gr_gerichte · A 2005 5 · 2005-03-11 · de
Handänderungssteuer

Zigarettenkontingent 2004 | Steuern übriges

A 05 5
3. Kammer
URTEIL
vom 11. März 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Zusatz- und Restzigarettenkontingent 2004
1. a)
Am 17. Dezember 2000 hatten die Stimmberechtigten der Gemeinde …
verschiedene Sondergewerbesteuergesetze angenommen, zu denen auch
das Gesetz über die Besteuerung des Handels mit Tabakwaren (nachstehend
Tabakgesetz) gehörte. Das Tabakgesetz und die vom Gemeinderat dazu
erlassenen,
insbesondere
den
Verteilschlüssel
regelnden
Ausführungsbestimmungen, wurden am 1. März 2001 mit Wirkung ab 1.
Januar
2001
in
Kraft
gesetzt.
Der
mit
dem
Vollzug
betraute
Gemeindevorstand nahm in der Folge die Verteilung aufgrund der erwähnten
Erlasse vor. Gegen die am 26. Januar 2001 erfolgte Aufteilung des
Zigarettenkontingents 2001 erhoben verschiedene Bezugsberechtigte Rekurs
an den Gemeinderat, so auch … Nach einem abschlägigen Entscheid des
Gemeinderates (Legislativbehörde) gelangte die erwähnte Firma am 18.
Januar 2002 mit einem Rekurs an das Verwaltungsgericht, mit welchem sie
eine andere Kontingentsverteilung verlangten. Mit Urteil vom 12. Dezember
2002 (VGU A 02 9) hiess das Verwaltungsgericht den Rekurs, soweit es
darauf überhaupt eintrat, im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Das
Verwaltungsgericht beanstandete zum einen, dass "mit einem Drittel des
Kontingentes, also mit mehr als 13 Mio. Stück Zigaretten ein schwunghafter
Kontingentshandel" stattfinde, was in hohem Masse den Grundsätzen einer
verfassungsmässigen
Kontingentsordnung
widerspreche.
Andererseits
erachtete es das Verwaltungsgericht als selbstverständlich, "dass die
Regelung (gemeint Verteiler) in ihren Grundzügen ins Gesetz und nicht bloss
in die Ausführungsbestimmungen aufzunehmen" sei. Auf die von der
Gemeinde in der Folge erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde trat das

Bundesgericht mit Urteil vom 5. Dezember 2003 nicht ein; die gleichzeitig
erhobene staatsrechtliche Beschwerde (Autonomiebeschwerde) wies es ab,
soweit es darauf eintrat (BG-Urteil 2P.60/2003).
b)
In der Folge arbeitete der Gemeindevorstand ein neues Tabakgesetz aus,
welches den Vorgaben des Bundesgerichtes und des Verwaltungsgerichtes
Rechnung tragen sollte. Anlässlich der Volksabstimmung vom 19. Dezember
2004 wurde das Gesetz jedoch verworfen. Für die Jahre 2003 und 2004 (mit
Zusatz- und Restkontingent) sowie provisorisch für das Jahr 2005 nahm der
Gemeindevorstand die Kontingentsverteilung wiederum vor. Gegen die
Verfügung des Gemeindevorstandes vom 17. September 2004 über das ihr
zugeteilte Zusatz- und Restkontingent 2004 erhob die … AG Einsprache beim
Gemeinderat, welche mit Entscheid vom 7. Dezember 2004 abgewiesen
wurde.
2.
Dagegen erhob die … AG am 12. Januar 2005 Rekurs an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid
aufzuheben und ihr "das ihr zustehende Zigaretten-Zusatzkontingent und
Zigaretten-Restkontingent für das Jahr 2004 zuzusprechen." Sie macht
geltend, die Kontingentszuteilung sei willkürlich erfolgt. Das Urteil des
Verwaltungsgerichtes sei nur bedingt berücksichtigt worden. So sei die
Verkaufsfläche wie bis anhin angerechnet worden. Diese sei aber nach einem
Beschluss des Gemeinderates gar nicht mehr zu berücksichtigen.
3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses. Die Zuteilung der Kontingente sei nach Massgabe der vom
Verwaltungsgericht für anwendbar erklärten Kriterien erfolgt.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a)
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Rekursverfahren ist allein die Zuteilung
des Zusatz- und Restkontingentes für das Jahr 2004. Soweit sich die
Rekurrentin in ihren Ausführungen auf andere Zuteilungsverfügungen,
Anordnungen oder das in der Volksabstimmung verworfenene neue
Tabakgesetz bezieht, kann auf den Rekurs nicht eingetreten werden.
b)
Mit dem Rechtsbegehren im Verwaltungsgerichtsverfahren drückt der
Rekurrent aus, was er mit dem Rechtsmittel erreichen will. Es lautet in der
Regel auf Aufhebung oder Abänderung der angefochtenen Verfügung. Das
Rechtsbegehren muss bestimmt gefasst sein, indem es angibt, welche
Entscheidung der Richter fällen soll. Das gilt insbesondere dann, wenn nicht
bloss Aufhebung der Verfügung, sondern Änderung derselben verlangt wird.
Dann muss gesagt werden, was daran geändert oder wie die beantragte
Verfügung lauten soll. Bestimmt gefasst ist ein Rechtsbegehren dann, wenn
es bei erfolgreicher Beschwerde unverändert in das Dispositiv des
Entscheides
übernommen
werden
kann
(Gygi,
Bundesverwaltungsgerichtspflege, 2. A., S. 191). Das Rechtsbegehren muss
also so klar sein, dass sich daraus ein vollstreckbarer Titel ergibt, wenn es
zum Urteil erhoben wird.
c)
Diesen Anforderungen wird das Rechtsbegehren der Rekurrentin nur
teilweise gerecht. Sie verlangt Aufhebung des angefochtenen Entscheides
und Zusprechung des ihr zustehenden Zigaretten-Zusatzkontingents und
Zigaretten-Restkontingents für das Jahr 2004. Der letzte Teil des Antrages
eignet sich nicht zur Vollstreckung, da damit nicht konkret gesagt wird,
welches Zigarettenkontingent der Rekurrentin zustehen soll. Dies lässt sich
auch der Begründung des Rekurses nicht entnehmen. Die Rekurrentin macht
keinerlei Ausführungen darüber, wie viele Zigaretten sie aus dem Kontingent
beansprucht. Auf diesen Teil des Rechtsbegehrens kann daher nicht
eingetreten werden. Materiell zu behandeln ist dagegen der Antrag um
Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
2.
Die Rekurrentin rügt die Kontingentszuteilung als willkürlich, weil sich die
Gemeinde damit nicht an die Vorgaben des verwaltungsgerichtlichen Urteils

VGU A 02 9 gehalten habe. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der
Gemeindevorstand als Exekutivorgan der Gemeinde befugt war, eine
Übergangsregelung zur Beseitigung der im erwähnten Urteil festgestellten
Verfassungswidrigkeiten zu treffen, bis sie durch den Gesetzgeber behoben
werden. Zwar kommt jenem Urteil nur verbindliche Wirkung für die dort
angefochtene Kontingentsverteilung 2001 zu. Der Exekutive ist es indessen
nicht verwehrt, als verfassungswidrig erkannte Normen nicht mehr
anzuwenden und übergangsrechtlich eine Ersatzlösung zu erlassen. Die
Grundrechte der Bundesverfassung gelten unmittelbar in allen Kantonen,
ohne dass hierfür der Erlass von Ein- oder Ausführungsgesetzen erforderlich
wäre. Selbstverständlich müssen die Kantone und Gemeinden bei ihrer
Rechtssetzung die Grundrechte der Bundesverfassung respektieren. Diese
Verpflichtung trifft alle staatlichen Organe gleichermassen (Art. 5 Abs. 1 und
Art. 35 BV). Jede Rechtsanwendungsbehörde ist zur Beachtung des
Vorranges von Bundesrecht verpflichtet (vgl. dazu Schiesser, Die
akzessorische Prüfung, Diss, Zürich 1984, S. 148). Der Gemeindevorstand
als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde ist daher befugt und
gegebenenfalls verpflichtet, durch Weisungen dafür zu sorgen, dass
bundesrechtswidrige kommunale Erlasse nicht mehr angewendet werden und
die Verfahrensgarantien der Bundesverfassung respektiert werden (BGE 130
I 148 f.). Insbesondere war der Gemeindevorstand somit befugt, vorläufig die
Kontingentszuteilungen in Abweichung von den als verfassungswidrig
erkannten Bestimmungen des alten Tabakgesetzes als Übergangslösung
nach
Grundsätzen
vorzunehmen,
die
er
aufgrund
des
verwaltungsgerichtlichen Urteiles als verfassungskonform erachtete. Dies
wird er auch solange tun müssen, bis das kommunale Recht im
Gesetzgebungsverfahren an das übergeordnete Recht angepasst sein wird
(BGE 130 I 155).
3. a)
Die Rekurrentin kritisiert die angefochtene Kontingentszuteilung als
willkürlich, da sie sich nicht an die Vorgaben des Verwaltungsgerichtes halte
und daher verfassungswidrig sei. Das Verwaltungsgericht hat im Urteil VGU
A 02 9 im vorliegend interessierenden Zusammenhang Folgendes ausgeführt:

"Die von der Gemeinde erlassene Ordnung vermag nun diesen
Anforderungen nur teilweise zu genügen. Dies zeigt sich allein schon daran,
dass vom ganzen Zigarettenkontingent nur ca. zwei Drittel direkt an die
Konsumenten verkauft wurden. Mit einem Drittel des Kontingentes, also mit
mehr als 13 Mio. Stück Zigaretten fand somit ein schwunghafter
Kontingentshandel statt. Dies widerspricht in hohem Masse den soeben
umschriebenen
Grundsätzen
für
eine
verfassungsgemässe
Kontingentsordnung. Die Gemeinde wird daher für die künftigen Verteilungen
eine Regelung suchen müssen, welche den erwähnten Grundsätzen gerecht
wird und insbesondere den Kontingentshandel auf ein Minimum beschränkt.
Obwohl es nicht Sache des Verwaltungsgerichtes ist, eine mögliche Lösung
vorzuzeichnen, seien dafür einige Anhaltspunkte angeführt. Dem Grundsatz
nach ist es nicht zu beanstanden, dass die Kontingente auf die Detailhändler
und die Beherberger verteilt werden. Bei beiden Kategorien von
Gewerbetreibenden handelt es sich um Kontingentsberechtigte, die im Prinzip
geeignet sind, Rauchwaren an die Konsumenten zu veräussern. So ist es
durchaus üblich, in Hotels und Restaurants Zigaretten zum Verkauf
anzubieten. Aber auch bei den Detailhandelsgeschäften ist der Verkauf von
Rauchwaren nicht auf reine Tabakhändler beschränkt. Vielmehr steht es
jedem Händler frei, in seinem Laden Rauchwaren anzubieten. Massgebend
ist aber sowohl bei den Detailhändlern als auch bei den Beherbergern, dass
sie dieses Geschäft auch tatsächlich betreiben und nicht nur Kontingente
erwerben, um sie anschliessend gegen Provision zu verkaufen. In der Regel
dürfte es daher nicht gerechtfertigt sein, der Parahotellerie Kontingente
abzugeben, da dort wohl nur sehr wenige Rauchwaren direkt an die
Verbraucher abgegeben werden. Ausserdem besteht die Gefahr einer allzu
grossen Streuung der Kontingente. Vertretbar erscheint es sodann, bei der
Kontingentsverteilung die Anzahl der Geschäfte sowie die zur Verfügung
stehende Verkaufsfläche mit zu berücksichtigen, sofern und soweit in diesen
Räumlichkeiten tatsächlich mit Zigaretten gehandelt wird. Die Gemeinde wird
diesen Überlegungen beim Erlass einer neuen Kontingentsordnung
Rechnung zu tragen haben. Selbstverständlich ist sodann, dass die Regelung
in
ihren
Grundzügen
ins
Gesetz
und
nicht
bloss
in
die
Ausführungsbestimmungen aufzunehmen ist. Dazu zählt auch der Rahmen

für die prozentuale Aufteilung der Kontingente zwischen Händlern und
Beherbergern. Im Sinne dieser Erwägungen ist der Rekurs gutzuheissen."
b)
Entgegen der ziemlich pauschalen Kritik der Rekurrentin hat die Gemeinde
das Urteil des Verwaltungsgerichtes in durchaus vertretbarer Weise
umgesetzt. Vor allem hat die Gemeinde den Kontingentshandel verboten und
Zuteilungen nur noch an Händler gemacht, welche vorgängig ein Formular
unterschrieben haben und damit bestätigten, die zugeteilte Menge an
Zigaretten und Tabakwaren direkt an den Endkonsumenten zu verkaufen, die
zugeteilte Menge an Zigaretten in dem Verkaufsgeschäft zu verkaufen, für
welches sie bezogen wurden sowie mit der zugeteilten Menge der Zigaretten
keinen steuerrelevanten Handel mit andern Händlern, Geschäften,
Privatpersonen innerhalb oder ausserhalb der Zollfreizone zu betreiben.
Damit ist der Gemeindevorstand der Vorgabe des Verwaltungsgerichtes und
des Bundesgerichtes, keinen Kontingentshandel zuzulassen und nur den
Zigarettenverkauf
an
Endkonsumenten
zuzulassen,
voll
und
ganz
nachgekommen. Sodann wurde der Anteil der Beherbergungsbetriebe von
30% auf 15% reduziert, was ebenfalls im Sinne des verwaltungsgerichtlichen
Urteils ist. Die Berücksichtigung der Anzahl Geschäfte und auch der
Verkaufsfläche ist vom Verwaltungsgericht nicht ausgeschlossen worden.
Dass hier eine gewisse Pauschalierung stattgefunden hat, liegt im Ermessen
der Gemeinde. Mit Blick auf die Tatsache, dass der zu wählende
Verteilerschlüssel einen rationellen Verkauf der Kontingentszigaretten
ermöglichen muss und erfahrungsgemäss die Nachfrage in Geschäften mit
einer grösseren Verkaufsfläche höher ist als in solchen mit einer kleinen,
erweist sich eine Berücksichtigung des Kriteriums der Verkaufsfläche als
sachlich vertretbar. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Gemeinderat im
Hinblick auf ein neues Tabakgesetz beschlossen hat, die Verkaufsfläche als
Zuteilungskriterium ganz abzuschaffen. Diese wohl auch mögliche Lösung
lässt jene des Vorstandes nicht als willkürlich erscheinen. Nach dem
Gesagten
ist
nicht
ersichtlich,
dass
mit
der
angefochtenen
Kontingentszuteilung Verfassungsrecht verletzt oder dem Urteil des
Verwaltungsgerichtes nicht nachgelebt wurde. Der Rekurs ist deshalb
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin,
welche
die
anwaltlich
vertretene
Gemeinde
überdies
angemessen
aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
12'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
153.--
zusammen
Fr.
12'153.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … AG entschädigt die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 4'000.--.