gr_gerichte · SBK 2024 94 · 2025-02-05 · de
OR Übrige Fälle und Innominatverträge

Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens | Aufsicht Beschwerde (SchKG 17 Abs. 1)

Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Entscheid vom 5. Februar 2025
Referenz
SBK 24 94
Instanz
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
Besetzung
Cavegn, Vorsitzender
Bergamin und Moses
Guetg, Aktuar
Parteien
A._____
Beschwerdeführer
B._____
Beschwerdeführerin
beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Claudio Allenspach
Hofstrasse 11, 7000 Chur
gegen
C._____ AG
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Europa Fiordalisi-Hunger
Buchli Just, Masanserstrasse 35, 7001 Chur
Gegenstand
Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens
Anfechtungsobj.
Verfügung des Betreibungs- und Konkursamtes der Region
Imboden vom 17. Oktober 2024

2 / 9
Sachverhalt
A.
Mit Zahlungsbefehl Nr. D._____ des Betreibungsamts Imboden (fortan:
Betreibungsamt) betrieben A._____ und B._____ als Gläubiger die C._____ AG
über den Betrag von CHF 50'000.00 nebst Zins zu 5% seit 12. September 2017
zuzüglich Kosten für die Ausstellung des Betreibungsbegehrens. Die C._____ AG
erhob gegen den Zahlungsbefehl am 18. Januar 2018 Rechtsvorschlag. A._____
und B._____ ersuchten in der Folge das Regionalgericht Imboden um Erteilung der
provisorischen Rechtsöffnung. Das Gesuch wurde abschlägig beschieden,
wogegen A._____ und B._____ Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden
erhoben. Dieses hiess die Beschwerde gut und erteilte die provisorische
Rechtsöffnung für den in Betreibung gesetzten Betrag. Die dagegen von der
C._____ AG erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht ab.
B.
In der Folge erhob die C._____ AG beim Regionalgericht Imboden eine
Aberkennungsklage, welche mit Entscheid vom 30. Mai 2023 abgewiesen wurde.
Eine dagegen erhobene Berufung wurde mit Entscheid des Kantonsgerichts vom
14. August 2024 abgewiesen. Dagegen gelangte die C._____ AG an das
Bundesgericht. Dieses verweigerte der Beschwerde mit Verfügung vom 20.
September 2024 die aufschiebende Wirkung. Das Verfahren ist weiterhin am
Bundesgericht hängig.
C.
Am 9. Oktober 2024 stellten A._____ und B._____ in der Betreibung Nr.
D._____ beim Betreibungsamt das Fortsetzungsbegehren.
D.
Das Betreibungsamt wies das Fortsetzungsbegehren mit Verfügung vom 17.
Oktober 2024 zurück.
E.
A._____ und B._____ (fortan: Beschwerdeführer [Pl.]) erhoben gegen die
Rückweisungsverfügung am 30. Oktober 2024 Beschwerde gemäss Art. 17 ff.
SchKG an das damalige Kantonsgericht von Graubünden. Sie stellten den Antrag,
die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen,
die Betreibung Nr. D._____ fortzusetzen.
F.
In seiner Stellungnahme vom 12. November 2024 beantragte das
Betreibungsamt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
G.
Mit Eingabe vom 20. Januar 2025 liess sich die C._____ AG (fortan:
Beschwerdegegnerin) zur Beschwerde vernehmen, deren Abweisung sie
beantragte.

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H.
Die Akten des Vorverfahrens wurden beigezogen. Die Angelegenheit erweist
sich als spruchreif.
Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführer fochten die Verfügung des Betreibungsamtes vom 17.
Oktober 2024 beim (damaligen) Kantonsgericht von Graubünden an, welches
daraufhin das Verfahren KSK 24 94 eröffnete. Per 1. Januar 2025 erfolgte die
Zusammenführung
des
Kantonsgerichts
von
Graubünden
und
des
Verwaltungsgerichts Graubünden zum Obergericht des Kantons Graubünden. Das
Verfahren KSK 24 49 wird fortan vom Obergericht des Kantons Graubünden unter
der Referenz SBK 24 94 weitergeführt, wie den Verfahrensbeteiligten mit separatem
Schreiben mitgeteilt wurde (act. D.7-8).
2.
Mit Begehren vom 9. Oktober 2024 ersuchten die Beschwerdeführer das
Betreibungsamt um Fortsetzung der Betreibung Nr. D._____ (act. B.4). Mit
Verfügung vom 17. Oktober 2024 wies das Betreibungsamt das Begehren mit der
Begründung zurück, infolge hängiger Aberkennungsklage sei die erteilte
provisorische Rechtsöffnung nach Art. 83 Abs. 3 SchKG noch nicht definitiv. Nach
Art. 83 Abs. 1 SchKG komme nach Ansicht des Betreibungsamtes nur die
Aufnahme des Güterverzeichnisses in Frage, welches beim zuständigen
Konkursgericht zu beantragen sei (act. B.2). Gegen diese Rückweisung wenden
sich die Beschwerdeführer mit vorliegender SchK-Beschwerde vom 30. Oktober
2024 (act. A.1).
3.
Die Beschwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG ist innert zehn Tagen seit
Kenntnisnahme
der
anfechtbaren
Verfügung
zu
erheben.
Infolge
von
Zustellungsproblemen, welche auch vom Betreibungsamt anerkannt werden,
erlangte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer erst am 23. Oktober 2024 von
der strittigen Verfügung Kenntnis (vgl. act. A.1, Ziff. 4 und act. A.2, S. 2). Die
Beschwerde vom 30. Oktober 2024 erfolgte fristgerecht. Die übrigen prozessualen
Voraussetzungen (Art. 17 ff. SchKG; Art. 13 Abs. 1 EGzSchKG [BR 220.000] i.V.m.
Art. 13 SchKG) geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
4.
Mit Beschwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG können Gesetzesverletzung,
Unangemessenheit und Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung gerügt
werden (Art. 17 Abs. 1 und 3 SchKG).
5.
Die Parteien und das Betreibungsamt äussern sich im Beschwerdeverfahren
wie folgt:

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5.1.
Die Beschwerdeführer rügen zusammengefasst, dass ein zur Fortsetzung
berechtigender rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliege. Das Gerichtsurteil, welches
den
Rechtsvorschlag
beseitige,
müsse
entgegen
der
Verfügung
des
Betreibungsamtes nicht rechtskräftig, sondern lediglich i.S.v. Art. 336 ZPO
vollstreckbar sein. Es komme mithin nicht auf die Rechtskraft, sondern auf die
Vollstreckbarkeit der den Rechtsvorschlag beseitigenden Gerichtsurteile an.
Vorliegend sei den Beschwerdeführern die Rechtsöffnung erteilt worden und es
bestehe ein zu ihren Gunsten ausgefallener zweitinstanzlicher Entscheid aus dem
Aberkennungsverfahren. Das Bundesgericht habe im dagegen geführten
Beschwerdeverfahren das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
explizit abgewiesen. Es liege mithin ein vollstreckbarer Entscheid vor, welcher den
Rechtsvorschlag
in
der
Betreibung
Nr.
D._____
beseitigt
habe.
Das
Einleitungsverfahren sei abgeschlossen und es könne gemäss Art. 88 SchKG sowie
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Fortsetzung verlangt werden (vgl.
act. A.1).
5.2.
Das Betreibungsamt hält im Wesentlichen an seiner Begründung in der
angefochtenen Verfügung fest (vgl. act. A.2).
5.3.
Die
Beschwerdegegnerin
führt
aus,
die
Abweisung
des
Fortsetzungsbegehrens sei nicht zu beanstanden. Zwar treffe es zu, dass das
Gesuch um aufschiebende Wirkung vom Bundegericht abgewiesen worden sei.
Dennoch erachte die Beschwerdegegnerin ihre Chance, vor dem Bundesgericht zu
obsiegen, als gut. Es mache aus prozessökonomischen Gründen keinen Sinn, das
Betreibungsverfahren fortzuführen, solange nicht feststehe, ob sie überhaupt zur
Zahlung der in Betreibung gesetzten Forderung verpflichtet sei (vgl. act. A.3).
6.
Es
gilt
nachfolgend
zu
prüfen,
ob
das
Betreibungsamt
das
Fortsetzungsbegehren zu Recht zurückwies.
6.1.
Ist die Betreibung nicht durch Rechtsvorschlag oder durch gerichtlichen
Entscheid eingestellt worden, so kann der Gläubiger frühestens 20 Tage nach der
Zustellung des Zahlungsbefehls das Fortsetzungsbegehren stellen (Art. 88 Abs. 1
SchKG). In seinem – in der Lehre auf erhebliche Kritik gestossenen – BGE 149 III
410 kam das Bundesgericht zum Schluss, dass bereits mit Vollstreckbarkeit eines
provisorischen Rechtsöffnungsentscheids die Fortsetzung der Betreibung verlangt
und somit eine Konkursandrohung aus- und zugestellt werden könne (BGE 149 III
410 E. 6.3).

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6.2.
Aus dieser Rechtsprechung, wonach die Betreibung fortgesetzt werden
kann, sobald der Rechtsöffnungsentscheid vollstreckbar wird, und aus der
Erwägung, dass ein provisorischer Rechtsöffnungsentscheid, der nur der
Beschwerde ohne automatische aufschiebende Wirkung unterliegt (Art. 309 lit. b
Ziff. 3 und Art. 319 ff., 325 ZPO), ab seiner Zustellung sofort vollstreckbar ist, leitet
das Bundesgericht ab, dass die provisorische Rechtsöffnung dazu berechtigt, die
Fortsetzung der Betreibung zu beantragen, sobald der Entscheid, mit dem sie
verfügt wird, zugestellt worden ist. Für die Fortsetzung der Betreibung ist somit nicht
erforderlich, dass die Rechtsöffnung definitiv (geworden) ist. Das Bundesgericht
präzisiert, dass die Betreibung – und damit die Möglichkeit, deren Fortsetzung zu
beantragen, ebenso wie die Frist von Art. 166 Abs. 2 SchKG – gegebenenfalls
erneut stillsteht, wenn eine Beschwerde eingelegt und ihr aufschiebende Wirkung
gewährt wird (Art. 325 Abs. 2 ZPO), oder wenn, gegebenenfalls nach Abweisung
einer derartigen Beschwerde, eine Aberkennungsklage eingereicht wird (vgl. BGE
149 III 410 E. 6.3.2; vgl. zum Ganzen BULLETTI, in Newsletter ZPO Online 2023-
N13, Rz. 4 [zuletzt
besucht am 30. Januar 2025]).
6.3.
Am 29. Januar 2018 ersuchten die Beschwerdeführer das Regionalgericht
Imboden um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für die in Betreibung
gesetzte Geldforderung (vgl. act. B.5.2, Sachverhalt B). Mit Entscheid vom 19. März
2018 wurde das Gesuch abgewiesen (act. B.5.2). Dagegen gelangten die
Beschwerdeführer an das Kantonsgericht von Graubünden, welches die
Beschwerde mit Entscheid KSK 18 28 vom 16. Februar 2021 guthiess, den
erstinstanzlichen Entscheid aufhob und die beantragte provisorische Rechtsöffnung
erteilte (act. B.5.3). Die Beschwerdegegnerin gelangte in der Folge mit
Beschwerdeeingaben vom 26. Februar 2021 und 22. März 2021 an das
Bundesgericht. Das Bundesgericht erkannte mit Verfügung vom 1. März 2021 der
Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu (bestätigt mit
Verfügung vom 15. März 2021; vgl. act. B.5.4, Sachverhalt C). Mit Urteil
5A_160/2021 vom 11. März 2022 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab (act.
B.5.4).
Angesichts
der
rechtlichen
Ausführungen
im
oben
zitierten
Bundesgerichtsentscheid wurde die vom Kantonsgericht erteilte provisorische
Rechtsöffnung – infolge der vom Bundesgericht gewährten aufschiebenden
Wirkung – mit Zustellung des abschlägigen bundesgerichtlichen Urteils
vollstreckbar (vgl. E. 6.2). Mit anderen Worten hätten die Beschwerdeführer bereits
mit Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils 5A_160/2021 vom 11. März 2022 –
der genaue Zustellungszeitpunkt ist der Beschwerdeinstanz unbekannt – die
Fortsetzung der Betreibung beantragen können. Infolge der danach von der

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Beschwerdegegnerin am 22. April 2022 beim Regionalgericht Imboden
instanziierten Aberkennungsklage (act. B.5.5) stand die Betreibung – und damit die
Möglichkeit, deren Fortsetzung zu beantragen –, still (vgl. oben E. 6.2). Es fragt sich,
ab welchem Zeitpunkt die Möglichkeit zur Fortsetzung der Betreibung "wieder"
offenstand.
Vorliegend
kommt
dies
sachlogisch
mit
Abweisung
der
Aberkennungsklage in Frage, zumal diesfalls die provisorische Rechtsöffnung
definitiv wird (vgl. Art. 83 Abs. 3 SchKG).
6.4.
Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen ist zu klären, wann eine
Aberkennungsklage im Sinne von Art. 83 Abs. 3 SchKG als "abgewiesen" gilt und
Wirkungen entfaltet.
6.4.1. Es entspricht konstanter Rechtsprechung, dass für die Stellung des
Fortsetzungsbegehrens und für die Konkursandrohung ein vollstreckbarer, den
Rechtsvorschlag beseitigender Entscheid genügt (Urteil des Bundesgerichts
5A_77/2021 vom 1. März 2022 E. 3.2). Gemäss dem in Erwägung 3.2 des soeben
zitierten Bundesgerichtsentscheids enthaltenen obiter dictum erkennt das
Bundesgericht keinen Grund, dass dies nur für Rechtsöffnungsentscheide (oder
Anerkennungsurteile mit ausdrücklicher Beseitigung des Rechtsvorschlags; Art. 79
SchKG) gelten solle und nicht auch für ein abweisendes Aberkennungsurteil, das
die provisorische Rechtsöffnung definitiv werden lasse. Diese Sichtweise scheint in
der Lehre nicht unumstritten (vgl. etwa STAEHELIN, in: Staehelin/Bauer/Lorandi
[Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 3.
Aufl. 2021, Art. 83 N. 63, welcher die formelle Rechtskraft des Aberkennungsurteils
vorauszusetzen scheint; vgl. auch EICHEL, Sinn und Unsinn der zweigleisigen
Arrestprosequierung nach Art. 279 Abs. 2 Satz 2 SchKG, in: ZZZ 68/2024, S. 354).
Zumindest dogmatisch betrachtet, erscheint es prima vista sonderbar, einem
abweisenden Aberkennungsurteil die Vollstreckungsmöglichkeit zuzubilligen, sind
Feststellungsurteile doch grundsätzlich nicht vollstreckbar (vgl. dazu STAEHELIN,
a.a.O., Art. 83 N. 62). Entsprechende Entscheide entfalten nach herkömmlicher
Lehre denn auch (nur) mit Eintritt der formellen Rechtskraft ihre Wirkungen (EICHEL,
a.a.O.
S.
354
m.w.H.).
Bei
isolierter
Betrachtung
des
abweisenden
Aberkennungsurteils liesse sich mithin ebenso gut ausführen, dass dieses mit
formellem Rechtskrafteintritt Wirkung entfaltet und – vollstreckungsrechtlich
relevant – die provisorische Rechtsöffnung definitiv werden lässt (in diesem Sinne
wohl STAEHELIN, a.a.O., Art. 83 N. 62; diese Sichtweise stützt auch der im
Musterformular Nr. 4 [Begehren um Fortsetzung der Betreibung] verlangte
Nachweis, dass eine Aberkennungsklage nicht erhoben, zurückgezogen oder
rechtskräftig abgewiesen worden ist, sollte lediglich provisorische Rechtsöffnung

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erteilt worden sein). Immerhin spricht der besondere Mechanismus des
Einleitungsverfahrens und insbesondere das alleine massgebende Zusammenspiel
zwischen provisorischer Rechtsöffnung und Aberkennung, die als eigentliche
Doppelverfahren zu verstehen sind, für die Auffassung des Bundesgerichts (vgl.
insbesondere
die
Ausführungen
in:
MARKUS/WUFFLI,
Rechtskraft
und
Vollstreckbarkeit: zwei Begriffe, ein Konzept?, ZBJV 151/2015, S. 105 und 117).
6.4.2. Formelle Rechtskraft bedeutet nach gängiger Lehre die Unabänderlichkeit
des Urteils im betreffenden Verfahren; sie tritt ein, wenn das Urteil mit keinem
ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann (vgl. zum Ganzen BGE
139
III
486
E.
3).
Zur
Unterscheidung
zwischen
ordentlichem
und
ausserordentlichem Rechtsmittel wird daran angeknüpft, ob von Gesetzes wegen
aufschiebende Wirkung gegeben ist oder nicht. Vollstreckbarkeit beschreibt
demgegenüber die Durchsetzbarkeit eines Gerichtsentscheids (BERGAMIN,
Rechtskraft und Vollstreckbarkeit: Wann ist der Rechtsvorschlag definitiv beseitigt?,
BlSchK 2020, S. 151 m.w.H.). Bei Entscheiden, die der Berufung unterliegen,
kommt es grundsätzlich zum Gleichlauf von formeller Rechtskraft und
Vollstreckbarkeit, gerade weil die Berufung als ordentliches Rechtsmittel von
Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hat (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Infolge dieser
aufschiebenden Wirkung treten Rechtskraft und Vollstreckbarkeit erst – vorliegend
nicht interessierende Ausnahmen vorbehalten – nach unbenutztem Ablauf der
Berufungsfrist ein. Wird rechtzeitig Berufung erhoben, treten – wiederum
anderslautende Anordnungen i.S.v. Art. 315 Abs. 2 ZPO vorbehalten – Rechtskraft
und Vollstreckbarkeit erst mit der Eröffnung des kantonalen Berufungsentscheids
ein (BERGAMIN, a.a.O., S. 152). Davon abweichend handelt es sich bei der gegen
Leistungs- oder Feststellungsurteile ergriffenen Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht um ein ausserordentliches Rechtsmittel. Der Rechtskraft- und
Vollstreckbarkeitseintritt des kantonalen Berufungsentscheids wird nicht gehemmt,
wobei auch diesbezüglich gemäss Art. 103 Abs. 3 BGG abweichende Anordnungen
möglich sind (vgl. zum Ganzen BGE 146 III 284 E. 2.3.5).
6.4.3. Mit Entscheid des Regionalgerichts Imboden vom 30. Mai 2023, mitgeteilt am
6. September 2023 (Proz. Nr. 115-2022-8; act. B.5.5), wurde die von der
Beschwerdegegnerin erhobene Aberkennungsklage, mit welcher auf Feststellung
des Nichtbestandes der in Betreibung gesetzten Forderung von CHF 50'000.00 und
Aufhebung der Betreibung (D._____) geklagt worden war, abgewiesen. Die
dagegen erhobene Berufung wurde durch das damalige Kantonsgericht von
Graubünden mit Urteil vom 8. August 2024 (Urteil des Kantonsgerichts von
Graubünden ZK2 23 52 v. 8. August 2024) abgewiesen (act. B.5.6). Unter Hinweis

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auf die Ausführungen in Erwägung 6.4.2 ist festzuhalten, dass mangels
abweichender
Anordnungen
des
Berufungsgerichts
der
abweisende
erstinstanzliche Aberkennungsentscheid weder in (formelle) Rechtskraft erwachsen
noch "vollstreckbar" werden konnte (vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO). Erst mit Eröffnung
des kantonalen Berufungsurteils wurde er – trotz Weiterzugs an das Bundesgericht
– formell rechtskräftig und "vollstreckbar". Ein Gesuch um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung wies das Bundesgericht mit Verfügung vom 20.
September 2024 ab (act. B.5.8). Somit wurde das Berufungsurteil und damit der
diesem zugrundeliegende erstinstanzliche abweisende Aberkennungsentscheid in
jedem Fall formell rechtskräftig und – soweit möglich – "vollstreckbar" (vgl. BGE 146
III
284
E.
2.3.4).
Die
oben
angesprochene
Frage
nach
der
Vollstreckungsmöglichkeit eines abweisenden Aberkennungsurteils braucht damit
vorliegend nicht weiter vertieft zu werden. Beide Voraussetzungen wären erfüllt. Mit
anderen Worten lag zum Zeitpunkt des Eingangs des Fortsetzungsbegehrens vom
10. Oktober 2024 in jedem Fall ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vor. Der
Nachweis
von
dessen
Vollstreckbarkeit
erfolgte
durch
die
dem
Fortsetzungsbegehren beiliegende Abweisungsverfügung der aufschiebenden
Wirkung
im
Aberkennungsprozess
(act.
B.5.8),
unter
Beilage
des
kantonsgerichtlichen Entscheids betreffend die provisorische Rechtsöffnung (act.
B.5.3) sowie das letzteren abweisende Bundesgerichtsurteil (act. B.5.4). Das
Betreibungsamt hätte dem Fortsetzungsbegehren mithin Folge leisten müssen.
Diese Auffassung scheint im Übrigen auch die Beschwerdegegnerin zu teilen. Sie
beschränkt sich jedoch auf Vorbringen, die aus prozessökonomischen Gründen
gegen eine Fortsetzung der Betreibung sprechen würden. Der Hinweis auf
Prozessökonomie geht indessen fehl. So hat bereits das Bundesgericht das Gesuch
der Beschwerdegegnerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen
und damit der Beschwerde weder erhebliche Erfolgsaussichten eingeräumt noch
den von der Beschwerdegegnerin erkannten Nachteil als wesentlich erachtet.
7.
Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene
Verfügung des Betreibungsamtes vom 17. Oktober 2024 aufzuheben und das
Betreibungsamt anzuweisen, die Betreibung Nr. D._____ fortzusetzen.
8.
Das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde ist
kostenlos; Parteientschädigungen dürfen in diesem Verfahren nicht zugesprochen
werden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 f. GebV SchKG [SR 281.35]).

9 / 9
Es wird erkannt:
1.
Die
Beschwerde
wird
gutgeheissen
und
die
angefochtene
Rückweisungsverfügung vom 17. Oktober 2024 wird aufgehoben.
2.
Das Betreibungsamt Imboden wird angewiesen, die bei ihm eingeleitete
Betreibung Nr. D._____ fortzusetzen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]