gr_gerichte · ZK1 2015 85 · 2015-08-26 · de
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Graubünden, Zweigstelle Nordbünden

vorsorgliche Beweisführung | Berufung ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 26. August 2015
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 15 85
31. August 2015
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Brunner
RichterInnen
Michael Dürst und Schnyder
Aktuar ad hoc
Crameri
In der zivilrechtlichen Berufung
des X._____, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Guido Ranzi,
Quaderstrasse 5, 7001 Chur,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Surselva vom 18. Juni 2015,
mitgeteilt am 18. Juni 2015, in Sachen A._____ und B._____, C._____ und
D._____, E._____ und F._____, G._____, Berufungsbeklagte, gegen den Beru-
fungskläger,
betreffend vorsorgliche Beweisführung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Das Grundstück Nr. H._____ in der Gemeinde O.1_____ ist in Stockwerk-
einheiten eingeteilt. X._____ ist Eigentümer der Stockwerkeinheit Nr. I._____ mit
186/1000 Miteigentum an der Parzelle Nr. H._____ in der Gemeinde O.1_____ mit
Sonderrecht an der 3 ½-Zimmerwohnung Nr. S 0.3 im Erdgeschoss und Kellerab-
teil Nr. 0.3 im Untergeschoss. Sodann ist er Eigentümer der Grundstücke Nr.
J._____ und Nr. K._____, je 1/46 Miteigentum am Grundstück Nr. L._____, mit
ausschliesslichem und alleinigem Benützungsrecht an zwei Autoeinstellplätzen in
der Autoeinstellhalle im Untergeschoss.
B.
Am 22. Mai 2015 reichte X._____ ein Gesuch um vorsorgliche Beweis-
führung nach Art. 158 ZPO beim Bezirksgericht Surselva ein und fasste die
Stockwerkeigentümer A._____ und B._____, je hälftige Miteigentümer der Stock-
werkeinheit Nr. M._____, G._____, Alleineigentümerin der Stockwerkeinheit Nr.
N._____, C._____ und D._____, je hälftige Miteigentümer der Stockwerkeinheit
Nr. O._____, sowie E._____ und F._____, je hälftige Miteigentümer der Stock-
werkeinheit Nr. P._____, jeweils am Grundstück Nr. H._____ in der Gemeinde
O.1_____, deren Wohnungen sich allesamt über derjenigen des Gesuchstellers
befinden, ins Recht (Vorinstanz act. I/1 und act. II/2). Dabei stellte er folgende
Rechtsbegehren:
"1. Es sei dem Gesuchsteller die Möglichkeit zu gewähren, auf eigene
Kosten, in den Wohnungen (Stockwerkseinheiten) M._____: Woh-
nung Nr. S 1.3, N._____: Wohnung Nr. S 2.3, O._____: Wohnung S
3.3, P._____: Wohnung Nr. S 4.2, der eingangs erwähnten Gesuchs-
gegner durch das Ingenieurbüro Q._____AG, O.2_____, im Rahmen
eines Gutachterauftrags zur Klärung der Frage ob beim Bau der Lie-
genschaft eine den vertraglichen und gesetzlichen Anforderungen
genügende Tritt-Schalldämmung eingebaut wurde, Schallmessungen
durchzuführen.
2.
Zum Zweck dieser Schallmessungen sei den vom Ingenieurbüro
Q._____AG, Chur, mit der Erledigung des Auftrags betrauten Perso-
nen der Zutritt zu allen Räumen in den in Ziffer 1 erwähnten Wohnun-
gen richterlich zu gestatten.
3.
Es sei den Gesuchsgegnern richterlich unter Strafandrohung von Art.
292 StGB zu befehlen, dem Ingenieurbüro Q._____AG, O.2_____,
bzw. den mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personen, den
Zutritt zu allen Räumen in den in Ziffer 1 erwähnten Wohnungen nöti-
genfalls unter Zuhilfenahme der Polizei zu gewähren und am Tag der
Schallmessungen den Zugang zu den Wohnungen zu verschaffen zum
Beispiel indem die Gesuchsgegner selber oder eine Stellvertretung
anwesend sind oder allenfalls mithilfe der Stweg-Verwaltung oder des
Hauswartes oder indem dem Ingenieurbüro Q._____AG, O.2_____,
rechtzeitig vorher der Wohnungsschlüssel zugestellt wird.

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4.
Das Ingenieurbüro Q._____AG, O.2_____, sei als berechtigt zu er-
klären, den Zeitpunkt der Schallmessung selbst festzulegen und allen
Beteiligten und dem Bezirksgericht anzukündigen, sofern es in Ab-
sprache zwischen dem Ingenieurbüro Q._____AG und den Gesuchs-
gegnern nicht gelingen sollte, einen gemeinsamen Termin zu finden.
5.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge."
Im Wesentlichen machte der Gesuchsteller geltend, dass er seit Jahren die Ring-
hörigkeit der Wohnung beanstande und in den Wohnungen oberhalb des Gesuch-
stellers kein oder zumindest kein ausreichender Schallschutz eingebaut worden
sei. Mit der beantragten vorsorglichen Beweisführung wolle er den Sachverhalt
abklären, um anschliessend weitere Schritte einzuleiten.
C.
Mit Eingaben vom 01. Juni 2015 (Vorinstanz act. I/2) und 11. Juni 2015
(Vorinstanz act. I/3 und I/4) nahmen A._____, G._____ sowie E._____ und
F._____ Stellung zum Gesuch. Übereinstimmend teilen sie mit, dass sie – bei
rechtzeitiger Ankündigung – ihre Wohnungen für die Schallschutzmessungen
zugänglich machen würden. C._____ und D._____ liessen dem Bezirksgericht
Surselva innert Frist keine Stellungnahme zugehen.
D.
Mit Entscheid vom 18. Juni 2015 (act. B.1), gleichentags mitgeteilt, wies der
Einzelrichter am Bezirksgericht Surselva das Gesuch um vorsorgliche Beweis-
führung ab und verfügte im Einzelnen was folgt:
"1. Das Gesuch wird abgewiesen.
2.a) Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 2'000.00 (Entscheidgebühr)
werden dem Gesuchsteller auferlegt und mit dem von ihm geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
b) Den Gesuchsgegnern wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
3.
(Rechtsmittel Entscheid)
(Rechtsmittel Kostenentscheid)
4.
(Mitteilung)"
Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, dass der Gesuchsteller weder substan-
tiiert behauptet noch genügend glaubhaft mache, dass ein Sachverhalt vorliege,
gestützt auf den das materielle Recht ihm einen Anspruch gegen die Gesuchs-
gegner gewähre. In seiner Rechtsschrift habe der Gesuchsteller nicht behauptet,
es liege ein Sachverhalt vor, welcher einen Anspruch gegen die Gesuchsgegner
begründen und zu dessen Beweis das beantragte Gutachten dienen könnte. Die
Vorinstanz verneinte infolgedessen ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO.

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E.
Gegen diesen Entscheid liess X._____ mit Eingabe vom 25. Juni 2015 Be-
rufung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben und stellte folgende
Rechtsbegehren (act. A.1):
"1.
Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.
2.
Es sei das Beweissicherungsgesuch des Beschwerdeführers [recte:
Berufungskläger] vom 20. Mai 2015 gutzuheissen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Begründend führte der Berufungskläger an, dass er nie behauptet habe, gegen die
Berufungsbeklagten einen materiellen Anspruch zu haben; vielmehr seien diese
als Dritte im Sinne von Art. 160 ZPO zu verstehen, wonach ihnen eine Mitwir-
kungspflicht zukomme. Mit dem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wolle der
Berufungskläger Ansprüche gegen die StWE-Gemeinschaft oder gegen die Ver-
käuferschaft prüfen.
F.
Am 11. Juli 2015 liessen F._____ und E._____ ihre Berufungsantwort dem
Kantonsgericht von Graubünden zugehen (act. A.2) und verlangten sinngemäss
die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des
Berufungsklägers. Die übrigen Berufungsbeklagten haben innert Frist keine Beru-
fungsantwort eingereicht.
G.
Auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid sowie in den Rechts-
schriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan-
gen.
II. Erwägungen
1.
Nach Art. 158 Abs. 2 ZPO sind für das Verfahren betreffend vorsorgliche
Beweisführung die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 261
ff. ZPO) anzuwenden, womit das summarische Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO) zur
Anwendung gelangt. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen
sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Zu beachten ist
bei vermögensrechtlichen Angelegenheiten Art. 308 Abs. 2 ZPO, wonach die Be-
rufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechts-
begehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt, ansonsten einzig die Beschwerde
nach Art. 319 ff. ZPO offensteht (Walter Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 43 zu Art. 158 ZPO). Der Streitwert beträgt

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gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid, welche überdies unbe-
stritten geblieben sind, mehr als CHF 10'000.00, womit die Streitwertgrenze er-
reicht ist. Die Frist zur Einreichung der Berufung gegen einen im summarischen
Verfahren ergangenen Entscheid beträgt gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO zehn Tage
und die Berufung ist schriftlich und begründet unter Beilage des angefochtenen
Entscheids bei der Berufungsinstanz einzureichen (Art. 311 ZPO). Mit der Eingabe
vom 25. Juni 2015 sind sowohl die Frist als auch die Form gewahrt. Die Zustän-
digkeit des Kantonsgerichts ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Innerhalb des
Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen bei der I. Zi-
vilkammer (Art. 6 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts
[KGV; BR 173.100]). Die zulässigen Berufungsgründe ergeben sich aus Art. 310
ZPO; demnach können mit Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) so-
wie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden.
Die Kognition des Kantonsgerichts ist damit umfassend.
2.a)
Nach Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweise ab, wenn
das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder wenn die ge-
suchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges
Interesse glaubhaft macht (lit. b). Die vorsorgliche Beweisführung dient damit drei
verschiedenen Zwecken: die Durchsetzung eines bestehenden gesetzlichen An-
spruchs, die Sicherung gefährdeter Beweise sowie die Abklärung der Beweis- und
Prozessaussichten.
b)
Wie aus der Berufungsschrift sowie aus dem Gesuch um vorsorgliche Be-
weisführung hervorgeht, beabsichtigt der Berufungskläger mit den im Gesuch be-
antragten Schallmessungen, sich darüber Klarheit zu verschaffen, ob er das Pro-
zessrisiko einer Klage gegen die StWEG oder die Verkäuferschaft der Wohnungen
eingehen soll. Es geht demnach um die Abklärung von Beweis- und Prozessaus-
sichten. Er stützt damit sein Gesuch auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO und hat dafür
ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft zu machen. Eine vorsorgliche Beweis-
führung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch ver-
langt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse
an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Mit der blossen
Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist
ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung noch nicht
hinreichend glaubhaft gemacht. Der Gesuchsteller muss daher glaubhaft machen,
dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen An-
spruch gegen die Gesuchsgegner gewährt und zu dessen Beweis das abzuneh-

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mende Beweismittel dienen kann (BGE 138 III 76 E. 2.4.2, mit Hinweisen; 140 III
16 E. 2.2.2; Walter Fellmann, a.a.O., N 19 zu Art. 158 ZPO). Wie der Berufungs-
kläger selbst einräumt, geht er nicht von einem gegen die Berufungsbeklagten
gerichteten Anspruch aus, sondern zieht eine Klage gegen die StWEG bzw. die
Verkäuferschaft der Stockwerkeinheiten in Erwägung. Gemäss der bundesgericht-
lichen Praxis muss aber der materiellrechtliche Anspruch gegen die im Verfahren
betreffend vorsorgliche Beweisführung ins Recht gefasste Partei bestehen. Dies
hat seinen Grund darin, dass das vorsorglich erhobene Beweismittel im allenfalls
später einzuleitenden Prozess eine entscheidende Rolle spielen soll. Dies ist al-
lerdings nur möglich, wenn der im Prozess um den materiellen Anspruch einzu-
klagenden Gegenpartei schon im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die
nötigen Abklärungs- und Mitwirkungsrechte eingeräumt werden (Johann Zürcher,
in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],
Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N 18 f. zu Art. 158 ZPO; Jürgen Brönnimann,
in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, Band II, Bern 2012, N 28 Art. 158 ZPO; Fellmann, a.a.O., N 26 zu
Art. 158 ZPO). Wird die spätere Gegenpartei im Hauptverfahren in das Verfahren
betreffend vorsorgliche Beweisführung entsprechend nicht einbezogen, so führt
dies zur Unverwertbarkeit der vorsorglich erhobenen Beweise. Wie aus den Aus-
führungen des Berufungsklägers hervorgeht, strebt er – je nach Ausgang des Be-
weisverfahrens – eine Klage gegen die StWEG bzw. die Verkäuferschaft an, wel-
chen beiden im vorliegenden Verfahren keine Parteistellung zukommt. Indessen
macht der Berufungskläger keinen materiellrechtlichen Anspruch gegen die ins
Recht gefassten Berufungsbeklagten glaubhaft. Die Berufung ist deshalb bereits
aus diesem Grunde abzuweisen.
c)
Betrachtet man die Rechtsbegehren des Berufungsklägers, so beantragt er
gar keine vorsorgliche Massnahme durch das Gericht, sondern will sich lediglich
durch gerichtliche Verfügung Zugang zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten
verschaffen, um dort durch ein vom Berufungskläger bezeichnetes Ingenieurbüro
Schallmessungen durchführen zu lassen. Es würde demnach kein gerichtliches
Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO, sondern ein blosses Parteigutachten
erstellt. Ein solches gilt aber von vornherein nicht als gesetzliches Beweismittel,
sondern wird vom Bundesgericht als reine Parteibehauptung bezeichnet (vgl. Jür-
gen Brönnimann, a.a.O., N 11 zu Art. 158 ZPO; Walter Fellmann, a.a.O., N 18 zu
Art. 158 ZPO; BGE 140 III 24 E. 3.3.3). Unter diesen Umständen ist ein schutz-
würdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an der Durchführung
vorprozessualer Schallmessungen von vornherein zu verneinen.

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d)
Zweifelhaft erscheint vor dem Hintergrund des Wortlautes des Gesetzes
darüberhinaus, ob es sich beim Gesuch des Berufungsklägers um vorsorgliche
Beweisführung überhaupt um eine "Beweisabnahme" im Sinne von Art. 158 ZPO
handelt, zumal sich der Berufungskläger mit seinem Gesuch einzig Zugang zu den
Wohnungen der Berufungsbeklagten verschaffen will. Als abzunehmende Be-
weismittel kommen grundsätzlich alle Beweismittel infrage, welche in Art. 168 Abs.
1 ZPO genannt werden, nämlich: Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b), Augenschein
(lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft (lit. e) oder Parteibefragung und Be-
weisaussage (lit. f) (vgl. Jürgen Brönnimann, a.a.O., N 16 zu Art. 158 ZPO). Eine
Beweisabnahme verlangt er indessen gerade nicht, sondern vielmehr einzig den
Zutritt zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten, in denen er durch ein von ihm
beauftragtes Ingenieurbüro Schallmessungen durchführen will. Hierbei handelt es
sich um ein Privatgutachten, das im Übrigen als Beweismittel im Sinne von Art.
168 ZPO bzw. Art. 183 ff. ZPO nicht vorgesehen ist und vom Bundesgericht als
reine Parteibehauptung betrachtet wird. Mit Blick auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung, wonach der Gesuchsteller einen Sachverhalt glaubhaft machen
muss, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen den Ge-
suchsgegner gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel
dienen kann, erscheint zudem zweifelhaft, ob das beabsichtigte Privatgutachten
aufgrund seiner Bedeutung als reine Parteibehauptung überhaupt zu diesem Be-
weis geeignet erscheint (BGE 138 III 76 E. 2.4.2). Auch vor diesem Hintergrund ist
das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung abzuweisen.
e)
Offen gelassen werden kann, ob nicht auch deshalb das vom Gesetzgeber
verlangte schutzwürdige Interesse an einer gerichtlichen Verfügung, den Zugang
zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten für die Schallmessungen zu gewähr-
leisten, zu verneinen ist, weil drei der vier ins Recht gefassten Parteien – nämlich
A._____, G._____ sowie E._____ und F._____ – in ihren Vernehmlassungen aus-
drücklich darauf hingewiesen haben, dass sie – bei rechtzeitiger Terminabsprache
– den Zutritt zu ihren Wohnungen zum anbegehrten Zweck gestatten würden.
C._____ und D._____ – die vierte ins Recht gefasste Partei – sind hälftige Mitei-
gentümer der Stockwerkeinheit Nr. O._____ und haben sich am Verfahren gar
nicht beteiligt. Diese sind aber Eigentümer einer Wohnung im dritten Oberge-
schoss. Für die Schallmessungen dürften wohl vor allem diejenigen Wohnungen
massgeblich sein, welche unmittelbar über jener des Berufungsklägers liegen
(A._____ und G._____). Für die Abklärungen der Prozessaussichten dürften
Schallmessungen in diesen Wohnungen ausreichend sein. Da diese Eigentümer
den Zugang zu ihren Wohnungen indessen nicht verweigern, ist das schutzwürdi-

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ge Interesse des Berufungsklägers an einer gerichtlichen Verfügung des Zutritts
unter diesem Aspekt fraglich.
f)
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufungskläger keinen
Sachverhalt glaubhaft machen kann, gestützt auf den ihm das materielle Recht
einen Anspruch gegenüber den ins Recht gefassten Parteien zugesteht. Vielmehr
führt er selbst an, dass er – je nach Ausgang der Schallmessungen – die StWE-
Gemeinschaft bzw. die Verkäuferschaft der Wohnungen ins Recht zu fassen be-
absichtigt. Zudem beabsichtigt der Berufungskläger mit seinem Gesuch um vor-
sorgliche Beweisführung die Erstellung eines Privatgutachtens, dem die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung einzig den Beweiswert einer Parteibehauptung zu-
misst, womit es ihm an einem schutzwürdigen Interesse mangelt. Aus all diesen
Gründen ist die Berufung abzuweisen.
3.
Nach Art. 95 Abs. 1 ZPO bestehen die Prozesskosten aus den Gerichtskos-
ten (lit. a) und der Parteientschädigung (lit. b). Das Gericht entscheidet über die
Prozesskosten in der Regel im Endentscheid und setzt diese von Amtes wegen
fest (Art. 104 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf Art. 9 der Verordnung
über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (BR 320.210; VGZ) erhebt das Kan-
tonsgericht von Graubünden als Berufungsinstanz eine Entscheidgebühr zwischen
CHF 1'000.00 und CHF 30'000.00, wobei sich vorliegend eine Entscheidgebühr
von CHF 2'000.00 rechtfertigt. Da der Berufungskläger mit seinen Rechtsbegehren
vollumfänglich unterlegen ist, werden ihm die Prozesskosten auferlegt und mit
dem von ihm bereits geleisteten Vorschuss in der Höhe von CHF 2'000.00 ver-
rechnet (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteikosten an die Berufungsbeklagten E._____
und F._____, die sich als Einzige am vorliegenden Verfahren beteiligt haben, wer-
den aufgrund des offensichtlich geringen Aufwandes keine gesprochen.

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 2'000.00 gehen zulasten des
Berufungsklägers und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss von CHF 2'000.00 verrechnet.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwer-
de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne
14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bun-
desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Aus-
fertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen
Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die
weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die
Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: