gr_gerichte · U 2005 73 · 2005-10-18 · de
Rückforderung unentgeltliche Rechtspflege

Familiennachzug | Fremdenpolizei

U 05 73
3. Kammer
URTEIL
vom 18. Oktober 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Familiennachzug
1. a)
…, geboren am 1. Oktober 1964, und …, geboren am 25. Juni 1965, haben
am 23. Juni 1987 geheiratet. Ihr Sohn … kam am 6. August 1987 zur Welt.
Während … seit 1987 in … lebt und arbeitet, kam seine Frau ein Jahr später
in die Schweiz nach und begann ebenfalls in … zu arbeiten. Im Jahr 1992
erhielt das Ehepaar eine Jahresaufenthaltsbewilligung, am 17. Oktober 2002
bekam es die Niederlassungsbewilligung.
b)
Am 17. Dezember 2004 stellte … ein Gesuch um Familiennachzug für seinen
Sohn …. Im Schreiben vom 5. Januar 2005 an das Amt für Polizeiwesen und
Zivilrecht Graubünden erklärte das Ehepaar …, dass ihr Sohn … während der
letzten Jahre in Bosnien von den Grosseltern mütterlicherseits betreut worden
sei. Nun hätten sie den festen Wunsch ihre Familie zusammenzuführen. Im
April 2005 werde ihr Sohn seine Schul- und Lehrausbildung als
Automechaniker in Bosnien abschliessen und er wolle danach endlich mit
seinen Eltern zusammenleben. Er sei auch sehr daran interessiert die
deutsche Sprache zu erlernen. Mit Verfügung vom 16. März 2005 lehnte das
Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht das Gesuch um Familiennachzug ab, da
es das vorliegende Gesuch als rechtsmissbräuchlich erachtete. Im
Vordergrund stehe nicht die Zusammenführung der Familie, sondern vielmehr
die Absicht, dem Sohn kurz vor Erreichen des 18. Lebensjahres zu einer
Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung zu verhelfen.

c)
Am 7. April 2005 erhob der Betroffene Beschwerde ans Justiz-, Polizei- und
Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden (JPSD). Er machte geltend,
dass ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen seien,
Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern hätten,
wenn sie mit diesen zusammen wohnen würden und noch nicht 18 Jahre alt
seien. Es brauche keine besonderen stichhaltigen Gründe für die
beabsichtigte
Änderung
der
Betreuungsverhältnisse.
Das
Amt
für
Polizeiwesen und Zivilrecht beantragte in seiner Vernehmlassung Abweisung
der Beschwerde. Das JPSD wies die Beschwerde mit Entscheid vom 8.
August 2005 ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, dass es
dem Beschwerdeführer nicht vorwiegend um das familiäre Zusammenleben
gehe, sondern darum, seinem Sohn … eine Niederlassungsbewilligung zu
verschaffen. Dies entspreche nicht dem Sinn und Zweck von Art. 17 Abs. 2
des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(ANAG; SR 142.20). Die Verweigerung einer Anwesenheitsberechtigung
verstosse auch nicht gegen Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; 0.101).
2.
Dagegen erhob … am 1. September 2005 frist- und formgerecht Rekurs beim
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei
aufzuheben und der Familiennachzug für seinen Sohn zu bewilligen.
Eventualiter sei die Angelegenheit an das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht
Graubünden, Fremdenpolizei, zurückzuweisen, damit dieses das Gesuch
gutheisse. Sein Sohn habe grundsätzlich einen rechtlich durchsetzbaren
Anspruch auf Familiennachzug. Vorliegend werde dieser Anspruch aber
verweigert mit der Begründung, das Vorgehen sei rechtsmissbräuchlich, da
der Gesuchsteller nicht bereits früher ein Gesuch um Familiennachzug
gestellt habe. Es sei aber so, dass er bis ins Jahre 2002 nur im Besitz einer
Jahresbewilligung
gewesen
sei
und
daher
kein
Anspruch
auf
Familiennachzug
bestanden
habe.
Mit
Erteilung
der
Niederlassungsbewilligung im Jahre 2002 sei zwar gleichzeitig ein Anspruch
auf Familiennachzug entstanden. Da sein Sohn damals mitten in der
Ausbildung gewesen sei, habe er jedoch bis zum Ausbildungsende mit der
Gesuchstellung zugewartet. Vor 2002 hätten sie auf ein Gesuch verzichtet,

weil beide Elternteile berufstätig gewesen seien und somit eine persönliche
Betreuung des Sohnes nicht möglich gewesen wäre. Sie seien deshalb der
Ansicht gewesen, dass es für die Entwicklung und Förderung ihres Sohnes
besser sei, wenn er von den Grosseltern, statt von einer fremden Drittperson
grossgezogen werde.
3.
In seiner Vernehmlassung vom 12. September 2005 beantragte das JPSD
Abweisung des Rekurses. Bezüglich der rechtlichen Ausführungen wurde auf
die angefochtene Verfügung verwiesen. Es wurde noch einmal erwähnt, dass
der Rekurrent auch im Rekurs keine ausreichenden Gründe geltend gemacht
habe, welche den Wunsch, die Familiengemeinschaft in der Schweiz nach
vielen
Jahren
des
Getrenntseins
ernsthaft
herstellen
zu
wollen,
nachvollziehbar erscheinen liessen.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen
der Erwägungen eingetreten.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
des
vorliegenden
Verfahrens
ist
die
Departementsverfügung vom 8. August 2005, respektive die dieser zugrunde
liegende Verfügung des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden
vom 16. März 2005. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob das Gesuch um
Familiennachzug zu Recht abgelehnt worden ist.
2. a)
Der Familiennachzug unterliegt einer Bewilligungspflicht. Im schweizerischen
Recht
regelt
Art.
17
Abs.
2
ANAG
den
Familiennachzug
der
Niedergelassenen, während Art. 38 und 39 der Verordnung über die
Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) den Familiennachzug
der Jahresaufenthalter ordnet. Bezüglich der Frage des Familiennachzuges
ist auch Art. 8 EMRK zu beachten, welcher den Schutz des Familienlebens
garantiert.

b)
Gemäss
Art.
38
und
39
BVO
haben
Ausländer
mit
Jahresaufenthaltsbewilligung keinen Anspruch auf Familiennachzug. Bei
Erfüllung
bestimmter
Voraussetzungen
kann
die
kantonale
Fremdenpolizeibehörde den Nachzug jedoch bewilligen. Im Gegensatz dazu
haben ledige Kinder unter 18 Jahren von Ausländern mit einer
Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG Anspruch auf
Einbezug in die Bewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit ihnen zusammen
wohnen. Sinn und Zweck der Bestimmung ist es, den Eltern zu ermöglichen,
ihre gemeinsamen Kinder selbst zu erziehen und zu betreuen. Der
nachträgliche Familiennachzug zusammenlebender Eltern ist deshalb
grundsätzlich jederzeit möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die
beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen.
Vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot. Dabei ist zu prüfen,
ob die Geltendmachung der Ansprüche aus Art. 17 Abs. 2 ANAG nicht
zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich ist. Ob Rechtsmissbrauch
vorliegt, kann in der Regel nur durch Indizien belegt werden. So deutet ein
Gesuch kurz vor Erreichen der massgebenden Altersgrenze, vor allem nach
jahrelanger freiwilliger Trennung, darauf hin, dass es dabei weniger um die
Familienzusammenführung, als vielmehr darum geht, dem Kind noch zu
einem Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu verhelfen. Diese wirtschaftliche
Motivation entspricht nicht dem Sinn und Zweck des Familiennachzuges
gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG, weshalb solche Gesuche abgelehnt werden
müssen. Zwar darf Rechtsmissbrauch nicht leichthin angenommen werden.
Doch
ist
ein
Gesuch
um
Familiennachzug
nicht
erst
dann
rechtsmissbräuchlich, wenn mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden
kann, dass es nicht einmal teilweise auf eine Zusammenführung der Familie
abzielt. Es reicht, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass das Motiv -
Leben in der Familiengemeinschaft - für die Gesuchstellung von
verschwindend geringer Bedeutung ist (Bundesgerichtsurteil vom 26. Juli
2000, 2A.20/2000; Urteil vom 25. August 2000, 2A.273/2000; VGU U 01 138;
U 99 60; Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und
Arbeitsmarkt, ANAG-Weisungen, 2. Aufl., Bern 2004).

3. a)
Im vorliegenden Fall sind die gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG nötigen
Voraussetzungen für den Familiennachzug erfüllt. Es handelt sich um den
ledigen, zum Zeitpunkt der Gesuchstellung noch nicht 18-jährigen Sohn des
in der Schweiz niedergelassenen Rekurrenten. Im Folgenden stellt sich die
Frage, ob das Gesuch um Familiennachzug rechtsmissbräuchlich ist. Der
Rekurrent bestreitet dies, wobei er geltend macht, dass sein Sohn die
massgebende Altersgrenze bei Gesuchstellung zweifellos noch nicht
überschritten hatte. Nur weil das Gesuch knapp vor Erreichen des 18.
Altersjahres gestellt worden sei, dürfe nicht auf Rechtsmissbrauch
geschlossen werden. Er und seine Frau würden gerne die Familie
zusammenführen und ein richtiges Familienleben haben. Bis ins Jahr 2002
hätten sie keinen Anspruch auf Familiennachzug gehabt. Zudem seien sie
beide berufstätig gewesen und der Sohn hätte daher von einer Drittperson
betreut werden müssen. Deshalb hätten sie damals darauf verzichtet, ein
Gesuch zu stellen. Nachdem sie im Besitz der Niederlassungsbewilligung
gewesen seien, hätten sie die Ausbildung des Sohnes nicht unterbrechen
wollen, weshalb sie das Gesuch erst im Dezember 2004 gestellt hätten.
b)
Richtig ist, dass allein aufgrund der Tatsache einer Gesuchstellung kurz vor
Mündigkeit des Kindes nicht ausgeschlossen werden kann, dass es dem
Gesuchsteller darum geht, die Familie zusammenzuführen. Vorliegend
vermag der Rekurrent jedoch nicht überzeugend darzulegen, dass er das
Gesuch nur zwecks Familienvereinigung stellte. Wie der Rekurrent zwar
richtig ausgeführt hat, bestand bis ins Jahr 2002 kein Anspruch auf die
Bewilligung des Familiennachzuges, was jedoch nicht bedeutet, dass die
Gesuchstellung aussichtslos gewesen wäre. Sofern der Rekurrent und seine
Frau die Voraussetzungen gemäss Art. 38 und 39 BVO erfüllt hätten, wäre es
den Behörden unter Umständen möglich gewesen, einen Nachzug zu
genehmigen. Auch das weitere Vorbringen des Rekurrent, er und seine Frau
seien stets berufstätig gewesen, weshalb die Betreuung des Kleinkindes
mindestens teilweise durch Drittpersonen hätte erfolgen müssen, ist
unbehilflich. Es gibt in der Schweiz viele Kinder, deren Eltern beide berufstätig
sind und die deshalb von Dritten betreut werden. Das allein spricht nicht gegen
einen Familiennachzug. Hinzu kommt, dass sich mit dem Schuleintritt die

Betreuungssituation entspannt und der Junge dort zudem Sprache und Kultur
der Schweiz kennen gelernt hätte. Trotzdem haben sich der Rekurrent und
seine Frau ganz bewusst dafür entschieden, dass ihr Sohn in Bosnien bei
seinen Grosseltern aufwachsen, dass er diese Kultur und Sprache kennen
lernen und auch dort die Schule besuchen soll.
Obwohl
der
Rekurrent
seit
dem
Jahr
2002
im
Besitz
einer
Niederlassungsbewilligung ist und somit einen Anspruch auf Familiennachzug
hat, liess er weitere zwei Jahre verstreichen, ehe er ein Nachzugsgesuch
stellte. Das Zuwarten begründet er damit, dass er seinen Sohn nicht mitten
aus der Ausbildung herausreissen wollte. Es trifft wohl zu, dass ein Wechsel
von Schule und Ausbildungsort nicht immer reibungslos verläuft. Vor allem
dann nicht, wenn das Kind bereits in der Pubertät ist und weder die Sprache
noch die Kultur am neuen Lebensort kennt. Hätte der Familiennachzug jedoch
während der Lehre stattgefunden, so wäre es für den Sohn des Rekurrenten
noch möglich gewesen, die hiesige Landessprache in der Schule zu erlernen
und gleichzeitig soziale Kontakte zu knüpfen. Dies ist nun, nach
Lehrabschluss,
um
einiges
beschwerlicher.
Gegen
die
Familienzusammenführung spricht zudem, dass der Sohn in einem Alter ist,
in welchem sich die Kinder von ihren Eltern ablösen und ein Leben
unabhängig von den Eltern beginnen. In dieser Situation hat ein
Familiennachzug nicht mehr denjenigen Sinn und Zweck den Art. 17 Abs. 2
ANAG für die Bewilligung des Gesuchs voraussetzt.
c)
Zusammenfassend kommt das Gericht zum Schluss, dass sich der Rekurrent
rechtsmissbräuchlich auf Art. 17 Abs. 2 ANAG beruft. Es ist zwar durchaus
möglich, dass er in einem gewissen Mass auch das Zusammenleben mit dem
Sohn anstrebt, doch hat er zuvor zwölf Jahre lang freiwillig darauf verzichtet
ein Nachzugsgesuch zu stellen. In seinen Ausführungen vermochte der
Gesuchsteller nicht glaubwürdig darzutun, weshalb er seinen Sohn erst jetzt
in die Schweiz holen will. Die persönliche und berufliche Entwicklung hängt
nicht mehr allzu stark davon ab, ob der Sohn zusammen mit den Eltern in der
Schweiz lebt. Somit sind keine überwiegenden familiären Interessen für die
Änderung der bisherigen Verhältnisse ersichtlich, weshalb sich ein Nachzug

nicht als zwingend erweist und Art. 17 Abs. 2 ANAG wegen
Rechtsmissbrauchs nicht zur Anwendung gelangt.
4. a)
Es bleibt zu prüfen, ob allenfalls durch die Verweigerung des
Familiennachzuges Art. 8 EMRK verletzt wurde. Art. 8 EMRK sichert jeder
Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer
Wohnung und ihrer Korrespondenz. In dieses Recht darf allerdings
eingegriffen werden, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer
demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche
Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der
Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der
Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Auf diese Norm
kann sich ein Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten
Anwesenheitsrecht in der Schweiz, z.B. einer Niederlassungsbewilligung, hat.
Der
Artikel
vermittelt
kein
absolutes
Recht
auf
Einreise
und
Aufenthaltsbewilligung für Familienmitgliedern (BGE 126 II 335, E. 3a S. 342).
Eingriffe in das geschützte Rechtsgut sind möglich. Die EMRK verlangt dafür
eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen an der Erteilung der
Bewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung. Ein
zulässiges öffentliches Interesse kann unter anderem in der Durchsetzung
einer restriktiven Einwanderungspolitik liegen. Ziele dieser Politik sind u.a. die
Erzielung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und
ausländischer
Wohnbevölkerung,
die
Schaffung
günstiger
Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz fest
ansässigen Ausländer, die Verbesserung der Arbeitsmarktstrukturen sowie
eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung. Art. 8 Abs. 2 EMRK gestattet
Eingriffe, die der Verwirklichung dieser Ziele dienen (Bundesgerichtsurteil
vom 16. September 2005, 2A.508/2005; BGE 120 Ib 1, E. 3 S. 5; 120 Ib 22,
E. 4a S. 24). Vorliegend dient der Familiennachzug eher der Beschaffung
eines Aufenthaltsrechts, als der Zusammenführung der Familie. Gestützt auf
das vorgehend erwähnte öffentliche Interesse an einer restriktiven
Einwanderungspolitik verstösst deshalb die Abweisung des Gesuches nicht
gegen die EMRK.

b)
Dem
Gesagten
nach
ergibt
sich,
dass
sich
der
Rekurrent
rechtsmissbräuchlich auf Art. 17 Abs. 2 ANAG beruft. Da die Verweigerung
des Familiennachzuges auch nicht gegen Art. 8 EMRK verstösst, hat das
JPSD das Gesuch um Familiennachzug zu Recht verweigert. Der Rekurs
erweist sich demnach vollumfänglich als unbegründet und ist abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten
(Art. 75 des Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG; BR 370.100]).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 1’500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
180.--
zusammen
Fr.
1'680.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.