gr_gerichte · R 2009 93 · 2010-04-12 · de

Wiederherstellungs- und Bussverfügung | Baurecht

R 09 93
5. Kammer 
URTEIL
vom 12. April 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Wiederherstellungs- und Bussverfügung
1.
Mit Baubescheid vom 21. August 2008 erteilte die Gemeinde … der … GmbH 
(Bauherrin) die Baubewilligung für den Neubau ihres in der Gewerbezone 
gelegenen Gewerbebetriebes. Darin vorgesehen waren u.a. im Ober- und 
Dachgeschoss eine grosszügige, zweistöckige 5½-Zimmer-Wohnung und 
drei Büroeinheiten (Büros 1, 2 und 3).
Anlässlich der am 24. Juni 2009 durchgeführten Bauabnahme zeigte sich, 
dass Büro 1 nicht gemäss den bewilligten Plänen realisiert worden war. 
Zusätzlich zum ursprünglich vorgesehenen WC und Dusche war dieses mit 
einem Bad ausgestattet und um eine Galerie im Dachgeschoss erweitert 
worden (Fläche neu ca 87 m2). Einen entsprechend dem ausgeführten Projekt 
korrigierten Grundrissplan reichte die Bauherrin bei der Gemeinde anlässlich 
der Abnahme ein. Nachdem ihr in der Folge seitens der Gemeinde 
ausdrücklich eine Wiederherstellungsverfügung sowie eine Busse angedroht 
worden war, legte sie vernehmlassungsweise die Gründe für die ohne 
Bewilligung erfolgten baulichen Abweichungen dar. 
In Kenntnis der Überlegungen verfällte die Gemeinde … mit Verfügung vom 
12. Oktober 2009 … persönlich in eine Busse von Fr. 5'000.-- und verpflichtete 
zudem die Bauherrin, die Wohnung - mit Ausnahme des Bades, das geduldet 
werden könne - gemäss den bewilligten Plänen zurückzubauen. Ferner solle 
die sich aus Art. 26 des Baugesetzes … (BG; Gewerbezone) ergebende 
Nutzungsbeschränkung im Grundbuch (recte) angemerkt werden.
2.
Dagegen liess die … GmbH beim Verwaltungsgericht am 11. November 2009 
frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:


 „1. Der Entscheid des Gemeindevorstandes … vom 12. Oktober 2009 sei 
aufzuheben.
 2. Der vom Gemeindevorstand verfügte Rückbau der Wohnung ’gemäss 
den bewilligten Plänen’ sei aufzuheben, und es sei der Gemeindevorstand 
anzuweisen, das nun vorliegende Bauprojekt nachträglich zu bewilligen.
 3. Eventualiter 
sei 
der 
Gemeindevorstand 
anzuweisen, 
der 
Beschwerdeführerin eine Ausnahmebewilligung zur vorübergehenden 
Beibehaltung der derzeitigen Nutzung ihrer Liegenschaft zu gewähren.
 4. Es sei eine Busse von allerhöchstens Fr. 1'000.--, eventualiter eine solche 
nach richterlichem Ermessen zu verfügen.
 5. Es sei festzustellen, dass die verfügte Anweisung an das Grundbuchamt, 
wonach auf der Baurechtsparzelle Nr. 4863 eine Eigentumsbeschränkung 
für eine Betriebswohnung nach Art. 26 BG öffentlich-rechtlich anzumelden 
sei, nicht rechtmässig sei.
 6. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid zur erneuten Abklärung und 
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.“
Das ursprüngliche Baugesuch sei noch unter altem Recht (Art. 49 aBG) 
bewilligt worden, gemäss welchem die Erstellung mehrerer Wohnungen in der 
Gewerbezone 
zulässig 
gewesen 
wäre. 
Anstelle 
der 
angeordneten 
Wiederherstellung hätte die Gemeinde entsprechend ihrer Praxis in anderen 
Fällen (z.B. Liegenschaft …) eine Auflage betreffend Nutzung machen 
können. Die Abbruchverfügung für die erstellte Galerie sei unzulässig, weil 
unverhältnismässig. Auch diesbezüglich wären mildere Massnahmen 
(Auflagen) möglich. Die Grösse der Wohnung könne ein Bauherr selber 
bestimmen. Vorliegend könnten die beiden Wohnungen ohne weiteres als 
eine betrachtet werden. Allenfalls wäre auch die Erteilung einer 
Ausnahmebewilligung anstelle der Wiederherstellung ein Thema. Generell 
gelte, dass, sofern eine formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt 
werden könne, von einer Wiederherstellung auf jeden Fall abzusehen sei. Es 
sei kein öffentliches Interesse ersichtlich, aufgrund dessen die derzeitige 
Nutzung zu verbieten wäre. Die gemeindliche Begründung der Baubusse 
genüge nicht. Sie enthalte nichts darüber, ob der Gemeindevorstand von 
fahrlässiger oder vorsätzlicher Widerhandlung ausgehe und wie er das 
Verschulden 
der 
Bauherrin 
bzw. 
des 
einzelzeichnungsberechtigten 
Gesellschafters gewichte. Aufgrund der Bussenhöhe sei davon auszugehen, 


dass die Gemeinde das Verschulden von … als ausserordentlich schwer 
eingestuft habe, und dies obwohl nur eine formelle Baugesetzesverletzung 
vorliege. Die Gemeinde hätte ohne grossen Aufwand die benötigten 
Informationen über Einkommens- und Vermögensverhältnisse von … selbst 
beschaffen können. Dies habe sie unterlassen, weswegen die Busse 
aufzuheben sei. Sie sei auch zu hoch. Die Anweisung an das Grundbuchamt 
sei schon deshalb nicht zulässig, weil Art. 26 BG gar nicht anwendbar sei.
3.
Die Gemeinde … liess Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit auf 
diese überhaupt eingetreten werden könne. Sie stellte sich auf den 
Standpunkt, dass die Bauherrin betreffend Busse nicht betroffen und daher 
auch nicht beschwerdelegitimiert sei, ausser man gehe von einer faktischen, 
wirtschaftlichen und personellen Einheit von … und der Bauherrin aus, was 
an 
sich 
im 
Sinne 
der 
Gemeinde 
sei. 
Das 
neue, 
von 
der 
Gemeindeversammlung am 30. November 2008 angenommene und von der 
Regierung am 10. März 2009 genehmigte Baugesetz gelange sehr wohl zur 
Anwendung. Bei einem allfälligen Gesuch um Abänderung der am 21. August 
2008 bewilligten Pläne handle es sich um ein neues Verfahren, worauf neues 
Recht anwendbar sei. Vorliegend sei aber noch kein Abänderungsgesuch 
gestellt worden. Die zweite Wohnung wäre aber weder nach neuem noch 
nach altem Recht bewilligungsfähig. Damit handle es sich um einen materiell 
vorschriftswidrigen Zustand, dessen Beseitigung gemäss Art. 94 Abs. 1 KRG 
anzuordnen sei. Die Anordnung beziehe sich in erster Linie auf die 
Umnutzung. Weil für die Galerie kein Gesuch eingegangen sei, habe sie auch 
deren Rückbau anordnen müssen. Sie sei aber bereit, auch während 
laufendem Verfahren ein Baugesuch entgegenzunehmen und dieses zu 
prüfen. Für das Bad habe die Gemeinde eine Ausnahmebewilligung gemäss 
Art. 94 Abs. 4 KRG erteilt. Für die Galerie gehe dies nicht. Angesichts der 
schwerwiegenden Verstösse bestehe ein gewichtiges öffentliches Interesse 
am Rückbau und dieser sei als solcher auch verhältnismässig. Die 
angefochtene Verfügung richte sich betreffend den Rückbau an die 
Beschwerdeführerin und bezüglich Busse an … persönlich, der als 
wirtschaftlicher 
Eigentümer 
der 
Beschwerdeführerin 
und 
einziger 
einzelzeichnungsberechtigter und faktischer Bauherr verantwortlich sei. Die 


Einsichtnahme in die für die Bestimmung der Busshöhe massgebenden Daten 
sei ihr angesichts dessen Wohnsitzes in einer Drittgemeinde verwehrt. Dieser 
müsse sich vielmehr seinerseits eine Verletzung der ihn treffenden 
Mitwirkungspflichten entgegen halten lassen. Die Schwere des Verschuldens 
sei hoch, es müsse von einer vorsätzlichen und systematischen Umgehung 
des BG ausgegangen werden. Daher sei die Bussenhöhe, verglichen mit der 
möglichen Höchstbusse, moderat.
4.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die 
Gelegenheit, die von ihnen vertretenen Rechtsauffassungen zu ergänzen und 
zu vertiefen.
Auf die weiteren Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, 
in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bildet die gemeindliche „Verfügung i.S. Wiederherstellung 
und Busse betreffend Umnutzung in Wohnraum in der Gewerbezone … auf 
Baurechtsparzelle 4863“ vom 12. Oktober 2009, mit welchem der 
einzelzeichnungsberechtigte Gesellschafter der Beschwerdeführerin in eine 
Busse von Fr. 5'000.-- verfällt, die Beschwerdeführerin zum Rückbau gemäss 
den am 21. August 2008 bewilligten Plänen - mit Ausnahme des gestützt auf 
Art. 94 Abs. 4 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden 
(KRG) - verpflichtet und das Grundbuchamt zur Anmeldung (recte: 
Anmerkung) einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung auf der 
Baurechtsparzelle Nr. 4863 angewiesen worden ist. Streitig und zu prüfen ist, 
ob die Beschwerdegegnerin zu Recht die Wiederherstellung des 
gesetzmässigen Zustandes angeordnet und eine Busse ausgefällt hat. 
Beides erfolgte jedoch - wie nachstehend aufzuzeigen ist - in 
verfahrensmässiger Hinsicht zu früh.


2. a) 
Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 KRG direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 
KRG hat ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu 
beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist 
oder nicht. Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des 
Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, nach welcher bloss formelle 
Baurechtsverletzungen keine Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, 
nachvollzogen. 
Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist 
also das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Nur wenn 
die materielle Vorschriftswidrigkeit einer (oder mehrerer) baulicher 
Massnahmen bejaht werden kann, darf die Wiederherstellung angeordnet 
werden. Dagegen führt eine bloss formelle Baurechtswidrigkeit nicht zur 
Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr.30). Die Frage, ob überhaupt ein 
materiell vorschriftswidriger, mithin widerrechtlicher Zustand vorliegt, lässt 
sich nur im Rahmen eines ordentlichen (allenfalls nachträglichen) 
Baubewilligungsverfahrens beantworten. Wurden bauliche Massnahmen 
noch nicht auf ihre Bewilligungsfähigkeit hin überprüft und steht mangels 
Überprüfung derselben unter dem Aspekt der massgeblichen Vorschriften 
des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts und der im 
Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen betrachtet 
(Art. 89 Abs. 1 KRG) noch gar nicht fest, dass (allenfalls in Verletzung 
formellen Baurechts bereits vorgenommene) bauliche Massnahmen ganz 
oder teilweise materiell vorschriftswidrig sind, darf die gemäss Art. 85 Abs. 2 
KRG 
für 
Verfügungen 
(z.B. 
Baubewilligungen, 
Wiederherstellungsanordnungen) zuständige Behörde (noch) gar keine 
Wiederherstellungsanordnung erlassen. Dies u.a. auch deshalb, weil eine 
Bauherrschaft 
unter 
den 
oben 
umschriebenen 
Voraussetzungen 
grundsätzlich 
Anspruch 
auf 
Erteilung 
einer 
Baubewilligung 
(= 
Polizeibewilligung), allenfalls verknüpft mit Nebenbestimmungen (Art. 90 
KRG; Auflagen und Bedingungen), hat.
b)
Vorliegend ergibt sich unschwer aus den Akten, dass vorgängig des Erlasses 
der vorliegend streitigen Wiederherstellungsanordnung für die von der 
Beschwerdeführerin über den bewilligten Rahmen hinaus vorgenommenen 


baulichen Massnahmen (Einbau eines Bades sowie einer Galerie im 
Dachgeschoss; Nutzungsänderung) seitens der Gemeinde noch kein 
(nachträgliches) Baubewilligungsverfahren durchgeführt worden ist. Soweit 
sich diese im vorliegenden Verfahren auf den Standpunkt stellt, da seitens der 
Beschwerdeführerin kein Baugesuch eingereicht worden sei, habe sie auch 
kein Baubewilligungsverfahren durchführen müssen, kann ihr nicht gefolgt 
werden. Gemäss Art. 60 Abs. 4 Satz 2 der Raumplanungsverordnung für den 
Kanton Graubünden (KRVO) hat die Baubehörde, wenn ein Bauvorhaben in 
Abweichung von den bewilligten Plänen ausgeführt wird, die Bauherrschaft 
zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuches aufzufordern. Analoges 
muss auch für diejenigen Fälle gelten, in denen - wie vorliegend - erst im Zuge 
der Bauabnahme das Abweichen von den bewilligten Plänen festgestellt 
werden musste. Hier hätte der die Abnahme vornehmende Vertreter des 
Bauamtes die Bauherrschaft auffordern können. Auch wenn dieser (wie 
später auch die Gemeinde) von einer ausdrücklichen Aufforderung 
abgesehen hat, so ergibt sich doch aus den Akten, dass die Bauherrschaft 
anlässlich der Bauabnahme vom 24. Juni 2009 dem gemeindlichen Vertreter 
einen entsprechend den ohne Bewilligung vorgenommenen baulichen 
Abänderungen angepassten Plan „grundriss og und dg, 1/100“ eingereicht 
hat, was letztlich seitens der Gemeinde als Baugesuchseinreichung hätte 
verstanden werden und dieser bereits dadurch Anlass zur Durchführung eines 
(nachträglichen) Baubewilligungsverfahrens geben müssen. Sofern die 
Gemeinde den ergänzten Plan als zur Beurteilung des Gesuches für 
unvollständig erachtet hat, wäre es an ihr gewesen, die Bauherrin unter 
Hinweis 
auf 
deren 
Mitwirkungspflichten 
zur 
Vervollständigung 
der 
Gesuchsunterlagen aufzufordern. Nachdem sie aus nicht nachvollziehbaren, 
und im Widerspruch zur gesetzlichen Ordnung stehenden Gründen von der 
Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens (noch) 
abgesehen hat, wird sie nicht umhin kommen, dieses nachzuholen.
c)
Auch der von ihr angerufene BGE 108 Ia 216 E4 c/d vermag das von ihr 
gewählte falsche Vorgehen nicht zu rechtfertigen. Jenem Entscheid lag 
nämlich eine (vom Gericht in den nicht publizierten E. 2. und 3. bestätigte, 
rechtskräftige) Vorschriftswidrigkeit zugrunde, aufgrund derer das Gericht 


dann Art und Umfang einer Wiederherstellungsmassnahme (vollständiger 
oder teilweisen Abbruch des Anbaus) prüfte. Es hielt für solche Fälle fest, dass 
es dort, wo von Grund auf neu geprüft werden müsste, ob ein gegenüber einer 
unbewilligten Baute reduziertes Projekt baurechtskonform sei, es im 
Vollstreckungsverfahren Sache des Bauherrn sei, durch Einreichung eines 
Projekts ein neues Baubewilligungsverfahren einzuleiten. Der vorliegend 
streitige Sachverhalt lässt sich mit dem vom Bundesgericht beurteilten 
überhaupt nicht vergleichen und entbindet auch daher die Gemeinde nicht von 
der 
Verpflichtung 
zur 
ordnungsgemässen 
Durchführung 
eines 
Baubewilligungsverfahrens.
d)
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass mangels Durchführung eines 
Baubewilligungsverfahrens (noch) nicht (rechtskräftig) feststeht, dass die über 
den bewilligten Rahmen hinaus getätigten baulichen Massnahmen 
materiellem Baurecht widersprechen könnten. Vielmehr hat die Gemeinde im 
vorliegenden Verfahren verschiedentlich die Bewilligungsfähigkeit einzelner 
Teile in Aussicht gestellt. Entsprechend ist so oder anders zu verlangen, dass 
diese zuerst das Baubewilligungsverfahren nachholt. Dabei wird sie die 
Bewilligungsfähigkeit der ohne Bewilligung erstellten Vorkehren zu prüfen und 
darüber 
zu 
entscheiden 
haben. 
Erst 
 
nach 
Abschluss 
des 
Baubewilligungsverfahrens wird sie dann - allenfalls im selben Entscheid - Art 
und Umfang der Wiederherstellung der nicht bewilligungsfähigen Teile 
anordnen sowie eine Busse wegen Verletzung formellen und/oder materiellen 
Baurechts (Art. 95 KRG) ausfällen dürfen. Die gemeindliche Verfügung i.S. 
Wiederherstellung und Busse vom 12. Oktober 2009 ist bereits daher 
vollumfänglich aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines 
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde zurückzuweisen. 
e)
Von einer Beurteilung der weiteren von den Parteien aufgeworfenen Fragen 
und Anträge (Augenschein, Editions- und Auskunftsbegehren) kann daher im 
vorliegenden Verfahren ohne weiteres abgesehen werden. - Die Beschwerde 
ist somit gutzuheissen und die Gemeinde anzuweisen, ein nachträgliches 
Baubewilligungsverfahren durchzuführen.


3.
Bei 
diesem 
Ausgang 
gehen 
die 
Verfahrenskosten 
zulasten 
der 
Beschwerdegegnerin 
(Art. 
73 
des 
Gesetzes 
über 
die 
Verwaltungsrechtspflege; VRG), welche überdies zu verpflichten ist, der 
obsiegenden Beschwerdeführerin alle durch den Rechtsstreit verursachten 
notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der mit der vom 
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eingereichten Kostennote vom 17. 
März 2010 geltend gemachte Betrag von Fr. 8'044.70 (inkl. MWST) erscheint 
als angemessen. 
Demnach erkennt das Gericht:
1.
In 
Gutheissung 
der 
Beschwerde 
wird 
die 
Verfügung 
betreffend 
Wiederherstellung und Busse vom 12. Oktober 2009 vollumfänglich 
aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines nachträglichen 
Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde … zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
230.--
zusammen
Fr.
2'230.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … hat der … GmbH eine Parteientschädigung von Fr. 8'044.70 
(inkl. MWST) zu bezahlen.