gr_gerichte · PKG 1999 19 · 1999-10-13 · de

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individuell konkret auferlegt und dem Schuldner in einer entsprechenden 
Verfügung, gegen welche er sich zur Wehr setzen darf, eröffnet worden sind. 
SKG 99 42
Urteil vom 13. Oktober 1999
Provisorische Rechtsöffnung (Art. 82 SchKG); Überein- 
kommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Voll- 
streckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Han- 
delssachen (Art. 3, Art. 16 Ziff. 5 LugÜ.
- Die sich aus dem LugÜ ergebende Unzuständigkeit des 
Rechtsöffnungsrichters kann - anders als die mittels 
Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG geltend zu machen- 
de örtliche Unzuständigkeit des Betreibungsamtes 
zum Erlass des Zahlungsbefehls - im Rechtsöffnungs- 
verfahren geltend gemacht werden. Zulässigkeit der 
Einreichung neuer Urkunden zu der von Amtes wegen 
zu prüfenden Frage der Zuständigkeit des Rechtsöff- 
nungsrichters im Beschwerdeverfahren (Art. 236 Abs. 3, 
Art. 233 Abs. 2 ZPO) (Erw. 1).
- Bestimmung und Nachweis des Wohnsitzes bzw. ge- 
wöhnlichen Aufenthalts im internationalen Verhältnis 
( Art. 52 LugÜ; Art. 20 IPRG) ( Erw. 2).
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 84 Abs. 1 SchKG entscheidet der Richter des Betrei- 
bungsortes über Gesuche um Rechtsöffnung, wobei Betreibungsort derje- 
nige Ort ist, an dem die Betreibung, für welche die Rechtsöffnung verlangt 
wird, eingeleitet wurde. Die Unzuständigkeitseinrede muss gegenüber dem 
Zahlungsbefehl mit Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG geltend gemacht 
werden, ansonsten ist sie gegenüber dem am selben Ort angehobenen 
Rechtsöffnungsverfahren verwirkt. Wurde ein Zahlungsbefehl an einem un- 
zuständigen Ort, also nicht dem rechtmässigen Betreibungsort erlassen, so 
ist er trotzdem nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar, da zu diesem Zeit- 
punkt keine Interessen Dritter betroffen werden. Folglich kann im Rechts- 
öffnungsverfahren die Zuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters nicht 
durch die Behauptung, die Betreibung am falschen Ort sei nichtig, bestritten 
werden. Dies gilt sowohl für das Verfahren betreffend Erteilung der defini- 
tiven wie auch der provisorischen Rechtsöffnung. Einschränkungen gibt es 
hingegen bei der Zuständigkeit für die Erteilung der provisorischen Rechts- 
öffnung durch das LugÜ (Staehelin /Bauer /Staehelin, Kommentar zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Art. 1- 87, Ba- 
sel/Genf/München 1998, N 3, N 18 ff. zu Art. 84).
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Gegenüber dem Schuldner, der sein Domizil in einem Vertragsstaat 
des LugÜ hat, kann die provisorische Rechtsöffnung nicht erteilt werden am 
Betreibungsort, der nicht zugleich auch Gerichtsstand gemäss LugÜ ist. 
Wenn jedoch an einem andern Ort in der Schweiz ein Gerichtsstand des 
Übereinkommens gegeben ist, darf ausnahmsweise an einem andern Ort als 
dem Betreibungsort Rechtsöffnung erteilt werden. Die Einrede der Unzu- 
ständigkeit muss der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren erheben. Der 
Grundsatz aus Art. 17 SchKG, wonach die Unzuständigkeit bereits mit Be- 
schwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend gemacht werden muss, da diese 
Einrede im Rechtsöffnungsverfahren ausgeschlossen ist, gilt hier somit 
nicht, denn das Übereinkommen hat - anders als auf die Zuständigkeit zur 
Rechtsöffnung - auf die Zuständigkeit zum Erlass des Zahlungsbefehls kei- 
nen Einfluss (Staehelin/Bauer/Staehelin, a. a. O., N 20,24 f. zu Art. 84).
P erhob am 18. Mai 1999 beim Kantonsgerichtsausschuss Beschwer- 
de gemäss Art. 17 SchKG und beantragte die Aufhebung des Zahlungsbe- 
fehls, da er im Ausland wohne und das Betreibungsamt E somit nicht zu- 
ständig gewesen sei zum Erlass des Zahlungsbefehls vom 26. Februar 1999 
über Fr. 4365.20. Auf diese Beschwerde trat der Kantonsgerichtsausschuss 
infolge abgelaufener Beschwerdefrist nicht ein. Der Zahlungsbefehl blieb 
somit gültig und die X. AG stellte am 14. Juni 1999 ein Rechtsöffnungsgesuch 
an das Bezirksgerichtspräsidium Imboden. Mit Schreiben vom 21. Juni 1999 
teilte zwar seine Ehefrau dem Bezirksamt mit, dass P nicht mehr in E, son- 
dern im Ausland wohnhaft sei. P selbst liess sich dazu nicht vernehmen, wor- 
auf die provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, mithin das Gesuch der X. 
AG gutgeheissen wurde. Die Unzuständigkeitseinrede erhebt P im Rechts- 
öffnungsverfahren erstmals mit der vorliegenden Beschwerde vom 27. Juli 
1999. Gemäss obigen Ausführungen ist dieser Einwand im Rahmen des pro- 
visorischen Rechtsöffnungsverfahrens zulässig. Mit der Beschwerde wurden 
erstmals entsprechende Rechtsbegehren gestellt und neue Beweismittel in 
Form von Urkunden eingereicht. Da diese neuen Beweismittel eine von Am- 
tes wegen abzuklärende prozessrechtliche Frage betreffen, nämlich die ört- 
liche Zuständigkeit, ist dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zuzu- 
stimmen und sie sind zuzulassen. Andere neue Rechtsbegehren oder 
Beweismittel sind im Rahmen einer Rechtsöffnungsbeschwerde hingegen 
ausgeschlossen (Art. 24 GVV zum SchKG in Verbindung mit Art. 236 Abs. 2 
und Art. 233 Abs. 2 ZPO; PKG 1979 Nr. 19).
2. Im wesentlichen macht der Beschwerdeführer geltend, es bestehe
für seine Angelegenheiten kein Betreibungsort zur Durchführung des 
Rechtsöffnungsverfahrens in der Schweiz, da er seinen Wohnsitz in Italien, 
einem Vertragsstaat des LugÜ, habe. Gemäss obgenannter Lehre kann die 
provisorische Rechtsöffnung nicht erteilt werden, wenn P seinen Wohnsitz 
in Italien hat und der Betreibungsort F. nicht zugleich Gerichtsstand gemäss


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dem LugÜ ist. Hat der Beschwerdeführer hingegen seinen Wohnsitz in der 
Schweiz, so hat das LugÜ keinen Einfluss auf das Rechtsöffnungsverfahren. 
Das Bestehen eines bestimmten Wohnsitzes hat gemäss Art. 8 ZGB derje- 
nige zu beweisen, der sich darauf beruft. Sofern die Zuständigkeit einer rich- 
terlichen oder einer Verwaltungsbehörde in Frage steht, hat diese den Sach- 
verhalt üblicherweise von Amtes wegen abzuklären. Sofern jedoch nicht 
öffentliche Interessen tangiert werden, darf sie sich hierbei auf Parteivor- 
bringen stützen und ist nicht verpflichtet, eigene Untersuchungen anzustel- 
len (Honsell/Vogt/Geisser, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 
Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Art. 1-359 ZGB, Basel 1996, N 28 zu 
Art. 23).
Ist zu entscheiden, ob eine Partei im Hoheitsgebiete des Vertrags-
staates, dessen Gerichte angerufen sind, einen Wohnsitz hat, so wendet das 
Gericht sein Recht an. Hat eine Partei keinen Wohnsitz in dem Staat, dessen 
Gerichte angerufen sind, so wendet das Gericht, wenn es zu entscheiden hat, 
ob die Partei einen Wohnsitz in einem andern Vertragsstaat hat, das Recht 
dieses Staates an (Art. 52 LugÜ). Dabei bestimmt sich der Wohnsitz im in- 
ternationalen Verhältnis (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG) nach Art. 20 IPRG, 
wenn die Schweiz nach Art. 52 Abs. 2 LugÜ ihr Recht anwenden soll. Ge- 
mäss Art. 20 IPRG hat eine natürliche Person ihren Wohnsitz in dem Staat, 
in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Ihren ge- 
wöhnlichen Aufenthalt hat sie in dem Staat, in welchem sie während länge- 
rer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum vornherein befristet ist. Beachtlich 
ist weiter, dass niemand an mehreren Orten zugleich Wohnsitz haben kann 
und dass, wenn eine Person nirgends einen Wohnsitz hat, der gewöhnliche 
Aufenthalt an der Stelle des Wohnsitzes tritt (Art. 20 Abs. 1 lit. a und b, Abs. 
2 IPRG). Der Wohnsitzbegriff in Art. 20 Abs. 1 IPRG deckt sich mit jenem 
nach Art. 23 Abs. 1 ZGB. Abweichungen ergeben sich lediglich dadurch, dass 
im internationalen Verhältnis keine den Art. 24 Abs. 1 und Art. 25 ZGB ent- 
sprechende Normen bestehen (BGE 119 II 167, 169 f.). Bei der Auslegung 
von Art. 20 Abs.1 IPRG kann grundsätzlich auf die Rechtsprechung zu Art. 
23 ZGB zurückgegriffen werden, was in Lehre und Rechtsprechung aus- 
drücklich anerkannt wird. Nicht massgebend für den zivilrechtlichen Wohn- 
sitz ist somit, wo eine Person angemeldet ist und ihre Schriften hinterlegt hat 
(BGE 102 IV 164), wo sie ihr Stimmrecht ausübt und wo sie ihre Steuern be- 
zahlt (BGE 81 II327) sowie ob sie eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- 
oder Aufenthaltsbewilligung besitzt (BGE 116 II 503). Dies sind jedoch 
Indizien für die Absicht des dauernden Verbleibens (BGE 120 III 8). Uner- 
heblich sind im weiteren die Gründe, weshalb jemand seinen Lebensmittel- 
punkt an einen bestimmten Ort verlegt. Das Motiv ist jedoch Indiz bei der
Beurteilung der Frage, ob überhaupt ein neuer Lebensmittelpunkt begründet
wurde (Honsell/Vogt/Geisser, a. a. O., N 23 f. zu Art. 23). Objektives Element


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der Wohnsitzdefinition nach Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG ist die physische Prä- 
senz einer Person an einem Ort, der Aufenthalt, während auf subjektiver 
Seite die Absicht des dauernden Verbleibens an diesem Ort notwendig ist 
(BGE 119 II167 ff., mit Hinweisen). Gemäss Rechtsprechung, die von einem 
objektivierten Wohnsitzbegriff ausgeht, muss der Wohnsitz beziehungsweise 
der Mittelpunkt der Lebensinteressen einer Person auch für Dritte erkenn- 
bar sein und kann nicht lediglich auf subjektive Elemente beschränkt werden 
(Pra I994, S. 923 f.). Eine natürliche Person hat ihren Mittelpunkt der Le- 
bensinteressen an dem Ort, zu dem ihre familiären sowie sozialen Beziehun- 
gen am stärksten sind. Berufliche Interessen können als Anhaltspunkte 
ebenso herangezogen werden. Bezüglich der Dauer des Verweilens an einem 
Ort ist kein bestimmter Zeitrahmen erforderlich. Aus dem Verhalten der Per- 
son muss jedoch hervorgehen, dass sie beabsichtigt, an diesem Ort eine ge- 
wisse Zeit zu bleiben. Ausschlaggebend sind die Lebensumstände, die den 
Eindruck erwecken, dass eine Person den bisherigen Lebensmittelpunkt ver- 
lässt, um einen neuen zu gründen. Eine Wohnsitzverlegung liegt nur vor, 
wenn ein neuer Wohnsitz begründet wurde, wenn die entsprechenden ob- 
jektiven und subjektiven Voraussetzungen dafür gegeben sind, dass der 
Lebensmittelpunkt verlagert wurde. Damit soll eine missbräuchliche Wohn- 
sitzverlegung verhindert werden (Honsell/Vogt/Schnyder, Kommentar zum 
Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N 12 ff. 
zu Art. 20). Im Gegensatz zu dieser Regelung sind beim Begriff des gewöhn- 
lichen Aufenthaltes äusserlich wahrnehmbare Umstände hauptsächlich
massgebend, während die subjektiven Elemente in den Hintergrund treten
(Honsell/Vogt/Schnyder, a. a. O., N 22 V zu Art. 20). Das Verweilen einer 
Person an einem bestimmten Ort ist dazu während längerer Zeit nötig, wobei 
der rein zufällige Verbleib an diesem Ort nicht ausreicht. Vielmehr muss die
regelmässige dortige Präsenz einer Person vorliegen. Der gewöhnliche Auf- 
enthalt ist zudem von einer behördlichen Aufenthaltsbewilligung grund- 
sätzlich unabhängig und eine Person kann an mehreren Orten einen ge- 
wöhnlichen Aufenthalt begründen (Honsell/Vogt/Schnyder, a. a. O., N22 ff. 
zu Art. 20). Davon zu unterscheiden ist die Niederlassung. Diese befindet sich 
für natürliche Personen in dem Staat, in welchem sich der Mittelpunkt ihrer 
geschäftlichen Tätigkeit befindet (Art. 20 Abs. 1 lit. c IPRG). Das ist dort, von 
wo aus die geschäftlichen Aktivitäten entfaltet werden, wobei alle Tätigkei- 
ten, die auf Erwerb gerichtet sind, zu berücksichtigen sind. Es ist nicht nötig, 
dass es sich dabei um ein nach kaufmännischen Grundsätzen geführtes Ge- 
werbe handelt (Honsell/Vogt/Schnyder, a. a. O., N 28 ff. zu Art. 20).
Am 28. Juni 1999 wurde dem Bezirksgericht von Seiten der Gemein- 
deverwaltung F telefonisch erklärt, P habe sich wohl ins Ausland abgemel- 
det, man sehe ihn jedoch weiterhin im Dorf und er wohne bei seiner Ehe- 
frau (Aktennotiz vom 28. Juni 1999). Gemäss Obgenanntem lässt das


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vorgelegte «Certificato di nazionalitä e d'immatricolazione» des schweizeri- 
schen Generalkonsulats in Mailand, lautend auf P, Via X, 22058 Osnago 
(Co), noch nicht den Schluss auf eine Wohnsitznahme in Italien zu. Beacht- 
lich ist zudem, dass dieses Formular für die Zeit ab dem 8. August 1991 aus- 
gestellt wurde und sich die tatsächlichen Verhältnisse unterdessen geändert 
haben können. Die entsprechende Änderung vom 8. August 1991 im Dienst- 
büchlein des Beschwerdeführers vermag ebenfalls keine Wohnsitznahme zu 
beweisen. Ähnlich verhält es sich bezüglich der Beweiskraft der vorgelegten
«Dichiarazione sostitutiva dell'Atto di Notorietä». Auch diese stammt aus 
dem Jahre 1991. Die darin gemachte Bestätigung, P wohne seit 1987 in Os- 
nago, steht zudem in einem gewissen Widerspruch zur Beschwerdeschrift, in 
welcher behauptet wird, P habe seinen Wohnsitz im Jahre 1991 nach Italien 
verlegt. Da sich der Beschwerdeführer offenbar bereits vor diesem Zeit- 
punkt öfters in Italien aufgehalten hat, ist nicht ersichtlich, inwiefern die 
Verhältnisse seit 1991 derart geändert haben, dass gerade seither von einem 
Wohnsitz die Rede sein könnte, denn die Eheleute P sind - anderes geht aus 
den Akten nicht hervor - bis heute nicht geschieden. Im weiteren hat der 
Beschwerdeführer durch seine Kinder soziale Bindungen in F und weitere 
familiäre Beziehungen sind in I., wo seine Mutter lebt, zu finden. Die einge- 
legte Urkunde betreffend Berufsausübung in Italien («Certificato di iden- 
titä all'attivitä sportiva agonistica» vom 4. Januar 1999) lässt nur auf eine 
dortige geschäftliche Niederlassung schliessen, nicht jedoch auf intensivere 
Bindungen. Das Bestätigungsschreiben seiner Ehefrau vom 21. Juni 1999 an 
das Bezirksgericht, wonach P seinen Wohnsitz im Ausland habe, ist ebenfalls 
nicht aussagekräftig, wenn man beachtet, dass der Beschwerdeführer auf 
zwei Schreiben, mit welchen er sich am 15. bzw. 19. April 1999 an den be- 
schwerdegegnerischen Rechtsvertreter wandte, jeweils den Absender «P, 
xxx F.» notierte. Auch in der vorgelegten Schuldanerkennung in Form einer 
Zahlungsvereinbarung vom 21. Oktober 1998 bzw. 2. November 1998 unter- 
zeichnete er mit der Ortsbezeichnung F Diese Tatsachen und die Aktenno- 
tiz vom 28. Juni 1999 stellen die Vorbringen des Beschwerdeführers um so 
mehr in Frage, als dieser ausführte, bei seinen Besuchen in der Schweiz 
wohne er in der Regel bei seiner Mutter in I. Würde sich der Beschwerde- 
führer tatsächlich meistens in Italien bzw. im Ausland und nicht in der 
Schweiz aufhalten, wäre es zudem wohl eher unwahrscheinlich, dass er min- 
destens bis im September 1998 (vgl. Zahlungsvereinbarung vom 21. Okto- 
ber 1998 bzw. 2. November 1998) mehrere mobile Telefonanschlüsse bei ei- 
ner schweizerischen Unternehmung, nämlich der X. AG, beibehalten hat.
Geht man von den früheren Adressangaben von P und von der Rich- 
tigkeit der vorliegenden behördlichen Angaben bezüglich der Gegenwart 
des Beschwerdeführers in F aus, will man ihm nicht die Absicht des dauern- 
den Verbleibens in der Schweiz unterstellen und genügen die Anhaltspunkte


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zu seiner angeblichen Wohnsitznahme in Italien nicht, um letztere zu be- 
jahen, ist auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Beschwerdeführers abzu- 
stellen (vgl. Art. 20 Abs. 20 IPGR). Hierbei sind, wie gesagt, hauptsächlich 
äussere Umstände massgebend und subjektive Elemente treten in den Hin- 
tergrund. So erklärt der Beschwerdeführer, seine Kinder in F. je nach Mög- 
lichkeit häufig zu besuchen. Während er beruflich an verschiedenen Orten 
im Ausland tätig ist, scheint F. somit ein regelmässiger Bezugspunkt zu sein. 
Gerade seine berufliche Tätigkeit als Autorennfahrer «für Italien» legt die 
Vermutung nahe, dass P des öfteren mit italienischen Behörden zu tun hat 
und dass diese Kontakte durch die Angabe einer Adresse in Italien erleich- 
tert werden, eventuell könnte der Beschwerdeführer ohne diese Adressan- 
gabe überhaupt nicht «für Italien» starten. Zudem lässt der Unterhalt eines 
Postfachs in I. auf weitere regelmässige Beziehungen zur Schweiz schliessen. 
Hätte er seine Zelte hier tatsächlich bereits seit längerem abgebrochen und 
stellten seine Mutter sowie seine Kinder die einzigen Bezugspunkte zur 
Schweiz dar, wäre diese_ Art von ständiger Erreichbarkeit wohl nicht nötig. 
Seine Aufenthalte in F. sind nicht zufällig, sondern erfolgen gemäss objekti- 
ven Anhaltspunkten mit einer gewisser Regelmässigkeit.
Insgesamt kann somit davon ausgegangen werden, dass P seinen ge- 
setzlichen Wohnsitz nicht in Italien hat. Ansonsten wäre es für ihn wohl ein 
Leichtes gewesen, im Hinblick auf das vorliegende Verfahren bei den italie- 
nischen Behörden um eine aktuelle Wohnsitzbescheinigung, welche zumin- 
dest als Indiz verwertbar gewesen wäre, nachzufragen. Da eine Person an 
mehreren Orten einen gewöhnlichen Aufenthalt begründen kann, steht die 
Bejahung eines solchen in F. seinen Behauptungen bezüglich seines Aufent- 
haltes in Italien nicht entgegen. Es ist aber beachtlich, dass die Intensität der 
familiären und sozialen Bindungen zur Schweiz als stärker betrachtet wer- 
den als diejenigen, welche er zu Italien aufgrund seines Berufes hat. Die vom 
Beschwerdeführer dargelegten Sachverhalte lassen somit nicht das Beste- 
hen eines Lebensmittelpunktes in Italien vermuten.
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Urteil vom 18. August 1999
Die gegen dieses Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde 
vom Bundesgericht am 21. Januar 2000 abgewiesen.
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