gr_gerichte · R 2010 8 · 2010-06-08 · de

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes | Baurecht

R 10 8
5. Kammer 
URTEIL
vom 8. Juni 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes
1.
Am 
5. 
Februar 
2007 
bewilligte 
der 
Gemeindevorstand 
… 
der 
Erbengemeinschaft … den Wideraufbau der zerstörten Chesa … auf Parzelle 
Nr. 138 gemäss den eingereichten und ordentlich aufgelegten Plänen. Zum 
Zeitpunkt der Baueingabe befand sich im Nordwesten der Bauparzelle ein 
altes Garagengebäude, welches zur Nachbarparzelle Nr. 907 einen 
Grenzabstand von zirka 0.9 m (gemessen ab Aussenwand) einhielt, jedoch 
nicht Gegenstand des Bauvorhabens war. Nach Erteilung der Baubewilligung 
für den Wiederaufbau der Chesa … erwarb die … SA zwischen Februar und 
Juli 2007 die Parzelle Nr. 138.
Mit Gesuch vom 3. Juli 2007 ersuchte die neue Eigentümerin die Gemeinde 
um Bewilligung verschiedener Änderungen gegenüber den bewilligten Plänen 
für den Wiederaufbau. Neben der Erhöhung der Anzahl Wohnungen im Haus 
wurde im Abänderungsgesuch auch um Bewilligung der Erstellung eines 
offenen, 
überdachten 
Autounterstandes 
in 
der 
Nordwestecke 
des 
Baugrundstücks anstelle des bisherigen Garagengebäudes nachgesucht. 
Das Abänderungsgesuch wurde am 5. Juli 2007 öffentlich ausgeschrieben. 
Profile wurden gemäss Ausschreibung keine gestellt. Nachdem innert Frist 
keine Einsprachen dagegen eingegangen waren, bewilligte die Gemeinde mit 
Baubescheid vom 6. August 2007 das Abänderungsgesuch mit Ausnahme 
eines Balkons im 1. OG. An der Stelle des alten Garagengebäudes wurde im 
Sommer 2008 ein offener, überdachter Autounterstand erstellt.


Am 15. Dezember 2008 stellte die Eigentümerin der benachbarten Parzelle 
Nr. 907, …, das Gesuch um Erlass einer Abbruchverfügung für den neu 
errichteten Autounterstand auf Parzelle Nr. 138, weil dieser in Verletzung 
kommunaler Gebäude- und Grenzabstandsvorschriften, mithin rechtswidrig 
erstellt worden sei. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels 
wies der Gemeindevorstand am 3. Dezember 2009 das Gesuch um Erlass 
einer Abbruchverfügung ab. Zutreffend sei, dass der streitige Autounterstand 
im 
Widerspruch 
zu 
den 
für 
offene 
Überdachungen 
geltenden, 
kantonalgesetzlichen Abstandsvorschriften stehe. Der Unterstand hätte 
jedoch 
aufgrund 
der 
von 
der 
Gemeinde 
beschlossenen 
neuen 
Baugesetzesbestimmungen über den Besitzstand nachträglich bewilligt 
werden können. Deshalb wie auch aufgrund einer Abwägung aller auf dem 
Spiele stehenden öffentlichen und privaten Interessen sei ein Abbruchbefehl 
nicht gerechtfertigt.
Mit Beschluss vom 26./27. Januar 2010, genehmigte die Regierung des 
Kantons Graubünden das teilrevidierte Baugesetz der Gemeinde …, in 
welchem u.a. die gesetzlichen Bestimmungen über den Besitzstand dem 
kantonalen Recht angepasst worden waren. 
2.
Gegen die Verweigerung des Abbruchbefehls reichte … am 15. Januar 2010 
beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein mit folgenden Anträgen:
„1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.
 2. Die Gemeinde … sei anzuweisen, eine Abbruchverfügung betreffend den 
Autounterstand, ausgenommen den Betonsockel auf Parzelle Nr. 138, zu 
erlassen unter Androhung der Ersatzvornahme bei Nichtbefolgung.
 3. Die beantragte Expertise sei der Beschwerdeführerin zu eröffnen und zur 
Stellungnahme, eventuell zur Kenntnisnahme, zuzustellen.
 4. Die 
Vernehmlassungen 
der 
Beschwerdegegner 
seien 
der 
Beschwerdeführerin zur Stellungnahme, eventuell zur Kenntnisnahme, 
zuzustellen.
 5. Es sei ein Augenschein durchzuführen.“


Der anfangs Dezember 2008 erstellte Autounterstand sei als Gebäude zu 
werten. Als solches sei er unbestrittenermassen in Verletzung der 
massgebenden Abstandsvorschriften errichtet worden. Auch die Gemeinde 
sei der Auffassung, dass er nach altem Recht gar nicht hätte bewilligt werden 
dürfen. Die regierungsrätliche Genehmigung für das neue Recht betreffend 
Besitzstand stehe noch aus. Die Anwendung der dort vorgesehenen 
Regelungen 
sei 
jedoch 
unzulässig, 
zumal 
der 
neue 
Unterstand 
dimensionsmässig 
nicht 
mehr 
der 
alten 
Garage 
entspreche. 
Der 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes lasse sich nur mit einem 
Teilabbruch bewerkstelligen. Er sei durch das öffentliche Interesse an der 
Einhaltung des Rechts und des Gleichbehandlungsgebotes gerechtfertigt. 
Überwiegende entgegenstehende private Interessen seien keine ersichtlich.
3. a)
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. In Bestätigung 
der bereits der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden Überlegungen 
hielt sie fest, es treffe zu, dass der anstelle einer alten Garage erstellte 
Autounterstand in Widerspruch zu den neuen Grenz-, nicht aber 
Gebäudeabstandsbestimmungen des kantonalen Raumplanungsgesetzes 
(KRG) errichtet worden sei. Von einem Abbruch habe jedoch abgesehen 
werden dürfen, da sich der Unterstand auf eine in einem ordentlichen 
Baubewilligungsverfahren 
ergangene 
rechtskräftige 
Baubewilligung 
abstützen könne, zumal er gemäss den bewilligten Plänen erstellt worden sei. 
Hinzu komme, dass der Unterstand nach den neuen kommunalen 
Bestimmungen über den Besitzstand nunmehr selbst als Ersatzbau 
bewilligungsfähig wäre. Die erforderliche breite Abwägung aller auf dem 
Spiele stehenden privaten und öffentlichen Interessen habe ergeben, dass 
sich ein Abbruchbefehl nicht mehr rechtfertigen liesse, weil die erforderlichen 
Voraussetzungen dazu offenkundig nicht erfüllt seien. Das Gesuch habe 
daher abgewiesen werden müssen.
b)
Abweisung 
beantragten 
auch 
die 
… 
SA 
sowie 
die 
Stockwerkeigentümergemeinschaft der Liegenschaft Nr. 138. 
4.
Die Beschwerdeführerin verzichtete auf das Einreichen einer Replik.


Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bildet die gemeindliche Verfügung vom 3. Dezember 2009, 
mit welcher die Beschwerdegegnerin 1 das Gesuch der Beschwerdeführerin 
um Erlass einer Abbruchverfügung für den von den Beschwerdegegnerinnen 
2 auf der Parzelle Nr. 138, basierend auf einer im ordentlichen Verfahren 
ergangenen, 
formell 
rechtskräftigen 
Baubewilligung, 
erstellten 
Autounterstandes abgewiesen hat. 
2. a)
Vorliegend ergeben sich die entscheidrelevanten Umstände, welche zum 
gemeindlichen Verzicht auf Erlass einer Abbruchverfügung für den 
Autounterstand geführt haben, mit hinreichender Klarheit aus den Akten, 
weshalb sowohl von der Durchführung des von der Beschwerdeführerin 
beantragten Augenscheines, als auch von der Einholung der von ihr 
verlangten Expertise hinsichtlich der Ermittlung der Höhe der ehemaligen 
Autogarage 
zwecks 
Vergleiches 
mit 
der 
Höhe 
des 
bestehenden 
Autounterstandes ohne weiteres abgesehen werden kann. 
b)
Unbestritten ist zum einen, dass der Autounterstand gestützt auf einer in 
einem ordentlichen Baubewilligungsverfahren ergangenen, unangefochten 
gebliebenen, mithin formell rechtskräftigen Baubewilligung, erstellt worden ist. 
Zum andern steht fest, dass der Unterstand von der Gemeinde in Verletzung 
materiellen Baurechts (unzulässige Unterschreitung des massgebenden 
Grenzabstands; unzulässiger Ersatz-/Neubau anstelle eines zulässigen 
Umbaus des vormaligen Garagengebäudes) bewilligt worden ist. Fest steht 
zudem, dass die damalige Bauherrschaft den Unterstand gemäss den 
bewilligten Plänen erstellt hat.
c)
Die Beschwerdeführerin, welche das Eigentum an ihrer Liegenschaft erst im 
Juni 
2008 
erwarb, 
muss 
sich 
sodann 
das 
Untätigbleiben 
ihrer 
Rechtsvorgänger, d.h. der Eigentümerschaft zum Zeitpunkt des Einsprache- 


und Baubewilligungsverfahrens, welche unbestrittenermassen Kenntnis vom 
hängigen Baugesuch hatte, entgegen halten lassen, und zwar unbesehen 
davon, aus welchen Überlegungen (einverstanden mit Umbau, nicht aber mit 
Ersatzbau) diese damals letztlich auf das Einreichen einer Einsprache 
verzichtete. Die in jenes Verfahren gehörenden und dort vorzubringenden 
Einwände (behauptete fehlende Profilierung; Verletzungen von Grenz- und 
Gebäudeabstands- sowie Höhenvorschriften; Immissionen) erweisen sich 
auch daher im vorliegenden Verfahren als verspätet.
d)
Dies umso mehr auch deshalb, als sich bereits aus den von der damaligen 
Bauherrschaft eingereichten und der Gemeinde öffentlich aufgelegten Plänen 
mit hinreichender Klarheit (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 
1P.791/2006 vom 13. November 2007, E. 3.3) entnehmen liess (und lässt), 
was Gegenstand des Baugesuches bildete: ein gedeckter, gegen die Seite 
hin 
offener 
Autounterstand 
anstelle 
des 
vormaligen 
ummauerten 
Garagegebäudes. Ebenso hätte die damalige Eigentümerschaft den 
aufgelegten Plänen (vgl. PL.NR. 02 vom 8. November 2006, 1:100) ohne 
weiteres den genauen Standort und die konkreten Abmessungen des 
Autounterstandes massstabgetreu entnehmen können. Der Umstand, dass 
die genauen Masse durch Nachmessen hätten ermittelt werden müssen, ist 
nicht 
entscheidend. 
Ein 
Vergleich 
des 
Planinhalts 
mit 
dem 
im 
Auflagezeitpunkt noch bestehenden Garagegebäude hätte jedenfalls ohne 
weiteres aufgezeigt, dass der neue Autounterstand z.B. die im vorliegenden 
Verfahren beanstandete Traufhöhe, wie auch der erforderliche Grenzabstand 
nicht einhalten wird und dass es sich zudem auch nicht nur um einen Umbau 
sondern faktisch einen Ersatz- resp. Neubau handeln musste. 
3. a)
Mit dem von der Beschwerdeführerin gestellten Begehren nach Erlass einer 
Abbruchverfügung einher geht faktisch das Begehren nach Widerruf der 
formell rechtskräftigen Baubewilligung vom 6. August 2007. Auf letztere hätte 
die Beschwerdegegnerin 1 nur revisionsweise (Art. 67 des Gesetzes über die 
Verwaltungsrechtspflege [VRG]), widerrufsweise (Art. 25 VRG) oder bei 
Nichtigkeit der Bewilligung zurückkommen können. Dafür bestand aber, wie 


sich der angefochtenen Verfügung ohne weiteres entnehmen lässt, kein 
Anlass. 
b)
So hat sich die Sach- oder Rechtslage gegenüber der ursprünglichen 
Entscheidungsgrundlage im Zeitpunkt der Baubewilligung vom 6. August 
2007 mit Blick auf die Zulässigkeit eines Widerrufs nicht geändert, ganz im 
Gegenteil. Aufgrund des zwischenzeitlich um eine Regelung (Art. 1.1 BG) 
betreffend „Besitzstand“ teilrevidierten Baugesetzes wäre der - im 
Bewilligungszeitpunkt noch - unzulässige Ersatzbau - soweit er sich in 
denselben Dimensionen wie die alte Garage bewegt - zwischenzeitlich gar 
bewilligungsfähig. Dass alle von der Beschwerdeführerin gerügten 
Verletzungen formeller und materieller Bauvorschriften (fehlende Profilierung; 
Verletzung von Grenz- und Gebäudeabstands- sowie Höhenvorschriften; 
Ersatz- statt nur Umbau) innert der für die Baubewilligung vom 6. August 2007 
laufenden Einsprachefrist von der vormaligen Eigentümerschaft der heute der 
Beschwerdeführerin gehörenden Liegenschaft Nr. 907 hätten gerügt werden 
können und müssen, wurde bereits dargelegt. Die Gründe, aufgrund derer 
diese damals auf die Einreichung einer Einsprache verzichtete, sind ohne 
Belang. Die im vorliegenden Verfahren erneuerte Behauptung der fehlenden 
Profilierung erweist sich als unbehelflich, da verspätet. Selbst jedoch wenn 
damals aber eine Profilierung des Bauvorhabens unterblieben wäre, wäre die 
Baubewilligung nicht nichtig, sondern höchstens anfechtbar (so sinngemäss 
Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 5. Aufl., Bern, 
2008, S. 320; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Diss., Zürich, 1991, N 
288, 415). Nachdem aber eine Anfechtung seitens der damaligen 
Eigentümerschaft trotz Kenntnis des aufgelegten Baugesuchs nicht erfolgte, 
bestand für einen Widerruf, auch aus dieser Sicht betrachtet, kein Anlass. 
4. a)
Wie bereits im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt worden ist, ist 
beim Widerruf einer formell rechtkräftigen Baubewilligung abzuwägen, ob 
dem Postulat der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts oder dem 
Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit der Vorzug gebührt. Im 
Allgemeinen geht das Prinzip der Rechtssicherheit vor, insbesondere dann, 
wenn u.a. die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich 


gegenüber stehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander 
abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung 
eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Vorliegend ist beides 
der Fall: So ging der Baubewilligung das erforderliche, ordentliche 
Baubewilligungsverfahren voraus. In der Folge realisierte die damalige 
Bauherrschaft basierend auf den bewilligten Plänen in guten Treuen in der 
Nordwestecke 
des 
Baugrundstücks 
anstelle 
des 
bisherigen 
Garagengebäudes den streitauslösenden Autounterstand. 
Indes können selbst in Fällen wie dem vorliegenden eine schwere Verletzung 
eines besonders gewichtigen öffentlichen Interesses, der Eintritt neuer 
Tatsachen oder neue wissenschaftliche Erkenntnisse zum Widerruf der 
Verfügung führen, oder das Interesse an der richtigen Durchführung des 
objektiven Rechts kann sonst wie (Widerruf einer zugebilligten Abweichung 
vom Zonenplan) vorgehen. Je weiter die Bauarbeiten fortgeschritten sind, 
desto mehr Gewicht kommt dem Prinzip der Rechtssicherheit und desto 
unwiderruflicher wird die Baubewilligung (vgl. zu alldem: Hänni, a.a.O., S. 
336f. mit zahlreichen Hinweisen). 
b)
Im Lichte des Dargelegten ist vorliegend mit der Beschwerdegegnerin 1 davon 
auszugehen, dass bei der Beurteilung der sich stellenden Fragen dem Prinzip 
der Rechtssicherheit der Vorzug zu geben ist. Zwar lässt es sich nicht von der 
Hand weisen, dass seitens der Gemeinde im Bewilligungszeitpunkt an sich 
leicht erkennbare formelle und materielle Mängel (die geklagte fehlende 
Profilierung; irrtümliche Bewertung der baulichen Massnahmen als Umbau, 
anstelle 
eines 
Ersatzbaus; 
die 
unzulässige 
Unterschreitung 
des 
zonengemässen Grenzabstandes des Ersatzbaus) nicht erkannt worden sind. 
Doch führt auch die Beschwerdeführerin in Bezug auf die geklagten formellen 
und materiellen Baurechtsverletzungen nichts an, was nicht bereits ihre 
Rechtsvorgängerin innert laufender Rechtsmittelfrist im Einsprache- und 
Rechtsmittelverfahren hätte geltend machen können. Besonders gewichtige 
öffentliche Interessen, welche ein Abweichen vom erwähnten Prinzip, d.h. 
einen Abbruch des Unterstandes, letztlich rechtfertigen würden, sind keine 
ersichtlich. Dies umso weniger, als aufgrund des von der Regierung 
genehmigten, teilrevidierten Art. 1.1 BG „Besitzstand“ der an Stelle des 


ehemaligen Garagegebäudes realisierte überdachte, offene Ersatzbau 
zwischenzeitlich gar einer nachträglichen Baubewilligung grundsätzlich 
zugänglich wäre (vgl. PVG 1989 Nr. 29). Das öffentliche Interesse erschöpft 
sich entsprechend in der Einhaltung der Rechtsordnung, welche diesfalls 
lediglich noch insoweit verletzt sein könnte, als der Ersatzbau den von Art. 1.1 
BG als zulässig erachteten Rahmen überschreitet (allfällige geringfügige 
Überschreitung der ursprünglichen Traufhöhe). Diesem öffentlichen Interesse 
stehen die Interessen der privaten Beschwerdegegnerinnen 2 gegenüber, 
welche sich auf die von der zuständigen Behörde erteilte, in einem formell 
korrekt durchgeführten Baubewilligungsverfahren ergangene Bewilligung 
verlassen durften und gestützt darauf den Autounterstand im bewilligten 
Rahmen in guten Treuen realisierten. Wie die Gemeinde im vorliegenden 
Verfahren zutreffend geltend macht, sind bei der Beurteilung des den 
Beschwerdegegnerinnen 
2 
durch 
einen 
Abbruch 
entsprechenden 
Wertverlustes denn auch nicht nur die Beseitigungskosten für den Unterstand, 
sondern auch der Wertverlust der bisherigen Garage zu berücksichtigen, weil 
diese bei einer allfälligen Bewilligungsverweigerung sicher nicht abgebrochen 
worden wäre. Hinzu kommt, dass der Autounterstand aufgrund der engen 
Platzverhältnisse auf der Parzelle Nr. 138 nicht ohne weiteres an einem 
anderen Ort wiederaufgebaut werden könnte, weshalb, insgesamt betrachtet, 
davon auszugehen ist, dass ein Widerruf der Baubewilligung und Erlass einer 
Abbruchverfügung auch einen nicht leichten finanziellen Verlust für die 
Beschwerdegegnerinnen 2 darstellen würde, für welchen im konkreten Fall 
allenfalls das Gemeinwesen aufzukommen hätte (BGE 107 lb 40). Das eben 
umschriebene 
gewichtige 
Interesse 
an 
einem 
Verzicht 
auf 
eine 
Abbruchverfügung übersteigt das private Interesse der Beschwerdeführerin 
an einem Abbruch des Unterstandes bei weitem, zumal dieser - wenn 
überhaupt - nur noch hinsichtlich der oben erwähnten, geringfügigen 
Überschreitung der Traufhöhe verfügt werden könnte, da lediglich dieses Teil 
noch materiell-baurechtswidrig sein könnte. Entsprechend ist gesagt, dass 
sich die anbegehrte Anordnung des Abbruches des gesamten Unterstandes 
so oder anders nicht hätte rechtfertigen lassen, was die Gemeinde bei der 
Prüfung der beschwerdeführerischen Einwände korrekt erkannt hat. 
Angesichts des einer Gemeinde in Bausachen generell zustehenden weiteren 


Ermessens- und Beurteilungsspielraumes lässt es sich im Übrigen auch ohne 
weiteres vertreten, wenn die Gemeinde die mögliche geringfügige 
Überschreitung der bisherigen Traufhöhe dulden will und entsprechend 
keinen Anlass für eine Tieferlegung des Daches sieht.
c)
Die gemeindliche Verfügung vom 3. Dezember 2009 erweist sich somit als in 
allen Teilen rechtens, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
5.
Bei 
diesem 
Ausgang 
gehen 
die 
Verfahrenskosten 
zulasten 
der 
Beschwerdeführerin (Art. 73 VRG), welche überdies zu verpflichten ist, den 
obsiegenden privaten Beschwerdegegnerinnen 2 alle durch den Rechtsstreit 
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der mit 
der von ihrem Rechtsvertreter eingereichten Kostennote vom 20. Mai 2010 
geltend gemachte Betrag von Fr. 2'632.15 (inkl. MWST) erscheint als 
angemessen. Der Beschwerdegegnerin 1 steht demgegenüber keine 
Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
295.--
zusammen
Fr.
2'295.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 
bezahlen.
3.
… hat den privaten Beschwerdegegnerinnen 2 eine Parteientschädigung von 
Fr. 2'632.15 (inkl. MWST) zu bezahlen.