gr_gerichte · U 2017 66 · 2017-09-27 · de
assistenza sociale

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 17 66
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterIn
Racioppi, Moser, Meisser und Schnyder
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 27. September 2017
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Giuseppe Mongiovi,
Beschwerdeführerin
gegen
Regierung des Kantons Graubünden,
vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden,
Beschwerdegegnerin
und
B._____,
Beigeladene
betreffend Submission

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1.
Das Hochbauamt Graubünden (HBA) schrieb am 7. Oktober 2016 im
Kantonsamtblatt und auf der Vergabeplattform simap.ch im offenen Ver-
fahren nach dem GATT/WTO-Übereinkommen die Elektroinstallationsar-
beiten für die geschlossene Justizvollzugsanstalt Realta aus. In der Folge
reichten die vier Anbieter fristgerecht ihre Offerten ein:
A._____ AG,
Fr. 5'027'143.45
B._____
Fr. 5'739'790.55
(+14.2%)
C._____
Fr. 5'772'814.65
(+14.8%)
D._____
Fr. 6'225'472.45
(+23.8%)
2.
Mit Verfügung vom 10. Januar 2017 vergab die Regierung des Kantons
Graubünden die ausgeschriebenen Elektroinstallationsarbeiten an die
A._____ AG, da sich deren Angebot unter Berücksichtigung der bekannt-
gegebenen Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste heraus-
stellte. Dieser Entscheid wurde den Anbietern durch das HBA mitgeteilt
und erwuchs unangefochten in Rechtskraft, worauf der Werkvertrag mit
der A._____ AG abgeschlossen wurde und die Arbeiten aufgenommen
werden konnten.
3.
Die A._____ AG hatte mit ihrer Offerte für ihre drei Niederlassungen in
den Kantonen eine Konformitätserklärung betreffend die Einhaltung des
geltenden Gesamtarbeitsvertrages (GAV) eingereicht, ausgestellt durch
die Paritätische Landeskommission (PLK). Mit der Erklärung wird das
Einhalten der Arbeitsbedingungen gemäss GAV per 20. Juni 2016 be-
scheinigt basierend auf Selbstangaben der Unternehmung. Angesichts
des grossen Preisvorsprungs der A._____ AG erkundigte sich das Bau-,
Verkehrs- und Forstdepartement (BVFD) vor der Auftragsvergabe bei der
PLK über die aktuelle Einhaltung der Arbeitsbedingungen nach GAV
durch die betreffende Unternehmung. Aufgrund dieser Anfrage und der
Tatsache, dass die letzte Betriebsprüfung einige Jahre zurücklag, ent-
schied die PLK, bei der A._____ AG eine umfassende Lohnbuchkontrolle
durchzuführen. Die Kontrolle fand am 30. Januar 2017 statt und wurde
durch eine spezialisierte Treuhandfirma durchgeführt. Der am 14. März

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2017 vorgelegte Kontrollbericht wies für die Kontrollperiode vom 1. Juli
2013 bis 31. Januar 2017 GAV-Abweichungen im Betrag von insgesamt
Fr. 337'379.35 aus. Im Rahmen des ihr gewährten rechtlichen Gehörs
äusserte sich die A._____ AG sowohl gegenüber der PLK als auch ge-
genüber dem BVFD zu den Vorwürfen, welche sie vollumfänglich zurück-
wies. Es fanden in der Folge diverse Gespräche statt, was im Ergebnis zu
einer leichten Reduktion des Lohnfehlbetrages im Schlussbericht der PLK
vom 16. Mai 2017 auf Fr. 324'051.20 führte.
4.
Am 23. Mai 2017 verfügte die PLK gegenüber der A._____ AG, den be-
troffenen
Arbeitnehmenden
aufgrund
der
festgestellten
GAV-
Verletzungen den Lohnfehlbetrag nachzuzahlen. Weiter wurden ihr eine
Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 99'077.45, Kontrollkosten von
Fr. 8'380.80 und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 500.-- auferlegt.
Darüber hinaus hielt die PLK die A._____ AG an, Vollzugskosten und
Weiterbildungsbeiträge in der Höhe von Fr. 6'207.-- zu bezahlen. Der Ge-
samtbetrag von Fr. 438'216.45 war bis zum 15. Juni 2017 zu begleichen.
Die Verfügung war mit einer Rechtsmittelbelehrung (Rekurs innert 30 Ta-
gen) versehen.
5.
Mit Zahlungen vom 24. Mai und 9. Juni 2017 erfüllte die A._____ AG ihre
Zahlungsverpflichtungen, worauf ihr die PLK am 13. Juni 2017 die ge-
wünschte GAV-Bestätigung zustellte und am 20. Juni 2017 das Verfahren
angesichts der Begleichung sämtlicher Zahlungen durch die A._____ AG
einstellte.
6.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2017 erhob die A._____ AG Rekurs gegen
die Verfügung der PLK vom 23. Mai 2017. Die PLK zeigte sich in ihrem
Schreiben vom 30. Juni 2017, welches in Kopie an das BVFD ging, er-
staunt über den Rekurs nach Zahlung des verfügten Betrages und forder-
te die A._____ AG auf, ihr bis am 21. Juli 2017 mitzuteilen, ob sie an ih-

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rem Rekurs festhalten wolle oder diesen zurückziehe; für den Fall, dass
die A._____ AG am Rekurs festhalten wolle, forderte sie die PLK auf, eine
Liste sämtlicher Vergabestellen einzureichen, denen sie in der Zwischen-
zeit eine GAV-Bestätigung habe zukommen lassen; die PLK behalte sich
vor, die betroffenen Vergabestellen zu informieren, dass im Falle eines
hängigen Verfahrens keine GAV-Konformität bescheinigt werden könne.
7.
Als Folge der Feststellung von GAV-Verletzungen durch die PLK widerrief
die Regierung des Kantons Graubünden mit Beschluss vom 4. Juli 2017
den Vergabeentscheid vom 10. Januar 2017 an die A._____ AG. Gleich-
zeitig erteilte sie den fraglichen Auftrag an die ursprünglich zweitplatzierte
Anbieterin B._____, zum Betrag vom Fr. 5'739'790.55. Die von der
A._____ AG bis dahin schon geleisteten Arbeiten seien von diesem Be-
trag gemäss der noch zu erfolgenden Abrechnung des HBA abzuziehen.
Die unveränderte Gültigkeit des Angebotes der B._____ liess sich die
Vergabebehörde vorgängig bestätigen; zudem holte sie von allen Mitglie-
dern der Bietergemeinschaft aktuelle GAV-Bestätigungen ein.
8.
Anlässlich der Bausitzung vom 7. Juli 2017 wurde im Beisein der A._____
AG und der B._____ der Wechsel des Elektrounternehmens sowie die
Übergabe des Materials auf der Baustelle vollzogen.
9.
Gegen diesen Entscheid liess die A._____ AG (Beschwerdeführerin) am
13. Juli 2017 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Be-
schwerde erheben. Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung sowie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Anträge u.a. damit, dass sie zur
Berechnung des Mindestlohnes auf das Merkblatt des VSEI abstellte,
worauf sie vertrauen durfte; sie treffe an der nicht korrekten Handhabung
der Mindestlohnvorschriften gemäss GAV kein Verschulden. Für die Ver-
fehlung sei sie aber geradegestanden und habe die Fehlbeträge umge-

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hend bezahlt. Es fehle an einem wichtigen Grund für den Widerruf der
Auftragsvergabe durch die Vergabebehörde. Dieser sei zudem weder ge-
eignet noch erforderlich, das öffentliche Interesse am Arbeitsschutz
durchzusetzen; zudem stehe der Widerruf in einem Missverhältnis zu den
daraus für die Beschwerdeführerin resultierenden Nachteilen.
10.
Das BVFD liess sich namens der Vergabebehörde (Bündner Regierung;
Beschwerdegegnerin) am 19. Juli 2017 sowohl zur Sache als auch zur
aufschiebenden Wirkung vernehmen. Sie beantragte die Abweisung der
Beschwerde und des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung. In ihrem Antrag zur Sache verneint die Beschwerdegegnerin den
Vorwurf, unverhältnismässig vorgegangen zu sein; zum einen sei ein Wi-
derruf unausweichlich gewesen und zum anderen habe sie aufgrund der
Umstände auf die Erhebung einer Konventionalstrafe verzichtet. Ganz
allgemein gelte bei Nichteinhalten der Sachverhalte, auf welche sich die
Selbstdeklaration beziehe ein sehr strenger Massstab, so etwa auch bei
ausstehenden Steuern, Sozialversicherungsabgaben oder Lohnzahlun-
gen. Im vorliegenden Fall seien zudem die von der PLK festgestellten
Lohndifferenzen gravierend.
11.
In ihrem Schreiben vom 26. Juli 2017 beantragte die B._____ (beigelade-
ne Zuschlagsempfängerin) die Abweisung der Beschwerde und der bean-
tragten aufschiebenden Wirkung. Sie argumentiert, dass ein Ausschluss
der Beschwerdeführerin unumgänglich sei, wenn diese tatsächlich die
Mindestlohnvorschriften des GAV nicht eingehalten habe. Ob diese
Rechtsverletzung schuldhaft erfolgte oder nicht, könne nicht massgebend
sein, weshalb es auf die Empfehlungen des Verbandes nicht ankomme.
12.
Am 27. Juli 2017 ordnete der stellvertretende Instruktionsrichter an, dass
der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt werde und das

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HBA bis zum Entscheid in der Hauptsache mit der Zuschlagsempfängerin
keinen Vertrag für das Gesamtprojekt abschliessen dürfe.
13.
Im Rahmen ihrer Replik vom 17. August 2017 kritisiert die Beschwerde-
führerin den Umstand, dass die Beschwerdegegnerin den Widerruf vor-
schnell verfügt und erst im Nachhinein begründet habe. Der Beschwerde-
führerin sei im Zeitpunkt der Offertabgabe nicht bekannt gewesen, dass
ihre Lohnabrechnungen nicht GAV-konform seien. Ausserdem sei die
PLK kein unabhängiges Gericht. Schliesslich vermutet die Beschwerde-
führerin, dass die Beschwerdegegnerin bewusst eine Anfrage bei der PLK
unternommen habe, um so eine Lohnbuchkontrolle auszulösen und ge-
stützt auf das Ergebnis die ausgeschriebenen Arbeiten an ein im Kanton
Graubünden domiziliertes Unternehmen vergeben zu können.
14.
Am 28. August gehen die Dupliken der Beschwerdegegnerin und der bei-
geladenen Zuschlagsempfängerin ein. Sie betonen, dass es bei der Fra-
ge, ob Widerrufsgründe vorlägen oder nicht, einzig darauf ankomme, ob
im Zeitpunkt des Angebots objektiv gesehen die relevanten Vorgaben
eingehalten gewesen seien, z.B. die Einhaltung der Mindestlohnvorschrif-
ten. Die Beschwerdeführerin übersehe in ihrer Argumentation, dass in
Bezug auf die Mindestlohnvorschriften der GAV massgeblich sei und nicht
etwa die Verbandsempfehlungen. Der Beschwerdeführerin werde nicht
nur die Falschangabe in der Selbstdeklaration vorgeworfen, sondern auch
die Nichteinhaltung der Arbeitsbedingungen. Den Vorwurf einer zielge-
richteten Vergabepolitik weist die Beschwerdegegnerin ebenso zurück
wie den Vorwurf, im Vorfeld des Widerrufs keine Interessenabwägung
vorgenommen zu haben.
15.
Am 30. August 2017 ersuchte der Instruktionsrichter die PLK um Mittei-
lung, ob der Rekurs der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid der
PLK vom 23. Mai 2017 noch hängig sei. Die PLK erklärte mit Schreiben

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vom 5. September 2017 (Poststempel), dass sie der Beschwerdeführerin
die Frist um Erklärung betreffend Festhalten am Rekurs auf deren Ersu-
chen hin zweimal verlängert habe, letztmals am 21. August 2017 auf den
21. September 2017. Der Rekurs sei somit noch hängig.
16.
In der am 5. September eingegangenen Honorarnote macht der Rechts-
vertreter der Beschwerdeführerin einen Aufwand von 17.46 h à Fr. 300.--
geltend zzgl. Auslagenersatz von pauschal 3 %. Unter Berücksichtigung
der MWST beläuft sich die Honorarnote somit insgesamt auf Fr. 5'708.20.
Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit
erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Beschluss vom 4. Juli 2017, worin
die Beschwerdegegnerin die Auftragsvergabe vom 10. Januar 2017 an
die preisgünstigste Beschwerdeführerin für Fr. 5'027'143.45 widerrief und
die ausgeschriebenen Elekroinstallationsarbeiten neu an die zweiplatzier-
te Anbieterin (beigeladene Zuschlagsempfängerin) für Fr. 5'739'790.55 er-
teilte. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden er-
klären, weshalb sie dagegen am 13. Juli 2017 Beschwerde beim Verwal-
tungsgericht des Kantons Graubünden erhob mit dem Antrag um Aufhe-
bung der angefochtenen (Widerrufs-) Verfügung und demnach um
Bestätigung der (ursprünglichen) Auftragsvergabe vom 10. Januar 2017
an sie. Beschwerdethema bildet dabei die Frage, ob die Beschwerdegeg-
nerin zu Recht aufgrund der festgestellten 'Ungereimtheiten' bei der
Selbstdeklaration (Mindestlohnvorschriften laut GAV nicht eingehalten, da
auf Merkblatt des VSEI abgestellt) auf einen 'wichtigen Grund' im Sinne
des Gesetzes zwecks Widerrufs der fraglichen Elektroinstallationsarbeiten
erkannte. Es stehen hier somit die Rechtmässigkeit und die Verhältnis-

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mässigkeit des angefochtenen Beschlusses der Beschwerdegegnerin zur
Entscheidung.
2. a)
Unbestritten kommen hier das GATT/WTO-Übereinkommen über das
öffentliche Beschaffungswesen (Abkommen von 1994; SR 0.632.231.
422), die internationale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (IVöB von 2001; SR 172.056.5 [BR 803.510]) sowie das diese
Vorgaben umsetzende Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden
(SubG von 2004; BR 803.300) samt zugehöriger Submissionsverordnung
(SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Für das jetzige Beschwerdeverfah-
ren vor Verwaltungsgericht ist zudem das Gesetz über die Verwaltungs-
rechtspflege (VRG; BR 370.100) massgebend und anzuwenden.
b)
In formeller Hinsicht gilt es zunächst festzuhalten, dass nach Art. 50 VRG
zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid
(inklusive Beschlüsse/Verfügungen) berührt ist und ein schutzwürdiges In-
teresse an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]. Nach Art. 25 Abs. 2
lit. d SubG können Entscheide der Vergabebehörde selbständig mit Be-
schwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden, sofern sie den
Widerruf, den Abbruch oder die Wiederholung des Verfahrens betreffen
(so auch: Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB). Laut Art. 26 Abs. 1 SubG sind Be-
schwerden schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung des
Entscheids einzureichen (vgl. Art. 15 Abs. 2 IVöB). Damit gilt in Submissi-
onsverfahren eine verkürzte Rügefrist gegenüber der sonst in Verwal-
tungsstreitigkeiten üblichen 30-tägigen Anfechtungsfrist laut Art. 52 Abs. 1
VRG. Im konkreten Fall ist erstellt, dass die mit einer schriftlichen Be-
gründung versehene Beschwerdeschrift vom 13. Juli 2017 (Poststempel)
gegen den umstrittenen Beschluss vom 4. Juli 2017 (Widerruf) innerhalb
der 10-tägigen Anfechtungsfrist bei der zuständigen Gerichtsinstanz (Ver-
waltungsgericht) erhoben wurde. Zutreffend ist auch, dass die Beschwer-
deführerin anlässlich der [später widerrufenen] Auftragsvergabe vom 10.

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Januar 2017 mit ihrem Preisangebot von Fr. 5'027'143.45 das 'wirtschaft-
lich günstigste Angebot' laut Art. 21 Abs. 1 SubG offeriert hatte, nämlich
ein um Fr. 712'647.10 bzw. 14.2 % preiswerteres Angebot als die zweit-
platzierte Anbieterin (beigeladene Zuschlagsempfängerin). Bei Aufhebung
des angefochtenen Widerrufsbeschlusses vom 4. Juli 2017 infolge
Rechtswidrigkeit oder Unverhältnismässigkeit und damit gesetzeskonfor-
mer Wiederherstellung der Verhältnisse, wie sie zum Zeitpunkt der Auf-
tragsvergabe am 10. Januar 2017 geherrscht haben, hätte tatsächlich die
Beschwerdeführerin das 'wirtschaftlich günstigste Angebot' aller gültigen
Angebote eingereicht, was zur Belassung bzw. Bestätigung der strittigen
Auftragsvergabe an sie führen würde. Durch den Widerruf und damit fak-
tisch den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Wettbewerbsverfahren
erleidet diese einen beträchtlichen finanziellen Nachteil in der Grössen-
ordnung von ca. Fr. 5 Mio., weshalb sie ohne Zweifel zur Beschwerde ans
Verwaltungsgericht legitimiert sein muss, zumal die eigenen Chancen auf
den Erhalt des lukrativen Vergabeauftrags (Bestätigung des früheren 'sta-
tus quo') im Falle der Ungültigkeit des angefochtenen Widerrufs in der Tat
hervorragend wären. Ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführe-
rin an der gerichtlichen Überprüfung des Widerrufs ist damit hinreichend
erstellt. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde tritt das
streitberufene Verwaltungsgericht deshalb inhaltlich vollumfänglich ein.
3. a)
In materieller Hinsicht wird sich die Streitfrage daran entscheiden, ob die
unzutreffenden Angaben in der Selbstdeklaration der Beschwerdeführerin
(bereits) "wichtige Gründe" für einen Widerruf darstellen oder eben nicht.
Gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG kann der Zuschlag aus wichtigen Gründen,
insbesondere unter den Voraussetzungen von Art. 22 SubG (Ausschluss-
gründe) widerrufen werden. Dabei dürfen Umstände, die der Vergabe-
behörde zur Zeit des Zuschlagsentscheids bekannt waren, nicht nachträg-
lich zur Rechtfertigung eines Widerrufs dienen. Vielmehr müssen die Wi-
derrufsgründe nachträglich zu Tage treten und für sich alleine oder zu-

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sammen mit schon früher festgestellten Tatsachen zu einem anderen Zu-
schlagsentscheid führen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 548; PVG 2014 Nr. 28
E.3b und E.3c; Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 16 46 vom 11.
August 2016 E.4b, U 14 8 vom 14. April 2014 E.3b und E.3c, U 13 101
vom 16. Dezember 2014 E.3b sowie insbesondere E.4a).
b)
Die Beschwerdegegnerin hat ihren auf Art. 24 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 22 lit. e und g SubG gestützten Widerrufsentscheid damit begründet,
dass die im bereinigten Kontrollbericht der Paritätischen Landeskommis-
sion (PLK im CH Elektro- und Telekommunikations-Installationsgewerbe)
vom 16. Mai 2017 gemachten Feststellungen gut nachvollziehbar seien
und nach Auffassung der Beschwerdegegnerin in rechtsgenüglicher Wei-
se belegten, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Angebotsein-
reichung wie auch bei der Vergabe – entgegen den Angaben im Selbst-
deklarationsblatt – ihren gesamtarbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht
nachgekommen sei. Angesichts der festgestellten GAV-Abweichungen im
kontrollierten Zeitraum von mehreren hunderttausend Franken (bereinig-
ter Lohnfehlbetrag laut PLK-Schlussbericht Fr. 324'051.20) könne auch
nicht von einem leichten Fall ausgegangen werden. Selbst unter Berück-
sichtigung der nicht ganz GAV-konformen Verbandsinformation bezüglich
Lohneinstufungen würden immer noch beträchtliche GAV-Abweichungen
der Beschwerdeführerin verbleiben. Mit der vorbehaltlosen Nachzahlung
der festgestellten Lohnfehlbeträge an die Mitarbeitenden und der Bezah-
lung der Konventionalstrafe an die PLK habe die Beschwerdeführerin ihre
GAV-Verletzungen zudem anerkannt, gleichzeitig erhoffte sie sich, dank
zurückgewonnener GAV-Konformität wieder möglichst rasch bei öffent-
lich-rechtlichen Submissionen mitofferieren zu können.
c)
Zum Widerrufs-Kriterium 'wichtige Gründe' bringt die Beschwerdeführerin
vor, dass die einschlägige Bestimmung nach Art. 24 Abs. 1 SubG selbst

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keine nähere Definition oder detailliertere Begriffsumschreibung enthalte.
Die betreffende Vorschrift verweise nur auf eine beispielhafte Aufzählung
von Ausschlussgründen in Art. 22 SubG. Nicht jede Verletzung oder
Missachtung von Art. 22 SubG könne aber schon einen 'wichtigen Grund'
im Sinne von Art. 24 Abs. 1 SubG darstellen. In analoger Anwendung von
Zivilrecht müsse gelten, dass ein wichtiger Grund dann vorliege, wenn bei
dessen Vorhandensein dem Anbieter die Fortsetzung des Auftragsver-
hältnisses mit dem Anbietenden nach Treu und Glauben nicht mehr zu-
gemutet werden könne. Ein solcher wichtiger Grund werde nur sehr
zurückhaltend angenommen und nur bei besonders schweren Verfehlun-
gen oder bei weniger schweren, dafür wiederholten Verfehlungen trotz
Vorwarnung. Die Beschwerdeführerin habe im vorliegenden Fall auf die
Empfehlungen des VSEl zur Berechnung des Mindestlohnes vertraut; sie
habe darauf vertrauen dürfen, dass der VSEl als Vertragspartner des
GAV seine Mitglieder korrekt, d.h. insbesondere in Übereinstimmung mit
den Vorgaben des GAV informiere. Die Beschwerdeführerin treffe somit
kein Verschulden. Sie sei für die Verfehlungen eingestanden und habe
die von der PLK festgesetzten Beträge bezahlt. Es gebe somit keine
Gründe, weshalb die Beschwerdegegnerin kein Vertrauen mehr in die
Beschwerdeführerin haben sollte oder die Zusammenarbeit sonst wie
nicht mehr zumutbar sein sollte, im Gegenteil: Mit der raschen Zahlung
habe die Beschwerdeführerin manifestiert, dass es ihr ein wichtiges An-
liegen sei, die Bestimmungen des GAV einzuhalten.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass bereits ein kurzer Blick
in den GAV zur Erkenntnis geführt hätte, dass dort nicht zwischen Bran-
chen- und Berufserfahrung unterschieden wird. Ein entschuldbarer
Rechtsirrtum hinsichtlich der fehlerhaften Empfehlungen des VSEl liege
daher nicht vor. Die Beschwerdeführerin habe zumindest fahrlässig ge-
handelt. Auch ohne die fehlerhaften Lohneinstufungen, die im Zusam-
menhang mit den Verbandsempfehlungen stünden, ergebe sich eine Dif-
ferenz von Fr. 177'614.35, resultierend aus dem nicht bezahlten Über-

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stundenzuschlag von 25 %. Angesichts der massiven Anzahl Überstun-
den sowie der begrenzten Möglichkeit von deren Übertragung hätten die
Zuschläge den Mitarbeitenden zwingend gewährt werden müssen.
Die beigeladene Zuschlagsempfängerin äusserte sich dahingehend, dass
ein Ausschluss der Beschwerdeführerin unausweichlich sei, sofern diese
tatsächlich gegen die Mindestlohnvorschriften des GAV verstossen habe.
Ob diese Rechtsverletzung mit oder ohne Verschulden der Beschwerde-
führerin passiert sei, sei dabei ohne Bedeutung, weshalb es auf die (un-
zutreffenden) Empfehlungen des VSEl hier überhaupt nicht ankomme.
d)
In Würdigung aller gegensätzlichen Standpunkte und Argumente der Par-
teien ist das Gericht vorliegend zur Überzeugung gelangt, dass zunächst
eine seriöse Auslegeordnung aller massgebenden Entscheidungsfaktoren
und Begleitumstände erfolgen sollte. Was die Mindestlöhne betrifft, so ist
das Folgende festzuhalten: In der ursprünglichen, vom Bundesrat mit Be-
schluss vom 30. Oktober 2014 für verbindlich erklärten GAV Elektro fan-
den sich im Anhang 8, auf den die einschlägigen Ziff. 35.3 und 35.4 des
GAV verweisen, die Mindestlöhne für die verschiedenen Mitarbeiterkate-
gorien abgestuft nach der Anzahl Jahre an Berufserfahrung (vgl. GAV
Anhang 7.1 Anhang 8, S. 125 ff.). Bereits am 12. Februar 2015 beschloss
der Bundesrat aber Änderungen am GAV Elektro, u.a. bezüglich der Min-
destlöhne gemäss Art. 35 GAV; die Tabellen in Anhang 8 wurden darauf
nicht mehr nach Anzahl Jahre an Berufserfahrung, sondern neu nach An-
zahl Jahren an Berufs- und Branchenerfahrung abgestuft (s. GAV Anhang
7.2 S. 127 ff.). Die Terminologie Berufs- und Branchenerfahrung wurde
schon von Beginn weg im Anhang 8.1 verwendet, worauf sich die Ver-
tragsparteien des GAV im November 2013 geeinigt hatten. Weshalb es
zwischen der Allgemeinverbindlicherklärung des Bundesrates Ende Okto-
ber 2014 und der Änderung im darauffolgenden Februar 2015 zu einer
Anpassung der Tabellen gekommen ist, bleibt unklar. Klar ist hingegen,
dass spätestens seit Februar 2015 bei der Festsetzung der Mindestlöhne

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Branchenerfahrung mit Berufserfahrung gleichgesetzt war. Diese Er-
kenntnis ist relativ einfach aus dem Vertragswerk des GAV herauszule-
sen. Wieso der VSEl in seinen Empfehlungen bei den Mitarbeiterkatego-
rien nach Ziff. 35.4 lit. d und lit. e (betreffend Mitarbeiter mit nur schuli-
schem Berufsabschluss im Elektro- und Telekommunikations-Installations-
gewerbe bzw. nur Mitarbeiter ohne Berufsabschluss in der Branche) bei
der Festsetzung der Mindestlöhne nach wie vor bloss die Berufserfahrung
anrechnet und nicht auch die Branchenerfahrung, ist vor diesem Hinter-
grund unverständlich. Die Beschwerdeführerin hat aber letztlich die Nach-
teile, die ihr aus den falschen oder irreführenden Verbandsempfehlungen
erwachsen sind, mit dem Branchenverband zu erörtern und zu klären,
und nicht etwa mit der PLK oder der Beschwerdegegnerin, die sich auf ih-
re eigenen Feststellungen abstützen und dabei zu Recht den massge-
benden GAV als Richtwert genommen haben.
e)
Nach Auffassung des Gerichts ist die Schuldfrage bei der Verletzung von
Bestimmungen des GAV nur ein Teilaspekt. Zunächst geht es vorrangig
um die Erfüllung des objektiven Tatbestands. Die Verletzung des GAV hat
die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde (Ziff. 22) noch selbst ein-
geräumt. Auch aus dem Begleitumstand, dass die Beschwerdeführerin
den gesamten Betrag von insgesamt Fr. 438'216.45 vorbehaltlos und in-
nert kurzer Frist an die betroffenen Mitarbeitenden und die PLK bezahlt
hat, lässt sich vernünftigerweise kein anderer Schluss ziehen. Was den
subjektiven Tatbestand betrifft, so betonte die Beschwerdeführerin aber
stets, dass sie in guten Treuen auf die Empfehlungen ihres Fachverbands
VSEl abstellte und sie deshalb kein Verschulden treffe. Diese Argumenta-
tion greift zu kurz. Der Beschwerdeführerin kann zwar kaum ein direkter
Vorsatz unterstellt werden und auch bei der Bejahung des Eventualvor-
satzes wäre Vorsicht geboten. Eine Fahrlässigkeit lässt sich aber ohne
weiteres begründen, zumal man sich für die Schuldfrage nicht beliebig
hinter dem Verband verstecken kann. Eine Empfehlung des zuständigen

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Fachverbands VSEl entbindet noch nicht von der Prüfung derselben. Wie
bereits eingangs (E.3d, hiervor) dargetan, hätte ein kurzes Nachschlagen
im Regelwerk mit seinen Anhängen zumindest Zweifel an der Richtigkeit
der Verbandsempfehlung wecken müssen. Dass der genannte Verband
nicht unfehlbar ist und deshalb erhöhte Aufmerksamkeit angebracht ge-
wesen wäre, zeigt auch noch das von der Beschwerdeführerin selbst an-
geführte Beispiel der Ferienabgeltung eines Mitarbeiters im Stundenlohn.
So hat die Beschwerdeführerin offenbar Musterverträge des VSEl ver-
wendet und diesen Fachverband über den hängigen Streit bereits im Jah-
re 2015 informiert (vgl. dazu beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 14 –
Schreiben vom 19. April 2017 an PLK [S. 3]). Auch wenn damals noch
nicht klar war, ob der Mitarbeiter mit seiner Forderung durchdringt oder
nicht (Anmerkung: Das zuständige Zivilgericht hat am 27. Februar 2017
gegen die Beschwerdeführerin entschieden), hätte angesichts dieser Si-
tuation klar werden müssen, dass man sich als Verbandsmitglied nicht
vorbehaltlos auf die Empfehlungen des VSEl verlassen und abstützen
darf. Daraus eine Fahrlässigkeit der Beschwerdeführerin abzuleiten, ist
sicherlich nicht falsch. Der subjektive Tatbestand der Fahrlässigkeit hat
denn auch dazu geführt, dass die Konventionalstrafe nicht höher ausge-
fallen ist.
f)
Im Lichte der soeben geschilderten Vorgaben ist das streitberufene Ver-
waltungsgericht zur Auffassung gelangt, dass die Beschwerdegegnerin im
Zeitpunkt des Widerrufs (mit Beschluss vom 4. Juli 2017) korrekterweise
von einer schuldhaften Verletzung der GAV-Bestimmungen durch die Be-
schwerdeführerin ausgehen durfte. Dem steht natürlich auch der nach wie
vor hängige Rekurs bei der PLK – als fachkundige Verwaltungsbehörde –
nicht entgegen, weil die Justiz immer unabhängig zu entscheiden hat. Für
das Gericht steht aber fest, dass die Ausschlussgründe nach Art. 22 lit. e
(Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt) und lit. g SubG
(massgebliche Bestimmungen betreffend Arbeitsschutz und Arbeitsbedin-

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gungen gemäss GAV verletzt) eindeutig erfüllt sind. Art. 24 Abs. 1 SubG
verweist für die 'wichtigen Gründe', welche für einen Widerruf angerufen
werden können, auf ebendiese Bestimmungen. Art. 24 SubG ist als Kann-
Vorschrift ausgestaltet, d.h. es besteht ein gewisses Ermessen, bei Vor-
liegen solcher Gründe einen Widerruf anzuordnen. Die Verletzung von
GAV-Bestimmungen zum Arbeitsschutz und zu den Arbeitsbedingungen
zählen zweifelsfrei zu den Kernbestimmungen eines fairen Wettbewerbes.
Die Beschwerdegegnerin überschreitet ihren diesbezüglichen (relativ wei-
ten) Ermessensspielraum bestimmt noch nicht, wenn sie eine solche Ver-
letzung – sofern nicht gerade im Bagatellbereich liegend – als 'wichtigen
Grund' bezeichnet und gestützt darauf einen Widerruf ausspricht. Die Ver-
fehlungen der Beschwerdeführerin sind bei weitem nicht mehr im Baga-
tellbereich anzusiedeln. Im Übrigen lassen sich auch nicht alle Verfehlun-
gen mit den irreführenden Verbandsinformationen begründen, werden der
Beschwerdeführerin doch nicht nur Verstösse gegen die Mindestlohnvor-
schriften vorgeworfen, sondern auch Unregelmässigkeiten im Bereich der
Überstundenabgeltung, der Verbands- und Ausbildungsbeiträge etc. Für
die Argumentation der Beschwerdeführerin betreffend analoge Anwend-
barkeit des Zivilrechtes für die Auflösung von Dauerschuldverhältnissen
gibt es im öffentlichen Recht keine gesetzliche Grundlage. Der 'wichtige
Grund' für den Widerruf eines Zuschlags ist für vergaberechtliche Angele-
genheiten explizit und abschliessend im Submissionsrecht geregelt. Der
objektive Verstoss gegen die einschlägigen GAV-Bestimmungen ist hier
nachgewiesen, wobei nur rund die Hälfte des Fehlbetrags auf die falschen
Angaben des Branchenverbandes zurückzuführen ist. Dies hat zur Kon-
sequenz, dass der Widerruf in jedem Fall hinsichtlich des nicht vom VSEl
beeinflussten Betrags (Überstunden etc.) rechtswidrig ist. Diese Feststel-
lung vermag für sich alleine bereits den strittigen Widerruf zu begründen.
Hinzu kommt, dass ein objektiv rechtswidriges Handeln grundsätzlich nie
mit dem Abstellen auf die Empfehlungen eines Fachverbandes begründet
werden kann, weil es sonst ein Arbeitgeberverband faktisch in der Hand

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hätte, die Anwendung der GAV-Bestimmungen durch eigene Interpretati-
onen zu unterlaufen. Massgeblich kann jeweils nur der Wortlaut des GAV
bzw. dessen Interpretation durch die zuständigen Schiedsgerichte oder
ordentliche Gerichte sein. Der Wortlaut ist im konkreten Fall aber so klar,
dass sich die Beschwerdeführerin nicht auf eine anderweitige Interpretati-
on berufen kann. Mit ihrem Einwand, es fehle dem Widerruf an 'wichtigen
Gründen' gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG, dringt die Beschwerdeführerin –
namentlich nach Berücksichtigung von Art. 22 lit. e und lit. g SubG – nicht
durch. Die Beschwerde ist unter diesem Aspekt vielmehr klar abzuweisen.
4. a)
Das Prinzip der Verhältnismässigkeit ist ein Grundsatz rechtsstaatlichen
Handelns und hat Verfassungsrang. Laut Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) muss alles
staatliche Handeln verhältnismässig sein. Das Verhältnismässigkeitsprin-
zip fordert, dass die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung des im
öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet und notwendig sind. Zu-
dem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu
den Belastungen stehen, die den Privaten auferlegt werden (BGE 143 I
37 E.7.5, 136 I 87 E.3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 514 und 517; PVG 2013
Nr. 7 E.3b/bbb [S. 75], 2012 Nr. 13 E.4d, 2007 Nr. 30 E.4a).
b)
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des Grundsatzes der Ver-
hältnismässigkeit. So sei der Widerruf nicht erforderlich und geeignet, den
Arbeitsschutz und die Arbeitsbedingungen durchzusetzen; auch aus wett-
bewerbspolitischen Überlegungen sei er nicht geboten. Für die Kontrolle
der Einhaltung der Mindestlöhne sei vielmehr als mildere Massnahme ei-
ne regelmässige oder gar laufende Lohnbuchkontrolle auf Kosten der Be-
schwerdeführerin in Frage gekommen. Auch die Interessenabwägung er-
laube keinen Widerruf, seien die öffentlichen Interessen durch die rasche
Nachzahlung der ausstehenden Lohnbeträge doch bereits befriedigt ge-

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wesen und stünden diesen gewichtigere private Interessen der Be-
schwerdeführerin und von Drittpersonen – wie z.B. der Arbeitnehmer, die
sonst eventuell entlassen werden müssten – entgegen. Hinzu komme,
dass sich wohl auch die im Submissionsverfahren konkurrierenden Anbie-
ter auf die fehlerhaften Empfehlungen des VSEl abgestützt hätten, sodass
die Beschwerdegegnerin mit einem Widerruf und einer Neuvergabe vom
Regen in die Traufe komme.
Die Beschwerdegegnerin bringt dazu vor, dass es kein milderes Mittel als
den Widerruf gebe, um die Einhaltung der Arbeitsbedingungen durchzu-
setzen. Würde sie den Vertrag mit der Beschwerdeführerin nicht vorzeitig
auflösen, führte dies zwangsläufig zu einer Bevorteilung der Anbieter, die
sich nicht um die korrekte Anwendung von Arbeitsbedingungen kümmer-
ten. Dies sei weder im Interesse des Submissionsrechts noch generell im
öffentlichen Interesse. Die Beschwerdegegnerin habe zudem gar nicht die
härteste Massnahme ergriffen, hätte sie doch in Anwendung von Art. 32
Abs. 1 lit. d SubG zusätzlich zum Widerruf eine Konventionalstrafe von
bis zu 10 % der bereinigten Auftragssumme auferlegen können. Der allei-
nige vorzeitige Vertragsrücktritt stelle somit klarerweise eine mildere
Massnahme dar. Bei nicht geleisteten Sozialbeiträgen, bei offenen Steu-
erforderungen oder bei nicht ausbezahlten Lohnansprüchen habe in der
Vergangenheit bereits ein Fehlbetrag von wenigen tausend Franken (so
z.B. Fr. 5'000.-- bis Fr. 16'000.-- mit Hinweis auf VGU U 01 41 vom 31.
Mai 2001 E.1c, U 00 78 vom 12. September 2000 E.2, U 06 62 vom 5. Ju-
li 2006 Ziff. 1 im Sachverhalt) zu einem vom Verwaltungsgericht ge-
schützten Verfahrensausschluss gemäss Art. 22 SubG geführt.
c)
Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist diesbezüglich unbehelflich.
Es geht hier um Widerruf des Zuschlags mit Rücktritt vom abgeschlosse-
nen Vertrag oder aber dem Belassen des Zuschlags. Der Zuschlag kann
jedoch nicht nur ein bisschen bzw. teilweise widerrufen werden. Die Ver-
tragsauflösung ist bloss die Folge des Widerrufs und nicht Teil davon. Im

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Übrigen wurden die Anbieter auf dem Selbstdeklarationsblatt zum Ange-
bot (Bg-act. 9 – Beilage BVFD) unmissverständlich (mit Fettdruck) auf die
Folgen nicht korrekter Angaben – wie folgt – aufmerksam gemacht:
"Der Anbieter nimmt zur Kenntnis, dass der Auftraggeber bei Falschangaben, Missach-
tung der obigen Grundsätze und/oder Verstoss gegen die Integritätserklärung
(a) Den Zuschlag jederzeit wiederrufen und den Vertrag aus wichtigen Gründen vorzei-
tig auflösen und/oder
(b) …(Konventionalstrafe bis 10 % der bereinigten Angebotssumme) … und/oder
(c) …(Ausschluss von künftigen Beschaffungen)"
Die von der Beschwerdegegnerin getroffene Massnahme des Widerrufes
ist auch geeignet zum Schutz der Arbeitnehmenden, zumal von ihr eine
gewisse abschreckende Wirkung ausgeht (General- und Spezialpräventi-
on). Die Notwendigkeit ergibt sich schon aus dem Umstand, dass andern-
falls Fehlanreize entstehen bzw. geschaffen würden, die eine konsequen-
te Linie gegen Missbrauch und Wettbewerbsverzerrungen verunmöglichen
würde. Die Beschwerdegegnerin hat überdies plausibel aufgezeigt, dass
sie letztlich eine gewisse Milde hat walten lassen, indem sie beim Wider-
ruf geblieben ist und nicht noch weitere Sanktionen verhängt wurden.
d)
Als weiteres Argument bringt die Beschwerdeführerin vor, dass ange-
sichts der Empfehlungen des VSEl und dessen Lohnerhebungen davon
auszugehen ist, dass viele Verbandsmitglieder auf ihren Selbstdeklarati-
onsblättern jeweils dieselben Verfehlungen begangen hätten. Die Be-
schwerdegegnerin verweist diesbezüglich zu Recht auf die branchenkun-
dige Aufsichtskommission (PLK), die ihr auf Anfrage für die Mitglieder der
neu bestimmten Zuschlagsempfängerin GAV-Konformität bescheinigt ha-
be. Die Beschwerdeführerin verkennt hierzu die Rolle der Beschwerde-
gegnerin, welche bei der PLK einzig die GAV-Konformität bestätigt haben
möchte, nicht aber mehr und nicht weniger. Ob bei einer bestimmten Un-
ternehmung effektiv eine Lohnbuchkontrolle durchgeführt wird oder nicht,
entscheidet ausschliesslich die PLK. Aus diesen Überlegungen kann der
Beschwerdegegnerin hier deshalb auch keinerlei Versäumnis oder gar ei-

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ne Ungleichbehandlung der Wettbewerbsteilnehmer vorgeworfen werden.
Es erweist sich daher auch diese Rüge der Beschwerdeführerin als unbe-
gründet. Eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit lässt
sich aufgrund des Widerrufs des fehlerhaften Zuschlags nicht herleiten.
e)
Im Übrigen hilft der Beschwerdeführerin auch der Hinweis auf das Zivil-
recht nicht weiter. Der Verstoss gegen die arbeitsrechtlichen Normen, zu
welchen auch die GAV-Bestimmungen gehören, wird zivilrechtlich immer
sanktioniert. Die Gerichte wenden das Recht unmittelbar an, der Hinweis
auf die Richtlinien eines Branchenverbandes (hier VSEl) vermag den Ar-
beitgeber in keinem Fall zu entlasten. Der korrekte Lohn ist unabhängig
davon geschuldet, ob ein Verschulden des Arbeitgebers vorliegt. Die pri-
vatrechtlichen Folgen aus der Nichterfüllung des Vertrages (Rücktriff etc.)
richten sich nicht danach, ob die fehlerhafte Erfüllung verschuldet ist oder
nicht. Auch beim unverschuldeten Verzug des Unternehmers ist. z.B. ein
Rücktritt möglich. Lediglich die Frage des Schadenersatzes hängt von ei-
nem objektivierten Schuldbegriff ab. Da hier aber keine Konventionalstra-
fe durch die Beschwerdegegnerin ausgesprochen bzw. verfügt wurde,
erübrigen sich an dieser Stelle weitere Erörterungen dazu.
5. a)
Der angefochtene Beschluss vom 4. Juli 2017 (Widerruf des Zuschlags
vom 10. Januar 2017) ist rechtens und verhältnismässig, was zu seiner
Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde vom 13. Juli 2017 führt.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
In Anbetracht der beachtlichen Höhe des Streitwerts (über Fr. 5 Mio.) und
der eher grossen Komplexität des Falles erachtet das Gericht vorliegend
eine Staatsgebühr von Fr. 10'000.-- für angemessen und gerechtfertigt (s.
Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 12 107 vom 28. Mai 2013 E.6a,
worin beim Auftragswert Fr. 1.65 Mio. eine Staatsgebühr von Fr. 7'000.--

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erhoben wurde; VGU 09 28 vom 12. Mai 2009, wo der Streitwert von Fr. 2
Mio. eine Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- nach sich zog; alle Vergleichsfälle
betrafen Beschaffungen aus dem Bauhauptgewerbe). Eine aussergericht-
liche Entschädigung gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG an die beigeladene Zu-
schlagsempfängerin entfällt, weil sich diese ohne Inanspruchnahme einer
externen Rechtsvertretung am Verfahren beteiligt hat, so dass praxis-
gemäss keine Parteientschädigung geschuldet ist. Eine solche Entschä-
digung steht der Beschwerdegegnerin nach Art. 78 Abs. 2 VRG ebenfalls
nicht zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
10'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
447.--
zusammen
Fr.
10'447.--
gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden,
Chur, zu bezahlen.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilungen]