gr_gerichte · KSK 2021 59 · 2021-12-10 · de
Entscheide Obergericht

Rückweisung Fortsetzungsbegehren | Aufsicht Beschwerde (SchKG 17 Abs. 1)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Entscheid vom 10. Dezember 2021
Referenz
KSK 21 59
Instanz
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer als Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Besetzung
Cavegn, Vorsitzender
Bergamin und Michael Dürst
Brunner, Aktuar ad hoc
Parteien
A._____
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Cécile Ringgenberg
3, rue Michel-Chauvet, 1208 Genève
gegen
B._____
Beschwerdegegner
Gegenstand
Rückweisung Fortsetzungsbegehren
Anfechtungsobj.
Verfügung des Betreibungs- und Konkursamts der Region Bernina
vom 24. August 2021
Mitteilung
16. Dezember 2021

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Sachverhalt
A.
Mit Zahlungsbefehl Nr. D._____ des Betreibungsamts C._____ vom _____
2019, zugestellt am _____ 2019, wurde B._____ von A._____, vertreten durch
Rechtsanwältin Dr. Cécile Ringgenberg, für den Betrag von CHF 1'078.03 zuzüg-
lich Zins von 5 % seit 8. Mai 2018 betrieben. Der dagegen erhobene Rechtsvor-
schlag wurde vom Bezirksgericht C._____ mit Urteil vom 29. Juni 2021 beseitigt
und es wurde für die Forderung die definitive Rechtsöffnung erteilt.
B.
Mit Postaufgabe vom 13. August 2021 (Postquittung 09.58 Uhr) liess
A._____ beim Ufficio Esecuzioni Regione Bernina (fortan Betreibungsamt Bernina)
das Fortsetzungsbegehren stellen.
C.
Mit E-Mail vom 13. August 2021, 10.06 Uhr, erteilte die Gemeinde E._____
der Rechtsvertreterin von A._____ die Auskunft, dass B._____ nicht mehr in
E._____ wohne. B._____ habe die Gemeinde gebeten, den Heimatschein an sei-
ne Firmenadresse bei der B._____ in F._____ zu senden. Auf Anfrage habe er
seine neue Wohndresse jedoch nicht bekannt gegeben. Mit E-Mail vom 26. Juli
2021 habe B._____ der Gemeinde E._____ mitgeteilt, dass er im Moment in
G._____, DE-78239 K._____, wohne, wobei er eine genaue Adresse nicht habe
bekannt geben wollen.
D.
Mit Schreiben vom 24. August 2021 sandte das Betreibungsamt Bernina die
mit dem Fortsetzungsbegehren zugestellten Akten an Rechtsanwältin Ringgen-
berg zurück. Mangels Wohnsitz von B._____ in E._____ sei es nicht mehr zustän-
dig.
E.
Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 6. September
2021 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden (fortan Kantonsge-
richt). Nach Rückweisung der Eingabe zur Verbesserung erfolgte innert der ge-
setzten Nachfrist am 17. September 2021 eine neue Eingabe mit folgenden
Rechtsbegehren:
I.
Es sei festzustellen, dass B._____, im Zeitpunkt der Einreichung des
Fortsetzungsbegehrens vom 13. August 2021 beim Uffizio Esecuzioni
Regione Bernina in G._____ weder einen Aufenthalt noch einen
Wohnsitz hatte.
II.
Es sei festzustellen, dass das Uffizio Esecuzioni Regione Bernina
deshalb zuständig bleibe sich mit dem Fortsetzungsbegehren zu be-
fassen.
III. Das Fortsetzungsbegehren sei in der Folge an das Uffizio Esecuzioni
Regione Berina zu dessen Behandlung zurück zu erstatten.

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F.
Mit Schreiben vom 6. Oktober 2021 beantragte das Betreibungsamt Berni-
na die Abweisung der Beschwerde.
G.
Mit Eingabe vom 23. November 2021 legte das Betreibungsamt Bernina
eine Bestätigung der Gemeinde H._____ vom 19. November 2021 bei, wonach
B._____ von I._____ herkommend seit 14. Mai 2021 über eine Adresse an der
J._____ in H._____ verfüge.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf die Verfahrensak-
ten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
1.1.
Gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes kann
nach Art. 17 Abs. 1 SchKG bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung
oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Im Kontext von Betrei-
bungshandlungen kann sich der Beschwerdeführer somit auf jede Verletzung der
Bestimmungen über deren Vollzug berufen. Im Kanton Graubünden amtet das
Kantonsgericht nach Art. 13 SchKG in Verbindung mit Art. 13 EGzSchKG
(BR 220.000) als einzige Aufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursäm-
ter. Die interne Zuständigkeit fällt dabei der Schuldbetreibungs- und Konkurskam-
mer zu (Art. 8 Abs. 1 KGV [BR 173.100]). Die Beschwerde ist schriftlich (Art. 17
Abs. 1 EGzSchKG) und binnen einer Frist von zehn Tagen seit Kenntnisnahme
des Beschwerdeführers von der angefochtenen Verfügung (Art. 17 Abs. 2 SchKG)
einzureichen. Im Übrigen richtet sich das Verfahren gemäss Art. 10 EGzSchKG,
soweit das SchKG und das EGzSchKG keine Vorschriften enthalten, nach der
ZPO und dem EGzZPO (BR 320.100).
1.2.
Die Kantone regeln – unter Beachtung der bundesrechtlichen Minimalvor-
schriften (Art. 20a Abs. 2 SchKG) – im Weiteren das Verfahren vor der kantonalen
Aufsichtsbehörde (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
hat die Aufsichtsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (vgl.
auch Art. 17 Abs. 2 EGzSchKG).
1.3.
Zur Beschwerde nach Art. 17 SchKG ist legitimiert, wer durch die angefoch-
tene Verfügung oder ein Untätigwerden eines Vollstreckungsorgans in seinen
rechtlich geschützten oder zumindest tatsächlichen Interessen betroffen und da-
durch beschwert ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung der Verfügung hat (Pra 2019 Nr. 57 E. 3.2; Pra 2019 Nr. 33 E.
4.2.2).

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1.4.
Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Rückweisung des Fortsetzungs-
begehrens durch das Betreibungsamt Bernina gerügt. Als Gläubiger ist er zur Er-
hebung der Beschwerde legitimiert, die im Übrigen nach der Einreichung der ver-
besserten Eingabe vom 17. September 2021 frist- und formgerecht erfolgt ist.
2.
Im Wesentlichen rügt der Beschwerdeführer, die Rückweisung des Fortset-
zungsbegehrens mangels Zuständigkeit durch das Betreibungsamt E._____ sei zu
Unrecht erfolgt. Vielmehr sei das Betreibungsamt E._____ für das Fortsetzungs-
begehren zuständig, weshalb es diesem zur weiteren Behandlung wieder zurück-
zuerstatten sei. Zudem sei festzustellen, dass der Schuldner zur Zeit des Fortset-
zungsbegehrens weder Wohnsitz noch Aufenthalt in G._____ gehabt habe.
2.1.
Ein Schuldner ist gemäss Art. 46 Abs. 1 SchKG an seinem Wohnort zu be-
treiben. Der Wohnsitzbegriff bestimmt sich dabei nach den Regeln des Zivilrechts
(Art. 23 ff. ZGB; BGE 120 III 7 E. 2a). Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz,
nachdem ihm die Pfändung angekündigt oder nachdem ihm die Konkursandro-
hung oder der Zahlungsbefehl zur Wechselbetreibung zugestellt worden ist, wird
die Betreibung am bisherigen Wohnort fortgesetzt (Art. 53 SchKG). Erfolgt der
Domizilwechsel vor der Ankündigung der Pfändung, ist eine Betreibung am neuen
Domizil des Schuldners fortzusetzen, wobei die Rechtswirksamkeit von am bishe-
rigen Wohnsitz vorgenommenen Betreibungshandlungen durch einen späteren
Wohnsitzwechsel nicht berührt wird (Benno Krüsi, in: Kren Kostkiewicz/Vock
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
4. Aufl., Zürich 2017, N 5 zu Art. 53 SchKG). Die Wohnsitzfiktion gemäss Art. 24
Abs. 1 ZGB ist im Betreibungsrecht nicht anwendbar. Gibt der Schuldner seinen
bisherigen Wohnsitz auf, ohne einen neuen zu begründen, kann er nur an einem
besonderen Betreibungsort nach Art. 48 ff. SchKG betrieben werden, beispiels-
weise an seinem schweizerischen Aufenthaltsort (Art. 48 SchKG; BGE 119 III 51
E. 2a).
2.2.
Liegt das neue Domizil des Schuldners im Ausland, ist eine Fortsetzung der
Betreibung in der Schweiz nicht mehr möglich, es sei denn, dass ein besonderer
Betreibungsort gemäss Art. 50-52 SchKG für den nämlichen Schuldner in der
Schweiz besteht (Krüsi, a.a.O., N 3 zu Art. 53 SchKG). Dies ist Ausfluss des Prin-
zips der Territorialität, wonach im Zwangsvollstreckungsrecht jeder Staat nur auf
seinem eigenen Staatsgebiet Zwangsvollstreckungshandlungen ausüben darf
(Krüsi, a.a.O., N 13 zu Art. 46 SchKG). Jede Vereinbarung eines Spezialdomizils
ist dabei nichtig (Krüsi, a.a.O., N 8 zu Art. 46 SchKG).

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2.3.
Schuldner, welche keinen festen Wohnsitz haben, können dort betrieben
werden, wo sie sich aufhalten. Aufenthalt bedeutet Verweilen an einem bestimm-
ten Ort, wobei eine bloss zufällige Anwesenheit nicht genügt. Als Indiz für den
Aufenthaltsort des Schuldners gilt, dass er dort seine persönlichen Sachen depo-
niert hat und ab und zu dort übernachtet. Hat der Schuldner keinen festen Wohn-
sitz und keinen Aufenthalt mehr, befindet er sich aber noch in der Schweiz und
können ihn Zustellungen erreichen, so bleibt der frühere Betreibungsort am letzten
Wohnsitz oder Aufenthaltsort bestehen, so lange der Schuldner nicht wenigstens
einen neuen Aufenthaltsort begründet (BGE 72 III 38 E. 2). Hält sich jemand an
unterschiedlichen Adressen auf, ist anzunehmen, dass diese Person über keinen
festen Wohnsitz in der Schweiz oder im Ausland verfügt, weshalb sie an ihrem
Aufenthaltsort betrieben werden kann (Krüsi, a.a.O., N 4 zu Art. 48 SchKG m.H.).
Wer seine Wohnverhältnisse in offensichtlicher Weise verschleiert, kann ebenfalls
am Aufenthaltsort betrieben werden (Ernst F. Schmid, in: Staehelin/Bauer/Lorandi
[Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I,
Art. 1-158 SchKG, 3. Aufl., Basel 2021, N 6 zu Art. 48 SchKG). Ein Schuldner, der
sich darauf beruft, an einem anderen Ort in der Schweiz oder im Ausland über
einen festen Wohnsitz zu verfügen, muss dies beweisen (BGE 120 III 110 E. 1).
2.4.
Vorliegend ist nachgewiesen, dass der Schuldner in E._____ keinen zivil-
rechtlichen Wohnsitz mehr hat. Die Einwohnerkontrolle hat dem Gläubiger auf An-
frage hin mit E-Mails vom 13. August 2021 und vom 23. August 2021 mitgeteilt,
dass der Schuldner nicht mehr in E._____ wohne bzw. er sich bereits per 14. Mai
2021 abgemeldet habe (act. B.16 und B.17). Im Weiteren liegt eine Bestätigung
der Gemeinde H._____ vom 19. November 2021 im Recht, wonach der Schuldner
seit dem 14. Mai 2021 über eine Adresse in H._____ verfügt. Zudem bestehen
keine Hinweise, dass der Schuldner sich trotz Abmeldung noch in E._____ aufhal-
ten würde. In E._____ kann der Schuldner daher nur dann betrieben werden,
wenn er weder einen Wohnsitz noch einen Aufenthaltsort in der Schweiz hat, sich
aber trotzdem weiterhin in der Schweiz befindet.
2.5.
Vorliegend ist aufgrund der Auskunft der Gemeindeverwaltung K._____
(act. B.19) davon auszugehen, dass sich B._____ gar nicht in der von ihm ange-
gebenen Gemeinde K._____ gemeldet hat. Eine tatsächliche Wohnsitznahme im
Ausland ist daher nicht belegt, weshalb die Zuständigkeit des Betreibungsamts
Bernina grundsätzlich weiterhin bestand, solange kein neuer Wohnsitz oder Auf-
enthalt des Schuldners in der Schweiz oder im Ausland bekannt war. Ein Aufent-
halt des Schuldners ist nicht alleine durch den Umstand nachgewiesen, dass er
Rechtsanwalt und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der B._____ mit

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Domizil in F._____ ist (vgl. www.zefix.ch). Unter "www.B._____.ch" tritt er als
Rechtsanwalt auf und er ist im Anwaltsregister des Kantons L._____ eingetragen.
Somit verfügt er über eine Geschäftsadresse in F._____ und ist folglich dort als
Rechtsanwalt beruflich tätig. Gemäss Anwaltsrecht setzt dies zwar eine Erreich-
barkeit des Rechtsanwalts am Standort der Kanzlei voraus, und zwar für die Kli-
entschaft, Gerichte und Behörden (Walter Fellmann, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.],
Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl., Zürich 2011, N 17 ff. zu Art. 12 BGFA).
Ein beruflich begründeter Aufenthalt in F._____ kann daraus aber nicht abgeleitet
werden, zumal der Vollzug von früheren Pfändungen auf rogatorischem Weg
durch die damit beauftragten Betreibungsämter in C._____ und F._____ erfolglos
geblieben waren. Somit bestanden für das Betreibungsamt Bernina keine Hinwei-
se auf die Begründung eines tatsächlichen Aufenthalts am Geschäftsdomizil, wes-
halb es bis zum Bekanntwerden eines neuen Aufenthalts oder Wohnsitzes weiter-
hin – als bisheriger Betreibungsort – für die Fortsetzung der Betreibung zuständig
blieb. Folglich hat das Betreibungsamt Bernina seine Zuständigkeit für das Forts-
etzungsbegehren unzutreffenderweise verneint und dem Beschwerdeführer das
Fortsetzungsbegehren sowie die Akten zu Unrecht zurückerstattet. Die Beschwer-
de ist in diesem Punkt gutzuheissen.
3.1.
Aus der vom Betreibungsamt Bernina eingereichten Bestätigung der Ge-
meinde H._____ vom 19. November 2021 geht hervor, dass B._____ seit dem 14.
Mai 2021 über eine Adresse in H._____ verfügt. Ob diese Adresse der Wohnsitz-
nahme oder dem blossen Aufenthalt dient, ist nicht weiter bekannt. Somit ist zwar
denkbar, dass B._____ einen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz begründet
hat und die Zuständigkeit des Betreibungsamts Bernina für die Fortsetzung der
Betreibung nicht mehr weiterbesteht. Ein beim unzuständigen Betreibungsamt ge-
stelltes Begehren ist grundsätzlich zurückzuweisen. Im vorliegenden Fall ist dies
jedoch unzulässig. Ein nach dem Wohnsitzwechsel des Schuldners beim früher
zuständigen Betreibungsamt gestelltes Fortsetzungsbegehren wird von diesem,
gestützt auf Art. 32 Abs. 2 SchKG, von Amtes wegen dem neuen Betreibungsamt
weitergeleitet, wobei das Betreibungsamt grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den
neuen Wohnsitz des Schuldners selbst ausfindig zu machen (Nino Sievi, in: Stae-
helin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetrei-
bung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 3. Aufl., Basel 2021, N 9 zu Art. 88
SchKG). Die Pflicht zur Weiterleitung des Fortsetzungsbegehrens gilt namentlich
dann, wenn die Fristwahrung der Jahresfrist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG davon
abhängt (Thomas Winkler, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetrei-
bungs- und Konkursgesetz, 2. Aufl., Basel 2014, N 5 zu Art. 88 SchKG).

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3.2.
Vorliegend hat die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers das Fortset-
zungsbegehren bei demjenigen Betreibungsamt eingereicht, dessen Zuständigkeit
sich aus dem kurz zuvor erhaltenen Rechtsöffnungsentscheid (act. B.14) ergeben
hat. Dass der Schuldner sich aus E._____ abgemeldet hatte, erfuhr sie erst kurz
nach Aufgabe des Fortsetzungsbegehrens (act. B.14 und B.16). Es ist zudem of-
fensichtlich, dass die Anrufung des zuständigen Betreibungsamts durch häufige
Wohnsitz- und Aufenthaltsortswechsel des Schuldners erschwert und es nament-
lich infolge fehlender Angaben neuer Adressen für den Gläubiger schwierig war,
einen neuen Wohnort ausfindig zu machen. Eine Abmeldung an einen angebli-
chen Wohnsitz in G._____ ohne Angabe einer genauen Adresse und bei fehlender
Bestätigung der dort zuständigen Behörden sowie bei Fehlen eines Aufenthalts-
orts in der Schweiz hätte zudem die Rechtsfolge, dass der frühere Betreibungsort
in E._____ bestehen bleibt. Insofern war auch für die rechtskundige Vertreterin
des Beschwerdeführers nicht ohne Weiteres ersichtlich, welche Betreibungs-
behörde zuständig ist. Aufgrund dieser Umstände und nachdem erst mit Eingabe
des Betreibungsamts Bernina vom 23. November 2021 Angaben über einen neu-
en Betreibungsort in H._____ bekannt wurden, war es für den Gläubiger zulässig,
das Fortsetzungsbegehren beim Betreibungsamt Bernina zu stellen. Dieses wie-
derum hat, soweit der Schuldner Wohnsitz bzw. Aufenthalt in H._____ begründet
hat, das Fortsetzungsbegehren zusammen mit den eingereichten Akten in An-
wendung von Art. 32 Abs. 2 SchKG an das zuständige Betreibungsamt in H._____
weiterzuleiten. Dementsprechend sind dem Betreibungsamt Bernina diejenigen
Urkunden wieder zuzustellen, welche es dem Beschwerdeführer mit Schreiben
vom 24. August 2021 zurückgesendet hat.
4.
Angesichts dieser Umstände kann offenbleiben, ob der Schuldner zum
Zeitpunkt der Einreichung des Fortsetzungsbegehrens weder Wohnsitz noch Auf-
enthalt in G._____ hatte. Soweit der Beschwerdeführer den Antrag stellt, es sei
festzustellen, dass der Schuldner keinen Wohnsitz oder Aufenthalt in G._____ hat,
kann darauf ohnehin nicht eingetreten werden. Derartige Feststellungen sind nicht
Sache der Aufsichtsbehörde. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführen lässt,
wäre es Aufgabe des Schuldners, seinen Wohnsitz in G._____ nachzuweisen,
würde er die Zuständigkeit von schweizerischen Betreibungsbehörden bei Betrei-
bungshandlungen in Abrede stellen.
5.
Zusammenfassend ist die Beschwerde somit gutzuheissen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Dem Betreibungsamt Bernina sind die mit Schreiben
vom 24. August 2021 zurückerstatteten Unterlagen zur weiteren Bearbeitung des
Fortsetzungsbegehrens wieder zuzustellen.

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Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 Satz 1 SchKG ist das Beschwerdeverfahren
vor der kantonalen Aufsichtsbehörde kostenlos. Die – rein intern zu verbuchen-
den – Verfahrenskosten von CHF 800.00 verbleiben demnach beim Kanton.

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Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden
kann, und dem Betreibungsamt Bernina wird das Fortsetzungsbegehren mit
den Akten zur weiteren Bearbeitung im Sinne der Erwägungen zugestellt.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 800.00 verbleiben beim
Kanton Graubünden und werden zu Lasten der Gerichtskasse verbucht.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG Be-
schwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schrift-
lich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Ent-
scheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzurei-
chen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff.,
72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: