gr_gerichte · PVG 2017 21 · 2018-07-31 · de
Entscheide Obergericht


9/21 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2017
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Zweitwohnung. Wiederaufbau. Altrechtliche Wohnung.
Hauptnutzfläche.
– Für die Beurteilung der Frage, ob eine altrechtliche Woh-
nung i.S.v. Art. 10 f. ZWG vorliegt, ist unter anderem da-
rauf abzustellen, ob die Wohnung in der Absicht einer
klassischen Wohnnutzung bewilligt und erstellt wurde;
massgebend für die Beurteilung sind vor allem die sei-
nerzeitige Baubewilligung und die damaligen Umstände
(E.5).
– Art. 12 ZWG gibt dem Kanton und den Gemeinden die
Kompetenz zum Erlass von Vorschriften, welche die
Erstellung und Nutzung von Wohnungen stärker ein-
schränken als das ZWG; die Bestimmung ist aber nicht
direkt anwendbar und kann ohne ausführende kantona- le
oder kommunale Vorschriften keine Grundlage für die
Verweigerung einer Baubewilligung sein (E.6).
– Altrechtliche Wohnungen dürfen gemäss Art. 11 Abs. 2
ZWG im Rahmen der vorbestandenen HNF wieder auf-
gebaut werden; dabei darf die Wohnung im Rahmen der
Bauvorschriften auch an einem anderen Ort der Parzelle
wieder aufgebaut werden (E.7).
Abitazione secondaria. Ricostruzione. Abitazione realizza- ta in
virtù del diritto anteriore. Superficie utile principale.
– Per decidere se un’abitazione è stata realizzata in virtù del
diritto anteriore giusta gli artt. 10 s. LASec, occorre
valutare fra l’altro se l’appartamento è stato autorizzato e
costruito nell’intenzione di una classica utilizzazione quale
abitazione;
determinanti
per
la
valutazione
sono
soprattutto l’autorizzazione all’epoca rilasciata e la si-
tuazione di allora (cons. 5).
– L’art. 12 LASec dà ai cantoni ed ai comuni la competenza di
emanare disposizioni che limitano in modo più severo di
quanto lo faccia la LASec l’erezione e l’utilizzazione di
abitazioni; la disposizione non è però direttamente
applicabile e senza le relative disposizioni di attuazione a
livello cantonale o comunale non può fungere da
fondamento per il rifiuto di una licenza di costruzione
(cons. 6).
– Abitazioni realizzate in virtù del diritto anteriore pos- sono
giusta l’art. 11 cvp. 2 LASec essere rinnovate, tra-
sformate e ricostruite nei limiti della SUP preesistente;
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nel rispetto dell’ordinamento edilizio, l’abitazione può in
questi casi essere ricostruita anche su di un’altra parte
della particella (cons. 7).
Erwägungen:
5. a) Im Wesentlichen bestreitet die Beschwerdeführerin
im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren,
dass altrechtliche Wohnungen mit einer vorbestandenen Haupt-
nutzfläche (HNF) für Zweitwohnungen von 527.27 m2 vorhanden
seien und dass Zweitwohnungen im geplanten Umfang erstellt
werden könnten. Es sei nicht ersichtlich, ob es sich bei der behaup-
teten HNF von 527.27 m2 um diejenige von altrechtlichen Wohnun-
gen handle. Die Planunterlagen in diesem Verfahren entsprächen
den Unterlagen aus dem Verfahren R 12 133 und R 14 93 nicht. Die
Architekturvermessung vom 22. Februar 2016 möge zwar bezüg-
lich der Quadratmeterzahlen korrekt sein. Es sei aber fraglich, ob
die Beschriftungen der Räume in der Vermessung korrekt seien.
Es sei beinahe die gesamte Fläche der drei Obergeschosse als HNF
im Sinne des ZWG bezeichnet worden, was falsch sei. Im 1. Ober-
geschoss sei vom östlichen Treppenhaus eine Raumansammlung
in die HNF mit einbezogen worden, welche dem Wohnungsbegriff
gemäss ZWG nicht entspreche. Es handle sich um zwei direkt vom
Gang her zugängliche Zimmer sowie ein Gang und eine separate
Dusche mit WC. Eine Küche gebe es dort nicht. Auch das Zimmer in
der Nordwestecke des 1. Obergeschosses scheine nicht zur Woh-
nung im 1. Obergeschoss zu gehören, da es einen eigenen Zugang
zum Treppenhaus und eine eigene Toilette und Dusche habe. Im
2. Obergeschoss liege dasselbe vor, nämlich ebenfalls eine Anzahl
von Zimmern, welche durch einen Gang miteinander verbunden
seien. Hier sei zwar eine Küche beschriftet, allerdings sei keine
Einrichtung eingezeichnet. Zudem sei im östlichen Teil des Hau-
ses ein Teil des Treppenhauses und des Gangs ebenfalls zur HNF
gezählt worden, was nicht zulässig sei. Es spreche viel dafür, dass
es sich bei den fraglichen Räumen im 1. und 2. Obergeschoss um
Personalzimmer oder Büros handle. Solche würden unter Art. 2
Abs. 3 lit. g ZWG fallen und seien Erstwohnungen gleichgestellt.
Da die Baubewilligungsbehörde keine Prüfung der Bestandesplä-
ne vorgenommen habe, sei die Beschwerdeführerin gezwungen,
Beschwerde zu erheben. Sollte sich aufgrund des Augenscheins
und weiterer Unterlagen ergeben, dass tatsächlich die behauptete
vorbestandene Hauptnutzung im Geschäftshaus C. bestehe

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und die Beschwerdeführerin damit unterliegen, seien die Verfah-
renskosten dennoch der Gemeinde anzulasten.
b) Diesen Ausführungen ist − wie nachstehend dar-
gestellt − nicht beizupflichten. In der SIA-Norm 416 wird die HNF
− in Abgrenzung zur Nebennutzfläche, zur Verkehrsfläche und zur
Funktionsfläche − wie folgt definiert:
Geschossfläche (GF)
Die Geschossfläche ist die allseitig umschlossene und überdeckte
Grundrissfläche der zugänglichen Geschosse einschliesslich der Kon-
struktionsfläche.
Nicht als Geschossflächen gerechnet werden Flächen von Hohlräumen
unter dem untersten zugänglichen Geschoss.
Die Geschossfläche gliedert sich in
– Nettogeschossfläche
– Konstruktionsfläche.
Nettogeschossfläche (NGF)
Die Nettogeschossfläche ist der Teil der Geschossfläche zwischen den
umschliessenden oder innenliegenden Konstruktionsbauteilen.
Die Nettogeschossfläche gliedert sich in
– Nutzfläche,
– Verkehrsfläche und
– Funktionsfläche.
Nutzfläche (NF)
Die Nutzfläche ist der Teil der Nettogeschossfläche, welcher der Zweck-
bestimmung und Nutzung des Gebäudes im weiteren Sinne dient.
Die Nutzfläche gliedert sich in
– Hauptnutzfläche und
– Nebennutzfläche.
Hauptnutzfläche (HNF)
Die Hauptnutzfläche ist der Teil der Nutzfläche, welcher der Zweckbe-
stimmung und Nutzung des Gebäudes im engeren Sinn dient.
Nebennutzfläche (NNF)
Die Nebennutzfläche ist der Teil der Nutzfläche, welcher die Hauptnutz-
fläche zur Nutzfläche ergänzt. Sie ist je nach Zweckbestimmung und
Nutzung des Gebäudes zu definieren.
Zu den Nebennutzflächen gehören z.B. im Wohnungsbau
– Waschküchen,
– Estrich- und Kellerräume,
– Abstellräume,
– Fahrzeugeinstellräume,
– Schutzräume und

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– Kehrichträume.
Verkehrsfläche (VK)
Die Verkehrsfläche ist der Teil der Nettogeschossfläche, welcher aus-
schliesslich deren Erschliessung dient.
Zur Verkehrsfläche gehören z.B. im Wohnungsbau die Flächen von aus-
serhalb der Wohnung liegenden Korridoren, Eingangshallen, Treppen,
Rampen und Aufzugsschächten.
Funktionsfläche (FF)
Die Funktionsfläche ist jener Teil der Nettogeschossfläche, der für hau-
stechnische Anlagen zur Verfügung steht.
Zur Funktionsfläche gehören Flächen wie
– Räume für Haustechnikanlagen,
– Motorenräume von Aufzugs- und Förderanlagen,
– Ver- und Entsorgungsschächte, Installationsgeschosse sowie Ver-
und Entsorgungskanäle und
– Tankräume.
c) Vorliegend ergibt sich die vorbestandene HNF Wohnen
von gesamthaft 527.27 m2 (1. Obergeschoss 189.98 m2, 2. Oberge-
schoss 180.5 m2, 3. Obergeschoss 156.79 m2) aus S. 22 der plan-
lichen Darstellung im Dossier «1122 Abbruch/Neubau Wohn- und
Geschäftshaus C. ». Entgegen den Ausführungen der Be-
schwerdeführerin ist aus der erwähnten planlichen Darstellung
auch ohne Weiteres ersichtlich, dass es sich bei der Fläche von
527.27 m2 um die vorbestehende HNF handelt, trägt die fragliche
Seite 22 doch den Titel «Hauptnutzfläche Wohnen: bestehender
Zustand». Die Beschwerdeführerin bestreitet die Korrektheit der
planlichen Darstellung der HNF im Dossier 1122 bezüglich der Qua-
dratmeterzahlen nicht, indem sie ausführt, die «Vermessung mag
bezüglich der Quadratmeterzahlen korrekt sein; offensichtlich wur-
de festgestellt, dass im Gegensatz zu den in den Verfahren R 12 133
und R 14 93 behaupteten altrechtlichen 679 m2 BGF lediglich noch
deren 527.27 m2 vorliegen» (vgl. Beschwerdeschrift vom 12. Sep-
tember 2016 Ziff. 5.2 S. 8, wobei die Beschwerdeführerin hier die
Bruttogeschossfläche (BGF) mit der HNF verwechselt). Vielmehr
bestreitet die Beschwerdeführerin die der Baubewilligung zugrun-
de gelegte HNF mit der Begründung, einzelne Räume oder Zimmer
im 1. und 2. Obergeschoss sowie gewisse Verkehrsflächen könnten
nicht als Wohnung im Sinne von Art. 2 ZWG anerkannt werden mit
der Konsequenz, dass sie nicht der vorbestandenen HNF im Sinne
von Art. 11 ZWG zugerechnet werden könnten. Diese Rüge erweist
sich − wie nachstehend dargestellt − als unbegründet.

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d) Altrechtliche Wohnungen, d.h. Wohnungen, die vor der
Annahme der Zweitwohnungsinitiative am 11. März 2012 recht-
mässig bestanden oder rechtskräftig bewilligt waren (vgl. Art. 10
ZWG), sind unter Vorbehalt bestehender oder künftiger Nutzungs-
beschränkungen des kantonalen oder kommunalen Rechts in der
Art der Wohnnutzung frei (Art. 11 Abs. 1 ZWG). Sie lassen sich als
Erstwohnungen, Erstwohnungen gleichgestellte Wohnungen oder
auch als Zweitwohnungen nutzen (vgl. ALIG, Der Wohnungsbegriff
des Zweitwohnungsgesetzes [ZWG], in: Jusletter vom 30. Mai
2016, Rz. 68). Als Wohnung im Sinne des ZWG ist gemäss Art. 2
Abs. 1 ZWG eine Gesamtheit von Räumen zu verstehen, die (lit. a)
für eine Wohnnutzung geeignet sind, (lit. b) eine bauliche Einheit
bilden, (lit. c) einen Zugang entweder von aussen oder von einem
gemeinsam mit anderen Wohnungen genutzten Bereich innerhalb
des Gebäudes haben, (lit. d) über eine Kocheinrichtung verfügen
und (lit. e) keine Fahrnis darstellen (vgl. zur Wohnungsdefinition
des ZWG: ALIG, a.a.O., Rz. 11 ff.). Für die Beurteilung der Frage, ob
eine altrechtliche Wohnung vorliegt, ist darauf abzustellen, ob die
Wohnung in der Absicht einer klassischen Wohnnutzung bewilligt
und erstellt wurde, auch wenn sie später allenfalls anders genutzt
wurde (z.B. als touristisch bewirtschaftete oder zu Gewerbezwe-
cken genutzte Wohnung). Massgebend für die Beurteilung, ob die
Wohnung in der Absicht der klassischen Wohnnutzung erstellt
wurde, sind vor allem die seinerzeitige Baubewilligung und die da-
maligen Umstände. In der Botschaft des Bundesrates zum ZWG
vom 19. Februar 2014 (BBl 2014 S. 2287 ff.) heisst es denn auch,
dass die Nutzungsmöglichkeit einer am 11. März 2012 bestehenden
Wohnung nicht von der tatsächlichen Nutzung dieser Wohnung am
Abstimmungstag als Erst- oder Zweitwohnung abhängen kann,
zumal diese von zufälligen Umständen bestimmt gewesen sein
kann (BBl 2014 S. 2309). Mithin ist darauf abzustellen, mit welcher
Absicht die Wohnung erstellt wurde. Geschah dies zur klassischen
Wohnnutzung, handelt es sich um eine altrechtliche Wohnung,
auch wenn vorübergehend eine andere Nutzung stattfindet. Vorü-
bergehend bedeutet, dass ohne erhebliche Umbauten wieder eine
Wohnnutzung hergestellt werden kann (vgl. zum Ganzen: Vollzugs-
hilfe des Departements für Volkswirtschaft und Soziales Graubün-
den [DVS] zum ZWG und zur ZWV vom Juni 2016 zu Art. 10 ZWG
S. 23 f.). Liegt eine solche altrechtliche Wohnung vor, darf diese im
Rahmen der vorbestandenen HNF erneuert, umgebaut und wieder
aufgebaut werden. Werden in diesem Rahmen zusätzliche Woh-
nungen geschaffen, so können diese bewilligt werden, ohne dass

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eine Nutzungsbeschränkung nach Art. 7 Abs. 1 ZWG auferlegt wer-
den muss (Art. 11 Abs. 2 ZWG). Werden keine neue Wohnungen
geschaffen, so kann eine altrechtliche Wohnung innerhalb der Bau-
zonen um maximal 30 Prozent der am 11. März 2012 bestandenen
HNF vergrössert werden (Art. 11 Abs. 3 ZWG). Erweiterungen, die
über dieses Mass hinausgehen, sind nur zulässig, wenn die Woh-
nung als Erstwohnung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG oder −
sofern die spezifischen Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind −
als touristisch bewirtschaftete Wohnung im Sinne von Art. 7 Abs. 1
lit. b i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. a oder b ZWG deklariert wird und die
Nutzungsbeschränkung ins Grundbuch eingetragen wird (Art. 11
Abs. 4 ZWG).
e) Wie vorstehend bereits erwähnt, ging die Beschwer-
degegnerin 1 im vorliegenden Fall von einem altrechtlichen und
damit vorbestehenden Zweitwohnungsbestand im Umfang von
527.27 m2 HNF aus (vgl. S. 22 der planlichen Darstellung im Dossier
«1122 Abbruch/Neubau Wohn- und Geschäftshaus C. »). Nicht
angerechnet zur bestehenden HNF wurden dabei neben der Fläche
des Treppenhauses und der Balkone auch je ein Raum pro Oberge-
schoss im Bereich des Treppenhauses. Dies ist − wie nachstehend
dargestellt − nicht zu beanstanden. Wie die Beschwerdegegnerin-
nen in ihren Rechtsschriften nachgewiesen haben (vgl. Vernehm-
lassung der Beschwerdegegnerin 1 vom 25. Oktober 2016 Ziff. 3
S. 3, Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2 vom 25. Okto-
ber 2016 Ziff. 4 S. 3 ff.) und sich anlässlich des Augenscheins vom
4. Mai 2017 gezeigt hat, wurden die in den drei Obergeschossen
des Wohn- und Geschäftshauses C. bestehenden Wohnun-
gen ursprünglich nämlich als klassische Wohnungen bewilligt und
wurden glaublich auch über Jahre so genutzt. Die in den Rechts-
schriften der Beschwerdegegnerinnen enthaltenen Chronologien
der Nutzung des Wohn- und Geschäftshauses C. zeigen, dass
dieses ursprünglich im Jahr 1907 für Wohnzwecke im klassischen
Sinne erstellt wurde (vgl. Akten der Beschwerdegegnerin 1 [Bg1-
act.] 1) und deren drei Obergeschosse über die gesamte Geschoss-
fläche auch über viele Jahrzehnte als Wohnhaus genutzt wurden.
Zwar fanden in der Zwischenzeit verschiedene An- und Ausbauten
an der Liegenschaft statt (vgl. Bg1-act. 2–26), wobei sich dadurch
an der Wohnnutzung der drei Obergeschosse nie etwas geändert
hat. In jüngster Zeit wurden einzelne Zimmer im nordöstlichen
Bereich der Liegenschaft als Personalzimmer verwendet, welche
teilweise über eigene Kocheinrichtungen verfügen. Anlässlich des
Augenscheins vom 4. Mai 2017 hat sich indes gezeigt, dass diese

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sich im nordöstlichen Teil des 1. und 2. Obergeschosses befind-
lichen Räume, welche nach Auffassung der Beschwerdeführerin
nicht als Wohnung im Sinne von Art. 2 ZWG anerkannt werden
könnten mit der Konsequenz, dass sie nicht der vorbestandenen
HNF im Sinne von Art. 11 ZWG zugerechnet werden könnten, ur-
sprünglich ebenfalls Teil der grossen Wohnungen bildeten und
erst später zum Zwecke der Erstellung von Personalzimmer und
Aufenthaltsräumen für Angestellte, vom Rest der Wohnungen ab-
getrennt wurden. Dies steht nach dem vorstehend Gesagten einer
Anrechnung als vorbestehende HNF indes nicht entgegen, da die
betreffenden Räume − wie der erwähnte Augenschein gezeigt hat
− ohne erhebliche Umbauten wieder Wohnzwecken zugeführt wer-
den könnten (vgl. vorstehend E.5d). Ebenfalls nicht zu beanstanden
ist die Tatsache, dass im nordöstlichen Teil des Hauses im 1. und
2. Obergeschoss die Fläche der Gänge, welche die einzelnen, heute
als Personalzimmer und Aufenthaltsräume genutzten Räume mit-
einander verbindet, sowie im 1. Obergeschoss ein Teil der Treppe
zur vorbestandenen HNF gezählt wurden. Denn gemäss SIA-Norm
416 beinhaltet die HNF − wie gesehen − sämtliche Teile der Nutzflä-
che, welche der Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes im
engeren Sinne dienen, während zur Nebennutzfläche, welche die
HNF zur Nutzfläche ergänzt, im Wohnungsbau gemäss SIA-Norm
416 bloss Waschküchen, Estrich- und Kellerräume, Abstellräume,
Fahrzeugeinstellräume, Schutzräume und Kehrichträume gehören.
Da es sich bei den fraglichen zwei Gängen und dem Teil der Treppe
überdies auch nicht um Verkehrsflächen im Sinne der SIA-Norm
416 handelt, zu welcher im Wohnungsbau die Flächen von ausser-
halb der Wohnung liegenden Korridoren, Eingangshallen, Treppen,
Rampen und Aufzugsschächten gehören, ist die Berücksichtigung
der beiden Gänge im 1. und 2. Obergeschoss, welche ursprünglich
zudem ebenfalls Teil der grossen Wohnungen bildeten, sowie ei-
nes kleinen Teils der Treppe im 1. Obergeschoss, in keiner Weise
zu beanstanden. Dementsprechend ging aber die Beschwerdegeg-
nerin 1 vorliegend zu Recht von einer altrechtlichen bzw. vorbe-
stehenden HNF von 527.27 m2 aus, zumal das gesamt Wohn- und
Geschäftshaus C. − wie gesehen − in der Absicht der klas-
sischen Wohnnutzung bewilligt und erstellt und in dieser Form
auch über Jahrzehnte genutzt wurde. Ob die drei im Bereich des
Treppenhauses liegenden Räume im 1., 2. bzw. 3. Obergeschoss (in
der planlichen Darstellung auf S. 22 des Dossiers «1122 Abbruch/
Neubau Wohn- und Geschäftshaus C. » jeweils weiss einge-
zeichnet), allenfalls auch noch zur vorbestehenden HNF hätten

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gezählt werden können, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu
werden da diese − wie gesehen − eben nicht zur vorbestehenden
HNF angerechnet wurden. Die im angefochtenen Bau- und Ein-
spracheentscheid vom 2., mitgeteilt am 11. August 2016, von der
Beschwerdegegnerin 1 angenommene vorbestehenden HNF im
Umfang von gesamthaft 527.27 m2 ist nach dem vorstehend Ge-
sagten nicht zu beanstanden. Da das fragliche Bauvorhaben neu
sechs altrechtliche Zweitwohnungen mit einer totalen HNF von
521.7 m2 vorsieht und dementsprechend die in Zweitwohnungen
enthaltene, vorbestehende HNF um 5.57 m2 reduziert wird, er-
weist sich der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid vom
2., mitgeteilt am 11. August 2016, diesbezüglich als rechtens. Dar-
an vermag weder die Tatsache, dass im Baugesuch bezüglich der
Zweitwohnungen offenbar noch von einer neuen HNF von 517 m2
(vgl. Dossier «1122 Abbruch/Neubau Wohn- und Geschäftshaus
C. » S. 21) bzw. 516.74 m2 (vgl. Dossier «1122 Abbruch/Neu-
bau Wohn- und Geschäftshaus C. » S. 23) gesprochen wurde,
noch die Tatsache, dass das fragliche Bauprojekt gegenüber dem
vorbestehenden Zustand zusätzliche neue Zweitwohnungen vor-
sieht, etwas zu ändern. Denn einerseits liegt sowohl die im Bauge-
such erwähnte neue HNF von 517 m2 bzw. 516.74 m2 als auch die
im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 2., mitgeteilt
am 11. August 2016, erwähnte neue HNF von 521.7 m2 klar unter
der vorbestehenden HNF von 527.27 m2 gemäss S. 22 des Dos-
siers «1122 Abbruch/Neubau Wohn- und Geschäftshaus C. ».
Anderseits dürfen im Rahmen der vorbestandenen HNF gemäss
Art. 11 Abs. 2 ZWG auch zusätzliche Wohnungen ohne Nutzungs-
beschränkung nach Art. 7 Abs. 1 ZWG erstellt werden, sofern die
HNF nicht erweitert wird, was vorliegend − wie gesehen − nicht der
Fall ist (im Gegenteil, Reduktion der HNF um 5.57 m2). Ebenfalls
als unbegründet erweist sich im Übrigen auch die beschwerde-
führerische Rüge, wonach die Beschwerdegegnerin 1 hinsichtlich
der altrechtlich vorbestandenen HNF ihrer Prüfungspflicht nicht
nachgekommen sei. Denn die Beschwerdegegnerin 1 hat im Bau-
bewilligungsverfahren abgeklärt, mit welcher Nutzungsabsicht die
Obergeschosse ursprünglich bewilligt und erstellt wurden und ob
eine nicht nur vorübergehende andere Nutzung vorliegt. Als Ergeb-
nis dieser Prüfung hat sie die von der Beschwerdegegnerin 2 mit
dem Baugesuch eingereichten Berechnungen der altrechtlich vor-
bestehenden HNF im Dossier «1122 Abbruch/Neubau Wohn- und
Geschäftshaus C. » genehmigt. Folglich erweist sich auch der
Vorwurf, wonach die Beschwerdegegnerin 1 ihrer Prüfungspflicht

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nicht nachgekommen sei, als unbegründet. Abschliessend sei an
dieser Stelle noch festgehalten, dass die BGF bei der Beurteilung
der sich hier stellenden Fragen keine Rolle spielt, weshalb auf die
entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht wei-
ter einzugehen ist. Genauso ist nicht von Relevanz, dass die Plan-
unterlagen im vorliegenden Verfahren angeblich den Unterlagen
aus dem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren R 12 133
und R 14 93 nicht entsprechen, war von der Beschwerdegegnerin 1
doch nicht das frühere, sondern einzig das vorliegende Projekt zu
beurteilen.
6. a) Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin eine
missbräuchliche unbeschränkte Nutzung geltend, indem sie aus-
führt, dass der Grundeigentümer des Hauses C. ebenfalls im
Wohn- und Geschäftshaus C. wohne. Aus den bestehenden
altrechtlichen Wohnungen sollten neue Zweitwohnungen gebaut
werden. In welcher Wohnung bzw. wo der Grundeigentümer nach
dem Umbau wohnen werde, sei nicht bekannt. In Bezug auf die
vom Grundeigentümer bewohnte Wohnung liege eine missbräuch-
liche unbeschränkte Nutzung vor. Die Beschwerdegegnerin 1 habe
gestützt auf Art. 12 ZWG die Kompetenz, im Bereich der ungenutz-
ten Wohnungen von altrechtlichen Wohnungen Massnahmen ge-
gen Missbräuche und unerwünschte Entwicklungen zu ergreifen.
Ob die Gemeinde bereits Massnahmen gegen Missbräuche und
unerwünschte Entwicklungen ergriffen habe, könne offen bleiben.
Allerdings sei dies ein weiterer Hinweis dafür, dass ein derartiges
Projekt von der Baubewilligungsbehörde nicht einfach durchge-
wunken werden könne, ohne die entsprechenden Prüfungen vorzu-
nehmen. Dies umso mehr, als es sich hier um einen Fall von Art. 12
ZWG handle. Die Zweitwohnungsfläche in der Gemeinde werde
dadurch weiter erhöht. Genau dies entspreche der unerwünschten
Entwicklung.
b) Gemäss Art. 12 Abs. 1 ZWG ergreifen die Kantone und
Gemeinden bei Bedarf die Massnahmen, die nötig sind, um Miss-
bräuche und unerwünschte Entwicklungen zu verhindern, die sich
aufgrund einer unbeschränkten Nutzung altrechtlicher Wohnungen
zu Zweitwohnungen ergeben können. Zu diesem Zweck können die
Kantone die Umnutzung von bisher zu Erstwohnzwecken genutz-
ten Wohnungen zu Zweitwohnzwecken sowie die Änderungsmög-
lichkeiten nach Art. 11 Abs. 2 – 4 ZWG stärker einschränken als das
ZWG. Soweit diese nutzungsmässigen und baulichen Änderungen
nicht der Baubewilligungspflicht unterstehen, können die Kanto-
ne sie ihr unterstellen (Art. 12 Abs. 2 ZWG). Im Kanton Graubün-

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den wird die Kompetenz zum Erlass von strengeren Vorschriften
im Sinne von Art. 12 Abs. 2 ZWG gemäss Art. 3 Abs. 1 KRG und
Art. 35e KRVO den Gemeinden übertragen, sofern der Kanton nicht
selber legiferiert.
c) Zutreffend ist zwar, dass in der Botschaft des Bundes-
rates zum ZWG vom 19. Februar 2014 (BBl 2014 S. 2287 ff.) fest-
gehalten ist, dass Missbräuche und unerwünschte Entwicklungen
zum Beispiel darauf zurückgehen, dass Ortsansässige ihre an einer
attraktiven Lage im Ortskern gelegene Erstwohnung an Auswärti-
ge verkaufen, die sie zu Zweitwohnzwecken nutzen wollen. Bezie-
hen sie parallel dazu in derselben Gemeinde eine andere, allenfalls
neue Erstwohnung, kann dies nicht nur zu einer Entleerung der
Ortskerne führen, sondern auch zu einer zusätzlichen Zersiedelung
(BBl 2014 S. 2310). Vorliegend bestehen indes − mit Ausnahme der
beschwerdeführerischen Behauptung, wonach der Grundeigen-
tümer aktuell noch im Wohn- und Geschäftshaus C. woh-
ne, aber nicht bekannt sei, wo dieser nach dem Umbau wohnen
werde − keinerlei Hinweise, wonach im bestehenden Wohn- und
Geschäftshaus C. wohnhafte Ortsansässige ihre Wohnung
an Auswärtige zur Nutzung zu Zweitwohnzwecken verkaufen und
die Ortsansässigen parallel dazu andere Erstwohnungen beziehen.
Ein Missbrauch oder eine unerwünschte Entwicklung im Sinne von
Art. 12 ZWG ist dementsprechend nicht ersichtlich, zumal das frag-
liche Bauvorhaben neben den geplanten Zweitwohnungen auch
Erstwohnungen beinhaltet und das Projekt somit weder zu einer
Entleerung des Ortskerns noch zu einer Zersiedlung führt. Über-
dies verkennt die Beschwerdeführerin auch, dass Art. 12 ZWG zwar
dem Kanton und den Gemeinden die Kompetenz zum Erlass von
Vorschriften gibt, welche die Erstellung und Nutzung von Wohnun-
gen stärker einschränken als das ZWG. Die Bestimmung ist aber
− worauf die Beschwerdegegnerinnen in ihren Vernehmlassungen
vom 25. Oktober 2016 zu Recht hinweisen − nicht direkt anwendbar
und kann deshalb ohne ausführende kantonale oder kommunale
Vorschriften keine Grundlage für die Verweigerung einer Baube-
willigung sein. Weder im Kanton Graubünden noch in der Gemein-
de X. gibt es − abgesehen vom kommunalen Gesetz über die
Kontingentierung von Zweitwohnungen und die Erhebung einer
Lenkungsabgabe vom 23. Oktober 2011 (Nr. 4.20.00) − gestützt
auf Art. 12 ZWG erlassene, strengere Vorschriften, die dem vor-
liegend zu beurteilenden Bauvorhaben entgegenstehen. Folglich
erweist sich auch die beschwerdeführerische Rüge, wonach das
Bauprojekt ein Missbrauch darstelle und zu einer unerwünschten

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Entwicklung führe, weshalb ihm die Bewilligung zu versagen sei,
als unbegründet.
7. a) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin noch, dass
die behauptete altrechtliche HNF nicht an jedem Ort des Gebäudes
wieder aufgebaut werden dürfe. Zwar sei ein Wohnungstausch in-
nerhalb eines Wohngebäudes nach der Vollzugshilfe des DVS zuläs-
sig. Dies sei allerdings nicht verfassungskonform. Bereits die freie
Umnutzbarkeit von Erstwohnungen sei nicht verfassungskonform.
Weitere Erleichterungen zu Gunsten der Umnutzung einer altrecht-
lichen Erstwohnung in eine neue Zweitwohnung widersprächen
Art. 75b BV. In der Botschaft zum ZWG stehe denn auch, altrechtli-
che Wohnungen könnten umgebaut und wieder aufgebaut werden
mit einer geringfügigen Standortverschiebung.
b) Wie gesehen dürfen altrechtliche Wohnungen gemäss
Art. 11 Abs. 2 ZWG im Rahmen der vorbestandenen HNF wieder
aufgebaut werden. Die Vollzugshilfe des DVS zum ZWG und zur
ZWV vom Juni 2016 äussert sich wie folgt zum Wiederaufbau (vgl.
die entsprechenden Ausführungen zu Art. 11 Abs. 2 ZWG auf S. 25
der erwähnten Vollzugshilfe):
«Die Wohnung darf abgebrochen und auf der Parzelle wiederaufgebaut
werden. Es darf der Grundriss geändert, die Wohnung im Rahmen der
Bauvorschriften an einem andern Ort der Parzelle aufgebaut etc. wer-
den. Beim Recht zum Wiederaufbau einer altrechtlichen Wohnung han-
delt es sich nämlich nicht um das Hofstattrecht, d.h. es müssen weder
dieselben Grundrisse noch Höhen noch Umfänge etc. (nur HNF zzgl.
Erweiterung […]) eingehalten werden.»
Die Beschwerdeführerin ist − wie gesehen − der Auffas-
sung, dass die Sichtweise des DVS im Widerspruch zu Art. 75b BV
und zum ZWG stehe. Dem ist nicht beizupflichten. Einerseits ist
es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sich die Beschwer-
degegnerin 1 zur Beantwortung der Frage, ob die altrechtlich vor-
bestehende HNF an jedem Ort des Gebäudes wieder aufgebaut
werden darf, der Sichtweise des zuständigen Departements ge-
mäss dessen Vollzugshilfe anschliesst. Anderseits widerspricht die
Sichtweise des DVS − und das ist entscheidend − weder Art. 75b
BV noch dem ZWG, zumal vorliegend keine zusätzlichen HNF für
Zweitwohnungen geschaffen werden und weder die BV noch das
ZWG die Möglichkeit der Platzierung von Zweitwohnungen im Falle
eines rechtlich zulässigen Wiederaufbaus in irgendeiner Art ein-
schränken. An diesem Ergebnis vermag die Formulierung in der

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Botschaft des Bundesrates zum ZWG vom 19. Februar 2014, wo-
nach altrechtliche Wohnungen im Rahmen der vorbestandenen
HNF erneuert, umgebaut und (gegebenenfalls mit einer geringfügi-
gen Standortverschiebung) wieder aufgebaut werden dürfen (BBl
2014 S. 2310), entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung
nichts zu ändern. Entscheidend ist nämlich nicht primär die Formu-
lierung in der Botschaft, sondern vielmehr der Gesetzeswortlaut
von Art. 11 Abs. 2 ZWG, welcher der Sichtweise des DVS, wonach
die Wohnung im Rahmen der Bauvorschriften an einem anderen
Ort der Parzelle wieder aufgebaut werden darf, − wie gesehen −
nicht widerspricht. Im Übrigen steht auch die erwähnte Formulie-
rung in der Botschaft des Bundesrates zum ZWG vom 19. Februar
2014 (geringfügige Standortverschiebung) der Sichtweise des DVS
nicht grundsätzlich entgegen, definiert die Botschaft doch mit kei-
nem Wort, was unter einer geringfügigen Standortverschiebung
zu verstehen ist. Dementsprechend erweist sich aber auch der
beschwerdeführerische Einwand betreffend Wiederaufbau der alt-
rechtlich vorbestehenden HNF an einem anderen Ort als unbegrün-
det und ist abzuweisen.
R 16 56
Urteil vom 11. Mai 2017