gr_gerichte · SK1 2009 19 · 2009-07-14 · de
Berufung ZGB Eherecht

mehrfache Körperverletzung, mehrfache Tätlichkeit | StGB 111-136 Leib und Leben

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 14. Juli 2009
Schriftlich mitgeteilt am:
SK1 09 18/19
[nicht mündlich eröffnet]
Urteil
I. Strafkammer
Vorsitz
Schlenker
RichterInnen
Brunner und Michael Dürst
Redaktion
Aktuarin ad hoc Fischer
In der strafrechtlichen Berufung
des X., Angeklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Thomas Schütt, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz,
und
der Staatsanwaltschaft Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsklä-
gerin,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Maloja vom 3. März 2009, mitgeteilt am
1. April 2009, in Sachen gegen den Angeklagten und Berufungskläger,
betreffend mehrfache Körperverletzung und mehrfache Tätlichkeiten,
hat sich ergeben:

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A.
X. wurde am 30. Juni 1977 in A. (B.)/C. geboren. Er besuchte neun Jahre die
Grundschule und war danach bei seinen Eltern im landwirtschaftlichen Betrieb tätig.
Im Jahre 1994 kam er als Saisonier in die Schweiz, er besitzt seit 2007 die Nieder-
lassungsbewilligung C. Seit etwas mehr als zwei Jahren ist X. bei der Baufirma D.
in E. tätig. Er ist dort im Stundenlohn angestellt. Sein monatliches Nettoeinkommen
beträgt zwischen Fr. 3'000.-- und Fr. 4'000.--. Zusammen mit seiner Ex-Frau besitzt
er eine Liegenschaft in C. mit einem Steuerwert von Fr. 30'000.--. Er hat sodann
Hypothekarschulden in der Höhe von Fr. 20'000.--. Seit dem Jahre 2005 ist X. von
F. geschieden. Für seine Tochter aus erster Ehe, G., geboren am 14. März 2000,
hat er monatliche Unterhaltszahlungen von Fr. 300.-- zu entrichten. Seit dem 19.
November 2005 ist X. in zweiter Ehe mit H. verheiratet. Seine zweite Ehefrau
brachte I., geboren am 28. Juni 2000, mit in die Ehe.
Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. nicht verzeichnet. Im Leumundsbe-
richt der Kantonspolizei Graubünden (StA act. 2/4) wird er als zuverlässig, arbeits-
und lernwillig beschrieben. Abgesehen von einem Journaleintrag, wonach sich zwei
Frauen bei der Polizei wegen Belästigungen durch X. beklagt hatten, ist über ihn
nichts Negatives bekannt.
B.
Am 25. März 2008 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden gegen X.
eine Strafuntersuchung wegen einfacher Körperverletzung. Am 16. Dezember 2008
erliess die Staatsanwaltschaft eine Anklageverfügung, mit welcher sie X. wegen
mehrfacher einfacher Körperverletzung an einem unter seiner Obhut stehenden
Kind gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB sowie mehrfacher Tätlichkeiten gemäss
Art. 126 Abs. 2 lit. a StGB in Anklagezustand versetzte. Gemäss Anklageschrift vom
gleichen Tag wurde der Anklage folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
„Der Angeklagte ist seit November 2005 mit H. verheiratet und lebt zusammen mit
deren Tochter I. in J.. I. wurde von Anfang 2006 bis zum 19. Februar 2008 regel-
mässig vom Angeklagten mit der Hand und der Faust an den Kopf wie auch an den
gesamten Körper geschlagen. So hatte der Angeklagte I. im April 2006 einen Schlag
ans Auge versetzt, sodass das Auge blau und geschwollen war. Im Mai 2006 ver-
setzte der Angeklagte seiner Stieftochter eine Ohrfeige, sodass ihre Lippe blau an-
lief. Im September 2006 schlug der Angeklagte I. die Faust ins Gesicht, sodass
diese einen vorderen Schaufelzahn verlor. In der Folge kam es regelmässig zu Ge-
waltübergriffen von Seiten des Angeklagten an seiner Stieftochter, insbesondere
wenn diese gewisse von ihr täglich verlangte Hausarbeiten wie Staubsaugen, Ab-
waschen oder Kochen nicht erledigte oder auch einfach nicht den Anweisungen des
Angeklagten gehorchte. Der Angeklagte schlug I. regelmässig u.a. auch mit einer
Gürtelschnalle. Einzelne Verletzungen sind aufgrund einer gerichtsmedizinischen

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Untersuchung festgehalten. So konnten anlässlich der Untersuchung vom 22. Fe-
bruar 2008 zahlreiche, teilweise recht schwere Kontusionen am ganzen Körper von
I. festgestellt werden.“
C.
Mit Urteil vom 3. März 2009, mitgeteilt am 1. April 2009, erkannte der Be-
zirksgerichtsausschuss Maloja:
„1. X. wird vom Vorwurf der mehrfachen einfachen Körperverletzung gemäss Art.
123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB freigesprochen.
2.
X. ist schuldig der mehrfachen Tätlichkeiten gemäss Art. 126 Abs. 2 lit. a StGB.
3.
Dafür wird er zu einer Busse von CHF 800.--, ersatzweise zu einer Freiheits-
strafe von 10 Tagen verurteilt.
4.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:
- der Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft
CHF
2'850.00
- den Barauslagen der Staatsanwaltschaft
CHF
2'031.00
- amtliche Verteidigung im Untersuchungsverfahren
CHF
4'521.80
- amtliche Verteidigung im Gerichtsverfahren
CHF
6'649.70
- der Gerichtsgebühr
CHF
1'500.00
Total
CHF
17'552.50
werden im Umfang von CHF 8'776.25 dem Angeklagten auferlegt. Die andere
Hälfte wird auf die Staatskasse genommen, d.h. CHF 4'701.40 zulasten des
Kantons Graubünden und CHF 4'074.85 zulasten des Bezirks Maloja.
5.
(Rechtsmittelbelehrung).
6.
(Mitteilung).“
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass K. (StA act. 5/3), L. (StA
act. 5/11), M. (StA act. 5/14), N. (StA act. 5/15), F. (StA act. 5/17 sowie polizeiliche
Zusammenfassung in StA act. 4/43) und O. (StA act. 4/12, samt polizeilicher Zu-
sammenfassung sowie Beobachtungsbericht und Gesprächsnotizen) von der Poli-
zei einvernommen worden seien. Der Angeklagte und sein Verteidiger hätten an
den Einvernahmen nicht teilnehmen können. In der Folge sei keine der Personen
vom Untersuchungsrichter einvernommen worden. Der Angeklagte habe diesen ihn
belastenden Zeugen keine Fragen stellen können. Der Grundsatz des „fair trial“ sei
damit verletzt. Die Einvernahmen sowie die entsprechenden polizeilichen Zusam-
menfassungen seien daher aus dem Recht zu nehmen. Auch die Gesprächsnotizen
resp. Aktennotizen StA act. 4/15, 4/16 und 4/19 seien aus dem Recht zu nehmen,
da schriftliche Erklärungen eine Zeugeneinvernahme nicht ersetzen könnten. Eben-
falls aus dem Recht zu nehmen seien die zwei Videokassetten sowie das Protokoll
über die Videobefragung von I. (StA act. 5/10), da weder der Angeklagte noch des-
sen Verteidiger die Befragung im Nebenzimmer hätten verfolgen können. Schliess-

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lich sei auch die untersuchungsrichterliche Einvernahme von Dr. med. P. (StA act.
5/16) nicht verwertbar, da der Verteidiger dazu verspätet vorgeladen worden sei.
Für die Vorfälle aus dem Jahre 2006 würden demnach keine verwertbaren Urkun-
den vorliegen, weshalb diese Anklagepunkte dem Angeklagten nicht nachgewiesen
werden und somit nicht zur Beurteilung gelangen könnten. Bezüglich der Vorfälle
im Februar 2008 sei die Täterschaft des Angeklagten ausgewiesen. Seine Aus-
führungen zu den angeblichen Ursachen für die Hämatome und den Unfällen dazu
könnten nicht stimmen oder seien unglaubwürdig. Die Hämatome seien verschie-
denen Alters. Somit stehe fest, dass I. mehrmals vom Angeklagten geschlagen wor-
den sei. Aufgrund des Fotomaterials und der Akten zeige sich, dass die Schläge
über die den Eltern zustehende milde körperliche Zurechtweisung hinausgegangen
seien. Sodann sei es kaum vorstellbar, dass die zwar als lebhaft eingestufte I. sich
beim Skifahren so ungeschickt verhalten habe und sich dabei so viele Hämatome
zugezogen habe. Damit sei der Angeklagte der mehrfachen Tätlichkeiten gemäss
Art. 126 Abs. 2 lit. a StGB schuldig zu sprechen. Nachdem keine schwereren Ver-
letzungen festgestellt werden konnten, sei er vom Vorwurf der mehrfachen einfa-
chen Körperverletzung an einem unter seiner Obhut stehenden Kinde gemäss Art.
123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB freizusprechen.
D.
Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden mit Eingabe
vom 21. April 2009 Berufung beim Kantongericht von Graubünden mit folgenden
Rechtsbegehren:
„1. Das Urteil sei aufzuheben.
2.
X. sei der mehrfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
schuldigt zu sprechen.
3.
Dafür sei er mit 15 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen, wobei ihm der be-
dingte Vollzug der Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von 2 Jahren zu gewähren
sei.
4.
Eventuell sei das Beweisverfahren vom Kantonsgericht gemäss Art. 145 Abs.
3 StPO zu ergänzen oder ergänzen zu lassen.
5.
Gesetzliche Kostenfolge.“
Begründend führte die Staatsanwaltschaft an, die Schlussfolgerung des Bezirksge-
richtsausschusses Maloja, wonach die aufgeführten polizeilichen Einvernahmen so-
wie die entsprechenden polizeilichen Zusammenfassungen (StA act. 5/3, 5/11,
5/14, 5/15, 5/17, 4/43 und 4/12) aus dem Recht zu nehmen seien, halte einer nähe-
ren Prüfung nicht stand. Der Angeklagte und sein Verteidiger hätten während der
ganzen Untersuchung und auch nach der Schlussverfügung nie den Antrag gestellt,

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die betreffenden Personen seien vom Untersuchungsrichter vorzuladen und zu ver-
nehmen, um dem Angeschuldigten die Möglichkeit zur Stellung von Fragen an die
Belastungszeugen zu geben. Auch nach Erlass der Verfügung des Bezirksgerichts-
präsidiums Maloja vom 2. Februar 2009 habe der Verteidiger keine Anträge auf Ak-
tenergänzung gestellt und er habe auch nicht die Vorladung der betreffenden Per-
sonen als Zeugen vor Gericht verlangt. Selbst von der Möglichkeit auf Ergänzung
des Beweismaterials bis zum Schluss der Hauptverhandlung habe der Verteidiger
keinen Gebrauch gemacht. Schliesslich sei gegen die polizeiliche Befragung dieser
Personen als Auskunftspersonen während des Untersuchungs- und Anklageverfah-
rens nie Beschwerde geführt worden. Wenn das Gericht die Auffassung vertreten
habe, dass der genannte Verzicht der Verteidigung auf Aktenergänzungsbegehren
oder Beschwerdeführung während des ganzen Untersuchungs-, Anklage- und erst-
instanzlichen Gerichtsverfahrens den „Mangel“ einer untersuchungsrichterlichen
Einvernahme unter Wahrung sämtlicher Verteidigungsrechte nicht beheben könne,
hätte es diesen Mangel heilen können, indem es die Verhandlung gemäss Art. 118
StPO zwecks Ergänzung der Untersuchung vertagt hätte. Wenn das Gericht dies
unterlassen habe, so hätte es sämtliche Einvernahmen und Unterlagen einer Be-
weiswürdigung unterziehen müssen. Dies gelte auch für die vom Bezirksgerichts-
ausschuss Maloja aus dem Recht gewiesenen Gesprächsnotizen und Aktennoti-
zen. Dass schriftliche Erklärungen und dergleichen keine Zeugeneinvernahmen er-
setzen können, liege auf der Hand, zumal diese nicht unter dem Hinweis einer Straf-
androhung etc. erstellt worden seien. Gleichwohl seien diese durch das Gericht im
Rahmen der freien Beweiswürdigung zu werten und keinesfalls aus dem Recht zu
nehmen. Auch die Videokassetten sowie das Protokoll über die Videobefragung
würden der richterlichen Beweiswürdigung unterliegen. Gleiches gelte für die Ein-
vernahme von Dr. med. P., selbst eine verspätete Vorladung führe nicht zur Unver-
wertbarkeit der Einvernahme. Das Gericht hätte sämtliche Einvernahmen und Ak-
tenstücke in die Beweiswürdigung einzubeziehen gehabt. Nach der Würdigung
sämtlicher Beweise und der ganzen Aktenlage in ihrem gesamten Zusammenhang,
würden keinerlei Zweifel bleiben, dass sich der Sachverhalt so zugetragen habe,
wie er in der Anklageschrift umschrieben sei. Im vorliegenden Fall habe der Ange-
klagte mehrfach den Tatbestand der einfachen Körperverletzung erfüllt. Insbeson-
dere die Übergriffe mit dem herausgeschlagenen Schaufelzahn, mit dem blauen
und geschwollenen Auge sowie auch mit der blauunterlaufenen Lippe, könnten kei-
neswegs als blosse Tätlichkeiten gewertet werden. Angesichts der wiederholten,
sozusagen gewohnheitsmässigen und systematischen Anwendungen der Körper-
strafe falle ein allfälliges Züchtigungsrecht sowieso nicht in Betracht. Vielmehr wür-
den die Berichte der Fachleute zeigen, dass die dauernden und immer wiederkeh-

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renden Misshandlungen das Kind insgesamt gesehen in seiner Gesundheit schwer
und in seiner psychischen Entwicklung nachhaltig geschädigt haben. Das gesamte
Verhalten des Angeklagten sei deshalb als mehrfache Körperverletzung gemäss
Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB zu qualifizieren.
E.
Mit Eingabe vom 22. April 2009 liess X. ebenfalls Berufung beim Kantonsge-
richt von Graubünden gegen das oben genannte Urteil des Bezirksgerichtsaus-
schusses Maloja mit folgenden Anträgen erheben:
„1.a) Folgende Actoren seien aus dem Recht zu nehmen:
- act. 4/1
- act. 5/2
- act. 5/4
- act. 5/12
- act. 6/6
b) Eventualiter, d.h. falls entgegen unseren Anträgen auch die schriftlichen Be-
richte der Dres. Q., R. und S. sowie von lic. phil. T. aus dem Recht genommen
werden, seien diese vier Personen als Zeugen zu befragen.
2.
Der Angeklagte sei in Abänderung von Ziff. 2 des Urteilsdispositivs von Schuld
und Strafe freizusprechen.
3.
Demnach sei Ziff. 3 des Urteilsdispositivs aufzuheben.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Untersuchungsverfahren sowie
für das Verfahren vor dem Bezirksgerichtsausschuss Maloja und für das Beru-
fungsverfahren zu Lasten des Staates.
5.a) Eventualiter, d.h. für den Fall der Bestätigung des Schuldspruchs, seien die
Kosten für das erstinstanzliche Verfahren dem Angeklagten und dem Staat im
Verhältnis 1:2 aufzuerlegen. In diesem Fall seien die anwaltlichen Aufwendun-
gen vor dem Bezirksgerichtsausschuss Maloja auf der Basis von CHF 220.00/h
zuzüglich 3% Barauslagen zuzüglich Mwst zu vergüten.
b) Subeventualiter, d.h. für den Fall der Bestätigung des Schuldspruchs und der
Kostenverteilung auf den Angeklagten und den Staat im Verhältnis 1:1 seien
die anwaltlichen Aufwendungen vor dem Bezirksgerichtsausschuss Maloja auf
der Basis von CHF 210.00/h zuzüglich 3% Barauslagen zuzüglich Mwst zu ver-
güten.
c) In beiden Fällen seien für den Verfahrensteil vor dem Bezirksgerichtsausschuss
43 Stunden zu vergüten.
6.
Dem Angeklagten seien alle beschlagnahmten Gegenstände herauszugeben.

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7.
Dem Angeklagten sei für das Berufungsverfahren (sowohl für unsere Berufung
als auch für die Berufung der Staatsanwaltschaft) in der Person des unterzeich-
neten Anwalts ein unentgeltlicher amtlicher Verteidiger zu bestellen.“
Zur Begründung liess X. im Wesentlichen geltend machen, seine polizeilichen Ein-
vernahmen (StA act. 5/2 und 5/4) seien nicht verwertbar. Es habe der Hinweis ge-
fehlt, dass er seine Aussagen hätte verweigern können, dass er einen Rechtsanwalt
hätte beiziehen können und dass seine Aussagen gegen ihn verwendet werden
könnten. Stattdessen habe ihn der Polizist aufgefordert, die Wahrheit zu sagen. Das
Kantonsgericht von Graubünden habe in seinem Urteil vom 26. Juni 2008 entschie-
den, dass eine Aussage nicht verwertet werden könne, wenn die Polizei den Ange-
schuldigten nicht auf seine Rechte aufmerksam mache und dieser seine Rechte
nicht gekannt habe. X. führte aus, er habe seinen Verteidiger erst am 7. März 2008
und somit nach den polizeilichen Einvernahmen vom 21. und 29. Februar 2008 mit
dem Mandat betraut. Dieser habe ihn deshalb nicht über seine Rechte aufklären
können. Die polizeilichen Einvernahmen seien demnach unverwertbar. Des Weite-
ren machte er geltend, dass schriftliche Erklärungen eine Zeugeneinvernahme nicht
ersetzen könnten. Ihr Beweiswert sei gleich null, soweit sie den Angeklagten belas-
ten. Der Beobachtungsbericht von L. (StA act. 5/12) und der Bericht von Dr. med.
U. (StA act. 6/6) seien daher aus dem Recht zu nehmen. Es sei ohne weiteres mög-
lich gewesen, die genannten Personen als Zeugen einzuvernehmen. Dies wenigs-
tens dann, wenn sie einvernommen worden wären, bevor sie die Berichte geschrie-
ben hatten. Es sei unzulässig, von Zeugen vor ihrer Einvernahme schriftliche
„Bestätigungen“ einzuholen, folglich könne ihre Befragung auch nicht nachgeholt
werden. Als schriftliche Auskünfte würden die genannten Berichte ebenfalls nicht
taugen, denn es fehle der Hinweis auf die Wahrheitspflicht und die strafrechtlichen
Folgen eines falschen Berichts. Die strengen formellen Anforderungen an die Ver-
wertbarkeit von Beweismitteln würden nur gelten, soweit sie den Angeklagten be-
lasten würden. Die entlastenden Berichte seien somit verwertbar. Im Strafprozess
seien hohe Anforderungen an den Beweis zu stellen. Es sei Sache der Anklage, die
Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dessen Aufgabe, seine Unschuld
darzutun. Bei einer Verurteilung müssten alle wesentlichen Zweifel ausgeräumt
sein. Hier würden aber konkrete Zweifel an der Begründetheit der Anklage vorlie-
gen. Ein vollständiger Freispruch erscheine unausweichlich. Der Beweis, dass X. I.
verschiedene Hämatome zugefügt haben soll, sei nicht erbracht. Es werde im
rechtsmedizinischen Gutachten keine einzige Verletzung erwähnt, die nicht auch
durch einen Sturz oder dergleichen erklärbar sei. Je älter die Hämatome seien,
desto schwieriger sei es zu konkretisieren, wie diese entstanden seien. Wenn das
Kantonsgericht den Beweis für die jüngsten im rechtsmedizinischen Gutachten fest-

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gestellten Hämatome für erbracht halte, würde eine einfache Tätlichkeit vorliegen.
Ein solche wäre aber nur auf Antrag strafbar.
F.
Mit Schreiben vom 28. April 2009 beantragte die Staatsanwaltschaft
Graubünden die Abweisung der Berufung von X. unter Hinweis auf die Akten sowie
auf die eigene Berufung vom 21. April 2009.
G.
Unter Übersendung der Akten verzichtete das Bezirksgericht Maloja mit
Schreiben vom 28. April 2009 auf eine Stellungnahme und verwies auf den ange-
fochtenen Entscheid.
H.
Mit Berufungsantwort vom 3. Juni 2009 liess sich X. zur Berufung der Staats-
anwaltschaft Graubünden vernehmen und beantragte:
„1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden sei vollumfänglich abzuwei-
sen.
2.
Eventualiter sei der Angeklagte mild zu bestrafen.
3.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.
4.
Dem Angeklagten sei für das Untersuchungsverfahren und für das Berufungs-
verfahren (sowohl für unsere Berufung als auch für die Berufung der Staatsan-
waltschaft) in der Person des unterzeichneten Anwalts ein unentgeltlicher amt-
licher Verteidiger zu bestellen.“
Zusätzlich zu den Ausführungen in seiner eigenen Berufung vom 22. April 2009 liess
X. im Wesentlichen ausführen, dass aus der Unschuldsvermutung von Art. 6 Ziffer
2 EMRK und von Art. 32 Abs. 1 BV abgeleitet werde, dass die Beweislast für
strafbare Handlungen allein beim Staat liege. Den Angeschuldigten treffe keine
Pflicht, zu seiner eigenen Überführung beizutragen. Der Angeschuldigte müsse sich
also nicht selber belasten. Dies hätte er jedoch getan, wenn er darauf hingewirkt
hätte, dass ihn belastende aber nicht verwertbare Untersuchungsergebnisse durch
die Ergänzung der Untersuchung allenfalls doch noch verwertbar geworden wären.
Zum Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ergänzung der Untersuchung im Sinne von
Art. 145 Abs. 3 StPO führte er aus, dass, würden die betreffenden Personen heute
als Zeugen einvernommen werden, wegen des langen zeitlichen Abstands nicht
besonders
genaue
Antworten
zu
erwarten
wären.
Die
Fehler
der
Strafuntersuchungsbehörden seien offensichtlich und gravierend und wären
problemlos vermeidbar gewesen. Das Korrigieren der Fehler durch eine
Rückweisung würde das Ziel von Art. 6 Ziffer 1 EMRK untergraben, wonach ein
Verfahren mit der gebotenen Geschwindigkeit zu Ende geführt werden soll.
Schliesslich brachte er vor, dass all die Aktenstücke, die aus dem Recht zu weisen

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seien, nicht im Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung berücksichtigt werden
dürften. Es gehe nicht an, durch die Hintertür der Beweiswürdigung die EMRK
auszuhebeln.
J.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf die
Ausführungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Die I. Strafkammer zieht in Erwägung:
1.
Gegen Urteile der Bezirksgerichtsausschüsse können der Verurteilte und der
Staatsanwalt beim Kantonsgericht Berufung erheben (Art. 141 Abs. 1 StPO). Dazu
ist die schriftliche Berufung innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung
des angefochtenen Entscheids einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzu-
tun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das
ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO).
Diesen Anforderungen vermögen die vorliegenden, frist- und formgerecht einge-
reichten Berufungen zu genügen, weshalb darauf einzutreten ist.
2.a)
Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsgericht als
Berufungsinstanz zwar eine umfassende, uneingeschränkte Kognition zukommt
(Art. 146 StPO), es jedoch das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen
der in der Berufung gestellten Anträge überprüft. Gemäss Art. 144 Abs. 1 StPO kann
das Kantonsgericht von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungs-
verhandlung durchführen, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die
Beurteilung der Streitsache wesentlich ist. Findet keine mündliche Verhandlung
statt, so trifft das Kantonsgericht seinen Entscheid ohne Parteivortritt (Art. 144 Abs.
3 StPO). Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat aber unabhängig von der
kantonalen Verfahrensordnung gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf,
dass seine Sache in billiger Weise und öffentlich gehört wird. Dieser Anspruch ist
Teilgehalt der umfassenden Garantie auf ein faires Verfahren. Das Gebot der Ver-
fahrensöffentlichkeit gilt dem Grundsatz nach nicht nur für das erstinstanzliche
Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines korrekten Strafver-
fahrens gemäss Art. 141 ff. StPO. Die Art der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf ein Verfahren vor einer Rechtsmittelinstanz hängt von deren Besonderheiten
ab. Von einer mündlichen Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz kann etwa ab-
gesehen werden, soweit die erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt hat, wenn
nur Rechtsfragen oder Tatfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den

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Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine reformatio in peius ausgeschlossen oder
die Sache von geringer Tragweite ist und sich keine Fragen zur Person und deren
Charakter stellen (vgl. BGE 119 Ia 316 ff.; ZGRG 2/99, S. 46). Zudem darf einem
nichtöffentlichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegenstehen.
Der Betroffene kann von sich aus auf eine mündliche Verhandlung verzichten. Vor-
aussetzung eines wirksamen Verzichts ist, dass er ausdrücklich erklärt wird oder
sich aus dem Stillschweigen des Betroffenen eindeutig ergibt.
b)
Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger aus Kostengründen keinen An-
trag auf die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung gestellt. Wie
nachfolgend zu zeigen sein wird, besteht auch kein Grund, dass das urteilende Ge-
richt von sich aus eine solche anordnet. Zudem wären bezüglich der streitigen
Punkte keine zusätzlichen Aufschlüsse von einer mündlichen Verhandlung zu er-
warten. Auch stellen sich keine Fragen zur Person und zum Charakter des Beru-
fungsklägers, welche sich nicht hinlänglich aus den Akten ergeben.
3.
Der Berufungskläger stellt sowohl für die eigene Berufung als auch für die
Berufung der Staatsanwaltschaft den Antrag auf Einsetzung von Rechtsanwalt
Dr. iur. Thomas Schütt als amtlichen Verteidiger. In den Fällen des Art. 102 Abs. 1
lit. a - c StPO ist ein solcher notwendigerweise zu bestellen und eine Selbstvertei-
digung des Angeklagten ausgeschlossen (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessord-
nung des Kantons Graubünden [StPO], 2. Aufl., V. 1996, S. 237 f.). Die Bestimmung
findet auch im Berufungsverfahren Anwendung. Die Schwierigkeit der Strafsache
im Sinne von Art. 102 Abs. 1 lit. c StPO hängt von den Umständen des Einzelfalles
ab; kein Anspruch auf amtliche Verteidigung besteht, wenn es sich bei der Strafsa-
che um einen Bagatellfall handelt und sie in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht
keine Schwierigkeiten bietet, denen der Angeklagte nicht gewachsen ist (BGE 115
Ia 105). Kriterien, die für die tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit sprechen und
deshalb die Bestellung einer amtlichen Verteidigung als Notwendigkeit erscheinen
lassen, sind unter anderem Bildungsstand und Fähigkeiten des Angeschuldigten,
seine prozessualen Erfahrungen, komplizierte Beweiserhebungen oder verwickelte
Rechtsfragen (Padrutt, a.a.O., S. 127). Vorliegend kann nicht mehr von einem Ba-
gatellfall die Rede sein, steht doch der Vorwurf der mehrfachen einfachen Körper-
verletzung an einem unter der Obhut des Berufungsklägers stehenden Kind gemäss
Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB sowie der mehrfachen Tätlichkeiten gemäss Art. 126
Abs. 2 lit. a StGB im Raum. Hinzu kommt, dass X. _ Staatsangehöriger ist und we-
der das schweizerische Rechtssystem kennt noch der deutschen Sprache mächtig
ist. Aufgrund des Gesagten dürfte der Berufungskläger den sich stellenden rechtli-
chen Fragen, die ohne Zweifel von einiger Schwierigkeit und Tragweite sind, nicht

Seite 11 — 22
gewachsen sein. Dem Antrag auf amtliche Verteidigung für das Berufungsverfahren
ist somit stattzugeben.
4.
Sowohl der Staatsanwalt als auch der Rechtsvertreter des Berufungsklägers
befassen sich in ihren Rechtsschriften zum einen mit der materiellen Seite der vor-
liegenden Strafsache, zum andern weisen sie beide auf formelle Mängel hin. Der
Staatsanwalt rügt das Vorgehen der Vorinstanz, wonach diese bestimmte Akten ein-
fach aus dem Recht genommen habe, anstatt die Akten in die Beweiswürdigung
miteinzubeziehen. Zudem beinhaltet die Berufung der Staatsanwaltschaft den An-
trag auf Ergänzung des Beweisverfahrens gemäss Art. 145 Abs. 3 StPO. Der Ver-
teidiger seinerseits macht geltend, die polizeilichen Einvernahmen seines Mandan-
ten und weitere Akten seien aus dem Recht zu nehmen, da der Grundsatz des „fair
trial“ klar verletzt worden sei. Die von den Parteien vorgebrachte Kritik formeller
Natur erweist sich zu einem grossen Teil als berechtigt. Wie nachfolgend aufzuzei-
gen sein wird, vermag das vorliegende Verfahren den rechtsstaatlichen Anforderun-
gen nicht zu genügen.
5.
X. wurde mehrmals als Angeschuldigter einvernommen (StA act. 5/2, 5/4 und
5/7). Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt macht geltend, die beiden polizeilichen
Einvernahmen vom 21. Februar 2008 (StA act. 5/2) und vom 29. Februar 2008 bzw.
7. März 2008 (StA act. 5/4) seien nicht verwertbar, da X. nicht auf sein Aussagever-
weigerungsrecht hingewiesen worden sei. Zudem habe der Hinweis gefehlt, dass
er einen Anwalt hätte beiziehen können und dass seine Aussagen gegen ihn ver-
wendet werden könnten. Der Verteidiger rügt somit eine Verletzung der polizeilichen
Aufklärungspflicht.
a)
Im Zusammenhang mit der Aufklärungspflicht ist in erster Linie von Bedeu-
tung, ob die Polizei von Gesetzes wegen gehalten war, den Angeschuldigten über
sein Aussageverweigerungsrecht aufzuklären. Gemäss kantonalem Recht besteht
keine derartige Verpflichtung (Art. 88 StPO). Indessen sieht Art. 31 Abs. 2 BV vor,
dass jede Person, der die Freiheit entzogen wird, unter anderem Anspruch darauf
hat, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über ihre Rechte unter-
richtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen.
Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre
zählt zu der Wendung „ihre Rechte“ auch das Aussageverweigerungsrecht der in
einem Strafverfahren beschuldigten Person. Somit ergibt sich die Pflicht der
Behörde, die festgenommene Person unverzüglich über ihr Aussageverweige-
rungsrecht aufzuklären, direkt aus der genannten Verfassungsbestimmung. Aller-
dings bezieht sich der Aufklärungsanspruch der beschuldigten Person nach dem

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Wortlaut der Bestimmung nur auf Personen, denen die Freiheit entzogen wird (vgl.
BGE 130 I 126, 129 ff. mit weiterführenden Hinweisen auf die Rechtsprechung und
Literatur).
b)
Fraglich und zu beurteilten ist somit, ob auch eine – wie im vorliegenden Fall
– nicht festgenommene Person einen Anspruch auf Aufklärung über das ihr zuste-
hende Recht zur Aussageverweigerung besitzt. Die herrschende Lehre befürwortet
einen entsprechenden Anspruch (so Flachsmann/Wehrenberg, Aussageverweige-
rungsecht und Informationspflicht, SJZ 2001, S. 313 ff., S. 318; Hauser/Schweri/D.,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 154 N. 15a; Vest/Ei-
cker, Aussageverweigerungsrecht und Beweisverwertungsverbot. Zugleich eine
Besprechung von BGE 130 I 126, AJP 2005, S. 883 ff., S. 886 f.). Die Autoren leiten
einen solchen Anspruch auch aus Art. 32 Abs. 2 BV her, der in einem engen Zu-
sammenhang mit Art. 31 Abs. 2 BV steht. Art. 32 Abs. 2 BV verankert den Anspruch
der angeklagten Person, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erho-
benen Beschuldigungen unterrichtet zu werden, und hält ähnlich wie Art. 31 Abs. 2
BV fest, dass die angeklagte Person die Möglichkeit haben muss, die ihr zustehen-
den Verteidigungsrechte, zu denen auch das Aussageverweigerungsrecht zählt,
wahrnehmen zu können. Dies ist jedoch nur dann möglich, wenn sie unverzüglich
über diese Rechte informiert wird. Unter den Begriff „angeklagte Person“ fällt dabei
die beschuldigte Person schlechthin, ungeachtet dessen, ob ihr ein Freiheitsentzug
droht oder nicht. Es ist somit davon auszugehen, dass nicht nur die festgenommene
beschuldigte Person, sondern auch die nicht festgenommene beschuldigte Person
einen Aufklärungsanspruch besitzt und die ermittelnde Behörde die Orientierungs-
pflicht zu beachten hat.
c)
Im vorliegenden Fall ist X. anlässlich der ersten polizeilichen Einvernahme
nicht auf sein Aussageverweigerungsrecht hingewiesen worden. Er ist sogar dazu
aufgefordert worden, sich wahrheitsgetreu zu äussern. Bei der zweiten Einver-
nahme wurde er zum Schluss unter Hinweis auf Art. 90 StPO (Zeugnisverweige-
rungsrecht) darauf hingewiesen, dass er zur Aussage nicht verpflichtet sei. Ein Hin-
weis an dieser Stelle der Einvernahme ist jedoch ganz klar verspätet, da der Ange-
schuldigte unverzüglich über seine Rechte aufgeklärt werden muss. Hinzu kommt,
dass X. als Angeschuldigter und nicht als Zeuge einvernommen wurde, ihm somit
gar kein Zeugnisverweigerungsrecht zustand und der Hinweis auf Art. 90 StPO so-
mit falsch war. Selbst wenn der Hinweis auf diese Bestimmung richtig gewesen
wäre, hätte dieser gemäss Art. 90 Abs. 4 StPO vor Beginn des Verhörs erfolgen
müssen. Da die Polizei mit diesem Verhalten ganz klar ihre Aufklärungspflicht ver-
letzt hat, stellt sich die Frage, ob diese Aussagen überhaupt prozessual verwertbar

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sind. Das Bundesgericht erachtet aufgrund des formellrechtlichen Charakters der
Aufklärungspflicht Aussagen, die in Unkenntnis des Schweigerechtes gemacht wur-
den, grundsätzlich als nicht verwertbar, verneint allerdings ausdrücklich ein absolu-
tes Verwertungsverbot. Ausnahmen vom Verwertungsverbot sollen gemäss wieder-
holter bundesgerichtlicher Rechtsprechung je nach konkretem Einzelfall möglich
sein, etwa, wenn die beschuldigte Person ihr Schweigerecht gekannt hat, so insbe-
sondere, wenn sie in Anwesenheit ihres Rechtsvertreters angehört bzw. einvernom-
men worden ist, oder wenn das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung bzw.
Aufklärung einer Straftat das private Interesse des Beschuldigten überwiegt (vgl.
BGE 130 I 126, 131 f.; zum Ganzen auch JK 08 1 vom 26. Juni 2008; RStR 2008
Nr. 408; ZStrR 2009 S. 95 ff. und dort zitierte BGE, wo insbesondere auch die vom
Bundesgericht durchgeführte Interessenabwägung, weil nicht griffig, von der Lehre
kritisiert wird).
d)
Es ist nicht davon auszugehen, dass der _ Staatsangehörige X., welcher bis-
her aktenkundig noch nie in ein Strafverfahren verwickelt war, sein Schweigerecht
gekannt hat. Der Berufungskläger unterzeichnete die Vollmacht für seine anwaltli-
che Vertretung durch Dr. iur. Thomas Schütt am 7. März 2008 (StA act. 2/1). Sowohl
bei der polizeilichen Einvernahme vom 21. Februar 2008 (StA act. 5/2) als auch bei
jener vom 29. Februar 2008 bzw. 7. März 2008 (StA act. 5/4) war X. nicht anwaltlich
vertreten. Die beiden polizeilichen Einvernahmen, bei denen der Berufungskläger
zu Protokoll gab, I. mehrfach mit der Hand, nicht aber mit Gegenständen geschla-
gen zu haben, unterliegen somit einem Verwertungsverbot. Die untersuchungsrich-
terliche Einvernahme vom 8. April 2008 (StA act. 5/7) verlief korrekt. X. sagte dabei
aus, er habe seiner Tochter nur zweimal einen leichten Schlag auf den Hintern ge-
geben, ansonsten hätte er seine Tochter nie geschlagen. Die Verletzungen würden
vom Skifahren und möglicherweise vom Schlitteln herrühren. Die Aussagen, die er
bei der Polizei gemacht habe, seien nicht richtig, da er den Polizeibeamten nicht
richtig verstanden habe, bzw. dieser nicht richtig protokolliert habe.
e)
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die konkreten Anklage-
vorwürfe, nämlich Schläge auf das Auge, die Lippen und die Zähne, sowie Schläge
mit einem Gürtel, soweit überhaupt thematisiert, vom Berufungskläger bestritten
wurden. Gestützt auf die einzige verwertbare Einvernahme (StA act. 5/7) lassen
sich, wenn überhaupt, nur Tätlichkeiten begründen. Eine Wiederholung der polizei-
lichen Einvernahme ist weder erforderlich noch sinnvoll, da der Berufungskläger
vom Untersuchungsrichter am 8. April 2008 korrekt befragt wurde und X. die dort
gemachten Aussagen bei einer weiteren Befragung mit Sicherheit bestätigen
würde.

Seite 14 — 22
6.
O. (StA act. 4/12), K. ( StA act. 5/3), L. (StA act. 5/11, 5/12), M. (StA act.
5/14), N. (StA act. 5/15) und F. (StA act. 5/17) wurden allesamt von der Kantonspo-
lizei Graubünden als Auskunftspersonen befragt. Weder während diesen polizeili-
chen Befragungen noch zu einem späteren Zeitpunkt wurde dem Berufungskläger
und seinem Verteidiger die Möglichkeit geboten, den Auskunftspersonen Fragen zu
stellen.
a)
Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Angeschuldigte im Strafverfahren
Anspruch darauf, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und
Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Be-
lastungszeugen zu erwirken. Als Aussagen von Zeugen gelten dabei auch jene von
Auskunftspersonen, die wie vorliegend formell zugelassen sind, dem Gericht zur
Kenntnis kommen und von ihm verwendet werden können. Die Garantien von Art.
6 Ziff. 3 EMRK stellen besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren
gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Ziel ist es dabei, dem Beschuldigten im Sinne eines
„fair trial“ eine angemessene und hinreichende Gelegenheit einzuräumen, eine be-
lastende Aussage zu bestreiten und den entsprechenden Zeugen zu befragen, sei
es im Zeitpunkt des Zeugnisses selber oder später. Danach genügt es grundsätz-
lich, wenn der Beschuldigte im Lauf des ganzen Verfahrens einmal Gelegenheit
zum Stellen von Ergänzungsfragen erhält, sei es vor den Schranken oder aber im
Laufe der Untersuchung (BGE 124 I 274 E. 5b S. 284 ff.; 125 I 127 E. 6a und b S.
131 ff.). Erforderlich zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist, dass die Gelegenheit
der Befragung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirk-
sam ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein,
die Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und den Beweiswert auf die Probe und
in Frage stellen zu können (BGE 125 I 127 E. 6c/ee und ff.; Urteil des Bundesge-
richts vom 2. Februar 2000, 1P.591/1999 E. 2b).
b)
X. wird bezüglich des Anklagesachverhaltes insbesondere von O. und K. be-
lastet. O., die Kindergärtnerin von I., sagte aus, das Mädchen habe ihr erzählt, dass
sie vom Stiefvater mehrmals geschlagen worden sei, dass er ihr mit der Faust einen
Zahn ausgeschlagen habe und sie den Mund voller Blut gehabt habe. Ihrem Beob-
achtungsbericht ist zu entnehmen, dass I. eines Tages mit einem geschwollenen
blauen Auge in den Kindergarten kam und auf Nachfragen erzählt hat, ihr Stiefvater
habe sie geschlagen. Auch als sie eines Morgens eine blaue Lippe hatte, erzählte
sie, dass ihr Stiefvater ihr eine Ohrfeige gegeben habe. K., die Dolmetscherin, er-
klärte gegenüber der Polizei, dass I. ihr auf dem Weg nach V. erzählt habe, sie
werde von ihrem Stiefvater jeden Tag mit einem Gürtel geschlagen, er schlage sie
auch, wenn sie die Hausarbeiten nicht ausführe oder am Morgen nicht sofort auf-

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stehe. Die Mutter habe ihr gesagt, dass sie niemandem erzählen dürfe, dass ihr
Stiefvater sie schlage. I. habe gesagt, dass sie grosse Angst habe, nach Hause
gehen zu müssen. Sie habe ihr auch erzählt, dass der Stiefvater sie auf den Mund
geschlagen habe, woraufhin sie einen Zahn verloren habe. L., der Lehrer von I.,
machte direkt keine belastenden Aussagen, gab aber andere wichtige Hinweise.
Die Pflegemutter, M., machte Angaben über I. während des Aufenthalts in der Pfle-
gefamilie. N., die Schulrätin, gab allgemeine Hinweise, auch zum Verhalten des
Mädchens im Spital, dass diese von den Eltern beeinflusst worden sei und dass sie
geschlagen worden sei. F. ist die Ex-Frau von X.; sie gab an, von ihm oft, praktisch
täglich, mit den Fäusten, den Füssen und einem Schlüssel geschlagen worden zu
sein.
c)
Wurde X. durch die Aussagen der aufgeführten Personen belastet, hätte er
und sein Verteidiger im Sinne des Grundsatzes des fairen bzw. gerechten
Verfahrens die Gelegenheit erhalten müssen, die Personen zu befragen und ihre
Aussagen zu bestreiten. Da im vorliegenden Fall weder X. noch seinem Verteidiger
diese Möglichkeit eingeräumt wurde, liegt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d
EMRK vor.
d)
Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtsausschuss Maloja
vom 3. März 2009 rügte Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt denn auch eine Ver-
letzung des Grundsatzes des „fair trial“ und beantragte sämtliche Akten, die unter
der Verletzung der Rechte seines Mandanten entstanden sind, aus dem Recht zu
nehmen. Dadurch dass der Verteidiger diese Rüge (erst) anlässlich der Hauptver-
handlung vorgebracht hat, hat er das Recht auf Stellung von Ergänzungsfragen kei-
neswegs verwirkt. Aus dem Recht, sich nicht selber belasten zu müssen folgt auch,
dass dem Beschuldigten nicht zugemutet werden kann, belastende Beweismittel
vortragen zu müssen (vgl. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechts-
konvention (EMRK), 2. Aufl., Zürich 1999, § 21 N. 485). Gemäss Entscheid des
Bundesgerichts vom 2. Dezember 2004 (1P.524/2004) würde der Angeschuldigte
das Recht auf Stellung von Ergänzungsfragen selbst dadurch nicht verwirken, wenn
er es erst im Rahmen eins vollkommenen Rechtsmittels (Berufung) in Anspruch
nehmen würde (vgl. Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 1. November
2004, SB 04 27).
e)
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil sodann richtig erkannt, dass vor-
liegend der Grundsatz des fairen bzw. gerechten Verfahrens verletzt wurde. Als
Folge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 EMRK hat sie die entsprechenden polizeili-
chen Einvernahmen und Zusammenfassungen aus dem Recht genommen. Entge-

Seite 16 — 22
gen den vorinstanzlichen Darlegungen können die Akten jedoch nicht einfach aus
dem Recht gewiesen werden (vgl. Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom
1. November 2004, SB 04 27). Es stellt sich höchstens die Frage der Verwertbarkeit
des Beweises oder des Beweisverwertungsverbots hinsichtlich einzelner Akten. In
Kombination mit belastenden Zeugenaussagen (formrichtig befragt) gewinnen aber
auch die übrigen Akten (z.B. Berichte und dergleichen) wieder an Beweiswert, auch
wenn sie für sich alleine kaum Beweiswert haben. Die von der Staatsanwaltschaft
zur Anklage gebrachte mehrfache einfache Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff.
2 Abs. 3 StGB lässt sich ohne die vorne aufgeführten Zeugen nicht rechtsgenüglich
beweisen und die Akten ergeben ohne die betreffenden Zeugen höchstens Tätlich-
keiten. Aus diesem Grund sind die Einvernahmen zu wiederholen. Insbesondere
sind die befragten Personen als Zeugen unter Hinweis auf Art. 307 StGB zu befra-
gen, wobei X. und dessen Verteidiger Gelegenheit zu geben ist, Fragen an die Be-
lastungszeugen zu stellen.
f)
Auch die Befragung von Dr. med. P. (StA act. 5/16) ist zu wiederholen. Um
die Wahrung der Verteidigungsrechte und damit die Verwertbarkeit von Aussagen
von Zeugen und Auskunftspersonen sicherzustellen, muss der Termin einer Einver-
nahme so mitgeteilt werden, dass er vom Angeschuldigten und dessen Verteidiger
wahrgenommen werden kann (vgl. RStR 2008, Nr. 408). Aus den Akten geht hervor,
dass Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt einen Tag vor der Einvernahme von Dr.
med. P. telefonisch darüber informiert wurde. Aufgrund dieser kurzfristigen Informa-
tion war es ihm nicht möglich, an der Einvernahme teilzunehmen. Da Dr. med. P.
den Berufungskläger mit seiner Aussage belastet, kann die Zeugenaussage nicht
verwertet werden; sie ist zu wiederholen. Auch hier ist dem Berufungskläger und
dessen Verteidiger die Möglichkeit einzuräumen, Fragen an den Belastungszeugen
zu stellen.
g)
Mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden,
dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen oder Auskunftspersonen abgestützt
wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigsten einmal angemessene und hinrei-
chende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an
den Zeugen zu stellen. Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen,
kommt grundsätzlich ein absoluter Charakter zu. Das strenge Erfordernis des An-
spruchs auf Befragung von Belastungszeugen erfährt in der Praxis jedoch eine ge-
wisse Abschwächung; es gilt uneingeschränkt nur in all jenen Fällen, bei denen dem
streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, dieses also den einzi-
gen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (BGE 129 I 151 E. 3.1 S. 153 f. mit
Hinweisen). Im vorliegenden Fall lässt sich der Anklagesachverhalt ohne die Zeu-

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genaussagen nicht erhärten. Insofern kommt den Zeugenaussagen ausschlagge-
bende Bedeutung zu, weshalb die Einvernahmen folgender Personen formgerecht
zu wiederholen sind:
- O.
- K.
- L.
- M.
- N.
- F.
- Dr. med. P..
Im Zusammenhang mit der Wiederholung der Zeugenaussagen ist anzumerken,
dass sich diese – entgegen der Meinung des Verteidigers – mit Art. 6 Ziffer 1 EMRK
durchaus vereinbaren lässt und den Grundsatz, wonach ein Verfahren mit der
gebotenen Geschwindigkeit zu Ende geführt werden soll, keineswegs missachtet.
Das Beschleunigungsgebot gilt im Strafprozess als Prozessmaxime allgemein. Die
Angemessenheit der Verfahrensdauer bemisst sich nach den Umständen des
Einzelfalles und wird anhand der Komplexität und des Umfanges der Prozedur, des
Verhaltens der Parteien und der Behörden, sowie nach der Wichtigkeit der Sache
beurteilt. Fertig untersuchte Fälle sind unverzüglich formell und materiell
abzuschliessen (Padrutt, a.a.O., S. 112). Es ist offensichtlich, dass der vorliegende
Fall eine Ergänzung der Untersuchung erfordert und demnach noch nicht
abgeschlossen werden kann. Ebenfalls unzutreffend sind die Ausführungen des
Verteidigers, wonach eine Person nicht nachträglich als Zeuge befragt werden
könne, wenn sie vorgängig einen Bericht verfasst habe. Eine vorausgehende schrift-
liche Bestätigung führt nicht zur völligen Unbeachtlichkeit der späteren Aussage als
Zeuge. Dem Richter steht nämlich das Recht der freien Beweiswürdigung zu. Bei
der Würdigung der Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage hat er die konkreten Ver-
hältnisse des Einzelfalles zu gewichten (vgl. PKG 1988 Nr. 22).
h)
Schliesslich ist auch die Videobefragung von I. (StA act. 5/10) nicht korrekt
erfolgt. X. und sein Verteidiger wurden nicht über den Termin informiert und hatten
deshalb keine Möglichkeit, die Befragung in einem Nebenzimmer mitzuverfolgen
und selbst Fragen zu stellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 26. Januar 2001,
1P.650/2000). Eine Wiederholung der Videobefragung erscheint indes nicht ange-
zeigt, da I. den Berufungskläger durch ihre Aussagen nicht belastet hat. Die Video-

Seite 18 — 22
kassetten und das Protokoll sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz aber
ebenfalls nicht aus dem Recht zu weisen.
7.
Nach Auffassung des Verteidigers von X. seien auch die polizeilichen Be-
richte resp. Polizeirapporte aus demselben Grund wie die Einvernahmen der Belas-
tungszeugen aus dem Recht zu weisen. Er weist darauf hin, dass garantiert werden
solle, dass sich keine Verurteilung auf Aussagen stütze, zu denen sich der Beschul-
digte nicht habe äussern und deren Urheber er nicht habe befragen können.
Schliesslich seien auch schriftliche Erklärungen aus dem Recht zu nehmen, da
diese eine Zeugenaussage nicht ersetzen könnten und ihr Beweiswert gleich null
sei, soweit sie den Angeklagten belasten würden.
a)
Es gilt jedoch zu berücksichtigen, dass einem Polizeirapport durchaus ein
gewisser Beweiswert zukommt. So kann der Inhalt eines Rapports bei der Beweis-
würdigung berücksichtigt werden, soweit er mit den Angaben des Angeklagten und
den Akten übereinstimmt und Ermittlungsergebnisse festhält, welche auf eigenen
Feststellungen beruhen und allenfalls verifizierbar sind. Gleiches gilt, wenn weitere
Abklärungen getroffen wurden, dank denen das Gericht die Glaubhaftigkeit der An-
gaben überprüfen kann. Polizisten sind als Zeugen zu hören, wenn ihre Beobach-
tungen umstritten sind. Fehlen diese Voraussetzungen, darf nicht allein auf die in
einem Polizeirapport enthaltenen Angaben abgestellt werden. Ein Polizeirapport
muss demzufolge bei der Beweiswürdigung ausser Acht gelassen werden, wenn
die darin enthaltenen Angaben von denjenigen des Angeklagten abweichen und
nicht durch weitere Beweismittel gestützt werden. Zudem hat der Beschuldigte das
Recht, eine belastende Aussage in Zweifel zu ziehen und den entsprechenden Zeu-
gen zu befragen (vgl. PKG 2004 Nr. 14). Was für den Polizeirapport gilt, muss
selbstverständlich auch für Berichte gelten, es sei denn, sie seien unter Hinweis auf
Art. 307 StGB verfasst worden. Blosse schriftliche Erklärungen können eine Zeuge-
neinvernahme jedoch nicht ersetzten (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessord-
nung des Kantons Graubünden, 2. A., V. 1996, S. 212 mit Hinweisen), was aber
nicht heisst, dass diese deshalb einfach aus dem Recht zu weisen sind, können sie
doch in Kombination mit anderen Beweismittel durchaus Beweiswert haben.
b)
Sowohl der Polizeirapport vom 16. Dezember 2006 (StA act. 4/12) als auch
jener vom 21. Februar 2008 (StA act. 4/1) wird vom Verteidiger beanstandet. Im
erstgenannten Rapport sind die Aussagen und Bemerkungen von O. sehr evident,
doch sind diese, wie bereits vorne ausführlich dargelegt, so nicht verwertbar. Der
Brief von W. vom 5. Oktober 2006 ist wenig aussagekräftig und der Berief von Dr.
med. R. vom 23. Oktober 2006 entlastet den Berufungskläger sogar. Im Zusam-

Seite 19 — 22
menhang mit dem Polizeirapport vom 21. Februar 2008 ist festzuhalten, dass dieser
keine relevanten Feststellungen der Polizei beinhaltet. Von Relevanz sind jedoch
die Aussagen jener Personen, die mit I. gesprochen haben oder sonst wichtige Hin-
weise geben können. Es sind dies K. (StA act. 5/3), L. (StA act. 5/11, 5/12), M. (StA
act. 5/14), N. (StA act. 5/15), O. (StA act. 4/12 S. 4-7 und S. 13, 14), Dr. Med. P.
(StA act. 5/16) und F. (StA act. 5/17). Wie bereits unter Erw. 6. ausführlich dargelegt,
können jedoch auch diese Aussagen nicht verwertet werden, da der
Berufungskläger nicht die Möglichkeit hatte, die belastenden Aussagen zu
bestreiten und die Zeugen zu befragen. Die weiteren Berichte, die vom Verteidiger
beanstandet werden (StA act 4/15 ［Feststellungen betreffend I.］, 4/16 ［Ge-
sprächsnotizen］,
4/19
［Aktennotiz］,
4/30
［Eintrittsbericht
Kantonsspital
Graubünden］, 6/6 ［Bericht von Dr. med. U.］) enthalten entweder keine
nennenswerten Beweise oder wenig Nützliches zum Anklagesachverhalt. Auch der
Eintrittsbericht enthält keine Hinweise, woher die Verletzungen stammen könnten.
Der Austrittsbericht vom 12. März 2008 (StA act. 4/37) wird vom Verteidiger
teilweise
beanstandet.
Dieser
Bericht
stellt
fest,
dass
eindeutig
eine
Kindsmisshandlung vorliege, der Täter müsse aber ermittelt werden. Da der Bericht
nicht unter Hinweis auf Art. 307 StGB verfasst wurde, ist der Beweiswert gering und
der Bericht dient allenfalls als Indiz. Auch der Nachtragsbericht der Kantonspolizei
Graubünden vom 2. Juli 2008 (StA act. 4/43) wird vom Verteidiger beanstandet. In
diesem Bericht wird auf die Aussagen von F. (StA act. 5/17) abgestellt. Diese
Aussagen sind gestützt auf die vorausgehenden Erwägungen nicht verwertbar. Die
weiteren Berichte (StA act. 4/4 [Rechtsmedizinisches Gutachten], 4/17 [Schreiben
der VB OE/B an L.], 4/20 [Sitzungsprotokoll], 4/21 [Protokoll betr. Gespräch mit
Eltern], 4/26 [Schreiben des KJPD GR an VB OE/B], 4/50-54 [Berichte von lic. phil.
T.], 4/56 [Bericht von Dr. med. Q.], VI 4 [Bericht von Dr. med. Z.], 13 [Bericht von
Dr. med. Q.], 14 [Bericht des Schulpsychologischen Dienstes]) werden vom
Verteidiger nicht beanstandet. Indes enthalten diese Berichte auch keine
nennenswerten Beweise oder sind für den Berufungskläger sogar entlastend.
c)
Gemäss Anklage soll X. I. mit Hand und Faust an den Kopf geschlagen ha-
ben, insbesondere ans Auge, die Lippen und an die Zähne. Auch soll er sie regel-
mässig, u.a., mit einem Gürtel, geschlagen haben. Dieser von der Anklage geltend
gemachte Sachverhalt müsste im wesentlichen – soll es denn zu einer Verurteilung
gemäss Anklage kommen – durch formrichtige Beweiserhebung erhärtet werden.
Ob diese Erhärtung gelingt oder nicht, ist derzeit offen.

Seite 20 — 22
d)
Einzelne belastende Akten können jedoch nach erfolgter formrichtiger Ein-
vernahme der Belastungszeugen wieder relevant werden, auch wenn sie für sich
allein kaum Beweiswert haben. Gestützt auf die Maxime der freien Beweiswürdi-
gung, können auch sogenannte Hilfsbeweise oder blosse Indizien wesentlich sein
(vgl. Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, § 17 N. 290).
8.
Da nach dem Gesagten keine Berichte aus dem Recht zu weisen sind, ist
über das Eventualbegehren des Berufungsklägers, wonach Dr. med. Q., Dr. med.
R. und Dr. med. S. sowie lic. phil. T. als Zeugen zu befragen sind, vorliegend nicht
zu befinden. Es sei jedoch bemerkt, dass das Recht, Entlastungszeugen zu laden
und zu befragen – im Gegensatz zum Recht auf Befragung von Belastungszeugen
– relativer Natur ist. Der Richter hat insoweit nur solche Beweisbegehren, Zeugen-
ladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdi-
gung rechts- und entscheiderheblich sind (BGE 129 I 151 E. 3.1 S. 153 f.).
9.a)
Nach Art. 145 Abs. 3 StPO kann das Kantonsgericht in allen Fällen auf Antrag
oder von Amtes wegen das Beweisverfahren ergänzen oder wiederholen. Es kann
nötigenfalls die Verhandlung vertagen, um die Untersuchung durch die Staatsan-
waltschaft beziehungsweise die Vorinstanz ergänzen zu lassen. Findet keine münd-
liche Berufungsverhandlung statt und gestattet die Aktenlage kein neues Urteil, wird
der Fall gemäss Art. 146 Abs. 2 StPO an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im vorlie-
genden Verfahren ist das angefochtene Urteil aufzuheben, weil die Untersuchung –
wie soeben aufgezeigt – ergänzungsbedürftig ist. Damit kein Instanzenzug verloren
geht, ist eine Rückweisung an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung erforderlich.
b)
Es stellt sich somit die Frage, ob die Sache zur Untersuchungsergänzung
direkt an die Staatsanwaltschaft überwiesen werden soll, mit der Weisung, die Sa-
che alsdann der Vorinstanz nochmals vorzulegen oder ob die Sache, versehen mit
verbindlichen Weisungen, an das Bezirksgericht Maloja zurückzuweisen ist. Art. 145
Abs. 3 StPO lässt beide Varianten zu (vgl. dazu PKG 1995 Nr. 31). Nach Auffassung
des Kantonsgerichts sind die Akten an das Bezirksgericht Maloja zurückzuweisen.
Dem Bezirksgericht steht es frei, die Ergänzung der Untersuchung selbst durchzu-
führen oder die Staatsanwaltschaft damit zu beauftragen. Nach Ergänzung der Un-
tersuchung hat der Bezirksgerichtsausschuss Maloja in der Sache neu zu entschei-
det.
10.a) Da das vorinstanzliche Urteil insgesamt aufzuheben und die Sache im Sinne
der Erwägungen zwecks Ergänzung des Beweisverfahrens und zur neuen Ent-
scheidung zurückzuweisen ist, ist vorliegend über die Kosten des vorinstanzlichen

Seite 21 — 22
Verfahrens und deren Verteilung nicht zu entscheiden. Im Zusammenhang mit der
Kostenverteilung sei jedoch darauf hinzuweisen, dass der Bezirksgerichtsaus-
schuss Maloja im vorliegenden Fall gestützt auf die Praxis des Kantonsgerichts von
Graubünden X. auch die gesamten Verfahrenskosten hätte auferlegen können. Des
Weiteren hat die Vorinstanz den Zeitpunkt der amtlichen Verteidigung festzulegen.
Der Berufungskläger stellt erneut den Antrag, es sei Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas
Schütt als amtlicher Verteidiger bereits für das Untersuchungsverfahren einzuset-
zen. Dies obwohl aus den Akten hervorgeht, dass das entsprechende Gesuch vom
14. Januar 2009 vom Untersuchungsrichter nicht bewilligt wurde (StA act. 7/2 und
7/3). Abschliessend sei noch bemerkt, dass die Kürzung des Honorars von Rechts-
anwalt Dr. iur. Thomas Schütt durch die Vorinstanz gut begründet und gerechtfertigt
scheint.
b)
Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens gehen die Kosten des Ver-
fahrens zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher X. angemessen zu entschä-
digen hat. Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt macht in seiner Berufungsantwort
einen Aufwand von 27 Stunden geltend. Angesichts der Tatsache, dass sich keine
neuen Fragen stellten und der Verteidiger hauptsächlich auf die im vorinstanzlichen
Verfahren gemachten Ausführungen abstellen konnte, erachtet das Kantonsgericht
den geltend gemachten Aufwand als zu gross und einen Aufwand von 18 Stunden
als gerechtfertigt. Gemäss der am 1. April 2009 von der Regierung des Kantons
Graubündens in Kraft gesetzten Verordnung über die Bemessung des Honorars der
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV, BR 310.250) be-
trägt das Honorar für die amtliche Verteidigung Fr. 200.-- pro Stunde. Dieser Ansatz
kommt für das vorliegende Berufungsverfahren zur Anwendung, auch wenn der
Verteidiger gemäss Vollmacht vom 7. März 2008 mit seinem Mandanten einen Stun-
denansatz von Fr. 180.-- vereinbart hat. Demnach ist X. mit pauschal Fr. 4'000.--
(inkl. MwSt.) zu entschädigen.

Seite 22 — 22
Demnach erkennt die I. Strafkammer:
1.
Die Berufungen werden dahin entschieden, als das angefochtene Urteil auf-
gehoben und die Sache zwecks Ergänzung des Beweisverfahrens und zur
neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen wird.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'000.-- gehen zu Lasten des
Kantons Graubünden, welcher X. mit Fr. 4’000.-- (inkl. MwSt.) zu entschädi-
gen hat.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundes-
gericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausferti-
gung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen
Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die
weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die
Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: