gr_gerichte · U 2023 55 · 2023-09-19 · de
Zugang zu amtlichen Dokumenten (Baugesuch) - PVG 2023 Nr. 17

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 23 55
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterInnen
Paganini und von Salis
Aktuarin ad hoc Fuchs
URTEIL
vom 19. September 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ gmbh,
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde B._____,
Beschwerdegegnerin
und
C._____ AG,
Beigeladene
betreffend Submission

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I. Sachverhalt:
1.
Die Stimmbevölkerung der Gemeinde B._____ genehmigte am 24.
November 2019 den Kredit für den Neubau des Alterszentrums D._____
mit Pflegeheim, Alterswohnungen und öffentlicher Tiefgarage sowie der
damit verbundenen Anpassung der E._____ in einer Höhe von CHF
38'850'000.-- inkl. Mehrwertsteuer (+/- 10%).
2.
Am 31. März 2023 erfolgte sodann die öffentliche Ausschreibung für die
Bodenbeläge aus Holz (BKP 281.7) mit Eingabefrist bis am 15. Mai 2023.
Die Ausschreibung erfolgte im offenen Verfahren mit Publikation sowohl
im kantonalen Amtsblatt als auch auf der Vergabeplattform simap.ch.
3.
Als
Eignungskriterien
wurden
die
technische
Leistungsfähigkeit
(Referenzen) und das Vorhandensein ausreichender und geeigneter
personeller
Ressourcen
zur
termingereichten
Realisierung
der
ausgeschriebenen Leistungen festgehalten. Für die Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots legte die Gemeinde B._____ folgende
Zuschlagskriterien mit ihren Gewichtungen fest: Preis (50%), Qualität
insbesondere
Ausmass/Nachtragsmanagement
Kosten-
und
Termineinhaltung (25%), Kapazität wie Personaleinsatz und Erfahrung
Schlüsselpersonen/Anbieter/Subunternehmer (15 %) und Qualität der
Auftragsanalyse, darunter die Darlegung der Erfolgsfaktoren und die
Analyse der Risiken für die einwandfreie Erbringung der Werkleistungen
(10%).
4.
Am 17. Mai 2023 wurden die fünf eingegangenen Offerten geöffnet und
entsprechend protokolliert. Die Offertöffnung zeigte folgendes Bild:
1.
C._____ AG
CHF 306'470.20
2.
A._____ GmbH
CHF 303'890.52

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3.
F._____ – G._____
CHF 491'209.25
4.
H._____ AG
CHF 589'485.50
5.
I._____ AG
CHF 416'573.80
5.
In der Folge nahm die fachkundige und der Gemeinde B._____ als
Unterstützung bei der Vergabe dienende J._____ AG am 22. Juni 2023
die Offertenanalyse vor. Während dieser stellte die J._____ AG fest, dass
die
C._____
AG
die
Beiträge
im
Leistungsverzeichnis
falsch
zusammengezählt hätte, sodass sich die korrekte Eingabesumme auf
CHF 302'233.70 und nicht wie noch im Eröffnungsprotokoll vom 17. Mai
2023 angegeben auf CHF 306'470.20 belaufe.
6.
Die Auswertung der eingegangenen Offerten durch die J._____ AG ergab
für die C._____ AG ein Total von 4.1 Punkten, für die A._____ GmbH ein
solches von 3.35 sowie für die weiteren Anbieterinnen ein solches von
2.05 Punkten und weniger.
7.
Gestützt auf dieses Ergebnis vergab die Gemeinde B._____ den Auftrag
für die Bodenbeläge aus Holz (BKP 281.7) am 10. Juli 2023 an die
C._____ AG. Die Mitteilung des Vergabeentscheides erfolgte tags darauf
an alle anderen Offerenten.
8.
Gegen den Zuschlagsentscheid vom 10./11. Juli 2023 erhob die A._____
gmbh (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 21. Juli 2023 Beschwerde
an
das
Verwaltungsgericht
des
Kantons
Graubünden.
Die
Beschwerdeführerin rügt, dass sie mit dem Vergabeentscheid nicht
einverstanden sei, zumal ihr Angebot das günstigere sei und die am 17.
Mai 2023 genannte Eingabesumme der C._____ AG (nachfolgend:
Beigeladene) nicht derjenigen im Zuschlagsentscheid vom 11. Juli 2023

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entspräche. Überdies führe die Beigeladene ihre Arbeiten mithilfe von
Subunternehmen aus. In diesem Zuge sei zu überprüfen, ob diese auch
die Eignungskriterien erfüllten und ob alle Unterlagen dazu geliefert
worden seien.
9.
In ihrer Vernehmlassung vom 7. August 2023 führt die Gemeinde B._____
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) aus, dass die Abweichung der
Eingabesummen
der
Beigeladenen
auf
einen
Rechnungsfehler
zurückzuführen sei. Dabei seien die einzelnen Positionen richtig, jedoch
falsch zusammengezählt worden. Ein solcher Rechenfehler dürfe von
Amtes wegen korrigiert werden und in die Offerten-Evaluation Eingang
finden. Folglich reichte die Beigeladene das wirtschaftlich günstigste
Angebot mit CHF 302'233.70 ein, weshalb diese den Zuschlag erhielt.
Weiter bestreitet die Beschwerdegegnerin, dass die Beigeladene
Subunternehmer beauftrage, zumal dafür keinerlei Hinweise bestünden
und in dem betreffenden "Unternehmernachweis Formular 1" in diesem
Punkt ein "Nein" gesetzt worden sei. Die Beigeladene habe somit
bestätigt, dass sie sämtliche Arbeiten selbst, also ohne Subunternehmer,
ausführen werde.
Die Beigeladene verzichtete an einer Teilnahme am Verfahren.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und die übrigen
Akten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1
Im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens gelten seit 1. Oktober
2022
die
Interkantonale
Vereinbarung
über
das
öffentliche
Beschaffungswesen
(IVöB;
BR 803.710)
und
die
dazugehörigen
kantonalen Ausführungsbestimmungen. Das bisher geltende kantonale

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Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) und die Submissionsverordnung
(SubV; BR 803.310) wurden per 30. September 2022 aufgehoben.
Anfechtungsobjekt bildet der Vergabeentscheid vom 10. Juli 2023,
mitgeteilt am 11. Juli 2023. Gemäss Art. 52 Abs. 1 IVöB kann gegen
Verfügungen der Auftraggeber Beschwerde an das Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden erhoben werden. Anfechtbar ist insbesondere
der Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB).
1.2
Zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist, wer durch den angefochtenen
Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner
Aufhebung oder Änderung aufweist (Art. 50 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Die Legitimation ist
gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als unterlegene Bewerberin eine
reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu
erhalten. Ob das zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen der
Beschwerdeführerin zu beurteilen. Die Legitimation ist bspw. zu bejahen,
wenn der nicht berücksichtigte Anbieter als Zweitplatzierter vernünftige
Chancen für einen Zuschlag gehabt hätte (BGE 141 II 14 E. 4.1). Gemäss
Offertanalyse vom 22. Juni 22023 wurde die Beschwerdeführerin mit
insgesamt 3.35 Punkten bewertet und lag damit direkt hinter der
Beigeladenen, somit an zweiter Stelle (vgl. beschwerdegegnerische Akten
[Bg-act.] 10). Als Zweitplatzierte hat die Beschwerdeführerin ein Interesse
an der Aufhebung des Vergabeentscheids und ist somit grundsätzlich zur
Beschwerdeerhebung legitimiert, soweit sie im Falle der Gutheissung der
Beschwerde reelle Chancen auf den Zuschlag an sich selber hat.
1.3
Die Beschwerdefrist beträgt 20 Tage seit Eröffnung der Verfügung (Art. 56
Abs. 1 IVöB). Der Vergabeentscheid vom 10. Juli 2023 wurde am 11. Juli
2023 den anderen Offerenten mitgeteilt. Bei der Beschwerdeführerin ging
die Mitteilung am 14. Juli 2023 ein. Mit Aufgabe der Beschwerde am
21. Juli 2023 (Datum Poststempel) ist die Frist gewahrt.

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1.4
Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 56
Abs. 3 IVöB i.V.m. Art. 51 Abs. 1 VRG auf Rechtsverletzungen inklusive
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige
oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Die Beschwerdeführerin rügt,
dass die Eingabesummen der Beigeladenen nicht übereinstimmen und die
Beigeladene
Subunternehmer
beiziehe.
Insofern
rügt
die
Beschwerdeführerin eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie
eine fehlerhafte Ermessensausübung durch die Vergabe an die
Beigeladene. Mit der Rüge betreffend den Beizug von Subunternehmern
beantragt
die
Beschwerdeführerin
implizit
den
Ausschluss
der
Zuschlagsempfängerin aus dem Vergabeverfahren; in diesem Fall hätte
die Beschwerdeführerin als Zweitplatzierte reelle Chancen auf den
Zuschlag.
Es ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin den
Auftrag zu Recht an die Beigeladene vergeben hat. In diesem Zuge ist
insbesondere zu klären, worauf die Abweichung der Eingabesummen
zurückzuführen ist und ob diese berichtigt werden durfte. Weiter ist zu
klären, ob die Beigeladene Subunternehmer beizieht und falls ja, ob diese
die Eignungskriterien erfüllen.
3.1
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die von der Beigeladenen am 17. Mai
2023
protokollierte
Eingabesumme
nicht
mit
derjenigen
im
Vergabeentscheid vom 11. Juli 2023 übereinstimmt. Eine solche
Diskrepanz sei unzulässig. Es sei für die Beurteilung der Vergabe zudem
auf diejenige in der Protokolleröffnung abzustellen (CHF 306'470.20).
Ausgehend von diesem Betrag hätte nämlich die Beschwerdeführerin mit
CHF 303'890.52 das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben,
weshalb ihr der Zuschlag hätte erteilt werden müssen.

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3.2
Die
Beschwerdegegnerin
führte
bezüglich
der
Diskrepanz
der
Eingabesummen aus, dass der J._____ AG bei der Offertenanalyse
aufgefallen sei, dass die einzelnen Positionen zwar stimmten, diese
jedoch falsch zusammengezählt worden seien. Daher sei die
Gesamtsumme von Amtes wegen zu berichtigen und dürfe in der
Evaluation mitberücksichtigt werden.
3.3.1
Gemäss Art. 38 Abs. 1 IVöB prüft der Auftraggeber die eingegangenen
Angebote auf die Einhaltung der Formerfordernisse. Offensichtliche
Rechenfehler werden von Amtes wegen berichtigt. Rechnungsfehler sind
fehlerhaft durchgeführte Operationen mit im Angebot aufgeführten
Grössen. Rechnungsfehler müssen offensichtlich sein, damit sie korrigiert
werden dürfen und es muss eine unlautere Absicht der Anbieterin
ausgeschlossen sein. Zudem muss der tatsächliche Wille der Anbieterin
feststehen, um einen Rechnungsfehler korrigieren zu können (Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 2021 53 vom 26.
Oktober 2021 E. 2.5).
3.3.2
Unzulässig ist hingegen die Korrektur von Kalkulationsfehlern oder von
Fehlern in der Preiserklärung (VGU U 2002 101 vom 31. Oktober 2002
E. 3a). Ein Kalkulationsfehler liegt etwa vor, wenn die Anbieterin bei der
Berechnung des Einheitspreises versehentlich gewisse Fixkosten und
dergleichen nicht beachtet und damit einen zu tiefen Einheitspreis offeriert.
Dieser interne Kalkulationsfehler ist für die Vergabebehörde unter dem
Blickwinkel der Korrekturen grundsätzlich unbeachtlich und die Anbieterin
bleibt gebunden (VGU U 2014 64 vom 21. Oktober 2014 E. 3c).
3.3.3
Korrekturen an der Offerte sind nach Offerteneröffnung nur bei
offensichtlichen Rechenfehlern zulässig. Eine solcher liegt bspw. vor,
wenn im Angebot ein Korrekturfaktor von 0.4 angeboten wird, dann aber
bei den einzelnen Positionen irrtümlicherweise mit einem Faktor von 0.6
gerechnet wird (VGU U 2002 101 vom 31. Oktober 2002 E. 3b f.).

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Massgebend, verbindlich und unabänderlich sind die detailliert pro
Position offerierten Preise und nicht die addierte Angebotssumme. Die
Offertensumme darf also mit anderen Worten bereinigt werden, wenn die
einzelnen pro Position ausgewiesenen Preise korrekt sind (VGU U 2014
64 vom 21. Oktober 2014 E. 4b).
3.4
Die Beschwerdegegnerin hält in ihren besonderen Bestimmungen
Nr. 225.300
zusätzlich
fest,
dass
keine
Angebotsverhandlungen
durchgeführt werden, sondern ausschliesslich technische Bereinigungen
stattfinden (vgl. Bg-act. 2).
3.5
Im vorliegenden Fall ergibt ein Zusammenrechnen der einzelnen
Positionen einen Betrag in Höhe von CHF 295'962.40 und nicht wie von
der Beigeladenen in ihrer Offerte angegeben von CHF 300'107.95.
Dementsprechend beläuft sich nach Vornahme der Abzüge und der
Berücksichtigung der Mehrwertsteuer die Gesamtsumme auf CHF
302'233.70 und nicht auf CHF 306'470.20. Der Beigeladenen unterlief
folglich in ihrer Offerte ein Additionsfehler beim Zusammenzählen der –
wohlgemerkt korrekten – einzelnen Positionen, sodass die J._____ AG
diesen von Amtes wegen berichtigen durfte. Insofern ist die im
Zuschlagsentscheid für die Beigeladene berichtigte Eingabesumme in
Höhe von CHF 302'233.70 nicht zu beanstanden.
3.6
Gemäss Art. 41 IVöB erhält das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag.
Überdies macht der Preis 50% der Gewichtung aus (vgl. Bg-act. 5
Beurteilungskriterien). Mit CHF 302'233.70 liegt die Beigeladenen unter
den CHF 303'890.52 der Beschwerdeführerin und erhält folglich beim
Zuschlagskriterium 'Preis' die volle Punktezahl. Hinzu kommt, dass die
Beigeladene nicht nur bei der Beurteilung des Preises besser abschnitt,
sondern auch in den Rubriken Qualität (25%) und Kapazität (15%). Die
Beigeladene bot somit insgesamt das wirtschaftlich günstigere Angebot an
als die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin durfte den Zuschlag

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folglich der Beigeladenen erteilen. Die Rüge der Beschwerdeführerin
erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dass die Beigeladene für die
Erfüllung des Auftrages Subunternehmer in Anspruch nehme. Dies sei bei
der Beschwerdeführerin nicht der Fall, weshalb sie der Beigeladenen aus
diesem Grunde vorzuziehen sei. Überdies sei nicht erstellt, ob die
Beschwerdegegnerin auch die Eignungskriterien und die erforderlichen
Unterlagen betreffend Subunternehmer überprüft und eingeholt habe. Die
Beschwerdeführerin fordert das angerufene Gericht daher dazu auf, zu
überprüfen, ob die Beschwerdegegnerin die Eignungskriterien der
Subunternehmen geprüft und alle notwendigen Unterlagen diesbezüglich
eingeholt habe.
4.2
Gemäss
den
besonderen
Bestimmungen
Nr.
260.300
der
Beschwerdegegnerin ist die angebotene Leistung grundsätzlich durch die
im Angebot genannte Unternehmerin zu leisten (vgl. Bg-act. 2).
Subunternehmer sind nur mit Zustimmung der Bauherrin zugelassen und
haben ihren Leistungsumfang offen zu legen. Dabei haben die
Subunternehmer die Eignungskriterien ebenso zu erfüllen.
4.3
Aus den von der Beigeladenen eingereichten Unterlagen (vgl. Bg-act. 7)
finden sich keinerlei Hinweise darauf, dass diese Subunternehmer für die
Auftragserfüllung beschäftigt. Die Beigeladene legt ein projektbezogenes
Organigramm ins Recht, auf dem ersichtlich ist, wer mit dem Projekt
betraut sein wird. Dabei handelt es sich bei allen genannten Personen um
firmeninterne. So soll die strategische Ebene durch den Geschäftsführer
und den Stellvertreter der Beigeladenen erfolgen, während auf der
operativen Ebene ebenfalls der Geschäftsführer und 3-5 seiner Mitarbeiter
agieren sollen.

- 10 -
4.4
Woher die Annahme der Beschwerdeführerin rührt, die Beigeladene
beauftrage Subunternehmer, ist folglich nicht erstellt, weshalb sich eine
weitere Prüfung erübrigt.
5.
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erweisen sich der
angefochtene Vergabeentscheid vom 10./11. Juli 2023 als rechtmässig
und die Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet, weshalb die
Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen
die Gerichtskosten zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 73 Abs. 1 VRG).
Die Staatsgebühr wäre aufgrund der auf dem Spiel stehenden
wirtschaftlichen Interessen praxisgemäss im Bereich von CHF 2'000.-- bis
CHF 4'000.-- anzusiedeln (vgl. etwa VGU U 2021 53 und VGU U 2021 40).
Unter Berücksichtigung des eingeschränkten Prozessthemas und des
damit einhergehenden geringeren Aufwandes für das Gericht rechtfertigt
sich eine Staatsgebühr am unteren Rand dieser Spannbreite. Das Gericht
erachtete deshalb eine Staatsgebühr von CHF 2'000.-- als angemessen.
Der Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu, da sie in
ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt (Art. 78 Abs. 2 VRG). Die
beigeladene Zuschlagsempfängerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt,
weshalb ihr keine Parteientschädigung zusteht.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
2'000.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
257.00
zusammen
CHF
2'257.00
gehen zulasten der A._____ gmbh.

- 11 -
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]