gr_gerichte · R 2008 44 · 2009-04-28 · de
Baubescheid

Baubescheid | Baurecht

R 08 44
4. Kammer
URTEIL
vom 28. April 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baubescheid
1. a)
Ausgehend von einer Initiative erliess die Gemeinde … am 15. Mai 2007 zur
Reglementierung
des
Zweitwohnungsbaus
(Kontingentierungs-
und
Lenkungsabgabepflicht
für
Zweitwohnungen)
für
das
gesamte
Gemeindegebiet eine Planungszone. Folge der Planungszone, welcher alle
nach dem 15. Mai 2007 eingereichten Baugesuche unterstellt wurden, war,
dass die Gemeinde in den Baubewilligungen u.a. die Verpflichtung vorsah,
dass für jede neue erstellte oder in eine Erstwohnung umgenutzte
Zweitwohnung Lenkungsabgaben zur Förderung des Erstwohnungsbaus (in
der Höhe von Fr. 200.-- bis 600.-- pro m2 BGF) zu entrichten seien. Die
Verpflichtung ergänzte sie jeweils mit einem Rückerstattungs- und
Nachbelastungsvorbehalt.
b)
Bereits im Dezember 2005 hatte die … AG bei der Gemeinde ein Gesuch für
den Abbruch des Gebäudes Nr. 344 sowie den Neubau von 4
Mehrfamilienhäusern auf der an der …, …, gelegenen Parzelle Nr. 853
eingereicht. Gegen das ordentlich publizierte Gesuch gingen diverse
Einsprachen ein, welche eine grundlegende Überarbeitung des Bauprojektes
zur Folge hatten, und dazu führten, dass die Bauherrschaft am 7. September
2007 ein neues, wesentlich geändertes Baugesuch einreichte. Dieses wurde
am 29. Januar 2008 erneut öffentlich publiziert. Auch dagegen gingen
Einsprachen ein.
Mit Beschluss vom 22./25. April 2008 bewilligte die Gemeinde … der … AG
den Abbruch des Gebäudes Nr. 344 sowie den Neubau von 4
Mehrfamilienhäusern auf der an der …, …, gelegenen, mit Genehmigung der
Regierung vom 1. April 2008 neu der Zone „Wohnen Dorf/Platz“

zugeschiedenen
Parzelle
Nr.
853
unter
gleichzeitiger
Abweisung
verschiedener dagegen eingereichten Einsprachen, soweit darauf eingetreten
wurde (Ziff. 1). Parallel dazu verfügte die Gemeinde in Ziff. 3 u.a. Folgendes:
„3.
Es wird festgestellt, dass das geplante Bauvorhaben der Kontingents-
und Lenkungsabgabepflicht gemäss geltender Planungszone vom 15.
Mai 2007 untersteht:
3.1. Die festgesetzte Lenkungsabgabe von 1'038'600.-- (4'982 m2 BGF à Fr.
200.--) ist vor Baubeginn der Gemeinde zu bezahlen.
3.2 Sollte die Planungszone aufgehoben werden oder die geplante
gesetzliche Regelung keine oder eine andere Lenkungsabgabe
vorsehen, wird eine allfällige Differenz zur veranlagten Lenkungsabgabe
zurückerstattet bzw. nachbelastet.“
c)
Am 1. Juni 2008 erteilten die Stimmbürger sowohl der Initiative als auch dem
von der Gemeinde ausgearbeiteten Gegenvorschlag zur Reglementierung
des Zweitwohnungsbaus eine Abfuhr. In der Folge wurde im kommunalen
Parlament am 1. Juli 2008 eine Motion eingereicht, mit welcher die Ergänzung
des Baugesetzes mit massvollen Zweitwohnungsbeschränkungen und
Förderungsmassnahmen für Hotels und Wohnungen für Einheimische
verlangt wurde. In Wahrung der Motion sah der Gemeindevorstand von einer
Aufhebung der laufenden Planungszone ab.
2.
Bereits am 28. Mai 2008 hatte die … AG beim Verwaltungsgericht gegen den
Baubescheid frist- und formgerecht Beschwerde erheben lassen, mit den
Anträgen, es seien die Ziff. 3.1 und 3.2 der Baubewilligung vom 22./25. April
2008 ersatzlos aufzuheben; eventualiter sei die … AG zu verpflichten, eine
Lenkungsabgabe von maximal Fr. 987'400.-- zu bezahlen.
3. a)
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die
Unterstellung des Bauvorhabens unter die Planungszone ergebe sich zum
einen aus dem Umstand, dass das ursprüngliche Projekt 2005 aufgrund von
Einsprachen wesentlich habe geändert und daher denn auch im Januar 2008
neu ausgeschrieben werden müssen. Zudem sei es erst aufgrund einer von
der
Kantonsregierung
am
1.
April
2008
genehmigten
Umzonung
bewilligungsfähig geworden, weshalb die Unterstellung rechtens sei.
Nachdem die Stimmbürgerschaft die Vorlage abgelehnt hätten, stelle sich nur

noch die Frage, ob die Lenkungsabgaben auch weiterhin gestützt auf die
geltende Planungszone vom Mai 2007 erhoben werden dürften. Angesichts
der gebotenen Gleichbehandlung der Baubewilligung sei dies ohne weiteres
der Fall, zumal die entsprechenden als Nachtrag zum Baugesetz erarbeiteten
Bestimmungen seitens der in der Vorprüfung beigezogenen kantonalen Ämter
als zulässig erachtet worden seien. Jedenfalls sei nicht ersichtlich, weshalb
sie dann für eine dem Gesetz vorgeschaltete Planungszone nicht auch
zulässig sein sollten.
b)
Die beigeladenen StWEG „…“ und „…“ beantragten die Abschreibung der
Beschwerde.
4.
Die … AG verzichtete auf die Einreichung einer Replik.
5. a)
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2008 beantragte die Gemeinde … die
Sistierung dieses Beschwerdeverfahrens (sowie des Parallelverfahrens R 08
42) mit der Begründung, dass einerseits der Widerruf der Streitgegenstand
bildenden Baubewilligung zur Diskussion stehe. Anderseits sei gegenüber
den Grundeigentümern der Parzellen 853 und 787 im Rahmen der geplanten
Zonenplanrevision das Mitwirkungsverfahren eingeleitet worden. Sodann
habe der Kleine Landrat zwischenzeitlich über die Parzelle Nr. 853 eine
Planungszone erlassen.
b)
Die beigeladenen StWEG “…“ und „…“ stimmten dem Sistierungsbegehren
zu.
6.
Am 29. Oktober 2008 erliess das kommunale Bauamt … angesichts der
gleichentags auf der Parzelle Nr. 853 begonnenen Bauarbeiten auch noch
einen sofortigen Baustopp. Gleichentags erhob die … AG bei der Baubehörde
… Beschwerde.
7.
Mit prozessleitender Verfügung vom 30. Oktober 2008 sistierte der
Instruktionsrichter das Beschwerdeverfahren R 08 44 bis zum Eintritt der

Rechtskraft des kommunalen Widerrufsverfahrens. Das Gesuch um
Sistierung des Parallelverfahrens R 08 42 wies er demgegenüber ab.
8.
Die von der … AG gegen den kommunalen Baustopp erhobene Beschwerde
wurde von der Baubehörde … mit Beschluss vom 4. November 2008
abgewiesen und gleichzeitig ein Baustopp bis mindestens am 30. Juni 2009
angeordnet. In den Erwägungen führte die Baubehörde aus, dass aufgrund
der geplanten Änderungen von Baugesetz und Zonenordnung für die
Bauparzellen derzeit ein Widerruf nicht angemessen wäre, weshalb zur
Absicherung der gemeindlichen Planungsabsichten ein Baustopp geboten
sei. Die gemeindliche Anordnung bildet Gegenstand eines separaten
Beschwerdeverfahrens (R 08 109).
9.
Mit Zuschriften vom 26. Februar 2009 und 12. Mai 2009 ersuchte die
Beschwerdeführerin um Beurteilung der sich stellenden Fragen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Beschwerdethema bilden nicht bau- und planungsrechtliche Fragen, sondern
einzig die abgaberechtliche Frage, ob die Beschwerdegegnerin 1 befugt ist,
von der Beschwerdeführerin gestützt auf die am 15. Mai 2007 beschlossene
Planungszone eine Lenkungsabgabe einzuverlangen. Wie im Folgenden
aufzuzeigen ist, ist dies zu verneinen, weil die vorgesehene Abgabeerhebung
einer unzulässigen positiven Vorwirkung gleichkommt, und zwar unbesehen,
ob auf die Anlass zum Erlass der Planungszone vom 15. Mai 2007 bildende
erste - an der Volksabstimmung vom 1. Juni 2008 jedoch abgelehnte -
Vorlage, oder auf die nunmehr in Erarbeitung stehende zweite, der
verlängerten Planungszone zugrunde liegende Vorlage (mit im Wesentlichen
wiederum
derselben
Zielrichtung
[Reglementierung
des
Zweitwohnungsbaus]) abgestellt wird.

2.
Bei der Rückwirkung geht es um die Anwendung von neuem Recht auf Fälle,
die sich vor dessen Inkrafttreten ereignet haben. Im Gegensatz dazu bedeutet
die Vorwirkung eines Erlasses, dass ein Erlass Rechtswirkungen zeitigt,
obwohl er noch gar nicht in Kraft getreten ist. Diese Rechtswirkung kann darin
bestehen, dass zukünftiges Recht bereits wie geltendes Recht angewendet
wird (positive Vorwirkung), oder darin, dass die Anwendung des alten Rechts
ausgesetzt wird, bis das neue Recht in Kraft tritt (negative Vorwirkung).
Ersteres widerspricht dem Gesetzmässigkeitsprinzip, letzteres kann unter
Umständen das Verbot der Rechtsverzögerung verletzen (Häfelin/Müller:
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, Rz. 346). Positive Vorwirkung
liegt regelmässig dann vor, wenn ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass unter
Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens angewendet wird. Eine derartige
positive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, und zwar selbst dann, wenn
dafür eine besondere gesetzliche Grundlage besteht (Häfelin/Müller, a.a.O.,
Rz. 348). Gegen die Zulässigkeit der positiven Vorwirkung spricht neben dem
Legalitätsprinzip insbesondere die Tatsache, dass in der Regel nicht
vorhergesehen werden kann, ob überhaupt und wann eine neue Regelung in
Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE 125 II 278, 282).
Eine negative Vorwirkung eines Erlasses liegt demgegenüber dann vor, wenn
- insbesondere bei der Behandlung von Gesuchen - das geltende Recht bis
zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. Klassischer
Anwendungsfall einer solchen negativen Vorwirkung ist die sog. Bausperre
bzw. Planungszone, mit der verhindert wird, dass nach einem bestimmten
Zeitpunkt - z.B. der öffentlichen Auflage des neuen Nutzungsplanes -
Bauvorhaben bewilligt werden, die dem künftigen Recht widersprechen (BGE
118 la 510, 512 ff.; 93 I 338, 341). Bei der negativen Vorwirkung wird - im
Gegensatz zur positiven Vorwirkung und zur Rückwirkung - kein Recht auf
Sachverhalte angewendet, die sich vor Inkrafttreten des neuen Rechts
ereigneten, sondern lediglich die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt
(ZBl 84 S. 542, 547). Die Nichtanwendung ist die Folge einer Vorschrift des
geltenden Rechts und wird im Hinblick auf das künftige Recht statuiert. Eine
eigentliche Vorwirkung künftigen Rechts liegt daher gerade nicht vor
(Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 351 mit Hinweisen).

3.
Im Lichte des Dargelegten zeigt sich vorliegend, dass die Anwendung der im
künftigen Recht vorgesehenen Lenkungsabgabe nicht bloss eine negative
Vorwirkung darstellt, wie es im Rahmen einer Planungszone an sich zulässig
wäre, sondern dass damit eine unzulässig positive Vorwirkung geschaffen
wird. Dies deshalb, weil sich der die Lenkungsabgabe auslösende
Sachverhalt (Erhebung einer Abgabe auf jede durch Neubau oder Umnutzung
geschaffene Zweitwohnung zwecks Förderung des Erstwohnungsbaus),
bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes definitiv und abschliessend
verwirklicht hat. Das konkrete, mit gemeindlichem Beschluss vom 22./25. April
2008 bewilligte Bauvorhaben entspricht - nachdem die Regierung am 1. April
2008 die erforderliche Teilrevision der Nutzungsplanung genehmigt hat und
die dagegen von den damaligen Einsprechern beim Verwaltungsgericht
erhobene Beschwerde abgewiesen worden ist [VGU R 08 42] - den
massgebenden planungs- und baurechtlichen Vorgaben. Insofern ist daher
der die (geplante) Lenkungsabgabe auslösende Tatbestand in sich bereits
vollständig abgeschlossen. Wird nun der Vorgang rückblickend vom Zeitpunkt
aus betrachtet, zu welchem das neue Recht in näherer oder fernerer Zukunft
in Kraft sein wird, wäre eine echte Rückwirkung des neuen Rechtes
festzustellen, weil es Rechtsfolgen für einen bei dessen Inkrafttreten längst
abgeschlossenen Sachverhalt - eine Abgabehebung auf bereits bewilligten,
neuen Zweitwohnungen - vorsähe. Solches ist im Abgaberecht jedoch klar
unzulässig und würde insbesondere gegen den Grundsatz verstossen, dass
Rechtsnormen grundsätzlich nur für die zur Zeit ihrer Geltung sich
ereignenden Sachverhalte wirken. Die Beschwerde ist bereits daher
gutzuheissen und die im Beschluss vom 22./25. April 2008 in Ziff. 3.1 verfügte,
im Beschwerdeverfahren reduzierte Lenkungsabgabe von Fr. 978'400.-- ist
ersatzlos aufzuheben. Damit wird auch der in Ziff. 3.2. verfügte
Rückererstattungs- und Nachbelastungsvorbehalt gegenstandslos.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der
Beschwerdegegner 1 und 2 (Art. 73 VRG), welche überdies im selben
Verhältnis verpflichtet werden, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin
alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen

(Art. 78 Abs. 1 VRG). Hierfür erscheint eine Parteientschädigung von Fr.
4'000.-- (inkl. MWST) als angemessen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die im Dispositiv des Beschlusses
vom 22./25. April 2008 verfügten Ziff. 3.1 (Lenkungsabgabe, Fr. 978'400.--)
sowie Ziff. 3.2 (Rückererstattungs- und Nachbelastungsvorbehalt) werden
ersatzlos aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
238.--
zusammen
Fr.
5'238.--
gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … sowie - unter solidarischer
Haftung - zulasten der StWEG „…“ und der StWEG „…“. Die entsprechenden
Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die
Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … zum einen und die StWEG „…“ sowie StWEG „…“ zum
andern haben der … AG eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.-
- (inkl. MWST; jeder also Fr. 2'000.--) zu bezahlen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 4. Januar 2010
abgewiesen (1C_363/2009).