gr_gerichte · ZF 2002 76 · 2003-02-10 · de
Bezirksgericht Inn

Stiftungsaufsicht (aufschiebende Wirkung/vorsorgliche Massnahmen) | Leitentscheid, publiziert als PKG 2003 1\x3Cbr\x3E | ZGB Personenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
Ref.:
Chur, 10. Februar 2003
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 02 76
Urteil
Zivilkammer
Vizepräsident Bochsler als Vorsitzender, Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter
Jegen, Schäfer und Vital, Aktuar Conrad.
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der V e r e i n i g u n g P . , 7000 Chur, Beschwerdeführerin und Berufungsklägerin
(1), vertreten durch den Vereinspräsidenten Dr. med. C., wiedervertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger, Poststrasse 43, 7002 Chur, und
des X., Beschwerdeführer und Berufungskläger (2),
gegen
die Verfügung des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements des Kantons
Graubünden vom 12. November 2002, mitgeteilt am 13. November 2002, in Sachen
der S t i f t u n g S p i t a l Z . C h u r , vertreten durch den Stiftungsratspräsidenten
H., ℅ Spital Z. Chur, Beschwerdegegnerin und Berufungsbeklagte,
betreffend Stiftungsaufsicht
(aufschiebende Wirkung/vorsorgliche Massnahmen),
hat sich ergeben:

2
A.
Die privatrechtliche Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB "Spital Z.
Chur" wurde am 29. Dezember 1993 errichtet, am 30. Dezember 1993 ins Han-
delsregister eingetragen und nahm am 1. Januar 1994 ihre Tätigkeit auf. Nach dem
Willen der beiden Stifter Institut I. (Mutterprovinz Schweiz, Verein mit Sitz in I./SZ)
und Gemeindeverband Spitalregion Churer Rheintal wurde ihr der folgende Zweck
gegeben:
"Diese Stiftung verfolgt den Zweck, das seit 1853 von den Barmherzigen
Schwestern vom heiligen Kreuz in I. (Institut I.) geführte Spital Z. in Chur
zu übernehmen und im Sinne der kantonalen Gesetzgebung und der Ver-
bandsstatuten der Spitalregion vom 18. August 1980 (Art. 2 Zweck siehe
Anhang zu dieser Urkunde) weiterhin für eine bedürfnisgerechte und wirt-
schaftliche medizinische Versorgung durch das Spital Z. zu sorgen."
Gemäss den organisatorischen Bestimmungen der Stiftungsurkunde (act.
06.1.3.1) ist oberstes Organ der Stiftung ein 15-köpfiger Stiftungsrat, dem die fol-
genden Befugnisse zukommen:
-
Allgemeine Aufsicht über den gesamten Spitalbetrieb sowie Verwaltung des
Stiftungsvermögens
-
Genehmigung des Jahresberichtes und der Jahresrechnung
-
Erlass und Revision eines Organisationsreglementes. In dieses sind auch Be-
stimmungen über die Genehmigung des Voranschlages, über Wahlen, insbe-
sondere der Kontrollstelle, sowie über Abstimmungen und Einberufung der Or-
gane aufzunehmen. Das Organisationsreglement und spätere Aenderungen
bedürfen der Genehmigung durch die Delegiertenversammlung der Spitalre-
gion sowie der Aufsichtsbehörde
-
Erwerb und Veräusserung von Grundeigentum und dessen Belehnung oder Be-
lastung mit Grunddienstbarkeiten und Grundpfandrechten. Davon ausgenom-
men sind Grenzbereinigungen, die in die Kompetenz der Spitalkommission fal-
len
-
Beschlussfassung über Anschaffungen, Bauten und Unterhaltsarbeiten, sofern
die Kosten im Einzelfall die im Organisationsreglement festgelegte Kreditlimite
übersteigen
-
Beschlussfassung über jährlich wiederkehrende Ausgaben, falls diese im Ein-
zelfall die im Organisationsreglement festgelegte Ausgabengrenze übersteigen
-
Aufnahme von Darlehen
-
Abschluss einer Vereinbarung mit der Spitalregion Churer Rheintal betreffend
die Defizitdeckung aus Bau, Unterhalt und Betrieb des Spital Z.s.
-
Beschlussfassung über weitere Angelegenheiten, welche auf Grund des Orga-
nisationsreglementes in die Zuständigkeit des Stiftungsrates fallen.
Daneben obliegen die laufenden administrativen Geschäfte einer aus 7 Mit-
gliedern bestehenden Spitalkommission. Die Spitalkommission besorgt den unmit-
telbaren Verkehr mit der Spitaldirektion und erledigt alle Geschäfte, die nicht dem

3
Stiftungsrat vorbehalten sind oder in die Kompetenz der Spitaldirektion fallen. Ein-
zelheiten dazu regelt der Stiftungsrat im Organisationsreglement.
B.
Vorliegendes Verfahren spielt sich vor einem gesundheitspolitischen
Hintergrund mit folgender Entwicklung ab:
Die drei grossen Spitäler auf dem Platz Chur sind: Das Kantonsspital (Rhäti-
sches Kantons- und Regionalspital; selbständige Stiftung des öffentlichen Rechts;
Zentrumsspital für den ganzen Kanton), das Frauenspital Fontana (unselbständige
öffentlichrechtliche Stiftung; Träger Kanton Graubünden; Zentrumsspital für den
ganzen Kanton) und das Spital Z. (Spital Z. Chur; privatrechtliche Stiftung; Regio-
nalspital mit erweiterter Grundversorgung für das Churer Rheintal als Versorgungs-
gebiet (Spitalregion im Sinne von Art. 1 lit. a der Vollziehungsverordnung zum Ge-
setz über die Förderung der Krankenpflege (Krankenpflegegesetz) vom 30. Mai
1979, BR 506.050) und mit Zentrumsfunktion für den ganzen Kanton auf dem Spe-
zialgebiet der Ophthalmologie (Augenheilkunde)).
Seit 1998 sind Bestrebungen im Gang den Spitalplatz Chur neu zu organi-
sieren, mit dem Ziel die Kosten im Gesundheitswesen einzudämmen. Dies soll
durch Abbau von Doppelspurigkeiten im Versorgungsangebot und durch das Nut-
zen von möglichen Synergieeffekten im medizinischen und administrativen Bereich,
mit einem geschätzten jährlichen Einsparungspotential von 4-5 Mio. Franken, er-
reicht werden. Im Juni 1998 erstattete die Regierung aufgrund mehrerer parlamen-
tarischer Vorstösse dem Grossen Rat einen ausführlichen Bericht über die Ko-
stenentwicklung im Gesundheitswesen, der vom Parlament in der Oktobersession
1998 einstimmig gutgeheissen wurde. Im Herbst 1999 gründeten die Trägerschaf-
ten der drei Spitäler in Chur die einfache Gesellschaft "Spitäler Chur" mit dem
Zweck, vorgenanntes Ziel zu erreichen. Ihr strategisches Gremium, die Gemein-
same Spitalkommission (GSK), nahm am 1. Januar 2000 ihre Tätigkeit auf und legte
im Januar 2002 ein Umsetzungskonzept nach dem Modell 1-1-3 (1 Träger, 1 Spital,
3 Standorte) vor. Dieses umfangreiche Dokument war begleitet von einem ausführ-
lichen Bericht zur neuen Disziplinenzuordnung an die einzelnen Spitäler bezie-
hungsweise an die verschiedenen Versorgungsstandorte unter einem Dach und von
einem Bericht zu den rechtlichen Rahmenbedingungen. Letzterer geht im Falle des
Spital Z.s davon aus, dass die Stiftungsurkunde hinsichtlich des Stiftungszwecks
keine Änderung erfordere, hingegen eine Änderung der Urkunde in bezug auf die
Organisation notwendig sei.

4
Mit Beschluss vom 19. März 2002 befürwortete die Regierung namens des
Kantons als Träger des Frauenspitals Fontana dieses Umsetzungskonzept und
stimmte unter anderem der Gründung einer gemeinsamen Betriebsgesellschaft in
der Form einer Aktiengesellschaft zu, mit welcher die 3 Spitäler inhaltlich überein-
stimmende Managementverträge abschliessen sollen. Dabei wies sie auf die Not-
wendigkeit einer vorgängigen Änderung der Stiftungsurkunde des Spital Z.s im
Sinne des Umsetzungskonzepts hin. Von der Stiftung Spital Z. Chur werde erwartet,
dass sie bis 20. April 2002 zu Handen der GSK zum unterbreiteten Konzept und
den Anträgen ebenfalls Stellung beziehe und verbindlich entscheide.
In der Folge verabschiedete die Regierung, gestützt auf Art. 39 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10), am 17. Juni
2002 die Spitalplanung 2002 und erliess mit Wirkung ab 1. Juli 2002 eine so ge-
nannte Spitalliste. Darin sind unter anderem die Leistungsaufträge der Churer Spitä-
ler definiert. Das Spital Z. ist dort in der Kategorie eines Regionalspitals für die er-
weiterte Grundversorgung eingereiht. Die erweiterte Grundversorgung umfasst die
Diagnostik, Therapie und Pflege aller Krankheiten und Unfälle, die weder aus Qua-
litäts- oder Kompetenzgründen noch aus Kosten-/Nutzenüberlegungen in einem
Zentrumsspital erbracht werden müssen, mit einem Angebot an spezialärztlicher
Tätigkeit, welches über Allgemeine Innere Medizin, Allgemeinchirurgie sowie Gynä-
kologie und Geburtshilfe hinausreicht. Die spezialärztliche Tätigkeit darf jedoch nur
im genau spezifizierten Fall die Breite der Zentrumsversorgung erreichen. Gemäss
Spitalliste sollte das Spital Z. den Leistungsauftrag für Medizin, Chirurgie, Urologie
(nur bis 30. Juni 2003) und Ophthalmologie (als Zentrumsversorgung) erhalten. Die
Spitalliste focht das Spital Z. beim Verwaltungsgericht an. Am 15. Oktober 2002
setzte die GSK eine Arbeitsgruppe zur Gründung einer Betriebsgesellschaft im
Sinne des Umsetzungskonzepts ein.
C.
Die Vereinigung P. (P.) wurde am 21. Juli 1998 als Verein gemäss Art.
60 ff. ZGB gegründet, mit dem Zweck "das Spital Z. (Chur) als autonomes, qualitativ
leistungsfähiges und zeitgemässes Regionalspital, das die freie Arzt- und Spital-
wahl gewährleistet, zu erhalten und zu fördern". Ihm gehören rund 2'000, vorwie-
gend aus den Gemeinden der Spitalregion Churer Rheintal stammende Mitglieder
an, worunter X., Chur, der gleichzeitig Aktuar/Protokollführer des Vereins ist.
Die P. und X. befürchten, bei einem Zusammengehen der 3 Spitäler unter
gemeinsamer Führung einer Betriebsgesellschaft im eingangs geschilderten Sinn
werde der Stiftungszweck des Spital Z.s verletzt, weil die der Stiftung zugedachten

5
Aufgaben zum einen vom Spital Z. selbst, demnach nicht von einer fremdgesteuer-
ten Betriebsgesellschaft, wahrzunehmen seien. Sodann bedeute der heutige Stif-
tungszweck in Verbindung mit dem darin enthaltenden Hinweis auf das geltende
kantonale Recht, dass das Spital Z. ein Regionalspital mit erweiterter Grundversor-
gung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz über die
Förderung der Krankenpflege vom 30. Mai 1979 (BR 506.050) sei und zu bleiben
habe. Das Spital Z. müsse diesen Versorgungsauftrag weiterhin ungeschmälert, na-
mentlich inklusive Akutmedizin, und zwar an ihrem derzeitigen Betriebsstandort
Loëstrasse 99 erfüllen. Jegliche Beschränkung dieses Aufgabenbereichs müsse zu
einem Leistungsabbau zum Nachteil der Stiftungsdestinatäre führen und komme
daher einer Verletzung des Stiftungszwecks und des Organisationsstatuts gleich,
beziehungsweise es sei solches solange unzulässig, als nicht vorgängig die Stif-
tungsurkunde (Zweck und Organisation) und das Organisationsreglement durch die
zuständigen Aufsichtsbehörden geändert würden. Letzteres bekämpfen sie.
D.
Der Stiftungsrat des Spital Z.s hielt anfänglich die Entscheidungs-
grundlagen für ein Mitmachen im Sinne der GSK für unzureichend, weil seiner An-
sicht nach im Umsetzungskonzept nicht genügend klar zum Ausdruck kam, wie die
künftige Disziplinenverteilung unter den 3 Spitälern (einfache, normale oder erwei-
terte Grundversorgung, Akutbereich, Chirurgie, Spezialitätenmedizin) und damit die
Stellung des Spital Z.s aussehen würde. Er fürchtete namentlich um dessen Rolle
als Akutspital und prognostizierte eine Abwanderung von qualifiziertem Personal.
Er teilte der Regierung mit, dass er nicht in der Lage sei, einen Grundsatzentscheid
zu fällen und machte schliesslich einen Zusammenschluss von der Bedingung ab-
hängig, dass dem Spital Z. der Beibehalt der erweiterten Grundversorgung garan-
tiert werde. Unter Hinweis auf das Konzept Spitalplatz Chur teilte die Regierung
dem Spital Z. mit, dass letzteres ausgeschlossen sei. Am Standort des Spital Z.s
sei nur noch eine normale Grundversorgung vorgesehen. In der Folge suchte der
Stiftungsrat Anschluss bei einer anderen Spitalgruppe (Hirslanden) und stellte sich
gegenüber den anderen Spitälern auf den Standpunkt, es sei der Ausgang der von
der P. inzwischen lancierten regionalen Volksinitiative "Für eine Sicherstellung der
bestehenden feien Arzt- und Spitalwahl in der Spitalregion Churer Rheintal" abzu-
warten. Am 27. August 2002 beschloss die Regierung aufgrund zeitlicher Dringlich-
keit, den Spitalplatz Chur ohne Einbezug des Spital Z.s anzugehen.
Daraufhin fasste der Stiftungsrat des Spital Z.s am 18. September 2002 den
folgenden Beschluss:

6
"1. Das Alternativ-Projekt mit der Hirslanden-Gruppe wird definitiv nicht
weiter verfolgt. Die Verhandlungen wurden abgebrochen, siehe auch
unseren Brief vom 08. August 2002.
2.
Das Spital Z. sagt ohne Bedingungen JA zum Spitalplatz Chur. Wir be-
kräftigen den Willen, gemeinsam mit dem Kantonsspital und dem Frau-
enspital Fontana den Spitalplatz Chur weiter zu entwickeln.
3.
Das Spital Z. sagt JA, zusammen mit den beiden anderen Spitalträgem
des Spitalplatzes Chur eine gemeinsame Betriebsgesellschaft zu grün-
den und die gesamte operative Führung an diese Betriebsgesellschaft
zu übertragen. Das Spital Z. ist damit einverstanden, dass die Zuwei-
sung der Leistungsbereiche und der Spezialitäten an die einzelnen
Spitäler der Betriebsgesellschaft übertragen wird.
4.
Die am 23. August 2002 eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gegen den Beschluss der Regierung i. S. Spitalliste 2002 wird zurück-
gezogen.
5.
Das Spital Z. hält fest, dass es mit dem lnitiativbegehren der "Vereini-
gung P." nichts zu tun hat."
E.1.
Dagegen erhoben die P. und X. als einfache Streitgenossen am 10.
Oktober 2002 Aufsichtsbeschwerde an das Amt für Zivilrecht des Kantons Graubün-
den. Sie stellten folgende Rechtsbegehren:
1.
Der anlässlich der Sitzung des Stiftungsrates der Stiftung Spital Z. Chur
gefasste Beschluss vom 18. September 2002, [...Zitat Beschluss] sei
hinsichtlich der Ziffern 2 und 3 aufzuheben.
2.
Es sei festzustellen, dass gestützt auf den Stiftungszweck das Spital Z.
ein Regionalspital mit erweiterter Grundversorgung ist und dass eine
Abänderung der Grundversorgung in eine normale oder einfache
Grundversorgung oder gar eine Aufhebung des Akutspitals einer Ver-
letzung des Stiftungszweckes gleichkommt.
3.
Der Stiftungsrat der Stiftung Spital Z. Chur sei anzuweisen, mit allen
Mitteln den Stifterwillen - insbesondere im Sinne von Ziffer 2 hiervor -
auszuführen.
4.
Den Stiftungsräten sei unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292
StGB und unter Androhung der Bestellung eines Stiftungsbeistandes
gemäss Art. 393 Ziff. 4 ZGB zu verbieten, die operative Leitung abzu-
geben und bedingungslos Ja zum Spitalplatz Chur zu sagen, soweit da-
durch die indirekt im Stiftungszweck statuierte erweiterte Grundversor-
gung vom Spital Z. nicht mehr erbracht werden kann.
5.
Eventualiter seien die Beschwerden als Anzeigen entgegenzunehmen.
6.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge."
2.
Gleichzeitig mit der Aufsichtsbeschwerde beantragten sie zudem den
Erlass von vorsorglichen Massnahmen:
"1. Superprovisorische Massnahmen: Bis zur rechtskräftigen Entscheidung
der vorliegenden Stiftungsaufsichtsbeschwerde sei den Stiftungsräten

7
unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB zu verbieten,
die operative Leitung bedingungslos abzugeben und bedingungslos Ja
zum Spitalplatz Chur zu sagen, soweit dadurch die im Stiftungszweck
statuierte erweiterte Grundversorgung vom Spital Z. nicht mehr erbracht
werden kann, und zu verbieten, Verhandlungen mit den beiden anderen
Spitalträgern des Spitalplatzes Chur über die Gründung einer
gemeinsamen Betriebsgesellschaft zu führen oder gar eine solche Be-
triebsgesellschaft zu gründen.
2.
Eventualiter: Die unter I/B/1 beantragten superprovisorischen Massnah-
men seien vorsorglich anzuordnen."
F.
Mittels Verfügung vom 12. November 2002 erkannte das in der Sache
zuständige Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement, zeichnend durch Regierungs-
rat Dr. Peter Aliesch, wie folgt:
1.
Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2.
Die Kosten bleiben bei der Prozedur.
3.
Diese Verfügung kann gemäss Art. 25a EGzZGB innert 20 Tagen seit
Mitteilung an das Kantonsgericht Graubünden, Poststrasse 14, 7000
Chur, mit Berufung gemäss Art. 64 EGzZGB weitergezogen werden.
...."
G.1.
Gegen die am 13. November 2002 mitgeteilte Verfügung führen die P.
und X. mit Eingabe vom 3. Dezember 2002 Berufung ans Kantonsgericht. Sie stel-
len folgende Berufungsanträge:
"1.
Die Departementsverfügung vom 12. November 2002 des Justiz-, Poli-
zei- und Sanitätsdepartements sei aufzuheben.
2.
Bis zur rechtskräftigen Entscheidung der anhängigen Stiftungsauf-
sichtsbeschwerde durch die Vorinstanz sei den Stiftungsräten unter
Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, die
operative Leitung bedingungslos abzugeben, bedingungslos Ja zum
Spitalplatz Chur zu sagen, soweit dadurch die im Stiftungszweck sta-
tuierte erweiterte Grundversorgung vom Spital Z. nicht mehr er-
bracht werden kann, und eine für den Spitalplatz Chur operativ tätige
Betriebsgesellschaft mitzugründen.
3.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklag-
ten."
2.
Das Departement beantragt vollständige Abweisung der Berufung un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungskläger. Die Stiftung
Spital Z. Chur beantragt die Abweisung der Berufungsbegehren 2 und 3, ebenfalls
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungskläger.

8
3.
Mit Verfügung vom 17. Januar 2003 wurde den Berufungsklägern die
Berufungsantwort der Stiftung Spital Z. sowie die Vernehmlassung der Vorinstanz
zur Kenntnis gebracht und der Schriftenwechsel damit für abgeschlossen erklärt.
Dessen ungeachtet reichten die Berufungskläger am 22. Januar 2003 eine Stellung-
nahme zur Berufungsantwort und zur Vernehmlassung der Vorinstanz ein.
4.
Soweit erforderlich, ist auf weitere Sachverhalte und Parteivorbringen
nachfolgend einzugehen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
Die persönliche Beschwerdelegitimation der Berufungskläger ist von
Vorinstanz und Gegenpartei unbestritten geblieben. Als Prozessvoraussetzung ist
sie dessen ungeachtet von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen, was
auch im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren (vgl. BGE 120 Ib 97 E.1) und
im Verwaltungsgerichtsverfahren gilt. X. wohnt in Chur. Als Einwohner der Spitalre-
gion Churer Rheintal ist er möglicher Empfänger von Leistungen des Spital Z.s Chur
und daher potentieller Stiftungsdestinatär. Es wäre dannzumal zu seinem Nachteil,
wenn das Spital Z. das von ihr stiftungsgemäss zu erbringende Versorgungsange-
bot in unzulässiger Weise einschränken würde. Eine solche virtuelle Betroffenheit
genügt (Riemer, Berner Kommentar, N 119 zu Art. 84 ZGB). Als iuristische Person
kann die P. naturgemäss nicht in den Genuss medizinischer Leistungen kommen,
hingegen ist ihre ideelle Betroffenheit angesichts des Vereinszwecks offensichtlich,
besteht doch dieser gerade darin, für die Einhaltung des Zwecks der Stiftung Spital
Z. Chur, mithin dafür zu sorgen, dass die Destinatäre dauernd in den Genuss der
stiftungsgemässen Leistungen kommen. Ist eine grosse Zahl der Vereinsmitglieder
vom angefochtenen Beschluss betroffen und selber zur Beschwerdeführung legiti-
miert, so ist auch die egoistische Verbandbeschwerde der P. in eigenem Namen
gegeben (Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsprozess, Zürich 2000, Rz 775-793). Aus dieser Sicht steht einem Eintreten auf
die im übrigen frist- und formgerecht eingelegte, die formulierten Anträge auf Abän-
derung des angefochtenen Entscheids und eine Begründung enthaltende Berufung
somit nichts entgegen.
2.a.
Der Entscheid des Departements in der Hauptsache - Aufhebung der
Beschlussziffern 2 und 3 - steht noch aus. Als Zwischenverfügungen gelten behörd-
liche Anordnungen im Rahmen eines Verfahrens, die nicht auf die endgültige mate-
rielle Regelung der Streitfrage gerichtet sind, sondern nur einen Schritt auf dem

9
Weg zur Verfahrenserledigung darstellen, wie beispielsweise Anordnungen über
den Ausstand, Beweisabnahmen, vorsorgliche Massnahmen, unentgeltliche
Rechtspflege, Akteneinsicht. Sie stehen im Gegensatz zu den Endverfügungen, die
das Verfahren abschliessen (Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und
Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt am Main 1996, S. 189, Rz
981). In diesem Sinne wird in der Lehre die Meinung vertreten, dass vorsorgliche
Massnahmen im erstinstanzlichen Verfahren als Zwischenverfügungen ergehen (so
Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
Zürich 1993, S. 96, Rz 146). Das vorliegende Anfechtungsobjekt ist unbestreitbar
bloss eine solche prozessleitende Zwischenverfügung betreffend einstweiligen
Rechtsschutz. In Stiftungsaufsichtssachen können gemäss Art. 25a EGZGB Verfü-
gungen der Aufsichtsbehörde oder des von der Regierung bezeichneten Departe-
ments mit Berufung im Sinne von Art. 64 EGZGB an das Kantonsgericht weiterge-
zogen werden. Die Berufungskläger gehen stillschweigend davon aus, dass die
Weiterzugsmöglichkeit gestützt auf Art. 25a EGZGB ohne weiteres auch gegen eine
bloss verfahrensleitende Verfügung gegeben ist. Die Vorinstanz scheint angesichts
ihrer Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Akt ebenso der Auffassung, dieser
sei uneingeschränkt berufungsfähig. Die Berufungsbeklagte äussert sich dazu
nicht.
Im Aufsichtsbeschwerdeverfahren erster Stufe, das heisst vor dem Departe-
ment, gilt laut Art. 16 Abs. 1 EGZGB das Gesetz über das Verfahren in Verwaltungs-
und Verfassungssachen (VVG), also auch dessen Art. 6, wonach die Behörde von
Amtes wegen oder auf Antrag die notwendigen vorsorglichen und verfahrensleiten-
den Entscheide trifft. Im verwaltungsinternen Rechtszug gilt sodann Art. 16 VVG.
Danach sind Zwischenentscheide nur anfechtbar, wenn sie für den Betroffenen ei-
nen Nachteil zur Folge haben, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben
lässt. Das VVG von 1982 spricht von unterer und oberer kantonaler Instanz (Art. 15)
und kann dabei nur Verwaltungsinstanzen und nicht Gerichte meinen, insbesondere
nicht das Kantonsgericht, da dessen letztinstanzliche Zuständigkeit in materiellen
Verwaltungssachen erst seit 1994 besteht. In den Fällen, in denen kantonal letztin-
stanzlich das Verwaltungsgericht zuständig ist, sagt das anwendbare Verwaltungs-
gerichtsgesetz (VGG) bei der Bestimmung der zulässigen Rekursobjekte -dem
VVG vergleichbar-, dass darunter auch Verfügungen sowie Zwischenverfügungen
in einem schwebenden Verfahren fallen, die für den Betroffenen einen Nachteil zur
Folge haben, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt (Art. 13 Abs.
2 VGG).

10
b.
Die Frage der Anfechtbarkeit von Zwischenentscheidungen ist ledig-
lich ein Spezialfall der sachlichen Rechtsmittellegitimation (vgl. Art. 13 Abs. 1 und 2
VGG; Art. 16 Abs. 1/Art. 17 VVG; Art. 218 Abs. 1/Art. 232 ZPO) und als solcher eine
ebenfalls von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung. Im Sinne einer Ein-
tretensfrage ist demnach vorab zu klären, ob und auf welcher Rechtsgrundlage
auch gegen bloss verfahrensleitende Zwischenentscheide des Departements als
erster Aufsichtsbehörde in Stiftungssachen die Berufung an das Kantonsgericht ge-
geben ist.
Davon ausgenommen ist der vor dem Departement vorsorglich erho-
bene Antrag der Beschwerdeführer, es sei der Beschwerdegegnerin einstweilen zu
verbieten, Verhandlungen mit den beiden anderen Spitalträgern des Spitalplatzes
Chur über die Gründung einer gemeinsamen Betriebsgesellschaft zu führen. Die
Berufungskläger sehen mittlerweile ein, dass sie damit über das Ziel hinausge-
schossen sind und erneuern diesen Antrag im Berufungsverfahren zu Recht nicht
mehr (act. 01, Berufungsschrift S. 12 unten).
3.a.
Das Verfahren vor dem Departement stellt ein reines Verwaltungsbe-
schwerdeverfahren dar, weshalb das VVG zur Anwendung gelangt. Darüber, ob die
aufschiebende Wirkung eine besondere Art, ja die hauptsächlichste und häufigste
Art einer vorsorglichen Anordnung oder Massnahme ist, oder die aufschiebende
Wirkung etwas anderes ist, herrscht in der Gesetzgebung und der Lehre keine ein-
heitliche Auffassung. Im Verwaltungsbeschwerdeverfahren des Bundes wird die
aufschiebende Wirkung als eine Art vorsorgliche Massnahme angesehen, wie aus
den Marginalien des VwVG zu schliessen ist (vgl. EGVSZ 1986 S. 5 ff. E. 1b; Rand-
titel zu Art. 55 f. VwVG (Formulierung "andere vorsorgliche Massnahmen" in Art. 56
VwVG); Fritz Gygi, Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der
Verwaltungsrechtspflege, ZBl 1976 S. 1; derselbe in Bundesverwaltungsrechts-
pflege, 1979, S. 181; Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 210
Ziff. 22.25). Was die Berufungskläger als einstweiligen Rechtsschutz wollen und im
Rechtsbegehren breit ausgeführt haben, ist durchwegs repressiver Natur im Sinne
eines richterlichen Stillhaltebefehls an die Gegenpartei. Sieht man einmal vom -
überflüssigen- Antrag auf Androhung von Art. 292 StGB ab, hätte im Grunde ein
dahingehendes Begehren genügt, dass der grundsätzlich nicht mit Suspensivwir-
kung ausgestatteten verwaltungsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde an das Departe-
ment (Art. 22 Abs. 1 VVG) die aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 22 Abs.
2/Art. 6 Abs. 1 VVG zu erteilen sei. Damit wäre bereits erreicht, dass die angefoch-
tenen Ziffern 2 und 3 des Stiftungsratsbeschlusses vom 18. September 2002 nicht

11
in Rechtskraft erwachsen und der Stiftungsrat sie nicht umsetzen/vollstrecken darf.
Es wird dasselbe erreicht wie mit einer einstweiligen Suspendierung von Stiftungs-
entscheidungen (zu Letzterem siehe Riemer, a.a.O., N 108). Weitere Massnahmen
im Sinne kreativ anzuordnender Befehle, die auf eine Zementierung des vor dem
Beschluss herrschenden rechtlichen und/oder faktischen Zustandes abzielen, wie
z.B. eine Registersperre, Beschlagnahme von Stiftungsvermögen, Verbeiständung
der Stiftung o.ä. verlangten die Berufungskläger im vorinstanzlichen Verfahren nicht
vorsorglich. Was sie als einstweiligen Rechtsschutz wollen, geht inhaltlich bezie-
hungsweise in seinen Konsequenzen demzufolge nicht über das hinaus, was mit
der Zuerkennung der Suspensivwirkung erreicht wird.
b.
Als Folge der bundesgerichtlichen Auslegung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und der Ungültigkeit der von der Schweiz gemachten auslegenden Erklärungen und
Vorbehalte zu dieser Konventionsbestimmung, welche zur Revision des OG (Einfü-
gung von Art. 98a) führten, wurde mit Volksbeschluss vom 25. Juni 1995 (Gesetz
über die Anpassung von Gesetzen an Artikel 6 Ziffer 1 der Konvention zum Schutze
der Menschenrecht und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (Europäische Men-
schenrechtskonvention; EMRK) und Artikel 98a des Bundesgesetzes über die Or-
ganisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (Bundesrechtspflege-
gesetz; OG)) bei der Stiftungsaufsicht Art. 25a neu ins Einführungsgesetz zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGZGB) eingefügt (in Kraft seit 1. Oktober 1994),
unter gleichzeitiger Streichung von Art. 23 Abs. 2 EGZGB (bisherige letztinstanzli-
che Zuständigkeit der Regierung). Gemäss Art. 25a EGZGB (V. Rechtsmittel) kön-
nen Verfügungen der Aufsichtsbehörde oder des von der Regierung bezeichneten
Departements in Stiftungsaufsichtssachen mit Berufung gemäss Art. 64 EGZGB,
das heisst analog der Ordnung im Vormundschaftsrecht, an das Kantonsgericht
weitergezogen werden. Angesichts des Umstandes, dass hier ein Übergang von
einem Verwaltungsverfahren in ein Gerichtsverfahren stattfindet, ist der Begriff "Ver-
fügung" eher unglücklich, weil damit nach gängiger zivilprozessualer Terminologie
der Eindruck entstehen könnte, sämtliche Anordnungen prozessleitender Natur
seien mitumfasst. Dass mit den "Verfügungen" im Sinne von Art. 25a EGZGB nicht
primär prozessleitende Verfügungen und vorsorgliche Massnahmen etc. gemeint
sein können, scheint indes klar, bezieht sich doch diese Vorschrift offensichtlich auf
die vorangehenden Art. 23-25 EGZGB und meint die dort getroffenen materiellen
Urteile in der Hauptsache und die formell prozessbeendenden Entscheidungen.
Daraus ableiten zu wollen, dass prozessleitende Verfügungen und vorsorgliche
Massnahmen nach kantonalem Verfahrensrecht a priori keinem Rechtsmittel
zugänglich sind, wäre indessen ebensowenig überzeugend (anders PKG 1999 Nr.

12
7, welcher in Auslegung von Art. 15 Abs. 3 EGZGB (Namensrecht) und Art. 64 EG-
ZGB prozessualen Zwischenentscheiden die Berufungsfähigkeit generell abzuspre-
chen scheint).
c.
Gemäss Art. 64 EGZGB ist die Berufung an das Kantonsgericht
schriftlich und unter Beilage des angefochtenen Entscheides innert 20 Tagen beim
Kantonsgericht einzureichen. In der Berufungsschrift ist mit kurzer Begründung an-
zugeben, welche Punkte angefochten und welche Änderungen beantragt werden
(Abs. 1). Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig (Abs. 2) und der Kantons-
gerichtspräsident kann der Berufung auf Gesuch oder von Amtes wegen aufschie-
bende Wirkung erteilen (Abs. 3). Darin erschöpfen sich die verfahrensrechtlichen
Bestimmungen, welche das EGZGB selbst für das kantonal letztinstanzliche
Rechtsmittel in Stiftungsaufsichtssachen aufstellt. Im übrigen gelten sinngemäss die
Bestimmungen über die Berufung gemäss Art. 218 ff. ZPO (Abs. 4, vgl. aber auch
Art. 2 EGZGB). Aus Art. 64 Abs. 3 EGZGB geht hervor, dass der verwaltungsrecht-
lichen Berufung an das Kantonsgericht von Gesetzes wegen keine aufschiebende
Wirkung zugedacht ist. Diese Vorschrift gibt auf das vorliegende Problem indes
keine Antwort, da sie zum einen nur die Frage der aufschiebenden Wirkung für eine
feststehend zulässige Berufung in der Hauptsache behandelt, und zum anderen die
Berufungskläger nicht beantragt haben, es sei ihrer Berufung die aufschiebende
Wirkung zuzuerkennen. Im Zivilverfahren können Zwischenentscheide nur mit der
Hauptsache (Beiurteil) zusammen angefochten werden, oder wenn das Verfahrens-
recht ein besonderes Rechtsmittel gegen besondere Arten von Zwischenentschei-
dungen ausdrücklich vorsieht (Art. 232 ZPO, selbständige Zuständigkeitsent-
scheide, unentgeltliche Rechtspflege etc., nicht aber die Erteilung der aufschieben-
den Wirkung), oder wenn es sich um präsidiale vorsorgliche Massnahmen im Sinne
von Art. 52 ZPO handelt, mit Prozessbeschwerde an den entsprechenden Gerichts-
ausschuss (nicht aber an eine funktionell höhere Stufe; vgl. Art. 237 ZPO). Nach
rein zivilprozessualen Gesichtspunkten ergäbe sich folglich, dass Verfügungen von
Aufsichtsbehörden/Departementen betreffend aufschiebende Wirkung und vorsorg-
liche Massnahmen generell nicht selbständig mit Berufung beim Kantonsgericht an-
fechtbar sind.
d.
Da im ZGB geregelt, stellt Stiftungsaufsicht formell Bundesprivatrecht
dar, materiell hingegen nach einhelliger Ansicht öffentliches (Verwaltungs-)Recht,
was letztlich auch darin zum Ausdruck kommt, dass nicht die Berufung sondern die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht gegeben ist (Riemer, a.a.O., N
39, 121, 133). Departement und Kantonsgericht treffen hier eine sich auf öffentli-

13
ches (Verwaltungs-)Recht des Bundes stützende Anordnung im Einzelfall im Sinne
von Art. 5 VwVG. Vor dem Amt für Zivilrecht, dem Justiz-, Polizei- und Sanitätsde-
partement und dem Bundesgericht gilt Verwaltungsverfahrensrecht beziehungs-
weise vor Bundesgericht die Verfahrensregeln der Verwaltungsgerichtsbarkeit (Art.
97 ff. OG). Gemessen am Gegenstand des Verfahrens stellt die Verweisung von
Art. 64 Abs. 4 EGZGB auf die ZPO daher in gewissem Sinn einen Fremdkörper dar,
was auf die gesetzgeberische Überlegung zurückzuführen sein dürfte, dass dem
Kantonsgericht naturgemäss die Verfahrensregeln des Zivilprozesses näher liegen
als jene des Verwaltungsverfahrens und des Verwaltungsgerichtsverfahrens. Je-
denfalls ist kaum denkbar, dass der Gesetzgeber bei einer Zuweisung der letztin-
stanzlichen Zuständigkeit dieser Rechtsgebiete an das Verwaltungsgericht die Re-
geln des Zivilprozesses für subsidiär anwendbar erklärt hätte. Bereits die Wendung
"im übrigen...sinngemäss" von Art. 64 Abs. 4 EGZGB deutet nun aber darauf hin,
dass sich die Verweisung eher nur auf die Fragen bezieht, wie das Berufungsver-
fahren in sich selbst abzulaufen hat (Art. 219 ff. ZPO), nicht aber auf die sich hier
vorab stellende Frage, was überhaupt Gegenstand der Berufung sein kann (Art. 218
ZPO). Die Verweisung von Art. 64 Abs. 4 EGZGB umfasst nach seinem Wortlaut
scheinbar auch den Abs. 1 von Art. 218 ZPO. Dies wäre insoweit problematisch, als
ein Konflikt mit Art. 25a EGZGB entsteht, nehmen doch beide Normen für sich in
Anspruch, die möglichen Anfechtungsobjekte zu bestimmen. So wie Satz 1 von Art.
64 Abs. 1 EGZGB das Anfechtungsobjekt im Vormundschaftsrecht (Entscheide des
Bezirksgerichtsausschusses) bestimmt, tut es Art. 25a EGZGB für das Stiftungsauf-
sichtsrecht. Auch Art. 2 EGZGB legt nahe, dass Art. 25a EGZGB als lex specialis in
diesem Punkt die Anwendung der ZPO ausschliesst. Die Antwort, ob und inwieweit
Zwischenentscheide anfechtbar sind, ist in Art. 25a EGZGB beziehungsweise in den
übrigen Bestimmungen des EGZGB zu suchen ist.
e.
Art. 25a EGZGB regelt die Weiterziehbarkeit im besonderen Anwen-
dungsbereich der Stiftungsaufsicht. Die ihm vorangehenden Bestimmungen von
Art. 1-16 enthalten die allgemeinen Vorschriften über die Zuständigkeiten und das
Verfahren zum Zivilgesetzbuch, wobei sich die Art. 13-16 auf Verwaltungsbehörden
aller Stufen beziehen. Gemäss der Generalklausel von Art. 16 Abs. 3 EGZGB (in
der geänderten Fassung gemäss Volksbeschluss vom 12. März 2000, Gesetz über
die Änderung der Gerichtsorganisation) können Entscheide der Regierung, der kan-
tonalen Departemente und anderer kantonaler Instanzen auf dem Gebiet des [for-
mellen] Zivilrechts mit Berufung gemäss Artikel 64 [EGZGB] an das Kantonsgericht
weitergezogen werden, wenn nach übergeordnetem Recht eine letztinstanzliche
Beurteilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist. Dieser Rechtssatz ist zum

14
einen als eine besondere Anordnung im Sinne von Art. 2 EGZGB zu qualifizieren,
welche die Geltung der ZPO ausschliesst, und zum anderen als allgemein ergän-
zender Vorbehalt (Generalklausel) zu den Spezialbestimmungen des EGZGB. Er
gilt für alle Bereiche des (formellen) Zivilrechts, demnach sowohl für jene, in denen
das EGZGB die nach übergeordnetem Recht notwendige Weiterzugsmöglichkeit an
ein Gericht "an sich nicht zulässt" (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat
betreffend Erlass eines Gesetzes und einer Verordnung über die Anpassung von
Gesetzen und grossrätlichen Erlassen an Art. 6 Ziffer 1 der Konvention zum Schutz
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonven-
tion, EMRK) und Art. 98a des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundes-
rechtspflege (OG), 1994-95, S. 583 f.), als auch nach seinem Sinn und Zweck (er-
gänzend) für jene, in denen das EGZGB zwar eine solche grundsätzlich vorsieht
(Art. 15, 25a, 38, 64, 139a), namentlich in Bezug auf die Frage der Anfechtbarkeit
von Zwischenentscheiden, welche lediglich einen Spezialfall der sachlichen Rechts-
mittellegitimation darstellt, jedoch unergiebig ist. Der letzte Halbsatz von Art. 16 Abs.
3 EGZGB stellt eine Generalklausel dar (Botschaft der Regierung an den Grossen
Rat, 1994-95, S. 566/583 f.), welche inhaltlich als Verweisung auf Art. 98a OG zu
qualifizieren ist (Botschaft, ebenda, S. 561/574).
f.
Gemäss Art. 98a OG haben die Kantone richterliche Behörden als
letzte kantonale Instanzen zu bestellen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Abs. 1). Sie
regeln deren Zuständigkeit, Organisation und Verfahren im Rahmen des Bundes-
rechts (Abs. 2), wobei Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe mindestens
im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesge-
richt zu gewährleisten sind (Abs. 3). Angesichts von Art. 98a Abs. 3 OG müssen
demnach auch über vorsorgliche Massnahmen Gerichtsbehörden als letzte kanto-
nale Instanzen entscheiden, wenn diese mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht weitergezogen werden können (Isabelle Häner, Vorsorgliche
Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 1997 II, S.
378 Nr. 167).
Dieses Resultat würde sich im übrigen auch ohne die Generalklausel von Art.
16 Abs. 3 EGZGB in bindender Weise einstellen. Angenommen, es würde sich im
vorliegenden Fall um eine Berufung in der Hauptsache handeln und das Kantons-
gericht würde den Antrag der Beschwerdeführer, ihrer Berufung die aufschiebende
Wirkung im Sinne von Art. 64 Abs. 3 EG zu verleihen, abweisen, so könnten die
Beschwerdeführer -unter näher zu bestimmenden Voraussetzungen- dagegen ge-

15
stützt auf Art. 97/101 lit. a OG (e contrario) in Verbindung mit Art. 5/45 VwVG
selbständige Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht führen. Soweit
und sofern das Bundesgericht sich einer solchen Beschwerde gegen eine Zwi-
schenverfügung im Verhältnis zum Kantonsgericht als Vorinstanz annehmen muss,
genau so muss es auch das Kantonsgericht im Verhältnis zum Departement als
seiner Vorinstanz. Art. 98a OG will sicherstellen, dass das kantonale Verfahrens-
recht hier die Verwirklichung des Bundesverwaltungsrechts (Art. 84 ff. ZGB) und die
dazu entwickelte Praxis nicht behindern kann (zur aufschiebenden Wirkung von
Rechtsmitteln gegen die Administrativmassnahme des Führerausweisentzuges vgl.
PKG 1999 Nr. 41 E. 3).
g.aa. Gemäss Art. 101 lit. a OG (e contrario) sind Zwischenverfügungen nur
dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn dieses
Rechtsmittel auch gegen den Endentscheid offen steht (BGE 127 II 132 E. 2a, 116
Ib 344 E. 1b). Das muss, wie dargelegt, auch im Verhältnis kantonales Departement
und Kantonsgericht gelten. Beim Entscheid des Departements in der Hauptsache
wird es sich um die Verfügung handeln, dem ein bundesrechtlicher Anspruch be-
treffend Einschreiten gegen eine Stiftung nach Art. 84 ZGB zugrunde liegt, so dass
dagegen die Berufung gemäss Art. 25a EGZGB ans Kantonsgericht und von dort
gemäss Art. 98 lit. g OG ans Bundesgericht zulässig ist.
bb.
Nach Art. 97 Abs. 1 OG bildet Gegenstand der Verwaltungsrechts-
pflege durch das Bundesgericht die letztinstanzliche Beurteilung von Verwaltungs-
gerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
Gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG gelten als Verfügungen auch Zwischenverfügungen im
Sinne von Art. 45 VwVG. Verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen in
einem der Endverfügung vorangehenden Verfahren, die einen nicht wieder gutzu-
machenden Nachteil bewirken können, sind selbständig durch Beschwerde anfecht-
bar (BGE 127 II 132 E. 2a, 125 II 613 E. 2a S. 619; 122 II 211 E. 1c; 121 II 116 E.
1b/cc). Als selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen gelten namentlich auch
Verfügungen über vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 55 und 56 VwVG (Art. 45
Abs. 2 lit. g VwVG). Beim angefochtenen Entscheid, in welchem über die aufschie-
bende Wirkung der von den Beschwerdegegnern eingereichten Aufsichtsbeschwer-
den beziehungsweise über ihr in der Wirkung gleichkommende vorsorgliche Mass-
nahmen für die Dauer des Verfahrens entschieden wurde, handelt es sich um eine
solche Zwischenverfügung. Als vorsorgliche Massnahme in diesem Sinne sind auch
die Entziehung beziehungsweise die Gewährung der aufschiebenden Wirkung an-

16
zusehen (Art. 55 VwVG, Marginale; BGE 116 Ib 344 E. 1b; Kölz/Bosshart/Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A. Zürich 1999, § 6 N 3).
Mit der beschränkten Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen soll verhindert wer-
den, dass ein Gericht Zwischenverfügungen überprüfen muss, die durch einen
günstigen Endentscheid für den Betroffenen jeden Nachteil verlieren; das Gericht
soll sich in der Regel nur einmal mit einer bestimmten Streitsache befassen müssen.
Der Nachteil, welchen der Beschwerdeführer durch die Zwischenverfügung erleidet,
muss somit in jedem Fall nicht wiedergutzumachen sein, damit das Interesse des
Beschwerdeführers an der Aufhebung der Zwischenverfügung ein schutzwürdiges
ist. Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt freilich ein tatsächli-
ches, insbesondere wirtschaftliches Interesse für die Annahme eines schutzwürdi-
gen Interesses beziehungsweise für die Begründung eines nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteils (BGE 125 II 613 E. 2a S. 620; 120 Ib 97 E. 1c S. 99 f.), sofern
es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung der Zwischenverfügung um mehr
geht als nur darum, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhin-
dern (BGE 116 Ib E. 1c). Nicht zu verlangen ist, dass der Schaden geradezu irre-
parabel ist (Häner, ZSR, a.a.O., Rz 173 mit Hinweisen).
cc.
Es kann also zusammenfassend gesagt werden, dass Zwischenent-
scheidungen des Departements in Stiftungsaufsichtssachen selbständiger Beru-
fung an die Zivilkammer des Kantonsgerichts im Sinne von Art. 16 Abs. 3/25a/64
EGZGB unterstehen, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewir-
ken können. Es ergibt sich somit, dass im (verwaltungsgerichtlichen) Berufungsver-
fahren vor dem Kantonsgericht zumindest inhaltlich die gleichen Voraussetzungen
für die Anfechtung von Zwischenentscheidungen bestehen, wie im internen Verwal-
tungsbeschwerdeverfahren (Art. 16 Abs. 1 VVG) und im Verwaltungsgerichtsver-
fahren (Art. 13 Abs. 2 VGG).
4.
Die Berufungskläger verlangen, es sei dem Stiftungsrat einstweilen zu
verbieten:
-
bedingungslos ja zum Spitalplatz Chur sagen, soweit dadurch die im Stif-
tungszweck statuierte erweiterte Grundversorgung vom Spital Z. nicht
mehr erbracht werden kann
-
eine für den Spitalplatz Chur operative Betriebsgesellschaft mitzugründen

17
-
die operative Leitung des Spital Z.s bedingungslos (an diese Betriebsge-
sellschaft) abzugeben.
a.
Nicht zu hören ist die Argumentation seitens der Vorinstanz und der
Stiftung, ein vorzeitiges Ausscheren des Spital Z.s hätte für die anderen beiden
Spitäler Nachteile beziehungsweise gefährde gar die objektiven Interessen an ei-
nem kostengünstigen Spitalplatz Chur. Es geht in der Hauptsache nur um das
Schicksal des Spital Z.s und es stellt sich im hiesigen Verfahren einstweiligen
Rechtsschutzes nur die Frage, wie sich eine Verweigerung der aufschiebenden Wir-
kung auf die Stiftung beziehungsweise auf ihre Destinatäre auswirken könnte.
Massstab für den drohenden Nachteil bei einer Verweigerung der aufschiebenden
Wirkung ist folglich primär das individuelle Interesse der Stiftung Spital Z. und jenes
ihrer Destinatäre. Mit der Berufungsbeklagten ist andererseits davon auszugehen,
dass es nicht in erster Linie auf die Prognose über den Ausgang des Hauptverfahrens
ankommt. Mit der Frage, ob die Beschwerdeführer in der Hauptsache Aussicht auf
Erfolg haben könnten, beschäftigt sich weder die angefochtene Verfügung, noch
führt die Berufungsbeklagte dies als Begründung für ihren Antrag auf Abweisung der
vorsorglichen Massnahmen an. So ist in diesem Zwischenverfahren zum Beispiel
nicht -auch nicht summarisch- zu prüfen, ob dem Stiftungsrat nach den organisato-
rischen Bestimmungen die Befugnis zum Erlass des angefochtenen Beschlusses zu-
kommt und ob dieser inhaltlich dem Stiftungszweck widerspricht. Fallentscheidend
ist, ob die beantragten Massnahmen zur einstweiligen Verhinderung von nicht wieder
gut zu machenden Nachteilen -also für den hypothetisch angenommenen Fall, dass
der Endentscheid für den Anfechtenden günstig lauten sollte (RPW 1997 S. 248 E.
1.3, Häner, ZSR, a.a.O., Nr. 173)- notwendig sind.
b.
Es ist primär Sache der beschwerdeführenden Partei darzulegen,
dass ihr für den Fall der Verweigerung von vorsorglichen Massnahmen oder der
aufschiebenden Wirkung ein nicht wieder gutzumachender Nachteil erwächst. Die
Behörde kann im allgemeinen ihren Entscheid darüber, ob nicht wieder gutzuma-
chende Nachteile drohen, auf den Sachverhalt abstützen, der sich aus den vorhan-
denen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen (EGVSZ
1986 S. 7 E. 1c). Was der Stiftung Negatives (tatsächlicher materieller oder imma-
terieller Schaden, rechtliche Nachteile) widerfährt, wenn der angefochtene Be-
schluss in Kraft bleibt, legen die Berufungskläger nicht genügend konkret dar. Es
reicht nicht zu sagen, der Beschluss stelle ein fait accompli dar und bedeute den
Anfang vom Ende für das Spital Z.. Widersprüchlich werden die Beschwerdeführer
dort, wo sie behaupten, die Erwägung der Vorinstanz, dass es für die Umsetzung

18
der Stiftungsratsbeschlusses vorheriger Urkundenänderungen bedürfe, spreche
nicht gegen sondern für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Sie gehen näm-
lich handkehrum selbst und in Übereinstimmung mit der Vorinstanz und der Gegen-
partei davon aus, dass die Urkundenänderungen vom Stiftungsrat bei der Aufsichts-
behörde vorgängig zu beantragen sind. Damit räumen sie erstens ein, dass der Stif-
tungsrat diese Kompetenz hat und weiter, dass der angefochtene Beschluss selbst
noch keinen solchen Änderungsantrag darstellt und bislang kein solcher Ände-
rungsantrag gestellt wurde. Und wenn letzteres dennoch bereits erfolgt sein sollte
oder demnächst erfolgen sollte, wären die Bedenken der Beschwerdeführer in je-
nem und nicht im hiesigen Verfahren anzubringen. Der Einwand der Berufungsklä-
ger, die Vorinstanz hätte bei der Beurteilung der vorsorglichen Massnahmen nicht
prospektive Kriterien heranziehen dürfen, ist unzutreffend. Die verfahrensentschei-
dende Nachteilsprognose verlangt geradezu nach einer Klärung der mit einem sol-
chen Akt verbundenen konkreten (Nachteils-)Wirkungen. Es kann durchaus sein,
dass der vom Stiftungsrat im angefochtenen Beschluss aufgestellte Fahrplan stif-
tungsrechtlich letztlich unzulässig und gegebenenfalls zu beseitigen ist; dies ist in-
dessen Gegenstand des Hauptverfahrens und muss nicht bedeuten, dass der Be-
schluss zwangsläufig schwerwiegende, nicht wieder gut zu machende Nachteile
hervorruft, wenn er nicht sofort suspendiert wird. Entgegen den Befürchtungen der
Berufungskläger wird denn auch das Hauptverfahren keineswegs gegenstandslos
bei einer Ablehnung der vorsorglichen Massnahmen. Davon, dass die Destinatäre
der Stiftung im Falle einer Ablehnung der vorsorglichen Massnahmen tatenlos zu-
sehen müssten, wie die Änderungen der Stiftungsurkunde bewilligt würden, kann
nicht die Rede sein. Die Ablehnung der aufschiebenden Wirkung leistet weder einer
Stiftungsänderung Vorschub, noch vermag sie die Tatenlosigkeit der Destinatäre im
angekündeten Abänderungsverfahren zu bewirken. Haben die Berufungskläger die
ihnen konkret drohenden Nachteile nicht dargetan, ist die Berufung bereits aus die-
sem Grund unzulässig.
c.
Die Stiftung hat im Vorfeld (act. 06.1.5) und im hiesigen Verfahren (act.
07) mehrfach bestätigt, dass mit dem angefochtenen Beschluss weder verbindlich
beschlossen worden sei, eine Betriebs-AG mitzugründen noch die operative Leitung
des Spital Z.s jetzt schon auf diese zu übertragen. Denn solches sei ihm aus eigener
Kraft gar nicht möglich. Ein diesbezüglich wirksamer Beschluss könne erst dann er-
folgen, wenn die entsprechende Organisationsänderungen vollzogen seien (act. 07,
Berufungsantwort S. 8 f.). Der Stiftungsrat des Spital Z.s konnte und wollte demnach
mit dem angefochtenen Beschluss vom 18. September 2002 der Gründung einer
gemeinsamen Betriebsgesellschaft und der Übertragung der gesamten operativen

19
Führung auf diese Betriebsgesellschaft gar nicht unmittelbar und bedingungslos zu-
stimmen. Vielmehr stand die Zustimmung aufgrund der bereits vorhandenen Ab-
klärungen unter dem Vorbehalt, dass diese Massnahme stiftungsrechtlich zulässig
ist und die Anpassungen in den Stiftungsunterlagen von der zuständigen Umwand-
lungsbehörde genehmigt werden. Mit dem Beschluss ist allenfalls die Grundlage für
entsprechende Vorbereitungshandlungen geschaffen worden. Es sollen Abklärun-
gen über die Durchführbarkeit getroffen und Vorarbeiten für die konkret erforderli-
chen Änderungen in der Stiftungsgrundlagen sowie Entwürfe für einen möglichen
Partnerschafts- und Gründungsvertrag mit den übrigen Spitalträgern in Chur und
den Managementvertrag mit der Betriebsgesellschaft stattfinden. Der Stiftungsrat
kann erst nach der rechtskräftigen Genehmigung der Organisationsänderung respek-
tive unter einer entsprechenden Suspensivbedingung die Gründung der gemeinsa-
men Betriebsgesellschaft und die Übertragung der operativen Leitung beschliessen
(act. 07, Berufungsantwort S. 10).
Wenn der Stiftungsrat im angefochtenen Beschluss vom 18. September 2002
"bedingungslos ja zum Spitalplatz Chur sagt", so ist darin bloss eine stiftungspoliti-
sche und programmatische Äusserung zu erblicken, welche unter Umständen, das
heisst bei Hinzutreten weiterer Beschlüsse/Handlungen, dereinst dazu führen
könnte, dass die erweiterte Grundversorgung des Spital Z.s aufzugeben ist. Sie be-
wirkt allein jedoch noch nichts; namentlich ist klar, dass damit die im Stiftungszweck
statuierte erweiterte Grundversorgung des Spital Z.s, jedenfalls im gegenwärtigen
Zeitpunkt, nicht unmittelbar tangiert wird. Insofern ist die beanstandete Beschluss-
ziffer 2, welche ihrer Natur nach nicht viel mehr als eine Absichtserklärung darstellt,
per se ungeeignet, einen Nachteil zu bewirken. Mit der Ergänzung, das einstweilige
Verbot solle nur insoweit erfolgen als "dadurch die im Stiftungszweck statuierte er-
weiterte Grundversorgung vom Spital Z. nicht mehr erbracht werden kann", ist sei-
tens der Berufungskläger denn auch implizite eingestanden, dass der konkrete In-
halt des angefochtenen Beschlusses noch gar nicht feststeht. Sie wissen es selbst
nicht, und es geht auch nicht aus dem Beschluss hervor. Die Umsetzung der Be-
schlusses steht des weiteren zwangsläufig unter dem Vorbehalt der Genehmigung
der Änderungen der Stiftungsurkunde und/oder eines Stiftungsreglements (Organi-
sation) durch die zuständige Umwandlungsbehörde. Dass der Stiftungsrat dannzu-
mal nicht in dieser Weise an diese herantreten dürfe, wäre wenig einleuchtend, und
wird seitens der Berufungskläger auch nicht ernsthaft geltend gemacht. Es ist somit
fraglich, ob mit dem von den Berufungsklägern beanstandeten Beschluss allein
überhaupt schon ein Eingriff in ihre Rechtsstellung und jene der Stiftung stattfindet.
Die Berufungskläger können gegen die Änderungen von Urkunde und Reglement

20
antreten. Ihr Vorgehen gegen den Beschluss vom 18. September 2002 erscheint in
diesem Sinne verfrüht.
d.
Am ehesten könnte die Rechtsposition der Beschwerdeführer noch
Nahrung finden bei der Frage der Mitbegründung einer Aktiengesellschaft als der
künftigen gemeinsamen Betriebsgesellschaft für die 3 Spitäler, sowie bei der
tatsächlichen Übertragung der operativen Leitung an diese Betriebsgesellschaft.
Eine präjudizielle rechtliche Wirkung für die Hauptfrage ist darin zwar nicht zu se-
hen. Wenn indessen der Stiftungsrat dies tatsächlich ohne Verzug und unter Einsatz
namhafter finanzieller Stiftungsmittel umsetzen würde, und sich nachher herausstel-
len würde, dass der feststehende Stiftungszweck eine sachliche Einschränkung der
medizinischen Disziplinen und ein organisatorisches Zusammengehen verbietet,
und die Urkunden auch nicht in diesem Sinne geändert werden können, würden
sich entsprechende Aufwendungen der Stiftung (für Sitzungen, Experten-, Grün-
dungs- und Beurkundungskosten, Rückgängigmachen umgesetzter Manage-
mentänderungen u. dergl.) als unnütz erweisen. Ihre Deckung hätte aus dem Stif-
tungsvermögen zu erfolgen. Überdies haftet das Spital Z. als Mitglied der einfachen
Gesellschaft "Spitäler Chur" für die Schulden der einfachen Gesellschaft voll und
geht damit ein gewisses Risiko ein. Daraus könnten Schäden wenigstens tatsächli-
cher Natur entstehen. Richtig ist, dass die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen hat,
dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird (Art. 84 Abs.
2 ZGB). Es kann nun aber nicht der Sinn dieser Aufsicht sein, jegliche Anstalten,
welche die Anpassung der Stiftung an veränderte Verhältnisse ins Auge fassen,
über die Kontrolle der Vermögensverwendung im Keim zu ersticken. Es muss mög-
lich bleiben, Überlegungen anzustellen, Abklärungen durchzuführen und in be-
schränktem Umfang auch Vorbereitungshandlungen zu treffen, die letztlich darauf
abzielen, den Stiftungszweck und/oder die Organisation abzuändern. Solche, mit
gewissen Kosten verbundene Handlungen können ihre Legitimation systembedingt
erst retroaktiv im Falle umwandlungsbehördlicher Zustimmung erhalten. Die gesetz-
lich vorgesehenen Anhörungen des obersten Stiftungsorgans bei der Organisati-
ons- und Zweckänderung (Art. 85/86 ZGB) nehmen daher billigend in Kauf, dass
sich -im Falle des Scheiterns der angestrebten Organisations- und/oder Zweckän-
derung- rückblickend herausstellt, dass gewisse beschränkte Aufwendungen aus
dem Stiftungsvermögen nutzlos waren (Art. 84 Abs. 2 ZGB). An diesem notwendi-
gen Handlungsspielraum der Stiftung vermag die Tatsache, dass schon solche Ab-
sichten eines Stiftungsorgans ihren Niederschlag in einem Beschluss finden, nichts
zu ändern. Die Stiftung muss zumindest die ungestörte Möglichkeit haben, sich der-
gestalt auf ein Abänderungsverfahren gehörig vorzubereiten. Dem System der ex-

21
ternen staatlichen Aufsicht immanant ist dabei, dass die Frage der Zulässigkeit des
Ziels in diesem Zeitpunkt noch in der Schwebe ist. Von einem ins Gewicht fallenden
Nachteil im eigentlichen Sinne kann man diesfalls kaum sprechen, beziehungs-
weise es steht nicht hinlänglich fest, ob ein solcher überhaupt entsteht.
Die Berufungskläger haben sowohl im Hauptverfahren als auch im vorsorgli-
chen Massnahmeverfahren den identischen Antrag gestellt, es sei dem Stiftungsrat
zu verbieten, "bedingungslos ja zum Spitalplatz Chur zu sagen, soweit dadurch die
im Stiftungszweck statuierte erweiterte Grundversorgung vom Spital Z. nicht mehr
erbracht werden kann". Es ist kaum zulässig, mit einem Zwischenentscheid den
Entscheid über eine in der Hauptsache gleichlautende -und diese daher bindende-
Frage erzwingen zu wollen. Nach dem eigenen Antrag der Berufungskläger müsste
nämlich dafür die Zivilkammer bereits bei den vorsorglichen Massnahmen zum
Schluss kommen, dass die im Stiftungszweck statuierte erweiterte Grundversor-
gung vom Spital Z. nicht mehr erbracht werden kann, wenn der Stiftungsrat bedin-
gungslos ja zum Spitalplatz Chur sagt. Damit wäre der ausstehende Entscheid des
Departements in der Hauptsache materiell vorweggenommen, was im Wege der
eingeschränkten Überprüfung der vorsorglichen Massnahmen nicht Aufgabe der
Rechtsmittelinstanz sein kann. Man kann ferner auch nicht das -nicht feststehende-
Resultat in der Hauptsache vorwegnehmen, um daraus den für die Weiterziehbar-
keit des vorsorglichen Massnahmeentscheides notwendigen Nachteil zu konstruie-
ren.
Weiter ist, angesichts der wiederholten Verlautbarungen des Stiftungsrats im
Vorfeld und im Vernehmlassungsverfahren, auch in bezug auf die Fragen der Mit-
begründung einer Aktiengesellschaft als der künftigen gemeinsamen Betriebsge-
sellschaft für die 3 Spitäler und der tatsächlichen Übertragung der operativen Lei-
tung an diese, davon auszugehen, dass der angefochtene Beschluss nicht genügt,
um zur Tat zu schreiten, sondern ihre unmittelbare Umsetzung zeitlich vorausge-
hend eine Änderung der Stiftungsgrundlagen bedingt. Ein nicht wieder gut zu ma-
chender Nachteil droht somit in diesem Stadium nicht, wenn der Beschluss vorläufig
wirksam bleibt. Damit will indessen nicht im Sinne einer Hauptsacheprognose ge-
sagt sein, dass der Beschluss keinerlei Beschwer für die Berufungskläger darstelle
und sie im Hauptverfahren keinerlei Rechtsschutzinteresse an seiner Aufhebung
hätten.
Ist einerseits nicht mit den erforderlichen Konkretisierungen behauptet, be-
ziehungsweise nicht ersichtlich, dass durch die Verweigerung der Erteilung der auf-

22
schiebenden Wirkung oder einer ihr gleichkommenden Ablehnung von vorsorgli-
chen Massnahmen den Berufungsklägern ein nicht wiedergutzumachender Nachteil
entsteht, und handelt es sich andererseits bei der Frage der Anfechtbarkeit von Zwi-
schenverfügungen wegen drohenden Nachteilen um einen Spezialfall der sachli-
chen Rechtsmittellegitimation, ist die Berufung unzulässig, was zu einem Nichtein-
tretensentscheid führen muss (vgl. BGE 116 Ib 344 E. 1c e contrario; RPW 1997 S.
243 ff. E. 1.4 e contrario; RVJ 1978 S. 382).
5.
Die angefochtene Verfügung stammt vom 12. November 2002 und
wurde tags darauf mitgeteilt. Mit Schreiben vom 28. November 2002 gelangten die
Beschwerdeführer an die Vorinstanz mit dem Antrag, sämtliche Regierungsmitglie-
der, insbesondere aber Dr. Peter Aliesch (Vorsteher des Justiz-, Polizei- und Sa-
nitätsdepartements) sowie sein Nachfolger Dr. Martin Schmid, das Justiz-, Polizei-
und Sanitätsdepartement selbst sowie auch alle übrigen Departemente hätten sich
sowohl im Massnahmeverfahren als auch im Hauptverfahren in den Ausstand zu
begeben. Aus den Akten ergebe sich nämlich, dass sämtliche Genannten hinsicht-
lich des Spitalplatzes Chur eine vorgefasste Meinung hätten und daher den An-
schein der Befangenheit erweckten.
Ein förmliches Rechtsbegehren dahin, dass der Vorsteher des Justiz-, Poli-
zei- und Sanitätsdepartements, Regierungsrat Dr. Peter Aliesch, in den Ausstand
zu treten habe, stellen die Berufungskläger -auch für den Fall der Rückweisung zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz- nicht. Hingegen machen sie in der Berufungs-
begründung geltend, die angefochtene Verfügung sei auch deshalb aufzuheben,
weil ihnen der verfassungsmässige Richter dadurch vorenthalten worden sei, dass
Regierungsrat Aliesch die angefochtene Verfügung erlassen habe.
a.
Es ist zunächst fraglich, ob der Einwand der Befangenheit überhaupt
selbständig mit Berufung vorgebracht werden kann, wenn in der hängigen Haupt-
frage (vorsorgliche Massnahmen/aufschiebende Wirkung) die Berufung unzulässig
ist. Ein förmlicher Zwischenentscheid über die Ausstandsfrage (analog Art. 45 Abs.
2 lit. b VwVG) liegt nicht vor; ebensowenig liegt eine entsprechende Rechtsverwei-
gerung (analog Art. 97 Abs. 2 OG) vor, haben doch die Berufungskläger das
Ausstandsbegehren erstmals zwei Wochen nach Erlass des vorsorglichen Mass-
nahmeentscheides gestellt, und rügen vorliegend nicht, dass die Vorinstanz noch
nicht darüber entschieden habe.
b.
Das VVG selbst enthält keine Regeln über den Ausstand von Verwal-
tungspersonen. Nach Art. 14 der Geschäftsordnung für die Regierung des Kantons

23
Graubünden vom 26. Februar 1972 (BR 170.320) hat ein Regierungsrat bei Ge-
schäften im Kollegium (Abs. 1) und bei Tätigkeiten als Departementsvorsteher (Abs.
4) u.a. dann in den Ausstand zu treten, wenn er selbst an einem Beschluss ein
unmittelbares privates Interesse hat oder wenn über Beschwerden gegen eigene
Departementsverfügungen entschieden wird. Ein unmittelbares privates Interesse
ist nur anzunehmen, wenn sich aus dem betreffenden Beschluss ein direkter per-
sönlicher Vor- oder Nachteil ergeben kann (Abs. 2). Das Bundesverwaltungsverfah-
ren (Art. 10 Abs. 1 lit. a VwVG) schreibt den Ausstand aus den hier in Frage kom-
menden Gründen ebenfalls nur dann vor, wenn die Person, die eine Verfügung zu
treffen oder diese vorzubereiten hat, in der Sache ein persönliches Interesse hat.
Die für Gerichte, das Verwaltungsgericht eingeschlossen, geltenden Ausstandsre-
geln (Art. 17 ff. GVG) können nicht unbesehen auf Regierungs- und Verwaltungs-
behörden übertragen werden. Stellung und Aufgaben von Verwaltungsbehörden le-
gen ein gegenüber Gerichtspersonen differenziertere Regelung nahe. Politische
Behörden (Kantonsregierungen, Gemeindeexekutiven usw.) sind auf Grund ihres
Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein zur neutralen Rechtsanwendung oder
Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere Verantwortung für
die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben. Die der Behörde gesetzlich zuge-
teilten Funktionen müssen insbesondere bei der Beurteilung der Tragweite von de-
ren früheren Äusserungen oder Stellungnahmen in einer bestimmten Angelegenheit
berücksichtigt werden. Zu politisch bedeutsamen Streitfällen oder umstrittenen Pro-
jekten haben sich die betreffenden Behördenmitglieder -sei es als Politiker oder im
Rahmen ihrer bisherigen Amtstätigkeit- häufig schon vor oder ausserhalb der
Durchführung eines förmlichen Verwaltungsverfahrens eine bestimmte Meinung ge-
bildet und diese unter Umständen in politischen Gremien oder in der Öffentlichkeit
auch bereits geäussert. Dies allein kann verfassungsrechtlich noch nicht eine
Ausstandspflicht begründen. Würden Meinungsäusserungen durch Mitglieder von
Exekutiv- oder Verwaltungsbehörden zu einer in ihrem Zuständigkeitsbereich lie-
genden Angelegenheit unabhängig von ihren Funktionen nach den strengen Regeln
über die Ausstandspflicht für Mitglieder richterlicher Behörden beurteilt, würde die
Verwaltungsrechtspflege (bzw. die Rechtsanwendung überhaupt) durch solche po-
litische Behörden in vielen Fällen geradezu verunmöglicht. Das Bundesgericht hat
wiederholt entschieden, dass Behördenmitglieder unmittelbar gestützt auf Art. 4
aBV grundsätzlich nur dann in den Ausstand zu treten haben, wenn sie an der zu
behandelnden Sache ein persönliches Interesse haben. Inwieweit sich auch aus
weiteren Umständen verfassungsrechtliche Ausstandspflichten beziehungsweise
Ablehnungsgründe ergeben können, muss stets fallbezogen entschieden werden
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 1P.208/2001 vom 16.7.2001 i.S. F., E. 3b und

24
5P.284/2000 vom 8.9.2000 i.S. X., E. 3b). Dass die verfassungsmässigen Anforde-
rungen an den Ausstand im Verwaltungsverfahren in jeder Beziehung gleichartig
wie jene im Gerichtsverfahren sind, wie die Berufungskläger geltend machen, kann
dahingestellt bleiben. Praxisgemäss sind sie jedenfalls nicht gleich hoch. Dies muss
allein schon aus Gründen der Erhaltung der Funktionstüchtigkeit einer Verwaltung
gelten. Diese muss sich meist schon vorher eine eigene und fundierte Meinung bil-
den, beziehungsweise es handelt sich oft um Rechtsmittel gegen Verfügungen, die
sie selbst getroffen hat oder deren Grundlagen von ihr selbst erarbeitet worden sind.
Es ist geradezu die Aufgabe des Verwaltungsapparates und der Regierung als sei-
ner Spitze, gestützt auf eingehende Abklärungen zu selbstsicheren Meinungen über
die von ihr zu lösenden Problematiken zu gelangen. Dass es während diesen Ab-
läufen und im Besonderen bei grossem öffentlichem Interesse für bedeutsame Pro-
jekte auch zu eindeutigen Meinungsäusserungen kommt, liegt in der Natur ihrer Auf-
gabe, und stellt in gewissem Sinn auch ein notwendiges Element demokratischer
Willensbildung dar. Angesichts dieser systemimmanenten "Vorbefasstheit" der Ver-
waltung kann man nicht die gleichen Garantien wie im Gerichtsverfahren verlangen.
Dieser Unterschied in der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Verwaltungs-
behörden und Gerichten ist ganz erheblich, denn in ihm offenbart sich gerade einer
der Hauptgründe, weswegen gestützt auf Art. 6 EMRK Ziff. 1 bereits auf kantonaler
Ebene letztinstanzlich Streitigkeiten in bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Ver-
pflichtungen (determination of civil rights and obligations) von einem unabhängigen
und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht (independent and impartial tri-
bunal established by law) verhandelt werden müssen.
Polemische Stellungnahmen der Mitglieder der Regierung und der Departe-
mentsmitarbeiter, aus denen sich persönliche Geringschätzung, Abneigung oder
gar Verunglimpfung einer am Verfahren beteiligten Partei, namentlich der Beru-
fungskläger, ableiten liessen, werden hier zu Recht nicht ins Feld geführt, ebenso-
wenig, dass der Stiftung gezielt Rat erteilt worden sei. Zum Nachweis beziehungs-
weise als Ursache für die Befangenheit machen die Berufungskläger im wesentli-
chen nur geltend, es sei gerichtsnotorisch, dass sich Regierungsrat Aliesch in der
Öffentlichkeit seit längerer Zeit klar für den Spitalplatz Chur ausspreche. Insbeson-
dere seine Verlautbarungen in der Presse im Anschluss an den hier angefochtenen
Beschluss des Stiftungsrates vom 18. September 2002, es handle sich um einen
"glasklaren Entscheid und Sieg der Vernunft" und stelle "einen Durchbruch in der
Weiterentwicklung des Spitalplatz-Projekts dar", würden derart imperativ zur Um-
setzung des neuen Spitalplatzkonzepts "im Schnellzugstempo" aufrufen, dass prak-

25
tisch eine andere (gegenläufige) Einstellung dieses Mandatsträgers nicht mehr vor-
stellbar sei.
Meinungsäusserungen der Verwaltung, insbesondere von Mitgliedern politi-
scher Behörden in der Presse sind zulässig, selbst wenn sie sich auf hängige Ver-
waltungsverfahren beziehen (Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwal-
tung, Diss. ZH 2002, S. 130). Anzufügen ist sogleich, dass sich der Vorsteher des
Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements, soweit auf Grund der Akten ersichtlich,
in der Presse nur allgemein zum neuen Spitalplatz Chur, in bezug auf die rechtlichen
Einzelschicksale der Stiftungen/Spitäler nicht einlässlich und hinsichtlich der hängi-
gen Aufsichtsbeschwerde der Berufungskläger gar nicht geäussert hat. Im Vorder-
grund steht bei der Frage des Ausstands im Verwaltungsverfahren die Prüfung, ob
der Beamte ein persönliches Interesse hat beziehungsweise ob der Anschein eines
solchen besteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A.4/2001 vom 10.7.2001 i.S. Stif-
tung Rau für die Dritte Welt, E. 2a). Das ist in bezug auf Regierungsrat Aliesch, mit
der Behauptung, er habe sich kurz vor seinem Ausscheiden als Regierungsrat -aus
dem Schatten der "Affäre Papadakis" tretend- lediglich persönlich profilieren wollen,
indem er das Projekt noch während seiner Amtszeit abschliesse, nicht glaubhaft
dargetan. Auch die weiteren Vermutungen, Regierungsrat Aliesch wolle sich auf
diese Weise bloss eigennützig für spätere Mandate in der Privatwirtschaft empfeh-
len, und er könnte dereinst sogar Verwaltungsratspräsident der zu gründenden Be-
triebsgesellschaft werden oder als Nationalrat kandidieren, sind bloss theoretischer
Natur und damit nicht geeignet, ihn als befangen erscheinen zu lassen. Regierungs-
rat Aliesch hat in Erfüllung seines gesetzlichen Auftrages als Sanitätsdirektor für
eine effiziente/kostengünstige medizinische Versorgung im Sinne des Gesundheits-
gesetzgebung (Gesetz über die Förderung der Krankenpflege und der Betreuung
von betagten und pflegebedürftigen Personen (Krankenpflegegesetz) sowie Vollzie-
hungsverordnung dazu, BR 506.000/ 506.050) zu sorgen, gehandelt. Er hat sich
wohl in bezug auf das Ziel des gemeinsamen Spitalplatzes Chur unter einem Dach
öffentlich wiederholt und sehr bestimmt, in Bezug auf das rechtliche Einzelschicksal
des Spital Z.s jedoch nicht zu bestimmt, im Sinne einer unumstösslichen Selbstbin-
dung, geäussert. Die klaren und wiederholten Stellungnahmen zu Gunsten des Um-
setzungskonzepts waren zum einen durch die Brisanz des Projekts bedingt und mö-
gen weiter auch darauf zurückzuführen sein, dass Regierungsrat Aliesch insofern
eine Doppelrolle zukam, als er neben dem aus der Gesundheitsgesetzgebung her-
vorgehenden allgemeinen Auftrag auch die besonderen Interessen des Kantons als
Träger des Frauenspitals Fontana zu wahren hatte (Verordnung über die Organisa-
tion des Kantonalen Frauenspitals Fontana vom 29. Oktober 1991, BR 506.400).

26
Es kann nun aber nicht sein, dass ein Regierungsrat sich nicht pointiert zu Sachge-
schäften äussern darf, nur um sich stets den grösstmöglichen Anschein von Unbe-
fangenheit zu bewahren. Eine Lähmung der Regierungs- und Verwaltungsge-
schäfte wäre die unweigerliche Folge. Solange der Boden der Sachlichkeit nicht
verlassen wird, was nur dann zuträfe, wenn durch positiv oder negativ gefärbte Be-
merkungen Sympathien oder Antipathien gegenüber Verfahrensparteien zum Aus-
druck gebracht werden (vgl. Schindler, a.a.O., S. 130/133 f.), und was die Beru-
fungskläger nicht mit konkreten Hinweisen plausibel machen, kann nicht mit Erfolg
behauptet werden, es mache den Anschein, ein Beamter könnte, auf den eigenen
materiellen Vorteil oder ideelles Ansehen bedacht, das Recht unterdrücken.
c.
Im übrigen ist festzustellen, dass die Beschwerdeführer zwei Wochen
nach Erlass der angefochtenen Verfügung mit ihrem Ausstandsbegehren reichlich
spät kommen. Ausstandsbegehren sind selbst im Gerichtsverfahren unter Verwir-
kungsfolge sofort nach Bekanntwerden der Ausstandsgründe zu stellen (PKG 1998
Nr. 15 E. 2). Entgegen der Ansicht der Berufungskläger waren sie diesbezüglich
keineswegs im Ungewissen, weil man ihnen nicht vorgängig ausdrücklich mitgeteilt
hat, wer am Entscheid mitwirkt. Die "personelle Zusammensetzung des Entscheid-
gremiums" im vorinstanzlichen Verfahren musste ihnen nicht besonders bekannt
gegeben werden, ist diese doch durch das Gesetz von vorneherein bestimmt (Art.
21 Abs. 2 Ziff. 4 EGZGB i.V.m. Art. 4 der Verordnung betreffend die Aufsicht über
die Stiftungen, BR 219.100 und Art. 25 Ziff. 2 A. lit. c der Geschäftsordnung für die
Regierung des Kantons Graubünden, BR 170.320). Dies gilt im Speziellen auch
dann, wenn man die Möglichkeit der gegenseitigen Vertretung von Regierungsrats-
mitgliedern in den einzelnen Departementen in Betracht zieht. Denn die Beschwer-
deführer wollten und wollen sämtliche Mitglieder der Regierung sowie alle Departe-
mente im Ausstand sehen (act. 06.1.2, Schreiben der Berufungskläger vom 28. No-
vember 2002 an das Amt für Zivilrecht). Analog dem Gerichtsverfahren ist zu ver-
langen, dass als befangen angesehene Personen so früh als möglich abzulehnen
sind. Wer dies nicht unverzüglich tut, nachdem er vom Ausstandsgrund und der
Zusammensetzung der entscheidenden Behörde Kenntnis erlangt hat, sondern da-
mit zuwartet und Einwände dieser Art erst später (im Rechtsmittelverfahren etwa)
vorbringt, verstösst gegen Treu und Glauben und verwirkt seinen Anspruch (BGE
117 Ia 323; Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O., S. 40, Rz 177). Art. 20 GVG sieht denn auch
vor, dass Ausstandsgründe innert zehn Tagen seit dem oben genannten Zeitpunkt
vorzubringen sind. Nachdem den Berufungsklägern die vermeintlichen Gründe
(Presseverlautbarungen) längst bekannt waren und sie sämtliche in Frage kommen-
den Entscheidungsträger ablehnten, hätten sie ihr Ausstandsbegehren umgehend,

27
das heisst bereits mit der Aufsichtsbeschwerde vom 10. Oktober 2002, vorbringen
müssen.
d.
Ferner ist festzustellen, dass ein im vorinstanzlichen Verfahren infolge
Nichtbeachtung von Ausstandsgründen allenfalls eingetretener Verfahrensmangel
als durch das Berufungsverfahren geheilt gelten müsste (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 5A.4/2001 vom 10.7.2001 i.S. Stiftung Rau für die Dritte Welt, E. 2a a.E.).
e.
Für das vor der Vorinstanz laufende Hauptverfahren bilden die beru-
fungsklägerischen Ausstandsbegehren keine Frage der vorliegenden Berufung. Im
Hauptverfahren ist das -in bezug auf den ausgeschiedenen Regierungsrat Aliesch
mittlerweile offensichtlich gegenstandslose- Ausstandsbegehren bei der Vorinstanz
hängig (act. 06.1.2).
6.
Die Berufungskläger halten schliesslich dafür, das Departement habe
ihren verfassungsmässigen Anspruch auf das rechtliche Gehör missachtet, indem
es nur eines von vier formell gestellten Rechtsbegehren behandelt (a.), ihr Recht
auf Teilnahme an allen Verhandlungen und Beweiserhebungen durch Nichteinla-
dung zur departementalen Anhörung des Stiftungsratspräsidenten vereitelt (b.), und
ihnen vollständige Akteneinsicht verweigert habe (c.).
a.
Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ergeht in der Regel auf-
grund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage; weder Sachverhalt
noch Rechtslage müssen in diesem Rahmen endgültig geklärt werden (Kölz/Boss-
hart/Röhl, a.a.O., § 6 N 1). Die Vorinstanz hat erwägend ausgeführt, die Massnah-
men seien nicht nur unzweckmässig sondern auch unnötig, weil nach einstweiliger
Prüfung der Rechtslage ein Beitritt der Stiftung "Spital Z. Chur" zum Spitalplatz Chur
unter Einschluss der Gründung einer Betriebsgesellschaft wie auch der Abschluss
von Managementverträgen einer vorherigen Urkundenänderung bedürften. Sollten
derartige Rechtshandlungen vorher getätigt werden, müssten sie, jedenfalls für das
Frauenspital Fontana und die Stiftung "Spital Z. Chur" mit einer entsprechenden
Suspensivbedingung ausgestattet werden. Darin kommt implizite zum Ausdruck,
dass sich vorher getätigte Umsetzungshandlungen leicht wieder ändern liessen. Da-
mit hat sie in erkennbarer Weise zu verstehen gegeben, dass sie aus diesem Grund
die notwendige Grundlage für sämtliche Begehren der Beschwerdeführer um einst-
weiligen Rechtsschutz als nicht gegeben erachtete. Auch wenn die Behandlung und
Ablehnung aller vier formellen Begehren nicht im einzelnen klar und jedes für sich
erfolgt ist, so ergibt sich doch aus der vorinstanzlichen Erwägung, dass die Ziff. 2

28
und 3 des angefochtenen Stiftungsratsbeschlusses keine unmittelbaren Folgen hät-
ten, mit hinreichender Verständlichkeit ihre Einschätzung, dass der Beschluss allein
keinerlei nicht wieder gut zu machenden Nachteile für die Beschwerdeführer her-
aufbeschwörte. Damit hat eine genügende Auseinandersetzung mit ihren Rechts-
begehren stattgefunden.
b.
Die Aufsichtsbeschwerde wurde der Stiftung schriftlich zur Vernehm-
lassung bis am 8. November 2002 zugestellt, mit dem Hinweis die Aufsichtsbehörde
habe zu prüfen, ob vorsorgliche oder superprovisorische Massnahmen zu verfügen
seien. Am 28. Oktober 2002 fand ein Vortritt des Stiftungsratspräsidenten H. statt,
an welchem er zum Thema der vorsorglichen Massnamen befragt wurde und worü-
ber eine Aktennotiz erstellt wurde. Die Berufungskläger rügen eine Verletzung ihres
Rechts auf Teilnahme an allen Verhandlungen und Beweiserhebungen. Bei dieser
Befragung habe es sich jedenfalls um eine parteiöffentliche Verhandlung, allenfalls
sogar um eine Beweiserhebung gehandelt. Zufolge Nichteinladung sei ihnen insbe-
sondere verwehrt worden, den Stiftungsratspräsidenten zu befragen. Damit sind sie
nicht zu hören. Gemäss Art. 7 VVG haben die Verwaltungsbehörden den von einem
Entscheid Betroffenen Gelegenheit zur schriftlichen oder mündlichen Stellungnahme
zu geben. Nach Art. 24 VVG ist im Verwaltungsbeschwerdeverfahren die Be-
schwerde der beklagten Behörde zuzustellen und diese zur Stellungnahme innert
angemessener Frist sowie zur Vorlage ihrer Akten aufzufordern. Weiteren Beteilig-
ten kann ebenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Wenn nötig,
wird ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Diese Vorschriften über den Schrif-
tenwechsel verbieten nicht, eine Stellungnahme nur mündlich einzuholen. Dies vor-
liegend um so mehr nicht, als sich das Thema auf die vorsorglichen Massnahmen
beschränkte und diese Frage eilte, so dass die Vorinstanz naturgemäss vor der
Hauptsache zu einem Entscheid kommen wollte. Durch ihren Antrag, die Massnah-
men seien superprovisorisch, mithin ohne Anhörung der Gegenpartei zu verfügen,
waren es nicht zuletzt die Beschwerdeführer, welche auf einen möglichst schnellen
Zwischenentscheid drängten. Diesem Ziel war der Verzicht auf eine schriftliche Stel-
lungnahme zugunsten einer mündlichen dienlich. Um eine Verhandlung nach dem
Unmittelbarkeitsprinzip handelte es sich bei dieser Anhörung ebensowenig wie um
eine Zeugenbefragung. So wie der Stiftung kein Recht einzuräumen war, die Be-
schwerdeführer anlässlich der Abgabe ihrer Aufsichtsbeschwerde persönlich zu zi-
tieren und zusätzlich zu befragen, war auch den Berufungsklägern keine Möglichkeit
einzuräumen, den Stiftungsratspräsidenten als Partei oder als Zeuge zu befragen.
Den Berufungsklägern, welche die vorsorglichen Massnahmen begehrt hatten, war
das rechtliche Gehör bereits durch das eigene Rechtsbegehren gewährt worden.

29
c.
Die Berufungskläger rügen schliesslich eine Gehörsverletzung da-
durch, dass ihnen eine vollständige Einsicht in die Verfahrensakten verweigert wor-
den sei. Eine über die Befragung des Stiftungsratspräsidenten erstellte Aktennotiz
sei ihnen erst auf zweite Anfrage hin ausgehändigt worden. Da ihnen die Akten des
vorsorglichen Massnahmeverfahrens samt Aktennotiz über den Vortritt des Stif-
tungsratspräsidenten tatsächlich zur Kenntnis gelangten, ist nicht einzusehen, in-
wiefern ihnen durch eine -folgenlose- Verzögerung das Akteneinsichtsrecht verwei-
gert worden sein soll. Falls es sich um eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts
handeln sollte, dann um eine geringfügige Verletzung, welche in dem mit umfassen-
der Kognition ausgestatteten Berufungsverfahren durch das vollumfängliche Ein-
sichtsrecht vollständig geheilt wurde.
7.a.
Bezüglich der Verfahrenskosten und Prozessentschädigung ist eine
gleichgerichtete Interessenlage wie im Vormundschaftsrecht (vgl. dazu PKG 1995
Nr. 6 E. 4a/c) hier deshalb nicht gegeben, weil sich zum einen zwei Privatrechts-
subjekte gegenüber stehen und das EGZGB im Gegensatz zum Bereich des Vor-
mundschaftsrechts (Art. 58) bei der Stiftungsaufsicht keine eigene Kostenordnung
kennt. Aufgrund der Verweisung von Art. 64 Abs. 4 EGZGB kommt daher die ZPO
sinngemäss zur Anwendung (vgl. auch Urteil der Zivilkammer vom 14.10.2002 i.S.
W.E. gegen A. Stiftung, ZF 02 32, E. D/E).
b.
Ist die Berufung in allen Teilen abzuweisen, sind diesem Ausgang des
Verfahrens entsprechend die Gerichtskosten in Anwendung von Art. 223 ZPO in
Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO vollständig den unterliegenden Berufungsklä-
gern zu überbinden.
c.
Die Berufungsbeklagte hat eine Vernehmlassung eingelegt und bean-
tragt, ihr eine, nicht näher bezifferte Prozessentschädigung zu Lasten der Beru-
fungskläger zuzusprechen. In Anwendung von Art. 122 Abs. 2 ZPO haben die Be-
rufungskläger, im gleichen Verhältnis wie sie kostenpflichtig werden, die obsie-
gende Berufungsbeklagte für deren notwendigen Umtriebe im Berufungsverfahren
grundsätzlich zu entschädigen. Zu ersetzen sind alle durch das Verfahren notwen-
digerweise verursachten Kosten. Parteikosten sind praxisgemäss dann und inso-
weit als notwendig zu betrachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen
Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung als unerlässlich erscheinen. Die Beru-
fungsbeklagte war im Berufungsverfahren nicht anwaltlich vertreten. Lässt sich eine
obsiegende Partei im Berufungsverfahren nicht durch einen patentierten Rechtsan-
walt vertreten, hat sie im Normalfall keinen Anspruch auf eine Prozessentschädi-

30
gung. Zieht die Partei einen Vertreter bei, der nicht patentierter Rechtsanwalt ist,
oder verficht sie ihre Sache selbst, so können behauptete Parteikosten nur unter
dem Titel des Auslagenersatzes oder weiterer durch den Prozess verursachter Um-
triebe der Partei selber entschädigt werden. Derartige Auslagen/Umtriebe sind je-
doch nur ausnahmsweise, wo besondere Verhältnisse es rechtfertigen, zu ersetzen,
beispielsweise wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert han-
delt und die gehörige Interessenwahrung einen Arbeitsaufwand notwendig machte,
der den Rahmen dessen überschreitet, was der Ansprecher oder dessen Organe
üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der eigenen Angelegen-
heiten auf sich zu nehmen haben (vgl. VPB 66 Nr. 3, BGE 125 II 518 E. 5b , 113 Ib
353 E. 6b; Kölz/Häner, a.a.O., Rz 1014).
Dass die Ausarbeitung einer 12-seitigen Rechtsschrift als Antwort auf eine
18-seitige Berufungsschrift, verbunden mit entsprechendem Studium der Akten und
Konsultation der Rechtsquellen, an sich ein erhebliches Zeitversäumnis darstellt ist
offensichtlich. Weiter ist festzustellen, dass eine solche Verrichtung auch nicht zum
üblichen Geschäftsgang der Stiftung Spital Z. Chur gehört und insofern einen Ver-
fahrensschaden darstellt, als die betreffenden Personen während dieser Zeit nicht
ihren angestammten Aufgaben nachgehen konnten. Der getätigte und objektiv als
erforderlich zu bezeichnende Aufwand sprengt das, was einem Stiftungsratspräsi-
denten an Aufwand zur Besorgung von Rechtshändeln nebenher noch zugemutet
werden kann. Der Entschädigungsanspruch ist daher, auch bei Fehlen einer anwalt-
licher Vertretung, im Grundsatz zu bejahen. Eine hilfsweise Anwendung der Hono-
rarordnung des Anwaltsverbandes (vgl. PKG 1989 Nr. 11 E. 3a) kommt mangels
Vertretung durch einen patentierten Rechtsanwalt von vorneherein nicht in Betracht.
Da das Ausmass des parteieigenen Schadens ferner weder behauptet noch belegt
wurde, setzt die Zivilkammer die Prozessentschädigung nach pflichtgemässem Er-
messen, auf Grund der für eine gehörige Darlegung des eigenen Rechtsstand-
punkts erforderlichen Aufwendungen, wie sie sich aus der Aktenlage ergeben, fest.
Die vorliegende Situation ist vergleichbar mit jener, in der ein Rechtsanwalt in eige-
ner Sache prozessiert und eine Reduktion auf die Hälfte des Anwaltstarifs ange-
messen ist (vgl. Frank/Streuli/Messmer, Kommentar ZPO ZH, 3. A., Zürich 1997, N
4 zu § 69), oder mit jener der selbst prozessierenden Partei, die nicht Rechtsanwalt
ist, und in der eine Reduktion zwischen einem Drittel und der Hälfte des Anwaltsta-
rifs angemessen ist (ZR 61 Nr. 52 E. 7 S. 109).

31
Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'480.–, bestehend aus der Ge-
richtsgebühr von Fr. 5'000.– und der Schreibgebühr von Fr. 480.–, gehen
unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten von X. und der Vereinigung P..
3.
X. und die Vereinigung P. sind solidarisch verpflichtet, die Stiftung Spital Z.
Chur für das Berufungsverfahren mit 1'500 Franken zu entschädigen.
4.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Der Aktuar: