gr_gerichte · R 2007 24 · 2007-06-26 · de

Baugesuch | Baurecht

R 07 24
4. Kammer
URTEIL
vom 26. Juni 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch
1.
Am 2. Mai 1977 wurde der Hotel … AG die Bewilligung zum Bau des Hotels
… auf Parzelle 3752 erteilt. Die Baubewilligung wurde nicht mit einer
Nutzungsbeschränkung versehen, wonach diese nur als Hotel genutzt werden
dürfe. Die Baubehörde erteilte am 5. Mai 1978 die Bewilligung zum Bau von
gedeckten Autoabstellplätzen auf der Parzelle und mit Entscheid vom 14. Juni
1985 die Bewilligung zum Anbau eines Konferenzsaales. Diese Bewilligungen
wurden ebenfalls mit keiner Nutzungsverpflichtung verbunden. Die … AG
stellte am 19. Juli 2006 das Gesuch um einen Vorentscheid, ob das Hotel …
gemäss beiliegenden Plänen in ein Wohnhaus umgebaut werden könne. Die
Gemeinde teilte der Gesuchstellerin am 31. Juli 2006 mit, das
Vorentscheidsgesuch sei für die Prüfung mit einer BGF-Berechnung zu
ergänzen. Das Bauvorhaben sei der Kontingentsregelung unterstellt. Am 14.
September 2006 ersuchte die … AG um die Bewilligung zum Umbau des
Hotels in ein Wohnhaus mit 11 Wohnungen. Die Gemeinde verlangte am 9.
November 2006 eine BGF-Berechnung. Ohne diese könne die Baubehörde
nicht über die Zulässigkeit der geplanten Umnutzung entscheiden. Zudem sei
zu prüfen, ob durch die Umnutzung des in der Wohnzone 0.5 gelegenen
Hotels nicht zusätzliche unzulässige BGF entstehe. Am 18. Dezember 2006
reichte die … AG die Berechnung ein. Diese stütze sich auf die Bewilligungen
aus den Jahren 1977, 1978 und 1985. Ein Hotelbonus sei nie beansprucht
worden. Man berufe sich auf die Besitzesstandsgarantie. Die bestehende
Nutzung sei nach den baugesetzlichen Bestimmungen für Wohnbauten zu
berechnen. Mit Verfügung vom 7. Februar 2007 wies der Gemeindevorstand
das Baugesuch ab. Er habe festgestellt, dass einer Umnutzung des

bestehenden
Hotels
in
Wohnungen
nach
dem
Baugesetz
nichts
entgegenstehe. Die Berechnung des Besitzstandes betreffend BGF müsse
auf der Basis des bestehenden Hotels berechnet werden. Die vorliegende
Berechnung der Bauherrschaft entspreche nicht Art. 53 Abs. 4 lit. b des
Baugesetzes … (BG). Bei der vorliegenden Berechnung gehe die
Bauherrschaft davon aus, dass Wohn- und Hotelnutzung nach der gleichen
Art berechnet würden. Das Baugesetz sehe bei der Berechnung der BGF von
Hotels erhebliche Ausnahmen gegenüber Wohnbauten vor. Ein Besitzstand
von umzubauenden Hotels in Wohnungen sei im Gesetz nicht vorgesehen.
Die von der Bauherrschaft ausgewiesene BGF des Umbauprojekts würde mit
1'725.32 m2 die zulässige BGF gemäss Baugesetz deutlich überschreiten. Da
neue Wohnungen entstünden und die BGF Wohnen um deutlich mehr als 1/3
erweitert werde, unterstehe das Bauvorhaben der Kontingentierung.
2.
Dagegen erhob die … AG am 9. März 2007 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und verlangte die Aufhebung der Verfügung vom 7.
Februar 2007 und die Bewilligung des Baugesuches vom 14. September
2006. Es sei festzustellen, dass das Bauvorhaben der Beschwerdeführerin
nicht der Kontingentsregelung von Art. 30 Abs. 1 BG unterstehe. Eventualiter
sei das Baugesuch vom 14. September 2006 zur Neubeurteilung an die
Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
Sie
berufe
sich
auf
die
Besitzesstandsgarantie. Wenn sich die gesetzlichen Vorschriften derart
änderten, dass bestehende Bauten dem neuen Recht nicht mehr
entsprächen, seien die Regeln über die Besitzesstandsgarantie zu beachten.
Bestehende Bauten seien in ihrer derzeitigen inneren und äusseren
Gestaltung geschützt. Neue Eigentumsbeschränkungen auf nach altem Recht
rechtmässig erstellten Bauten dürften nur dann angewandt werden, wenn ein
gewichtiges öffentliches Interesse dies verlange und das Gebot der
Verhältnismässigkeit eingehalten sei. Art. 81 des Raumplanungsgesetzes für
den Kanton Graubünden (KRG) sehe vor, dass rechtmässig erstellte Bauten,
die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprächen, erhalten und erneuert
werden dürften. Zudem dürften sie umgebaut, massvoll erweitert oder in ihrer
Nutzung geändert werden, wenn dadurch die Abweichung von den geltenden
Vorschriften nicht verstärkt werde und keine überwiegenden öffentlichen und

nachbarlichen Interessen entgegen stünden. Mit dem Umbau eines Hotels in
Wohnungen werde lediglich eine Umlagerung der Nutzung bewirkt. Diese
Nutzungsumlagerung sei keine nutzungsrelevante Änderung. Daher sei die
Frage nach dem Besitzstand bezüglich der vorhandenen BGF nach den
Regeln der Wohnbauten zu beantworten bzw. vorzunehmen. Die
anrechenbare BGF nach geltendem Baugesetz betrage 1'733.57 m2.
Ausgehend von der in der Wohnzone 0.5 liegenden Landfläche von 2'717 m2
sei die Parzelle somit um 298.5 m2 übernutzt. Mithin entspreche diese Baute
um diese Mehrnutzung den heute geltenden Vorschriften nicht mehr. Gemäss
Art. 81 Abs. 1 KRG sei der Bestand dieser Übernutzung garantiert. Das
Bauvorhaben beanspruche keine zusätzliche BGF (VGU R 03 110). Eine
Erweiterung finde nicht statt. Nachbarliche Interessen stünden keine
entgegen. Überwiegende öffentliche Interessen gebe es auch keine. Die
Nutzungsintensität nähme ab. Gemäss Art. 24 Abs. 4 BG gälten die
Vorschriften über Erst- und Zweitwohnungsbau gemäss Art. 25 Abs. 1 und
Art. 30 Abs. 1 BG nur für Bauvorhaben, die nach dem 24. November 1989
bewilligt worden seien. Art. 30 Abs. 1 BG sei auf das Hotel … somit nicht
anwendbar und dieses dürfe nicht der Kontingentsregelung unterstellt
werden.
3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Sie berief sich im Wesentlichen wie schon in der angefochtenen
Verfügung
darauf,
dass
die
geplante
Umnutzung
durch
die
Besitzstandsgarantie nicht abgedeckt werde. Das Bauvorhaben würde auch
der Kontingentierung unterstehen, wenn es bewilligungsfähig wäre.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest und vertieften ihre Argumentation.
5.
Am 26. Juni 2006 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort
und Stelle durch, an welchem Vertreter der Beschwerdeführerin mit ihrem
Anwalt sowie der Bauamtschef mit dem Rechtsvertreter der Gemeinde
teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand

der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu
äussern.
Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Beschwerdethema bildet in erster Linie die Frage, ob die Gemeinde das
Baugesuch der Beschwerdeführerin zu Recht deshalb abgelehnt hat, weil die
zulässige
BGF
erheblich
überschritten
werde.
Während
sich
die
Beschwerdeführerin auf die Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG beruft,
ist die Gemeinde der Auffassung, dies sei nicht möglich, weil die Abweichung
von den geltenden Vorschriften durch die Umwandlung des Hotelbetriebes in
ein reines Wohngebäude verstärkt werde. Die ist im Folgenden zu prüfen.
2.
Gemäss Art. 81 Abs. 1 KRG dürfen rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen,
die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen, erhalten und erneuert
werden. Abs. 2 enthält eine erweiterte Besitzstandsgarantie. Danach dürfen
solche Bauten und Anlagen zudem umgebaut, massvoll erweitert oder in ihrer
Nutzung geändert werden, wenn dadurch die Abweichung von den geltenden
Vorschriften nicht verstärkt wird und keine überwiegenden öffentlichen oder
nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Art. 81 Abs. 3 KRG gibt den
Gemeinden schliesslich die Kompetenz, das Hofstattrecht einzuführen. Die
Besitzstandsgarantie bedeutet mithin, dass eine Rechtsposition, welche
seinerzeit in Übereinstimmung mit den materiellrechtlichen Vorschriften
erworben wurde, grundsätzlich auch unter dem neuen Recht, das deren
Begründung nicht oder nicht mehr um bisherigen Umfang zulässt,
fortbestehen und gegebenenfalls auch weiterentwickelt werden kann (vgl.
Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen
innerhalb der Bauzonen, S. 7). Bauten müssen also einerseits ursprünglich
materiell rechtmässig gewesen sein und andrerseits durch den Erlass neuen
Rechtes materiell vorschriftswidrig geworden sein, um in den Genuss der

Besitzstandsgarantie zu gelangen. Bauten und Anlagen dagegen, die sowohl
im ursprünglichem als auch im aktuellen Bestand und in ihrer entsprechenden
Nutzungsart rechtmässig waren und sind, sind einerseits auf die
Besitzstandsgarantie gar nicht angewiesen. Andrerseits richtet sich die
Zulässigkeit eines Umbaues, einer Erweiterung oder einer Nutzungsänderung
nach dem jeweils geltenden Recht; allenfalls ist zu prüfen, ob solche
Vorhaben einer Ausnahmebewilligung zugänglich sind. So besteht etwa in
einer reinen Wohnzone, wo nach geltendem Recht ausschliesslich die
Wohnnutzung zulässig ist, unter dem Titel der Besitzstandsgarantie kein
Anspruch darauf, ein bei seiner Errichtung und bis anhin als Wohnhaus
genutztes Gebäude einer gewerblichen Nutzung zuzuführen, selbst wenn
dies nach dem bei der Erstellung gültigen Recht möglich gewesen wäre. In
diesem Sinne hat das neue Recht jeweils eine so genannte unechte
Rückwirkung. Von einer bloss unechten - mithin von keiner verpönten
Rückwirkung - wird gesprochen, wenn das neue Recht nur für die Zeit nach
seinem Inkrafttreten "ex nunc et pro futuro" zur Anwendung gelangt, dabei
aber auf Verhältnisse abstellt, die noch unter der Herrschaft des alten Rechts
entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauern
(BGE 118 la 255 ; AGVE 1992, S. 163 f; Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich, in: ZBI 82/1981, S. 313; Häfelin/Müller, a.a.O., N 267;
Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 16 B III). Eine unechte Rückwirkung bezieht
sich auf zeitlich offene Dauersachverhalte sowie auf zeitlich begrenzte
mehrgliedrige Sachverhalte und unterstellt diese mit Wirkung für die Zukunft
dem neuen Recht. Wäre dies nicht zulässig, so würde die Einführung neuen
Rechtes gerade bei Bauten und Anlagen auf Dauer vereitelt. Ein Dispens von
neuem Recht ist nur dort zulässig, wo die strengen Voraussetzungen für die
Anwendung der Besitzstandsgarantie gegeben sind.
3. a)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Baubewilligung für das Hotel …
sei am 2. Mai 1977 nach dem damals geltenden Baugesetz der Gemeinde
von 1972 (aBG) erteilt und mit keiner Nutzungsbeschränkung versehen
worden, wonach die Baute nur als Hotel betrieben und nicht auch als
Wohnhaus genutzt werden dürfe. Eine Ausnützungsziffer habe damals nicht
bestanden. Daraus leitet sie ab, dass die Übernutzung, die heute bestehe,

wenn die BGF nach den geltenden Regeln für Wohnbauten ermittelt werde,
durch die Besitzstandsgarantie abgedeckt werde. Zutreffend an den
Ausführungen der Beschwerdeführerin ist, dass bei der Bewilligungserteilung
das aBG galt und dass im Baubescheid keine Auflage enthalten war, wonach
das Gebäude nur als Hotel genutzt werden dürfe. Dies war indessen auch aus
folgenden Gründen nicht notwendig:
b)
Zunächst ist dem Baubescheid zu entnehmen, dass das Bauvorhaben
ausdrücklich als Hotelneubau bewilligt wurde. Etwas anderes war nach dem
damals geltendem Recht auch gar nicht möglich. Gemäss Art. 24 Abs. 4 aBG
betrug die Gebäudelänge maximal 22.00 m und die Gebäudetiefe maximal 14
m. Art. 25 aBG sah demgegenüber vor, dass die Baubehörde für öffentliche
Bauten, Bauten im öffentlichen Interesse und Hotelbauten Ausnahmen von
den maximalen Abmessungen gestatten könne. Davon hat die Baubehörde
beim Hotel … offensichtlich Gebrauch gemacht, weist es doch (ohne die
später bewilligte Hotelbar) eine Gebäudelänge von 26 m und eine Breite von
17.50 m auf. Damit überschreitet es die ordentlichen Gebäudeabmessungen
bei weitem. Es ist daher klar, dass der Neubau schon bei seiner Bewilligung
nur als Hotel materiell rechtmässig war. Als solches und nur als solches wurde
es rechtmässig erstellt und entspricht auch heute noch den geltenden
Vorschriften, solange es als Hotel betrieben wird. Umgekehrt ist ebenso klar,
dass die Baute als Wohngebäude bei der Bewilligungserteilung eindeutig
rechtswidrig gewesen wäre. Hinsichtlich einer Wohnnutzung besteht
demzufolge gar kein Besitzstand, auf welchen sich die Beschwerdeführerin
berufen könnte. Der grundsätzliche Anspruch darauf, dass das Gebäude
heute nicht nur als Hotel, sondern auch als Wohnhaus benutzt werden darf,
ergibt sich erst aus der geltenden Ortsplanung, durch welche die Liegenschaft
einer Wohnzone zugewiesen wurde. Eine Wohnnutzung ist mit anderen
Worten ausschliesslich deshalb dem Grundsatz nach zulässig, weil es vom
neuen Recht her erlaubt ist. Das Gebäude ist dementsprechend so zu
behandeln, wie wenn es unter der Herrschaft des geltenden Rechtes als Hotel
errichtet worden wäre und nunmehr in ein Wohnhaus abgeändert werden soll.
Das bedeutet aber nichts anderes, als dass die zulässige BGF nach den

geltenden Vorschriften über die Berechnung der Ausnützung zu bestimmen
ist.
c)
Nichts anders ergibt sich auch, wenn das Begehren der Beschwerdeführerin
unter dem Blickwinkel der Besitzstandsgarantie betrachtet wird. Der
Besitzstand bezieht sich vorliegend auf den baulichen Bestand und den
Hotelbetrieb der Liegenschaft, nicht aber auf die Wohnnutzung. Durch das
Bauvorhaben würde die schon immer rechtmässige Nutzung als Hotel in eine
erst nach neuem Recht zonenkonforme Nutzung umgewandelt und zwar in
einem Gebäude, das als Wohngebäude sowohl nach altem als auch nach
neuem Recht die für Wohnbauten zulässigen Gebäudeabmessungen bei
weitem überschreitet. Das zur Diskussion stehende Projekt würde dabei zu
einer massiven Überschreitung der in der Wohnzone zulässigen BGF führen.
Dies wäre aber eine grosse Abweichung von den geltenden Vorschriften, die
dem
gewichtigen
öffentlichen
Interesse
an
der
Einhaltung
der
Zonenvorschriften zuwiderliefe. Die Berufung auf Art. 81 Abs. 2 KRG geht
deshalb fehl. Unbehelflich wäre auch die Anwendung des kommunalen
Hofstattrechtes gemäss Art. 9 BG, weil danach nur Zweckänderungen im
Rahmen der Zonenvorschriften zulässig sind, wozu auch die Bestimmungen
über die Berechnung der zulässigen BGF zählen.
Fehl geht schliesslich auch die Berufung der Beschwerdeführerin auf eine von
der Gemeinde für die Umnutzung eines anderen Hotels erteilte
Baubewilligung. Wie die Vorinstanz nachgewiesen hat, konnte diese
Baubewilligung
aufgrund
der
ordentlichen
Vorschriften
ohne
Inanspruchnahme der Besitzstandsgarantie erteilt werden. Abgesehen davon
würde ein solcher Einzelfall keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht verleihen.
4.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Gemeinde das umstrittene
Baugesuch zu Recht schon wegen Überschreitung der zulässigen BGF
abgelehnt hat. Mangels eines bewilligungsfähigen Bauvorhabens ist deshalb
nicht zu prüfen, ob es allenfalls der kommunalen Kontingentsregelung zu
unterstellen gewesen wäre. Falls die Bauherrschaft ein neues Baugesuch

einreicht, wird dannzumal zu entscheiden sein, ob dieses ebenfalls der
Kontingentierung zu unterstellen ist. Die Erhebung zusätzlicher Beweismittel
zu dieser Frage erübrigt sich daher ebenfalls.
5.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-
rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2
des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG) in der Regel keine Parteientschädigung
zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon
abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
230.--
zusammen
Fr.
5'230.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.