gr_gerichte · U 2007 58 · 2007-08-16 · de
Familiennachzug

Submission | Submissionen

U 07 58
2. Kammer
URTEIL
vom 16. August 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1. a)
Im Kantonsamtsblatt vom 5. April 2007 schrieb die … u.a. die
Arbeitsgattungen BKP 172/176 (Baugrubenabschlüsse/Wasserhaltung), BKP
201
(Aushubarbeiten)
und
BKP
211/212
(Baumeisterarbeiten/Stahlbetonarbeiten) im offenen Verfahren aus. In den
Ausschreibungsunterlagen wurden vier Eignungskriterien (Ziff. 15) sowie in
Ziff. 16 die für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
vorgesehenen Zuschlagskriterien mit Gewichtung (Preis mit 50%, Qualität mit
30% und Termine/Leistungsfähigkeit mit 20%). In Ziff. 17.3 der
Ausschreibungsunterlagen wurde zudem festgehalten, dass allfällige
Varianten nach Vorschlag der Anbieterin/des Anbieters als besondere Beilage
einzureichen seien.
b)
Die Offertöffnung zeigte folgendes Bild:
BKP 172/176
1. …
Fr. 227'936.40
2. …
Fr. 263'451.30
3. …
Fr. 277'349.75
BKP 201
1. ARGE …
Fr. 209'631.80
2. …
Fr. 231'530.20
…
BKP 211/212
1. ARGE …
Fr. 4'096'351.20
2. …
Fr. 4'356'719.65

3. …
Fr. 4'404'581.05
…
Die … reichte separat zudem noch über alle 3 Arbeitsgattungen
- ein Gesamtangebot zum Preis von Fr. 4'718'126.22, sowie
- eine Unternehmervariante/Pauschalangebot zu Fr. 4'626'800.-- ein.
Hinsichtlich
letzterem
hielt
sie
u.a.
fest
„Grundlage
für
das
Pauschalangebot sind die dem Angebot beigelegten Pläne und der
Baubeschrieb gemäss Leistungsverzeichnis“.
c)
Mit Schreiben vom 19. Juni 2007 teilte die … allen Anbietern mit, dass der
Auftrag
(Arbeitsgattung
BKP
201
Baugrubenabschlüsse,
201
Baugrubenaushub,
211/212
Baumeisterarbeiten)
basierend
auf
der
Unternehmervariante/Pauschalangebot zum Preis von Fr. 4'626'800.-- der …
erteilt werde. Die Vergabe wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die
Unternehmervariante/Pauschalangebot in Würdigung aller Kriterien das
„wirtschaftlich günstigste Angebot“ darstelle.
2.
Dagegen liess die ARGE … beim Verwaltungsgericht am 2. Juli 2007 frist-
und formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
„1.
Die Verfügung vom 19. Juni 2007 der … betr. „Neubau …, BKP 201
(recte 172) Baugrubenabschlüsse, BKP 201 Baugrubenaushub, BKP
211/212 Baumeisterarbeiten„ sei aufzuheben.
2. a) Der Zuschlag für das Los „201 Aushubarbeiten“ sowie für das Los
„211/212 Baumeisterarbeiten“ seien der ARGE … zu erteilen.
b) Evtl. sei die Angelegenheit zur Neubewertung und Neuvergabe an die
Vorinstanz zurückzuweisen.“

Zur Begründung machte sie u.a. geltend, die bevorzugte Anbieterin sei bei
der „Qualität“ in Verletzung der Vergabeunterlagen zu hoch bewertet worden;
bereits die entsprechende Korrektur müsse zu einem Zuschlag an die
Beschwerdeführerin führen. Zudem sei das berücksichtigte Pauschalangebot
seinerseits aus verschiedenen Gründen ungültig. Selbst wenn es aber gültig
sein sollte, hätte es nicht berücksichtigt werden dürfen, weil bei der Vergabe
Bewertungsgrundsätze verletzt worden seien. Zudem seien ihre Angebote am
günstigsten und müssten daher den Zuschlag erhalten.

3. a)
Die … liess unter ausführlicher Ergänzung und Vertiefung der dem
angefochtenen Beschluss zugrunde liegenden Überlegungen Abweisung der
Beschwerde beantragen.
b)
Die … stellte keinen Antrag, legte in ihrer Vernehmlassung jedoch ausführlich
die Gründe dar, weshalb aus ihrer Sicht die Vergabe rechtens sei.
4.
Mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2007 wurde der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB),
das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene
Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie
ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung mit Art. 25 SubG.
2. a)
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich
nach Art. 27 SubG und Art. 16 IVöB gleich wie nach Art. 51 VRG auf
Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des
Ermessens
sowie
auf
unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein
Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat Lösungen
der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind,
selbst wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen
technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art

oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei
Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und
128). Dasselbe gilt für die Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu
bestimmt,
die
finanziellen,
wirtschaftlichen,
technischen
und
organisatorischen Fähigkeiten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die
Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen
ungeachtet in einem direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die
zu erbringen ist, und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen
Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen
(vgl. BR 2004 S. 76). Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter
Ermessensspielraum zu (VGU U 06 86, U 04 130).
b)
Was die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe in materieller Hinsicht vorbringt,
erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am
angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt in ihrer Eingabe nichts vor, was
darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder
überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die
Benotung der Zuschlagskriterien bei ihrem und dem Angebot der
Beschwerdegegnerin 2 anders hätte bewertet werden sollen. Dies reicht aber
praxisgemäss nicht aus, um den Vorwurf einer willkürlichen bzw.
ermessensmissbräuchlichen Bewertung zu begründen. Es drängen sich
daher lediglich noch einige Bemerkungen auf.
c)
Unzutreffend ist die Darstellung der Beschwerdeführerin, dass für drei Lose
Angebote eingereicht worden seien. Sie scheint übersehen zu haben, dass -
wie sich im Übrigen bereits dem Ausschreibungstext im Kantonsamtsblatt
vom 5. April 2007 unschwer entnehmen lässt - verschiedene Arbeitsgattungen
gemäss Baukostenplan BKP (so u.a. die vorliegend streitigen), welche
wiederum aus verschiedensten Normpositionen (NPK’s) bestehen, öffentlich
ausgeschrieben worden sind, nicht aber irgendwelche „Lose“. Was die
Beschwerdeführerin daher in diesem Zusammenhang geltend macht (z.B.
unzulässiger Los-Rabatt), zielt bereits aus dieser Sicht betrachtet offenkundig
ins Leere.

d)
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung des Zuschlagskriteriums
„Qualität“ sowohl bei der Beschwerdegegnerin 2 als auch bei ihr selber. Sie
rügt vorweg, dass die Vorinstanz zu Unrecht Referenzen gleichwertiger
Anlagen aus den letzten 5 Jahren (und nicht wie in Ziff. 16 der
Ausschreibungsunterlagen
vorgesehen,
aus
den
letzten
3
Jahren)
berücksichtigt habe. Die Beschwerdegegnerin hat diesen Mangel denn auch
nicht in Abrede gestellt, sondern ausgeführt, es sei richtig, dass für die
Beschwerdegegnerin 2, das in den Jahren 2000/2001 erstellte … der … und
für die Beschwerdeführerin der in den Jahren 2003/2004 erstellte … bewertet
worden sei. Richtig sei auch, dass beide Firmen das Projekt „…I“ im Rahmen
einer ARGE realisiert hätten. Die tiefere Bewertung der Referenz …I beim
Angebot der Beschwerdeführerin resultiere letztlich aber aufgrund der
Schlüsselposition des von dieser eingesetzten Poliers. Von einem Versehen
könne nicht gesprochen werden. Im Lichte der vorinstanzlichen Ausführungen
zeigt sich, dass der Neubau … bei der Bewertung des Angebots der
Beschwerdegegnerin 2 unberücksichtigt bleiben, d.h. aus der Bewertung
fallen und die Benotung entsprechend korrigiert werden muss. Wie
nachstehend aufzuzeigen ist, bedeutet die entsprechende Korrektur jedoch
nicht, dass der Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen ist.
e)
Die Beschwerdeführerin verlangt, dass die ihrem Angebot zuzurechnende
Referenz: … gleich zu bewerten sei, wie jene der Beschwerdegegnerin 2
(Referenz …), zumal sie dieses Projekt im Rahmen einer ARGE realisiert
habe. Die Vorinstanz wehrt sich gegen dieses Anliegen mit den
Überlegungen, dass die Beschwerdegegnerin 2 gerade nicht für das …
bewertet worden sei und dass sich die Beschwerdeführerin die tiefere
Bewertung wegen der vorgenommenen Gewichtung der Schlüsselstellung
des Poliers entgegen halten lassen müsse. Sodann dränge sich nicht nur -
wie oben lit. c ausgeführt - eine Korrektur bei der Bewertung der Referenzen
der Beschwerdegegnerin 2 auf, sondern auch beim Angebot der
Beschwerdeführerin. Dies deshalb, weil sich ein von dieser als Referenz
angegebener Landgasthof … derzeit erst im Bau befände, mithin das
Unterkriterium „in den letzten 3 Jahren erstellt“ ebenfalls nicht erfülle und
daher ebenfalls aus der Wertung fallen müsse. Entfalle aber bei der

Beschwerdeführerin der mit 8,3 Punkten bewertete Landgasthof, habe dies
zur Folge, dass der Durchschnitt der verbleibenden Objekte (auf einer Skala
1 - 10) noch 8,6 Punkte betrage. Bei der Beschwerdegegnerin 2
demgegenüber entfalle die Bewertung „…“; die restlichen Bewertungen
würden auf der Zehnerskala einen Durchschnitt von 9,8 Punkten ergeben.
Damit falle das Ergebnis noch deutlicher zugunsten der bevorzugten Firma
aus. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer ausführlichen Eingabe nichts vor,
was darauf schliessen lässt, dass die bereits dem angefochtenen Entscheid
zugrunde liegende und im vorliegenden Verfahren präzisierte Bewertung
durch die Vorinstanz als unhaltbar erscheinen liesse. Für eine Korrektur im
Sinne der Ausführungen der Beschwerdeführerin besteht bereits daher unter
diesem Titel weder Raum noch Anlass. Aus dieser Sicht betrachtet, lässt sich
daher die streitige Vergabe nicht beanstanden. Zu prüfen sind somit noch, ob
die weiteren, von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Überlegungen,
der streitigen Vergabe entgegenstehen.
3. a)
Die Beschwerdeführerin stellt sich in diesem Zusammenhang auf den
Standpunkt, dass das berücksichtigte „Pauschalangebot/Unternehmer-
variante“ ungültig sein müsse, weil die zu erbringende Leistung nicht
spezifiziert worden sei. Die Änderungen zu den ausgeschriebenen Arbeiten
würden nämlich nur pauschal und nicht nachvollziehbar umschrieben
(„…Pauschalsumme,
da
wir
im
Bereich
Baugrubenaushub
und
Baugrubenabschlüsse
unternehmerseitig
Optimierungen
vornehmen
werden“). Entsprechend würden mit der Unternehmervariante sowohl die
Vergütungskonditionen als auch die verlangte Leistung in unzulässiger Weise
abgeändert. Ihr kann nicht gefolgt werden.
Wie die Beschwerdegegnerin 1 in diesem Zusammenhang zu Recht
ausgeführt hat, hat die bevorzugte Firma die Grundlagen (bestehend u.a. aus
umfassenden und detaillierten Plänen 1:50 auf Daten CD inkl. vollständig
ausgefülltes
Leistungsverzeichnis
und
Baubeschriebe
bezüglich
der
gewünschten Materialien und Baustoffqualitäten) für ihr Pauschalangebot
angegeben und damit auch die zu erbringenden Leistungen und
Gegenleistungen eindeutig bezeichnet. Leistungsänderungen, im Sinne einer
Leistungsreduktion bezüglich des ausgeschriebenen Neubaus, sind nicht

vorgesehen und stehen offenkundig auch nicht zur Diskussion. Hingegen sind
unternehmerseitig bei einer Vergabe über alle drei Arbeitsgattungen an
denselben Anbieter Optimierungen im Bereich Baugrubenabschlüsse und
Baugrubenaushub erkannt worden. Diese wirken sich (so weil zeit- und
kostenintensive Schnittstellen mit anderen Anbietern entfallen; die Wahl eines
rationelleren Bauablaufs möglich wird; geringere Überschneidungen im
Bereich der Baustelleninstallation bestehen; Kombinationsmöglichkeiten z.B.
bei Material- und Inventartransporten realisiert werden können) letztlich in
nachvollziehbarer Art und Weise positiv auf die konkrete Preisgestaltung aus
und die Auswirkungen haben daher denn auch in den im Pauschalangebot
enthaltenen
Rabattkombinationen
Eingang
gefunden.
Die
Beschwerdeführerin bringt in ihrer Eingabe nichts vor und den umfangreichen
Vergabeakten lässt sich auch nichts entsprechendes entnehmen, was ihre
Auffassung
stützen
würde,
dass
mit
der
Unternehmervariante/Pauschalangebot die Vergütungskonditionen oder die
verlangte Leistung in unzulässiger Weise abgeändert wird. Die Beschwerde
erweist sich aus dieser Sicht betrachtet daher denn auch ohne weiteres als
haltlos.
b)
Unzutreffend
ist
aber
auch
Einwand,
dass
gemäss
der
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung Pauschalangebote generell ungültig
seien. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass sich die grundsätzliche
Zulässigkeit
einer
Unternehmervariante
i.S.
des
eingereichten
Pauschalangebotes ohne weiteres aus den Ausschreibungsunterlagen (Ziff.
17.3) ergibt. Die von ihr angeführten Entscheide sind mit Blick auf den
vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt gar nicht einschlägig. Dies umso
weniger, als vorliegend seitens der bevorzugten Anbieterin nicht einfach ein
„Pauschalangebot“ eingereicht worden ist. Sondern die Anbieterin hat
vielmehr für alle drei Arbeitsgattungen (jeweils für sich allein) gültige Angebote
eingereicht, welche von der Vergabeinstanz ohne weiteres mit den übrigen,
ihr zugegangenen Angeboten umfassend verglichen und bewertet werden
konnten. Basierend auf den in den einzelnen Angeboten enthaltenen
Leistungen hat die Beschwerdegegnerin 2 eine Unternehmervariante
„Pauschalangebot“ über Fr. 4.3 Mio. (zzgl. MWST.) eingereicht. Die

