gr_gerichte · ZK2 2010 33 · 2010-06-08 · de
Bezirksgericht Inn

fristlose Kündigung | Berufung OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 08. Juni 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 10 33
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Bochsler und Michael Dürst
Redaktion
Aktuarin ad hoc Ambühl
In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mario
Thöny, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 18. Februar 2010, mitgeteilt
am 12. April 2010, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen die Y . ,
Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Tamara
Huwiler Notter, Mattastrasse 21, 7270 Davos Platz,
betreffend fristlose Kündigung,
hat sich ergeben:

Seite 2 — 18
I. Sachverhalt
A.
Am 17. November 2008 schlossen die Y., vertreten durch Z., als
Arbeitgeberin, sowie X., als Arbeitnehmer, einen befristeten Arbeitsvertrag. Der
Beginn des Arbeitsverhältnisses wurde auf den 2. Dezember 2008 und dessen
Ende auf Mitte April 2009 festgelegt. Der Arbeitnehmer wurde in der Funktion
als Küchen- und Officehilfe angestellt. Unter Punkt 4 des befristeten
Arbeitsvertrages
wurde
bezüglich
Kündigungsfrist/-termin
die
Variante
angekreuzt, wonach der Vertrag für die Dauer des Arbeitsverhältnisses
unkündbar sei. Der Bruttomonatslohn betrug Fr. 2'970.00, woraus nach
den üblichen Lohnabzügen ein monatlicher Nettolohn von Fr. 2'728.50
resultierte.
B.
Mit Schreiben vom 1. Januar 2009 kündigte die Y. X. fristlos. Begründet
wurde die fristlose Kündigung damit, dass X. trotz mehrmaliger mündlicher
Aufforderungen und Verweise durch den Küchenchef A. und die Direktion sei-
nen Arbeitseinsatz nicht gesteigert, mehrmals seine Aufgaben nicht erfüllt und
sich den Kleidervorschriften nicht angepasst habe. Nachdem er nun auch noch
an Silvester in der Nacht seinen Arbeitsplatz im grössten Trubel und ohne
Aufzuräumen verlassen habe, müsse man ihm per sofort die Kündigung
aussprechen. Ein solch unkollegiales Verhalten könne man nicht akzeptieren.
C.
Am B. Januar 2009 teilte X. der Y. mit, dass er die fristlose Kündigung
erhalten habe. Er sei damit allerdings nicht einverstanden, weshalb er diese
auch nicht unterschreiben werde. Er wolle weiterhin seine Arbeitskraft
anbieten. In ihrem Antwortschreiben vom 15. Januar 2009 teilte Z. als
Vertreterin der Y. X. mit, man bedaure, dass er seine Arbeitskraft und seinen
guten Willen nicht im Dezember angeboten habe. Man habe noch nie während
der Hochsaison Weihnachten/Neujahr einen Mitarbeiter fristlos entlassen
müssen, da man gerade in dieser Zeit von allen vollen Einsatz erwarte und
diesen auch bekomme.
D.
Mit Vermittlungsbegehren vom 1. April 2009 gelangte X. an den
Kreispräsidenten Klosters, woraufhin die Parteien vom Kreisamt zur
Sühneverhandlung vom 6. Mai 2009 eingeladen wurden. Anlässlich der Ver-
handlung stellten die Parteien folgende Rechtsbegehren:
„Klägerische Rechtsbegehren:

Seite 4 — 18
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 12'856.00 zuzüglich
5% Zins ab 02.01.2009 zu bezahlen.
2.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beklagten.
Beklaqtische Rechtsbeqehren:
1. Abweisung der Klage.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.”
Die angestellten Vergleichsversuche blieben erfolglos, weshalb den
Parteien am 11. Mai 2009 der Leitschein zugestellt wurde.
E.Mit Prozesseingabe vom 25. Mai 2009 gelangte X. an das Bezirksgericht Prättigau/Da
„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 12'856.00 zuzüglich
5% Zins ab 02.01.2009 zu bezahlen.
2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beklagten."
Zur Begründung brachte X. vor, am Silvesterabend des letzten Jahres
sei er gemäss Küchenplan für die Zeit von 16.30 Uhr bis 01.30 Uhr im Bereich
Küchen- und Officedienst eingeteilt gewesen. Gegen Mitternacht hätten alle
übrigen Mitarbeiter den Arbeitsbereich verlassen, um mit ihren Angehörigen zu
feiern. Der Kläger habe alleine bis um 01.30 Uhr - wie im Einsatzplan
vorgesehen - weiter gearbeitet. Nachdem er bis zum Ablauf seiner planmäs-
sigen Einsatzzeit in der Küche gearbeitet habe, habe er sich um 01.30 Uhr
nach Hause begeben. Am 1. Januar 2009 habe ihm die Beklagte fristlos
gekündigt. Als er am nächsten Tag seine Arbeitskraft weiter habe anbieten
wollen, habe ihm die Beklagte mitgeteilt, sie habe ihm fristlos gekündigt und
verzichte auf seine Arbeitskraft. Im Kündigungsschreiben vom 1. Januar 2009
werde festgehalten, man habe den Kläger mehrfach mündlich darauf
hingewiesen, nicht mit dem T-Shirt zur Arbeit zu erscheinen, seinen
Arbeitseinsatz zu steigern und seine Aufgaben zu erfüllen. Diese Hinweise
hätten jedoch absolute Bagatellen betroffen, welche in keinem sachlichen
Zusammenhang mit dem Vorfall ständen, welcher die Beklagte offenbar
veranlasst habe, fristlos zu kündigen. Die Beklagte habe es denn auch zu Recht
nicht für notwendig erachtet, diese Bagatellfälle schriftlich zu kommunizieren.

Der Umstand, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit
weitergeführt habe, zeige, dass der Kläger seine Arbeit korrekt ausgeführt habe. Die
Tatsache, dass der Kläger in der Silvesternacht seinen Arbeitsplatz verlassen habe,
habe offenbar allein zur fristlosen Entlassung geführt. Dieser Vorfall vermöge dem
Anspruch des wichtigen Grundes im Sinne des Gesetzes allerdings nicht zu genügen.
Die fristlose Entlassung erweise sich somit als ungerechtfertigt. Aufgrund der
ungerechtfertigten fristlosen Entlassung habe er Anspruch auf Lohn bis zum Ende
des befristeten Arbeitsverhältnisses am 15. April 2009. Zudem habe er Anspruch auf
einen weiteren Monatslohn als Strafzahlung wegen ungerechtfertigter fristloser
Entlassung.
F.
Mit Prozessantwort vom 4. Juli 2009 liess die Y. folgende Rechtsbegehren
stellen:
„1. Abweisung der Klage.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Dabei wurde im Wesentlichen geltend gemacht, der Kläger habe in der Sil-
vesternacht 2008 um 01.30 Uhr den Bettel einfach hingeworfen und seine Arbeit den
übrigen Mitarbeitern überlassen, die bis in die frühen Morgenstunden anwesend
gewesen seien. Gemäss Arbeitsvertrag sei der Kläger verpflichtet gewesen, im
Rahmen des Zumutbaren Überstunden zu leisten. Seit Stellenantritt habe er sich
aber konsequent geweigert, über den Dienstplan hinaus zu arbeiten, so dass Kollegen,
Küchenpersonal oder gar der Küchenchef selbst dessen Arbeit hätten übernehmen
müssen. Ausserdem habe er regelmässig den Arbeitsplatz verlassen, ohne
aufzuräumen oder die Maschinen zu reinigen. Er sei unzählige Male verwarnt und
darauf hingewiesen worden, dass er bei einer weiteren Weigerung mit der fristlosen
Entlassung
rechnen
müsse.
Dasselbe
treffe
auf
die
Verletzung
der
Kleidervorschriften zu. Der Kläger habe sich beharrlich geweigert, die vom Betrieb
zur Verfügung gestellten T-Shirts und Schürzen zu tragen. Nicht zuletzt aus
hygienischen Gründen könne in der Küche keine Strassenkleidung toleriert werden.
Auch hier sei die Obstruktion des Klägers dermassen gewesen, dass er sowohl
seitens des Küchenchefs als auch seitens der Direktion verwarnt und ihm im
Wiederholungsfall die fristlose Entlassung in Aussicht gestellt worden sei.
G.
Die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Prättigau/Davos fand am 18. Februar
2010 statt. Mit Urteil vom 18. Februar 2010, mitgeteilt am 12. April 2010, erkannte das
Bezirksgericht wie folgt:

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„1. Die Klage des X. gegen die Y. wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Kreisamtes Klosters in Höhe von Fr. 290.00 gehen zu
Lasten der Kreiskasse Klosters. Die Kosten des Bezirksgerichtes
Prättigau/Davos bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von
Fr. 2'000.00
- Schreibgebühren von
Fr. 660.00
- Barauslagen von
Fr. 40.00
total somit von
Fr. 2700.00
gehen zu Lasten der Gerichtskasse (Art. 343 Abs. 2 OR in Verbindung
mit Art. 343 Abs. 3 OR).
3.
X. wird verpflichtet, die Y. ausseramtlich mit Fr. 3'545.50 zu
entschädigen (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer).
4.
(Rechtsmittelbelehrung).
5.
(Mitteilung).”
Zur Begründung führte das Bezirksgericht Prättigau/Davos unter
anderem aus, vor allem aus den Aussagen des Zeugen A. ergebe sich, dass
die Weigerung des Klägers, am Neujahrstag Überstunden zu leisten, der
Tropfen gewesen sei, der das Fass zum Überlaufen gebracht habe. Der Kläger
sei schon zuvor negativ aufgefallen und sei deshalb von der Beklagten
mehrmals verwarnt worden - A. spreche von mindestens drei mündlichen
Verwarnungen -, einmal sogar im Beisein seiner Mitarbeiterin (Z.), die die
Verwarnung ins Italienische übersetzt habe. Dennoch sei man auf Seiten der
Beklagten offenbar bereit gewesen, den Kläger weiterzubeschäftigen, ohne von
der Möglichkeit Gebrauch zu machen, das Arbeitsverhältnis in der Probezeit
aufzulösen. Daraus könne der Kläger jedoch nicht ableiten, man sei mit ihm
zufrieden gewesen. Man habe dem Kläger offenbar die Möglichkeit
einräumen wollen bis zum Ende der festen Vertragsdauer zu arbeiten, unter
dem selbstverständlichen Vorbehalt, dass er die Verwarnungen beherzigen und
sich neben alten nicht neue Regelwidrigkeiten zuschulden kommen lassen
würde. Dem Kläger sei sodann durchaus bekannt gewesen, dass er am
Neujahrstag länger zu arbeiten habe. Denn darüber sei er vorgängig mündlich
orientiert worden. Dem Kläger müsse aufgrund seiner Erfahrungen seit seinem

Seite 6 — 18
Stellenantritt am 2. Dezember 2008 klar gewesen sein, dass in einem voll
ausgebuchten Hotel, wie es das traditionsreiche Haus der Y. am 31.
Dezember/1. Januar darstelle, mit einem vermehrten Arbeitsanfall zu rechnen
sei. Ausserdem habe die Arbeitgeberin die betrieblich notwendigen Überstunden
konkret angeordnet. Die Anordnung, am Arbeitsplatz zu verweilen, bis alles
sauber aufgeräumt sei, stelle eine Weisung des Arbeitgebers dar. Der
Arbeitgeber sei befugt, Überstunden anzuordnen. Dies ergebe sich aus Art.
321c Abs. 1 des Obligationenrechts (OR; SR 220). Vorliegend seien sämtliche
Voraussetzungen zur Leistung von Überstunden erfüllt. Dass der Kläger seine
Arbeitsstelle plötzlich verlassen habe, erweise sich somit als Verstoss gegen
eine Weisung der Arbeitgeberin, der den Betriebsablauf massiv gestört habe. Es
stelle ausserdem ein höchst unkollegiales Verhalten dar, welches dazu geeignet
sei, das Arbeitsklima nachhaltig zu stören. Aufgrund der gesamten konkreten
Umstände wäre es der Arbeitgeberin nicht zuzumuten gewesen, den Kläger
noch während rund 3 1/2 Monaten nach dessen Arbeitsvertragsverletzung bis
zum Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses weiterzubeschäftigen. Aus all
diesen Umständen liege ein wichtiger Grund vor, welcher die Beklagte
berechtigt habe, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ohne Einhaltung einer
Frist am Neujahrstag 2009 zu beendigen.
H.
Gegen diesen Entscheid liess X. am 21. April
2010 Berufung beim Kantonsgericht Graubünden erheben mit folgenden
Rechtsbegehren:
„1. Ziffer 1 des Urteilsdispositivs sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei
zu verpflichten, dem Berufungskläger CHF 12'856.00 nebst Zins zu 5% seit
02. Januar 2009 zu bezahlen.
2. Ziffer 3 des Urteilsdispositivs sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte
sei zu verpflichten, den Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren
mit CHF 5'766.60 inklusive 7.6% MWST. eventualiter nach Ermessen des
Gerichts, ausseramtlich zu entschädigen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsbeklagten.
I.
Das Bezirksgericht Prättigau/Davos verzichtete mit Eingabe vom 27.
April 2010 auf die Einreichung einer Stellungnahme.

Seite 7 — 18
K.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden
vom 8. Juni 2010 waren beide Parteivertreter sowie B. anwesend. Es
wurden keine Einwände gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des
Gerichts erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte.
Beweisanträge wurden im Berufungsverfahren keine gestellt, womit das Beweis-
verfahren für geschlossen erklärt werden konnte. Anschliessend nahmen die
Rechtsvertreter der Parteien in ihren Plädoyers zur Berufung Stellung. Beide
Rechtsvertreter gaben eine schriftliche Ausfertigung ihres Plädoyers zu den Akten.
Auf die weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Aus-
führungen der Rechtsvertreter der Parteien in den Rechtsschriften und anlässlich der
Berufungsverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
II. Erwägungen
1.a) Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im
Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden
(Art. 218 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000) in Verbindung mit Art.
19 ZPO). Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos betrifft
einen vermögensrechtlichen Streit über einen Betrag von mehr als Fr. 8'000.--, so dass
der Berufungsstreitwert erreicht und die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von
Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz
gegeben ist.
b)
Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der
schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden,
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). X. reichte die
Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 18. Februar 2010,
mitgeteilt am 12. April 2010, am 21. April 2010 und damit fristgerecht ein. Überdies
entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass darauf eingetreten werden
kann.

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2.a) Gegenstand der vorliegenden Berufung bildet die Frage, ob die von der Y.
ausgesprochene fristlose Kündigung zu Recht erfolgt ist. Unmittelbarer Anlass für die
fristlose Kündigung war gemäss Kündigungsschreiben vom 1. Januar 2009 der Vorfall
in der Silvesternacht, als der Berufungskläger entgegen den Anweisungen der
Arbeitgeberin seinen Arbeitsplatz um 01.30 Uhr verliess. Allerdings wurde dieses
Ereignis nicht isoliert als Kündigungsgrund angegeben, sondern in Kombination mit
einer
Anhäufung
von
Verfehlungen
seitens
des
Berufungsklägers.
Der
Berufungskläger bringt dagegen vor, beim Vorfall vom Neujahrstag 2009 sei
von einer erstmaligen Verfehlung dieser Art auszugehen. Die von der
Beklagten behaupteten früheren Verweise würden andersartige Bagatellvorfälle
betreffen. Der Kläger sei noch nie wegen vorzeitigem Verlassen des
Arbeitsplatzes verwarnt worden. Die angeblichen mündlichen Verwarnungen
seien daher nicht geeignet, die Anforderungen an den wichtigen Grund im Sinne
von Art. 337 OR zu reduzieren. Andererseits vermöge das eigenmächtige
Verlassen des Arbeitsplatzes am Neujahrstag 2009 allein diesen hohen
Anforderungen nicht zu genügen.
b)
Voraussetzung der fristlosen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist
das Vorliegen eines wichtigen Grundes (Art. 337 Abs. 1 OR). Als wichtigen
Grund nennt das Gesetz in Art. 337 Abs. 2 OR jeden Umstand, bei dessen
Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin
oder bis zum Ablauf des befristeten Vertrags nicht mehr zugemutet werden
darf. Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der Richter nach
seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). Eine fristlose Entlassung ist nur bei
besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Sie
müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis
wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend
zu
erschüttern,
dass
dem
Arbeitgeber
die
Fortsetzung
des
Vertragsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Daneben ist zusätzlich
erforderlich, dass sich das beanstandete Verhalten auch tatsächlich so
ausgewirkt hat, es also zu einer entsprechenden Zerstörung oder Erschütterung
des gegenseitigen Vertrauens gekommen ist. Wiegen die Verfehlungen
weniger schwer, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein,
um
hinreichend
Anlass
für
eine
sofortige
Beendigung
des
Arbeitsverhältnisses zu geben (vgl. BGE 130 III 213; BGE 127 III 153;
Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 2 zu Art. 337). Auch die Kombination

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verschiedener, für sich allein zu wenig schwerwiegender Disziplinwidrigkeiten
berechtigt, je nach Schwere mit oder ohne Abmahnung, zur fristlosen Entlassung
(Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 5 zu Art. 337, S. 741; Portmann, Basler
Kommentar, OR I, 4. A., Basel 2007, N 3 zu Art. 337; JAR 1999, S. 271).
c)
Pflichtverletzungen und andere Unkorrektheiten am Arbeitsplatz
können einen Grund für eine fristlose Kündigung darstellen, wobei es hierfür oft
einer vor-gängigen Verwarnung bedarf. Hierhin gehören beispielsweise
regelmässig zu spätes Erscheinen am oder Fernbleiben vom Arbeitsplatz, nicht
aber gelegentliches Zuspätkommen (JAR 1999, S. 232; BGE 127 III 351, E.
4.b.aa). Ein fristloser Kündigungsgrund stellt sodann die beharrliche Missachtung
von berechtigten Weisungen des Arbeitgebers trotz Abmahnung und Klarheit der
Weisungen dar, so auch die Weigerung, zumutbare Überstunden zu leisten (JAR
2001 S. 164; JAR 2002 S. 262; Streiff/von Kaenel, a.a.O, N 5 zu Art. 337). Letzteres
steht vorliegend in Frage.
Überstunden charakterisieren sich dadurch, dass sie vom Arbeitgeber einseitig
angeordnet werden können und vom Arbeitnehmer bei Vorliegen der gesetzlich
vorgeschriebenen Voraussetzungen geleistet werden müssen. Der Arbeitnehmer
hat die Überstunden zu leisten, soweit sich diese als notwendig erweisen. Die
Notwendigkeit ergibt sich nicht bereits aus der Tatsache, dass Überstundenarbeit von
einem Vorgesetzten angeordnet wird. Vielmehr ist sie im Streitfall vom Arbeitgeber zu
begründen. Ist Überstundenarbeit notwendig, hat der Arbeitnehmer sie auch dann zu
leisten, wenn sie vom Arbeitgeber nicht ausdrücklich angeordnet wird. Es genügt, wenn
die Notwendigkeit für den Arbeitnehmer erkennbar ist. Die Pflicht zur Leistung von
Überstunden ist nämlich eine besondere Form der Treuepflicht (vgl. Art. 321a OR).
Die Pflicht zur Leistung von Überstundenarbeit setzt weiter voraus, dass die
Überstundenarbeit dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben zumutbar ist. Art.
321c Abs. 1 OR nennt bereits einen Fall der Unzumutbarkeit, nämlich dass die
Überstundenarbeit die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers übersteigt. Der
Arbeitnehmer kann also Überstundenarbeit ablehnen, die er mit seinen Kräften oder
aus gesundheitlichen Gründen nicht bewältigen kann. Häufigere Überstunden
erscheinen als eher zumutbar, wenn bereits im Arbeitsvertrag auf mögliche
Überstunden hingewiesen wurde. Überstunden müssen grundsätzlich rechtzeitig vom
Arbeitgeber angeordnet werden. Andernfalls muss er damit rechnen, dass der
Arbeitnehmer zu deren Leistung nicht mehr in der Lage ist (vgl. JAR 2001, S. 164;
Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 2 zu Art. 321c; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar

Seite 10 — 18
zum schweizerischen Privatrecht, Band VI: Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die
einzelnen Vertragsverhältnisse, 2. Teilband: Der Arbeitsvertrag, 1. Abschnitt: Einleitung
und Kommentar zu Art. 319-330b OR, Bern 2010, N 1 ff. zu Art. 321c OR).
d)
Im Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos wird ausgeführt, die Weigerung
des Klägers, am Neujahrstag Überstunden zu leisten, sei der Tropfen gewesen, der
das Fass zum Überlaufen gebracht habe (vgl. Urteil des Bezirksgerichtes
Prättigau/Davos vom 18. Februar 2010, S. 13). Der Berufungskläger macht in seinem
Plädoyer anlässlich der mündlichen Verhandlung vor Kantonsgericht in Bezug auf
diesen Vorfall geltend, X. sei gemäss Einsatzplan von 16.30 Uhr bis 01.30 Uhr
eingeteilt gewesen. Diesem Dienstplan entsprechend habe er auch seinen
Arbeitseinsatz verrichtet. Der Berufungskläger bestreitet demnach nicht, seinen
Arbeitsplatz um 01.30 Uhr verlassen zu haben. Dem Dienstplan für die Woche
1 des Jahres 2009 kann entnommen werden, dass X. am 31. Dezember 2008
für einen Einsatz von 16.00 Uhr bis 01.30 Uhr vorgesehen war. Auf dem
Dienstplan wurde im Weiteren vermerkt, dass Änderungen vorbehalten bleiben
und diese durch A. gemacht werden. In Ziffer 7 des befristeten Arbeitsvertrags
wird sodann aufgeführt, der Mitarbeiter sei im Rahmen des Zumutbaren
verpflichtet,
notwendige
Überstunden
zu
leisten.
Anlässlich
der
Zeugeneinvernahme vom 9. Dezember 2009 vor dem Bezirksgericht
Prättigau/Davos gab A. zu Protokoll, dem Kläger sei bereits bei der Anstellung
erklärt worden, dass er zwischen Weihnachten und Neujahr länger werde
arbeiten müssen. Erstmals hätte der Kläger am 31. Dezember 2008 länger
arbeiten müssen, das heisst, er hätte dort bleiben müssen, bis die ganze
Arbeit erledigt sei. Er sei darauf aufmerksam gemacht worden, dass er in
dieser Nacht erst dann den Arbeitsplatz verlassen könne, wenn alles sauber
aufgeräumt sei und er sich dann bei den Mitarbeitern abgemeldet habe. Es
sei ihm auch zugestanden worden, wegen der Überstunden zwischendurch
Pausen zu machen. Im Übrigen sei ihm für diese Nacht ein Personalzimmer
zur Verfügung gestellt worden. Aufgrund dieser Ausführungen steht fest, dass X.
durchaus bekannt war, dass er in der Silvesternacht länger zu arbeiten hatte,
zumindest solange, bis alles aufgeräumt war. Der Einwand des Beru-
fungsklägers, er habe entsprechend dem Dienstplan gearbeitet, kann folglich
nicht gehört werden. Die Anweisung zur Leistung von Überstunden erfolgte
erwiesenermassen
in
klarer
und
unmissverständlicher
Form.
Die
Überstundenarbeit wurde vom Arbeitgeber ausdrücklich angeordnet, was im
Übrigen, wie in Erwägung 2.c ausgeführt, nicht einmal ausdrücklich nötig
gewesen wäre, da die Notwendigkeit für den Arbeitnehmer erkennbar war. X.

Seite 11 — 18
arbeitete bereits seit einem Monat im Betrieb und verfügte zu diesem
Zeitpunkt bereits über erste Erfahrungen im Gastgewerbe. Es konnte ihm
mithin nicht entgangen sein, dass es in einem kleinen Betrieb, wie im Hotel der
Beklagten, während Zeiten mit hohem Arbeitsanfall durchaus vorkommen kann,
Überstunden leisten zu müssen. Dies insbesondere in Zeiten mit hohem
Arbeitsanfall wozu die Ferienzeit über Weihnachten/Neujahr zweifellos gehört.
Die Überstunden in der Silvesternacht waren aus betrieblicher Sicht
offensichtlich notwendig und sind im Gastgewerbe durchaus üblich. Auch sind
keine Gründe ersichtlich, inwiefern die Leistung von Überstunden dem
Arbeitnehmer nicht zumutbar gewesen wäre, zumal bereits im Arbeitsvertrag
darauf hingewiesen wurde (vgl. Ziffer 7 des befristeten Arbeitsvertrages vom
17. November 2008). Die Überstundenarbeit war demzufolge einerseits
notwendig und andererseits auch ohne Weiteres zumutbar. Indem sich der
Kläger in der Silvesternacht ohne ein Wort vom Arbeitsplatz entfernt hatte, hat
er klare Weisungen der Arbeitgeberin missachtet. Dies ist umso gravierender,
als es sich bei der Silvesternacht zweifellos um einen sehr wichtigen Anlass in
der
Hotellerie
eines
Touristenorts
handelt,
zumal
während
Weihnachten/Neujahr ein grosser Teil des Umsatzes erwirtschaftet wird. So
führte die Beklagte glaubhaft aus, dass in dieser Nacht das Restaurant und
die Bar berstend voll gewesen sei, was vom Kläger nicht bestritten wurde. Es ist
unabdinglich, dass sich ein Arbeitgeber in solchen Situationen auf seine
Arbeitnehmer verlassen kann. Dessen ungeachtet verliess der Kläger mitten in
der herrschenden Hektik den Arbeitsplatz und überliess die ihm zugewiesene
Arbeit den übrigen Mitarbeitern. Damit verstiess er nicht nur gegen klare
arbeitsvertragliche Pflichten und Anweisungen seines Arbeitgebers, sondern
er verhielt sich überdies äusserst unkollegial. Insbesondere in einem kleinen
Betrieb mit nur wenigen Mitarbeitern fällt dies besonders ins Gewicht, zumal ein
gutes Betriebsklima massgebend zum Betriebserfolg beiträgt und jeder
Mitarbeiter eine gewisse Verantwortung zu tragen hat. Das Verhalten des
Klägers ist auch unter Berücksichtigung der hohen Anforderungen an die
Hygiene in Restaurantküchen inakzeptabel. Die Arbeitgeberin muss sich in
Anbetracht entsprechender Kontrollen und allfälligen zu erwartenden
Massnahmen im Falle eines Verstosses gegen die geltenden Vorschriften
auch in dieser Hinsicht auf ihr Küchenpersonal verlassen können. Erst recht
liegt es nicht im Ermessen des Arbeitnehmers, darüber zu entscheiden, ob das
dreckige Geschirr - wie es der Berufungskläger in seinem Plädoyer vorbringt -
auch am nächsten Tag hätte erledigt werden können. Es versteht sich somit
von selbst, dass durch diesen gravierenden Vorfall die für das Arbeitsverhältnis

Seite 12 — 18
wesentliche
Vertrauensgrundlage
zerstört
zumindest
aber
tiefgreifend
erschüttert wurde, so dass der Arbeitgeberin eine Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten war. Dies gilt auch unter
Berücksichtigung der noch verbleibenden Dauer bis zum Ablauf des befristeten
Arbeitsverhältnisses. Je kürzer die Bindung an das Arbeitsverhältnis, desto
weniger wird man den Rückgriff auf die fristlose Entlassung zulassen (vgl. von
Känel/Streiff, a.a.O., N 16 zu Art. 337; Rehbinder, a.a.O., N 2 zu Art. 337).
Vorliegend hatte der Arbeitnehmer einen befristeten Arbeitsvertrag bis Mitte
April 2009 unterzeichnet. Er hätte mithin noch weitere 3 1/2 Monate
weiterbeschäftigt
werden
müssen.
Dies
während
der
in
der
Region
Davos/Klosters umsatzstarken Wintermonate, in welchen sich die Vorgesetzten
auf jeden Mitarbeiter voll und ganz verlassen können müssen. Vorliegend war
ein gedeihliches Zusammenarbeiten auf Grund der gesamten Umstände und
dem zerstörten Vertrauensverhältnis nichtmehr gewährleistet. Dass dem
Arbeitnehmer am 1. Januar 2009, mithin inmitten der Feiertage, die fristlose
Kündigung ausgesprochen wurde, bestätigt, dass die gesamte Situation
untragbar gewesen sein muss und schwerwiegende Gründe zu dieser
Konsequenz geführt haben. Die fristlose Entlassung zu diesem Zeitpunkt, wo
für die Gastbetriebe Hochsaison ist und der Umstand, dass sich der Verlust
eines Mitarbeiters zu diesem Zeitpunkt in einem kleinen Betrieb erheblich
auswirkt, zeigen deutlich, dass das gegenseitige Vertrauen auch tatsächlich
zerstört war, und die fristlose Entlassung der einzige Ausweg dargestellt haben
muss.
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass das Ereignis in der
Silvesternacht bereits für sich allein einen wichtigen Grund im Sinne von Art
337 Abs. 1 OR darstellt, eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf des
befristeten Arbeitsverhältnisses der Arbeitgeberin nicht zugemutete werden
konnte und die fristlose Kündigung demnach allein aufgrund dieses Ereignisses
als gerechtfertigt zu qualifizieren ist.
3.a) Der Berufungskläger macht geltend, ein Verlassen des Arbeitsplatzes
reiche nur dann für eine fristlose Entlassung aus, wenn der Arbeitnehmer
vorher in derselben Sache ausdrücklich verwarnt worden sei. Eine schriftliche
Verwarnung liege unbestrittenermassen nicht vor. Auch ständen die im
Dezember an den Arbeitnehmer gerichteten mündlichen Hinweise nicht in
einem sachlichen Zusammenhang mit dem Ereignis in der Silvesternacht und
würden den Anforderungen an eine Verwarnung nicht genügen. Das

Seite 13 — 18
Kantonsgericht Graubünden erachtet wie bereits ausgeführt die fristlose
Kündigung alleine schon auf Grund des Ereignisses in der Silvesternacht als
gerechtfertigt. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, wurde der Kläger entgegen
seiner Ansicht aber auch schon früher rechtsgenüglich verwarnt, so dass die
Voraussetzungen für die Kündigung selbst dann erfüllt wären, wenn eine
vorgängige Verwarnung erforderlich wäre.
b)
Eine Verwarnung im technischen Sinn liegt vor, wenn für den Fall erneuter
Vertragsverletzung in verständlicher Form, also nicht notwendigerweise
ausdrücklich, die fristlose Entlassung angedroht wird. Der Arbeitnehmer muss
nach Treu und Glauben ausreichend gewarnt sein, dass der Arbeitgeber
derartige Vorkommnisse nicht mehr zu dulden gewillt ist (vgl. BGE
4C.370/2004). Dadurch wird klargestellt, dass die Androhung der fristlosen
Entlassung die Warnfunktion der Verwarnung entschieden erhöht und deshalb
eine erneute Vertragsverletzung unter dem Aspekt von Treu und Glauben
gravierender erscheinen lässt. Eine Verwarnung kann auch angezeigt sein,
um dem Vorwurf vorzubeugen, der Kündigende habe die Missstände
akzeptiert. Ein Formerfordernis besteht für die Verwarnung nicht, doch erhöht
Schriftlichkeit die Warnfunktion und empfiehlt sich auch aus Beweisgründen.
Es lässt sich kaum eine allgemein gültige Regel aufstellen, wann eine
Verwarnung Voraussetzung zur späteren, gerechtfertigten fristlosen Kündi-
gung ist und wann sie nicht erforderlich ist. Entscheidend ist stets das
Vorliegen wichtiger Gründe unter Würdigung sämtlicher Umstände. Wie bereits
erwähnt genügt nach erfolgter Verwarnung ein weniger schwer wiegender
Verstoss zur gerechtfertigten fristlosen Kündigung. Es muss sich dabei nicht
um einen Verstoss gleicher Art handeln, doch fallen ähnliche Verstösse nach
einer Verwarnung unter dem Aspekt von Treu und Glauben schwerer ins
Gewicht (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 13 zu Art. 337; Rehbinder, a.a.O., N
2 zu Art. 337).
b)
Gemäss der Zeugenaussage von A., hat sich X.
verschiedentlich geweigert, Dienstkleidung zu tragen, sich mehrfach unerlaubt
während der Arbeitszeit entfernt und auch längere Pausen gemacht, als ihm
zugestanden wären. Der Berufungskläger sei mindestens dreimal verwarnt
worden. Es sei ihm gesagt worden, er müsse gehen, wenn sich seine
Arbeitsleistungen nicht bessern würden. Aufgrund dieser Aussagen kann
davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer ausreichend gewarnt

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gewesen war, dass die Arbeitgeberin derartige Vorkommnisse nicht mehr zu
dulden gewillt war. Auf jeden Fall deutet nichts darauf hin, dass diesen
Zeugenaussagen die Glaubwürdigkeit in irgendeiner Weise abgesprochen
werden könnte. Dass eine Verwarnung stattgefunden hat, ergibt sich aber auch
aus den Ausführungen des Rechtsvertreters des Berufungsklägers anlässlich
seines Plädoyers an der Hauptverhandlung vom B. Juni 2010 vor dem
Kantonsgericht
Graubünden.
In
Bezug
auf
die
Ausführungen
der
Berufungsbeklagten in ihrem Kündigungsschreiben vom 1. Januar 2010,
wonach man den Berufungskläger mehrfach mündlich verwarnt habe, nicht mit
dem T-Shirt zur Arbeit zu erscheinen, führte er aus, dabei habe es sich um
absolute Bagatellen gehandelt. Aufgrund dieser Ausführungen wird klar, dass
der Berufungskläger diese Vorkommnisse beziehungsweise die darauf
folgenden Verwarnungen nicht bestreitet, sondern vielmehr eine andere
Gewichtung der Vorkommnisse hinsichtlich des Vorliegens eines wichtigen
Grundes im Sinne von Art. 337 OR vornimmt. In diesem Zusammenhang macht
der Berufungskläger weiter geltend, er sei vorgängig noch nie wegen
vorzeitigem Verlassen der Arbeitsstelle verwarnt worden und andererseits
ständen die vorgängigen Verwarnungen, insbesondere diejenigen bezüglich
seiner Arbeitskleidung, in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem
Vorkommnis in der Silvesternacht. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass
die Überstundenarbeit vom Arbeitgeber einseitig angeordnet wurde. Mithin
handelt es sich dabei um eine besondere Weisung, die sich an den einzelnen
Arbeitnehmer - im vorliegenden Fall X. - richtet. Bei der Weisung, nicht in
Strassenkleider zur Arbeit zu erscheinen, sondern die vom Betrieb zur
Verfügung gestellte Bekleidung zu tragen - welche vorliegend mehrmals hatte
ausgesprochen werden müssen - handelt es sich ebenfalls um eine Weisung
im Sinne des Weisungsrechts des Arbeitgebers (vgl. Art. 321d OR).
Weisungen im Sinne von Art. 321d OR stellen sowohl die einen bestimmten
Sachverhalt regelnde, jedoch die ganze Belegschaft eines Betriebes
betreffende,
somit
generell-abstrakte
Anweisung,
als
auch
besondere
Weisungen,
welche
individuell-konkret
ausgestaltet
sind,
dar
(vgl.
Rehbinder/Stöckli, a.a.O., N 3 zu Art. 321d). Es besteht folglich ohne Weiteres
ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Weisung betreffend die
Arbeitsbekleidung und der Anordnung zur Leistung von Überstunden. Die
diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers können nicht gehört
werden. Nach erfolgter Verwarnung genügt ein weniger schwer wiegender
Verstoss zur fristlosen Kündigung. Dabei muss es sich nicht um einen Verstoss

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gleicher Art handeln, doch fallen ähnliche Verstösse nach einer Verwarnung
unter dem Aspekt von Treu und Glauben schwerer ins Gewicht. Zwar hat der
Berufungskläger noch nie gegen die Anordnung zur Leistung von Überstunden
verstossen, jedoch im Vorfeld bereits mehrere Male den Weisungen des
Vorgesetzten keine Folge geleistet, weshalb der Vorfall in der Silvesternacht
unter diesem Aspekt noch gravierender erscheint. Eine Verwarnung muss
entgegen der Ansicht des Berufungsklägers auch nicht schriftlich erfolgen.
Der Arbeitnehmer muss vielmehr nach Treu und Glauben ausreichend
gewarnt sein, dass der Arbeitgeber derartige Vorkommnisse nicht mehr zu
dulden gewillt ist, was vorliegend ohne Weiteres zu bejahen ist. Schliesslich ist
es auch nicht angebracht, die Ereignisse der Probezeit, in welcher eine
Kündigung unter Einhaltung einer 3-tägigen Kündigungsfrist möglich gewesen
wäre, und die Ereignisse nach Ablauf der Probezeit voneinander getrennt zu
würdigen, wie dies der Rechtsvertreter des Berufungsklägers vorbringt. Es
kann der Arbeitgeberin nicht zum Nachteil gereichen, dass sie ihrem
Arbeitnehmer während der Probezeit noch eine Chance einräumen wollte. Daher
ist auch in zeitlicher Hinsicht von einem Zusammenhang der Ereignisse
auszugehen.
Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass der Kläger bereits
rechtsgenüglich verwarnt worden war. Selbst wenn — entgegen vorstehenden
Ausführungen — das Ereignis in der Neujahrsnacht für sich alleine nicht
ausreichen würde, die fristlose Kündigung zu rechtfertigen, wäre somit
mindestens im Zusammenhang mit den nachgewiesenen Verwarnungen die
fristlose Entlassung als gerechtfertigt zu erachten.
4.
Wie bereits ausgeführt berechtigt auch die Kombination verschiedener,
für sich allein zu wenig schwerwiegender Disziplinwidrigkeiten, je nach
Schwere mit oder ohne Abmahnung, zur fristlosen Entlassung (Streiff/von
Kaenel, a.a.O., N 5 zu Art. 337, S. 741; Portmann, Basler Kommentar, OR I, 4.
A., Basel 2007, N 3 zu Art. 337; JAR 1999, S. 271). Im Kündigungsschreiben
wird das Ereignis in der Silvesternacht nicht isoliert als Kündigungsgrund
angegeben. Vielmehr wird weiter ausgeführt, dass X. trotz mehrmaliger
mündlicher Aufforderungen und Verweise durch den Küchenchef A. und die
Direktion seinen Arbeitseinsatz nicht gesteigert, mehrmals seine Aufgaben
nicht erfüllt und sich den Kleidervorschriften nicht angepasst habe. A. bestätigte
anlässlich seiner Zeugeneinvernahme vom 9. Dezember 2009, dass das

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Ereignis in der Silvesternacht kein einmaliges gewesen sei, so habe sich X.
mehrfach unerlaubt während der Arbeitszeit entfernt und auch längere Pausen
gemacht, als ihm zugestanden wären. Der Kläger verstiess wiederholt gegen
klare Weisungen der Arbeitgeberin, obwohl er nachgewiesener-massen
mehrmals abgemahnt wurde unter Androhung, dass er gehen müsse, wenn
sich sein Verhalten nicht bessere. Trotzdem verliess er in der Silvesternacht in
der grössten Hektik seinen Arbeitsplatz. Dadurch verstiess er aufs Gröbste ge-
gen seine Arbeits- und Treuepflicht. Durch sein Verhalten gab er zum
Ausdruck, dass ihn die Interessen seiner Arbeitgeberin und seiner Mitarbeiter
nicht im Geringsten interessierten. Diese während dem erst einen Monat
dauernden Arbeitsverhältnis vorgekommene Häufung von Disziplinwidrigkeiten
rechtfertigt zumindest in ihrer Kombination die fristlose Entlassung, wenn
nicht bereits das Ereignis in der Silvesternacht allein als genügend angesehen
wird. All diese Vorkommnisse waren ohne weiteres dazu geeignet, die für das
Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören und haben dies
offensichtlich auch getan.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Umstand, dass X. in der
Silvesternacht seinen Arbeitsplatz entgegen der anderslautenden Anweisung
der Arbeitgeberin verlassen hat, einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337
Abs. 1 OR darstellt und die am 1. Januar 2009 ausgesprochene fristlose
Kündigung demnach gerechtfertigt ist. Selbst wenn dieser Vorfall allein als
nicht ausreichend angesehen würde, rechtfertigte er jedenfalls in Kombination
mit den weiteren nachgewiesenen Verfehlungen, welche in der Zeitspanne
von nur einem Monat vorkamen, eine fristlose Entlassung. Dies gilt umso mehr
als der Arbeitnehmer wiederholt verwarnt wurde und ihm unmissverständlich
mitgeteilt wurde, dass derartiges Verhalten nicht weiter toleriert werden könne.
6.Die Kantone haben für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu
einem
Streitwert von Fr. 30'000.- ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen;
der Streitwert bemisst sich nach der eingeklagten Forderung, ohne Rücksicht
auf Widerklagebegehren. Bei Streitigkeiten im Sinne des vorstehenden
Absatzes dürfen den Parteien weder Gebühren noch Auslagen des Gerichts
auferlegt werden; jedoch kann bei mutwilliger Prozessführung der Richter gegen
die fehlbare Partei Bussen aussprechen und ihr Gebühren und Auslagen des
Gerichts ganz oder teilweise auferlegen (vgl. Art. 343 Abs. 1 und 2 OR).

Gemäss Leitschein beläuft sich die aus Arbeitsvertrag eingeklagte Forderung
auf Fr. 12'856.-. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.- zuzüglich
Schreibgebühren von Fr. 288.- gehen demnach gemäss Art. 343 Abs. 1 OR
zu Lasten des Kantons Graubünden. Der unterlegene Berufungskläger hat die
Berufungsbeklagte indessen ausseramtlich zu entschädigen (Art. 223 ZPO
i.V.m. Art. 122 Abs. 2 ZPO). Für die Aufwendungen des Rechtsvertreters im
Berufungsverfahren erscheinen die geltend gemachten Fr. 1'550.- (inkl. MwSt.)
als angemessen.

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Ill. Demnach wird erkannt
1
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die
Kosten
des
Berufungsverfahrens,
bestehend
aus
einer
Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.- und Schreibgebühren von Fr. 288.-, total
Fr. 5'288.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden.
3.
Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten für das Verfahren vor
Kantonsgericht eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 1'550.-- zu
bezahlen, die Mehrwertsteuer eingeschlossen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 15'000 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In
beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und
113 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: