gr_gerichte · R 2007 31 · 2008-02-15 · de
Invalidenversicherung


R 07 31
4. Kammer
URTEIL
vom 15. Februar 2008
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baueinsprache
1.
In der Gemeinde … galt in den 70er Jahren das kommunale Baugesetz vom
8. Mai 1972. Dieses enthielt keine Bestimmungen über die Ausnützungsziffer.
Am 11. Dezember 1978 stellte die Regierung fest, dass die Gemeinde … noch
nicht über eine Ortsplanung verfüge und hielt die Gemeinde an, bis am 30.
April 1979 eine ihren Verhältnissen entsprechende Ortsplanung zu erstellen.
Es bestand im Hinblick auf den Erlass eines neuen Baugesetzes und eines
Zonenplanes eine Bausperre (Planungszone).
Am 9. Februar/18. April 1979 erteilte die Gemeinde … der … AG eine
Baubewilligung für die Überbauung … (vier Mehrfamilienhäuser und
Tiefgarage) auf Parzelle 3187, Lenzerheide. Die Grundstücksfläche betrug
13‘193 m2, bzw. nach Abzug von Waldfläche und einem bestehenden Haus
10‘911 m2. Die Überbauung umfasste insgesamt eine Bruttogeschossfläche
von 2‘724 m2, was einer Ausnützung von rund 0.25 entsprach. Sie wurde in
der Folge plangemäss realisiert.
Im Anschluss an den Regierungsbeschluss vom 11. Dezember 1978
unterbreitete der Gemeinderat … den Stimmberechtigten ein neues
Baugesetz und eine Zonenplanung. Beide Vorlagen wurden in der
Abstimmung vom 29. April 1979 abgelehnt.
Am 10. Mai 1979 wurde das Parzelle 3187 parzelliert. Der Bereich, auf
welchem sich die Überbauung … befindet, wurde zur neuen Parzelle 4648 im
Halte von 5‘157 m2. Der südlich davon gelegene Teil wurde zur neuen

Parzelle 4647, umfassend 2‘916 m2. Später wurde davon noch die Parzelle
4980 abparzelliert.
Am 25. Juni 1979 setzte die Regierung der Gemeinde … eine neue Frist bis
Ende 1979, um den Stimmberechtigten eine neue Vorlage für die Ortsplanung
zu unterbreiten. Zugleich erliess sie für das ganze Gemeindegebiet eine
Bausperre. Am 2. Dezember 1979 nahmen die Stimmberechtigten das neue
Baugesetz an, lehnten aber den Zonenplan erneut ab. Mit Beschluss vom 30.
Juni 1980 erliess die Regierung einen Ersatzzonenplan. Der Bereich des
gesamten ursprünglichen Grundstücks Nr. 3187 (ohne Wald) befand sich
danach in der Wohnzone W2.
Am 28. November 1982 nahmen die Stimmberechtigten von … einen neuen
Zonenplan an, der von der Regierung am 19. September 1983 genehmigt
wurde. Nach diesem Zonenplan beträgt die Ausnützungsziffer für den ganzen
Bereich der ursprünglichen Stammparzelle Nr. 3187 (ohne Wald) 0.2.
Am 13. März 2000 reichte … bei der Gemeinde … ein Baugesuch für den Bau
eines Mehrfamilienhauses auf dem Grundstück Nr. 4647 ein. Gegen das
Baugesuch erhoben die Stockwerkeigentümergemeinschaft …, … und …,
Einsprache, hauptsächlich mit der Begründung, die zulässige Ausnützung von
0.2 sei durch die bestehende Überbauung … bereits ausgenützt. Mit
Beschluss vom 3. August 2000 wies die Gemeinde die Einsprachen ab und
erteilte
die
Baubewilligung.
Dagegen
erhoben
die
Stockwerkeigentümergemeinschaft
…
und
die
einzelnen
Stockwerkeigentümer Rekurs an das Verwaltungsgericht. Dieses hiess mit
Urteil vom 27. Februar/16. März 2001 den Rekurs gut und hob den Bau- und
Einspracheentscheid der Gemeinde auf. Es erwog, die aufgrund der
Bausperre und der nachmaligen Einführung einer Ausnützungsziffer von 0.2
zulässige Ausnützung sei durch die Überbauung … bereits konsumiert
worden, weshalb eine weitere Baute auf Parzelle 4647 nicht mehr zulässig
sei. Die von … dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das
Bundesgericht mit Urteil vom 10. September 2001 ab.

2.
Am 7. August 2006 liess … ein Gesuch um Erstellung zweier
Einfamilienhäuser mit Garage in … auf Parzelle 4647 (Eigentümer: …)
einreichen. Ein erstes, am 27. März 2006 eingereichtes Gesuch um Erstellung
eines Einfamilienhauses Typ A mit Garage auf Parzelle 4647, … wurde damit
hinfällig. Die Bauherrschaft war durch … resp. Architekt … vertreten. Gegen
das Bauvorhaben liess die StWEG … einerseits und die einzelnen StW-
Eigentümer anderseits am 31. August 2006 gemeinsam Einsprache erheben
mit dem Antrag, das Baugesuch sei abzuweisen. Die StW-Einheiten befänden
sich in 4 Mehrfamilienhäusern auf Parzelle 4648, welche an die Nordgrenze
von Parzelle 4647 anschliesse. Insbesondere rügten die Einsprecher, dass
das Bauvorhaben einen Nutzungstransfer von 220 m2 BGF benötige, diese
BGF aber auf der Spenderparzelle 3193 (5140) nicht vorhanden sei. Am 27.
Februar 2007 wies der Gemeindevorstand die Einsprache ab und erteilte die
Baubewilligung. Er genehmigte den Nutzungstransport von 220 m2 BGF ab
der – am 17. Juni 2006 von Parzelle 3193 abparzellierten - Parzelle 5140 auf
Parzelle 4647.
3.
Dagegen erhoben die StWEG … und deren StW-Eigentümer am 30. März
2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht, mit dem Antrag auf Aufhebung
der Baubewilligung und des Einspracheentscheides und Abweisung des
Baugesuchs. Neben verschiedenen formellen Einwänden machen die
Beschwerdeführer vor allem geltend, gemäss VGU R 02 133 müsse zuerst
auf einer bereits übernutzten Parzelle eine Ausgleichung der Übernutzung
stattfinden, bevor aufgrund eines weiteren BGF-Transfers gebaut werden
dürfe. Die von der Gemeinde behauptete, aber nicht bewiesene, anders
lautende Praxis wäre rechtswidrig. Der Nutzungstransport würde zudem den
in der Grundordnung vorgesehenen Zonencharakter verändern. Für die
Überbauung … sei Ende der 70er Jahre zumindest faktisch eine private
Quartierplanung über die ursprüngliche Stammparzelle 3187 durchgeführt
worden, was Voraussetzung für die Erteilung der damaligen Baubewilligung
gewesen sei. Diese Bedingung sei Teil der Baubewilligung gewesen, welche
auf der damaligen Stammparzelle und sämtlichen daraus entstandenen
Teilparzellen laste. Wolle nun ein weiterer Teil dieser ursprünglichen
Stammparzelle überbaut werden, sei eine Revision der Quartierplanung

erforderlich. Zumindest wäre aber zu berücksichtigen, dass die ursprüngliche
Überbauung … mit einer AZ von 0.25 einen AZ-Bonus von 0.05 enthalte.
Dieser sei nur gewährt worden, weil eine private Quartierplanung durchgeführt
werde. Somit bestehe hier kein Anspruch mehr darauf. Der dahinfallende AZ-
Bonus müsste berücksichtigt werden.
4.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Für die auf Parzelle 4647 zur Verfügung stehende BGF sei auf
die Situation bei deren Abparzellierung von Parzelle 3187 am 10. Mai 1979
auszugehen. Damals habe die Parzelle keine Nutzung mehr aufgewiesen.
Von weiteren Abparzellierungen und baulichen Tätigkeiten auf der
ehemaligen Stammparzelle 3187 sei sie aber nicht mehr berührt worden. Mit
dem Übertrag von 220 m2 BGF würden diese auf diesem Grundstück nutzbar.
Der Zonencharakter werde dadurch wohl kaum verletzt. Die Bauparzelle
könnte aufgrund ihrer Ausmasse weit stärker genutzt werden, wenn die
Nutzung nicht schon anderweitig konsumiert wäre. Eine Nutzung unter Null
sei nicht möglich. Nach dem 10. Mai 1979 habe keine weitergehende Nutzung
mehr stattfinden können. Dies wäre auch dann der Fall, wenn die auf Parzelle
4647 fallende Fläche vor dem 10. Mai 1979 übernutzt gewesen wäre. Unter-
Null-Bestände an BGF könnten nur Grundstücke aufweisen, auf denen AZ-
pflichtige Bauten stünden. Zudem dürften gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung die 220 m2 BGF auf Parzelle 4647 genutzt werden, selbst,
wenn diese bereits am 10. Mai 1979 übernutzt gewesen wäre.
5.
… beantragte in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden könne. Eine allfällige Übernutzung von Parzelle
3187 könne nicht Parzelle 4647 angerechnet werden. Es sei von Verwaltungs-
und Bundesgericht nie festgehalten worden, Parzelle 4647 sei übernutzt. Das
Verwaltungsgericht sei nur davon ausgegangen, die bauliche Ausnützung sei
bereits konsumiert sei.
6.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.

7.
Am 15. Februar 2008 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an
Ort und Stelle durch, an welchem die Parteianwälte, verschiedene
Stockwerkeigentümer,
der
Bauamtschef
sowie
der
Architekt
der
Bauherrschaft teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit
erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den
aufgeworfenen Fragen zu äussern.
Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Das Baugesetz (BG) der Gemeinde …, von der Urnengemeinde
angenommen am 24. September 2000, von der Regierung genehmigt am 10.
Juli 2001, ist gemäss dessen Art. 119 Abs. 1 auf alle Baugesuche anwendbar,
die bis zu seinem Inkrafttreten noch nicht bewilligt sind. Es hebt in Art. 119
Abs. 3 alle widersprechenden Vorschriften der Gemeinde, insbesondere die
seit dem 2. Dezember 1979 erfolgten Teilrevisionen des BG, auf. Nichts
anderes ergibt sich auch aus Art. 108 des kantonalen Raumplanungsgesetzes
vom 6. Dezember 2004 (KRG). Auf den vorliegenden Fall sind daher die
Vorschriften des geltenden kommunalen Baugesetzes und des KRG
anwendbar.
2. a)
In der Wohnzone 0.2, in welcher sich das Baugrundstück befindet, gilt eine
AZ von 0.2 (Art. 61 BG). Gemäss Art. 54 Abs. 2 BG kann BGF innerhalb der
ganzen zusammenhängenden Wohnzone transferiert werden. Gemäss Art.
54 Abs. 4 BG dürfen die Vorschriften über die Ausnützung durch nachträgliche
Parzellierung von Grundstücken nicht umgangen werden. Wird von einem
überbauten Grundstück ein Teil abgetrennt, darf die neue Parzelle nur soweit
überbaut werden, als die AZ über die ganze ursprüngliche Parzelle
eingehalten ist. Aufgrund dieser Bestimmung ist demnach zu prüfen, inwieweit
die zu überbauende Parzelle 4647 bereits ausgenützt ist.

b)
Auszugehen ist dabei von der bei den Akten befindlichen Berechnung vom 4.
Januar 1979. Das Verwaltungsgericht in VGU R 00 115 wie auch das
Bundesgericht in BGU 1P.392/2001 haben bereits in diesen Urteilen darauf
abgestellt. Danach wurde auf Parzelle 3187 durch die Erstellung der Häuser
A - D eine BGF von 2'723.93 m2 verbaut, was bei einer anrechenbaren
Grundstücksfläche von 10'911 m2 eine AZ von 0.249 ergibt. Diese
Berechnung datiert vom 4. Januar 1979. Die Baubewilligung für die 4 Häuser
wurde am 9. Februar, mitgeteilt den 22. März 1979 (Haus A), am 18. April,
mitgeteilt am 3. Mai 1979 (Haus B), am 18. April, mitgeteilt am 3. Mai 1979
(Haus C) und am 9. Februar, mitgeteilt am 22. März 1979 (Haus D) erteilt. Die
Abparzellierung der bis heute nicht überbauten Parzelle 4647 erfolgte am 10.
Mai 1979. Damals galt, wie das Verwaltungsgericht und das Bundesgericht in
den bereits erwähnten Urteilen festhalten, im Hinblick auf den Erlass einer
Ortsplanung eine Bausperre, später – bis 19. September 1983 - eine
Ersatzzonenplanung der Regierung. Während dieser Zeit war für das fragliche
Gebiet eine AZ von 0.25 vorgesehen. In Bezug auf Parzelle 4647 legt nun die
Gemeinde richtig dar, dass diese Parzelle nach deren Abparzellierung in
Bezug auf die Ausnützung - mit einer entscheidenden Ausnahme, auf die
noch zurückzukommen sein wird - nach ihrer Parzellierung keine Änderung
mehr
erfahren
hat.
Sie
hat
an
den
weiteren
Parzellierungen/Ausnützungstransporten der ehemaligen Stammparzelle
3187 nicht mehr teilgehabt, weil sie ab der Abparzellierung ihr eigenes
rechtliches Schicksal hatte. Für die Beurteilungen der Auswirkungen einer
Abparzellierung ist nämlich darauf abzustellen, ob im Zeitpunkt der
Abparzellierung eine weitere Überbauung zulässig gewesen wäre. Die
Erstellung eines weiteren Einfamilienhauses auf Parzelle 3185 im Jahr 1999
spielt hier demnach keine Rolle. Es wird zudem nicht behauptet, es hätten auf
Parzelle 4647 bis zum Nutzungstransfer von 220 m2 BGF ab Parzelle 3193
resp. 5140 vom 24. Oktober 2005 noch weitere ausnützungsrelevante
Änderungen stattgefunden. Dies ist denn auch, abgesehen von der erwähnten
Ausnahme, nicht der Fall.
c)
Die erwähnte Ausnahme betrifft die planungsrechtliche Situation. Zur Zeit der
Parzellierung vom 10. Mai 1979 galt in der Gemeinde einerseits das

Baugesetz vom 8. Mai 1972; über einen Zonenplan verfügte die Gemeinde
damals noch nicht. Anderseits bestand im Hinblick auf den Erlass eines neuen
Baugesetzes und eines Zonenplanes eine Bausperre (Planungszone). Schon
mit Beschluss vom 11. Dezember 1978 hatte nämlich die Regierung u.a.
festgehalten, dass die Gemeinde immer noch ohne abgeschlossene
Ortsplanung sei und ihr eine Frist zur Gemeindeabstimmung über eine
genügende Planung bis 30. April 1979 gesetzt. Im darauf ausgearbeiteten
Baugesetz-Entwurf war für die betreffende Zone eine AZ von 0.25
vorgesehen. Am 29. April 1979 verwarfen indessen die Stimmberechtigten die
Ortsplanung d.h. sowohl Baugesetz wie auch Zonenplan wurden abgelehnt.
Mit Regierungsbeschluss vom 25. Juni 1979 wurde die Frist zur Vorlage einer
neuen Ortsplanung bis Ende 1979 verlängert. In diesem Beschluss wurde u.a.
festgehalten, dass die bereits bis zum 30. Juni 1979 verlängerte Bausperre
um weitere 6 Monate verlängert werden solle, was in der Folge auch geschah.
In
der
Volksabstimmung
vom
2.
Dezember
1979
hiessen
die
Stimmberechtigten das Baugesetz gut, lehnten den Zonenplan aber erneut
ab, worauf die Regierung die Bausperre bis zum 30. Juni 1980 verlängerte
und am 30. Juni 1980 einen Ersatzzonenplan mit Wirkung ab 1. Juli 1980
erliess. Auch dieser sah in der Wohnzone W2 eine AZ von 0.25 vor. Eine
eigenständige Ortsplanung erliess die Gemeinde erst am 28. November 1982,
welche von der Regierung am 19. September 1983 genehmigt wurde. In
dieser wurde die Wohnzone W2 mit einer AZ von 0.2 ausgestattet. Parzelle
4647 war bis zu ihrer Parzellierung Bestandteil von Parzelle 3187. Diese war
zum Zeitpunkt der Abparzellierung zu 0.249 ausgenützt, was folglich auch für
Parzelle 4647 galt und gilt (Art. 54 Abs. 4 BG). Mit der Inkraftsetzung des
neuen Baugesetzes am 19. September 1983 wurde die AZ – auch - für
Parzelle 4647 aber auf 0.2 herabgesetzt. Durch diese AZ-Reduktion ist
Parzelle 4647 heute übernutzt (2'915 m2 x 0.049 = 142.835 m2).
d)
Die Beschwerdeführer sind mit Blick auf das von ihnen geltend gemachte
faktische Quartierplanverfahren der Ansicht, dieses Manko müsse vor der
Einsetzung neuer BGF für Neubauten kompensiert werden. Die Gemeinde
verneint offensichtlich zu Recht das Vorliegen einer Quartierplanung und ist
der Meinung, eine unüberbaute Parzelle könne keine Nutzung unter Null

aufweisen. Zudem wäre der Eigentümer der überbauten Parzelle dafür
verantwortlich, seinen BGF-Haushalt ausgeglichen zu gestalten und nicht der
Eigentümer einer nicht überbauten Parzelle. Dieser dürfe Bauten im Ausmass
von zugeführter BGF ausführen, zumal eine allfällige vorbestehende
Rechtswidrigkeit dadurch nicht zunehme. Die Bauherrschaft ihrerseits ist der
Meinung, Parzelle 4647 sei bei ihrer Parzellierung nicht übernutzt gewesen
und deshalb sei die hertransportierte BGF von 220 m2 voll verwendbar. Das
später geänderte Baugesetz resp. die Abzonung hätten daran nichts
geändert. Es gelte die Besitzesstandsgarantie. Andernfalls läge eine
unzulässige Rückwirkung vor.
e)
Wohl betrug die Ausnützung von Parzelle 4647 zum Zeitpunkt ihrer
Abparzellierung von Parzelle 3187 Null. Indessen wurde die AZ am 19.
September 1983 für die Parzelle auf 0.2 herabgesetzt. Es gibt nun weder im
kantonalen noch im kommunalen Recht eine gesetzliche Grundlage dafür,
dass Parzelle 4647 sich diese Nutzungsreduktion resp. Abzonung nicht
anrechnen lassen müsste. Art. 81 KRG sieht zwar vor, dass rechtmässig
erstellte Bauten und Anlagen, die den geltenden Vorschriften nicht mehr
entsprechen, erhalten und erneuert sowie massvoll erweitert oder in ihrer
Nutzung geändert werden dürfen, wenn dadurch die Abweichung von den
geltenden Vorschriften nicht verstärkt werde und keine überwiegenden
öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegen stehen. Diese Vorschrift
ist aber nur auf bestehende Bauten und Anlagen, nicht aber auf unüberbaute
Grundstücke anwendbar. Die Auffassung der Gemeinde, man könne die
Vorschrift analog auch auf den vorliegenden Fall eines unüberbauten
Grundstückes anwenden (weil auch hier die bestehende Abweichung zu den
geltenden Vorschriften nicht verstärkt werde) ist unzutreffend. Der Fall einer
Neubaute ist von demjenigen einer bestehenden Baute zu unterscheiden,
ansonsten Art. 81 KRG entsprechend weiter hätte formuliert werden müssen.
Zwar hat das Bundesgericht es in BGU 1P.537/2004 zugelassen, dass bei
einer bestehenden Baute, die zu einer Übernutzung des Grundstückes führte,
eine zusätzliche Nutzfläche, die als solche durch einen zusätzlichen und
zulässigen Nutzungstransfer abgedeckt sei, kein AZ-Nachweis über die ganze
Liegenschaft verlangt werden könne, mithin die bestehende rechtswidrige

Situation unter den erwähnten Voraussetzungen zu akzeptieren sei. Dies lässt
sich aber auf den vorliegenden Fall (unüberbaute Parzelle) nicht übertragen.
Zudem hat das Verwaltungsgericht zum Beispiel in VGU R 02 133
entschieden, dass auf einer bereits übernutzten Parzelle keine weiteren AZ-
pflichtigen Räume bewilligt werden dürften, bevor nicht auch die für die
bisherige Nutzung erforderliche BGF übertragen sei, was bereits aus dem
Legalitätsprinzip abgeleitet werden könne (E.2b). VGU R 02 133 wird zwar in
BGU 1P.537/2004, E.3.5, kritisiert. Indessen beziehen sich alle erwähnten
Entscheide auf die Frage des Ausgleichs von Übernutzungen auf bereits
überbaute Parzellen und sind somit für die vorliegende Frage nicht
einschlägig.
f)
Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner liegt auch keine echte
Rückwirkung vor. Rechtsnormen wirken grundsätzlich nur für die zur Zeit ihrer
Geltung sich ereignenden Sachverhalte. Wird bei der Anwendung des neuen
Rechts an ein Ereignis angeknüpft, das in der Vergangenheit liegt und vor
Erlass des Gesetzes abgeschlossen wurde, liegt echte Rückwirkung vor (BGE
113 Ia 425; 107 Ib 196 (mit Hinweisen); AGVE 1992, S. 163; René A.
Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Nr. 16 B III). Diese ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 4 aBV grundsätzlich verboten bzw. nur dann zulässig,
wenn sie im Erlass selbst ausdrücklich angeordnet oder nach dessen Sinn
zumindest klar gewollt, in zeitlicher Beziehung mässig sowie durch triftige
Gründe gerechtfertigt ist und weder stossende Rechtsungleichheiten bewirkt
noch in wohlerworbene Rechte eingreift (BGE 113 Ia 425 (mit Hinweisen); vgl.
auch AGVE 1992, S. 164 ; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage, N 268 ff.). Eine bloss unechte -
mithin keine Rückwirkung - wird dagegen angenommen, wenn das neue
Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten "ex nunc et pro futuro" zur
Anwendung gelangt, dabei aber auf Verhältnisse abstellt, die noch unter der
Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen
Rechts noch andauern (BGE 118 la 255 ; AGVE 1992, S. 163 f;
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, in: ZBI 82/1981, S. 313;
Häfelin/Müller, a.a.O., N 267; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 16 B III). Eine

unechte Rückwirkung bezieht sich auf zeitlich offene Dauersachverhalte
sowie auf zeitlich begrenzte mehrgliedrige Sachverhalte und unterstellt diese
mit Wirkung für die Zukunft dem neuen Recht. Sieht dieses Recht aber
Rechtsfolgen für den vergangenen Teil eines solchen Dauersachverhaltes
oder mehrgliedrigen Sachverhaltes vor, so liegt nicht unechte, sondern echte
Rückwirkung vor. (Echte) Rückwirkung ist demnach die Festsetzung von
Rechtsfolgen aufgrund von neuem Recht für einen bei dessen Inkrafttreten
abgeschlossenen Sachverhalt oder für den vergangenen Teil eines beim
Inkrafttreten des neuen Rechts noch offenen Dauersachverhaltes (Alfred
Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR NF 102/11 [1983], S. 162 mit
Hinweisen; vgl. auch BGE 124 III 271 f., 122 V 405, 122 II 113, 107 Ib 196;
AGVE 1994, S. 299 f.; zum Ganzen: VGU A 02 12).
Vorliegend wird das geltende Baugesetz ex nunc und pro futuro auf ein
diesem Gesetz unterstehendes Baugesuch angewendet, wobei auf die vor
seinem Inkrafttreten entstandene Ausnützungssituation - mithin auf einen
Dauersachverhalt – abzustellen ist. Es liegt somit eine zulässige unechte
Rückwirkung vor. Die Rechtsänderung von 1983 zeitigt für das unüberbaute
Grundstück volle Wirkung. Die Besitzesstandsgarantie generell wie auch
diejenige von Art. 81 KRG bezieht sich – wie erwähnt – nicht auf unüberbaute
Grundstücke, was auch von Felix Huber, Die Ausnützungsziffer, Diss., Zürich,
1986, S. 168ff., generell nicht in Frage gestellt wird. So könnte auch nicht von
unzulässiger Rückwirkung gesprochen werden, wenn die Parzelle 1983
ausgezont worden wäre und eine Baubewilligung gestützt darauf heute
verweigert würde. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die
Bauparzelle 4647 ausnützungsrechtlich das Schicksal der Stammparzelle
vom Erlass der Planungszone an bis zur Herabsetzung der zulässigen AZ auf
0.2 per 19. September 1983 teilt. Das hat ihre Übernutzung zur Folge. Das
vorliegende Bauvorhaben beansprucht eine BGF von 220 m2. Der
durchgeführte Nutzungstransfer, der gemäss vorstehenden Ausführungen
zunächst zur Deckung der bestehenden Übernutzung zu verwenden ist, reicht
somit für die Erstellung der beiden Einfamilienhäuser nicht aus. Die
Beschwerde ist deshalb bereits aus diesem Grund gutzuheissen und die

Baubewilligung ist aufzuheben. Die übrigen Rügen der Beschwerdeführer
sind deshalb nicht mehr zu beurteilen.
3.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der
Gemeinde und des privaten Beschwerdegegners 1. Gemäss Art. 78 Abs. 1
VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden
Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu
ersetzen. Der mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Betrag
von Fr. 15'453.75 erscheint als angemessen. Darin nicht enthalten ist der
Aufwand
für
den
Augenschein,
weshalb
die
Parteientschädigung
ermessensweise auf gesamthaft Fr. 16'000.-- festgesetzt wird. Sie ist von der
Gemeinde und dem privaten Beschwerdegegner 1 je zur Hälfte zu tragen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Bau und
Einspracheentscheid wird aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
6'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
384.--
zusammen
Fr.
6'384.--
gehen je zur Hälfte zulasten von … und der Gemeinde … und sind innert 30
Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
…
und
der
Gemeinde
…
entschädigen
die
Beschwerdeführer
aussergerichtlich mit je Fr. 8'000.-- (inkl. MWST).
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 8. Dezember
2008 gutgeheissen (1C_277/2008).