gr_gerichte · A 2011 13 · 2011-10-25 · de

Zweitwohnungssteuer | Steuern übriges

A 11 13, 14, 15, 17 und 18
4. Kammer 
URTEIL
vom 25. Oktober 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Zweitwohnungssteuer
1.
Am 10. November 2009 hat die Regierung eine Ergänzung des kantonalen 
Richtplans (RIP 2000) mit der Thematik “Erst- und Zweitwohnungen sowie 
touristische Beherbergung“ beschlossen. Mit dieser Richtplanergänzung 
wurden die Tourismusgemeinden verpflichtet, mittels Kontingentierung den 
Bau von unbewirtschafteten Zweitwohnungen in Grenzen zu halten. Der im 
Hinblick darauf erarbeitete gleichnamige Werkzeugkasten, welcher diverse 
Musterregelungen enthält, wurde dabei zur Kenntnis genommen. In der 
Zwischenzeit, nämlich am 15. März 2010, hat der Bundesrat diese Anpassung 
des kantonalen Richtplans genehmigt. Bereits nachdem sich die erwähnten 
Richtplanregelungen auf regionaler und kantonaler Ebene abzuzeichnen 
begannen, entschied sich der Gemeindevorstand …, die kommunalen 
Bestimmungen über die Förderung des Erst- und die Einschränkung des 
Zweitwohnungsbaus diesen Richtplanvorgaben anzupassen und eine 
entsprechende Vorlage auszuarbeiten. Nach erfolgter Vorprüfung durch das 
kantonale Amt für Raumentwicklung (ARE) wurde der Gesetzesentwurf in der 
Zeit vom 15. Dezember 2009 bis 20. Januar 2010 in die öffentliche Auflage 
(Mitwirkung) gegeben. Dabei beschloss der Gemeindevorstand u.a., eine 
“Zweitwohnungssteuer“ in die Revisionsvorlage zu integrieren. Anlässlich der 
Gemeindeversammlung vom 17. Februar 2010 war die Einführung der 
Zweitwohnungssteuer dann erwartungsgemäss nebst der Höhe des 
Erstwohnungsanteils das Hauptthema. Die Stimmberechtigten von … 
entschieden 
schliesslich, 
an 
diesem 
neuen 
Instrument 
der 
Zweitwohnungssteuer sowie auch am bisherigen Erstwohnungsanteil von 


35% festzuhalten. Gegen diese am 17. Februar 2010 von der Gemeinde … 
beschlossene Baugesetzesrevision erhoben die im Rubrum erwähnten 
Eigentümer 
resp. 
Nutzungsberechtigte 
von 
Ferienwohnungen 
oder 
Ferienhäusern in der Gemeinde … Planungsbeschwerde an die Regierung 
mit 
dem 
sinngemässen 
Begehren, 
den 
Bestimmungen 
über 
die 
Zweitwohnungssteuer (Art. 62a f. BG) sei die Genehmigung zu versagen. Mit 
separaten Beschwerdeentscheiden vom 8. März 2011 wies die Regierung die 
Beschwerden ab und genehmigte gleichentags die Vorschriften über die 
Zweitwohnungssteuer. Ein Ausstandsbegehren gegen Regierungsrat X. wies 
sie ab. 
2.
Dagegen erhoben die im Rubrum aufgeführten Parteien Beschwerde an das 
Verwaltungsgericht 
mit 
dem 
Antrag, 
die 
angefochtenen 
Beschwerdeentscheide aufzuheben und die Zweitwohnungssteuer nicht zu 
genehmigen. Eventuell sei die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an die 
Regierung zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer A 11 13 erhebt erneut 
Ausstandseinrede gegen Regierungsrat X. sowie neu auch gegen 
Regierungsrat Y. 
3.
Die Regierung und die Gemeinde … beantragten in ihren Vernehmlassungen 
die Abweisung der Beschwerden. Die Ausstandseinreden seien unbegründet.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 
fest, ohne neue wesentliche Argumente vorzubringen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 6 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) kann 
die zuständige Behörde im Interesse einer zweckmässigen Erledigung die 
Verfahren bei getrennt eingereichten Eingaben zum gleichen Gegenstand 


vereinigen. Voraussetzung für eine Verfahrensvereinigung ist, dass den 
Eingaben derselbe Sachverhalt zugrunde liegt und sich die gleichen 
Rechtsfragen stellen (vgl. BGE 128 V 124 S. 126 E. 1; VGU R 10 33 vom 12. 
Oktober 2010 E. 1 und R 05 27/28 vom 20. Mai 2005 E. 1). Dies trifft 
vorliegend offensichtlich zu, wie bereits der Instruktionsrichter in der 
vorsorglichen Verfügung vom 24. Juni 2011 angeordnet hat.
2.
Nach der in Art. 30 Abs. 1 BV aufgeführten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK 
enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne 
Anspruch 
darauf, 
dass 
seine 
Sache 
von 
einem 
unparteiischen, 
unvoreingenommenen 
und 
unbefangenen 
Richter 
ohne 
Einwirken 
sachfremder 
Umstände 
entschieden 
wird. 
Liegen 
bei 
objektiver 
Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit 
und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die 
Garantie verletzt (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; 125 I 119 E. 3a; 120 Ia 184 E. 
2b). Die Regierung ist keine richterliche Behörde, sondern Organ der 
Verwaltung. Nach der Praxis des Bundesgerichts sind politische Behörden 
(Kantonsregierungen, Gemeindeexekutiven usw.) aufgrund ihres Amtes, 
anders als ein Gericht, nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder 
Streitentscheidung 
berufen. 
Sie 
tragen 
zugleich 
eine 
besondere 
Verantwortung für die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben (Urteil 
2A.364/1995 des Bundesgerichtes vom 14. Februar 1997 in ZBl 99/1998 S. 
289 E. 3b). Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt entschieden, dass 
Behördenmitglieder nur dann in den Ausstand zu treten haben, wenn sie an 
der zu behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben (BGE 107 Ia 
135 E. 2b S. 137; 125 I 119 E. 3b-e S. 123 f.); nimmt ein Behördenmitglied 
jedoch öffentliche Interessen wahr, so besteht grundsätzlich keine 
Ausstandspflicht (Urteil 1P.426/1999 des Bundesgerichtes vom 20. Juni 2000 
in ZBl 103/2002 S. 36 E. 2a S. 37 mit Hinweisen). Die für Gerichtspersonen 
geltenden Ausstandsregeln finden daher grundsätzlich keine Anwendung. 
Wann Mitglieder einer Administrativbehörde in den Ausstand zu treten haben, 
bestimmt sich ausschliesslich nach dem anwendbaren Verfahrensrecht und 
nach den aus Art. 8 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 BV herzuleitenden Grundsätzen 
( BGE 125 I 119 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. D, 


ZBl 100/1999 S. 74 ff., E. 2b und vom 14. Februar 1997 i.S. P., ZBl 99/1998 
5. 289 ff., E. 3a). Allerdings ergibt sich daraus für eine verwaltungsbehördliche 
Rechtspflegeinstanz ein gleichartiger (nicht ein gleicher) Anspruch (vgl. BGE 
120 Ia 186f.). Der Bürger hat einen aus Art. 29 BV abgeleiteten 
Mindestanspruch 
auf 
Unabhängigkeit 
und 
Unbefangenheit 
einer 
Verwaltungsinstanz (BGE 107 Ia 137; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der 
Schweiz, S. 582). Dieser reicht freilich nicht so weit wie die Garantie des Art. 
30 Abs.1 BV. Die verwaltungsinterne Rechtspflege bietet der Natur der Sache 
nach nicht die gleichen Verfahrensgarantien wie die Rechtsprechung durch 
unabhängige Gerichtsbehörden. Immerhin gebieten die aus Art. 29 BV 
abgeleiteten Prinzipien, dass keine befangenen Behördenmitglieder am 
Entscheid mitwirken. Indessen beurteilt sich, wie erwähnt, die Frage, wann 
Mitglieder einer Administrativbehörde in Ausstand zu treten haben, nach dem 
anwendbaren Verfahrensrecht (vgl. VGU R 11 41; R 09 49).
3. a)
Der Kanton Graubünden regelt die Ausstandspflicht der Regierung in Art. 11 
RVOG. Nach dessen Abs. 1 hat ein Regierungsmitglied u.a. dann in Ausstand 
zu treten, wenn es an einem Beschluss der Regierung ein unmittelbares 
persönliches Interesse hat. Im Übrigen richtet sich der Ausstand im Bereich 
der 
Rechtspflege 
nach 
den 
Bestimmungen 
des 
Verwaltungsrechtspflegegesetzes. Vorliegend ist die Regierung mit der 
Erledigung der Planungsbeschwerden im Bereich der Rechtspflege tätig 
geworden. Das hat zur Folge, dass sich der Ausstand nach den Art. 6a - 6c 
VRG richtet. In Art. 6a VRG werden die Ausstandsgründe aufgezählt. Art. 6b 
VRG regelt die Anzeigepflicht und das Ausstandsbegehren. Art. 6c Abs. 1 lit. 
a VRG legt schliesslich fest, dass die Kollegialbehörde bei streitigem 
Ausstand in Ausstandsfällen ihrer Mitglieder in Abwesenheit der betroffenen 
Person entscheidet. In Abwesenheit heisst aber nichts anderes, dass der 
Betroffene den Beratungsraum zu verlassen hat. Stille Anwesenheit und 
Stimmenthaltung genügen nicht, da allein schon die physische Anwesenheit 
einer Person, gegen die ein Ausstandsbegehren erhoben wurde, genügt, 
einen gewissen psychologischen Druck auf die übrigen Behördemitglieder 
auszuüben (VGU R 11 41). 


b)
Bezüglich Regierungsrat X. wurde das Ausstandsbegehren bereits im 
Vorverfahren gestellt. Im angefochtenen Beschwerdeentscheid wurde die 
Einrede in E. 1 gestützt auf Art. 6a VRG entschieden und abgewiesen. In 
welcher Zusammensetzung darüber beraten worden ist, ergibt sich aus dem 
Entscheid nicht. In ihrer Vernehmlassung führte die Regierung jedoch aus, 
selbstverständlich 
sei 
Regierungsrat 
X. 
bei 
der 
Behandlung 
des 
Ausstandsbegehrens in Ausstand getreten; er habe jedoch, wie sonst auch 
immer üblich, den Saal dazu nicht verlassen. Damit wurde der 
Ausstandsentscheid in Verletzung von Art. 6c VRG gefällt, weshalb die 
Beschwerdeentscheide und der Genehmigungsbeschluss allein schon 
deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Regierung 
zurückzuweisen ist. Sie wird zunächst erneut über das Ausstandsbegehren 
gegen Regierungsrat X. in dessen tatsächlicher Abwesenheit und 
anschliessend über weitere Ausstandsfragen sowie in der Sache selber in 
entsprechend korrekter Zusammensetzung entscheiden müssen. 
c)
Grundsätzlich zu Recht wird gegen Regierungsrat Y. die Ausstandseinrede 
erhoben. Die Planungsbeschwerden sind bei der Regierung im Frühling 2010 
eingegangen, als Y. noch bis Ende Jahr Anwaltsbüropartner des 
Rechtsvertreters der betroffenen Gemeinde … war. Dass dort nur eine 
Kanzleigemeinschaft Bestand gehabt haben soll, spielt nach heutiger 
Rechtsauffassung keine Rolle. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass in einer 
solchen Konstellation der Anschein der Befangenheit objektiv besteht, kann 
doch zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die Kanzleipartner die 
Angelegenheit miteinander diskutiert haben. Festzuhalten ist allerdings, dass 
das betroffene Regierungsmitglied bei Verfahren, in welchen seine 
ehemaligen Büropartner auftreten, ohne weiteres mitwirken kann, wenn sie 
nach seinem Ausscheiden aus der Kanzleigemeinschaft eingeleitet wurden. 
Es wird noch die Frage aufgeworfen, ob die Ausstandseinrede rechtzeitig 
erhoben worden sei. In Art. 6c Abs. 3 VRG wird diesbezüglich bestimmt, dass 
wenn der Ausstandsgrund erst mit oder nach dem Entscheid bekannt 
geworden ist, er auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen ist, was an sich 
vorliegend geschehen ist. Ob dies rechtzeitig erfolgt ist oder nicht, spielt keine 


Rolle mehr, da der angefochtene Entscheid ohnehin aufzuheben ist und beim 
neuen Entscheid Regierungsrat Y. in den Ausstand zu treten hat. 
4. a)
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten allein zulasten des 
Kantons, da der Fehler bei der Behandlung des Ausstandsbegehrens allein 
ihm zuzuschreiben ist.
b)
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel 
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten 
notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Regierung hat daher die privaten, 
anwaltlich vertretenen Gegenparteien aussergerichtlich zu entschädigen. Da 
vorliegend kein materieller Entscheid zu fällen war und der Ausgang des 
Verfahrens materiell noch offen ist, wird die Entschädigung pro anwaltlich 
vertretener Partei ermessensweise auf Fr. 2'000.-- festgesetzt.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die 
Beschwerden 
werden 
gutgeheissen 
und 
die 
angefochtenen 
Beschwerdeentscheide und der Genehmigungsentscheid aufgehoben. Die 
Angelegenheit wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die 
Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
416.--
zusammen
Fr.
3'416.--
gehen zulasten des Kantons Graubünden (Regierung) und sind innert 30 
Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des 
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.


3.
Der Kanton Graubünden (Regierung) entrichtet den Parteien der Verfahren A 
11 13, 14, 15, 17 und 18 eine Parteientschädigung von je Fr. 2'000.-- (inkl. 
MWST).