gr_gerichte · JAK 2010 11 · 2010-05-03 · de

Ernennung eines unabhängigen Richters | Bezeichnung ausserordentliche Stellvertretung (33 Abs. 2, 40 Abs. 2, 60 GOG)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 03. Mai 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
JAK 10 11
Beschluss
Justizaufsichtskammer
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Vizepräsident Schlenker und Kantonsrichter Bochsler
Redaktion
Aktuar Engler
In der Justizaufsichtssache
des K r e i s a m t e s Z . , Gesuchsteller, 
gegen
Y., Gesuchsgegner I, und
X., Gesuchsgegnerin II, 
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger, Werkstrasse 2, 7000 
Chur, sowie
W., Gesuchsgegner III, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-Martin Allemann, Alexanderstrasse 8, 
7002 Chur, 
betreffend Ernennung eines unabhängigen Richters
(Amtsbefehlsverfahren)
hat sich ergeben:


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I. Sachverhalt
A.
Vor Kreisamt Z. ist ein Verfahren auf Erlass eines Amtsbefehls zum Schutz 
eines bedrohten Besitzstandes anhängig, welches von Y. und X. am 22. Februar 
2010 gegen W. angestrengt wurde und in welchem es um die angebliche 
Beeinträchtigung eines Wasserbezugsrechts geht.
Der Stellvertreter des Kreispräsidenten Z. (V.) befahl W. mit superprovisorischer 
Verfügung vom 23. Februar 2010, das Wasserbezugsrecht zugunsten des 
Grundstückes Nr. 499 in der Gemeinde T. uneingeschränkt zu respektieren und 
künftig alles zu unterlassen, was den tatsächlichen Wasserbezug durch die 
Gesuchsteller stört oder vereitelt. Gleichzeitig gab er ihm Gelegenheit, sich zum 
Amtsbefehlsgesuch vernehmen zu lassen.
W. tat dies mit Eingabe vom 08. März 2010, wobei er unter anderem beantragte, 
es habe der Stellvertreter des Kreispräsidenten Z. für das weitere Verfahren in den 
Ausstand zu treten; dies deshalb, weil er die Behauptungen der Gesuchsteller 
völlig unkritisch übernommen habe, dem superprovisorisch Angeordneten Geltung 
bis zum Abschluss des Amtsbefehlsverfahrens zumesse und den Amtsbefehl 
missverständlich formuliert habe.
In der Folge ordnete der Kreispräsident Z. (S.) einen zweiten Schriftenwechsel an. 
In ihrer Replik vom 22. März 2010 bestritten die Gesuchsteller, dass gegen die mit 
der Angelegenheit befassten Gerichtspersonen Ausstandsgründe vorlägen.
B.
Am 23. März 2010 wandte sich der Kreispräsident Z. an die 
Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts mit dem Begehren, es seien in der 
genannten Angelegenheit die von ihm oder seinem Stellvertreter zu erfüllenden 
Aufgaben einem oder einer Aussenstehenden (dem Kreispräsidium eines 
benachbarten Sprengels) zu übertragen.
Zur Begründung machte der Kreispräsident geltend, dass er seit Jahren als 
Treuhänder von X. arbeite und überdies im laufenden Verfahren als Zeuge 
benannt worden sei. Sein Stellvertreter schliesslich wolle sich, nachdem er 
ausdrücklich wegen Voreingenommenheit abgelehnt worden sei, dem Ausstand 
nicht entziehen. Überdies sitze V. als Vizepräsident im Verwaltungsrat der Skilifte 
U. AG, zusammen mit dessen Präsidenten R., der in der hier interessierenden 
Streitsache ebenfalls als Zeuge bezeichnet worden sei.


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C.
Mit Verfügung vom 24. März 2010 wurde den Betroffenen Gelegenheit 
gegeben, sich zum Gesuch des Kreisamtes Z. zu äussern. Sie taten dies mit 
Eingaben vom 25. März und 13. April 2010.
Y. und X. räumten nunmehr ein, dass der Ausstand des Kreispräsidenten zu 
Recht verlangt worden sei. In Bezug auf seinen Stellvertreter liege hingegen nichts 
vor, was ihn als befangen erscheinen liesse.
W. vertrat demgegenüber die Meinung, angesichts des Umstandes, dass sich 
sowohl der Kreispräsident wie sein Stellvertreter in den Ausstand begeben 
wollten, sie sich also selber nicht mehr als völlig unvoreingenommen erachteten, 
gebe es keinen Grund, den einen oder den andern zur Weiterführung des 
Amtsbefehlsverfahrens zu verpflichten.
II. Erwägungen
1.
Nach der materiell unverändert von Art. 58 aBV in Art. 30 Abs. 1 BV 
überführten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des 
verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine 
Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen 
Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei 
objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der 
Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, 
ist die Garantie verletzt (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116, 127 I 196 E. 2b S. 198).
Umgesetzt werden diese Grundsätze im kantonalen Recht durch Art. 42 GOG, der 
unter lit. a-f einzelne Umstände anführt, welche von vornherein den Verdacht zu 
erwecken vermögen, dass die betreffende Person nicht mehr unparteiisch sein 
könnte. So haben etwa Richterinnen und Richter in allen Angelegenheiten in den 
Ausstand zu treten, in denen sie zu einer Partei oder einer anderen 
Verfahrensbeteiligten in einem besonderen Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis 
stehen (Art. 42 lit. c GOG), wie es etwa der Fall ist, wenn sie gleichzeitig deren 
Interessen bestmöglich zu wahren haben oder wenn sie ihr gegenüber aufgrund 
eines 
eigentlichen 
Unterordnungs- 
bzw. 
Überordnungsverhältnisses 
zu 
besonderer Rücksichtnahme verpflichtet sind (vgl. REGINA KIENER, Richterliche 
Unabhängigkeit, Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, 
Bern 2001, S. 107). – Ergänzt wird die in Art. 42 lit. a-f GOG enthaltene, auf 
konkrete Lebenssachverhalte zugeschnittene Regelung durch die Generalklausel 


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von Art. 42 lit. g GOG, welche den Ausstand von Gerichtspersonen verlangt, die 
aus anderen, im Gesetz nicht besonders hervorgehobenen Gründen als befangen 
erscheinen. Vielfach führt auch erst das Zusammenwirken mehrerer Umstände 
zum Ausstand, die für sich allein nicht ausreichen würden, um bereits auf 
Voreingenommenheit zu schliessen.
2.
Nach den Ausführungen in seinem Gesuch vom 23. März 2010 um 
Ernennung eines unbefangenen Richters, denen zu misstrauen kein Grund 
besteht, ist der Kreispräsident Z. seit Jahren als Treuhänder von X. tätig, einer 
Person, die im hier interessierenden Amtsbefehlsverfahren als Partei auftritt. 
Zwischen ihr und S. besteht also ein auf Dauer angelegtes, entgeltliches 
Auftragsverhältnis, was zwingend den Ausstand des Kreispräsidenten Z. zur Folge 
haben muss (Art. 42 lit. c GOG). Er scheint sich dessen denn auch von allem 
Anfang an bewusst gewesen zu sein, überliess er doch die Anhandnahme des 
Begehrens auf Erlass eines Amtsbefehls (Eingabe vom 22. Februar 2010) seinem 
Stellvertreter V.. Als dieser wegen angeblicher Befangenheit abgelehnt wurde, 
hätte der Kreispräsident Z. allerdings nicht einfach auf seinen eigenen Ausstand 
zurückkommen, die Verfahrensleitung wieder an sich ziehen und einen zweiten 
Schriftenwechsel anordnen dürfen. Vielmehr hätten er und sein Stellvertreter bis 
zur Klärung der Ausstandsfragen von prozessleitenden Verfügungen absehen 
müssen. Es hat also beim Ausstand von S. zu bleiben, ohne dass freilich die im 
Amtsbefehlsverfahren inzwischen eingegangene Replik als ungültig erklärt werden 
müsste. Solches wird denn auch gar nicht beantragt.
Nicht auf Anhieb völlig klar ist, ob nebst dem Kreispräsidenten Z. auch sein 
Stellvertreter als nicht mehr unvoreingenommen angesehen werden muss. Er 
selber scheint in dieser Hinsicht zumindest anfänglich keine ernsthaften Bedenken 
gehabt zu haben, hätte er doch andernfalls die Streitsache gar nicht erst 
übernommen, sondern den Kreispräsidenten nach Eingang des Begehrens um 
Erlass eines Amtsbefehls gebeten, umgehend auch in seinem Namen an die 
Justizaufsichtskammer zu gelangen, um ein anderes Kreisamt einsetzen zu 
lassen. Hierbei gilt es freilich zu beachten, dass von V. die superprovisorische 
Anordnung vorsorglicher Massnahmen erwartet wurde. Er stand also unter 
erheblichem Zeitdruck, so dass Ausstandsfragen vorerst wohl etwas in den 
Hintergrund gerückt wurden. Wenn er in der Folge nach Eingang eines förmlichen 
Ausstandsbegehrens erklärte, er wolle sich dem unterziehen, darf daraus nicht 
einfach geschlossen werden, es gehe ihm darum, sich ohne hinreichenden Grund 
eines lästig gewordenen Falles zu entledigen. Vielmehr müssen seine Bedenken 


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hinsichtlich seiner eigenen Unvoreingenommenheit Ernst genommen werden. 
Hinzu kommt, dass im Amtsbefehlsverfahren R., Q., als Zeuge aufgerufen wird. 
Bei ihm handelt es sich um den Verwaltungsratspräsidenten der Skilifte U. AG, 
welche offenbar in der Nachbarschaft der Y. und X. bzw. W. gehörenden Parzellen 
in T. eigene Anlagen unterhält, so auch ein Ausgleichsbecken. Der Zeuge soll 
über den Wasserzufluss Auskunft geben. Angesichts bloss rudimentärer 
Kenntnisse 
des 
eigentlichen 
Streitgegenstandes 
besteht 
für 
die 
Justizaufsichtskammer keine hinreichende Gewissheit, dass die vom Zeugen zu 
erhaltenden Angaben für den Ausgang des Amtsbefehlsverfahrens von vornherein 
ohne Belang sind. Damit aber lässt sich der Verdacht, dass der ebenfalls dem 
Verwaltungsrat der genannten Gesellschaft angehörende V. über Kenntnisse und 
Beziehungen verfügt, die seine Unbefangenheit in Frage stellen könnten, nicht 
einfach verneinen. Zusätzlich ist schliesslich noch zu berücksichtigen, dass der 
Kreispräsident Z. ebenfalls als Zeuge vernommen werden soll, und zwar zu einem 
Gespräch, das er mit W. über den Wasserbezug von Y. und X. geführt haben soll. 
Angesichts des engen Zusammenwirkens zwischen dem Kreispräsidenten und 
seinem Stellvertreter ist nicht auszuschliessen, dass Letzterer vom Inhalt dieses 
Gesprächs ebenfalls Kenntnis erhielt und so möglicherweise einseitig beeinflusst 
wurde. Insgesamt betrachtet müssen bei dieser Ausgangslage die Erklärung von 
V., in den Ausstand treten zu wollen, und das gegen ihn gerichtete 
Ausstandsbegehren geschützt werden.
Sind nach dem Gesagten aber sowohl der Kreispräsident Z. wie sein Stellvertreter 
von 
Ausstandsgründen 
betroffen, 
ist 
das 
Kantonsgericht 
(die 
Justizaufsichtskammer, Art. 5 KGV) gestützt auf Art. 38 GOG gehalten, für die 
Fortführung des Amtsbefehlsverfahrens einen ausserordentlichen Stellvertreter 
oder eine ausserordentliche Stellvertreterin einzusetzen. In Betracht fällt dabei in 
erster Linie das Kreispräsidium eines benachbarten Sprengels, jenes von 
Domleschg etwa.
3.
In solchen Fällen werden den Beteiligten keine Gebühren in Rechnung 
gestellt. Die Kosten dieses Beschlusses von Fr. 800.00 gehen vielmehr zu Lasten 
des Kantons Graubünden.


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III. Demnach wird erkannt
1.
Für die Weiterführung des Amtsbefehlsverfahrens in Sachen des Y. und der 
X. gegen W. wird das Kreispräsidium Domleschg als zuständig erklärt.
2.
Die Kosten dieses Beschlusses von Fr. 800.00 gehen zulasten des Kantons 
Graubünden.
3.
Gegen diesen selbständigen Vorentscheid über eine Ausstandsfrage kann 
gemäss 
Art. 
92 
in 
Verbindung 
mit 
Art. 
72 
Abs. 
1 
des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das 
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Sie ist 
dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen 
Ausfertigung der Entscheidung schriftlich in der gemäss Art. 42 f. 
vorgeschriebenen 
Weise 
einzureichen. 
Für 
die 
Zulässigkeit, 
die 
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren 
der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: