gr_gerichte · ZK1 2017 2 · 2017-05-23 · de

unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsvertretung (Art. 121 ZPO) | Beschwerde Prozessrecht (ZPO 319, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 23. Mai 2017
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 17 2
16. Juni 2017
Urteil 
I. Zivilkammer
Vorsitz
Pedrotti
RichterInnen
Michael Dürst und Schnyder
Aktuarin
Thöny
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des X._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ozan Polat-
li, Zeughausplatz 34, 4410 Liestal, 
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 21. Dezember 
2016, mitgeteilt am 21. Dezember 2016, in Sachen des Beschwerdeführers,
betreffend unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsvertretung 
(Art. 121 ZPO),
hat sich ergeben:


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I. Sachverhalt
A.
Am 14. November 2016 (Poststempel) stellte X._____ beim damaligen Be-
zirksgericht Imboden (heute: Regionalgericht Imboden) ein Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Einsetzung von Rechtsanwalt 
lic. iur. Ozan Polatli als Rechtsvertreter für das von seiner Ehefrau A._____ an-
hängig gemachte Ehescheidungsverfahren.
B.
Das zwischenzeitlich überarbeitete Gesuch wurde am 22. November 2016 
der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden zur Stellungnahme unterbreitet. 
Diese teilte am 29. November 2016 mit, dass sie die Bedürftigkeit des Gesuchstel-
lers mangels verifizierter Steuerdaten nicht abklären könne, weshalb auf die Ein-
reichung einer Stellungnahme verzichtet werde. 
C.
Mit Entscheid vom 21. Dezember 2016, gleichentags mitgeteilt, wies der 
Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden das von X._____ gestellte Gesuch um 
unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsvertretung mangels Mittellosigkeit ab. 
D.
Gegen diesen Entscheid liess X._____ mit Eingabe vom 6. Januar 2017 
Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden erheben, wobei er das folgen-
de Rechtsbegehren stellte:
"1.
Es sei der Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichts Imboden 
als erstinstanzliches Zivilgericht vom 21. Dezember 2016 (Proz. Nr. 
135-2016-331) aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer im Ver-
fahren betreffend Ehescheidung gegen A._____ die unentgeltliche 
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung mit dem Unterzeichneten zu 
bewilligen. 
2.
Eventualiter sei der Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichts 
Imboden als erstinstanzliches Zivilgericht vom 21. Dezember 2016 
(Proz. Nr. 135-2016-331) aufzuheben und zur Neubeurteilung im Sin-
ne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdegegners.
4.
Für den Fall des Unterliegens sei dem Beschwerdeführer auch für das 
vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und 
Rechtsverbeiständung mit dem Unterzeichneten zu bewilligen."
In prozessualer Hinsicht liess X._____ zudem die Gewährung eines Replikrechts 
zu allfälligen Stellungnahmen des Beschwerdegegners, den Beizug der Akten des 
vorinstanzlichen Verfahrens sowie den Verzicht auf die Erhebung eines Prozess-
kostenvorschusses beantragen. 


Seite 3 — 13
E.
In ihrer Stellungnahme vom 20. Januar 2017 hielt die Vorinstanz an ihrem 
Entscheid fest.
F.
Am 29. März 2017 reichte X._____ eine Verfügung der Sozialhilfebehörde 
der Gemeinde C._____ vom 17. März 2017 zu den Akten, aus welcher hervorgeht, 
dass der Beschwerdeführer keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht und monatli-
che Unterstützungsleistungen in Höhe von Fr. 2'903.25 erhält. 
Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den 
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein-
gegangen.
II. Erwägungen
1.
Gegen Entscheide des Einzelrichters am Regionalgericht (vormals: Be-
zirksgericht) betreffend die Ablehnung oder den Entzug der unentgeltlichen 
Rechtspflege kann gemäss Art. 121 in Verbindung mit Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO 
und Art. 7 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 
(EGzZPO; BR 320.100) Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden er-
hoben werden. Die Beschwerde ist, da es sich gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO um 
ein summarisches Verfahren handelt, innert 10 Tagen seit der Zustellung des an-
gefochtenen Entscheids (Art. 321 Abs. 2 ZPO) schriftlich und begründet sowie 
unter Beilegung desselben einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und 3 ZPO). Der ange-
fochtene Entscheid datiert vom 21. Dezember 2016 und wurde von X._____ am 
27. Dezember 2016 entgegengenommen. Das vorliegend zu beurteilende 
Rechtsmittel vom 6. Januar 2016 (Poststempel) erweist sich somit als fristgerecht 
und entspricht im Übrigen auch den Formerfordernissen, so dass darauf eingetre-
ten werden kann. 
2.
Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 
(Art. 320 ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Ver-
stoss gegen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz 
überprüft entsprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsicht-
lich der Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition. Dies-
falls ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich, wo-
bei „offensichtlich unrichtig“ gleichbedeutend mit "willkürlich" im Sinne von Art. 9 
BV 
ist 
(Dieter 
Freiburghaus/Susanne 
Afheldt, 
in: 
Sutter-Somm/Hasen-


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böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 
[ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 3 ff. zu Art. 320 ZPO; Karl Spühler, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2. Aufl., Basel 2013, N. 1 und N. 3 zu Art. 320 ZPO). Insoweit als eine un-
richtige Sachverhaltsfeststellung allerdings auf einer falschen Rechtsanwendung 
beruht, ist wiederum der Beschwerdegrund der unrichtigen Rechtsanwendung 
nach Art. 320 lit. a ZPO gegeben, welcher von der Rechtsmittelinstanz mit freier 
Kognition überprüft werden kann (Karl Spühler, a.a.O., N. 5 zu Art. 320 ZPO). Im 
Beschwerdeverfahren gilt eine Rüge- bzw. Begründungspflicht. Das heisst, die 
beschwerdeführende Partei hat in der Beschwerdeschrift im Einzelnen darzule-
gen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet und auf welche Be-
schwerdegründe sie sich beruft (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., 
N. 15 zu Art. 321 ZPO sowie N. 9 zu Art. 322 ZPO).
3.a)
Bei der Beurteilung der Gesuche betreffend unentgeltliche Rechtspflege gilt 
nach herrschender Lehre der Untersuchungsgrundsatz, der durch das Antrags-
prinzip (Art. 119 Abs. 1 ZPO) sowie Offenlegungs- und Mitwirkungspflichten 
(Art. 119 Abs. 2 ZPO) eingeschränkt ist (vgl. Ingrid Jent-Sørensen, in: Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 
2. Auflage, Basel 2014, N. 10 zu Art. 119). Daraus folgt, dass das Gericht die er-
heblichen, zulässigen und tauglichen Beweise von Amtes wegen abnehmen kann 
(Art. 153 Abs. 1 ZPO), somit die Beweisabnahme nicht von einem entsprechenden 
Beweisantrag des Gesuchstellers abhängig ist (vgl. Alfred Bühler, in: Berner 
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, N. 36 zu 
Art. 119).
b)
Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, 
neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Es gilt im 
Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen 
(Art. 326 Abs. 2 ZPO) mithin ein umfassendes Novenverbot. Die Beschwerde hat 
im Gegensatz zur Berufung nicht den Zweck, das vorinstanzliche Verfahren wei-
terzuführen, sondern dient einer Rechtskontrolle des angefochtenen Entscheids. 
Bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege massgebend ist sowohl für die Vor-
instanz als auch für die Rechtsmittelinstanz der Prozessstoff, wie er im Zeitpunkt 
der Gesuchseinreichung, auf den es ankommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_536/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 4.2.1.), bestanden hat. Zwar wird in der 
Lehre verschiedentlich die Auffassung vertreten, es folge aus der Geltung des Un-
tersuchungsgrundsatzes, dass für die Mittellosigkeit auf die tatsächlichen Verhält-
nisse abzustellen sei, wie sie sich bis zum erstinstanzlichen Entscheid und bei 


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dessen Weiterzug bis zum Entscheid der kantonalen Rechtsmittelinstanz entwi-
ckelt hätten, was zur Folge habe, dass echte wie unechte Noven noch bis zum 
Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beurteilung und danach auch noch im kantonalen 
Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden könnten (vgl. Alfred Bühler, a.a.O., N. 
50 zu Art. 119; Lukas Huber, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar 
ZPO, 2. Auflage, Zürich 2016, N. 10 zu Art. 121). Das Bundesgericht ist jedoch in 
seinem ersten Entscheid zum Novenrecht im Beschwerdeverfahren gegen die 
erstinstanzliche Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zu einem anderen 
Ergebnis gelangt. Es hat die Auslegungsfrage, ob der Novenausschluss im Be-
schwerdeverfahren gemäss Art. 326 ZPO auch für Rechtsmittelverfahren gelte, 
die dem (beschränkten) Untersuchungsgrundsatz unterstehen, bejaht. Im Wesent-
lichen mit der Begründung, mangels materieller Rechtskraft der die unentgeltliche 
Rechtspflege betreffenden Entscheide könne jederzeit ein neues Gesuch gestellt 
werden, falls sich die tatsächlichen Verhältnisse nach dem ersten Entscheid ver-
ändern (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesgerichts 5A_405/2011 vom 27. 
September 2011 E. 4.5.3). Als Folge davon müssen Tatsachen und Urkunden, 
welche nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingebracht wurden, grundsätz-
lich unbeachtlich bleiben. Die Zulässigkeit von neuen Vorbringen ist von Amtes 
wegen zu prüfen (Art. 57 ZPO). 
c) 
Im konkreten Fall reichte X._____ erstmalig im Beschwerdeverfahren einen 
Handelsregisterauszug der B._____ (act. B.3), eine Umsatzaufstellung der 
B._____ 2016 (act. B.4), verschiedene Rechnungen (act. B.5) und Kontoauszüge 
(act. B.6) der B._____, einen Auszug aus dem Steuerrechner BL vom 5. Januar 
2017 (act. B.7) sowie ein Pfändungsprotokoll vom 21. Oktober 2016 (act. B.9) zu 
den Akten. Dies mit der Begründung, die Vorinstanz habe sein Einkommen nicht 
auf der Grundlage seines deklarierten Nettolohns berechnet, sondern einen sog. 
Durchgriff auf die B._____ vorgenommen und dabei neben seinem Lohn im De-
zember 2015 auch den mit seiner damaligen Einzelfirma von Januar bis Novem-
ber 2015 erwirtschafteten Gewinn berücksichtigt. Dennoch kann vorliegend nicht 
davon ausgegangen werden, dass erst der angefochtene Entscheid Anlass zum 
Vorbringen dieser Noven gegeben hat. Vielmehr ist darauf hinzuweisen, dass die 
Ehefrau des Beschwerdeführers bereits in ihrer Klagebegründung vom 5. Sep-
tember 2016 (vorinstanzliche Akten Hauptverfahren act. I.3) - somit noch vor Ein-
reichung des Gesuchs von X._____ um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege - den von ihrem Ehemann vollzogenen Wechsel der Gesellschaftsform als 
rechtsmissbräuchlich bezeichnet und einen Durchgriff auf die B._____ gefordert 
hatte. Der Beschwerdeführer ist darauf jedoch weder in seiner Klageantwort vom 


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15. Oktober 2016 (vorinstanzliche Akten Hauptverfahren act. I.4) noch in seinem 
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (vorinstanzliche Akten URP act. I./1) 
näher eingegangen. Die Frage eines allfälligen Durchgriffs auf die Vermögenswer-
te der GmbH infolge Rechtsmissbrauchs wurde somit bereits im vorinstanzlichen 
(Haupt-)Verfahren und nicht erst im angefochtenen Entscheid aufgeworfen, wes-
halb die erstmalig eingereichten Dokumente zu diesem Punkt im vorliegenden 
Verfahren nicht berücksichtigt werden können. Eine Ausnahme bildet der einge-
reichte Handelsregisterauszug, welcher gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung ohnehin als allgemein offenkundig beziehungsweise notorisch gilt (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012, E. 2.2). Ebenfalls unbe-
achtlich zu bleiben hat die vom Beschwerdeführer am 29. März 2017 eingereichte 
Verfügung der Sozialhilfebehörde der Gemeinde C._____ vom 17. März 2017. 
Damit brachte er erstmalig vor, keiner Erwerbstätigkeit mehr nachzugehen und 
Unterstützungsleistungen zu erhalten. Wie bereits ausgeführt wurde, kann der 
durch die Vorinstanz beurteilte Sachverhalt im Beschwerdeverfahren nicht 
nachträglich ergänzt oder korrigiert werden. Bei Vorliegen einer nachträglichen 
(tatsächlichen) Unrichtigkeit des ersten Entscheids als Folge von erst nach dem 
ablehnenden Entscheid eingetretenen echten Noven ist vielmehr ein neues Ge-
such bei der Vorinstanz einzureichen, zumal bei geänderten Verhältnissen ein ver-
fassungsmässiger Anspruch auf Neubeurteilung der ersten Entscheidung, mit wel-
cher die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise verweigert wurde, be-
steht (vgl. Alfred Bühler, a.a.O., N. 69 zu Art. 119 mit weiteren Hinweisen). 
d)
Auch die Vorinstanz brachte im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 20. Ja-
nuar 2017 neue Tatsachen im Zusammenhang mit einem von X._____ eingereich-
ten Gesuch um vorsorgliche Aufhebung des an seine Ehefrau geschuldeten Un-
terhaltsbeitrags vor. Insbesondere legte sie dar, dass es auch in diesem Verfahren 
um die Frage gegangen sei, ob der Unterhaltsbeitrag zu Gunsten der Ehefrau ab-
geändert werden müsse, weil der Ehemann seine Einzelfirma in eine GmbH um-
gewandelt und ihm die GmbH bedeutend weniger Lohn ausbezahlt habe, als er 
bei der Einzelfirma generiert habe. Auch diese neuen Tatsachen sind im vorlie-
genden Verfahren nicht zu berücksichtigen.
e)
Insbesondere auch aus dem Umstand, dass Tatsachen und Urkunden, wel-
che nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingebracht wurden, grundsätzlich 
unbeachtlich bleiben müssen, folgt ebenfalls, dass die Natur des Beschwerdeent-
scheids grundsätzlich eine kassatorische zu sein hat (Karl Spühler, a.a.O., N 5 zu 
Art. 327 ZPO). Wenn und soweit die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gut-
heisst, hebt sie den angefochtenen Entscheid gemäss Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO 


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auf und weist die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurück. Falls die 
Angelegenheit spruchreif ist, kann die Beschwerdeinstanz jedoch auch einen re-
formatorischen Entscheid fällen, was bedeutet, dass sie den vorinstanzlichen Ent-
scheid aufhebt und in der Sache selbst neu entscheidet (vgl. Art. 327 Abs. 3 lit. b 
ZPO).
4.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Frage, ob die 
Vorinstanz die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers aus gutem Grund verneint 
und ihm dadurch die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Recht ver-
weigert hat. Der Vorderrichter führte als Begründung aus, X._____ habe gemäss 
Steuererklärung 2015 als unselbständig Erwerbender ein Einkommen von 6'167.-- 
und als selbständig Erwerbender über ein solches von 98'358.--, somit insgesamt 
Fr. 104'525.-- verfügt. Gemäss Handelsregisterauszug sei er nicht nur Geschäfts-
führer der B._____, sondern auch Gesellschafter mit Einzelzeichnungsberechti-
gung. Allein schon damit werde offenkundig, dass er sich selber bei der B._____ 
als Geschäftsführer angestellt und demzufolge auch seinen Lohn in dieser Firma 
festgesetzt habe. X._____ habe in der B._____ real eine beherrschende Stellung. 
Seine Leistungsfähigkeit messe sich an jener eines Selbständigen. Es sei daher 
der sog. Durchgriff vorzunehmen. Der Lohnausweis der B._____ beziehe sich auf 
eine Anstellungsdauer vom 1. Dezember 2015 bis 31. Dezember 2015. Das 
durchschnittlich von X._____ im Jahr 2015 erzielte Monatseinkommen betrage 
somit Fr. 9'502.20 (Fr. 104'525.--/11 Monate). Dass die Firma B._____ heute we-
niger Umsatz als die Einzelfirma generiere, werde von X._____ weder behauptet 
noch unter Beweis gestellt. Folglich sei auf ein Einkommen von Fr. 9'502.-- abzu-
stellen. Aus diesem Einkommen abzüglich des prozessualen Notbedarfs von Fr. 
8'442.-- resultiere ein Überschuss von Fr. 1'060.-- monatlich. Dieser Überschuss 
von rund Fr. 1'000.-- sei ins Verhältnis zu den mutmasslichen Prozesskosten zu 
setzen. Vorliegend gehe es nicht nur um die Finanzierung der Prozesskosten, 
sondern auch um die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Dadurch 
würden zusätzliche Kosten anfallen. Als Faustregel gelte, dass wer Fr. 300.-- mo-
natlich entbehren könne, in der Lage sei, Prozesskosten von Fr. 1'500.-- zu finan-
zieren. Die Eheleute hätten anlässlich der Eheschutzverhandlung vom 13. Mai 
2015 eine Trennungsvereinbarung abgeschlossen. Darin hätten sie in güterrechtli-
cher Hinsicht eine gütliche Einigung betreffend Liquidation der Einzelfirma von 
X._____ getroffen. Bezogen auf das vorliegende Scheidungsverfahren heisse 
dies, dass in güterrechtlicher Hinsicht keine aufwendigen Abklärungen zu tätigen 
seien. Damit bleibe vorliegend einzig die Frage des nachehelichen Unterhalts of-
fen. Aus dieser Sicht der Dinge sei im vorliegenden Scheidungsverfahren mit Ge-


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richtskosten in der Grössenordnung von Fr. 4'000.-- zu rechnen. Im Falle des 
vollständigen Unterliegens der gesuchstellenden Partei wäre mit diesen üblichen 
Prozesskosten zu rechnen zuzüglich Anwaltskosten in der gleichen Höhe. Selbst 
bei dieser pessimistischen Kostenschätzung sei die gesuchstellende Partei bei 
einem Überschuss von Fr. 1'000.-- in der Lage, den Prozess und seinen Rechts-
beistand mit eigenen Mitteln innerhalb eines Jahres zu finanzieren. Hiergegen 
wendet der Beschwerdeführer ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht auf sei-
nen monatlichen Nettolohn von Fr. 5'147.95 abgestellt, sondern einen Durchgriff 
auf seine GmbH vorgenommen, weil er nach Ansicht der Vorinstanz als Ge-
schäftsführer real eine beherrschende Stellung in dieser GmbH habe. Dieses Vor-
gehen sei ohne Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs nicht zulässig. Darüber hin-
aus sei erstellt, dass er sich nicht absichtlich und rechtsmissbräuchlich einen zu 
tiefen Lohn auszahlen lasse, sondern der Umsatz der GmbH im Jahr 2016 nicht 
mehr mit demjenigen der früheren Einzelfirma vergleichbar sei. Sein monatlicher 
Nettolohn von Fr. 5'147.95 reiche nicht aus, um den von der Vorinstanz festge-
stellten Minimalbedarf von Fr. 8'442.-- zu decken. Ausserdem sei der Vorinstanz 
bei der Berechnung des erwirtschafteten Einkommens ein Rechnungsfehler unter-
laufen und sie habe die zu bezahlenden Steuern falsch und die Sozialversiche-
rungsbeiträge gar nicht berücksichtigt. 
5.
Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche 
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr 
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Als bedürftig bzw. mittellos im 
Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 117 lit. a ZPO gilt eine Person dann, wenn 
sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzu-
greifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und des-
jenigen ihrer Familie erforderlich sind. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich 
grundsätzlich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtssuchenden 
im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche 
finanziellen Verpflichtungen, andererseits die Einkommens- und Vermögensver-
hältnisse (BGE 135 I 221 E. 5.1 = Pra 2010 Nr. 25). Aus dem verfassungsrechtli-
chen Begriff der Mittellosigkeit folgt, dass auf die aktuelle ökonomische Situation 
des Gesuchstellers abgestellt wird und nur Einkünfte und Vermögenswerte 
berücksichtigt werden dürfen, die tatsächlich vorhanden und verfügbar oder we-
nigstens kurzfristig realisierbar sind (Effektivitätsprinzip). Eine selbst verschuldete 
Mittellosigkeit schliesst jedoch den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege aus, 
soweit dem Gesuchsteller ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen 
werden kann. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn der Gesuchsteller ge-


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rade im Hinblick auf den zu führenden Prozess eine Anstellung aufgegeben oder 
eine andere nicht angetreten hat (vgl. dazu Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/In-
fanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufla-
ge, Basel 2013, N. 8 zu Art. 117 ZPO). Unter Vorbehalt der Fälle von Rechtsmiss-
brauch ist aber jede Auf- und Anrechnung von hypothetischem Einkommen oder 
Vermögen unzulässig (vgl. Alfred Bühler, a.a.O., N. 9 zu Art. 119). Soweit das 
Vermögen einen angemessenen „Notgroschen“ übersteigt, ist es dem Gesuchstel-
ler unbesehen der Art der Vermögensanlage zumutbar, dieses zur Finanzierung 
des Prozesses zu verwenden. Die Art der Vermögensanlage beeinflusst allenfalls 
die Verfügbarkeit der Mittel, nicht aber die Zumutbarkeit, sie vor der Beanspru-
chung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung anzugreifen (BGE 119 Ia 11 
E. 5). Im konkreten Fall gilt es zusätzlich zu beachten, dass der Anspruch auf un-
entgeltliche Rechtspflege gegenüber dem Staat subsidiär zu demjenigen des 
Ehegatten auf Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses ist (BGE 138 III 672 
E. 4.2.1 = Pra 2013 Nr. 24). Mit anderen Worten kann einem Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege nur entsprochen werden, wenn erstellt ist, dass der Ge-
suchsteller von seiner Ehegattin keinen Prozesskostenvorschuss erhältlich ma-
chen kann (Urteile des BGer 4A_412/2008 vom 27. Oktober 2008 E. 4.1 und 
5P.395/2001 vom 12. März 2002 E. 2c f.). Daher sind zur Abklärung der Mittello-
sigkeit die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Gesuchstellers sowie 
dessen Ehegatten dem gemeinsamen Aufwand für den notwendigen Lebensun-
terhalt gegenüberzustellen. Wird der zweite Wert vom ersteren subtrahiert und 
resultiert daraus ein Negativsaldo, liegt ohne weiteres Mittellosigkeit im Sinne von 
Art. 29 Abs. 3 BV vor. Ergibt sich ein Überschuss, ist dieser mit den zu erwarten-
den Verfahrens- und Parteikosten in Beziehung zu setzen (vgl. Stefan Meichssner, 
Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Diss. Basel 
2008, S. 75 mit weiteren Hinweisen). 
a)
Das Einkommen des Beschwerdeführers stammt aus der B._____, deren 
Geschäftsführer und einziger einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter er ist. 
Grundsätzlich ist die rechtliche Selbständigkeit juristischer Personen zu beachten 
und das Gesellschaftsvermögen kann nicht mit jenem des Allein- oder Mehrheits-
eigentümers der Beteiligungsrechte gleichgesetzt werden. Ein Durchgriff auf die 
wirtschaftlich Beteiligten der juristischen Person lässt sich jedoch in Ausnahmefäl-
len rechtfertigen, wenn zum einen die formalrechtliche Trennung zwischen der 
juristischen Person und der sie beherrschenden natürlichen Person in keiner Wei-
se den realen Gegebenheiten entspricht und zum anderen die juristische Person 
in rechtsmissbräuchlicher Weise verwendet und mit ihr ein ungerechtfertigter Vor-


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teil bezweckt wird, der beispielsweise auch in der Umgehung familienrechtlicher 
Pflichten liegen kann. Die erste Voraussetzung des Durchgriffs besteht in der wirt-
schaftlichen Identität von juristischer Person und dem Schuldner. Sie beruht auf 
der Möglichkeit, die juristische Person zu beherrschen, und bedingt ein Abhängig-
keitsverhältnis, das irgendwie - zulässig oder unzulässig, lang- oder kurzfristig, 
zufällig oder planmässig - geartet sein kann und das auf Anteilseignerschaft oder 
aber auf anderen Gründen beruht wie vertraglichen Bindungen oder familiären, 
verwandtschaftlichen und freundschaftlichen Beziehungen. Die zweite Vorausset-
zung des Durchgriffs besteht in der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf die 
rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Diese Vor-
aussetzung erfüllt zunächst die Gründung einer juristischen Person zu miss-
bräuchlichen Zwecken. Es genügt aber auch der bewusste Verzicht auf erzielbare 
Einnahmen der Gesellschaft sowie eine unangemessen tiefe Entlöhnung (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 5P.456/2006 vom 23. März 2007, E. 3.2.3). 
b)
Die Vorinstanz begründete die Zulässigkeit des Durchgriffs lediglich damit, 
dass sich X._____ bei der B._____ selber als Geschäftsführer "angestellt" und 
demzufolge auch seinen Lohn in dieser Firma festgesetzt habe. Damit brachte sie 
wohl zum Ausdruck, dass ihrer Ansicht nach eine wirtschaftliche Identität der 
B._____ und X._____ angenommen werden könne und damit die Voraussetzun-
gen für einen Durchgriffstatbestand erfüllt seien. Dabei hat sie aber zunächst aus-
ser Acht gelassen, dass neben X._____ im Handelsregister noch eine zweite Per-
son, nämlich Marianne Blumenthal, als Gesellschafterin eingetragen ist. Somit 
wäre zu prüfen, ob auch unter diesem Aspekt noch von einer wirtschaftlichen 
Identität ausgegangen werden darf. Des Weiteren ist ein Durchgriff, wie vorste-
hend dargelegt wurde, nur dann zulässig, wenn ausgewiesen ist, dass die Gesell-
schaft bereits zu missbräuchlichen Zwecken gegründet wurde oder aber bewusst 
auf erzielbare Einnahmen der Gesellschaft verzichtet oder ein unangemessen tie-
fer Lohn ausbezahlt wird. Erst in ihrer Stellungnahme vom 20. Januar 2017 (act. 
A.2) griff die Vorinstanz die Frage eines allfälligen Missbrauches erstmalig auf und 
führte dazu aus, es stelle sich die Frage, ob der Unterhaltsbeitrag zu Gunsten der 
Ehefrau abgeändert werden müsse, weil der Ehemann seine Einzelfirma in eine 
GmbH umgewandelt habe und die GmbH ihm bedeutend weniger Lohn ausbezah-
le, als dass er bei der Einzelfirma generiert habe. Wie bereits ausgeführt wurde, 
sind diese Ausführungen jedoch aufgrund des in Art. 326 ZPO normierten Noven-
verbots nicht zu berücksichtigen. Das Kantonsgericht darf seinen Entscheid nicht 
auf neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweise stützen, sondern hat den 
Sachverhalt so zu beurteilen, wie er sich vor der Vorinstanz präsentiert hat. Im 


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angefochtenen Entscheid beschränkte sich die Vorinstanz auf die Ermittlung 
durchschnittlichen Einkommens anhand der Steuererklärung 2015 und hielt dazu 
fest, es sei weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass das die B._____ 
heute weniger Umsatz als die Einzelfirma generiere. Dies reicht nicht aus, um ei-
nen Durchgriff auf das Vermögen der GmbH zu begründen. Um feststellen zu 
können, ob tatsächlich ein unangemessen tiefer Lohn ausbezahlt wird, ist eine 
Überprüfung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft, vorliegend der 
B._____, vorzunehmen. Insbesondere hätte die Vorinstanz im konkreten Fall 
nachprüfen müssen, ob wirtschaftliche Gründe für den geltend gemachten Ein-
kommensrückgang vorliegen oder ob dieser rechtsmissbräuchlich zum Zweck der 
Umgehung familienrechtlicher Pflichten erfolgt ist. Dazu hätte sie aktuelle Zahlen 
anfordern müssen. Das Verfahren war somit zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen 
Entscheids noch nicht spruchreif. Daran vermag auch der Einwand der Vorinstanz, 
ein Umsatzrückgang sei weder behauptet noch bewiesen worden, nichts zu än-
dern. Im Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege gilt ein durch die 
umfassende Mitwirkungsobliegenheit eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz. 
Die mit dem Gesuch befasste Behörde hat zwar den Sachverhalt nicht von sich 
aus nach jeder Richtung hin abzuklären. Sie muss diesen aber dort (weiter) ab-
klären, wo noch Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, sei es, dass sie von 
einer Partei auf solche hingewiesen wird, sei es, dass sie solche selbst feststellt 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_536/2016 E. 4.1.1. mit weiteren Hinweisen). 
Indem die Vorinstanz einen Durchgriff auf die Vermögenswerte der B._____ vor-
genommen hat, ohne die hierfür erforderlichen Voraussetzungen umfassend zu 
prüfen, ist sie dieser Verpflichtung nicht hinreichend nachgekommen. Dies ist als 
schwerwiegender Mangel zu werten, was dazu führt, dass der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an den Vorderrichter 
zurückgewiesen werden muss. Unter diesen Umständen ist es der Beschwerdein-
stanz - insbesondere aufgrund ihrer beschränkten Kognition in tatsächlicher Hin-
sicht (Art. 320 lit. b ZPO) - nämlich nicht möglich, einen reformatorischen Ent-
scheid zu fällen (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N. 11 zu 
Art. 327). 
c)
Was die vom Vorderrichter durchgeführte Gesamtrechnung anbelangt, 
bleibt im Hinblick auf die nochmalige Beurteilung festzuhalten, dass die Einkom-
mensverhältnisse des Beschwerdeführers im Sinne der vorstehenden Erwägun-
gen zu ermitteln sind, wobei auch die geltend gemachten Abzüge für Steuern, So-
zialversicherungsbeträge etc. berücksichtigt werden müssen. Die Vorinstanz wird 
demzufolge zu prüfen haben, ob tatsächlich ein Missbrauchstatbestand vorliegt 


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und hat sodann - sollte sie dies bejahen - das Vermögen der B._____ zum Zeit-
punkt der Gesuchseinreichung auf der Basis von allenfalls noch zu beschaffenden 
Unterlagen in Anwendung der Untersuchungsmaxime zu ermitteln. Des Weiteren 
hat sie sich auch zu den weiteren Voraussetzungen für die Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege und der Einsetzung eines Rechtsbeistands, namentlich 
der Nichtaussichtslosigkeit und der familienrechtlichen Beistandspflicht (Prozess-
kostenvorschuss), zu äussern.
d)
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der angefochtene Ent-
scheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Angelegenheit - ent-
sprechend der grundsätzlich kassatorischen Natur des Beschwerdeentscheids - 
gestützt auf Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO im Sinne der vorangehenden Erwägungen 
zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
6.
Die in Art. 119 Abs. 6 ZPO statuierte Kostenlosigkeit des Verfahrens gilt 
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur für das Gesuchsverfahren, nicht 
aber für ein nachfolgendes Beschwerdeverfahren gegen einen die unentgeltliche 
Rechtspflege ablehnenden oder entziehenden Entscheid (BGE 137 III 470 E. 6.5). 
Für das vorliegende Verfahren sind daher Kosten zu erheben, welche gestützt auf 
Art. 10 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 
320.210) auf Fr. 1'500.-- festgesetzt werden. Dem Beschwerdeführer können bei 
diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten auferlegt werden, weshalb die Ge-
richtskosten zu Lasten des Kantons Graubünden gehen. Dieser hat den Be-
schwerdeführer zudem aussergerichtlich angemessen zu entschädigen (Art. 106 
Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers keine Honorarnote 
eingereicht hat, ist die Parteientschädigung nach Ermessen festzulegen (Art. 2 
Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen 
und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250]). Ausgehend von ei-
nem mittleren Stundenansatz von Fr. 240.-- (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV) erscheint eine 
Entschädigung von Fr. 1'200.-- (einschliesslich MWSt. und Barauslagen) als an-
gemessen.


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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Ein-
zelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 21. Dezember 2016 aufgeho-
ben und die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an die 
Vorinstanz zurückgewiesen. 
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.-- verbleiben beim 
Kanton Graubünden, welcher den Beschwerdeführer zudem mit Fr. 1'200.-- 
ausseramtlich zu entschädigen hat. 
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil-
sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt 
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen 
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der 
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 
ff. BGG.
4.
Mitteilung an: