gr_gerichte · KSK 2016 80 · 2017-01-17 · de
Entscheide Obergericht

provisorische Rechtsöffnung | Rechtsöffnung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 17. Januar 2017
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 16 80
18. Januar 2017
Entscheid
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
Vorsitz
Michael Dürst
RichterInnen
Brunner und Hubert
Aktuar
Nydegger
In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache
des X._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Lucie
Mazenauer, Stadelhoferstrasse 33, Postfach 5, 8024 Zürich,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Surselva vom 8. November
2016, mitgeteilt am 8. November 2016, in Sachen des Y._____, Beschwerdegeg-
ner, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Caroline Zimmermann, Seefeldstrasse
19, 8032 Zürich, gegen den Beschwerdeführer,
betreffend provisorische Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Surselva vom 11. August 2016
mit der Betreibungs-Nr. _____ setzte Y._____ gegen X._____ einen Betrag von
Fr. 52'500.00 nebst Zins zu 5% seit 1. August 2016 in Betreibung. Als Forde-
rungsurkunde bzw. Grund der Forderung genannt wurde:
"Vergleich vom 21. Jan 2015 (Geschäfts-Nrn. AF130001-I und AF130002-I)
Verfügung vom 21. Jan. 2015
Bürgschaftserklärung vom 29. Januar 2015
Fallimento A._____, O.1_____, vom 28. luglio 2016"
B.
Der Zahlungsbefehl wurde X._____ am 24. August 2016 zugestellt, worauf-
hin dieser gleichentags Rechtsvorschlag erhob.
C.
Mit Eingabe vom 18. Juli 2016 an den Rechtsöffnungsrichter am Bezirksge-
richt Surselva (seit 1. Januar 2017: Regionalgericht Surselva) ersuchte Y._____
um Erteilung der Rechtsöffnung für den in Betreibung gesetzten Betrag nebst Zin-
sen und Kosten des Zahlungsbefehls in Höhe von Fr. 103.30.
D.
Mit Stellungnahme vom 11. Oktober 2016 beantragte X._____ die Abwei-
sung des Rechtsöffnungsbegehrens, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten von Y._____.
E.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Surselva vom 8.
November 2016 stellte Y._____ folgendes, gegenüber dem Gesuch vom 29. Au-
gust 2016 leicht abgeändertes Rechtsbegehren:
"Es sei in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamtes Surselva (Zah-
lungsbefehl vom 11. August 2016) provisorische Rechtsöffnung zu erteilen
für Fr. 52'500 nebst Zins zu 5% seit dem 1. August 2016 sowie für die Be-
treibungskosten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8%
MWST) zu Lasten des Beklagten."
X._____ hielt an seinen in der Eingabe vom 11. Oktober 2016 gestellten Anträgen
fest.
F.
Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 8. November 2016, gleichentags mitge-
teilt, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Surselva, was folgt:
"1.
Das Gesuch wird gutgeheissen und dem Gesuchsteller in der Betrei-
bung Nr. _____ des Betreibungsamtes Surselva für den Betrag von Fr.
52'500.00 nebst Zins zu 5% seit 1. August 2016 die provisorische
Rechtsöffnung erteilt.

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2.
Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von Fr. 400.00
gehen zulasten des Gesuchsgegners. Sie werden unter Erteilung ei-
nes Rückgriffsrechts auf den Schuldner beim Gesuchsteller eingezo-
gen und sind innert 30 Tagen mit beiliegendem Einzahlungsschein
dem Bezirksgericht Surselva zu überweisen.
Ausseramtlich hat der Gesuchsgegner den Gesuchsteller mit Fr.
1'800.00 zu entschädigen.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilung]"
G.
Dagegen erhob X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe
vom 18. November 2016 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden
und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1.
Es sei das Urteil [recte: Entscheid] des Bezirksgerichts Surselva vom
8. November 2016 (Prozessnummer 335-2016-80) aufzuheben, und
es sei das Rechtsöffnungsgesuch des Beschwerdegegners vom 29.
August 2016 vollumfänglich abzuweisen.
2.
Eventualiter sei das Urteil [recte: Entscheid] des Bezirksgerichts Sur-
selva vom 8. November 2016 (Prozessnummer 335-2016-80) aufzu-
heben, und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerde-
gegners."
Zudem stellte der Beschwerdeführer den Antrag, der Beschwerde sei die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen.
H.
Mit Verfügung vom 21. November 2016 erteilte die Vorsitzende der Schuld-
betreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden der Be-
schwerde einstweilen aufschiebende Wirkung.
I.
In seiner Beschwerdeantwort vom 1. Dezember 2016 beantragte Y._____
(nachfolgend: Beschwerdegegner), was folgt:
"1.
Es sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWST zu Las-
ten des Beschwerdeführers."
Zudem beantragte der Beschwerdegegner, es sei der Beschwerde keine auf-
schiebende Wirkung zu erteilen.
J.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefoch-
tenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.

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II. Erwägungen
1. a)
Gegen erstinstanzliche Entscheide über Rechtsöffnungsbegehren ist die
Berufung unzulässig, weshalb für deren Anfechtung einzig das Rechtsmittel der
Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. a
ZPO). Beschwerdeinstanz ist das Kantonsgericht von Graubünden (Art. 7 Abs. 1
des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR
320.100]), wobei die Beurteilung in die Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer fällt, wenn es um Streitsachen auf dem Gebiet des Schuldbetrei-
bungs- und Konkursrechts geht, für welche das summarische Verfahren gilt (Art. 8
Abs. 2 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR
173.100]). Letzteres ist namentlich bei Rechtsöffnungssachen der Fall (Art. 251
Abs. 1 ZPO). Infolgedessen beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage (Art. 321 Abs.
2 ZPO). Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen, und zwar
schriftlich, begründet sowie unter Beilegung des angefochtenen Entscheides (vgl.
Art. 321 Abs. 1 und 3 ZPO).
b)
Der angefochtene Entscheid wurde den Parteien am 8. November 2016
mitgeteilt, sodass sich die dagegen erhobene Beschwerde vom 18. November
2016 als fristgerecht erweist. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu kei-
nen weiteren Bemerkungen Anlass, weshalb auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde einzutreten ist.
2. a)
Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwen-
dung (lit. a) und die offensichtlich unrichtige und damit willkürliche Feststellung des
Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. In Rechtsfragen verfügt die Rechtsmittel-
instanz im Beschwerdeverfahren daher über eine freie Kognition, die derjenigen
der Vorinstanz entspricht, wohingegen die Kognition der Rechtsmittelinstanz in
Tatfragen im Beschwerdeverfahren auf eine Überprüfung, ob Willkür vorliege, be-
schränkt bleibt (vgl. Myriam A. Gehri, in: Gehri/Jent-Sørensen/Kramer [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 2 zu
Art. 320 ZPO; Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 ff. zu Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt
ferner die Rügepflicht. Die beschwerdeführende Partei hat mit anderen Worten in
der Beschwerdeschrift im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln der ange-
fochtene Entscheid leide und auf welche Beschwerdegründe sie sich beruft (Frei-
burghaus/Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 321 ZPO). Was nicht gerügt wird, hat dem-
zufolge Bestand.

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b)
Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge,
neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel anders als bei der Berufung
(vgl. Art. 317 ZPO) ausgeschlossen. Es gilt mithin im Beschwerdeverfahren unter
dem Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen (Art. 326 Abs. 2 ZPO) ein
umfassendes Novenverbot. Die Beschwerde hat im Gegensatz zur Berufung nicht
den Zweck, das vorinstanzliche Verfahren weiterzuführen, sondern dient einer
Rechtskontrolle des angefochtenen Entscheids. Massgebend ist somit der Pro-
zessstoff, wie er im Zeitpunkt der Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids be-
standen hat (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 3 f. zu Art. 326 ZPO). Das Novenver-
bot gilt nicht nur bei Verfahren, welche der Verhandlungsmaxime unterliegen,
sondern auch bei jenen, welche vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht sind.
Zulässig sind hingegen neue rechtliche Erwägungen (vgl. Freiburghaus/Afheldt,
a.a.O., N 3 zu Art. 326 ZPO; Dominik Gasser/Brigitte Rickli, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, N 1 zu Art. 326
ZPO).
Sofern in der Beschwerdeschrift neue Vorbringen enthalten sind, haben diese un-
beachtlich zu bleiben. Darauf ist im entsprechenden Sachzusammenhang im Ein-
zelnen zurückzukommen.
3. a)
Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens nach Art. 80 ff. SchKG bildet
die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der
die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlags zu beseitigen vermag. Das
Rechtsöffnungsverfahren hat ausschliesslich betreibungsrechtlichen Charakter.
Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hinge-
gen nicht zu entscheiden (vgl. BGE 135 III 315 E. 2.3; PKG 1996 Nr. 24 E. 3b;
PKG 1995 Nr. 25; Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 19 N 22). Das Rechtsöffnungsverfahren
dient demnach nicht dazu, den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung
festzustellen, sondern lediglich der Beurteilung, ob ein Vollstreckungstitel vorliegt
(BGE 136 III 583 E. 2.3 = Pra 2011 Nr. 55).
b)
Nach Art. 82 Abs. 1 SchKG erteilt das Gericht die provisorische Rechtsöff-
nung, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder
durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht, sofern der Betriebene
nicht nach Art. 82 Abs. 2 SchKG Einwendungen, welche die Schuldanerkennung
entkräften, sofort glaubhaft macht. Glaubhaftmachen bedeutet weniger als bewei-
sen, aber mehr als behaupten. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für ihr
Vorhandensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlich-

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keit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sich
die Tatsache nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 140 E. 4.1.2 = Pra 2006
Nr. 133; 130 III 321 E. 3.3; 120 II 393 E. 4c; 104 Ia 408 E. 4; vgl. auch PKG 1993
Nr. 21 E. 4; PKG 1989 Nr. 31). Der Richter muss von der Richtigkeit der aufge-
stellten tatsächlichen Darlegungen somit nicht restlos überzeugt sein, sondern es
genügt, wenn die Wahrscheinlichkeit in dem Sinne überwiegt, als mehr für die
Verwirklichung der behaupteten, die Rechtsöffnung hindernden Tatsachen spricht
als dagegen (BGE 132 III 140 E. 4.1.2). Die Einwendungen sind grundsätzlich an-
hand von Urkunden glaubhaft zu machen (vgl. Art. 254 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 251
lit. a ZPO).
c/aa) Mit Vergleich vom 21. Januar 2015 (Geschäfts-Nrn. AF130001-I und
AF130002-I) vereinbarten die B._____ und Y._____ unter anderem, dass erstere
zur Zahlung eines Betrages von Fr. 185'000.00 in Raten verpflichtet sei (BG act.
II.2). Die erste Rate über Fr. 25'000.00 sollte am 31. März 2015 zur Zahlung fällig
werden. Der Restbetrag von Fr. 160'000.00 sollte in acht Raten über je Fr.
17'500.00 und einer letzten Rate über Fr. 20'000.00 jeweils am Ersten eines Quar-
tals beglichen werden, erstmals per 1. Juli 2015. Für die Hälfte des Restbetrages
von Fr. 160'000.00, nämlich Fr. 80'000.00, bürgte X._____ mit seinem Privatver-
mögen und verpflichtete sich, eine solche Bürgschaft notariell beurkunden zu las-
sen und die entsprechende Urkunde Y._____ zuzustellen. Aufgrund dieses Ver-
gleiches erliess das Bezirksgericht O.2_____ am 21. Januar 2015 eine Abschrei-
bungsverfügung infolge Gegenstandslosigkeit des Verfahrens (BG act. II.3). Mit
öffentlich beurkundeter Bürgschaftserklärung (öffentliche Urkunde) vom 29. Janu-
ar 2015 verpflichtete sich X._____ als Bürge im Sinne von Art. 495 OR für den
Höchstbetrag von Fr. 80'000.00 für die Schuld der B._____ einzustehen (BG act.
II.4). In der Folge wurde über die B._____, welche ihre Firma in A._____ geändert
hatte, am 22. April 2016 der Konkurs eröffnet und dieser am 19. Juli 2016 mangels
Aktiven eingestellt (BG act. II.5).
bb)
Der
Beschwerdegegner
verlangte
im
erstinstanzlichen
Verfahren
Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 52'500.00 (nebst Zins zu 5% seit 1. August
2016). Der Betrag setzt sich zusammen aus der zweiten, dritten und fünften Rate
von je Fr. 17'500.00, was den Totalbetrag der verlangten Fr. 52'500.00 ergibt. Für
die vierte Rate von Fr. 17'500.00 wurde zwar ebenfalls eine Betreibung eingeleitet,
gemäss Angaben des Beschwerdegegners in seinem Rechtsöffnungsgesuch wur-
de dagegen jedoch kein Rechtsvorschlag erhoben, sodass dafür das Fortset-
zungsbegehren gestellt wurde. Des Weiteren seien die Erstzahlung von Fr.
25'000.00 sowie die erste Rate von Fr. 17'500.00 beglichen worden (vgl. BG act.

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I.1). Die zweite Rate wurde gemäss Vergleich am 1. Oktober 2015 fällig, die dritte
und fünfte Rate am 1. Januar 2016 bzw. 1. Juli 2016.
d/aa) Eine Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG liegt vor, wenn
daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht,
dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu zah-
len. Dabei kann sich die Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Ur-
kunden ergeben, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen. Dies be-
deutet, dass die unterzeichnete Urkunde auf die Schriftstücke, welche die Schuld
betragsmässig ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nehmen bzw. verweisen
muss (vgl. zum Ganzen BGE 132 III 480 E. 4.1 m.w.H.).
bb)
Während die Hauptforderung von Y._____ gegen die B._____ in der Ab-
schreibungsverfügung und dem darin aufgenommenen Vergleich enthalten ist,
bildet Basis für die Forderung des Beschwerdeführers gegen den Beschwerde-
gegner als Bürgen die öffentlich beurkundete Bürgschaftserklärung. Wie der Vor-
derrichter zutreffend festgehalten hat, enthalten die Abschreibungsverfügung und
der Vergleich zwar Elemente einer gültigen Bürgschaftserklärung - namentlich die
Erklärung des Bürgen und den zahlenmässig bestimmten Höchstbetrag der Haf-
tung (Art. 493 Abs. 1 OR) -, jedoch ist mit diesen Urkunden die bei Bürgschaftser-
klärungen von natürlichen Personen erforderliche Form der öffentlichen Beurkun-
dung (Art. 493 Abs. 2 OR) nicht gewahrt. Der Vorderrichter erachtete deshalb die
öffentlich beurkundete Bürgschaftserklärung vom 21. Mai 2015 als massgeblichen
Rechtsöffnungstitel, was im Rahmen der Beschwerde grundsätzlich unbestritten
blieb.
cc)
Für einen Bürgschaftsvertrag wird Rechtsöffnung erteilt, wenn die Haupt-
schuld und die Voraussetzungen für das Vorgehen gegen den Bürgen feststehen
(André Panchaud/Marcel Caprez, Die Rechtsöffnung, 2. Aufl., Zürich 1980, § 80;
Daniel Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bun-
desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl., Basel 2010, N 134 zu
Art. 82 SchKG). Gemäss herrschender Praxis bedarf es zusätzlich zur öffentlich
beurkundeten Bürgschaftsverpflichtung einer unterschriebenen oder in öffentlicher
Urkunde ausgestellten Schuldanerkennung für die Hauptschuld, welche ihrerseits
einen Titel (mindestens) zur provisorischen Rechtsöffnung darstellt (vgl. Staehelin,
a.a.O., N 134 zu Art. 82 SchKG m.w.H.).
dd)
Die Bürgschaftserklärung wird - zusammen mit dem Vergleich, in welchem
der Beschwerdeführer zum Abschluss einer entsprechenden Bürgschaft verpflich-

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tet wurde - den genannten Vorgaben an eine Schuldanerkennung gerecht. Insbe-
sondere ist durch die öffentliche Beurkundung auch die hierfür erforderliche Form
gewahrt und der Höchstbetrag der Haftung ist auf Fr. 80'000.00 festgesetzt (Art.
493 Abs. 2 OR). Was die Hauptschuld betrifft, so wurde diese im Rahmen eines
gerichtlich genehmigten Vergleiches anerkannt. Diesem Vergleich, welcher in
Rechtskraft erwachsen ist, kommt die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides
zu (Art. 241 ZPO). Somit gilt auch die Hauptschuld in dem Sinne anerkannt, als
dass der ihr zugrunde liegende Vergleich nicht bloss zur provisorischen, sondern
gar zur definitiven Rechtsöffnung berechtigen würde.
ee)
Schliesslich ist in diesem Zusammenhang das Vorgehen gegen den Bürgen
zu thematisieren. Die Vorinstanz ging bei der vorliegenden Bürgschaft von einer
einfachen Bürgschaft im Sinne von Art. 495 OR aus. Da über die Hauptschuldne-
rin der Konkurs eröffnet worden sei, könne der Bürge in Anspruch genommen
werden. Demgegenüber argumentiert der Beschwerdeführer, die ursprünglich ein-
fache Bürgschaft sei durch die persönliche Zahlung des Beschwerdeführers in der
Höhe von insgesamt Fr. 42'500.00 vor Fälligkeit der einfachen Bürgschaft konklu-
dent zur Solidarbürgschaft geworden (Beschwerde, Rz. 18 ff.).
Bei der einfachen Bürgschaft gemäss Art. 495 OR kann sich der Gläubiger erst
dann an den Bürgen halten, wenn er vorher den Hauptschuldner belangt hat (Ein-
rede der Vorausklage). Die einfache Bürgschaft ist insofern durch vollkommene
Subsidiarität der Verpflichtung des Bürgen gekennzeichnet; der einfache Bürge
haftet hinter dem Hauptschuldner (vgl. zum Ganzen Christoph M. Pestalozzi, in:
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529
OR, 6. Aufl., Basel 2015, N 1 zu Art. 495 OR). Im Gegensatz dazu haftet der So-
lidarbürge neben dem Hauptschuldner. Das Einstehenmüssen des Solidarbürgen
setzt aber immerhin voraus, dass der Hauptschuldner mit seiner Leistung im
Rückstand ist und erfolglos gemahnt wurde oder seine Zahlungsunfähigkeit offen-
kundig ist (Art. 496 Abs. 1 OR).
Ausser Zweifel steht, dass ursprünglich eine einfache Bürgschaft bestanden hat.
So verpflichtet denn auch der zwischen den Parteien abgeschlossene Vergleich
den Beschwerdeführer ausdrücklich zur Abgabe einer Bürgschaftserklärung im
Sinne einer einfachen Bürgschaft gemäss Art. 495 OR. Nichts anderes lässt sich
sodann der Bürgschaftserklärung entnehmen, verweist doch auch diese auf die
Bestimmung von Art. 495 OR. Den Wechsel von einer einfachen in eine Solidar-
bürgschaft will der Beschwerdeführer darin erblicken, dass er vor Fälligkeit der
einfachen Bürgschaft eine persönliche Zahlung vorgenommen habe. Die Um-

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wandlung einer einfachen Bürgschaft in eine Solidarbürgschaft kann grundsätzlich
nur unter Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften erfolgen. Da vorliegend
bereits der Abschluss der einfachen Bürgschaft einer öffentlichen Beurkundung
bedurfte (Art. 493 Abs. 2 OR), wäre auch die Abänderung der einfachen Bürg-
schaft in eine Solidarbürgschaft nur mittels öffentlicher Beurkundung gültig gewe-
sen (Art. 493 Abs. 5 OR; Wolfgang Ernst/Ulrich Zelger, in: Honsell [Hrsg.], Obliga-
tionenrecht, Kurzkommentar, Basel 2014, N 6 zu Art. 493 OR). Dasselbe gilt für
einen vor Geltendmachung oder Betreibung der Forderung erfolgten Verzicht auf
die Einrede der Vorausklage (vgl. Emil Beck, Das neue Bürgschaftsrecht, Kom-
mentar, Zürich 1942, N 11 zu Art. 495 OR; Wilhelm Schönenberger, in:
Oser/Schönenberger [Hrsg.], Kommentar zum Obligationenrecht, 2. Aufl., Zürich
1945, N 9 zu Art. 495 OR; wohl auch Markus Vischer, Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 2 zu Art. 496 OR). Dagegen kann
nach wohl herrschender Meinung auf die Einrede der Vorausklage bei Geltend-
machung oder Betreibung der Forderung konkludent bzw. formlos verzichtet wer-
den, mit der Konsequenz, dass die Subsidiarität der einfachen Bürgschaft entfällt
(vgl. BGE 47 II 341; Becker, a.a.O., N 11 zu Art. 495 OR; Frédéric Kraus-
kopf/Jonas Stuber, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Schweizerisches Obligatio-
nenrecht, Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2016, N 1 zu Art. 495 OR; Schönenberger,
a.a.O., N 9 zu Art. 495 OR; wohl auch Pestalozzi, a.a.O., N 11 zu Art. 495 OR).
Nach einer Mindermeinung ist indessen jedweder Verzicht nur unter Einhaltung
der entsprechenden Formvorschriften gültig (so Vischer, a.a.O., N 9 zu Art. 495
OR).
Richtig an der beschwerdeführerischen Argumentation ist zunächst, dass der Be-
schwerdegegner zwei Zahlungen vom persönlichen Konto des Beschwerdeführers
ohne Beanstandungen entgegengenommen hat, obwohl der Bürgschaftsfall (i.c.
Eröffnung des Konkurses über die Hauptschuldnerin) noch nicht eingetreten war.
Ob darin ein konkludenter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage zu erblicken
ist, erscheint jedoch fraglich. Eine konkludente oder stillschweigende Willenser-
klärung liegt vor, wenn die Erklärung objektiv allein aus dem Verhalten einer Per-
son abgeleitet wird. Um aus den Umständen oder dem Verhalten einer Person auf
einen bestimmten Erklärungswillen schliessen zu können, müssen hinreichend
schlüssige Anhaltspunkte vorhanden sein, die nach Treu und Glauben keinen an-
deren Schluss zulassen (vgl. BGE 123 II 53 E. 5a ["comportement univoque, dont
l'interprétation ne suscite raisonnablement aucun doute"]; ferner auch Ingeborg
Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern
2016, Rz. 27.10 m.w.H.). Vorliegend wurde bei den Zahlungen vom 2. April 2015

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bzw. 1. Juli 2015 der Zahlungsgrund jeweils mit "Vergleich" angegeben (BG act.
III.4). Ein Hinweis auf die Bürgschaftsschuld fehlte. Ein solcher wäre, damit für den
Beschwerdegegner die Absicht des Beschwerdeführers, sich den bezahlten Be-
trag auf die Bürgschaftsschuld anrechnen zu lassen, erkennbar gewesen wäre,
umso angebrachter gewesen, da zu diesem Zeitpunkt der Bürgschaftsfall (i.c.
Eröffnung des Konkurses über die Hauptschuldnerin am 22. April 2016) noch gar
nicht eingetreten war. Der Beschwerdegegner konnte damit nicht mit hinreichen-
der Gewissheit davon ausgehen, dass mit den fraglichen Zahlungen nicht die
Haupt- sondern die Bürgschaftsschuld hätte beglichen werden sollen. Daran ver-
mag nichts zu ändern, dass die Zahlungen vom persönlichen Konto des Be-
schwerdeführers erfolgten. Denn dieser war zum damaligen Zeitpunkt Alleinei-
gentümer der B._____, sodass es durchaus möglich sein kann, dass der Eigentü-
mer einer Gesellschaft eine Forderung für diese bezahlt, namentlich um kurzfristi-
ge Liquiditätsengpässe der Gesellschaft umgehen zu können oder weil die Gesell-
schaft eine Forderung gegenüber dem Gesellschafter hat, welche dieser mit der
Zahlung an einen Dritten tilgt. Somit wäre es - bei unterschiedlich denkbaren
Gründen für die Zahlung vom persönlichen Konto - am Zahlenden gelegen, durch
Hinweis auf den Zahlungsgrund Klarheit zu schaffen. Das uneindeutige Vorgehen
des Beschwerdeführers kann nicht zum Nachteil des Beschwerdegegners gerei-
chen. In Anbetracht dieser Umstände kann in der Annahme der beschwerdeführe-
rischen Zahlung kein konkludentes Einverständnis zum Verzicht auf die Einrede
der Vorausklage erkannt werden. Damit kann offen bleiben, ob ein formloser Ver-
zicht auf die Einrede der Vorausklage überhaupt zulässig ist.
Im Übrigen ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer die konkludente Ände-
rung der einfachen Bürgschaft in eine Solidarbürgschaft erstmals im Beschwerde-
verfahren vorbringt. Vor der Vorinstanz wurde nur behauptet, dass die Zahlungen
als Anrechnung an die Bürgschaftsverpflichtung erfolgt seien, um Liquiditätspro-
bleme der verkauften Aktiengesellschaft zu vermeiden. Diese Änderung der be-
schwerdeführerischen Argumentation stellt nicht bloss eine neue rechtliche Über-
legung dar, sondern enthält auch Behauptungen tatsächlicher Natur. Derlei Vor-
bringen haben im Beschwerdeverfahren ohnehin unbeachtlich zu bleiben (Art. 326
Abs. 1 OR). Demnach ist davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ledig-
lich eine einfache Bürgschaft besteht.
ff)
Ist nun lediglich von einer einfachen Bürgschaft auszugehen, so kann der
Bürge unter anderem dann in Anspruch genommen werden, wenn der Haupt-
schuldner in Konkurs geraten ist (Art. 495 Abs. 1 OR). Die Eröffnung des Konkur-
ses genügt (Pestalozzi, a.a.O., N 3 zu Art. 495 OR). Diese Voraussetzung ist vor-

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liegend gegeben (vgl. BG act. II.5). Die in Betreibung gesetzten Raten waren
überdies fällig (vgl. oben Erwägung 3c/bb; ferner auch Art. 208 SchKG). Damit
kann - unter Vorbehalt allfälliger Einreden (dazu sogleich unten Erwägung 4) -
grundsätzlich Rechtsöffnung für den verlangten Betrag erteilt werden, wie denn
auch der Vorderrichter zu Recht erkannt hat. Im Übrigen ist auch das Datum des
Zinsenlaufes (1. August 2016) nicht zu beanstanden, handelt es sich dabei doch
um den Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung.
4.
Der Beschwerdeführer bringt einredeweise vor, er habe insgesamt Fr.
42'500.00 an die Bürgschaftsschuld bezahlt, weshalb zu Unrecht die provisorische
Rechtsöffnung im Betrag von Fr. 52'500.00 erteilt worden sei (Beschwerde, Rz.
21). Er macht damit sinngemäss eine teilweise Tilgung seiner Schuld geltend. Ei-
ne solche vermag nach dem Dargelegten die Rechtsöffnung nur dann zu verhin-
dern, wenn sie sofort glaubhaft gemacht werden kann (Art. 82 Abs. 2 SchKG).
a)
Der erste Teilbetrag von Fr. 25'000.00 betrifft eine Zahlung vom 2. April
2015 vom persönlichen Konto des Beschwerdeführers an den Beschwerdegegner.
Wie der Vorderrichter dazu zutreffend erwogen hat, handelt es sich dabei um die
gemäss Vergleich erste, am 31. März 2015 fällig gewordene Teilzahlung. Diese
erste Teilzahlung ist indessen durch die Bürgschaft explizit nicht gesichert. Im Üb-
rigen war zu diesem Zeitpunkt auch der Bürgschaftsfall noch gar nicht eingetreten,
wurde doch der Konkurs über die A._____ erst am 22. April 2016 eröffnet (BG act.
II.5). Schliesslich erfolgte die Zahlung unter dem Titel "Vergleich" - ein Hinweis auf
die Bürgschaftsverpflichtung fehlt (vgl. BG act. III.4). Insofern erscheint nicht
glaubhaft, dass die Zahlung in Anrechnung an die Bürgschaftsverpflichtung erfolgt
ist. Daran ändert nichts, dass die Zahlung vom Privatkonto des Beschwerdefüh-
rers erfolgte. Denn dieser war zum damaligen Zeitpunkt Alleineigentümer der
B._____, sodass es durchaus möglich sein kann, dass der Eigentümer einer Ge-
sellschaft eine Forderung für diese bezahlt (vgl. oben Erwägung 3d/ee).
b)
Beim zweiten Teilbetrag in Höhe von Fr. 17'500.00 geht es um eine Zah-
lung vom 1. Juli 2015 wiederum vom Privatkonto des Beschwerdeführers an den
Beschwerdegegner. Mit dieser Zahlung dürfte die erste der insgesamt neun Raten
beglichen worden sein, zumal diese betragsmässig mit der Zahlung identisch ist
und am 1. Juli 2015 - also am Tag der Zahlung - fällig wurde. Zwar ist diese Rate
durch die Bürgschaft gedeckt, allerdings erfolge die Zahlung rund zehn Monate
vor Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft. Da vorliegend von einer ein-
fachen Bürgschaft auszugehen ist, will nicht einleuchten, warum der Beschwerde-
führer vor Eintritt des Bürgschaftsfalles eine Zahlung in Anrechnung an die Bürg-

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schaftsschuld hätte vornehmen sollen. Für den Beschwerdegegner als Gläubiger
konnten die entsprechenden Gründe jedenfalls nicht erkennbar sein. Zudem las-
sen sich auch hier dieselben plausiblen Gründe anführen, weshalb ein Eigentümer
einer Gesellschaft deren Schuld begleicht. Somit wäre es - bei unterschiedlich
denkbaren Gründen für die Zahlung vom persönlichen Konto - am Zahlenden ge-
legen, durch Hinweis auf den Zahlungsgrund Klarheit zu schaffen. Dies rührt letzt-
lich daher, dass er, wenn er die Erfüllung der Bürgschaftsverpflichtung behauptet,
dafür die Beweislast und damit auch die Folgen der Beweislosigkeit trägt (Art. 8
ZGB). Gegen die Annahme der Erfüllung der Bürgschaftsverpflichtung spricht nun
aber immerhin, dass - auch bei dieser Zahlung - der Zahlungsgrund mit "Ver-
gleich" angegeben wurde (BG act. III.4), welcher im Übrigen gleichlautend ist mit
dem Grund der Zahlung vom 2. April 2015. Bei letzterer kann klarerweise keine
Begleichung der Bürgschaftsschuld in Frage kommen, ist doch der mit der Zah-
lung beglichene Anteil an der Hauptschuld von der Bürgschaft gar nicht gedeckt.
Insofern liegt anhand des gleichlautenden Zahlungsgrundes nahe, dass auch die
Zahlung vom 1. Juli 2015 nicht zwecks Anrechnung an die Bürgschaftsschuld,
sondern zwecks Anrechnung an die Hauptschuld der Gesellschaft erfolgte. Die
Erfüllung der Bürgschaftsverpflichtung und damit die teilweise Tilgung der in Be-
treibung gesetzten Forderung sind damit weder bewiesen noch glaubhaft ge-
macht.
Der Beschwerdeführer macht alsdann geltend, ein Bürge könne seine Schuld
auch vor Fälligkeit der Bürgschaft begleichen (Beschwerde, Rz. 22 ff.). Er verweist
dabei auf Art. 81 OR. Nach dieser Bestimmung kann der Schuldner schon vor
dem Verfalltag erfüllen, sofern sich aus dem Inhalt oder der Natur des Vertrages
oder aus den Umständen eine andere Willensmeinung der Parteien ergibt. Aus
der Natur des Vertrages wird eine vorzeitige Erfüllung beispielsweise bei Bankga-
rantien als ausgeschlossen angesehen (vgl. ZR 1992 Nr. 39 E. 3; Urs Leu, in:
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529
OR, 6. Aufl., Basel 2015, N 3 zu Art. 81 OR). Analoges hat auch bei einer einfa-
chen Bürgschaft zu gelten, handelt es sich doch auch bei dieser um ein Siche-
rungsmittel für den Gläubiger. Der Bürge haftet hier lediglich subsidiär, d.h. erst
bei Eintritt des Bürgschaftsfalles, weshalb auch erst ab diesem Zeitpunkt die
Bürgschaftsschuld erfüllbar ist. Für den Beschwerdegegner konnte sodann auch
nicht erkennbar sein, dass der Beschwerdeführer mit der fraglichen Zahlung vor
eingetretener Fälligkeit der Bürgschaftsschuld in Anrechnung an dieselbe leisten
wollte. Denn die Interessenlage des Beschwerdegegners spricht - entgegen der
Auffassung des Beschwerdeführers - dagegen: Ist nämlich bloss ein Teil der

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Hauptschuld durch die Bürgschaft gesichert, so hat der Gläubiger ein Interesse
daran, dass der ungesicherte Teil der Hauptschuld vorab, d.h. ohne Inanspruch-
nahme des Bürgen, erfüllt wird. Somit kann der Beschwerdeführer auch aus Art.
81 OR nichts zu seinen Gunsten ableiten, weshalb es dabei bleibt, dass die teil-
weise Tilgung der Bürgschaftsschuld nicht glaubhaft gemacht ist.
c)
Am Rande bemerkt sei, dass, selbst wenn man eine Solidarbürgschaft an-
nehmen würde, eine (teilweise) Begleichung der Bürgschaftsschuld nicht ohne
weiteres einsichtig wäre, kann doch der Solidarbürge erst belangt werden, wenn
der Hauptschuldner erfolglos gemahnt wurde oder seine Zahlungsunfähigkeit of-
fenkundig ist (Art. 496 Abs. 1 OR). Weder das eine noch das andere wurde
(rechtsgenüglich) geltend gemacht. Auch deshalb bestand für den Beschwerde-
führer kein Anlass, die Zahlung als Leistung des Bürgen (im Sinne einer Solidar-
bürgschaft) zu verstehen.
d)
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer keine
Einwendungen glaubhaft zu machen vermag, denen zufolge die in Betreibung ge-
setzte Forderung als (teilweise) getilgt anzusehen wäre. Der Vorderrichter hat
demnach zu Recht für den vollen Betrag die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
5. a)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer für das
Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten
für das Beschwerdeverfahren werden vorliegend in Anwendung von Art. 61 Abs. 1
i.V.m. Art. 48 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs (GebVSchKG; SR 281.35) auf Fr. 600.00 festgelegt und mit dem
vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrech-
net.
b)
Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner sodann für die im Be-
schwerdeverfahren entstandenen Auslagen und die Kosten der Rechtsvertretung
zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 95 ZPO). Da der Rechts-
vertreter des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren keine Kostennote ein-
gereicht hat, ist die Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen (Art. 105
Abs. 2 ZPO). Dabei erscheint eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.00
(inkl. Barauslagen und MWSt.) als angemessen.

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. a)
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 600.00 gehen zu Lasten von
X._____ und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr.
600.00 verrechnet.
b)
X._____ hat Y._____ für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'000.00 (inkl.
Barauslagen und MWSt.) ausseramtlich zu entschädigen.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens Fr. 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
4.
Mitteilung an: