gr_gerichte · U 2004 59 · 2004-08-19 · it
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Submissionen

U 04 59
2a Camera
SENTENZA
del 19 agosto 2004
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente appalto
1.
Il 28 aprile 2004, il Comune politico di …, per il tramite del suo Municipio,
indiva un concorso su invito relativo all’esecuzione delle opere da capomastro
nell’ambito dei lavori di completamento dell’acquedotto e delle infrastrutture
comunali. Il termine per l’inoltro delle offerte era il 19 maggio 2004. Secondo
il protocollo d’apertura del 24 maggio 2004, le offerte introdotte erano le
seguenti:
Impresa
Somma d’offerta in fr.
Differenza in %
1. … SA
199'949.43
2. … Sagl
200'606.21
0.33
3. Ditta
201'623.19
0.84
4. Ditta
204'827.80
2.44
2.
In data 17 giugno 2004 la Sovrastanza comunale di … notificava
l’aggiudicazione delle opere da impresario in oggetto alla ditta … Sagl, quale
seconda miglior offerente, adducendo la seguente motivazione:
“Si tratta della seconda migliore offerta. La differenza è esigua (0.33%).
Nell’ambito del presente progetto la Ditta si è assunta un onere di servitù a
favore del Comune. Il titolare è contribuente fiscale.”
3.
Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 21 giugno
2004, la ditta … SA postulava in via principale l’annullamento della decisione
impugnata e l’assegnazione dei lavori alla propria ditta, per un importo di fr.

199'949.43. In via subordinata la ricorrente pretendeva invece il rinvio degli
atti all’istanza convenuta al fine di nuova delibera. Veniva inoltre richiesto il
conferimento dell’effetto sospensivo al ricorso. La ricorrente sostiene che la
risoluzione municipale impugnata violerebbe i più elementari principi del diritto
degli appalti. L’istanza convenuta avrebbe infatti deliberato l’appalto alla ditta
… Sagl adducendo delle motivazioni non pertinenti. Il fatto che il titolare della
ditta aggiudicataria si sarebbe assunto un non meglio precisato onere di
servitù a favore del comune o che egli conterebbe tra i contribuenti del
comune non dovrebbe essere rilevante per la procedura d’appalto. Questi
criteri d’aggiudicazione non figurerebbero nemmeno nella lista comunicata
agli offerenti.
4.
Nella risposta di causa del 5 luglio 2004, il Comune di … chiedeva la reiezione
del ricorso. Per l’autorità convenuta in ricorso la delibera sarebbe avvenuta
all’offerta economicamente più vantaggiosa. Nell’ambito della procedura
concernente le opere da capomastro messe a concorso, il comune avrebbe
indicato un tracciato raccorciato rispetto a quello del piano generale di
urbanizzazione del 7 luglio 1979 / 31 marzo 1980. Invece di posare la
tubazione trasversalmente lungo la particella no. 69 si sarebbe spostato il
tracciato interamente sulla no. 70. In questo modo sarebbe stato possibile da
un lato accorciare il tracciato di cinque metri, ma soprattutto evitare la posa
delle tubazioni nel mezzo della particella no. 69, la quale sarebbe attraversata
da un rialzamento di sassi e piena di alberi. L’accorciamento del tracciato delle
tubazioni avrebbe permesso un risparmio di costi per un importo minimo di fr.
600.--. Si sarebbero inoltre potuti evitare i costi dell’abbattimento delle piante
e dell’asportazione delle pietre dalla parcella no. 69 per un ammontare
complessivo di fr. 2'370.--. In data 1. giugno 2001, prima dell’apertura delle
offerte e della delibera, il comune avrebbe sottoposto al proprietario della
parcella no. 70 un contratto di servitù per assicurarsi il diritto di posa delle
tubazioni. Il proprietario del fondo toccato sarebbe …, titolare dell’omonima
società a garanzia limitata. Costui avrebbe immediatamente acconsentito a
garantire al comune una servitù di passaggio evitando in tal modo non solo il
risparmio dei costi sopraccitati, ma pure uno spreco di tempo in formalità
burocratiche. La leggera differenza finanziaria dell’offerta della ditta ricorrente

sarebbe così ampliamente stata compensata dai vantaggi economici
conseguibili grazie allo spostamento del tracciato delle tubazioni sulla
particella del signor … Il comune riconosceva infine che per la decisione di
delibera, il criterio di ordine fiscale, non poteva essere ritenuto, ribadendo però
che nel caso in esame il costo dell’opera saraebbe stato il criterio decisivo.
La ditta aggiudicataria non inoltrava nessuna presa di posizione.
5.
Nell’ambito della replica la ricorrente reputava discutibile il modo di agire del
comune. Il fatto che quest’ultimo avesse preso contatto con …, titolare
dell’omonima ditta concorrente, per la sottoscrizione di una servitù sarebbe
infatti poco conciliabile con i principi di trasparenza e di parità di trattamento.
Considerando inoltre il fatto che il comune non preveda di regola il versamento
di un’indennità per la posa di infrastrutture, non vi sarebbe valido motivo per
agevolare il signor … per la concessione della servitù in questione. Se
quest’ultimo non avesse accondisceso, il comune avrebbe pur sempre potuto
optare per la via espropriativa o per il cambiamento di tracciato. La questione
che il comune abbia messo a concorso un tracciato modificato per rapporto a
quello contenuto originariamente nel piano generale di urbanizzazione non
potrebbe quindi essere determinante ai fini del giudizio.
6.
Tramite la propria duplica del 2 agosto 2004, il comune convenuto si oppone
alla critica della ricorrente, secondo la quale esso non abbia agito con
trasparenza. La richiesta di servitù non sarebbe infatti stata formulata soltanto
…, bensì a tutti gli amministrati proprietari di terreni lungo il tracciato dove la
concessione del diritto di condotta sarebbe stata necessaria. Il comune
ribadisce e approfondisce inoltre gli argomenti addotti in precedenza, che
saranno ripresi, per quanto ritenuti necessari ai fini del giudizio, nell’ambito
dei considerandi in diritto.
Considerando in diritto:
1.
Il 1. luglio 2004 è entrata in vigore la nuova Legge cantonale sugli appalti
pubblici (nLap). Nel caso in giudizio, l’appalto è stato indetto il 28 aprile 2004,

quindi prima dell’entrata in vigore della nuova Lap. Quest’ultima non è
pertanto ancora applicabile. La presente controversia cade ancora sotto la
normativa della Lap del 28 maggio 1998 come pure previsto nel capitolato
d’appalto. Le parti non ne hanno del resto contestato l’applicazione. L’appalto
in questione riguarda una commessa di costruzione ai sensi dell’art. 1 cpv. 1
lett. b Lap che, in applicazione dell’art. 8 cpv. 2 lett. b Lap, implica la procedura
di concorso su invito, come correttamente indetto dal comune convenuto. La
procedura scelta non da pertanto adito a critiche.
2. a)
Giusta l’art. 15 cpv. 1 Lap l’aggiudicazione avviene in base all’offerta
economicamente più vantaggiosa. I criteri per l’accertamento dell’offerta
economicamente più vantaggiosa sono da determinare in riferimento alla
commessa (cfr. cpv. 2). In considerazione del fatto che il cosiddetto vantaggio
economico di un’offerta costituisce un concetto di carattere generico, passibile
di interpretazione, l’ente appaltante, qualora non intenda adottare quale
parametro per l’aggiudicazione unicamente il prezzo, è tenuto ad indicare
nella documentazione del concorso, rispettivamente nel capitolato d’offerta, i
criteri che intende applicare per l’accertamento dell’economicità dell’offerta,
rendendo altresì edotti i concorrenti sul grado di priorità degli stessi (DTF 125
II 86 cons. 7 e PTA 1998 no. 62). In tal senso, l’art. 8 cpv. 2 lett. k Oap
prescrive esplicitamente l’indicazione dei criteri di aggiudicazione. La ratio
legis di tale prescrizione è dettata dal principio che impone l’ugual trattamento
di tutti i partecipanti alla gara d’appalto, obbligando l’appaltante a porre tutti i
concorrenti sullo stesso livello in modo che ognuno di essi possa chiaramente
strutturare la propria offerta in ottemperanza ai criteri di aggiudicazione. Il
Tribunale amministrativo, nella sua costante prassi, ritiene che la presa in
considerazione di criteri estranei all’assegnazione viola il principio della non
discriminazione e quello della neutralità concorrenziale (PTA 1998 no. 63).
b)
Nel caso in giudizio, il capitolato d’appalto prevedeva espressamente la voce
“criteri di aggiudicazione” elencandone i seguenti:
- prezzo / prezzo veritiero
- qualità e metodi
- referenze per opere analoghe.

A pagina 7 delle disposizioni particolari al bando di concorso alla posizione
no. 224 venivano inoltre menzionati i seguenti criteri:
- procedimento dei lavori / termini (osservanza dei termini prescritti, oppure
la fattibilità);
- qualità (referenze, QS, sicurezza sul lavoro, quadri di cantiere, metodi di
costruzione);
- prezzo / prezzo veritiero (rischio costi supplementari).
Non è contestato che nel caso in parola il criterio “prezzo” è stato quello
determinante per la delibera dell’appalto. Questo criterio viene menzionato
ben due volte nella relativa documentazione. Gli altri criteri di aggiudicazione
sopraccitati non sono invece stati utilizzati dall’organo appaltante per motivare
la propria scelta. Altri criteri, in special modo di ordine fiscale, non sono previsti
nel capitolato. L’inserimento di un simile criterio non sarebbe neppure stato
lecito (cfr. PTA 1998 no. 62). Il comune convenuto ha nell’ambito della propria
risposta di causa prontamente riconosciuto che l’argomentazione “il titolare è
contribuente fiscale” non poteva avere alcuna rilevanza in questa procedura.
3. a)
La controversia verte quindi unicamente sulla questione di sapere se
l’assegnazione è effettivamente avvenuta all’offerta economicamente più
vantaggiosa. Dall’esame delle offerte pervenute all’organo appaltante,
l’importo d’offerta della ditta ricorrente (fr. 199'949.43) sarebbe risultato più
conveniente dello 0.33%, ossia di fr. 656.78, di quello della ditta
aggiudicataria. A mente del comune convenuto però, il suddetto vantaggio
economico sarebbe ampiamente compensato dai risparmi che solo la scelta
della ditta aggiudicataria avrebbe reso possibile.
b)
La motivazione addotta dal comune non è plausibile. L’organo appaltante
nell’intento di ottenere la soluzione più conveniente per la posa della
tubazione, ha optato per un nuovo tracciato in rapporto a quello stabilito in
precedenza. Nel piano definitivo di esecuzione del progetto del 20 febbraio
2004 (doc. A 2 del comune) si prevedeva quindi la posa delle tubazioni lungo
il confine della particella no. 70, di proprietà del titolare della ditta

aggiudicataria, e non più attraverso la particella no. 69. Sulla base di questo
piano l’ente appaltante ha allestito il capitolato d’offerta per le ditte concorrenti.
Il tracciato raccorciato era quindi normativo per il calcolo delle offerte, le quali
dovevano venir inoltrate entro e non oltre il 19 maggio 2004. In seguito, il 24
maggio 2004 ha avuto luogo l’apertura delle offerte. L’offerta della ditta
ricorrente risultava, seppur minimamente, quella economicamente più
vantaggiosa. In data 1. giugno 2004, quindi dopo l’apertura delle offerte,
contrariamente a quanto preteso in ricorso, il comune ha sottoposto ai
proprietari toccati (particelle ni. 70, 71, 72 e 75), tra cui il titolare della ditta
aggiudicataria, un contratto di servitù. Il 7 giugno 2004 la Sovrastanza
comunale deliberava a quest’ultima i lavori di capomastro per l’importo di fr.
200'606.21, poiché tenendo conto del risparmio ottenuto dallo spostamento
del tracciato di fr. 2'970.-- la ditta aggiudicataria sarebbe risultata
economicamente più vantaggiosa. L’organo appaltante è però tenuto nel
rispetto del principio della non discriminazione e della neutralità
concorrenziale a deliberare basandosi solamente sui criteri d’aggiudicazione
stabiliti in precedenza. Solo in questo modo le ditte partecipanti possono
concorrere alle stesse condizioni. Non è possibile per l’ente appaltante
prendere in considerazione criteri estranei all’assegnazione. La prassi in
questa materia è severa, per garantire la validità dei principi invocati pocanzi
ed evitare ogni sorta di abuso. La sottrazione alla ditta aggiudicataria del
preteso risparmio conseguito grazie allo spostamento del tracciato
significherebbe in effetti manipolare il capitolato d’appalto. Per le ditte
concorrenti non vigerebbero più le stesse condizioni per l’inoltro dell’offerta.
La diminuzione dei costi era già stata presa in considerazione al momento
dell’allestimento del capitolato. Il comune aveva quindi calcolato con una
diminuzione dei costi, ottenibile grazie allo spostamento del tracciato, quando
non era ancora a conoscenza della disponibilità del titolare della ditta
aggiudicataria a sottoscrivere un contratto di servitù. Deliberando i lavori alla
ditta aggiudicataria tenendo conto di un vantaggio economico fittizio, non
conciliabile con i criteri previsti nel capitolato d’appalto, il comune ha violato il
proprio potere di apprezzamento. Inoltre i contratti di servitù citano
esplicitamente che di regola non è previsto il versamento di un’indennità per
la posa di infrastrutture. Nel caso concreto, come si evince dagli atti (doc. C,

D1, D2 e D3 del comune convenuto) tutti i proprietari hanno firmato il contratto
alle stesse condizioni. Se alcuni proprietari non avessero aderito alla citata
convenzione il comune avrebbe potuto adire la via espropriativa. La decisione
di delibera non merita quindi protezione. La stessa risulterebbe inoltre
problematica in relazione agli altri proprietari toccati dall’attuazione del
progetto, i quali hanno sottoscritto il contratto di servitù senza trarne vantaggio
alcuno.
c)
In conclusione l’offerta della ricorrente rimane quella economicamente più
vantaggiosa, per cui l’aggiudicazione impugnata deve essere annullata ed il
ricorso integralmente accolto.
4.
In considerazione dell’esito del ricorso le spese processuali sono poste a
carico del comune convenuto che deve rifondere alla ricorrente, patrocinata
da un avvocato, un equo indennizzo a titolo di ripetibili (art. 75 LTA):
Il tribunale decide:
1.
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata viene annullata e le opere da
capomastro, lotto A, per il completamento delle infrastrutture del Comune di
…, vengono assegnate alla ditta … SA, per la somma d’offerta di fr.
199'949.43.
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di
Fr.
2’500.--
- e le spese di cancelleria di
Fr.
180.--
totale
Fr.
2’680.--
il cui importo sarà versato dal Comune di … entro 30 giorni dalla notifica della
presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni.
3.
Il Comune di … versa alla … SA fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili.