gr_gerichte · U 2003 106 · 2004-05-04 · de
Versicherungsleistungen nach IVG

Wasserkraftnutzung (Heimfallinventar) | Konzessionen

U 03 106
1. Kammer
URTEIL
vom 4. Mai 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Wasserkraftnutzung (Heimfallinventar)
1. a)
Die
…
AG
erwarb
1957
von
den
Territorialgemeinden
die
Wasserrechtskonzessionen zur Nutzung der Wasserkraft des … und seiner
Seitenbäche in den Gefällstufen … - … sowie … - ... Diese Konzessionen sind
am 3. November 1958 vom damaligen Kleinen Rat (der heutigen Regierung)
genehmigt worden. Nach Art. 21 der Verleihungen richtet sich der Heimfall
nach den gesetzlichen Bestimmungen.
b)
Am 21. August 1962 verlieh der Bundesrat der … AG für die internationale
Gefällstufe … - … die Konzession zur Nutzung der Wasserkräfte des … in
einem Speicherwerk. Die entsprechenden Heimfallbestimmungen sind in Art.
24 der Wasserrechtsverleihung des Bundesrates festgehalten. Sie lauten:
"Mit Ablauf der Verleihungsdauer fallen die auf schweizerischem Gebiet
errichteten Anlagen zum Stauen, Fassen, Zu- und Ableiten des Wassers, die
Wassermotoren mit den Gebäuden oder Kavernen, in denen sie sich
befinden, die Zugehör und Zugänge zu diesen Anlagen sowie die dem Betrieb
des Werkes dienenden Grundstücke und Rechte an fremden Grundstücken
unentgeltlich und frei von Lasten, Hypotheken und dinglichen Rechten in das
Eigentum der Gemeinwesen, die nach der dannzumaligen Rechtsordnung
heimfallberechtigt sind. Die Talsperre … geht je zur Hälfte in das Miteigentum
der schweizerischen Berechtigten und … über.
Die heimfallberechtigten schweizerischen Gemeinwesen sind befugt und auf
Verlangen der Beliehenen verpflichtet, die zum Erzeugen und Fortleiten der
elektrischen Energie bestimmten Anlagen einschliesslich des elektrischen
Teils der Pumpanlage sowie die Wohnhäuser für das Dienstpersonal und die
Verwaltungsgebäude samt Grund und Boden gegen eine angemessene
Entschädigung zu Eigentum zu übernehmen, soweit diese Anlagen für die
Ausnutzung der Kraft vorteilhaft verwendet werden können."

c)
Am 1. Juli 1995 trat das total revidierte Wasserrechtsgesetz des Kantons
Graubünden (BWRG, BR 810.100) in Kraft. Es sieht in Art. 25 (in Verbindung
mit Art. 85) vor, dass der Konzessionär zuhanden der Konzessionsgemeinden
und des Kantons ein Inventar der nach Art. 42 Abs. 1 und 2 heimfallbelasteten
Anlageteile (ein so genanntes Heimfallinventar) zu erstellen hat. Die … AG
reichte dem zuständigen Departement das von ihnen erstellte Inventar vom
26. Juni 1997 innert Frist ein. Das Inventar enthält eine ausführliche
Zusammenstellung der vom Heimfall erfassten Anlageteile, gegliedert nach
Anlageteilen, die aus Sicht der … AG dem entgeltlichen und solche, die dem
unentgeltlichen Heimfall unterstehen. Mit Verfügung vom 14. November 2001
betreffend Heimfallinventar der Kraftwerkanlagen hielt das Bau-, Verkehrs-
und Forstdepartement Graubünden (BVFD) in den Erwägungen fest, dass das
eingereichte Inventar weitgehend vollständig sei. Es fehle jedoch u.a. der
Tunnel "…" und die Werkseilbahn bei der Stauanlage "…". Das Departement
verfügte deshalb, dass auch diese Anlagen zum Heimfallsubstrat zu zählen
seien. Im Übrigen wurde festgestellt, dass die von der … AG vorgenommene
Ausscheidung
in
entgeltliches
und
unentgeltliches
Heimfallsubstrat
unpräjudizierlich sei. Die dagegen von der … AG erhobene Beschwerde wies
die Regierung mit Entscheid vom 12. August 2003 ab.
2.
Dagegen erhob die … AG am 10. Oktober 2003 Rekurs an das
Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
"1. Es sei festzustellen, dass die Verfügung des Bau-, Verkehrs- und
Forstdepartementes Graubünden vom 14. November 2001 resp. der
Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 12. August 2003,
Pr.Nr. 1155, betreffend die Verwaltungsbeschwerde der Rekurrentin vom
10. Dezember 2001 nichtig resp. gegenstandslos seien.
2. Eventuell sei der angefochtene Regierungsbeschluss Nr. 1155 vom 12.
August 2003 dahingehend abzuändern, dass:
2.1.
der Tunnel “…“ nicht im Heimfallinventar aufzunehmen sei;
2.2.
die Werkseilbahn bei der Stauanlage “…“ nicht im Heimfallinventar
aufzuführen sei;
2.3.
keine Ausscheidung hinsichtlich entgeltlichem und unentgeltlichem
Heimfall vorgenommen wird."

Die Rekurrentin macht geltend, das Departement und die Regierung seien
hier gar nicht verfügungs- und entscheidungsberechtigt gewesen; denn
gemäss Art. 71 Abs. 1 des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes (WRG)
sei für die Streiterledigung zwischen Konzessionär und Verleihungsbehörde
betreffend Rechte und Pflichten aus dem Konzessionsverhältnis in erster
Instanz eine kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht
zuständig. Die Zuständigkeit des Gerichtes sei ausschliesslicher Natur. Daher
seien die Verfügung des Departementes und der Beschluss der Regierung
nichtig. Der Entscheid sei auch materiell falsch: Die Regierung sage ja selber,
dass die Ausscheidung, welche Anlagen unentgeltlich und welche entgeltlich
heimfielen, nicht Gegenstand des lnventars seien. In der Erwägung 9 halte
sie aber trotzdem fest, dass die Staumauer „…“ und der Tunnel „…“
unentgeltlich heimfallen würden. Diese Feststellung sei gesetzeswidrig. Die
Werkseilbahn in … sei für den Bau der Anlagen benötigt worden, heute diene
sie nicht mehr als Transportanlage für Material und Personen. Für den Betrieb
habe sie daher keine Bedeutung mehr und sei also aus der Liste zu streichen.
Auch der Strassentunnel „…“ sei für den Betrieb nicht notwendig. Man könnte
darauf aus betrieblichen Gründen verzichten; er diene heute dem öffentlichen
Verkehr und sei insoweit wirtschaftlich interessant.
3.
Die Regierung beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses.
Art.
71
Abs.
1
WRG
beziehe
sich
nicht
auf
das
Verwaltungsverfahren (nichtstreitiges Verfahren), sondern gelte erst, wenn
zwischen
Konzessionär
und
Verleihungsbehörde
offenkundig
unterschiedliche Auffassungen über Rechte und Pflichten aus der Verleihung
bestünden. Solche entstünden aber erst, wenn das Departement das
eingereichte Inventar nicht oder nur eingeschränkt genehmige. Das
Departement habe daher zu Recht eine Verfügung erlassen. Die materiellen
Einwände seien unbegründet. Der Tunnel „…“ sei betrieblich notwendig (als
Zugang zur Staumauer), auch wenn er heute überwiegend kommerziell
genutzt werde. Gleiches gelte für die Werkseilbahn. Die Regierung habe
schliesslich ausdrücklich keine Unterscheidung in entgeltliches und
unentgeltliches Heimfallsubstrat vorgenommen. Die zitierte Textstelle ändere

daran nichts. Diese sei bloss eine unnötige, unbeabsichtigte Präzisierung
ohne Rechtsgehalt.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest. In der Folge erhielten die Parteien Gelegenheit, zur Frage Stellung zu
nehmen, ob die Regierung überhaupt als Verleihungsbehörde im Sinne von
Art. 71 WRG gelten könne und ob es sich hier um eine Streitigkeit aus einem
bestehenden Konzessionsverhältnis handle.
Die Rekurrentin brachte vor, der Begriff der Verleihungsbehörde müsse
grosszügig ausgelegt werden. Zwar sei das Departement für den Vollzug der
Bestimmungen über das Heinfallinventar zuständig, allerdings erfolge dieser
Vollzug auch für die Konzessionsgemeinden, welche unmittelbar vom
Heimfall betroffen seien. Es liege also sehr wohl ein Streit vor zwischen der
Konzessionärin und der Verleihungsbehörde. Die Umschreibung „die sich aus
dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten“ sei weit
auszulegen. Es genüge, wenn der Entstehungsgrund des strittigen
Rechtsverhältnisses in der Konzession begründet sei, was hier zutreffe.
Die
Regierung
hielt
fest,
ob
der
bundesrechtliche
Begriff
der
Verleihungsbehörde eher den Konzessionsgemeinden oder der Regierung
zugeordnet werden könne, lasse sich nicht allgemeingültig feststellen. Im
Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 71 WRG seien wohl eher die
Konzessionsgemeinden als Verleihungsbehörden gemeint.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrentin ist der Auffassung, die Verfügung des BVFD über das
Heimfallinventar sei nichtig, da es dem Departement an der Zuständigkeit
fehle, hoheitlich festzustellen, welche Anlagen in das Heimfallinventar
gehörten. Demzufolge erweise sich der Beschwerdeentscheid der Regierung
als gegenstandslos. Massgebend sei Art. 71 WRG, wonach ein Gericht über

die Anstände zwischen Konzedent und Konzessionär zu entscheiden habe.
Dieser Einwand ist im Folgenden zu prüfen.
2. a)
Art. 71 Abs. 1 WRG bestimmt, dass Streitigkeiten zwischen dem
Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die Rechte und Pflichten aus
dem Verleihungsverhältnis in erster Instanz von der zuständigen kantonalen
Gerichtsbehörde, in zweiter Instanz vom Bundesgericht entschieden werden.
Die Regelung erfasst alle Anstände, die sich aus den durch die Verleihung
geschaffenen, das Wassernutzungsrecht beschlagenden Beziehungen
zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde ergeben (Urteil des
Bundesgerichtes vom 27. April 1995 i.S. Bielersee Kraftwerke AG, in Pra
85/1996 Nr. 43 5. 118, dort nicht publizierte E. 2b/bb; BGE 126 II 174, E. 1b).
Wie das Bundesgericht bereits im Jahre 1923 festgehalten hat, wird das
«Verleihungsverhältnis»
nicht
allein
durch
die
Bestimmungen
des
Verleihungsaktes, sondern auch durch die darauf bezüglichen Normen der
allgemeinen Rechtsordnung des Bundes und der Kantone beherrscht. Es
würde dem Wortlaut und Zweck des Art. 71 widersprechen, von der darin
enthaltenen Gewährleistung einer unabhängigen Entscheidungsbehörde
Streitigkeiten auszunehmen, die sich über die Anwendung und Auslegung
derartiger das Verhältnis mitbeherrschender allgemeiner Normen des
Konzessionsrechts oder über die Frage erheben, ob eine Verleihung damit im
Einklang stehe und ob die allgemeine oder die besondere Norm vorgehe. In
jenem weiteren Sinne sei die Vorschrift denn auch schon in zwei früheren
Fällen aufgefasst worden, wo es sich um die Auslegung ergänzender
kantonalgesetzlicher Vorschriften über die periodische Neubestimmung des
Wasserzinses, bzw. um die Anfechtung einer konzessionsmässigen
Wasserzinsauflage für eine bestimmte Periode wegen Widerspruchs zu Art.
50 Abs. 1 WRG gehandelt habe (vgl. BGE 49 I S. 574). Ob ein Rechtsstreit
vorliegt,
der
eine
Überprüfung
im
Verfahren
der
ursprünglichen
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Sinne von Art. 71 WRG und der dazu
ergangenen Rechtsprechung erfordert, ist nachstehend zu prüfen.
b)
Nach seinem Wortlaut setzt Art. 71 WRG eine Streitigkeit zwischen dem
Konzessionär und der Verleihungsbehörde voraus. Es fragt sich zunächst, ob

der Kanton als Verleihungsbehörde betrachtet werden kann. Dies ist zu
verneinen. Nach Art. 2 Abs. 1 WRG bestimmt das kantonale Recht, welchem
Gemeinwesen (Kanton, Bezirk, Gemeinde oder Körperschaft) die Verfügung
über
die
Wasserkraft
der
öffentlichen
Gewässer
zusteht.
Das
verfügungsberechtigte Gemeinwesen kann gemäss Art. 3 WRG die
Wasserkraft selbst nutzen oder das Recht zur Benutzung anderen verleihen.
Wo die Verfügungsberechtigung nicht dem Kanton selber zusteht, bedarf die
Verleihung laut Art. 4 WRG der Genehmigung durch die kantonale Behörde.
Im Kanton Graubünden steht nun die Gewässerhoheit seit jeher den
Gemeinden zu. In der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen
Kantonsverfassung wurde dies in Art. 83 Abs. 2 auf Verfassungsstufe
verankert. Auf Gesetzesebene geschah dies schon längst, etwa in Art. 4
BWRG und Art. 119 ff. des Einführungsgesetzes zum ZGB. Art. 7 BWRG hält
ausdrücklich fest, dass das Nutzungsrecht mittels Konzession von den
Gemeinden verliehen wird. Selbst bei Zwangsverleihungen durch den Kanton
handelt die Regierung gemäss Art. 12 BWRG im Namen der Gemeinden. Die
Beispiele liessen sich vermehren. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen,
dass in Graubünden die Territorialgemeinden Verleihungsbehörden sind und
nicht die Regierung. Diese ist lediglich Aufsichts- und Genehmigungsbehörde
(vgl. Art. 83 KV, 11 BWRG). Vorliegend geht es um eine Auseinandersetzung
über das Heimfallinventar. Gemäss Art. 25 Abs. 1 BWRG hat dieses der
Konzessionär zuhanden der Konzessionsgemeinden und des Kantons zu
erstellen. Die Konzessionsgemeinden sind damit in die Auseinandersetzung
einbezogen. Sie haben sich im Beschwerdeverfahren vor der Regierung auch
geäussert und dem Standpunkt des Kantons angeschlossen. Insofern hat der
Kanton
nicht
nur
in
eigenem
Namen,
sondern
auch
für
die
Konzessionsgemeinden verfügt. Unter diesem Blickwinkel kann davon
ausgegangen werden, dass nicht nur eine Streitigkeit zwischen dem Kanton
und der Konzessionärin, sondern auch eine solche zwischen den
Verleihungsbehörden
und
der
Konzessionärin
vorliegt,
womit
eine
Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 71 WRG gegeben ist.
c)
Art. 71 WRG setzt indessen gemäss seinem Wortlaut auch voraus, dass es
sich um eine Streitigkeit aus einem bestehenden Konzessionsverhältnis

handelt. Es fragt sich, ob die Auseinandersetzung um das Heimfallinventar als
solche qualifiziert werden kann. Dabei ist zunächst von Art. 42 BWRG
auszugehen, der den Heimfall regelt und festlegt, welche Bauten und Anlagen
unentgeltlich und welche gegen angemessene Entschädigung an die
Verleihungsgemeinden und an den Kanton heimfallen. Bei Streitigkeiten über
den Heimfall als solchen handelt es sich klarerweise um solche aus einem
bestehenden Konzessionsverhältnis. Sie sind daher im Verfahren nach Art.
71 WRG zu beurteilen. Damit können jedoch Auseinandersetzungen um das
Heimfallinventar nicht gleichgesetzt werde. Bezeichnenderweise befindet sich
die Bestimmung über das Heimfallinventar nicht im 6. Kapitel des BWRG, wo
das Ende der Konzession und der Heimfall geregelt werden. Art. 25 BWRG
gehört vielmehr gesetzessystematisch zum 3. Kapitel, welches den Titel
"Konzessionär und Konzessionsinhalt" trägt. Danach hat der Konzessionär
das Heimfallinventar zuhanden der Konzessionsgemeinden und des Kantons
zu erstellen. Das Inventar ist somit für jede neue Konzession zu erstellen und
bildet insofern einen ihrer Bestandteile. Es gehört damit auch zum
Konzessionsgesuch und ist mit diesem bei der Verleihungsbehörde
einzureichen. Folglich ist es auch zusammen mit der Konzession durch die
Regierung
zu
genehmigen.
Der
Konzessionsgenehmigungsentscheid
seinerseits ist dann gemäss Art. 56 Abs. 3 BWRG mit Rekurs beim
Verwaltungsgericht anfechtbar. Damit unterliegt auch das Heimfallinventar als
Bestandteil
der
von
der
Regierung
genehmigten
Konzession
der
Anfechtbarkeit beim Verwaltungsgericht. Der Gesetzgeber verlangt nun
allerdings die Einreichung des Inventars nicht nur bei der Begründung neuer
Verleihungen. Vielmehr wollte er dieses Sicherungsinstrument auch für schon
bestehende Konzessionen einführen. Deshalb hat er in Art. 85 BWRG
übergangsrechtlich bestimmt, dass dieses Inventar auch bei bestehenden
Konzessionen innerhalb von zwei Jahren einzureichen sei. Bei den
altrechtlichen Konzessionen soll die Konzession also innerhalb von 2 Jahren
durch das Heimfallinventar ergänzt werden. Wenn aber bei Neukonzessionen
das Heimfallinventar Bestandteil der Konzession bildet, es also von den
Gemeinden und dem Kanton zu genehmigen ist, ist nicht einzusehen,
weshalb bei den nachträglich einzureichenden Inventaren ein anderes
Verfahren zur Anwendung gelangen sollte. Dies verstösst auch nicht gegen

den Grundgedanken von Art. 71 WRG, der einen richterlichen Rechtsschutz
gewährleisten soll, kann doch der Genehmigungsentscheid der Regierung
beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Handelt es sich nach dem
Gesagten bei Auseinandersetzungen um den Inhalt des Heimfallinventares
somit nicht um Streitigkeiten aus einem bestehenden Konzessionsverhältnis,
kommt Art. 71 WRG nicht zur Anwendung. Auch der verwaltungsinterne
Verfahrensablauf ist nicht zu beanstanden. Da es sich bei der Einreichung des
Heimfallinventares um eine Konzessionsergänzung untergeordneter Natur im
Sinne von Art. 6 der grossrätlichen Verordnung zum BWRG handelt, durfte
die Regierung den Vollzug der Bestimmungen über das Heimfallinventar an
das
BVFD
delegieren,
dessen
Verfügung
wiederum
der
Verwaltungsbeschwerde
an
die
Regierung
unterliegt.
Der
Beschwerdeentscheid der Regierung ist alsdann nach dem Gesagten analog
zu einem Genehmigungsentscheid beim Verwaltungsgericht mit Rekurs
anfechtbar. Das Verwaltungsverfahren ist somit entgegen der Ansicht der
Rekurrentin korrekt abgelaufen und keineswegs nichtig, weshalb der Rekurs
im Hauptpunkt abzuweisen und die Streitsache materiell zu behandeln ist.
d)
Aber auch wenn die Auffassung der Rekurrentin geteilt werden könnte, der
Streit sei im Verfahren nach Art. 71 WRG zu entscheiden, wäre die
Angelegenheit materiell zu beurteilen. Die Parteien haben im vorliegenden
Verfahren ihre Sicht der Sach- und Rechtslage umfassend dargestellt und
auch ihre Begehren klar formuliert. Es stünde daher nichts entgegen, die
Parteieingaben
als
Rechtsschriften
in
einem
Klageverfahren
entgegenzunehmen und zu beurteilen. Alles andere wäre ein durch nichts zu
rechtfertigender Formalismus, zumal nicht ersichtlich ist, dass der Rekurrentin
dadurch irgend ein Nachteil entstünde, wäre doch so der gerichtliche
Rechtsschutz in gleicher Weise gewährleistet, wie wenn eine förmliche Klage
instanziert worden wäre.
3. a)
In materieller Hinsicht beanstandet die Rekurrentin, die Regierung habe in der
Erwägung 9 festgehalten, dass die Staumauer und der Tunnel unentgeltlich
heimfallen würden. Demgegenüber habe sie in Erwägung 3 zu Recht
ausgeführt, dass die Ausscheidung zwischen entgeltlich und unentgeltlich

heimfallenden Anlageteilen nicht Gegenstand des Inventares sei. Diese
Überlegungen sind nicht Bestandteil des Entscheiddispositives und entfalten
daher auch keine Rechtswirkungen. Sie sind deshalb auch nicht anfechtbar.
Im Dispositiv wurde die Beschwerde der Rekurrentin vorbehaltlos
abgewiesen, weshalb die Ziffer 2 der Departementsverfügung, wonach die
von der Rekurrentin selber vorgenommene Ausscheidung unpräjudiziell sei,
Bestand hat, also durch den angefochtenen Entscheid nicht aufgehoben
wurde. Auf das Rechtsbegehren 2.3 der Rekurrentin ist daher nicht
einzutreten. Im Übrigen hat der Kanton im Rekursverfahren klar zum
Ausdruck gebracht, dass die Ausscheidung der entgeltlich und unentgeltlich
heimfallenden Anlagen nicht zum Inventar gehöre.
b)
Die Rekurrentin ist weiter der Auffassung, der "…" und die Werkseilbahn bei
"…" gehörten nicht zum Heimfallsubstrat. Die Vorinstanzen haben ausführlich
dargelegt, weshalb diese Auffassung unzutreffend ist. Darauf kann verwiesen
werden. Hinzuzufügen ist nur, dass beide Anlagen auch heute noch aus
Sicherheits- und Betriebsgründen notwendig sind, da sie den Zugang zu den
wesentlichen Anlageteilen sicherstellen. Auch wenn der kraftwerksbedingte
Verkehr durch den Tunnel nur 0.5% des Gesamtverkehrs ausmacht, ändert
dies nichts daran, dass der Tunnel eben betriebsnotwendig ist, weil er die
einzige Verbindung zur Staumauer … darstellt und damit für den Betrieb
unabdingbar ist. Auch die Werkseilbahn ist für die Überwachung und den
Unterhalt der Kraftwerkanlagen nötig, was von der Rekurrentin nicht ernsthaft
in Abrede gestellt wird, wenn sie zugibt, dass sie zumindest für periodische
Kontrollen benutzt wird. Der Rekurs ist somit in dieser Hinsicht abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
221.--
zusammen
Fr.
8'221.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.