gr_gerichte · PKG 2000 12 · 2000-10-11 · de

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tage dürfen demnach nicht einfach zu Ungunsten des Arbeitnehmers belie- 
big herabgesetzt werden, nur um auszuschliessen, dass sowohl ein Anspruch 
auf Entschädigung von Überstunden als auch ein Anspruch auf finanziellen 
Ausgleich der nicht bezogenen Ruhetage entsteht.
Ergibt sich aber nach dem Gesagten, dass der Anspruch auf Ent- 
schädigung für nicht bezogene Ruhetage unabhängig davon besteht, ob der 
Arbeitnehmer lediglich die Sollarbeitsstunden oder darüber hinaus Über- 
stunden geleistet hat, so wird im Ergebnis deutlich, dass T. seitens der Ar- 
beitgeberin neben der von der Vorinstanz zugesprochenen Überstundenent- 
schädigung auch eine Entschädigung für die nicht bezogenen Ruhetage 
auszuzahlen ist. Soweit die Vorinstanz festhält, dass beim Arbeitgeber offen- 
bar von Anfang an der Wille bestanden habe, die 6-Tage-Woche freiwillig zu 
leisten, ist diese Feststellung für den Kantonsgerichtsausschuss zwar bin- 
dend. Sie vermag jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten nichts 
daran zu ändern, dass dem Arbeitnehmer nebst der unbestrittenen Entschä- 
digung für Überstunden auch der Ausgleich für die nicht bezogenen Ruhe- 
tage zu bezahlen ist. Eine zum Voraus vereinbarte, regelmässige Entschädi- 
gung oder Auszahlung von zustehenden Ruhetagen ist nämlich unzulässig 
(vgl. Kommentar zum L-GAV des Gastgewerbes 1998, S. 32). Auch wenn T. 
also bereits bei Abschluss des Vertrages damit einverstanden war, bloss ei- 
nen statt zwei Ruhetage zu beziehen, kann daraus nicht abgeleitet werden, 
dass der Arbeitnehmer im Hinblick auf eine vorgängig vereinbarte Abgel- 
tung durch zusätzliche Geldleistungen auf den finanziellen Ausgleich der 
nicht bezogenen Ruhetage verzichtet hat.
Die Beschwerde von T. erweist sich demnach im Ergebnis als begrün-
det und ist gutzuheissen. Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils ist aufzuheben 
und T. ist zu verpflichten, dem Kläger für seine Ansprüche auf Entschädigung 
von Überstunden sowie auf Ausgleich von nicht bezogenen Ruhetagen 
Fr 1923.45 nebst Zins zu 5 % seit 1. September 1999 zu bezahlen.
ZB 00 34
Urteil vom 11. Oktober 2000
– Ablehnung der Schiedsrichter (Art. 18 Konkordat über die 
Schiedsgerichtsbarkeit; Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff .1 EMRK). 
Befangenheit wegen Verstosses gegen das Verbot des 
Berichtens bejaht für Schiedsrichter eines gesamt- 
arbeitsvertraglichen Schiedsgerichts, die mit der als 
Beklagte fungierenden Paritätischen Berufskommission 
unter Ausschluss der als Klägerin auftretenden Arbeitge- 
berfirma im Zusammenhang mit dem hängigen Verfahren über 
Richtlinien für die Bemessung von Konventional- strafen 
diskutiert haben.
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Aus den Erwägungen:
Zur Begründung ihres Antrages, es sei das angefochtene Urteil des 
Schiedsgerichtes der Paritätischen Berufskommission für das Baugewerbe 
Graubünden aufzuheben, beruft sich die X AG unter anderem auf die in 
Art. 30 Abs. 1 BV (Art. 58 Abs. 1 aBV) und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthal- 
tene Garantie des verfassungsmässigen Richters, wonach der Einzelne einen 
Anspruch besitzt, dass sein Fall von einem unparteiischen, unvoreingenom- 
menen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände 
entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten 
vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenom- 
menheit zu begründen vermögen, ist die Garantie verletzt (vgl. BGE 126 
I 73). Was für Richter gilt, ist nach Art. 18. Abs. 1 des Konkordates über die 
Schiedsgerichtsbarkeit in Verbindung mit Art. 22 und 23 OG sowie nach 
Art. 180 Abs. 1. lit. b und c IPRG sinngemäss auch bei der Ernennung und 
Einsitznahme von Schiedsrichtern zu beachten (vgl. Rüede/Hadenfeldt, 
Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 174 ff. und
S. 185 ff.; Peter/ Freymond, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, In-
ternationales Privatrecht, Basel und Frankfurt am Main 1996, Art. 180 IPRG
N. 11; Andreas Bucher, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in 
der Schweiz, Basel und Frankfurt am Main 1989, S. 67; Schwab/Walter, 
Schiedsgerichtsbarkeit, Kommentar, 6. Aufl., München 2000, S. 130 ff.).
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit kann bei den 
Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen bereits in 
einem früheren Zeitpunkt mit der konkreten Streitsache zu tun hatten. In ei- 
nem solchen Fall so genannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein 
Richter durch sein Mitwirken an früheren Entscheidungen in einzelnen 
Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unbe- 
fangen und die das Verfahren entsprechend nicht mehr als offen erscheinen 
lassen. Ob dem so ist, kann nicht allgemein gesagt werden; es muss vielmehr 
im Einzelfall untersucht werden, ob die konkret zu entscheidende Rechts- 
frage trotz Vorbefassung als offen erscheint (vgl. BGE 126 I 73, 119 Ia 226). 
Wenn in Art. 18 GVG, der den Anspruch auf den verfassungsmässi-
gen Richter für das Verfahren vor den Gerichten im Kanton Graubünden
konkretisiert, unter lit. d vorgeschrieben wird, ein Richter oder Aktuar habe 
in den Ausstand zu treten, sollte er einer Partei oder einem Geschädigten in 
der gleichen Sache Rat erteilt haben, betrifft dies zunächst den Fall, in wel- 
chem der Richter oder Aktuar als Anwalt einer Partei in derselben Angele- 
genheit beigestanden hat. Darin eingeschlossen ist aber auch das in den Ver- 
fahrensgesetzen anderer Kantone ausdrücklich angeführte so genannte 
Verbot des Berichtens, dessen Zweck darin besteht, eine unlautere Beein- 
flussung des Richters oder gerichtlicher Beamter zu verhindern (vgl. ZGRG 
1/98 S. 30; Beschluss der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichtes von


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Graubünden vom 15. Juni 1998, AB 98 2, sowie Rüede/Hadenfeldt, a. a. O.,
S. 156). Noch nicht verletzt wird dieses Verbot nach Auffassung des Bundes- 
gerichtes, wenn eine Partei mehrmals beim Gerichtspräsidenten und beim 
Gerichtsschreiber vorspricht, indessen nie versucht, auf einen bevorstehen- 
den Entscheid in einem laufenden Verfahren Einfluss zu nehmen, es bei den 
Begegnungen nie zu eigentlichen Gesprächen kommt und die beiden Justiz- 
personen die Partei immer wieder darauf hinweisen, dass es ihnen nicht er- 
laubt sei, über hängige Fälle zu diskutieren (vgl. ZGRG 1 / 98, S. 30). Da Aus- 
senstehende allerdings nicht verlässlich abschätzen können, was Gegenstand 
solcher Treffen und anderer Kontaktaufnahmen ist, und da in gewissem 
Mass jedes unter Ausschluss der einen Seite geführtes Gespräch den Richter 
dem Verdacht aussetzt, er könnte der anderen Seite Zusicherungen gemacht 
und Hinweise erteilt haben oder er habe sich von ihr beeinflussen lassen, ist 
bei der Prüfung der Frage, ob die bei Begegnungen der geschilderten Art zu 
beachtenden Schranken überschritten wurden, insoweit ein strenger Mass- 
stab anzuwenden, als geringe zusätzliche Verdachtsmomente ausreichen, um 
die betreffende Justizperson wegen Befangenheit in den Ausstand zu verset- 
zen (vgl. SJZ 93 [1997] S. 465 f.).
2. Überträgt man diese Grundsätze sinngemäss auf den vorliegen-
den Fall, kann nicht zweifelhaft sein, dass das Schiedsgericht der PBK gegen 
die Garantie des verfassungsmässigen Richters verstossen hat. Als das Ver- 
fahren zwischen der PBK und der X AG nach der Rückweisung durch den 
Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden (dessen Urteil datiert vom
11. Mai 1999 und wurde am 25. Mai 1999 mitgeteilt) bereits wieder beim 
Schiedsgericht der PBK anhängig war, trafen sich der Präsident sowie drei 
Mitglieder des Schiedsgerichts am 25. August 1999 mit Angehörigen der 
PBK zu einer Besprechung, zu der die X AG nicht eingeladen und von der 
ihr unbestrittenermassen auch sonstwie keine Kenntnis gegeben worden 
war; ebenso wenig wurde sie in der Folge mit einem Exemplar des den Ver- 
lauf der Gespräche wiedergebenden Sitzungsprotokolls bedient. Letzteres 
überrascht nicht, ging es doch entgegen dem, was in der Vernehmlassung zur 
Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht wurde, nicht einfach darum, ohne 
konkreten Sachbezug gemeinsame Richtlinien darüber zu erarbeiten, auf 
welche Umstände PBK und Schiedsgericht der PBK künftig bei der Bemes- 
sung von Konventionalstrafen abstellen und wie sie sie im Einzelnen ge- 
wichten würden. Vielmehr wurde, wie bereits auf der Traktandenliste vorge- 
sehen, ausdrücklich und im Widerspruch zu den einleitenden Bemerkungen 
des Präsidenten, wonach über hängige Fälle nicht diskutiert werden könne, 
auch die Streitsache der X AG verhandelt. Dabei schloss sich das Schiedsge- 
richt der PBK der Meinung der PBK an und sicherte ihr förmlich zu, mass- 
geblicher Ausgangspunkt für die Festlegung der Konventionalstrafe werde 
die gesamte vorenthaltene Lohnsumme sein. Darüber hinaus einigte man


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sich dahin, dass der so ermittelte Betrag noch nach oben oder unten ange- 
passt werden könne, in dem Umfang, als die im zuvor verabschiedeten Be- 
messungsraster angeführten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe 
auf den vorliegenden Fall anwendbar seien.
Eine derartige Abmachung, wie sie im Protokoll Nr. 73 der PBK ent- 
halten ist, vermag nicht nur bei der unmittelbar betroffenen X AG erhebli- 
che Zweifel an der Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit des mit 
der Angelegenheit befassten Schiedsgerichtes zu wecken, sondern sie lässt es 
auch für den objektiven Betrachter in hohem Masse fraglich erscheinen, ob 
jene vier Mitglieder des Schiedsgerichtes der PBK, die an der Zusammen- 
kunft vom 25. August 1999 teilgenommen hatten, überhaupt noch fähig und 
gewillt waren, vorurteilsfrei auf die von der betroffenen Firma vorgebrach- 
ten, vermeintlich oder tatsächlich zu ihren Gunsten sprechenden Argumente 
einzugehen und sie sachgerecht zu würdigen. Dies hätte von ihnen unter an- 
derem die grundsätzliche Bereitschaft erfordert, nach einlässlicher Prüfung 
der konkreten Umstände bei Bedarf die Gegenstand der genannten Verein- 
barung bildenden Bemessungskriterien anders zu gewichten, als es dort ge- 
schehen war, und nötigenfalls auch zusätzliche Gesichtspunkte in die Ent- 
scheidfindung einfliessen zu lassen. Solches war indessen bei nüchterner 
Betrachtung nach dem Ergebnis der Gespräche vom 25. August 1999 nicht 
mehr zu erwarten. Die vier Mitglieder des Schiedsgerichts wären deshalb 
verpflichtet gewesen, bei der erneuten Behandlung des Rechtsmittels, das 
die X AG gegen den Entscheid der PBK vom 21. August 1998 erhoben hatte, 
in den Ausstand zu treten. Da sie dies nicht taten, muss das Schiedsgerichts- 
urteil vom 15. März 2000 wegen Verletzung der Garantie des verfassungs- 
mässigen Richters aufgehoben werden.
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