gr_gerichte · U 2014 72 · 2014-10-28 · de
Entscheide Obergericht

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN
U 14 72
1. Kammer
bestehend aus
Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli
und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Simmen
URTEIL
vom 28. Oktober 2014
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel,
gegen
Gemeinde X._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn,
Beschwerdegegnerin 1
und
B._____ AG,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submission

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1.
Im Kantonsamtsblatt Z1._____ schrieb die Gemeinde X._____ die Be-
schaffung "Lieferung eines Kommunaltransporters" im offenen Verfahren
öffentlich aus. Innert Frist gingen vier gültige Offerten ein. Die Offertöff-
nung vom 1. April 2014 zeigte Offertsummen zwischen Fr. 152'961.-- und
188'000.-- bzw. nach Abzug des Eintausches zwischen Fr. 120'000.-- und
169'000.--. Nach Auswertung der Offerten ergab sich folgende Rangie-
rung:
1.
2.
3.
4.
A._____
B._____ AG
C._____ GmbH
D._____ AG
Fr. 120'000.--
Fr. 136'000.--
Fr. 161'000.--
Fr. 169'000.--
267.00 Punkte
261.87 Punkte
251.43 Punkte
243.20 Punkte
Im Sommer 2014 erfolgten Testfahrten. Weil die in der Ausschreibung
vorgeschriebenen Dieselmotoren mit der Euro6-Norm erst ab Herbst 2014
lieferbar waren und die Vergabe für die Gemeinde auf Beginn des Winters
2014/2015 dringlich war, wurden die Anbieter mit Schreiben vom 12. Au-
gust 2014 um Ergänzung bzw. Bestätigung des Angebots wie folgt er-
sucht:
• Nutzlast minimal mit aufgebautem Meusburger-Kipper gemäss Fahr-
zeugausweis: 4t
• Dieselmotor nach Euro6-Norm
• Nächstmöglicher Liefertermin
In der Folge reichten alle Anbieter die geforderten Angaben vorbehaltlos
ein bzw. bestätigten diese. A._____ bot mit Schreiben vom 14. August
2014 unter Beilage einer Bestätigung des Herstellers eine Lieferfrist innert
zehn Wochen an, was zum damaligen Zeitpunkt einer Lieferung in Kalen-
derwoche 44 entsprach. Dies im Gegensatz zu den anderen Anbietern,

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welche eine Lieferung in Kalenderwoche 47 bzw. Anfang Dezember 2014
anboten.
2.
Aufgrund der Zusicherung vom 14. August 2014 (Liefertermin: spätestens
10 Wochen nach Vertragsunterzeichnung, Dieselmotor nach Euro6-Norm,
Nutzlast minimal mit aufgebautem Meusburger-Kipper gem. Fahrzeug-
ausweis: 4t) erfolgte der Zuschlag am 25., mitgeteilt am 26. August 2014,
an A._____. Im Begleitschreiben vom 26. August 2014 wurde dieser ge-
beten, raschmöglichst einen Kaufvertrag zur Gegenzeichnung zuzustel-
len, enthaltend die genannten Zusicherungen. Weiter enthielt das Begleit-
schreiben folgenden Passus: "Sollten die Kriterien gemäss Ausschreibung
und die vorstehenden Klauseln nicht eingehalten werden können, behält
sich der Gemeindevorstand das Recht vor, mit sofortiger Wirkung vom
Vertrag zurückzutreten."
3.
Anlässlich einer Besprechung mit Vertretern der Gemeinde am 10. Sep-
tember 2014 teilte A._____ mit, dass er den Liefertermin nicht einhalten
könne. Ein Fahrzeug mit Euro6-Motor könne bestenfalls am 19. Dezem-
ber 2014 geliefert werden. Ein Ersatzfahrzeug würde aber kostenlos zur
Verfügung gestellt, ebenfalls die Kosten für die Versicherung. Als Ent-
schädigung für die Wartezeit würde zudem kostenlos eine Rückfahrkame-
ra im Wert von Fr. 1'280.-- eingebaut.
4.
Am 11. September 2014 beschloss die Gemeinde X._____, die Offerte
von A._____ nicht zu berücksichtigen, da dieser die Konditionen gemäss
Ausschreibung nicht einhalten könne. Weiter beschloss die Gemeinde,
den Zuschlag vom 25. August 2014 an A._____ zu widerrufen und die
Neuvergabe unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien an die
B._____ AG vorzunehmen. Der mit Art. 24 Abs. 1 SubG begründete Wi-

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derruf und die Neuvergabe an die B._____ AG wurden mit Schreiben vom
11. September 2014 sämtlichen Anbietern mitgeteilt.
5.
Gegen diese Verfügung erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer)
am 18. September 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen:
"1.
Die angefochtene Verfügung der Gemeinde X._____ vom 11. September 2014,
mitgeteilt am 12. September 2014, eingegangen am 15. September 2014, in Sa-
chen Lieferung eines Kommunalfahrzeuges betreffend Widerruf und Neuvergabe
sei aufzuheben und es sei die Rechtswidrigkeit dieser Verfügung, eventuell der
Handlungen der Vergabestelle, festzustellen.
2.1.
Die Lieferung eines Kommunalfahrzeuges gemäss Ausschreibung im Kantons-
amtsblatt Nr. 10 vom 06. März 2014 sei an den Beschwerdeführer zu vergeben.
2.2
Eventualiter sei die Gemeinde X._____ anzuweisen, die Lieferung eines Kom-
munalfahrzeuges gemäss Ausschreibung im Kantonsamtsblatt Nr. 10 vom
06. März 2014 an den Beschwerdeführer zu vergeben.
3.
Dieser Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Gemeinde
X._____ anzuweisen, alle Vorkehrungshandlungen mit einem Dritten, namentlich
den Vertragsabschluss mit einem Dritten sowie die Einleitung eines neuen Ver-
gabeverfahrens und/oder die Zuschlagserteilung an einen Dritten, bezüglich des
streitigen Beschaffungsgegenstandes zu unterlassen.
4.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zur Begründung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die
Vergabeinstanz sei ihrer Begründungspflicht hinsichtlich des Widerrufs
nicht nachgekommen, was Art. 29 BV verletze. Er könne lediglich erah-
nen, dass der Widerruf wegen eventueller − jedoch völlig ungewisser −
Lieferverzögerungen angeordnet worden sei. Die Lieferfrist sei indes we-
der ein Ausschreibungskriterium noch ein Zuschlagskriterium gewesen.
Ein Ausschlussgrund nach Art. 22 SubG liege nicht vor. Indem kein wich-
tiger Grund vorliege und damit die Voraussetzungen von Art. 24 SubG
nicht erfüllt seien, handle die Vergabeinstanz willkürlich und verstosse
gegen Art. 9 BV.

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6.
Mit der Aufforderung zur Vernehmlassung untersagte der Instruktionsrich-
ter der Gemeinde X._____ superprovisorisch jegliche Vollzugshandlun-
gen bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung.
7.
Die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) beantragte
in ihrer Vernehmlassung vom 1. Oktober 2014 die Abweisung der Be-
schwerde sowie den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Es sei für den
Beschwerdeführer problemlos ersichtlich, aus welchen Gründen der Wi-
derruf des Zuschlags erfolgt sei, zumal er an der Besprechung vom
10. September 2014 einerseits selber geltend gemacht habe, er könne
die versprochene Lieferfrist von zehn Wochen nicht einhalten und ander-
seits Verständnis dafür geäussert habe, wenn die Vergabe an einen an-
deren Anbieter erfolge. Wenn die versprochene Lieferung vom Be-
schwerdeführer nicht fristgerecht habe erfolgen können bzw. eine solche
von Seiten der Lieferfirma erst frühestens am 19. Dezember 2014, unter
Umständen aber auch wesentlich später, möglich gewesen wäre, liege
ein wichtiger Grund vor, welcher zum Widerruf der Vergabe bzw. zur
Neuvergabe des Auftrags berechtige.
8.
In einer weiteren Stellungnahme vom 17. Oktober 2014 hielt der Be-
schwerdeführer an seinen Anträgen fest und vertiefte im Wesentlichen
seine bereits in der Beschwerde geäusserte Argumentation.
9.
Die B._____ AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) beteiligte sich
nicht am vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften so-
wie in der angefochtenen Verfügung vom 11. September 2014 wird, so-
weit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

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Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die
Verfügung vom 11. September 2014, mit welcher die Beschwerdegegne-
rin 1 den Vergabebeschluss vom 25. August 2014 betreffend des Auftrags
"Lieferung eines Kommunalfahrzeuges" widerrufen und gleichzeitig den
Auftrag gestützt auf das durchgeführte Submissionsverfahren zum Betrag
von Fr. 136'000.-- (inkl. MWST) an die Beschwerdegegnerin 2 vergeben
hat. Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit des Widerrufs des Ver-
gabebeschlusses sowie der Neuvergabe des Auftrags an die Beschwer-
degegnerin 2.
2. a)
Unbestritten kommt vorliegend das kantonale Submissionsgesetz (SubG;
BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV;
BR 803.310) zur Anwendung. Vorab gilt es die Eintretensfrage zu klären.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen des Auftragge-
bers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Nach Art. 25
Abs. 2 lit. c und d SubG gelten als durch Beschwerde selbständig an-
fechtbare Verfügungen unter anderem auch der Zuschlag sowie der Wi-
derruf. Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und
begründet innert zehn Tagen sei Eröffnung der Verfügung einzureichen.
Vorliegend ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am offenen Verfahren
(Art. 13 Abs. 1 lit. a SubG) teilgenommen hat und durch den Widerruf des
Vergabebeschlusses vom 25. August 2014 sowie durch die Auftragsver-
gabe an die Beschwerdegegnerin 2 nachteilig betroffen ist, weshalb er im
Sinne von Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG;
BR 370.100) zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist. Die sachliche
und örtliche Zuständigkeit des streitberufenen Verwaltungsgerichtes des
Kantons Graubünden ist ebenfalls gegeben. Auf die überdies frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.

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b)
Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird der Antrag der Be-
schwerdegegnerin 1, wonach der Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung zu entziehen sei, obsolet. Eine vorgängige Aufhebung der Untersa-
gung der Vornahme von Vollzugshandlungen hätte den Fall präjudiziert.
3. a)
Das Vergaberecht unterscheidet im Sinne der Zweistufentheorie zwischen
dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Der Zu-
schlag ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem Vertragsab-
schluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde entscheidet, mit
wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll. Gemäss
Art. 21 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag
(Abs. 1). Dabei kann die Vergabebehörde insbesondere Kriterien wie
Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert,
Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infra-
struktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigen (Abs. 2). Der Auftragge-
ber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die
zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung
oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Der Zuschlag für
weitgehend standardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach
dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Dies ist grundsätzlich
auch dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber den Anbietern keine Zu-
schlagskriterien bekannt gegeben hat (Abs. 4). Gemäss Art. 24 Abs. 1
SubG kann der Zuschlag aus wichtigen Gründen, insbesondere unter den
Voraussetzungen von Art. 22 SubG, widerrufen werden, wobei der Wider-
ruf nach den Vorschriften über die Eröffnung des Zuschlags bekannt zu
machen ist (Art. 24 Abs. 4 SubG).
b)
Im konkreten Fall sahen die Ausschreibungsunterlagen vom März 2014
folgende Zuschlagskriterien vor (S. 8):

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1.
Zweckmässigkeit des offerierten Fahrzeugs
(Technische Werte, Wendigkeit, Robustheit und Gesamt-
eindruck)
Gewichtung 40 %
2.
Preis
Gewichtung 40 %
3.
Support- und Wartungsmöglichkeiten
Kundendienst/Service- und Wartungsorganisation,
24 Stunden Notfallservice, Service- und Wartungskosten,
Garantieleistungen des Herstellers
Gewichtung 20 %
Der Liefertermin ist in den Ausschreibungsunterlagen demgegenüber
nicht als Zuschlagskriterium oder -unterkriterium vorgesehen. Anzugeben
war unter dem Titel "Lieferfrist" (S. 9 der Ausschreibungsunterlagen) le-
diglich das Lieferdatum. Erst mit Schreiben vom 12. August 2014 hat die
Beschwerdegegnerin 1 von den Anbietern − neben der schriftlichen
Bestätigung von gewissen Eigenschaften des Fahrzeugs − auch die An-
gabe des nächstmöglichen Liefertermins verlangt. Aus diesem Schreiben
ist zumindest erkennbar, dass der Liefertermin für die Vergabebehörde
von Bedeutung ist − nicht erkennbar ist demgegenüber, welches Gewicht
dem Kriterium des Liefertermins beigemessen wird. Dieses Gewicht ist
erst aus dem Begleitschreiben der Beschwerdegegnerin 1 an den Be-
schwerdeführer vom 26. August 2014 erkennbar, in welchem unter ande-
rem die Nichteinhaltung des Liefertermins explizit als Rücktrittsgrund vom
Vertrag bezeichnet wird. Hierauf eröffnete der Beschwerdeführer der Be-
schwerdegegnerin 1 anlässlich der Besprechung vom 10. September
2014, dass er den zugesicherten Liefertermin nicht einhalten könne.
Gleichzeitig bot er die kostenlose Zurverfügungstellung eines Ersatzfahr-
zeugs (einschliesslich der Versicherungskosten) sowie den kostenlosen
Einbau einer Rückfahrkamera im Wert von Fr. 1'280.-- als Entschädigung
für die Wartezeit an. Faktisch führte die Beschwerdegegnerin 1 mit ihren
Schreiben vom 12. bzw. vom 26. August 2014 neu ein Zuschlagskriterium

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"Lieferfrist" ein. In sinngemässer Anlehnung an das Urteil des Verwal-
tungsgerichtes U 14 46 vom 26. August 2014 (E.9) bedeutet dies eine
wesentliche Änderung der Ausschreibung, weshalb die Beschwerdegeg-
nerin 1 diesen Aspekt bei der Auftragsvergabe nicht hätte berücksichtigen
dürfen. Hinzu kommt, dass die Dringlichkeit hinsichtlich des Liefertermins
bei der Abgabe der Daten für die Anbieter nicht ersichtlich war, weshalb
die Beschwerdegegnerin 1 aus dem Umstand, dass keiner der Anbieter
gegen die zusätzlichen Bestätigungen bzw. Ergänzungen opponierte,
nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag. Ausserdem ist die Dringlich-
keit durch die Beschwerdegegnerin 1 auch selber verursacht, hat sie doch
vom Zeitpunkt der Offertöffnung am 1. April 2014 bis zur schriftlichen
Nachfrage bei den Anbietern am 12. August 2014 bzw. bis zur Vergabe
des Auftrags an den Beschwerdeführer am 25. August 2014 rund vierein-
halb Monate mit dem Zuschlag zugewartet. Im Übrigen ist vorliegend
auch nicht ersichtlich, welcher Nachteil der Beschwerdegegnerin 1 aus
der verzögerten Lieferung entstehen sollte, zumal sie vom Beschwerde-
führer − wie dieser anlässlich der Besprechung vom 10. September 2014
mit Vertretern der Beschwerdegegnerin 1 explizit zugesichert hat − kos-
tenlos ein Ersatzfahrzeug zur Verfügung gestellt erhält. Die Nutzung des
Kommunalfahrzeugs zum vereinbarten Lieferzeitpunkt ist damit ohne Wei-
teres sichergestellt.
c)
Damit erweist sich die Beschwerde als begründet, was grundsätzlich zu
deren Gutheissung führt. Die angefochtene Verfügung vom 11. Septem-
ber 2014 ist aufzuheben, und zwar sowohl betreffend Widerruf der Auf-
tragsvergabe an den Beschwerdeführer als auch betreffend Neuvergabe
des Auftrags an die Beschwerdegegnerin 2. Mit der Aufhebung des Wi-
derrufs lebt die ursprüngliche Verfügung vom 26. August 2014 (Bf-act 9,
Bg-act. 8), mit welcher der Auftrag "Lieferung eines Kommunalfahrzeugs"
an den Beschwerdeführer erteilt wurde, wieder auf, sodass sich eine

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Rückweisung der Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin 1 zur Neu-
vergabe erübrigt. Nach dem soeben Gesagten erweisen sich die Rechts-
begehren Ziff. 2.1 und 2.2 als obsolet. Nicht entsprochen werden kann
hingegen dem beschwerdeführerischen Rechtsbegehren Ziff. 1, soweit
darin die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung,
eventuell der Handlungen der Vergabestelle, beantragt wird. Denn
gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG stellt das Verwaltungsgericht die Rechtswid-
rigkeit der Verfügung fest, wenn der entsprechende Vertrag bereits abge-
schlossen ist und sich die Beschwerde als begründet erweist. Ist der Ver-
trag aber − wie dies vorliegend der Fall ist − noch nicht abgeschlossen,
beschliesst das Verwaltungsgericht, wenn sich die Beschwerde als be-
gründet erweist, die Aufhebung der Verfügung und entscheidet allenfalls
in der Sache selbst oder weist sie an den Auftraggeber mit oder ohne
verbindliche Anordnungen zurück (Art. 29 Abs. 1 SubG), was vorliegend
aber aufgrund des Wiederauflebens der Verfügung vom 26. August 2014
− wie gesehen − nicht notwendig ist. Der Antrag auf Feststellung der
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung hat somit keine ei-
genständige Bedeutung mehr und ist abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens und unter Berücksichtigung der
bloss marginalen Bedeutung des abgewiesenen Teils der Rechtsbegeh-
ren gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollständig
zulasten der Beschwerdegegnerin. Diese hat den anwaltlich vertretenen
und obsiegenden Beschwerdeführer gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zudem
aussergerichtlich angemessen zu entschädigen, wobei dafür auf die Ho-
norarnote vom 17. Oktober 2014 in der Höhe von gesamthaft Fr. 4'438.80
(16.1 Arbeitsstunden à Fr. 250 [= Fr. 4'025.--] zzgl. Spesen [Fr. 85.--] und
8 % MWST von Fr. 4'110.-- [= Fr. 328.80]) abgestellt und dieser Rech-
nungsbetrag unverändert übernommen werden kann. Die Beschwerde-

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gegnerin 1 hat an den Beschwerdeführer folglich noch eine Parteien-
tschädigung von Fr. 4'438.80 (inkl. MWST) zu bezahlen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen
und die angefochtene Verfügung vom 11. September 2014 aufgehoben.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
276.--
zusammen
Fr.
3'276.--
gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu-
stellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde X._____ hat A._____ aussergerichtlich mit gesamthaft
Fr. 4'438.80 (inkl. MWST) zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
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