gr_gerichte · U 2011 45 · 2011-07-05 · de
Verkehrsbeschränkung

Submission | Submissionen

U 11 45
1. Kammer
URTEIL
vom 5. Juli 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 27. Januar 2011 schrieb das … die Sanierungsarbeiten an den
Entwässerungsleitungen für den Abschnitt … (Eisenbetonwanne …) der
…strasse (…) in einem offenen Verfahren aus. Als Zuschlagskriterien
festgelegt wurden dabei der Preis (50%), der Bauablauf bzw. die Termine
(25%) sowie die Qualität (25%). Innert der bis am 22. Februar 2011 laufenden
Eingabefrist gingen folgende sieben Offerten ein:
1.
A.
Fr. 149‘508.30
2.
B.
Fr. 166‘804.10
3.
…
Fr. 184‘547.80
4.
…
Fr. 186‘667.85
5.
…
Fr. 213‘953.60
6.
…
Fr. 225'073.30
7.
…
Fr. 246'090.70
2.
Mit Schreiben vom 29. März 2011 teilte das … der A. mit, dass es zusätzliche
Angaben bzw. Bestätigungen benötige, um ihr Angebot beurteilen zu können.
Die geforderten Erläuterungen bezogen sich auf den Einsatz von
Fräsrobotern sowie auf das Schlauchrelining. Zudem wurde der A. die Frage
gestellt, ob sich durch die Präzisierungen Mehrkosten für den Bauherrn
ergeben würden. In ihrer Antwort gab die A. die verlangten Erklärungen
betreffend Fräsroboter und Schlauchrelining ab und führte aus, dass in
diesem Zusammenhang keine Mehrkosten entstehen würden. Sie erläuterte
jedoch auch, dass die gesamten Beschilderungen, Verkehrsampeln und
Verkehrsdienste (z.B. Securitas) in ihrem Angebot nicht enthalten seien.
Diesbezüglich würden nämlich in der Submission die notwendigen Angaben

fehlen und das Aufstellen von Beschilderungen auf Kantonsstrassen sei
gemäss Vorschrift durch einen Unternehmer gar nicht zulässig.
3.
In der Folge wies das … die A. darauf hin, dass sie mit der Abgabe ihres
unterzeichneten Angebotes bestätigt habe, alle vom Bauherrn formulierten
Vorgaben und Rahmenbedingungen zu akzeptieren. Somit werde ihr
Vorbehalt betreffend Beschilderungen, Verkehrsampeln und Verkehrsdienste
hinfällig. Die A. nahm dazu mit Schreiben vom 14. April 2011 Stellung. Sie
wiederholte, dass in ihrem Angebot lediglich für die Sanierung der Haltung Nr.
9 für einen Tag ein Verkehrshelfer eingerechnet worden sei. Alle Kosten für
Ampelanlagen, Abschrankungen inkl. Beleuchtungen, Signalisationen,
Verkehrsumleitungen, Baupisten, Notbrücken usw. seien in ihrem Angebot
nicht enthalten. Ihr fehle bis heute eine polizeiliche Anweisung, wie der Kanton
während der Sanierung die Verkehrsregelung und die Beschilderungen
vorschreibe. Gemäss kantonalen Richtlinien würden die Verkehrsregelungen
klar vorgeschrieben und meistens auch intern realisiert. Eine Planung und
Berechnung einer Tätigkeit sei nur möglich, wenn dem Unternehmer auch die
Grundlagen bzw. Vorschriften für das Projekt vorliegen würden. Es werde
immer noch davon ausgegangen, dass der Verkehr während den
vorgeschriebenen vier Wochen mittels Ampelanlagen vom Kanton geregelt
werde.
4.
Mit Entscheid vom 6. Mai 2011, mitgeteilt am 13. Mai 2011, vergab das
zuständige Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden den Auftrag
an die B. Die Offerte der A. wurde für ungültig erklärt, weil die
Präzisierungen/Vorbehalte den Offertbedingungen widersprechen würden.
5.
Gegen die Auftragsvergabe erhob die A. am 23. Mai 2011 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Ihr Angebot sei vollständig
ausgefüllt
worden
und
die
Präzisierungen/Vorbehalte
würden
den
Offertbedingungen nicht widersprechen. Für die Berechnung von NPK 113
Pos. R191.001 sei ein Verkehrskonzept (Wunsch oder Anordnung) des
Kantons unumgänglich. Ohne die genauen Angaben über dessen Ausmass
könne keine Berechnung durchgeführt werden. Im Angebot sei ein

mehrmaliges Herrichten von provisorischen Fahrpisten und Rampen erwähnt,
welche mehrere Fr. 10'000.-- betragen könnten. Diese Kosten seien auch
nicht in den Angeboten der Konkurrenz enthalten, wie die Offertsummen
zeigen würden. Zudem seien dem Angebot keine Angaben über den genauen
Standort der zu leistenden Roboterarbeiten zu entnehmen, was eine genaue
Planung und Berechnung der Verkehrsregelung zugelassen hätte.
6.
Der Instruktionsrichter ordnete am 24. Mai 2011 an, dass bis zum Entscheid
über die aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben
hätten.
7.
In
ihrer
Vernehmlassung
beantragte
das
Bau-,
Verkehrs-
und
Forstdepartement Graubünden die Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf eingetreten werde. Begründend führte es aus, gemäss NPK 113 Pos.
R191 seien sämtliche Aufwendungen für den Verkehrsablauf während der
gesamten Dauer der Bauarbeiten einzurechnen. Beispielhaft würden dort
unter anderem Aufwendungen wie Abschrankungen, Signalisationen, die
Verkehrsregelung von Hand, Verkehrsumleitungen sowie das mehrmalige
Herrichten von provisorischen Fahrpisten und Rampen aufgezählt. Ebenso
würden unter NPK 113 Pos. 111.002 die Leistungen „Antransport, Einrichten,
Unterhalt, Vorhalten, Demontage und Rücktransport der notwendigen
Abschrankungen, Signalisierungen und Beleuchtungen der Baustellen, inkl.
Betriebsmittel sowie evtl. Umstellungen“ ausdrücklich erwähnt. Lediglich die
Lichtsignalanlagen seien gemäss dem Positionstext nicht einzurechnen. Die
Beschwerdeführerin habe die entsprechenden Positionen offeriert. Erst im
Zusammenhang mit der Beantwortung der präzisierenden Fragen habe sie
einen Vorbehalt angebracht und später daran festgehalten. Solche
Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen würden zum Ausschluss
führen. Welche Massnahmen bezüglich des Verkehrsablaufs ergriffen werden
müssten, hänge von der konkreten Vorgehensweise des Unternehmers ab.
Die Anforderungen und Vorgaben des Bauherrn würden an verschiedenen
Stellen der Ausschreibungsunterlagen klar aufgezeigt. Bereits mit Schreiben
vom 8. April 2011 sei die Beschwerdeführerin vom zuständigen Mitarbeiter
des … auf die entsprechenden Positionen hingewiesen worden. Es sind

Angaben enthalten bezüglich der Verkehrserschliessung der Baustelle
(Baustellenzufahrten; NPK 102 Pos. 361), dem Bauvorgang (NPK 102 Pos.
621) sowie der Ablaufplanung (NPK 102 Pos. 622). In letzter Position würden
etwa die Anforderungen an die Verkehrsregelung näher erläutert. Ferner
würden sich im Anhang 00 des Teils 2 der Besonderen Bestimmungen (BB2),
welcher integrierender Bestandteil des Angebots sei (NPK 102 Pos.
000.R900; vgl. auch NPK 102 Pos. 621), unter Pos. 600 zahlreiche weitere
Angaben zu den notwendigen Verkehrsmassnahmen finden. Aufgrund der
klar formulierten Positionen in den Ausschreibungsunterlagen habe es denn
auch bei keinem der anderen Anbieter Unklarheiten oder Schwierigkeiten
gegeben.
8.
Die B. reichte innerhalb der gewährten Frist keine Vernehmlassung ein.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet die am 13.
Mai 2011 mitgeteilte Auftragsvergabe. Streitig und zu prüfen ist, ob der
Beschwerdegegner die Offerte der Beschwerdeführerin zu Recht für ungültig
erklärt und den Zuschlag an die B. erteilt hat.
2.
Auf die vorliegende Vergabe gelangen die Interkantonale Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie das kantonale
Submissionsgesetz
(SubG;
BR 803.300)
und
die
kantonale
Submissionsverordnung
(SubV;
BR 803.310)
zur
Anwendung.
Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der Beschwerde ist
unbestritten. Sie ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 IVöB in Verbindung mit Art. 25
Abs. 1 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen
gelten unter anderem auch der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren
(Art. 15 Abs. 1bis lit. d und e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Da die

Beschwerde fristgerecht erfolgt ist (Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1 SubG)
und die Beschwerdeführerin gemäss Art. 50 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG) zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. VGU U 10
81 E. 1 und 2), kann auf die Beschwerde eingetreten werden.
3. a)
Vorweg ist festzustellen, dass mit der Beurteilung in der Hauptsache der
Entscheid über die aufschiebende Wirkung obsolet wird.
b)
Der Beschwerdegegner hat den Zuschlag im vorliegend zu beurteilenden
Submissionsverfahren der B. erteilt. Er begründete dies damit, dass die B. das
wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung der bekannt
gegebenen Zuschlagskriterien eingereicht habe. Die Beschwerdeführerin als
preisgünstigste
Anbieterin
wurde
infolge
nicht
eingehaltener
Offertbedingungen vom Verfahren ausgeschlossen. Damit gilt es zunächst zu
entscheiden, ob die Offerte der Beschwerdeführerin zu Recht für ungültig
erklärt worden ist. Falls dies der Fall sein sollte, erübrigen sich weitere
Ausführungen zur Bewertung und Rangierung der einzelnen Offerten. Nur
wenn sich der Ausschluss vom Verfahren als rechtswidrig erweisen sollte,
wäre auch der Zuschlag an die B. zu überprüfen.
c)
Ausschreibungsunterlagen haben gemäss Art. 11 lit. c und Art. 12 Abs. 1 lit.
b SubV den Gegenstand und den Umfang des Auftrages zu enthalten.
Präzisierend und ergänzend schreibt Art. 12 Abs. 2 SubV vor, dass die
Vergabeunterlagen die erforderlichen Angaben über alle Faktoren, welche die
Preisberechnung bedingen, so vollständig enthalten sollen, dass deren
Bedeutung richtig beurteilt werden kann. Grundsätzlich sind die Leistungen in
besonderen Positionen aufzuführen, wobei sie möglichst objektiv und
umfassend zu ermitteln sind. Diese Vorschriften stellen sicher, dass den
Anbietern der genaue Leistungsauftrag bekannt ist, so dass sie eine Offerte
einreichen können, die den Anforderungen der Ausschreibung entspricht.
Jeder Unternehmer soll wissen, welche Leistung er zu erbringen hat.
Ausserdem soll er sich darauf verlassen können, dass der Auftraggeber mit
dem Zuschlagsempfänger keinen Vertragsinhalt vereinbart, welcher vom
Leistungsbeschrieb abweicht. Demnach sind nachträgliche Änderungen des

Beschaffungsauftrages oder von Zuschlagskriterien unzulässig und führen
unter Umständen zu einer Neuausschreibung (VGU U 10 33 E. 1).
d)
Nach Art. 22 lit. c SubG wird ein Angebot insbesondere dann von der
Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht,
das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht
entspricht. Gemäss Rechtsprechung gilt ein strenger Massstab für das
Erfordernis der Übereinstimmung zwischen dem Leistungsverzeichnis und
den eingereichten Offerten. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden,
dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorzugt wird bzw. alle mit gleich
langen Spiessen kämpfen. Für die Vergabebehörde andererseits wird damit
eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende
Ausgangslage geschaffen. Die Bestimmungen sind zwar streng auszulegen,
aber nicht so absolut zu verstehen, dass die Vergabebehörde nicht
Erläuterungen von den Anbietern verlangen darf. Diese nachträglichen
Auskünfte dürfen jedoch weder eine Änderung der Angebotsgrundlage noch
der offerierten Preise bewirken (Art. 25 SubV). Allein das Vorliegen
ausschreibungskonformer Angebote ermöglicht es der Vergabebehörde,
einen aussagekräftigen Überblick über Materialpreis, Materialmengen,
Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. zu bekommen, die eingegangenen
Angebote auf einen Nenner zu bringen und diese rasch zu vergleichen. Nur
dadurch ist die entscheidende Behörde in der Lage, die einzelnen Angebote
seriös und rechtsgleich zu prüfen (VGU U 10 81 E. 5a; vgl. auch PVG 2001
Nr. 41 E. 1).
e)
Diese Praxis wurde dahingehend präzisiert, dass – um sich nicht dem Vorwurf
eines überspitzten Formalismus auszusetzen – seitens der Vergabebehörden
in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten
namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung verlangt wird, wo die fehlenden
Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten
oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im
Entferntesten von diesen Angaben abhängt (VGU U 10 74 E. 2a, U 01 109 E.
1,
U
00
90
E.
2a).
Auch
nach
Massgabe
des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes drängt sich diese Zurückhaltung auf.

Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes,
nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die
Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung
der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung
öffentlicher
Mittel,
wäre
es
unverhältnismässig,
Angebote
wegen
untergeordneter Mängel vom Submissionsverfahren auszuschliessen. Damit
würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Markzugang
verweigert, also die schwerste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen.
Dies wäre nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die
erwähnten Zwecke hinausgehende Massnahme, sondern würde diesen
Zielen geradezu zuwiderlaufen. Durch den Ausschluss von wirtschaftlich
günstigen, aber mit kleineren Mängeln behafteten Angeboten wird nämlich der
Wettbewerb verzerrt und ist die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel
nicht mehr gewährleistet. Dies würde ausserdem – wie erwähnt – gegen die
Verfassungsgrundsätze des Verbotes des überspitzten Formalismus und der
Verhältnismässigkeit verstossen. Dabei kann die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist, nicht in generell-
abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten
Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze
zu beurteilen (PVG 2001 Nr. 41 E. 1; VGU U 10 74 E. 2a, U 09 36 E. 1a).
4. a)
Streitig ist vorliegend die Frage, ob die Aufwendungen für den Verkehrsablauf
in die Kostenberechnung einzubeziehen waren. Wie der Beschwerdegegner
zu Recht geltend macht, sind gemäss NPK 113 Pos. R191 sämtliche
Aufwendungen für die Aufrechterhaltung des Verkehrs während der
gesamten Dauer der Bauarbeiten einzurechnen. Es wird unter dieser Position
ebenfalls klar aufgezählt, um welche Aufwendungen es sich dabei handelt.
Als Beispiele werden unter anderem Abschrankungen samt Beleuchtung
derselben,
Signalisationen,
die
Verkehrsregelung
von
Hand,
Verkehrsumleitungen, der Unterhalt und die Staubbekämpfung innerhalb des
Bauloses während allen Bauphasen sowie das mehrmalige Herrichten von
provisorischen
Fahrpisten
und
Rampen
genannt.
Ebenfalls
zu
berücksichtigen sind sämtliche von der Verkehrspolizei vorgeschriebenen
Sicherheitsvorkehrungen samt den dadurch bedingten Behinderungen im

Arbeitsablauf.
Weiter
werden
unter
NPK
113
Pos.
111.002
im
Zusammenhang mit der Baustelleneinrichtung die Leistungen „Antransport,
Einrichten, Unterhalt, Vorhalten, Demontage und Rücktransport der
notwendigen Abschrankungen, Signalisierungen und Beleuchtungen der
Baustelle, inkl. Betriebsmittel sowie evtl. Umstellungen“ erwähnt. Nur
Lichtsignalanlagen sind gemäss dem Positionstext nicht einzurechnen. Aus
den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich somit ausdrücklich und eindeutig,
dass die hier in Frage stehenden Leistungen im Zusammenhang mit dem
Verkehrsablauf Bestandteile der Offerte bilden und folglich vom Unternehmer
in die Kostenrechnung einzubeziehen waren. Dementsprechend hat die
Beschwerdeführerin auch keine Vorbehalte in ihrer Offerte formuliert. Sie hat
die entsprechenden Positionen ausgefüllt und erst aufgrund der Nachfrage
des … erklärt, dass alle diese Kosten in ihrem Angebot nicht enthalten seien.
b)
Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, die Ausschreibungsunterlagen
seien unvollständig, so dass eine Berechnung der Leistung NPK 113
Pos. R191.001 nicht möglich gewesen sei. Insbesondere weist sie darauf hin,
dass ein „Verkehrskonzept“ seitens des Kantons unumgänglich gewesen
wäre. Diese Begründung hält einer kritischen Prüfung nicht Stand. An
verschiedenen Stellen der Ausschreibungsunterlagen werden nämlich die
Anforderungen und Vorgaben für den Verkehrsablauf umschrieben. Es sind
Ausführungen enthalten bezüglich der Verkehrserschliessung der Baustelle
(Baustellenzufahrten; NPK 102 Pos. 361), dem Bauvorgang (NPK 102 Pos.
621) sowie der Ablaufplanung (NPK 102 Pos. 622). In letztgenannter Position
wird darauf hingewiesen, dass alle Arbeiten unter Verkehr auszuführen sind.
Dabei hat die Verkehrsführung zweistreifig, zeitweise aber auch einstreifig zu
erfolgen. Der Verkehr muss mittels Drehkellen geregelt werden, wobei
geschultes Personal (z.B. Securitas) mit dieser Aufgabe zu betrauen ist.
Zudem wird nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass alle
entsprechenden Aufwendungen in NPK 113 Pos. 191.001 einzurechnen sind.
Im Anhang 00 des Teils 2 der Besonderen Bestimmungen (BB2), welcher
integrierender Bestandteil des Angebots bildet (NPK 102 Pos. 000.R900; vgl.
auch NPK 102 Pos. 621), finden sich ferner unter Pos. 600 zahlreiche weitere
Angaben zu den notwendigen Verkehrsmassnahmen. Aufgrund der klar

formulierten Positionen hat es denn auch bei keinem der anderen Anbieter
Unklarheiten
oder
Schwierigkeiten
gegeben.
Bei
unklaren
Ausschreibungsunterlagen
würde
ausserdem
eine
Fragepflicht
der
Anbietenden bestehen (Urteil des Bundesgerichts 2P.1/2004 vom 7. Juli
2004, E. 3.3).
c)
Zusammenfassend
kann
somit
festgehalten
werden,
dass
die
Ausschreibungsunterlagen hinreichend darüber Auskunft geben, welchen
Anforderungen der Verkehrsablauf während der Bauzeit entsprechen muss
und welche Verkehrsmassnahmen seitens des Unternehmers zu ergreifen
sind. Zudem wird unter NPK 113 Pos. R191 ausdrücklich erwähnt, dass
sämtliche
Aufwendungen
für
die
Aufrechterhaltung
des
Verkehrs
einzuberechnen sind. Damit ergibt sich, dass das Leistungsverzeichnis
widerspruchsfrei, unmissverständlich und vollständig ist. Der nachträglich
angebrachte Vorbehalt der Beschwerdeführerin bezüglich sämtlicher Kosten
des
Verkehrsablaufs
bedeutet
eine
Abweichung
von
den
Ausschreibungsunterlagen. Ihr Angebot umfasst nicht alle ausgesetzten
Leistungen und ist somit unvollständig. Unter Berücksichtigung der strengen
verwaltungsrechtlichen Praxis nach Art. 22 lit. c SubG (vgl. vorn E. 3d und e)
ist daher das Angebot der Beschwerdeführerin grundsätzlich vom Verfahren
auszuschliessen. Eine gewisse Zurückhaltung drängt sich dort auf, wo die
fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch die Vergabebehörden
selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit
eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhängt. Im
vorliegenden Fall betrifft die Unvollständigkeit jedoch eine für die
Wirtschaftlichkeit
des
Angebots
wesentliche
Position.
Die
Beschwerdeführerin selbst schätzt in ihrer Rechtsmitteleingabe, dass alleine
die Kosten für das mehrmalige Herrichten von provisorischen Fahrpisten und
Rampen mehrere Fr. 10'000.-- betragen werden. Im Verhältnis zur
Offertsumme von Fr. 149'508.30 handelt es sich dabei um eine wesentliche
Abweichung. Da die massgebende Bewertungsskala der Zuschlagskriterien
hinsichtlich des Preises unterschiedliche Punkte für Abweichungen von
jeweils 2% vorsieht, konnten die Angebote nicht mehr miteinander verglichen
werden. Der am 13. Mai 2011 mitgeteilte Ausschluss der Beschwerdeführerin

aus dem Verfahren erweist sich daher auch als verhältnismässig, weshalb die
Beschwerde abzuweisen ist.
5.
Entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens werden die Gerichtskosten
gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der unterliegenden Beschwerdeführerin
auferlegt. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht gemäss Art. 78 Abs. 2
VRG keine Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
295.--
zusammen
Fr.
2'795.--
gehen zulasten der A. und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.