gr_gerichte · ZK2 2011 4 · 2011-08-16 · de
Berufung OR Kauf/Tausch/Schenkung

Forderung | Berufung OR Werkvertrag/Verlagsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 16. August 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 4
16. September 2011
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Bochsler und Michael Dürst
Aktuar
Wolf
In der zivilrechtlichen Berufung
der X., Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Fürsprecher Beat Marfurt,
Schanzenstrasse 1, 3001 Bern,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts K. vom 24. August 2010, mitgeteilt am 30. Novem-
ber 2010, in Sachen der Y . A G , Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwältin Dr. iur. Eva Druey Just, Masanserstrasse 40, Villa Zambail,
7000 Chur, gegen die Beklagte und Berufungsklägerin,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Die Y. AG ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in A.. Zu ihrem Zweck
gehören unter anderem der Betrieb eines Gipser- und Isolationsgeschäftes sowie
die Beratung bei Gebäudesanierungen und -restaurierungen. Mit Werkvertrag Nr.
2262 vom 9. Oktober 2008 verpflichtete sich die Y. AG gegenüber X., bei der
Wohnüberbauung B. in C. für die verputzte Aussenwärmedämmung besorgt zu
sein. Die Offertsumme betrug brutto Fr. 13'146.-- und netto Fr. 13'723.65 (inklusi-
ve Mehrwertsteuer). Neben einer rechtsgültigen Unterschrift für die Y. AG finden
sich auf dem Vertragsdokument auch die Unterschrift des seine Ehefrau X. vertre-
tenden D. sowie jene von E. von der als Architektin/Bauleitung fungierenden F. in
G..
B.
Gemäss Schlussrechnung vom 24. April 2009 stellte die Y. AG einen Be-
trag von insgesamt Fr. 18'371.95 inkl. Mehrwertsteuer in Rechnung. Aus der
Schlussrechnung geht hervor, dass der Differenz zur Offertsumme einerseits Ab-
weichungen der tatsächlichen Ausmasse zu den Ausmassen gemäss Offerte, an-
dererseits auf der Baustelle ausgeführte Zusatzarbeiten zugrunde liegen. Nach
Abzug einer geleisteten Akontozahlung von Fr. 10'168.20 verblieb ein Restbetrag
von Fr. 8'203.75. E. visierte die Schlussrechnung und verfasste eine entsprechen-
de Zahlungsanweisung. Die Bezahlung des Restsaldos verweigerte X. jedoch
auch auf Mahnung vom 16. Juli 2009 im Wesentlichen mit der Begründung, da der
ausführende Architekt die Weiterleitung der detaillierten Stundenrapporte unter-
lassen habe, sei es ihr nicht möglich, die Aufwendungen nachzuvollziehen. Die Y.
AG leitete darauf ein Betreibungsverfahren ein. Gegen den am 14. September
2009 zugestellten Zahlungsbefehl in der Betreibungs-Nr. 20906322 des Betrei-
bungs- und Konkursamtes H. über einen Betrag von Fr. 8'578.75 nebst Zins zu 5
% seit dem 24. Juni 2009 erhob X. gleichentags Rechtsvorschlag.
C.
Am 9. November 2009 reichte die Y. AG beim Kreisamt G. ein Vermitt-
lungsbegehren ein. Nach erfolgloser Sühneverhandlung bezog sie am 19. Februar
2010 den Leitschein mit folgenden klägerischen Rechtsbegehren:
„Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin zu bezahlen: CHF 8'578.75
nebst 5% Zins seit 24. Juni 2009, zuzüglich die Betreibungskosten von
CHF 70.00 in der Betreibung Nr. 20906322 des Betreibungsamtes I..
Es sei in der Betreibung Nr. 20906322 des Betreibungsamtes I. der
Rechtsvorschlag für diese Beträge aufzuheben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.“

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D.
Mit Prozesseingabe vom 2. März 2010 prosequierte die Klägerin die Streit-
sache an das Bezirksgericht K.. Dabei hielt sie an den anlässlich der Sühnever-
handlung gestellten Rechtsbegehren fest. Mit Klageantwort vom 23. April 2010
beantragte die Beklagte die kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der
Klage.
E.
Mit Urteil vom 24. August 2010, mitgeteilt am 30. November 2010, erkannte
das Bezirksgericht K. wie folgt:
„1.Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der
Klägerin Fr. 8'376.80 nebst Zins zu 5 % seit 20. Juli 2009 zu bezahlen.
2. Der in der Betreibung Nr. 20906322 des Betreibungs- und Konkursam-
tes H. (Zahlungsbefehl vom 08. September 2009) erhobene Rechtsvor-
schlag wird für den Betrag von CHF 8'376.80 nebst Zins zu 5% seit 20.
Juli 2009 aufgehoben und der Klägerin in diesem Umfang die definitive
Rechtsöffnung erteilt.
3. Die Kosten des Kreisamtes G. von CHF 300.00 sowie diejenigen des
Bezirksgerichts K., bestehend aus:
–
Gerichtsgebühr
Fr. 5'000.00
–
Schreibgebühr
Fr. 540.00
–
Barauslagen
Fr. 0.00
total
Fr. 5'540.00
gehen zu Lasten der Beklagten.
Die Beklagte hat die Klägerin überdies ausseramtlich mit CHF 5'759.05
zu entschädigen.
4. [Mitteilung]“
Das Bezirksgericht verneinte gestützt auf die Ziffern 8 und 16 der allgemeinen Be-
dingungen zum Werkvertrag die Frage, ob neben den Löhnen und Materialkosten
auch das tatsächliche Ausmass fest vereinbart worden sei. Es liege deshalb kein
Pauschal-, sondern ein Einheitspreis vor. Die Visierung und Genehmigung der
Schlussrechnung durch den Architekten und Bauleiter E. stelle ein starkes Indiz
für die Richtigkeit des darin enthaltenen Ausmasses dar. Die Genehmigung der
klägerischen Schlussrechnung durch den Architekten stelle zwar nicht per se eine
Anerkennung der klägerischen Forderung dar, zumindest hinsichtlich des Um-
fangs der geleisteten Arbeiten und damit der Richtigkeit des Ausmasses erweise
sie sich jedoch als taugliches Beweismittel. Vorliegend wiesen die von den Partei-
en getroffenen vertraglichen Vereinbarungen und sämtliche Umstände darauf hin,
dass die Klägerin in gutem Glauben davon ausgehen und darauf habe vertrauen
dürfen, der Architekt sei zur Aufnahme und Anerkennung des Ausmasses ihrer
Leistungen ermächtigt. Das Gericht komme somit zum Schluss, dass der Architekt

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mit der Visierung der Schlussrechnung und der Anweisung zur Zahlung bestätigt
habe, dass die der Rechnung zugrunde liegenden Leistungen auch tatsächlich
und im vollen Ausmass erbracht worden seien und in Ordnung seien. Die Klägerin
habe zudem in gutem Glauben davon ausgehen dürfen, dass der Architekt auch
zur Bestellung der Zusatzleistungen im Namen der Beklagten ermächtigt gewesen
sei und dass dieser mit der Visierung der Schlussrechnung den Umfang der Zu-
satzleistungen anerkannt habe. Ein entsprechender Abänderungsvertrag sei trotz
Vorbehalts der Schriftform zustande gekommen. Vorliegend seien die bestellten
Arbeiten ausgeführt, der Vertrag seitens der Klägerin also erfüllt worden. Die Be-
klagte habe die entsprechenden Leistungen entgegen genommen. Der Abände-
rungsvertrag sei gültig, auch wenn keine schriftlichen Bestellungsänderungen vor-
lägen und der Beweis, dass die Zusatzleistungen erfolgt seien, sei erbracht. Der
Garantieschein sei von der L. ausgestellt worden und zwar drei Tage nach Erstel-
lung der Schlussrechnung vom 24. April 2009 und einen Tag nach Erstellung der
Zahlungsanweisung des Architekten vom 26. April 2009. Bereits aufgrund dieses
Ablaufs müsse davon ausgegangen werden, dass der Garantieschein - umgehend
nach Genehmigung der Schlussrechnung und Anweisung zur Zahlung - der Be-
klagten auch zugestellt worden sei. Das Gericht komme daher zum Schluss, dass
der in Rechnung gestellte und eingeklagte Betrag fällig sei.
Der eingeklagte Betrag von Fr. 8'578.75 setze sich zusammen aus dem Offertbe-
trag brutto von Fr. 13'146.-- (ohne Mehrwertsteuer) zuzüglich den Netto-
Mehrausmassen von Fr. 2'361.95 und den Zusatzleistungen von Fr. 2'090.85, was
Fr. 17'598.80 ergebe. Von diesem Betrag seien Fr. 203.35 Skonto (entsprechend
2 % auf der geleisteten Akontozahlung in Höhe von Fr. 10'168.20) abzuziehen und
auf dem daraus resultierenden Betrag von Fr. 17'395.45 sei die Mehrwertsteuer
von 7.6 %, nämlich Fr. 1'322.05, hinzuzurechnen, was Fr. 18'717.50 - und nicht Fr.
18'980.55, wie von der Klägerin berechnet - ergebe. Davon seien die Beträge von
2 x Fr. 86.25 für die Baureinigung und die geleistete Zahlung von Fr. 10'168.20
abzuziehen, was einen Endsaldo von Fr. 8'376.80 ergebe.
Da die Klägerin mit Schreiben von 16. Juli 2009 eine letzte Zahlungsfrist bis zum
20. Juli 2009 gewährt habe, habe sie die Inverzugsetzung auf dieses Datum hin-
ausgeschoben. Dies bedeute, dass sich die Beklagte ab dem 20. Juli 2009 in Ver-
zug befunden habe, weshalb der Beginn des Zinsenlaufs ab diesem Zeitpunkt
festzulegen sei. Nicht stattgegeben werden könne dem Begehren der Klägerin, ihr
die vorgeschossenen Betreibungskosten von Fr. 70.-- zuzusprechen.

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F.
Dagegen erklärte X. am 17. Dezember 2010 die Berufung an das Kantons-
gericht von Graubünden mit folgenden Anträgen:
„Das Urteil des Bezirksgerichts K. vom 24. August 2010 sei wie folgt ab-
zuändern:
1. Ad Ziffer 1: Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Ad Ziffer 2: Der in der Betreibung Nr. 20906322 des Betreibungs- und
Konkursamtes H. (Zahlungsbefehl vom 08. September 2009) erhobene
Rechtsvorschlag sei nicht aufzuheben und der Klägerin sei die definitive
Rechtsöffnung nicht zu gewähren.
3. Ad Ziffer 3: Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien vollum-
fänglich der Klägerin aufzuerlegen. Diese sei zudem zu verurteilen, der
Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteikostenentschä-
digung in Höhe der eingereichten Kostennote zu bezahlen.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien der Klägerin aufzuerlegen,
diese sei zudem zu verurteilen, der Beklagten eine angemessene Par-
teikostenentschädigung für das Berufungsverfahren zu bezahlen.“
Innert erstreckter Frist liess die Berufungsklägerin dem Kantonsgericht mit Einga-
be vom 14. März 2011 ihre schriftliche Berufungsbegründung mit unverändertem
Rechtsbegehren zukommen. Es wurde ausgeführt, entgegen dem angefochtenen
Urteil sei die eingeklagte Forderung einerseits der Höhe nach nicht ausgewiesen
und andererseits nicht zur Zahlung fällig. Die Vorinstanz werfe der Berufungsklä-
gerin zu Unrecht ein widersprüchliches Verhalten vor, weil diese von der Beru-
fungsbeklagten die detaillierten Stundenrapporte herausverlangt habe. Die Vorin-
stanz übersehe hier offensichtlich, dass gemäss Abrechnung seitens der Beru-
fungsbeklagten Zusatzarbeiten in Rechnung gestellt worden seien. Weiter überse-
he die Vorinstanz, dass gemäss Werkvertrag das Angebot vom 9. Oktober 2008
datiere und die Berufungsbeklagte kurz darauf, gemäss Werkvertrag ab Woche
43, d.h. in der Woche ab dem 20. Oktober 2008, mit den Arbeiten begonnen habe.
Der Rohbau sei somit im Zeitpunkt der Erstellung der Offerte und des Werkvertra-
ges zumindest grösstenteils fertig gestellt gewesen, sicher aber hätten die Detail-
pläne vorgelegen. Die Berufungsklägerin sei deshalb der Ansicht, dass sie sich
darauf habe verlassen können, dass die im Werkvertrag aufgeführten Mengen
korrekt gewesen seien. Gemäss Art. 142 SIA-Norm 118 seien die Ausmasse
durch die Bauleitung und den Unternehmer zu ermitteln und gegenseitig in den
Messurkunden zu anerkennen, was vorliegend eindeutig nicht erfolgt sei. E. habe
sich in seiner Zeugenaussage nicht klar festgelegt, ob er die Schlussrechnung
überprüft und abgezeichnet habe. Diesen Beweis habe die Berufungsbeklagte
nicht erbracht. Eine schriftliche Zustimmung der Berufungsklägerin, wie sie für ei-
nen Abänderungsvertrag hinsichtlich der Zusatzarbeiten nötig gewesen wäre, lie-
ge unbestritten nicht vor. Beim Formvorbehalt handle es sich um eine der Beru-

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fungsbeklagten bekannte Einschränkung der Vollmachtserteilung an die Baulei-
tung. Soweit die Berufungsbeklagte zudem einen Arbeitsrapport vorlege, gelte
nach wie vor, dass dieser Rapport von der Bauleitung nicht unterzeichnet und
auch zu spät vorgelegt worden sei. Ausserdem seien offerierte Arbeiten in einem
Betrag von insgesamt Fr. 934.-- nicht ausgeführt worden, womit sich der Werklohn
auf Fr. 12'212.--, zuzüglich Mehrwertsteuer und abzüglich der bereits geleisteten
Akontozahlung belaufen würde. Weshalb die Vorinstanz davon ausgehe, dass
aufgrund des zeitlichen Ablaufs davon auszugehen sei, die Berufungsbeklagte
habe der Berufungsklägerin den Garantieschein zugestellt, sei schleierhaft. Eben-
falls nicht nachvollziehbar sei, dass die Bestreitung des Erhalts des Garantie-
scheines rechtsmissbräuchlich sein solle.
G.
Ebenfalls innert erstreckter Frist beantragte die Berufungsbeklagte mit Be-
rufungsantwort vom 11. Mai 2011 die kosten- und entschädigungspflichtige Ab-
weisung der Berufung. Sie verwies auf die Argumente im angefochtenen Urteil
und begründete darüber hinaus, der Inhalt der SIA-Normen sei eine Tatsachenbe-
hauptung, welche von der Berufungsklägerin bewiesen werden müsse. Vorliegend
sei weder die Tatsache rechtzeitig behauptet noch der Beweis erbracht worden,
weshalb der Hinweis der Berufungsklägerin auf die SIA-Norm 118 nicht weiter zu
berücksichtigen sei. Ohnehin schliesse die Ermittlung des Ausmasses eine Ar-
beitsteilung zwischen Bauleitung und Unternehmer nicht aus. Massgebend sei,
dass die Ausmasse pflichtgemäss und aufmerksam durch den Bauleiter kontrol-
liert würden. Vorliegend habe der Bauleiter die Kontrolle und Überprüfung der
Ausmasse als Zeuge bestätigt. Zudem habe er die ihm schriftlich von der Beru-
fungsbeklagten zusammen mit der Schlussrechnung vorgelegten Ausmasse un-
terzeichnet. Ziffer 2 Abs. 2 der Allgemeinen Bedingungen zum Werkvertrag besa-
ge, dass die Bauleitung für die Einhaltung der Werkverträge und der Bauaus-
führung als Gesamtes verantwortlich sei und gegenüber den Unternehmern und
allen Personen auf der Baustelle sowie für Dispositionen weisungspflichtig sei.
Diese generelle Vollmachtserteilung entbehre jeglichen Sinnes, wenn nun gemäss
Ziffer 19 sämtliche Arbeiten, welche auch nur in minimster Weise von der Offerte
oder der im Werkvertrag erwähnten Aufgaben abwichen, wiederum eine schriftli-
che Erlaubnis der Bauherrschaft benötigen würden. Durch die Verhaltensweise
der Parteien sei die vorbehaltene Formpflicht von Ziffer 10 Abs. 2 in Anwendung
von Art. 16 OR formfrei oder konkludent wieder aufgehoben worden. Weshalb der
Arbeitsrapport zu spät vorgelegt worden sein soll, werde nicht begründet. Auch
würden keine Gründe für die Rüge der fehlenden Unterschrift aufgeführt. Hierzu
sei zu bemerken, dass der Rapport von der Bauleitung nicht beanstandet und da-

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mit ebenfalls genehmigt worden sei. Der Bauleiter habe die Schlussrechnung
unterzeichnet, was eine Anerkennung der aufgeführten Leistungen und deren Um-
fanges darstelle. Er habe denn auch vor der Vorinstanz bezeugt, dass er die
Schlussrechnung geprüft habe, dass die darin erfassten Leistungen erbracht wor-
den seien und dass die Zusatzkosten auf mündlich vereinbarte Offertenänderung
sowie auf Abweichungen in den tatsächlichen Ausmassen zurückzuführen seien.
Damit sei bewiesen, dass die in Rechnung gestellten Arbeiten tatsächlich geleistet
worden seien.
Auf die weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil und auf die weiteren Aus-
führungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Fol-
genden eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts K. erging am 24. August 2010
und wurde am 30. November 2010, somit vor Inkrafttreten der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (CH-ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011, mitgeteilt. Anwendbar
ist damit gemäss Art. 405 Abs. 1 der CH-ZPO noch die Zivilprozessordnung des
Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000).
2.
Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten
im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen
werden (Art. 218 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Die Berufung ist innert
der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des be-
gründeten Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung
des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie Einreden, soweit solche
noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Das Kantonsgericht ist in
der Beweiswürdigung und in der rechtlichen Beurteilung frei (Art. 229 Abs. 1 ZPO).
Gegenstand der vorliegenden Streitsache bildet zur Hauptsache eine Forderung
aus Werkvertrag in Höhe von Fr. 8’578.75. Damit ist der Berufungsstreitwert er-
reicht und die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung
der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz gegeben. Das angefochtene
Urteil wurde den Parteien am 30. November 2010 mitgeteilt. Mit Eingabe der Beru-
fungserklärung vom 17. Dezember 2010 wurde die Berufungsfrist von 20 Tagen
gewahrt. Da die Berufung auch den übrigen Formerfordernissen entspricht, kann
darauf eingetreten werden.

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3.a)
Unbestritten ist, dass die Parteien am 9. Oktober 2008 einen Werkvertrag
im Sinne von Art. 363 ff. des Obligationenrechts (OR; SR 220) abgeschlossen ha-
ben. Ebenso steht fest, dass sich das Bestehen bzw. Nichtbestehen der einge-
klagten Werklohnforderung nach Art. 373 OR („feste Übernahme“) bestimmt. Die
Parteien sind sich jedoch nicht einig, ob im Werkvertrag vom 9. Oktober 2008
nebst Löhnen und Materialpreisen auch das Ausmass verbindlich vereinbart wor-
den ist, mithin, ob sie einen Pauschal- oder einen Einheitspreis vereinbart haben.
b)
Wurde die Vergütung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer
unter Vorbehalt von ausserordentlichen Umständen nach Art. 373 Abs. 2 OR ver-
pflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhöhung for-
dern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt hat, als vorgese-
hen war (Art. 373 Abs. 1 OR). Als vorgängige genaue Bestimmung der Vergütung
im Sinne von Art. 373 Abs. 1 OR kommt dabei neben dem Pauschalpreis auch der
Einheitspreis in Betracht, da vorgängige Bestimmbarkeit genügt (Zindel/Pulver, in:
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar OR I, 4. Aufl., Basel 2007, Art.
373 N 5, mit weiteren Hinweisen). Ein Pauschalpreis liegt vor, wenn der Unter-
nehmer das Werk zu einer im Voraus genau bestimmten Geldsumme herzustellen
hat. Jener ist von den tatsächlichen Erstellungskosten unabhängig und - von aus-
serordentlichen Umständen abgesehen - unabänderlich. Der Einheitspreis hinge-
gen wird pro Masseinheit der vom Unternehmer zu erbringenden Leistung festge-
legt. Masseinheiten sind solche des Messens, Wägens oder Zählens, z.B. Lauf-
meter, Kubikmeter, Kilo/Tonne, Stückzahl. Die für die fragliche Leistung geschul-
dete Vergütung ergibt sich aus der Menge der vom Unternehmer geleisteten Ein-
heiten, multipliziert mit dem zugehörigen Einheitspreis. Wie der Pauschalpreis hat
auch der Einheitspreis Festpreischarakter (Zindel/Pulver, a.a.O., Art. 373 N 6 f.;
Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 915 ff.). Der Unternehmer hat
Anspruch auf Bezahlung des zum Voraus genau bestimmten Preises je geleisteter
und erforderlicher Einheit, weshalb der vereinbarte Einheitspreis nichts anderes ist
als eine pauschale Vergütung für eine bestimmte Einheit einer bestimmten Leis-
tung (Gauch, Der Werkvertrag, N 929).
c)
Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil (Erwägung 2.b) zu Recht zum
Schluss gekommen, der Berufungsklägerin sei der Nachweis der Vereinbarung
eines Pauschalhonorars misslungen, weshalb sie von einem Einheitspreis ausge-
gangen ist. Im Werkvertrag vom 9. Oktober 2008 wurden durchwegs die einzelnen
Leistungen der verputzten Aussenwärmedämmung aufgezählt, wobei die Ein-
heitspreise (pro m oder m2 etc.) der einzelnen Positionen mit ihren voraussichtli-
chen Mengeneinheiten multipliziert wurden. Die Addition der so errechneten Be-

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träge ergab die Auftragssumme von brutto Fr. 13'146.--. Es könnte sich höchstens
fragen, ob damit eine „Pauschalierung“ der Einheitspreise stattgefunden hat, wofür
die sich darauf berufende Berufungsklägerin beweisbelastet wäre. Die konkrete
Ausrechnung eines Offertbetrages aufgrund der voraussichtlichen Mengeneinhei-
ten entspricht jedoch gängiger Praxis. Sie dient dem Besteller lediglich zum Ver-
gleich verschiedener Konkurrenzofferten und hat rechtlich nicht einmal die Bedeu-
tung eines ungefähren Kostenansatzes im Sinne von Art. 375 OR. Trotz Positi-
onsbetrag und Gesamtsumme behalten die eingesetzten Einheitspreise ihren
Charakter, weshalb sich insoweit die vom Besteller geschuldete Vergütung auf der
Grundlage der geleisteten Einheiten und nicht nach Positionsbetrag oder Ge-
samtsumme bestimmt. Letztere stellt lediglich ein Indiz für die mögliche Höhe der
vom Besteller für die Ausführung des Werkes zu leistenden Gesamtvergütung dar,
kann im Einzelfall aber erheblich von dieser abweichen. Obwohl die Gesamtsum-
me des Leistungsverzeichnisses auch als Auftrags- oder Vertragssumme be-
zeichnet wird, ist sie selber kein Vertragspreis, sondern bleibt für die Parteien un-
verbindlich, auch wenn das Leistungsverzeichnis in den Einheitspreisvertrag über-
nommen wurde (zum Ganzen: Gauch, Der Werkvertrag, N 931 f.). Somit ist man-
gels Nachweis einer anderweitigen Abrede nicht von einer „Pauschalierung“ der
Einheitspreise, sondern von einem Einheitspreisvertrag auszugehen.
d)
Neben der umschriebenen Art der Preisfestlegung im Vertrag ist vorliegend
für die Abgrenzung zwischen Pauschal- und Einheitspreisvertrag insbesondere
Ziffer 16 der Allgemeinen Bedingungen zum Werkvertrag zu beachten, wonach
das Ausmass aller Arbeiten fortlaufend mit der Bauleitung aufzunehmen ist, insbe-
sondere der Arbeiten, die aufgrund des Baufortschrittes sonst nicht mehr aufge-
nommen werden können. Dies zeigt, dass die im Vertrag angegebenen Mengen-
angaben in Wahrheit lediglich die voraussichtlichen Ausmasse betreffen und entla-
rvt die Auffassung, wonach die Mengenangaben bereits zum Voraus verbindlich
vereinbart worden sein sollen, als unzutreffend. Ziffer 8 der Allgemeinen Bedin-
gungen, wonach die „eingereichte Offerte mit Löhnen und Materialpreisen“ für den
Unternehmer für die Dauer des Bauens verbindlich ist, ist hingegen für die Beant-
wortung der sich hier stellenden Abgrenzungsfrage nicht einschlägig. Der offenbar
von der Berufungsbeklagten daraus gezogene Umkehrschluss, die Offerte sei hin-
sichtlich der Löhne und Materialpreise, nicht aber bezüglich des Ausmasses ver-
bindlich, ist abzulehnen. Nicht einmal der Wortlaut spricht für diese Auffassung.
Dass die im Vertrag angegebenen Mengenangaben lediglich die voraussichtlichen
Ausmasse betreffen, ergibt sich wie gesehen bereits aus Ziffer 16 der Allgemeinen
Bedingungen. Ziffer 8 geht auch hiervon aus, beschränkt ihren Inhalt jedoch auf

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die Verbindlichkeit der Offerte und grenzt diese somit von einer blossen Einladung
zur Offertstellung („invitatio ad offerendum“) ab.
e)
Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin ist der Stand der Planung zum
Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung aufgrund der klaren vertraglichen Grundla-
gen irrelevant. Aus Letzteren ergibt sich, dass das Ausmass der zu erbringenden
Leistungen nicht bereits zum Vornherein fest vereinbart worden ist. Sodann ist
aufgrund der Zeugenaussage des Bauleiters davon auszugehen, dass die Offert-
stellung auf Vorausmassen beruhte, die im Büro erstellt worden waren, und nicht
auf Grundlage der definitiven Pläne erfolgte. Die Berufungsklägerin konnte auch
aus diesem Grund nicht davon ausgehen, die im Werkvertrag aufgeführten Men-
gen seien unabänderlich.
f)
Ob der Berufungsklägerin, wie von der Vorinstanz getan, widersprüchliches
Verhalten vorgeworfen werden kann, erscheint fraglich, kann aber aufgrund des
bisher Ausgeführten dahingestellt bleiben. Immerhin weist die Berufungsklägerin
zu Recht darauf hin, dass eine Position der Zusatzarbeiten in Regie ausgeführt
wurde und hierfür ein Rapport besteht (KB 5). Ausserdem enthält die Schluss-
rechnung einen Vermerk „Geleistete Aussenwärmemedämmung/Ausmassblätter
1-2 inkl. Regierapporte 1“. Es kann daher nicht zum Vornherein von widersprüchli-
chem Verhalten gesprochen werden, wenn die Berufungsklägerin die Stundenrap-
porte herausverlangte (KB 6), im Übrigen aber auf einem Pauschalpreis beharrt.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass von einem Einheitspreisver-
trag auszugehen ist. Die im abgeschlossenen Werkvertrag angegebenen Men-
genangaben betreffen somit lediglich die voraussichtlichen Ausmasse und sind
unverbindlich.
4.a)
Zu prüfen ist weiter, ob der Nachweis der in der Schlussrechnung vom 24.
April 2009 (KB 2 und 3) verrechneten Ausmasse erbracht worden ist. Entgegen
der Berufungsbeklagten scheitert der Hinweis der Berufungsklägerin auf die SIA-
Norm 118 nicht an der fehlenden rechtzeitigen Behauptung oder am fehlenden
Beweis deren Inhalts durch die Berufungsklägerin. Die Berufungsbeklagte selbst
hat den Werkvertrag vom 9. Oktober 2008 ins Recht gelegt und daraus Ansprüche
abgeleitet. Der Werkvertrag erklärt nun in Ziffer 1 der Allgemeinen Bedingungen
die Bestimmungen der SIA-Norm 118 ausdrücklich als anwendbar und verweist
darüber hinaus auch andernorts mehrmals auf ebendieses Regelwerk. Dem er-
kennenden Gericht ist es damit im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes we-
gen unbenommen, das gesamte Vertragswerk unter Einschluss der global über-

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nommenen allgemeinen Geschäftsbedingungen, wozu auch die SIA-Norm 118
gehört, zu würdigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.209/2001 vom 4. Dezem-
ber 2001 E. 2). Dabei braucht die SIA-Norm 118 nicht bei den Akten zu liegen. Im
angeführten Bundesgerichtsentscheid (E. 3.a) wurde erwogen, die Auffassung des
Kantonsgerichts von Graubünden, wonach die SIA-Norm notorisch sei, verletze
das Willkürverbot keineswegs (vgl. hierzu auch Siegenthaler/Stöckli, „Ist die SIA-
Norm 118 gerichtsnotorisch?“ - Eine Umfrage bei Zivilgerichten, in: BR 2008 S. 37
ff.).
b)
Der von der Berufungsklägerin als verletzt gerügte Art. 142 Abs. 1 SIA-
Norm 118 lautet: „Bauleitung und Unternehmer ermitteln gemeinsam, fortlaufend
und zeitgerecht, möglichst innert Monatsfrist, die Ausmasse und anerkennen sie
gegenseitig in den Massurkunden“. Die Ermittlung und Anerkennung des Ausmas-
ses muss aber nicht zwingend fortlaufend nach Arbeitsabschnitten, sondern kann
auch erst am Ende erfolgen (Gauch, Der Werkvertrag, N 920; Schumacher, in:
Gauch [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118 Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 142 N
6). Inhalt und Form der gegenseitigen Anerkennungserklärungen werden von Art.
142 Abs. 1 SIA-Norm 118 offen gelassen. In der Praxis sind verschiedene Er-
scheinungsformen üblich, insbesondere die Unterzeichnung mit dem vollen Na-
menszug oder das Visum mit den blossen Initialen, aber auch blosses Abhaken
durch eine Partei. Auch Sammelanerkennungen sind weit verbreitet, weil sehr
praktisch, und erfüllen Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 ebenfalls (vgl. hierzu: Schu-
macher, Ausmasse und Regierapporte: ein effizientes Beweissicherungssystem,
in: BR 2009, S. 30).
c)
Unter Bezugnahme auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (E.
3.b [Art. 229 Abs. 3 ZPO]) ist festzuhalten, dass die Schlussrechnung vom 24.
April 2009 ausdrücklich auf die “Ausmassblätter 1-2 inkl. Regierapporte 1“ Bezug
nimmt und vom Bauleiter E. unterzeichnet wurde (KB 2 und 3). Ebenfalls im Recht
liegt eine von Letzterem verfasste Zahlungsanweisung vom 26. April 2009 über
den mit der Schlussrechnung geforderten Betrag von Fr. 8'203.75. Die Unter-
zeichnung der Schlussrechnung mit dem ausdrücklichen und abgehakten Verweis
auf die Ausmassprotokolle entspricht zumindest einer Sammelanerkennung, mit
welcher die integrierenden Bestandteil der Schlussrechnung bildenden Ausmass-
blätter anerkannt wurden. Es kann offen bleiben, ob damit auch eine Schuldaner-
kennung begründet wurde (contra: Gauch, Der Werkvertrag, N 921). Jedenfalls
begründet die visierte Schlussrechnung samt Verweis auf die Ausmassprotokolle
eine tatsächliche Vermutung der Richtigkeit und Notwendigkeit des in den Aus-
massprotokollen verurkundeten Aufwands (Bühler, in: Koller [Hrsg.], Aktuelle Pro-

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bleme des privaten und öffentlichen Baurechts, St. Gallen 1994, S. 298; Gauch,
Der Werkvertrag, N 921 mit zahlreichen Hinweisen; Schumacher, Kommentar zur
SIA-Norm 8, Art. 142 N 9). Aufgrund dieser tatsächlichen Vermutung wäre es an
der Berufungsklägerin gelegen, den Gegenbeweis zu erbringen. Dabei vermag
nicht jeder beliebige Einwand die Vermutung zu entkräften; die Einwendungen
müssen sich vielmehr auf den konkreten Einzelfall beziehen, substantiiert sein und
bewiesen werden (Schumacher, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 142 N 9). Da
die Berufungsklägerin in Bezug auf die protokollierten Ausmasse nichts Substanti-
iertes vorzubringen vermag und sich im Wesentlichen auf die Rüge der Verletzung
von Art. 142 SIA-Norm 118 beschränkt, scheitert sie mit dem ihr obliegenden Ge-
genbeweis zum Vornherein. Zu demselben Ergebnis führt die Würdigung der Zeu-
genaussage des vorinstanzlich einvernommenen Bauleiters E., wonach er seiner
Auffassung nach die Schlussrechnung überprüft und abgezeichnet habe. Seine
diesbezüglichen Unterlagen seien derzeit bei Rechtsanwalt M. in N. deponiert.
Auch wenn von der Formulierung dieser Aussage her nicht von einer eindeutigen
Festlegung ausgegangen werden kann, so stimmt sie doch mit dem übrigen Be-
weisergebnis überein und ergibt ein schlüssiges Gesamtbild. Es ist unwahrschein-
lich, dass der Bauleiter als Fachperson die Schlussrechnung unterzeichnet und
die einzelnen Beträge mit Hinweis auf die Ausmassblätter und Regierapporte ab-
hakt, wenn er die Positionen nicht überprüft hätte und diese nicht tatsächlich kor-
rekt wären.
In Präzisierung der diesbezüglichen vorinstanzlichen Ausführungen ist festzustel-
len, dass die Anerkennung der Ausmasse durch den Bauleiter E. durch die diesem
in den Allgemeinen Bedingungen zum Werkvertrag erteilte Vollmacht klar gedeckt
ist (vgl. die Ziffern 2, 6 und 16). Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, dass der
Bauleiter die Berufungsklägerin insoweit nicht tatsächlich richtig verstanden haben
könnte. Die Anerkennung der Ausmasse durch den Bauleiter wäre sodann auch
von einer objektivierten Auslegung der Bevollmächtigung des Bauleiters erfasst
(vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, Band I, 9. Aufl., Zürich 2008, N 1345). Schliesslich griffe der von
der Vorinstanz herbeigezogene Gutglaubensschutz aufgrund der im Werkvertrag
gegenüber der Berufungsbeklagten kundgegebenen Vollmacht (vgl. hierzu auch
Schumacher, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 142 N 9). Im Übrigen wird von
der Berufungsbeklagten gar nicht geltend gemacht, die Anerkennung der Aus-
masse sei durch die dem Bauleiter erteilte Vollmacht nicht gedeckt.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der in den Ausmassblättern verurkun-
dete Aufwand als richtig und notwendig zu betrachten ist.

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5.a)
Die Berufungsklägerin macht geltend, die in der Schlussrechnung mit Fr.
2'090.85 belasteten Zusatzarbeiten seien mangels ihrer schriftlichen Zustimmung
nicht vertragskonform in Auftrag gegeben worden. Gemäss Ziffer 10 Abs. 2 der
Allgemeinen Bedingungen des Werkvertrages werden Rechnungsbeträge für Ar-
beiten ausserhalb der Offerte nur anerkannt, soweit vor deren Ausführung eine
Offerte eingereicht und daraufhin eine schriftliche Bestellung der Bauleitung er-
folgt. Diese Regel kann nach Ziffer 19 der Allgemeinen Bedingungen ohne schrift-
liche Zustimmung der Bauherrschaft weder ganz noch teilweise abgeändert oder
aufgehoben werden.
b)
Ziffer 10 Abs. 2 der Allgemeinen Bedingungen statuiert für Bestellungsän-
derungen einen Formvorbehalt im Sinne von Art. 16 OR, weshalb zu vermuten ist,
dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollten (Art. 16
Abs. 1 OR). Diese Vermutung kann jedoch u. a. durch den Nachweis widerlegt
werden, dass der Vertrag zustande gekommen ist, indem die Parteien sich den
übereinstimmenden Abschlusswillen zwar nicht in der vereinbarten Form, in Wirk-
lichkeit aber doch erklärt haben - sei es ausdrücklich, sei es durch konkludentes
Handeln (Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., N 593). Die Parteien kön-
nen sich also ohne weiteres formfrei über ihren vertraglichen Formvorbehalt hin-
wegsetzen und selbst eine Formabrede für die Aufhebung des Formvorbehaltes -
wie sie in Ziffer 19 der Allgemeinen Bedingungen enthalten ist - kann formlos auf-
gehoben werden (Schumacher, Ausmasse und Regierapporte: ein effizientes Be-
weissicherungssystem, S. 36).
c)
Die Berufungsklägerin bestreitet zu Recht nicht, dass die Bestellungsände-
rungen (Zusatzarbeiten im Umfang von Fr. 2'090.85) von ihrem Bauleiter in Auf-
trag gegeben wurden und von der Berufungsbeklagten dementsprechend ausge-
führt worden sind. Die vertraglichen Formvorbehalte wurden, wie die Vorinstanz
richtig erkannt hat (E. 3.c am Ende des angefochtenen Urteils), formfrei aufgeho-
ben: Nach der Lebenserfahrung besprechen Unternehmer und Architekt die Aus-
führung der Arbeiten im einzelnen meist an Ort und Stelle, auf dem Bauplatz, wo-
bei bei dieser Gelegenheit auf allfällige, im Lauf der Arbeit auftretende Schwierig-
keiten hingewiesen wird, Mängel gerügt, Änderungen angeordnet werden usw. Die
Zustellung einer - aus Gründen der (späteren) Beweisführung eingeschriebenen -
schriftlichen Bestätigung über Punkte, die bei der mündlichen Besprechung gere-
gelt worden sind, kann vom Empfänger mit einigem Recht als Misstrauenskund-
gebung empfunden werden und der gedeihlichen Zusammenarbeit zwischen Un-
ternehmer und Bauleitung abträglich sein. Ebenso ist zu berücksichtigen, dass die
Unternehmer, vor allem die Inhaber von kleinen und mittleren Betrieben, Hand-

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werker sind, denen die Gewandtheit im schriftlichen Ausdruck häufig fehlt. Es wä-
re lebensfremd, das Zustandekommen der im Laufe der Arbeiten zwischen einem
Unternehmer und dem Bauherrn oder seinem Vertreter getroffenen Abmachungen
von Förmlichkeiten abhängig zu machen, die in der Praxis nur ausnahmsweise
befolgt werden, weil ihre strikte Einhaltung ein reibungsloses Zusammenarbeiten
gefährden würde (vgl. BGE 95 II 42 E. 2.b).
d)
Die Berufungsklägerin ist nicht zu hören, wenn sie einwendet, der Vorbehalt
der Schriftform in Ziffer 19 der Allgemeinen Bedingungen (Vorbehalt der schriftli-
chen Zustimmung der Bauherrschaft zu Änderungen der Allgemeinen Bedingun-
gen) bilde eine Einschränkung der an die Bauleitung erteilten Vollmacht. Mangels
Nachweises, dass der Bauleiter die Berufungsklägerin insoweit tatsächlich richtig
verstanden
hat,
ist
das
Vertrauensprinzip
massgebend
(vgl.
Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., N 1345). Zu Recht weist die Beru-
fungsbeklagte auf Ziffer 2 Abs. 2 der Allgemeinen Bedingungen des Werkvertra-
ges hin, wonach die Bauleitung für die Einhaltung der Werkverträge und der Bau-
ausführung als Gesamtes verantwortlich und gegenüber dem Unternehmer und
allen Personen auf der Baustelle sowie für Dispositionen weisungspflichtig ist.
Aufgrund dessen durfte und musste der Bauleiter nach Treu und Glauben klarer-
weise nicht davon ausgehen, seine formfreien, sich in sehr beschränktem Rahmen
haltenden, Bestellungsänderungen stünden in dem Sinn unter dem Vorbehalt der
schriftlichen Zustimmung der Bauherrschaft, dass sie von der ihm erteilten Be-
vollmächtigung nicht gedeckt seien. Dasselbe gilt schliesslich für den Gutglau-
bensschutz der Berufungsbeklagten: Auch diese musste angesichts der genann-
ten vertraglichen Grundlagen nicht von einer Beschränkung der Vollmachtsertei-
lung an die Bauleitung ausgehen.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Parteien einvernehm-
lich über ihre vertraglichen Formvorbehalte hinweggesetzt haben und den Zusatz-
arbeiten somit gültig zustande gekommene Änderungsverträge (Bestellungsände-
rungen) zugrunde liegen.
6.a)
In ihrer Berufung bemängelt die Berufungsklägerin, der Arbeitsrapport vom
17. Dezember 2008 (KB 5) sei nicht von der Bauleitung unterzeichnet und zu spät
vorgelegt worden.
b)
Gemäss den Akten wurde der fragliche Arbeitsrapport dem Bauleiter am 19.
Dezember 2008 per Fax zugestellt. Gemäss Art. 47 Abs. 2 SIA-Norm 118 hatte
die Bauleitung diesen Rapport unverzüglich zu prüfen und ihn der Berufungsbe-

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klagten in der für sie bestimmten Anzahl Exemplare innert 7 Tagen unterzeichnet
zurückzugeben. Auch nach Ziffer 13 der Allgemeinen Bedingungen zum Werkver-
trag müssen Rapporte täglich bzw. bei jedem Besuch der Bauleitung zur Unter-
schrift vorgelegt werden, mangels dessen sie „nicht anerkannt“ werden. Der Ar-
beitsrapport vom 17. Dezember 2008 wurde jedoch nicht innert 7 Tagen vom Bau-
leiter unterschrieben und zurückgesendet. Es stellt sich somit die Frage, ob den-
noch eine natürliche Vermutung dafür begründet wurde, dass sein Inhalt der
Wahrheit entspricht und der ausgewiesene Aufwand nötig war, wie dies der Fall
bei einem beidseitig unterzeichneten Rapport gewesen wäre (Gauch, Kommentar
zur SIA-Norm 118, Art. 47 N 15). In der Lehre wird die überzeugende Auffassung
vertreten, diese tatsächliche Vermutung werde auch erzeugt, wenn die Bauleitung
säumig sei, z. B. dem Ausmessen fernbleibe oder - wie vorliegend - Regierapporte
verspätet oder überhaupt nicht gegengezeichnet zurückgebe (Schumacher, in:
Gauch/Tercier, Das Architektenrecht, 3. Aufl., Freiburg 1995, N 512). Im Übrigen
ist vorliegend jedenfalls aufgrund weiterer Tatsachen auf die erwähnte Vermu-
tungsfolge (inhaltliche Richtigkeit und Notwendigkeit des im Rapport ausgewiese-
nen Aufwandes) zu schliessen. Hierbei fällt insbesondere ins Gewicht, dass im
Faxschreiben dem Bauleiter eröffnet wurde, mangels Kontrolle und Unterzeich-
nung des Rapportes bis zum angegebenen Termin (26. Dezember 2008) gelte
dieser als genehmigt, dass die Schlussrechnung, die ausdrücklich auf den Rap-
port verwies, vorbehaltlos unterschrieben wurde, sowie dass der Bauleiter - wenn
er sich dabei auch nicht eindeutig festlegte (vorstehend E. 4.c) - als Zeuge aus-
sagte, die Schlussrechnung überprüft und unterzeichnet zu haben. Daraus ist zu
schliessen, dass der Inhalt des Rapports der Wahrheit entspricht und der ausge-
wiesene Aufwand nötig war.
c)
Weshalb der Arbeitsrapport vom 17. Dezember 2008 „in den Augen der
Berufungsklägerin auch zu spät vorgelegt“ worden sein soll, begründet diese mit
keinem Wort und ist auch nicht ersichtlich. Der Einwand erweist sich als haltlos.
Der Rapport betrifft am 17. sowie am 18. Dezember 2008 ausgeführte Arbeiten
und am 19. Dezember 2008 wurde er gemäss den Akten an die Bauleitung gefaxt.
7.
Die Berufungsklägerin bestreitet sodann die Ausführung von offerierten Ar-
beiten im Umfang von Fr. 934.--. Zur Begründung verweist sie einzig auf ihre Aus-
führungen in ihrer Prozessantwort vor der Vorinstanz vom 23. April 2010. Mit den
Erwägungen des vorinstanzlichen Urteils befasst sie sich diesbezüglich nicht. Auf
die Rüge ist daher mangels einer hinreichend substantiierten Begründung im Sin-
ne von Art. 227 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 223 und Art. 109 ZPO nicht

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weiter einzugehen (vgl. PKG 2000 Nr. 7 E. 3 und 5; Urteile der Zivilkammer ZF 06
30 vom 27. Juni 2006 E. 1.c; ZF 05 66 vom 17. Januar 2006 E. 3).
Auch in der Prozessantwort vom 23. April 2010 hat die Berufungsklägerin ihren
Einwand übrigens nicht näher substantiiert und beschränkte sich auf einen Ver-
weis auf Klagebeilage 4. Behauptungen gehören jedoch in die Rechtsschriften,
blosse Verweise auf Beilagen genügen der Substantiierungsobliegenheit nicht. Mit
ihrem Einwand, offerierte Arbeiten im Umfang von Fr. 934.-- seien nicht erbracht
worden und deshalb vom Werklohn abzuziehen, begibt sie sich nebenbei in Wi-
derspruch zu ihrer Behauptung, es sei ein Pauschalpreis vereinbart worden: Da
sie sich mit diesem Einwand implizit auf den Standpunkt stellt, es komme auf die
tatsächlich erbrachten Ausmasse an - denn nur in diesem Fall können geringere
Ausmasse als vorgesehen berücksichtigt werden -, anerkennt sie die Vereinba-
rung eines Einheitspreises. Läge hingegen, wie dies die Berufungsklägerin
zunächst behauptet hat, ein Pauschalpreis vor, so stünde dies der Berücksichti-
gung geringerer Ausmasse grundsätzlich entgegen (vgl. Gauch, Der Werkvertrag,
N 902 ff.). Die Berufungsklägerin kann mit anderen Worten nicht ohne Wider-
spruch die Berücksichtigung geringerer Ausmasse als der Vorgesehenen zu ihren
Gunsten verlangen und gleichzeitig ihre Vergütungspflicht für grössere Ausmasse
mit dem Hinweis auf einen angeblich vereinbarten Pauschalpreis bestreiten. End-
lich ist ihr entgegenzuhalten, dass klarerweise ein Einheitspreis vereinbart worden
ist und die geringeren Ausmasse in der Schlussrechnung der Berufungsbeklagten
bereits Eingang gefunden haben, weshalb sie selbstverständlich nicht nochmals in
Abzug gebracht werden können.
8.
Schliesslich ist die Fälligkeit der eingeklagten Forderung zu prüfen. Gemäss
Ziffer 10 Abs. 1 letzter Satz der Allgemeinen Bedingungen hat die Schlusszahlung
nach Erhalt des Garantiescheines zu erfolgen. Die Berufungsklägerin bestreitet
dessen Zustellung und bringt vor Kantonsgericht vor, ihre Berufung hierauf sei
entgegen dem angefochtenen Urteil nicht rechtsmissbräuchlich.
Ob der gemäss den Akten am 27. April 2009 ausgestellte Garantieschein (KB 9)
zugestellt wurde, ist eine Frage der Beweiswürdigung, wozu auch das (vorprozes-
suale und prozessuale) Verhalten der Parteien zu würdigen ist. Dabei fällt vorab in
Betracht, dass die Berufungsklägerin die fehlende Zustellung erst in der Kla-
geantwort und insbesondere noch nicht im Schreiben vom 3. September 2009 (KB
6) geltend gemacht hat. Zudem hat die Vorinstanz zu Recht auf den zeitlichen Ab-
lauf hingewiesen. Der Garantieschein wurde von der L. drei Tage nach Erstellung
der Schlussrechnung und einen Tag nach Erstellung der Zahlungsanweisung des

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Bauleiters ausgestellt. Aufgrund dieser Tatsachen ist für das erkennende Gericht
erstellt, dass der Garantieschein in den Tagen nach seiner Ausstellung, welche als
solche gar nicht bestritten wird, der Berufungsklägerin auch zugestellt worden ist.
Der Vorinstanz kann schliesslich auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die
Tragweite des Rechtsmissbrauchsverbots verkannt. Hätte die Berufungsbeklagte
den Garantieschein tatsächlich nicht erhalten und die Bezahlung von dessen Zu-
stellung abhängig machen wollen, hätte sie dies nach Treu und Glauben der Beru-
fungsbeklagten bereits früher und nicht erst in der Klageantwort mitteilen müssen.
Es kann nicht angehen, stillschweigend oder mit ausschliesslich anderen Gründen
die Zahlung zu verweigern und nach Klageeinleitung plötzlich vorzubringen, die
Forderung sei mangels Zustellung des Garantiescheins noch gar nicht fällig. Nach
dem Gesagten steht fest, dass die eingeklagte Forderung infolge Zustellung des
Garantiescheines fällig ist.
9.
Weiter beanstandet die Berufungsklägerin das angefochtene Urteil nicht.
Insbesondere macht sie nicht geltend, die vorinstanzliche Berechnung des Da-
tums der Inverzugsetzung oder der Kosten- und Entschädigungsentscheid seien
rechtsfehlerhaft. Solche Mängel sind auch nicht ersichtlich, weshalb das angefoch-
tene Urteil auch insoweit zu bestätigen ist.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Berufung vollum-
fänglich abzuweisen ist.
10.
Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der unterliegende Teil in der Regel zur
Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Überdies wird die un-
terliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den
Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
Nach diesen Grundsätzen sind auch die Kosten des vorliegenden Berufungsver-
fahrens zu verteilen (vgl. Art. 223 ZPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens von
Fr. 6'000.-- gehen somit vollumfänglich zu Lasten der unterliegenden Berufungs-
klägerin. Die Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten unterliess es, eine detail-
lierte Honorarnote einzureichen, weshalb die Höhe der Entschädigung der Beru-
fungsbeklagten nach richterlichem Ermessen festzusetzen ist. Da angesichts der
sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie der beschränkten Tragweite des
vorliegenden Rechtsstreites der Aufwand gering gehalten werden konnte, er-
scheint eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. MWST) als
angemessen.

Seite 18 — 18
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 6'000.-- zuzüglich Schreibge-
bühr von Fr. 304.--, total somit Fr. 6'304.--, gehen zu Lasten der Berufungs-
klägerin, die die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren ausserdem
mit Fr. 2'500.-- (inkl. MWST) aussergerichtlich zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fäl-
len ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: