gr_gerichte · S 2009 42 · 2009-06-23 · de
Alters-/Hinterbliebenenvers.

Insolvenzentschädigung | Arbeitslosenversicherung

S 09 42
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 23. Juni 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Insolvenzentschädigung
1.
… unterzeichnete am 27. Februar 2006 zusammen mit seiner Ehefrau einen
Vertrag mit der … AG. Der Vertrag war als "Geranten-Vertrag" bezeichnet und
hielt fest, dass das Ehepaar … ab 1. Juni 2006 die Leitung des Restaurants
… mit Touristenlager übernehmen werde. Der Aufgabenbereich war
folgendermassen umschrieben:
"a) Die Überwachung und die technische Leitung des Betriebes im
Allgemeinen.
b) Die Besorgung des Wareneinkaufs für Küche, Keller, Putzartikel,
Brennmaterial, Rauchwaren, etc.
c) Pflege und Unterhalt der Anlagen (…), wobei notwendige Reparaturen
dem
Verwaltungsrat
zu
melden
sind.
Reparaturen
und
Ersatzanschaffungen sind im Einvernehmen mit dem Verwaltungsrat in
Auftrag zu geben, es sei denn, dass die Veranlassung dringender
Reparaturen für die Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig ist.
d) Aufsicht über das Personal sowie Einstellung und Entlassung desselben
und Festlegung der Löhne im Einvernehmen mit dem Verwaltungsrat.
f)
Abschluss von Verträgen für die Belegung der Touristenlager und der
Gastzimmer.
g) Führung der Buchhaltung gemäss Weisung der Buchhaltungsstelle."
Der Brutto-Monatslohn betrug je Fr. 4'750.-- abzüglich Kost und Logis
während der Anwesenheit im Betrieb. Für die Autospesen war eine
monatliche Entschädigung von Fr. 350.-- vereinbart. Für einen Gesamtumsatz
bis Fr. 800'000.-- war die Umsatzbeteiligung auf 2 % festgelegt. Bezüglich

Ferien
war
vereinbart,
dass
diese
während
den
Zeiten
der
Betriebsschliessung zu erfolgen haben. Für nicht bezogene Freitage während
der Saison war ebenfalls die Kompensation während den Zeiten der
Betriebsschliessung vorgesehen. Im Vertrag wurde sodann festgehalten,
dass nicht bezogene Ferien bzw. Freitage und Überstunden nicht entschädigt
werden.
2.
Am 13. Dezember 2007 wurde vom Konkursamt … der Konkurs über die …
AG eröffnet.
3.
Am 11. Februar 2008 reichte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse
Graubünden einen Antrag auf Insolvenzentschädigung ein. Er gab an, er habe
ab dem 24. August 2007 aus gesundheitlichen Gründen nicht gearbeitet. Von
31 ihm zustehenden Ferientagen habe er 2007 keinen einzigen bezogen.
Seine offenen Lohnforderungen im Gesamtumfang von Fr. 22'570.55
bezifferte er folgendermassen:
Zahltagsperiode
AHV-
pflichtiger
Lohn
Anteil 13.
Monatslohn
Anteil Ferien/
Vorholzeit
Zulagen
Total
August
-
7192.70
1438.15
-
8630.85
September
3483.35
1957.00
350
5790.35
Oktober
-
2397.10
350
2747.10
November
-
2334.25
350
2684.25
Dezember, 1.-13.
-
1932.35
435.65
350
2718.00
4.
Am 26. Februar 2008 zahlte die Arbeitslosenkasse an ihren Versicherten Fr.
1’432.10 aus. Dies entsprach 70 % des Lohnanspruchs für den September
2007 abzüglich Fr. 1’437.50 für Kost und Logis.
5.
Der Versicherte liess hiergegen verschiedene Einwände erheben, so dass die
Arbeitslosenkasse am 19. Mai 2008 eine formelle Verfügung erliess, in
welcher sie feststellte, es bestehe kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung
für die geltend gemachten Ferien- und Freitage sowie die geleisteten
Überstunden für die Anstellungsdauer vom 1. Juni 2006 bis zum
Konkursdatum 13. Dezember 2007. Mit Einsprache vom 10. Juni 2008 liess

der Einsprecher eine Insolvenzentschädigung von Fr. 21'135.55 beantragen.
Mit Entscheid vom 13. Februar 2009 hiess das Amt für Industrie, Gewerbe
und Arbeit Graubünden (KIGA) die Einsprache teilweise gut und anerkannte
den Anspruch auf Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 4'498.75.
Dieser Anspruch setzte sich zusammen aus Fr. 3'483.35 für den Lohn vom
September 2007, Fr. 913.35 für den Lohn vom Dezember 2007, einer
Umsatzbeteiligung von Fr. 1’218.85, Fr. 475.-- für Freitage, Fr. 2’241.55 für
Ferien und Feiertage, abzüglich Fr. 3’833.35 für Kost und Logis.
6.
Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 27. Februar 2009
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er
beantragte sinngemäss, sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei auf
mindestens Fr. 8'400.-- festzulegen. Zur Begründung machte er geltend, der
L-GAV sei anwendbar; aus seinem Vertrag und aus den eingereichten
Protokollen sei ersichtlich, dass er und seine Frau in wesentlichen Punkten
immer das Einverständnis des Arbeitgebers hätten einholen müssen, so dass
sie den Geschäftsgang nicht massgeblich hätten beeinflussen können.
Gestützt auf den L-GAV habe er Anspruch auf einen 13. Monatslohn. Weiter
machte er geltend, er habe von September bis November 2007 für Kost und
Logis bezahlt; das KIGA habe die entsprechenden Beträge zu Unrecht noch
einmal abgezogen.
7.
Das KIGA beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die Begründung
entsprach im Wesentlichen derjenigen des angefochtenen Entscheides.
Zusätzlich
wurde
ausgeführt,
aus
den
eingereichten
Verwaltungsratsprotokollen ergäben sich keine Hinweise darauf, weshalb das
Gerantenehepaar nicht als Betriebsleiter im Sinne des L-GAV zu betrachten
sei. Zum Thema Kost und Logis führte das KIGA aus, der Beschwerdeführer
könne nicht glaubhaft darlegen, dass er für die Monate September und
Oktober 2007 bereits bezahlt habe.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird soweit erforderlich
in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
In Abweichung von Art. 43 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege
(VRG;
BR
370.100),
laut
welchem
das
Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz entscheidet, wenn der
Streitwert Fr. 5'000.-- nicht überschreitet und keine Rechtsfragen von
grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind, wird die vorliegende
Beschwerde in der ordentlichen Kammerbesetzung gemäss Art. 12 Abs. 1 des
kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) beurteilt.
2.
Gegenstand der Beschwerde ist die Frage, ob das KIGA den Anspruch des
Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung zu Recht auf Fr. 4'498.75
festgelegt hat.
3. a)
Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung
unterliegen,
haben
Anspruch
auf
Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet
wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs.
1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Gemäss Art. 52 Abs. 1
AVIG deckt die Insolvenzentschädigung die Lohnforderung für die letzten vier
Monate des Arbeitsverhältnisses vor Konkurseröffnung. Vorliegend wurde der
Konkurs über die … AG am 13. Dezember 2007 eröffnet. Die Schutzfrist
umfasst somit die Zeit vom 12. August bis am 12. Dezember 2007.
b)
Nach
der
Rechtsprechung
des
Bundesgerichts
müssen
sich
die
anspruchsberechtigenden Lohnforderungen grundsätzlich auf geleistete
Arbeit beziehen (BGE 125 V 492). Führen unverschuldete, in der Person des
Arbeitnehmers liegende Gründe wie Krankheit zu einer Arbeitsverhinderung,
besteht für eine gewisse Zeit gestützt auf Art. 324a des Schweizerischen
Obligationenrechts (OR; SR 220) ein Lohnanspruch gegenüber dem
Arbeitgeber. Für diesen Lohnanspruch ist ebenfalls Insolvenzentschädigung

auszurichten, obwohl er sich nicht auf tatsächlich geleistete Arbeit abstützt
(Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zürich 2004, S. 89 ff.). Vorliegend
war der Beschwerdeführer ab dem 24. August 2007 wegen Krankheit
arbeitsunfähig. Vom 24. August bis am 23. September 2007 hatte die … AG
dem Beschwerdeführer somit gestützt auf Art. 324a OR Lohn zu bezahlen.
Dieser Lohn ist vorliegend grundsätzlich zu berücksichtigen.
c)
Kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, wenn und insoweit der
Arbeitnehmer in den Genuss von vertraglichen oder gesetzlichen
Lohnersatzeinkünften gelangt. Vorliegend erhielt der Beschwerdeführer von
der AXA Winterthur Taggelder für eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit vom 23.
September bis am 30. November 2007 und für eine 50 %-ige
Arbeitsunfähigkeit im Dezember 2007.
d)
Im Bereich der Insolvenzentschädigung ist derselbe Lohnbegriff massgeblich,
wie bei den übrigen Leistungen gemäss AVIG, nämlich der Lohn im Sinne von
Art. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
(AHVG, SR 831.10) in Verbindung mit Art. 7 der Verordnung über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) zuzüglich Zulagen im
Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG. Neben dem vertraglich vereinbarten
Grundlohn
kann
der
Anspruch
auf
Insolvenzentschädigung
somit
grundsätzlich Lohnzulagen, Entschädigung für Überzeitarbeit, nicht bezogene
Ferien, Freitage und Feiertage sowie den 13. Monatslohn umfassen.
Bezüglich dem 13. Monatslohn und der Entschädigung für Ferien und
Feiertage ist zu beachten, dass ein Anspruch nur pro rata temporis auf die
vier entschädigungsberechtigten Lohnmonate besteht.
4.
Der Beschwerdeführer argumentiert mit dem Landes-Gesamtarbeitsvertrag
des Gastgewerbes (L-GAV). Nachstehend wird geprüft, ob dieser anwendbar
ist.
a)
Gemäss Art. 1 L-GAV unterstehen diesem Vertrag alle Arbeitgeber und
Mitarbeiter in gastgewerblichen Betrieben. Nicht dem Vertrag unterstellt sind
gemäss Art. 2 L-GAV unter anderem Betriebsleiter und Direktoren. Im

Kommentar zum L-GAV wird diese Regel folgendermassen präzisiert:
Arbeitnehmer in der Funktion der Betriebsleiter, der Direktoren, der Geranten
oder der Geschäftsführer sind dem L-GAV nicht unterstellt, sofern sie im
Sinne
des
Arbeitsgesetzes
Entscheidungsbefugnis
in
wesentlichen
Angelegenheiten haben und eine entsprechende Verantwortung tragen
(www.ccnt.ch/deutsch/vertrag.htm; Stand September 2009). Nach Art. 9 der
Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1) übt eine höhere leitende Tätigkeit
aus, wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit
von der Grösse des Betriebes über weitreichende Entscheidungsbefugnisse
verfügt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und
dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines
Betriebes oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann.
b)
Vorliegend hat das KIGA den Beschwerdeführer zu Recht als Betriebsleiter
im Sinne von Art. 2 L-GAV qualifiziert. Zusammen mit seiner Ehefrau hatte er
mit der … AG einen Vertrag, der als "Geranten-Vertrag" bezeichnet war, und
der
ihm
und
seiner
Frau
im
operativen
Bereich
relativ
grosse
Entscheidungsbefugnis
einräumte
und
eine
entsprechend
grosse
Verantwortung auferlegte. In eigener Kompetenz oblagen ihm gemäss
Vertrag die Überwachung und die technische Leitung des Betriebes im
Allgemeinen, die Besorgung des gesamten Wareneinkaufs, die Pflege und
der Unterhalt der Anlagen sowie die Veranlassung von sehr dringenden
Reparaturen, die Aufsicht über das Personal sowie Einstellung und
Entlassung desselben, der Abschluss von Verträgen für die Belegung der
Touristenlager und der Gastzimmer und die Führung des Rechnungswesens.
In
den
wesentlichen
operativen
Tätigkeitsfeldern
-
Betriebsleitung,
Wareneinkauf, Personalmanagement - konnte der Beschwerdeführer somit
zusammen mit seiner Frau frei entscheiden und damit den Geschäftsgang
wesentlich beeinflussen. Das Einverständnis des Verwaltungsrats war
gemäss
Vertrag
nur
nötig
für
nicht
dringende
Reparaturen
und
Ersatzanschaffungen, für die Durchführung der Werbung und für die
Festlegung der Löhne des Personals. Der Verwaltungsrat beschränkte sich
somit im Allgemeinen auf seine Kontrollfunktion und nahm operativ nur wenig
Einfluss. Angesichts dieser vertraglichen Regelung ist der Beschwerdeführer

auch gestützt auf die Lehre (Theiler Peter, Der Gerantenvertrag, Bern, 1992,
S. 21 ff) eindeutig als leitender Angestellter beziehungsweise als
Betriebsleiter im Sinne von Art. 2 L-GAV zu qualifizieren.
c)
Der
Beschwerdeführer
ist
der
Ansicht,
aus
den
eingereichten
Verwaltungsratsprotokollen und aus der eingereichten Korrespondenz ergebe
sich, dass er und seine Frau in wesentlichen Punkten immer das
Einverständnis des Arbeitgebers hätten haben müssen. Dieser Ansicht kann
nicht gefolgt werden, belegen die Protokolle doch das Gegenteil. Analysiert
man die Protokolle, so zeigt sich nämlich, dass die vertragliche
Kompetenzaufteilung eingehalten und den beiden Geranten operativ
entsprechend viel Freiheit gelassen wurde. Wenn der Verwaltungsrat sich in
operative Bereiche einmischte, tat er dies in der Regel nicht mit verbindlichen
Weisungen, sondern mit Vorschlägen. Zudem räumte der Verwaltungsrat dem
Beschwerdeführer und seiner Frau Kompetenzen bei der strategischen
Entwicklung des Betriebes ein (Erstellung des Leitbilds, Erstellen eines
Konzeptes für die Veränderung vom Selbstbedienungsrestaurant zum
bedienten Restaurant etc.). Zusammenfassend kann gesagt werden, dass
sich der Verwaltungsrat gemäss den Protokollen auf die Entscheide
beschränkte, welche ihm als Organ der … AG und in Übereinstimmung mit
dem Gerantenvertrag zustanden (Aufsicht über den Betriebsgang,
Jahresrechnung,
Lösung
der
finanziellen
Probleme
der
AG,
Unterhaltsarbeiten und Ersatzanschaffungen, wesentliche Neuanschaffungen
etc.).
5.
Der Beschwerdeführer erhebt Anspruch auf Insolvenzentschädigung für einen
13. Monatslohn. Diesen Anspruch hat das KIGA zu Recht abgewiesen. Wie
sich gezeigt hat, ist der L-GAV nicht auf das Arbeitsverhältnis des
Beschwerdeführers mit der … AG anwendbar, so dass sich der Anspruch
nicht auf Art. 13 L-GAV abstützen lässt. Im Geranten-Vertrag ist kein 13.
Monatslohn vereinbart, und auch in den anwendbaren arbeitsrechtlichen
Bestimmungen gibt es keine Grundlage für einen solchen Anspruch.

6.
Das KIGA hat bei der Berechnung der Insolvenzentschädigung Fr. 3’833.35
für Kost und Logis abgezogen, je Fr. 1’437.50 für September und Oktober
2007 und Fr. 958.35 für 20 Tage im November 2007. Der Beschwerdeführer
ist damit nicht einverstanden und macht geltend, Kost und Logis seien bereits
zuvor abgezogen worden.
a)
Der Beschwerdeführer hat zum Beweis Lohnabrechnungen für die Monate
September und Oktober 2007 eingereicht, auf welchen für Kost jeweils ein
Abzug von Fr. 930.-- und für Logis ein Abzug von jeweils Fr. 507.50
ausgewiesen wird. Diesen Lohnabrechnungen kann indessen kein
Beweiswert beigemessen werden. Erstens fehlt es ihnen an der nötigen
Objektivität, wurden sie doch vom Beschwerdeführer beziehungsweise von
seiner Ehefrau selber erstellt. Zweitens ist die Lohnabrechnung für den
September 2007 falsch. Sie geht von einem Anspruch auf Krankentaggeld für
den ganzen Monat aus. Dies steht im Widerspruch zu der Bestätigung der
AXA Winterthur vom 28. Februar 2008, wonach sie erst für die Zeit ab dem
23. September 2007 Leistungen erbracht hatte. Die Zeit vom 1. bis 23.
September 2007 fiel in die 30-tägige Wartefrist, welche die … AG mit der AXA
Winterthur
vereinbart
hatte.
Während
dieser
Zeit
galt
die
Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 324a OR, so dass bis
zum 23. September 2007 der Lohn im vollen Umfang vom Arbeitgeber
geschuldet war. Davon ist das KIGA nota bene korrekterweise ausgegangen
(Ziff. 5 des angefochtenen Entscheides).
b)
Der Beschwerdeführer stützt sich auf ein Schreiben der … Treuhand vom 6.
November 2007 an seine Ehefrau, in welchem ausführt wird, es sei ihr
mitgeteilt worden, dass ihre Lohnbezüge nur vorschussweise aus der Kasse
zu beziehen seien, da die Taggelder der Winterthur Versicherung direkt an
sie und ihren Mann ausgerichtet würden. Der Nachweis der nicht bezogenen
Kost und Logis sei bis jetzt nicht beziehungsweise nicht vollständig erbracht
worden. Die Bezüge seien deshalb bei der Erstellung des Kassabuchs nicht
berücksichtigt worden, da sie umgehend zurückzuzahlen seien. Es ist für das
Gericht nicht ersichtlich, weshalb dieses Schreiben dafür sprechen soll, dass
der Beschwerdeführer Kost und Logis für September bis November 2007

bereits bezahlt hat. Vielmehr verstärkt dieses Schreiben den Eindruck, dass
der Beschwerdeführer widersprüchlich argumentiert. Nach diesem Schreiben
hat er allem Anschein nach gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht, er
habe in der fraglichen Zeit Kost und Logis nicht in vollem Umfang
beansprucht. In den selbst erstellten Lohnabrechnungen werden die Abzüge
hingegen vollständig aufgeführt. Und in der Beschwerde wird einerseits
behauptet, die Miete sei für September bis November 2007 bezahlt worden,
und im nächsten Satz wird erklärt, im November sei aus guten Gründen keine
Miete bezahlt worden. Im Bezug auf den Mietzins für den November 2007
verkennt der Beschwerdeführer zudem, dass die behaupteten Mängel am
Mietobjekt gegenüber der … AG hätten geltend gemacht werden müssen und
keinesfalls einen zusätzlichen Anspruch auf Insolvenzentschädigung
begründen können.
c)
Der Beschwerdeführer stützt sich ferner auf zwei Belege der Raiffeisen Bank.
Der eine bestätigt eine Einzahlung auf das Konto der Ehefrau des
Beschwerdeführers im Umfang von 15'800, der andere eine Einzahlung auf
das Konto des Beschwerdeführers im Umfang von Fr. 8'800.--. Detaillierte,
vom Arbeitgeber verfasste Abrechnungen zu diesen Einzahlungen fehlen,
und die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers sind nicht
nachvollziehbar. Deshalb vermögen auch diese Bankbelege nicht mit
genügender Sicherheit zu bestätigen, dass der Beschwerdeführer Kost und
Logis für die Monate September bis November 2007 bereits bezahlt hat.
d)
Es ergibt sich somit, dass das KIGA zu Recht einen Abzug für Kost und Logis
vorgenommen hat. In der Höhe ist dieser Abzug ebenfalls korrekt, ergibt sich
doch aus den Unterlagen (Lohnausweis August 2007, etc.), dass sich der
Abzug pro Monat auf Fr. 1’437.50 belief (Fr. 507.50 für Logis, Fr. 930.-- für
Kost).
7.
Im angefochtenen Entscheid hat das KIGA mehrere weitere Streitpunkte mit
detaillierter und einleuchtender Begründung geklärt (Umsatzbeteiligung,
Ferien/Freitage, Überstunden, Zulagen). Der Beschwerdeführer ist im Bezug
auf diese Punkte einverstanden, so dass sich vorliegend eine detaillierte

Überprüfung erübrigt. Allerdings soll zuhanden des Beschwerdeführers
darauf hingewiesen werden, dass das KIGA zu seinen Gunsten darauf
verzichtet hat zu überprüfen, ob allenfalls der Ferienanspruch infolge
Krankheit zu kürzen gewesen wäre (Art. 329b Abs. 2 OR).
8.
Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtmässig, und die
dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.
Gerichtskosten
werden
keine
erhoben,
da
das
kantonale
Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungsstreitigkeiten gemäss Art. 1
AVIG in Verbindung mit Art. 61 lit. a ATSG grundsätzlich kostenlos ist.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.