gr_gerichte · ZF 2005 68 · 2006-01-09 · de
Kreispräsident Disentis

Nachbarrecht (Näherbau-, Grenzbaurecht) | ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 09. Januar 2006
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 05 68
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Rehli, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Vital
Aktuar
Conrad
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der Y . A G , Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin Dr.
iur. Marianne Sonder, Troller Hitz Troller & Partner, Münstergasse 38, 3011 Bern,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 31. August 2005, mitgeteilt am 23.
September 2005, in Sachen der X . , Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwalt lic. iur. Henri Zegg, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, gegen die Be-
klagte und Berufungsklägerin,
betreffend Nachbarrecht (Näherbau-, Grenzbaurecht),
hat sich ergeben:

2
A.1.
Die X. mit Sitz in Qa. (Zweck: Herstellung, Veredelung von und Handel
mit Fleischwaren und anderen Lebensmitteln sowie Import und Export dieser
Güter), und die Y. AG ebenfalls mit Sitz in Qa., (Zweck: Betrieb einer Bau- und
Möbelschreinerei sowie Handel mit Holz und Möbeln) sind Eigentümerinnen je eines
Grundstücks im Gebiet "Rb." von Sc., Gemeinde Qa.. Die X. ist Alleineigentümerin
des Grundstücks Nr. 1658 (4'437 m2, Gebäudefläche, Umschwung und Werkareal).
Unmittelbar daran angrenzend liegt das im Alleineigentum der Y. AG stehende
Grundstück Nr. 1577 (1'200 m2, Baurechtsfläche). Bei beiden Grundstücken handelt
es sich um selbständige und dauernde Baurechte für entsprechende Gewerbebe-
triebe (Grundstück Nr. 1658/ X. bis 28.06.2069; Grundstück Nr. 1577/Y. AG bis
23.09.2047) zu Lasten des im Eigentum der Bürgergemeinde Qa. stehenden Grund-
stücks Nr. 1614 (18'625 m2, Wiese, Baurechtsflächen).
2.
Anfangs des Jahres 2003 trat B., Verwaltungsratspräsident der Y. AG,
an die X. heran und ersuchte diese um die Einräumung eines Näherbaurechts be-
ziehungsweise eines Grenzbaurechts zu Gunsten der Y. AG zwecks Platzierung
von mobilen Garagenboxen (Fertiggaragen) auf einer Länge von 18 m auf dem
Grundstück Nr. 1577 der Y. AG, unmittelbar an der Grenze zum Grundstück Nr.
1658 der X.. Namens der X. unterzeichnete Verwaltungsratsmitglied A. daraufhin
am 18. Februar 2003 einen Situationsplan (Grundbuchplankopie) mit dem einge-
zeichneten Bauvorhaben, welcher Bestandteil des nachgehenden Baugesuchs der
Y. AG an die Gemeinde Qa. bildete, mit dem Handvermerk "Einverstanden mit Bau-
vorhaben".
3.
Im gleichen Zeitraum wurde B. von A. darauf angesprochen, ob die Y.
AG der X. im Falle einer Parkplatzerweiterung etwas Boden ab der Baurechtspar-
zelle 1577 zur Verfügung stellen könnte. B. bekundete seine grundsätzliche Bereit-
schaft.
4.
Das Baugesuch der Y. AG betreffend Erstellung der Garagen wurde
von der Baukommission Qa. am 14. März 2003 bewilligt. Integrierender Bestandteil
der öffentlich-rechtlichen Baubewilligung ist die vorerwähnte Grundbuchplankopie
mit dem schriftlichen Einverständnis der X. vom 18. Februar 2003. In der Plankopie
sind Lage und Ausmass des Bauvorhabens (bis 15 cm an die Grundstücksgrenze)
rot und mit dem Vermerk "Garagentrakt mit 6 Garagen" eingezeichnet. Andere - als
bereits vorbestandene - Flächen, namentlich solche, welche auf eine Einräumung
von Rechten an der Baurechtsparzelle 1577 an die X. zwecks Parkplatzerweiterung
schliessen lassen, sind in dieser Plankopie nicht auszumachen. Gemäss Art. 50

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Abs. 3 lit. c des Baugesetzes der Gemeinde Qa. kann bei An- und Nebenbauten mit
Zustimmung des Nachbarn das Bauen an die Grenze gestattet werden. Nachdem
gegen das Bauvorhaben der Y. AG keine Einsprachen eingingen, wurden in der
Folge am geplanten Standort die 6 mobilen Garagenboxen aufgestellt. Einen schrift-
lichen Vertrag betreffend Näherbaurecht respektive Grenzbaurecht setzten die Par-
teien nicht auf; dementsprechend wurde auch weder eine öffentliche Beurkundung
noch ein Grundbucheintrag vorgenommen.
5.
Ende Oktober, anfangs November 2003 nahmen die Parteien Kontakt
betreffend der von der X. gewünschten Landabtretung zur Erweiterung ihrer Park-
plätze auf. Dabei wurde der Landbedarf mit ca. 465 m2 beziffert, der Standort loka-
lisiert und über eine Entschädigung gesprochen. Mit Schreiben vom 05. November
2003 an A. hielt die Y. AG unter dem Titel "Vereinbarung/Abtretung Baurechtspar-
zelle" fest, dass "gemäss Besprechung mit Ihnen die X. interessiert ist, einen Teil
der Baurechtsparzelle Nr. 1577 im Ausmass von ca. 465 m2 gemäss beiliegender
Planunterlage für die Parkplatzerweiterung zu übernehmen. Der Besitzesantritt ist
auf den 1. Januar 2004 vorgesehen". Dafür habe die X. die Kosten abzugelten, wel-
che seinerzeit durch die Y. AG bezahlt worden seien, das heisst die Perimeterge-
bühren von Fr. 8'393.25 (465 m2 à Fr. 18.05), die Kulturlandverminderungsabgaben
von Fr. 2'162.25 (465 m2 à Fr. 4.65) sowie die noch anfallenden Grundbuch-, Ver-
messungs- und Handänderungskosten. Ein Entgelt im engeren Sinne wurde nicht
gefordert. Sofern die X. damit einverstanden sei, werde sie gebeten, ein Exemplar
des Schreibens gegengezeichnet zurückzusenden. Anschliessend werde die Y. AG
der Bürgergemeinde Qa. vorstellig werden, damit der entsprechende Teil der Bau-
rechtsparzelle auf die X. übertragen werde.
6.
Mit Schreiben vom 12. November 2003 entgegnete die X., ebenfalls
unter dem Titel "Vereinbarung/Abtretung Baurechtsparzelle", vereinbarungsgemäss
sei damals das Näherbaurecht zu denselben Konditionen gewährt worden, wie sei-
tens der Y. AG die Bereitschaft bestehe, der X. die erwähnten 465 m2 Baurechts-
fläche abzutreten. Nachdem das Grenzbaurecht auf einer Länge von 18 Metern ge-
währt worden sei und der einzuhaltende Grenzabstand 3 m [recte 2.5 m] betrage,
habe dies zur Folge, dass die Y. AG der X. die Rückerstattung der auf eine Fläche
von 54 m2 entfallenden Perimetergebühren von Fr. 974.70 schulde. Da die Kultur-
landverminderungsabgabe mittlerweile als rechtswidrig zu gelten habe, könne sie
nicht Gegenstand einer Erstattung oder Ausgleichung sein, weshalb sie davon ab-
sehe, diese geltend zu machen.

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7.
Die Y. AG übermittelte daraufhin der X. am 06. Januar 2004 eine revi-
dierte Fassung der "Vereinbarung/Abtretung Baurechtsparzelle". Darin reduzierte
sie ihre Forderung betreffend Schadloshaltung von Perimetergebühren auf Fr.
5'686.60 und verzichtete auf die Rückerstattung der anfänglich geltend gemachten
Kulturlandverminderungsabgabe, hielt aber die Forderung auf Erstattung der zu-
folge Änderung des Baurechtsvertrages noch anfallenden Grundbuch-, Vermes-
sungs- und Handänderungskosten aufrecht.
8.
Am 14. Januar 2004 liess die X. durch ihren Rechtsvertreter mitteilen,
das Grenzbaurecht sei damals als Gegenleistung für eine nachfolgend vorzuneh-
mende Abtretung einer Teilfläche von 465 m2 von der Baurechtsparzelle 1577 ge-
währt worden. Nachdem eine Einigung zwischen den Parteien schliesslich geschei-
tert sei, weil die X. es ablehne, die von Y. AG nachträglich geforderte Entschädigung
zu leisten, besitze die Y. AG für die bereits erstellten Garagenboxen kein Näher-
baurecht. Massgebend seien daher die gesetzlichen Abstandsvorschriften. Die Y.
AG wurde aufgefordert, die bereits an der Grenze erstellten Garagenboxen zu ent-
fernen, wofür ihr eine Frist bis zum 10. Februar 2004 eingeräumt wurde.
Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 15. Januar 2004 und erklärte, die
X. habe ihr ein Näherbaurecht für das Erstellen von sechs Garagenboxen erteilt.
Diese Bewilligung sei unbefristet. Es sei wohl richtig, dass A. B. gegenüber den
Wunsch geäussert habe, einen Teil der Baurechtsparzelle 1577 an die X. abzuge-
ben, sofern dies aus Sicht der Y. AG möglich sei. Über eine Entschädigung sei zu
jenem Zeitpunkt jedoch nicht gesprochen worden, auch nicht über eine entschädi-
gungslose Übernahme dieses Teils der Baurechtsparzelle.
B.1.
In der Folge erhob die X. am 29. März 2004 beim Kreispräsidenten Td.
Klage gegen die Y. AG. Mangels Streitbeilegung an der Sühneverhandlung vom 12.
Mai 2004 stellte der Kreispräsident am 29. Dezember 2004 den Leitschein aus, wel-
cher noch gleichentags mitgeteilt wurde. Mit Prozesseingabe vom 24. Januar 2005
gelangte die X. an das Bezirksgericht Landquart, mit folgenden, unveränderten Kla-
gebegehren gemäss Leitschein:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, das auf ihrem Grundstück-Nr. 1577 in
der Gemeinde Qa. an der Grenze zu dem im Eigentum der Klägerin
stehenden Grundstück-Nr. 1658 erstellte Gebäude zu entfernen, soweit
es in den gesetzlichen Grenzabstand von 2.5 Meter hineinragt.
2.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Beklagten."

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Mit Prozessantwort vom 31. März 2005 liess die Y. AG die Abweisung der
Klage, unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten der Klägerin beantragen.
2.
Mit Urteil vom 31. August 2005 (Proz. Nr. 110-2005-8) erkannte das
Bezirksgericht Landquart:
"1. In vollumfänglicher Gutheissung der Klage wird die Beklagte gerichtlich
verpflichtet, das auf ihrem Grundstück-Nr. 1577 in der Gemeinde Qa.
an der Grenze zu dem im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstück-
Nr. 1658 erstellte Gebäude zu entfernen, soweit es in den gesetzlichen
Grenzabstand von 2.5 Meter hineinragt.
2.
Die Kosten des Kreispräsidenten Td. als Vermittler im Betrage von Fr.
180.— sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart,
bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von
Fr.
2'006.00
- einer Schreibgebühr von
Fr.
380.00
- den Barauslagen von
Fr.
114.00
total somit
Fr.
2'500.00
werden der Beklagten auferlegt, welche der Klägerin zudem eine aus-
seramtliche Entschädigung von Fr. 2'386.40 zuzüglich die gesetzliche
Mehrwertsteuer zu bezahlen hat.
3.
(…..Mitteilung)."
C.1.
Gegen das am 23. September 2005 mitgeteilte Urteil liess die Beklagte
Y. AG am 07. Oktober 2005 beim Bezirksgericht Landquart die Berufung zu Handen
des Kantonsgerichts einlegen, mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen
Urteils und Klageabweisung, unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und ausserge-
richtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin und Berufungs-
beklagten.
2.
Das Bezirksgericht Landquart liess sich nicht vernehmen.
3.
An der Hauptverhandlung vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts
vom 09. Januar 2006 bestätigte und begründete Rechtsanwältin Dr. Marianne Son-
der für die Beklagte und Berufungsklägerin die Anträge gemäss ihrer schriftlichen
Berufungserklärung vom 7. Oktober 2005.
Der Rechtsvertreter der Klägerin und Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt lic.
iur. Henri Zegg, beantragte die Abweisung der Berufung und Bestätigung des an-
gefochtenen Urteils, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beru-
fungsklägerin.

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Die schriftlichen Zusammenfassungen der mündlichen Vorträge beider
Rechtsvertreter wurden gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b Abs. 2 OG zu den Akten ge-
nommen.
4.
Auf die Begründungen der Berufungsanträge, die Erwägungen im an-
gefochtenen Urteil sowie auf das Beweisergebnis ist, soweit sachdienlich, in den
nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.a.
Nach Art. 90 Abs. 1 EGZGB war bei der Erstellung von Hochbauten
gegenüber jedem Nachbargrundstück ein Grenzabstand von 2.5 m einzuhalten. Mit
Inkrafttreten des revidierten Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden
(KRG) am 1. November 2005 wurde Art. 90 EGZGB aufgehoben (Art. 106 Abs. 2
Ziff. 1 KRG). Es ist nun Art. 75 Abs. 1 KRG, welcher vorschreibt, dass bei der Er-
stellung von Gebäuden, die den gewachsenen Boden überragen, gegenüber jedem
Nachbargrundstück ein Grenzabstand von 2.5 m einzuhalten ist, sofern das Bauge-
setz der Gemeinde nicht grössere Grenzabstände vorschreibt. Gemäss der Überg-
angsbestimmung von Art. 108 Abs. 1 Ziff. 2 KRG sind Streitigkeiten aus Nachbar-
recht gemäss Art. 89-95 und 101 Abs. 1 und 2 EGZBG, welche vor In-Kraft-Treten
des revidierten KRG anhängig gemacht worden sind, bis zur rechtskräftigen Erledi-
gung von den bis anhin zuständigen Behörden nach bisher geltendem Recht zu
beurteilen.
aa.
Die gegenständliche Zivilrechtsstreitigkeit wurde mit ihrer Anmeldung
zur Vermittlung im März 2004 rechtshängig (act. 02.I.1; Art. 50 Abs. 1 ZPO); das
revidierte KRG trat am 1. November 2005 in Kraft (Art. 109 KRG; RB vom 24. Mai
2005). Die Berufungsbeklagte hält dafür, in formeller Hinsicht liege die Zuständigkeit
für die Beurteilung des gegenständlichen Streits nach wie vor beim Kantonsgericht
und auch in materieller Hinsicht sei die inzwischen aufgehobene nachbarrechtliche
Abstandsbestimmung von Art. 90 Abs. 1 EGZGB anzuwenden. Der Ansicht, dass
sich der Begriff "nach dem Recht" in Art. 108 Abs. 1 Ziff. 2 KRG sowohl auf das
formelle als auch auf das materielle Recht beziehe, ist zuzustimmen.
bb.
Darüber hinaus ist festzustellen, dass die sachliche Zuständigkeit der
Zivilgerichte in einem Fall wie dem vorliegenden selbst dann gegeben wäre, wenn
die Streitsache nach dem 1. November 2005 rechtshängig geworden wäre.

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Gemäss Botschaft bezweckte die Revision des KRG in dem hier interessie-
renden Bereich "die Beseitigung des Normendualismus, das heisst das Nebenein-
ander von privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen Grenz- und Gebäudeab-
standsvorschriften und damit die umständlichen und zum Teil verwirrenden Doppel-
spurigkeiten im Rechtsschutzverfahren (zivilrechtliche oder öffentlichrechtliche Bau-
einsprache)". Das Bau- und Planungsrecht sollte durch organisatorische Prozess-
optimierungen, durch Harmonisierung von Verfahren und Baurechtsbegriffen ver-
einfacht und beschleunigt werden (Botschaft zur KRG-Revision vom 11. Mai 2004,
S. 257 f., 275, 345 f.; GRP 2004-2005, S. 285 f., 294). Mit Art. 79 KRG (in der Gesetz
gewordenen Fassung Art. 77 KRG) sollten die Voraussetzungen für die Unterschrei-
tung des Grenz- und Gebäudeabstände möglichst vereinheitlicht und damit auch
der Vollzug vereinfacht werden (Botschaft, S. 348). Dass diese Ziele verfehlt, wenn
nicht gar in ihr Gegenteil verkehrt wurden, ist bereits andernorts mit beachtlichen
Argumenten moniert worden (Norbert Brunner, Abschied vom privatrechtlichen
Baueinspracheverfahren?, ZGRG 2006 S. 3 ff.). Namentlich, dass der Rechtsweg
vereinfacht worden ist, erscheint aus zwei Überlegungen als ein Trugschluss. Denn
zum einen ging das im EGZGB geregelte privatrechtliche Baueinspracheverfahren
weit über die Beurteilung von geltend gemachten Verletzungen der Bauabstands-
vorschriften hinaus, weshalb namentlich die ersatzlose Abschaffung der Zuständig-
keits- und Verfahrensvorschrift von Art. 94 EGZGB durch das Parlament in der 2.
Lesung (Botschaft S. 424; GRP 2004-2005, S. 837, Votum Göpfert) als wenig durch-
dacht bezeichnet werden muss (Brunner, a.a.O., S. 7 Ziff. 3, S. 9). Ferner hat das
Parlament übersehen, dass das Besitzesschutzverfahren nicht das einzige zivil-
rechtliche Verfahren ist, in welchem für den Bauabstand relevante Streitigkeiten ent-
schieden werden. Kommt es zum Vertragsstreit, kann jener, der aufgrund eines ent-
sprechenden zivilrechtlichen Titels glaubt, der Nachbar müsse eine grösseren als
den in Art. 75 KRG festgelegten Grenzabstand einhalten oder jener, welcher der
Meinung ist, er selbst müsse aufgrund einer privatrechtlichen Berechtigung vom
Nachbarn diesen Grenzabstand beim Bauen nicht einhalten, direkt im ordentlichen
Verfahren klagen (so wie vorliegend die Klägerin X.). Art. 90 Abs. 1 aEGZGB wurde
zwar in Art. 75 Abs. 1 KRG überführt und damit grundsätzlich zu öffentlichem Recht
(Brunner, a.a.O., S. 5 f.). Nichtsdestotrotz erscheint zumindest in dem hier interes-
sierenden Aspekt von Rechtsweg und Zuständigkeit die Norm nach wie vor privat-
rechtlicher Natur oder eine Doppelnorm, beziehungsweise insofern dispositiver öf-
fentlich-rechtlicher Natur, als betroffene Nachbarn durch private, gegenseitige Übe-
reinkunft davon abweichen können. Solche Vereinbarungen sind auf dem Zivilweg
durchzusetzen; es werden also mit der neuen gesetzlichen Regelung nicht einmal
alle Bauabstandsfragen in das öffentlichrechtliche Verfahren verwiesen (Brunner,

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a.a.O., S. 6 Ziff. 2). Materiell bezweckt auch die neue Norm in grösserem Ausmass
individualistischen als kollektivistischen Schutz (Brunner, a.a.O., S. 6 Ziff. 2). Das
KRG selbst geht davon aus, dass die hier interessierende Voraussetzung für die
Abweichung vom Grenzabstand eine rein privatrechtliche causa darstellt. Anders
kann Art. 77 Abs. 1 KRG, wonach die kommunale Baubehörde Unterschreitungen
der in diesem Gesetz und im Baugesetz der Gemeinde festgelegten Bauabstände
bewilligen kann beziehungsweise muss, wenn eine Vereinbarung zwischen den Be-
troffenen vorliegt und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenste-
hen, nicht ausgelegt werden. Als Folge davon kann aus dieser Norm auch nicht
geschlossen werden, es seien seit dem 1. November 2005 die kommunalen Bau-
behörden dazu berufen, abschliessend zu prüfen, ob und worauf zwischen Nach-
barn ein bindender Vertrag, dessen Natur nur eine privatrechtlich, allenfalls mit öf-
fentlich-rechtlicher Bindungswirkung, sein kann, zustande gekommen ist. Zur Beur-
teilung von Einsprachen (Ansprüchen allgemein), welche im Privatrecht gründen,
sind die öffentlichrechtlichen Instanzen selbstverständlich weiterhin nicht zuständig
(Brunner, a.a.O., S. 5). Das muss zumindest für die privatrechtliche Bindungswir-
kung gelten. Die Zuständigkeit von Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden
beschränkt sich grundsätzlich auf die Anwendung von öffentlichem Recht. Die aus-
legungsweise Ermittlung des Inhalts eines zivilrechtlichen Vertrages durch solche
Behörden stellt daher einen Entscheid über eine Vorfrage aus einem anderen
Rechtsgebiet dar (Maja Schüpbach Schmid, Das Näherbaurecht in der zürcheri-
schen baurechtlichen Praxis, Diss. Zürich 2001, S. 68 f.). Das muss umso mehr für
die umstrittene Frage nach dem Zustandekommen eines solchen Vertrages gelten.
Die Wirkung einer solchen vorfrageweisen Entscheidung kann darüber hinaus nur
eine solche für das öffentliche Baurecht sein. Bauen ist zuerst Ausübung von pri-
vatrechtlichen Befugnissen aus dem Grundeigentum oder einem davon abgeleite-
ten privatrechtlichen Titel; so wird beispielsweise auf das Gesuch einer Person um
Erteilung einer öffentlich-rechtlichen Baubewilligung (Polizeibewilligung), welcher
für einen bestimmten Baugrund keine solche Befugnis zukommt, gar nicht erst ein-
getreten. Soweit Nachbarn das Phänomen Grenzabstand privatrechtlich gestalten
können, hat sich im Kern gegenüber der aus dem EGZGB ins öffentliche Recht
übernommenen Grenzabstandsbestimmung nichts geändert. Es handelt sich um
die Gestaltung von privatrechtlichen Befugnissen der Grundeigentumsausübung –
eine typische Erscheinung des Zivilrechts. Die Zivilprozessordnung ordnet die Zu-
ständigkeit und das Verfahren bei gerichtlicher Erledigung zivilrechtlicher Streitig-
keiten, soweit nicht im übrigen kantonalen Recht besondere Bestimmungen enthal-
ten sind. Die Rechtsprechung obliegt den in Art. 2 ZPO genannten Instanzen. Es
kann sodann nicht allen Ernstes angenommen werden, Art. 77 Abs. 1 KRG stelle

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einen Zuständigkeitsvorbehalt im Sinne von Art. 1 Abs. 1 ZPO zu Gunsten kommu-
naler Baubehörden dar. Sofern das seiner Rechtsnatur nach offensichtlich zivil-
rechtliche Element "Vereinbarung zwischen den Betroffenen" von Art. 77 Abs. 1
KRG zum Streit eskaliert, sieht das Kantonsgericht daher nicht, dass eine Verwal-
tungsbehörde oder eine kommunale Exekutivbehörde autoritativ darüber befindet,
was in dieser Hinsicht zwischen zwei Privatrechtssubjekten zivilrechtlich bindend
ist. Wird innerhalb eines öffentlich-rechtlichen Baubewilligungsverfahrens - unter
Privatrechtssubjekten - streitig, ob oder mit welcher Tragweite zwischen ihnen ein
Vertrag betreffend Näher- oder Grenzbaurecht, sei es mit bloss obligatorischer Dul-
dungswirkung zwischen den Vertragschliessenden, sei es mit dinglicher Wirkung im
Sinne einer Grunddienstbarkeit gemäss Art. 730 ff. ZGB, zustande gekommen ist,
werden für die abschliessende Beurteilung der zivilrechtlichen Wirkungen auch
nach dem 1. November 2005 nicht eine kommunale Baubewilligungsbehörde und
anschliessend das Verwaltungsgericht sondern die Zivilgerichte mit dem entspre-
chenden Rechtsmittelweg zuständig bleiben.
b.
Streitfrage ist, ob sich die Beklagte für den heutigen tatsächlichen Zu-
stand - Garagen an der Grundstücksgrenze zu Parzelle 1658 stehend - auf die
Einräumung eines entsprechenden privaten Rechts durch die Klägerin berufen kann
oder nicht. Falls es zu verneinen ist, muss sie den früheren Zustand wieder herstel-
len und die 6 mobilen Fertiggaragen entfernen beziehungsweise auf den Grenzab-
stand (aArt. 90 Abs. 1 EGZGB, Art. 75 Abs. 1 KRG) zurücksetzen. Mit der Vorin-
stanz und den Parteien ist davon auszugehen, dass einerseits sich das Streitinter-
esse zumindest auf die Kosten dieser Rückversetzung beläuft und andererseits,
dass diese Kosten schätzungsweise wenigstens Fr. 8'000.— betragen (Art. 22 Abs.
2 ZPO). Dieser Wert entspricht auch noch dem vor der Appellationsinstanz strittigen
Interesse (Art. 51 Abs. 1 lit. a OG), so dass die vermögensrechtliche Streitsache
berufungsfähig ist (Art. 19 Ziff. 1 ZPO, Art. 218 Abs. 1 ZPO; PKG 1994 Nr. 15). Da
das Rechtsmittel überdies innert der 20-tägigen Rechtsmittelfrist an den dafür zu-
ständigen Bezirksgerichtspräsidenten erklärt wurde (Art. 219 Abs. 1 Satz 1 ZPO)
und die Weiterzugserklärung mit den ausformulierten Anträgen auf Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils den gesetzlichen Formerfordernissen entspricht (Art. 219
Abs. 1 Satz 2 ZPO), ist auf die Berufung einzutreten.
2.
Nach Auffassung der Vorinstanz und der Klägerin besteht die Aus-
gangslage darin, dass die Beklagte geltend macht, die Klägerin habe ihr das strittige
Grenzbaurecht unabhängig von der Einräumung eines Unterbaurechts über 465 m2
gewährt, wohingegen sich die Klägerin auf den Standpunkt stellt, dass sie das

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Näherbaurecht nur gegen Einräumung eines Unterbaurechts an den 465 m2 Bau-
rechtsfläche erteilt habe. Insoweit sich die Bewusstseinslage einer oder beider Par-
teien im relevanten Zeitraum auf ein "Unterbaurecht", im technischen Sinne einer
selbständigen Baurechts(weiter)vergabe der bauberechtigten Y. AG an einen Drit-
ten (hier die X.) bezogen haben soll, ist klar zu stellen, dass solches durch den
Sachverhalt widerlegt ist. Auch der im Prozess gemachte Hinweis der Beklagten,
sie habe "auf weitere Entschädigungen, wie sie üblicherweise bei Unterbaurecht-
seinräumungen bezahlt werden", verzichtet, vermag daran nichts zu ändern. Beide
Parteien haben ihre benachbarten Baurechtsgrundstücke von derselben Grundei-
gentümerin und Baurechtsgeberin Bürgergemeinde Qa. erhalten. Was die Parteien,
namentlich die Beklagte, aktenkundig ab November 2003, selbst konkret in Betracht
zog und der Gegenpartei auch so kommunizierte, war die Übertragung eines Teils
des Baurechts dergestalt, dass die X. in Bezug auf die besagte Fläche von 465 m2
anstelle der Y. AG direkt Baurechtsnehmerin der Bürgergemeinde Qa. werden
sollte. Die X. sollte in diesem Umfang also quasi Rechtnachfolgerin im Baurecht der
Y. AG werden. Demgegenüber ist ein Unterbauberechtigter weder Rechtsnachfol-
ger des Bauberechtigten, noch bestehen direkte Rechtsbeziehungen zwischen ihm
und dem Grundeigentümer/Baurechtsgeber (vgl. Peter Isler, Der Baurechtsvertrag
und seine Ausgestaltung, Bern 1973, S. 69 f.). Von der Absicht, ein Unterbaurecht
im technischen Sinne - die Rechtsverhältnisse der Parteien zur Bürgergemeinde
Qa. hätten diesfalls keine Änderung erfahren - einzuräumen, kann, ganz abgese-
hen von der offenen und nach der Aktenlage nicht zu beantwortenden Frage, ob der
Baurechtsvertrag zwischen der Bürgergemeinde Qa. und der Y. AG solches über-
haupt zuliess (vgl. Isler, a.a.O., S. 64, 159 f.), mithin nicht die Rede sein. Die ge-
genteilige Annahme erschiene im Übrigen auch aus ökonomischer Sicht sehr unge-
wöhnlich, weil die Y. AG diesfalls der Bürgergemeinde Qa. weiterhin Baurechtszin-
sen für Terrain zu bezahlen gehabt hätte, welches von der X. benutzt wurde. Nicht
zuletzt auf Grund der offerierten Unentgeltlichkeit des Geschäfts "Abtretung von
Baurechtsfläche" (abgesehen von der anteilsmässigen Überwälzung der Erschlies-
sungsgebühren und der Übernahme der Handänderungskosten), muss auf eine an-
dere Absicht der Parteien geschlossen werden. Bei Zustandekommen der Übertra-
gung von Baurechtsfläche hätte das Geschäft nicht zu einem Baurechtsverhältnis
zwischen den Parteien geführt, sondern vielmehr zu einer Änderung der Flächen
ihrer beiden selbständigen und dauernden Baurechte im Verhältnis zur Bürgerge-
meinde Qa., indem die Fläche des Baurechtsgrundstücks Nr. 1577 um 465 m2 ver-
kleinert und jene des Baurechtsgrundstücks Nr. 1658 um 465 m2 vergrössert wer-
den sollte, mit der - unausgesprochenen - Folge, dass die gegenüber der Bürger-
gemeinde Qa. geschuldeten Baurechtszinsen entsprechend anzupassen waren.

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Das hätte eine Änderung der dinglichen und obligatorischen Bestimmungen des je-
weiligen Baurechtsvertrages der Parteien mit der Bürgergemeinde Qa. notwendig
gemacht. Für diese konkludent übereinstimmende Ausgangslage ab Oktober/No-
vember 2003 spricht auch der von der Beklagten verwendete und von der Klägerin
aufgenommene Begriff "Abtretung", der bei der Variante Umverteilung von Bau-
rechtsflächen einen Sinn ergibt, wohingegen ein neues (Unter-)Baurecht nicht "ab-
getreten" sondern regelmässig "eingeräumt" wird. In gleichem Sinne sind sodann
die entsprechenden Offerten der Beklagten vom 05. November 2003 und 06. Januar
2004 zu interpretieren, worin sie darauf hinwies, sie werde anschliessend an eine
Einigung unter den Parteien bei der Bürgergemeinde Qa. die Übertragung der
Teilfläche "beantragen" - eine Bemerkung, die im Zusammenhang mit einem Unter-
baurecht keinerlei Sinn ergibt. Dagegen hat sich die Klägerin nicht gewandt, ergo
ging auch sie - zumindest vorprozessual - nie von der Einräumung eines Unterbau-
rechts im technischen Sinne aus, sondern allenfalls von der Vergrösserung der bau-
berechtigten Fläche in ihrem Baurechtsvertrag mit der Bürgergemeinde Qa..
3.
Die Vorinstanz geht mit der Klägerin davon aus, dass sich der Wille
der Klägerin von Anfang an auf eine Koppelung der beiden Geschäfte "Einräumung
Grenzbaurecht" gegen "Abtretung von Baurechtsfläche" gerichtet habe, bezie-
hungsweise auf ein einheitliches Geschäft ohne jeden Geldfluss, in welchem die
Einräumung des Grenzbaurechts die Leistung der Klägerin und die Abtretung von
Baurechtsfläche die Gegenleistung der Beklagten hätte sein sollen. Die Klägerin sei
zur Einräumung des Grenzbaurechts seit Beginn, das heisst seit Februar 2003, und
erkennbar nur unter der Bedingung bereit gewesen, dass ihr die Beklagte "zu den-
selben Konditionen wie ihr das Grenzbaurecht eingeräumt werde", nämlich entschä-
digungslos, Baurechtsfläche zur Erstellung von Parkplätzen abtrete. Diese Schluss-
folgerung müsse nicht nur aus dem Verhalten der Parteien sowie aus ihrem Schrif-
tenwechsel gezogen werden, sondern dränge sich insbesondere auch gestützt auf
die allgemeinen Erfahrungen im Geschäftsverkehr auf, erscheine es doch unwahr-
scheinlich, dass die Klägerin bereit gewesen sei, der Beklagten das Grenzbaurecht
auf einer Länge von immerhin 18 m einfach so ohne jede Gegenleistung zu ge-
währen. Nach den allgemeinen Gepflogenheiten im loyalen Geschäftsverkehr habe
die Klägerin angesichts der Verhandlungen im Februar 2003 ohne weiteres davon
ausgehen dürfen, dass sie die Landabtretung von der Beklagten ohne zusätzliche
Kosten als Gegenleistung für die Einräumung des Grenzbaurechts, eben zu glei-
chen Konditionen, erhalten werde. Die Klägerin habe von der Beklagten keine pe-
kuniäre Leistung für die Einräumung des Grenzbaurechts verlangt. Dass sich die
Parteien im Februar 2003 eben doch nicht in diesem Sinne einig geworden waren,

12
habe sich erst ergeben, nachdem die Beklagte für die Einräumung des Unterbau-
rechts am 5. November 2003 die Erstattung von öffentlich-rechtlichen Abgaben ver-
langt habe. Die Einräumung eines Grenzbaurechts ohne das Wissen, ob überhaupt
und falls ja worin die Gegenleistung bestehe, sei nicht denkbar; die Gegenleistung
bilde somit ein essentiale negotii im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OR. Die Rechtsfolge
des später zu Tage getretenen Dissenses im unverzichtbaren Hauptpunkt der Ge-
genleistung bestehe darin, dass der Grenzbauvertrag gar nicht zustande gekom-
men sei. Mangels eines Grenzbaurechts sei die Beklagte daher verpflichtet, die Ga-
ragen zu entfernen, soweit sie über den gesetzlichen Grenzabstand von 2.5 Meter
hinausragten.
aa.
Die rechtliche Schlussfolgerung, bezüglich des Grenzbaurechts liege
Dissens vor, lässt sich bereits auf Grund des Sachverhalts, wie er bewiesen ist,
schlechterdings nicht ziehen. Die Annahme, die Parteien hätten die Verhandlungen
über die Einräumung des Grenzbaurechts und die Abtretung von Baurechtsfläche
gleichzeitig geführt, fusst auf einer unhaltbaren Beweiswürdigung.
Die Klägerin behauptete anfänglich, in dem von ihr am 18. Februar 2003 als
Einverständnis zum Grenzbaurecht unterzeichneten Situationsplan sei eine
Teilfläche von 465 m2 ausgeschieden, welche die Beklagte der Klägerin für das Er-
stellen von Parkplätzen hätte übertragen sollen (act. 02.I.2, S. 3). Sie legte dazu als
Beweisofferte eine Grundbuchplankopie ein (act. 02.II.2). Diese Verknüpfung von
Tatsachenbehauptung und Urkunde muss als aktenwidrig bezeichnet werden. Bei
der eingelegten Kopie des Grundbuchplans handelt es sich nicht um jenen, welche
die Klägerin am 18. Februar 2003 unterzeichnet hatte. Die Einzeichnung einer
Fläche "A" ist erst nachträglich auf einer Kopie erfolgt. Es ist zweifelsfrei erstellt,
dass der Situationsplan, auf welchem die Klägerin am 18. Februar 2003 ihr schrift-
liches Einverständnis erteilt hatte und welcher Grundlage der Baubewilligung vom
März 2003 bildete, nicht den geringsten Hinweis auf eine Abtretung von Baurechts-
fläche, Einräumung eines Unterbaurechts oder dergleichen enthält (act. 02.III.3).
Die Beklagte hat wohl eingeräumt, die Klägerin habe ein entsprechendes In-
teresse bereits in einem früheren Zeitpunkt bekundet und es sei ihr auch grundsätz-
liche Bereitschaft zur Abtretung von Baurechtsfläche kommuniziert worden. Über
Ausmass, Lage und Konditionen dieses Geschäfts hatte man dannzumal jedoch
nicht konkret verhandelt. Im Schreiben vom 5. November 2003 führte die Beklagte
aus, die Klägerin habe ihr Interesse an einer Landabtretung bekundet. Diese Dar-
stellung blieb seitens der Klägerin unwidersprochen; sie bestätigte mit Schreiben

13
vom 12. November 2003 vielmehr bedingungslos, dass das Grenzbaurecht der Ge-
genseite auf einer Länge von 18 m gewährt worden sei. Im Schreiben vom 15. Ja-
nuar 2004 wiederholte die Beklagte, die Klägerin habe damals lediglich den Wunsch
auf eine Landabtretung geäussert. Am 05. November 2003 und 06. Januar 2004
schlug die Beklagte der Klägerin den Abschluss einer unterschriftsreifen Vereinba-
rung betreffend Abtretung von Baurechtsfläche vor, aufschiebend bedingt durch die
Zustimmung der Bürgergemeinde Qa. als Baurechtsgeberin. Die Beklagte antwor-
tete darauf weder ausdrücklich noch sinngemäss, die Parteien hätten bereits seit
dem Frühjahr eine ausführbare Übereinkunft. Am 12. November 2003 verlangte sie
nicht etwa den Vollzug einer zuvor unentgeltlich vereinbarten Abtretung von Bau-
rechtsfläche, sondern vielmehr eine nachträgliche Abgeltung von Perimeterge-
bühren für 54 m2 im Zusammenhang mit dem Grenzbaurecht.
Die Grundbuchplankopie, in welcher neben den Garagenboxen eine beson-
ders umrandete Fläche A - augenscheinlich die von der Klägerin gewünschte Fläche
Parkplätze darstellend - eingezeichnet wurde (act. 02.II.2, 02.III.5), ist der Klägerin
erst am 5. November 2003 durch die Beklagte zugekommen. Die Beklagte hat dazu
ausgeführt, dass die Parteien zuvor Ende Oktober darüber gesprochen hätten. Das
sind nachweislich die ersten Willensäusserungen zu Ausmass und Lage der abzu-
tretenden Baurechtsfläche und weiteren Konditionen des Geschäfts. Aus dem als
bewiesen anzunehmenden Sachverhalt kann sich folglich von vorneherein kein Be-
weis für einen entsprechend bedingten Willen der Klägerin bereits im Zeitpunkt ihres
schriftlichen Einverständnisses zum Grenzbau vom Januar/Februar 2003 ergeben.
Die klägerische Zustimmung zum Grenzbau der Beklagten ist unbedingt und unbe-
fristet. Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass über die Einräumung des Grenzbau-
rechts und eine Landabtretung gleichzeitig Vertragsverhandlungen geführt worden
sind, geschweige denn, dass seit dem Frühjahr 2003 eine gegenseitige Abhängig-
keit der beiden Geschäfte im Sinne einer conditio sine qua non bestand. Gemäss
Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhan-
densein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Un-
besehen davon, ob die Klägerin die Entstehung des Grenzbaurechts bestreitet oder
ein Recht für dessen Aufhebung beansprucht, trägt sie die Beweislast für die ent-
sprechenden rechtshindernden oder rechtsaufhebenden Tatsachen. Der Rechts-
schein zu Gunsten einer obligatorisch gültigen Vereinbarung auf Grenzbau ist evi-
dent. Die Klägerin hat andererseits nicht bewiesen, dass sie der Beklagten am 18.
Februar 2003 das Grenzbaurecht nur eingeräumt hat unter der Voraussetzung und
zu den gleichen Konditionen wie ihr Fläche von der Baurechtsparzelle 1577 abge-
treten wird. Die Folgen dieser Beweislosigkeit trägt die Klägerin.

14
bb.
Bei der Rechtsfolge des Dissenses stützt sich das angefochtene Urteil
ferner darauf, dass die Bestimmung einer Gegenleistung einen notwendigen Be-
standteil im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OR für das Zustandekommen des Vertrags über
ein Grenzbaurecht bilde. Auch dies ist irrig. Die Bestimmung einer Gegenleistung
ist kein notwendiger Bestandteil des Dienstbarkeitsvertrags (Liver, Zürcher Kom-
mentar 1980, N 44 ff., 54, 80 ff. zu Art. 732 ZGB; Tuor/Schnyder/ Schmid/Rumo-
Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. A. Zürich 2002, S. 938 f.; Piotet,
Schweizerisches Privatrecht V/I, Basel 1977, S. 559). Entgegen der Vorinstanz
muss auch nicht "das Entfallen der Gegenleistung geregelt" sein. Dissens bezogen
auf einen objektiv vertragsnotwendigen Punkt kann demzufolge nicht vorliegen.
Falls bezüglich der notwendigen Vertragspunkte Konsens besteht, kann ein Dis-
sens in Nebenpunkten die Vertragsgültigkeit nicht hindern, es sei denn, eine der
Parteien hätte die Einigung im fraglichen Punkt zur Vertragsbedingung gemacht.
Den Beweis, dass sie die unentgeltliche Abtretung von Baurechtsfläche zur Bedin-
gung für die Einräumung des Grenzbaurechts gemacht hat, ist die Klägerin schuldig
geblieben.
cc.
Gemäss angefochtenem Urteil soll der Rechtsstandpunkt der Beklag-
ten, es würden die beiden Geschäfte keinen Zusammenhang beziehungsweise
keine Gegenseitigkeit aufweisen, unrealistisch sein, weil sie den allgemeinen Ge-
pflogenheiten im loyalen Geschäftsverkehr widerspreche. Nach der allgemeinen Er-
fahrung im Geschäftsverkehr sei es doch unwahrscheinlich, dass die Klägerin bereit
gewesen sei soll, der Beklagten das Grenzbaurecht auf einer Länge von immerhin
18 m ohne jede Gegenleistung zu gewähren. Dazu ist vorab festzustellen, dass es
offenbar die Meinung der Beklagten war und ist, dass sie mit dem Vertrag vom 18.
Februar 2003 der Gegenseite ein gleiches Grenzbaurecht einräumte (act. 02.III.10);
angesichts einer gegenseitigen Einräumung könnte nicht von Unentgeltlichkeit ge-
sprochen werden. Selbst wenn es anders sein sollte, leuchtet sodann nicht ein, dass
die Unentgeltlichkeit eines Grenzbaurechts per se unrealistisch oder geschäftlich
illoyal sein soll. Mit dem Grenzbaurecht für eine Nebenbaute mit einer Grundfläche
von ca. 105 m2, welche nur zu rund 42 m2 die Grenzabstandslinie überschreitet,
wird keinerlei Grundeigentum (Baurechtsfläche) der Klägerin in Anspruch genom-
men. Insoweit aus einer angeblichen Äquivalenz der beiden Leistungen Grenzbau-
recht und Landabtretung geschlossen werden will, die Beklagte hätte aus diesem
Grund einen ursprünglichen Bindungswillen der Gegenseite erkannt oder erkennen
müssen, scheitert dies schon daran, dass im Frühjahr 2003 nicht bekannt war, wie
viel Baurechtsfläche die Klägerin in Anspruch zu nehmen gedachte. Ihre gegentei-
lige Behauptung vom 12. November 2003 (act. 02.II.4) hat die Klägerin ebenso we-

15
nig bewiesen. Selbst wenn die Fläche bekannt gewesen sein sollte, muss eher die
Vorstellung der Klägerin als unrealistisch und damit unglaubwürdig bezeichnet wer-
den. Von einer Äquivalenz der beiden Leistungen, oder von "gleichen Konditionen"
wie sich die Klägerin ausdrückt, könnte nämlich nicht die Rede sein. Denn mit dem
Geschäft, welches die Klägerin heute nachträglich als "Gegenleistung" zum Grenz-
baurecht qualifiziert sehen will, wollte sie zum einen 11-mal mehr Fläche in An-
spruch nehmen als die Beklagte; im Unterscheid zum Grenzbaurecht handelte es
sich zum anderen nicht um ihr eigenes Grundeigentum, sondern um jenes der Be-
klagten. Was die Beklagte in der Vorstellung der Klägerin zu leisten gehabt hätte,
hätte demnach in quantitativer und qualitativer Hinsicht ein Vielfaches der eigenen
Leistung ausgemacht.
4.a.
Für den Fall, dass hinsichtlich des Grenzbaurechts kein Dissens vor-
liege, hat die Vorinstanz auf Unverbindlichkeit des Vertrages zufolge eines wesent-
lichen Irrtums der Klägerin im Sinne von Art. 23/24 Abs. 1 Ziff. 4 OR erkannt.
Ihre Schlussfolgerung, die Klägerin habe ohne weiteres davon ausgehen dür-
fen, dass die beiden Geschäfte in gegenseitiger Abhängigkeit standen, hat sie dabei
ebenfalls auf die unhaltbaren Sachverhaltsannahmen abgestellt, die Parteien hätten
gleichzeitig über das Grenzbaurecht und die Abtretung von Baurechtsfläche ver-
handelt. Ein Grundlagenirrtum ist bereits aus diesem Grund zu verwerfen.
Ein Grundlagenirrtum kann auch deshalb nicht vorliegen, weil ein solcher
Irrtum sich zum einen nur auf Rechtslagen oder Tatsachen beziehen kann und zum
anderen diese Rechtslagen oder Tatsachen nach Treu und Glauben im Geschäfts-
verkehr als notwendige Vertragsgrundlage(n) betrachtet werden dürfen. Der Ge-
sichtspunkt, die Klägerin habe "ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass die
beiden Geschäfte Grenzbaurecht und Abtretung von Baurechtsfläche in gegensei-
tiger Abhängigkeit standen", ist keine Tatsache, sondern eine Erwartungshaltung,
womit allenfalls ein unbeachtlicher Motivirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 2 OR vor-
liegt. So genügt es beispielsweise auch nicht, dass sich eine Partei über den Inhalt
oder den Umfang (und Gleichwertigkeit) der gegenseitigen Leistungen oder bloss
über die Wirkungen des Vertrages getäuscht hat; erforderlich ist vielmehr eine fal-
sche Vorstellung, die notwendigerweise beiden Parteien bewusst oder unbewusst
gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für
den Abschluss des Vertrages gewesen ist (BGE 109 II 324 E. 4). Selbst wenn sich
der Irrtum auf eine Tatsache bezogen hätte, wäre er gegenständlich kein wesentli-
cher. Denn wie bereits dargetan (vorstehend Ziff. 3.cc) durfte die Klägerin nach Treu

16
und Glauben im Geschäftsverkehr nicht annehmen, sie werde die Abtretung von
11-mal mehr Baurechtsfläche gratis respektive als Gegenleistung zum Grenzbau-
recht erhalten.
b.
Im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 23/24 Abs. 1 Ziff. 4
OR nimmt die Vorinstanz weiter an, die Behauptung der Beklagten, wonach die Ab-
tretung von Baurechtsfläche lediglich als rechtlich unverbindlicher Wunsch bei
künftigem Bedarf im Raum gestanden habe und von der Klägerin nicht als geschäft-
liche Bedingung formuliert gewesen sei, sei nicht bewiesen worden. Insoweit damit
der Beklagten für diese Behauptung ein Beweis auferlegt werden will, wird indirekt
Art. 8 ZGB verletzt. Der Wille der Klägerin am 18. Februar 2003 und seine Erken-
nung durch die Beklagte sind beides Tatsachenelemente rechtsentstehungshin-
dernder Natur, aus welcher die Klägerin Rechte ableitet. Es ist nicht an der Beklag-
ten, das Gegenteil zu beweisen. Ganz abgesehen davon, dass die gesamte Akten-
lage eher für die Richtigkeit der beklagtischen Behauptung spricht, darf der man-
gelnde Beweis der beklagtischen Behauptung (unverbindlicher, nicht als Bedingung
formulierter Wunsch) nicht zum Anlass genommen werden, die gegenteilige kläge-
rische Behauptung (Abtretung von Baurechtsfläche als Gegenleistung und conditio
sine qua non für die Einräumung des Grenzbaurechts) als erwiesen anzusehen.
5.
Die Berufungsbeklagte wendet ein, die Gegenpartei sei nicht in der
Lage, eine den gesetzlichen Formvorschriften genügende Vereinbarung nachzu-
weisen. Es liege nicht einmal eine schriftliche beziehungsweise nicht einmal eine
mündliche Vereinbarung vor.
a.
Die Vorinstanz hat dazu erwogen, angesichts der nicht eingehaltenen
Formvorschrift von Art. 680 Abs. 2 ZGB liege auf der Hand, dass zumindest kein
dinglich wirksames Grenzbaurecht eingeräumt worden sei. Das ist wohl zutreffend,
hindert die Beklagte aber gleichwohl nicht daran, die Aufhebung der gesetzlichen
Grundeigentumsbeschränkung im Verhältnis zur X. mit Erfolg einzuwenden. An-
dernorts geht denn auch die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass ein Grenzbau-
recht mit bloss obligatorischen Wirkungen bestehen kann. Nach vorherrschender
Lehre entstehen mit dem Abschluss eines entsprechenden Verpflichtungsgeschäfts
obligationenrechtliche Verpflichtungen zwischen den Vertragsschliessenden, re-
spektive es können die Parteien darin eine bloss obligatorische, das heisst eine nur
sie bindende Duldungs- und Unterlassungspflicht vereinbaren, wobei Inhalt alles
sein kann, was Inhalt einer (dinglich wirksamen) Grunddienstbarkeit sein kann,
demnach auch der Verzicht auf die Einhaltung des privatrechtlichen Grenzabstan-

17
des beim Bauen. Diese Sicht gilt auch für die öffentlich-rechtlichen/baurechtlichen
Wirkungen einer entsprechenden privatrechtlichen Vereinbarung (Maja Schüpbach
Schmid, a.a.O., S. 36 f.). Analoges gilt, wenn der Wille zwar auf dingliche Wirkung
ging, diese zufolge Formmangels aber nicht entstehen kann, jedoch anzunehmen
ist, die Parteien hätten für den Fall des Ausbleibens der dinglichen Wirkung ein in-
haltlich entsprechendes obligatorisches Verhältnis gewollt. Die Einräumung eines
solchen obligatorischen Rechts ist formlos gültig (vgl. zum Ganzen: Petitpierre, Bas-
ler Kommentar 2003, N 15 zu Art. 731 ZGB, N 15 zu Art. 732 ZGB; Tuor/Schny-
der/Schmid/Rumo-Jungo, a.a.O., S. 938; Liver, Zürcher Kommentar 1980, N 129 ff.
Einleitung zu Art. 730-792 ZGB, N 98 zu Art. 732 ZGB; Rey, Berner Kommentar
1981, N 22 zu Art. 731 ZGB; Meier-Hayoz, Berner Kommentar 1967, N 111 zu Art.
680 ZGB; Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, Zürcher Kommentar 1977, N 13-15 zu Art.
680 ZGB; Heinz Rey, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Band I, Die
Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 2. A. Bern 2000, Rz 1307; BGE
128 III 265, E. 3).
Die Berufungsbeklagte beharrt darauf, der Situationsplan, auf welchen sich
die Berufungsklägerin als Vertragsgrundlage des Grenzbaurechts stütze und wel-
cher durch die Berufungsbeklagte unterzeichnet sei, genüge diesen Formerforder-
nissen nicht. Sie beruft sich dafür ohne Veranlassung auf BGE 116 II 419 (=Pra 80
(1991) Nr. 202, S. 866 ff.), übersehend, dass die Berufungsklägerin vorliegend we-
der ein dingliches Recht geltend macht, noch dessen Eintragung ins Grundbuch
verlangt. Sie könnte ihr obligatorisches Grenzbaurecht, jedenfalls im Verhältnis zur
Klägerin, selbst dann durchsetzen, wenn sie mit der Anmeldung eines entsprechen-
den dinglichen Rechts im Grundbuch abgewiesen worden wäre (Liver, a.a.O., N 98
zu Art. 732 ZGB). Anfechtungsobjekt bei der genannten höchstrichterlichen Ent-
scheidung war die verweigerte Eintragung ins Grundbuch, wogegen die Beschwer-
ten letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben (vgl. Pra 80 Nr. 202,
S. 866, Sachverhalt). Die Quintessenz dieser Entscheidung beschränkt sich also
darauf, dass für die Grundbucheintragung und demnach für die Erzielung der ding-
lichen Wirkung eines Grunddienstbarkeitsvertrages einfache Schriftlichkeit nicht
genügt, sondern öffentliche Beurkundung erforderlich ist. Die gegenständlich inter-
essierende Frage hingegen, ob und allenfalls welche anderen Rechtswirkungen be-
stehen, falls die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung nicht eingehalten wird
oder falls sich die Parteien bewusst auf lediglich obligatorische Bindung geeinigt
haben, wovon gegenständlich auszugehen ist, bildete nicht Gegenstand jener Ent-
scheidung.

18
Übersehen wird ferner, dass sich besagte Entscheidung auf Fälle von rechts-
geschäftlicher Abänderung von Grundeigentumsbeschränkungen bezog, welche öf-
fentlich-rechtlicher Natur sind. Es ist fraglich, ob Art. 90 EGZGB und insbesondere
auch Art. 50 BauG der Gemeinde Qa. diese Qualität aufweisen. Mit den Garagen-
boxen, welche baurechtlich offenbar als so genannte An- und Nebenbauten zu qua-
lifizieren sind, muss weder gegenüber Hauptbauten (Art. 50 Abs. 3 lit. b BauG) noch
gegenüber Nebenbauten (Art. 50 Abs. 3 lit. c BauG), weder auf demselben Grund-
stück noch zwischen Nachbarparzellen ein Grenz- oder Bauabstand eingehalten
werden. An- und Nebenbauten können sogar auf der Grenze zusammengebaut
werden. Einen allgemeinen Vorbehalt im Sinne überwiegender öffentlicher Interes-
sen, oder besondere Vorbehalte wie feuerpolizeiliche oder wohnhygienische, wel-
che es im Einzelfall erlauben würden, diese weitgehende Privatautonomie einzu-
schränken, enthält das BauG nicht. Privatrechtliche Zustimmung des Nachbarn
stets vorausgesetzt, besteht in diesem Bereich praktisch stets ein Bewilligungsan-
spruch auf Unterschreitung der Grenz- und Gebäudeabstände. Angesichts dieser
gesetzlichen Regelung fällt es schwer, den Grenzabstandsvorschriften für derartige
Bauten ein öffentliches Interesse beizumessen.
b.
Die Berufungsbeklagte macht in diesem Zusammenhang sodann gel-
tend, der Situationsplan könne auch nicht als schriftlicher Dienstbarkeitsvertrag in-
terpretiert werden. Denn abgesehen davon, dass der Plan keinen entsprechenden
Willen zum Ausdruck bringe, würden weitere notwendige Bestandteile eines Dienst-
barkeitsvertrages fehlen, wie zum Beispiel die Willenseinigung über seine dingliche
Natur und die Angabe über die Gegenleistung.
Dass für die im hiesigen Klageverfahren umstrittenen Wirkungen weder ein
Wille zu dinglicher Bindung noch eine Gegenleistung zur Einräumung eines Grenz-
baurechts unerlässlich ist, wurde bereits dargetan. Die von Bauherr und Vertreter
unterzeichnete Grundbuchplankopie enthält beschreibend (Garagentrakt mit 6 Ga-
ragen, 18.00 × 5.85 m) und zeichnerisch (Rechteck, mit roter Farbe hervorgehoben)
das Bauvorhaben der Beklagten. Daneben ist handschriftlich vermerkt: "Einverstan-
den mit Bauvorhaben X. P. Hartmann 18.2.03 [Namenszug P. Hartmann]" (act.
02.III.3). Bei dieser Sachlage muss die Auffassung, das Beweisstück bringe gar kei-
nen Willen der Klägerin zum Ausdruck, als abwegig erscheinen.
c.
Schliesslich wird eingewendet, aus dem Situationsplan könne auch
kein Hinweis auf eine allenfalls obligatorische Einigung zwischen den Parteien ab-
geleitet werden. Eine Vereinbarung über ein Grenzbaurecht liege schon deshalb
nicht vor, weil sie mit der schriftlichen Erklärung auf dem Situationsplan zur Bauein-

19
gabe der Beklagten keinen Vertrag auf Näherbau/Grenzbau habe abschliessen wol-
len. Der Vermerk habe einzig und allein den Zweck gehabt, die vom Baugesetz der
Gemeinde Qa. verlangte Zustimmung gegenüber der Baubehörde nachzuweisen.
Über das, was die Parteien besprochen hätten, gebe der Situationsplan keine Aus-
kunft.
Diese Behauptungen der Berufungsbeklagten zu ihrer Bewusstseinslage und
ihrem Willen im Februar 2003 sind schon deshalb höchst unglaubwürdig, weil sie
ihrem Hauptstandpunkt, sie habe von Anfang an ein Geschäft "Grenzbaurecht ge-
gen Abtretung von Baurechtsfläche" abschliessen wollen, diametral widersprechen.
Das behauptete Erklärungs- und Denk-Schisma mit Bezug auf das öffentli-
che Recht einerseits und das private Recht andererseits ist in diesem Zusammen-
hang und unter Laien auch sonst wenig nachvollziehbar. Beim Situationsplan han-
delt sich um einen Bestandteil der Baueingabeunterlagen, welche die Y. AG ansch-
liessend der Baubehörde eingereicht hat. Nach dem normalen Ablauf des Baube-
willigungsverfahrens hat die X. ihre Willenserklärung somit primär gegenüber der Y.
AG abgegeben. Es handelt sich um zweiseitig schriftliche Erklärungen, findet sich
doch auch die Unterschrift der Beklagten auf dem Dokument. Selbst wenn sich die
Überlegung der X. dabei vordergründig darauf projiziert haben sollte, dass die Ge-
genseite dies benötigte um eine öffentlich-rechtliche Baubewilligung zu erhalten,
konnte ihr schlicht nicht entgangen sein, dass sie damit der Berufungsklägerin
zwangsläufig auch eine privatrechtliche Befugnis einräumte. Diese bestand in ei-
nem projektbezogenen, das heisst auf die Garagenboxen beschränkten Näher- be-
ziehungsweise Grenzbaurecht. Es ist kaum vorstellbar, dass ein normal Denkender
in dieser Situation nicht gleichzeitig die Vorstellung haben muss, dass der Bauwillige
sein konkretes Vorhaben umsetzt und der Zustimmende das dann eben zu erlauben
hatte. Ein solches Dulden dürfte unter Laien letztlich immer auch als Verzicht auf
eigene Rechtsmacht gegenüber dem Nachbarn und daher privatrechtlich begriffen
werden. Wenn Art. 50 Abs. 3 lit. c BauG der Gemeinde Qa. den Begriff "Zustim-
mung" verwendet, so hat er eine entsprechende Willenserklärung des Verzichten-
den gegenüber seinem Nachbarn im Auge und damit den materiellen Bestand eines
privatrechtlichen Vertrages unter den Nachbarn. Das ist Voraussetzung für die Bau-
bewilligung. Insoweit ist die Befugnis zum Näherbau nicht teilbar und stimmt mit der
Vorstellung von Laien überein, dass die Befugnis entweder gegeben ist oder nicht.
Unter korrekt denkenden Menschen setzt die Willenserklärung, wie sie vorliegend
erfolgt ist, vertrauensbildend voraus, dass die Erklärende das Erklärte tatsächlich
auch so wollte. Jeder andere Gegenpart würde die schriftliche Äusserung "Einver-

20
standen mit Bauvorhaben" berechtigterweise in diesem Sinne verstehen, so bei-
spielsweise auch das Gemeindebauamt (vgl. act. 02.III.4). Die heutige gegenteilige
Auffassung der Berufungsbeklagten enttäuscht jedenfalls berechtigtes Vertrauen
auf der Gegenseite. Dass sie die Erklärung nur der Form halber, zu öffentlich-recht-
lichen Beweiszwecken gegenüber der Baubehörde abgab - und damit, nüchtern
betrachtet, die Baubehörde angelogen hätte - hat sie der Gegenseite weder irgend-
wie offenbart noch war es für diese sonst wie erkennbar. Die Abgabe einer Willens-
erklärung mit dem inneren Vorbehalt, das Erklärte gar nicht zu wollen, stellt eine
unbeachtliche Mentalreservation dar, beziehungsweise es muss die heutige Beru-
fung der Klägerin auf einen solchen Vorgang als treuwidrig erscheinen.
6.a.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beklagte für den
umstrittenen Bau auf ein gültiges Näher- beziehungsweise Grenzbaurecht berufen
kann. Ihr kommt, zumindest für den umstrittenen Bau und im Verhältnis zur X., die
obligatorische Befugnis zu, bis 15 cm an die Grenze zu Parzelle Nr. 1658 zu bauen.
Dass die Beklagte diesen minimal verbliebenen Grenzabstand nicht eingehalten
habe, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Die Klage der X. auf Entfernung der
Garagen beziehungsweise auf ihre Zurücksetzung auf den gesetzlichen Grenzab-
stand von 2.5 m ist somit zur Gänze von der Hand zu weisen. Die Berufung der Y.
AG ist dementsprechend gutzuheissen, das angefochtene Urteil des Bezirksge-
richts Landquart aufzuheben und die Klage der X. abzuweisen.
b.
Ist die Berufung der Y. AG in allen Teilen gutgeheissen, trägt die X.
die in ihrer Höhe unverändert gemäss dem angefochtenen Urteil zu übernehmen-
den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und sodann jene des Berufungsver-
fahrens (Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO). Letztere sind in
Anwendung von Art. 5 lit. a (Gerichtsgebühr) und Art. 8 Abs. 1 (Schreibgebühr Fr.
15.— pro Urteilsseite) des Kostentarifs im Zivilverfahren auf Fr. 3'830.— (Gerichts-
gebühr Fr. 3'500.—, Schreibgebühr Fr. 330.—) festzusetzen.
c.
Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO hat die vollständig unterlegene Beru-
fungsbeklagte ausserdem nach dem gleichem Grundsatz die obsiegende Beru-
fungsklägerin für deren notwendigen Umtriebe im erstinstanzlichen Verfahren und
im Berufungsverfahren voll zu entschädigen.
Im erstinstanzlichen Verfahren, hat die Rechtsvertreterin der Beklagten einen
Zeitaufwand von 10.5 Stunden geltend gemacht und eine Honorarnote über Fr.
2'386.40 zuzüglich MWST eingelegt. Dieser Betrag wurde infolge des Verfahrens-

21
ausgangs der Klägerin, deren Rechtsvertreter seinen Honoraranspruch nicht bezif-
fert hatte, zugesprochen. Er ist von keiner Seite selbständig angefochten worden
und heute folglich nach dem umgekehrten Verfahrensausgang in der Höhe unver-
ändert der Beklagten zuzusprechen.
Ausgehend von einem Zeitaufwand von 17 Stunden, hat die Rechtsvertrete-
rin der obsiegenden Berufungsklägerin für ihren Aufwand im Berufungsverfahren
eine Honorarnote über Fr. 3'976.90 eingelegt. Angesichts des ausgesprochen be-
scheidenen Aktenumfangs und der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen
erscheint der genannte Betrag, nicht zuletzt im Verhältnis zum Zeitaufwand von 10.5
Stunden im erstinstanzlichen Verfahren, als zu hoch. Neue materielle Rechtsfragen
stellten sich im Berufungsverfahren nicht; Einreden im Sinne von Art. 225 Abs. 3
ZPO wurden keine erhoben und das Beweisverfahren blieb geschlossen. Eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 2'500.— (MWST eingeschlossen) ist dem, nach allen
Aspekten notwendigen Aufwand angemessen.

22
Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Bezirksge-
richts Landquart vom 31. August 2005 (Proz.-Nr. 110-2005-8) aufgehoben
und die Klage der X. abgewiesen.
2.
a.
Die Kosten des Vermittlungsverfahrens von Fr. 180.— und des bezirks-
gerichtlichen
Verfahrens
von
Fr.
2'500.—
trägt
die
X..
b.
Die X. ist verpflichtet, der Y. AG für das erstinstanzliche Verfahren eine
Prozessentschädigung von Fr. 2'386.40 zuzüglich gesetzlicher Mehrwert-
steuer zu bezahlen.
3.
a.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'830. — (Gerichtsgebühr
Fr.
3'500.—;
Schreibgebühr
Fr.
330.—)
trägt
die
X..
b.
Die X. ist verpflichtet, der Y. AG für das Berufungsverfahren eine Pro-
zessentschädigung von 2'500 Franken (MWST eingerechnet) zu bezahlen.
4.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar: