gr_gerichte · ZK2 2015 44 · 2015-11-16 · de
Entscheide Obergericht

Ersatzvornahme | Beschwerde Prozessrecht (319 ZPO, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 16. November 2015
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 15 44
19. November 2015
Entscheid
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Pritzi und Schnyder
Aktuar ad hoc
Crameri
In der zivilrechtlichen Beschwerde
der A._____ und B._____, der C._____, des D._____, und des E._____, Kläger
und Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi,
Reichsgasse 65, 7002 Chur,
gegen
die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 18. August 2015,
mitgeteilt am 25. August 2015, in Sachen der Kläger und Beschwerdeführer gegen
F._____, G._____, H._____, und die I . _ _ _ _ _ , Beklagte und Beschwerdegeg-
ner, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via dal Bagn 3,
7500 St. Moritz,
betreffend Ersatzvornahme,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.1.
In den Jahren 2002 bis 2004 erstellte die Baugesellschaft Y._____, beste-
hend aus der I._____, H._____, G._____ und F._____, auf der Parzelle Nr. _____
im Grundbuch der Gemeinde O.1_____ in zwei Bauetappen die Überbauung
Y._____, welche sich aus vier Häusern (Häuser Nrn. 1 – 4) zusammensetzt.
2.
Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 14. November 2002 erwarben
A._____ und B._____ von der Baugesellschaft Y._____ die Stockwerkeigentums-
einheit Nr. S51’523 des sich im Bau befindlichen Hauses Nr. 2 zu je der Hälfte in
Miteigentum. Mit öffentlich beurkundeten Kaufverträgen vom 12. Oktober 2002,
20. August 2003 und 27. September 2003 erwarben auch C._____ (StWE-Nr.
_____), D._____ (StWE-Nr. _____) und E._____ (StWE-Nr. _____) von der Bau-
gesellschaft Y._____ Stockwerkeigentumseinheiten im Haus Nr. 2.
3.
Die auf Parzelle Nr. _____, Grundbuch der Gemeinde O.1_____, erstellten
Häuser Nr. 2 und Nr. 4 stehen an einer steilen Hanglage, sodass die Firsthöhe
des unteren Hauses Nr. 4 die gleiche Höhe wie die Parterrewohnung des Hauses
Nr. 2 aufweist. Die Ölheizung für sämtliche vier Häuser der Überbauung Y._____
befindet sich bergseitig im Haus Nr. 4. Der Kamin steht in der Mitte der Rückseite
des Hauses Nr. 4 und überragt den Dachfirst um etwa zwei Meter.
4.
Nach Fertigstellung der Etappe 1 der Überbauung Y._____ im Jahre 2005
fand seitens der Bauherrschaft und der Architekten am 9. März 2005 eine Sitzung
statt, anlässlich welcher auf ein Schreiben von A._____ und B._____ Bezug ge-
nommen wurde. Diese hatten im Dezember 2004 in einem an die Verwaltung ge-
richteten Schreiben bezüglich des Kamins auf der Rückseite des Hauses Nr. 4
beanstandet, dass bei speziellen Wetterverhältnissen und bei tiefen Temperaturen
eine grosse Rauchbildung entstehe und diese Rauchwolke je nach Wetterverhält-
nissen bis in die Wohnung gelange, was unangenehme Gerüche zur Folge habe.
Des Weiteren wurde die Ästhetik des Kamins – vom Haus Nr. 2 aus gesehen –
bemängelt. Gemäss Sitzungsprotokoll vom 9. März 2005 kamen die Anwesenden
überein, dass – obwohl die Vorschriften eingehalten worden seien – auf Wunsch
der Bauherrschaft gemeinsam eine Verbesserung der Situation gefunden werden
müsse, woraufhin verschiedene Massnahmen erörtert wurden. Als mögliche Lö-
sung wurde dabei die Verlängerung des Kamins über das Dach in Richtung Süden
in Betracht gezogen.

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5.
Im Verlaufe des Jahres 2006 wurde der Kamin abgeknickt und talwärts
nach vorne gezogen. Diese Lösung wurde von der Feuerpolizei der Gemeinde
O.1_____ aufgrund der ungenügenden Zugänglichkeit des Kamins jedoch nicht
akzeptiert. In der Folge wurde der Kamin im Herbst 2007 zurückgebaut und bei
dieser Gelegenheit um ca. zwei Meter erhöht. Mit Schreiben vom 25. April 2008
setzte Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi die Baugesellschaft Y._____ davon in
Kenntnis, dass er von mehreren Stockwerkeigentümern der Überbauung Y._____
beauftragt worden sei, ihre rechtlichen Interessen wahrzunehmen. Da auch die
zweite Massnahme an den Rauchimmissionen nichts geändert habe, könne sei-
nes Erachtens festgehalten werden, dass vor der Vornahme weiterer Schritte die
Windverhältnisse und insbesondere die Verwirbelungen zu untersuchen seien und
der Kamin hinter die Frontfassade der Häuser Nr. 1 und 2 verlegt werden müsse.
Die unmittelbaren Abgasimmissionen stellten nicht nur eine Einschränkung des
Wohnkomforts dar, vielmehr müsse auch von einer gesundheitlichen Beeinträchti-
gung ausgegangen werden. Weiter stelle die heutige Lösung in ästhetischer Hin-
sicht keine tragbare Variante dar.
B.1.
Nach weiteren erfolglosen Einigungsversuchen reichte Rechtsanwalt lic. iur.
Mauro Lardi im Auftrag seiner Mandantschaft eine Klage ein und prosequierte die-
se mit Prozesseingabe vom 1. Februar 2010 an das Bezirksgericht Maloja. Er ver-
langte die Verurteilung der Beklagten zur Leistung eines Vorschusses auf das
Sperrkonto des Bezirksgerichts Maloja für die Ersatzvornahme der Verlegung der
Ölheizung inkl. Kamin. Die Beklagten beantragten die kostenfällige Klageabwei-
sung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bezirksgericht Maloja erkannte mit Urteil
vom 9. Februar 2011 (Proz. Nr. 110-200-12), dass die Klage vollumfänglich abge-
wiesen werde und auferlegte die Verfahrenskosten den Klägern unter solidari-
scher Haftbarkeit.
2.
Mit Eingabe vom 14. Juni 2011 gelangten die Kläger mit Berufung an das
Kantonsgericht von Graubünden, beantragten die Aufhebung des vorinstanzlichen
Urteils in den Ziffern 1 bis 3 und verlangten, die Zahlung eines Vorschusses in der
Höhe von CHF 210'000.00 auf das Sperrkonto des Bezirksgerichts Maloja für die
Ersatzvornahme der Verlegung der Ölheizung einschliesslich Kamin. Mit Urteil
vom 9. November 2012, mitgeteilt am 7. Dezember 2012, erkannte das Kantons-
gericht von Graubünden, dass das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja
aufgehoben und im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen
werde (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ZK2 11 36 vom 9. November
2012). Namentlich hielt das Kantonsgericht von Graubünden im Zusammenhang
mit einem einzuholenden Gutachten in Erwägung 6.f fest:

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"Aufgrund der vorliegenden Akten kann ein Mangel demzufolge nicht
ausgeschlossen werden, sodass es angezeigt erscheint, die Sache –
wie von den Berufungsklägern bereits im vorinstanzlichen Verfahren
beantragt – zwecks Einholung einer Expertise an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Das entsprechende Gutachten wird sich insbesonde-
re mit der Dauer, der Häufigkeit und der Intensität des Heizungsbe-
triebs sowie den damit in Zusammenhang stehenden Rauch- und Ge-
ruchsimmissionen auseinanderzusetzen haben. Des Weiteren werden
darin die Unklarheiten in Bezug auf die konkreten Windverhältnisse
und die entsprechenden Windverwirbelungen zu klären sein. Ebenfalls
von Bedeutung wird die Frage sein, ob die austretenden Abgase zu ei-
ner Schädigung der Gesundheit der betroffenen Stockwerkeigentümer
führen können oder diese vielmehr unbedenklich sind. Vor der Einho-
lung einer dementsprechenden Expertise hat die Vorinstanz aber oh-
nehin die Parteien anzuhören und diesen die Gelegenheit einzuräu-
men, sich zur Fragestellung zu äussern sowie Änderungs- oder Ergän-
zungsanträge zu stellen (Art. 183 Abs. 1 und Art. 185 Abs. 2 ZPO)."
C.1.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2013 ordnete der Bezirksgerichtspräsident
Maloja die Einholung einer Expertise über die Immissionen auf die Stockwerkein-
heiten der Kläger an und gab den Parteien Gelegenheit, einen Experten vorzu-
schlagen und Expertenfragen einzureichen (Vorinstanz act. I/19). Nach beantrag-
ter Fristerstreckung reichten die Kläger am 18. März 2013 und die Beklagten am
9. April 2013 ihre Vorschläge zu den Experten und die Expertenfragen ein (vgl.
Vorinstanz act. VII/1 und act. VII/2). In der Folge nahmen die Parteien zu den je-
weiligen Eingaben der Gegenparteien Stellung (Vorinstanz act. VII/3 und act.
VII/4). Das Gesuch der Kläger um vorsorgliche Beweisführung mit der Durch-
führung von Messungen im Dezember 2013 ohne Anhörung der Gegenpartei wur-
de vom Bezirksgerichtspräsidenten abgewiesen. Mit Eingaben vom 3. Februar
2014 äusserten sich die Parteien abermals zur Expertennomination, wobei sowohl
die beschwerdeführende als auch die beschwerdegegnerische Partei an ihren je-
weiligen Nominationen festhielten (Vorinstanz act. VII/6 und act. VII/7).
2.
Der Bezirksgerichtspräsident Maloja erliess am 10. März 2014 eine Be-
weisverfügung, in der er anordnete, dass die J._____ (nachfolgend J._____) unter
Vorbehalt allfälliger Einwendungen der Parteien, mit der Begutachtung beauftragt
werde (Vorinstanz act. K63). Gleichzeitig bereinigte er die Expertenfragen und
formulierte das entsprechende Fragethema.
3.
Mit Eingabe vom 17. März 2014 teilten die Beklagten der Vorinstanz mit,
dass sie sich nicht grundsätzlich gegen die vom Gericht vorgeschlagene Exper-
tennomination wehren, verlangten aber eine differenzierte Beurteilung (Vorinstanz
act. VII/10). Auch die Kläger zeigten sich mit Eingabe vom 27. März 2014 einver-
standen unter der Bedingung, dass die J._____ Dritte, namentlich die K._____AG,

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zur Durchführung von Messungen beiziehen könne (Vorinstanz act. VII/11). Die
Beklagten äusserten sich mit Eingabe vom 3. April 2014 dahingehend, dass sie
mit dem Einbezug der K._____AG nicht einverstanden seien. Mit prozessleitender
Verfügung vom 24. April 2014 und vom 9. Mai 2014 zog die Vorinstanz in Erwä-
gung, dass die J._____ die zur Diskussion stehenden Fragen in einem Gutachten
klären könne, dafür aber einen Auftrag an ein externes Ingenieurbüro vergebe
(Vorinstanz act. VII/14 und act. K64) und erkannte, dass L._____, M._____AG, für
die J._____ das Gutachten erstelle.
4.
Am 5. Januar 2015 reichte L._____ sein Gutachten zuhanden der Vorin-
stanz ein, in welchem er auf die klägerischen und beklagtischen Fragen einging
(Vorinstanz act. VII/17).
5.
Mit prozessleitender Verfügung vom 9. Januar 2015 stellte der Bezirksge-
richtpräsident den Parteien die Expertise zu und gab ihnen Gelegenheit, Anträge
im Sinne von Art. 195 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO
GR; BR 320.000) zu stellen (Vorinstanz act. K74). Am 16. Februar 2015 reichten
die Kläger ihre Anträge zuhanden der Vorinstanz ein (Vorinstanz act. K76). Sie
rügten insbesondere die unvollständige sowie teils widersprüchliche Beantwortung
der Fragen und beantragten die Ergänzung des Gutachtens und damit die Einho-
lung einer Oberexpertise bei der K._____AG, eventualiter solle L._____ mit der
Beantwortung der Ergänzungsfragen beauftragt werden. Mit Eingabe vom 28.
April 2015 beantragten die Beklagten, die Begehren der Kläger vom 16. Februar
2015 wie auch deren Klage auf Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvor-
nahme abzuweisen (Vorinstanz act. K78). In der Folge forderten die Kläger eine
beförderliche Behandlung der Sache, damit die mit den Ergänzungsfragen bean-
tragten weiteren Messungen Ende 2015/Anfang 2016 durchgeführt werden könn-
ten (Vorinstanz act. K79 und act. K80).
6.
Am 18. August 2015, mitgeteilt am 25. August 2015, erliess der Bezirksge-
richtspräsident Maloja eine Verfügung, in der er erkannte, dass auf die Einholung
einer Oberexpertise nach Art. 195 ZPO GR verzichtet und der Experte L._____
von der M._____AG zu der anfangs Januar 2016 durchzuführenden Hauptver-
handlung inkl. Augenschein eingeladen werde (vgl. Vorinstanz act. K81).
D.1.
Gegen diesen Entscheid liessen A._____, B._____, C._____, D._____ und
E._____, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, mit Eingabe vom
7. September 2015 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden erheben
und stellten folgende Rechtsbegehren (act. A.1):

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"1. Die angefochtene Verfügung vom 18. August 2015 sei aufzuheben und
das Bezirksgericht Maloja sei anzuweisen, das Gutachten wie folgt zu
ergänzen:
1. Die Firma K._____AG ist mit der Erstellung einer Oberexpertise zu
beauftragen, wobei die nach folgenden Messungen respektive Prüfun-
gen vorgenommen und Fragen beantwortet werden sollen:
1.1 An der Südfassade des Hauses 2, namentlich auf Höhe Parterre
(2 Meter ab Boden) sowie auf Höhe des Balkons 2. OG (Höhe De-
eckenunterseite) sind im Zeitraum vom 20. Dezember 2015 bis 20.
Januar 2016 NO2/NO-Messungen mit schnell reagierenden Mess-
geräten vorzunehmen.
1.2 Parallel zur NO2/NO-Messung sind beim Haus 4 die Einschaltun-
gen der Heizung zu ermitteln und oben am Kamin die Windrichtung
und die Windstärke zu messen.
1.3 Nach Vorliegen der Messergebnisse sind die klägerischen Fragen
3 bis 6 sowie 11 und 12 zu beantworten.
2. Eventualiter ist der Gutachter L._____ zur Durchführung der
beantragten Ergänzungen gemäss vorstehenden Ziffern 1., 1.1.-1.3.
zu beauftragen.
2.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge."
Begründend führen die Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass das Kan-
tonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 9. November 2012 (ZK2 11 36) die
Vorinstanz angewiesen habe, eine Expertise mit hinlänglich genau umschriebe-
nem Fragethema zu erstellen. Das vorliegende Gutachten vom 5. Januar 2015,
erstellt von der M._____AG, (Vorinstanz act. VII/17) genüge diesen Vorgaben
nicht, weshalb die Beschwerdeführer beantragt hätten, das Gutachten zu ergän-
zen und Messungen zwischen Dezember und Januar durchzuführen. Sofern diese
Messungen nicht durchgeführt würden, entstehe den Beschwerdeführern für das
Verfahren ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil – namentlich durch wei-
tere Verfahrensverzögerungen und Zusatzkosten –, weshalb auf die Beschwerde
einzutreten sei. Materiell bringen sie des Weiteren vor, dass objektive Messungen
weder hinsichtlich der Einsatzzeiten der Heizung noch zu den konkreten Windver-
hältnissen zwischen den Häusern oder den effektiven Immissionen beim Haus Nr.
2 vorgenommen worden seien. Im Übrigen seien die Schlussfolgerungen entspre-
chend widersprüchlich.
2.
Mit Beschwerdeantwort vom 17. September 2015 beantragten die Be-
schwerdegegner F._____, G._____, H._____ und I._____, alle vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, was folgt (act. A.2):
"1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuwei-
sen.

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2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdefüh-
rer, und zwar unter solidarischer Haftbarkeit."
Begründend führten die Beschwerdegegner im Wesentlichen aus, dass kein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil vorliege. Rein tatsächliche Nachteile wür-
den gemäss Rechtsprechung des Kantonsgerichts von Graubünden und des Bun-
desgerichts für eine selbständige Anfechtung einer Beweisverfügung nicht genü-
gen. Daher sei auf die Beschwerde gar nicht erst einzutreten.
3.
Am 8. Oktober 2015 liessen die Beschwerdeführer dem Kantonsgericht von
Graubünden unaufgefordert ein Schreiben (act. A.3) zugehen, in dem sie mitteil-
ten, dass sie auf die Einreichung einer Replik verzichten würden, machten aber
dennoch Ausführungen zur Sache, indem sie auf die zeitliche Dringlichkeit hinwie-
sen und aufgrund der Belegung der Überbauung die Notwendigkeit der Messun-
gen im Zeitraum zwischen Weihnachten und Neujahr betonten. Des Weiteren
stellten sie den (neuen) Antrag, aufgrund der fehlenden aufschiebenden Wirkung
einer Beschwerde an das Bundesgericht die Vorinstanz bei Gutheissung der Be-
schwerde anzuweisen, unverzüglich die Ergänzung des Gutachtens zu veranlas-
sen.
4.
Mit Eingabe vom 12. Oktober 2015 (act. A.4) liessen die Beschwerdegeg-
ner dem Kantonsgericht von Graubünden ihre Stellungnahme bei unveränderten
Rechtsbegehren zugehen und beantragten, auf den (neuen) Antrag der Be-
schwerdeführer gemäss Schreiben vom 8. Oktober 2015 nicht einzutreten bzw.
eventualiter diesen unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen.
E.
Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung und in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten der eid-
genössischen ZPO rechtshängig waren, das bisherige Verfahrensrecht bis zum
Abschluss des Verfahrens vor der betreffenden Instanz. Nachdem die eidgenössi-
sche ZPO am 1. Januar 2011 in Kraft trat (BRB vom 31. März 2010) und die Pro-
zesseingabe an das Bezirksgericht Maloja am 1. Februar 2010 erfolgte (Vorin-
stanz act. I/1), ist für das Verfahren vor der Vorinstanz noch die Zivilprozessord-

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nung des Kantons Graubünden (ZPO GR; BR 320.000) anwendbar. Bei der ange-
fochtenen Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 18. August 2015
handelt es sich demnach um eine solche, die in einem Verfahren nach Art. 82 ff.
ZPO GR ergangen ist (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für die Rechtsmittel gilt indes-
sen das Recht, das bei Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1
ZPO). Nach dem 1. Januar 2011 eröffnete prozessleitende Verfügungen – somit
auch die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 18.
August 2015 – sind demnach mit den Rechtsmitteln gemäss eidgenössischer ZPO
anfechtbar (vgl. BGE 137 III 424 E. 2.3.2).
b)
Nach Art. 319 lit. b ZPO sind prozessleitende Verfügungen in den vom Ge-
setz bestimmten Fällen (Ziff. 1) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzu-
machender Nachteil droht (Ziff. 2) mit Beschwerde anfechtbar. Die Beschwerde ist
innert zehn Tagen schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzurei-
chen (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die vorliegend angefochtene Verfügung des Bezirks-
gerichts Maloja vom 18. August 2015 wurde am 25. August 2015 mitgeteilt. Mit
Eingabe vom 7. September 2015 ist demnach die Beschwerdefrist unter Beach-
tung des Fristenlaufs an Samstagen und Sonntagen (Art. 142 Abs. 3 ZPO) ge-
wahrt. Die Zuständigkeit der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Ver-
ordnung über die Organisation des Kantonsgerichts (Kantonsgerichtsverordnung,
KGV; BR 173.100). Mit Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO die unrichtige
Rechtsanwendung (lit. a) sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhalts (lit. b) gerügt werden; die Kognition des Kantonsgerichts ist demnach
beschränkt. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel
sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).
2.a)
Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um eine prozessleitende
Beweisverfügung, deren Anfechtung im Gesetz nicht eigens vorgesehen ist. Die
Beschwerde ist demnach nur zulässig, sofern durch die Verfügung ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b ZPO). Eine selbständige An-
fechtung von prozessleitenden Verfügungen, welche nicht unter Art. 319 lit. b Ziff.
1 ZPO fallen, soll erschwert sein, damit das erstinstanzliche Hauptverfahren zum
einen nicht unnötig verzögert und zum anderen vermieden wird, dass sich die
Rechtsmittelinstanz mit dem gleichen Fall mehrmals zu beschäftigen hat (Kurt Bli-
ckenstorfer, a.a.O., N 39 zu Art. 319 ZPO; Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt,
a.a.O., N 11 zu Art. 319 ZPO). Diese soll einen ihr vorgelegten Fall in der Regel
einmal und unter gesamthafter Berücksichtigung der Rügen beurteilen (vgl. BGE

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134 III 188 E. 2.2). In Anbetracht dieser Überlegungen ist eine prozessleitende
Verfügung grundsätzlich mit dem Endentscheid anzufechten (vgl. Kurt Blickenstor-
fer, a.a.O., N 40 zu Art. 319 ZPO; Brunner, a.a.O., N 13 zu Art. 319 ZPO) und an
die Annahme eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils sind entspre-
chend strenge Anforderungen zu stellen. Die anfechtende Partei hat in jedem Fall
substantiiert darzulegen, inwieweit ihr durch die angefochtene Verfügung ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Dies bedingt einerseits die konkrete
Umschreibung des mit der Verfügung verbundenen, erheblichen Nachteils. Ande-
rerseits sind Ausführungen zur Frage notwendig, inwiefern und warum sich dieser
Nachteil später nicht mehr leicht wiedergutmachen lässt. Es ist nicht Aufgabe des
Gerichts, darüber von Amtes wegen Nachforschungen anzustellen (vgl. BGE 133
III 629 E. 2.3.1; Entscheid der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubün-
den ZK1 13 116 vom 8. Januar 2014 E. 2.b sowie Verfügung der II. Zivilkammer
des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 13 8 vom 13. März 2013 E. 1b).
b)
Die Beschwerdeführer bringen in diesem Zusammenhang vor, dass ein
tatsächlicher Nachteil genüge; dieser müsse nicht rechtlicher Natur sein wie bei
Beschwerden an das Bundesgericht gemäss Art. 93 BGG. Ein wirtschaftliches
Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfü-
gung, zum Beispiel die Anordnung einer gerichtlichen Expertise wegen der dro-
henden Verteuerung des Verfahrens, sei ausreichend. Gleichzeitig weisen die Be-
schwerdeführer darauf hin, dass das gesamte Verfahren bereits mehr als fünf Jah-
re dauere. Das Bezirksgericht Maloja habe bereits einmal zu Unrecht das bean-
tragte Gutachten nicht angeordnet. Mit der vorliegenden Expertise würden die
Vorgaben, welche das Kantonsgericht im Urteil vom 9. November 2012 gemacht
habe, nicht eingehalten. Die Hauptverhandlung sei für Mitte Januar 2016 vorgese-
hen und wenn die erforderlichen Messungen nicht zwischen Mitte Dezember 2015
und Mitte Januar 2016 durchgeführt würden, müsse das Kantonsgericht abermals
korrigierend eingreifen. Dies führe zu einem enorm verlängerten Verfahren mit
erheblichen Zusatzkosten. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführer bisher keine
baulichen Massnahmen zur Verbesserung der Situation hätten vornehmen kön-
nen, da sie stets auf die objektiven Messungen hätten warten müssen, was einen
sich perpetuierenden Nachteil darstelle. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2015 präzi-
sieren die Beschwerdeführer, dass es aufgrund der Belegung der Überbauung
Y._____ über die Weihnachts- und Neujahrstage von entscheidender Bedeutung
sei, dass die Messungen in diesem Zeitraum vorgenommen würden.
Die Beschwerdegegner halten demgegenüber in ihrer Beschwerdeantwort vom
17. September 2015 mit Verweis auf die entsprechende Lehrmeinung (Karl Spüh-

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ler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 8 zu Art. 319 ZPO) fest, dass ein
selbständiger Weiterzug einer Beweisverfügung ausgeschlossen sei und eine sol-
che in der Regel erst mit dem Endentscheid angefochten werden könne. Nur mit
Zurückhaltung könne davon abgewichen werden, wenn die vorzeitige Schaffung
von Klarheit einer Prozessbeschleunigung diene. Des Weiteren verweisen die Be-
schwerdegegner auf die kantonsgerichtliche Rechtsprechung (Urteil des Kantons-
gerichts von Graubünden ZK2 13 39 vom 12. Juli 2013), wonach rein tatsächliche
Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung für die Annahme ei-
nes nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht genügen würden.
c)
Beim Erfordernis des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teils handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter
Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des
Ermessens konkretisiert werden muss (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Auflage, Zürich 2013, N 13 zu Art. 319 ZPO). Als
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil (rechtlicher Natur) hat jedenfalls ein
solcher zu gelten, der auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen En-
dentscheid nicht mehr beseitigt werden kann (BGE 137 III 380 E. 1.2.1). Nach
wohl überwiegender Lehrmeinung, der sich das Kantonsgericht von Graubünden
angeschlossen hat, sollen neben Nachteilen rechtlicher Natur unter Umständen
auch solche rein tatsächlicher Natur von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfasst werden
können (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 319 ZPO; Kurt
Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, Zürich 2011, N 39 zu Art. 319 ZPO; Isaak Meier,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 470; Martin H. Sterchi, in:
Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 11 zu Art. 319 ZPO;
a.M. Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 7 zu Art. 319 ZPO
sowie Myriam A. Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich 2010, N
3 zu Art. 319 ZPO). Voraussetzung ist indessen, dass die Lage der betroffenen
Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird (vgl. etwa Ur-
teile des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 14 46 vom 28. August 2015 E. 2;
ZK2 13 54 vom 23. Januar 2014 E. 4.b; Entscheide der Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 13 53 vom 7. Januar
2014 E. 3 sowie der II. Zivilkammer ZK2 13 21 vom 7. Mai 2013 E. 2.a mit Verweis

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auf ZK2 11 41 vom 6. Oktober 2011 E. 2.a; Entscheid des Kantonsgerichts Basel-
Landschaft Abteilung Zivilrecht 410 11 279 vom 15. November 2011 E. 1; Be-
schluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich PF110056-O/U
vom 11. Oktober 2011). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 93
BGG reichen demgegenüber rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlän-
gerung oder -verteuerung nicht aus (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 mit weiteren Hinwei-
sen).
d)
Was die Anfechtung einer Beweisverfügung betrifft, ist festzuhalten, dass
damit grundsätzlich bis zum Endentscheid der betreffenden Instanz zuzuwarten
ist, worauf die Verfügung im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids von der
Rechtsmittelinstanz geprüft werden kann (Blickenstorfer, a. a.O., N 40 zu Art. 319
ZPO; Alexander Brunner, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel
2010, N 13 zu Art. 319 ZPO; Sterchi, a. a.O., N 14 zu Art. 319 ZPO; vgl. auch Bot-
schaft, S. 7376 f.). Eine solche Vorgehensweise drängt sich nicht zuletzt deshalb
auf, weil erst bei Vorliegen des Endentscheids zuverlässig beurteilt werden kann,
ob einem abgelehnten Beweismittel für den Ausgang des Verfahrens entschei-
dende Bedeutung zukommt. Eine Ausnahme – und damit ein nicht leicht wieder-
gutzumachender Nachteil – liegt jedoch dann vor, wenn der Beweis später nicht
mehr abgenommen werden könnte (zum Beispiel Zeuge liegt im Sterben) oder
wenn eine wesentliche Beweiserschwerung (zum Beispiel Vernichtung von Unter-
lagen) droht (Christian Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St.Gallen 2011, N 176
zu Art. 154 ZPO mit weiteren Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch PKG 2013 Nr. 12
E. 2.b).
Ein solcher Fall ist vorliegend nicht dargetan. Beweisverfügungen sind bis zum
Abschluss der Prozessvorbereitung abänderbar (Art. 96 Abs. 2 ZPO GR). Sollte
die Vorinstanz im Verlauf des weiteren Verfahrens zur Ansicht gelangen, dass das
Gutachten nicht genügt, kann sie jederzeit auf die Beweisverfügung zurückkom-
men. Der angefochtenen Beweisverfügung ist sodann zu entnehmen, dass der
Gutachter für die Hauptverhandlung inkl. Augenschein eingeladen wird und dort
für Erläuterungen zur Verfügung steht (vgl. Art. 102 Abs. 3 ZPO GR). An der
Hauptverhandlung (Art. 105 ff. ZPO GR) erhalten die Parteien Gelegenheit, Anträ-
ge zur Durchführung des Beweisverfahrens zu stellen, namentlich auch zur Einho-
lung oder Ergänzung von Expertisen (Art. 108 Abs. 1 ZPO GR). Das Gericht kann
auch von Amtes wegen eine Oberexpertise anordnen. Ebenso kann das Gericht
über dunkel gebliebene Punkte eines Gutachtens, sei es von sich aus, sei es auf
Antrag einer Partei, Erläuterungen verlangen (Art. 195 ZPO GR). Zu bedenken ist

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sodann, dass gegen den erstinstanzlichen Erledigungsentscheid die Berufung an
das Kantonsgericht von Graubünden zulässig ist (Art. 405 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO), mit der sowohl unrichtige Rechtsanwen-
dung als auch unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden
kann (Art. 310 ZPO). Mit der Berufung steht den Parteien demnach ein vollkom-
menes Rechtsmittel zur Verfügung, mit dem die rechtlichen Konsequenzen der
angefochtenen Verfügung – sofern notwendig – korrigiert werden können. Es be-
steht somit keine Gefahr, dass die abgelehnte Ergänzung der Expertise in einem
späteren Verfahrensstadium nicht mehr nachgeholt werden könnte. Demzufolge
kann unter diesem Gerichtspunkt nicht von einem nicht leicht wiedergutzuma-
chenden Nachteil ausgegangen werden.
e)
Die Beschwerdeführer begründen den nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil mit der Dauer und Verteuerung des Verfahrens. Sofern die verlangten
Messungen nicht zum jetzigen Zeitpunkt vorgenommen würden, würde dies be-
deuten, dass das Kantonsgericht erneut korrigierend eingreifen und die Sache zur
Ergänzung des Sachverhaltes zurückweisen müsste. Dies würde zu einem enorm
verlängerten Verfahren und somit zu erheblichen Zusatzkosten führen. Nicht in
Abrede gestellt werden kann, dass das Verfahren bis heute bereits über fünf Jahre
dauert. Es liegt indessen in der Natur der Sache, dass derartige Verfahren eine
gewisse Zeitdauer beanspruchen (vgl. dazu auch die eingangs geschilderte Ver-
fahrensgeschichte). Es handelt sich somit nicht um einen besonderen, erheblichen
Nachteil tatsächlicher Natur, der ein Abweichen von der Regel, dass Beweisverfü-
gungen erst mit dem Endentscheid anzufechten sind, rechtfertigen würde. Die bis-
herige Verfahrensdauer kann für die Beurteilung, ob ein tatsächlicher Nachteil im
Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht, ohnehin nicht relevant sein. Vielmehr ist
eine durch die angefochtene Verfügung entstehende, respektive vorliegend eine
mit einer allenfalls erst in einem späteren Verfahrensstadium erfolgenden Ergän-
zung der Expertise verbundene zusätzliche Verfahrensverzögerung massgebend.
Ein solcher Umstand allein rechtfertigt es indessen praxisgemäss noch nicht, eine
Beschwerde zuzulassen, zumal die Beschwerde selbst ebenfalls mit einem ent-
sprechenden Zeitaufwand und einer Verlängerung der Verfahrensdauer verbun-
den ist (vgl. Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 13 54 vom 23. Janu-
ar 2014 E. 4.b; Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich PE110026-O/U
vom 6. Februar 2012 E. 1.3.3). Im Übrigen steht im jetzigen Zeitpunkt keineswegs
fest, ob es durch die angefochtene Verfügung bzw. durch die Ablehnung der Ex-
pertiseergänzung überhaupt zu einer Verfahrensverzögerung oder -verteuerung
kommt, da völlig offen ist, ob eine Ergänzung überhaupt erforderlich ist. So ist

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durchaus denkbar, dass die Erläuterungen des Experten anlässlich der Hauptver-
handlung offene Fragen zu klären vermögen. Insofern kann das vom Vorderrichter
angeordnete Vorgehen gar eine Verfahrensbeschleunigung bewirken. Falls sich
aufgrund die Erläuterungen ergibt, dass eine Ergänzung notwendig ist, kann das
Bezirksgericht selbst eine solche anordnen, ohne dass das Kantonsgericht korri-
gierend eingreifen müsste. Die Beschwerdeführer machen im Zusammenhang mit
der zeitlichen Dringlichkeit sodann geltend, dass die beantragten Messungen
zwingend zwischen Mitte Dezember und Mitte Januar durchzuführen seien. An-
dernfalls ergebe sich automatisch eine weitere Verzögerung von einem Jahr. Dass
die Messungen nur in diesem Zeitraum vorgenommen werden können, begründen
sie mit der Belegung der Überbauung Y._____ über die Weihnachts- und Neu-
jahrstage, die von entscheidender Bedeutung sei. Diese Begründung vermag in-
dessen nicht zu überzeugen und einer substantiierten Darlegung nicht zu genü-
gen. Es ist nicht anzunehmen, dass die Wohnungen nur in diesem Zeitraum belegt
sind und die bemängelten Immissionen nur in diesem Zeitraum auftreten. Somit ist
auch nicht einzusehen, weshalb die Messungen nicht zu einem anderen Zeitpunkt,
erforderlichenfalls bei ähnlichen Temperaturen und Wohnungsauslastung, erfol-
gen könnten.
f)
Die Beschwerdeführer machen des Weiteren geltend, solange die Messun-
gen nicht durchgeführt würden, könnten sie keine baulichen Massnahmen zur
Verbesserung der Situation vornehmen. Dies stelle einen sich perpetuierenden
Nachteil dar. Im Hauptverfahren beantragen die Beschwerdeführer die Verurtei-
lung der Beschwerdegegner zur Bevorschussung der Kosten einer Ersatzmass-
nahme (Verlegung der Ölheizung und des Kamins). Die Klage dient damit nicht
dazu, den Anspruch auf die Ersatzvornahme selbst durchzusetzen, sondern die
mutmasslichen Kosten für eine Ersatzvornahme bevorschussen zu lassen. Inso-
weit ist der geltend gemachte Nachteil für vorliegendes Verfahren zum Vorneher-
ein irrelevant und vermag keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zu be-
gründen. Abgesehen davon handelt es sich auch hier um einen Nachteil tatsächli-
cher Natur, der nicht als erheblich im Sinne von Art. 319 lit.b Ziff. 2 ZPO betrachtet
werden kann, zumal es auch dabei letztlich um den bereits zuvor abgehandelten
Nachteil der Verfahrensdauer geht. Auf die Beschwerde ist demnach auch unter
diesem Aspekt nicht einzutreten.
3.a)
Kann nach dem Gesagten auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, so
gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens unter solidarischer Haftbarkeit zu
Lasten der Beschwerdeführer (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Als Prozesskosten gelten

Seite 14 — 15
gemäss Art. 95 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten (lit. a) und die Parteientschädigung
(lit. b).
b)
Für Beschwerdeverfahren erhebt das Kantonsgericht von Graubünden
gemäss Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren
(VGZ; BR 320.210) eine Entscheidgebühr zwischen CHF 500.00 und CHF
8'000.00. Vorliegend wird die Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festgesetzt und
aufgrund des Verfahrensausgangs den Beschwerdeführern auferlegt.
c)
Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner macht einen Aufwand von CHF
2'853.30 (9.5 Stunden à CHF 270.00 zuzüglich 3% Pauschalspesen und 8%
Mehrwertsteuer) geltend. Dieser Aufwand scheint aufgrund der sich stellenden
Sach- und Rechtsfragen als gerechtfertigt. Eine Honorarvereinbarung für den ver-
rechneten Stundenansatz von CHF 270.00 liegt bei den Akten (vgl. Vorinstanz act.
III/1).

Seite 15 — 15
III. Demnach wird erkannt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2'000.00 gehen unter soli-
darischer Haftbarkeit zu Lasten der Beschwerdeführer und werden mit dem
von diesen geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 2'000.00 ver-
rechnet.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegner unter solidarischer
Haftbarkeit mit CHF 2'853.30 aussergerichtlich zu entschädigen.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
4.
Mitteilung an: