gr_gerichte · S 2004 159 · 2005-01-21 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Vermittlungsfähigkeit | Arbeitslosenversicherung

S 04 159
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 21. Januar 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Vermittlungsfähigkeit
1.
… wurde 1975 geboren und ist ledig. Seit dem 1. Oktober 2002 war er bei der
… GmbH als Geschäftsführer und Shop-Unternehmer tätig. Die Gesellschaft
besitzt ein Gesellschaftskapital von Fr. 50'000.--. … war und ist heute noch
als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien und
einer Stammeinlage von Fr. 45'000.-- im Handelsregister des Kantons …
eingetragen. Weitere Gesellschafterin ist die … AG mit einer Stammeinlage
von Fr. 5'000.--, jedoch ohne Zeichnungsberechtigung. Kollektiv zu zweien
zeichnungsberechtigt ist ferner ... Als Gesellschaftszweck wurden die
Führung und der Betrieb des … Tankstellen-Shops der … AG in …
eingetragen. Aus diesem Grund schloss die … AG mit der … GmbH einen
Pacht- und Betreuungsvertrag mit Wirkung ab 1. November 2002 und einer
festen Vertragsdauer von 5 Jahren. Am 13. April 2004 kündigte die … AG den
Vertrag wegen Vertragsverletzung bzw. Schadenszufügung auf den 30. Juni
2004.
2.
Vom 11. August 2004 an erhob der Versicherte Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung. Dieser wurde mit Verfügung vom 23. August
2004 von der Arbeitslosenkasse Graubünden abgelehnt. Sie begründete den
Entscheid damit, dass der Versicherte aufgrund seiner nach wie vor
eingetragenen Funktion und Beteiligung an der Gesellschaft nicht
vermittlungsfähig sei. Dagegen erhob der Versicherte am 31. August 2004
Einsprache mit dem Begehren, es sei ihm die Anspruchsberechtigung
zuzusprechen. Die GmbH existiere zwar noch, doch sei sie seit der Kündigung
ohne Zweck und Tätigkeit, weshalb er als vermittlungsfähig einzustufen sei.

3.
Mit Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2004 wies die Arbeitslosenkasse
die Einsprache ab. Sie verwies zur Begründung auf die Rechtsprechung des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts wonach Personen, die eine
arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehielten, keinen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung hätten. Handle es sich um Verwaltungsräte einer
AG, um geschäftsführende Gesellschafter oder um geschäftsführende Dritte
einer GmbH, so ergebe sich die arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes
wegen. Diese Personen verfügten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter und
finanziell Beteiligte über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis und seien
deshalb nicht vermittlungsfähig. Die blosse Absicht, die Firma zu liquidieren,
beende
die
arbeitgeberähnliche
Stellung
ebenso
wenig
wie
eine
vorübergehende Stilllegung des Betriebes.
4.
Daraufhin erhob der Versicherte am 9. November 2004 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht
mit
dem
Antrag
auf
Zusprechung
von
Arbeitslosentschädigung ab 11. August 2004 aufgrund bestehender
Vermittlungsfähigkeit. Er begründete dies mit dem faktischen Ende der
Gesellschaft. Die Führung und der Betrieb des …-Shops als alleiniger
Gesellschaftszweck könne nicht mehr erreicht werden. Eine Aktivierung der
noch bestehenden Firma sei nicht möglich, denn dazu würde er weiteres
Kapital und ein Geschäftskonzept benötigen, was ihm jedoch beides fehle.
Die Gesellschaft werde nun wohl in Konkurs gehen, dies brauche jedoch Zeit.
Tatsache sei, dass er seit dem 1. Juli 2004 weder eine Arbeit noch einen
Verdienst habe.
5.
In
ihrer
Vernehmlassung
vom
30.
November
2004
verwies
die
Arbeitslosenkasse auf ihren Einspracheentscheid und hielt noch einmal fest,
dass der Beschwerdeführer nach wie vor als Geschäftsführer und
Gesellschafter der weiterhin bestehenden GmbH eingetragen sei, womit ihm
die Vermittlungsfähigkeit fehle.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Einspracheentscheid vom 11. Oktober
2004 und die zugrunde liegende Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 23.
August 2004. Strittig ist die Frage, ob der Beschwerdeführer für die Zeit ab
dem 11. August 2004 vermittlungsfähig ist und ihm infolgedessen ein
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.
2. a)
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
hat
nur
diejenige
versicherte
Person
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung, welche im Sinne von Art. 15 AVIG auch
vermittelbar ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat entschieden,
dass Personen, die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten,
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben (vgl. BGE 120 V 521
ff.; 122 V 270 ff.; 123 V 234 ff.). Dies wurde damit begründet, dass ein solches
Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der sinngemäss
anwendbaren Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufe. Laut dieser
Bestimmung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als
finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen
Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen
oder
massgeblich
beeinflussen
können,
keinen
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss Rechtsprechung ist der Ausschluss der
in
Art.
31
Abs.
3
lit.
c
AVIG
genannten
Personen
vom
Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen und nicht nur für die
Kurzarbeitsentschädigung von Bedeutung (BGE 113 V 74).
b)
Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen
(vgl. Gerhard Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bern 1987, Band I, Art. 31,
Nr. 43). Es soll insbesondere dem Umstand Rechnung getragen werden, dass
der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch unkontrollierbar
ist, weil sie diesen aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich
beeinflussen können (ARV 1998 Nr. 3). Personen, denen innerhalb eines
Betriebs die Befugnis zukommt, den Entscheid über die Einführung von

Kurzarbeit zu fällen, wird deshalb von Gesetzes wegen der Anspruch auf
Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung versagt (BGE 123 V 238;
Gerhards, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 31 – 41, Nr.21). In einem solchen
Fall
ist
ein
Arbeitnehmer
mit
arbeitgeberähnlicher
Stellung
nicht
anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt
Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art.
8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Wenn in der Botschaft
zum AVIG festgehalten wird, dass solche Personen gegebenenfalls
anspruchsberechtigt sein können (BBl 1980 III 591 f.), wird damit ansatzweise
zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit
arbeitgeberähnlicher
Stellung
verschiedene
Fallkonstellationen
unterschieden werden müssen (BGE 123 V 237 f.). Eine analoge Anwendung
von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wird zum Beispiel nach der Rechtsprechung
dann nicht vorgenommen, wenn ein Betrieb geschlossen wird und das
Ausscheiden des Arbeitnehmers definitiv ist (ARV 1998 Nr. 3). Es verbleibt
jedoch die Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen
Gesetzesumgehung (BGE 123 V 238).
c)
Eine solche liegt nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm
beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 114 Ib 15 E. 3a mit
Hinweisen). Daher ist vorab nach dem Zweck der Regelung des Art. 31 Abs.
3 lit. c AVIG zu fragen. Die betreffende Bestimmung dient der Vermeidung von
Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung
notwendigen
Bescheinigungen,
Gefälligkeitsbescheinigungen,
Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalles, Mitbestimmung oder
Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei
Unternehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in
Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 122 V 272 mit Hinweisen). Kurzarbeit
kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder
monatlichen Arbeitszeit bestehen, sondern auch darin, dass ein Betrieb (bei
fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt
wird (100%-ige Kurzarbeit; Gerhards, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 31 bis
41,
Nr.
21).
In
einem
solchen
Fall
ist
ein
Arbeitnehmer
mit
arbeitgeberähnlicher
Stellung
nicht
anspruchsberechtigt.
Wird
das

Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es
besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich
Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung
gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden
des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für
den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber
mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, deretwegen er
bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere
Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung
seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die
Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich
beeinflussen kann.
3. a)
Gibt
es
somit
Anhaltspunkte,
dass
die
versicherte
Person
eine
arbeitgeberähnliche
Stellung
innehat,
hat
die
Kasse
u.a.
einen
Handelsregisterauszug zu beschaffen, die Entscheidungsbefugnis und die
finanzielle Beteiligung zu prüfen. Handelt es sich um mitarbeitende
Verwaltungsräte einer AG oder um geschäftsführende Gesellschafter oder
geschäftsführende Dritte einer GmbH, ergibt sich die arbeitgeberähnliche
Stellung von Gesetzes wegen. Konkret bedeutet dies, dass bei den Personen,
welche über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis verfügen, die
konkreten internen Betriebsverhältnisse nicht näher überprüft werden
müssen. Solange diese Stellung beibehalten wird, ist ein Anspruch auf
Arbeitslosentaggelder
ohne
weitere
Prüfung
damit
ausgeschlossen.
Ausschlaggebend für die Beendigung der Stellung als Verwaltungsrat bzw.
als geschäftsführender Gesellschafter ist grundsätzlich das Datum des
effektiven Ausscheidens aus dieser arbeitgeberähnlichen Stellung, und nicht
die Publikation zur Löschung des Handelsregistereintrags SHAB, die sich
verzögern kann. In allen anderen Fällen ist zu prüfen, ob den
Arbeitnehmenden aufgrund der finanziellen Beteiligung oder aufgrund
interner
betrieblicher
Strukturen
massgebende
Entscheidbefugnisse
zukommen (vgl. hierzu Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung
(KS-ALE), seco, Januar 2003, B31 ff.). In der Regel kann davon ausgegangen

werden, dass Personen, die zu mindestens 20% an einem Betrieb beteiligt
sind, einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen des Betriebes
ausüben (Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung (KS-KAE), seco,
(damals Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit), Januar 1992, N 16).
b)
Dies trifft im Falle des Beschwerdeführers zu, denn auch nach der Kündigung
des Vertragsverhältnisses am 13. April 2004 war er noch als Geschäftsführer
und Gesellschafter im Handelsregister eingetragen. Ferner war der
Beschwerdeführer zu 90% finanziell am Unternehmen beteiligt. Infolgedessen
behielt er die arbeitgeberähnliche Stellung und damit die massgebliche
Entscheidungsbefugnis mit Einfluss auf den Ablauf des Betriebs. Es stellt sich
vorliegend die Frage, warum der Beschwerdeführer nicht die Liquidation der
Gesellschaft durchgeführt hat. In der Folge wäre nämlich eine Löschung im
Handelsregister möglich gewesen und er hätte vermeiden können, weiterhin
als nicht vermittlungsfähig zu gelten. Bereits nach Erhalt der Verfügung am
23. August 2004 hätte er genügend Anlass gehabt, die Liquidation bzw.
Löschung der Gesellschaft im Handelsregister an die Hand zu nehmen, da
der Anspruch ja aufgrund seines dortigen Eintrags abgelehnt wurde. Die
Arbeitslosenkasse hat damit auch die ihr in Art. 27 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts
(ATSG; SR 830.1) auferlegte Aufklärungspflicht wahrgenommen (vgl. Kieser,
ATSG-Kommentar, Art. 27, N 7 ff.). Dass der Beschwerdeführer die nötigen
Schritte bis zum heutigen Tag nicht veranlasst hat, muss ihm deshalb zum
Vorwurf gemacht werden. Das Vorbringen des Beschwerdeführers er werde,
nachdem die Bilanz erstellt worden sei, diese beim Gericht deponieren, womit
die Gesellschaft dann liquidiert werde bzw. in Konkurs gehe, ist eine
Absichtserklärung, die jedoch an der arbeitergeberähnlichen Stellung ebenso
wenig ändert, wie die vorübergehende Stilllegung des Betriebes. Dasselbe gilt
für das Argument, er habe weder das Kapital noch ein Konzept um mit dieser
Gesellschaft weiterzumachen. Für den Beschwerdeführer besteht, solange er
die massgebliche Organstellung behält, die Möglichkeit das nicht liquidierte
Unternehmen wieder zu aktivieren. Die Arbeitslosenkasse stellt folglich zu
Recht
auf
das
Kriterium
des
Registereintrags
ab,
wonach
der
Beschwerdeführer unter die nicht bezugsberechtigten Personen gemäss Art.

31 Abs. 3 lit. c AVIG fällt und damit als nicht vermittlungsfähig gilt.
Zusammenfassend
kann
deshalb
festgehalten
werden,
dass
die
Beschwerdegegnerin rechtmässig gehandelt hat, indem sie den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung
ab
11.
August
2004
wegen
fehlender
Vermittlungsfähigkeit abgelehnt hat.
4.
Gemäss Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der kantonalen Verordnung über das
Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS) ist das kantonale
Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungsstreitigkeiten – ausser bei
leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.