gr_gerichte · ZK2 2016 1 · 2017-06-26 · de
Strafprozessordnung

Arrestprosequierungsklage | Berufung OR Kauf/Tausch/Schenkung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 26. Juni 2017
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 16 1
04. Juli 2017
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
Richter
Brunner und Pedrotti
Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser
In der zivilrechtlichen Berufung
der Y._____ und des Z._____, Beklagte und Berufungskläger, beide vertreten
durch Rechtsanwalt lic. iur. Andreas Flütsch, Mattastrasse 21, 7270 Davos Platz,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 17. September 2015,
mitgeteilt am 11. Dezember 2015, in Sachen der X._____, Klägerin und Beru-
fungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Kneller, Bahnhofs-
trasse 7, 7250 Klosters, gegen die Beklagten und Berufungskläger,
betreffend Arrestprosequierungsklage,
hat sich ergeben:

Seite 2 — 21
I. Sachverhalt
A.a)
Am 26. Juli 1984 verstarb Dr. med. A._____. Als Erben hinterliess er seine
Ehefrau und fünf gemeinsame Kinder. Weder der Erblasser noch die Erben hatten
Wohnsitz in der Schweiz.
b)
Im Jahre 1995 kamen die Erben überein, die sich im Nachlass von A._____
befindlichen Grundstücke unter den Kindern aufzuteilen und der Mutter an jedem
der Grundstücke ein lebenslanges Niessbrauchsrecht einzuräumen. Mit in
Deutschland öffentlich beurkundetem Vertrag vom 11. Dezember 1995 hielten sie
diesen Willen fest und wiesen den Kindern die einzelnen Grundstücke zu. Im
Rahmen dieser Aufteilung erhielt X._____ unter anderem die Stockwerkeinheit Nr.
Z.1_____ mit Sonderrecht an der 2-Zimmerwohnung Nr. 2 im 2. Stock, inklusive
Garage Nr. 11, im Appartementhaus „F._____“ an der G._____ in O.1_____ zu-
gewiesen. Mit öffentlich beurkundeter „Abtretung auf Rechnung künftiger Erb-
schaft, partielle Erbteilung“ vom 18. März 1997 wurde diese Zuteilung in der
Schweiz vollzogen. Im selben Vertrag wurde zudem ein lebenslanges und unent-
geltliches Nutzniessungsrecht, lastend auf der Stockwerkeinheit Nr. Z.1_____, zu
Gunsten der Mutter von X._____ begründet. Der Vertrag wurde am selben Tag im
Grundbuch der Gemeinde O.1_____ eingetragen.
B.
Am 19. April 2009 verkaufte X._____ die Stockwerkeinheit Nr. Z.1_____ an
ihre Schwester Y._____ und deren Ehemann Z._____ je zu hälftigem Miteigen-
tum. Der Kaufvertrag wurde von Notar Dr. B._____ gleichentags öffentlich beur-
kundet. Im Kaufvertrag wurde festgehalten, der Kaufpreis betrage fest und pau-
schal Fr. 307‘000.--. Unter dem Titel „Dienstbarkeiten und Grundlasten“ wurde
unter anderem auf die Nutzniessung zugunsten der Mutter von X._____ und
Y._____ hingewiesen und ausgeführt, es sei beiden Parteien bekannt, dass die
Nutzniesserin von diesem Nutzniessungsrecht keinen Gebrauch mehr mache.
C.
Fünf Tage später, am 24. April 2009, unterzeichneten Y._____ (handelnd
auch für ihren nicht anwesenden Ehemann Z._____) und X._____ vor dem deut-
schen Notar Dr. C._____ einen öffentlich beurkundeten Vertrag, gemäss dem der
Kaufpreis für die in O.1_____ gelegene Stockwerkeinheit Nr. Z.1_____ Fr.
200'000.-- betragen sollte und weitere Zahlungen nicht zu leisten waren. Des Wei-
teren wurde festgehalten, es bestehe Einigkeit darüber, dass das Nutzniessungs-
recht der Mutter bestehe und von dieser selbst oder durch Dritte ausgeübt werde.
Dieser Tatsache werde mit der Vereinbarung Rechnung getragen.

Seite 3 — 21
D.
Am 18. Mai 2009 erteilte die Mutter von X._____ und Y._____ ihr Einver-
ständnis zur Löschung des zu ihren Gunsten errichteten lebenslänglichen Nutz-
niessungsrechts. Die Bewilligung zum Grundstückerwerb durch Personen im Aus-
land erfolgte am 27. Mai 2009 und am 18. Juni 2009 wurden Y._____ und Z._____
bezüglich der Stockwerkeinheit Nr. Z.1_____ an der G._____ in O.1_____ als Ei-
gentümer je zur Hälfte im Grundbuch eingetragen.
Y._____ und Z._____ überwiesen Fr. 200‘000.-- an X._____.
E.
Im Jahre 2012 verstarb die Mutter von X._____ und Y._____. Im Rahmen
der darauf folgenden Ausgleichung der verschiedenen Erbvorbezüge der fünf Kin-
der kam es zwischen X._____ einerseits sowie Y._____ und Z._____ andererseits
zu Uneinigkeiten bezüglich des Kaufpreises für die Stockwerkeinheit Nr.
Z.1_____, wobei X._____ auf einer Restzahlung von Fr. 107‘000.-- (Kaufpreis Fr.
307‘000.-- abzüglich der bezahlten Fr. 200‘000.--) bestand.
F.
Zur Sicherstellung ihrer Forderung ersuchte X._____ mit Gesuch vom 20.
Mai 2014 um Verarrestierung des Vermögens von Y._____ und Z._____. Mit zwei
Arrestbefehlen vom 28. Mai 2014 verarrestierte die Einzelrichterin am Bezirksge-
richt Prättigau/Davos sowohl die 2-Zimmerwohnung, Stockwerkeinheit Nr.
Z.1_____, in O.1_____, als auch anderes in der Schweiz gelegenes Vermögen
der Eheleute Z._____. Die dagegen von Y._____ und Z._____ erhobenen Ein-
sprachen wurden mit Arresteinspracheentscheiden vom 8./12. September 2014
abgewiesen und die Arrestlegung bestätigt.
G.
Am 1. September 2014 reichte X._____ direkt beim Bezirksgericht Prätti-
gau/Davos Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren:
„1.
Es sei der Kaufvertrag Dr. B._____ vom 19. April 2009 infolge Form-
mangel für nichtig zu erklären und folglich von den Beklagten an die
Klägerin das Grundstück Nr. Z.1_____, 44/1000 Miteigentum an
Grundstück Nr. Z.2_____ „F._____“, G._____, O.1_____, Sonderrecht
an der Zweizimmerwohnung Nr. 2 im 2. Obergeschoss mit Garage Nr.
11 gegen Erstattung des bereits bezahlten Anteils von Franken
200‘000 zurück zu übertragen.
2.
Es sei die notarielle Urkunde von Notar Dr. C._____ vom 24. April
2009 für nichtig zu erklären
Eventualiter: Es sei durch die Beklagten der Klägerin der Restkaufpreis von
CHF 107‘000 zuzüglich Zinsen zu 5% seit dem 19. April 2009 zu zahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu Lasten
der Beklagten.“

Seite 4 — 21
H.
Die Klageantwort von Y._____ und Z._____ datiert vom 13. November
2014 und enthält folgendes Rechtsbegehren:
„I.
Anträge
In materieller Hinsicht:
1.
Die Klage sei sowohl in den Haupt- als auch in den Eventualbegehren
abzuweisen.
2.
Unter vollständiger amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Insbesondere sei den Be-
klagten auch für das Arrest- und das Arresteinspracheverfahren im
Umfange der erlegten Gerichtskosten sowie der Kosten für die anwalt-
liche Vertretung eine Entschädigung zuzusprechen.
In formeller Hinsicht:
3.
Es sei nach dem ersten Rechtsschriftenwechsel eine Instruktionsver-
handlung durchzuführen.“
I.
Nachdem X._____ auf Nachfrage des Gerichts die Durchführung einer In-
struktionsverhandlung abgelehnt hatte, ordnete der Bezirksgerichtspräsident Prät-
tigau/Davos auf Wunsch von X._____ einen zweiten Schriftenwechsel an. In ihrer
Replik vom 27. Januar 2015 änderte X._____ ihre Rechtsbegehren wie folgt ab:
„Es seien die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit zur Zahlung
von 107‘000 Franken zuzüglich Zinsen von 5 Prozent seit dem 18. Juni
2009 an die Klägerin zu verurteilen.
Alles unter amtlichen und ausseramtlichen Kosten- und Entschädigungsfol-
gen zuzüglich MwSt. zu Lasten der Beklagten 1 und 2.“
Mit Duplik vom 18. März 2015 bestätigten Y._____ und Z._____ ihre Rechtsbe-
gehren in materieller Hinsicht gemäss Klageantwort. Am Antrag auf Durchführung
einer Instruktionsverhandlung hielten sie nicht weiter fest.
J.
Mit Beweisverfügung vom 7. April 2015 erklärte der Bezirksgerichtspräsi-
dent Prättigau/Davos die mit den Rechtsschriften eingereichten Urkunden als rele-
vant und liess die Editionsbegehren teilweise zu. Die anbegehrten Zeugen Dr. iur.
B._____, Dr. C._____, D._____ und E._____ liess er nicht zu, ebenso lehnte er
die
beantragte
schriftliche
Auskunft
ab.
Er
behielt
die
Parteibefra-
gung/Beweisaussage von X._____ und/oder von Y._____ vor und lehnte gleich-
zeitig eine solche von Z._____ ab. Die Beweisverfügung blieb unangefochten.
K.
Am 17. September 2015 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht
Prättigau/Davos statt, an welcher beide Parteien mit ihren Rechtsvertretern teil-
nahmen. X._____ hielt an ihrem Antrag auf Parteibefragung beziehungsweise
Beweisaussage von ihr selbst und von Y._____ fest.

Seite 5 — 21
L.
Mit Entscheid vom 17. September 2015, mitgeteilt am 11. Dezember 2015,
erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos:
„1.
Y._____ und Z._____ werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflich-
tet, X._____ CHF 107‘000.00 zuzüglich Zinsen von 5% seit dem 19.
Juni 2009 zu bezahlen.
2.
Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 15‘000.00 gehen zu Lasten von
Y._____ und Z._____. Sie werden mit dem von X._____ geleisteten
Vorschuss verrechnet.
3.
Y._____ und Z._____ haben X._____ unter solidarischer Haftbarkeit
mit CHF 12‘879.35 (inkl. Spesen, ohne MwSt.) aussergerichtlich zu
entschädigen und ihr – ebenfalls unter solidarischer Haftbarkeit – den
geleisteten Vorschuss in Höhe von CHF 15‘000.00 zu ersetzen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung.)
5.
(Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid.)
6.
(Mitteilung.)“
In der Begründung wies das Gericht den Antrag auf Parteibefragung beziehungs-
weise Beweisaussage von X._____ und Y._____ ab.
M.
Gegen diesen Entscheid führen Y._____ und Z._____ mit Eingabe vom 25.
Januar 2016 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragen:
„I.
Rechtsbegehren
In materieller Hinsicht:
1.
Die Ziffern 1 bis 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien
aufzuheben und es sei die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen-
de Klage der Klägerin und heutigen Berufungsbeklagten abzuweisen.
2.
Eventualiter sei die Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils
dergestalt abzuändern, als die Berufungsklägerin 1 und der Beru-
fungskläger 2 unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten seien, der
Berufungsbeklagten die Summe von CHF 70‘876.87 zuzüglich Zins zu
5% seit dem 5. Februar 2012 zu bezahlen.
3.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Berufungsbeklagten.
In formeller Hinsicht:
4.
Es sei – bei Einverständnis der Berufungsbeklagten bereits vor Ver-
fassen der Berufungsantwort – eine Instruktionsverhandlung / Referen-
tenaudienz durchzuführen.
5.
Es sei – in Abänderung der Beweisverfügung vom 7. April 2015 – die
von den Berufungsklägern 1 und 2 anbegehrten Zeugen, Notar Dr. iur.
B._____, Notar Dr. C._____ und Frau E._____, einzuvernehmen.“
N.
Mit Berufungsantwort vom 26. Februar 2016 beantragt X._____:

Seite 6 — 21
„1.
Auf den Berufungsantrag Nr. 5 der Berufungskläger 1 und 2, wonach
die Zeugen Notar Dr. iur. B._____, Notar Dr. C._____ und Frau
E._____ einzuvernehmen seien, sei nicht einzutreten, eventualiter sei
der Antrag abzuweisen;
2.
Die in materieller Hinsicht erhobenen Rechtsbegehren der Berufungs-
kläger, Nr. 1 bis 3 seien abzulehnen, soweit darauf einzutreten ist;
3.
Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungs-
kläger 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit zuzüglich MwSt. von 7.6
Prozent.“
O.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen in
den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Beim angefochtenen Entscheid, welcher offensichtlich eine vermögens-
rechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von mehr als Fr. 10‘000.-- zum Ge-
genstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher
mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zu-
ständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des
Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss
Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert
30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der
nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet ein-
zureichen. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom
17. September 2015 wurde den Parteien am 11. Dezember 2015 begründet mitge-
teilt und ging dem Rechtsvertreter der Berufungskläger am 14. Dezember 2015 zu
(act. B.2). Die Berufung der Berufungskläger erfolgte mit Eingabe vom 25. Januar
2016 unter Berücksichtigung des Stillstands der Frist vom 18. Dezember bis und
mit dem 2. Januar (Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO) demnach fristgerecht. Da die
Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf die Beru-
fung grundsätzlich einzutreten.
2.
Die Berufungsbeklagte geht in der Berufungsantwort davon aus, dem Beru-
fungsgericht stehe im Berufungsverfahren nur eine beschränkte Kognition zu. An
mehreren Stellen hält sie dafür, die Berufungskläger hätten lediglich appellatori-
sche Kritik am angefochtenen Entscheid geübt und keine Willkür dargetan, wes-
halb der vorinstanzliche Entscheid zu schützen sei, auch wenn eine andere Lö-
sung vertretbar oder gar vorzuziehen wäre. – Bei der Berufung handelt es sich um
ein vollkommenes Rechtsmittel (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen

Seite 7 — 21
Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006, S. 7372 zu Art. 306). Folge davon ist unter
anderem, dass das Berufungsgericht den angefochtenen Entscheid mit voller Ko-
gnition prüft (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.1). Es trifft zwar zu, dass das angefochtene
Urteil im Berufungsverfahren aufgrund der von den Parteien erhobenen Bean-
standungen zu prüfen ist und es nicht darum geht, dass die Rechtsmittelinstanz
eine von Grund auf eigene Prüfung sich stellender Tat- und Rechtsfragen vor-
nimmt, als wäre dem Rechtsmittelverfahren noch keine gerichtliche Beurteilung
vorangegangen (vgl. zum Ganzen BGE 142 III 413 E. 2.2.4 sowie das Urteil des
Bundesgerichts 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1, beide mit zahlrei-
chen Hinweisen). Dies hindert jedoch nicht, dass das Berufungsgericht die sub-
stantiiert aufgeworfenen Fragen und Argumente mit voller Kognition prüft. Entge-
gen der Auffassung der Berufungsbeklagten steht der II. Zivilkammer des Kan-
tonsgerichts mithin volle Kognition zu und sie prüft im Folgenden die in der Beru-
fung substantiiert vorgebrachten Rügen nicht nur unter dem Gesichtspunkt der
Willkür.
3.
Die Berufungskläger haben mit der Berufung den Antrag gestellt, dass – mit
Einverständnis der Berufungsbeklagten bereits vor Verfassen der Berufungsant-
wort – eine Instruktionsverhandlung/Referentenaudienz durchzuführen sei. Dieser
Antrag ist mit Verfügung vom 27. Januar 2016 bezüglich einer Instruktionsver-
handlung vor Verfassen der Berufungsantwort abgelehnt worden (act. D.2). In der
Verfügung wurde begründend darauf hingewiesen, dass die Berufungsbeklagte im
vorinstanzlichen Verfahren und auch auf Anfrage durch die Berufungskläger nach
Vorliegen des vorinstanzlichen Entscheids kein Interesse an einer solchen Ver-
handlung gezeigt habe. Die Parteien wurden darauf hingewiesen, dass es von der
Stellungnahme der Berufungsbeklagten abhänge, ob allenfalls nach Abschluss
des ersten Schriftenwechsels eine Instruktionsverhandlung durchzuführen sei,
wobei jedenfalls von den Parteien konkret darzulegen wäre, inwieweit das Gericht
zu einer einvernehmlichen Erledigung der Sache beitragen könne. Nach Ab-
schluss des ersten Schriftenwechsels haben sich beide Parteien nicht mehr
geäussert. Der Berufungsantwort der Berufungsbeklagten lässt sich entnehmen,
dass sie keinen Raum für Verhandlungen sieht (vgl. act. A.2, S. 18 N 56 ff.). Die
Anordnung einer Instruktionsverhandlung macht unter diesen Umständen auch
nach Abschluss des Schriftenwechsels keinen Sinn. Der entsprechende Antrag
der Berufungskläger ist daher abzulehnen.
4.
Mit der Berufung fechten die Berufungskläger neben dem vorinstanzlichen
Entscheid auch die Beweisverfügung an. Sie machen geltend, die Vorinstanz habe
zu Unrecht die Einvernahme der Zeugen abgelehnt. In Abänderung der Beweis-

Seite 8 — 21
verfügung seien deshalb die anbegehrten Zeugen Dr. B._____, Dr. C._____ und
E._____ im Berufungsverfahren einzuvernehmen.
a)
Die Beweisverfügung stellt eine prozessleitende Verfügung dar. Eine
selbständige Anfechtung ist damit nur unter den (engen) Voraussetzungen von
Art. 319 lit. b ZPO zulässig. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist die
Beweisverfügung erst im Rahmen des Hauptrechtsmittels zusammen mit dem
End-entscheid anzufechten (vgl. die Urteile der II. Zivilkammer des Kantonsge-
richts von Graubünden ZK2 16 36 vom 17. November 2016 E. 1a S. 6 und ZK2 15
44 vom 16. November 2015 E. 2a). Da vorliegend die Voraussetzungen von Art.
319 lit. b ZPO offensichtlich nicht vorliegen, haben die Berufungskläger die Be-
weisverfügung zu Recht im Rahmen der Berufung gegen den vorinstanzlichen
Endentscheid angefochten.
b)
Wie sich den nachfolgenden Erwägungen entnehmen lässt, ist die Klage
der Berufungsbeklagten abzuweisen, da sich der von Notar Dr. iur. B._____ öf-
fentlich beurkundete Kaufvertrag, auf den sich die eingeklagte Forderung stützt,
als nichtig erweist und die Nichtigkeit in der vorliegenden Konstellation von Amtes
wegen zu berücksichtigen ist. An diesem Beweisergebnis würden die Aussagen
der beantragten Zeugen nichts ändern, da es sich auf die Zugeständnisse der Par-
teien stützt. Auf die Einvernahme von Dr. B._____, Dr. C._____ und E._____ kann
daher allein schon aus diesem Grund verzichtet werden. Daneben gilt es auch zu
berücksichtigen, dass die Berufungskläger ihre Anträge auf Einvernahme der
Zeugen nach Erlass der Beweisverfügung nicht erneuert haben. Insbesondere
haben sie sich nicht widersetzt, als die Vorinstanz das Beweisverfahren geschlos-
sen hat (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung, Akten der Vorinstanz, act. I/10, S. 4
oben). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben sie mit diesem Verhal-
ten stillschweigend auf die Einvernahme der Zeugen verzichtet, und ihre Rüge im
Berufungsverfahren, die Vorinstanz habe die genannten Zeugen zu Unrecht nicht
einvernommen, widerspricht unter diesen Umständen dem Prinzip des Handelns
nach Treu und Glauben, welches auch im Prozessrecht zu beachten ist (Art. 52
ZPO; vgl. zum Ganzen BGE 138 III 374 E. 4.3.2; Urteile des Bundesgerichts
5A_339/2015 vom 18. November 2015 E. 5.2, 5A_272/2015 vom 7. Juli 2015 E.
2.2.1 und 5A_396/2013 vom 26. Februar 2014 E. 5.3.2). Der Antrag auf Einver-
nahme der beantragten Zeugen ist auch unter diesem Aspekt abzulehnen.
Insgesamt ergibt sich somit, dass dem Antrag auf Einvernahme von Dr. B._____,
Dr. C._____ und E._____ als Zeugen nicht stattgegeben werden kann. Im Ergeb-

Seite 9 — 21
nis ist daher die Beweisverfügung zu bestätigen und die Berufung ist in diesem
Punkt abzuweisen.
c)
Bezüglich des Zeugen Dr. B._____ ist zudem zu beachten, dass er als No-
tar dem Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB untersteht hinsichtlich Dingen, die
er im Rahmen seiner Berufstätigkeit erfahren hat. Für eine Aussage im vorliegen-
den Verfahren müsste er folglich vom Berufsgeheimnis entbunden werden (Art.
166 Abs. 2 ZPO). Bezieht sich das Geheimnis auf mehrere Personen, seien es
Klienten des Notars oder Dritte, so wäre von allen eine Entbindung vom Berufsge-
heimnis notwendig (Stefan Trechsel/Hans Vest, in: Stefan Trechsel/Mark Pieth
[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich
2013, N 28 zu Art. 321 StGB). Vorliegend ist die Einvernahme von Dr. iur. B._____
bezüglich Sachverhalten beantragt, die er im Zusammenhang mit der von ihm
vorbereiteten und vorgenommenen Beurkundung eines Vertrages zwischen der
Berufungsbeklagten und den Berufungsklägern erfahren hat. Geheimnisherren
sind damit sowohl die Berufungsbeklagte als auch die Berufungskläger. Gemäss
Aktenlage haben die Berufungskläger Notar Dr. iur. B._____ vom Berufsgeheimnis
entbunden (Klageantwort, Akten der Vorinstanz, act. I/2, S. 7 N 15). Eine Entbin-
dung durch die Berufungsbeklagte lässt sich den Akten jedoch nicht entnehmen.
Allein aus dem Umstand, dass sie gegen eine Einvernahme des Notars nicht op-
poniert hat, kann keine Zustimmung abgeleitet werden. Denn bei einer konkluden-
ten Einwilligung müsste der Wille, auf die Wahrung des Geheimnisses verzichten
zu wollen, klar zum Ausdruck kommen (Stefan Trechsel/Hans Vest, a.a.O., N 28
zu Art. 321 StGB). Einer Einvernahme von Dr. iur. B._____ stünde mithin zurzeit
die fehlende Einwilligung der Berufungsbeklagten entgegen. Es wäre im Weiteren
nicht am Gericht, eine entsprechende Einwilligung bei der Berufungsbeklagten
einzuholen beziehungsweise eine Entbindung vom Berufsgeheimnis bei der zu-
ständigen Aufsichtsbehörde (für Bündner Notare die Notariatskommission) zu be-
antragen, sollte die Berufungsbeklagte nicht einwilligen. Dies wäre vielmehr Auf-
gabe des aussagewilligen Notars.
Wie es sich bezüglich Dr. C._____ verhalten würde, der Notar nach deutschem
Recht ist und nicht in der Schweiz praktiziert, braucht vorliegend nicht entschieden
zu werden, nachdem auf seine Aussage verzichtet werden kann. Es ist lediglich
darauf hinzuweisen, dass sich auch hier Fragen der Entbindung vom Berufsge-
heimnis stellen würden.
5.
Die Berufungskläger haben mit ihrer Berufung ein Schreiben von Notar Dr.
iur. B._____ vom 11. Januar 2016 eingelegt (act. B.3). Dieses Schreiben findet

Seite 10 — 21
sich in den Akten, die der Vorinstanz zur Verfügung standen, nicht. Es handelt
sich mithin um ein neues Beweismittel. Neue Beweismittel werden im Berufungs-
verfahren nur noch zugelassen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Auch wenn das Schreiben am 11. Januar 2016 und
damit erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid entstanden ist, so behandelt es
doch Dinge, die bereits im vorinstanzlichen Verfahren Thema waren und von den
Berufungsklägern auch behauptet worden sind. Bei zumutbarer Sorgfalt hätte folg-
lich schon im vorinstanzlichen Verfahren ein Schreiben mit gleichem Inhalt wie
derjenige des Schreibens vom 11. Januar 2016 eingereicht werden können. Die
Berufungskläger machen zwar geltend, erst die Begründung des angefochtenen
Entscheids habe Anlass dazu gegeben, dass Dr. iur. B._____ seine bereits am 16.
März 2015 schriftlich festgehaltenen Ausführungen verdeutliche und detaillierter
schildere. Im vorinstanzlichen Verfahren hätten sie auf einen detaillierteren Bericht
verzichtet, um sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, die Stellungnahme des Notars
selbst angefordert und damit den Notar irgendwie beeinflusst zu haben. Diese Ar-
gumentation überzeugt jedoch insofern nicht, als bereits aus dem Schreiben von
Notar Dr. iur. B._____ vom 16. März 2015 deutlich hervor geht, dass der Rechts-
vertreter der Berufungskläger an Dr. B._____ herangetreten ist, worauf dieser das
Schreiben verfasst hat (Akten der Vorinstanz, act. III/15). Ebenso ist offensichtlich,
dass Dr. B._____ – wenn nicht vom Rechtsvertreter der Berufungskläger, so doch
von den Berufungsklägern selbst – nach dem Erlass des angefochtenen Ent-
scheids angefragt worden sein muss, ansonsten es für ihn keinen Grund gegeben
hätte, das Schreiben vom 11. Januar 2016 zu verfassen und dem Rechtsvertreter
der Berufungskläger zukommen zu lassen. Und schliesslich ist nicht einsichtig,
weshalb es erst im Berufungsverfahren angebracht sein soll, einen ausführliche-
ren Bericht einzureichen. Das Berufungsgericht würdigt die Beweise ebenso frei
wie die erste Instanz. Eine Vorwegnahme der Einvernahme ist bei Einlage einer
schriftlichen Stellungnahme eines beantragten Zeugen im Berufungsverfahren
nicht weniger Thema, als es dies vor erster Instanz ist. Ebenso stellt sich für die
Partei die Frage, ob das Gericht den – bereits vor erster Instanz benannten und im
Berufungsverfahren erneut beantragten – Zeugen zulassen wird, im Berufungsver-
fahren in gleicher Weise wie im erstinstanzlichen Verfahren. Allein der Umstand,
dass im Berufungsverfahren bereits ein erster gerichtlicher Entscheid vorliegt, än-
dert insofern an der Situation nichts. Kommt hinzu, dass es Aufgabe der Parteien
ist, ihre sämtlichen Argumente und Beweise bereits im erstinstanzlichen Verfahren
zu nennen. Hat die andere Partei substantiierte Bestreitungen angebracht, so sind
bei der Argumentation und den Beweisen zweifellos detaillierte Ausführungen

Seite 11 — 21
notwendig. Vorliegend hat die Berufungsbeklagte in der Replik im vorinstanzlichen
Verfahren genau das, was Dr. B._____ in seinem Schreiben vom 11. Januar 2016
ausführt, konkret bestritten, worauf die Berufungskläger als Reaktion mit ihrer Du-
plik das Schreiben von Dr. B._____ vom 16. März 2015 eingereicht haben. Es ist
nicht ersichtlich, weshalb nicht bereits dieses Schreiben detaillierte Ausführungen
hätte enthalten können und sollen. Insgesamt gesehen hätte ein Schreiben mit
demselben Inhalt wie der des Schreibens vom 11. Januar 2016 bei zumutbarer
Sorgfalt bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingereicht werden können. Das
Schreiben vom 11. Januar 2016 erfüllt mithin die Voraussetzungen von Art. 317
Abs. 1 ZPO nicht, weshalb es vorliegend keine Berücksichtigung finden kann.
Ergänzend sei festgestellt, dass sich mit Bezug auf beide Schreiben von Notar Dr.
iur. B._____ die Frage der Entbindung vom Berufsgeheimnis stellt. Wie bereits
gesehen, liegt eine solche nur von den Berufungsklägern vor. Unter diesen Um-
ständen aber stellt sich die weitere Frage, ob die beiden Schreiben in Nachach-
tung von Art. 152 Abs. 2 ZPO überhaupt in die Entscheidfindung miteinbezogen
werden könnten. Beide Fragen brauchen vorliegend nicht beantwortet zu werden,
da einerseits das Schreiben von Dr. B._____ vom 11. Januar 2016 aufgrund von
Art. 317 Abs. 1 ZPO keine Berücksichtigung finden kann und andererseits das
Gericht seine Entscheidung auf die Zugeständnisse der Parteien und nicht auf das
Schreiben von Dr. B._____ vom 16. März 2015 stützt.
6.a)
Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsbeklagte ihr Rechtsbegeh-
ren in der Replik im Vergleich zur Klage abgeändert. Während sie mit der Klage-
schrift im Hauptbegehren noch die Rückabwicklung des Geschäfts aufgrund der
Nichtigkeit des Kaufvertrages beantragt und das Begleichen des Restkaufpreises
lediglich als Eventualbegehren formuliert hat, hat sie in der Replik den Antrag auf
Rückabwicklung des Geschäfts vollständig fallen gelassen und die Zahlung des
Restkaufpreises zum einzigen Begehren erhoben. Die Vorinstanz hat dieses Vor-
gehen unter dem Gesichtspunkt der Klageänderung gemäss Art. 227 ZPO geprüft
und zugelassen. Die Berufungskläger erheben in der Berufung diesbezüglich kei-
ne Rügen. Die Zulässigkeit der von der Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen
Verfahren vorgenommenen Änderung ihrer Klage ist im Berufungsverfahren mithin
nicht mehr strittig. Richtigerweise dürfte es sich allerdings um eine Klagebe-
schränkung und nicht um eine Klageänderung handeln, was indessen ebenfalls
zulässig wäre und somit im Ergebnis auf dasselbe hinausläuft (vgl. Eric Pahud,
DIKE-Komm.-ZPO, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 227 N 19; Christoph
Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufla-
ge, Zürich 2016, Art. 227 N 8).

Seite 12 — 21
b)
Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten hat die Klageänderung (recte:
Klagebeschränkung) damit begründet, dass nach der Einreichung der Klage über-
raschend der Ehemann der Berufungsbeklagten verstorben sei. Darauf hätten die
Berufungsbeklagte ihre Kräfte verlassen und sie habe gewünscht, dass aussch-
liesslich noch der restliche Kaufpreis eingeklagt werde. Ohne ihren Mann möchte
und könne die Berufungsbeklagte nicht mehr in die Wohnung (Plädoyer Rechts-
anwalt Dr. iur. Michael Kneller, Akten der Vorinstanz, act. I/6, S. 8 f. N 29). Grund-
lage der Klageänderung (recte: Klagebeschränkung) war damit weder eine neue
Sachlage mit Bezug auf den Verkauf der Stockwerkeinheit noch eine neue
Rechtslage. Die Berufungsbeklagte machte keine neuen entscheidwesentlichen
Tatsachen und ebenso wenig neue erhebliche Beweismittel geltend. Die Klageän-
derung (recte: Klagebeschränkung) entsprang vielmehr dem Umstand, dass sie
aufgrund ihrer veränderten persönlichen Situation nun die Zahlung des Restkauf-
preises bevorzugte. Unter diesen Umständen aber gilt es festzuhalten, dass die
Argumentation der Berufungsbeklagten in ihrer Klage, die sich von derjenigen in
der Replik grundlegend unterscheidet und dieser diametral entgegensteht, nicht
als ungeschehen und ungesagt anzusehen ist. Zugeständnisse, die die Beru-
fungsbeklagte in ihrer Klage gemacht hat, sind auch nach der Klageänderung (rec-
te: Klagebeschränkung) gültig und die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sie
bei der Beurteilung der Berufung zu berücksichtigen.
7.
Gemäss Art. 216 Abs. 1 OR bedürfen Kaufverträge, die ein Grundstück
zum Gegenstand haben, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Dabei
fallen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der herrschenden Lehre
alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte unter die Formvorschrift,
die ihrer Natur nach unmittelbar den Inhalt des Grundstückkaufvertrages betreffen
(vgl. statt vieler die Urteile des Bundesgerichts 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008 E.
3.1 und 4A_530/2016 vom 20. Januar 2017 E. 8.2; Hans Giger, in: Berner Kom-
mentar, N 284 zu Art. 216 OR). Objektiv wesentlich ist beim Kaufvertrag unter an-
derem der Kaufpreis (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4C.396/2002 vom 10. Juni
2003 E. 2.4 und 4A_24/2008 vom 12. Juni 2008 E. 3.1). Rechtsfolge eines Ver-
stosses gegen Art. 216 Abs. 1 OR ist die Nichtigkeit des Kaufvertrages (Urteil des
Bundesgerichts 5A_980/2014 vom 27. August 2015 E. 5.2; Hans Giger, a.a.O., N
368 zu Art. 216 OR). Diese Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu berücksichtigen
(Hans Giger, a.a.O., N 373 zu Art. 216 OR), es sei denn, ihre Anrufung müsse als
rechtsmissbräuchlich beziehungsweise ihre Berücksichtigung als ein Verstoss ge-
gen Treu und Glauben beurteilt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts
5A_980/2014 vom 27. August 2015 E. 5.3; Hans Giger, a.a.O., N 420 zu Art. 216

Seite 13 — 21
OR). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Frage, ob die Berück-
sichtigung der Formnichtigkeit im konkreten Fall gegen Treu und Glauben ver-
stösst, von Amtes wegen zu prüfen (Hans Giger, a.a.O., N 424 zu Art. 216 OR).
8.a)
Die Berufungsbeklagte hat in ihrer Klage (Akten der Vorinstanz, act. I/1)
wörtlich folgende Ausführungen gemacht: „Bei der Durchsicht der Kaufvertragsur-
kunde Dr. B._____ ... . Notabene und entscheidend für den Ausgang des Verfah-
rens ist jedoch, dass der Kaufpreis falsch verurkundet wurde“ (Klage, S. 6 N 21),
„Mit anderen Worten vereinbarten die Klägerin und die Beklagten effektiv einen
anderen Kaufpreis als den in der Urkunde Dr. B._____ verurkundeten“ (S. 8 N 29),
„..., sondern legten ihren wirklichen Willen erst in der Urkunde C._____ fest“ (S. 10
f. N 40), „... durch den Vertrag C._____, der die eigentliche Preisfestsetzung
(wenn auch unklar) enthält, ...“ (S. 11 N 44), „Ohne Zweifel sind beide Verträge
pathologisch formungültig. Der Vertrag Dr. B._____ wegen mangelnder Wieder-
gabe der Kaufpreisfestsetzung, wie es dem tatsächlichen Willen der Parteien ent-
sprochen hätte. Der Vertrag Dr. C._____, weil dieser ein Grundstückkaufvertrag
über ein in der Schweiz gelegenes Grundstück beinhaltete“ (S. 11 N 45). Aus den
Ausführungen der Berufungsbeklagten in ihrer Klage ergibt sich deutlich, dass der
im Kaufvertrag, den Notar Dr. iur. B._____ beurkundet hat, aufgeführte Kaufpreis
nicht dem tatsächlichen Willen der Parteien entsprach. Darauf ist die Berufungs-
beklagte zu behaften. Dass sie in der Replik von diesen von ihr selbst getroffenen
Feststellungen abrückte und geltend machte, der von Notar Dr. iur. B._____ beur-
kundete Kaufvertrag enthalte den von den Parteien tatsächlich gewollten Kauf-
preis, ändert daran wie gesehen nichts. Bei dieser Würdigung ist auch zu berück-
sichtigen, dass die Berufungsbeklagte weder aufgezeigt noch geltend gemacht
hat, dass ihre Darstellung in der Klage etwa irrtümlicherweise erfolgt wäre und
nicht den Tatsachen entsprochen hätte beziehungsweise, dass sich in der Zeit
zwischen Klage und Replik neue Tatsachen ergeben hätten, die ihre Argumentati-
on in der Klage hätten unzutreffend werden lassen. Ihre geänderte Argumentation
geht vielmehr einzig auf ihre persönliche Situation zurück, die nach Einreichung
der Klage eine Veränderung erfahren hat. Diese Veränderung hat jedoch offen-
sichtlich keinen Einfluss auf den Willen der Parteien im Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses, auf den es vorliegend einzig ankommt. Die Berufungsbeklagte muss
sich daher ihre, in der Klage vertretenen Ansichten und gemachten Zugeständnis-
se entgegenhalten lassen.
b)
Auch die Berufungskläger gehen davon aus, dass der Kaufvertrag, den No-
tar Dr. iur. B._____ beurkundet hat, bezüglich des Kaufpreises nicht den tatsächli-
chen Willen der Parteien enthält. So haben sie in der Klageantwort (Akten der Vor-

Seite 14 — 21
instanz, act. I/2) wörtlich ausgeführt: „Bereits beim ersten Termin mit Herrn
D._____ wurde der beiderseitige Wille, den Kauf respektive Verkauf für CHF
200‘000.- zu tätigen, klar formuliert“ (N 12), „Auch bei diesem Termin [bei Notar
Dr. iur. B._____] äusserten die Parteien den Willen, die Wohnung für CHF
200‘000.- zu verkaufen...“ (N 13). Im von Notar Dr. iur. B._____ beurkundeten
Kaufvertrag ist ein Kaufpreis von Fr. 307‘000.-- aufgeführt (Akten der Vorinstanz,
act. II/5, S. 3 oben). Damit entsprach der von den Parteien gemäss Argumentation
der Berufungskläger tatsächlich gewollte Kaufpreis nicht demjenigen, der im Kauf-
vertrag beurkundet worden ist. Die Berufungskläger haben in ihrer Klageantwort
zwar auch geltend gemacht, der von Notar Dr. iur. B._____ verurkundete Preis sei
zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses korrekt gewesen und sei in der Folge zum
Teil erlassen worden, unter anderem gegen die Gewährung eines Benutzungs-
rechts zu Gunsten der Mutter und deren Familie (Akten der Vorinstanz, act. I/2, S.
8 N 19). Zu Recht hat die Berufungsbeklagte in diesem Zusammenhang ausge-
führt, dies überzeuge nicht, da sowohl der Renovationsbedarf als auch das Nutz-
niessungsrecht bereits bestanden hätten, als Notar Dr. iur. B._____ den Kaufver-
trag beurkundet habe. Kommt hinzu, dass gemäss den zitierten Ausführungen der
Berufungskläger in ihrer Klageantwort die Parteien von Beginn weg einen Kauf-
preis von lediglich Fr. 200‘000.-- wollten. Der Teilerlass erscheint unter diesen
Umständen als vorgeschoben, um zu verschleiern, dass die Parteien einen fal-
schen Kaufpreis verurkunden liessen. Der Rechtsvertreter der Berufungskläger ist
in seinem Plädoyer vor der Vorinstanz denn auch davon abgerückt, dass der Ver-
trag, den Dr. C._____ beurkundet habe, einen Teilerlass enthalte. Er hat vielmehr
festgestellt, dass der Kaufpreis, der von Notar Dr. iur. B._____ beurkundet worden
sei, bewusst falsch, nämlich zu hoch beurkundet worden sei (Akten der Vorin-
stanz, act. I/7, S. 5). Insgesamt sprechen somit auch die Ausführungen der Beru-
fungskläger im vorinstanzlichen Verfahren dafür, dass der Kaufpreis im von Notar
Dr. iur. B._____ beurkundeten Kaufvertrag nicht dem tatsächlichen Willen der Par-
teien entsprach.
c)
Aufgrund des Dargelegten ergibt sich, dass sich sowohl aus der Argumen-
tation der Berufungskläger im vorinstanzlichen Verfahren als auch aus jener der
Berufungsbeklagten ableiten lässt, dass der im von Notar Dr. iur. B._____ beur-
kundeten Kaufvertrag aufgeführte Kaufpreis nicht dem tatsächlichen Willen der
Parteien entsprach. Dasselbe ergibt sich aus den Akten, namentlich aus dem nur
5 Tage nach der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrags B._____ abgeschlos-
senen und von Dr. C._____ öffentlich beurkundeten Vertrag vom 24. April 2009,
der nur noch von einem Kaufpreis von Fr. 200'000.-- ausging. Inwieweit die Ver-

Seite 15 — 21
tragsurkunde, die Dr. C._____ beurkundet hat, gültig ist, ist im vorliegenden Ver-
fahren irrelevant. Denn die Berufungsbeklagte stützt ihre Forderung auf Bezahlung
des Restkaufpreises allein auf den von Notar Dr. iur. B._____ beurkundeten Kauf-
vertrag. Die unter den Parteien strittigen Fragen, inwieweit der von Dr. C._____
beurkundete Vertrag Gültigkeit erlangt hat und welche Punkte der Vertrag konkret
wie rechtsgültig regelt, brauchen daher für das vorliegende Verfahren nicht beant-
wortet zu werden. Unabhängig davon lässt er Rückschlüsse auf den tatsächlichen
Willen der Parteien in Bezug auf den Kaufpreis zu, insbesondere in Verbindung
mit den entsprechenden Parteibehauptungen.
9.
Wie sich gezeigt hat, entsprach der im Kaufvertrag vom 19. April 2009 ent-
haltene Kaufpreis von Fr. 307‘000.-- nicht dem tatsächlichen Willen der Parteien.
Im Kaufvertrag wurde mithin ein falscher Kaufpreis beurkundet. Motiviert war die-
ses Vorgehen offenbar zumindest unter anderem dadurch, dass für die Bewilli-
gung des Grundstückerwerbs durch Personen im Ausland der Nachweis zu er-
bringen war, dass die Wohnung zu den Gestehungskosten an nicht bewilligungs-
pflichtige Personen unverkäuflich war (vgl. Klage, Akten der Vorinstanz, act. I/1, S.
5 N 17 und Klageantwort, Akten der Vorinstanz, act. I/2, S. 6 N 13; Akten der Vor-
instanz, act. III/17). Dies ist letztlich aber nicht von Relevanz. Der Kaufvertrag vom
19. April 2009 weist jedenfalls bezüglich der Beurkundung einen Mangel auf. Da
die mangelhafte Beurkundung einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt betrifft,
führt der Mangel zur Nichtigkeit des Kaufvertrages. Diese Nichtigkeit ist von Amtes
wegen zu berücksichtigen. Das heisst, sie ist grundsätzlich zu beachten, auch
wenn keine der Parteien sich darauf beruft und auch wenn keine Partei sie
berücksichtigt haben möchte. Die Frage der Berücksichtigung der Nichtigkeit eines
Vertrags ist insoweit der Entscheidung der Parteien entzogen. Damit steht für das
vorliegende Verfahren fest, dass der von Notar Dr. iur. B._____ am 19. April 2009
beurkundete Kaufvertrag über die Stockwerkeinheit Nr. Z.1_____ an der G._____
in O.1_____ nichtig ist und diese Nichtigkeit grundsätzlich von Amtes wegen zu
berücksichtigen ist.
10.a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt es bei Grundstückkauf-
verträgen, die an einer Formnichtigkeit leiden, zu prüfen, ob die Anrufung der
Formnichtigkeit rechtsmissbräuchlich ist oder die Berücksichtigung der Nichtigkeit
Treu und Glauben widerspricht (Entscheid des Bundesgerichts 4C.299/1998 vom
7. Januar 1999 E. 3.a). Auf Rechtsmissbrauch wird im Fall der Formnichtigkeit
eines Vertrages namentlich dann erkannt, wenn der sich auf den Formmangel be-
rufenden Partei ein widersprüchliches Verhalten, d.h. ein venire contra factum
proprium vorgeworfen werden muss. So kommt nach heutiger Praxis der freiwilli-

Seite 16 — 21
gen und irrtumsfreien Erfüllung des Kaufvertrags erhebliche Bedeutung als Vor-
aussetzung und Indiz für die Rechtsmissbräuchlichkeit der Geltendmachung des
Formmangels zu. Rechtsmissbräuchlich ist die Geltendmachung des Formman-
gels folglich dann, wenn der Vertrag in wesentlichen Punkten bereits freiwillig und
in Kenntnis des Formmangels erfüllt wurde, denn dann handelt die Partei wider-
sprüchlich (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 4A_530/2016 vom 20. Ja-
nuar 2017 E. 6.1 mit Hinweisen; siehe auch Hans Giger, a.a.O., N 429 ff. zu Art.
216 OR). Der Rechtsmissbrauch liegt darin, dass die eine Partei durch ihr Verhal-
ten bei der anderen Partei das begründete Vertrauen erweckt hat, sie werde den
Vertrag trotz bekanntem Formmangel gelten lassen und erfüllen, so dass die an-
dere Partei gestützt auf dieses Vertrauen eigene Dispositionen vorgenommen hat.
Wenn in dieser Situation die erste Partei ihre Leistung mit Hinweis auf die Form-
nichtigkeit des Vertrages ganz oder teilweise verweigert beziehungsweise zurück-
fordert, so verhält sie sich widersprüchlich. Gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung ist in einem solchen Fall aufgrund der rechtsmissbräuchlichen Anru-
fung des Formmangels die trotz allem bestehende Formnichtigkeit nicht zu
berücksichtigen und der Vertrag ist zwischen den Parteien so zu behandeln, als
wäre er gültig. Rechtsmissbrauch kann sodann nebst weiteren Fällen widersprüch-
lichen Verhaltens auch in einer zweckwidrigen Rechtsausübung oder in der un-
zulässigen Ausnützung eigenen widerrechtlichen Verhaltens bestehen (vgl. Hans
Giger, a.a.O., N 426 ff. zu Art. 216 OR). Ob im Einzelfall von Rechtsmissbrauch
oder einem Verstoss gegen Treu und Glauben auszugehen ist, hat das Gericht in
Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen (Entscheid des Bun-
desgerichts 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999 E. 3.a).
b)
Im vorliegenden Fall haben beide Parteien im vorinstanzlichen Verfahren
ausgeführt, dass sie sich nicht bewusst gewesen seien, dass die falsche Kauf-
preisangabe im Kaufvertrag, den Notar Dr. iur. B._____ beurkundet hat, Auswir-
kungen auf den Bestand des Vertrages haben würde. Konkret liess die Beru-
fungsbeklagte durch ihren Rechtsvertreter erklären: „Frau X._____, der Klägerin,
war nicht bewusst, dass hiermit ein erheblicher Formmangel geschaffen wurde,
der die Nichtigkeit des Vertrages Dr. B._____ zwangsläufig zur Folge hat“ (Klage,
Akten der Vorinstanz, act. I/1, S. 8 N 30). Und die Berufungskläger liessen aus-
führen: „Dass die Notare zu einem allenfalls formwidrigen Vorgehen geschritten
sind, war zumindest den Beklagten nicht bewusst“ (Duplik, Akten der Vorinstanz,
act. I/4, S.16 N 21b); „Wenn dabei eine Formvorschrift verletzt wurde, so haben
beide Parteien dabei mitgewirkt. Den Beklagten ist solches nicht bewusst gewe-
sen. Vermutungsweise auch der Klägerin nicht“ (Duplik, Akten der Vorinstanz, act.

Seite 17 — 21
I/4, S. 16 N 22b). Es ist kein Grund ersichtlich, an diesen Ausführungen der Par-
teien zu zweifeln, nachdem sie den Kaufvertrag von einem Notar aufsetzen und
beglaubigen liessen und diesem gegenüber offen kommunizierten, dass der ver-
urkundete Kaufpreis nicht ihrem tatsächlichen Willen entspreche (vgl. Klageant-
wort, Akten der Vorinstanz, act. I/2, S. 6 N 13; gemäss Argumentation der Beru-
fungsbeklagten haben die Berufungskläger die Instruktion alleine vorgenommen).
Die Parteien mussten nicht davon ausgehen, dass der Notar eine formnichtige
Urkunde erstellen würde, zumindest nicht, ohne sie auf diesen Umstand hinzuwei-
sen. Dass ein solcher Hinweis erfolgt wäre, ergibt sich aus den Akten nicht und
wird auch nicht geltend gemacht. Des Weiteren mussten die Parteien als Laien,
die zudem nicht in der Schweiz wohnhaft sind, nicht wissen, dass die Verurkun-
dung eines falschen Kaufpreises nach schweizerischem Recht zu einer mangel-
haften Beurkundung mit Nichtigkeitsfolge führte. Es ist somit davon auszugehen,
dass die Parteien über den Formmangel nicht im Bilde waren. Die Erfüllung des
Vertrages (zumindest in den Hauptteilen: Übertragung des Eigentums und Bezah-
lung von rund zwei Dritteln des Kaufpreises) erfolgte demnach zweifellos freiwillig,
jedoch nicht irrtumsfrei, das heisst, nicht in Kenntnis des Formmangels. Sodann
entsprach die Bezahlung eines Kaufpreises von Fr. 200'000.-- dem fünf Tage nach
der öffentlichen Beurkundung des Vertrags B._____ abgeschlossenen Vertrag
C._____. Demzufolge ist im vorliegenden Fall ohnehin nicht von einer Erfüllung
des Vertrags B._____ auszugehen, sondern vielmehr von einer solchen des Ver-
trags C._____. Es kann jedenfalls infolge dieses Umstands nicht behauptet wer-
den, mit der Bezahlung sei signalisiert worden, den gesamten, im von Dr. B._____
beurkundeten Vertrag vereinbarten Preis von Fr. 307'000.-- bezahlen zu wollen.
Eine Berufung auf den Formmangel könnte somit nicht als venire contra factum
proprium angesehen werden und die Berücksichtigung des Formmangels wider-
spricht unter diesem Gesichtspunkt nicht Treu und Glauben. Auch weitere Gründe,
die eine Berücksichtigung der Formungültigkeit als Verstoss gegen Treu und
Glauben erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich, weshalb die Formnichtigkeit
des von Notar Dr. iur. B._____ beurkundeten Kaufvertrages zu berücksichtigen ist.
11.
Ein nichtiger Grundstückkaufvertrag erzeugt keine Wirkungen, weshalb
Klagen, die sich auf ihn abstützen, einer rechtsgültigen Grundlage entbehren (vgl.
Hans Giger, a.a.O., N 373 zu Art. 216 OR). Da der nichtige Kaufvertrag vom 29.
April 2009 keine Rechtswirkung zu erzeugen vermag, kann der Berufungsbeklag-
ten ihre Forderung in Höhe von Fr. 107‘000.--, welche sie allein auf diesen Kauf-
vertrag stützt, nicht zugesprochen werden. Aufgrund der Nichtigkeit des Vertrages
würde sich die Frage der Rückabwicklung desselben stellen. Nachdem die Beru-

Seite 18 — 21
fungsbeklagte dieses Begehren jedoch im Rahmen ihrer Klageänderung hat fallen
lassen, braucht sich die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts mit dieser Frage nicht
weiter auseinanderzusetzen (vgl. hierzu auch BGE 86 II 401 E. 3). Zu beurteilen
ist alleine das geänderte Rechtsbegehren auf Bezahlung des Restkaufpreises in
Höhe von Fr. 107‘000.--. Diesem Begehren kann aufgrund der festgestellten Nich-
tigkeit des Kaufvertrages vom 29. April 2009 nicht entsprochen werden, weshalb
die Klage der Berufungsbeklagten abzuweisen ist. Die Vorinstanz hat die Klage
folglich zu Unrecht gutgeheissen. Die Berufung ist unter diesen Umständen in die-
sem Punkt gutzuheissen, das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Klage
der Berufungsbeklagten ist abzuweisen.
12.
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteien-
tschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO).
Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei
auferlegt. Nachdem die Klage abgewiesen werden muss, ist die Berufungsbeklag-
te im Rahmen der Verteilung der vorinstanzlichen Prozesskosten als unterliegen-
de Partei zu qualifizieren. Sie hat die Prozesskosten des Verfahrens vor der Vor-
instanz damit gänzlich zu tragen, da keine Umstände ersichtlich sind oder geltend
gemacht werden, die einen anderen Entscheid (vgl. Art. 107 Abs. 1 ZPO) indizie-
ren würden. Die Gerichtskosten der Vorinstanz in Höhe von Fr. 15‘000.-- gehen
damit zu Lasten der Berufungsbeklagten. Sie sind mit dem von der Berufungsbe-
klagten im vorinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss von Fr.
15‘000.-- (vgl. angefochtener Entscheid, act. B.1, S. 6 lit. M) zu verrechnen (Art.
111 Abs. 1 ZPO).
Mit Bezug auf die Parteientschädigung im vorinstanzlichen Verfahren ist festzu-
stellen, dass die Berufungskläger vor der Vorinstanz eine Kostenzusammenstel-
lung ihres Rechtsvertreters eingereicht haben (Akten der Vorinstanz, act. I/19).
Diese Kostenzusammenstellung umfasst auch Aufwendungen des Rechtsvertre-
ters der Berufungskläger aus den Arrest- und den Arresteinspracheverfahren so-
wie persönliche Auslagen und Kosten der Berufungskläger, die sie im Zusammen-
hang mit der Wahrnehmung von Terminen in O.1_____ wegen der Verfahren hat-
ten, wobei diese persönlichen Auslagen und Kosten weder beziffert noch belegt
werden. Beim Arrest handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme. Arrest-
und Arresteinspracheverfahren sind zusammen ein eigenständiges, in sich abge-
schlossenes Verfahren. Es trifft zwar zu, dass der Gläubiger den Arrest innert kur-

Seite 19 — 21
zer Frist prosequieren muss, ansonsten dieser ohne Weiteres dahinfällt. Jedoch
ist das Arrestprosequierungsverfahren nicht einfach eine Weiterführung des Ar-
rest- beziehungsweise des Arresteinspracheverfahrens. Vorliegend ist daher we-
der über den Aufwand des Rechtsvertreters der Berufungskläger im Arrest- und
Arresteinspracheverfahren, noch über die persönlichen Auslagen und Kosten der
Berufungskläger zu entscheiden. Die Berufungskläger haben einen Schaden, der
ihnen durch die Arrest- und die Arresteinspracheverfahren allenfalls entstanden
ist, vielmehr in einem eigenen Prozess gemäss Art. 273 SchKG geltend zu ma-
chen (vgl. dazu auch Walter A. Stoffel, in: Basler Kommentar SchKG II, 2. Auflage,
Basel 2010, N 9 zu Art. 273 SchKG). Dies insbesondere auch unter dem Aspekt,
dass sie sich im Berufungsverfahren zu ihren Aufwendungen und Auslagen im
Arrest- und im Arresteinspracheverfahren nicht mehr äussern und diese auch nicht
mehr geltend machen. Zu beurteilen sind vorliegend mithin einzig die Kosten, die
den Berufungsklägern im vorinstanzlichen Verfahren entstanden sind. Gemäss im
vorinstanzlichen Verfahren eingereichter Kostenzusammenstellung sind den Beru-
fungsklägern für das Verfahren vor der Vorinstanz Aufwendungen von Fr.
12‘047.55 (inkl. Spesen) entstanden (Akten der Vorinstanz, act. I/9). Daneben hat
der Rechtsvertreter einen Interessenwertzuschlag in Höhe von Fr. 4‘000.-- in
Rechnung gestellt. Gemäss Art. 2 Ziff. 1 der Verordnung über die Bemessung des
Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR
310.250) berücksichtigt die urteilende Instanz einen Interessenwertzuschlag nur,
wenn er zwischen den Parteien vereinbart worden ist. Ob dies vorliegend der Fall
ist, lässt sich nicht überprüfen, da sich in den Akten keine Honorarvereinbarung
zwischen den Berufungsklägern und ihrem Rechtsvertreter findet und die Inrech-
nungstellung eines Interessenwertzuschlages allein dessen Vereinbarung nicht zu
belegen vermag. Ein Interessenwertzuschlag ist damit vorliegend bei der Bemes-
sung der Parteientschädigung nicht zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen Urteil
der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 16 133 vom 28. No-
vember 2016 E. 2d). Insgesamt ist für das erstinstanzliche Verfahren ein Aufwand
von 53 Stunden und 10 Minuten abgerechnet worden. Angesichts der Schwierig-
keit und des Umfangs des Falles sowie des Umstands, dass ein doppelter Schrif-
tenwechsel und eine Hauptverhandlung stattgefunden haben, erscheint dieser
Aufwand vertretbar. Auch der verwendete Stundenansatz von Fr. 220.-- über-
schreitet den üblichen Stundenansatz nicht (vgl. Art. 2 und 3 HV) und kann daher
berücksichtigt werden. Schliesslich ist keine Mehrwertsteuer hinzuzurechnen,
nachdem die Berufungskläger ihren Wohnsitz im Ausland haben (vgl. Art. 8 in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer
[Mehrwertsteuergesetz, MWSTG]; SR 641.20). Mit Bezug auf die persönlichen

Seite 20 — 21
Auslagen und Kosten ergibt sich aus der Kostenzusammenstellung nicht, inwie-
weit diese im vorinstanzlichen Verfahren angefallen sein sollen. Des Weiteren fehlt
es bereits an einer Bezifferung und an ihrem Nachweis, weshalb eine Berücksich-
tigung von vornherein nicht in Betracht fällt. Und schliesslich sind persönliche Kos-
ten in der Regel nur zuzusprechen, wenn ein Verdienstausfall in nämlicher Höhe
nachgewiesen ist. Damit ist die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Berufungs-
kläger gesamthaft für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 12‘047.55 zu entschä-
digen.
13.
Abschliessend sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu verle-
gen. Wie sich gezeigt hat, ist die Berufung mit Bezug auf die Anfechtung der Be-
weisverfügung abzuweisen, bezüglich des Antrags auf Aufhebung des angefoch-
tenen Entscheids und Abweisung der Klage aber gutzuheissen. Die Berufungsklä-
ger sind damit lediglich in einem formellen Antrag unterlegen, ansonsten jedoch
mit ihrem Rechtsmittel vollständig durchgedrungen. Unter diesen Umständen
rechtfertigt es sich, der Berufungsbeklagten sämtliche Prozesskosten des Beru-
fungsverfahrens aufzuerlegen. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren, die
gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren
(VGZ; BR 320.210) auf Fr. 8'000.-- festgesetzt werden, gehen daher vollumfäng-
lich zu Lasten der Berufungsbeklagten. Sie werden mit dem von den Berufungs-
klägern geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8‘000.-- verrechnet (Art. 111 Abs. 1
ZPO). Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Berufungsklägern den Betrag
von Fr. 8'000.-- zu erstatten (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Nachdem die Berufungskläger für das Berufungsverfahren keine Honorarnote ein-
gereicht haben, hat die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts die Parteientschädi-
gung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen. Angesichts der sich stellen-
den Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der von den Beru-
fungsklägern eingereichten Rechtsschrift erscheint der II. Zivilkammer des Kan-
tonsgerichts ein gesamthafter Aufwand von pauschal Fr. 4'000.-- (inklusive Bar-
auslagen) angemessen. Mehrwertsteuer ist auch im Berufungsverfahren nicht ge-
schuldet. Die Berufungsbeklagte wird daher verpflichtet, die Berufungskläger für
das Berufungsverfahren mit Fr. 4'000.-- ausseramtlich zu entschädigen.

Seite 21 — 21
III. Demnach wird erkannt
1.a)
Die Berufung wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid wird auf-
gehoben.
b)
Die Klage der X._____ wird abgewiesen.
2.a)
Die Kosten des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos von Fr.
15‘000.-- gehen zu Lasten von X._____. Sie werden mit dem von ihr im vor-
instanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss in nämlicher Höhe
verrechnet.
b)
X._____ hat Y._____ und Z._____ für das Verfahren vor dem Bezirksge-
richt Prättigau/Davos aussergerichtlich mit Fr. 12‘047.55 zu entschädigen.
3.a)
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8'000.-- gehen zu Lasten von
X._____. Sie werden mit dem von Y._____ und Z._____ geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 8‘000.-- verrechnet. X._____ wird verpflichtet,
Y._____ und Z._____ den Betrag von Fr. 8'000.-- direkt zu ersetzen.
b)
X._____ hat Y._____ und Z._____ für das Berufungsverfahren ausserge-
richtlich mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindesten 30‘000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen.
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und
90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: