gr_gerichte · U 2019 1 · 2019-04-09 · de
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 19 1
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, von Salis
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 9. April 2019
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Peter Reetz,
Beschwerdeführerin
gegen
B._____ AG,
Beschwerdegegnerin
und
C._____ AG,
Beigeladene
betreffend Submission

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1.
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2018 (publiziert im SIMAP am 13. Dezem-
ber 2018) erteilte die B._____ AG im freihändigen Verfahren der C._____
AG den Auftrag für den maschinellen Gleisbau für Baustellen, welche aus-
schliesslich vom Geleise her zugänglich sind. Geplant ist, der C._____
diese Arbeiten gemäss Rahmenvereinbarung 2019 – 2021 zu erteilen. Da-
bei handelt es sich um eine grosse Anzahl von einzelnen Projekten von
unterschiedlichem Umfang. Das jährliche Volumen dieser Arbeiten wird
von der B._____ auf rund Fr. 7 – 10 Mio. geschätzt.
2.
Gegen diese Verfügung erhob die A._____ AG (Beschwerdeführerin) am
21. Dezember 2018 Beschwerde und beantragte neben der Aufhebung des
angefochtenen Vergabeentscheids und der Verpflichtung der B._____, ein
offenes Verfahren durchzuführen, die Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin und der Zuschlagsempfän-
gerin. Die Beschwerdeführerin begründete ihre Anträge im Wesentlichen
damit, dass sie von der Vergabebehörde systematisch und in rechtswidri-
ger Weise vom Markt der schienengebundenen Gleisbauarbeiten in der
Meterspur ausgeschlossen werde. Aufgrund des Erreichens des Schwel-
lenwertes und des Nichtvorliegens von Ausnahmetatbeständen sei die Ver-
gabebehörde nicht berechtigt gewesen, das Submissionsverfahren im frei-
händigen Verfahren durchzuführen.
3.
Mit Zustellung der Beschwerde am 3. Januar 2019 an die Vergabebehörde
und die Zuschlagsempfängerin erteilte der Instruktionsrichter der Be-
schwerde praxisgemäss superprovisorisch die aufschiebende Wirkung.
4.
Am 9. Januar 2019 machte die Beschwerdeführerin Geheimhaltungsinter-
essen bezüglich einzelner von ihr eingereichten Unterlagen geltend.
5.
In der Vernehmlassung vom 11. Januar 2019 beantragte die B._____ (Be-
schwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde; gleichzeitig bean-

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tragte sie die Erlaubnis, bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfah-
rens bzw. bis zum rechtskräftigen Abschluss eines allenfalls vom Gericht
verfügten offenen Verfahrens die Aufträge für die erforderlichen, schienen-
gebundenen maschinellen Gleisbauarbeiten als Ausnahmetatbestand und
in Anwendung des bis Ende 2018 bestehenden Vertragsverhältnisses wei-
terhin der Zuschlagsempfängerin erteilen zu dürfen. Die Abweisung der Be-
schwerde begründet die B._____ damit, dass triftige, sachlich Gründe sie
zur freihändigen Vergabe der schienengebundenen, maschinellen Gleis-
bauarbeiten legitimierten; die Paketbildung von schienengebundenen, ma-
schinellen Gleisunterhalts- wie auch Gleiserneuerungsarbeiten sei aus be-
trieblichen und wirtschaftlichen Gründen unabdingbar. Im Übrigen kenne
die Beschwerdegegnerin als Zertifizierungsstelle für sämtliche schienen-
gängigen Baumaschinen und sonstigen Zweiwegfahrzeuge im Meterspur-
bereich den Markt bzw. alle für den Einsatz in Frage kommenden Maschi-
nen sehr genau und könne somit beurteilen, dass in naher Zukunft kein
Anbieter die von ihr gestellten Vorgaben erfüllen könne ausser die Zu-
schlagsempfängerin. Allerdings sei die Beschwerdegegnerin daran interes-
siert, die entsprechenden Arbeiten ab 2021 öffentlich auszuschreiben, so-
fern mindestens ein weiterer Anbieter nachweislich über den notwendigen
Maschinenpark mit den erforderlichen Schichtleistungen verfüge. Hinsicht-
lich der aufschiebenden Wirkung weist die Beschwerdegegnerin darauf hin,
dass ein Verbot von weiteren Vergaben der strittigen Arbeiten bis zum
rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens oder eines allenfalls gericht-
lich angeordneten offenen Vergabeverfahrens verheerende Auswirkungen
auf laufende und geplante Bauprojekte hätte und deshalb auch auf den
Fahrplan und die Sicherheit des Zugsverkehrs.
6.
Die Zuschlagsempfängerin teilte dem Gericht am 14. Januar 2019 mit, dass
sie sich am Verfahren als Partei nicht beteiligen werde, machte aber ein
Geheimhaltungsinteresse bezüglich der Preisliste und der Staffelrabatte
(Anhänge II + III zum Rahmenvertrag) geltend.

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7.
Mit vorsorglicher Verfügung vom 16. Januar 2019 hob der Instruktionsrich-
ter die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung auf und gestattete
der Beschwerdegegnerin bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens
die Aufträge für die erforderlichen schienengebundenen, maschinellen
Gleisbauarbeiten freihändig und in Weiterführung des Rahmenvertrages
der Zuschlagsempfängerin zu erteilen. Gleichentags beschränkte der In-
struktionsrichter die Akteneinsicht. Gegen die vorsorgliche Verfügung be-
treffend aufschiebende Wirkung erhob die Beschwerdeführerin am 17. Ja-
nuar 2019 Prozessbeschwerde (Verfahren U 19 9), welche am 26. Februar
2019 zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wurde.
8.
In ihrer Replik vom 31. Januar 2019 argumentiert die Beschwerdeführerin,
dass weder die Komplexität des Auftrages noch die Flexibilität des Anbie-
ters oder die Systemgarantie und Gewährleistung noch die verfügbaren
Ressourcen die Durchführung eines freihändigen Verfahrens rechtfertigen
würden. Die Beschwerdegegnerin habe den Ausnahmetatbestand ohne
sachliche Gründe selbst herbeigeführt. Der strittige Vertrag sei zudem auch
wettbewerbsrechtlich hochgradig problematisch. Der Auftrag müsse in
Gleisunterhalts- und Gleiserneuerungsarbeiten unterteilt und so im offenen
oder im selektiven Verfahren ausgeschrieben werden.
9.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Duplik vom 12. Februar 2019 im We-
sentlichen fest, dass die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen heute
nicht in der Lage sei, die von ihr nachgesuchten Arbeitsleistungen im schie-
nengebundenen, maschinellen Gleisbau zu erbringen bzw. triftige sachli-
che Gründe für eine Vergabe der gesamten schienengebundenen, maschi-
nellen Gleisbauarbeiten auf ihrem Netz in einem Paket vorlägen, weshalb
sie das ihr zustehende Ermessen rechtskonform ausgeübt habe.

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10.
Am 22. Februar 2019 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
seine Honorarnote über insgesamt Fr. 24'036.50 (85.6 h à Fr. 270.-- [nicht
Fr. 450.--] plus Spesenpauschale 3 %) ein.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 7. Dezember
2018, worin die Beschwerdegegnerin den Arbeitsauftrag für den maschi-
nellen Gleisbau für Baustellen an die Zuschlagsempfängerin im Volumen
von jährlich ca. 7-10 Mio. (mit einer Laufzeit von 3 Jahren) im freihändigen
Verfahren erteilte, wogegen sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe (Be-
schwerde) vom 21. Dezember 2018 beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden zur Wehr setzte und die Aufhebung des angefochtenen Ver-
gabeentscheids verlangte samt der Verpflichtung, dass die Beschwerde-
gegnerin ein offenes Verfahren durchzuführen habe. Es geht somit um die
Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids, wobei insbesondere die Zuläs-
sigkeit des gewählten Verfahrens zu prüfen und zu klären ist.
1.2.
Die strittige Beschaffung durch Arbeitsauftrag untersteht dem öffentlichen
Beschaffungsrecht, konkret kommen damit die Normen des GATT/WTO-
Abkommens, der IVöB (SR 172.056.5 [BR 803.510]) sowie des Submissi-
onsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) mit zugehö-
riger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung.
1.3.
In formeller Hinsicht gilt es zuerst zur Form, zur Frist und zu den Rechts-
begehren in der Beschwerde Stellung zu nehmen. Der strittige freihändige
Zuschlag wurde zwar am 7. Dezember 2018 erteilt, doch beginnt die 10-
tägige Anfechtungsfrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG
erst mit der Publikation des Zuschlags im SIMAP, welche am 13. Dezember
2018 erfolgte. Entsprechend hat die Beschwerdeführerin die vorliegende

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Beschwerde vom 21. Dezember 2018 innert 10-tägiger Frist erhoben. Die
Rechtsbegehren bei der Anfechtung von Freihandvergaben nach Art. 12
Abs. 2 IVöB bzw. Art. 13 Abs. 1 lit. d SubG und Art. 3 Abs. 1 lit. a-l SubV
sind limitiert auf die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die Feststel-
lung, dass die Vergabebehörde das falsche Verfahren zur Anwendung ge-
bracht hat mit Rückweisung der Angelegenheit zur Durchführung der Ver-
gabe in einem zulässigen Verfahren (vgl. die zutreffenden Hinweise der
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde Ziff. 4). Diese Vorgaben sind hier
eingehalten. Zudem ist die Beschwerdeführerin als potentielle Erbringerin
zumindest eines Teils der Leistungen von der Nichtberücksichtigung ihres
Angebots in ihren (finanziellen) schützenswerten Interessen nachteilig
berührt, womit sie laut Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechts-
pflege (VRG: BR 370.100) auch zur Beschwerdeerhebung vor Verwal-
tungsgericht legitimiert ist. Dies gilt selbst, wenn sie allenfalls in zeitlicher
und/oder inhaltlicher Hinsicht nur zum Teil legitimiert sein sollte. Auf die
Beschwerde ist deshalb vorliegend einzutreten.
1.4.
Das Beschaffungsobjekt wurde im Kantonalen Amtsblatt wie folgt um-
schrieben: 'Maschineller Gleisbau: Baustelle ausschliesslich vom Geleise
her zugänglich. Baustellen, welche von der Strasse her zugänglich sind,
fallen nicht unter diese Vergabe und werden jeweils gesondert ausge-
schrieben'. Weiter wurden im publizierten Zuschlag im Wesentlichen die
Beschaffungsstelle (Beschwerdegegnerin) und die berücksichtigte Anbie-
terin (Zuschlagsempfängerin) genannt sowie folgende Begründung für die
Freihandvergabe angeführt: ''Freihändige Vergabe gemäss Art. 3c SubV,
im Meterspurbereich gibt es aktuell keinen anderen Anbieter, welcher sämt-
liche dazu benötigten Maschinen in der benötigten Menge anbieten kann,
um die schienengebundenen Gleisbauarbeiten in der geforderten Qualität
auszuführen'. Es gibt allerdings keinen Hinweis auf die Rahmenvereinba-
rung. Somit ist über den publizierten Zuschlag der Umfang (in sachlicher
und zeitlicher Hinsicht) der beschafften Dienstleistungen für Dritte nicht er-

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sichtlich. Tatsächlich kann dann erst der Rahmenvereinbarung entnommen
werden, dass die aufgeführten Arbeiten das gesamte Streckennetz der
B._____ umfassen und der Zuschlagsempfängerin für die Jahre 2019 –
2021 exklusiv vergeben sind. Hinzu kommt, dass die Rahmenvereinbarung
noch 'Teilnehmende Bahnen' im Meterspurbereich umfasst, für welche die
Zuschlagsempfängerin ebenfalls im genannten Zeitraum exklusiv die be-
nannten Arbeiten erbringen darf. Nach Auffassung des Gerichts ist diese
Konstruktion submissionsrechtlich nur schwer fassbar, was denn auch zu
einer gewissen Verwirrung im Rahmen der vorsorglichen Massnahme zur
aufschiebenden Wirkung geführt hat bzw. daraus folgend zur Prozessbe-
schwerde. Dies vor allem deswegen, weil in der Zuschlagsverfügung die
Rahmenvereinbarung nicht genannt ist. Entsprechend ist für Aussenste-
hende auch nichts über den Zeithorizont und die Reichweite (ganzes
B._____-Netz, teilnehmende Bahnen) bekannt. Weil dieser Punkt im kon-
kreten Fall jedoch nicht strittig ist, sieht sich das Gericht auch nicht veran-
lasst, hier dazu noch vertieft Stellung zu beziehen.
2.1.
In materieller Hinsicht gilt es zunächst zur Rüge der Beschwerdeführerin
Stellung zu nehmen, wonach die Beschwerdegegnerin (Vergabebehörde)
ein offenes oder zumindest ein selektives Vergabeverfahren anstatt der ge-
wählten Freihandvergabe hätte durchführen müssen. Erstens werde der
Schwellenwert für eine Freihandvergabe massiv überschritten und zwei-
tens liege kein Ausnahmetatbestand i.S.v. Art. 3 SubV vor, allenfalls sei
dieser selbst verschuldet, weshalb die Beschwerdegegnerin sich nicht dar-
auf berufen könne. Zu prüfen sind folglich die Fragen des Schwellenwertes,
des Vorliegens eines Ausnahmetatbestandes (und dort insbesondere die
Zulässigkeit der Bündelung der nachgesuchten Leistungen und eine allen-
falls selbstverschuldete Herbeiführung), der Vertragsdauer und der Bedeu-
tung der Teilnahmemöglichkeit von anderen Meterspurbahnen an dieser
Rahmenvereinbarung.

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2.2.
Zum Schwellenwert:
Während die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde das jährliche Auf-
tragsvolumen auf Fr. 30 – 40 Mio. schätzt, auf die gesamte Laufzeit des
Vertrages also rund Fr. 90 – 120 Mio., beziffert die Beschwerdegegnerin
das Volumen auf jährlich zwischen Fr. 7 – 10 Mio. Diese im Weiteren nicht
mehr bestrittene Schätzung dürfte zutreffend sein, womit das Auftragsvo-
lumen für die Jahre 2019 – 2021 sich total auf rund Fr. 25 Mio. belaufen
dürfte. Ein Vergabevolumen in dieser Grössenordnung bedeutet, dass der
Schwellenwert für die unter der Rahmenvereinbarung 2019 – 2021 zu ver-
gebenden Aufträge weit über den Schwellenwerten gemäss Art. 14 Abs. 1
Ziff. 3 SubG für die Freihandvergabe liegen. Es liegt somit vorliegend ein
Tatbestand der 'überschwelligen Freihandvergabe' vor.
2.3.
Zum Ausnahmetatbestand:
Die freihändige Vergabe ist ausnahmsweise trotz Überschreitung der
Schwellenwerte zulässig. Art. 3 SubV zählt in seinem Abs. 1 lit. a – l die
(nicht wenigen) Tatbestände auf, welche grundsätzlich zu einem solchen
Vorgehen berechtigen.
Die Beschwerdeführer wirft der Beschwerdegegnerin diesbezüglich vor, die
zu vergebenden Leistungen so formuliert zu haben, dass nur ein Anbieter
für die Erbringung der Dienstleistung 'geeignet' sei, womit diesem ein Ex-
klusivauftrag zugehalten worden sei. Dieses Vorgehen sei rechtsmiss-
bräuchlich. Die Beschwerdeführerin sei zur Erbringung der einzelnen
Dienstleistungen genau so gut geeignet wie die Zuschlagsempfängerin, sei
sie doch schon heute in der Lage, Unterhaltsarbeiten in der Meterspur aus-
zuführen; zudem werde sie ab 2020 im Stande sein, auch Erneuerungsar-
beiten in der Meterspur auszuführen.
Die Beschwerdegegnerin begründet hingegen die Freihandvergabe mit Art.
3 Abs. 1 lit. c SubV, wonach aufgrund technischer Besonderheiten des Auf-
trags nur ein Anbieter in Frage kommt und es keine angemessene Alterna-

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tive gibt. Die Anrufung dieser Ausnahmebestimmung sei gerechtfertigt auf-
grund folgender Faktoren, welche es nachfolgend zu prüfen gilt:
- Komplexität des Auftrags
- Flexibilität des Anbieters
- Systemgarantie / Gewährleistung
- Verfügbare Ressourcen.
Es geht also mit anderen Worten hier um die Prüfung, ob sachliche Gründe
vorliegen, die es der Beschwerdegegnerin erlauben, die nachgefragten
Leistungen zu dem konkret strittigen Leistungspaket zusammenzufassen.
2.3.1.
Zur Komplexität des Auftrags und zur Flexibilität des Anbieters
2.3.1.1.Die Beschwerdegegnerin erläutert die Arbeitsvorgänge bei den schienen-
gebundenen, maschinellen Gleiserneuerungs- und –unterhaltsarbeiten (s.
S. 4f. Vernehmlassung Beschwerdegegnerin). Die Arbeitsabläufe müssten
zur Minimierung von Streckensperrungen bzw. zur Gewährleistung des
fahrplanmässigen Betriebs bei gesperrtem Gleis durchgeführt werden, also
vorwiegend während der Nachtzugspausen. Die schienengebundenen Ar-
beiten erforderten zudem auch eine Logistik über die Schiene, etwa die
permanente Zu- und Abfuhr von Schotter, was einen wesentlich höheren
Koordinationsaufwand gegenüber den nicht schienengebundenen Projek-
ten nach sich ziehe; letztere würden denn auch regelmässig öffentlich aus-
geschrieben. Zur Flexibilität bringt die Beschwerdegegnerin vor, dass sie
aufgrund der Tatsache, dass Baustellen unplanmässig verschoben werden
müssten oder einzelne Schichten witterungsbedingt ausfallen würden, aus
betrieblichen und wirtschaftlichen Gründen darauf angewiesen sei, die
schienengebundenen maschinellen Gleisbauarbeiten relativ kurzfristig sel-
ber zu disponieren. Um überhaupt einen Handlungsspielraum für solche
Dispositionen zu erhalten, müssten eine gewisse Anzahl alternativer Ein-
satzmöglichkeiten vorhanden sein, und das in den Arbeitsgattungen Unter-
halt sowie Erneuerung. Das Resultat dieser Planung sei, dass dauernd je
zwei Stopf- und Planiermaschinen bei der Beschwerdegegnerin im Einsatz
stehen müssten, um einen zeitlich und wirtschaftlich sinnvollen Ablauf si-

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cherstellen zu können. Dies könne aber wiederum nur durch die Vergabe
eines entsprechend grossen und diversifizierten Auftragsvolumens erreicht
werden, was auf die Situation der Beschwerdegegnerin bezogen die Ver-
gabe des gesamten schienengebundenen maschinellen Gleisbaus auf ih-
rem Streckennetz bedinge. Müsste die Beschwerdegegnerin die einzelnen
Einsätze separat ausschreiben, müsste für die potentiellen Anbieter An-
fangs- und Enddatum bekannt sein, um offerieren zu können; ergäben sich
in der Folge Verschiebungen, müssten wohl Entschädigungen ausgerichtet
werden und sei zudem die gesamte Maschineneinsatzplanung des Anbie-
ters gefährdet. Die erforderliche Flexibilität ginge so verloren bzw. würde
damit enorm verteuert. Auf die strittige Vergabe bezogen argumentiert die
Beschwerdegegnerin, dass die Beschwerdeführerin insgesamt nur über
zwei Stopf- und eine Planiermaschine verfüge, weshalb es für sie – im Ge-
gensatz zur Zuschlagsempfängerin – gar nicht möglich sei, die von Seiten
der Beschwerdegegnerin verlangte Flexibilität bzw. die notwendige Verfüg-
barkeit der Maschinen zu erfüllen; dies habe die Beschwerdegegnerin bei
der Freihandvergabe gewusst und sei deshalb auch nach Art. 3 Abs. 1 lit.
c SubV vorgegangen.
2.3.1.2.Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, es sei paradox, wenn die Be-
schwerdegegnerin eine Freihandvergabe nach Art. 3 Abs. 1 lit. c SubV vor-
nehme und gleichzeitig behaupte, es sei nicht wirtschaftlich, zwei Unter-
nehmungen auf einer Baustelle einzusetzen. Es erscheine offensichtlich,
dass mehrere Unternehmen die 310 Stopf- und die rund 300 Planier- und
Einschotterschichten besser bewältigen könnten als ein Unternehmen. Ein
angeblich höherer Koordinationsaufwand sei kein Grund, ein Freihandver-
fahren durchzuführen. Der Beschwerdegegnerin bleibe es zudem unbe-
nommen, nach wie vor permanent zwei Stopf- und Planiermaschinen der
Zuschlagsempfängerin auf dem Streckennetz zu belassen, hindere sie
aber keineswegs daran, weitere Maschinen von anderen Unternehmen zu-
sätzlich einzusetzen. Ohne offenes Vergabeverfahren könne die Be-

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schwerdegegnerin gar nicht wissen, ob die vorliegend strittige Vergabe die
ökonomisch sinnvollste sei. Was den angeblichen Verlust der Flexibilität
bei einer Aufteilung der maschinellen Gleisbauarbeiten betrifft, verweist die
Beschwerdeführerin auf die Praxis der D._____ und der E._____, welche
solche Arbeiten seit mehr als 20 Jahren in verschiedene Pakete unterteil-
ten, etwa Stopfen/Verdichten/Planieren, Schienenschleifen und –fräsen,
Kran- und Hebeleistungen (Gleisbaukran), Erneuerung; dabei würden die
ersten beiden Pakete dem Gleisunterhalt zugeordnet und die Kran- und
Hebeleistungen seien einzelne Gleisbaukranarbeiten, welche nicht im Zu-
sammenhang mit der Erneuerung eines Gleisabschnittes stehen. Bei der
Erneuerung würden dann wiederum komplette Leistungspakete vergeben.
Aber nicht nur auf der Normalspur, sondern auch in der Meterspur vergebe
etwa die F._____ auf ihrem Streckennetz ebenfalls seit über 20 Jahren den
systematischen Gleisunterhalt und die Gleiserneuerung separat, wobei
beim Gleisunterhalt die Aufträge an mehrere Unternehmer gingen; Gleiser-
neuerungen vergebe die F._____ auf Basis von Projekten; jede Erneue-
rungsarbeit werde separat als Gesamtpaket ausgeschrieben, worauf je-
weils mehrere Angebote eingingen. Damit zeige sich, dass die Vergabe
von maschinellen Gleisbauarbeiten im offenen Verfahren möglich und sinn-
voll sei. Es sei nicht einsehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin flexibler
sein sollte, wenn die strittigen Arbeiten auf ihrem Streckennetz nur von ei-
nem anstatt von mehreren Unternehmen ausgeführt werde. Bei mehreren
Anbietern würden der Beschwerdegegnerin auch mehr Maschinen zur Ver-
fügung stehen und bei nur einem Anbieter verschaffe sich die Beschwer-
degegnerin unnötigerweise ein Klumpenrisiko.
2.3.1.3.Es geht hier um die Frage der Zulässigkeit der Bündelung der maschinellen
Gleisbauarbeiten einerseits bezüglich Arbeitsgattungen (Unterhalt und Er-
neuerung) und andererseits bezüglich der geographischen Zusammenfas-
sung dieser Arbeiten für das gesamte Streckennetz. Klar ist vorweg, dass
es im Beschaffungswesen äusserst selten eine einzige 'richtige' Herange-

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hensweise gibt. Damit ist schon einmal gesagt, dass die Beschwerdefüh-
rerin wenig daraus ableiten kann, dass andere Bahnunternehmungen die
hier strittigen Arbeiten auf eine andere Art und Weise vergeben. Zudem
legt die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik nach Auffassung des Gerichts
überzeugend dar, dass es bei der D._____ und E._____ aufgrund des
enormen Streckennetzes gar nicht möglich wäre, die Arbeiten ohne Losbil-
dung durch eine Unternehmung ausführen zu lassen; bei der F._____ lie-
gen die Gründe für deren Vorgehensweise in den komplett anderen Rah-
menbedingungen für den maschinellen Gleisbau (Grossteil des Strecken-
netzes der F._____ liegt unter 1'000 m.ü.M., bei der B._____ liegt der
Grossteil über 1'000 m.ü.M., was zu einer massiv verkürzten Bausaison bei
der B._____ im Vergleich zur F._____ führt; weiter ist der Grossteil des
Streckennetzes der F._____ – wiederum im Gegensatz zu demjenigen der
B._____ – von der Strasse aus erreichbar was zu einer generell einfache-
ren Baustellenabwicklung bei der F._____ führt; weiter ist das Streckennetz
der F._____ etwa vier Mal kleiner als dasjenige der B._____ und weist zu-
dem viel weniger Kunstbauten auf; vgl. für Details Duplik Ziff. 24 – 26). Im
Rahmen ihrer Autonomie darf die Beschwerdegegnerin für die Beschaffung
bzw. Umsetzung des maschinellen schienengebundenen Gleisbaus einer-
seits erhöhte Anforderungen an die Anbieter stellen, etwa in Bezug auf die
verfügbaren Kapazitäten inkl. Ersatzmaschinen, Einsatzkonzepte etc., und
dafür im Gegenzug ein Mengengerüst anbieten, welches die beschriebe-
nen erhöhten Anforderungen gewissermassen kompensiert. So steht es
etwa einer Gemeinde auch grundsätzlich frei, den Neubau eines Schulhau-
ses gesamthaft über eine Total- oder Generalunternehmerin auszuschrei-
ben und erstellen zu lassen, anstatt als Bauherrin jede einzelne Arbeit aus-
zuschreiben und zu vergeben. Die von der Beschwerdegegnerin gewählte
Vorgehensweise der Bündelung der nachgesuchten Gleisbauarbeiten ist
somit nach Auffassung des Gerichts durch die damit (nachvollziehbar) ge-
wonnene Flexibilität durchaus abgedeckt und entsprechend im Rahmen ih-
rer Autonomie zu schützen. Wird diese Frage bejaht, stellt sich sodann her-

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aus, dass die Beschwerdeführerin bei einem offenen Verfahren schon
mangels vorhandener Kapazitäten vom Verfahren hätte ausgeschlossen
werden müssen; über die aktuellen Kapazitäten der Beschwerdeführerin
wusste die Beschwerdegegnerin als schweizerische Fachstelle für die Zu-
lassung sämtlicher schienengängigen Maschinen und Fahrzeuge im Me-
terspurbereich vor der Durchführung des Freihandverfahrens genau Be-
scheid (s. dazu auch unten Ziff. 2.4 [2.4.1-3]).
2.3.2.
Systemgarantie / Gewährleistung
2.3.2.1.Gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin umfassen die Ar-
beitsabläufe bei Gleiserneuerungen insgesamt vier Stopfungen, wobei die
letzte ein Jahr nach den Erneuerungsarbeiten erfolgt. Würden diese Ar-
beitsschritte nicht alle von derselben Anbieterin vorgenommen, welche
dann auch für eine durchgehende Gewährleistung und Systemgarantie ein-
stehen müsse, bestehe das Risiko eines Garantiebruchs und damit zu Las-
ten der Beschwerdegegnerin das Risiko eines Ausfalls von Verantwortlich-
keiten bei Auftreten eines Schadenfalles. Im Gegensatz zu praktisch allen
durch mehrere Unternehmer erstellten Bauten würden bei den Gleiserneu-
erungs- und –unterhaltsarbeiten dieselben Arbeiten mit denselben Werk-
stoffen ausgeführt, was für den Bauherrn eine eindeutige Zuordnung der
Gewährleistungspflichten schwierig gestalte.
2.3.2.2.Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass es geradezu den Regelfall dar-
stelle, dass mehrere Unternehmer ein Werk erstellten. Die Zuordnung der
Gewährleistungsfrist erfolge über SIA-Norm 118. Im Fall der Gleisunter-
halts- und –erneuerungsarbeiten finde nach der 3. Stopfung eine erste
Messung statt; dabei zeige sich, ob die Toleranzwerte eingehalten seien;
falls nicht, müsse die Unternehmung nachbessern. Ein Jahr später erfolge
die 4. Stopfung und die Planierung, worauf erneut gemessen werde. Erst
nach dieser Dokumentation werde das Werk endgültig abgenommen und
die Rügefrist beginne zu laufen. Würde die 4. Stopfung von einer anderen

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Unternehmung ausgeführt als die drei vorhergehenden, so würde anhand
der Messungen eine Zuordnung von Fehlern an eine Unternehmung nicht
schwerfallen. Diesfalls würden die Gewährleistungspflichten individuell für
die einzelnen Unternehmungen nach der 3. bzw. 4. Stopfung zu laufen be-
ginnen; im Übrigen sei es für den Besteller eher ein Vorteil, wenn mehrere
Unternehmungen für einen Schaden haften. Selbst aber beim Einsatz nur
einer Unternehmung müsse beim Auftreten von Fehlern eine Untersuchung
durchgeführt werden, um herauszufinden, ob die Abweichung durch die
Bauunternehmung verschuldet sei oder auf den normalen Verschleiss
zurückzuführen sei; insofern falle bei diesen Arbeiten immer ein gewisser
Aufwand an zur Zuordnung der Gewährleistung. Es leuchte zudem nicht
ein, von Koordination von zwei Unternehmungen auf einer Baustelle zu
sprechen – viel sinnvoller wäre es ohnehin, verschiedenen Dienstleistern
verschiedene Gebiete zuzuteilen. Jedenfalls scheine eine gebündelte Ver-
gabe von Gleiserneuerungs- und Gleisunterhaltsarbeiten weder zur Wah-
rung der Gewährleistungsrechte noch aus anderen Gründen erforderlich.
2.3.2.3.Der Einsatz von mehreren Unternehmungen an den Gleiserneuerungs-
und Gleisunterhaltsarbeiten wäre ohne Zweifel möglich. Das heisst aber
noch lange nicht, dass die Beschwerdegegnerin ihre Beschaffung so aus-
schreiben muss, um dies zu ermöglichen. Solange sie sachlich nachvoll-
ziehbare und haltbare Gründe vorbringt, welche für ihre Vorgehensweise
sprechen, ist sie darin zu schützen. Auch wenn die Zuordnung von allfälli-
gen Gewährleistungsansprüchen lösbar erscheint, führte der Einsatz von
mehreren Unternehmungen auf demselben Abschnitt für sich überschnei-
dende Arbeiten unweigerlich zu zusätzlichen Schnittstellen; ein Mehrauf-
wand von Messungen, Untersuchungen, Kontrollen, sowie Diskussionen
und Verhandlungen bzw. Streitfällen mit den Involvierten wäre die Folge,
was hingegen weitgehend vermieden werden könnte bei der Leistungser-
bringung aus erster Hand. Selbst die Beschwerdeführerin räumt ein, dass
es sinnvoller wäre, verschiedenen Dienstleistern je ein eigenes Gebiet zu-

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zuteilen, anstatt mehrere Dienstleister auf einer Baustelle zu beschäftigen.
Die Beschwerdegegnerin zeigt mit sachlichen und nachvollziehbaren Argu-
menten auf, dass die von ihr gewählte Vorgehensweise vorteilhaft ist be-
züglich Systemgarantie und Durchsetzung von Ansprüchen aus Gewähr-
leistung; sie ist diesbezüglich in ihrem Ermessensspielraum zu schützen.
2.3.3.
Verfügbare Ressourcen
2.3.3.1.Weiter führt die Beschwerdegegnerin in einer Liste die von den beiden sich
gegenüberstehenden Anbietern heute verfügbaren Geräte für die zu be-
schaffenden Arbeiten auf. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin
nur über zwei Stopfmaschinen verfügt, wovon eine nur bis zu einer Stei-
gung von 60 ‰ einsetzbar und damit nicht auf dem ganzen Streckennetz
der Beschwerdegegnerin (Steigungen bis zu 70‰) verfügbar ist, wobei die
Zuschlagsempfängerin über sieben voll einsetzbare und zudem leistungs-
fähigere Stopfmaschinen verfügt. Bei den Planiermaschinen würde der ei-
nen der Beschwerdeführerin deren fünf der Zuschlagsempfängerin ge-
genüberstehen, ein ähnliches Bild würde sich bei den Umbausystemen zei-
gen, wobei dort dasjenige der Beschwerdeführerin nur in Strassennähe
und nur bis 50 ‰ einsetzbar ist; schliesslich verfüge die Zuschlagsempfän-
gerin im Gegensatz zur Beschwerdeführerin noch über einen Schienen-
kran. Damit könne die Beschwerdeführerin für die strittigen Arbeiten heute
nur gerade eine ebenbürtige Maschine (Planiermaschine) anbieten, alle
anderen Gerätschaften seien entweder in der Leistung schwächer oder
würden Beschränkungen in der Zulassung aufweisen. Die von der Be-
schwerdeführerin bestellten und sich noch in Ausführung befindlichen Sys-
teme fehle der Nachweis, dass diese im Jahr 2020 bzw. 2021 funktions-
tüchtig und effizient eingesetzt werden könnten. Um ein neues System zu
testen, müsse neben den eigentlichen Gerätschaften (meist Prototypen)
auch ein ganzes System getestet werden, um dessen Funktionstüchtigkeit
unter Beweis zu stellen; diese Tests würden mindestens ein Jahr in An-
spruch nehmen. Dementsprechend sei während der minimalen Vertrags-

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dauer mit der Zuschlagsempfängerin (Ende 2020) die Beschwerdeführerin
gar nicht in der Lage, eine ebenbürtige Offerte abzugeben.
2.3.3.2.Die Beschwerdeführerin bestreitet die von der Beschwerdegegnerin be-
hauptete geringere Leistungsfähigkeit ihrer beiden Stopfmaschinen; so ver-
füge ihre MEVA 01 über denselben Leistungswert wie die B40UM von der
Zuschlagsempfängerin und die B38C über den gleichen Leistungswert wie
die B24C; die Liste sei überdies unvollständig, fehlten darin doch das
G._____-System und der Gleisbaukran. Der von der Beschwerdeführerin
gekaufte und sich in Ausführung befindende Gleisbaukran müsse als pra-
xistauglich angesehen werden, weil er basierend auf einem Modell entwi-
ckelt worden sei, welches bereits in der Normalspur im Einsatz sei; es er-
gebe sich kein nennenswerter Unterschied, ob ein Gleisbaukran in der Me-
ter- oder Normalspur geführt werde. Die Beschwerdeführerin werde den
Gleisbaukran und das G._____-System im 3. Quartal 2020 in Betrieb neh-
men; die Maschinen seien ab dem 4. Quartal voll einsatzfähig, sodass per
1.Quartal 2021 ein Vertrag über Gleiserneuerungsleistungen abgeschlos-
sen werden könne.
2.3.3.3.Selbst wenn die MEVA 01 und die B38C der Beschwerdeführerin dieselben
Leistungen erbringen würde wie die B40UM bzw. die B24C, bliebe es da-
bei, dass die Beschwerdeführerin nur über eine leistungsfähige Stopfma-
schine verfügte, wogegen die Zuschlagsempfängerin mit sechs leistungs-
fähigen Stopfmaschinen über eine ungleich höhere Kapazität verfügt. Die
leistungsschwächere Maschine B38C der Beschwerdeführerin ändert
daran nichts, wobei bei diesem Gerät noch zu berücksichtigen ist, dass es
nicht auf dem gesamten Schienennetz der Beschwerdegegnerin einsetzbar
wäre, weil die H._____-linie zu steil wäre. Zumindest fragwürdig scheint
dem Gericht zudem die Zuversicht der Beschwerdeführerin bei der Liefe-
rung und Zulassung ihres neuen Systems bzw. ihres Gleisbaukrans auf der
Meterspur; die Beschwerdegegnerin weist zu Recht darauf hin, dass die

- 17 -
engeren Kurvenradien und die grösseren Schienenneigungen auf der Me-
terspur eine sorgfältige Überprüfung auch eines auf der Normalspur zuge-
lassenen Systems erforderten. Somit ist der von der Beschwerdeführerin
vorgestellte Zeitplan zweifellos eine reine Schönwetter-Variante.
2.3.3.4.Für eine Vergabe von schienengebundenen Gleisarbeiten für den Zeitraum
2019 – 2021 wäre es nach Auffassung des Gerichts nicht sachgerecht, ja
überhaupt nicht möglich, bestellte aber noch nicht gelieferte und auch noch
nicht zugelassene Maschinen und Systeme zu berücksichtigen. Entschei-
dend ist bei einer solchen Beschaffung/Vergabe, welche Geräte ab dem
Vertragsbeginn zur Verfügung stehen und nicht, welche Geräte allenfalls
im Laufe der Vertragsdauer noch dazukommen werden. Die Beschwerde-
führerin hat keinen Anspruch darauf, durch ihre Bestellvorgänge den Be-
ginn der Vertragslaufzeit bestimmen zu können. Andere Fragestellungen
sind, ob eine Vertragslaufzeit von 3 Jahren (bzw. 2 Jahren gemäss Kündi-
gungsklausel) sinnvoll und angemessen ist, und zwischen Beschaffung
und Vertragsbeginn nicht eine grössere Zeitspanne liegen sollte; diese
Punkte werden gesondert geprüft (vgl. hiernach Ziff. 2.5 [Ziff.2.5.1-3] zur
Vertragsdauer und Ziff. 2.8 zur möglichen Optimierung des Beschaffungs-
prozesses).

- 18 -
2.4.
Marktstudie
2.4.1.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Beschwerdegegnerin hätte vor An-
rufung der Ausnahmebestimmung für die Freihandvergabe anhand einer
Marktstudie ermitteln müssen, ob nicht auch andere Anbieter die benötig-
ten Leistungen erbringen könnten.
2.4.2.
Hierzu führt die Beschwerdegegnerin aus, dass sie die gesetzlich vorge-
schriebene schweizerische Fachstelle für die Zulassung sämtlicher schie-
nengängigen Maschinen und Fahrzeuge im Meterspurbereich sei. Damit
habe sie einen klaren und aktuellen Überblick darüber, welcher Anbieter
aktuell über welchen schienengängigen Maschinenpark in der Meterspur
verfüge; ausserdem kenne sie die Entwicklungspläne der im maschinellen
Gleisbau tätigen Firmen. Aus dieser Situation heraus habe es keiner Markt-
studie bedurft; die Beschwerdegegnerin habe aufgrund ihres umfassenden
Informationsstandes gewusst, dass für die strittigen Arbeiten derzeit neben
der Zuschlagsempfängerin kein anderer Anbieter in der Lage war, ein
gleichwertiges Angebot zu unterbreiten.
2.4.3.
Soweit die Beschwerdeführerin argumentiert, die falschen Angaben der
Beschwerdegegnerin zur Leistungsfähigkeit der in ihrer Liste aufgeführten
Fahrzeuge und Maschinen zeige gerade, dass sie kein genaues Bild über
die Mitbewerber habe, bespielt sie nach Auffassung des Gerichts einen
nicht relevanten Nebenschauplatz. Tatsache ist, dass die Beschwerdegeg-
nerin die Maschinenpärke der Zuschlagsempfängerin und der Beschwer-
deführerin im Detail kennt, was ihr eben gerade erlaubt ohne Marktstudie
über eine Freihandvergabe zu entscheiden, zumal wer auch immer mit dem
Verfassen der Marktstudie beauftragt würde, wiederum bei der Beschwer-
degegnerin die Unterlagen über die auf dem schweizerischen Schienen-
netz zugelassenen schienengängigen Maschinen und Fahrzeuge im Me-
terspurbereich beziehen müsste.

- 19 -
2.5.
Vertragsdauer
2.5.1.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Beschwerdegegnerin mit einer Ver-
tragsdauer von 3 Jahren absichtlich den Markteintritt der Beschwerdefüh-
rerin zu 2/3 des Meterspurnetzes der Schweiz verunmögliche, was den Zie-
len des Vergaberechts diametral zuwiderlaufe. Dabei sei der Beschwerde-
gegnerin bekannt gewesen, dass die Beschwerdeführerin bereits zum Zeit-
punkt des strittigen Zuschlags in der Lage gewesen sei, Unterhaltsarbeiten
in der Meterspur durchzuführen und sie ab 2020 auch Erneuerungsarbeiten
würde anbieten können. Konkret habe die Beschwerdeführerin die Be-
schwerdegegnerin im November 2018 telefonisch darüber unterrichtet,
dass sie mit ihren Meterspur-Gleisbaumaschinen in der Lage sei, komplette
schienengebundene Gleisunterhaltsarbeiten auszuführen und dies der Be-
schwerdegegnerin bei Bedarf gerne demonstrieren würde; weiter habe sie
die Beschwerdegegnerin darüber orientiert, dass sie einen Gleisbaukran
gekauft habe und ein komplettes G._____-System (für die komplette Ober-
bauerneuerung) zu kaufen plane, welches im Verlaufe des Jahres 2020
einsatzbereit sein werde; zudem verfüge sie über eine schienengebundene
Variante für die Schotterreinigung. Diese Investitionen hätten bislang über
Fr. 10 Mio. gekostet, weitere Investitionen würden folgen. Zudem beschäf-
tige die Beschwerdeführerin erfahrene und versierte Projektleiter wie auch
kompetente und gut ausgebildete Bauführer mit dem notwendigen Know-
how, um komplette Leistungen im maschinellen Gleisbau anbieten zu kön-
nen. Um mit dem neuen Maschinenpark die Chance für einen Markteintritt
zum maschinellen Gleisbau in der Meterspur zu erhalten, habe sich die Be-
schwerdeführerin einen Termin bei der Beschwerdegegnerin erkämpft;
demnach sollte die Beschwerdeführerin am 17. Januar 2019 die Gelegen-
heit erhalten, der Beschwerdegegnerin ihre Möglichkeiten im maschinellen
Gleisbau in personam erneut vorzustellen.
2.5.2.
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass eine Vertragsdauer von
3 Jahren keine übermässige Dauer sei, sondern eher eine mittelfristige

- 20 -
Laufdauer; eine gewisse Laufdauer sei notwendig für Investitionsschutz
und Planungsstabilität; vorliegend enthalte die Rahmenvereinbarung ent-
gegen der Usanz eine Vertragsklausel, welche der Beschwerdegegnerin
eine Kündigungsmöglichkeit auf Ende 2020 gebe. Zudem sei von Beginn
weg klar gewesen, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2019 und
2020 keine schienengebundenen maschinellen Gleiserneuerungsarbeiten
hätte erbringen können und die Erbringung ab dem Jahr 2021 nicht ge-
währleistet gewesen wäre.
2.5.3.
In Bezug auf die Vertragsdauer ist wiederum – wie bei der Bündelung der
Leistungen – eine gewisse Autonomie der Vergabebehörde zu respektie-
ren, solange sie sich dabei in einem sachlichen und vernünftigen Rahmen
bewegt. Die Vertragsdauer von 3 Jahren scheint dem Gericht dabei keines-
falls übermässig, sondern eher noch moderat, wenn im Vergleich dazu
etwa die Verträge des Kantons für den Winterdienst auf dem Kantonsstras-
sennetz mit einheitlichen Laufzeiten von 10 Jahren herangezogen werden;
dort ist die Begründung in erster Linie der Investitionsschutz, weil es sich
für neue Anbieter nämlich kaum lohnen würde, für Verträge mit einer Lauf-
dauer von einem bis drei Jahren eigens die notwendigen Gerätschaften
anzuschaffen, Personal einzustellen und geeignete Garagierungsmöglich-
keiten bereitzustellen, was wiederum dazu führen würde, dass der Wettbe-
werb nicht spielen würde. Im Übrigen irrt die Beschwerdeführerin in ihrem
Vorwurf, die Beschwerdegegnerin habe die Vertragslaufdauer eigens so
gewählt, um die Beschwerdeführerin nicht offerieren zu lassen bzw. nicht
berücksichtigen zu müssen, obschon die Beschwerdegegnerin über den
Erwerb von neuen Gerätschaften an die Beschwerdeführerin und deren
Lieferung im Laufe des Jahres 2020 im Bild gewesen sei: Zum einen war
der Beginn der Laufzeit der neuen Vereinbarung (nämlich anfangs 2019)
durch den Auslauf der bestehenden Vereinbarung (nämlich Ende 2018)
vorbestimmt, und zum anderen könnte die Beschwerdeführerin die Gleis-
erneuerungsarbeiten ja eingestandenermassen frühestens ab dem 1.Quar-

- 21 -
tal 2021 anbieten – und das auch nur, wenn es bei der Lieferung, der Inbe-
triebnahme und der Zertifizierung zu keinerlei Verzögerungen kommen
sollte, wofür allerdings die Beschwerdeführerin keine Gewähr bieten kann.
Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin sich eigens und entgegen
früherer Usanz die Möglichkeit zur Kündigung der Rahmenvereinbarung
per Ende 2020 vorbehalten hat, sodass sie sich auf ein allfällig auf diesen
Zeitpunkt hin mit einer hinreichenden Vorlaufzeit absehbares neues Ange-
bot einstellen könnte. Allerdings ist auch eine Laufzeit von drei Jahren in
keiner Weise zu beanstanden.
2.6.
Beitritt weiterer Meterspurbahnen zum Rahmenvertrag
2.6.1.
In Bezug auf die im Rahmenvereinbarung vorgesehene Möglichkeit, dass
weitere Meterspurbahnen von der Zuschlagsempfängerin die strittigen
Leistungen zu den vertraglich festgelegten Konditionen beziehen, rügt die
Beschwerdeführerin, dass ihr mit diesem Mechanismus 2/3 vom Markt des
maschinellen Gleisbaus entzogen würde, was wettbewerbsrechtlich un-
zulässig sei.
2.6.2.
Die Beschwerdegegnerin argumentiert, dass die Möglichkeit zum Beitritt
zur Rahmenvereinbarung einerseits auf Freiwilligkeit basiere und anderer-
seits die Bindung aufgrund der kürzeren Kündigungsfristen weniger eng
sei. Im Übrigen könnten Beschaffungen anderer Meterspurbahnen nicht
Gegenstand dieses Verfahrens sein.
2.6.3.
Hier scheint wieder das unter Ziff. 1.4. 'Beschaffungsobjekt bzw. Streitge-
genstand' angesprochene Thema der submissionsrechtlich schwierigen
Einordnung der Rahmenvereinbarung auf. Immerhin kann festgehalten
werden, dass die 'Teilnehmende Bahnen', für welche die Zuschlagsemp-
fängerin die benannten Arbeiten während der Laufdauer des Vertrages
ebenfalls exklusiv erbringen darf, bzw. deren Beschaffungen in diesem Ver-
fahren nicht beurteilt werden können; die Beschwerdegegnerin wird mit an-

- 22 -
deren Worten als Verfasserin der Rahmenvereinbarung nicht zur Vergabe-
stelle der teilnehmenden Meterspurbahnen. Entsprechend sind auch allfäl-
lige wettbewerbsrechtliche Auswirkungen nicht im Rahmen dieses Verfah-
rens zu beurteilen.
2.7.
Rechtsmissbräuchliche Herbeiführung der Ausnahmesituation/ Korrektheit
der Spezifikation des Auftrages
2.7.1.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Beschwerdegegnerin den
Auftrag so eng umschrieben habe, dass nur ein einzelner Anbieter für die
Erbringung dieser Leistung in Frage gekommen sei. Damit habe sie rechts-
missbräuchlich gehandelt und der Zuschlagsempfängerin unzulässiger-
weise einen Grossauftrag exklusiv zugehalten. Für das Vorliegen eines
Ausnahmetatbestandes zur Freihandvergabe sei die Beschwerdegegnerin
beweispflichtig. So habe sie insbesondere nachzuweisen, dass es zulässig
gewesen sei, die Beschaffung von Gleisunterhalts- und Gleiserneuerungs-
arbeiten zu bündeln anstatt sie zu unterteilen und im offenen oder zumin-
dest selektiven Verfahren auszuschreiben.
2.7.2.
Die Beschwerdegegnerin verweist auf ihre bisherigen Ausführungen und
erkennt darin triftige, sachliche Gründe, welche sie zur Paketbildung der
schienengebundenen maschinellen Gleisunterhalts- und –erneuerungsar-
beiten aus betrieblichen und wirtschaftlichen Gründen legitimiere.
2.7.3.
Indem vorstehend das Vorliegen von sachlichen Gründen zur Paketbildung
der strittigen Leistungen anerkannt wurde, ist folglich in Kombination der
präzisen Übersicht der Beschwerdegegnerin über die den einzelnen Unter-
nehmen zur Verfügung stehenden Ressourcen auch das Vorhandensein
eines Ausnahmetatbestandes rechtsgenüglich nachgewiesen. Eine rechts-
missbräuchliche Herbeiführung eines Ausnahmetatbestandes liegt nicht
vor.

- 23 -
2.8.
Fazit
Die Beschwerdegegnerin war weder verpflichtet, die nachgesuchten Leis-
tungen in Unterhalts- und Erneuerungsarbeiten oder ihr Streckennetz in
verschiedene Lose zu unterteilen, noch eine kürzere Laufdauer oder einen
auf die Expansionspläne der Beschwerdeführerin angepassten Start der
Laufdauer der Rahmenvereinbarung vorzusehen. Entgegen den Behaup-
tungen der Beschwerdeführerin gibt es sachliche Gründe, welche das von
der Beschwerdegegnerin gewählte Vorgehen rechtfertigen. Entsprechend
ist die überschwellige Freihandvergabe der maschinellen gleisgebundenen
Schienenarbeiten auf dem ganzen Streckennetz für drei (ev. zwei Jahre)
submissionsrechtlich zulässig und die Beschwerde abzuweisen; in einem
offenen bzw. selektiven Verfahren hätte die Beschwerdeführerin ausge-
schlossen werden müssen, weil sie für die Jahre 2019 und 2020 nicht in
der Lage gewesen wäre, alle nachgesuchten Leistungen zu erbringen.
Dennoch liegt auf Seiten der Beschwerdegegnerin Verbesserungspotential
vor für künftige Beschaffungen dieser Leistungen; sollte sich nämlich her-
ausstellen, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2021 über einen Maschi-
nenpark mit der erforderlichen Schichtleistung verfügt, so gäbe es bei einer
künftigen Ausschreibung der Arbeiten wohl das offene oder selektive Ver-
fahren anzuwenden, was – wie die Beschwerdegegnerin selber einräumt –
auch im Interesse der Vergabestelle wäre (vgl. Beschwerdeantwort Rz 28);
selbst aber wenn die Beschwerdegegnerin im Vorfeld einer erneuten Ver-
gabe der hier strittigen Arbeiten der Meinung sein sollte, dass eine über-
schwellige Freihandvergabe zulässig sei, scheint eine Anzeige an die Be-
schwerdeführerin mit einer angemessenen Vorlaufzeit im Sinne der Trans-
parenz angezeigt.
3.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten laut Art. 73 Abs. 1
VRG zu Lasten der inhaltlich unterliegenden Beschwerdeführerin. Als
Staatsgebühr erscheint dem Gericht angesichts der Komplexität der Fra-
gestellung, des erheblichen Aufwands und der wirtschaftlichen Bedeutung

- 24 -
dieser Vergabe ein Betrag von Fr. 15'000.-- für angemessen und gerecht-
fertigt. Als Vergleich kann diesbezüglich auf die Honorarnote des Rechts-
vertreters der Beschwerdeführer vom 22. Februar 2019 von Fr. 24'036.50
(bestehend aus: Arbeits-/Zeitaufwand 85.60 h à Fr. 270.--/h [Fr. 23'112.--]
plus Kleinspesen 4 % [Fr. 924.50]) hingewiesen werden. Tatsächlich wurde
den Beschwerdeführern vom besagten Rechtsvertreter aber ein höherer
Stundenansatz von Fr. 450.-- verrechnet, womit das Honorar auf über Fr.
38'000.-- zu liegen kam. Eine Staatsgebühr von Fr. 15'000.-- ist somit nach
pflichtgemässem Ermessen des Gerichts nicht zu beanstanden.
3.2.
Aussergerichtlich werden keine Parteientschädigungen zugesprochen, da
einerseits die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren materiell un-
terlegen ist und andererseits die Beschwerdegegnerin lediglich in ihrem
amtlichen Wirkungskreis obsiegte, wofür gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine
aussergerichtliche Entschädigung gewährt werden kann. Weil die Beigela-
dene sich am Verfahren nicht beteiligt hat, steht auch ihr keine Parteien-
tschädigung zu.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
15'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
564.--
zusammen
Fr.
15‘564.--
gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden,
Chur, zu bezahlen.

- 25 -
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
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