gr_gerichte · PZ 2006 231 · 2007-02-05 · de

gerichtliche und aussergerichtliche Kosten | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 05. Februar 2007
Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 06 231
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuar ad hoc
Trüssel
——————
In der Beschwerde
der X., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. 
iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 Klosters,
gegen
den Abschreibungsbeschluss des Kreispräsidenten Küblis vom 12. Dezember 
2006, mitgeteilt am 13. Dezember 2006, in Sachen des Z., Gesuchsgegner und 
Beschwerdegegner, vertreten durch lic. iur. Rita Marugg, c/o Anwaltsbüro Schnyder, 
Gelbes Haus, 7220 Schiers, gegen die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, 
betreffend gerichtliche und aussergerichtliche Kosten,
hat sich ergeben:


2
A.
Die mit Urteil vom 6. Juni 1996 geschiedenen X. und Z. hatten auch 
nach der Scheidung in der vormals ehelichen Wohnung im A. in B. zusammenge-
lebt. Am 13. September 2006 kündigte X. das Mietverhältnis mit Z. per sofort bzw. 
spätestens auf Ende Oktober 2006.
B.
Da Z. auch nach dem Monat Oktober in der Wohnung verblieb, er-
suchte X. mit Eingabe vom 2. November 2006 das Kreisamt Küblis um die Auswei-
sung von Z. aus der Wohnung im A.. Dabei stellte sie folgendes Rechtsbegehren:
„1.
Der Gesuchsgegner sei unverzüglich aus der A. in B. auszuweisen.
2.
Der Ausweisungsbefehl sei mit den Straffolgen gemäss Art. 292 StGB 
zu verbinden.
3.
Bei Nichtbefolgung des Ausweisungsbefehls sei die Kantonspolizei 
Graubünden ermächtigt, die Ausweisung vorzunehmen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Zur Begründung führte die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, dass der 
Gesuchsgegner nicht die ganze Wohnung benutzt, sondern bloss in einem möblier-
ten Zimmer gewohnt hätte. Damit sei vorliegend die massgebliche Kündigungsfrist 
von zwei Wochen auf Ende eines Monats eingehalten worden. 
Am 10. November 2006 ist der Gesuchsgegner ohne Anerkennung einer 
Rechtspflicht aus der Wohnung im A. ausgezogen. 
C.
In seiner Vernehmlassung vom 20. November 2006 stellte Z. folgen-
des Rechtsbegehren:
„1. Auf die gesuchstellerischen Anträge sei nicht einzutreten.
2.
Eventualiter sei das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit abzuschrei-
ben.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7.6% MWST) zu Lasten 
der Gesuchstellerin.“
In der Begründung wurde ausgeführt, dass das Mietobjekt nicht bloss das 
möblierte Zimmer gewesen sei, sondern die ganze Wohnung umfasst habe. Allein 
das möblierte Zimmer hätte nicht seinen Wohnbedürfnissen entsprochen und er 
hätte nicht über zehn Jahre bloss in einem Zimmer gewohnt. Weiter habe er die 
Möbel in seinem Schlafzimmer – vor allem das Bett – auf eigene Kosten angeschafft 
und damit sei das Zimmer bloss teilmöbliert gewesen. Somit habe die Kündigung 
die zwingende Kündigungsfrist von drei Monaten, sowie den ortsüblichen Kündi-
gungstermin verletzt. 


3
D.
Mit Beschluss vom 12. Dezember 2006, mitgeteilt am 13. Dezember 
2006, erkannte der Kreispräsident Küblis wie folgt:
„1.
Das Gesuch von X., vertreten durch RA lic. iur. Christian Clopath, Bahn-
hofstrasse 6, 7250 Klosters, um Ausweisung von Z., wird infolge Ge-
genstandslosigkeit abgeschrieben.
2.
Die Kosten dieses Verfahrens von Fr. 220.-- gehen zu Lasten der Ge-
suchstellerin und sind innert 30 Tagen an die Kreiskasse Küblis zu ent-
richten.
3.
Frau X. hat den Gesuchsgegner aussergerichtlich mit Fr. 1'251.30 zu 
entschädigen.
4.
(Mitteilung).“
E.
Gegen diesen Abschreibungsbeschluss des Kreispräsidenten Küblis 
hat X. mit Eingabe vom 19. Dezember 2006 beim Kantonsgerichtspräsidium von 
Graubünden Beschwerde erhoben mit folgendem Rechtsbegehren:
„1.
Ziff. 2 und 3 gemäss Dispositiv des angefochtenen Entscheids seien 
aufzuheben.
2.
Die Kosten des Amtsbefehlsverfahrens samt ausseramtlicher Entschä-
digung seien dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
In der Begründung wurde ausgeführt, dass am Abschreibungsbeschluss in-
folge Gegenstandslosigkeit nichts auszusetzen sei; die amtlichen und ausseramtli-
chen Kosten seien jedoch dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Dies bereits aus 
dem Grund, da der Beschwerdegegner mit seinem Auszug das Ausweisungsbe-
gehren anerkannt habe. Auch wenn man sich auf den Standpunkt des Kreispräsi-
denten Küblis stelle und den mutmasslichen Verfahrensausgang erörtere, komme 
man zur gleichen Schlussfolgerung. Der Beschwerdegegner habe den Beweis nicht 
erbracht, in einer 4 ½ Zimmerwohnung gewohnt zu haben. Dies sei auch gar nicht 
möglich, da das A. über keine separate 4 ½-Zimmerwohnung verfüge. Die Beweis-
losigkeit betreffe auch das in Frage stehende Mietobjekt. Der Beschwerdegegner 
habe es unterlassen, Beweise einzureichen, die auf ein nicht möbliertes Zimmer 
schliessen lassen würden. Das Ausweisungsbegehren hätte somit gutgeheissen 
werden müssen, verbunden mit der Kostenauflage zu Lasten des Beschwerdegeg-
ners.
F.
In seiner Beschwerdeantwort stellte Z. folgendes Rechtsbegehren:
„1.
Die Beschwerde sei abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7.6% MWST) zu Lasten 
der Beschwerdeführerin.“


4
Vorliegend sei vom mutmasslichen Verfahrensausgang auszugehen. Beim 
Mietobjekt habe es sich um eine Wohnung und nicht um ein möbliertes Zimmer 
gehandelt. Dies zeige sich bereits aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner 
nicht über zehn Jahre bloss in einem Zimmer wohnen würde. Er habe während des 
gemeinsamen Wohnens nach der Scheidung sein Schlafzimmer, das Wohnzimmer, 
die Küche sowie das Bad der 4 ½-Zimmerwohnung benutzt. Im Übrigen trage die 
Beschwerdeführerin die Beweislast dafür, dass bloss die Miete eines möblierten 
Zimmers vereinbart worden ist. Diesen Beweis habe sie nicht erbracht. Dies habe 
zur Folge, dass der nächstmögliche Kündigungstermin vorliegend unter Berücksich-
tigung der 3-monatigen Kündigungsfrist und des ortsüblichen Kündigungstermins 
der 31. März 2007 sei. Weiter würde dem Ausweisungsgesuch das Rechtsschutzin-
teresse fehlen, da der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mündlich und 
mit Schreiben vom 4. Oktober 2006 mitgeteilt habe, dass er termin- und fristgerecht 
aus der Wohnung ausziehen werde. Damit hätte auf das Gesuch nicht eingetreten 
werden dürfen. Zudem habe der Beschwerdegegner durch den Auszug keineswegs 
die 2-wöchige Kündigungsfrist anerkannt; dies habe er bereits in der Vernehmlas-
sung vom 20. November 2006 an den Kreispräsidenten Küblis festgehalten. Somit 
hätte bei Erörterung des mutmasslichen Verfahrensausganges das Gesuch der Be-
schwerdeführerin mangels Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist und des 
ortsüblichen Kündigungstermins abgewiesen werden müssen, sofern aufgrund des 
fehlenden Rechtsschutzinteresses überhaupt darauf hätte eingetreten werden dür-
fen. Die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten wurden nach Ansicht des Be-
schwerdegegners zu Recht der Beschwerdeführerin auferlegt.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte-
nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Gegen Entscheide des Kreispräsidenten im Befehlsverfahren gemäss 
Art. 145 ff. ZPO kann beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben wer-
den, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzu-
wenden sind. Will eine Partei die Kostenverteilung anfechten, so ist nach gefestigter 
Rechtsprechung des Kantonsgerichtes jenes Rechtsmittel zu wählen, das auch in 
der Hauptsache gegeben ist (PKG 1996 Nr. 21). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen 
seit der Mitteilung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da die vorliegende Be-


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schwerde fristgerecht eingereicht wurde und im Übrigen den Formerfordernissen 
entspricht, kann darauf eingetreten werden.
2.
Offengelassen wird in Art. 152 ZPO, ob dem Kantonsgerichtspräsiden-
ten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte Prü-
fungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt 
zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise 
erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache 
her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Be-
fehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an prakti-
scher Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch 
des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschrei-
ten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den 
Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt 
(Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubün-
den, Chur 1986, S. 101). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Ko-
gnition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an 
den Entscheid der Vorinstanz gebunden.
3.
Wird ein Prozess gegenstandslos oder entfällt das rechtliche Interesse 
der Klage, so entscheidet das Gericht gemäss Art. 122 Abs. 4 ZPO nach Ermessen 
über die gerichtliche und aussergerichtliche Kostenfolge. Dabei ist etwa zu berück-
sichtigen, wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich ob-
siegt hätte oder welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren selber ver-
anlasst hat (PKG 1998 Nr. 1, PKG 1987 Nr. 25). Die Beschwerdeführerin beanstan-
det die vom Kreispräsidenten Küblis im Abschreibungsbeschluss vom 12. Dezem-
ber 2006, mitgeteilt am 13. Dezember 2006, vorgenommene Kostenverteilung. Die 
Vorinstanz auferlegte die kreisamtlichen und aussergerichtlichen Kosten der Be-
schwerdeführerin mit der Begründung, das Verfahren sei durch den termingerech-
ten Auszug gegenstandslos geworden. Gemäss Vorinstanz verletzte die Kündigung 
die gesetzliche Kündigungsfrist von drei Monaten und den ortsüblichen Kündi-
gungstermin. Es ist daher vorfrageweise zu prüfen, ob das Amtsbefehlsgesuch im 
Zeitpunkt der Einreichung hätte gutgeheissen werden müssen und ob die Verfah-
renskosten zu Recht der Beschwerdeführerin auferlegt wurden. 
4.
Die Beschwerdeführerin erhob zunächst den Einwand, der Beschwer-
degegner hätte durch seinen Auszug aus der Wohnung im A. die 2-wöchige Kündi-
gungsfrist gemäss Art. 266e OR anerkannt. Dies ist unzutreffend, da bereits in der 


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Vernehmlassung vom 20. November 2006 an den Kreispräsidenten Küblis der Aus-
zug mit dem Hinweis auf die fehlende Rechtspflicht seitens des Beschwerdegeg-
ners erfolgte. Zudem hat der Beschwerdegegner immer betont, dass vorliegend der 
ordentliche Kündigungstermin gemäss Art. 266a Abs. 2 OR auf den 31. März 2007 
fällt. Somit ist der Einwand der Beschwerdeführerin, durch den Auszug sei eine An-
erkennung der kürzeren Kündigungsfrist erfolgt, abzuweisen.
5. a)
Die Beschwerdeführerin behauptet weiter, dass ausgehend vom mut-
masslichen Verfahrensausgang, die Kostenfrage zu ihren Gunsten zu entscheiden 
sei. Unbestritten ist, dass zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerde-
gegner ein Mietvertrag bestand. Die Beschwerdeführerin und Vermieterin berief sich 
auf die in Art. 266e OR für möblierte Zimmer geltende, von der allgemeinen 3-mo-
natigen Kündigungsfrist für Wohnräume gemäss Art. 266c OR abweichende, kür-
zere Frist von zwei Wochen. Gemäss Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein 
einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Da die Be-
schwerdeführerin vorliegend eine kürzere als die übliche 3-monatige Kündigungs-
frist geltend macht, ist sie beweispflichtig. Dieser Beweis wird hingegen nirgends 
erbracht. Im Gegenteil bestehen gewichtige indizien dafür, dass es sich beim Mie-
tobjekt nicht um ein möbliertes Zimmer gemäss Art. 266e OR handelte. 
b)
Ob ein (Einzel-)Zimmer von Art. 266e OR erfasst wird, hängt nach der 
Wortverbindung, in der das „Zimmer“ im Gesetzestext erwähnt wird, davon ab, ob 
das möblierte Zimmer zu Wohnzwecken vermietet wurde. Damit von einer Möblie-
rung im Sinne der Bestimmung gesprochen werden kann, muss das Zimmer als Teil 
des Mietvertragsgegenstandes über Einrichtungen verfügen, welche es erlauben, 
das Zimmer zum vereinbarten Zweck zu gebrauchen. Ist der Mieter gezwungen, 
selbst noch Mobilien in das Zimmer zu schaffen, damit es vertragsgemäss benutzt 
werden kann, liegt keine Möblierung im Sinne des Gesetzes vor, sondern eine „Teil-
möblierung“. Das in jedem konkreten Fall erforderliche Mindestmass an Möblierung 
nennt man Grundausstattung. Es müssen daher wenigstens eine (vollständige) 
Schlafgelegenheit (Bett oder Couch mit Matratze und Duvet o.ä.), eine Sitzmöglich-
keit, eine Ablage (Gestell und/oder Tisch oder Pult bzw. Nachttisch) sowie eine Auf-
bewahrungsmöglichkeit (wie Truhe, Schrank, Kommode o.ä.) vorhanden sein; zur 
Möblierung gehören ferner ebenfalls wenigstens ein Beleuchtungskörper, ein Pa-
pierkorb o.ä., Beheizung, Bodenbeläge sowie Vorhänge oder Storen oder Fenster-
läden, welche es erlauben, Blicke von aussen in das Zimmer abzuwehren (Peter 
Higi, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 2b, Zürich 
1995, N. 16 ff zu Art. 266e OR). Es ist von der Beschwerdeführerin nicht eigentlich 


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bestritten worden (vgl. act. 7 der kreisamtlichen Akten), dass der Beschwerdegeg-
ner das Bett selbst und auf eigene Kosten angeschafft hat. Ausserdem ist anzuneh-
men, dass der Beschwerdegegner nicht über zehn Jahre in einem blossen Zimmer 
gewohnt hat. Dafür spricht der Umstand, dass er nach der Scheidung in der Woh-
nung A. wohnen blieb. Die Miete bloss eines Zimmers mit Möbeln ist regelmässig 
nicht auf Dauer angelegt. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass 
bloss ein Schlafzimmer für hiesige Wohnbedürfnisse nicht genügt; vielmehr ist da-
von auszugehen, dass der Beschwerdegegner während den mehr als zehn Jahren 
nach der Scheidung auch weitere Teile der Wohnung insbesondere Bad und Küche 
für seine Zwecke benutzt hatte. 
c)
Damit steht fest, dass Art. 266e OR nicht zum Zuge kommt, sondern 
vielmehr Art. 266c OR zur Anwendung gelangt, was eine 3-monatige Kündigungs-
frist zur Folge hat. Eine Kündigung ist dann unwirksam, wenn die gesetzlichen oder 
vertraglichen Voraussetzungen für deren Ausübung fehlen. Das Bundesgericht hat 
in BGE 121 III 156 eine Praxis entwickelt, wonach lediglich gültig ausgesprochene 
Kündigungen den besonderen Bestimmungen über den Kündigungsschutz unter-
stehen und deshalb angefochten werden könnten. Unwirksame oder nichtige Kün-
digungen stellen keine gültigen Kündigungen dar und müssen deshalb nicht ange-
fochten werden (vgl. auch Bundesgerichtsentscheid vom 29. März 1996 i. S. L. ca. 
Z., aufgeführt und kommentiert in MietRecht Aktuell [MRA] 2000 S. 263 ff., Bundes-
gerichtsentscheid vom 22. August 2000 i. S. A. ca. B., aufgeführt und kommentiert 
in MRA 2002 S. 35 ff.). Da die Beschwerdeführerin in der Kündigung gegenüber 
dem Beschwerdegegner die gemäss Art. 266c OR vorgeschriebene Kündigungsfrist 
von drei Monaten nicht eingehalten hat, ist die Kündigung als unwirksam zu qualifi-
zieren, weshalb diese vom Beschwerdegegner nicht hat angefochten werden müs-
sen. Der entsprechende Einwand der Beschwerdeführerin ist daher nicht zu hören.
6.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass bei der Erörterung des 
mutmasslichen Verfahrensausgangs das Gesuch um Ausweisung im Verfahren vor 
dem Kreispräsidenten Küblis hätte abgewiesen werden müssen. Damit hat der 
Kreispräsident zu Recht die gerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin überbun-
den und sie verpflichtet, die aussergerichtlichen Kosten zu tragen. Die Kritik der 
Beschwerdeführerin an der Höhe der aussergerichtlichen Kosten ist zu wenig sub-
stanziert und zudem ungerechtfertigt, denn der Aufwand von rund fünf Stunden er-
scheint angemessen und hält der nur unter eingeschränkter Kognition möglichen 
Berufung des Kantonsgerichtsausschusses ohne weiteres stand.


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9
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 1'000.-- gehen 
zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegnerin ausser-
gerichtlich mit Fr. 400.-- zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bun-
desgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung ein-
zureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren 
Voraussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die 
Art. 113-119 BGG.
4.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: