gr_gerichte · ERZ 2011 19 · 2011-04-05 · de
Leitentscheid, publiziert als PKG 2011 15\x3Cbr\x3E

Ernennung eines Schiedsrichters | Schiedssache (356 Abs. 1 lit. b, 356 Abs. 2 lit.a-c ZPO)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 05. April 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 11 19
27. April 2011
Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen
Vorsitz
Präsident Brunner
Redaktion
Aktuar Pers
Im Gesuch
der A . A G , der B . A G , der C . A G , der D . A G und der E . A G , Gesuch-
stellerinnen, alle vertreten durch Rechtsanwalt LL.M. Thomas Brack, Talacker 50,
8001 Zürich,
gegen
die G . A G , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. L., Talacker 50, 8022 Zürich, und
die H . A G , Gesuchsgegnerinen, gegen die Gesuchstellerinnen,
betreffend Ernennung eines Schiedsrichters,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.1.
Der zwischen den Parteien geschlossene Zusammenarbeitsvertrag vom 30.
Juni 1999 enthält in Ziff. 32 eine Schiedsklausel, wonach bei Meinungsverschie-
denheiten unter den Vertragsparteien ein Schiedsgericht mit Sitz in Z. im Rahmen
des Schweizer Rechts nach Billigkeit entscheiden soll. Das Schiedsgericht besteht
gemäss dieser Bestimmung aus 5 Mitgliedern, von welchen die „affilierten Partner“
(A. AG [vormals AA. AG], B. AG, C. AG [vormals CC. AG], D. AG [vormals DD.],
E. AG) zwei Mitglieder, die F. AG (vormals FF. AG) ein Mitglied sowie die G. AG
und die H. AG (vormals HH. AG) ein Mitglied bestimmen. Diese ernennen in der
Folge mit Mehrheitsentscheid den Obmann.
2.
Aufgrund von Meinungsverschiedenheiten betreffend die Bewirtschaftung
des Anzeigengeschäfts für die „I.“ leiteten die A. AG, die B. AG, die C. AG, die D.
AG und die E. AG (nachfolgend Gesuchstellerinnen) am 17. November 2010 das
Schiedsverfahren ein und ernannten als eigene Schiedsrichter J. und Rechtsan-
walt Dr. K..
3.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 lehnte die F. AG/H. AG die von den
Gesuchstellerinnen ernannten Schiedsrichter ab. Zur Begründung wurde ausge-
führt, K. und J. seien nicht geeignet, die Unabhängigkeit und Eigenständigkeit
ländlicher Medienunternehmen als oberstes Ziel dieser Schiedsklage zu verfolgen.
Gleichzeitig setzten sie die Gesuchstellerinnen darüber in Kenntnis, dass die G.
AG und die H. AG sich nicht auf den ihnen zustehenden Schiedsrichter hätten ei-
nigen können. Mit Schreiben vom gleichen Tag informierte Dr. L. im Auftrag der G.
AG die Gesuchstellerinnen ebenfalls über diesen Sachverhalt und erhob – da sei-
ner Klientin nicht bekannt sei, welche Stellungnahme diesbezüglich die H. AG ab-
gebe – vorsorglich Protest gegen einen von dieser Stelle allenfalls benannten
Schiedsrichter.
B.
Mit Eingabe vom 14. Januar 2011 reichten die Gesuchstellerinnen beim
Einzelrichter am Kantonsgericht von Graubünden ein Gesuch mit folgenden An-
trägen ein:
„1.
Es sei vom Präsidenten des Kantonsgerichts Graubünden in Anwen-
dung von Ziff. 32 des Zusammenarbeitsvertrages vom 30. Juni 1999
(nachfolgend „der Zusammenarbeitsvertrag“) hilfsweise ein unabhän-
giger und unparteilicher Schiedsrichter für das von den Gesuchstellern
am 17. November 2010 unter dem Zusammenarbeitsvertrag eingelei-
tete Schiedsverfahren (nachfolgend „das Schiedsverfahren“) zu be-
nennen bzw. einzusetzen;

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2.
Eventualiter, für den Fall dass der Präsident des Kantonsgerichts
Graubünden die Benennung / Einsetzung gemäss Antrag Nr. 1 vorste-
hend nicht in eigenem Namen vornehmen kann oder will, sei das Ge-
such und der Entscheid über Antrag Nr. 1 vorstehend an den Einzel-
richter des Kantonsgerichts Graubünden (Vorsitzender II. Zivilkammer)
zu überweisen;
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchsgegner.“
C.1.
Mit Stellungnahme vom 28. Januar 2011 beantragte die G. AG, den ge-
suchstellerischen Anträgen zu entsprechen. Sie habe sich redlich bemüht, der H.
AG und insbesondere deren Verwaltungsratspräsidenten einen genehmen ge-
meinsamen Parteischiedsrichter vorzuschlagen. Ihr Vorschlag habe auf Dr. M.
gelautet, der in verschiedensten Druck- und Verlagshäusern im Verwaltungsrat
sitze und ein herausragender Kenner der Zeitungsbranche in der Schweiz sei.
Demgegenüber habe die H. AG N. gewünscht, welcher unter anderem als Präsi-
dent der O. amtiere. Trotz unbestrittener Branchenkenntnisse könne dieser im vor-
liegenden Verfahren nicht als unabhängig und unparteilich gelten. Erst vor etwas
mehr als einem Jahr hätten sie (die G. AG) und das von N. geführte Medienhaus
(O.) nach intensiven, sehr schwierigen und spannungsgeladenen Verhandlungen
eine Einigung über die neue Form der Zusammenarbeit erzielen können. Als Fol-
ge davon sei es auf Seiten der G. AG unter anderem zu einem massiven Stellen-
abbau gekommen. N. habe in diesen Verhandlungen eine zentrale Rolle gespielt,
weshalb es schlicht nicht denkbar sei, dass er nun im Rahmen eines Verfahrens
zwischen einem anderen Medienhaus und ihr die Rolle eines unbefangenen und
unparteilichen Schiedsrichters ausüben könne. Unter diesen Voraussetzungen sei
es ihr leider nicht gelungen, sich mit der H. AG auf einen gemeinsamen Parteis-
chiedsrichter zu einigen.
2.
Die H. AG stellte mit Vernehmlassung vom 07. Februar 2011 den Antrag,
das Gesuch zurückzuweisen bzw. nicht darauf einzutreten; eventualiter seien die
Anträge allesamt abzuweisen. Zur Begründung wird ausgeführt, da sie das
Schiedsgericht nicht angerufen habe und auch nicht im Sinn habe, dieses anzuru-
fen, bleibe den Gesuchstellerinnen gestützt auf Ziff. 33 des Zusammenarbeitsver-
trags nur die Möglichkeit, sich an ein ordentliches Gericht zu wenden. Damit seien
das Gesuch um Ernennung eines Schiedsrichters gegenstandslos und der ange-
rufene Einzelrichter am Kantonsgericht hierfür nicht zuständig. Überdies würden
die von den Gesuchstellerinnen bemängelten Unstimmigkeiten durch den Unter-
akkordanzvertrag vom 20. März 2007 geregelt, welcher indes keine Schiedsklau-
sel zum Inhalt habe, weshalb das Schiedsgericht auch aus diesem Grund nicht
angerufen werden könne.

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D.
Mit Verfügung vom 14. Februar 2011 forderte der Einzelrichter am Kan-
tonsgericht von Graubünden die Gesuchsgegnerinnen auf, bis zum 09. März 2011
drei (weitere) Schiedsrichter oder Schiedsrichterinnen mit der notwendigen Unab-
hängigkeit zur Auswahl vorzuschlagen, damit das Verfahren – nebst der Beurtei-
lung verschiedener aufgeworfener Rechtsfragen – in einem Zug durchgeführt wer-
den kann.
E.
Dieser Aufforderung kamen die Gesuchsgegnerinnen mit jeweiligen Schrei-
ben vom 09. März 2011 nach. Ergänzend beantragte die H. AG, sie sei von einem
Schiedsverfahren zu befreien, da die unterschiedlichen Vertragsauffassungen
zwischen den Gesuchstellerinnen, der G. AG und der I. AG bestünden. Ferner sei
die Schiedsklage der Affilierten nicht zuzulassen, da die P. AG, welche am 08.
April 2008 als sechste affilierte Partnerin in den Zeitungsverbund I. aufgenommen
worden sei, darin nicht aufgeführt sei.
Mit Vernehmlassung vom 25. März 2011 teilten die Gesuchstellerinnen dem Ein-
zelrichter am Kantonsgericht von Graubünden mit, dass gegen die von den Ge-
suchsgegnerinnen vorgeschlagenen Schiedsrichter keine Einwände erhoben wür-
den. Was die ergänzenden Ausführungen der H. AG betreffe, so seien diese für
das vorliegende Hilfsverfahren irrelevant und somit nicht zu beachten. Es gehe
einzig und allein um die hilfsweise Bestellung und Konstituierung des im Zusam-
menarbeitsvertrag vorgesehen Schiedsgerichts. Eine Ablehnung des Schiedsver-
fahrens sei im Rahmen des vorliegenden Hilfsverfahrens nicht möglich.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Zwischen den Parteien ist zunächst strittig, welches Recht vorliegendenfalls
zur Anwendung gelangt. Die Gesuchstellerinnen vertreten die Auffassung, das
vorliegende Verfahren richte sich nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO; SR 272), wohingegen die H. AG der Ansicht ist, die bisherige Zivilprozess-
ordnung des Kantons Graubünden (ZPO-GR; BR 320.000) gelange zur Anwen-
dung.
a.
Gemäss Art. 356 Abs. 2 lit. a der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ist ein vom Sitzkanton bezeichnetes
Gericht als einzige Instanz für die Ernennung, Ablehnung, Abberufung und Erset-

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zung der Schiedsrichterinnen und Schiedsrichter zuständig. Bei dieser unterstüt-
zenden Tätigkeit handelt es sich um ein sog. staatliches Hilfsverfahren (Urs We-
ber-Stecher, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel
2010, N 12 zu Art. 356 ZPO). Hilfsverfahren, die nach Inkrafttreten der ZPO einge-
leitet werden, richten sich gestützt auf Art. 407 Abs. 4 ZPO nach dem neuen
Recht, und zwar auch dann, wenn das Schiedsverfahren, auf welches sie sich be-
ziehen, bereits vor dem Inkrafttreten der ZPO hängig gemacht wurde (Daniel Girs-
berger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 6
zu Art. 407 ZPO; Stephan Netzle, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung (ZPO), Zürich 2010, N 4 zu Art. 407 ZPO). Das vorliegende Hilfsverfah-
ren wurde mit Eingabe des Gesuchs um Ernennung eines Schiedsrichters vom 14.
Januar 2011 und somit nach Inkrafttreten der ZPO eingeleitet, womit die Verfah-
rensbestimmungen der Schweizerischen ZPO zur Anwendung gelangen. – In die-
sem Zusammenhang ist festzuhalten, dass, obschon das Konkordat über die
Schiedsgerichtsbarkeit (KSG; SR 279) mit Inkrafttreten der ZPO aufgehoben wur-
de (Art. 402 ZPO und Anhang 1), in der Praxis weiterhin auf die bewährte Lehre
und Rechtsprechung zum KSG abgestellt werden kann (Daniel Girsberger/Philipp
Habegger/Michael Mràz/Urs Weber-Stecher, Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 4 zu Vor Art. 353-399 ZPO; Werner Wenger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich 2010, N 18
zu Vorbemerkungen zum Art. 353 ZPO).
b.
Wie bereits erwähnt, ist für das Hilfsverfahren nach Art. 356 Abs. 2 ZPO ein
vom Sitzkanton bezeichnetes Gericht als einzige kantonale Instanz zuständig. Da
die Parteien im Zusammenarbeitsvertrag Z. als Sitz des Schiedsgerichts bestimmt
haben, ist Graubünden Sitzkanton im Sinne der genannten Bestimmung. Art. 6
Abs. 2 lit. b des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung (EGzZPO; BR 320.100) bestimmt diesbezüglich, dass das Kantons-
gericht in einzelrichterlicher Kompetenz über Schiedsgerichtssachen mit Ausnah-
me der Beurteilung von Beschwerden und Revisionsgesuchen entscheidet. Dem-
nach ist die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Kantonsgericht für die
vorliegende Konstituierung des Schiedsgerichts gegeben.
2.a.
Die H. AG erhebt sinngemäss Einreden gegen die Zuständigkeit des
Schiedsgerichts, indem sie auf Ziff. 33 des Zusammenarbeitsvertrags verweist,
gemäss welcher unter anderem die staatlichen Gerichte zuständig seien, wenn
eine Partei befugtermassen auf die Anrufung des Schiedsgerichts verzichte. Sie
selbst habe das Schiedsgericht nicht angerufen und habe auch nicht im Sinn, die-
ses anzurufen, so dass ein solches nicht zuständig sein könne und den Gesuch-

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stellerinnen lediglich die Möglichkeit bleibe, sich an ein ordentliches Gericht zu
wenden. Andererseits weist sie auf den sog. Unterakkordanzvertrag vom 20. März
2007 hin, welcher nicht gekündigt und noch in Kraft sei. Dieser beinhalte im Ge-
gensatz zum Zusammenarbeitsvertrag gerade keine Schiedsklausel. Da sich die
zwischen den Parteien bestehende Unstimmigkeit jedoch klar, deutlich und un-
missverständlich auf den Unterakkordanzvertrag beziehe, könne das Schiedsge-
richt auch aus diesem Grund nicht angerufen werden. Die Gesuchsgegnerin
spricht damit die Zuständigkeit des Schiedsgerichts für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache an, welche sie mit ihren Einwänden in Abrede stellt.
b.
Werden die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung, ihr Inhalt, ihre Tragweite
oder die richtige Konstituierung des Schiedsgerichts vor dem Schiedsgericht be-
stritten, so entscheidet dieses darüber mit Zwischenentscheid oder im Entscheid
über die Hauptsache (Art. 359 Abs. 1 ZPO). Art. 359 ZPO regelt das Verfahren zur
Bestimmung der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit (Girsberger, a.a.O., N 1 zu
Art. 359 ZPO) und begründet die Kompetenz des Schiedsgerichts, über seine ei-
gene Zuständigkeit zu entscheiden (sog. Kompetenz-Kompetenz), falls diese be-
stritten wird (Markus Müller-Chen/Rahel Egger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich 2010, N 2 zu Art. 359 ZPO; Thomas Rüe-
de/Reimer Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich
1993, S. 234 und Supplement zur 2. Auflage, Zürich 1999, S. 48 mit Hinweisen).
Für Verfahren, bei welchen noch das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit
Anwendung findet, wird dies in Art. 8 des Konkordats inhaltsgleich geregelt. Die
Kompetenz-Kompetenz ist relativ, weil der Zuständigkeitsentscheid des Schieds-
gerichts gemäss Art. 392 lit. b in Verbindung mit Art. 393 lit. b und Art. 389 ZPO
der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegt, welches bei der Überprüfung
über volle Kognition verfügt (Girsberger, a.a.O., N 6 f. zu Art. 359; Müller-
Chen/Egger, a.a.O., N 4 und 40 zu Art. 359 ZPO; vgl. zum Ganzen auch Werner
Wenger/Markus Schott, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl.,
Basel 2007, N 2 zu Art. 186 IPRG; Anton Heini, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2.
Aufl., Zürich 2004, N 1 und 4 zu Art. 186 IPRG). Nicht zuständig für die Beurtei-
lung dieser Frage ist dagegen der Einzelrichter im Rahmen der Ernennung eines
Schiedsrichters, wie dies vorliegend der Fall ist.
c.
Weiter beantragt die H. AG im Schreiben vom 09. März 2011, die Schieds-
klage der Affilierten nicht zuzulassen. Entgegen den Ausführungen der Gesuch-
stellerinnen in deren Eingabe vom 17. November 2010, wo festgehalten worden
sei, dass alle affilierten Partner die Schiedsklage eingeleitet hätten, sei nämlich die
P. AG, welche am 08. April 2008 als sechste affilierte Partnerin in den Zeitungs-

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verbund I. aufgenommen worden sei, darin nicht aufgeführt. Gemäss Ziff. 31 des
Zusammenarbeitsvertrags könne sich jedoch nur die gesamte einfache Gesell-
schaft – da diese Vertragspartnerin sei – auf diesen berufen, nicht indessen die
einzelnen Unternehmen. – Dieses Vorbringen ist grundsätzlich verspätet, da es
bereits in der Vernehmlassung hätte erhoben werden können. Darüber hinaus ist
die Aktivlegitimation der Parteien eine Frage des materiellen Rechts, über welche
ebenfalls das Schiedsgericht zu befinden hat (vgl. Oscar Vogel/Karl Spühler,
Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der
Schweiz, 8. Aufl., Bern 2006, N 5.57 und 7.89 f.). Gleiches gilt hinsichtlich des An-
trags der G. I. AG, wonach sie von einem Schiedsverfahren zu befreien sei, weil
die unterschiedlichen Vertragsauffassungen lediglich zwischen den affilierten
Partnern, der G. AG und der I. AG bestünden. Diese Frage beschlägt den Streit-
gegenstand und ist im vorliegenden Ernennungsverfahren unbeachtlich (Rüe-
de/Hadenfeldt, a.a.O., S. 124; PKG 1997 Nr. 19 E. 2). Auch darüber wird bei er-
neutem Vorbringen das Schiedsgericht zu befinden haben.
3.a.
Sieht die Schiedsvereinbarung keine andere Stelle für die Ernennung vor
oder ernennt diese die Mitglieder nicht innert angemessener Frist, so nimmt der
Einzelrichter am Kantonsgericht von Graubünden auf Antrag einer Partei die Er-
nennung vor, wenn eine Partei die von ihr zu bezeichnenden Mitglieder nicht in-
nert 30 Tagen seit Aufforderung ernennt (Art. 362 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 356 Abs. 2 lit. a ZPO und Art. 6 Abs. 2 lit. b EGzZPO). Art. 362 ZPO ist inso-
weit zwingend, als die Parteien die Möglichkeit der Ernennung von Mitgliedern des
Schiedsgerichts durch das zuständige staatliche Gericht in den darin geregelten
Fällen nicht ausschliessen können (Philipp Habegger, Basler Kommentar,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Basel 2010, N 5 zu Art. 362 ZPO; Rüe-
de/Hadenfeldt, a.a.O., S 123). Das staatliche Gericht ist nach Bejahung seiner
Zuständigkeit zur Vornahme der Ernennung verpflichtet, es sei denn eine summa-
rische Prüfung ergebe, dass gar keine Schiedsvereinbarung vorliege (Art. 362
Abs. 3 ZPO). Unberücksichtigt bleiben im Ernennungsverfahren alle Einwendun-
gen, die sich auf den Streitgegenstand selbst beziehen, wie beispielsweise der
Einwand, der Streit falle nicht unter die Schiedsabrede (Rüede/Hadenfeldt, a.a.O.,
S. 124; PKG 1997 Nr. 19 E. 2). Im Zweifelsfall muss das Gericht die Ernennung
vornehmen (Stefan Grundmann, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung (ZPO), Zürich 2010, N 18 zu Art. 362 ZPO). Die Ernennung als solche,
d.h. die Auswahl des Schiedsrichters, liegt dabei im freien Ermessen des Gerichts.
Indessen sind Wahlvorschläge der säumigen Partei grundsätzlich zu berücksichti-
gen, entscheidet das Gericht doch nur wahlweise für die Partei (Habegger, a.a.O.,

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N 22 zu Art. 362 ZPO; Grundmann, a.a.O., N 19 zu Art. 362 ZPO; Rüe-
de/Hadenfeldt, a.a.O., S. 125).
b.
Da gemäss Ziff. 32 des Zusammenarbeitsvertrags als Obmann ein Jurist zu
wählen ist, erscheint es vorliegendenfalls angebracht, einen ausgewiesenen Me-
dienkenner mit dem Amt des Schiedsrichters zu betrauen. Aus diesem Grund fällt
die Wahl des Einzelrichters auf Q., welcher aufgrund seiner fachlichen Kenntnisse
und Erfahrungen im Medienbereich hierfür besonders gut geeignet zu sein
scheint. Q. hat bereits Annahme des Amts erklärt (Art. 364 Abs. 1 ZPO).
4.
Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei aufer-
legt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie beinhalten sowohl die Gerichtskosten als auch die
Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Da dem Gesuch der Gesuchstellerin-
nen mit der vorliegenden Verfügung entsprochen wird, gehen die Prozesskosten
je zur Hälfte zu Lasten der beiden Gesuchsgegnerinnen. Überdies haben sie –
unter solidarischer Haftbarkeit – die anwaltlich vertretenen Gesuchstellerinnen für
das vorliegende Verfahren aussergerichtlich zu entschädigen. Angesichts des
hierfür notwendigen Aufwands erscheint eine aussergerichtliche Entschädigung
von Fr. 2'000.-- (einschliesslich MWSt) als angemessen.
5.
Bei der vorliegenden Entscheidung handelt es sich – da nicht zugleich über
eine Ablehnungsfrage zu entscheiden war – lediglich um einen Zwischenentscheid
und eine direkte Anfechtung ist daher nicht möglich (Grundmann, a.a.O., N 32 zu
Art. 362 ZPO; Habegger, a.a.O., N 43 f. zu Art. 362 ZPO; Rüede/Hadenfeldt,
a.a.O., S. 125; Bernhard Berger/Franz Kellerhals, Internationale und interne
Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 2006, N 777).

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Das Gesuch wird gutgeheissen und es wird Q., für die H. AG und die G. AG
als Schiedsrichter gemäss Ziff. 32 des Zusammenarbeitsvertrages vom 30.
Juni 1999 ernannt. Q. hat Annahme der Ernennung erklärt.
2.
Die Kosten dieses Verfahrens von Fr. 1’600.-- gehen je zur Hälfte zu Lasten
der H. AG und der G. AG, welche die Gesuchstellerinnen unter solidari-
scher Haftbarkeit mit insgesamt Fr. 2'000.-- (einschliesslich MWSt) zu ent-
schädigen haben.
Für die Bezahlung der Kosten wird der von den Gesuchstellerinnen geleis-
tete Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- herangezogen. Der Restbetrag von
Fr. 600.-- wird den Gesuchsgegnerinnen zu je Fr. 300.-- in Rechnung ge-
stellt. Den Gesuchstellerinnen wird für den Betrag von Fr. 1'000.-- gegenü-
ber den Gesuchsgegnerinnen ein Regressrecht (je Fr. 500.--) eingeräumt.
3.
Mitteilung an: