gr_gerichte · U 2007 47 · 2007-08-16 · de
Aufenthalt, Niederlassung, Bürgerrecht

Submission | Submissionen

U 07 47
2. Kammer
URTEIL
vom 16. August 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 5. April 2007 schrieb der Kanton Graubünden die Winterdienstarbeiten
Kantonsstrassen für die Saison 2007/2008 bis Saison 2016/2017,
Verbindungsstrasse zur …, …-…, …-…, Auftrag 15, im Kantonsamtsblatt
öffentlich aus. Es gingen zwei Angebote ein, u.a. jenes von ... Nach der
Offertbereinigung teilte das Tiefbauamt Graubünden den Vergabeentscheid
am 11. Juni 2007 den Offerenten mit. Die Offerte … wurde für ungültig erklärt,
weil die verlangte Motorfahrzeugkategorie 7 nicht eingehalten worden sei. Der
Zuschlag wurde an den zweiten Anbieter, …, erteilt.
2.
Dagegen erhob … am 25. Juni 2007 frist- und formgerecht Beschwerde an
das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Vergabeentscheid
sei aufzuheben und der Auftrag für die Winterdienstarbeiten ihm zu erteilen.
Eventualiter sei der Zuschlag aufzuheben und die Angelegenheit zur
Neuvergabe
an
die
Vorinstanz
zurückzuweisen.
In
den
Submissionsunterlagen (Ziff. 4.20) sei die verlangte Motorfahrzeugkategorie
mit „7. Kommunalfahrzeug (bis 10 t Gg), (Unimog oder gleichwertiges
Fahrzeug) mit Allrad“ umschrieben worden. Das von ihm offerierte Fahrzeug
„Traktor Fendt Xylon 524 verfüge über eine Leistung 108 kW /145 PS bei
einem Gesamtgewicht von 9,9 t. Das angebotene Fahrzeug weise gegenüber
demjenigen des bevorzugten Anbieters keinerlei Nachteile auf. Vielmehr
seien gar Vorteile ersichtlich, etwa bei der Nutzlast, seitens des Getriebes
oder des kleineren Wendekreises. Das offerierte Fahrzeug sei auf jeden Fall
mit einem Unimog gleichwertig. Der Ausschluss von Traktoren im Rahmen
der Vergabe behindere den gesetzlich gewollten Wettbewerb. Die Offerte sei

daher zu Unrecht als ungültig erklärt worden. Im Übrigen habe er bereits seit
10 Jahren den Winterdienst mit einem solchen Fahrzeug versehen und es sei
nicht einzusehen, weshalb dieses nun den Anforderungen nicht mehr
entsprechen sollte.
3.
Das Tiefbauamt Graubünden beantragte in seiner Vernehmlassung die
Abweisung der Beschwerde. Mit Ziff. 4.20 der Ausschreibungsunterlagen sei
zweifelsfrei ein Kommunalfahrzeug (bis 10 t Gg; Unimog oder gleichwertiges
Fahrzeug) der Kategorie 7 mit Allrad verlangt worden. Die Liste der
zugelassenen Kategorien sei in der Beilage 1 zum Devis vorgängig bekannt
gegeben worden. Der Beschwerdeführer habe seinem Angebot einen
schweren Traktor zugrunde gelegt, der gemäss der erwähnten Liste der
Kategorie 4 zuzuordnen sei. Entsprechend habe das Angebot denn auch von
der Vergabe ausgeschlossen werden müssen. Entgegen der vom
Beschwerdeführer vertretenen Auffassung könne der offerierte Traktor auch
nicht als „gleichwertiges“ Fahrzeug qualifiziert werden. So gehöre er
grundsätzlich zur Gruppe der landwirtschaftlichen Fahrzeuge. Der verlangte
Unimog gehöre demgegenüber zur Kategorie Lastwagen. Ohne Belang sei,
dass der Beschwerdeführer einen entsprechenden Winterdienstauftrag in der
Vergangenheit mit einem Traktor ausgeführt habe, da kein Anspruch auf eine
erneute Erteilung der Vergabe bestehe.
4.
Der Beschwerdegegner 2 sah von der Einreichung einer Vernehmlassung ab.
5.
In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die
von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1.
Auf das vorliegende Verfahren gelangen die Bestimmungen des kantonale
Submissionsgesetzes
(SubG)
sowie
der
hierzu
erlassenen
Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts zur Behandlung ist unbestritten; sie ergibt sich ohne
weiteres aus Art. 25 SubG.
2.
Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz
zustehenden Kognition enthält das SubG in Art. 27 eine eingehende
Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch
ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden
kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer
und
methodologischer
Art
oder
bei
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf
Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Im Folgenden ist daher zu prüfen,
ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen
haltbaren Entscheid getroffen hat. Den Vergabebehörden kommt
insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten
Eignungs-
und
Zuschlagskriterien
ein
weiter
Ermessensspielraum zu (VGU U 06 98). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob
die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren
Entscheid getroffen hat.
3.
Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot u.a. dann von der Berücksichtigung
auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den
Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Liegt ein Ausschlussgrund
vor, so ist der Auftraggeber verpflichtet, einen Anbieter bzw. dessen Angebot
vom Wettbewerb auszuschliessen. Die Anforderungen, denen ein Angebot zu
genügen hat, um im Wettbewerb belassen zu werden, sind in der

Ausschreibung
bzw.
in
den
Ausschreibungsunterlagen
ausdrücklich
festzuhalten. Wie der Beschwerdeführer an sich durchaus zu Recht erkannt
hat, dürfen Aufträge nicht mit technischen Spezifikationen umschrieben
werden,
die
ungerechtfertigte
Handelshemmnisse
beinhalten.
Eine
technische
Spezifikation
der
Anforderungen
in
den
Ausschreibungsunterlagen ist jedoch unter restriktiven Voraussetzungen
immer dann zulässig, wenn Anforderungen oder Hinweise an besondere
Handelsmarken oder Handelsnamen, Muster oder Typen geknüpft werden,
weil es keine hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der
Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt, wobei diesfalls in den
Ausschreibungsunterlagen der Vermerk „oder gleichwertig“ hinzugefügt
werden muss (Art. 13. Abs. 2 SubV; VGU U 2006 98; zu Art. 9 Abs. 2 aSubVO:
VGU 2002 37). Mithin ist es der Vergabebehörde erlaubt, bei der
Ausschreibung gewisse technologische Mindestanforderungen an die
Ausführung zu stellen, solange sich diese auf die geforderte Leistung
beziehen, sich nicht diskriminierend auswirken und in Bezug auf den
konkreten Auftrag gerechtfertigt sind (BGE vom 2. März 2000, 2P.282/1999).
Mindestvorgaben und zwingend einzuhaltende Produktemerkmale sind in den
Ausschreibungsunterlagen als solche zu kennzeichnen und müssen jederzeit
sachlich begründet werden können. Weicht der Anbieter von den
vorgegebenen Merkmalen ab, so hat er die Gleichwertigkeit dieser
technischen Spezifikation zu beweisen (Art. 13 Abs. 3 SubV). Gelingt ihm dies
nicht, muss sein Angebot - wie eingangs erwähnt - vom Wettbewerb
ausgeschlossen werden. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot
vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell
- abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten
Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze
(Verhältnismässigkeitsprinzip; Verbot des überspitzten Formalismus) zu
prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41).
4. a)
In den Ausschreibungsunterlagen ist in Ziff. 4.20 ausdrücklich ein
„Kommunalfahrzeug“ (bis 10 t Gesamtgewicht; Unimog oder gleichwertiges
Fahrzeug) der Kategorie 7 mit Allrad verlangt worden. Was unter
„Kommunalfahrzeug“ im Sinne der Ausschreibungsunterlagen zu verstehen

war, ergibt sich auf in der Beilage 1 des Devis enthaltenen Liste der
entschädigungsberechtigten Motorfahrzeugkategorien 1 - 13 (basierend auf
den ASTAG-Ansätzen). Die Auflistung weist eine sachlich begründete,
nachvollziehbare und angesichts dem einer Vergabebehörde zustehenden
weiten Ermessens- und Beurteilungsspielraum zweifellos auch vertretbare
Unterteilung in Kleinfahrzeuge (Kategorie 1), Traktoren (Kategorien 2 - 4),
Kommunalfahrzeuge (Kategorien 5 - 8) und Lastwagen (Kategorien 9 - 13)
auf, die für die im Streit stehende Vergabe von Winterdienstarbeiten ein
taugliches
Abgrenzungs-
und
Offertkriterium
ergeben.
Was
der
Beschwerdeführer dagegen vorbringen lässt, vermag nicht zu überzeugen.
Die Aufteilung in den erwähnten, im Vornherein bekannt gegebenen
Kategorien zeigt, dass Traktoren einer eigenen Motorfahrzeugkategorie
(Kategorien
2
bis
4)
zugeordnet
sind,
wohingegen
seitens
der
Vergabebehörden ein der Kategorie 7 zuzuordnendes Motorfahrzeug verlangt
war.
Der
Beschwerdeführer
hat
seinem
Angebot
nun
aber
unbestrittenermassen einen Traktor (Marke und Typ Fendt Xylon 524
zugrunde gelegt (Leistung 108 kW /145 PS, Gesamtgewicht 9,9 t), welcher
gemäss der erwähnten Auflistung unter der Kategorie 4, schwere Traktoren
(über 100 PS), aufgeführt ist. Offensichtlich entsprach daher aber seine
Offerte nicht der verlangten Motorfahrzeugkategorie (Kategorie 7, Unimog
oder
gleichwertiges
Fahrzeug),
weshalb
das
Angebot
nach
der
Offertbereinigung denn auch ausgeschlossen werden musste.
b)
Zu prüfen bleibt daher noch, ob das offerierte Fahrzeug unbesehen der
fehlenden
Zuordnung
zur
Kategorie
7
aus
submissionsrechtlichen
Überlegungen als „gleichwertig“ qualifiziert werden müsste. Dies ist nicht der
Fall. Abgesehen davon, dass - wie erwähnt - ausdrücklich ein
„Kommunalfahrzeug“ i.S. der Kategorie 7 (oder höher, vgl. Ziff. 4.3 der
Ausschreibungsunterlagen) und nicht ein Traktor i.S. der Kategorie 4 verlangt
war, sind die Überlegungen, aufgrund derer die Gleichwertigkeit des
offerierten Fahrzeugs mit dem in der Ausschreibung verlangten Fahrzeug
verneint werden muss, seitens der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren
nachvollziehbar
dargelegt
worden.
Zu
erwähnen
sind
in
diesem
Zusammenhang
u.a.
die
Zuordnung
des
gemäss
den

Ausschreibungsunterlagen verlangten Fahrzeuges zur Kategorie der
Lastwagen (in analoger Auslegung von Art. 11 Abs. 2 lit. f der Verordnung
über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge, VTS, SR
741.41),
die
unterschiedliche
Fahrzeugkonzeption
(Fahrgastraum
[Fahrer/Begleitpersonen], die Zu- und Lademöglichkeiten, der Radstand, die
unterschiedlichen Führerausweiskategorien [C1 oder C für Kategorie 6
Fahrzeuge; G oder G 40 für Traktoren], etc.). Auf die zutreffenden
Ausführungen
der
Vorinstanz
in
ihren
Eingaben
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren kann verwiesen werden. Fest steht im Übrigen sodann
auch, dass die submissionsrechtlich gebotene Gleichbehandlung aufgrund
der angewandten Fahrzeugumschreibung „Unimog oder gleichwertig“ nicht
unzulässig eingeschränkt worden ist, da auch weitere typenähnliche
Fahrzeuge von anderen Herstellern (z.B. Bucher, Aebi, Meili) auf dem Markt
erhältlich sind. Erweist sich das angebotene Fahrzeug aber auch unter dem
Aspekt der Gleichwertigkeit nicht als deviskonform, lässt sich der streitige
Ausschluss auch aus dieser Sicht betrachtet nicht beanstanden.
c)
Nichts zu seinen Gunsten seiner Begehren kann der Beschwerdeführer auch
aus dem Einwand ableiten, dass er vor 10 Jahren bei der damaligen Vergabe
der Winterdienstarbeiten - trotz vergleichbarer Vorgaben wie heute - den
Auftrag erhalten und diesen denn auch in der Zwischenzeit mit einem Traktor
Fendt Xylon 520 ausgeführt hat. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat,
erwächst dem Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass vor 10 Jahren noch
ein Traktor zur Ausführung der Winterdienstarbeiten zugelassen wurde, kein
Anspruch auf erneute Erteilung der Vergabe. Zum einen ist der damalige
Vertrag zufolge zeitlicher Beschränkung zwischenzeitlich nicht mehr in Kraft,
und zum andern ist auch nichts ersichtlich, was aus der Sicht von Treu und
Glauben betrachtet, einen solchen Anspruch auch nur im Ansatz begründen
könnte. Im Übrigen liegt ist ja gerade in der Natur einer neuen Ausschreibung,
dass darin geänderten Ansprüchen und Erfahrungen seitens der
Vergabeinstanzen aus dem letzten Auftrag Rechnung getragen werden soll.
Ausdruck geben die Bedingungen an das verlangte Fahrzeug, welche in den
Ausschreibungsunterlagen
ausdrücklich
festgehalten
worden
sind.
Potentiellen Anbietern wurde es damit ermöglicht, sich für die Vergabe der

entsprechenden Winterdienstarbeiten unter Berücksichtigung und Einhaltung
der gestellten Bedingungen zu bewerben. Wenn der Beschwerdeführer ein
nicht deviskonformes Fahrzeug offeriert hat, muss er sich die Folgen seines
Tuns entgegen halten lassen. - Die Beschwerde erweist sich daher als
vollumfänglich unbegründet und ist somit abzuweisen.
5. a)
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
des
Beschwerdeführers.
b)
Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der
Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund, Kanton und
Gemeinden
sowie
mit
öffentlich-rechtlichen
Aufgaben
betrauten
Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass,
weshalb der Beschwerdegegnerin 1 keine aussergerichtliche Entschädigung
zuzusprechen ist.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
238.--
zusammen
Fr.
2'238.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.