gr_gerichte · U 2004 125 · 2004-12-23 · de
Arbeitsbewilligung

Submission | Submissionen

U 04 125
2. Kammer
URTEIL
vom 23. Dezember 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 16. September 2004 schrieb die Gemeinde … im Kantonsamtsblatt die
Beschaffung einer Pistenmaschine gemäss Pflichtenheft im offenen
Verfahren aus. Gemäss Pflichtenheft galten für die Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebotes folgende Zuschlagskriterien:
- Zweckmässigkeit (30%),
- Preis/Leistung (40%),
- Standort Service (10%),
- Unterhalt/Servicefreundlichkeit (20%).
Innert Frist gingen zwei Offerten ein, nämlich jene der … zu Fr. 126'000.-- und
jene der … zu Fr. 138'185.50.
Die Gemeinde nahm aufgrund der Zuschlagskriterien eine Bewertung vor,
welche für die Firma … 280 Punkte, und für die … 270 Punkte ergab. Beide
Offerten erhielten im Wesentlichen die Maximalnoten 3; wobei die … beim
Kriterium Zweckmässigkeit eine 2, die … beim Kriterium Preis eine 2,5 erhielt.
Mit Entscheid vom 22. November 2004 erhielt die … den Zuschlag zu einem
Preis von Fr. 138'185.50, da diese das wirtschaftlich günstigste Angebot
eingereicht habe.
2.
Dagegen reichte die … beim Verwaltungsgericht am 1. Dezember 2004 frist-
und formgerecht Beschwerde ein mit den Anträgen, es sei der angefochtene
Vergabeentscheid aufzuheben und an die Gemeinde zur Neuvergabe im
Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Eventualiter sei eine neue öffentliche
Ausschreibung durchzuführen. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen
vor, es gehen nicht an, ihre Offerte beim Kriterium Zweckmässigkeit/Eignung
nur mit einer Note 2 zu bewerten, weil das offerierte Produkt alle

Anforderungen erfülle. Sodann sei der Preis mit 40% zu tief bewertet worden.
Im Urteil U 02 92 habe das Gericht nämlich eine minimale Gewichtung von
60% verlangt.
3. a)
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die streitige
Bewertung bzw. Benotung beruhe auf einem detaillierten Abklärungsbericht
des Forstamtes. Diesem lasse sich ohne weiteres entnehmen, dass die
unterschiedliche Benotung gerechtfertigt sei. Der Einwand der zu tiefen
Gewichtung des Preises sei verspätet; die Beschwerdeführerin hätte ihn
bereits in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müssen.
Der Einwand dürfe daher heute nicht mehr berücksichtigt werden.
b)
Die … beantragte mit im Wesentlichen denselben Überlegungen die
Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden
dürfe.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Auf den vorliegenden Fall sind das neue Submissionsgesetz (SubG) vom 10.
Februar 2004, in Kraft seit 1. Juli 2004 und die gestützt darauf erlassene
Submissionsverordnung (SubV), anwendbar, weil der Auftrag nach In-Kraft-
Treten des neuen Gesetzes ausgeschrieben worden ist (vgl. Art. 37 SubG).
2. a)
Die Beschwerdegegnerinnen bringen in formeller Hinsicht vor, der Einwand
der zu tiefen Gewichtung des Preises (i.c. 40%) sei verspätet vorgebracht
worden. Er hätte bereits im Anschluss an die Ausschreibung vorgebracht und
separat angefochten werden müssen. Diesbezüglich sei die Beschwerde
daher abzuweisen (Beschwerdegegnerin 1) resp. auf sie gar nicht einzutreten
(Beschwerdegegnerin 2). Ihnen kann nicht gefolgt werden.

b)
Wie das Verwaltungsgericht in einem neusten Entscheid (VGU U 04 35 vom
9. November 2004) festgehalten hat, sind Ausschreibungsunterlagen nicht
selbständig anfechtbar. Dies ergibt sich aus Art. 25 Abs. 2 SubG. Danach
gelten als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen die
Ausschreibung des Auftrages (lit. a), der Entscheid über die Auswahl der
Teilnehmer im selektiven Verfahren (lit. b), der Zuschlag und der Ausschluss
vom Verfahren (lit. c) oder der Widerruf, der Abbruch und die Wiederholung
des Verfahrens (lit. d). Anfechtungsobjekt ist im vorliegend interessierenden
Zusammenhang also nur die Ausschreibung (der Publikationstext) an sich,
nicht aber die darin lediglich erwähnten Ausschreibungsunterlagen (z.B. das
Pflichtenheft). Dies umso mehr, als im Submissionsrecht klar zwischen den
beiden Begriffen unterschieden wird. So werden in Art. 11 SubV die
Mindestanforderungen
an
eine
öffentliche
Ausschreibung
detailliert
umschrieben; eine ebenso eingehende Aufzählung enthält Art. 12 SubV für
den
Mindeststandard
der
an
die
Anbieter
abzugebenden
Ausschreibungsunterlagen. Hält man sich diese Differenzierung vor Augen,
erhellt
ohne
weiteres,
dass
der
Gesetzgeber
die
möglichen
Anfechtungsobjekte auf die in Art. 25 Abs. 2 SubG ausdrücklich als Verfügung
bezeichneten
Verfahrensschritte
begrenzen
wollte.
Mussten
die
Ausschreibungsunterlagen aber nicht separat angefochten werden, ist auf die
Rüge der Beschwerdeführerin hinsichtlich der behaupteten, unzulässig tiefen
Gewichtung des Zuschlagskriteriums „Preis/Leistung“ mit lediglich 40%
demzufolge einzutreten. Anders wäre dann zu entscheiden gewesen, wenn in
der Ausschreibung die in Art. 11 lit. i und j SubV enthaltenen Vorgaben
enthalten gewesen wären.
3. a)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es gehe nicht an, ihre Offerte beim
Kriterium „Zweckmässigkeit/Eignung“ lediglich mit der Note 2 zu bewerten,
zumal die von ihr offerierte Pistenmaschine alle verlangten Anforderungen
erfülle. Die Beschwerdegegnerin stützt sich bei der unterschiedlichen
Bewertung auf einen detaillierten Abklärungsbericht des kommunalen
Forstamtes. Diesem kann entnommen werden, dass das Angebot der
Beschwerdeführerin diesbezüglich „markant tiefer“ zu bewerten sei. Die

tiefere Bewertung beim Kriterium „Preis/Leistung“ lässt sich durchaus
vertreten.
b)
Vorweg ist festzuhalten, dass sich die Überprüfung von Vergabeentscheiden
nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellung beschränkt. Das Verwaltungsgericht kann mithin
nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat
Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen
vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene.
Bei
Fragen
technischer,
technologischer,
(bau)physikalischer
und
methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen/-benotungen ist die
Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 2001
111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung
der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein
weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und
Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in
gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU
U 02 70).
c)
Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht hinsichtlich des strittigen
Zuschlagkriteriums und der damit einhergehenden für sie tieferen Bewertung
vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik.
Jedenfalls bringt sie nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die
Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt
lediglich dar, dass aus ihrer Sicht ihr Angebot diesbezüglich gleichwertig sei
und daher anders hätte bewertet werden soll. Aufgrund des bei den Akten
liegenden Berichtes des kommunalen Forstamtes und der darin gezogenen,
nachvollziehbaren Schlussfolgerungen, lässt sich die von der Gemeinde
vorgenommene tiefere Bewertung sachlich ohne weiteres vertreten. Die
Beschwerde erweist sich diesbezüglich jedenfalls als unbegründet.
4.
Zu prüfen bleibt damit noch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte
Rüge der unzulässig tiefen Gewichtung des Kriteriums „Preis/Leistung“ mit

lediglich 40%. Dieses hätte bei Aufträgen wie dem strittigen mindestens 60%
betragen müssen. Der Einwand trifft zu. In seiner jüngeren Rechtsprechung
hat das Verwaltungsgericht als allgemeine Regel festgehalten, dass dem
Preis
umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je geringer der
Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe ist. Als Richtschnur hat es vorgegeben,
dass bei Aufgaben mittlerer Komplexität die Gewichtung des Preises in der
Regel nicht weniger als 50 % betragen sollte. Umgekehrt dürfe bei
hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen (vgl.
PVG 2002 Nr. 36). Bei Pistenmaschinen hat das Gericht bereits ausgeführt,
dass diesfalls der Preis minimal mit 60% zu gewichten sei (VGU U 02 92).
Von der damaligen Beurteilung abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass
und die Beschwerde erweist sich diesbezüglich denn auch als begründet. Die
Gemeinde wird daher vorweg die Gewichtung der Zuschlagskriterien neu
vorzunehmen haben, wobei das Kriterium „Preis/Leistung“ mit wenigstens
60% zu gewichten sein wird, und hierauf die Beschaffung einer
Pistenmaschine neu zu vergeben haben. – Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur neuen
Vergabe an die Gemeinde zurückzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten vollumfänglich
der Beschwerdegegnerin 1 zu überbinden, welche überdies die anwaltlich
vertretene
Beschwerdeführerin
angemessen
aussergerichtlich
zu
entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Angelegenheit im Sinne der
Erwägungen zur neuen Vergabe an die Gemeinde … zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
144.--

zusammen
Fr.
3'144.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … hat die … aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- zu
entschädigen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am
24. Mai 2005 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2P.34/2005).