gr_gerichte · U 2022 22 · 2022-11-01 · de
4D_59/2022 vom 15.11.2022

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 22 22
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterInnen
Racioppi, von Salis, Meisser und Pedretti
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 1. November 2022
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ SA,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Placi Berther,
Beschwerdeführerin
gegen
Regierung des Kantons Graubünden,
Graues Haus,
vertreten durch Departement für Infrastruktur, Energie und
Mobilität Graubünden,
Beschwerdegegnerin
und
B._____ AG,
Beigeladene

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betreffend Submission

- 3 -
I. Sachverhalt:
1.
Das Tiefbauamt Graubünden (TBA) schrieb am 23. Dezember 2021 im Zu-
sammenhang mit dem Projekt Strassenkorrektion die Baumeisterarbeiten
"C._____" im Kantonsamtsblatt und auf dem Ausschreibungsportal www.si-
map.ch im offenen Verfahren aus.
Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots legte das TBA
folgende Zuschlagskriterien mit ihren Gewichtungen fest:
-
Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko)
50%
-
Bauablauf/Termine (Einhaltung der Vorgaben, Machbarkeit)
25%
-
Qualität (Referenzen, QS, Arbeitssicherheit, Baustellenkader Baumethode) 25%
Innert Eingabefrist reichten drei Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Offertöff-
nung am 15. Februar 2022 bot sich folgendes Bild:
1.
B._____ AG,
Fr. 5'695'726.90
2.
A._____ SA,
Fr. 6'286'366.95
+ 10.4%
3.
X.______AG,
Fr. 8'519'655.75
+ 49.6%
Bei der Kontrolle der Offerten stellte die Vergabebehörde sowohl im Angebot
der B._____ AG als auch demjenigen der A._____ SA Unklarheiten fest. Mit
dem Eingang der nachgeforderten Klärung von Bauvorgängen sowie Preis-
analysen waren die wesentlichen Fragen beantwortet. Insbesondere
bestätigte sich der Verdacht, dass die B._____ AG in ihrer Offerte verschie-
dene Positionen in die Baustelleneinrichtung umgelagert hatte. Diese Umla-
gerungen führten bei der B._____ AG zu einem Punkteabzug im Kriterium
der Preiswahrheit.
2.
Mit Beschluss vom 15. März, mitgeteilt am 16. März 2022, vergab die Regie-
rung des Kantons Graubünden den Auftrag aufgrund der vorgenommenen
Offertprüfung und –beurteilung der B._____ AG (Zuschlagsempfängerin),
welche eine Gesamtpunktzahl von 2.00 erreichte. Die A._____ SA kam mit
1.88 Punkten auf den zweiten Platz. Vertreter der A._____ SA nahmen am

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22. März 2022 beim Bezirk 6 des TBA in D._____ einen Besprechungstermin
wahr mit umfassender Akteneinsicht.
3.
Am 28. März 2022 erhob die A._____ SA (Beschwerdeführerin) Beschwerde
gegen den Vergabeentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden. Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und die Vergabe an sich selber. Weiter sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sie begründete ihre Beschwerde im We-
sentlich mit der Argumentation, das Angebot der Zuschlagsempfängerin ent-
halte unerklärlich tiefe Einzelpositionen, dafür eine mehr als doppelt so hohe
Pauschale für die Baustelleninstallation als diejenige der Beschwerdeführe-
rin. Dadurch sei die Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr gegeben, was
zum Ausschluss dieses Angebots aus dem Vergabeverfahren hätte führen
müssen anstatt nur zu einem Punkteabzug.
4.
Die Vergabebehörde beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 2. Mai 2022
die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge. Sie räumt
ein, dass die Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot Umlagerungen von
Einheitspositionen in Pauschalpositionen vorgenommen habe. Selbst bei ei-
ner Verletzung von Preisbindungsregeln müsse ein Angebot aber nicht zwin-
gend vom Verfahren ausgeschlossen werden. Weil im vorliegenden Fall ein
Mehrkostenrisiko mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausge-
schlossen werden könne, habe sie als Vergabebehörde im Rahmen ihres
pflichtgemässen Ermessens bei der Zuschlagsempfängerin einen Punkteab-
zug im Kriterium Preiswahrheit vorgenommen und von einem Ausschluss ab-
gesehen, da unverhältnismässig.
5.
Die beigeladene Zuschlagsempfängerin liess sich nicht vernehmen.
6.
Mit Replik vom 23. Mai 2022 zählte die Beschwerdeführerin die enormen
Preisunterschiede bei den Installationspauschalen sowie verschiedener Ein-

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zelpositionen auf, bei denen es sich nicht mehr um kleine oder vernachläs-
sigbare inhaltliche Fehler handeln könne. Die systematische Vornahme von
grossen Umlagerungen in die Pauschalen behafte das Angebot der Zu-
schlagsempfängerin mit derart gravierenden Fehlern, dass ein Ausschluss
unumgänglich sei. Am 24. Mai 2022 wurden die Vollmacht sowie eine Tabelle
mit dem Vergleich der auffälligsten Positionen nachgereicht.
7.
In ihrer Duplik vom 14. Juli 2022 betont die Vergabebehörde (Beschwerde-
gegnerin), dass das Mehrkostenrisiko von ihr trotz der Umlagerungen als ge-
ring beurteilt wurde und das Angebot der Zuschlagsempfängerin selbst bei
Eintritt dieses Risikos immer noch deutlich günstiger sei als dasjenige der
Beschwerdeführerin. Unter diesen Umständen wäre ein Ausschluss der Zu-
schlagsempfängerin unverhältnismässig gewesen.
8.
Im dritten Schriftenwechsel (Triplik vom 30. Juli 2022 sowie Quadruplik vom
26. August 2022) vertieften die Parteien nochmals ihre Standpunkte.
9.
Trotz Aufforderung dazu (Schreiben vom 15. Juli 2022) hat der Rechtsvertre-
ter der Beschwerdeführerin keine Honorarnote eingereicht.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Be-
schluss/Entscheid vom 15./16. März 2022, worin die Beschwerdegegnerin
die Baumeisterarbeiten im Zuge einer Strassenkorrektion an die preiswer-
teste Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) für CHF 5'695'726.90 (mit Ge-
samtpunktzahl 2.00) und nicht an die zweitrangierte Beschwerdeführerin für
CHF 6'286'366.95 (= 10.4% teurer; Punktzahl 1.88) erteilte, wogegen letztere
am 28. März 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden erhob und darin die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
sowie die Vergabe an sich selber beantragte. Beschwerdethema bildet die
Frage, ob die Beschwerdegegnerin korrekt handelte, als sie die festgestellten

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Umlagerungen von Einheitspreisen in Pauschalen in der Offerte der Zu-
schlagsempfängerin noch als zulässig und verhältnismässig erachtete (ledig-
lich Abzug eines Punktes) und daher nicht unter dem Kriterium der 'Preis-
wahrheit' vom Wettbewerb ausschloss.
1.2.
Die fragliche Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Be-
schaffungsrecht. Konkret kommen hier die einschlägigen Normen der Inter-
kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.
März 2001 (IVöB; SR 12.056.5 [BR 803.510]) sowie das Submissionsgesetz
für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) mitsamt zugehöriger Sub-
missionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die totalrevidier-
ten Bestimmungen der IVöB vom 15. November 2019 kommen vorliegend
laut Übergangsrecht (Art. 64 Abs. 1 IVöB) noch nicht zum Zuge, da Verga-
beverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden,
nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden. Das jetzige Verfahren vor
Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die Verwaltungs-
rechtspflege (VRG; BR 370.100).
1.3.
An der schriftlich eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer
Form (Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren;
Sachverhalt, Begründung]) noch bezüglich der Einhaltung der 10-tägigen Be-
schwerdefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB/Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszuset-
zen, da hier nach Art. 7 Abs. 2 VRG der Ablauf der Anfechtungsfrist auf den
nächstfolgenden Werktag, also den Montag 28. März 2022, gefallen ist. Die
Beschwerde ist somit frist- und formgerecht eingereicht worden.
1.4.
Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz
zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das Verwaltungs-
gericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Ver-
gabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zu-
ständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es

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um die gerichtlich unabhängige Überprüfung des angefochtenen Vergabe-
/Zuschlagsentscheids vom 15./16. März 2022 geht.
1.5.
Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist le-
gitimiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdi-
ges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die
Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als nicht berücksich-
tigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels
den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rü-
gen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Im konkreten Fall beantragt die
Beschwerdeführerin die Aufhebung des strittigen Entscheids und die direkte
Vergabe an sich selber. Die Beschwerdeführerin stellt sich insbesondere auf
den Standpunkt, das preisgünstigere und punktemässig höher bewertete An-
gebot der Zuschlagsempfängerin hätte im Voraus wegen Missachtung des
Preiswahrheitsgebots ausgeschlossen werden müssen. Würde der Be-
schwerdeführerin gefolgt, könnte sie grundsätzlich bei tatsächlichem Aus-
schluss der Zuschlagsempfängerin den Zuschlag für ihr zweitrangiertes Bau-
meisterangebot erhalten. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführe-
rin kann infolgedessen bejaht werden.
1.6.
Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 16
Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen inklusive
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige
oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann das Verwaltungsge-
richt sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (Art.
16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr hat es Lösungen der
Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind,
auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene (vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 19 7 vom 19.
März 2019 E.7 sowie U 18 52 vom 30. Oktober 2018 E.5.2).

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2.1.
In materieller Hinsicht ist zunächst auf die Bewertung der Offerten sowie die
Begründung des Vergabeentscheids Bezug zu nehmen (nachfolgend E.
2.2.1). Weiter sind die Auffälligkeiten der Nebenkostenpositionen (NKP) dar-
zustellen und zu interpretieren (E. 2.2.2). Zu prüfen gilt es dann insbesondere
die Rüge der Nichtbefolgung von Preisbindungsregeln bzw. deren vorgenom-
menen Umlagerungen von mehreren (mengenabhängigen) Einzel- in (men-
genunabhängige) Pauschalpositionen (E. 2.2.3.f.). Weiter wird die Frage zu
klären sein, ob die getätigten Umlagerungen als gravierender Mangel zu wer-
ten sind und somit die Note 2 nicht möglich ist (E. 2.2.4.f.). Im Detail ist noch
konkret auf die Bewertungen der NKP 241 (Ortsbetonbau) und NPK 221
(Fundationsschichten; E. 2.2.5.f.) und NKP 211/163. 101 (Böschungen nach-
bearbeiten/Steine herauslesen) samt der diesbezüglich offerierten Gehälter
nach dem Landesmantelvertrag (LMV) für das Bauhauptgewerbe einzuge-
hen (E. 2.2.6.f.). Nach diesem Prüfungsraster ist zu entscheiden, ob die Ein-
wände der Beschwerdeführerin begründet sind und das Angebot der Zu-
schlagsempfängerin daher von der Vergabe hätte ausgeschlossen werden
müssen oder ob die Beschwerdegegnerin im konkreten Fall rechtlich vertret-
bar und verhältnismässig handelte.
2.2.1.
Ausgangspunkt bildet die Bewertung der Offerten und die Begründung des
Zuschlags, welche in Tabellenform von der Beschwerdegegnerin erarbeitet
und aufgeführt wurden. Danach erhielt die Zuschlagsempfängerin die Ge-
samtpunktzahl 2.00 bei einem Angebotspreis von CHF 5'695'726.90, wobei
die Preisdifferenz zur Beschwerdeführerin eigentlich die höhere Punktzahl
3.00 [A1] ergeben hätte, unter dem Kriterium der "Preiswahrheit" jedoch ein
Punkteabzug [A2] wegen "Umlagerung von positionsgebundenen Kosten
in Installationsglobalen NPKs 113+164 (Geräte, Lohnzuschläge)" erfolgte.
Bei der Gewichtung des Preises (50%), des Bauablaufs/Termine (25%) und
der Qualität (25%) resultierte daraus die erwähnte Gesamtpunktzahl (zu-
sammengesetzt aus: Preis 1.00 [A], Bauablauf/Termine 0.50 [B] und Qua-
lität 0.50 [C]). Die Punktzahl der Beschwerdeführerin ist darin mit 1.88 (An-

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gebotspreis CHF 6'286'366.95; 10.4% teurer; ergibt Punktzahl 1.75 [A1];
bei Gewichtung Preis 50%, 0.88 Punkte [A], Bauablauf/Termine 25%, 0.50
[B] und Qualität 25%, 0.50 [C]) verzeichnet; wobei sowohl bei der Zu-
schlagsempfängerin als auch der Beschwerdeführerin beim Bauablauf/Ter-
mine und der Qualität jeweils von der Note 2 [C1] ausgegangen wurde. In
der Bewertungsskala der Zuschlagskriterien wurde für den Bauablauf/Ter-
mine und die Qualität noch die Punkteminderung bei Differenzen in Pro-
zenten abgebildet und transparent dargestellt (vgl. Akten Beschwerdegeg-
nerin [Bg-act.] Offertbeurteilung/Bewertungsskala).
2.2.2.
Im Weiteren gilt es die illustrativ von der Beschwerdeführerin beispielhaft
aufgelisteten "Auffälligen NKP-Positionen" zu erläutern: Es kann dazu
sachdienlich auf die eingereichten tabellarischen Auszüge der Beschwer-
deführerin im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin verwiesen werden (vgl.
Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 10 mit Tabellen 1 und 2).

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Die Beschwerdeführerin machte dazu geltend, dass die Zuschlagsempfän-
gerin in verschiedenen Nebenleistungspositionen eine ungewöhnlich hohe
Installationspauschale und gleichzeitig unerklärlich tiefe Einzelpositionen
offeriert habe (vgl. Ausformulierungen in der Beschwerde: Ziff. 4, S. 4-6).
Aus Sicht des Verwaltungsgerichts ist daraus folgende Hypothese erkenn-
bar: Eine Umlagerung von variablen Einheitspreisen in Pauschalen dient in
der Regel der Ertragsoptimierung durch die Anbieterin. Im vorliegenden
Fall wird auf ein geringeres Ausmass spekuliert, was zur Folge hätte, dass
die Pauschalen gleichbleibend geschuldet sind und die Abzüge aufgrund
geringerer Einheitspreise tiefer ausfallen.

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2.2.3.
Die Beschwerdeführerin rügt massive Umlagerungen in der Offerte der Zu-
schlagsempfängerin von Positionen mit Einheitspreisen in Pauschalpositi-
onen, konkret in Baustelleninstallationen (vgl. Beschwerde: B. Materielles/
Ziff. 4 [NPK 113] sowie Ziff. 5 [NPK 241, 211, 221,164]). Damit würden die
Preisbindungsregeln gemäss Ausschreibung verletzt sowie die Gebote der
Transparenz und Gleichbehandlung, was zum Ausschluss der Zuschlags-
empfängerin aus dem Vergabeverfahren hätte führen müssen. Das (un-
zulässige) Angebot der Zuschlagsempfängerin habe System. Das Grund-
muster sei stets dasselbe: Die Zuschlagsempfängerin habe geradezu un-
erklärliche Tiefstpreise offeriert und dafür umgekehrt sehr hohe Kosten in
die Position Installationen versteckt. Nicht anders sei auch der Überpreis
von CHF 969'396.40 in der Festposition Installationen 111.0024 im Ver-
gleich zur entsprechenden Position der Beschwerdeführerin zu erklären.
Von untergeordneten Mängeln im Angebot der Zuschlagsempfängerin
könne wahrlich nicht gesprochen werden. Die Dimension in den Preisun-
terschieden sei wie dargelegt gewaltig, die Installationspauschalen absurd
hoch und viele Einzelpositionen sehr tief. Eine Vergleichbarkeit der Offer-
ten sei damit unmöglich. Die Zuschlagsempfängerin habe bewusst art-
fremde Preisumlagerungen von Einheits- in Pauschalpositionen vorgenom-
men, was unter Umständen zu beträchtlichen Mehrkosten führen könnte.
2.2.3.1.Die Beschwerdegegnerin (Vergabebehörde) räumt das Vorhandensein von
Umlagerungen ein, weist aber darauf hin, dass ein Angebot deshalb nicht
zwingend vom Verfahren ausgeschlossen werden müsse, selbst wenn die-
ses Preisbildungsregeln verletze (vgl. Vernehmlassung E.6.1 S. 9 f.). Nach-
dem sie über die betreffenden Positionen Kostenanalysen vorgenommen
habe (vgl. Aufzählung in Vernehmlassung Ziff. 5 S. 4) sei für sie ein fallre-
levantes Mehrkostenrisiko mit hoher Wahrscheinlichkeit ausschliessbar ge-
wesen. Vor diesem Hintergrund wäre ein Ausschluss der Offerte der Zu-

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schlagsempfängerin nicht angezeigt, sondern ein Punkteabzug (Gesamt-
punktzahl: 3 minus 1 = 2.00) ausreichend und verhältnismässig.
2.2.3.2.Das streitberufene Verwaltungsgericht hat sich zu der hier stellenden Frage
der Zulässigkeit und Verhältnismässigkeit von "Preisumlagerungen" bereits
in seinem Urteil [VGU] U 13 8 vom 6. März 2014 ausgiebig befasst, welches
darauf mit Urteil des Bundesgerichts 2D_39/2014 vom 26. Juli 2014
bestätigt wurde und worin in E. 7b was folgt festgehalten und bestimmt
wurde:
Preisumlagerungen können gemäss Rechtsprechung einen Verstoss gegen die submissi-
onsrechtlich relevanten Gebote der Kostenwahrheit und der Transparenz sowie gegen das
Verbot der Wettbewerbsverfälschung darstellen (Urteile des Verwaltungsgerichtes des
Kantons Graubünden U 10 40 vom 25. Mai 2010, U 05 47 vom 23. Juni 2005). Gegebe-
nenfalls läge ein Ausschlussgrund gemäss Art. 22 lit. c SubG (in Verbindung mit Art. 24
lit. c SubG) vor. Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen wird davon aus-
gegangen, dass sich Mengenänderungen in entsprechenden Preisänderungen nieder-
schlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief gehalten und die
auf diese Positionen entfallenden Material- und/oder Arbeitskosten in andere Einheits-
preise oder in eine Festpreisposition übertragen werden, widerspricht nach der Rechtspre-
chung dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Zwar ist die Kalkulation
der Angebotspreise Sache des anbietenden Unternehmers, und die Art und Weise, wie er
seinen Aufwand in Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei. Die Verschie-
bung von Kostenteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen darf aber
nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen, allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses
zulasten des Auftraggebers auszunützen. Denn bei einer derart gestalteten Offerte profi-
tiert der Auftraggeber bei allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis.
Zudem verunmöglicht eine solche Verschiebung die korrekte Analyse der offerierten
Preise und wird der direkte Vergleich mit den anderen eingereichten Angeboten erschwert
oder gar verunmöglicht, was eine Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungs-
gebotes darstellt (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 2P.164/2002 vom 27. November 2002;
Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich VB.2010.00402 vom 15. Dezember
2010 E.4, VB.2007.00123 vom 12. September 2007 E.3.4, VB.2003.00256 vom 3. De-
zember 2003 E.4; Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Luzern LGVE II 2004 Nr.
8 vom 19. März 2004). In den erwähnten Urteilen des Verwaltungsgerichtes des Kantons
Graubünden wurden Offerenten ausgeschlossen, weil sie einerseits einen rund achtfach

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höheren Globalpreis für die Baustelleninstallation bei gleichzeitig rund 90 % tieferem Ein-
heitspreis für Beton anboten (Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden
U 10 40 vom 25. Mai 2010) bzw. rund fünffach höhere Kosten für die Baustelleninstallation
bei einem Sonderrabatt von 99 % für den Beton (Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kan-
tons Graubünden U 05 47 vom 23. Juni 2005). Im zitierten Entscheid des Verwaltungsge-
richts des Kantons Zürich (Urteil VB.2010.00402 vom 15. Dezember 2010) ging es um den
Ausschluss eines Anbieters, der in seinen Ausschreibungsunterlagen Einheitspreise mit
negativen Vorzeichen (Minuspreise) oder unrealistisch tiefe, nicht kostendeckende Preise
wie z.B. Nullerpreise oder Einfrankenpreise (sog. Platzhalterpreise) im Grundangebot of-
ferierte, was die Vergabestelle (und auf Beschwerde hin auch das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich) nicht akzeptierte.
2.2.3.3.Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7216/2014 vom 18. März 2020
wurde zu dieser Thematik (auszugsweise) folgendes festgehalten:
E.8.2.2. Ausgeschlossen werden kann ein Angebot allgemein, wenn dieses keine vernünf-
tige Beurteilung des Preis-Leistungsverhältnisses zulässt. Das Bundesgericht hat in Be-
zug auf das Urteil U 10 40 des Verwaltungsgerichts das Kantons Graubünden vom 25.
Mai 2010 festgestellt, dass der Ausschluss einer Offerte mit der Begründung, dass es der
Vergabeinstanz angesichts der eklatanten Unterschiede in den drei genannten Hauptpo-
sitionen nicht möglich gewesen sei, sich einen aussagekräftigen und umfassenden Über-
blick über das Preis-Leistungsverhältnis des Angebots zu verschaffen, und dieses nicht
mit den übrigen Angeboten habe verglichen werden können, da es an der gebotenen
Transparenz und Kostenwahrheit fehle, vor dem Willkürverbot standhalte (Urteil des BGer
2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4). Umso mehr geht BEYELER wegen Treuwid-
rigkeit von einem Ausschlussgrund aus, wenn ein klarer Fehler des Auftraggebers durch
spekulative Preisgestaltung ausgenützt wird und die spekulative Preisgestaltung so zu ei-
nem Sonderertrag führen soll. In diesem Falle liege treuwidriges Verhalten vor, das ohne
Zweifel einen Ausschlussgrund abgebe (MARTIN BEYELER, Umgelagert, gemischt und
offeriert - Thesen zur Preisspekulation, in: Stöckli et alii [Hrsg.], Schweizerische Bau-
rechtstagung 2011, Freiburg 2010, [im Folgenden zitiert als: Preisspekulation], S. 125 ff.,
S. 161; BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 2312 und
2357). Nach der Rechtsprechung rechtfertigt sich bei der Ausnutzung von Fehlern im Leis-
tungsverzeichnis der Ausschluss auch wegen Vorstosses gegen das Prinzip einer Preis-
vereinbarung nach Einheitspreisen (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2003.00256 vom 3. Dezember 2003 E. II/4). …

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E.8.2.3. Nach der kantonalen Praxis widerspricht ein Angebot, bei dem bestimmte Ein-
heitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Kosten in eine
Pauschal- bzw. Globalpreisposition übertragen werden (z.B. die Position der Baustellen-
einrichtung), dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen (Verstoss gegen
Preisbildungsvorschriften). Denn bei einer solchen Offerte profitiert der Auftraggeber bei
allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis, da die Pauschal- bzw. Glo-
balpreisposition in jedem Fall ausbezahlt wird. Zudem verunmöglicht eine solche Ver-
schiebung einerseits die korrekte Analyse der offerierten Preise und andererseits wird der
direkte Vergleich mit anderen Angeboten erschwert. Sie verstösst demnach gegen die
Prinzipien der Transparenz, der Kostenwahrheit sowie gegen das Verbot der Wettbe-
werbsverfälschung (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2012.00257
vom 8. August 2012 E. 3.4; Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Luzern 7H 17 279
vom 10. Januar 2018 E. 3.2). Vor diesem Hintergrund hat die KBOB am 28. Mai 2015
Empfehlungen zum Umgang mit Umlagerungen von Kosten in Angeboten für Arbeiten im
Bauhauptgewerbe erlassen mit der Zielsetzung, dass die Anbieter für alle ausgeschriebe-
nen Leistungen untereinander vergleichbare Angebote einreichen (Art. 1 Abs. 1 der
KBOB-Empfehlungen). Schliesslich kann eine solche Umlagerung bzw. Verschiebung in
die Position Baustelleneinrichtung im Ergebnis einer ungerechtfertigten Kreditgewährung
gleichkommen, da die Umlagerung in die Positionen Baustelleneinrichtung dazu führt,
dass die entsprechende Forderung bereits zu Beginn der Bauarbeiten fällig wird (AGVE
2011, S. 154 ff. E. 2.3 und 3; Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2012.00257 vom 8. August 2012 E. 3.4 und VB.2009.00480 vom 10. März 2010 E. 3.4;
Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 10 40 vom 25. Mai 2010 E.
2 und U 5 47 vom 23. Juni 2005 E. 1.c; Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 146 der SIA-Norm 118
"Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten" [2013]). Die "klassische" Rollenverteilung im
Vergabeprozess ist dabei diejenige, dass die Vergabestelle ein Angebot ausschliessen
will, wogegen sich die Anbieterin, die das Umlagerungen enthaltene Angebot gelegt hat,
wehrt. Das Kantonsgericht des Kantons Luzern hat dazu festgehalten, dass die Vergabe-
behörde nicht verpflichtet ist, in einem solchen Fall die damit verbundenen Risiken auf
sich zu nehmen (Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 17 279 vom 10. Januar 2018 E.
7.3).
Das Bundesgericht wiederum ist zum Schluss gekommen, dass die Verwaltungsgerichte
nicht in Willkür verfallen sind, wenn sie den mit der dargestellten Begründung verfügten
Ausschluss durch die Vergabestelle als rechtskonform beurteilt haben (vgl. Urteile des
BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4 und 2P.164/2002 vom 27. November 2002
E. 3). Dabei müssen die anwendbaren Normen betreffend den Ausschluss von Angeboten

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regelmässig weit ausgelegt werden, damit die Subsumtion und damit das Bejahen der für
den Ausschluss vorausgesetzten gesetzlichen Grundlage bejaht werden kann.
E. 8.3. Zusammenfassend ergibt sich aus der oben angeführten Rechtsprechung sowie
aus der juristischen Lehre, dass ein Anbieter vom Verfahren namentlich ausgeschlossen
werden kann, wenn Verschiebungen von mengenabhängigen Einheitspreispositionen in
Pauschal- bzw. Globalpreispositionen vorkommen wegen dadurch verunmöglichter oder
erschwerter Vergleichbarkeit der Angebote. Generell werden Preisspekulationen als einen
Ausschluss rechtfertigend bezeichnet unter der Voraussetzung, dass die Angebote keine
vernünftige Beurteilung des Preis-Leistungsverhältnisses zulassen und deshalb mit den
übrigen Angeboten nicht oder kaum vergleichbar sind (Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Aargau WBE.2019.203 vom 7. Oktober 2019 E. II/1 in fine mit Hinweis auf AGVE
2011, S. 152 ff.). Verschiebungen von Kostenteilen von den einen Einheitspreispositionen
in andere sind dagegen grundsätzlich nur dann unzulässig, wenn sie gegen Preisbildungs-
regeln verstossen. Der Verstoss gegen Preisbildungsregeln kann unabhängig von der
Frage nach einer allfälligen Preisspekulation aufgrund der fehlenden Angebotskonformität
einen Ausschlussgrund darstellen.
2.2.3.4.Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin bei einer ersten Kontrolle
der Offerten sowohl bei der Zuschlagsempfängerin als auch bei der Be-
schwerdeführerin Unklarheiten betreffend Bauvorgänge und Preisgestal-
tung festgestellt. Zur Klärung der offenen Fragen hat sie beide Anbieterin-
nen aufgefordert, gewisse Bauvorgänge zu erläutern und die Preisanaly-
sen zu diversen Positionen vorzunehmen (vgl. Schreiben der Vergabe-
behörde vom 21. Februar 2022, Bg-act. 6 + 7); dabei hat die Beschwerde-
gegnerin bei beiden Anbieterinnen dieselben NPK-Positionen analysieren
lassen. Beide Anbieterinnen haben ihr sodann die verlangten Auskünfte,
insbesondere die Preisanalysen, am 25. Februar 2022 zukommen lassen
(vgl. Bg-act. 8 + 9 [beide vertraulich]). Mit den Preisanalysen hat die Be-
schwerdegegnerin die beiden Offerten insbesondere durch die Aufschlüs-
selung der Baustelleneinrichtungen vergleichbar gemacht, indem nament-
lich Einheiten und Mengen nachgefragt wurden, welche diese Positionen
ausmachten. Mit diesen zusätzlichen Angaben war es der Vergabestelle
möglich, ein allfälliges Mehrkostenrisiko zuverlässig einzuschätzen. Gleich-

- 16 -
zeitig hat die Beschwerdegegnerin feststellen können, dass die Zuschlags-
empfängerin nicht in treuwidriger Absicht einen Mangel in den Ausschrei-
bungsunterlagen zu ihren Gunsten auszunutzen versucht hat.
2.2.3.5.Damit kann festgehalten werden, dass die hier strittigen Umlagerungen
nicht zwingend zu einem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen
mussten. Dies, weil die grundsätzlich zwar eine Preisbildungsvorschrift ver-
letzende Offerte nicht mit erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr gravierende
und für den Auftraggeber ungewöhnliche und unverhältnismässige nega-
tive Folgen in Bezug auf die Entwicklung der Vergütung haben wird, so
dass das Submissionsergebnis verfälscht wäre und sich das Vergaberisiko
gerade deshalb verwirklicht hätte (BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 2338).
2.2.3.6.Im vorliegenden Fall hätte die Beschwerdeführerin nur dann einen An-
spruch auf gerichtliche Durchsetzung des Ausschlusses der Zuschlags-
empfängerin, wenn zu erwarten wäre, dass die aufgrund von Mengenän-
derungen anzunehmenden Mehrkosten bei der Annahme des preisgüns-
tigsten Angebots so hoch ausfallen, dass der Gesamtpreis letztlich über
demjenigen der momentan zweitgünstigsten Anbieterin zu liegen käme,
oder anders gesagt, dass zu erwartende Mengenverminderungen bei Ein-
heitspositionen dazu führen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin bei
der konkreten Abrechnung günstiger zu liegen käme als dasjenige der Zu-
schlagsempfängerin. Eine Vergabe an die Beschwerdeführerin zum Mehr-
preis von rund CHF 600'000 käme für die Beschwerdegegnerin mit Blick
auf den haushälterischen Umgang mit Steuergeldern nicht in Frage; sollte
das Gericht feststellen, dass die Zuschlagsempfängerin hätte ausgeschlos-
sen werden müssen, so würde sie den Auftrag nicht neu vergeben, sondern
das Vergabeverfahren abbrechen.
2.2.3.7.Bei einer Preisofferte von CHF 5.695 Mio. der Zuschlagsempfängerin ge-
genüber CHF 6.286 Mio. der Beschwerdeführerin beträgt die Preisdifferenz
ca. CHF 590'000.--. Die Beschwerdegegnerin hat sich aufgrund der nach-

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geforderten Preisanalyse und vor dem Hintergrund, dass sie das Voraus-
mass im Rahmen der Submission detailliert ausgearbeitet hat und somit
kaum Unsicherheiten bietet, von einem bloss geringen Mehrkostenrisiko
überzeugt. Diese Sichtweise hält auch einer gerichtlichen Überprüfung
stand, zumal es keinerlei Anzeichen dazu gibt, dass die Beschwerdegeg-
nerin die zu erbringenden Leistungen für die strittige Vergabe sowohl auf
Seiten der Auftraggeberin als auch auf Seiten der Anbieterin nicht gut ab-
schätzen könnte, sodass der Raum für eine Margenspekulation aufgrund
des hohen Genauigkeitsgrades des Vorausmasses als geringfügig zu be-
urteilen ist und jedenfalls nicht annähernd die Preisdifferenz von ca.
CHF 590'000.-- überschreiten wird. So gesehen ist es nicht nur das Recht
der Beschwerdegegnerin, von einem Ausschluss der Zuschlagsempfänge-
rin abzusehen, sondern vor dem Hintergrund des haushälterischen Um-
gangs mit Steuergeldern geradezu die Pflicht, dem (nach Vornahme eines
Punkteabzugs immer noch) wirtschaftlich günstigeren Angebot zum Durch-
bruch zu verhelfen. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin (Punkteabzug
anstatt Ausschluss) ist somit nicht zu beanstanden. Gänzlich unbehelflich
ist sodann das Argument der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegne-
rin verfüge im ganzen Projekt 2022 – 2024 in Bezug auf die Baumeisterar-
beiten noch über ein genehmigtes Budget von CHF 8.115 Mio., weshalb ihr
um rund CHF 600'000.-- teureres Angebot darin durchaus Platz finde und
keine Mehrkosten generiere.
2.2.4.
Zur Rüge der Umlagerung als gravierender Mangel weist die Beschwerde-
führerin auf ein TBA-internes Dokument hin, gemäss welchem ein Angebot
mit der Note 2 zu bewerten ist, wenn es nur 'eventuelle unwesentliche Män-
gel' aufweist. Konkret sei aber das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit
seinen massiven Umlagerungen als ein Angebot mit 'inhaltlich gravieren-
den' Mängeln einzustufen, weshalb eine Bewertung mit der Note 2 nicht
mehr zu rechtfertigen sei.

- 18 -
2.2.4.1.Die Beschwerdegegnerin entgegnet dem, dass die Note 2 laut TBA-inter-
nem Dokument 'Handbuch Offert- und Vertragswesen' bedeute, dass ein
Angebot bezüglich des zu beurteilenden Kriteriums den Anforderungen
entspreche; eventuelle unwesentliche Mängel könnten dabei ohne Verbes-
serung der Offerte beseitigt werden. Die Beschwerdeführerin verkenne,
dass sich diese internen Weisungen auf die Kriterien 'Bauablauf/Termine'
sowie 'Qualität' bezögen; das Preiskriterium erfolge in erster Linie aufgrund
der Preisdifferenz nach einer abgestuften Herabsenkung und bei der Preis-
wahrheit vor allem aufgrund der Vollständigkeit des Leistungsbeschriebs.
Dabei würde insbesondere beurteilt, ob allfällige Mehrkosten zu erwarten
seien. Weil das Mehrkostenrisiko als gering beurteilt worden sei, sei der ein
Punkteabzug (-1) von der Gesamtnote (ursprünglich 3) gerechtfertigt.
2.2.4.2.Nach Auffassung des Gerichts ist die Begründung der Beschwerdegegne-
rin überzeugend. Wichtig erscheint dem Gericht, dass die Bewertung des
Mehrkostenrisikos terminlich erst nach der von beiden Parteien im Februar
2022 nachgeforderten Preisanalyse erfolgte. Ausserdem steht der Verga-
bebehörde bei der Bewertung der Angebote ein erheblicher geschützter Er-
messensspielraum zu, welcher hier nicht verletzt ist.
2.2.5.
Die Beschwerdeführerin moniert im Weiteren bezüglich der NPK 241 (Orts-
betonbau) und NPK 221 (Fundationsschichten) den Umstand, dass die von
der Zuschlagsempfängerin offerierten Einzelpreise betreffend Fundations-
material und Beton unter der von der Bezugsquelle (Kies- und Betonwerk
AG, E._____) ausgegebenen Preisliste 2022 liegen.
2.2.5.1.Die Beschwerdegegnerin stellt dies ebenfalls fest, weist jedoch darauf hin,
dass die von der Zuschlagsempfängerin offerierten Bezugspreise verbind-
lich seien, eine Differenz zu einer Preisliste einer Lieferantin also unerheb-
lich sei.

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2.2.5.2.Nach Ansicht des Gerichts ist der Argumentation der Beschwerdegegnerin
zuzustimmen. Die von einer Anbieterin offerierten Einheitspreise werden
mit dem Zuschlag verbindlich, d.h. die Zuschlagsempfängerin ist rechtlich
verpflichtet, im Auftragsfall die in Frage stehende Leistung zum offerierten
Preis (pro Mengeneinheit) zu erbringen, ganz gleichgültig, wie gross die
Menge tatsächlich ist (BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 2327). Tief (oder
zu tief) offerierte Einheitspreise für Beton und Fundationsmaterial gehen
somit so oder anders zu Lasten der Zuschlagsempfängerin und stellen kein
Mehrkostenrisiko für die Beschwerdegegnerin dar.
2.2.6.
Es bleibt sodann der Einwand der Beschwerdeführerin zu klären, wonach
die Zuschlagsempfängerin in der NPK 211/163.101 betreffend Nachbear-
beitung Böschungen (Herauslesen Steine) für diese Aufwandpositionen ei-
nen Stundenansatz von CHF 22.80 offeriert, worin die Beschwerdeführerin
eine klare Unterschreitung und damit eine Verletzung verbindlicher Lohn-
vorgaben erblickt, weshalb die Selbstdeklaration im Devis falsch sei.
2.2.6.1.Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass der von der Zuschlags-
empfängerin in dieser Position festgelegte Stundenansatz unter dem mitt-
leren Grundlohn und tiefer als der im Landesmantelvertrag (LMV) für das
Bauhauptgewerbe vom Mai 2019 festgelegte Basislohn der Lohnklasse C
(CHF 26.35) liege, in Ausnahmefällen aber von diesen Löhnen abgewichen
werden könne (Art. 45 LMV). Dieser Fall liege hier vor, weil es sich bei der
Position NPK 211/163.101 um eine Arbeit handle, welche allenfalls durch
einen branchenfremden Arbeitnehmer ausgeführt werde; so gesehen liege
keine Fehlangabe in der Selbstdeklaration der Zuschlagsempfängerin vor.
2.2.6.2.Wie aus Art. 45 LMV hervorgeht, regelt diese Vorschrift die Sonderfälle, in
denen die festgelegten Basislöhne lediglich als Richtwert dienen. Einer die-
ser Sonderfälle sind Arbeitnehmende, deren Beschäftigungsdauer im Bau-
hauptgewerbe nicht mehr als zwei Monate im Kalenderjahr beträgt (so Art.
45 Abs. 1 lit. c LMV; abrufbar unter: https://www.pbkbe.ch/de/home-de/ar-

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chiv/10-news/63-lmv-2019-2022.html; zuletzt besucht 1. November 2022).
Die Zuschlagsempfängerin hat in der Offerte – genauso wie die Beschwer-
deführerin – als Kalkulationsgrundlage einen mittleren Grundlohn von
CHF 32.46 festgesetzt. Dieser Ansatz entspricht den Kalkulationsgrundsät-
zen des Bündner Baumeisterverbandes für das Jahr 2022. Der Ausnahme-
tatbestand gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. c LMV scheint dem Gericht vorliegend
anwendbar, zumal eine Vornahme dieser Arbeiten durch branchenfremde
Arbeitnehmer durchaus möglich und auch sinnvoll erscheint. Da es sich bei
der fraglichen Garten- und Umgebungsarbeit (Steine entfernen/Böschung
bearbeiten) um eher einfache und repetitive und sicherlich nicht besonders
qualifizierte Tätigkeiten handelt, erscheint es dem Gericht nachvollziehbar,
dass diese Arbeiten nicht dem Bauhauptgewerbe im engeren Sinne zuzu-
ordnen sind und daher auch von branchenfremden Lohnempfängern (Hilfs-
arbeitern/Grenzgängern, die maximal zwei Monate beschäftigt werden) et-
was günstiger erledigt werden können, weil sie über keine einschlägige Be-
rufserfahrung verfügen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4C.429/1999
vom 6. März 2000 E.1 und E.2c); folglich liegt keine Falschdeklaration vor.
3.1.
In einer Gesamtschau lässt sich demnach zusammenfassend festhalten,
dass die Beschwerdeführerin keine überzeugenden oder einleuchtenden
Gründe vorzubringen vermag, welche einen Ausschluss der Zuschlags-
empfängerin nach Art. 22 SubG erfordern würden. Auch in Bezug auf die
weiteren Rügen sind keine rechtlich relevanten Fehlbeurteilungen seitens
der Beschwerdegegnerin vorhanden. Die Beschwerdeführerin dringt somit
mit keiner ihrer Rügen durch, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
3.2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten der Be-
schwerdeführerin. Angesichts der hohen wirtschaftlichen Bedeutung des
Streitgegenstands für die Beschwerdeführerin (Auftragsvolumen rund
CHF 6.3 Mio.), dem gleichzeitig breiten Rügethema und drei Schriften-
wechseln, erachtet das Gericht hier ermessensweise eine eher hohe

- 21 -
Staatsgebühr für gerechtfertigt. Als Vergleichsfälle kommen etwa VGU U
18 52 (mit Staatsgebühr CHF 10'000.-- bei Auftragswert im Bauhauptge-
werbe von rund CHF 4.5 Mio.) oder VGU U 13 8 (mit Staatsgebühr
CHF 20'000.-- bei Auftragswert im Bauhauptgewerbe von CHF 29 Mio.) in
Frage. Im konkreten Einzelfall wird die Staatsgebühr auf gesamthaft
CHF 12'000.-- festgesetzt.
3.3.
Die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) hat sich am Verfahren nicht be-
teiligt, weshalb eine Parteientschädigung nach Art. 78 Abs. 1 VRG entfällt.
3.4.
Der Beschwerdegegnerin steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine ausserge-
richtliche Entschädigung zu, weil sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungs-
kreis obsiegt hat.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
12'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
466.--
zusammen
CHF
12'466.--
gehen zulasten der A._____ SA.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
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