gr_gerichte · R 2007 1 · 2007-06-26 · de
Entscheide Obergericht

Verlängerung Baubewilligung | Baurecht

R 07 1
4. Kammer
URTEIL
vom 26. Juni 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Verlängerung Baubewilligung
1.
… reichte am 26. Oktober 2001 bei der Gemeinde … ein Baugesuch für den
Neubau eines Einfamilienhauses auf Parzelle 2359 an der Via … ein.
Dagegen erhob die Erbengemeinschaft …, Eigentümerin von Parzelle 1870,
am 29. November 2001 Einsprache. Diese wurde vom Gemeindevorstand am
4. Februar 2002 abgewiesen und die nachgesuchte Baubewilligung erteilt. In
der Folge verhandelte … mit den Erben … unter anderem über die
Koordination der Überbauung der Parzellen 2359 und 1870. Da sich die dafür
benötigten Planungsarbeiten unerwartet lange hinzogen, wurde … auf seine
Gesuche hin die Baubewilligung am 18. Februar 2004, am 31. Januar 2005
sowie am 19. Dezember 2005 vorerst bis 30. April 2006 verlängert. Wegen
u.a. eines am 22. Januar 2006 erlittenen Unfalls und damit verbundener
Verzögerungen wurde … gestützt auf Gesuche vom 23. März und 28. Juli
2006 die Baubewilligung nochmals bis 5. September 2006 resp. bis 30. April
2007 erstreckt. Da der Gemeinderat in der Zwischenzeit im Rahmen einer
Planungszone neue Energievorschriften erlassen hatte, wurde die letzte
Fristverlängerung mit der Auflage verbunden, dass die diesbezüglichen
verschärften Vorschriften zu berücksichtigen seien und daher vor Baubeginn
ein überarbeitetes Energiekonzept zur Genehmigung nachzureichen sei.
2.
Am 28. Dezember 2006 erhoben die Erben … beim Verwaltungsgericht
Beschwerde mit dem Antrag um Aufhebung des Entscheides des
Gemeindevorstandes betreffend Verlängerung der Baubewilligung für das
Bauvorhaben auf Parzelle 2359. Anlässlich des Gespräches des

Rechtsvertreters der Beschwerdeführer mit dem Chef des Bauamtes … vom
8. Dezember 2006 habe dieser von der Baubewilligungsverlängerung
erfahren. Eine schriftliche Mitteilung sei nicht erfolgt und sei auch nicht in
Aussicht gestellt worden. Die Rekursfrist laufe somit ab Kenntnisnahme und
sei somit gewahrt. Die Beschwerdeführer seien vom angefochtenen
Entscheid als Nachbarn mehr berührt als die Allgemeinheit. Mit der
Verlängerung einer unter altem Recht erteilten Bewilligung werde dem
Nachbarn das Recht genommen, eine Prüfung nach neuem Recht
vorzunehmen. Damit erhalte der Inhaber einer altrechtlichen Bewilligung eine
entsprechende Vorzugsstellung, die das Baurecht nicht kenne. Vor allem
gelte
dies
für
nicht
in
Anspruch
genommene
Bewilligungen
bei
Gesetzesänderungen. Ohnehin erscheine eine weitere Verlängerung
unangemessen. Die Baubewilligung würde sonst für 6 Jahre gültig sein.
3. a)
In ihrer Vernehmlassung vom 13. Februar 2007 beantragte die Gemeinde …,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Art. 91 Abs. 2 KRG und Art. 147 Abs. 2 BG liessen der Gemeinde einen relativ
grossen Ermessensspielraum offen. Von Ermessensmissbrauch könne aber
keine Rede sein. Es sei vertretbar gewesen, die Bewilligung am 14. August
2006 ein letztes Mal zu verlängern. Die Nutzungsordnung habe sich im
Bereich
der
Bauparzelle
nicht
wesentlich
geändert.
Bezüglich
Energievorschriften sei eine entsprechende Auflage gemacht worden.
b)
In seiner Vernehmlassung beantragte …, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Die Beschwerdeführer seien zur
Beschwerdeerhebung gegen die Verlängerung der Baubewilligung des
Beschwerdegegners nicht legitimiert. Die angefochtene Verfügung sei bereits
am 14. August 2006 ergangen. Die Beschwerdeführer wollten erst am 8.
Dezember 2006 von deren Bestand erfahren haben, was aber nicht
nachgewiesen sei. Die Beschwerde sei deshalb verspätet. Gemäss PVG
1978 Nr. 21 sei die Erstreckung der Frist dann zu gewähren, wenn ein
rechtzeitiger Baubeginn aus vernünftigen Gründen nicht zumutbar gewesen
sei. Die mehrmonatige Arbeitsunfähigkeit sowie die optimale Koordination der
Überbauung mit derjenigen der Nachbarparzelle genügten auf jeden Fall. Von

einer Ermessensüberschreitung oder einem Ermessensmissbrauch durch die
Baubehörde könne keine Rede sein.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest. Die Beschwerdeführer brachten in einem Nachtrag zur Replik vor, dass
auf Parzelle 2359 ein Bach verlaufe, gegenüber welchem der 2002 bewilligte
Bau einen Gewässerabstand von 6 m einhalte. Dieser stehe im Widerspruch
zum neuen Recht. Der Beschwerdegegner machte seinerseits geltend, ein
derartiger Gewässerabstand sei aufgrund der topografischen Verhältnisse
gemäss BG völlig ausreichend. Es handle sich um ein unbedeutendes
Gewässer, das auch nicht öffentlich sei. Die Gemeinde schloss sich dem an.
Der Instruktionsrichter forderte hierauf das Amt für Natur und Umwelt (ANU)
zur Stellungnahme auf. Am 13. April 2007 führte das ANU aus, beim Bach
handle es sich um ein Gewässer im Sinne von Art. 78 Abs. 1 KRG und zwar
höchstwahrscheinlich um ein öffentliches Gewässer im Sinne von Art. 119
Abs. 1 EGzZGB. Das Gewässer sei in der Landeskarte eingezeichnet.
Gegenüber einem solchen Gewässer hätten Bauten und Anlagen
grundsätzlich den ordentlichen Abstand einzuhalten. Es handle sich jedoch
um ein Kleingewässer, für welches eine Unterschreitung des Abstandes
innerhalb der Bauzone keine Einschränkung der Funktion bedeute, weshalb
hier wohl eine Ausnahmebewilligung erteilt werden könnte. Die Parteien
konnten in der Folge zu diesen Ausführungen Stellung nehmen.
5.
Am 25. Juni 2007 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort
und Stelle durch, an welchem Vertreter der Beschwerdeführer mit ihrem
Anwalt,
der
Bauamtschef
mit
dem
Anwalt
der
Gemeinde,
der
Beschwerdegegner mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Fachmann des ANU
teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand
der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu
äussern.
Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Die angefochtene Verfügung datiert vom 14. August 2006. Sie wurde den
Beschwerdeführern nicht förmlich eröffnet. Nach ihren Angaben, die von der
Gemeinde nicht in Abrede gestellt wurden, erfuhr ihr Rechtsvertreter davon
erstmals an einer Besprechung auf dem Bauamt am 8. Dezember 2006. Die
Beschwerde wurde am 28. Dezember 2006 erhoben. Der Beschwerdegegner
ist der Auffassung, die Beschwerde sei verspätet erhoben worden, weil es den
Beschwerdeführern zumutbar gewesen sei, sich schon im September bei der
Gemeinde danach zu erkundigen, ob die Baubewilligung abermals verlängert
worden sei, nachdem mit dem Bauvorhaben noch nicht begonnen worden sei.
b)
Die grundsätzlichste der Voraussetzungen, damit eine Verfügung überhaupt
wirksam werden kann, stellt die Eröffnung, die Bekanntgabe des
Verfügungsinhaltes an die Verfügungsadressaten und die weiteren
Betroffenen, dar. Ohne Eröffnung an diejenigen Personen, gegenüber denen
die Verfügung gelten soll, erlangt die hoheitliche Willenserklärung keine
Wirksamkeit.
Die
nicht
eröffnete
Verfügung
vermag
auch
keine
Rechtswirkungen zu entfalten (vgl. Stadelwieser, Die Eröffnung von
Verfügungen, S. 10). Erst durch die ordentliche Bekanntgabe nach aussen hin
erhält die bis dahin behördeintern verbliebene Willensäusserung der
verfügenden Behörde Wirksamkeit. In diesem Sinne muss der Eröffnung
konstitutive Funktion zugesprochen werden. Die Bekanntgabe manifestiert
sich als konstitutiver Akt zum einen für den Inhalt, zum andern für den Beginn
der Wirksamkeit der Verfügung. Erst die richtig durchgeführte Bekanntgabe
stellt in genügender Weise sicher, dass den Betroffenen die Möglichkeit
eröffnet wird, die in der hoheitlichen Willensäusserung festgelegten Rechte
und Pflichten zu erkennen und entsprechend auch wahrzunehmen. Die
ordnungsgemässe Eröffnung ist Grundlage und Voraussetzung dafür, dass
die Beteiligten die Tragweite des Verfügungsinhaltes erfassen und allenfalls
Rechtsmittel gegen die Verfügung ergreifen können (vgl. Stadelwieser. a.a.O.,
S.11). Bei Nichteröffnung oder fehlerhafter Zustellung fangen keine
Rechtsmittelfristen an zu laufen. Die Verfügung kann nicht in formelle

Rechtskraft erwachsen. Die Verwaltung hat in solchen Fällen das Versäumte
durch Wiederholung der Zustellung in korrekter Form nachzuholen, womit
dann die Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt (vgl. VGU A 01 21, U 05 21;
Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, S. 531).
c)
Vorliegend wurde die angefochtene Verfügung den Beschwerdeführern
unbestritten nicht förmlich eröffnet. Die Rechtsmittelfrist konnte daher
frühestens mit der informellen Kenntnisnahme durch den Anwalt der
Beschwerdeführer beginnen. Dafür dass diese vor dem 8. Dezember 2006
erfolgt ist, ist die Gemeinde beweispflichtig. Die Eröffnung eines
Verwaltungsaktes
ist
nämlich
eine
empfangsbedürftige
einseitige
Rechtshandlung. Der Beweis für den Empfang der Verfügung und für den
Zeitpunkt desselben obliegt der Verwaltung (BGE 99 Ib 359 ff.; 105 III 45).
Nachdem
die
Gemeinde
die
diesbezügliche
Sachdarstellung
der
Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt hat, ist davon auszugehen, dass
sie zutreffend ist. Entgegen der Behauptung des Beschwerdegegners waren
die Beschwerdeführer auch nicht gehalten, sich bei der Gemeinde nach einer
allfälligen Verlängerung der Baubewilligung zu erkundigen. Da mit dem Bau
nicht begonnen worden war, durften sie vielmehr davon ausgehen, dass der
Beschwerdegegner die Baubewilligung hatte verfallen lassen. Damit ist die
Beschwerde rechtzeitig erhoben worden.
2.
Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG;
BR
370.100)
in
Kraft
getreten,
welches
das
bisherige
Verwaltungsgerichtsgesetz
(VGG;
BR
370.100)
abgelöst
hat.
Die
Übergangsbestimmung
in
Art.
85
Abs.
2
VRG
legt
fest,
dass
Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-
Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im
vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist erst 2007 geendet hat, sind hier die
neuen Bestimmungen des VRG anwendbar.
3.
Der Beschwerdegegner bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführer für
die Anfechtung der Verlängerung der Baubewilligung. Wie es sich damit
verhält, kann letztlich offen bleiben, da sich die Beschwerde in materieller

Hinsicht ohnehin als unbegründet erweist. Immerhin ist darauf hinzuweisen,
dass beispielsweise das Dekret über das Baubewilligungsverfahren des
Kantons Bern (BSG 725.1) in Art. 41 Abs. 2 vorschreibt, dass das Gesuch um
Verlängerung einer Baubewilligung zu veröffentlichen sei, wenn die
Verlängerung wesentliche öffentliche Interessen berühren könnte. Erfolge
keine Veröffentlichung, so sei das Gesuch den Nachbarinnen und Nachbarn
und den von der Verlängerung betroffenen ehemaligen Einsprechenden
schriftlich mitzuteilen. Dies deutet doch darauf hin, dass Nachbarn von der
Verlängerung einer Baubewilligung in ihren schutzwürdigen Interessen
betroffen sein können.
4.
Gemäss Art. 91 Abs. 2 KRG erlöschen Baubewilligungen und BAB-
Bewilligungen, wenn mit den Bauarbeiten nicht innert Jahresfrist seit
zulässigem Baubeginn begonnen worden ist. Bauvorhaben sind innert zwei
Jahren nach Baubeginn zu vollenden. Die für die Bewilligung zuständige
Behörde kann diese Fristen auf begründetes Gesuch hin angemessen
verlängern. Art. 51 VRG beschränkt die Überprüfungsbefugnis des
Verwaltungsgerichtes
auf
Rechtsverletzungen
einschliesslich
Ermessensüberschreitung oder -missbrauch sowie auf die Überprüfung der
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz. Das KRG seinerseits vermittelt den
Gesuchstellern keinen Rechtsanspruch auf die Verlängerung einer
Baubewilligung. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich
damit praktisch auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur
dann eingreifen, wenn sich der angefochtene Entscheid als sachlich
unvertretbar
erweist
oder
gegen
allgemeine
Rechts-
und
Verfassungsgrundsätze verstösst.
5.
Zunächst
ist
festzuhalten,
dass
Gegenstand
des
vorliegenden
Beschwerdeverfahrens lediglich die Verlängerung der Baubewilligung vom
14. August 2006 ist, nicht aber die vorangehenden Verlängerungen sind.
Aufgrund der im Sachverhalt geschilderten Vorgeschichte, insbesondere
wegen des Unfalles des Beschwerdegegners, kann die abermalige
Verlängerung
der
Baubewilligung
jedenfalls
nicht
als
ermessensmissbräuchlich bezeichnet werden. Entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführer stehen dem auch nicht überwiegende öffentliche oder
private Interessen entgegen. Solche könnten vorliegen, wenn sich die
massgebenden rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse seit dem
Baubescheid wesentlich verändert haben. Die Rekurrenten machen in diesem
Zusammenhang zwar an sich zu Recht geltend, dass das Bauvorhaben nur
einen Gewässerabstand von 6 m entsprechend dem Baugesetz der
Gemeinde einhalte. Neu sei aber nach Art. 78 Abs. 2 KRG ein solcher von 10
m erforderlich. Dagegen verstosse das Bauvorhaben, weswegen ein neues
Baubewilligungsverfahren durchzuführen sei. Mit dieser Argumentation
übersehen die Beschwerdeführer zunächst, dass die Erhöhung des
Gewässerabstandes von 6 auf 10 m innerhalb der Bauzone nicht als derart
wesentliche Änderung der Rechtslage bezeichnet werden kann, die eine
Nichtverlängerung
rechtskräftiger
altrechtlicher
Baubewilligungen
rechtfertigen könnte. Wie sodann Art. 78 Abs. 2 KRG ausdrücklich festhält,
kann die für die Bewilligung zuständige Behörde, wenn keine überwiegenden
öffentlichen Interessen entgegenstehen, bei Vorliegen besonderer Umstände
Ausnahmen von dieser Vorschrift gewähren. Sowohl aus der Stellungnahme
der zuständigen Fachbehörde als auch aus den Ausführungen des Vertreters
des ANU am Augenschein geht nun klar hervor, dass für das zur Diskussion
stehende Bauvorhaben ohne weiteres eine solche Ausnahmebewilligung
erteilt werden könnte. Das Gericht hat keinen Anlass, von dieser
fachmännischen Beurteilung abzuweichen. Mit Blick auf eine blosse
Verlängerung eines rechtskräftigen Baubescheides kann es auch keine Rolle
spielen, ob ein Gewässerabstand von nur 5 m oder ein solcher von 8 m
bewilligt würde. Eine derart geringfügige Differenz zum bewilligten Zustand
begründet kein überwiegendes entgegenstehendes Interesse an der
Durchsetzung des neuen Rechtes. Zusammenfassend ist daher festzuhalten,
dass die Vorinstanz ihr Ermessen weder missbraucht noch überschritten hat,
wenn sie die Baubewilligung mit der angefochtenen Verfügung nochmals
verlängert hat. Die Beschwerde ist infolgedessen abzuweisen.
6. a)
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführer. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei
in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit

verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführer haben
daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Diese hat
eine Kostennote über Fr. 8'909.-- (27.6 Stunden zu Fr. 300.--) inklusive
Mehrwertsteuer zuzüglich Spesen von Fr. 57.60 eingereicht. Während der
Zeitaufwand angesichts des mehrfachen Schriftenwechsels und des
Augenscheines als ausgewiesen betrachtet werden kann, kann der über dem
üblichen Ansatz bündnerischer Rechtsanwälte von Fr. 240.-- pro Stunde
liegende Honoraransatz von Fr. 300.-- nicht unter dem Titel der Notwendigkeit
der
Gegenpartei
belastet
werden.
Die
Parteientschädigung
ist
dementsprechend nach dem üblichen Ansatz festzulegen und beträgt somit
Fr. 7'127.40 inkl. MWST zuzüglich der Spesen von Fr. 57.60, also Fr. 7'185.-
-.
b)
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der
Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
304.--
zusammen
Fr.
4'304.--
gehen unter solidarischer Haftbarkeit zulasten der Beschwerdeführer und sind
innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung
des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Beschwerdeführer entschädigen … gesamthaft und unter solidarischer
Haftung mit Fr. 7'185.-- (inkl. MWST).

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 22. November
2007 zufolge Rückzuges abgeschrieben (1C_256/2007).