gr_gerichte · ZK2 2012 4 · 2012-06-29 · de
Vermittleramt Surselva

Forderung aus Werkvertrag | Berufung OR Werkvertrag/Verlagsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 29. Juni 2012
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 12 4
28. August 2012
(Auf eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit
Urteil 4A_577/12 vom 14. Januar 2013 nicht eingetreten worden).
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Pritzi
RichterInnen
Hubert und Michael Dürst
Aktuarin ad hoc Sigron
In der zivilrechtlichen Berufung
der A . G m b H , Berufungsklägerin, vertreten durch F., wiedervertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt, Obergasse 19, 8402 Winterthur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 11. Oktober 2011, mitgeteilt am 8. De-
zember 2011, in Sachen des B., Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt
lic. iur. Fabrizio Visinoni, Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz, gegen die Berufungsklä-
gerin,
betreffend Forderung aus Werkvertrag,
hat sich ergeben:

Seite 2 — 20
I. Sachverhalt
A.
Am 9. Februar 2007 unterbreitete die A. GmbH der Fam. B. ein Angebot be-
treffend die Fenster einer Liegenschaft in X.. Gemäss Position 25 dieses Angebotes
wurde für Fracht-, Fahrt- und Montagekosten ein Betrag von EUR 20‘000.– ge-
schätzt und in den Kosten einkalkuliert.
B.
Mit Auftragsbestätigung vom 13. Februar 2007 übertrug die C. AG im Namen
ihrer Bauherrschaft der A. GmbH die Lieferung bzw. Ausführung von Arbeiten im
Umfang von netto EUR 85‘832.70 laut dem Angebot vom 9. Februar 2007. Glei-
chentags erstellte die C. AG einen Werkvertrag Nr. 4 „Bauherr“, in welchen das
Angebot vom 9. Februar 2007 sowie „Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten“
(nachfolgend: AGB) und die „Ergänzung zu Allgemeine Bedingungen für Bauarbei-
ten“ datiert vom Januar 2007 (nachfolgend: Ergänzungen zu den AGB) integriert
wurden. Dieser Werkvertrag für „Fenster aus Holz/Wintergarten“ beinhaltete eine
Auftragssumme Akkord von netto EUR 85‘832.70 inkl. MwSt und wurde der A.
GmbH in der Folge unterbreitet. Als Architekt und Bauleitung wurde E. von der C.
AG eingesetzt.
C.
Am 14. Februar 2007 unterzeichnete die A. GmbH (Unternehmer) als erste
Partei
den
Werkvertrag
Nr.
4
„Bauherr“
unverändert.
Mit
E-Mail gleichen Datums stellte Herr F. dem Architekten E. von der C. AG vorab den
unveränderten Werkvertrag und die AGB zu. Er hielt zudem fest: „Auf Seite 7 ist
eine ‚Ergänzung zu Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten‘ aufgeführt. Die Rei-
sezeiten für unser Montagepersonal sind in der Position 25 enthalten. Im Gegensatz
zu der o. g. Ergänzung gehen wir davon aus, dass die Fahrtzeiten über diese Posi-
tion vergütet werden.“ Gemäss beim Absender eingegangener Lesebestätigung
wurde das E-Mail am 14. Februar 2007 gelesen.
D.
Mit E-Mail vom 15. Februar 2007 liess ein Mitarbeiter der C. AG Herrn F.
wissen, dass er die Auftragsbestätigung vom 9. Februar 2007 durchgesehen habe
und dabei zwei Punkte betreffend die Positionen 5 und 20a festgestellt habe. Fest-
stellungen
betreffend
andere
Punkte
wurden
in
dem
E-Mail keine gemacht.
E.
Am 19. Februar 2007 respektive am 22. Februar 2007 unterzeichneten
schliesslich der Architekt, E., respektive der Bauherr, Fam. B., den Werkvertrag Nr.

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4 „Bauherr“ vom 13. Februar 2007 unverändert. Zum E-Mail vom 14. Februar 2007
hat sich weder der Architekt noch der Bauherr geäussert.
F.
Mit Valuta 12. März 2007 leistete B. an die Borrgreve Fensterbau GmbH eine
Teilzahlung über EUR 42‘887.50 (beklagtische Akten, act. 3).
G.
Am 17. Mai 2007 kontrollierte der Architekt E. die Abrechnung der Position
25 „Fahrt-, Transport- und Montagekosten“. Er kürzte die erfassten (Arbeits-)Zeiten,
was eine Kürzung des geltend gemachten Betrags von EUR 28‘563.57 auf EUR
20‘227.32 zur Folge hatte.
H.
Am folgenden Tag, dem 18. Mai 2007, stellte der Architekt E. Herrn F. die
geprüfte Schlussrechnung per E-Mail zu. Er hielt fest, das Total betrage netto EUR
41‘671.77 und eine 2. Akonto Zahlung von EUR 37‘671.77 werde ihm in den nächs-
ten Tagen überwiesen. Der Rückbehalt von EUR 4‘000.– werde an der Sitzung vom
22. Mai 2007 besprochen. In der geprüften Schlussrechnung, welche sich im An-
hang des E-Mails befand, wurden für die Position 25 ohne eine detaillierte Aufstel-
lung gesamthaft EUR 20‘227.32 einberechnet.
I.
Mit Valuta 25. Mai 2007 leistet B. an die A. GmbH eine Teilzahlung über EUR
22‘227.32 (beklagtische Akten, act. 6).
J.
Mit Schreiben vom 25. August 2008 informierte die A. GmbH die C. AG, die
aus dem Werkvertrag Nr. 4 „Bauherr“ beanspruchte Restsumme von EUR
28‘944.52 zzgl. der angefallenen Zinsen werde auf dem Klageweg geltend gemacht.
K.
Mit Schreiben vom 4. September 2008 wurde die Forderung von B. bestritten.
L.
Mit Prozesseingabe vom 12. Januar 2011 erhob die A. GmbH beim Bezirks-
gericht Maloja Klage gegen B. mit den folgenden Rechtsbegehren:
„1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 30'352.59 zu zahlen zuzüg-
lich 5% Zinsen seit 21. April 2007.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
M.
Mit Eingabe vom 23. Februar 2011 beantragte B., die Klage sei unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin abzuweisen.

Seite 4 — 20
N.
Mit Urteil vom 11. Oktober 2011, mitgeteilt am 8. Dezember 2011, erkannte
das Bezirksgericht Maloja wie folgt:
„1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und der Beklagte verpflichtet, der Kläge-
rin den Betrag von € 9'977.38 zuzüglich Zins zu 5 % seit 21. April 2007 zu be-
zahlen.
2.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 6'000.-,
einem Streitwertzuschlag von CHF 600.- und Schreibgebühren von CHF 1'000.-
, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 300.-, werden zu ⅔ der Klägerin
und zu ⅓ dem Beklagten auferlegt.
3.
Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten mit CHF 2'590.50 inkl. MwSt. zu
entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung].
5.
[Mitteilung]."
Zur Begründung führte das Bezirksgericht Maloja im Wesentlichen aus, der
Werkvertrag sei erst am 14. bzw. 22. Februar 2007 zustande gekommen. Die
E-Mail-Nachricht der A. GmbH vom 14. Februar 2007 stelle, wenn überhaupt, eine
Offerte zur Vertragsänderung dar. Sie entfalte als Bestätigungsschreiben keine Wir-
kung, da die darin enthaltene Bemerkung zur Entschädigung der Reisezeit nicht nur
von den vertraglichen Abmachungen abweiche, sondern geradezu das Gegenteil
dazu sei. Unter diesen Umständen habe die A. GmbH nach Treu und Glauben nicht
mit dem stillschweigenden Einverständnis von B. rechnen dürfen. Zudem sei nicht
ausgewiesen, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen die Vergütung der Rei-
sezeit verhandelt oder vereinbart worden sei. Zusammenfassend sei festzustellen,
dass die Vergütung der Reisezeit nicht vereinbart worden sei. Auch sei weder be-
hauptet noch bewiesen, dass eine Abgeltung der Zeit für das Entladen vereinbart
worden sei. Ausgewiesen sei hingegen, dass die A. GmbH die Arbeitsstunden vom
26.–30. März 2007 für die Montage geleistet habe. Insgesamt sei unter Position 25
ein Betrag für die Montage von EUR 8‘190.– ausgewiesen. Weiter sei unter Position
25 ein Betrag von EUR 3‘690.57 für Parkhauskosten, Parkgebühren, Fährkosten,
Kilometerspesen und Zusatzleistungen geschuldet. Die Zusammenstellung der
durch den Architekten geprüften Kosten für Position 25 stelle sodann keine Schluss-
rechnung dar, weshalb keine Anerkennung durch B. vorliege. Zudem sei eine Be-
vollmächtigung des Architekten, Rechnungen der Unternehmer zu genehmigen

Seite 5 — 20
oder Schuldanerkennungen zu unterzeichnen, nicht ausgewiesen. Die Kosten für
Übernachtung und Verpflegung seien nicht zu vergüten, da sie nicht Bestandteil des
Vertrages gewesen seien und vom Beklagten niemals anerkannt worden seien.
O.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 11. Oktober 2011 erhob
die A. GmbH beim Kantonsgericht von Graubünden mit Eingabe vom 20. Januar
2012 Berufung. Die Berufungsklägerin stellte folgende Anträge:
„1.
In Abänderung von Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Maloja vom
11. Oktober 2011 sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Beru-
fungsklägerin EUR 28‘726.22 zu zahlen zuzüglich 5% Zinsen seit
21. April 2007.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das erstinstanzliche Verfah-
ren und für das Berufungsverfahren zu Lasten des Berufungsklägers.“
Zur Begründung führte die Berufungsklägerin im Wesentlichen aus, mit dem
Rücksenden des Werkvertrages und dem gleichzeitigen Versand des präzisieren-
den E-Mails vom 14. Februar 2007 sei sicher nicht ein Vertrag mit dem Inhalt zu-
stande gekommen, dass die Reisezeiten nicht zu vergüten seien. Der Zusatz von
Herrn F. sei als neue Gegenofferte zu betrachten, welche der Berufungsbeklagte in
voller Kenntnis des E-Mails vom 14. Februar 2007 angenommen habe. Damit sei
der Vertrag mit dem Inhalt zustande gekommen, dass Reisezeiten zu vergüten
seien. Der Berufungsbeklagte hätte opponieren müssen, hätte er der Vergütung der
Reisezeiten nicht zustimmen wollen. Es gelte im kaufmännischen Verkehr eine Op-
positionspflicht. Position 25 dürfe nicht dahingehend ausgelegt werden, dass nur
die Fahrtkosten, nicht aber die Fahrtzeiten zu vergüten seien. Sonst wären auch nur
die Montagekosten, nicht aber die Montagezeiten zu vergüten, denn Position 25
erwähnt die Montagezeiten ebenfalls nicht. Ausserdem sei gemäss Ziffer 9.5 der
AGB der C. AG das Vertretungsverhältnis klar, indem die C. AG als Bauherrenver-
treterin auftrat und damit den Bauherrn berechtigte und verpflichtete. Ausserdem
gehöre das Entladen entgegen der Ansicht der Vorinstanz klar zu den Tätigkeiten,
die für die Erfüllung des konkreten Werkvertrages notwendig gewesen seien und
die auch in zeitlicher Hinsicht unmittelbar dieser Baustelle zurechenbar gewesen
seien. Die Montage habe länger gedauert, weil die alten Fenster noch ausgebaut
werden mussten und der vorbestehende Wintergarten abgebrochen und entsorgt
werden musste. Wegen unzureichender Koordination der Arbeiten durch den Archi-
tekten habe nicht speditiv gearbeitet werden können. Herumstehendes Material
habe alles versperrt und die Baustelle sei insgesamt chaotisch gewesen. Zudem
hätten vor Ort keine Park- und Schlafmöglichkeiten zur Verfügung gestanden. Die
Position 25 offeriere keinen Fixpreis, sondern es würden in der Offerte EUR

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20‘000.– geschätzt. Es sei keine Preisschätzung verabredet gewesen, die des Ver-
trauensschutzes würdig sei, da eine runde Summe ohne Detailangaben geschätzt
und offeriert worden sei.
P.
Mit Berufungsantwort vom 22. Februar 2012 beantragte der Berufungsbe-
klagte die Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Las-
ten der Berufungsklägerin. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, es sei
der Berufungsklägerin klar gewesen, dass Reisezeiten nicht als Arbeitszeit ange-
rechnet und folglich nicht vergütet würden. Auf die im E-Mail vom 14. Februar 2007
gemachte Offerte habe er nicht reagieren müssen, da der Vorschlag diametral zum
bereits abgeschlossenen Vertragswerk gestanden habe. Die Berufungsklägerin
habe den Vertrag wie vorgeschlagen unterzeichnet und somit angenommen. Aus
der provisorischen Schlussrechnung der Berufungsklägerin gehe unmissverständ-
lich hervor, dass das E-Mail vom 14. Februar 2007 für sie kein Thema gewesen sei.
Da Reisezeiten nicht berechenbar seien und der Unternehmer diese direkt beein-
flussen und unnötig in die Länge ziehen könne, würden die Reisezeiten üblicher-
weise nicht entschädigt. Vorliegend sei auch der Stundenansatz für die Reisezeit
nicht
vereinbart
worden.
Ausserdem
habe
der
Architekt
E. nicht über die Kompetenz verfügt, Verträge für ihn abzuschliessen. Aufgabe des
Architekten sei bloss gewesen, die Zahlen zu kontrollieren. Schliesslich sei das Ent-
laden nicht besonders zu vergüten, da es zur Grundleistung gehöre und nur Mehr-
leistungen besonders zu vergüten seien. Der Vertrag lege sogenannte Einheits-
preise fest, welche alle Arbeiten einschliessen würden, die zu einer fertigen, fach-
mässigen und einwandfreien Arbeit gehören würden (Ziffer 2.4 der AGB). Die Beru-
fungsklägerin habe während der Bauausführung zu keinem Zeitpunkt Mehrarbeiten
angezeigt. Ebenso habe sich die Berufungsklägerin während der Montage nicht
über Schlafmöglichkeiten auf der Baustelle beklagt oder solche verlangt.
Q.
Auf weitere Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die
Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 11. Oktober 2011
wurde den Parteien am 8. Dezember 2011 und somit nach Inkrafttreten der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 eröffnet. Auf das

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vorliegende Verfahren findet demnach die Schweizerische Zivilprozessordnung An-
wendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
2.a)
Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegen-
heit mit einem Streitwert über CHF 10‘000.– zum Gegenstand hat, handelt es sich
um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten wer-
den kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts
von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311 ZPO ist
die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zu-
stellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zu-
stellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen.
b)
Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 11. Oktober 2011
wurde den Parteien am 8. Dezember 2011 mitgeteilt. Unter Berücksichtigung des
Fristenstillstands vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 145 Abs. 1
lit. c ZPO) wurde die vorliegende Berufung mit Eingabe vom 20. Januar 2012 frist-
gerecht eingereicht. Da die Berufung auch den übrigen Formerfordernissen ent-
spricht, ist darauf einzutreten.
3.
Berufungsgründe sind nach Art. 310 ZPO unrichtige Rechtsanwendung
(lit. a) und unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (lit. b). Im Berufungsverfahren
überprüft die Berufungsinstanz im Rahmen der Berufungsanträge das gesamte Ver-
fahren und die Entscheidung der ersten Instanz von Neuem (Gehri, in: Gehri/Kramer
[Hrsg.],
Schweizerische
Zivilprozessordnung,
Zürich
2010,
N
1
zu
Art. 308). Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bilden die Fragen, ob
mit dem zwischen den Parteien vereinbarten Werkvertrag Nr. 4 „Bauherr“ auch die
geltend gemachten Reisezeiten zu vergüten sind (nachfolgend E. 4–6) und ob eine
Schuldanerkennung der Bauleitung zu Lasten des Berufungsbeklagten vorliegt
(nachfolgend E. 7). Es ist ferner zu beurteilen, ob die weiteren Aufwendungen wie
Entladen (nachfolgend E. 7.c und 8.c) und Demontage der alten Fenster (nachfol-
gend E. 7.c und 8.d) abzugelten sind und ob die Abzüge für die Bauwesensversi-
cherung und für den Skonto von 2% anzupassen sind (nachfolgend
E. 9.a und b).
4.
Hinsichtlich der Entschädigung der Reisezeit macht die Berufungsklägerin
geltend, der Berufungsbeklagte habe ihr mit der Sendung der Auftragsbestätigung,
des Werkvertrages und der Ergänzungen der AGB eine neue Offerte unterbreitet.

Seite 8 — 20
Mit der Unterzeichnung des Werkvertrages und dem gleichzeitig verfassten E-Mail
habe sie nun dem Berufungsbeklagten eine Gegenofferte unterbreitet, welche diese
in voller Kenntnis des E-Mails vom 14. Februar 2007 (vgl. Lesebestätigung vom 14.
Februar 2007, klägerische Akten, act. 7) angenommen habe. Folglich sei der Ver-
trag mit dem Inhalt zustande gekommen, dass die Reisezeiten zu vergüten seien
(Berufungserklärung vom 20. Januar 2012 E. 5.a, act. A.01). Der Berufungsbeklagte
ist hingegen der Ansicht, die Berufungsklägerin habe den Werkvertrag Nr. 4 „Bau-
herr“ wie vorgeschlagen unterzeichnet, wobei die Reisezeiten in diesem Vertrag
durch die Ergänzung zu den AGB explizit von einer Vergütung ausgeschlossen ge-
wesen seien. Die Vergütung der Fahrtzeit sei während den Verhandlungen nie be-
sonderes Thema zwischen den Parteien gewesen. Er habe immer klar formuliert,
die Fahrtzeit gelte nicht als Arbeitszeit und werde nicht vergütet. Eine nachträglich
gewünschte wesentliche Vertragsänderung hätte die Berufungsklägerin offen und
transparent kommunizieren müssen und nicht in einem Nebensatz in einem E-Mail
und ohne irgendwelche Kennzeichnung im gleichentags unterzeichneten und dem
Beklagten unverändert zugestellten Vertrag. Wäre die Änderung der Berufungsklä-
gerin wichtig gewesen, hätte es der Grundsatz von Treu und Glauben geboten, dass
sie beim Berufungsbeklagten nachgefragt hätte, nachdem keine explizite Antwort
auf die Anfrage gekommen sei. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Ergänzungen im
E-Mail vom 14. Februar 2007 betreffend Entschädigung der Reisezeit Vertragsinhalt
geworden sind.
5.a)
Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht (OR; SR 220)
ist zum Abschluss eines Vertrages die übereinstimmende gegenseitige Willensäus-
serung der Parteien erforderlich. Damit ein Vertrag zustande kommen kann, müs-
sen sich die Parteien mindestens über die wesentlichen Vertragspunkte geeinigt
haben (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, S. 62 N 330, 332). Die Wil-
lensäusserung offenbart sich in Antrag und Annahme. Erfolgt die Annahme jedoch
verspätet oder weicht sie in einem wesentlichen Punkt vom Antrag ab, so ist sie
nicht eine Annahme im Rechtssinn, sondern ein neuer Antrag, welcher vom ur-
sprünglichen Antragssteller angenommen werden kann (Gauch, a.a.O., S. 157 N
385). Nach Art. 6 OR gilt der Vertrag auch dann als abgeschlossen, wenn wegen
der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückli-
che Annahme nicht zu erwarten ist und der Antrag nicht binnen angemessener Frist
abgelehnt wird. Gilt ein Antrag als stillschweigend angenommen, kann sich der
Empfänger des Antrags allenfalls auf Erklärungsirrtum (Art. 23 OR) berufen. Nach
Art. 11 Abs. 1 OR gilt der Grundsatz der Formfreiheit, d.h. Verträge bedürfen zu

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ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vor-
schreibt.
b)
In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass mündlich abgeschlossene
Verträge schriftlich bestätigt werden (Gauch, a.a.O., S. 158 N 387; vgl. zum Ganzen
Mathys, Bestätigungsschreiben und Erklärungsfiktion, Diss. Univ. Zürich, Zürich
1997, S. 1 ff.). Das Bestätigungsschreiben besteht in einer schriftlichen Erklärung,
mit welcher der Verfasser dem Empfänger des Schreibens mitteilt, er habe mit ihm
einen in der Erklärung umschriebenen mündlichen Vertrag abgeschlossen
(Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeines Teil,
9. Aufl., Zürich 2008, N 1159). Ein solches Bestätigungsschreiben dient zunächst
als Beweismittel. Im kaufmännischen Verkehr gilt ausserdem der Grundsatz, dass
das Bestätigungsschreiben konstitutive Wirkung entfaltet, falls der Empfänger nicht
innerhalb angemessener Frist widerspricht (Gauch, a.a.O., S. 158 N 387;
Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1163). Diese Wirkung ergibt sich aus Art. 6 OR,
einer analogen Anwendung von Art. 6 OR oder aus Vertrauenshaftung. Gemäss
Bundesgericht leitet sich die konstitutive Wirkung aus dem Vertrauensverhältnis ab,
welches im kaufmännischen Verkehr zwischen Geschäfts- und Verhandlungspart-
ner besteht (BGE 114 II 252 E. 2.a S. 252). Demnach darf der gutgläubige Absender
eines Bestätigungsschreibens darauf vertrauen, dass der Empfänger sich meldet,
wenn er mit dem Inhalt des Bestätigungsschreibens nicht einverstanden ist (Som-
mer, Vertrauenshaftung, Anstoss zur Neukonzeption des Haftpflicht- und Obligatio-
nenrechts?, AJP 9/2006 1031, 1033; BGE 30 II 298 E. 3 S. 301 f.; BGE 40 II 133 E.
2 S. 138 f.). Ist der Verfasser des Bestätigungsschreibens jedoch bewusst von der
mündlichen Vereinbarung abgewichen, so verdient er keinen Schutz und eine feh-
lende Reaktion des Empfängers schadet noch nicht (BGE 71 II 223 E. 2 S. 224). Er
darf folglich dann nicht mehr von einer vertraglichen Bindung ausgehen, wenn sein
Schreiben vom Verhandlungsergebnis derart abweicht, dass nach Treu und Glau-
ben nicht mehr mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf (Ur-
teil des Bundesgerichts 4C.16/2000 vom 24. Januar 2001 E. 3.b/bb). Dabei beurteilt
sich die Bindungswirkung eines unwidersprochenen Bestätigungsschreibens nach
einem objektiven Massstab und hängt nicht von der subjektiven Einstellung des Ab-
senders ab (Urteil des Bundesgerichts 4C.16/2000 vom 24. Januar 2001 E. 3.b/cc).
Wer einen Vertrag unzutreffend be-stätigt oder eine Vereinbarung bestätigt, wo gar
keine zustande gekommen ist, handelt, falls nicht absichtlich, so zumindest unsorg-
fältig. Der unsorgfältig handelnde Verfasser des Bestätigungsschreibens muss für
die mangelnde Sorgfalt einstehen. Es ist zu prüfen, ob das E-Mail vom 14. Februar
2007 als Bestätigungsschreiben eines bereits zustande gekommenen (mündlichen)

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Vertrages bzw. als Offerte zur Vertragsänderung zu qualifizieren ist oder ob der
Vertrag erst zu einem späteren Zeitpunkt zustande gekommen ist.
c)
Die Vorinstanz stellte fest, der Werkvertrag sei am 14. bzw. 22. Februar 2007
zustande gekommen (Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 11. Oktober 2011 E.
3.a/cc, act. B.01). Diese Feststellung ist insofern irreführend, als das
E-Mail vom 14. Februar 2007 kein Bestätigungsschreiben im oben umschriebenen
Sinn sein kann, wenn der Werkvertrag erst mit der Unterzeichnung durch den Be-
rufungsbeklagten am 22. Februar 2007 zustande gekommen ist. Die Auffassung,
der Vertrag sei erst mit der Unterzeichnung des Berufungsbeklagten am 22. Februar
2007 zustande gekommen, verdient aus folgenden Gründen Zustimmung:
c/aa) Nach Art. 11 Abs. 1 OR gilt der Grundsatz der Formfreiheit, d.h. Verträge
bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine
solche vorschreibt. Es steht den Parteien folglich frei, in den Schranken des Geset-
zes eine besondere Form zu vereinbaren. Ein solcher Formvorbehalt bedarf keiner
Form, er kann sowohl mündlich als auch konkludent vereinbart werden (Schwenzer,
in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl.,
Basel 2011, N 5 zu Art. 16). Die vorbehaltene Form kann entweder eine Abschluss-
form oder eine blosse Beweisform, welche bloss deklaratorische Wirkung hat, sein.
Mit der Unterzeichnung des Werkvertrages Nr. 4 „Bauherr“ haben die Parteien kon-
kludent einfache Schriftlichkeit vereinbart. Nach Art. 16 Abs. 2 OR gelten bei Abrede
der nicht näher bezeichneten Schriftlichkeit für die Erfüllung der Form die Erforder-
nisse der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftlichkeit (Art. 13–15 OR). Gemäss Art.
13 Abs. 1 OR muss ein Vertrag, für den die schriftliche Form gesetzlich vorgeschrie-
ben ist, die Unterschriften aller Personen tragen. Der vorliegende Werkvertrag Nr.
4 „Bauherr“ trug erst mit der Unterzeichnung des Bauherrn am 22. Februar 2007 die
Unterschriften aller Personen. Da im Zweifel davon auszugehen ist, dass die Ein-
haltung der Form ein Gültigkeitserfordernis darstellt (Art. 16 Abs. 1 OR), ist der Ver-
trag in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 OR i.V. mit Art. 13 Abs. 1 OR erst mit der
Unterschrift aller Personen gültig zustande gekommen. Der vorliegende Vertrag ist
somit am 22. Februar 2007 gültig zustande gekommen. Dieses Ergebnis trifft selbst
dann zu, wenn – was vorliegend angesichts aller Umstände nicht auszuschliessen
ist – die einfache Schriftlichkeit als blosse Beweisform gewählt worden ist.
c/bb) Der Architekt E. bzw. die C. AG war – wie der Berufungsbeklagte selbst gel-
tend
macht
(Berufungsantwort
vom
22.
Februar
2012
S. 6 Ziffer 8, act. A.02) – nicht berechtigt, für den Berufungsbeklagten Verträge ab-

Seite 11 — 20
zuschliessen. Der schriftliche Werkvertrag Nr. 4 „Bauherr“ vom 13. Februar 2007 ist
der Berufungsklägerin jedoch mit dem Briefkopf der C. AG und ohne Unterschrift
des Berufungsbeklagten zugesendet worden. Unter diesen Umständen ist zumin-
dest fraglich, ob die Zustellung des Werkvertrages durch die C. AG ein den Beru-
fungsbeklagten bindender Antrag war. Der Berufungsbeklagte hat seinen Verpflich-
tungswillen jedenfalls erst mit der Unterzeichnung des Werkvertrages am 22. Fe-
bruar 2007 eindeutig geäussert, womit der Vertrag zustande kam.
c/cc)
Ferner bleibt anzumerken, dass bei Vorliegen eines bereits (mündlich) ge-
schlossenen Vertrages auch der Werkvertrag Nr. 4 „Bauherr“ als abweichendes
Bestätigungsschreiben betrachtet werden müsste, da die neu angefügten AGB –
zumindest aus Sicht der Berufungsklägerin – offenbar nicht mit dem Vereinbarten
übereinstimmen. Unter diesen Umständen wäre das E-Mail vom 14. Februar 2007
als Opposition gegen das abweichende Bestätigungsschreiben zu verstehen gewe-
sen, weshalb der Vertrag ohne die umstrittene Regelung der Ergänzung zu den
AGB bestehen bleiben würde. Von dieser Lösung bzw. einem bereits (mündlich)
geschlossenen Vertrag kann hier jedoch abgesehen werden, da die Parteien selbst
der Auffassung sind, der Vertrag sei erst mit der Unterzeichnung des Werkvertrages
Nr.
4
„Bauherr“
zustande
gekommen
(vgl.
Berufungserklärung
vom
20. Januar 2012 S. 5 Ziffer 5.a, act. A.01; Berufungsantwort vom 22. Februar 2012
S. 3 Ziffer 2, act. A.02). Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Vertrag
am 22. Februar 2007 zustande gekommen ist, weshalb das E-Mail vom
14. Februar 2007 nicht als Bestätigungsschreiben eines bereits (mündlich) ge-
schlossenen Vertrages zu qualifizieren ist. Da das E-Mail vom 14. Februar 2007
kein Bestätigungsschreiben ist, ist zu prüfen, ob es als Teil einer neuen Offerte sei-
tens der Berufungsklägerin Vertragsbestandteil geworden ist.
d)
Die Berufungsklägerin hat den Werkvertrag Nr. 4 „Bauherr“ unter der Bedin-
gung unterzeichnet, dass der Begriff „Fahrtkosten“ in Position 25 so verstanden
werde, als dass er auch die Reisezeit beinhalte. Diese bedingte Annahme ist als
eine neue Offerte, bestehend aus dem Werkvertrag und dem die Bedingung enthal-
tenden E-Mail vom 14. Februar 2007, zu qualifizieren. Der Werkvertrag und die AGB
wurden der C. AG mit E-Mail vom 14. Februar 2007 „vorab“ zugestellt, womit die
neue Offerte unterbreitet worden ist. Wie aus der Formulierung „vorab“ hervorgeht,
hat die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten die gedruckte Version des Werk-
vertrages zu einem späteren Zeitpunkt zugestellt. Fraglich ist nun, ob die Berufungs-
klägerin der gedruckten Version des Werkvertrages ein Begleitschreiben im Sinne
des E-Mails vom 14. Februar 2007 bzw. einen Ausdruck desselben beigelegt hat.

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Hat der Berufungsbeklagte zu einem späteren Zeitpunkt nur die gedruckte Version
des Werkvertrages ohne irgendeinen Hinweis auf das E-Mail vom 14. Februar 2007
oder die darin enthaltene Erklärung erhalten, so stellt sich die Frage, ob damit eine
weitere Offerte unterbreitet worden ist, zumal der Werkvertrag Nr. 4 „Bauherr“ kei-
nen
Hinweis
auf
das
E-Mail
vom
14. Februar 2007 enthält. Der Werkvertrag wurde unverändert unterzeichnet und
zurückgesendet. Den Nachweis, dass die Zusammengehörigkeit von Werkvertrag
und E-Mail auch im Rahmen der Zustellung der gedruckten Version des Werkver-
trages ersichtlich war, hat nach Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB;
SR 210) die Berufungsklägerin zu erbringen. Unbeachtlich ist grundsätzlich, ob sich
eine Offerte aus zwei Dokumenten, Werkvertrag und E-Mail, zusammensetzt. Bei
schriftlichen Verträgen gelten nicht nur der unterzeichnete Text als Vertragsinhalt,
sondern auch Beilagen, auf welche im Text verwiesen wird. Zudem ist auch zu
berücksichtigen, was die Parteien mündlich zum Vertragsinhalt geäussert haben
(Bucher, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
5. Aufl., Basel 2011, N 10 zu Art. 1). Ist – wie vorliegend – einfache Schriftlichkeit
vereinbart, so genügt es, wenn die letzte Urkunde unterzeichnet wird, vorausge-
setzt, die Zusammengehörigkeit ist ersichtlich. Ergänzungen, Änderungen und
Streichungen müssen zumindest mit den Initialen des Erklärenden versehen wer-
den. Genügt die Unterzeichnung diesen Anforderungen nicht, sind die betreffenden
Textteile als formungültig zu betrachten (Schwenzer, in: Honsell/Vogt/Wiegand
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, N 7 zu Art. 13).
Welche Folgen die Formungültigkeit nach sich zieht, hängt davon ab, ob eine Ab-
schlussform oder eine blosse Beweisform vereinbart ist. Da im Werkvertrag Nr. 4
„Bauherr“ nicht auf das E-Mail verwiesen wird und nicht nachgewiesen ist, dass die
Zusammengehörigkeit von Werkvertrag und E-Mail zu jedem Zeitpunkt ersichtlich
war, ist das E-Mail nicht als Vertragsinhalt zu qualifizieren.
6.a)
Die Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagte stimmen vorliegend darin
überein, dass ein Vertrag zustande gekommen sei. Streitig ist jedoch der betreffend
Entschädigung der Reisezeit vereinbarte Vertragsinhalt (sog. reiner Auslegungs-
streit; vgl. Wiegand, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligati-
onenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, N 9 zu Art. 18). Dieser muss durch Auslegung
ermittelt werden, wobei mangels Nachweis des übereinstimmenden wirklichen Wil-
lens der Vertragsparteien das Vertrauensprinzip zur Anwendung kommt. Lässt sich
der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien nicht mehr feststellen, ist durch
objektivierte (normative) Auslegung der Vertragswille zu ermitteln, den die Parteien
mutmasslich
gehabt
haben
(Gauch/Schluep/Schmid,
a.a.O.,

Seite 13 — 20
N 1201). Hierbei hat das Gericht das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig
und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter den gegebenen Umständen durch
die Verwendung der auszulegenden Begriffe oder ihr sonstiges Verhalten ausge-
drückt und folglich gewollt haben würden. Massgebend ist hier folglich der objektive
Sinn des Erklärten, dessen Ermittlung eine Wertung erfordert: Das Gericht hat nach
einem sachgerechten Resultat zu suchen, da die Parteien vermutungsweise keine
unangemessene Lösung gewollt haben (Gauch/Schluep/ Schmid, a.a.O.,
N 1201). Als allgemeine Auslegungsregel gilt, dass Verträge nach Treu und Glau-
ben auszulegen sind. Ferner zählt zu den allgemeinen Auslegungsregeln die Un-
klarheitsregel („in dubio contra stipulatorem“). Nach der Unklarheitsregel ist im Zwei-
fel diejenige Bedeutung vorzuziehen, die für den Verfasser der auszulegenden Be-
stimmung ungünstiger ist. Nachdem der Verfasser die Möglichkeit hatte, seine For-
mulierungen zu bedenken, sollen ihm Zweideutigkeiten nicht auch noch zum Vorteil
gereichen. Voraussetzung für die Anwendung der Unklarheitsregel ist, dass eine
Partei eine unklare Bestimmung verfasst hat (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N
1231). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Unklarheitsregel erst an-
zuwenden, wenn die übrigen Auslegungsmittel versagen und der bestehende Zwei-
fel nicht anders behoben werden kann (BGE 99 II 290 E. 5 S. 292).
b)
Gegenstand der Auslegung bildet der Text der strittigen Vereinbarung. Strei-
tig ist vorliegend die Bedeutung des Begriffs „Fahrtkosten“ in Position 25. Bei der
Auslegung des Begriffs „Fahrtkosten“ ist primär auf den Wortlaut und aufgrund der
vorliegenden Besonderheiten auf das systematische Element abzustellen. Die Be-
rufungsklägerin geht gemäss E-Mail vom 14. Februar 2007 davon aus, dass die
Fahrtzeiten über diese Position vergütet werden. Der Berufungsbeklagte ist gemäss
der Ergänzung zu den AGB der Auffassung, dass Reisezeiten nicht als Arbeitszeit
gelten und nicht entschädigt werden. Während das E-Mail vom 14. Februar 2007
bei der Vertragsauslegung zu berücksichtigen ist, bildet die Ergänzung zu den AGB
integrierter Bestandteil des Vertrages. Indessen ist zu berücksichtigen, dass die
AGB grundsätzlich subsidiärer Natur sind. Eine den AGB widersprechende Indivi-
dualabrede geht selbstverständlich vor, und zwar auch dann wenn sie bloss münd-
lich vereinbart wurde (Bucher, a.a.O., N 54 zu Art. 1; BGE 70 II 212). Eine solche
Individualabrede ist vorliegend jedoch zu verneinen, da der schriftliche Werkvertrag
Nr. 4 „Bauherr“ nicht auf das E-Mail vom 14. Februar 2007 verweist und ungewiss
ist, ob das E-Mail dem Berufungsbeklagten mit der gedruckten Version des Werk-
vertrages zugestellt worden war (vgl. oben E. 5.d). Die Bestimmung der Ergänzung
zu den AGB, wonach Reisezeiten nicht als Arbeitszeit gelten und nicht entschädigt
werden, bildet hingegen eindeutig Bestandteil des unterzeichneten Werkvertrages

Seite 14 — 20
Nr. 4 „Bauherr“. Unter diesen Umständen ist der Begriff „Fahrtkosten“ in Position 25
so zu verstehen, dass Reisezeiten nicht darin enthalten sind. Aus dem Verhalten
der Parteien nach Vertragsabschluss lässt sich nichts ableiten. Zudem ist die Inter-
essenlage der Parteien hinsichtlich der Entschädigung der Reisezeit so unter-
schiedlich, dass sich daraus keine Rückschlüsse für das Verständnis des Begriffs
„Fahrtkosten“ ziehen lassen. Der Berufungsbeklagte macht ferner geltend, es sei
nicht üblich, dass Reisezeiten entschädigt werden (Berufungsantwort vom 22. Fe-
bruar 2012 S. 5 Ziffer 6, act. A.02). Mangels eindeutigen Nachweises dafür, dass
es Branchenusanz wäre, Reisezeiten zu entschädigen bzw. nicht zu entschädigen,
ist auf das Auslegungsmittel der Usanz zu verzichten. Aus den Vertragsverhandlun-
gen bis zum 13. Februar 2007 ergeben sich keine Anhaltspunkte für das Verständ-
nis des Begriffs „Fahrtkosten“, zumal die Entschädigung der Reisezeit bis zu diesem
Zeitpunkt nicht Gegenstand der Verhandlungen war (vgl. Urteil des Bezirksgerichts
Maloja
vom
11.
Oktober
2011
E. 3.c/dd, act. B.01). Mit dem E-Mail vom 14. Februar 2007 wurde die Entschädi-
gung der Reisezeit nun zum Thema der Vertragsverhandlungen. Aus dem E-Mail
vom 14. Februar 2007 ergibt sich eindeutig, dass der Begriff „Fahrtkosten“ gemäss
Verständnis der Berufungsklägerin die Reisezeiten umfasst. Die Vertragsverhand-
lungen schaffen damit Zweifel am Verständnis des Begriffs „Fahrtkosten“ wie er sich
aus der Systematik des Vertrages ergibt. Indem die Berufungsklägerin die Regelung
betreffend Reisezeiten in der Ergänzung zu den AGB nicht gestrichen hat, hat sie
jedoch selbst unsorgfältig gehandelt und Unklarheit geschaffen. Für diese Unklar-
heit hat sie selbst einzustehen („in dubio contra stipulatorem“). Zuzustimmen ist der
Berufungsklägerin grundsätzlich darin, dass der Berufungsbeklagte bzw. die C. AG
nach
Erhalt
und
Lektüre
des
E-Mails
vom
14. Februar 2007 die Berufungsklägerin auf die Unklarheit hätte hinweisen können.
Auch wenn der Berufungsbeklagte bzw. die C. AG zweifelsohne zur Vermeidung
der vorliegenden Situation beitragen hätten können, so verstösst ihr Handeln jedoch
noch nicht gegen Treu und Glauben. Wer bei Vertragsverhandlungen nicht nach
Irrtümern des Gegners forscht, die dieser bei gehöriger Aufmerksamkeit selber
wahrnehmen könnte, handelt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht
gegen Treu und Glauben. Niemand ist gehalten, im Interesse des Gegners umsich-
tiger zu sein, als dieser ist und sein kann (BGE 102 II 81 E. 2 S. 84). Die im Rahmen
von Vertragsverhandlungen zur Anwendung kommende Haftung aus „culpa in con-
trahendo“ setzt voraus, dass der Gegenpartei etwas verschwiegen wird, das sie
nicht kennt und nicht zu kennen verpflichtet ist (BGE 90 II 449 E. 4 S. 456, 92 II 328
E. 3.b S. 333 f.). Vorliegend war die Berufungsklägerin selbst in der Lage, die ihr
unterlaufene Unsorgfältigkeit aufzudecken. Da sich die Berufungsklägerin nicht auf

Seite 15 — 20
Erklärungsirrtum beruft, ist nicht zu prüfen, ob der Vertrag wegen Irrtums unverbind-
lich ist (Art. 23 OR). Zusammenfassend ist festzustellen, dass die systematische
Auslegung des Wortlauts zum Ergebnis führt, dass die „Fahrtkosten“ die Reisezeit
nicht umfassen. Die Reisezeit ist folglich nicht zu vergüten.
7.a)
Die Berufungsklägerin macht geltend, es existiere eine Schuldanerkennung
durch den Berufungsbeklagten über EUR 19‘479.29 (Berufungserklärung vom
20. Januar 2012 E. 10.d, act. A.01). Sie führt diese Anerkennung auf Handlungen
des Architekten E. bezüglich der Rechnungsabwicklung (Abrechnung, klägerische
Akten, act. 16; E-Mail vom 18. Mai 2007, klägerische Akten, act. 28) zurück. Nach-
folgend ist zu prüfen, ob der Architekt zur Anerkennung der Schlussrechnung er-
mächtigt war und ob eine solche Anerkennung vorliegt.
b)
Grundsätzlich zieht der Bauherr den Architekten als Fachmann für die Pla-
nung und Projektierung sowie für die Leitung und Überwachung der Bauausführung
bei. Den Entscheid über finanzielle Verpflichtungen behält er sich in der Regel je-
doch selbst vor, da es dazu nicht das besondere Fachwissen des Architekten
braucht. Die neuere Rechtsprechung geht in Übereinstimmung mit der herrschen-
den Lehre davon aus, dass der Architekt einer ausdrücklichen Ermächtigung bedarf
für im Namen des Bauherrn abgegebene rechtsgeschäftliche Erklärungen, welche
wie die Anerkennung einer Schlussrechnung den Bauherrn finanziell in erheblichem
Mass verpflichten. Dieser Grundsatz muss jedenfalls dann gelten, wenn der Archi-
tekt seine Vollmacht allein aus Art. 396 Abs. 2 OR herleiten kann. Während die
Überprüfung von Unternehmerrechnungen auf ihre sachliche und rechnerische
Richtigkeit Fachkenntnisse erfordert und damit zur Auftragsausführung des Archi-
tekten gehört, darf der Unternehmer grundsätzlich nicht davon ausgehen, die blosse
Tatsache der Auftragserteilung ermächtige den Architekten auch zur Anerkennung
des von ihm geprüften Rechnungsergebnisses. Angesichts der erheblichen finanzi-
ellen Konsequenzen hat der Unternehmer bei fehlender Sondervollmacht vielmehr
davon auszugehen, der Bauherr habe sich diese Rechtshandlung selbst vorbehal-
ten. Die Vollmacht kann aber auch dadurch begründet werden, dass der Bauherr
sie dem gutgläubigen Unternehmer gegenüber kundgibt (Art. 33 Abs. 3 OR). Diese
Kundgabe erlangt namentlich Bedeutung im Bereich der gültig zum Bestandteil von
Werkverträgen erhobenen SIA-Norm 118 (zum Ganzen BGE 118 II 313 E. 2.a S.
315).
c)
Gemäss den AGB bildet die SIA-Norm 118 integrierender Bestandteil des
Werkvertrages Nr. 4 „Bauherr“, wobei die AGB vorgehen. Die Abwicklung der Rech-

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nungsstellung ist in Ziffer 9 der AGB geregelt. Das Architekturbüro C. AG prüft bei-
spielsweise die Rechnungen (Ziffer 9.2) und akzeptiert keine Abtretung von Forde-
rungen (Ziffer 9.3). Sämtliche Arbeiten am Werk werden sodann im Auftrag und auf
Rechnung der Bauherrschaft vergeben und die Adresse der Rechnung muss jeweils
auf den Namen des Bauherrn ausgestellt sein und ist an die Bauleitung abzuliefern
(Ziffer 9.5). Inhalt und Systematik der Ziffer 9 der AGB lassen klar erkennen, dass
die Rechnungen durch den Architekten abgewickelt werden und zwar von der Prü-
fung bis zur Auslösung der Restguthabenzahlung (vgl. Ziffer 9.2). Hinsichtlich der
Anerkennung der Schlussabrechnung kommen die Regelungen der SIA-Norm 118
subsidiär zur Anwendung, da Ziffer 9 der AGB die Anerkennung nicht regelt.
Gemäss Art. 154 Abs. 3 SIA-Norm 118 gilt die Schlussabrechnung mit dem Prü-
fungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt, sofern sich bei der Prüfung
keine Differenzen ergeben. Mit der Unterzeichnung der AGB und dem Verweis auf
die SIA-Norm 118 hat der Berufungsbeklagte dem Architekten die Ermächtigung zur
Abwicklung der Rechnungen erteilt. In Umsetzung dieser Klauseln stellte der Archi-
tekt U. Mundwilder der Berufungsklägerin mit E-Mail vom 18. Mai 2007 die geprüfte
Schlussrechnung zu und stellte fest, das Total betrage netto EUR 41‘671.77. Er
wies
zudem
auf
die
Überweisung
der
2. Akonto Zahlung hin (E-Mail vom 18. Mai 2007, klägerische Akten, act. 28). In der
mit E-Mail vom 18. Mai 2007 zugestellten Schlussrechnung ist der Betrag unter Po-
sition 25 reduziert, wobei sich die Reduktionen im Detail aus der Aufstellung und
Abrechnung vom 17. Mai 2007 ergibt (vgl. Abrechnung, klägerische Akten, act. 16).
Der Architekt E. brachte mit E-Mail vom 18. Mai 2007 zum Ausdruck, dass er die
Rechnung prüfen und akzeptieren sowie die Zahlung auslösen konnte. Aus diesem
Grund und in Anwendung von Art. 154 Abs. 3 SIA-Norm 118 ist – entgegen der
Vorinstanz – von einer Schuldanerkennung im Umfang von EUR 19‘444.45 (vgl. E-
Mail vom 18. Mai 2007, klägerische Akten, act. 28) auszugehen. Diese Summe er-
gibt sich aus dem anerkannten Total von netto EUR 41‘671.77 abzüglich der mit
Valuta 25. Mai 2007 getätigten Zahlung über EUR 22‘227.32. Wie der Berufungs-
beklagte nachgewiesen hat, beläuft sich die Abschlagszahlung vom 25. Mai 2007
auf EUR 22‘227.32 und nicht auf EUR 22‘192.48 (vgl. Abschlagszahlung vom 25.
Mai 2007, beklagtische Akten, act. 6).
8.a)
Aus der Schlussrechnung (vgl. Anhang zum E-Mail vom 18. Mai 2007, klä-
gerische Akten, act. 28) in Verbindung mit der detaillierten Abrechnung über
Fahrt-, Transport- und Montagekosten (vgl. Abrechnung, klägerische Akten,
act. 16) ergibt sich, dass der Berufungsbeklagte 37.5 Stunden pro Arbeiter für Fahrt,
Transport und Montage anerkannt hat. Diese Zahl ergibt sich daraus, dass der Be-

Seite 17 — 20
rufungsbeklagte von den geltend gemachten 66 Stunden pro Arbeiter 26 Stunden
für die Fahrzeit, 1 Stunde für das Entladen und 1.5 Stunden für die Mittagszeit ab-
gezogen hat. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Kürzung dieser Positionen durch
den Berufungsbeklagten zulässig war.
b)
Gemäss den Tachographen der beiden LKW hat die Reisezeit am 26. März
2007 13.75 Stunden gedauert und die Rückfahrt am 30. März 2007 nahm 12 bzw.
12.25 Stunden in Anspruch (vgl. Aufzeichnungen der Tachographen, klägerische
Akten, act. 18 und 19). Da die Entschädigung der Reisezeit nicht vereinbart war
(vgl. oben E. 6), ist der Abzug der Gesamtfahrtzeit im Umfang von 26 Stunden zu
Recht erfolgt.
c)
Die geltend gemachte Zeit für das Entladen beträgt am 26. März 2007 3.25
Stunden und am 30. März 2007 1.75 Stunden bzw. 2 Stunden. Insgesamt wurden
folglich 5 Stunden bzw. 5.25 Stunden pro Arbeiter für das Entladen der LKWs ver-
rechnet. Der Berufungsbeklagte hat den Aufwand für das Entladen im Umfang von
4 Stunden pro Arbeiter anerkannt. Die Berufungsklägerin nennt nicht eindeutig, was
genau zu entladen war. Es ist anzunehmen, dass in X. die bestellten Fenster und
Türen (22 Fenster, 2 Türen und Elemente für den Wintergarten, vgl. Werkvertrag
Nr. 4 „Bauherr“, klägerische Akten, act. 4) sowie das benötigte Werkzeug zu entla-
den war. Nicht ersichtlich ist und offenbleiben kann, was nach der Rückfahrt zu Ent-
laden gewesen ist, zumal die Fenster und Türen in X. eingebaut worden waren und
das Werkzeug nicht unbedingt von den Fahrzeugen entladen werden musste, um
es dann beim nächsten Auftrag wieder einzuladen. Folglich ist ein Aufwand von
insgesamt 24 Stunden (4 Stunden pro Arbeiter) für das Entladen des Materials als
angemessen zu qualifizieren.
d)
Zusammenfassend hat der Berufungsbeklagte gesamthaft 37.5 Stunden pro
Arbeiter für das Entladen des Materials (4h) und die Montage der Fenster (33.5h)
anerkannt. Wie aus der Aufstellung der Berufungsklägerin hervorgeht (vgl. Abrech-
nung, klägerische Akten, act. 16), umfasst die Anerkennung der geleisteten 37.5
Stunden pro Arbeiter sämtliche in X. während drei Tagen ausgeführten Montagear-
beiten (abzüglich einer halben Stunde Mittagszeit). Es bleibt kein Raum für Zusatz-
oder Mehrleistungen, welche zu vergüten wären.
9.a)
Die Berufungsklägerin macht schliesslich geltend, für die Bauwesenversiche-
rung sei nichts abzuziehen, da der Berufungsbeklagte nie nachgewiesen habe, dass
er eine solche Versicherung abgeschlossen habe. Gemäss Ziffer 7.5 der AGB

Seite 18 — 20
schliesst die C. AG eine Bauwesenversicherung ab, wobei sich die Unternehmer
mit 5 0/00 an den Kosten der Versicherung beteiligen. Die geprüfte Schlussabrech-
nung enthält in Entsprechung dieser Ziffer einen Abzug von 0.5% für die Bauwe-
senversicherung (vgl. Anhang zum E-Mail vom 18. Mai 2007, klägerische Akten,
act. 28). Der Abzug für die Bauwesenversicherung wurde folglich anerkannt. Die
Berufungsklägerin verhält sich widersprüchlich, wenn sie nun einerseits geltend
macht, eine Schuldanerkennung sei erfolgt, und andererseits verlangt, ein in der
Schuldanerkennung ausgewiesener Punkt solle nicht gelten. Die Berufungsklägerin
ist folglich mit diesem Punkt nicht zu hören.
b)
Die Berufungsklägerin wendet ein, der Skonto von 2% sei nur von der Ab-
schlagszahlung vom 12. März 2007 in Höhe von EUR 42‘877.50 abzuziehen. Nur
diese Zahlung sei innert der Frist von 30 Tagen erfolgt. Auch in diesem Punk verhält
sich die Berufungsklägerin widersprüchlich, wenn sie sich einerseits auf die Schuld-
anerkennung beruft und andererseits einen in der Anerkennung ausgewiesener
Punkt nicht gelten lassen will. Die Berufungsklägerin ist folglich auch mit diesem
Punkt nicht zu hören.
c)
Die Rückhaltung von EUR 4'000.– wegen Mängeln ist angesichts des im
Schreiben vom 4. November 2010 genannten Vergleichsangebots nicht mehr aktu-
ell (vgl. Schreiben vom 4. November 2010, klägerische Akten, act. 11). Aus diesem
Grund ist von diesem Abzug abzusehen.
d)
Zusammenfassend hat der Berufungsbeklagte am 18. Mai 2007 mit der ge-
prüften Schlussrechnung einen offenen Betrag von EUR 41‘671.77 anerkannt. Nach
Abzug der zweiten Teilzahlung von EUR 22‘227.32 mit Valuta 25. Mai 2007 verbleibt
ein offener Betrag von EUR 19‘444.45. Diesen Betrag hat der Berufungsbeklagte
der Berufungsklägerin noch zu bezahlen.
10.
Die Berufungsklägerin beantragt 5% Verzugszins seit dem 21. April 2007.
Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner, welcher mit der Zahlung einer Geld-
schuld in Verzug ist, Verzugszinse zu fünf vom Hundert für das Jahr zu bezahlen,
selbst wenn die vertragsmässigen Zinse weniger betragen. Ist eine Geldschuld fäl-
lig, so wird der Schuldner gemäss Art. 102 Abs. 1 OR durch Mahnung des Gläubi-
gers in Verzug gesetzt. Wurde für die Erfüllung jedoch ein bestimmter Verfalltag
vereinbart, so kommt der Schuldner nach Art. 102 Abs. 2 OR schon mit Ablauf die-
ses Tages in Verzug. Gemäss Schlussabrechnung sind die zweiten 50% bis zum

Seite 19 — 20
20. April 2007 zu bezahlen. Der Berufungsbeklagte schuldet folglich ab dem 21.
April 2007 5% Verzugszins.
11.
Trifft die Rechtsmittelinstanz – wie vorliegend geschehen – einen neuen Ent-
scheid, so entscheidet sie nach Art. 318 Abs. 3 ZPO auch über die Prozesskosten
des erstinstanzlichen Verfahrens. Nach Art. 106 Abs. 2 ZPO werden die Prozess-
kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt, sofern keine Partei vollständig
obsiegt hat. Die Berufungsklägerin hat vor der Vorinstanz den Betrag von EUR
30‘352.59 eingeklagt. Die Berufungsklage ist im Umfang von EUR 19‘444.45 gutzu-
heissen. Somit hat die Berufungsklägerin zu ⅔ obsiegt und ist zu ⅓ unterlegen. Die
Verfahrenskosten der Vorinstanz, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF
6‘000.–, einem Streitwertzuschlag von CHF 600.– und Schreibgebühren von CHF
1‘000.– sowie vermittleramtlichen Kosten von CHF 300.–, gehen zu ⅔ zu Lasten
des Berufungsbeklagten und zu ⅓ zu Lasten der Berufungsklägerin. Im vorinstanz-
lichen Verfahren machen die Berufungsklägerin CHF 12'677.35 und der Berufungs-
beklagte CHF 7'771.50 als ausseramtliche Kosten geltend. Der Berufungsbeklagte
hat die Berufungsklägerin folglich mit CHF 8'451.60 (⅔ von CHF 12'677.35) ausser-
amtlich zu entschädigen. Die Berufungsklägerin hat den Berufungsbeklagten mit
CHF 2590.50 (⅓ von CHF 7'771.50) ausseramtlich zu entschädigen. Die beiden
Forderungen sind zu verrechnen, sodass der Berufungsbeklagte der Berufungsklä-
gerin noch CHF 5861.10 zu bezahlen hat.
12.
Nachdem die Vorinstanz die Klage der Berufungsklägerin im Umfang von
EUR 9‘977.38 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 21. April 2007 gutgeheissen hatte,
erhob die Berufungsklägerin Berufung und beantragte, der Berufungsbeklagte sei
zu verpflichten, ihr EUR 28‘726.22 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 21. April 2007 zu
bezahlen. Die Berufung wird im Umfang von EUR 19‘444.45 zuzüglich Zins zu 5%
ab dem 21. April 2007 gutgeheissen. Damit wird die Hälfte von dem, was die Beru-
fungsklägerin zusätzlich zu den EUR 9‘977.38 verlangt hat, gutgeheissen. Es recht-
fertigt sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 8‘000.–
(Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ;
BR 320.210]) je zur Hälfte der Berufungsklägerin und dem Berufungsbeklagten auf-
zuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die von der Berufungsklägerin und dem Beru-
fungsbeklagten geltend gemachten ausseramtlichen Kosten von CHF 3‘900.– wer-
den wettgeschlagen.

Seite 20 — 20
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1–3 des angefoch-
tenen Urteils werden aufgehoben.
2.
B. hat der A. GmbH EUR 19‘444.45 zuzüglich Zins zu 5% ab dem 21. April
2007 zu bezahlen.
3.
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von gesamthaft CHF 7‘900.– ge-
hen zu ⅓ zu Lasten der A. GmbH und zu ⅔ zu Lasten des B., welcher die A.
GmbH mit CHF 5861.10 ausseramtlich zu entschädigen hat.
4.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 8‘000.– gehen je zur Hälfte zu
Lasten der A. GmbH und des B.. Der auf B. fallende Anteil der Verfahrens-
kosten von CHF 4‘000.– wird ab dem von der A. GmbH geleisteten Gerichts-
kostenvorschuss bezogen und B. wird verpflichtet der A. GmbH CHF 4‘000.–
zu bezahlen. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
5.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 30'000.– betreffende Ent-
scheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsge-
setzes (BGG; SR 170.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizeri-
sche Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsi-
diäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden
Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs-
sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
6.
Mitteilung an: