gr_gerichte · U 2007 51 · 2007-08-24 · de
borsa di studio (restituzione)

Submission | Submissionen

U 07 51
2. Kammer
URTEIL
vom 24. August 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 5. April 2007 schrieb der Kanton Graubünden, vertreten durch das
kantonale
Tiefbauamt
(TBA),
die
Winterdienstarbeiten
auf
den
Kantonsstrassen im Bezirk …, aufgeteilt in mehrere Streckenabschnitte bzw.
in
Einzelaufträge
ab
Herbst
2007
für
10
Jahre
im
offenen
Submissionsverfahren aus. Der Auftrag 6 betraf dabei die Räumungsarbeiten
auf der … (Streckenabschnitt: … [Streudienst]). Innert Eingabefrist (bis
26.04.07) gingen vier Offerten ein. Die Offertöffnung ergab folgendes Bild: …
Preisangebot Fr. 90'868.65; … Fr. 94'682.95; … Fr. 102'605.15 und … Fr.
114'028.25. Mit Beschluss vom 5. Juni 2007 erteilte die Regierung den Auftrag
6 an … für Fr. 94'682.95 (inkl. MWST). Die preisgünstigste Offerte von …
wurde indes mit der Begründung für ungültig erklärt, dass die verlangte
Motorfahrzeugkategorie und Antriebsart nicht eingehalten worden seien. Dies
hatte den Ausschluss vom Wettbewerb zur Folge. Mit Verfügung vom 11. Juni
2007 teilte das TBA allen vier Bewerbern das Resultat der Vergabe mit.
2.
Damit konnte sich der preisgünstigste, vom Wettbewerb ausgeschlossene …
(Beschwerdeführer) aber nicht einverstanden erklären, weshalb er am 25.
Juni 2007 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhob,
mit den Anträgen um Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids,
Gültigerklärung seiner günstigsten Offerte und Auftragsvergabe direkt an ihn
zum offerierten Preis. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, dass
zwar ein schwerer Lastwagen (bis 18 Tonnen Gesamtgewicht) mit
Allradantrieb verlangt worden sei, jedoch im Devis ausdrücklich auch das
Angebot einer stärkeren/höheren Motorfahrzeugkategorie als zulässig erklärt

worden sei (Ziff. 4.3). Er habe ein 3-Achsenfahrzeug offeriert, was also
zulässig gewesen sei. Bezüglich der Tonnagebeschränkung sowie der
Geometrie erfülle sein offeriertes 26 t Fahrzeug die Vorgaben in der
Ausschreibung. Demgegenüber habe ein 2-Achsenfahrzeug ein Gewichts-
und sicher ein Achslastproblem, wenn der Pfadschlitten montiert und die
Salzkiste geladen seien. Auf jeden Fall erfülle das dargebotene 3-
Achsenfahrzeug die Anforderungen der Ausschreibung. Sodann sei auch der
Vorhalt der Nichteinhaltung der verlangten Antriebsart unbegründet. Unter
einem Allradantrieb verstehe man zwar im Grundsatz, dass alle Räder
angetrieben würden. Anders sei dies bei einem 3-Achsenfahrzeug. Sein
Fahrzeug weise einen Antrieb auf den beiden hinteren Achsen auf. Bezüglich
Adhäsion und Sicherheit entspreche sein Fahrzeug mindestens dem Standart
eines allradangetriebenen 2-Achsers. Offenbar liege beim TBA eine interne
Weisung vor, welche besage, dass bei einem 3-Achsenfahrzeug nicht alle drei
Achsen angetrieben sein müssten. Also habe er auch in diesem Punkt
deviskonform offeriert. Es gehe deshalb nicht an, dass sein Angebot aus
Gründen - die nicht aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich gewesen
seien - für ungültig erklärt und er damit vom Wettbewerb ausgeschlossen
werde.
3.
In seiner Vernehmlassung beantragte das für das TBA zuständige Bau-,
Verkehrs- und Forstdepartement (BVFD) Graubünden die Abweisung der
Beschwerde. Den Einwänden des Beschwerdeführers hielt sie darin
entgegen, dass es richtig sei, dass zwar ein Fahrzeug der Kategorie 11
vorgesehen gewesen sei. Die Ausschreibung habe ausdrücklich auch die
Offerierung eines stärkeren Fahrzeugs zugelassen. Der Beschwerdeführer
habe infolgedessen ohne weiteres sein Fahrzeug der Kategorie 12 anbieten
können. Das sei schliesslich auch nicht der Grund für die Ungültigerklärung
und den Wettbewerbsausschluss jener Offerte gewesen. Dies sei vielmehr
geschehen, weil das offerierte Fahrzeug nicht die verlangte Antriebsart
aufgewiesen habe. Zu den Allradfahrzeugen mit drei Achsen würden zwar
nicht nur solche gezählt, bei denen alle Achsen angetrieben würden, sondern
auch Fahrzeuge mit zwei angetriebenen Achsen. Entscheidend sei bei
derartigen 6x4-Fahrzeugen jedoch die Anordnung der angetriebenen Achsen.

Nach einer internen Erläuterung des TBA vom 18. April 2007, welche sich auf
eine Beurteilung durch die Kantonspolizei abstütze, erfülle ein Fahrzeug den
Allradbegriff dann, wenn neben der Frontachse mindestens eine Hinterachse
angetrieben werde. Beim offerierten 3-Achser werde aber nicht die
Vorderachse, sondern es würden die beiden Hinterachsen angetrieben, womit
die Anforderungen laut Devis nicht erfüllt worden seien. Es sei nämlich
allgemein bekannt, dass heckbetriebene Fahrzeuge auf schneebedeckter
Fahrbahn leichter ins Schleudern gerieten als frontbetriebene. Es sei folglich
auch nicht nötig gewesen, die Umschreibung des Allradfahrzeugs in der
Ausschreibung zu zitieren.
4.
In der Replik wurde ergänzt, dass die Polizei für die Definition des Begriffs des
Allradfahrzeugs (AWD) gar nicht zuständig sei. Ferner sei es normal, dass
beim Winterdienst die Schneeketten montiert seien, so dass ohnehin kein
Problem wegen der Anordnung der Antriebsachsen bestanden habe.
5.
In der Duplik bekräftigte die Vorinstanz, dass die Polizei nur solche Fahrzeuge
als AWD anerkenne, bei denen alle Räder oder sonst zumindest die
Frontachse und eine Hinterachse angetrieben würden. Der Hinweis auf die
Montage von Schneeketten sei falsch, da es sich hierbei um eine Wegstrecke
mit Schwarzräumung handle, wofür in der Regel gerade keine Schneeketten
verwendet werden sollten, um nicht die (geteerte) Fahrbahn unnötig zu
beschädigen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 22 lit. c bzw. lit. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von
der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot
einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht,
oder wenn er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt. Nach der
Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den
eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch

sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das
vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den
Anbietern
soll
damit
gewährleistet
werden,
dass
keiner
der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen
kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare,
übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage
geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber
nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich
nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften.
Schranke solcher nachträglichen Auskünfte bildet indessen stets das Gebot,
dass sich durch sie an der Offertenbasis nichts ändert (Art. 12 Abs. 2 und Art.
14
SubG).
Allein
durch
die
den
Submissionsunterlagen
genau
entsprechenden
Angebote
wird
nämlich
der
Vergabebehörde
ein
aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität,
Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote
auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das
Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der
entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote nach Art. 14 SubV zu
prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989
Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt
(und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr
wurde sie dahingehend präzisiert, dass – um sich nicht dem Vorwurf eines
überspitzten Formalismus auszusetzen – seitens der Vergabebehörden in
Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich
dort eine gewisse Zurückhaltung geboten ist, wo die fehlenden Angaben ohne
grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die
Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von
diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; betätigt in VGU U 99 56,
00 90, 01 26, 01 109). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe
des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechts, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,

wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im
soeben umschriebenen Sinne vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch
würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang
verweigert, also die schärfste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen,
was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten
Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu
zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger,
aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb
verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr
gewährleistet. Dies würde darüber hinaus, wie bereits erwähnt, gegen die
Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des
überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann
dabei nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; ferner VGU U
07 49, 07 50, 07 52 und 07 53).
2.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die Vorinstanz sein Angebot zu
Unrecht für ungültig erklärt habe. Was den Hinweis im angefochtenen
Entscheid betrifft, wonach die im Devis verlangte Motorfahrzeugkategorie
(Ziff. 4.3) nicht eingehalten worden sei, räumte die Vorinstanz im Verlaufe des
Schriftenwechsels selbst ein, dass ein solcher Ausschlussgrund nicht
gerechtfertigt war. Die in diesem Punkt nicht schlüssige oder zumindest
missverständliche Vorgabe liess folglich ohne weiteres auch ein Fahrzeug der
stärkeren/höheren Motorfahrzeugklasse 12 (3-Achsenlastwagen; 26 t) an
Stelle der offensichtlich favorisierten Kategorie 11 (2-Achser; 18 t) zur
Offertenstellung zu. Eine Ungültigerklärung aus diesem Grund wäre daher
nicht haltbar gewesen. Wie die Vorinstanz aber in der Folge stets betonte,
erfolgte
die
Ungültigerklärung
einzig
wegen
der
nicht
ausschreibungskonformen Antriebsart (Front-/Heckantrieb). Zu entscheiden
gilt es hier somit nur noch, ob es sich beim offerierten LKW des
Beschwerdeführers
um
ein
Allradfahrzeug
(AWD)
im
Sinne
der
Ausschreibung gehandelt hat. Vorab gilt es dazu festzuhalten, dass sich die

Parteien immerhin darin einig sind, dass es keine abschliessende
Legaldefinition für den Begriff des Allrads gibt. Vom Wortlaut her ist an sich
klar, dass „Allrad“ bedeutet, dass eben alle Räder angetrieben werden. Bei
einem 4x4-Fahrzeug ist dies selbstverständlich und eindeutig. Die Streitfrage
ist hier aber, wie es sich bei einem 3-Achsenfahrzeug verhält. Bei strenger
Auslegung müsste sicherlich gesagt werden, dass alle drei Achsen
angetrieben werden müssten. Aktenkundig ist die Praxis der Kantonspolizei
und des TBA aber nicht so streng. Sie anerkennen bei 3-achsigen
Fahrzeugen die massgebliche Allrad-Qualität auch dann, falls nur 2-Achsen
angetrieben werden; allerdings muss eine davon die Frontachse sein. Diese
Interpretation leuchtet ohne weiteres ein, denn bei Schneeglätte und
Neuschnee dient erfahrungsgemäss vor allem der Frontantrieb für
Antriebssicherheit. Damit einher geht eine erhöhte Verkehrssicherheit für alle
übrigen Strassenbenützer, weil damit unnötige und stellenweise sogar
gefährliche Haltestopps zur Montage von Schneeketten zum vornherein
vermieden werden können. Beim üblichen Schneeketten-Obligatorium im
Winter auf den zahlreichen Passstrassen im Kanton Graubünden werden
denn auch bewusst genau dieselben „AWD-Regeln“ angewandt, um einen
möglichst flüssigen und störungsfreien Betrieb auf allen betreffenden
Strassenabschnitten zu garantieren. Das Erfordernis von mindestens einer
frontbetriebenen Wagenachse erweist sich als umso vernünftiger, als die
Gefahr des Ausbrechens eines einzig heckbetriebenen Nutzfahrzeugs bei
schneebedeckter Fahrbahn gar noch erhöht wird, je mehr Gewichte an der
Front (Anhängen Pfadschlitten) oder auf der Ladebrücke (Salzkisten) eines
nur durch die Hinterräder betriebenen Lastwagens angebracht werden. Aus
dem Gesagten erhellt, dass die erwähnte Richtlinie des TBA für das Gericht
zwar nicht bindend ist, inhaltlich aber offensichtlich sinnvoll ist und ihre innere
Berechtigung hat. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer - ein
professioneller Transportunternehmer – diese Auslegung des AWD-Begriffs
zum Zeitpunkt der Ausschreibung (noch) nicht kannte, da sein offeriertes
Fahrzeug den strengen AWD-Begriff a priori nicht erfüllte und es ihm deshalb
zumutbar gewesen wäre, bei allfälligen Unklarheiten im Devis sofort bei der
Vergabebehörde vorstellig zu werden, um so noch rechtzeitig Auskunft
darüber zu erhalten. Am angefochtenen Entscheid der Vorinstanz

(Ungültigerklärung; Wettbewerbsausschluss Beschwerdeführer) gibt es daher
im Resultat nichts auszusetzen, was zur Bestätigung desselben und zur
Abweisung der Beschwerde führen muss.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten des
Beschwerdeführers. Gemäss Art. 78 des am 1. Januar 2007 in Kraft
getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die
unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei zudem
alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Da
sich der berücksichtigte Anbieter (Beschwerdegegner 2) nicht vernehmen
liess, entfällt vorliegend aber eine private Entschädigung an ihn. Laut Art. 78
Abs. 2 VRG wird den Behörden des Bundes, des Kantons und der Gemeinden
demgegenüber in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, falls
sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht
hier kein Anlass. Auf die Gewährung einer Entschädigung an die Vorinstanz
(Beschwerdegegner 1) wird daher im konkreten Fall ebenso verzichtet.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
6'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
238.--
zusammen
Fr.
6'238.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.