gr_gerichte · U 2022 83 · 2023-01-11 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 22 83
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterIn
von Salis und Meisser
Aktuar
Ott
URTEIL
vom 11. Januar 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Lorenz Raschein,
Beschwerdeführerin
gegen
Stadt B._____,
Beschwerdegegnerin
und
C._____ GmbH,
Beigeladene
betreffend Submission

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I. Sachverhalt:
1.
Im Januar 2022 führte die Stadt B._____ für die Beschaffung eines
durchgängigen Systems zur Fahrzeugdatenerfassung und Routenführung
der Fahrzeuge ihrer Werkbetriebe (Winterdienst und Stadtreinigung) ein
Einladungsverfahren bei dazu grundsätzlich geeigneten Unternehmungen
durch. Die eigentlichen Zuschlagskriterien wurden dabei wie folgt definiert
und gewichtet:
Finanzielle Leistungsfähigkeit
40 %
Technische + Funktionale Leistungsfähigkeit
40 %
Anbieterspezifische Leistungsfähigkeit
20 %
Zusätzlich wurde die formelle und verfahrensmässige Akzeptanz gemäss
den (verbindlichen) Vorgaben der Submissionsverordnung (für den
Kanton
Graubünden)
sowie
weiterer
Vorgaben
seitens
der
Ausschreibungsstelle als Muss-Kriterien festgelegt. Diese betreffen im
Wesentlichen die Fragen nach einer Selbstdeklaration sowie die
Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Schweizerischen
Informatikkonferenz vom Januar 2020 (AGB SIK) unter Ausschluss der
eigenen AGB.
2.
Innert Frist gingen vier Offerten bei der Stadt B._____ ein. Anlässlich der
Offertöffnung vom 3. März 2022 bot sich folgendes Bild:
Angebot Beschaffung
(inkl. MWST)
Angebot Total Cost of
Ownership (TCO) (inkl.
MWST)
D._____ GmbH:
CHF 135'496.--
CHF 407'762.--
A._____ AG:
CHF 216'286.--
CHF 216'286.--
E._____ AG:
CHF 196'476.--
CHF 287'413.--
C._____ GmbH:
CHF 547'601.--
CHF 547'601.--
Die Auswertung der Offerten ergab, dass das Angebot der Firma A._____
AG ein Muss-Kriterium nicht erfüllte. Entsprechend wurde ihr Angebot

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nicht
mehr
detailliert
ausgewertet.
Nach
Bereinigung
der
Angebotssummen und der Bewertung der Zuschlagskriterien ergaben sich
folgende Ergebnisse und Rangierung:
Angebot
Beschaffung (inkl.
MWST)
Betrieb pro Jahr
(inkl. MWST)
Angebot TCO
5 Jahre (inkl.
MWST)
D._____ GmbH:
CHF 135'496.--
CHF 27'528.--
CHF 273'137.--
E._____ AG:
CHF 233'094.--
CHF 12'910.--
CHF 297'644.--
C._____ GmbH:
CHF 299'153.--
CHF 25'972.--
CHF 429'013.--
Rangierung und Bewertungstotal:
1. C._____ GmbH
86.1 %
2. E._____ AG
83.6 %
3. D._____ GmbH
83.5 %
Mit Beschluss vom 22. September 2022 erteilte die Stadt B._____ der
C._____ GmbH den Zuschlag und schloss das Angebot der A._____ AG
vom Vergabeverfahren aus.
3.
Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 3. Oktober 2022 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin beantragte sie die
Aufhebung des Vergabeentscheids und den Zuschlag für den Auftrag an
sich
selber,
eventualiter
beantragte
sie
die
Rückweisung
der
Angelegenheit
zur
Neubeurteilung
an
die
Vorinstanz.
In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin von der
Stadt B._____ die vollständige Edition der Submissionsakten und die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Ihre Beschwerde begründete die
Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass die Vergabebehörde
den Entscheid formungültig eröffnet und ihre Begründungspflicht verletzt
habe,
eine
unzulässige
Doppelprüfung
von
Eignungs-
und
Zuschlagskriterien vorliege, der beanstandete Ausschluss überspitzt

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formalistisch
sei
und
die
Vergabebehörde
eine
unzulässige
Preisgewichtung bzw. Preisbewertung vorgenommen habe.
4.
Am 4. Oktober 2022 forderte der Instruktionsrichter die Stadt B._____
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) und die C._____ GmbH als
beigeladene Zuschlagsempfängerin zur Vernehmlassung auf, erteilte der
Beschwerde gleichzeitig superprovisorisch die aufschiebende Wirkung
und
untersagte
jegliche
Vollzugshandlungen,
insbesondere
den
Abschluss des Vertrages.
5.
Mit
Vernehmlassung
vom
12. Oktober
2022
beantragte
die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde soweit darauf
eingetreten werden könne. Dies unter gesetzlicher Kosten- und
Entschädigungsfolge. Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung
zu erteilen. Sie begründet ihren Antrag auf Nichteintreten damit, dass der
Beschwerdeführerin die Legitimation fehle, weil sie immer noch nicht
bereit sei, ihre eigenen AGB auszuschliessen. Weiter führte sie aus, dass
sich die Beschwerdeführerin ein hinreichend klares Bild über den
Vergabeentscheid bzw. über ihren Ausschluss habe machen können. Eine
Doppelprüfung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sei nicht ersichtlich,
zumal es sich um ein Einladungsverfahren handle. Die AGB der
Beschwerdeführerin enthielten zahlreiche Widersprüche zu denjenigen
der SIK, sodass ein Ausschluss gerechtfertigt und auch nicht überspitzt
formalistisch sei. Auf die Rüge der Gewichtung des Zuschlagskriteriums
Preis könne bereits darum nicht eingetreten werden, da dies bei ihr gar
nicht zu Anwendung gekommen sei, weil sie mangels Erfüllung von Muss-
Kriterien bereits vor der eigentlichen Bewertung der Angebote
ausgeschieden sei.
6.
In ihrer Replik vom 28. Oktober 2022 vertiefte die Beschwerdeführerin ihre
Argumentation. Insbesondere betont sie, dass gemäss ihrer Erklärung in

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allen Punkten die Regelungen der SIK denjenigen ihrer eigenen AGB
vorgingen. Die Vergabebehörde befinde sich bezüglich der Tragweite
dieser Erklärung in einem Irrtum.
7.
Die Vergabebehörde betonte in ihrer Duplik vom 7. November 2022
demgegenüber, dass in den Angebotsunterlagen eine vorbehaltlose
Annahme der AGB SIK unter Ausschluss der eigenen AGB verlangt
wurde. Die Beschwerdeführerin habe diese Bedingung nicht erfüllen
wollen, weshalb ihr Angebot nicht den Anforderungen der Ausschreibung
entspreche.
8.
Am
16. November
2022
reichte
der
Rechtsvertreter
der
Beschwerdeführerin seine Honorarnote ein. Die Vergabebehörde
verzichtete
mit
Schreiben
vom
23. November
2022
auf
eine
Stellungnahme dazu.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften, den
angefochtenen Beschluss vom 22. September 2022 sowie die weiteren
Akten, wird, sofern erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Vorliegen
ist
der
Vergabeentscheid
vom
22. September
2022
angefochten,
mit
dem
der
Auftrag
für
die
Ausschreibung
"Fahrzeugdatenerfassung und Routenführung" der Stadt B._____,
handelnd durch den Stadtrat und vertreten durch die Dienststelle
Informatik, – unter Ausschluss der A._____ AG – an die C._____ GmbH
(nachfolgend Beigeladene) vergeben wurde.

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1.2.
Die vorliegende Auftragsvergabe untersteht unbestrittenermassen dem
öffentlichen
Beschaffungsrecht.
Es
gelangen
namentlich
die
einschlägigen Normen der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; BR 803.510)
sowie das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) mitsamt
zugehöriger
Submissionsverordnung
(SubV;
BR 803.310)
zur
Anwendung.
Die
totalrevidierten
Bestimmungen
der
IVöB
vom
15. November 2019, welcher der Kanton Graubünden mit Beschluss vom
5. Juli 2022 der Regierung beitrat, kommen laut dessen Übergangsrecht
(Art. 64 Abs. 1 der IVöB vom 15. November 2019) vorliegend noch nicht
zur Anwendung, da Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser
Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt
werden. Die IVöB vom 15. November 2019, das Einführungsgesetz zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
(EGzIVöB; BR 803.600) und die Verordnung zum Einführungsgesetz zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
(RVzEGzIVöB; BR 803.610) traten für den Kanton Graubünden am
1. Oktober 2022 in Kraft, während das vorliegende zu beurteilende
Submissionsverfahren bereits im Januar 2022 eingeleitet wurde. Das
Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).
1.3.
Nach Art. 15 Abs. 1 sowie Abs. 1bis lit. d und e IVöB bzw. Art. 25 Abs. 1
und Abs. 2 lit. c SubG kann gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom
Verfahren
Beschwerde
beim
Verwaltungsgericht
des
Kantons
Graubünden erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit
des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben. Die Beschwerde
wurde zudem form- und fristgerecht erhoben (siehe Art. 7 f. und Art. 38
Abs. 1 VRG sowie Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG).
Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin beantragten aufschiebenden

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Wirkung ist noch festzuhalten, dass dieser mit dem Entscheid in der
Hauptsache hinfällig wird (siehe etwa VGU U 22 80 vom 15. Dezember
2022 E.1.7 und U 21 17 vom 28. Juni 2021 E.1.6; vgl. auch Urteile des
Bundesgerichts 8C_594/2019 vom 28. Mai 2020 E.5 und 2C_605/2019
vom 27. Juni 2019 E.4).
1.4.
Zur Beschwerde ans Verwaltungsgericht ist legitimiert, wer durch den
angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung hat (siehe Art. 50 VRG). Die
Legitimation ist namentlich gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als
nicht berücksichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung
ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten (siehe Urteile des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 22 80 vom
15. Dezember 2022 E.1.5 und U 21 85 vom 18. Januar 2022 E.1.5; vgl.
betreffend Art. 48 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
[Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021] bzw. Art. 89 und
Art. 111
Abs. 1
des
Bundesgesetzes
über
das
Bundesgericht
[Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110] auch BGE 146 II 276 E.1.3.1
f., 141 II 307 E.6, 141 II 14 E.4.1 ff. und 137 II 313 E.3.3.1 ff.). Ob dies
zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu
beurteilen. Diese beantragt in ihrer Beschwerde im Hauptbegehren die
Aufhebung des Vergabeentscheides vom 22. September 2022 und den
Zuschlag an sich selbst. Eventualiter die Rückweisung zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz. Das formelle Beschwer der Beschwerdeführerin ist
unbestritten.
Die
Beschwerdegegnerin
bestreitet
aber
die
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin mit dem Umstand, dass
diese nach wie vor nicht bereit sei, die AGB SIK vorbehaltlos anzunehmen
und deren Einhaltung als überspitzt formalistisch betrachte. Somit sei auch
nach
einer
allfälligen
Rückweisung
der
Streitsache
an
die
Vergabebehörde nicht mit einem Zuschlag an die Beschwerdeführerin zur

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rechnen. Replicando hielt die Beschwerdeführerin dazu insbesondere fest,
dass sich die Beschwerdeführer nicht gegen die AGB SIK wehre. Sie habe
nur die Bemerkung abgebracht, dass in denjenigen Fällen, in denen eine
Reglung durch die AGB SIK fehle, die eigenen AGB gelten würden. Dass
die AGB SIK dabei Vorrang gegenüber den der Beschwerdeführerin
geniessen würden, sei hingegen unbestritten. Die Auswirkungen der von
der Beschwerdeführerin angebrachten Bemerkungen zu den AGB SIK
hinsichtlich ihrer eigenen AGB beschlagen (auch) die materielle Streitfrage
der Zulässigkeit des Ausschlusses der Beschwerdeführerin infolge
Nichteinhaltung eines Muss-Kriteriums.
1.5.
Die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin angebrachte Bemerkung
zu den AGB SIK bzw. die (ergänzende) Anwendbarkeitserklärung ihrer
eigenen AGB einen Zuschlag an diese hindert bzw. sie zu Recht vom
Vergabeverfahren ausgeschossen wurde, kann als eine doppelrelevante
Tatsache (siehe dazu Urteil des Bundesgerichts 4A_527/2020 vom
22. April 2022 E.5.3.3) betrachtet werden. Denn die Aufrechterhaltung der
Chance auf einen Zuschlag hängt davon ab, ob die von der
Beschwerdeführerin in ihrer Offerte angebrachte Bemerkung bzw. der
Vorbehalt ihrer AGB (für von den AGB SIK nicht explizit erwähnte
Regelungsbereiche) dazu führt, dass das Muss-Kriterium der formellen
und
verfahrensmässigen
Akzeptanz
der
bzw.
gemäss
Ausschreibungsstelle
nach
den
Ziffern 6.2
und
7.2
der
Ausschreibungsunterlagen (namentlich Frage unter Position 10 der
Ziffer 7.2) nicht als erfüllt zu betrachten ist und dies zugleich ihren
Ausschluss zur Folge hat. Wäre dies zu bejahen, hätte die
Beschwerdeführerin unabhängig von der Bewertung ihrer Offerte bei den
weiteren (Zuschlags-)Kriterien keine realistische Chance auf den Zuschlag
infolge der Nichterfüllung eines ungewichteten Muss-Kriteriums. Die
Prüfung von doppelrelevanten Tatsachen bzw. Sachverhalten im Rahmen

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der Legitimation einer beschwerdeführenden Partei betreffend ein
Submissionsverfahren (für eine freihändige Vergabe) ist gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 48 Abs. 1 VwVG (i.V.m.
Art. 37 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht
[Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]) – namentlich betreffend
ein
praktisches,
schutzwürdiges
Rechtsschutzinteresse
–
nicht
ausgeschlossen. Gemäss dem Bundesgericht ist dem Wesen von
doppelrelevanten Sachverhalten bzw. Tatsachen inhärent, dass diese
sowohl beim Eintreten als auch im Rahmen der materiellen Beurteilung
geprüft werden könnten. Im Zivilprozess und in der ursprünglichen
Verwaltungsjustiz genüge es nach der Rechtsprechung, dass die
klagende Partei, welche die Zuständigkeit des Gerichts auf eine
doppelrelevante
Tatsache
stütze,
diese
mit
einer
gewissen
Wahrscheinlichkeit glaubhaft mache. Ob sie begründet sei, sei dann eine
Frage der materiellen Beurteilung (siehe dazu BGE 135 V 373 E.3.2 und
131 III 153 E.5.1). Diese Regelung gilt gemäss dem Bundesgericht
grundsätzlich auch für die nachträgliche Verwaltungsrechtspflege (siehe
Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2008 vom 9. Januar 2009 E.1.3). Dabei
müsse aber beachtet werden, dass im Klageverfahren von wesentlicher
Bedeutung ist, ob die doppelrelevante Tatsache im Rahmen der
materiellen Prüfung oder des Eintretens beurteilt wird. Denn davon hänge
ab, ob das Urteil res judicata schaffe oder nicht. In der nachträglichen
Verwaltungsjustiz sei dies nicht der Fall. Denn es liege eine Verfügung vor,
welche unabhängig davon, ob die Beschwerdeinstanz auf eine
Beschwerde nicht eintrete oder abweise zu einem rechtskräftigen
Sachentscheid führe. Damit ist es gemäss Bundesgericht prinzipiell nicht
von Bedeutung, ob die doppelrelevante Tatsache auf der Stufe des
Eintretens oder materiellen Beurteilung erfolge. Wesentlich sei nur, dass
die Prüfung überhaupt erfolge, damit der materielle Rechtsanspruch nicht
vereitelt werde (siehe zum Ganzen BGE 137 II 313 E.3.3.1 ff, insb. E.3.3.3

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und E.3.8; vgl. auch BGE 141 II 14 E.4.8 ff.). Wie auch Art. 48 Abs. 1 lit. c
VwVG setzt Art. 50 Abs. 1 VRG ein schutzwürdiges Interesse im Sinne der
vorstehenden Erwägung 1.4 zu Bejahung der Beschwerdelegitimation
voraus. Insofern lässt sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 48
VwVG
i.V.m.
mit
Art. 37
VGG
betreffend
das
Bundesverwaltungsgericht auch auf die Frage der Legitimation zur
Beschwerde
im
Submissionsangelegenheiten
vor
dem
Verwaltungsgericht übertragen, soweit dafür eine doppelrelevante
Tatsache von Bedeutung ist.
1.6.1.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen ihren Ausschluss und bringt
dazu insbesondere vor, dass sich die Beschwerdegegnerin lediglich an
der subsidiären Anwendbarkeit der AGB der Beschwerdeführerin störe.
Dabei übersehe sie, dass es keine Überschneidungen gebe und die AGB
der Beschwerdeführerin nur dort gelten sollten, wo die AGB SIK keine
Regelung vorsähen. Mit anderen Worten würden die Regelungen der AGB
SIK überall denjenigen der eigenen AGB vorgehen.
1.6.2.
Die Beschwerdegegnerin entgegnet dem, dass die Beschwerdeführerin
dem verlangten vorbehaltlosen Ausschluss der eigenen AGB nicht
nachgekommen sei und somit ein Muss-Kriterium der Ausschreibung nicht
erfülle.
Inhaltlich
verweist
sie
beispielhaft
auf
das
von
der
Beschwerdeführerin offerierte Betriebssystem Windows CE7.0, welches
schon seit Jahren nicht mehr von Microsoft unterstützt werde, so dass die
Wartung, Pflege und Weiterentwicklung, wie sie gemäss AGB der SIK
verlangt werde, nicht sichergestellt sei. Gerade diese Bedingung habe die
Beschwerdeführerin nicht übernommen und stattdessen für ihre Geräte
die eigenen AGB für verbindlich erklärt. Im Übrigen sei es nicht zulässig,
wenn die Beschwerdeführerin in nachträglichen Erklärungen ihren
erklärten Vorbehalt zu relativieren versuche.

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1.6.3.
Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wird ein Angebot von der
Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter
ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der
Ausschreibung nicht entspricht (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
Rz. 444 und 465 ff.). Ein Ausschlussgrund nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG
liegt vor, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist
oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Ein Angebot
wird von der Berücksichtigung also namentlich dann ausgeschlossen,
wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das nicht alle wesentlichen, für
eine unverfälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben
enthält bzw. nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspricht.
Gewisse Einschränkungen können sich aber immerhin aus dem Verbot
des
überspitzten
Formalismus
bzw.
des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ergeben (siehe etwa VGU U 21 17 vom
28. Juni 2021 E.2.4 m.H.a. PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60
sowie U 19 35 vom 18. Juli 2019 E.5.2 und U 18 51 vom 18. Dezember
2018 E.4.1, vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 2D_64/2019 vom
17. Juni 2020 E.4.5.1, 2C_257/2016 vom 16. September 2016 E.3.3.1,
2D_39/2014 vom 26. Juli 2014 E.3.1 ff. sowie 2D_34/2010 vom
23. Februar 2011 E.2.1 und 2.3). Nach Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG wird ein
Angebot zudem ausgeschlossen, wenn die geforderten Eignungskriterien
nicht oder nicht mehr erfüllt sind. Nach gefestigter Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den
tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Die erwähnten Bestimmungen
wollen namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den
Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden
(siehe PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Mit der
Sicherstellung von vollständigen und den Ausschreibungsunterlagen

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genügenden Angebote soll den Anbietern gewährleistet werden, dass
keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich
langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde anderseits
damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass
gebende Ausgangslage geschaffen wird (siehe PVG 1998 Nr. 55, 1997
Nr. 60, 1991 Nr. 9). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr
unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus
eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf
Verfahrensfehler hinzuweisen, welche er begangen hat oder die er im
Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu
erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1662/2020 vom 8. Juni 2020 E.3.1 m.H.a.
BVGE 2007/13
E.3.2).
Grundsätzlich
besteht
ein
gewisser
Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges
Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die
fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw.
vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen
will. Die Vergabebehörde muss aber vermeiden, dass mit der
nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder
Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und
Rechtsprechung
geht
denn
auch
dahin,
in
Beachtung
des
Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung
einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder
veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von
einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der
Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein
offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er
von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteile des
Verwaltungsgerichts
des
Kantons
Zürich
VB.2021.00793
vom
22. Dezember 2021 E.3.3, VB.2016.00191 vom 14. Juli 2016 E.4.3,

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VB.2015.00513 vom 10. Dezember 2015 E.4, VB.2015.00113 vom
16. April 2015 E.3.3.2 und VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1; siehe
zum Ganzen VGU U 22 15 vom 23. Mai 2022 E.3.2, U 21 98 vom 21. April
2022 E.2 und U 21 63 vom 25. Januar 2022 E.3.1 sowie bereits U 17 7
vom 22. März 2017 E.3b).
1.6.4.
Die Vertragsgrundlagen bzw. AGB sind für die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit eines Angebots ebenso wichtig wie technische
Vorgaben (vgl. auch BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1927 f. m.H.a. Rz. 2051 ff. und insbesondere
Rz. 2055, wonach Varianten über Konditionen grundsätzlich unzulässig
sind).
BEYELER
weist
zudem
darauf
hin,
dass
die
juristische
Gleichwertigkeit von Angeboten noch viel schwieriger festzustellen sei als
die technische Gleichwertigkeit, weshalb die Anbieter zur Erreichung der
Ausschreibungskonformität
nebst
sämtlichen
leistungsbezogenen
Ausschreibungsvorgaben alle Konditionen des beabsichtigten Geschäfts,
also u.a. Organisations- und Haftungsabreden, Ausführungstermine,
Konventionalstrafen, Vertretungsregeln, Änderungsprozeduren sowie
Zahlungsmodalitäten und -termine, welche die Vergabestelle vorgegeben
hat, übernehmen bzw. akzeptieren muss, ausser die Vergabebehörde
lässt in der Ausschreibung ausdrücklich Varianten zu und umschreibt
diese. Namentlich gestützt auf diese Lehrmeinung wurde mit Urteil U 21
98 vom 21. April 2022 denn auch entschieden, dass die dortige,
beschwerdeführende Anbieterin (gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. c bzw.
Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG) infolge Nichterfüllung eines Eignungskriteriums
zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, weil diese in
ihrem Angebot den geforderten Verzicht auf die Gültigkeit eigener AGB
nicht
abgegeben
hatte
bzw.
ihre
AGB
den
geltenden
Vertragsbestandteilen
anfügen
wollte.
Dabei
hatte
die
dortige,
beschwerdeführende Anbieterin ihre eigenen AGB insofern in die Offerte

- 14 -
eingebracht,
als
dass
sie
zwar
grundsätzlich
das
in
den
Ausschreibungsunterlagen umschriebene Vertragswerk akzeptierte, aber
die Einbindung ihrer AGB als letzte Position der Vertragsbestandteile
verlangte und die Frage nach einer Nichtigerklärung ihrer eigenen AGB
explizit verneinte (siehe VGU U 21 98 vom 21. April 2022 E.2 ff.). Das
streitberufene Gericht erkannte mit der dortigen Vergabestelle auf eine
erhebliche Rechtsunsicherheit durch die Einbindung von AGB der
Anbieterin (insbesondere) neben denjenigen der AGB SIK. Dies
namentlich in Bezug auf die Konstellation, wo die AGB der Anbieterin
uneingeschränkt zur Anwendung gelangen könnte, wenn sie Punkte
regelten, die in den übrigen Vertragsbestandteilen nicht explizit geregelt
wären. Denn damit stünden diese AGB der Anbieterin nicht im
Widerspruch zu den übrigen Vertragsbestandteilen und es gelangten
damit auch keine Kollisionsnormen zur Anwendung. Ausserdem wurde auf
die von BEYELER erwähnte Erschwerung der (juristischen) Gleichwertigkeit
hingewiesen.
1.6.5.
Die vorliegend zu beurteilende Konstellation, unterscheidet sich nicht
grundsätzlich von derjenigen, die in VGU U 21 98 beurteilt wurde. Die
Beschwerdeführerin hielt in ihrer Offerte zum Muss-Kriterium der formellen
und
verfahrensmässigen
Akzeptanz
der
bzw.
gemäss
Ausschreibungsstelle
nach
den
Ziffern
6.2
und
7.2
der
Ausschreibungsunterlagen (namentlich Frage unter Position 10 der
Ziffer 7.2) und zur Frage "Akzeptieren Sie die AGB SIK Ausgabe Januar
2020 unter Ausschluss Ihrer eigenen AGB?" folgendes fest (siehe Akten
der
Beschwerdegegnerin
[Bg-act.] 3d,
Angebotsunterlagen
der
Beschwerdeführerin, S. 31 [Blaues Register]):
"Ja
Bemerkungen:
für nicht explizit erwähnete (recte erwähnte) Punkte sind die AGB der A._____
AG gültig"

- 15 -
Indem die Beschwerdeführerin den in der Ausschreibung verlangten
vollständigen Ausschluss der eigenen AGB nicht erklärte, sondern auf
einer partielle bzw. zumindest subsidiäre generelle Weitergeltung ihrer
eigenen AGB beharrt, entsteht im Vertragswerk auch hier eine erhebliche
Rechtsunsicherheit. Diese Unsicherheit wird im konkreten Fall noch
verstärkt durch die Formulierung des Vorbehalts, wonach die eigenen
AGB für nicht explizit (Hervorhebung durch das Gericht) erwähnte Punkte
gültig seien. Mit diesem erheblichen Vorbehalt ist die Vergleichbarkeit der
Angebote hinsichtlich ihrer Konditionen nicht mehr in hinreichendem
Masse sichergestellt. Dabei ist auch darauf hinzuweisen, dass sich die
anderen Anbieter in diesem Punkt mit der eindeutigen Bejahung dieses
Ausschreibungspunktes begnügt haben und damit den in der
Ausschreibung geforderten, bereits vom Wortlaut her eindeutig
geforderten Ausschluss der eigenen AGB uneingeschränkt akzeptiert
haben (siehe Bg-act. 3a S. 33, 3b S. 30 und 3c S. 34 der ausgefüllten
Ausschreibungsunterlagen). Auch sind die von der Beigeladenen zur
Frage 10 abgegebenen Bemerkungen zu den Ziffern 7 und 24.2 der AGB
SIK nicht mit der von der Beschwerdeführerin verlangten (subsidiären)
generellen Geltung ihrer eigenen AGB vergleichbar, wies sie betreffend
die
Verpflichtung
der
Leistungserbringerin
zur
Lieferung
einer
(Software-)Dokumentation bzw. zu für den Betrieb notwendigen
Installations- und Bedienungsanleitungen an die Leistungsbezügerin
gemäss Ziffer 7 der AGB doch lediglich darauf hin, dass es keine
Dokumentation/Handbuch
zum
BMS
(Betriebsmanagementsystem
[gemäss Ziffer 4.1 der Ausschreibungsunterlagen]) gebe, weil das BMS,
vor allem nach den Schulungen, intuitiv bedienbar sei. Hinsichtlich
Ziffer 24.2 der AGB SIK zur Thematik von Individualsoftware stellte die
Beigeladene auch nur klar, dass es sich beim BMS um eine
Standardsoftware für die Abfall- und Entsorgungswirtschaft handle und
durch die individuelle Anpassung für die Bezügerin keinerlei Rechte an die

- 16 -
Leistungsbezügerin oder Dritte übergingen, sondern dass lediglich ein
Nutzungsrecht durch Lizenzkauf erfolge (siehe dazu die ausgefüllten
Ausschreibungsunterlagen der Beigeladenen [Bg-act. 3a S. 33]; vgl. dazu
auch Ziffer 24.4 der AGB SIK betreffend Standardsoftware). Die
Beigeladene wollte somit die Parametrierung bzw. Anpassung der BMS-
(Standard-)Software
an
die
individuellen
Bedürfnisse
der
Beschwerdeführerin nicht als Individualsoftware verstanden wissen. Diese
konkreten Anmerkungen zu gewissen Bestimmungen der AGB SIK
unterscheiden sich aber deutlich von der generellen (subsidiären)
Anwendbarkeitserklärung eigener AGB durch die Beschwerdeführerin –
bei gefordertem expliziten Ausschluss eigener AGB in der Fragestellung
–, sofern die AGB SIK bzw. die weiteren Vertragsunterlagen einen Punkt
nicht explizit regeln. Die Beigeladene ging im Gegensatz zur
Beschwerdeführerin dabei vielmehr so vor, wie es in Ziffer 5.6 der
Ausschreibungsunterlagen (siehe Bg-act. 2 S. 26) vorgesehen ist (siehe
dazu auch BEYELER, a.a.O., Rz. 1928), wenn ein (konkreter) Punkt des
Muster(werk)vertrages inkl. Vertragsbeilagen (vgl. dazu Ziffer 5.1 der
Ausschreibungsunterlagen) nicht akzeptiert werden könne. Dabei wurde
von der Beigeladenen (ein potenzieller) Konflikt klar offengelegt bzw. die
Bedeutung der konkreten Ziffern der AGB SIK aus der Sicht der Anbieterin
klargestellt. Im Gegensatz zu einer subsidiären und generellen
Anwendbarkeitserklärung der eigenen AGB durch eine Anbieterin
bevorzugt die Beschwerdegegnerin gemäss den unmissverständlichen
Formulierungen in den Ausschreibungsunterlagen klarerweise die
subsidiäre Geltung des schweizerischen Rechts, insbesondere des
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220), für nicht
in den Vertragsdokumenten inkl. den Anhängen bzw. AGB-SIK geregelten
Punkte (vgl. dazu Ziffer 5.6 der Ausschreibungsunterlagen, Ziffer 13 des
Werkvertragsentwurfes und Ziffer 23.1 AGB SIK, alles in: Bg-act. 2). Die

- 17 -
Akzeptanz dieser Stufenfolge der auf das Vertragsverhältnis anwendbaren
Regelungen verlangte die Beschwerdegegnerin von allen Anbietern,
wobei sich einzig die Beschwerdeführerin mit ihrer (subsidiären)
generellen Anwendbarkeitserklärung ihrer eigenen AGB für nicht explizit
in den Vertragsdokumenten inkl. Anhängen bzw. AGB SIK geregelten
Punkte dieser formellen Vorgabe in allgemeiner Weise nicht vollständig
unterzogen hat.
1.7.1.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin ihren Ausschluss als überspitzt
formalistisch, was zur Missachtung eines der wichtigste Ziele des
öffentlichen Vergaberechts, nämlich die Gewährleistung eines möglichst
wirksamen Wettbewerbes, führe. Wenn der Beschwerdegegnerin die
Streichung dieser beschwerdeführerischen Bemerkung zu Geltung der
eigenen AGB derart wichtig gewesen wäre, hätte die Beschwerdeführerin
darauf
aufmerksam
gemacht
werden
müssen.
Dies
habe
die
Beschwerdegegnerin aber unterlassen, womit der Ausschluss überspitzt
formalistisch sei, zumal die Offerte der Beschwerdeführerin die mit
Abstand günstige sei.
1.7.2.
Demgegenüber stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt,
dass sie für die Ausschreibung der Fahrzeugdatenerfassung und
Routenführung exakt nach den gesetzlichen Vorschriften über die
Submission vorgegangen sei und unter anderem Muss-Kriterien
aufgestellt habe. Diese habe die Beschwerdeführerin aber mit der
(generellen) Anwendbarkeitserklärung ihrer eigenen AGB (für nicht explizit
in den Vertragsunterlagen inkl. Anhängen bzw. den AGB SIK geregelten
Punkten) nicht vorbehaltlos akzeptiert, womit deren Offerte als ungültig
erklärt werden musste. Die Auswirkungen des erklärten Vorbehaltes der
Beschwerdeführerin zugunsten ihrer eigenen AGB seien, namentlich im
Hinblick auf den Umstand, dass das Betriebssystem der zu beschaffenden
(Navigations-)Geräte vom (Software-)Hersteller seit Jahren nicht mehr

- 18 -
unterstützt werde und somit die in den AGB SIK verlangte Wartung, Pflege
und Produktentwicklung nicht sichergestellt sei, für Ausführung des
Auftrages nicht tolerierbar.
1.7.3.
Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung
und im Widerspruch zu Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) stehend liegt etwa vor,
wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne
dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre oder wenn die
Vergabebehörde
formelle
Vorschriften
mit
übertriebener
Schärfe
handhabt (vgl. BGE 135 I 6 E.2.1). Dabei steht aber nicht jede prozessuale
Formstrenge im Widerspruch zu Art. 29 Abs. 1 BV. Vielmehr darf die
strikte Anwendung der Formvorschrift durch keine schutzwürdigen
Interessen gerechtfertigt sein, verkommt zu blossen Selbstzweck und
erschwert oder verhindert die Verwirklichung des materiellen Rechts in
unhaltbarer Weise (siehe Urteil des Bundesgerichts 2C_920/2020 vom
2. Juni 2021 E.3.3 m.H.a BGE 145 I 201 E.4.2.1 und 142 I 10 E.2.4.2). Im
vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde als formelle Vorgabe im Sinne
eines Muss-Kriteriums die (uneingeschränkte) Akzeptanz der AGB SIK
verlangt. Dies unter gleichzeitigem Ausschluss der eigenen AGB. Diese
gemäss der vorstehenden Erwägungen 1.6.4 f. sachlich durchaus
gerechtfertigte Vorgabe kann die Anbieterin entweder erfüllen oder nicht
erfüllen. Insofern ist die Angabe dazu vergleichbar mit den Ja/Nein –
Antworten der Selbstdeklaration gemäss Art. 10 SubG, welche sich
vorliegend im Wesentlichen unter Ziffer 7.1 der Ausschreibungsunterlagen
findet und gemäss Position 1 der (Zuschlags-)Kriterien gemäss Ziffer 6.2
der Ausschreibungsunterlagen ebenfalls ein zwingend zu erfüllendes
(ungewichtetes) Muss-Kriterium darstellt. Wenn die Beschwerdeführerin
betreffend Ausschluss ihrer eigenen AGB nun einen (wenn auch bloss
subsidiären) Vorbehalt und damit eine Abweichung von der von der

- 19 -
Beschwerdegegnerin angedachten subsidiären Anwendbarkeit des
Schweizerischen Obligationenrechts (siehe dazu insbesondere Ziffern 2
und 13 des Werkvertragsentwurfes in den Ausschreibungsunterlagen [Bg-
act. 2]) macht, kann der Ausschluss nicht als überspitzt formalistisch
betrachtet werden, da namentlich im Hinblick auf (juristische)
Vergleichbarkeit der Offerten und allfälligen Risiken bei späteren
Problemen
in
der
Vertragserfüllung
das
Beharren
auf
einen
uneingeschränkten Akzept der AGB SIK unter gleichzeitigem Ausschluss
der eigene AGB durch sachliche und schützenswerte Interessen der
Vergabebehörde gerechtfertigt erscheint bzw. jedenfalls nicht blosser
Selbstzweck einer verlangten formellen Anforderung darstellt. Vorliegend
ist besonders zu beachten, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um
einen
wesentlichen
Vorbehalt
hinsichtlich
der
von
der
Beschwerdegegnerin verlangten Punkte unter dem Titel der formellen und
verfahrensmässigen Akzeptanz der bzw. gemäss der Vergabebehörde
handelt und der Vorbehalt der eigenen AGB zudem für alle nicht explizit in
den Vertragsunterlagen inkl. Anhängen bzw. der AGB SIK erwähnten oder
geregelten Punkte gelten soll. Dies schafft zweifellos eine erhebliche
Unsicherheit hinsichtlich der nun insgesamt geltenden Regelungen und
deren Auswirkungen auf die von der Beschwerdegegnerin verlangten
(Vertrags-)Konditionen der beabsichtigten Beschaffung. Inwiefern die
Beschwerdegegnerin angesichts der Deutlichkeit der Frage unter
Position 10 der Ziffer 7.2 der Ausschreibungsunterlagen (siehe Bg-act. 2
S. 29) betreffend den Ausschluss eigener AGB der Anbieter zu
Rückfragen bei der Beschwerdeführerin gehalten gewesen wäre, ist
angesichts der ebenfalls klaren Antwort der Beschwerdeführerin zu dieser
Frage nicht ersichtlich. Bereits aus der Antwort der Beschwerdeführerin zu
dieser Frage in ihrer Offerte geht klar hervor, dass sie in Abweichung der
Absicht der Beschwerdegegnerin vor der subsidiären Anwendbarkeit des
Schweizerischen Obligationenrechts gemäss den Ziffern 2 und 13 des

- 20 -
Werkvertragsentwurfes zuerst noch generell ihre eigenen AGB für
anwendbar erklären wollte. Dies zumal die Beschwerdeführerin auch im
vorliegenden Verfahren weiterhin (zumindest) an einer den AGB SIK
nachgehenden Geltung ihrer eigenen AGB festhält. Insofern ist der
Beschwerdegegnerin kein überspitzter Formalismus vorzuwerfen, wenn
sie den in den Ausschreibungsunterlagen als Muss-Kriterium (ohne
Gewichtung) umschriebene Akzept der AGB SIK – unter Ausschluss der
eigenen AGB – als Punkt der formellen und verfahrensmässigen
Akzeptanz
von
Vorgaben
der
Beschwerdegegnerin
bzw.
Ausschreibungsstelle bei der Beschwerdeführerin als nicht erfüllt
betrachtet
hat.
Die
von
der
Beschwerdeführerin
angeführte
Rechtsprechung, wonach die Vergabebehörde unter dem Gesichtspunkt
des Verhältnismässigkeitsprinzips ihr Ermessen bei einem Ausschluss
vom Verfahren nur zurückhaltend ausüben dürfen (siehe VGU U 22 15
vom 23. Mai 2022 E.3.3 f.) führt vorliegend zu keinem anderen Ergebnis,
ging es doch dort um eine gemäss Art. 20 SubV grundsätzlich zulässige
Unternehmervariante (neben einem gültigen Grundangebot) und die
Ausschreibungsunterlagen waren darüber hinaus unklar formuliert.
Vorliegend führte aber die (subsidiäre) Anwendbarkeitserklärung der
eigenen AGB der Beschwerdeführerin nicht zu einer Leistungsvariante
(vgl. dazu BEYELER, a.a.O., Rz. 2050 ff.), sondern es käme im Vergleich
zur Intention der beschwerdegegnerischen Ausschreibungsunterlagen
über die auf den Vertrag anwendbaren Regelungen sowie derjenigen der
weiteren Anbieter einer – im Hinblick auf die Gleichbehandlung und
Angebotsvergleichbarkeit grundsätzlich jedenfalls problematischen bzw.
sogar unzulässigen – Konditionenvariante gleich (vgl. dazu BEYELER,
a.a.O., Rz. 1928 und 2055), welche namentlich auch die Bewertung der
(juristischen) Gleichwertigkeit beeinträchtigt (siehe dazu bereits die
vorstehende Erwägung 1.6.4).

- 21 -
1.8.1.
Die Beschwerdeführerin macht zudem noch geltend, dass (die Prüfung
von) Eignungs- und Zuschlagskriterien im Submissionsverfahren
grundsätzlich zu trennen seien. Eine doppelte Prüfung stelle eine
unzulässige Vermischung dar. Im vorliegenden Fall sei die formelle und
verfahrensmässige Akzeptanz doppelt geprüft worden, was ein
unüberbrückbarer Widerspruch bei der Vergabe selbst darstelle. Selbst
wenn das Vorgehen zulässig gewesen wäre, hätte die Vergabebehörde
die Zuschlagskriterien bei der Beschwerdeführerin prüfen müssen.
1.8.2.
Die
Beschwerdegegnerin
argumentiert
dahingehend,
dass
im
Einladungsverfahren grundsätzlich nur geeignete Anbieterinnen zur
Offertstellung
angeschrieben
würden.
Bei
den
formellen
und
verfahrensmässigen Vorgaben (der bzw. gemäss Auftraggeberin nach
den Ziffern 6.2 und 7.2 der Ausschreibungsunterlagen [Bg-act. 2]) gehe es
vielmehr um besondere Bedingungen des Auftraggebers gemäss Art. 12
Abs. 1 lit. j SubV, die entweder erfüllt seien oder nicht – ohne jegliche
Gewichtung. Die Nichterfüllung solcher Bedingungen führe zum
Ausschluss vom Vergabeverfahren.
1.8.3.
Wie in der vorstehenden Erwägung 1.6.3 bereits dargelegt, wird ein
Angebot gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG dann ausgeschlossen,
wenn es unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung
nicht entspricht. Die streitgegenständliche Thematik des Ausschlusses der
Beschwerdeführerin geht auf die Nichterfüllung des als ungewichtetes
Muss-Kriterium
beschriebenen
formellen
und
verfahrensmässigen
Akzeptes
der
bzw.
gemäss
Ausschreibungsstelle
zurück.
Die
Beschwerdegegnerin forderte darin von den Anbietern neben der
Akzeptanz der AGB SIK unter Ausschluss deren eigenen AGB
insbesondere auch Durchführung des ganzen Projektes in deutscher
Sprache (siehe Position 2 unter Ziffer 6.2 sowie Position 10 f. unter
Ziffer 7.2 der Ausschreibungsunterlagen [Bg-act. 2 S. 27 ff.]). Ebenfalls als

- 22 -
ungewichtetes Muss-Kriterium wurde die formelle und verfahrensmässige
Akzeptanz der SubV bzw. gemäss SubG gefordert (siehe Position 1 unter
Ziffer 6.2
sowie
Position 1
ff.
unter
Ziffer 7.1
der
Ausschreibungsunterlagen [Bg-act. 2 S. 27 ff.]). Dabei handelt es sich im
Wesentlichen um die Selbstdeklaration im Sinne von Art. 10 SubG. In
Ziffer 5.6 der Ausschreibungsunterlagen wurde bezüglich allgemeiner
Bedingungen der Lieferanten festgehalten, dass AGB des Lieferanten
bzw.
Anbieters
grundsätzlich
nicht
anerkannt
würden.
Die
Auftragserteilung
erfolge
auf
Basis
des
beiliegenden
Muster(werk)vertrages. Wenn in der Vertragsbeilage enthaltene Punkte
nicht akzeptiert werden könnten, seien diese Punkte aufzulisten und der
Offerte beizulegen. Würden keine Punkte aufgelistet, gelte der
Mustervertrag
inkl.
AGB
SIK
als
akzeptiert.
In
Ziffer 6.2
der
Ausschreibungsunterlagen wurde explizit darauf hingewiesen, dass das
Nichterfüllen von Muss-Kriterien automatisch zum Ausschluss vom
Verfahren führe. Auch wenn die Muss-Kriterien zusammen mit den
eigentlichen, gewichteten Zuschlagskriterien unter dem Titel "6.2
Zuschlagskriterien" figuriert, ist darin keine unzulässige Vermischung oder
Doppelprüfung eines Eignungskriteriums im Sinne von Art. 20 SubG zu
erblicken, welches nach Ansicht der Beschwerdeführerin bereits im
Vorstadium zu prüfen gewesen bzw. mit der Einladung automatisch als
erfüllt zu betrachten wäre (vgl. Beschwerde vom 3. Oktober 2022 Rz. 23
ff. m.H.a. PVG 2000 Nr. 70 und U 11 25 vom 17. Mai 2011 E.1c). Vielmehr
ist
mit
der
Beschwerdegegnerin
gemäss
den
vorstehenden
Erwägungen 1.6.3 ff. davon auszugehen, dass sie den Verzicht auf die
(auch nur subsidiäre) generelle Geltung von AGB der Anbieter neben den
Bestimmungen des Werkvertragsentwurfes inkl. AGB SIK als Anforderung
der Ausschreibung hinsichtlich der auf die geplante Beschaffung
anzuwendenden Regeln statuieren wollte und legte dies im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 lit. j SubV gegenüber den Anbietern auch unverkennbar

- 23 -
offen (siehe Ziffern 5.6, 6.2 und 7.2 der Ausschreibungsunterlagen [Bg-
act. 2 S. 26 ff.]). In dem von der Beschwerdeführerin selbst zitierten VGU
U 11 25 vom 17. Mai 2011 wurde festgehalten, dass eine unzulässige
Doppelprüfung nur dann vorliegt, wenn sich daraus unüberbrückbare
Widersprüche bei der Vergabe selbst ergäben. Weiter wurde ausgeführt,
dass bei den Eignungskriterien im Einladungsverfahren es grundsätzlich
nur um die Tauglichkeit der am Wettbewerb interessierten Personen bzw.
Anbieter gehe. Bei den Zuschlagskriterien komme der Eignung aber eine
bedeutend gewichtigere Rolle zu. Hier diene sie der Beantwortung der
Frage, wie die Qualität der Leistung des eingeladenen Anbieters zu
bewerten sei. Diese Auslegung vertrage sich auch mit dem Wortlaut des
Submissionsgesetzes, wo typische Eignungskriterien (in Art. 20 Abs. 2
SubG; wie Fachkompetenz oder generelle Leistungsfähigkeit) zumindest
sinngemäss wieder als konkrete Zuschlagskriterien (in Art. 21 Abs. 2
SubG; wie Qualität, Erfahrung, Lehrlingsausbildung) genannt werden,
obwohl deren Vorhandensein selbstverständlich erst die Grundlage
bildeten, um überhaupt an der fraglichen Submission durch die
Auftraggeberin eingeladen zu werden. Eine gewisse Konnexität zwischen
den
dem
Einladungsverfahren
zugrunde
liegenden
(groben)
Eignungskriterien und den danach im Detail messbaren Zuschlagskriterien
sei daher offensichtlich systemimmanent, was zur Konsequenz habe, dass
deren verschiedenartige Aufgabe und unterschiedliche Berücksichtigung
je nach Verfahrensstand keine Doppelprüfung darstelle (siehe VGU U 11
25 vom 17. Mai 2011 E.1c m.H.a. PVG 2004 Nr. 26 E.2 [= VGU U 04 35
vom 9. November 2004], 2001 Nr. 45 E.4a, 2000 Nr. 70 E.3a, 2000 Nr. 72
E.2b und ZBl 4/2001 S. 219 ff. [= Urteil des Bundesgerichts 2P.4/2000
vom 26. Juni 2000 E.4]). Mit Urteil vom 2P.46/2005. 2P.47/2005 vom
16. September 2005 hob das Bundesgericht ausserdem das Urteil des
Verwaltungsgerichts U 04 35 vom 9. November 2004 auf, wobei es
hinsichtlich der unterschiedlichen Bewertung der Ortskenntnisse der

- 24 -
Anbieter – entgegen dem Verwaltungsgericht – keine unzulässige
Doppelprüfung
von
Eignungskriterien
auch
noch
bei
den
Zuschlagskriterien erkannte. Dieser Entscheid erging zwar noch in
Anwendung der regierungsrätlichen Ausführungsbestimmungen vom
17. Dezember 1996 zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (RABöB), doch weisen dessen Art. 23 Abs. 2 und
Art. 32 Abs. 1 betreffend die Umschreibung von Eignungs- und
Zuschlagskriterien eindeutige Parallelen zu derjenigen Art. 20 Abs. 2 und
21 Abs. 2 SubG auf. Beide Bestimmungen setzten im Übrigen Art. 13 lit. d
und f IVöB um. Hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht beanstandeten
Doppelprüfung des Erfahrungskriteriums für die ausgeschriebenen
Ingenieur- und (Zweit-)Vermessungsarbeiten im Zusammenhang mit einer
Gesamtmelioration bemerkte das Bundesgericht, dass sich fragen liesse,
inwiefern eine strenge Trennung von anbieter- und angebotsspezifischen
Kriterien für diesen Fall überhaupt sinnvoll und realisierbar sei. Dies gelte
allgemein für Dienstleistungsaufträge, wo die Fachkompetenz bzw. die
Qualifikation des Anbieters eine grosse Rolle spiele und die
Leistungsqualität im Gegensatz zu Kaufaufträgen nicht mittels bereits
vorhandener Gütern, wie zum Beispiel Muster, geprüft werden könne, so
dass die zu erwartende Qualität der Leistung indirekt, anhand der
Qualifikation des anbietenden Unternehmers, bewertet werden müsse
(siehe Urteil des Bundesgerichts 2P.46/2005 vom 16. September 2005
E.4.2 und 5.1; siehe nunmehr auch BGE 139 II 489 E.2.2). Vorliegend
kommt es ebenfalls zu keiner unzulässigen Vermischung oder
Doppelprüfung von (gemäss der Beschwerdeführerin bereits im Rahmen
der Einladung abschliessend geprüften) Eignungskriterien nach Art. 20
SubG einer Anbieterin mit den (gewichteten) und für Eruierung des
wirtschaftlichsten Angebotes im Sinne von Art. 13 lit. f IVöB bzw. Art. 21
Abs. 1 SubG massgebenden Zuschlagskriterien nach Art. 21 SubG. Dabei
ist zu beachten, dass wie auch die Angaben der Selbstdeklaration, der

- 25 -
Willen zum Ausschluss eigener AGB der eingeladenen Anbieter nicht
ohne weiteres im Voraus mit Blick auf die grundsätzliche Eignung zur
Erfüllung einer geplanten Beschaffung im Rahmen einer Präqualifikation
bzw. im Vorfeld der Einladung durch die Beschaffungsstelle ermittelt
werden kann. Vorliegend wird der Beschwerdeführerin denn auch nicht die
grundsätzliche Eignung für die Erfüllung der geplanten Beschaffung
abgesprochen und sie aus diesem Grund ausgeschossen, sondern weil
sie ein Angebot eingereicht hat, welches nicht vollständig den von der
Beschwerdegegnerin verlangten Punkten betreffend die auf das
Vertragsverhältnis anwendbaren Regelungen entsprach (vgl. dazu Art. 22
Abs. 1 lit. c SubG), weil sie zumindest subsidiär und generell sowie noch
vor der Anwendbarkeit des Schweizerischen Obligationenrechts ihre
eigenen AGB für explizit nicht geregelte Punkte in den Vertragsunterlagen
bzw. der AGB SIK angewendet haben will, was die Beschwerdegegnerin
aber aus sachlich gerechtfertigten Gründen nicht akzeptieren muss (siehe
dazu bereits die vorstehenden Erwägungen 1.6.3 ff.; vgl. auch VGU U 01
70 vom 16. August 2001 E.4, wo eine Offerte als nicht der Ausschreibung
entsprechend im Sinne des heutigen Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG qualifiziert
wurde, weil sie abweichend von den von der Vergabebehörde in den
Ausschreibungsunterlagen verlangten Eingabebedingungen für EDV-
unterstützte
Angebote
eingereicht
worden
und
namentlich
die
Positionenreihenfolge abweichend von derjenigen des Originaldevis war).
Insofern spielt es auch keine entscheidende Rolle, inwiefern es effektiv
Widersprüche zwischen den AGB SIK sowie der eigenen AGB der
Beschwerdeführerin gibt.
1.9.
Hat die Beschwerdegegnerin aber somit in nicht zu beanstandender
Weise auf eine zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führende
Nichteinhaltung des (ungewichteten und zwingend zu erfüllenden) Muss-
Kriteriums der formellen und verfahrensmässigen Akzeptanz der bzw.

- 26 -
gemäss Ausschreibungsstelle (siehe dazu Ziffern 6.2 und 7.2 der
Ausschreibungsunterlagen
[Bg-act. 2]
erkannt,
fehlt
es
der
Beschwerdeführerin an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 VRG gemäss den vorstehenden Erwägungen 1.4 f. und sie
ist zur Beschwerdeerhebung nicht legitimiert. Damit ist mangels Erfüllung
der
(auch
von
Amtes
wegen
zu
prüfenden)
Prozess-
bzw.
Sachurteilsvoraussetzung auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Unabhängig davon, ob trotz fehlender Legitimation in der Sache formelle
Rügen, die auf eine Rechtsverweigerung hinauslaufen würden, zu prüfen
wären, ist hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin gerügten
Verletzung
ihres
Anspruches
auf
rechtliches
Gehör
folgendes
festzuhalten.
2.1.1.
Die Beschwerdeführerin erachtet die Zustellung des angefochtenen
Entscheides vom 22. September 2022 als Anhang in der E-Mail vom
23. September 2022 als formungültig und sieht darin eine Verletzung des
rechtlichen
Gehörs.
Dies
weil
durch
diese
Zustellungsart
die
Beschwerdeerhebung gefährdet oder zumindest stark erschwert werde.
2.1.2.
Mit E-Mail vom 23. September 2022 teilte die Beschwerdegegnerin den
angefochtenen Entscheid vom 22. September 2022 der dafür bei der
Beschwerdeführerin
zuständigen
Person
mit
(siehe
Akten
der
Beschwerdeführerin [Bf-act.] 2 f., Bg-act. 7 f. und die Visitenkarte in der
Offerte
der
Beschwerdeführerin
[Bg-act. 3d]).
Dabei
wies
die
Beschwerdegegnerin explizit darauf hin, dass auf einen Postversand
verzichtet werde und bat – wie auch bereits beim Versand der
Ausschreibungsunterlagen
im
Januar
2022
–
um
eine
Empfangsbestätigung. Die bei der Beschwerdeführerin für die vorliegende
Submission zuständige Person bestätigte am 30. September 2022 der
Beschwerdegegnerin das Eintreffen der E-Mail zum Vergabeentscheid am

- 27 -
23. September 2022 auf Nachfrage der Beschwerdegegnerin vom
28. September 2022 hin. Dabei führte sie aus, dass sie erst einige Tage
später davon Kenntnis genommen habe. Weiter zeigte sich diese Person
überrascht über die Art der Übermittlung bzw. Eröffnung des Entscheides
vom 22. September 2022, da eine postalische Mitteilung gegen
Empfangsbestätigung erwartet worden sei. Dazu ist zu bemerken, dass
gemäss Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VRG Entscheide den Parteien
und, soweit dies gesetzlich vorgeschrieben ist, Dritten zwar schriftlich
mitzuteilen sind, das VRG oder das SubG über die Art der (postalischen)
Zustellung aber keine weiteren Vorgaben machen. Eine Eröffnung des
Entscheides vom 22. September 2022 hätte somit auch auf postalischem
Weg nicht wie von der Beschwerdeführerin anscheinend erwartet gegen
Empfangsbestätigung erfolgen müssen, sondern wäre namentlich auch
die Zustellart A-Post Plus oder sogar normale A- oder B-Post in Frage
gekommen. Für die Fristauslösung genügte es bei uneingeschriebenen
Sendungen, wenn diese in den Machtbereich des Empfängers gelangte.
Einen eigentlichen Nachweis der tatsächlichen Kenntnisnahme ist
hingegen nicht erforderlich (vgl. BGE 142 III 599 E.2.4.1; PVG 2017 Nr. 29
E.4a; VGU S 22 50 vom 15. Juli 2022 E.1.3.1, R 21 60 vom 24. November
2021 E.3.5 und R 18 65 vom 22. Oktober 2019 E.5.2). Bereits am
29. September
2022
mandatierte
die
Beschwerdeführerin
den
Rechtsvertreter für das vorliegenden Verfahren und instruierte diesen
(siehe Vollmacht und Auftrag vom 29. September 2022 [Bf-act. A] sowie
Kostennote vom 15. November 2022). Spätestens zu diesem Zeitpunkt
hatte die Beschwerdeführerin somit sogar tatsächliche Kenntnis des
Inhalts des Entscheides vom 22. September 2022 und damit auch ihres
Ausschlusses vom Verfahren. Grundsätzlich fällt die Übermittlung eines
Entscheides per E-Mail nicht unter die schriftliche Mitteilung im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 VRG (siehe PVG 2018 Nr. 29). Die Beschwerdeführerin
bestreitet hingegen nicht substantiiert, dass der Entscheid vom

- 28 -
22. September 2022 grundsätzlich die erforderlichen (materiellen)
Elemente einer Verfügung im Sinne von Art. 25 SubG aufweist (vgl. auch
Art. 23 Abs. 1 SubG und auch Art. 22 Abs. 1 VRG; vgl. für die allgemeinen
[materiellen]
Begriffselemente
einer
Verfügung:
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines
Verwaltungsrecht,
8. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 849 ff. und WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, Rz. 2142 ff.; VGU
A 20 5 vom 18. Mai 2020 E.3.3 ff.). So enthält der angefochtene Entscheid
eine kurze Sachverhaltsschilderung inkl. Übersicht der gültigen Offerten,
den Entscheid über den Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerin
inkl. Begründung dafür, den Entscheid über die Vergabe an die
Beigeladene inkl. Begründung und eine Rechtsmittelbelehrung. Weiter
war der Entscheid unterzeichnet und ihm lag noch eine Beurteilungsmatrix
bei (siehe Bf-act. 2 und Bg-act. 7). Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG qualifiziert
Zuschläge und Ausschlüsse vom Verfahren explizit als selbständig
anfechtbare Verfügungen des Auftraggebers im Sinne von Art. 25 Abs. 1
SubG. Insofern wäre sogar durchaus denkbar, dass ein solcher Zuschlag
oder Ausschluss vom Verfahren nicht hinsichtlich aller Strukturmerkmale
genau
einer
Verfügung
gemäss
der
allgemeinen
Verwaltungsrechtsdogmatik zu entsprechen hat, um deren Anfechtbarkeit
vor Verwaltungsgericht bejahen zu können. Bei einer Übermittlung eines
Entscheides per E-Mail (ohne [qualifizierte] elektronische Signatur) könnte
sich die Frage nach dem Fehlen einer rechtsverbindlichen, eigenhändigen
Unterschrift stellen. Diesbezüglich ist aber darauf hinzuweisen, dass die
Unterschrift kein generelles Gültigkeitserfordernis einer Verfügung
darstellt und grundsätzlich höchsten die Anfechtbarkeit bewirkt und auch
dabei ist zu berücksichtigen, ob dem Adressaten überhaupt wesentliche
Nachteile dadurch erwachsen sind (vgl. BGE 131 V 483 E.2.3.1 ff.; Urteil
des Bundesgerichts 8C_665/2022 vom 15. Dezember 2022 E.3.4 f.; VGU
A 20
5
vom
18. Mai
2020
E.3.6;
KNEUBÜHLER/PEDRETTI,
in:

- 29 -
AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich/
St. Gallen 2019, Art. 34 Rz. 9 f. und WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 2579
und 2595). Zu bemerken ist aber doch, dass die Beschwerdegegnerin bei
einer solchen Übermittlung bzw. Eröffnung gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG
eines Entscheides über den Zuschlag und den Ausschluss vom Verfahren
im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG per E-Mail – ohne eine vom
Empfänger abgegebene Empfangsbestätigung mit Nennung des
Zugangsdatums – den genauen Zeitpunkt der Zustellung insbesondere für
den Beginn des Fristlaufs der Rechtsmittelfrist nicht belegen kann bzw. im
Zweifelsfalle auf die (glaubhafte) Darstellung des Empfängers abgestellt
werden müsste. Selbst wenn man aber bei der Übermittlung des
Entscheides
vom
22. September
2022
von
einem
derart
schwerwiegenden Eröffnungsmangel im Bereich des Submissionsrechts
ausginge und auf die Nichtigkeitsfolge bzw. auf eine formlose Mitteilung
ohne Rechtswirkung erkennen würde, hätte dies nicht automatisch zur
Folge, dass die Beschwerdeführerin Gelegenheit erhielte, ihre Offerte
betreffend das gemäss den vorstehenden Erwägungen 1.6.4 ff. nicht
erfüllte Muss-Kriterium der formellen und verfahrensmässigen Akzeptanz
der
Ausschreibungsstelle
(Pos. 2
gemäss
Ziffer 6.2
der
Ausschreibungsunterlagen [Bg-act. 2]) anpassen zu können und somit
erst wieder eine reelle Chance auf den Zuschlag erreichen könnte. Denn
der Eingabetermin für die Offerten endete am 25. Februar 2022 (siehe Bg-
act. 2 S. 1 und Bg-act. 7 S. 1) und die Beschwerdeführerin ist gemäss
ihren Ausführungen im vorliegenden Verfahren weiterhin nicht gewillt, auf
die subsidiäre Geltung ihrer eigenen AGB für nicht explizit in den
Vertragsunterlagen inkl. Anhängen bzw. der AGB SIK geregelte Punkte zu
verzichten (siehe dazu die vorstehenden Erwägungen 1.6.4 ff.), zumal
dies einer nachträglichen Änderung ihrer Offerte nach Ablauf der
Eingabefrist gleichkäme (vgl. Allgemein zur Zulässigkeit nachträglicher
Änderungen
der
Angebote:
BGE 141
II
353
E.8.2.2,

- 30 -
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 710 ff. und auch Art. 19 Abs. 1
SubG und Art. 25 Abs. 1 SubV; vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts
2C_478/2017 vom 9. April 2018 E.5, wo trotz nichtiger bzw. formlosen
Zustellung ohne Rechtswirkung ins Ausland der erstmaligen Ablehnung
einer Dissertation nicht auf eine Verbesserungsmöglichkeit im Rahmen
der erstmaligen Einreichung erkannt wurde, sondern lediglich, dass die
Dissertation als Erst- und nicht als Zweiteinreichung abzulehnen war und
die reglementarisch explizit vorgesehene Möglichkeit zur Überarbeitung
einzuräumen war). Inwiefern – ausser einem prozessualen Leerlauf – die
erneute Eröffnung des Entscheides auf dem Postweg zur Behebung eines
durch den gerügten Formfehler erlittenen Nachteils angezeigt wäre, ist
nicht ersichtlich. Liess die Beschwerdeführerin doch am 3. Oktober 2022
innert der zehntägigen Frist gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG eine zwölfseitige
Beschwerde beim Verwaltungsgericht einreichen, wo sie sich ausführlich
namentlich mit dem von ihr bemängelten Ausschluss aus dem Verfahren
und der Gewichtung des Preiskriteriums auseinandersetzte und zudem
am 28. Oktober 2022 auch noch replizierte. Im Rahmen der Replik
beschränkte sie sich dann aber im Wesentlichen auf die Entgegnung zu
beschwerdegegnerischen Vorbringen in deren Vernehmlassung vom
12. Oktober 2022. Unter dem Aspekt von Treu und Glauben (vgl. dazu
BGE 105 Ia 307 E.4; Urteile des Bundesgerichts 2C_478/2017 vom
9. April 2018 E.5.3, 2C_408/2016, 2C_409/2016 vom 19. Juni 2017 E.2.1
und 3.2 sowie 2C_827/2015 und 2C_828/2015 vom 3. Juni 2016 E.3.3 f.)
ist schliesslich noch zu festzustellen, dass die Beschwerdeführerin
gemäss E-Mailantwort vom 30. September 2022 auf die E-Mail der
Beschwerdegegnerin vom 23. September 2022 mit angehängtem
Entscheid vom 22. September 2022 bzw. die Nachfrage vom
28. September 2022 um eine Empfangsbestätigung sich zwar überrascht
zeigte, dass der Entscheid nicht mit eingeschriebener Postsendung
eröffnet worden sei, zugleich aber nicht auf eine (zusätzliche) postalische

- 31 -
Eröffnung mit eingeschriebenem Brief (namentlich im Hinblick auf die
Fristauslösung) bestand. Dies obwohl sie am Tag zuvor bereits ihren
Rechtsvertreter im vorliegenden Verfahren konsultiert und instruiert hatte
und am 30. September 2022 auch bereits über einen Beschwerdeentwurf
informiert
worden
war
(siehe
Bg-act. 8
und
Honorarnote
vom
15. November 2022).
2.2.1.
Die Beschwerdeführerin rügt auch die Begründungspflicht als verletzt. In
der Beurteilungsmatrix werde mit anderen Zahlen gearbeitet als im Offert-
öffnungsprotokoll präsentiert worden seien und die Zuschlagssumme der
Beigeladenen sei im Entscheid vom 22. September 2022 ebenfalls
unzutreffend beziffert worden.
2.2.2.
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass im Vergaberecht die
Anforderungen an die Begründungsdichte tief angesetzt und Entscheide
deshalb bloss kurz und damit summarisch zu begründen seien. Die
Beschwerdeführerin habe mit der Begründung im angefochtenen
Entscheid betreffend ihren Ausschluss und der Beurteilungsmatrix sich
von der Problemstellung ein genügendes Bild machen können, um den
Entscheid
anzufechten,
was
allein
schon
der
Umfang
der
Beschwerdeschrift von 12 Seiten belege. Die unterschiedlichen Zahlen
hätten sich nach einer rechnerischen und technischen Bereinigung bei den
drei im Verfahren verbliebenen Anbieterinnen ergeben, wozu die
Beschwerdeführerin nicht gehöre.
2.2.3.
Gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG und Art. 13 lit. h IVöB ist der Zuschlag allen
Anbietern gleichzeitig mitzuteilen und – mit einer Rechtsmittelbelehrung
versehen – kurz zu begründen. Nach konstanter verwaltungsgerichtlicher
Rechtsprechung heisst dies, dass dabei wenigstens summarisch
diejenigen Überlegungen zu nennen sind, von denen sich die
Vergabebehörde hat leiten lassen und auf welche sich der Entscheid stützt

- 32 -
(vgl. VGU U 21 63 vom 25. Januar 2022 E.2.3, U 21 17 vom 28. Juni 2021
E.2.2, U 19 122 vom 18. Februar 2020 E.3.2, U 19 7 vom 19. März 2019
E.5.1 und U 14 27 vom 16. Juli 2014 E.4). Das Gericht erachtet kurze
Begründungen denn auch regelmässig als zulässig, wenn zumindest
zusammen mit den zur Einsichtnahme aufgelegten Vergabeakten klar
hervorgeht, aus welchen Gründen die Vorinstanz den Zuschlag einem
bestimmten Anbieter erteilt hat und wenn die Offerenten die Möglichkeit
haben, bei der Vergabebehörde Rückfragen zu stellen, um ihre Rechte im
nachfolgenden Beschwerdeverfahren sachgerecht wahren zu können
(vgl. etwa VGU U 21 63 vom 25. Januar 2022 E.2.3, U 21 17 vom 28. Juni
2021 E.2.2, U 19 122 vom 18. Februar 2020 E.3.2, U 14 27 vom 16. Juli
2014 E.4, U 09 41 vom 19. Juni 2009 E.2b; siehe auch Art. 28 Abs. 1
SubV). Im angefochtenen Entscheid vom 22. September 2022 wurde der
Ausschluss der Beschwerdeführerin bzw. die Beurteilung ihrer Offerte als
ungültig
damit
begründet,
dass
die
festgelegten
Kriterien
der
Ausschreibung (gemäss Ziffer 7.2 der Ausschreibungsunterlagen) nicht
eingehalten worden seien. Angesichts der klaren Fragestellung der
Position 10 unter Ziffer 7.2 der Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich des
Ausschlusses eigener AGB sowie der ebenso klar dem nicht vollkommen
entsprechenden Antwort der Beschwerdeführerin, genügt die Begründung
des
angefochtenen
Entscheides
den
rechtssprechungsgemässen
Anforderungen, konnte sich doch die Beschwerdeführerin, wie das auch
die Beschwerde vom 3. Oktober 2022 eindeutig zeigt, Rechenschaft über
die Gründe ihrer Ausschlusses geben und diesen sachgerecht anfechten.
Inwiefern dabei die Beurteilungsmatrix und die darin enthaltenen
Zahlenwerte bezüglich ihres Begründungsanspruches betreffend ihren
Ausschluss vom Verfahren eine Rolle spielen soll, erschliesst sich dem
Gericht nicht. Zu bemerken ist immerhin, dass auch aus der
Beurteilungsmatrix der Grund für ihren Ausschluss noch einmal ersichtlich
ist. Bei ihrer Spalte wird nämlich insbesondere die formelle und

- 33 -
verfahrensmässige
Akzeptanz
hinsichtlich
der
Kriterien
der
Ausschreibungsstelle als Muss-Kriterium (gemäss Pos. 2 von Ziffer 6.2
der Ausschreibungsunterlagen) verneint.
2.3.
Damit erwiese sich jedenfalls auch die Rüge der Verletzung des
Anspruches auf rechtliches Gehör als unbegründet.
3.1.
Selbst wenn aber auf die Beschwerde eingetreten werden könnte, erwiese
sie sich aufgrund der vorstehenden Ausführungen unter den dort
geprüften
Gesichtspunkten
als
unbegründet
(siehe
vorstehende
Erwägungen 1.6.3 ff.). Die Überprüfung von Vergabeentscheiden
beschränkte sich dabei gemäss Art. 16 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1
SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellungen. Dabei könnte das Verwaltungsgericht sein
Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (Art. 16
Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr hätte es Lösungen der
Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar
sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene (siehe
anstatt vieler: Urteile des Verwaltungsgerichts VGU U 22 80 vom
15. Dezember 2022 E.1.6, U 22 22 vom 1. November 2022 E.1.6 und U 12
121 vom 5. März 2013 E.3, letzteres bestätigt mit Urteil des
Bundesgerichts 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E.2.2).
3.2.
Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, erwiese die
Beschwerde
im
Übrigen
auch
unter
dem
Gesichtspunkt
der
Preisgewichtung und -bewertung als unbegründet bzw. könnte infolge
Verspätung darauf gar nicht einzutreten werden.
3.2.1.
Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, dass für standardisierte
Beschaffungsobjekte das Preiskriterium gemäss Verwaltungsgericht

- 34 -
mindestens mit 60 % gewichtet werden müsse. Weiter sei aus den
Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich, dass es sich bei der
vorliegenden Submission um einen derart komplexen Auftrag handle, der
eine Preisgewichtung von (nur) 40 % rechtfertige. Vorliegend gehe es um
ein Managementsystem, eine zentrale Datenerfassung und eine
systemunterstützte Routen- und Einsatzplanung für den Winterdienst und
die Stadtreinigung. Dabei handle es sich um ein weitgehend
standardisiertes Beschaffungsobjekt einer digitalen Lösung, welche in der
Schweiz sicher kein Neuland darstelle. Selbst bei Aufträgen von mittlerer
Komplexität sei das Preiskriterium mit mindestens 50 % zu gewichten,
womit die Beschwerdeführerin klarerweise den Zuschlag erhalten müsste.
Sodann sei auch eine Preisbewertungsmethode unzulässig, bei der nicht
das preisgünstigste Angebot beim Preiskriterium die beste Bewertung
erhalte. Die Beigeladene sei mit Abstand die teuerste Anbieterin (TCO von
CHF 429'013.--) und damit CHF 155'876.-- resp. CHF 131'369.-- teurer als
die nach dem Ausschluss der Beschwerdeführerin verbliebenen anderen
Anbieter. Trotzdem habe die Beigeladene den Zuschlag erhalten, womit
die Preisgewichtung und -bewertung unzulässig und willkürlich sei.
3.2.2.
Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Ansicht, dass auf diese
Rüge gar nicht erst eingetreten werden könne, weil das Angebot der
Beschwerdeführerin aufgrund ihres Ausschlusses gar nicht erst bewertet
worden sei. Weiter stehe hier nicht die Beschaffung eines standardisierten
Gutes zur Debatte und bezögen sich die von der Beschwerdeführerin
angeführte Preisgewichtung von (mindestens) 60 % aber gerade auf ein
solches. Das von der Beschwerdeführerin angeführte Urteil, welches
PVG 2019 Nr. 17 zugrunde lag, habe konkret die Beschaffung eines
Pistenfahrzeugs betroffen und sei nicht mit der vorliegenden Beschaffung
vergleichbar. Schliesslich seien von der Beschwerdeführerin auch die
Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten worden.

- 35 -
3.2.3.
Die Beschwerdegegnerin gab – wie in Art. 21 Abs. 3 SubG und Art. 12
Abs. 1 lit. h SubV – die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung,
namentlich die Gewichtung des Preiskriteriums (benannt als finanzielle
Leistungsfähigkeit
[der
Lösung])
zu
40 %,
in
den
Ausschreibungsunterlagen bekannt (siehe Bf-act. 4 S. 29 und Bg-act. 2
S. 27). Ausweislich der Akten, hat die Beschwerdeführerin dazumal noch
nicht dagegen opponiert, obwohl die Ausschreibung gemäss Art. 25
Abs. 2 lit. a SubG und Art. 15 Abs. 1bis lit. a und Abs. 2 IVöB selbständig
anfechtbar gewesen wäre. Mängel in der Ausschreibung sind
grundsätzlich sofort mittels Anfechtung geltend zu machen. Begründet
wird dies mit dem Beschleunigungsgebot bzw. der Verfahrenseffizienz.
Wenn es einem Anbieter nach Treu und Glauben aber auch bei der
gebotenen Aufmerksamkeit nicht möglich war, die Unregelmässigkeit (der
Ausschreibung) zu erkennen, wird die Anfechtung der Ausschreibung und
damit die Ausgestaltung des Zuschlagskriteriums Preis erst nach der
Zuschlagserteilung zugelassen, da von einem Anbieter nicht verlangt
werden kann, dass er die Ausschreibung und die dazugehörigen
Unterlagen einer vertieften rechtlichen Überprüfung unterzieht (siehe
BGE 130 I 241 E.4.3; Urteile des Bundesgerichts 2C_680/2020 vom
10. März 2021 E.1.2.3 und 4 sowie 2C_91/2013 vom 23. Juli 2013 E.4.1,
nicht
publ.
in:
BGE 139
II
489).
Vorliegend
stellt
sich
die
Beschwerdeführerin namentlich gestützt auf die in PVG 2019 Nr. 17
publizierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts auf den Standpunkt,
dass die Preisgewichtung auf Basis der Ausschreibungsunterlagen mit
40 % klar zu tief sei, auch wenn es sich um ein eine digitale Lösung aus
dem Informatikbereich handle. Sieht sie in der Preisgewichtung für ein –
ihrer Ansicht nach – weitgehend standardisiertes Beschaffungsobjekt
bereits darin einen Verstoss gegen die verwaltungsgerichtliche Praxis,
wäre gemäss der vorstehenden Rechtsprechung unbesehen der im
Rahmen der Angebotsbewertung durch die Beschwerdegegnerin

- 36 -
angewendeten Preisbewertung zur Anfechtung der Ausschreibung in
diesem Punkt gehalten gewesen und es könnte darauf im Rahmen der
Anfechtung des Zuschlages an die Beigeladene und den Ausschluss der
Beschwerdeführerin nicht mehr eingetreten werden.
3.2.4.
Darüber
hinaus
kann
sich
das
Verwaltungsgericht
der
beschwerdeführerischen Einschätzung nicht anschliessen, dass die
Gewichtung
des
Preiskriteriums
mit
40 %
im
Widerspruch
zu
verwaltungsgerichtlichen Praxis steht. Es trifft zwar zu, dass das
Preiskriterium nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung im
öffentlichen Beschaffungswesen – neben dem Qualitätskriterium als
Ausdruck von Preis/Leistung – vielfach eine vorrangige Bedeutung zu
kommt. Weiter kann als allgemeine Faustregel gelten, dass dem Preis ein
umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je standardisierter bzw. je
geringer die Komplexität eines Beschaffungsobjektes ist. Als Richtschnur
kann
dabei
gelten,
dass
bei
(weitgehend)
standardisierten
Beschaffungsobjekten (im offenen Verfahren) das Gewicht des
Preiskriteriums in der Regel nicht weniger als 60 % betragen soll und die
Preisgewichtung jedenfalls auch bei der Preisbewertung noch hinreichend
zum Tragen kommen muss. Umgekehrt darf der Preis bei hochkomplexen
Aufträgen eine untergeordnete(re) Rolle spielen. Die Beschaffung von
spezifischen
Informatiklösungen
(mit
Integrations-
und/oder
Parametrierungs- oder spezifischem Anpassungsbedarf bezüglich der
Soft- und Hardware), wie sie auch im vorliegenden Beschaffungsvorhaben
enthalten sind, gehören regelmässig – auch wenn sie zumindest teilweise
auf
Standardsoftware
basieren
und
nicht
ausschliesslich
Individualsoftware zum Gegenstand haben – zumindest zu den
komplexeren Beschaffungsgütern, zumal bei solchen Projekten die Gefahr
für Termin- oder Kostenüberschreitungen vielfach erhöht ist (siehe zum
Ganzen BGE 143 II 553 E.6.4 m.H.a. 138 I 143 E.4.2; PVG 2019 Nr. 20

- 37 -
E.2.1, 2019 Nr. 17 E.2.2.1 ff., 2009 Nr. 33 E.2, 2002 Nr. 37 E.2b und 2002
Nr. 36 E.2b ff.; vgl. betreffend das erhöhte Risiko einer Termin- oder
Kostenüberschreitung bei Informatikprojekten: VGU U 21 63 vom
25. Januar 2022 E.3.4 und STRAUB, Kostenüberschreitungen in IT-
Verträgen, in: JÖRG/ARTER [Hrsg.], Internetrecht und IT-Verträge,
Bern 2007, S. 115 f.; vgl. betreffend die Relevanz des Preiskriteriums für
weitgehend standardisierte Beschaffungen auch Art. 21 Abs. 4 Satz 1
SubG sowie betreffend einfachste Vergaben nunmehr Urteil des
Bundesgerichts 2C_802/2021 vom 24. November 2022 E.3.1 ff.). Zur
Begründung, dass es sich vorliegend nicht um ein weitgehend
standardisiertes
Beschaffungsobjekt
handelt,
macht
die
Beschwerdegegnerin nachvollziehbar insbesondere geltend, dass es sich
bei diesem Projekt zumindest in der Schweiz mehr oder weniger um
Neuland handle. Es gehe um die Optimierung der Abfallbewirtschaftung
unter Zuhilfenahme von Internet of Things (IoT). Aktuell würden Moloks
und Container durch Abfahren von fixen Routen bewirtschaftet. Auch
wenn die Chauffeure/-innen die Füllstände aufgrund ihrer Erfahrung sehr
gut kennen würden, eröffneten sich mit fortschreitender Digitalisierung
neue Möglichkeiten und Optimierungspotenziale für die Tourenplanung
der Entsorgung sowie in der Reinigung und im Winterdienst. Zentrale
Steuerung,
Reporting
und
Analytik
spielten
in
der
effizienten
Dienstleistungserbringung im öffentlichen Infrastrukturbereich unter dem
Stichwort
Smart
City
eine
immer
wichtigere
Rolle.
Die
Beschwerdegegnerin verspricht sich vom diesem Beschaffungsvorhaben
wesentliche Vorteile bei der Planung der Routen und deren
Arbeitsvorbereitung, wobei die Umsetzung dieses Vorhabens nicht zu
unterschätzen
sei.
Dass
es
sich
beim
vorliegenden
Beschaffungsvorhaben nicht um ein im wesentlichen standardisiertes
Beschaffungsobjekt handelt, lässt sich bereits an den unterschiedlichen
Konzepten der Angebote für das (Betriebs-)Managementsystem ablesen.

- 38 -
So offeriert die Beschwerdeführerin und eine weitere Anbieterin
beispielsweise das (Betriebs-)Managementsystem als Software as a
Service bzw. Cloud-Lösung (siehe Bg-act. 3d, Angebotsunterlagen der
Beschwerdeführerin,
S. 7
[Blaues
Register],
Zeile
T-032
des
Anforderungskataloges
betreffend
technischer
Anforderungen
des
Managementsystems
im
Gelben
Register
und
Beilagen
bzw.
Beschreibungen der H._____-Plattform im Grünen Register sowie Bg-
act. 3b, Angebotsunterlagen der Anbieterin, S. 7 und Zeile T-032 des
Anforderungskataloges
betreffend
technischer
Anforderungen
des
Managementsystems), während die Beigeladene und eine andere
Anbieterin eine On-Premise-Lösung offerierten (siehe Bg-act. 3a,
Angebotsunterlagen der Beigeladenen, S. 7 f. und Zeile T-022 des
Anforderungskataloges
betreffend
technischer
Anforderungen
des
Managementsystems
sowie
Bg-act. 3c,
Angebotsunterlagen
der
Anbieterin, S. 7 und Zeilen T-022 und T-032 des Anforderungskataloges
betreffend technischer Anforderungen des Managementsystems). Die von
der Beschwerdegegnerin vorgenommene Preisgewichtung mit 40 %
bewegt sich zudem im Rahmen ähnlicher Beschaffungsverfahren in den
Kantonen Zürich und Basel-Stadt, wo sich die Preisgewichtung in einem
Bereich zwischen 35 und 40 % bewegte (siehe Meldungsnummern
F._____
und
G._____,
abrufbar
unter:
https://www.simap.ch/shabforms/COMMON/search/searchForm.jsf).
Insofern könnte die Preisgewichtung der Beschwerdegegnerin von 40 %
an sich nicht beanstandet werden. Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer
Beschwerde rügt, dass die Beigeladene trotz des deutlich höheren Preises
den Zuschlag erhielt und somit die Preisgewichtung als auch die
Preisbewertung unzulässig sei, verkennt sie mit dieser zu stark
vereinfachten Aussage, dass es sich beim wirtschaftlich günstigsten
Angebot im Sinne von Art. 21 Abs. 1 SubG bzw. Art. 13 lit. f IVöB nicht in
jedem Fall und namentlich bei komplexeren Beschaffungsvorhaben – wie

- 39 -
dem Vorliegenden – um dasjenige handelt, welches den (absolut) tiefsten
Preis aufweist. Vielmehr ist damit dasjenige Angebot gemeint, welches
vereinfacht gesagt unter Berücksichtigung der als massgeblich erklärten
Kriterien
gemäss
Art. 21
Abs. 2
SubG
das
beste
Preis-/Leistungsverhältnis bietet (siehe bereits PVG 2009 Nr. 33 E.2.;
VGU U 18 56 vom 6. November 2018 E.3.1 und U 12 40 vom 12. Juli 2012
E.4a; vgl. betreffend Art. 13 lit. f IVöB auch BGE 143 II 553 E.6.4 m.H.a.
138 I 143 E.4.2). Inwiefern die Beschwerdegegnerin eine unzulässige
Preisbewertungsmethode angewendet hätte, die dazu führt, dass nicht
das
preisgünstigste,
sondern
ein
anderes
Angebot
beim
Zuschlagskriterium Preis die beste Bewertung erhielte, ist nicht ersichtlich.
Die Beschwerdeführerin wurde infolge des Nichterfüllens eines Muss-
Kriteriums
bzw.
dem
Einreichen
einer
nicht
den
Ausschreibungsunterlagen
entsprechenden
Offerte
vom
weiteren
Verfahren ausgeschlossen und konsequenterweise wurde ihr Angebot
auch nicht weiter ausgewertet und berücksichtigt. Die Beigeladene erhielt
beim Preiskriterium angesichts der höchsten TCO die geringste Punktzahl,
während die verbliebene Anbieterin mit den geringsten TCO die volle
Punktzahl (entsprechend 40 %) erhielt (siehe Bg-act. 5 f. und auch die
dem Entscheid vom 22. September 2022 angehängte Beurteilungsmatrix
[Bf-act. 2
und
Bg-act. 7]).
Damit
erwiesen
sich
auch
die
im
Zusammenhang mit dem Preiskriterium vorgebrachten Rügen als
unbegründet.
4.
Im Ergebnis ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens gehen die Gerichtskosten, bestehend aus einer
Staatsgebühr und Kanzleiauslagen (Art. 75 Abs. 1 lit. a und b VRG),
gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die
Staatsgebühr wird gestützt auf Art. 75 Abs. 2 VRG und in Anbetracht der

- 40 -
finanziellen Bedeutung der Ausschreibung sowie des nicht unerheblichen
Verfahrensaufwandes auf CHF 3'000.-- festgesetzt.
5.
Der Beschwerdegegnerin steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel
keine Parteientschädigung zu, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegt. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Die
Beigeladene liess sich im vorliegenden Verfahren nicht vernehmen, womit
ohnehin kein aussergewöhnlicher Aufwand entstanden ist, der mittels
Parteientschädigung nach Art. 78 Abs. 1 VRG zu ersetzen wäre (siehe
VGU U 22 80 vom 15. Dezember 2022 E.7.2, U 22 22 vom 1. November
2022 E.3.4 und U 20 75 vom 22. Dezember 2020 E.9.2).
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
789.--
zusammen
CHF
3'789.--
gehen zulasten der A._____ AG.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilung]