gr_gerichte · U 2009 15 · 2009-04-27 · de
Staatshaftung

Submission | Submissionen

U 09 15
1. Kammer
URTEIL
vom 27. April 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die … Stiftung schrieb im kantonalen Amtsblatt vom 29. September 2008 die
Leistungen BKP 221.1 Fenster aus Holz/Metall PH für der geplanten Umbau
ihres Pflegeheims als Teil der Sanierung und Erweiterung der Alterssiedlung
… in einem offenen Verfahren aus. In den besonderen Bestimmungen der
Ausschreibungsunterlagen
wurden
in
formeller
Hinsicht
zu
Unternehmervarianten folgende Vorgaben gemacht:
Position R 200.120: “Im Positionstext der Leistungsverzeichnisse sind
verschiedentliche Angaben über Lieferanten und spezielle Produkte zu
machen. Wo diese bereits namentlich genannt werden, ist der Unternehmer
berechtigt, auch gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren. In diesem
Fall ist vom Unternehmer für ein “gleichwertiges Produkt“ die genaue
Bezeichnung in die dafür vorgesehenen Zellen einzutragen …. Der Nachweis
der Gleichwertigkeit der Produkte liegt beim Anbieter und muss mit der
Einreichung des Angebotes erbracht werden…"
Position R 190.110 Vollständigkeit des Angebotes: "Varianten sind separat
anzugeben."
Position R 261.200/220 Varianten: "Die Unternehmervarianten müssen alle
Angaben enthalten, die zur technischen und finanziellen Beurteilung
erforderlich sind. Die Varianten sind separat mit einem Leistungsverzeichnis
gemäss NPK und den dazugehörigen Angebotspreisen mit den Angaben über

verändert übernommene sowie abgeänderte oder neue Positionen
einzureichen."
Sodann wurden die Zuschlagskriterien in der Position R 224.300 wie folgt
festgelegt:
"Die
Bewertung
des
Preis-/Leistungsverhältnis
für
das
wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt aufgrund folgender Kriterien:
- Referenzen gleichartiger Ausführungen
15%
- technische Eignung und Leistungsfähigkeit 1
5%
- Personal und dessen Qualifikation
10%
- Preis
60% "
In der Folge gingen sieben Angebote ein, darunter jenes der … AG und der
… Nach eingehender Prüfung der Offerten beschloss die Baukommission am
18. Februar 2009, das Angebot der … AG auszuschliessen, da sie zum
Schluss gelangt war, dass diese nur eine Unternehmervariante eingereicht
hatte. Gleichzeitig wurde der Zuschlag an die … erteilt. Die Eröffnung des
Vergabeentscheides erfolgte am 4. März 2009.
2.
Dagegen erhob die … AG am 13. März 2009 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
"Es sei der Entscheid der Baukommission bezüglich des Vergabeentscheides
des Fenster-Auftrags zur Sanierung und Erweiterung der Alterssiedlung … in
… anlässlich der Baukommissionssitzung vom Mittwoch, 18.2.09 aufzuheben
und die Auftragserteilung nach den anerkannten Bestimmungen des
Submissionsverfahren (Sieger nach Punkte, vgl. Beilage 3) zu korrigieren.
Der
Auftrag-Vergabe-Entscheid
sei
zugunsten
des
nach
Angebotsbewertungspunkten
gemäss
den
Kriterien
des
Submissionsverfahren führenden Fensterproduzenten zu korrigieren.
Es sei der vorliegenden Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.(…)."
Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, dass es sich bei
dem von ihr angebotenen Fenstertyp "Saphir Integral" um keine Variante
handle, sondern um ein Produkt, das der NPK-Norm 043.210 entspreche und

das überdies einen klaren Mehrwert gegenüber den Produkten der
Mitbewerber
habe.
Es
seien
also
keine
Vorschriften
der
Ausschreibungsunterlagen verletzt worden.
3.
Während die Beschwerdegegnerin 2 auf eine Stellungnahme verzichtete,
beantragte die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Vernehmlassung die
Abweisung der Beschwerde und des Antrages um aufschiebende Wirkung.
Sie bringt vor, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin unterscheide
sich das angebotene Produkt in verschiedener Hinsicht von dem gemäss der
NPK
Position
043.210
verlangten
Fenstertyp.
Die
Offerte
der
Beschwerdeführerin sei daher als Unternehmervariante zu qualifizieren. Da
das Grundangebot fehle, sei die Beschwerdeführerin zu Recht vom
Wettbewerb ausgeschlossen worden.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest und vertieften ihre Argumentation.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
In formeller Hinsicht ist vorab festzuhalten, dass Beschwerdegegenstand
einzig die Frage sein kann, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu
Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen hat. Ist dies zu bejahen, ist die
Beschwerde abzuweisen. Ist dies dagegen zu verneinen, ist die Beschwerde
dahin
gutzuheissen,
dass
die
Sache
zum
Erlass
eines
neuen
Vergabeentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
2.
Laut Art. 22 lit. c des Submissionsgesetzes (SubG) ist ein Angebot unter
anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter
ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der
Ausschreibung nicht entspricht. Die Submissionsverordnung (SubV) präzisiert

diesbezüglich in Art. 17 Abs. 3, dass die in den einzelnen Positionen
verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungsunterlagen zu offerieren sind
und vom Anbieter nicht abgeändert werden dürfen. Will der Anbieter
Vorschläge für Varianten unterbreiten, so muss er dies zusätzlich zum
korrekt ausgefüllten Grundangebot tun (vgl. Art. 20 Abs. 1 SubV).
3. a)
Vorliegend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot für
den Fenstertyp "Saphir Integral" die Anforderungen der Ausschreibung erfüllt
hat oder ob darin eine Unternehmervariante zu erblicken ist, die allein ohne
das erforderliche Grundangebot eingereicht wurde. Dabei obliegt die
Beweispflicht dafür, dass ein von den technischen Spezifikationen
abweichendes Produkt gleichwertig mit dem verlangten, ist gemäss Art. 13
Abs. 3 SubV der Beschwerdeführerin. Die Überprüfung von Verfügungen im
Submissionsverfahren beschränkt sich dabei nach Art. 27 SubG gleich wie
nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein
Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen
der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind,
auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen
technischer,
technologischer,
(bau)physikalischer,
ästhetischer
und
methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die
Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 07 25; U
04 114; U 2001 111 und 128).
b)
Es fragt sich, was unter dem Begriff der Unternehmervariante zu verstehen
ist. Im Gesetz wird er nicht definiert. Das Verwaltungsgericht hat indessen zu
dieser Frage bereits mehrfach Stellung genommen. Dabei ging es von den
allgemeinen submissionsrechtlichen Zielen und Grundsätzen aus. Diese
gewährleisten den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen,
rechtsgleichen und diskriminierungsfreien sowie auch transparenten
Wettbewerbes und ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, dem
jeweils wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zuschlag zu erteilen. Dies
bedinge, führte das Gericht z. B. in VGU U 99 63 und U 01 111 aus, dass als

Unternehmervarianten nur solche Angebote qualifiziert werden könnten, die
sich innerhalb des Rahmens des ausgeschriebenen Leistungsgegenstandes
und -umfanges bewegten. In diesem Sinne könne ein Angebot dann als
Variante betrachtet werden, wenn es die verlangte Leistung inhaltlich anders
anbietet, als dies in der Leistungsbeschreibung vorgesehen ist, ohne dass es
deshalb zur Ausführung einer anderen als der geforderten Leistung komme.
Umgekehrt könne dann nicht mehr von einer Variante gesprochen werden,
wenn das Ergebnis der Ausführung sich nicht mit dem geforderten
Gegenstand decken oder etwas Zusätzliches zur Ausführung gelangen
würde. So könne ein Angebot beispielsweise nicht mehr als Variante
bezeichnet werden, wenn es neben der ausschliesslich ausgeschriebenen
Arbeitsleistung noch eine Materiallieferung enthält; dadurch entspreche es
weder dem Gegenstand noch dem Umfang der verlangten Leistung. Eine
Variante liege dagegen vor, wenn der Unternehmer die verlangte
Arbeitsleistung nach einer in der Ausschreibung nicht vorgesehenen Methode
erbringen wolle. Im Einzelfall könne es schwierig sein festzulegen, ob ein
Angebot als Variante akzeptiert werden könne oder nicht. Leitlinie müsse
dabei bleiben, dass die Gleichbehandlung der Anbieter und die Transparenz
des Wettbewerbes gewährleistet würden. Dem ist vor allem mit Blick auf die
Interessen des Auftraggebers hinzuzufügen, dass er sich über Varianten
zusätzliche Lösungsmöglichkeiten erschliessen oder Angebote erhalten kann,
die wirtschaftlich günstiger (z.B. kostensparend) oder technisch ausgereifter
sind als der dem Devis zugrundeliegende Vorschlag. Das liegt im Interesse
der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung.
c)
Die Anforderungen an die Fenster waren im Vergabeverfahren wie folgt
definiert:
Pos. 043.210: Holz-Metallfenster mit Verbundsystem, mit Rahmen und Flügel
als Verbundkonstruktion;
Pos. R 714ff.: Rahmen mit Massen, insbesondere Rahmenverbreiterungen.
Sodann war aus den den Ausschreibungsunterlagen beigelegten Detailpläne
sowie aus dem dazugehörigen Fensterbeschrieb der Architektin auch
ersichtlich, dass die Aussenansicht der Fenster eine flächenbündige Wirkung

erzielen solle, dass die Metallabdeckung der Fensterflügel bestimmte Breiten
aufzuweisen haben und dass bei den Fensterflügeln die Metallrahmen von
den Metallabdeckungen der Fensterrahmen getrennt sein müssen.
d)
Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, diese Anforderungen würden
durch das von der Beschwerdeführerin offerierte Fenstersystem "Saphir
Integral" in verschiedener Hinsicht nicht erfüllt. So handle es sich beim
offerierten Fenster nicht um ein Holz-Metallfenster mit Verbundsystem
gemäss der ausgeschriebenen Position 043.210, sondern um ein
Monoblocksystem mit Klebetechnologie, was der NPK Position 043.230
entspreche. Optisch werde kein flächiges Band über die gesamte Fassade
erzielt, da beim Fenster der Beschwerdeführerin der Flügel durch die
Metallabdeckung des Rahmens abgedeckt werde. Diese Flächenbündigkeit
als Vorgabe ergebe sich aus den Detailplänen sowie auch aus der Wahl des
ausgeschriebenen Fensteraufbaus (Verbundsystem mit Rahmen). Das
Fenster der Beschwerdeführerin weise am Flügel keine Metallabdeckung auf,
was
verlangt
worden
sei.
Die
Wahrnehmung
der
verschiedenen
Rahmenbreiten als architektonisches Element sei vorliegend bewusst gewollt,
was sich ebenfalls aus den Detailplänen sowie auch aus der Wahl des
ausgeschriebenen Fensteraufbaus (Verbundsystem) klar ergeben habe. Das
Fenster
der
Beschwerdeführerin
weise
nicht
die
in
den
Ausschreibungsunterlagen genannten Flügelrahmenbreiten auf (vgl. dazu
Detailpläne sowie Masse in den Leistungsverzeichnispositionen R 714ff.). Es
zeigt anstelle der üblichen in Gehrung gefügten Metallabdeckungen stumpf
gestossene Metallabdeckungen, was zu einer unschönen Kante auf der
Aussenseite führe.
e)
Diese Ausführungen sind nachvollziehbar und jedenfalls sachlich haltbar. Es
liegt im Ermessen der Vergabeinstanz, ästhetische Anforderungen in die
Ausschreibungsunterlagen aufzunehmen. Wird das wie vorliegend gemacht,
haben sich die Anbieter danach zu richten. Vorliegend braucht nicht geprüft
zu werden, ob alle Argumente der Vorinstanz, mit welchen sie die
Nichtkonformität
der
Offerte
der
Beschwerdeführerin
mit
den
Ausschreibungsunterlagen begründet, zutreffen. Aufgrund der Offerte und der

eingereichten Musterfenster steht fest, dass die Rahmengestaltung nicht den
Ausschreibungsanforderungen entspricht; so sind bei den Fensterflügeln die
Metallrahmen von den Metallabdeckungen der Fensterrahmen nicht getrennt,
wodurch eine andere ästhetische Wirkung entsteht, als von der
Auftraggeberin verlangt. Sodann handelt es sich beim offerierten Fenster nicht
um ein Holz-Metallfenster mit Verbundsystem gemäss der ausgeschriebenen
Position 043.210, sondern um ein Monoblocksystem mit Klebetechnologie,
was der NPK Position 043.230 entspricht. Es liegt im Ermessen der
Vergabebehörde, sich für eine klassische Konstruktion anstelle einer vielleicht
innovativeren zu entscheiden. In letzterer Hinsicht ist nicht einmal
massgebend, ob das System der Beschwerdeführerin dem klassischen
ebenbürtig ist. Es ist schlicht nicht das, was die Vorinstanz eben beschaffen
wollte. Was das erstere betrifft, ist es durchaus denkbar, dass mit der Lösung
der Beschwerdeführerin ebenfalls eine gute ästhetische Wirkung erzielt
werden kann, aber eben nicht jene, welche die Beschwerdegegnerin verlangt
hat. Damit ist es diesbezüglich nicht gleichwertig. Die Vorinstanz hat demnach
das Angebot der Beschwerdeführerin ohne Übermessensüberschreitung zu
Recht als Variante qualifiziert. Da die Beschwerdeführerin nur diese, aber kein
deviskonformes Grundangebot eingereicht hat, war sie vom Verfahren
auszuschliessen. Die Beschwerde ist abzuweisen.
4.
Mit der Eröffnung dieses Urteiles wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung
gegenstandslos.
5.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der
Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Da die Beschwerdegegnerin 2 öffentlichrechtliche
Aufgaben
erfüllt,
hat
sie
demnach
keinen
Anspruch
auf
eine
Parteientschädigung.

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
6'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
257.--
zusammen
Fr.
6'257.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Auf die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 5. Juni 2009
nicht eingetreten (2D_38/2009).