gr_gerichte · U 2013 27 · 2013-05-28 · de
Bezirksgericht Plessur

Submission | Submissionen

U 13 27
1. Kammer
URTEIL
vom 28. Mai 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Das Tiefbauamt Graubünden (TBA) schrieb am 31. Januar 2013 die
Baumeisterarbeiten für die Stützmauer … an der …strasse H 27 zwischen …
und … im kantonalen Amtsblatt sowie auf der Vergabeplattform www.simap.ch
öffentlich aus. Die Ausschreibung erfolgte im Rahmen des offenen Verfahrens
gemäss kantonalem Submissionsgesetz. Innerhalb der Eingabefrist bis am 25.
Februar 2013 gingen drei Offerten ein, was zu folgender Rangierung führte:
1.
A. SA,
Fr. 615'351.05
2.
B. AG,
Fr. 670'415.35
3.
C. GmbH,
Fr. 680'240.25
Mit Beschluss vom 19., mitgeteilt am 20. März 2013, erteilte die Regierung den
Zuschlag der zweitplatzierten B. AG zum Preis von Fr. 670'415.35 (inkl.
MWST). Die Offerte der A. AG wurde von der Vergabebehörde für ungültig
erklärt mit der Begründung, dass gegen sie in den letzten 12 Monaten
Pfändungen vollzogen worden seien und somit ein Ausschlussgrund gemäss
Art. 22 lit. k SubG bestehe. Gemäss Betreibungsregisterauszug der A. AG
wurden im relevanten Zeitraum gegenüber derselben zweimal durch die
Eidgenössische Steuerverwaltung (in der Betreibung Nr. 20120569 über Fr.
45'920.81 am 13. Juni 2012 und in der Betreibung Nr. 20120783 über Fr.
31'947.02 am 22. August 2012) und einmal durch die SUVA (in der Betreibung
Nr. 20120759 über Fr. 125'359.65 am 14. August 2012) insgesamt drei
Pfändungen
vollzogen.
In
diesem
Zusammenhang
liegen

Abzahlungsvereinbarungen (Tilgungspläne) zwischen der A. AG und der
Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 7. und 25. Januar 2013 bzw. der SUVA
vom 18. Dezember 2012 und 25. Januar 2013 vor.
2.
Dagegen erhob die A. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 27. März
2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden mit dem Antrag um
Aufhebung des Vergabeentscheides vom 19., mitgeteilt am 20. März 2013, und
der Neuvergabe an sie selber. Eventualiter sei die Sache zur Neuvergabe an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter sei der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zu erteilen. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin an, es
bestehe
eine
Ungleichbehandlung
und
eine
damit
verbundene
Wettbewerbsverzerrung zwischen einem Unternehmer, der dem Konkurs
unterstehe und einem, der einer Betreibung auf Pfändung unterliege. So werde
letzterer trotz Nachlassverhandlungen gemäss Art. 10 Abs. 3 SubG vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen, was beim vom Konkurs bedrohten
Unternehmer nicht der Fall sei. Dies laufe Sinn und Zweck des
Submissionsgesetzes zuwider und sei mit Blick auf die dieselbe Situation nicht
zu rechtfertigen. Das Ziel von Art. 22 lit. k SubG, die Sicherheit des
Auftragsgebers bzw. die Risikominimierung von Zahlungsausfällen, könne
durch die Regelung der Zahlungen an die Gläubiger erfüllt werden. Schliesslich
habe sie das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben, weshalb ihr auch
der Zuschlag für die ausgeschriebene Arbeit zu geben sei.
3.
Das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden beantragte in seiner
Vernehmlassung vom 23. April 2013 die Abweisung der Beschwerde. Das
Angebot der Beschwerdeführerin sei von der Vergabebehörde zu Recht von der
Beurteilung ausgeschlossen worden. Es seien innerhalb der letzten 12 Monate
ihr
gegenüber
Pfändungen
vollzogen
worden.
Auch
sei
keine
Ungleichbehandlung gegenüber der Beschwerdeführerin zu erblicken. Der
Tatbestand des Pfändungsvollzugs innerhalb der letzten 12 Monate bei
Zahlungsausständen öffentlich-rechtlicher Natur komme für jeden Anbieter,
unabhängig der Gesellschaftsform, gleichermassen zur Anwendung. Der

Beschwerdeführerin hätte ihre finanziellen Schwierigkeiten auch im Rahmen
von Nachlassverhandlungen regeln können. Zudem bestehe Grund zur
Annahme, dass die Beschwerdeführerin die Steuern und Sozialabgaben auch
im Zeitpunkt der Offerteneingabe nicht bzw. nicht vollumfänglich bezahlt habe.
4.
In ihrer Vernehmlassung vom 23. April 2013 beantragte die B. AG
(nachfolgend:
Beschwerdegegnerin
2)
ebenfalls
die
Abweisung
der
Beschwerde. Die Ungleichbehandlung, welche die Beschwerdeführererin aus
dem Submissionsgesetz in Bezug auf die der Pfändung unterliegenden
Schuldner und solchen, welche eine Nachlassstundung beantragt haben,
ableiten wolle, sei nicht gegeben. Die Angaben der Beschwerdeführerin auf
dem Formular über die Selbstdeklaration seien teilweise nachweislich falsch mit
„Ja“ beantwortet worden. Schliesslich erfülle die Beschwerdeführerin gleich
mehrere Ausschlussgründe. Nebst dem Ausschlussgrund von Art. 22 lit. k
SubG seien auch die Ausschlussgründe von Art. 22 lit. e SubG und Art. 22 lit. f
SubG erfüllt.
5.
Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet; von Seiten der
Beschwerdeführerin ging am 8. Mai 2013 noch eine freigestellte Stellungnahme
ein. Im Wesentlichen führte die Beschwerdeführerin darin aus, es könne nicht
im Sinne des Submissionsgesetzes sein, dass ein Anbieter, gegen den zwar
Pfändungen vollzogen worden seien, der aber seine Ausstände zumindest
geregelt, wenn nicht gar bezahlt habe, vom Verfahren ausgeschlossen werde,
ein Schuldner, der sich im Nachlassverfahren befinde jedoch nicht. Der Zweck
der
Gesetzesrevision
würde
vereitelt.
Da
Vereinbarungen
über
die
Abzahlungsraten vorhanden seien und das Betreibungsamt solche nicht
einseitig verfügen könne, müssten demzufolge die Gläubiger mit vorliegender
Regelung einverstanden gewesen sein. Mit benannter Vereinbarung sei auch
die Fälligkeit der Steuern aufgehoben, womit klar sei, dass keine weiteren
Ausschlussgründe gegeben seien. Die von den Beschwerdegegnerinnen
behauptete Falschdeklaration liege somit auch nicht vor.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
des
vorliegenden
Beschwerdeverfahrens
bildet
der
Vergabeentscheid vom 19., mitgeteilt am 20. März 2013, betreffend Stützmauer
…, worin die Vergabeinstanz (Regierung des Kantons Graubünden) den
Arbeitsauftrag an die B. AG vergab. Streitig und durch das Gericht zu prüfen ist
die Frage, ob die drei Pfändungsvollzüge gegen die Beschwerdeführerin
innerhalb der letzten 12 Monate vor der Zuschlagserteilung zu Recht zum
Ausschluss vom Vergabeverfahren geführt haben. Insbesondere stellt sich auch
die Frage, ob mit Rücksicht auf die Abzahlungsvereinbarungen und
Sicherungsübertragungen nicht davon Abstand genommen werden kann.
2. a)
Laut Art. 1 Abs. 2 lit. a und b des Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300)
bezweckt das Vergaberecht in erster Linie, dass der wirksame Wettbewerb
unter den Anbietern gefördert wird und die Gleichbehandlung aller Anbieter
sowie eine unparteiische Vergabe gewährleistet sind. Weiter ist der
wirtschaftliche Einsatz öffentlicher Mittel zu fördern (Art. 1 Abs. 2 lit. c SubG).
b)
Im Lichte genannter Grundsätze ergibt sich, dass Aufträge nur an Anbieter
vergeben werden, die gewährleisten, dass sie allen öffentlich-rechtlichen
Verpflichtungen, insbesondere der Bezahlung von Abgaben, Steuern und
Sozialleistungen, nachkommen. Dabei muss aber ein Ausschlussgrund eine
gewisse Schwere aufweisen, um vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
standzuhalten
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
Praxis
des
öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. Aufl., Zürich 2007, N 294; vgl. auch Art. 11 lit. c BöB,
Art. 22 lit. f SubG GR). Das Verwaltungsgericht hat diesbezüglich in der
Vergangenheit einen strengen Massstab angewandt. So hat es z.B. im Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 00 78 vom 12. September

2000 den Ausschluss eines Anbieters bestätigt, der im Zeitpunkt der
Offerteneinholung Quellensteuern im Betrag von Fr. 16'363.20 noch nicht
bezahlt hatte (Art. 16 lit. f aSubG); die spätere Zahlung vermochte den Mangel
nicht zu beheben. Das Gericht sah damals die ratio legis der Bestimmung darin,
dass Unternehmen, welche ihren finanziellen Verpflichtungen gegenüber dem
Staat nicht nachkommen, nicht auch noch von Aufträgen der öffentlichen Hand
profitieren können. Ähnlich gelagert war der Fall in VGU U 01 41, wo es um
eine im Zeitpunkt der Offerteneingabe noch nicht bezahlte Rechnung der AHV-
Ausgleichskasse von rund Fr. 4'500.-- für Lohnbeiträge ging. Allerdings ist noch
anzumerken, dass in beiden Fällen eine nicht korrekte Selbstdeklaration als
Ausschlussgrund angeführt wurde, was schliesslich auch zur Abweisung der
Beschwerden
führte.
Damit
sei
gesagt,
dass
nach
Praxis
des
Verwaltungsgerichts die Hürde für einen Ausschlussgrund, zumindest was die
Erfüllung finanzieller Verpflichtungen gegenüber der öffentlichen Hand
anbelangt, nicht allzu hoch ist.
3. a)
Laut Art. 22 lit. k SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung
insbesondere dann ausgeschlossen, wenn sich der Anbieter in einem
Konkursverfahren befindet oder gegen ihn in den letzten 12 Monaten eine
Pfändung vollzogen wurde.
b)
Gemäss Art. 10 Abs. 3 SubG kann der Auftraggeber von einem Anbieter, der
sich in einem Nachlassverfahren befindet, vor der Zuschlagserteilung eine
angemessene Sicherheit verlangen.
c)
Es gilt festzuhalten, dass vor der Totalrevision des Submissionsgesetzes im
Jahre 2003 nach Art. 22 lit. k SubG nur ein hängiges Konkursverfahren zu den
Ausschlussgründen des Vergabeverfahrens zählte. Dies führte zu gewissen
Ungleichbehandlungen, da nicht sämtliche Anbieter von Gesetzes wegen der
Betreibung auf Konkurs unterlagen, sondern teilweise lediglich der Betreibung
auf Pfändung. Die Botschaft vom 4. November 2003 äussert sich zur Änderung
der benannten Vorschrift im Rahmen der Totalrevision wie folgt: „Da nicht

zwingend alle Anbieter der Betreibung auf Konkurs unterliegen wird in lit. k
präzisierend und zwecks Sicherstellung gleich langer Spiesse im Wettbewerb
zusätzlich festgehalten, dass ein Anbieter vom Vergabeverfahren auch dann
auszuschliessen ist, wenn in den letzten zwölf Monaten gegen ihn eine
Pfändung vollzogen wurde“ (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat
vom 4. November 2003, Heft Nr. 8/2003-2004, S. 330). Gemäss Protokoll des
Grossen Rates bezog sich die Debatte im Grossen Rat nicht auf die Ergänzung
des Pfändungsvollzuges in den letzten 12 Monaten, sondern auf eine von der
Kommissionsmehrheit beantragte Ergänzung des Ausschlussgrundes in Art. 22
lit. k SubG, wonach auch Anbieter, der sich in einem Nachlassverfahren
befindet, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden sollen. Eine
Kommissionsminderheit zusammen mit der Regierung votierten jedoch für die
heute gültige Version, d.h. eine Vergabe kann – allenfalls gegen angemessene
Sicherheit (vgl. Art. 10 Abs. 3 SubG) - auch an einen sich im Nachlassverfahren
befindenden Anbieter erfolgen, nicht aber an einen im Konkursverfahren (vgl.
Protokoll des Grossen Rates vom 9. Februar 2004, Art. 22 lit. k SubG, S. 605
ff.).
4.
Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, dass mit der Gesetzesnovelle eine
bestehende Ungleichbehandlung zwar korrigiert wurde, jedoch lediglich durch
Schaffung einer neuen. So müsste es nach ihrer Ansicht - um die
Gleichbehandlung der Anbieter zu gewährleisten und damit Art. 8 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) zu
genügen - zulässig sein, dass ein der Betreibung auf Konkurs unterliegender
Anbieter, gegen den Pfändungen vollzogen worden sind, einem Ausschluss im
Submissionsverfahren entgehen kann, genau wie ein Anbieter, der seine
finanziellen Schwierigkeiten auf dem Weg des Nachlassverfahrens regelt.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin
verkennt
damit
verschiedene
Aspekte
und
Besonderheiten
des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1). So
ist es jedem Schuldner freigestellt - nicht nur dem konkursfähigen - den Weg
der Nachlassstundung zu beschreiten. Der Weg der Nachlassstundung wäre

der Beschwerdeführerin ebenfalls offen gestanden, womit der Vorwurf der
Ungleichbehandlung i.S.v. Art. 8 BV von Beginn weg nicht stichhaltig ist. In
diesem Zusammenhang gilt es auch festzuhalten, dass Steuerforderungen und
andere öffentlich-rechtliche Abgaben (u.a. Steuern, Zölle, Abgaben, Gebühren,
Sporteln, Geldstrafen, Prämien der obligatorischen Unfallversicherung, Beiträge
an AHV, IV, EO, ALV) gemäss Art. 43 SchKG insofern eine besondere Stellung
erhalten, als dass bei solchen Verbindlichkeiten unabhängig von der
Rechtsnatur des Schuldners ausschliesslich eine Fortsetzung der Betreibung
auf Pfändung bzw. Pfandverwertung möglich ist. Dies ist vor dem Hintergrund
zu sehen, dass ein Schuldner nicht wegen jeder noch so geringfügigen
Verpflichtung gegenüber der öffentlichen Hand mit einer Konkurseröffnung
rechnen muss. Gleichzeitig erleichtert die Bestimmung die Vollstreckung von
Steuern, Abgaben und dergleichen, indem der öffentliche Gläubiger nicht im
Rahmen eines Konkursverfahrens mit privaten Gläubigern konkurrieren muss
(ACOCELLA,
in:
STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN
(Hrsg.),
Kommentar
zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, Art. 43 N 2).
Somit konnten die Eidgenössische Steuerverwaltung und die SUVA im
vorliegenden
Fall
einzig
Fortsetzung
auf
Pfändung
verlangen.
Die
Beschwerdeführerin vermag demnach aus der Tatsache, dass anstatt der
Fortsetzung auf Konkurs richtigerweise die Fortsetzung auf Pfändung verlangt
und auch durchgeführt wurde, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Faktisch sind
nämlich
in
dieser
Konstellation
die
Pfändungsankündigung
der
Konkursandrohung
und
der
Pfändungsvollzug
der
Konkurseröffnung
gleichzusetzen.
Es
bleibt
der
Hinweis,
dass
die
vorgetragenen
Abzahlungsvereinbarungen
(Tilgungspläne)
betreffend
die
Eidg.
Steuerverwaltung vom 7., bzw. 25. Januar 2013 (vgl. act. Bf/Nr. 3 und 4) und
betreffend die SUVA vom 18. Dezember 2012 bzw. 25. Januar 2013 (vgl. act.
Bf/Nr.
5)
erst
im
Rahmen
des
Pfändungsvollzugs
gegenüber
der
Beschwerdeführerin erfolgten. Die von ihr behauptete Ungleichbehandlung in
Art. 22 lit. k SubG besteht somit nicht und die Pfändungsvollzüge können, wie
bereits erwähnt, im konkreten Fall aufgrund der Art der Forderung sogar einer
Konkurseröffnung
gleichgesetzt
werden.
Folglich
kann
eine
spätere

Abzahlungsvereinbarung der Beschwerdeführerin mit ihren Gläubigern keinen
Einfluss mehr auf die Anwendung von Art. 22 lit. k SubG haben. Hinzu kommt,
dass selbst ein Schuldner, der sich in einem Nachlassverfahren befindet,
gestützt auf Art. 22 lit. k SubG vom Verfahren auszuschliessen wäre, wenn
gegen ihn in den letzten 12 Monaten vor der Offerteingabe Pfändungen
vollzogen worden sind. Die Beschwerdeführerin wäre demnach auch dann noch
vom
Vergabeverfahren
auszuschliessen,
wenn
sie
nach
den
Pfändungsvollzügen Nachlassstundung beantragt hätte. Anders wäre es nur,
wenn sie zur Abwendung der Pfändungsvollzüge eine Nachlassstundung
beantragt hätte; diesfalls und für den Fall, dass dieses Gesuch dann auch
tatsächlich bewilligt worden wäre, wäre es gar nicht zu den Pfändungsvollzügen
gekommen und die Beschwerdeführerin hätte sich Hoffnung auf die Anwendung
von Art. 10 Abs. 3 SubG machen können. Die Rüge erweist sich folglich als
nicht stichhaltig, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist.
5. a)
Weiter ist die Frage zu klären, ob die Situation, wenn sich ein Schuldner nach
ausgesprochenen Pfändungsvollzügen mit seinen Gläubigern betreffend
Abzahlung ins Einvernehmen setzt, vergleichbar ist mit der Situation eines
Schuldners im Nachlassverfahren. Im Konkreten stellt sich die Frage, ob damit
ein Ausschluss vom Vergabeverfahren mit Blick auf Art. 10 Abs. 3 SubG i.V.m.
Art. 22 lit. k SubG noch zu rechtfertigen ist. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, es könne nicht im Sinne des Submissionsgesetzes sein, dass ein
Anbieter, gegen den zwar Pfändungen vollzogen wurden, der aber seine
Ausstände mittels Abzahlungsvereinbarungen zumindest geregelt oder gar
bezahlt habe, vom Verfahren ausgeschlossen werde, ein Schuldner hingegen,
der sich im Nachlassverfahren befinde und keine Gewähr für die Ausführung
eines Auftrages bieten könne, nicht. Die Anwendung von Art. 22 lit. k SubG
verstosse damit gegen das Gleichheitsgebot.
Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin gibt es durchaus
Unterschiede, welche es als gerechtfertigt erscheinen lassen, den Schuldner im
Nachlassverfahren unter Umständen am Submissionsverfahren teilnehmen zu
lassen, denjenigen hingegen nicht, der erst nach oder beim Pfändungsvollzug

Anstalten zur Zahlung macht: So prüft ein Richter im Nachlassverfahren, ob ein
Schuldner in den Genuss des Nachlassverfahrens kommen soll oder nicht;
dabei wird unter anderem untersucht, wie es zur Schuldenhäufung kam und ob
die Unternehmung nach der Tilgung noch Chancen auf Weiterbestand hat oder
nicht. Auch wird im Rahmen eines Nachlassverfahrens sichergestellt, dass alle
Gläubiger gleich behandelt werden. Nimmt das Nachlassverfahren mit der
erwähnten Prüfung eine positive Richtung, so spricht auch nichts dagegen,
diesen Unternehmer zwecks finanzieller Erholung, allenfalls unter Auflagen
gemäss Art. 10 Abs. 3 SubG, an einem Submissionsverfahren teilnehmen zu
lassen. Genau diese ganzheitliche Betrachtungsweise fehlt aber bei der
privaten Schuldenbereinigung, wie sie im vorliegenden Fall vorgenommen
wurde. Solche bilateralen Abmachungen könnten sich gerade im Hinblick auf
eine Gleichbehandlung aller Gläubiger als problematisch erweisen. Nach dem
Gesagten zeigt sich, dass der Zugang zum Submissionswettbewerb für die
Dauer von mindestens 12 Monaten zum Zweck der Vermeidung von
Wettbewerbsverzerrungen sachlich gerechtfertigt ist, weshalb die Beschwerde
abzuweisen ist.
b)
Schliesslich gilt es noch anzumerken, dass sich die Prüfung von weiteren
Ausschlussgründen (vgl. Art. 22 lit. e und f SubG) im konkreten Fall erübrigt, da
gemäss Art. 22 lit. k SubG bereits ein Ausschlussgrund gegeben ist, der zur
Abweisung der Beschwerde führt.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das System von Art. 22 lit. k SubG i.V.m.
Art.10
Abs.
3
SubG
insgesamt
stimmig
ist
und
die
sich
im
Submissionsverfahren gegenüberstehenden Wettbewerbsteilnehmer gleich
behandelt. Es kann demnach keine Verletzung von Art. 8 BV bzw. von Art. 2
Abs. 2 lit. b SubG festgestellt werden. Die Vergabebehörde hat somit die
Beschwerdeführerin zu Recht gestützt auf Art. 22 lit. k SubG vom Verfahren
ausgeschlossen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art.
73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; 370.100)
vollumfänglich der Beschwerdeführerin auferlegt. Diese werden unter
Berücksichtigung des Streitwertes auf Fr. 3‘000 festgesetzt. Aufgrund der
Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin 1 lediglich in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegt hat, ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art.
78 Abs. 2 VRG). Von der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 2 liegt
keine Honorarnote bei den Akten. Mit Blick auf die Schwierigkeit der
Streitsache, den durchgeführten einfachen Schriftenwechsel sowie den Umfang
der
Rechtschriften
erscheint
dem
Gericht
eine
aussergerichtliche
Entschädigung von Fr. 3‘000.-- (inkl. MWST) als angemessen. Die
Beschwerdeführerin hat entsprechend der Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art.
78 Abs. 1 VRG die notwendigen Parteikosten von insgesamt Fr. 3‘000.-- (inkl.
MWST) zu ersetzen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 3‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
295.--
zusammen
Fr. 3‘295.--
gehen zulasten der A. SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die A. SA hat die B. AG aussergerichtlich mit Fr. 3‘000.-- (inkl. MWST) zu
entschädigen.