gr_gerichte · U 2023 41 · 2024-01-09 · it
Regionalgericht Plessur

appalto - PVG 2024 Nr. 15 | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 23 41
1a Camera
Presidenza
Righetti
Giudici
Audétat e Parolini
Attuaria
Schupp
SENTENZA
del 9 gennaio 2024
nella vertenza di diritto amministrativo
Consorzio A._____, A.B._____ SA e A.C._____,
patrocinati dall'avv. Ilario Bondolfi,
ricorrenti
contro
Fondazione B._____,
patrocinata dall'avv. Fabrizio Keller,
convenuta
e
Consorzio C._____,
convocato
concernente appalto

- 2 -
I. Ritenuto in fatto:
1.
Il Q._____ 2023 la Fondazione B._____ (qui di seguito: B._____) ha
pubblicato in procedura aperta il "Bando di concorso – N._____ e
ampliamento B._____", comprendente l'esecuzione di diverse opere edili,
sul Foglio ufficiale cantonale (qui di seguito: FU) e sul sistema informatico
sulle commesse pubbliche in Svizzera (Simap). Quale termine di chiusura
per la presentazione delle offerte era indicato il R._____ 2023 e quale data
di apertura delle offerte il S._____ 2023.
Per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa sono
stati indicati i seguenti criteri di aggiudicazione:
- prezzo / preponderanza

50 %
- organizzazione ditta / preponderanza
30 %
- referenze / preponderanza
20 %
2.
Entro il termine previsto sono state inoltrate tre offerte. In occasione
dell'apertura delle offerte il S._____ 2023 si è presentato il seguente
quadro:
ARGE C._____. D._____, E._____
CHF
171'263.15
Consorzio A._____, c/o A.B._____ SA, E._____
CHF
199'653.80
F._____ SA, G._____
CHF
186'906.20
In seguito al controllo e l'epurazione delle offerte, il risultato era questo:
Consorzio C._____ c/o D._____, E._____
CHF
171'263.15
Consorzio A._____ c/o A.B._____ SA, E._____
CHF
185'153.30
F._____ SA, G._____
CHF
197'891.15
3.
Con decisione di aggiudicazione del T._____ 2023, comunicata il U._____
2023, nella procedura d'aggiudicazione concernente l'incarico per
l'esecuzione delle opere speciali da gessatore (CCC 271.1) e del
rivestimento di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2) relativo alla nuova

- 3 -
costruzione N._____ H._____ e ampliamento B._____, il committente ha
deliberato i lavori concernenti l'esecuzione di tali opere alla ditta Consorzio
C._____ per un importo di CHF 171'263.15 (IVA inclusa), quale offerta più
vantaggiosa in base alla valutazione riportata dallo schema nella
decisione. Riguardo ai criteri di aggiudicazione il Consorzio C._____
otteneva 57.00 punti, il Consorzio A._____ 50.13 punti e la ditta F._____
SA 41.17. Lo stesso giorno venivano aggiudicati altri due incarichi al
Consorzio C._____ con altre due decisioni.
4.
Con lettera del 3 maggio 2023 il Consorzio A._____ scriveva alla direzione
del B._____ (qui di seguito: B._____) che il consorzio stava valutando
l'inoltro di un ricorso in relazione all'aggiudicazione, tra l'altro, dei lavori
sopracitati. Essi sottolineavano che avrebbero chiarito che il termine di
ricorso tenor nuova legge sarebbe di 20 giorni dalla comunicazione.
5.
In data 17 maggio 2023 una collaboratrice dell'O._____ Assicurazioni
Svizzera (qui di seguito: O._____) comunicava per e-mail a I._____ che la
"P._____" era stata rilevata dall'O._____ a fine ottobre 2014 e integrata
nel gruppo di aziende per maggio 2015.
6.
Avverso la decisione del T._____ 2023 il Consorzio A._____, costituito
dalle imprese A.B._____ SA e A.C._____, ditta individuale (qui di seguito:
ricorrenti) sono insorti in data 17 maggio 2023 presentando ricorso al
Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni. In via principale nel
merito i ricorrenti chiedono: "Il ricorso venga accolto e a) La decisione di
aggiudicazione della convenuta del 25.04.2023, comunicata il 26.04.2023
che ha attribuito al Consorzio C._____, c/o D._____ l'incarico per le opere
speciali da gessatore (CCC 271.1) e del rivestimento di soffitti in lastre di
gesso (CCC 283.2) relativo alla nuova costruzione N._____ H._____ e
ampliamento B._____, venga annullata. b) La ditta offerente Consorzio
C._____, c/o D._____ venga esclusa dalla gara d'appalto per questo

- 4 -
incarico. c) La delibera per le opere speciali di gessatore (CCC 271.1) e
del rivestimento di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2) venga attribuita al
Consorzio A._____, c/o A.B._____ SA risp. ai ricorrenti." In via eventuale
postulano gli stessi petiti a) e b), ad eccezione del petito c) che viene
formulato così: "La procedura venga rinviata all'autorità inferiore risp. alla
convenuta
per
una
nuova
valutazione
e
decisione."
In
via
superprovvisionale risp. cautelare i ricorrenti hanno chiesto che al ricorso
fosse concesso l'effetto sospensivo.
7.
In data 19 maggio 2023 è stato concluso il contratto d'appalto tra il B._____
e il Consorzio C._____ per le opere speciali da gessatore (CCC 271.1) e i
rivestimenti di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2).
8.
Il giudice dell'istruzione con decreto del 23 maggio 2023 ha conferito
l'effetto sospensivo al ricorso in via superprovvisionale. Egli ha disposto,
tra le altre cose, che fino alla decisione sul conferimento dell'effetto
sospensivo non poteva essere presa alcuna misura d'esecuzione, in
particolare la conclusione del contratto.
9.
Con scritto del 30 maggio 2023 la B._____ ha comunicato che era già
stato sottoscritto in data 19 maggio 2023 il contratto d'appalto con il
Consorzio C._____.
10.
Con decreto del 1° giugno 2023 il giudice dell'istruzione ha comunicato
alle parti che la conclusione del contratto avvenuta il 19 maggio 2023
risultava prematura e che di conseguenza il Tribunale non si sarebbe
limitato a constatare un'eventuale violazione del diritto, bensì sarebbe
proceduto a un esame come di consueto nelle procedure d'appalto.
Secondo il giudice, non era quindi escluso che nella decisione di merito il
Tribunale potesse annullare la decisione d'aggiudicazione. La tutela
giuridica primaria restava dunque garantita.

- 5 -
11.
In data 8 giugno 2023 il Consorzio C._____ [composto dalla ditta D._____
e dalla ditta J._____ & J.A._____, impresa costruzioni] (qui di seguito:
convocato) ha dichiarato di non partecipare alla procedura come parte
convocata, rimettendosi al giudizio del Tribunale.
12.
Nella presa di posizione limitata all'effetto sospensivo del 12 giugno 2023
la B._____ ha chiesto che la richiesta provvisionale di conferimento
dell'effetto sospensivo fosse respinta e che fosse rilevato l'interesse
pubblico alla necessità di procedere con urgenza alle opere oggetto della
decisione di aggiudicazione. Inoltre chiedeva che la visione di determinati
documenti fosse negata alla controparte ai sensi dell'art. 17 cpv. 2 LGA.
13.
Nella presa di posizione limitata all'effetto sospensivo del 26 giugno 2023
i ricorrenti hanno ribadito il loro petito procedurale di conferire al ricorso
l'effetto sospensivo.
14.
Con decisione del 5 luglio 2023, concernente l'effetto sospensivo il giudice
dell'istruzione ha respinto la richiesta di conferimento dell'effetto
sospensivo al ricorso e ha revocato la concessione dell'effetto sospensivo
decretata in via supercautelare il 23 maggio 2023. Per i costi egli ha
ritenuto che sarebbero stati da decidere nell'ambito del procedimento
principale.
15.
Nella presa di posizione dell'11 luglio 2023 la B._____ (qui di seguito:
convenuta) ha richiesto che il ricorso sia integralmente respinto e, in via
procedurale, ha chiesto che gli atti indicati al cap. VI siano secretati a
norma dell'art. 17 cpv. 2 LGA.
16.
Con replica del 25 agosto 2023 i ricorrenti, modificando i petiti del ricorso,
hanno richiesto che "1. Il ricorso venga accolto e a) venga stabilito che la
decisione di aggiudicazione della convenuta del 25.04.2023 comunicata il

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26.04.2023 che ha attribuito al Consorzio C._____ c/o D._____ l'incarico
per le opere speciali da gessatore (CCC 271.1) e del rivestimento di soffitti
in lastre di gesso (CCC 283.2) relativo alla costruzione N._____ H._____
e ampliamento B._____ sia avvenuta in violazione del diritto. b) la
convenuta venga condannata al pagamento di CHF 1'540.00 ai ricorrenti
ai sensi dell'art. 58 cpv. 3 CIAP e c) la convenuta venga condannata al
pagamento di CHF 27'773.00 ai ricorrenti quale risarcimento per mancato
guadagno."
17.
Nella duplica del 3 ottobre 2023 la convenuta ha confermato il suo petito
in merito.
18.
Con scritto del 18 ottobre 2023 il giudice dell'istruzione ha comunicato alle
parti di non ritenere necessario un ulteriore scambio di scritti.
II. Considerando in diritto:
1.1.
Oggetto d'impugnazione è la decisione di aggiudicazione del T._____
2023 per l'esecuzione delle opere speciali da gessatore (CCC 271.1) e del
rivestimento di soffitti in lastre di gesso (CCC 283.2), con la quale sono
stati deliberati tali lavori al convocato (cfr. doc. 2 ricorrenti).
1.2.
È applicabile la nuova legislazione in materia di appalti pubblici,
segnatamente il Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
15 novembre 2019 (CIAP; CSC 803.710]) in vigore dal 1° ottobre 2022,
nonché la relativa Legge d'applicazione (LAdCIAP; CSC 803.600) con
rispettiva Ordinanza (OLAdCIAP; CSC 803.610).
1.3.
La competenza del tribunale amministrativo per giudicare il presente
ricorso è pacifica (art. 52 cpv. 1 e art. 53 cpv. 1 lett. e CIAP).

- 7 -
1.4.
Visto che la sottoscrizione del contratto d'appalto fra la convenuta e il
convocato è già avvenuta e, in seguito, con decisione del 5 luglio 2023, è
stata respinta la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo e
revocata la concessione dell'effetto sospensivo decretata in via
supercautelare, questo Tribunale, nel caso in esame, accerta in quale
misura, se del caso, la decisione impugnata viola il diritto applicabile (art.
58 cpv. 2 CIAP). Nonostante la sottoscrizione del contratto d'appalto,
l'interesse tutelabile nella valutazione del ricorso esiste ancora, per cui la
legittimazione al ricorso dei ricorrenti è data (art. 50 della Legge sulla
giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100] e vedi art. 58 cpv. 2 CIAP;
cfr. anche Sentenza del tribunale amministrativo [STA] U 22 47 del 2
maggio 2023 consid. 1 con riferimenti).
1.5.
Il ricorso è tempestivo (art. 56 cpv. 1 CIAP) e rispetta i requisiti formali (art.
55 CIAP i.c.d. con l'art. 33 LGA.
1.6.
Il Tribunale amministrativo esamina le violazioni del diritto, compreso
l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, nonché l'accertamento
inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti. L'adeguatezza di una
decisione non può essere esaminata nel quadro di una procedura di
ricorso (cfr. art. 56 cpv. 3 seg. CIAP). Il Tribunale amministrativo deve
pertanto accettare soluzioni dell'autorità aggiudicatrice che sono
oggettivamente giustificabili, anche se un'altra soluzione sembra essere
più appropriata. L'autorità aggiudicatrice ha un ampio margine di
discrezionalità. In particolare nelle questioni relative alla valutazione delle
singole offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione selezionati, e anche
nelle questioni di natura tecnica, tecnologica, fisica (strutturale) e
metodologica o nelle valutazioni di idoneità e delle offerte, la cognizione
del Tribunale è praticamente limitata all'arbitrarietà. Il Tribunale può
intervenire solo se una valutazione è palesemente errata e di fatto

- 8 -
insostenibile (cfr. DTF 125 II 86 consid. 6; U 22 15 consid. 1.7, 4.5 con
riferimenti; v. anche STA U 23 54 consid. 1.4 con rinvii).
2.
Sotto il profilo formale i ricorrenti censurano come errato il termine di
ricorso di dieci giorni contenuto nella decisione impugnata.
2.1.
Secondo i ricorrenti tale termine errato dimostrerebbe che la convenuta
avrebbe già voluto concludere il contratto di appalto con il convocato prima
che codesto Tribunale avesse deciso sulla concessione dell'effetto
sospensivo. Tale agire sarebbe abusivo e non meriterebbe tutela.
2.2.
La convenuta sostiene che l'indicazione erronea del termine di ricorso non
avrebbe arrecato alcuno svantaggio ai ricorrenti, che, già prima della
presentazione del ricorso, avrebbero rilevato il termine di impugnazione di
20 giorni. Essendo rappresentati da un avvocato, avrebbero saputo di tale
termine di ricorso. Non vi sarebbe nulla di abusivo nell'agire della
convenuta. Sarebbe stato un errore dovuto alla nuova legislazione in
materia.
2.3.
Secondo dottrina e giurisprudenza consolidate, dal principio costituzionale
della buona fede (art. 5 cpv. 3 e art. 9 Costituzione federale [Cost.; RS
101]) e dalle garanzie procedurali costituzionali (art. 29 cpv. 1 e 2 Cost.)
deriva il principio secondo cui una persona che domanda giustizia non
deve subire alcun pregiudizio a causa di un rimedio giuridico errato o
mancante (vedi anche art. 7 cpv. 3 LGA). Ciononostante, chiunque abbia
riconosciuto o avrebbe dovuto riconoscere con ragionevole attenzione
l'inesattezza delle indicazioni sui rimedi giuridici, non può invocare il
suddetto principio (cfr. DTF 138 I 49 consid. 8.3.1 e 8.3.2; Sentenze del
Tribunale federale [STF] 9C_236/2023 del 31 maggio 2023 consid. 5.1,
2C_373/2022
del
24
maggio
2022
consid.
3.1.1;

- 9 -
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage,
Zürich/St. Gallen 2020, n. 629, 656).
2.4.
I ricorrenti già il 3 maggio 2023 con scritto alla convenuta hanno
comunicato di essere a conoscenza del termine di ricorso di 20 giorni
secondo la nuova legge (cfr. doc. 12 ricorrenti). Essi hanno così
dimostrato, per di più con largo anticipo sulla scadenza del termine di
ricorso, di essere a conoscenza del corretto termine e, infatti, hanno
inoltrato il ricorso tempestivamente. Pertanto, sebbene è giusto che la qui
impugnata decisione contiene alla cifra 3 del dispositivo un termine di
ricorso errato di dieci giorni (cfr. doc. 2 ricorrenti) invece che di 20 giorni
(art. 56 cpv. 1 CIAP), i ricorrenti non hanno subito alcun pregiudizio da
questa comunicazione errata o, perlomeno, non ne hanno dimostrato uno.
Di conseguenza tale circostanza non ha nessun influsso sull'esito del
procedimento. La censura è infondata.
3.
Sotto il profilo materiale i ricorrenti avanzano diverse censure. Essi, in
ragione di vari motivi, ritengono la decisione di aggiudicazione illecita.
3.1.
I ricorrenti lamentano che negli allegati del convocato mancherebbe la lista
dei macchinari sebbene, secondo il bando di concorso risp. l'offerta, tale
documento sarebbe imperativamente da presentare. Vista tale mancanza
l'offerta del convocato andrebbe quindi esclusa dalla gara d'appalto.
3.1.1.
Secondo i ricorrenti la mancata presentazione dei documenti richiesti nei
termini definiti dalla committenza comporterebbe, riservato il principio di
proporzionalità in particolare nell'ottica del divieto del formalismo
eccessivo, l'esclusione dalla gara d'appalto. Una diversa conclusione
sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti.
Non potrebbero essere richiesti documenti successivamente, in quanto le
offerte dovrebbero essere valutate dalla committenza al momento

- 10 -
dell'inoltro. Secondo il capitolato a p. 4 sarebbero da presentare tutti gli
allegati conformemente alle condizioni d'appalto, tra i quali figurerebbe la
"lista dei macchinari previsti per l'esecuzione con indicazione della data di
produzione e potenza, qualora abbiano una potenza superiore ai 18 kW"
e poi sarebbe previsto che la mancata presentazione dei documenti
richiesti nei termini definiti dalla committenza comporterebbe l'esclusione
dalla gara d'appalto.
I ricorrenti narrano che, in prima battuta, il 1° maggio 2023, in presenza di
K._____, del direttore della convenuta L._____ e di M._____, poi ancora
l'11 maggio 2023, avrebbero visionato gli atti e le offerte delle altre ditte,
constatando come negli allegati dell'offerta del convocato, sarebbe
mancata la lista dei macchinari risp. la mancanza di allegati richiesti nei
documenti di gara. Tale carenza sarebbe stata confermata da tutti i
rappresentanti della convenuta presenti al secondo incontro. I ricorrenti e
la terza ditta offerente avrebbero inoltrato la lista macchinari; l'offerta dei
ricorrenti sarebbe pertanto completa, al contrario di quella del convocato.
La decisione di aggiudicazione sarebbe illecita, in quanto l'offerta dei
convocati sarebbe stata da escludere dal principio dalla gara. La
convenuta avrebbe violato gli artt. 26 cpv. 3, 27 cpv. 3, 34 cpv. 1 e 44 lett.
b CIAP nonché il principio della parità di trattamento degli offerenti e il
principio della trasparenza. Per questi motivi la decisione sarebbe da
annullare e i convocati da escludere dalla gara d'appalto, mentre i
ricorrenti, con il secondo maggior punteggio, avrebbero dovuto ricevere la
delibera.
3.1.2.
Secondo la convenuta in casu non vi sarebbe la necessità di nessun
macchinario per l'esecuzione con una potenza superiore ai 18 kW; di
conseguenza il convocato non avrebbe prodotto alcuna lista dei
macchinari, confermando così che l'esecuzione non avrebbe necessitato

- 11 -
di alcun macchinario che rispondesse a quanto richiesto nel capitolato.
Un'esclusione del convocato per questo motivo avrebbe rappresentato un
formalismo eccessivo e una violazione dell'art. 29 cpv. 1 Cost. D'altro
canto l'unico macchinario previsto per l'esecuzione indicato dai ricorrenti
– che però non verrebbe usato per l'esecuzione in questione – ovvero una
macchina intonaco con potenza di 4 kW, quindi inferiore a 18 kW, non
avrebbe dovuto essere incluso nell'elenco.
Non ci sarebbe stata una violazione dell'art. 11 CIAP. La procedura di
aggiudicazione sarebbe avvenuta in maniera trasparente, oggettiva e
imparziale. Dinanzi a un documento che avrebbe potuto sollevare dei
dubbi, la convenuta avrebbe chiesto dei chiarimenti (per la polizza RC, v.
consid. 3.2). Per il resto la parità di trattamento sarebbe stata garantita in
tutta la procedura. I vizi di natura marginale, come quello sollevato per la
lista macchinari, non dovrebbero permettere l'esclusione da una gara (vedi
art. 44 cpv. 1 lett. b CIAP). Non si potrebbe parlare di un'offerta incompleta
o non rispondente ai requisiti di gara. Non ci sarebbero elementi per
concludere la presenza di un motivo di esclusione.
3.1.3.
Nella replica i ricorrenti contestano che per l'esecuzione non fosse
necessario un macchinario con una potenza superiore ai 18 kW; in quanto
per trasportare operai, materiale e attrezzature sul cantiere, nonché per la
fornitura, movimentazione e la posa di materiali sul cantiere, sarebbero
necessari automezzi pesanti risp. gru o un muletto. La loro lista macchinari
dimostrerebbe ciò. Essi dubitano che il convocato raggiungerebbe il
cantiere nonché vi porterebbe le attrezzature e materiali senza usare
furgoni/autocarri o altri macchinari. Quindi non sarebbe vero che per
l'esecuzione delle opere non si necessiterebbe di alcun macchinario. La
convenuta sarebbe vincolata al bando e ai criteri pubblicati, nonché ai
motivi di esclusione, come per esempio la mancata presentazione della
lista macchinari. Non ci sarebbe un formalismo eccessivo, in quanto

- 12 -
sarebbe la convenuta ad aver indicato nel capitolato l'esclusione dalla gara
d'appalto come conseguenza per la mancata presentazione dei documenti
richiesti. Il Tribunale amministrativo del Canton Zurigo avrebbe già avuto
modo di decidere che il mancato inoltro della lista macchinari
legittimerebbe l'esclusione dell'offerta.
3.1.4.
La convenuta nella duplica ritiene infondata/insostenibile la tesi secondo
cui occorrerebbe includere nella lista macchinari anche gli autocarri per il
trasporto e le automobili dei dipendenti. In casu il trasporto in cantiere del
materiale sarebbe stato eseguito dalla ditta fornitrice di materiale e non dal
convocato. All'interno del cantiere il materiale sarebbe stato spostato con
un carrello elevatore manuale e a mano, quindi non sarebbe stato
utilizzato alcun macchinario con una potenza maggiore a 18 kW.
3.1.5.
L'art. 44 cpv. 1 lett. b CIAP prevede che il committente può escludere un
offerente dalla procedura di aggiudicazione, se constata che le offerte o le
domande di partecipazione presentano vizi formali rilevanti o divergenze
sostanziali rispetto ai requisiti vincolanti definiti nel bando (tra l'altro
contenuto identico all'art. 44 cpv. 1 lett. b Legge federale sugli appalti
pubblici [LAPub; RS 172.056.1]). Sebbene l'art. 44 CIAP sia formulato
come norma potestativa, le autorità aggiudicatrici sono in linea di principio
tenute, in presenza di una delle fattispecie citate, a escludere gli offerenti
dalla procedura d'aggiudicazione. Tuttavia, il principio di proporzionalità
(art. 5 cpv. 2 Cost.) e il divieto del formalismo eccessivo (art. 29 cpv. 1
Cost.) devono essere presi in considerazione in qualsiasi caso (cfr. STF
2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.2; Sentenza del Tribunale
amministrativo del Canton Berna 100.2023.75U del 12 luglio 2023 consid.
4.1; JÄGER, in MÜLLER/FELLER [Ed.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3.
Auflage, Bern 2021, p. 871 ss., n. 228 e 231, v. anche LOCHER, in: TRÜEB
[Ed.],
Handkommentar
zum
schweizerischen
Beschaffungsrecht,
Zurigo/Basile/Ginevra 2020, art. 44 n. 6). In genere, secondo consolidata

- 13 -
giurisprudenza del Tribunale federale, il mancato rispetto dei criteri
d'idoneità, comporta l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Ci si
può discostare da tale procedere se i difetti sono minori e l'esclusione
sarebbe quindi sproporzionata (cfr. DTF 145 II 249 consid. 3.3, 143 I 177
consid. 2.3.1; STF 2C_576/2022, 2C_623/2022 del 3 agosto 2023 consid.
4.3, 2C_718/2020 dell'11 gennaio 2021 consid. 1.3.4, 2C_698/2019 del 24
aprile 2020 consid. 4). Anche l'inosservanza di prescrizioni di forma del
diritto degli appalti pubblici così come la divergenza dai requisiti di
contenuto comportano l'esclusione delle offerte. Per motivi di
proporzionalità, si può e si deve rinunciare all'esclusione di un'offerta, se il
difetto individuato è di lieve entità e se lo scopo della disposizione
(formale) in questione non è seriamente compromesso a causa di tale
difetto (cfr. STF 2D_64/2019 del 17 giugno 2020 consid. 4.5.1). Per contro,
un motivo di esclusione deve ricoprire una certa gravità. Questo è il caso
se non è più garantita la parità di trattamento tra l'offerta difettosa e le altre
offerte. L'esclusione è al contrario sproporzionata o eccessivamente
formalistica se lo scostamento dalle disposizioni del bando è di carattere
secondario e non è significativo in termini del rapporto qualità-prezzo (cfr.
DTF 145 II 249 consid. 3.3; 143 I 177 consid. 2.3.1; STF 2D_64/2019 del
17 giugno 2020 consid. 4.5.1, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.2;
v. anche Decisioni del Tribunale amministrativo federale [DTAF] B-
3126/2023 del 22 novembre 2023 consid. 7.3, B-415/2023 del 16 maggio
2023 consid. 5.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3a edizione, Zurigo 2013, n. 580, v. anche LOCHER,
op. cit., art. 44 n. 12). Il divieto del formalismo eccessivo deve in definitiva
anche servire a proteggere le soluzioni tecnicamente diverse, ma
comunque idonee, dal rigore formale della procedura e renderle accessibili
alla procedura di aggiudicazione (cfr. STF 2C_698/2019 del 24 aprile 2020
consid. 5.3). I criteri (d'idoneità) formulati nel contesto di un bando di
concorso, se la loro formulazione non è chiara, sono suscettibili

- 14 -
d'interpretazione; questi sono da interpretare e applicare come gli offerenti
potevano e dovevano comprenderli in buona fede. L'intenzione soggettiva
del committente è irrilevante. Tuttavia l'autorità aggiudicatrice dispone,
riguardo alla formulazione e all'applicazione dei criteri, di un ampio
margine di giudizio e di discrezionalità, riguardo al quale le istanze di
ricorso, sotto il titolo dell'interpretazione – nell'ambito del controllo della
fattispecie e del diritto – non possono intervenire. L'organo di ricorso
giudiziario ha da definire i limiti di ciò che è legalmente ammissibile, ma
non ha da scegliere tra le varie interpretazioni possibili quella che gli
sembra più appropriata (cfr. DTF 141 II 14 consid. 7.1; STF 2C_576/2022,
2C_623/2022 del 3 agosto 2023 consid. 4.3, 2C_365/2022 del 19 gennaio
2023 consid. 6.1, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.3; v. anche
DTAF B-415/2023 del 16 maggio 2023 consid. 5.1.3, B-5897/2022 del 5
aprile 2023 consid. 8; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op.cit., n. 566 s.).
3.1.6.
Dapprima si sottolinea che secondo le disposizioni del capitolato in
questione, come ritenuto dai ricorrenti, alla cifra 251 (doc. 4 p. 4 ricorrenti)
è tra l'altro specificato che sono da inoltrare "tutti gli allegati
conformemente alle condizioni d'appalto." Poi alla cifra 252 con titolo
"Allegati dell'offerente" è tra le altre cose prevista la "lista dei macchinari
per l'esecuzione con indicazione della data di produzione e potenza,
qualora abbiano una potenza superiore ai 18kW". Segue la frase secondo
la quale, la mancata presentazione dei documenti richiesti nei termini
definiti dalla committenza comporta l'esclusione dalla gara d'appalto. La
frase riguardante la lista dei macchinari (cifra 252) non specifica
precisamente cosa sia inteso con "macchinari previsti per l'esecuzione".
Secondo la convenuta, e verosimilmente anche a mente del convocato –
dato che è indiscusso che egli non ha inoltrato una lista dei macchinari –
in casu non vi sarebbe stato nessun macchinario con una potenza
superiore ai 18 kW necessario all'esecuzione. Al contrario i ricorrenti

- 15 -
ritengono che i macchinari per esempio per il trasporto dei lavoratori
sarebbero da indicare nella lista. In ragione del fatto che i criteri formulati
nel contesto di un bando di concorso sono da interpretare e applicare
come gli offerenti potevano e dovevano comprenderli in buona fede, risulta
comprensibile e, per conseguenza va tutelata l''interpretazione che con il
termine "esecuzione" sia intesa l'esecuzione tecnica dell'opera stessa,
quindi un'esecuzione in senso stretto, tralasciando i vari mezzi di trasporto
per raggiungere il cantiere o i macchinari per lo spostamento del materiale
in loco (con potenza superiore ai 18 kW). Il convocato ha quindi avuto il
diritto di presumere in buona fede che come macchinari fossero intesi solo
quelli per l'esecuzione tecnica; tale interpretazione merita tutela.
Inoltre la lista citata, nel caso concreto ove per l'esecuzione dell'opera non
sono imperativamente necessari macchinari di notevole potenza, non
sembra essere fondamentale per la valutazione tecnica ed economica
dell'offerta (cfr. STA U 17 25 del 22 agosto 2017 consid. 3 e 4, per quanto
concerne il difetto notevole vedi anche Sentenze del Tribunale
amministrativo del Canton Zurigo VB.2023.00363 del 21 dicembre 2023
consid. 3.2, VB.2022.00453 del 7 febbraio 2023 consid. 5.1,
VB.2010.00389 del 9 febbraio 2011 consid. 5). In altro modo potrebbe
essere deciso, qualora si trattasse dell'esecuzione di un'opera tale (p. es.
dighe), per la quale sarebbe imperativo l'utilizzo di una specifica tipologia
di macchinari di notevole potenza con influsso economico e tecnico (per
es. una gru cingolata telescopica). Pertanto un'esclusione dalla procedura
d'aggiudicazione sarebbe stata in ogni caso sproporzionata, poiché
eccessivamente formalistica, in quanto l'entità dello scostamento dalle
disposizioni del bando, costituito dal mancato inoltro della lista macchinari
da parte del convocato, appare di poco conto. A titolo completivo, in
quanto di rilevanza marginale, non trattandosi di due fattispecie uguali,
giova rilevare che il Tribunale amministrativo di Zurigo, nella sentenza

- 16 -
citata dal ricorrente VB.2006.00131, si è espresso solo vagamente in
merito alla mancanza della lista dei macchinari, senza tuttavia far
riferimento a tipologia e influsso economico risp. tecnico degli stessi. Oltre
a quanto precede, il Tribunale ha ritenuto che segnatamente l'importo
previsto pe la realizzazione ("Bausumme") aveva un influsso diretto sulla
valutazione del criterio di aggiudicazione esperienza dell'offerente sulla
scorta degli oggetti di referenza ("Erfahrungen des Anbieters aufgrund der
Referenzobjekte") e, dunque, il difetto non poteva essere ritenuto di
carattere accessorio.
3.1.7.
La censura dei ricorrenti è in definitiva infondata.
3.2.
I ricorrenti lamentano che il convocato avrebbe inoltrato quale allegato una
polizza RC scaduta e dunque nulla. Inoltre non sarebbe stata inoltrata la
polizza RC per la seconda ditta membro del consorzio. L'offerta del
convocato andrebbe quindi esclusa dalla gara. La facoltà di richiedere
successivamente altri documenti non sarebbe data per le informazioni
sulla polizza RC.
3.2.1.
I ricorrenti sottolineano che nel capitolato d'offerta a p. 4 si richiederebbe
come allegato da inoltrare anche la copia della polizza RC. Al contrario di
quanto avrebbe ritenuto la convenuta nella tabella della decisione
impugnata ["assicurazione i.o."], la polizza inoltrata dal convocato sarebbe
scaduta, dunque nulla. L'assicurazione della P._____ (qui di seguito:
P._____), avrebbe avuto inizio il 1° gennaio 2010 e fine il 31 dicembre
2013 e secondo il registro di commercio tale società sarebbe stata sciolta
e cancellata già il 30 aprile 2015. Pertanto non vi sarebbe conferma che il
convocato sarebbe assicurato come definito a p. 9 del capitolato. L'offerta
del convocato sarebbe incompleta e tale mancata presentazione
comporterebbe l'esclusione dalla gara d'appalto (secondo il capitolato a p.

- 17 -
4;
se
necessario
per
le
restanti
argomentazioni
si
rimanda
complementarmente al consid. 3.1.1)
Inoltre nell'offerta del convocato, sarebbero stati indicati come membri del
consorzio convocato: D._____ 50% e J._____ + J.A._____ 50%. Per la
prima ditta sarebbe stata inoltrata la polizza scaduta e per la seconda ditta
non sarebbe stata inoltrata una polizza RC. Anche ciò comporterebbe un
vizio formale dell'offerta e di conseguenza un'esclusione dalla gara
d'appalto.
3.2.2.
La convenuta conferma che la polizza presentata dal convocato avrebbe
avuto una durata contrattuale dal 2010 fino a fine 2013 e perciò la
committenza avrebbe verificato la situazione giuridica. Tale agire non
potrebbe sollevare contestazioni (vedi anche consid. 3.1.2). Secondo le
condizioni generali dell'assicurazione (punto A.1.3), la polizza sarebbe
ancora in vigore, non essendo mai stata disdetta. Su richiesta, il convocato
avrebbe poi comprovato che, prima dell'inoltro dell'offerta, i premi
assicurativi sarebbero stati regolarmente pagati e così la committenza
avrebbe ritenuto le condizioni del bando come rispettate. Visto come la
documentazione di gara chiedeva solo di presentare la copia polizza RC
e avendo il convocato presentato detta polizza, in vigore al momento della
partecipazione alla gara, la convocata avrebbe ritenuto un'esclusione per
questo motivo quale formalismo eccessivo ai sensi dell'art. 29 cpv. 1 Cost.
Il vizio qui sollevato avrebbe valenza marginale. La procedura sarebbe
avvenuta in maniera trasparente, oggettiva e imparziale e la parità di
trattamento sarebbe stata garantita. Non si potrebbe parlare di un'offerta
incompleta.
Oltre a quanto sopra, un consorzio costituirebbe una società semplice ai
sensi dell'art. 530 e segg. CO e vista la responsabilità solidale dei membri,
la polizza assicurativa di uno dei consorziati sarebbe sufficiente a garantire

- 18 -
la copertura per entrambi. Pertanto la trasmissione di una polizza sarebbe
ossequierebbe le prescrizioni del capitolato.
3.2.3.
I ricorrenti nella replica contestano tutte le affermazioni della convenuta.
In sintesi essi ritengono che il doc. 25 (vedi cifra 5 fattispecie) e 26 della
convenuta [fattura dell'O._____ di novembre 2022] sarebbero posteriori
alla decisione impugnata e al verbale di apertura delle offerte; il doc. 25
sarebbe stato richiesto in seguito all'inoltro del ricorso. I doc. 24, 25, 26
della convenuta sarebbero dunque irrilevanti poiché ottenuti dopo
l'assegnamento della commessa al convocato. La convenuta avrebbe
verificato solo dopo l'impugnazione se la ditta D._____ sarebbe
correttamente assicurata. A p. 4 del capitolato, sarebbe prevista la facoltà
di richiedere successivamente altri documenti, ma non per le informazioni
sulla polizza RC. Ogni ditta consorziata dovrebbe avere un'assicurazione
separata e dovrebbe dimostrare e indicare di averne una. Non si sarebbe
in presenza di una responsabilità solidale dei membri della società
semplice. Si tratterebbe di una questione rilevante e non di un vizio di
natura marginale. La convenuta avrebbe violato il principio della parità di
trattamento degli offerenti. In questo senso, i ricorrenti avrebbero indicato
nei documenti di gara entrambe le assicurazioni. L'offerta del convocato
sarebbe incompleta.
3.2.4.
Nella duplica la convenuta contesta l'esposto di replica. La verifica della
polizza
sarebbe
stata
fatta
valutando
le
condizioni
generali
d'assicurazione quale documento pubblico (doc. 24), consultabile su
internet e pertanto avrebbe potuto già essere verificato in precedenza. La
stazione appaltante non avrebbe potuto stabilire la validità o procedere
all'esclusione dell'offerta del convocato senza prima verificare le premesse
di conformità della polizza RC. La convenuta conferma che i doc. 26 e 27
sono stati prodotti solo in seguito: tali documenti comproverebbero tuttavia
che la valutazione effettuata dalla convenuta sarebbe stata corretta.

- 19 -
Riguardo alla seconda censura, la convenuta ritiene di aver a suo tempo
verificato anche questo aspetto. Ella riferendosi alle condizioni generali di
assicurazione, rileva che dal punto B1.17.1 risulterebbe che oltre alla ditta
sarebbe coperto anche il consorzio sulla base della polizza in oggetto. La
censura sarebbe pertanto infondata.
3.2.5
Nel capitolato d'offerta è richiesto agli offerenti quale allegato anche una
copia della polizza RC (cfr. doc. 4 cifra 252 ricorrenti). Per quanto è vero
ciò che sostengono i ricorrenti, ossia che la compagnia assicurativa
P._____ è stata cancellata dal registro di commercio nel 2015, si nota che
ciò non ha un influsso per quanto qui da chiarire, perdipiù considerato che
la società assicurativa O._____ ha rilevato la P._____ nel 2014 (cfr. doc.
10 ricorrenti, doc. 25 convenuta). Infatti, al punto A 1.3. "Durata del
contratto" delle condizioni contrattuali del 03.2007 della P._____ (cfr. doc.
24 convenuta) come rettamente spiegato dalla convenuta, è previsto che
al termine della durata indicata nel contratto, questo si prolunga di un anno
ogni volta se una delle parti non lo annulla con un preavviso di tre mesi.
Quindi il contratto assicurativo della ditta D._____ (consorziata del
convocato; cfr. doc. 29 convenuta), è ancora valida (cfr. doc. 26
convenuta). La censura dei ricorrenti risulta anche in questo punto
infondata.
3.2.6.
Un consorzio (per la realizzazione di un progetto di costruzione), come ha
notato la convenuta, è di regola riassumibile sotto i presupposti di legge
della società semplice (cfr. art. 530 ss. Legge federale di complemento del
Codice civile svizzero; Libro quinto: Diritto delle obbligazioni, [CO; RS
220]; HANDSCHIN, in: HONSELL/VOGT/WATTER (Ed.), Basler Kommentar:
Obligationenrecht II, 5a ed., Basilea 2016, art. 530 n. 2 ss., 14). In quanto
società semplice, esiste una responsabilità solidale se non è stata esclusa
mediante accordo (cfr. PESTALOZZI/VOGT, in: HONSELL/VOGT/WATTER (Ed.),
Basler Kommentar: Obligationenrecht II, 5a ed., Basilea 2016,, art. 544 n.

- 20 -
14 ss.). Le condizioni contrattuali della P._____ (cfr. doc. 24 convenuta)
prevedono al punto B 1.17.1 "Arbeitsgemeinschaften" (in italiano:
comunità di lavoro o consorzi), che è assicurata la responsabilità civile
derivante dall'esecuzione di lavori nell'ambito di consorzi, ai quali
l'assicurato partecipa. Il punto B 1.17.2 prevede un'esclusione della
copertura assicurativa secondo il contratto in essere se l'assicurato
partecipa a un consorzio, per il quale è stata conclusa un'assicurazione di
responsabilità civile separata; ciò che non pare essere il caso per la
procedura presente. Dagli atti emerge che, come ritenuto dalla convenuta,
la polizza assicurativa del consorziato D._____ garantisce una copertura
anche per l'altro membro del consorzio.
Inoltre, in casu il capitolato prevede che l'offerente deve inoltrare una
"copia polizza RC", senza aggiungere altro (cfr. doc. 4 ricorrenti, vedi cifra
251-252). Secondo la giurisprudenza, l'autorità aggiudicatrice non è
sempre tenuta a indicare per ogni criterio di idoneità se, e all'occorrenza a
quali condizioni, esso debba essere soddisfatto solo dai singoli membri di
una comunità/consorzio di offerenti. Sebbene tali indicazioni siano
desiderabili dal punto di vista della trasparenza (cfr. DTAF B-5897/2022
del 5 aprile 2023 consid. 2.5.5 con riferimenti). Si ricorda che se la
formulazione dei criteri non è chiara, questi sono da interpretare e
applicare come gli offerenti potevano e dovevano comprenderli in buona
fede. Come già riferito in precedenza, l'organo di ricorso giudiziario deve
definire i limiti di ciò che è legalmente ammissibile, ma non ha da scegliere
tra le varie interpretazioni possibili quella che gli sembra più appropriata
(v. consid. 3.1.5). A ciò si aggiunge altresì la circostanza che, nelle
disposizioni del capitolato, quando ritenuto necessario, è stato specificato
dal committente chi dovesse soddisfare determinati requisiti. Ad esempio
alla cifra 632 (300) a p. 7 si specifica che la ditta aggiudicataria è tenuta a
fornire al committente "la lista dei lavoratori impiegati sul cantiere (suoi e

- 21 -
di ev. consorziati o subappaltatori)". Ne discende che, la frase "copia
polizza RC", la quale appunto non ritiene ulteriori specificazioni, poteva,
alla luce di tutto quanto ritenuto, lecitamente essere interpretata dal
convocato in buona fede come copia della polizza RC di un solo
consorziato.
La censura dei ricorrenti riguardo alla validità della polizza è da respingere.
3.2.7.
In aggiunta a quanto già ritenuto al consid. 3.1.5 si nota che secondo
consolidata giurisprudenza di codesto Tribunale, sebbene si applichino
criteri rigorosi al requisito di conformità tra le basi del bando di concorso e
le offerte effettivamente presentate, vanno sempre considerati i limiti del
divieto di eccessivo formalismo e del principio di proporzionalità. In linea
di principio l'autorità aggiudicatrice ha un certo margine di discrezionalità
nel decidere se vuole escludere un'offerta incompleta oppure se vuole
ottenere successivamente informazioni e documenti mancanti risp.
eliminare delle ambiguità ponendo delle domande supplementari.
L'autorità aggiudicatrice deve evitare che la successiva correzione del
difetto comporti una disparità di trattamento o un trattamento preferenziale
di singoli offerenti (cfr. STA U 2023 33 del 4 ottobre 2023 consid. 2.3, U
22 83 dell'11 gennaio 2023 consid. 1.6.3, con riferimenti; v. anche
Sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2022.00577
del 24 novembre 2022 consid. 3.4). Le spiegazioni fornite da un offerente
in un secondo tempo, basate sulla richiesta dall'autorità aggiudicatrice,
non possono avere come effetto una successiva modifica dell'offerta
inizialmente insufficiente, ma solo fornire chiarimenti e precisazioni di un
contenuto dell'offerta esistente. Successivi chiarimenti sono possibili se,
tra l'altro, i punti in questione sono di secondaria importanza (cfr. Sentenze
del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2018.00450 del 15
novembre 2018 consid. 7.5.3; VB.2017.00612 del 20 dicembre 2017
consid. 4.2; Sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Berna

- 22 -
100.2021.338
del
22
agosto
2022
consid.
11.5.;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit. n. 438 ss., 711, 714).
La censura che la convenuta abbia effettuato di propria iniziativa dei
controlli a proposito della validità della polizza RC senza escludere l'offerta
in questione, in quanto si tratta di un mero chiarimento di un punto di
secondaria importanza che non comporta una modifica successiva
dell'offerta, risulta infondata e, dunque, va respinta,
3.2.8.
In conclusione le censure dei ricorrenti sono integralmente da respingere.
3.3.
Riguardo ai criteri e sottocriteri d'aggiudicazione si rileva quanto segue.
3.3.1.
I ricorrenti criticano la ponderazione del prezzo.
3.3.1.1. I ricorrenti, perlomeno implicitamente, sostengono che a riguardo della
ponderazione dei criteri d'aggiudicazione nel caso di prestazioni d'opera
con requisiti relativamente semplici, ai criteri direttamente correlati al
prezzo dovrebbe essere attribuita una ponderazione maggiore – ad
esempio prezzo ponderato tra il 60% e l'80% - mentre i criteri qualitativi
acquisirebbero importanza con l'aumento della complessità delle
prestazioni.
3.3.1.2. La convenuta ritiene che tale contestazione sarebbe irricevibile, siccome
tardiva. Le percentuali di ponderazione sarebbero state pubblicate nel
bando di gara e una contestazione sarebbe andata sollevata con ricorso
contro il bando di gara a norma dell'art. 53 cpv. 1 lett. a CIAP.
3.3.1.3. Ai sensi dell'art. 29 cpv. 3 CIAP, il committente indica nel bando o nella
relativa documentazione i criteri di aggiudicazione e la loro ponderazione.
Giusta l'art. 53 cpv. 1 lett. a CIAP, è impugnabile il bando relativo alla

- 23 -
commessa e secondo il cpv. 2 CIAP le prescrizioni contenute nella
documentazione del bando, la cui rilevanza è evidente, devono essere
impugnate unitamente al bando. Che i difetti del bando di gara debbano di
regola essere fatti valere immediatamente mediante impugnazione si
giustifica con il principio di celerità e con l'efficienza procedurale (cfr. STF
2C_680/2020 del 10 marzo 2021 consid. 1.2.3; STA U 22 83 dell'11
gennaio 2023 consid. 3.2.3).
Nel bando di concorso pubblicato il Q._____ 2023 veniva esplicitamente
ritenuto alla cifra 2.10 che i criteri d'aggiudicazione erano contenuti nella
documentazione e alla cifra 4.8 si informava della possibilità di presentare
ricorso entro 20 giorni contro l'avviso di gara (cfr. doc. 3 ricorrenti). Visto
che il R._____ 2023 i ricorrenti hanno tempestivamente presentato la loro
offerta (cfr. doc. 4 ricorrenti) è indiscusso che essi hanno visionato i
documenti di gara ed erano quindi a conoscenza delle ponderazioni dei
criteri d'aggiudicazione, incluso il prezzo, come previsto alla cifra 224 (100)
del capitolato d'appalto (cfr. doc. 4 p. 3 ricorrenti). Se essi non fossero stati
d'accordo con la ponderazione ivi ritenuta, avrebbero dovuto direttamente
contestare il bando di concorso ai sensi dell'art. 53 CIAP. La presente
censura in quanto inoltrata il 17 maggio 2023 risulta dunque tardiva e, per
tale motivo, non vi è da entrare in merito. A titolo abbondanziale si ravvisa
che il principio della priorità del prezzo è, secondo il nuovo CIAP, ormai
superato (vedi art. 29 CIAP).
3.3.1.4. La censura è tardiva e non vi si entra in merito.
3.3.2.
I ricorrenti censurano che, sebbene in due casi su tre il convocato abbia
presentato il prezzo più alto, avrebbe comunque ricevuto l'aggiudicazione.
3.3.2.1. I ricorrenti ritengono che dai verbali d'apertura del S._____ 2023 per tre
commesse diverse, per le quali sarebbero state inoltrate tre offerte

- 24 -
ciascuna, in due casi l'offerta del convocato sarebbe stata quella con il
prezzo più alto. Tuttavia gli sarebbero state aggiudicate le tre commesse.
Riguardo all'aggiudicazione qui impugnata il prezzo proposto dai ricorrenti
sarebbe stato di CHF 171'263.15, quello del convocato di CHF 186'906.20
e quello del terzo offerente di CHF 199'653.80.
La convenuta ha sottolineato che il risultato dell'apertura dell'offerta qui
trattata non sarebbe stato quello elencato dai ricorrenti; questi avrebbero
intenzionalmente invertito il secondo miglior prezzo da loro offerto di CHF
186'906.20, con il prezzo migliore del convocato di CHF 171'263.15.
I ricorrenti hanno poi in sede di replica riconosciuto lo scambio di cifre
quale errore di battitura, contestando l'intenzionalità.
3.3.2.2. Per quanto concerne la summenzionata censura dei ricorrenti, che ad ogni
modo si rivela essere infondata in quanto riconducibile per loro stessa
ammissione a un errore di battitura, si ravvisa che, a seguito di
riconoscimento dell'errore, è venuto meno l'interesse degno di protezione.
3.3.3.
I ricorrenti lamentano che per motivi di trasparenza dovrebbero anche
essere
comunicati
i
sottocriteri,
però
quelli
relativi
ai
criteri
"organizzazione" e "referenze" non sarebbero mai stati pubblicati o resi
noti nel bando di concorso o nel capitolato. L'aggiudicazione sarebbe da
annullare. Inoltre, essi rimproverano che il sottocriterio "lista macchinari"
(del criterio organizzazione) usato in una tabella di una decisione di
aggiudicazione del B._____ del 2022 non sarebbe più stato usato per la
decisione impugnata, ciò che dimostrerebbe la violazione del principio di
trasparenza e di trattamento equo per tutti gli offerenti.
3.3.3.1. Vista la mancata pubblicazione dei sottocriteri, secondo i ricorrenti, la
valutazione della tabella a p. 2 della decisione impugnata potrebbe violare

- 25 -
il principio della trasparenza. Per es. prima dell'aggiudicazione, agli
offerenti non sarebbe stato noto il numero di operai – considerato idoneo
dalla convenuta – per il lavoro. Ancora a mente dei ricorrenti, per il criterio
"organizzazione", si sarebbero potuti usare anche altri sottocriteri (per es.
sistema di qualità interno, sicurezza sul lavoro, ecc.). Se tutti gli offerenti
avessero conosciuto in anticipo i sottocriteri, questi avrebbero potuto
inserire nell'offerta altro personale per il cantiere, con una formazione o
esperienza superiore e sicuramente tutti avrebbero inserito più personale
possibile, in modo da ottenere i punti poi anche concessi alla ditta
aggiudicataria. Lo stesso varrebbe per le referenze. I ricorrenti, a mente
dei quali sarebbero stati necessari di media cinque operai, contestano
altresì la simulazione riguardante i punteggi fatta da controparte,
giungendo alla conclusione che, se la convenuta avesse escluso l'offerta
del convocato per la mancata presentazione degli allegati, i ricorrenti si
sarebbero aggiudicati il lavoro.
3.3.3.2. La convenuta ritiene la censura infondata. Secondo quest'ultima se nella
documentazione di gara sono richieste delle informazioni dettagliate sulla
formazione dei responsabili del cantiere, sull'esperienza di queste persone
e sul numero di operai che si intendono impiegare sul cantiere, si potrebbe
senza difficoltà dedurre che queste informazioni e richieste servirebbero a
chiarire la qualità organizzativa del cantiere. Anche se non espressamente
menzionati nel capitolato, i tre sottocriteri utilizzati – formazione,
esperienza e numero (o dispositivo) di operai impiegati – sarebbero stati
ben deducibili. Pertanto non vi sarebbe una violazione del principio di
trasparenza. Inoltre una contestazione avrebbe dovuto essere sollevata
contro il contenuto del bando ai sensi dell'art. 53 cpv. 1 lett. a CIAP, quindi
la contestazione sarebbe irricevibile e da respingere; ma anche
procedendo a una valutazione nel merito la conclusione rimarrebbe
uguale. Nella misura in cui i sottocriteri non sarebbero stati pubblicati o

- 26 -
deducibili dai documenti di gara, questi si potrebbero contestare in un
ricorso. Non sarebbe sufficiente sostenere che si potrebbero utilizzare
sottocriteri diversi; dove non motivata la censura sarebbe irricevibile.
Oltre a quanto sopra, anche simulando il punteggio massimo (sei punti) a
favore dei ricorrenti per i criteri di aggiudicazione 2 (organizzazione) e 3
(referenze), tenuto conto della differenza dell'8,11% nel loro prezzo
(superiore a quello del convocato), questi raggiungerebbero 55.13 punti,
quindi un punteggio inferiore di quello del miglior offerente pari a 57 punti.
La differenza principale sarebbe determinata dal prezzo.
La convenuta ribadisce che la lista dei macchinari sarebbe irrilevante per
i lavori in oggetto e così il sottocriterio non avrebbe avuto alcun peso per
la ponderazione.
Infine, la convenuta ritiene che l'autorità aggiudicatrice non sarebbe
obbligata a utilizzare tutti i possibili sottocriteri (o varianti di combinazioni
di questi).
3.3.3.3. Assodato che nel capitolato è indicato alla cifra 242 il criterio di
aggiudicazione "organizzazione", ma non i sottocriteri (cfr. doc. 3 e 4
ricorrenti), considerato per conseguenza che tale censura non poteva
essere sollevata nell'ambito di un ricorso ai sensi dell'art. 53 cpv. 1 cpv. 2
CIAP, anche per quanto riguarda questo punto, si entra nel merito del
ricorso (v. anche DTAF B-3534/2021 del 17 maggio 2022 consid. 5.3 e
contrario]).
Secondo l'art. 29 cpv. 3 CIAP, il committente indica nel bando o nella
relativa documentazione i criteri di aggiudicazione e la loro ponderazione.
La giurisprudenza di codesto Tribunale prevede che i sottocriteri e criteri
parziali sono generalmente ammissibili quale strumento ausiliario per la

- 27 -
valutazione delle offerte inoltrate; questi non devono essere né comunicati
anticipatamente né elencati secondo la loro importanza. I singoli criteri
devono però essere tuttavia riconducibili a un criterio di aggiudicazione
contenuto nei documenti di gara. Pertanto non è consentito creare
successivamente
nuovi
criteri
di
aggiudicazione,
ma
l'autorità
aggiudicatrice è vincolata ai criteri annunciati. È quindi possibile introdurre
dei sottocriteri in una seconda fase, purché siano in una connessione
materiale con il criterio di aggiudicazione comunicato nei documenti di
gara. Inoltre i sottocriteri devono rimanere nella ponderazione del criterio
di aggiudicazione, cioè non devono portare a una distorsione
dell'assegnazione dei punti (cfr. DTF 130 I 241 consid. 5.1; STF
2C_1021/2016, 2D_39/2016 del 18 luglio 2017 consid. 7.7; STA U 20 24
del 3 giugno 2020 consid. 4.1 con riferimenti; v. anche DTAF B-879/2020
del 26 marzo 2020 consid. 6.3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n.
954 ss., JÄGER, op. cit. p. 926 n. 196, v. anche KUONEN, Handkommentar
zum Schweizerischen Beschffungsrecht op. cit., art. 36 n. 12).
I criteri adoperati dalla convenuta – formazione, dipl. capocantiere, dipl.
tecnico edile, esperienza e operai nonché assicurazione (cfr. doc. 2
ricorrenti) – sono materialmente connessi al criterio di aggiudicazione
"organizzazione", già comunicato nella documentazione di gara, e
rappresentano degli strumenti ausiliari alla valutazione delle offerte
inoltrate (cfr. doc. 4 cifra 224 (100) p. 3 ricorrenti). Non risulta che i
sottocriteri adottati dalla convenuta nella valutazione abbiano portato a
una distorsione dell'assegnazione dei punti, in quanto, come anche
dimostrato con la simulazione di calcolo della convenuta sopra, il criterio
d'aggiudicazione del prezzo si è dimostrato palesemente decisivo per
l'appalto in questione (con la simulazione il punteggio totale dei ricorrenti
sarebbe stato di 55.13, il convocato avrebbe comunque raggiunto 57.00
punti, cfr. doc. 27 convenuta). A titolo abbondanziale, si ritiene che,

- 28 -
secondo la prassi del Tribunale amministrativo di Zurigo, l'autorità
aggiudicatrice non è obbligata a rivelare i sottocriteri (cfr. Sentenza del
Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2006.00131 del 30 agosto
2006 consid. 5.3.1). Ciò, in quanto requisito di trasparenza non richiede
necessariamente una divulgazione antecedente dei sottocriteri o
categorie, che servono esclusivamente a concretizzare i criteri pubblicati.
Non si può dunque criticare, come nel presente caso, se la convenuta,
durante la valutazione delle offerte, affina ulteriormente i criteri comunicati
con i documenti di gara, senza aver pubblicato i sottocriteri di livello
inferiore con il bando di gara (cfr. Sentenze del Tribunale amministrativo
del Canton Zurigo VB.2022.00388 del 21 dicembre 2022 consid. 3.2,
VB.2017.00283 del 22 giugno 2017 consid. 3.3.2, VB.2012.00657 del 13
marzo 2013 consid. 5.3, VB.2005.00136 del 22 luglio 2005 consid. 4.1). A
quanto detto nulla muta nemmeno la circostanza riferita dalla ricorrente,
ossia che, in un altro appalto pubblico del B._____ –irrilevante ai fini di
giudizio – quale sottocriterio (del criterio organizzazione) sia stata
utilizzata la "lista macchinari".
In conclusione, la convenuta, nel caso concreto, ricordato che i sottocriteri
erano improntati alla concretizzazione dei criteri d'aggiudicazione, non
comportando dunque una distorsione nell'aggiudicazione dei punti, non
era tenuta a comunicare anticipatamente i sottocriteri. Questa censura è
pertanto infondata.
3.3.3.4. Per quanto ricevibile, la censura è dunque da respingere.
3.3.4.
I ricorrenti censurano l'aggiudicazione dei punti per quanto riguarda le
referenze.
3.3.4.1. I ricorrenti censurano l'aggiudicazione dei punti per le referenze. La
valutazione violerebbe il principio della trasparenza. Le referenze si

- 29 -
riferirebbero a categorie non definite. Durante gli incontri tra convenuta e
ricorrenti l'arch. Tempini avrebbe affermato che le referenze si
baserebbero sulla SIA 102, questa però non sarebbe menzionata né nel
materiale di gara, né nella tabella d'aggiudicazione. Inoltre, la SIA 102
riguarderebbe gli onorari nell'architettura e non sarebbe applicabile alle
prestazioni edili in cantiere. L'applicazione della SIA 102 non sarebbe
lecita e dimostrerebbe un abuso di diritto della convenuta. Il convocato
avrebbe indicato due posizioni di controsoffitti per due hotel (v. doc. 29
convenuta). I ricorrenti ne avrebbero indicate sette: cartongesso per degli
uffici e un albergo, intonaci interni per un albergo, soffitti in cartongesso
per un privato e per due alberghi, lavori da gessatore e soffitti acustici per
dei locali d'impresa, soffitti ribassati e acustici per una banca (v. doc. 30
convenuta). Non sarebbe dunque comprensibile perché i ricorrenti
avrebbero ottenuto solo cinque punti e il convocato sei. L'assegnazione
rappresenterebbe un abuso di discrezionalità della convenuta. Infine le
referenze indicate dai ricorrenti sarebbero paragonabili all'opera in
questione.
3.3.4.2. Nella duplica la convenuta aggiunge (per il resto v. consid. 3.3.3.2) che il
riferimento, come elemento ispiratore dei criteri, alla norma SIA 102,
sarebbe sostenibile; tali requisiti potrebbero essere utilizzati anche in
campi non strettamente legati a quelli di applicazione della norma. Il
regolamento SIA 102 (punto 7.6 classificazione delle opere in categorie
secondo il grado di difficoltà, cat. 1-7), riprende il criterio delle principali
attività che rientrerebbero nelle commesse edili secondo la categoria 51
Central Product Classification (CPC). La CPC fornirebbe nel contesto degli
appalti pubblici le basi per stabilire i valori soglia e le procedure applicabili
alle commesse. Il N._____ e l'ospedale avrebbero una connotazione
pubblica; pertanto, le referenze del campo pubblico o di particolare
importanza
rappresentativa
(includendo
alberghi,
banche,
ecc.)

- 30 -
riceverebbero un punteggio maggiore. A p. 4 cifra 252 [del capitolato]
sarebbero richieste due referenze paragonabili. L'uso delle categorie
elencate dal regolamento SIA 102 permetterebbe di valutare anche
nell'ambito esecutivo i gradi di difficoltà e le tipologie edilizie, chiarendo il
concetto di "paragonabile", ed eviterebbe la problematica di una
valutazione "soggettiva". Per la ponderazione delle referenze la convenuta
si riferisce alle valutazioni dell'autorità aggiudicatrice; ritenute sostenibili,
che potrebbero essere riviste dal Tribunale solo in presenza di chiari
elementi di arbitrarietà o se insostenibili, ciò che in casu non verrebbe
sostenuto da controparte.
3.3.4.3. I ricorrenti hanno visionato solo con la notificazione della decisione qui
impugnata i sottocriteri del criterio "referenze". Essi di conseguenza hanno
solo in tal momento potuto inoltrare ricorso. È dunque giustificato entrare
nel merito della censura (v. consid. 3.3.3.3).
3.3.4.4. Per quanto riguarda la valutazione risp. l'esame dei sottocriteri, si ricorda
che il Tribunale esamina unicamente le violazioni del diritto, compreso
l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento (art. 58 cpv. 2 i.c.d. l'art.
56 cpv. 3 lett. a). L'adeguatezza di una decisione non può essere
esaminata nel quadro di una procedura di ricorso (art. 56 cpv. 4 CIAP). Il
Tribunale amministrativo deve pertanto accettare soluzioni dell'autorità
aggiudicatrice che sono oggettivamente giustificabili, anche se un'altra
soluzione potrebbe essere più appropriata. L'autorità aggiudicatrice ha un
ampio margine di discrezionalità. In particolare nelle questioni relative alla
valutazione delle singole offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione
selezionati e anche nelle questioni di natura tecnica, tecnologica, fisica
(strutturale) e metodologica o nelle valutazioni di idoneità delle offerte, la
cognizione del Tribunale, che può intervenire solo se una valutazione è
palesemente errata e di fatto insostenibile, è praticamente limitata
all'arbitrarietà. (cfr. DTF 125 II 86 consid. 6; STA U 23 25 del 21 dicembre

- 31 -
2023 consid. 1.6, U 22 15 del 23 maggio 2022 consid. 1.7, 4.5 con
riferimenti, STA U 20 24 del 3 giugno 2020 consid. 5.1, vedi anche STA U
23 54 consid. 1.4 con rinvii).
Nel caso in esame, la convenuta ha dato delle spiegazioni piuttosto
dettagliate nella duplica di come è stato valutato il criterio delle referenze.
Per la valutazione si è tenuto conto di due referenze (cfr. doc. 2 ricorrenti),
che erano previste nel capitolato riguardo agli allegati da inoltrare (cfr. doc.
4 p. 4 cifra 252 ricorrenti). Che i ricorrenti abbiano, a differenza del
convocato, inoltrato più referenze non è per forza da considerare a loro
favore. D'altro canto, è la qualità ad essere decisiva, come anche
dichiarato dalla convenuta. In applicazione del riserbo dovuto per tali
valutazioni, considerando quanto fatto valere da entrambe le parti ed
esaminando la valutazione della convenuta, il Tribunale non intravvede né
una violazione del diritto né un eccesso o abuso del potere di
apprezzamento, nonché una valutazione palesemente errata e di fatto
insostenibile. Tanto più che anche se si procedesse a correggere al rialzo
il punteggio dei ricorrenti, quindi da cinque a sei punti per la categoria
"referenze", essi avrebbero ottenuto in totale 12.00 punti per la categoria
e 52.13 punti finali. Ne consegue che non avrebbero in ogni caso ottenuto
l'aggiudicazione (v. 57.00 punti del convocato). Ma anche volendo per
mero esercizio accademico aggiudicare il massimo dei punti per i criteri
"organizzazione" e "referenze", l'offerta dei ricorrenti non avrebbe
superato il punteggio del convocato. Ne discende che anche questa
censura è da respingere, in quanto infondata.
3.3.4.5. La censura dei ricorrenti è interamente da respingere.
3.3.5.
I ricorrenti censurano che la convenuta avrebbe mischiato i criteri
d'idoneità con i criteri di aggiudicazione; ciò non sarebbe lecito.

- 32 -
3.3.5.1. Nella replica i ricorrenti affermano che i sottocriteri usati e adottati dalla
convenuta si riferirebbero ai criteri d'idoneità e non a quelli di
aggiudicazione. Vi sarebbe quindi una violazione del principio di
trasparenza.
Secondo la convenuta la censura non sarebbe motivata e non sarebbe
possibile entrarvi in merito.
3.3.5.2. I ricorrenti non fanno valere in che modo i criteri siano stati confusi. I criteri
di idoneità e di aggiudicazione sono da separare: in una prima fase si deve
verificare l'idoneità e poi, in una seconda fase, si devono valutare le offerte
ammissibili. Tuttavia, non è fondamentalmente inammissibile richiedere un
certo requisito minimo come criterio di idoneità e ponderare il
soddisfacimento di tale requisito come criterio di aggiudicazione. Almeno
quando l'idoneità tecnica o l'esperienza sono importanti, è consentito
prendere
in
considerazione
un'ulteriore
idoneità
al
momento
dell'aggiudicazione della delibera (DTF 139 II 489 consid. 2). Già di primo
acchito va ravvisato che i ricorrenti non hanno indicato in modo
sufficientemente sostanziato il motivo per il quale si dovrebbe essere in
presenza di una violazione del principio di trasparenza a seguito di una
commistione illecita fra i criteri. Una tale violazione, a mente di questo
Tribunale, non è in ogni caso ravvisabile nel presente caso. La critica dei
ricorrenti è di mera natura appellatoria e non merita di essere sostenuta.
3.4.
I ricorrenti ritengono che, secondo l'art. 48 cpv. 1 CIAP, il bando di
concorso
e
l'aggiudicazione
sarebbero
da
pubblicare
sul
sito
www.simap.ch, ciò che a (tutt'oggi) non sarebbe avvenuto. La delibera
andrebbe annullata.
3.4.1.
La convenuta ritiene la mancata pubblicazione come assolutamente
ininfluente ai fini del giudizio.

- 33 -
3.4.2.
Secondo l'art. 48 cpv. 1 CIAP nella procedura di pubblico concorso il
committente pubblica il preavviso, il bando e l'aggiudicazione su una
piattaforma internet per le commesse pubbliche gestita congiuntamente
dalla Confederazione e dai Cantoni. Si nota che, contrariamente a quanto
ritenuto dal ricorrente, il bando di concorso in questione è stato pubblicato
in data Q._____ 2023 sulla piattaforma simap (cfr. doc. 3 ricorrenti). Per
quanto invece riguarda la pubblicazione della decisione di aggiudicazione,
i ricorrenti non hanno dimostrato in che modo una mancata pubblicazione
su "simap.ch" dovrebbe aver avuto per loro delle ripercussioni negative;
infatti il loro ricorso era tempestivo. La censura è insostenibile.
3.5.
Infine, visto che il ricorso è da respingere integralmente, non è necessario
esaminare le richieste di risarcimento per perdita di guadagno di CHF
22'773.00 e di risarcimento limitato alle spese necessarie sostenute dai
ricorrenti in relazione alla preparazione e alla presentazione della propria
offerta di CHF 1'540.00. In primo luogo, si rileva che tale richiesta è stata
presentata solamente in sede di replica, motivo per il quale potrebbe
essere ritenuta tardiva (cfr. STA U 22 47 del 2 maggio 2023 consid. 6.2; R
17 57 del 16 gennaio 2018 consid. 2a). In secondo luogo, richieste di
risarcimento e perdita di guadagno andrebbero, di regola, fatte valere
nell'ambito di una procedura d'azione (art. 58 cpv. 3 CIAP i.c.d. con l'art. 6
cpv. 1 della Legge sulla responsabilità dello stato [LRS; CSC 170.050] e
art. 63 cpv. 1 lett. c LGA, cfr. STA U 22 47 del 2 maggio 2023 consid. 6.2).
Tuttavia, rilevato l'esito del procedimento, tali quesiti possono rimanere qui
irrisolti. Infine, la proposta fatta dalla convenuta a questo titolo nella presa
di posizione sull'effetto sospensivo diventa così superflua.
4.
I ricorrenti hanno chiesto che venissero raccolte ulteriori prove. Si
sottolinea che una parte della documentazione richiesta è stata nel
frattempo inoltrata dalla convenuta. In valutazione anticipata delle prove,
ritenuto quanto esposto ai considerandi di cui sopra, nonché rilevato che

- 34 -
dall'edizione del materiale richiesto non ci si aspettano ulteriori
informazioni che potrebbero mutare l'esito del procedimento, in quanto
questo Tribunale dispone di elementi a sufficienza per poter decidere con
cognizione di causa (cfr. DTF 127 V 491 consid. 1b; STF 4A_273/2021 del
17 aprile 2023 consid. 4.3.1), si rinuncia a dar seguito alle richieste
probatorie dei ricorrenti.
5.
Posto quanto sopra, il ricorso, per quanto ricevibile, è da respingere
integralmente.
6.
Visto l'esito del ricorso, le spese della presente procedura sono addebitate
in solido ai ricorrenti (art. 73 cpv. 1 LGA). In considerazione dell'importo
dell'offerta, tenuto conto della prassi di questo Tribunale (cfr. STA 22 87
del 24 gennaio 2023 consid. 4.1 con rimandi, STA U 22 86 dell'11 luglio
2023 consid. 7.1 con rimandi) e del fatto che sono anche da considerare i
costi per la procedura (super)provvisionale (v. decisione del 5 luglio 2023)
la tassa di stato viene fissata a CHF 3'000.00. Secondo l'art. 78 cpv. 2
LGA, alle organizzazioni cui sono affidati compiti di diritto pubblico, di
regola, non vengono assegnate ripetibili, se prevalgono nella causa
nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. In casu siamo in presenza di
una fondazione privata, la quale secondo il suo statuto adempie a compiti
pubblici (cfr. art. 2 Statuto della B._____, doc. 16 convenuta). Di
conseguenza dacché il convocato non ha partecipato alla procedura e
siccome la convenuta prevale nella causa adempiendo a dei compiti
pubblici, non sono assegnate ripetibili.
III. Per questi motivi il Tribunale giudica:
1.
Per quanto ricevibile, il ricorso è respinto.
2.
Vengono prelevate le seguenti spese processuali:

- 35 -
- una tassa di Stato di
CHF
3'000.00
- e le spese di cancelleria di
CHF
694.00
totale
CHF
3'694.00
Tali spese sono poste, in solido, a carico della ditta A.B._____ SA e della
ditta A.C._____, ditta individuale.
3.
Non vengono assegnate spese ripetibili.
4.
[Vie di diritto]
5.
[Comunicazioni]