gr_gerichte · PZ 2004 156 · 2004-11-24 · de
grobe Verletzung von Verkehrsregeln

Ausweisung bei Miete und Pacht | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 24. November 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 04 156
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuar ad hoc
Walder
——————
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des A. X., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
lic.iur. Andreas Vögeli, Bahnhofstrasse 13, Zürich,
gegen
den Amtsbefehl des Kreispräsidenten Oberengadin vom 20. Oktober 2004, mitge-
teilt am 26. Oktober 2004, in Sachen der Hotel X., vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
iur. Nuot P. Saratz, Laret 38, Pontresina, gegen den Beschwerdeführer und gegen
B. X.,
betreffend Ausweisung,
hat sich ergeben:

2
A. 1.
Die Eheleute A. X. und B. X. bewohnen die Zimmer Nr. 51 und 53 im
Hotel X. in G., wo sie ihren Wohnsitz haben. Am 15. April 2003 stellte das Hotel A.
X. die Rechnung für die Wintersaison 2002/2003 (6. Dezember 2002 bis 6. April
2003) zu, welche sich insgesamt auf Fr. 256'853.65 belief und sich aus den Positi-
onen Logement Fr. 240'260.--, Wäscherei/Reinigung Fr. 2'860.--, Diverses Fr.
7'118.--, K. Bar/Restaurants Fr. 6'080.-- und Telefonate Fr. 535.65 zusammen-
setzte. Mit Schreiben vom 8. April 2003 wurde A. X. aufgefordert, die Zimmer bis
am 16. April 2003 zu räumen, da diese umgebaut werden müssten. Da dieser Auf-
forderung nicht Folge geleistet wurde, stellte die Hotel X. am 20. August 2003 beim
Kreispräsidenten Oberengadin das Gesuch, A. X. sei zu verpflichten, die von ihm
belegten Hotelzimmer Nr. 51 und 53 innert 24 Stunden zu räumen. Der Gesuchs-
gegner liess in seiner Vernehmlassung vom 27. August 2003 die Abweisung des
Gesuchs beantragen. Es wurde geltend gemacht, wenn die Gesuchstellerin ihr Be-
gehren auf Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO stütze, welche Bestimmung das Befehlsver-
fahren zur Wiedererlangung vorbehaltenen Besitzes vorsehe, so sei dagegen ein-
zuwenden, dass eine Klage aus verbotener Eigenmacht gemäss Art. 929 ZGB nur
dann zulässig sei, wenn der Besitzer die Sache sofort zurückfordere; im vorliegen-
den Fall habe die Gesuchstellerin aber die Räumlichkeiten dem Gesuchsgegner
bereits im Jahre 2000 zum Gebrauch überlassen und damit ausdrücklich in den
Besitz eingewilligt. Überdies müsse davon ausgegangen werden, dass die Bestim-
mungen des Mietrechts, so auch die Art. 266l ff. OR zur Anwendung gelangten; die
diesbezüglichen Vorschriften seien aber nicht eingehalten worden. In seinem Ent-
scheid vom 18. September 2003 schloss sich der Kreispräsident im Wesentlichen
der Argumentation des Gesuchsgegners an und wies das Ausweisungsgesuch ab.
2.
Am 10. März 2004 reichte die Hotel X. ein zweites Ausweisungsge-
such ein, mit welchem sie beantragte, es seien die Gesuchsgegner A. X. und B. X.
zu verpflichten, innert dreier Tage die von ihnen belegten Hotelzimmer zu räumen.
Sie machte geltend, die beiden Zimmer seien auf amtlichem Formular am 22. Ja-
nuar 2004 auf den 29. Februar 2004 gekündigt worden und die Kündigung sei un-
angefochten geblieben. Trotz dieser Situation seien die Gesuchsgegner noch im-
mer nicht ausgezogen, weshalb das Ausweisungsbegehren nach Art. 146 Abs. 1
Ziff. 3 ZPO gestellt werde. Falls das Rechtsverhältnis als Miete qualifiziert werde,
seien die zu beachtenden Vorschriften damit erfüllt worden. Wenn man von einem
Gastaufnahmevertrag ausgehen wolle, sei dieser grundsätzlich binnen 24 Stunden
kündbar, wenn nicht eine feste Dauer vereinbart worden sei. Sei der Vertrag hinge-
gen auf längere Zeit abgeschlossen worden, sei Mietrecht analog anwendbar, womit
wiederum die formellen Voraussetzungen für eine Vertragsbeendigung nach Art.

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266 ff. OR einzuhalten seien, was auch geschehen sei. - A. X. liess durch seinen
Rechtsvertreter in seiner Vernehmlassung vom 23. März 2004 die Abweisung des
Gesuchs beantragen. Er machte geltend, die rechtliche Grundlage für die Benut-
zung der Räumlichkeiten im Hotel X. durch die Mitglieder der Familie X. sei nach
wie vor ungeklärt. Ein schriftlicher Mietvertrag sei von der Gesuchstellerin nicht ein-
gereicht worden; entsprechend werde bestritten, dass Mietrecht überhaupt zur An-
wendung gelange. Die von ihm angeregte Sonderprüfung zu einzelnen Geschäfts-
vorgängen der Hotel X. werde Klarheit schaffen, ob die Familienmitglieder für die
Benutzung von Räumlichkeiten im Hotel bezahlen müssten oder nicht. Mit Schrei-
ben F.s vom 18. Dezember 2003 sei ihm mitgeteilt worden, dass er weder die Ho-
telrechnung von Fr. 297'894.65 bezahlt noch die Zimmer per 8. Dezember 2003
geräumt habe; es sei der Hotel X. aber nicht zuzumuten, ihn weiterhin auf Kredit zu
beherbergen. Zudem sei ihm eine Frist zur Zahlung der Hotelrechnung mit der An-
drohung angesetzt worden, dass bei Nichtbezahlung das Beherbergungsverhältnis
gekündigt werde. Dies sei dann durch Dr. Saratz per 29. Februar 2004 geschehen,
womit auch ersichtlich geworden sei, dass die Gesuchstellerin von einem Mietver-
hältnis ausgehe. Als Grund für die Kündigung habe Rechtsanwalt Dr. Saratz auf
Anfrage hin Art. 257d OR angegeben. Abgesehen davon, dass der Bestand eines
Mietverhältnisses bestritten werde, unterliege eine auf dieser Bestimmung basie-
rende ausserordentliche Kündigung strengen Formvorschriften, welche nicht be-
achtet worden seien.– Mit Verfügung vom 15. April 2004 wies der Kreispräsident
das Ausweisungsgesuch ab. Er stellte fest, aus den Akten sei zu schliessen, dass
die für den Gesuchsgegner bestimmte Nachfristansetzung nur dessen Anwalt zu-
gestellt worden sei, was allein schon zur Abweisung des Gesuchs führen müsse.
Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Gesuchstellerin die
Kündigungsmodalitäten korrekt eingehalten habe. Entsprechend den mietrechtli-
chen Vorschriften sei die Kündigung der Familienwohnung auf amtlichem Formular
mit separater Zustellung im Original an die Gesuchsgegner und in Kopie an deren
Rechtsvertreter erfolgt. In gleicher Weise wie die Kündigung hätte auch die Nach-
fristansetzung gemäss Art. 257d OR erfolgen müssen. Wäre dies geschehen, hätte
die Ausweisung kaum verweigert werden können.
B.
Am 16. August 2004 reichte die Hotel X. durch Rechtsanwalt Dr. Sa-
ratz ein drittes Ausweisungsgesuch gegen A. X. und B. X. ein mit dem Rechtsbe-
gehren:
„1. Es seien die Gesuchsgegner zu verpflichten, innert 3 Tagen die von
ihnen belegten Hotelzimmer Nrn. 51 und 53 im Hotel X. zu räumen.

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2. Die Gesuchstellerin sei im Unterlassungsfalle zu ermächtigen, die Ef-
fekten der Gesuchsgegner aus den Zimmern Nrn. 51 und 53 selbst zu
räumen, andernorts zu deponieren und zuhanden der Gesuchsgegner
und auf deren Kosten zur Verfügung zu halten.
3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Zur Begründung führte die Gesuchstellerin aus, mit Schreiben vom 12. Mai
2004 sei den Gesuchsgegnern nochmals eine Frist von dreissig Tagen für die Be-
gleichung der ausstehenden Miet- beziehungsweise Beherbergungs- und Neben-
kosten gewährt worden. Dies sei mit der Androhung geschehen, dass bei unbenutz-
tem Ablauf der Frist ohne weitere Abmahnung die Kündigung des Beherbergungs-
verhältnisses erfolgen werde. Das Schreiben sei den beiden Gesuchsgegnern mit
eingeschriebener Post jeweils separat an ihren Familienwohnsitz in G. sowie an die
Aufenthaltsorte in Paris und Miami zugestellt worden. Da die Frist unbenutzt abge-
laufen sei, habe man den Gesuchsgegnern am 22. Juni 2004 mit dem amtlichen
Formular wiederum in gleicher Weise die Kündigung auf den 31. Juli 2004 zuge-
stellt. Die Gesuchsgegner hätten die Kündigung nicht angefochten und seien auch
noch immer nicht aus der Familienwohnung ausgezogen. Nach den Ausführungen
des Kreispräsidenten im Entscheid vom 15. April 2004 und der darin zitierten Lehre
und Rechtsprechung sei unbestritten, dass bei Leistungsstörungen im Vertragsver-
hältnis betreffend die Nutzung von Hotelzimmern sowohl bei Annahme eines Miet-
verhältnisses also auch im Falle eines Gastaufnahmevertrags Mietrecht anzuwen-
den sei. Die offenen Hotelrechnungen vom 15. April 2003 beziehungsweise vom 25.
September 2003, in welchen die einzelnen Leistungen aufgelistet seien, stellten ei-
nen Zahlungsrückstand im Sinne von Art. 257d OR dar und bildeten eine ausrei-
chende Grundlage für die ausserordentliche Kündigung nach dieser Bestimmung.
Mit der an die beiden Ehegatten persönlich erfolgten Zustellung der Nachfristanset-
zung an die Familienadresse in G. und über die gesetzliche Pflicht hinaus auch an
die zeitweiligen Aufenthaltsadressen in Paris und in Miami sei die Nachfristanset-
zung rechtsgültig erfolgt und auch die in gleicher Weise vorgenommene Kündigung
vom 22. Juni 2004 sei nicht zu beanstanden.
A. X. liess in seiner Vernehmlassung vom 1. September 2004 beantragen,
es sei auf das Gesuch nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen. Sein Rechts-
vertreter stellte sodann den Antrag, es sei ein ordentliches Beweisverfahren ohne
Beweismittelbeschränkung durchzuführen. Der Gesuchsgegner bestritt, dass die
Bestimmungen des Mietrechts zur Anwendung gelangten; dies gelte vor allem mit
Bezug auf die Forderungen, welche nicht auf der Benützung der beiden Zimmer
basierten. Auf Grund der Kräfteverhältnisse in der Hotel X. gingen die Hauptaktio-

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näre C. X. und E. X. immer noch zu Unrecht davon aus, dass sie im Hotel kostenlos
leben und konsumieren könnten, der Gesuchsgegner hingegen wie ein Hotelgast
zu behandeln sei. Das Vertragsverhältnis der beiden Hauptaktionäre müsse iden-
tisch sein mit demjenigen des Gesuchsgegners, weshalb Zeugeneinvernahmen un-
erlässlich seien, damit auf das Gesuch überhaupt eingetreten werden könne. Es
werde beantragt, das vorliegende Verfahren zu sistieren, bis rechtskräftig über die
von der Gesuchstellerin erhobene Forderungsklage über die Beherbergungskosten
von Fr. 297'894.65 entschieden sei. Eine Ausweisung sei nur zulässig, wenn zwei-
felsfrei feststehe, dass ein Mietverhältnis vorliege; dies sei vom Gesuchsgegner
schon in den beiden früheren Verfahren stets bestritten worden. Nachdem der Vater
des Gesuchsgegners, der Hotelier D. X., über Jahre kostenlos im Hotel gelebt habe,
der Gesuchsgegner im Hotel aufgewachsen sei und auch die Mehrheitsaktionäre
im Hotel lebten, stelle man sich auf den Standpunkt, dass dieses zeitlich unbe-
schränkte und unentgeltliche Wohnrecht ein Gewohnheitsrecht der Eigentümerfa-
milie X. darstellen müsse, das vom Vater auf den Sohn übergegangen sei. Falls das
Gericht im ordentlichen Verfahren feststellen sollte, dass die Dienstleistungen, wel-
che die Gesuchstellerin an die Eigentümerfamilie X. erbringe, entschädigungspflich-
tig seien, so sei der Gesuchsgegner bereit, dafür zu zahlen. Eine Entschädigungs-
pflicht könne aber nicht einseitig und im Nachhinein nach Belieben der Gesuchstel-
lerin festgelegt werden; sie müsste im Übrigen auch für die beiden Hauptaktionäre
gelten. Sollte trotz fehlender sachlicher Zuständigkeit auf das Ausweisungsgesuch
eingetreten werden, sei dieses abzuweisen. Die vorliegende Kündigung sei nichtig,
weil die Gesuchstellerin nicht nachgewiesen habe, dass die Ehefrau des Gesuchs-
gegners sowohl die Kündigungsandrohung als auch die Kündigung zur Kenntnis
genommen habe. Es könne sodann nur ein Mietverhältnis basierend auf Art. 257d
OR gekündigt werden. Ein solches Rechtsverhältnis liege aber sicher nicht vor. Die
Rechtslage sei nicht liquid und könne nicht durch den Kreispräsidenten abschlies-
send beurteilt werden. Auch sei die ausstehende Forderung nicht genügend sub-
stantiiert; ohne eine vorgängige materielle Überprüfung der Forderung in einem or-
dentlichen Verfahren könne dem Ausweisungsgesuch nicht stattgegeben werden.
Läge ein Mietverhältnis vor, hätten die jeweiligen Erhöhungen der Zimmerpreise
mit amtlichem Formular mitgeteilt werden müssen. Die Kündigung verstosse auch
gegen Treu und Glauben. Es gehe der Gesuchstellerin gar nicht um den Zahlungs-
rückstand, sondern um das generelle Fernhalten des Gesuchsgegners vom Hotel.
C.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 2004 entschied der Kreispräsident
Oberengadin:

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„1. Dem Gesuch wird entsprochen und den Gesuchsgegnern richterlich be-
fohlen, die Hotelzimmer Nr. 51 und Nr. 53 im Hotel X. in G. bis spätes-
tens am 29. November 2004, um 18.00 Uhr, zu verlassen und der Ge-
suchstellerin in vertragsgemässem Zustand zu übergeben.
Eine Missachtung dieses Befehls wird nach Art. 292 StGB mit Haft oder
Busse bestraft; die Zwangsauweisung bleibt vorbehalten.
2. Die Kosten des Verfahrens von CHF 1'500.00 gehen unter solidarischer
Haftbarkeit zu Lasten der Gesuchsgegner und sind vom Gesuchsgeg-
ner 1 innert 30 Tagen dem Kreisamt Oberengadin zu überweisen; im
Innenverhältnis tragen die Gesuchsgegner diese Kosten je zur Hälfte.
3 Die Gesuchsgegner haben unter solidarischer Haftbarkeit die Gesuch-
stellerin mit CHF 1’500.00 zuzüglich 7.6 % MwSt zu entschädigen; im
Innenverhältnis tragen die Gesuchsgegner diese Kosten je zur Hälfte.
4. Rechtsmittel …..
5. Mitteilung an …..“
D.
Gegen diese Verfügung liess A. X. am 5. November 2004 Beschwerde
beim Kantonsgerichtspräsidenten einreichen mit dem Rechtsbegehren, die ange-
fochtene Verfügung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ge-
suchstellerin aufzuheben. Er stellte sodann das Gesuch, es sei der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Gesuchstellerin beantragte in ihrer Ver-
nehmlassung vom 19. November 2004, die Beschwerde und das Gesuch um Ertei-
lung aufschiebender Wirkung seien abzuweisen; der Entscheid des Kreispräsiden-
ten sei zu bestätigen und es sei die Beschwerdegegnerin zu ermächtigen, im Un-
terlassungsfalle die Effekten des Beschwerdeführers aus den Zimmern zu entfer-
nen, andernorts zu deponieren und den Gesuchsgegnern auf deren Kosten zur Ver-
fügung zu halten. – Der Kantonsgerichtspräsident wies mit Verfügung vom 23. No-
vember 2004 das Gesuch um Erteilung aufschiebender Wirkung ab.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
I. 1.
Der Gesuchsgegner führt zu Beginn seiner Beschwerdebegründung
aus, die vorliegende Kündigung sei nichtig, weil die Gesuchstellerin nicht nachge-
wiesen habe, dass seine Ehefrau sowohl die Kündigungsandrohung als auch die
Kündigung zur Kenntnis genommen habe. Hiezu wäre erforderlich gewesen, dass
die jeweilige Abholungseinladung in den Herrschaftsbereich seiner Ehefrau gelangt
wäre, was nicht rechtsgenüglich dargelegt worden sei. Es ist zutreffend, dass die
Kündigung einer Familienwohnung (und entsprechend auch die Kündigungsandro-

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hung) durch separate Zustellung an beide Ehegatten zu erfolgen und die Nichtbe-
achtung dieser Vorschrift die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge hat. Im Gegensatz
zur Meinung des Beschwerdeführers ist das Kantonsgerichtspräsidium mit der Vor-
instanz der Auffassung, dass die Gesuchstellerin den Beweis für eine korrekte Zu-
stellung der beiden Dokumente erbracht hat. Nach den vorliegenden Belegen wur-
den die eingeschriebenen Sendungen jeweils getrennt nicht nur an den Wohnsitz
der Eheleute X. in G., sondern zusätzlich an deren Aufenthaltsorte in Florida und in
Paris gesandt, wobei die Zustellung in Miami im Gegensatz zu jener in Paris möglich
war und die Sendungen auch in G. zugestellt werden konnten. Wenn eingeschrie-
bene Sendungen an diesen Orten ausgehändigt wurden, so muss davon ausgegan-
gen werden, dass die Personen, welche die Briefe in Empfang nahmen, dazu auch
befugt waren. Falls die Eheleute A. X. und B. X. damit nicht einverstanden gewesen
wären, hätten sie die Möglichkeit gehabt, etwa durch Benützung eines Postfaches
oder durch entsprechende Weisungen an die Post dafür zu sorgen, dass nur sie
persönlich Zugang zu den an sie gerichteten Postsendungen hatten (BGE 118 II 43
ff.). Wenn sie dies nicht taten, gaben sie zu erkennen, dass sie mit der Übergabe
auch eingeschriebener Sendungen an einen bestimmten Personenkreis einverstan-
den waren und von solchen Personen entgegengenommene Post als an sie zuge-
stellt betrachteten. Im vorliegenden Fall steht unbestrittenermassen fest, dass A. X.
sowohl die Kündigungsandrohung als auch die Kündigung selbst zugegangen sind;
er hat jedenfalls nie geltend gemacht, die beiden Sendungen nicht erhalten zu ha-
ben. Es ist nun schlecht vorstellbar, dass von den jeweils zwei an eine offenbar zum
Empfang befugte Person ausgehändigten Briefen stets nur einer, nämlich das für
A. X. bestimmte Exemplar, an den Empfänger weitergeleitet worden ist, das an die
im gleichen Haushalt lebende B. X. gerichtete Schreiben jedoch irgendwo ver-
schwand. Aufgrund der vorliegenden Belege steht für das Kantonsgerichtspräsi-
dium ausser Zweifel, dass auch der an die Ehefrau gesandte Brief durch Aushändi-
gung an den Ehemann oder eine andere zum Empfang berechtigte Person in den
Herrschaftsbereich von Frau X. gelangte und folglich als ordnungsgemäss zuge-
stellt anzusehen ist. Es fällt denn auch auf und erscheint sonderbar, dass die Adres-
satin selbst nie geltend machte, die fraglichen Schreiben nicht erhalten zu haben,
sondern dass lediglich ihr Ehemann sich veranlasst sieht, die Zustellung dieser
Briefe an seine Ehefrau in Frage zu stellen. Das Kantonsgerichtspräsidium geht an-
gesichts dieser Sachlage mit der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz davon
aus, dass die Kündigungsandrohung und die Kündigung auch der Ehefrau zuge-
gangen sind. Jede andere Betrachtungsweise hiesse die Vorschriften über die Zu-
stellung derartiger Sendungen auf die Spitze treiben, wodurch dem Querulantentum

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Tür und Tor geöffnet und der Rechtsverkehr in nicht zu rechtfertigender Weise be-
hindert würde.
2.
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die rechtliche
Grundlage für die Benutzung von Räumlichkeiten durch Mitglieder der Eigentümer-
familie X. im Hotel X. basiere sicher nicht auf Mietrecht. Die Gesuchstellerin könne
weder eine Urkunde ins Recht legen noch einen Zeugen nennen um nachzuweisen,
dass ein Mietvertrag zwischen ihr und ihm zustande gekommen sei. Er bestreite
nach wie vor, dass die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Bestimmungen,
insbesondere jene der ausserordentlichen Kündigung nach Art. 257d OR, zur An-
wendung kommen könnten. Er habe seit Kindheit unentgeltlich im Hotel gewohnt,
so wie auch die beiden Mehrheitsaktionäre kostenlos dort lebten und konsumierten;
der Rechtsgrund für deren eigene Benutzung der Räumlichkeiten im Hotel X. decke
sich mit demjenigen des Gesuchsgegners. Dieser Auffassung kann aus verschie-
denen Gründen nicht gefolgt werden. Einmal wirkt es schon sehr befremdend, wenn
der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners heute apodiktisch behauptet, mietrechtli-
che Bestimmungen fänden keine Anwendung, nachdem er in seiner Vernehmlas-
sung vom 27. August 2003 ausdrücklich ausgeführt hatte, es müsse davon ausge-
gangen werden, dass die Bestimmungen des Mietrechts und damit auch die Art.
266l ff. OR zur Anwendung gelangen würden, dass die diesbezüglichen Vorschriften
jedoch nicht eingehalten worden seien. Wenn im vorliegenden Verfahren genau das
Gegenteil behauptet wird, so verstösst dieses Verhalten eindeutig gegen Treu und
Glauben, zumal dort, wo es für den Gesuchsgegner vorteilhaft erscheint, nämlich
vor allem bei der Frage, ob die formellen Voraussetzungen im Zusammenhang mit
der Kündigung der Räumlichkeiten erfüllt wurden, wiederum auf die Vorschriften
über das Mietrecht zurückgegriffen wird. Dass der Rechtsvertreter des Gesuchs-
gegners seine seinerzeitige klare Feststellung heute zu relativieren versucht, macht
die Sache nicht besser. Es kommt dazu, dass in der Beschwerde wohl die einge-
henden Ausführungen des Kreispräsidenten zur Frage des anwendbaren Rechts
kritisiert und verworfen werden, dass aber lediglich festgestellt wird, die rechtliche
Grundlage für die Benützung der Räumlichkeiten im Hotel X. durch die Mitglieder
der Familie X. sei nach wie vor unklar. Die Gesuchstellerin habe bisher keinen Miet-
vertrag oder eine sonstige schriftliche Abmachung zwischen den Parteien ins Recht
gelegt; es werde daher und wegen des widersprüchlichen Verhaltens der Gesuchs-
gegnerin (gemeint Gesuchstellerin) weiterhin bestritten, dass die Bestimmungen
des Mietrechts zur Anwendung gelangten; dies gelte insbesondere für sämtliche
Forderungen, welche für Konsumationen, Kioskartikel und weitere Spesen geltend
gemacht würden. Mit diesen Ausführungen trägt der Gesuchsgegner nicht zur

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Klärung der Rechtslage bei. Dass kein schriftlicher Mietvertrag vorliegt, ist unerheb-
lich und stünde nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz der Annahme
eines Mietverhältnisses an sich nicht entgegen. Der Kreispräsident hat jedoch nicht
kategorisch festgestellt, es liege ein eigentlicher Mietvertrag vor, er ist vielmehr auf
Grund fundierter Überlegungen, auf die verwiesen werden kann, zum Schluss ge-
kommen, man habe es mit einem gemischten Vertrag zu tun, der Elemente ver-
schiedener Vertragstypen enthalte und am ehesten als Gastaufnahmevertrag zu
qualifizieren sei. Wenn er sich sodann auf den Standpunkt stellte, dass für die Be-
endigung eines solchen Vertrages von den mietrechtlichen Regeln auszugehen sei,
so kann er sich dazu durchaus auf die einschlägige Literatur stützen (z.B. Honsell,
Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl. Zürich 1997, § 3 S. 18; OR-
Schluep, N. 337 zur Einleitung vor Art. 184 ff. OR). Die analoge Anwendung von
Mietrecht wirkt sich denn auch durchaus zu Gunsten des Gesuchsgegners aus, wo-
von dieser in den bisherigen Verfahren denn auch schon ausgiebig profitiert hat. Ein
unentgeltliches und vererbbares Wohnrecht obligatorischer Natur, wie es dem Be-
schwerdeführer offenbar vorschwebt, ist unserer Rechtsordnung nach der zutref-
fenden Bemerkung der Vorinstanz fremd und ein Wohn- oder Nutzniessungsrecht
im sachenrechtlichen Sinne wird auch vom Gesuchsgegner zu Recht nicht geltend
gemacht. Bei Würdigung der gesamten Sachlage und des bisherigen Verhaltens
der Parteien drängt es sich auf, das nicht eindeutig definierbare Vertragsverhältnis
zwischen den Parteien zumindest mit Bezug auf die Beherbergung nach den Nor-
men über den Mietvertrag zu beurteilen. Es ist dies zweifellos auch für den Be-
schwerdeführer die vorteilhafteste Variante, bietet ihm diese doch den grösstmögli-
chen Schutz, während bei anderen in Frage kommenden Modellen nach den zutref-
fenden Feststellungen der Vorinstanz die jederzeitige voraussetzungslose Auflö-
sung des Vertragsverhältnisses möglich wäre.
In der Beschwerde wird grosses Gewicht auf den Einwand gelegt, dass auch
die Mehrheitsaktionäre C. X. und E. X. kostenlos eine vier Mal grössere Wohnung
benutzten. Der Gesuchsgegner will mit diesem Hinweis einen Anspruch auf Gleich-
behandlung begründen und stellt sich auf den Standpunkt, das Recht auf ein un-
entgeltliches Wohnrecht ergebe sich sowohl für ihn wie auch zu Gunsten aller an-
deren Familienmitglieder aus dem Schreiben der H. vom 20. März 1999, in welchem
ein solches von allen Parteien schriftlich festgehalten worden sei. Dieses Argument
verfängt nicht. Die Beschwerdegegnerin wendet zutreffend ein, dass es sich bei die-
sem Dokument um eine Vereinbarung zwischen ihr und der Managementfirma han-
delt, welche von den drei Hauptaktionären der Hotel X., die als Privatpersonen nicht
Partei der Vereinbarung waren, nur deshalb mitunterzeichnet worden war, weil sie

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bereits tags zuvor unterschriftlich bestätigt hatten, vom Management-Agreement,
das ein Vorkaufsrecht der H. an ihren Aktien vorsah, Kenntnis genommen zu haben.
Doch selbst wenn man annehmen wollte, dass C. X., E. X. und A. X. auf Grund des
Schreibens vom 20. März 1999 ein unentgeltliches Recht darauf erworben haben
sollten, im Hotel X. zu wohnen, so wäre dieses Recht nach dem Wortlaut der Ver-
einbarung auf die Dauer des Agreements vom 19. März 1999 beschränkt gewesen
(so long as the Agreement is in effect). Aus einem von I. und J. unterzeichneten
Brief der Hotel X. an die H. vom 21. März 2003 ist jedoch zu entnehmen, dass diese
Vereinbarung bereits am 24. Mai 2002 durch ein neues Management Agreement
ersetzt worden war. Mit dem Wegfallen des ursprünglichen Agreements fiel aber
auch die ausdrücklich auf dessen Gültigkeitsdauer beschränkte Vereinbarung vom
20. März 1999 dahin, sind doch keine Hinweise ersichtlich, welche darauf hindeuten
würden, dass die fragliche Vereinbarung auch Gegenstand des neuen Agreements
geworden wäre. Der weitaus grösste Teil der von der Gesuchstellerin in Rechnung
gestellten Beträge betrifft aber Forderungen, die nach dem 24. Mai 2002 entstanden
sind. Wenn sodann der Beschwerdeführer sein eigenes „Wohnrecht“ insbesondere
damit zu begründen sucht, dass auch die Hauptaktionäre C. X. und E. X. kostenlos
im Hotel wohnten, so übersieht er, dass die Hotel X. grundsätzlich frei ist, mit Dritt-
personen – und zu diesen gehören auch ihre Aktionäre - unterschiedliche Abma-
chungen zu treffen, ohne dadurch einen Anspruch auf Gleichbehandlung zu verlet-
zen. Ob im unentgeltlichen Zurverfügungstellen einer Wohnung an die beiden
Hauptaktionäre allenfalls eine verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen ist, steht
auf einem anderen Blatt, ist aber im vorliegenden Verfahren nicht von Bedeutung.
Angesichts dieser Sachlage ist auch nicht einzusehen, inwiefern eine Befragung
von C. X. und E. X. als Zeugen das Ausweisungsverfahren zu beeinflussen ver-
möchte.
3.
Geht man – was durchaus im Interesse des Gesuchsgegners liegt –
davon aus, dass bezüglich der zur Diskussion stehenden Beendigung des zwischen
den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses auf die Bestimmungen über den
Mietvertrag zurückzugreifen ist, so ist im Ausweisungsverfahren gemäss Art. 146
Abs. 1 Ziff. 3 ZPO zu überprüfen, ob die Kündigung in gesetzmässiger Weise erfolgt
ist. Die Gesuchstellerin stützt ihre Kündigung auf Art. 257d OR, nach welcher Be-
stimmung das Mietverhältnis ausserordentlich gekündigt werden kann, wenn sich
der Mieter mit der Zahlung des Mietzinses oder der Nebenkosten in Verzug befindet.
In diesem Falle hat der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist anzusetzen und an-
zudrohen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist, welche bei Wohnräumen mindes-
tens 30 Tage betragen muss, das Mietverhältnis gekündigt werde. Diesen Vorschrif-

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ten hat die Gesuchstellerin erwiesener- und unbestrittenermassen nachgelebt und
es sind – wie oben dargelegt wurde – auch die vom Gesetz an die Kündigung im
allgemeinen und jene der Familienwohnung im Besonderen gestellten Anforderun-
gen erfüllt worden (Art. 266l, 266m und 266n OR). Nichtigkeitsgründe sind keine
vorhanden und die Kündigung blieb sowohl seitens des Beschwerdeführers als
auch von seiten seiner Ehefrau unangefochten. Ein Verfahren gemäss Art. 274g OR
fand also nicht statt, so dass nicht der Fall vorliegt, in welchem der Ausweisungs-
richter auch eine Anfechtung zu beurteilen hat. Zutreffend ist der Einwand des Ge-
suchsgegners, dass die Unwirksamkeit oder die Wirkungslosigkeit einer Kündigung
auch noch im Ausweisungsverfahren geltend gemacht werden kann, wobei in die-
sem Falle allerdings der Einwand, die Kündigung sei missbräuchlich und verstosse
gegen Treu und Glauben, nicht mehr gehört werden kann (BGE 122 III 95 f.). Wenn
der Beschwerdeführer also vorbringt, es gehe der Gesuchstellerin gar nicht um den
ausstehenden Zahlungsrückstand, sondern darum, ihn vom Hotel X. fernzuhalten,
beziehungsweise um eine Vergeltungsmassnahme für die von ihm eingeleitete Son-
derprüfung, und er damit geltend macht, es handle sich um eine rechtsmissbräuch-
liche Rachekündigung, so ist dieser Einwand verwirkt, nachdem innert der Frist von
Art. 273 OR keine Anfechtung erfolgt ist.
4.
Mit der Beschwerde wird beanstandet, dass mit der Kündigungsan-
drohung mit Nachfristansetzung ein zu hoher Betrag als Mietzinsrückstand ausge-
wiesen worden sei; es seien Beträge gefordert worden, welche kein Vorgehen
gemäss Art. 257d OR zu rechtfertigten vermöchten. Enthalte aber die Zahlungsauf-
forderung Ausstände, welche kein Vorgehen nach Art. 257d OR erlaubten, so sei
sie nur wirksam, wenn die einzelnen Positionen klar spezifiziert seien. Der Be-
schwerdeführer hält dies für nicht gegeben und betrachtet die Zahlungsaufforde-
rung daher als unwirksam und die Ausweisung demnach für ungerechtfertigt. Der
Hinweis, dass in Fällen, in denen nicht ausschliesslich Mietzinse oder Nebenkosten
in der Zahlungsaufforderung erscheinen, für den Mieter klar erkennbar sein muss,
welche Beträge er zu zahlen hat, um eine Kündigung abzuweisen, dürfte angesichts
der in der Beschwerde zitierten Literatur zutreffend sein (Lachat/Stoll/Brunner, Miet-
recht für die Praxis, Zürich 2002, S. 202). Im Gegensatz zum Beschwerdeführer ist
das Kantonsgerichtspräsidium jedoch der Auffassung, dass dieses Erfordernis er-
füllt ist. Betrachtet man etwa die Rechnung vom 15. April 2003 mit den detaillierten
Beilagen, so ist sofort ersichtlich, welcher Betrag für Logement in Rechnung gestellt
wurde. Es ist ganz offensichtlich diese mit Abstand bedeutendste Position, welche
als Mietzinsrückstand zu betrachten ist, während es sich bei den übrigen Forderun-
gen um solche für Verpflegung, Wäscherei, Telefonate und vieles anderes handelt,

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wie es übrigens in der Beschwerde selbst auch erwähnt wird. Es ist also völlig klar
und eindeutig spezifiziert und war für die Gesuchsgegner auf den ersten Blick er-
kennbar, welcher Betrag für die Belegung der beiden Hotelzimmer gefordert wurde
und der folglich zu bezahlen war, um die Kündigung abzuwenden. Von einer un-
wirksamen Zahlungsaufforderung kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
Auch dieser Einwand ist folglich nicht zu hören, so dass sich die Beschwerde in
ihrer Gesamtheit als unbegründet erweist.
II.
Ist die Beschwerde abzuweisen, gehen die Kosten des Verfahrens vor
dem Kantonsgerichtspräsidium zu Lasten des Beschwerdeführers, der die Be-
schwerdegegnerin aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat.

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Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 2'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 195.--, total somit Fr.
2'195.--, gehen zu Lasten des Beschwerdeführers, der die Beschwerdegeg-
nerin aussergerichtlich mit Fr. 1'200.-- zu entschädigen hat.
3.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: