gr_gerichte · A 2005 87 · 2006-04-25 · de
Ersatzabgabe

Erstwohnungspflichtersatzabgabe | Ersatzabgabe

A 05 87
3. Kammer
URTEIL
vom 25. April 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Erstwohnungspflichtersatzabgabe
1.
… erwarb am 31. Juli 2001 eine 3 ½-Zimmerwohnung (StWE-Grundstück S
51'499) in der Gemeinde … zum Preis von Fr. 1.23 Mio. Die besagte
Wohnung war in jenem Zeitpunkt mit einer Erstwohnungsverpflichtung
gemäss
kommunalem
Baurecht
belastet.
Aufgrund
gesundheitlicher
Probleme entschied sich …, den Wohnsitz in … aufzugeben und die Wohnung
zu verkaufen. Als Kaufinteressenten fand er die Eheleute …, welche bereit
gewesen wären, die Wohnung als Erstwohnung zu einem Preis von Fr. 1.1
Mio. zu erwerben. Sie beabsichtigten, getrennt in Zürich und … Wohnsitz zu
nehmen. Auf entsprechende Anfrage teilte die Gemeinde den Eheleuten …
mit Schreiben vom 8. Juni 2005 mit, dass gemäss klarem Wortlaut von Art. 52
BG sowohl der steuerrechtliche als auch der zivilrechtliche Wohnsitz in …
begründet werden müsse und dass sich die Gemeinde vorbehalte,
entsprechende Kontrollen durchzuführen. In der Folge stellte … ein Gesuch
um Entlassung der besagten Wohnung aus der Erstwohnungsverpflichtung,
dem die Gemeinde am 17. August 2005 stattgab, und verkaufte die Wohnung
den Eheleuten … am 31. August 2005 als Zweitwohnung zum Preis von Fr.
1.15 Mio. Am 14. September 2005 veranlagte die Gemeinde gestützt auf Art.
58 f. BG eine Ersatzabgabe von Fr. 260'000.-- (20% von Fr. 1.3 Mio.), welche
mit Einspracheentscheid vom 6. Oktober 2005 auf Fr. 246'000.-- (20% von Fr.
1.23 Mio.) reduziert wurde. Die Reduktion wurde damit begründet, dass vom
Erwerbspreis von Fr. 1.3 Mio. ein Betrag von Fr. 70'000.-- für die beiden
Abstellplätze sowie den Aussenparkplatz in Abzug zu bringen sei.

2.
Dagegen erhob … am 24. November 2005 Rekurs an das Verwaltungsgericht
mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die
umstrittene Ersatzabgabe auf Fr. 50'000.-- festzusetzen. Er macht
zusammengefasst geltend, er habe durch den Wohnungsverkauf nur einen
Mehrwert von Fr. 50'000.-- realisiert. Eine Ersatzabgabe von Fr. 246'000.--
verstosse daher sowohl gegen den Zweck der Abgabe als auch gegen das
Verhältnismässigkeits- bzw. Äquivalenzprinzip. Überdies verstosse sie gegen
das Verbot konfiskatorischer Besteuerung. Die Gemeinde habe ausserdem
durch die falsche Auskunft, es gebe keinen getrennten Wohnsitz für Eheleute,
verhindert, dass er die Wohnung als Erstwohnung habe verkaufen können.
Den dadurch entstandenen Schaden stelle er zur Verrechnung.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses. Sie macht geltend, für die Bemessung der Abgabe dürfe
schematisch auf durchschnittliche Verhältnisse abgestellt werden. Der
Rekurrent könne daher aus dem Umstand, dass er offenbar die Wohnung bei
ihrem Erwerb überzahlt habe, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es sei
notorisch, dass im Oberengadin Zweitwohnungen in der Regel um ein Viertel
bis ein Drittel teurer verkauft werden könnten als Erstwohnungen. Die Höhe
der Ersatzabgabe von 20 % des Erwerbspreises sei daher gerechtfertigt. Die
Gemeinde habe dem Rekurrenten auch keine falsche Auskunft erteilt,
weshalb eine Verrechnung des angeblichen Schadens unzulässig sei.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 58 BG kann die Baubehörde auf schriftlich begründetes Gesuch
hin und gegen Entrichtung einer Ersatzabgabe von der Erstwohnungsanteil-

Regelung entbinden, wenn die Eigentümerin bzw. der Eigentümer nachweist,
dass die betreffende Wohnung schon mindestens 2 Jahre als Erstwohnung
genutzt worden ist und dass infolge veränderter Verhältnisse (Tod, Krankheit,
Scheidung,
Stellenverlust
und
dergleichen)
die
Einhaltung
der
Erstwohnungsanteil-Verpflichtung für ihn eine unverhältnismässige Härte
bedeuten würde. Die dabei zu entrichtende Ersatzabgabe beträgt nach Art 59
Abs. 1 BG 20% des Preises, zu dem die betreffende Eigentümerin bzw. der
Eigentümer die Wohnung gekauft hat, mindestens aber 20% des
Verkehrswerts der letzten amtlichen Schätzung der betreffenden Wohnung
bzw. des Hausteils (Land, Erschliessungs- und Nebenkosten eingerechnet).
2.
Die umstrittene Abgabe ist ihrer Rechtsnatur nach eine Ersatzabgabe.
Entstehungsgrund der Ersatzabgabepflicht ist ein gesetzlich festgelegter, in
der
Person
des
Abgabepflichtigen
erfüllter,
rechtlicher
Tatbestand
(ersatzabgaberechtlicher Tatbestand). Er besteht in der ausdrücklichen oder
implizierten Befreiung von einer grundsätzlich bestehenden öffentlich-
rechtlichen Pflicht (vgl. G. Walti, Der schweizerische Militärpflichtersatz, S.
54). Der Ersatzpflichtige schuldet die Ersatzabgabe unabhängig davon, ob
ihm durch die Befreiung von der Leistungspflicht ein Vorteil erwachsen ist oder
nicht. Die Ersatzabgabe ist kein Entgelt für einen vom Gemeinwesen
eingeräumten Sondervorteil. Der Pflichtige erhält deshalb für seine Abgabe
auch
keine
besondere,
rechtlich
erfassbare
Gegenleistung
des
Gemeinwesens. Massgebend für die Entstehung und Höhe der Abgabepflicht
ist vielmehr einzig die Befreiung von einer grundsätzlich bestehenden
Leistungspflicht (Walti, a.a.O., S. 55). Die Ersatzabgabe hat in erster Linie den
Zweck, in Bezug auf eine bestimmte Leistungspflicht die Rechtsgleichheit
herzustellen. Mit der Auferlegung einer Geldleistung soll die durch die
Befreiung von einer Pflicht geschaffene Ungleichheit in der öffentlichen
Belastung zwischen dem Befreiten und dem Pflichtigen ausgeglichen werden
(Ausgleichsfunktion; Walti, a.a.O., S. 55). Die finanzielle Belastung durch eine
Ersatzabgabe unterliegt, wie jeder Eingriff in die persönliche Freiheit, dem
Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Dieser besagt, dass der Eingriff mittels
Ersatzabgabe nicht stärker sein dürfe, als dies zur Erreichung des Zwecks der
Abgabeerhebung
erforderlich
ist.
Um
die
Ersatzabgabe
mit
dem

Verhältnismässigkeitsgrundsatz in Einklang zu bringen, ist demnach vom
Zweck der jeweiligen Ersatzabgabe auszugehen. Ausser Betracht fällt dabei
regelmässig der Verwendungszweck der Ersatzabgabe, da sich von diesem
grundsätzlich keine hinreichende Begrenzung der Ersatzabgabehöhe (der
Eingriffsintensität)
ableiten
lässt.
Massgebend
ist
für
die
Verhältnismässigkeitsprüfung
vielmehr
der
dominante
Zweck
der
Ersatzabgabe. Dieser besteht, wie schon festgestellt wurde, in der
Ausgleichsfunktion der Ersatzabgabe. Allein diese Überlegung vermag denn
auch erst die Erhebung der Ersatzabgabe, die weder eine Steuer darstellt,
noch an eine Gegenleistung des Gemeinwesens geknüpft ist, überhaupt zu
rechtfertigen. Die Ersatzabgabe darf deshalb nicht höher sein, als es zur
Herbeiführung eines solchen Ausgleiches notwendig ist (Walti, a.a.O., S.
56f.). Ausgangspunkt für die Ersatzabgabe ist demnach der Vorteil (nicht zu
verwechseln mit dem wirtschaftlichen Sondervorteil bei Vorzugslasten), der
dem an sich Verpflichteten aus der Befreiung von der Leistungspflicht entsteht
(BGE 102 Ia 15). Dabei dürfen schematische, auf Wahrscheinlichkeit und
Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden. So
müssen z.B. bei Parkplatzersatzabgaben nicht die im konkreten Fall
eingesparten
Kosten
berücksichtigt
werden,
sondern
es
darf
auf
durchschnittliche Verhältnisse abgestellt werden (Bundesgerichtsurteil
2P.128/1999 E. 5a. in: ZBl 2003 S.553; 1P. 586/2004, S. 10).
3. a)
Wie das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Regelung der
Erstwohnungsverpflichtung bereits mit Entscheid vom 28. September/26.
Oktober 1994 (VGE 373/94; bestätigt für die Regelung der Rekursgegnerin in:
VGU R 02 8; für eine andere Gemeinde in: VGU A 04 21) ausgeführt hat,
entspricht die Regelung der Ersatzabgabe dem Grundgedanken des
Ausgleiches. Aus der Sicht des Baubewilligungsinhabers erkauft er sich damit
nämlich die Möglichkeit, eine Wohnung teurer zu verkaufen oder zu
vermieten, als ihm dies auf dem reinen einheimischen Markt mit
dementsprechend schwächerer Nachfragekraft gelingen könnte. Darf er
Wohnungen auch an Auswärtige veräussern oder vermieten, steht ihm ein
potenterer Kundenkreis zur Verfügung, indem wohlhabende Unter- oder
Ausländer mit den Einheimischen auf dem Wohnungsmarkt konkurrieren. Die

Stellung des Anbieters wird dadurch gestärkt, die Nachfrageseite ist qualitativ
und quantitativ besser bzw. grösser. Dementsprechend steigen die
Gewinnrealisierungsmöglichkeiten des Anbieters. Der Bewilligungsinhaber,
der sich für die Ersatzabgabe entschieden hat, ist demnach gegenüber jenem,
der einen Anteil an Erstwohnungen zur Verfügung stellt, im Vorteil. Der Zweck
der Abgabe besteht somit im Ausgleich dieses Vorteils.
b)
Das Verwaltungsgericht hatte sich - wie erwähnt - schon mehrfach mit
Ersatzabgaben für die Ablösung der Erstwohnungspflicht in Oberengadiner
Gemeinden zu beschäftigen. Dabei konnte festgestellt werden, dass im
Oberengadin Zweitwohnungen sehr viel bessere Preise erzielen als
Erstwohnungen.
Die
Gemeinde
hat
mit
verschiedenen
Beispielen
nachgewiesen, dass Zweitwohnungen in der Regel um ein Viertel bis ein
Drittel teurer gehandelt werden als Erstwohnungen. Teilweise kann mit
Zweitwohnungen sogar fast der doppelte Erlös wie mit Erstwohnungen erzielt
werden. Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden, dass der
Gesetzgeber
die
Ersatzabgabe
für
die
Ablösung
der
Erstwohnungsverpflichtung auf 20 % des Erwerbspreises für die Erstwohnung
festgelegt hat. Die Ersatzabgabe wirkt somit auch nicht konfiskatorisch. Dies
ist
angesichts
der
geschilderten
Marktlage
ein
tauglicher
Bemessungsgrundsatz. Daran ändert sich dadurch nichts, dass andere
Gemeinden einerseits andere Bemessungsgrundlagen und im Ergebnis
tiefere Ersatzabgaben vorsehen. Der Rekurrent bestreitet die Zulässigkeit
dieses Abgabesatzes an sich auch nicht grundsätzlich, sondern macht im
Prinzip nur geltend, dass dieser sich in seinem Fall unverhältnismässig und
konfiskatorisch auswirke. Wie erwähnt, ist es indessen zulässig, auf
durchschnittliche Verhältnisse abzustellen. Die Abgabe ist vom Pflichtigen in
dieser Höhe grundsätzlich auch dann zu entrichten, wenn seine Zusatzerträge
aus der Veräusserung von Liegenschaften als Zweitwohnungen gegenüber
einem Verkauf als Erstwohnungen weniger als 20 Prozent betragen sollten.
Von daher sind die rechtsanwendenden Behörden nicht zu Abklärungen über
die Preisunterschiede auf dem Erst- und Zweitwohnungsmarkt im Einzelfall
gezwungen (vgl. Bundesgerichtsurteil 1P. 586/2004, S. 20 f.). Die
Ausführungen des Rekurrenten, dass er durch den Verkauf seiner Wohnung

als Zweitwohnung lediglich einen Mehrerlös von Fr. 50'000.-- erzielt habe bzw.
im Vergleich zu dem von ihm selber bezahlten Kaufpreis sogar einen Verlust
habe hinnehmen müssen, sind daher unbeachtlich. Im Übrigen hat es nicht
die Gemeinde zu vertreten, dass er seinerzeit die Wohnung möglicherweise
zu einem für eine Erstwohnung übersetzten Preis erworben oder sie jetzt
allenfalls zu einem für eine Zweitwohnung zu tiefen Preis wiederum
veräussert hat. Die Gemeinde hat somit die umstrittene Abgabe zu Recht
erhoben.
4.
Der
Rekurrent
stellt
der
Abgabeforderung
der
Gemeinde
einen
Schadenersatzanspruch, der ihm wegen einer angeblich falschen Auskunft
der Gemeinde entstanden sei, zur Verrechnung gegenüber. Die Kreise,
Gemeinden und übrigen selbständigen öffentlich-rechtlichen Körperschaften
und Anstalten sind gemäss Art. 9 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes
pflichtig, für den Schaden Ersatz zu leisten, der Dritten durch ihre Behörden
und Beamten in Ausübung ihres Dienstes absichtlich oder grobfahrlässig
zugefügt wird. Vorliegend steht in keiner Weise fest, dass sich die zuständigen
Organe der Gemeinde bei der vom Rekurrenten als falsch bezeichneten
Auskunft ein schuldhaftes Verhalten vorwerfen lassen müssen. Die zur
Verrechnung gestellte Forderung ist demnach nicht liquid. Es ist auch nicht
Sache des Verwaltungsgerichtes, dazu weitere Abklärungen zu treffen.
Vielmehr ist es dem Rekurrenten anheim gestellt, seinen Anspruch aus
Staatshaftung vor den dafür gemäss Art. 20 Verantwortlichkeitsgesetz
zuständigen
Zivilgerichten
einzuklagen.
Der
Rekurs
ist
demnach
vollumfänglich abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten,
der
überdies
die
anwaltlich
vertretene
Gemeinde
angemessen
aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
153.--
zusammen
Fr.
4'153.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
… entschädigt die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- (inkl.
MWST).
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am
23. November 2006 abgewiesen (2P.190/2006/leb).