gr_gerichte · ZK1 2014 29 · 2014-05-20 · de
Arbeitslosenversicherung

Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren | Berufung ZGB Eherecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 20. Mai 2014
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 14 28/29
21. Mai 2014
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Michael Dürst
Richter
Brunner und Schlenker
Aktuar ad hoc
Decurtins
In den zivilrechtlichen Berufungen
des
X._____,
Berufungskläger
und
Berufungsbeklagter,
vertreten
durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Patrik Wagner, Rosenhügelweg 6, 7270 Davos Platz,
und
der Y._____, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Markus Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 24.
Februar 2014, mitgeteilt am 3. März 2014,
betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Aus der am 19. Mai 2000 geschlossenen Ehe zwischen Y._____, geboren
am _____1965, sowie X._____, geboren am _____1961, ist das Kind A._____,
geboren am _____2000, hervorgegangen. Im April 2009 trennten sich die
Ehegatten, wobei X._____ aus der ehelichen Wohnung auszog, während Tochter
A._____ vorerst bei ihrer Mutter verblieb. Kurz darauf erkrankte Y._____ an
Lungenkrebs und musste während längerer Zeit hospitalisiert werden, so dass der
Vater vorübergehend die Betreuung von A._____ übernahm. Nach Abschluss der
medizinischen Behandlungen lebte die Tochter wieder mit der Mutter in der
vormals gemeinsamen Wohnung. In der Folge ergaben sich zunehmend
Erziehungsprobleme und Differenzen um die Ausübung des Besuchsrechts,
weshalb die Vormundschaftsbehörde Davos im Mai 2012 für A._____ eine
Erziehungsbeistandschaft zur Regelung des persönlichen Verkehrs im Sinne von
Art. 308 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) erliess und
den Kindseltern Weisungen nach Art. 307 Abs. 3 ZGB erteilte.
B.
Mit Eingabe vom 6. Juli 2012 gelangte Y._____ an das Bezirksgericht
Prättigau/Davos und ersuchte um Erlass von Eheschutzmassnahmen. In der
Folge erging am 17. Oktober 2012 ein vorläufiger Eheschutzentscheid, mit
welchem die Obhut über A._____ vorerst der Mutter zugeteilt und dem Vater ein
Besuchsrecht eingeräumt wurde (act. E.2/17). Zuvor hatten am 26. September
2012
sowie
am
16.
Oktober
2012
mündliche
Einigungsverhandlungen
stattgefunden, welche jedoch erfolglos geblieben waren.
C.
Am 1. November 2012 bezog die Mutter eine neue Wohnung. Der Vater
kehrte in die vormals eheliche, in seinem Eigentum stehende Wohnung zurück
und A._____, welche ihr gewohntes Umfeld nicht verlassen wollte, lebte fortan bei
ihm. Die Obhutszuteilung blieb auch in der Folge umstritten. Unter Vermittlung der
Beiständin wie auch der beigezogenen Sozialpädagogischen Familienbegleitung
(SPF) konnten sich die Parteien aber dahingehend einigen, dass vorerst nicht
über die Obhutszuteilung entschieden werden und A._____ in Nachachtung ihres
momentanen Wunsches vorübergehend beim Vater wohnen soll. Dies wurde in
einem weiteren Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 28.
Februar 2013 denn auch so festgehalten (act. E.2/35). Die Abmachung der Eltern
beinhaltete des weitern die Weiterführung der SPF sowie die Anmeldung von
A._____ zu einer Psychotherapie. Letztere wurde in der Folge beim Psychologen
C._____ vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst Graubünden (kjp) in die

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Wege geleitet. Die SPF wurde dagegen im Anschluss an eine am 25. März 2013
durchgeführte
Standortbestimmung
wegen
der
fehlenden
Kooperationsbereitschaft des Vaters abgebrochen.
D.
Am 12. August 2013 reichte X._____ die Scheidungsklage ein. Mit der
Scheidung zeigte sich Y._____ einverstanden, doch in der Obhutsfrage konnte
weder anlässlich der Einigungsverhandlung vom 23. Oktober 2013 noch bei einem
weiteren Versuch unter der Leitung der Beiständin und des Psychologen ein
Konsens erzielt werden. Mit prozessleitender Verfügung vom 18. Dezember 2013
ordnete der Bezirksgerichtspräsident daher die Anhörung von A._____ mit
anschliessendem erneutem Einigungsversuch an. Anlässlich ihrer Anhörung vom
30. Dezember 2013 brachte A._____ zum Ausdruck, dass sie beim Vater leben
und die Mutter nach Gutdünken besuchen möchte. Im Anschluss daran einigten
sich die Eltern unter der Leitung des Bezirksgerichtspräsidenten auf eine
wöchentlich alternierende Betreuung. Diese Vereinbarung wurde mit Entscheid
vom 30. Dezember 2013 genehmigt und der Eheschutzentscheid vom 28. Februar
2013 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme entsprechend angepasst (act.
E.1/16).
E.
Mit Eingabe vom 23. Januar 2014 teilte X._____ dem Bezirksgericht mit,
dass die am 30. Dezember 2013 getroffene Betreuungsregelung an der
ablehnenden Haltung von A._____ gescheitert sei. Er beantragte eine erneute
Vorladung der Parteien, um eine fixe Zuteilung der elterlichen Obhut
vorzunehmen.
F.
Mit Schreiben vom 31. Januar 2014 stellte die Beiständin B._____ dem
Bezirksgericht Prättigau/Davos den Antrag, die Obhut über A._____ sei den
Kindseltern zu entziehen und der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
(KESB) Prättigau/Davos zu übertragen. Zudem sei A._____ in einem noch zu
suchenden sozialpädagogisch geführten Heim zu platzieren (act. E.1/21).
Eventualiter beantragte sie die Aufhebung der Beistandschaft zufolge Nicht-
Führbarkeit.
Die
Beiständin
stützte
ihre
Anträge
auf
Berichte
der
Sozialpädagogischen Familienbegleitung (SPF) vom 19. April 2013 sowie der
Kinder- und Jugendpsychiatrie Graubünden (kjp) vom 5. November 2013 resp. 23.
Januar 2014, welche sie ihrem Schreiben beilegte (vgl. act. E.1/21). Aus diesen
fachmännischen Berichten geht hervor, dass sich A._____ durch die angespannte
Trennungssituation ihrer Eltern in einem Loyalitätskonflikt befinde und aufgrund
diverser Schicksalsschläge seit längerem an einer Anpassungsstörung mit

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depressiven und oppositionellen Komponenten leide. Laut dem Psychologen
C._____ sei eine Unterbringung in einer sozialpädagogisch geführten Institution
dringend notwendig. Weil der gehässige Umgang zwischen den Kindseltern keine
beständigen Lösungen erwarten lasse, sei zudem ein vorübergehender
behördlicher Obhutsentzug in Erwägung zu ziehen. Zu diesem Antrag bezogen
beide Parteien schriftlich Stellung (vgl. act. E.1/24 und 26).
G.
Anlässlich
der
mündlichen
Verhandlung
vor
dem
Bezirksgericht
Prättigau/Davos vom 24. Februar 2014 wie auch schon in den vorgängigen
Eingaben lehnte X._____ die Feststellungen und Berichte der Beiständin ab und
beantragte nebst deren Auswechslung die Übertragung der Obhut auf ihn,
während Y._____ einen letzten Versuch zur Vereinbarung und Durchsetzung einer
verbindlichen Aufenthaltsregelung verlangte, bevor eine Platzierung in einem
Heim − als ultima ratio − wohl unumgänglich werde. Beide Parteien beantragten
zudem die Einvernahme von diversen Personen aus dem Umfeld von A._____ wie
Lehrer, Verwandte und nahe Bekannte (vgl. act. B.1/23 − 28).
H.
Mit Entscheid vom 24. Februar 2014, mitgeteilt am 3. März 2014, entsprach
der Einzelrichter am Bezirksgericht Prättigau/Davos dem Begehren der Beiständin
B._____ und erkannte was folgt:
"1.
Die Obhut über A._____, geboren am _____2000, wird den Eltern
Roberto
und
Y._____
entzogen
und
auf
die
Kindes-
und
Erwachsenenschutzbehörde KESB Prättigau/Davos übertragen.
2.
Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB Prättigau/Davos
wird angewiesen, A._____ in einer geeigneten, sozialpädagogisch
geführten Institution unterzubringen sowie das Besuchs-, Ferien- und
Kontaktrecht zu regeln.
3.
Die für A._____ bestehende Beistandschaft wird unverändert
weitergeführt, mit der zusätzlichen Aufgabe, für A._____ ab Eintritt in
der geeigneten, sozialpädagogisch geführten Institution ein neues
Psychotherapiesetting zu finden.
4.
Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 800.00 gehen je hälftig zu Lasten
der Parteien. Jede Partei hat die auf sie entfallenden CHF 400.00
innert 30 Tagen an die Gerichtskasse, PC 70-3922-1, zu bezahlen.
5.
Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
6.
(Rechtsmittel gegen Entscheid)
7.
(Rechtsmittel gegen Kostenentscheid)
8.
(Mitteilung)."
Der Einzelrichter legte ausführlich dar, weshalb die Obhut über A._____ weder
ihrem Vater noch ihrer Mutter übertragen werden könne (vgl. angefochtener

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Entscheid, E. 4.2). Den Obhutsentzug begründete er insbesondere damit, dass die
bisher
eingeleiteten
Massnahmen
−
trotz
Hilfestellung
durch
eine
Erziehungsbeiständin,
sozialpädagogischer
Familienbegleitung
und
psychotherapeutischer Behandlung − nicht gefruchtet hätten. Aus diesem Grund
erachte er die neuerliche Erarbeitung einer Aufenthaltsregelung denn auch nicht
als erfolgsversprechend. Die Unterbringung von A._____ in einer geeigneten,
sozialpädagogisch geführten Institution sei angezeigt, weil die bei A._____
festgestellten Persönlichkeitsstörungen und Ängste einer Unterbringung in einer
Pflegefamilie oder einem Internat im herkömmlichen Sinne − im April 2013 stand
etwa ein Sportinternat zur Diskussion − entgegenstehen würden. Die Auswahl
einer entsprechenden Institution habe durch die KESB zu erfolgen. Trotz Fehlens
eines entsprechenden Antrages der Parteien befasste sich der Einzelrichter mit
der Frage, ob in der vorliegenden Angelegenheit ein umfassendes Gutachten
hätte eingeholt werden müssen. Aufgrund der in den Akten liegenden zahlreichen
Fachberichte sowie der gerichtlichen Anhörung von A._____ und den Eltern
ergebe sich ein umfassendes Bild der Situation, weshalb der Einzelrichter zum
Schluss gekommen war, dass von der Einholung eines umfassenderen
Gutachtens abgesehen werden könne. Aus den gleichen Gründen könne auf die
von beiden Parteien beantragten Befragungen von weiteren Personen aus dem
Umfeld von A._____ verzichtet werden. Ebenfalls sei eine erneute Befragung von
A._____ obsolet, da sie ihre Wünsche anlässlich der Anhörung durch den
Vorsitzenden vom 30. Dezember 2013 bereits klar zum Ausdruck gebracht habe.
Zudem sei der pauschale Ruf von X._____ nach neuen und unabhängigen
Fachpersonen nicht zu hören, da er die Ungeeignetheit von B._____ und C._____
nicht darlege und eine solche auch nicht ersichtlich sei.
I.
Gegen diesen Entscheid liess Y._____ (nachfolgend Berufungsklägerin
resp. Berufungsbeklagte) am 14. März 2014 beim Kantonsgericht von
Graubünden Berufung erheben und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1.
Die Ziffern 1, 2, 4 und 5 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids
des Einzelrichters in Zivilsachen am Bezirksgericht Prättigau/Davos
vom 24. Februar 2014/4. März 2014 seien aufzuheben.
2.
Die Obhut über A._____, geb. _____2000, sei der Berufungsklägerin
zuzuweisen, unter Regelung der Alimentation und des Besuchs- und
Ferienrechts des Berufungsbeklagten.
3.
Der Berufungsbeklagte sei anzuweisen, das richterlich verfügte
Besuchs- und Ferienrecht zur Tochter A._____ strikt einzuhalten.
4.
Die Weisungen gemäss Ziff. 3 hiervor seien unter Hinweis auf Art. 292
StGB für den Widerhandlungsfall zu verbinden.

Seite 6 — 25
5.
Für A._____ sei eine ambulante Psychotherapie anzuordnen.
6.
Die bestehende Erziehungsbeistandschaft sei beizubehalten.
7.
Für den Fall der Gutheissung der Anträge gemäss Ziff. 1 bis 6 hiervor
sei die Prozedur gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO zur
Regelung der Alimentation an die Vorinstanz zurückzuweisen.
8.
Unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
zu
Lasten
des
Berufungsbeklagten für beide Instanzen."
Zunächst legte die Berufungsklägerin den Sachverhalt dar, wie er sich aus ihrer
Perspektive abgespielt hatte. In Bezug auf den angefochtenen Entscheid machte
sie insbesondere geltend, dass die strengen Voraussetzungen für den Entzug der
elterlichen Obhut und für die Fremdplatzierung, welche einen schweren Eingriff in
das Familien- und Privatleben darstellen würden, nicht erfüllt, mithin die
Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit nicht gewahrt seien.
Zuzustimmen sei der Vorinstanz lediglich insofern, als dem Berufungsbeklagten
die elterliche Obhut über A._____ unmöglich zugewiesen werden könne; dieser
habe mit seinem unkooperativen Verhalten gegenüber den Fachpersonen, der
wiederholten Missachtung von gerichtlichen Entscheiden sowie seinem in
erzieherischer Hinsicht verantwortungslosen Umgang mit A._____ dafür gesorgt,
dass sich die Situation derart unglücklich entwickelt habe. Wegen seiner starken
beruflichen Auslastung sei ihm die persönliche Betreuung von A._____ überdies
gar nicht möglich. Da gemeinschaftliche Betreuungsmodelle der Eltern ohne Erfolg
geblieben seien, verbleibe − vor der Fremdplatzierung als einschneidendste aller
Massnahmen − lediglich noch die Möglichkeit der alleinigen Obhutszuweisung an
die Mutter, verbunden mit Auflagen für alle Beteiligten und flankierenden
Massnahmen (vgl. im Detail act. A.1 Ziff. 2.5). Sie fühle sich zur Ausübung der
alleinigen Obhut in der Lage und möchte unbedingt vermeiden, dass A._____
fremdplatziert werde. Weil sich der Berufungsbeklagte in der Vergangenheit
abermals über gerichtliche Entscheide und Weisungen hinweggesetzt habe und
sich
diesbezüglich
völlig
uneinsichtig
zeige,
seien
künftige
gerichtliche
Anordnungen unter der Androhung der Straffolgen von Art. 292 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) für den Widerhandlungsfall
zu
erlassen.
Die
Sachverhaltsermittlung
der
Vorinstanz
rügte
die
Berufungsklägerin insofern, als die Frage des Obhutsentzuges nicht nur gestützt
auf die teilweise nicht mehr aktuellen Berichte der SPF und der kjp hätte beurteilt
werden dürfen, sondern zwingend ein aktuelles und unabhängiges Gutachten
vonnöten gewesen wäre. Entsprechend beantragte sie die Einholung eines
unabhängigen Gutachtens sowie die Neubeurteilung der Angelegenheit entweder
durch das Kantonsgericht oder durch die Vorinstanz.

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J.
Ebenfalls
am
14.
März
2014
liess
auch
X._____
(nachfolgend
Berufungskläger resp. Berufungsbeklagter) eine Berufung zu Handen des
Kantonsgerichts von Graubünden einreichen und beantragte was folgt:
"1.
Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 24. Februar/03. März
2014 sei vollumfänglich aufzuheben und eventuell an die Vorinstanz
zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
2.
Eventuell sei die Obhut über A._____, geb. 2000, dem Vater X._____
zu übertragen.
3.
Es sei der vorliegenden Berufung aufschiebende Wirkung zu
gewähren.
4.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8.0%
MWSt."
In seiner Berufung übt der Berufungskläger Kritik an der Beiständin B._____ und
dem Psychologen C._____, welche sich nicht in ausreichendem Masse um die
vorliegende Angelegenheit gekümmert hätten und insbesondere nicht auf die
Bedürfnisse und Ängste von A._____ eingegangen seien. Insbesondere sei die
aktuelle Situation im Jahre 2014 nie mit A._____ besprochen worden. Der
Berufungskläger kritisierte den Entzug der elterlichen Obhut insofern, als dieser
ohne umfassende Abklärungen seitens des Gerichts und ohne Einbezug
sämtlicher Beteiligter, d.h. der Eltern, des Kindes sowie des direkt betroffenen
Umfeldes, ergangen sei; insbesondere A._____ als Verfahrenspartei hätte
zwingend das rechtliche Gehör gewährt werden müssen. Das Gericht hätte sich
nicht auf die Stellungnahmen der Beiständin und des Psychologen verlassen
dürfen, zumal diese nicht aktuell seien und lediglich Befürchtungen äussern
würden. An seinen erzieherischen Fähigkeiten hätten im Vorfeld weder der Richter
noch die Behörden gezweifelt. Dass sich A._____ in ihrem heutigen Umfeld bei
ihm, ihrem Onkel und ihrer Tante schulisch wie auch persönlich gut entwickle,
belegt
der
Berufungskläger
durch
die
Einreichung
der
letzten
beiden
Schulzeugnisse (act. B.5-6). Für die vom Psychologen C._____ diagnostizierte
Persönlichkeitsentwicklungsstörung
bestünden
seiner
Ansicht
nach
keine
Anhaltspunkte. Als Beleg der seelischen Unversehrtheit von A._____ legt der
Berufungskläger ein Schreiben des Tierarztes D._____, einem guten Bekannten
der Familie, als Beweismittel ins Recht (act. B.7). In Bezug auf die behauptete
Persönlichkeitsstörung von A._____ hätte die Vorinstanz nicht auf die einseitigen
Berichte der Beiständin und des Psychologen abstellen dürfen, sondern hätte eine
eingehende Begutachtung ihres aktuellen Zustandes einholen müssen. Insgesamt
wirft der Berufungskläger der Vorinstanz vor, sich vorschnell und ohne Evaluation
von
anderen
geeigneten
Mitteln
und
milderen
Massnahmen
für
die

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Fremdplatzierung als ultima ratio ausgesprochen zu haben. Die Anordnung der
Fremdplatzierung sei äusserst unverhältnismässig und in der konkreten
Ausgestaltung unausgegoren; so werde der Entzug zeitlich nicht befristet, es
würden keine Eckpunkte und Prognosen für den Fall der Aufhebung bzw.
Verlängerung bestimmt, die Kostenfolge sei nicht geregelt und hinsichtlich der
Suche des Instituts wie auch der künftigen schulischen Ausbildung würden keine
Leitlinien vorgegeben. Stattdessen überlasse der Richter diese Entscheidung
einer untergeordneten Instanz. Der angefochtene Entscheid hätte für A._____
schwerwiegende Auswirkungen und würde das Kindeswohl noch stärker
gefährden als vorher. Allenfalls sei ihr ein eigener Anwalt zuzusprechen.
Abschliessend beantragte der Berufungskläger, seiner Berufung sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
K.
Mit Verfügung vom 18. März 2014 untersagte die Vorsitzende der I.
Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden bis zur Entscheidung über die
Gewährung der aufschiebenden Wirkung die Vollstreckung des angefochtenen
Entscheids. Zugleich räumte sie den Parteien und der Vorinstanz eine Frist zur
Einreichung einer Berufungsantwort resp. Stellungnahme ein. Im Gegensatz zum
Vater machte die Mutter hiervon Gebrauch und reichte dem Kantonsgericht am
27. März 2014 ihre Berufungsantwort ein, mit welcher sie die kostenfällige
Abweisung der Berufung des Vaters verlangte, soweit darauf einzutreten sei. In
formeller Hinsicht verlangte sie die Vereinigung der beiden Berufungsverfahren
ZK1 14 28 und ZK1 14 29 und brachte vor, die Berufungsanträge des Vaters mit
zwei Eventualbegehren seien unverständlich. Zudem komme der Berufung von
Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zu, weshalb der entsprechende
Antrag des Vaters nicht nötig gewesen wäre. Die Zulässigkeit der vom Vater im
Rahmen seiner Berufung eingelegten Beweismittel bestritt die Mutter sowohl
einzeln wie auch mit dem pauschalen Hinweis auf das eingeschränkte Novenrecht
im Berufungsverfahren. In materieller Hinsicht stimmte sie dem Vater zu, dass die
Entscheidungsgrundlage ungenügend gewesen sei und verlangte nochmals
explizit die Einholung eines unabhängigen Gutachtens. Zudem beurteilte sie den
Vorschlag der Gegenpartei, A._____ eventuell eine eigene Rechtsvertretung
zuzusprechen, angesichts der fehlenden Kommunikation zwischen den Eltern als
prüfenswert. An ihrem Antrag auf Zuweisung der alleinigen elterlichen Obhut hielt
sie fest.
L.
In seiner Stellungnahme vom 21. März 2014 äusserte sich das
Bezirksgericht Prättigau/Davos zu der vom Vater beantragten aufschiebenden

Seite 9 — 25
Wirkung der Berufung. Der nicht von der Hand zu weisende Handlungsbedarf auf
der einen Seite und die Möglichkeit, dass das Kantonsgericht von den
Würdigungen der Vorinstanz abweichen könnte, auf der andern Seite würden
insofern ein "Zwischending" rechtfertigen, als die KESB Prättigau/Davos zwar
noch keine konkrete Schritte unternehmen, aber auch nicht vom Auftrag
entbunden werden soll, nach einer geeigneten, sozialpädagogisch geführten
Institution Ausschau zu halten und eine mögliche Unterbringung abzuklären.
M.
Mit prozessleitender Verfügung vom 11. April 2014 wurde den Parteien die
Stellungnahme der Vorinstanz und dem Rechtsvertreter des Vaters auch die
Berufungsantwort der Mutter zugestellt. Gleichzeitig wurde ihnen eröffnet, dass
weder ein weiterer Schriftenwechsel noch eine mündliche Verhandlung
vorgesehen sei.
N.
Auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid, in den Rechtsschriften
sowie in den bei den Akten liegenden Fachberichten wird, soweit erforderlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.
In ihrer Berufungsantwort vom 27. März 2014 verlangt die Mutter die
Vereinigung der Verfahren ZK1 14 28 und ZK1 14 29. Gemäss Art. 125 lit. c der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) kann das Gericht
selbständig
eingereichte
Klagen
zwecks
Vereinfachung
des
Verfahrens
vereinigen. In gleicher Weise können auch die von mehreren Parteien als
Rechtsmittelkläger ergriffenen Rechtsmittel im gleichen Verfahren behandelt
werden (Adrian Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N
5 zu Art. 125 ZPO). Voraussetzung ist, dass die zu vereinigenden Klagen
Gemeinsamkeiten oder Zusammenhänge aufweisen, da vermieden werden soll,
dass die gleichen Fragen Gegenstand verschiedener Prozesse bilden (vgl. dazu
Julia Gschwend/Remo Bornatico, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N
14 zu Art. 125 ZPO). Vorliegend richten sich beide Berufungen gegen das gleiche
Anfechtungsobjekt, nämlich den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht
Prättigau/Davos vom 24. Februar 2014. In beiden Berufungen wird der
Obhutsentzug und die Fremdplatzierung von A._____ als unverhältnismässig und

Seite 10 — 25
die Entscheidungsgrundlage als ungenügend gerügt. Es erscheint daher
zweckmässig und geboten, die beiden Berufungen im Sinne des Antrags der
Berufungsklägerin zu vereinigen.
2.a)
Die vorliegende Obhutszuteilung erfolgt im Rahmen des zwischen den
Parteien hängigen Ehescheidungsverfahrens als vorsorgliche Massnahme.
Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über
vorsorgliche
Mass-nahmen
mit
Berufung
anfechtbar.
Als
kantonale
Berufungsinstanz in Angelegenheiten des Familienrechts ist die I. Zivilkammer des
Kantonsgerichts
von
Graubünden
zuständig
(Art. 7
Abs.
1
des
Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR
320.100] sowie Art. 6 lit. a der Verordnung über die Organisation des
Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100). Die Berufung ist innert 10 Tagen seit
Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen,
wobei der angefochtene Entscheid beizulegen ist (Art. 311 ZPO in Verbindung mit
Art. 248 lit. d und Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde den
Parteien am 3. März 2014 schriftlich mitgeteilt. Die Berufungen der beiden
Parteien, welche als Prozessparteien zweifellos zur Anfechtung legitimiert sind,
wurden je mit Poststempel vom 14. März 2014 eingereicht. Da die
Rechtsmitteleingaben den an sie gestellten Frist- und Formerfordernissen
entsprechen, ist auf sie unter diesen Gesichtspunkten einzutreten.
b)
Für
vorsorgliche
Massnahmen
im
Scheidungsverfahren
gilt
das
summarische Verfahren (Art. 271 lit. a in Verbindung mit Art. 276 Abs. 1 ZPO; Art.
248 lit. d ZPO). Grundsätzlich hat das Gericht wie im Eheschutzverfahren den
Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 272 ZPO). Soweit in
familienrechtlichen Angelegenheiten Kinderbelange zu regeln sind, gilt gemäss
Art. 296 ZPO zudem der uneingeschränkte Untersuchungs- und Offizialgrundsatz.
Nach Art. 296 Abs. 3 ZPO entscheidet das Gericht in diesem Bereich ohne
Bindung an die Parteianträge. Die Untersuchungsmaxime verpflichtet den Richter,
von sich aus alle Elemente in Betracht zu ziehen, die entscheidungsrelevant sind,
und unabhängig von den Anträgen der Parteien Beweise zu erheben. Diese Pflicht
ist indes nicht ohne Grenzen und entbindet die Parteien nicht von einer aktiven
Mitwirkung im Verfahren, indem sie Hinweise zum Sachverhalt machen oder
Beweise bezeichnen (so bereits BGE 128 III 441 E. 3.2.1 und 3.2.2 zu Art. 145
aZGB, welcher durch Art. 296 ZPO abgelöst wurde). Gemäss Lehre und
Rechtsprechung findet Art. 296 ZPO analog auch im Rechtsmittelverfahren
Anwendung (Beatrice van de Graaf, in: Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, N 1 zu

Seite 11 — 25
Art. 296 ZPO; BGE 137 III 617 E. 4.5.2 [hinsichtlich der Offizialmaxime] sowie
Urteile des Bundesgerichts 5A_807/2012 vom 6. Februar 2013 E. 4.2.3 und
5A_152/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 3.2.1 [auch mit Bezug auf die
Untersuchungsmaxime]).
3.a)
Der Vater beantragte in seiner Berufungsschrift nebst der Aufhebung des
angefochten Entscheids eventuell die Zurückweisung zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz und eventuell die Übertragung der Obhut über A._____ an ihn. Diese
Anträge kritisiert die Mutter in ihrer Berufungsantwort als unverständlich und
fordert
deshalb,
dass
auf
die
Berufung
nicht
einzutreten
sei.
Die
Rechtsmittelbehörde hat unklare oder unbestimmte Anträge anhand der
Berufungsbegründung auszulegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_855/2012
vom 13. Februar 2013 E. 4.2.1). Aus der Berufungsbegründung geht unzweifelhaft
hervor, dass der Vater primär die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
wegen unzureichender Entscheidungsgrundlage und fehlender Voraussetzungen
für einen Obhutsentzug verlangt (vgl. dazu nachfolgend Erwägung 6). Mit den
beiden Eventualbegehren stellt er das weitere Vorgehen sodann in das Ermessen
der Berufungsinstanz, wobei er mit der in Ziffer 1 eventualiter beantragten
Rückweisung zur Neubeurteilung seine Präferenz für einen rein kassatorischen
Entscheid des Kantonsgerichts zum Ausdruck bringt. Den in Ziffer 2 formulierten
Eventualantrag auf Obhutszuweisung stellt er für den Fall eines reformatorischen
Entscheids. Dieser Antrag ist nicht nur aufgrund der Systematik der
Rechtsbegehren, sondern auch in Anbetracht der gerügten Verfahrensmängel
eindeutig
als
subsidiär
zu
betrachten.
Zudem
macht
er
mit
beiden
Eventualbegehren deutlich, dass nicht bloss der Obhutsentzug aufgehoben und
die Regelung vom 30. Dezember 2013 (vgl. act. E.1/16) weitergelten soll, sondern
dass − wie schon mit Eingabe vom 23. Januar 2014 beantragt − endlich über die
Obhutszuteilung an einen Elternteil entschieden werden soll. Insofern besteht kein
Anlass, auf die Berufungsanträge des Vaters nicht einzutreten.
b)
Auch hinsichtlich der Berufungsanträge der Mutter stellt sich die − gemäss
Art. 57 ZPO von Amtes wegen zu prüfende − Frage nach deren Zulässigkeit. Vor
der Vorinstanz hatte diese nämlich keine beziehungsweise andere Anträge
gestellt: Sie verlangte lediglich, noch einen letzten Versuch für eine
einvernehmliche und verbindliche Aufenthaltsregelung zu unternehmen, bevor den
Anträgen der Beiständin stattgegeben werde (vgl. act. E.1/28 und 30). Wenn sie in
ihrer Berufungsschrift nun unter anderem die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids, die Obhutszuteilung an sich sowie eine strikte und strafbewehrte

Seite 12 — 25
Besuchs- und Ferienregelung verlangt, stellt sich die Frage, ob eine derartige
Klageänderung im jetzigen Verfahrensstadium noch zulässig ist. Nach der
früheren Praxis zur Offizialmaxime in Kinderbelangen wären neue Anträgen im
Rechtsmittelverfahren unbeschränkt möglich gewesen. Seit Inkrafttreten der ZPO
sind Klageänderungen gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren indes
nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO erfüllt
sind und sie zudem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruhen. Da die
erwähnten Anträge nicht auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruhen und
nach dem Scheitern einer gemeinschaftlichen Lösung anlässlich der Verhandlung
vom 24. Februar 2014 überdies schon vor der Vorinstanz hätten gestellt werden
können, wären die Voraussetzungen einer zulässigen Klageänderung im
Berufungsverfahren nicht erfüllt und die gestellten Anträge grundsätzlich
unzulässig. Ob dieses strenge Novenregime im Berufungsverfahren auch dann
gilt, wenn Kindesinteressen betroffen sind und damit wie dargelegt eine
umfassende Offizial- und Untersuchungsmaxime gilt, wird indessen kontrovers
diskutiert (vgl. dazu sogleich Erwägung 4). Jedenfalls als zulässig zu betrachten
ist immerhin Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der Mutter, da sie dem Antrag der
Beiständin vor der Vorinstanz zumindest nicht vorbehaltlos zugestimmt hat (vgl.
act. E.1/28 und 30). Insoweit ist sie durch den Entscheid beschwert und ist ihr
Antrag auf Aufhebung zuzulassen. Die Zulässigkeit der Berufungsanträge in Ziffer
2-6, mit denen ein reformatorischer Entscheid der Berufungsinstanz angestrebt
wird, kann vorliegend sodann offengelassen werden, da ihnen aus anderen
Gründen nicht entsprochen werden kann (vgl. nachfolgend Erwägung 5.c).
4.
Der Vater legt mit seiner Berufungsschrift (nebst dem angefochtenen
Entscheid als act. B.1) sechs Urkunden ins Recht, was die Mutter in ihrer
Berufungsantwort mit dem Hinweis auf das eingeschränkte Novenrecht im
Berufungsverfahren als unzulässig rügt. In der Tat sind neue Tatsachen und
Beweismittel im Berufungsverfahren gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO grundsätzlich
nur zu berücksichtigen, wenn diese ohne Verzug vorgebracht werden und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz haben vorgebracht werden
können. Da im Berufungsverfahren auch die Vorschriften über das erstinstanzliche
Verfahren sinngemäss anzuwenden sind, stellt sich die Frage, ob in Verfahren in
Kinderbelangen wie dem vorliegenden, welche der Untersuchungsmaxime
unterstehen, neue Tatsachen und Beweismittel in analoger Anwendung von Art.
229 Abs. 3 ZPO bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden können. Dies wird in
Lehre und Rechtsprechung kontrovers behandelt. Nach der früheren kantonalen
Praxis wurde Art. 317 ZPO in von der Untersuchungsmaxime beherrschten

Seite 13 — 25
Verfahren als nicht anwendbar betrachtet und namentlich in Verfahren nach Art.
276 ZPO sowohl echte als auch unechte Noven bis zur Urteilsberatung
zugelassen. Demzufolge konnten in Kinderbelangen im Rechtsmittelverfahren
neue Beweismittel unbeschränkt vorgebracht werden. Mit Bezug auf die Verfahren
gemäss Art. 243 Abs. 2 ZPO, welche der sog. sozialen (eingeschränkten)
Untersuchungsmaxime unterstehen, hat sich das Bundesgericht in BGE 138 III
625 E. 2.2 (= Pra 2013 Nr. 26) indes für eine Geltung dieser Novenbeschränkung
ausgesprochen. Mit Urteil vom 8. Mai 2013 (ZK1 12 18) schloss sich die
I. Zivilkammer
des
Kantonsgerichts
von
Graubünden
dieser
aktuellen
bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich an. Die Frage nach einer
analogen Anwendbarkeit von Art. 229 Abs. 3 ZPO in Verfahren betreffend
Kinderbelange wurde aber ausdrücklich offengelassen (vgl. Urteile der I.
Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 13 28 vom 3. Februar
2014 E. 2, ZK1 12 18 vom 8. Mai 2013 E. 2.3 sowie ZK1 13 39 vom 19. November
2013 E. 2 mit Hinweisen auf die der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
erwachsenen Kritik, welcher sich neuerdings auch Benedikt Seiler, Die Berufung
nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 1264a, angeschlossen hat). Das Obergericht des
Kantons Zürich wendet bis zur Klärung dieser Frage durch das Bundesgericht Art.
229 Abs. 3 ZPO in analoger Weise an und berücksichtigt somit in Fällen der
strengen „Erforschungsmaxime“ für Kinderbelange im Zivilprozess (Art. 296 ZPO)
oder im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (Art. 446 Abs. 1 ZGB) Noven bis
zur Urteilsfällung (vgl. Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich LY120018 vom
7. Februar 2012 und LC130019 vom 8. Mai 2013). Im vorliegenden Fall kann
diese umstrittene Frage weiterhin offengelassen werden. Die vom Vater
eingelegten Urkunden B.2-4 befanden sich bereits bei den Vorakten und stellen
demzufolge keine Noven dar. Die Urkunden B.5-7 − zwei Schulzeugnisse sowie
das Schreiben von D._____ − werden zwar erstmals vorgebracht, erfolgen aber
als Reaktion auf die Abweisung der beantragten Befragung des Lehrers bzw. des
Tierarztes, welche im Berufungsverfahren gerügt wird. In Verbindung mit dem
Vorwurf der Verletzung der Untersuchungsmaxime sind diese neuen Beweismittel
deshalb zuzulassen (vgl. Martin Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 15
zu Art. 310 ZPO). Inhaltlich werden die verbesserten schulischen Leistungen von
A._____, welche durch die Schulzeugnisse (act. B.5 und B.6) belegt werden
sollen, von der Mutter nicht bestritten. Beim Schreiben von D._____ (act. B.7)
handelt es sich um dessen persönliche Einschätzung der Situation. Gemäss
Auffassung der Mutter werde mit diesem Beweisstück, deren Inhalt sie als nicht

Seite 14 — 25
sachdienlich und teilweise krass wahrheitswidrig bezeichnet, der Zeugenbeweis
umgangen. Überdies enthalte es keine echten Noven und erfülle die
Anforderungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht, weshalb es aus dem Recht zu
weisen sei. Beim Schreiben von D._____ handelt es sich um eine sog.
Zeugnisurkunde, welche als Beweismittel grundsätzlich zulässig ist und der freien
richterlichen Beweiswürdigung unterliegt. Auch wenn es sich um ein privates
Bestätigungsschreiben handelt, welchem lediglich beschränkter Beweiswert
zukommt, ist es − vor allem in Anbetracht der Tatsache, dass es sich vorliegend
um ein summarisches Verfahren handelt − nicht von vornherein unverwertbar
(Annette Dolge, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zu
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 9 ff. zu Art. 177
ZPO). Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, ist dieses
Beweismittel jedoch nicht entscheidungsrelevant.
5.
Die Mutter rügt insofern eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz,
als die strengen gesetzlichen Voraussetzungen für einen Obhutsentzug und eine
Fremdplatzierung
nicht
vorliegen
würden.
Indem
die
Vorinstanz
eine
Fremdplatzierung als einschneidendste aller Massnahmen angeordnet habe, ohne
die Möglichkeit einer alleinigen Obhutszuteilung an die Mutter − verbunden mit
Auflagen für alle Beteiligten und flankierende Massnahmen − zu evaluieren, habe
sie die Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit missachtet.
a)
Gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB trifft die Kindesschutzbehörde geeignete
Massnahmen, wenn das Wohl eines Kindes gefährdet ist und die Eltern nicht von
sich aus für Abhilfe sorgen oder dazu ausserstande sind. Solche Massnahmen
reichen
von
der
Erteilung
von
Weisungen
über
die
Errichtung
von
Beistandschaften und die Aufhebung der elterlichen Obhut bis hin zum Entzug der
elterlichen Sorge (vgl. Art. 307 ff. ZGB). Im Rahmen eines Scheidungs- oder
Eheschutzverfahrens
fällt
die
Anordnung
von
Kindesschutzmassnahmen
ausnahmsweise in die Zuständigkeit des Gerichts, wobei der Vollzug der
angeordneten Massnahmen in derartigen Fällen der Kindesschutzbehörde obliegt
(Art.
315a
Abs.
1
ZGB).
Der
Scheidungsrichter
kann
solche
Kindesschutzmassnahmen auch im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen
erlassen (Peter Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar
zum Zivilgesetzbuch I, 4. Auflage, Basel 2010, N 3 ff. zu Art. 315-315b ZGB). Die
Zuständigkeit
des
Gerichts
ist
insofern
eingeschränkt,
als
die
Kindesschutzbehörde einerseits bezüglich der Weiterführung bereits vor dem
Gerichtsverfahren eingeleiteter Kindesschutzverfahren sowie andererseits bei

Seite 15 — 25
besonderer Dringlichkeit zuständig bleibt (Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 und 2 ZGB). Als
Vollzugsbehörde ist die Kindesschutzbehörde grundsätzlich an das Gerichtsurteil
gebunden. Allerdings ist sie auch in Fällen gemäss Art. 315a Abs. 1 ZGB keine
reine Vollstreckungsinstanz; sie ist vielmehr grundsätzlich befugt, den Vollzug
ergänzender Kindesschutzmassnahmen anzuordnen oder den Vollzug nötigenfalls
(ganz oder teilweise) vorübergehend auszusetzen, soweit das Kindeswohl
ernstlich gefährdet würde (vgl. zum Ganzen Breitschmid, a.a.O., N 10 ff. zu Art.
315-315b ZGB).
b)
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Aufhebung der elterlichen
Obhut. Gemäss Art. 310 Abs. 1 ZGB kann ein Kind den Eltern weggenommen und
in angemessener Weise untergebracht werden, wenn der Gefährdung des Kindes
nicht anders begegnet werden kann. Die blosse Gefährdung des Kindeswohls
genügt, wobei diese jedoch so ernst sein muss, dass sie nicht durch andere
geeignete, weniger einschneidende Massnahmen wie etwa eine Beistandschaft
abgewendet werden kann. Die Gefährdung liegt darin, dass das Kind in der
elterlichen Obhut nicht in der für seine körperliche, geistige und sittliche
Entwicklung nötigen Weise geschützt und gefördert wird (Peter Breitschmid,
a.a.O., N 3 zu Art. 310 ZGB sowie Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5.
Auflage, Bern 1999, N 27.36, je mit Hinweisen). Unerheblich ist, auf welche
Ursachen die Gefährdung zurückzuführen ist. Diese können in den Anlagen oder
in einem Fehlverhalten des Kindes, der Eltern oder der weiteren Umgebung
liegen. Desgleichen spielt es keine Rolle, ob die Eltern an der Gefährdung ein
Verschulden trifft. Massgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Entziehung.
Der Obhutsentzug ist nur zulässig, wenn andere Massnahmen ohne Erfolg
geblieben sind oder von vornherein als ungenügend erscheinen (Urteile des
Bundesgerichts 5A_561/2013 vom 10. Januar 2014 E. 7.2 und 5A_701/2011 vom
12. März 2012 E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen). Dies ist Ausdruck des
Subsidiaritätsprinzips und unterstreicht den Vorrang ambulanter Massnahmen,
welche die Familiengemeinschaft respektieren, vor stationären Massnahmen
(Breitschmid, a.a.O., N 3 zu Art. 310 ZGB). Voraussetzung der Wegnahme bildet
schliesslich aber auch das zweite Tatbestandselement, nämlich dass das Kind in
angemessener Weise untergebracht wird. In Betracht kommen Familienpflege,
eine betreute Wohngruppe oder Heimpflege, wobei bei der Eignung des
Pflegeplatzes insbesondere die Kontinuität im Sinne der Bewahrung bisheriger
positiver
Momente
wie
beispielswiese
des
schulischen
Umfeldes
zu
berücksichtigen ist. Die Eltern müssen bei einem Obhutsentzug die ihnen im
Rahmen der elterlichen Sorge verbleibenden Befugnisse wahrnehmen können,

Seite 16 — 25
weshalb der laufende Kontakt durch Besuche, Briefe und Telefonate nach
Möglichkeit aufrechtzuerhalten ist. Parallel zur Fremdunterbringung sollen die
Eltern in geeigneter Weise auf die Wiederaufnahme des Kindes vorbereitet
werden (vgl. zum Ganzen Breitschmid, a.a.O., N 6 ff. zu Art. 310 ZGB).
c)
Für die Zuteilung der alleinigen Obhut an sich selbst argumentiert die
Mutter insbesondere mit der mangelnden Erziehungsfähigkeit und der fehlenden
Kooperationsbereitschaft des Vaters sowie dem definitiven Scheitern eines
gemeinschaftlichen Betreuungsmodells. Zu den von der Vorinstanz resp. der
Beiständin festgestellten Defiziten in ihrer eigenen Erziehungsfähigkeit sowie zum
strapazierten Verhältnis zu ihrer Tochter nimmt die Mutter keine Stellung. Statt die
entsprechenden Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid zu widerlegen,
begründet sie ihren Berufungsantrag auf Zuteilung der alleinigen Obhut lediglich
damit, sie sei "bereit und in der Lage, die alleinige Obhut über A._____ zu
übernehmen" und wolle "unbedingt vermeiden, dass A._____ fremdplatziert wird"
(vgl. act. A.1 S. 8). Dabei scheint sie auch das Ergebnis der Kindsanhörung durch
den Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 30. Dezember
2013, anlässlich welcher sich die Tochter klar für einen Verbleib beim Vater
ausgesprochen hat, ausser Acht zu lassen. Insofern fehlt es dem entsprechenden
Berufungsantrag
an
einer
den
gesetzlichen
Anforderungen
genügenden
Begründung, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (vgl. zu der sich aus
Art. 311 Abs. 1 ZPO ergebenden Begründungspflicht BGE 138 III 374 E. 4.3.1
sowie Urteil des Bundesgerichts 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E.2.2).
Jedenfalls würde diese rudimentäre Begründung der Mutter aber nicht ausreichen,
um ihr in Abänderung des vorinstanzlichen Entscheids die alleinige Obhut
zuzuteilen, zumal die gegenwärtige Aktenlage – wie sogleich dargelegt wird –
noch keinen reformatorischen Entscheid erlaubt. Insoweit wäre ihre Berufung
daher abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
6.
Beide Parteien rügen in ihren Berufungsschriften eine unvollständige
Feststellung des Sachverhalts. Unter Hinweis auf die Schwere des Eingriffs und
die
dementsprechend
hohen
Anforderungen
an
die
Abklärung
der
Voraussetzungen für einen Obhutsentzug machen sie namentlich geltend, dass
die Berichte der Beiständin und des behandelnden Psychologen keine genügende
Entscheidungsgrundlage bilden würden und dass sowohl in Bezug auf die
diagnostizierte Persönlichkeitsentwicklungsstörung wie auch auf die angeordnete
Massnahme eine aktuelle und unabhängige Begutachtung hätte eingeholt werden
müssen.

Seite 17 — 25
a)
Zwingend wäre ein kinderpsychiatrisches Gutachten dann einzuholen,
wenn aufgrund der bisherigen Abklärungen eine anstaltspsychiatrische Betreuung
notwendig erscheinen würde, d.h. wenn die Fremdunterbringung zum Zwecke
einer psychiatrischen Betreuung angeordnet worden wäre (vgl. BGE 131 III 409
E. 4.3 zum früheren Recht). Dies ergibt sich auch aus Art. 315b Abs. 1 ZGB in
Verbindung mit Art. 446 Abs. 2 und Art. 450e Abs. 3 ZGB, wonach ein Gutachten
eingeholt werden müsste, wenn ein Kind in einer geschlossenen Einrichtung oder
in einer psychiatrischen Klinik untergebracht werden soll. Davon kann
vorliegendenfalls jedoch keine Rede sein; A._____ soll nicht vorab aufgrund der
diagnostizierten Persönlichkeitsstörung und im Sinne einer fürsorgerischen
Unterbringung fremdplatziert werden, sondern in erster Linie wegen der
Streitigkeiten zwischen ihren Eltern und deren Unvermögen, sie alleine zu
betreuen resp. sich auf ein gemeinschaftliches Betreuungsmodell zu einigen. Die
Pflicht zur Einholung eines Gutachtens kann im vorliegenden Fall folglich nicht
über die vorstehend erwähnte analoge Anwendung der Bestimmungen über die
fürsorgerische Unterbringung begründet werden.
b)
Sofern eine Fremdplatzierung aus anderen Gründen − etwa wegen milieu-
oder entwicklungsbedingten erzieherischen Schwierigkeiten des Kindes − erfolgt,
besteht bei deren Anordnung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein
Anspruch auf ein unabhängiges Gutachten. Vielmehr liegt in solchen Fällen die
Entscheidung, ob ein kindespsychiatrisches Gutachten einzuholen ist oder ob das
Gericht anderweitig über genügend Grundlagen für eine sachgerechte
Entscheidung verfügt, im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts (vgl. Franziska
Schnyder/Nadine
Ryser
Büschi,
Die
Aufhebung
des
elterlichen
Aufenthaltsbestimmungsrechts, in: FamPra.ch, Die Praxis des Familienrechts,
Bern 2013, Band 3, S. 648 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichts). Dies gilt auch in Fällen wie dem vorliegenden, in welchen die
Obhut beiden Elternteilen entzogen wird und über eine Fremdplatzierung des
Kindes zu entscheiden ist (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 5A_361/2010 vom
10. September 2010 E. 4.2.1).
c)
Auch wenn die Erstellung eines unabhängigen Gutachtens vor der Vor-
instanz nicht beantragt wurde, hat der Vorderrichter ein solches dennoch in
Erwägung gezogen. Dabei ist er jedoch zum Schluss gelangt, dass vorliegend
gleich "mehrere Berichte von Fachpersonen" in den Akten liegen, welche ein Bild
über die Entwicklung von A._____ über die letzten rund eineinhalb Jahre abgeben
würden. Da sowohl die Beiständin wie auch der Psychologe die Veränderung von

Seite 18 — 25
A._____
als
"heute
alarmierend"
einstufen
würden,
dränge
sich
ein
umfassenderes und bei einer anderen Institution neu einzuholendes Gutachten
nicht auf (vgl. angefochtener Entscheid, S. 23). Nach Ansicht des Kantonsgerichts
bilden die in den Akten liegenden Berichte für den angeordneten Obhutsentzug
und die Fremdplatzierung jedoch keine ausreichende Entscheidungsgrundlage.
Einzig der Antrag der Beiständin vom 31. Januar 2014 und das Schreiben des
Psychologen vom 23. Februar 2014 äussern sich zur Frage des Obhutsentzugs.
Bis dahin bestand − obwohl der Elternkonflikt sowie dessen negative Folgen für
das Kindeswohl bereits in zahlreichen Akten dokumentiert war − offenbar kein
Anlass, die Erziehungsfähigkeit der Eltern generell in Frage zu stellen. Im
Gegenteil: Trotz der bereits erkannten Defizite in der Erziehungsfähigkeit der
Eltern haben sowohl das Gericht wie auch die Beiständin und der Psychologe bei
der Erarbeitung einer Vereinbarung über eine alternierende Obhut mitgewirkt (vgl.
act. E.1/14 und 16). Der Psychologe hat die Ausarbeitung eines solchen
gemeinsamen Betreuungsmodells in seinem Bericht vom 5. November 2013 noch
ausdrücklich
befürwortet
und
eine
Behandlung
in
Form
von
psychotherapeutischen
Einzelsitzungen
mit
A._____
und
systematischem
Elterncoaching resp. Eltern-Jugendliche-Sitzungen zum damaligen Zeitpunkt als
ausreichend erachtet (vgl. Bericht vom 5. November 2013, act. E.1/21 S. 4). Der
Meinungsumschwung des Psychologen vollzog sich dann offenbar im Januar
2014,
nachdem
sich
A._____
der
Umsetzung
der
alternierenden
Betreuungsregelung schon am ersten Abend widersetzte und mit verstärkter
Opposition gegen ihre Mutter reagierte: Ohne eine eingehende Begründung und
ohne detaillierte Kenntnis über das Zustandekommen der neuen Regelung hielt er
in seinem Bericht vom 23. Januar 2014 fest, dass die angedachte Internatslösung
an der Grundproblematik nichts ändern würde und er deshalb eine Unterbringung
in einer sozialpädagogisch geführten Institution für dringend notwendig halte (vgl.
Bericht vom 23. Januar 2014, act. E.1/21 S. 2). Diese Einschätzung wurde
wiederum von der Beiständin übernommen und mündete in deren Antrag auf
Obhutsentzug und Fremdplatzierung (vgl. Antrag vom 31. Januar 2014, act.
E.1/21 Ziff. IV), ohne dass eine nochmalige Rücksprache mit den Eltern oder dem
Kind erfolgt war. Mit A._____ stand die Beiständin gemäss eigenen Angaben
letztmals am 21. Oktober 2013 in Kontakt, mit dem Vater am 18. November 2013.
Einzig mit der Mutter hatte sich die Beiständin noch am 13. Januar 2014
ausgetauscht. Insofern ist auch der Vorwurf des Berufungsklägers, der Antrag
vom 31. Januar 2014 sei "aus heiterem Himmel" gekommen (act. A.1 S. 4),
nachvollziehbar.
Im
Grunde
beruht
die
Diagnose
einer
stationär

Seite 19 — 25
behandlungsbedürftigen Persönlichkeitsstörung damit einzig auf der Beurteilung
des behandelnden Psychologen, welche dieser auf das Verhalten von A._____
gegenüber ihrer Mutter im Anschluss an das ihr "aufgezwungene" alternierende
Betreuungsmodell stützte. Dies stellt nach Ansicht des Kantonsgerichts keine
ausreichende Grundlage für den Entscheid über eine derart einschneidende
Massnahme wie einen Obhutsentzug mit Fremdplatzierung dar. Vielmehr drängt
sich hinsichtlich der diagnostizierten Persönlichkeitsstörung der Tochter und der
eingeschränkten Erziehungsfähigkeit der Eltern sowie auch hinsichtlich der
empfohlenen Massnahmen eine gutachterliche Überprüfung auf. Dabei sind auch
die bisher ergriffenen Massnahmen einer vertieften Evaluation zu unterziehen. Die
pauschale Kritik des Vaters an der Mandatsführung der Beiständin und am
Vorgehen der übrigen involvierten Stellen ist zwar zurückzuweisen, zumal er
verkennt, dass die Umsetzung der besprochenen Massnahmen und die
Einhaltung
der
vereinbarten
bzw.
richterlich
verfügten
Besuchs-
und
Betreuungsregelungen zu einem wesentlichen Teil an seiner mangelnden
Kooperationsbereitschaft gescheitert sind. Dennoch ist den Gründen für das
Scheitern der bisherigen Bemühungen nachzugehen, denn nur so kann beurteilt
werden, ob valable Alternativen zu einer Fremdunterbringung bestehen.
Insbesondere ist der gewählte Lösungsansatz mit der Installation eines
gemeinschaftlichen,
alternierenden
Betreuungsmodells
zu
überdenken.
Angesichts diverser Vorbehalte aus pädagogischen und psychologischen Kreisen
sollte die Anordnung des sog. Wechselmodells nämlich auf einem bewussten
Entscheid des Kindes − welches unbedingt in die Regelung miteinzubeziehen ist −
und nicht auf einem Fairnessbedürfnis beruhen. Zudem setzt ein solches
Betreuungsmodell
ein
Mindestmass
an
Kommunikations-
und
Kooperationsbereitschaft
seitens
der
Eltern
voraus
(vgl.
dazu
Joseph
Salzgeber/Joachim Schreiner, Kontakt- und Betreuungsmodelle nach Trennung
und Scheidung, in: FamPra.ch, Die Praxis des Familienrechts, Bern 2014, Band 1,
S. 72 ff. sowie Joachim Schreiner, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung,
Band II: Anhänge, 2. Auflage, Bern 2011, N 156 ff. zu Anh. Psych). Ebenfalls zu
hinterfragen ist das Vorgehen des Gerichts, welches die Obhutsfrage im
Eheschutzverfahren vorerst bewusst nicht entschieden, diese aber kurz darauf in
einer relativ frühen Phase des therapeutischen Prozesses wieder aufgegriffen und
damit möglicherweise zu einer Verschärfung des Loyalitätskonflikts beigetragen
hat.
d)
Auch wenn im Bericht des Psychologen vom 23. Januar 2014 von der
dringenden Notwendigkeit einer Unterbringung in einer sozialpädagogisch

Seite 20 — 25
geführten Institution die Rede ist, geht aus den Akten keine akute
Gefährdungssituation hervor, welche ein sofortiges Handeln erfordern würde. Das
problematische Verhalten von A._____ offenbart sich einzig innerhalb der Familie,
während ihre Leistungen und ihr Verhalten in der Schule einwandfrei zu sein
scheinen. So wurden ihre Teamfähigkeit sowie das "Einhalten der Regeln
schulischen Zusammenlebens" in ihrem jüngsten Schulzeugnis mit dem Prädikat
"sehr gut" bewertet (vgl. act. B. 6). Insofern erscheinen allfällige mit der Einholung
eines Gutachtens einhergehende zeitliche Verzögerungen als verkraftbar. Darüber
hinaus sind in eine Begutachtung sämtliche Beteiligten zu involvieren, was zu
einer erhöhten Akzeptanz des zu treffenden Entscheids führen kann und damit
wiederum dessen erfolgreiche Umsetzung begünstigt. Der Vorwurf des
Berufungsklägers, die Anordnung der Fremdplatzierung sei hinsichtlich vieler
Punkte unausgegoren und überlasse die konkrete Ausgestaltung einer
untergeordneten Instanz (vgl. act. A.1 S. 10), ist ebenfalls nicht von der Hand zu
weisen. Gestützt auf die Zuständigkeit gemäss Art. 315a ZGB hat das Gericht
zeitgleich mit dem Obhutsentzug nicht nur über die Art der Unterbringung, sondern
mindestens auch über den Unterbringungsort zu entscheiden (vgl. sinngemäss
Breitschmid, a.a.O., N 7 ff. zu Art. 310 ZGB). Die Kindesschutzbehörde hat diesen
Entscheid dann lediglich zu vollziehen (Art. 315a Abs. 1 ZGB). Insofern bietet eine
nachzuholende Begutachtung den Vorteil, dass die Evaluation eines geeigneten
Heimplatzes parallel dazu vorangetrieben werden kann, so dass − sollte sich die
Notwendigkeit einer Fremdplatzierung bestätigen − in Kenntnis des konkreten
Unterbringungsortes über den Obhutsentzug entschieden werden kann, was die
Akzeptanz des Entscheids ebenfalls fördern resp. die Ängste um die schulische
Entwicklung von A._____ verringern könnte. Zudem lässt sich dadurch ein
erneutes Verfahren vor der KESB zur Bestimmung des Unterbringungsortes (mit
erneuter Möglichkeit eines Rechtsmittels) vermeiden.
e)
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die in den Akten
liegenden Berichte, welche teilweise nicht aktuell sind und gegenseitig
aufeinander Bezug nehmen, für die Anordnung einer derart einschneidenden
Kindesschutzmassnahme
wie
die
Fremdplatzierung
keine
ausreichende
Entscheidungsgrundlage darstellen. Obschon weder ein gesetzliches Erfordernis
noch ein genereller Anspruch auf die Einholung eines fachmännischen
Gutachtens besteht, hätte die Vorinstanz zur Überprüfung der diagnostizierten
Persönlichkeitsstörung und der Massnahme der Fremdplatzierung angesichts der
vorliegenden Umstände eine fachmännische Begutachtung einholen müssen. Die
Rückweisung
der
vorliegenden
Angelegenheit
an
die
Vorinstanz
zur

Seite 21 — 25
nachträglichen Einholung eines solchen Gutachtens erscheint auch deshalb als
angezeigt, weil durch die damit zusammenhängenden weiteren Abklärungen eine
gesteigerte Akzeptanz seitens der Betroffenen wie auch eine ausgereiftere
konkrete Ausgestaltung der anzuordnenden Massnahme erreicht werden kann.
7.
Des Weiteren rügt der Vater, dass zwingend eine Kindesanhörung sowie
Rückfragen bei Personen aus A._____ Umfeld hätten erfolgen müssen.
a)
Auf eine Einvernahme von A._____ hat die Vorinstanz mit dem Argument
verzichtet, dass diese bereits am 30. Dezember 2013 angehört worden sei. Eine
weitere Befragung würde sie nur belasten und vermöge am getroffenen Entscheid
ohnehin nichts zu ändern. A._____ habe nämlich bereits anlässlich der Anhörung
durch den Vorsitzenden vom 30. Dezember 2013 klar zum Ausdruck gebracht,
dass sie zwar beim Vater leben und die Mutter frei besuchen können möchte, aber
in ein Internat gehen wolle, sollte ihre Überforderung durch die Eltern anhalten.
Selbst wenn sich ihre diesbezügliche Meinung in der Zwischenzeit geändert haben
sollte, würde dies unbeachtlich bleiben müssen, da eine Unterbringung beim Vater
gemäss den Fachberichten eine Gefährdung ihres Kindeswohls darstellen würde
und eine Unterbringung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung diesfalls
selbst dem eindeutig geäusserten Platzierungswunsch des Kindes vorgehen
würde (vgl. angefochtener Entscheid, E. 6 a.E.).
b)
In diesem Zusammenhang ist zunächst zu beachten, dass die
Kindesanhörung in Art. 298 ZPO und auch Art. 314a Abs. 1 ZGB gesetzlich
vorgeschrieben ist. Die Argumentation der Vorinstanz mit der antizipierten
Beweiswürdigung
verkennt
zudem
die
Bedeutung
der
Anhörung
als
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht (vgl. die Urteile des Bundesgerichts
5A_405/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 3 und 5A_50/2010 vom 6. Juli 2010
E. 2.4 sowie den auch von der Vorinstanz zitierten BGE 131 III 553 E. 1.1). Eine
Kindesanhörung ist nämlich nicht nur ein Erkenntnismittel für das Gericht, sondern
soll dem Kind auch vermitteln, dass seine Wünsche und Bedürfnisse ernst
genommen werden und in die Entscheidungsfindung miteinfliessen (vgl. dazu
Jonas Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenbhöler/Leuenberger, Kommentar zu
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 12 zu Art. 298
ZPO). Gerade dieser Aspekt darf in der vorliegenden Konstellation nicht
unterschätzt werden, zumal die diagnostizierten psychischen Probleme von
A._____ anerkanntermassen unter anderem darin gründen, dass sie sich von den
Erwachsenen − auch wegen ihrer seit jeher geringen Körpergrösse − nicht ernst

Seite 22 — 25
genommen fühlt (vgl. Bericht von Otmar Platz vom 5. November 2013, act. 21
S. 3). Auch wenn sich A._____ bei der Anhörung vom 30. Dezember 2013
dahingehend geäussert hat, im Falle ihrer andauernden Überforderung durch den
Elternkonflikt in ein Internat eintreten zu wollen, hätte sie hinsichtlich einer
gerichtlich festgesetzten Heimeinweisung nochmals angehört werden müssen.
Zudem dient die Anhörung auch der kindesgerechten Vorbereitung auf die ins
Auge gefasste Massnahme der Fremdplatzierung; wäre eine solche erfolgt, hätte
auch die von der Berufungsklägerin kritisierte Situation, dass A._____ von ihrem
Vater falsch und nicht altersgerecht über den angefochtenen Entscheid informiert
worden sei, verhindert werden können (vgl. act. A.1 S. 7). Unter Verweis auf das
Urteil des Bundesgerichts 5A_463/2013 vom 26. September 2013 argumentiert
die Vorinstanz, dass eine neuerliche Anhörung für A._____ eine Belastung
darstellen würde. Angesichts ihres fortgeschrittenen Alters und ihrem anerkannten
Bedürfnis, sich in der Erwachsenenwelt Gehör zu verschaffen, kann eine erneute
Befragung nicht als Belastung eingestuft werden. Selbst wenn dem so wäre, wäre
die Belastung jedenfalls geringer als bei der unvorbereiteten Konfrontation mit
dem bereits gefällten Entscheid. Darüber hinaus kann mit der Befragung von
A._____ auch deren Akzeptanz für die zu treffende Massnahme gefördert werden,
zumal eine solche dann als gemeinsam erarbeitete Lösung und nicht mehr als
seitens der Behörde und der streitenden Eltern aufoktroyierte Anordnung
erscheint. Vor der erneuten Entscheidung wird die Vorinstanz daher auch eine
Kindesanhörung durchzuführen haben, sofern sich eine solche nicht aufgrund der
persönlichen Befragung im Rahmen der Begutachtung, die unter Umständen einer
Anhörung durch eine beauftragte Drittperson im Sinne von Art. 298 Abs. 1 ZPO
gleichgesetzt werden kann, erübrigt.
c)
Die Befragung von diversen Personen aus A._____ Umfeld wie Lehrer,
Verwandte oder Freunde, welche anlässlich der mündlichen Verhandlung vom
24. Februar 2014 von beiden Parteien begehrt wurde, lehnte die Vorinstanz mit
der Begründung ab, dass diese Personen nur Einzelaspekte in Bezug auf A._____
darlegen und keine Angaben über die Problematik mit dem Konflikt im Elternhaus
und zum dadurch geprägten mentalen Zustand von A._____ machen könnten.
Deshalb
sei
nicht
ersichtlich,
inwieweit
derartige
Befragungen
weitere
sachdienliche Hinweise ins Verfahren einbringen könnten (vgl. angefochtener
Entscheid, S. 23). Eine Beurteilung dieser Auffassung erübrigt sich mit dem
vorliegenden Entscheid. Nach der Rückweisung der vorliegenden Angelegenheit
an die Vorinstanz wird es in der Kompetenz der mit der Begutachtung

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beauftragten Fachperson liegen, ob und inwieweit sie die erwähnten Personen
konsultieren will.
8.
Aus diesen Gründen wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und die
Streitsache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückgewiesen. Diese hat ihre Entscheidungsgrundlagen mit der
Einholung eines Gutachtens hinsichtlich des psychischen Zustandes von A._____
sowie den zu treffenden Kindesschutzmassnahmen und − sofern nach der
Begutachtung noch erforderlich − einer Anhörung des Kindes zu ergänzen. Sofern
weiterhin gegenteilige Anträge der Eltern oder ein Obhutsentzug zur Diskussion
stehen sollten, ist sodann die Anordnung einer Kindesvertretung gemäss Art. 299
ZPO zu prüfen resp. im Falle eines Antrages des Kindes zwingend eine solche
anzuordnen. Für die Dauer dieser weiterführenden Abklärungen ist schliesslich
auch die Betreuungssituation zu regeln. Nachdem die mit Entscheid vom 30.
Dezember 2013 genehmigte alternierende Betreuungslösung nach eigener
Erkenntnis nicht tragfähig war, drängt sich die vorübergehende Weiterführung des
Status
quo
mit
der
faktischen
Obhut
des
Vaters
im
Sinne
der
eheschutzrichterlichen Regelung vom 28. Februar 2013 (vgl. act. E.2/35) auf.
9.
Der Vater beantragt in seiner Berufungsschrift, seiner Berufung sei die
aufschiebende Wirkung zu gewähren. Die Mutter teilt diese Auffassung, führt in
ihrer Berufungsantwort unter Hinweis auf Art. 315 Abs. 1 ZPO jedoch aus, dass
ein entsprechendes Gesuch überflüssig sei, da einer Berufung schon von
Gesetzes aufschiebende Wirkung zukomme. Dabei verkennt sie aber, dass es
sich im vorliegenden Verfahren um die Anordnung von vorsorglichen
Massnahmen im Rahmen eines Ehescheidungsverfahrens handelt, weshalb eine
Berufung die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides gemäss Art. 315
Abs. 4 lit. b ZPO nicht automatisch hemmt. Mit dem vorliegenden
Rückweisungsentscheid wird der Antrag des Vaters auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung indes gegenstandslos.
10.a) Abschliessend sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens, welche
sich gemäss Art. 95 Abs. 1 ZPO aus den Gerichtskosten und der
Parteientschädigung zusammensetzen, zu verlegen. Mit der Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die Vorinstanz haben
grundsätzlich beide Parteien zu einem wesentlichen Teil obsiegt. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens verbleiben die Kosten für das Berufungsverfahren in

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Höhe von CHF 2'000.-- in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 2
ZPO beim Kanton Graubünden und gehen zu Lasten der Gerichtskasse.
b)
Bezüglich der Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist
festzuhalten, dass keine der Parteien eine Honorarnote eingereicht hat. Die I.
Zivilkammer des Kantonsgerichts hat die ausseramtlichen Entschädigungen somit
nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen. Angesichts der sich stellenden
Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten
Rechtsschriften erscheint der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts für beide
Parteien ein Aufwand von CHF 2'000.-- als angemessen. Obschon die Mutter mit
der Berufungsantwort eine zusätzliche Rechtsschrift eingereicht hat, rechtfertigt es
sich angesichts deren Umfangs und der identischen Thematik wie in ihrer eigenen
Berufungsschrift nicht, ihr eine höhere Parteientschädigung zuzusprechen. Damit
werden beide Parteien vom Kanton Graubünden ausseramtlich mit je CHF 2'000.--
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) entschädigt.


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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufungen werden dahingehend gutgeheissen, dass der angefochtene
Entscheid aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und
zur neuen Entscheidung zurückgewiesen wird.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 2'000.-- gehen zu Lasten
des Kantons Graubünden, welcher X._____ und Y._____ mit je CHF 2'000.-
- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR
173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise
einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren
Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff.,
72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: