gr_gerichte · A 2008 63 · 2009-01-20 · de

Erstwohnungspflichtersatzabgabe | Ersatzabgabe

A 08 63
4. Kammer 
URTEIL
vom 20. Januar 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Erstwohnungspflichtersatzabgabe
1. a)
Das geltende kommunale Baugesetz (BG) enthält in den Art. 61 – 76 eine 
umfassende Regelung bezüglich der Förderung des Erst- und die 
Einschränkung des Zweitwohnungsbaus. Im Wesentlichen geht es dabei um 
die Festlegung eines sog. Erstwohnungsanteils von einem Drittel der neu 
geschaffenen Bruttogeschossfläche (BGF), welche allerdings auch durch eine 
Ersatzabgabe (ursprünglich 5% des in der amtlichen Schätzung festgelegten 
Neuwerts) 
abgegolten 
werden 
konnte, 
und 
sodann 
um 
die 
Kontingentsregelung. Der Gemeinderat sollte dabei die Möglichkeit erhalten, 
bei überbordendem Zweitwohnungsbau eine Kontingentierung der BGF für 
Zweitwohnungsbau einzuführen. In den Jahren 2005/2006 wurde die 
Ersatzabgaberegelung insoweit abgeändert, als die Ersatzabgabe von 5% auf 
10% erhöht wurde. Da sich die gesetzliche Regelung als nicht schlagkräftig 
genug erwies und zudem der Regionale Richtplan eine Kontingentierung der 
Zweitwohnungen für die Gemeinde auf jährlich 3'300 m2 BGF vorsieht, erliess 
der Gemeindevorstand am 21.4.2008 über das ganze Baugebiet eine 
Planungszone mit dem Ziel, die bestehende Kontingentierungs- und 
Erstwohnungsanteilsregelung 
zu 
verschärfen 
(Ausweitung 
der 
Kontingentierungspflicht auf Villenzone, Erhöhung des Erstwohnungsanteils, 
Ausschluss der Ersatzabgabemöglichkeit). Diese im Kantonsamtsblatt vom 
24.4.2008 publizierte Planungszone blieb unangefochten. Gemäss Art. 70 
des 
zwischenzeitlich 
erarbeiteten 
Entwurfes 
wird 
einerseits 
die 
Erstwohnungspflicht von 1/3 auf 1/2 erhöht und andererseits muss dieser 
erhöhte Erstwohnungsanteil real erfüllt werden. In Art. 71 wurde zudem 
präzisiert, 
dass 
auch 
Erstwohnungen, 
welche 
in 
Erfüllung 
der 


Erstwohnungsanteilsverpflichtung gemäss Baugesetz 1999/2000 geschaffen 
worden sind, nicht mehr in Zweitwohnungen umwandelbar sind.
b)
Bereits am 30.5.2005 wurde dem damaligen Eigentümer des Grundstücks Nr. 
483 die Baubewilligung für den Umbau des Hotels National erteilt, und zwar 
sollte dieses gleichzeitig der Wohnnutzung zugeführt werden. In der Folge 
erwarb der in … wohnhafte … die Hotelliegenschaft. Dieser stellte bei der 
Gemeinde ein abgeändertes Baugesuch, das der Gemeindevorstand am 
17.7.2006 unter anderem mit nachstehender Erstwohnungsverpflichtung (Ziff. 
2) bewilligte: 
„Für die projektierte neugeschaffene BGF von 1‘068 m2 beträgt der Erstwohnungsanteil für:
erlaubte BGF
152 m2 (1/3 von 456 m2) 
Übernutzung 
612m2
Total
764 m2
Diese Einschränkung in der Nutzung, im Sinne eines so genannten Erstwohnungsanteils, wird für 
folgende Wohneinheiten verfügt:
Wohnung Nr. 1 im Erdgeschoss
 42 m2
Wohnung Nr. 2 im Erdgeschoss
174 m2
Wohnung Nr. 3 im Erdgeschoss
 55 m2
Wohnung Nr. 4 im Erdgeschoss
 60 m2
Wohnung Nr. 5 im 1. Obergeschoss
 48 m2
Wohnung Nr. 6 im 2. Obergeschoss
 83 m2
Wohnung Nr. 7 im 2. Obergeschoss
 65 m2
anteilsmässige Erschliessung
123 m2
Total
750 m2
Die hier verfügte Verpflichtung betreffend Erstwohnungsanteil wird in Form einer öffentlich-rechtlichen 
Eigentumsbeschränkung unter dem Stichwort „Erstwohnung“ zur Anmerkung im Grundbuch … 
angemeldet. Die Anmerkung dieser öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung auf Parzelle 483 
erfolgt gemäss Art. 72 Abs. 2 BauG. Das Grundbuchamt wird hiermit ermächtigt, nach lnkrafttretung 
vorliegender Verfügung die Anmerkung im Grundbuch … zu vollziehen.
Sofern auf dieser Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet werden sollte, ist dies der Gemeinde 
unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall ist die Gemeinde berechtigt zu gegebener Zeit die 
Eigentumsbeschränkung „Erstwohnung“ mit einer ergänzenden Verfügung auf die betreffenden 
Stockwerkeinheiten anmerken zu lassen.
Für die verbleibenden 14 m2 BGF ist folgende Ersatzabgabe zu leisten:
geschätzter Neuwert für 1‘068 m2 BGF (Total)
CHF 5‘500‘000.00
geschätzter Neuwert für 456 m2 BGF (Regelbauweise)
CHF 2‘348‘314.60
davon 10% Abgeltung für 152 m2 BGF (1/3 von 456 m2)
CHF 234'831.45


Abgeltungsbetrag für 14 m2 BGF
CHF 21‘629.20
Die Ersatzabgabe von CHF 21'629.20 wurde bereits am 7. Juni 2006 in Rechnung gestellt.“
In einem weiteren Abänderungsgesuch stellte … bei der Baubehörde das 
Rechtsbegehren, es sei die Abgeltung von 138 m2 BGF gemäss 
Baubewilligung vom 17./18. Juli 2006 zur Kenntnis zu nehmen (zusätzlich zu 
den 
bereits 
abgelösten 
14 
m2). 
Zudem 
beantragte 
er, 
die 
Nutzungsbeschränkung 
für 
Erstwohnungsanteile 
sei 
neu 
auf 
die 
verschiedenen Wohnungen zu verteilen. Ausserdem sei festzustellen, dass 
die Erstwohnungen (je nach Verkaufsverlauf) auf dem Grundstück Nr. 483 
ausgetauscht werden könnten. Mit Verfügung vom 11. August 2008 
unterstellte der Gemeindevorstand das Gesuch um zusätzliche Befreiung von 
der Primärpflicht durch Leistung der Ersatzabgabe der Planungszone. Die 
weiteren Begehren stellte er bis zur Einreichung einer bereinigten Aufstellung 
der Wohnungen zurück.
2.
Dagegen erhob … am 15. September 2008 Beschwerde an das 
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Ziffer III/1 der angefochtenen 
Verfügung, mit welcher das Gesuch um eine weitere Abgeltung der 
Erstwohnungspflicht der Planungszone unterstellt worden war, aufzuheben. 
Der Beschwerdeführer bringt vor, er verfüge über eine rechtsgültige 
Baubewilligung, in welcher der mögliche Abgeltungsbetrag bereits festgelegt 
worden sei. Die Unterstellung seines Gesuches unter die Planungszone 
bewirke daher eine unzulässige positive Vorwirkung des neuen Rechtes. Sie 
verstosse 
überdies 
gegen 
den 
Vertrauensschutz 
und 
den 
Verhältnismässigkeitsgrundsatz und sei willkürlich.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Soweit der 
Beschwerdeführer 
die 
Verfassungsmässigkeit 
der 
Planungszone 
beanstande, könne darauf nicht eingetreten werden, da er dagegen nicht 
Planungsbeschwerde gemäss Art. 101 KRG an die Regierung innert 30 
Tagen erhoben habe. Die beantragte Befreiung von zusätzlich 138 m2 BGF 
gegen Bezahlung von der Erstwohnungspflicht sei gemäss den vorgesehenen 
Art. 70/71 der Revisionsvorlage zu Recht erfolgt. Von unzulässiger 


Vorwirkung des neuen Rechtes könne keine Rede sein. Insbesondere werde 
die bestehende Baubewilligung in keinem Punkt tangiert, da auch dort konkret 
nur 
14 
m2 
gegen 
Bezahlung 
befreit 
worden 
seien. 
Wenn 
der 
Beschwerdeführer jetzt auf Kosten der Erstwohnungsfläche zusätzliche 
Zweitwohnungsflächen schaffen wolle, schaffe er einen neuen Tatbestand, 
der auf Grund der Planungszone auch nach neuem Recht zu beurteilen sei. 
Dem stünden auch keine Verfassungsgrundsätze entgegen. 
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. Der Beschwerdeführer 
beantragte indessen zusätzlich, es sei eine Stellungnahme des Juristen für 
Raumplanung einzuholen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Die 
Gemeinde 
macht 
in 
formeller 
Hinsicht 
geltend, 
soweit 
der 
Beschwerdeführer 
die 
Verfassungsmässigkeit 
der 
Planungszone 
beanstande, könne darauf nicht eingetreten werden, da er dagegen nicht 
Planungsbeschwerde gemäss Art. 101 KRG an die Regierung erhoben habe. 
Dieser 
Antrag 
stösst 
ins 
Leere. 
Der 
Beschwerdeführer 
hat 
die 
Verfassungskonformität der Planungszone als solcher (zu Recht) nicht in 
Abrede 
gestellt, 
sondern 
rügt 
lediglich, 
dass 
sein 
Gesuch 
in 
verfassungswidriger Weise der Planungszone unterstellt worden sei. 
2.
Nicht Folge zu leisten ist dem Antrag des Beschwerdeführers, vom Juristen 
für Raumplanung eine Stellungnahme einzufordern. Die Rechtsanwendung 
und Rechtsauslegung ist allein Sache des Gerichtes. Es benötigt dazu nicht 
die Hilfe eines Verwaltungsbeamten.


3.
Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache, die Unterstellung seines 
Gesuches um eine weitere Abgeltung der Erstwohnungspflicht bewirke eine 
unzulässige positive Vorwirkung des neuen Rechtes. Diese Ansicht trifft nicht 
zu, wie im Folgenden zu zeigen ist. 
4. a)
Bei der Rückwirkung geht es um die Anwendung von neuem Recht auf Fälle, 
die sich vor dessen Inkrafttreten ereignet haben. Im Gegensatz dazu bedeutet 
die Vorwirkung eines Erlasses, dass ein Erlass Rechtswirkungen zeitigt, 
obwohl er noch nicht in Kraft getreten ist. Diese Rechtswirkung kann darin 
bestehen, dass zukünftiges Recht bereits wie geltendes Recht angewendet 
wird (positive Vorwirkung), oder darin, dass die Anwendung des alten Rechts 
ausgesetzt wird, bis das neue Recht in Kraft tritt (negative Vorwirkung). 
Ersteres widerspricht dem Gesetzmässigkeitsprinzip, letzteres kann unter 
Umständen das Verbot der Rechtsverzögerung verletzen (Häfelin/Müller: 
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, Rz. 346). Positive Vorwirkung 
liegt vor, wenn ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass unter Vorbehalt seines 
späteren Inkrafttretens angewendet wird. Eine derartige positive Vorwirkung 
ist grundsätzlich unzulässig, und zwar auch dann, wenn dafür eine besondere 
gesetzliche Grundlage besteht (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 348). Gegen die 
Zulässigkeit der positiven Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprinzip vor 
allem die Tatsache, dass in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob 
und wann eine neue Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit; 
vgl. BGE 125 II 278, 282). Eine negative Vorwirkung eines Erlasses liegt vor, 
wenn - insbesondere bei der Behandlung von Gesuchen - das geltende Recht 
bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. 
Klassischer Anwendungsfall einer solchen negativen Vorwirkung ist die sog. 
Bausperre bzw. Planungszone, mit der verhindert wird, dass nach einem 
bestimmten Zeitpunkt - z.B. der öffentlichen Auflage des neuen 
Nutzungsplanes - Bauvorhaben bewilligt werden, die dem künftigen Recht 
widersprechen (BGE 118 la 510, 512 ff.; 93 I 338, 341). Bei der negativen 
Vorwirkung wird - im Gegensatz zur positiven Vorwirkung und zur 
Rückwirkung - kein Recht auf Sachverhalte angewendet, die sich vor 
Inkrafttreten des neuen Rechts ereigneten, sondern lediglich die Anwendung 
des alten Rechts ausgesetzt (ZBl 84 S. 542, 547). Die Nichtanwendung ist die 


Folge einer Vorschrift des geltenden Rechts und wird im Hinblick auf das 
künftige Recht statuiert. Eine eigentliche Vorwirkung künftigen Rechts liegt 
nicht vor (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 351 mit Hinweisen).
b)
Nach Art. 21 Abs. 2 KRG darf in der Planungszone nichts unternommen 
werden, was die neue Planung erschweren oder dieser entgegenstehen 
könnte. Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie 
weder den rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und 
Vorschriften widersprechen. Diese Bestimmung ermöglicht der Behörde, 
präjudizierende Bauvorhaben in einem Gebiet, dessen Nutzungsordnung sie 
ändern 
oder 
ergänzen 
will, 
zu 
verhindern. 
Für 
ein 
konkretes 
Baubewilligungsgesuch bedeutet dies, dass ihm nur stattgegeben werden 
darf, wenn dadurch die Verwirklichung der vorgesehenen Planung nicht 
erschwert wird. Besteht eine Planungszone mit Bausperre, sind die 
Baugesuche einer kumulativen Prüfung zu unterziehen. Danach darf die 
Behörde das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, sondern sie hat in 
einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu überprüfen, ob es mit dem 
geltenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund darüber positiv aus, so ist in 
einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach altem Recht zu bewilligende 
Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht. Entspricht es auch dem 
künftigen Recht, so ist das Baugesuch zu bewilligen. Steht das Baugesuch 
aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist der Entscheid so lange 
zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung 
des Baugesuchs entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts, sofern nicht 
bereits mildere Massnahmen den Zweck der Bausperre erreichen, der 
bekanntlich darin besteht, künftiges Recht zu sichern und eine unerwünschte 
Präjudizierung der Planung zu verhindern (PVG 1991 Nr. 35; PVG 1993 Nr. 
45). Für die Bewilligung von Vorhaben ist es notwendig, dass sie auch unter 
dem neuen Recht, wenn es in Kraft getreten sein würde, zugelassen werden 
könnten. Die Bausperre allein entfaltet somit lediglich eine vorübergehende 
befristete Wirkung im Sinne vorläufiger Eigentumsbeschränkungen. Diese 
sind von den definitiven Eigentumsbeschränkungen zu unterscheiden, die mit 
den vorübergehenden identisch sein können, aber nicht zu sein brauchen. Ob 
und wie das von der Sperre betroffene Eigentum belastet wird, ergibt sich erst 


aus der definitiven raumplanungsrechtlichen Massnahme. Die Bausperre 
wirkt sich nach dem Gesagten nicht als befristetes gänzliches Bauverbot bis 
zum Inkrafttreten der künftigen Ordnung aus, sondern ermöglicht es den 
Grundeigentümern, schon während herrschender Bausperre ein den 
Planungsabsichten entsprechendes Bauvorhaben zu verwirklichen, ohne erst 
die Rechtskraft der neuen Regelung abwarten zu müssen (vgl. Urteil des 
Bundesgerichtes vom 3. November 1982 i. S. Dres. Sch., zitiert in: Siegrist, 
Die Bausperre unter besonderer Berücksichtigung des aargauischen 
Rechtes, S. 56), sofern es zugleich mit dem geltenden Recht übereinstimmt 
oder nicht eine Auszonung vorgesehen ist (vgl. zu alldem PVG 2001 Nr. 33). 
5. a)
Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens hat der Gesuchsteller gemäss 
Art. 72 Abs. 1 BG die Erst- sowie allfällige Zweitwohnungen in den 
Baugesuchsplänen zu bezeichnen. Nachträgliche Änderungen in der 
Zuteilung der Erst- bzw. Zweitwohnungen im Rahmen dieses Gesetzes sind 
laut derselben Bestimmung zulässig, jedoch bewilligungspflichtig. Nach Art. 
74 Abs. 1 BG hat die Grundeigentümerin bzw. der Grundeigentümer 
zusammen mit dem Baugesuch die Wahlerklärung bezüglich Realerfüllung 
der Erstwohnungsanteilsverpflichtung oder der Ersatzabgabe abzugeben. Hat 
sich die Grundeigentümerin bzw. der Grundeigentümer für die Ersatzabgabe 
entschieden, kann er darauf nicht mehr zurückkommen. Umgekehrt ist es 
indessen zulässig, in einem späteren Zeitpunkt die Ersatzabgabe anstelle der 
Erstwohnungsanteilsverpflichtung zu leisten. In diesem Falle ist jedoch die 
gesamte Ersatzabgabe geschuldet und zwar so, wie wenn sich der 
betreffende Bauherr von Anfang an für die Ersatzabgabe entschieden hätte. 
b)
Aus den erwähnten Bestimmungen ergibt sich für den vorliegenden Fall klar, 
dass 
ein 
Grundeigentümer, 
welcher 
nachträglich 
die 
Erstwohnungsverpflichtung mittels der Ersatzabgabe erfüllen will, bei der 
Gemeinde ein Gesuch im Sinne Art. 72 Abs. 1 BG zu stellen hat. Denn die 
Leistung der Ersatzabgabe hat zugleich zur Folge, dass Wohnfläche, die 
bisher als Erstwohnung diente, nunmehr frei wird für die Nutzung als 
Zweitwohnung. Damit ist aber auch zugleich gesagt, dass die nachträgliche 
Umwandlung bestehender Erstwohnungen in Zweitwohnungen durch 


Entrichtung der Ersatzabgabe einen neuen Sachverhalt bildet, der bei der 
Erteilung der ursprünglichen Baubewilligung noch nicht vorlag. Dies ist der 
klassische Fall für die Unterstellung des Gesuches des Beschwerdeführers 
unter die Planungszone. Da das neue Recht die Ablösung der 
Erstwohnungspflicht durch eine Ersatzabgabe ausschliesst, durfte die 
Gemeinde das entsprechende Gesuch gar nicht bewilligen. Sie hat es aber 
völlig zu Recht auch nicht abgewiesen, sondern eben der Planungszone 
unterstellt. Das bedeutet ja nichts anderes, als dass das Gesuch noch 
materiell geprüft werden wird, falls das neue Recht in der vorgesehenen Form 
nicht in Kraft treten wird. Es ist auch nicht im Mindesten ersichtlich, inwiefern 
das Vorgehen der Gemeinde gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes 
oder gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstossen oder willkürlich sein 
könnte. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ergibt sich aus der 
ursprünglichen Baubewilligung keineswegs die Möglichkeit zur späteren 
Ablösung der Erstwohnungspflicht durch Entrichtung der Ersatzabgabe. 
Diese Bewilligung enthält vielmehr nur die Berechnungsgrundlage für die 
damals abgelösten 14 m2 BGF. Sie könnte eine entsprechende Zusicherung 
auch gar nicht enthalten. Die Ablösungsmöglichkeit ergibt sich vielmehr direkt 
aus dem Gesetz. Die entsprechende Bestimmung von Art. 74 Abs. 1 BG 
wurde indessen durch die Planungszone gerade in ihrer Anwendbarkeit 
suspendiert, weil sie im neuen Recht vorderhand nicht mehr vorgesehen ist. 
Es verhält sich also nicht anders als beispielsweise bei einer vorgesehenen 
Reduktion der Ausnützungsziffer. Auch dort sind Baugesuche, die auf die 
Realisierung der bestehenden höheren Ausnützungsziffer abzielen, der 
Bausperre zu unterstellen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers 
statuiert Art. 74 Abs. 1 BG auch nicht einfach ein Wahlrecht des Inhabers der 
ursprünglichen 
Baubewilligung 
auf 
weitergehende 
Ablösung 
der 
Erstwohnungspflicht als schon bewilligt. Da diese eben - wie bereits dargetan 
- zur Schaffung zusätzlicher Zweitwohnungsflächen führt, wird ein neuer 
anderer Sachverhalt geschaffen, der bewilligungspflichtig ist. Dies ergibt sich 
allein schon aus dem übergeordneten Recht über die Bewilligungspflicht von 
Nutzungsänderungen 
gemäss 
kantonalem 
und 
eidgenössischem 
Raumplanungsrecht. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die 
Bewilligungspflicht sich letztlich allein nach dem RPG und der dazu 


ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung richtet. Zusammenfassend 
ist 
somit 
festzuhalten, 
dass 
die 
Gemeinde 
das 
Gesuch 
des 
Beschwerdeführers in jeder Beziehung zu Recht zurückgestellt und der 
Planungszone unterworfen hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 
6.
Bei 
diesem 
Ausgang 
gehen 
die 
Verfahrenskosten 
zulasten 
des 
Beschwerdeführers. 
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine 
Parteientschädigung 
zugesprochen, 
wenn 
sie 
in 
ihrem 
amtlichen 
Wirkungskreis obsiegen. Die Gemeinde hat denn auch zu Recht keine 
Parteientschädigung beantragt. 
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
248.--
zusammen
Fr.
3'248.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 
bezahlen.