gr_gerichte · U 2009 46 · 2009-08-18 · de
Baueinsprache

Disziplinarentscheid | Notariatsrecht

U 09 46
1. Kammer
URTEIL
vom 18. August 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Disziplinarentscheid
1.
Am 19. April 2002 hatte … als Notar den Kaufvertrag über die
Stockwerkeigentumseinheit GB-Blatt Nr. 55'857 im Grundbuch der Gemeinde
… beurkundet. Vertragsparteien waren …, … sowie … als Verkäufer und …
und … als Käufer.
Im September 2004 beauftragten die Käufer … und … Rechtsanwalt und
Notar …, gegen die Verkäufer …, … sowie … Gewährleistungsansprüche aus
dem Kaufvertrag geltend zu machen. … führte zuerst Verhandlungen mit den
Verkäufern, welche aber nicht zum Ziele führten. In der Folge leitete er mit
Prozesseingabe vom 4. September 2008 das Klageverfahren beim
Bezirksgericht … ein mit dem Begehren um Behebung der Mängel an der
Terrasse der erworbenen Wohnung.
2.
Am 11. November 2008 gelangte der Rechtsvertreter der Verkäufer,
Rechtsanwalt und Notar …, an die Notariatskommission mit dem Antrag um
Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen ... Die einseitige Vertretung einer
Urkundsperson als Anwalt in einer Sache, in welcher es um den Inhalt einer
zuvor beurkundeten Urkunde gehe, sei unzulässig. Zudem bestehe der
begründete Verdacht, dass … die Verschwiegenheitspflicht verletzt habe. Mit
Stellungnahme vom 30. Januar 2009 bestritt dieser, seine Pflichten als Notar
verletzt zu haben, weshalb von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens
abzusehen sei.
3.
Mit Beschluss vom 15. April 2009 erteilte die Notariatskommission
Graubünden
…
einen
Verweis
wegen
Verletzung
der

Interessenwahrungspflicht. … habe der Notariatskommission innert 30 Tagen
seit Mitteilung des vorliegenden Entscheides eine Bestätigung über die
Niederlegung des Mandats für … sowie … im Verfahren vor dem
Bezirksgericht … zukommen zu lassen. Zur Begründung führte die
Notariatskommission aus, dass ein Notar, der gleichzeitig auch als
Rechtsanwalt praktiziere, gestützt auf den Grundsatz der Unparteilichkeit in
einem Streit, dessen Gegenstand eine öffentliche Urkunde bilde, die er
errichtet habe, keine der beteiligten Parteien anwaltlich vertreten dürfe.
Dieses Verbot beziehe sich auf sämtliche Streitigkeiten aus dem
beurkundeten Vertrag. Im vorliegenden Fall führe … einen Zivilprozess, in
dessen Rahmen der von ihm beurkundete Grundstückskaufvertrag vom 19.
April 2002 eine zentrale Rolle spiele. Der Genannte rüge im Auftrag der Käufer
Mängel des von diesen damals erworbenen Grundstücks und mache
Gewährleistungsansprüche geltend. Es stelle sich dabei unter anderem die
Frage, welche Gewährleistungsregeln zur Anwendung kämen. Zur Klärung
dieser Frage sei eine Auslegung des besagten Vertrages nötig. Dadurch dass
… nun in diesem Verfahren die Käufer anwaltlich vertrete, verletze er seine
aus der Interessenwahrungspflicht abgeleitete Pflicht zur Unparteilichkeit.
Ferner erscheine es auch unter dem Aspekt der Pflicht zur Verschwiegenheit
nicht unproblematisch, wenn ein Notar, der einen Vertrag öffentlich
beurkundet habe, in einem Prozess, der sich um diesen Vertrag drehe, die
eine Vertragspartei gegen die andere vertrete. Es lasse sich nicht vermeiden,
dass der Notar im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, namentlich bei
Besprechungen bzw. im Rahmen der entsprechenden Korrespondenz,
gewisse Wahrnehmungen mache. Zum einen könne der Notar bei einseitiger
Vertretung einer Partei nicht mehr seiner Pflicht nachkommen, beiden
Parteien als Zeuge zur Verfügung zu stehen. Zum anderen verletze der Notar
auch seine Verschwiegenheitspflicht, falls er im späteren Prozess
Wahrnehmungen
offenbare,
die
er
im
Zusammenhang
mit
dem
Vertragsschluss gemacht habe. Immerhin sei in casu aber eine Verletzung
der Verschwiegenheitspflicht nicht nachgewiesen.
4.
Dagegen liess … am 4. Juni 2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht
erheben
mit
dem
Antrag
um
Aufhebung
des
Beschlusses
der

Notariatskommission. Der Beschwerdeführer führte zur Begründung aus,
dass er die Beurkundung korrekt vorgenommen und die Interessen der
Beteiligten gleichmässig und objektiv gewahrt habe. Nach der eigentlichen
Beurkundung könne ein Notar nur noch wenig falsch machen im Sinne der
Interessenwahrungspflicht.
Er
dürfe
die
Vertragserfüllung
und
den
Vertragszweck nicht vereiteln, sei auch nach der Beurkundung zur
Interessenwahrung verpflichtet und unterliege dem Berufsgeheimnis. Der
reine Vertragstext, den der Notar nachträglich in anwaltlicher Funktion
erhalten habe, gehöre aber, wie die Notariatskommission zur Recht
anerkenne, nicht mehr zum Geheimnis. Die Verwendung des Vertragstextes
im nachfolgenden Gewährleistungsprozess für den Käufer als Anwalt durch
den ehemaligen Notar stelle keine Sorgfaltspflichtverletzung oder eine
Verletzung der Interessenwahrung dar. Es sei ja weder der Vertragstext in
seiner Existenz, noch die Gültigkeit des beurkundeten Vertrages strittig. Es
würden keine Vertragsauslegungsfragen zur Diskussion stehen, die bereits
anlässlich der Beurkundung eine Rolle gespielt hätten. Der angefochtene
Entscheid der Notariatskommission sei auch nicht durch die Lehre und
Rechtsprechung gedeckt. So habe das Bundesgericht im Urteil 2C_407/2008
vom 23. Oktober 2008 festgehalten, dass die blosse abstrakte Möglichkeit des
Auftretens einer gegensätzlichen Interessenlage nicht ausreiche, um auf eine
unzulässige Vertretung zu schliessen. Verlangt werde vielmehr ein sich aus
den gesamten Umständen ergebender konkreter Interessenkonflikt. Ein
solcher sei in casu aber gar nicht möglich, da der Beschwerdeführer damals
den Text für den Kaufvertrag vorgelegt erhalten habe. Er habe keine Einsicht
in irgendwelche Motivgrundlagen dieses Vertrages der Verkäuferschaft
gehabt. Darüber hinaus kenne er auch deren finanziellen Verhältnisse nicht.
Die Mängel am Kaufobjekt seien erst nach der Beurkundung des Vertrags
aufgetreten und hätten mit dem Sachverhalt des Kaufvertragsabschlusses
nichts zu tun. Mit Verweis auf das Werk von Christian Brückner
(Schweizerisches Beurkundungsrecht, Rz. 902) führte der Beschwerdeführer
aus, dass wenn die Urkundsperson eine Urkunde errichte und wenn in der
Folge die Entstehung der öffentlichen Urkunde oder die Gültigkeit des
Geschäfts oder die Rechtmässigkeit der protokollierten Veranstaltung streitig
sei, so dürfe die Urkundsperson in einem solchen Rechtsstreit keine der

Parteien
anwaltlich
vertreten.
Dadurch
werde
bestätigt,
dass
ein
nachfolgender Gewährleistungsprozess, wie er im vorliegenden Fall zur
Diskussion stehe, nicht gemeint sein könne. Des Weiteren handle es sich in
casu auch nicht um ein Testament, das eine tiefere persönliche Komponente
aufweise als ein routinemässig beurkundeter Kaufvertrag. Zudem sei ja auch
nicht der Kaufvertrag selber Gegenstand der Auseinandersetzung, sondern
die Mängel am Kaufobjekt. Auch sei im vorliegenden nie zur Diskussion
gestanden, den Notar als Zeugen zu befragen und nur aufgrund der
abstrakten Möglichkeit könne nicht auf eine unzulässige Vertretung
geschlossen werden. Schliesslich führte der Beschwerdeführer aus, dass ihn
die Notariatskommission zwingen wolle, sein Anwaltsmandat niederzulegen.
Dies stelle aber ein erheblicher Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Anwaltes
dar. Ein solcher Eingriff in die Grundrechte bedürfe einer gesetzlichen
Grundlage, müsse im öffentlichen Interesse stehen und verhältnismässig
sein. Das Notariatsgesetz enthalte keine solche gesetzliche Grundlage.
Ferner sei die Anordnung auch nicht verhältnismässig.
5.
Mit Vernehmlassung vom 29. Juni 2009 beantragte die Notariatskommission
die Abweisung der Beschwerde, wobei zur Begründung hauptsächlich auf den
angefochtenen Entscheid verwiesen wurde. Zusätzlich dazu wurde
ausgeführt, dass die Notariatskommission den Beschwerdeführer nicht
verpflichtet habe, sein Anwaltsmandat niederzulegen. Sie sei davon
ausgegangen, dass der Beschwerdeführer sein Mandat von sich aus
niederlege, um sich keiner fortgesetzten Amtspflichtverletzung schuldig zu
machen. Er sei lediglich angewiesen worden, die Kommission über die
Mandatsniederlegung
zu
orientieren,
was
sie
aufgrund
ihrer
aufsichtsrechtlichen Funktion verlangen dürfe. Es sei selbstverständlich, dass
die Kommission von sich aus keine Mandatsniederlassung verfügen könne.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 9 Abs. 2 des kantonalen Notariatsgesetzes (NotG; BR 210.300)
können Entscheide der Notariatskommission mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Ausgenommen sind jene Fälle
betreffend Notariatsprüfung (Art. 10 Abs. 2 NotG). Ein solcher Ausnahmefall
liegt im vorliegenden Fall nicht vor, weshalb das Verwaltungsgericht die
zuständige Rechtsmittelinstanz ist.
2.
Anfechtungsobjekt ist im vorliegenden Verfahren der Beschluss der
Notariatskommission vom 15. April 2009 betreffend Verletzung von
Amtspflichten/Disziplinarmassnahme.
3. a)
Nach Ansicht der Bündner Notariatskommission lässt es sich unter anderem
nicht mit dem Grundsatz der Unparteilichkeit vereinbaren, wenn ein Notar in
einem Streit, dessen Gegenstand eine öffentliche Urkunde bildet, die dieser
Notar errichtet hat, eine der beteiligten Parteien anschliessend anwaltlich
vertritt. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, dass ein Notar nach der
eigentlichen Beurkundung im Bezug auf die Unparteilichkeit kaum noch etwas
falsch machen könne. So stelle insbesondere die Verwendung des
Vertragstextes im nachfolgenden Gewährleistungsprozess, wie dies in casu
der Fall sei, keine Verletzung des Grundsatzes dar. Es ist demnach in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob im vorliegenden Fall eine Verletzung der
Interessenwahrungspflicht des Notars im Sinne von Art. 24 Abs. 2 NotG
vorliegt. Nicht weiter zu prüfen ist hingegen die Verschwiegenheitspflicht,
zumal deren Verletzung gemäss den Ausführungen der Vorinstanz nicht
nachgewiesen ist.
b)
Art. 24 Abs. 2 NotG statuiert die Pflicht des Notars, die Interessen der
Beteiligten gleichmässig und objektiv zu wahren. Unter dem Begriff der
Interessenwahrungspflicht wird primär jene öffentlich-rechtliche Amtspflicht
der Urkundsperson verstanden, welche bei einer analogen privatrechtlichen
Betrachtungsweise als die Pflicht zur richtigen Vertragserfüllung zu
qualifizieren
wäre.
Trotz
dieser
Umschreibung
umfasst
die
Interessenwahrungspflicht jedoch mehr und zum Teil anderes, als was Inhalt
einer
privatvertraglichen
Erfüllungspflicht
sein
könnte.
So
gehört
beispielsweise die Erledigungspflicht, die besagt, dass die übertragenen
Geschäfte innert nützlicher Frist zu erledigen sind, zu den Pflichten eines

Notars. Des Weiteren ist jene Person, welche die Urkunde erklärt, vor
unbedachtem Geschäftsschluss zu schützen und es ist das Interesse aller
Beteiligten an einer gültigen, ihre Zwecke erfüllenden Urkunde zu wahren.
Schliesslich, und für den vorliegenden Fall besonders wichtig, ist die Pflicht,
bei Mehrparteiengeschäften das Interesse jeder Partei an einer unparteilichen
Tätigkeit der Urkundsperson anlässlich der Vorbereitung der Beurkundung,
anlässlich des Beurkundungsvorgangs sowie allenfalls anlässlich des
Vollzugs des beurkundeten Geschäftes zu wahren. Es gilt der Grundsatz,
dass eine Urkundsperson ihre Dienstleistungen von Anfang bis Ende
unparteilich erbringt. Der Unparteilichkeitsgrundsatz beinhaltet einerseits die
inhaltliche Pflicht zur unparteilichen Interessenwahrung und andererseits
verfahrensmässig die Pflicht, bei Mehrparteiengeschäften länger dauernde
einseitige Klientenkontakte zu vermeiden und die übrigen Beteiligten über
erfolgte einseitige Kontakte offen zu informieren (vgl. Christian Brückner,
Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, Rz. 877 ff.). Gemäss den
Ausführungen des Bundesgerichts in dem vom Beschwerdeführer zitierten
Entscheid 2C_407/2008 vom 23. Oktober 2008 müssen jene Notare, welche
gleichzeitig als Rechtsanwälte tätig sind, die Unvereinbarkeitsbestimmungen
sowohl des Notariatsrechts als auch jene des Anwaltsrechts respektieren.
Praktiziere ein Notar gleichzeitig als Fürsprecher, so dürfe er in einer streitigen
Angelegenheit, die einen von ihm zuvor öffentlich verurkundeten Sachverhalt
betreffe, keine der beteiligten Parteien vertreten (vgl. dazu auch Entscheid
des Verwaltungsgerichts Aargau vom 11. Dezember 2002, AGVE 2002, S.
366 ff., E. 2c aa). Es wird diesbezüglich auf verschiedene Literaturstellen
verwiesen; so hält unter anderem auch Peter Ruf (Notariatsrecht, Langenthal
1995, Rz. 1013) ausdrücklich fest, dass ein Notar in einem Streit, dessen
Gegenstand eine durch ihn errichtete öffentliche Urkunde bilde, im Anschluss
keine der beteiligten Parteien anwaltlich vertreten dürfe. Dies ergebe sich aus
seiner Interessenwahrungspflicht. Das Bundesgericht vergleicht diese
Konstellation im erwähnten Entscheid (E. 3.3) mit jener, in welcher ein Anwalt
vorgängig der Mandatsübernahme eine richterliche Funktion wahrnimmt.
Auch hier erlange er als Richter Kenntnis von wesentlichen Tatsachen,
welche auch die spätere Gegenpartei beträfen, was einer Übernahme eines
Anwaltsmandates entgegen stehe. Zu diesen aussagekräftigen Ausführungen

im Bundesgerichtsentscheid sowie zu den übrigen zitierten Literaturstellen
äussert sich der Beschwerdeführer nicht. Er verweist einzig auf das Werk von
Christian Brückner (a.a.O., Rz. 902 ff.) und macht diesbezüglich geltend, dass
eine Urkundsperson in einem Rechtsstreit lediglich dann keine der Parteien
anwaltlich vertreten dürfe, wenn nach der Errichtung der Urkunde deren
Entstehung, die Gültigkeit des Geschäfts oder die Rechtmässigkeit der
protokollierten
Veranstaltung
streitig
sei.
Daraus
schliesst
der
Beschwerdeführer, dass in anderen Fällen, so beispielsweise bei einem
nachfolgenden Gewährleistungsprozess, kein hinreichender Grund dafür
bestehe, eine anwaltliche Vertretung für unzulässig zu erklären. Ob dieser
Schluss jedoch tatsächlich der Auffassung des Autors entspricht, erscheint
zumindest zweifelhaft, zumal bereits in Rz. 907 des zitierten Werks
ausdrücklich
von
weiteren
möglichen
Anwendungsfällen
der
Unparteilichkeitspflicht die Rede ist. Abgesehen davon hat sich das
Bundesgericht ausdrücklich den Meinungen jener Autoren angeschlossen,
wonach eben der frühere Notar bei Streitigkeiten aus einem von ihm
beurkundeten Vertrag keine der Vertragsparteien anwaltlich vertreten darf.
c)
Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass im bundesgerichtlichen Urteil
2C_407/2008 ausdrücklich verlangt werde, dass nicht nur die abstrakte
Möglichkeit des Auftretens gegensätzlicher Interessenlagen gegeben sei,
sondern dass vielmehr ein sich aus den gesamten Umständen ergebender
konkreter Interessenkonflikt bestehen müsse (vgl. BGE 134 II 108). Gemäss
den Ausführungen des Beschwerdeführers liege ein solcher im vorliegenden
Fall jedoch gerade nicht vor, zumal ihm der Text des Vertrages vorgelegt
worden sei und er weder in Motive noch in die finanziellen Verhältnisse
Einblick erhalten habe. Auch hätten die gerügten Mängel am Kaufobjekt nichts
mit
dem
Kaufvertragsabschlusses
zu
tun,
weshalb
ein
konkreter
Interessenkonflikt zu verneinen sei.
Gemäss
Ausführungen
auf
der
Homepage
des
Schweizerischen
Notarenverbands (http://www.schweizernotare.ch) steht zum „Notariatswesen
in der Schweiz“, dass sich die Rolle des Notars eben gerade nicht in erster
Linie im Niederschreiben des Parteiwillens erschöpfe, sondern in der
Erläuterung
der
mit
dem
geplanten
Rechtsgeschäft
verbundenen

Rechtsfolgen und der allenfalls möglichen Alternativen. Es besteht bei der
anwaltlichen Vertretung durch den Notar jeweils das erhebliche Risiko, dass
der Betroffene jenes Wissen, welches er sich bei der Erstellung der Urkunde
als Notar angeeignet hat, bei der Ausübung der anwaltlichen Vertretung
ausnützt. Während eine Urkundsperson die Interessen der Beteiligten
gleichmässig und objektiv wahren muss (Art. 24 Abs. 2 NotG), ist ein Anwalt
nämlich in erster Linie Verfechter von Parteiinteressen und ist als solcher
einseitig für seinen Mandanten tätig (BGE 106 Ia 100, S. 105; 131 IV 154, S.
158). Dass diese Konstellation äusserst heikel, wenn nicht gar untersagt, ist,
dürfte bzw. müsste jedem Notar bekannt sein. Gestützt auf diese
Überlegungen vertritt das Verwaltungsgericht Graubünden die Ansicht, dass
die
reine
Konstellation
einer
anwaltlichen
Vertretung
durch
den
beurkundenden Notar ausreicht für die Bejahung einer Verletzung der
Interessenwahrungspflicht. Die Gefahr eines (bewussten oder unbewussten)
Missbrauchs des als Notar erlangten Wissens ist so gross, dass bereits die
abstrakte Möglichkeit des Auftretens gegensätzlicher Interessenlagen
ausreichen muss, um auf eine unzulässige Vertretung zu schliessen. Darüber
hinaus wäre in casu aufgrund der folgenden Überlegungen auch ein konkreter
Interessenkonflikt zu bejahen. Wie die Vorinstanz nämlich zu Recht
argumentiert hat, ist jede Streitigkeit, die mit einem Vertrag zusammenhängt,
auch eine Auslegungsstreitigkeit. Im vorliegenden Fall stellt sich unter
anderem die Frage, welche Gewährleistungsregeln zur Anwendung kommen,
namentlich ob eine werkvertragliche Nachbesserungspflicht gestützt auf die
SIA-Norm 118 besteht oder ob lediglich kaufrechtliche Rechtsbehelfe zur
Anwendung gelangen. Da diese Frage im relevanten Kaufvertrag
offensichtlich nicht ausdrücklich geregelt ist, erfordert deren Klärung eine
Auslegung des Vertrages. Wie selbst die Notariatskommission ausführt,
schreibt ein Notar nicht nur den Parteiwillen nieder, sondern erläutert unter
anderem die mit dem geplanten Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen.
Dies gilt selbst dann, wenn die Parteien, wie vom Beschwerdeführer
vorgebracht, bereits mit dem vorformulierten Vertrag an den Notar gelangen.
Wenn
der
Beschwerdeführer
im
zur
Diskussion
stehenden
Gewährleistungsprozess nun eine der beiden Parteien anwaltlich vertritt, so
ist ein konkreter Interessenkonflikt zu bejahen. Die Amtspflichtverletzung ist

daher ausgewiesen und die Kommission hat … zu Recht eine
Disziplinarmassnahme auferlegt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt
demnach abzuweisen.
4. a)
Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer, dass ihn die Notariatskommission
mit Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides zwinge, das
Mandat als Anwalt im fraglichen Verfahren niederzulegen. Dies stelle einen
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und sei nicht verhältnismässig. Dem
widerspricht die Kommission, indem sie konkretisiert, dass sie davon ausging,
dass der Beschwerdeführer sein Anwaltsmandat nach Erhalt des Entscheides
von
sich
aus
niederlege,
um
sich
so
keiner
fortgesetzten
Amtspflichtverletzung schuldig zu machen. Er sei lediglich aufgefordert
worden, die Kommission über die Mandatsniederlegung zu orientieren.
b)
Der Beschluss der Notariatskommission Graubünden, … mit einem Verweis
zu bestrafen (Dispositiv Ziffer 1), entspricht der Regelung von Art. 46 NotG.
Die Erteilung eines Verweises scheint als angemessen im Sinne von Abs. 3
der zitierten Bestimmung. Auch Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtnen
Entscheides ist nicht zu beanstanden. Zu Recht weist die Kommission darauf
hin, dass sie den Beschwerdeführer nicht verpflichtet habe, das
Anwaltsmandat aufzugeben. Davon ist nämlich weder im Dispositiv noch in
der Begründung die Rede. Die Kommission hat … nur angehalten, ihr innert
Frist eine Bestätigung über die Niederlegung des Mandats zukommen zu
lassen. Es ist nämlich klar, dass sich der Beschwerdeführer bei einer
Fortführung des Mandats einer fortgesetzten Amtspflichtverletzung schuldig
machen würde, was eine weitere Sanktion zur Folge haben würde. Im Prinzip
hat die Kommission dem Beschwerdeführer eine Frist von 30 Tagen
angesetzt, um ohne weitere Sanktionsfolge das Mandat abzuschliessen und
abzugeben. Daran ist nichts Unrechtsmässiges zu erkennen, so dass kein
Anlass besteht, diese Ziffer des Dispositivs aufzuheben. Somit ist die
Beschwerde auch diesbezüglich abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 73 Abs. 1 des
kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100)

zulasten der Beschwerdeführerin. Den Parteien steht keine aussergerichtliche
Entschädigung zu.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
266.--
zusammen
Fr.
1'766.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 16. März 2010
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2C_649/2009).