gr_gerichte · U 2013 8 · 2014-03-06 · de
Bezeichnung ausserordentliche Stellvertretung (33 Abs. 2, 40 Abs. 2, 60 GOG)

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN
U 13 8
1. Kammer
bestehend aus
Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichter
Stecher, Verwaltungsrichterin Moser, Präsident Meisser und
Kantonsgerichtspräsident Brunner, Aktuar Simmen
URTEIL
vom 6. März 2014
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
ARGE A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ilario Bondolfi,
Beschwerdeführerin
gegen
Regierung des Kantons Graubünden,
vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement
Graubünden,
Beschwerdegegnerin 1
und
B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Davide Mottis,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submission

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1.
Im Rahmen eines offenen Verfahrens gemäss GATT/WTO-Abkommen
schrieb das Tiefbauamt des Kantons Graubünden (nachfolgend TBA) am
26. Juli 2012 die Tunnelbaumeisterarbeiten für die Umfahrung X._____
an der Y._____ im kantonalen Amtsblatt sowie auf der Vergabeplattform
www.simap.ch öffentlich aus. Als Zuschlagskriterien festgelegt wurden
dabei der Preis/Preiswahrheit (50 %), der Bauablauf/Termine (20 %), die
Qualität (20 %) sowie die Umwelt (10 %). Termin zur Einreichung des An-
gebots war der 25. Oktober 2012.
Innert Eingabefrist gingen beim TBA sieben Offerten ein. Die Offertöffnung
vom 30. Oktober 2012 ergab dabei folgendes Bild:
Anbieter
ARGE A._____
Fr. 30‘737‘694.00
ARGE C._____
Fr. 31‘038‘016.70
B._____
Fr. 31‘052‘241.70
ARGE D._____
Fr. 32‘126‘898.65
ARGE E._____
Fr. 32‘869‘361.75
F._____
Fr. 37‘404‘711.75
ARGE G._____
Fr. 39‘696‘612.60
Varianten
ARGE A._____ [Variante 1]
Fr. 29‘774‘972.25
ARGE A._____ [Variante 2]
Fr. 30'216'804.35
B._____ [Variante 1]
Fr. 30'491'835.10
ARGE G._____ [Variante 1]
Fr. 38'313'788.38
Mit Vergabeentscheid vom 15. Januar 2013 (Regierungsbeschluss Prot.-
Nr. 9) erteilte die Regierung des Kantons Graubünden (nachfolgend Re-
gierung) den Zuschlag für die ausgeschriebenen Tunnelbaumeisterarbei-
ten zum Betrag von Fr. 30‘491‘835.10 (inkl. MWST) an die B._____ für de-
ren Angebotsvariante. Mit Verfügung vom 17. Januar 2013 eröffnete das
TBA diesen Entscheid allen Anbietern. Die beiden Offertvarianten der

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ARGE A._____ sowie der Variantenvorschlag der ARGE G._____ wurden
von der Vergabebehörde für ungültig erklärt mit der Begründung, dass
diese nicht dem rechtsgültigen Auflageprojekt entsprechen würden, wel-
ches dem Submissionsprojekt zu Grunde liege. Die sich aus den verän-
derten Anordnungen der Sicherheits- und Fluchtstollen ergebenden recht-
lichen und technischen Konsequenzen könnten im Rahmen des Submis-
sionsverfahrens nicht geklärt werden, womit die Vergleichbarkeit mit der
Amtslösung nicht gewährleistet sei. Die Unternehmervariante der
B._____, welche den Zuschlag erhalten habe, weiche demgegenüber vom
rechtsgültig vorliegenden Auflageprojekt nicht ab und unterscheide sich
von der Amtslösung im Wesentlichen in der Ausbruchsart.
2.
Nach Erhalt des Vergabeentscheides ersuchte die ARGE A._____ das
TBA um Akteneinsicht, welche ihr am 25. Januar 2013 gewährt wurde.
Dabei war es der ARGE A._____ nicht gestattet, Fotokopien der Akten zu
erstellen. Die Akten konnten einzig eingesehen und Notizen davon erstellt
werden.
3.
Gegen den Vergabeentscheid vom 17. Januar 2013 erhob die ARGE
A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 1. Februar 2013 Be-
schwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit fol-
genden Anträgen:
1.
Vorsorgliche bzw. Superprovisorische Verfügung
1.1
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
1.2
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner.
2.
Hauptantrag in der Sache
2.1
Die Beschwerde sei gutzuheissen und
a)
der Entscheid des TBA vom 17./23. Januar 2013, welcher der B._____ den Zuschlag für den Auf-
trag „Tunnel X._____, Baumeisterarbeiten“ erteilt hat, sei aufzuheben,
b)
die eingereichte Variante 1 der B._____ sei vom Wettbewerb auszuschliessen,
c)
der Zuschlag „Tunnel X._____, Baumeisterarbeiten“ sei der ARGE A._____ zu erteilen.
2.2
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner.
3.
Eventualantrag in der Sache
3.1
Die Beschwerde sei gutzuheissen und

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a)
der Entscheid des TBA vom 17./23. Januar 2013, welcher der B._____ den Zuschlag für den Auf-
trag „Tunnel X._____, Baumeisterarbeiten“ erteilt hat, sei aufzuheben,
b)
die eingereichte Variante 1 der B._____ sei vom Wettbewerb auszuschliessen,
c)
das Verfahren sei zur Neubeurteilung respektive zur allfälligen Durchführung einer neuen Aus-
schreibung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.2
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner.
4.
Subeventualbegehren
4.1
Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen.
4.2
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner.
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin was folgt aus:
- Das TBA habe den Zuschlag zu Unrecht an die Variante der B._____
erteilt, da diese Offerte die von der Ausschreibung aufgestellten Bedin-
gungen nicht einhalte. Sie sei vielmehr eine verschleierte Preisvariante,
weshalb sie vom Wettbewerb auszuschliessen sei.
- Die Ausschreibungsdokumentation verlange für die Präsentation einer
Variante, dass insbesondere ein neues Leistungsverzeichnis ausgear-
beitet und die Unterschiede bezüglich des Leistungsverzeichnisses der
Amtslösung aufgezeigt werden müssten. Die B._____ habe eine Varia-
nte eingereicht, welche in Bezug auf das Leistungsverzeichnis gegenü-
ber der Amtslösung keine Abweichungen aufweise. Die eingereichte
Variante sei somit keine Variante im Sinne der Ausschreibungsdoku-
mentation, weshalb sie gemäss Art. 22 lit. c SubG vom Wettbewerb
auszuschliessen sei.
- Sodann habe die Ausschreibungsdokumentation die Möglichkeit aus-
geschlossen, Varianten mit Preisnachlässen oder Preissenkungen ein-
zureichen. Das Leistungsverzeichnis der Variante der B._____ präsen-
tiere ausschliesslich abgeänderte Preise im Vergleich zu denjenigen
der Amtslösung, was einer unzulässigen Preisvariante entspreche.
- Weiter sähen die Ausschreibungsunterlagen vor, dass der Vortrieb im
Kalottenausbruch auszuführen sei. Die von der B._____ eingereichte
Variante sehe demgegenüber einen Vollausbruch vor. Bei einem Voll-
ausbruch müssten gegenüber einem Kalottenausbruch die höheren Si-
cherungsklassen, die grössere Anzahl Brustanker sowie eine vermehrte
Beschränkung der Lademenge berücksichtigt werden. Die Variante der
B._____ habe indes weder höhere Sicherungsklassen vorgesehen,
noch eine höhere Anzahl Brustanker, noch eine vermehrte Beschrän-
kung der Lademenge. Vielmehr präsentiere die Variante der B._____
im Hinblick auf die Sicherungsmassnahmen die identischen Massnah-
men wie für die Amtslösung im Kalottenausbruch. Da die Variante der
B._____ nicht die gleichen Garantien in Bezug auf die Sicherheit liefere,
könne sie nicht mit der Amtslösung verglichen werden. Damit verletze

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die Variante der B._____ die Ausschreibungsbestimmungen, gemäss
denen die Variante bezüglich Gebrauchstauglichkeit, der Nutzung und
der Sicherheit mit der Amtslösung übereinstimmen müsste. Hieraus fol-
ge eine Verletzung des Grundsatzes der Transparenz und der Gleich-
behandlung der Offertsteller. Im Übrigen sei es im Kanton Graubünden
üblich, Strassentunnels im Kalottenausbruch vorzutreiben. So habe das
TBA im Rahmen der Arbeiten am Tunnel Küblis der ausführenden Fir-
ma keine Erlaubnis erteilt, einen Vollausbruch vorzunehmen mit der
Begründung, dass dieser eine Erhöhung der vorgesehenen Siche-
rungsmassnahmen zur Folge gehabt hätte.
- Mit dem von der B._____ in der Variante offerierten Vollausbruch steige
gegenüber einem Kalottenausbruch das Risiko für einen Mehrausbruch.
Die B._____ habe aber die Kostengrenze für den Vollausbruch, jenseits
welcher die Kosten für den zusätzlichen Abtransport und die Verfüllung
zu Lasten der Bauherrschaft gegen müssten, nicht angepasst, obwohl
sie dies hätte tun müssen, indem sie den Faktor D proportional ange-
passt hätte. Vielmehr sei der Faktor D auf dem tieferen Wert für den
Kalottenausbruch belassen worden. Damit habe sich die B._____ einen
ungerechtfertigten Vorteil verschaffen. Sie arbeite mit einem einfache-
ren Verfahren, drücke sich aber um das höhere Risiko für Mehraus-
brüche und Mehrauffüllungen mit Beton, welche diese Methode mit sich
bringe.
- Die B._____ gewinne in Bezug auf die Preise einen unberechtigten Vor-
teil: Einerseits werde die Bauherrschaft mit allen Kosten in Bezug auf
die grösseren Nachbrüche und Niederbrüche (Kosten für zu räumendes
Material und Betonauffüllungen) sowie mit den Kosten der höheren Si-
cherungsmassnahmen, welche bei einem Vollausbruch unumgänglich
seien, belastet. Da man wisse, dass die Sicherungsmassnahmen men-
genmässig grundsätzlich höher sein werden als bei einem Kalottenaus-
bruch, erziele die B._____ anderseits einen zusätzlichen Verdienst
durch den höheren Wert, der den Sicherungsmassnahmen (Einbau-
stahl) zugeschrieben worden sei. Folglich verstecke sich hinter dem
Vorwand einer Variante im Vollausbruch eine verschleierte Preisvarian-
te, was gegen Treu und Glauben verstosse. Die Variante sei daher
nicht nur nicht annehmbar, sondern bringe eine unvermeidbare Er-
höhung des Preises mit sich, was die Offerte unvollständig mache.
- Das TBA habe in den Ausschreibungsunterlagen eine Preisreduktion
für den Überprofilbeton vorgesehen. Die Beschwerdeführerin habe po-
sitive Preise eingesetzt, welche das angenommene technische Über-
profil des Ausbruchs von 0.20 m (zu Lasten des Unternehmers) berück-
sichtige, und welche deshalb (gemäss einem arithmetischen Vergleich
zwischen den Werten für m3 und m4) 20 % der Grundpreise pro m3 ent-

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sprechen würden. Die Ausschreibung enthalte keinerlei Anweisungen
an die Offertsteller, sie sollten hier Negativpreise einsetzen. Die
B._____ habe als Negativpreise die offerierten Betongrundpreise ein-
gesetzt, also diejenigen pro m3. Die Vergabebehörde habe die Gültig-
keit des Vorschlags der B._____ (sowohl der Amtslösung als der Varia-
nte) wie auch desjenigen der Beschwerdeführerin festgestellt ohne
Rücksicht auf die Tatsache, dass die beiden Offerten erheblich unter-
schiedliche Berechnungsgrundlagen aufweisen würden, welche eine
grosse Auswirkung auf die Gesamtpreise der Offerten hätten. Da der
Zuschlag an die B._____ auf Grund des Abzuges des vollen Betonprei-
ses (pro m3) zustande gekommen sei und die Bauherrschaft die formale
Gültigkeit der Amtslösung der Beschwerdeführerin bestätigt habe, hätte
die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin die Möglichkeit geben
müssen, den Unterschied in der Berechnung beizubringen und die m3-
Preise für den Überprofilbeton in gleicher Weise als Negativpreis dar-
zustellen. Hätte die Bauherrschaft auf die Amtslösung der Beschwerde-
führerin die gleichen Parameter angewendet wie auf die in den Offerten
der B._____ verwendeten Parameter, wäre diese um Fr. 583‘951.90
(inkl. MWST) niedriger ausgefallen, sodass ein Gesamtbetrag von
Fr. 30‘153‘742.10 (inkl. MWST) resultiert hätte - dies gegenüber der
Amtslösung der B._____ in der Höhe von Fr. 31‘052‘241.70 (inkl.
MWST). Auch unter Berücksichtigung der weiteren Zuschlagskriterien
ausserhalb des Preises übertreffe die Amtslösung der Beschwerdefüh-
rerin die Amtslösung der B._____ in der Gesamtpunktewertung, was
von der Bauherrschaft mündlich bereits bestätigt worden sei.
- Indem die Variante der B._____ anerkannt und die Varianten der Be-
schwerdeführerin ausgeschlossen worden seien, habe das TBA das
Prinzip der Gleichbehandlung der Offertsteller verletzt. Die von der Be-
schwerdeführerin vorgelegten finanziell interessanten Varianten würden
den planimetrischen und altimetrischen Verlauf des Projekts in keiner
Weise beeinträchtigen und seien überdies einfacher, einleuchtender,
sicherer und umweltfreundlicher als das ausgeschriebene Projekt.
Gleichwohl habe die Bauherrschaft die Beschwerdeführerin nicht zur
Erläuterung ihrer Varianten eingeladen, sondern sie mit einer oberfläch-
lichen Begründung vom Wettbewerb ausgeschlossen. Dies könne nicht
akzeptiert werden, umso mehr anzunehmen sei, dass die Bauherrschaft
die B._____ zur Erläuterung ihrer Variante eingeladen habe. Folglich
müsse die Auftraggeberin basierend auf den von der Beschwerdeführe-
rin präsentierten Akten auf die Bewertung der Varianten zurückkommen
und diese erneut Prüfen.
- In beweisrechtlicher Hinsicht stellte die Beschwerdeführerin noch ein
Editionsbegehren, mit welchem sie die Herausgabe sämtlicher Akten
(inbegriffen alle Offerten, die internen Akten der Bauherrschaft sowie

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den Schriftenwechsel mit den Offertstellern) aus den Händen des TBA
verlangte.
4.
Die B._____ beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 27. Februar 2013
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die aufschiebende Wir-
kung sei nicht zu erteilen.
- Bei ihrer Variante handle es sich um eine zulässige Ausführungsvarian-
te. Das vom Bauherrn ausgeschriebene Projekt werde ohne Änderun-
gen gegenüber der Amtslösung realisiert, aber dessen Ausführung im
Bauablauf anders strukturiert (Vollausbruch statt Kalotte/Stross). Die
Ausschreibungsdokumentation habe die Möglichkeit vorgesehen, Vari-
anten einzureichen. Ausgeschlossen gewesen seien lediglich Varianten
mit Tunnelbohrmaschinenvortrieb.
- Die Variante sei nicht nur mit einem kompletten und separaten Leis-
tungsverzeichnis und einem zugehörigen Bauprogramm dokumentiert,
sondern auch durch einen separaten technischen Bericht, in welchem
die Variante detailliert beschrieben werde, u.a. mit Hinweisen auf die
Unterschiede zur Amtslösung. Die beschwerdeführerische Rüge, wo-
nach die B._____ Variante in Bezug auf das Leistungsverzeichnis der
Amtslösung des TBA keinerlei Abweichungen aufweise, sei daher un-
begründet.
- Auch sei die Variante der B._____ keine verschleierte Preisvariante.
Die ökonomischen Vorteile, welche sich aus ihrer Variante ergäben,
gingen aus den zahlreichen Positionen des Leistungsverzeichnisses
hervor, welche gegenüber der Amtslösung unterschiedlich verpreist
worden seien. Die einzelnen technischen Optimierungen der B._____
Variante seien in den entsprechenden Positionen des Leistungsver-
zeichnisses berücksichtigt worden.
- Durch einen Vollausbruch sei im vorliegenden Projekt kein schlechteres
Verhalten des Felsens zu erwarten gegenüber der Amtslösung, da die
Profilbreite und die Firste unverändert seien. Sodann könnten mit den
heutigen innovativen Bohr- und Sprengverfahren die Erschütterungen in
einem Vollausbruch unverändert tief gehalten werden wie in einem Tei-
lausbruch. B._____ habe diese Sprengtechnik erfolgreich auf mehreren
Baustellen angewendet, zuletzt beim Tunnel Umfahrung Z._____, wel-
cher ebenfalls im Vollausbruch realisiert worden sei. Im Falle des Tun-
nels Umfahrung X._____ habe die bautechnische und nicht die felsme-
chanische Grenze zu einer Unterteilung in Kalotte/Strosse im Projekt
der Amtslösung geführt. Dafür spreche die Breite der Kalotte, welcher

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derjenigen des fertigen Profils entspreche. Zudem sei ein klassisches
Hufeisenprofil mit vertikalen Ulmen und flacher Sohle ausgeschrieben.
Die Strossenhöhe sei gering gegenüber der entsprechenden Kalotten-
höhe. Bei problematischen felsmechanischen Aspekten hätte die Kalot-
tenhöhe reduziert und gewölbte Ulmen und eine abgerundete Sohle
vorgesehen sein müssen, was aber gerade nicht der Fall sei. Sodann
sei bereits im Projektbeschrieb des Bauherrn die Möglichkeit eines Vol-
lausbruchs erwähnt. Die Profilgrösse des Tunnels X._____ könne mit
den heutigen Geräten auch im Vollausbruch bewältigt werden. Dement-
sprechend seien die unveränderten Felssicherungsmassnahmen bei
der Amtslösung und der B._____ Variante aus technischer Sicht durch-
aus plausibel.
- Die Menge der Sicherungsmittel sei in der B._____ Variante gegenüber
der Amtslösung in der Tat nicht erhöht worden. Die B._____ sei über-
zeugt, dass bei der Geologie im Vollausbruch keine Zunahme der Men-
ge an Einbaustahl eintreten werde. Der Preis für den Stahleinbau im
Haupttunnel sei erhöht worden, um den Stundenaufwand für Ausbruch
und Sicherung abgedeckt zu haben, falls wider Erwarten doch die Si-
cherungsklasse IV mit Stahleinbau angetroffen werden sollte. Die Kos-
ten der Lohnstunden seien in den Ausbruchpreisen und nicht in den Si-
cherungsmitteln eingerechnet worden. Dies sei vom TBA nicht bean-
standet worden.
- Der Vollausbruch habe im Vergleich zum Kalottenausbruch bei den in
der Amtslösung vorliegenden Gegebenheiten (hohe Kalotte, kleiner
Stoss) nur einen geringen, vernachlässigbaren Einfluss auf das Aus-
mass des geologischen Überprofils. Dieser Einfluss sei umso geringer,
da mit den heute verfügbaren sprengtechnischen Mitteln das geologi-
sche Überprofil sehr gut beherrscht werden könne. Eine Anpassung
des von der SIA-Norm 118/198 vorgesehenen Faktors D von 60 cm auf
69 cm würde sich in der Abrechnung ohnehin nur marginal auswirken.
Sie sei in ihrer Angebotsvariante davon ausgegangen, dass der vom
Bauherr vorgegebene Wert D = 60 cm unverändert beibehalten werden
könne, was vom TBA nicht beanstandet worden sei.
- Sie habe in den Positionen betreffend „Abzug für den Überprofilbeton“
negative Einheitspreise eingesetzt, was sachlich richtig sei. Nur da-
durch komme das Prinzip zum Tragen, dass der Unternehmer für den
Überprofilbeton vom Bauherrn mit einer Preisreduktion, sprich einer
Mindervergütung, pönalisiert werde. Bei einem positiven Einheitspreis
würde der Unternehmer in den Genuss einer Mehrvergütung kommen,
was jeder Logik widerspreche. Die Beschwerdeführerin habe dagegen
positive Werte eingesetzt, wobei es sich dabei weder um einen Kalkula-
tionsfehler noch um einen ungewollten Formfehler handle, sondern um

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eine falsche Interpretation der Ausschreibung, welche nachträglich nicht
mehr habe berichtigt werden können.
- Die Beschwerdeführerin mache geltend, ihre beiden Projektvarianten
seien zu Unrecht ausgeschlossen worden. Sie habe diesbezüglich je-
doch keinen Antrag an das Gericht gestellt. Ihr Antrag richte sich auf die
Erteilung des Zuschlags an die Hauptofferte und nicht auf die Variante.
Schon daher sei die entsprechende Rüge nicht zu beachten.
5.
Die Regierung beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2013
ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wer-
den könne.
- Die B._____ Variante sehe im Unterschied zum Amtsvorschlag für den
Sprengvortrieb im Haupttunnel einen Vollausbruch anstelle eines Kalot-
tenvortriebs vor. Dabei handle es sich um eine Ausführungsvariante, da
lediglich das Vorgehen betreffend Sprengvortrieb differenziert angebo-
ten werde, aber keine eigentliche Projektänderung damit verbunden sei.
Eine Varianteneinschränkung bezüglich eines Vollausbruchs fände sich
in den Ausschreibungsunterlagen nicht. Vielmehr werde im Projektbe-
schrieb darauf aufmerksam gemacht, dass aus Sicht der Geotechnik
auf der ganzen Tunnelstrecke sowohl ein Kalottenvortrieb als auch ein
Vollausbruch möglich sei. Folglich handle es sich bei der B._____ Vari-
ante um eine zulässige Variante.
- Die B._____ habe ein separates Leistungsverzeichnis mit den dazu-
gehörigen Positionen und den veränderten Preisen sowie ein gültiges
Grundangebot eingereicht. Als Vorlage für das Leistungsverzeichnis
habe die B._____ wohl das Verzeichnis aus den Ausschreibungsunter-
lagen verwendet. Daraus lasse sich jedoch kein Ausschluss begründen,
habe der Anbieter doch lediglich ein separates Leistungsverzeichnis
einreichen müssen. Sodann ergebe sich aus den Angaben im techni-
schen Bericht zur B._____ Variante, inwiefern es sich um eine Variante
handle und worin die Unterschiede zur Amtslösung bestünden.
- Die B._____ habe zwar in ihrer Variante im Vergleich zur Amtslösung
die Preise abgeändert. Dies sei aber jeweils in Bezug auf einzelne Posi-
tionen im Leistungsverzeichnis und nicht im Rahmen einer gesamten
Pauschalpreisreduktion geschehen. Die einzelnen Preisunterschiede
zwischen Kalottenvortrieb und einem Vollausbruch würden sodann
nachvollziehbar aus der Dokumentation der B._____ Variante hervor-
gehen. Es seien weder verschiedene Einzelpositionen unrealistisch tief

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offeriert noch artfremde Leistungspositionen unzulässigerweise in eine
Pauschale eingerechnet worden.
- Aufgrund der geologischen Prognose, welche dem vorliegenden Projekt
zu Grunde liege, sei die Vergabebehörde zum Schluss gekommen,
dass die Ausbruchsart im Fels (Voll- oder Kalottenausbruch) mit sehr
hoher Wahrscheinlichkeit keinen wesentlichen Einfluss auf die tatsäch-
lich zur Anwendung gelangende Sicherung und die Verteilung der Si-
cherungsklassen haben werde. Ein wesentlicher Nachteil durch den
Vollausbruch sei für die Vergabebehörde im vorliegenden Fall nicht er-
sichtlich gewesen. Der von der B._____ offerierte Vollausbruch sei,
wenn überhaupt, nur mit unwesentlich erhöhten Sicherungsmassnah-
men verbunden. Entsprechende Massnahmen hätten somit in der Of-
fertvariante auch nicht vorgesehen werden müssen. Bezüglich des
Ausmasses an maximalen Erschütterungen seien keine Unterschiede
zu erwarten. Die B._____ Variante genüge insofern auch den Anforde-
rungen bezüglich Sicherheit und könne durchaus mit der Amtslösung
verglichen werden.
- Das Mass des Überprofils sei primär abhängig von der verwendeten
Sprengtechnik, insbesondere im Randbereich des Ausbruchsquer-
schnitts. Die Sprengtechnik sei in den Angeboten für den Voll- und den
Kalottenausbruch sehr ähnlich ausgelegt, so dass beim Vollausbruch
nicht ein grösseres Überprofil zu erwarten sei. Insgesamt seien die fi-
nanziellen Risiken bei einem Vollausbruch als derart gering beurteilt
worden, als dies bezüglich Preiswahrheit keinen Abzug zu rechtfertigen
vermöge.
- Bei den Preisreduktionen für das Überprofil nach SIA Norm 118/198,
Anhang E, handle es sich um Standardpositionen des Normpositionen-
kataloges 273 (Verkleidung und Untertagebau). Die Anwendung dieser
Position habe in den durch das TBA durchgeführten Submissionen bis-
her zu keinen Missverständnissen geführt. Dass in Preisreduktionsposi-
tionen normalerweise negative Einheitspreise einzusetzen seien, sei
schon vom Begriff her verständlich und entspreche auch den Usanzen.
Es könne nicht die Idee einer Regelung sein, dass ein Unternehmer bei
weniger vorteilhaftem Arbeitsergebnis profitieren solle, indem er für je-
den zusätzlich eingebrachten Beton belohnt werde und so Anreiz für
ungenaues Arbeiten geschaffen werde. Deshalb sei ein entsprechender
Hinweis zur Einsetzung von Negativpreisen bei diesen Standardpositio-
nen aus Sicht der Vergabestelle auch nicht notwendig.
- Eine preisrelevante Korrektur der Angebote seitens der Vergabebehör-
de sei nur bei offensichtlichen Rechnungsfehlern möglich. Unzulässig
sei hingegen die Korrektur von Kalkulationsfehlern und Fehlern in der

- 11 -
Preiserklärung. Bei den von der Beschwerdeführerin eingesetzten posi-
tiven Preispositionen handle es sich nicht um Rechnungsfehler, son-
dern vielmehr um eine falsche Vorstellung über die Vergütungsmoda-
lität einer Position im Leistungsverzeichnis und somit im Ergebnis um
einen nicht korrigierbaren Fehler. Zudem wäre es der Beschwerdefüh-
rerin bei allfälliger Unklarheit offen gestanden, im Vorfeld der Offertein-
gabe Fragen an die Vergabebehörde zu stellen. Selbst wenn aber von
einem korrigierbaren Fehler beim Überprofilbeton in der Offerte der Be-
schwerdeführerin in der Höhe von Fr. 583‘951.90 ausgegangen würde -
was bestritten werde - hätte sich nichts am Verfahrensausgang geän-
dert. Wie sich aus der Bewertungsskala der Zuschlagskriterien ergebe,
würden selbst unter Berücksichtigung des Abzugs der oben genannten
Summe aufgrund der zu geringen prozentualen Preisdifferenz und der
Bewertung der restlichen Zuschlagskriterien (insbesondere bei den Kri-
terien „Qualität“ und Bauablauf/Termine“) sowohl die Offertvariante der
B._____ als auch deren Grundangebot punktemässig weiterhin vor dem
Amtsvorschlag der Beschwerdeführerin liegen. Mangels konkreter Aus-
sicht auf Erhalt der Arbeiten sei deshalb mehr als fraglich, ob überhaupt
auf die Beschwerde eingetreten werden könne.
- Aus der Tatsache, dass in den Ausschreibungsunterlagen keine Be-
grenzung für Projektabweichungen vorgesehen sei, könne nicht abge-
leitet werden, es müssten jegliche Abänderungen von der Amtslösung
als zulässig erachtet werden. Bei den beschwerdeführerischen Varian-
ten handle es sich um Projektvarianten, bei welchen sich das Ergebnis
der Ausführung nicht mit dem genehmigten Auflageprojekt decke. Dies
gelte insbesondere bezüglich Fluchtwegausgang und dessen techni-
schem Lokal. Neben der rechtserheblichen Abweichung vom geneh-
migten Auflageprojekt habe die Beschwerdeführerin die technische
Machbarkeit ihrer Varianten nicht nachgewiesen bzw. die technische
Lösung nicht hinreichend ausgearbeitet und im Angebot eingerechnet,
was sich insbesondere in der Bachunterquerung beim Portal T._____
zeige. Diese Problematik sei von der Beschwerdeführerin im techni-
schen Bericht nicht dargestellt worden, weshalb es nahe liege, dass die
dafür erforderlichen Aufwendungen in den Leistungsverzeichnissen
nicht berücksichtigt seien. Ebenso seien die betrieblichen Aspekte (An-
saugung von Frischluft für den Sicherheitsstollen im Bereich des Por-
tals, wo im Brandfall verrauchte Lauf aus dem Tunnel austritt) nicht wei-
ter behandelt worden. Dementsprechend seien die beschwerdeführeri-
schen Varianten zu Recht für ungültig erklärt worden.
6.
Am 11. März 2013 teilte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin
mit, dass dem Gesuch um erneute Akteneinsicht nicht entsprochen wer-
de, da seitens des Kantons bereits im üblichen Umfang Akteneinsicht ge-

- 12 -
währt worden sei und eine Akteneinsicht im Beschwerdeverfahren inhalt-
lich nicht weiter gehe als die bereits erfolgte Einsicht. Zudem gebiete es
das Beschleunigungsgebot, das laufende Verfahren nicht unnötig zu ver-
längern.
7.
In ihrer Replik vom 19. März 2013 änderte die Beschwerdeführerin ihre
Anträge wie folgt ab:
1.
Vorsorgliche bzw. Superprovisorische Verfügung
1.1
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
1.2
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner.
2.
Hauptantrag in der Sache
2.1
Die Beschwerde sei gutzuheissen und
a)
der Entscheid des TBA vom 17./23. Januar 2013, welcher der B._____ den Zuschlag für den Auf-
trag „Tunnel X._____, Baumeisterarbeiten“ erteilt hat, sei aufzuheben,
b)
Der Entscheid des TBA vom 17./23. Januar 2013, welcher die zwei Varianten, eingereicht durch
die ARGE A._____, aus dem genannten Wettbewerb „Tunnel X._____, Baumeisterarbeiten“ aus-
geschlossen wurden, sei aufzuheben,
c)
Die eingereichte Variante 1 der B._____ sei vom Wettbewerb auszuschliessen,
d)
Die von der B._____ vorgestellte Amtslösung sei vom Wettbewerb auszuschliessen,
e)
Die Sache sei zur Neubeurteilung - im Sinne der Punkte 1 und 2 des Hauptantrages der vorlie-
genden Replik, wonach der neue Zuschlag die Analyse des Unterkriteriums der Preiswahrheit,
welche in den Ausschreibungsbedingungen vorgesehen ist, enthalten muss und wonach die Auf-
traggeberin die Voraussetzungen schaffen muss, damit die Preisreduktion für den Überprofilbeton
vergleichbar sind, um anschliessend die Offerten (nachdem sie endlich auf gleichen Kriterien ba-
sieren) zu vergleichen - an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.2
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner.
An ihrer Begründung gemäss Beschwerdeschrift hielt die Beschwerdefüh-
rerin im Wesentlichen fest und ergänzte diese wie folgt:
- Die Argumentation in der Replik sei nicht vollständig, weil sie keine Ein-
sicht in die mit der Beschwerdeschrift geforderten Akten habe nehmen
können. Sie werde daher gegen die vom Verwaltungsgericht am
11. März 2013 gefällte Entscheidung, welche ihr die Einsicht in die Ak-
ten abspreche, eine Prozessbeschwerde einreichen. Deshalb bleibe ei-
ne Abänderung und Ergänzung der Replik vorbehalten.
- Die Auftraggeberin habe entgegen ihrer Ankündigung in den Aus-
schreibungsunterlagen das Kriterium der Preiswahrheit nicht zur An-
wendung gebracht. Damit habe die Auftraggeberin die Zuschlagskriteri-
en abgeändert. Diese Abänderung sei vor Ablauf der Frist für die Of-
ferteingabe nicht mitgeteilt worden und verstosse gegen elementare
Grundprinzipien der Transparenz und der Gleichbehandlung bei öffent-

- 13 -
lichen Aufträgen. Die Nichtanwendung des Unterkriteriums der Preis-
wahrheit (Preisgestaltung) sei vorliegend besonders schwerwiegend, da
es einerseits genau die zwei Offerten der B._____ seien, welche dies-
bezüglich nicht plausibel seien und da anderseits der Abzug von Punk-
ten, welche die zwei Offerten der B._____ verdienen würden, die Rang-
folge auf Grund der durch die Auftraggeberin festgelegten Punktebe-
wertung durcheinander bringen würde. Aus diesem Grund müsse die
Zuschlagsentscheidung aufgehoben werden und die Auftraggeberin
müsse einen neuen Zuschlag vornehmen, welcher die Analyse des Un-
terkriteriums der Preiswahrheit beinhalte.
- Für die Zuschlagskriterien „Bauablauf/Termine“ und „Qualität“ habe ihr
die Auftraggeberin deutlich tiefere Wertungen als der B._____ zugeteilt.
Da sie bis heute keinen Zugang zu den durch die Auftraggeberin erar-
beiteten Begründungen bezüglich dieser Zuschlagskriterien erhalten
habe und sie sich keine plausiblen Gründe für solche erheblichen Un-
terschiede vorstellen könne, beanstande sie die erfolgte Bewertung.
- In Bezug auf die generelle Pauschalermässigung hinsichtlich der Varia-
nte der B._____ sei zu beachten, dass die Preisabänderungen einen
vorwiegend spekulativen Charakter hätten. Dies gelte insbesondere für
die erhebliche Preiserhöhung der Einbaubögen und für den erheblichen
Preisunterschied in Bezug auf die Installation der Schalung für die Ver-
kleidungsarbeiten. Diese zwei Preisunterschiede liessen sich nicht
durch die verschiedenen Ausbrucharten rechtfertigen. Sodann beweise
die Tatsache, dass die Auftraggeberin sowohl der Variante als auch der
Amtslösung der B._____ für alle Zuschlagskriterien, ausser jenem für
den Preis, die gleichen Bewertungen erteilt habe, dass die Variante der
B._____ den Charakter einer generellen Pauschalermässigung habe.
- Die B._____ habe sowohl für die Amtslösung als auch für die Variante
Einheitspreise für alle Betontypen offeriert, welche höchstens der Hälfte
der Preise entsprechen, die zurzeit auf dem Markt zu finden seien. Die
Preisdifferenzen dürften in anderen Positionen des Leistungsverzeich-
nisses umgelagert worden sein, nämlich wohl in die global gehaltenen
Positionen der Baustelleneinrichtung. Der Beleg hierfür sei, dass das
Kapitel Baustelleneinrichtung beider Offerten der B._____ von einem
Totalpreis ausgehe, welcher deutlich höher sei als jener der Beschwer-
deführerin. Daher sei sowohl die Amtslösung als auch die Variante der
B._____ vom Wettbewerb auszuschliessen.
- Die Beschwerdeführerin habe auf nicht offiziellem Weg erfahren, dass
die B._____ vor dem Zuschlag, aber nach Eingang der Offerte, für die
Ausführung von einigen Leistungen eine bündnerische Firma beigezo-
gen haben solle, welche in einem Konsortium als weiterer Offertsteller

- 14 -
für den vorliegenden Auftrag am Wettbewerb teilgenommen habe.
Werde dieser Verdacht bestätigt, stelle dies eine Verletzung des Trans-
parenzprinzips, des Prinzips der Gleichbehandlung und des Diskrimi-
nierungsverbots sowie eine Verletzung des Verbots, Mehrfachofferten
einzureichen, dar. Dies würde einen Ausschluss der Offerten der
B._____ rechtfertigen, aber auch eine Aufhebung des gesamten Wett-
bewerbs, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass eine Unter-
nehmung aus der Region bevorzugt werden sollte.
- Entgegen den Behauptungen der Auftraggeberin seien die Akten der
beiden beschwerdeführerischen Varianten vollständig. Wenn die Auf-
traggeberin die Beschwerdeführerin zu einer Aussprache eingeladen
hätte - wie es eigentlich hätte der Fall sein müssen - hätten die zwei
fraglichen Punkte (Durchgang des Stollens unterhalb des Baches in der
Zone T._____ und Lüftung des Stollens in der Nähe des Portals
T._____) geklärt und die beschwerdeführerischen Lösungsvorschläge
dargelegt werden können. Die Auftraggeberin habe - entgegen ihrer
Pflicht, die Gleichbehandlung zwischen den Offertstellern zu garantie-
ren - die Varianten der Beschwerdeführerin nicht vertieft geprüft, jene
der B._____ hingegen schon.
8.
Gegen die Abweisung des beschwerdeführerischen Gesuchs um erneute
Akteneinsicht vom 11. März 2013 erhob die Beschwerdeführerin am
22. März 2013 eine Prozessbeschwerde mit folgenden Anträgen:
1.
Vorsorgliche Verfügung
1.1
Das Hauptverfahren sei bis zum Entscheid der vorliegenden Beschwerde zu sistieren.
1.2
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz.
2.
In der Sache
2.1
Die Beschwerde sei gutzuheissen und
a)
der Entscheid vom 11. März 2013 betreffend Ablehnung der Akteneinsicht sei aufzuheben;
b)
der Kanton Graubünden sei zu verpflichten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
die vollständigen Akten der Ausschreibung mit der Bezeichnung „Tunnel X._____, Baumeisterar-
beiten“ einzureichen;
c)
Der Beschwerdeführerin sei Akteneinsicht zu gewähren, insbesondere in:
-
die Offerten (Offerte und Varianten) der B._____, und vor allem in die Leistungsverzeichnisse;
-
das Protokoll der Diskussion um die Offerte und die Varianten mit der B._____;
-
den Zuschlagvorschlag des TBA an die Regierung;
-
die Einzelheiten über die Bewertung der Zuschlagskriterien „Bauablauf/Termine“ und „Qua-
lität“.
d)
der Beschwerdeführerin sei eine neue Frist anzusetzen, um die Replik vervollständigen zu kön-
nen, wobei die Frist ab erfolgter Einsicht in die geforderten Akten zu laufen zu beginnen habe.
2.2
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz.

- 15 -
Begründend führte die Beschwerdeführerin aus, das bis dato gewährte
Akteneinsichtsrecht sei völlig ungenügend, weil ihr nicht sämtliche Akten
vorgelegt worden seien, ihr nicht ermöglicht worden sei, diejenigen Akten,
in welche sie Einsicht haben nehmen können, gründlich zu studieren, und
sie auch keine Kopien oder Fotos der Akten habe machen dürfen.
9.
Die B._____ beantragte am 5. April 2013 die Abweisung der Prozessbe-
schwerde, weswegen der Beschwerdeführerin keine neue Frist zur Ver-
vollständigung der Replik und ihr eine neue Frist für die Einreichung der
Duplik anzusetzen sei. Das Hauptverfahren sei nicht zu sistieren. Ebenso
beantragte die Regierung am 5. April 2013 die Abweisung der Prozess-
beschwerde. Gegen die Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid be-
treffend Prozessbeschwerde habe sie grundsätzlich nichts einzuwenden,
wenn auch eine gewisse zeitliche Dringlichkeit zur Erledigung des Haupt-
verfahrens bestehe, damit es nicht zu wesentlichen Verzögerungen mit
allfälligen Kostenfolgen komme.
10.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen
fest.
11.
Mit Prozessurteil U 13 8A vom 12. Juni 2013 hob die 1. Kammer des
Verwaltungsgerichtes unter dem Vorsitz des Stellvertreters des vorsitzen-
den Richters im Verfahren U 13 8 die angefochtene Verfügung vom
11. März 2013 auf und verpflichtete den Kanton Graubünden, dem Ge-
richt die vollständigen Akten der Ausschreibung mit der Bezeichnung
„Tunnel X._____, Baumeisterarbeiten“ einzureichen, soweit dies durch die
Vergabebehörde nicht bereits geschehen ist (Rechtsbegehren Ziff. 2.1a
und 2.1b). Bezüglich des Umfangs des Akteneinsichtsrechts (Rechtsbe-
gehren Ziff. 2.1c und 2.1d) trat das Gericht auf die Prozessbeschwerde
nicht ein. Begründend wurde festgehalten, die Regierung habe das recht-

- 16 -
liche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie keine Fotokopien
habe erstellen lassen, obwohl sie der Beschwerdeführerin - zumindest
teilweise - Einblick in die betreffenden Akten und Dokumente gewährt ha-
be. Von einer schützenswerten Geheimhaltung dieser Unterlagen könne
bei dieser Faktenlage keine Rede sein; andernfalls die Einsichtnahme
zum vornherein nicht hätte gewährt werden dürfen. Sodann sei das Recht
auf Akteneinsicht im Rechtsmittelverfahren auch nicht verwirkt, weil die-
sem Anspruch schon im Vorverfahren Rechnung getragen worden sei.
Das Akteneinsichtsrecht sei in jedem Verfahrensstadium von neuem zu
gewähren, unabhängig davon, ob es sich dabei um eine „erneute“ Akten-
einsicht handle. Somit bestehe im gerichtlichen Beschwerdeverfahren ein
eigenständiges Recht auf Akteneinsicht, welches zudem regelmässig wei-
ter gehe als im internen Verwaltungsverfahren. Deshalb könne die Ein-
sicht in Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen
worden seien, auch nicht mit der Begründung verweigert werden, die frag-
lichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Dementspre-
chend seien sämtliche fallbezogenen Akten und Dokumente, auch die als
vertraulich bezeichneten Unterlagen, durch die vorinstanzlichen Behörden
beim Gericht einzureichen. Die Anschlussfrage, in welche Dokumente des
Submissionsverfahrens letztlich tatsächlich Einblick gewährt werde, kön-
ne aber nicht mehr Thema der Prozessbeschwerde sein, sondern sei vom
Gericht im Hauptverfahren aufgrund einer sorgfältigen und umfassenden
Interessenabwägung im konkreten Einzelfall zu entscheiden.
12.
Mit Verfügung vom 16. September 2013 forderte der Instruktionsrichter,
nachdem das Urteil betreffend Prozessbeschwerde in Rechtskraft er-
wachsen ist, die Regierung auf, sämtliche Akten betreffend die streitbe-
fangene Submission einzureichen, insbesondere die internen Akten be-
treffend die technische Aus- und Bewertung der eingereichten Offerten.
Gleichentags wurde die B._____ aufgefordert, sich zum Umfang des Ge-

- 17 -
heimhaltungsinteresses bezüglich der von ihr eingereichten Offertunterla-
gen der Amtslösung und der Variante zu äussern sowie der weiteren von
ihr in das Hauptverfahren eingebrachten Beweismittel.
13.
In ihrer Stellungnahme vom 30. September 2013 wehrte sich die B._____
unter Hinweis auf die bundesgerichtliche und kantonale Rechtsprechung
gegen jegliche Herausgabe der eigenen Offertdokumentationen betref-
fend Amtslösung und Variante, da diese Dokumente wesentliche Aus-
künfte zum Know-how der Gesellschaft enthielten. Während diese Hal-
tung für die Leistungsverzeichnisse absolut gelte, da diese Dokumente
sämtliche Preise ihrer beiden Angebote enthielten, beantragte die
B._____ in Bezug auf ihre technischen Berichte eventualiter eine teilweise
Offenlegung, wobei die einzelnen Dokumente, welche offengelegt werden
dürften, genau bezeichnet wurden.
14.
Mit Eingabe vom 30. September 2013 übermittelte die Regierung, zusätz-
lich zu den bereits früher eingelegten Unterlagen, die teilweise hand-
schriftlichen Notizen der projektverantwortlichen Mitarbeiter des TBA so-
wie des externen Projektverfassers zur Vergabe der einzelnen Bewer-
tungspunkte, mit dem Vermerk, dass es sich bei diesen Unterlagen um
Dokumente der verwaltungsinternen Meinungsbildung handle, welche
grundsätzlich nicht offen zu legen seien. Die Offertunterlagen der B._____
seien grundsätzlich vom Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnis umfasst,
sodass diese Unterlagen ohne Einverständnis der B._____ nicht offenge-
legt werden dürften. Dem Geheimhaltungsinteresse unterlägen auch die
technischen Berichte der Unternehmer, nicht hingegen die Leistungsver-
zeichnisse, allerdings nur soweit diese keine detaillierten Kalkulations-
grundlagen enthielten. Ebenfalls dem Geheimhaltungsinteresse unterlä-
gen die Frageliste zur Amtslösung und zur Unternehmervariante und die
entsprechenden Antworten der B._____ vom 13. Dezember 2012, da die-

- 18 -
se Bezug auf die technischen Berichte nehmen und entsprechend Rück-
schlüsse auf vertrauliche Inhalte der Offerten zulassen würden; zudem
würden diese Unterlagen eine detaillierte Preisanalyse enthalten.
15.
Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Stellungnahme vom 24. Okto-
ber 2013 Einsicht in die Offert-Kontrolle ihres Amtsvorschlags mit Hand-
notizen, die Offert-Kontrollen der Amtslösung und der Variante der
B._____ mit Handnotizen, die Beschreibung ihrer Variante 1 und 2 mit
Handnotizen, die Offert-Auswertungen des externen Projektverfassers
(Ingenieurgemeinschaft RLPA) sowie in die vollständigen Leistungsver-
zeichnisse der Offerten der B._____ (Amtslösung und Variante). Weiter
verlangte die Beschwerdeführerin die Ansetzung einer neuen Frist zur
Vervollständigung der Replik, wobei die Frist ab erfolgter Akteneinsicht zu
laufen habe. Diese Anträge begründete die Beschwerdeführerin im We-
sentlichen damit, dass es ihr ohne Einsichtnahme in die internen Akten
der Regierung nicht möglich sei, bestimmte entscheidungsrelevante Rü-
gen darlegen zu können. Zudem seien die internen Dokumente, in welche
Einsicht verlangt werde, nicht nur für die Beschwerdethesen wesentlich,
sondern hätten klarerweise auch die angefochtene Verfügung beeinflusst,
weshalb der Zugang dazu im Rahmen des gerichtlichen Beschwerdever-
fahrens garantiert werden müsse. Hinsichtlich des Zugangs zu den Offer-
ten der B._____ führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie diesbezüg-
lich Akteneinsicht nur in das Leistungsverzeichnis der beiden Offerten be-
antrage; dieses beinhalte weder Kostengrundlagen noch Preisanalysen
noch sonst wie vertrauliche Angaben.
16.
Mit prozessleitender Verfügung vom 25. November 2013 (U 13 8b) lehnte
der Instruktionsrichter bezugnehmend auf das Prozessurteil U 13 8A vom
12. Juni 2013 die beantragte Akteneinsicht in die Offert-Kontrolle des be-
schwerdeführerischen Amtsvorschlags mit Handnotizen, die Offert-

- 19 -
Kontrollen der Amtslösung und der Variante der B._____ mit Handnoti-
zen, die Offert-Auswertungen des externen Projektverfassers (Ingenieur-
gemeinschaft RLPA) und die Beschreibung der beschwerdeführerischen
Variante 1 und 2 mit Handnotizen ab. Gleichzeitigt wurde die beantragte
Akteneinsicht in die Leistungsverzeichnisse der Offerten der B._____
(Amtsvorschlag und Variante) mit den Ausnahmen „NPK 102 Besondere
Bestimmungen S. 26, Nr. 991 (Angabe des Unternehmers)“ und „NPK
103 Kostengrundlagen (S. 1-3) und Kalkulationsschemata“ genehmigt.
17.
Nachdem die Beschwerdeführerin am 23. Dezember 2013 Einsicht in die
entsprechenden Akten nehmen konnte, übermittelte sie dem Verwal-
tungsgericht am 13. Januar 2014 eine Ergänzung zur Replik vom
19. März 2013. Darin hielt sie an den replicando gestellten Anträgen fest
und ergänzte ihre Argumentation wie folgt:
- In den Positionen der Baustelleneinrichtungen seien einzig die Monta-
gekosten, die Mietkosten, die Kosten für eine allfällige Verschiebung
sowie die Kosten der Demontage der Anlage für die Betonherstellung
aufzuführen. Das Leistungsverzeichnis enthalte keine speziellen Positi-
onen für die Betonherstellung (Material und Betrieb der Anlage) sowie
für den Transport des Betons von der Herstellungsanlage zum Verwen-
dungsort. Dass diese Kosten für die Herstellung und für den Transport
des Betons in den Betonpreisen enthalten sein müssten, ergebe sich
aus der Ausschreibungsdokumentation.
- Während der Beton aufgrund der genau bestimmten Menge bezahlt
werde, würden alle Leistungen in Bezug auf die Baustelleneinrichtung
unabhängig von der messbaren Menge bezahlt. Dementsprechend pro-
fitiere ein Auftraggeber von einer Mengenreduktion des Betons nicht im
gleichen Masse, wenn ein Teil des Betonpreises umgelagert werde, wie
dies die B._____ getan habe.
- Das beiliegende Kurzgutachten betreffend die Thematik der von der
B._____ in der Amtslösung und der Variante offerierten Betoneinheits-
preises im Vergleich zu den Anforderungen in den Ausschreibungsun-
terlagen belege die Unhaltbarkeit der von der B._____ offerierten Prei-
se und bestätige indirekt die Zulässigkeit der Preise der Beschwerde-
führerin. Um festzustellen, wohin die Preisdifferenzen der Offertpreise

- 20 -
der B._____ umgelagert worden seien, sei es notwendig, über die Ana-
lyse der Offertpreise zu verfügen, und zwar über diejenigen der Bau-
stelleneinrichtungen (NPK 113), möglicherweise auch noch über andere
Positionen. Sicher seien die Analysen der Betonpreise erforderlich.
- Die Regierung habe keine Analysen über die kritischen Preise der
B._____ verlangt, obwohl die Ausschreibungsdokumentation ihr diese
Möglichkeit eingeräumt habe. Eine solche Analyse sei lediglich für zwei
nicht kritische Positionen der Offerten der B._____ verlangt worden.
Daher beantrage sie, zur Thematik der Preisumlagerung in den beiden
Offerten der B._____ ein gerichtliches Gutachten durch einen fachkun-
digen Bauingenieur im Unterbau erstellen zu lassen. Dieser sei zu be-
auftragen, sich zur Problematik des Faktors D, welcher von der
B._____ für den Vollausbruch nicht geändert worden sei, und ebenso
zu den Konsequenzen, die daraus entstünden, zu äussern.
18.
In ihrer Duplik vom 27. Januar 2014 hielt die B._____ an ihren Anträgen
fest und ergänzte und vertiefte ihre Argumentation wie folgt:
- Auf die replicando abgeänderten Rechtsbegehren der Beschwerdefüh-
rerin sei im Umfang der Erweiterung nicht einzutreten, da es sich um
eine unzulässige Erweiterung der Rechtsbegehren handle.
- Das Kriterium der Preiswahrheit hätte zu Punktabzügen geführt, falls
das Risiko als mittel bzw. gross eingestuft worden wäre. Die Qualifikati-
on des Risikos als gering hätte keine Auswirkungen auf die Bewertung
gehabt. Deshalb könne davon ausgegangen werden, dass die Auftrag-
geberin das Risiko aller Offerten als gering eingestuft habe. Bei Eig-
nungs- und Angebotsbewertungen sei die Kognition des Verwaltungs-
gerichtes praktisch auf Willkür begrenzt, weshalb bloss zu prüfen sei,
ob die Punktevergabe sachlich nachvollziehbar sei.
- Hinsichtlich des Betonpreises seien die Beschwerdeführerin und deren
Parteigutachter von einem Marktpreis für eine Betonlieferung durch ex-
terne Drittanbieter ausgegangen. Ein solcher Preis enthalte alle mit der
Produktionsanlage gebundenen Kosten. Die von der B._____ angebo-
tenen Preise seien hingegen Preise für auf der Baustelle mit eigener
Anlage produzierten Beton. Daher enthielten diese Preise nur die Kos-
ten für die Ausgangsstoffe und die Personalkosten für das Erbringen
des Betons. Die Kosten für die Produktionsanlage und die Transportmit-
tel habe die B._____ in den im Leistungsverzeichnis dafür vorgesehe-
nen Positionen einkalkuliert. Dies weil der NPK ein gesondertes Kapitel
für die Installation und zahlreiche andere Kapitel für Einheitspreise vor-
sehe, in welche die Material- und Lohnkosten einzukalkulieren seien.

- 21 -
Überdies werde der Beton der B._____ mit auf der Baustelle erstellten
Zuschlägen (Betonkies) produziert. Die Anlagekosten für die Produktion
der Zuschläge seien ebenfalls in den dafür vorgesehenen Installations-
preisen enthalten. Dies verringere die Materialkosten in den Einheits-
preisen, was bei einer Betonlieferung durch externe Drittanbieter nicht
der Fall sei. Sie habe keine Preisumlagerung durchgeführt, sondern ih-
re Preise nach der in der Ausschreibung vorgegebenen Struktur aufge-
teilt.
- Der beschwerdeführerische Gutachter sei bei einer Konkurrentin der
B._____ angestellt, was Zweifel betreffend dessen Unparteilichkeit und
Objektivität aufkommen lasse. Sodann enthalte das Gutachten eine
Reihe von allgemeinen Wertungen und Vermutungen, die nicht unter-
legt seien. Das Parteigutachten sei weder schlüssig noch besonders
zuverlässig, weshalb dem Gutachten keine inhaltliche Beweiskraft zu-
komme. Von der Einholung eines Gutachtens betreffend der Preisum-
lagerung und der Problematik des Faktors D sei ohnehin abzusehen,
weil daraus keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse zu erwarten
seien.
- Ein Ausschluss der Amtslösung und der Variante der B._____ wäre
selbst bei Bejahung einer Preisumlagerung unbegründet, da rechtspre-
chungsgemäss von einem Ausschluss abzusehen sei, wenn der festge-
stellte Mangel relativ geringfügig sei und der Zweck, den die in Frage
stehende Formvorschrift verfolge, dadurch nicht ernstlich bedroht wer-
de.
19.
Am 27. Januar 2014 hielt die Regierung duplicando an ihren Anträgen
fest.
- Die blosse Tatsache eines ungewöhnlich tiefen, gegebenenfalls sogar
nicht kostendeckenden Offertpreises, vermöge gemäss Rechtspre-
chung des Verwaltungsgerichtes für sich allein den Ausschluss eines
Angebots im Allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen. Dem ins Recht
gelegten Preisvergleich aller Offerten in den entsprechenden Hauptka-
tegorien könne unschwer entnommen werden, dass sowohl das Grun-
dangebot als auch die Variante der B._____ in den Hauptkapiteln im
Durchschnitt aller Angebote liege. Dies gelte auch für die Baustellenein-
richtung. Die beschwerdeführerische Argumentation würde bedeuten,
dass nahezu sämtliche Anbieter in unzulässiger Weise Umsätze in die
Baustelleninstallation umgelagert hätten. Die benötigte Betonmenge
habe sodann für den 719 m langen Tunnel mit einer Betonschale von
30 cm im Leistungsverzeichnis relativ genau ausgesetzt werden kön-

- 22 -
nen, weshalb nicht mit wesentlichen Mengenminderungen zu rechnen
sei, wovon ein Anbieter mit tieferen Betonpreisen profitieren könnte.
- Wenn die Beschwerdeführerin ausführe, in den Offerten der B._____
seien zwei Preise (Schalungselemente für die Verkleidungsarbeiten in
Beton und Einbaubögen) in unzulässiger Weise abgeändert worden,
verkenne sie, dass die Anbieter auch im Rahmen öffentlicher Vergabe-
verfahren in ihrer Preiskalkulation frei seien und sie deshalb in ihrem
Grundangebot und ihrer Variante unterschiedliche Einheitspreise ein-
setzen könnten.
- Das Zuschlagskriterium des Preises habe in den Ausschreibungsunter-
lagen das Unterkriterium der Preiswahrheit enthalten, bei welchem ein
direkter Punkteabzug möglich sei, falls ein Angebot mit einem Mehrkos-
tenrisiko verbunden sei. Gemäss Tabelle zur Offertbeurteilung sei für
keinen Anbieter ein Abzug vorgenommen worden, weshalb die Felder
unter der Rubrik „Preiswahrheit (A2)“ leer geblieben seien, was gleich-
bedeutend mit der Zahl 0, kein Abzug, sei.
- Die tiefere Bewertung des beschwerdeführerischen Grundangebots
beim Zuschlagskriterium „Qualität“ beruhe auf der Auswertung des Un-
terkriteriums „Baustellenkader“, wo das Führungspersonal der Be-
schwerdeführerin über geringere Erfahrung im Bereich des Untertag-
baus verfüge. Beim Kriterium „Bauablauf/Termine“ habe der vorge-
nommen Abzug aufgrund eines weniger aussagekräftigen Baupro-
gramms resultiert.
- Bezüglich der Thematik der Lüftung gelte es zu beachten, dass eine In-
tervention von Rettungsequipen immer über den Haupttunnel und nicht
über den Sicherheitsstollen erfolge. Unter diesem Gesichtspunkt sei die
von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Lösung nicht vorteilhafter.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie
im angefochtenen Vergabeentscheid vom 17. Januar 2013 wird, soweit er-
forderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der
Vergabeentscheid betreffend Tunnelbaumeisterarbeiten für die Umfah-

- 23 -
rung X._____ an der Y._____ vom 17. Januar 2013, mit welchem der Zu-
schlag
für
die
ausgeschriebenen
Arbeiten
zum
Betrag
von
Fr. 30‘491‘835.10 (inkl. MWST) an die B._____ für deren Angebotsvarian-
te erteilt wurde. Streitig und zu Prüfen ist die Rechtmässigkeit des ange-
fochtenen Vergabeentscheids. Die Prozessvoraussetzungen geben vor-
liegend zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist - unter
Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung 1b - einzutreten.
b)
Vorliegend änderte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren im
Rahmen des zweiten Schriftenwechsels ab. Neben der Aufhebung der
Zuschlagsentscheidung (Antrag 2.1 lit. a) beantragt sie replicando neu die
Aufhebung des Ausschlusses der zwei Varianten der Beschwerdeführer
aus dem Wettbewerb (Antrag 2.1 lit. b). Ferner verlangt sie die Verpflich-
tung der Auftraggeberin, nach vorgängigem Ausschluss der zwei Offerten
der B._____ (Antrag 2.1 lit. c und d), eine neue Zuschlagsentscheidung
zu fällen, welche das Unterkriterium der Preiswahrheit gebührend berück-
sichtigt und die Voraussetzung schafft, dass die Preisreduktionen für den
Überprofilbeton vergleichbar sind um anschliessend die Offerten zu ver-
gleichen (Antrag 2.1 lit. e).
Hinsichtlich der replicando abgeänderten Anträge 2.1 lit. b (Aufheben des
Entscheids des TBA, mit welchem die zwei Varianten der Beschwerdefüh-
rerin ausgeschlossen wurden) und 2.1 lit. d (Ausschluss der Amtslösung
der B._____) ist indes zu beachten, dass diese Begehren über die Anträ-
ge der Beschwerde vom 1. Februar 2013 hinausgehen, welche diese
eben nicht enthielt. Eine solche Prozessführung ist nicht zulässig. Denn
eine Abänderung der Rechtsbegehren im zweiten Schriftenwechsel ist nur
insoweit zulässig, als sich dadurch der Streitgegenstand verengt bzw. um
nicht mehr streitige Punkte reduziert, nicht aber, wenn damit eine Erweite-
rung oder qualitative Veränderung des Streitgegenstands verbunden ist

- 24 -
(vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfah-
ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2013, N. 1019; BGE 133 II 30 E.2, 131 II 200 E.3.2). Das Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) äussert sich zwar nicht ex-
plizit zur Frage des Verbots der Erweiterung der Rechtsbegehren im zwei-
ten Schriftenwechsel. Die herrschende Gerichtspraxis leitete dieses Ver-
bot indes aus Art. 55 Abs. 1 des per 1. Januar 2007 durch das VRG abge-
lösten Verwaltungsgerichtsgesetzes (aVGG) ab (vgl. VGE 252/74 vom
9. Juli 1974, VGE 254/73 vom 4. Juni 1974). Selbiges muss unter der
Geltung des praktisch gleichlautenden Art. 52 Abs. 1 VRG gelten. Wenn
das Rechtsbegehren im zweiten Schriftenwechsel nämlich erweitert oder
sonst wie verändert wird, verliert die Beschwerde ihre Identität und wird
im Umfang der Erweiterung zu einer neuen Beschwerde. Zulässig ist die-
se Erweiterung nur insofern, als die Beschwerdefrist auch in Bezug auf
die zweite Rechtsschrift eingehalten wird (PVG 1975 Nr. 95).
Vorliegend ist die 10-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 26 Abs. 1 des
Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) bzw. gemäss Art. 15 Abs. 2
der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe-
sen (IVöB) jedoch lange vor Einreichung der Replik abgelaufen, sodass
auf die in der Replik gestellten Anträge 2.1 lit. b und d infolge unzulässi-
ger Erweiterung des Rechtsbegehrens nicht einzutreten ist. Hinsichtlich
des replicando gestellten Antrags 2.1 lit. e ist festzuhalten, dass es sich
dabei - entgegen der Ansicht der B._____ - nicht um eine unzulässige
Erweiterung des Rechtsbegehrens gegenüber den in der Beschwerde ge-
stellten Rechtsbegehren handelt, sondern vielmehr um eine zulässige
Einengung der in der Beschwerde gestellten Anträge. Während in der Be-
schwerde vom 1. Februar 2013 eventualiter noch allgemein die Zurück-
weisung des Verfahrens zur Neubeurteilung respektive zur allfälligen
Durchführung einer neuen Ausschreibung im Sinne der Erwägungen an

- 25 -
die Vorinstanz beantragt wurde (Beschwerde vom 1. Februar 2013, An-
trag 3.1 lit. c), beantragt die Beschwerdeführerin replicando die Zurück-
weisung der Sache an die Vorinstanz zur konkreten Neubeurteilung im
Sinne der Punkte 1 und 2 des Hauptantrages der Replik, wonach der
neue Zuschlag die Analyse des Unterkriteriums der Preiswahrheit, […],
enthalten muss und wonach die Auftraggeberin die Voraussetzungen
schaffen muss, damit die Preisreduktionen für den Überprofilbeton ver-
gleichbar sind, um anschliessend die Offerten […] zu vergleichen (Replik
vom 19. März 2013, Antrag 2.1 lit. e). Streitig und zu prüfen bleiben folg-
lich die replicando gestellten Hauptanträge auf Aufhebung der Zuschlag-
sentscheidung (Antrag 2.1 lit. a), Ausschluss der Variante der B._____
(Antrag 2.1 lit. c) sowie die Verpflichtung der Auftraggeberin, eine neue
Zuschlagsentscheidung zu fällen welche das Unterkriterium der Preis-
wahrheit gebührend berücksichtigt und die Voraussetzung schafft, dass
die Preisreduktionen für den Überprofilbeton vergleichbar sind um ansch-
liessend die Offerten zu vergleichen (Antrag 2.1 lit. e).
2. a)
Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR
0.632.231.422), die IVöB, das Submissionsgesetz sowie die hierzu erlas-
sene Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung.
b)
Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der dem Verwaltungsge-
richt zustehenden Kognition enthält die IVöB in Art. 16 Abs. 1 eine einge-
hende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 51 Abs. 1 VRG deckt und zu-
dem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend
gemacht werden kann. Die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerich-
tes beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Über-
schreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige
oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwal-

- 26 -
tungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz set-
zen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachli-
chen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erscheint. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewer-
tungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt
(vgl. Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 01 111
vom 13. November 2001 E.7 und U 01 128 vom 16. April 2002 E.2a). Im
Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beur-
teilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. Den Ver-
gabebehörden kommt dabei insbesondere bei der Bewertung der einzel-
nen Angebote aufgrund der ausgewählten Eignungs- und Zuschlagskrite-
rien ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Urteile des Bundesgerichtes
2D_49/2011 vom 25. September 2012 E.4.2, 2D_52/2011 vom 10. Fe-
bruar 2012 E.3.2, 2P.230/2006 vom 5. März 2007 E.3.2; Urteil des Ver-
waltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 04 35 vom 11. November
2005 E.5).
3.
Zunächst macht die Beschwerdeführerin geltend, das TBA habe den Zu-
schlag zu Unrecht der Angebotsvariante der B._____ erteilt, da diese kei-
ne Variante im Sinne der Ausschreibungsdokumentation sei und deswe-
gen gemäss Art. 22 lit. c SubG vom Wettbewerb ausgeschlossen werden
müsste. Vielmehr handle es sich bei der Variante der B._____ um eine
verschleierte Preisvariante. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu
prüfen.
a)
Gemäss Art. 20 SubV steht es den Anbietern grundsätzlich frei, zusätzlich
zum Grundangebot Vorschläge für Varianten einzureichen. Der Auftrag-
geber kann diese Möglichkeit in der Ausschreibung oder in den Aus-
schreibungsunterlagen beschränken oder ausschliessen. Die Einreichung

- 27 -
einer Unternehmervariante setzt voraus, dass der Anbieter zusätzlich zu
seiner Variante auch eine Offerte für die ausgeschriebene Leistung ein-
reicht (so genanntes Grundangebot). Dies ist notwendig, damit alle Ange-
bote auf eine vergleichbare Basis gebracht werden können und mithin ei-
ne objektive Beurteilung der Konkurrenzfähigkeit möglich ist. Diese Rege-
lung zwingt zudem sämtliche Anbieter dazu, sich fundiert mit allen Fragen
auseinanderzusetzen, die mit dem ausgeschriebenen Auftrag im Zusam-
menhang stehen.
Es kann zwischen Projekt- und Ausführungsvarianten unterschieden wer-
den. Bei einer Projektvariante offeriert der Unternehmer die Werkaus-
führung mit einer Projektierung, die von den ausgeschriebenen Planunter-
lagen ganz oder teilweise abweicht. Dabei darf indes der Rahmen eines
zuvor rechtsgültig genehmigten Auflageprojekts nicht verlassen werden,
andernfalls eine Projektausführung auf Basis des erteilten Genehmi-
gungsentscheids nicht mehr möglich wäre (vgl. Urteil des Verwaltungsge-
richtes des Kantons Graubünden U 09 15 vom 27. April 2009 E.3b,
U 01 111 vom 13. November 2001 E.3b). Bei einer Ausführungsvariante
bietet der Unternehmer die Ausführung in einer Art und Weise an, die sich
von den Ausschreibungsunterlagen (z.B. bezüglich Baumethode, Kon-
struktionsart, Reihenfolge der Arbeiten) unterscheidet. Dem Auftraggeber
kommt beim Entscheid, ob er einer Variante den Zuschlag erteilen oder
ob er auf dem von ihm erarbeiteten Amtsvorschlag beharren will, ein
grosser Ermessensspielraum zu. Er ist insbesondere nicht verpflichtet, ir-
gendwelche Risiken in Kauf zu nehmen. Zudem ist es auch Sache des
Anbieters, seine Unternehmervariante so detailliert auszuarbeiten und
ausgereift zu formulieren, dass allfällige Vorteile und Risiken für den Auf-
traggeber klar ersichtlich sind. Es kann nicht die Aufgabe der Vergabe-
stelle sein, unvollständig eingereichte Unternehmervarianten selber so-
weit entwickeln zu müssen, bis Vor- und Nachteile klar zum Ausdruck

- 28 -
kommen (vgl. zum Ganzen: Handbuch öffentliches Beschaffungswesen
im Kanton Graubünden, Kapitel 8.6; Urteil des Verwaltungsgerichtes des
Kantons Graubünden U 03 24 vom 3. Juni 2003 E.2b).
b)
Im vorliegenden Fall schloss die Vergabebehörde die Möglichkeit zur Ein-
reichung von Varianten nicht aus. Vielmehr sahen die Ausschreibungsun-
terlagen explizit die Möglichkeit vor, Varianten einzureichen. Dies unter
folgenden Einschränkungen:
• Varianten müssen hinsichtlich Nutzung, Gebrauchstauglichkeit und Sicherheit dem
Hauptangebot entsprechen (NPK-Position 102, 260.100);
• Varianten mit Tunnelbohrmaschinen-Vortrieb sind unzulässig (NPK-Position 102,
260.600);
• Überdies sind Varianten nur unter folgenden Bedingungen zulässig: Der Unternehmer
hat das Leistungsverzeichnis des Bauherrn vollständig ausgefüllt einzureichen. Die
Unternehmervarianten müssen alle Angaben enthalten, die zur technischen und fi-
nanziellen Beurteilung erforderlich sind. Die Varianten sind mit einem Leistungsver-
zeichnis gemäss NPK und den dazugehörenden Angebotspreisen mit den Angaben
über unverändert übernommene sowie abgeänderte oder neue Positionen einzurei-
chen. Die wesentlichen Rahmenbedingungen, insbesondere Verkehrsphasen, sind
zwingend einzuhalten. Preisnachlässe für Varianten als Pauschalreduktion oder Ra-
batte sind nicht zulässig (NPK-Position 102, 261.200).
Die von der B._____ eingereichte Angebotsvariante, welche schliesslich
den Zuschlag für die ausgeschriebenen Tunnelbaumeisterarbeiten erteilt
erhielt, sieht im Unterschied zum Amtsvorschlag für den Sprengvortrieb im
Haupttunnel einen Vollausbruch anstelle eines Kalottenausbruchs vor. Da
lediglich das Vorgehen betreffend Sprengvortrieb abweichend von der
Amtslösung angeboten wird, die Variante aber keine Projektänderung vor-
sieht, handelt es sich bei der Angebotsvariante der B._____ offenkundig
um eine Ausführungsvariante. In den Ausschreibungsunterlagen findet
sich sodann keine Varianteneinschränkung hinsichtlich eines Vollaus-
bruchs. Vielmehr wird im Projektbeschrieb unter Ziff. 4.3.3 der Beilage 4
(= Beilage 9 der Regierung) explizit erwähnt, dass aus Sicht der Geotech-
nik auf der ganzen Tunnelstrecke sowohl ein Kalottenvortrieb als auch ein

- 29 -
Vollausbruch möglich sei. Vor diesem Hintergrund ist die Angebotsvarian-
te der B._____ grundsätzlich als gültige Variante zu betrachten.
4.
Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht dagegen vorbringt,
vermag nicht zu überzeugen bzw. erschöpft sich hinsichtlich der nachfol-
genden Erwägung 4e gar in einer äusserst kurz gehaltenen, nicht sub-
stantiiert vorgetragenen, rein appellatorischen Kritik an der Angebotsvari-
ante der B._____ bzw. am angefochtenen Vergabeentscheid. Jedenfalls
vermag die Beschwerdeführerin - wie nachfolgend aufgezeigt - nichts vor-
zubringen, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz beim Ent-
scheid, die Angebotsvariante der B._____ nicht vom Wettbewerb auszu-
schliessen, ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat.
a)
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Angebotsvariante der
B._____ sei gestützt auf Art. 22 lit. c SubG vom Wettbewerb auszusch-
liessen, da die Ausschreibungsdokumentation für die Präsentation einer
Variante verlange, dass ein neues Leistungsverzeichnis ausgearbeitet
und die Unterschiede bezüglich des Leistungsverzeichnisses der Amtslö-
sung aufgezeigt werden müssten. Entgegen den Ausschreibungsunterla-
gen habe die B._____ eine Variante eingereicht, welche in Bezug auf das
Leistungsverzeichnis gegenüber der Amtslösung keine Abweichungen
aufweise, was unzulässig sei.
Dem entgegnet die B._____ und die Regierung, die zur Diskussion ste-
hende Variante sei nicht nur mit einem kompletten und separaten Leis-
tungsverzeichnis und einem zugehörigen Bauprogramm dokumentiert,
sondern auch durch einen separaten technischen Bericht, welcher die Va-
riante detailliert beschreibe.

- 30 -
Wie vorstehend bereits erwähnt sind Varianten gemäss NPK-Position 102,
261.200 unter anderem unter folgenden Bedingungen erlaubt:
„Der Unternehmer hat das Leistungsverzeichnis des Bauherrn vollständig ausge-
füllt einzureichen. Die Unternehmervarianten müssen alle Angaben enthalten, die
zur technischen und finanziellen Beurteilung erforderlich sind, insbesondere:
Die Varianten sind mit einem Leistungsverzeichnis gemäss NPK und den dazu-
gehörenden Angebotspreisen mit den Angaben über unverändert übernommene
sowie abgeänderte oder neue Positionen einzureichen. […].“
Es trifft demnach zu, dass die Unternehmer, welche neben der Amtslö-
sung zusätzlich noch eine Angebotsvariante eingereicht haben, ein Leis-
tungsverzeichnis mit den dazugehörenden Angebotspreisen und den An-
gaben über unverändert übernommene sowie abgeänderte oder neue Po-
sitionen einzureichen hatten. Die B._____ als Zuschlagsempfängerin
reichte neben einem gültigen Grundangebot eine Angebotsvariante mit ei-
nem separaten Leistungsverzeichnis mit den dazugehörenden Positionen
und den veränderten Preisen sowie ein zugehöriges Bauprogramm ein.
Darüber hinaus stellte die B._____ der Vergabebehörde einen umfassen-
den technischen Bericht zu, in welchem ihre Variante detailliert beschrie-
ben ist und die Unterschiede zur ihrer Amtslösung dargestellt sind. Selbst
wenn der B._____ das Verzeichnis aus den Ausschreibungsunterlagen als
Vorlage für das Leistungsverzeichnis ihrer Variante gedient haben sollte,
liesse sich daraus kein Ausschluss der Variante gemäss Art. 22 lit. c SubG
begründen, mussten die Anbieter doch den Ausschreibungsunterlagen zu-
folge lediglich ein separates Leistungsverzeichnis gemäss NPK mit den
dazugehörenden Angebotspreisen und den Angaben über unverändert
übernommene sowie abgeänderte oder neue Positionen einreichen, was
die B._____ offenkundig getan hat. Demnach zielt die beschwerdeführeri-
sche Rüge, wonach die B._____ kein neues Leistungsverzeichnis ausge-
arbeitet und die Unterschiede bezüglich des Leistungsverzeichnis der
Amtslösung nicht aufgezeigt habe, ins Leere, zumal sich aus den Anga-
ben im technischen Bericht zur Angebotsvariante der B._____ ergibt,

- 31 -
worin die Unterschiede zwischen der Variante und der Amtslösung beste-
hen. Somit entspricht die Angebotsvariante der B._____ entgegen der be-
schwerdeführerischen Auffassung den formellen Anforderungen der Aus-
schreibung bezüglich der Vorgaben der NPK-Position 102, 261.200.
b)
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Ausschreibungsunter-
lagen hätten die Möglichkeit ausgeschlossen, Varianten mit Preisnachläs-
sen oder Preissenkungen einzureichen. Das Leistungsverzeichnis der
Angebotsvariante der B._____ präsentiere im Vergleich zu demjenigen
der Amtslösung jedoch ausschliesslich abgeänderte Preise, was einer
unzulässigen Preisvariante entspreche. Insbesondere die Preise der
Schalungselemente für die Verkleidungsarbeiten in Beton und jene der
Einbaubögen seien in unzulässiger Weise abgeändert worden. Sodann
zeige auch die Tatsache, dass die Auftraggeberin sowohl der Variante als
auch der Amtslösung der B._____ für alle Zuschlagskriterien, ausser je-
nem für den Preis, die gleichen Bewertungen erteilt habe, dass die Varia-
nte der B._____ den Charakter einer generellen Pauschalermässigung
habe.
Wie vorstehend bereits ausgeführt sind Preisnachlässe für Varianten als
Pauschalreduktion oder Rabatte nach der NPK-Position 102, 261.200
nicht zulässig. Wie die Regierung in ihrer Vernehmlassung vom 28. Fe-
bruar 2013 unter Ziffer 3.3 jedoch zu Recht ausführt, ist die in der Ange-
botsvariante im Vergleich zur Amtslösung erfolgte Abänderung der Preise
in Bezug auf einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis, und nicht im
Rahmen einer gesamten Pauschalreduktion oder eines Rabattes erfolgt.
Sodann ergeben sich die einzelnen Preisunterschiede zwischen der Vari-
ante, welche einen Vollausbruch vorsieht, und der Amtslösung mit einem
Kalottenausbruch nachvollziehbar aus der Dokumentation der Angebots-
variante der B._____. Im Übrigen sind die Offerenten grundsätzlich auch

- 32 -
im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren in ihrer Preiskalkulation frei,
weshalb sie in ihrem Grundangebot und ihrer Variante unterschiedliche
Einheitspreise einsetzen können. Untersagt sind Preisnachlässe für Vari-
anten - wie gesehen - einzig als Pauschalreduktion oder als Rabatte. Sol-
che liegen vorliegend aber nicht vor, betreffen die Preisänderungen in der
Angebotsvariante gegenüber der Amtslösung der B._____ doch gerade
diejenigen Positionen, welche sich durch die technischen Besonderheiten
der Angebotsvariante (Vollausbruch statt Kalottenausbruch) gegenüber
der Amtslösung auszeichnen. Sodann vermag die Beschwerdeführerin
auch aus der Tatsache, dass die Auftraggeberin der Angebotsvariante und
der Amtslösung der B._____ für alle Zuschlagskriterien mit Ausnahme des
Preises die gleichen Bewertungen erteilt hat, nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten, zumal der Vergabebehörde bei der Bewertung der einzelnen Ange-
bote aufgrund der ausgewählten Eignungs- und Zuschlagskriterien ein
weiter Ermessensspielraum zukommt und sich die beiden Angebote der
B._____ lediglich im Vorgehen betreffend Sprengvortrieb (Vollausbruch
statt Kalottenausbruch) unterscheiden und demnach eine ähnliche Bewer-
tung der beiden Varianten durchaus plausibel erscheint.
c)
Bezüglich der NPK-Position 102, 260.100, wonach Angebotsvarianten
hinsichtlich Nutzung, Gebrauchstauglichkeit und Sicherheit dem Haupt-
angebot entsprechen müssen, macht die Beschwerdeführerin geltend, die
Angebotsvariante der B._____ sehe entgegen den Ausschreibungsunter-
lagen, in welchen ein Kalottenausbruch (zuerst die Kalotte, dann die
Strosse) vorgesehen sei, einen Vollausbruch vor. Bei einem Vollausbruch
müssten gegenüber einem Kalottenausbruch die höheren Sicherungs-
klassen, die grössere Anzahl Brustanker sowie eine vermehrte Beschrän-
kung der Lademenge berücksichtigt werden. Die Variante der B._____
habe indes weder höhere Sicherungsklassen vorgesehen, noch eine
höhere Anzahl Brustanker, noch eine vermehrte Beschränkung der La-

- 33 -
demenge. Vielmehr präsentiere die Variante der B._____ im Hinblick auf
die Sicherungsmassnahmen die identischen Massnahmen wie für die
Amtslösung im Kalottenausbruch. Da die Variante der B._____ nicht die
gleichen Garantien in Bezug auf die Sicherheit liefere, könne sie nicht mit
der Amtslösung verglichen werden. Damit verletze die Variante der
B._____ nicht nur die Ausschreibungsbestimmungen, sondern verstosse
auch gegen die durch Rechtslehre und Rechtspraxis aufgestellten An-
sprüche, gemäss denen eine Variante mit der Amtslösung vergleichbar
sein müsse. Hieraus folge eine Verletzung des Grundsatzes der Transpa-
renz und der Gleichbehandlung der Offertsteller, indem der notwendige
Vergleich zwischen der Variante der B._____ und den übrigen Offerten
der weiteren Offertsteller nicht gewährleistet sei. Im Übrigen erziele die
B._____ aufgrund der Tatsache, dass die Sicherungsmassnahmen bei
einem Vollausbruch mengenmässig höher sein werden als bei einem Ka-
lottenausbruch, einen zusätzlichen Verdienst durch den höheren Wert,
welcher den Sicherungsmassnahmen (insbesondere dem Einbaustahl)
zugeschrieben worden sei.
Dem hält die B._____ entgegen, dass im vorliegenden Projekt durch ei-
nen Vollausbruch kein schlechteres Verhalten des Felsens zu erwarten
sei gegenüber der Amtslösung, da unter anderem die Profilbreite und die
Firste unverändert seien. Folglich sei das Vorgehen des Bauherrn, im Of-
fertvergleich die Felssicherungsmassnahmen bei der Amtslösung und der
Angebotsvariante der B._____ als unverändert anzunehmen, aus techni-
scher Sicht plausibel. Sodann habe sie die Menge der Sicherungsmittel in
der Angebotsvariante gegenüber der Amtslösung nicht erhöht, da sie
überzeugt sei, dass bei der beschriebenen Geologie im Vollausbruch kei-
ne Zunahme der Menge an Einbaustahl eintreten werde. Der Preis für
den Stahleinbau im Haupttunnel sei erhöht worden, um den Stundenauf-
wand für Ausbruch und Sicherung abgedeckt zu haben, falls wider Erwar-

- 34 -
ten doch die Sicherungsklasse IV mit Stahleinbau angetroffen werden
sollte. Sie habe nämlich die Kosten der Lohnstunden generell in den Aus-
bruchpreisen und nicht in den Sicherungsmitteln eingerechnet.
Wie vorstehend unter Erwägung 2b erläutert beschränkt sich die Überprü-
fungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes im vorliegenden Verfahren auf
Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststel-
lung (vgl. Art. 16 Abs. 1 IVöB, Art. 51 Abs. 1 VRG). Dementsprechend
kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der
Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren,
die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lö-
sung als zweckmässiger erscheint. Bei Fragen technischer, technologi-
scher, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebots-
bewertungen ist die Kognition des Gerichts praktisch auf Willkür begrenzt
(Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 01 111
vom 13. November 2001 E.7 und U 01 128 vom 16. April 2002 E.2a). So-
mit ist im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beur-
teilung der Angebotsvariante der B._____ hinsichtlich der Sicherungs-
massnahmen einen haltbaren Entscheid getroffen hat.
Die Vorinstanz begründete ihre Ansicht, wonach die Angebotsvariante der
B._____ auch hinsichtlich Sicherungsmassnahmen mit deren Amtslösung
vergleichbar sei, in ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2013 unter Zif-
fer 3.4 wie folgt:
„Aufgrund der geologischen Prognose, welche dem vorliegenden Projekt zugrunde
liegt, kam die Vergabebehörde zum Schluss, dass die Ausbruchsart im Fels (Voll-
oder Kalottenausbruch) mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit keinen wesentlichen
Einfluss auf die tatsächlich zur Anwendung gelangende Sicherung und die Vertei-
lung der Sicherungsklassen haben wird. Ein wesentlicher Nachteil durch den Voll-
ausbruch war für die Vergabebehörde im vorliegenden Fall daher nicht ersichtlich.

- 35 -
Bezüglich der Ortsbruchsicherung im Fels ist aufgrund der grösseren Höhe der
Brust beim Vollausbruch eine tendenziell leicht stärkere Sicherung (mehr Anker)
nicht auszuschliessen. Dieser mögliche Mehraufwand wurde von der Vergabe-
behörde bei der Beurteilung der Variante als Risiko berücksichtigt, aufgrund des
geringen maximal zu erwartenden Mehraufwands (interne Abschätzungen zu folge
käme dieser bei rund 0.2 % der Offertsumme bzw. rund Fr. 60‘000.-- zu liegen) im
Verhältnis zur Vergabesumme aber als marginal betrachtet. Im Lockergesteinsab-
schnitt auf der Seite des Piz Sura ist die Sicherung im Querschnitt aufgrund der
speziellen Schichtlagerung (Lockergestein nur im Kalottenbereich) gänzlich unab-
hängig von der Ausbruchsart. Dies gilt auch für die Ortsbruchsicherung.
In Bezug auf die Erschütterungen lagen für die Offertauswertung die Sprengsche-
matas des Amtsvorschlags und der Variante zum Vergleich vor. Beide zeigen die-
selben Sprengstoffmengen pro Zündstufe. Mit der angebotenen Sprengtechnik ist
deshalb für den Vollausbruch ein ähnliches Ausmass an maximalen Erschütterun-
gen (Schwinggeschwindigkeit) zu erwarten wie beim Kalottenvortrieb.
Aus [diesen] Erwägungen folgt, dass der von der [B._____] offerierte Vollausbruch
im vorliegenden Fall, wenn überhaupt, nur mit unwesentlich erhöhten Sicherungs-
massnahmen verbunden ist. Entsprechende Massnahmen mussten somit auch
nicht in der Offertvariante vorgesehen werden. Bezüglich des Ausmasses an ma-
ximalen Erschütterungen sind keine Unterschiede zu erwarten. Die Variante der
Zuschlagsempfängerin genügt insofern auch den Anforderungen bezüglich Sicher-
heit nach der NPK-Position 102, 260.100 und kann durchaus mit der Amtslösung
verglichen werden.“
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kann keine Rede
davon sein, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Sicherungsmassnahmen
einen unhaltbaren Entscheid getroffen hat. Vielmehr hat sie sich intensiv
mit der Thematik der Sicherungsmassnahmen befasst und schliesslich
verständlich und nachvollziehbar begründet, warum der von der B._____
offerierte Vollausbruch aus ihrer Sicht im vorliegenden Fall - wenn über-
haupt - nur mit unwesentlich erhöhten Sicherungsmassnahmen verbunden
ist. Da es sich bei den Fragen hinsichtlich der vorliegend notwendigen Si-
cherungsmassnahmen überdies hauptsächlich um Fragen technischer
und bauphysikalischer Art handelt, bei denen die Kognition des Verwal-
tungsgerichtes ohnehin praktisch auf Willkür beschränkt ist, und das Ver-
waltungsgericht dementsprechend Lösungen der Verwaltung zu akzeptie-
ren hat, die mit sachlich Gründen vertretbar sind (selbst wenn eine andere
Lösung als zweckmässiger erschiene, was vorliegend aber nicht der Fall
ist), ist die von der Vorinstanz gezogene Schlussfolgerung, wonach die

- 36 -
Angebotsvariante der B._____ auch den Anforderungen bezüglich Sicher-
heit nach der NPK-Position 102, 260.100 genüge und mit der Amtslösung
verglichen werden könne, in keiner Weise zu beanstanden. Die be-
schwerdeführerische Rüge, wonach es die B._____ unterlassen habe, die
bei einem Vollausbruch im Vergleich zum Kalottenausbruch erhöhten Si-
cherungsmassnahmen in der Offertvariante vorzusehen, erweist sich
demnach als unbegründet.
d)
Überdies bringt die Beschwerdeführerin vor, mit dem von der B._____ in
der Angebotsvariante offerierten vereinfachten Verfahren (Vollausbruch)
steige gegenüber einem Kalottenausbruch das Risiko für Mehrausbrüche
und Mehrausfüllungen mit Beton. Das mit dieser Vorgehensweise ver-
bundene höhere Risiko habe die B._____ in ihrer Angebotsvariante je-
doch nicht berücksichtigt. Mit anderen Worten arbeite die B._____ mit ei-
nem vereinfachten Verfahren, drücke sich aber um das damit verbundene
höhere Risiko für Mehrausbrüche und Mehrauffüllungen mit Beton, wel-
che diese Methode mit sich bringe. Damit verschaffe sie sich im Ergebnis
einen ungerechtfertigten Vorteil.
Die B._____ führt diesbezüglich aus, dass zwischen einem Teilausbruch
und einem Vollausbruch kein wesentlicher Unterschied im Gebirgsverhal-
ten zu erwarten sei. Folglich habe der Vollausbruch im Vergleich zum Ka-
lottenausbruch bei den in der Amtslösung vorliegenden Gegebenheiten
(hohe Kalotte, kleiner Stoss) nur einen geringen, vernachlässigbaren Ein-
fluss auf das Ausmass des geologischen Überprofils. Dieser Einfluss sei
umso geringer, da mit den heute verfügbaren sprengtechnischen Mitteln
das geologische Überprofil sehr gut beherrscht werden könne. Eine An-
passung des von der SIA-Norm 118/198 vorgesehenen Faktors D von
60 cm auf 69 cm würde sich in der Abrechnung ohnehin nur marginal
auswirken. Sie sei in ihrer Angebotsvariante davon ausgegangen, dass

- 37 -
der vom Bauherr vorgegebene Wert D = 60 cm unverändert beibehalten
werde, was vom TBA nicht beanstandet worden sei.
Vor dem Hintergrund des vorstehend unter Erwägung 4c Ausgeführten ist
auch hier zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der
Angebotsvariante der B._____ hinsichtlich des Risikos für Mehrausbrüche
und Mehrausfüllungen mit Beton einen haltbaren Entscheid getroffen hat,
was ohne weiteres zu bejahen ist. So hat die Regierung in ihrer Vernehm-
lassung vom 28. Februar 2013 unter Ziffer 3.5 zu dieser Thematik ausge-
führt, das Mass des Überprofils sei primär abhängig von der verwendeten
Sprengtechnik, dies insbesondere im Randbereich des Ausbruchsquer-
schnitts. Die Sprengtechnik sei aber in den Angeboten für den Voll- und
den Kalottenausbruch sehr ähnlich ausgelegt, so dass beim Vollausbruch
nicht ein grösseres Überprofil zu erwarten sei. Sodann seien auch auf-
grund der Geologie keine wesentlichen Unterschiede zwischen den Mög-
lichkeiten eines Teil- und eines Vollausbruchs zu erwarten. Diese auf die
Geologie gestützte Annahme werde noch verstärkt durch die Geometrie
des Tunnelvortriebs, wonach eine hohe Kalotte und ein kleiner Stross vor-
gesehen seien. Insgesamt seien die finanziellen Risiken bei einem Voll-
ausbruch als derart gering beurteilt worden, als dies bezüglich Preiswahr-
heit keinen Abzug zu rechtfertigen vermöge.
Folglich hat sich die Vorinstanz auch mit dem Risiko für Mehrausbrüche
und Mehrausfüllungen mit Beton befasst und auch hier verständlich und
nachvollziehbar begründet, dass das Mass des Überprofils entscheidend
von der verwendeten Sprengtechnik abhängig sei, welche aber in den
beiden Angeboten für den Voll- und den Kalottenausbruch sehr ähnlich
ausgelegt sei. Dementsprechend bestehe beim Vollausbruch gegenüber
dem Kalottenausbruch, auch unter Berücksichtigung der geologischen
Verhältnisse, - wenn überhaupt - höchstens ein minimales bzw. ein zu

- 38 -
vernachlässigendes Risiko für Mehrausbrüche und Mehrauffüllungen mit
Beton. Aufgrund dieser Überlegungen kam die Regierung schliesslich zum
Schluss, dass ein Faktor D von 60 cm auch bei einem Vollausbruch genü-
ge. Diese von der Regierung gezogenen Schlussfolgerungen sind nicht zu
beanstanden. Folglich zielt auch die Rüge, wonach die B._____ das mit
einem Vollausbruch verbundene Risiko in ihrer Angebotsvariante nicht
berücksichtigt habe, ins Leere. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich sodann
auch die von der Beschwerdeführerin beantragte Einholung eines Gutach-
tens zur Problematik des Faktors D, da ein solches keine relevanten neu-
en Erkenntnisse bringen würde (vgl. dazu nachfolgend Erwägung 6b in fi-
ne, antizipierte Beweiswürdigung, vgl. BGE 127 V 491 E.1b, 124 V 90
E.4b, 122 V 157 E.1d).
e)
Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht weiter vorbringt, um
einen Ausschluss der Angebotsvariante der B._____ zu bewirken, er-
schöpft sich - wie einleitend unter Erwägung 4 bereits ausgeführt - im
Wesentlichen in einer kurz gehaltenen, nicht substantiiert vorgetragenen,
rein appellatorischen Kritik an der Variante der B._____ bzw. am ange-
fochtenen Vergabeentscheid. So behauptet die Beschwerdeführerin in ih-
rer Replik vom 19. März 2013, die B._____ habe vor dem Zuschlag, aber
nach Eingang der Offerte, für die Ausführung einiger Arbeiten eine bünd-
nerische Firma beigezogen, welche bereits in einem Konsortium als wei-
terer Offertsteller für den vorliegenden Auftrag am Wettbewerb teilge-
nommen habe. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei diesem Vorbringen
bloss um eine unsubstantiierte, nicht belegte Behauptung der Beschwer-
deführerin handelt, welche überdies in der Ergänzung zur Replik vom
13. Januar 2014, nachdem die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten
nehmen konnte, nicht mehr eingehender begründet wurde, und die Be-
schwerdeführerin offensichtlich auch nicht im Stande war, den Namen der
bündnerischen Firma zu nennen, welche angeblich bereits in einem ande-

- 39 -
ren Konsortium als weiterer Offertsteller für den vorliegenden Auftrag am
Wettbewerb teilgenommen haben soll, braucht nicht weiter auf diese un-
substantiierte Behauptung eingegangen zu werden.
Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass sie bei den Krite-
rien „Bauablauf/Termine“ und „Qualität“ eine zu tiefe Bewertung erhalten
habe. Nachdem diese in der Replik vom 19. März 2013 erhobene Rüge in
der Ergänzung zur Replik vom 13. Januar 2014, mithin nachdem die Be-
schwerdeführerin am 23. Dezember 2013 Einsicht in die entsprechenden
Akten hat nehmen können, von der Beschwerdeführerin nicht mehr aufge-
griffen wurde, braucht auch darauf nicht weiter eingegangen zu werden.
Dies zumal die Regierung in ihrer Duplik vom 27. Januar 2014 unter Zif-
fer 6 diesbezüglich verständlich und nachvollziehbar begründet hat, dass
die tiefere Bewertung des beschwerdeführerischen Grundangebots beim
Zuschlagskriterium „Qualität“ auf der Auswertung des Unterkriteriums
„Baustellenkader“ beruhe, wo das Führungspersonal der Beschwerdefüh-
rerin über geringere Erfahrung im Bereich des Untertagbaus verfüge als
jenes der B._____. Beim Kriterium „Bauablauf/Termine“ habe der vorge-
nommene Abzug aufgrund eines weniger aussagekräftigen Baupro-
gramms resultiert, wo insbesondere Abstriche bei den Zwischenterminen
vorgelegen hätten.
f)
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erhellt, dass der
Entscheid, die Angebotsvariante der B._____ nicht vom Wettbewerb aus-
zuschliessen, weder eine Rechtsverletzung darstellt noch auf einer un-
richtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts basiert. Vielmehr lag der Entscheid, die Angebotsvariante der
B._____ nicht vom Wettbewerb auszuschliessen und ihr den Zuschlag für
die Tunnelbaumeisterarbeiten für die Umfahrung X._____ an der Y._____
zu erteilen, im Ermessen der Vorinstanz. Da diese ihr Ermessen überdies

- 40 -
nicht überschritten hat, besteht auch kein Anlass, den angefochtenen
Vergabeentscheid der Vorinstanz aufzuheben.
5.
Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin die Verpflichtung der Auf-
traggeberin, eine neue Zuschlagsentscheidung zu fällen welche das Un-
terkriterium der Preiswahrheit gebührend berücksichtigt (vgl. nachfolgend
Erwägung 6) und die Voraussetzungen schafft, dass die Preisreduktionen
für den Überprofilbeton vergleichbar sind um anschliessend die Offerten
zu vergleichen (vgl. nachfolgend Erwägung 7).
6. a)
Hinsichtlich des Unterkriteriums der Preiswahrheit rügt die Beschwerde-
führerin, die Auftraggeberin habe dieses Kriterium entgegen ihrer Ankün-
digung in den Ausschreibungsunterlagen nicht zur Anwendung gebracht,
was eine unzulässige Abänderung der Zuschlagskriterien darstelle. Diese
Abänderung der Zuschlagskriterien sei vor Ablauf der Frist für die Offert-
eingabe nicht mitgeteilt worden. Die Nichtanwendung des Unterkriteriums
der Preiswahrheit sei vorliegend besonders schwerwiegend, da es einer-
seits genau die zwei Offerten der B._____ seien, welche diesbezüglich
nicht plausibel seien und da anderseits der Abzug von Punkten, welche
die zwei Offerten der B._____ infolgedessen verdienen würden, die
Rangordnung aufgrund der durch die Auftraggeberin festgelegten Punk-
tebewertung durcheinander bringen würde.
b)
Die Rüge betreffend Nichtanwendung des Unterkriteriums der Preiswahr-
heit hat einen formellen und einen materiellen Aspekt:
In formeller Hinsicht ist vorweg zu beachten, dass das Kriterium der
Preiswahrheit zu Punkteabzügen geführt hätte, falls das Risiko als mittel
(0.5 Punkte) bzw. als gross (1 Punkt) eingestuft worden wäre. Vorliegend
trifft es zwar zu, dass im Auswertungsblatt das Unterkriterium der Preis-

- 41 -
wahrheit (A2) bei allen Offerten leer geblieben ist. Daraus kann indes
nicht geschlossen werden, dass das Kriterium nicht angewandt wurde.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Auftraggeberin das Risiko bei
allen Offerten als gering eingestuft und demnach auch bei keiner Offerte
einen Abzug vorgenommen hat.
Der materielle Aspekt beschlägt sodann die Frage, ob bei der Variante
der B._____ ein Mehrkostenrisiko vorliegt, welches zu einem Punkteab-
zug hätte führen müssen. Vorweg ist diesbezüglich festzuhalten, dass ein
Abzug von 0.5 Punkten für ein „mittleres Mehrkostenrisiko“ aufgrund der
Gewichtung des Preises von 50 % in der Gesamtpunktezahl eine Diffe-
renz von 0.25 Punkten bewirken würde. Nachdem die B._____ aber mit
2.63 Punkte gegenüber 2.34 Punkten der Beschwerdeführerin um 0.29
Punkte vor der Beschwerdeführerin liegt, hätte selbst die Annahme eines
mittleren Kostenrisikos keine Auswirkung auf das Ergebnis. Die Regie-
rung hat aber überzeugend und nachvollziehbar begründet, dass unter
dem Kriterium Preiswahrheit (A2) überhaupt kein Abzug gerechtfertigt ist:
Als Unsicherheitsfaktoren in Frage kämen die Sicherungsmassnahmen
sowie der Faktor D.
In Bezug auf die Sicherungsmassnahmen legt die Regierung dar, dass für
die Festlegung des Ausmasses der Sicherung bzw. der Sicherungsklasse
im Querschnitt vorwiegend die Geologie (Qualität des Gesteins), die
Spannweite des Ausbruchs und die Abschlagslänge massgebend sind.
Dabei ist gegebenenfalls noch zu differenzieren zwischen der Sicherung
im Bereich des Kalottengewölbes und im Bereich des Ortsbruchs. Auf-
grund der geologischen Prognose kam die Vergabebehörde zum Schluss,
dass die Ausbruchsart im Fels (Voll- oder Kalottenausbruch) mit sehr ho-
her Wahrscheinlichkeit keinen wesentlichen Einfluss auf die tatsächlich
zur Anwendung gelangende Sicherung und die Verteilung der Siche-

- 42 -
rungsklassen haben wird (Vernehmlassung der Regierung vom 28. Fe-
bruar 2013, Ziff. 3.4). Deshalb hat die Vergabebehörde keinen wesentli-
chen Nachteil und damit auch kein wesentliches Kostenrisiko erkennen
können. Aufgrund der im Projektbeschrieb Ziff. 4.3.3 (Projektbeschrieb
Beilage 4, vgl. Beilage 9 der Regierung) festgehaltenen günstigen Geolo-
gie(prognose) ist an diesem Schluss der Regierung nichts auszusetzen;
aus demselben Grund hat die Regierung ja bereits in der Ausschreibung
verlauten lassen, dass grundsätzlich ein Kalotten- wie auch ein Vollaus-
bruch möglich seien.
Ebenfalls fundiert legt die Regierung dar, weshalb sie das Kostenrisiko im
Zusammenhang mit einem Überprofil bei einem Vollausbruch (Faktor D)
nicht als wesentlich einschätzt (Vernehmlassung der Regierung vom
28. Februar 2013, Ziff. 3.5). Demnach ist – wenn überhaupt – mit einem
Kostenrisiko von Fr. 35'000.-- bis 70'000.-- zu rechnen, was im Verhältnis
zur Gesamtsumme von über Fr. 30‘000‘000.-- mit Recht als sehr gering
bezeichnet werden kann. Diese Berechnung geht auf den Umstand
zurück, dass die Vergabestelle in der Offertbewertung für den Vollaus-
bruch (Variante der B._____) das Mass bzw. den Faktor D bei 60 cm fest-
legte anstatt – wie die Beschwerdeführerin behauptet – diesen bei 62
bzw. gar 69 cm anzunehmen. In diesem Zusammenhang rügt die Be-
schwerdeführerin, es sei in der Variante der B._____ ein Vollausbruch of-
feriert worden unter gleichzeitiger Belassung des Faktors D auf dem tiefe-
ren Niveau für einen Kalottenausbruch. Dadurch sei das finanzielle Risiko
des Unternehmers begrenzt und die B._____ entsprechend bevorteilt
worden. Die Erklärungen der Regierung und der B._____, wonach auf-
grund der Geologie keine wesentlichen Unterschiede zwischen den Mög-
lichkeiten eines Teil- oder eines Vollausbruches zu erwarten seien, über-
zeugen. Verstärkt wird diese auf die Geologie gestützte Annahme noch
durch die Geometrie des Tunnelvortriebs, wonach eine hohe Kalotte und

- 43 -
ein kleiner Stross vorgesehen sind (das Risiko des Überprofils besteht in
erster Line in der Kalotte und nur sehr geringfügig im Stross) und die zum
Einsatz gelangende Sprengtechnik (gute Beherrschbarkeit des Überpro-
fils durch Sektorzündung). Aufgrund dieser Überlegungen kam die Regie-
rung zum Schluss, dass ein Faktor D von 60 cm auch bei einem Vollaus-
bruch genüge, was nicht zu beanstanden ist. Dennoch stellte die Regie-
rung eine Berechnung des Kostenrisikos an beruhend auf einem Faktor D
von 62 cm. Daraus resultierten die bereits erwähnten Mehrkosten von
Fr. 35'000.-- bis 70'000.--. Aus Sicht des Verwaltungsgerichts ist somit
festzuhalten, dass bereits eine Annahme des Faktors D bei 60 cm ein-
leuchtet und sogar eine Ausdehnung auf 62 cm bei Weitem keine Kosten-
steigerung erwarten lässt, welche einen Punkteabzug im Kriterium Preis-
wahrheit (A2) rechtfertigen würde. Die Vergabestelle hat sich somit bei
der Beibehaltung des Faktors D bei 60 cm von sachlichen Argumenten
leiten lassen, weshalb hierin keinesfalls eine fehlerhafte Ausübung des
Ermessens erblickt werden kann. Sodann kam neben den Fachpersonen
des TBA auch der externe Projektverfasser zum (selben) Ergebnis, dass
im Zuschlagskriterium Preis kein Abzug vorzunehmen ist (vgl. Beilage 14
der Regierung). Vor diesem Hintergrund kann auf das von der Beschwer-
deführerin beantragte Gutachten in Bezug auf die Problematik des Fak-
tors D verzichtet werden. Denn auf die Abnahme eines beantragten Be-
weismittels kann gemäss Rechtsprechung allgemein dann verzichtet wer-
den, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtser-
heblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von
vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine Klärung herbei-
zuführen vermag, oder wenn die Behörde den Sachverhalt gestützt auf ih-
re eigene Sachkenntnis zu würdigen imstande ist. Der Verzicht auf die
Durchführung beantragter Beweismassnahmen ist auch zulässig, wenn
die Behörde aufgrund bereits abgenommener Beweise oder gestützt auf
die Aktenlage ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweg-

- 44 -
genommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass diese Überzeu-
gung durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert würde (BGE
134 I 140
E.5.3;
131 I 153
E.3;
MOSER
ANDRÉ/BEUSCH
MICHA-
EL/KNEUBÜHLER LORENZ, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, Basel 2008, Rz. 3.144). Im vorliegenden Fall wurde aufgezeigt, dass
die Belassung des Faktors D bei 60 cm für den Vollausbruch aus sachli-
chen Gründen angezeigt und nachvollziehbar ist und sich auch bei An-
nahme eines Faktors D von 62 cm kein nennenswertes Kostenrisiko er-
geben würde. Ein Gutachten erscheint unter diesen Umständen keine re-
levanten neuen Erkenntnisse zu bringen.
7. a)
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die B._____ habe sowohl für
die Amtslösung als auch für ihre Variante Einheitspreise für alle Betonty-
pen offeriert, welche höchstens der Hälfte der Preise entsprechen, die
zurzeit auf dem Markt zu finden seien. Die Preisdifferenzen dürften in die
global gehaltenen Positionen der Baustelleneinrichtung (Normenpositi-
onskatalog [NPK] 113) umgelagert worden sein. Der Beleg hierfür sei,
dass das Kapitel Baustelleneinrichtung beider Offerten der B._____ von
einem Totalpreis ausgehe, welcher deutlich höher sei als jener der Be-
schwerdeführerin. Während der Beton aufgrund der genau bestimmten
Mengen bezahlt werde, würden alle Leistungen in Bezug auf die Baustel-
leneinrichtung unabhängig von der messbaren Menge bezahlt. Dement-
sprechend profitiere ein Auftraggeber von einer Mengenreduktion des Be-
tons nicht im gleichen Masse, wenn ein Teil des Betonpreises umgelagert
werde, wie dies die B._____ getan habe. Das beiliegende Kurzgutachten
betreffend die Thematik der von der B._____ in der Amtslösung und der
Variante offerierten Betoneinheitspreises im Vergleich zu den Anforde-
rungen in den Ausschreibungsunterlagen belege die Unhaltbarkeit der
von der B._____ offerierten Preise. Da die Regierung keine Analysen
über die kritischen Preise der B._____ verlangt habe, sei zur Thematik

- 45 -
der Preisumlagerung in den beiden Offerten der B._____ ein gerichtliches
Gutachten durch einen fachkundigen Bauingenieur im Unterbau erstellen
zu lassen.
Diesen Ausführungen entgegnet die B._____, die Beschwerdeführerin
sowie deren Parteigutachter seien hinsichtlich des Betonpreises von ei-
nem Marktpreis für eine Betonlieferung durch externe Drittanbieter aus-
gegangen. Ein solcher Preis enthalte alle mit der Produktionsanlage ge-
bundenen Kosten. Die von der B._____ angebotenen Preise seien hinge-
gen Preise für auf der Baustelle mit eigener Anlage produziertem Beton.
Daher enthielten diese Preise nur die Kosten für die Ausgangsstoffe und
die Personalkosten für das Erbringen des Betons. Die Kosten für die Pro-
duktionsanlage und die Transportmittel habe die B._____ in den im Leis-
tungsverzeichnis dafür vorgesehenen Positionen einkalkuliert. Dies weil
der NPK ein gesondertes Kapitel für die Installation und zahlreiche andere
Kapitel für Einheitspreise vorsehe, in welche die Material- und Lohnkosten
einzukalkulieren seien. Sie habe daher keine Preisumlagerung durchge-
führt, sondern ihre Preise nach der in der Ausschreibung vorgegebenen
Struktur aufgeteilt. Ein Ausschluss der Amtslösung und der Variante der
B._____ wäre indes selbst bei Bejahung einer Preisumlagerung unbe-
gründet, da rechtsprechungsgemäss von einem Ausschluss abzusehen
sei, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig sei und der Zweck,
den die in Frage stehende Formvorschrift verfolge, dadurch nicht ernstlich
bedroht werde.
b)
Preisumlagerungen können gemäss Rechtsprechung einen Verstoss ge-
gen die submissionsrechtlich relevanten Gebote der Kostenwahrheit und
der Transparenz sowie gegen das Verbot der Wettbewerbsverfälschung
darstellen (Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden
U 10 40 vom 25. Mai 2010, U 05 47 vom 23. Juni 2005). Gegebenenfalls

- 46 -
läge ein Ausschlussgrund gemäss Art. 22 lit. c SubG (in Verbindung mit
Art. 24 lit. c SubG) vor.
Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen wird davon
ausgegangen, dass sich Mengenänderungen in entsprechenden Preisän-
derungen niederschlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitsprei-
se bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Mate-
rial- und/oder Arbeitskosten in andere Einheitspreise oder in eine Fest-
preisposition übertragen werden, widerspricht nach der Rechtsprechung
dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Zwar ist die
Kalkulation der Angebotspreise Sache des anbietenden Unternehmers,
und die Art und Weise, wie er seinen Aufwand in Einheitspreise umrech-
net, steht ihm grundsätzlich frei. Die Verschiebung von Kostenteilen aus
bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen darf aber nicht offen-
sichtlich einzig dem Zweck dienen, allfällige Fehler des Leistungsver-
zeichnisses zulasten des Auftraggebers auszunützen. Denn bei einer
derart gestalteten Offerte profitiert der Auftraggeber bei allfälligen Men-
genreduktionen nicht von der Kostenersparnis. Zudem verunmöglicht eine
solche Verschiebung die korrekte Analyse der offerierten Preise und wird
der direkte Vergleich mit den anderen eingereichten Angeboten erschwert
oder gar verunmöglicht, was eine Verletzung des Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebotes darstellt (vgl. Urteil des Bundesgerichtes
2P.164/2002 vom 27. November 2002; Urteile des Verwaltungsgerichtes
des Kantons Zürich VB.2010.00402 vom 15. Dezember 2010 E.4,
VB.2007.00123 vom 12. September 2007 E.3.4, VB.2003.00256 vom
3. Dezember 2003 E.4; Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Lu-
zern LGVE II 2004 Nr. 8 vom 19. März 2004).
In den erwähnten Urteilen des Verwaltungsgerichtes des Kantons
Graubünden wurden Offerenten ausgeschlossen, weil sie einerseits einen

- 47 -
rund achtfach höheren Globalpreis für die Baustelleninstallation bei
gleichzeitig rund 90 % tieferem Einheitspreis für Beton anboten (Urteil des
Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 10 40 vom 25. Mai
2010) bzw. rund fünffach höhere Kosten für die Baustelleninstallation bei
einem Sonderrabatt von 99 % für den Beton (Urteil des Verwaltungsge-
richtes des Kantons Graubünden U 05 47 vom 23. Juni 2005). Im zitierten
Entscheid
des
Verwaltungsgerichts
des
Kantons
Zürich
(Urteil
VB.2010.00402 vom 15. Dezember 2010) ging es um den Ausschluss ei-
nes Anbieters, der in seinen Ausschreibungsunterlagen Einheitspreise mit
negativen Vorzeichen (Minuspreise) oder unrealistisch tiefe, nicht kosten-
deckende Preise wie z.B. Nullerpreise oder Einfrankenpreise (sog. Platz-
halterpreise) im Grundangebot offerierte, was die Vergabestelle (und auf
Beschwerde hin auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich) nicht
akzeptierte.
c)
Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin einen unrealistisch tie-
fen Betonpreis der Zuschlagsempfängerin und damit einhergehend die
Umlagerung der Preisdifferenz in die NPK-Position Baustelleneinrichtung.
Weiter beantragt die Beschwerdeführerin eine Expertise zur Klärung der
aufgeworfenen Fragen in Bezug auf die Preisumlagerungen.
Nachdem die Zuschlagempfängerin in ihren Rechtsschriften detailliert und
sachlich nachvollziehbar erklärt hat, woher die Preisdifferenz bei den Be-
toneinheitspreisen rührt, besteht in tatbestandlicher Hinsicht kein
Klärungsbedarf mehr. Was die Beschwerdeführerin als unzulässige Prei-
sumlagerung bezeichnet, halten die Beschwerdegegnerinnen für eine kor-
rekte Aufteilung der Kostenkomponenten in den dafür vorgesehenen Kos-
tenstellen im Leistungsverzeichnis. Die aufgeworfene Frage beschlägt
somit nicht den Sachverhalt, sondern stellt eine Rechtsfrage dar. Auf das

- 48 -
Einholen des von der Beschwerdeführerin beantragten Gutachtens ist
somit zu verzichten.
Zu untersuchen sind im Folgenden die Aspekte der Transparenz (aa) und
der zu erwartenden Nachteile für die Auftraggeberin (bb).
aa)
Beide Angebote der B._____ (Amtslösung und Variante) sehen vor, dass
der Beton auf der Baustelle mit eigens dafür eingerichteter Anlage produ-
ziert wird. Demgegenüber hat sich die Beschwerdeführerin dafür ent-
schieden, den Beton von einem externen Drittanbieter zu beziehen. Den
Ausschreibungsunterlagen ist diesbezüglich keine Einschränkung zu ent-
nehmen, sodass grundsätzlich beide Konzepte zulässig sind. Entschei-
dend aber ist, dass der Vorgang von der Zuschlagsempfängerin im tech-
nischen Bericht transparent dargelegt wurde. Die Vergabestelle hat denn
auch keinerlei Mühe bekundet, die Situation mit der Betonherstellung auf
der Baustelle richtig zu erfassen und einzuordnen. Ein Verstoss gegen
das submissionsrechtlich relevante Gebot der Transparenz ist somit nicht
ersichtlich.
bb)
Die Beschwerdeführerin wirft der B._____ vor, deren Einheitspreis für Be-
ton von Fr. 159.--/m3 betrage höchstens 50 % der entsprechenden Preise
auf dem Konkurrenzmarkt. In ihrem eingelegten Kurzgutachten (Beilage V
der Beschwerdeführerin) errechnet der Experte einen Einheitspreis von
rund Fr. 250.--/m3. Damit ist zum einen gesagt, dass gemäss eigenem
Parteigutachten nicht von einer Preisdifferenz von mindestens 50 % ge-
sprochen werden kann, sondern von rund 35 %. Wollte man es dabei be-
wenden lassen, so würde bereits auffallen, dass eine Preisdifferenz von
rund 35 % mit den erwähnten Fällen VGU U 10 40 und VGU U 05 47 bei
Weitem nicht vergleichbar wäre (dort betrug die Preisdifferenz 90 bzw.
99 %). Hinzu kommt, dass die beiden Preise auf unterschiedlichen Kon-

- 49 -
zepten basieren. Der höhere Preis auf einer Drittzulieferung, der tiefere
jedoch auf einer Eigenproduktion auf der Baustelle. Dabei ist klar, dass
beim höheren Preis die anlagebedingten Herstellungskosten (u.a. Produk-
tionsanlage und Transportmittel) anfallen. Die B._____ räumt denn auch
ein, dass ihre Betonpreise nur die Kosten für die Ausgangsstoffe (Materi-
alkosten) und die Personalkosten für das Einbringen des Betons enthal-
ten und sie die eigentlichen Produktionskosten in den im Leistungsver-
zeichnis dafür vorgesehenen Positionen, nämlich bei den Installationen,
einkalkulierte. Dies ergebe sich aus dem Aufbau der Leistungsverzeich-
nisse, welche ein gesondertes Kapitel für die Installationen enthalte und
zahlreiche andere Kapitel über die Einheitspreise, in welchen die Material-
und Lohnkosten einzukalkulieren seien. Auch die Kosten für die Betonkie-
saufbereitung seien in den Installationspreisen enthalten, was die Materi-
alkosten zusätzlich vergünstige.
Die Aufteilung der effektiven Betonpreise in Installationskosten und Ein-
heitspreise für das fertige Produkt ist sachlich nachvollzieh- und begründ-
bar und bewirkt per se auch keinen Nachteil für die Vergabestelle. Die Ar-
gumentation der Beschwerdeführer wäre nur – aber immerhin – dann
stimmig, wenn sich aufgrund der behaupteten unzulässigen Preisumlage-
rung die Position Baustelleneinrichtung auch entsprechend überproporti-
onal präsentieren würde. Dies ist aber gerade nicht der Fall, wie der
Preisvergleich der Hauptpositionen durch die Regierung (Beilage 1 der
Regierung zur Vernehmlassung zur Prozessbeschwerde vom 5. April
2013) zeigt. Demnach belaufen sich die Kosten für die Baustelleneinrich-
tung bei der Variante der B._____ auf Fr. 7‘463‘367.--, wogegen sie bei
der Beschwerdeführerin Fr. 6‘601‘820.-- betragen. Wohl ist der von der
Beschwerdeführerin eingegebene Preis für die Baustelleneinrichtungen
der niedrigste aller acht zugelassenen Angebote, doch bewegen sich die-
se Kosten auch bei weiteren drei Angeboten (inkl. B._____ Variante) un-

- 50 -
ter Fr. 7‘500‘000.--, die Amtslösung B._____ bei rund Fr. 7‘800‘000.-- und
die Angebote von drei weiteren Anbietern bei rund Fr. 12‘000‘000.-- (2x)
bzw. Fr. 14‘000‘000.-- (1x). Vor diesem Hintergrund ist aber die These der
Beschwerdeführer nicht haltbar, die B._____ lagere in unzulässiger Art
und Weise und zum Nachteil der Vergabestelle einen Teil der Betonein-
heitspreise in die Position Baustelleneinrichtung um. Ausserdem legt die
Regierung schlüssig dar, dass die benötigte Betonmenge für den 719 m
langen Tunnel mit einer Betonschale von 30 cm im Leistungsverzeichnis
einigermassen präzise ausgesetzt werden konnte. Der Vergabestelle ist
zuzustimmen, wenn sie daraus schliesst, dass aufgrund dieses Umstan-
des nicht mit wesentlichen Mengenminderungen zu rechnen ist, wovon
einseitig die Zuschlagsempfängerin profitieren könnte. Sodann ist auch
die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Bezahlung der Baustellen-
einrichtung zu Beginn der Bauausführung führe zu eine Verteuerung der
Gesamtkosten, nicht haltbar, kann sie doch einfach mit der von der Zu-
schlagsempfängerin eingelegten Beilage 4 (Bauindex Schweiz) widerlegt
werden.
Dass aufgrund der unterschiedlichen Konzepte der Unternehmer bezüg-
lich Betonbeschaffung die Kostendeklaration unterschiedlich gehandhabt
wurde, bestreitet niemand. Strittig ist, ob diese unterschiedliche Sichtwei-
se rechtliche Konsequenzen nach sich zieht. Tatsache ist, dass die Zu-
schlagsempfängerin im technischen Bericht auf den Umstand, dass sie
den benötigten Beton mit entsprechenden Einrichtungen auf der Baustelle
selber herstelle, transparent darstellte. Weitere abweichende Aufteilungen
der Kostenstellen nehmen bei Weitem nicht ein Ausmass an, bei dem
nennenswerte Nachteile für die Auftraggeberin entstehen könnten. In An-
betracht dieser Situation ist auch kein Verstoss gegen das submissions-
rechtlich relevante Gebot der Kostenwahrheit und gegen das Verbot der

- 51 -
Wettbewerbsverfälschung ersichtlich. Die Rüge der unzulässigen Prei-
sumlagerung ist somit abzuweisen.
Folglich erweist sich auch der beschwerdeführerische Antrag auf Zurück-
weisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung unter ge-
bührender Berücksichtigung der vorstehend dargestellten Punkte als un-
begründet.
8. a)
Wenn die Beschwerdeführerin schliesslich beantragt, der Entscheid der
Vergabestelle, mit welchem ihre beiden Varianten aus dem Wettbewerb
ausgeschlossen wurden, sei aufzuheben (Ziff. 2.1 lit. b), kann grundsätz-
lich auf das vorstehend unter Erwägung 2 Gesagte verwiesen werden,
wonach auf diesen Antrag infolge unzulässiger Erweiterung des Rechts-
begehrens nicht einzutreten ist. Selbst wenn indes darauf eingetreten
würde, wäre das Begehren - wie nachfolgend erläutert - abzuweisen.
b)
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Regierung in den Aus-
schreibungsunterlagen für die Eingabe von Varianten nur minimale Be-
dingungen formuliert habe (Einhalten einzig der NPK-Positionen 102
260.100, 260.600 und 261.200). Es gehe nicht an, die Möglichkeit der Va-
rianteneingabe weit zu fassen und dann eingegangene Varianten mit der
Begründung auszuschliessen, die Machbarkeit der Varianten sei nicht
ausreichend belegt. Wenn schon hätte die Regierung der Beschwerdefüh-
rerin vor dem Ausschluss die Möglichkeit einräumen müssen, die Mach-
barkeit nachzuweisen.
Die Regierung verweist auf die NPK-Position 102.260 der Ausschreibung,
wonach Varianten hinsichtlich Nutzung, Gebrauchstauglichkeit und Si-
cherheit dem Hauptangebot entsprechen müssen. Aus der Tatsache, dass
in den Ausschreibungsunterlagen keine Begrenzung für Projektabwei-

- 52 -
chungen vorgesehen gewesen seien, könne nicht abgeleitet werden, es
müssten jegliche Abänderungen von der Amtslösung als zulässig erachtet
werden. Im vorliegenden Fall würden sich beide Varianten der Beschwer-
deführerin nicht mit dem genehmigten Ausführungsprojekt decken, näm-
lich insbesondere in Bezug auf den Fluchtwegausgang und dessen tech-
nisches Lokal. Ausserdem sei in den Eingaben die technische Machbar-
keit nicht nachgewiesen und die technische Lösung nicht hinreichend
ausgearbeitet und im Angebot eingerechnet, was sich insbesondere bei
der Bachunterquerung beim Portal T._____ zeige. Auch betriebliche As-
pekte (z.B. Frischluftansaugung für den Sicherheitsstollen im Brandfall)
seien nicht weiter behandelt worden. Die von der Beschwerdeführerin ver-
langte Möglichkeit der Nachbesserung sei aufgrund des Grundsatzes der
Gleichbehandlung der Anbieter nicht möglich.
c)
Im Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 09 15
vom 27. April 2009 hat sich das Gericht mit der Frage befasst, wann eine
zulässige Unternehmervariante vorliegt und wann nicht. Es hat in diesem
Entscheid seine frühere Rechtsprechung bestätigt, wonach als Unter-
nehmervarianten nur solche Angebote qualifiziert werden könnten, die
sich innerhalb des Rahmens des ausgeschriebenen Leistungsgegenstan-
des und -umfanges bewegten. In diesem Sinne könne ein Angebot dann
als Variante betrachtet werden, wenn es die verlangte Leistung inhaltlich
anders anbietet, als dies in der Leistungsbeschreibung vorgesehen ist,
ohne dass es deshalb zur Ausführung einer anderen als der geforderten
Leistung komme. Umgekehrt könne dann nicht mehr von einer Variante
gesprochen werden, wenn das Ergebnis der Ausführung sich nicht mit
dem geforderten Gegenstand decken oder etwas Zusätzliches zur Aus-
führung gelangen würde. So könne ein Angebot beispielsweise nicht
mehr als Variante bezeichnet werden, wenn es neben der ausschliesslich
ausgeschriebenen Arbeitsleistung noch eine Materiallieferung enthalte;

- 53 -
dadurch entspreche es weder dem Gegenstand noch dem Umfang der
verlangten Leistung. Eine Variante liege dagegen vor, wenn der Unter-
nehmer die verlangte Arbeitsleistung nach einer in der Ausschreibung
nicht vorgesehenen Methode erbringen wolle (vgl. auch Urteile des Ver-
waltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 01 111 vom 13. November
2001 E.3b, U 99 63 vom 18. Juni 1999 E.2a).
d)
Bei der Beurteilung, ob eine (zulässige) Unternehmervariante vorliegt
oder nicht, kommt der Vergabestelle ein grosser Ermessenspielraum zu.
Vorliegend stützt sich der Ausschluss der beiden Varianten der Be-
schwerdeführerin auf verschiedene sachliche Argumente (vgl. vorstehen-
de Aufzählung bei der Argumentation der Regierung, Erwägung 8b), wes-
halb der Ausschluss schlüssig und nachvollziehbar erscheint. Folglich er-
wiese sich auch der Antrag auf Aufhebung des Entscheids der Vergabe-
stelle, mit welchem die beiden beschwerdeführerischen Varianten aus
dem Wettbewerb ausgeschlossen wurden, als unbegründet, selbst wenn
es sich dabei - was aber wie gesehen nicht der Fall ist - nicht um eine un-
zulässige Erweiterung des Rechtsbegehrens handeln würde.
9. a)
In der Beschwerde vom 1. Februar 2013 beantragte die Beschwerdefüh-
rerin noch die direkte Zuschlagserteilung an ihre Amtslösung. Wie vorste-
hend unter Erwägung 2 erläutert, änderte die Beschwerdeführerin indes
im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels ihre Rechtsbegehren ab. In
der Replik vom 19. März 2013 wurde die direkte Zuschlagserteilung an
die Amtslösung der Beschwerdeführerin nicht mehr beantragt, weshalb
sich grundsätzlich weitere diesbezügliche Ausführungen erübrigen. Selbst
wenn aber der Antrag auf direkte Zuschlagserteilung an die Amtslösung
der Beschwerdeführerin in der Replik vom 19. März 2013 noch aufrecht-
erhalten worden wäre, wäre er - wie nachstehend dargestellt - abzuwei-
sen.

- 54 -
b)
Den Antrag auf direkte Zuschlagserteilung an ihre Amtslösung begründe-
te die Beschwerdeführerin wie folgt: Sie habe in der NPK-Position 273,
R450.900, wo das TBA eine Preisreduktion für den Überprofilbeton vor-
gesehen habe, im Gegensatz zur B._____, welche die offerierten Beton-
grundpreise als Negativpreise eingesetzt habe, positive Preise eingesetzt,
welche das angenommene technische Überprofil des Ausbruchs von
0.2 m berücksichtigten. Die Ausschreibung habe keinerlei Anweisungen
an die Offertsteller enthalten, sie sollten hier Negativpreise einsetzen. Da
der Zuschlag an die B._____ auf Grund des Abzugs des vollen Beton-
preises (pro m3) zustande gekommen sei und die Bauherrschaft die for-
male Gültigkeit der Amtslösung der Beschwerdeführerin bestätigt habe,
hätte die Vergabebehörde der Beschwerdeführerin die Möglichkeit geben
müssen, den Unterschied in der Berechnung beizubringen und die m3-
Preise für den Überprofilbeton in gleicher Weise als Negativpreis darzu-
stellen. Hätte die Bauherrschaft auf die Amtslösung der Beschwerdefüh-
rerin die gleichen Parameter angewendet wie auf die in den Offerten der
B._____ verwendeten Parameter, wäre diese um Fr. 583‘951.90 (inkl.
MWST)
niedriger
ausgefallen,
sodass
ein
Gesamtbetrag
von
Fr. 30‘153‘742.10 (inkl. MWST) resultiert hätte - dies gegenüber der
Amtslösung der B._____ in der Höhe von Fr. 31‘052‘241.70 (inkl. MWST).
Diesen Ausführungen hält die B._____ entgegen, nur durch das Einset-
zen negativer Einheitspreise in den Positionen betreffend Abzug für den
Überprofil komme das Prinzip zum Tragen, dass der Unternehmer für den
Überprofilbeton vom Bauherrn mit einer Preisreduktion, d.h. einer Minder-
vergütung, pönalisiert werde. Bei einem positiven Einheitspreis würde der
Unternehmer in den Genuss einer Mehrvergütung kommen, was jeder
Logik widerspreche.

- 55 -
c)
Wie die Regierung in ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2013 unter
Ziffer 4 nachvollziehbar ausführt, ist es bereits vom Begriff her verständ-
lich, dass in Preisreduktionspositionen - wie der vorliegenden Position be-
treffend Preisreduktion für den Überprofilbeton - negative Einheitspreise
einzusetzen sind, ansonsten ein Unternehmer von einem weniger vorteil-
haften Arbeitsergebnis profitieren würde, indem er für jeden zusätzlich
eingebrachten Beton belohnt würde und so gar Anreiz für ungenaues Ar-
beiten geschaffen würde. Dementsprechend war aber ein entsprechender
Hinweis zur Einsetzung von Negativpreisen bei der Standardposition
Preisreduktion für den Überprofilbeton nicht notwendig.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 SubV kann der Auftraggeber von den Anbietern
zwar Erläuterungen bezüglich ihres Angebots verlangen. Diese nachträg-
lichen Auskünfte dürfen jedoch weder eine Änderung der Angebotsgrund-
lage noch der offerierten Preise zur Folge haben. Vorliegend konnte die
Vergabebehörde auf das Einholen von Erläuterungen hinsichtlich der Po-
sition Preisreduktion für den Überprofilbeton bei der Beschwerdeführerin
verzichten, da eine preisrelevante Abänderung des Angebots - wie die
Abänderung von positiven in negative Einheitspreise - durch nachträgli-
che Auskünfte wie gesehen ausgeschlossen ist.
Eine preisrelevante Korrektur des Angebots durch die Vergabebehörde ist
gemäss Art. 24 Abs. 3 SubV nur bei offensichtlichen Rechnungsfehlern,
das heisst fehlerhaften arithmetischen Operationen mit im Angebot richtig
aufgeführten Grössen, möglich. Unzulässig ist hingegen die Korrektur von
Kalkulationsfehlern und Fehlern in der Preiserklärung. Bei den von der
Beschwerdeführerin eingesetzten positiven Einheitspreisen handelt es
sich offenkundig nicht um Rechnungsfehler im Sinne fehlerhafter arithme-
tischer Operationen, sondern vielmehr um eine falsche Interpretation der

- 56 -
Ausschreibung durch die Beschwerdeführerin bzw. um einen ungewollten
Formfehler und somit im Ergebnis um einen nicht korrigierbaren Fehler.
Im Übrigen weist die Regierung zu Recht darauf hin, dass, selbst wenn
man vorliegend von einem korrigierbaren Fehler in der Offerte der Be-
schwerdeführerin in der Höhe von Fr. 583‘951.90 ausgehen würde, sich
nichts am Verfahrensausgang geändert hätte. Wie sich aus der Bewer-
tungsskala der Zuschlagskriterien (Beilage 14 der Regierung) ergibt, wür-
den selbst unter Berücksichtigung des Abzugs von Fr. 583‘951.90 auf-
grund der zu geringen prozentualen Preisdifferenz (d) und der Bewertung
der restlichen Zuschlagskriterien sowohl die Variante der B._____ als
auch deren Amtslösung punktemässig weiterhin vor dem Amtsvorschlag
der Beschwerdeführerin liegen (Vernehmlassung der Regierung vom
28. Februar 2013, Ziff. 4). Folglich erwiese sich der Antrag auf Erteilung
des Zuschlags an die Amtslösung der Beschwerdeführerin ohnehin als
unbegründet und wäre abzuweisen.
10. a)
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erweisen sich die
Vorbringen der Beschwerdeführerin als unbegründet, weshalb die Be-
schwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt
auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78
Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der
obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen
Kosten zu ersetzen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der kantonalen Verordnung
über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechts-
anwälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) gilt ein Stundenansatz
zwischen Fr. 210.-- und Fr. 270.-- als üblich. Der Rechtsvertreter der
B._____ hat mit Schreiben vom 3. Februar 2014 eine Honorarnote im

- 57 -
Umfang von Fr. 44‘407.45 eingereicht. Dieser Betrag setzt sich zusam-
men aus einem Honorar von Fr. 4‘449.-- für 14.83 Arbeitsstunden à
Fr. 300.--, Fr. 29‘868.- für 74.67 Arbeitsstunden à Fr. 400.--, Fr. 3‘252.--
für 16.26 Arbeitsstunden à Fr. 200.-- und Fr. 1‘591.-- für 3.7 Arbeitsstun-
den à Fr. 430.-- zuzüglich 5 % Spesen (= Fr. 1‘958.--) und 8 % MWST (=
Fr. 3‘289.45). Der gesamthaft geltend gemachte Arbeitsaufwand von
109.46 Arbeitsstunden erscheint dem Gericht als angemessen. Hingegen
kann nicht von Stundenansätzen von Fr. 430.--, Fr. 400.-- bzw. Fr. 300.--
ausgegangen werden, da diese Ansätze ausserhalb des Rahmens
gemäss Art. 3 Abs. 1 HV liegen. Sodann erscheint auch die pauschal gel-
tend gemachte Spesenentschädigung von 5 % (ausmachend Fr. 1‘958.--)
als übersetzt, weshalb diese auf 2 % gekürzt wird. Folglich ergibt sich ei-
ne aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 31‘303.05 (inkl. MWST;
16.26 x Fr. 200 [= Fr. 3‘252.--] + 93.2 x Fr. 270.-- [= Fr. 25‘164.--] + 2 %
Spesen von Fr. 28‘416.-- [= Fr. 568.30] + 8 % MWST von Fr. 28‘984.30
[= Fr. 2‘318.75]). In diesem Umfang hat die Beschwerdeführerin die
B._____ noch aussergerichtlich zu entschädigen.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel
keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein An-
lass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
20‘000.--

- 58 -
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
1'169.--
zusammen
Fr.
21'169.--
gehen zulasten der ARGE A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustel-
lung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün-
den, Chur, zu bezahlen.
3.
Die ARGE A._____ hat der B._____ eine aussergerichtliche Entschädi-
gung in der Höhe von Fr. 31‘303.05 (inkl. MWST) zu bezahlen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]
Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 26. Juli
2014 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (2D_39/2014).