere.
7.5.3.
Durch das Verwaltungsgericht zu prüfen gilt es damit, ob die Bewertung
der einzelnen Zuschlagskriterien – unter Berücksichtigung des erheb-
lichen Ermessensspielraums – durch die Vergabebehörde korrekt erfolgt
ist. Die Ausführungen der Vergabebehörde betreffend das Zuschlags-
kriterium 1 sind überzeugend. Es ist ihr insbesondere beizupflichten, dass
die Nachlieferung von Daten des Lebenslaufs für den Projektleiter (PL) der
Beschwerdeführerin nicht zielführend ist, da die Vergabebehörde auf die
Angaben im Angebot abzustellen hatte. Auch nicht zu beanstanden sind
die Ausführungen der Vergabebehörde, wonach die Ausbildung und
Berufserfahrung berücksichtigt werden dürfen. Zutreffend sind auch die

- 37 -
Ausführungen der Vergabebehörde betreffend die unklaren Angaben der
Beschwerdeführerin zu ihrem bauleitenden Monteur (BM); etwa, dass den
Unterlagen nicht habe entnommen werden können, über wie viele Jahre
Berufserfahrung derselbe verfüge und zudem unklar geblieben sei, über
welche Ausbildung. Dennoch habe die Vergabebehörde eine Berufs-
erfahrung von mehr als zehn Jahren in der Branche angenommen (vgl.
Verfahren U 21 14 Bg-act. 10). Die Bewertungen der Vergabebehörde
sind somit nicht zu beanstanden.
7.5.4.
Auch nicht zu beanstanden sind die Bewertungsregeln der Vergabe-
behörde in Bezug auf das Zuschlagskriterium 2. Die Beschränkung ist
sachlich geboten, um eine Vergleichbarkeit unter den Angeboten
herzustellen. Dass die Begrenzung auf die jeweils ersten drei Referenzen
fiel, ist durch die Überlegung der Vergabebehörde, wonach von einer
Priorisierung der Referenzen durch die Anbieter ausgegangen werden
könne (beste Referenzen zuerst) sachlich begründet und deshalb nicht zu
beanstanden. Die Vergabebehörde weist diesbezüglich zu Recht darauf
hin, dass sie sich ohne klare und einfache Regel bei jeder Auswahl von
Referenzobjekten dem Vorwurf der Willkür ausgesetzt hätte. Im Weiteren
ist auch die Bewertung der ausgewählten Referenzobjekte nicht zu
beanstanden. Zweifelsohne spielt die Bausumme eines Referenzobjekts
eine Rolle bei der Bewertung. Die Vergabebehörde zeigt auch plausibel
auf, dass die Referenzobjekte 'Umbau 5. und 6. Obergeschoss T._____
sowie 'U._____ im Zeitpunkt der Offerteinreichung vollendet, abgeliefert
und abgenommen waren (vgl. Verfahren U 21 14 Bg-act. 11; siehe
https://www.Z._____; https://www.AA._____). Damit ist auch diese Rüge
unbegründet.
7.5.5.
Offen gelassen werden kann, ob der Vergabebehörde auch in Bezug auf
die Argumentation zum Zuschlagskriterium 3 gefolgt werden kann. Prima
vista überzeugt das Argument betreffend Auf- oder Abrunden nicht, und

- 38 -
auch die Zusatzbegründung für die Abrundung ("andere Anbieter haben
massiv mehr Mitarbeiter") scheint eher zufällig, da die Anzahl der
Mitarbeitenden bereits in der Notenstufung berücksichtigt wurde. Aber
selbst die von der Beschwerdeführerin anbegehrte höhere Note würde
bestenfalls dazu führen, dass eine Gesamtpunktzahl von 424 (anstatt 414)
erzielt würde. Damit würde das Angebot der Beschwerdeführerin aber
immer noch weit unter der Gesamtpunktzahl der Zuschlagsempfängerin
von 470 liegen, so dass nicht weiter geprüft werden muss, ob die Vergabe-
behörde mit ihrem Vorgehen noch innerhalb ihres Ermessensspielraum
geblieben ist, oder ob sie diesen allenfalls überschritten hat.
8.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Vergabebehörde habe die
Offertsumme der Zuschlagsempfängerin falsch ermittelt, indem sie bei ihr
unter der Position 'Andere' anstatt des in den Angebotsunterlagen
vorgegebenen Abzugs von 2.2 % bzw. CHF 34'553.06 einen Abzug in der
Höhe von 5.104 % bzw. von CHF 80'163.95 eingetragen habe. Die
Korrektur der Offertsumme führe dazu, dass das Angebot der
Beschwerdeführerin das preislich günstigste sei und sie dafür die Punkte-
zahl 5 anstatt 4.9 erhalten würde. Die Behauptungen der Beschwerde-
führerin treffen offenkundig nicht zu. So hat die Zuschlagsempfängerin
neben
den
vorgegebenen
allgemeinen
Abzügen
von
2.2 %
(=CHF 32'846.20) einen zusätzlichen Rabatt von 3 % (=CHF 47'117.80)
gewährt. Zusammen mit dem vorgegebenen Abzug für die Baureklame
von
CHF 200.00
ergibt
dies
einen
gesamthaften
Abzug
von
CHF 80'164.00 (=CHF 32'846.20 + CHF 47'117.80 + CHF 200.00; vgl.
Verfahren U 21 14 Bg-act. 8 S. 3 und Bg-act. 14). Die Summe ist somit
korrekt berechnet (mit einer vernachlässigbaren Abweichung von
5 Rappen) und übertragen worden, so dass die Beschwerdeführerin auch
mit dieser Rüge nicht durchdringt.

- 39 -
9.
Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Vergabeentscheid
vom 4. Februar 2021 als rechtens und vertretbar, was zu seiner
Bestätigung und folglich zur Abweisung der dagegen erhobenen
Beschwerde führt. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Beweisanträge
der Parteien, soweit sie sich als rechtserheblich erweisen, in antizipierter
Beweiswürdigung abzuweisen, da das Gericht sie als in der Sache nicht
relevant betrachtet (vgl. vorstehende Erwägung 5.3).
10.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten in Anwendung von
Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Nebst dem
Auftragsvolumen von rund CHF 1.6 Mio. ist auch das ausführliche
Rügeprogramm der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen. Unter
Bezugnahme auf die bisherige Gerichtspraxis (vgl. VGU U 09 41:
Belagsarbeiten, Auftragswert grösser als CHF 1.6 Mio., Staatsgebühr
CHF 10'000.00; U 14 27: Belagsarbeiten, Auftragswert CHF 1.4 Mio.,
Staatsgebühr CHF 7'000.00; U 14 77: Notstromaggregate, Auftragswert
CHF 1.8 Mio., Staatsgebühr CHF 8'000.00) erachtet das Gericht
ermessensweise eine Staatsgebühr von CHF 9'000.00 vorliegend als
angemessen und gerechtfertigt.
10.2.
Nach Art. 78 Abs. 1 VRG ist der anwaltlich vertretenen Zuschlags-
empfängerin eine Parteientschädigung nach Massgabe des Obsiegens
zuzusprechen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung
des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR
310.250) setzt die urteilende Instanz die Parteientschädigung der
obsiegenden Partei nach Ermessen fest. Dabei geht sie gemäss Art. 2
Abs. 2 Ziff. 1 HV vom Betrag aus, welcher der entschädigungs-
berechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt
wird,
soweit
der
vereinbarte
Stundenansatz
zuzüglich
allfällig
vereinbartem Interessenwertzuschlag üblich ist und keine Erfolgs-
zuschläge enthält. Ausgangspunkt ist dabei grundsätzlich der Betrag,

- 40 -
welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die (anwaltliche)
Vertretung in Rechnung gestellt wird (siehe Art. 2 Abs. 2 HV). Der
Rechtsvertreter der Zuschlagsempfängerin reichte dem Verwaltungs-
gericht am 6. Mai 2021 eine Honorarnote über CHF 9'594.45, bestehend
aus einem Honorar nach Zeitaufwand (34.5 h) von CHF 9'315.00 (zum
Stundenansatz von CHF 270.00 nach Art. 3 Abs. 1 HV) und 3 %
Pauschalspesen von CHF 279.45, ein. Dieser Zeitaufwand erscheint
aufgrund der Komplexität des Falles, der aufgeworfenen Rügen und des
Umfanges der Akten gerechtfertigt. Mit Eingabe vom 31. Mai 2021 machte
der Rechtsvertreter nachträglich einen zusätzlichen Aufwand von drei
Stunden à CHF 270.00 (zzgl. 3 % Spesen) geltend, der nach Ansicht des
Gerichts auf einen Aufwand von einer Stunde zu kürzen ist.
10.3.
Beim geltend gemachten Honorar ist nach dem Aufwand für das
Hauptverfahren
einerseits
und
demjenigen
für
das
Prozess-
beschwerdeverfahren andererseits zu unterscheiden. Der Rechtsvertreter
der Zuschlagsempfängerin macht geltend, dass 3.5 Stunden auf das
Prozessbeschwerdeverfahren und insgesamt 34 Stunden (inkl. nachträg-
lich geltend gemachtem Aufwand) auf das Hauptverfahren entfallen
würden. Aus der Kostenaufstellung vom 6. Mai 2021 (Leistungsblatt),
welche Aufwände für das Haupt- wie auch für das Prozess-
beschwerdeverfahren umfasst, ist indes ersichtlich, dass der Rechts-
vertreter betreffend die Prozessbeschwerde am 26. März 2021 (0:45 h),
am 6. April 2021 (1:15 h), am 19. April 2021 (0:30 h), am 25. April 2021
(2:30 h) sowie am 26. April 2021 (1:30 h), Leistungen von insgesamt
maximal 6.5 Stunden verzeichnete, was im Widerspruch zum vom Rechts-
vertreter geltend gemachten Aufwand von nur 3.5 Stunden steht. Das
Gericht erachtet deshalb ermessensweise betreffend das Hauptverfahren
einen Aufwand von insgesamt 29 Stunden als angemessen. Die restlichen
rund 6.5 Stunden betreffen die Prozessbeschwerde; über diesen

- 41 -
Zeitaufwand muss im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden
(vgl. VGU U 21 26 vom 26. Juni 2021). Für das vorliegende Verfahren
U 22 46 ist der obsiegenden Zuschlagsempfängerin ausserdem eine
pauschale Entschädigung in der Höhe von CHF 2'000.00 (inkl. Spesen)
zuzusprechen. Da die Zuschlagsempfängerin bzw. deren Unternehmen
selber mehrwertsteuerpflichtig und damit vorsteuerabzugsberechtigt sind
(UID-Registernummern D._____ AG, F._____ AG, der E._____ AG), ist
die vorliegende Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen
(vgl. hierzu PVG 2015 Nr. 19). Dementsprechend ist die von der
Beschwerdeführerin an die Zuschlagsempfängerin, bestehend aus den
Beigeladenen 1 bis 3, zu leistende aussergerichtliche Entschädigung auf
CHF 8'064.90 (29 h à CHF 270.00 [CHF 7'830.00] plus 3 % Spesen
[CHF 234.90]) plus pauschal CHF 2'000.00, insgesamt CHF 10'064.90,
festzusetzen.
10.4.
Der Beschwerdegegnerin steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteient-
schädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt.

- 42 -
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
9'000.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
827.00
zusammen
CHF
9'827.00
gehen zulasten der A._____ AG.
3.
Die A._____ AG hat der ARGE C._____, bestehend aus der D._____ AG,
der F._____ AG und der E._____ AG, eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 10'064.90 zu entrichten.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]
[Mit Urteil 2D_10/2024 vom 11. November 2025 hat das Bundesgericht die gegen
dieses Urteil erhobene Beschwerde gutgeheissen.]