gr_gerichte · R 2012 59 · 2012-10-30 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes | Baurecht

R 12 59
5. Kammer
URTEIL
vom 30. Oktober 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes
1.
Am 1. April 1980 hatte die Baubehörde der Gemeinde … der … AG für eine
Überbauung der Parzelle Nr. 2216 die Baubewilligung erteilt. Das Bauprojekt
sah auch einige disponible Räume vor, welche gemäss dem kommunalen
Baugesetz (BG) von 1971 nicht zur Bruttogeschossfläche zählten, indessen mit
einer Nutzungsbeschränkung belegt waren (nicht als Wohn- oder Schlafräume
etc. benutzbar). Nach der Änderung des BG im 1984 beabsichtigte die … AG,
die erwähnten Räume in Gewerbeflächen umzuwandeln, unter Beanspruchung
des im neuen BG vorgesehenen Gewerbebonus. Das entsprechende Gesuch
wurde am 7. August 1985 bewilligt. Am 8. Juni 1990 erwarben die Eheleute …
zusammen in Form von Miteigentum einen Teil dieser Gewerbefläche
(Stockwerkeinheit Nr. 52407). Gemäss Kaufvertrag vom 8. Juni 1990 (Punkt 5)
stand im Grundbuch die Anmerkung „Limitazione dello scopo d’uso“ und die
Käufer waren darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Immobilie nur als
Büro, Laden oder für andere gewerbliche Zwecke, aber nicht als Wohnung oder
für andere Zwecke nutzbar sei. Am 11. Februar 1992 übernahm … den
Miteigentumsanteil ihres Ex-Ehegatten und wurde alleinige Eigentümerin der
Stockwerkeinheit Nr. 52407.
2.
Im Herbst 2011 stellte die Baubehörde fest, dass die Stockwerkeinheit zu
Wohnzwecken genutzt wurde und forderte die Eigentümerin am 24. November
2011 zur Stellungnahme auf. In ihrer Stellungnahme vom 12. Dezember 2011
bemängelte die Beschwerdeführerin, dass die Gemeinde nach 20 Jahren die

Nutzung zu Wohnzwecken plötzlich nicht mehr zulassen wolle, obwohl die
Eigentümerin für die Lokalität stets Kurtaxen und Steuern bezahlt habe. Es
käme einem widersprüchlichen Verhalten gleich, wenn sie nach so vielen
Jahren die zur Diskussion stehenden Räumlichkeiten nicht mehr zu
Wohnzwecken nutzen dürfte. Weil die Gemeinde trotz diesen Einwänden die
Wohnnutzung nicht länger als bis Ende 2014 zu dulden bereit war, erhielt die
Beschwerdeführerin nochmals die Möglichkeit, sich vor Erlass einer
diesbezüglichen Duldungsverfügung zu äussern. In ihrer Stellungnahme vom
29. März 2012 plädierte die Beschwerdeführerin für den Erlass einer
Duldungsverfügung ohne zeitliche Limitierung, da gemäss Rechtsprechung
nach mehr als 30 Jahren eine Wiederherstellung der rechtmässigen Zustand
nicht mehr gefordert werden könnte.
3.
In der Verfügung vom 22. Mai 2012 erkannte der Gemeindevorstand von …,
„Die Nutzung der Stockwerkeinheit Nr. 52407 zu Wohnzwecken wird bis
31.12.14 geduldet“ (Dispositiv Punkt 1) und „Ab 1.1.2015 ist es der
Eigentümerin der StWE-Einheit Nr. 52407 untersagt, die Räumlichkeiten zu
Wohnzwecken
zu
nutzen.
Sie
dürfen
nurmehr
im
Sinne
der
Baubewilligungsauflage genutzt werden“ (Dispositiv Punkt 2). Die Kosten des
Verfahrens von Fr. 400.-- und des Rechtsberaters von Fr. 1‘800.-- wurden der
Beschwerdeführerin auferlegt (Dispositiv Punkt 3).
4.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 22. Juni 2012 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht Graubünden und beantragte, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (der Antrag wurde am 5. Juli 2012 vom
Instruktionsrichter abgelehnt mit der Begründung, dass bis Ende 2014 das
Verfahren nach dem normalen Lauf der Dinge längst abgeschlossen sein
werde), die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihr
dementsprechend erlaubt, in den Räumlichkeiten zu Ferienzwecken zu
wohnen. Das Grundbuchamt solle angewiesen werden, die Anmerkung
bezüglich „limitazione dello scopo d’uso“ zu löschen oder es sei der
Eigentümerin die Erlaubnis zu erteilen, persönlich eine solche Löschung beim

Grundbuchamt
zu
verlangen.
Die
verfügten
Verfahrenskosten
seien
aufzuheben. Die Beschwerdeführerin sei in Unkenntnis der Rechtslage
gewesen. Sie habe erst durch das laufende Verfahren mitbekommen, dass ihre
Stockwerkeinheit mit einem Zweckentfremdungsverbot belegt sei. Den
Kaufvertrag von 1990 habe allein der Ehemann (auch als Stellvertreter der
Frau) unterzeichnet. Der Abtretungsvertrag von 1992 sei auf Deutsch redigiert
worden, einer Sprache, derer nur der Ex-Ehemann, nicht aber die
Beschwerdeführerin mächtig sei. Sogar die Rechnung des Notars habe die
Beurkundung des Kaufes einer Wohnung erwähnt. Seit dem Kauf im Jahr 1990
seien die Räumlichkeiten als Wohnung genutzt worden, ohne daraus ein
Geheimnis
gegenüber
Behörden
und
Privaten
zu
machen,
die
Beschwerdeführerin habe die Wohnung selber und mit ihrer Familie bewohnt,
an Dritte vermietet, auch als Erstwohnung und sei auch immer von
verschiedenen Stellen als Eigentümerin von Ferienhäusern angesprochen
worden. Dementsprechend habe sie auch immer die Kurtaxen bezahlt. Aber
auch vor dem Kauf im Jahr 1990 sei die Überbauung als Wohnung genutzt
worden, wie die Beschwerdeführerin aus eigener Erfahrung wisse, da sie schon
Mieterin dieser Wohnung gewesen sei. Gemäss der Bestätigung des Bauherren
… seien die hier zur Diskussion stehenden Räumlichkeiten seit ihrer Erstellung
zu Wohnzwecken genutzt worden, d. h. seit Bauabschluss anfangs der
Achtzigerjahre. Die Behörden hätten der Beschwerdeführerin immer die nötigen
Weisungen als Vermieterin zukommen lassen, Steuern auf den Einkommen aus
der Miete der Wohnung kassiert und den Eigenmietwert besteuert. In jeder
Korrespondenz mit der Gemeinde sei immer von einer Wohnung und nicht von
gewerblichen Räumlichkeiten die Rede gewesen. Die Wohnung sei ganz
einfach immer als solche deklariert worden. Die Eigentümerin habe deswegen,
wenn schon, davon ausgehen können, dass die Nutzung legitim oder zumindest
toleriert und erlaubt sei (Vertrauensschutz). Im Schreiben vom 8. März 2012
habe die Gemeinde auch zugegeben, dass sie den rechtswidrigen Zustand
jedoch über relativ lange Zeit mehr oder weniger geduldet und auch die von
ihnen erwähnten Abgaben erhoben habe. Dies sei auch der Grund, wieso der
Duldungstermin
bis
Ende
2014
verschoben
worden
sei.
Gemäss

Rechtsprechung (BGE 107 Ia 124 E. 1b und 105 Ib 271) könne aber nach mehr
als 30 Jahren die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht mehr
verlangt werden. Ein solcher Anspruch wäre verjährt. Entscheidend sei hier das
Erstellungsdatum des Gebäudes, da die Nutzungsbeschränkung (kein
Wohnzweck) auch wenn in einer anderen Form, schon von Anfang an
bestanden habe. Im Jahr 2014 wären deswegen mehr als 30 Jahre seit Beginn
des illegalen Zustandes verstrichen. Die Beschwerdeführerin sei aber auch in
ihrem guten Glauben zu schützen, da die Gemeinde seit Jahren einen illegalen
Zustand toleriert habe, von dem sie gewusst habe oder hätte wissen müssen.
Für solche Sachverhalte würden viel kürzere Fristen als die 30-jährige
Verjährungsfrist angewendet. Da dies die Gemeinde gewusst und toleriert
habe,
sollte
der
Zustand
künftig
einfach
geduldet
werden.
Eine
Wiederherstellung wäre auch unverhältnismässig. Das öffentliche Interesse an
einer Wiedererstellung nach all den Jahren in einer Wohnzone wäre minim,
während die Beschwerdeführerin ein enormes Interesse an der Beibehaltung
ihrer Wohnung habe. Auch die Verfahrenskosten von Fr. 400.-- und die
Entschädigung für den Rechtsberater von Fr. 1‘800.-- (was einem Zeitaufwand
von 6 bis 9 Stunden entspreche) wären in keinem vernünftigen Zusammenhang
mit der Einfachheit des Falles und der sich zu stellenden Rechtsfragen.
5.
In der Vernehmlassung vom 17. Juli 2012 beantragte die Gemeinde … die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Es scheine ausgeschlossen, dass
die Miterwerberin den in italienischer Sprache abgefassten Vertrag nicht zur
Kenntnis genommen habe, auch beim Abschluss des Kaufvertrags durch ihren
Ehemann. Zu diesem Zeitpunkt habe sie die im Punkt 5 des Kaufvertrags klar
formulierte Nutzungsbeschränkung nicht ignorieren können. Deswegen könne
sie auch nicht gutgläubig gewesen sein. Für eine grosse Gemeinde sei es nicht
aussergewöhnlich, dass die Baubehörde nichts davon wisse, wie die aus dem
Eigentum resultierenden Abgaben von den anderen Verwaltungsabteilungen
erhoben würden. Damals sei es noch der Kur- und Verkehrsverein gewesen,
welcher die Kurtaxen eingenommen habe. Auch die Verjährung sei noch nicht
eingetreten, weil entscheidend der Baubescheid vom 7. August 1985 sei, mit

welchem die Umwandlung der disponiblen Räume in Gewerbeflächen bewilligt
worden sei und nicht die vorherige Bewilligung vom 1. April 1980.
6.
In der Replik vom 27. August 2012 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen
fest.
Die
Gemeinde
habe
sich
zu
den
Fragen
des
Vertrauensschutzes, der Verhältnismässigkeit und der Kosten gar nicht
geäussert. Beim Kauf im Jahr 1990 sei sie gar nicht dabei gewesen und habe
deswegen auch nicht wissen können, was im Vertrag gestanden habe. Die
Öffentlichkeit eines Grundbucheintrags stellt nur die Vermutung der Kenntnis
dar.
Eine
solche
Vermutung
kann
man
umstossen,
wie
es
die
Beschwerdeführerin anhand von Tatsachen gemacht hätte. Für den Laien, wäre
die Nutzungseinschränkung auch nicht ohnehin klar gewesen. Anstatt anhand
von Vermutungen am guten Glauben der Beschwerdeführerin zu zweifeln, sollte
man
die
konkreten
Umstände
berücksichtigen.
Das
Verhalten
der
Beschwerdeführerin während all der Jahre lasse keinen Zweifel aufkommen,
dass sie gutgläubig gewesen sei, sonst hätte sie die effektive Nutzung
versteckt, was gerade nie der Fall gewesen sei. Auch für eine Gemeinde von
der Grösse von … sollte es möglich sein, dass ein Amt wisse was das andere
tue, sonst würde sie nachlässig handeln und könnte aus dieser Nachlässigkeit
keinen Anspruch ableiten. Die Verjährung hätte 1980 anfangen zu laufen, d. h.
seit dem Zeitpunkt der illegalen Wohnnutzung und nicht erst mit dem Kauf 1990
oder mit der Umnutzungsbewilligung von 1985. Deswegen habe der illegale
Zustand länger als 30 Jahre gedauert.
7.
Mit Schreiben vom 29. August 2012 verzichtete die Gemeinde auf eine Duplik
und fügte nur noch hinzu, dass die Kostennote der Rechtsvertreterin der
Beschwerdeführerin mit einen Stundensatz von Fr. 300.-- ausserhalb dessen
sei, was das Verwaltungsgericht im Normalfall an aussergerichtlicher
Entschädigung zuspreche.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf den
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet die Verfügung
der Gemeinde … vom 22. Mai 2012. Streitig und zu prüfen ist, ob die Gemeinde
zu Recht die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes der
Stockwerkeinheit Nr. 52407 per 1. Januar 2015 angeordnet hat.
2. a)
Nach Art. 107 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden
(KRG; BR 801.100) gehen unmittelbar anwendbaren Bestimmungen dieses
Gesetzes abweichenden kommunalen Vorschriften vor. Als unmittelbar
anwendbar gelten u.a. nach Ziff. 6 auch das formelle Baurecht (Art. 85-96
KRG). Gemäss Art. 94 Abs. 1 KRG sind materiell vorschriftswidrige Zustände
auf Anordnung der zuständigen Behörde zu beseitigen, gleichgültig, ob für
deren Herbeiführung ein Bussverfahren durchgeführt wurde. Unabdingbare
Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist nach Art. 94 Abs.
1 KRG also das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Wenn
die materielle Vorschriftswidrigkeit einer oder mehrerer baulicher Massnahmen
bejaht werden kann, darf die Wiederherstellung grundsätzlich angeordnet
werden.
Zuständig
für
den
Erlass
und
die
Durchsetzung
von
Wiederherstellungsverfügungen ist die kommunale Baubehörde. Auch bei
Vorliegen einer materiellen Baurechtsverletzung sind die Voraussetzungen für
eine
Abbruchverfügung
jedoch
nicht
vollständig
erfüllt;
solche
Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie notwendig
sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 09 26 E. 2b, R 99
105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen
Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der
Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei

Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch
nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell
rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die
Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes
öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso, wenn der Bauherr in
gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und
der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende
öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b,
102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich aber nur, wenn
der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und
Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach
objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer
Baubewilligung (ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden
Behörde) Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl
nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14.
Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem
Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit
seines
Handelns
zu
kümmern
hat
(vgl.
PVG
1993
Nr.
29).
Die
Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbots besagt demgegenüber,
dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit
anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen
Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch
zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch
erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit
im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den
öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den
privaten Interessen am Festhalten am gesetzwidrigen Zustand. Auf diese
Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl schon
an der Notwendigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen
Sinne scheitert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder
unverhältnismässig ist, werden sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige
zugelassen. Bösem Glauben wird erst bei der Interessenabwägung Rechnung

getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand,
dass auch der Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen
Verwaltungshandlungen geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das
zum Abbruchbefehl geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen
zu berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl
Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist aber einer
allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8).
b)
Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der
baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen es
trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein
schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute
stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten
höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die
Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den
aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenen Schaden nicht zu
rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler,
Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen,
Raumplanungs- und Baurecht, 2. Auflage, Zürich 1992, N. 924). Dem Interesse
der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich
nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224f. E. 6b: Verlust von Fr.
2 Mio., zuzüglich Abbruchs- und Wiederherstellungskosten, bei einer
gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen
beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in diesem
Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so Beeler
a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst bei
Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer
Gesetzesbestimmungen
mit
Berufung
auf
den
Grundsatz
der
Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht
dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es gehe
nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen
gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat Krähenmann,

Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 56 B
VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben
befindet,
gegenüber
dem
Abbruchbefehl
auf
den
Grundsatz
der
Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der
Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung
des
gesetzmässigen
Zustandes
erhöhtes
Gewicht
beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder
nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 218 E.
4b). Die Befugnis der Behörden, den Abbruch eines baugesetzwidrigen
Gebäudes
oder
Gebäudeteils
anzuordnen,
ist
aus
Gründen
der
Rechtssicherheit auf 30 Jahre befristet, analog zu Art. 662 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210). Es geht also vor allem um Rechtssicherheit
und die Beurteilung von mehr als 30 Jahre zurückliegenden Sachverhalten, was
nach so langer Zeit schwierig, wenn nicht gar unmöglich ist. Vorbehalten bleibt
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aus baupolizeilichen
Gründen im engeren Sinne, zum Beispiel aus Sicherheitsgründen (vgl. dazu
Hänni, Planungs-, Bau- und besonders Umweltschutzrecht, 5. Aufl., Bern 2008).
Die Frist von 30 Jahren hat den Sinn einer verfassungsrechtlichen Maximalfrist,
die es den Kantonen nicht verbietet, kürzere Fristen vorzusehen (BGU vom 19.
September 2001, in: ZBl 2002, S. 188). Auf eine kürzere Verwirkungsfrist kann
sich nur berufen, wer selbst in gutem Glauben gehandelt hat (vgl. BGE 132 II
39).
3. a)
Am 16. Juli 1985 reichte die … AG ein Baugesuch um Umwandlung der
disponiblen Räume der Parzelle Nr. 2216 in Gewerbeflächen ein. Dieses
Baugesuch wurde am 7. August 1985 bewilligt. Die Beschwerdeführerin erwarb
zunächst im Miteigentum (Kaufvertrag vom 8. Juni 1990) und später im
Alleineigentum (Abtretungsvertrag vom 8. Februar 1992) einen Teil dieser
Gewerbefläche (Stockwerkeinheit Nr. 52407). Sowohl im Grundstückbeschrieb
des Kaufvertrags als auch dem Hinweis in Ziffer 5 dessen weiteren

Bestimmungen wird klar und unmissverständlich wiedergegeben, dass die
fraglichen Räumlichkeiten nicht zu Wohnzwecken genützt werden dürfen. Da
die Räumlichkeiten seit dem Kauf im Jahr 1990 von der Beschwerdeführerin zu
Wohnzwecken genutzt werden, liegt ein materiell vorschriftswidriger Zustand im
Sinne von Art. 94 Abs. 1 KRG vor.
b)
Aus Erwägung 2b geht hervor, dass generell ein gewichtiges öffentliches
Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung besteht, womit das
Kriterium der Notwendigkeit generell gegeben ist. Die Beschwerdeführerin
macht besondere Umstände geltend, indem sie sich auf den guten Glauben
beruft. Sie sei in Unkenntnis der Rechtslage gewesen, da der Kaufvertrag
alleine durch ihren Ehemann unterzeichnet worden sei. Sie habe erst im
Verlaufe des Verfahrens mitbekommen, dass ihre Stockwerkeinheit mit einem
Zweckentfremdungsverbot belegt sei. Der Abtretungsvertrag sei nur auf
Deutsch redigiert worden, einer Sprache, derer sie nicht mächtig sei. Seit dem
Kauf im Jahr 1990 sei die Wohnung selber bewohnt und vermietet worden. Sie
habe Steuern auf den Einkommen der Miete der Wohnung bezahlt und auch
den Eigenmietwert besteuert. In der Korrespondenz mit der Gemeinde sei
immer von einer Wohnung und nicht von gewerblichen Räumlichkeiten die
Rede gewesen. Sie habe deshalb davon ausgehen können, dass die Nutzung
legitim oder zumindest toleriert und erlaubt sei, weshalb sie sich auf den guten
Gauben berufe.
Der Schutz des Vertrauens rechtfertig sich in diesem Fall aber nicht, weil die
Beschwerdeführerin nicht die ihr nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und
Aufmerksamkeit hat walten lassen und sich nicht um die Zulässigkeit ihres
Handels gekümmert hat. Sie hat nämlich von Anfang an gewusst bzw. hätte
wissen müssen, dass die Räumlichkeiten nicht zu Wohnzwecken genutzt
werden dürfen. Die Tatsachen, dass ihr Ehemann alleine den Kaufvertrag
unterzeichnet hat und der Abtretungsvertrag auf Deutsch abgefasst wurde,
einer Sprache, der die Beschwerdeführerin gemäss eigener Aussage nicht
mächtig
sei,
und
sie
aus
diesen
Gründen
nichts
von
einem
Zweckentfremdungsverbot gewusst habe, deuten geradezu darauf hin, dass die

Beschwerdeführerin nicht die ihr nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und
Aufmerksamkeit hat walten lassen. Andernfalls hätte sie erkennen müssen,
dass die Stockwerkeinheit nicht zu Wohnzwecken genutzt werden darf, weil das
Zweckentfremdungsverbot
sowohl
im
Kaufvertrag
als
auch
im
Abtretungsvertrag ausdrücklich festgehalten ist. Es ist, objektiv betrachtet,
geradezu (grob)fahrlässig, eine Stockwerkeinheit in Miteigentum zu erwerben,
ohne zu wissen, was dessen Vertragsinhalt ist, bzw. das gesamte Eigentum an
der Stockwerkeinheit durch einen Abtretungsvertrag zu übernehmen, ohne zu
wissen, was dessen Vertragsinhalt ist. Demnach muss festgehalten werden,
dass die Beschwerdeführerin die Räumlichkeiten nicht in gutem Glauben zu
Wohnzwecken genutzt hat. Andere besondere Umstände gemäss Erwägung 2a
liegen nicht vor, womit das Kriterium der Notwendigkeit erfüllt ist.
c)
Im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes muss geprüft werden, ob die
Gemeinde das angemessene Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen
Zustandes gewählt hat. Es ist nicht ersichtlich, welche andere, weniger weit in
die Rechtsposition der Beschwerdeführerin eingreifende Rechtsinstitute zur
Durchsetzung
der
Rechtsordnung
zur
Verfügung
stünden.
Die
Wiederherstellung wurde denn auch unter Berücksichtigung, dass die
Gemeinde den gesetzwidrigen Zustand über Jahre geduldet hat, nicht per
sofort, sondern erst auf den 1. Januar 2015 angeordnet, womit dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes Rechnung getragen wurde. Das private
Interesse der Beschwerdeführerin am Schutz der getätigten Investitionen und
des damit verbundenen Festhalten am gesetzwidrigen Zustand vermag dem
öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme nicht
entgegen zu stehen. Insbesondere ist dabei zu beachten, dass die
Beschwerdeführerin
die
Räumlichkeiten
nicht
im
guten
Glauben
zu
Wohnzwecken genutzt hat und dem Interesse der Beschwerdeführerin am
Schutze getätigter Investitionen grundsätzlich nur geringes Gewicht eingeräumt
werden kann.

d)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass analog zu Art. 662 ZGB die
Gemeinde die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nach einer
mehr als 30-jährigen widerrechtlichen Nutzung der Räumlichkeiten nicht mehr
verlangen könne. Diese Frist sei verstrichen, weil in diesem Fall das
Erstellungsdatum des Gebäudes massgebend sei. Diese 30-jährige Frist ist
jedoch entgegen der Behauptung der Beschwerdeführererin noch nicht
verstrichen. Massgebend ist in diesem Fall nicht das Erstellungsdatum des
Gebäudes aus dem Jahr 1980, sondern entweder der 7. August 1985, an
welchem die Bewilligung erteilt wurde, die Räume in Gewerbeflächen
umzuwandeln, oder der 8. Juni 1990, an welchem der Kaufvertrag
abgeschlossen wurde. Welcher dieser Termine für den Beginn der 30-jährigen
Frist schliesslich zur Anwendung gelangt, kann indessen offen gelassen
werden, weil in jedem Fall die Frist bis heute nicht verstrichen ist. Ferner macht
die Beschwerdeführerin geltend, dass die 30-jährige Frist in ihrem Fall nicht
gelte und eine kürzere Frist zur Anwendung gelange, da sie in ihrem gutem
Glauben zu schützen sei. Aus Erwägung 2b geht tatsächlich hervor, dass die
30-jährige Frist eine Maximalfrist darstellt, welche es den Kantonen nicht
verbietet, kürzere Fristen vorzusehen. Richtig ist auch, dass sich auf eine
kürzere Frist nur berufen kann, wer selbst in gutem Glauben gehandelt hat. In
Erwägung 3b wurde indessen festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die
Räumlichkeiten jedoch nicht in gutem Glauben zu Wohnzwecken genutzt hat,
womit eine kürzere Verwirkungsfrist gar nicht in Frage kommen kann.
e)
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Verfahrenskosten von Fr. 400.--
und die Entschädigung für den Rechtsberater von Fr. 1‘800.-- wären in keinem
vernünftigen Zusammenhang mit der Einfachheit des Falles und der sich zu
stellenden Rechtsfragen. Gemäss Art. 96 Abs. 1 KRG erheben die Gemeinden
für ihren Aufwand im Baubewilligungsverfahren und in weiteren baupolizeilichen
Verfahren Gebühren. Auslagen für Leistungen Dritter wie Fachgutachten,
Beratungen sowie Grundbuchkosten sind der Gemeinde zusätzlich zu vergüten.
Gemäss Art. 96 Abs. 2 KRG ist Kostenpflichtig, wer den Aufwand durch
Gesuche aller Art oder durch sein Verhalten verursacht hat. Gestützt auf diesen

Artikel ist demnach der Kostenspruch der Gemeinde zu Recht erfolgt und auch
in der Höhe angemessen, da sie zum Beizug eines Rechtsberaters in
Anbetracht der sich zu stellenden Rechtsfragen berechtigt war. Die
Beschwerdeführerin hat somit durch ihr Verhalten diesen Aufwand verursacht,
weshalb sie für die Kosten von insgesamt Fr. 2‘200.-- aufzukommen hat.
4.
Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Gemeinde zu Recht per 1. Januar
2015
die
Wiederherstellung
des
gesetzmässigen
Zustandes
der
Stockwerkeinheit Nr. 52407 verfügt hat. Ein Anspruch der Beschwerdeführerin
auf Duldung des gesetzwidrigen Zustands über den 31. Dezember 2014 hinaus
aufgrund analoger Anwendung von Art. 662 ZGB besteht nicht. Der
Kostenspruch
gemäss
Art.
96
Abs.
1
und
2
KRG
zulasten
der
Beschwerdeführerin erfolgte zu Recht, womit die Beschwerde vollumfänglich
abzuweisen ist.
5.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zulasten
der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-
rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2
VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem
amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein
Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 2‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
320.--
zusammen
Fr. 2‘320.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 11. April 2013
abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (1C_622/2012).