gr_gerichte · ERZ 2009 270 · 2010-01-05 · de
ZGB Familienrecht

Besitzesschutz | Amtsbefehl/Amtsverbot ZPO/GR 152/154

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 05. Januar 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 09 270
29. Januar 2010
Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen
Vorsitz
Präsident Brunner
Redaktion
Aktuarin ad hoc Küng
In der zivilrechtlichen Beschwerde
der X .
A G , Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Maienfeld vom 18. November 2009, mitgeteilt
am 20. November 2009, in Sachen des Y., Gesuchsteller und Beschwerdegegner,
betreffend Amtsbefehl (Besitzesschutz),
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A. 1.
Im Sommer 2008 wurde in A. entlang der Parzelle Nr. _, deren Eigentümer
offenbar Y. ist, die Zufahrtsstrasse (Parzelle Nr. _) zur Parzelle Nr. _ der
Eigentümerin X. AG erstellt, um damit die Liegenschaft B. in A. zu erschliessen.
Mit Schreiben vom 2. November 2008 forderte Y. die X. AG nach Abschluss der
Arbeiten auf, gewisse Mängel zu beheben. Unter anderem verlangte er, dass die
Risse an der Mauer entlang der Parzelle Nr. _ behoben und die Mauer, dort wo
Terrain abgetragen worden sei, unterfangen werden.
2.
Da nicht alle Mängel innert Frist behoben wurden, gelangte Y. mit
Amtsbefehlgesuch vom 10. August 2009 an den Kreispräsidenten Maienfeld,
wobei er folgende Rechtsbegehren stellte:
„1. Dem Gesuchsgegner sei unter Androhung der Ungehorsamstrafe gemäss
Art. 292 StGB zu befehlen, die bestehende Mauer zwischen den Parzellen _ und _
auf der Strassenseite neu zu unterfangen.
2. Dem Gesuchsgegner sei unter Androhung der Ungehorsamstrafe gemäss
Art. 292 StGB zu befehlen, die herausgerissenen Marksteine zwischen den
Parzellen 1517 und _ sowie _ zu ersetzten.
3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten der Gesuchsgegner.“
3.
Die X. AG beantragte am 10. September 2009, auf das Amtsbefehlsgesuch
sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen.
4.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2009, mitgeteilt am 30. Oktober 2009, lud
der Kreispräsident von Maienfeld die Parteien zum Augenschein und zur
Hauptverhandlung auf den 19. November 2009 vor Ort vor. Anlässlich dieser
Verhandlung machte der Gesuchsteller unter anderem auf eine einseitige
Untergrabung entlang der Grundstückmauer von ca. 40 bis 50 cm aufmerksam
und machte geltend, diese sei zwischenzeitlich durch eine kleine Aufschüttung
verdeckt worden. Die Gesuchsgegnerin bestritt anlässlich der Verhandlung die
Vorbringen der Gegenseite und stellte sich zudem auf den Standpunkt, der
Kreispräsident sei in casu nicht zuständig, da es sich ihres Erachtens um eine
Forderung nach Leistung handle.
B.
Am 18. November 2009, mitgeteilt am 20. November 2009, erliess der
Kreispräsident von Maienfeld folgenden Amtsbefehl:
„1. Im Sinne der Erwägungen wird die Gesuchsgegnerin verpflichtet, die erwähnte
Mauer luftseitig durch geeignete Massnahmen so zu sichern, dass diese durch die

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landwirtschaftliche Nutzung des höheren Terrains keinen Schaden nehmen und
auch später nicht umkippen kann.
2. Auf die sonstige bauliche Sanierung der erwähnten Mauer (Ausbessern von
Rissen) durch die Gesuchsgegnerin wird im Sinne der Erwägungen verzichtet.
3. Die Neuvermarchung mit Bolzen erfolgt durch den Geometer.
4. Die Kosten des Verfahrens von Total Fr. 350.00 werden beiden Parteien zu
gleichen Teilen auferlegt. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
5. (Rechtsmittelbelehrung).“
In seiner Begründung hielt der Kreispräsident fest, die Mauer sei strassenseitig um
40 bis 50 cm abgegraben worden und es bestehe die Gefahr, dass sie im Laufe
der Zeit umkippen werde. Es könne hingegen nicht rechtsgenüglich bewiesen
werden, dass der Riss im Verputz der Mauer durch die Bauarbeiten an der neuen
Strasse entstanden sei. Weiter hielt der Kreispräsident fest, dass die Art der
Vermarchung allein der Geometer bestimme.
C. 1.
Gegen diesen Amtsbefehl reichte die X. AG am 1. Dezember 2009 innert
Frist Beschwerde beim Einzelrichter am Kantonsgericht ein und beantragte
Folgendes:
„1. Ziffer 1 der Verfügung des Kreispräsidenten Maienfeld vom 18.11.2009 sei
aufzuheben und das entsprechende Gesuch des Y. vom 10.08.2009 abzuweisen.
2. Dem Rekurs sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer
zulasten des Rekursgegners.“
In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der vom
Kreispräsident eingenommene Standpunkt, die X. AG habe entlang der Mauer
einseitig 40 bis 50 cm abgegraben, nicht zutreffe und bestritten werde. Das
Fundament der Mauer sei weder berührt, noch untergraben worden. Zudem liege
der Strassengrenzverlauf rund 40 bis 60 cm von der Mauer entfernt. Auch sei der
Bereich zwischen Strasse und Mauer mittels Humus auf Wunsch von Y. ordentlich
hergerichtet worden. Y. hätte alsdann nicht bewiesen, dass die Mauer oder deren
Fundament durch die X. AG verändert worden sei. Auch handle es sich beim
Vorbringen, die Mauer werde im Laufe der Zeit umkippen, um eine reine
Behauptung. Eine Bedrohung des Besitzstandes durch einen Eingriff der X. AG
sei weder erstellt noch bewiesen. Ausserdem habe sich der Beschwerdegegner
nicht rechtzeitig im Sinne von Art. 928 ZGB gegen die Besitzesstörung gewehrt.
Der Anspruch sei gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB verjährt. Die angefochtene
Verfügung des Kreispräsidenten Maienfeld gehe überdies über den von Y.
gestellten Antrag hinaus und sei daher auch aus diesem Grund aufzuheben.

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2.
Mit Verfügung vom 3. Dezember 2009 forderte der Einzelrichter am
Kantonsgericht die Vorinstanz und den Beschwerdegegner zur Vernehmlassung
auf. Die Vernehmlassung des Kreisamtes Maienfeld ging am 9. Dezember 2009
ein. Der Beschwerdegegner reichte keine Stellungnahme ein.
3.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Gegen Entscheide des Kreispräsidenten im Befehlsverfahren gemäss Art.
145 ff. ZPO kann beim Einzelrichter am Kantonsgericht Beschwerde erhoben
werden, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO
anzuwenden sind. Da die vorliegende Beschwerde fristgerecht eingereicht wurde
und im Übrigen den Formerfordernissen entspricht, kann grundsätzlich darauf
eingetreten werden.
2.a)
Beim bundesgerichtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen
materiellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO). Die Regelung des
Verfahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Der bündnerische
Zivilprozess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren vor
(vgl. Art. 137 Ziff. 14 ZPO; Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem
Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 57). Dies
liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im Allgemeinen verhältnismässig
einfach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das
summarische
Verfahren
durchaus
für
die
Erledigung
von
Besitzesschutzangelegenheiten eignet. Im summarischen Verfahren gelten
grundsätzlich die Vorschriften des beschleunigten Verfahrens mit gewissen
Einschränkungen, die sich aus Art. 138 ZPO ergeben. Als Beweismittel sind etwa
Urkunden, schriftliche Auskünfte, Augenscheine und Beweisaussagen einer Partei
zulässig. Andere Beweismittel werden nur zugelassen, wenn der Kläger nicht in
das ordentliche Verfahren verwiesen werden kann oder wenn sie das Verfahren
nicht wesentlich verzögern (Art. 138 Ziff. 4 ZPO).
b)
Offengelassen wird in Art. 152 ZPO, ob dem Einzelrichter am
Kantonsgericht im Beschwerdeverfahren volle Kognition oder eine bloss
beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als
Beschwerde lässt zwar eher auf letzteres schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes

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wegen Beweise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition.
Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch
angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das
Rechtsmittel praktisch an Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident
nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des
Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art.
236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung
der
Kognition
nicht
gewollt
(vgl.
Nay,
Zivilprozessordnung
und
Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101). Damit
ist dem Einzelrichter am Kantonsgericht eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist
weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der
Vorinstanz gebunden (vgl. PKG 2001 Nr. 39 E. 2c).
c)
Der Umfang des Novenrechts im Rechtmittelverfahren wird in Art. 152
Abs. 3 ZPO geregelt, welcher bestimmt, dass der Einzelrichter von Amtes wegen
neue Beweise erheben kann. In PKG 2001 Nr. 39 E. 2.a wurde, in Anlehnung an
Art. 152 ZPO sowie aufgrund des Umstandes, dass der Nachreichung von
Beweismitteln
gerade
im
summarischen
Verfahren
durchgeführten
Amtsbefehlsverfahren gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO eine grössere Bedeutung
zukommt als im ordentlichen Zivilprozess, entschieden, eine Nachreichung von
Urkunden durch die Parteien müsse auch im Beschwerdeverfahren gegen einen
Amtsbefehl möglich sein. In PKG 2005 Nr. 26 wurde der Umfang des Novenrechts
dahingehend konkretisiert, dass die Nachreichung von Beweismitteln nur dann
zulässig ist, wenn es darum geht, eine im vorinstanzlichen Verfahren bereits
behauptete Tatsache zu belegen. Das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweise
zu neuen Tatsachen ist jedoch unzulässig.
d)
Im Besitzesschutzverfahren ist grundsätzlich voller Beweis für das
Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen (vgl.
Art. 146 Abs. 2 ZPO). Nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche
können durchgesetzt werden. Wenn der Kläger sein Recht nicht restlos eindeutig
belegen kann, ist er abzuweisen und hat sich an den ordentlichen Zivilrichter zu
wenden (vgl. Rehli, a.a.O., S. 96). Dort kann er allerdings nicht mehr aus dem
Besitz klagen, sondern muss sein Recht mit dem im ordentlichen Zivilprozess
erforderlichen Beweis dartun (vgl. Schöbi, Der Besitzesschutz, Diss. Bern 1987, S.
104).
3.
Das Befehlsverfahren vor dem Kreispräsidenten zum Erlass eines
Amtsbefehls gemäss Art. 145 ff. ZPO ist unter anderem zulässig zum Schutze

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eines bedrohten Besitzstands nach Art. 928 ZGB, wenn jemand durch die
beabsichtigte oder begonnene Handlung eines anderen oder durch die
Unterlassung einer solchen in seinem Besitz verletzt oder gefährdet wird (vgl. Art.
146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 145 ZPO). Gestützt auf die
Besitzesschutzbestimmung von Art. 928 ZGB kann derjenige Besitzer, der durch
verbotene Eigenmacht gestört wird, klageweise die Beseitigung der Störung, die
Unterlassung sowie Schadenersatz für den durch die Störung verursachten
Schaden geltend machen. Besitzesschutz nach Art. 928 Abs. 1 ZGB steht jedem
Besitzer zu, auch dem unselbständigen, dem mittelbaren, dem Mitbesitzer sowie
dem Rechtsbesitzer (Emil W. Stark/Wolfgang Ernst, Basler Kommentar, 3.
Auflage, Basel 2007, N. 5 zu Art. 928 ZGB). Massgebend für den Besitz ist die
tatsächliche Herrschaft über eine Sache (vgl. Art. 919 Abs. 1 ZGB).
a)
In ihrer Beschwerdeschrift erhebt die X. AG die Einrede der Verwirkung des
Anspruchs der Besitzstörung und beruft sich auf Art. 929 ZGB. Gemäss dieser
Gesetzesbestimmung ist die Klage aus verbotener Eigenmacht nur zulässig, wenn
der Besitzer sofort, nachdem ihm der Eingriff und der Täter bekannt geworden
sind, die Sache zurückfordert oder Beseitigung der Störung verlangt (Abs. 1). Die
Klage verjährt nach Ablauf eines Jahres; das mit der Entziehung oder Störung zu
laufen beginnt, auch wenn der Besitzer erst später von dem Eingriff und dem Täter
Kenntnis erhalten hat (Abs. 2).
Einzuhalten sind somit insbesondere zwei Voraussetzungen, welche beide in
zeitlicher Hinsicht mit dem Beginn der Störung ausgelöst werden. Einmal muss
„sofort“ nach Bekanntwerden des Eingriffs und der Täter der sogenannte Protest
erhoben werden und im Weiteren ist innert Jahresfrist ab dem Zeitpunkt der
Störung die Klage einzureichen. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin
wurden die Störarbeiten (Aushub, Kofferung) im Sommer 2008 ausgeführt
(Beschwerdeschrift S. 3). Auf den eingelegten Fotografien des Gesuchstellers
(act. 8/9) ist aber zu erkennen, dass die Strasse später mit einem Teerbelag
versehen wurde. Wann dies war, ergibt sich nicht aus den Akten. Bis zum
Abschluss der Strassenbauarbeiten durfte der Gesuchsteller aber damit rechnen,
dass seitens der Bauherrschaft allfällige Besitzesstörungen an der Mauer
verhindert bzw. allenfalls behoben würden. Den Beweis dafür, wann die Strasse
als vollendet zu gelten hatte, hat die Beschwerdeführerin, welche sich auf
Verwirkung beruft, nicht erbracht. Der Beginn der Frist für die Erhebung des
Protestes und der Klageinstanzierung bleibt somit im Unklaren. Zugunsten des
Gesuchstellers ist somit davon auszugehen, dass das Beanstandungsschreiben
vom 2. November 2008 noch rechtzeitig war, was somit auch für die

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Klageeinreichung vom 10. April 2009 gilt. Die Einrede der Verwirkung ist somit
unbegründet. Offen bleiben kann unter diesen Umständen, ob sie überhaupt
rechtzeitig erhoben wurde und dies nicht spätestens in der Vernehmlassung der
Gesuchsgegnerin ans Kreisamt hätte erfolgen müssen (vgl. PKG 1996 Nr. 9),
zumal neue Tatsachen im Beschwerdeverfahren nicht mehr vorgebracht werden
dürfen (PKG 2005 Nr. 26).
4.
Im Beschwerdeverfahren zu beurteilen bleibt, ob der Kreispräsident die X.
AG zu Recht verpflichtet hat, die Mauer entlang der Parzelle Nr. _ zu sichern,
damit sie später nicht umkippen kann. Nicht mehr Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens sind die vom Gesuchsteller gerügten Punkte im
Zusammenhang mit den Rissen in der Mauer und den Marksteinen.
a)
Der Kreispräsident ging in seinem Amtsbefehl davon aus, dass das Terrain
strassenseitig bei der Mauer im Vergleich zur früheren Bodenhöhe um 40 bis 50
cm abgegraben worden sei. Dadurch bestehe die Gefahr, dass die Mauer im
Laufe der Zeit umkippe. Zu dieser Feststellung kam der Kreispräsident aufgrund
eines Augenscheins vor Ort und anhand der vom Gesuchsteller eingereichten
Fotografien und einer Skizze. Die Feststellungen des Kreispräsidenten wurden
von der X. AG bereits in ihrer Vernehmlassung ans Kreisamt bestritten. Diesen
Standpunkt nimmt sie auch in ihrer Beschwerde ein und untermauert das Ganze
mit Einreichung weiterer Fotografien sowie eines Schreibens der ausführenden
Baufirma A. Käppeli’s Söhne AG vom 21. August 2009 (act. 01/4 und 01/5). Die
Einreichung dieser neuen Beweismittel war unter diesen Umständen, wie unter 2.
c ausgefrührt, gestattet (PKG 2001 Nr. 39, PKG 2005 Nr. 26). Im erwähnten
Schreiben bestätigt die Baufirma, dass der Strassengrenzverlauf ca. 40 bis 60 cm
von der Mauer entfernt liege. Damit liege die Mauer nicht mehr im Bereich der
Strasse bzw. des Platzbedarfs für den Neubau der Strasse. Damit wollte die
Baufirma ausdrücken, dass der Boden in einer Breite von 40 bis 60 cm entlang der
Mauer durch den Strassenbau gar nicht verändert worden sei. Diese Darstellung
wird durch die neu eingelegten Fotografien, welche den Strassenbau im Zeitpunkt
nach der Kofferung zeigt, belegt. Zu sehen ist entlang der Mauer ein
Bodenstreifen mit altem Grünbewuchs, aus welchem sich deutlich ergibt, dass die
Geländehöhe am strassenseitigen Mauerfuss nicht verändert wurde. Dies wurde
offensichtlich auch später für die Einbringung des Belags nicht nötig. Ebenso
wenig ist der teilweise im unteren Bereich der Mauer abgefallene Verputz ein
Beweis für die behauptete Abgrabung. Dies muss nämlich angesichts des dort
sichtbaren Bewuchses mit Moos bzw. Flechten (act. 01/4) schon längere Zeit

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geschehen sein. Unter diesen Umständen ist dem Gesuchsteller der Beweis der
Besitzesstörung durch die X. AG nicht gelungen.
b)
Offen gelassen werden kann, ob eine Besitzesstörung selbst dann
angenommen werden könnte, wenn die vom Gesuchsteller behauptete Abgrabung
stattgefunden hätte. Dies wäre nur dann der Fall, wenn dadurch die Stabilität der
Mauer wesentlich geschmälert worden wäre. Eine solche Annahme lässt sich nur
machen, wenn bekannt wäre, wie tief die Mauer in den Boden ragt. Dazu fehlen
aber jegliche Angaben, womit dem Gesuchsteller der Beweis der Besitzesstörung
nicht gelungen ist und der Amtbefehl zu Unrecht erlassen wurde. Damit ist Ziffer 1
dieses Dispositives antragsgemäss aufzuheben. Unter diesen Umständen erübrigt
sich auch die Erhebung weiterer Beweise gemäss Antrag der Beschwerdeführerin.
5.
Nicht angefochten wurde der Kostenpunkt des Amtsbefehls. Es hat somit
mit der Aufteilung der Kosten des Kreisamts Maienfeld nach Hälften zulasten der
Parteien
sein
Bewenden.
Dies
gilt
auch
für
die
Wettschlagung
der
aussergerichtlichen Kosten für das vorinstanzliche Verfahren.
6.
Mit der Mitteilung des Hauptentscheides wird der Antrag um Gewährung
der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
7.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen bei diesem Ausgang
zulasten
des
Beschwerdegegners,
welcher
die
Beschwerdeführerin
aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat.

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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Ziffer 1 des Dispositives der
angefochtenen
Verfügung
aufgehoben
und
die
Ziffer
1
des
Amtsverbotsgesuchs abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.-- (einschliesslich
Schreibgebühr) gehen zulasten des Beschwerdegegners, welcher die
Beschwerdeführerin aussergerichtlich für das Beschwerdeverfahren mit
Fr. 1'200.-- zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben.
In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert
30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und
113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: