gr_gerichte · U 2008 79 · 2009-06-10 · de
Arbeitslosenversicherung

Familiennachzug | Fremdenpolizei

U 08 79
3. Kammer
URTEIL
vom 10. Juni 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Familiennachzug
1. a)
…, mazedonische Staatsangehörige, reiste, nachdem sie in ihrem Heimatland
am 16. Januar 2003 einen in der Schweiz eingebürgerten Landsmann
geheiratet hatte, am 9. August 2003 in die Schweiz ein. Gestützt auf die Heirat
wurde ihr eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib beim Ehemann erteilt.
Mit Entscheid vom 18. November 2004 wurden die Eheleute … durch das
Amtsgericht
…
(Mazedonien)
geschieden.
Nach
Appellation
und
Rückweisung der Sache bestätigte das Amtsgericht … am 23. März 2005 die
Scheidung und regelte die Nebenfolgen.
Mit Verfügung vom 8. Februar 2005 widerrief die Fremdenpolizei Graubünden
die Aufenthaltsbewilligung von … mit der Begründung, dass die Ehe
geschieden worden und der damalige Zulassungsgrund daher dahingefallen
sei. In ihrer dagegen beim damaligen kantonalen Justiz-, Polizei- und
Sanitätsdepartement erhobenen Beschwerde berief sich … u.a. auf die
Beziehung zum gemeinsamen, am 15. Februar 2005 geborenen Sohn …, der
das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Das kantonale Departement wies die
Beschwerde mit Verfügung vom 4./11. Januar 2006 ab. Dagegen rekurrierte
… erfolglos beim Verwaltungsgericht Graubünden (VGU U 06 13 vom 12. Mai
2006, mitgeteilt am 14. Juli 2006). Die gegen von … am 13. September 2006
beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsbeschwerde 2A.534/2006 wurde
mit Urteil vom 19. Oktober 2006 abgewiesen. Das Bundesgericht bestätigte
damit zum einen die Rechtmässigkeit der Verweigerung der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an … und zum andern die Zumutbarkeit der Ausreise
des Sohnes …

b)
Am 21. Juli 2006 liess … bei der Kantonalen Fremdenpolizei ein Gesuch um
Gewährung des Familiennachzuges für seine Mutter … einreichen. Er liess
geltend machen, dass das mütterliche Band zwischen Kind und Mutter dem
ehelichen zumindest gleich zu stellen, wenn nicht gar als höher zu bewerten
sei. Entsprechend müsse auch das Verhältnis „ausländische Mutter -
Schweizer Kind“ analog dem Eheverhältnis zwischen einem Schweizer und
einer Ausländerin ein Aufenthalts- bzw. Verbleiberecht der Mutter in der
Schweiz begründen und den Familiennachzug rechtfertigen.
Die kantonale Fremdenpolizei stellte sich mit Schreiben vom 3. November
2006 jedoch auf den Standpunkt, dass die im Gesuch vom 21. Juli 2006 zur
Diskussion gestellte Problematik bereits im erwähnten bundesgerichtlichen
Urteil ausführlich beurteilt worden sei, weshalb das Gesuch nicht behandelt
werde (res iudicata).
c)
Am 1. Dezember 2006 dehnte das Bundesamt für Migration die rechtskräftige
kantonale Wegweisungsverfügung vom 8. Februar 2005 auf die ganze
Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein aus und hielt in der Folge … an,
die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Einer allfälligen Beschwerde wurde
vom Bundesamt gleichzeitig die aufschiebende Wirkung entzogen. Ein
dagegen erhobenes Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung wurde vom Bundesverwaltungsgericht am 7. Februar 2007 zwar
abgewiesen, doch stellte das Gericht u.a. fest, dass gegen … gar keine
wirksame Ausreisefrist bestehe. Am 30. April 2007 konnte diese Beschwerde
infolge Rückzuges abgeschrieben werden.
d)
Parallel dazu hatte die kantonale Fremdenpolizei am 19. Februar 2007 … zu
einer Befragung zwecks Organisation der Ausreise vorgeladen und sie
gestützt auf das gleichentags erstellte Protokoll aufgefordert, den Kanton bis
31. März 2007 zu verlassen. Auf eine dagegen am 15. März 2007 eingereichte
Beschwerde trat das zuständige kantonale Departement mit Entscheid vom
22. März 2007 nicht ein. Einer dagegen am 4. April 2007 beim
Verwaltungsgericht eingereichten Beschwerde (U 07 23) mit welcher die
vorläufige Aufnahme von … verlangt wurde, wurde vom Instruktionsrichter mit
Verfügung vom 30. April 2007 die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit

Verfügung vom 19. Juni 2007 sistierte der Instruktionsrichter das
Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des von … am 21.
Juli 2006 bei der kantonalen Fremdenpolizei eingereichten Gesuches um
Gewährung des Familiennachzuges für seine Mutter ... Er führte u.a. aus,
auch wenn es zutreffe, dass im Urteil des Bundesgerichts 2A.534/2006 vom
19. Oktober 2006 die Zumutbarkeit der Ausreise des Kleinkindes … bejaht
worden sei und mithin diesbezüglich der Einwand der res iudicata zutreffe, sei
das Gesuch vom 21. Juli 2006, mit welchem … um Gewährung des
Familiennachzuges für seine Mutter … ersucht habe, materiellrechtlich noch
nicht behandelt worden. Dieser Punkt sei bei der Prüfung der Zumutbarkeit
einer Ausschaffung noch nicht geprüft worden. Entsprechend sei dieses
Begehren vorweg den zuständigen Stellen zu behandeln, weshalb sich die
Sistierung des Beschwerdeverfahrens U 07 23 rechtfertige.
e)
Mit Schreiben vom 30. August 2007 beantragte die kantonale Fremdenpolizei
beim Bundesamt für Migration eine vorläufige Aufnahme … i.S. von Art. 14b
ANAG. Dem Ansinnen entsprach das Bundesamt mit Verfügung vom 14.
September 2007, das die Ausweisung zufolge derzeitiger Unmöglichkeit des
Vollzuges, vorerst für 12 Monate, aufschob. Begründet wurde der Aufschub
im
Wesentlichen
mit
den
gesamten
Begleitumständen
(Schweizer
Bürgerrecht des Sohnes; Unwillen der Mutter, sich vom Kind zu trennen; zu
erwartende Schwierigkeiten bei einer Reintegration im Heimatland;
wirtschaftliche Lage). Nachdem dem entsprechenden Begehren von … mit
der Gewährung der vorläufigen Aufnahme stattgegeben worden war, konnte
das Verfahren U 07 23 auf entsprechendes Begehren der Parteien hin vom
Instruktionsrichter mit Verfügung vom 30. Oktober 2007 als gegenstandslos
geworden
abgeschrieben
werden,
unter
Auferlegung
einer
Parteientschädigung für das Verfahren vor Verwaltungsgericht zulasten des
Kantons.
f)
Mit Gesuch vom 29. Februar 2008 liess … beim zuständigen Amt ein Gesuch
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für seine Mutter im Rahmen des
Familiennachzuges einreichen. Das Amt trat auf das Gesuch mit Verfügung
vom 9. Juni 2008 nicht ein. Es führte aus, dass das Bundesgericht die Frage,

ob der Mutter eine Bewilligung zu erteilen sei, bereits materiell geprüft und
auch aus der Sicht von Art. 8 EMRK heraus betrachtet bereits abschlägig
beurteilt habe. Ein Wechsel beim Gesuchsteller vermöge am Ergebnis nichts
zu ändern. Sodann würden weder Wiedererwägungs- noch Widerrufsgründe
geltend gemacht und das Amt sei zudem auch für eine Revision nicht
zuständig sei.
Die dagegen am 10. Juli 2008 erhobene Beschwerde, mit welcher die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung, der Familiennachzug für die Mutter
und die Erteilung einer entsprechenden Aufenthaltsbewilligung anbegehrt
wurde, wurde vom kantonalen Departement für Justiz, Sicherheit und
Gesundheit mit Verfügung vom 4./7. August 2008 abgewiesen. Es gelangte
im Ergebnis zum Schluss, dass der Nichteintretensentscheid sowohl in
Würdigung der massgebenden verfassungs- und ausländerrechtlichen
Bestimmungen als auch des kantonalen Verfahrensrechts zu Recht erfolgt
und nicht zu beanstanden sei. Zufolge Aussichtslosigkeit wurde dem
Beschwerdeführer sodann die beantragte Gewährung der Unentgeltlichen
Rechtspflege verweigert.
2. a)
Dagegen liess … am 10. September 2008 beim Verwaltungsgericht frist- und
formgerecht Beschwerde (U 08 79) erheben mit folgenden Anträgen:
„1. Die Verfügung vom 9. Juni 2008 des Amtes für Polizeiwesen und
Zivilrecht Graubünden, sowie die Departementsverfügung vom 4./7.
August 2008 seien aufzuheben.
2. Dem Beschwerdeführer sei der Nachzug seiner Mutter, …, Talstrasse
28b, 7270 Davos Platz, zu bewilligen und ihr die entsprechende
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht. Die Fremdenpolizei und das
Departement seien zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für diese
Verfahrensabschnitte Parteientschädigungen auszurichten.“
Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Einrede
der res iudicata unzutreffend sei, da … in den früheren Verfahren gar nicht
Partei gewesen sei. Entsprechend gehe es auch nicht um eine
Wiedererwägung, sondern um die erstmalige Prüfung des Gesuches. Dieses
sei gestützt auf verschiedene verfassungs- und ausländerrechtliche

Bestimmungen (Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 UNO-KRK; Art. 25 und 13 Abs.
1 BV; Art. 50 AuG) zu erteilen. In dem Departement in diesem
Zusammenhang angerufenen bundesgerichtlichen Urteil (BGE 124 ll E. 3a)
habe das höchste Gericht die UNO-KRK praktisch ausser Kraft gesetzt, was
nicht angehe.
b)
Am 18. September 2008 liess der Beschwerdeführer sodann noch gegen die
im
Verfahren
U
08
79
vorgesehenen
Richter
…,
…
und
…
Ausstandsbegehren einreichen; ferner beantragte er noch die Einsitznahme
von zwei Frauen im Spruchkörper (U 08 79a). Nach Durchführung eines
separaten Schriftenwechsels wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 4.
November
2008
die
Ausstandsbegehren
sowie
den
Antrag
nach
Einsitznahme von zwei Frauen im Spruchkörper als unbegründet ab. Das
Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
3.
Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit beantragte unter
Verweis
auf
seine
Darlegungen
in
der
angefochtenen
Departementsverfügung die Abweisung der Beschwerde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist die Departementsverfügung vom 4./7. August 2008, mit
welchem nicht nur den kurz begründeten Nichteintretensentscheid der
kantonalen Fremdenpolizei (res iudicata, Fehlen der Voraussetzungen für
eine Wiedererwägung oder eine Revision) bestätigt, sondern darüber hinaus
aufgrund
einer
eigenständigen
materiellen
Prüfung
auch
die
Anspruchsberechtigung
des
Beschwerdeführers
auf
Erteilung
des
Familiennachzuges für seine Mutter verneint wurde.

2. a)
Der in der Schweiz anwesenheitsberechtigte Beschwerdeführer stellt sich auf
den Standpunkt, dass die seinem Ansinnen entgegengehaltene Einrede der
„res iudicata“ unzutreffend sei, da ihm in den früheren Verfahren gar nicht
Parteistellung zuerkannt worden sei. Entsprechend gehe es auch nicht um
eine Wiedererwägung, sondern vielmehr um eine erstmalige Prüfung seines
Gesuches. Sein Einwand trifft zu.
b)
Selbst wenn der Beschwerdeführer in den vorangegangen Verfahren vor
Verwaltungs- und Bundesgericht (U 06 13 bzw. 2A.534/2006) faktisch von
seiner Mutter vertreten worden ist, da diese jeweils auch in seinem Namen
Beschwerde erhoben hat, kann ihm die Einrede der res iudicata bereits
deshalb nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden. Abgesehen davon, dass
ihm weder das Verwaltungsgericht noch das Bundesgericht in ihren Verfahren
eine Parteistellung zugestanden haben, hätte die Zuerkennung einer solchen
vorausgesetzt, dass ihm angesichts der besonderen Problematik und
Tragweite und der unterschiedlichen Interessenlage in den einzelnen
Verfahren weitergehende Verfahrensrechte (vgl. Art. 12 Abs. 2 des
Übereinkommens über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) zugestanden
worden wären. Ist dem Beschwerdeführer in den damaligen Verfahren aber
keine Parteilstellung zugestanden worden, so bildete auch nicht die
Wiedererwägung
oder
die
Revision
der
gegen
die
Mutter
des
Beschwerdeführers ergangenen und vom Bundesgericht letztinstanzlich
bestätigten Verfügung vom 8. Februar 2005 betreffend Widerruf bzw. -
aufgrund des Ablaufs der Aufenthaltsbewilligung - die Verweigerung der
Verlängerung derselben Gegenstand des Gesuches vom 29. Februar 2008,
sondern die erstmalige Prüfung eines Gesuches um Bewilligung des
Familiennachzuges für die Mutter des über das Schweizer Bürgerrecht
verfügenden, minderjährigen Beschwerdeführers. Dies hat die Vorinstanz im
angefochtenen Entscheid letztlich selbst erkannt, indem sie die Frage der
Anspruchsberechtigung materiell geprüft und verneint hat.
3. a)
Mit Blick auf das anwendbare Recht ist vorweg festzuhalten, dass am 1.
Januar 2008 das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) in Kraft getreten ist. Dieses

bestimmt in Art. 126 Abs. 1, dass lediglich auf Gesuche, die vor dem
Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, noch das bisherige
Recht anwendbar bleibt. Das streitige Gesuch um Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung wurde nach Inkrafttreten des Ausländergesetzes
gestellt und beurteilt sich daher - soweit innerstaatliches Gesetzesrecht
überhaupt zur Anwendung kommt - nach diesem Gesetz und nicht mehr nach
dem inzwischen aufgehobenen Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und seinen
Ausführungserlassen. Anders zu entscheiden, wäre nur dann, wenn - was
vorliegend aber nicht der Fall ist - die Verlängerung der längst abgelaufenen
Aufenthaltsbewilligung, welche noch unter der Herrschaft des bisherigen
Rechts ergangen ist, zur Diskussion stünde (vgl. Urteil 2C_654/2007 vom 4.
April 2008, E. 1.2, Urteil 2C_657/2007 vom 26. Mai 2008).
b)
Dem Beschwerdeführer vermag jedoch die Anwendbarkeit des AuG noch
nicht zu helfen, weil weder dieses Gesetz, noch das weitere innerstaatliche
Recht (Urteil des Bundesgerichtes 2C_212/2008 vom 11. Juli 2008, E. 2.3)
Gesetzesbestimmungen enthalten, die einem ausländischen Elternteil einen
Anspruch
auf
Anwesenheit
bei
seinem
in
der
Schweiz
anwesenheitsberechtigten Kind vermitteln würden. Dies gilt nur im
umgekehrten Fall, wo unter bestimmten Umständen gestützt auf das AuG ein
gesetzlicher Anspruch hergeleitet werden kann. Als Anspruchsgrundlage
kommt vorliegend einzig die Europäische Menschenrechtskonvention
(EMRK) in Betracht.
4. a)
Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen
Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es ergibt sich daraus
weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am
geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285; 126 II 335
E. 3a S. 342; EGMR-Urteil i.S. Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003
[Nr. 48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Das in Art. 8 EMRK geschützte Recht
auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine
staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von
Familienmitgliedern führt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3a S. 342). Ein staatlicher

Eingriff liegt deshalb regelmässig nicht vor, wenn den Familienangehörigen
zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen (vgl.
aber BGE 126 II 425 E. 4c/cc S. 434 zum "connections"- statt "elsewhere"-
Approach). Ist es dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten
Familienmitglied möglich, mit dem Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche
Bewilligung verweigert worden ist, auszureisen, wird der Schutzbereich von
Art. 8 EMRK normalerweise nicht berührt (BGE 122 II 289 E. 3b S. 297);
anders kann es sich beim kombinierten Schutzbereich von Privat- und
Familienleben verhalten (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.2). Bei jeder familiären
Beziehung
ist
die
freie
Wahl
des
Wohnorts
und
damit
die
Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder unabhängig von
behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein
Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen erscheint. Muss ein
Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist,
das Land verlassen, haben dies seine Angehörigen - besondere Umstände
vorbehalten - hinzunehmen, wenn es ihnen "ohne Schwierigkeiten" möglich
ist, mit ihm auszureisen; eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK
erübrigt sich unter diesen Umständen (BGE 116 Ib 353 E. 3c S. 357; Urteil
2A.676/2006 vom 13. Februar 2007 E. 3.1). Anders verhält es sich, falls - wie
vorliegend, wo dem Begehren um Gewährung der vorläufigen Aufnahme
seitens des zuständigen Bundesamtes für Migration [erstmals mit Verfügung
vom 14. September 2007, für 12 Monate) stattgegeben worden ist - die
Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne weiteres
zumutbar" erscheint (BGE 116 Ib 353 E. 3d S. 358). In einem solchen Fall ist
immer eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche
sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt (so bereits
die Urteile 2A.212/2004 vom 10. Dezember 2004 E. 3.2, 2A.561/1999 vom
12. April 2000 E. 3b u. 4c sowie 2A.144/1998 vom 7. Dezember 1998 E. 2b),
andernfalls nicht sichergestellt erscheint, dass keine Verletzung von Art. 8
EMRK und Art. 13 BV vorliegt.
b)
Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung erachtete einen Eingriff in
das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK dann
als statthaft, wenn er eine Massnahme darstellte, die in einer demokratischen

Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung,
zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft
und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig war. Sie
statuierte, die Konvention verlange eine Abwägung zwischen den
widerstreitenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung einerseits und
an deren Verweigerung andererseits, wobei Letztere in dem Sinne
überwiegen müssten, dass sich der Eingriff als notwendig erweise (vgl. BGE
2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.1; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit
Hinweisen; 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.). Als zulässiges öffentliches Interesse
wurde dabei auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik
erachtet. Eine solche sei für ein ausgewogenes Verhältnis zwischen der
schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung, die Schaffung
günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz
bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur
sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2
EMRK zulässig (BGE 2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.2; 120 Ib 1 E.
4b S. 5, 22 E. 4a S. 25; Urteil 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.1). Als
Konsequenz hieraus bzw. aus der im Eheschutz- oder Scheidungsverfahren
getroffenen Regelung hatte daher ein schweizerisches Kind, namentlich ein
solches
im
Kleinkindalter,
das
Lebensschicksal
des
Sorge-
bzw.
Obhutsberechtigten zu teilen und diesem gegebenenfalls ins Ausland zu
folgen (vgl. BGE 2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.2; BGE 127 II 60 E.
2a S. 67; 122 II 289 E. 3c S. 298; Urteile 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009
E. 2.2; 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1 mit Hinweisen).
c)
Diese Praxis ist vor allem in der Doktrin vermehrt kritisiert worden (vgl. in
jüngerer Zeit etwa ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen
Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.],
Ausländerrecht, 2. Aufl., 2009, Rz. 6.35; RÉMY KAMMERMANN, Du renvoi
des enfants suisses, in: plädoyer 5/2008, S. 52 ff.; SPESCHA ET AL.,
Migrationsrecht, 2008, Nr. 18, Rz. 18). In einem neusten, zur Publikation
vorgesehenen Entscheid (2C_353/2008 vom 27. März 2009) hat sich das
Bundesgericht mit dieser Kritik vertieft auseinandergesetzt und in E. 2.2.2.
folgendes ausgeführt:

„Der Kritik ist eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen: In Fällen wie
dem vorliegenden muss den Vorgaben des Übereinkommens vom 20.
November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK;
SR 0.107) sowie den aus dem schweizerischen Bürgerrecht fliessenden
Ansprüchen wohl stärker Rechnung getragen werden. Nach Art. 3 Abs. 1 KRK
ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, unabhängig davon, ob sie von
öffentlichen oder privaten Einrichtungen, der sozialen Fürsorge, Gerichten,
Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das
Wohl des Kindes "vorrangig" zu berücksichtigen; nach Art. 10 Abs. 1 KRK sind
die von einem Kind oder seinen Eltern zwecks Familienzusammenführung
gestellten Anträge auf Einreise in einen Vertragsstaat oder Ausreise aus
einem solchen "wohlwollend, human und beschleunigt" zu bearbeiten.
Schliesslich darf kein Kind rechtswidrigen oder gar willkürlichen Eingriffen in
sein Privatleben oder seine Familie ausgesetzt werden (vgl. Art. 16 Abs. 1
KRK). Nach Art. 11 BV haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf
besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung.
Schweizer Bürgern steht das Recht zu, sich an jedem Ort des Landes
niederzulassen, das Land zu verlassen oder in dieses einzureisen (Art. 24
BV); sie dürfen nicht ausgewiesen werden (Art. 25 Abs. 1 BV). Zwar ergibt
sich aus all diesen Bestimmungen, die zum Teil eher programmatischer Natur
sind, regelmässig kein unmittelbarer Anspruch auf die Erteilung einer
ausländerrechtlichen Bewilligung (vgl. BGE 126 II 377 ff.), doch sind die
entsprechenden Vorgaben bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2
EMRK (bzw. Art. 13 BV) zu berücksichtigen (Urteil 2A.563/2002 vom 23. Mai
2003 E. 2.5, in: FamPra.ch 2003 S. 633 ff.).“
Dieser Praxisänderung ist im folgenden Rechnung zu tragen.
d)
Falls der Mutter des Beschwerdeführers keine Anwesenheitsbewilligung in
der Schweiz erteilt würde, hätte dies zur Konsequenz, dass ihr Schweizer
Kind gezwungen wäre, mit ihr nach Mazedonien auszureisen. Eine solche
Konsequenz darf nicht leichthin in Kauf genommen werden. Zu
berücksichtigen ist, dass es sich dabei letztlich um die alleinige Folge der
Scheidung der Mutter vom schweizerischen Kindsvaters sowie dessen
Desinteresse am Kind handelt. Auch in einem solchen Fall soll die Ausreise
des Kindes aus seiner Heimat nicht ohne besondere Gründe durch
ausländerrechtliche Massnahmen erzwungen werden - dies auch, wenn sich
das Kind noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet und selber erst
beschränkt soziale Bindungen über den familiären Kreis hinaus zu begründen
vermochte. Vom Kind zu verlangen, die Schweiz zu verlassen, berührt seine
aus der Staatsbürgerschaft fliessende Niederlassungsfreiheit sowie in
gewissem Sinne auch das Verbot der Ausweisung von Schweizer Bürgern,

selbst wenn es wohnsitzrechtlich an sich das Schicksal des Inhabers der
elterlichen Gewalt bzw. des Sorgerechts teilen muss (vgl. Art. 25 Abs. 1 i.V.m.
301 Abs. 3 ZGB; Urteil 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.3). Der
inzwischen bald viereinhalbjährige Beschwerdeführer hat zweifellos ein
offenkundiges und äusserst gewichtiges Interesse daran, in der Schweiz zu
leben, nicht zuletzt um von den hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und
Lebensbedingungen profitieren zu können. Als Schweizer wäre er zudem
spätestens bei Volljährigkeit befugt, selbständig in das Land zurückzukehren.
Müsste er dieses jetzt verlassen, wäre bei seiner Wiedereinreise mit
Integrationsschwierigkeiten zu rechnen, was mit dem Wertentscheid des
Gesetzgebers im Ausländergesetz, selbst die Integration von ausländischen
Staatsangehörigen zu fördern und für deren Aufenthalt im Land
vorauszusetzen (vgl. Art. 4, Art. 34 Abs. 4, 50 Abs. 1 lit. a, 53 ff. AuG [SR
142.20]), ohnehin kaum verträglich ist und im letztlich auch zu stossenden
Ergebnissen führt.
e)
Für den Zwang zur Ausreise eines Schweizer Kindes müssen nebst der
Zumutbarkeit der Ausreise deshalb besondere, namentlich ordnungs- oder
sicherheitspolizeiliche Gründe vorliegen, welche diese weitreichenden Folgen
zu rechtfertigen vermögen. Allein das öffentliche Interesse, eine restriktive
Einwanderungspolitik betreiben zu können, genügt hierzu nicht, verfügt der
ausländische, sorgeberechtigte Elternteil über ein Schweizer Kind doch
bereits gestützt auf den vorausgegangenen Familiennachzug in der Regel
über einen (freien) Zugang zum Arbeitsmarkt (vgl. Art. 46 AuG) und ist die
Verlängerung seiner Bewilligung auch nicht kontingentspflichtig (vgl. Art. 20
AuG). Liegt gegen den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil eines
Schweizer Kinds aber - wie vorliegend aktenkundig - nichts vor, was ihn als
unerwünschten Ausländer erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches
Vorgehen zum Erwerb der Aufenthaltsberechtigung hinweist, ist regelmässig
davon auszugehen, dass dem schweizerischen Kind nicht zugemutet werden
darf, dem sorgeberechtigten, ausländischen Elternteil in dessen Heimat zu
folgen, und dass im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK
sein
privates
Interesse
das
öffentliche
an
einer
restriktiven
Zuwanderungspolitik überwiegt.

f)
Entsprechend ist die vorliegende Beschwerde gutzuheissen. Zwar hielt sich
die Mutter des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Rechtskraft der
Scheidung erst seit rund zwei Jahren in der Schweiz auf, doch hat sie sich
hier weder strafrechtlich noch ausländerrechtlich etwas zuschulden kommen
lassen. Der Umstand, dass sie sich vehement und mit allen möglichen
rechtlichen Mitteln für den gemeinsamen Verbleib in der Schweiz und gegen
eine Ausweisung in ihr Heimatland eingesetzt hat, kann ihr in diesem
Zusammenhang nicht entgegen gehalten werden. Vielmehr zeigt gerade das
Ergebnis dieses Verfahrens die Berechtigtheit und Rechtmässigkeit ihres
couragierten Engagements auf. Zudem bemüht sie sich im Rahmen der
(naturgemäss
beschränkten)
Möglichkeiten
einer
alleinerziehenden,
ausländischen Mutter, sich in die hiesigen Verhältnisse zu integrieren und
auch die hiesige Sprache zu erlernen. Zwecks Verbesserung ihrer Integration
und
ihrer
Sprachkenntnisse
könnten
ihr
im
Rahmen
künftiger
Verlängerungsentscheide gegebenenfalls entsprechende Auflagen (Besuch
von Sprach- und Integrationskursen) gemacht werden (Art. 33 Abs. 2 i.V.m.
Art. 54 AuG). Aus den Akten ergibt sich ferner, dass sie einer Teilzeit-Arbeit
in einem lokalen Hotel nachgeht, woraus ein Einkommen resultiert, das es ihr
- zusammen mit den (nachehelichen) Unterhaltsbeiträgen für sich und das
Kind - erlauben dürfte, ihren Lebensunterhalt und denjenigen ihres Sohnes
ohne
Sozialhilfeleistungen
bestreiten
zu
können.
Angesichts
des
Vorschulalters des Kindes gibt auch die Betreuungssituation zu keinen
ausländerrechtlich relevanten Bemerkungen Anlass. Im Rahmen von Art. 8
Ziff. 2 EMRK überwiegen deshalb die öffentlichen und privaten Interessen, die
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin im sog. "umgekehrten
Familiennachzug" zu erteilen. Die Beschwerde ist entsprechend gutzuheissen
und das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht unter Aufhebung der
angefochtenen Departementsverfügung vom 4./7. August 2008 zu
verpflichten, den Familiennachzug für … zu bewilligen.
5. a)
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Kantons
Graubünden (DJSG), der überdies gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG verpflichtet
wird, dem Beschwerdeführer alle durch den Rechtsstreit verursachten

notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Kanton Graubünden (DJSG) hat daher
die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der
eingereichten Honorarnote für das Verfahren vor Verwaltungsgericht geltend
gemachte Parteientschädigung von Fr. 4'504.10 (inkl. MWST.) erscheint
ausgewiesen. Damit wird das vom Beschwerdeführer für das vorliegende
Verfahren vor Verwaltungsgericht gestellte Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung gegenstandslos.
b)
Soweit der Beschwerdeführer vorliegend die Aufhebung der angefochtenen
Departementsverfügung vom 4./7. August 2008 hinsichtlich der ihm in jenem
Verfahren
verweigerten
unentgeltlichen
Rechtspflege
und
Rechtsverbeiständung verlangt, ist seinem Antrag angesichts seines
vollständigen Obsiegens und dem Umstand, dass eine anwaltliche Vertretung
offenkundig geboten war, ebenfalls stattzugeben. Die Sache ist entsprechend
zur Neufestlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an den Kanton
Graubünden (DJSG) zurückzuweisen, welcher verpflichtet wird, dem
Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das Verfahren
vor dem Departement zu gewähren.
c)
Ob vorliegend Grund und Anlass besteht, von der in Art. 15 der
Verfahrenskostenverordnung (VKV, BR 370.120) Regel, wonach im
erstinstanzlichen Verfahren keine Parteientschädigung zugesprochen wird,
abzuweichen, wird seitens der Vorinstanz noch zu prüfen und entscheiden
sein.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die
Beschwerde
wird
gutgeheissen
und
die
angefochtene
Departementsverfügung vom 4./7. August 2008 samt der zugrunde liegenden
Verfügung aufgehoben. Das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht wird
angewiesen, den Familiennachzug für … zu bewilligen.

2.
Die Sache wird zur Neufestlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an
den Kanton Graubünden (DJSG) zurückgewiesen, welcher verpflichtet wird,
dem Beschwerdeführer zumindest für das Verfahren vor dem Departement
die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren.
3.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
404.--
zusammen
Fr. 1’404.--
gehen zulasten des Kantons Graubünden (DJSG) und sind innert 30 Tagen
seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.
4.
Der Kanton Graubünden (DJSG) hat dem Beschwerdeführer für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 4'504.10
(inkl. MWST) zu bezahlen.