gr_gerichte · PKG 2018 14 · 2017-12-18 · de

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PKG 2018
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c)
Schuldbetreibungs- und Konkurs- 
beschwerden (Aufsichts- und Gerichts- 
verfahren)
14 – Mangelhafte Zustellung eines Zahlungsbefehls; mit A-Post 
statt durch persönliche Aushändigung (Art. 72 SchKG). 
Führt zur Nichtigkeit der betreffenden Betrei- bung, es sei 
denn, der Schuldner habe sonst wie vom In-
halt des Zahlungsbefehls Kenntnis erhalten (Erw. 1, 2).
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 17 SchKG kann mit Ausnahme der Fälle, in denen 
dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Ver- 
fügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes innert 10 Tagen bei 
der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit 
Beschwerde geführt werden. Die erste Beschwerdeeingabe von X._ datiert 
vom 18. Dezember 2017 (Poststempel vom 19. Dezember 2017) und richtet 
sich gegen die Pfändung Nr. _. Unter dieser Nummer hat das Betreibungs- 
amt einerseits am 04. Dezember 2017 bei verschiedenen Banken Konten- 
sperren im Sinne einer Sicherungsmassnahme erlassen (BA act. 7) und am
8. Dezember 2017 offene Lohnforderungen von X._ bei der A._ gepfändet 
(BA act. 9). Die Sicherungsmassnahmen erfolgten offensichtlich im Sinne 
einer vorsorglichen Massnahme zur Sicherung der Pfändungsrechte (BGE 
115 III 41 E. 2; Jolanta Kren Kostkiewicz, SchKG-Kommentar, 19. Auﬂ., 
Zürich 2016, N 3 zu Art. 98 SchKG). Diese Sicherungsmassnahme ent- 
fällt mit dem Vollzug der eigentlichen Pfändung. Was das Betreibungsamt 
schlussendlich pfändete, ergibt sich erst aus der Pfändungsurkunde vom
22. Dezember 2017, welche somit bei der Beschwerdeeinreichung gar noch 
nicht vorlag. Daraus wird ersichtlich, dass das Betreibungsamt lediglich of- 
fene Lohnforderungen bei der A._, den Genossenschafts-Anteilschein bei 
der B.2_ (CHF 400.00) und ein Kontokorrent-Guthaben von CHF 17.00 bei 
dieser Bank pfändete. Ein Konto bei der B.1_ (welches im Zeitpunkt der 
Auskunftserteilung ohnehin ein Minus-Saldo von rund CHF 5‘000.00 auf- 
wies) wurde entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht gep- 
fändet. Insoweit wäre das entsprechende Begehren ohnehin gegenstandslos.
2. Das Betreibungsamt hat dem Schuldner am 22. Dezember 2017 
die Pfändungsurkunde zugestellt, worin die insgesamt sechs Betreibungen 
aufgelistet sind, welche an der Pfändung-Nr. _ teilnehmen. Am 11. Januar 
2018 liess X._ eine zusätzliche Beschwerdeschrift einreichen, worin er gel- 
tend machte, er habe in vier Betreibungen die Zahlungsbefehle nicht zuge- 
stellt erhalten und in zwei Betreibungen liege kein bzw. kein rechtskräftiger


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Rechtsöffnungstitel vor. Das Betreibungsamt räumt ein, es habe die Zah- 
lungsbefehle in vier Betreibungen dem Beschwerdeführer nach vorheriger 
Ankündigung und Absprache per A-Post zugestellt. In den Betreibungen 
Nr. _ und _ seien rechtskräftige Rechtsöffnungstitel vorhanden.
22.1
Der Beschwerdeführer macht einerseits geltend, die ihm 
vom 
Betreibungsamt 
unzulässigerweise 
per 
A-Post 
zugestellten 
Zahlungsbe- fehle seien ihm nicht zur Kenntnis gelangt und anderseits 
seien zwei Be- treibungen ohne rechtskräftigen Rechtsöffnungstitel 
fortgesetzt worden. Beides würden Nichtigkeitsgründe darstellen. 
Zutreffend ist, dass eine fehlerhafte Zustellung eines Zahlungsbefehls, von 
welchem der Betriebene keine Kenntnis erhält, zur Nichtigkeit der 
Betreibung führt (Kren Kostkie- wicz, a.a.O., N 4 zu Art. 22 SchKG mit 
Hinweisen auf die bundesgerichtli- che Rechtsprechung). Ebenso ist die 
Fortsetzung einer Betreibung nichtig, wenn der Rechtsvorschlag nicht 
rechtsgültig beseitigt wurde (Kren Kostkie- wicz, ebenda). Die 
Geltendmachung von Nichtigkeit ist während laufender Betreibung an 
keine 
Frist 
gebunden 
(Flavio 
Cometta/Urs 
Peter 
Möckli, 
in: 
Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz 
über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Auﬂ., Basel 2010, N 16 zu Art. 22 
SchKG). Es kann somit offengelassen werden, ob die Beschwerde vom 11. 
Januar 2018 innert der Frist von Art. 17 SchKG eingereicht wurde. Fest- 
zuhalten ist in diesem Zusammenhang aber immerhin, dass die während 
den Betreibungsferien (Art. 56 Ziff. 2 SchKG) erfolgte Zustellung der Pfän- 
dungsurkunde nicht schon aus diesem Grunde zu deren Nichtigkeit führt. 
Vielmehr entfaltete sie ihre Rechtswirkungen erst am ersten Tag nach Ab- 
lauf der Schonzeit (BGE 132 II 153 E. 3.3; 96 III 46 E. 3).
2.2. Gemäss Art. 34 Abs. 1 SchKG erfolgt die Zustellung von Mit- 
teilungen, Verfügungen und Entscheiden der Betreibungs- und Konkursäm- 
ter sowie der Aufsichtsbehörden durch eingeschriebene Postsendung oder 
auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung, sofern dieses Gesetz nichts 
anderes bestimmt. Für die Zustellung von Betreibungsurkunden gelten die 
speziellen Vorschriften von Art. 64 ff. und für Zahlungsbefehle im Beson- 
deren Art. 72 SchKG. Nach letzterer Bestimmung geschieht die Zustellung 
eines Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten, einen Angestellten 
des Amtes oder durch die Post. Bei der Abgabe hat der Überbringer auf 
beiden Ausfertigungen zu bescheinigen, an welchem Tage und an wen die 
Zustellung erfolgt ist. Ist auf diese Weise eine Zustellung an den Schuldner 
oder an einen seiner Hausgenossen (Art. 64 Abs. 1 SchKG) nicht möglich, 
steht die Ersatzzustellung durch einen Gemeinde- oder Polizeibeamten zur 
Verfügung (Art. 64 Abs. 2 SchKG). Da das Betreibungsamt die Beweislast 
für die ordnungsgemässe Zustellung einer Betreibungsurkunde trägt, ha- 
ben diese speziellen Zustellungsarten insbesondere Beweisfunktion. Nicht 
jede Zustellung einer Betreibungsurkunde, welche sich nicht an diese ge-


 
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setzlichen Vorgaben hält, ist gleichzeitig als nichtig zu betrachten. Erhält 
der Schuldner trotz fehlerhafter Zustellung Kenntnis vom Zahlungsbefehl, 
gilt dieser im Zeitpunkt der Kenntnisnahme als zugestellt. Unter diesen 
Umständen ist eine mangelhafte Zustellung nur dann zu wiederholen, wenn 
ein Rechtschutzinteresse des Betroffenen gegeben ist. Ein solches fehlt, 
wenn die erneute und ordentliche Zustellung des Zahlungsbefehls dem Be- 
triebenen keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung 
verschafft und dessen Rechte trotz der mangelhaften Zustellung gewahrt 
sind (BGE 112 III 81). Ist aber der Zahlungsbefehl infolge fehlerhafter Zu- 
stellung nicht in die Hände des Betriebenen gelangt und hat dieser vom In- 
halt des fehlerhaft zugestellten Zahlungsbefehls keine Kenntnis erhalten, so 
ist der Zahlungsbefehl und damit die Betreibung nichtig (BGE 128 III 101; 
Karl Wüthrich/Peter Schoch, in Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler 
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. 
Auﬂ., Basel 2010, N 16 zu Art. 72 SchKG).
Bei den Akten beﬁnden sich die Zahlungsbefehle Nr. _, _, _ und
_, die allesamt eine unterzeichnete Zustellbescheinigung vom 14. bzw. 29. 
September 2017 aufweisen. Entgegen der Feststellung des Beschwerdefüh- 
rers liegt auch eine Zustellbescheinigung für den Zahlungsbefehl Nr. _ vor. 
Zwar ist es richtig, dass auf dem Exemplar, welches bei den ursprünglichen 
Akten des Betreibungsamtes lag, eine derartige Bescheinigung fehlt (BA 
act. 12a). Gemäss Vernehmlassung des Betreibungsamtes vom 19. Januar 
2018 hat es aber bei der Gläubigerin das Gläubigerexemplar eingeholt, wo- 
rauf in der Tat die Zustellung an den Adressaten X._ am 14. September 
2017 bescheinigt wurde (BA act. E.2). Grundsätzlich kommt der Zustell- 
bescheinigung für ihren Inhalt die volle Beweiskraft zu, da es sich um eine 
öffentliche Urkunde gemäss Art. 9 ZGB handelt. Vorbehalten bleibt aber 
immer der an keine besondere Form gebundene Gegenbeweis. Er gilt be- 
reits dann als erbracht, wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit des 
beurkundeten Inhalts erweckt werden können (Wüthrich/Schoch, a.a.O., 
N 13 zu Art. 72 SchKG mit Hinweisen). Diesen Gegenbeweis erbringt das 
Betreibungsamt gleich selbst, indem es in seiner Vernehmlassung vom 19. 
Januar 2018 darlegt, wie es die vier Zahlungsbefehle dem Schuldner zuge- 
stellt hat – nämlich nicht durch persönliche Übergabe, sondern per A-Post. 
Offenbar wusste das Betreibungsamt aus Erfahrung, dass X._ nur schwer 
erreichbar ist und fragte ihn jeweils per E-Mail an, ob er damit einverstan- 
den sei, dass die Zahlungsbefehle per A-Post zugestellt werden (vgl. BA 
act. 10). Regelmässig wurden die Anfragen vom Schuldner in positivem 
Sinne beantwortet und das Betreibungsamt ging wie erwähnt vor. Die Zu- 
stellbescheinigung auf den Zahlungsbefehlen wurde vom Betreibungsamt 
offenbar mit Datum der mutmasslichen postalischen Zustellung ausgefüllt. 
Inhaltlich trifft diese Bescheinigung von vornherein nicht zu, da die Betrei-


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bungsurkunde augenscheinlich nicht von „der zustellenden Person“, welche 
die Bescheinigung unterzeichnete, dem Adressaten, d.h. dem Schuldner, 
ausgehändigt wurde. Zudem konnte nicht mit Sicherheit vorausgesagt wer- 
den, an welchem Datum die Zustellung erfolgte. Grundsätzlich liegt un- 
ter diesen Umständen sogar eine Falschbeurkundung vor. Auf jeden Fall 
erbringt die auf diese Weise ausgestellte Zustellbescheinigung keinesfalls 
den Beweis ihrer inhaltlichen Richtigkeit. Fest steht aber auch, dass sich das 
Betreibungsamt einer Zustellform bedient hat, die im Gesetz nicht vorge- 
sehen ist und somit mangelhaft war. Bei allem Verständnis für die Betrei- 
bungsämter, welche es vielfach mit Schuldnern zu tun haben, für welche 
jedes Mittel recht ist, um sich einer Betreibung zu entziehen, muss vom Be- 
treibungsamt erwartet werden, dass es sich bei den Betreibungshandlungen 
an die gesetzlichen Vorschriften hält. Zwar wird auf Seiten des Schuldners 
ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht geschützt und im vorliegenden 
Fall erscheint es auf den ersten Blick in der Tat so, als ob sich X._ treuwid- 
rig verhalten hätte, indem er in den vier zur Diskussion stehenden Fällen 
einer Zustellung per A-Post zugestimmt und nachträglich den Empfang be- 
stritten hat. Schwer zu glauben ist nämlich, dass die postalische Zustellung 
gleich vier Male versagt hat. Nichtsdestotrotz ist das Betreibungsamt für die 
(ordnungsgemässe) Zustellung der Betreibungsurkunden beweispﬂichtig 
und es trägt auch die Folgen der Beweislosigkeit. Mit anderen Worten trägt 
das Betreibungsamt das Risiko einer nicht rechtskonformen Zustellung, 
ob nun der fehlende Beweis der Zustellung auf ein fragwürdiges Verhal- 
ten des Schuldners oder auf einen Fehler der Post zurückzuführen ist (vgl. 
Paul Angst, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Auﬂ., Basel 2010, 
N 23 zu Art. 64 SchKG mit Hinweis auf einen entsprechenden Bundesge- 
richtsentscheid). Wie erwähnt könnte sich der Schuldner nur dann nicht auf 
die fehlerhafte Zustellung berufen, wenn sich aus den Akten ergäbe, dass 
die Zahlungsbefehle ihm gleichwohl zugegangen sind (Wüthrich/Schoch, 
a.a.O., N 16 zu Art. 72 SchKG). Weder aus der Pfändungseinvernahme 
vom 06. November 2017 (BA act. 1) noch aus anderen betreibungsamtli- 
chen Aktenstücken geht indessen hervor, dass X._ von den fraglichen vier 
Zahlungsbefehlen tatsächlich Kenntnis erhalten hat. Zwar könnten die For- 
mulierungen des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde vom 18. Dezem- 
ber 2017 (S. 2 oben) darauf hindeuten, dass er die per A-Post zugestellten 
Zahlungsbefehle erhalten hat, die Inempfangnahme aber so spät erfolgte, 
dass er keinen Rechtsvorschlag mehr erheben konnte. Es erschliesst sich 
daraus aber nicht, welche Zahlungsbefehle damit gemeint sein könnten. 
Da gegen X._ aber zahlreiche Betreibungen angehoben wurden, kann da- 
raus nicht rechtsgenüglich geschlossen werden, er habe von den fraglichen 
vier Zahlungsbefehlen auch tatsächlich Kenntnis erhalten. Ist aber davon


 
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auszugehen, dass dem Schuldner die Zahlungsbefehle in den Betreibungen 
Nr. _, _, _ und _ nicht zur Kenntnis gelangt sind, sind die betreffenden Be- 
treibungen als nichtig zu betrachten und das Betreibungsamt ist anzuwei- 
sen, dem Schuldner neue, ordnungsgemäss zugestellte Zahlungsbefehle 
zukommen zu lassen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die Pfän- 
dungsurkunde vom 22. Dezember 2017 ist aufzuheben.
KSK 17 75
Entscheid vom 22. Februar 2018