gr_gerichte · ZB 2007 14 · 2007-05-21 · de
ZGB Sachenrecht

unentgeltliche Rechtspflege | Prozessrecht 232 Ziff. 1-8 ZPO

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 21. Mai 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
ZB 07 14
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Riesen-Bienz und Hubert
Aktuar ad hoc
Trüssel
——————
In der zivilrechtlichen Beschwerde
der A., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
iur. Jean-Pierre Menge, Postfach 26, Quaderstrasse 5, 7002 Chur,
gegen
die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 19. März 2007, mitgeteilt
am 19. März 2007, in Sachen der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
betreffend unentgeltliche Rechtspflege,
hat sich ergeben:

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A.
Mit Eingabe vom 16. März 2007 an den Kreispräsidenten Chur liess
A. gegen B. Privatstrafklage wegen Ehrverletzung im Sinne von Art. 173 ff. StGB
erheben. Sie stellte folgende Rechtsbegehren:
„1.
Herr B. sei der Ehrverletzung im Sinne von Art. 173 ff. StGB schuldig zu
sprechen und hierfür angemessen zu bestrafen.
2.
Herr B. sei zu verpflichten, Frau A. eine Genugtuung in der Höhe von
Fr. 2'000.-- oder nach richterlichem Ermessen zu bezahlen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge nebst 7.6 % MWSt zulasten
des Beklagten.“
B.
Mit Gesuch vom 16. März 2007, eingegangen am 19. März 2007, liess
A. beim Bezirksgerichtspräsidium Plessur folgende Rechtsbegehren stellen:
„1.
Der Gesuchstellerin sei für das Verfahren betr. Ehrverletzung die unent-
geltliche Rechtspflege zu gewähren.
2.
Der Unterzeichnete sei als Rechtsvertreter der Gesuchstellerin zu be-
zeichnen.“
Zur Begründung ihres Gesuches brachte die Gesuchstellerin vor, dass sie
von B. massiv in ihrer Ehre verletzt worden sei. Sie werde von der Stadt Chur öf-
fentlich-rechtlich unterstützt. Demzufolge fehlten ihr die finanziellen Mittel zur Be-
zahlung der Gerichts- und Anwaltskosten.
C.
Das Bezirksgerichtspräsidium wies das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege mit Verfügung vom 19. März 2007, mitgeteilt am 19. März 2007, ab
und erkannte wie folgt:
„1.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird ab-
gewiesen.
2.
Die Kosten dieses Verfahrens von CHF 200.00 gehen zu Lasten der
Gesuchstellerin und sind innert 30 Tagen auf dem PC-Konto 70-3596-3
des Bezirksgerichtes Plessur zu überweisen.
3.
(Rechtsmittelbelehrung).
4.
(Mitteilung).“
Das Bezirksgerichtspräsidium begründete seinen Entscheid damit, dass die
Gesuchstellerin behaupte, sie sei Sozialhilfeempfängerin, diesen Nachweis jedoch
schuldig bleibe. Jedoch könne diese Frage offen bleiben, da das vorliegende Ver-
fahren ohnehin als aussichtslos und mutwillig zu bezeichnen sei. Die Tatbestände
der Ehrverletzung, der Verleumdung und der üblen Nachrede seien bereits deshalb
nicht gegeben, weil die entsprechenden Äusserungen nur unter den Parteien erfolgt

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seien. Der Tatbestand der Beschimpfung sei infolge des Strafbefreiungsgrundes
der Provokation nicht gegeben.
Gemäss Art. 167 Abs. 1 StPO werde weder ein Anklagevertreter noch ein
amtlicher Verteidiger bestellt. Entsprechend könne auch einer Person, welcher die
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werde, kein Rechtsvertreter beigegeben wer-
den, weil andernfalls das Gebot der rechtsgleichen Behandlung verletzt würde. Wei-
ter sei das vorliegende Verfahren nicht mit besonderen rechtlichen Schwierigkeiten
verbunden, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt der Beizug eines Anwaltes
nicht gerechtfertigt sei.
D.
Gegen diese Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom
19. März 2007 erhebt A. mit Eingabe vom 10. April 2007, eingegangen am 11. April
2007, Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden. Sie stellt fol-
gende Rechtsbegehren:
„1.
Die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 19.3.2007
sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei für das Ehrverletzungs-
verfahren gegen B. die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Unterzeich-
neten als Rechtsvertreter zu gewähren.
2.
Der Beschwerdeführerin sei für das Beschwerdeverfahren vor dem Kan-
tonsgerichtausschuss die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Unter-
zeichneten als Rechtsvertreter zu gewähren.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge nebst 7.6 % MWSt zulasten
des Beklagten.“
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sie in der Eingabe
vom 16. März 2007 ausdrücklich festgehalten habe, der Nachweis der Bedürftigkeit
werde nachgeliefert. Das Bezirksgerichtspräsidium habe diese Nachreichung nicht
abgewartet. Weiter bestreitet sie, dass vorliegend der Strafbefreiungsgrund der Pro-
vokation gegeben sei. Das Vorbringen des Bezirksgerichtspräsidiums, dass A. kein
unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben sei, weil weder ein Anklagevertreter
noch ein amtlicher Verteidiger bestellt und daher auch die unentgeltliche Rechts-
pflege unter Berücksichtigung des Gebots der Rechtsgleichheit nicht gewährt wer-
den könne, sei nicht stichhaltig und widerspreche auch der Praxis des Bezirksge-
richtspräsidiums Plessur (Proz. Nr. 520-2006-20). Ausserdem stehe es der Be-
schwerdeführerin frei, sich anwaltlich vertreten zu lassen (PKG 2002 Nr. 40). Hinzu
komme, dass die Beschwerdeführerin vom Beklagten massiv bedroht worden sei
und daher eine Strafanzeige wegen Drohung bei der Staatsanwaltschaft Graubün-
den eingereicht worden sei. Es rechtfertige sich deshalb, sich von einem Rechts-
vertreter vertreten zu lassen.

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E.
Mit Schreiben vom 11. April 2007 erhielten das Bezirksgerichtspräsi-
dium Plessur sowie die Sozialen Dienste der Stadt Chur Gelegenheit, bis zum 7.
Mai 2007 zur Beschwerde von A. Stellung zu nehmen. Die Sozialen Dienste der
Stadt Chur verweisen in ihrem Schreiben vom 16. April 2007, eingegangen am 18.
April 2007, auf die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 19. März
2007. Die Vorinstanz reichte keine Stellungnahme ein.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie in der angefoch-
tenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Bei Vergehen gegen die Ehre finden im Strafverfahren die besonde-
ren, dem Zivilverfahren angenäherten Vorschriften von Art. 162 ff. StPO Anwen-
dung. Ergänzend finden die Vorschriften des ordentlichen Strafverfahrens und sub-
sidiär jene der Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 162 StPO; PKG 1993 Nr. 23).
Gemäss Art. 167 Abs. 4 StPO finden für Unbemittelte die Bestimmungen der Zivil-
prozessordnung über die unentgeltliche Rechtspflege Anwendung. Es ist davon
auszugehen, dass diese Verweisung nicht nur für die gegenüber dem Staat ge-
schuldeten Verfahrenskosten (Art. 45 Abs. 1 ZPO) gilt, sondern auch für die Bestel-
lung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Art. 46 ZPO; vgl. PKG 2001 Nr. 10).
2.
Gegen Entscheide betreffend unentgeltlicher Rechtspflege steht den
Betroffenen der Beschwerdeweg an den Kantonsgerichtsausschuss offen (Art. 47a,
Art. 232 Ziff. 8 ZPO). Das Rechtsmittel ist innert zwanzig Tagen seit Zugang des
anzufechtenden Erkenntnisses beim Kantonsgerichtspräsidium einzureichen, wo-
bei in der Beschwerdeschrift mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte
beanstandet und welche Änderungen verlangt werden (Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO).
Mit der Eingabe vom 10. April 2007, eingegangen am 11. April 2007, ist die 20-
tägige Beschwerdefrist (Art. 233 Abs. 1 ZPO) gegen die ablehnende Verfügung vom
19. März 2007, mitgeteilt am 19. März 2007, eingehalten. Auf die im Übrigen form-
gerecht eingelegte Beschwerde ist folglich einzutreten.
3.
Der Kantonsgerichtsausschuss prüft nur im Rahmen der Beschwerde-
anträge, ob der angefochtene Entscheid oder das vorausgehende Verfahren Ge-
setzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich
sind (Art. 235 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 236 Abs. 3 ZPO). Im zivilrechtlichen

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Beschwerdeverfahren ist die Kognition des Kantonsgerichtsausschusses auf
Rechtsverletzungen und willkürliche Tatsachenfeststellungen beschränkt (Art. 235
Abs. 1 und 2 ZPO). Gleiches gilt grundsätzlich auch dort, wo dem Richter ein Er-
messensspielraum eingeräumt wird; eine Rechtsverletzung liegt in solchen Fällen
nur dann vor, wenn sich der Gebrauch des Ermessens als rechtsmissbräuchlich
erweist oder wenn es überschritten wird, das heisst, wenn sich ein Ermessensent-
scheid auf keine sachlich vertretbaren Gründe abstützen lässt oder er dem Gerech-
tigkeitsempfinden in stossender Weise zuwiderläuft (PKG 1987 Nr. 17 E. 1). Die
Beschwerde ist somit unter dieser beschränkten Kognitionsbefugnis zu überprüfen.
4.
Gemäss Art. 42 ZPO wird für die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege in materieller Hinsicht einerseits die Bedürftigkeit der Antragstellerin
und andererseits die offensichtlich fehlende Mutwilligkeit und Aussichtslosigkeit des
Hauptverfahrens verlangt. Ob diese beiden kumulativ zu erfüllenden materiellrecht-
lichen Voraussetzungen gegeben sind, prüft der Richter summarisch auf Grund der
Aktenlage zum Zeitpunkt der Gesuchsstellung. Bedürftig ist ein Gesuchssteller, der
die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn
er die Mittel angreift, deren er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine
Familie bedarf (BGE 120 Ia 179 f.). Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei
denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr und
deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen hat ein Begehren
nicht als aussichtslos zu gelten, wenn sich die Gewinnaussichten und die Verlust-
gefahr ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine solvente Partei bei vernünftiger Überlegung auch als
Selbstzahler den Prozess führen, oder vielmehr davon Abstand nehmen würde.
Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht
führen würde, nicht allein deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Sub-
jektive Überlegungen des Gesuchstellers sind in diesem Zusammenhang irrelevant.
Die „mutwillige“ Prozessführung kann in dem Sinne als qualifizierte Form der „aus-
sichtslosen“ Prozessführung bezeichnet werden, als dass sich der mutwillige Kläger
der Aussichtslosigkeit seines Unterfangens bewusst ist (vgl. Brunner, in: ZGRG
04/03, S. 159 f., Die unentgeltliche Rechtspflege nach bündnerischer Zivilprozess-
ordnung – unter besonderer Berücksichtigung der neueren Praxis des Kantonsge-
richtsausschusses von Graubünden).
5.
Die Vorinstanz führt in ihrer Verfügung vom 19. März 2007 aus, dass
die Beschwerdeführerin den Nachweis der Bedürftigkeit nicht erbracht habe. Je-
doch könne die Prüfung der materiellrechtlichen Voraussetzung der Bedürftigkeit

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ohnehin offen bleiben, da das Verfahren als aussichtslos zu bezeichnen sei. Es ist
demnach zu prüfen, ob das Vorgehen des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur im
vorliegenden Verfahren korrekt war.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, sie habe mit Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege vom 16. März 2007 angekündigt, dass der Nachweis
der Bedürftigkeit nachgereicht werde. Käme es nun auf die materiellrechtliche Vor-
aussetzung der Bedürftigkeit an, weil der Kantonsgerichtsausschuss feststellte,
dass das Verfahren nicht aussichtslos ist, könnte die nachgereichte Bestätigung der
Sozialen Dienste der Stadt Chur vom 27. März 2007 (vgl. act. 01/3) im vorliegenden
Verfahren berücksichtigt werden. Dies aufgrund der Tatsache, dass die Nachrei-
chung im vorinstanzlichen Verfahren angekündigt wurde und unter diesen Umstän-
den eine Verletzung von Beweisvorschriften durch die Vorinstanz vorliegt (Art. 235
Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz hätte nämlich – um sich nicht dem Vorwurf der Verlet-
zung des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör auszusetzen -
eine Frist zur Nachreichung des Sozialhilferechtsbelegs ansetzen müssen. Die
Bestätigung der Stadt Chur, dass die Beschwerdeführerin sozialhilferechtlich unter-
stützt wird, kann demnach im Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden, womit
die Sache im Sinne von Art. 235 Abs. 3 ZPO spruchreif wird. Durch diese Bestäti-
gung ist aber bereits dargetan, dass die finanziellen Voraussetzungen zur Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 42 Abs. 1 ZPO gegeben
sind.
6.
Zu prüfen ist sodann, ob die Begründung des Bezirksgerichtspräsidi-
ums betreffend offensichtlicher Aussichtslosigkeit stichhaltig ist. A. hat in der Straf-
klage vom 16. März 2007 keinen bestimmten Artikel des StGB aufgeführt, sondern
lediglich die Bestrafung wegen „Ehrverletzung“ verlangt. Aus der Begründung der
Beschwerdeführerin geht hervor, dass die Tat mittels SMS direkt gegenüber der
Beschwerdeführerin verübt sein soll. Damit hat die Vorinstanz die Tatbestände der
üblen Nachrede (Art. 173 StGB) und der Verleumdung (Art. 174 StGB) zu Recht
ausgeschlossen, weil Ehrverletzungen im Sinne von Art. 173 – 175 StGB nur über
einen Dritten begangen werden können. Damit verbleibt die Möglichkeit der Bestra-
fung wegen Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB. Dieser Tatbestand erfasst einer-
seits ehrenrührige Tatsachenbehauptungen ausschliesslich gegenüber dem Ver-
letzten selber, andererseits ehrverletzende Werturteile diesem sowie Dritten ge-
genüber. An sich sind die Äusserungen gemäss Strafklage vom 16. März 2007 ohne
weiteres ehrverletzender Natur (vgl. Urteil des BGA Plessur vom 17. November
2006, Proz.Nr. 520-2006-20). Dass eine Bestrafung des Täters wegen Beschimp-

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fung aufgrund des fakultativen Strafbefreiungsgrundes der Provokation gemäss Art.
177 Abs. 2 StGB nicht zu erwarten sei, wie dies das Bezirksgerichtspräsidium in der
Verfügung vom 19. März 2007 ausführte, lässt sich aufgrund der vorliegenden Akten
nicht schliessen. Im Schreiben vom 16. April 2007 (vgl. act. 5 des Kreisamtes) wer-
den von Seiten des Beschwerdegegners in dieser Sache blosse Behauptungen auf-
geführt, denen jedoch zum jetzigen Zeitpunkt jeglicher Beweis fehlt. Darüber hinaus
handelt es sich bei Art. 177 Abs. 2 StGB um eine „Kann – Bestimmung“. Dies be-
deutet, dass es grundsätzlich im Ermessen des Richters steht, in Würdigung der
gesamten Umstände von Strafe Umgang zu nehmen. Wo aber dem Richter ein er-
hebliches Ermessen zusteht, ist es naturgemäss schwierig, die Gewinnaussichten
oder Verlustgefahren einzuschätzen und es kann in solchen Fällen kaum von einer
offensichtlichen Aussichtslosigkeit des Prozessbegehrens gesprochen werden.
Vielmehr bedeutet der Umstand, dass der Ausgang eines Verfahrens vom Ermes-
sen des Richters abhängt, nichts anderes, als dass sich Gewinnaussichten und Ver-
lustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
In einer derartigen Konstellation kann jedoch nicht von Aussichtslosigkeit eines Ver-
fahrens gesprochen werden (vgl. Brunner, a.a.O., S. 172). Dazu kommt, dass durch
allfällige Anwendung des fakultativen Strafbefreiungsgrundes lediglich auf eine Be-
strafung des Täters verzichtet wird. Eine Verurteilung wegen Beschimpfung findet
aber trotzdem statt, so dass bereits deshalb nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit
– welche sich auf das Verfahren als Ganzes bezieht – vorliegt. Aufgrund des Ge-
sagten ist demnach festzuhalten, dass die Voraussetzungen der Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 42 ZPO gegeben sind.
7.
Gemäss Art. 46 ZPO hat die zur Erteilung der unentgeltlichen Pro-
zessführung zuständige Instanz auf Gesuch hin und unter Berücksichtigung der be-
rechtigten Wünsche des Gesuchstellers einen Rechtsvertreter zu bezeichnen, wenn
die zur unentgeltlichen Prozessführung berechtigte Partei eines Rechtsvertreters
bedarf. Ob die Bezeichnung eines Rechtsvertreters notwendig erscheint, hängt von
verschiedenen Faktoren ab, nämlich insbesondere von der Komplexität des Verfah-
rens und der sich stellenden Rechtsfragen, von der Rechtskundigkeit des Gesuch-
stellers, vom Umstand, ob die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Waffengleich-
heit), von der persönlichen Situation des Antragstellers (Alter, Sprache, gesundheit-
liche Verfassung) etc. (vgl. Brunner, a.a.O., S. 173). Der Gesuchsteller hat gemäss
Art. 46 ZPO wohl das Recht, seinen Wunschanwalt zu nennen und der Richter hat
diesen Antrag, soweit er berechtigt erscheint, zu berücksichtigen. Dies wird in der
Praxis so gehandhabt, indessen besteht von Verfassungs wegen kein Anspruch
darauf (vgl. zum Ganzen Brunner, a.a.O., S. 172 ff.). Die Vorinstanz begründet ihre

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Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsverbeiständung, indem sie auf
Art. 167 Abs. 1 StPO verweist. Wie bereits erwähnt, kommen gemäss Art. 167 Abs.
4 StPO jedoch die Bestimmungen der ZPO über die unentgeltliche Rechtspflege
(Art. 42 ff. ZPO) zur Anwendung, wenn eine Partei unbemittelt ist. Dazu gehört auch
die Prüfung, ob dem Gesuchsteller gemäss Art. 46 ZPO ein Rechtsvertreter zur
Seite zu stellen ist (vgl. PKG 2001 Nr. 10 E. 1).Unabhängig davon besteht auch ein
Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV, soweit zur Wahrung ihrer
Rechte ein Rechtsvertreter notwendig ist. Angesichts des recht anspruchsvollen Pri-
vatstrafklageverfahrens gemäss Art. 162 ff. StPO, bei welchem dem Kläger ver-
mehrte prozessuale Verantwortung trägt als in einem gewöhnlichen Strafverfahren,
erscheint eine Rechtsverbeiständung ohne weiteres als angebracht. Ebenso ist ge-
gen den gewählten Rechtsvertreter nichts einzuwenden.
8.
Aus all diesen Gründen ist die Beschwerde somit gutzuheissen. Aller-
dings ist die Bewilligung zur unentgeltlichen Rechtspflege mit Rechtsverbeistän-
dung durch den Bezirksgerichtspräsidenten Plessur auszustellen, welcher auch
nach Abschluss des Verfahrens das Honorar des unentgeltlichen Rechtsvertreters
festzusetzen hat.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer-
deverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher der Beschwerdeführerin
mit Fr. 300.00 aussergerichtlich zu entschädigen hat.

9
Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgeho-
ben und die Sache an die Vorinstanz zur Erteilung der Bewilligung zur unent-
geltlichen Rechtspflege mit Rechtsverbeiständung zurückgewiesen.
2.
Die Kosten dieses Verfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden,
welcher die Beschwerdeführerin aussergerichtlich mit Fr. 300.-- (einschliess-
lich MWST) zu entschädigen hat.
3.
Gegen
diese
Entscheidung
kann
gemäss
Art.
113
des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das
Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der
Entscheidung
einzureichen.
Für
die
Zulässigkeit,
die
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren
der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG.
4.
Mitteilung an:
__________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: