gr_gerichte · PVG 2024 11 · 2025-08-06 · de
Parteientschädigung. Keine solidarische Haftung gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht.


PVG 5/11
1
Raumordnung und Umweltschutz
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Planisaziun dal territori e protecziun da l'ambient
Pianificazione territoriale e protezione dell'ambiente
11
Baubewilligung. Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG.
Auslegung der kantonalen Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG sowie
der unzulässigen Verstärkung der Rechtswidrigkeit unter Heranziehung der
Rechtsprechung anderer Kantone, die in ihrer Bauordnung ebenfalls eine
erweiterte Besitzstandsgarantie vorsehen (E.4.5, 4.6-4.6.2).
Kriterien zur Konkretisierung der sinnvollen Weiterentwicklung einer
altrechtlichen Baute bei nicht zu vernachlässigender Gesamtwirkung unter
der Gesamtwürdigung sämtlicher Aspekte im konkreten Einzelfall (E.4.6.4):
Kriterium des Erweiterungsmasses (E.4.6.4.1);
Kriterium der inneren Einteilung und Organisation oder Konstruktion der
Baute (E.4.6.4.2);
Kriterium des Schutzes der Investitionen (E.4.6.4.3).
Licenza edilizia. Garanzia dello stato di proprietà (protezione della situa-
zione acquisita) ai sensi dell’art. 81 LPTC.
Interpretazione della garanzia cantonale della protezione della situazione
acquisita secondo l’art. 81 LPTC, nonché dell’inammissibile aggravamento
dell’illegalità, tenendo conto della giurisprudenza di altri Cantoni che
prevedono anch’essi una garanzia della protezione della situazione
acquisita in misura estesa nelle loro rispettive disposizioni legali edilizie
(consid. 4.5, 4.6–4.6.2).
Criteri per concretizzare, nel caso concreto, uno sviluppo sensato di un
edificio realizzato secondo il diritto previgente, tenendo conto dell'effetto
complessivo non trascurabile e di una valutazione globale di tutti gli aspetti
rilevanti (consid. 4.6.4):
Criterio dell’entità dell’ampliamento (consid. 4.6.4.1);
Criterio della suddivisione interna e dell’organizzazione o della struttura
dell’edificio (consid. 4.6.4.2);
Criterio della protezione degli investimenti (consid. 4.6.4.3).
Aus den Erwägungen:
4.5.
Konkretisiert werden die beiden massgebenden Bestimmungen von
Art. 81 KRG in der Arbeitshilfe zum KRG (S. 80 f.) wie folgt: "Abs. 1 und 2 befassen
sich einerseits mit der Erhaltung und Erneuerung von bestehenden, rechtmässig
entstandenen Bauten und Anlagen (Abs. 1) und anderseits […] dem Umbau, der

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angemessenen Erweiterung und der teilweisen Nutzungsänderung solcher Bauten
und Anlagen (Abs. 2). Die Regelung entspricht dem schweizerischen und auch
bündnerischen Standard. Während Erhaltung und Erneuerung ohne weiteres bereits
gestützt auf die Eigentumsgarantie gestattet sind, sind die darüber hinaus gehenden
Eingriffe (Umbau, angemessene Erweiterung, teilweise Nutzungsänderung) nur
zulässig, wenn die bestehende Rechtswidrigkeit (wozu auch die Zonenwidrigkeit
gehört) nicht verschärft wird und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden
öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Mit dieser Lösung ist ein
vernünftiger Ausgleich zwischen dem Interesse an einer sinnvollen Weiterverwendung
neurechtswidriger Bauten einerseits und dem Interesse der Öffentlichkeit und des
Nachbarn an der möglichst ungeschmälerten Durchsetzung der jeweils rechtskräftigen
Bau- und Nutzungsordnung anderseits sichergestellt. Die in Art. 81 KRG enthaltenen
unbestimmten Rechtsbegriffe werden in der Praxis zu konkretisieren sein. Von grosser
Bedeutung ist dabei vor allem die Trennlinie zwischen den (noch zulässigen)
Umbauten resp. angemessenen Erweiterungen und der (nicht mehr zulässigen)
neubauähnlichen Umgestaltung, sowie auch die Frage, wann bei einem Um- oder
Erweiterungsbau
von
einer
Verstärkung
der
bestehenden
Rechtswidrigkeit
gesprochen werden kann. Eine solche dürfte im Allgemeinen dann vorliegen, wenn
das öffentliche oder nachbarliche Interesse, das die verletzte Norm schützen soll,
durch den Um- oder Erweiterungsbau stärker beeinträchtigt würde" (vgl. auch
Botschaft, S. 352 f.).
4.6.
Anhand dieser Vorgaben ergeben sich aus Art. 81 KRG zwei Kriterien,
die kumulativ erfüllt sein müssen, um die Rechtswohltat der erweiterten
Besitzstandsgarantie in Anspruch nehmen zu können (vorausgesetzt, die Baute war
unter dem alten Recht gesetzeskonform); einerseits gilt das Gebot der sinnvollen
Weiterentwicklung der vorhandenen Bausubstanz. Auf der anderen Seite dürfen keine
überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen vorliegen. Diese Kriterien
gilt es in der Folge vertieft zu erörtern und zu prüfen:
4.6.1. In zulässiger Erweiterung der in der Bundesverfassung verankerten
Bestandesgarantie (Art. 26 und Art. 9 BV; WALDMANN, a.a.O., Rz. 6.56) sind
weiterreichende Vorkehrungen ausdrücklich zulässig (WILLI, a.a.O., S. 45). Die hier
massgebende Gesetzesbestimmung im KRG steckt mit dem Gebot der sinnvollen
Weiterentwicklung der vorhandenen Bausubstanz den Rahmen der zulässigen
Vorkehrung ab. Im Urteil 1C_317/2019 vom 17. März 2020, mitgeteilt am 14. Mai 2020,
hält das Bundesgericht in Erwägung 5.3 dazu fest, zwar überschreite die geplante
Baute die BGF der bisherigen Baute nicht, doch übersteige bereits diese ihrerseits die
heute an sich zonenkonforme Ausnützung deutlich, was mit Blick auf die
Besitzstandsgarantie für sich genommen nicht unzulässig sei. In jenem Fall wich aber

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die geplante Bauweise vom Baukörper der bisherigen Baute wesentlich ab und
veränderte
damit
das
Bild
der
Kernzone
massgeblich,
weshalb
die
Besitzstandsgarantie keine Anwendung fand. Das im Kanton Graubünden geltende
Gebot der sinnvollen Weiterentwicklung der vorhandenen Bausubstanz ist im Einklang
mit der Arbeitshilfe zum KRG und im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
dahingehend zu konkretisieren, dass die bestehende Rechtswidrigkeit nicht durch das
Bauvorhaben verstärkt werden darf.
4.6.2. Mangels
umfassenderer
kantonaler
Rechtsprechung
und
der
gesetzgeberisch gewollten Konkretisierung durch die Praxis (vgl. Botschaft, S. 353) ist
zur
Auslegung
der
unzulässigen
Verstärkung
der
Rechtswidrigkeit
die
Rechtsprechung anderer Kantone heranzuziehen, die ebenfalls in ihrer Bauordnung
eine erweiterte Besitzstandsgarantie vorsehen. Insbesondere der Kanton Zürich
verfügt diesbezüglich über eine umfassende gefestigte Lehre und Rechtsprechung.
Laut Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt im Sinne des Zürcher Bau- und
Planungsrechts eine weitergehende Abweichung vor, wenn zusätzlich gegen eine
bereits verletzte Bestimmung verstossen wird, also z.B. die bereits überschrittene
Bauhöhe noch einmal erhöht würde (statt vieler: Urteile des Bundesgerichts
1C_5/2016, 1C_9/2016 vom 18. Mai 2016 E.4, 1C_326/2008 vom 29. Oktober 2008
E.2.2, 1C_198/2007 vom 21. Dezember 2007 E.4.1). In der Zürcher Lehre wird das
Vorliegen einer weitergehenden Abweichung von Vorschriften bejaht, wenn eine
bereits bestehende Baurechtswidrigkeit einer Baute verstärkt wird, indem bspw. ein
bereits
unterschrittener
Abstand
zusätzlich
unterschritten
oder
die
schon
überschrittene Baumasse oder Geschosszahl zusätzlich erhöht wird (vgl.
FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ [Hrsg.], Zürcher Planungs- und Baurecht, 7. Aufl. 2024,
Bd. 1, S. 582 f.). In der St. Galler Praxis wird bei einer (ursprünglich) materiell
rechtswidrigen Baute die Attikanorm erheblich auch bei an sich wenig bedeutsamen
Erweiterungen verletzt, wenn die Verstärkung der Rechtswidrigkeit insgesamt als
wesentlich bezeichnet wird (Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 26. Januar
2011 [B 2010/106]; SGGVP 2011 Nr. 18). Im Kanton Luzern gilt für die Abgrenzung
zur neubauähnlichen Umbaute folgendes (Urteil des Kantonsgerichts Luzern
7H 17 235 vom 5. April 2018): "Es dürfen nicht nur kleinere Schäden an Innen- und
Aussenwänden, Fenstern, Türen und Böden behoben, sondern auch bestehende
unbefriedigende technische oder sanitäre Einrichtungen verbessert oder dem
modernen Wohnstandard angepasst werden. Unter Umständen darf gar das Volumen
in unbedeutender Weise vergrössert und das Erscheinungsbild verändert werden
(Urteil des Bundesgerichts 1C_218/2010 vom 11. Januar 2011 E.3.3; WILLI, a.a.O.,
S. 44). Stets muss es jedoch um Massnahmen gehen, die das Gebäude vor dem
vorzeitigen Verfall oder – gemessen am heutigen Wohnstandard – dem Eintritt der

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Unbenutzbarkeit vor Ablauf der Lebensdauer der Substanz schützen. Namentlich sind
unter Modernisierungsarbeiten bzw. Erneuerungen im baurechtlichen Sinn nur solche
zu subsumieren, die Werterhaltung, nicht aber Wertvermehrung anstreben (Luzerner
Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2004 II Nr. 19 E.3a; Urteil des
Kantonsgerichts Luzern 7H 14 279/281/282 vom 26. Oktober 2015 E.3.5; ferner:
SOMMERHALDER FORESTIER, in: Baumann/van den Bergh/Gossweiler/Häuptli/Häuptli-
Schwaller/Sommerhalder Forestier [Hrsg.], Kommentar zum Baugesetz des Kantons
Aargau, Bern 2013, § 68 Rz. 16 ff.; ZAUGG/LUDWIG, Baugesetz des Kantons Bern,
Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 3 Rz. 3; ferner: WALDMANN, a.a.O., Rz. 6.58, 6.61). Es
kann folglich nicht ein eigentlicher Neubau anstelle der infolge Alters verfallenen
bestehenden
Baute
errichtet
werden
(LGVE
1992
II
Nr. 13;
Urteil
des
Verwaltungsgerichts Luzern V 05 157 vom 16. Februar 2006 E.3b). Die erweiterte
Besitzstandsgarantie nach § 178 Abs. 2 PBG LU hingegen erfasst auch Umbauten
und Erweiterungen neubauähnlichen Charakters (LGVE 2015 IV Nr. 15 E.3.4; Urteil
des Verwaltungsgerichts Luzern 7H 17 235 vom 5. April 2018 E.6.3.2).
4.6.3. Das
in
der
Wohnzone
0.15
liegende
Grundstück
der
Beschwerdegegnerin 2 verfügt über eine Fläche von 527 m2, was gemäss
Zonenschema (Art. 64 BG) in Anwendung der AZ von 0.15 eine zulässige Ausnützung
von 79.05 m2 ergibt. Die zonenkonforme Ausnützung wird demnach bei weitem
überschritten. Damit ist die bestehende Baute mit einer BGF von 147.93 m2 in diesem
Sinne zonenwidrig. Indes überschreitet die geplante Baute die BGF der bisherigen
nicht. In diesem Sinne ist die geplante Baute hinsichtlich ihrer Erweiterung der
Südfassade um 70 cm mangels Verstärkung des rechtswidrigen Zustandes nicht per
se rechtswidrig. Denn bauliche Veränderungen, welche die Gebäudehülle in der
Horizontalen ohne Verstärkung der Rechtswidrigkeit erweitern, dürften für sich allein
betrachtet die für die Annahme einer neubauähnlichen Umgestaltung geforderte
Intensität kaum je erreichen (vgl. WILLI, a.a.O, S. 104). Der bestehende Anbau im EG,
auf dem die Terrasse im OG erweitert wird, unterschreitet den gesetzlichen
Grenzabstand von 2.5 m gemäss Zonenschema (Art. 61 BG; vgl. Plan 1221_202
BE_Grundrisse [Bg1-act. 8/2]). Geplant ist die umfangmässige Beibehaltung des
Anbaus zur Nutzung als Skiraum; darauf soll ein Wintergarten für das OG platziert
werden. Unabhängig davon, ob nun ein gedeckter und verglaster Balkon durch einen
geschlossenen
Wintergarten
ersetzt
wird,
wird
die
Unterschreitung
des
Gebäudeabstands durch den geplanten Bau nicht verstärkt. Die Frage der
unzulässigen Umnutzung des Wintergartens, deren Beantwortung wesentlich von der
Art der Verglasung abhängt (vgl. VGU R 23 6 und R 23 7 vom 12. Dezember 2023
betr. Auflage einer Einfachverglasung bei einem unbeheizten Wintergarten), kann an
dieser Stelle offen gelassen werden. Schliesslich wird die geplante Gebäudehöhe die

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in der Wohnzone geltende Gebäudehöhe von 7.50 m nicht überschreiten. In den
einzelnen Teilbereichen resultiert durch das Bauprojekt prima facie keine Verstärkung
der Rechtswidrigkeit. Rechtsprechungsgemäss ist eine vertikale oder eine horizontale
Abweichung zulässig. Da – wie im vorliegenden Fall – drei Teilbereiche in ihrer
Kumulation eine nicht zu vernachlässigende Gesamtwirkung zeitigen, sind weitere
Kriterien zur Konkretisierung der sinnvollen Weiterentwicklung zu erörtern.
4.6.4. Das Gebot der sinnvollen Weiterentwicklung einer bestehenden Baute
im Rahmen der Besitzstandsgarantie beschränkt sich nach Auffassung des
Verwaltungsgerichts nicht nur auf die Einhaltung des aktuellen zahlenmässigen
Besitzstandes; es ist vielmehr eine Gesamtwürdigung sämtlicher Aspekte
vorzunehmen, um zwischen zulässiger Umbaute/Erweiterung und unzulässiger
Neubaute unterscheiden zu können, insbesondere wenn, wie vorliegend, nicht nur ein
Teilbereich betroffen ist. Für die eingehende Prüfung des Gebots der sinnvollen
Weiterentwicklung sind demnach die Kriterien zur Abgrenzung der unzulässigen
Verstärkung der Regelwidrigkeit mit (nicht abschliessenden) Unterkriterien im Rahmen
der Einzelfallbeurteilung zu verfeinern. Es ist mithin die Trennlinie zwischen den noch
zulässigen Umbauten und der nicht mehr zulässigen neubauähnlichen Umgestaltung
zu finden (vgl. auch VGU R 07 103 vom 11. April 2008 E.4).
4.6.4.1. Zum einen ist das Kriterium des Erweiterungsmasses heranzuziehen.
Da das Mass des Erlaubten keine absolute Grösse darstellt, sondern sich am
Bestehenden misst, dürfen Erweiterungen bei einer grösseren Baute folgerichtig etwas
umfangreicher ausfallen als bei einem kleineren Gebäude. Die Grenze des Zulässigen
ist jedoch auf jeden Fall dort zu ziehen, wo die geplanten Neuerungen die Gestalt des
ursprünglichen Gebäudes nicht mehr erkennen lassen, so dass dieses seine Identität
verlöre (WILLI, a.a.O, S. 103 f.). Ins gleiche Kerbholz schlägt das Bundesgericht mit
dem wegweisenden Urteil 1C_478/2019, 1C_479/2019 vom 8. Mai 2020 E.5.2.3 f.
(betr. Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] R 18 18): "In der Botschaft zum ZWG (BBl
2014 2287 ff., S. 2310) führte der Bundesrat aus, altrechtliche Wohnungen dürften
erneuert,
umgebaut
und
–
gegebenenfalls
mit
einer
geringfügigen
Standortverschiebung – wieder aufgebaut werden. Diese Einschränkung beruht auf
der Überlegung, dass Art. 11 ZWG an den altrechtlichen Besitzstand anknüpft: Es
dürfen keine neuen Zweitwohnungen errichtet werden, sondern lediglich bereits
bestehende altrechtliche Wohnungen abgebrochen und wiederaufgebaut werden. Die
Identität der Baute muss daher im Wesentlichen gewahrt bleiben. Ob dies der Fall ist,
ist unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen, zu denen insbesondere
auch der Standort zählt." Im vorliegenden Fall bleibt die Identität der Baute bezüglich
des Standorts und des Fussabdrucks bestehen. Wie hiervor ausgeführt verstärken die
Erweiterungen nach Süden und in die Höhe nicht die Rechtswidrigkeit, weshalb die

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einzelnen Erweiterungen abstrakt und unabhängig voneinander an und für sich als
massvoll zu qualifizieren sind.
4.6.4.2. Weiter gilt es das Kriterium der inneren Einteilung und Organisation
oder Konstruktion der Baute heranzuziehen. Für die Abgrenzung zulässiger Umbauten
zu unzulässigen Neubauten dürfte von entscheidender Bedeutung sein, ob das
Bestehende oder zumindest wesentliche Teile in der inneren Einteilung und in der
Organisation oder Konstruktion des Gebäudes noch zu erkennen sind. Dies ist
klarerweise dort zu verneinen, wo die bestehende Bausubstanz weitreichend durch
neue ersetzt werden soll und nur der Anschein der Kontinuität erweckt wird. Als
Faustregel soll gelten, dass bei Umbauten das zulässige Mass noch nicht
überschritten ist, wenn die Konstruktion der Baute mit den Aussenmauern, den
wesentlichen inneren Mauern und der Decken- und Dachkonstruktion mehrheitlich
erhalten bleibt und auch die innere Einteilung und Organisation der Baute nicht
grundlegend verändert wird (WILLI, a.a.O, S. 102). Dass im OG an der Nordfassade
viele rote (=neue) Mauern eingezeichnet sind, resultiert daraus, dass die bestehende
Nordfassade zur Hälfte nicht aus Mauerwerk besteht (vgl. Plan Erdgeschoss und
Obergeschoss HNF Neu [Bg1-act. 2/5] und Foto Fassade Nordwest [Bg1-act. 2/10]).
Im EG bleibt an der Westfassade mehr als die Hälfte der bisherigen Mauern bestehen
und im OG auch ein überwiegender Teil (vgl. Plan EG und OG HNF Bestand [Bg1-act.
2/4] mit Plan EG und OG HNF neu [Bg1-act. 2/5]). Es bleibt jedoch keine einzige der
drei genannten Aussenmauern in der Form bestehen, wie sie heute ist. Auch im
Inneren bleibt keine einzige Mauer bestehen. Selbst wenn die beiden 3.5-
Zimmerwohnungen im Sinne der Raumnutzung bestehen bleiben und den heutigen
Wohnanforderungen angepasst werden (was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist),
so fällt insbesondere im EG auf, welches bis dato über einen Schutzraum verfügt, dass
das Geschoss mit weiteren Räumen, wie Keller und Waschküche/Trockenraum,
ergänzt werden soll, die heute so gar nie Bestandteil des EG waren. Damit erfährt
dieses Geschoss eine grundlegende innere Reorganisation und dient nicht mehr
ausschliesslich Wohnzwecken. Vorliegend zeigt die Visualisierung der geplanten
Baute eine völlig neue Konstruktion. Insbesondere das gesamte Dach wird ersetzt und
weitreichend mittig mit einer Überdachung, deren Giebel quer zum Dachgiebel steht,
zwecks Deckung des Balkons im OG erweitert. Zudem soll das OG eine lichte Höhe
über der Normgeschosshöhe von 2.40 m aufweisen, was ebenfalls eine grundlegende
Änderung in der Konstruktion darstellt. Zudem erscheint das geplante OG mit dieser
Konstruktionsänderung im Vergleich zum EG, bei welchem die bisherige Raumhöhe
beibehalten wird, wuchtig, was bei der bestehenden Konstruktion eben nicht der Fall
ist. Die heutige Baute zeichnet sich dadurch aus, dass die Fassade an der Südseite
des EG weiss verputzt ist und das OG mit seiner Holzverkleidung im Gegensatz dazu

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eher unauffällig erscheint. Es besteht schlussfolgernd weder äusserlich noch im Innern
eine Kontinuität der bestehenden Konstruktion, die sich im Umbau resp. in der
Erweiterung wiederspiegeln würde, weshalb das geplante Bauprojekt nicht mehr als
sinnvolle Weiterentwicklung der Bausubstanz, sondern als Neubau zu qualifizieren ist.
4.6.4.3. Schliesslich gilt es das Kriterium Schutz der Investitionen zu prüfen.
Das Argument des Beschwerdeführers 2 bezüglich Erhalt und Schutz der getätigten
Investitionen ergibt sich ebenfalls aus der Zürcher Praxis (vgl. statt vieler: Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2022.00044 vom 1. Juni 2022). Die
Prüfung dieses Kriteriums entfällt aber infolge der Schlussfolgerung hiervor. Selbst
wenn die Kriterien hiervor bejaht würden, würde der geplante Bau nicht bloss die
bestehende Baute vor dem Eintritt der Unbenutzbarkeit vor Ablauf der Lebensdauer in
ihrer Substanz schützen, sondern Investitionen vergleichbar wie bei einem Neubau
von CHF 1'516'900.00 (vgl. Baugesuch S. 2 [Bg1-act. 1]) auslösen, was ebenfalls den
Sinn und Zweck der Besitzstandsgarantie über Gebühr strapaziert. Auch aufgrund
dieses Kriteriums ist die geplante Baute aufgrund der Perpetuierung des
rechtswidrigen Zustandes als unzulässige Neubaute zu qualifizieren.
R 23 83 und R 23 86
Urteil vom 26. Juni 2024