gr_gerichte · ZF 2004 13 · 2004-07-05 · de
Ehescheidung (Kosten- und Entschädigungsfolge)

Forderung aus Arbeitsvertrag | Leitentscheid, publiziert als PKG 2004 4\x3Cbr\x3E | OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 5. Juli 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 04 13
(nicht mündlich eröffnet)
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
RichterInnen
Heinz-Bommer, Lazzarini ,Rehli und Sutter-Ambühl
Aktuar ad hoc
L. Duff
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der Y., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luzius
Schmid, Villa Fontana, Postfach 546, Obere Strasse 22B, 7270 Davos Platz,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 4. Dezember 2003, mitgeteilt
am 19. Januar 2004, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen X., Be-
klagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch lic. iur. Peter Bommeli, c/o
Advokatur und Notariat Dr. Peter Bieler, Promenade 77, 7270 Davos Platz
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,
hat sich ergeben:

2
A.
Y. wurde mit Arbeitsvertrag vom 1. August 2001 als Allrounderin im
Gastwirtschaftsbetrieb von X. (Restaurant A. in B.) angestellt. Der auf unbestimmte
Zeit
abgeschlossene
Vertrag
wurde
lediglich
seitens
des
Arbeitgebers
unterzeichnet und richtete sich inhaltlich nach den Bestimmungen des am 1.
Oktober
1998
in
Kraft
getretenen
Landes-Gesamtarbeitsvertrages
des
Gastgewerbes (L-GAV 98); aufgeführt wurden unter anderem eine wöchentliche
Arbeitszeit von 42 Stunden sowie ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 3'000.--.
Nachdem die Arbeitnehmerin am 24. März 2002 ihre Arbeit verrichtet hatte,
erkrankte sie und nahm diese in der Folge nicht wieder auf. Am 27. März 2002
orientierte der Ehemann der Berufungsklägerin den Arbeitgeber über die
Abwesenheit seiner Ehefrau. Mit Schreiben vom 10. April 2002 teilte der
Berufungsbeklagte Y. mit, dass er bis dato noch kein ärztliches Zeugnis erhalten
habe. Er gehe deshalb davon aus, sie wolle die Arbeit nicht wieder aufnehmen und
habe die Stelle fristlos gekündigt.
B.
Mit Schreiben vom 25. April 2002 liess die Arbeitnehmerin durch den
von ihr in der Zwischenzeit beigezogenen Rechtsvertreter verlauten, dass eine frist-
lose Kündigung ihrerseits nicht vorliege, vielmehr gelte sie nach wie vor als krank
und habe demgemäss Anspruch auf Lohnfortzahlung. Die Arbeitsaufnahme erfolge
nach eingetretener Genesung. Als Beilagen wurden zwei Arztzeugnisse vom 25.
März 2002 und vom 18. April 2002 erwähnt, welche die Krankheit bestätigen sollten.
In der Folge kam es zu keinen weiteren Arbeitseinsätzen. Schliesslich forderte Y.
den Berufungsbeklagten zur Bezahlung ausstehender Lohnguthaben auf. Da sich
die Parteien nicht zu einigen vermochten, stellte Y. am 29. April 2003 beim Kreisamt
Davos den Antrag um Durchführung eines Sühneverfahrens. Nach erfolglos verlau-
fener Sühneverhandlung vom 20. Mai 2003 wurde der Leitschein bezogen und mit
Prozesseingabe vom 6. Juni 2003 ans Bezirksgericht Prättigau/Davos prosequiert.
Das Rechtsbegehren lautete:
"1.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin aus dem Arbeitsvertrag
vom 1. August 2001 CHF 28'247.20 zu zahlen, unter Abzug der im Ver-
trag aufgeführten Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO, ALV, NBU,
Krankengeldversicherung, Beitrag für die berufliche Vorsorge) von CHF
40’934.70, zuzüglich 5% Zins vom Nettobetrag seit dem 1.8.2002.
2.
Der Beklagte sei gestützt auf Art. 323b Abs. 1 OR zu verpflichten, der
Klägerin für die Monate August 2001 bis Juli 2002 schriftliche Lohnab-
rechungen zu übergeben.

2
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu-
lasten des Beklagten.“
C.
Im Rahmen seiner Prozessantwort vom 19. Juli 2003 beantragte der
Beklagte kostenfällige Abweisung der Klage.
D.
In ihrem Urteil vom 4. Dezember 2003, mitgeteilt am 19. Januar 2004,
kam die Vorinstanz zu folgendem Erkenntnis:
"1.
Die Klage der Y. gegen X. wird teilweise gutgeheissen und X. wird ver-
pflichtet, Y. netto Fr. 7'120.30 zu bezahlen.
2.
Die Kosten des Kreispräsidenten Davos in Höhe von Fr. 200.00 gehen
zulasten der Kreiskasse Davos. Die Kosten des Bezirksgerichts Prätti-
gau/Davos, bestehend aus:
-
einer Gerichtsgebühr von
Fr. 3'000.00
-
einem Interessenwertzus. von (2% von Fr. 28'000.00)Fr.
560.00
-
Schreibgebühren von
Fr.
607.00
-
Barauslagen von
Fr.
80.00
total somit von
Fr.
4'247.00
gehen zulasten der Gerichtskasse (Art. 343 Abs. 2 OR in Verbindung
mit Art. 343 Abs. 3 OR).
3
Y. wird verpflichtet, X. ausseramtlich mit Fr. 4'700.00 (inkl. Spesen, In-
teressenwertzuschlag und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung)
5.
(Mitteilung).“
E.
Gegen das vorgenannte Urteil liess Y. durch ihren Rechtsanwalt innert
Frist am 9. Februar 2004 Berufung einlegen, mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Das Urteil vom 4. Dezember 2003 des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos
(Pr. Nr. 110-2003-4) sei aufzuheben.

2
2.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin aus dem Arbeitsvertrag
vom 1. August 2001 CHF 24'797.10 zu bezahlen, unter Abzug der im
Vertrag aufgeführten Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO, ALV,
NBU, Krankengeldversicherung, Beitrag für die berufliche Vorsorge)
von CHF 37'484.60, zuzüglich 5% Zins vom Nettobetrag seit dem
1.8.2002.
(Vom Betrag von CHF 24'797.10 seien die Sozialversicherungsbeiträge,
die sich aufgrund der gesamten Lohnsumme von CHF 37'484.60 erge-
ben, abzuziehen).
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer für
das Vermittlungsverfahren, das erstinstanzliche Verfahren vor Bezirks-
gericht Prättigau/Davos und das Verfahren vor dem Kantonsgericht zu
Lasten des Beklagten.“
F.
Am 5. Juli 2004 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor dem
Kantonsgericht von Graubünden statt. Anwesend waren nebst dem Berufungsbe-
klagten die Rechtsvertreter beider Parteien. Gegen die Zuständigkeit und die Zu-
sammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses
als in der Sache legitimiert erklärte.
Im Rahmen seines Parteivortrages machte Rechtsanwalt Dr. iur. Luzius
Schmid zunächst geltend, es könne keine Rede davon sein, die Berufungsklägerin
habe während des Arbeitsverhältnisses nur Arbeit auf Abruf verrichten müssen.
Vielmehr sei erstellt, dass regelmässig Arbeit verrichtet wurde, und zwar jeweils von
08.00 Uhr bis 09.00/09.30 Uhr, mittags, sowie auch abends. Auch aus den Lohnab-
rechnungen sei ohne weiteres ersichtlich, dass nicht lediglich ein Aushilfsverhältnis
bestand. Von August 2001 bis März 2002 habe die Berufungsklägerin durchschnitt-
lich 124 Stunden im Monat im Betrieb von X. gearbeitet. Entgegen den Erwartungen
sei ihr nie Arbeit im Umfang von 100% zugewiesen worden; aus Angst vor Stellen-
verlust habe sich die Berufungsklägerin jedoch nicht gegen die ausgestellten Lohn-
abrechnungen zur Wehr gesetzt. Aus dem Arbeitsvertrag vom 1. August 2001 gehe
eindeutig hervor, dass Y. zu 100% (42 Stunden pro Woche) bei einem Bruttolohn
von Fr. 3'000.-- angestellt wurde. Sofern der Berufungsbeklagte einwende, dieser
Vertrag habe nie Gültigkeit erlangt, sei er nicht zu hören. Auch das Argument, wo-
nach die in Art. 342 Abs. 2 OR statuierte Rezeptionsklausel wegen Nichtvorliegens
einer behördlichen Arbeitsbewilligung nicht zur Anwendung gelange, gehe fehl. Der
Berufungsbeklagte habe in seinem Gesuch vom 7. Februar 2002 an die Fremden-
polizei die Arbeitsbewilligung rückwirkend ab 1. August 2001 bei einem AHV-pflich-
tigen Lohn von Fr. 3'000.-- beantragt. Auch der bei der Fremdenpolizei eingereichte
Arbeitsvertrag habe ein Vollzeitpensum vorgesehen. Offensichtlich sei die Arbeits-

2
bewilligung erteilt worden. Der Verweis des Berufungsbeklagten auf die angebliche
Nichtauffindbarkeit müsse vor diesem Hintergrund als reine Schutzbehauptung ge-
wertet werden. Gestützt auf Art. 342 Abs. 2 OR habe die Berufungsklägerin somit
Anspruch auf den Lohn und die Arbeitsbedingungen, die im Arbeitsvertrag festge-
legt sind. Erstellt sei sodann, dass Y. am 24. März 2002 erkrankt sei und der Ehe-
mann den Berufungsbeklagten darüber am 27. März 2002 in Kenntnis gesetzt habe.
Gestützt auf die beiden im Recht liegenden Arztzeugnisse sei die Arbeitsunfähigkeit
im Zeitraum vom 25. März 2002 bis am 25. April 2002 ausgewiesen; trotzdem habe
die Klägerin ihre Arbeit während dieser Zeit angeboten. Dass Y. während ihrer
Krankheit in anderen Betrieben gearbeitet habe, treffe nicht zu. Soweit die Vorin-
stanz in Bezug auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Schreiben des
Berufungsbeklagten vom 10. April 2002 Kündigungscharakter verleihe, könne ihr
nicht gefolgt werden. Angesichts des Inhalts dieses Schreibens könne von einer
unmissverständlichen Kündigung keine Rede sein. Als solche akzeptiere man je-
doch den Brief vom 6. Mai 2002, woraus folge, dass das Arbeitsverhältnis auf Ende
Juni 2002 beendet wurde.
Lic. iur. Peter Bommeli führte aus, es sei nie eine Vollzeitanstellung mit einem
Mindestlohn von Fr. 3'000.-- brutto vereinbart worden; prioritär hätten die schon im
Betrieb tätigen Mitarbeiter Anrecht auf ein Vollzeitpensum gehabt, währenddem
sich die Berufungsklägerin als Allrounderin nach dem Arbeitsanfall zu richten hatte.
Die Vorinstanz habe zutreffenderweise das Vorliegen eines Teilzeitarbeitsverhält-
nisses bejaht. In Tat und Wahrheit sei der schriftliche Vertrag vom 1. August 2001
nur fingiert gewesen und habe nicht dem tatsächlich Vereinbarten entsprochen. Da-
her könne die Rezeptionsklausel keine Anwendung finden. Davon abgesehen stehe
fest, dass die ortsübliche Vergütung während des Arbeitsverhältnisses geleistet
worden sei. Die Lohnabrechnungen hätten auf Seiten der Arbeitnehmerin nie zu
Beanstandungen Anlass gegeben. Daraus gehe im Übrigen hervor, dass von einer
Lohnbasis von Fr. 3'000.-- nie die Rede war. Im Zusammenhang mit der erfolgten
Kündigung des Arbeitsverhältnisses stehe fest, dass Y. seit dem 24. März 2002
unentschuldigt nicht mehr zur Arbeit erschienen sei. Am 27. März 2002 habe ihr
Ehemann den Berufungsbeklagten über die kranheitsbedingte Abwesenheit orien-
tiert; danach sei die Berufungsklägerin nie mehr zur Arbeit erschienen und habe ihre
Arbeit auch nie mehr angeboten. Zu Recht habe der Berufungsbeklagte das Arbeits-
verhältnis am 10. April 2002 aufgelöst. Die von der Berufungsklägerin geforderte
Summe basiere auf dem fiktiven Vertrag und sei daher substanziell nicht gerecht-
fertigt; eine Zahlungspflicht werde jedoch im Umfang des vorinstanzlichen Erkennt-

2
nisses akzeptiert. Abschliessend stellte der Rechtsvertreter des Berufungsbeklag-
ten folgendes Rechtsbegehren:
"1.
Das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 4. Dezember 2003
sei in allen Teilen zu bestätigen, dies auch unter Einbezug aller in den
Akten vorhandenen Beweismittel und Zeugenbefragungen.
2.
Die Berufungsklage der Klägerin vom 9. Februar 2004 sei vollumfäng-
lich abzuweisen und das im Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos
vom 4. Dezember 2003 berechnete Guthaben von CHF 7'120.-- zu
bestätigen sowie dem Beklagten die ausseramtliche Entschädigung von
CHF 4'700.-- (1/2 von CHF 9'400.--) zuzusprechen (Verweis Urteil. S.
17 Ziff. 3).
3.
Alles unter vollumfänglicher Entschädigungsfolge zulasten der Kläge-
rin.“
Auf die weiteren Ausführungen der Rechtsvertreter im Rahmen der Partei-
vorträge sowie jene im angefochtenen Urteil, wird, soweit erforderlich, in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
Gemäss Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO
unterliegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten der
Berufung an das Kantonsgericht. Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a OG ist im kantonalen
Entscheid festzustellen, ob der erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- (Art. 46 OG)
erreicht ist, sofern dies ohne erhebliche Weiterung möglich ist. Massgebend ist nach
allgemeiner schweizerischer Lehre und der Praxis des Kantonsgerichtes der im
Zeitpunkt der Ausfällung der angefochtenen Entscheidung noch vorhandene Streit-
wert, unter Abrechnung der im Laufe des Verfahrens fallen gelassenen oder aner-
kannten Begehren (PKG 1994 Nr. 15). Dass dieser vorliegend Fr. 8'000.-- über-
steigt, ergibt sich eindeutig aus der von der Berufungsklägerin eingeklagten Forde-
rung. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Berufung kann folglich
eingetreten werden.
2.
Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet zunächst die Frage, in
welchem Zeitpunkt das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis been-
det wurde. Die Berufungsklägerin vermisst in dem von der Gegenpartei verfassten

2
Schreiben vom 10. April 2002 (KB 6) die für die Annahme einer Kündigungser-
klärung notwendige Klarheit und Bestimmtheit.
a)
Es steht unbestrittenermassen fest, dass die Berufungsklägerin Leis-
tungen im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses erbracht hat. Üblicher-
weise werden solche Dauerschuldverhältnisse durch ordentliche Kündigung been-
det, bei Vorliegen wichtiger Gründe ist auch eine fristlose Auflösung möglich (Art.
335 ff. OR). Vorbehältlich abweichender, durch schriftliche Abrede, Normal- oder
Gesamtarbeitsvertrag getroffener Abreden beträgt die Kündigungsfrist gemäss Art.
335c Abs. 1 OR im ersten Dienstjahr einen Monat. Der vorliegend zur Anwendung
gelangende L-GAV 98 übernimmt in Art. 6 Abs. 1 die gesetzliche Regelung. Die
Kündigung muss spätestens am letzten Tag vor Beginn der Kündigungsfrist dem
Vertragspartner zur Kenntnis gebracht werden (Art. 6 Abs. 2 L-GAV 98). Sie bedarf
keiner Form, muss aber bestimmt und unzweideutig sein. Jede Unklarheit geht zu
Lasten des Kündigenden (Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag,
Art. 319-343 OR, 2. Auflage, Bern 1996, N 6 zu Art. 335). Als Gestaltungsrecht ist
sie zudem bedingungsfeindlich (Manfred Rehbinder, Berner Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Art. 331-355 OR, Bern 1992, N 1 zu Art. 335). Die
Auslegung der Kündigungserklärung erfolgt nach dem Vertrauensprinzip; massge-
bend ist somit, ob die Berufungsklägerin die Erklärung nach Treu und Glauben als
Kündigung verstehen durfte und musste. Es kommt somit nicht auf den wirklichen
Willen des Erklärenden an, sondern darauf, welche Bedeutung der Empfänger - vor-
liegend die Berufungsklägerin - im damaligen Zeitpunkt und unter Würdigung aller
erkennbarer Umstände der Willenserklärung zumass oder zumessen durfte (BGE
129 III 122, 128 III 422).
b)
Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil (S. 12 f.) zum Schluss,
dass, nachdem X. in seinem Schreiben vom 10. April 2002 „abrechne“, davon aus-
zugehen sei, er habe das Arbeitsverhältnis ordentlich aufgekündigt. Am 6. Mai 2002
habe er nachgedoppelt, indem er auf die Einstellung einer Hilfskraft hingewiesen
und auf weitere Dienste von Frau Celaj verzichtet habe. Unter Beachtung der ge-
setzlichen Kündigungsfrist schulde der Beklagte der Klägerin somit den Lohn sowie
die weiteren Lohnbestandteile bis und mit Mai 2002. Im Lichte des unter lit. a hievor
Ausgeführten kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Im Schreiben vom
10. April 2002 bringt der Berufungsbeklagte sein Befremden gegenüber der Verhal-
tensweise der Berufungsklägerin zum Ausdruck und geht davon aus, die Arbeitneh-
merin habe die Stelle ihrerseits fristlos gekündigt. Abschliessend wird auf die an-
sonsten gute Arbeitsleistung hingewiesen und der Arbeitnehmerin mitgeteilt, dass

2
sie den Arbeitgeber in einer personellen Notlage im Stich gelassen habe. Ging X.
im gegebenen Zeitpunkt offenbar davon aus, die Arbeitnehmerin habe die Stelle
unentschuldigt ohne wichtigen Grund verlassen, bestand aus seiner Sicht keine
Veranlassung, das Arbeitsverhältnis seinerseits durch ordentliche Kündigung zu be-
enden. Das Schreiben enthält denn auch keine diesbezügliche bestimmte und ein-
deutige Äusserung. Im Übrigen weist auch die Tatsache des Abzuges der gesetzli-
chen Konventionalstrafe im Umfang von einem Viertel des Lohnes für den Monat
März 2002 (Fr. 442.50, vgl. KB 1) eindeutig auf den fehlenden Kündigungswillen
des Berufungsbeklagten hin. Diese in Art. 337d OR erwähnte Pauschalentschädi-
gung ist nur für den Fall des unberechtigten Nichtantritts oder Verlassens der Ar-
beitsstelle geschuldet. Das Arbeitsverhältnis wurde demnach nicht mit Wirkung per
31. Mai 2002 beendet. Ob der Berufungsbeklagte in seinem Schreiben vom 6. Mai
2002 an den Rechtsvertreter der Berufungsklägerin (BB 4) seinen unmissverständ-
lichen Kündigungwillen zum Ausdruck brachte, braucht insofern nicht mehr näher
untersucht zu werden, als die Berufungsklägerin dieses als ordentliche Kündigung
akzeptiert und gegen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den 30. Juni
2002 nichts mehr einzuwenden hat und der Berufungsbeklagte das angefochtene
Urteil, welches von einer Beendigung per Ende Mai 2002 ausgeht, selbst nicht an-
gefochten hat.
3.
Die Vorinstanz begründet die Nichtanwendung der Rezeptionsklausel
damit, Art. 9 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO;
SR 823.21) sei nur insoweit von Bedeutung, als es um die Einhaltung der orts- und
berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen gehe. Die Bestimmung spiele nicht
bei der Frage, ob im konkreten Fall ein Voll- oder Teilzeitbeschäftigungsverhältnis
vereinbart worden sei. Die Berufungsklägerin sieht darin eine Verletzung von Bun-
desrecht.
a)
Der Ausländer bedarf sowohl zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit wie
auch zum Stellen- und Berufswechsel einer Bewilligung. Damit ist der Arbeitgeber
gehalten, vor der Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers die erforderli-
che Arbeitsbewilligung einzuholen. Gegenüber der Behörde ist er verpflichtet, über
alles, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann, wahrheitsgetreu
Auskunft zu geben (Art. 3 Abs. 2 ANAG). Gemäss Art. 3 Abs. 3 ANAG ist der nicht
niedergelassene Ausländer erst dann zum Stellenantritt berechtigt, wenn er über
eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Bevor die kantonale Fremdenpolizei die ent-
sprechende Bewilligung erteilt, hat sie eine Stellungnahme der kantonalen Arbeits-
marktbehörde zur Frage einzuholen, ob die nach Art. 6 bis 11 BVO geltenden Vor-

2
aussetzungen erfüllt sind und ob die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage die Erteilung
einer Arbeitsbewilligung gestattet (JAR 2001, S. 130). Der Arbeitgeber ist gemäss
Art. 9 Abs. 3 BVO verpflichtet, der Arbeitsmarktbehörde einen schriftlichen Arbeits-
vertrag einzureichen; Bewilligungen zum Stellenantritt oder -wechsel dürfen nur er-
teilt werden, wenn der Arbeitgeber dem Ausländer dieselben orts- und berufsübli-
chen Lohn- und Arbeitsbedingungen bietet wie den Schweizern. Der Zweck von Art.
9 BVO liegt in der Erhaltung des sozialen Friedens, indem er in erster Linie die
schweizerischen Arbeitnehmer vor sogenannter Schmutzkonkurrenz durch auslän-
dische Arbeitnehmer und zweitens die ausländischen Arbeitnehmer selber schützen
will (BGE 122 III 110 = Die Praxis 1/1997, Nr. 9). Im Zusammenhang mit der Frage,
welche Bedeutung den Angaben des Arbeitgebers in den der Arbeitsmarktbehörde
und der Fremdenpolizei eingereichten Gesuchen zukommt und in welchem Verhält-
nis sie zu den Abmachungen im Arbeitsvertrag stehen, ist die Bestimmung von Art.
342 Abs. 2 OR heranzuziehen. Diese lautet: „Wird durch Vorschriften des Bundes
oder der Kantone über die Arbeit und die Berufsbildung dem Arbeitgeber oder dem
Arbeitnehmer eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung auferlegt, so steht der andern
Vertragspartei ein zivilrechtlicher Anspruch auf Erfüllung zu, wenn die Verpflichtung
Inhalt des Einzelarbeitvertrages sein könnte.“ Die öffentlich-rechtliche Verpflichtung
kann sich entweder direkt aus einer generell-abstrakten Norm (Gesetz, Verordnung)
ergeben oder durch individuell-konkrete Verfügung begründet werden (JAR 2001,
S. 130). Das Bundesgericht und verschiedene kantonale Gerichte erkennen Art. 9
BVO insofern zivilrechtliche Wirkungen zu, als diese Bestimmung den Arbeitgeber
zur Einhaltung der in der Bewilligung aufgeführten Bedingungen verpflichtet. Dies
gilt insbesondere für den von den Behörden genehmigten Lohn. Der Arbeitnehmer
hat demnach einen Anspruch, den er gemäss Art. 342 Abs. 2 OR vor den Zivilge-
richten geltend machen kann (Die Praxis 5/2004, Nr. 66, JAR 1991, S. 310, JAR
1989, S. 135 ff.). Nach der Rechtsprechung führt das blosse Fehlen der vom öffent-
lichen Recht vorgeschriebenen Arbeitsbewilligung nicht zur Nichtigkeit des Arbeits-
vertrages; eine solche Folge ist nur im Fall eines überwiegenden öffentlichen Inter-
esses gerechtfertigt (Die Praxis 1/1997, Nr. 9). Im Falle der Verrichtung von Schwa-
rzarbeit besteht unmittelbar gestützt auf Art. 9 Abs. 1 BVO eine Verpflichtung des
Arbeitgebers zur Ausrichtung des Paritätslohns und hat der Zivilrichter den orts- und
berufsüblichen Lohn vorfrageweise zu bestimmen. Mit Blick auf die Zielsetzung von
Art. 9 BVO - Gleichbehandlung von Ausländern mit Schweizer Arbeitnehmern, Ver-
hinderung von Schmutzkonkurrenz - erscheint diese Schlussfolgerung als überzeu-
gend. Tatsächlich würden die Ziele von Art. 9 BVO klar umgangen, wenn es Arbeit-
gebern gestattet wäre, auf die Einholung einer Arbeitsbewilligung bewusst zu ver-
zichten und sich auf diese Weise den in Art. 9 BVO geforderten Arbeits- und Lohn-

2
bedingungen zu entziehen. Die direkte Anwendung dieser Bestimmung durch den
Zivilrichter ist in solchen Fällen das einzige Mittel zur Verhinderung derartiger Ma-
chenschaften; auf diese Weise wird dem oftmals in schwacher Position sich befind-
lichen ausländischen Arbeitnehmer der gesetzliche Schutz gewährt (Die Praxis
1/1997, Nr. 9).
b)
Die Bewilligung der Arbeitsmarktbehörde - zuständig ist das Kantonale
Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit - liegt zwar nicht bei den Verfahrensakten,
hinsichtlich ihrer Existenz besteht indes kein begründeter Zweifel. Auch der Beru-
fungsbeklagte stellte deren Vorhandensein nicht grundsätzlich in Abrede, sondern
machte lediglich geltend, die Bewilligung sei nicht auffindbar. Es ist erwiesen, dass
X. das „Gesuch für Ausländer/Ausländerinnen“ am 7. Februar 2002 ausgefüllt und
der Fremdenpolizei am 12. Februar 2002 eingesendet hat (KB 14 und 15). Sowohl
im Gesuch als auch im schriftlichen Arbeitsvertrag für Saisonmitarbeiter (KB 2) wird
ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 3'000.-- aufgeführt, was dem in Art. 10 des L-
GAV 98 (KB 12) festgelegten Mindestlohn für einen Vollzeitmitarbeiter ohne Berufs-
lehre entspricht. Bei dieser Sachlage bestand für die Arbeitsmarktbehörde kein
Grund, die Bewilligung zu verweigern. Was die Entlöhnung betrifft, ist zu betonen,
dass die Vertragsfreiheit der Parteien hinsichtlich ihrer Festsetzung beschränkt und
der Zivilrichter an die Lohnbedingungen, die konkret in der für eine bestimmte Stelle
erteilten Verwaltungsbewilligung festgesetzt sind, gebunden ist. Gestützt auf Art.
342 Abs. 2 OR, von welcher Bestimmung gemäss Art. 361 OR weder zuungunsten
des Arbeitgebers noch des Arbeitnehmers abgewichen werden darf, hat der Arbeit-
nehmer Anspruch auf den festgesetzten Lohn. Daraus folgt, dass die Klausel eines
Einzelarbeitsvertrages, die einen niedrigeren Lohn vorsieht als den von der zustän-
digen Verwaltungsbehörde in Anwendung von Art. 9 BVO festgesetzten, ex lege
nichtig ist (Die Praxis 5/2004, Nr. 66). Da es zudem der zuständigen Verwaltungs-
behörde obliegt, den Lohn gemäss Art. 9 BVO endgültig festzusetzen, hat der Ar-
beitnehmer Anspruch auf den gemäss Bewilligung festgesetzten Lohn (vgl. Die Pra-
xis 5/2004, Nr. 66), der hier auch dem Lohn entspricht, welcher im Arbeitsvertrag
vom 1. August 2001 vom Arbeitgeber festgehalten wurde. Entgegen der Ansicht der
Vorinstanz muss die Rezeptionsklausel auch bei der Frage nach dem Vorliegen ei-
nes Teil- oder Vollzeitarbeitsverhältnisses zur Anwendung gelangen, ist doch auch
im ersterwähnten Fall die Einhaltung des Paritätslohns zu prüfen. Anders zu ent-
scheiden hiesse, der Gesetzesumgehung Tür und Tor zu öffnen und Art. 9 BVO
letztlich seines Inhalts zu entleeren, indem Arbeitgebern die Möglichkeit eingeräumt
würde, unter missbräuchlicher Vereinbarung von Teilzeitarbeitsverhältnissen unter-
durchschnittliche Löhne auszubezahlen und die (schwache) Position ausländischer

2
Arbeitnehmer bewusst auszunützen. Es liegt im Verantwortungsbereich des Arbeit-
gebers, dafür zu sorgen, dass das im Arbeitsvertrag vereinbarte Pensum seinen
betrieblichen Bedürfnissen auch tatsächlich entspricht und er in der Lage ist, dem
Arbeitnehmer Arbeit im vereinbarten Umfang zuzuweisen. Wenn der Berufungsbe-
klagte im Wissen um die fehlende Auslastungmöglichkeit dennoch eine Vollzeitan-
stellung vereinbart und diese gegenüber der Behörde im entsprechenden Gesuch
bestätigt hat, tat er dies letztlich auf eigenes Risiko. Der Arbeitnehmer hat einen
zivilrechtlichen Anspruch auf Auszahlung eines Lohnes, welcher mindestens demje-
nigen entspricht, der in der Arbeitsbewilligung genannt wird (JAR 2001, S. 133).
Diesen Lohn erhielt die Berufungsklägerin erwiesenermassen nicht. Dass die Beru-
fungsklägerin die jeweils tiefer liegenden Lohnzahlungen entgegennahm, schadet
ihr auch mit Blick auf Art. 341 Abs. 1 OR nicht, würde es doch dem Sinn des Geset-
zes widersprechen, dem Arbeitnehmer - etwa über Art. 2 Abs. 2 ZGB - den Schutz
zu entziehen, den ihm Art. 341 Abs. 1 OR gerade gewährt. Dies muss umso mehr
für ausländische Arbeitnehmer gelten, würde sich doch sonst der durch Art. 9 BVO
in Verbindung mit Art. 342 Abs. 2 OR gewährte Schutz als illusorisch erweisen (vgl.
Die Praxis 5/2004, Nr. 66). Fest steht zudem, dass der Berufungsbeklagte seiner
Arbeitnehmerin anerkanntermassen ab Januar 2002 nicht den Mindestlohn gemäss
L-GAV 98 ausgerichtet und damit den von Art. 9 BVO geforderten Paritätslohn un-
terschritten hat. Hinzu kommt, dass die Berufungsklägerin bis auf eine einmalige
Feriengeldauszahlung von Fr. 655.35 für die Monate August 2001 bis November
2001 (KB 1) weder eine genügende Ferienentschädigung gemäss Art. 17 L-GAV 98
noch eine Feiertagsentschädigung (Art. 18 L-GAV 98) erhalten hat und somit auch
unter diesem Blickwinkel die berufsüblichen Lohnbedingungen missachtet wurden
(vgl. S. 13 ff. des vorinstanzlichen Urteils, Art. 229 Abs. 3 ZPO).
c)
Nach dem Dargelegten hat Y. gegenüber dem Berufungsbeklagten
Anspruch auf Bezahlung eines monatlichen Bruttolohnes von Fr. 3'000.--. Das Ar-
beitsverhältnis hat insgesamt 11 Monate (August 2001 bis Juni 2002) gedauert, was
eine Forderung von Fr. 33'000.-- brutto ergibt. Sodann macht die Berufungsklägerin
eine Ferienentschädigung von Fr. 3'514.50 (entsprechend 10.65% gemäss Art. 17
Abs. 6 L-GAV 98) geltend. Hinzu kommen Feiertagsentschädigungen von Fr. 249.--
für den Zeitraum August bis Dezember 2001 und Fr. 408.60 für den Zeitraum Januar
bis Juni 2002 sowie der Anteil 13. Monatslohn für den Zeitraum Februar bis Juni
2002 in der Höhe von Fr. 312.50 (25% vom Bruttomonatslohn gemäss Art. 12 Abs.
1 L-GAV 98). Insgesamt macht Y. einen Betrag von Fr. 37'484.60 brutto geltend.
Von diesem Betrag sind die monatlichen Sozialversicherungsbeiträge (AHV, ALV,
NBUV, KTG-Prämie) in Abzug zu bringen. Gemäss dem vorinstanzlichen Urteil, wel-

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ches diesbezüglich auf die Lohnabrechnungen des Berufungsbeklagten (KB 1) ab-
stellt, beträgt der Abzug für den Zeitraum August 2001 bis Januar 2002 9.61%, im
Februar 2002 9.75% und 9.76% in den Monaten März 2002 bis Mai 2002. Die BVG-
Prämienabzüge wurden in den einzelnen Lohnabrechnungen jeweils betragsmässig
aufgeführt. Weder die Berufungsklägerin noch der Berufungsbeklagte haben gegen
die vorinstanzlichen Lohnberechnungen Einwände vorgebracht. Im Berufungsver-
fahren spricht somit nichts dagegen, die vom Bezirksgericht Prättigau/Davos ermit-
telten Werte für die Berechnung des Nettolohnguthabens zu verwenden (siehe Art.
229 Abs. 3 ZPO). Ausgehend von der Gesamtforderung resultiert als Berechnungs-
grundlage ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 3'407.70 (Fr. 37'484.60 : 11). Das Net-
tolohnguthaben der Berufungsklägerin ergibt sich aus nachfolgender Aufstellung:
Bruttolohn August 2001:
Fr.
3'407.70
./. 9.61% Sozialversicherungsbeiträge
Fr.
327.50
./. BVG-Prämie
Fr.
16.30
./. Beitrag L-GAV (Art. 35 lit. g)
Fr.
42.--
Lohnanspruch August 2001 netto
Fr.
3'021.90
Bruttolohn September 2001:
Fr.
3'407.70
./. 9.61% Sozialversicherungsbeiträge
Fr.
327.50
./. BVG-Prämie
Fr.
16.30
Lohnanspruch September 2001 netto
Fr.
3'036.90
Bruttolohn Oktober 2001:
Fr.
3'407.70
./. 9.61% Sozialversicherungsbeiträge
Fr.
327.50
./. BVG-Prämie
Fr.
16.30
Lohnanspruch Oktober 2001 netto
Fr.
3'036.90
Bruttolohn November 2001:
Fr.
3'407.70
./. 9.61% Sozialversicherungsbeiträge
Fr.
327.50

2
./. BVG-Prämie
Fr.
65.20
Lohnanspruch November 2001 netto
Fr.
3'015.--
Bruttolohn Dezember 2001:
Fr.
3'407.70
./. 9.61% Sozialversicherungsbeiträge
Fr.
327.50
./. BVG-Prämie
Fr.
16.30
Lohnanspruch Dezember 2001 netto
Fr.
3'036.90
Bruttolohn Januar 2002:
Fr.
3'407.70
./. 9.61% Sozialversicherungsbeiträge
Fr.
327.50
./. BVG-Prämie
Fr.
16.25
Lohnanspruch Januar 2002 netto
Fr.
3'036.95
Bruttolohn Februar 2002:
Fr.
3'407.70
./. 9.75% Sozialversicherungsbeiträge
Fr.
332.25
./. BVG-Prämie
Fr.
16.30
Lohnanspruch Februar 2002 netto
Fr.
3'059.15
Bruttolohn März 2002:
Fr.
3'407.70
./. 9.76% Sozialversicherungsbeiträge
Fr.
332.60
./. BVG-Prämie
Fr.
16.25
Lohnanspruch März 2002 netto
Fr.
3'058.85
Bruttolohn April 2002:
Fr.
3'407.70
./. 9.76% Sozialversicherungsbeiträge
Fr.
332.60
./. BVG-Prämie
Fr.
16.25
Lohnanspruch April 2002 netto
Fr.
3'058.85

2
Bruttolohn Mai 2002:
Fr.
3'407.70
./. 9.76% Sozialversicherungsbeiträge
Fr.
332.60
./. BVG-Prämie
Fr.
16.25
Lohnanspruch Mai 2002 netto
Fr.
3'058.85
Bruttolohn Juni 2002:
Fr.
3'407.70
./. 9.76% Sozialversicherungsbeiträge
Fr.
332.60
./. BVG-Prämie
Fr.
16.25
Lohnanspruch Juni 2002 netto
Fr.
3'058.85
Ausgehend von diesen Berechnungen resultiert zugunsten der Berufungs-
klägerin für die Dauer des Arbeitsverhältnisses ein Lohnguthaben von Fr. 33'479.10
netto. Unbestrittenermassen hat der Berufungsbeklagte Zahlungen im Umfang von
Fr. 12'687.50 geleistet (S. 16 des Urteils des Bezirksgerichts Prättigau/Davos), wo-
mit das Restguthaben der Berufungsklägerin Fr. 20'791.60 netto beträgt. Im Umfang
dieses Betrages ist die Berufung gutzuheissen. Der gesetzliche Verzugszins von
5% (Art. 104 Abs. 1 OR) ist unbestrittenermassen ab 1. August 2002 zu entrichten
(siehe vorinstanzliches Urteil S. 17, Art. 229 Abs. 3 ZPO).
4.
Gemäss Art. 343 Abs. 2 und 3 OR dürfen den Parteien in arbeitsrecht-
lichen Verfahren bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- keine Kosten auferlegt
werden, woraus folgt, dass die Kosten des Berufungsverfahrens dem Kanton
Graubünden aufzuerlegen sind. Jene des Kreisamtes Davos sowie des Bezirksge-
richts Prättigau/Davos gehen zu Lasten der Kreis- beziehungsweise der Bezirks-
kasse. Indessen hat die obsiegende Partei auch in Verfahren wie dem vorliegenden
Anspruch auf Ausrichtung einer ausseramtlichen Entschädigung durch die Gegen-
partei (BGE 115 II 42; Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar zum schweizerischen
Zivilgesetzbuch, Art. 331-355 OR, 3. Auflage, Zürich 1996, N 29 zu Art. 343 OR).
Der klägerische Rechtsvertreter reichte der Vorinstanz eine Honorarnote in der
Höhe von Fr. 15'053.30 (inkl. Interessenwertzuschlag von 5% von Fr. 28'000.-- so-
wie 7.6% Mehrwertsteuer) ein; im Berufungsverfahren beläuft sich die Honorarnote
auf Fr. 3'228.-- (inkl. 7.6% Mehrwertsteuer). Mit Blick darauf, dass arbeitsrechtliche
Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- in einem einfachen und ra-
schen, d.h. in einem beschleunigten Verfahren mit einfachem Schriftenwechsel (Art.
343 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art 135 f. ZPO) durchgeführt werden, die Beru-

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fungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren nur teilweise obsiegt bzw. noch Lohn
bis Ende Juli 2002 gefordert hat, gegen die Festlegung einer reduzierten ausser-
amtlichen Entschädigung durch das Bezirksgericht Prättigau/Davos grundsätzlich
keine Einwände erhoben wurden, sowie auch in Berücksichtigung des nicht über-
mässigen Umfangs an Prozessakten, der vergleichsweise geringen Anzahl von
Zeugeneinvernahmen und des nicht allzu hohe Anforderungen stellenden Prozess-
themas erscheint es als angemessen, die ausseramtliche Entschädigung auf insge-
samt Fr. 10'000.-- (inkl. 7.6% Mehrwertsteuer) festzulegen.

2
Demnach erkennt die Zivilkammer:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufgeho-
ben.
2.
Die Klage von Y. wird teilweise gutgeheissen und X. wird verpflichtet, Y. Fr.
20'791.60 zuzüglich Zins zu 5% seit 1. August 2002 zu bezahlen.
3.
Die Kosten des Kreisamtes Davos von Fr. 200.-- gehen zu Lasten der Kreis-
kasse Davos. Die Kosten des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos von Fr.
4'247.-- gehen zu Lasten des Bezirks Prättigau/Davos. Die Kosten des Beru-
fungsverfahrens von Fr. 5'000.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden.
4.
X. hat Y. für das Verfahren vor beiden Instanzen ausseramtlich mit insgesamt
Fr. 10'000.-- (inkl. 7.6% Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
5.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Der Aktuar ad hoc: