gr_gerichte · ZK1 2017 124 · 2018-03-05 · de
Errichtung Beistandschaft / persönlicher Verkehr

Anordnung Erbenvertretung | Berufung ZGB Erbrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 05. März 2018
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 17 124
07. März 2018
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Schnyder
RichterInnen
Pedrotti und Brunner
Aktuar
Guetg
In der zivilrechtlichen Berufung
des X._____, und des Y._____, Berufungskläger, beide vertreten durch Rechts-
anwalt lic. oec. HSG Alfred Paul Müller, Im Ochsenbrunnen 11, 7310 Bad Ragaz,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters in Zivilsachen am Regionalgericht Landquart
vom 5. Oktober 2017, mitgeteilt am 6. Oktober 2017, in Sachen des Z._____, Be-
rufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG David Brassel,
Grossfeldstrasse 45, 7320 Sargans, gegen Berufungskläger,
betreffend Anordnung Erbenvertretung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am _____ 2015 starb Z._____, geboren am _____ 1938, zuletzt wohnhaft
gewesen am _____weg 6, O.1_____. Als gesetzliche Erben hinterliess er die fünf
Nachkommen A._____, Z._____, Y._____, X._____ und B._____. Die Frau von
Z._____ sen., Z.1_____, war bereits am _____ 2013 vorverstorben. Die beiden
Schwestern B._____ und A._____ verkauften in der Folge ihre Anteile an den
Nachlässen an Z._____ und schieden aus den Erbengemeinschaften ihrer Eltern
aus.
B.
Zwischen Z._____ und Y._____ sowie X._____ ist am Regionalgericht Lan-
dquart eine Erbteilungsklage pendent (Proz. Nr. _____).
C.
Mit Gesuch vom _____ 2017 gelangte Z._____ an das Regionalgericht
Landquart und beantragte die Bestellung eines Erbenvertreters. Das Rechtsbe-
gehren lautete wie folgt:
1.
Im Nachlass des am _____ 2015 verstorbenen Z._____ sen., wohn-
haft gewesen _____weg 6, O.1_____, sei ein Erbenvertreter zu bestel-
len.
2.
Der Erbenvertreter sei mit der Verwaltung der Wohnung im Erdge-
schoss der Liegenschaft _____weg 6 in O.1_____ zu betrauen, na-
mentlich mit der Instandstellung und der Vermietung der Wohnung. Im
Weiteren sei er mit der Bezahlung der Rechnungen im Zusammen-
hang mit dem Nachlass von Z._____ sen. zu betrauen.
3.
Die Person des Erbenvertreters sei vom Gericht nach Anhörung der
Erben zu bestimmen.
4.
Alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Gesuchsgegner, eventualiter
zu Lasten des Nachlasses.
D.
Mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 nahmen Y._____ und X._____ zum ob-
genannten Gesuch Stellung. Sie beantragten was folgt:
1.
Das Gesuch um Einsetzung eines Erbenvertreters sei vollumfänglich
abzuweisen.
2.
Eventualiter sei der gesetzliche Erbe Y._____ als Erbenvertreter ein-
zusetzen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers.
E.
Mit Entscheid vom 5. Oktober 2017, mitgeteilt am 6. Oktober 2017, erkann-
te der Einzelrichter in Zivilsachen am Regionalgericht Lanquart wie folgt:
1.
Betreffend den Nachlass von Z._____ sen. sel., geboren am _____
1938, verstorben am _____ 2015, wird die C._____ Treuhand und Re-
vision als Erbenvertreterin ernannt.

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2.
Die eingesetzte Erbenvertreterin ist insbesondere damit betraut, die
Verwaltung der Wohnung im Erdgeschoss der Liegenschaft _____weg
6 in O.1_____ zu übernehmen, namentlich im Zusammenhang mit der
Instandstellung und der Vermietung derselben. Im Weiteren wird sie
mit der Bezahlung der Rechnungen im Zusammenhang mit dem Nach-
lass von Z._____ sen. betraut.
3.
Die Kosten der Erbenvertreterin gehen zu Lasten des Nachlasses.
4.
(Kosten)
5.
(Rechtsmittel)
6.
(Mitteilung)
Begründend führte der Vorderrichter aus, dass die Wohnung im Erdgeschoss der
Liegenschaft Grundstück Nr. _____ seit dem Tode des Erblassers leer stehe und
eine Vermietung oder ein Verkauf der Wohnung wegen den bestehenden Diffe-
renzen unter den drei noch verbliebenen Erben trotz entsprechender Bemühungen
von Z._____ und entsprechender Angebote nicht habe erfolgen können. Eine rati-
onelle Verwaltung des Nachlassvermögens in Bezug auf die Wohnung im Nach-
lass des Erblassers sei derzeit offensichtlich nicht möglich, woraus eine Gefähr-
dung der ordentlichen Erträge und der Substanz des Nachlasses resultiere. Einzig
durch die Bestellung eines Erbenvertreters könne die bestehende Blockadesituati-
on gelöst werden.
F.
Gegen diesen Entscheid erhoben Y._____ und X._____ (nachfolgend Beru-
fungskläger) mit Eingabe vom 19. Oktober 2017 Berufung mit den folgenden Be-
gehren:
1.
Der Entscheid des Einzelrichters des Regionalgerichts Landquart vom
05.10.2017 Proz. Nr. 135-2017-272 sei aufzuheben, und von der Ein-
setzung eines Erbenvertreters sei vollumfänglich abzusehen.
2.
Eventualiter sei der gesetzliche Erbe Y._____ als Erbenvertreter ein-
zusetzen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsbe-
klagten.
Die Berufungskläger bringen in der Hauptsache vor, die materiellen Vorausset-
zung zur Einsetzung eines Erbenvertreters (Art. 602 Abs. 3 ZGB) seien nicht er-
füllt. Die vom Vorderrichter verfügte Aufgabe des Erbenvertreters umfasse nur die
Verwaltung der Erdgeschosswohnung der Liegenschaft _____weg 6 in O.1_____
sowie die Rechnungen im Zusammenhang mit dem Nachlass zu bezahlen. Es sei
jedoch so, dass sämtliche Erben nur am Verkauf der Wohnung interessiert gewe-
sen seien. Dieser Verkauf sei bisher lediglich daran gescheitert, dass seitens
Z._____ (nachfolgend Berufungsbeklagter) bisher keine valable Verkaufsofferte

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unterbreitet worden sei. Die behaupteten internen Uneinigkeiten zwischen den
Parteien seien nicht vorhanden und würden die Einsetzung eines Erbenvertreters
nicht rechtfertigen. Die partikularen Interessen des Berufungsbeklagten an einer
Vermietung würden nicht genügen, zumal Voraussetzung für die Einsetzung eines
Erbenvertreters die Interessen der Erbschaft als Ganzes seien. Weiter rügen sie,
dass es rechtlich um die Teilung des Nachlasses von Z.1_____ und Z._____ sen.
und nicht nur um den Nachlass des zuletzt verstorbenen Vaters Z._____ sen. ge-
he.
G.
Mit Verfügung des Vorsitzenden der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts
von Graubünden vom 23. Oktober 2017 wurden die Berufungskläger zur Bezah-
lung eines Kostenvorschusses in Höhe von CHF 2'000.00 bis zum 13. November
2017 aufgefordert, der innert Frist bezahlt wurde.
H.
In seiner Berufungsantwort vom 20. November 2017 bestritt der Berufungs-
beklagte im Wesentlichen die Tatsachenbehauptungen der Berufungskläger und
beantragte die kostenfällige Abweisung der Berufung.
I.
Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, im angefochtenen Entscheid
und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwä-
gungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Der Begründung des Gesuchs des Berufungsbeklagten vor erster Instanz
kann entnommen werden, dass er die Bestellung eines Erbenvertreters primär als
vorsorgliche Massnahme im Rahmen des beim Regionalgericht Landquart hängi-
gen Hauptverfahrens (Erbteilungsprozess; Proz.Nr. _____), eventualiter direkt ge-
stützt auf Art. 602 ZGB, beantragte. Das Rechtsbegehren selbst gibt keinen Auf-
schluss über die prozess- oder materiellrechtliche Grundlage. Der Vorderrichter
prüfte den Anspruch des Berufungsbeklagten – entsprechend dessen Eventualan-
trag – ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt von Art. 602 Abs. 3 ZGB i.V.m.
Art. 248 lit. e ZPO als Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Dies geht bereits
daraus hervor, dass die Erbenvertretung nicht für die Dauer des hängigen Erbtei-
lungsprozesses beschränkt ist (vgl. angefochtener Entscheid, lit. K) und es der
Vorderrichter auch unterliess, die für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
geltenden Voraussetzungen von Art. 261 ff. ZPO zu prüfen. Dieses Vorgehen liegt
denn auch im Interesse des Gesuchstellers, zumal die Erbenvertretung über den

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Erbteilungsprozess im engeren Sinne hinaus bis zur Realteilung des Nachlasses
notwendig sein dürfte. Die Parteien rügen dieses Vorgehen nicht und die Anwen-
dung des summarischen Verfahrens nach Art. 248 ff. ZPO durch den Vorderrichter
ist nicht zu beanstanden, wobei festzuhalten ist, dass hier die Verfahrensbestim-
mungen von Art. 248 ff. der ZPO nicht als eidgenössisches, sondern als kantona-
les Recht zur Anwendung gelangen (Art. 602 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 54 Abs. 2 und
3 Schlusstitel des ZGB; vgl. auch die Entscheide des Kantonsgerichts von
Graubünden ZK1 16 182 E. 1.a [betreffend Erbenbescheinigung], KSK 15 21 vom
5. Mai 2015 E. 1.c). Von den vorstehenden Ausführungen unberührt bleibt indes-
sen die Qualifikation der Erbenvertretereinsetzung im Verfahren vor Bundesgericht
als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 5A_241/2014 vom 28. Mai 2014 E. 1.2).
1.1
Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO sind mit Berufung erstinstanz-
liche Endentscheide, die eine vermögensrechtliche Streitigkeit zum Gegenstand
haben, anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-
gehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt. Ein Endentscheid i.S.v. Art. 236 ZPO
ist ein prozesserledigender Entscheid, der das Verfahren innerhalb der damit be-
fassten Instanz abschliesst. Mit dem Entscheid vom 5. Oktober 2017 fand das vor-
instanzliche Verfahren um Einsetzung eines Erbenvertreters formell seinen Ab-
schluss. Es liegt ein berufungsfähiger Endentscheid vor. Betreffend den Nachlass
von Z._____ sen. sel. wurde eine Erbenvertreterin nach Art. 602 Abs. 3 ZGB er-
nannt, welche zur Hauptsache damit betraut ist, die Wohnung im Erdgeschoss der
Liegenschaft _____weg 6 in O.1_____ zu verwalten, namentlich im Zusammen-
hang mit der Instandstellung und der Vermietung (vgl. angefochtener Entscheid,
Dispositivziffern 1 und 2). Angesichts der Rechtsprechung und der im Gesuch des
Berufungsbeklagten zum Ausdruck gebrachten monetären Interessen, nämlich
Mieteinnahmen zu erzielen, rechtfertigt es sich, das Gesuch um Einsetzung eines
Erbenvertreters als vermögensrechtliche Streitigkeit zu qualifizieren (vgl. zum
Ganzen: Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, S. 306; Urteil des
Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 12 62 vom 29. November 2012 E. 1). Damit
hat der Streitwert die Schwelle von CHF 10'000.00 zu überschreiten (Art. 308 Abs.
2 ZPO).
Die Parteien äussern sich nicht zum Streitwert. Damit hat das Gericht den Streit-
wert nach Ermessen festzulegen (Art. 91 Abs. 1 und 2 ZPO). Da mit dem vorlie-
gend zu beurteilenden Gesuch um Einsetzung eines Erbenvertreters in der Haupt-
sache die Vermietung der strittigen Wohnung beantragt wird, um regelmässige
Einnahmen zugunsten des Nachlasses generieren zu können, rechtfertigt sich die

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analoge Anwendung von Art. 92 abs. 1 ZPO. Der Streitwert bestimmt somit an-
hand des Kapitalwertes der wiederkehrenden Leistungen. Bei ungewisser oder
unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen
Leistung (Art. 92 Abs. 2 ZPO). Den Akten ist ein Schreiben eines Mietinteressen-
ten zu entnehmen, welcher die Wohnung zu einem monatlichen Mietzins von
CHF 1'350.00 inkl. Nebenkosten angemietet hätte (vorinstanzliches act. II/5). Wei-
tere Anhaltspunkte zur Bestimmung des marktüblichen Mietzinses fehlen. Der
vorgenannte Mietzins erweist sich der I. Zivilkammer als plausibel, weshalb sie
sich zur Bestimmung des Streitwertes auf diesen stützt. Vorliegend lässt sich in-
dessen die Dauer der Leistungserbringung zumindest annähernd bestimmen, weil
ein Mietverhältnis zwischen einem möglichen Mieter und der Erbengemeinschaft
als solcher nur bis zu ihrer Auflösung, d.h. bis zur abschliessenden Zuteilung der
Nachlassgegenstände, bestünde. Lässt sich die Dauer annähernd ermitteln, so ist
auf den Annäherungswert abzustellen und es ist nicht nach Art. 92 Abs. 2, 1.
Halbsatz
ZPO
zu
kapitalisieren
(vgl.
Peter
Diggelmann,
in:
Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar,
2. Aufl., Zürich 2016, N 7 zu Art. 92 ZPO; Matthias Stein-Wigger, in: Sutter-Somm
et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl.,
Zürich 2016, N 10 zu Art. 92 ZPO; Beatrice van de Graaf, in: Oberhammer et al.
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Basel 2014, N 5 zu
Art. 92 ZPO). Mit Eingabe vom 20. Mai 2016 hat der Berufungsbeklagte beim Re-
gionalgericht Landquart die Erbteilungsklage instanziiert. Der Schriftenwechsel
wurde am 27. September 2016 abgeschlossen. Angesichts des Verfahrenstandes
ist mit einer Dauer von weiteren zwei Jahren bis zur vollständigen physischen Tei-
lung des Nachlasses zu rechnen. Wie noch erläutert wird, steht der Erbenvertreter
von Art. 602 Abs. 3 ZGB in erster Linie im Dienste des "Gesamtnachlasses". Die
individuellen Interessen einzelner Erben spielen – in dessen Aufgabenbereich –
grundsätzlich keine Rolle. Insoweit sind für die Streitwertberechnung auf die
während der vorgenannten Dauer zu erwartenden Mietzinseinnahmen zugunsten
des Gesamtnachlasses abzustellen und die berufungsklägerische Erbquote nicht
zu berücksichtigen. Vor dem Hintergrund des Gesagten wird der Streitwert auf
CHF 32'400.00 festgesetzt (12 Monate x CHF 1'350.00 Mietzins x 2 Jahre). Die
Schwelle von CHF 10'000.00 ist damit überschritten. Der angefochtene Entscheid
des Regionalgerichts Landquart ist folglich berufungstauglich.
1.2
Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus
Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
(EGzZPO; BR 320.100). Die interne Zuständigkeit fällt der I. Zivilkammer zu (Art. 6

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Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR
173.100]).
1.3
Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt
die Frist zur Einreichung der Berufung und der Berufungsantwort je zehn Tage
(Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Regio-
nalgericht Landquart vom 5. Oktober 2017 wurde den Parteien am 6. Oktober
2017 mitgeteilt und dem Rechtsvertreter der Berufungskläger am 9. Oktober 2017
zugestellt. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2017 erfolgte die vorliegende Berufung
demzufolge fristgerecht. Die übrigen formellen Voraussetzungen geben zu keinen
Bemerkungen Anlass, sodass auf die Berufung eingetreten werden kann.
2.
Mit Berufung kann gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung
(lit. a) sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht
werden. Die Kognition der Berufungsinstanz ist damit umfassend. Dies hat zur
Folge, dass die Rechtsmittelinstanz sämtliche gerügten Mängel frei und unbe-
schränkt prüfen kann und auch muss. Aufgrund der umfassenden Kognition ist die
Berufungsinstanz nicht an die im Berufungsverfahren vorgebrachten Argumente
der Parteien oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, weshalb sie Rü-
gen mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen kann. Mit der Beru-
fung als vollkommenes Rechtsmittel können sodann nicht nur die in Art. 310 ZPO
explizit genannten Berufungsgründe der unrichtigen Rechtsanwendung und der
unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gerügt werden; vielmehr kann auch die Un-
angemessenheit des erstinstanzlichen Entscheids geltend gemacht werden (vgl.
Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 6
zu Art. 310 ZPO). Aufgrund des geltenden Rügeprinzips kann ein Fehler der Vor-
instanz, lag dieser im Verfahren oder im Entscheid und sei er noch so klar, nur
dann überprüft werden, wenn er zumindest der Spur nach bemängelt wird, damit
er von der Rechtsmittelinstanz überprüft werden kann, ausser die Rechtsmittel-
instanz hätte diesen Fehler von Amtes wegen zu korrigieren (BGE 138 III 374 E.
4.3.1).
3.1
Der Berufungsbeklagte beantragte im vorinstanzlichen Verfahren die Be-
stellung eines Erbenvertreters ausschliesslich im Nachlass des am 19. Februar
2015 verstorbenen Z._____ sen. (vgl. vorinstanzliches act. I/1, Rechtsbegehren
Ziff. 1.). Eines Erbenvertreters bedürfe die Erbengemeinschaft "lediglich in Bezug
auf die Wohnung im Erdgeschoss am _____weg 6 in O.1_____", welches Haupt-

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bestandteil der Aktiven und Passiven des Nachlasses von Z._____ sel. bilde (vor-
instanzliches act. I/1, S. 7, Ziff. 3).
Die Gesuchsgegner beantragten die Abweisung des Gesuchs, unter genereller
Bestreitung der darin enthaltenen Behauptungen. Sie wiesen darauf hin, dass die
Sache nicht nur den Nachlass von Z._____ sen. betreffe, sondern auch denjeni-
gen der "vorverstorbenen Mutter Z.1_____" (vorinstanzliches act. I/2, S. 3 Ziff. 10).
3.2
Die Berufungskläger beantragen die Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheids (vgl. act. A.1, Rechtsbegehren 1). Nebst diversen Vorbringen führen sie in
ihrer Eingabe vom 17. November 2017 hierzu das Folgende aus: "Rechtlich geht
es um die Teilung des Nachlasses von Z.1_____ und Z._____ (sen.), und nicht,
wie die Gegenpartei festhält, nur um den Nachlass des zuletzt verstorbenen Va-
ters Z._____ sen." (vgl. act. A.3, S. 2, Ziff. 3.). Damit bringen sie sinngemäss zum
Ausdruck, dass die Einsetzung eines Erbenvertreters vorliegend auch den Nach-
lass der Mutter, Z.1_____ hätte betreffen müssen und sich nicht bloss auf den
Nachlass des Vaters habe beschränken können. Dieses Vorbringen gilt es nach-
folgend näher zu beleuchten.
4.1
Die Vorinstanz ernannte die Erbenvertreterin nur betreffend den Nachlass
von Z._____ sen. (vgl. angefochtener Entscheid). Dabei differenzierte sie nicht
zwischen dem Nachlass des Vaters, Z._____ sen. und dem Nachlass der vorver-
storbenen Mutter, Z.1_____. Stillschweigend geht sie davon aus, dass die fragli-
che Wohnung ausschliesslich im Nachlass des Vaters steht. Der Berufungsbe-
klagte stellt sich auf den Standpunkt, dass sich die besagte Wohnung "materiell"
im
Nachlass
des
Vaters,
Z._____
sen.,
befinde
(vgl.
vorinstanzliches act. I/1, S. 4, Ziff. 4. sowie act. A.2, S. 4, Ziff. 2.c).
4.2
Gemäss Art. 560 Abs. 1 ZGB erfolgt unmittelbar mit dem Tod des Erblas-
sers eine Universalsukzession der Erben in die Aktiven und Passiven des Erblas-
sers. Sind dabei mehrere Erben vorhanden, entsteht zwischen ihnen vorerst und
bis zur Erbteilung eine Erbengemeinschaft (vgl. Art. 602 ZGB). Es entsteht zwi-
schen den Erben eine "Gemeinschaft aller Rechte und Pflichten der Erbschaft",
eine blosse Rechtsgemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit in der Form einer Ge-
samthandgemeinschaft. Zweck der Erbengemeinschaft ist ihre Liquidation. Die
Nachlassaktiven und –passiven sind unter den Erben aufzuteilen und in deren Al-
leinberechtigung bzw. –verpflichtung zu überführen. Stirbt einer der Erben
während der Dauer der Erbengemeinschaft, so folgen ihm seine eigenen Erben –
i.S. einer Untererbengemeinschaft – in seine Stellung (vgl. Art. 542 Abs. 2 ZGB).

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Die Mitglieder der Erbengemeinschaft werden Gesamteigentümer der Erbschafts-
gegenstände, was zur Folge hat, dass gemäss Art. 652 ZGB das Recht eines je-
den je auf die ganze Sache geht. Gemäss Art. 653 Abs. 3 ZGB besteht der Anteil
jedes einzelnen an der Sache ausschliesslich in einer – dem individuellen Erban-
teil des betreffenden Erben entsprechend – latenten oder ideellen Quote, über die
nicht individuell verfügt werden kann (vgl. zum Ganzen: Thomas Weibel, in:
Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015, N 4 ff. zu
Art. 602 ZGB). Die Erbengemeinschaft entsteht von Gesetzes wegen, weshalb die
Erben auch ohne Grundbucheintrag zu gesamthänderischen Eigentümern an den
Erbschaftsgrundstücken werden (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB).
Auf Begehren eines Miterben kann die zuständige Behörde der Erbengemein-
schaft bis zur Teilung eine Vertretung bestellen (Art. 602 Abs. 3 ZGB). Dem Be-
gehren ist in der Regel dann zu entsprechen, wenn eine rationelle Erhaltung und
Verwaltung der Erbschaft unmöglich oder erheblich erschwert ist, beispielsweise
bei Abwesenheit von Erben, Unfähigkeit der Erben, die Erbschaft zu verwalten
oder zu einem einstimmigen Entscheid zu gelangen. Die Behörde hat dabei die
Interessen der Erbschaft als Ganzes, nicht bloss einzelner Erben zu würdigen und
objektiv zu prüfen, ob der Eingriff notwendig erscheint (vgl. zum Ganzen PKG
2005 Nr. 24, E. 2a). Die Kompetenzen des Erbenvertreters können entsprechend
der ihm übertragenen Aufgaben begrenzt werden (vgl. Hans Rainer Künzle, in:
Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, N 29 zu
Art. 602 ZGB).
4.3
Die Berufungskläger bestreiten, dass sich die fragliche Wohnung im alleini-
gen Nachlass des Vaters befindet (vgl. vorinstanzliches act. I/2, S. 4, Ziff. 10). In
den Akten lassen sich keine Anhaltspunkte finden, welche die Behauptung des
Berufungsbeklagten, die Wohnung stehe materiell (was immer damit gemeint ist)
im Nachlass des Vaters, stützen würde. Da der Gesuchsteller und Berufungsbe-
klagte seinen Antrag auf Einsetzung eines Erbenvertreters explizit damit begrün-
det, dass die fragliche Wohnung im alleinigen Nachlass seines Vaters steht, ist er
für diese Tatsache, die das eigentliche Klage- oder Gesuchsfundament bildet,
nach Art. 8 ZGB beweisbelastet. Dabei ist anzumerken, dass die Einsetzung eines
Erbenvertreters nur dann Sinn machen kann, wenn dieser allein verfügungsfähig
ist, d.h. die fragliche Sache ausschliesslich zu dem Nachlass gehört, für welchen
der Erbenvertreter eingesetzt wird.
Den vom Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Akten,
insbesondere der zwischen Z.1_____ und Z._____ abgeschlossenen Nutzungs-

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und Verwaltungsordnung über das Grundstück Nr. _____ in der Stadt O.1_____
vom 28. März 2006 (vorinstanzliches act. II/4), kann entnommen werden, dass
Z._____ damals Miteigentümer zu 63/100 an der fraglichen Liegenschaft war (Mit-
eigentumsgrundstück Nr. _____, 6 ½ Zimmerwohnung), und Z.1_____ zu 37/100
(Miteigentumsgrundstück Nr. _____, 3 ½ Zimmerwohnung). Zumindest im Jahre
2006 war damit das Miteigentumsgrundstück Nr. _____, dessentwegen heute die
Bestellung einer Erbenvertretung verlangt wird, noch im alleinigen Eigentum von
Z.1_____; ihr Ehegatte war daran nicht beteiligt. Weder sind aus den Akten An-
haltspunkte ersichtlich noch bringen die Parteien substantiiert vor, dass das Eigen-
tum an der 3 ½-Zimmerwohnung seit Abschluss der Verwaltungs- und Nutzungs-
ordnung auf Z._____ sen. übertragen wurde. Es liegt auch kein Grundbuchauszug
im Recht, welcher über die aktuellen Eigentumsverhältnisse bzw. die Eigentums-
verhältnisse zum Zeitpunkt des Versterbens von Z._____ sen. Aufschluss geben
würde. Zwar bringt der Berufungsbeklagte vor, die Wohnung befinde sich "materi-
ell" im Nachlass des Vaters, weil diesem der gesamte Nachlass der Mutter über-
tragen worden sei. Belege für eine erfolgte Erbteilung hinsichtlich des Nachlasses
der Mutter liefert er jedoch nicht (vgl. Art. 634 Abs. 1 und 2 ZGB). Seitens der Vor-
instanz wurde es unterlassen, durch Ausübung der richterlichen Fragepflicht nach
Art. 56 ZPO dem Gesuchsteller Gelegenheit zu geben, seine ungenauen und in
beweisrechtlicher Hinsicht unvollständigen Vorbringen in diesem zentralen Punkt
klarzustellen.
Aufgrund der vorliegenden Akten ist es deshalb unwahrscheinlich, dass die fragli-
che Wohnung, bzw. das Miteigentumsgrundstück Nr. _____, heute im alleinigen
Nachlass von Z._____ sen. steht. Wahrscheinlicher ist, dass beim Vorversterben
der einstigen Eigentümerin Z.1_____ das Miteigentumsgrundstück in das Gesam-
teigentum ihrer Erben, d.h. in dasjenige ihres Ehemannes und ihrer Nachkommen
ging. Z._____ sen. wäre in diesem Fall nur einer der Gesamteigentümer, dem kei-
ne alleinige Verfügungsbefugnis über das Grundstück zugekommen wäre, was
auch auf den in seinem Nachlass eingesetzten Erbenvertreter zutreffen würde. Die
Einsetzung eines Erbenvertreters ausschliesslich im Nachlass von Z._____ sen.
wäre damit nicht zielführend, weil der Erbenvertreter hinsichtlich des fraglichen
Grundstücks keine verbindlichen Anordnungen treffen könnte.
Nachdem nicht feststeht, dass das fragliche Miteigentumsgrundstück ausschliess-
lich im Nachlass von Z._____ sen. steht, und der Gesuchsteller und Berufungsbe-
klagte dafür beweispflichtig gewesen wäre, kann dem entsprechenden Gesuch
aufgrund der aktuellen Beweislage nicht entsprochen werden. Das gegen den ent-

Seite 11 — 14
sprechenden Entscheid der Vorinstanz eingereichte Rechtsmittel ist deshalb be-
gründet.
4.4.
Zum gleichen Schluss gelangt das Gericht auch aufgrund einer weiteren
Überlegung:
Wie sich aufgrund der von den Berufungsklägern ins Recht gelegten Klageschrift
des Berufungsbeklagten im Hauptprozess vom 20. Mai 2016 (act. B.2) ergibt, ist
der Berufungskläger der Auffassung, dass der Nachlass von Z.1_____ im Nach-
lass von Z._____ sen. enthalten sei (vgl. act. B.2, Rechtsbegehren 3), und falls
dies nicht zutreffen sollte, dass auch der Nachlass von Z.1_____ festzustellen und
zu teilen sei. Auf S. 4 der Klage wird festgehalten, dass Z.1_____ bei ihrem Able-
ben Eigentümerin der Wohnung im Erdgeschoss war. Auf S. 6, Ziffer 2, wird dann
behauptet, der Nachlass von Z.1_____ sei "im gegenseitigen Einvernehmen unter
den Erben an den überlebenden Ehegatten Z._____ sen. übertragen" worden, der
damit ihr Alleinerbe geworden sei. Im Grundbuch der Stadt O.1_____ sei die
Übertragung des Eigentums an der Wohnung – "welche auf den Namen von
Z.1_____ lautete" – noch nicht erfolgt.
Damit steht fest, dass zumindest bei der Klageeinleitung am 20. Mai 2016, d.h.
mehr als ein Jahr nach dem Ableben von Z._____ sen. noch immer seine vorver-
storbene Ehefrau Z.1_____ im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen war. Of-
fensichtlich wurde zu Lebzeiten von Z._____ sen. kein Erbteilungsvertrag im
Nachlass seiner Ehefrau zur Eintragung im Grundbuch angemeldet, wobei anzu-
fügen ist, dass ein solcher Teilungsvertrag schriftlich und nicht bloss stillschwei-
gend hätte abgeschlossen werden müssen (Art. 634 Abs. 2 ZGB) und der Grund-
bucheintrag für den Erwerb des Alleineigentums konstitutiv gewesen wäre (Art.
656 Abs. 2 ZGB). Stellt man auf die Ausführungen des Klägers, Gesuchstellers
und Berufungsbeklagten ab, befindet sich das Miteigentumsgrundstück heute for-
mell (und materiell) immer noch im Gesamteigentum der Erben von Z.1_____. Der
Umstand, dass die Klageschrift des Berufungsbeklagten im Hauptprozess erst im
Berufungsverfahren eingelegt wurde und damit grundsätzlich der Novenschranke
von Art. 317 Abs. 1 ZPO unterliegen würde, kommt hier ausnahmsweise nicht zum
Tragen, weil die Tatsache, dass im Grundbuch die (allfällige) Teilung im Nachlass
von Z.1_____ zumindest bis zur Klageeinleitung nicht eingetragen worden war,
gerichtsnotorisch im Sinne von Art. 151 ZPO war. Denn im gleichzeitig zwischen
den Parteien geführten Zivilprozess, auf welchen sich der Gesuchsteller auf Seite
3 beruft (vgl. vorinstanzliches act. I/1, S. 3, Ziff. 1), wird ausdrücklich aufgeführt,
dass im Grundbuch nach wie vor Z.1_____ als Eigentümerin der besagten Woh-

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nung eingetragen war (vgl. act. B.2, S. 6, Ziff. 2). Damit musste sie im vorinstanzli-
chen Verfahren nicht behauptet oder bewiesen werden (Thomas Sutter-
Somm/Claude Schrank, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., N. 39 zu Art. 55
ZPO; Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., N. 4 ff. zu Art. 151
ZPO). Sowohl die Parteien – insbesondere der heutige Berufungsbeklagte, der die
entsprechende Tatsache in den Prozess einführte – wie auch das Gericht hatten
davon Kenntnis, und die gegenteilige Annahme war auch unter dem Gesichts-
punkt des in Art. 153 Abs. 2 ZPO statuierten Prinzips, dass der Richter bei be-
gründeten Zweifeln die entsprechenden Beweise von Amtes wegen zu erheben
hat, nicht gerechtfertigt (vgl. Thomas Sutter-Somm/Claude Schrank, a.a.O, N. 57
zu Art. 55 ZPO, N. 39 zu Art. 55 ZPO; Franz Hasenböhler, a.a.O., N. 9 f. zu Art.
153 ZPO). Weil die Tatsache, dass der Gesuchsteller in der Klageschrift vom 20.
Mai 2016 selbst ausgeführt hat, dass immer noch seine Mutter, Z.1_____, als Ei-
gentümerin der strittigen Wohnung eingetragen sei, dies dem Vorderrichter be-
kannt war und damit im Sinne von Art. 151 ZPO auch hätte im vorinstanzlichen
Verfahren berücksichtigt werden müssen, liegt gerade kein Novum im Sinne von
Art. 317 Abs. 1 ZPO vor.
4.5
Vor dem Hintergrund des vorstehend Gesagten und in Beachtung der Tat-
sache, dass für Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Untersuchungs-
grundsatz gilt (vgl. Art. 255 lit. b ZPO), wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, die
Frage der Eigentümerstellung am Miteigentumsgrundstück _____ für den Zeit-
punkt der Entscheidfällung von Amtes wegen zu klären. Obschon im Berufungs-
verfahren eine offensichtliche Wahrscheinlichkeit für die Annahme besteht, dass
immer noch Z.1_____ als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen ist, und das
Miteigentumsgrundstück Nr. _____ damit im Gesamteigentum ihrer Erben stehen
würde, fehlt ein strikter Nachweis. Ist der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu
vervollständigen, so kann die Berufungsinstanz das vorinstanzliche Urteil aufhe-
ben und die Vorinstanz anweisen, weitere Fragen abzuklären, um sodann ein
neues Urteil zu fällen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Eines förmlichen Rückwei-
sungsantrags einer Partei bedarf es nicht, die zuständige Berufungsinstanz ent-
scheidet – im Rahmen ihres Ermessenspielraumes – von Amtes wegen (vgl. zum
Ganzen Benedikt Seiler, a.a.O, N 1519 und 1534 f.). Es ist grundsätzlich nicht
Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, den Sachverhalt anstelle des erstinstanzlichen
Gerichts zu erstellen (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 11
36 vom 9. November 2012 E. 6.g; Entscheid des Kantonsgerichts Baselland 400

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12 146 vom 7. August 2012 E. 5). Die Vorinstanz ist folglich anzuweisen, weitere
Abklärungen zu tätigen und Beweise einzuholen, um zu klären, welchem Nachlass
die fragliche Wohnung angehört. Falls sich das Miteigentumsgrundstück Nr. _____
im Nachlass der vorverstorbenen Z.1_____ befindet, wäre das Gesuch, das sich
ausdrücklich auf die Verwaltung der Wohnung im Nachlass von Z._____ sen. be-
zieht, abzuweisen. Falls sich das Miteigentumsgrundstück jedoch heute nachge-
wiesenermassen ausschliesslich im Nachlass von Z._____ sen. befindet, wäre auf
dieser Grundlage ein neuer Entscheid zu fällen.
4.6
Festzuhalten ist schliesslich, dass eine Uminterpretation des gesuch-
stellerischen Rechtsbegehrens in dem Sinne, dass auch der Nachlass von
Z.1_____ davon erfasst würde, angesichts des klaren Wortlautes des gestellten
Antrags und der Gesuchsbegründung nicht möglich ist (vgl. BGE 123 IV 125 E. 1).
Die Vorinstanz und die Gesuchsgegner haben denn auch das Gesuch – in richti-
ger Interpretation des Wortlauts – ausschliesslich auf den Nachlass von Z._____
sen. bezogen. Eine Ausdehnung des Rechtsbegehrens auch auf den Nachlass
von Z.1_____ würde gegen die Dispositionsmaxime gemäss Art. 58 Abs. 1 ZPO
verstossen, wonach das Gericht an die Rechtsbegehren der Parteien gebunden ist
und einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen kann, als diese ver-
langt (vgl. zum Ganzen: Daniel Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 1 f. und
11 ff. zu Art. 58 ZPO).
5.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Berufung gutzuheissen
ist. Die Sache ist zur Abklärung und Vervollständigung des Sachverhaltes und zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der unterliegende Berufungsbe-
klagte die Kosten des Berufungsverfahrens, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung
über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (BR 320.210) auf CHF 2'000.00 fest-
gesetzt werden, zu übernehmen. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die
Höhe der Parteientschädigung zu Gunsten der Berufungskläger nach richterlichem
Ermessen festgelegt. Dabei erscheint der Betrag von CHF 1'000.00 (inklusive
Spesen und Mehrwertsteuer) der Schwierigkeit der Sache und des notwendigen
Aufwands angemessen.

Seite 14 — 14
III. Demnach wird erkannt:
1.
Der Entscheid des Regionalgerichts Landquart vom 5. Oktober 2017 wird
aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.a)
Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden auf CHF 2'000.00
festgesetzt und mit dem von X._____ und Y._____ geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, X._____ und
Y._____ den Betrag von insgesamt CHF 2'000.00 zu erstatten.
b)
Z._____ hat X._____ und Y._____ für das Berufungsverfahren mit insge-
samt CHF 1'000.00 aussergerichtlich zu entschädigen.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
Mitteilung an: