gr_gerichte · PKG 1996 10 · 1996-12-02 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

41
Graubünden vom 12. Juni 1993 i.S. U. B./J. D. & Co., ZF 27/93). Im 
Gegen- satz zur Verjährungs- oder auch Verrechnungseinrede ist die 
Frage der Sachlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung des 
eingeklagten Anspruchs von Amtes wegen zu prüfen (vgl. die oben 
zitierten Kantonsge- richtsurteile sowie statt vieler BGE 100 II 169, 
Erw. 3). Da es diesfalls um die Frage der Rechtsanwendung von Amtes 
wegen geht, vermag diese Pra- xis auch nichts an den vorstehenden 
Erwägungen zu ändern.
Vorliegendenfalls ist unbestritten, dass der Beklagte die 
Verjährungs- 
einrede 
erst 
anlässlich 
der 
vorinstanzlichen 
Hauptverhandlung erhoben hat. In seiner Prozessantwort vom 14. 
November 1995 sind denn auch keine Be- hauptungen enthalten, welche 
die Annahme zuliessen, er habe - wenigstens sinngemäss - die 
Verjährungseinrede bereits im Rahmen der Prozessein- 
leitung 
vorgebracht. Erfolgte somit diese Einrede gestützt auf obige Erwä- 
gungen zu spät, so ist diese im vorliegenden Verfahren unbeachtlich.
ZF 96 81
Urteil vom 2. Dezember 1996
10 - Arbeitsvertrag; Konkurrenzverbot (Art. 340 OR). Zu den 
Voraussetzungen des Einblicks in den Kundenkreis oder
i n Geschäftsgeheimnisse und der erheblichen Schädi- 
gungsmöglichkeit. Voraussetzungen in casu verneint be- 
züglich eines Snowboardlehrers.
Erwägungen:
2. Im Arbeitsvertrag mit der Snowboardschule X verpflichtete 
sich
M. schriftlich, während zwei Jahren nach Austritt aus derselben 
Unterneh- mung im Kanton Graubünden in keiner Form eine 
konkurrenzierende Tätigkeit auszuüben. Der Berufungskläger bestreitet 
aber die Gültigkeit dieser Konkurrenzverbotsklausel. Er bringt vor, 
dass 
er 
weder 
Einblick 
in 
den 
Kundenkreis 
noch 
in 
Geschäftsgeheimnisse der Klägerin gehabt habe. Da weder eine 
erhebliche Schädigung des ehemaligen Arbeitgebers vorlie- ge noch 
möglich gewesen wäre, sei das Konkurrenzverbot nicht gültig zu- 
stande gekommen und die durch die Vorinstanz ausgesprochene 
Konven- tionalstrafe müsse wegen Ungültigkeit der Konkurrenzklausel 
entfallen.
Streitig ist somit in diesem Verfahren, ob die Voraussetzungen 
für die Verbindlichkeit des im Vertrag vom 7. August 1993 gemäss Art. 
340 OR vereinbarten Konkurrenzverbotes vorliegend gegeben sind. 


42
Von Interesse ist dabei die konkrete betriebliche Stellung und 
Arbeitstätigkeit von M. bei der Snowboardschule X. Bei Streitigkeiten 
aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von 20 000.- hat der 
Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die 
Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen (Art. 343 OR).


43
a)Jedem Arbeitnehmer kann für die Zeit nach der Beendigung 
des Dienstverhältnisses ein Konkurrenzverbot gemäss Art. 340 Abs. 1 
OR auf- erlegt werden. Das Konkurrenzverbot ist aber nur verbindlich, 
wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den 
Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt 
und die Verwendung die- ser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich 
schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR). Zur Verbindlichkeit des 
Konkurrenzverbotes sind also zwei Voraus- setzungen erforderlich: 
erstens muss der Arbeitnehmer Einblick in Be- triebsgeheimnisse des 
Arbeitgebers gehabt haben und zweitens müssen die- se bei allfälliger 
Verwendung ein grosses Schädigungspotential haben. Mit diesen 
Erfordernissen will das Gesetz den Arbeitgeber daran hindern, jeden 
beliebigen untergeordneten Angestellten, dessen Übertritt zur 
Konkurrenz ihm nicht schaden kann, durch ein solches Verbot zu binden 
(BGE 72 II 81). Selbst wenn die Gefahr einer Schädigung des 
Arbeitgebers besteht, lässt Art. 340 Abs. 2 OR das Konkurrenzverbot 
nicht allgemein, sondern nur un- ter der Voraussetzung zu, dass eine 
erhebliche Schädigung möglich ist und dass der Grund dafür in einem 
Einblick in Kundenkreise oder Geschäftsge- heimnisse liegt (BGE 92 II 
377). Diese Voraussetzungen erklären sich aus der Regel, dass ein 
Konkurrenzverbot nur zulässig ist, wenn der Arbeitge- ber ein 
berechtigtes Interesse daran hat. Hingegen müssen die in Art. 340 Abs. 
2 OR erwähnten Voraussetzungen nicht schon beim Abschluss des 
Konkurrenzverbotes vorliegen, sondern erst, wenn dieses seine 
Wirkungen entfaltet, also bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses 
(BGE 72 II 419).
b) Zur Auslegung des Art. 340 OR beziehungsweise zur Prüfung der
Voraussetzungen 
eines 
Konkurrenzverbotes 
sind 
nachfolgend 
aufgeführte 
Schranken 
zu 
beachten: 
Das 
Institut 
des 
Konkurrenzverbotes steht im Wi- derspruch zu unserer liberalen 
Wirtschaftsordnung und ist ein Wettbe- werbshindernis (Streiff /von 
Känel, Arbeitsvertrag, Zürich 1993, 5. A., N 3 zu Art. 340 OR); 
insbesondere 
die 
Beweglichkeit 
des 
Arbeitsmarktes 
und 
der 
Investitionsfluss durch Gründung neuer Unternehmen wird dadurch ge- 
hemmt. Weiter widerspricht ein Konkurrenzverbot der freien Entfaltung 
der Persönlichkeit nach Art. 27ff. ZGB und Art. 328 OR. Das gilt um so 
mehr, als es in der Regel unentgeltlich ist, also einseitig nur die 
Interessen des Ar- beitgebers schützt (Streiff/von Känel, a.a.O., N 3 zu 
Art. 340 OR). Schliess- lich ist das Interesse des Arbeitgebers, das Art. 
340ff. OR schützen will, weitgehend auch durch Art. 321 a Abs. 4 und 
Art. 332 ff. OR, durch das Wettbewerbsrecht in Art. 2, Art. 5 und Art. 6 
UWG sowie Art. 162 StGB ge- schützt. Aus all diesen Gründen und der 


44
Tatsache, dass im vorliegenden Sachverhalt das Konkurrenzverbot des 
Arbeitnehmers 
nicht 
entschädigt 
worden 
ist, 
dürfen 
die 
Voraussetzungen für die Verbindlichkeit des Kon- kurrenzverbotes 
nicht 
weit 
ausgelegt 
werden. 
Gleichwohl 
kann 
aber 
nicht 
ausgeschlossen werden, dass ein Angestellter aus der Kenntnis des 
Kun-


43
denkreises, der besonderen Bedürfnisse und Wünsche der Kunden nach 
Be- endigung des Arbeitsverhältnisses zum Schaden des Arbeitgebers 
Kapital schlagen kann. Allermindestens im Sinne des Verbotes der 
Abwerbung oder Übernahme von Kunden des Arbeitgebers muss: daher 
ein Konkurrenzver- bot auch in Dienstleistungsberufen zulässig sein (SAE 
83, S. 34).
c) Vorerst ist festzuhalten, dass das Konkurrenzverbot - wie die 
Vor- instanz zutreffend festgehalten hat - formell rechtsgültig 
zustandegekom- men ist. Die schriftliche und unterzeichnete Abrede, auf 
konkurrenzierende Tätigkeiten innerhalb einer bezeichneten 
Umgebung zu verzichten, erfüllt sowohl das Gültigkeitserfordernis der 
Schriftlichkeit (Art. 340 Abs. 1 OR) als auch dasjenige der 
gegenseitigen Willensübereinstimmung (Art. 1 OR).
d) Die Anwendung von Art. 340 Abs. 1 OR setzt voraus, dass 
der durch das Konkurrenzverbot gegenüber einer anderen Person 
verpflichtete Arbeitnehmer mit dieser in Wettbewerb tritt und ein 
Konkurrenzverhältnis entsteht. Gemäss Bundesgericht besteht dann 
ein Konkurrenzverhältnis, wenn zwei verschiedene Unternehmen einer 
gänzlich oder teilweise identi- 
schen Kundschaft gleichartige 
Dienstleistungen anbieten, das heisst Dienst- leistungen, welche direkt 
der Befriedigung ein und desselben Bedürfnisses
dienen (BGE 92 II 22).
In casu ist unzweifelhaft, dass der Beklagte durch die Anstellung 
bei 
der 
Snowboardschule 
Y 
als 
Snowboardschulleiter 
eine 
konkurrenzierende Tätigkeit bei einer in der gleichen Branche tätigen 
Unternehmung aufge- nommen hat. Damit ist nachfolgend festzustellen, 
ob M. durch die Teilnah- me an einem konkurrenzierenden Betrieb 
gegen das vertraglich vereinbar- te Konkurrenzverbot verstossen hat, 
wobei das Gericht vorerst prüft, ob das Arbeitsverhältnis dem 
Arbeitnehmer Einblick in Fabrikations- und Ge- schäftsgeheimnisse 
oder alternativ in den Kundenkreis gewährt hat. Ist dies zu bestätigen 
und könnte die Verwendung dieser Kenntnisse auch zu einer 
erheblichen Schädigung des Arbeitgebers führen, so müsste das Gericht 
über die Höhe einer allfälligen Konventionalstrafe befinden.
3. Der Kläger bekräftigte auch vor Kantonsgericht, dass M. 
Einblick in Geschäftsgeheimnisse der Snowboardschule X gehabt 
habe. Als Ge- schäftsgeheimnisse seien der Anschlag mit den Schüler- 
beziehungsweise Gruppeneinteilungen, den - entgegen den Aussagen 
des Beklagten - nur Snowboardlehrer und nicht auch Dritte einsehen 
konnten und die durch die Snowboardlehrer angefertigten Adresslisten 
der einen Kurs besuchenden Teilnehmer zu qualifizieren. Als 
Geschäftsgeheimnisse müsste auch die auf dem PC gespeicherten Daten 


44
und zudem das Konzept der durch den Be- klagten geleiteten internen 
Aus- und Weiterbildung der Snowboardlehrer
eingestuft werden.
Gemäss Arbeitsvertrag, von dem ausgegangen werden muss, war 
M. bei der Klägerin in der Funktion als Snowboardlehrer angestellt. 
Neben den


45
mit der eigentlichen Schulung verbundenen Aufgaben umfasste der Ar- 
beitsbereich 
auch 
die 
Gästebetreuung 
(Begrüssungscocktails, 
Klubabende usw.) sowie Präsenz im Verkaufsgeschäft des Arbeitgebers 
für Verkauf und Service, wobei sich gemäss Ziffer 10 des 
Arbeitsvertrages das Konkurrenz- verbot auf alle Dienstleistungen 
bezog, die der Arbeitnehmer für den Ar- beitgeber erbringen würde.
a) Ein Konkurrenzverbot kann vertraglich vereinbart werden, 
wenn der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Arbeitspflicht Einblick in 
Geschäfts- geheimnisse hatte. Es soll verhindert werden, dass 
Besonderheiten des Betriebes, die dem Angestellten zur Realisierung 
des Geschäftszweckes of- fenbart werden mussten, ihre Exklusivität 
verlieren. Gegenstand eines Ge- schäftsgeheimnisses bildet ein dem 
Arbeitgeber 
zuschreibbarer, 
nicht 
offen- 
kundiger, 
originärer 
Wissensinhalt, den dieser vor Dritten geheimhalten will. Geschützt ist 
also ein erschaffener, wirtschaftlich nutzbarer, geistiger Wert, der sich 
konkretisiert hat. Vorausgesetzt sind technische, organisato- rische oder 
finanzielle Spezialkenntnisse, die der Arbeitgeber geheimhalten will, 
also nicht in seiner eigenen Werbung offenlegt. Nicht schützenswert ist 
das 
Branchenübliche 
(Bohny, 
Das 
arbeitsvertragliche 
Konkurrenzverbot, 
Zürich 
1989, 
S. 
102f.; 
Häfliger, 
Das 
Konkurrenzverbot im neuen Schweizeri- schen Arbeitsvertragsrecht, 2. 
A., Bern 1975, S. 34f.; Streiff/von Känel, a.a.O., N. 10 zu Art. 340).
b) Den entsprechenden Ausführungen der klägerischen Partei hält
der Beklagte - und das vorinstanzliche Urteil - mit Recht entgegen, 
dass 
sich aufgrund des Sachverhaltes keine Eigenheiten der 
betreffenden 
Snow- 
boardschule 
erkennen 
Iassen, 
die 
als 
Geschäftsgeheimnisse den Schutz des Konkurrenzverbotes erlangt 
haben können. Die vom Arbeitgeber vorge- nommenen Vorkehrungen 
in bezug auf die Organisation der Schule, die in- terne Weiterbildung 
und die Snowboardausbildung seiner Kunden entspre- chen durchaus 
dem Branchenüblichen. Dass diese Informationen nicht als originäre 
Wissensinhalte, die vom Arbeitgeber vor Dritten geheimgehalten 
werden sollen, zu bezeichnen gewesen sind, zeigt die Tatsache, dass sich 
aus den vom Kläger öffentlich aufgelegten Werbeprospekten neben 
betriebli- chen Informationen auch ausführliche Beschreibungen über 
den methodi- schen Ausbildungsaufbau des Snowboardunterrichtes und 
die abgestufte Einteilung in die entsprechenden Stärkeklassen 
herauslesen lassen. Dass sich die Snowboardschule X auch in bezug 
auf die Stoffvermittlung an das Branchenübliche hielt, bestätigt die 
Verwendung 
eines 
vom 
SSBS 
für 
die 
Snowboardausbildung 
herausgegebenen und für jedermann frei erhältlichen Lehrmittels. Die 
von M. geleiteten internen Weiterbildungstrainings beruh- ten nicht auf 


46
einer fundierten Ausbildung, die er vom Arbeitgeber erhalten hätte, 
sondern auf Kenntnissen, die er sich während der Ausbildung zum pa- 
tentierten Snowboardlehrer erarbeitet hat. Es bestand somit für die 
interne


47
Weiterbildung in keiner Weise ein eigenes Schulungskonzept des 
Klägers, vielmehr entsprach sie dem in der Branche üblichen; hat M. 
aber während den nicht sehr regelmässigen internen Trainings 
Empfehlungen und Richtli- nien des SSBS umgesetzt, so kann entgegen 
der Ansicht des Klägers in der Ausführung und im Aufbau der internen 
Schulung kein Geschäftsgeheimnis
gesehen werden.
Auch das Wissen der Snowboardlehrer von der Zusammenarbeit 
des Klägers mit den verschiedenen «Tour-operators» ist nicht als 
Geschäftsge- heimnis einzustufen, weil diese Veranstalter in ihren 
Werbebroschüren un- ter Hinweis auf die Kooperation mit dem 
Snowboardschulcenter X öffent- lich Werbung betreiben. Indem sie 
öffentlich 
auf 
die 
enge 
Zusammenarbeit 
hinweisen, 
ist 
die 
Offenkundigkeit 
dieser 
Information 
bewiesen 
und 
damit 
der 
Geheimnischarakter zerstört. Der Kläger hat auch nicht vorgebracht,
dass M. - wie unten noch dargelegt wird - weitergehenden Einblick in 
die Korrespondenz und die Geschäftsabwicklung zwischen den 
Veranstaltern und dem Snowboardschulcenter gehabt hätte. Somit 
blieben ihm Besonder- heiten des Betriebes im Verhältnis zu den Tour-
operators verborgen und die Exklusivität dieser Kenntnisse war mit dem 
Wechsel des Beklagten zu der Konkurrenz nicht gefährdet. Nicht 
nachgewiesen ist, dass M. über den PC zu geschäftlich relevanten, das 
heisst vom Geschäftsgeheimnis erfassten, Daten gelangt wäre und ob 
die Verwendung dieser Kenntnisse für einen Konkurrenten auch eine 
bedeutende Verbesserung seiner Wettbewerbspo- sition mit sich 
gebracht hätte. Die Vorinstanz hat somit zu Recht festgestellt, dass M. 
keine Einsicht in schützenswerte Geschäftsgeheimnisse gehabt be- 
ziehungsweise dass der Kläger keinen rechtsgenüglichen Beweis des 
Vorlie- gens von schützenswerten Geschäftsgeheimnissen vorgebracht 
hat.
4. Gemäss Art. 340 Abs. 2 OR ist ein Konkurrenzverbot - 
alternativ zum Schutz von Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnissen - 
verbindlich, wenn der Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis 
erhalten hat und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber 
erheblich schädigen könnte.
In der vorinstanzlichen Urteilsbegründung hält das Gericht 
fest,
dass M. in seiner zweiten Saison neben der Lehrer- und 
Verkaufstätigkeit 
auch 
als 
interner 
Ausbildner 
und 
in 
der 
Administration gearbeitet und dadurch Einblick in die spezifischen 
Kundenkontakte erhalten habe. Von klägerischer Seite wird weiter 
vorgebracht, dass M. über die Absatzkanäle beziehungsweise die 


48
Kundenbeziehungen bestens Bescheid wusste und ihm auch bekannt 
gewesen sei, welcher Tour-operator welche Anzahl Schüler
vermittelte.
a) Einblick in den Kundenkreis besteht nach ständiger 
Rechtspre- chung des Bundesgerichtes nur, wenn der Arbeitnehmer 
persönliche Bezie- hungen zur Kundschaft unterhalten hat, das heisst 
deren Bedürfnisse und


49
Eigenheiten kennt, wobei dem Arbeitgeber die Beweislast für diese 
Ein- blicke und für den Geheimnischarakter obliegt (JAR 1985, S.192). 
Erst wenn der Arbeitnehmer die Wünsche und Bedürfnisse der Kunden 
in Er- fahrung bringt, kann die Gefahr einer erheblichen Schädigung 
des Arbeit- gebers durch den Arbeitnehmer bestehen, welche die 
Statuierung eines Konkurrenzverbotes erst rechtfertigt. Daher genügt 
der blosse Einblick in eine Kundenkartei nicht, denn nicht die Namen 
der Kunden, sondern die Beziehungen zu ihnen werden durch das 
Konkurrenzverbot geschützt, so- fern die Kundenkarteien nicht 
Aufschluss über die persönlichen Eigen- schaften der Kunden erteilen 
(JAR, BGer., Urteil vom 31. März 1988, S. 347; Brühwiler, 
Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Zürich 1978, N 9 zu Art. 340 
OR mit Hinweisen; Kuhn, Das Konkurrenzverbot im Arbeitsver- 
tragsrecht, Bern 1981, S. 32). Unerheblich ist dabei, ob für jeden oder nur 
für einzelne Angestellte die Möglichkeit besteht, die Kundenkartei 
einsehen zu können (Streiff, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 
5.304). Dass eine Be- ziehung zur Kundschaft nicht schon durch ein 
einmaliges Geschäft entsteht, sondern erfordert, dass eine relativ rege 
Geschäftstätigkeit zwischen Unter- nehmen und Kunde unterhalten 
wird, leitet sich - wie oben dargelegt - dar- aus ab, dass Kunden im Sinne 
von Art. 340 Abs. 2 OR nur ständige Abneh- mer sind (BGE 91II378). 
Abgelehnt wird das Konkurrenzverbot in unteren Chargen. 
Unzweifelhaft ergibt sich aus der bundesgerichtlichen Rechtspre- 
chung, dass zu Recht nur der effektiv von der verpflichteten Person 
bedien- te Kundenstamm von einem Konkurrenzverbot erfasst werden 
kann (BGE 91 II 372/378; Bohny, a.a.O., 96).
b) Bevor das Gericht in casu festhalten kann, was unter den Begriff
«Einblick» in den Kundenkreis gemäss Art. 340 Abs. 2 OR zu 
subsumieren ist, stellt sich die Frage, ob M. in seiner Funktion als 
Snowboardlehrer während den beiden Wintersaisons 92/93 und 93/94 
einen 
eigenen 
Kun- 
denstamm pflegte und zu diesem rege 
Geschäftsbeziehungen 
unterhielt; 
vor 
allem 
sind 
seine 
Geschäftskontakte zu den verschiedenen Tour-operators zu untersuchen.
aa) Unter «Kunde» versteht der Geschäftsmann eine Person, die 
mit
ihm zwecks Abnahme der von ihm produzierten oder vermittelten Waren 
in mehr oder minder dauernder Geschäftsbeziehung tritt, so dass er sie 
als ei- nigermassen beständigen Faktor seiner Umsatzberechnung 
betrachten darf (ZR 28, 1929, S. 193, Nr. 102). Als Kunden gelten somit 
nur 
bereits 
vorhan- 
dene 
ständige 
Abnehmer, 
das 
heisst 
Geschäftspartner, die von Zeit zu Zeit Bestellungen tätigen oder 
Dienstleistungen in Anspruch nehmen und mit denen über längere Zeit 


50
Geschäfte abgewickelt werden, die einen Teil des Geschäftswertes 
ausmachen 
und 
auch 
bei 
einem 
Verkauf 
des 
Geschäftes 
mitberücksichtigt werden (BGE 55 II 258ff.). Eine einmalige 
Leistungser- bringung an den betreffenden Abnehmer macht ihn noch 
nicht zum Kun-


den, wie auch Personen, die als Abnehmer in Frage kommen können, aber 
als solche noch nicht gewonnen sind, mit Recht nicht als Kunden im Sinne 
von Art. 340 OR gelten, weil das Kriterium der Dauerhaftigkeit fehlt (vgl. 
BGE 92 II 378). Unter den Begriff «Kundenkreis» im Sinne dieses Artikels 
kann somit nicht die gewöhnliche Kundschaft subsumiert werden, sondern 
nur eine besondere Gruppe von Auftraggebern, das heisst Kunden mit spe- 
ziellen Wünschen und Bedürfnissen, aus denen man Gewinn erzielen kann, 
sofern man sie kennt und zu befriedigen in der Lage ist (Schweingruber,
Kommentar zum Arbeitsvertrag, N 8 zu Art. 340 OR, S. 302).
bb) Zum Kundenstamm der Snowboardschule X gehören - wie 
der Kläger zutreffend bemerkte - ohne Zweifel die Tour-operators, die 
der Snowboardschule Interessenten für den von ihr angebotenen 
Snowboard- unterricht zuweisen und mit denen sie in ständigen 
Geschäftsbeziehungen 
steht. 
Fest 
steht 
auch, 
dass 
M. 
Snowboardinteressenten unterrichtet hat, die durch Tour-operators 
vermittelt worden sind. Dem Beklagten war aufgrund einer Anzeigetafel 
auch 
bekannt, 
mit 
welchen 
Organisationen 
der 
Kläger 
Geschäftsbeziehungen pflegte. Hingegen stand M. selbst nicht in den 
vom Bundesgericht geforderten regelmässigen Geschäftsbeziehungen 
mit diesen Tour-operators. Er pflegte keinen direkten Kontakt zu diesen, 
er unterrich- tete nur die durch die Veranstalter zugewiesenen Schüler. 
Es bestanden - wie später noch darzulegen ist - keine direkten und 
dauernden Geschäfts- beziehungen, damit er deren Wünsche und 
Eigenheiten hätte kennenlernen können. Aufgrund der fehlenden 
persönlichen Beziehungen zu den Tour- operators gehörten diese somit 
nicht zum festen Kundenstamm von M.
cc) Zweifelhaft ist auch, ob die Snowboardschüler, die solche 
Kurse 
besuchten, 
während 
der 
kurzen 
Arbeitstätigkeit 
einen 
Kundenstamm von
M. bilden konnten. Denn das Bundesgericht anerkennt - wie oben 
erwähnt
- als Kunde im Sinne des Kundenkreises nur bereits vorhandene, 
regelmäs- sige Abnehmer der angebotenen Dienstleistungen. Obwohl 
gewisse Zweifel bestehen, ob zwischen einer Snowboardschule und 
ihren Schülern eine re- lativ rege Geschäftstätigkeit besteht, die für 
einen Kundenkreis im Sinne von Art. 340 Abs. 2 OR erforderlich ist, 
kann für den Ausgang dieses Ver- fahrens offen bleiben, ob der 
Einzelkunde, der im Gegensatz zu den pro- fessionellen Veranstaltern 
nur einige Snowboardstunden nimmt, zum Kun- denstamm der 
Snowboardschule 
gehört 
oder 
nicht. 
Denn 
es 
ergibt 
sich 
unzweifelhaft aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass zu 
Recht nur der effektiv von der verpflichteten Person bediente 
Kundenstamm von einem Konkurrenzverbot erfasst werden kann. 
Dass M. in diesen kurzen Anstellungsperioden effektiv einen festen 
Kundenstamm bedient haben
soll, mit dem er in mehr oder weniger regelmässigen Wiederholungen 


52
Ge- schäftsbeziehungen im Dienste des Arbeitgebers unterhalten hätte, 
hat der Kläger weder geltend gemacht, noch ist dies nachgewiesen.
47


48
Die Tatsache, dass der Kläger von seinen Angestellten eine Aufli- 
stung der Adressen aller Teilnehmer verlangte, um eine nachträgliche 
Marktbearbeitung möglich zu machen, und dass er in einem Interview zu 
Papier gab, dass eine grosse Anzahl Fortgeschrittene seine Schule 
besuchen würden, ist ein Indiz, dass die Snowboardschule einen festen 
Kundenstamm hat; dies bestätigt aber nicht, dass M. während seiner 
Tätigkeit selber effek- tiv mit einem festen Kundenstamm in Kontakt 
getreten ist beziehungsweise einen solchen aufgebaut hat. Aufgrund der 
Tatsache, dass der Beklagte nur während zwei Winterhalbjahren im 
Dienste des Klägers stand, ist zusätzlich das für den Aufbau einer relativ 
engen Geschäftsbeziehung notwendige Kri- terium der Dauer nicht 
gegeben.
dd) Zwischen M. und den Snowboardschülern beziehungsweise 
den Tour-operators bestanden zumindest keine mehr oder weniger 
regelmässi- gen Wiederholungen der Geschäftsbeziehungen; mit 
letzteren nicht, weil M. nicht in direktem regelmässigem Kontakt zu 
diesen stand und damit auch nicht die für eine Anwendung des 
Konkurrenzverbotes notwendigen Bezie- hungen pflegen konnte. 
Schutzwürdig sind aber nur die Kenntnisse der per- sönlichen 
Eigenschaften und Bedürfnisse der Kunden. Vorliegend fehlt der 
Nachweis, dass M. während seiner Arbeitszeit beim Kläger 
regelmässig ei- nen Kundenstamm bedient hat. Damit entfällt das 
Konkurrenzverbot man- gels schützenswertem Kundenstamm. Anders 
wäre zu entscheiden gewesen, wenn der Beklagte in massgeblicher 
Weise an der Akquisition von Kunden beteiligt gewesen wäre, was nicht 
geltend gemacht worden ist und aufgrund seiner untergeordneten 
Stellung auch nicht anzunehmen ist.
5. Die Berufung wäre auch gutzuheissen gewesen, wenn das 
Gericht festgestellt hätte, dass die Tour-operators zum festen 
Kundenkreis 
von 
M. 
zu 
zählen 
gewesen 
wären, 
weil 
die 
Voraussetzungen des «Einblicks» gemäss Art. 340 Abs. 2 OR 
vorliegend nicht gegeben sind.
a) Zur Beurteilung der Möglichkeit eines Einblicks in den 
Kunden- kreis ist in casu von entscheidender Bedeutung, welche 
Aufgabe M. im Ver- hältnis zu den Reiseveranstaltern wahrgenommen 
hat 
und 
ob 
er 
vertiefte 
Kenntnisse über die verschiedenen 
Geschäftsbeziehungen gewinnen konn- te. Denn von Kenntnis des 
Kundenkreises kann nur bei persönlichem Kon- takt gesprochen werden 
(JAR 1983 S. 204/218). In casu war es aber aufgrund der fehlenden 
persönlichen Beziehungen und Kontakte zu den Veranstal- tern nicht 
möglich, die Bedürfnisse und Eigenheiten der Tour-operators 
kennenzulernen. Dass der Beklagte infolge seiner Tätigkeit als 


Snowboard- lehrer Einblick in den Kreis der Namen der Tour-operators 
erhielt, ist nicht bestritten. Dass er aber neben den Namen dieser am 
speziellen 
Angebot 
der 
Snowboardschule 
X 
interessierten 
Geschäftspartner auch deren besondere Bedürfnisse kannte, ist nicht 
rechtsgenüglich dargelegt worden und ergibt sich auch nicht aus dem 
Sachverhalt. M. hatte keine weitergehenden Kennt-


50
nisse über die Geschäftsbeziehungen zwischen der Snowboardschule 
und den verschiedenen Tour-operators. Er kannte die genauen 
Abrechnungs- preise und die Provisionsprozentsätze wie auch weitere 
Spezialabmachun- gen nicht, weil er - gemäss eigenen Aussagen - in 
die Korrespondenz des Klägers keinen Einblick hatte. Der Kläger hat 
auch nicht dargelegt, inwie- fern der Beklagte administrative 
Tätigkeiten ausgeübt haben soll. Daraus kann abgeleitet werden, dass 
M. keinen persönlichen Kontakt zu den ver- schiedenen Veranstaltern 
knüpfen und somit deren persönliche Bedürfnisse und Wünsche nicht in 
einer Weise kennenlernen konnte, die eine Anwen- dung der 
Konkurrenzklausel wegen Einblicks in den Kundenkreis rechtfer- tigen 
könnte. Ohne gegenteiligen Nachweis ist davon auszugehen, dass er 
weder die einzelnen Vertragsbestimmungen der Snowboardschule mit 
den Tour-operators in bezug auf die Preisgestaltung kannte noch andere 
in der Snowboardbranche unübliche Vertragsbestimmungen. Entgegen 
der An- sicht des Klägers genügt die Kenntnis der Namen des 
Kundenkreises noch nicht zur Anwendung von Art. 340 Abs. 2 OR, um 
so mehr, als diese Veran- stalter auf ihren Prospekten öffentlich Werbung 
für die Snowboardschule X betrieben haben. M. trat - wie eben dargelegt 
- selbst nicht in direkten Kon- takt mit den Reiseveranstaltern, sondern 
bildete nur die von diesen der
Snowboardschule vermittelten Schüler aus. Aus den unregelmässigen, 
ver-
einzelten Kontakten zwischen einem Snowboardlehrer und seinen 
Schülern kann noch nicht ein rechtlich relevantes Verhalten in bezug 
auf den vom Gesetzgeber gewählten Begriff «Einblick in den 
Kundenkreis» abgeleitet werden. Im Rahmen dieser Arbeitstätigkeit ist 
auch nicht einzusehen, in- wieweit der Arbeitnehmer Kenntnis 
besonderer, die Kundenbeziehungen bestimmende und nicht 
branchenübliche Massnahmen und Angebote des Arbeitgebers zur 
Befriedigung der Kundenbedürfnisse erhalten haben könnte, die eine 
Anwendung des Konkurrenzverbotes rechtfertigen könn- ten. Aus dem 
Sachverhalt geht auch nicht hervor, dass M. hätte aufgrund 
gespeicherter Kundendateien über den Computer Kundenwünsche in 
Er- fahrung bringen können, um so mehr, als der Beklagte bestreitet, den 
Com-
puter verwendet zu haben.
Indem M. keinen vertieften Kontakt zu den Reiseveranstaltern 
führte, war es ihm nicht möglich, deren spezifische Wünsche und 
Bedürf- nisse kennenzulernen und damit dem Kläger seinen 
bestehenden Kunden- stamm abzuwerben. Ein Einblick in den 
Kundenkreis lässt sich auch nicht aus der - gegenüber der 
Unterrichtstätigkeit untergeordneten - vertrag- lichen Verpflichtung 
zur zeitweiligen Anwesenheit im Verkaufslokal ablei- ten, weil keine 
regelmässigen Wiederholungen der Geschäftsbeziehungen zu vermuten 
sind. Dem Kläger ist der Beweis misslungen, dass M. Kenntnis von der 


Buchhaltung oder geheimgehaltenen betrieblichen Organisations- 
blättern gehabt und er dadurch Einblick in den Kundenstamm 
erhalten
49


50
hätte. Was die Vorinstanz darüber feststellte, reicht jedenfalls für die 
An- nahme eines relevanten Einblicks des Beklagten in den 
Kundenkreis des Klägers nicht aus.
6. In casu entfällt somit aufgrund des konkreten Tätigkeitsfeldes des
Beklagten auch die Voraussetzung der erheblichen 
Schädigungsmöglichkeit des Arbeitgebers, obwohl sich die 
bundesgerichtliche Rechtsprechung mit der blossen (abstrakten) 
Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Schädigungs- gefahr begnügt und 
der Nachweis eines konkreten Schadens nicht nötig ist (BGE 91II373). 
Denn die Schädigungsmöglichkeit ist nur zu bejahen, wenn der 
Arbeitnehmer wirklich Einblick in den Kundenkreis und in Fabrik- oder 
Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers gehabt hat. Ohne Kenntnisse der 
Bedürfnisse und Eigenheiten der einzelnen Kunden besteht auch der 
gefor- derte Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick in den 
Kundenkreis und der möglichen erheblichen Schädigung des 
Arbeitgebers nicht. Was nach dem angefochtenen Urteil übrigbleibt, sind 
blosse Vermutungen, die für ei- nen Schluss, dass die Snowboardschule 
X durch eine unzulässige Verwen- dung von Kenntnissen ihres früheren 
Arbeitnehmers hätte erheblich ge- schädigt werden können, nicht 
ausreichen. Denn wenn ein Arbeitnehmer, der nicht in der von Art. 340 
Abs. 2 OR vorausgesetzten persönlichen Be- ziehung zu den Kunden 
seines ehemaligen Arbeitgebers gestanden hatte, in den Dienst eines 
Konkurrenzunternehmens tritt und mit gleichartigen Lei- stungen 
versucht, die Bedürfnisse und Wünsche der Kunden des ehemaligen 
Arbeitgebers zu befriedigen, so besteht kein Kausalzusammenhang mehr 
zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der möglichen 
erheblichen Schädigung des Arbeitgebers. Fehlen dem bei einer 
Konkurrenzunter- nehmung arbeitenden Angestellten die Kenntnisse 
über die persönlichen Wünsche und Bedürfnisse der Kunden des 
ehemaligen Arbeitgebers, so ent- scheiden nur die persönlichen 
Fähigkeiten des Arbeitnehmers beziehungs- weise seine Berufserfahrung 
und persönliche Tüchtigkeit, ob gewisse Kun- den den Anbieter 
wechseln. Der Arbeitnehmer kann seine persönlichen Fähigkeiten und 
beruflichen Erfahrungen, gleichviel wo er sie entwickelt oder 
gesammelt hat, immer verwenden, bei einem neuen Arbeitgeber also 
selbst zum Nachteil eines früheren (JAR 1988, 5.348f.; BGE 2 II 26; 
Häfli- ger, 5.38). Der Kläger hat auch in keiner Weise dargelegt, dass 
sich durch den Wegzug von M. Kunden von seinem Geschäft 
abgewendet hätten oder durch diesen abgeworben worden sind, 
insbesondere hat er nie vorgebracht, dass Veranstalter zur Konkurrenz 
gewechselt hätten.
7. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, erweist sich 


das vereinbarte Konkurrenzverbot nach Art. 340 Abs. 2 OR vielmehr als 
ungül- tig, weshalb die Berufung von M. gutzuheissen und die 
Anschlussberufung abzuweisen ist.
ZF 2/96
Urteil vom 26. März 1996