gr_gerichte · ZF 2007 20 · 2007-07-09 · de
Leitentscheid, publiziert als PKG 2007 3\x3Cbr\x3E

Ablösung von Dienstbarkeiten, Eigentumsfreiheit und Forderungen | Leitentscheid, publiziert als PKG 2007 2\x3Cbr\x3E | ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 9. Juli 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 07 20
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Bochsler
RichterInnen
Heinz-Bommer, Möhr, Hubert und Giger
Aktuar ad hoc
Walder
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten
durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, Klosters,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 14. Dezember 2006, mitgeteilt
am 1. Februar 2007, in Sachen der Y., Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschluss-
berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Audétat, Hartbert-
strasse 1, Chur, gegen den Berufungskläger,
betreffend Ablösung von Dienstbarkeiten, Eigentumsfreiheit und Forderungen,
hat sich ergeben:

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A.
Am 23. September 2005 meldete Y. beim Kreisamt Klosters eine
Klage gegen X. an, die sie nach erfolgloser Sühneverhandlung vom 7. Dezember
2005 mit Prozesseingabe vom 23. Januar 2006 an das Bezirksgericht Prättigau/Da-
vos prosequierte. Sie stellte zahlreiche im Nachbarrecht begründete Begehren und
verlangte vom Beklagten die Zahlung von Schadenersatz sowie eine Entschädi-
gung für die temporäre Benutzung eines Notweges. Der Beklagte beantragte die
Abweisung der Klage und erhob eventualiter verschiedene Widerklagen. Nach Ab-
schluss des doppelten Schriftenwechsels erhob Rechtanwalt Clopath am 5. Oktober
2006 namens seines Mandanten unter Hinweis auf Art. 18 lit. g GVG eine Ausstand-
seinsprache gegen alle Gerichtspersonen, welche gemäss Vorladung an der auf
den 14. Dezember 2006 angesetzten Hauptverhandlung teilnehmen sollten. Er
machte geltend, die fraglichen Richter und der Aktuar hätten bereits in einem am 6.
Juli 2006 vor Bezirksgericht verhandelten Verfahren mitgewirkt. Das damals gefällte
Urteil sei krass rechtswidrig und dokumentiere die gegenüber seinem Mandanten
bestehende Voreingenommenheit des Gerichts. Dessen Glaubwürdigkeit werde
auch durch die unverständliche Tatsache untergraben, dass das Bezirksgericht den
Kantonsgerichtspräsidenten desavouiert habe und sich mit dem Rechtsstandpunkt
von X. offensichtlich nicht habe befassen wollen, habe die Urteilsberatung doch ge-
rade einmal zehn Minuten gedauert. Die Klägerin widersetzte sich in ihrer Stellung-
nahme vom 30. Oktober 2006 dem Ausstandsbegehren. In einer Verfügung vom 2.
November 2006 wurde den Parteien darauf mitgeteilt, das Gericht werde vorgängig
der Hauptverhandlung über die Einsprache befinden, falls der Beklagte an seinem
Begehren festhalte; der klägerische Rechtsvertreter tat dies mit einer Eingabe vom
16. November 2006.
B.
Das Bezirksgericht Landquart/Davos befasste sich vor der Hauptver-
handlung vom 14. Dezember 2006 mit der Ausstandseinsprache des Klägers und
wies diese ab. Es ging dabei so vor, dass sich die Richter und der Aktuar im Ge-
richtssaal trafen. Dort erklärte jede der anwesenden Personen, sie erachte sich als
nicht befangen. Nach Abgabe dieser Erklärung trat jeweils eine Person ab, und es
entschieden die übrigen vier Richterinnen und Richter darüber, ob das abgetretene,
also nicht anwesende Gerichtsmitglied aus ihrer Sicht als befangen erscheine oder
nicht. Nach diesem Procedere wurde bezüglich aller vom Ausstandsbegehren be-
troffenen Personen vorgegangen und die Befangenheit in jedem Falle verneint. Das
Gericht tagte darauf in der in der Vorladung angekündigten Komposition. Die Klä-
gerin drang mit ihren Rechtsbegehren im Wesentlichen durch, während der Wider-
kläger mit allen seinen Anträgen unterlag. Es wurden ihm daher die Gerichtskosten
auferlegt und er wurde verpflichtet, die Klägerin aussergerichtlich zu entschädigen.

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C.
Gegen das am 1. Februar 2007 schriftlich mitgeteilte Urteil legte X. am
22. Februar 2007 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden ein. Er bean-
tragte, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei die Sache mit der Ver-
pflichtung an die Vorinstanz zurückzuweisen, die Ausstandseinreden nach der Vor-
schrift von Art. 22 GVG zu behandeln und bei deren Gutheissung die Sache neu zu
beurteilen. Eventualiter beantragte er sodann die Abweisung der Klage in allen
Punkten und bestätigte seine im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Eventual-
Widerklagen. – Die Klägerin reichte am 8. März 2007 eine Anschlussberufung ein,
in welcher sie beantragte, die Berufung sei in allen Punkten abzuweisen; sie stellte
sodann ein Anschlussberufungsbegehren materiellen Inhalts auf teilweise Abände-
rung des angefochtenen Urteils.
In einer prozessleitenden Verfügung vom 19. März 2007 ordnete das Kan-
tonsgerichtspräsidium hinsichtlich der (Teil)Frage betreffend die Behandlung der
Ausstandseinrede von X. durch die Vorinstanz das schriftliche Verfahren gemäss
Art. 224 Abs. 2 ZPO an und forderte den Berufungskläger auf, seine Berufung in
diesem Punkt bis 24. April 2007 schriftlich zu begründen und einen Kostenvor-
schuss zu überweisen. Innert erstreckter Frist kam der Berufungskläger dieser Auf-
forderung nach. In seiner Eingabe vom 14. Mai 2007 führte er aus, das Vorgehen
des Bezirksgerichts widerspreche der Vorschrift von Art. 22 Abs. 1 des Gerichtsver-
fassungsgesetzes. Die beanstandeten Richter hätten über das Ausstandsbegehren
nicht selbst entscheiden dürfen, vielmehr wäre die Einsprache durch eine Dreierbe-
setzung, bestehend aus ordentlichen und Ersatzrichtern, zu behandeln gewesen.
Die Ausstandseinrede sei auch materiell begründet gewesen; der Sachverhalt sei
bewusst zu seinen Ungunsten gebogen worden, worin eine bewusste Vorbefassung
der Richter zu sehen sei.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2007 teilte der Anwalt der Klägerin dem Kantons-
gerichtspräsidium mit, er stelle weder Anträge noch äussere er sich in anderer
Weise zur Berufungsbegründung zur aufgeworfenen Teil(Frage); entsprechend
werde auch kein Kostenvorschuss geleistet. Der Vizepräsident des Kantonsgerichts
belehrte den klägerischen Rechtsvertreter darauf, dass seine Mandantin unabhän-
gig davon, ob sie bezüglich der Ausstandseinreden des Berufungsklägers Anträge
stelle und sich zur Berufungsbegründung äussere, Verfahrensbeteiligte und damit
ebenfalls zur Leistung des einverlangten Kostenvorschusses sei. Ein solcher wurde
darauf am 5. Juni 2007 bezahlt.

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Die Zivilkammer zieht in Erwägung:
I. 1.
Das Bezirksgericht Prättigau/Davos hat über die von X. am 5. Oktober
2006 gegen die in der Vorladung zur Hauptverhandlung aufgeführten Gerichtsper-
sonen erhobenen Ausstandseinsprachen vor Eröffnung der Verhandlung vom 14.
Dezember 2006 befunden. Es hat sein Erkenntnis dann jedoch nicht in einem
selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid erlassen, sondern dessen Begrün-
dung in das anschliessend gefällte Urteil zur Sache aufgenommen. Damit bildet der
Entscheid über die Ausstandseinsprache Bestandteil des Sachurteils; es wird vom
Beklagten in der Berufung denn auch als Hauptantrag das Ausstandsverfahren
gerügt und die Rückweisung der Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils
zur korrekten Abwicklung des Verfahrens beantragt. Es stellt sich bei dieser Sach-
lage die Frage, wer für die Überprüfung des erstinstanzlichen Entscheids zuständig
ist. Hätte sich das Bezirksgericht über die Ausstandseinsprache in einem separaten
Zwischenentscheid ausgesprochen, wäre dieser nach gängiger Praxis bei der Jus-
tizaufsichtskammer des Kantonsgerichts anzufechten gewesen (vgl. PKG 1990 Nr.
19; AB 05 38 vom 23.1.2006). Im vorliegenden Fall wurde nun aber der Ausstand-
sentscheid ins Sachurteil aufgenommen und zusammen mit diesem angefochten.
Damit geht es auch um die Aufhebung des Haupturteils, wozu die Justizaufsichts-
kammer nicht zuständig wäre. Es erscheint daher nahe liegend und sachgerecht,
das Kantonsgericht als Berufungsinstanz auch für die Überprüfung des Ausstand-
sentscheides als zuständig zu betrachten. Dabei kann es allerdings nur um die Be-
urteilung der Frage gehen, ob die Vorinstanz bei der Behandlung des Ausstands-
begehrens formell richtig vorgegangen ist. Nicht Gegenstand des Berufungsverfah-
rens bildet hingegen die materielle Beurteilung der Ausstandseinsprache; so hat der
Beklagte in seiner Berufung lediglich die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils
und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur gesetzesmässigen Neube-
urteilung des Ausstandsbegehrens beantragt. Hinzu kommt, dass das Kantonsge-
richt in Fällen, bei denen das Bezirksgericht einen Ausstandsentscheid in Verlet-
zung von Art. 22 GVG gefällt hat und der diesbezügliche materielle Entscheid daher
rechtsunwirksam ist, gemäss dieser Bestimmung auch nicht zuständig ist, über die
vor Vorinstanz geltend gemachten Ausstandsgründe als „erste Gerichtsinstanz“ ma-
teriell zu befinden. Falls sich die Rügen des Berufungsklägers an der Art und Weise,
wie die Vorinstanz seine Ausstandseinsprache behandelt hat, als berechtigt erwei-
sen sollten, hat sich das Kantonsgericht also darauf zu beschränken, die Sache zur
Neubeurteilung und zum neuerlichen Entscheid über das Ausstandsbegehren an
das Bezirksgericht zurückzuweisen. Kommt dieses nach korrekter Abwicklung des
Verfahrens erneut zum Schluss, dass die Ausstandseinsprachen abzulehnen sind,
so steht es dem Beklagten grundsätzlich frei, diesen selbständigen Zwischenent-

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scheid durch eine Aufsichtsbeschwerde an die Justizaufsichtskammer des Kantons-
gerichts weiterzuziehen.
2. a) Nach dem oben Gesagten ist im Folgenden zu prüfen, ob das vom
Bezirksgericht bei der Behandlung der Ausstandseinsprache gewählte Verfahren
gesetzeskonform ist. Rechtsanwalt Clopath hat in seinem Schreiben vom 5. Oktober
2006 beantragt, es hätten sämtliche in der Vorladung zur erstinstanzlichen Haupt-
verhandlung vom 14. Dezember 2006 aufgeführten Gerichtspersonen in den
Ausstand zu treten. Das Bezirksgericht hat darauf unmittelbar vor der Hauptver-
handlung über die Ausstandseinreden und anschliessend in der Sache entschie-
den. Es ist dabei so verfahren, dass jeweils eine Gerichtsperson, nachdem sie sich
als nicht befangen erklärte, abgetreten ist und die übrigen vier Richter, gegen die
ebenfalls Ausstandsbegehren vorlagen, über die Frage der Befangenheit des abge-
tretenen Richters entschieden. Der Berufungskläger stellt sich zu Recht auf den
Standpunkt, dass dieses Vorgehen der in Art. 22 Abs. 1 des Gerichtsverfassungs-
gesetzes enthaltenen Vorschrift über die Behandlung von Ausstandseinsprachen
widerspricht. Dass Gerichtspersonen, gegen die ein Ausstand wegen Befangenheit
anbegehrt wird, nicht über die Frage der Begründetheit eines solchen Begehrens
bezüglich der anderen von demselben Ausstandsbegehren betroffenen Richterkol-
legen entscheiden dürfen, ist offensichtlich und ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut
als auch aus Sinn und Zweck von Art. 22 GVG. So hält Art. 22 Abs. 1 GVG aus-
drücklich fest, dass das Gericht in Abwesenheit der beanstandeten Gerichtsperso-
nen zu entscheiden habe. Würde diese Bestimmung entsprechend der Vorgehens-
weise der Vorinstanz verstanden, würde Art. 22 Abs. 2 GVG überhaupt keinen Sinn
machen beziehungsweise es käme gar nie zu einer der dort genannten Konstellati-
onen. Eine solche kann sich nämlich nur ergeben, wenn die vom Ausstandsbegeh-
ren betroffenen Richter auch nicht über das seine Richterkollegen betreffende
Ausstandsbegehren entscheiden dürfen. Andernfalls könnte der in Art. 22 Abs. 2
GVG erwähnte Fall gar nicht eintreten, wonach bei einem Fünfergericht nicht min-
destens drei und in einem Dreiergericht nicht mindestens zwei, geschweige denn
noch weniger Richter übrig bleiben, mit der Folge, dass Ersatzrichter einberufen
werden müssten. Der Wortlaut von Art. 22 Abs. 1 und 2 GVG führt somit je einzeln
betrachtet als auch im Kontext zum Schluss, dass die beanstandeten Richter nicht
nur in Ausstand zu treten haben, wenn über eine sie selbst betreffende Ausstands-
frage befunden wird, sondern auch dann, wenn über eine gleiche, ihre Richterkolle-
gen betreffende Einrede zu entscheiden ist.
Nichts anderes ergibt sich aus Sinn und Zweck der Ausstandsregelung. Wird
gegen einen Richter die Ausstandseinrede wegen Befangenheit erhoben, so bleibt

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diese solange bestehen, bis das Gericht über die Frage entschieden hat. Demzu-
folge ist es auch nicht zulässig, dass von einer Partei als befangen bezeichnete
Richter über die Befangenheit der anderen Richter entscheiden dürfen. Der Weg
kann daher nur über Ersatzrichter führen, wenn die Mindestbesetzung von vom
Ausstandsbegehren nicht betroffenen Richtern nicht mehr gegeben ist. Gemäss
Staatskalender 2006/2007 weist das Bezirksgericht Prättigau/Davos einschliesslich
des Präsidenten neun Richter auf. Es ist somit ohne weiteres möglich, für die Be-
handlung der Ausstandsfragen (Ersatz-)Richter einzusetzen. Wie schon erwähnt,
hat sich das Kantonsgericht auf die Überprüfung des gerügten Verfahrensablaufs
zu beschränken, es kann also nicht anstelle der Vorinstanz über die Ausstandsein-
sprachen befinden, sondern hat es bei der Feststellung bewenden zu lassen, dass
das Vorgehen des Bezirksgerichts nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprach
und die Berufung damit in diesem Punkt begründet ist. Die Sache ist daher in teil-
weiser Gutheissung der Berufung an die Vorinstanz zurück- und das Bezirksgericht
anzuweisen, über die Ausstandseinsprachen in gesetzeskonformer Weise neu zu
entscheiden.
b)
Angesichts dieser Sachlage stellt sich die Frage, was mit dem Urteil
in der Sache zu geschehen hat. Würde das angefochtene Urteil entsprechend dem
Antrag des Berufungsklägers gänzlich aufgehoben, hätte dies zur Folge, dass bei
Ablehnung der Ausstandseinreden durch die (Ersatz-)Richter im oben dargestellten
Verfahren und auf eine allfällige Aufsichtsbeschwerde hin auch durch die Justizauf-
sichtskammer die Vorinstanz in der ursprünglichen Komposition ein neues Urteil
fällen müsste, das fraglos gleich wie der heute vorliegende Entscheid lauten würde.
Das hätte zweifellos zur Folge, dass dagegen – wohl mit den gleichen Rechtsbe-
gehren - wiederum Berufung und Anschlussberufung an das Kantonsgericht erho-
ben würde, womit man sich wieder in der gleichen Situation befände wie heute. Ein
solches Vorgehen wäre nicht zweckmässig. Es erscheint daher angezeigt, das Be-
rufungsverfahren in der Hauptsache zu sistieren, bis der rechtskräftige Beschluss
der vorinstanzlichen Ersatzrichter über die Ausstandseinrede vorliegt. Sollten die
Ersatzrichter die Ausstandseinreden gutheissen, hätte eine neue Gerichtskomposi-
tion über die Sache zu befinden. In diesem Falle wären das Berufungs- und An-
schlussberufungsverfahren unter Aufhebung der Sistierung als gegenstandslos ge-
worden abzuschreiben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Für den Fall hingegen, dass die Ausstandseinsprachen abgewiesen wer-
den, verlangt der Rechtsvertreter des Beklagten gemäss Ziffer II seiner Berufungs-
anträge nicht eine Neubeurteilung durch das Bezirksgericht, wobei er wohl davon
ausgeht, dass das Urteil wieder gleich lauten dürfte. Sollte dieser Fall eintreffen,
könnte das im vorliegenden Verfahren sistierte Berufungsverfahren wieder fortge-

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setzt werden. In Abwägung aller Umstände gelangt das Kantonsgericht zum
Schluss, dass dieses Vorgehen die sinnvollste Lösung darstellt. Es werden somit
das Berufungs- und das Anschlussberufungsverfahren sistiert und die Sache zur
Neubeurteilung sowie zum Entscheid über die Ausstandseinsprachen an das Be-
zirksgericht zurückgewiesen, welches das Kantonsgericht über den Eintritt der
Rechtskraft des zu fällenden Entscheides unverzüglich zu orientieren hat.
II.
Gemäss Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO wird die unterliegende Partei in
der Regel zur Übernahme sämtlicher Verfahrenskosten verpflichtet, und sie hat dem
obsiegenden Teil alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu
ersetzen. Nachdem X. mit seiner Berufung teilweise Erfolg hatte, stellt sich die
Frage, ob der Berufungsbeklagten die Verfahrenskosten zu überbinden sind und ob
sie zudem zur Zahlung einer ausseramtlichen Entschädigung an den Berufungsklä-
ger zu verpflichten ist.
Vor Bezirksgericht hat die Klägerin und Berufungsbeklagte ausgeführt, die
Ausstandseinsprache sei unbegründet, in keiner Weise substantiiert und ziele ver-
mutlich einzig darauf ab, den Prozessbeginn zu verzögern. Diese Ausführungen be-
treffen klarerweise nicht den Vorgang bei der zu behandelnden Ausstandseinrede.
Zu jenem Zeitpunkt wusste die Klägerin ja noch gar nicht, wie das Gericht bei der
Behandlung der Ausstandseinrede verfahren würde. Ebenso wenig wussten die
Parteien gestützt auf das Schreiben des vorsitzenden Richters vom 2. November
2006, wurde dort doch einzig festgehalten, dass – sofern am Ausstandsbegehren
festgehalten werde – vorgängig der Hauptverhandlung darüber entschieden werde;
über die Zusammensetzung des Gerichts war damit noch nichts ausgesagt. Rechts-
anwalt Clopath wies danach ausdrücklich auf Art. 22 GVG hin.
Es finden sich in den Akten keine Aussagen von Rechtsanwalt Dr. Audétat
über das in der Folge durchgeführte Verfahren. Einzig Rechtsanwalt Clopath er-
wähnte in seinem Plädoyer, es sei schwierig, vor einem Gericht zu plädieren, das
über seinen eigenen Ausstand befunden habe. In der Anschlussberufung stellte
Rechtsanwalt Dr. Audétat unter Ziffer I/1 den Antrag, die Berufung sei in allen Punk-
ten abzuweisen. Damit stellte er auch den Antrag auf Abweisung des Berufungsan-
trags II, wonach die Sache an die Vorinstanz zur Behandlung der Ausstandseinre-
den gemäss Art. 22 GVG zurückzuweisen und bei deren Gutheissung zur Neube-
urteilung zu verpflichten sei. Nachdem durch das Kantonsgerichtspräsidium mit Be-
zug auf die Ausstandseinreden das schriftliche Verfahren angeordnet worden war,
teilte Rechtsanwalt Dr. Audétat mit, dass er im vorliegenden Teilverfahren weder
Anträge stelle noch sich sonst wie zur Berufungsbegründung zu dieser (Teil-)Frage

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äussern werde. Diese Aussage kommt einer Änderung (Reduzierung) seines
Rechtsbegehrens gemäss Ziffer I/1 in der Anschlussberufung gleich, was zulässig
ist. Damit ist davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte zum entsprechenden
Rechtsbegehren in der Berufung keinen Antrag (mehr) stellte und sich zu dieser
Frage auch nicht äussern wollte.
Die Berufungsbeklagte hat es bei dieser Sachlage nicht zu vertreten, dass
die Vorinstanz die Ausstandsbegehren in Verletzung von Art. 22 GVG behandelt
hat. Unter diesen Umständen erscheint es unbillig, ihr die Verfahrenskosten zu
überbinden und sie zur Zahlung einer ausseramtlichen Entschädigung an die Ge-
genpartei zu verpflichten. Da in der Zivilprozessordnung keine Gesetzesgrundlage
besteht, diese Kosten der Vorinstanz zu überbinden, sind die Verfahrenskosten vom
Kanton Graubünden zu übernehmen, der zudem der obsiegenden Partei für ihren
Aufwand eine angemessene Entschädigung zu bezahlen hat.

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Demnach erkennt die Zivilkammer:
1.
Die Berufung wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Sache an
die Vorinstanz zur Neubeurteilung und zum Entscheid über die Ausstand-
seinrede zurückgewiesen.
2.
Das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren vor Kantonsgericht
Graubünden (ZF 07 20) bleiben bis zum rechtskräftigen Entscheid über die
Ausstandseinrede sistiert.
3.
Die Vorinstanz hat das Kantonsgericht über den Eintritt der Rechtskraft des
vorerwähnten Entscheides umgehend zu orientieren.
4.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens gehen zu Lasten des Kantons
Graubünden, welcher zudem den Berufungskläger ausseramtlich mit 400
Franken zu entschädigen hat.
5.
Gegen vorliegende, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betref-
fende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht
geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
6.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Der Aktuar ad hoc: