gr_gerichte · ZK2 2023 20 · 2024-05-06 · de
Unfallversicherung

Ergreifen der erforderlichen Massnahmen | Berufung OR Handelsregister/Handelsfirma/kaufmännische Buchführung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 6. Mai 2024
Referenz
ZK2 23 20
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Hubert, Vorsitzender
Nydegger und Bergamin
Mosca, Aktuarin
Parteien
A._____ GmbH
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Matthias Kuster
Vincenz & Partner, Villa Zambail, Masanserstrasse 40, 7000 Chur
Gegenstand
Ergreifen der erforderlichen Massnahmen
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Maloja, Einzelrichter, vom 08.03.2023,
mitgeteilt am 05.04.2023 (Proz. Nr. 135-2021-376)
Mitteilung
8. Mai 2024

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Sachverhalt
A.
Die A._____ GmbH ist im Handelsregister des Kantons Graubünden einge-
tragen und bezweckt die Führung eines Transport- und Baumaschinenunterneh-
mens sowie eines Garagebetriebes. Die Gesellschaft hat Sitz in B._____ (act.
B.C; RG act. II.1).
B.
Mit Schreiben der Stiftung C._____ vom 17. Februar 2021 sowie der Eid-
genössischen Zollverwaltung vom 23. April 2021 wurde das Grundbuchinspektorat
und Handelsregister Graubünden (nachfolgend: GIHA) darüber in Kenntnis ge-
setzt, dass die Zustellung von Briefpost an die A._____ GmbH weder am Sitz der
Gesellschaft noch an ein Organ oder einen Vertreter derselben möglich sei (RG
act. II.2).
Mit Schreiben vom 3. Mai 2021 forderte das GIHA die A._____ GmbH auf, den
rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und innert 30 Tagen ein funktionieren-
des Rechtsdomizil zur Eintragung anzumelden. Mangels Abholung dieses Schrei-
bens und weil kein neues Rechtsdomizil ermittelt werden konnte, veranlasste das
GIHA eine Publikation der Aufforderung im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) und im kantonalen Amtsblatt vom 2. Juli 2021 (RG act. II.3). Eine Reakti-
on der A._____ GmbH blieb aus. Der rechtmässige Zustand wurde innert der an-
gesetzten dreissigtägigen Frist nicht wiederhergestellt.
C.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2021 überwies das GIHA gestützt auf Art.
939 Abs. 2 OR die Angelegenheit "zwecks Ergreifung der erforderlichen Mass-
nahmen" an das Regionalgericht Maloja. Das GIHA führte begründend aus, bei
der A._____ GmbH läge ein Organisationsmangel vor, da sie über kein gesetz-
mässiges Rechtsdomizil mehr verfüge (RG act. I.1).
Am 1. November 2021 forderte das Regionalgericht Maloja die A._____ GmbH zur
Stellungnahme auf. Die eingeschriebene Sendung wurde nicht abgeholt. Am 21.
Dezember 2021 konnte das Schreiben polizeilich an D._____, den Geschäftsfüh-
rer und einzigen Gesellschafter der A._____ GmbH, zugestellt werden (RG act.
V.1-4). Die A._____ GmbH reichte in der Folge keine Stellungnahme ein.
D.
Mit Schreiben des Regionalgerichts Maloja vom 20. Januar 2022 wurde die
A._____ GmbH gerichtlich aufgefordert, die gesetzlich vorgeschriebene Organisa-
tion innert 10 Tagen seit Zustellung des Schreibens wiederherzustellen. Die Auf-
forderung wurde am 6. April 2022 polizeilich zugestellt (RG act. V.5-7).

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Mit Stellungnahme vom 18. April 2022 an das Regionalgericht Maloja legte
D._____ dar, seit September 2021 gesundheitlich angeschlagen zu sein, weshalb
er sich nicht um die geschäftlichen Angelegenheiten habe kümmern können. Um
seinen Verpflichtungen dennoch nachzukommen, werde er E._____ beauftragen,
ihm seine private und geschäftliche Korrespondenz zu überbringen (RG act. I.2).
Am 22. April 2022 stellte die A._____ GmbH bei der Post einen Antrag betreffend
Vollmachtseröffnung für E._____ (RG act. III.6).
E.
Am 13. Februar 2023 wies das Regionalgericht Maloja die A._____ GmbH
darauf hin, dass das GIHA mit Schreiben vom 7. Oktober 2022 erneut über ge-
scheiterte Zustellungen der Stiftung C._____ informiert habe. Aufgrund der verstri-
chenen Zeit erhalte die A._____ GmbH noch einmal eine Frist bis zum 24. Februar
2023, um sich zu den seit dem 18. April 2022 getroffenen Massnahmen für die
Gewährleistung der Postzustellungen zu äussern (RG act. V.8-9). Dieses Schrei-
ben wurde innerhalb der Abholfrist von sieben Tagen nicht abgeholt (RG act.
V.10).
F.
Mit Entscheid vom 8. März 2023 erkannte der Einzelrichter am Regionalge-
richt Maloja:
1.
Die A._____ GmbH mit Sitz in B._____ (Firmennummer wird richterlich
aufgelöst (Zeitpunkt: 8. März 2023; 08:18 Uhr) und ihre Liquidation
nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet.
2.
Das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja wird mit der
Durchführung der Liquidation beauftragt.
3.
Das Handelsregister des Kantons Graubünden wird angewiesen, das
Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja als Liquidator der
A._____ GmbH einzutragen.
4.
Die Verfahrenskosten von CHF 1'000.00 gehen zu Lasten der A._____
GmbH.
5.
(Rechtsmittelbelehrung)
6.
(kein Fristenstillstand)
7.
(Mitteilung)
Dieser Entscheid wurde der A._____ GmbH ohne schriftliche Begründung mittels
Publikation im Kantonsamtsblatt vom 9. März 2023 mitgeteilt (RG act. IV.1 und
V.11).
G.
Mit Eingabe vom 20. März 2023 ersuchte die A._____ GmbH um Wieder-
herstellung der Frist zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen, beziehungs-
weise − bei Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung − um schriftliche Be-
gründung des Entscheids vom 8. März 2023 (RG act. I.3).

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Mit Verfügung vom 24. März 2023 wies der Einzelrichter am Regionalgericht Malo-
ja das Gesuch um Wiederherstellung der Frist ab (RG act. IV.2).
Am 29. März 2023 erfolgte eine zweite Zustellung des unbegründeten Entscheids
vom 8. März 2023 in leicht modifizierter Form per eingeschriebener Post, da dem
Regionalgericht die Rechtmässigkeit der Mitteilung des ersten Entscheides durch
Publikation fraglich erschien (RG act. IV.3). Der begründete Entscheid des Einzel-
richters am Regionalgericht Maloja datiert vom 5. April 2023 und wurde der
A._____ GmbH tags darauf zugestellt (RG act. IV.4).
H.
Gegen den begründeten Entscheid erhob die A._____ GmbH (nachfolgend
Berufungsklägerin) am 17. April 2023 Berufung an das Kantonsgericht von
Graubünden (act. A.1). Die Rechtsbegehren lauten wie folgt:
1.
Es sei der Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 8. März 2023
(Proz. Nr. 135-2021-376) aufzuheben und es sei das Verfahren zufol-
ge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
2.
Eventualiter sei ein Sachwalter einzusetzen, der sicherzustellen hat,
dass die Berufungsklägerin inskünftig postalisch erreichbar ist.
3.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.
I.
Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts
vom 19. April 2023 wurde die Berufungsklägerin aufgefordert, dem Kantonsgericht
bis zum 1. Mai 2023 einen Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Die-
ser Aufforderung kam die Berufungsklägerin fristgerecht nach.
J.
Mit Schreiben des Regionalgerichts Maloja vom 3. Mai 2023 wurde das
Kantonsgericht über ein Schreiben des GIHA an das Regionalgericht Maloja vom
24. April 2023 in Kenntnis gesetzt, wonach die Berufungsklägerin den rechtmässi-
gen Zustand wiederhergestellt habe. Diesem Schreiben wurde ein aktueller Aus-
zug aus dem Handelsregister beigelegt (act. D.4; RG act. II.4 und V.16).
K.
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Die Sache ist spruchreif.
Erwägungen
1.1.
Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind erstinstanzliche Endentscheide in ver-
mögensrechtlichen Angelegenheiten mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert
der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt
(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO).
Beim Verfahren um Behebung von Organisationsmängeln nach Art. 939 Abs. 2
OR handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Weil in einem Orga-

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nisationsmangelverfahren aufgrund der geltenden Offizialmaxime in jedem Fall −
unabhängig von den Anträgen der Parteien − die Auflösung der betroffenen juristi-
schen Person droht, ist der Streitwert im Grundsatz stets nach Massgabe des Ge-
samtwerts der Gesellschaft zu berechnen. Der konkrete Streitwert ist aus Gründen
der Prozessökonomie pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils
höchsten (bekannten) Wert aus den drei Kenngrössen von nominellem Grundkapi-
tal, tatsächlichem Jahresumsatz und tatsächlich vorhandenen Aktiva. Da praxis-
gemäss regelmässig einzig das nominelle Grundkapital bekannt sein dürfte,
kommt diesem im Vergleich zu den anderen Kenngrössen eine entscheidendere
Rolle zu (KGer GR ZK2 22 16 v. 10.5.2022 E. 1.2; OGer ZH LF220003 v.
19.1.2022 E. 2.2 m.w.H). In der Lehre wird daher die Ansicht vertreten, dass der
Festsetzung des Streitwerts anhand des nominellen Gesellschaftskapitals der
Vorzug gegeben werden sollte (Benjamin Domenig/Claudio Gür, Organisations-
mangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2021, S. 177 m.w.H.).
Bei der Berufungsklägerin beläuft sich das Stammkapital gemäss Handelsregis-
terauszug auf CHF 50'000.00 (act. D.4; RG act. II.1 und 4). Damit ist der für eine
Berufung erforderliche Streitwert gegeben, womit entgegen der Rechtsmittelbeleh-
rung im angefochtenen Entscheid das Rechtsmittel der Berufung gegeben ist.
1.2.
Die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Ent-
scheid ist innert 10 Tagen seit der Zustellung desselben bei der zuständigen In-
stanz einzureichen (Art. 311 ZPO und Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene
Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Maloja wurde der Berufungsklä-
gerin am 6. April 2023 in begründeter Form zugestellt (RG act. IV.4). Mit Eingabe
vom 17. April 2023 wurde die zehntägige Rechtsmittelfrist gewahrt.
1.3.
Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung die unrichtige Rechtsanwen-
dung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden.
Die Berufung ist schriftlich, begründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen ein-
zureichen (Art. 311 ZPO). Zur Begründung reicht aus, wenn zum Ausdruck
kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der
angefochtene Entscheid nach Auffassung der Berufung führenden Partei unrichtig
sein soll. Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie
ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
2.
Art. 819 OR folgend sind bei Mängeln in der Organisation einer GmbH die
Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar. Die Rechtsgrundlage für
die Handelsregisterämter zum Vorgehen bei Organisationsmängel ist per 1. Janu-
ar 2021 Art. 939 OR und nicht mehr Art. 731b OR. Es handelt sich dabei um ein

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nicht streitiges Organisationsmangelverfahren (Angelegenheit der freiwilligen Ge-
richtsbarkeit). Stellt das Handelsregisteramt Mängel in der gesetzlich als zwingend
vorgeschriebenen Organisation von im Handelsregister eingetragenen Handels-
gesellschaften fest, so fordert es die betreffende Rechtseinheit auf, den Mangel zu
beheben, und setzt ihr dazu eine Frist (Art. 939 Abs. 1 OR). Wird der Mangel nicht
innerhalb der Frist behoben, so überweist es die Angelegenheit dem Gericht (Art.
939 Abs. 2 OR). Dieses ergreift die erforderlichen Massnahmen. Das Handelsre-
gisteramt hat keine Parteistellung und das Organisationsmangelverfahren wird zu
einem Einparteienverfahren (Domenig/Gür, a.a.O., S. 168, 171 ff.).
Vorliegend begründete das GIHA die Überweisung der Angelegenheit an das Re-
gionalgericht damit, dass bei der Berufungsklägerin ein Organisationsmangel vor-
liege, da sie über kein gesetzmässiges Rechtsdomizil mehr verfüge. In der Folge
löste das Regionalgericht die Berufungsklägerin richterlich auf und ordnete deren
Liquidation an.
3.1.
Die Berufungsklägerin moniert, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einem
fehlenden Rechtsdomizil ausgegangen. Aufgrund der polizeilichen Zustellungen
und des Schreibens der Berufungsklägerin vom 18. April 2022 sei der Vorinstanz
klar gewesen, dass es einzig daran gemangelt habe, dass eingeschriebene Post
nicht regelmässig abgeholt worden sei. Die per A-Post Plus im Briefkasten der
Berufungsklägerin deponierten Sendungen seien gemäss Sendungsverfolgung
zugestellt worden. Damit sei erwiesen, dass Postsendungen der Berufungskläge-
rin grundsätzlich an ihrem Domizil hätten zugestellt werden können (act. A.1 Rz.
14).
3.2.
Als Rechtsdomizil gilt die Adresse, unter der die Rechtseinheit an ihrem Sitz
erreicht werden kann (Art. 2 lit. b der Handelsregisterverordnung [HRegV]). Dabei
kann es sich um die eigene Adresse der Rechtseinheit oder die Adresse eines
Domizilhalters (c/o-Adresse) handeln. Sowohl an der eigenen Adresse der Recht-
seinheit als auch an der Adresse eines Domizilhalters muss ein administratives
Leistungsangebot gewährleistet sein. Dieses umfasst namentlich die physische
Entgegennahme von Urkunden und Mitteilungen durch eine natürliche Person
(Adrian Tagmann/Florian Zihler, Sitz, Rechtsdomizil und weitere Adresse – Kritik
an einem Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 27. März 2012, in: RE-
PRAX 2/2012 S. 48, 53 ff.; Christian Champeaux, in: Siffert/Turin [Hrsg.], Handels-
registerverordnung [HRegV], Stämpflis Handkommentar, Bern 2013, N 11, 17 und
20 zu Art. 117 HRegV; Nicholas Turin, in: Siffert/Turin [Hrsg.], Handelsregisterver-
ordnung [HRegV], Stämpflis Handkommentar, Bern 2013, N 10 zu Art. 2 HRegV).
Ein blosser Briefkasten oder ein Postfach genügen diesen Anforderungen nicht.

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Unzulässig sind auch fiktive Adressen, bei denen die Erreichbarkeit lediglich durch
eine postalische Umleitung von Briefsendungen an eine Postfachadresse sicher-
gestellt wird (Michael Gwelessiani, in: Meisterhans/Gwelessiani [Hrsg.], Praxis-
kommentar zur Handelsregisterverordnung, 4. Aufl., Zürich 2021, N 17 zu Art. 2
HRegV und N 500 zu Art. 117 HRegV). Das Rechtsdomizil erfüllt im Rechts- und
Wirtschaftsverkehr eine zentrale Funktion. Das Fehlen eines Rechtsdomizils oder
eines Domizilhalters ist als Mangel in der gesetzlich zwingenden Organisation im
Sinne von Art. 939 Abs. 1 OR zu qualifizieren (BGer 4A_75/2017 v. 22.5.2017 E.
3.5).
3.3.
Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin ist die vorinstanzliche Schluss-
folgerung, wonach mangels eines genügenden Rechtsdomizils ein Organisati-
onsmangel vorlag, nicht zu beanstanden. Es sind gegen zehn erfolglose Zustell-
versuche aktenkundig. Wie die Vorinstanz zu Recht anführt, handelt es sich dabei
nur um die bekannten Versuche und tatsächlich dürften noch mehr Sendungen die
Berufungsklägerin nicht erreicht haben. Allein die aufgeführten Fälle, bei denen
die Erreichbarkeit nachgewiesenermassen nicht gewährleistet war, bestätigen,
dass bei der Berufungsklägerin offensichtlich ein Organisationsmangel im Sinne
von Art. 939 Abs. 1 OR vorlag. Wie dargelegt, gilt als Rechtsdomizil die Adresse,
unter der die Rechtseinheit an ihrem Sitz tatsächlich erreicht werden kann (Art. 2
lit. b HRegV). Dies war vorliegend offensichtich nicht gewährleistet.
Was die Berufungsklägerin zu ihren Gunsten davon ableiten will, dass angeblich
nur eingeschriebene Sendungen nicht abgeholt worden seien und ansonsten
Postsendungen an ihrem Domizil hätten zugestellt werden können, leuchtet nicht
ein. Zunächst handelt es sich dabei um eine unzulässige neue Tatsachenbehaup-
tung. Es wurde weder dargelegt noch ist nachvollziehbar, inwiefern diese nicht
bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte eingebracht werden können (vgl. Art.
317 ZPO). Im Weiteren versteht es sich von selbst, dass die Gesellschaft auch
und gerade mittels eingeschriebenen Sendungen an ihrem Rechtsdomizil erreich-
bar sein muss. Dabei handelt es sich um eine im Rechts- und Wirtschaftsverkehr
gebräuchliche und bedeutsame Zustellungsart, die insbesondere bei wichtigen
Sendungen Anwendung findet.
4.1.
Die Berufungsklägerin führt sodann aus, die Vorinstanz habe die Beru-
fungsklägerin mit Schreiben vom 20. Januar 2022 aufgefordert, Massnahmen zu
treffen. Mit Schreiben vom 18. April 2022 habe sie das Regionalgericht darüber in
Kenntnis gesetzt, dass ihr Geschäftsführer unter schwerwiegenden gesundheitli-
chen Problemen leide und Massnahmen treffen werde, um Postzustellungen künf-
tig zu gewährleisten. Am 22. April 2022 habe sie eine Postvollmacht an E._____

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erteilt. Weshalb das Regionalgericht das Verfahren nicht unmittelbar darauf abge-
schrieben habe, sei nicht ersichtlich. Am 3. Oktober 2022 habe die Stiftung
C._____ ein Standardschreiben an das GIHA versandt, woraus hervorgehe, dass
eine einzige Sendung nicht zustellbar gewesen sei, wobei nicht einmal das Ver-
sanddatum genannt werde. Alle anderen unzustellbaren Sendungen würden den
Zeitraum vor der Vollmachterteilung an E._____ betreffen. Danach sei ein einziges
weiteres Schreiben des Regionalgerichts Maloja vom 13. Februar 2023 nicht ab-
geholt worden. Dieses sei nur deswegen notwendig geworden, weil die Vorinstanz
es versäumt habe, rechtzeitig einen Entscheid in der Sache zu fällen. Im Ergebnis
habe die Vorinstanz den Liquidationsentscheid somit nicht zufolge eines fehlenden
Domizils getroffen, sondern allein deshalb, weil eine bis zwei eingeschriebene
Sendungen nicht abgeholt worden seien. Dies stelle keinen Liquidationsgrund dar
(act. A.1 Rz. 8 f., 15 ff.).
4.2.
Die Berufungsklägerin verkennt offensichtlich die tatsächlichen Gegeben-
heiten. Wie dargelegt, waren vor den von der Berufungsklägerin getroffenen
Massnahmen bereits gegen 10 vergebliche Zustellversuche aktenkundig. Die ge-
troffenen Massnahmen bestanden gemäss Darstellung der Berufungsklägerin in
der am 22. April 2022 erteilten Postvollmacht an E._____ (act. A.1 Rz. 8 f.; RG
act. III.6). Das Schreiben des GIHA vom 7. Oktober 2022 belegt, dass auch nach
der Vollmachterteilung an E._____ mindestens zwei Sendungen der Stiftung
C._____ nicht zustellbar waren (RG act. V.8.1-2). Zudem wurde unbestrittener-
massen auch die eingeschriebene Sendung des Regionalgerichts Maloja vom 13.
Februar 2023 von der Berufungsklägerin nicht abgeholt (RG act. V.10). Damit
wurde zur Genüge nachgewiesen, dass auch nach der eingeleiteten Massnahme
die Erreichbarkeit der Berufungsklägerin nicht gewährleistet war. Dabei ist es völ-
lig unerheblich, aus welchem Grund das Schreiben des Regionalgerichts erforder-
lich wurde und ob die Berufungsklägerin mit der Zustellung von Gerichtssendun-
gen hat rechnen müssen. Dies ist allenfalls für die Zustellfiktion nach Art. 138 ZPO
von Relevanz (vgl. dazu nachfolgend E. 5.1 f.), nicht aber für die Frage des
rechtsgenügenden Rechtsdomizils, an welchem die tatsächliche Erreichbarkeit
jederzeit gewährleistet sein muss. Eine im Geschäftsverkehr tätige GmbH hat un-
abhängig von laufenden Gerichtsverfahren dafür zu sorgen, dass sie an ihrem
Rechtsdomizil erreichbar ist und dort Postsendungen entgegengenommen wer-
den. Dies war vorliegend offensichtlich auch nach der getroffenen Massnahme
nicht der Fall.
5.1.
Die Berufungsklägerin beanstandet, die Vorinstanz habe das Schreiben
vom 13. Februar 2023 nur per eingeschriebener Post zugestellt (act. A.1 Rz. 16).

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Der Verfahrensunterbruch sei zu diesem Zeitpunkt derart lang gewesen, dass die
Berufungsklägerin nicht mehr mit Zustellungen der Vorinstanz habe rechnen müs-
sen. Es hätten weitere Zustellversuche per A-Post, mittels polizeilicher Zustellung
oder öffentlicher Publikation erfolgen müssen. Mit dieser Vorgehensweise habe
die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt (act. A.1 Rz. 16).
5.2.
Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden gelten die Bestimmungen
von Art. 136 ff. ZPO. Förmlich zuzustellen sind gemäss Art. 136 lit. b ZPO u.a.
sämtliche Verfügungen und Entscheide, durch die im Rahmen der Prozessleitung
der Gang des Verfahrens bestimmt oder eine Verhandlung vorbereitet wird (Julia
Gschwend, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweize-
rischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 3 zu Art. 136 ZPO). Die Zu-
stellung erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Eine Zustellung gilt gemäss Art. 138
Abs. 3 lit. a ZPO als erfolgt bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht
abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch,
sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste. Die Begründung eines
Prozessrechtsverhältnisses verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben
zu verhalten und unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zu-
gestellt werden können, welche das Verfahren betreffen (BGE 141 II 429 E. 3.1;
138 III 225 E. 3.1; BGer 6B_110/2016 v. 27.7.2016 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 142
IV 286; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat hinsichtlich der gebotenen Auf-
merksamkeitsdauer verschiedentlich einen Zeitraum bis zu einem Jahr seit der
letzten verfahrensrechtlichen Handlung der Behörde als vertretbar bezeichnet
(BGer 6B_674/2019 v. 19.9.2019 E. 1.4.3).
5.3.
Mit Schreiben des Regionalgerichts Maloja vom 13. Februar 2023 orientier-
te das Gericht die Berufungsklägerin darüber, dass das GIHA mit Schreiben vom
7. Oktober 2022 das Regionalgericht Maloja über eine erneut gescheiterte Zustel-
lung der Stiftung C._____ informiert habe. Aufgrund der verstrichenen Zeit erhalte
die Berufungsklägerin noch einmal Frist bis zum 24. Februar 2023, um sich zu den
seit dem 18. April 2022 ergriffenen Massnahmen zur Gewährleistung von Postzu-
stellungen zu äussern. Die Berufungsklägerin holte das Schreiben innert der Ab-
holfrist von sieben Tagen bei der Post nicht ab. Daraufhin erkannte der Einzelrich-
ter am Regionalgericht Maloja mit Entscheid vom 8. März 2023, dass die Beru-
fungsklägerin nach den Vorschriften des Konkurses richterlich aufgelöst werde.
Es steht ausser Frage, dass besagtes Schreiben vom 13. Februar 2023 förmlich
im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZPO zugestellt werden musste, da es den Gang des
Verfahrens bestimmte und im nächsten Schritt der Entscheid der Vorinstanz folg-

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te, die Berufungsklägerin aufzulösen. Dementsprechend wurde das Schreiben per
eingeschriebener Post zugestellt. Die Berufungsklägerin befand sich nach wie vor
in einem Prozessrechtsverhältnis und musste mit Zustellungen des Regionalge-
richts rechnen. Die letzte Korrespondenz des Gerichts lag rund 10 Monate zurück,
was innerhalb der gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gebotenen Auf-
merksamkeitsdauer liegt. Damit gelangte die Zustellfiktion zur Anwendung.
Gemäss Ausführungen der Berufungsklägerin (act. A.1, S.4), litt ihr Geschäftsfüh-
rer zu jenem Zeitpunkt an einer Lungenentzündung, und er sei vorübergehend
nicht erreichbar gewesen. E._____ sei nicht erneut involviert worden, zumal der
Geschäftsführer die Postverarbeitung zuvor wieder selbst in die Hand genommen
habe. Auch diese, im Übrigen unbewiesen gebliebenen Ausführungen ändern
nichts an der Rechtslage. Die Berufungsklägerin hätte sich aufgrund des laufen-
den Verfahrens entsprechend organisieren müssen, um die Entgegennahme von
Gerichtssendungen sicherzustellen. Aufgrund der zur Anwendung gelangenden
Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ist nicht zu beanstanden, dass die Vor-
instanz das Schreiben vom 13. Februar 2023 lediglich per eingeschriebener Post
versandte. Weitere Zustellversuche waren nicht mehr erforderlich. Das rechtliche
Gehör der Berufungsklägerin wurde demnach nicht verletzt.
6.1.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorinstanzliche Schlussfolgerung
nicht zu beanstanden ist, wonach bei der Berufungsklägerin mangels eines gülti-
gen Domizils ein Organisationsmangel vorliege respektive vorlag. Die Berufungs-
klägerin macht indes geltend, sie habe in der Zwischenzeit weitere Massnahmen
getroffen, um ihre postalische Erreichbarkeit zu verbessern. Die Post werde vor-
erst an E._____ umgeleitet, welche bei der Post in Sils i.E. arbeite. Damit sei si-
chergestellt, dass auch eingeschriebene Sendungen abgeholt würden. Der Umlei-
tungsauftrag vom 17. April 2023 werde als echtes Novum zu den Akten gegeben
(act. A.1 Rz. 19).
6.2.
Bei diesen Vorbringen handelt es sich um neue Tatsachenbehauptungen
und ein neues Beweismittel. Solche sind im Berufungsverfahren nur zulässig,
wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden
konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Postumleitungsauftrag und die neuen Eintra-
gungen im Handelsregister sind zwar erst nach dem vorinstanzlichen Urteil ent-
standen, doch hing deren Entstehung einzig vom Willen der Berufungsklägerin ab,
sodass sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als sogenannte unechte
Potestativ-Noven zu qualifizieren sind. Als solche könnten sie im Berufungsverfah-
ren zum Vornherein nur dann noch Berücksichtigung finden, wenn sie trotz zu-
mutbarer Sorgfalt im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO nicht bereits im vor-

11 / 13
instanzlichen Verfahren hätten beigebracht werden können (BGer 4A_583/2019 v.
19.8.2020 E. 5.3; OGer ZH LF220027 v. 10.5.2022 E. 4.3). Letzteres macht die
Berufungsklägerin nicht geltend.
6.3.
Indes reichte das Regionalgericht Maloja am 3. Mai 2023 ein Schreiben des
GIHA vom 24. April 2023 samt aktuellem Handelsregisterauszug der Berufungs-
klägerin vom 27. April 2023 zu den Akten (vgl. act. D.4). Gemäss letzterem wurde
der Sitz der Gesellschaft am 24. April 2023 neu eingetragen und am 27. April 2023
im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlicht. Mit seinem Schrei-
ben bestätigt das GIHA, dass die Berufungsklägerin den rechtmässigen Zustand
wiederhergestellt habe. Das Bundesgericht behandelt Eintragungen im Handels-
register mit deren Veröffentlichung im SHAB als notorisch. Sie können dement-
sprechend von Amtes wegen berücksichtigt werden (BGer 5C.219/2006 v.
16.4.2007 E. 3.4; vgl. auch BGE 139 III 293 E. 3.3; OGer ZH LF220027 v.
10.5.2022 E. 4.4). Aufgrund der Notorietät von Eintragungen im Handelsregister
kann die inzwischen erfolgte Behebung des Mangels im vorliegenden Berufungs-
verfahren – trotz des an sich strengen Novenverbots – berücksichtigt werden. Eine
entsprechende Sachverhaltsergänzung von Amtes wegen drängt sich hier gera-
dezu auf, zumal es sich beim nicht streitigen Organisationsmangelverfahren um
eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt (Domenig/Gür, a.a.O.
S. 172), mithin keine in ihren Interessen betroffene Gegenpartei vorhanden ist,
nach Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kein Interesse der Öffent-
lichkeit oder der Gläubiger der Berufungsklägerin an einer Auflösung derselben
mehr besteht und dies auch aus ökonomischer Sicht nicht als sinnvoll erscheint.
Da − wie aus dem Handelsregister des Kantons Graubünden hervorgeht − der
Mangel, welcher zur Anordnung der gerichtlichen Auflösung und Liquidation der
Berufungsklägerin geführt hat, inzwischen behoben wurde (act. D.4), sind aus
heutiger Sicht die Voraussetzungen für diese Anordnung nicht mehr gegeben.
Insbesondere erscheint die einschneidende und als ultima ratio vorgesehene Mög-
lichkeit der gerichtlichen Auflösung und Liquidation unter Berücksichtigung der seit
Erlass des vorinstanzlichen Entscheids entstandenen neuen Tatsachen nicht mehr
verhältnismässig. Aus diesen Gründen ist das vorinstanzliche Urteil aufzuheben
und das Organisationsmangelverfahren ist als gegenstandslos geworden abzu-
schreiben.
7.1.
Beim nicht streitigen Organisationsmangelverfahren, das vom Handelsre-
gisteramt gestützt auf Art. 939 OR an das Gericht überwiesen wird, handelt es
sich um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Domenig/Gür, a.a.O.,
S. 172). Bei den Kostenverteilungsgrundsätzen nach Art. 106 f. ZPO wird die frei-

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willige Gerichtsbarkeit nicht ausdrücklich erwähnt. Eine Kostenverteilung nach
dem Ausgang des Verfahrens erscheint hier nicht sachgerecht, weswegen die
Kosten grundsätzlich nach dem Verursacherprinzip im Sinne von Art. 107 Abs. 1
lit. f ZPO aufzuerlegen sind (KGer GR ZK2 22 16 v. 10.5.2022 E. 3.1 und OGer
ZH NQ120017 v. 21.8.2021 E. 4). Soweit die Überweisung durch das Handelsre-
gisteramt zu Recht erfolgte, trägt die betroffene Gesellschaft die Kosten. Andern-
falls sind die Prozesskosten dem Kanton aufzuerlegen, zumal das GIHA nicht Ver-
fahrenspartei ist, weshalb ihm keine Prozesskosten auferlegt werden können
(Domenig/Gür, a.a.O., S. 178).
7.2.
Vorliegend überwies das GIHA die Angelegenheit zu Recht an das Regio-
nalgericht. Die Berufungsklägerin hat das erst- und zweitinstanzliche Verfahren
durch wiederholte Versäumnisse veranlasst. Deshalb sind die Gerichtskosten für
beide Verfahren gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO der Berufungsklägerin auf-
zuerlegen, obwohl das vorinstanzliche Urteil letztlich aufgehoben wird (vgl. auch
KGer GR ZK2 17 42 v. 10.1.2018, ZK2 17 43 v. 10.1.2018 sowie ZK2 17 44 v.
17.1.2018). Die von der Vorinstanz auf CHF 1'000.00 festgesetzte Entscheidge-
bühr für das erstinstanzliche Verfahren ist angemessen und deren Höhe wurde
von der Berufungsklägerin nicht beanstandet.
Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird in Anwendung von Art. 9
Abs. 1 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 VGZ (BR 320.210) auf CHF 1'000.00 festgesetzt und
mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
Parteientschädigungen sind bei diesem Prozessausgang für beide Instanzen nicht
zuzusprechen.

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Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen, und der angefochtene Entscheid des Ein-
zelrichters am Regionalgericht Maloja vom 8. März 2023 wird aufgehoben.
Das Organisationsmangelverfahren wird als gegenstandslos geworden ab-
geschrieben.
2.
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von CHF 1'000.00 gehen zu
Lasten der A._____ GmbH.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 gehen zu Lasten
der A._____ GmbH. Sie werden mit dem von ihr in gleicher Höhe geleiste-
ten Kostenvorschuss verrechnet.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
6.
Mitteilung an: