gr_gerichte · PKG 2012 3 · 2011-08-09 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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3 – Mit der Aufhebung der bündnerischen und dem Inkraft- treten 
der eidgenössischen ZPO ist das altrechtliche Bau- 
einspracheverfahren vor dem Kreispräsidenten wegge- 
fallen; es gibt für Besitzesschutzsachen kein spezielles 
Verfahren mehr. Wer sich gegen eine bereits erfolgte und 
noch andauernde oder mit grosser Wahrscheinlichkeit 
drohende Besitzesstörung wehren will, ist vielmehr auf das 
ordentliche Verfahren gemäss Art. 219 ff. ZPO, das 
vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO oder die 
Gewährung von Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss 
Art. 257 Abs. 1 ZPO verwiesen (Erw. 3, 4).
– Trotz zum Teil missverständlicher Formulierungen wurde im 
vorliegenden Fall ein Gesuch nach Art. 257 ZPO ein- 
gereicht, das schliesslich vom Einzelrichter am Bezirks- 
gericht als solches entgegengenommen und behandelt 
wurde. Nach der genannten Bestimmung wird im sum- 
marischen Verfahren Rechtsschutz gewährt, wenn der 
Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die 
Rechtslage klar ist. Blosses Glaubhaftmachen genügt da- bei 
nicht; vielmehr ist für Tatsachenbehauptungen der volle 
Beweis zu erbringen. Die Gegenpartei kann sich 
demgegenüber mit glaubhaften Einreden begnügen; of- 
fensichtlich haltlose Bestreitungen reichen aber nicht 
aus. Ausserdem besteht grundsätzlich eine Beweismit- 
telbeschränkung auf Urkunden. Andere Beweismittel 
dürfen nur erhoben werden, wenn sie das Verfahren nicht 
wesentlich verzögern (Erw. 5).
Aus dem Sachverhalt:
A. Am 2. Mai 2011 erhob die X. AG als Eigentümerin von verschie- 
denen Stockwerkeinheiten der Stammparzelle Nr. 1903 des Grundbuches 
von A. gegen das am 14. April 2011 publizierte Bauvorhaben der Y. AG auf 
deren Parzelle Nr. 1855 in A. «Einsprache» beim Bezirksgericht E. Zur Be- 
gründung wurde vorgebracht, das geplante Gebäude weise ein Volumen von 
4071,11 m3 auf und verstosse so gegen die im Grundbuch zugunsten der Par- 
zelle Nr. 1903 eingetragene Dienstbarkeit, gemäss welcher auf Parzelle Nr. 
1855 im Maximum ein Wohnhaus mit einem Inhalt von max. 1200 m3 erstellt 
werden dürfe. Zudem überrage das geplante Gebäude die gemäss Dienst- 
barkeit erlaubte maximale Höhe von 7 m.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Juli 2011 beantragte die Y. AG die 
Abweisung der «Einsprache» und begründete dies insbesondere damit,


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gemäss richtiger Auslegung der Dienstbarkeit dürften nur die oberirdischen 
Bauten das Ausmass von 1200 m3 nicht überschreiten. Die maximale Höhe 
sei ab dem höchsten Punkt des Weges zu messen und müsse nicht ab jedem 
Punkt des Weges eingehalten sein. Dies sei beim Bauvorhaben gewährleistet.
B. Mit Verfügung vom 9. August 2011 ordnete der Instruktionsrich- 
ter des Bezirksgerichts E. von Amtes wegen den Beizug eines Experten zur 
Berechnung des Volumens und zur Feststellung der Bauhöhe an. Als Ex- 
perte wurde der Architekt B., C., vorgesehen. Die Parteien äusserten sich in- 
nert Frist nicht zu diesem Vorgehen.
C. Mit Einsprache vom 9. September 2011 an das Bezirksgericht E. 
stellte die X. AG fest, dass die Y. AG am 23. August 2011 ein neues Bauge- 
such habe publizieren lassen. Auch dagegen wurde mit den gleichen, in der 
Eingabe vom 2. Mai 2011 erwähnten Gründen Einsprache erhoben.
Die Y. AG bestätigte in ihrer Vernehmlassung vom 26. September 
2011 die Abänderung des Baugesuchs und begehrte die vollumfängliche Ab- 
weisung der Einsprache mit im Wesentlichen übereinstimmender Begrün- 
dung gemäss Eingabe vom 15. Juli 2011. Im Weiteren beantragte sie, der Ex- 
perte sei unverzüglich mit der Expertise zu beauftragen.
D. Am 20. Oktober 2011 erteilte der Instruktionsrichter des Bezirks- 
gerichts E. dem Experten B. den Gutachterauftrag zur Berechnung des 
ober- und unterirdischen Gebäudevolumens und der Firsthöhe über der 
Strasse auf Parzelle Nr. 1666.
Das Gutachten wurde am 31. Januar 2012 erstattet und am 6. Fe- 
bruar 2012 den Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Der Experte kam da- 
bei zu folgenden Schlüssen: Das gesamthafte Bauvolumen betrage 
4898,45 m3, wobei davon 1281,17 m3 oberirdisch geplant seien. Je nach Mess- 
methode überrage das projektierte Gebäude die Höhenbegrenzung von 7 m 
um 77 cm.
Während die X. AG in ihrer Vernehmlassung davon ausging, das 
Gutachten habe ihre Auffassung bestätigt, was zur Gutheissung der Besit- 
zesschutzklage führen müsse, gab die Y. AG in ihrer Stellungnahme vom
22. Februar 2012 bekannt, sie habe am 15. Februar 2012 der Baubehörde ein 
geändertes Bauprojekt eingereicht. Die privatrechtliche Einsprache werde 
dadurch gegenstandslos, was zur Folge habe, dass die Einsprecher für das 
vorsorgliche Gesuch kostenpflichtig würden.
E. Am 28. März 2012 erhob die X. AG wiederum Einsprache gegen 
das erneut abgeänderte Baugesuch und rügte weiterhin die Verletzung der 
erwähnten Dienstbarkeit durch Überschreitung des dort festgelegten Maxi- 
malvolumens von 1200 m3. Nicht mehr beanstandet wurde eine Verletzung 
der maximalen Gebäudehöhe von 7 m ab Weg.
Die Y. AG stellte am 3. April 2012 mit der bereits früher vorge- 
brachten Begründung Antrag auf Abweisung der Einsprache.


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F. Der Einzelrichter am Bezirksgericht E. trat am 10. April 2012 auf 
die Baueinsprache nicht ein... Er kam zum Schluss, der Zweck der Be- 
schränkung des gesamten Bauvolumens auf 1200 m3 (einschliesslich unterir- 
dische Bauteile) sei nicht ersichtlich. Sinnvoll und zweckdienlich sei einzig 
eine Beschränkung des oberirdisch zu bauenden Volumens. Der Sachverhalt 
sei aber nicht liquid im Sinne von Art. 257 Abs. 1 ZPO, sodass auf die Ein- 
sprache nicht einzutreten sei.
G. Dagegen reichte die X. AG am 25. April 2012 beim Kantonsge- 
richt von Graubünden zivilrechtliche Beschwerde ein mit dem Begehren um 
Aufhebung des angefochtenen Entscheids...
H. In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2012 stellte die Y. AG 
das Begehren, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter 
sei darauf mangels Postulationsfähigkeit nicht einzutreten...
I. Mit Nachtrag vom 10. Mai 2012 brachte die Y. AG zusätzlich vor, 
das Gericht habe von sich aus eine gerichtliche Expertise über das ober- und 
unterirdische Volumen in Auftrag gegeben, obwohl nicht die Offizialma- 
xime gelte. Weil eine ausgeprägte Beweismittelbeschränkung gelte, seien 
Expertisen grundsätzlich nicht zulässig. Die Expertise von B. sei demnach 
unbeachtlich...
J. In ihrer Antwort vom 15. Mai 2012 liess die X. AG mitteilen, dass 
der Vorderrichter die Expertise ohne Antrag angeordnet habe, obwohl eine 
solche weder angezeigt noch notwendig gewesen sei...
(K. Das Rechtsmittel wurde als zivilrechtliche Berufung entgegen- 
genommen.)
Aus den Erwägungen:
3. Die X. AG hat gegen das Baugesuch «Einsprache» erhoben. Die- 
ser Begriff wurde sowohl von der Gegenpartei als auch von der Vorinstanz 
übernommen. Er stammt noch aus der inzwischen (per 31. Dezember 2010) 
ausser Kraft gesetzten bündnerischen Zivilprozessordnung, als gemäss 
Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 Baueinsprachen im Befehlsverfahren vor dem Kreis- 
präsidenten abgewickelt wurden (zur Rechtsnatur der altrechtlichen Bau- 
einsprache vgl. PKG 2003 Nr. 38 E. 3b; zum Baueinspracheverfahren im Be- 
sitzesschutzverfahren nach Art. 926 ff. ZGB vgl. ZGRG 01/2006). Ein sol- 
ches Einspracheverfahren gibt es seit Inkrafttreten der eidgenössischen 
Zivilprozessordnung nicht mehr. Unter der Herrschaft der eidgenössischen 
ZPO gibt es für Besitzesschutzsachen kein spezielles Verfahren mehr. Es 
stehen vielmehr je nach Streitwert und Sach- beziehungsweise Rechtslage 
verschiedene Klagearten vom ordentlichen Verfahren gemäss Art. 219 ff. 
ZPO über das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO bis hin zum 
Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO zur Verfügung. In der 
Lehre wird insbesondere das summarische Rechtsschutzverfahren in klaren


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Fällen als Anwendungsbereich für Besitzesschutzverfahren herausgestri- 
chen (Sutter-Somm/Lötscher in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 
2010, N. 37/39 zu Art. 257; Hofmann in: Basler Kommentar, Schweizerische 
Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 18 zu Art. 257; Göksu in: Brunner/Gas- 
ser/Schwander, DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- 
nung, Zürich/St. Gallen 2011, N. 15 zu Art. 257). Allerdings trifft dies selbst- 
redend nur zu, wenn die besonderen Voraussetzungen dieser Verfahrensart 
gegeben sind. Festzuhalten ist somit auf jeden Fall, dass die Bezeichnung
«Einsprache» beziehungsweise «Einsprecher/Einsprachegegner» prozess- 
rechtlich unkorrekt ist. Vielmehr sind die üblichen Begriffe «Klage», «Klä- 
ger» oder «Beklagter» zu verwenden, wobei zu beachten ist, dass das Ver- 
fahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen mit einem Gesuch und 
nicht mit einer Klage eingeleitet wird (Art. 257 i.V.m. Art. 252 Abs. 1 ZPO). 
Immerhin ist aus der von der X. AG verwendeten altrechtlichen Be- 
zeichnung abzuleiten, dass sie in der Tat ein Besitzesschutzverfahren instan- 
zieren wollte, welches sich gegen ein konkretes Bauprojekt richtete, welches 
zu verbieten sei. Das Rechtsbegehren in der Berufung ist indessen allge- 
meiner und breiter gefasst. Da eine Ausweitung des Rechtsbegehrens im 
Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen ist, ist nach wie vor davon auszuge- 
hen, dass die X. AG die Beseitigung beziehungsweise Verhinderung der dro- 
henden Besitzesstörung und mithin die Untersagung der Realisierung des
eingereichten Bauprojekts begehrt (vgl. Art. 928 Abs. 2 ZGB).
4. Grundsätzlich ist die Besitzesschutzklage wegen Besitzesstörung 
ausgerichtet auf bereits ausgeübte und immer noch andauernde Beeinträch- 
tigungen des Besitzes. Dies ist bei erst geplanten Gebäuden regelmässig 
nicht der Fall. Unter Umständen ist aber auch eine Präventivklage zulässig. 
Eine derartige Präventivklage, mittels welcher wegen zu befürchtender 
Störungen gegen die Errichtung einer erst geplanten Baute geklagt wird, 
setzt nach der Praxis eine grosse Wahrscheinlichkeit zukünftiger Störungen 
voraus (Stark, Berner Kommentar, Band IV, 3. Abteilung, 1. Teilband, Bern 
2001, N 42 zu Art. 928 ZGB). Im vorliegenden Fall ist die hohe Wahrschein- 
lichkeit zukünftiger Störungen zu bejahen, zumal das Bauprojekt mit dem 
strittigen Bauvolumen bereits veröffentlicht wurde und die Bauprofile ge- 
stellt wurden.
5. Der Einzelrichter am Bezirksgericht E. hat nach Eingang der
«Einsprache» ein Verfahren nach Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren 
Fällen) durchgeführt, obwohl ein solches nicht explizit beantragt wurde. 
Aufgrund des Umstandes, dass kein Schlichtungsversuch vorangegangen 
war – und dies für andere infrage kommende Klagearten grundsätzlich Vor- 
aussetzung wäre –, durfte die Vorinstanz ohne Weiteres darauf schliessen, 
dass ein Verfahren gemäss Art. 257 ZPO eingeleitet werden sollte, was von


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den Parteien in der Folge auch nicht infrage gestellt wurde. Gemäss der ge- 
nannten Gesetzesbestimmung gewährt das Gericht im summarischen Ver- 
fahren Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der Sachverhalt unbestritten 
oder sofort beweisbar ist und die Rechtslage klar ist. Die Vorinstanz kam im 
vorliegenden Fall zum Ergebnis, der Sachverhalt sei nicht liquid, sodass sie 
auf die Einsprache (recte: auf das Gesuch) nicht eintrat. Trotzdem zog sie in 
den Erwägungen in Auslegung der fraglichen Dienstbarkeit den Schluss,
«sinnvoll und zweckdienlich» sei einzig eine Beschränkung des oberirdisch 
zu bauenden Volumens. Einen solchen Schluss zu ziehen, nachdem kurz zu- 
vor festgestellt worden war, dass der Sachverhalt nicht liquid sei, erweist 
sich als Widerspruch in sich selbst und als geradezu willkürlich, denn derar- 
tige rechtliche Schlüsse lassen sich nur ziehen, nachdem der Sachverhalt ge- 
klärt ist.
Richtig ist wohl, dass der Sachverhalt im Verfahren auf Rechtsschutz 
in klaren Fällen «liquid» sein muss, das heisst entweder unbestritten oder 
sofort beweisbar (Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO). Zur Ermittlung des Sachver- 
halts gehört auch die Feststellung des Inhalts der Dienstbarkeit. Dass dieser 
nicht unbestritten ist, ergibt sich aus den unterschiedlichen Interpretationen 
durch die Parteien. Sofort beweisbar ist der Sachverhalt, wenn er mit in die- 
sem Verfahren zulässigen Beweismitteln sofort nachweisbar ist. Dabei 
genügt – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – blosses Glaubhaftma- 
chen des Anspruchs nicht. Vielmehr muss die klägerische Partei für ihre Tat- 
sachenbehauptungen den vollen Beweis erbringen (Sutter-Somm/Lötscher, 
a.a.O., N. 6 zu Art. 257; Hofmann, a.a.O., N. 10 zu Art. 257; Göksu, a.a.O., N. 3 
zu Art. 257; Jent-Sørensen in: Oberhammer, Kurzkommentar Schweizeri- 
sche Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 10 zu Art. 257; Lazopoulos in: 
Gehri/Kramer, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N. 12 zu 
Art. 257). Andererseits genügt es, wenn die Gegenpartei dem Anspruch 
glaubhafte Einreden entgegensetzt; in diesem Fall liegt nämlich kein liqui- 
der Sachverhalt vor. Offensichtlich haltlose Bestreitungen rei- 
chen indessen nicht aus (Jent-Sørensen, a.a.O., N. 11 zu Art. 257; Sutter- 
Somm/Lötscher, a.a.O., N. 7 zu Art. 257; Lazopoulos, a.a.O., N. 13 zu Art. 257; 
Hofmann, a.a.O., N. 10 zu Art. 257; Göksu, a.a.O., N. 8 zu Art. 257). Zudem 
gilt im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen eine ausgeprägte Be- 
weismittelbeschränkung. Grundsätzlich soll der Beweis primär durch Ur- 
kunden erstellt werden. Ausser Betracht fallen in der Regel Zeugeneinver- 
nahmen, Expertisen und Parteibefragungen. Solche Beweismittel dürfen im 
Verfahren gemäss Art. 257 ZPO nur abgenommen werden, wenn sie dieses 
nicht wesentlich verzögern (vgl. Art. 254 ZPO; Jent-Sørensen, a.a.O., N. 12 zu 
Art. 257; Hoffmann, a.a.O., N. 13 zu Art. 257; Göksu, a.a.O., N. 8 zu Art. 257; 
Lazopoulos, a.a.O., N. 11 zu Art. 257). Der Einwand der Berufungsbeklagten 
in ihrem Schreiben vom 10. Mai 2012, wonach die Einholung der Expertise


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von B. unzulässig gewesen und diese somit unbeachtlich sei, trifft nach dem 
Gesagten in dieser Absolutheit demnach nicht zu. Abgesehen davon erfolgt 
der Einwand verspätet. Die Y. AG hätte vielmehr die das Gutachten anord- 
nende Verfügung des Einzelrichters vom 9. August 2011 gemäss Art. 319 lit. b 
ZPO innert der Frist von Art. 321 Abs. 2 ZPO anfechten müssen. Zudem 
verstösst die Rüge gegen Treu und Glauben, nachdem die Y. AG selbst in ih- 
rer Vernehmlassung vom 26. September 2011 den Einzelrichter aufgefordert 
hatte, B. «unverzüglich mit der kleinen Expertise zu beauftragen». Bei der 
Prüfung der Frage, ob der Sachverhalt liquid ist, kann somit ohne Weiteres 
auch auf die eingeholte Expertise abgestellt werden.
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Urteil vom 27. Juni 2012