gr_gerichte · PZ 2003 52 · 2003-05-08 · de

Amtsbefehl (gerichtliche und aussergerichtliche Kosten) | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
 Tribunale cantonale dei Grigioni
 Dretgira chantunala dal Grischun
Ref.:
Chur, 08. Mai 2003
Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 03 52
(Eine gegen diese Entscheidung erhobene staatsrechtliche Beschwerde 
wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 6. August 2003 gutgeheissen.)
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Präsident Brunner, Aktuar ad hoc Lardi.
——————
In der Beschwerde 
des H. X., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
gegen
den Entscheid des Kreispräsidenten Seewis vom 29. März 2003 in Sachen X . Z . 
A G ( X . Z . A G ) , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch lic. 
iur. Anton Hidber, c/o Perl, Barth & Partner, Postfach 459, Tittwiesenstrasse 29, 
7001 Chur, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
betreffend Amtsbefehl (gerichtliche und aussergerichtliche Kosten),
hat sich ergeben:


2
A.
Seit 1997 sind H. X. und die X. Z. AG (X. Z. AG) verschiedene Verträge 
miteinander eingegangen. Anfangs handelte es sich ausschliesslich um Verträge 
betreffend Mitbenutzung der Infrastruktur; später wurden verschiedene Zusamme-
narbeitsverträge abgeschlossen, so auch der Zusammenarbeitsvertrag vom 12. Fe-
bruar 1998, der gemäss Ziff. 16 die bisherigen Verträge vom 25. Januar 1997 und 
29. März 1997 ersetzte. Nachdem sich das Verhältnis zwischen den Parteien ver-
schlechtert hatte, haben beide Seiten den Willen zur Beendigung der Zusammena-
rbeit ausgesprochen. In der Folge liess die Beschwerdegegnerin den Beschwerde-
führer durch ihren Rechtsvertreter mittels Fax bzw. Einschreibebrief vom 17. Fe-
bruar 2003 auffordern, bis am 19. Februar 2003, 12.00 Uhr, die folgenden Sachen 
zurückzugeben:
„1.
1 Schlüssel X. Z. AG-Büro
2.
1 Schlüssel X. Z. AG-Werkstatt
3. 
1 Natel Nokia 3210 (Ruf-Nr. W. / Swisscom Mobile)
4.
1 speziell zusammengestelltes Notebook mit Tasche
5.
1 transportable USB-Festplatte inkl. Sicherungscd´s und Software
6. 
1 Firmenauto Mitsubishi Lancer Kontrollschild Y. inkl. Schlüssel“
Der Beschwerdeführer ist der Rückgabeaufforderung innerhalb der von der 
Beschwerdegegnerin gesetzten Frist nicht nachgekommen. Er stellte sich im 
Fax/Schreiben vom 17. Februar 2003 auf den Standpunkt, dass für den Mitbenüt-
zungsvertrag vom 25. Januar 1997 eine dreimonatige Kündigungsfrist gelte.
B.
Mit Gesuch vom 21. Februar 2003 liess die Beschwerdegegnerin 
durch ihren Rechtsvertreter beim Kreispräsidenten Seewis folgende Rechtsbegeh-
ren stellen:
„1. Es ist dem Gesuchsgegner unter Ansetzung einer Frist bis 27. Februar 
2003 zu befehlen, folgende im Eigentum und Besitz der Gesuchstellerin 
stehenden Gegenstände an das Kreispräsidium zu übergeben:
1.
1 Schlüssel X. Z. AG-Büro
2.
1 Schlüssel X. Z. AG-Werkstatt
3. 
1 Natel Nokia 3210 (Ruf-Nr. W. / Swisscom Mobile)
4.
1 speziell zusammengestelltes Notebook mit Tasche
5.
1 transportable USB-Festplatte inkl. Sicherungscd´s und Software
6. 
1 Firmenauto Mitsubishi Lancer 1.6 GL Jubilé 4X4 (Kontrollschild Y.) inkl. Schlüssel
2. Dem Gesuchsgegner ist unter Ansetzung der Frist bis 27. Februar 2003 
zu befehlen, sämtliche noch in seinem Besitz stehenden Speichermedien 


3
der Gesuchstellerin mit Firmendaten und weitere Firmenunterlagen an das 
Kreispräsidium auszuhändigen.
3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge (diese zuzüglich 7.6% 
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Gesuchsgegners.“
Die Beschwerdegegnerin begründete das Gesuch im Wesentlichen damit, 
dass der Beschwerdeführer im Rahmen des Zusammenarbeitsvertrages als Ge-
schäftsführer des Bereichs Technik keinen Besitz im Sinne von Art. 922 Abs. 2 ZGB 
erhalten habe und sie als Eigentümerin und Besitzerin dieser Sachen gestützt auf 
Art. 927 Abs. 1 ZGB die Rückgabe derselben beanspruche. 
Im Vernehmlassungsschreiben vom 3. März 2003 beantragte der Beschwer-
deführer die Abweisung des Gesuchs unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge 
inklusive Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Er reichte gleichzeitig 
Kopien des Mitbenutzungsvertrages vom 25. Januar 1997 und des Zusammenar-
beitsvertrages vom 29. März 1997 bei, um seine vertraglichen Ansprüche zu bele-
gen.
C.
Mit Schreiben vom 7. März 2003 an den Rechtsvertreter der Be-
schwerdegegnerin erklärte sich der Beschwerdeführer bereit, am 10. März 2003 die 
geforderten Sachen mit Ausnahme des Werkstattschlüssels, den er nie erhalten ha-
ben soll, zu übergeben. Die Übergabe erfolgte denn auch an diesem Tag auf dem 
Kreisamt Seewis.
Daraufhin erliess der Kreispräsident Seewis am 29. März 2003 nachfolgende 
Abschreibungsverfügung:
„1. Die kreisamtlichen Kosten im Betrage von Fr. 208.-- gehen zu Lasten des 
Gesuchsgegners. Sie werden bei der Gesuchstellerin erhoben unter Re-
gresserteilung auf den Gesuchsgegner. Der Betrag ist innert 30 Tagen an 
die Kreiskasse Seewis zu überweisen.
2. Für die aussergerichtlichen Kosten wird gemäss Beilage der Gesuchstel-
lerin ein Honorar von Fr. 220.-- pro Stunde geltend gemacht. Der Kreisprä-
sident erachtet den Honoraransatz von Fr. 220.-- pro Stunde für einen ein-
fachen Fall als zu hoch und anerkennt den Mittelwert von Fr. 200.-- pro 
Stunde. Die aussergerichtlichen, anerkannten Kosten in der Höhe von Fr. 
2´563.15 gehen zu Lasten des Gesuchsgegners.
3. (Rechtsmittelbelehrung).
4. (Mitteilung).“


4
D.
Gegen diese Abschreibungsverfügung erhob H. X. am 10. April 2003 
Beschwerde beim Kreispräsidenten Seewis, der diese an den zuständigen Kantons-
gerichtspräsidenten weiterreichte. Darin beantragte der Beschwerdeführer sinn-
gemäss die Aufhebung der Kostenauflage, da ihm dies vom Kreispräsidenten zu-
gesichert worden sei und er innert der Frist bis zum 10. März 2003 die Sachen über-
geben habe.
Mit Schreiben vom 22. April 2003 weist die Vorinstanz insbesondere darauf 
hin, dass der Zeitaufwand von 11.10 Stunden aufgrund der umfangreich 
eingereichten Beweismittel und der Übergabe der geforderten Sachen gerechtfertigt 
sei. Die Beschwerdegegnerin beantragte in der Vernehmlassung vom 5. Mai 2003 
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter voller Kosten- und 
Entschädigungsfolge 
zuzüglich 
7.6% 
Mehrwertsteuer 
zu 
Lasten 
des 
Beschwerdeführers. 
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochtenen 
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Gegen den Erlass eines Amtsbefehls durch den Kreispräsidenten im 
Befehlsverfahren kann nach Art. 152 ZPO Beschwerde an das Kantonsgerichtsprä-
sidium erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit der Mitteilung ein-
zureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da die vorliegende Beschwerde fristgerecht ein-
gereicht wurde und im Übrigen den Formerfordernissen entspricht, kann darauf ein-
getreten werden.
2.
Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen ma-
teriellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO). Die Regelung des Ver-
fahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Der bündnerische Zivilpro-
zess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren vor (Art. 137 
Ziff. 14 ZPO; Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, Zürich 1977, 
S. 57). Dies liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im allgemeinen ver-
hältnismässig einfach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist 
und sich das summarische Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzes-
schutzangelegenheiten eignet. Offengelassen wird in Art. 152 ZPO, ob dem Kan-
tonsgerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine 


5
bloss beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels 
als Beschwerde lässt zwar eher auf das Letztere schliessen. Die Möglichkeit, von 
Amtes wegen Beweise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Ko-
gnition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch 
angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das 
Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident 
nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des 
Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 
Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der 
Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz 
des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101). Damit ist dem Kantonsgerichtsprä-
sidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in 
tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (vgl. zum Ganzen 
PKG 2001 Nr. 39).
3. a)
Der Beschwerdeführer rügt in der Beschwerde vom 10. April 2003 
sinngemäss die Kostenauflage in der vorinstanzlichen Abschreibungsverfügung. Er 
bringt vor, dass der Kreispräsident ihm am 27. Februar 2003 zugesagt habe, keine 
Kosten zu erheben, wenn er die geforderten Sachen freiwillig herausgeben würde. 
Darüber hinaus habe er ein vertragliches Nutzungsrecht und er behalte sich die 
Produktion weiterer Argumente vor, was er mit dem Schreiben vom 29. April 2003 
auch tat.
Vorerst gilt es abzuklären, welche Rechtsschriften und Beweise berücksich-
tigt und welche Rechtsfragen im vorliegenden Beschwerdeverfahren geprüft wer-
den können. Nach Eingang der Beschwerde beim Kantonsgericht wurde die Ge-
genpartei am 23. April 2003 zur Vernehmlassung aufgefordert. Die zweite Eingabe 
des Beschwerdeführers am 29. April 2003 erfolgte daher zu spät, so dass sie aus 
dem Recht zu weisen ist. In Bezug auf die Vorbringen betreffend die vertragliche 
Nutzungsberechtigung gilt es weiter festzuhalten, dass diese Argumente insoweit 
unerheblich sind, als mit der freiwilligen Herausgabe das Gesuch der Beschwerde-
gegnerin durch den Beschwerdeführer anerkannt worden ist. Daran ändert nichts, 
dass er dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht getan hat. Vielmehr genügt es, 
dass er im Verlaufe des Verfahrens von sich aus dem Herausgabebegehren der 
Gesuchstellerin nachgekommen ist. Ob und inwieweit dem Beschwerdeführer noch 
vertragliche Ansprüche aus der Rechtsbeziehung mit der Beschwerdegegnerin zu-
stehen, wäre hingegen nicht in einem Besitzesschutzverfahren, sondern in einem 
ordentlichen Zivilprozess zu prüfen. Weil die Herausgabe der im Gesuch enthalte-


6
nen 
Sachen 
am 
10. 
März 
2003 
erfolgt 
war, 
hat 
der 
Kreispräsident Seewis somit zu Recht die Sache – wenn auch nicht ausdrücklich so 
doch sinngemäss – als durch Anerkennung erledigt abgeschrieben. Demnach ist 
vorliegend nur die Rechtsfrage zu prüfen, ob der Kostenentscheid in der vorinstanz-
lichen Abschreibungsverfügung korrekt ist.
b)
Das Befehlsverfahren beinhaltet keine besonderen Regeln für den 
Kostenentscheid, weshalb dieser nach den allgemeinen Vorschriften zu erfolgen 
hat. Gemäss Art. 37 ZPO sind die Amts- und Gerichtskosten grundsätzlich von den 
Parteien zu tragen, sofern keine anderslautende Sondervorschrift zu Anwendung 
kommt oder keine Partei die Gerichtskosten veranlasst hat. Letzteres ist dann der 
Fall, wenn offenkundige Verfahrensfehler vorliegen oder wenn die Kosten durch of-
fenkundig unnötige Handlungen verursacht worden sind (Nay, Zivilprozessordnung 
und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 38). Da 
das Gesuch noch vor dem Entscheid des Kreispräsidenten vom Gesuchsgegner 
anerkannt wurde, gelangt Art. 114 ZPO zur Anwendung, wonach eine anhängige 
Klage bis zum Ende der Hauptverhandlung jederzeit zurückgezogen, anerkannt 
oder durch Vergleich erledigt werden kann. Im Falle der Anerkennung ist der Be-
klagte in der Regel verpflichtet, die ergangenen gerichtlichen und aussergerichtli-
chen Kosten zu vergüten. Vorliegendenfalls bestehen keine Gründe, von dieser ge-
setzlichen Regel abzuweichen. Insbesondere finden sich in den Akten keine An-
haltspunkte für die Behauptung des Beschwerdeführers, dass der Kreispräsident 
Seewis die Zusage gemacht habe, im Falle einer freiwilligen Herausgabe keine Ver-
fahrenskosten zu erheben. Dazu kommt, dass es nicht als wahrscheinlich erscheint, 
dass der Kreispräsident ein solches Versprechen abgegeben hat, da die Kostenauf-
lage gemäss den gesetzlichen Vorschriften und im Rahmen der dazu entwickelten 
Praxis zu erfolgen hat. Im vorliegenden Falle wurde das Amtsbefehlsverfahren an-
gehoben, weil der Beschwerdeführer nach Aufhebung der Zusammenarbeit zwi-
schen den Parteien die fraglichen Sachen nicht herausgeben wollte. Im Verlaufe 
des Verfahrens hat er sich jedoch entschlossen, freiwillig dem Gesuch der Be-
schwerdegegnerin zu entsprechen und die geforderten Sachen zu übergeben. Auch 
wenn er sich mögliche vertragliche Ansprüche vorbehalten hat, so hat er damit im 
vorliegenden Besitzesschutzverfahren den Herausgabeanspruch der Beschwerde-
gegnerin anerkannt. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich 
gemäss der genannten Gesetzesbestimmung die gerichtlichen Kosten zu tragen 
hat. Der Entscheid der Vorinstanz ist insoweit zu schützen und die Beschwerde ist 
in diesem Punkt abzuweisen. 


7
Es bleibt darauf hinzuweisen, dass das Gericht zumindest bei der Bestim-
mung der Höhe der Verfahrenskosten über einen gewissen Ermessensspielraum 
verfügt. Der Kreispräsident Seewis ist dem Beschwerdeführer dahingehend entge-
gengekommen, als er die Verfahrenskosten mit Fr. 208.-- in bescheidener Höhe 
festgelegt hat. Aufgrund der Kooperationsbereitschaft des Beschwerdeführers bei 
der Rückgabe der geforderten Sachen ist diese Kostenhöhe gerechtfertigt.
Lediglich der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass der Kreispräsident 
die Kosten direkt beim Gesuchsteller hätte erheben müssen. Der Einzug der Ver-
fahrenskosten bei der Gesuchstellerin unter Erteilung eines Regressrechtes auf den 
Gesuchsgegner findet im Gesetz keine Stütze (im Gegensatz etwa zum Rechtsöff-
nungsverfahren, wo diese Möglichkeit ausdrücklich eingeräumt wird). Da der Be-
schwerdeführer dadurch aber keinen Nachteil erleidet, ist dies von Amtes wegen 
nicht zu berücksichtigen.
4. a)
Weiter ficht der Beschwerdeführer die Zusprechung einer ausserge-
richtlichen Entschädigung an die Beschwerdegegnerin an. Gemäss Art. 114 Abs.1 
ZPO hat der Anerkennende der Gegenpartei in der Regel die aussergerichtlichen 
Kosten zu vergüten. Auch in diesem Punkt konnte der Kreispräsident keinen Ver-
zicht auf diese Entschädigung aussprechen, da beim vorliegenden Ausgang die Ge-
genpartei Anspruch auf diese Entschädigung hat. Die Gegenpartei selbst hat darauf 
aber nicht verzichtet. Demnach dringt der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde 
insoweit nicht durch, als er grundsätzlich die Zusprechung einer aussergerichtlichen 
Entschädigung an die Gegenpartei in Frage stellt. Weiter gilt es den Umfang der 
Entschädigung zu prüfen, da die Rüge sinngemäss auch die Anfechtung der Höhe 
der zugesprochenen Entschädigung beinhaltet.
b)
Die Honorarberechnung setzt sich neben den Barauslagen und der 
Mehrwertsteuer aus der Multiplikation von Zeitaufwand und Honoraransatz pro 
Stunde zusammen. Nach Art. 3 der Honorarordnung des bündnerischen Anwalts-
verbandes beträgt der ordentliche Honoraransatz Fr. 170.-- bis Fr. 230.-- pro 
Stunde, wobei der Normalansatz bei Fr. 200.-- pro Stunde liegt. Der Rechtsvertreter 
der Beschwerdeführerin machte in seiner Honorarrechnung vom 17. März 2003 ei-
nen Stundenansatz von Fr. 220.-- geltend, ohne jedoch die besonderen Gründe für 
diesen Tarif anzugeben. In der Abschreibungsverfügung vom 29. März 2003 kürzte 
der Kreispräsident Seewis den Stundenansatz auf Fr. 200.-- pro Stunde, weil er die 
Komplexität des Falles als gering erachtete. Die mit dieser Begründung erfolgte Kür-
zung ist berechtigt und wird denn auch von keiner Seite in Frage gestellt. Es gilt 


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jedoch weiter festzuhalten, dass die Honorarordnung des bündnerischen Anwalts-
verbandes die Entschädigung von Rechtsvertretern mit Anwaltspatent und entspre-
chender Erfahrung regelt. Die Rechtsvertretung der Beschwerdegegnerin wurde im 
vorliegenden Falle von lic. iur Anton Hidber wahrgenommen, der seinerseits über 
kein Anwaltspatent verfügt. Daher rechtfertigt es sich nicht, für seine Tätigkeit eine 
gleich hohe Entschädigung zuzusprechen wie einem patentierten Rechtsanwalt. 
Das Kantonsgericht erachtet in solchen Fällen einen Honoraransatz von Fr. 150.-- 
pro Stunde als angemessen.
In der Honorarrechnung wurde ein Zeitaufwand von 11.10 Stunden geltend 
gemacht. Dem Kreispräsidenten schien dieser Aufwand als angemessen, da die 
Beibringung umfangreicher Beweismittel und die Übergabe der in Frage stehenden 
Sachen auf dem Kreisamt Seewis zu einem erheblichen Zeitaufwand geführt hätten. 
Dies ist ohne Zweifel zutreffend. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der 
Rechtsvertreter eine Besprechung mit seiner Klientin durchführen musste und ein 
sieben Seiten umfassendes Gesuch eingereicht hat. Dazu kommt die Anfahrt zum 
Kreisamt Seewis, wo die Übergabe stattgefunden hat. Der in der Honorarrechnung 
geltend gemachte Zeitaufwand erscheint somit als ausgewiesen. Die ausseramtli-
che Entschädigung ist daher wie folgt festzusetzen:
11.10 Stunden à Fr. 150.--
1'665.00
Barauslagen
102.10
Überführung Firmenauto
60.00
1'827.10
7.6% Mehrwertsteuer
138.85
Total
1'965.95
Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen, die Ziffer 2 der ange-
fochtenen Abschreibungsverfügung aufzuheben und die aussergerichtliche Ent-
schädigung an die Gesuchstellerin für das Verfahren vor dem Kreisamt Seewis auf 
Fr. 1´965.95 festzusetzen.
5.
Gemäss Art. 122 ZPO wird der unterliegende Teil in der Regel zur 
Übernahme sämtlicher Verfahrenskosten und zur Bezahlung einer ausseramtlichen 
Entschädigung an die obsiegende Partei verpflichtet. Im vorliegenden Falle ist der 
Beschwerdeführer insoweit teilweise durchgedrungen, als dass die ausseramtliche 
Entschädigung reduziert worden ist. Demnach gehen die Kosten des Beschwerde-


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verfahrens zu ¼ zu Lasten der Beschwerdegegnerin und zu ¾ zu Lasten des Be-
schwerdeführers, welcher die Beschwerdegegnerin ausseramtlich reduziert zu ent-
schädigen hat. Da sich der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin in der Be-
schwerdeantwort weitgehend auf die Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfah-
rens stützen konnte und zudem Ausführungen machte, welche das Beschwer-
dethema zum grössten Teil nicht betrafen, erscheint eine ausseramtliche Entschä-
digung von Fr. 150.-- als angemessen. 


10
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die Ziffer 2 der angefochtenen 
Abschreibungsverfügung aufgehoben und die aussergerichtliche Entschädi-
gung an die Gesuchstellerin für das Verfahren vor dem Kreisamt Seewis auf 
Fr. 1´965.95 festgesetzt.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1´000.-- gehen zu ¼ zu Las-
ten der Beschwerdegegnerin und zu ¾ zu Lasten des Beschwerdeführers, 
der die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren aussergerichtlich 
mit Fr. 150.-- zu entschädigen hat.
3.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: