gr_gerichte · R 2009 29 · 2009-06-09 · de

Vorbescheid | Baurecht

R 09 29
5. Kammer 
URTEIL
vom 9. Juni 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Vorbescheid
1.
Die Erbengemeinschaft … (EG) ist Eigentümerin von Parzellen 2176 und 
2284 in ... Parzelle 2284 liegt am … und die benachbarte Parzelle 2176 
oberhalb auf einer Böschungskante. Gemäss dem noch in Kraft stehenden 
Zonenplan 1988 liegen von Parzelle 2284 1'423 m2 in der Wohnzone W2 B, 
der Rest im üG. Parzelle 2176 liegt in der W2 B. Die Gemeinde beabsichtigte 
zunächst, 
Parzelle 
2284 
neu 
vollständig 
der 
Landwirtschaftszone 
zuzuweisen. Auf Intervention der EG wurde dies geändert und Parzelle 2284 
soll neu zu 673 m2 in der Bauzone, überlagert mit einer Freihaltezone, zu 
liegen 
kommen, 
der 
Rest 
fällt 
in 
die 
Landwirtschaftszone. 
Die 
Gemeindeversammlung verabschiedete die Ortsplanungsrevision am 27. 
Oktober 2008. Die regierungsrätliche Genehmigung steht noch aus.
Nachdem in den letzten Jahren zwischen den beiden Parzellen verschiedene 
Ausnützungstransfers vorgenommen worden waren, welche hier aber keine 
Rolle spielen, übertrug die EG am 21. Mai 2008 im Rahmen einer 
Eigentümerdienstbarkeit (im Grundbuch am gleichen Tag vollzogen) die im 
Umfang von 374.7 m2 BGF noch vorhandene Nutzung von Parzelle 2284 auf 
die bereits überbaute Parzelle 2176. Am 12. Januar 2009 stellte die EG der 
Gemeinde mit schriftlicher Eingabe den Antrag, es sei festzustellen, dass 
Parzelle 2176 inkl. Nutzungstransporte eine BGF von 674 m2 aufweise. Vor 
dem Nutzungstransport vom 21. Mai 2008 habe die BGF von Parzelle 2176 
299.3 m2 betragen. Mit dem fraglichen Nutzungstransport von 374.7 m2 BGF 
ergäben sich neu 674 m2 BGF. Zum Zeitpunkt der Vornahme des 
Nutzungstransports sei die geplante Zonenplanänderung noch nicht publiziert 


gewesen und die Auszonung habe somit Land betroffen, dessen BGF bereits 
auf Parzelle 2176 transferiert worden sei.
Mit Verfügung vom 10. März 2009 stellte die Baubehörde … fest, dass auf 
Parzelle 
2176 
aufgrund 
des 
Nutzungstransports 
gemäss 
Eigentümerdienstbarkeit vom 21. Mai 2008 eine BGF von 674 m2 nur zur 
Verfügung stehe, wenn die Auszonung von Parzelle 2284 dahin fiele und es 
in diesem Bereich bei der jetzigen Nutzungsordnung bliebe. Andernfalls 
könne auf Parzelle 2176 nur mehr ein Projekt mit einer BGF von maximal 449 
m2 realisiert werden. 
2.
Dagegen erhob die EG am 22. April 2009 Beschwerde an das 
Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung des Vorentscheides vom 
10. März 2009. Es sei festzustellen, dass auf Parzelle 2176 eine Ausnutzung 
von 674 m2 BGF zur Verfügung stehe. Fraglich sei einzig, ob der 
Nutzungstransport vom Mai 2008 für diejenigen 750 m2 dahingefallen sei, für 
die 2008 durch die Gemeindeversammlung die Auszonung beschlossen 
worden sei. Die Gemeinde verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, 
wenn sie dem Transport die Anerkennung versage, obwohl dieser richtig 
gemacht worden sei und rechtlich zulässig sei. Die Auszonungsabsicht habe 
nicht 
vorhergesehen 
werden 
können. 
Die 
Überbauung 
auf 
der 
Empfängerparzelle 2176 sei an die Beschränkungen der dortigen Zone 
gebunden. Ein Missbrauch sei demzufolge nicht möglich. Die EG habe die 
Zonenplanänderung akzeptiert und nicht angefochten, weil sie davon 
ausgegangen sei, dass der Nutzungstransport von der Baubehörde akzeptiert 
werde. Andernfalls hätte sie die Auszonung der 750 m2 im Planungsverfahren 
bekämpft und Planungsbeschwerde erhoben. Diese Möglichkeiten stünden 
ihr heute nicht mehr offen. Auch diese Verhinderung des normalen 
Rechtswegs qualifiziere sich als Verletzung von Treu und Glauben. Würde die 
Gemeinde den Nutzungstransport anerkennen, könnte sie die Planungsziele 
(Freihaltung des …ufers) erreichen, ohne mit Entschädigungsforderungen 
wegen materieller Enteignung konfrontiert zu werden. Ein Grundsatz des 
Planungsrechtes sei, dass Planungsziele mit den mildestmöglichen Mitteln 
erreicht werden sollten. Hier hätte man auch auf eine Auszonung verzichten 


und das …ufer durch ein Hochbauverbot schützen können, genauso, wie es 
mit den nicht ausgezonten 673 m2 gemacht worden sei.
3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 
Beschwerde. Zur Begründung beruft sie sich vor allem auf die schon in der 
angefochtenen Verfügung vorgetragene Argumentation.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 62 Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes kann die Baubehörde 
Nutzungsübertragungen zwischen angrenzenden oder bloss durch Strassen, 
Bäche oder Bahnen getrennten Grundstücken innerhalb der gleichen 
Bauzone zulassen, sofern ein entsprechender Vertrag zwischen den 
betroffenen Grundeigentümerinnen bzw. Grundeigentümern vorliegt. Diese 
Formulierung bedeutet im vorliegend interessierenden Zusammenhang, dass 
Nutzungstransfers 
der 
Baubewilligungspflicht 
unterstehen. 
Der 
bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber in Art. 22 
des 
eidgenössischen 
Raumplanungsgesetzes 
(RPG) 
nicht 
näher 
umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und 
Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten 
Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und 
die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum 
äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt 
beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht 
unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 118 Ib 9 f. E. 2c, 51 
f. E. 2; BGE 113 Ib 315 f. E. 2b). Baubewilligungspflichtig sind aber nicht nur 
eigentliche Bauten und Anlagen, sondern unter Umständen auch 
Nutzungsänderungen an Grundstücken. Es kommt dabei auf die räumliche 
Bedeutung eines Vorhabens insgesamt an. Die Baubewilligungspflicht soll der 
Behörde die Möglichkeit verschaffen, das Bauprojekt vor seiner Ausführung 


auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der 
übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine 
Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu 
unterwerfen, ist daher, ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf 
der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse 
der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht 
(vgl. BGE 119 Ib 222 S. 226f). Da ein Nutzungstransport immer eine 
punktuelle bauliche Verdichtung über die in einer Zone zulässige Ausnützung 
hinaus bewirkt und damit die Nutzungsordnung beeinflusst, sind solche 
Vorkehren schon von Bundesrechts wegen bewilligungspflichtig.
2. a)
Wie die Gemeinde im angefochtenen Entscheid richtig festhält, hätte gestützt 
auf das jetzt geltende Recht kein Grund bestanden, die Nutzungsübertragung, 
wie im angefochtenen Vorentscheid geschehen, nur teilweise zu bewilligen 
resp. anzuerkennen, wohl aber nach dem neuen Recht. Anders wäre es nur 
gewesen, wenn die Gemeinde vorher eine Planungszone erlassen hätte. Dies 
war hier nicht der Fall. Indessen hat die Gemeindeversammlung am 27. 
Oktober 2008 die Ortsplanungsrevisionsvorlage angenommen. Nach Art. 48 
Abs. 6 KRG entfalten Beschlüsse über den Erlass oder die Änderung der 
Grundordnung bis zur Genehmigung der Vorlage die Wirkung einer 
kommunalen Planungszone. Somit galt eine solche Planungszone ab 27. 
Oktober 2008. Gemäss Art. 21 Abs. 2 darf in der Planungszone nichts 
unternommen werden, was die neue Planung erschweren oder dieser 
entgegenstehen könnte. Insbesondere dürften Bauvorhaben nur bewilligt 
werden, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen 
Planungen und Vorschriften widersprechen.
b)
Unstreitig hat die EG ihr Gesuch um Erlass eines Vorentscheides erst nach 
dem Gemeindeversammlungsbeschluss vom 27. Oktober 2008, nämlich am 
12. Januar 2009, gestellt. Vorher hat sie nie um Genehmigung dieses 
Nutzungstransportes nachgesucht. Somit musste die Gemeinde die 
Zulässigkeit des Nutzungstransports vom 21. Mai 2008 auch nach dem neuen 
Recht prüfen. Sie hat dies im angefochtenen Entscheid korrekt getan, indem 
sie feststellte, dass die BGF von 674 m2 auf Parzelle 2176 nur zur Verfügung 


stünde, wenn die Auszonung von Parzelle 2284 dahin fiele und andernfalls 
auf Parzelle 2176 nur eine BGF von maximal 449 m2 zur Verfügung stünde. 
In Anbetracht der bei Gesuchseinreichung von Gesetzes wegen geltenden 
Planungszone bleibt für die Rüge, der Vertrauensschutz sei verletzt worden, 
kein Raum. 
3.
Bei 
diesem 
Ausgang 
gehen 
die 
Verfahrenskosten 
zulasten 
der 
Beschwerdeführer. 
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine 
Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkung 
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
158.--
zusammen
Fr.
3'158.--
gehen zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 
zu bezahlen.