gr_gerichte · ZB 2005 56 · 2006-02-22 · de

Abschreibung einer Beschwerde | Leitentscheid, publiziert als PKG 2006 11\x3Cbr\x3E | Prozessrecht 232 Ziff. 1-8 ZPO

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 22. Februar 2006
Schriftlich mitgeteilt am: 
ZB 05 56 / 58 / 59
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Riesen-Bienz und Möhr 
Aktuarin ad hoc
Halter
——————
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des A., Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ste-
fan Metzger, c/o A. & Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan,
sowie
des B., Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Tho-
mas J. Meile, Plazza da Scoula 6, 7500 St. Moritz, und der C., Beklagte und Be-
schwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Wieser, c/o An-
waltsbüro Wieser & Wieser, Dimvih, 7524 Zuoz,
gegen
die Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtsvizepräsidiums Maloja vom 7. No-
vember 2005, mitgeteilt am 17. November 2005, in Sachen der Beklagten und Be-
schwerdeführer gegen D., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch 
Rechtsanwalt lic. iur. Franco Tramèr, Chesa Engiadina, Plazzet 11, 7503 Samedan, 
betreffend Abschreibung einer Beschwerde,
hat sich ergeben:


2
A.
Am 14. Juli 2004 verstarb X.. In seiner letztwilligen Verfügung vom 24. 
April 1997 hatte er D. als Vermächtnisnehmer verschiedener landwirtschaftlicher 
Parzellen in G. und H. eingesetzt. Im Testament vom 26. November 1999 setzte der 
Erblasser zu gleichen Teilen B., E. und A. als Erben, C. und F. als Vermächtnisneh-
merinnen sowie Notar Dr. iur. A. als Willensvollstrecker ein.
B.
D. reichte am 19. August 2005 beim Vermittleramt Oberengadin eine 
Klage auf Anfechtung des Testamentes von X. selig, G. (Ungültigkeitsklage, Erb-
schafts-/Vermächtnisklage etc.) ein und beantragte am 22. August 2005 beim Be-
zirksgerichtspräsidium Maloja, verschiedene Parzellen in G. und H. mit einer Verfü-
gungssperre (Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) zu belegen.
C.
Am 23. August 2005, mitgeteilt am 24. August 2005, erliess das Be-
zirksgerichtspräsidium Maloja eine superprovisorische Verfügung mit folgendem 
Dispositiv:
„1.
Dem Gesuch des D. wird stattgegeben und es wird superprovisorisch 
verfügt:
Auf nachfolgenden Grundstücken ist im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Zif-
fer 1 ZGB eine Verfügungsbeschränkung, Anspruch auf Eigentums-
übertrag an D., vorzumerken:
Grundbuch G.
Grundstück Nr. 638, Plan 34, I.; Nr. 639, Plan 34, I.; Nr. 640, Plan 34, I.; Nr. 641, 
Plan 34, I.; Nr. 644, Plan 35, J.; Nr. 648, Plan 34, I.; Nr. 650, Plan 34, I.; Nr. 679, 
Plan 36, K., Wohnhaus mit Stallgebäude; Nr. 687, Plan 36, K.; Nr. 827, Plan 40, L.; 
alle im Eigentum von X. sel. stehend;
Grundbuch H.
Grundstück Nr. 358, Plan 33, M.; Nr. 1372, Plan 51, N.; Nr. 1376, Plan 51, O., alle 
im Eigentum von X. sel. stehend.
2.
Den Gesuchsgegnern wird Gelegenheit gegeben, bis zum 23. Sep-
tember 2005 eine Vernehmlassung zum Gesuch abzugeben. Sollte 
die Frist unbenützt verstreichen, so würden die superprovisorischen 
Massnahmen automatisch in eine ordentliche vorsorgliche Mass-
nahme umgewandelt.
3.
Die Kosten und Entschädigungen bleiben bei der Prozedur.
4.
(Mitteilung).“
D.
Da die Gesuchsgegner sich zur superprovisorischen Verfügung innert 
der gesetzten Frist nicht vernehmen liessen, wurde diese am 28. September 2005 


3
in eine ordentliche vorsorgliche Massnahme überführt. Das Bezirksgerichtspräsi-
dium Maloja verfügte am 28. September 2005 wie folgt:
„1.
Die Verfügungsbeschränkung auf nachfolgenden Grundstücken im 
Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziffer 1 ZGB und Anspruch auf Eigentums-
übertragung an D., 7208 Malans,
Grundbuch der Gemeinde G.
Grundstück Nr. 638, 639, 640, 641, 644, 648, 650, 679, 687, 827, alle im Eigentum 
von X. sel. stehend,
Grundbuch der Gemeinde H.
Grundstück Nr. 358, 1372, 1376, alle im Eigentum von X. sel., stehend,
wird hiermit als ordentliche vorsorgliche Massnahme bestätigt und das 
Grundbuchamt Oberengadin, G., angewiesen, die entsprechenden 
Vormerkungen vorzunehmen.
2.
Die Gebühr und die Schreibgebühren für diese Verfügung von CHF 
1'500.-- gehen unter solidarischer Haftung eines jeden Einzelnen für 
den ganzen Betrag zulasten der Gesuchsgegner 1, 2, 5, 6 und 7.
3.
Die Kosten des Grundbuchamtes Oberengadin gehen ebenfalls unter 
solidarischer Haftung eines jeden Einzelnen für den gesamten Betrag 
zulasten der Gesuchsgegner 1, 2, 5, 6 und 7.
Das Grundbuchamt Oberengadin kann diese Kosten direkt bei den 
Verfahrensbeteiligten einfordern.
4.
Die Gesuchsgegner 1, 2, 5, 6 und 7 haben dem Gesuchsteller eine 
ausseramtliche Entschädigung von CHF 1'000.-- zu bezahlen, wobei 
jeder Einzelne solidarisch für den ganzen Betrag haftet.
5.
(Rechtsmittelbelehrung)
6.
(Mitteilung).“
E.
Gegen diese am 29. September 2005 mitgeteilte Verfügung liess A. 
am 17. Oktober 2005 beim Bezirksgerichtsausschuss Maloja Beschwerde erheben 
mit folgendem Rechtsbegehren:
„1.
Ziff. 2 bis 4 der Massnahmeverfügung vom 28. September 2005 seien 
aufzuheben.
Die amtlichen Kosten und die Kosten des Grundbuchamtes seien dem 
Gesuchsteller aufzuerlegen.


4
Eventualiter seien die Kosten- (amtliche und grundbuchliche) und Ent-
schädigungsfolgen bei der Hauptsache zu belassen und im Endent-
scheid festzusetzen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MwSt. zulas-
ten des Beschwerdegegners.“
B. und C. reichten am 19. Oktober 2005 Beschwerden mit identischem 
Rechtsbegehren beim Bezirksgerichtsausschuss Maloja ein.
F.
Am 24. Oktober 2005 zog D. die anhängig gemachte Klage beim Ver-
mittleramt Oberengadin zurück und teilte dies auch dem Bezirksgericht Maloja mit.
G.
Mit Schreiben vom 4. November 2005 an das Bezirksgerichtspräsi-
dium Maloja liess A. beantragen, die Verfügungsbeschränkung im Grundbuch unter 
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers zu löschen. Der Be-
schwerdeinstanz liess er gleichentags mitteilen, an den Anträgen gemäss Ziff. 1 der 
Beschwerdeschrift vollumfänglich festzuhalten. Der Gerichtsausschuss dürfe keine 
Abschreibungsverfügung erlassen, da Ziff. 1 der angefochtenen Präsidialverfügung 
nicht Gegenstand der Beschwerde war. B. beantragte mit Schreiben vom 4. Novem-
ber 2005 sinngemäss dasselbe.
H.
Mit Abschreibungsverfügung vom 7. November 2005 verfügte der Be-
zirksgerichtsvizepräsident als Vorsitzender des Bezirksgerichtsausschusses Maloja 
als Beschwerdeinstanz wie folgt:
„1.
Die ordentlichen vorsorglichen Massnahmen vom 28. September 
2005 (Proz. Nr. 130-2005-89) fallen dahin und das Grundbuchamt 
Oberengadin wird angewiesen, die Verfügungsbeschränkungen im 
Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziffer 1 ZGB und Anspruch auf Eigentums-
übertragung an D., auf nachfolgenden Grundstücken zu löschen:
Grundbuch der Gemeinde G.
Grundstück Nr. 638, 639, 640, 641, 644, 648, 650, 679, 687, 827, alle im Eigentum 
von X. sel. stehend,
Grundbuch der Gemeinde H.
Grundstück Nr. 358, 1372, 1376, alle im Eigentum von X. sel., stehend,
2.
Die Beschwerdeverfahren in Sachen Dr. A. gegen D., B. gegen D. und 
C. gegen D. (Proz. Nr. 120-2005-24) sind gegenstandslos und werden 
abgeschrieben.


5
3.
Die Gebühren des Bezirksamtes Maloja für die vorsorglichen Mass-
nahmen im Betrag von CHF 1'500.-- sowie die Kosten des Grundbuch-
amtes Oberengadin für die Eintragung der Verfügungsbeschränkung 
gehen unter solidarischer Haftung eines jeden Einzelnen für den ge-
samten Betrag zulasten der Beschwerdeführer Dr. A., B. und C..
4.
Die Kosten des Grundbuchamtes Oberengadin für die Löschung der 
Verfügungsbeschränkung gehen unter solidarischer Haftung eines je-
den Einzelnen für den gesamten Betrag zulasten der Beschwerdefüh-
rer Dr. A., B. und C.. Sie sind direkt bei den Parteien zu erheben.
5.
Dr. A., B. und C. haben dem Gesuchsteller D. für die vorsorglichen 
Massnahmen eine ausseramtliche Entschädigung von CHF 1'000.-- 
zu bezahlen, wobei jeder der Genannten solidarisch für den gesamten 
Betrag haftet.
6.
Die Gerichtsgebühren für das Beschwerdeverfahren von CHF 300.-- 
gehen zulasten von Dr. A., B. und C., wobei jeder der Genannten so-
lidarisch für den gesamten Betrag haftet.
7.
Ausseramtliche Entschädigungen für das Beschwerdeverfahren wer-
den nicht zugesprochen.
8.
(Rechtsmittelbelehrung)
9.
(Mitteilung).“
I.
Gegen diese am 17. November 2005 mitgeteilte Verfügung reichte A. 
am 21. November 2005 beim Kantonsgerichtsausschuss (im Sinne von Art. 232 
ZPO) eine Beschwerde mit folgenden Anträgen ein:
„1.
Ziff. 2 bis 7 der Abschreibungsverfügung vom 7. November 2005 seien 
aufzuheben.
2.
Der Vorsitzende des Bezirksgerichtsausschusses Maloja sei anzuwei-
sen, die Beschwerde von Dr. A. vom 17. Oktober 2005 dem Bezirks-
gerichtsausschuss zur materiellen Beurteilung (Proz. Nr. 120-2005-
24) zu unterbreiten.
Eventualiter sei in der Sache selbst zu entscheiden und es seien
Ziff. 2 bis 4 der Massnahmeverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten 
Maloja vom 28. September 2005 aufzuheben. Die amtlichen Kosten 
des Massnahmeverfahrens des Gerichtspräsidenten und die Kosten 
des Grundbuchamtes sowie amtlichen Kosten des Beschwerdever-


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fahrens vor Gerichtsausschuss Maloja seien dem Gesuchsteller (D.) 
aufzuerlegen und der Beschwerdeführer sei für das Beschwerdever-
fahren vor Bezirksgerichtsausschuss Maloja ausseramtlich zu ent-
schädigen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, der Vorsitzende des 
Bezirksgerichtsausschusses habe Recht verweigert und die hängige Beschwerde 
rechtswidrig nicht dem Ausschuss unterbreitet. Ausserdem sei die Kostenverteilung 
im Massnahmeverfahren auch inhaltlich rechts- und verfassungswidrig, letztlich will-
kürlich und im Ergebnis sehr stossend. 
Die Beschwerdeführer B. und C. reichten am 25. bzw. 23. November 2005 
Beschwerden mit gleich lautenden Anträgen an den Kantonsgerichtssausschuss 
ein. 
Am 19. Dezember 2005 reichten A. und B. überdies staatsrechtliche Be-
schwerden an das Bundesgericht ein, welches mit Verfügung vom 22. Dezember 
2005 die staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren bis zum Abschluss der kantonalen 
Beschwerdeverfahren sistierte. 
J.
D. verzichtete mit Schreiben vom 13. Dezember 2005 auf eine Stel-
lungnahme.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte-
nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.a.
Es liegen drei selbständige Anfechtungsobjekte des gleichen Richters 
in derselben Hauptsache vor. Der Sachzusammenhang rechtfertigt eine gemein-
same Behandlung der beim Kantonsgerichtsausschuss unter verschiedenen Ver-
fahrensnummern (Beschwerde vom 17. November 2005 gegen die Abschreibungs-
verfügung vom 7. November 2005, ZB 05 56; Beschwerde vom 23. November 2005 
gegen die Abschreibungsverfügung vom 7. November 2005, ZB 05 58; Beschwerde 
vom 25. November 2005 gegen die Abschreibungsverfügung vom 7. November 
2005, ZB 05 59) erfassten Beschwerden.


7
b.
Gemäss Art. 232 der Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000) kann 
beim Kantonsgerichtsausschuss wegen Gesetzesverletzung Beschwerde geführt 
werden gegen nicht berufungsfähige Urteile sowie prozesserledigende Entscheide 
der Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses und des Bezirksgerichts, ferner 
gegen Entscheide dieser Instanzen im Sinne von Art. 232 Ziff. 1 bis 8 ZPO. Die 
Aufzählung der Anwendungsfälle der Beschwerde in dieser Bestimmung ist jedoch 
nicht vollständig und hat daher nicht abschliessenden Charakter. Im vorliegenden 
Fall hat der Bezirksgerichtsvizepräsident im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 237 
ZPO eine Abschreibungsverfügung erlassen. Beschwerden dieser Art werden 
gemäss Abs. 4 dieser Gesetzesbestimmung mit Beiurteil erledigt und können 
grundsätzlich nur mit dem Haupturteil weiter gezogen werden (Art. 123 Abs. 4 ZPO). 
Da die Klage aber noch im Vermittlungsstadium zurückgezogen wurde, konnte ein 
anfechtbares Haupturteil gar nicht ergehen, so dass die Abschreibungsverfügung 
des Bezirksgerichtsvizepräsidenten zu einem selbständigen Kostenentscheid im 
Sinne von Art. 232 Ziff. 7 ZPO wurde. Die Beschwerde an den Kantonsgerichtsaus-
schuss ist somit gegeben. Sie ist schriftlich unter Beilage des angefochtenen Ent-
scheides und der dem Beschwerdeführer schon erstatteten Beweisurkunden innert 
der peremptorischen Frist von 20 Tagen beim Kantonsgerichtspräsidenten einzu-
reichen. In der Beschwerde ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte 
des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden; neue 
Rechtsbegehren und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 233 ZPO). Auf 
die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten. 
c.
Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft im Rahmen der Beschwer-
deanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorausgegangene Ver-
fahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage 
wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungen der Vorinstanz über 
tatsächliche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie 
seien unter Verletzung von Beweisvorschriften zustande gekommen, erwiesen sich 
als willkürlich oder beruhten auf offensichtlichen Versehen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). 
Bei Fragen des Ermessens greift der Kantonsgerichtsausschuss nur ein, wenn die 
Ermessensbetätigung der Vorinstanz mit sachlichen Gründen nicht mehr vertretbar 
und somit willkürlich ist (vgl. PKG 1987 Nr. 17). Die Beschwerde ist daher unter 
dieser beschränkten Kognition zu prüfen.
2.
Vorsorgliche Massnahmen fallen grundsätzlich mit der Rechtskraft 
des Endentscheides von selbst dahin (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozess-
rechts, 8. Aufl., Bern 2006, § 12 N. 223a; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur 


8
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 110 N. 59). Es ist des-
halb nicht nötig, dies in einer Verfügung feststellen zu lassen. Werden vorsorgliche 
Massnahmen aber durch Dritte vollzogen – wie Grundbuchsperren oder Konten-
sperren – rechtfertigt es sich, das Dahinfallen der vorsorglichen Massnahmen im 
Urteil oder in der Erledigungsverfügung festzuhalten (Leuch/Marbach/Kellerhals/ 
Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N. 4 zu 
Art. 330 ZPO BE). Zuständig dafür ist diesfalls der Richter des Hauptverfahrens. Da 
dieser Punkt im vorliegenden Fall aber nicht angefochten wurde, erübrigen sich wei-
tere Ausführungen hiezu.
3.
Die Beschwerdeführer rügen, dass der Bezirksgerichtsvizepräsident 
nach Rückzug der Hauptklage ihre Beschwerde gemäss Art. 237 ZPO gesamthaft 
abgeschrieben hat, statt sie dem Bezirksgerichtsausschuss zum materiellen Ent-
scheid vorzulegen. Der vorsitzende Richter ging indessen davon aus, das gesamte 
Beschwerdeverfahren werde mit dem Klagerückzug gegenstandslos, so dass über 
die strittigen Kostenpunkte nicht mehr entschieden werden könne. Dazu ergibt sich 
folgendes:
Gegenstandslos wird ein Prozess oder ein Rechtsmittel dann, wenn der 
Streitgegenstand fehlt, es sei, dass er von Anfang an fehlte, es sei, dass er während 
des Prozesses als solcher untergegangen ist (Walder, Prozesserledigung ohne An-
spruchsprüfung, Zürich 1966, S. 104). Wäre nur der Erlass der Grundbuchsperre 
als vorsorgliche Massnahme an sich streitig gewesen, so hätte der Bezirksgerichts-
vizepräsident die Beschwerde zu Recht abgeschrieben, da mit dem Klagerückzug 
kein rechtliches Interesse am Erlass vorsorglicher Massnahmen mehr bestünde und 
somit der Streitgegenstand dahingefallen wäre. Der Erlass einer grundbuchlichen 
Verfügungsbeschränkung war aber im Beschwerdeverfahren vor Bezirksgerichts-
ausschuss gar nicht mehr Streitgegenstand, sondern die Auseinandersetzung 
drehte sich nur noch um die Kostenverteilung und die aussergerichtliche Entschä-
digung. Damit wurde die Kostenfrage zum eigentlichen Streitgegenstand, welcher 
mit dem Rückzug der Hauptklage keineswegs unterging, sondern nach wie vor ak-
tuell blieb (vgl. dazu auch Addor, Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 
1997, S. 36 ff., 132 f.; Leuch/Marbach/Kellerhals/ Sterchi, a.a.O., N. 3 zu Art. 330 
ZPO BE). Unter diesen Umständen hätte der Bezirksgerichtsvizepräsident nicht hin-
sichtlich der allein Streitgegenstand bildenden Kostenfrage eine Abschreibungsver-
fügung erlassen und darin diese strittigen Punkte selber regeln dürfen. Vielmehr 
blieb es auch nach dem Klagerückzug Sache des Bezirksgerichtsausschusses, 
darüber zu entscheiden. Die Abschreibungsverfügung erweist sich somit als rechts-


9
widrig und ist in den angefochtenen Punkten aufzuheben. Die Sache ist an den Be-
zirksgerichtsausschuss Maloja zur Entscheidung zurückzuweisen.
4.
D. hat keinen Abweisungsantrag gestellt und grundsätzlich auf eine 
Vernehmlassung verzichtet. Dementsprechend rechtfertigt es sich, die Kosten des 
Beschwerdeverfahrens dem Kanton Graubünden aufzuerlegen, der die Beschwer-
deführer aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat. Da nicht von einem 
krassen prozessualen Fehler gesprochen werden kann, wird auf eine Kostenauf-
lage nach dem Verursacherprinzip an die Vorinstanz verzichtet.


10
Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Beschwerden werden gutgeheissen, die Ziffern 2 bis 7 des Dispositivs 
der angefochtenen Verfügung aufgehoben und die Sache wird dem Bezirks-
gerichtsausschuss Maloja zum Entscheid zurückgewiesen.
2.
Die Kosten der Beschwerdeverfahren gehen zu Lasten des Kantons 
Graubünden, welcher die Beschwerdeführer aussergerichtlich mit je Fr. 800.-
- zu entschädigen hat.
3.
Mitteilung an:
__________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden 
Der Präsident:
Die Aktuarin ad hoc: