gr_gerichte · U 2023 33 · 2023-10-04 · de
Beschwerde Prozessrecht (ZPO 319, ohne die Endentscheide)

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 23 33
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterIn
Paganini und von Salis
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 4. Oktober 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ag,
Beschwerdeführerin
gegen
B._____Stiftung,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Sabrina Brunner Seres,
Beschwerdegegnerin
und
C._____AG,
Beigeladene
betreffend Submission

- 2 -
I. Sachverhalt:
1.
Die B._____ Stiftung D._____ schrieb am 9. Februar 2023 auf Simap und
im kantonalen Amtsblatt im offenen Verfahren die Beschaffung von
Laboranalysen und die Installation eines LIS mit Schnittstelle der
definierten Labor-Geräten sowie weiteren Schnittstellen aus.
Als Eignungskriterien definierte die Vergabebehörde, dass der Anbieter in
der Lage sei, den Auftrag als Gesamtdienstleiter auszuführen; weiter hat
der Anbieter das Vorhandensein der finanziellen Leistungsfähigkeit als
Gesamtleister nachzuweisen.
In den Ausschreibungsunterlagen wurden zudem die Zuschlagskriterien
und deren Gewichtung wie folgt formuliert:
- Qualitätsstandard- und Spektrum von Laboranalysen
30%
- Proben-Abholservice
10%
- Anbindung LIS, Unterhalt und Support LIS
20%
- Preis
40%
Innert Eingabefrist reichten drei Anbieterinnen ihre Offerten ein. Anlässlich
der Offertöffnung am 28. März 2023 bot sich folgendes Bild:
- C._____ AG
CHF 226'200.00
- A._____ ag
CHF 250'000.00
- Dr. E._____
CHF 387'800.00
Bei der anschliessenden Prüfung und Auswertung der Offerten ergab sich
folgende Reihenfolge:
- C._____ AG
9.60 Punkte
- A._____ ag
8.77 Punkte
- Dr. E._____
4.74 Punkte

- 3 -
2.
Mit Vergabeentscheid vom 6. April 2023 erteilte die B._____ Stiftung der
C._____ AG den Zuschlag. Der Entscheid wurde zunächst per E-Mail und
ohne Begründung und Rechtsmittelbelehrung zugestellt. Mit Schreiben vom
14. April 2023 stellte die B._____ Stiftung den Anbieterinnen den Entscheid
mit Begründung und Rechtsmittelbelehrung erneut zu.
3.
Gegen diese Vergabeverfügung erhob die A._____ ag (Beschwerdeführerin)
am 26. April 2023 (Poststempel) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden. Sie beantragte die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids, den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin und die Erteilung
des Zuschlags an sich selber, eventualiter die Rückweisung der
Angelegenheit
an
die
Vergabebehörde
zur
Neuvergabe
an
die
Beschwerdeführerin
und
subeventualiter
die
Wiederholung
der
Ausschreibung.
In
verfahrensrechtlicher
Hinsicht
beantragte
die
Beschwerdeführerin die aufschiebende Wirkung inkl. Superprovisorium, die
Verpflichtung der Vergabebehörde, die vollumfänglichen Akten einzureichen
und Gewährung umfassender Akteneinsicht an die Beschwerdeführerin; das
Angebot der Beschwerdeführerin sei hingegen gegenüber der Beigeladenen
vertraulich zu behandeln; schliesslich sei der Beschwerdeführerin mit der
Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels Gelegenheit zur Ergänzung
ihrer Beschwerde zu geben. Die Beschwerdeführerin rügte die fehlende
Begründung und eine ungültige Unterzeichnung des Zuschlagsentscheids,
die Verletzung von Ausstandsvorschriften, den nicht erfolgten Ausschluss
der Zuschlagsempfängerin aus dem Vergabeverfahren, sowie eine
willkürliche
Angebotsbewertung.
Ihre
Beschwerde
begründete
die
Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass die Vergabebehörde in
mehrfacher Weise formelle und materielle Vorschriften des Vergaberechts
verletzt habe, weshalb der angefochtene Entscheid rechtsfehlerhaft,
willkürlich und ausserhalb des zulässigen Ermessens erfolgt sei.

- 4 -
4.
Mit Schreiben vom 9. Mai 2023 ersuchte die Beschwerdeführerin um
Aufschluss über den Umfang der gegenüber der Beigeladenen gewährten
Akteneinsicht. Mit Schreiben vom 11. Mai 2023 teilte der Instruktionsrichter
der Beschwerdeführerin mit, dass beiden Gegenparteien je eine
Beschwerdeschrift und die von ihr für die Gegenparteien vorbereiteten
Beilagen 1 – 8 versandt worden seien.
5.
In ihrer Vernehmlassung vom 17. Mai 2023 beantragte die Vergabebehörde
die
Abweisung
der
Beschwerde
und
die
Anordnung
adäquater
Schutzmassnahmen zur Geheimhaltung der Offerten. Ihre Rechtsbegehren
begründete sie im Wesentlichen damit, dass sie den angefochtenen
Vergabeentscheid unter Einhaltung der vergaberechtlichen Vorgaben erteilt
habe; so sei die Bewertung willkürfrei und nach sachlichen Kriterien erfolgt,
weshalb sich die Zuschlagserteilung als rechtmässig erweise.
6.
Die Zuschlagsempfängerin beteiligte sich nicht am Beschwerdeverfahren.
7.
Mit
prozessleitender
Verfügung
vom
30.
Mai
2023
hiess
der
Instruktionsrichter den Antrag der Beschwerdeführerin auf vollständige
Akteneinsicht gut.
8.
Die Beschwerdeführerin bestätigte in ihrer Replik vom 13. Juli 2023 ihre
materiellen Rechtsbegehren und vertiefte ihre vorgebrachten Rügen. Zudem
brachte sie weitere Rügen vor, zum einen betreffend Nichteinhaltung eines
Eignungskriteriums (Kriterium Gesamtleister), zum anderen aber vor allem
betreffend falsche Bewertung von verschiedenen Zuschlagskriterien bzw.
Unterkriterien. Schliesslich rügte die Beschwerdeführerin auch eine
rechtsfehlerhafte Unterzeichnung der Angebotsunterlagen durch die
Zuschlagsempfängerin, einen unzulässigen Informationsaustausch sowie
eine unzulässige Angebotsvariante derselben.

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9.
In ihrer Duplik vom 26. Juli 2023 hielt die Vergabebehörde an ihren
Rechtsbegehren fest und hielt den Rügen der Beschwerdeführerin ihre
Argumente entgegen.
10.
Im dritten Schriftenwechsel vertiefen die Parteien ihre Standpunkte.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt
der
vorliegenden
Beschwerde
bildet
der
Zuschlagsentscheid vom 6. April, offiziell mitgeteilt am 14. April 2023, worin
die
Beschwerdegegnerin
(B._____
Stiftung)
die
ausgeschriebene
Beschaffung von Laboranalysen samt Installation eines Laborinstituts (LIS)
an die am besten bewertete Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) mit einer
Gesamtpunktzahl von 9.60 (Preisangebot CHF 226'200.--) und nicht an die
zweitrangierte Beschwerdeführerin (8.77 Punkte; Preisangebot CHF
250'000.--) erteilte, wogegen die Beschwerdeführerin am 26. April 2023
(Poststempel)
Beschwerde
beim
Verwaltungsgericht
des
Kantons
Graubünden erhob. Die Beschwerdeführerin beantragte darin die Aufhebung
des angefochtenen Entscheids, den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin
und die Erteilung des Zuschlags an sich selber, eventualiter die Rückweisung
der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zur Neuvergabe an sie
(Beschwerdeführerin)
und
subeventualiter
die
Wiederholung
der
Ausschreibung.
In
verfahrensrechtlicher
Hinsicht
beantragte
die
Beschwerdeführerin die aufschiebende Wirkung inkl. Superprovisorium, die
Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, die vollumfänglichen Akten
einzureichen
und
Gewährung
umfassender
Akteneinsicht
an
die
Beschwerdeführerin. Ihr Angebot sei hingegen gegenüber der Beigeladenen
vertraulich zu behandeln. Beschwerdethema bzw. Streitgegenstand ist der
Zuschlag für den Auftrag 'externe Laborleistung inkl. Anbindung LIS'.

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1.2.
Das anwendbare Recht bilden die Bestimmungen der Interkantonalen
Vereinbarung zum öffentlichen Beschaffungswesen (IVöB) vom 15.
November 2019, in Kraft gesetzt am 1. Oktober 2022, weil das
Beschaffungsverfahren bezüglich Laboranalysen [inkl. Installation LIS] am 9.
Februar 2023 und somit zeitlich nach dem Inkrafttreten der totalrevidierten
IVöB eingeleitet wurde und daher (laut intertemporaler Regelung in Art. 64
Abs. 1 IVöB) auf den vorliegenden Fall das neue Recht anwendbar ist. Nach
Art. 55 IVöB richtet sich das Verfügungs- und Beschwerdeverfahren nach
den
Bestimmungen
der
kantonalen
Gesetze
über
die
Verwaltungsrechtspflege
(Verwaltungsrechtspflegegesetz
[VRG];
BR
370.100).
1.3.
An der schriftlich eingereichten Beschwerde vom 26. April 2023 gibt es
bezüglich ihrer Form (Erfordernis an Rechtsschriften gemäss Art. 38 VRG)
als auch der Einhaltung der 20-tätigen Beschwerdefrist nach Art. 56 Abs. 1
IVöB nichts auszusetzen. Die Beschwerde ist somit frist- und formgerecht
eingereicht worden.
1.4.
Nach Art. 52 IVöB ist gegen Verfügungen (Entscheide) der Auftraggeber
mindestens
ab
dem
für
das
Einladungsverfahren
massgebenden
Auftragswert die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht als
einzige kantonale Instanz zulässig. Auch nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) VRG
beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von
Gemeinden, anderen Körperschaften und von selbständigen Anstalten des
kantonalen Rechts, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten
werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht
endgültig sind. Der Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin (als
Körperschaft mit 10 Trägergemeinden) ist ein solcher Entscheid, der weder
andernorts angefochten werden kann noch auf Kantons- oder Bundesebene
endgültig ist. Er bildet daher – im Einklang mit Art. 52 IVöB – ein taugliches
Anfechtungsobjekt vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

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und das angerufene Gericht ist damit sowohl sachlich, funktionell wie auch
örtlich zur Streitentscheidung befugt.
1.5.
Zur Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht ist legitimiert, wer
durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die
Beschwerdeführerin wird durch die Auftragsvergabe der Laborarbeiten inkl.
Anbindung LIS an die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) offenkundig
wirtschaftlich nachteilig berührt, weil nicht sie die ausgeschriebenen
Laborarbeiten mit Installation LIS erledigen darf. Es entgeht ihr damit ein
lukrativer Auftrag in der Grössenordnung von ca. CHF 250'000.-- laut eigener
Preisofferte. Die Beschwerdeführerin ist als ausgeschlossene von drei
Anbietern
mit
dem
preislich
zweitgünstigeren
Angebot
(Drittfirma
Preisangebot CHF 387'800.--) legitimiert, den Zuschlag anzufechten,
bestehen doch aufgrund des zweitgünstigeren Preisangebots erhebliche
Chancen, dass sie im Falle der Aufhebung ihres Ausschlusses selber den
Zuschlag anstelle der Beigeladenen erhalten würde, sofern sie eine höhere
Gesamtpunktzahl erzielen würde oder das Verfahren anderweitig an
schweren Mängeln gelitten hätte, so dass die Beigeladene (recte) vom
Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden müssen.
1.6.
Der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung für die eingereichte
Beschwerde entfällt mit der materiellen Beurteilung des Streitfalles U 23 33.
1.7.
Zur Kognition (Überprüfungsbefugnis) des Verwaltungsgerichts ist noch
klarzustellen, dass sich diese bei Vergabeentscheiden nach Art. 56 Abs. 3
IVöB auf Rechtsverletzungen zzgl. Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens
und
auf
unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellungen
beschränkt.
Die
Angemessenheit
des
angefochtenen Entscheids kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
aber nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB). Das Verwaltungsgericht

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kann daher sein Ermessen nicht an die Stelle jenes der Vorinstanz
(Vergabebehörde) setzen. Vielmehr hat es, so die verwaltungsgerichtliche
Rechtsprechung, Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U 23
39 vom 29. August 2023 E.1.4 m.w.H.). Gerade bei Fragen der Bewertung
der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien
kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum
zu und auch bei Fragen technischer, technologischer, (bau-)physikalischer
und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist
die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. PVG 2001 Nr. 45; VGU U 22
64 vom 13. Dezember 2022 E.4.6, U 21 53 vom 26. Oktober 2021 E.1.5,
U 21 14 vom 24. Juni 2021 E.3). Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo
eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist.
Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer
willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums
(VGU U 23 39 vom 29. August 2023 E.1.4 m.w.H.).
1.8.
Zum Ausstandsbegehren bringt die Beschwerdeführerin vor, die Laborleiterin
der
Beschwerdegegnerin
sei
freundschaftlich
mit
dem
Verwaltungsratspräsidenten der Beigeladenen verbunden und hätte deshalb
nicht am Vergabeverfahren und Zuschlagsentscheid mitwirken dürfen. Die
Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass kein Ausstandsgrund im
Sinne von Art. 13 Abs. 1 IVöB vorliege und ein solcher zudem verspätet
vorgebracht worden wäre.
Art. 13 Abs. 1 IVöB sieht vor, dass am Vergabeverfahren auf Seiten des
Auftraggebers oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken
dürfen, welche (a) an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben, (b)
mit einem Anbieter oder mit einem Mitglied seiner Organe durch Ehe oder

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eingetragene
Partnerschaft
verbunden
sind
oder
eine
faktische
Lebensgemeinschaft führen, (c) mit einem Anbieter oder mit einem Mitglied
eines seiner Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in Seitenlinie
verwandt oder verschwägert sind, (d) Vertreter eines Anbieters sind oder für
einen Anbieter in der gleichen Sache tätig waren, oder (e) aufgrund anderer
Umstände die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche
Unabhängigkeit vermissen lassen. Gemäss Art. 13 Abs. 2 IVöB ist ein
Ausstandsbegehren unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandsgrundes
vorzubringen.
Im vorliegenden Fall ist die Ausstandseinrede nicht verspätet erfolgt, da sich
erst im Rahmen des Schriftenwechsels für die Beschwerdeführerin die
Gewissheit ergeben hat, dass die Laborleiterin am Vergabeentscheid
mitgewirkt hat. Dennoch ist die Ausstandseinrede abzuweisen, weil keiner
der in Art. 13 Abs. 1 IVöB aufgezählten Gründe zutrifft, insbesondere auch
nicht
der
Auffangtatbestand
der
fehlenden
Unabhängigkeit.
Die
Beschwerdeführerin behauptet bloss eine freundschaftliche Beziehung
zwischen den genannten Personen und führt weiter in der Replik einen
angeblich heimlichen Informationsaustausch, das Bestreiten jeglichen
Kontakts und die qualifizierte Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Entscheids
an, um die Befangenheit der Laborleiterin zu belegen. Was den angeblichen
Informationsaustausch betrifft, wird dieser später separat abgehandelt (siehe
E.2.4, hiernach). Unter dem Aspekt des Ausstandes vermögen dieser und
die weiteren Gründe das Gericht nicht vom Vorliegen einer rechtlich
relevanten Befangenheit zu überzeugen. Die Rüge wird unter diesem
Gesichtspunkt folglich abgewiesen.
2.
In materieller Hinsicht gilt es die Rügen betreffend Gehörsverletzung wegen
ungenügender
Begründungspflicht
(E.2.1,
hiernach),
Mängel
im
Verfahrensablauf wegen Nichteinholens eines Evaluationsberichts (E.2.2),

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fehlende Zeichnungsberechtigung beim Angebot der Zuschlagsempfängerin
(E.2.3)
sowie
Ungereimtheiten
im
Verfahrensablauf
infolge
Informationsvorsprungs
(E.2.4)
auf
ihre
Berechtigung
zu
prüfen.
Beschwerdethema bzw. Streitgegenstand ist somit die Rechtmässigkeit des
angefochtenen Vergabeentscheids.
2.1.
Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass der
angefochtene Entscheid nicht genügend begründet worden sei. Die
Beschwerdegegnerin entgegnet dem, dass sie in ihrem Schreiben vom 14.
April 2023 mit dem Zuschlagsentscheid auch mitgeteilt habe, dass die
Bewertung mit den Dienstleistungen und der LIS-Integration auf die
kommenden sechs (6) Jahre durchgeführt worden sei ohne Berücksichtigung
der Rabatte für stationäre Leistungen. Die Bewertung sämtlicher
Zuschlagskriterien
habe
ergeben,
dass
die
Zuschlagsempfängerin
(Beigeladene) die höchste Punktzahl erreicht und damit das vorteilhafteste
Angebot eingereicht habe. Weiter sei dem Angebot die Bewertungsmatrix der
Angebote beigefügt gewesen.
Nach Art. 51 IVöB hat die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin)
Verfügungen durch Veröffentlichung oder durch individuelle Zustellung an die
Anbieter zu eröffnen. Die Anbieter haben vor Eröffnung der Verfügung keinen
Anspruch auf rechtliches Gehör. Beschwerdefähige Verfügungen wie etwa
der Zuschlag sind summarisch zu begründen, konkret unter Nennung der Art
des Verfahrens und Nennung des berücksichtigten Anbieters, dem
Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots sowie der massgebenden
Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots. Die massgebenden
Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots, welche zum Zuschlag
geführt haben, können durch die Aushändigung einer Bewertungsmatrix,
welcher sich nur die Punktebewertung und nicht die Information zu den
konkreten Inhalten der Angebote entnehmen lässt, mitgeteilt werden (vgl.
dazu PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des

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öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. Zürich et al. 2013, Rz 1367). Im
vorliegenden Fall entspricht die strittige Verfügung bzw. die Art und Weise
von deren Mitteilung den vorgenannten Kriterien; die Beschwerdegegnerin
ist daher ihrer Begründungspflicht rechtskonform nachgekommen und diese
Rüge abzuweisen.
2.2.
In der Replik bringt die Beschwerdeführerin vor, dass der von der
Beschwerdegegnerin selber erwähnte Evaluationsbericht nicht in den Akten
sei. Gemäss Art. 40 Abs. 1 IVöB sei die Beschwerdegegnerin indes
verpflichtet, die Evaluation zu dokumentieren. Aus dieser Dokumentation
müssten die wesentlichen Gründe für die Bewertung, d.h. die Vorteile des
berücksichtigten Angebots gegenüber den unterliegenden Anbietern, klar
und zweifelsfrei nachvollziehbar sein. Die Beschwerdegegnerin hält dem
entgegen, dass sie mit der Erstellung der Bewertungsmatrix der genannten
Dokumentationspflicht rechtsgenüglich nachgekommen sei.
Der Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin ist zuzustimmen. So
entspricht eine Bewertungsmatrix bereits grundsätzlich den Anforderungen
gemäss Guide romand (vgl. dazu TRIAS, Leitfaden für öffentliche
Beschaffungen 2022, Kapitel 6.2 und Musterbotschaft IVöB, S. 80). Es trifft
nicht zu, dass eine Vergabebehörde für ihre Vergaben einen spezifisch
gearteten Bericht zu verfassen hätte, aus welchem in der Gegenüberstellung
der Angebote deren Vor- und Nachteile dargestellt werden und in
zweifelsfreier Art und Weise die einzelnen Bewertungen ersichtlich sind. So
ergibt sich auch im vorliegenden Fall in genügendem Masse, wie die
Zuschlagskriterien geprüft worden sind. Es trifft daher nicht zu, dass die
Nichteinholung eines Evaluationsberichts unerlässlich gewesen sein soll und
daher ein Verfahrensfehler bei der Auswertung und Mitteilung der
Zuschlagskriterien geschehen sei.

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2.3.
In ihrer Replik bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Offertunterlagen
der Zuschlagempfängerin bzw. Beigeladenen an keiner Stelle unterzeichnet
seien. Dieser Formmangel müsse zum Ausschluss des Angebots führen. Die
Beschwerdegegnerin entgegnete in ihrer Duplik, dass die mit der
Vernehmlassung eingereichten Unterlagen lediglich den Ausdruck der
digitalen Kopie des Angebots darstellten. Gleichzeitig reichte sie eine Kopie
der (Original-) Offerte mit Unterschriften ein. Die Beschwerdeführerin wies in
ihrer Triplik darauf hin, dass die Offerte an sämtlichen zu unterzeichnenden
Stellen einzig durch Dr. F._____ unterzeichnet seien, der jedoch gemäss
Handelsregister nur kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigt sei.
Zunächst ist festzuhalten, dass die Darstellung der Beschwerdeführerin
zutrifft: Die Offerte, die Selbstdeklaration, das Preisblatt Optionen etc. wurde
jeweils einzig von Dr. F._____ unterzeichnet, welcher im Handelsregister St.
Gallen
für
die
Zuschlagsempfängerin
(Beigeladene)
mit
einer
Kollektivunterschrift
zu
zweien
aufgeführt
ist
(vgl.
Akten
der
Beschwerdeführerin [Bf-act.] 3 bzw. www.zefix.ch). Das Vorhandensein einer
gültigen Unterschrift ist offenkundig ein wichtiger Bestandteil und ein
Erfordernis für die Vollständigkeit einer Offerte im Vergabeverfahren. Nach
gefestigter
Rechtsprechung
des
Verwaltungsgerichts
des
Kantons
Graubünden wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den
tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt (vgl. PVG 1999 Nr. 61, 1997 Nr. 60,
2001 Nr. 41, 2004 Nr. 27, 2005 Nr. 33). Diese streng gehabte Praxis erfährt
aber eine Einschränkung, insbesondere durch das Verbot des überspitzten
Formalismus und den Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Grundsätzlich
besteht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein
unvollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder
aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw.
vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will.

- 13 -
Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der nachträglichen
Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung
einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht
denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen
Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse
unvollständige oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe
auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann
auszugehen,
wenn
der
Mangel
auf
eine
Unklarheit
der
Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters
zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen
wurde (vgl. VGU U 17 7 vom 22. März 2017 E.3c m.H.a. VB.2014.0021 des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. August 2014 E.6; U 19 93
vom 24. Oktober 2019 E.4.3). Dieses Gericht hat etwa bereits einen
Ausschluss
rückgängig
gemacht,
obschon
die
Anbieterin
die
Selbstdeklaration nicht unterzeichnet hatte (so in VGU U 17 7 vom 22. März
2017). Dort hatte die Anbieterin aber an drei gleichzeitig stattfindenden
Ausschreibungen derselben Vergabebehörde teilgenommen und in den zwei
anderen die Selbstdeklaration unterzeichnet, sodass es überspitzt
formalistisch gewesen wäre, diesen Flüchtigkeitsfehler mit einem Ausschluss
zu ahnden; im Übrigen war das Angebot andernorts (nämlich auf dem
Deckblatt des Leistungsverzeichnisses) rechtsgültig unterzeichnet. Im
vorliegenden Verfahren ist die Situation nicht vergleichbar, da es hier um die
einzige Unterschrift geht, welche die Bewerbung legitimieren kann. Wenn
diese nicht rechtsgültig erfolgt ist bzw. kein Nachweis erfolgt ist, dass eine
interne Vollmacht besteht, die diese Unterschriftsform legitimiert, so ist es
grundsätzlich nicht überspitzt formalistisch, das Angebot der Beigeladenen
aus dem Verfahren auszuschliessen (vgl. vergleichbare Rechtslage und
gleicher Entscheid in VGU U 19 122 E.4.5). Ob die Beschwerde bereits aus
diesem Grund gutzuheissen wäre, kann indes mit Verweis auf nachstehende
Erwägung offen gelassen werden.

- 14 -
2.4.
Als gravierend und besonders triftig für einen allfälligen Ausschlussgrund
erachtet das Gericht die Rüge der Beschwerdeführerin in ihrer Replik,
wonach sich aus den Offertunterlagen der Zuschlagsempfängerin eine
Laborbegehung und ein Informationsaustausch am 16. Februar 2023 ergebe,
die offenbar bilateral zwischen der Beschwerdegegnerin und der
Beigeladenen stattgefunden hätten und nicht allen potentiellen Anbietern
offen gestanden hätten. Eine solche Vorgehensweise sei in einem laufenden
Vergabeverfahren nicht zulässig und müsse zum Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin führen.
In
ihrer
Duplik
verwies
die
Beschwerdegegnerin
auf
die
Ausschreibungsunterlagen, gemäss denen als letzter Termin für die
Einreichung von Fragen der 22. Februar festgelegt war, wobei die
Beantwortung der Fragen bis am 3. März erfolgen sollte (vgl. Akten des
Beschwerdegegners [Bg-act.] 11 S. 4 Ziff. 1.5). Die Beschwerdeführerin habe
ihre Fragen am 21. Februar 2023 und die dritte Anbieterin am 22. März 2023
gestellt; diese Fragen seien von der Beschwerdegegnerin beantwortet
worden. Die Fragen der Beigeladenen seien am 16. Februar 2023 mündlich
geklärt worden. Eine Laborbegehung habe nicht stattgefunden.
Die Feststellungen anhand der Akten und Korrespondenzen lassen aus Sicht
des Gerichts folgende Schlussfolgerungen und Erkenntnisse zu: Während
die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeführerin und der dritten
Anbieterin deren Fragen auf dem vorgesehenen Weg via E-Mail und damit in
Schriftform geklärt hat (vgl. E-Mail-Verkehr [Bf-act. 9]), legte sie mit der
Beigeladenen eine andere Vorgehensweise an den Tag. So will sie deren
Fragen
am
16.
Februar
mündlich
geklärt
haben.
Eine
solche
Vorgehensweise ist im Rahmen eines laufenden Vergabeverfahrens schon
unter den Gesichtspunkten der Gleichbehandlung und der Transparenz nicht
haltbar. So bleibt es nicht nachvollziehbar, welche Fragen die Beigeladene

- 15 -
gestellt hat und welche Antworten sie darauf erhalten hat. Der Verdacht eines
unzulässigen Informationsaustausches ist auch durch die folgende
Erwähnung in der Offerte der Beigeladenen erhärtet: 'Auf der Basis des KHS-
Analyse-Spektrums, den Angaben in der Offerte und dem Input aus dem
Informationsaustausch am KHS (16.02.2023) erlauben wir uns zwei
Angebots-Alternativen
vorzustellen';
Offerte
Beigeladene
'Lösungsbeschreibung zur Offerte der LDGSW an die B._____-Stiftung,
Spital D._____', zu Ziff. 2.2.1. Laboranalytik [Bg-act.] 8 und 11). Auch der
Vorwurf einer Laborbegehung (einzig) durch die Beigeladene scheint sich
aus diesen Unterlagen zu erhärten, wenn diese schreibt: 'Die Begehung des
KHS-Labors am 16.02.2023 durch die LDSGW hat eine hervorragende und
in sich stimmige Qualitäts-Politik gezeigt'; Offerte a.a.O., Ziff. 2.2.3:
Qualitätsmanagement [QM]). Diese Korrespondenz führt das Gericht zu
folgender Beurteilung: Eine selektive, ungleiche und gänzlich intransparente
Informationspolitik durch die Beschwerdegegnerin während eines laufenden
Vergabeverfahrens ist auf jeden Fall unzulässig. Das Vergabeverfahren
leidet besonders schwer unter diesem unheilbaren Mangel, weshalb die
Beschwerde – wenn nicht bereits gestützt auf E.2.3 – aufgrund der jetzigen
E.2.4 gutzuheissen ist. Der nicht dokumentierte Informationstransfer muss
zwingend zum Ausschluss der Beigeladenen führen.
2.5.
Als Fazit lässt sich damit festhalten, dass die Beschwerde bereits wegen
gravierender
und
unheilbarer
Verfahrensmängel
(unzulässiger
Informationsaustausch/Hauptausschlussgrund)
als
auch
wegen
der
Verletzung
von
Formvorschriften
(fehlende
Zeichnungsberechtigung/
eventuell Ausschlussgrund) gutzuheissen ist. Somit ist den Rechtsbegehren
1 und 2 der Beschwerdeführerin stattzugeben, worin die Aufhebung des
Zuschlagsentscheids und der Ausschluss der Zuschlagsempfängerin
(Beigeladenen) vom Vergabeverfahren beantragt wurden. Darüber, ob dies
zum Zuschlag an die Beschwerdeführerin führt oder nicht, hat praxisgemäss

- 16 -
nicht das Verwaltungsgericht zu befinden. Vielmehr wird die Streitsache bei
dieser Konstellation an die Vorinstanz zu neuem Entscheid zurückgewiesen.
Dieser neue Entscheid kann entweder – unter Ausschluss der Beigeladenen
– zu einem Zuschlag im laufenden Verfahren oder zum Abbruch des
Verfahrens mit neuer Ausschreibung führen. Das jetzige Urteil ist folglich
kassatorischer und nicht reformatorischer Natur, was bedeutet, dass der
Beschwerdegegnerin ein nennenswerter Ermessensspielraum verbleibt, wie
sie in dieser Angelegenheit weiter vorgehen möchte.
2.6.
Der Vollständigkeit halber sei lediglich noch erwähnt, dass das Gericht
weitere Unzulänglichkeiten im Verfahrensablauf festgestellt hat, so zum
Beispiel bezüglich Punktezuteilung im Verhältnis zur Gewichtung der
Zuschlagskriterien,
Proben-Abholservice
oder
Bewertung
der
Datensicherheit.
3.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art.
73 Abs. 1 VRG der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Weil sich die
Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) nicht am Verfahren beteiligt hat, wird
sie vorliegend auch nicht kostenpflichtig. Angesichts des Auftragswerts von
rund CHF 1.2 Mio. und des erheblichen Aufwands des Gerichts durch drei
Schriftenwechsel erscheint eine Staatsgebühr in der Höhe von CHF 6'000.--
als angemessen und gerechtfertigt (vgl. VGU U 16 61 vom 22. November
2016: Staatsgebühr CHF 6'000.-- bei einer Auftragssumme von etwas über
CHF 1 Mio. bei gleichem Thema: Laboranalytik, Ausschluss vom Verfahren).
3.2.
Aussergerichtlich steht der obsiegenden Beschwerdeführerin gemäss Art. 78
Abs. 1 VRG keine Parteientschädigung zu, weil sie keine externe
Rechtsvertretung beansprucht hat und ihr deshalb keine Fremdkosten
entstanden
sind.
Der
zeitliche
und
finanzielle
Aufwand
der
Beschwerdeführerin im eigenen Interesse und auf eigene Rechnung fällt
nicht unter die erwähnte Bestimmung.

- 17 -
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Vergabeentscheid vom 6. April
2023 der B._____ Stiftung aufgehoben und die C._____ AG vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen.
2.
Die Angelegenheit wird zu neuem Entscheid an die B._____ Stiftung
zurückgewiesen,
3.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
6'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
424.--
zusammen
CHF
6'424.--
gehen zu Lasten der B._____ Stiftung.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
[Rechtsmittelbelehrung]
6.
[Mitteilung]