gr_gerichte · R 2007 20 · 2007-03-16 · de

Vollstreckungsmassnahmen | Baurecht

R 07 20
4. Kammer
URTEIL
vom 16. März 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Vollstreckungsmassnahmen
1.
Am 21. Dezember 2006 teilte die … AG der Gemeinde … mit, dass sie tags
zuvor die … aus der Konkursmasse erworben habe und dass sie zwecks
Kostensenkung beabsichtige, die … während der Zeit vom 12. Januar bis
Mitte März 2007 als „…“ (Hotel- und Restaurationsbetrieb) zu betreiben.
Mit Schreiben vom 4. Januar 2007 wies der … die Ansprecherin darauf hin,
dass die Zwischennutzung baubewilligungspflichtig sei. Auch wenn die
vorgesehene Nutzung an sich zonenfremd sei, so erachte sie der …
angesichts der zeitlichen Beschränkung als bewilligungsfähig.
Am 5. Januar 2007 reichte die Eigentümerin ein Gesuch für eine provisorische
Zwischennutzung als Hotel- und Restaurationsbetrieb ein. Dabei sollte in der
ehemaligen Kirche der … ein barähnlicher öffentlicher Restaurationsbetrieb,
die sogenannte „…“ betrieben werden.
Mit provisorischer Verfügung des … vom 9. Januar 2007 wurde der
Eigentümerin die Eröffnung der „…“ wegen fehlender Übereinstimmung mit
den bau- und zonenrechtlichen Bestimmungen untersagt.
Der … erteilte der … AG am 9. Januar 2007 eine (zeitlich) beschränkte
Ausnahmebewilligung für den Betrieb eines Hotels in der … und im Haus …
für die Zeit vom 9. Januar bis längstens 9. April 2007 (Ostermontag) unter
verschiedenen Bedingungen. Die Bewilligung beschränkte sich dabei auf die
Führung eines Hotelbetriebes. Die Restaurationsräumlichkeiten sollten nur für
die Hotelgäste zugänglich sein; ein öffentlicher Restaurationsbetrieb wurde
nicht gestattet (Ziff. 1.1 und 1.2). Im Weiteren wurde der Betrieb einer Bar in
der ehemaligen Kirche untersagt; die Kontrolle und zwangsweise

Durchsetzung wurde ausdrücklich vorbehalten (Ziff. 2). Ferner wurde ein
Baubussenverfahren eröffnet (Ziff. 3).
Am 12. Januar 2007 reichte die Eigentümerin bei der Gemeinde … ein
Wiedererwägungs-/Revisionsgesuch ein, mit welchem sie um Bewilligung
auch der barähnlichen Lounge in der Kirche ersuchte.
Am 15. Januar 2007 wurde die … von der Bau- und Feuerpolizei kontrolliert
und in der Folge wurde eine Mängelliste erstellt.
Am 16. Januar 2007 wurde die Gastwirtschaftsbewilligung für einen
Hotelbetrieb, nicht aber für einen öffentlichen Restaurant- und Barbetrieb
erteilt
Mit Schreiben vom 19. Januar 2007 wies der … das Wiedererwägungs-
/Revisionsgesuch ab, da sich weder die rechtlichen noch die tatsächlichen
Voraussetzungen verändert hätten.
Am
8.
Februar
2007
kontrollierte
die
…polizei,
ob
die
der
Ausnahmebewilligung zugrunde liegenden Bedingungen (i.c. das Verbot des
Betriebes einer Lounge in der Kirche) eingehalten wurde. Zufolge
Widerhandelns wurde seitens der Polizei die sofortige Schliessung der
Lounge angeordnet.
Am 9. Februar 2007 liess die … AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde (R
07 8) erheben. In jenem Verfahren beantragte sie die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung, damit für die Dauer jenes Verfahrens die ehemalige
… als Lounge genutzt werden könne.
In der Nacht vom 9./10. Februar kontrollierte die …polizei … wiederum die
Lounge, welche trotz gegenteiliger Anordnung geöffnet war. Bei der
Nachkontrolle war die Lounge immer noch geöffnet und die Verantwortlichen
weigerten sich, die Lounge zu schliessen.
Auch in der folgenden Nacht vom 10./11. Februar wurde die Lounge durch die
…polizei … erneut kontrolliert, diesmal zuerst von einer Patrouille in Zivil,
welche problemlos zu einer Membercard kam. Die später folgenden
uniformierten Polizisten forderten den Verantwortlichen wiederum auf, die
Lounge zu schliessen. Der Aufforderung wurde jedoch nicht nachgekommen.
Mit prozessleitender Verfügung vom 16. Februar 2007 wies der Präsident des
Verwaltungsgerichts das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung (Bewilligung um Nutzung der Lounge für die Dauer
des Verfahrens) ab.
Weil trotz mehrmaligen Kontrollen der …polizei … die Lounge am 17. Februar
2007 immer noch geöffnet war, wurde als letztes Mittel, um das Verbot
durchzusetzen, die Lounge/Kirche am 18. Februar 2007 polizeilich versiegelt.
Doch auch dieses Mittel wurde von der Gegenseite nicht akzeptiert.
Am 22. Februar 2007 stellte die …polizei fest, dass die Schnur verbrannt und
das Siegel erbrochen war. Die Versiegelung wurde darauf am 23. Februar
2007 erneuert.
2. a)
Dagegen reichte die … AG am 23. Februar 2007 beim Verwaltungsgericht
frist- und formgerecht Beschwerde ein. Abgesehen von einem Antrag um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung stellte sie im Wesentlichen
sinngemäss folgende Rechtsbegehren: Es sei festzustellen, dass die von der
Gemeinde … im Zeitraum 22. Januar - 23. Februar 2007 vorgenommenen
Vollstreckungsmassnahmen
(mehrfache
mündliche
Anordnung
der
Schliessung der Lounge; Siegelung der Eingangstüren zur Kirche/Lounge)
zur Durchsetzung des angeordneten Nutzungsverbotes widerrechtlich seien
(Ziff. 1). Die Gemeinde … sei anzuweisen, die Vollstreckung des Verbotes
auszusetzen,
die
Versiegelung
zu
entfernen;
zudem
sei
der
Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und gestützt
auf diese Erkenntnisse sei, wenn nötig, eine neue Frist anzusetzen (Ziff. 2).
Zur Begründung führte sie aus, bei der Vollstreckung eines Verbotes müsse
die öffentliche Hand die einschlägigen Vollstreckungsbestimmungen
anwenden und angemessen vorgehen. Weder das KRG noch das kommunale
BG enthielten aber Vollstreckungsvorschriften. Lediglich das kommunale
Gastwirtschaftsgesetz sehe in Art. 17b vor, dass die Polizei befugt sei, einen
Betrieb für die betreffende Nacht sofort zu schliessen, wenn durch Gäste oder
Musik in einem Gastwirtschaftsbetrieb die öffentliche Ruhe gestört werde. E
contrario ergebe sich, dass eine Massnahme, wie sie im vorliegenden Falle
getroffen worden sei, gar nicht zulässig sei. In Art. 79 ff. VRG sei die
Vollstreckung neu geregelt worden. Dort sei aber vorgesehen, dass der
verpflichteten Person eine angemessene Frist zur Erfüllung angesetzt werde
unter ausdrücklichem Hinweis auf die Folgen im Falle der Verweigerung. Das

sei hier nicht passiert. Der … habe auch keine Überprüfung der
Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahmen vorgenommen.
b)
Am 26. Februar 2007 reichte die Beschwerdeführerin noch einen Nachtrag
zur Beschwerde und am 27. Februar 2007 eine Präzisierung des Nachtrags
ein.
3.
Mit Verfügung vom 28. Februar 2007 ordnete der Präsident des
Verwaltungsgerichtes an, dass die Versieglung an der … einstweilen zu
entfernen sei. Die Beschwerdeführerin wurde aber unter Strafandrohung
gemäss Art. 292 StGB verpflichtet, sich strikte an das Verbot für den Betrieb
einer öffentlichen Bar in der Kirche zu halten.
4.
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Bereits in der
separat angefochtenen Verfügung vom 9. Januar 2007 betreffend die
„Beschränkte Ausnahmebewilligung“ (vgl. VGU R 07 8) sei die Kontrolle des
Nutzungsverbotes und dessen Durchsetzung ausdrücklich vorbehalten
worden. Anlässlich der Kontrolle vom 11. Februar 2007 seien die
Verantwortlichen aufgefordert worden, die Lounge zu schliessen. Am 17.
Februar 2007 sei die Aufforderung verbunden mit der Androhung, dass
ansonsten die Räume versiegelt würden, wiederholt. In der Folge sei dann die
Siegelung der Kirche am 18. Februar 2007 erfolgt. Diese Siegelung sei dann
aber eigenmächtig aufgebrochen und am 23. Februar 2007 durch die …polizei
erneut angebracht worden. Eine Frist zur Befolgung des Verbotes habe nicht
angesetzt werden müssen, da auch gar nie eine Bewilligung für diese Lounge
erteilt worden sei. Das Verbot habe daher direkt durchgesetzt werden können.
Nachdem der Betreiber kein Einsehen gezeigt habe, habe die Versiegelung
erfolgen müssen. Das private finanzielle Interesse des Betreibers an einer
Offenhaltung dürfe nicht höher gewichtet werden als das Interesse der
Gemeinde an der Einhaltung der Rechtsordnung. Auch das Gebot der
Rechtsgleichheit verlange die Durchsetzung des materiellen Rechts. Das
Vorgehen der Gemeinde entspreche im Übrigen den Vorgaben von Art. 81
Abs. 3 VRG. Bereits in der „Beschränkten Ausnahmebewilligung“ für einen
Hotelbetrieb in der … sei auf die Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung

des angeordneten Betriebsverbotes für die Lounge in der Kirche hingewiesen
worden. Der Betreiber habe genügend Zeit gehabt, diesem amtlichen Verbot
nachzukommen. Die …polizei habe erst eingegriffen, als der gegen jene
Verfügung erhobenen Beschwerde R 07 8 vom Verwaltungsgericht die
aufschiebende Wirkung verweigert worden sei.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Auf das vorliegende Verfahren gelangen unbestrittenermassen die
Bestimmungen des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen, neuen Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) zur Anwendung.
b)
Anfechtungsobjekt
bilden
verschiedene,
von
der
Gemeinde
im
Zusammenhang mit der am 9. Januar 2007 verbotenen Nutzung der … als
öffentliche
Lounge
angeordnete
Vollstreckungsmassnahmen.
Die
entsprechenden Anordnungen (Schliessung der Lounge, Siegelung der
Eingangstüren zu den als Lounge genutzten Kirchenräumlichkeiten) stellen
Realakte dar, welche gestützt auf Art. 49 Abs. 3 VRG mittels Beschwerde
beim
Verwaltungsgericht
anfechtbar
sind.
Die
Zuständigkeit
des
Verwaltungsgerichts zur Beuteilung der anhängig gemachten Streitsache ist
denn auch zu Recht unbestritten geblieben. Auf die Beschwerde ist somit
einzutreten.
2.
Vorweg
ist
festzuhalten,
dass
die
Gemeinde
das
den
Vollstreckungsmassnahmen zugrunde liegende Verbot zur Nutzung der … als
öffentliche Lounge in Ziff. 2 der „Beschränkten Ausnahmebewilligung“ vom 9.
Januar 2007 verfügt und sich dort gleichzeitig auch die Kontrolle und
zwangsweise
Durchsetzung
dieses
Nutzungsverbotes
ausdrücklich
vorbehalten hat. Das Verwaltungsgericht hat das dagegen von der heutigen
Beschwerdeführerin erhobene Rechtsmittel, in welchem die Frage der

Unterstellung
der
Umnutzung/Zweckänderung
unter
die
Baubewilligungspflicht, sowie u.a. die Verweigerung der Baubewilligung für
die Umnutzung der Kirchenräumlichkeiten in eine öffentliche Hotelbar/Lounge
und das gleichzeitig angeordnete, eingangs erwähnte Nutzungsverbot im
Zentrum der Beurteilung standen, mit Urteil vom 16. März 2007 (VGU R 07 8)
vollumfänglich abgewiesen. Damit ist u.a. die formelle und materielle
Baurechtswidrigkeit der Nutzung und die Rechtmässigkeit des von der
Gemeinde verfügten Nutzungsverbotes bestätigt worden. Fest steht auch,
dass die Gemeinde zum Erlass eines Nutzungsverbotes zuständig war und
sich dabei auch die Kontrolle der Einhaltung desselben sowie dessen
Durchsetzung vorbehalten durfte. Auf die ausführlichen Darlegungen im
erwähnten Urteil kann anstelle von Wiederholungen verwiesen werden.
3. a)
Im vorliegenden Verfahren steht die Art und Weise der Durchsetzung des der
Beschwerdeführerin als Verfügungsadressatin zur Erfüllung des ihr
auferlegten und vom Verwaltungsgericht zwischenzeitlich bestätigten
Nutzungsverbotes zur Beurteilung. Dabei ist zu prüfen ob das gemeindliche
Vorgehen bzw. die von ihr getroffenen Zwangsmassnahmen den gestützt auf
Art. 2 VRG anwendbaren Bestimmungen betreffend die Vollstreckung (Art. 79
ff. VRG) und den darin enthaltenen gesetzlichen Vorgaben entspricht.
b)
Gemäss Art. 79 Abs. 1 VRG sind Entscheide vollstreckbar, sobald kein
ordentliches Rechtsmittel mehr zulässig ist oder wenn dem Rechtsmittel keine
aufschiebende Wirkung zukommt. Nach Art. 80 Abs. 1 VRG vollstrecken die
Verwaltungsbehörden ihre Entscheide selbst. Sie können die Vollstreckung
einer ihnen unterstellten Behörde übertragen. Entscheide können u.a. durch
unmittelbaren Zwang gegen die verpflichtete Person oder an ihren Sachen
vollstreckt werden (Art. 81 Abs. 1 lit. c VRG). In Abs. 3 der eben erwähnten
Bestimmung wird bestimmt, dass vor der Anordnung eines unmittelbaren
Zwanges der verpflichteten Person eine angemessene Frist zur Erfüllung
anzusetzen sei unter ausdrücklichem Hinweis auf die Folgen im Falle einer
Verweigerung. Abs. 4 derselben Bestimmung sieht vor, dass die Behörde sich
dabei keines schärferen Zwangsmittels bedienen darf, als es die Verhältnisse
erfordern.

c)
Im Lichte der eben zitierten Bestimmungen betrachtet, erweist sich die
Beschwerde als offenkundig unbegründet. Fest steht nämlich, dass der
Beschwerdeführerin von der Gemeinde in Ziff. 2 der „Beschränkten
Ausnahmebewilligung“ vom 9. Januar 2007 ausdrücklich der Betrieb einer Bar
(Lounge) untersagt worden ist und dass ihr darin bereits die zwangsweise
Durchsetzung des Verbotes angedroht worden ist. Aktenkundig ist, dass der
Präsident des Verwaltungsgerichtes das seitens der Beschwerdeführerin im
Verfahren R 07 8 gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung mit Verfügung vom 16. Februar 2007 abgewiesen hat, wodurch das
am 9. Januar 2007 angeordnete Nutzungsverbot auch vollstreckbar geworden
ist. Die Gemeinde hat die …polizei mit der Durchsetzung des Verbotes
betraut, wozu sie ohne weiteres berechtigt war (Art 80 Abs. 1 VRG) und die
von
dieser
angewendeten
Zwangsmittel
(polizeiliche
Kontrollen,
Schliessungsbefehle, Androhung der Siegelung des Kirchenraumes) halten
auch vor dem in Art. 81 Abs. 4 VRG statuierten Verhältnismässigkeitspinzip
ohne weiteres stand. Dies angesichts des aktenkundigen Vorgeschichte umso
mehr, als die Betreiber - abgesehen von der bereits in der mehrfach
erwähnten Verfügung enthaltenen Androhung um Zwangsvollstreckung -
seitens der …polizei mehrfach zur sofortigen Schliessung der öffentlichen
Lounge aufgefordert worden sind, ohne der Aufforderung aber auch nur im
Ansatz nachzukommen. Daher ist ihnen dann auch am 17. Februar 2007
erstmals auch ausdrücklich die Siegelung angedroht worden für den Fall, dass
der Betrieb nicht unverzüglich eingestellt werde. Die umschriebenen
Zwangsmassnahmen waren angesichts der umschriebenen Vorschichte
erforderlich und geeignet, dem angeordneten Nutzungsverbot Nachachtung
zu verschaffen.
d)
Angesichts der anhaltenden Weigerung des Betreibers, die Lounge zu
räumen, mussten die Räumlichkeiten am 18. Februar 2007 als letzte mögliche
Massnahme polizeilich versiegelt werden, was im Lichte der geschilderten
Sachlage letztlich geboten war, zumal eine mildere Massnahme zu jenem
Zeitpunkt zweifelsohne nicht mehr sinnvoll war. Dies zeigt sich letztlich daran,
dass der Betreiber auf seiner Weigerung zur Schliessung beharrte, sich nach

erfolgter Vornahme der Siegelung durch die Organe der Polizei gar dazu
hinreissen liess, die Siegelung aufzubrechen und den Betrieb weiterzuführen,
was die Behörden daraufhin am 23. Februar 2007 zu einer weiteren Sieglung
veranlasste, um die Lounge für die Öffentlichkeit zu schliessen. Dass
angesichts des anhaltenden, renitenten Verhaltens der Betreiber mildere
Massnahmen als eine Siegelung von vorneherein als aussichtslos erschienen
und entsprechend geradezu geboten waren, ist offenkundig. Die am 18.
Februar erstmals angebrachte und am 23. Februar 2007 erneuerte Siegelung
der
Eingänge
erweist
sich
auch
aus
der
Sicht
des
Verhältnismässigkeitsprinzips betrachtet als gerechtfertigt. Letzteres verlangt
nämlich nur, dass die Behörden auch bei Zwangsmassnahmen zweckmässig
und schonend vorgehen. Sie haben entsprechend vorab jene Massnahmen
zu treffen, welche den Pflichtigen allenfalls zur eigenhändigen Erfüllung der
ihm auferlegten Pflichten veranlassen können. Dazu zählen die Einräumung
einer (kurzen) Frist zur freiwilligen Erfüllung und die Androhung von
Vollstreckungsmassnahmen für den Fall der Nichterfüllung. Dass die
Gemeinde diesen Vorgaben im konkreten Fall und auch den Vorgaben des
VRG mehr als hinreichend nachgekommen ist, steht fest. Die Beschwerde
erweist sich daher denn auch diesbezüglich als unbegründet.
e)
Noch festzuhalten bleibt, dass sich angesichts der korrekten gemeindlichen
Vorgehensweise mit Blick auf die im Streit stehenden Zwangsmassnahmen
aus dem VRG kein Anspruch auf eine weitere Stellungnahme sowie allenfalls
eine neue Fristansetzung besteht. Der diesbezügliche Antrag der
Beschwerdeführerin ist ebenfalls abzuweisen. Was die Beschwerdeführerin
sonst noch vorbringen lässt, zielt ins Leere. Die Beschwerde ist daher
vollumfänglich abzuweisen.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin.
Eine
aussergerichtliche
Entschädigung
an
die
obsiegende Beschwerdegegnerin entfällt (Art. 78 Abs. 2 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
248.--
zusammen
Fr.
3'248.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.