gr_gerichte · U 2015 55 · 2015-07-09 · it
Invalidenversicherung

Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 15 55
1a Camera
presidenza
Racioppi
giudici
Audétat, Moser
attuaria
Krättli-Keller
SENTENZA
del 9 luglio 2015
nella vertenza di diritto amministrativo
A._____,
rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Roberto A. Keller,
ricorrente
contro
Comune di X._____,
rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Mirco Rosa,
convenuto
e
B._____ - F._____,
convenuto
concernente appalto

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1.
Il Comune di X._____ metteva a pubblico concorso le opere da
capomastro per il risanamento di una strada forestale. All'apertura delle
offerte la situazione era le seguente:
Offerenti
Prezzo
Differenza
B._____ - F._____
fr. 1'099'592.80
0.0 %
A._____
fr. 1'407'698.20
28.02 %
C._____
fr. 1'465'171.20
33.25 %
D._____
fr. 1'653'498.35
50.37 %
E._____
fr. 1'657'854.00
50.77 %
2.
Con decisione 22 maggio 2015, il Comune di X._____ deliberava i lavori
al B._____ – F._____ per fr. 1'099'592.80 ritenendolo aver introdotta
l'offerta più vantaggiosa.
3.
Contro la deliberazione, in data 3 giugno 2015, le ditte del consorzio
A._____ adivano il Tribunale amministrativo dei Grigioni chiedendo il
conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, l'annullamento della
decisione impugnata, l'esclusione dalla considerazione della miglior
offerta e l'assegnazione diretta della commessa al consorzio ricorrente o
eventualmente il ritorno degli atti al comune per nuova delibera. Il
consorzio al quale sarebbe stata aggiudicata la commessa sarebbe
dovuto essere escluso dalla considerazione in quanto per le categorie di
lavoratori V (capi), Q (lavoratori dipendenti) e A (lavoratori qualificati)
avrebbe offerto dei salari minimi che non ossequierebbero il Contratto
nazionale
mantello
2012-2015,
convenzione
addizionale
per
l'adeguamento dei salari per il 2014, valido per gli impresari costruttori
(qui di seguito CNM) ed in particolare le condizioni salariali ivi contenute
per i Grigioni come richiesto dal bando di concorso. In base a detto CNM
nei Grigioni, per la categoria V il salario base orario sarebbe di fr. 34.55

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anziché i fr. 33.10 offerti dall'assegnataria, per la categoria Q fr. 31.55
anziché fr. 31.15 e per la categoria A fr. 30.40 anziché fr. 29.95.
4.
Nella risposta di causa del 23 giugno 2015, il Comune di X._____
concludeva alla reiezione del ricorso ed alla conferma della delibera
decisa. Il consorzio miglior offerente sarebbe composto da due ditte: la
B._____ con sede principale a O.1._____ e succursale a O.2._____
nonché a O.3._____ e la ditta F._____ con sede principale a O.4._____ e
con succursale a O.2._____. Il CNM distinguerebbe delle classi salariali a
seconda della zona interessata e per i Grigioni varrebbero per certe
categorie di lavoratori condizioni diverse anche all'interno del cantone,
senza che il capitolato d'appalto effettuasse precisazioni di carattere
regionale. Così per certe categorie di dipendenti - come ad esempio quelli
B (lavoratori con esperienze professionali) e C (lavoratori edili) - il salario
orario minimo per il Moesano e il Ticino sarebbe uguale in quanto
riconducibile alla zona blu, mentre per le categorie di lavoratori assegnati
all'area verde, come V, Q e A, i salari di una parte dei Grigioni come la
Bregaglia, Brusio e Poschiavo coinciderebbero a quelli corrisposti in
Ticino, ma non per la zona del Moesano, dove anche per le categorie V,
Q e A varrebbero i salari leggermente più alti della zona blu. In fase di
valutazione delle offerte, al consorzio al quale sarebbe poi stato
assegnato l'appalto sarebbe in ogni caso stata richiesta una conferma che
per le prestazioni effettuate dalla ditta B._____, ovvero per i lavoratori
facenti capo alla sede nel Moesano, venissero corrisposti i salari del CNM
per detta regione. In queste condizioni sarebbe evidente l'ossequio delle
condizioni salariali minime anche per il Grigioni e la correttezza della
certificazione introdotta quanto al rispetto di tali condizioni. In ogni caso
poi, per le ditte svizzere sarebbero determinanti le disposizioni del luogo
di provenienza della ditta e non di quello dell'esecuzione dei lavori.
L'argomentazione di ricorso contravverrebbe infine anche ai dettami della

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normativa sul mercato interno, oltre a disattendere il principio di un
impiego parsimonioso delle risorse pubbliche.
5
Il 15 giugno 2015, il B._____ - F._____ concludeva alla reiezione del
ricorso, non reputando valide le argomentazioni di ricorso.
6.
Nelle ulteriori osservazioni del 2 luglio 2015, il A._____ precisava che
sarebbe stata la ditta B._____ con sede a O.1._____ a far parte del
consorzio resistente e non la sua succursale ticinese. Inoltre tale ditta
avrebbe una posizione maggioritaria e assunto il ruolo di impresa pilota
nell'esecuzione dei lavori, mentre i salari offerti sarebbero esclusivamente
quelli previsti dal CNM per il Ticino. In questo senso quindi,
sottoscrivendo la certificazione così come sarebbe stato fatto, la ditta
grigionese avrebbe in ogni caso violato le disposizioni sulla protezione dei
lavoratori.
7.
Il 6 luglio 2015, il comune resistente rinunciava a duplicare pur precisando
che per le commesse dei cantoni e dei comuni varrebbe comunque il
luogo di provenienza e non quello di esecuzione e la codificazione di tale
principio sarebbe prevista nell'ambito dell'imminente revisione delle
disposizioni sul concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP; CS
803.510).
Considerando in diritto:
1. a)
La controversia verte principalmente sulla questione di sapere se il
consorzio a cui è stato assegnato l'appalto ossequi le determinanti
disposizioni in materia di protezione dei lavoratori. Non è contestato che
alla presente fattispecie vadano applicate le disposizioni della legge sugli
appalti pubblici (Lap; CS 803.300).

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b)
Formalmente, con l'emanazione della presente sentenza diviene priva di
oggetto la domanda volta all'ottenimento dell'effetto sospensivo (DTF 130
II 306 cons. 4 e sentenza del Tribunale amministrativo U 13 63 dell'8
ottobre 2013 cons. 1c).
2.
Ai sensi dell'art. 22 lett. g prima frase Lap, un'offerta viene esclusa
dall'aggiudicazione se l'offerente non rispetta le disposizioni determinanti
in materia di protezione dei lavoratori e le condizioni di lavoro. Ogni
singolo membro del consorzio di offerenti deve osservare le disposizioni
in materia di protezione dei lavoratori e le condizioni di lavoro vigenti (art.
15 cpv. 3 Lap). Sono considerate condizioni di lavoro in particolare le
prescrizioni dei contratti collettivi di lavoro e dei contratti normali di lavoro;
laddove questi mancano, fanno stato le prescrizioni locali e professionali
usuali (art. 11 cpv. 2 Lap). Nell'evenienza, giusta le condizioni poste dal
capitolato d'appalto alla posizione 100-113.110, le basi contrattuali erano
il CNM per il settore principale della costruzione e il contratto collettivo di
lavoro (CCL) valido per la Società Svizzera degli Impresari Costruttori
(SSIC), sezione Grigioni. Per quanto riguarda i salari orari minimi per le
categorie di lavoratori V, Q e A dette disposizioni non sono unitarie per
tutto il Cantone dei Grigioni, ma variano a seconda della regione. Da un
punto di vista strettamente formale, può restare aperta la questione di
sapere se non essendo stato precisato sul bando di concorso di quale
regione dei Grigioni si trattasse, le condizioni salariali minime sarebbero
pertanto già state rispettate, essendo dette categorie di lavoratori retribuiti
in base al CNM valido per il Ticino e anche per alcune vallate del nostro
cantone come la Bregaglia, Brusio e Poschiavo. Materialmente, con la
propria argomentazione il consorzio ricorrente chiede che in materia di
retribuzione salariale minima venga nell'evenienza applicato il principio
stando al quale il committente aggiudica la commessa solo ad offerenti
che garantiscono il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei

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lavoratori e di condizioni di lavoro vigenti nel luogo della prestazione,
ovvero non solo nei Grigioni, ma specificamente nel Moesano.
3. a)
Il rispetto delle condizioni salariali vigenti nel luogo dove viene eseguita la
prestazione è in diritto svizzero conosciuto dal diritto federale all'art. 6
della legge federale sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1) ed è un
principio riconosciuto anche nell'ambito degli appalti a cui partecipano
ditte estere nella misura in cui viene dai concorrenti stranieri richiesto
l'ossequio delle stesse condizioni lavorative e salariali di quelle che sono
tenute a rispettare le ditte indigene del luogo di esecuzione della
commessa. Scopo di tale principio è essenzialmente quello di garantire il
rispetto delle conquiste fatte in ambito sociale, la pace sociale nonché
quello di offrire delle condizioni quadro tali che tutti i concorrenti possano
combattere ad armi pari. Diametralmente opposta è invece la situazione
per i cantoni e i comuni, per i quali sono determinanti le disposizioni della
legge federale sul mercato interno (LMI; RS 943.02) che si rifà invece al
principio del luogo di provenienza (PETER GALLI, ANDRÉ MOSER, ELISABETH
LANG, MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a
edizione, Zurigo, Basilea, Ginevra 2013, marginale 518, pag. 225).
b)
L'art. 5 LMI, in quanto lex specialis rispetto a quanto sancito all'art. 2 LMI,
garantisce ai concorrenti che hanno il loro domicilio o la loro sede in
Svizzera il libero accesso ai mercati pubblici dei cantoni e dei comuni.
Come giustamente ricordato dal comune resistente, già nell'ambito dei
lavori preparatori della LMI era stata da parte del Consiglio federale
sottolineata l'incompatibilità dell'art. 5 LMI con l'obbligo di rispettare le
condizioni lavorative e salariali dei contratti collettivi in vigore nel luogo di
esecuzione della prestazione, in quanto una simile normativa era reputata
intralciare la concorrenza, senza che ve ne fosse un'effettiva necessità,
escludendo dal mercato ditte già legate da altri contratti in grado di offrire
comunque protezioni analoghe e costringendo gli offerenti esterni a

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mantenere una filiale nella regione interessata. Per l'esecutivo federale,
restava comunque riservata la possibilità di porre condizioni diverse
qualora la protezione voluta per i lavoratori fosse stata messa in pericolo
(vedi sul tema FF 1995 I 1062). Nell'ambito del dibattito parlamentare, il
Consiglio Nazionale tentava comunque di modificare l'art. 5 LMI,
precisando che non si sarebbe trattato di una discriminazione esigere
l'ossequio delle condizioni sulla protezione dei lavoratori del luogo di
esecuzione della prestazione, ma il Consiglio degli Stati stralciava la
modifica, reputandola contraria allo spirito stesso della LMI (vedi sulla
questione PETER GALLI, DANIEL LEHMANN, PETER RECHSTEINER, Das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, marginale
244 ss., pag. 79 s.). Dal canto suo, il Tribunale federale ha dedotto
dall'art. 5 LMI un obbligo generale minimo di non discriminazione e di
trasparenza valido per tutte le procedure di aggiudicazione pubbliche a
livello comunale e cantonale, indipendentemente dal valore della
commessa e dal genere di prestazione a concorso (vedi MATTEO CASSINA,
La legge federale sul mercato interno: principi fondamentali e note in
merito alla giurisprudenza del Tribunale federale in: RdDAT, I-2000, pag.
107 ss.). Relativamente alla specifica questione circa l'introduzione nel
settore delle commesse pubbliche di un obbligo generale di adesione ai
CCL vigenti nel luogo di esecuzione della prestazione, il Tribunale
federale reputava una simile norma incompatibile con l'art. 5 LMI, in
quanto portatrice di una inammissibile limitazione al libero accesso al
mercato per tutte le imprese fuori cantone che non sottostessero alle
stesse condizioni salariali. A mente dell'alta Corte federale, una simile
restrizione, benché volta a perseguire un obiettivo di politica sociale, si
rivelerebbe non solo contraria al principio della proporzionalità di cui
all'art. 3 cpv. 1 lett. c LMI, ma costituirebbe una barriera dissimulata
all'accesso al mercato, volta a favorire interessi economici locali, come
espressamente sanzionato all'art. 3 cpv. 3 LMI (DTF 124 I 107 cons. 2f).
Per le commesse a livello cantonale e comunale quindi, ad eccezione dal

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caso in cui dovessero verificarsi pericoli di dumping salariale, l'obbligo di
rispettare le condizioni di protezione lavorative e salariali del luogo di
esecuzione della prestazione sono inammissibili (PETER GALLI, DANIEL
LEHMANN, PETER RECHSTEINER, op. cit., marginale 245, pag. 80).
4. a)
Soprattutto per accrescere la loro competitività, sfruttare al meglio gli
investimenti fatti e poter disporre di strumenti magari più appropriati in
determinati ambiti, le imprese di costruzione possono aggregarsi ad altre
e quindi adottare modelli organizzativi diversi da quelli che conosce la
singola impresa. Queste forme di collaborazione e di aggregazione tra
imprese rappresentano una strategia imprenditoriale irrinunciabile nel
mondo moderno, soprattutto per la realizzazione di lavori di ingente mole.
Dal punto di vista funzionale, un simile consorzio opera come una sola
impresa. Nell'ambito di tale organizzazione è pertanto del tutto
ammissibile ritenere che mentre una ditta metta a disposizione della
commessa i propri mezzi tecnici, l'altra ditta fornisca il personale. Se nel
capitolato d'appalto è richiesta una lista dei quadri e delle maestranze
impiegati o un organigramma, la questione di sapere quali lavoratori siano
da attribuire a quale ditta è chiaramente documentata. Nell'evenienza, la
situazione sarebbe allora stata diversa qualora i lavoratori occupati
fossero stati tutti esclusivamente della ditta grigionese e assunti nei
Grigioni. In tal caso i salari orari minimi offerti avrebbero manifestamente
contravvenuto al CNM. Se invece tali dati non vengono richiesti non è
dato, come pretende in sostanza l'istante, ritenere a priori che la
manodopera sia comunque fornita principalmente dalla ditta pilota o da
quella che domina percentualmente il consorzio. In questa situazione, in
base ai dati forniti concretamente sull'offerta del consorzio aggiudicatario
della commessa, i salari minimi offerti per le categorie di lavoratori V, Q e
A potevano riferirsi alla manovalanza dell'una o dell'altra ditta o di
ambedue. In questo senso quindi l'offerta non era sufficientemente chiara
e vi era pertanto la necessità di chiarire la questione (vedi considerando 5

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che segue) in quanto la ditta ticinese era responsabile dell'ossequio delle
proprie retribuzioni giusta i contratti per essa vincolanti e quella grigionese
per le proprie.
b)
Per il consorzio ricorrente, avendo la B._____ candidato con la sua sede
principale di O.1._____ ad essa andrebbero imposti i salari minimi per il
Moesano, mentre quelli offerti nel capitolato d'appalto sarebbero quelli
validi solo per il Ticino. In questo senso quindi la ditta avrebbe comunque
violato
le
disposizioni
sulla
protezione
dei
suoi
lavoratori,
indipendentemente dal fatto che la ditta grigionese avrebbe anche una
succursale in Ticino. Anche questa censura non merita protezione.
Secondo la giurisprudenza federale, per succursale si intende uno
stabilimento d'impresa che alle dipendenze di una società principale di cui
fa giuridicamente parte esercita in modo duraturo un'attività simile in locali
separati, godendo di una certa autonomia nel mondo economico e degli
affari (DTF 108 II 122 cons. 1). La succursale non ha personalità giuridica
propria e agisce in nome della società alla quale appartiene. Per quanto
riguarda
gli
impiegati
di
una
succursale,
questi
non
devono
necessariamente avere un rapporto di lavoro diretto con quest'ultima
(DTF 108 II 122 cons. 3b), ma possono evidentemente averlo. Ecco allora
che in qualità di impresa principale, la ditta grigionese era legittimata ad
impiegare anche manodopera assunta in Ticino e sottoposta alle
disposizioni sulla protezione dei lavoratori ivi determinanti. Pretendere,
come fa il consorzio ricorrente, che l'argomentazione riguardante la
succursale ticinese sia una trovata dell'ultimo momento è sconfessato
dagli atti all'incarto in quanto la B._____ ha da tempo una filiale a
O.2._____ e gli operai di cui detta succursale dispone, giusta la lista
allegata, sono stati assunti comunque prima che il presente appalto
venisse pubblicato.

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c)
Alla luce delle considerazioni che precedono è allora evidente che la ditta
ticinese consorziata poteva nell'ambito del presente appalto validamente
offrire le condizioni salariali previste dal CNM per la propria zona, pur
trattandosi di una prestazione da eseguire nei Grigioni. Lo stesso dicasi
della ditta grigionese con succursale in Ticino per i lavoratori ivi occupati.
Il consorzio ricorrente non pretende neppure giustamente che i salari
applicabili in Ticino possano in qualche modo mettere a serio repentaglio
le conquiste fatte in ambito del diritto dei lavoratori e quindi aprire le porte
ad una "svendita" salariale, essendo comunque la differenza tra i rispettivi
salari orari regionali contenuta. Basti al riguardo ricordare che si tratta di
variazioni di fr. 1.45 per la categoria V (4.2 %), di fr. 0.40 per la categoria
Q (1.3 %) e di fr. 0.45 (1.5 %) per la categoria A in base ad una
commessa dal prezzo preventivato di fr. 1'245'000.-- e di una differenza
tra i primi due offerenti di fr. 308'106.--, ovvero del 28 %.
5. a)
In conformità a quanto previsto all'art. 10 cpv. 1 lett. a e cpv. 2 Lap, il
committente si assicura nel quadro di un'autocertificazione che l'offerente
rispetti le vigenti disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e le
condizioni di lavoro. Su richiesta ogni offerente deve comprovare
l'esattezza delle indicazioni fornite e autorizzare il committente alla
verifica. Nel caso in oggetto, il consorzio assegnatario della commessa è
composto da due ditte svizzere l'una con sede e una succursale nei
Grigioni (oltre ad una seconda succursale in Ticino) e l'altra con sede e
succursale in Ticino. Giusta le remunerazioni orarie offerte, alcuni
lavoratori quali quelli delle categorie V, Q e A venivano retribuiti con il
salario orario della zona verde e quindi valide per il Ticino e non per il
Moesano. Mentre per i lavoratori della ditta ticinese e per quelli della
succursale ticinese della ditta grigionese tale fatto non poteva essere
rilevante per i motivi esposti sopra, per l'autorità appaltante si poneva
invece la questione di sapere se ai lavoratori della ditta grigionese

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impegnati nell'esecuzione della commessa venissero corrisposti i debiti
salari giusta le condizione vigenti nella zona blu, valida per il Moesano.
b)
Su esplicita richiesta del comune convenuto, in data 20 maggio 2015 la
ditta B._____ confermava di disporre di una parte del personale soggetta
alle disposizioni retributive valide per il Ticino e di applicare le tariffe
valide per il Cantone dei Grigioni al resto dei propri dipendenti. Lo scritto
precisa l'entità di tali retribuzioni, che corrispondono a quella previste dal
CNM per il Moesano. Agli atti è pure una distinta della manodopera
reclutata in Ticino e sottoposta alle disposizioni sulla protezione dei
lavoratori vigenti in Ticino. Dopo che anche la ditta grigionese confermava
di rispettare le condizioni salariali minime valide in Mesolcina per tutti gli
operai non assunti dalla succursale in Ticino, l'autorità appaltante poteva
effettivamente ammettere la liceità dell'offerta presentata, giacché il
rispetto delle condizioni salariali minime era stato chiarito e confermato. In
questo senso, nel rispetto del principio della proporzionalità, la
certificazione presentata a posteriori è da questo Giudice reputata bastare
a garantire il fine che la legge persegue. In queste circostanze non vi era
motivo di ritenere che la tutela dei lavoratori non fosse garantita, né che la
ditta B._____ avesse fornito un'autocertificazione errata, in quanto
nell'autocertificazione essa garantisce in pratica quanto ha poi
espressamente confermato il 20 maggio 2015, ovvero il rispetto della
condizioni salariali minime che sono per essa determinanti.
c)
Per il consorzio ricorrente, la ditta grigionese indicando sull'offerta le
tariffe ticinesi avrebbe già con ciò violato le disposizioni sulla protezione
dei lavoratori. Tale assunto non può però essere condiviso. L'offerta
presentata ed in particolare le tariffe ivi indicate erano indubbiamente
valide per una delle due consorziate e per i lavoratori assunti dalla
succursale ticinese della ditta grigionese. In questo senso quindi l'offerta
non era chiara, ma non è dato concludere che fosse lesiva delle

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disposizioni sulla protezione dei lavoratori, dopo che la questione era
stata chiarita prima dell'aggiudicazione della commessa. Concludere nel
senso proposto nel ricorso costituirebbe un formalismo eccessivo, non
giustificato dalle concrete circostanze del caso in esame. Giustamente
quindi il consorzio resistente non è stato escluso dalla considerazione.
6.
Ne consegue che il ricorso deve essere respinto e merita conferma la
decisione di aggiudicazione impugnata. L’esito della controversia
giustifica l’accollamento dei costi occasionati dal presente procedimento
al consorzio ricorrente quale parte soccombente giusta l’art. 73 cpv. 1
della legge sulla giustizia amministrativa (LGA, CS 370.100). Il comune,
avendo agito nell'esercizio delle proprie attribuzioni ufficiali, non ha diritto
a ripetibili (art. 78 cpv. 2 LGA).
Il Tribunale decide:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di
fr.
3'500.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
324.--
totale
fr.
3'824.--
il cui importo sarà versato dal A._____, responsabili in solido, entro trenta
giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle
finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.
3.
[Vie di diritto]
4.
[Comunicazioni]

- 13 -
Nella misura in cui è stato dichiarato ammissibile, l’interposto ricorso al Tribunale
federale è stato respinto (2D_54/2015).