gr_gerichte · U 2005 18 · 2005-07-06 · de
Ansprüche aus öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis

Submission | Submissionen

U 05 17 und 18
2. Kammer
URTEIL
vom 6. Juli 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Rahmen der Sanierung der … in … lud der Abwasserverband … in zwei
separaten Verfahren die Firmen …, …, … zur Offertstellung für den Ersatz der
Räumer im Vor- und im Nachklärbecken ein. Es wurden folgende
Vergabekriterien angeführt:
- Preis
50%
- Qualität
20%
- Erfahrung/Referenzen 15%
- Betriebliche Aspekte
15%
Das Submissionsverfahren wurde fachtechnisch durch das lngenieurbüro …
AG betreut. Dieses nahm die Bewertung der Offerten vor und gelangte zu
folgendem Ergebnis:
Offertvergleich Vorklärbecken:
1) … 8.75 Punkte
2) … 8.40 Punkte
3) … 7.85 Punkte
Offertvergleich Nachklärbecken:
1) … 9.30 Punkte

2) … 9.05 Punkte
3) … 8.90 Punkte
Am 15. Februar 2005 vergab der Abwasserverband die beiden Aufträge in
separaten Verfügungen an die Firma … AG.

2.
Dagegen erhob die … AG am 28. Februar Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtenen Beschlüsse aufheben
und den Auftrag neu ausschreiben. Eventuell seien die Arbeiten an die
Beschwerdeführerin zu vergeben. Subeventuell sei die Sache zu neuem
Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei nicht zulässig gewesen,
den Auftrag aufzuteilen, da es sich um ähnliche Arbeiten handle und jeweils
die gleichen drei Firmen eingeladen worden seien. Massgebend sei daher der
Gesamtwert des Auftrages und dieser liege klar über Fr. 150'000.--, so dass
das offene oder das selektive Verfahren hätte durchgeführt werden müssen.
Das Einladungsverfahren sei nicht zulässig gewesen. Es treffe nicht zu, dass
das Produkt der Beschwerdegegnerin Vorteile gegenüber ihrem Produkt
habe, was die Beschwerdeführerin anhand von Beispielen darzutun versucht.
Die schlechtere Einstufung bezüglich der Referenzen werde mit keinem Wort
begründet. Dies sei auch unverständlich, da die … AG seit über 40 Jahren in
der Umwelttechnik tätig sei.
4.
Der Abwasserverband … beantragte in seiner Vernehmlassung, die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Auf den
Hauptantrag sei nicht einzutreten, da die Beschwerdeführerin durch die
Vergabe im Einladungsverfahren nicht beschwert sei. Es fehle ihr jedes
Rechtsschutzbedürfnis. Der angebliche Mangel hätte zudem frühzeitig gerügt
werden müssen. Bezüglich der Bewertung äussere die Beschwerdeführerin
nur appellatorische Kritik. Es werde nicht ausgeführt, inwiefern die Bewertung
sachlich nicht haltbar sei. Die Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung
der Beschwerde.
5
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
6.
Das Amt für Natur und Umwelt (ANU) führte in seiner Stellungnahme aus, das
die Vergabe vorbereitende Ingenieurbüro habe grosse Erfahrung in diesem
Bereich. Die Aufteilung des Auftrages sei sachlich gerechtfertigt gewesen. Zur
Bewertung könne aufgrund der Akten nicht im Einzelnen Stellung genommen

werden. - Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Stellungnahme an ihren
Anträgen fest.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Da die beiden Beschwerden in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im
Wesentlichen gleich liegen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren gestützt
auf Art. 32 Abs. 2 VGG zu vereinigen.
2. a)
Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin zielt auf die Wiederholung des
Vergabeverfahrens. Es seien zu Unrecht zwei Einladungsverfahren
durchgeführt worden. Die Arbeiten hätten vielmehr als ein Auftrag im offenen
oder selektiven Verfahren vergeben werden müssen. Vor der materiellen
Beurteilung dieser Frage ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin überhaupt
zur Erhebung dieses Einwandes legitimiert ist.
b)
Vorliegend wickelte die Vorinstanz die umstrittenen Vergaben über das
Einladungsverfahren ab, an welchem die Beschwerdeführerin teilnehmen
konnte. Die Bestimmungen, welche im Submissionsgesetz die jeweils
anwendbare Verfahrensart regeln, verfolgen einerseits öffentliche Interessen
und schützen andrerseits die Anbieter davor, dort am Zugang zu einem
Wettbewerb behindert zu werden, wo sie Anspruch auf Teilnahme geltend
machen können. Dies bedeutet, dass Anbieter, die geltend machen, dass sie
zu Unrecht vom Zugang zu einem Wettbewerb ausgeschlossen wurden, weil
die unzutreffende Verfahrensart angewendet wurde, zur Beschwerde
legitimiert sind. Dies trifft auf die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht zu,
konnte sie doch auf Einladung hin ihre Angebote in beiden Verfahren
unterbreiten. Es ist nicht ersichtlich, welchen eigenen Nachteil sie durch das
Einladungsverfahren erlitten hat. Es kann nicht einmal gesagt werden, dass
sie durch die gewählte Verfahrensart in ihren faktischen Interessen

beeinträchtigt wurde. Das Einladungsverfahren bringt im Gegenteil für die
eingeladenen Anbieter den Vorteil, dass sie im Vergleich zum offenen oder
selektiven
Verfahren
geringerer
Konkurrenz
ausgesetzt
sind.
Die
Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, dass sie selber wegen
der Anwendung des Einladungsverfahrens irgendeinen konkreten Nachteil
erlitten hat. Nach dieser schon in PVG 2000 Nr. 64 wiedergegebenen Praxis
des
Verwaltungsgerichtes
kann
somit
auf
den
Hauptantrag
der
Beschwerdeführerin nicht eingetreten werden. Es kommt noch hinzu, dass es
dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen würde, wenn der
Eingeladene ohne Einwand an diesen beiden Verfahren teilnimmt, um dann
nach missliebigem Ausgang der Vergabe geltend zu machen, das Verfahren
sei von Anfang an falsch gelaufen. Überdies war sachlich zumindest
vertretbar, für die beiden Aufträge zwei Verfahren durchzuführen, können sie
doch technisch und zeitlich unabhängig voneinander abgewickelt werden.
3.
Das SubG enthält im hier interessierenden Zusammenhang hinsichtlich der
Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden
Kognition in Art. 27 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53
VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit
nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit
auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des
Ermessens
sowie
auf
unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein
Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen
der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind,
auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen
technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art
oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch
auf Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt
insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U
03 13). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen
Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.

4. a)
Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich
im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik an den angefochtenen
Vergabeentscheiden. Sie bringt trotz der Ausführlichkeit ihrer Kritik nichts vor,
was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht
oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die
Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte
bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten:
b)
Auszugehen ist von der Überlegung, dass der Abwasserverband selber nicht
fachkundig ist und er deshalb ein spezialisiertes Ingenieurbüro mit der
Durchführung des Submissionsverfahrens beauftragt hat. Dieser Auftrag
bezog sich dabei nicht nur auf den rein formalen Ablauf des Verfahrens,
sondern dem Büro oblag insbesondere auch die Beurteilung und Bewertung
der einzelnen Offerten. Das ANU bestätigt, dass dieses Büro gerade im
vorliegenden Bereich sehr kompetent ist. Es kann deshalb davon
ausgegangen werden, dass das beauftragte Ingenieurbüro die Beurteilung
nach bestem Wissen und nach rein sachlichen Überlegungen vorgenommen
hat. Grundsätzlich kann daher auf die Beurteilung dieser Fachfirma abgestellt
werden, es sei denn, es werde aufgezeigt, dass bei der Offertbeurteilung
krasse Fehler passiert sind.
c)
Wenn man nun die um Vergebungsantrag formulierten Vor- und Nachteile
betrachtet, zeigt sich, dass diese in wesentlichen Teilen im Bericht des ANU
bestätigt werden. Insbesondere führt es aus, dass die Wartung beim System
der Beschwerdeführerin aufwändiger sei und eine Vereisungsgefahr bestehe.
Ob die Heizung bei den vorliegend zu erwartenden tiefen Temperaturen
genüge, könne mangels Erfahrung nicht gesagt werden. Bestätigt wird auch,
dass der Führungsbalken aus Holz offeriert worden sei ohne Erwähnung der
Laminatbeschichtung. Bezüglich Spurrillen weist das ANU immerhin darauf
hin, dass in einem Fall davon die Rede gewesen sei. Der Beschwerdegegner
hat mittels Fotodokumentation nachgewiesen, dass solche Spurrillen
jedenfalls bei einer von der Beschwerdeführerin erstellten Anlage aufgetreten
sind. Bezüglich der zusätzlichen Nachteile beim Nachklärbeckenräumer weist
das ANU darauf hin, dass es sich rein auf Grund der Unterlagen dazu nicht

äussern könne. Aufgrund der im Vergabeantrag und den Rechtsschriften des
Beschwerdegegners angeführten Argumente lässt sich jedoch leicht
nachvollziehen, dass die Bewertung der Beschwerdeführerin ohne
nennenswerte Fehler und damit nicht ermessensmissbräuchlich ist, wie
anhand einer Gegenüberstellung der konträren Argumentationen erhellt.
d)
Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen Folgendes geltend:
Die behaupteten Nachteile (Seilzug unter Wasser, Führungsbalken aus Holz,
Gefahr der Spurrillen) der Räumer im Vorklärbecken existierten nicht. Die
Tatsache, dass der Seilzug und der Räumwagen unter Wasser liefen, sei ein
Vorteil, da deshalb kein Verschleiss auftrete und dies auch wintersicher sei.
Eine Wartung sei nicht nötig. Es bestehe keine Gefahr der Vereisung. Der
Antrieb sei heizbar. Der Führungsbalken sei zwar aus Holz, allerdings mit
einer Laminatschicht überzogen, was die Verfaulung und Korrosion
verhindere und die Lebensdauer verlängere. Der Räumer werde von drei
Rollen getragen, welche so breit seien, dass eben gerade keine Spurrillen
entstehen könnten. Es sei kein Fall von Spurrillen bekannt. Auch die
angeblichen Nachteile des Räumers im Nachklärbecken (lediglich 10
Räumerbalken
auf
einer
Beckenlänge
von
25
m,
mehrteilige
Kunststoffantriebswelle, Überlastungssicherung durch Scherstift, keine
Entlastung der Bodenlager durch Auftrieb gewährleistet, V-Trog als Rohr
offeriert, Mehrkosten durch Aussparung für die Antriebskette Fr. 2'500.--)
existierten nicht. Der Räumerbalkenabstand von 5-6 m entspreche dem Stand
der Technik. Die Mehrteiligkeit sei ein Vorteil, da auf Grund der Teleskop-
Konstruktion ein millimetergenaues Anpassen möglich sei. Der Scherstift
diene lediglich zur Sicherung der Antriebskette. Der Schutz der Überlast
werde durch ein eingebautes Leitungskontrollmodul bewerkstelligt. Kunststoff
sei ca. gleich schwer wie Wasser, so dass eine Entlastung der Bodenlager
nicht nötig sei. Da die Antriebswelle millimetergenau gesetzt sei, sei der
vollkommene Parallellauf des Räumers garantiert.
Dem hält der Beschwerdegegner folgende Überlegungen entgegen:
Ein beweglicher Seilzug sei ein Verschleissteil, und es sei ein Nachteil, wenn
er unter Wasser verlaufe. Klar sei auch, dass ein Führungsbalken aus Holz

für ein Klärbecken nicht geeignet sei. Von einer Laminatschicht sei in der
Offerte nicht die Rede. Es sei von Nachteil, wenn die Führungsrollen im
Schlamm verliefen. Gleiches gelte dafür, dass der Holzbalken über den
Vorklärbecken-Trichter gespannt werde, so dass zusätzlich Schienen für die
Laufrollen montiert werden müssten. Bei Klärbecken, in welchen die
Konstruktion der Beschwerdeführerin verwendet worden sei, hätten sich
durchwegs Spurrinnen im Bodenbelag gebildet. Der V-Trog sei als Rohr
offeriert worden, was Pflichtenheft nicht entspreche. Die Entlastung der
Bodenlager durch Auftrieb im Wasser sei bei leerem Becken (2 Monate im
Jahr) nicht gewährleistet. Der Parallellauf nur über die Antriebswelle sei
ungenügend. Für die Antriebskette sei eine besondere Aussparung
notwendig.
Auf
nicht
drehenden
Stummeln
bildeten
sich
Schlammablagerungen. Die Konstruktion der Beschwerdegegnerin sei
robuster, da sämtliche Wellen als Hohlwellen rostfrei ausgeführt würden.
Diese Überlegungen erscheinen als nachvollziehbar und werden durch jene
der Beschwerdeführerin nicht als unhaltbar oder krass fehlerhaft widerlegt.
Davon dass die Bewertung der Qualität der von der Beschwerdeführerin
offerierten Anlagen ermessensmissbräuchlich erfolgt ist, kann demnach keine
Rede
sein.
Was
schliesslich
die
Referenzen
betrifft,
hat
die
Beschwerdeführerin beim Nachklärbeckenräumer gleich viele Punkte
erhalten wie die Beschwerdegegnerin. Beim Vorklärbeckenräumer hat die
Beschwerdeführerin lediglich einen Punkt weniger erhalten als ihre
Konkurrentin. Im Gesamtresultat wirkt sich dies unter Berücksichtigung der
Gewichtung nur mit 0.15 Punkten aus. Die Beschwerdeführerin erhielte dann
insgesamt 8 Punkte, während die Beschwerdegegnerin immer noch mit 8.75
Punkten bewertet ist.
Da der Nachweis der Ermessensüberschreitung damit bereits im Ansatz
gescheitert ist, brauchen auch keine weiteren Beweise erhoben zu werden.
Insbesondere sind von einem Gutachten keine neuen Erkenntnisse zu
erwarten, sondern allenfalls eine abweichende Fachmeinung, welche jene der
Vorinstanz indessen nicht als unvertretbar erscheinen liesse. Die
Beschwerden sind demzufolge abzuweisen.

5.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin, welche den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner
überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
190.--
zusammen
Fr.
4'190.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … AG entschädigt den Abwasserverband … aussergerichtlich mit Fr.
2'500.--.