gr_gerichte · R 2007 35 · 2007-12-13 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Verbauungsprojekt Landquart und Nebenbäche | Umwelt- und Gewässerschutzrecht

R 07 35
4. Kammer
URTEIL
vom 13. Dezember 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Verbauungsprojekt …
1.
Vom 19. bis 23. August 2005 fielen auf der Alpennordseite starke
Niederschläge,
auch
auf
Gebiet
der
Gemeinde
…,
wodurch
Überschwemmungen, Feststoffablagerungen und Laufverlagerungen der …
und der Nebenbäche Schäden in der Grossenordnung von Fr. 40 Mio.
entstanden.
Die
Gemeinde
…
entschloss
sich
deshalb,
den
Hochwasserschutz an der … (Abschnitt ARA in … bis …), am … im
Siedlungsgebiet …, am … (Abschnitt ARA … bis Einlauf …, am … und … (…
oberhalb der Kantonsstrasse), an den … (…) sowie am Dorfbach … inkl. …
und … zu verbessern. Die Gemeinde liess durch den Kanton ein
Gesamtprojekt ausarbeiten. Dieses wurde zwischen dem 17. November und
7. Dezember 2006 öffentlich aufgelegt. Gegen das öffentlich aufgelegte
Projekt erhoben in der Folge verschiedene Personen Einsprache, so u.a. am
7. Dezember 2006 auch der in … wohnhafte ... Mit Entscheid vom 7., mitgeteilt
am 13. März 2007 wies der Gemeindevorstand die eingegangenen
Einsprachen, so auch diejenige von … ab und bewilligte das Folgeprojekt
Hochwasser August 2005 … und Nebenbäche unter Bedingungen und
Auflagen.
2.
Dagegen erhob … am 18. April 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht
mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zu
neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht u.a. geltend,
die Gemeinde habe es unterlassen, eine kantonale Bewilligung nach Art. 87
des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) einzuholen.

3.
Die Gemeinde … und das Tiefbauamt Graubünden beantragten in ihren
Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt
eingetreten werden könne. Die Einholung einer BAB-Bewilligung sei nicht
notwendig.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
5.
Nach einer ersten Beratung gab das Gericht den Parteien und dem
Departement für Volkswirtschaft und Soziales (DVS) Gelegenheit, sich
(nochmals) zur Frage der Notwendigkeit eines BAB-Verfahrens zu äussern.
Während die Parteien auf ihren Standpunkten beharrten, hielt das DVS fest,
dass es im vorliegenden Verfahren nicht opportun sei, weitergehende
Überlegungen zur verfahrensrechtlichen Tragweite des Wuhrgesetzes
anzustellen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG)
entscheidet die zuständige kantonale Behörde bei allen Bauvorhaben
ausserhalb der Bauzonen, ob sie zonenkonform sind oder ob für sie eine
Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Art. 25 Abs. 2 RPG stellt direkt
anwendbares Bundesrecht dar. Allfälliges kantonales Recht ist unerheblich.
Seit dem Inkrafttreten dieser Bestimmung am 1. Januar 1980 erfordern
sowohl zonenkonforme als auch nicht zonenkonforme Bauvorhaben
ausserhalb der Bauzone die Bewilligung resp. Zustimmung einer kantonalen
Behörde. Die Anwendung von Art. 25 Abs. 2 RPG auch auf zonenkonforme
Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone ist wiederum mit dem Bedürfnis
nach einer einheitlichen und rechtsgleichen Anwendung von Art. 24 RPG zu
begründen (vgl. Waldmann/Hänni, Handkommentar, RPG 2006, Art. 25 N 33;

BGE 115 Ib 405). Wurde eine kommunale Bewilligung im Sinne von Art. 24
RPG ohne Zustimmung der kantonalen Behörde erteilt, kann diese von
Bundesrechts wegen keine Wirkungen entfalten. Die Zustimmung wirkt
insofern konstitutiv (vgl. Waldmann/Hänni, a.a.O, N 37). Wird trotz der
fehlenden Zustimmung gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG von einer Bewilligung
Gebrauch gemacht, so wird dadurch ein unrechtmässiger Zustand
geschaffen. Die kommunale Bewilligung, die ohne Zustimmung der
kantonalen Behörde erteilt wurde, ist mit einem schwerwiegenden Mangel
behaftet und demnach als nichtig zu betrachten. Die kantonale Behörde kann
deren Ungültigkeit dann grundsätzlich (nur) feststellen (Waldmann/Hänni,
a.a.O., N 37). Nichtigkeit ist jedoch nicht bereits dann anzunehmen, wenn die
Zustimmung der kantonalen Behörde fehlt. Vorausgesetzt ist vielmehr auch,
dass die Erteilung einer nachträglichen Bewilligung klar ausser Betracht fällt.
Die materielle Rechtswidrigkeit der jeweiligen Baute oder Anlage ist somit
Voraussetzung dafür, dass die ohne Zustimmung der kantonalen Behörde
erteilte Bauerlaubnis nichtig und damit in jeder Hinsicht unwirksam ist. Dabei
muss über die materielle Rechtswidrigkeit "Klarheit" bestehen (vgl.
Waldmann/Hänni, a.a.O., N 37 mit Verweis auf BGE 111 Ib 220 f. und 132 II
27 ff.). Ob die vorliegend von der Gemeinde gestützt auf die kantonale
Wuhrgesetzgebung ohne Zustimmung der kantonalen Behörde erteilte
Bewilligung für das Folgeprojekt Hochwasser für den Fall, dass das
Bauvorhaben überhaupt Art. 25 Abs. 2 RPG unterliegt, geradezu nichtig wäre,
kann offen bleiben. Auf jeden Fall wäre ein solcher Verfahrensmangel nach
dem Gesagten derart schwerwiegend, dass er nach dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen vom Verwaltungsgericht zu beheben ist,
zumal nur so gewährleistet werden kann, dass die raum- und
umweltrelevanten Aspekte und Interessenabwägungen durch die zuständige
kantonale Instanz vorgenommen werden können. Das bedeutet, dass das
Gericht diesfalls den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zu
korrekter Einleitung und Durchführung des BAB-Verfahrens im Sinne des
KRG und der Raumplanungsverordnung (KRVO) zurückzuweisen hat. Dies
ist im Folgenden zu prüfen.

2. a)
Gemäss Art. 4 des kantonalen Wuhrgesetzes (WuhrG; BR 807.700) bildet das
Wuhrwesen
–
vorbehältlich
privatrechtlicher
Verhältnisse
–
eine
Angelegenheit der Gemeinden. Es obliegt ihnen deshalb, den jeweiligen
Anforderungen mit Rücksicht sowohl auf die Sicherung des eigenen Gebiets
als auch die Verpflichtungen gegen die Gesamtheit bezüglich Abwendung
gemeinsamer Gefahren, Sicherung von Weg und Steg usw. nach bestem
Vermögen zu entsprechen. Nach Art. 10 WuhrG sind die Gemeinden
verpflichtet, nach Massgabe ihrer Kräfte und Finanzmittel auf den Ausbau
ihrer Wuhrlinien und sonstigen Schutzwerke hinzuarbeiten. Die Regierung hat
durch alljährlich anzuordnende Inspektionen die richtige Ausführung und den
gehörigen Fortgang der Arbeiten zu verifizieren und darüber an den Grossen
Rat zu berichten. Laut Art. 14 des kantonalen Gemeindegesetzes (GG; BR
175.050) ist der Vorstand die Verwaltungs- und Polizeibehörde der
Gemeinde. Ihm stehen alle Befugnisse zu, die nicht durch eidgenössisches
oder kantonales Recht, durch Gemeindeverfassung oder Gemeindegesetz
einem anderen Organ übertragen sind. Das Verwaltungsgericht hat zu diesen
Bestimmungen in PVG 2006 Nr. 28 Folgendes ausgeführt:
"Im Lichte der soeben erwähnten Zuständigkeitsvorschriften ist für das
Gericht hinreichend erstellt, dass die Gemeinde zum Erlass des
angefochtenen Entscheids kompetent und spruchbefugt war. Fällt nämlich die
Erstellung und der Unterhalt von solchen Wasserschutzanlagen in den
Aufgaben- und Regelungsbereich der Gemeinden, ist es aber auch nicht
abwegig, anzunehmen, dass für derartige Anlagen in erster Linie auch die
Gemeinden für die jeweilige Bewilligungserteilung respektive die Behandlung
von allfälligen Einsprachen zuständig sind. Daran ändert selbst nichts, dass
die Gemeindeversammlung im Mai 2006 das Projekt als solches samt
Bruttokredit genehmigte. Sie musste nämlich lediglich darüber entscheiden,
ob die Gemeinde (als Bauherrin) das Projekt - wie durch den Vorstand und
den Fachvertreter des TBA erläutert - ausführen sollte. Hätte der Souverän
dem Gesamtprojekt (mit 22-Ja:12-Nein Stimmen) nicht mehrheitlich
zugestimmt, hätte sich jedoch auch das Einspracheverfahren mangels
Anfechtungsobjekts von selbst erledigt. Daraus ergibt sich, dass es beim
angefochtenen Entscheid um eine Verfügung im spezialgesetzlichen

Verfahren (laut WuhrG) gehandelt hat, für welches der Vorstand der
Gemeinde zuständig war. An der Zuständigkeit und Spruchbefugnis des
angerufenen Verwaltungsgerichts zur Beurteilung dieses Rekurses gibt es
gestützt auf Art. 13 Abs. 1 lit. a VGG somit ebenfalls nichts auszusetzen."
b)
Wie sich aus diesen Ausführungen ergibt, hat sich das Gericht mit der Frage,
ob für Wuhrbauten ausserhalb der Bauzonen ein BAB-Verfahren
durchzuführen ist, gar nicht auseinandergesetzt. Vielmehr hat es lediglich
festgestellt, dass die Zuständigkeit für die Erteilung der Bewilligung für
Wuhrbauten
aufgrund
der
spezialgesetzlichen
Vorschriften
des
Wuhrgesetzes grundsätzlich bei der Gemeinde - und dabei nicht etwa bei der
Gemeindeversammlung, sondern beim Gemeindevorstand - liegt. Dies ist
indessen auch bei ordentlichen Baubewilligungen und bei BAB-Bewilligungen
nicht anders (vgl. Art. 86 und 87 KRG). Bei Bauten ausserhalb der Bauzone
kommt einfach hinzu, dass die Gemeinde die Baubewilligung erst nach
Vorliegen der BAB-Bewilligung der zuständigen kantonalen Instanz erteilen
darf (vgl. Art 87 Abs. 4 KRG). Das aus dem Jahre 1870 stammende
Wuhrgesetz
enthält
insofern
lediglich
eine
spezialgesetzliche
Zuständigkeitsvorschrift, die zwar nicht in Widerspruch zu den rund 100 Jahre
später hinzugekommenen raumplanerischen Erlassen des Bundes und des
Kantons steht. Der Gesetzgeber hat sich indessen bis anhin nicht dazu
durchgerungen, das Wuhrgesetz mit Blick auf das Bauen ausserhalb der
Bauzonen mit einem spezialgesetzlichen Bewilligungsverfahren zu ergänzen,
das den Anforderungen des übergeordneten Bundesrechtes gerecht wird.
Anders als etwa das kantonale Strassengesetz enthält das Wuhrgesetz kein
Verfahren, welches die Prüfung der raumwirksamen Interessen und die
Mitwirkung der Betroffenen bei Wuhrbauten ausserhalb der Bauzonen in
RPG-konformer
Weise
ermöglicht.
Insbesondere
kann
im
Genehmigungsverfahren vor der Regierung kein solches Verfahren erblickt
werden, da dieses lediglich die Prüfung des Gesamtprojekts im Hinblick auf
eine allfällige Beitragszusicherung des Kantons sowie des Bundes umfasst
(vgl. PVG 2006 Nr. 28). Damit bedarf die Planung, Bewilligung und Erstellung
von Wuhrbauten ausserhalb der Bauzonen der kombinierten Anwendung des
Wuhrgesetzes und der raumplanerischen Erlasse. Art. 25 Abs. 2 RPG

verlangt nun ausdrücklich, dass eine kantonale Behörde über alle
Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone entscheidet. Aufgrund dieser
eindeutigen Vorschrift des übergeordneten Rechtes ist klar, dass der
kantonale Gesetzgeber davon keine Ausnahmen vorsehen darf. Mithin ist
auch für Wuhrbauten von Bundesrechts wegen der Entscheid der zuständigen
kantonalen Behörde einzuholen. Fraglich kann dabei für das jeweilige Projekt
nur sein, ob es auf dem Wege des eigentlichen BAB-Verfahrens zu beurteilen
ist oder ob dafür aufgrund der in Art. 2 RPG statuierten Planungspflicht eine
projektbezogene Sondernutzungsplanung mit kantonaler Genehmigung
durchzuführen ist. Daraus folgt, dass die Beschwerde dahingehend
gutzuheissen ist, dass die Gemeinde verpflichtet wird, für das angefochtene
Projekt das BAB-Verfahren im Sinne von Art. 87 KRG einzuleiten. In diesem
wird auch über die Einsprache des Beschwerdeführers zu entscheiden sein.
3.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde hat daher die private
Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der eingereichten
Honorarnote geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 3'557.80
erscheint ausgewiesen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben
und die Gemeinde verpflichtet, für das Folgeprojekt Hochwasser August 2005
… und Nebenbäche das BAB-Verfahren im Sinne von Art. 87 KRG
einzuleiten.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
219.--

zusammen
Fr.
3'219.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 3'557.80 (inkl.
MWST).