Unternehmervariante „Pauschalangebot“ deckt den von der Vorinstanz
verlangten Leistungsumfang vollumfänglich ab; es herrscht mithin - wie oben
ausgeführt - Klarheit darüber, welche Leistungen und Gegenleistungen
erbracht werden müssen und es lässt auch hinsichtlich der Abrechnungs- und
Vergütungsart
keine
Fragen
offen,
weshalb
der
Einwand
der
Ausschreibungswidrigkeit unzutreffend ist.
c)
Auch
soweit
die
Beschwerdeführerin
die
Auffassung
vertritt,
das
Pauschalangebot sei zufolge Fehlens eines gültigen Grundangebotes
ungültig, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Ungültigkeit des (Teil-)Auftrages
BKP 172 „Baugrubenabschlüsse“ erblickt sie im Umstand, dass die
bevorzugte Firma ca. 88% jenes Auftrages von einer Drittfirma ausführen
lassen müsse, wodurch Art. 16 Abs. 1 SubG verletzt werde. Gemäss dieser
Bestimmung darf die Untervergabe von Aufträgen in der Regel nur mit
Zustimmung des Auftraggebers und nur für untergeordnete oder spezielle
Leistungen erfolgen. Die Gegenstand der Arbeitsgattung BKP 172 bildenden
Leistungen lassen sich nun offensichtlich als „spezielle Leistungen“ im Sinne
der erwähnten Bestimmung qualifizieren. Dies bestätigt sich letztlich bereits
am Umstand, dass im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung alle drei
Anbieter zu BKP 172 für einen Grossteil der Arbeiten dieselbe Spezialfirma
wie die bevorzugte Firma als Subunternehmer vorgesehen haben. Diese
Firma ist im Übrigen, wie seitens der Beschwerdegegnerin 2 nachvollziehbar
dargelegt worden ist, eines von 5 schweizweit auf Wasser- und Spezialtiefbau
spezialisierten Unternehmen, das zudem bereits mehrfach in derselben
Konstellation (Beschwerdegegnerin 2 = Hauptunternehmer / Spezialfirma =
Subunternehmer) erfolgreich zusammengearbeitet hat. Aus den Akten ergibt
sich zudem ohne weiteres, dass diese Untervergabe die Zustimmung der
Auftraggeberin hat, weshalb auch aus dieser Sicht kein Anlass besteht, im
Sinne der Beschwerdeführerin zu entscheiden. Die Beschwerde erweist sich
auch aus dieser Sicht als unbegründet.
d)
Was die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe sonst noch gegen den
angefochtenen Vergabeentscheid vorbringt, ist - wie oben bereits ausgeführt

- nicht geeignet, diesen als rechtswidrig oder willkürlich erscheinen zu lassen.
Die Beschwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 72 f. VRG
zulasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar
2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG)
wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei
alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend mit Blick auf
die Beschwerdegegnerin 1 kein Anlass. Die Beschwerdegegnerin 2 hat keine
diesbezüglichen Kosten geltend gemacht und war auch nicht anwaltlich
vertreten, weshalb ihr denn auch keine Parteientschädigung zuzusprechen
ist.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
10'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
276.--
zusammen
Fr.
10'276.--
gehen unter solidarischer Haftung zulasten der ARGE … und sind innert 30
Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.