gr_gerichte · U 2013 34 · 2013-06-18 · de
Versicherungsleistungen nach UVG

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN
U 13 34
1. Kammer
bestehend aus
Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli,
Verwaltungsrichter Stecher, Präsident Meisser und
Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar ad hoc Coray
URTEIL
vom 18. Juni 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
Beschwerdeführerin
gegen
Regierung des Kantons Graubünden,
vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement
Graubünden,
Beschwerdegegnerin 1
und
B._____ AG,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submission

- 2 -
1.
Das
Tiefbauamt
Graubünden
(nachfolgend:
TBA)
schrieb
im
Zusammenhang mit der Erstellung des Umfahrungstunnels O.1._____
(A28) am 20. Dezember 2012 öffentlich im kantonalen Amtsblatt sowie
auf www.simap.ch die Lieferung und Montage von Metalltüren in
Elektrozentralen/-Stationen und Drucktüren in Lüftungskanälen aus. Die
Ausschreibung erfolgte im Rahmen des offenen Verfahrens gemäss
Staatsvertrag GATT/WTO.
2.
Insgesamt gingen innerhalb der Eingabefrist bis am 1. Februar 2013 drei
Offerten ein. Anlässlich der Offertöffnung vom 7. Februar 2013 ergab sich
folgendes Bild:
-
A._____,AG
Fr. 680'505.85
-
B._____ AG,
Fr. 687'602.50
-
C._____ AG,
Fr. 688'073.20
3.
Mit Beschluss vom 9. April 2013 erteilte die Regierung des Kantons
Graubünden den Zuschlag der B._____ AG zum (bereinigten) Preis von
Fr. 688'358.50 (inkl. MWST). Die Offerte der A._____ AG wurde von der
Vergabebehörde für ungültig erklärt mit der Begründung, dass auf dem
Couvert der Offerteingabe das vorgeschriebene Stichwort fehlte. Den
leicht höheren Preis gegenüber der C._____ AG (rund Fr. 300.--) machte
die
B._____
AG
mit
einer
etwas
besseren
Bewertung
des
Zuschlagskriteriums „Qualität“ wieder wett und obsiegte letztlich mit 2.53
Punkten
gegenüber
2.47
Punkten
der
C._____
AG.
Der
Vergabeentscheid wurde den Anbietern am 12. April 2013 mitgeteilt.
4.
Dagegen erhob die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit
Schreiben vom 22. April 2013 „Einsprache“ beim TBA. Dieses Schreiben
ging dort am 23. April 2013 ein und wurde dem Verwaltungsgericht des
Kantons Graubündens am 25. April 2013 weitergeleitet. Die „Einsprache“

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enthält kein Rechtsbegehren aber eine Begründung der Einsprache. So
hält
die
A._____
AG
es
für
übertrieben,
sie
aufgrund
ihres
Flüchtigkeitsfehlers
(Nichtanschreiben
des
Couverts)
vom
Submissionsverfahren auszuschliessen. Dies habe mit der Argumentation
hinsichtlich des wirtschaftlichsten Angebotes nichts mehr zu tun. Auch vor
dem Hintergrund der Preisdifferenz von rund Fr. 8‘000.-- wirke der
Entscheid auf die A._____ AG „wie Heimatschutz“ und stelle den
wirtschaftlichen und haushälterischen Umgang mit Steuergeldern in
Frage. Schliesslich zweifelt die A._____ AG in allgemeiner Weise die
genügende Eignung der Zuschlagsempfängerin an (u.a. Referenzen und
Wartung).
5.
Mit Stellungnahme vom 13. Mai 2013 beantragte die Regierung des
Kantons Graubünden, vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und
Forstdepartement Graubünden (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1) die
Abweisung der Beschwerde. Gemäss Art. 17 Abs. 2 SubG müssten die
Angebote äusserlich sichtbar mit dem in der Ausschreibung verlangten
Vermerk (Stichwort) versehen sein. Ein Angebot sei gestützt auf Art. 22
lit. a SubG von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Vermerk
(Stichwort) auf dem Eingabecouvert nicht oder nicht korrekt angebracht
sei. Ein Ausschluss gestützt auf diesen explizit im Gesetz aufgeführten
Grund könne auch nicht als überspitzt formalistisch angesehen werden -
vielmehr
sei
er
unausweichlich,
um
allfälligen
Manipulationen
vorzubeugen. Im Weiteren entspreche ein solcher Ausschluss auch der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden und
verwies auf das Urteil U 10 85 vom 14. September 2010. Die
Beschaffungsstelle habe in ihrer Ausschreibung das auf dem Couvert
anzugebende Stichwort klar angegeben (Position 102.236.100 der
Ausschreibungsunterlagen; Stichwort: „A28 Tunnel D._____, Metalltüren
Zentralen“) unter Hinweis auf die rechtlichen Konsequenzen eines

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fehlenden Stichwortes - nämlich der Ungültigkeit des Angebotes. Die
Anbieterin habe es unbestrittenermassen unterlassen, das Stichwort auf
dem Couvert anzubringen, weshalb sie zu Recht aus dem Verfahren
ausgeschlossen worden sei. Der Vollständigkeit halber weist die
Vergabebehörde darauf hin, dass die B._____ AG bereits im
Umfahrungstunnel O.2._____ den fast gleichlautenden Auftrag qualitäts-
und termingerecht für den Kanton Graubünden ausgeführt habe. Auch im
O.3._____-Tunnel habe sie erfolgreich umfangreiche Metallbauarbeiten
für
den
Kanton
ausgeführt.
Entgegen
den
Mutmassungen
der
Beschwerdeführerin habe die B._____ AG sämtliche geforderten
Eignungsnachweise gemäss Ausschreibungsunterlagen vollständig und
rechtsgenügend erbracht. Schliesslich hält die Vergabebehörde fest, dass
die Wartung der Brandschutztüren nicht Teil des Auftrages gewesen
seien, sondern zu einem späteren Zeitpunkt vom Betreiber der
Tunnelanlage, dem Bundesamt für Strassen (ASTRA), vergeben würden.
6.
Von Seiten der B._____ AG ging keine Vernehmlassung ein. Ein zweiter
Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf den
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Vorab muss geprüft werden, ob die Beschwerde fristgereicht beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden eingereicht wurde. Das
TBA teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. April 2013 mit,
dass der Auftrag an ein anderes Unternehmen vergeben wurde. Dagegen

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reichte die Beschwerdeführerin am 22. April 2013 ein als „Einsprache“
bezeichnetes Schreiben beim TBA ein. Dieses Schreiben wurde daraufhin
vom TBA an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
weitergeleitet. Gemäss Art. 8 Abs. 2 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) gilt die Frist auch als
gewahrt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei einer unzuständigen Behörde
eingereicht worden ist. Mit der Eingabe der Beschwerdeführerin an das
TBA vom 22. April 2013 wurde die 10-tägige Beschwerdefrist somit
eingehalten. Obwohl die „Eingabe“ keine Rechtsbegehren enthält, kann
sie sinngemäss vom Verwaltungsgericht des Kantons Graubündens als
Beschwerde aufgenommen werden, weshalb auf die Beschwerde
einzutreten ist.
2. a)
Laut Art. 22 lit. c des Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) ist ein
Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen,
wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder
den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Ein Ausschluss
muss nach lit. a derselben Bestimmung auch erfolgen, wenn der Vermerk
(Stichwort) auf dem Eingabecouvert nicht oder nicht korrekt angebracht
ist.
b)
Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur
Ungültigkeit von Angeboten gilt nach der neueren Rechtsprechung nicht
mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um
sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen -
seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den
Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung
geboten sei, wo fehlende Angaben ohne grossen Aufwand durch diese
selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit
eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so
bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26).

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Diese
Zurückhaltung
drängt
sich
auch
nach
Massgabe
des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz
der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher
Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter
Mängel
im
soeben
umschriebenen
Sinn
vom
Wettbewerb
auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen
Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste
Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine
ungeeignete,
nicht
notwendige
und
über
die
erwähnten
Ziele
hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu
zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger,
aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb
verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht
mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die
Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des
überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im
Bereich
von
Formvorschriften.
Die
Formvorschriften
des
Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im
Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechtes und sollen
insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze des öffentlichen
Beschaffungsrechtes beitragen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes
Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei
nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (PVG 2001 Nr. 41; VGU U 05 41).

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c)
Gemäss Art. 17 Abs. 2 SubG müssen die Angebote äusserlich sichtbar
mit der verlangten Aufschrift (Stichwort) versehen sein. Diese Vorschrift
will sicherstellen, dass nur solche Angebote berücksichtigt werden, die
nicht vor der offiziellen Bekanntgabe aller eingegangenen Angebote am
bekannt
gegebenen
Stichtag
in
Anwesenheit
der
sich
dafür
interessierenden Anbieter geöffnet und erst dann eingesehen wurden. Ihr
Sinn besteht darin, allfällige Manipulationen im Vorfeld der Offertöffnung
zu verhindern. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin ihre Offerte ohne
jeden
Vermerk
eingereicht.
In
der
Ausschreibung
hat
die
Beschwerdegegnerin 1 ausdrücklich auf die Notwendigkeit des Vermerks
auf dem Couvert und auch auf die Konsequenzen des Nichtanbringens,
nämlich den Ausschluss aus dem Verfahren, hingewiesen. Ein Angebot
ungültig zu erklären, bei welchem keinerlei Stichwort auf Couvert
vorhanden ist, kann somit nicht als überspitzt formalistisch bezeichnet
werden, sondern ist unausweichlich, um Manipulationen vorzubeugen.
Zudem verlangt das Gesetz in solchen Fällen ausdrücklich den
Ausschluss vom Wettbewerb (vgl. zum Ganzen: VGU 10 85). Die
Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.
3.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73
Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und
Gemeinden
sowie
mit
öffentlich-rechtlichen
Aufgaben
betrauten
Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen beseht vorliegend kein
Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

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2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
224.--
zusammen
Fr. 2‘724.--
gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden,
Chur, zu bezahlen.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
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