gr_gerichte · U 2016 71 · 2020-04-28 · de
Schuldneranweisung

Staatshaftung (Arzt-/Spitalhaftung) | Staatshaftung

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 16 71
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, von Salis
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 28. April 2020
in der Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Grimmer,
Klägerin
gegen
B._____,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Angela Schweiter,
Beklagte
betreffend Staatshaftung (Arzt-/Spitalhaftung)

- 2 -
1.
A._____ stürzte am XX. Februar 2009 um ca. 15:30 Uhr beim Skifahren in
X._____ und zog sich dabei eine offene Fraktur am linken Unterschenkel
zu. Sie wurde daraufhin notfallmässig von der REGA in das Kantonsspital
Graubünden (KSGR) überführt, wo sie um 16:16 laut Rapport der REGA
eintraf. Dort wurde die Patientin in die Notfallstation aufgenommen, wo
Oberarzt Dipl. med. C._____ die Diagnose einer erstgradigen offenen Un-
terschenkel-Spiralfraktur am linken Bein stellte. Die Fraktur wurde glei-
chentags im KSGR durch Dipl. med. C._____ mittels Jet-Lavage, Débride-
ment und Osteosynthese mit einem aufgebohrten Tibia-Expert-Nail (10 x
285 mm) versorgt. Der Operateur wurde dabei von Dr. med. D._____ as-
sistiert. Die Patientin erhielt laut Verlaufsblatt der Notfallstation um 17:10
Uhr die Prämedikation für die Operation, welche um 18:25 Uhr begann und
171 Minuten dauerte.
2.
Vorgängig zur Operation wurde der Patientin das Formular 'Anästhesie-Pa-
tientenaufklärung und –einwilligung, Patientenfragebogen' vorgelegt; die
Patientin unterzeichnete das Dokument. Postoperativ verspürte die Patien-
tin starke Schmerzen am linken Knie. Am XX. März 2009 wurde die Pati-
entin laut Austrittsbericht KSGR bei noch nicht vollständig abgeheilten
Wundverhältnissen und bei nach wie vor persistierenden Schmerzen im lin-
ken Knie sowie bei eingeschränkter Mobilität (Gehen an Stöcken) aus dem
KSGR entlassen. Bei insgesamt zögerlichem Heilungsverlauf mit persistie-
rend verminderter Beweglichkeit im Kniegelenk mit Instabilitätsgefühlen
und einer Athropie der Oberschenkelmuskulatur sowie Schmerzen im Knie
entwickelte sich eine Patella baja, mit einer Verkürzung des Ligamentum
patellae auf 1.7 cm. Ferner fand sich postoperativ eine Aussenrotations-
fehlstellung von 10°-15°. Nach Konsultation verschiedener orthopädischer
Chirurgen (Dres. E._____, F._____ und G._____) erfolgte letztendlich am
21. Juni 2010 ein Revisionseingriff in der EndoClinic in Y._____. Hierbei
wurde bei radiologisch konsolidierter Fraktur die Osteosynthesemateri-
alentfernung sowie die Revision des Streckapparates mit Lyse des Liga-

- 3 -
mentum patellae und einer Proximalisierung der Tuberositas tibiae links
durchgeführt.
3.
Auf Aufforderung der Unfallversicherung (H._____) des Arbeitgebers
wurde A._____ am 11. Februar 2010 von Dr. med. F._____ begutachtet.
Das Gutachten erstattete er am 16. Februar 2010. Darin diagnostizierte er
bei status nach erstgradig offener Unterschenkelspiralfraktur links, nach
Marknagelosteosynthese und Débridement sowie einem aussergewöhn-
lich verzögerten Verlauf mit delayed union belastungsabhängige Rest-
schmerzen mit deutlicher Patella baja sowie Unterschenkelaussenrotati-
onsfehlstellung links von 15°. Seine Untersuchung gab weiter Anlass, eine
handtellergrosse deutliche Hyperästhesie und Hypalgesie am lateralen Pa-
tellarand links sowie eine ausgeprägte Patella baja links (> 2 cm) mit deut-
licher Verklebung zu erwähnen. In seiner Beurteilung konstatierte Dr.
F._____, dass der postoperative Verlauf trotz adäquater Nachbehandlung
äusserst protrahiert, zähflüssig und schleppend gewesen sei. Für das wei-
tere Vorgehen empfahl er die Konsultation eines Kniespezialisten. Seiner
Meinung nach sollte bei der Osteosynthesematerialentfernung gleichzeitig
die Patella baja sowie die Aussenrotationsfehlstellung operativ korrigiert
werden.
4.
Am 13. Februar 2010 meldete sich A._____ auf Aufforderung der Unfall-
versicherung (H._____) ihres Arbeitgebers bei der IV-Stelle an für die Prü-
fung einer beruflichen Massnahme/Rente. Zum Zeitpunkt der Klageeinrei-
chung war das Verfahren noch pendent; vorgesehen war im Jahr 2017 eine
berufsbegleitende Ausbildung zur Arzt- und Spitalsekretärin. Am 5. Juli
2016 verneinte die IV-Stelle einen IV-Leistungsanspruch.
5.
Dr. med. G._____ empfahl nach Zuweisung der Patientin am 8. April 2010
eine genaue Bestimmung der Aussenrotationsfehlstellung mittels CT-Un-
tersuchung; er erwog eine Metallentfernung für den Fall, dass die Aussen-

- 4 -
rotationsstellung in der Toleranzbreite von 15° liege; aufgrund des weit
nach distal eingeschlagenen Tibianagels sei die Metallentfernung mittels
Tuberositas-Osteotomie sinnvoll; gleichzeig könne eine Cranialverlagerung
der Patella sowie Adhäsionlyse des Lig. patellae durchgeführt werden.
Sollte die Aussenrotationsfehlstellung deutlich über 15° liegen, müsse dis-
kutiert werden, ob nicht gleichzeitig eine Derotationssosteotomie durchge-
führt werden müsse.
6.
Die CT Rotationsmessung vom 29. April 2010 an der Klinik I._____ ergab
vergleichend zum rechten Bein in der linken Tibia eine Abweichung von 10°
zur frontalen Achsenausrichtung. Eine Sonographie vom 14. Mai 2010 an
der Klinik I._____ ergab für die Patella infera links eine maximale Länge
von 1.7 cm im Vergleich zu 4 cm rechts.
7.
Dr. med. G._____ nahm am 21. Juni 2010 an der I._____ Klinik die Metal-
lentfernung sowie die Revision des Streckapparates mit Lyse des Ligamen-
tum patellae und der Proxymalisierung des Tuberositas tibiae links vor.
Eine Korrektur der Aussenrotationsfehlstellung wurde nicht vorgenommen.
8.
Aufgrund der erneuten Operation war die Patientin erneut vollumfänglich
krankgeschrieben. Es folgte eine intensive Physiotherapie mit dem Ziel, die
Beweglichkeit zu erhöhen und den Muskelaufbau voranzutreiben. Einige
Wochen nach dem erneuten Eingriff konnte die Patientin den Oberschen-
kelmuskel erstmals wieder anspannen und das Aufbautraining der Musku-
latur verlief erfolgreich. Im September 2010 konnte sich die Patientin erst-
mals wieder ohne Stöcke bewegen, weil das linke Knie stabiler wurde. Eine
für August 2010 geplante fünfte Nachkontrolle bei Dip. Med. C._____
lehnte A._____ ab, weil sie einerseits das Vertrauen in ihn verloren hatte
und anderseits es zwischenzeitlich zu einer Korrekturoperation gekommen
ist.

- 5 -
9.
Ab November 2010 erfolgte die Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit im
Umfang von 20% mit Erhöhung auf 30% ab dem 3. Januar 2011 und ab
Mai 2011 auf 40%. Probleme bereiteten der Patientin nach wie vor das Ab-
wärtsgehen, das Treppensteigen, längeres Sitzen und Autofahren mit
Kupplung. Dr. med. K._____ vom Fusszentrum der I._____ Klinik ver-
schrieb der Patientin Einlagen zur Entlastung des linken Fusses. Ab Sep-
tember 2011 erfolgte eine weitere Erhöhung der Arbeitsfähigkeit auf 50%.
Diese konnte ab 1. März 2012 auf 60% gesteigert werden. Im Juli 2012
berichtete Dr. med. G._____ über eine Überbelastung des linken Fussran-
des, eine nach wie vor mässig bewegliche Patella bei einem ventralseitigen
Reiben, einer deutlich hervorstehenden Tuberositas tibiae und einem im-
mer noch schwächeren Quadriceps auf der linken Seite als auf der Gegen-
seite. Er empfahl weiterhin Training der knienahen Muskulatur. Es folgte
eine Erhöhung der Arbeitsfähigkeit auf 70% ab September 2012, welche
ihr vom Hausarzt Dr. L._____ laut Unfallschein der H._____ in der Folge
bis und mit Februar 2016 durchgehend bescheinigt wurde. Das vor dem
Unfallereignis geleistete Pensum von 80% konnte A._____ somit trotz in-
tensiver Physio- und Heimtherapie nicht wiedererlangen; auch konnte sie
ihre angestammte Tätigkeit als Dentalassistentin nicht mehr ausüben.
10.
Nach diversen Korrespondenzen der von A._____ beigezogenen Anwältin
mit dem KSGR bzw. deren Haftpflichtversicherung einigten sich die Par-
teien auf das Einholen eines FMH-Gutachtens. Dieses wurde am 19. No-
vember 2013 durch Dr. med. M._____, Facharzt FMH Chirurgie, spez. All-
gemein- und Unfallchirurgie, sowie Prof. Dr. med. N._____, Facharzt FMH
Chirurgie, spez. Viszeralchirurgie, Allgemein- und Unfallchirurgie, Klinische
Notfallmedizin, EBSQ Traumatology, erstattet. Den Gutachtern lagen die
Fallakten und Bildmaterial vor; weiter untersuchten und befragten sie die
Patientin persönlich sowie telefonisch Dr. C._____ und wiederum persön-
lich und später per E-Mail Dr. med. O._____.

- 6 -
11.
In ihrem Gutachten kamen Dr. med. M._____ und Prof. Dr. med. N._____
zu folgenden Schlüssen:
-
Die intraoperative Reposition der Fraktur wurde korrekt vorgenommen;
10°-15° Torsions- bzw. Rotationsdifferenz am Ober- und Unterschenkel
gegenüber dem anderen Bein liegen im Rahmen der üblichen Spann-
breite bzw. Toleranz für diese Verletzung, Situation und Operationsme-
thode.
-
Das gewählte Versorgungsverfahren ist für diese Frakturart in dieser
Situation als korrekt anzusehen.
-
Mangels Unterlagen kann keine Stellungnahme erfolgen zur Frage, ob
präoperativ eine adäquate Aufklärung erfolgt ist.
-
Keine Fehlbehandlung ersichtlich bezüglich des postoperativen Hei-
lungsverlaufs, bezüglich des Umstandes, dass die Patientin trotz Zu-
satzversicherung nicht durch den Chefarzt Dr. med. O._____ operiert
worden ist und bezüglich des Vorwurfs der Patientin, dass ihre Be-
schwerden durch die Ärzte und Pflegenden am KSGR wiederholt nicht
ernst genommen worden seien.
-
Kein Organisationsverschulden – soweit eine Beurteilung überhaupt
möglich – im Umstand, dass die Patientin nicht vom Chefarzt operiert
worden ist, sondern vom Oberarzt Dipl. med. C._____.
-
Die postoperativ entstandene Verkürzung des Ligamentum patellae ist
weder ein Behandlungsfehler noch kann dem Operateur vorgeworfen
werden, diese zu spät erkannt zu haben. Vielmehr ist dieser Verlauf als
Risiko bei derartigen knienahen Eingriffen bekannt. Auch in Bezug auf
die nicht erfolgte Kontaktaufnahme des Operateurs mit der Physiothe-
rapeutin der Patientin sehen die Gutachter keinen relevanten Fehler.
-
Keine stichhaltigen Beweise, wonach der Operateur zum Zeitpunkt der
Operation zu unerfahren gewesen wäre bzw. den konkret vorgenom-
menen Eingriff nicht beherrschte, diesen nicht sorgfältig durchführte
oder unter zu grossem Zeitdruck durchgeführt hätte.

- 7 -
-
Kein fachlicher Hinweis, wonach eine (frühere) Metallentfernung das
Auftreten einer Patella baja verhindert haben könnte.
-
Eine Marknagelentfernung bei tiefer proximaler Positionierung und/oder
verkürzter Patellarsehne ist grundsätzlich möglich, wenn auch er-
schwert, d.h. mit dem Risiko einer sekundären Traumatisierung der lo-
kalen Gewebestrukturen; ein derartiges Risiko besteht allerdings auch
für den bei der Patientin in einem anderen Spital vorgenommenen Ein-
griff einer Tuberositas-Osteotomie.
12.
Auf die Frage hinsichtlich der Kompetenz der Ärzte bzw. der nötigen Infra-
struktur des Spitals für die Übernahme der Untersuchung und Behandlung
der Patientin halten die Gutachter fest, dass in Anbetracht des Ausbil-
dungsganges und des Facharztstatus von Dr. C._____ sowie dem fachli-
chen Ruf des Kantonsspitals Graubünden, insbesondere seiner chirurgi-
schen Abteilung und der speziellen unfallchirurgischen Expertise seines
Leiters Dr. O._____ daran bzw. auf den konkreten Fall von A._____ kein
Zweifel bestehe. Weil seitens der Gutachter im Ganzen sowie bezüglich
diskutierter Detailpunkte keine Fehlbehandlung festgestellt werden könne,
entfalle eine Stellungnahme zu den Themen Gesundheitsschaden und
Kausalität, das heisst zur Frage, ob der festgestellte Fehler zum Gesund-
heitsschaden geführt habe.
13.
Am 18./19. April 2014 klärten Frau med. pract. P._____, Fachärztin für phy-
sikalische und rehabilitative Medizin und zertifizierte medizinische Gutach-
terin SIM sowie Frau Q._____, Physiotherapeutin im Zentrum für Arbeits-
medizin, Ergonomie und Hygiene (AEH) in Y._____ im Auftrag der Unfall-
versicherung H._____ die versicherte A._____ ab. Dabei untersuchten sie
die Patientin mittels Funktionsorientierter Medizinischer Abklärung
(FOMA), welche ein strukturiertes Interview, eine klinische Untersuchung,
eine angepasste Form der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähig-
keit EFL umfasste sowie die Beurteilung der vorliegenden bildgebenden

- 8 -
Untersuchungen und Akten. Der Bericht vom 3. November 2014 umfasst
Schlussfolgerungen gemäss Evaluation der funktionellen Leistungsfähig-
keit und zur Arbeitsfähigkeit. In Beantwortung des Fragenkatalogs hielten
sie fest, dass die angestammte Tätigkeit von A._____ als Dentalassistentin
aus orthopädischer-rheumatologischer Sicht grundsätzlich zu 100% nicht
zumutbar sei; als Heilmassnahmen wurden weitere physikalische und me-
dizinische Trainingstherapien empfohlen, wobei diese überwiegend wahr-
scheinlich keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit in der angestammten
Tätigkeit hätten; weiter wurde festgestellt, dass die Patientin in einer zu-
mutbaren Verweistätigkeit eine höhere Arbeitsleistung erbringen könnte,
wenn diese leicht bis mittelschwer sei mit gegebener Möglichkeit, die Arbeit
teilweise im Stehen, teilweise im Gehen und teilweise im Sitzen auszu-
führen; weiter sollten Zwangshaltungen, die vermehrten Kraftaufwand der
Beine, besonders links, erforderten, vermieden werden; Stossen, Ziehen
und Bewegen von schweren Lasten müsste ausgeschlossen werden. Die
angepasste Tätigkeit, welche die Versicherte derzeit zu 70% ausführe, ent-
spreche den Anforderungen und den Leistungen der Versicherten. Eine
Weiterbildungsmassnahme, die den Einsatz unter Berücksichtigung der
Einschränkungen der Versicherten ermögliche, sollte geprüft werden. Der
Bericht wurde von PD Dr. med. R._____, MSc FMH Physikalische Medizin
und Rehabilitation/Rheumatologie, zertifizierter medizinischer Gutachter,
visiert.
14.
A._____ gab am 30. Juni 2015 durch ihren neuen Rechtsvertreter bei Prof.
Dr. med. S._____ ein Privatgutachten in Auftrag. Dem Gutachter lagen die
Fallakten und Bildmaterial vor; zudem befragte er die Patientin persönlich
und untersuchte sie anschliessend orthopädisch. In seinem Gutachten vom
24. September 2015
-
verneint Prof. Dr. S._____, dass eine falsche Operationsmethode ge-
wählt worden sei.

- 9 -
-
Hingegen wirft er dem Operateur vor, die Positionierung der korrekten
Torsionsstellung prä- und intraoperativ nicht mit dem gegenseitigen
Bein verglichen zu haben und trotz Hinweisen der Patientin und bei den
Nachkontrollen versäumt zu haben, dem Problem auf geeignete Art und
Weise nachzugehen, etwa durch eine klinische Ausmessung oder ein
CT, und so korrigierend einzugreifen.
-
Zur Verkürzung des Lig. Patellae mit der Notwendigkeit einer Korrektu-
roperation sei es durch ärztliches Verschulden gekommen; ganz offen-
sichtlich sei das 'Gewebe-Schutzblech' ('Schuhlöffel') zum Schutz der
Weichteile und besonders des Lig. Patellae bei der Operation am XX.
Februar 2009 nicht verwendet worden; es sei nicht nachvollziehbar,
weshalb im FMH-Gutachten diese Problematik nicht klärend aufgedeckt
und zutreffend beurteilt worden sei; ohne Zweifel sei durch diese Feh-
lerhaftigkeit ein bleibender, an sich vermeidbarer Schaden am Kniege-
lenk der Patientin entstanden, der bislang schon einer Korrekturopera-
tion bedurfte; weiter sei aufgrund des Maltracking der Patella und des
Tiefstands derselben mit einer raschen Ausbildung einer femoro-patel-
laren Arthrose zu rechnen, die sich weiter ungünstig in beruflicher Hin-
sicht auswirken werde und nicht ohne Folgen für das Freizeitverhalten
der Patientin bleiben werde.
-
Beim Operateur sei von einer adäquaten Erfahrung auszugehen. Aller-
dings sprächen der Rotationsfehler des Unterschenkels und der Einsatz
eines unterdimensionierten Marknagels für Defizite bei der Planung und
Durchführung der Operation. Die haftpflichtrechtlich relevante Trauma-
tisierung des Lig. patellae und der umgebenden Weichteile aufgrund
ganz offensichtlich unterbliebenem Schutz derselben, sei mit prakti-
scher Sicherheit die Konsequenz eines fehlerhaften intraoperativen Ma-
nagements.
-
Die vom Operateur mit der Klassifizierung von 42 A1.3 angegebene
Fraktur habe diese somit dem leichteren Schwierigkeitsgrad zugeord-
net. Die Operationszeit von 171 min. für die Versorgung dieser Art Frak-

- 10 -
tur sei ungewöhnlich lang. Die lange Operationsdauer in Verbindung mit
den Weichteilschäden auf Höhe der Nageleintrittsstelle in Knienähe
liessen allerdings darauf schliessen, dass die nicht geschützten trauma-
tisierenden Instrumente länger als üblich im Einsatz gewesen seien,
was den Schweregrad der dargestellten Schäden plausiblerweise er-
höhen müsse. Eine 2. Assistenz hätte vermutlich eine raschere OP-Be-
endigung ermöglicht.
-
Eine frühere Metallentfernung hätte die Patella baja nicht verhindern
können. Die Patella baja sei mit anderen pathophysiologischen Mecha-
nismen zu erklären. Auch seien das tiefe Einbringen des Marknagels
und/oder ein kleines Knochenfragment auf Höhe Nagel-Einschlagstelle
nicht ursächlich für eine Patella baja.
15.
Die Haftpflichtversicherung des KSGR lehnte mit Schreiben vom 18. Fe-
bruar 2016 eine Haftung und die Leistung von Schadenersatz ab. Sie be-
zeichnete das Privatgutachten als tendenziös und bezweifelte die Objekti-
vität des Gutachters. Ausser den FMH-Gutachtern sei auch Dr. F._____ als
Parteigutachter der regressierenden H._____-Versicherung zum Schluss
gekommen, dass die Behandlung am KSGR lege artis erfolgt sei. Wenn die
Patientin das FMH-Gutachten schon angezweifelt habe, wäre es an ihr ge-
wesen, Ergänzungsfragen zu stellen. Der beantragte Verzicht auf die Ver-
jährungseinrede verlängerte die Versicherung letztmals bis am 28. August
2016.
16.
Am 24. August 2016 reichte A._____ (Klägerin) Klage gegen die B._____
(Beklagte) ein mit folgenden Rechtbegehren:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in der
Höhe von Fr. 656'389.30 zzgl. Schadenszins zu 5% ab
- 1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 35'943.00
(bisheriger Erwerbsausfall);
- 1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 73'186.05
(bisheriger Haushaltschaden);
- 1. Oktober 3013 (recte: 2013) auf Fr. 1'030.00

- 11 -
(Kosten Berufscoaching);
- 31. März 2012 (mittlerer Verfall) auf Fr. 13'075.60
(vorprozessuale Kosten RA T._____);
- 1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 25'303.70
(vorprozessuale Kosten RA W._____);
- 1. September 2016 auf Fr. 507'850.95
(Rest der Schadenersatzforderung);
zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung in der
Höhe von Fr. 31'500 zzgl. Zins zu 5% seit XX. Februar 2009 zu bezah-
len.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zu-
lasten der Beklagten.
Die Rechtswidrigkeit begründet die Klägerin, indem sie Dipl. med.
C._____ vorwirft,
-
sie im Hinblick auf die Operation vom XX. Februar 2009 nicht bzw. nicht
gehörig aufgeklärt und insbesondere nicht über die zu erwartenden Ri-
siken einer knienahen Osteosynthese mittels Marknagel und allfällig be-
stehender alternativer Operationsmethoden aufgeklärt zu haben, ob-
wohl eine solche Eingriffsaufklärung ohne weiteres möglich und insbe-
sondere auch angezeigt gewesen wäre;
-
bei der Einbringung des Tibiamarknagels die sich dort befindlichen
Weichteilstrukturen des Kniestreckapparates, insbesondere des Knie-
scheibenbandes (sog. Ligamentum patellae) und des Reservestreckap-
parates des linken Kniegelenks nicht genügend geschützt und deshalb
verletzt zu haben, was schlussendlich zu einem Kniescheibentiefstand
(sog. Patella baja) und damit zu einer eingeschränkten Kniegelenks-
funktion mit entsprechenden Behinderungen geführt hat;
-
die Positionierung der korrekten Torsionsstellung des linken Unter-
schenkels prä- und intraoperativ nicht mit dem gesunden rechten Bein
verglichen und es trotz Hinweisen der Klägerin im Anschluss an die
Operation vom XX. Februar 2009 unterlassen zu haben, dem Problem
der Rotationsfehlstellung auf geeignete Art und Weise nachzugehen

- 12 -
und deshalb eine ohne weiteres mögliche postoperative Korrektur der
Rotationsfehlstellung versäumt zu haben, wodurch die Klägerin zusätz-
liche Einschränkungen erlitten hat.
In der Klageschrift findet sich eine ausführliche Darstellung über die Wund-
kontrollen durch den Hausarzt der Patientin (Dr. med. L._____), die Phy-
siotherapie (U._____), den schleppenden Heilungsverlauf, diverse Nach-
kontrollen bei Dipl. med. C._____, anderweitige medizinische Abklärungen,
Arbeitsaufnahme in einem Pensum von 20% (vormals 80%) als Praxisas-
sistentin bei ihrem Arbeitgeber Dr. med. dent. V._____ (vormalige Tätigkeit
als Dentalassistentin wegen Kniebeschwerden nicht möglich). Die Kausa-
lität sieht die Klägerin als gegeben an und begründet ausführlich die gel-
tend gemachten Schadenspositionen. In beweisrechtlicher Hinsicht bean-
tragt die Klägerin nicht weniger als 18 Zeugeneinvernahmen, die Partei-
bzw. Beweisaussage der Klägerin, je einen Augenschein in der Wohnung
der Klägerin und an ihrem Arbeitsort, 10 Gutachten (Dermatologie, funktio-
nelle Leistungsfähigkeit, funktionsorientierte medizinische Abklärung, Ar-
beitsfähigkeit in der Haushaltsführung, mutmassliches Bruttoinvalidenein-
kommen der Klägerin im Pensionsalter, orthopädisches, rheumatologi-
sches, schmerzmedizinisches, anästhesiologisches und arbeitsmedizini-
sches Gutachten) und die Edition eines LEONARDO-Datensatzes in elek-
tronischer Form.
17.
Am 25. November 2016 reichte die Beklagte ihre Klageantwort ein und be-
antragte die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen zu Lasten der Klägerin. Die Beklagte weist alle Vorwürfe der Klägerin
gegen das Spital und Dipl. med. C._____ zurück und bestreitet sie. Die
medizinische Behandlung der Klägerin sei zu jedem Zeitpunkt nach allen
Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt worden; weiter habe man der Klä-
gerin auch alle aufklärungspflichtigen Aspekte der Behandlung aufgezeigt,
eventualiter sei von einer hypothetischen Einwilligung auszugehen. Dem

- 13 -
FMH-Gutachten komme erhöhte Beweiskraft zu, das Parteigutachten der
Klägerin sei hingegen sehr tendenziös und setze sich auch nicht vertieft mit
dem FMH-Gutachten auseinander. Hinsichtlich des Aussenrotationsfehlers
am linken Unterschenkel der Klägerin bestreitet die Beklagte, dass die Ro-
tationsfehlstellung von 10° oder 11° auf einen Operationsfehler zurückzu-
führen sei; weiter bestreitet die Beklagte, dass die Fehlstellung nicht ernst
genommen worden sei und schliesslich, dass diese objektiv zu einer ge-
sundheitlichen Beeinträchtigung oder Störung geführt habe. Die Beklagte
bestreitet auch den vorgeworfenen mangelhaften Schutz der Weichteile in
der Region des Ligamentum patellae während der Operation; der Umstand,
dass die Verwendung eines Schutzbleches ('Schuhlöffel') im Operations-
bericht nicht dokumentiert sei, bedeute nicht, dass ein solches Blech nicht
verwendet worden sei. Die eingetretene Verkürzung des Ligamentum pa-
tellae nach der Operation sei nicht ungewöhnlich; hingegen gelte die letzt-
lich entstandene Patella baja als sehr seltenes Ereignis. Schliesslich be-
streitet die Beklagte den Anspruch der Klägerin auf den geltend gemachten
Schadenersatz sowie Genugtuung.
In beweisrechtlicher Hinsicht beantragte die Beklagte die Edition des MRI
vom 24. Juni 2009 bei der Klägerin, diverse Akten bei der IV-Stelle, bei der
Unfallversicherung, bei der Krankenversicherung, bei der Rechtsschutzver-
sicherung sowie sämtliche Lohnabrechnungen der Klägerin für den Zeit-
raum 2010 – 2016; weiter beantragte sie die Einvernahme der Zeugen Dr.
med. O._____ und Dipl. med. C._____ sowie zweier weiterer Zeugen, Ein-
holung durch das Gericht eines medizinischen Gutachtens, eines Gutach-
tens zur Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit am Arbeitsplatz
und eines Gutachtens zur Evaluation der Haushaltsfähigkeit durch die Re-
haklinik Bellikon.
18.
Am 27. Februar 2017 replizierte die Klägerin unter Festhaltung an ihren
Rechtsbegehren. Sie betont u.a., dass der postoperative Verlauf sehr un-
gewöhnlich gewesen sei trotz Umsetzung intensiver Physiotherapie durch

- 14 -
sie selber. Sie sei während mehr als 9 Monaten nach dem Unfall voll ar-
beitsunfähig gewesen, wogegen bei einem normalen Verlauf von einer Ar-
beitsunfähigkeit von bloss 12 Wochen auszugehen sei. Weiter bestreitet
die Klägerin, dass eine Rotationsfehlstellung (korrekterweise müsse es
Torsionsfehlstellung heissen) von 11° noch als physiologisch im Normbe-
reich angesehen werden könne und unterlegt dies mit verschiedenen me-
dizinischen Fachartikeln; demgegenüber hätten die FMH-Gutachter die von
ihnen angegebene Literatur offensichtlich falsch und aktenwidrig zitiert.
19.
In ihrer Duplik vom 29. Mai 2017 vertiefte die Beklagte u.a. die Themen
Hautrötung, Begriffliches, Fachliteratur und Rentenleistung bzw. Inte-
gritätsentschädigung durch Unfallversicherer (H._____). Weiter wurden die
Edition des Schreibens von Dr. G._____ an die H._____ vom 9. April 2010
(erwähnt im FMH-Gutachten auf S. 29), mehrerer Dokumente des Unfall-
versicherers sowie diverse neue Zeugeneinvernahmen beantragt.
20.
In ihrer Triplik vom 17. August 2017 behauptete die Klägerin u.a. neu, dass
Dr. C._____ das Knie der Klägerin nicht angewinkelt habe und dass die
Operation lege artis ausgeführt worden wäre, wenn diese durch Dr.
O._____ vorgenommen worden wäre. Die Klägerin legt einen anonymisier-
ten Operationsbericht zu einer Tibiamarknagelung durch einen anderen
Operateur am KSGR ein, welche (lediglich) 80' Minuten dauerte und bei
der 'angewinkeltes' Bein vermerkt worden war; dies im Gegensatz zum
Operationsbericht von Dr. C._____.
21.
In ihrer Quadruplik vom 29. September 2017 hielt die Beklagte fest, der
anonymisierte Operationsbericht sei verspätet eingereicht worden und der
darin gezogene Rückschluss auf die Operation von Dr. C._____ sei nicht
zulässig. Die Behauptung, dass Dr. O._____ die Operation lege artis durch-
geführt hätte, sei auch verspätet, hypothetisch und daher irrelevant.

- 15 -
22.
Die Stellungnahme der Klägerin zur Quadruplik datiert vom 6. November
2017 und die Stellungnahme der Beklagten dazu vom 8. Dezember 2017.
23.
Am 22. Dezember 2017 reichte die Klägerin beim Gericht neu die Verfü-
gung der H._____ vom 9. Dezember 2017 ein, wonach der Klägerin eine
Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrads von 13% sowie eine
Integritätsentschädigung auf der Basis eines Integritätsschadens von 25%
ausgerichtet werde. Die Verfügung gründete dabei im Wesentlichen auf
dem Verlaufsgutachten der AEH vom 15. August 2017, gemäss welchem
bei der Klägerin der medizinische Endzustand am 31. Dezember 2015 er-
reicht worden sein soll. Das AEH-Gutachten kommt zusammenfassend zu
folgendem Schluss:
"[Es] besteht ein Zustand nach offener Unterschenkelfraktur mit nicht achsengerechten
Osteosynthese und nachfolgender Entwicklung von Kniebeschwerden links und einer Fe-
moropatellar- und medialen Gonarthrose, wobei hier auch Knorpelschädigungen im Rah-
men des primären Traumas eine Rolle spielen dürften. Die längerdauernde Fehlbelastung
dürfte den Prozess beschleunigt haben. Nach Teilkorrektur der Rotationsfehlstellung und
der Patella baja persistiert weiterhin eine Rotationsfehlstellung und eine 1.5 cm zu tief
liegende Kniescheibe, wobei eine erneute Korrektur aufgrund des unklaren Ergebnisses
nicht mehr erfolgte und auch in Zukunft kaum genügende Erfolgschancen bei gleichzeiti-
gem Risiko eines Rückfalls hinsichtlich der Weichteile beinhaltet. Bald 6 Jahre nach dem
letzten operativen Eingriff und nach Durchführen eines nochmaligen Aufbautrainings im
Anschluss einer Standortbestimmung 2014 ist von einer stabilen, nicht mehr zu beeinflus-
senden Situation auszugehen. …".
Die Gutachter kommen weiter zum Schluss, dass der Klägerin die bisherige
Tätigkeit als Dentalassistentin nicht mehr zumutbar sei und die aktuell aus-
geübte, angepasste Tätigkeit bei einem Pensum von 70% dem entspreche,
was die Klägerin aufgrund ihres Gesundheitszustandes maximal noch zu
leisten im Stande sei.
Die Klägerin sieht sich in dem von ihr argumentierten Standpunkt bestätigt,
wonach das arbeitsbezogene relevante Problem in einer verminderten Be-

- 16 -
lastungstoleranz im linken Knie mit Fehlstatik und einer eingeschränkten
Beweglichkeit in die Beugung bestehe.
24.
In ihrer Stellungnahme vom 13. Februar 2018 anerkennt die Beklagte das
neu eingelegte AEH-Gutachten als echtes Novum; inhaltlich hält sie dem
Gutachten im Wesentlichen entgegen, dass beidseits Arthrosen bestehen,
welche jedoch weder jetzt noch künftig zu Beeinträchtigungen und einer
eingeschränkten Arbeitsfähigkeit führen würden, dass die Arthrosen weder
auf die Frakturversorgung mit Tibiamarknagel noch auf die Nachbehand-
lung im KSGR zurückzuführen seien, dass – eventualiter – sich auch bei
komplikationslosem Verlauf sowie bei jeder anderen Behandlung Arthrosen
gebildet hätten und dass – eventualiter – bei jeder Behandlung und bei je-
dem Verlauf mindestens gleich starke Beeinträchtigungen und die gleiche
Arbeitsunfähigkeit entstanden wären, wie sie tatsächlich eingetreten sind.
Sie wirft dem Gutachten Unvollständigkeit (in Bezug auf Sachverhaltsfest-
stellung und Begründung) und Widersprüchlichkeit vor, sowie mangelnde
Unabhängigkeit aufgrund des Umstandes, dass die AEH-Gutachter unauf-
gefordert zur Kausalität Stellung genommen hätten, was am naheliegends-
ten mit einem möglichen Regress des Auftraggebers des Gutachtens zu
erklären sei.
25.
Von der Möglichkeit zur Gegenäusserung (erneutes/"ewiges" Replikrecht)
machte die Klägerin am 27. März 2018 Gebrauch, worauf die Beklagte mit
Stellungnahme vom 15. Mai 2018 antwortete, die Klägerin mit Stellung-
nahme vom 31. Mai 2018 erneut reagierte und die Beklagte mit Stellung-
nahme vom 12. Juni 2018 erneut antwortete. Mit Schreiben vom 18. Juni
2018 verzichtete die Klägerin auf eine weitere Stellungnahme hierzu.
26.
Am 2. und 4. Juli 2018 reichte der Rechtsvertreter der Klägerin beim Ge-
richt seine Honorarnoten in der Gesamthöhe von Fr. 78'666.70 (Aufwand

- 17 -
184.65 h à Fr. 350.-- zzgl. Spesen, Barauslagen [Gutachten S._____ +
Physio] und MWST [teils 8 % [auf Fr. 68'790.60]; teils 7.7% [Fr. 4'060.25]) ein.
27.
Am 13. Juli 2018 reichte die Rechtsvertreterin der Beklagten beim Gericht
ihre Honorarnote in der Gesamthöhe von Fr. 84'168.90 (Aufwand 312 h 10'
à Fr. 270.-- [gekürzt] zzgl. Spesen und Interessenwertzuschlag von Fr.
17'000.-- sowie MWST [teils 8% teils 7.7%) ein.
Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien in ihren Rechts-
schriften und ihren Stellungnahmen wird, soweit erforderlich, im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Nach Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes über die Staatshaftung (SHG; Staatshaf-
tungsgesetz; BR 170.050) i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsge-
richt im Klageverfahren Entschädigungsansprüche aus dem Staatshaf-
tungsgesetz. Laut Art. 64 Abs. 1 VRG wird die Klage durch Einreichung
beim Verwaltungsgericht rechtshängig. Nach Art. 65 Abs. 1 VRG sind dabei
vorrangig die Bestimmungen über das Beschwerdeverfahren vor Verwal-
tungsgericht – und somit auch Art. 38 VRG bezüglich Formerfordernisse
an Rechtsschriften (mit Rechtsbegehren, Sachverhalt und Begründung) –
anwendbar. Die erhobene Staatshaftungsklage vom 24. August 2016 erfüllt
diese Formerfordernisse und ist damit formgerecht eingegangen und das
Verwaltungsgericht unbestritten für die Beurteilung der geltend gemachten
Schadenersatzforderungen im Umfang von insgesamt Fr. 656'389.30 (zzgl.
Zins) einschliesslich Genugtuungsforderung in der Höhe von Fr. 31'500.--
(zzgl. Zins) zuständig. Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben kei-

- 18 -
nen Anlass zu weiteren Bemerkungen (vgl. z.B. Art. 50 i.V.m. Art. 65 Abs.
1 VRG zur Erfüllung der Klagelegitimation).
1.2.
Umstritten und zu klären ist allerdings noch das anwendbare Recht.
1.2.1.
Die Beklagte ist diesbezüglich der Ansicht, dass sie nicht nach kantonalem
Staatshaftungsgesetz, sondern nach Bundeszivilrecht gemäss den Bestim-
mungen von Art. 41 ff. OR (Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht]; SR
220) hafte. Art. 1 Abs. 1 SHG lege den Geltungsbereich des Staatshaf-
tungsgesetzes abschliessend fest; in dieser Bestimmung fehle eine Rege-
lung, gemäss der Private, die eine öffentliche Aufgabe übernommen ha-
ben, nach kantonalem Staatsrecht haften.
1.2.2.
Die Klägerin verweist auf die gesetzlichen Bestimmungen im kantonalen
Gesundheits- und Krankenpflegegesetz, wonach das Kantonsspital
Graubünden (KSGR) als öffentliches Spital und damit als Gemeinwesen
i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. a SHG gelte.
1.2.3.
Nach Auffassung des streitberufenen Verwaltungsgerichts handelt es sich
bei der Beklagten gemäss Art. 17 des Gesundheitsgesetzes (GesG; BR
500.000) i.V.m. Art. 6 des Krankenpflegegesetzes (KPG; BR 506.000) um
ein öffentliches Spital. Damit ist es in haftungsrechtlicher Hinsicht als
Behörde bzw. als Gemeinwesen i.S.v. Art. 1 Abs. 1 lit. a SHG von der
Staatshaftung erfasst.
2.1.
In materieller Hinsicht gilt es zunächst den Versicherungsstatus zu klären.
2.1.1.
Die Klägerin beschwert sich darüber, von Dipl. med. C._____ operiert wor-
den zu sein, obschon sie zusatzversichert gewesen sei und somit Anrecht
darauf gehabt hätte, vom Chefarzt operiert zu werden.

- 19 -
2.1.2.
Die Beklagte bringt dazu vor, dass die Patientin bei ihrer Einlieferung in das
Spital ihren Versicherungsstatus mit 'allgemein' angegeben habe. Erst
nach der Operation stellte sich heraus, dass die Klägerin über eine Unfall-
zusatzversicherung als halbprivat versicherte Patientin verfügte; das Ange-
bot des Chefarztes, sie weiter zu betreuen, habe die Klägerin ausgeschla-
gen. Im Weiteren hätte die Klägerin – weil es sich um einen Notfall handelte
– auch als (halb)privat versicherte Patientin keinen Anspruch auf eine Be-
handlung durch den Chefarzt gehabt. Schliesslich sei der Operateur für die
vorgenommene Routineoperation bestens qualifiziert gewesen.
2.1.3.
Nach Ansicht des Gerichts trägt die Klägerin die Beweislast für ihre Be-
hauptung, wonach sie vom Chefarzt hätte operiert werden müssen und es
dann wohl nicht zu den späteren Komplikationen bei der Genesung ihres
Schienbeinbruches gekommen wäre. Jedenfalls ist dem Eintrittsdokument
der Notfallstation (vgl. Akten der Klägerin [kläg.-act.] 3) oben rechts zum
Versicherungsstatus der Vermerk 'allgemein' zu entnehmen. Dieser Eintrag
geht auf die Angaben der Patientin zurück, woran von Seiten des Gerichts
kein Zweifel besteht. Im Übrigen dürfte zutreffen, was die Beklagte vor-
bringt, nämlich dass bei einem Notfall kein Anspruch auf chefärztliche Be-
handlung besteht. Weitere Beweismassnahmen sind nicht notwendig.
2.2.
Weiter gilt es die beweisrechtlichen Fragen aus ärztlicher Sicht zu klären.
2.2.1.
Die Beklagte argumentiert, dass bei einem FMH-Gutachten die Ärzte
gemäss dem FMH-Reglement ihr Gutachten mit der gleichen Sorgfalt wie
gegenüber einem Gericht zu erstatten haben, womit für diese Privatgutach-
ter wie bei einem Gerichtsgutachten die Wahrheitsplicht bestehe. Solchen
Privatexpertisen dürfe deshalb gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung volle Beweiskraft zuerkannt werden, sofern der Sachverständige
sein Gutachten aufgrund weitgehend vollständiger Informationen erstellt
habe und solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Ex-

- 20 -
pertise sprächen (Urteil des Bundesgerichts 4P.133/1993; Beilage 6 Kla-
geantwort mit Hinweis auf BGE 113 IV 1, 104 V 209 und 86 II 129).
2.2.2.
Die Klägerin widerspricht dieser Darstellung nicht grundsätzlich; sie weist
aber darauf hin, dass gerade das Gutachten von Prof. S._____ sowie die
von ihr unter Ziff. 44 der Replik vorgebrachte Kritik erstelle, dass das FMH-
Gutachten diverse schwerwiegende Mängel aufweise, die gegen die Zu-
verlässigkeit der Expertise sprechen würden (Replik Ziff. 18, S. 45).
2.2.3.
Dem Gericht liegt – zur Beurteilung der Fragen der Widerrechtlichkeit und
der Kausalität – das FMH-Gutachten vor, welches am 19. November 2013
erstattet wurde von Dr. med. M._____, Facharzt FMH Chirurgie, spez. All-
gemein- und Unfallchirurgie, sowie Prof. Dr. med. N._____, Facharzt FMH
Chirurgie, spez. Viszeralchirurgie, Allgemein- und Unfallchirurgie, Klinische
Notfallmedizin, EBSQ Traumatologie. Den Gutachtern lagen die Fallakten
und Bildmaterial vor, weiter untersuchten und befragten sie die Patientin
(Klägerin) persönlich am 3. Oktober 2013 im Kantonsspital Aargau
während 90 Minuten. Sie befragten überdies Dipl. med. C._____ telefo-
nisch am 26. September 2013 sowie den Chefarzt der Unfallchirurgie des
KSGR Dr. med. O._____ sowohl persönlich am 5. September 2013 als
auch per E-Mails am 8. September 2013 und 24. September 2013. Im Wei-
teren liegt dem Gericht das Privatgutachten von Prof. Dr. med. S._____,
Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungs-
apparates FMH vom 24. September 2015 vor. Der Gutachter befragte die
Patientin am 20. August 2015 und untersuchte sie anschliessend orthopä-
disch. Schliesslich liegen dem Gericht zahlreiche Berichte und Abklärun-
gen vor, u.a. vom Hausarzt der Klägerin Dr. med. L._____ sowie den drei
Orthopäden Dres. med. E._____, F._____ und G._____. Bezüglich der
Kausalität und des Schadens liegt dem Gericht ein Gutachten vor über die
Funktionsorientierte Medizinische Abklärung (FOMA) der Klägerin im Zen-
trum für Arbeitsmedizin, Ergonomie und Hygiene (AEH) vom 3. November

- 21 -
2014, welches von der Unfallversicherung H._____ in Auftrag gegeben
wurde.
Das von den (Streit-) Parteien vorprozessual gemeinsam in Auftrag gege-
bene FMH-Gutachten vom 19. November 2013 gilt als aussergerichtliches
Gutachten und hat somit nicht den gleichen Beweiswert wie ein gerichtli-
ches Gutachten (siehe BGE 127 I 73 E.3f/bb). Im Gegensatz zu anderen
Privat- bzw. Parteigutachten darf einem FMH-Gutachten aber praxis-
gemäss volle Beweiskraft zuerkannt werden, sofern die sachverständige
Person das Gutachten aufgrund vollständiger Informationen erstellt hat und
solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise
sprechen (vgl. dazu BGE 135 V 465 E.4.4, 143 V 124 E.2.2.3). Nach Art.
13 Abs. 3 des zum Zeitpunkt der Schienbeinoperation (2009) gültigen Re-
glements der aussergerichtlichen FMH-Gutachterstelle vom 1. Februar
2002 mussten die von der Fachgesellschaft vorgeschlagenen und von den
Parteien akzeptierten Gutachterinnen und Gutachter die Expertise mit der
gleichen Sorgfalt und Objektivität erstellen wie gegenüber einem Gericht.
Entsprechend hat das aussergerichtliche FMH-Gutachten eine Sonderstel-
lung inne und ist nicht mit gewöhnlichen Privatgutachten vergleichbar (vgl.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern [100.2016.2U] vom 27.
Februar 2018 E.4.2.1 mit Verweis auf BVR 2011 S. 97 E.4.2.4; JTA
2009/407 vom 24. November 2014 E.4.2.2; das neue Reglement der aus-
sergerichtlichen FMH-Gutachterstelle vom 20. Juni 2019, Inkraftgetreten
am 1. Oktober 2019, enthält in Art. 16 Abs. 6 folgenden Wortlaut: "Das Gut-
achten ist mit derselben Sorgfalt und demselben Bemühungen um Objek-
tivität zu erstatten wie ein Gutachten für ein Gericht.") Einem FMH-Gutach-
ten kommt daher gegenüber einem Privatgutachten grundsätzlich erhöhte
Beweiskraft und beweisrechtlich somit ein höherer Stellenwert zu. Das Gut-
achten von Prof. S._____ vom 24. September 2015 stellt demgegenüber in
prozessualer Hinsicht einen Bestandteil der Parteibehauptungen dar (BGE
132 III 83 E.3.4., BGE 127 I 73 E.3f/bb). Es kann zur beweismässigen Ab-

- 22 -
klärung eines medizinischen Sachverhalts ebenfalls beitragen und ist folg-
lich im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu berücksichtigen (BGE 124
II 219 E.6c/bb; vgl. auch BGE 125 V 351 E.3c). Ähnlich verhält es sich mit
den Berichten und Abklärungen des Hausarztes und der Orthopäden (vgl.
zum Ganzen auch LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Der Beweiswert me-
dizinischer Gutachten im Zivil-, Straf- und Sozialversicherungsrecht, in AJP
2005 S. 73 ff.).
Bereits an dieser Stelle ist zu betonen, dass der erhöhte Beweiswert des
FMH-Gutachtens bei der Beurteilung der hypothetischen Einwilligung
(siehe nachfolgend Ziff. 2.3.-2.3.3.4.) zur Anwendung kommt und auch bei
den Fragen, ob eine ärztliche Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt (Ziff. 2.4.-
2.4.9.), eine Rolle spielt.
2.3.
Ein wichtiger Teilaspekt der Klage betrifft die Fragen bezüglich der Auf-
klärung der Patientin vor ihrer Operation im KSGR am XX. Februar 2009.
2.3.1.
Die Klägerin behauptet, vor der Operation nicht gehörig aufgeklärt worden
zu sein; insbesondere sei sie nicht über die zu erwartenden Risiken einer
knienahen Osteosynthese mittels Marknagel und allfällig bestehender al-
ternativer Operationsmethoden aufgeklärt worden. Es habe keinen Grund
gegeben aus zeitlichen oder medizinischen Gründen von einer solchen
Aufklärung abzusehen, habe die Patientin doch ebenfalls vor der Operation
das mehrseitige Dokument 'Anästhesie-Patientenaufklärung und –einwilli-
gung, Patientenfragebogen' ausgefüllt und unterzeichnet (siehe kläg.-act.
4), welcher sich allerdings nur auf die Anästhesie, nicht aber auf den ope-
rativen Eingriff selber bezog. Eine Erwähnung im Operationsbericht (kläg.-
act. 5), wonach der Eingriff mit der Patientin besprochen worden und sie
einverstanden gewesen sei, genüge beweisrechtlich nicht. Als Beweis bie-
tet die Klägerin im Wesentlichen ihre Parteibefragung bzw. Beweisaussage
an, ihren Ehemann, sowie Prof. Dr. S._____ als Zeugen.

- 23 -
2.3.2.
Die Beklagte bestreitet eine nicht gehörige Aufklärung. Angesichts der Not-
fallsituation und des engen zeitlichen Ablaufes hätte eine der Klägerin vor-
schwebende stufenweise Aufklärung (Basisaufklärung, Abgabe schriftli-
cher Unterlagen zum Eingriff für das Selbststudium, zweites Gespräch zur
Vertiefung der im Basisgespräch vermittelten Punkte) nicht stattfinden kön-
nen; das Konzept der stufenweisen Aufklärung habe im Übrigen mangels
Praxistauglichkeit auch keinen Eingang in die bundesgerichtliche Recht-
sprechung gefunden. Es treffe nicht zu, dass keine Aufklärung stattgefun-
den habe, zumal im Operationsbericht dokumentiert sei, dass mit der Klä-
gerin die Versorgung mittels Tibianagel besprochen worden und sie mit
dem Procedere einverstanden gewesen sei. So habe die Klägerin gegenü-
ber den FMH-Gutachtern eingeräumt, dass man ihr die Notwendigkeit des
Eingriffs einer Schienbeinnagelung dargelegt und ihr auch die Röntgenbil-
der gezeigt habe (vgl. dort S. 16). Die Beklagte behauptet, dass der Ope-
rateur der Klägerin die Operationsmethode der Osteosynthese mit Tibia-
marknagel sowie deren technische Durchführung erklärt habe, er die Klä-
gerin darüber aufgeklärt habe, dass ein möglichst rascher Eingriff indiziert
sei und dass im Falle des Zuwartens die folgenschweren Risiken einer In-
fektion und eines Kompartmentsyndroms bestünden; weiter habe der Ope-
rateur die Klägerin auch über die verschiedenen Behandlungsalternativen,
deren Risiken sowie deren Vor- und Nachteile aufgeklärt. Selbst aber eine
'Routineaufklärung'
ohne
Aufklärung
über
Behandlungsalternativen
genüge, wenn die gewählte Behandlungsmethode als allgemein anerkannt
und weitgehend überlegen gelte, was vorliegend der Fall gewesen sei, wie
zutreffend auch im FMH-Gutachten festgehalten werde. Die Patientin sei
vom Operateur auch darüber aufgeklärt worden, dass Knieschmerzen nach
der Operation auftreten könnten; weiter sei sie auch über eine mögliche
Rotationsabweichung aufgeklärt worden und auch darüber, dass eine
höhergradige Rotationsabweichung möglicherweise korrigiert werden
müsste, obschon eine leichte Rotationsfehlstellung von 11° nicht zu den
aufklärungspflichtigen Risiken einer Operation gehörte. Über das Risiko ei-

- 24 -
ner Patella baja habe die Klägerin nicht aufgeklärt werden müssen; zwar
sei eine Verkürzung der Patellarsehne nach knienahen Eingriffen nicht un-
gewöhnlich, aber in der Regel gut mit Physiotherapie behandelbar; dass
sich daraus aber ein Kniescheibentiefstand entwickle sei eine Rarität, die
in der medizinischen Fachliteratur nicht einmal erwähnt würde. Für den
Fall, dass nicht ausreichend aufgeklärt worden wäre, müsste die hypothe-
tische Einwilligung der Klägerin angenommen werden. Als Beweis bietet
die Beklagte Dipl. med. C._____ als Zeugen an, dessen Operationsbericht,
das FMH-Gutachten bzw. ein medizinisches Gerichtsgutachten für das
Vorliegen einer Dringlichkeit des Eingriffs, der Überlegenheit der Osteosyn-
these mit Tibiamarknagel gegenüber allen anderen Behandlungsmethoden
und der Tatsache, dass die gewählte Methode als Routineeingriff bei der
Versorgung eines offenen Schienbeinbruchs darstelle.
2.3.3.1. Nach Auffassung des Gerichts ist die Beantwortung der Frage nach der
'genügenden Aufklärung' der Patientin vorliegend in der Tat schwierig zu
beantworten. Die Beweislast für die gehörige Aufklärung und die Einwilli-
gung der Patientin liegt beim Arzt bzw. beim Spital. Der Beweis kann nicht
nur mit Urkunden, sondern auch mit anderen Beweismitteln geführt wer-
den, etwa mittels Zeugenbefragung. In seinem Leitentscheid BGE 117 Ib
205 hat das Bundesgericht zudem der beweisbelasteten Partei die Mög-
lichkeit zugestanden, den Beweis der hypothetischen Einwilligung zu
führen (E.5c):
"Die Beweislast des Arztes für seine Behauptung, der Patient hätte auch bei hinreichender
Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, rechtfertigt sich einerseits, weil es um einen Beweis
im grösseren Rahmen des Rechtfertigungsgrundes der Einwilligung geht. Daran ändert
die hier offengelassene Frage der rechtlichen Einordnung bei der Kausalität oder dem
rechtmässigen Alternativverhalten nichts. Andererseits wird in der deutschen Literatur zur
Begründung der Beweislastverteilung zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beweis in
den Verantwortungsbereich des Arztes fällt, weil er den Eingriff ohne Einwilligung des Pa-
tienten vorgenommen hat (NÜSSGENS, a.a.O., N 157; BAUMGÄRTEL, Handbuch der
Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, N 48 zu § 823 I BGB; HEILMANN, a.a.O., S. 1518).

- 25 -
Bei Beurteilung der Hypothese ist sodann nicht bloss darauf abzustellen, ob ein vernünf-
tiger und besonnener Patient nach erfolgter Aufklärung seine Einwilligung verweigert
hätte. Massgebend muss vielmehr sein, wie sich der in Frage stehende Patient unter den
konkreten Umständen verhalten hätte. Dem Schutz des Selbstbestimmungsrechtes des
Patienten kommt in dieser Hinsicht ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. dazu NÜSS-
GENS, a.a.O., N 159). Vom Patienten kann allerdings - im Einklang mit der Rechtspre-
chung des deutschen Bundesgerichtshofes - verlangt werden, dass er glaubhaft macht
oder wenigstens behauptet, warum er auch bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur
Vornahme des Eingriffs insbesondere aus persönlichen Gründen verweigert hätte. Inso-
weit ist ihm eine Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhaltes zuzumuten, weil es
um Tatsachen geht, die im Allgemeinen aus seinem Wissensbereich stammen. Daraus
folgt aber auch, dass im Falle fehlender Mitwirkung des Patienten dennoch nach objekti-
viertem Massstab darauf abgestellt werden kann, ob die Ablehnung des Eingriffs vom
Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus unverständlich gewesen wäre (MERTENS,
MünchKomm, N 457 zu § 823 BGB). Im Sinne dieser Ausführungen und mit den erwähn-
ten Einschränkungen ist der Beklagte somit zum Beweis der hypothetischen Einwilligung
des Klägers zuzulassen."
2.3.3.2. Dem Gericht steht es grundsätzlich frei, ob es Dr. C._____ und die Klägerin
als Zeugen einvernehmen will. Dabei wird jedoch mit hoher Wahrschein-
lichkeit herauskommen, dass Dr. C._____ eine mehr oder weniger umfang-
reiche Aufklärung bestätigt und dabei auf seinen Operationsbericht ver-
weist, und dass die Klägerin bestätigt, dass keine Aufklärung bezüglich der
Operationsmethode stattgefunden hat. Damit kann das Gericht aber im
Sinne einer 'antizipierten Beweiswürdigung' auch ohne Zeugeneinvernah-
men zu einem Beweisergebnis kommen: Soweit die Klägerin gänzlich be-
streitet, dass der Operateur mit ihr ein Aufklärungsgespräch durchgeführt
habe, steht dem die gegenteilige Feststellung im FHM-Gutachten entge-
gen, wonach die Klägerin gegenüber den Gutachtern angegeben habe,
"dass man ihr zwar die Notwendigkeit des Eingriffes einer Schienbein-Na-
gelung dargelegt und auch Röntgenbilder gezeigt habe, ihr aber keine Hin-
weise auf die allfällig damit möglicherweise verbundenen Probleme, wie sie
unter anderem nun im Verlauf aufgetreten sind, dargelegt habe" (FMH-Gut-
achten S. 16, Ziff. 3.1.1.1.3.). Als Zwischenergebnis kann man somit fest-

- 26 -
halten, dass eine Aufklärung durch Dr. C._____ erfolgt ist. Zu beurteilen
bleibt hier, ob diese Aufklärung bereits als genügend taxiert werden kann
oder wenigstens eine hypothetische Einwilligung der Klägerin für den OP-
Eingriff angenommen werden kann. Beleg für eine solche Annahme könnte
sein, dass die Klägerin vom Operateur darüber informiert worden ist, eine
möglichst rasche Operation sei bei ihr geboten, um weitere Schädigungen
(Infektionen, Kompartmentsyndrom) zu verhindern; dass bei der vorliegen-
den Fraktur die Osteosynthese mit Tibianagelung nach dem Stand der me-
dizinischen Wissenschaft die anerkannte Operationsmethode erster Wahl
sei, weil es sich um ein schonendes Verfahren mit guten Erfolgsaussichten
handle; dass die Tibianagelung eine raschere Mobilisierung und eine klei-
nere Narbe als andere Eingriffe nach sich zöge oder dass insbesondere die
alternativen Behandlungsmethoden (Plattensosteosynthese, Fixateur ex-
terne, Gipsanlegung) vergleichsweise höhere Risiken und eine höhere
Komplikationsrate aufweisen würden.
2.3.3.3. Das Gericht hält es angesichts der geschilderten Geschehensabläufe vor,
während sowie nach der Operation für überwiegend wahrscheinlich, dass
die Klägerin dem von Dr. C._____ vorgeschlagenen Eingriff zugestimmt
hätte. Selbst die Aufklärung des genannten Arztes darüber, dass es bei der
Operation zu einer Rotationsabweichung kommen könnte, eine leichte Ro-
tationsabweichung indes gut tolerierbar sei, eine solche in der Bevölkerung
häufig vorkäme, jedoch keine bleibenden Beschwerden verursachen
würde, hätte die Klägerin nicht von dieser Notoperation abgehalten. Daran
hätten wohl auch die weiteren Auskünfte von Dr. C._____ nichts geändert,
wonach (1) eine höhergradige Rotationsabweichung selten sei und gege-
benenfalls operativ korrigiert werden könnte; (2) bei Spaltung des Ligamen-
tum patellae das Risiko einer Weichteilverletzung bestünde mit postopera-
tiven Knieschmerzen, diese Schmerzen aber in aller Regel nicht dauerhaft
seien und keine langfristigen Probleme verursachen würden; (3) als Folge
des Eingriffs eine Verkürzung der Patellasehne möglich wäre, diese aber

- 27 -
mit Physiotherapie gut behandelbar sei. Die Zustimmung der Klägerin wäre
höchstwahrscheinlich umso eher erfolgt, nachdem ihr der Operateur versi-
chert hätte, dass (4) das Risiko von Weichteilverletzungen und dadurch
verursachte Schmerzen bei der Tibia-Nagelung gerade geringer seien als
bei den invasiveren, alternativen Behandlungsformen, insbesondere der
Plattenosteosynthese, dem Fixateur externe und der daran anschliessen-
den Operation. Selbst wenn die Klägerin darüber informiert worden wäre,
dass (5) der Nagel im Kniebereich möglicherweise Schmerzen verursa-
chen könnte, die dann aber durch die Entfernung des Nagels wieder besei-
tigt würden, hätte die Klägerin zugestimmt.
Dass die soeben geschilderte Aufklärung, nach deren Schilderung die Klä-
gerin dem Eingriff überwiegend wahrscheinlich zugestimmt hätte, korrekt
gewesen wäre, ergibt sich mit hinreichender Sicherheit aus dem aussage-
kräftige FMH-Gutachten. Darin ist auf Seite 21 f. was folgt zu lesen:
Ziff. "3.2.1.1.2.
A: Seitens Frau A._____ wird die Wahl einer falschen Operationsmethode kritisiert.
G/S: Demgegenüber wird seitens Dres. C._____/O._____ festgehalten, dass es sich um
ein korrektes Operationsverfahren handle.
Würdigung: Die Wahl eines anderen definitiven Behandlungs-/Operations-Verfahrens, wie
z.B. eine Gipsbehandlung, Fiaxteur externe Ausbehandlung oder Plattenosteosynthese
des Unterschenkels, hätte zwar mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Irritation im Bereich des
Lig. patellae (und damit die kniebetonten Beschwerden) vermeiden bzw. das Risiko hierzu
vermindern lassen. Jedes andere Verfahren hätte jedoch seine je spezifischen anderen
Nachteile, z.B. der Repositionsverlust und längere Immobilisierung bei der Gipsbehand-
lung; eine weniger stabile Versorgung mit dem Fixateur externe und längere Heilungszeit
mit höherer nicht-Heilungsrate; eine mechanisch ungünstigere Versorgung (Belastungs-
stabilität) bei Plattenosteosynthese mit kosmetisch meist ungünstigerem Resultat (längere
Narben) und lokal oft störendem Implantat. Entsprechend würde aus der Kenntnis der
Fachliteratur (und in Abwägung je der Vor- und Nachteile der einzelnen grundsätzlich
möglichen Verfahren zum damaligen wie heutigen Zeitpunkt mehrheitlich die seitens Dr.
C._____ gewählte Nagelosteosynthese als definitive Stabilisierungsverfahren der Wahl im
zu beurteilenden Fall von Frau A._____ angesehen und nicht z.B. eine Gipsbehandlung,
ein Fixateur interne oder eine alternativ valable Plattenosteosynthese. Gemäss damali-
gem wie aktuellem Fachwissensstand besitzt in der Gesamtabwägung etwaiger Vor- und
Nachteile keine der alternativen Versorgungsmöglichkeiten ein sicher geringeres Risiko
bei vergleichbarer Erfolgswahrscheinlichkeit bzw. bei vergleichbarem Risiko eine höhere
Erfolgswahrscheinlichkeit. Das gewählte Versorgungsverfahren ist als korrekt für diese

- 28 -
Frakturart und in dieser Situation anzusehen. Keine Fehlbehandlung ersichtlich." (Hervor-
hebung mittels Unterstreichung durch Gericht).
Das von der Klägerin zur Entkräftung des FMH-Gutachtens angebotene
medizinische (Privat-) Gutachten vermag das Gericht nicht zu überzeugen,
weshalb es auf das Einholen eines zusätzlichen medizinischen (Ober-)
Gutachtes zur Frage der gewählten Operationsmethode verzichtet. So
wurde etwa Prof. S._____ die Frage, ob die gewählte Operationsmethode
korrekt sei, nicht explizit unterbreitet bzw. war enthalten im (Sammel-) Vor-
wurf Nr. 1 der Klägerin an den Operateur: "Falsche intraop. Positionierung
der Fraktur (Wahl der falschen Op.-Methode, mangelhafte Aufklärung so-
wie Organisationsverschulden des Kantonsspitals Graubünden)". Prof.
S._____ nahm in seinem Privatgutachten zur Operationsmethode nur inso-
fern Stellung, als im Allgemeinen der Operateur – sofern er die anerkannten
Regeln ärztlichen Handelns einhalte – bei einer Unterschenkelfraktur ver-
schiedene Arten der Behandlung praktizieren könne: konservativ (keine
Op.), Plattenosteosynthese, Marknagel-Osteosynthese, Fixateur externe;
sämtliche dieser Methoden seien bei richtiger Indikationsstellung als lege
artis anzusehen. Im konkreten Fall einer erstgradigen offenen Fraktur (Spi-
ralfraktur) der Tibia stellte die Versorgung mit einem Marknagel eine kor-
rekte Indikation dar (Parteigutachten S. 25 oben).
In seiner Stellungnahme wägt Prof. S._____ die aufgezählten Methoden
bezogen auf den konkreten Fall nicht gegeneinander ab, wie es die FMH-
Gutachter tun. Insofern ist seine Aussage weniger aussagekräftig. Indem
er aber die gewählte Operationsmethode als korrekte Indikation benennt,
steht das Privatgutachten auch nicht im Widerspruch zum FMH-Gutachten.
Dieser Umstand, verbunden mit der Tatsache, dass aufgrund der Notfallsi-
tuation ein rasches Handeln geboten war und die Klägerin dem Operateur
auch bis ca. 1 Jahr nach der Operation sehr zugetan war, was etwa in ihrer
Weihnachtskarte vom Dezember 2009 an Dr. C._____ zum Ausdruck
kommt (Akten der Beklagten [bekl.-act.] 5), hat das Gericht zur Überzeu-

- 29 -
gung gebracht, dass die Klägerin – nach Würdigung der laut Sachverhalt
in ihrem Umfang nicht erstellten Aufklärung durch Dr. C._____ – in die vor-
genommene Operation eingewilligt hätte. Die Klägerin bringt denn auch
nichts vor, was sie aus einer 'ex-ante-Sicht' (retrospektiv) dazu hätte bewe-
gen sollen, in diese Operation nicht einzuwilligen.
2.3.3.4. Als Fazit ergibt sich für das Gericht damit zusammengefasst: Eine Auf-
klärung über die Operationsmethode hat stattgefunden, allerdings ist deren
Umfang bzw. Detailgrad ungewiss. Diese Ungewissheit muss jedoch be-
weisrechtlich vom Gericht nicht geklärt werden, weil aufgrund der Um-
stände und gestützt auf die Beurteilung im FMH-Gutachten auf eine hypo-
thetische Einwilligung der Klägerin geschlossen werden darf.
2.4.
Im Weiteren gilt es die Frage einer allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung be-
züglich der Bewegungseinschränkungen im Bereich der 'Patelle baja'
(Kniescheibenschiefstand) und der festgestellten Auswirkungen hinsicht-
lich der beklagten 'Aussenrotationsfehlstellung' als Folge des operativen
Spitaleingriffs vom XX. Februar 2009 zu klären und zu entscheiden.
2.4.1.
Die Klägerin wirft Dr. C._____ vor, bei der Einbringung des Tibiamarkna-
gels die sich dort befindlichen Weichteilstrukturen des Kniestreckappara-
tes, insbesondere des Kniescheibenbandes (Ligamentum patellae) und
des Reservestreckapparates des linken Kniegelenks nicht genügend ge-
schützt und deshalb verletzt zu haben, was schlussendlich zum Knieschei-
bentiefstand (sog. Patella baja) und damit zu einer eingeschränkten Knie-
gelenksfunktion mit entsprechenden Behinderungen geführt habe.
2.4.2.
Das FMH-Gutachten kommt zum Ergebnis, dass die postoperativ entstan-
dene Verkürzung des Ligamentum patellae weder ein Behandlungsfehler
sei noch dem Operateur vorgeworfen werden könne, diese zu spät erkannt
zu haben. Vielmehr sei dieser Verlauf als Risiko bei derartigen knienahen

- 30 -
Eingriffen bekannt. Weil es für das vom Operateur erkannte klinische Pro-
blem der Patella baja in der Fachliteratur kein gesichertes Standardvorge-
hen gebe, habe das von ihm gewählte konservative Vorgehen im Ermessen
des behandelnden Arztes gestanden. Auch in Bezug auf die Durchführung
der Operation vermögen die Gutachter keine Sorgfaltspflichtverletzung zu
erkennen; hierzu weisen sie auch auf das Schreiben des Operateurs des
Korrektureingriffs, Dr. G._____, vom 9. April 2010 an die H._____-Versi-
cherung, wo dieser festhält, dass die Operation [gemeint ist diejenige von
Dr. C._____] fachmännisch durchgeführt worden sei.
2.4.3.
Der Privatgutachter Prof. S._____ stellt hingegen fest, dass es zur Verkür-
zung des Ligamentum patellae mit der Notwendigkeit einer inzwischen
stattgefundenen Korrekturoperation durch ärztliches Verschulden gekom-
men sei. Ganz offensichtlich sei das 'Gewebe-Schutzblech' (Schuhlöffel)
zum Schutz der Weichteile und insbesondere des Lig. patellae bei der Ope-
ration am XX. Februar 2009 nicht verwendet worden. Als Beweis für den
nicht konsequenten Einsatz dieses Schutzblechs verweist der Gutachter
auf die Schürfung/Verbrennung der Haut hin, welche auf Fotographien der
Patientin erkennbar sei, und welche in den Aufzeichnungen der Pflege mit
einer 7 cm langen und 4 cm breiten Rötung, die überwärmt sei, umschrie-
ben wurde; dieser mechanische/thermische Schaden könne nur durch un-
sachgemässes Operieren entstanden sein.
2.4.4.
Das Gericht vermisst in Bezug auf den Operationsvorgang und die umstrit-
tene Hautrötung beim Privatgutachter von Prof. S._____ jegliche Objekti-
vität, was den Beweiswert des Gutachtens kompromittiert. Der angeführte
'Beweis' der Hautrötung ist zudem nicht stringent; vielmehr erklärt die Be-
klagte zunächst, dass die im Pflegeverlauf dokumentierte Hautrötung den
Bereich der ehemaligen offenen Weichteilwunde im unteren Teil des Un-
terschenkels betreffe; die von der Klägerin eingelegten Fotos (kläg.-act. 12)
weisen übermässige Farbkontraste und Lichtreflexe auf und sind für die

- 31 -
Beweisführung wenig geeignet. Soweit man im Bereich des Operationszu-
gangs bei der Patella eine etwa 3 cm lange und 1 cm breite Hautverände-
rung erkennen kann, dokumentiert (bekl.-act. 7) und erklärt die Beklagte
plausibel, dass es sich dabei um eine typische Schürfspur handle, welche
beim Einbringen des Nagels mit dem aufgesetzten Ziehbügel entstanden
sei; sie entstehe dadurch, dass bei der Operation der eingebrachte Mark-
nagel mit aufgesetztem Zielbügel für ca. 15 – 30 min. an Ort und Stelle
verbleibe, bis die Verriegelung (d.h. das Einbringen der verschiedenen
Schrauben von aussen durch den Knochen und den Marknagel) abge-
schlossen sei. In Bezug auf die postoperative Phase hält das Privatgutach-
ten von Prof. Engelharst einzig fest, dass eine frühere Metallentfernung
eine Patella baja nicht hätte verhindern können.
2.4.5.
Nach Würdigung der dem Gericht bekannten Gutachten ist dasselbe zum
Schluss gelangt, dass das Privatgutachten von Prof. S._____ gegenüber
dem FMH-Gutachten (Dr. M._____/Prof. N._____) inhaltlich nicht aufzu-
kommen bzw. keine ernsthaften Zweifel zu streuen vermag, welche dessen
Beweiswert schmälern würde. Für das Gericht besteht daher kein Anlass,
ein zusätzliches Gerichtsgutachten einzuholen. Das Vorliegen einer Sorg-
faltspflichtverletzung kann aufgrund des feststellten Kniescheibenschief-
stands (Patella baja) gestützt auf das umfassende sowie aussagekräftige
FMH-Gutachten vom 19. November 2013 verneint werden.
Die in der Klage (S. 30 ff.) enthaltene Zusammenfassung der Beurteilung
wurde in der Klageantwort (S. 39 ff.) überzeugend widerlegt. So wurde mit
der Operation die Reposition der Fraktur sowie die Verriegelung mittels
Marknagel erreicht. Im Operationsbericht finden sich keine Hinweise für
Probleme beim operativen Eingriff. Die Verwendung des Gewebeschutzin-
struments (Schuhlöffel) gehört zum Standard bei der Durchführung dieser
Operation. Es ist nicht aussergewöhnlich, dass nach einer Osteosynthese
mit Tibiamarknagel trotz Einhaltung aller Sorgfalt vorübergehende Schmer-
zen im Kniebereich auftreten können. Die festgestellte Hautrötung befand

- 32 -
sich am Schienbein rund um die Nahtstelle der versorgten Fraktur und nicht
auf der Höhe des Knies. Eine Schürf- oder Verbrennungsregion war am
Knie nicht erkennbar. Einzig an der Bohrstelle war eine geringfügige
Schürfstelle vorhanden. Ferner ist typisch, dass im Bereich des Ligamen-
tums patellae nach einer Tibiamarknagelung eine Vernarbung entsteht.
Nach den FMH-Gutachtern ist die Verkürzung des Ligamentum Patellae
nicht auf fehlende Sorgfalt des Operateurs zurückzuführen. Weiter ist zu-
treffend, dass die Versorgung der Fraktur mit einem Marknagel eine kor-
rekte Indikation darstellt. Laut FMH-Gutachtern ist davon auszugehen,
dass in Abwägung aller Vor- und Nachteile der verschiedenen Behand-
lungsalternativen die bei der Klägerin durchgeführte Nagelosteosynthese
das definitive Stabilisierungsverfahren erster Wahl gewesen ist.
2.4.6.
Zur angeführten Sorgfaltspflichtverletzung infolge festgestellter Aussenro-
tationsfehlstellung wirft die Klägerin dem Operateur Dr. C._____ vor, die
Positionierung der korrekten Torsionsstellung des linken Unterschenkels
prä- und intraoperativ nicht mit dem gesunden Bein verglichen und trotz
Hinweisen der Klägerin im Anschluss an die Operation vom XX. Februar
2009 unterlassen zu haben, dem Problem der Rotationsfehlstellung auf ge-
eignete Art und Weise nachzugehen und deshalb eine ohne Weiteres mög-
liche postoperative Korrektur der Rotationsfehlstellung versäumt zu haben,
wodurch die Klägerin zusätzliche Einschränkungen erlitten habe.
2.4.7.
Die beiden FMH-Gutachter sehen keine Fehlbehandlung durch den Ope-
rateur; so würden Torsions- bzw. Rotationsdifferenzen von (10-) – 15° am
Ober- und Unterschenkel beim europäischen Erwachsenen im re/li Ver-
gleich als physiologisch angesehen; zudem fänden sich in der Literatur nor-
male (also ohne Unfallereignisse) re/li Unterschiede von 5-14°; die tolera-
ble Torsionsdifferenz von (10-)15° werde in grösseren Serien in 26-(30)%
der Fälle nach Tibianagelung überschritten. Nach Tibianagelungen würden
je nach Autor zwischen 30 bis >60% Knieschmerzen angegeben. Trotz

- 33 -
nachgewiesener re/li Torsionsdifferenz von ca. 10° könne nicht von einem
ursächlichen Zusammenhang, auch nicht in Bezug auf die Entstehung ei-
ner Patella baja ausgegangen werden. Sie unterlegen ihre Einschätzung
mit Zitaten aus der Fachliteratur.
2.4.8.
Der Privatgutachter Prof. S._____ schreibt, dass der Rotationsfehler auf
eine fehlerhafte Reposition hinweise, welche rechtzeitig noch während der
Erstoperation hätte erkannt und korrigiert werden müssen; weiter hätte so-
gar die Möglichkeit bestanden, diesen Fehler bis einige Wochen nach Frak-
turversorgung noch nachträglich zu korrigieren. Es sei somit anzunehmen,
dass der Operateur die Positionierung der korrekten Torsionsstellung prä-
und intraoperativ nicht mit dem gegenseitigen Bein verglichen habe und es
trotz Hinweisen der Patientin bei den Nachkontrollen fehlerhaft versäumt
habe, dem Problem auf geeignete Art und Weise nachzugehen (klinische
Ausmessung, CT).
2.4.9.
Nach Auffassung des Gerichts vermag auch in dieser Hinsicht das Privat-
gutachten das FMH-Gutachten nicht zu erschüttern, auch nicht durch die
in den Rechtsschriften der Klägerin angebrachte Kritik, es seien von den
FMH-Gutachtern unzutreffende Studien zitiert und diese zum Teil auch
noch falsch interpretiert worden. Wichtig – und letztlich ein Gerichtgutach-
ten daher als unnötig – erscheint dem Gericht in diesem Zusammenhang
der Umstand, dass Dr. G._____ in seiner Begutachtung im April 2010 die
Torsionsdifferenz als nicht revisionsbedürftig einstufte und eine solche an-
lässlich seines Eingriffs (Metallentfernung) am 21. Juni 2010 auch nicht
durchführte. Die Beklagte weist diesbezüglich zu Recht darauf hin, dass die
leichte Rotationsabweichung von 10 – 11° im Rahmen der Toleranz liege
und nicht korrekturbedürftig sei. Dem Gericht erscheint es deshalb ange-
zeigt, auch hier (in Bezug auf die Aussenrotationsfehlstellung) gestützt auf
das FMH-Gutachten das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung im Er-
gebnis zu verneinen.

- 34 -
Die in der Klage (S. 32 ff.) enthaltenen Einwände und Argumente betreffend
Aussenrotationsfehlstellung wurden in der minutiös verfassten Klageant-
wort (S. 42 ff.) plausibel entkräftet. Eine Torsionsfehlstellung von weniger
als 15 Grad (konkret laut CT-Messung 10-11°) ist in der Praxis nicht kor-
rekturbedürftig. Ein Korrektureingriff, noch bevor die Knochenheilung ab-
geschlossen ist, wäre mit erheblichen Risiken verknüpft. Der Orthopäde Dr.
G._____ führte den Eingriff zur Metallentfernung und der Revision der Pa-
tella baja erst im Juni 2010 durch (wobei an der Rotationsfehlstellung nichts
korrigiert wurde), obwohl er die Klägerin bereits am 8. April 2010 zum ers-
ten Mal untersucht hatte. Auch der Orthopäde und Chefarzt Unfallchirurgie
Dr. F._____ hielt fest, eine Rotationsfehlstellung von 11° liege noch im Rah-
men der Toleranzgrenze und müsse nicht behandelt werden. Der Privat-
gutachter Prof. S._____ belegte umgekehrt nicht, dass durch einen früh-
zeitigen Korrektureingriff ein erfolgreicheres Resultat und ein anderer Hei-
lungsverlauf eingetreten wären. Angesichts der zu erwartenden Folgenlo-
sigkeit der Torsionsdifferenz hätte wohl auch die Klägerin keine Revisions-
operation gewünscht, zumal diese mit erheblichen Risiken (Infektionen,
Überkompensation der Fehlstellung, Komplikationen beim Genesungspro-
zess) verbunden gewesen wäre.
3.
Die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit staatlichen Handelns ist für die
Bejahung einer allfälligen Staatshaftung in jedem Falle unerlässlich.
3.1.
Die Klägerin bringt vor, dass mangels Eingriffs- bzw. Selbstbestimmungs-
aufklärung durch den Operateur die Widerrechtlichkeit des gesamten Ein-
griffs vom XX. Februar 2009 gegeben sei. Deshalb werde die Beklagte
schadenersatzpflichtig, selbst wenn sich herausstellen sollte, dass der Ein-
griff an sich lege artis durchgeführt worden wäre bzw. dem Operateur keine
Sorgfaltspflichtverletzung nachgewiesen werden könnte.

- 35 -
Eine Verletzung der Sorgfaltspflicht sei indes gegeben, sei doch erstellt,
dass bei der Einbringung des Tibiamarknagels die sich dort befindlichen
Weichteilstrukturen des Kniestreckapparates, insbesondere des Ligamen-
tum patellae und des Reservestreckapparates des linken Kniegelenks,
nicht genügend geschützt und daher verletzt worden seien, was schluss-
endlich zur Patella baja und damit zu einer eingeschränkten Kniegelenks-
funktion mit entsprechenden Behinderungen geführt habe. Zudem sei dem
Operateur der Vorwurf zu machen, die Positionierung der korrekten Torsi-
onsstellung des linken Unterschenkels prä- und intraoperativ nicht mit dem
gesunden rechten Bein verglichen und es trotz Hinweisen der Klägerin im
Anschluss an die Operation vom XX. Februar 2009 unterlassen zu haben,
dem Problem der Rotationsfehlstellung auf geeignete Art und Weise nach-
zugehen, weshalb er eine ohne Weiteres mögliche postoperative Korrektur
der Rotationsfehlstellung versäumt habe. Sowohl die Verletzung des Liga-
mentum patellae und des Reservestreckapparates wie auch die Rotations-
fehlstellung wären bei einer sorgfältigen Operationsplanung und einem
sorgfältigen intraoperativen Operationsmanagement und damit auch die
heutigen von der Klägerin beklagten Einschränkungen vermeidbar gewe-
sen (siehe dazu Klageschrift, Rz. 75 S. 69-70).
3.2.
Nach Auffassung des Gerichts entfällt das Haftungsmerkmal der Wider-
rechtlichkeit aufgrund der tatsächlichen oder zumindest hypothetischen
Einwilligung der Klägerin in den von Dr. C._____ vorgenommenen Eingriff
und damit konsequenterweise der Absenz eines Fehlverhaltens bzw. einer
Sorgfaltspflichtverletzung des Operateurs in der Organisation und in der
Durchführung der Operation.
4.1.
Es könnte sich aber immer noch die Frage einer rechtmässigen Schädi-
gung nach Art. 4 StHG stellen. Das Staatshaftungsgesetz enthält mit dieser
Bestimmung eine Haftungsnorm für rechtmässig zugefügten Schaden. Da-
nach haftet das Gemeinwesen auch, wenn einzelnen oder wenigen Perso-

- 36 -
nen ein unverhältnismässig schwerer Schaden zugefügt wird, und es nicht
zumutbar ist, dass die oder der Geschädigte den Schaden selbst trägt (Art.
4 Abs. 1 StGH). Diese Haftung entfällt insbesondere, wenn die Gemeinwe-
sen gewerblich gehandelt haben (Art. 4 Abs. 2 lit. a StGH) oder die geschä-
digte Person durch eigenes Handeln Anlass zur Schädigung gegeben hat
(Art. 4 Abs. 2 lit. b StHG).
4.2.
Gemäss Botschaft der Regierung zum Staatshaftungsgesetz (vgl. Heft Nr.
11/2006-2007 S. 1360 ff.) sind die Voraussetzungen für die Staatshaftung
– analog zum Zivilrecht – die Widerrechtlichkeit (Art. 4 bleibt vorbehalten),
der Schaden und der adäquate Kausalzusammenhang (S. 1360). Bei Art.
4 Abs. 1 StHG handle es sich um eine "Billigkeitshaftung". Damit werde
vom Prinzip der Kausalhaftung insoweit abgewichen, als in diesen Fällen
eine Widerrechtlichkeit nicht vorausgesetzt werde. Der Staat hafte auch,
wenn der Schaden rechtmässig zugefügt wurde. Einer weiteren spezialge-
setzlichen Regelung bedürfe es nicht. Die Bestimmung sei allerdings re-
striktiv anzuwenden. Zur Anwendung gelange die Billigkeitshaftung z.B. in
Fällen, in denen polizeiliche Eingriffe oder Massnahmen zu unverhältnis-
mässig grossen Schäden bei einzelnen oder einem beschränkten Kreis von
Personen führten und diesen Personen nicht zugemutet werden könne,
dass sie den Schaden selbst trügen. Ein Abseitsstehen des Staates würde
als Verstoss gegen das allgemeine Gerechtigkeitsgefühl verstanden.
Gleichzeitig wurden in (Art. 4) Abs. 2 Haftungsausschlussgründe definiert.
So sei eine Billigkeitshaftung für gewerbliche Tätigkeit der Gemeinwesen
ausgeschlossen. In Tätigkeitsbereichen, die auch Privaten offen stünden,
liesse sich nämlich eine Haftung der Gemeinwesen für rechtmässige Hand-
lungen nicht rechtfertigen (zu lit. a). Eine Haftung für rechtmässig zugefüg-
ten Schaden sei sodann ausgeschlossen, wenn die geschädigte Person
selbst Anlass zur schädigenden Handlung gegeben habe (zu lit. b) – (Aus-
zug aus Botschaft S.1367-1368).

- 37 -
4.3.
Das Gericht erachtet vorliegend bereits die Voraussetzungen für eine Bil-
ligkeitshaftung nach Art. 4 Abs. 1 StHG als nicht erfüllt, weil hier noch keine
derartige Ausnahmesituation besteht, die ohne Staatshaftung zu einer un-
zumutbaren Härtesituation für die Klägerin führen würde. Zudem müsste
der Klägerin selbst bei Annahme einer grossen Härte entgegengehalten
werden, dass sie durch eigenes Handeln Anlass zur Schädigung gegeben
hat, nämlich durch ihren Unfall beim (freigewählten) Skifahren. Ein solcher
Sachverhalt ist sicherlich nicht vergleichbar mit Entschädigungen für allfäl-
lige Kollateralschäden zufolge staatlich rechtmässigen Handelns z.B. nach
einem verhältnismässigen Polizeieinsatz. Selbst wenn man dazu aber an-
derer Meinung sein sollte, wäre konkret mit Sicherheit der Haftungsaus-
schlussgrund laut Art. 4 Abs. 2 lit. a StHG gegeben, da die Beklagte im
Zuge "gewerblichen Handels" – gleich wie Private – tätig wurde.
4.4.
Zur Haftungsvoraussetzung der Kausalität zwischen Unfall und Körperlei-
den trägt die Klägerin vor, dass zwischen den Verrichtungen bzw. Unter-
lassungen des Operateurs und dem schädigenden Verhalten ein funktio-
neller Zusammenhang bestehe. Darüber hinaus seien die dem Operateur
vorgeworfenen Sorgfaltspflichtverletzungen sowohl natürlich wie auch
adäquat kausal zu den von der Klägerin seit der Operation vom XX. Fe-
bruar 2009 geklagten Einschränkungen in Beruf, Alltag und Freizeit. Hätte
Dipl. med. C._____ die gebotene Sorgfalt nicht verletzt, wäre der Unter-
schenkelbruch nach dieser Spitaloperation folgenlos abgeheilt. Eine ge-
richtliche Auseinandersetzung betreffend Kausalität entfällt, da bereits das
Erfordernis der Widerrechtlichkeit für eine erfolgreiche Klage fehlt.
4.5.
Dasselbe gilt konsequenterweise auch für das Erfordernis des Vorliegens
eines Schadens, da die Widerrechtlichkeit staatlichen Handelns unverän-
dert fehlt und somit der Leistungsklage kein Erfolg beschieden sein kann.
(Klage S. 71 – 138; Übersicht auf S. 138 und Klageantwort S. 91 – 123).

- 38 -
4.6.
Zusammenfassend lässt sich festhalten: Ist die Widerrechtlichkeit nicht ge-
geben, greift die Staatshaftung – unabhängig von der Überprüfung der Kau-
salität und des Schadens – von vorneherein nicht, zumal auch die Voraus-
setzungen für eine Haftung infolge rechtmässiger Schädigung nach Art. 4
StHG im konkreten Fall sicherlich nicht gegeben sind. Damit erweist sich
die Klage insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.
5.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Klägerin aufzuerlegen. Die Spruchgebühr wird in
Anbetracht eines Streitwertes von über Fr. 687'000.-- (Schadenersatz Fr.
656'398.30 [zzgl. Zins] plus Genugtuung Fr. 31'500.-- [zzgl. Zins]) und des
eindeutig überdurchschnittlichen Verfahrensaufwandes (mit Rechtsschrif-
ten über 700 Seiten, ca. 150 Beilagen, Aufwand der Rechtsvertreter insge-
samt rund 500 Arbeitsstunden) in Anwendung von Art. 75 Abs. 2 VRG auf
Fr. 10'000.-- festgesetzt. Dabei ist berücksichtigt, dass sich das Gericht
nicht (mehr) mit der komplexen Schadensberechnung befasst hat.
5.2.
Aussergerichtlich steht der unterliegenden Klägerin gemäss Art. 78 Abs. 1
VRG keine Parteientschädigung zu. Dasselbe gilt damit auch für den weiter
und separat geltend gemachten Streitwert-/Interessenswertzuschlag.
5.3.
Gestützt auf Art. 78 Abs. 2 VRG wird der anwaltlich vertretenen Beklagten
ebenfalls keine Parteientschädigung zugesprochen, da sie lediglich in ih-
rem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Die Beklagte ist ohne Zweifel zu
den dort aufgezählten "mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Orga-
nisationen" zu zählen, denen in der Regel kein Ersatz der Parteikosten ge-
währt wird. Es besteht vorliegend kein Grund, von dieser bestehenden Pra-
xis des Gerichts im konkreten Fall abzuweichen (vgl. statt vieler: Urteil des
Verwaltungsgerichts [VGU] V 13 10 vom 1. September 2015 E.5b, U 15 91
vom 13. Juni 2017 E.11c, U 14 87 vom 11. Dezember 2018 E.6.2; sowie
Urteil des Bundesgerichts 2C_816/2017 vom 8. Juni 2018 E.5.3).

- 39 -
6.
Zur Rechtsmittelbelehrung sei hier noch erwähnt, dass das streitberufene
Verwaltungsgericht bei Staatshaftungsfragen als erste Gerichtsinstanz fun-
giert und gegen dessen Urteil (ab Zustellungsdatum) innert 30 Tagen die
Weiterzugsmöglichkeit an das Kantonsgericht Graubünden besteht, soweit
es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid in unmittelbarem Zusam-
menhang mit Zivilrecht im Sinne von Art. 72 Abs. 2 lit. b des Bundesgeset-
zes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) handelt (vgl. zum Ganzen
Art. 85b VRG als Übergangsbestimmung betreffend "doppelter Instanzen-
zug" im Kanton Graubünden; Botschaft der Regierung zur Teilrevision des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG/Gebietsreform Heft Nr. 7/2015-2016,
S. 373]; laut Kantonsamtsblatt vom 4. Februar 2016 ist Art. 85b VRG rück-
wirkend per 1. Februar 2016 in Kraft gesetzt worden; VGU U 15 91 E.12).
Die Aufzählung in Art. 72 Abs. 2 BGG ist nicht abschliessend und es kön-
nen auch öffentlich-rechtliche Entscheidungen mit staatshaftungsrechtli-
chen Fragestellungen darunterfallen, falls sie einen engen Bezug zum Zi-
vilrecht haben, sich also die Haftung nach denselben Grundsätzen richtet
(vgl. KLETT/ESCHER, in: NIGGLI/UEBERSAX/WIPRÄCHTI-GER/KNEUBÜHLER
[Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl., Basel 2018,
Art. 72 Rz. 8; vgl. für die Staatshaftung infolge fehlerhafter Behandlung in
einem öffentlichen Spital: BGE 139 III 252 und Urteil des Bundesgerichts
4A_546/2013 vom 13. März 2014 E.2.1). Weiter hat das Bundesgericht ent-
schieden, dass sich aus Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG nicht zwingend ergebe,
dass alle Fragen der Staatshaftung der Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten unterliegen (abermals Urteil 4A_546/2013 E.3.2.2).
Die Beschwerde in Zivilsachen setzt jedoch eine "double instance" voraus
(siehe Art. 75 Abs. 2 BGG; BGE 139 III 252 E.1.6). Nach Art. 22 BGG i.V.m.
Art. 36 Abs. 1 und 2 des Reglementes für das Bundesgericht (BGerR; SR
173.110.131) bestimmt sich die Zuteilung eines Geschäfts an die Abteilung
danach, auf welcher Rechtsfrage das Schwergewicht der Entscheidung
liegt und im Einzelfall kann wegen der Natur des Geschäfts auch von der

- 40 -
reglementarischen Geschäftsverteilung abgewichen werden. Dementspre-
chend ist für die vorliegende Angelegenheit eine Qualifikation als öffentlich-
rechtlicher Endentscheid mit unmittelbarem Zusammenhang zum Zivilrecht
nicht auszuschliessen und zur Sicherstellung des ordnungsgemässen In-
stanzenzugs der Rechtsmittelweg an das Kantonsgericht Graubünden
gemäss Art. 85b VRG aufzuzeigen (vgl. aber nunmehr BGE 144 II 281
E.1.1. f., welcher hinsichtlich des Erfordernisses einer "double instance" als
Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beschwerde in Zivilsachen in Staats-
haftungsfällen unklar ist).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
10'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
788.--
zusammen
Fr.
10'788.--
gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]

- 41 -
Die Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden wurde mit Urteil vom 27. Juni
2022 abgewiesen (ZK2 20 29).