gr_gerichte · ZK2 2023 55 · 2024-01-15 · de
qualifizierte grobe Verletzung der Verkehrsregeln

Ausstand | Beschwerde Prozessrecht (319 ZPO, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 15. Januar 2024
Referenz
ZK2 23 55
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Bergamin
Diggelmann, Aktuar ad hoc
Parteien
A._____
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Matthias Wiget
Perucchi & Partner AG, Othmarstrasse 8, 8008 Zürich
gegen
B._____
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. HSG Karel Kohlik
Via Quadrellas 8, Postfach 53, 7500 St. Moritz
Gegenstand
Ausstand
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht M._____, Einzelrichter, vom
11.10.2023, mitgeteilt am 13.10.2023 (Proz. Nr. 135-2022-386)
Mitteilung
23. Januar 2024

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Sachverhalt
A.
Am _____ 1991 wurde im L._____ Handelsregister die C._____ eingetra-
gen, mit dem Zweck, Vermögensberatung und -verwaltung anzubieten. Im Zeit-
punkt der Gründung war A._____ Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunter-
schrift. Am _____ 2020 fusionierte die Gesellschaft mit der in D._____ domizilier-
ten E._____, welche gleichzeitig ihre Firma in F._____ änderte. A._____ wurde
Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien, am 4. November
2021 schied er als Zeichnungsberechtigter aus. Am _____ 2022 änderte die Ge-
sellschaft ihre Firma in B._____.
B.
Am 21. September 2022 wandte sich die B._____ mit einem Gesuch um
vorsorgliche Beweisführung an das Regionalgericht M._____ (RG act. I/1). Ganz
kurz zusammengefasst machte sie geltend, die heutigen Parteien hätten im Rah-
men der seinerzeitigen Fusion von C._____ und E._____ vereinbart, A._____
werde während eines befristeten Zeitraums für die gemeinsame Gesellschaft tätig
sein. Dabei sei vereinbart worden, dass er während bestimmter Fristen dieser kei-
ne Kunden abwerben und sie nicht konkurrenzieren werde. Nach seinem Aus-
scheiden sei allerdings das von der B._____ verwaltete Vermögen innert Monats-
frist von rund CHF 35 Mio. auf 2% und damit praktisch vollständig abgeflossen.
Die B._____ möchte durch die im Rahmen der verlangten vorsorglichen Beweis-
führung bei verschiedenen Banken einzuholenden Auskünfte ihren Verdacht über-
prüfen, A._____ sei an den Abflüssen beteiligt und habe damit vertragliche Pflich-
ten verletzt.
A._____ nahm am 17. November 2022 Stellung zum Gesuch; er beantragte mit
diversen Argumenten dessen Abweisung (RG act. I/2). In der Folge äusserten sich
beide Seiten ergänzend: die B._____ mit Eingabe vom 28. November 2022 (RG
act. I/3), A._____ mit Eingabe vom 6. Dezember 2022 (RG act. I/4). Am 2. Februar
2023 teilte der mit der materiellen Behandlung der Sache betraute Richter den
Parteien mit, er betrachte die Sache als spruchreif, und gab Gelegenheit zum Ein-
reichen von Honorarnoten (RG act. V/6).
C
Am _____ 2023 entschied der Einzelrichter über das Gesuch. Er erachtete
die tatsächlichen Ausführungen der B._____ jedenfalls als fürs Erste ausreichend
glaubhaft und deren Anspruch auf Einholen der verlangten Auskünfte als erstellt.
In rechtlicher Hinsicht erachtete er die Einwendungen von A._____ jedenfalls bei
summarischer Prüfung als nicht überzeugend. Er entschied entsprechend, bei
verschiedenen Banken und natürlichen Personen schriftliche Auskünfte im Sinne
einer vorsorglichen Beweisaufnahme einzuholen, wofür er von der Gesuchstellerin

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einen Kostenvorschuss verlangte. Die Kosten seines Entscheides auferlegte er
unter Vorbehalt einer anderen Entscheidung im Hauptverfahren der Gesuchsteller-
in B._____ und verpflichtete diese zur Zahlung einer Parteientschädigung an
A._____ (im Einzelnen RG act. IV/1, zum Umfang der Abklärungen Dispositiv Ziff.
1 in Verbindung mit den Erwägungen 12.2 und 12.3). So weit bekannt, wurde ge-
gen diesen Entscheid kein Rechtsmittel ergriffen.
D.
Am 3. April 2023 reichte die B._____ dem Einzelrichter einen weiteren
Schriftsatz ein. Es wurde berichtet, verschiedene der potentiellen Auskunftsperso-
nen schienen Wege zu suchen, sich ihrer Auskunftspflicht zu entziehen. Insbe-
sondere ein G._____ verlange, in französischer Sprache angeschrieben resp. be-
fragt zu werden; es wurde darum ersucht, dass das Gericht diesem G._____ ver-
schiedene Fragen stelle (RG act. I/5). Mit einer weiteren Eingabe nur wenige Tage
später, am 11. April 2023, gab die B._____ ausführliche Erläuterungen dazu, wie
das Gericht die zu stellenden Fragen formulieren und welche Hinweis es dabei
geben solle (RG act. I/6). A._____ seinerseits nahm mit Eingabe vom 5. Mai 2023
Bezug auf die Eingabe der B._____ vom 11. April 2023; er stellte den Antrag, auf
diese Eingabe nicht einzutreten, weil das Verfahren in der Sache abgeschlossen
sei und weitere Ausführungen daher nicht mehr zulässig seien, eventuell die ge-
stellten Anträge abzuweisen, weil sie nicht von Beweisangeboten unterstützt seien
(RG act. I/7). Der Einzelrichter reagierte auf diese Eingabe von A._____ am 8. Mai
2023 mit einem Schreiben an beide Parteien, welchem er für die B._____ die Ein-
gabe von A._____ beilegte; er führte dabei aus, er habe Zuschriften der Aus-
kunftspersonen H._____ und I._____ mittels "Stempelverfügung" den Parteien
zugestellt, mit einer Frist zur Stellungnahme. Dass sich die B._____ daraufhin
äusserte, sei also zulässig. Bei der Beweiserhebung stünden den Parteien gene-
rell Mitwirkungsrechte zu, und über die Frage der Auskunftsverweigerung müsse
noch entschieden werden (RG act. V/8).
E.
Am 12. Mai 2023 verlangte A._____ schriftlich den Ausstand des zuständi-
gen Einzelrichters J._____. Dieser habe über die Anträge der Parteien vom 11.
April 2023 und vom 5. Mai 2023 nicht entschieden, im Brief vom 8. Mai 2023 aber
gleichwohl seine Auffassung geäussert. Das erwecke den Anschein der Befan-
genheit. Mit einer weiteren Eingabe vom 19. Mai 2023 stellte er den Antrag, es
sollten alle Prozesshandlungen von J._____ wiederholt werden (RG Dossier
"Ausstandsgesuch" act. I/1 und I/2). Der abgelehnte Richter erklärte, er sehe kei-
nen Anschein, dass er als befangen betrachtet werden könnte; in einer Art Replik
und Duplik hielten A._____ und J._____ an ihren Stellungnahmen fest (RG Dossi-
er "Ausstandsgesuch" act. I/3-5).

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F.
Am 11. Oktober 2023 entschied der Präsident des Regionalgerichts
M._____ als Einzelrichter, was folgt (act. B.1):
1.
Das Ausstandsgesuch des Gesuchsgegners gegen den Einzelrichter
Dr. iur. J._____ wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 werden dem Gesuchsteller auf-
erlegt.
3.
Es werden keine ausseramtlichen Entschädigungen zugesprochen.
4./5.(Rechtsmittelbelehrung/Mitteilungen)
Dieser Entscheid wurde A._____ am 16. Oktober 2023 zugestellt (RG Dossier
"Ausstandsgesuch" act. IV/1 Anhang).
G.
Am 26. Oktober 2023 erhob A._____ (fortan: Beschwerdeführer) gegen den
Entscheid vom 11. Oktober 2023 Beschwerde (act. A.1). Er beantragt:
1.
Der Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht M._____ vom 11.
Oktober 2023 (Prot. Nr. 135-2022-386) sei aufzuheben.
2.
Das Ausstandsgesuch vom 12. Mai 2023 sei gutzuheissen, und die
Amtshandlungen, an denen Herr Einzelrichter Dr. iur. J._____ mitge-
wirkt hat, seien aufzuheben. Eventualiter sei die Sache an die Vorin-
stanz zurückzuweisen.
3.
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MwSt zulasten der
Gesuchstellerin, eventualiter zulasten der Staatskasse.
H.
Die Akten des Regionalgerichts M._____ wurden beigezogen.
Innert einer Nachfrist im Sinne von Art. 101 Abs. 3 ZPO leistete der Beschwerde-
führer den Vorschuss von CHF 2'000.00 für das Verfahren des Kantonsgerichts.
Die B._____ (fortan: Beschwerdegegnerin) verlangte zuerst eine gesetzlich un-
mögliche (Art. 144 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 322 Abs. 2 und Art. 321 Abs. 2
ZPO) Erstreckung der Frist für die Beantwortung der Beschwerde (act. D.3), ver-
zichtete dann aber ausdrücklich darauf, sich vernehmen zu lassen (act. D.6).

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Erwägungen
1.
Die allgemeinen Voraussetzungen des Rechtsmittels wie die Beschwerde-
fähigkeit (Art. 319 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 ZPO), die zehntägi-
ge Frist (Art. 321 Abs. 2 ZPO) und das Erfordernis von Antrag und Begründung
(Art. 321 Abs. 1 ZPO) geben zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass.
Über den Antrag betreffend aufschiebende Wirkung wurde mit Verfügung vom 27.
Oktober 2023 entschieden (act. D.1): Der Beschwerde wurde einstweilen die auf-
schiebende Wirkung erteilt.
2.1.
Der Beschwerdeführer beanstandet wie in erster Instanz, dass sich der Ein-
zelrichter in seinem Schreiben an die Beschwerdegegnerin zu seiner Eingabe vom
11. April 2023 dahingehend geäussert habe, er werfe der Beschwerdegegnerin zu
Unrecht unzulässiges Verhalten vor. Damit habe er den Anschein erweckt, sich
zur Zulässigkeit der Anträge (in der Eingabe vom 11. April 2023) bereits eine Mei-
nung gebildet zu haben. Das erwecke den Anschein der Befangenheit, weil er sei-
ne Beurteilung bekannt gegeben und diese nicht als "vorläufig" bezeichnet habe,
bevor er den Entscheid gefällt gehabt habe. Bevor die Beschwerdegegnerin ihr
Recht zur Stellungnahme ausgeübt habe, habe sie demnach bereits Kenntnis da-
von erhalten, wie der Einzelrichter entscheiden werde. Es gehe bei seiner Eingabe
vom 5. Mai 2023 im Übrigen nicht darum, dass sich die Gegenpartei am 11. April
2023 unzulässigerweise geäussert hätte – dazu sei sie ja ausdrücklich und unter
Ansetzung einer Frist aufgefordert worden, sondern ob die dort formulierten Be-
gehren (un-)zulässig seien. Der Beschwerdeführer erkennt in diesem Zusammen-
hang beim angefochtenen Entscheid eine unrichtige Feststellung des Sachverhal-
tes und eine Verletzung der Art. 47 ZPO, Art. 30 BV und Art. 6 EMRK, ferner eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs (im Einzelnen act. A.1).
2.2.
Die Grundlagen des Ausstandsrechts dürften unbestritten sein: die Parteien
haben Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1
BV, Art. 47 Abs.1 lit. f ZPO), und Bedenken in dieser Hinsicht müssen nicht be-
wiesen werden, insbesondere muss eine Gerichtsperson nicht tatsächlich befan-
gen sein, sondern es genügt, wenn das glaubhaft gemacht ist (Art. 49 Abs. 2
ZPO). Glaubhaftmachen bedeutet in diesem Zusammenhang mehr als einen wenn
auch vielleicht verständlichen negativen Eindruck der Partei. Wenn auch die ent-
sprechenden Anforderungen nicht allzu hoch angesetzt werden dürfen (BGE 120
II 398), bedarf es einer bei objektivierter Betrachtung begründeten Besorgnis
(BGE 131 I 24). Das Recht auf den Ausstand steht auch in einer gewissen Span-
nung zum Anspruch auf den gesetzlichen Richter und eine beförderliche Rechts-

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pflege (Guido E. Urbach, in Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar zur
ZPO, 3. Aufl. Zürich 2023, N 6 zu Art. 49 ZPO [in fine]). Ferner muss eine Partei
einen Ausstandsgrund unverzüglich geltend machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO); insbe-
sondere darf sie nicht zuwarten, bis sie erkennt, ob sich die betreffende Sache zu
ihren (Un-)Gunsten entwickelt (so schon vor dem Inkrafttreten der ZPO BGE 117
Ia 322). Generell ist es kein ausreichender Grund für den Ausstand, wenn einem
Gerichtsmitglied ein Verfahrens- oder ein Rechtsfehler unterläuft (prägnant dazu
François Bohnet, in: Bohnet et al. [Hrsg.], Commentaire romand, Code de
procédure civile, 2. Aufl., Basel 2018, N 43 zu Art. 47 ZPO: [verlangt ist nicht] "une
activité judiciaire exempte d’erreurs").
Der Beschwerdeführer bezieht sich in seiner Beschwerde besonders auf das
Prinzip der "Entscheid-Offenheit": dass nicht besorgt werden muss, der Entscheid
stehe vor Anhörung der Betroffenen und dem Studium der Akten schon fest resp.
habe schon festgestanden (BGE 131 I 113). Diese "Entscheid-Offenheit" ist aller-
dings, wiewohl als Grundsatz unbedingt einleuchtend, im Einzelfall durchaus
schwierig zu beurteilen. Aus nicht zuletzt ganz praktischen Gründen betrachtet
das Gesetz verschiedene Konstellationen als grundsätzlich unbedenklich (wenn
auch im Einzelfall besondere Umstände gleichwohl zum Ausstand führen können):
so insbesondere, wenn ein Gerichtsmitglied vor dem Entscheid über die Hauptsa-
che vorsorgliche Massnahmen erlässt oder verweigert, oder wenn es die unent-
geltliche Rechtspflege beurteilt – wenn vorsorgliche Massnahmen erlassen wur-
den, weil die Sache aussichtsreich sei (Art. 261 Abs. 1 ZPO), oder wenn die un-
entgeltliche Prozessführung wegen Aussichtslosigkeit verweigert wurde (Art. 117
lit. b ZPO), wird sich die betreffende Partei nur bedingt damit trösten, diese Ent-
scheide seien aufgrund einer erst vorläufigen Beurteilung getroffen worden. Im
Rahmen der partiellen Revision der Zivilprozessordnung wurde von den eidgenös-
sischen Räten erwogen, die Mitwirkung an einer Vergleichsverhandlung zum un-
bedingten Ausstandgrund für das weitere Verfahren zu erklären; erst in der Eini-
gungskonferenz scheiterte der entsprechende Antrag (www.parlament.ch / Ge-
schäft 20.026 / "Fahnen").
Besonders einzugehen ist auf die Frage, wann eine im Laufe des Verfahrens
geäusserte Auffassung zu einer Tat- oder Rechtsfrage die betreffende Gerichts-
person im Hinblick auf einen späteren Entscheid als voreingenommen erscheinen
lässt (wie vorstehend ausgeführt, genügt dafür der begründete Anschein, wie der
Beschwerdeführer zutreffend geltend macht: act. A.1 Rz. 12 und 23; gleich [und
ebenso richtig] schon im Ausstandsgesuch: RG Dossier "Ausstand" act. I/1 Rz. 2
und 11). Insbesondere bei Vergleichsgesprächen darf und soll das Gericht eine

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vorläufige Einschätzung der Sache vornehmen. Eine Partei, deren Auffassung
dabei widersprochen wird, mag sich wünschen, das Dossier werde einem anderen
Richter zugeteilt, welcher vielleicht zu einer für die Partei günstigeren Ansicht
komme. Das Bundesgericht erachtet das allerdings nicht als ausreichend für den
Ausstand (instruktiv dazu BGer 4A_424/2012 v. 19.9.2012); es folgt ohne Weite-
res aus den einzelnen Sachverhalten von Art. 47 Abs. 2 ZPO, und wie vorstehend
dargestellt haben es auch die eidgenössischen Räte gerade jüngst ausdrücklich
verworfen. In allen diesen Beispielen ist vorausgesetzt, dass die seitens des Ge-
richts geäusserte Beurteilung nur eine vorläufige ist – insbesondere bei vorsorgli-
chen Massnahmen, bei der Rechtsöffnung oder bei einem Vergleichsgespräch vor
dem Abschluss des Schriftenwechsels oder vor den Beweisabnahmen. Allerdings
ist diese Einschränkung mitunter eher theoretischer Natur. Wenn ein Gericht Be-
weiserhebungen zur Höhe einer Forderung anordnet, hat es damit implizit die Ein-
rede der Verjährung oder der fehlenden Aktivlegitimation bereits verworfen; dass
es formell bei der Urteilsberatung darauf zurückkommen kann, ist formell richtig,
aber so wenig wahrscheinlich, dass man unter dem Blickwinkel des "Glaubhaft-
machens" davon ausgehen muss, dieser Entscheid sei bereits gefallen. Ähnlich ist
es nach einem durchgeführten Beweisverfahren. Sind die Zeugen einvernommen
und haben sich die Parteien dazu geäussert, kann eine gütliche Lösung für die
Parteien nicht weniger sinnvoll sein als in einem früheren Stadium des Prozesses.
Wenn die Richterin hier in einem Vergleichsgespräch rekapituliert, was ausgesagt
worden und wie überzeugend das aus Sicht einer unbeteiligten Person (der Rich-
terin) ist, ist anzunehmen, dass sie das auch im Urteil so sehen wird. – Die allge-
meinen Grundsätze des Ausstandsrechts behalten auch hier ihre uneingeschränk-
te Gültigkeit. So ist es denkbar, dass die Richterin in ihre Ausführungen unsachli-
che Elemente einfliessen lässt, welche die Besorgnis ihrer Befangenheit erwecken
können. Das davon abzugrenzen, dass es jene Partei als negativ empfinden wird,
deren Standpunkt vom Gericht kritisiert wird, ist nicht einfach. Letztlich geht es
darum, ob das Verhalten oder die Äusserung des Gerichts bei objektivierter Be-
trachtung als Ausdruck einer unsachlichen, insbesondere die Partei gegenüber
der anderen bevorzugenden inneren Haltung zu verstehen ist.
2.3.
Für die Anwendung dieser Grundsätze und Überlegungen auf den
vorliegenden Fall ist zunächst zu rekapitulieren, worum es ging und geht: die
Beschwerdegegnerin verdächtigt den Beschwerdeführer, er habe in Verletzung
vertraglicher Pflichten Kunden abgeworben. Um die Chancen und Risiken eines
kommenden
Prozesses
dazu
abzuschätzen,
stellte
die
heutige
Beschwerdegegnerin den Antrag für eine vorsorgliche Beweisaufnahme im Sinne
von Art. 158 Abs. 1 ZPO (RG act. I/1). Der heutige Beschwerdeführer widersetzte

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sich dem (RG act. I/2). Der zuständige Richter kam im Entscheid vom _____ 2023
zum Ergebnis, das Begehren sei begründet, und er ordnete das Einholen
zahlreicher schriftlicher Auskünfte an (RG act. IV/1, Dispositiv Ziff. 1 und S. 8 ff.).
Der Beschwerdeführer focht diesen Entscheid nicht an, und jedenfalls bei
summarischer Durchsicht ist nicht leicht erkennbar, was für einen Mangel oder
einen Irrtum der Beschwerdeführer erfolgreich hätte rügen können.
Mit dem erwähnten Entscheid war die Sache fürs Erste entschieden, aber noch
nicht endgültig erledigt. Der Einzelrichter hatte zutreffend erwogen, die
angefragten Personen könnten sich allenfalls auf ein Recht zur Verweigerung der
Mitwirkung, namentlich auf das Bankkunden-Geheimnis berufen (Art. 166 ZPO).
Tatsächlich kamen zwar zum Teil die erwünschten Antworten in der Sache
(beispielhaft RG act. XI/39, Schreiben von R. G._____, ebenfalls etwa von der
Bank K._____, RG act. XI/30), aber mehrere der Angefragten lehnten es ab. Der
Einzelrichter leitete diese letzteren Eingaben den Parteien weiter und gab ihnen
mittels
einer
kurzen
und
unmissverständlichen
("Stempel-")Verfügung
Gelegenheit, sich dazu zu äussern (beispielhaft RG act. XI/24). Davon machte die
Beschwerdegegnerin Gebrauch: sie beantragte dem Einzelrichter, eine Bank und
zwei natürliche Personen anzuweisen, die gestellten Fragen zu beantworten, unter
der gleichzeitigen Feststellung, dass das Bankkundengeheimnis dem nicht
entgegenstehe (RG act. I/6). Der Beschwerdeführer nahm seinerseits dazu
Stellung; er führte aus, im summarischen Verfahren gebe es nur je einen
Parteivortrag, über die Sache sei entschieden, und neue Begehren seien daher
nicht mehr zulässig. Im Übrigen seien auch alle Behauptungen in der Eingabe
vom 11. April 2023 bestritten, und weil dafür keine Beweise genannt würden,
wären die gestellten Anträge eventuell abzuweisen (RG act. I/7). Der Einzelrichter
reagierte auf diese letzte Eingabe damit, dass er sie der Beschwerdegegnerin mit
einem Brief zustellte; dabei hielt er fest, für die Eingabe vom 11. April 2023 habe
er Frist angesetzt, und sie sei daher nicht unzulässig. Zudem gehe es um eine
Beweiserhebung, bei welcher die Parteien Mitwirkungsrechte hätten (RG act. V/8).
Der Beschwerdeführer nimmt diesen Brief zum Anlass, den Ausstand des
Einzelrichters zu verlangen.
Der
Einzelrichter
hat
den
(nicht
angefochtenen)
Entscheid
über
die
Beweiserhebungen an sich und dann diese selbst mit grosser Sorgfalt und unter
sorgfältiger Wahrung der Parteirechte beider Seiten getroffen resp. eingeleitet.
Und die Sache ist tatsächlich nicht trivial. Der grundlegende Entscheid, die
beantragten Beweismittel vorläufig zu erheben, war nur das eine – auf die

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abwehrenden Reaktionen der angefragten Personen zu reagieren, war und ist das
andere.
Der Einzelrichter erwog im Entscheid über die Sache, es möge Diskussionen über
Verweigerungsgründe geben, namentlich über das Bankkundengeheimnis; das
könne und solle aber nicht antizipiert werden, sondern darüber werde erst in
Kenntnis konkreter Einwendungen zu entscheiden sein. Der Beschwerdeführer
kritisiert das soweit ersichtlich nicht – es scheint auch dem Kantonsgericht
plausibel, ohne dass dieses den Punkt in allen Details abhandeln kann und muss.
Und wenn es denn auch unrichtig sein sollte, wäre es eine rechtlich unzutreffende
Beurteilung, welche mit einem Ausstandsgrund im Sinne einer unsachlichen
Haltung des Richters nichts zu tun hätte.
Der abgelehnte Richter fasste die Einwendungen des Beschwerdeführers offen-
kundig so auf, dass dieser jegliche Vorbringen der Beschwerdegegnerin als un-
zulässig erachte, und er hielt dem im beanstandeten Brief entgegen, für die Vor-
bringen sei ja ausdrücklich Frist angesetzt worden. Das letztere ist richtig. Der Be-
schwerdeführer verwahrt sich nun gegen dieses Verständnis und sagt, es sei ihm
inhaltlich um Ausführungen zur Sache gegangen, und eben das sei im summari-
schen Verfahren nicht zulässig. Das letztere ist durchaus richtig – in diesem Ver-
fahren. Das war und ist aber nicht der Punkt: der Einzelrichter hatte den Parteien
Gelegenheit gegeben, sich zum Widerstand der betreffenden angeschriebenen
Personen gegen ihre Auskunftspflicht zu äussern. Das war ein neuer Gesichts-
punkt, zu dem sich die Parteien in den grundsätzlich abschliessenden Vorträgen
zur Sache nur allgemein, aber nicht mit Blick auf die konkreten Argumente der
Angefragten hatten äussern können. Wie der Einzelrichter zutreffend bemerkte,
verlangte es der fundamentale Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO),
dass die Parteien dazu Stellung nehmen konnten. Es mag sein, dass er den Ein-
wand des Beschwerdeführers in diesem Punkt (teilweise) missverstanden hat.
Eine Besorgnis der Befangenheit, dass er aus unsachlichen Gründen zu Unguns-
ten des Beschwerdeführers entscheiden werde, was im Rahmen der konkreten
Beweiserhebungen allenfalls noch zu entscheiden sein wird, ist daraus allerdings
nicht abzuleiten.
Dass über die Frage der allenfalls angerufenen Mitwirkungs-Verweigerung (Art.
166 ZPO) noch zu entscheiden sein werde, hatte der Einzelrichter wie dargestellt
bereits im (nicht angefochtenen) Entscheid über die Sache in Aussicht gestellt.
Auch das kann den Ausstand nicht begründen.

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Der Beschwerdeführer stösst sich daran, dass der Einzelrichter zwar seinen Brief
vom 5. Mai 2023 der Beschwerdegegnerin zustellte, aber gleichzeitig zu erkennen
gab, er betrachte die Einwendungen als nicht stichhaltig (act. A.1, Rz. 14 ff.). Das
erweckt allerdings in diesem Fall und unter diesen Umständen keine Bedenken.
Wie soeben gesehen, äusserte der Einzelrichter seine Auffassung dazu, ob die
Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 11. April 2023 an sich überhaupt zulässig
gewesen sei. Das war nach seiner (vielleicht auf einem Missverständnis beruhen-
den) Lesart der sehr kurzen Eingabe des Beschwerdeführers sinnvoll oder jeden-
falls vertretbar, um einem weiteren und vielleicht endlosen und unergiebigen Hin
und Her zu einem letztlich unerheblichen Punkt vorzubeugen. Dazu, ob die ange-
schriebenen Personen ihre Mitwirkung an der Beweiserhebung berechtigterweise
verweigerten, äusserte er sich wie gesehen nicht. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers gab er damit keine Einschätzung zu der offenen Frage be-
kannt. Der Kritik des Beschwerdeführers, der Einzelrichter habe einen Entscheid
vorweggenommen und sich damit befangen gemacht, fehlt daher schon im Ansatz
das Fundament. Ob es zum Ausstand hätte führen können und müssen, wenn der
Einzelrichter sich in dem beanstandeten Brief an beide Parteien zur Tragweite von
Art. 166 ZPO in diesem Fall geäussert hätte, ist nicht zu entscheiden. Es bleibt
damit die möglicherweise wesentliche Frage offen, ob sich in der Eingabe der Be-
schwerdegegnerin vom 11. April 2023 Passagen finden, welche nicht ausschliess-
lich durch die Mitwirkungsverweigerung der angeschriebenen Personen veranlasst
sind, und die richtigerweise schon in den Parteivorträgen der Hauptsache hätten
eingebracht werden müssen. Zu diesem durchaus interessanten und nicht ganz
banalen Punkt äussert sich der Beschwerdeführer allerdings soweit ersichtlich
weder in seinem Ausstandsbegehren noch in der aktuellen Beschwerde, und das
Kantonsgericht hat das nicht näher abzuklären. Möglicherweise wird es der Einzel-
richter tun, wenn er gegenüber den betreffenden Personen auf deren Einwendun-
gen gegen ihre Mitwirkungspflicht reagiert. Dann kann sich die Frage stellen, ob
es in der Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 11. April 2023 (auch) um Vor-
bringen geht, mit welchen die Beschwerdegegnerin wegen des im summarischen
Verfahrens geltenden Prinzips der nur einmaligen Äusserung ausgeschlossen ist.
Es ist aber nicht zu sehen, wie der Punkt heute zum Ausstand des Einzelrichters
führen könnte.
Unzutreffend ist damit der Vorwurf des Beschwerdeführers, der Einzelrichter habe
sein rechtliches Gehör verletzt (act. A.1, Rz. 28 ff.). Wozu er sich selber hätte äus-
sern wollen, legt er nicht dar; in der analogen Situation der Abweisung eines Ge-
suches oder eines Rechtsmittels ohne Anhörung der Gegenpartei (Art. 253, Art.
312 und 322 ZPO) wird bekanntlich das Gehör der Partei, deren Anträge verwor-

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fen werden, nicht verletzt (BGE 143 III 153; Myriam A. Gehri, in: Gehri/Jent-
Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2023, N 2 zu Art.
312 ZPO). Wie der Einzelrichter der Beschwerdegegnerin mit seinem Brief vom 8.
Mai 2023 einen Vorteil verschafft habe (so der Beschwerdeführer in act. A.2, Rz.
28 ff. mit Hinweis auf RG Dossier "Ausstand" act. I/1 Rz. 10 und 11), ist ebenfalls
nicht zu sehen. Dass die Parteien vom Gericht gleich zu behandeln sind, ist ein
wichtiger und nicht verhandelbarer Grundsatz. In diesem Fall steht das aber ver-
nünftigerweise nicht zur Diskussion. Wie dargestellt hat sich der Einzelrichter zu
zwei Punkten geäussert, die jedenfalls nach seinem vertretbaren Verständnis in
diesem Zeitpunkt überhaupt keine relevante Bedeutung hatten. Dass er mit seinen
Bemerkungen versuchte, einen "ewigen" Abtausch von Eingaben zu diesen unbe-
deutenden Nebenpunkten zu verhindern, gehörte im weiteren Sinn zu seiner
Amtspflicht, hängige Verfahren mit vernünftiger Beschleunigung zu führen und
zum Entscheid zu bringen. Letztlich profitierte auch der Beschwerdeführer davon,
wenn seine Gegenpartei nicht noch eine weitere Eingabe verfasste, für welche er
am Ende möglicherweise entschädigungspflichtig werden würde.
Es liegen keine Gründe vor, welche den Ausstand des Einzelrichters J._____
rechtfertigen könnten. Und damit ist auch das Begehren des Beschwerdeführers
unbegründet, es seien alle Prozesshandlungen von J._____ in dieser Sache –
vorweg die bisher nicht angefochtene Anordnung der vorsorglichen Beweisführung
an sich – aufzuheben.
3.
Die Kosten des Verfahrens gehen ausgangsgemäss zu Lasten des Be-
schwerdeführers (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind im Rahmen von CHF 1'000.00
bis CHF 30'000.00 (Art. 9 VGZ [BR 320.210]) als Entscheidgebühr von CHF
2'000.00 festzusetzen und aus dem vom Beschwerdeführer in dieser Höhe geleis-
teten Vorschuss zu beziehen. Da die Beschwerdegegnerin auf eine Beschwerde-
antwort verzichtet hat, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.

12 / 12
Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Entscheidgebühr für das Verfahren des Kantonsgerichts wird festge-
setzt auf CHF 2'000.00. Sie wird A._____ auferlegt und aus dem von ihm in
dieser Höhe geleisteten Vorschuss bezogen.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Gegen diese Entscheidung über den Ausstand einer Gerichtsperson in ei-
ner einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffenden Sache
kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsa-
chen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: