gr_gerichte · U 2021 75 · 2022-01-11 · de
Staatsanwaltschaft Graubünden

Gastwirtschaftsbewilligung | Gewerbepolizei

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 21 75
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterInnen
Racioppi und von Salis
Aktuar ad hoc
Raschein
URTEIL
vom 11. Januar 2022
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde B._____,
Beschwerdegegnerin
betreffend Gastwirtschaftsbewilligung

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I. Sachverhalt:
1.
Mit Gesuch vom 6. September 2021 beantragte A._____ die Erteilung ei-
ner Gastwirtschaftsbewilligung zur Führung des Restaurants C._____ in
B._____.
2.
Mit Beschluss vom 14., mitgeteilt am 17. September 2021, lehnte der
D._____ der Gemeinde B._____ das Gesuch von A._____ ab und be-
schloss, ihr die Gastwirtschaftsbewilligung zur Führung des Restaurants
C._____ nicht zu erteilen.
3.
Gegen diesen Beschluss erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführe-
rin) am 29. September 2021 Beschwerde ans Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden. Sie beantragte, der Entscheid der Gemeinde
B._____ sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten
der Beschwerdegegnerin. Begründend führte sie aus, die Erwägungen
des D._____ zu seiner Entscheidung seien eindimensional und subsu-
mierten den Sachverhalt weitestgehend unter die falschen Anspruchs-
grundlagen. Es sei keine Übertragung einer bestehenden Konzession
(recte: Gastwirtschaftsbewilligung) beantragt worden, sondern es handle
sich beim vorliegenden Gesuch um eine komplett selbständige Neugrün-
dung einer Einzelfirma. Die Subsumption der eigenständigen Tätigkeit der
Beschwerdeführerin unter das geschäftliche Scheitern ihres Ehemanns
E._____ sei unzulässig. Eine vorläufige Befristung der Gastwirtschaftsbe-
willigung sei gar nicht in Erwägung gezogen worden, sondern leichtfertig
ein Berufsverbot verhängt worden. Damit habe die Beschwerdegegnerin
das Gebot der Verhältnismässigkeit nicht gewahrt.
4.
Mit Schreiben vom 14. Oktober 2021 änderte die Beschwerdeführerin ih-
ren in der Beschwerdeschrift vom 29. September 2021 erhobenen Antrag
dahingehend, dass der Entscheid der Gemeinde B._____ vom 14., mitge-

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teilt am 17. September 2021 in eine vorläufig befristete Gastwirtschaftsbe-
willigung umzuwandeln sei. Sofern dies rechtlich nicht möglich sei, sei der
Entscheid der Gemeinde B._____ aufzuheben. In materieller Hinsicht hielt
die Beschwerdeführerin an den Ausführungen ihrer Beschwerde vom
29. September 2021 fest.
5.
Mit Vernehmlassung vom 21. Oktober 2021 schloss die Gemeinde
B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Abweisung der Be-
schwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Sie führte
aus, dass das Restaurant C._____ bislang vom Einzelunternehmen
C._____ Gastronomie, E._____, geführt worden sei. Nebst dem Inhaber,
E._____, sei auch die Beschwerdeführerin einzelzeichnungsberechtigt ge-
wesen. Die Gastwirtschaftsbewilligung sei per 1. Dezember 2015 an
E._____ erteilt und nach einer entsprechenden Verlängerung bis zum 30.
März 2021 befristet worden. Trotz wiederholter Aufforderung durch die Ge-
meinde habe E._____ keine Verlängerung der am 30. März 3021 abge-
laufenen Gastwirtschaftsbewilligung beantragt. Am 14. Juli 2021 sei das
Unternehmen C._____ Gastronomie, E._____, in Konkurs gegangen. An-
schliessend habe die Beschwerdeführerin am 6. September 2021 um eine
Gastwirtschaftsbewilligung für das Restaurant C._____ ersucht, obwohl
sie gemäss dem zwingend zu den Gesuchsunterlagen gehöhrenden Be-
treibungsregisterauszug zwischen April und Juni 2021 viermal betrieben
worden sei. Das kantonale Gastwirtschaftsgesetz verlange ganz
grundsätzlich eine einwandfreie Betriebsführung, worunter selbstredend
auch geregelte finanzielle Verhältnisse bei der betriebsverantwortlichen
Person fielen. Da die Beschwerdeführerin offensichtlich in finanziell ange-
spannten Verhältnissen stehe und im Betrieb, für den sie bislang mit Ein-
zelunterschrift gezeichnet habe, "ein riesiges Durcheinander" herrsche,
sei die Voraussetzung einer einwandfreien Betriebsführung für die Ertei-
lung einer Gastwirtschaftsbewilligung offensichtlich nicht gegeben. Entge-

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gen der Darstellung der Beschwerdeführerin könne angesichts dieser Ver-
hältnisse keineswegs von einer eigenständigen und neuorganisierten Be-
triebsführung ausgegangen werden. Sei eine Bewilligungsvoraussetzung
nicht vorhanden, könne diesem Mangel auch nicht mit einer befristeten
Bewilligung begegnet werden, weshalb auch dem entsprechend ange-
passten Antrag der Beschwerdeführerin nicht entsprochen werden.
6.
Replizierend hielt die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. Oktober
2021 an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin formuliere in ihrer
Vernehmlassung lediglich die dem Entscheid vom 14. September 2021
zugrundeliegenden, schon bekannte Fehlinterpretation der Sachlage aus.
Der durch die Beschwerdeführerin gestellte Antrag gründe auf einer ein-
wandfreien polizeilichen Führung sowie geregelten finanziellen Verhältnis-
sen. Erhebliche finanzielle Probleme, wie von der Beschwerdegegnerin
geltend gemacht, bestünden keine, da alle Schulden getilgt seien und der
Betreibungsregisterauszug nach eigener Aussage der Beschwerdegegne-
rin jederzeit bereinigt werden könne. Die Ausführungen der Beschwerde-
gegnerin zur Tätigkeit der C._____ Gastronomie, E._____, seien für die
betriebliche Eignung der Beschwerdeführerin irrelevant. Es sei bei Einzel-
unternehmen nicht ungewöhnlich, eine Person mit Einzelunterschrift für
den Notfall einzusetzen, dies alleine begründe noch keine aktive Ge-
schäftsführung. Die Aufgaben der Beschwerdeführerin hätten sich auf die
Organisation und Mitarbeit im Service beschränkt.
7.
Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 10 November 2021 auf das Ein-
reichen einer Duplik.
Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit er-
forderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

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II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet der Entscheid der Ge-
meinde B._____ vom 14., mitgeteilt am 17. September 2021, in welchem
der Beschwerdeführerin die Gastwirtschaftsbewilligung zur Führung des
Restaurants C._____ nicht erteilt wurde. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Ge-
setzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.11) beurteilt das
Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, so-
weit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können
oder nach kantonalem Recht endgültig sind. Der vorliegende Entscheid
vom 14., mitgeteilt am 17. September 2021, ist weder endgültig noch kann
er bei einer anderen Instanz angefochten werden, sodass er ein taugliches
Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor Verwaltungsgericht darstellt. Als
Adressatin des Entscheides ist die Beschwerdeführerin besonders berührt
und weist ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung auf (Art. 50
Abs. 1 VRG).
1.2.
Bei der vorliegenden Laieneingabe ist mit genügender Klarheit ersichtlich,
dass die Beschwerdeführerin mit der Nichterteilung der Gastwirtschafts-
bewilligung nicht einverstanden war (Art. 38 Abs. 1 VRG). Die Anpassung
der Rechtsbegehren durch die Beschwerdeführerin erfolgte innert der
Rechtsmittelfrist, sodass auf die im Übrigen für eine Laieneingabe formge-
rechte Beschwerde demnach einzutreten ist.
2.
In materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin der Be-
schwerdeführerin die Gastwirtschaftsbewilligung zu Recht verweigerte.
3.1.
Die in Art. 27 BV verankerte Wirtschaftsfreiheit schützt die privatrechtliche
Erwerbstätigkeit in all ihren Erscheinungsformen (statt vieler BGE 132 I
282 E.3.2). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Staat,
wenn er durch polizeiliche oder sozialpolitische Massnahmen die Ausü-

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bung von Handel und Gewerbe beschränkt, unter anderem das Gebot der
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu beachten (BGE 120 IA 236
E.1a). Der persönliche Schutzbereich erstreckt sich dabei sowohl auf
natürliche wie juristische Personen des Privatrechts, unselbständige und
selbständige Erwerbende sind gleichermassen geschützt (KIENER/KÄ-
LIN/WYTTENBACH, Grundrechte, 3. Aufl., Bern 2017, § 31 Rz. 18). Der an-
gefochtene Entscheid vom 14, mitgeteilt am 17. September 2021, tangiert
die Beschwerdeführerin offensichtlich in diesem Grundrecht. Die Wirt-
schaftsfreiheit kann beschränkt werden durch im öffentlichen Interesse be-
gründete polizeiliche Massnahmen, die dem Schutz der öffentlichen Ord-
nung, der Gesundheit, Sittlichkeit oder Treu und Glauben im Geschäfts-
verkehr dienen, sowie Massnahmen sozialen oder sozialpolitischen Cha-
rakters (BGE 125 I 417 E.4a S. 422 mit Hinweis, Urteil des Verwaltungs-
gerichts U 12 80 vom 2. Oktober 2012, E.2). Eingriffe in die Wirtschafts-
freiheit sind nur zulässig, wenn sie auf eine genügende gesetzliche Grund-
lage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und mit den verfassungs-
mässigen Prinzipien der Verhältnismässigkeit sowie der Gleichbehand-
lung der Gewerbegenossen bzw. der Wettbewerbsneutralität des Staates
vereinbar sind (vgl. Art. 27 und 94 sowie Art. 36 BV; BGE 128 II 292 E.5
S. 297; 125 I 267 E.2b S. 269 mit Hinweisen). Unzulässig sind dagegen
wirtschaftspolitische Massnahmen, die darauf abzielen, gewisse Gewer-
bezweige oder Bewirtschaftungsformen zu begünstigen, soweit sie nicht
in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte
begründet sind (Art. 91 Abs. 1 und 4 BV; BGE 128 I 3 E.3a S. 9 f.).
3.2.
Hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage ist festzuhalten, dass schwere
Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit eine klare Grundlage in einem
formellen Gesetz fordern, während sich leichte Einschränkungen auch auf
eine Grundlage in einer Verordnung stützen können (KIENER/KÄLIN/WYT-
TENBACH, a.a.O., § 31 Rz. 66).

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3.3.
Für die Beurteilung des vorliegend strittigen Gesuchs auf Erteilung einer
Gastwirtschaftsbewilligung sind das kantonale Gastwirtschaftsgesetz für
den Kanton Graubünden (GWG; BR 945.1000) und das kommunale Gast-
wirtschaftsgesetz für die Landschaft B._____ (nachfolgend: GWG
B._____) massgebend. Dabei sind die Gemeinden für die Erteilung und
den Entzug der Bewilligung zuständig (Art. 4 GWG). Gemäss Art. 4 GWG
B._____ richten sich die Bewilligungspflicht und deren Voraussetzungen
nach dem kantonalen Recht. Der kantonale Gesetzgeber sieht in Art. 5
Abs. 1 GWG vor, dass eine Bewilligung für einen Betrieb oder Anlass einer
handlungsfähigen Person erteilt wird, die für den Betrieb oder Anlass ver-
antwortlich ist und Gewähr für eine polizeilich klaglose und einwandfreie
Führung des Betriebs oder Anlasses bietet. Diese Gewähr bietet in der
Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren wiederholt oder in schwerwie-
gender Weise gegen Vorschriften der kantonalen oder kommunalen Gast-
wirtschaftsgesetzgebung verstossen hat (Art. 5 Abs. 2 lit. a GWG), im
Strafregister in den letzten fünf Jahren mehrere Verurteilungen aufweist,
die im Zusammenhang mit der Ausübung des Gastgewerbes oder des
Kleinhandels mit gebrannten Wassern stehen (Art. 5 Abs. 2 lit b GWG),
oder vor weniger als fünf Jahren eine Freiheitsstrafe von mehr als acht-
zehn Monaten verbüsst hat (Art. 5 Abs. 2 lit. c GWG).
3.4.1.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, unter die einwandfreie Betriebs-
führung gemäss Art. 5 Abs. 1 GWG fielen selbstredend auch geregelte
finanzielle Verhältnisse. Diese müssten gemäss Antragsformular der Ge-
meinde anhand eines zwingend einzureichenden Auszugs aus dem Be-
treibungsregister geprüft werden.
3.4.2.
Zur Führung eines Betriebes hat die verantwortliche Person ihrem Gesuch
einen aktuellen Auszug aus dem Strafregister oder einen Nachweis, dass
sie in den letzten fünf Jahren nicht schwerwiegend gegen die eidgenössi-
sche oder kantonale Lebensmittelgesetzgebung verstossen hat, beizule-

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gen (Art. 5 Abs. 3 GWG). Ein Betreibungsregisterauszug ist in der ange-
führten Gesetzesbestimmung nicht erwähnt. Wie es sich damit verhält,
wird nachstehend geprüft.
3.4.3.
Bei der Gastwirtschaftsbewilligung handelt es sich um eine Polizeibewilli-
gung und somit um eine Bestätigung, dass eine beabsichtigte private
Tätigkeit mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang steht (BGE 109 Ia
128 E.5b; vgl TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 4. Aufl., Bern 2014, §44 Rz. 24f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 2650 f.).
Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Rechtsan-
spruch auf Bewilligung. Mit der Erfüllung der Voraussetzungen darf davon
ausgegangen werden, dass die beabsichtigte Tätigkeit für die polizeilichen
Schutzgüter keine Gefahr darstellt. Andere Gesichtspunkte, als die ge-
setzlich vorgesehenen dürfen für die Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit
keine Rolle spielen. Allerdings belässt der Gesetzgeber den entscheiden-
den Behörden häufig erhebliche Beurteilungsspielräume, indem er die ent-
sprechenden gesetzlichen Vorschriften offen formuliert (TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, a.a.O., § 44 Rz. 29 und 30). Die Polizeibewilligung
bestätigt, dass eine beabsichtigte Tätigkeit mit den gesetzlichen Vorschrif-
ten - namentlich mit solchen polizeilicher Natur - im Einklang steht. Die
Bewilligungspflicht muss dabei durch ein anerkanntes öffentliches Inter-
esse ausgewiesen sein, so aus polizeilichen Schutzgütern oder dem
Zweck einer Staatsaufgabe (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., §44
Rz. 12ff.).
3.5.
Art. 5 Abs. 1 GWG lässt sich zweifelsohne als offene Formulierung verste-
hen, da die Bewilligung einer handlungsfähigen Person erteilt wird, die Ge-
währ für eine polizeilich klaglose und einwandfreie Führung des Betriebs
oder Anlasses bietet. Dabei bilden die Aufzählungen in Art. 5 Abs. 2 GWG
namentliche Erwähnungen und sind daher nicht abschliessend.

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Grundsätzlich durfte die Beschwerdegegnerin daher zur Konkretisierung
der klaglosen und einwandfreien Führung von der Beschwerdeführerin ei-
nen Betreibungsregisterauszug verlangen.
3.6.1.
Der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin vom 27. August
2021 (beschwerdegegnerische [BG-act] Beilage 10) enthält vier bereits
bezahlte Einträge über einen Zeitraum von drei Monaten. Die Beschwer-
degegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin müsse einfach über
bereinigte Registerauszüge verfügen, um die Voraussetzungen zur Ertei-
lung einer Gastwirtschaftsbewilligung zu erfüllen. Allerdings stehe die Be-
schwerdeführerin offensichtlich in finanziellen angespannten Verhältnis-
sen, sodass die Voraussetzung einer einwandfreien Betriebsführung nicht
gegeben sei.
3.6.2.
Die Beschwerdeführerin führt aus, es sei ihr ein Rätsel, wo die Beschwer-
degegnerin erhebliche finanzielle Probleme sehe, zumal sie alle Schulden
bezahlt habe.
3.6.3.
Die Tilgung einer in Betreibung gesetzten Forderung hat nicht eo ipso de-
ren Löschung im Betreibungsregister zur Folge (KREN-KOSTKIEWICZ, in:
KREN-KOSTKIEWICZ, SchKG-Kommentar, 20. Aufl., Zürich 2020, Art. 8a
Rz. 37). Selbst bei bezahlten Einträgen ist somit eine Bereinigung vor Ab-
lauf des fünfjährigen Einsichtsrechts (vgl. Art. 8a Abs. 4 SchKG) nur mög-
lich, sofern der Gläubiger die Betreibung zurückzieht oder gerichtlich um
die Löschung ersucht wird (Art. 8a Abs. 3 lit. a und c SchKG).
3.6.4.
Folgte man der Argumentation der Beschwerdegegnerin, dürfte die Be-
schwerdeführerin erst bei einem bereinigten Registerauszug ein erneutes
Gesuch um Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung einreichen. Dies ist
nach dem Ausgeführten jedoch nicht ohne weiteres möglich, da die Berei-
nigung des Auszuges je nach Konstellation fünf Jahre dauern und mit er-

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heblichem Aufwand verbunden sein könnte. Vor diesem Hintergrund ist
als "bereinigter" Betreibungsregisterauszug ein solcher anzusehen, der
keine offenen Forderungen ausweist. Indem die Beschwerdegegnerin bei
der Beschwerdeführerin die Erteilung der Gastwirtschaftsbewilligung fak-
tisch von einem leeren Betreibungsregisterauszug abhängig macht, über-
schreitet sie den in Art. 5 Abs. 1 GWG formulierten Ermessenspielraum.
4.1.
Des Weiteren macht die Beschwerdegegnerin geltend, im Betrieb C._____
Gastronomie, E._____, für den die Beschwerdeführerin bislang mit Einzel-
unterschrift gezeichnet habe, herrsche ein "riesen Durcheinander", wes-
halb die Voraussetzung einer einwandfreien Betriebsführung für die Ertei-
lung einer Gastwirtschaftsbewilligung auch deshalb nicht gegeben sei. Die
Beschwerdegegnerin stützt sich dabei auf ein E-Mail von E._____ vom 20.
Juli 2021, in welchem er besagtes "riesiges Durcheinander" festhielt (BG-
act. 7).
Es trifft zu und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten, dass
sie im Einzelunternehmen C._____ Gastronomie, E._____, einzelzeich-
nungsberechtigt war (BG-act. 2). Allerdings verkennt die Beschwerdegeg-
nerin, dass sie dem Einzelunternehmen die Verlängerung der Gastwirts-
chaftsbewilligung in Aussicht stellte, sofern E._____ eine Kopie seiner Auf-
enthaltsbewilligung einreiche (vgl. BG-act. 5 und 6). Die Beschwerdegeg-
nerin ging also ohne eingehendere Prüfung davon aus, dass die Voraus-
setzungen für eine Verlängerung der Bewilligung - mithin also eine ein-
wandfreie Betriebsführung - gegeben seien. Der Umstand, dass sie nun
bei der Beschwerdeführerin einen erheblich strengeren Prüfungsmass-
stab anlegt, vermag einer objektiven Überprüfung (noch) nicht standhal-
ten, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Nichterteilung der
Bewilligung die strengen Voraussetzungen für einen Eingriff in die Wirt-
schaftsfreiheit (Art. 27 BV) zu erfüllen hat.

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4.2.
Schliesslich fehlt es an einer umfassenden Prüfung der Bewilligungsvor-
aussetzungen durch die Beschwerdegegnerin. Die Gemeinde stützt sich
einzig auf den Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin sowie
auf eine Korrespondenz von E._____. Dabei hätte sie zumindest die von
der Beschwerdeführerin geltend gemachten Unterlagen - namentlich den
Businessplan, das Betriebskonzept sowie die weiteren Dokumente zur
selbständigen Neugründung einer Einzelfirma - anfordern und prüfen müs-
sen. Denn nur mittels dieser Grundlagen ist ein Entscheid darüber mög-
lich, ob die Beschwerdeführerin wirklich Gewähr für eine polizeilich klag-
lose und einwandfreie Führung eines Betriebes bietet. Dies bedeutet aller-
dings, dass dem Begehren der Beschwerdeführerin, den Entscheid vom
17., mitgeteilt vom 21. September in eine vorläufig befristete Gastwirts-
chaftsbewilligung umzuwandeln, aufgrund der bis dato fehlenden Unterla-
gen nicht entsprochen werden kann.
5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin einer-
seits von Voraussetzungen zur Gastwirtschaftsbewilligung ausgegangen
ist, für welche eine gesetzliche Grundlage fehlt. Andererseits hat sie das
Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer Gastwirtschaftsbewil-
ligung nicht ausreichend geprüft. Es handelt sich somit um einen unge-
rechtfertigten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin, so-
dass die Beschwerde daher gutzuheissen und die Sache zur Neubeurtei-
lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
Lässt sich durch die Prüfung der von der Beschwerdeführerin nachge-
reichten Unterlagen eine Bewilligungspflicht bejahen, so ist diese zu ertei-
len.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten gemäss
Art. 73 VRG zulasten der Beschwerdegegnerin. Mangels anwaltlicher Ver-
tretung wird der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuge-
sprochen.

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III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom
17., mitgeteilt am 21. September 2021 aufgehoben und die Angelegenheit
zur Ergänzung der Entscheidgrundlagen im Sinne der Erwägungen und
zu neuem Entscheid zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
266.--
zusammen
CHF
1'266.--
gehen zulasten der Gemeinde B._____.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilungen]