gr_gerichte · U 2005 32 · 2005-03-29 · de

Submission | Submissionen

U 05 32
2. Kammer 
URTEIL
vom 10. Mai 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Mit Publikation vom 25. November 2004 schrieb Gemeinde …, vertreten durch 
die Meliorationskommission …, im offenen Verfahren die Baumeisterarbeiten 
4. Etappe, u.a. für Los 2, Güterweg Nr. 8, … – … in der Gemeinde … aus. 
Eingabetermin war der 25. Februar 2005.
Innert Frist gingen sieben Offerten, u.a. jene der Firmen … AG (Offertpreis: 
Fr. 354'032.90) und jene der … AG (Offertpreis: 335'342.80) ein.
Mit Vergabeentscheid vom 29. März 2005 erteilte die Meliorationskommission 
mit der Begründung wirtschaftlich günstigstes Angebot sowie mehrere 
Referenzobjekte im Projektgebiet, welche stets zur Zufriedenheit der 
Bauherrschaft abgewickelt worden seien, den Zuschlag für die Bauarbeiten 
an Los 2, Güterweg 8, an die Firma … AG. 
2.
Dagegen liess die … AG am 7. April 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und 
formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei der angefochtene 
Vergabeentscheid aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen (Ziff. 2). 
Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheides festzustellen. 
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass die 
berücksichtigte Firma in Ziff. 11 der Selbstdeklaration eine falsche Auskunft 
erteilt habe, in dem sie dort behauptet habe, dass keine Betreibungen 
vorlägen. In Tat und Wahrheit hätten am 23. Februar 2005 noch 5 
Betreibungen in einem Gesamtbetrag von Fr. 82'377.55 bestanden. Zudem 
sei der Betreibung der … Sammelstiftung BVG unschwer zu entnehmen, dass 
nicht sämtliche Sozialabgaben entrichtet worden seien. Damit stehe fest, dass 
die Firma eine falsche Auskunft erteilt habe, was zwingend den Ausschluss 
ihrer Offerte zur Folge haben müsse.


3. a)
Die Gemeinde … liess Abweisung der Beschwerde beantragen. Im konkreten 
Fall wäre ihres Erachtens ein Ausschluss unverhältnismässig. Es treffe zwar 
zu, dass die … AG die Frage nach Betreibungen im Zusammenhang mit 
Sozialleistungen, Steuern oder Mehrwertsteuer verneint habe. Im gleichzeitig 
eingereichten Betreibungsregisterauszug figuriere eine Betreibung der … 
Sammelstiftung BVG über Fr. 27'706.75 mit dem Vermerk Rechtsvorschlag. 
In einer ergänzenden Fussnote habe die Offerentin angemerkt, dass die 
Angelegenheit bei der Firma … in Abklärung sei. In der Folge habe die … 
Sammelstiftung BVG denn auch schriftlich bestätigt, dass der überwiegende 
Teil der noch ausstehenden Beiträge bezahlt sei. Der im Detail noch 
festzulegende Ausstand werde von der … geprüft und dann umgehend 
beglichen. Im Übrigen handle es sich hier nicht um eine Falschangabe im 
Rahmen der Selbstdeklaration; vielmehr sei die Einreichung einer Bestätigung 
des Betreibungsamtes verlangt worden, was die berücksichtigte Firma 
gemacht habe. Die in der Folge getätigten Abklärungen hätten ergeben, dass 
die unbestrittenen Beiträge bezahlt worden seien und die bestrittenen noch 
geprüft würden. Entsprechend hätte kein Anlass für einen Ausschluss der 
Offerte bestanden.
b)
Mit im Ergebnis denselben Überlegungen beantragte auch die … AG die 
Abweisung der Beschwerde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den 
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Die allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze gewährleisten 
den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und 
diskriminierungsfreien sowie auch transparenten Wettbewerbes und 
ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, das jeweils wirtschaftlich 
günstigste Angebot anzunehmen. Die vorliegend unbestritten anwendbaren 
Bestimmungen des SubG und der SubV dienen der Verwirklichung und der 


Konkretisierung der erwähnten Zielsetzungen. nach Art. 10 Abs. 1 lit. c SubG 
stellt der Auftraggeber im Rahmen einer Selbstdeklaration sicher, dass der 
Anbieter 
sämtliche 
zur 
Zahlung 
fälligen 
Steuer 
und 
Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hat. Laut Art. 22 SubG wird ein Angebot 
unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der 
Anbieter das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt hat (lit. 
e, in fine) oder wenn er Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt hat (lit. f). 
b)
Der Ausschluss von Anbietern aus dem Vergabeverfahren dient letztlich der 
Sicherstellung 
eines 
fairen 
Wettbewerbs. 
Anbieter 
sollen 
keine 
ungerechtfertigten Vorteile erlangen, indem sie sich nicht an die bestehende 
Rechtsordnung im allgemeinen oder an die Teilnahmebedingungen halten, 
Steuern, Sozialversicherungsbeiträge usw. nicht bezahlen oder dem 
Auftraggeber falsche Auskünfte erteilen (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das 
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz 317 ff.; vgl. 
auch Art. 11 lit. d in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 lit. b und c BoEB). Der 
Auftraggeber 
nimmt 
die 
Eignungsprüfung 
im 
Hinblick 
auf 
die 
Vertragsabwicklung und allfällige vertragliche Ansprüche im eigenen 
Interesse sorgfältig wahr. Art. 22 SubG räumt dem Auftraggeber einen 
gewissen Spielraum bezüglich der Frage ein, ob ein Anbieter im Einzelfall vom 
Verfahren ausgeschlossen werden soll. Das Ermessen ist jedoch 
pflichtgemäss 
auszuüben 
und 
insbesondere 
sind 
dem 
Rechtsgleichheitsgebot, dem Verhältnismässigkeitsprinzip und der Pflicht zur 
Wahrung der öffentlichen Interessen angemessen Rechnung zu tragen. 
Ausserdem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung zu wahren. Eine 
gewisse Zurückhaltung beim Ausschluss eines Anbieters drängt sich auch mit 
Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die 
Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die 
Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung 
der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung 
öffentlicher Mittel auf. Denn es wäre unverhältnismässig, Angebote wegen 
untergeordneter Mängel vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde 
Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also 
die einschneidenste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht 


nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele 
hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu 
zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, 
aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb 
verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr 
gewährleistet. Dies würde darüber hinaus gegen die Verfassungsgrundsätze 
der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus 
verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom 
Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann daher nicht in generell-
abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten 
Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze 
zu prüfen (vgl. VGU U 04 95; U 03 45; U 02 28; U 01 109).
2. a)
Vorliegend hatten die Anbieter in der Selbstdeklaration u.a. die Frage zu 
beantworten, ob sie alle zur Zahlung fälligen Sozialversicherungsbeiträge 
bezahlt hätten (Ziff. 5, Beilage 1). Die Beschwerdegegnerin 2 hat diese Frage 
in ihren Offertunterlagen (datiert vom 24. Februar 2005) vorbehaltlos bejaht. 
In Beilage 2, Ziff. 11 „Bestätigung des Betreibungsamtes“ wurde ferner die 
Frage gestellt, „Sind bei Ihnen Betreibungen im Zusammenhang mit 
Sozialleistungen, Steuern oder MWSt hängig?“. Gleichzeitig wurde verlangt, 
dass ein aktueller (nicht älter als 10 Tage) Auszug des Betreibungsamtes als 
Nachweis einzureichen sei. Die Beschwerdegegnerin 2 hat die Frage nach 
hängigen Betreibungen verneint; gleichzeitig hat sie aber den verlangten 
aktuellen 
Betreibungsregisterauszug 
beigelegt, 
dem 
ohne 
weiteres 
entnommen werden kann, dass eine Betreibung der … Sammelstiftung BVG 
(mithin für ausstehende Sozialversicherungsbeiträge) hängig ist. Sie bringt in 
diesem Zusammenhang vor, dass sie gegen die Betreibung Rechtsvorschlag 
erhoben habe und dass derzeit die Firma Swissbroke den Bestand bzw. die 
Höhe der Forderung prüfe. Die Beschwerdeführerin verlangt unter Anrufung 
von Art. 22 SubG nun, dass die Offerte der bevorzugten Firma wegen 
Nichtbezahlens 
von 
Sozialversicherungsbeiträgen 
(lit. 
f) 
und 
nicht 
wahrheitsgetreuem Ausfüllen des Selbstdeklarationsblattes bzw. Erteilens 
einer falschen Auskunft (lit. e) von der Vergabe auszuschliessen sei. Ihr kann 
nicht gefolgt werden. 


b)
Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die in Beilage 1, Ziff. 5, 
gestellte Frage mit „ja“ beantwortet hat, lässt sich, wie die Vorinstanz zu Recht 
erkannt hat, angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls kein 
Ausschluss gestützt auf Art. 22 lit. f SubG rechtfertigen. Zutreffend ist, dass 
die Beschwerdegegnerin 2 am 30. Juli 2004 von der … Sammelstiftung BVG 
über Fr. 27'706.75 betrieben worden ist. Dagegen hat sie indes umgehend 
Rechtsvorschlag erhoben. In der Folge kam sie mit der … Sammelstiftung 
BVG überein, dass die Firma … mit der Prüfung und Abklärung der 
Angelegenheit betraut werde. Mit Schreiben vom 17. März 2005 hat die … 
Sammelstiftung BVG bestätigt, dass der überwiegende Teil der ausstehenden 
Beitragszahlungen erfolgt sei. Davon ausgenommen sei lediglich ein 
Ausstand, welcher im Detail noch festzulegen sei. Die Firma … werde das 
Ergebnis ihrer Prüfung bis Ende Mai 2005 bekannt geben und der 
Beitragsausstand werde dann gemäss Zusicherung der Firma, welche bis 
anhin ihren Beitragspflichten unbestrittenermassen immer nachgekommen 
sei, umgehend überwiesen werden. 
Damit ist davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt der Selbstdeklaration (24. 
Februar 2005) sämtliche Ausstände, mit Ausnahme einer noch im Detail 
festzulegenden Forderung, deren Ausgewiesenheit noch von der Firma … 
geprüft wurde, bezahlt sind. Ob überhaupt - und falls ja, in welcher Höhe - 
Sozialversicherungsbeiträge ausstehend sind, steht noch gar nicht fest, 
weshalb 
sich 
der 
Vorwurf 
des 
Nichtbezahlens 
von 
Sozialversicherungsbeiträgen im Sinne von Art. 22 lit. f SubG als unzutreffend 
erweist
c)
Nicht anders verhält es sich im Ergebnis auch bei der von der 
Beschwerdeführerin geltend gemachten falschen Auskunft bei der Antwort auf 
Frage 11, Beilage 2, mit welcher die Beschwerdegegnerin 2 ebenfalls einen 
Ausschlussgrund (Art. 22 lit. e SubG) verwirklicht haben soll. 
Zutreffend ist, dass die bevorzugte Firma die Frage nach hängigen 
Betreibungen im Zusammenhang mit Sozialleistungen, Steuern und MWSt 
verneint hat, obwohl – wie erwähnt – eine Betreibung der … Sammelstiftung 


BVG hängig war. Dies vermag ihr im konkreten Fall jedoch bereits im Lichte 
des oben unter Ziff. 2 lit. b Gesagten nicht zum Nachteil zu gereichen. 
Bei Ziff. 11 („Bestätigung des Betreibungsamtes“) ergab sich sodann die 
Antwort auf die gestellte Frage, ob Betreibungen hängig sind, unabhängig von 
der unzutreffenden Angabe auf der Beilage unmissverständlich aus dem 
einverlangten, 
tagesaktuellen 
Betreibungsregisterauszug. 
Dass 
die 
Beschwerdegegnerin 2 diesen Auszug eingereicht hat, ist unbestritten. 
Diesem konnte ohne weiteres entnommen werden, dass – soweit vorliegend 
von Interesse - eine Betreibung der … Sammelstiftung BVG hängig war. Dem 
Auszug konnte aber auch entnommen werden, dass die in Betreibung 
gesetzte Forderung bestritten ist und dass entsprechende Abklärungen 
hinsichtlich Bestand und Höhe laufen. Damit war dem Sinn und Zweck einer 
Selbstdeklaration 
entsprechend 
hinreichend 
sichergestellt, 
dass 
die 
Vergabebehörde über im Rahmen dieser Frage interessierenden, relevanten 
Umstände korrekt informiert worden ist und in der Folge denn auch die von 
ihr als nötig erachteten weiteren Abklärungen treffen konnte. Entsprechend 
bestand auch kein Anlass, das Angebot gestützt auf Art. 22 lit. e SubG von 
der Berücksichtigung auszuschliessen. – Der Zuschlagsentscheid erweist 
sich aufgrund des Gesagten als rechtens und nicht zu beanstanden. Die 
Beschwerde ist daher abzuweisen.
3.
Bei 
diesem 
Ausgang 
gehen 
die 
Verfahrenskosten 
zulasten 
der 
Beschwerdeführerin, 
welche 
überdies 
die 
anwaltlich 
vertretenen 
Beschwerdegegnerinnen angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
162.--


zusammen
Fr.
3162.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 
bezahlen.
3.
Die … AG hat die Gemeinde … und die … AG aussergerichtlich mit je Fr. 
1'500.-- (total Fr. 3'000.--) zu entschädigen.