gr_gerichte · R 2010 34 · 2010-09-02 · de

Baugesuch (Projektänderung) | Baurecht

R 10 34
5. Kammer 
URTEIL
vom 2. September 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch (Projektänderung)
1.
Am 20. Juni 2007 bewilligte die Gemeinde … … den Abbruch des 
bestehenden Hauses und der Garage auf Parzelle 513 (Dorfzone). 
Gleichentags bewilligte sie den Neubau des Mehrfamilienhauses … unter 
Bedingungen und Auflagen. Am 3. März 2008 bewilligte die Gemeinde (ohne 
Publikation) eine Projektänderung (Änderungen in den Grundrissen und 
Fassaden, Teil Unterkellerung mit einem zweiten UG). Am 18. April und am 
25. Juli 2008 erfolgten Schnurgerüstabnahmen. Am 9. Januar 2009 publizierte 
der Gemeindevorstand … seinen Beschluss vom 18. Dezember 2008 über 
den Erlass einer Planungszone für das ganze Gemeindegebiet im Hinblick auf 
die geplante Totalrevision des Baugesetzes (BG). Im Sommer 2009 fand eine 
Bauabnahme statt, an welcher nach Darstellung der Gemeinde erhebliche 
Abweichungen von den bewilligten und nachgereichten Plänen festgestellt 
wurden. Am 28. August 2009 reichte der dazu aufgeforderte … das Gesuch 
um eine weitere Projektänderung ein. Es seien verschiedene Änderungen in 
den Grundrissen und Fassaden gemacht worden. Im September 2009 fand 
eine weitere Bauabnahme statt. Am 27. November 2009 schrieb die 
Gemeinde …, dass bei der Kontrolle der seinerzeit mit dem Baugesuch 
bewilligten Pläne und den nun nachgereichten Plänen die Baukommission 
wesentliche Abweichungen zu den bewilligten Plänen festgestellt habe. Sie 
forderte … zur Einreichung revidierter Planunterlagen auf. Zudem sei der 
Vertrag mit Nachbar Bieler betreffend Grenzbaurecht und Näherbaurecht im 
Grundbuch nachzutragen. Am 14. Dezember 2009 reichte … revidierte Pläne 
ein. Mit Verfügung vom 10. März 2010 teilte die Gemeinde … mit, die 
Gemeinde habe anlässlich der Prüfung der revidierten Pläne vom 14. 


Dezember 2009 festgestellt, dass es sich um wesentliche Änderungen an den 
Fassaden und Grundrissen handle. Geplant seien 11 Wohnungen gewesen, 
realisiert würden nach den vorgenommenen Abänderungen 9 Wohnungen. 
Nach Art. 105 BG sei ein neues Auflageverfahren durchzuführen, wenn durch 
eine Projektänderung Rechte Dritter beeinträchtigt würden. Auch nach dem 
neuen BG (von der Gemeindeversammlung genehmigt am 16. Dezember 
2008, von der Regierung noch nicht genehmigt) seien Projektänderungen 
vorgängig schriftlich der Baubehörde anzuzeigen. Die vorgenommenen 
Änderungen seien massiv. Die erforderliche neue Ausschreibung habe zur 
Folge, dass die im neuen BG geltende Regelung über die Förderung der 
Erstwohnungen und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus in der Dorfzone 
berücksichtigt werden müssten (Art. 66-68 sowie 84 und 85). Demzufolge 
müssen die noch nicht verkauften Wohnungen im Mehrfamilienhaus … als 
Erstwohnungen berücksichtigt werden und dürften ab sofort nicht als 
Zweitwohnung verkauft werden. Die Gemeinde verwies auf die am 16. 
Dezember 
2008 
beschlossene 
Planungszone. 
Im 
Falle 
der 
Nichtgenehmigung des Baugesetzes durch die Regierung würde die 
Erstwohnungsanteilsverpflichtung aufgehoben. 
2.
Dagegen erhob … am 23. April 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht 
mit dem Antrag um Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Gemeinde 
sei anzuweisen, das Verfahren betreffend Projektänderung fortzusetzen. Eine 
erneute Publikation der Projektänderungen sei nicht erforderlich, da keine 
Rechte Dritter betroffen seien. Nach altem Recht der Gemeinde seien 
Projektänderungen nicht zwingend vor deren Ausführung anzuzeigen 
gewesen. Hier habe man revidierte Pläne nach Fertigstellung des Baus 
eingereicht. Die Projektänderung sei aber schon Ende Oktober 2008 realisiert 
worden. Damals habe es noch keine Planungszone gegeben. Die Anwendung 
der 
neuen 
Gesetzesbestimmungen 
auf 
diesen 
Fall 
sei 
deshalb 
ausgeschlossen. Der Sachverhalt habe sich vor Inkrafttreten des neuen 
Rechts abschliessend verwirklicht. Auch wenn neues Recht anwendbar wäre, 
seien die Voraussetzungen für die Pflicht zur Erstellung von Erstwohnungen 
hier nicht erfüllt. Gemäss Art. 68 des neuen BG müsse bei Erstellung neuer 
oder Erweiterung bestehender Wohnungen respektive Nutzungsänderungen 


die Hälfte der neu geschaffenen Geschossflächen als Erstwohnung genutzt 
werden. Die Planungszone habe nicht dazu geführt, dass sämtliche bis zu 
diesem Zeitpunkt nicht fertig gestellten Wohnbauten dem neuen Gesetz 
unterstellt worden wären. Auf früher bewilligte Bauten seien die neuen 
Bestimmungen nicht anwendbar. Die von der Gemeinde angeordnete 
Verkaufsbeschränkung (heute noch nicht verkaufte Wohnungen nur als 
Erstwohnungen nutzbar) sei zum vornherein ausgeschlossen. Wenn schon, 
wäre höchstens eine nach Erlass der Planungszone neu erstellte Fläche von 
der Erstwohnungspflicht betroffen. Hier würden weder neue Wohnungen 
erstellt noch bestehende erweitert noch Räumlichkeiten neu einer 
Wohnnutzung zugeführt, ausser der Neuschaffung der erwähnten 80 m² neue 
Fläche, davon 39 m² neue Bodenfläche im Galeriegeschoss. Art. 68 Abs. 2 
des neuen BG befreie Erweiterungen unter 40 m² Geschossfläche von der 
Erstwohnungsverpflichtung. Deshalb sei die vorgenommene Erweiterung 
ohnehin von der Pflicht befreit. Die Gemeinde begründe nicht, inwiefern und 
in welchem Ausmass neu geschaffene Geschossfläche realisiert worden sein 
solle (Verletzung des rechtlichen Gehörs). Die Verfügung sei, soweit sie 
lediglich die Frage der Unterstellung unter die Erstwohnungsregelung 
festhalte, ohnehin unzulässig. Die Frage der Unterstellung unter die 
Erstwohnungsregelung sei im Rahmen des Bewilligungsverfahrens und nicht 
gesondert vorfrageweise in einer separaten Verfügung zu bestimmen.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 
Beschwerde. Art. 62 des neuen BG auferlege der Baubehörde, der 
Bauherrschaft in einer anfechtbaren Verfügung mitzuteilen, welches 
Bewilligungsverfahren eingeschlagen werde. Die Bauherrschaft habe 
unbewilligt einen Treppenaufgang an der Ostfassade zum Balkon auf der 
Südfassade erstellt. Hier rage die Baute über die Grundstücksgrenze hinaus, 
ohne, dass die dafür erforderlichen Rechte vorlägen. Die Baute rage hier auch 
über die Bauzone hinaus. Rechte Dritter seien unmittelbar tangiert. Die 
Fassade habe zudem aufgrund der Änderungen bei den Fenstern und 
Balkonen und durch den Sockelanbau nachhaltige Änderungen erfahren. 
Ebenso seien innen Veränderungen vorgenommen worden, die sich allenfalls 
auf die Nutzung auswirken könnten. Deshalb habe die Gemeinde zu Recht in 


einem Entscheid im Sinne von Art. 62 BG mitgeteilt, es werde das ordentliche 
Verfahren durchgeführt. Gemäss Art. 89 Abs. 2 KRG würden Baugesuche 
nach dem zur Zeit des Entscheides geltenden Recht beurteilt, was sowohl für 
Neubauten als auch Projektänderungen gelte. Der Gemeindevorstand habe 
die Bauherrschaft darauf aufmerksam gemacht, dass das Gesuch um 
nachträgliche Bewilligung unter dem Blickwinkel der Bestimmungen über die 
Erstwohnungsanteile geprüft werden müsse, zumal damals am 10. März 2010 
aufgrund der Planungszone nichts mehr habe bewilligt werden dürfen (auch 
nicht bereits Erstelltes), was künftigem Recht widerspreche. Ob die 
Bauherrschaft ein Erstwohnungsanteil treffe, werde, wie sie selber sage, erst 
im Rahmen des Bewilligungsentscheides festgelegt. Im angefochtenen 
Entscheid sei kein Erstwohnungsanteil festgelegt worden, sondern nur 
untersagt worden, noch nicht veräusserte Wohnungen als Zweitwohnungen 
zu verkaufen. Dies sei sinngemäss und inhaltlich eine Unterstellung der noch 
nicht veräusserten Wohnungen unter die Planungszone. Man habe 
verhindern wollen, dass im Zeitpunkt der nachträglichen Bewilligung eine 
allfällige Durchsetzung des dannzumal geltenden Rechts noch möglich sei. 
Die Bestimmungen des BG seien gemäss Art. 120 Abs. 2 auf alle Baugesuche 
anwendbar.
4.
In einer nachträglichen Stellungnahme hielt der Beschwerdeführer an seinen 
Anträgen fest.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid enthält zwei getrennt zu behandelnde 
Anordnungen. Einerseits wird eine Verfügung über das für die Behandlung 
der Projektänderung zu wählende Verfahren (ordentliches Verfahren) 
getroffen. Anderseits wird die Projektänderung der Planungszone unterstellt. 
2.
Bei der Verfügung über das zu wählende Verfahren handelt es sich um eine 
verfahrensleitende Anordnung, welche gemäss Art. 49 Abs. 4 des Gesetzes 


über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) nur anfechtbar ist, wenn sie für die 
betroffene Partei einen Nachteil zur Folge hat, der sich später voraussichtlich 
nicht mehr beheben lässt oder ausdrücklich als selbstständig anfechtbar 
erlassen wird, wenn sich das Verfahren dadurch möglicherweise vereinfachen 
lässt. Vorliegend sind beide Voraussetzungen nicht gegeben. Ein nicht wieder 
gutzumachender Nachteil ist klar nicht vorhanden. Denn so oder so hat die 
Baubehörde zu prüfen, ob die umstrittene Projektänderung materiell 
baurechtskonform ist. Zwar hat die Gemeinde die Verfügung mit einer 
Rechtsmittelbelehrung versehen und damit als selbstständig anfechtbar 
taxiert. Es ist aber nicht ersichtlich, wie sich durch diese Anordnung das 
Verfahren erheblich vereinfachen lässt. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht 
einzutreten. Zudem hat sich der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme 
mit der Publikation grundsätzlich einverstanden erklärt. Selbst wenn auf die 
Beschwerde 
eingetreten 
werden 
könnte, 
wäre 
sie 
diesbezüglich 
gegenstandslos geworden. 
3. a)
Der Entscheid beinhaltet weiter die Unterstellung der Projektänderung unter 
die Planungszone. Der Inhalt der Verfügung lässt keinen anderen Schluss zu. 
Sie beinhaltet den Hinweis, dass bei erneuter Ausschreibung (gemeint ist 
wohl erneuter "Prüfung") die Bestimmungen über den Erst- und 
Zweitwohnungsbau beachtet werden müssen. Zudem wird der Entscheid, die 
noch nicht verkauften Wohnungen dürften ab sofort nicht mehr als 
Zweitwohnung verkauft werden, mit dem Verweis auf die am 18. Dezember 
2008 beschlossene Planungszone versehen. Der Beschwerdeführer durfte 
deshalb diesen Entscheid, entgegen seiner Argumentation, nicht als 
endgültige Verfügung über einen Erst- respektive Zweitwohnungsanteil 
verstehen. Der Entscheid über die Unterstellung unter die Planungszone ist 
zwar auch ein Entscheid gemäss Art. 49 Abs. 4 VRG (vorsorgliche 
Massnahmen). Indessen sind solche Unterstellungen anfechtbar, weil sie 
wohl immer einen Nachteil zur Folge haben, der sich später voraussichtlich 
nicht mehr beheben lässt, indem die Dauer der durch die Planungszone 
geschaffenen vorläufigen Eigentumsbeschränkung für einen Betroffenen für 
immer "verloren" ist. 


b)
Nach Art. 21 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden 
(KRG) darf in der Planungszone nichts unternommen werden, was die neue 
Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere 
dürfen Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder den rechtskräftigen 
noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen. 
Diese Bestimmung ermöglicht der Behörde, präjudizierende Bauvorhaben in 
einem Gebiet, dessen Nutzungsordnung sie ändern oder ergänzen will, zu 
verhindern. Für ein konkretes Baubewilligungsgesuch bedeutet dies, dass ihm 
nur stattgegeben werden darf, wenn dadurch die Verwirklichung der 
vorgesehenen Planung nicht erschwert wird. Besteht eine Planungszone mit 
Bausperre, sind die Baugesuche einer kumulativen Prüfung zu unterziehen. 
Danach darf die Behörde das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, 
sondern sie hat in einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu 
überprüfen, ob es mit dem geltenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund 
darüber positiv aus, so ist in einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach 
altem Recht zu bewilligende Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht. 
Entspricht es auch dem künftigen Recht, so ist das Baugesuch zu bewilligen. 
Steht das Baugesuch aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist der 
Entscheid so lange zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig in Kraft 
gesetzt ist. Die Sistierung des Baugesuchs entspricht der Praxis des 
Verwaltungsgerichts, sofern nicht bereits mildere Massnahmen den Zweck 
der Bausperre erreichen, der bekanntlich darin besteht, künftiges Recht zu 
sichern und eine unerwünschte Präjudizierung der Planung zu verhindern 
(PVG 1991 Nr. 35; PVG 1993 Nr. 45). Für die Bewilligung von Vorhaben ist 
es notwendig, dass sie auch unter dem neuen Recht, wenn es in Kraft träte, 
zugelassen werden könnten. Die Bausperre allein entfaltet somit lediglich eine 
vorübergehende 
befristete 
Wirkung 
im 
Sinne 
vorläufiger 
Eigentumsbeschränkungen. 
Diese 
sind 
von 
den 
definitiven 
Eigentumsbeschränkungen zu unterscheiden, die mit den vorübergehenden 
identisch sein können, aber nicht zu sein brauchen. Ob und wie das von der 
Sperre betroffene Eigentum belastet wird, ergibt sich erst aus der definitiven 
raumplanungsrechtlichen Massnahme. Die Bausperre wirkt sich nach dem 
Gesagten nicht als befristetes gänzliches Bauverbot bis zum Inkrafttreten der 
künftigen Ordnung aus, sondern ermöglicht es den Grundeigentümern, schon 


während 
herrschender 
Bausperre 
ein 
den 
Planungsabsichten 
entsprechendes Bauvorhaben zu verwirklichen, ohne erst die Rechtskraft der 
neuen Regelung abwarten zu müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 
3. November 1982 i. S. Dres. Sch., zitiert in: Siegrist, Die Bausperre unter 
besonderer Berücksichtigung des aargauischen Rechtes, S. 56), sofern es 
zugleich mit dem geltenden Recht übereinstimmt oder nicht eine Auszonung 
vorgesehen ist (vgl. zu alldem PVG 2001 Nr. 33; VGU R 09 10). Ob im 
Einzelfall die tatsächlichen Verhältnisse eine Unterstellung rechtfertigen, 
beurteilt sich naturgemäss nach weniger strengen Kriterien, wenn sie als 
einstweilige Massnahme in Rücksichtnahme auf die laufende Planung verfügt 
wird, als wenn es um ein endgültiges Bauverbot geht. Im Rahmen der 
vorsorglichen Freihaltung eines Gebietes, wie die Bausperre sie anstrebt, 
können jedoch wesensgemäss nicht alle Gesichtspunkte, die bei der 
definitiven 
Planung 
massgebend 
sein 
werden, 
berücksichtigt 
und 
abschliessend geprüft werden. An den Nachweis einer ungünstigen 
Auswirkung bzw. einer gewissen Präjudizierung eines Bauvorhabens sind 
deshalb keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Allerdings rechtfertigt 
nicht schon jede noch so entfernte Möglichkeit einer Kollision zwischen 
privater Bautätigkeit und öffentlicher Planung oder neuer Gesetzgebung eine 
Unterstellung. Erst wenn die Planung oder die neue Gesetzgebung mit 
Wahrscheinlichkeit durch ein Bauprojekt beeinträchtigt wird, ist es der 
Bausperre zu unterstellen (vgl. PVG 1995 Nr. 40 mit weiteren Hinweisen; VGU 
R 07 10).
c)
Vorliegend war die Baubehörde zunächst grundsätzlich berechtigt und 
verpflichtet zu prüfen, ob die Projektänderung der Planungszone zu 
unterstellen sei, da gemäss Art. 89 Abs. 2 KRG Baugesuche nach dem Recht 
beurteilt werden, das zur Zeit des Entscheides gilt. Das trifft auch auf 
Projektänderungen zu. Wenn die Bauherrschaft eine solche noch unter der 
Herrschaft des alten Rechtes hat ausführen lassen, ohne dafür vorgängig ein 
Baugesuch zu stellen, hat sie es sich selber zuzuschreiben, wenn bei der 
Behandlung des nachträglichen Baugesuches das neue Recht zur 
Anwendung gelangt. Die Gemeinde hatte aber auch materiell Anlass, die 
Projektänderung der Planungszone zu unterstellen, da wesentliche bauliche 


Massnahmen getroffen wurden. Die Bauherrschaft führt dazu selber aus, man 
habe das Projekt im DG entsprechend dem heute Realisierten angepasst und 
anstelle des Luftraumes über dem DG teilweise ein Galeriegeschoss und 
Estrichraum erstellt. Die ursprünglich vier Wohnungen im DG seien auf drei 
reduziert worden. Die Fläche der ursprünglichen Wohnung 8 sei den 
Wohnungen 9, 10 und 11 zugewiesen worden. Dadurch seien zusätzliche 
"Nettogeschossflächen" von rund 80 m² erstellt worden, welche aber nur 
bezüglich der Wohnung 10 Wohnraum im Ausmass von 39 m² darstelle, bei 
den Wohnungen 10 und 11 handle es sich dagegen um Estrich, somit um 
Nebenflächen. Ob diese baulichen Massnahmen dann tatsächlich zur 
Anwendung des neuen Rechtes führen, kann im Rahmen der Unterstellung 
unter die Bausperre nicht abschliessend entschieden werden, sondern ist 
dann bei der materiellen Prüfung des nachträglichen Baugesuches zu 
beurteilen. Insoweit ist die Unterstellung unter die Planungszone nicht zu 
beanstanden. 
d)
Angesichts der bereits bestehenden - das neue Recht ist von der 
Gemeindeversammlung bereits beschlossen - Regelung, wonach die Hälfte 
der neu geschaffenen Geschossfläche ausschliesslich als Erstwohnung zu 
nutzen ist, wäre jedoch im Sinne der Verhältnismässigkeit es der Gemeinde 
zuzumuten gewesen, statt der Anordnung, keine der noch nicht verkauften 
Wohnungen dürfe als Zweitwohnung verkauft werden, eine der Situation 
angepasste Regelung zu treffen, nämlich die konkrete Bezeichnung der 
vorläufig nur als Erstwohnungen nutzbaren Wohnungen. Unter Zeitdruck, der 
den Erlass einer derart undifferenzierten Massnahme gerechtfertigt hätte, wie 
sie die Gemeinde getroffen hat, stand die Gemeinde ja nicht. Sie hat sich für 
ihren Entscheid immerhin knapp drei Monate nach Einreichung der revidierten 
Pläne Zeit gelassen. Diesbezüglich ist deshalb die Beschwerde im Sinne der 
Erwägungen teilweise gutzuheissen und die Gemeinde anzuweisen, ihren 
Unterstellungsentscheid 
derart 
zu 
modifizieren, 
dass 
die 
vorläufig 
ausschliesslich als Erstwohnung zu nutzenden Wohnungen ausdrücklich bzw. 
konkret zu bezeichnen sind.


4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten des 
Beschwerdeführers und der Gemeinde, welche dem anwaltlich vertretenen 
Beschwerdeführer überdies eine reduzierte aussergerichtliche Entschädigung 
zu bezahlen hat.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine 
Parteientschädigung 
zugesprochen, 
wenn 
sie 
in 
ihrem 
amtlichen 
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, 
soweit darauf eingetreten werden kann. Im Übrigen wird sie abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
248.--
zusammen
Fr.
3'248.--
gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und von … und sind innert 30 
Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des 
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … entrichtet … eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 
1'500.-- (inkl. MWST).