gr_gerichte · S 2007 93 · 2007-07-02 · de
Unfallversicherung

Einstellung in der Anspruchsberechtigung | Arbeitslosenversicherung

S 07 93
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 2. Juli 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung
1.
…, geboren am 7. September 1978, ist irakischer Staatsangehöriger. Seit
dem 20. November 2006 war er als „Allrounder im Restaurant …“ für die …
AG tätig. Der Arbeitsvertrag war befristet für die Zeit vom 20. November 2006
bis am 11. April 2007. Der monatliche Bruttolohn betrug Fr. 2’865.--, der
Nettolohn Fr. 2’179.25. Für das Mittagessen wurde vom monatlichen
Bruttolohn ein Pauschalabzug von Fr. 300.-- vorgenommen. Am 2. Februar
2007 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis aufgrund tiefen Lohns
fristlos.
Gleichentags
meldete
er
sich
zum
Bezug
von
Arbeitslosenentschädigung (ALE) bei der Arbeitslosenkasse Graubünden
(ALK GR) an.
2.
Der Versicherte wurde am 20. Februar 2007 von der ALK GR zur
Stellungnahme in Bezug auf eine allfällige vorübergehende Einstellung in der
Anspruchsberechtigung aufgefordert. Mit Schreiben vom 22. Februar 2007
teilte der Versicherte mit, er habe erst auf der ersten Lohnabrechnung Ende
Dezember 2007 die Lohnhöhe gesehen. Da der im Arbeitsvertrag
zugesicherte Lohn nicht mit der Lohnabrechnung übereinstimmte, habe er das
Gespräch mit der Arbeitgeberin gesucht. Diese habe den Fehler bestätigt und
ihm zugesichert, den Betrag bei der nächsten Lohnabrechnung mit den
tatsächlichen Werten zu berichtigen. Sein Lohn sei aber trotz dieser
Berichtigung zu tief gewesen, weshalb er die Stelle als unzumutbar erachtete
und fristlos kündigte.
Mit Verfügung vom 26. Februar 2007 wurde der Versicherte ab dem 2.
Februar 2007 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 44 Tage in der

Anspruchsberechtigung eingestellt, weil er eine zumutbare Arbeitsstelle ohne
Zusicherung einer anderen gekündigt habe.
3. a)
Dagegen erhob der Versicherte am 1. März 2007 Einsprache. Er führte aus,
seine ehemalige Arbeitgeberin habe ihm einen bedeutend tieferen als den im
Arbeitsvertrag zugesicherten Lohn ausbezahlt. Da er kein Auto besitze, habe
er den täglichen Arbeitsweg mit dem öffentlichen Verkehr zurückgelegt und
entsprechend hohe monatliche Verkehrsauslagen gehabt. Sein Lohn habe
unter dem Mindestlohn gelegen, weshalb ein Verbleiben bei der Arbeitsstelle
nicht mehr zumutbar gewesen sei. Die fünf Ferientage, die ihm zustehen
würden, habe die Arbeitgeberin nicht ausbezahlt. Ausserdem erachte er die
44 Tage Einstellung in der Anspruchsberechtigung als ungerecht.
b)
Mit Schreiben vom 1. sowie 5. März 2007 bat die ALK GR die ehemalige
Arbeitgeberin, die Lohnabrechnungen vom Dezember 2006 bzw. Januar 2007
in Bezug auf einzelne getätigte Abzüge zu erläutern. Dies betreffe einmal die
dem
Versicherten
abgezogenen
Aufenthaltsgebühren,
sodann
die
vorgenommenen Zahlungen auf ein Sicherheitskonto und schliesslich die
Abzüge für ein Schlüsseldepot und den Landesgesamtarbeitsvertrag (L-
GAV)-Beitrag. Die Arbeitgeberin teilte in der Folge mit, dass sie auf
schriftlichen Hinweis des Bundesamtes für Migration (BFM) pflichtgemäss 10
% des Bruttolohnes auf ein individuelles Sicherheitskonto des Mitarbeitenden
einbezahlt habe (Aufenthaltsgebühren). Darüber hinaus sei die Gebühr für
den Ausländerausweis in Abzug gebracht worden. Ferner sei der eine
Krankheitstag des Versicherten nur mit 88 % des Lohnes entschädigt worden,
weshalb ein kleiner Abzug entstanden sei. Wie aus der Lohnabrechnung vom
Februar 2007 ersichtlich sei, hätten sie das Schlüsseldepot rückerstattet. Der
Mitarbeitende sei dem L-GAV Gastgewerbe unterstellt gewesen, für den
ebenfalls ein Abzug verrechnet worden sei.
c)
Am 18. April 2007 wies das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit
Graubünden (KIGA) die Einsprache ab. Der vereinbarte Bruttolohn von Fr.
2'865.-- entspreche dem L-GAV für die Gastronomie und die vertraglich
vereinbarten Abzüge seien gesetzeskonform. Auch der 10 %-ige Abzug vom

Bruttolohn und die anschliessende Überweisung dieses Betrages auf ein
Sicherheitskonto entspreche den gesetzlichen Anforderungen. Demzufolge
sei der vereinbarte Lohn zumutbar gewesen.
4. a)
Dagegen erhob der Versicherte am 26. April 2007 frist- und formgerecht
Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden. Darin führt er aus, dass
der Lohn unter dem Mindestlohn gelegen habe und deshalb unzumutbar
gewesen sei.
b)
In seiner Vernehmlassung beantragte das KIGA die Abweisung der
Beschwerde. Es macht geltend, die Beurteilung der Unzumutbarkeit sei im
Zusammenhang mit einer freiwilligen Stellenaufgabe strenger vorzunehmen,
als dies bei einer Nichtannahme einer Arbeit der Fall sei. Grundsätzlich könne
dem Versicherten in der Regel zugemutet werden, für eine begrenzte Zeit in
einem unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zu verbleiben und sich von dort aus
um eine neue Arbeitsstelle zu bemühen. Der Beschwerdeführer versuche sein
fristloses Verlassen der Stelle mit der Behauptung zu rechtfertigen, das
Arbeitsverhältnis sei wegen zu tiefen Lohnes unzumutbar gewesen. Der
vereinbarte
Lohn
entspreche
aber
dem
Gesamtarbeitsvertrag
des
Gastgewerbes. Sämtliche getätigten Abzüge seien gesetzeskonform bzw.
würden die gesetzlichen Anforderungen erfüllen. Demzufolge entspreche der
vereinbarte
Lohn
den
orts-
und
branchenüblichen
Lohn-
und
Arbeitsbedingungen und sei zumutbar im Sinne von Art. 16 Abs. 2 AVIG
gewesen.
Auf weitere Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren
bildet
der
Einspracheentscheid des KIGA vom 18. April 2007 resp. die diesem zugrunde
liegende Verfügung der ALK GR vom 26. Februar 2007. Nachfolgend gilt es
zu prüfen, ob der Beschwerdeführer zu Recht für 44 Tage in der
Anspruchsberechtigung eingestellt wurde.

2. a)
Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch
eigenes Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschulden liegt immer dann vor,
wenn die Arbeitslosigkeit nicht bloss objektiven Faktoren zuzuschreiben ist,
sondern in einem nach den konkreten Umständen und den persönlichen
Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für dessen
Folgen die Arbeitslosenversicherung nicht einzustehen hat (Chopard, Die
Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 105). Die
Arbeitslosigkeit gilt nach Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV;
SR 837.02) unter anderem dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte
das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere
Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der
Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte.
b)
Die
dem
Versicherten
obliegende
sozialversicherungsrechtliche
Schadensminderungspflicht findet ihre Grenze am Zumutbarkeitsgedanken
(Art. 16 AVIG). Es ist davon auszugehen, dass eine Stelle, welche für den
Versicherten nicht zur Annahme zumutbar ist, ihm grundsätzlich auch nicht
zum Beibehalten zugemutet werden kann. Die Zumutbarkeitsregeln nach Art.
16 AVIG können daher hier als Auslegungshilfe herangezogen werden
(Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I Art. 1-
58, Bern 1987, Art. 30 N 13). Im Regelfall kann dem Versicherten zugemutet
werden, für eine begrenzte Zeit in einem unbefriedigenden Arbeitsverhältnis
zu verbleiben, um von dort aus eine neue Stelle zu suchen (Faesi,
Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Diss. Zürich 1999, S.
309). Belastende Verhältnisse am Arbeitsplatz begründen demnach für den
Arbeitnehmer keine Unzumutbarkeit. Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG statuiert jedoch
den Vorbehalt der gesundheitlich bedingten Unzumutbarkeit. Entscheidend ist
dabei immer die objektiv attestierte Unzumutbarkeit und nicht etwa bloss das
subjektive Empfinden des Versicherten (ARV 1964 Nr. 60; ARV 1970 Nr. 15).

Die Praxis des Bundesgerichts zum Begriff der selbstverschuldeten
Arbeitslosigkeit ist sehr streng. Das Verschulden des Versicherten muss klar
nachweisbar sein (Gerhards, a.a.O., Art. 30 N 11). Entschuldbares Verhalten
des Versicherten schliesst die Einstellung in der Anspruchsberechtigung aus
(ARV 1990 Nr. 16). Danach ist es der betroffenen Person nur dann nicht
zumutbar, an der bisherigen Arbeitsstelle zu verbleiben, wenn ihr seitens der
Arbeitgeberin erhebliche Verletzungen oder eine Gefährdung ihrer
Persönlichkeitsrechte drohen. Nach dieser Rechtsprechung bewirkt ein
lediglich angespanntes Arbeitsverhältnis noch keine Unzumutbarkeit. Eine
Weiterbeschäftigung müsste der versicherten Person vielmehr ein Opfer
auferlegen, das ihr aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nach dem im
Arbeitsrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nicht abverlangt
werden kann. Diese enge Auslegung des Begriffes der Unzumutbarkeit
rechtfertigt sich allein schon deshalb, weil die versicherungsrechtliche Pflicht
der betroffenen Person, an der bisherigen Arbeitsstelle zu bleiben, in der
Regel zeitlich begrenzt ist und nur so lange dauert, bis sie über die
Zusicherung einer neuen unbefristeten Arbeitsstelle verfügt.
3. a)
Es gilt nun zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer tatsächlich eine
Unzumutbarkeit der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses wegen zu tiefen
Lohnes gemäss Art. 16 Abs. 2 AVIG attestiert werden kann, um den Vorwurf
der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit umstossen zu können.
In finanzieller Hinsicht ist eine Arbeit gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. a AVIG
unzumutbar, wenn sie den berufs- und ortsüblichen, insbesondere den
gesamt- oder normalarbeitsvertraglichen Bedingungen nicht entspricht oder
wenn sie nach Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG dem Versicherten einen Lohn einbringt,
der weniger als 70% des versicherten Verdienstes ausmacht. Gemäss Art. 10
Abs. 1 L-GAV Gastgewerbe ist für Mitarbeiter ohne Berufslehre bis zur
Sommersaison 2007 ein Mindestlohn von Fr. 3’182.-- vorgesehen. Liegt aber
der Betrieb in einem förderungsbedürftigen Gebiet nach dem Bundesgesetz
über Investitionshilfe für Berggebiete (IHG; SR 901.1), kann ein um 10%
tieferer Mindestlohn vereinbart werden, wenn der Mitarbeiter keine
qualifizierte Berufsarbeit leistet. Diese beiden Voraussetzungen sind in
vorliegendem Fall erfüllt. Der vereinbarte Lohn von Fr. 2’865.-- liegt über dem

gesamtarbeitsvertraglich verlangten Mindestlohn, der abzüglich 10% Fr.
2’863.80 beträgt, und war folglich zumutbar. Zudem beträgt der versicherte
Verdienst des Beschwerdeführers Fr. 3’225.-- im Monat. Der ihm angebotene
Lohn von Fr. 2’865.-- entspricht demnach 88.8 % des versicherten
Verdienstes. Die besagte Arbeit war damit auch im Sinne von Art. 16 Abs. 2
lit. i AVIG zumutbar.
Weiter gilt es zu prüfen, ob die vertraglich vereinbarten Abzüge
gesetzeskonform sind. Den pauschalen Abzug für die Verpflegungskosten hat
der Beschwerdeführer mit der ehemaligen Arbeitgeberin vertraglich
vereinbart, womit dieser nicht zu beanstanden ist. Auch der Lohnabzug von
10% und die entsprechende Überweisung dieses Betrages auf ein
individuelles Sicherheitskonto des Beschwerdeführers entsprechen den
gesetzlichen
Anforderungen.
Gemäss
Merkblatt
über
die
Sicherheitsleistungs-
und
Rückerstattungspflicht
von
asylsuchenden,
vorläufig
aufgenommenen
sowie
schutzbedürftigen
Personen
des
Bundesamtes für Migration dienen die Sicherheitsleistungen zur Deckung von
Fürsorge-, Ausreise-, Vollzugs- und Beschwerdeverfahrenskosten, wobei ein
allfälliger Überschuss im Rahmen der Schlussabrechnung dem Kontoinhaber
zusteht. Die fremdenpolizeiliche Gebühr der …, die dem Beschwerdeführer
verrechnet wurde, ist ebenfalls rechtens. Gemäss Art. 35 lit. g bzw. Art. 23
Abs. 1 L-GAV sind sowohl der Abzug für den Beitrag an den L-GAV als auch
der Abzug für einen Tag krankheitsbedingte Abwesenheit gesetzeskonform.
Schliesslich wurde das Schlüsseldepot nachweislich rückerstattet.
Das
Argument
des
Beschwerdeführers,
dass
er
zusätzlich
hohe
Anreisekosten gehabt habe, kann nicht gehört werden. Gemäss den
Bestimmungen des L-GAV besteht grundsätzlich kein Anspruch auf
Übernahme der Anreisekosten durch die Arbeitgeberin. Auch vertraglich
wurde nicht vereinbart, dass der Beschwerdeführer die Spesen von seiner
bisherigen Arbeitgeberin ausgezahlt bekomme.
b)
Nach dem Gesagten durfte dem Beschwerdeführer durchaus zugemutet
werden, das Arbeitsverhältnis erst nach Auffinden einer neuen Arbeitsstelle
aufzukündigen. Daher muss von einem Selbstverschulden am Eintritt der

Arbeitslosigkeit ausgegangen werden, welches gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a
AVIG eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach sich zieht.
4. a)
Schliesslich bleibt zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid auch hinsichtlich
der Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung gerechtfertigt ist.
Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem
Grad des Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund höchstens 60
Tage. Art. 45 Abs. 2 AVIV führt dazu aus, dass die Einstellung 1-15 Tage bei
leichtem, 16-30 Tage bei mittelschwerem und 31-60 Tage bei schwerem
Verschulden beträgt. Ein schweres Verschulden liegt grundsätzlich dann vor,
wenn der Versicherte ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare
Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben hat (Art. 45 Abs. 3
AVIV). Zur Ermittlung des Verschuldensgrades können die gemäss StGB für
die Strafzumessung angeführten Kriterien analog herangezogen werden,
obwohl die Einstellung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit nicht der
Bestrafung des Versicherten dient, sondern diesen dazu anhalten soll, einen
Teil des von ihm verursachten Schadens selbst zu tragen (Chopard, a.a.O., S
169). Dem Verwaltungsgericht ist bei der Beurteilung der Einstellungsdauer
Zurückhaltung geboten, weil den Verfügungsinstanzen hierbei ein grosser
Ermessensspielraum zukommt.
b)
Ein Entschuldigungsgrund lag in vorliegendem Fall nicht vor. Der
Beschwerdeführer wusste nach eigenen Angaben, dass ihm 10% des
Bruttolohnes für die Einzahlung auf ein Sicherheitskonto abgezogen würden.
Ausserdem stimmte er vertraglich dem Pauschalabzug für das Mittagessen
zu. Damit hätte ihm bewusst sein müssen, dass sein ausgezahlter Lohn
entsprechend tiefer ausfallen würde. Folglich hat der Beschwerdeführer ohne
entschuldbaren Grund auf die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist
verzichtet. Gemäss Art. 45 Abs. 3 AVIV ist damit von einem schweren
Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen, weshalb er zwischen 31
und 60 Tagen in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist (Art. 45 Abs. 2
lit. c AVIV).
Die Einstellungsdauer von 44 Tagen liegt im mittleren Bereich des schweren
Verschuldens und deckt ungefähr den Zeitraum ab, den das Arbeitsverhältnis

des Beschwerdeführers noch gedauert hätte. Daher erscheint sie unter
Berücksichtigung sämtlicher Umstände als angemessen und ist somit nicht zu
beanstanden.
Der angefochtene Einspracheentscheid ist somit in jeder Hinsicht rechtens
und haltbar, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
5.
Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in
Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger
Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben
werden.
Der
obsiegenden
Kasse
steht
keine
ausseramtliche
Parteientschädigung zu (Art. 61 lit. g ATSG, Umkehrschluss; PVG 1999 Nr.
9).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 22. Oktober
2007 zufolge Rückzuges abgeschrieben (8C_440/2007).