gr_gerichte · PKG 2013 8 · 2013-01-03 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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– Kindes- und Erwachsenenschutz.
– Superprovisorische Massnahme als Vorstufe zur eigentli- 
chen vorsorglichen Massnahme (Erw. 1b).
– Superprovisorische Verfügung – ordentliche vorsorgli- che 
Massnahme – Hauptentscheid; Einzelzuständigkeit des 
instruierenden Behördenmitglieds nur bei Ersterer (Erw. 
1c).
– Gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB dürfen Massnahmen zum 
Schutz des Kindes nur bei einer konkreten Gefährdung des 
Kindeswohls ergriffen werden. Im vorliegenden Fall sind die 
Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt (Erw. 4).
– Kostentragung, 
Umtriebsentschädigung; 
Grundsätze. 
Anwendung auf den konkreten Fall; der Mutter des Kin- des 
hätten keine Verfahrenskosten überbunden werden dürfen, 
sie besitzt vielmehr einen Anspruch auf eine Um- 
triebsentschädigung (Erw. 5).
Aus dem Sachverhalt:
A. Der leitende Arzt der Kinderklinik des Kantonsspitals Graubün- 
den erstattete am 3. Januar 2013 bei der Kindes- und Erwachsenenschutz- 
behörde (KESB) I. eine Gefährdungsmeldung mit der Begründung, dass 
gleichentags Y. mit seinem Sohn Z., geboren am 12. Oktober 2011, auf ihrer 
Kindernotfallstation erschienen sei. In der körperlichen Untersuchung hät- 
ten sich bei Z. Hautblasen an der Hand und teils tiefergreifende Hautver- 
brennungen im Gesicht gefunden, welche nicht ganz frisch seien. Der ge- 
schilderte Unfallhergang erkläre auch aus Sicht ihres beigezogenen 
Rechtsmediziners die Befunde nicht ausreichend. Falls die Eltern, wie an- 
fänglich ihnen gegenüber angekündigt, mit Z. das Spital wieder verlassen 
wollten, müsse im Moment von einer akuten Gefährdungssituation für Z. 
ausgegangen werden, weshalb für diesen Fall ein umgehender Obhutsentzug 
beantragt würde.
Gleichentags meldete sich auch Y. telefonisch bei der KESB und bat
um Unterstützung, da die Ärzte des Kantonsspitals Graubünden seinen 
Sohn Z. noch für Abklärungen dort behalten wollten, er das Kind aber un- 
bedingt nach Hause nehmen wolle. Eine Misshandlung seines Sohns durch 
ihn oder die Mutter X. bestritt er ausdrücklich.
B. Am 4. Januar 2013 fand eine Sitzung der Kindesschutzgruppe des 
Kantonsspitals statt, an welcher auch ein Mitglied der KESB anwesend war. 
Anlässlich dieser Sitzung wurde von den zuständigen Ärzten berichtet, dass 
der Vater am 3. Januar 2013 um die Mittagszeit bei ihnen eine Salbe für sei- 
nen Sohn Z. habe beziehen wollen. Der Vater habe ihnen gegenüber berich-


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tet, dass die Mutter X. in seiner Abwesenheit am Abend des 2. Januar 2013
Z. gebadet und danach mit Öl eingestrichen hätte. Anschliessend hätte sie 
sich mit Z. vor den offenen Kamin gesetzt und hineingeblasen, woraufhin es 
eine Stichflamme gegeben hätte, was zu den Verbrennungen geführt hätte. 
Am nächsten Morgen hätten er und die Mutter gesehen, dass die Verbren- 
nungen schlimmer als anfänglich gedacht wären, weshalb er umgehend in 
den Notfall gekommen sei.
Der hinzugezogene Facharzt Rechtsmedizin FMH am Kantonsspital 
Graubünden, Dr. med. G., hat – aufgrund seiner Untersuchung vom 3. Januar 
2013 – am 4. Januar 2013 ein rechtsmedizinisches Konsilium verfasst, in dem 
er zum Schluss kam, dass ein erheblicher Verdacht bestehe, dass die vorge- 
fundenen Verletzungen durch Hitze Folge einer Fremdeinwirkung darstel- 
len und sich erhebliche Diskrepanzen zur Erklärung des Unfallhergangs 
durch die Eltern ergeben würden. Die Verletzungen seien durch eine zeitlich 
längere Einwirkung von Hitze entstanden, der sich Z. von seiner alters- 
gemässen Entwicklung her hätte entziehen können. Zudem seien die Ge- 
sichtsverletzungen sogenannt «geformt», was darauf schliessen lasse, dass sie 
mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem heissen Gegenstand herrühren 
würden.
C. Am 4. Januar 2013 verfügte H. als instruierendes Mitglied der 
KESB superprovisorisch, im Sinne von Art. 445 Abs. 2 ZGB, dass X. und al- 
lenfalls Y. die elterliche Obhut über ihren gemeinsamen Sohn Z., geboren 
am 12. Oktober 2011, einstweilen entzogen und Z. im Kantonsspital 
Graubünden, Abteilung Kinder- und Jugendmedizin, platziert werde. Zur 
Begründung stützte er sich auf das rechtsmedizinische Konsilium von Dr. 
med. G. und erachtete es als unverantwortbar, Z. in die Obhut seiner Eltern 
zurückzugeben, bis die genaueren Umstände über die Entstehung und Hin- 
tergründe der vorgefundenen Verletzungen geklärt seien.
D. Da das Kantonsspital Graubünden in der Folge den Vorfall und 
den Verdacht auf Körperverletzung der Staatsanwaltschaft Graubünden 
meldete, forderte die KESB die ergangenen Akten an und erhielt am 8. Ja- 
nuar 2013 die Protokolle der Befragung und das Fotoprotokoll der Haus- 
durchsuchung, welche beide am Samstag, 5. Januar 2013, stattgefunden hat- 
ten. X. hatte den Unfallhergang in der Einvernahme vor der Kantonspolizei 
Graubünden so geschildert, dass sie am Abend des 2. Januar 2013 ihren Sohn
Z. nach dem Baden am ganzen Körper und auch im Gesicht mit Kokosöl ein- 
gerieben hätte. Nachdem sie ihn angezogen hätte, seien sie ins Wohnzimmer 
gegangen, wo sie gesehen hätte, dass das Feuer im Ofen fast ausgegangen 
war. Aus diesem Grund sei sie mit Z. vor den Ofen gegangen, hätte die 
Ofentür geöffnet und Holzscheite in den Ofen geworfen. Danach hätte sie in 
den Ofen geblasen, damit das Feuer neu entfache. Es hätte dann sogleich ein 
dumpfes, lautes Geräusch im Ofen gegeben und gleichzeitig sei eine Stich-


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flamme aus der Ofenöffnung geschossen. Die Stichflamme hätte Z. im Ge- 
sicht getroffen. Sie hätte Z. dann umgehend mit kaltem Wasser abgeduscht 
und die Wunden desinfiziert.
E. Am 9. Januar 2013 erhielt die KESB von der Staatsanwaltschaft 
Graubünden das Kurzgutachten des Rechtsmediziners, der im Wesentlichen 
an seiner bisherigen Auffassung festhielt und konzedierte, dass die ver- 
brannten Wimpern, die bei seiner Untersuchung nicht festgestellt worden 
seien, auf die Einwirkung durch eine Stichflamme zurückgeführt werden 
könnten.
F. Ebenfalls am 9. Januar 2013 fand durch W. und H. (KESB) und in 
Anwesenheit von Rechtsanwalt Martin Suenderhauf eine Anhörung mit der 
Mutter X. und dem Vater Y. statt, bei welcher X. den Unfallhergang, über- 
einstimmend mit ihren Aussagen bei der polizeilichen Befragung, nochmals 
schilderte.
G. Am 10. Januar 2013, mitgeteilt am 11. Januar 2013, erliess die Kin- 
des- und Erwachsenenschutzbehörde I. sodann folgenden Entscheid:
«1. Der Entzug der elterlichen Obhut über Z. wird per sofort aufge- 
hoben.
2. Die Mutter wird angewiesen, bis zum rechtskräftigen Abschluss 
des Strafverfahrens halbjährlich Konsultationen beim Kinderarzt 
Dr. med. K. durchzuführen. Dr. med. K. wird ersucht, der KESB 
unverzüglich Bericht zu erstatten, sollten die Termine nicht einge- 
halten oder bei Z. anderweitige gesundheitliche Auffälligkeiten 
(abweichend von der normalen altersentsprechenden Entwick- 
lung) festgestellt werden.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Auf die Genugtuungsforderung von Fr. 1000.– wird nicht eingetre- 
ten.
H. Gegen diesen Entscheid liess X. am 28. Januar 2013 Beschwerde 
beim Kantonsgericht von Graubünden einreichen und beantragte was folgt:
«1. Ziff. 2 und 3 des Dispositivs des Entscheids der KESB vom 10. Ja- 
nuar 2013 seien aufzuheben.
2. Die Überbindung der Verfahrenskosten im Betrage von Fr. 1245.– 
zulasten der Beschwerdeführerin sei aufzuheben (Ziff. 6 Abs. 3 Er- 
wägungen / im Dispositiv nicht aufgeführt).
3. Es sei von jeglichen Kindesschutzmassnahmen, insbesondere einer 
Weisung im Sinne von Ziff. 2 des angefochtenen Dispositivs des 
Entscheids der KESB vom 10. Januar 2013 abzusehen.
4. Auf die Erhebung von Verfahrenskosten für das Verfahren vor der 
KESB sei zu verzichten, eventualiter seien diese auf die Staatskasse 
zu nehmen.
5. Der Beschwerdeführerin sei für die Kosten ihrer anwaltlichen Ver-


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tretung im Verfahren vor der Vorinstanz, KESB, eine Entschädi- 
gung von Fr. 2892.30 zulasten des Kantons Graubünden zuzu- 
sprechen.
I. Am 5. März 2013 reichte die KESB ihre Berufungsantwort (recte: 
Beschwerdeantwort, vgl. Art. 450 ZGB) ein und beantragte die Abweisung 
der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und 
Entschädigungsfolge gemäss Gesetz. Sie verzichtete darin auf eine einlässli- 
che Stellungnahme und verwies auf die Ausführungen im angefochtenen 
Entscheid sowie auf die Akten.
Aus den Erwägungen:
1.b) Gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB sind im Kindesschutzverfahren die 
Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde 
sinngemäss anwendbar. Nach Eingang der Gefährdungsmeldung des leiten- 
den Arztes der Kinderklinik des Kantonsspitals Graubünden erliess das in- 
struierende Mitglied der KESB am 4. Januar 2013 eine superprovisorische 
Massnahme im Sinne von Art. 445 Abs. 2 ZGB, entzog X. und allenfalls Y. die 
elterliche Obhut über Z. und platzierte ihn in der Abteilung Kinder- und Ju- 
gendmedizin des Kantonsspitals Graubünden. Gleichzeitig wurden die El- 
tern zu einer persönlichen Anhörung auf den 9. Januar 2013 eingeladen. 
Letzteres erfolgte zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und Ermöglichung 
einer Stellungnahme gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB, was auf diese Weise ohne 
Weiteres möglich ist (vgl. Auer/Marti, in: Geiser/ Reusser [Hrsg.], Basler 
Kommentar, Erwachsenenschutz, Basel 2012, Art. 445 N 28). Was in dieser 
Verfügung nicht festgehalten wurde, aber sich unmittelbar aus der erwähn- 
ten Gesetzesbestimmung ergibt, ist der weitere prozessuale Ablauf, der ei- 
nen «neuen», das heisst nunmehr den ordentlichen Entscheid über die vor- 
sorgliche Massnahme, vorsieht. Zu beachten ist somit, dass die super- 
provisorische Massnahme lediglich die Vorstufe zur eigentlichen vorsorgli- 
chen Massnahme darstellt, damit in einer Gefährdungssituation unverzüg- 
lich gehandelt werden kann. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber für die 
superprovisorische Verfügung denn auch zu Recht eine Einzelzuständig- 
keit des instruierenden Behördenmitglieds vorgesehen (Art. 58 Abs. 2 
lit. a Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EGzZGB; 
BR 210.100]). Das Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen ist aber 
erst abgeschlossen, wenn die Behörde nach Eingang der Stellungnahme der 
Betroffenen bzw. deren Anhörung darüber abschliessend befunden hat. Die- 
ser Entscheid ersetzt dann ex lege die superprovisorische Massnahme.
c) Aus den Akten lässt sich schliessen, dass sich die KESB über den 
richtigen prozessualen Ablauf nicht bewusst war. Denn obwohl die super- 
provisorische Verfügung des instruierenden Mitglieds der KESB bereits am
4. Januar 2013 ergangen war, wurde dem Rechtsvertreter von X. eine unda-


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tierte Vorladung zu einer Behördensitzung vom 10. Januar 2013 überbracht, 
an welcher über eine superprovisorische Massnahme gemäss Art. 445 Abs. 2 
ZGB zu entscheiden sei (act. 24). Bereits am 9. Januar 2013 fand in Anwe- 
senheit des Rechtsvertreters sodann die Anhörung von X. und Y. statt. Auch 
im betreffenden Anhörungsprotokoll wurde darauf hingewiesen, dass diese 
Anhörung im Hinblick auf die superprovisorische Massnahme vom 9. Januar 
2013 (sic!) erfolge (act. 25). Am 10. Januar 2013 fand dann die erwähnte 
Behördensitzung statt, an welcher der angefochtene Entscheid erlassen 
wurde. Dabei handelt es sich offensichtlich nicht um den zu erwartenden 
Entscheid über die ordentliche vorsorgliche Massnahme, sondern um den 
Hauptentscheid. Die KESB hat nämlich damit das gesamte Kindesschutz- 
verfahren abschliessend erledigt, indem der Entzug der elterlichen Obhut 
per sofort aufgehoben und eine andere Kindesschutzmassnahme beschlos- 
sen wurde (halbjährliche Konsultation beim Kinderarzt), welche im Sinne 
einer vorsorglichen Massnahme ohnehin nicht nötig gewesen wäre. Zudem 
trat sie auf eine Genugtuungsforderung nicht ein und verlegte definitiv die 
Verfahrenskosten, was dem Charakter einer vorsorglichen Massnahme wi- 
dersprechen würde. Allerdings ist es prozessual nicht ausgeschlossen, dass in 
Konstellationen wie der vorliegenden nach einer superprovisorischen Ver- 
fügung direkt der Hauptentscheid erfolgt. Zumindest in den Erwägungen ist 
dann aber festzuhalten, dass auf den Erlass einer vorsorglichen Massnahme 
verzichtet und direkt der Hauptentscheid erlassen werde. Dies gilt umso 
mehr, da in der Vorladung an die Parteien kundgetan wurde, dass anlässlich 
der Behördensitzung über (super-)provisorische Massnahmen befunden 
werde. Nicht zur prozessualen Klarheit trug auch die Rechtsmittelbelehrung 
der KESB bei. Angegeben wurde nämlich eine Beschwerdefrist von zehn Ta- 
gen, was jener von Art. 445 Abs. 3 ZGB für die Anfechtung vorsorglicher 
Massnahmen entspricht. Allerdings verweist die Vorinstanz auf Art. 450 ff. 
ZGB über das gerichtliche Beschwerdeverfahren. Nach Art. 450b Abs. 1 
ZGB beträgt die ordentliche Beschwerdefrist aber 30 Tage. Offenkundig 
nicht anwendbar ist die in Abs. 2 derselben Gesetzesbestimmung festgelegte 
Beschwerdefrist von zehn Tagen für die Anfechtung von Entscheiden auf 
dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung. Obwohl dies zweifelsfrei 
ausser Betracht fällt, hat die KESB in der Rechtsmittelbelehrung zusätzlich 
noch auf die besonderen Bestimmungen bei fürsorgerischer Unterbringung 
von Art. 450e ZGB verwiesen, gemäss dessen Abs. 1 die Beschwerde nicht 
begründet werden müsse. Auch dies ist offensichtlich unrichtig (vgl. Art. 450 
Abs. 3 ZGB). Ein unmittelbarer Schluss auf einen Hauptentscheid konnte 
auch nicht aufgrund der Dreierkomposition der KESB gezogen werden. An- 
ders als im Verfahren gemäss Zivilprozessordnung (Art. 248 lit. d ZPO
i. V. m. Art. 4 Abs. 1 lit. a Einführungsgesetz zur Schweizerischen Zivilpro- 
zessordnung [EGzZPO; BR 320.100]), besteht nämlich für ordentliche vor-


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sorgliche Massnahmen keine Einzelzuständigkeit. Allerdings ergibt sich 
diese Schlussfolgerung erst nach Auslegung des Gesetzes. Aufgrund der 
bundesrechtlichen Kompetenzzuweisung (ermächtigender Vorbehalt) in 
Art. 440 Abs. 2 ZGB hat der Kanton Graubünden in Art. 58 Abs. 2 lit. a 
EGzZGB festgelegt, dass die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen 
bei besonderer Dringlichkeit nach Art. 445 Abs. 2 ZGB in die Zuständigkeit 
der Verfahrensleitung fällt. Diese Kompetenz ist Teil der in Art. 58 Abs. 2 
EGzZGB aufgeführten weiteren Einzelbefugnisse der Verfahrensleitung. 
Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, was durch das Wort «insbeson- 
dere» ausgedrückt wird. Angesichts des Umstands, dass gemäss Art. 56 Abs. 1 
EGzZGB auch im Verfahren vor der KESB subsidiär die ZPO mit der ent- 
sprechenden kantonalen Einführungsgesetzgebung zur Anwendung gelangt, 
Art. 8 der Verordnung zum Kindes- und Erwachsenenschutz (KESV; 
BR 215.010) im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht das summarische Ver- 
fahren gemäss Zivilprozessordnung anwendbar erklärt und wie erwähnt im 
Zivilprozess Entscheide über vorsorgliche Massnahmen vom Einzelrichter 
bzw. von der Einzelrichterin gefällt werden, wäre der Schluss durchaus nach- 
vollziehbar, dass auch im Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren das in- 
struierende Behördenmitglied nicht nur für superprovisorische Verfügun- 
gen, sondern auch für die ordentlichen vorsorglichen Massnahmen zu- 
ständig wäre (wie dies gemäss alt Art. 53 EGzZGB unter dem alten Recht – 
mit Einsprachemöglichkeit – der Fall war). Keine Klärung bringt auch 
Art. 59 EGzZGB, wonach die KESB in Dreierbesetzung entscheidet, soweit 
keine Einzelzuständigkeit vorgesehen ist. Diese Bestimmung bezieht sich 
gemäss Marginalie nämlich auf den Hauptentscheid (vgl. auch Art. 59a–c 
EGzZGB mit den abschliessend aufgelisteten Einzelzuständigkeiten). Die 
Botschaft der Regierung (Heft Nr. 9 / 2011– 2012) äussert sich nicht zu dieser 
Problematik und in der anschliessenden Grossratsdebatte wurde dazu nicht 
Stellung genommen. Die notwendige Entscheidhilfe folgt indessen aus dem 
Bundesrecht selbst. In Art. 440 Abs. 2 ZGB stellt dieses den Grundsatz auf, 
dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde ihre Entscheide mit min- 
destens drei Mitgliedern fällt. Die Kantone sind nach Satz 2 dieser Bestim- 
mung lediglich befugt, für bestimmte Rechtsgeschäfte Ausnahmen vorzuse- 
hen. Infrage kommen dabei Geschäfte, welche nicht zwingend einer 
interdisziplinären Beurteilung bedürfen, wo ein geringer Ermessensspiel- 
raum besteht oder wo eine rasche Entscheidung nötig ist. Unentbehrlich ist 
die kollegiale Zuständigkeit und damit die Verwirklichung der Interdiszipli- 
narität in allen Kernbereichen des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts, 
insbesondere bei der Entscheidung über die Anordnung von Massnahmen, 
welche einen grossen Ermessensspielraum beinhaltet. So sind Entscheide, 
die in die Handlungsfähigkeit oder in schwerwiegender Weise in die Persön- 
lichkeit oder die persönliche Freiheit der betroffenen Person eingreifen,


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vom Kollegium zu treffen, vorbehaltlich die superprovisorischen Entschei- 
dungen (Vogel, in: BSK-Erwachsenenschutz, a. a. O., Art. 440/ 441 N 16; der- 
selbe, in: Breitschmid/ Rumo-Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schwei- 
zer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwach- 
senenschutzrecht, 2. Auflage, Zürich/ Basel/Genf 2012, Art. 440 N 8, wo aus- 
drücklich die vorsorglichen Massnahmen als grundsätzlich in die Zuständig- 
keit der KESB fallende Geschäfte aufgeführt sind; Wider, in: Rosch/ Büch- 
ler/ Jakob [Hrsg.], Das neue Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kom- 
mentar zu Art. 360 ff. ZGB, Basel 2011, Art. 440 N 10; dieselbe, in: Büchler/ Ja- 
kob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, Basel 2012, Art. 440 N 10; Fassbind, Er- 
wachsenenschutz, Zürich 2012, S. 92 f.). Sodann fordert ein Grossteil der 
Lehre, dass der Ausnahmekatalog der Einzelzuständigkeit durch das kanto- 
nale Recht in generell-abstrakter Weise in einem Gesetz im formellen Sinne 
abschliessend festzulegen ist. Eine Regelung, wonach diese Aufgabe (d. h. 
Zuweisung einer Entscheidung in die Einzelzuständigkeit) generell oder für 
gewisse Geschäfte im Einzelfall an die KESB selber delegiert wird, ist aus 
rechtsstaatlicher Sicht problematisch und daher abzulehnen (Vogel, BSK- 
Erwachsenenschutz, a. a. O., Art. 440 / 441 N 18). Unter diesen Umständen ist 
es fraglich, ob das Wort «insbesondere» in Art. 58 Abs. 2 EGzZGB über- 
haupt Bedeutung in dem Sinne erlangen kann, dass damit weitergehende 
Einzelzuständigkeiten im Rahmen der Verfahrensleitung und Instruktion 
begründet werden könnten. Davon gehen offenbar auch die Autoren 
Auer/ Marti (BKS-Erwachsenenschutz, a. a. O., Art. 445 N 24) aus. Gerade 
weil der Entzug der elterlichen Obhut schwerwiegend in die Persönlichkeit 
der Eltern eingreift, wäre ein derartiger Entscheid durch eine Einzelper- 
son – ausser als superprovisorische Massnahme – nicht angebracht. Es ist so- 
mit davon auszugehen, dass Art. 58 Abs. 2 lit. a EGzZGB in der Tat nur den 
Erlass superprovisorischer Verfügungen in Einzelzuständigkeit gestattet. 
Dies führt unter der heutigen Zusammensetzung der KESB mit voll- oder 
zumindest hauptamtlichen Mitgliedern (Art. 43 EGzZGB) mit regelmässi- 
ger Präsenz auch nicht zu organisatorischen Problemen. Demnach wäre im 
vorliegenden Fall die KESB als Kollegialbehörde auch zuständig gewesen, 
wenn die Behörde lediglich eine vorsorgliche Massnahme hätte erlassen 
wollen. Die Beschwerdeführerin geht aber zu Recht davon aus, dass es sich 
beim angefochtenen Entscheid um einen Hauptentscheid handelt. Festzu- 
halten ist auf jeden Fall, dass die Beschwerde rechtzeitig und – einen Antrag 
und eine Begründung enthaltend – formgerecht eingereicht wurde, sodass 
darauf einzutreten ist.
4.a) Die KESB hat im angefochtenen Entscheid den superproviso- 
risch verfügten Entzug der elterlichen Obhut per sofort aufgehoben, aber 
stattdessen eine mildere Kindesschutzmassnahme gemäss Art. 307 Abs. 3 
ZGB angeordnet, indem die Mutter angewiesen wurde, bis zum rechtskräf-


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tigen Abschluss des Strafverfahrens halbjährlich Konsultationen beim Kin- 
derarzt Dr. med. K. durchzuführen. Gleichzeitig wurde Dr. med. K. ersucht, 
der KESB unverzüglich Bericht zu erstatten, wenn die Termine nicht einge- 
halten würden oder bei Z. anderweitige gesundheitliche Auffälligkeiten (ab- 
weichend von der normalen altersentsprechenden Entwicklung) festgestellt 
würden. Zur Begründung führte sie dabei aus, dass aus rechtsmedizinischer 
Sicht nach wie vor erhebliche Ungereimtheiten in Bezug auf den Unfallher- 
gang bestehen würden. Zudem sei ein Strafverfahren gegen die Mutter we- 
gen Körperverletzung in Gang. Dies könne für die Eltern eine Zusatzbe- 
lastung darstellen. Aus diesem Grund erachte es die KESB für notwendig, 
dass Z. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens regelmässig 
begleitet würde. Die Beschwerdeführerin bestreitet ein Fehlverhalten der 
Eltern und beanstandet die anfänglichen ungenügenden medizinischen Ab- 
klärungen des Rechtsmediziners. Die angeordneten halbjährlichen Kont- 
rollen beim Kinderarzt seien ungerechtfertigt und auch nicht sachgerecht. 
Es sei eine einschneidende und ihre Persönlichkeit tangierende Massnahme, 
werde doch von der KESB weiterhin eine gewisse Verdachtslage suggeriert.
b) Gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB trifft die Kindesschutzbehörde die 
geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes, wenn das Wohl des Kindes 
gefährdet und die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen oder dazu aus- 
serstande sind. In Abs. 3 dieser Bestimmung werden sodann mögliche Mass- 
nahmen wie Ermahnungen und Weisungen für die Pflege etc. aufgezählt. Wie 
das Gesetz selbst zum Ausdruck bringt, bedarf es für die Anordnung einer 
derartigen Kindesschutzmassnahme einer konkreten Gefährdung des Kin- 
deswohls, sei es körperlicher oder geistiger Art (Breitschmid, BSK-ZGB I,
a. a. O., Art. 307 N 18). Bei der Prüfung einer Kindes- oder Erwachsenen- 
schutzmassnahme sind sodann von der Behörde immer die allgemeinen 
Grundsätze zu beachten (Art. 388 f. ZGB). Insbesondere dürfen die Prinzi- 
pien der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit nicht aus den Augen ver- 
loren werden. Die KESB darf eine Massnahme nämlich nur anordnen, wenn 
die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere na- 
hestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht 
oder von vornherein als ungenügend erscheint. Jede behördliche Mass- 
nahme muss erforderlich und geeignet sein (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 
ZGB). Insbesondere beim Kindesschutz dürfen Massnahmen nur erfolgen, 
wenn die Eltern die ihnen obliegenden Pflichten nicht oder nicht ausrei- 
chend wahrnehmen. Indessen rechtfertigt nicht jede Unzulänglichkeit ein 
behördliches Eingreifen. Der Vorrang privater Verantwortung und Freiheit 
privater Lebensgestaltung lassen eine behördliche Intervention nur dort als 
geeignete Massnahme erscheinen, wo sich dadurch zumindest mittelfristig 
eine Besserung relevanter, objektiver Missstände erreichen lässt. Nur wenn 
eine insofern qualifizierte Gefährdung des Kindeswohls vorliegt, lässt sich


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eine Massnahme auch mit Art. 8 Abs. 2 EMRK vereinbaren (Breitschmid, 
BSK-ZGB I, a. a. O., Art. 307 N 6; im gleichen Sinne auch Biderbost, in: 
Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, a. a. O., Art. 307 N 8 ff.; 
Cottier, in: KUKO-ZGB, a. a. O., vor Art. 307–317, N 4 ff.).
c) Die KESB hat in ihren Erwägungen (Ziffer 1) betreffend die Auf- 
hebung des Entzugs der elterlichen Obhut in Würdigung der Aktenlage fest- 
gehalten, die Sachverhaltsabklärungen hätten keine rechtsgenüglichen Hin- 
weise auf eine Gefährdung des Kindeswohls von Z. ergeben. Die Mutter 
habe den Unfallhergang mehrfach widerspruchsfrei und in sich kongruent 
geschildert. Die KESB erachte die Unfalldarstellung als plausibel und glaub- 
haft. Darüber hinaus seien keine Anhaltspunkte vorhanden, dass die Eltern 
mit der Pflege und Erziehung ihres Kindes überfordert seien und diese Auf- 
gabe nicht verantwortungsbewusst wahrnehmen würden. Wenige Zeilen 
später (Ziffer 2) hält die KESB plötzlich fest, aus rechtsmedizinischer Sicht 
bestünden nach wie vor erhebliche Ungereimtheiten in Bezug auf den Un- 
fallhergang. Zudem könne das noch laufende Strafverfahren wegen Körper- 
verletzung eine Zusatzbelastung darstellen. Aus diesem Grunde erachte es 
die KESB für notwendig, dass Z. bis zum rechtskräftigen Abschluss des 
Strafverfahrens regelmässig begleitet werde.
Diese Erwägungen in ihrer Gesamtheit stellen einen Widerspruch in 
sich selbst dar. Es geht nicht an, zunächst das vollständige Fehlen von An- 
zeichen einer Gefährdung des Kindeswohls festzustellen und den Eltern zu 
attestieren, dass keine Anhaltspunkte für Überforderung bestehen und sie 
ihre Aufgabe verantwortungsbewusst wahrnehmen, und im gleichen Atem- 
zug als Grund für die angeordnete Kindesschutzmassnahme die mögliche 
Zusatzbelastung durch das Strafverfahren anzuführen. Das Gleiche gilt für 
die Betonung von Ungereimtheiten beim Unfallhergang, nachdem kurz vor- 
her der Mutter eine glaubhafte, widerspruchsfreie und in sich kongruente 
Schilderung des Unfalls bestätigt wurde. Zu Recht beanstandet die Be- 
schwerdeführerin, dass damit ein gewisser Tatverdacht aufrechterhalten 
werde. Prüft man die Akten, so untermauern diese die Beurteilung der 
KESB unter Ziffer 1 der Erwägungen des angefochtenen Entscheids. Der 
Rechtsmediziner musste seine Erstbeurteilung der möglichen Gründe für 
die Verletzung und auch der Verletzungen selber vom 4. Januar 2013 (act. 4) 
in seinem Gutachten vom 8. Januar 2013 teilweise revidieren und kommt zu 
keinen eindeutigen Ergebnissen. Selbst wenn der Unfall auf ein unvorsichti- 
ges Verhalten der Mutter zurückzuführen wäre, liesse dieser offenbar ein- 
malige Vorfall keine Rückschlüsse auf eine allgemeine Gefährdung des Kin- 
deswohls zu, zumal der Kurzbericht der Kinderärztin, welche das Verhalten 
der Mutter und des Vaters gegenüber dem Kind über längere Zeit beobach- 
ten konnte, durchwegs positiv lautet (act. 21). Keine Anhaltspunkte beste- 
hen sodann, dass die laufende Strafuntersuchung für die Mutter eine derar-


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tige Belastung darstellt, dass das Kindeswohl deshalb in relevanter Weise be- 
einträchtigt würde. Es kann somit festgestellt werden, dass das Kindeswohl 
von Z. durch die alleinige Betreuung durch die Eltern ohne Weiteres ge- 
währleistet ist, sodass die angeordnete Massnahme gegen das Subsidiari- 
tätsprinzip verstösst (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Verletzt wird durch die 
Anordnung der KESB aber auch das Verhältnismässigkeitsprinzip, weil die 
Massnahme weder erforderlich noch geeignet ist (Art. 389 Abs. 2 ZGB), ei- 
ner allfälligen Gefährdung des Kindeswohls zu begegnen (Breitschmid, BSK-
ZGB I, a. a. O., Art. 307 N 8). Es ist nämlich schlichtweg nicht einzuse- hen, 
wie halbjährliche Konsultationen beim Kinderarzt die Eltern von dem 
Kindeswohl entgegenstehenden Verhaltensweisen abhalten sollten. Die an- 
geordnete Kindesschutzmassnahme ist deshalb aufzuheben. Daran ändert 
auch nichts, dass die Eltern der Anordnung anlässlich der Anhörung vom
10. Januar 2013 grundsätzlich zugestimmt haben sollen. Da die Behörde nur 
erforderliche Massnahmen verfügen darf und das Recht von Amtes wegen 
anzuwenden hat (Art. 446 Abs. 4 ZGB), ist die Beurteilung der Betroffenen 
über die Notwendigkeit einer Massnahme grundsätzlich ohne Bedeutung 
für den Entscheid der KESB (Auer/ Marti, in: BSK-Erwachsenenschutz, 
Art. 446 N 40). Wird die Kindesschutzmassnahme aufgehoben, entfällt von 
vornherein die beantragte Einvernahme des Kinderarztes Dr. K.
5.a) Während der Entscheid der KESB, auf die Genugtuungsforde- 
rung der Beschwerdeführerin nicht einzutreten, nicht Beschwerdethema bil- 
det, ficht X. den Kostenspruch bezüglich der Verfahrenskosten und die Par- 
teientschädigung an. In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids 
(Ziffer 6) wurden die Verfahrenskosten von Fr. 1245.– X. als alleinige Inha- 
berin der elterlichen Sorge auferlegt. Im Dispositiv fehlt indessen eine ent- 
sprechende Ziffer über die Verfahrenskosten, was ohne Zweifel als prozes- 
suales Versehen zu betrachten ist. Gemäss Art. 63 Abs. 1 EGzZGB werden 
für das Verfahren vor der KESB Kosten erhoben (Abs. 1). Im Kindesschutz- 
verfahren und in Verfahren betreffend den persönlichen Verkehr, die elter- 
liche Sorge oder den Unterhalt sind die Verfahrenskosten von den Eltern, 
dem sorgeberechtigten oder dem unterhaltspflichtigen Elternteil zu tragen 
(Abs. 2). Bei Vorliegen besonderer Umstände kann auf die Erhebung von 
Verfahrenskosten verzichtet werden, sofern das Verfahren nicht mutwillig 
oder trölerisch eingeleitet worden ist (Abs. 3). Diese Grundsätze werden in 
der Verordnung zum Kindes- und Erwachsenenschutz präzisiert, indem 
Art. 27 Abs. 2 KESV vorsieht, dass in Kindesschutzverfahren und in Verfah- 
ren betreffend den persönlichen Verkehr, die elterliche Sorge oder den Un- 
terhalt die Kosten in der Regel den Eltern je zur Hälfte auferlegt werden. 
Bei Vorliegen besonderer Umstände kann eine andere Kostenaufteilung 
verfügt werden. Ein besonderer Umstand, der den teilweisen oder ganzen 
Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten rechtfertigt, kann gemäss


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PKG 2013
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Art. 28 lit. a KESV vorliegen, wenn von der Anordnung einer Massnahme 
abgesehen wird. Im vorliegenden Fall ist nunmehr davon auszugehen, dass 
auf Kindesschutzmassnahmen verzichtet wird, sodass ein besonderer Grund 
gemäss Art. 28 lit. a KESV anzunehmen ist, zumal den Eltern nicht der Vor- 
wurf gemacht werden kann, sie hätten das Verfahren im Sinne von Art. 63 
Abs. 3 EGzZGB mutwillig oder trölerisch veranlasst. Ausgelöst wurde das 
Verfahren vor der KESB durch eine Gefährdungsmeldung des Kantonsspi- 
tals Graubünden, welche auf einer Erstbeurteilung durch den dortigen 
Rechtsmediziner beruhte. Die Darstellungen der Mutter über den Unfall- 
hergang blieben stets die gleichen, welche von der KESB auch als wider- 
spruchsfrei und glaubhaft anerkannt wurden. Unter diesen Umständen ist es 
ohne Weiteres angebracht, dass den Eltern keine Verfahrenskosten auferlegt 
werden und diese bei der KESB verbleiben (vgl. auch die Botschaft der Re- 
gierung an den Grossen Rat zur Teilrevision des Einführungsgesetzes zum 
Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Umsetzung neues Kindes- und Erwachse- 
nenschutzrecht), Heft Nr. 9 / 2011–2012, S. 1071).
b) Gestützt auf Art. 63 Abs. 4 EGzZGB, wonach in Verfahren vor 
der KESB in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen wird, hat 
die KESB erwogen, es bestehe kein Grund, von diesem Grundsatz abzuwei- 
chen, und hat daher das Begehren um Parteientschädigung abgewiesen. Da- 
gegen wehrt sich die Beschwerdeführerin und hält dafür, dass der vorlie- 
gende Fall ohne Weiteres eine Ausnahme von der gesetzlichen Regel 
rechtfertige. Dem ist nach der materiellen Beurteilung der Beschwerde zu- 
zustimmen. Auszugehen ist nämlich auch in diesem Zusammenhang von der 
Tatsache, dass die KESB nach durchgeführtem Verfahren die von Anfang an 
von X. vorgebrachte Schilderung des Unfallhergangs als glaubhaft ansah 
und nunmehr vollends auf Kindesschutzmassnahmen verzichtet werden 
kann. Gemäss den Erläuterungen in der Botschaft (a. a. O., ebenfalls S. 1071) 
kann es sich nämlich bei Vorliegen besonderer Umstände rechtfertigen, aus- 
nahmsweise eine Parteientschädigung zuzusprechen. Besondere Umstände 
können – gemäss Botschaft – beispielsweise bei Verfahren vorliegen, die sich 
als gegenstandslos erweisen und die betroffene Person zur Teilnahme ge- 
zwungen war. Eine solche Konstellation ist im vorliegenden Fall gegeben. 
Das Verfahren vor der KESB wurde ohne Zutun der Eltern eingeleitet und 
Kindesschutzmassnahmen erwiesen sich schlussendlich als überflüssig. 
Ebenso war der Beizug eines Rechtsanwalts ohne Weiteres gerechtfertigt, 
mussten sich die Eltern doch gegen die massive Massnahme des Entzugs der 
elterlichen Obhut wehren.
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Urteil vom 28. März 2013