gr_gerichte · U 2012 126 · 2013-01-31 · it
fürsorgerischer Freiheitsentzug

Submissionen

U 12 126
1a Camera
SENTENZA
del 31 gennaio 2013
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente appalto
1. a)
Nell’ambito della ristrutturazione della casa di cura e di riposo … sita a … la
Fondazione … (in seguito: Fondazione), proprietaria della struttura, tramite
pubblicazione sul Foglio Ufficiale del Cantone Ticino n. 76 del 21 settembre
2012 ha bandito il pubblico appalto di alcuni lavori contemplati dall’intervento,
fra i quali quelli delle opere da piastrellista, rivestimento di pavimenti.
In particolare alla cifra R.900 del capitolato d’appalto precisava quanto segue:
“Nel modulo d’offerta sono previste delle piastrelle, con due possibilità “BASE” e
“ALTERNATIVA”, che sono state scelte, per il formato e colore, per permettere il lavoro
con il criterio architettonico strutturato a correre (vedi disegni vincolanti allegati).
SI DOVRÀ OFFRIRE LE DUE POSSIBILITÀ A SCELTA, coloro che non offriranno le
due possibilità si assumono il rischio che la loro offerta sia esclusa, qualora la
committenza dovesse scegliere l’opzione per la quale non hanno offerto il prezzo.”
Il bando d’appalto non è stato impugnato, mentre entro il termine fissato per il
29 ottobre 2012 sono pervenute alla committente 7 offerte, aperte
pubblicamente il 31 ottobre 2012 con il seguente risultato:
Somma (IVA inclusa)
Ditta A.
CHF 276'123.52
Ditta B.
CHF 276'987.05
…
CHF 283'032.65
…
CHF 301'322.15
…
CHF 283'809.00
Ditta C.
CHF 283'072.10
…
CHF 350‘399.37

b)
Le offerte sono quindi state esaminate dalla Comunità di lavoro degli architetti
incaricati che ha sottoposto le stesse a valutazione applicando i seguenti criteri
di aggiudicazione previsti dalla documentazione d’appalto:
- economicità - prezzo
50%
- termini – programma previsto
20%
- qualità della ditta
25%
- formazione apprendisti
5%
Applicando i criteri di aggiudicazione, in data 14 novembre 2012, la citata
Comunità di lavoro ha presentato alla committente, sulla base di due tabelle
riassuntive separate, una per le offerte base e una per quelle alternative, i
seguenti risultati del proprio accertamento sull’economicità delle offerte:
Offerta base
No.
Ditta
Prezzo in CHF
Totale punti
1
Ditta B.
276'987.05
586.20
2
…
283'810.00
550.27
3
Ditta C.
283'072.10
501.54
4
…
283'032.65
486.61
5
…
301'322.15
474.89
6
…
350'399.57
281.73
7
Ditta A..
---
(esclusa)
Veniva inoltre osservato che la Gehri Rivestimenti SA di Lugano con i dati controllati
dall’appalto raggiunge un punteggio per la delibera di 586.20 su un massimo di punti 600.

Offerta alternativa
No.
Ditta
Prezzo in CHF
Totale punti
1
Ditta C.
249'473.30
519.85
2
…
255'662.46
484.13
3
Ditta B.
292'080.06
443.88
4
…
293'978.16
422.14
5
…
304.179.84
365.36
6
Ditta A.
(esclusa)
7
…
(esclusa)

c)
Con decisione del 21, comunicata il 26 novembre 2012, la Fondazione,
adduceva di aver deciso di principio di mettere in opera i materiali indicati nel
capitolato come “SCELTA ALTERNATIVA” per tutte le posizioni in quanto più
economici. In considerazione dei criteri di aggiudicazione fissati nella
documentazione
di
gara,
risultando
l’offerta
della
ditta
C.
quella
economicamente più vantaggiosa, aggiudicava l’appalto a quest’ultima al
prezzo di fr. 249'473.30 (IVA inclusa).
2.
In data 5 dicembre 2012 la Ditta B. impugnava tempestivamente davanti al
Tribunale amministrativo dei Grigioni la decisione d’appalto della Fondazione
chiedendone l’annullamento e l’attribuzione diretta dei rispettivi lavori secondo
la sua offerta base. Mentre il determinante capitolato avrebbe previsto alle pag.
38 a 41 una scelta base con resistenza allo scivolamento di classe R10, da
pag. 42 s. sarebbero state proposte le scelte alternative, ma sempre con lo
stesso grado di scivolamento. Per le strutture pubbliche come nel presente
caso queste indicazioni sarebbero di fondamentale importanza per garantirne la
sicurezza nonché evitare inutili incidenti, per cui il tutto verrebbe prescritto e
pure controllato dall’Ufficio svizzero per la prevenzione degli infortuni (upi). La
delibera impugnata sarebbe avvenuta prendendo in considerazione l’offerta
variante comprendente i prodotti delle due ditte “…” e “…”, le quali però
secondo i loro prospetti non avrebbero in produzione piastrelle con il grado di
scivolamento R10 prescritto tassativamente dal capitolato d’appalto, per altro
pure preteso dagli architetti responsabili e in modo vincolante pure dall’upi per
simili edifici. Per contro i prodotti previsti in alternativa sarebbero disponibili solo
con grado di scivolamento R9 o R11, il primo troppo scivoloso e il secondo più
ruvido, ma per questo assolutamente inadeguato. Essi non rispetterebbero
quindi un importante e imprescindibile criterio di concorso, il che comporterebbe
un insanabile vizio di forma nonché di sostanza non essendo garantito il
necessario grado di sicurezza. La delibera dovrebbe quindi essere effettuata
sulla parte del capitolato di base, dove essa risulterebbe quale migliore
offerente, per cui dovrebbe essere presa direttamente in considerazione.

3. a)
Nella propria presa di posizione la Fondazione convenuta chiedeva di
respingere il ricorso, per quanto lo stesso fosse ricevibile. Secondo il testo del
capitolato d’appalto, che avrebbe previsto sia nella premessa R. 900 due
distinte possibilità di offerta una base e l’altra alternativa con le rispettive
esplicite conseguenze, nonché anche per i prodotti della variante alle posizioni
381.011 e 381.013 esplicitamente “Resistenza allo scivolamento R10
(richiesto)” sarebbe stato chiaro che la valutazione avrebbe riguardato due
differenti categorie di offerte e che per tutti i prodotti previsti sarebbe stato
preteso il grado di scivolamento R10, indipendentemente dai prodotti elencati
dalle ditte produttrici nei loro prospetti. Ora avendo la ricorrente inoltrato senza
contestazione né riserva alcuna un’offerta sia per la scelta base che per quella
alternativa, pretendendo ora l’esclusione sia dell’offerta aggiudicataria che di
tutta la categoria riguardante la scelta alternativa violerebbe il principio della
buona fede e presenterebbe un comportamento palesemente contraddittorio
(venire contra factum proprium). Sulla base delle indicazioni dell’architetto
responsabile, che non avrebbe formulato nessuna riserva in merito alla qualità
nemmeno per i prodotti previsti per l’offerta alternativa, lei stessa come
committente avrebbe formulato chiare premesse in merito soprattutto anche alla
resistenza allo scivolamento R10, che tutti avrebbero dichiarato di voler e poter
rispettare. La committente avrebbe quindi il diritto di pretendere esattamente
quelle forniture, cosa che verrebbe severamente da lei pretesa e controllata.
Del resto le attestazioni fornite nel frattempo dalla ditta aggiudicataria con la
sua presa di posizione proverebbero la possibile fornitura dei prodotti
corrispondenti.
b)
La ditta aggiudicataria chiedeva nella propria presa di posizione che il ricorso
fosse respinto. Infatti i materiali da lei offerti corrisponderebbero perfettamente
ai criteri fissati nel capitolato d’appalto. In particolare avrebbe offerto i prodotti
“…” e “…” dopo aver verificato che fosse possibile ottenere le rispettive forniture
con resistenza allo scivolamento R10. Che ciò sia possibile entro termini di
alcune settimane verrebbe ora esplicitamente certificato dalle due ditte fornitrici
con scritti del 10 rispettivamente 12 dicembre 2012, comprese le conferme da

una parte già esistente e dall’altra da fornire nell’ambito della prevista
produzione durante le prossime settimane da parte di due istituti esteri
specializzati esplicitamente riconosciuti dall’upi.
4.
Nella propria replica la ricorrente oltre a confermare il proprio petito e le sue
argomentazioni aggiungeva di non essere mai stata in malafede, in quanto si
sarebbe fidata completamente del fatto che i progettisti avrebbero imposto
correttamente il grado di resistenza allo scivolamento R10. Solamente al
momento della delibera avrebbe costatato che le due ditte non avrebbero avuto
a disposizione i materiali pretesi. La svista dei progettisti non potrebbe in ogni
caso ricadere sulle ditte offerenti e nemmeno potrebbero essere accettati dei
materiali, che metterebbero in pericolo la sicurezza dei futuri utenti. In ogni caso
sia secondo il verbale di apertura delle offerte che a mente delle tabelle di
valutazione avrebbe inoltrato delle offerte sia secondo il prezzo che
economicamente fra le più vantaggiose, comprendenti materiali ineccepibili e
sicuri secondo le specificazioni del capitolato d’offerta. Perciò dopo il controllo e
l’analisi delle offerte il preavviso degli architetti a mano della committenza
avrebbe proposto l’aggiudicazione alla ricorrente stessa. Le dichiarazioni delle
ditte fornitrici allegate dalla ditta aggiudicataria non sarebbero attendibili, in
quanto per una nuova produzione e certificazione a regola d’arte
occorrerebbero almeno 5 – 6 mesi. Inoltre una delle ditte ammetterebbe
apertamente che il preteso materiale dovrebbe ancora essere in futuro prodotto
e poi certificato. Si sarebbe in presenza di un maldestro tentativo di tamponare
un grave e insanabile vizio di forma e anche di sostanza, che dovrebbe portare
all’esclusione della scelta alternativa per mancanza del prodotto e/o della
certificazione del tipo R10, in merito al quale dovrebbe essere esperita una
perizia indipendente.
5. a)
Nella propria duplica la Fondazione convenuta ribadiva di aver scelto in primo
luogo l’offerta alternativa, per cui tutte le argomentazioni della ricorrente in
merito all’offerta di base risulterebbero irrilevanti. Per provare la qualità pretesa
dei materiali di variante non sarebbe necessaria nessuna perizia, viste le

certificazioni allegate o previste da parte di uffici specializzati riconosciuti,
parificati a quelli previsti dalla ricorrente stessa (suoi documenti F e G).
b)
La ditta aggiudicataria convenuta in sede di duplica ribadiva sostanzialmente gli
argomenti della presa di posizione e aggiungeva la conferma della seconda
ditta fornitrice del 18 gennaio 2013 secondo la quale la produzione e fornitura
delle piastrelle richieste del tipo R10 sarebbe possibile, previa ordinazione
all’inizio di febbraio, entro la fine di febbraio, e che la rispettiva certificazione
avverrebbe, come già specificato nel suo scritto del 10 dicembre 2012,
contestualmente alla produzione entro lo stesso termine.
Considerando in diritto:
1.
Oggetto del giudizio è la questione a sapere se, per la fornitura delle opere di
piastrellista (rivestimento di pavimenti) messe a pubblico concorso, in seguito
alla pretesa carenza dei prodotti pretesi per la variante alternativa, tutte le
rispettive offerte avrebbero dovuto rimanere escluse e la delibera sarebbe
dovuta avvenire unicamente in considerazione della scelta di base, per la quale
la ricorrente avrebbe inoltrato l’offerta economicamente più vantaggiosa. La
ditta ricorrente contesta in particolare la conformità dell’offerta presentata dalla
ditta aggiudicataria e quindi perora l’annullamento della decisione impugnata e
la diretta assegnazione della commessa.
2. a)
Come indicato nel bando d’appalto e non contestato dalle parti in causa, la
procedura in giudizio è retta dalle disposizioni della Legge sugli appalti pubblici
del Cantone dei Grigioni (Lap) e della relativa ordinanza (Oap). Ai sensi dell’art.
21 Lap l'offerta economicamente più vantaggiosa ottiene l'aggiudicazione (cpv.
1). Possono essere tenuti in considerazione in particolare criteri quali la qualità,
il prezzo, l'esperienza, la funzionalità, i termini, il valore tecnico, l'estetica, i costi
d'esercizio, la continuità, la creatività, il servizio clientela, l'infrastruttura e la
formazione di apprendisti (cpv. 2). Il committente rende noti nell'avviso di gara o

nella documentazione di gara i criteri di aggiudicazione che trovano
applicazione, indicando il loro valore relativo o l'ordine della loro importanza
(cpv. 3 e PTA 2009 no. 33 cons. 2). L'aggiudicazione di appalti ampiamente
standardizzati può avvenire esclusivamente secondo il criterio del minor prezzo.
Ciò va sostanzialmente presunto anche quando il committente non ha reso noto
agli offerenti alcun criterio di aggiudicazione (cpv. 4).
b)
In conformità all’art. 27 Lap, il ricorso è proponibile contro le violazioni di diritto,
compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento e l'accertamento
errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti, mentre è esclusa la censura
dell'inadeguatezza. Questo significa che il Tribunale amministrativo non può
sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’autorità deliberante, ma è
tenuto ad accettare soluzioni difendibili, fondate su motivi oggettivi anche se
dovesse preferire una soluzione diversa. Viste le componenti di carattere
squisitamente tecnico che caratterizzano gran parte delle procedure d’appalto
nonché tenuto conto del fatto che, di regola, gli enti committenti si avvalgono
dell’assistenza di professionisti del ramo incaricati di stendere il capitolato e di
verificare l’adempimento delle offerte ai requisiti dello stesso, tenor costante
prassi il Tribunale amministrativo è tenuto a concedere all’ente appaltante un
ampio margine discrezionale e quindi ad evitare censure quando lo stesso
giudica valide delle offerte caratterizzate da soluzioni che non rispecchiano
specularmente le richieste del capitolato ma che appaiono sensate e che non
siano atte a falsare il principio della libera concorrenza. In tale contesto la
cognizione di esame della Corte amministrativa si limita, come in materia di
esami, all’arbitrarietà o meno della decisione d’appalto (STA U 08 36, U 10 65).
Tale prassi trova particolare applicazione nell’esame sull’incompletezza o sulla
mancata conformità delle offerte ai sensi dell’art. 22 lett. c Lap e quindi sulla
passibilità di esclusione delle stesse.
c)
Dal profilo formale, l’istante sembra voler trarre vantaggio dal fatto che dopo
l’analisi e il controllo iniziale delle offerte, il preavviso degli architetti
all’attenzione della committenza proponeva l’aggiudicazione dei lavori alla

ricorrente. Tale osservazione non è propria a modificare le sorti del giudizio. La
committente può, ma non ha alcun obbligo di seguire la proposta dei tecnici.
Nel caso di specie, la decisione di fondo riguardante l’esecuzione dell’offerta di
base o della variante rientrava sicuramente nel potere discrezionale dell’autorità
appaltante. Poiché nell’evenienza la convenienza del prezzo era stata il
principale motivo per optare a favore della variante anziché preferire l’offerta di
base, in questa scelta non è ravvisabile alcuna violazione del potere
discrezionale che spetta alla committenza.
3. a)
Nel caso in giudizio, la committente, tramite la documentazione di gara
consegnata a tutti gli offerenti nonché parte integrante e vincolante della
procedura d’appalto, ha indicato in dettaglio i criteri di aggiudicazione
determinanti per l’accertamento dell’offerta economicamente più vantaggiosa
che erano:
- economicità - prezzo
50%
- termini – programma previsto
20%
- qualità della ditta
25%
- formazione apprendisti
5%
La committente ha pure indicato in dettaglio le modalità di assegnazione delle
note in relazione all’adempimento dei vari criteri. L’offerta economicamente più
vantaggiosa, ai sensi dell’art. 21 Lap, sarebbe quindi stata quella che avrebbe
conseguito la nota complessiva più alta. Sia a questo proposito ricordato che la
ditta ricorrente non contesta né i criteri di aggiudicazione che trovano
nell’evenienza applicazione, né il loro valore relativo o l'ordine della loro
importanza.
Contestata
a
posteriori
è
unicamente
l’ammissione
per
l’aggiudicazione della variante pretesa, che a detta dell’istante non
adempirebbe le condizioni di gara.
b)
Quanto alla qualità dei materiali, il capitolato d’appalto era chiaro al proposito
sia riguardo all’offerta di base che alla variante. Per ambedue i prodotti era
richiesto un grado di scivolamento R10. Inoltre agli offerenti venivano spiegate
le conseguenze nelle quali sarebbero incorsi se avessero introdotto solo

l’offerta di base o la variante. Tutti i partecipanti all’appalto, ed in particolare
anche la ditta ricorrente, avevano accettato le condizioni di gara senza alcuna
rimostranza sui prodotti richiesti sia per l’offerta di base che per la variante e
avevano garantito per iscritto l’ossequio dei termini di consegna ed esecuzione
dell’opera. Nel proprio ricorso l’istante perora ora l’esclusione dalla
considerazione delle offerte che hanno per oggetto la variante richiesta, non
essendo reperibili sul mercato i prodotti richiesti da questa alternativa. Infatti,
nei prospetti rilasciati dalle ditte fornitrici delle piastrelle offerte, figurerebbero
solo prodotti con un grado di scivolamento R9 o R11. Ma queste due qualità
sarebbero in concreto inutilizzabili in quanto una piastrella risulterebbe troppo
sdrucciolevole mentre l’altra sarebbe troppo ruvida.
c)
Come giustamente addotto dalla Fondazione convenuta, una simile
argomentazione configura un venire contra factum proprium, inconciliabile con il
principio costituzionale della buona fede, che vincola non soltanto l’autorità ma
anche l’amministrato (PTA 2008 no. 24). In altri termini, all’offerente non è dato
assumere un comportamento successivamente diametralmente opposto alla
condotta tenuta in precedenza, senza violare con questo il principio della buona
fede. Infatti, nella propria offerta l’istante garantiva la consegna e la posa entro i
termini richiesti dei prodotti richiesti e quindi anche dei materiali desiderati nella
variante offerta. Concludendo ora all’impossibilità di fornire detti materiali e
quindi alla necessità di escludere dall’aggiudicazione tutte le varianti offerte, la
ricorrente contravviene manifestamente a quanto precedentemente da essa
affermato. Sembrerebbe che l’istante voglia semplicemente veder esclusa dalla
considerazione la variante richiesta, nella cui graduatoria l’offerente occupava
in termini di economicità il terzo posto, a favore dell’offerta di base, nell’ambito
della quale l’istante risultava invece aver presentato l’offerta economicamente
più vantaggiosa.
d)
Dal profilo materiale è invece indiscusso che le ditte elencate nei materiali di
gara non abbiano in catalogo e non offrano su internet delle piastrelle con un
grado di scivolamento R10, come invece esigeva anche la variante richiesta. E’

vero che nel loro assortimento queste ditte dispongono solo di piastrelle con un
grado di scivolamento R9 e R11, ambedue non conciliabili con il capitolato
d’appalto. Questa constatazione non significa però che le ditte non siano in
grado, tramite una produzione settoriale particolare, di fornire, dopo averne
debitamente controllata l’efficacia, ai loro clienti una piastrella con grado di
scivolamento R10. Questa possibilità doveva del resto essere chiara anche alla
ricorrente, avendo la stessa parimenti offerta e garantita la consegna del
prodotto richiesto nella variante, senza esprimere alcuna riserva al riguardo.
e)
Accanto alla constatazione che la ditta ricorrente con le proprie censure mette
in dubbio il contenuto della propria offerta, occorre comunque precisare che
anche qualora il prodotto offerto non fosse ancora reperibile sul mercato, tale
fattore andrebbe comunque relativizzato, nel senso che questa manchevolezza
rappresenterebbe un vizio di importanza secondaria giusta la nuova
giurisprudenza di questa Corte. Nelle STA U 07 81, 52 e 44, il Tribunale
amministrativo stabiliva che se le condizioni d’offerta riguardanti determinati
fattori non fossero ancora soddisfatte al momento dell’introduzione dell’offerta,
questo fatto andasse semmai considerato come un vizio d’importanza
secondaria e non certo come la fornitura d’informazioni inveritiere da parte
dell’impresa concorrente. In questi casi per questo Giudice bastava
l’assicurazione che dopo l’assegnazione sarebbe stato dato seguito alle pretese
richieste nel capitolato d’appalto. Nell’evenienza in oggetto, è palese che non
da tutti gli offerenti possa essere preteso, già al momento dell’introduzione
dell’offerta, una garanzia sull’esistenza della richiesta qualità del prodotto da
offrire. In questi casi l’offerente sarebbe costretto ad effettuare dei
preinvestimenti che potrebbero in seguito rivelarsi inutili, non avendo ottenuto
l’assegnazione. Nel caso in esame è incontestato che nel frattempo ambedue le
ditte fornitrici delle piastrelle oggetto della variante scelta abbiano garantita la
possibilità di eseguire e consegnare tempestivamente il prodotto nella quantità
e qualità richieste. L’affermazione fatta dall’istante e stando alla quale la
certificazione fornita dall’assegnataria dei lavori non sarebbe sufficiente a
comprovare la qualità del prodotto offerto è priva di riscontri oggettivi e non può

pertanto essere udita. Le certificazioni in parola sono state rilasciate da un
laboratorio estero che ha eseguito i test in base alle prescrizioni dell’upi e le
certificazioni poste in forse dall’istante adempiono i medesimi requisiti di quelli
forniti dalla ricorrente stessa. Per stabilire la qualità del prodotto non si giustifica
pertanto né l’audizione degli architetti responsabili, né l’esecuzione di una
perizia. La committente può in ogni momento desistere dal contratto d’appalto
di carattere privato qualora dovesse considerare che la qualità del prodotto
richiesto non potesse essere garantita. E’ pertanto a giusto titolo che l’autorità
deliberante afferma di poter esigere, nell’ambito del contratto d’appalto da
stipulare con l’assegnataria dei lavori, la fornitura del prodotto alla qualità
richiesta ed al prezzo offerto. In caso di impossibilità ad adempiere tali
condizioni contrattuali, sarebbe in ogni caso la concorrente a dover garantire la
fornitura delle piastrelle alla qualità richiesta al prezzo offerto, pena le
conseguenze di legge.
4.
In conclusione, l’atteggiamento della Fondazione convenuta non contravviene
alle disposizioni in materia di appalti pubblici ed alla relativa giurisprudenza
sviluppata dal Tribunale amministrativo a questo riguardo sia per quanto attiene
alla scelta della variante che per la validità dell’offerta dell’assegnataria dei
lavori. Poiché quest’ultima aveva nell’ambito della variante offerta presentato
l’offerta economicamente più vantaggiosa, era giustamente a questa che era
stata data la preferenza. Per questo il ricorso appare immotivato e va in questa
sede integralmente respinto.
5.
Visto l’esito del ricorso, che viene respinto, i costi di procedura sono posti a
carico della ricorrente (art. 73 cpv. 1 LGA). In applicazione dell’art. 78 cpv. 2
LGA alla Confederazione, al cantone e ai comuni nonché alle organizzazioni cui
sono affidati compiti di diritto pubblico non vengono di regola assegnate ripetibili
se vincono la causa nell’esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. In analoga
applicazione di tale norma alla Fondazione convenuta non vengono
riconosciute ripetibili in quanto la stessa, nel contesto della procedura d’appalto,
si è attivata in una funzione di diritto pubblico.

Il Tribunale decide:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di
fr.
4'000.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
333.--
totale
fr.
4'333.--
il cui importo sarà versato dalla Ditta B. entro 30 giorni dalla notifica della
presente sentenza all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni,
Coira.