gr_gerichte · PVG 2003 4 · 2002-12-03 · de
Anordnung von Kindesschutzmassnahmen


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Politische Rechte
2
Diritti politici
Stimmrechtsbeschwerde
und
raumplanungsrechtliches
Mitwirkungsverfahren.
– Grundsätze der Stimmrechtsbeschwerde (E. 1).
– Gegenstand und Tragweite des Mitwirkungs- und Infor-
mationsverfahrens nach Art. 4 RPG (E. 2a, b).
– In diesem Verfahren gelten nicht die gleich strengen An-
forderungen an die Ausgewogenheit und Objektivität
behördlicher Informationen wie im unmittelbaren Vor- feld
einer Volksabstimmung (E. 2c).
– Die planungsrechtliche Mitwirkungsauflage kann nicht mit
Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden (E. 3a, b).
Ricorso in materia di diritto di voto e procedura di parteci-
pazione nel diritto della pianificazione.
– Principi del ricorso in materia di diritto di voto (cons. 1).
– Oggetto e portata della procedura di partecipazione e
informazione giusta l’art. 4 LPT (cons. 2a, b).
– In questa procedura non valgono le stesse severe esi-
genze quanto alla ponderatezza e all’oggettività delle
informazioni dell’autorità come immediatamente prima di
una votazione popolare (cons. 2c).
– L’esposizione pianificatoria per la partecipazione dei
proprietari non può essere impugnata mediante ricorso in
materia di diritto di voto (cons. 3a, b).
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. f VGG beurteilt das Verwal-
tungsgericht im Rekursverfahren Wahlen und Abstimmungen
in Gemeinden, Kreisen und Bezirken, wobei bei Stimmrechtsbe-
schwerden gegen Erlasse nur die Verletzung von Verfahrensvor-
schriften geltend gemacht werden kann (vgl. VGU U 99 150; VGE
449/98). Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete
politische Stimmrecht gibt dem Bürger einen Anspruch darauf,
dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den
freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum
2

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2 /2 Politische Rechte PVG 2003
Ausdruck bringt (BGE 121 I 12 E. 5b/aa; 141 E. 3, 190 E. 3a; 123 I 100
E. 1b, 173; 124 I 57 E. 2a; 125 I 443 E. 2a). Gerügt werden kann dabei
neben Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung einer Abstim-
mung auch deren Durchführung. Werden – wie vorliegend – Män-
gel im Vorfeld einer Abstimmung gerügt, sind diese Anfechtungs-
objekt der Stimmrechtsbeschwerde, während die Abstimmung
selber nur als Vollzugsakt der früheren mangelhaften Anord-
nung erscheint (vgl. Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Be-
schwerde, 2. A., S. 354; BGE 118 Ia 274 E. d). Vorliegend fragt es
sich, ob die von der Rekurrentin beanstandeten Auflageakten An-
fechtungsobjekt einer Stimmrechtsbeschwerde sein können.
2. a) Die von der Rekurrentin mit Stimmrechtsbeschwerde
beanstandete Auflage erfolgte gestützt auf Art. 16 des kommuna-
len Baugesetzes. Gemäss Abs. 2 sind Bauvorschriften und Pläne
vor der Abstimmung während 30 Tagen in der Gemeinde öffent-
lich aufzulegen. Die Auflage ist in der ortsüblichen Weise bekannt
zu geben. Die öffentliche Auflage ist zu wiederholen, wenn die
Bauvorschriften oder Pläne nach der Planauflage wesentliche Än-
derungen erfahren. Betreffen die Änderungen lediglich einzelne
Personen, so kann anstelle der öffentlichen Auflage diesen per-
sönlich die Möglichkeit zu Abänderungswünschen und Anträgen
eingeräumt werden. Nach Abs. 3 kann während der Auflagefrist
jeder Interessierte schriftlich bei der Baubehörde Abänderungs-
wünsche und Anträge einreichen. Diese nimmt vor der Volksab-
stimmung hierzu schriftlich Stellung. Der Gemeinderat verab-
schiedet schliesslich die bereinigte Vorlage zuhanden der Volks-
abstimmung. Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um eine
Konkretisierung von Art. 4 RPG, dessen Titel «Information und
Mitwirkung» lautet. Danach unterrichten die mit Planungsaufga-
ben betrauten Behörden die Bevölkerung über Ziele und Ablauf
der Planungen nach diesem Gesetz. Sie sorgen nach Abs. 2 dafür,
dass die Bevölkerung bei Planungen in geeigneter Weise mitwir-
ken kann. Die Pläne nach diesem Gesetz sind gemäss Abs. 3 öf-
fentlich. Gegenstand der Raumplanung sind räumliche Konflikte,
die sich aus der Begrenztheit des Lebensraumes und den viel-
schichtigen Anforderungen an ihn ergeben. Die zu ihrer Lösung
erforderlichen Entscheide lassen sich selten ohne umfassende
Abwägung der berührten Interessen fällen. Voraussetzungen ei-
ner gelungenen Interessenabwägung sind aber deren Öffentlich-
keit und die Möglichkeit aller Interessierten, ihre Anliegen offen
und rechtzeitig in den Planungsprozess einzubringen. Sachge-
rechte Raumplanung verlangt also den Einbezug aller raumwirk-

2 /2 Politische Rechte PVG 2003
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sam Handelnden – gehe es nun um staatliche Körperschaften oder
Private. Mitwirkung kann damit als Teil der Grundlagenbeschaf-
fung betrachtet werden (vgl. Muggli, Kommentar RPG Art. 4 Rz. 3).
b) Information und Mitwirkung nach Art. 4 RPG sind abzu-
grenzen von den anderen Einflussmöglichkeiten auf die Planung.
Diese bestehen einerseits in den Instrumenten der direkten Demo-
kratie und andrerseits im Individualrechtsschutz der Betroffenen.
Die direkte Demokratie zielt dabei auf andere Resultate ab als In-
formation und Mitwirkung nach Art. 4 RPG (Muggli, a.a.O., Rz. 5
und 6). Bei der direkten Demokratie geht es um den Entscheid der
Stimmbürgerschaft über eine fertige Vorlage. Die Mitwirkung im
Sinne von Art. 4 stellt eine institutionelle Einflussmöglichkeit dar.
Sie gehört wie das Vernehmlassungsverfahren zu jenen institutio-
nellen Formen, die keine rechtliche Bindung, sondern eine blosse
politische Einflussnahme bewirken. Vom Planungsprozess her ge-
sehen strebt sie ein von der direktdemokratischen Organschaft
und vom Rechtsschutz zu unterscheidendes Ziel an: Sie ermög-
licht die notwendige Breite der Interessenabwägung und bildet
damit eine wichtige Grundlage für den sachgerechten Planungs-
entscheid (Art. 3 RPV «Abwägungspflicht»). Diese als «Qualitäts-
sicherung» verstandene Auffassung von Information und Mitwir-
kung verlangt die Durchführung in einem Zeitpunkt, wo die ab-
schliessende Interessenabwägung und damit der Planentscheid
noch offen sind (Muggli, a.a.O., Rz. 9).
c) Voraussetzung für die Mitwirkung ist die vorgängige
Information der Interessierten. Dies geschieht in Graubünden in
Form der öffentlichen Auflage der zuhanden der Entscheidungs-
träger erarbeiteten Entwürfe («Mitwirkungsauflage»). Im Rahmen
eines solchen planungsrechtlichen Mitwirkungsverfahrens gelten
nicht die gleich strengen Anforderungen an die Ausgewogenheit
und Objektivität behördlicher Informationen wie im unmittelbaren
Vorfeld einer Volksabstimmung (Muggli, a.a.O., Rz. 22). Die Recht-
sprechung des Bundesgerichtes zur Objektivität und Ausgewo-
genheit behördlicher Informationen beziehen sich auf «la campa-
gne précédent une votation» (BGE 116 Ia 468 E. 4), den Abstim-
mungskampf oder das Vorfeld der Urnengänge. Es handelte sich
bei den vom Bundesgericht beurteilten Fällen um Abstimmungen,
deren Gegenstand anlässlich der Intervention der Behörde genau
bekannt war (Pra 85 Nr. 92) Wie das Bundesgericht im letzterwähn-
ten Urteil festgehalten hat, ist es Aufgabe einer Kantonsregierung
sowie des Exekutivorgans einer Gemeinde, das Gemeinwesen zu
leiten. Dieser Pflicht kann die Regierung bzw. die Gemeindeexe-

2 /2 Politische Rechte PVG 2003
28
kutive nur nachkommen, wenn sie ihre eigenen Pläne und Ziele
aktiv unterstützt und indem sie eindeutig angibt, was sie für das
Allgemeininteresse als notwendig oder vorteilhaft betrachtet. Der
Dialog zwischen der Exekutive und der öffentlichen Meinung, der
sich z.B. im Rahmen der parlamentarischen Debatten abspiele,
ferner auf Grund der Mitteilungen der Exekutive oder anlässlich
öffentlicher Stellungnahmen der Behördemitglieder, sei ausser-
dem ein unerlässlicher Bestandteil der Demokratie. Man müsse
folglich der Exekutive das Recht – und sogar die Pflicht – zuerken-
nen, ausserhalb der Zeitspannen unmittelbar vor der Abstim-
mung in die politische Debatte einzugreifen, wie das Bundesge-
richt in Pra 85 Nr. 92 unter Hinweis auf G.-A. Decurtins, Die
rechtliche Stellung der Behörde im Abstimmungskampf, Fribourg
1992, S. 135 ff., und J. Ramseyer, Zur Problematik der behörd-
lichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen,
Basel 1992, S. 8/9 ausführte. Erst wenn der Volksentscheid nahe
sei, sei die politische Behörde grundsätzlich verpflichtet, sich je-
den Einflusses auf die Wählerschaft zu enthalten, damit diese sich
unabhängig entscheiden könne. Diese Pflicht zur Zurückhaltung
beginnt im Zeitpunkt, wo die Vorlage, welche zur Abstimmung un-
terbreitet werden soll, von der zuständigen Behörde endgültig an-
genommen oder empfangen worden ist (Decurtins, a.a.O., S. 113;
Ramseyer, a.a.O., S. 22), d. h. vor allem wenn ein dem fakultativen
oder obligatorischen Referendum unterliegendes Gesetz vom Par-
lament angenommen worden ist oder wenn die Einreichung einer
Volksinitiative offiziell bestätigt worden ist. Gemäss E. Grisel (Ini-
tiative et référendum populaire, Lausanne 1987, S. 92 Ziff. 3) be-
ginnt diese Pflicht sogar erst nach der offiziellen Einladung der
Wählerschaft, mit der Zustellung der für sie bestimmten erläu-
ternden Botschaft.
3. a) Im Lichte der vorstehenden Ausführungen wird klar,
dass die zur Diskussion stehende planungsrechtliche Mitwir-
kungsauflage nicht Anfechtungsobjekt einer Stimmrechtsbe-
schwerde sein kann. Es ist Aufgabe der Baubehörde, die für ihre
raumwirksamen Aufgaben nötigen Planungen zu erarbeiten (vgl.
Art. 2 RPG) und das Ergebnis des behördlichen Planungsprozes-
ses im Mitwirkungsverfahren zu vertreten. Hervorzuheben ist,
dass bei diesem Planungsschritt noch keine endgültigen Lösun-
gen vorgelegt werden, sondern Entwürfe, welche aufgrund der
erfolgten Äusserungen der Interessierten und in den weiteren Ver-
fahrensphasen abgeändert werden können. Das Mitwirkungsver-
fahren gehört in diesem Sinne nicht zur Abstimmung über die Vor-

2 /2 Politische Rechte PVG 2003
29
lage bzw. zu deren Vorbereitung, sondern bereitet seinerseits erst
die Entscheidungsgrundlagen zuhanden der die Volksabstim-
mung veranlassenden Behörde vor. Erst wenn diese Behörde die
Vorlage definitiv zuhanden der Abstimmung verabschiedet hat
und damit an die Stimmbürgerschaft herantritt, beginnt das Vor-
bereitungsverfahren für die Abstimmung.
b) Die Festlegung des generellen Gestaltungsplans unter-
liegt – da er eine Abänderung des Baugesetzes erforderlich
macht – nach Massgabe von Art. 29 Abs. 1 GdeV der Urnenabstim-
mung. Art. 31 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 Ziff. 4 der GdeV be-
stimmt weiter, dass der Urnenabstimmung nur Geschäfte unter-
breitet werden dürfen, welche vom Gemeinderat vorberaten wor-
den sind. Endlich hält Art. 51 Ziff. 1 GdeV fest, dass sämtliche
Vorlagen, über die der Gemeinderat zu befinden hat, vom Ge-
meindevorstand vorzuberaten sind. Dieser Verfahrensablauf be-
dingt, dass der Gemeindevorstand dem kommunalen Parlament
zunächst eine Botschaft mit seinen Anträgen vorlegt, worüber
dieses dann zu beraten und zu entscheiden hat, um endlich die
allenfalls geänderte endgültige Vorlage zuhanden der Volksab-
stimmung zu verabschieden. Erst dann steht fest, dass die Ab-
stimmung überhaupt stattfindet. In diesem Stadium beginnt die
Pflicht der Behörden zur Zurückhaltung, und erst dann kann gegen
Mängel in der Abstimmungsvorbereitung Stimmrechtsbeschwer-
de erhoben werden. Auf den Rekurs ist somit nicht einzutreten.
U 03 76
Urteil vom 2. September 2003

30
Konzessionen und Bewilligungen
3
Concessioni e autorizzazioni
Apotheker-Stellvertreterbewilligung.
– Das kantonale Recht darf die Bewilligung zur fachlich
selbständigen Tätigkeit als Apotheker-Stellvertreter an den
Besitz eines eidgenössischen Diploms oder eines
anderen gleichwertigen Diploms knüpfen.
Autorizzazione per supplente farmacista.
– Il diritto cantonale può far dipendere l’autorizzazione a
praticare l’attività indipendente qualificata di supplente
farmacista dal possesso di un diploma federale o di un
altro diploma equivalente.
Erwägungen:
3. a) Der Rekurrent erblickt in der Verweigerung der Ertei-
lung einer Apotheker-Stellvertreterbewilligung u.a. eine Verlet-
zung der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 BV). Zu prüfen ist, ob die Verweigerung verfassungsrecht-
lich zulässig ist. Die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) schützt – wie
bereits die noch in Art. 31 aBV verankerte Handels- und Gewerbe-
freiheit – jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche
Tätigkeit (in Handel, Gewerbe, Landwirtschaft, Industrie etc.), die
der Erzielung eines Gewinns oder eines Erwerbseinkommens
dient (BGE 124 I 310; 119 Ia 378 Erw. 4b). Sie gilt nach bestätigter
Praxis auch für unselbständig Erwerbende (BGE 84 l 18), und
somit auch für die gewerbsmässige Ausübung des Berufes eines
Apotheker-Stellvertreters. Einschränkungen der Wirtschaftsfrei-
heit müssen, entsprechend den allgemeinen verfassungsrecht-
lichen Regeln (vgl. Art. 36 BV), auf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhält-
nismässig sein (BGE 125 I 322). Sie müssen zudem den unan-
tastbaren Kerngehalt (Art. 36 Abs. 4 BV) der Wirtschaftsfreiheit
wahren (Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl.,
Bern 1999, S. 667 f.; René A. Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni
Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M., 1998,
S. 127 f., je m. w. H.). Zu diesen vier allgemeinen Voraussetzungen
kommt – im Regelfall – eine fünfte Voraussetzung hinzu: Staatliche
3

31
3/3 Konzessionen und Bewilligungen PVG 2003
Massnahmen müssen den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit wah-
ren (Art. 94 Abs. 1 BV), es sei denn, sie seien in der Bundesverfas-
sung vorgesehen (sog. Verfassungsvorbehalt für abweichende
Massnahmen; Art. 94 Abs. 4 BV; vgl. hiezu Giovanni Biaggini, § 49
Wirtschaftsfreiheit, N 17, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/
Jörg Paul Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001,
S. 786). Unzulässig bleiben – wie auch schon unter der alten
Bundesverfassung – wirtschafts- oder standespolitische Massnah-
men, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewer-
bezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu be-
günstigen.
b) Dass das kantonale Departement für die Erteilung ge-
sundheitspolizeilicher Bewilligungen (so u.a. die anbegehrte Stell-
vertreterbewilligung) zuständig ist, ergibt sich aus Art. 6 Abs. 3 lit.
b GesG. Einer Bewilligung für die Berufsausübung im Kanton
Graubünden bedürfen Medizinalpersonen. Als solche gelten
Ärzte, Zahnärzte und Apotheker (Art. 29 Abs. 1 und 2 GesG). Das
Departement kann Medizinalpersonen die Bewilligung erteilen,
insbesondere zu Ausbildungszwecken einen Assistenten zu be-
schäftigen und bei Krankheit oder vorübergehender Abwesenheit
einen Stellvertreter einzustellen. Die Bewilligungen können befri-
stet werden (Art. 32 Abs. 1 GesG). Das Nähere, insbesondere die
fachlichen Voraussetzungen für die Tätigkeit als Stellvertreter
oder Assistent, wird von der Regierung durch Verordnung gere-
gelt (Art. 32 Abs. 2 GesG). Dem letztgenannten Auftrag ist die Re-
gierung mit der am 27. Oktober 1998 revidierten Verordnung über
Stellvertreter und Assistenten von Medizinalpersonen nachge-
kommen. Nach Art. 2 dieser Verordnung werden als Stellvertreter
oder als Assistenten zugelassen:
a) Inhaber des eidgenössischen Diploms
b) Inhaber eines gleichwertigen anderen Diploms.
Art. 29 GesG in Verbindung mit Art. 32 GesG und Art. 2 der
erwähnten kantonalen Verordnung stellen eine hinreichende ge-
setzliche Grundlage dafür dar, dass grundsätzlich nur Personen,
welche über ein eidgenössisches Diplom verfügen bzw. Inhaber
eines anderen gleichwertigen Diploms sind, eine Bewilligung zur
(fachlich) selbständigen Berufsausübung als Apotheker Stellver-
treter erhalten. Indem dieser Vorbehalt auf alle als Apotheker-
Stellvertreter tätigen Personen in Graubünden, unabhängig da-
von ob sie (wirtschaftlich) selbständig oder im Angestelltenver-
hältnis tätig sind und ohne Rücksicht auf Kantonszugehörigkeit
und/oder Nationalität einheitlich zur Anwendung gebracht wird,

3/3 Konzessionen und Bewilligungen PVG 2003
32
können diese Bestimmungen weder als diskriminierend noch als
rechtsungleich noch als verfassungswidrig betrachtet werden. Die
Regelung steht, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, im Ein-
klang mit Art. 2a des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit
des Medizinalpersonals in der Schweiz, wonach lediglich Inhaber
eines eidgenössischen Diploms zur (fachlich und wirtschaftlich)
selbständigen Tätigkeit als Apotheker zugelassen sind.
c) Das öffentliche Interesse, auch die Tätigkeit eines Apo-
theker-Stellvertreters an den Diplomabschluss als Apotheker zu
knüpfen, entspricht zweifellos dem gesundheitspolitischen Inter-
esse, die Bevölkerung vor unzureichend qualifizierten Medizinal-
personen zu schützen, ansonsten – wie vorliegend – eine so ge-
nannte Verwalterapotheke von einer nicht über das erforderliche
Diplom verfügenden Person geführt werden könnte, was der kan-
tonale Gesetzgeber mit dem Erlass von Art. 2 der Verordnung ge-
rade verhindern wollte.
d) Die getroffene Regelung erweist sich auch als verhält-
nismässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kön-
nen die Kantone die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze
eines Fähigkeitsausweises abhängig machen, dies jedoch nur,
wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich
bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in
erheblichem Masse vermindert werden können (BGE 112 Ia 322
Erw. 4b). Diese Überlegungen gelten auch für den Bereich des Ge-
sundheitswesens. Es besteht ein erhebliches öffentliches Inter-
esse daran, dass im Gesundheitswesen nur fähige Personen tätig
sind. Dieses darf jedoch nicht dazu missbraucht werden, aus stan-
despolitischen Überlegungen den Zugang zu den Berufen des Ge-
sundheitswesens stärker einzuschränken, als dies zur Wahrung
der berechtigten gesundheitspolizeilichen Interessen gerechtfer-
tigt ist. Ohne weiteres zulässig ist es, die Ausübung von Berufen
der Gesundheitspflege bewilligungspflichtig zu erklären und die
Erteilung der Bewilligung an den Nachweis fachlicher Fähigkeiten
zu knüpfen. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt jedoch,
dass nicht Anforderungen gestellt werden dürfen, die sachlich
zum Schutz von Polizeigütern nicht gerechtfertigt sind.
Vorliegend darf der Inhaber einer Assistentenbescheini-
gung als Assistent (damit aber unter fachlicher Aufsicht) in einer
Apotheke tätig sein. Verwehrt ist ihm hingegen – aus gesund-
heitspolizeilichen Gründen – die Tätigkeit eines fachlich selbstän-
digen Apotheker-Stellvertreters. Diese vom kantonalen Recht vor-
gegebene Einschränkung ist zweifellos geeignet und erforderlich,

3/3 Konzessionen und Bewilligungen PVG 2003
33
das angestrebte Ziel zu erreichen, zumal die (wirtschaftlich und
fachlich) selbständige Führung einer Apotheke auch von Bundes-
rechts wegen dem Inhaber eines entsprechenden eidgenössi-
schen Diploms vorbehalten ist. Dass eine Assistentenbescheini-
gung mitnichten ein solches Diplom darstellt, weil es dem Inhaber
lediglich attestiert, auf dem Weg zum eidgenössischen Diplomab-
schluss als Apotheker einen Zwischenabschluss erfolgreich absol-
viert zu haben, ist offenkundig. Nicht entscheidend ist, dass der
vorgesehene Stellvertreter bereits über eine reiche Praxiserfah-
rung als Apothekerassistent verfügt. Diese vermag den verlangten
Diplomabschluss nicht aufzuwiegen.
4. a) Auch der Einwand, dass der vorgesehene Stellvertre-
ter in anderen Kantonen eine entsprechende Bewilligung erhalten
habe, ist nicht entscheidend. Die Kantone können in ihrem Zu-
ständigkeitsbereich innerhalb der verfassungsrechtlichen Schran-
ken durchaus unterschiedliche Regelungen erlassen (BGE 125 I
278 Erw. 3d; 122 I 44 Erw. 3b/cc). Eine gesetzliche Vorschrift –
namentlich diejenige, welche die Erteilung einer Bewilligung als
Apotheker-Stellvertreter an den erfolgreichen eidgenössischen
Diplomabschluss und damit an dieselbe Voraussetzung wie für
die (fachlich und wirtschaftlich) selbständige Berufsausübung
knüpft – kann nicht allein schon deshalb verfassungswidrig sein,
weil andere Kantone eine andere Lösung für dieselbe Frage ge-
troffen haben.
b) Ebenso wenig kann der Rekurrent etwas zu Gunsten sei-
ner Begehren aus dem Umstand ableiten, dass seinem Mitarbei-
ter noch 1992 eine kantonale Stellvertreter-Bewilligung erteilt
worden ist, nachdem zwischenzeitlich sowohl das übergeordnete
Recht (Bilaterale Verträge, Bundesgesetz über die Freizügigkeit
des Medizinalpersonals) als auch die damals geltende kantonale
Regelung (letztere per 1. Dezember 1998) geändert worden sind.
Auch soweit er in diesem Zusammenhang das Bundesgesetz über
den Binnenmarkt (BGBM) anruft, kann ihm nicht geholfen werden.
Abgesehen davon, dass im konkreten Fall nicht die Anerkennung
eines eidgenössischen (Apotheker-)Diploms zur Diskussion steht,
hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zutreffend fest-
gehalten, dass das Bundesgesetz betreffend die Freizügigkeit des
Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft
dem BGBM vorgeht und dass daher dem vorgesehenen Stell-
vertreter, weil er nicht über ein eidgenössisches Apothekerdiplom
verfügt, die anbegehrte Stellvertreterbewilligung, welche die
fachlich selbständige Berufsausübung ermöglichen würde, ver-

3/3 Konzessionen und Bewilligungen PVG 2003
34
weigert werden müsse. Selbst wenn das BGBM aber anwendbar
wäre, könnte der Rekurrent daraus keinen Anspruch auf Erteilung
der anbegehrten Bewilligung ableiten. Gestützt auf Art. 3 Abs. 1
BGBM haben die Kantone nämlich die Möglichkeit, den freien Zu-
gang zum Markt einzuschränken. Dabei haben die entsprechen-
den Bestimmungen gleichermassen auch für ortsansässige An-
bieter zu gelten und sie müssen zur Wahrung überwiegender
öffentlicher Interessen unerlässlich sowie verhältnismässig sein.
Vorliegend ist offenkundig, dass Art. 2 der kantonalen Verordnung
auch für ortsansässige Personen gilt. Ihr liegen überwiegende öf-
fentliche Interessen (Schutz der Gesundheit und des Lebens von
Menschen; Gewährleistung eines hinreichenden Ausbildungs-
standes für eine bewilligungspflichtige Berufstätigkeit) zugrunde.
Die Einschränkung ist – wie oben ausgeführt – letztlich auch ohne
weiteres als verhältnismässig zu betrachten.
c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vor-
instanz dem vom Rekurrenten vorgeschlagenen Stellvertreter die
Bewilligung als Apothekerstellvertreter zu Recht verweigert hat.
Der Rekurs erweist sich daher als unbegründet und ist abzuwei-
sen.
U 02 97
Urteil vom 14. Januar 2003

35
Sozialversicherung
4
Assicurazioni sociali
Arbeitslosenversicherung.
Anspruchsberechtigung.
An-
gestellte in leitenden Funktionen.
– Personen, die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Be-
trieb beibehalten, haben keinen Anspruch auf Arbeitslo-
senentschädigung, weil sie nicht als vermittlungsfähig
gelten; indessen ist es nicht zulässig, Angestellte in lei-
tenden Funktionen allein deswegen generell vom An-
spruch auf Arbeitslosenentschädigung auszuschliessen, weil
sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im
Handelsregister eingetragen sind (E. 2, 3).
– Ein einzelzeichnungsberechtigter Komplementär einer
zwar noch bestehenden, seit längerem aber nicht mehr
produktiv tätigen Kommanditgesellschaft, deren Reak-
tivierung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich- keit
ausgeschlossen
ist,
kann
keine
arbeitgeberähnliche
Stellung inne haben und hat deshalb als vermittlungs-
fähig zu gelten (E. 4, 5).
Assicurazione contro la disoccupazione. Diritto all’inden-
nità. Impiegato con funzione dirigenziale.
– Persone che hanno all’interno della ditta una funzione
analoga a quella del datore di lavoro non hanno diritto
all’indennità di disoccupazione, perché non vengono
considerate come collocabili; per contro, non è ammissi-
bile escludere generalmente dal diritto all’indennità di
disoccupazione impiegati in funzioni dirigenziali, solo
perché hanno il diritto di firma per una ditta e sono
iscritti nel registro di commercio (cons. 2, 3).
– Un accomandatario con firma individuale di una – an-
cora esistente, ma da lungo tempo inattiva – società in
accomandita, la cui riattivazione è esclusa con una pro-
babilità che sfiora la certezza, non può avere una fun-
zione analoga a quella del datore di lavoro e deve per-
tanto essere considerato come collocabile (cons. 4, 5).
4

36
4 /4 Sozialversicherung PVG 2003
Erwägungen:
2. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den An-
spruch auf Arbeitslosenunterstützung ist gemäss Art. 8 lit. f AVIG
die Vermittlungsfähigkeit. Als vermittlungsfähig gilt ein Arbeitslo-
ser, sofern er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare
Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähig-
keit gehören demnach die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinne
sowie subjektiv die Bereitschaft des Versicherten, seine Arbeits-
kraft entsprechend seinen persönlichen Verhältnissen während
der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 120 V 388 E. 3a). Die
Vermittlungsfähigkeit ergibt sich im Einzelfall aus der Gesamtheit
der persönlichen Verhältnisse (BGE 99 V 114). Als Anspruchsvor-
aussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungsfähigkeit gradu-
elle Abstufungen aus (BGE 125 V 58 E. 6a mit Hinweisen). Entwe-
der ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere
bereit, eine zumutbare Arbeit anzunehmen oder nicht.
3. a) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat mit Ur-
teil vom 4. September 1997 (C 51/94, veröffentlicht in ARV 1998,
Nr. 3 und auszugsweise in BGE 123 V 234 ff.) entschieden, dass
Personen, die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibe-
halten, keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben.
Als Begründung wurde angeführt, dass eine solche Person einer-
seits nicht als vermittlungsfähig gelte und andererseits ein sol-
ches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der
Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufe, wonach Perso-
nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am
Betrieb Beteiligte oder als Mitglied eines obersten betrieblichen
Entscheidungsgremiums die Entscheidung des Arbeitgebers be-
stimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen An-
spruch auf Entschädigung haben. Nach der Rechtsprechung ist
der Ausschluss dieser Personen vom Entschädigungsanspruch
absolut zu verstehen (BGE 122 V 273).
b) Für Arbeitnehmer, bei denen sich aufgrund ihrer Mit-
wirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieb-
lichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser
Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensent-
scheidungen nehmen können, muss deshalb jeweils geprüft wer-
den, welche Entscheidungsbefugnis ihnen aufgrund der internen
betrieblichen Struktur zukommt. Handelt es sich um mitarbei-
tende Verwaltungsräte einer AG oder um geschäftsführende Ge-
sellschafter oder geschäftsführende Dritte einer GmbH, ergibt sich
die arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes wegen und die

37
4 /4 Sozialversicherung PVG 2003
konkreten internen Betriebsverhältnisse müssen nicht näher über-
prüft werden. Es ist jedoch nicht zulässig, Angestellte in leitenden
Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Arbeits-
losenentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb
zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind
(vgl. z.B. VGU S 02 90 und BGE 120 V 525 f. Erw. 3b).
4. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwer-
deführer (nebst seinem Sohn als einzelzeichnungsberechtigter
Kommanditär mit einer Kommanditsumme von Fr. 100000.–) auch
nach Antragsstellung einzelzeichnungsberechtigter, unbeschränkt
haftender Gesellschafter der nach wie vor bestehenden Komman-
ditgesellschaft ist und bei welcher er von 1970 bis zur Gründung
der AG im Jahr 2000 als Geschäftsführer tätig war. Die Komman-
ditgesellschaft ist seit längerem nicht mehr produktiv tätig.
Grosse Teile der Aktiven und Passiven der Gesellschaft wurden
mit Sacheinlagevertrag vom 20. Dezember 2000 an die gleichen-
tags neu gegründete Aktiengesellschaft übertragen. Einziges Akti-
vum der Gesellschaft ist die Liegenschaft Parzelle Nr. 1015 (vgl.
Jahresrechnung 2001, Position 161). Diese ist aber weit über ihren
Wert belehnt (vgl. Jahresrechnung 2001, Position 244). Mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ist die Reaktivierung
der Kommanditgesellschaft durch den Beschwerdeführer ausge-
schlossen. Es fehlt an der betrieblichen Infrastruktur insbesondere
an Maschinen, Material und am notwendigen Kapital. Auch wenn
der Beschwerdeführer formell einzelzeichnungsberechtigter un-
beschränkt haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft
ist, hat er faktisch keine Möglichkeit mehr auf diese irgendwel-
chen Einfluss zu nehmen und als Arbeitgeber zu wirken. Darum
kann er auch keine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben.
5. Es kann somit festgehalten werden, dass der Beschwer-
deführer das in Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG geforderte Erfordernis der
Vermittlungsfähigkeit erfüllt. Seine Anspruchsberechtigung auf
Leistungen der Arbeitslosenversicherung ist zu bejahen. Demzu-
folge wird die angefochtene Verfügung unter Gutheissung der Be-
schwerde aufgehoben.
S 02 319
Urteil vom 21. März 2003