gr_gerichte · R 2007 6 · 2008-06-13 · de
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

Baugesuch (Kontingentierung/Baufreigabe) | Baurecht

R 07 6
4. Kammer
URTEIL
vom 13. Juni 2008
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch (Kontingentierung/Baufreigabe)
1.
Anlässlich seiner Sitzung vom 31. August 2004 hatte der Gemeindevorstand
… den Quartierplan … eingeleitet, welcher sich über die der … SA
gehörenden Parzellen Nrn. 1697, 1699, 1700, 1711, 1712, 1713, 1715, 2063,
2297 und 2298 erstreckte. Im Beizugsgebiet befinden sich auch das … und
das baulich in schlechtem Zustand befindliche Parkhotel. Das Areal dieser
beiden Hotels gehört der Hotelzone an. Bereits mit Schreiben vom 21.4.2004
hatte die Gemeinde die … SA darauf aufmerksam gemacht, „dass im
Generellen Erschliessungsplan, der am 2. Dezember 2003 von der
Gemeindeversammlung verabschiedet wurde, auf der Parzelle Nr. 1712 ein
Parkhaus für das gesamte Quartierplangebiet sowie das Areal … erstellt
werden muss. Baubewilligungen können nur aufgrund eines noch zu
projektierenden und zu genehmigenden Quartierplanes erteilt werden. Ohne
vorherige oder gleichzeitige Realisierung von Autoabstellflächen für das
genannte Quartierplangebiet und Areal …, können in Zukunft keine
Baubewilligungen erteilt werden.“ Nachdem der Einleitungsbeschluss in
Rechtskraft erwachsen war, wurde noch im November 2004 ein Ingenieurbüro
mit der Ausarbeitung des Quartierplans … betraut. Die … Baumanagement
AG reichte am 12. April 2005 bei der Baubehörde unter dem Titel "Umbau
Parkhotel und Neubau Tiefgarage mit Zugang" ein Baugesuch ein. Mit
Hinweis auf die in Gang befindliche, noch einzureichende und zu
genehmigende Quartierplanung … schickte die Gemeinde am 4. Mai 2005
die
Baugesuchunterlagen
an
die
Gesuchstellerin
zurück.
Nach
entsprechenden Vorarbeiten und Anhörung der involvierten Grundeigentümer
erfolgte in der Zeit vom 08.12.2005 - 28.12.2005 die öffentliche Auflage des

Quartierplans … Dagegen erhoben zahlreiche Grundeigentümer Einsprache.
Am 11. April 2006 erliess der Gemeindevorstand den Einsprache- und
Genehmigungsentscheid.
Dabei
wurde
der
Quartierplan
noch
in
verschiedenen Punkten den Wünschen und Anträgen der Einsprecher bzw.
des Grundbuchamtes angepasst und bereinigt. Am 21. August 2006 liess die
… AG bei der Gemeinde ein neues Baugesuch einreichen, das den Umbau
des bestehenden Parkhotels mit neuer Rampe zur Erschliessung, Tiefgarage,
Keller und Arbeitsräume unter Tiefgarage sowie Umnutzung des bestehenden
Hotels in Wohnungen vorsah. Mit Beschluss vom 25. September 2006 wies
die Baubehörde das Bauprojekt aber wegen verschiedener Mängel zur
Überarbeitung zurück. Daraufhin liess die … AG das Baugesuch überarbeiten
und reichte sodann am 30. Oktober 2006 der Gemeinde ein abgeändertes
Baugesuch ein, welches sodann am 28. November 2006, mitgeteilt am 6.
Dezember 2006, mit den üblichen Auflagen und Bedingungen bewilligt wurde.
Dazu gehören auch die Festlegungen über die Kontingentierung. Das
Baugesuch unterstand nämlich dem vom Souverän am 4. Juli 2005
verabschiedeten Gesetz für die Etappierung und Kontingentierung des
Wohnungsbaus (GEK), das bereits über eine am 15. Februar 2005 verhängte
Planungszone Vorwirkung erlangt hatte. Am 10. November, mitgeteilt am 22.
Dezember 2006, wies das Verwaltungsgericht einen Rekurs gegen den
Genehmigungsbeschluss der Regierung betreffend das GEK ab (VGU V 06
5). Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft. Im Zusammenhang mit dem GEK
hatten bereits die Baugesuche der Baugesellschaften (BG) … bzw. … vom
12. bzw. 13. Mai 2005 Anlass zu Rechtsstreitigkeiten gegeben, die
schliesslich damit endeten, dass das Bundesgericht wie schon das
Verwaltungsgericht (VGU R 05 115/124) die Kontingentszuteilung der
Gemeinde für diese beiden Bauvorhaben mit Urteil vom 26. März 2008 (BGU
1P.96/2007) schützte.
2.
Gegen den Baubescheid vom 28. November 2006 erhob die … AG am 11.
Januar 2007 beim Verwaltungsgericht Beschwerde mit dem Antrag, ihr sei
die sofortige Baufreigabe für 3'537 m2 BGF Zweitwohnungen betreffend
Parzelle 1700 zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit im Sinne der
Erwägungen an die Gemeinde zur neuen Entscheidfindung zurückzuweisen.

Gemäss Kontingentierungsliste der Gemeinde hätten die BG … und … ihr
Baugesuch am 12. Mai 2005 und damit später als die … AG eingereicht. Diese
habe ihr Baugesuch am 12. April 2005 deponiert. Trotzdem gingen die
Kontingente der BG … und … eigenartigerweise vor. Die BG … habe am 12.
Mai 2005 ihr Baugesuch eingereicht. Der Quartierplan … sei erst am 16.
August 2005 beschlossen worden. Im Verfahren R 05 115 habe die Gemeinde
gegenüber dem Verwaltungsgericht argumentiert, dass dieses Baugesuch
trotzdem habe berücksichtigt werden dürfen. Das GEK verlange nicht das
Vorliegen eines rechtskräftigen Quartierplans, sondern wolle nur jene
Bauvorhaben disqualifizieren, welche offensichtlich nicht bewilligungsfähig
seien. Nun argumentiere die Gemeinde gegenteilig. Sie habe verlangt, dass,
damit das Baugesuch ins Genehmigungsverfahren aufgenommen werden
könne, vorgängig zum Baugesuch der Quartierplan … eingereicht und
genehmigt werden müsse. Erst anschliessend sei das eigentliche Baugesuch
einzureichen,
damit
es
überhaupt
genehmigungsfähig
werde.
Die
Beschwerdeführerin sei der Meinung, dass die Ansicht der Gemeinde gemäss
Verfahren R 05 115 zutreffend sei. Hier habe die Gemeinde entgegen der
eigenen Praxis entschieden. Die BG … und die … AG würden offenbar
ungleich behandelt, was nicht angehe. Die BG … sei zu Unrecht im Vergleich
zur … AG bevorzugt worden. Deren Baugesuch habe als am 12. April 2005
im Sinne des GEK eingereicht zu gelten. Somit seien ihr Kontingente ab dem
Jahr 2007 zuzuteilen und zwar vor denjenigen der BG … und ... Das Handeln
der Gemeinde verletze damit Art. 9 BV. Der Entscheid verstosse auch gegen
die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit, werde doch die
Beschwerdeführerin deswegen praktisch in den Konkurs getrieben. Unter
diesem Aspekt sei vorfrageweise die Verfassungskonformität des GEK zu
prüfen, was beantragt werde. Gemäss Art. 1 GEK finde das Baugesetz
ergänzend Anwendung. Deswegen hätte die Gemeinde prüfen müssen, ob
die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vorlägen,
was zu bejahen sei.
3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Sie macht geltend, die Fälle der Beschwerdeführerin und der
BG … seien nicht vergleichbar, da sich die Quartierplanung bei Einreichung

des letzteren Baugesuches bereits in einem fortgeschrittenen Stadium
befunden habe, was bei jenem der Beschwerdeführerin eben gerade nicht
zutreffe. Zudem habe das Baugesuch vom 12. April 2005 für die Beurteilung
der Rangfolge in der Kontingentierung keinerlei Bedeutung mehr, weil es
unwidersprochen zurückgewiesen worden sei. Die Voraussetzungen für die
Erteilung einer Ausnahmebewilligung seien nicht gegeben.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest und ergänzten ihre Argumentation.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Art. 7 GEK sieht vor, dass Kontingentsgesuche in der Reihenfolge des
Eingangs
berücksichtigt
werden.
Muss
ein
Baugesuch
wegen
Unvollständigkeit oder Verletzung gesetzlicher Vorschriften zur Überarbeitung
zurückgewiesen werden, ist für die Berücksichtigung der Eingang des
überarbeiteten Gesuchs massgebend. Gesuche für Bauvorhaben, welche
offensichtlich
nicht
bewilligungsfähig
sind,
bleiben
bei
der
Kontingentszuweisung unberücksichtigt. In BGU 1P.96/2007 hat das
Bundesgericht festgehalten, dass bezüglich Kontingentierung die Gemeinde
nach Massgabe von Art. 7 GEK zu Recht auf das Einreichungsdatum des
Baugesuchs der BG … vom 12.5.2005 abgestellt habe. Das Bundesgericht
hat unter Ziff. 3.3 der Erwägungen ausgeführt, dass die Feststellung des
Verwaltungsgerichts, wonach eine für den vorliegenden Zusammenhang
genügende Einschätzung der Bewilligungsfähigkeit des Gesuchs der BG …
bereits nach Ablauf der Einsprachefrist gegen den Quartierplan möglich
gewesen sei, nicht unhaltbar resp. willkürlich sei. In E.3.4 hielt das
Bundesgericht
fest,
es
gehe
im
angefochtenen
Entscheid
des
Verwaltungsgerichtes (VGU R 05 115/124) nicht darum, ob die
Bewilligungsfähigkeit eines Baugesuchs bereits im Anfangsstadium eines

Quartierplanverfahrens gegeben sei, sondern ob eine Bewilligungsfähigkeit
absehbar sei. Die Praxis des Verwaltungsgerichtes schliesse eine parallele
Durchführung von Quartierplan- und Baubewilligungsverfahren nicht von
vornherein aus. Das Verwaltungsgericht habe nicht willkürlich gehandelt, als
es für den (diesbezüglich) massgeblichen Zeitpunkt beim Gesuch der BG …
auf das Ende der Auflage- bzw. Einsprachefrist gegen den Quartierplan (20.
Juni 2005) abgestellt habe. Das Verwaltungsgericht habe deshalb das
Gesuch der BG … vom 20. Juli 2005 (auch in dieser Hinsicht) als später
eingereicht qualifizieren können.
b)
Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen
Entscheides und die sofortige Baufreigabe für die gesamte BGF-Fläche von
3'537 m2 für Zweitwohnungen. Sie ist der Auffassung, ihr Baugesuch sei für
die Kontingentszuteilung mit dem Einreichungsdatum 12. April 2005 zu
berücksichtigen. Sie werde nicht gleich behandelt wie die BG ...
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass im Gegensatz zum Gesuch der BG …
beim von der Beschwerdeführerin eingereichten Gesuch vom 12. April 2005
sich das parallel laufende Quartierplanungsverfahren … erst in der
Anfangsphase befand. Der Einleitungsbeschluss ist erst am 1. September
2004 gefällt worden. Über die Ausgestaltung haben damals noch keine klaren
Vorstellungen bestanden. Im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichtes in
E. 3.4 von BGU 1P.96/2007 war damals folglich die Bewilligungsfähigkeit des
Baugesuchs vom 12. April 2005 noch nicht absehbar. Die öffentliche Auflage
des Quartierplans … erfolgte erst Ende 2005, während sie beim Gesuch der
BG … parallel und gleichzeitig mit der öffentlichen Auflage des Baugesuchs
erfolgte. Damit war die Gemeinde auf jeden Fall berechtigt, das Baugesuch
gestützt auf das damals schon via Planungszone gültige GEK resp. dessen
Art. 7 Abs. 4 als offensichtlich nicht bewilligungsfähig zu klassieren.
Die Beschwerdeführerin stellt sich nun zwar auf den Standpunkt, ihr
Baugesuch vom 12. April 2005 sei hängig geblieben. Diese Ansicht ist
offensichtlich unzutreffend. Die Gemeinde hat der Beschwerdeführerin am 4.
Mai 2005 in einem vom Gemeindepräsidenten und dem Bausekretär

unterzeichneten, aber nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen
Schreiben Folgendes eröffnet:
"Damit das oben erwähnte Baugesuch ins Genehmigungsverfahren
aufgenommen werden kann, muss vorgängig zum Baugesuch der
„Quartierplan …“ eingereicht und genehmigt werden. Erst anschliessend ist
das
eigentliche
Baugesuch
einzureichen,
damit
es
überhaupt
genehmigungsfähig ist.
……..
Aus diesen Gründen lassen wir Ihnen das Baugesuch „Umbau bestehendes
Parkhotel, Neubau Tiefgarage und Zugang“ zu unserer Entlastung wieder zu
kommen."
Selbst wenn dieses Schreiben nicht geradezu als Verfügung zu qualifizieren
wäre, hat die Baubehörde damit jedenfalls klar zu erkennen gegeben, dass
sie auf dieses Baugesuch nicht eintreten wollte. Dies ergibt sich allein schon
aus dem Umstand, dass sie der Gesuchstellerin die Baugesuchsakten
zurückerstattete. Das wäre nicht geschehen, wenn die Behörde die Absicht
gehabt hätte, die Baueingabe weiter pendent zu halten. Hätte sich die
Beschwerdeführerin dagegen zu Wehr setzen wollen, hätte sie entweder das
Schreiben als Verfügung anfechten oder, falls sie darin keine förmliche
Verfügung erblickte, den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangen
müssen. Das hat sie indessen unterlassen und damit das Nichteintreten der
Gemeinde auf ihr Baugesuch akzeptiert. Es kann daher keine Rede davon
sein, dass das Baugesuch vom 12. April 2005 bei der Gemeinde hängig
geblieben sei. Für die Beurteilung der Kontingentszuteilung im vorliegenden
Verfahren spielt das Baugesuch von 2005 damit überhaupt keine Rolle mehr.
Auszugehen ist vielmehr von der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin erst
wieder am 21. August 2006 ein neues Baugesuch eingereicht hat, welches
insbesondere im Bereich der Einstellhalle einen wesentlich geänderten
Grundriss aufweist. Insbesondere verläuft die nordöstlich gelegene
Aussenwand nun entlang der Waldgrenze und nicht mehr im Wald. Das
Baugesuch vom 21. August 2006 nimmt im Gesuchsformular auch keinen
Bezug auf das früher eingereichte Projekt. Es handelt sich dabei also klar um

ein neues Baugesuch. Die Gemeinde hat somit zu Recht für die Zuteilung der
Kontingente auf das Einreichungsdatum 21. August 2006 abgestellt. Sie hätte
sogar auf den 30. Oktober 2006 abstellen können, weil sie das Baugesuch
am 25. September 2006 ja noch einmal zur Überarbeitung zurückgewiesen
hat (Art. 7 Abs. 3 GEK). In diesem Rückweisungsentscheid wurde im Übrigen
bereits darauf hingewiesen, dass Kontingente für Grossprojekte - und als
solches sei das Projekt anzusehen - frühestens ab 2012 zur Verfügung
stünden. Auch dagegen hat sich die Beschwerdeführerin nicht zur Wehr
gesetzt. Es kann nach dem Gesagten offensichtlich auch nicht davon
ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin im Vergleich zu den
anderen Baugesellschaften rechtsungleich behandelt wurde. Ebenso ist die
übrige
verfassungsrechtliche
Argumentation
der
Beschwerdeführerin
unbehelflich. Hiezu kann zunächst auf die Ausführungen der Gemeinde
verwiesen werden. Eine Verletzung der Eigentumsgarantie und der
Wirtschaftsfreiheit ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin könnte die
Hotelruine auch bereits jetzt abreissen, ohne den Neubau zu erstellen. Ein
Anspruch auf die Erteilung einer Ausnahmebewilligung besteht ohnehin nicht,
liegen bei der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den Promotoren anderer
Grossprojekte keinerlei besonderen Verhältnisse vor. Sie alle werden durch
die Kontingentierung in gleicher Weise betroffen. Abgesehen davon hat die
Beschwerdeführerin bei der Gemeinde nur ein ordentliches Baugesuch und
kein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung eingereicht, weshalb
es diesbezüglich schon am Durchlaufen des Instanzenzuges fehlt.
Im Übrigen ist klar, dass sich die Kontingentierung bzw. Etappierung nach
dem
GEK
richtet.
Die
verfassungsmässigen
Bedenken
der
Beschwerdeführerin bezüglich der Kontingentierungsregelung resp. ihr
Antrag, es sei unter dem Aspekt des überwiegenden privaten Interesses an
der raschestmöglichen Beseitigung der Hotelruine und auch bezüglich des
betreffenden
öffentlichen
Interesses
vorfrageweise
die
Verfassungskonformität des GEK zu prüfen, sind nicht begründet. Das
Verwaltungsgericht hat in V 06 5 mit ausführlicher Begründung die
Verfassungskonformität der Kontingentierungs- und Etappierungsregelung
bestätigt. Darauf kann verwiesen werden. Insbesondere hat das Gericht in E.

5.g) zusammenfassend festgehalten, dass die privaten Interessen von
Promotoren von Grossprojekten die im öffentlichen Interesse stehenden
Massnahmen
(Kontingentierung)
offensichtlich
nicht
zu
überwiegen
vermöchten, nicht zuletzt auch deshalb, weil damit eine Projektrealisierung
nicht verunmöglicht, sondern lediglich in einem zeitlich angemessenen
Rahmen hinausgeschoben werde. So verhält es sich auch vorliegend. Dabei
hat es nicht die Gemeinde zu vertreten, dass die Beschwerdeführerin als
massgebenden Stichtag für die Etappierung das Einreichungsdatum des
neuen Baugesuches vom 21. August 2006 hinzunehmen hat. Dies hat sie sich
vielmehr selber zuzuschreiben. Die Beschwerde erweist sich damit als
unbegründet und ist abzuweisen.
3.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
230.--
zusammen
Fr.
8'230.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.