gr_gerichte · U 2006 98 · 2006-11-17 · de
Gewerbepolizei

Submission | Submissionen

U 06 98
2. Kammer
URTEIL
vom 17. November 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Kantonsamtsblatt vom 1. Juni 2006 schrieb das Tiefbauamt Graubünden
das Projekt „Lärmsanierung A 13, … - …, Lärmsanierung …“ im offenen
Verfahren aus. Der Auftrag umfasste die Lieferung und Montage von
Lärmschutzelementen (System Clearwall oder gleichwertig) für insgesamt
1'360 m2. Die dazugehörenden Baumeisterarbeiten, welche vorgängig der
Liefer- und Montagearbeiten für die Lärmschutzelemente ausgeführt werden
müssen, bildeten Gegenstand einer separaten Ausschreibung.
In den Ausschreibungsunterlagen waren zum einen die Eignungskriterien
(organisatorische Leistungsfähigkeit; technische Leistungsfähigkeit; fachliche
Eignung; finanzielle Leistungsfähigkeit) aufgeführt und zum andern wurden
auch die für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes
erforderlichen Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung wie folgt
angegeben:
1.
Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko)
50%
2.
Bauablauf/Termine (Einhaltung der Vorgaben,

Machbarkeit)
25%
3.
Qualität (Referenzen, QS, Arbeitssicherheit
Baustellenkader, Baumethode)
25%
Innert Frist gingen 4 Offerten ein. Die Bewertung der Offerten anhand der
vorgängig bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung
ergab folgendes Bild:
1. … SA (Variante)
Fr. 1'165'125.15
2.50 Punkte
2. … AG
Fr. 1'194'330.40
2.38 Punkte

3. … SA
Fr. 1'313'984.30
1.75 Punkte
4. Firma X
Fr. 1'375'207.00
1.75 Punkte
5. Firma Y
Fr. 1'439'012.70
1.13 Punkte
Mit Beschluss vom 12. September 2006 erteilte die Regierung des Kantons
Graubünden
den
Zuschlag
für
die
Lieferung
und
Montage
der
Lärmschutzelemente für den Anschluss … der … SA basierend auf deren
Variantenvorschlag zum Betrag von Fr. 1'165'125.15 mit der Begründung
„Wirtschaftlich günstigstes Angebot unter Berücksichtigung der bekannt
gegebenen Zuschlagskriterien“. Mit Schreiben vom 14. September 2006
eröffnete
das
Tiefbauamt
Graubünden
allen
Anbietern
den
Zuschlagsentscheid.
2.
Dagegen liess die … AG am 25. September 2006 beim Verwaltungsgericht
frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden materiellen
Anträgen:
„2. Es sei die angefochtene Verfügung vom 14. September 2006 aufzuheben
und der Zuschlag der Beschwerdeführerin für CHF 1'194'330.40 zu
erteilen.
3. Eventualiter sei die Verfügung vom 14. September 2006 aufzuheben und
die Beschaffung zur Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung
vom 14. September 2006 festzustellen.“
Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, dass den von der
berücksichtigten
Anbieterin
eingesetzten
Lärmschutzelementen
die
Gleichwertigkeit in zweierlei Hinsicht abzusprechen sei. Zum einen aus
statischen Gründen. So bestehe die berücksichtigte Lärmschutzwand nicht
aus Plexiglas sondern aus dem bezüglich Steinschlagfestigkeit weit
schlechteren Verbundsicherheitsglas; wobei zudem der Stützenabstand nicht
4 m sondern nur 3 m betrage. Zum andern würden die offerierten Elemente
auch die verlangten Vorgaben betreffend Schallabsorption nicht erfüllen.
Zudem weise die bevorzugte Variante nicht die geforderte Abkantung der
Scheiben auf und enthalte ferner auch einen Verstoss gegen das in Position
261.200
der
besonderen
Bestimmungen
vorgesehene
Verbot
von

Pauschalreduktionen
oder
Rabatten.
Bei
der
Offertbewertung
der
Zuschlagskriterien „Qualität“ und „Bauablauf/Termine“ seien alle Offerten
genau gleich bewertet worden und dies obwohl die bevorzugte Firma nicht
einmal über das für die Montage der Lärmschutzelemente erforderliche
Personal verfüge. Zudem verletze die Zuschlagsempfängerin mit der Abgabe
ihrer Offerte ein geschütztes Patent. Unberücksichtig geblieben seien sodann
auch die von ihr eingereichten, hervorragenden Referenzen. Alles Punkte,
welche eine Tieferbewertung der Offerte der bevorzugten Firma bzw. eine
Höherbewertung der eigenen Offerte nach sich ziehen hätten müssen.
3. a)
Die Regierung des Kantons Graubünden liess Abweisung der Beschwerde
beantragen. Weil es schwierig sei, bei Lärmschutzelementen eine
produkteneutrale
Devisierung
vorzunehmen,
habe
man
in
den
Ausschreibungsunterlagen das System „Clearwall“ als Vorgabe gewählt mit
dem Hinweis auf andere „gleichwertige“ Produkte. Gleichwertigkeit lasse
durchaus technische Abweichungen zu. Wichtig sei, dass das alternative
Produkt die massgeblichen Leistungswerte erreiche (Schalldämmung von
mehr als 30 dB, Schallabsorption zwischen 4-6 dB [Klasse A2 nach DIN EN
1793]). Die Gleichwertigkeit der von der bevorzugten Firma offerierten
Variante sei durch das Tiefbauamt Graubünden zusammen mit dem
verantwortlichen Projektverfasser geprüft und für gut befunden worden. Die
Einwände der Beschwerdeführerin bezüglich Statik und ungenügender
Schallabsorption seien daher unbegründet. Entgegen der Darstellung der
Beschwerdeführer
seien
in
den
Ausschreibungsunterlagen
keine
Prüfungsnachweise verlangt worden. Den eingereichten Referenzen habe
sich
ohne
weiteres
entnehmen
lassen,
dass
die
Variante
der
Beschwerdegegnerin 2 auch bezüglich Befestigung der Lamellen als
gleichwertig qualifiziert werden dürfe. Wenn sich vor Beginn der Ausführung
dennoch ergeben sollte, dass die offerierte Variante den Anforderungen nicht
genügen sollte, müsste der Unternehmer auf eigene Kosten zusätzliche
Massnahmen treffen (z.B. durch den Einsatz von stärkerem Glas). Bereits bei
der Offertprüfung sei eine eingehende Beurteilung der Schalldämmung sowie
der Schallabsorption gemacht worden, wobei sich ergeben habe, dass die
Variante bei der Schalldämmung gar besser abschneide als das Plexiglas,

wohingegen bei der Schallabsorption das Plexiglas leichte Vorteile aufweise.
Letztlich erfülle aber die Variante auf jeden Fall die Vorgaben der
Ausschreibung. Zutreffend sei, dass die mit der Variante offerierten
Lärmschutzelemente nicht über eine Abkantung verfügen würden. Eine
solche sei aber deshalb nicht erforderlich, weil das vorgesehene Produkt die
verlangten Werte auch ohne diese Abkantung erreiche. Entgegen der
Darstellung der Beschwerdeführerin sei auch bei Varianten die Gewährung
von Rabatten zulässig. Die ins Feld geführte Formulierung in NPK 102 Pos.
261.200 sei in der Tat zwar etwas unklar, doch habe damit nur verhindert
werden sollen, dass jemand das gleiche Grundangebot als Variante mit
Rabatten eingebe. Der Einwand des fehlenden Personals ziele ins Leere,
habe doch auch die bevorzugte Firma fünf Personen pro Schicht vorgesehen,
gleich wie die Beschwerdeführerin.
b)
Mit im Wesentlichen denselben Überlegungen wie die Regierung des Kantons
Graubünden liess die … SA ebenfalls die Abweisung der Beschwerde
beantragen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB),
das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene
Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie
ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung mit Art. 25 SubG.
2.
Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz
zustehenden Kognition enthält die IVöB in Art. 16 eine eingehende Regelung,

die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält,
dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die
Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellung.
Dagegen
kann
das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer
und
methodologischer
Art
oder
bei
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf
Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Im Folgenden ist daher zu prüfen,
ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen
haltbaren Entscheid getroffen hat. Den Vergabebehörden kommt
insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten
Eignungs-
und
Zuschlagskriterien
ein
weiter
Ermessensspielraum zu (VGU U 04 35). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob
die Vorinstanz bei der Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid
getroffen hat.
3. a)
Was die Beschwerdeführerin vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein
appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts
vor, was darauf schliessen lassen würde, dass die Vorinstanz ihr Ermessen
missbraucht oder überschritten hat, sondern legt in ihrer Eingabe lediglich
dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien bei
ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist dazu
Folgendes festzuhalten:
b)
Soweit
die
Beschwerdeführerin
die
Gleichwertigkeit
der
von
der
Beschwerdegegnerin
2
offerierten
Variante
mit
dem
in
den
Ausschreibungsunterlagen genannten System „Clearwall“ in Frage stellt,
scheint sie übersehen zu haben, dass die Ausschreibung der zu liefernden
und zu montierenden durchsichtigen Lärmschutzelemente (die vorgängig
auszuführenden Baumeisterarbeiten bildeten Gegenstand einer separaten

Ausschreibung) produkteneutral (Plexiglas oder gleichwertig) ausgeschrieben
werden mussten. Daher wurde denn auch in den Ausschreibungsunterlagen
unter NPK 188 Pos. R 350.090 auf das „System Clearwall“ hingewiesen und
in Beachtung der Art. 13 SubV zugrunde liegenden submissionsrechtlichen
Grundsätze dahingehend ergänzt, dass „...auch ein gleichwertiges Produkt
offeriert werden könne“ (vgl. auch NPK 102 Pos. R 250.930 der besonderen
Bestimmungen), was wettbewerbsrechtlich zwingend war, zumal die
Ausschreibung und das alleinige Abstellen auf ein einzelnes Produkts
grundsätzlich unzulässig gewesen wäre (vgl. hierzu auch VGU U 06 99). Zu
Recht wurde daher bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit der offerierten
Lärmschutzelemente darauf geachtet, ob mit dem offerierten Produkt
unabhängig allfällig abweichender technischer Ausführungen (z.B. Verzicht
auf eine Abkantung) die massgeblichen Leistungswerte (so z.B. eine
Schalldämmung von mehr als 30 dB oder eine Schallabsorption zwischen 4-
6 dB [Klasse A2 nach DIN EN 1793]) erreicht werden können oder nicht. Alles
andere würde letztlich auf eine unzulässige Marktbeschränkung hinausgehen
und mit den vom Submissionsrecht verfolgten Zielen in krassem Widerspruch
stehen.
c)
Soweit
die
Beschwerdeführerin
zur
Stützung
ihrer
Anträge
die
Gleichwertigkeit der von der Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Variante
offerierten Lärmschutzelemente mit dem Argument in Frage stellt, dass diese
sowohl bezüglich Statik als auch im Hinblick auf die Schallabsorption nicht
den gestellten Anforderungen genügen würden, kann ihr nicht gefolgt werden.
Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass seitens der Offerenten in der
Offertphase keine Prüfungsnachweise der Gleichwertigkeit der von ihnen
offerierten Lärmschutzelemente einverlangt waren (vgl. NKP 102 Pos.
250.930: Prüfnachweis im Rahmen des Ausführungsprojekts). Hingegen
wurde - wie sich den von der Vergabeinstanz eingereichten Akteneinlagen
schlüssig entnehmen lässt - zwecks Vergleichbarkeit der Offerten die
Gleichwertigkeit
der
Offertvariante
(Lärmschutzelemente
mit
Verbundsicherheitsglas) durch das Tiefbauamt zusammen mit dem
Projektverfasser und unter Einbezug von verschiedenen internen und
externen Spezialisten eingehend auf die in den Ausschreibungsunterlagen

aufgeführten Anforderungen (sowohl hinsichtlich Schalldämmung und
Schallabsorption als auch bezüglich der nichtakustischen Eigenschaften
[mechanische Eigenschaften und Anforderungen an die Standsicherheit;
allgemeine Sicherheits- und Umweltanforderungen wie z.B. Steinschlag- und
Windfestigkeit]) hin überprüft. Mit Blick auf die beschwerdeführerischen
Einwände hat sich gezeigt, dass die Schalldämmung des eingesetzten
Verbundsicherheitsglases besser als diejenige des Plexiglases ist, während
die Schallabsorption der Variante etwas schlechter abschneidet. Sodann
wurde
festgehalten,
dass
auch
die
verlangte
Anforderung
einer
Schallabsorption von 4-7 dB (Klasse A2 nach DIN EN 1793) trotz Reduktion
des Pfostenabstandes von vier Metern auf drei Meter sowie des Verzichts auf
eine Abkantung der Wand erreicht werden könne. Aufgrund dieser
nachvollziehbaren Ergebnisse lässt es sich nicht beanstanden, wenn die
Vergabeinstanz die von der Beschwerdegegnerin 2 offerierte Variante als
„gleichwertig“
im
Sinne
von
Art.
13
SubV
qualifiziert
hat.
Die
Beschwerdeführerin bringt in ihrer Eingabe nichts submissionsrechtlich
Relevantes vor und für das Gericht ist auch nichts ersichtlich, was diese
Einschätzung im Rahmen des dieser zustehenden Ermessens- und
Beurteilungsspielraumes als unzutreffend erscheinen liesse. Zu Recht weist
die Vorinstanz u.a. darauf hin, dass allfällige zur Einhaltung der
Anforderungen erforderliche Nachbesserungen zulasten der Anbieterin gehen
würden.
Abschliessend
könne
dies
aber
erst
im
Rahmen
des
Ausführungsprojektes und nach Beibringen der dann erforderlichen
Nachweise beantwortet werden.
d)
Nicht entscheidend ist sodann der Einwand der Beschwerdeführerin, dass
die Variante der Beschwerdegegnerin 2 gar nicht habe berücksichtigt werden
dürfen, weil sie im Widerspruch zu NKP 102 Pos. 261.200 stehe, gemäss
welcher bei Varianten Preisnachlässe als Pauschalreduktion oder Rabatte
unzulässig seien. Wie seitens der Vergabeinstanz im vorliegenden Verfahren
zutreffend ausgeführt worden ist, wird nach bestätigter Rechtsprechung ein
Angebot nur dann als (zulässige) Variante betrachtet, wenn es die verlangte
Leistung inhaltlich anders umschreibt, als dies in der Leistungsbeschreibung
vorgesehen ist, ohne dass es deshalb zur Ausführung einer anderen als der

geforderten Leistung kommt (VGU U 02 80). E contrario fehlt es einem
Angebot von vornherein am Variantenbegriff, wenn es sich nur in der Art und
Weise der Vergütung vom Grundangebot unterscheidet. Das heisst, nicht
zulässig wäre also, wenn ein identisches Angebot einmal ohne und in der
Variante mit Rabatt und Skonto eingereicht würde. Wie sich nun aber den
Akten ohne weiteres entnehmen lässt, beruht die berücksichtigte
Offertvariante
auf
einem
separaten
Leistungsverzeichnis
und
den
dazugehörenden Angebotspreisen; sie stellt also ein eigenständiges Angebot
dar. Auf diesem aber ist - wie eben dargelegt - die Gewährung von Rabatten
und Skonti, analog zum Grundangebot, ohne weiteres zulässig und rechtens
und die Rüge der zu hohen Bewertung der Offerte der Beschwerdegegnerin
2 bei der Note A1 erweist sich als unbegründet.
e)
Auch die weiteren Einwände (zu wenig Personal für die Montage der
Lärmschutzelemente; eingeschränkte Referenzen) gegenüber der konkreten
Benotung zielen ins Leere. Wie sich den eingereichten Unterlagen ohne
weiteres entnehmen lässt, haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die
Beschwerdegegnerin 2 für die Montage der Lärmschutzelemente pro Schicht
jeweils 5 Personen vorgesehen. Weshalb nun unter diesem Titel eine
abweichende Benotung bzw. eine bessere Bewertung des Angebotes der
Beschwerdeführerin geboten gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Ebenso
wenig lässt sich die Benotung beim Kriterium Referenzen beanstanden. Wie
seitens der Vergabeinstanz im vorliegenden Verfahren schlüssig ausgeführt
worden ist, hat auch die Beschwerdegegnerin 2 ihrem Angebot mehrere
Referenzen (und nicht nur eine, wie es die Beschwerdeführerin darlegt)
beigelegt. Diese würden sich nicht nur auf Lärmschutzelemente sondern auch
auf die zur Fertigstellung erforderlichen Schlosserarbeiten beziehen, was für
den Auftraggeber den Vorteil habe, dass sowohl die Produktion als auch die
Montage durch dasselbe Unternehmen durchgeführt werden könne. Die
Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Darstellung als unzutreffend
resp. die streitige Bewertung als nicht mehr haltbar erscheinen liesse. Für eine
Änderung der Bewertung durch das urteilende Gericht besteht damit weder
Grund noch Anlass.

f)
Auch soweit die Beschwerdeführerin den Zuschlag mit dem Hinweis auf
allfällige patentrechtliche Probleme umzustossen versucht, kann ihr nicht
gefolgt werden. Abgesehen davon, dass eine solche Frage vom Zivilrichter zu
beurteilen und die Sache bereits daher auf den Zivilweg zu verweisen wäre,
hat die Beschwerdeführerin auch nicht nur im Ansatz dargelegt, welche
patentrechtlichen Probleme sich im konkreten Fall stellen würden, nachdem
das
offerierte
Gesamtsystem
in
mehreren
Punkten
(Materialwahl,
Ausführung)
von
den
von
der
Beschwerdeführerin
offerierten
Lärmschutzelementen abweicht und sie zudem die Gleichwertigkeit des
Angebots ja gerade ausdrücklich selbst in Frage gestellt hat. - Die
Beschwerde erweist sich somit als vollumfänglich unbegründet und ist daher
abzuweisen.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin,
welche
überdies
die
anwaltlich
vertretene
Beschwerdegegnerin 2 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
10'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
216.--
zusammen
Fr.
10'216.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … AG hat die … SA aussergerichtlich mit Fr. 2'500.-- (inkl. MWST) zu
entschädigen.