gr_gerichte · ERZ 2009 268 · 2010-01-19 · de
Leitentscheid, publiziert als PKG 2010 20\x3Cbr\x3E

Amtsbefehl (Ausweisung und Kosten) | Amtsbefehl/Amtsverbot ZPO/GR 152/154

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 19. Januar 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 09 268
Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen
Vorsitz
Präsident Brunner
Redaktion
Aktuarin ad hoc Ambühl
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des A.,Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch MLaw Andrea-
Franco Stöhr, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz,
gegen
den Entscheid des Kreispräsidenten Sur Tasna vom 12. November 2009,
mitgeteilt am 13. November 2009, in Sachen des Gesuchstellers und
Beschwerdeführers gegen B., Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Steiner, Plazzet 11, Chesa
Engiadina, 7503 Samedan,
betreffend Amtsbefehl (Ausweisung und Kosten),
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
A. als Vermieter und B. als Mieterin unterzeichneten am 19. September
2005 einen Mietvertrag auf den 1. Oktober 2005 betreffend einer 3½
Zimmerwohnung in X.. Gemäss diesem ist der Mieterin unter anderem gestattet,
ein Haustier zu halten, wobei für die Haltung von Haustieren auf ein separates
Beiblatt verwiesen wird. Ebenfalls am 19. September 2005 unterzeichneten die
genannten Parteien die entsprechende Vereinbarung über die Heimtierhaltung,
gemäss welcher der Mieterin in Ergänzung zum bestehenden Mietvertrag für die
Wohnräume ausdrücklich das Recht zur Haltung der in der Vereinbarung
bezeichneten Heimtierart eingeräumt wird.
B.
Am 14. Mai 2009 kündigte der Rechtsvertreter von A. die Vereinbarung
über die Heimtierhaltung vom 19. September 2005 per 15. Juli 2009. Begründet
wurde die Kündigung insbesondere damit, dass die Lebenspartnerin von A.
Allergikerin sei und mitunter auf Hundehaare stark allergisch reagiere. Es werde
zudem mit grosser Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen, dass das in Kürze
erwartete Kind von Herrn A. und dessen Lebenspartnerin ebenfalls allergisch auf
Hundehaare reagieren werde.
C.
Mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 liess A. ein Gesuch um Erlass einer
superprovisorischen Ausweisungsverfügung gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 der
Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) in Verbindung
mit Art. 151 Ziff. 3 ZPO beim Kreisamt Sur Tasna mit folgenden Rechtsbegehren
einreichen.
„1. Die Gesuchsgegnerin sei unter Androhung des Zwangsvollzuges zu
verpflichten, den Hund aus der Mietwohnung im Parterre + 1 OG, _,
7545 X. sofort zu entfernen.
2.
Die Anordnung gemäss Ziff. 1 sei superprovisorisch zu erlassen.
3.
Der Amtsbefehl sei unter Androhung der Unterlassungsfolgen gemäss
Art. 151 Ziff. 4 ZPO auszusprechen.
Unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen
zu
Lasten
der
Gesuchsgegnerin.“
D.
Am 19. Oktober 2009 verfügte der Kreispräsident Sur Tasna in Sachen A.,
Gesuchsteller, gegen B., Gesuchsgegnerin, betreffend Erlass eines Amtsbefehls

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(Ausweisung), im Sinne eines provisorischen Amtsbefehls (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3
ZPO in Verbindung mit Art. 151 Ziff. 3 ZPO) werde der Gesuchsgegnerin B.
amtlich befohlen, den Hund aus der Mietwohnung im Parterre + OG, _, 7545 X.,
sofort zu entfernen, bzw. es werde ihr ab sofort verboten, den Hund (weiterhin) in
den Räumlichkeiten der Mietwohnung zu halten. Gleichzeitig wurde die
Gegenpartei zur Vernehmlassung aufgefordert.
E.
In ihrer Stellungnahme vom 2. November 2009 liess B. folgende
Rechtsbegehren stellen:
„1. Es sei das Gesuch des Gesuchstellers vollumfänglich abzuweisen,
soweit auf dieses eingetreten wird.
2.
Es sei der provisorische Amtsbefehl aufzuheben.
3.
Unter vollumfänglicher amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchstellers, zuzüglich 7.6%
MwSt.“
Die Gesuchsgegnerin wies dabei insbesondere darauf hin, der Gesuchsteller habe
der Gesuchsgegnerin die Wohn- und Geschäftsräume bereits am 24. März 2009
per 30. Juni 2009 gekündigt. Diese Kündigung habe sie am 21. April 2009 bei der
Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirkes Inn angefochten, wobei sie eine
Mieterstreckung um 4 Jahre verlangt habe, damit sie neue Wohn- und
Geschäftsräume
finden
könne.
Die
Schlichtungsbehörde
habe
das
Mietererstreckungsgesuch
jedoch
abgewiesen
und
die
ausgesprochene
Kündigung per 30. Juni 2009 bestätigt. Gegen diesen Entscheid habe sie, die
Gesuchsgegnerin, am 30. Juni 2009 Klage beim Bezirksgericht Inn erhoben und
die Aufhebung des Entscheids der Schlichtungsbehörde vom 29. Mai 2009,
mitgeteilt am 11. Juni 2009 beantragt. Aufgrund dieses rechtshängigen Verfahrens
dürfe
der
Gesuchsteller
den
Mietvertrag,
zu
welchem
auch
die
Zusatzvereinbarung bezüglich der Heimtierhaltung gehöre, nicht einseitig
verändern. Einzige zuständige Instanz für eine solche vorsorgliche Massnahme
wäre zudem nur das Bezirksgericht Inn gewesen. Darüber hinaus hätte diese
einseitige Veränderung des Mietvertrages auf einem amtlichen Formular erfolgen
müssen. Schliesslich könne gegen ein Tier kein Ausweisungsbegehren gestellt
werden, da dieses zur Hausgemeinschaft gehöre und nicht einzeln ausgewiesen
werden könne.

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F.
Mit prozessleitender Verfügung vom 9. November 2009 verfügte der
Kreispräsident Sur Tasna, der am 19. Oktober 2009 durch selbiges Kreisamt
erlassene Amtsbefehl werde vorläufig sistiert.
G.
Am 12. November 2009, mitgeteilt am 13. November 2009, entschied der
Kreispräsident Sur Tasna, das Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls im Sinne von
Art. 145 ff. ZPO gegen B. werde zurückgewiesen, bzw. abgewiesen und der
Gesuchsteller werde an den ordentlichen Richter verwiesen. Begründet wurde der
Entscheid insbesondere damit, dass die Sache zum Zeitpunkt, als das Gesuch um
Erlass einer provisorischen Ausweisungsverfügung beim Kreisamt Sur Tasna
eingereicht worden sei, bereits beim Bezirksgericht Inn anhängig gewesen sei und
folglich dessen Präsident im Sinne von Art. 52 Abs, 2 ZPO zum Erlass von
vorsorglichen Massnahmen sachlich (und örtlich) zuständig gewesen wäre. Dass
es sich dabei um die gleiche Sache handle, ergebe sich aus der Tatsache, dass
der sogenannte Heimtierhaltungsvertrag ein Anhang zum Mietvertrag für
Wohnräume bilde und daher als integrierender Bestandteil des Mietvertrages zu
qualifizieren sei. Bezüglich der Kostenzuteilung entschied das Kreisamt Sur Tasna
nach Eingang der Honorarnoten der Rechtsvertreter beider Parteien am 20.
November 2009, mitgeteilt am 24. November 2009, in einem separaten Entscheid.
H.
Gegen diese Entscheide liess A. am 26. November 2009 beim Einzelrichter
des Kantonsgerichts Graubünden Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren
erheben:
I. Rechtsbegehren
„1. Es sei der Entscheid des Kreispräsidenten Sur Tasna vom 12.
November 2009 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei unter
Androhung des Zwangsvollzugs und der Unterlassungsfolgen gemäss
Art. 151 Ziff. 4 ZPO zu verpflichten, den Hund aus der Mietwohnung im
Parterre + 1 OG, _, 7545 X. sofort zu entfernen;
2.
es sei der Kreispräsident Sur Tasna anzuweisen, den am 19. Oktober
2009 erlassenen provisorischen Amtsbefehl zu vollziehen;
3.
es sei der Entscheid über die Kostenzuteilung vom 20. November
2009 aufzuheben und die Verfahrenskosten für das Verfahren _ vor
dem Kreisamt Sur Tasna der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen;
Unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen
zu
Lasten
der
Beschwerdegegnerin.
II.
Prozessualer Antrag

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Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu gewähren.“
Der
Beschwerdeführer
macht
im
Wesentlichen
geltend,
der
Heimtierhaltungsvertrag sei nicht integrierter Bestandteil des gekündigten
Mietvertrags und daher auch nicht Gegenstand des hängigen Verfahrens
bezüglich der Erstreckung des Mietverhältnisses vor dem Bezirksgericht Inn.
Daher habe der Beschwerdeführer sein Gesuch zu Recht beim Kreispräsidenten
eingereicht (Art. 146 ZPO in Verbindung mit Art. 150 ZPO). Zudem sei die
Kündigung der Heimtierhaltungsvereinbarung seitens der Beschwerdegegnerin
unangefochten geblieben, weshalb diese nicht mehr berechtigt sei, den Hund in
der Wohnung zu halten.
I.
In der Vernehmlassung vom 10. Dezember 2009 beantragte das Kreisamt
Sur Tasna die Abweisung der Beschwerde.
J.
Mit Eingabe vom 4. Januar 2010 nahm der Rechtsvertreter der
Beschwerdegegnerin dahingehend Stellung, die Beschwerde sei vollumfänglich
abzuweisen, soweit auf diese einzutreten sei. Bezüglich Letzterem führt der
Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin aus, die Beschwerde vom 26. November
2009 gegen den Entscheid des Kreisamtes Sur Tasna vom 12. November 2009
sei vom Beschwerdeführer nicht innerhalb der 10-tägigen Beschwerdefrist
eingereicht worden und daher in Rechtskraft erwachsen, weshalb auf die
Beschwerde gegen diesen Entscheid nicht mehr eingetreten werden könne.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie in den angefochtenen
Entscheiden wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Der Kreispräsident kann gemäss Art. 145 ZPO auf Gesuch hin durch
Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen, wenn

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jemand durch die beabsichtigte oder begonnene Handlung eines andern oder
durch die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt oder gefährdet
wird. Gegen solche Entscheide des Kreispräsidenten kann gemäss Art. 152 Abs. 1
ZPO innert 10 Tagen seit der Mitteilung beim Einzelrichter am Kantonsgericht
Beschwerde geführt werden.
b)
Gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO laufen gesetzliche Fristen wie beispielsweise
Rechtsmittelfristen von dem Zeitpunkt an, in welchem die betreffende Tatsache
oder Handlung, woran sie geknüpft sind, stattgefunden hat. Bei der Berechnung
der Frist wird der Tag, an welchem die den Fristenlauf auslösende Tatsache
stattfindet, nicht mitgezählt (Art. 59 Abs. 3, 1. Satz ZPO). Bei eingeschriebenen
Postsendungen gilt nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass
diese grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt gelten, in welchem der
Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Wird der Adressat nicht angetroffen
und wird daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach
gelegt, so gilt die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf
der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist, die sieben Tage
beträgt, so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (vgl. BGE
127 I 31; PKG 1986 Nr. 33, PKG 2004 Nr. 10).
c)
Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Vernehmlassung vom 4. Januar
2010 geltend, der Entscheid des Kreispräsidenten Sur Tasna vom 12. November
2009, mitgeteilt am 13. November 2009, sei vom Beschwerdeführer nicht innert
der 10-tägigen Frist angefochten worden, weshalb dieser Entscheid in Rechtskraft
erwachsen sei und auf die Beschwerde nicht mehr eingetreten werden könne.
Gemäss Aufzeichnung im Track & Trace der Schweizerischen Post wurde der am
13. November 2009 zugestellte Amtsbefehl vom Gesuchsteller erst am 16.
November 2009 bei der Post abgeholt, so dass die 10-tägige Beschwerdefrist am
17. November 2009 begann (Art. 59 Abs. 3 ZPO) und das Ende der Frist auf den
26. November 2009, den Tag der Einreichung, fiel. Schon gar nicht konnte der am
13. November 2009 zugestellte Amtsbefehl vom 12. November 2009 bei einer
Beschwerdefrist von 10 Tagen bereits am 21. November 2009 rechtskräftig sein,
wie dies die Beschwerdeführerin ausführt. Die Beschwerde ist somit sowohl gegen
den Amtsbefehl vom 12. November 2009 als auch gegen die Kostenverfügung

Seite 7 — 15
vom 20. November 2009 rechtzeitig erhoben worden, so dass auf die im Übrigen
formgerechte Beschwerde einzutreten ist.
2.a)
Gemäss Art. 151 Ziff. 3 ZPO kann der Kreispräsident, wenn Gefahr in
Verzug ist, ohne Anhörung der Gegenpartei einen provisorischen Amtsbefehl
erlassen, welcher spätestens mit dem Erlass des definitiven Amtsbefehls
dahinfällt. Gemäss dieser Bestimmung wird vorausgesetzt, dass anschliessend,
und nachdem der Gegenpartei Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wurde,
der definitive Amtsbefehl erfolgt. Da bei Erlass eines provisorischen Amtsbefehls
stets die Gefahr besteht, dass der Kreispräsident aufgrund einseitiger
beziehungsweise unvollständiger Informationen entscheiden muss, und die
Möglichkeit gegeben ist, dass er nach Anhörung der Gegenpartei zu einer
anderen Überzeugung gelangt, sieht das Gesetz in Art. 151 Ziff. 3 ZPO
konsequenterweise vor, dass der provisorische Amtsbefehl mit Erlass des
definitiven dahinfällt. Diese Rechtsfolge tritt von Gesetzes wegen ein, ohne dass
der provisorische Amtsbefehl noch ausdrücklich aufgehoben werden müsste. Der
Gesuchsteller liess am 15. Oktober 2009 ausschliesslich ein Gesuch um Erlass
einer superprovisorischen Ausweisungsverfügung gemäss Art. 151 Ziff. 3 ZPO
stellen (vgl. Ziffer 2 der Rechtsbegehren). Ein solches Gesuch ist, ohne dass
gleichzeitig ein Gesuch um Erlass eines definitiven Amtsbefehls gestellt wird oder
ein solches bereits gestellt wurde, prozessual für sich allein unzulässig. Es ist
prozessual nicht denkbar – und wäre wegen Verletzung des Anspruch auf
rechtliches Gehör verfassungswidrig (Art. 29 Abs. 2 der Schweizerischen
Bundesverfassung; BV; SR 101) -, dass der Kreispräsident gegen eine Partei eine
verpflichtende Verfügung erlassen könnte, ohne dass diese Partei im Verfahren
jemals zu Wort käme. Aufgrund dessen ist der superprovisorische Amtsbefehl vom
19. Oktober 2009 mit dem Entscheid des Kreispräsidenten Sur Tasna vom 12.
November 2009 auf jeden Fall von Gesetzes wegen hinfällig geworden.
b)
Der Beschwerdeführer beantragt gemäss Ziff. 2 des Rechtsbegehrens
seiner Beschwerde vom 26. November 2009, der Kreispräsident Sur Tasna sei
anzuweisen, den superprovisorischen Amtsbefehl vom 19. Oktober 2009 zu
vollziehen. Da jedoch der superprovisorische Amtsbefehl vom 19. Oktober 2009
mit Erlass des definitiven Amtsbefehls vom 12. November 2009 hinfällig und

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demzufolge rechtlich inexistent wurde, ist dieses Begehren um Vollzug des
superprovisorischen Amtsbefehls ein rechtliches Unding. Ob es bei dieser
Rechtslage möglich ist, dass der superprovisorische Amtsbefehl zunächst
„sistiert“, das heisst in seiner Wirkung eingestellt wird, wie dies der Kreispräsident
am 9. November 2009 getan hat, bevor der definitive Amtsbefehl erlassen wird,
braucht im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. Da dem Gesuch
um Erlass einer superprovisorischen Ausweisungsverfügung kein Gesuch um
Erlass eines definitiven Amtsbefehls folgte, hätte der Kreispräsident grundsätzlich
sogar die Möglichkeit gehabt, auf das Gesuch um ausschliesslichen Erlass eines
superprovisorischen Amtsbefehls nicht einzutreten. Stillschweigend wurde das
Gesuch jedoch als Antrag um Erlass eines definitiven Amtbefehls unter
vorgängigem Erlass eines provisorischen Amtsbefehls erweitert, was von keiner
Partei
beanstandet
wurde.
Auf
jeden
Fall
sind
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren nur diejenigen Rügen zu beurteilen, welche sich gegen den
definitiven Amtsbefehl – welcher den provisorischen Amtsbefehl vom 19. Oktober
2009 ersetzt - richten. Auf das Gesuch um Vollzug des am 19. Oktober 2009
erlassenen provisorischen Amtsbefehl kann demzufolge nicht eingetreten werden.
3.
Gemäss Art. 152 Abs. 2 ZPO kommt der Beschwerde gegen Entscheide im
Amtsbefehlsverfahren keine aufschiebende Wirkung zu; doch kann der
Einzelrichter diese durch vorsorgliche Verfügung anordnen. Die aufschiebende
Wirkung hat den Zweck, die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des
angefochtenen Entscheides zu hemmen (Vogel/ Spühler, Grundriss des
Zivilprozessrechts, 8. Auflage, Bern 2006, §63 N 36). Der Beschwerdeführer stellt
in seiner Rechtsschrift den prozessualen Antrag, der Beschwerde sei
aufschiebende Wirkung zu gewähren. Gemäss seinen Ausführungen versteht der
Beschwerdeführer dieses Rechtsinstitut im Sinne einer vorsorglichen Massnahme,
mit welcher seinem Begehren um Entfernung des Hundes aus der Wohnung der
Beschwerdegegnerin bereits vor Erlass des Beschwerdeentscheides zum
Durchbruch verholfen wird. Dies ist wie erwähnt jedoch nicht die Bedeutung der
aufschiebenden Wirkung. Der Kreispräsident ist – wie nachfolgend erläutert und
rechtlich richtig formuliert – auf das Amtsbefehlsbegehren nicht eingetreten. Die
Wirkung dieses Entscheides aufschieben zu wollen, macht absolut keinen Sinn.

Seite 9 — 15
Bei einem Nichteintretensentscheid wegen fehlender Zuständigkeit gibt es nichts
zu vollziehen, da materiell gar nichts verfügt wurde. Insbesondere würde auch der
provisorische Amtsbefehl durch Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht
wieder aufleben, da dieser mit Erlass des definitiven Entscheides von Gesetzes
wegen dahingefallen ist (vgl. 2.a und b). Der prozessuale Antrag um
aufschiebende Wirkung ist somit abzuweisen.
4.a)
Unter vorsorglichen Massnahmen versteht man Anordnungen des Gerichts,
mit denen einer Partei vor oder während des ordentlichen Prozesses vorläufiger
Rechtsschutz gewährt wird (Vogel/ Spühler, a.a.O., §61 N 190). Gemäss Art. 145
ZPO trifft der Kreispräsident die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen.
Ist ein Verfahren in der Hauptsache jedoch bereits anhängig, so gelangt Art. 52
ZPO zur Anwendung. Gemäss dieser Bestimmung erlässt der Einzelrichter oder
der Präsident des sachlich zuständigen Gerichts die geeigneten Massnahmen zur
vorsorglichen Regelung der Verhältnisse (Nay, Zivilprozessordnung und
Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubündens, Chur 1986, S. 96).
b)
Der Kreispräsident Sur Tasna führte in seinem Entscheid vom 12.
November 2009 aus, die Sache sei zum Zeitpunkt, als das Gesuch um Erlass
einer provisorischen Ausweisungsverfügung beim Kreisamt Sur Tasna eingereicht
wurde, bereits beim Bezirksgericht Inn anhängig gewesen. Folglich wäre dieses
bzw. dessen Präsident zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen sachlich (und
örtlich) zuständig gewesen. Allerdings wurde das an das Kreisamt Sur Tasna
gerichtete Gesuch vom 15. Oktober 2009 im Ingress ausdrücklich als „Gesuch um
Erlass einer superprovisorischen Ausweisungsverfügung gemäss Art. 146 Abs. 1
Ziff. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 151 Ziff. 3 ZPO“ bezeichnet. Von vorsorglichen
Massnahmen im Hinblick auf einen einzuleitenden ordentlichen Prozess ist
nirgends die Rede und hätte auch keinen Sinn gemacht, weil das mietrechtliche
Verfahren bereits am 21. April 2009 bei der Schlichtungsbehörde für Mietsachen
des Bezirkes Inn instanziert worden war (vgl. act. 07/8). Es gibt also keinen Grund
anzunehmen, A. habe ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne
von Art. 147 ZPO stellen wollen, was – wie oben dargelegt und vom
Kreispräsident zu Recht festgestellt wurde – angesichts der bereits hängigen
Klage, bei welcher die Hundehaarallergie ebenfalls eine Rolle spielte (vgl. act.

Seite 10 — 15
07/8 und 07/9), gar nicht zulässig gewesen wäre. Daher ist nachfolgend vorerst zu
klären, was der Beschwerdeführer mit seinem Gesuch um Erlass einer
superprovisorischen Ausweisungsverfügung aus rechtlicher Sicht überhaupt
beabsichtigte.
5.a)
Im Befehlsverfahren können verschiedene materiellrechtliche Ansprüche
durchgesetzt werden. Art. 146 ZPO zählt die Anwendungsbereiche in Abs. 1 Ziff. 1
– 5 abschliessend auf. Die Ziffern 1 und 2 normieren das Befehlsverfahren im
Zusammenhang
mit
dem
Besitzesschutz.
Gemäss
Ziffer
3
ist
das
Befehlsverfahren zulässig für die Ausweisung bei Miete und Pacht. Ziffer 4 regelt
das Befehlsverfahren bei Baueinsprachen, wenn die Verletzung privatrechtlicher
Gesetzesbestimmungen oder privater Ansprüche geltend gemacht wird. Und
schliesslich wird in Ziffer 5 das Befehlsverfahren zur Vollstreckung rechtskräftiger
gerichtlicher Entscheide für zulässig erklärt.
b)
Von vornherein ausser Betracht fallen im vorliegenden Fall die Ziffern 4
(Baueinsprachen) und 5 (Vollstreckung rechtskräftiger gerichtlicher Urteile). Auch
die Ziffern 1 und 2 finden in casu keine Anwendung. Ist der Vermieter zugleich
Eigentümer
der
Mietsache,
kann
er
sich
nebst
dem
vertraglichen
Rückgabeanspruch auf das Eigentumsrecht im Sinne von Art. 641 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) berufen. Die Nichtrückgabe
der Mietsache (bei behauptetem Vertragsende) ist jedoch keine Besitzesstörung
im Sinne von Art. 926 ff. ZGB, da in erster Linie über die vertragliche Berechtigung
zu entscheiden ist. Darüber hinaus fehlt es in solchen Fällen an der
Besitzesstörung
beziehungsweise
Besitzesentziehung
durch
verbotene
Eigenmacht. Schliesslich hat der Mieter den Besitz an der Sache nicht
aufgegeben, womit die Besitzesschutzklagen gemäss Art. 927 ZGB respektive Art.
928 ZGB ausgeschlossen sind (vgl. Emil W. Stark/ Wolfgang Ernst, in: Basler
Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage, Basel 2007, N 22 zu vor Art. 926 –
929; Emil W. Stark, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2001, N 60 der
Vorbemerkungen Besitzesschutz zu Art. 926-929 ZGB; Lachat et al., Das
Mietrecht für die Praxis, 8. Auflage, Zürich 2009, S. 685 Fn 89; SVIT-Kommentar
zum Schweizerischen Mietrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, N 14 zu Art. 267-267a).

Seite 11 — 15
c)
Somit bleibt zu prüfen, ob in casu ein Anwendungsfall von Art. 146 Abs. 1
Ziff. 3 ZPO gegeben ist. Gestützt auf diese Bestimmung kann der Vermieter oder
Verpächter eine richterliche Ausweisung des Mieters oder Pächters erwirken,
sofern dieser die Miet- oder Pachtsache nicht vorschriftsgemäss herausgibt. Die
materiellrechtliche Grundlage zu dieser prozessualen Norm ergibt sich im
Mietrecht aus Art. 267 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220).
Gemäss dieser Bestimmung muss der Mieter die Sache in dem Zustand
zurückgeben, der sich aus dem vertragsgemässen Gebrauch ergibt. Weigert sich
der Mieter, die Rückgabe der Mietsache auf den von ihm zu beachtenden Termin
vorzunehmen, so kann der Vermieter, um seine Rechte zu wahren, seinen
Rückgabeanspruch im Rahmen der kantonalen Verfahrensrechte durch die
Ausweisung (Exmission) durchsetzen (vgl. Roger Weber, in: Basler Kommentar
zum Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, N 3 zu Art. 267; Richard
Permann, Kommentar zum Mietrecht, 2. Auflage, Zürich 2007, Art. 267 N 8). Die
Bezeichnung der Behörden und die Ausgestaltung des Verfahrens fallen im
Mietrecht grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone (Art. 64 Abs. 3 BV, Art.
274 OR). Dazu gehört ebenfalls die Regelung des Ausweisungsverfahrens als Teil
des Zivilprozessrechts (vgl. BGE 122 III 92 E. 2b; BGE 119 II 141 E. 4a). Dafür
steht in der Regel in den Kantonen ein rasches beziehungsweise summarisches
Verfahren (Befehlsverfahren) zur Verfügung (vgl. SVIT-Kommentar, a.a.O., N 15
zu Art. 267-267a, N4a zu Art. 274g). Im Kanton Graubünden ergibt sich die
Rechtsgrundlage zum Exmissionsverfahren aus Art. 145 ZPO in Verbindung mit
Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO. Demgemäss entscheidet der Kreispräsident als
Ausweisungsbehörde im Amtsbefehlsverfahren über die Ausweisung bei Miete
und Pacht. Im Übrigen beruft sich auch der Gesuchsteller in seinem Gesuch um
Erlass einer superprovisorischen Ausweisungsverfügung auf genau diese
Bestimmung. Die Rückgabe der Sache im Sinne von Art. 267 OR hat auf das
Ende des Mietverhältnisses zu erfolgen, wobei der massgebende Zeitpunkt zur
Rückgabe, welcher auch die Fälligkeit der Rückgabeleistung bewirkt, der Tag ist,
an welchem das Mietverhältnis endet. Bis zum rechtskräftigen Entscheid über eine
Anfechtungs- oder Mieterstreckungsklage im Sinne von Art. 271 ff. OR steht die
Rechtshängigkeit dieser Klage der zwangsweisen Durchsetzung der Rückgabe

Seite 12 — 15
der Mietsache durch den Vermieter entgegen (vgl. Peter Higi, in: Zürcher
Kommentar zum Obligationenrecht, Zürich 1995, N 48 und N 56 zu Art. 267).
d)
Der Beschwerdeführer stellt in seinem Gesuch um Erlass einer
superprovisorischen Ausweisungsverfügung vom 15. Oktober 2009 insbesondere
das Rechtsbegehren, es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Hund
aus der Mietwohnung zu entfernen. Von einer Rückgabe der Mietsache nach
Beendigung des Mietverhältnisses im Sinne von Art. 267 OR beziehungsweise
von einer richterlichen Ausweisung des Mieters ist im vorliegenden Verfahren
jedoch nirgends die Rede. Auch im Verfahren vor der Schlichtungsbehörde für
Mietsachen des Bezirkes Inn wird die Ausweisung der Mieterin aus den
Mieträumlichkeiten mit keinem Wort erwähnt. Es muss daher davon ausgegangen
werden, dass der Beschwerdeführer stillschweigend anerkennt, dass B. bis zur
rechtskräftigen Beendigung des Mietverhältnisses alle gemieteten Räumlichkeiten
weiter nutzen kann. Die zwangsweise Durchsetzung der Rückgabe wäre ohnehin
erst dann möglich, wenn über die Beendigung des Mietverhältnisses
beziehungsweise über die Fälligkeit der Rückgabeleistung Klarheit besteht. Bis
zum
rechtskräftigen
Entscheid
des
Bezirksgerichtes
Inn
bezüglich
der
Anfechtungs- und Erstreckungsklage ist folglich eine zwangsweise Durchsetzung
der Rückgabe der Sache ausgeschlossen. Zusammenfassend ergibt sich, dass
das Begehren des Beschwerdeführers um Entfernung des Hundes aus der
Mietwohnung nicht in den Anwendungsbereich von Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO
fällt, da im vorliegenden Verfahren weder die Rückgabe der Mietsache im Sinne
von Art. 267 OR beziehungsweise eine Ausweisung der Mieterin aus dem
Mietobjekt
beantragt
wird.
Damit
fällt
auch
eine
Zuständigkeit
des
Kreispräsidenten im Sinne von Art. 146 ff. ZPO ausser Betracht.
6.a)
Gemäss Art. 274a Abs. 1 lit. b OR sind die Schlichtungsbehörden zwingend
verpflichtet, in allen Streitigkeiten bei der Miete unbeweglicher Sachen eine
Schlichtung durchzuführen. Ein die Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde
begründender „mietrechtlicher Tatbestand“ liegt vor, wenn es um Streitigkeiten
aus dem (bestehenden) Bestand, Nichtbestand oder „Nichtmehrbestand“
(Auflösung, Dahinfallen etc.) eines Mietvertrages geht. (vgl. SVIT-Kommentar,
a.a.O., N 10b ff. zu Art. 274a OR; Lachat et al., a.a.O., S. 77 ff.; Peter Higi, a.a.O.,

Seite 13 — 15
N 52 zu Art. 274a). Das Bundesgericht hat für den Bereich der Miete von Wohn-
und Geschäftsräumen festgehalten, dass jedes Verfahren an einem Mangel leidet,
welches nicht über die Schlichtungsbehörde eingeleitet wird (vgl. BGE 118 II 307).
b)
Wie oben dargelegt, fällt die beantragte Entfernung des Hundes aus der
Mietwohnung nicht in den Anwendungsbereich von Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO und
damit auch nicht in den Zuständigkeitsbereich des Kreispräsidenten. Mit dem
Begehren um Entfernung des Hundes aus der Mietwohnung soll vielmehr geklärt
werden, wie die Mietwohnung während des Erstreckungsverfahrens weiter genutzt
werden kann. Insbesondere stellen sich die Fragen, ob eine separate Kündigung
der Heimtierhaltungsvereinbarung zulässig ist und in welcher Form diese
Kündigung zu erfolgen hat. Diese Fragen betreffen zweiseitige Bestimmungen des
Mietvertrages und stellen damit einen „mietrechtlichen Tatbestand“ im Sinne von
Art. 274a OR das. Die Beurteilung dieser Rechtsfragen fällt in die sachliche
Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde und eine entsprechende Klage wäre
demnach bei der Mietschlichtungsbehörde einzureichen gewesen. Für ein
Amtsbefehlsverfahren ist in diesem Zusammenhang kein Raum.
7.
Zusammenfassend ist der Kreispräsident auf das Gesuch um Erlass einer
superprovisorischen Ausweisungsverfügung gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO in
Verbindung mit Art. 151 Ziff. 3 ZPO vom 15. Oktober 2009 bezüglich Entfernung
des Hundes aus der Mietwohnung aufgrund fehlender sachlicher Zuständigkeit zu
Recht nicht eingetreten, weshalb die Beschwerde von A. abzuweisen ist.
8.a)
Gemäss Art. 121 Abs. 1 Ziff. 5 ZPO hat das Urteil unter anderem den
Rechtsspruch in Verbindung mit dem Kostenentscheid zu enthalten. Der
Kostenentscheid bildet somit integrierender Bestandteil des Urteils und unterliegt
darum denselben Weiterzugsmöglichkeiten wie dieses (vgl. Nay, a.a.O., S. 83;
PKG 1975 Nr. 8; PKG 1977 Nr. 24; PKG 1996 Nr. 21).
b)
Der Beschwerdeführer stellt in seiner Beschwerde das Rechtsbegehren, es
sei der Entscheid über die Kostenzuteilung vom 20. Februar 2009 aufzuheben und
die Verfahrenskosten für das Verfahren _ vor dem Kreisamt Sur Tasna der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Er begründet dieses Rechtsbegehren damit,
dass der Entscheid vom 12. November 2009 des Kreisamtes Sur Tasna aufgrund

Seite 14 — 15
der vorliegenden Beschwerde nicht in Rechtskraft erwachsen sei und der
Kreispräsident erst nach Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist über die
Kostenzuteilung hätte entscheiden dürfen. Diese Begründung ist haltlos. Der
Kreispräsident hätte seinen Kostenpunkt vielmehr in den Amtsbefehl vom 12.
November 2009 integrieren müssen und nicht erst später in einer separaten
Kostenverfügung nachschieben dürfen. Daran ändert auch nichts, dass der
Kreispräsident einerseits offensichtlich bestrebt war, den Hauptentscheid
möglichst rasch mitzuteilen und andererseits für den nachträglichen Kostenspruch
den Eingang der angeforderten Honorarnote abwarten wollte. Für ein Zuwarten
mit der Zustellung des Kostenentscheides in dem Sinne, wie dies vom
Beschwerdeführer dargelegt wird, bestand auf Grund des Gesagten jedoch
ohnehin keinen Grund. Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt
unbegründet und damit abzuweisen.
9.
Gemäss Art. 122 Abs. 1 wird die unterliegende Partei in der Regel zur
Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Zudem wird die
unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr
durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122
Abs. 2 ZPO). In casu wurde die Beschwerde in allen Punkten abgewiesen,
weshalb die Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten des Beschwerdeführers
gehen, welcher die Beschwerdegegnerin aussergerichtlich angemessen zu
entschädigen hat. Die Parteien haben am 14. beziehungsweise am 15. Januar
2010 ihre Honorarnoten für das Beschwerdeverfahren eingereicht, welche sich
hinsichtlich des Stundenaufwandes nicht wesentlich voneinander unterscheiden.
Angesichts des doch erheblichen Aufwandes für die Beschwerdeantwort kann auf
die Honorarnote des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin abgestellt werden
und eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 2'356.45 inkl. MwSt
zugesprochen werden.

Seite 15 — 15
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1’200.- (einschliesslich
Schreibgebühren) gehen zulasten des Beschwerdeführers, welcher die
Beschwerdegegnerin aussergerichtlich mit Fr. 2356.45 zu entschädigen
hat.
3.
Gegen
diese
Entscheidung
kann
gemäss
Art.
72
des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
3.
Mitteilung an: