gr_gerichte · ZF 2007 49 · 2007-10-15 · de
Bezirksgericht Plessur

Aberkennung des Retentionsrechts | OR Miete

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 15. Oktober 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 07 49
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
RichterInnen
Rehli, Riesen-Bienz, Giger und Michael Dürst
Aktuarin
Mosca
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . , Klägerin und Berufungsklägerin,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 15. März 2007, mitgeteilt am
12. April 2007, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen Y., Beklagter
und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Silvio C. Bianchi,
Postfach 42, Martinsplatz 8, 7002 Chur,
betreffend Aberkennung des Retentionsrechts,
hat sich ergeben:

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A.
Mit Mietvertrag vom 27. September 1999 mietete A. von Y. verschie-
dene Lokalitäten im Haus „B.“ in C., um einen Restaurationsbetrieb zu führen. Sie
vereinbarten einen indexierten Mietzins von Fr. 22'500.-- pro Quartal, welcher je-
weils im Voraus zu bezahlen war. Im Jahr darauf beabsichtigte A. die Geschäftslo-
kalitäten auszuweiten, weshalb zwischen den Parteien am 8. Mai 2000 ein zweiter
Mietvertrag über eine Ladenfläche im Erdgeschoss des Geschäftshauses „B.“ ab-
geschlossen wurde. Der Mietzins war ebenfalls indexiert und belief sich auf Fr.
19'000.-- pro Quartal, zahlbar jeweils vierteljährlich im Voraus. Ab Oktober 2002
geriet A. mit der Bezahlung der Mietzinse in Rückstand. Am 11. Februar 2005 kam
zwischen den Parteien eine Zahlungsvereinbarung zustande. Gemäss dieser Ver-
einbarung schuldete A. per 11. Februar 2005 Mietzinse in der Höhe von Fr.
242'611.75. Am 24. Oktober 2005 kündigte Y. die beiden Mietverträge per 30. No-
vember 2005. Nach Ausführungen von Y. betrugen die Mietzinsausstände per 30.
November 2005 Fr. 329'707.15 (exkl. Zins). Mit Amtsbefehl des Kreispräsidenten
Davos vom 30. November 2005 wurde A. sodann unter Androhung der Straffolgen
gemäss Art. 292 StGB befohlen, das Mietobjekt spätestens bis 21. Dezember 2005
Y. zu übergeben. Mit superprovisorischer Verfügung vom 5. Januar 2006 bezie-
hungsweise mit Verfügung des Kreispräsidenten Davos vom 18. Januar 2006 wur-
den der Vollzug des Amtsbefehls vom 30. November 2005 angeordnet sowie die
gefährdeten Beweise sichergestellt.
Auf Verlangen von Y. wurden ferner am 27. Oktober 2005 verschiedene sich
im Mietobjekt befindlichen Gegenstände mit Retention belegt (Art. 268 OR). Der
Schätzungswert dieser Gegenstände beläuft sich auf Fr. 103'539.10. Dem Vermie-
ter wurde mit Retentionsurkunde vom 27. Oktober 2005, mitgeteilt am 25. Novem-
ber 2005, eine Frist von 10 Tagen seit Zustellung der Urkunde eingeräumt, um für
die verfallene Mietzinsforderung die Betreibung auf Pfandverwertung anzuheben
(analog Art. 279 Abs. 2 SchKG). Für die laufende Mietzinsforderung wurde ebenfalls
eine Frist von 10 Tagen seit ihrer Fälligkeit angesetzt, um die Betreibung auf Pfand-
verwertung anzuheben.
B.
Mit Zahlungsbefehl vom 2. Dezember 2005 setzte Y. eine Forderung
von insgesamt Fr. 329'707.15 in Betreibung, und zwar für den fälligen Mietzins vom
1. Oktober 1999 bis 30. September 2005 (Fr. 275'657.15) sowie für den laufenden
Mietzins vom 1. Oktober 2005 bis 31. Dezember 2005 (Fr. 54'050.--). Der Zahlungs-
befehl wurde A. am 5. Dezember 2005 zugestellt. Gleichentags erhob er Rechts-
vorschlag. Mit Gesuch vom 13. Dezember 2005 beantragte Y., es sei ihm in der
Betreibung Nr. 20502190 des Betreibungsamtes Davos für Fr. 329'707.15 zuzüglich

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Zins von 5 % seit dem 1. Oktober 2005 nebst den Betreibungskosten und der Kosten
in Zusammenhang mit der durchgeführten Retention Rechtsöffnung zu erteilen. A.
liess sich dazu nicht vernehmen, war jedoch an der mündlichen Rechtsöffnungsver-
handlung vom 16. Januar 2006 persönlich anwesend.
C.
Mit Entscheid vom 16. Januar 2006, mitgeteilt am 2. Februar 2006,
erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos:
„1.
Es wird die provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 20502190
des Betreibungsamtes Davos für den Betrag von Fr. 329'707.15 nebst
Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2005 erteilt.
2.
Die Kosten des Rechtsöffnugsverfahrens im Betrage von Fr. 700.--ge-
hen zulasten des A.. Sie werden bei Y. unter Regresserteilung auf A.
erhoben und sind innert 30 Tagen auf das PC-Konto 70-3922-1 des Be-
zirksgerichtes Prättigau/Davos zu überweisen.
3.
Ausseramtlich hat A. Y. für seine Umtriebe mit pauschal Fr. 500.-- zu
entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung)
5.
(Mitteilung)“
D.
Dagegen erhob A. am 11. Februar 2006 Beschwerde beim Kantons-
gerichtsausschuss von Graubünden. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Y. beantragte mit Vernehmlassung vom 7. März 2006
die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Mit Urteil vom 8. März 2006, mitgeteilt
am 12. April 2006 erkannte der Kantonsgerichtsausschuss:
„1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene
Entscheid wird aufgehoben.
2.
In der Betreibung Nr. 20502190 des Betreibungsamtes Davos wird für
den Betrag von Fr. 103'539.10 die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
3.
Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 700.-- gehen zu 1/3
zu Lasten des Beschwerdeführers und zu 2/3 zu Lasten des Beschwer-
degegners.
4.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.-- gehen zu 1/3 zu
Lasten des Beschwerdeführers und zu 2/3 zu Lasten des Beschwerde-
gegners.
5.
(Mitteilung)“
E.
Die vorliegende Klage meldete die X. am 7. Juli 2006 beim Vermittler-
amt des Kreises Davos an. Nachdem sich die Parteien an der Sühneverhandlung
vom 23. August 2006 nicht einigen konnten, wurde gleichentags der Leitschein aus-
gestellt mit folgenden Rechtsbegehren:

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„1.
Das Retentionsrecht Nr. 2050002 in der Betreibung Nr. 20502190 des
Betreibungsamtes Davos sei abzuerkennen.
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.“
F.
Mit Prozesseingabe vom 6. September 2006 prosequierte die X. die
Klage unverändert an das Bezirksgericht Prättigau/Davos. Y. verzichtete mit Schrei-
ben vom 27. September 2006 auf die Einreichung einer Prozessantwort. Mit Urteil
vom 15. März 2007, mitgeteilt am 12. April 2007, erkannte das Bezirksgericht Prät-
tigau Davos:
„1.
Die Klage der X. gegen Y. wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Kreisamtes Davos in Höhe von Fr. 200.-- sowie die Kos-
ten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von
Fr.
4'000.00
- Schreibgebühren von
Fr.
300.00
total somit von
Fr.
4'300.00
gehen zu Lasten der X.. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
3.
Die X. wird verpflichtet, Y. ausseramtlich mit Fr. 3'000.-- (inkl. Spesen
und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung)
5.
(Mitteilung)“
G.
Dagegen erhob die X. am 3. Mai 2007 „Beschwerde“ an das Kantons-
gericht von Graubünden. Sie verlangt sinngemäss die kostenfällige Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Die Vorinstanz verzichtete auf die Einreichung einer
Stellungnahme. Auf entsprechende Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums (Art.
224 Abs. 2 ZPO) reichte die X. keine zusätzliche Berufungsbegründung ein. Mit
Berufungsantwort vom 30. August 2007 liess Y. beantragen, die Berufung sei kos-
tenfällig abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
H.
Die Zivilkammer des Kantonsgerichts fällte am 15. Oktober 2007 ein
Urteil in dieser Angelegenheit und teilte dieses den Parteien am 16. Oktober 2007
im Verfahren nach Art. 121 Abs. 2 ZPO im Dispositiv mit. Mit Schreiben vom 15.
November 2007 verlangte die X. eine vollständige Ausfertigung des schriftlich be-
gründeten Urteils.
Auf die weiteren Vorbringen in den Rechtsschriften sowie die Ausführungen
im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.

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Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
a)
Der Berufungsbeklagte macht geltend, entgegen der klar for-
mulierten Rechtsmittelbelehrung im vorinstanzlichen Urteil, wonach die Berufung in
Anwendung von Art. 219 Abs. 1 ZPO dem Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Da-
vos zu erklären gewesen wäre, habe die Berufungsklägerin Beschwerde beim Kan-
tonsgericht Graubünden erhoben. Dementsprechend sei auf dieses Rechtsmittel
nicht einzutreten, zumal es auch fraglich erscheine, ob überhaupt die peremtorische
Frist von 20 Tagen gemäss Art. 219 Abs. 1 ZPO eingehalten worden sei.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Es gilt Art. 48 Abs. 3 BGG (vormals
Art. 32 Abs. 4 OG) zu beachten. Das Bundesgericht betrachtet diese gesetzliche
Ordnung als allgemeinen Rechtgrundsatz, der sich auf die gesamte Rechtsordnung
beziehe und jedenfalls dort, wo keine klare anderslautende Gesetzgebung beste-
hen, auch in den Kantonen zu beachten sei. Art. 48 Abs. 3 BGG schreibt – unter
Vorbehalt einer anderen gesetzlichen Regelung – vor, die Frist sei auch dann ge-
wahrt, wenn eine beim Bundesgericht einzulegende Eingabe rechtzeitig bei einer
unzuständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde oder bei der kantonalen
Behörde, welche den Entscheid gefällt hat, eingereicht worden ist. Die Rechtsmit-
telfrist soll also der „beschwerdeführerden“ Partei vollumfänglich zur Verfügung ste-
hen (PKG 2004 Nr. 10 E. 1.c). Für den vorliegenden Fall gilt vorerst festzustellen,
dass die kantonale Zivilprozessordnung die Anwendung der in Art. 48 Abs. 3 BGG
enthaltenen Regel nicht ausschliesst. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 32 Abs. 4 OG, welche in Art. 48 Abs. 3 BGG sinngemäss übernommen worden
ist, ist demnach sinngemäss anwendbar. Da die Berufungsklägerin ihre Berufung
fälschlicherweise direkt beim Kantonsgericht innert Frist (Mitteilung Urteil: 12. April
2007, Poststempel Berufung: 4. Mai 2007) eingereicht hat, gilt ihre Eingabe als
rechtzeitig erfolgt.
b)
Der Berufungsbeklagte wendet im Weiteren in formeller Hinsicht ein,
die Berufungserklärung der Gegenpartei sei mit einem ungenügenden Rechtsbe-
gehren versehen, obwohl dieses Erfordernis auch in der Rechtsmittelbelehrung des
Urteils des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 15. März 2007 angeführt worden
sei. Aus diesem Grund sei auf die Berufung nicht einzutreten. Auch dieser Einwand
zielt ins Leere.

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Gemäss Art. 219 Abs. 1 ZPO hat die Berufung die formulierten Anträge auf
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden,
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Diese Bestimmung stellt nicht bloss
eine Ordnungs-, sondern eine Gültigkeitsvorschrift dar. Es ist nicht nur Antrag auf
Aufhebung des angefochtenen Urteils beziehungsweise einzelner Dispositivpunkte
zu stellen, sondern es muss darüber hinaus zum Ausdruck gebracht werden, welche
Teile und im welchem Sinn die appellierende Partei den erstinstanzlichen Entscheid
abgeändert sehen will. Bei Forderungsklagen wird dabei in aller Regel ihre Beziffe-
rung verlangt. Nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts kann auf eine Beru-
fung, die keine formulierten Anträge auf Abänderung des vorinstanzlichen Urteils
enthält, indes dann trotzdem eingetreten werden, wenn sich der Wille des Beru-
fungsklägers aus anderen Umständen zweifelsfrei ermitteln lässt, so wenn etwa in
Verbindung mit dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, in welchem
Sinne jenes abgeändert werden soll (PKG 1995 Nr. 15 E.1 S. 69 mit weiteren Hin-
weisen). Die Berufungsklägerin verlangt „unsere Restaurant inklusiv Ganzen Inven-
tar, alles unter Kosten und Entschädigung zu lasten der Angeklagte Y.“. Dieses Be-
gehren würde für sich allein genommen den Formvorschriften des Art. 219 Abs. 1
ZPO nicht genügen. Die Berufung enthält indessen auch einen weiteren kontext und
den Hinweis, dass Y. über kein Retentionsrecht verfüge. Es gilt zudem zu berück-
sichtigen, dass diese Berufung nicht von einem Anwalt, sondern von einem Laien
verfasst wurde. In Verbindung mit dem vorinstanzlichen Urteil lässt sich die damit
verbundene Absicht, nämlich die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils bezie-
hungsweise die Aberkennung des Retentionsrechts, durchaus ermitteln. Daher ist
gestützt auf die obgenannte Praxis des Kantonsgerichts auf die Berufung einzutre-
ten.
2.
Die Berufungsklägerin hat im Verfahren vor Kantonsgericht 8 Urkun-
den zu den Akten gereicht. Von diesen 8 Urkunden wurden 2 Urkunden (act. 3 und
4) bereits vor Vorinstanz eingereicht und zu den Gerichtsakten genommen. Was die
übrigen Akten betrifft, muss Art. 226 Abs. 1 ZPO beachtet werden. Demnach dürfen
neue Beweismittel von den Parteien vor der Berufungsinstanz ausser im Falle der
Revision nicht angerufen werden. Hingegen können im Berufungsverfahren neue
Beweismittel erhoben werden, welche vor erster Instanz fristgemäss angemeldet,
aber nicht abgenommen worden sind, wenn sie für die Beurteilung der Streitfrage
von wesentlicher Bedeutung sind. Vorliegend handelt es sich nicht um Akten, wel-
che vor erster Instanz fristgemäss angemeldet worden sind, weshalb diese gestützt
auf Art. 226 Abs. 1 ZPO aus dem Recht zu weisen sind.

7
3.
a)
In materieller Hinsicht macht die Berufungsklägerin geltend, sie
habe A. mit Kaufvertrag vom 25. August 2005 die vom Beklagten retinierten Ge-
genstände abgekauft, weshalb diese aus dem Retentionsbeschlag entlassen wer-
den müssten. Die Vorinstanz hat die Klage der X. im Wesentlichen mit der Begrün-
dung abgewiesen, die Klägerin sei den von ihr zu erbringenden Beweis schuldig
geblieben, wonach der Beklagte vom Kaufvertrag vom 25. August 2005 wusste oder
wissen musste. Abgesehen davon habe die Klägerin auch den Beweis nicht er-
bracht, dass die von ihr mit Kaufvertrag vom 25. August 2005 erworbenen Ge-
genstände am 27. Oktober 2005 auch tatsächlich retiniert worden seien. Die Vorin-
stanz hat aber übersehen, dass gar kein Retentionsbeschlag mehr besteht, weil die
Retention dahingefallen ist. Wie der Kantonsgerichtsausschuss in seinem Urteil be-
treffend provisorische Rechtsöffnung vom 8. März 2006 festgehalten hat (SKG
06/5), hat sich Sami Debabbi gegen die Betreibung mittels Rechtsvorschlag zu
Wehr gesetzt. Bei unbegründetem Rechtsvorschlag haben sowohl die Forderung
als auch das Pfandrecht vermutungsweise als bestritten zu gelten (Art. 85 Abs. 1
VZG; Anton K. Schnyder/M. Andreas Wiede, Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Art. 221-352 SchKG, Basel 1998, N. 81
ff. zu Art. 283 SchKG mit weiteren Hinweisen). Beschränkt der Schuldner seinen
Rechtsvorschlag nicht ausdrücklich auf die Forderung oder das Retentionsrecht, so
hat der Gläubiger den Rechtsvorschlag sowohl hinsichtlich der Forderung wie auch
des Retentionsrechts beseitigen zu lassen (vgl. zum Ganzen auch BGE 102 III 145
ff.; Anton K. Schnyder/M. Andreas Wiede, a.a.O., N. 82 ff. zu Art. 283 SchKG; Frit-
sche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II,
Zürich 1993, § 63 N. 34 ff.). Y. hat jedoch lediglich provisorische Rechtsöffnung für
die Forderung beantragt, weshalb die Wirkung des Retentionsverzeichnisses da-
hingefallen ist und der Retentionsbeschlag an den retinierten Gegenständen geen-
det hat (vgl. K. Schnyder/M. Andreas Wiede, a.a.O., N 91 zu Art. 283 SchKG). Y.
hätte sich gegen die für ihn nachteilige Wirkung mit einer Anerkennungsklage zur
Wehr setzen können, was er indessen nicht getan hat; oder er hätte ein neues Be-
gehren um Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses stellen können, was er eben-
falls nicht tat. Ist der Retentionbeschlag dahingefallen, so hätte die Vorinstanz auf
die Klage der X. gar nicht eintreten können. Es steht jedoch Y. frei, jederzeit erneut
die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses zu verlangen (Peter Higi, Zürcher
Kommentar, Die Miete, V/2b, Zürich 1995, N. 74 und N. 96 zu Art. 268-268b OR).
Im Übrigen gilt es schliesslich festzuhalten, dass ein Dritter, welcher Eigen-
tumsrechte geltend macht, nicht einfach von sich aus tätig werden kann, sondern
den Drittanspruch beim Betreibungsamt anzumelden und die Klagefristansetzung

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für die Widerspruchsklage durch dasselbe abzuwarten hat (vgl. Adrian Staehelin,
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Art.
88-220 SchKG, Basel 1998, N 5 zu Art. 109 SchKG).
b)
Im Resultat ist die Berufung somit dahin zu entscheiden, als Ziff. 1 des
angefochtenen Urteils aufzuheben, auf die Klage nicht einzutreten und festzustellen
ist, dass der Retentionsbeschlag in der Betreibung Nr. 20502190 des Betreibungs-
amtes Davos dahingefallen ist.
4.
a)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt sich keine Än-
derung der vorinstanzlichen Verteilung der amtlichen und ausseramtlichen Kosten,
zumal die X. verlangt hat, dass der fragliche Retentionsbeschlag abzuerkennen sei,
obwohl dieser bereits dahingefallen war.
b)
Was die Kosten des Berufungsverfahrens betrifft, gilt es zu berück-
sichtigen, dass das vorinstanzliche Urteil aufgehoben wurde. Insofern ist die X. mit
ihrer Berufung durchgedrungen, weshalb der Berufungsbeklagte die Kosten des Be-
rufungsverfahrens zu tragen hat. Die ausseramtlichen Kosten des Berufungsverfah-
rens werden wettgeschlagen, da die Berufungsklägerin nicht anwaltlich vertreten
war.
Y. liess mit Schreiben vom 6. Dezember 2007 an das Kantonsgericht aus-
führen, aufgrund des Umstandes, dass er von einer schriftlich begründeten Ausfer-
tigung des im Dispositiv mitgeteilten Urteils vom 15. Oktober 2007 abgesehen habe
und aufgrund des Ausgangs des Verfahrens, rechtfertige es sich nicht, dass er nun
die vollumfänglichen Verfahrenskosten zu tragen habe. Im Sinne des Verursacher-
prinzips seien die weitergehenden Kosten der X. aufzuerlegen. Der Berufungsbe-
klagte übersieht bei seiner Argumentation, dass das Kantonsgericht keine Änderun-
gen in Bezug auf das bereits am 15. Oktober 2007 gefällte Urteil vornehmen kann.
Im besagten Dispositiv ist nirgends vorgesehen, dass die Berufungsklägerin - falls
sie eine vollständige Ausfertigung des schriftlich begründeten Urteils verlangt - mit
Kosten belastet werden soll. Abgesehen davon rechtfertigt auch der Ausgang des
Verfahrens keine Änderung im Kostenpunkt.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird dahin entschieden, als die Ziff. 1 des angefochtenen Ur-
teils aufgehoben, auf die Klage nicht eingetreten und festgestellt wird, dass
der Retentionsbeschlag in der Betreibung Nr. 20502190 des Betreibungsam-
tes Davos dahingefallen ist.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 3'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 160.--, total somit Fr. 3'160.-
-, gehen zu Lasten von Y..
3.
Die ausseramtlichen Entschädigungen werden wettgeschlagen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichts-
gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes-
gericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Ta-
gen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs-
sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin: