gr_gerichte · ZF 2006 4 · 2006-05-02 · de
Forderung aus Mietverhältnis

Forderung | OR Allgemeine Bestimmung

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 2. Mai 2006
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 06 4
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Bochsler
RichterInnen
Rehli, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Vital
Aktuar ad hoc
Walder
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Walter
Fleischmann, Tüchelweg 1, Altendorf,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts C. vom 14. September 2005, mitgeteilt am 15. De-
zember 2005, in Sachen des Klägers gegen Z., Beklagten und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Martin Suenderhauf, Gäuggelistrasse 16, Chur,
mit Streitverkündung des Beklagten an Y., vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur.
Werner Caviezel, Bahnhofstrasse 8, Chur, (am Berufungsverfahren nicht mehr be-
teiligt),
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

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A. 1. Am Nachmittag des 1. Juli 2001 hielten sich die Gebrüder X. und Y.
zusammen mit A. und B. im Garten des Hauses von X. in C. auf. Gegen 13.30 Uhr
gesellte sich Z. zu ihnen; es wurde zusammen Tee getrunken und geplaudert. Nach
einer gewissen Zeit entfernte sich X., holte ein Gefäss mit Wasser und besprengte
seinen Bruder Urs sowie Z. mit diesem. Die beiden begossenen Männer beschlos-
sen nun, sich zu revanchieren. Sie stellten X. nach, der sich ins Haus zu retten
versuchte. Nach einer kurzen Verfolgungsjagd im und ums Haus gelang es den
Verfolgern, X. zu ergreifen. Y. machte sich nun daran, den Gartenschlauch anzu-
schliessen, um seinen Bruder zu bespritzen, während dieser von Z. festgehalten
wurde. Dies geschah nach der Darstellung des letzteren dadurch, dass er mit seiner
rechten Hand den rechten Arm von X. nach hinten hielt und mit seiner linken Hand
dessen linken Arm lediglich festhielt. Die Gebrüder X. und Y. machen hingegen gel-
tend, Z. habe X. mittels eines Polizeigriffs von hinten an beiden Armen festgehalten.
Nach der Schilderung von Z. soll X. versucht haben, sich durch eine judoähnliche
Technik zu befreien, indem er versucht habe, ihn über seinen Rücken abzuwerfen.
Dabei seien sie beide aus dem Gleichgewicht geraten und zu Fall gekommen. Er
habe seinen Gegner noch vor dem Umfallen losgelassen, um sich selbst auffangen
zu können. X. hält dem entgegen, er sei aus dem Gleichgewicht geraten und habe
sich stabilisieren wollen. Martin habe dies wohl als Befreiungsversuch betrachtet
und ihm daher die Hände auf dem Rücken noch weiter hochgezogen. Dadurch sei
er (X. ) nach vorn geflogen, ohne sich mit den Armen abstützen zu können. X. stiess
bei seinem Sturz mit dem Kopf gegen ein auf dem Boden liegendes Stück Holz und
zog sich dabei eine Rissquetschwunde und eine Halswirbeldistorsion zu. Die Folgen
dieser Verletzungen sind noch heute nicht ausgeheilt, so dass der Verunfallte nur
teilweise arbeitsfähig ist.
2.
X. wurde 1999 mit einem Pensum von 80 % als Dozent für Physiothe-
rapie sowie als stellvertretender Programmleiter des schweizerischen Ausbildungs-
zweiges an der Phyiotherapieschule „Akademie Physiotherapie“ in C. angestellt. Im
Jahre 2000 eröffnete er eine eigene physiotherapeutische Praxis mit einem Pensum
von etwa 20 % und betätigte sich als Physiotherapeut der schweizerischen E.-Nati-
onalmannschaft U19/U21. Ausserdem wurde er als sogenannter Sitzinstruktor an
den F. eingesetzt und organisierte als solcher Seminare zum Thema „Ergonomie“.
Nach dem Unfall vom 1. Juli 2001 nahm X. seine Tätigkeit als Physiotherapiedozent
bald wieder auf. Dank dem Entgegenkommen seines Arbeitgebers und der Leistung
von UVG-Taggeldern musste X. trotz krankheitsbedingter Einschränkungen bisher
keine Lohneinbusse hinnehmen, obwohl er ab November 2003 sein Pensum um 50
% reduzieren musste. Hingegen war er nach seinen Angaben gezwungen, seine

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frühere Tätigkeit als Physiotherapeut in der eigenen Praxis und die Ausübung der
Nebenjobs infolge der unfallbedingten Beschwerden aufzugeben und er sieht sich
auch in seinen Haushaltsarbeiten eingeschränkt. Er erhob daher bei der Privathaft-
pflichtversicherung von Z. Schadenersatzansprüche, welche die Versicherung je-
doch ablehnte. X. beschloss daher, ein Verfahren gegen Z. einzuleiten.
B.
Am 10. Juni 2004 meldete der Kläger die vorliegende Streitsache zur
Vermittlung an. Nachdem die Sühneverhandlung vor dem Vermittleramt Fünf Dörfer
erfolglos verlaufen war, bezog er den Leitschein und prosequierte die Klage mit Pro-
zesseingabe vom 9. August 2004 an das Bezirksgericht C.. Er stellte das folgende
Rechtsbegehren:
„1. Der Beklagte sei in Gutheissung der Teilklage zu verurteilen, dem Klä-
ger für den im Zusammenhang mit dem Schadenereignis vom 1.7.2001
entstandenen, bis Ende Juni 2004 aufgelaufenen Schaden einen Ersatz
von Fr. 150'000.-- zu bezahlen, nebst 5 % Zins ab mittlerem Verfall.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass
a) die Forderung gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 als Teilklage zu qualifi-
zieren ist;
b) der Beklagte für Genugtuung und weiteren auf das Ereignis vom
1.7.2001 zurückzuführenden Schaden haftet und eine entsprechende
Klage vorbehalten bleibt.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.“
X. errechnete einen Schaden von insgesamt Fr. 168'417.60, der sich aus
einem Betrag von Fr. 105'944.-- für Erwerbsausfall aus selbständiger Tätigkeit, von
Fr. 37'800.-- für Haushaltaufwand, Fr. 20'800.-- aus entgangenem Gewinn aus
Zimmervermietung sowie Fr. 3'873.60 an vorprozessualen Anwaltskosten zusam-
mensetzt. Er beschränkte sich indessen auf die Geltendmachung einer runden
Summe von 150'000 Franken. Der Rechtsvertreter des Klägers vertrat sodann die
Auffassung, es erscheine zweckmässig, das Prozessthema vorerst auf die Frage
der Haftung des Beklagten zu beschränken. Nach Klärung dieser Frage dürfe er-
wartet werden, dass sich die Haftpflichtversicherung des Beklagten und der Kläger
über das Quantitative des Schadens einigen würden.
Mit Schreiben vom 13. August 2001 an den Bezirksgerichtspräsidenten C.
liess Z. dem Bruder des Klägers, Y., gestützt auf Art. 30 ZPO den Streit verkünden.

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Der Beklagte reichte am 10. November 2004 seine Prozessantwort ein, in
welcher er die kostenfällige Abweisung der Klage beantragte. Einen Teilentscheid
im Sinne von Art. 94 ZPO, wie er vom Kläger angeregt wurde, hielt der Beklagte für
nicht angebracht. - Der Eingerufene zeigte sich in seiner Prozessantwort vom 1.
November überrascht von der Streitverkündung, da er einen Rückgriff von Z. auf
ihn als völlig unrealistisch einstufe. Es stelle sich die Frage, ob die Streitverkündung
nicht missbräuchlich einzig zum Zwecke, ihn als Zeugen auszuschalten, erfolgt sei.
Er sei sodann der Auffassung, dass die Klage seines Bruders zu Recht erfolgt sei
und betrachte es im Übrigen ebenfalls als sinnvoll, das Verfahren vorerst auf die
Frage der Haftung zu beschränken.
C.
Mit Urteil vom 14. September 2005 wies das Bezirksgericht C. die
Klage vollumfänglich ab. Es auferlegte die Kosten der Vermittlung von Fr. 180.--
sowie jene des Bezirksgerichts von Fr. 9'300.-- dem Kläger und verpflichtete die-
sen, den Beklagten aussergerichtlich mit Fr. 24'955.87 zu entschädigen.
D. Gegen dieses Urteil liess X. am 5. Januar 2006 die Berufung an das Kan-
tonsgericht von Graubünden erklären. Er stellte folgende Anträge:
„1. Der Beklagte sei ganz, eventuell teilweise, für den dem Kläger aus dem
Schadenereignis vom 1.7.2001 zugefügten Schaden haftbar zu er-
klären.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in Höhe von Fr. 9'300.--
seien dem Beklagten aufzuerlegen, welcher dem Kläger überdies eine
ausserrechtliche Entschädigung von Fr. 20'979.-- zu bezahlen habe.
3. Das Verfahren sei zur Beurteilung des Schadens-Quantitativs an die
Vorinstanz zurückzuweisen.¨
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbe-
klagten.“
Mit Verfügung vom 9. Februar 2006 wurden die Parteien auf den 2. Mai 2006
zur Hauptverhandlung vor das Kantonsgericht vorgeladen. Der Rechtsvertreter des
Eingerufenen teilte dem Kantonsgerichtspräsidium darauf mit Schreiben vom 13.
Februar 2006 mit, die Position seines Mandanten gehe aus den Gerichtsakten her-
vor, so dass auf den Eintritt in den Prozess im Berufungsverfahren und damit auch
auf die Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichtet werde.
E.
An der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht waren die beiden
Rechtsvertreter sowie der Beklagte anwesend. Der Anwalt des Berufungsklägers

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bestätigte seine schriftlich formulierten Berufungsanträge, während der Vertreter
des Beklagten die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzli-
chen Urteils beantragte. Eventualiter stellte er sodann das Begehren, soweit das
Kantonsgericht eine Haftung des Beklagten dem Kläger gegenüber dem Grund-
satze nach bejahen sollte, sei die Sache zur Fortführung des Prozessverfahrens,
insbesondere zur Festlegung der Haftungsquote des Beklagten, an die Vorinstanz
zurückzuweisen. – Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer
Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
I. 1.
Das Bezirksgericht C. hat in seinem Urteil bei der Darstellung des
Sachverhalts vorerst die Schilderungen der Parteien wiedergegeben, wie sie von
diesen gegenüber der Privathaftpflichtversicherung des Beklagten dargelegt wor-
den waren, wobei die Ausführungen von X. später auch Eingang in die Prozessein-
gabe fanden. Sodann gab die Vorinstanz auch den Inhalt eines Briefes wieder, wel-
chen Y. auf Wunsch seines Bruders über den Unfallablauf verfasst hat. Zwischen
den verschiedenen Schilderungen bestehen einige Differenzen, die jedoch für die
Beurteilung des Falles nicht von ausschlaggebender Bedeutung sind. Unbestritten
ist, dass es X. war, der als erster auf den Gedanken kam, die Anwesenden mit
Wasser zu bespritzen. Ob er sich – worüber unterschiedliche Sachdarstellungen
bestehen - dazu einer Giesskanne oder eines anderen Behälters bediente und ob
sein Bruder Urs und Z. dabei etwas mehr oder weniger Wasser abbekamen, ist
irrelevant. Feststeht, dass die beiden Begossenen das Spiel aufnahmen und nun
ihrerseits dem Kläger eine Dusche verabreichen wollten. Sie jagten X. nach und
konnten ihn schliesslich fassen. Nun sollte Y. den Gartenschlauch anschliessen und
den Wasserhahn betätigen, während der Beklagte das Opfer festzuhalten hatte.
Dies geschah nach der Darstellung des Klägers dadurch, dass ihm Z. mit dem so-
genannten Polizeigriff beide Arme auf den Rücken zog (nach der einem Rechtswör-
terbuch entnommenen Definition des Klägers werden beim Polizeigriff dem Festzu-
nehmenden beide Arme nach hinten gezogen und festgehalten). Der Beklagte be-
streitet, X. im Sinne dieser Definition gehalten zu haben. In dem von ihm unter-
zeichneten Protokoll einer Besprechung, die er am 19. November 2002 mit einem
Vertreter seiner Haftpflichtversicherung abgehalten hatte, sprach er zwar ausdrück-
lich auch selbst davon, X. mit dem Polizeigriff von hinten festgehalten zu haben,
wobei er allerdings nicht näher schilderte, was er unter diesem Begriff verstand. Er
gestand aber in der Prozessantwort und im späteren Verfahren immerhin zu, den

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rechten Arm des Klägers mit seinem rechten Arm und mit seiner linken Hand den
linken Arm X.s festgehalten zu haben. X. habe sich wiederholt befreien wollen und
dabei versucht, ihn über die Hüfte zu werfen (in der Prozessantwort ist erstmals von
einer judoähnlichen Technik die Rede), wobei sie dann beide das Gleichgewicht
verloren hätten. Dass der Festgehaltene versuchen würde, sich von der auch nach
der Schilderung des Beklagten als recht unsanft zu bezeichnenden Umklammerung
zu befreien, war nahe liegend. Ob der angewandte Griff nun dem entsprach, was
als Polizeigriff im technischen Sinne verstanden wird, ist nebensächlich. Tatsache
ist, dass die von Z. angewandte Methode des Festhaltens recht schmerzhaft gewe-
sen sein musste, worauf auch die Aussage des Beklagten schliessen lässt, X. habe
sich gewunden. Sie barg zweifellos auch die Gefahr in sich, dass mindestens der
auf dem Rücken fixierte Arm ernsthaft verletzt werden konnte. Auch war es nicht
ungewöhnlich, dass die Kontrahenten bei diesem Gerangel auf dem mit Kies be-
deckten Grund das Gleichgewicht verlieren und zu Fall kommen konnten. Als es
dazu kam, war X., der jedenfalls bis zum Beginn des Sturzes festgehalten wurde,
insofern benachteiligt, als ihm kaum Zeit blieb, um sich abzustützen und damit die
Wucht des Aufpralls aufzufangen. Unglaubhaft ist die Darstellung Z.s, wonach er
den Kläger bereits vor Beginn des Falles losgelassen habe, um sich selbst aufzu-
fangen, konnte doch dieser Reflex erst auf Grund des Sturzes ausgelöst worden
sein; zuvor hatte der Beklagte keinen Grund, seinen Kontrahenten loszulassen,
wollte er doch, dass dieser von seinem Bruder abgespritzt würde. Da sich Z. im
Moment, als die beiden Kontrahenten das Gleichgewicht verloren, etwas über dem
Kläger befunden haben dürfte, blieb ihm geringfügig mehr Zeit, um sich aufzufan-
gen, so dass ohne weiteres erklärbar ist, dass er im Gegensatz zu X. unverletzt
blieb. Dieser Ablauf der Geschehnisse lässt sich anhand der vorhandenen Akten-
lage als erwiesen annehmen. Dass in Fällen, in denen nicht alle Einzelheiten eines
Unfalles restlos geklärt sind, im Rahmen der freien Beweiswürdigung die Annahme
zulässig ist, das Ereignis habe sich so zugetragen, wie es unter den gegebenen
Umständen nach der allgemeinen Lebenserfahrung am wahrscheinlichsten er-
scheint, ist nach der vom Berufungskläger zitierten Rechtsprechung des Bundesge-
richts (Urteil vom 11. Juli 2001; 4C.26/2001 mit Verweisungen) zulässig. Der ge-
schilderte Geschehensablauf ist nach Auffassung des Kantonsgerichts in den we-
sentlichen Punkten geklärt, so dass sich weitere Beweiserhebungen erübrigen.
2.
Die Vorinstanz ist bei der Beurteilung der Haftungsfrage davon ausge-
gangen, das Vorliegen eines Schadens könne als ausgewiesen und vom Beklagten
grundsätzlich auch nicht bestritten betrachtet werden. Diese Feststellung ist nicht
zu beanstanden, wobei im vorliegenden Verfahren über die Höhe der einzelnen

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Schadenspositionen nicht zu befinden ist, wurde doch der Prozess vor erster In-
stanz auf die Frage beschränkt, ob sich eine Haftpflicht des Beklagten begründen
lässt. Das Bezirksgericht hat zunächst festgestellt, der adäquate Kausalzusammen-
hang zwischen dem gewaltsamen Festhalten des Klägers und dem folgenschweren
Sturz sei gegeben, sei der Ablauf des Ereignisses doch keineswegs ungewöhnlich
und auch nicht fern dem üblichen Lauf der Dinge. Zu prüfen bleibe, ob der adäquate
Kausalzusammenhang unterbrochen worden sei. Es kam dann zum Schluss, das
Verhalten des Klägers, der seinen Bruder und den Beklagten überraschend mit
Wasser bespritzt habe, stelle kein schweres Selbstverschulden dar, das eine sol-
che Folge haben könne, allerdings sei sein Verhalten als gewöhnliches Selbstver-
schulden im Sinne von Art. 44 Abs. 1 OR zu qualifizieren. Die Frage, in welchem
Ausmass eine Herabsetzung der Schadenersatzzahlung zu erfolgen hätte, könne
aber offen gelassen werden, da ohnehin nicht alle notwendigen haftungsbegrün-
denden Voraussetzungen von Art. 41 OR erfüllt seien. Der Berufungsbeklagte ge-
stand auch vor Kantonsgericht zu, dass ein Schaden als Haftungsvoraussetzung
eingetreten sei und grundsätzlich zugestanden werde. Mit Bezug auf den adäquaten
Kausalzusammenhang brachte der Rechtsvertreter des Beklagten zwar gewisse
Vorbehalte an, indem er die Meinung vertrat, das Festhalten stelle für sich allein
betrachtet in der Spielabfolge einer Wasserschlacht kein Verhalten dar, das als un-
gewöhnlich oder gar spezifisch risikoträchtig für schwere Verletzungen sein könne.
Ernsthaft und mit überzeugenden Argumenten bestritten wird das Vorliegen des haf-
tungsbegründenden adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Festhalten
und dem eingetretenen Erfolg allerdings nicht, hingegen konzentrierte der Vertreter
des Beklagten seine Ausführungen auf die seines Erachtens fehlenden Haftungs-
elemente der Widerrechtlichkeit und des Verschuldens. Das Kantonsgericht geht
mit der Vorinstanz dahin einig, dass der adäquate Kausalzusammenhang als gege-
ben zu betrachten ist. Auch wenn von der Sachdarstellung des Beklagten ausge-
gangen wird, so lässt sich doch nicht bestreiten, dass die Art und Weise, wie der
Beklagte X. festhielt, nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge durchaus geeignet war, zu einem folgenschweren Sturz mit Verlet-
zungsfolgen zu führen, wie es denn auch tatsächlich geschehen ist. Beigepflichtet
werden kann der Vorinstanz auch mit Bezug auf die Frage, ob allenfalls ein Selbst-
verschulden des Geschädigten vorliegt, das so schwer wiegt, dass es als adäquate
Ursache des eingetretenen Schadens zu betrachten ist und einen so hohen Inten-
sitätsgrad aufweist, dass es zum Ausschluss der Haftung des präsumtiv Haftpflich-
tigen führt. Um in diesem Sinne wirksam zu werden, müsste das Selbstverschulden
des Klägers als grob zu qualifizieren sein; ein gewöhnliches Selbstverschulden, wel-
ches ebenfalls adäquate Ursache ist, bildet hingegen keinen Unterbrechungsgrund,

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sondern führt nur zu einer Reduktion des Schadenersatzes (Rey, Ausservertragli-
ches Haftpflichtrecht, 3. Auflage, Rz. 560 und 561; BGE 121 III 363). Es steht fest,
dass X. das als Wasserschlacht bezeichnete Spiel begonnen hat, indem er seinen
Bruder und den Beklagten mit Wasser begoss. Dieser harmlose Scherz löste den
Reigen der folgenden Ereignisse aus und bildet sicher ein nicht wegzudenkendes
Element des später eingetretenen Schadeneintritts. Indem X. die beiden Mitbetei-
ligten durch sein Verhalten reizte und sich in der folgenden Auseinandersetzung
gegen deren Ansinnen, ihn ebenfalls mit Wasser zu bespritzen, wehrte, musste er
zwar damit rechnen, dass er diese zur Revanche provozieren würde, was ihm als
Selbstverschulden vorzuwerfen ist, doch kann diese Neckerei niemals als so
schwerwiegend angesehen werden, dass es als grobes Selbstverschulden zu qua-
lifizieren und damit geeignet wäre, den adäquaten Kausalzusammenhang zu unter-
brechen.
3. a)
Das Bezirksgericht stellte sich mit Bezug auf die Frage der Widerrecht-
lichkeit auf den Standpunkt, der Kläger habe als Initiator der Wasserschlacht in das
Spiel eingewilligt, habe er doch damit rechnen müssen, dass sich sein Bruder und
der Beklagte dafür revanchieren würden, dass sie von ihm überraschend mit Was-
ser bespritzt worden waren. Dass sich die Kontrahenten in solchen Fällen nicht mit
Samthandschuhen anfassen würden, sei ebenso allgemein bekannt wie die Tatsa-
che, dass es bei derartigen spielerischen Auseinandersetzungen in der Hitze des
Gefechtes auch zu Verletzungen kommen könne. Da es für Spiele dieser Art keine
eigentlichen Regeln gebe, sei massgebend, ob das Vorgehen des Beklagten noch
als den Verhältnissen angemessen betrachtet werden könne. Sei dies nicht der Fall,
könne nicht mehr von einer Einwilligung des Klägers in mögliche Verletzungen aus-
gegangen werden, ergebe sich hingegen, dass kein unverhältnismässiges Verhal-
ten vorliege, so bestehe eine Einwilligung, welche als Rechtfertigungsgrund eine
allfällige Widerrechtlichkeit von vorneherein ausschliesse. Die Vorinstanz stellte
sich sodann auf den Standpunkt, beim Festhalten des Klägers habe es sich um ein
allgemein übliches Verhalten gehandelt, mit welchem durch Einlassung in solche
Handlungen habe gerechnet werden müssen; der Sturz als Folge davon könne dem
Beklagten daher nicht angelastet werden. Zusammenfassend kam die Vorinstanz
zum Schluss, der Kläger habe auf eigene Gefahr gehandelt, indem er durch Teil-
nahme an der Wasserschlacht, die er selbst begonnen habe, eine stillschweigende
Einwilligung zu dabei möglicherweise eintretenden Verletzungen gegeben habe;
damit entfalle die Widerrechtlichkeit als Haftungsvoraussetzung im Sinne von Art.
41 OR.

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Indem sie mit dieser Argumentation den Ausschluss der Widerrechtlichkeit
mit dem Handeln auf eigene Gefahr begründet, vermengt die Vorinstanz zwei Be-
griffe, was dogmatisch nicht haltbar und insbesondere aufgrund der unterschiedli-
chen Rechtsfolgen von Bedeutung ist. Wer für sein Handeln einen Rechtfertigungs-
grund anrufen kann, hat für einen an sich rechtswidrig verursachten Eingriff keinen
Schadenersatz zu leisten. Die vorgängige Einwilligung des Geschädigten stellt ei-
nen solchen Rechtfertigungsgrund dar, der die Widerrechtlichkeit grundsätzlich aus-
schliesst, sofern die Einwilligung nicht ihrerseits rechts- oder sittenwidrig und damit
nach Art. 20 Abs. 1 OR nichtig ist (Rey, a.a.O. Rz. 757 und 762). Die Lehre unter-
scheidet hierbei zwischen echter und unechter Einwilligung. So stellt für Brehm eine
rechtswirksame Einwilligung des Geschädigten eine echte Einwilligung dar. Mass-
gebend seien die allgemeinen Schranken von Art. 20 OR; sofern eine Einwilligung
nicht gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstosse, sei die Handlung zulässig.
Eine unechte Einwilligung liege vor, wenn die Schranken der genannten Bestim-
mungen überschritten worden seien, was allgemein bei schweren Körperschädigun-
gen der Fall sein dürfte. Habe der Geschädigte in eine Handlung eingewilligt und
entstehe ein nicht vorauszusehender Schaden, dann habe der Geschädigte in die-
sen unvorhergesehenen Schaden nicht eingewilligt (Berner Kommentar, N. 63 zu
Art. 41 und N. 7 und 8 zu Art. 44 OR). Auch Zeder hält fest (Haftungsbefreiung durch
Einwilligung des Geschädigten, Schriftenreihe zum Obligationenrecht Band 62,
Zürich 1999, S. 49 f.), durch eine rechtsgültige Einwilligung des Geschädigten
werde die Widerrechtlichkeit aufgehoben und ein Schadenersatz entfalle. Böten
Fälle solcher echter Einwilligungen in der Praxis kaum Schwierigkeiten, so gebe es
aber Situationen, bei denen der Geschädigte zwar einwillige, aber die Widerrecht-
lichkeit dennoch nicht entfalle und somit Schadenersatz geleistet werden müsse,
sofern auch die übrigen Haftungsvoraussetzungen gegeben seien. Diese Fälle wür-
den als unechte Einwilligungen bezeichnet und unter Art. 44 Abs. 1 OR subsumiert;
die Einwilligung gelte dann als eine besondere Art von Selbstverschulden. Das Ver-
halten des Schädigers bleibe rechtswidrig und die Schadeneratzpflicht erhalten, hin-
gegen könne der Richter den Schadenersatzanspruch herabsetzen und in krassen
Fällen von einer Leistungspflicht gänzlich absehen. Rey spricht im Zusammenhang
mit Sportverletzungen vom Handeln auf eigene Gefahr und sieht in der Teilnahme
an der Sportveranstaltung eine stillschweigende Einwilligung zu dabei möglicher-
weise eintretenden Verletzungen. Er schränkt allerdings ein, dass bei Sportarten mit
erhöhten Unfallrisiken anzunehmen sei, dass ein Teilnehmer an einem solchen
Spiel lediglich in Verletzungen durch den Gegner einwillige, welche unter Einhaltung
jener Spielregeln entstünden, deren Zweck auch im Schutze der Spieler vor Körper-
schäden bestehen (a.a.O. Rz. 771 und 774, vgl. zudem auch Rz 409).

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Während nach dem Gesagten die echte Einwilligung des Geschädigten ei-
nen Rechtfertigungsgrund darstellt, der die Widerrechtlichkeit ausschliesst, fällt das
Handeln auf eigene Gefahr unter den Begriff der unechten Einwilligung; es vermag
also die Widerrechtlichkeit nicht auszuschliessen und ist folglich nicht über Art. 41,
sondern über Art. 44 OR abzuhandeln. Auch wer eine Gefahr auf sich nimmt, will
eine Schädigung vermeiden. Wer einen mit gewissen Gefahren verbundenen Sport
ausübt, verzichtet nicht grundsätzlich auf seine körperliche Unversehrtheit, er kann
aber für Verletzungen, die er erleidet, ohne dass der Gegner die Spielregeln verletzt,
mangels Verschulden des anderen Spielers keinen Schadenersatz verlangen. Zieht
sich der Geschädigte hingegen Verletzungen zu, welche darauf zurückzuführen
sind, dass der Gegner Spielregeln verletzte, so bewirkt die Tatsache, dass er auf
eigene Gefahr gehandelt hat, dass der Schadenersatz im Rahmen von Art. 44 OR
herabgesetzt werden kann, weil der Verletzte ein allgemeines Verletzungsrisiko teil-
weise in Kauf genommen hat. Je leichter dabei das Verschulden des Schadensver-
ursachers ist, desto grösser kann dabei die Kürzung ausfallen (Brehm, a.a.O. N. 9
ff. zu Art. 44 OR). Der Richter hat im Einzelfall die Risiken in Würdigung der Um-
stände gerecht zu verteilen und den beidseitigen Verantwortlichkeiten angemessen
Rechnung zu tragen (Zeder, a.a.O. S. 51).
b)
Angesichts der geschilderten Rechtslage lässt sich die Auffassung der
Vorinstanz, wonach das Handeln auf eigene Gefahr durch den Kläger die Wider-
rechtlichkeit ausgeschlossen habe und folglich dieses Element als Haftungsvoraus-
setzung im Sinne von Art. 41 OR wegfalle, nicht halten. Der vom Kläger erlittene
Schaden war nicht vorhersehbar. Als X. das Wasserspiel begann, indem er seinen
Bruder und Z. mit Wasser bespritzte, handelte es sich in seinen Augen zweifellos
um eine harmlose Neckerei. Gewiss musste er damit rechnen, dass die beiden von
ihm begossenen Personen versuchen würden, ihm seinen Wasserangriff zurückzu-
zahlen. Das Spiel nahm denn anfänglich auch einen durchaus zu erwartenden Ver-
lauf, indem Z. und Y. versuchten, den Angreifer zu fangen und ihm ebenfalls eine
Dusche zu verabreichen. Sie nahmen die Jagd auf ihn auf und verfolgten ihn ins
Haus und um dieses herum, bis es ihnen gelang, ihn zu ergreifen und festzuhalten.
Bei diesem Geplänkel mochte es zu geringfügigen Verletzungen wie Schürfungen,
Kratzer oder Prellungen kommen; derartige folgenlose Beeinträchtigungen der kör-
perlichen Integrität nahmen zweifellos alle Beteiligten in Kauf und sie willigten in
solch harmlose Verletzungen sicher ein. Was sich dann aber zutrug, ging weit über
das hinaus, was von dieser Einwilligung gedeckt war. Die Verletzungen, die sich X.
bei seinem Sturz zuzog, waren von schwerer Natur und scheinen einen bleibenden
Gesundheitsschaden zur Folge zu haben. Dass – was harmlos begann – in einem

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so schwerwiegenden Unfall enden würde, war nicht vorauszusehen und der Ge-
schädigte konnte in die erlittenen Verletzungen, die in strafrechtlicher Hinsicht wohl
als schwere Körperverletzungen zu qualifizieren wären, unmöglich eingewilligt ha-
ben, ja eine entsprechende Einwilligung müsste wohl als Überschreitung der
Schranken von Art. 20 OR als rechtlich unzulässig bezeichnet werden. Ist aber da-
von auszugehen, dass der Kläger in den eingetretenen Schaden, der nicht voraus-
sehbar war, nicht eingewilligt haben konnte, liegt eine sogenannte (stillschwei-
gende) unechte Einwilligung vor, durch welche die Widerrechtlichkeit nicht ausge-
schlossen wurde. Falls sich im folgenden herausstellen sollte, dass dem Beklagten
ein Verschulden als weitere Haftungsvoraussetzung angelastet werden muss, wird
daher im Rahmen von Art. 44 OR zu prüfen sein, ob Gründe vorliegen, die zu einer
Herabsetzung oder gar zu einer gänzlichen Befreiung von der Schadenersatzpflicht
führen können.
4.
Mit Bezug auf die Haftungsvoraussetzung des Verschuldens hat das
Bezirksgericht festgestellt, es sei nur bekannt, dass Z. den Kläger vor dem Sturz in
einer nicht näher bekannten Weise festgehalten habe und die Parteien darauf zu
Fall gekommen seien. Da der tatsächlich angewandte Festhaltegriff nicht eruierbar
sei, bestehe diesbezüglich keine Vergleichsmöglichkeit. Das Gericht sei aber der
Ansicht, dass es einer durchschnittlich sorgfältigen Person ohne weiteres passieren
könne, dass beim Festhalten einer sich wehrenden Person beide Beteiligten zu Bo-
den stürzen. Von einer Sorgfaltspflichtverletzung seitens des Beklagten könne da-
her nicht gesprochen werden, und es könne Z. auch nicht vorgeworfen werden,
dass er nicht dafür gesorgt habe, dass im unmittelbaren Umkreis keine Ge-
genstände auf dem Boden lägen. Damit sei auch die rechtliche Voraussetzung der
Fahrlässigkeit nicht erfüllt, so dass der Beklagte selbst dann nicht haftbar gemacht
werden könnte, wenn kein Rechtfertigungsgrund wie die Einwilligung des Klägers
vorliegen würde.
a)
Die Frage, ob seitens des Schädigers Sorgfaltspflichten verletzt wur-
den, ist dogmatisch dem Verschulden und nicht der Widerrechtlichkeit zuzuordnen.
Um festlegen zu können, ob ein Verhalten tadelnswert ist, muss ein Massstab her-
angezogen werden, der unabhängig vom Täter, ausserhalb dessen Sphäre, einen
Verhaltensvergleich ermöglicht. Man hat sich zu fragen, ob sich ein durchschnittlich
sorgfältiger Mensch in der Situation des Schädigers in gleicher Weise wie der Täter
verhalten hätte. Wäre dieser musterhafte Mensch gleich vorgegangen, so ist dem
Schädiger kein Verschulden anzulasten. Dieser objektive Massstab ist streng. So
entschuldigt das Unwissen bezüglich der Handlungsfolgen nicht, wenn der Schädi-

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ger die Folgen seines Verhaltens hätte erkennen können. Erforderlich ist nur, dass
der Täter sein Verhalten als antisoziales erkennen konnte; es ist hingegen nicht
notwendig, dass er sich einer Übertretung bewusst ist. Auch die leichte Fahrlässig-
keit genügt, um die volle Haftbarmachung des Schuldigen zu begründen; erst im
Rahmen der Schadenersatzbemessung kann eine Reduktion des Ersatzes wegen
leichten Verschuldens erfolgen (Brehm, a.a.O. N. 184, 185 und 200 zu Art. 41 OR).
Von einem solchen spricht man, wenn nur eine geringfügige Verletzung der erfor-
derlichen Sorgfalt vorliegt. Der Schädiger hat zwar die erforderliche Sorgfalt ausser
Acht gelassen, doch ist sein Verhalten noch einigermassen verständlich; die Sorg-
faltsverletzung ist derart, dass sie passieren kann (Rey, a.a.O. Rz. 863).
Ein Hilfsmittel zur Feststellung der Fahrlässigkeit bildet der Gefahrensatz.
Nach diesem ist derjenige, der einen Zustand schafft oder aufrecht erhält, der –
angesichts der konkreten Umstände in erkennbarer Weise – einen anderen schädi-
gen könnte, nach allgemeinem Rechtssatz verpflichtet, die zur Vermeidung eines
Schadens erforderlichen Massnahmen zu treffen. Ein gefährlicher Zustand im Sinne
des Gefahrensatzes ist dann anzunehmen, wenn angesichts der erkennbaren, kon-
kreten Gegebenheiten die erhöhte Wahrscheinlichkeit eines Erfolgseintrittes be-
steht. Die Verletzung des Gefahrensatzes begründet Verschulden; wer ihn nicht be-
achtet, begeht eine Sorgfaltspflichtverletzung. Er sollte aber nicht dazu verleiten,
aus der blossen Tatsache eines Erfolgseintritts den Rückschluss auf eine vorbeste-
hende gefährliche Situation und ungenügende Sicherungsmassnahmen zu ziehen
(Rey, a.a.O. Rz. 866 bis 870).
b)
Bei seinem verhängnisvollen Sturz stiess X. mit dem Kopf gegen ein
auf dem Boden liegendes Stück Brennholz. Soweit das Bezirksgericht ausführte, es
könne dem Beklagten nicht zum Vorwurf gereichen, dass er nicht dafür gesorgt
habe, dass sich keine Gegenstände auf dem Boden lägen, welche bei einem allfäl-
ligen Sturz eine schwere Verletzung verursachen könnten, kann ihm sicher zuge-
stimmt werden. Das Geplänkel zwischen den beiden Männern fand nach der ihm
vorangegangenen Verfolgungsjagd rein zufällig im Bereiche des Scheiterhaufens
statt, so dass sicher niemandem vorgehalten werden kann, er hätte das Gelände,
auf dem sich die letzte Szene abspielte, zuerst von herumliegenden Gegenständen
räumen müssen. Dass sich der Kläger erhebliche Verletzungen zuzog, war aber
nicht gezwungenermassen darauf zurückzuführen, dass er mit dem Kopf gegen ein
Stück Rundholz stiess. Ein unkontrollierter Sturz aus der gegebenen Situation her-
aus barg unabhängig davon, ob sich Gegenstände auf dem Boden befanden, eine
erhebliche Verletzungsgefahr in sich, zumal der Erdboden an der fraglichen Stelle

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mit Kieselsteinen belegt war, was einerseits die Rutschgefahr und andererseits im
Falle des Aufschlags mit einem ungeschützten Körperteil das Verletzungsrisiko er-
höhte. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz nach Auffassung des Kantonsge-
richts, wenn sie feststellte, es könne auch einer durchschnittlich sorgfältigen Person
passieren, dass beim Festhalten einer anderen Person beide zu Boden stürzen
könnten. Die Frage ist nicht, ob von einem solchen Sturz gesagt werden kann, „es
habe passieren können“, handelt es sich doch bei dieser Formulierung gerade um
die Umschreibung, mit welcher eine Handlung noch als leicht fahrlässig qualifiziert
zu werden pflegt. Es geht vielmehr darum, ob Z. mit dem Festhalten des Klägers
die von ihm zu verlangende Sorgfalt beachtet hat, wobei er sich nicht schon mit dem
Einwand exkulpieren kann, er habe die Folgen seines Handelns nicht gekannt. Wie
oben ausgeführt wurde, bestehen unterschiedliche Schilderungen über die Art, wie
X. vom Beklagten festgehalten wurde. Zwar verwenden beide Beteiligten den Aus-
druck des Polizeigriffs, so zum Beispiel der Beklagte gemäss dem entsprechenden
Protokoll anlässlich einer Besprechung mit dem Vertreter seiner Haftpflichtversiche-
rung, doch stimmen sie offenbar in der Definition dieses Begriffs nicht überein.
Wenn Z. den Kläger nach der Schilderung anlässlich dieser Besprechung mit dem
Polizeigriff festhielt, so wollte er damit nach den Darlegungen in der Prozessantwort
sagen, dass er mit seiner rechten Hand den rechten Arm von X. auf dessen Rücken
fixierte und mit seiner linken Hand den linken Arm des Klägers lediglich festhielt,
ohne diesen jedoch nach hinten zu ziehen. Nach Auffassung des Kantonsgerichts
erlaubt auch die vom Beklagten gegebene Sachdarstellung die Annahme, dass der
Kläger von Z. in einer Art festgehalten wurde, die ihn massiv in seiner Bewegungs-
freiheit einschränkte. Der Beklagte gibt zu, er habe X. erwischt und zum Wasser-
hahn gezerrt. Dort habe er den sich windenden X. festgehalten, was in der oben
geschilderten Weise geschah. Dass der so blockierte Kläger sich entsprechend der
Darstellung seines Bruders in gebückter Stellung befand, wird durch die Aussage
des Beklagten bestätigt, X. habe ihn über die Hüfte ziehen wollen. Dass dies durch
eine judoähnliche Technik geschehen sein soll, wird erst in der Prozessantwort be-
hauptet und muss angesichts der gegebenen Situation als höchst unwahrscheinlich
betrachtet werden; es ist aber letztlich ohne Bedeutung. Wenn Z. dem Kläger den
rechten Arm auf dem Rücken festhielt und X. auch an seinem linken Arm festge-
halten wurde, sich wand und zu befreien versucht, so musste Z. damit rechnen,
dass sie beide zu Fall kommen und sich verletzen konnten. Indem er X.s Arme fest-
hielt, nahm er diesem auch die Möglichkeit, sich im Falle eines Sturzes durch eine
rasche Reaktion aufzufangen und vor einem harten Aufprall zu schützen. Das Fest-
halten des Arms auf dem Rücken kann je nach der Position des Arms sehr schmerz-
haft sein, so dass es glaubhaft ist, dass der Kläger den Beklagten durch Zurufe dazu

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bewegen wollte, ihn loszulassen. Wenn er X. einerseits durch einen harten und des-
sen Bewegungsfreiheit massiv einschränkenden Griff festhielt, anstatt ihn – was ihm
Rahmen der spielerischen Wasserschlacht durchaus genügt hätte – einfach um den
Körper herum festzuhalten, und andererseits auf den Zuruf hin, ihn loszulassen,
nicht reagierte, beging er eine Sorgfaltspflichtverletzung. Diese wiegt zwar nicht
schwer und ist angesichts der gegebenen Umstände einigermassen verständlich;
ein durchschnittlich sorgfältiger Mensch hätte in der gleichen Situation aber mass-
und rücksichtsvoller gehandelt. Dass Z. im Bestreben, dem Geschädigten dessen
Scherz zurückzuzahlen, mit dem etwas zu harten Vorgehen übertrieben und die
Grenzen einer spielerischen Auseinandersetzung überschritten hat, war ein Vor-
gang, der in der Hitze des Gefechtes passieren konnte. Der Beklagte hat sich daher
nach Auffassung des Kantonsgerichts eine zwar leichte, aber zur Haftungsbegrün-
dung ausreichende Sorgfaltspflichtverletzung zuschulden kommen lassen.
5.
Auf Grund obiger Ausführungen steht fest, dass sämtliche eine Haf-
tung gemäss Art. 41 OR auslösenden Voraussetzungen erfüllt sind, so dass Z.
grundsätzlich als schadenersatzpflichtig zu betrachten ist. Damit stellt sich die wei-
tere Frage, wie der Schadenersatz zu bemessen ist. Zu seiner Bestimmung ist auf
Art. 43 abzustellen und es ist zu prüfen, ob Herabsetzungsgründe im Sinne von Art.
44 OR gegeben sind. Es wurde oben ausgeführt, dass nach Auffassung des Kan-
tonsgericht seitens des Beklagten eine nur leichte Sorgfaltspflichtverletzung vor-
liegt, und bei der Frage der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs wurde be-
reits festgehalten, dass auch das Selbstverschulden des Geschädigten als gering
qualifiziert werden kann. Es ergibt sich damit, dass beiden Kontrahenten eine leichte
Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Weil das Bezirksgericht die Haftungsvoraussetzun-
gen als nicht erfüllt betrachtete, hat es sich nicht dazu geäussert, in welchem Ver-
hältnis der Schaden von den Parteien zu tragen ist. Bei dieser Sachlage kann sich
das Kantonsgericht nicht abschliessend zu dieser Frage äussern, die Sache ist viel-
mehr zur Festlegung der entsprechenden Quoten an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. Ausgehend von den Überlegungen des Kantonsgerichts wird diese abzuwägen
haben, wie sie das Verhalten der Beteiligten gewichten will. Sie wird davon ausge-
hen müssen, dass der Beklagte trotz einer nur leichten Sorgfaltspflichtverletzung
grundsätzlich voll haftpflichtig ist. Sie hat darauf die äusseren Umstände, die zum
Teil - wie etwa die Lage des für die Verletzung bedeutsamen Holzstücks - vom Ver-
halten der Beteiligten unabhängig waren, in Betracht zu ziehen, und die Grösse des
Verschuldens des Beklagten zu werten. Andererseits wird sie sich mit dem Verhal-
ten des Geschädigten zu befassen haben, der mit dem Begiessen seines Bruders
und des Beklagten die Wasserschlacht auslöste und sich damit auch bereit zeigte,

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sich auf eine solche einzulassen und gewisse Konsequenzen auf sich zu nehmen.
Die Abwägung der verschiedenen Elemente wird zeigen, dass keiner der beiden
Parteien die volle Verantwortung für das Geschehene angelastet werden kann und
dass es angesichts der Tatsache, dass keinem Beteiligten eine grobe Fahrlässigkeit
vorzuwerfen ist und das Verschulden als recht ausgeglichen erscheint, auch nicht
angebracht sein wird, die eine oder die andere Seite nur in untergeordnetem Um-
fange von etwa 10 % am Schaden zu beteiligen. Bei diesen Bemerkungen muss es
sein Bewenden haben. Es ist nun Sache des Bezirksgerichts, die ihm angemessen
erscheinenden Haftungsquoten festzulegen. In diesem Sinne ist die Berufung gut-
zuheissen und die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
II.
Über die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten des erstin-
stanzlichen Verfahrens wird das Bezirksgericht auf Grund der Neubeurteilung der
Sache zu entscheiden haben. Die Kosten des Kantonsgerichts gehen hingegen
dem Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend zu Lasten des Berufungsbe-
klagten, der zudem den Berufungskläger aussergerichtlich angemessen zu ent-
schädigen hat.

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Demnach erkennt die Zivilkammer:
1.
Die Berufung wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und das ange-
fochtene Urteil aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur weiteren Behandlung der Klage an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 6'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 240.--, total somit Fr. 6'240.-
-, gehen zu Lasten des Berufungsbeklagten, der zudem den Berufungskläger
für das Berufungsverfahren aussergerichtlich mit 4'000 Franken zu entschä-
digen hat.
4.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Der Aktuar ad hoc: