gr_gerichte · U 2018 46 · 2018-10-23 · de
KES Kindesschutzrecht (allgemein)

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 18 46
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, von Salis
Aktuar ad hoc
Vital
URTEIL
vom 23. Oktober 2018
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger,
Beschwerdeführerin
gegen
Abwasserreinigung B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Andrea Franco Stöhr,
Beschwerdegegner
und
C._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Raphael Ciapparelli,
Beigeladene
betreffend Submission

- 2 -
1.
Der Verband B._____ schrieb im Zusammenhang mit dem Neubau der
ARA in O.1._____ am 4. Mai 2018 im offenen Verfahren die Lieferung und
Montage von Türen und Tore aus Metall aus. Einziges Zuschlagskriterium
war der Preis.
2.
Innert der bis am 13. Juni 2018 laufenden Eingabefrist gingen insgesamt
drei Offerten ein. Anlässlich der Offertöffnung vom 18. Juni 2018 in
O.2._____ ergab sich folgendes Bild:

C._____ AG,
Fr. 927'245.30

A._____ AG,
Fr. 1'038'574.75

D._____ AG,
Fr. 1'148'145.55
3.
Im Offertöffnungsprotokoll vom 18. Juni 2018 wurde hinsichtlich der Offerte
der C._____ AG festgehalten, dass das Eingangsdatum korrekt sei, aber
weder ein Poststempel noch ein Betreff auf dem Couvert vorhanden gewe-
sen seien. Keines der drei Angebote wurde für ungültig erklärt.
4.
Mit Vergabebeschluss vom 5. Juli 2018 erteilte der Verband B._____ den
Zuschlag an die C._____ AG zum (bereinigten) Preis von Fr. 860'952.--
netto (exkl. MWST). Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern am
25. Juli 2018 schriftlich mitgeteilt.
5.
Dagegen erhob die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit
Eingabe vom 30. Juli 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kan-
tons Graubünden und stellte unter Kosten- und Entschädigungsfolge fol-
gende Rechtsbegehren:
1.
Die Verfügung Zuschlag „Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore‟ vom
5. Juli 2018 an die C._____ AG sei aufzuheben, das Angebot der C._____
AG sei von der Berücksichtigung auszuschliessen und der Auftrag "Submis-
sion 8.11 BKP 221 Türen und Tore" sei an die Beschwerdeführerin zu ver-
geben bzw. ihr zuzuschlagen.

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Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur Neuver-
gabe an den Beschwerdegegner (Verband Abwassereinigung [recte: Abwas-
serreinigung] B._____) zurückzuweisen.
Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung fest-
zustellen.
2.1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und dem
Beschwerdegegner zu verbieten, den Vertrag mit der C._____ AG pendente
lite abzuschliessen.
2.2. Die aufschiebende Wirkung sei superprovisorisch anzuordnen.
Begründend brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, das Ein-
gabecouvert der C._____ AG sei nicht mit dem Vermerk (Stichwort) verse-
hen worden, obschon Art. 17 Abs. 2 SubG dies ausdrücklich vorschreibe.
Das Angebot hätte deshalb vom Verband B._____ gestützt auf Art. 22
Abs. 1 lit. a SubG ausgeschlossen werden müssen. Abgesehen davon
handle der Verband B._____ wider Treu und Glauben, zumal er in den Aus-
schreibungsunterlagen ausdrücklich darauf hinwies, dass Offerten ohne
Vermerk als ungültig behandelt werden würden, den Zuschlag aber den-
noch an die C._____ AG vergeben habe. Zudem fehle auf dem Eingabe-
couvert der C._____ AG der Stempel einer Schweizerischen Poststelle.
Der Verband B._____ habe den Sachverhalt falsch festgestellt, wenn er
davon ausgehe, das Couvert der C._____ AG verfüge über einen Post-
stempel, nämlich einen sogenannten digitalen Poststempel. Auch weil ein
Poststempel gänzlich fehle, hätte der Verband B._____ das Angebot der
C._____ AG für ungültig erklären müssen. Weil er dies nicht getan habe
obschon er in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich darauf hinge-
wiesen habe, verhalte er sich zum einen wider Treu und Glauben und zum
anderen krass widersprüchlich. Ferner sei die Offerte der C._____ AG un-
vollständig, weshalb sie auch unter diesem Gesichtspunkt für ungültig zu
erklären sei. Die C._____ AG habe es nämlich unterlassen, konkrete An-
gaben betreffend Bauführer und Polier zu machen.

- 4 -
6.
Mit prozessleitender Verfügung vom 31. Juli 2018 informierte der zustän-
dige Instruktionsrichter den Verband B._____ und die C._____ AG als Zu-
schlagsempfängerin über die eingereichte Beschwerde und räumte ihnen
die Möglichkeit ein, bis zum 13. August 2013 eine Vernehmlassung einzu-
reichen. Im Übrigen wies er sie darauf hin, dass bis zum Entscheid über
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde jegliche Vollzugshandlungen,
insbesondere der Vertragsabschluss, zu unterbleiben haben.
7.
Mit Stellungnahme vom 23. August 2018 beantragte der Verband B._____
(nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher MWST zulasten
der Beschwerdeführerin. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen und
der Beschwerdegegner sei anzuweisen, das Submissionsverfahren "Türen
und Tore aus Metall" zu wiederholen. Ferner beantragte der Beschwerde-
gegner, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu versagen. Be-
gründend führte der Beschwerdegegner insbesondere aus, die Be-
schwerde sei nicht innert gesetzlicher Frist erhoben worden. Zudem werde
bestritten, dass die Beschwerdeführerin zur Erhebung der Beschwerde be-
rechtigt sei. Mangels Beschwerdelegitimation sei auf die Beschwerde nicht
einzutreten. In materieller Hinsicht brachte der Beschwerdegegner haupt-
sächlich vor, er sei an das Verbot des überspitzten Formalismus und an
das Verhältnismässigkeitsprinzip gebunden. Zudem sei der Poststempel
auf dem Eingabecouvert der C._____ AG vorhanden und die rechtzeitige
Eingabe sei korrekt vermerkt worden. Abgesehen davon sei die Offerte der
C._____ AG vollständig ausgefüllt worden. Es bestünden deshalb keine
Ausschlussgründe im Sinne von Art. 22 SubG, weshalb der Zuschlag an
die C._____ AG unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben korrekt erfolgt
sei.
8.
Die C._____ AG (nachfolgend Beigeladene) beantragte in ihrer Vernehm-
lassung vom 23. August 2018 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die
Abweisung der Beschwerde sowie die Verweigerung der aufschiebenden

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Wirkung derselben. Hinsichtlich des Vermerks führte die Beigeladene
hauptsächlich aus, der Vermerk am Couvert der Beigeladenen fehle nicht
gänzlich, da in der Postadresse des Beschwerdegegners Teile des Ver-
merks enthalten seien. Abgesehen davon wäre die Gutheissung der Be-
schwerde überspitzt formalistisch und unverhältnismässig. In Bezug auf
den fehlenden Poststempel führte die Beigeladene hauptsächlich an, sie
habe das Couvert mit zwei A-Post Briefmarken versehen und in einen gel-
ben Briefeinwurf der Schweizerischen Post eingeworfen. Der Brief sei of-
fensichtlich aber nicht von Hand abgestempelt worden, was gemäss tele-
fonischer Auskunft der Schweizerischen Post durchaus vorkommen könne.
Jedoch könne die Sendung mit dem orangefarbenen Strichcode nachvoll-
zogen werden. Weder dem Beschwerdegegner noch der Beigeladenen
könne das Vorgehen der Schweizerischen Post zum Vorwurf gemacht wer-
den. Abgesehen davon stimme der von der Schweizerischen Post auf das
Couvert gedruckte orange Strichcode mit den gesetzlichen Vorgaben übe-
rein und könne ohne Weiteres mit einem von Hand versehenen Stempel
gleichgestellt werden. Hinsichtlich des beschwerdeführerischen Vorbrin-
gens der unvollständigen Offerte, liess sich die Beigeladene dahingehend
vernehmen, dass die Ausschreibungsformulare vollständig und korrekt
ausgefüllt worden seien, was aus den Offertunterlagen hervorgehe.
9.
In ihrer Replik vom 11. September 2018 hielt die Beschwerdeführerin un-
verändert an ihren Anträgen fest und vertiefte ihre Standpunkte. Ferner
machte sie im Wesentlichen geltend, sie habe die Beschwerdefrist einge-
halten und sie sei zur Beschwerde legitimiert, zumal ihre Offerte vom Be-
schwerdegegner für gültig erachtet worden sei.
10.
Sowohl der Beschwerdegegner als auch die Beigeladene hielten mit Duplik
vom 1. Oktober 2018 bzw. vom 20. September 2018 an ihren jeweiligen
Rechtsbegehren vollumfänglich fest und vertieften ihre Argumente.

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11.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichte seine Honorarnote am
4. Oktober 2018 ein. Diese wies einen Arbeitsaufwand von 34 Stunden à
Fr. 270.-- und damit einen Gesamtbetrag von Fr. 9'390.-- (inkl. Fr. 210.--
für Spesen, exkl. MWST) aus. Eine entsprechende Honorarvereinbarung
wurde bereits mit der Beschwerdeeingabe ins Recht gelegt. Zugleich äus-
serte sich dieser zu den Duplika und vertiefte abermals den beschwerde-
führerischen Standpunkt.
12.
Ebenfalls am 4. Oktober 2018 reichte der Anwalt des Beschwerdegegners
seine Honorarnote ein und machte einen Aufwand von 28.25 Stunden à
Fr. 200.--, 3 Stunden à Fr. 270.--, 30 Minuten à Fr. 150.-- und damit ein Auf-
wandtotal in Höhe von Fr. 7'390.10 (inkl. Fr. 326.75 Spesen und Fr. 528.35
MWST [7.7 %]) geltend. Eine entsprechende Honorarvereinbarung wurde
dem Verwaltungsgericht mit der Duplik zugestellt.
13.
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2018 stellte der Rechtsvertreter der Beige-
ladenen dem streitberufenen Gericht seine Honorarnote zu. Diese wies ei-
nen Aufwand von 21.50 Stunden à Fr. 240.-- und 0.95 Stunden à Fr. 120.-
- und damit einen Aufwand von gesamthaft Fr. 5'908.40 (inkl. Spesen und
MWST) aus. Der Anwalt wies darauf hin, dass der Kanton Bern keine Pflicht
zur schriftlichen Honorarvereinbarung kenne, weshalb mit der Klientschaft
lediglich eine mündliche Vereinbarung über einen Stundenansatz von
Fr. 240.-- bestehe.
14.
Mit Eingabe vom 11. Oktober 2018 nahm die Beschwerdeführerin zur Ho-
norarnote des Rechtsvertreters des Beschwerdegegners Stellung und wie-
derholte ihren bereits anlässlich des zweifachen Schriftenwechsels darge-
legten Standpunkt. Das Schreiben wurde sowohl dem Beschwerdegegner
als auch der Beigeladenen zur Kenntnisnahme zugestellt.
15.
Mit Stellungnahme vom 15. Oktober 2018 änderte der Beschwerdegegner
seine Rechtsbegehren wie folgt:

- 7 -
1.
Es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MWST) zulas-
ten der Beschwerdeführerin.
Verfahrensanträge:
1.
Es sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MWST) zulas-
ten der Beschwerdeführerin.
In der Sache selbst brachte der Beschwerdegegner im Wesentlichen vor,
die Erwägungen des Urteils des Verwaltungsgerichts U 17 53 vom 31. Au-
gust 2017 seien entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin vorlie-
gend sehr wohl anwendbar. Ferner wiederholte er seinen Standpunkt in
Bezug auf das Verbot des überspitzten Formalismus sowie das Verhältnis-
mässigkeitsprinzips. Im Übrigen führte er aus, die Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 3. Oktober 2018 sei aus dem Recht zu weisen, da
diese nach durchgeführtem doppeltem Schriftenwechsel erfolgt sei. Der
Stellungnahme legte der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners eine ak-
tualisierte Honorarnote bei, welche einen Aufwand von gesamthaft
Fr. 8'913.95 (inkl. Spesen und MWST) auswies. Sowohl die Honorarnote
als auch die beschwerdegegnerische Stellungnahme wurden sowohl der
Beschwerdeführerin als auch der Beigeladenen zur Kenntnisnahme zuge-
stellt.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und im
angefochtenen Entscheid sowie auf die im Recht liegenden Beweismittel
wird, sofern rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.

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Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Vorweg ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass mit dem Ent-
scheid in der Hauptsache der beschwerdeführerische Antrag auf Ge-
währung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird.
1.2.
Weiter änderte der Beschwerdegegner seine Rechtsbegehren in der Stel-
lungnahme vom 15. Oktober 2018 ab. Der ehemals gestellte Hauptantrag
auf Abweisung der Beschwerde wurde neu als Eventualantrag formuliert.
Der ehemals als Eventualbegehren formulierte Antrag auf Abweisung der
Beschwerde und Anweisung des Beschwerdegegners, das Submissions-
verfahren "Türen und Tore aus Metall" zu wiederholen, wurde demgegenü-
ber fallen gelassen. Als Hauptantrag begehrt der Beschwerdegegner neu
Nichteintreten auf die Beschwerde. Gemäss Art. 51 Abs. 2 des Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) können die Parteien
Rechtsbegehren, die sie im vorinstanzlichen Verfahren gestellt haben,
nicht ausdehnen. Vorliegend kann in der Änderung der Rechtsbegehren in
der Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 15. Oktober 2018 keine
Ausdehnung, sondern viel eher eine zulässige Einschränkung gesehen
werden (Art. 51 Abs. 2 VRG e contrario). So wird das ehemals als Haupt-
antrag formulierte Begehren zu einem Eventualantrag und der bisherige
Eventualantrag wurde gänzlich fallen gelassen. Dass der Beschwerdegeg-
ner als Hauptantrag neu Nichteintreten auf die Beschwerde begehrt, ist
nicht zu beanstanden, sind die Eintretensvoraussetzungen ohnehin von
Amtes wegen zu prüfen.
1.3.
Nicht zu beanstanden ist weiter die Eingabe des Beschwerdeführers vom
4. Oktober 2018 (Poststempel) in welcher sich dieser zu den Duplika des
Beschwerdegegners und der Beigeladenen vernehmen liess. Die Parteien
eines Gerichtsverfahrens haben gestützt auf Art. 29 Abs. 2 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) sowie
Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund-

- 9 -
freiheiten (EMRK; SR 0.101) Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Ga-
rantie umfasst unter anderem das Recht, von jeder im Gericht eingereich-
ten Stellungnahme Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können
(sog. Replikrecht; vgl. BGE 137 I 195 E.2.3.1). Dementsprechend ist die
Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 4. Oktober 2018 entgegen der
beschwerdegegnerischen Auffassung nicht aus dem Recht zu weisen.
2.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid des Beschwerde-
gegners vom 5., mitgeteilt am 25. Juli 2018, womit der ausgeschriebene
Auftrag "Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore aus Metall" an die
preisgünstigste Anbieterin (Beigeladene) zu einem bereinigten Preis von
Fr. 860'952.-- netto (exkl. MWST) vergeben wurde.
3.
Auf das Verfahren gelangen das GATT/WTO-Übereinkommen über das öf-
fentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (SR 0.632.231.422). die
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB; BR 803.510) sowie das kantonale Submissionsge-
setz vom 10. Februar 2004 (SubG; BR 803.300) und die kantonale Sub-
missionsverordnung vom 25. Mai 2004 (SubV; BR 803.310) zur Anwen-
dung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der Be-
schwerde ist unbestritten. Sie ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 IVöB in Verbin-
dung mit Art. 25 Abs. 1 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfecht-
bare Verfügung gilt unter anderem der Zuschlag (Art. 15 Abs. 1bis lit. e
IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Der angefochtene Vergabeentscheid stellt
damit ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwal-
tungsgericht des Kantons Graubünden dar.
4.1.
Formell gilt es zunächst die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführe-
rin zu klären, da sich der Beschwerdegegner auf den Standpunkt stellt, die
Beschwerdeführerin habe beim auf dem Eingabecouvert angebrachten
Vermerk anstelle des vorgegebenen "und" ein "+" verwendet, weshalb ihr
Angebot vom weiteren Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden

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müssen, damit keine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags
bestünde und sie deshalb auch nicht zur Beschwerdeerhebung legitimiert
sei. Nach Art. 50 VRG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den ange-
fochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner
Aufhebung oder Änderung hat oder durch besondere Vorschrift dazu er-
mächtigt ist. In Submissionsverfahren sind nicht berücksichtigte Anbie-
tende zur Beschwerde gegen den Zuschlagsentscheid praxisgemäss dann
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance ha-
ben, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen oder wenn die Gut-
heissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfah-
rens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andern-
falls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeerhebung
(Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U 16 44 vom 11. August 2016 E.2b;
VGU U 16 80 vom 26. April 2017 E.2b m.w.H.; VGU U 14 64 vom 21. Ok-
tober 2014 E.2b).
4.2.
Die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung ist vor-
liegend - wie nachstehend dargestellt - ohne Weiteres gegeben. Die Be-
schwerdeführerin begehrt in ihrer Beschwerdeschrift die Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung, den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen
und die Vergabe des Auftrags "Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore"
an sie. Grundsätzlich hat die Beschwerdeführerin realistische Chancen auf
den Zuschlag der ausgeschriebenen Arbeiten, sofern die Offerte der Zu-
schlagsempfängerin für ungültig erklärt wird, zumal sie die zweitgünstigste
Offerte einreichte und die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Offertöff-
nung das Angebot der Beschwerdeführerin für gültig erachtete. Mithin hat
sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des an-
gefochtenen Vergabeentscheides. Zudem ist sie dadurch, dass die Beige-
ladene und nicht sie den Auftrag für die Türen und Tore aus Metall erhalten
hat, vom angefochtenen Entscheid berührt. Abgesehen davon kann der
diesbezüglichen Argumentation des Beschwerdegegners - wie nachste-
hend dargestellt - nicht gefolgt werden. Aus den Submissionsunterlagen

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des Beschwerdegegners unzweifelhaft hervor, dass das Couvert der Be-
schwerdeführerin mit dem Stichwort: Neubau ARA Türen + Tore aus Metall
versehen wurde (vgl. Akten des Beschwerdegegners [Bg-act.] 7). Laut
Ausschreibung vom 4. Mai 2018 sind Angebote mit dem Vermerk "Türen
und Tore aus Metall" einzureichen (vgl. Akten der Beschwerdeführerin [Bf-
act.] 6). Ob das Wort "und" ausgeschrieben wird oder als "+" dargestellt
wird ist dabei ohne Bedeutung, insbesondere weil das "+" ohnehin als "und"
gelesen wird und für den Empfänger auch mit dem "+" eindeutig ersichtlich
ist, welche Ausschreibung das Angebot betrifft. Der von der Beschwerde-
führerin angebrachte Vermerk ist damit nicht zu beanstanden, weshalb die-
ser nicht zum nachträglichen Ausschluss vom Vergabeverfahren der be-
schwerdeführerischen Offerte führen kann. Nach vorstehend Gesagtem ist
die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung gege-
ben.
5.
Formell gilt es weiter die Einhaltung der Beschwerdefrist zu prüfen, da dies
vom Beschwerdegegner ohne nähere Begründung in Abrede gestellt wird.
Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet
innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Der ange-
fochtene Vergabeentscheid des Beschwerdegegners vom 5. Juli 2018
wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25. Juli 2018 mitgeteilt
(vgl. Bf-act. 4). Mithin wurde der angefochtene Entscheid der Beschwerde-
führerin frühestens am 26. Juli 2018 zugestellt, weshalb die Beschwerde-
frist unter Berücksichtigung, dass im Submissionsverfahren die Bestim-
mungen über die Gerichtsferien nicht anwendbar sind (Art. 26 Abs. 3
SubG), frühestens am Montag, 6. August 2018 endete. Die vorliegende Be-
schwerdeschrift datiert vom 30. Juli 2018 (Poststempel), weshalb die 10-
tägige Beschwerdefrist augenscheinlich gewahrt wurde.
Nach vorstehend Ausgeführtem ist die Beschwerdeführerin zur Beschwer-
deerhebung legitimiert und die Beschwerdefrist wurde gewahrt. Weil die

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Beschwerde im Übrigen formgerecht eingereicht wurde, ist auf diese ein-
zutreten.
6.
In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner
den Zuschlag für die Submission 8.11 BKP 221 Türen und Tore aus Metall
zu Recht an die Beigeladene vergeben hat.
6.1.
Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, der Be-
schwerdegegner habe in der angefochtenen Verfügung festgehalten, beim
Couvert des Angebots der Beigeladenen fehle der Vermerk. Indem der Be-
schwerdegegner den Zuschlag dennoch der Beigeladenen erteilt habe,
habe sie Art. 17 Abs. 2 SubG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 lit. a SubG
verletzt. Der Beschwerdegegner verfüge in diesem Zusammenhang über
keinen Ermessens-, Interpretations- oder Anwendungsspielraum. Zudem
habe der Beschwerdegegner in der Ausschreibung ausdrücklich auf die
Notwendigkeit des Vermerks auf dem Couvert und auf die Folgen hinge-
wiesen.
6.2.
Der Beschwerdegegner stellt sich hauptsächlich auf den Standpunkt, er sei
ohne Weiteres in der Lage gewesen, das Eingabecouvert der Beigelade-
nen dem Submissionsverfahren "Türen und Tore" zuzuordnen. Der Be-
schwerdegegner habe seinen ihm durch das Gesetz und die Verfassung
zugewiesenen Ermessensspielraum, dem Verhältnismässigkeitsprinzip
und dem Verbot des überspitzten Formalismus folgend, ausgeübt, weshalb
die Vergabe an die Beigeladene zu Recht erfolgt sei. Im Wesentlichen wie-
derholt der Beschwerdegegner sodann die im VGU U 17 53 vom 31. Au-
gust 2017 E.3b wiedergegebene Rechtsprechung.
6.3.
Auch die Beigeladene vertritt die Auffassung, dass in Bezug auf die Ungül-
tigerklärung und den Ausschluss von Offerten von den Vergabebehörden
eine gewisse Zurückhaltung verlangt werde. Mit dem Ausschluss von an
sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Ange-

- 13 -
bote werde der Wettbewerb verzerrt und die wirtschaftliche Verwendung
öffentlicher Mittel wäre nicht mehr gewährleistet. Dies verstiesse gegen die
Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des
überspitzten Formalismus, was auch und gerade im Bereich von Formvor-
schriften gelte. Ferner bringt die Beigeladene vor, der Beschwerdegegner
habe als Stichwort auf dem Eingabecouvert "Neubau ARA - Türen und Tore
aus Metall" angegeben. Die Empfängeradresse sei wie folgt angegeben
worden: "Abwasserreinigung, c/o Abwasserverband B._____, Postfach 1,
O.2._____". Ein bedeutender Teil des Stichwortes sei damit bereits in der
angegebenen Adresse enthalten. Der Vermerk habe auch deshalb nicht
gänzlich gefehlt, weil er sich aufgrund der Grösse und Dicke des Couverts
und des Firmenlogos ergeben habe. Dem Beschwerdegegner sei deshalb
und weil er keine andere Post von ihr zu erwarten gehabt habe, unmissver-
ständlich klar gewesen, dass es sich um eine Offerte für die vorliegende
Ausschreibung gehandelt habe. Die Gutheissung der Beschwerde wäre
überspitzt formalistisch und unverhältnismässig.
6.4.
Zunächst gilt es festzuhalten, dass die Überprüfung von Verfügungen im
Submissionsverfahren sich nach Art. 27 SubG beziehungsweise Art. 16
Abs. 1 IVöB gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einsch-
liesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvoll-
ständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung beschränkt. Dagegen
kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der
Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren,
die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung
als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und An-
gebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Will-
kür begrenzt. Dies gilt unter anderem auch für die Beurteilung der Frage,
ob ein Anbieter infolge einer unvollständigen oder den Anforderungen nicht
entsprechenden Offerte im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG vom Ver-
fahren auszuschliessen ist (vgl. VGU U 11 37 vom 28. Juni 2011 E.3a). Zu

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beachten gilt es jedoch, dass gewisse Formfehler derart gravierend sind,
dass der Ausschluss des betreffenden Angebots zwingend ist. In diesen
Fällen steht der Vergabebehörde kein Ermessen zu.
6.5.
Nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG ist ein Angebot insbesondere dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot ein-
reicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschrei-
bung nicht entspricht. Ein Ausschluss muss nach lit. a derselben Bestim-
mung auch erfolgen, wenn der Anbieter die verlangte Adresse oder den
Vermerk (Stichwort) auf dem Eingabecouvert nicht oder nicht korrekt an-
bringt. Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur
Ungültigkeit von Angeboten gilt nach der neueren Rechtsprechung nicht
mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um
sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - sei-
tens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den
Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung ge-
boten ist, wo fehlende Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst
ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines An-
gebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing. Diese Zurück-
haltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrund-
satzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaf-
fungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter
den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter
und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die
wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig,
Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn
vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich
tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschnei-
denste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine un-
geeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende
Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn
durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren

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Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die
wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet.
Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungs-
grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten
Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich von Form-
vorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechts sind nicht
Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des ma-
teriellen Vergaberechtes und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele
und Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechtes beitragen. Die
Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszusch-
liessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell-abstrakter Weise beant-
wortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfal-
les nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (VGU U 10
85 vom 14. September 2010 E.1b; VGU U 17 53 vom 31. August 2017
E.3b).
6.6.
Mit der Beschwerdeführerin ist festzuhalten, dass die Beigeladene ihre Of-
ferte ohne jeden Vermerk eingereicht hat (vgl. Bg-act. 8). Unzutreffend ist
in diesem Zusammenhang das Vorbringen der Beigeladenen, der Be-
schwerdegegner habe als Stichwort auf dem Eingabecouvert "Neubau
ARA - Türen und Tore aus Metall" angegeben und als Empfängeradresse
"Abwasserreinigung,
c/o
Abwasserverband
B._____,
Postfach
1,
O.2._____" angegeben, weshalb der Vermerk nicht gänzlich gefehlt habe,
sondern in der Postadresse enthalten sei. Der Ausschreibung des Be-
schwerdegegners ist zu entnehmen, dass der verlangte Vermerk "Türen
und Tore aus Metall" zu lauten hat (Bf-act. 6). Von "Neubau ARA " ist ent-
gegen der Auffassung der Beigeladenen nicht die Rede, weshalb die Bei-
geladene aus der Nennung der Postadresse des Beschwerdegegners
nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag, zumal auch für die Empfänge-
rin aufgrund der Postadresse nicht ersichtlich ist, welches Submissionsver-
fahren das Angebot betrifft. Auch das Argument der Beigeladenen - der
Vermerk habe sich aus der Grösse und der Dicke des Couverts ergeben -

- 16 -
geht fehl. Sowohl Art. 22 Abs. 1 lit. a SubG als auch Art. 17 Abs. 2 SubG
sprechen ausdrücklich von Vermerk (Stichwort). Augenscheinlich können
weder die Grösse noch die Dicke eines Couverts unter den Begriff des
Stichworts subsumiert werden. Dementsprechend ist für das streitberufene
Gericht erwiesen, dass auf dem Couvert der Beigeladenen der erforderli-
che Vermerk gänzlich fehlt.
6.7.
Gemäss Art. 17 Abs. 2 SubG müssen die Angebote äusserlich sichtbar mit
der verlangten Aufschrift (Stichwort) versehen sein. Diese Vorschrift will si-
cherstellen, dass nur solche Angebote berücksichtigt werden, die nicht vor
der offiziellen Bekanntgabe aller eingegangenen Angebote am bekannt ge-
gebenen Stichtag in Anwesenheit der sich dafür interessierenden Anbieter
geöffnet und erst dann eingesehen wurden. Damit wollte der Gesetzgeber
der Möglichkeit allfälliger Abänderungen, Rückfragen und dergleichen im
Vorfeld der Offertöffnung einen Riegel schieben. Im Interesse einer fairen
und transparenten Konkurrenz sollte damit bewirkt werden, dass jede Ge-
fahr von Manipulationen oder unkontrollierter Einflussnahme durch Dritte
auf die sonst form- und fristgerecht eingereichten Angebote ausgeschlos-
sen wird. Demzufolge ist die Ungültigerklärung eines Angebotes, das ohne
Vermerk auf dem Eingabecouvert eingereicht wurde, unausweichlich, um
Manipulationen und Einflussnahmen durch Dritte vorzubeugen. Das Ge-
setz verlangt deshalb in Fällen, in denen der Vermerk (Stichwort) fehlt, aus-
drücklich den Ausschluss vom Wettbewerb (Art. 22 Abs. 1 lit. a SubG). Ab-
gesehen davon hat der Beschwerdegegner selbst in der Ausschreibung auf
die Notwendigkeit des Vermerks auf dem Couvert sowie auf die Folgen des
Fehlens eines solchen hingewiesen (Bf-act. 6). Mithin handelt es sich beim
anzubringenden Vermerk um ein zentrales formelles Erfordernis, dessen
Nichteinhaltung als schwerer Formfehler regelmässig zum Ausschluss vom
Vergabeverfahren führt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2D_50/2009 vom
25. Februar 2010 E.2.4). Im Übrigen liegt es im Interesse der vom Submis-
sionsverfahren ebenfalls bezweckten Gleichbehandlung der Anbieter so-
wie der Transparenz des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b und d

- 17 -
SubG), auf die Respektierung des formellen Erfordernisses, einen Vermerk
auf dem Eingabecouvert anzubringen, zu beharren. Ein Angebot für ungül-
tig zu erklären, bei welchem keinerlei Stichwort auf dem Couvert vorhanden
ist, kann somit nicht als überspitzt formalistisch und unverhältnismässig be-
zeichnet werden. Vielmehr hätte der fehlende Vermerk auf dem Couvert
der Beigeladenen nach vorstehend Gesagtem zwingend zum Ausschluss
deren Angebotes führen müssen. Auch wenn der Beschwerdegegner die
Rechtsprechung in VGU U 17 53 E.3b zutreffend wiedergegeben hat und
sie auch vorliegend berücksichtigt wurde (vgl. E.6.5), verkennt er Vorste-
hendes. Dementsprechend vermag er aus den Erwägungen in VGU U 17
53 nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Dies insbesondere auch deshalb
nicht, weil im zuvor genannten Urteil des Verwaltungsgerichts nicht ein feh-
lender Vermerk Streitgegenstand war (vgl. VGU 17 53).
6.8.
Unbehelflich ist - wie nachfolgend dargestellt - der Hinweis der Beigelade-
nen auf VGU U 03 83 vom 2. September 2003 E.2. Im darin zu beurteilen-
den Fall ging es um die Frage, ob die Offerte der bevorzugten Firma trotz
Fehlens der BKP-Nummer als gültig qualifiziert werden durfte. Bei einer
vergleichbaren Fragestellung, wo ein Anbieter zwar das Stichwort nicht
aber die BKP-Nummer angebracht gehabt habe, sei das Verwaltungsge-
richt zum Ergebnis gelangt, dass die BKP-Nummer (zusätzlich zum ver-
langten Stichwort) nur dann zwingend auf dem Umschlag anzubringen sei,
wenn die Offertöffnung für verschiedene Arbeitsgattungen zu verschiede-
nen Zeiten erfolgen würden. Im Fall U 03 83 gelangte das Verwaltungsge-
richt zum Schluss, es sei offenkundig, dass bereits aufgrund des auf der
auffälligen (roten) Etikette angebrachten Stichwortes "…, 3.Etappe" kon-
krete und unzweifelhafte Rückschlüsse auf den Inhalt gezogen werden
könnten. Hinzu komme, dass keine weiteren BKP-Positionen/Arbeitsgat-
tungen ausgeschrieben waren und entsprechend auch nur eine Offertöff-
nung vorgesehen gewesen sei. Das Nichtanbringen der BKP-Nummer
stelle deshalb keinen Ausschlussgrund dar. Demnach ist das von der Bei-
geladenen zitierte Urteil des streitberufenen Gerichts vorliegend bereits

- 18 -
deshalb nicht einschlägig, weil in Abweichung zu dem damals zu beurtei-
lenden Fall das verlangte Stichwort auf dem Couvert der Beigeladenen hier
gänzlich fehlt. Zudem erfolgten - anders als im VGU U 03 83 - vorliegend
Offertöffnungen für verschiedene Arbeitsgattungen zu verschiedenen Zei-
ten. So wurden am 4. Mai 2018 vom Beschwerdegegner sowohl Arbeiten
für Türen und Tore aus Metall als auch Arbeiten für Fenster aus Aluminium
ausgeschrieben (Bf-act. 6 und 12). Für beide Arbeiten wurde die Frist zur
Einreichung entsprechender Angebote auf den 13. Juni 2018 festgesetzt
und die Offertöffnung für beide Arbeiten wurde am 18. Juni 2018 durchge-
führt. Diejenige betreffend die Türen und Tore aus Metall um 11.00 Uhr und
diejenige betreffend die Fenster aus Aluminium um 11.30 Uhr (Bf-act. 6
und 12). Ohne das Anbringen des verlangten Vermerks (Stichwortes) war
es für den Beschwerdegegner unter diesen Umständen nicht möglich, aus-
schliesslich aufgrund des Couverts festzustellen, welches Submissionsver-
fahren die Eingabe betraf. Aus dem Umstand, dass die Beigeladene sich
bisher lediglich in der Branche für Türen und Toren betätigt hat - wie sie
selber ausführt - konnte der Beschwerdegegner nicht ohne Weiteres ablei-
ten, das Couvert der Beigeladenen betreffe die Ausschreibung hinsichtlich
der Türe und Tore aus Metall, zumal es durchaus im Bereich des Möglichen
lag, dass die Beigeladene ihre Tätigkeit auf weitere Branchen ausweiten
und somit auch ein Angebot für den Auftrag betreffend Fenster aus Alumi-
nium einreichen konnte.
6.9.
Nach vorstehend Ausgeführtem kann festgehalten werden, dass es im ge-
genständlich zu beurteilenden Fall nicht überspitzt formalistisch und unver-
hältnismässig ist, das Angebot der Beigeladenen aufgrund des fehlenden
Vermerks auf deren Offertcouvert vom Vergabeverfahren auszuschliessen.
Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene
Entscheid ist aufzuheben, die Beigeladene ist vom Vergabeverfahren "Sub-
mission 8.11 BKP 221 Türen und Tore" auszuschliessen und der Auftrag
gemäss Ausschreibung vom 4. Mai 2018 betreffend Submission 8.11 BKP
221 Türen und Tore ist zum bereinigten Preis von Fr. 964'321.95 (netto,

- 19 -
exkl. MWST) an die Beschwerdeführerin zu vergeben (vgl. Art. 29 Abs. 1
SubG).
7.
Da die Beschwerde bereits deshalb gutzuheissen ist, weil die Beigeladene
es unterlassen hat, den erforderlichen Vermerk auf dem Couvert ihrer Of-
ferte anzubringen, kann offen bleiben, ob die Offerte der Beigeladenen
vollständig ist und ob der orange Strichcode auf dem Couvert der Beigela-
denen als Poststempel gilt oder nicht. Dementsprechend sind die diesbe-
züglichen Vorbringen der Parteien nicht weiter zu behandeln.
8.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten grundsätz-
lich je hälftig zulasten der unterliegenden Prozessparteien. Im vorliegenden
Fall werden die Gerichtskosten indes nicht hälftig unter diesen Parteien auf-
geteilt, sondern zu zwei Drittel zulasten des Beschwerdegegners und zu
einem Drittel zulasten der Beigeladenen (Art. 73 Abs. 1 VRG und Art. 40
Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner hat durch seine teils widersprüchlich
vorgetragenen Argumente in formeller Hinsicht vermeidbare detailliertere
Ausführungen erforderlich gemacht und so bei der Beschwerdeführerin wie
auch beim Gericht einen wesentlichen Zusatzaufwand verursacht, weshalb
sich die vorstehende Kostenverteilung rechtfertigt. So hat der Beschwerde-
gegner insbesondere ohne Not die Rechtzeitigkeit der Beschwerde in
Frage gestellt unter Einlage des auf den 9. Juli 2018 datierten Entwurfes
des Vergabeentscheides (Bg-act. 6 zur Vernehmlassung), und damit un-
nötigerweise Verwirrung geschafft, datiert der definitive Vergabeentscheid
doch vom 24. Juli 2018; weiter stellte der Beschwerdegegner die Be-
schwerdelegitimation der Beschwerdeführerin mit dem Argument in Ab-
rede, diese habe den Vermerk nicht wie vorgeschrieben auf dem Couvert
angebracht, beruft sich in der Sache selbst jedoch auf das Verbot des über-
spitzten Formalismus, wenn das Angebot der Beigeladenen wegen Feh-
lens des Vermerks vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden würde.
Ferner änderte der Beschwerdegegner seine Rechtsbegehren erst in sei-
ner Stellungnahme vom 15. Oktober 2018 und verlangte zugleich, die Stel-

- 20 -
lungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. Oktober 2018 sei aus dem
Recht zu weisen, weil diese nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels
erfolgt sei.
Die Staatsgebühr wird in Anbetracht des Auftragswertes von rund
Fr. 1'000'000.-- und der eher geringen Komplexität des Falles vom Gericht
ermessensweise und praxisgemäss auf Fr. 5'000.-- (zzgl. Kanzleiausla-
gen) festgesetzt (vgl. VGU U 15 31 vom 3. September 2015 E.5). Sie geht
– wie oben ausgeführt – zu zwei Dritteln zu Lasten des Beschwerdegeg-
ners und zu einem Drittel zu Lasten der Beigeladenen.
8.2.
Im Übrigen haben die unterliegenden Prozessparteien die anwaltlich ver-
tretene und obsiegende Beschwerdeführerin aussergerichtlich gemäss
Art. 78 Abs. 1 VRG noch angemessen zu entschädigen. Die vom Rechts-
vertreter der Beschwerdeführerin mit Kostennote vom 4. Oktober 2018 gel-
tend gemachte Aufwand von 34 Stunden à Fr. 270.--, gesamthaft mithin
Fr. 9'390.-- (inkl. Spesen) erscheint als angemessen. Dies insbesondere
deshalb, weil der Beschwerdegegner den Aufwand der Beschwerdeführe-
rin durch die pauschale und ohne Not erfolgte Bestreitung der Einhaltung
der Beschwerdefrist einerseits sowie deren Legitimation zur Beschwerde-
erhebung andererseits in vermeidbarer Weise vergrössert hat. Aus diesem
Grund rechtfertigt es sich hier auch die an die Beschwerdeführerin zu leis-
tende Parteientschädigung zu einem Drittel der Beigeladenen und zu zwei
Dritteln dem Beschwerdegegner zu überbinden. Mithin hat der Beschwer-
degegner die Beschwerdeführerin mit Fr. 6'260.-- (exkl. MWST) und die
Beigeladene diese mit Fr. 3'130.-- (exkl. MWST) aussergerichtlich zu ent-
schädigen.

- 21 -
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgeho-
ben, die C._____ AG vom Vergabeverfahren 'Submission 8.11 BKP 221
Türen und Tore' ausgeschlossen und der Auftrag gemäss Ausschreibung
vom 4. Mai 2018 betreffend Submission '8.11 BKP 221 Türen und Tore'
zum bereinigten Preis von Fr. 964'321.95 (netto, exkl. MWST) an die
A._____ AG vergeben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
466.--
zusammen
Fr. 5‘466.--
gehen zu zwei Dritteln zulasten der Abwasserreinigung B._____ und zu ei-
nem Drittel zulasten der C._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustel-
lung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden,
Chur, zu bezahlen.
3.
Die Abwasserreinigung B._____ hat die A._____ AG aussergerichtlich mit
Fr. 6'260.-- (exkl. MWST) zu entschädigen.
4.
Die C._____ AG hat die A._____ AG aussergerichtlich mit Fr. 3'130.-- (exkl.
MWST) zu entschädigen.
5.
[Rechtsmittelbelehrung]
6.
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