gr_gerichte · S 2006 51 · 2011-01-31 · de
Ortsplanungsrevision (Baugestaltungslinie)

Schadenersatz nach AHVG | Alters-/Hinterbliebenenvers.

S 06 51
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 31. Januar 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Schadenersatz nach AHVG
1. a)
…, geb. am … 1951, besuchte in … die Realschule und absolvierte
anschliessend eine Bäckerlehre. Danach arbeitete er auf seinem erlernten
Beruf als Bäcker, übte dabei aber nie eine kaufmännische Tätigkeit aus. Am
29. Januar 2001 wurde die … AG (… AG) mit Sitz in … gegründet und ins
Handelsregister des Kantons Graubünden eingetragen. Die Gesellschaft
bezweckte im Wesentlichen die Produktion und den Vertrieb von Backwaren
und Konditoreiprodukten. Als Verwaltungsratspräsident amtete …, von … und
…, mit Kollektivunterschrift zu zweien, als Delegierter des Verwaltungsrates
mit Einzelunterschrift wurde …, von …, eingetragen und als Revisionsstelle
fungierte die … (Treuhand) AG. … wurde von der Gesellschaft zunächst als
Chefbäcker bzw. Produktionsleiter angestellt. Infolge Rücktritts des
Verwaltungsratspräsidenten … auf den 25. Oktober 2002 wurde … auf dieses
Datum hin als neuer Präsident des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift
zu zweien in den Verwaltungsrat der Gesellschaft gewählt und im
Handelsregister eingetragen. Zugleich wurde auch …, von …, als Delegierter
mit Einzelunterschrift in den Verwaltungsrat aufgenommen.
b)
Zur Abwicklung ihrer sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen schloss
sich die … AG der Ausgleichkasse … (AK …) an. Dabei führte sie für ihre
verschiedenen
Betriebsteile
unter
mehreren
Nummern
separate
Rechnungen. Den Rechnungen zufolge zogen die Verantwortlichen der … AG
zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. August 2004 vom Bruttolohn der
Angestellten
AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge
sowie
BVG-
Arbeitnehmerbeiträge ab, die nicht bzw. nicht im gesamten Umfang an die AK

… weitergeleitet wurden. Die AK … mahnte die … AG für sämtliche
ausstehenden Rechnungen und betrieb sie in der Folge.
c)
Daraufhin traten … als Delegierter des Verwaltungsrats und … als
Verwaltungsratspräsident aus dem Verwaltungsrat aus (14. September bzw.
4. November 2004). Die Revisionsstelle … AG trat am 11. Februar 2005 von
ihrer Stellung zurück, so dass ab diesem Zeitpunkt nur mehr … als Mitglied
des
Verwaltungsrats
im
Handelregister
eingetragen
blieb
(vgl.
Handelsregisterauszug der … AG). Nachdem dieser am 22. Februar 2005
seine Zahlungsunfähigkeit und die … AG ihre Insolvenz erklärt hatten,
eröffnete das Bezirksgerichtspräsidium … am 11. März 2005 über …
einerseits und über die … AG andererseits den Konkurs.
2.
Nach der Konkurseröffnung über die … AG gab die AK … beim Konkursamt
des Bezirks … eine Forderung in der Höhe von insgesamt Fr. 393'654.25 an
nicht entrichteten Sozialversicherungsbeiträgen ein, woraufhin sie am 14. Juli
2005 den Kollokationsplan erhielt. Aus diesem ergab sich, dass sie im
Konkursverfahren der … AG mit keiner Konkursdividende rechnen könne, so
dass ihr voraussichtlicher Verlust ebenfalls Fr. 393'654.25 betrug. Daher
verpflichtete die AK … … - als Verwaltungsrat und damit solidarisch haftendes
Organ der konkursiten Gesellschaft - mit Verfügung vom 31. August 2005
gestützt auf Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG) zur Zahlung von Fr. 393'654.25 an
Schadenersatz infolge absichtlicher oder grobfahrlässiger Missachtung von
Vorschriften.
3.
Hiergegen erhob … am 28. September 2005 Einsprache mit dem Antrag auf
Aufhebung der Schadenersatzverfügung vom 31. August 2005. Eventualiter
sei dem Einsprecher eine allfällige Dividende aus dem Konkurs der … AG
abzutreten und es sei die Schadenersatzverfügung um den Betrag von Fr.
1'517.10 an nicht ausgewiesenen Schadenposten, um die zu spät gestellten
Rechnungen im Betrag von Fr. 103'825.35 sowie um die Beiträge der
beruflichen Vorsorge zu reduzieren. Nachdem das Konkursamt des Bezirks
… der AK … am 20. März 2006 drei Verlustscheine über insgesamt Fr.

393'654’25 ausgestellt und das Bezirksgerichtspräsidium … mit Verfügung
vom 23. März 2006 das Konkursverfahren als geschlossen sowie die
Löschung der … AG von Amtes wegen verfügt hatte, wies die AK … mit
Einspracheentscheid vom 24. März 2006 die Einsprache von … im
Hauptbegehren mit der Begründung ab, ihm sei im Hinblick auf seine
Kontrollpflichten als Verwaltungsrat Grobfahrlässigkeit vorzuwerfen. Das
Eventualbegehren hiess sie dagegen teilweise gut und reduzierte die
Schadensumme auf insgesamt Fr. 245'036.60 (Abzug von Fr. 75'647.45 an
BVG-Beiträgen sowie Fr. 72'970.20 an AHV-Beiträgen nach dem Austritt aus
dem Verwaltungsrat vom 4. November 2004; totale Reduktion von Fr.
148'617.65). Schliesslich wurde die … AG am 18. April 2006 im
Handelsregister des Kantons Graubünden gelöscht.
4.
Gegen den Einspracheentscheid der AK … erhob … am 11. Mai 2006
Beschwerde ans Verwaltungsgericht mit dem Antrag, diesen aufzuheben und
ihn von der Verpflichtung freizusprechen, Schadenersatz nach Art. 52 AHVG
leisten zu müssen. Eventualiter sei festzustellen, dass er auf den 29.
September 2004 aus dem Verwaltungsrat der … AG ausgeschieden sei und
es sei eine entsprechende Reduktion des Schadenersatzes vorzunehmen:
•
Er habe nie eine kaufmännische Tätigkeit ausgeübt und verfüge über
keine Führungserfahrung. Zudem sei er ausgesprochen leichtgläubig, was
zu seinem Nachteil ausgenützt werde. Er habe die Stellung als Präsident
des
Verwaltungsrates
nur
angenommen,
weil
ihm
seine
Verwaltungsratskollegen
versichert
hätten,
der
Posten
sei
rein
deklaratorischer Natur ohne weitergehende Verpflichtungen oder speziell
benötigter Vorkenntnisse. Insbesondere werde er mit den Finanzen nichts
zu tun haben, weil damit ausgebildete Treuhänder bzw. Buchhalter
beauftragt seien. Tatsächlich sei er dann auch lediglich als Bäcker tätig
und für die tägliche Produktion verantwortlich gewesen.
•
Es sei ihm in der Folge eine gute Zusammenarbeit innerhalb der Führung
der … AG vorgetäuscht worden. Der Verwaltungsrat und der Buchhalter
(…) hätten sich monatlich zu einer informellen Besprechung getroffen,
wobei die Finanzen stets in einem guten Licht präsentiert worden seien.
Die Beiträge an die Ausgleichkassen seien vom Buchhalter zunächst
fristgerecht und vollständig einbezahlt worden. Das habe sich offenbar
Mitte des Jahres 2003 geändert. Als er den Zahlungsverzug für die
Beiträge an die AK … bemerkt habe, habe er die mit den finanziellen
Angelegenheiten betrauten Herren … und … an der unverzüglich
einberufenen Verwaltungsratssitzung gebeten, die Beiträge jederzeit
prioritär zu behandeln. Von diesem Zeitpunkt an habe er sich an jeder

monatlichen Verwaltungsratssitzung informiert, wie es um die Finanzen
und die Bezahlung der Beiträge an die AK … stehe. Es sei ihm immer
versichert worden, die Beiträge wären pünktlich und vollständig einbezahlt
worden. Auf diese Versicherungen habe er sich verlassen. Einerseits sei
er im Glauben gewesen, das Team des Verwaltungsrates und der
Geschäftsleitung funktioniere gut. Andererseits habe er aufgrund der ihm
bekannten Lieferscheine und Rechnungen keinen Anlass gehabt, die
Finanzen in Frage zu stellen. Es seien ihm nicht nur Rechnungen und
Schreiben der AK … verschwiegen worden, sondern auch die
diesbezüglichen Mahnungen und Betreibungsbegehren. Zudem sei er von
den Mitgliedern des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung
angelogen worden. Von der Tatsache, dass über mehrere Monate hinweg
Beiträge an die Ausgleichskasse nicht bezahlt worden seien, habe er erst
im Zusammenhang mit der Auflage des Kollokationsplans der … AG
erfahren.
•
Art. 52 Abs. 1 AHVG setze eine Verschulden in der Form von Absicht oder
Grobfahrlässigkeit voraus. Eine Absicht könne ihm nicht vorgeworfen
werden, was auch die AK … gemäss Einspracheentscheid anerkenne, da
sie sein Verhalten als grobfahrlässig qualifiziere. Dieser Einschätzung sei
jedoch zu widersprechen. Der Verwaltungsrat habe aus drei Mitgliedern
bestanden, wobei die Geschäftsführung bei … lag. Somit habe den beiden
anderen Mitgliedern des Verwaltungsrats nur die Ausübung der nach den
Umständen gebotenen Aufsicht oblegen. Er habe monatlich Sitzungen mit
dem Verwaltungsrat und dem Geschäftsführer durchgeführt und sich über
den Geschäftsgang informieren lassen. Nachdem er Mitte des Jahres
2003 von den nicht überwiesenen Beiträgen an die Ausgleichkasse
erfahren habe, habe er um sofortige Bezahlung der Beiträge gebeten. In
der Folge habe er sich monatlich beim Geschäftsführer und beim
Buchhalter explizit über die Bezahlung dieser Beiträge erkundigt. Man
habe ihm die Bezahlung jeweils bestätigt und Einzahlungsbelege
vorgelegt, hingegen aber Mahnungen und veranlasste Zahlungsbefehle
verschwiegen. Er habe daher keine Anhaltspunkte gehabt, den übrigen
Verwaltungsratsmitgliedern und der Geschäftsführung zu misstrauen.
•
Zudem sei bei der Verschuldensfrage zu berücksichtigen, dass er als
gelernter Bäcker über keine fundierte buchhalterische Ausbildung verfüge.
Daher sei ihm bei der Wahl zum Präsidenten des Verwaltungsrats
versichert worden, mit der Buchhaltung der … AG nichts zu tun zu haben,
da dafür Experten zuständig seien. Zudem sei er als Bäcker vorwiegend
in der Nacht und den frühen Morgenstunden tätig gewesen, was die
Ausübung von Kontroll- und Überwachungsfunktionen erschwert habe. Es
liege daher keine Übernahmeverschulden vor. Es könne ihm insgesamt
höchstens leichte Fahrlässigkeit, nicht aber grobe Fahrlässigkeit
vorgeworfen werden.
•
Jedenfalls habe er aber nach seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat
auf den 29. September 2004 keinen Einfluss auf den Geschäftsgang mehr
ausüben können (Protokoll der ausserordentlichen Versammlung der …
AG vom 7. Oktober 2004; Aktienkaufvertrag vom 29. September 2004).
Seine Verantwortung könne daher nicht bis zum 4. November 2004

dauern
(Handelsregistereintrag).
Die
Schadenersatzsumme
sei
entsprechend eventualiter um Fr. 30'855.15 zu reduzieren.
5.
Die AK … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
beschwerdeführerischen Hauptantrags. Der Eventualantrag sei gerichtlich zu
beurteilen und je nach Entscheid sei die Schadenersatzverfügung allenfalls
zu korrigieren:
•
Um ein Verwaltungsratsmandat auszuüben müsse eine Person
urteilsfähig sein (Element der Handlungsfähigkeit). Der Beschwerdeführer
sei urteils- und handlungsfähig, da er die Realschule und die Bäckerlehre
mit Erfolg abgeschlossen habe. Buchhaltungskenntnisse seien hingegen
nicht Voraussetzung für ein Verwaltungsratsmandat. Daher stellten die
beschwerdeführerischen Ausführungen (Leichtgläubigkeit, Bedenken
infolge fehlender Buchhaltungskenntnisse) keine Entlastungsgründe dar.
•
Seit Mitte des Jahres 2003 habe der Beschwerdeführer gewusst, dass
Probleme mit der Bezahlung der Beiträge an sie bestünden. Er habe sich
darauf anlässlich der Sitzungen des Verwaltungsrats von den
Verantwortlichen (lediglich) versichern lassen, dass die Beiträge pünktlich
und vollumfänglich bezahlt werden. Zudem habe er von der Wichtigkeit
der Beiträge an die Ausgleichskasse gewusst. Er müsse es sich daher als
eigenes Verschulden anrechnen lassen, dass er in der geschilderten
Situation weiterhin den Aussagen der beteiligten Personen geglaubt habe,
anstatt sich den Nachweis der tatsächlichen Bezahlung erbringen zu
lassen.
•
Hinsichtlich des Zeitpunkts des Rücktritts als Verwaltungsrat sei nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf das effektive Datum der
Demission und nicht auf den Handelsregistereintrag abzustellen. Das
Verwaltungsgericht solle diesbezüglich entscheiden, ob die tatsächliche
Demission mit dem Erklärung gemäss Aktienkaufvertrag vom 29.
September
2004
oder
am
7.
Oktober
2004
anlässlich
der
ausserordentlichen Generalversammlung erfolgt sei.
6. a)
Anschliessend fanden Vergleichsverhandlungen zwischen RA … für den
Beschwerdeführer und Fürsprecher … für die Beschwerdegegnerin statt. Mit
Schreiben vom 16. Mai 2007 teilte die Beschwerdegegnerin dem Gericht dann
mit, dass die Vergleichsverhandlungen gescheitert seien, nachdem ein
Vorschlag nicht innert der durch sie gesetzten Frist bis 7. Februar 2007
unterbreitet worden sei. Zugleich ersuchte sie um den Entscheid im hängigen
Verfahren.

b)
Mit Schreiben vom 3. Juli 2007 teilte das Gericht den Parteien mit, aus der
Zuschrift
des
Beschwerdeführers
vom
28.
Juni
2007
an
die
Beschwerdegegnerin mit Kopie an das Gericht gehe hervor, dass aufgrund
einer Strafanzeige der AK …, welche offenbar bereits im August 2006 erfolgt
sei, ein Strafverfahren betreffend die Abrechnung der hier zur Diskussion
stehenden AHV-Beiträge eingeleitet worden sei. Nachdem die dortigen
Abklärungen auch für die Beurteilung des Schadenersatzes nach AHVG
relevante Ergebnisse bringen könnten, werde das Beschwerdeverfahren bis
auf weiteres sistiert und die Parteien gleichzeitig aufgefordert, dem Gericht
die strafrechtlichen Untersuchungsergebnisse unaufgefordert und mit ihren
allfälligen Bemerkungen zukommen zu lassen. In der Folge blieb das
Beschwerdeverfahren wegen der laufenden Strafuntersuchung bis Ende
November 2010 sistiert. Am 2. Dezember 2010 teilte das Gericht den Parteien
schliesslich mit, dass eine Sistierung des Beschwerdeverfahrens nicht mehr
gerechtfertigt
sei,
da
die
strafrechtliche
Untersuchung
mit
den
entsprechenden Anträgen abgeschlossen worden sei. Die Parteien würden
daher aufgefordert, dem Gericht die Ergebnisse der Strafuntersuchung in
Kopie und ihre Stellungnahme dazu bis zum 10. Januar 2011 zukommen zu
lassen.
7.
Beide Parteien hielten in der Folge an ihren Anträgen gemäss Beschwerde
vom 11. Mai 2006 bzw. gemäss Vernehmlassung vom 14. Juli 2006 fest.
Währenddem die AK … keine weiteren Bemerkungen vorbrachte, ergänzte
der Beschwerdeführer seine Begründung dahingehend, dass ihm gemäss
strafrechtlicher Einstellungsverfügung nicht vorgeworfen werden könne, er
habe durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften
der Versicherung einen Schaden zugefügt. Somit habe er für die von der AK
… geforderte Schadensumme nicht aufzukommen.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid
der AK … vom 24. März 2006 bzw. die diesem zugrundeliegende abgeänderte
Verfügung vom 31. August 2005. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die
Vorinstanz den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 52 AHVG zu Recht zur
Leistung von Fr. 245'036.60 an Schadenersatz für nicht entrichtete
Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet hat.
2. a)
Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber den Schaden zu ersetzen, den er
durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der
AHV-Gesetzgebung der Versicherung verursacht. Die Praxis hat den Begriff
des Arbeitgebers, wie er in Art. 52 AHVG verwendet wird, unter Hinweis auf
die bundesgerichtliche Rechtsprechung auch auf die für eine juristische
Person handelnden (formellen und materiellen) Organe ausgedehnt (PVG
1986 Nr. 66; BGE 129 V 11 ff. E. 3; BG-Urteil 9C_330/2010 vom 18. Januar
2011 E. 1.1, mit Hinweisen). Die Haftung der Personen mit Organfunktion ist
allerdings
eine
subsidiäre.
Wie
das
frühere
eidgenössische
Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, bedeutet die Subsidiarität der
Haftung der Organe, dass sich die Ausgleichskasse zuerst an die juristische
Person als Arbeitgeberin halten muss und erst dann, wenn sich ihre
Schadensersatzforderung derselben gegenüber als uneinbringlich erweist,
eine Organperson belangen kann (BGE 113 V 257 E. 3c; EVG-Urteil H 343/00
vom 24. September 2001 E. 5c).
Vorliegend ist die von der AK … gegenüber dem Beschwerdeführer geltend
gemachte Schadenersatzforderung bei der … AG infolge Konkurses
uneinbringbar. Daher verpflichtete sie subsidiär den Beschwerdeführer, der
vom 25. Oktober 2002 bis zum 4. November 2004 als Präsident des
Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien amtete und im
Handelsregister eingetragen war, zur Leistung von Schadenersatz nach Art.
52 AHVG. Der Begriff des Organs im Sinne von Art. 52 AHVG ist derselbe wie
in Art. 754 Abs. 1 OR, wenn die Arbeitgeberin eine Aktiengesellschaft ist.
Haftbar sind die rechtsgültig gewählten, formellen Organe, die zur
Oberaufsicht der Geschäftsleitung verpflichtet und berechtigt sind. Bei

Aktiengesellschaften ist dies der Verwaltungsrat (Art. 716a Ziff. 1 OR; R.
Groner, Art. 52 AHVG – Praxis und Zweck der Arbeitgeberhaftung, in: SZW
2006 S. 83). Infolge seiner Eigenschaft als Präsident des Verwaltungsrats der
… AG und der Eintragung im Handelsregister gilt der Beschwerdeführer somit
als formelles Organ im Sinne der vorstehenden Erwägungen und ist in dieser
Eigenschaft der AK … subsidiär nach der konkursiten Gesellschaft für den
entstandenen Schaden haftbar, sofern die übrigen Tatbestandsmerkmale von
Art. 52 AHVG erfüllt sind.
b)
Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich bei der
Haftung gemäss Art. 52 AHVG nicht um eine Kausalhaftung, sondern um eine
Verschuldenshaftung, wobei die Schadenersatzpflicht ein qualifiziertes
Verschulden voraussetzt. Dementsprechend ist die Nichtabrechnung oder
Nichtbezahlung von Beiträgen für sich allein nicht haftungsbegründend;
vielmehr bedarf es zusätzlich zur Widerrechtlichkeit (Missachtung von Art. 14
Abs. 1 AHVG) eines Verschuldens in Form von Absicht oder grober
Fahrlässigkeit. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht dürfen sich daher
bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften nicht auf die Prüfung
beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen,
sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im
Sinne von Art. 52 AHVG anzunehmen ist (BGE 121 V 244 E. 5). Die Annahme
eines qualifizierten Verschuldens im Sinne von Art. 52 AHVG setzt einen
Normverstoss von einer gewissen Schwere voraus (EVG-Urteil H 273/03 vom
4. Oktober 2004 E. 3.2.1; BG-Urteil 9C_111/2007 vom 17. September 2007
E. 2.2).
Der Begriff der Grobfahrlässigkeit im Sinne von Art. 52 AHVG ist gleich zu
verstehen wie im übrigen Haftpflicht- und Versicherungsrecht. Grobfahrlässig
handelt, wer eine elementare Vorsichtsmassnahme missachtet bzw. das
ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und
unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (BG-Urteil
9C_330/2010 vom 18. Januar 2011 E. 3.2, mit Hinweisen). Nicht jedes einer
Gesellschaft anzulastende Verschulden muss jedoch auch ein solches ihrer
sämtlichen Organe sein. Vielmehr ist abzuwägen, ob und inwieweit eine
Handlung der Gesellschaft einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen

rechtliche und faktische Stellung innerhalb der betreffenden Gesellschaft
zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach
entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von
der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 E. 3a; ZAK 1985
S. 620 E. 3b). Waren mehrere Verwaltungsräte im Amt, so ist für jeden von
ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein
Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des
Verwaltungsrates, so handeln weitere Verwaltungsräte schuldhaft, wenn sie
die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben (EVG-Urteil H
273/03 vom 4. Oktober 2004 E. 3.2.2, mit Hinweisen).
c)
Auch einem nicht mit der kaufmännischen Geschäftsführung und den
finanziellen Belangen betrauten Verwaltungsrat kommt als Mitglied des
Verwaltungsrats die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die
Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen,
namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, auszuüben (Art. 716a
Abs. 1 Ziff. 5 OR), solange die formelle Organstellung beibehalten wird (BG-
Urteil 9C_145/2010 vom 15. Juni 2010 E. 5.3; EVG-Urteil H 253/02 vom 23.
Januar 2003; R. Groner, a.a.O., S. 87). Gemäss dieser Bestimmung hat das
Verwaltungsratsmitglied
nicht
nur
die
Pflicht,
an
den
Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den
Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten in der
Geschäftsführung einzuschreiten (BG-Urteil 9C_145/2010 vom 15. Juni 2010
E. 5.3; EVG-Urteil H 209/01 vom 29. April 2002 E. 6a). Obliegt die
Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere
Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie
die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen
erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei die Anforderungen an die
gegenseitige
Kontrolle
bei
einem
aus
nur
wenigen
Personen
zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab zu
beurteilen sind. Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von
der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso
nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Ein
Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die

Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen
befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss
auf die Geschäftsführung gehabt (EVG-Urteil H 253/02 vom 23. Januar 2003).
3. a)
Gerade diese von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für massgeblich
erklärten Verhältnisse und Aspekte sind vorliegend anlässlich der
Strafuntersuchung gemäss Einstellungsverfügung vom 16. November 2010
eingehend abgeklärt worden, mit folgenden Schlussfolgerungen:
•
Zwar ist dem Angeschuldigten gestützt auf Art. 29 lit. a StGB und in seiner
Funktion als Verwaltungsratspräsident der … AG das Verhalten der
Schuldnerin zuzurechnen. Bei einer solchen Betrachtung bleiben jedoch
die gesellschaftsinterne Funktions- und Verantwortlichkeitszuteilung
sowie
die
Kenntnisse
und
Fähigkeiten
des
Angeschuldigten
unberücksichtigt.
…
zufolge
wurde
…
nur
darum
zum
Verwaltungsratspräsidenten der … AG gewählt, um ihn längerfristig an die
Gesellschaft zu binden. Er hat anerkanntermassen keine administrativen
Arbeiten ausgeführt. Dazu fehlten ihm als gelerntem Bäcker, der sich
ausschliesslich um Produktion und Lieferung der Backwaren kümmerte,
auch die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen im kaufmännischen
Bereich. Damit kann … trotz seiner Organfunktion nicht als Täter im Sinne
der Art. 89 Abs. 1 AHVG und Art. 77 Abs. 1 BVG in Frage kommen (Ziff.
1b Abs. 2).
•
Auch hier [Unterlassung der Buchführung, Art. 166 StGB] fragt sich, ob
dem Angeschuldigten die aufgeführten buchhalterischen Unterlassungen
der … AG anzulasten sind. Gleich wie vorne unter Ziff. 1 im
Zusammenhang mit dem Vorwurf der Widerhandlung gegen das AHVG
und
das
BVG
aufgezeigt,
ist
aufgrund
der
unbestrittenen
Funktionszuteilung eine strafrechtlich relevante Verantwortlichkeit von …
für die Erledigung der in Art. 957 ff. OR enthaltenen Buchführungspflichten
zu verneinen. Hinzu kommt, dass auch eine Tatbestandsmässigkeit
seines Verhaltens in subjektiver Hinsicht auszuschliessen ist. Aufgrund
seiner fehlenden Kenntnisse im kaufmännischen Bereich einerseits, des
Vorhandenseins qualifizierter kaufmännischer Arbeitskräfte in der … AG
(…, … bzw. CMF) andererseits, kann ihm nicht nachgewiesen werden,
eine Verschleierung des Vermögensstandes der … AG auch nur in Kauf
genommen zu haben. Immerhin wurde noch für das Geschäftsjahr 2003
ein Jahresabschluss erstellt und im Geschäftsjahr 2004 eine Buchhaltung
geführt. Dass ersterer der Revisionsstelle nicht zur Prüfung eingereicht
und dass letztere eine fiktive Gesellschaft betraf, war für den
kaufmännischen Laien … nicht erkennbar. Hingegen trugen diese
Unterlagen bzw. die diesen zu Grunde liegenden Arbeiten dazu bei, dass
der Angeschuldigte sich auf die gesetzeskonforme Erledigung der
Buchführungsarbeiten im Sinne von Art. 957 ff. OR verliess und sich
darauf verlassen durfte (Ziff. 2 Abs. 2).

Wie der nunmehr rechtskräftigen Einstellungsverfügung entnommen werden
kann, sind die Strafverfolgungsbehörden zum Schluss gekommen, dass der
Beschwerdeführer trotz formeller Organstellung nicht als Täter der
Zweckentfremdung von Sozialversicherungsbeiträgen (Art. 87 Abs. 3 i.V.m.
Art. 89 Abs. 1 AHVG, Art. 76 Abs. 3 i.V.m. Art. 77 Abs. 1 BVG) oder der
unterlassenen Buchführung (Art. 166 StGB) in Frage komme. Hinzu komme,
dass ihm mit Bezug auf die unterlassene Buchführung auch kein strafrechtlich
relevantes Verschulden vorgeworfen werden könne.
b)
Liegt im Strafverfahren ein Urteil vor, so ist der Sozialversicherungsrichter
weder hinsichtlich der Angabe der verletzten Vorschriften noch hinsichtlich der
Würdigung des Strafrichters gebunden. Er weicht jedoch von den
tatbeständlichen Feststellungen des Strafrichters nur ab, wenn der im
Strafverfahren ermittelte Tatbestand und dessen rechtliche Subsumtion nicht
zu überzeugen vermögen oder auf Grundsätzen beruhen, die zwar im
Strafrecht gelten, im Sozialversicherungsrecht jedoch unerheblich sind (M.
Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52
AHVG, Diss. 2008, S. 191, mit Hinweisen). Solche Voraussetzungen sind hier
nicht
ersichtlich
und
werden
insbesondere
auch
nicht
von
der
Beschwerdegegnerin angeführt. Es hätte aber dieser oblegen, die Darlegung
zu erbringen, wieso in vorliegend zu beurteilender Situation von der
strafrechtlichen Beurteilung des Verschuldens abzuweichen sein würde. Nach
Lage der Akten ist jedenfalls mit den Strafverfolgungsbehörden davon
auszugehen, dass dem Beschwerdeführer kein Verschulden vorzuwerfen ist.
So wurde der Beschwerdeführer nur zum Verwaltungsratspräsidenten der …
AG gewählt, um ihn langfristig an die Gesellschaft zu binden. Administrative
Tätigkeiten führte … anerkanntermassen keine aus. Dazu fehlten ihm auch
die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen im kaufmännischen Bereich
(unbestrittene Funktionszuteilung; vgl. Einstellungsverfügung vom 16.
November 2010, Ziff. 1b Abs. 2). Mit der Geschäftsführung betraut war … als
Delegierter des Verwaltungsrats; für die Buchhaltung war … zuständig. Damit
lag eine Delegation der Geschäftsführung und der Buchhaltung vor, so dass
für die Frage des Verschuldens entscheidend ist, inwiefern der
Beschwerdeführer seinen ihm obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten

nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 nachgekommen ist (BG-Urteil 9C_145/2010 vom
15. Juni 2010 E. 5.3):
•
Nach
seinen
unbestritten
gebliebenen
Ausführungen
hat
der
Beschwerdeführer monatlich Sitzungen mit dem Verwaltungsrat und dem
Geschäftsführer abgehalten, um sich jeweils über den Geschäftsgang
informieren zu lassen. Als Mitte des Jahres 2003 bekannt wurde, dass
Beiträge an die Ausgleichskasse nicht überwiesen worden waren, forderte
der Beschwerdeführer die zuständigen Personen auf, diese Beiträge
jederzeit prioritär zu behandeln.
•
Anschliessend erkundigte er sich an jeder der monatlich stattfindenden
Verwaltungsratssitzungen beim Geschäftsführer … und beim Buchhalter
… persönlich nach der Bezahlung der Beiträge an die Ausgleichskasse.
Diese bestätigten ihm jeweils die vollumfängliche sowie pünktliche
Bezahlung der Beiträge und belegten dies durch Einzahlungsbelege über
periodische Leistungen an die Ausgleichskasse (Akontozahlungen),
verschwiegen ihm gleichzeitig jedoch Mahnungen und die von der
Ausgleichskasse veranlassten Zahlungsbefehle.
Dass es sich bei den ausgewiesenen Beiträgen lediglich um Akontozahlungen
handelte, die die tatsächlich geschuldeten Beiträge nicht deckten, war dem
Beschwerdeführer
nicht
bewusst.
Angesichts
der
von
den
Strafverfolgungsbehörden
festgestellten
fehlenden
Kenntnisse
und
Erfahrungen im kaufmännischen Bereich konnte der Beschwerdeführer die
Korrektheit der Abrechnungen zudem auch nicht selbst überprüfen. Die ihm
vorgelegten Urkunden trugen vielmehr dazu bei, dass er sich auf die korrekte
Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge durch die dafür zuständigen
Personen verlassen durfte. Der Beschwerdeführer erfüllte somit die ihm
obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten (OR 716a Abs. 1 Ziff. 5) im
Rahmen seiner Möglichkeiten; insbesondere informierte er sich periodisch
über den Geschäftsgang und schritt ein, als er Unregelmässigkeiten bei der
Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge bemerkte (Verdachtsmoment).
Dass die mit der Geschäftsführung und Buchhaltung beauftragten Personen
ihn dabei durch Vorlage von Einzahlungsbelegen sowie Unterdrücken von
Mahnungen
und
Zahlungsbefehlen
über
die
Bezahlung
der
Sozialversicherungsbeiträge irreführten, kann dem Beschwerdeführer nicht
vorgeworfen werden. Denn der Beschwerdeführer konnte angesichts der
fehlenden Kenntnisse und Erfahrungen im kaufmännischen Bereich nicht
erkennen, dass die präsentierten Einzahlungsbelege keine Gewähr für eine

vollumfängliche Bezahlung der Sozialversicherungsabgaben boten. Damit
kann es dem Beschwerdeführer auch nicht zum Vorwurf gemacht werden,
dass
er
keine
weiteren
Nachweise
für
die
Bezahlung
der
Sozialversicherungsabgaben forderte. Eine fahrlässige Missachtung von
AHV-Vorschriften i.S.v. Art. 52 AHVG entfällt bei dieser Sachlage.
Selbst wenn aber davon ausgegangen würde, dass der Beschwerdeführer
dennoch noch weitere Nachweise für die korrekte Abrechnung und Bezahlung
der Sozialversicherungsabgaben fordern hätte müssen, würde dies keiner
grobfahrlässigen Missachtung von AHV-Vorschriften entsprechen. Denn auch
in
diesem
Fall
hätte
der
Beschwerdeführer
keine
elementaren
Vorsichtsmassnahmen missachtet bzw. das ausser Acht gelassen, was jedem
verständigen Menschen in gleicher Lage unter gleichen Umständen als
beachtlich hätte einleuchten müssen (vgl. BG-Urteil 9C_330/2010 vom 18.
Januar 2011 E. 3.2, mit Hinweisen). Es wäre dem Beschwerdeführer in
diesem Fall lediglich ein leicht fahrlässiges Verhalten anzulasten.
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer keine
absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften im Sinne von
Art. 52 AHVG vorgeworfen werden kann. Die Beschwerde ist somit
gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben.
Gerichtskosten
werden
keine
erhoben,
da
das
kantonale
Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. a ATSG grundsätzlich kostenlos ist.
Hingegen ist die Beschwerdegegnerin entsprechend dem Verfahrensausgang
zu verpflichten, den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer angemessen
aussergerichtlich zu entschädigen (Art. 61 lit. g ATSG; Art. 75 des hier noch
geltenden VGG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die
Beschwerde
wird
gutgeheissen
und
der
angefochtene
Einspracheentscheid sowie die diesem zugrundeliegende abgeänderte
Verfügung werden aufgehoben.

2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Die Ausgleichskasse … hat … aussergerichtlich mit Fr. 5’000.-- (inkl. MWST)
zu entschädigen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 8. Juli 2011
gutgeheissen (9C_289/2011).