gr_gerichte · S 2006 55 · 2006-08-22 · de
prestazioni assicurative LAINF

Vermittlungsfähigkeit | Arbeitslosenversicherung

S 06 55
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 22. August 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Vermittlungsfähigkeit
1. a)
… ist am … 1953 geboren, verheiratet und gelernter Sekundarlehrer. Zuletzt
war er als Regisseur tätig. Am 19. Oktober 2005 erhob er Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung (ALE), nachdem er bereits 2002 und früher ALE
bezogen hatte.
b)
Mit Verfügung vom 25. November 2005 lehnte das Amt für Industrie, Gewerbe
und Arbeit Graubünden (KIGA) die Anspruchsberechtigung auf ALE wegen
fehlender Vermittlungsfähigkeit ab. Dies, weil der Versicherte immer wieder
als Regisseur in befristeten Arbeitsverhältnissen beim Verein … arbeite. Ab
1. Januar 2006 habe er wieder einen Engagementvertrag. Als arbeitslos
könne jedoch nur gelten, wer in keinem Arbeitsverhältnis stehe. Ab 1. Januar
2006 habe … keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der
Engagementvertrag könne nicht als Zwischenverdienst angesehen werden,
da dieser nicht kündbar sei und das Arbeitsverhältnis nicht innert
angemessener Reaktionszeit aufgegeben werden könne. Zudem stehe der
Versicherte in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, da er im Verein … im
Vorstand mitwirke und dabei eine massgebliche Entscheidungsbefugnis inne
habe. Des Weiteren habe er seine Arbeitsbemühungen ausschliesslich auf
die Tätigkeit als Regisseur fokussiert.
c)
Dagegen liess der Versicherte am 9. Januar 2006 Einsprache erheben und
beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Bejahung
der Anspruchsberechtigung. Der Vorstand des Vereins … bestehe aus acht

gleichberechtigten Personen. Er habe keine besondere Funktion im Vorstand
gehabt. Im Vorstand habe es keine finanzielle Entschädigung gegeben.
Es
läge
auch
keine
Umgehung
von
Art.
31
des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR 837.0) vor, da bei einem
Verein wie … befristete Engagementverträge üblich seien. Beim Engagement
ab dem 1. Januar 2006 handle es sich um einen Zwischenverdienst, da der
Vertrag auf zwei Monate befristet sei. Künstler seien häufig als Freischaffende
tätig und befristete Anstellungen seien an der Tagesordnung. Wären
befristete Engagements als Regisseur keine Zwischenverdienste, würden
Künstler geradezu gezwungen, die in ihrem Metier üblichen befristeten
Engagements
abzulehnen,
um
ihre
Ansprüche
gegenüber
der
Arbeitslosenversicherung (ALV) nicht zu verlieren. Dies wäre diskriminierend.
Des Weiteren habe sich der Versicherte auch um Stellen als Dramaturg und
um publizistische Aufgaben bemüht. Er wäre auch bereit, eine Tätigkeit als
Lehrer anzunehmen.
2.
Am 24. April 2006 wies das KIGA die Einsprache ab. Der Versicherte arbeite
immer wieder in befristeten Arbeitsverträgen bei ... Es stehe fest, dass dem
Versicherten am 1. Oktober 1996, am 1. Oktober 1998, am 16. Mai 2001, am
1. August 2003 und zuletzt am 19. Oktober 2005 eine Rahmenfrist eröffnet
worden sei und er habe in dieser Zeit insgesamt 745.6 Taggelder bezogen.
Dazwischen sei er immer nur befristete Arbeitsverhältnisse eingegangen.
Eine Bemühung um Annahme einer Dauerstelle sei nicht ersichtlich.
Wohl habe der Versicherte seine arbeitgeberähnliche Stellung im Verein …
mittlerweile aufgegeben. Der Versicherte sei jedoch immer noch im
Handelsregister des Kantons Graubünden als Aktuar mit Kollektivunterschrift
zu zweien eingetragen.
3.
Daraufhin liess der Versicherte am 24. Mai 2006 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben mit den Anträgen, der Einspracheentscheid vom
24. April 2006 bzw. die Verfügung vom 25. November 2005 seien aufzuheben.
Die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers sei zu bejahen. Der
Beschwerdeführer sei im vergangenen Jahr bei einer Produktion des Vereins
… als Regisseur engagiert gewesen. Am 16. Oktober 2005 habe er sich zum

Bezug von ALE angemeldet. Im Januar und Februar 2006 habe er bei einer
neuen Produktion als Dramaturg mitgewirkt. Dabei handle es sich um einen
Zwischenverdienst.
Der Versicherte habe keine arbeitgeberähnliche Stellung. Es obliege dem
Gesamtvorstand, über Projekte zu beschliessen und zu bestimmen, wer für
die verschiedenen Anstellungen engagiert werde. Befristete Engagement-
Verträge lägen in der Natur der Sache und sie sollten nicht der Umgehung
von Art. 31 AVIG dienen. Festanstellungen gäbe es im künstlerischen Bereich
nur wenige. Der Gesetzgeber trage dem Rechnung. Wenn man den
Ausführungen des KIGA folgen würde, wäre die Vermittlungsfähigkeit bei den
meisten künstlerischen Berufen abzusprechen. Dies sei nicht das Ziel des
Gesetzgebers.
Der Versicherte nähme gerne auch andere Tätigkeiten, z.B. als Publizist, auf.
Er sei bereit, eine Dauerstelle anzunehmen. Es läge aber auf der Hand, dass
er sich hauptsächlich für Stellen bewerbe, die seiner beruflichen Tätigkeit
mehr oder minder entsprächen und zumutbar seien. Er konzentriere sich aber
nicht nur auf den Theaterbereich. Eine Stelle als Lehrer zu finden sei
verschwindend klein, da er seine Examen in den 70er Jahre abgeschlossen
habe. Frühere Versuche seien erfolglos gewesen. Jedoch wäre er auch bereit,
seine Arbeitsbemühungen auf solche Tätigkeiten auszudehnen.
4.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. Juni 2006 beantragte das KIGA die
Abweisung der Beschwerde. Es begründete dies wiederum mit der fehlenden
Vermittlungsfähigkeit des Versicherten. Seit dem 1. Mai 2006 habe sich der
Versicherte wieder zum Bezug von ALE angemeldet. Auch jetzt sei der letzte
Arbeitgeber der Verein … gewesen. Der Versicherte habe sich bereits früher
in seiner Vermittlungsbereitschaft derart eingeschränkt, dass seine
Vermittelbarkeit abgelehnt werden musste. An dieser Situation habe sich bis
jetzt nichts geändert.
Bis zum Einsprachentscheid vom 25. November 2005 sei der Versicherte
nach wie vor im Internet und auch im Handelsregister des Kantons
Graubünden aufgeführt gewesen. Auch wenn der Versicherte nicht mehr auf
der Homepage und im Handelsregister figuriere, sei angesichts der

langjährigen intensiven Tätigkeit des Versicherten im Verein davon
auszugehen, dass sich seine Stellung nicht geändert habe.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Einspracheentscheid vom 24. April 2006,
respektive die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 25. November 2005.
Vorliegend ist strittig und zu prüfen, ob der Anspruch auf ALE für die Zeit ab
dem 19. Oktober 2005 gegeben ist.
2. a)
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG hat der Versicherte Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung sofern er unter anderem vermittlungsfähig ist.
Dies ist der Versicherte gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG dann, wenn er bereit, in
der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur
Vermittlungsfähigkeit gehören demnach die objektive Arbeitsfähigkeit, sowie
subjektiv die Bereitschaft des Versicherten, seine Arbeitskraft entsprechend
seinen persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit
einzusetzen (vgl. BGE 120 V 385 E. 3a; BGE 125 V 51 E. 6a).
b)
Sowohl das EVG wie auch das Verwaltungsgericht haben schon mehrfach
festgehalten,
dass
umgekehrt
aber
immer
dann
nicht
von
der
Vermittlungsfähigkeit einer versicherten Person auszugehen ist, wenn deren
freie oder zumindest genau einkalkulierbare Verfügbarkeit auf dem
Arbeitsmarkt aufgrund tatsächlicher oder rechtlicher Bindungen nicht mehr
bejaht werden kann. Von fehlender Vermittlungsfähigkeit wird insbesondere
dann gesprochen, wenn der Versicherte aus persönlichen Gründen seine
Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber
normalerweise verlangt. Ein Versicherter, der im Hinblick auf anderweitige
Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während
einer relativ kurzen Zeitspanne erwerblich tätig sein kann oder will, kann nur

mit Zurückhaltung als vermittlungsfähig anerkannt werden. Sind denn einem
Versicherten bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt,
dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss die Vermittlungsfähigkeit
verneint
werden.
Der
Grund
für
die
Einschränkung
in
den
Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 120 V 385 E. 3a; ARV
1992 Nr. 10 S. 123; PVG 1996 Nr. 98).
c)
Weiter sind Versicherte, die auf einen bestimmten Termin anderweitig
disponiert haben und deshalb für eine neue Beschäftigung auf dem
Arbeitsmarkt nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung stehen, in
der Regel nicht als vermittlungsfähig einzustufen, da in einem solchen Fall die
Aussichten, angestellt zu werden, verhältnismässig gering sind. Entscheidend
für die Beurteilung des Einzelfalles ist dabei, ob mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass eine Arbeitgeberin die
versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit noch
einstellen würde. Zu prüfen sind jeweils die konkreten Aussichten auf eine
Anstellung auf dem für die Stellensuchenden in Betracht fallenden
allgemeinen
Arbeitsmarkt
unter
Berücksichtigung
der
herrschenden
konjunkturellen Verhältnisse so wie aller anderen Umstände (vgl. ALV-Praxis
96/3, Blatt 5/1-3). Massgebend ist dabei einzig der Zeitraum ab Anmeldung
der Arbeitsvermittlung bis zum Zeitpunkt der zur Diskussion stehenden
Disposition, d.h. der Zeitraum vor der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung kann
nicht berücksichtigt werden (vgl. EVG C 235/97 Erw. 2c. betr. VGE 171/97).
d)
Wesentliches Element der Vermittlungsfähigkeit ist das subjektive Element
der Bereitschaft zur Annahme einer Arbeitnehmertätigkeit. Die versicherte
Person muss sich für die Aufnahme einer Dauerstelle zur Verfügung stellen.
Sie muss jede zumutbare Arbeit annehmen und sich selbst intensiv um eine
zumutbare Arbeit bemühen. Es ist nicht nur die Quantität, sondern auch die
Qualität der Arbeitsbemühungen von Bedeutung. Für die Beurteilung der
Vermittlungsfähigkeit
ist
eine
gesamthafte
Würdigung
der
für
die
Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven
Faktoren massgebend (Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung (ARV),
Mitteilungsblatt des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA),

1989 N 1, S. 56 E. 3b). Die Beschränkung der Arbeitsbemühungen auf einen
bestimmten
beruflichen
Bereich
kann
zusammen
mit
zeitlichen
Arbeitseinschränkungen zur Verneinung der Vermittlungsfähigkeit führen (vgl.
Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) vom 1. Januar
2003, B 156). Die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten setzt voraus, dass
die betreffende Person bereit ist, eine nur vorübergehend ausgeübte Tätigkeit
(Art. 17 AVIG (Pflichten des Versicherten) i.V.m. Art. 24 AVIG (Arbeit im
Zwischenverdienst)) jederzeit so schnell wie möglich abzubrechen, um eine
feste bzw. lukrativere Stelle antreten zu können (vgl. BGE 126 V 126 E. 2, 122
V 265).
3.
Gemäss
Art.
17
Abs.
1
AVIG
muss
der
Versicherte,
der
Versicherungsleistungen
beanspruchen
will,
mit
Unterstützung
des
zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit
zu verkürzen oder zu vermeiden. Insbesondere ist der Versicherte verpflichtet,
nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes Arbeit zu suchen. Der
Versicherte arbeitete immer wieder in befristeten Arbeitsverhältnissen bei ...
Hinweise bezüglich der Arbeits- und Vermittlungsbereitschaft finden sich in
den Formularen „Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“. Die
Arbeitsbemühungen bestanden in befristeten Engagements als Regisseur,
Publizist, Dramaturg, Redakteur und Lektor. Zwar beteuert er in den
Rechtsschriften, er suche auch unbefristete Stellen und auch ausserhalb
seiner künstlerischen Tätigkeit. Den Tatbeweis tritt er aber nicht an. Eine
entsprechende
Willenshaltung
oder
die
bloss
verbal
erklärte
Vermittlungsbereitschaft genügt nicht. Er kann sich nicht darauf berufen, die
Vermittlung und Suche einer Arbeit im dargelegten Sinne gewollt zu haben.
Auch neben den jeweils ca. zweimonatigen Engagements, die als
Zwischenverdienste gewertet werden können, hätte der Versicherte der
Pflicht
zu
persönlichen
Arbeitsbemühungen
nachkommen
müssen.
Vorliegend fehlen die Aktivitäten und Dispositionen, eine Dauerstelle zu finden
und in Anspruch zu nehmen.
Durch seine Quasi-Beschränkung auf kurzfristige Engagements im
künstlerischen Bereich besteht wenig Aussicht, dass der Versicherte
irgendwann von der ALV loskommt und eine Dauerstelle findet. Dies müsste

aber sein Ziel sein. Trotz der Aussage des Versicherten, dass es im
künstlerischen Bereich wenig Festanstellungen gibt, erweitert er seine Suche
nicht auf weitere berufliche Bereiche. Zudem hat der Beschwerdeführer in den
Rechtsschriften
angegeben,
dass
er
auch
bereit
sei,
seine
Arbeitsbemühungen auf die Lehrertätigkeit auszudehnen. Auch dieser
Nachweis wurde nicht erbracht. Inzwischen hat der Versicherte einmal mehr
ein befristetes Arbeitsverhältnis (1. August bis 30. September 2006) bei der
… angenommen. Das Gericht kommt zum Schluss, dass dem Versicherten
die Vermittlungsfähigkeit abzusprechen ist, da er sich auf Dauer nur für
beschränkte Arbeitseinsätze im künstlerischen Bereich zur Verfügung stellen
will.
4.
Weiter ist die Frage strittig, ob der Versicherte vorliegend beim Verein … eine
arbeitgeberähnliche
Stellung
einnimmt.
Das
eidgenössische
Versicherungsgericht
hat
entschieden,
dass
Personen,
die
ihre
arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten, keinen Anspruch auf
ALE haben (BGE 120 V 521 ff.; 122 V 270 ff.; 123 V 234 ff.). Dies wurde damit
begründet, dass ein solches Vorgehen auf eine rechtmissbräuchliche
Umgehung der sinngemäss anwendbaren Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c
AVIG hinauslaufe. Laut dieser Bestimmung haben Personen, die in ihrer
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als
Mitglieder
eines
obersten
betrieblichen
Entscheidungsgremiums
die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen
können,
keinen
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung.
Gemäss
Rechtsprechung ist der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom
Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen und nicht nur für die
Kurzarbeitsentschädigung von Bedeutung.
Vorliegend kann die Frage, ob der Versicherte im Verein … tatsächlich eine
arbeitgeberähnliche Stellung hatte, aber offen gelassen werden, weil für die
Abweisung der Beschwerde schon genügt, dass der Versicherte dem
Arbeitsmarkt praktisch nicht zur Verfügung steht.
5.
Zudem ist weder behauptet noch bewiesen, ob der Beschwerdeführer die
Beitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 1, Abs. 4 und Abs. 5 AVIG i. V. m Art. 11

und Art. 12a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) für eine Rahmenfrist ab
dem 19. Oktober 2006 erfüllt habe. Daraufhin wurde das KIGA zur Abklärung
dieser Frage aufgefordert. Auch aus den vom KIGA zugestellten Unterlagen
ist nicht ersichtlich, ob der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat. Auch diese
Frage kann indessen aus den gleichen Gründen wie unter Ziff. 4 vorstehend
aufgeführt, offen gelassen werden.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer durch die
jeweilige Annahme von Teilzeitbeschäftigungen nicht bereit ist, eine andere
Tätigkeit ausserhalb des künstlerischen Bereichs zu suchen und
anzunehmen. Dies hat zur Folge, dass er dem Arbeitsmarkt nicht in
genügender Art und Weise zur Verfügung steht und die Vermittlungsfähigkeit
durch die Vorinstanz zu Recht verneint wurde.
7.
Gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) und Art. 11 der kantonalen
Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VSS; BR
542.300) ist das kantonale Beschwerdeverfahren - ausser bei leichtsinniger
oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten
erhoben werden. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Vorinstanz
entfällt gemäss Art. 61 lit. g ATSG (Umkehrschluss).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.