gr_gerichte · S 2022 65 · 2023-02-21 · de
Enteignung (formell, materiell)

Kurzarbeit - PVG 2023 Nr. 3 | Arbeitslosenversicherung

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
S 22 65
2. Kammer als Versicherungsgericht
Vorsitz
von Salis
RichterIn
Meisser und Pedretti
Aktuarin ad hoc Strässle
URTEIL
vom 21. Februar 2023
in der versicherungsrechtlichen Streitsache
A._____ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Adrian Scarpatetti,
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,
Beschwerdegegner
betreffend Kurzarbeit

- 2 -
I. Sachverhalt:
1.
Die A._____ GmbH, B._____, bezweckt die Erbringung von Serviceleis-
tungen in den Bereichen Schienenfahrzeuge und Nutzfahrzeuge. Sie
reichte erstmals am 19. Oktober 2020 eine Voranmeldung für Kurzarbeit
für den Gesamtbetrieb ein und erhielt in der Zeit vom 29. Oktober 2020 bis
zum 28. April 2022 Kurzarbeitsentschädigung ausbezahlt.
2.
Am 19. April 2022 reichte die A._____ GmbH erneut eine Voranmeldung
für Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb für die Zeit vom 29. April 2022 bis
zum 28. Juli 2022 ein. Als voraussichtlicher prozentualer Arbeitsausfall pro
Monat/Abrechnungsperiode wurden 95 % angegeben. Zur Begründung
wurde ausgeführt, dass die A._____ GmbH 100 % mit dem öffentlichen
Verkehr und somit mit den Bahnunternehmen der gesamten Schweiz eng
verbunden sei. Von Kunden zugesicherte Aufträge seien pandemiebedingt
auf nicht definierte Zeit verschoben worden. Die A._____ GmbH müsse
für die Kunden des öffentlichen Verkehrs auf Abruf bereit und jederzeit
aufgestellt sein. Aufgrund der getroffenen Massnahmen des Bundes sei
der Arbeitsausfall lediglich vorübergehend.
3.
Mit Verfügung vom 28. April 2022 erhob das kantonale Amt für Industrie,
Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) gegen die Auszahlung von Kurz-
arbeitsentschädigung mangels eines vorübergehend wirtschaftlich be-
dingten Beschäftigungsausfalls Einspruch. Gegen diese Verfügung erhob
die A._____ GmbH am 24. Mai 2022 fristgerecht Einsprache. Das KIGA
wies mit Entscheid vom 2. Juni 2022 die erhobene Einsprache ab und
bestätigte die Verfügung vom 28. April 2022.
4.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die A._____ GmbH (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) am 4. Juli 2022 Beschwerde beim Verwal-
tungsgericht des Kantons Graubünden und verlangte die Aufhebung des

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Einspracheentscheids vom 2. Juni 2022 sowie die Auszahlung der ihr ab
dem 29. April 2022 zustehenden Kurzarbeitsentschädigungen; alles unter
gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung führte sie
im Wesentlichen aus, es werde bestritten, dass sie von einem Hauptkun-
den oder wenigen Auftraggebern abhängig sei. Sie stehe mit rund zehn
Auftraggebern in einer engen Geschäftsbeziehung und decke dabei prak-
tisch alle Gesellschaften des öffentlichen Schienennetzes ab. Arbeitsaus-
fälle, die auf behördlichen Massnahmen basierten und von einem Arbeit-
geber nicht abgefedert werden könnten, seien anrechenbar. Sie könne
nicht einfach für einige Monate in einem anderen Geschäftsbereich tätig
sein. Der Markt des öffentlichen Schienenverkehrs sei per se in einem ge-
wissen Masse eingeschränkt. All ihre Auftraggeber hätten ihre Aufträge
aufgrund der Corona-Pandemie verschoben bzw. zurückgehalten. Ihre Ar-
beitsausfälle seien in dieser krassen Form weder üblich noch vorausseh-
bar gewesen. Die Ausfälle seien ausserordentlicher Natur und nicht "nor-
mal", zumal die Auftraggeber selber vom eigenen Umsatzeinbruch über-
rascht worden seien und die Steuerzahler dafür geradestehen müssten.
Im Übrigen habe sie mehrfach offeriert, allfällige notwendige Unterlagen
einzureichen. Der Auftragsrückgang sei jedoch aufgrund der Corona-Pan-
demie sowie der Dienstleistungen im öffentlichen Schienenverkehr noto-
risch, weil sämtliche Auftraggeber Verluste eingefahren hätten und diese
vorderhand kompensieren müssten. Eine allfällige fehlende Mitwirkungs-
pflicht hätte in Bezug auf Art. 43 Abs. 1 ATSG zuerst abgemahnt werden
müssen. Soweit ihr sodann vorgeworfen werde, nicht darzulegen, dass in
absehbarer Zeit wieder vermehrt Aufträge zu erwarten seien, übersehe
das KIGA, dass sie den Auftraggebern nicht vorschreiben könne, wann die
zurückgestellten Aufträge wieder aufgenommen werden sollen. Der An-
trag sei jedoch auf drei Monate beschränkt. Es könne nicht sein, dass sie
für die Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung sämtliche Auftrag-
geber anschreiben müsse und diese im Detail bekannt geben müssten,

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wann die Aufträge ausgeführt würden. Aus den Erfolgsrechnungen gehe
hervor, dass die Dienstleistungserträge nach einem sehr guten Jahr 2019
sukzessive zurückgegangen seien, im Jahr 2021 knapp CHF 93'000.-- und
im Jahr 2022 im 1. Quartal eine "Null" betragen hätten, wobei ab Som-
mer/Herbst wieder Aufträge sollten ausgeführt werden können. Entgegen
den Ausführungen des KIGA müsse nicht aufgezeigt werden, dass neue
Absatzmärkte erschlossen werden könnten, da die AVIG-Praxis KAE in
Ziffer D5 als alternative Voraussetzung dazu vorsehe, dass in absehbarer
Zeit die erneute Nachfrage des bisherigen Abnehmers wieder zur Vollbe-
schäftigung führen werde. Dass dem so sei, sei genügend begründet wor-
den. Ferner sei bekannt, dass aufgrund der Pandemiesituation derzeit
eine rezessive Wirtschaftslage vorherrsche. Im vorliegenden Fall seien
keine Ausschlussgründe für die Anrechnung eines Arbeitsausfalls vorhan-
den, womit bereits die Wirtschaftslage als solche den Anspruch rechtfer-
tige.
5.
Mit Stellungnahme vom 25. Juli 2022 verlangte das KIGA (nachfolgend:
Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlichen
Kostenfolgen. Zur Begründung führte der Beschwerdegegner aus, sämtli-
che für die Beurteilung der Frage der Branchen- und Betriebsüblichkeit
sowie des Betriebsrisikos relevanten Unterlagen seien berücksichtigt wor-
den. Weitere Abklärungen bzw. die Einholung weiterer Unterlagen seien
nicht notwendig gewesen. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin lies-
sen darauf schliessen, dass sich diese auf einige wenige Auftraggeber
stütze. Die Beschwerdeführerin habe die C._____ selbst als Hauptkundin
erwähnt. Folglich sei von einem Klumpenrisiko auszugehen. Der Einwand,
dass der Markt des Schienenverkehrs in einem gewissen Masse einge-
schränkt sei, sei unerheblich. Gemäss den Angaben der Beschwerdefüh-
rerin seien die Dienstleistungserträge nach einem sehr guten Jahr 2019
sukzessive zurückgegangen. Nicht ersichtlich sei allerdings, welche

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Massnahmen der Betrieb unternommen habe, um die bereits länger an-
dauernden Umsatzrückgänge möglichst zu vermeiden. Solche seien of-
fensichtlich unterlassen worden, obwohl die Beschwerdeführerin aufgrund
der Schadenminderungspflicht hierzu gehalten gewesen wäre. Ob die Auf-
träge, welche im Sommer bzw. Herbst 2022 zu erwarten seien, zu einer
Vollbeschäftigung der Arbeitnehmenden führe, werde nicht konkret darge-
legt. Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf sowie Termin-
verschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern oder aus anderen Grün-
den seien im Baugewerbe üblich. Der darauf zurückzuführende Arbeits-
ausfall sei betriebsüblich und deshalb nicht anrechenbar. Diese Praxis sei
auch bei einer angespannten, rezessiven Wirtschaftslage anwendbar. Zu-
sammenfassend würden die von der Beschwerdeführerin geltend ge-
machten Stornierungen oder Verschiebungen von Aufträgen und sinn-
gemäss die schlechte wirtschaftliche Lage keine anrechenbaren Gründe
bilden, da sie branchen- und betriebsüblich seien. Folglich seien die Vor-
aussetzungen eines vorübergehenden wirtschaftlich bedingten Beschäfti-
gungsausfalls nicht erfüllt.
6.
Mit Replik vom 12. August 2022 führte die Beschwerdeführerin aus, der
Beschwerdegegner sei darauf zu behaften, dass die Einholung von weite-
ren Unterlagen nicht als notwendig erachtet worden sei. Damit könne das
ihr Gesuch aber nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die Rück-
gänge der Aufträge infolge von finanziellen Ausfällen seien nicht nachge-
wiesen und es sei auch nicht belegt worden, dass in absehbarer Zeit wie-
der vermehrt Aufträge zu erwarten seien. Entgegen der Ansicht des Be-
schwerdegegners verfüge sie im Bereich der Erbringung von Serviceleis-
tungen in den Bereichen Schienenfahrzeuge sowie Nutzfahrzeuge (im
Rollmaterial) über sehr viele Auftraggeber, zumal dieser Geschäftsbereich
gar nicht viel mehr Kunden hergebe. Der Beschwerdegegner übersehe,
dass sie in einem speziellen Tätigkeitsfeld arbeite. Einem drohenden Be-

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schäftigungseinbruch hätte nur mit Kündigungen oder einer kompletten
Neuorientierung der Geschäftstätigkeit entgegengewirkt werden können.
Die Kurzarbeitsentschädigungen würden jedoch gerade dazu dienen, sol-
che Auswirkungen zu vermeiden.
7.
Mit Schreiben vom 23. August 2022 verzichtete der Beschwerdegegner
auf die Einreichung einer Duplik.
Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften, die einge-
reichten Beweismittel sowie den angefochtenen Einspracheentscheid
wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan-
gen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Ein-
spracheentscheid des Beschwerdegegners vom 2. Juni 2022 (beschwer-
deführerische Beilage [Bf-act.] 7). Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent-
schädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs-
rechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Be-
reich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versi-
cherungsgericht erhoben werden. Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m.
Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi-
cherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beur-
teilung von Beschwerden gegen Verfügungen (Einspracheentscheide) ei-
ner kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht desselben Kantons ört-
lich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom kanto-
nalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) als kan-
tonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche

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Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche Zu-
ständigkeit ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BR 370.100). Die Beschwerde-
führerin ist als formelle und materielle Adressatin des Einspracheent-
scheids zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG), weshalb auf
die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60
ATSG und Art. 61 ATSG) einzutreten ist.
2.1
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall
anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden
darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können
(Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich
vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden
kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch
anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist
davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend
sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhal-
ten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige
Schlussfolgerung zulassen (BGE 111 V 385 f. E.2b). Dabei sind die Ver-
hältnisse im Zeitpunkt der angefochtenen Einspruchsverfügung prospektiv
zu beurteilen (ARV 1989 Nr. 12 S. 124 E.3a).
2.2
Ein Arbeitsausfall ist u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die
Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe – in Berück-
sichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung –
sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunk-
turelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach
den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienst-
leistungen (BGE 128 V 305 E.3a; Urteile des Bundesgerichts
8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E.3.2 und C 279/05 vom 2. No-

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vember 2006 E.1, je mit Hinweisen). Ein auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsaus-
fall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er durch betriebsorgani-
satorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsar-
beiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechun-
gen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsri-
siko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). Ebenfalls nicht
anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er branchen-, berufs- oder be-
triebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verur-
sacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem
regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschä-
digung ausschliessen. Solche Arbeitsausfälle sind vorhersehbar und kal-
kulatorisch im Voraus erfassbar. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall erst
dann, wenn er auf ausserordentliche Umstände zurückzuführen ist (Wei-
sung AVIG KAE [AVIG-Praxis KAE], Stand 1. Januar 2023, Herausgeber
Staatssekretariat für Wirtschaft [SECO], Rz. D7).
2.3
Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinn von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG sind
die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die er-
fahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vor-
hersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was
in diesem Sinn als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht
nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab be-
messen werden, sondern ist in jedem Einzelfall auf Grund der mit der spe-
zifischen Unternehmertätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu
bestimmen (BGE 119 V 498 E.1 mit Hinweisen).
2.4
Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits dem
Versicherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen
Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und
Entlassung, zu verhindern. Der Verhütungsgedanke ist dabei sowohl von

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sozialen und wirtschaftlichen Überlegungen getragen als auch davon, die
finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung, wie sie ihr durch
Ganzarbeitslose entsteht, möglichst gering zu halten. Anderseits dient die
Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse
sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit
der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" über die Zeit der
Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 120 V 526 E.3b).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob vorliegend ein Anspruch auf Kurzarbeitsent-
schädigung besteht. Dabei stellt sich die Frage, ob der Arbeitsausfall der
Beschwerdeführerin zwischen dem 29. April 2022 bis 28. Juli 2022 ein an-
rechenbarer, d.h. vorübergehender wirtschaftlich bedingter unvermeidba-
rer, Arbeitsausfall darstellt oder dieser dem normalen Betriebsrisiko zuzu-
rechnen ist.
4.1
Der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 19. April 2022 bzw. der Beantwor-
tung der Fragen im Formular zur Voranmeldung ist zu entnehmen, dass
das Unternehmen Dienstleistungen im Unterhalt und Service sowie Um-
bauarbeiten an Schienenfahrzeugen durchführt und mit dem öffentlichen
Verkehr und somit mit den Bahnunternehmen der gesamten Schweiz eng
verwurzelt ist. Von Kunden zugesicherte Aufträge seien pandemiebedingt
gestoppt und auf nicht definierte Zeit verschoben worden. Die Beschwer-
deführerin müsse für die Kunden des öffentlichen Verkehrs auf Abruf be-
reit und jederzeit aufgestellt sein. Aufgrund der getroffenen Massnahmen
des Bundes sei der Arbeitsausfall lediglich vorübergehend (Bf-act. 4).
4.2
Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch auf Kurzarbeitsent-
schädigung für den Zeitraum vom 29. April 2022 bis zum 28. Juli 2022 mit
der Begründung, dass aufgrund der Abhängigkeit von der C._____ als
Hauptkundin von einem Klumpenrisiko auszugehen sei. Sodann würde die
Beschwerdeführerin nicht konkret darlegen, dass in absehbarer Zeit wie-

- 10 -
der vermehrt Aufträge zu erwarten seien. Ebenso werde das Erschliessen
neuer Absatzmärkte nicht direkt in Betracht gezogen. Der von der Be-
schwerdeführerin geltend gemachte Arbeitsausfall könne folglich insge-
samt nicht als ausserordentlich oder aussergewöhnlich bezeichnet werden
(vgl. Einspracheentscheid vom 2. Juni 2022 [Bf-act. 7; E.4]).
5.1
Der Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn
ein Arbeitsausfall vorliegt, der auf behördliche Massnahmen oder andere
nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen ist. Dies
unter der Voraussetzung, dass die betroffenen Arbeitgeber die Arbeitsaus-
fälle nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermei-
den oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen können (vgl.
Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 AVIV). Weiter sind Arbeitsausfälle
anrechenbar, die auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unver-
meidbar sind (vgl. Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Ausrichtung von Kurzar-
beitsentschädigung ist in solchen Fällen jedoch nur möglich, wenn die üb-
rigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und der Arbeitsausfall insbe-
sondere nicht zum normalen Betriebsrisiko gehört (vgl. AVIG-Praxis KAE
Rz. D2 ff.).
5.2
Laut der im Zeitpunkt der Verfügung vom 28. April 2022 gültig gewesenen
Weisung 2022/06 des SECO «Anpassungen der AVIG-Praxen wegen Co-
vid-19» sind auf die Corona-Pandemie zurückzuführende Arbeitsausfälle
wegen rückläufiger Nachfrage nach den angebotenen Dienstleistungen im
Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar (vgl. Rz. D4a). Vorliegend
ist allgemein bekannt, dass alle Bahngesellschaften aufgrund der Pande-
mie bzw. der in diesem Zusammenhang vom Bund erlassenen Massnah-
men und dem damit einhergehenden Rückgang des öffentlichen Verkehrs
massive Verluste eingefahren haben. So ist der Medienmitteilung der
C._____ vom 10. September 2020 zu entnehmen, dass die C._____ im
ersten Halbjahr 2020 einen Verlust von CHF 479 Mio. schrieb. Weiter geht

- 11 -
aus der Medienmitteilung Folgendes hervor: «Die bereits Ende April ein-
geleiteten Sparmassnahmen, wie etwa ein Einstellungsstopp für Verwal-
tungsbereiche, leisten bis Ende Jahr einen Beitrag von rund 250 Millionen
Franken. Die diesjährigen Investitionen in die Bereiche IT, Energie und
Innovation werden reduziert. Weiter verschiebt die C._____ teilweise Pro-
jekte in die Folgejahre.» (vgl. https://company.C._____.ch/de/medien/me-
dienstelle/medienmitteilungen/detail.html/2020/9/1009-1, zuletzt besucht
am: 21. Februar 2023). Auch in der Medienmitteilung der C._____ im Fol-
gejahr 2021 vom 15. März 2021 werden die erwähnten Sparmassnahmen
wiederholt: «Die C._____ hat im Frühling 2020 mit Sparmassnahmen auf
die Einnahmeausfälle reagiert, etwa mit einem Einstellungsstopp in der
Verwaltung, dem Abbau von Gleitzeit- und Ferienguthaben und der Ver-
schiebung respektive Streichung von Projekten und Investitionen. Diese
Massnahmen leisteten einen Beitrag in dreistelliger Millionenhöhe. Der
operative Bahnbetrieb und die Sicherheit sind durch die Sparmassnahmen
nicht tangiert.» (vgl. https://company.C._____.ch/de/medien/medien-
stelle/medienmitteilungen/detail.html/2021/3/1503-1, zuletzt besucht am:
21. Februar 2023). Dass die Bahngesellschaften pandemiebedingt die
Aufträge gestoppt bzw. verschoben haben und dies – zeitlich verzögert –
zu einem Umsatzeinbruch bei der Beschwerdeführerin geführt hat, er-
scheint demzufolge überwiegend wahrscheinlich erstellt und ergibt sich
auch aus den von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Erfolgsrech-
nungen (Bf-act. 8). Diese weisen für das Jahr 2019 Dienstleistungserlöse
in der Höhe von CHF 339'437.80, im Jahr 2020 noch CHF 207'866.30 und
im Jahr 2021 lediglich CHF 93'221.-- auf.
5.3
Per 31. Mai 2021 wurde allerdings die weitgehende Aufhebung diverser
behördlicher Massnahmen beschlossen, unter anderem die Öffnung der
Innenbereiche von Restaurants und Bars. Auch waren unter anderem wie-
der Publikumsveranstaltungen in Innenräumen mit einer Limite von 100

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Personen und draussen von 300 Personen möglich (vgl. Covid-19-Verord-
nung besondere Lage, Änderungen vom 31. Mai 2021; AS 2021 300). Per
26. Juni 2021 folgten weitere massgebliche Öffnungsschritte. So wurden
unter anderem die Homeoffice-Pflicht und die Maskenpflicht im Freien auf-
gehoben. Ausserdem konnten in Restaurants wieder beliebig viele Perso-
nen zusammensitzen und Grossveranstaltungen mit Zertifikat ohne Be-
schränkungen von Kapazität und Anzahl Personen stattfinden. Diskothe-
ken und Tanzlokale durften ebenfalls wieder öffnen, wenn auch mit der
Zugangsbeschränkung Covid-Zertifikat (vgl. Covid-19-Verordnung beson-
dere Lage vom 23. Juni 2021; AS 2021 379). Mit diesen Öffnungsschritten
nahm auch die Nachfrage im öffentlichen Personenverkehr wieder zu
(vgl. Geschäftsbericht 2021 der C._____, auszugsweise wiedergegeben
in Bf-act. 4). Inwieweit die behauptete Sistierung sowie Verschiebung der
Aufträge der öffentlichen Bahngesellschaften beinahe ein Jahr nach der
weitgehenden Aufhebung der behördlichen Massnahmen weiterhin auf die
Pandemie zurückzuführen und damit ausserordentlich und vor allem auch
von vorübergehender Natur sind, kann anhand der sich bei den Akten be-
findlichen Belege nicht beurteilt werden. Einerseits fehlt es an Unterlagen
zu den behaupteten Aufträgen wie z.B. Offerten und Nachweise der Zusi-
cherung der Ausführung und andererseits geht aus dem Geschäftsbericht
2021 der C._____ zwar hervor, dass Investitionen z.B. in Rollmaterial vor-
gesehen sind, allerdings ist dem Bericht auch zu entnehmen, dass diese
aus Gewinnen getätigt werden sollen, die mittelfristig erzielt werden sollen
(beschwerdegegnerische Beilage [Bg-act.] 113; so auch Geschäftsbericht
2021 der C._____ S. 11 «Paket zur finanziellen Stabilisierung geschnürt»,
abrufbar unter: https://company.C._____.ch/de/medien/publikationen/ge-
schaefts-nachhaltigkeitsbericht.html). Betreffend die Situation der übrigen
neun Auftraggeber der Beschwerdeführerin liegt gar nichts bei den Akten.
Aus den eingereichten Dokumenten geht insbesondere auch nicht hervor,
dass die behaupteten verschobenen Aufträge in absehbarer Zeit wieder

- 13 -
durchgeführt werden, obschon offenbar diesbezügliche Korrespondenz
mit den Kunden stattfand, wurde bei der Voranmeldung am 19. April 2022
doch angegeben, dass eine stetige Kontaktaufnahme mit den Kunden und
Hinterfragung der «Budgetfreigabe» erfolge (vgl. Bg-act. 113). Im Weite-
ren genügt der blosse Verweis der Beschwerdeführerin auf eine rezessive
Wirtschaftslage (vgl. Beschwerde S. 8) nicht, um einen Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung zu begründen, zumal die Beschwerdeführerin die
Arbeitsausfälle hauptsächlich auf die im Zusammenhang mit der Corona-
pandemie stehenden Massnahmen des Bundes zurückführt (vgl. AVIG-
Praxis Rz. D6b).
Ebensowenig ist auf der bisherigen Aktenbasis allerdings das Vorliegen
eines Ausschlussgrunds einer Anrechnung des Arbeitsausfalls gemäss
AVIG-Praxis KAE Rz. D1 beurteilbar. Insbesondere lässt die aktuelle Ak-
tenlage nicht darauf schliessen, dass der Arbeitsausfall auf Faktoren
zurückgeht, die zum normalen Betriebsrisiko gehören. So kann nicht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass die vorliegen-
den Auftragsverschiebungen/-stornierungen nicht (mehr) pandemiebe-
dingt verursacht sind, sondern üblich und vorhersehbar sind und regel-
mässig sowie wiederholt auftreten, etwa aufgrund jährlich wiederkehren-
der Auftragsschwankungen, und damit kalkulatorisch erfassbar sind (vgl.
AVIG-Praxis KAE Rz. D2 und D6). Zu berücksichtigen gilt dabei, dass das
normale Betriebsrisiko nicht nach einem für alle Unternehmensarten allge-
meingültigen Massstab bemessen werden darf, sondern in jedem Einzel-
fall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen be-
sonderen Verhältnisse zu bestimmen ist (vgl. AVIG-Praxis KAE Rz. D3).
Aus diesem Grund kann auch die vom Beschwerdegegner im Zusammen-
hang mit Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf sowie Ter-
minverschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern zitierte bundesgericht-
liche Rechtsprechung gemäss Urteil C 237/06 vom 6. März 2007, welche

- 14 -
sich auf Unternehmen, die im Baugewerbe (Bauhaupt- und Baunebenge-
werbe) tätig sind, bezieht, nicht per se auf die Beschwerdeführerin ange-
wendet werden.
5.4
Nach dem Ausgeführten ist festzuhalten, dass die vorliegende Aktenlage
keinen Entscheid über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
zulässt. Einerseits kann das Vorliegen eines Ausschlussgrunds einer An-
rechnung des Arbeitsausfalls gemäss AVIG-Praxis KAE Rz. D1 nicht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit bejaht werden und andererseits gelingt
es der Beschwerdeführerin einzig mit dem von ihr zitierten Geschäftsbe-
richt 2021 der C._____ ohne weitere Belege nicht, einen anspruchsbe-
gründenden Arbeitsausfall ab 29. April 2022 nachzuweisen. Allerdings ist
auch nicht von der Hand zu weisen, dass für die Kunden der Beschwerde-
führerin eine verlässliche Abrufbereitschaft zentral ist, da vorderhand
zurückgezogene oder aufgeschobene Projekte jederzeit abgerufen wer-
den können (vgl. Bg-act. 113). Die Beschwerdeführerin anerbot dem Be-
schwerdegegner weitere Unterlagen betreffend Buchhaltung und Auf-
tragsvergabe einzureichen (vgl. Einsprache vom 24. Mai 2022 S. 5 [Bg-
act. 122]), wobei der Beschwerdegegner hier nicht weiter tätig wurde.
Gleichzeitig bringt der Beschwerdegegner jedoch vor, die Beschwerdefüh-
rerin belege nicht konkret, dass im Sommer bzw. Herbst 2022 wieder ver-
mehrt Aufträge zu erwarten seien bzw. dass diese Aufträge wieder zu ei-
ner Vollbeschäftigung geführt hätten. Gestützt auf die ihm zukommende
Auf- und Abklärungspflicht wäre der Beschwerdegegner gehalten gewe-
sen, die Beschwerdeführerin zur Einreichung weiterer Belege zur konkre-
ten Auftragslage bzw. Korrespondenz mit den Auftraggebern aufzufor-
dern, welche Rückschlüsse darauf zulassen, ob der Arbeitsausfall ab
29. April 2022 weiterhin pandemiebedingt und als vorübergehend und un-
vermeidbar zu betrachten ist. Indem er dies unterlassen hat, ist er seiner

- 15 -
Auf- und Abklärungspflicht nicht nachgekommen; dies wird er nachzuho-
len haben.
5.5
Der Vollständigkeit halber und im Hinblick auf den nach den getätigten
Abklärungen neu zu fällenden Entscheid sei an dieser Stelle noch auf die
vom Beschwerdegegner vorgebrachten Argumente des Klumpenrisikos
sowie der Schadenminderungspflicht einzugehen.
Arbeitsausfälle aufgrund von Auftragsflauten eines Hauptkunden sind
nach der Rechtsprechung grundsätzlich dem normalen Betriebsrisiko zu-
zuordnen, da die Geschäftsbeziehung mit einem Hauptkunden das vor-
hersehbare Risiko beinhaltet, bei veränderten Verhältnissen einen Um-
satzeinbruch zu erleiden (vgl. dazu etwa Urteile des Bundesgerichts
8C_291/2010 vom 19. Juli 2010 E.4.4 und 8C_279/2007 vom 17. Januar
2008 E.2.3, je mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerin in diesem
Zusammenhang vorbringt, der Markt des öffentlichen Schienenverkehrs
sei aufgrund der Anzahl möglicher Auftraggeber per se in einem gewissen
Masse eingeschränkt, ist dieser Einwand unbehelflich. Mit dem Entscheid,
in einer Branche tätig zu sein, welche nur wenige Auftraggeber umfasst,
werden hinsichtlich der Arbeitsausfälle bewusst Risiken in Kauf genom-
men, deren Verwirklichung nicht zulasten der Arbeitslosenversicherung
gehen kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezem-
ber 2017 E.4.2). Gemäss den – seitens des Beschwerdegegners unbe-
stritten gebliebenen – Ausführungen der Beschwerdeführerin beträgt das
Auftragsvolumen bei der C._____ 30 %, bei der D._____ AG 20 %, bei der
E._____ und den F._____ je 10 % und bei sechs weiteren Auftraggebern
je 5 % (vgl. Beschwerde S. 6). Damit ist die C._____ zwar die Hauptkun-
din, allerdings wird der Grossteil des Umsatzes, mithin 70 %, mit anderen
neun Auftraggebern erzielt. Vom einem Klumpenrisiko kann damit nicht
die Rede sein. Daran ändert auch der vom Beschwerdegegner zitierte
Bundesgerichtsentscheid 8C_279/2007 vom 20. April 2007 (recte: 17. Ja-

- 16 -
nuar 2008) nichts, da der in diesem Entscheid behandelte Fall anders ge-
lagert ist. So machte der Hauptkunde in jenem Fall 40 % des Umsatzes
aus und kündigte dieser die Geschäftsbeziehung. Im Übrigen würde die
Tatsache, dass sich ein Arbeitgeber auf einen einzigen Gross- oder Haupt-
auftraggeber konzentriert, für sich alleine nicht genügen, um bei einem
Auftragseinbruch den Anspruch mit Hinweis auf das normale Betriebsri-
siko zu verneinen. Vielmehr müsste es zusätzlich an der glaubhaften Dar-
legung durch den Betrieb fehlen, dass in absehbarer Zeit die erneute
Nachfrage des bisherigen Abnehmers wieder zu Vollbeschäftigung führen
wird oder dass neue Absatzmärkte erschlossen werden können (vgl.
AVIG-Praxis KAE Rz. D5).
Auch soweit der Beschwerdegegner vorbringt, die Beschwerdeführerin sei
ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen und habe konkrete
Vorkehrungen, um die drohende Auftrags- bzw. Beschäftigungseinbrüche
so gut wie möglich zu verhindern, unterlassen (Stellungnahme Ziff. 4),
kann dieser Auffassung nicht beigepflichtet werden. Der Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung kann nur verneint werden, wenn hinreichend
konkrete Gründe dafür sprechen, dass der Arbeitsausfall vermeidbar ge-
wesen wäre und die geeigneten Massnahmen genannt werden können,
welche der Arbeitgeber zu ergreifen unterlassen hat (AVIG-Praxis KAE
Rz. C4). Der Beschwerdegegner weist in diesem Zusammenhang lediglich
auf die Erschliessung weiterer Absatzmärkte hin. Dies genügt nicht, zumal
die Beschwerdeführerin in ihrer Tätigkeit an den gemäss Handelsregiste-
reintrag umschriebenen Zweck der Gesellschaft gebunden ist.
6.
Nach dem Ausgeführten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom
2. Juni 2022 aufzuheben und die Sache zu ergänzenden Abklärungen und
neuem Entscheid über die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab
29. April 2022 an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

- 17 -
7.1
Gemäss Art. 61 lit. fbis ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren vor
dem kantonalen Versicherungsgericht bei Streitigkeiten über Leistungen
kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist. Sieht
das Einzelgesetz keine Kostenpflicht bei solchen Streitigkeiten vor, so
kann das Gericht einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält,
Gerichtskosten auferlegen. Da das AVIG keine Kostenpflicht statuiert und
Mutwilligkeit oder Leichtsinn nicht vorliegen, sind keine Kosten aufzuerle-
gen.
7.2
Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu weiteren Abklärungen
und zu neuem Entscheid gilt als vollständiges Obsiegen (BGE 141 V 281
E.11.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_831/2019 vom 13. Februar 2020
E.5). Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde
führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschä-
digung wird gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung
des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverord-
nung, HV; BR 310.250) i.V.m. Art. 19 des kantonalen Anwaltsgesetzes
(BR 310.100) durch die urteilende Instanz nach Ermessen festgesetzt.
Ausgangspunkt bildet die Kostennote (Art. 2 Abs. 2 HV). Dabei hat insbe-
sondere der vereinbarte Stundensatz üblich (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV) und der
geltend gemachte Aufwand angemessen und für die Prozessführung er-
forderlich zu sein. Praxisgemäss wird bei Nichteinreichung einer Honorar-
vereinbarung der in der Kostennote geltend gemachte Stundenansatz,
höchstens aber ein Stundenansatz von CHF 240.--, übernommen, da die
Höhe des Stundenansatzes mangels Honorarvereinbarung nicht verifiziert
werden kann (vgl. auch Art. 4 Abs. 1 HV). Geltend gemachte Pauschal-
spesen werden maximal im Umfang von 3 % des festgelegten Honorars
nach Zeitaufwand zugesprochen.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichte dem Gericht eine Ho-
norarnote über CHF 2'835.40 ein. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus

- 18 -
einem Honorar von CHF 2’556.-- für 10.65 Arbeitsstunden à CHF 240.--
zzgl. 3 % Spesenpauschale (CHF 76.70) und MWST 7.7 % (CHF 202.70).
Der geltend gemachte Arbeitsaufwand von 10.65 Arbeitsstunden erscheint
dem Gericht als angemessen und auch der geltend gemachte Stundenan-
satz ist zulässig. Die Spesenpauschale von 3 % ist ebenfalls nicht zu be-
anstanden. Was die Mehrwertsteuer anbelangt, ist die Beschwerdeführe-
rin gemäss UID-Register MWST-pflichtig und damit vorsteuerabzugsbe-
rechtigt, weshalb keine Mehrwertsteuer geschuldet ist. Der Beschwerde-
gegner hat der Beschwerdeführerin somit eine Parteientschädigung von
CHF 2'632.70 zu bezahlen.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent-
scheid vom 2. Juni 2022 aufgehoben und die Sache an das Amt für Indus-
trie, Gewerbe und Arbeit Graubünden zurückgewiesen zu weiteren Ab-
klärungen und neuem Entscheid.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden hat die A._____
GmbH mit CHF 2'632.70 (inkl. Spesen) aussergerichtlich zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]