gr_gerichte · PKG 2016 22 · 2014-09-16 · de

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22 – Unterzeichnung eines vorerst nur im Dispositiv erge- 
henden unbegründeten Urteils durch den Vorsitzenden und 
die das Protokoll führende Sekretärin. Die Redak- tion 
und Mitunterzeichnung des in der Folge schrift-
lich und begründet mitgeteilten Urteils oblag dann an 
Stelle der Sekretärin einem nachträglich beigezogenen 
Aktuar ad hoc, der an der Verhandlung nicht teilgenom- 
men hatte. Nicht zu beanstandendes, im Einklang mit Art. 
80 Abs. 2 StPO stehendes Vorgehen (Erw. 7a-e).
Aus den Erwägungen:
7.a. Entsprechend seinem Hauptantrag verlangt der Berufungs­ 
kläger in erster Linie die Feststellung der Nichtigkeit des angefochtenen 
Urteils. Zur Begründung dieses Rechtsbegehrens bringt er vor, es sei un­ 
bestritten, dass Aktuar ad hoc I._ an der Verhandlung des Bezirksgerichts 
Moesa vom 16. September 2014 nicht teilgenommen habe; gleichwohl habe 
er das begründete Urteil unterzeichnet. Im Entscheid werde jedoch nir­ 
gends festgehalten, dass der Aktuar aus Gründen der Arbeitsüberlastung 
des Präsidenten nachträglich für die Urteilsredaktion beigezogen wor­ 
den sei. Die Aufgaben des Aktuars seien in Art. 14 GOG, mithin in ei­ 
nem formellen Gesetz definiert. Diese könne er nur erfüllen, wenn er an 
der Gerichtsverhandlung persönlich teilnehme; für Aktuare ad hoc könne 
nichts anderes gelten. Soweit ihm bekannt sei, gebe es keine gesetzlichen 
Regelungen in einem formellen oder materiellen Gesetz, welches es den 
Bezirksgerichten im Sinne einer Ausnahme gestatten würde, nachträglich 
bzw. im Nachgang zur durchgeführten Hauptverhandlung Aktuare ad hoc 
für die Urteilsredaktion beizuziehen. De facto würden damit jene Rechte 
ausgehebelt, die dem Beschuldigten im Hinblick auf die Prüfung der rich­ 
terlichen Unabhängigkeit, wozu auch der Aktuar zähle, zustünden. Die 
Zusammensetzung des Gerichts – dazu zähle auch der Aktuar – sei den 
Parteien vorgängig der Verhandlung, spätestens an dieser selbst bekannt zu 
geben. Nur so könne der Beschuldigte auch seine Verfahrensrechte, insbe­ 
sondere allfällige Ausstandsgründe gemäss Art. 56 ff. StPO geltend machen 
und nur so sei auch die erforderliche Transparenz gewährleistet, wer an der 
Verhandlung teilgenommen und auf die Urteilsfindung letztlich eingewirkt 
habe. Der Aktuar könne seine gesetzlich vorgesehene Funktion nicht wahr­ 
nehmen, wenn er erst nach der Verhandlung einzig für die Urteilsredak­ 
tion beigezogen werde. Diese werde mit Sicherheit zumindest erschwert, 
wenn er die Hauptverhandlung nicht im Sinne der Unmittelbarkeit habe 
nachvollziehen können. Sein möglicher Einfluss hätte zudem unter Umstän­


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den die Konsequenz, dass das Gericht materiell anders entscheiden würde 
bzw. anders entschieden hätte. Vor diesem Hintergrund habe das Kantons­ 
gericht von Graubünden zu prüfen, ob das angefochtene Urteil unter Be­ 
rücksichtigung der gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Garantien im 
gerichtlichen Verfahren nichtig bzw. zumindest anfechtbar sei, so dass die 
Sache zur Durchführung einer ordnungsgemässen Hauptverhandlung an 
die Vorinstanz zurückzuweisen wäre. Dem ist – wie nachfolgend aufgezeigt 
wird – nicht so.
b. Gemäss Art. 80 StPO ergehen Entscheide schriftlich und wer­ 
den begründet. Sie sind von der Verfahrensleitung, d.h. von der (präsidie­ 
renden) Gerichtspräsidentin bzw. dem (präsidierenden) Gerichtspräsiden­ 
ten, und der protokollführenden Person, d.h. der Gerichtsschreiberin oder 
dem Gerichtsschreiber, mit ihrer Unterschrift zu versehen und den Parteien 
zuzustellen (Art. 80 Abs. 2 StPO; Nils Stohner, in: Niggli/Heer/Wipräch­ 
tiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
2. Aufl., Basel 2014, N 15 zu Art. 80 StPO). Bei der Unterschrift handelt 
es sich namentlich im Interesse der Rechtssicherheit um ein Gültigkeits­ 
erfordernis. Denn mit der handschriftlichen Unterzeichnung wird die for­ 
melle Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem 
vom Gericht gefassten Entscheid bestätigt (BGE 131 V 483 E. 2.3.3 S. 487 
mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1B_608/2011 vom 10. November 
2011 E. 2.3; vgl. auch Daniela Brüschwiler, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber 
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. 
Aufl., Zürich 2014, N 3 zu Art. 80 StPO).
c. Diesen Anforderungen wurde von der Vorinstanz entgegen der 
Auffassung des Berufungsklägers hinreichend Rechnung getragen. Aus 
den Akten ergibt sich, dass das am 17. September 2014 im Dispositiv mit­ 
geteilte (unbegründete) Urteil des Bezirksgerichts Moesa einerseits vom 
verfahrensleitenden Gerichtspräsidenten und andererseits von der an der 
Hauptverhandlung anwesenden und protokollführenden Sekretärin H._ 
unterzeichnet wurde (Akten der Vorinstanz, act. 41). Dass Letztere als 
Gerichtsschreiberin amten durfte, obschon sie über keine juristische Aus­ 
bildung verfügt, steht ausser Frage. Dieser Umstand wird denn auch vom 
Berufungskläger nicht gerügt. Damit ist bereits erstellt, dass im eigentlichen 
Entscheidungsprozess hinsichtlich der Zusammensetzung des Gerichts, 
der Protokollierung der Hauptverhandlung, der Urteilsberatung und Ent­ 
scheidfindung sowie der Ausfertigung und Unterzeichnung des Urteilsdis­ 
positivs sämtliche prozeduralen Handlungen korrekt ergangen sind und der 
Vorinstanz keine verfahrensrechtlichen Fehler vorzuwerfen sind. Die er­ 
wähnten Dokumente wurden von den in Art. 80 Abs. 2 StPO aufgeführten 
Personen verfasst und unterzeichnet. Insofern entspricht das vorinstanzli­ 
che Vorgehen ohne Weiteres der gesetzlichen Konzeption. Im vorliegenden


 
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Fall wurde somit ausreichend Gewähr dafür geboten, dass die schriftliche 
Dispositivausfertigung mit dem vom Bezirksgericht Moesa gefassten Ent­ 
scheid übereinstimmt. Erst im Nachgang hierzu bzw. nach erfolgter Beru­ 
fungsanmeldung durch den Berufungskläger wurde vom Bezirksgerichts­ 
präsidenten Moesa Dr. I._ als Aktuar ad hoc hinzugezogen, weil für ihn 
selbst eine Urteilsredaktion innert vernünftiger Frist nicht möglich gewesen 
sei und kein anderes Mitglied des Bezirksgerichts Moesa über eine juris­ 
tische Ausbildung verfüge (act. A.3). Dieser Vorgang würde im Übrigen 
mit der Unterzeichnung des schriftlich begründeten Urteils durch I._ in der 
Funktion als Aktuar ad hoc transparent ausgewiesen. Mit Blick darauf, dass 
die Begründung als solche ohnehin nicht angefochten werden kann und die 
inhaltliche Übereinstimmung zwischen dem korrekt unterzeichneten Dis­ 
positiv und dem vom Aktuar ad hoc unterzeichneten Dispositiv des begrün­ 
deten Urteils ausser Frage steht, besteht offenkundig keine Gefahr, dass der 
Wille des Gerichts in der definitiven (begründeten) Ausfertigung verfälscht 
worden wäre bzw. nicht mit dem anlässlich der Hauptverhandlung getrof­ 
fenen Entscheid übereinstimmt. Dies gilt vorliegend umso mehr, als das 
begründete Urteil durch den Gerichtspräsidenten mitunterzeichnet wurde, 
welchem die Funktion des primären Garanten für ein korrektes Verfahren 
zukommt. Unter diesen Umständen stellt die fehlende Unterschrift der pro­ 
tokollführenden Person unter dem schriftlich begründeten Entscheid (nicht 
aber unter der schriftlichen Dispositivmitteilung) keinen verfahrensrechtli­ 
chen Fehler dar, der zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils führt. Die 
zusätzliche Unterschrift durch die protokollführende Person hat keinerlei 
Auswirkungen auf den Ausgang des Verfahrens, sodass eine Rückweisung 
aus diesem Grund als überspitzter Formalismus zu qualifizieren wäre und 
zudem dem in Art. 5 Abs. 1 StPO statuierten Beschleunigungsgebot wider­ 
sprechen würde. Damit erweist sich die Berufung im Hauptbegehren als 
unbegründet.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass ein Gerichtsschreiber – 
im Gegensatz zu einem Richter – jederzeit ersetzt werden kann, ohne dass 
die Wiederholung der Hauptverhandlung gemäss Art. 335 Abs. 2 StPO be­ 
fürchtet werden müsste (Jeremy Stephenson/Roberto Zalunardo­Walser, 
in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 
2014, N 5 zu Art. 335 StPO; Niklaus Schmid, Handbuch des Schweizerischen 
Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, N 1305; Beat Gut/ 
Thomas Fingerhuth, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar 
zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, 
N 12 zu Art. 335 StPO). Angesichts dessen muss es auch zulässig sein, im 
Nachgang an die Hauptverhandlung die protokollführende Person für die 
Ausfertigung des schriftlich begründeten Entscheids durch einen Gerichts­ 
schreiber zu ersetzen, welcher an der Hauptverhandlung nicht teilgenom­


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men hat. Selbstredend ist dies den Parteien unter Namensnennung – wie 
dies vorliegend auch geschehen ist – mitzuteilen.
d. An den vorerwähnten Erwägungen vermag auch der Hinweis 
des Berufungsklägers auf die fehlende Möglichkeit der Geltendmachung 
von Ausstandsgründen gemäss Art. 56 ff. StPO nichts zu ändern. Will eine 
Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechende Gesuch zu 
stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand be­ 
gründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). 
Die Partei muss das Gesuch ohne Verzug stellen, sobald sie vom Ausstands­ 
grund bzw. den Umständen, welche die Besorgnis der Befangenheit begrün­ 
den, Kenntnis erlangt hat und diese sinnvoll darzutun bzw. glaubhaft zu 
machen vermag. Der Ausstand ist mithin so früh wie möglich, d.h. in den 
nächsten Tagen nach Kenntnisnahme, zu verlangen, wobei die Umstände 
des Einzelfalls und das Verfahrensstadium zu berücksichtigen sind. Wird 
ein allfälliger Ausstandsgrund – etwa wegen Verletzung der Mitteilungs­ 
pflicht gemäss Art. 57 StPO – im gerichtlichen Verfahren erst nach der Er­ 
öffnung des Endentscheids, aber vor Eintritt der Rechtskraft entdeckt oder 
war dessen Geltendmachung aus anderen Gründen nicht möglich, muss die 
Partei die Verletzung der Ausstandspflicht im gerichtlichen Verfahren mit 
dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid rügen (Markus Boog, in: Niggli/ 
Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro­ 
zessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 5 f. zu Art. 58 StPO; vgl. auch Andreas
J. Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schwei­ 
zerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, N 3 ff. zu Art. 
58 StPO, je mit Hinweisen). Nach dem Gesagten hätte der Berufungskläger 
allfällige Ausstandsgründe gegen den Aktuar ad hoc I._ im vorliegenden 
Berufungsverfahren geltend machen müssen (vgl. BGE 139 III 120 E. 3.2.1
S. 124 f. = Pra 2013 Nr. 97), was er jedoch nicht getan hat. Anstatt nämlich 
konkrete Ausstandsgründe darzulegen, aufgrund welcher I._ seines Amtes 
im konkreten Fall nicht hätte walten dürfen, begnügt er sich damit, vor­ 
zubringen, dass ihm infolge des nachträglichen Beizugs desselben jegliche 
Möglichkeit, Ausstandsgründe geltend zu machen, verwehrt worden sei. 
Dieser Umstand vermag allerdings keinen Verfahrensfehler zu begründen, 
welcher die Aufhebung und die erneute Durchführung einer erstinstanzli­ 
chen Hauptverhandlung rechtfertigen würde; damit geht auch diese Rüge 
an der Sache vorbei.
e. Ungeachtet der vorangegangenen Ausführungen und des Um­ 
stands, dass im vorliegenden Fall keine Verletzung von Art. 80 Abs. 2 StPO 
auszumachen ist, erscheint es angezeigt, der Vorinstanz die folgenden 
Grundsätze in Erinnerung zu rufen: Sowohl bei der gesetzlichen Bestim­ 
mung von Art. 80 Abs. 2 StPO, wonach die Entscheide von der Verfahrens­


 
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leitung und der protokollführenden Person zu unterzeichnen sind, als auch 
bei derjenigen von Art. 14 Abs. 1 GOG, welcher zufolge die Aktuarinnen 
und Aktuare das Protokoll über die Verhandlungen des Gerichts führen, 
die Urteile redigieren und die Urteilsausfertigungen unterschreiben, han­ 
delt es sich zweifellos um den vom Gesetzgeber vorgesehenen Regelfall, in 
welchem der Aktuar sowohl bei der Hauptverhandlung anwesend ist und 
das Protokoll führt als auch im Anschluss daran für die Redaktion des Ent­ 
scheids und dessen Unterzeichnung besorgt ist. Dem Bezirksgericht Moesa 
stehen indessen keine fest angestellten Aktuare zur Verfügung. Vielmehr 
werden dort – sofern aus zeitlichen Gründen möglich – die Urteile jeweils 
vom Präsidenten selbst redigiert, weil dieser als Einziger über eine juristi­ 
sche Ausbildung verfügt. Ist ihm wie im vorliegenden Fall eine Urteilsre­ 
daktion innert nützlicher Frist nicht möglich, wird hierfür eine Aktuarin 
ad hoc bzw. ein Aktuar ad hoc beigezogen. Angesichts dessen ist es dem 
Bezirksgericht Moesa aus nachvollziehbaren Gründen nicht möglich, den 
obgenannten gesetzlichen Vorgaben in gleicher Weise nachzukommen wie 
Bezirksgerichten mit festangestellten Aktuaren. Um aber in Zukunft ähn­ 
liche Unklarheiten zu vermeiden, empfiehlt es sich, in vergleichbaren Kon­ 
stellationen entweder den für die Urteilsredaktion vorgesehenen Aktuar 
ad hoc auch für die Hauptverhandlung aufzubieten oder aber zumindest 
das begründete Urteil von allen daran beteiligten Personen unterzeichnen 
zu lassen, nebst dem Präsidenten somit auch von der protokollführenden 
Sekretärin sowie dem das begründete Urteil redigierenden Aktuar ad hoc. 
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Urteil vom 29. April 2015
(Mit Urteil 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 hat das Bundesgericht die gegen 
dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten 
war)