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Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

PKG 2003
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c) Strafrechtliche Berufungen
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– Entziehen von Unmündigen ( Art. 220 StGB ). Strafrecht- lich 
geschützt ist auch das in einer richterlich genehmig-
ten Trennungsvereinbarung festgelegte Besuchs- und Fe- 
rienrecht des nicht obhutsberechtigten Mitinhabers der 
elterlichen Sorge, das durch das Wegbringen des Kindes 
durch den obhutsberechtigten Elternteil vereitelt wird.
Aus den Erwägungen:
Gemäss Art. 220 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse be- 
straft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder vor- 
mundschaftlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. 
Als Täter im Sinne von Art. 220 StGB kommt nach bundesgerichtlicher Pra- 
xis – mit Ausnahme des Unmündigen selber – jedermann in Betracht, der 
nicht die elterliche bzw. vormundschaftliche – nunmehr «Sorge» genannte 
Gewalt über diesen allein und uneingeschränkt ausübt. Sodann kann das 
Delikt aber in verschiedenen Fällen auch von einem Elternteil, also einem 
Inhaber der elterlichen Gewalt, begangen werden, namentlich im Falle der 
eheschutzrichterlichen Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes sowie vor- 
sorglicher Anordnungen für die Dauer von Scheidungs- und Trennungspro- 
zessen durch den – entgegen der Auffassung der Angeklagten – Inhaber der 
Obhut selber, wenn er dem Elternteil das diesem gemäss richterlichen 
Spruch oder Konvention zustehende Besuchsrecht vereitelt. Das Besuchs- 
recht des andern Mitinhabers der elterlichen Gewalt muss gerichtlich fixiert 
worden sein, wobei im Leitsatz des nachfolgend genannten Bundesgerichts- 
entscheids zusätzlich die Vollstreckbarkeit des Gerichtsurteils unter der 
Strafandrohung des Art. 292 StGB verlangt wird ( BGE 98 IV 35 ff.; Hüppi, 
straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss Art. 220 
StGB, Zürich 1988, S. 118 ). Die Berufungsklägerin macht in ihrer Rechts- 
schrift geltend, dass es über den Sinn von Art. 220 StGB hinauslaufe, diese 
Bestimmung für den Schutz von Besuchsrechten in Anspruch zu nehmen. 
Dem ist nicht beizupflichten, denn obwohl diese bundesgerichtliche Praxis 
auf Widerstand gestossen ist, wird sie vom überwiegenden Teil der Lehre als 
geltendes Recht hingenommen ( vgl. Stratenwerth, Schweizerisches Straf- 
recht, Besonderer Teil II, Bern 2000, S. 33; Rehberg, Strafrecht IV, Zürich 
1996, S. 22 ff.; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 
Zürich 1997, S. 756; Hüppi, a. a. O., S. 118; a.M. Basler Kommentar, Strafge- 
setzbuch II, Basel 2003, S. 1126). Der durch Art. 220 StGB gewährte straf- 
rechtliche Schutz des Mitinhabers der elterlichen Gewalt lebt somit auf, so-


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bald dessen Besuchsrecht gerichtlich geregelt ist und vollstreckt werden 
kann; folglich ist unter diesen Voraussetzungen der obhutsberechtigte El- 
ternteil zum möglichen Täterkreis hinzu zu zählen. In Erwägung 3b) des vor- 
genannten Bundesgerichtsentscheids wird indessen die Voraussetzung der 
Androhung der Strafe von Art. 292 StGB nur im Zusammenhang mit vor- 
sorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 137 des Schweizerischen Zivilge- 
setzbuches ( Art. 145 aZGB) erwähnt, was offen lässt, ob stets zwingend die 
Strafandrohung von Art. 292 StGB enthalten sein muss; in selber Erwägung 
wird deutlich ausgeführt, dass die vom zuständigen Richter angeordnete 
oder genehmigte Regelung über das Besuchsrecht strafrechtlichen Schutz 
geniesse. Ausserdem ist die Bestimmung von Art. 220 StGB bereits eine ge- 
setzliche Strafandrohung bezüglich der Verletzung des vereinbarten und 
richterlich genehmigten Besuchsrechts. Der Täter hätte bei einer Verletzung 
der richterlich genehmigten Konvention – falls stets die Folgen von Art. 292 
StGB angedroht werden müssten – neben einer allfälligen Bestrafung wegen 
Entziehens von Unmündigen im Sinne von Art. 220 StGB zusätzlich eine Be- 
strafung nach Art. 292 StGB, mithin eine «doppelte» Bestrafung, hinzuneh- 
men. Der Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann also nicht 
sein, nur die Nichtbefolgung von richterlichen Verfügungen mit Androhung 
des Art. 292 StGB durch den obhutsberechtigten Elternteil unter den straf- 
rechtlichen Schutz von Art. 220 StGB zu stellen, sondern ebenso vollstreck- 
bare richterliche Verfügungen über das Besuchs- und Ferienrecht ohne eine 
zusätzliche Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB. Eine andere Regelung 
wäre auch praxisfremd, da in aller Regel eine richterliche Verfügung über 
das Besuchs- und Ferienrecht nicht ohne Grund mit der Strafandrohung ge- 
mäss Art. 292 StGB verbunden wird. Die geforderte zusätzliche Strafbar- 
keitsvoraussetzung würde dazu führen, dass der eine Elternteil sich zunächst 
ungestraft über das dem andern eingeräumte Recht auf persönlichen Ver- 
kehr mit den Kindern hinwegsetzen könnte und der Zivilrichter zunächst 
eine Ergänzung der Verfügung mit der entsprechenden Strafandrohung er- 
lassen müsste, bis jemand gemäss Art. 220 StGB zu Verantwortung gezogen 
werden könnte. Dies kann aber nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen 
sein. Dieses Ergebnis wird vom Bundesgericht selbst im gleichen Entscheid 
indirekt bestätigt, indem es durchblicken liess, dass der Anwendungsbereich 
von Art. 220 StGB sogar auf weitergehende Tatbestände ausgeweitet werden 
könnte. Gemäss Erwägung 4 des genannten Bundesgerichtsentscheides 
wäre es sogar vorstellbar, dass die Nichtbefolgung einer vom Richter nicht 
genehmigten Konvention durch den obhutsberechtigten Elternteil unter die 
Strafbestimmung von Art. 220 StGB fallen würde, sofern die Konvention der 
Parteien vollständig und unmissverständlich ist. Der Kantonsgerichtsaus- 
schuss kommt daher zum Schluss, dass die Angeklagte als obhutsberechtig- 
ter Elternteil durchaus Täterin im Sinne von Art. 220 StGB sein kann, sofern


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sie dem andern Mitinhaber der elterlichen Sorge die Ausübung des gericht- 
lich festgelegten Besuchs- und Ferienrechts vereitelt hat.
Die Trennungsvereinbarung zwischen der Angeklagten und ihrem 
Ehemann vom 10. Oktober 2000, die richterlich genehmigt wurde, legt fest, 
dass während der Dauer der Trennung die Kinder in der Obhut der Ange- 
klagten bleiben, wobei diese Regelung nichts daran ändert, dass die Ange- 
klagte und ihr getrennt lebender Ehemann nach wie vor beide Inhaber der 
elterlichen Sorge über die gemeinsamen Kinder sind. Dem Ehemann wurde 
in der Vereinbarung das Recht eingeräumt, seine Kinder jeweils am ersten 
Samstag und am dritten Sonntag eines jeden Monats zu sich auf Besuch zu 
nehmen; ferner darf er mit seinen Kindern drei Wochen Ferien verbringen, 
und zwar zwei Wochen im Sommer und eine Woche im Frühling oder Herbst. 
Die Voraussetzung des Vorhandenseins eines Besuchs- beziehungsweise Fe- 
rienrechts in einer gerichtlich genehmigten Trennungsvereinbarung ist somit 
gegeben.
Zu prüfen ist, ob dies für das Ferienrecht, welches richterlich nicht
genau fixiert wurde, uneingeschränkte Gültigkeit hat. Dabei geht die Auf- 
fassung der Berufungsklägerin, welche die Anwendung von Art. 220 StGB 
nur als zulässig erachtet, wenn der Richter die Ferientermine festgelegt hat, 
eindeutig zu weit. Hat der Richter – wie im vorliegenden Fall – angeordnet, 
dass dem Vater im Sommer zwei Ferienwochen mit den Kindern zustehen, 
so genügt es für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes von Art. 220 
StGB, wenn sich die Eltern über den genauen Ferienbeginn und die Dauer 
verständigt haben und die Mutter anschliessend die Ferien vereitelt. Zu prü- 
fen ist deshalb vorab, ob eine derartige Vereinbarung zwischen den Eltern 
zustandegekommen ist. Mit den E-Mails vom 26. Mai 2001 und 14. Juli 2001 
kündigte der Ehemann der Angeklagten an, dass er sein Besuchsrecht vom
18. bzw. 17. Juli 2001 bis 25. Juli bzw. 2. August 2001 ausüben werde. Dabei 
spielt es für die Tatbestandsmässigkeit des Verhaltens der Angeklagten 
keine Rolle, ob ihr Ehemann möglicherweise die Dauer seines Besuchs- 
rechts um zwei Tage überschreiten würde, da sie dies vor Ferienbeginn nie 
gerügt hat und diese zusätzlichen Tage im Herbst kompensiert worden 
wären, wie dies der Ehemann in seinem E-Mail vom 14. Juli 2001 festhielt. 
Aus diesen Gründen durfte dieser davon ausgehen, dass die Angeklagte mit 
dem mitgeteilten Feriendatum einverstanden war. Die Angeklagte kann sich 
allenfalls auch nicht dadurch entlasten, dass sie ja zur gleichen Zeit mit den 
Kindern Ferien im Tirol geplant habe. Wenn eine Terminkollision der Grund 
für ihr Verhalten gewesen wäre, so wäre sie nach Treu und Glauben ver- 
pflichtet gewesen, dies sofort dem Ehemann mitzuteilen, damit ein neues 
Datum für die Ferien des Vaters hätte gefunden werden können. Mit ihrem 
Stillschweigen liess sie ihren Ehemann indessen im Glauben, der von ihm 
angegebene Ferientermin sei in Ordnung. Aufgrund dieser Ausführungen ist


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davon auszugehen, dass das geschützte Besuchsrecht des Vaters für die 
Dauer der vereinbarten und gerichtlich genehmigten zwei Wochen am 
Abend des 17. Juli 2001 begann. Ein Entziehen der unmündigen Kinder 
während dieser Zeit stand somit grundsätzlich unter Strafe im Sinne von 
Art. 220 StGB.
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Urteil vom 30. Juli 2003