gr_gerichte · PKG 1995 39 · 1995-10-16 · de

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heutigen Verfahren die nachträgliche Zustellung des Zahlungsbefehls 
durch- setzen. Da die Verwertung des Grundstückes erst nach 
vollständiger Durch- führung des Einleitungsverfahrens gegenüber den 
Beschwerdeführern zuläs- sig sein wird, sind überdies die Mitteilungen 
des Verwertungsbegehrens vom
23. August 1995 an J. und K. E. als nichtig zu betrachten. Die 
Gläubigerin wird somit ein neuerliches Verwertungsbegehren stellen 
müssen, wobei dies aber erst sechs Monate nach Zustellung des 
Zahlungsbefehls an die Be- schwerdeführer möglich sein wird. Sollte 
von deren Seiten Rechtsvorschlag erhoben werden, wird die Zeit 
zwischen Anhebung und Erledigung der Klage bzw. die Dauer eines 
Rechtsöffnungsverfahrens nicht in die Berech- nung fallen (Art. 154 
Abs. 1 SchK, vgl. auch BGE 79 III 60 ff.).
SchKG 42/95
Entscheid vom 16. Oktober 1995
Ausfallforderung; Verwertung (Art. 143 Abs. 2 SchKG; Art. 
130, Art. 131 Sch KG; Art. 72 Abs. 1 VZG). Die Verwertung 
der Ausfallforderung erfolgt grundsätzlich durch öffentli- 
che Versteigerung; die Verwertung durch Forderungs- 
überweisung an Zahlungsstatt oder zur Eintreibung be- 
darf der Zustimmung aller beteiligten Gläubiger.
Aus den Erwägungen:
Die Finanz AG hat auf die ihr am 17. Juni 1993 zugestellte 
Anzeige betreffend die Verwertung der Ausfallforderung gegen W 
innert der 10tägi- gen Frist von Art. 72 VZG das Begehren gestellt, die 
Ausfallforderung sei ihr abzutreten. Da die Finanz AG infolge Erwerbs 
entsprechender Forderungen Grundpfand- und Pfändungsgläubigerin im 
vorliegenden 
Vollstreckungsver- 
fahren 
geworden 
ist, 
ist 
ihr 
Abtretungsbegehren beachtlich. Das Betrei- bungsamt konnte daher 
nicht ohne weiteres über das Abtretungsbegehren hinweggehen und zur 
öffentlichen 
Versteigerung 
der 
Ausfallforderung 
schreiten. 
Zu 
verfahren ist vielmehr nach Art. 72 VZG in Verbindung mit Art. 131 
SchKG. Die öffentliche Versteigerung der Ausfallforderung ist nur dann 
ohne weiteres anzuordnen, wenn auf die Verwertungsanzeigen durch 
Formular VZG Nr. 14 überhaupt kein Begehren um eine der 
besonderen Verwertungsarten nach Art. 130 Ziff. 1 SchKG (Verkauf 
aus freier Hand), Art. 131 Abs. 1 SchKG (Abtretung an Zahlungsstatt) 
oder Art. 131 Abs. 2 SchKG (Erteilung einer Inkassovollmacht) eingeht. 
Wird hingegen irgendein derartiges Begehren eines Beteiligten gestellt, 
hat das Betreibungsamt vorab zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine 
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der genannten besonderen Ver- wertungsarten entweder bereits gegeben 
beziehungsweise noch zu erreichen sind. So darf aufgrund der Tatsache, 
dass innert der mit der Anzeige gesetz- ten Frist nicht bereits alle 
Gläubiger eine der besonderen Verwertungsarten


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für sich beanspruchen oder für die Gesamtheit der Gläubiger oder für 
ein- zelne von ihnen beantragt haben, nicht ohne weiteres geschlossen 
werden, dass sie ihre Zustimmung dazu verweigerten, dass einer der 
Gläubiger die Forderung an Zahlungsstatt oder zur Eintreibung 
übernehme. Wenn ein Gläubiger auf Anzeige hin kein Begehren stellt, 
bedeutet dies noch nicht, dass er sich gegen die Abtretung an einen 
bestimmten anderen Gläubiger ausgesprochen hat. Die Gläubiger haben 
sich hierüber zu verständigen. Hierzu muss demzufolge zuerst die 
Erklärung jener Beteiligten eingeholt werden, die sich auf die 
Verwertungsanzeige nicht haben vernehmen Iassen, deren Zustimmung 
es jedoch bedarf, damit eine der besonderen Verwer- tungsarten 
stattfinden kann (vgl. BGE 50 III 180). Weder aus dem Begehren der 
Finanz AG vom 16. Juni 1993/5. Juli 1993 an das Betreibungsamt noch 
aus ihrer Beschwerdebegründung ist ersichtlich, ob die 
Beschwerdeführerin einen Forderungsübergang gemäss Art. 131 Abs. 1 
SchKG oder einen sol- chen gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG beantragt. 
Die Frage braucht hier in- dessen nicht entschieden zu werden, setzen 
doch beide besondere Verwer- tungsarten grundsätzlich voraus, dass 
sämtliche übrigen, d.h. am Betrei- bungsverfahren beteiligten und 
ungedeckt gebliebenen Gläubiger einer An- weisung an Zahlungsstatt 
mit unmittelbarer Tilgungsfolge (Art. 131 Abs. 1 SchKG) 
beziehungsweise einem Inkassomandat (Art. 131 Abs. 2 SchKG) an die 
Finanz AG zustimmen (vgl. BGE 50 III 179 f., 93 III 48; obligatorisches 
Formular Nr. 34; C. Jaeger, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung 
und Konkurs, Band I, N. 2 und 8 zu Art. 131 SchKG). Einzig Brand (SJK, 
Nr. 988, 5.12) und Fritzsche/Walder (Schuldbetreibung und Konkurs nach 
Schweize- rischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 30 Rz 25 A 62a) 
melden, jeweils gestützt auf BGE 43 III 62 f., Bedenken an, ob im Falle 
des Inkassomandats im Sinne von Art. 131 Abs. 2 SchKG die 
Zustimmung sämtlicher übrigen Gläubiger als Voraussetzung verlangt 
werden dürfe. Diese scheinbare Unsi- cherheit ergibt sich aus dem 
Wortlaut von Art. 131 Abs. 2 SchKG. Dieser bestimmt, dass die 
Erteilung eines Inkassomandats an einen Gläubiger «un- ter der gleichen 
Bedingung» erfolgen kann. Indessen nennt Abs. 1 von Art. 131 SchKG 
nicht nur eine Bedingung, sondern deren zwei; nämlich, dass es sich um 
eine Geldforderung des Schuldners ohne Markt- oder Börsenpreis 
handelt und dass sämtliche pfändenden Gläubiger die Abtretung 
verlangen. BGE 43 III 62 hat dazu erwogen, der Wortlaut von Art. 131 
Abs. 2 SchKG
«unter der gleichen Bedingung» lasse auch die Auslegung zu, dass im 
Falle des Abs. 2 nur Voraussetzung sei, dass es sich um eine Forderung 
ohne Markt- oder Börsenpreis handle, hingegen die Zustimmung 


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sämtlicher Gläu- biger zum Inkassomandat nicht Voraussetzung sei. 
Gegen diesen singulären Entscheid kann eingewendet werden, dass die 
Versilberung 
der 
mit 
Voll- 
streckungsbeschlag 
belegten 
Vermögenswerte grundsätzlich durch öffentli- che Versteigerung 
erfolgt. Andere Arten der Verwertung haben Ausnahme-


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charakter. Um solche Ausnahmen handelt es sich bei den von Art. 72 Abs. 
1 VZG genannten Art. 130 Ziff. 1 sowie Art. 131 SchKG. In bezug auf das 
Zu- stimmungserfordernis sind die Wortlaute von Art. 130 Ziff. 1 
SchKG und Art. 131 Abs. 1 SchKG klar. Dem Verkauf aus freier Hand 
müssen alle Be- teiligten zustimmen, demnach auch sämtliche Pfand- 
und Pfändungsgläubi- ger. Der Abtretung an Zahlungsstatt müssen 
ebenfalls sämtliche Pfand- und Pfändungsgläubiger zustimmen (Art. 156 
SchKG in Verbindung mit Art. 131 Abs. 1 SchKG). Es ist nun aber nicht 
einzusehen, warum im dritten und letz- ten Fall der besonderen 
Verwertungsart gemäss Art. 131 Abs. 2 SchKG (In- kassomandat) dies 
anders sein soll. Ein in der Sache begründetes Argument, dass von der 
Zustimmung sämtlicher Gläubiger abzusehen sei, lässt sich nicht finden. 
Dass der Gesetzgeber in Art. 131 Abs. 2 SchKG bewusst nur eine von zwei 
Bedingungen nannte, ohne sie gleichzeitig genau zu bezeichnen, ist 
kaum anzunehmen. Wie Fritzsche/Walder (a.a.O., § 30 Rz 25 
Anmerkung 62a) ausführen, legt auch der französische Gesetzestext, der 
von «conditions» (im Plural) spricht, nahe, dass auch die Erteilung der 
Inkassovollmacht die Zustimmung aller Gläubiger zur Voraussetzung 
hat. Auch der zitierte BGE 43 II59 ff. behandelt die Frage nicht primär als 
Auslegungsproblem von Art. 131 Abs. 2 SchKG, sondern - 
unausgesprochen - als Rechtsmissbrauchstat- bestand. Der 
Pfändungsgläubiger, welcher zugleich Drittschuldner einer
gepfändeten Forderung sei, könne deren Verwertung auf dem Wege 
der
Anweisung zur Eintreibung nicht durch Nichterteilung seiner 
Zustimmung verhindern. Das Interesse eines solchen Beteiligten an 
einem möglichst geringen Verwertungsergebnis stelle ein 
Sonderinteresse dar, das im Gegen- satz zu jenem der übrigen Gläubiger 
und zum Prinzip des höchst möglichen Erlöses stehe. Diese an sich 
zutreffenden Überlegungen betreffen indessen nicht nur den Fall von Art. 
131 Abs. 2 SchKG, sondern können als allgemeine Schranke der 
Rechtsausübung bei allen drei besonderen Verwertungsarten nach Art. 
130 Ziff. 1 und Art. 131 Abs. 1 und 2 SchKG aufgefasst werden. 
Bezogen auf das vorliegende Verfahren ist festzustellen, dass die 
besondere Konstellation des genannten Bundesgerichtsentscheides 
nicht vorliegt, da W seine Zustimmung zur Abtretung nicht verweigert 
hat. Im einen wie im anderen Falle der Abtretung nach Art. 131 SchKG 
wird das Betreibungs- amt demnach davon auszugehen haben, dass 
grundsätzlich sämtliche
Gläubiger ihre Zustimmung für eine Abtretung an die Finanz AG erteilen 
müssen.
Die Beschwerde der Finanz AG ist demzufolge insoweit gutzuheissen,


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als das Betreibungsamt angewiesen wird, die entsprechenden Erklärungen 
der übrigen Gläubiger zum Abtretungsbegehren der Finanz AG 
einzuholen. Wird die notwendige Zustimmung nicht erreicht, ist ohne 
Verzug zur Verwer- tung der Ausfallforderung auf dem Wege der 
öffentlichen Versteigerung zu schreiten. Kommt dagegen die allseitige 
Zustimmung der ungedeckt geblie-


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benen Gläubiger zustande, ist, je nachdem, auf welche Verwertungsform 
(Art. 131 Abs. 1 oder Abs. 2 SchKG) sich alle Gläubiger einigen, der 
übernah- mewilligen Finanz AG eine Bescheinigung mittels des 
obligatorischen For- mulars Nr. 33 (für die Anweisung an Zahlungsstatt 
gemäss Art. 131 Abs. 1 SchKG) oder des obligatorischen Formulars Nr. 
34 (Bescheinigung der Über- nahme zur Eintreibung gemäss Art. 131 Abs. 
2 SchKG) auszustellen.
SchKG 48/94 
SchKG 49/94
Entscheid vom 9. November 1994
40 - Konkurseröffnung; örtliche Zuständigkeit (Art. 46 ff., Art.
159 ff. SchKG).
- Bei Zweifeln über seine örtliche Zuständigkeit hat der 
Konkursrichter das Verfahren auszusetzen und den Fall 
an die Aufsichtsbehörde zu überweisen ( Art. 173 Abs. 2 
SchKG) (Erw. 1).
- Der Wohnsitz und Betreibungsort eines Gewerbetrei- 
benden liegt - ungeachtet der aus gewerbepolizeili- 
chen Gründen dort hinterlegten Schriften - nicht am 
Ort seines Gewerbebetriebes, sondern am Wohnort 
seiner Familie als seinem Lebensmittelpunkt, an den er 
regelmässig zurückkehrt (Art. 23 ZGB) (Erw. 2).
Erwägungen:
1. Der Entscheid über die Eröffnung des Konkurses weist das 
SchKG dem Richter zu (Art. 166 Abs. 1 SchKG). Findet der 
Konkursrich- ter in diesem Verfahren von sich aus, dass der Schuldner 
nicht der Kon- kursbetreibung unterliegt oder dass ein nicht 
handlungsfähiger Schuldner in gesetzwidriger Weise betrieben ist, so 
setzt er seine Erkenntnis aus und überweist den Fall der 
Aufsichtsbehörde. Der Beschluss der Aufsichts- behörde wird dem 
Konkursgericht mitgeteilt, worauf das gerichtliche (Kon- kurs) 
Erkenntnis erfolgt (Art. 173 Abs. 2 und 3 SchKG). Die Betreibung auf 
Konkurs eines nicht der Konkursbetreibung unterliegenen Schuldners 
oder eines handlungsunfähigen Schuldners sind krasse Fälle 
gesetzwidriger Be- treibungshandlungen. Sie stellen nichtige 
Verfügungen dar, die stets und von allen Behörden und Richtern in 
jedem Stadium des Verfahrens von Amtes wegen festzustellen sind 
(vgl. die noch nicht in Kraft stehende Neufassung von Art. 173 Abs. 2 
SchKG und Art. 22 Abs. 2 SchKG der Änderung des Bundesgesetzes 
über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Dezember 1994). Das 


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Bundesgericht hat in konstanter Rechtsprechung Art. 173 Abs. 2 
SchKG auf den Fall der örtlichen Unzuständigkeit ausgedehnt (BGE 51 
III 158 f., 54 III181, 118 III6, Pra 59 [1970] Nr. 85). Ergeben sich 
entspre-