gr_gerichte · VR3 2024 70 · 2025-11-27 · de
OR 363-393 Werkvertrag/Verlagsvertrag

Eigennutzung bewirtschaftete Wohnungen | Baurecht

Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Urteil vom 27. November 2025
mitgeteilt am 4. Dezember 2025
Referenz
VR3 24 70
Instanz
Dritte verwaltungsrechtliche Kammer
Besetzung
Brun, Vorsitz
Audétat und Schmid Christoffel
Eichbaum, Aktuar ad hoc
Parteien
A._____ AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Christian Fey
gegen
Gemeinde B._____
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Caterina Ventrici
Gegenstand
Eigennutzung bewirtschaftete Wohnungen

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Sachverhalt
A.
Die A._____ AG ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. Z.1._____ in der
Gemeinde B._____. Das Grundstück liegt in der Wohnzone _____ und ist zudem
Teil der Spezialzone "C._____" (Zonenplan und Genereller Gestaltungsplan
C._____, genehmigt von der Regierung des Kantons Graubünden am _____,
Protokoll Nr. _____). Es ist mit einer Hotelanlage überbaut.
B.
Für diese Hotelüberbauung erteilte die Gemeinde B._____ am 16. Dezember
2010 die Baubewilligung. Diese enthielt unter anderem folgende Auflagen:
10.f)
Hotelteil (Hotelier): Pflicht zur Erstellung und zum dauernden Betrieb der Anlage als Hotel
im 4-Sterne Bereich sowie Pflicht zur Erbringung umfassender Hotel-Dienstleistungen
zugunsten aller vorliegend bewilligten Wohneinheiten.
10.g) Eigentümer
von
Wohneinheiten:
Die
Eigentümer
aller
vorliegend
bewilligten
Wohneinheiten sind verpflichtet ihre Wohneinheiten dauernd und zu marktüblichen
Konditionen an den Hotelbetrieb zu vermieten. Eigenbelegung ist nur inkl. Hotel-
Dienstleistungen und nur während der Betriebszeiten des Hotels zulässig, wobei, mit
Ausnahme von 4 Wochen (2 Wochen Hauptsaison, 2 Wochen Nebensaison) kein fester
Anspruch auf Nutzung der eigenen Wohneinheiten besteht.
Zudem wurde auf den «Zonenplan und Genereller Gestaltungsplan C._____»
verwiesen, wonach die Hotelüberbauung während 25 Jahren nicht umgenutzt
werden dürfe und während dieser Zeit sämtliche Bauten nur hotelmässig
bewirtschaftet werden dürfen. Deshalb war vor Baubeginn auch ein entsprechendes
Umnutzungsverbot als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch
anzumerken (Auflage 10.i).
C.
Mit Eingabe vom 12. Februar 2024 gelangte die A._____ AG an die
Gemeinde B._____ und ersuchte um Abänderung der Baubewilligung vom
16. Dezember 2010. Sie beantragte die Dauer der zulässigen Eigenbelegung im
Rahmen der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht von zwei Wochen in der Haupt-
und zwei Wochen in der Nebensaison auf drei Wochen in der Hauptsaison
auszudehnen. Zudem wurde beantragt, auf eine Beschränkung der Eigenbelegung
in der Nebensaison gänzlich zu verzichten. Auch sei die Wohnung Nr. A-101
(Ebene 1
Teilbereich
Haus A)
weiterhin
von
der
hotelmässigen
Bewirtschaftungspflicht auszunehmen. Die A._____ AG beabsichtige, an
Grundstück
Nr.
Z.1._____
Stockwerkeigentum
zu
begründen
und
die
bewirtschafteten Wohnungen als Stockwerkeigentumseinheiten an Dritte zu
verkaufen. Die hotelmässige Bewirtschaftung der Wohnungen würde aber wie bis
anhin weitergeführt und es seien weder bauliche noch andere betriebliche

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Änderungen
vorgesehen.
Die
Wohnungseigentümerin
bzw.
der
Wohnungseigentümer könnte die Wohnung nicht persönlich einrichten und auch
keine persönlichen Gegenstände dort lagern. Sie bzw. er würde auch keinen
eigenen Schlüssel erhalten und müsste ihre bzw. seine eigenen Aufenthalte über
die Hotelbetreiberin reservieren. Die aktuelle Beschränkung sei im Vergleich zu
anderen Feriendestinationen sehr streng.
D.
Mit Verfügung vom 5. Juni 2024 wies der Gemeindevorstand B._____ das
Gesuch der A._____ AG ab. Die Abweisung wurde damit begründet, dass in
Zonenplan und Generellem Gestaltungsplan festgelegt worden sei, dass die
Hotelüberbauung während 25 Jahren nicht umgenutzt werden dürfe. Der
Gemeindevorstand gehe davon aus, dass eine erhöhte Eigennutzungsdauer zu
einer schlechteren Belegung führen würde und für die Gemeinde die beantragte
Lockerung der Eigennutzungsdauer nachteilig sei. Über möglichst viele «warme
Betten» zu verfügen, sei für die Gemeinde wichtiger als das einmalige Erzielen von
höheren Handänderungssteuern.
E.
Dagegen erhob die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am
5. Juli 2024 Beschwerde beim damaligen Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden und stellte folgende Anträge:
1.
Der Entscheid des Gemeindevorstands vom 05.06.2024 betreffend Eigennutzung
bewirtschaftete Wohnungen auf Grundstück Nr. Z.1._____ sei aufzuheben und es sei das
Gesuch vom 12.02.2024 um Abänderung der Baubewilligung vom 16.12.2010 in Bezug auf
die Eigennutzung von bewirtschafteten Wohnungen im Rahmen der hotelmässigen
Bewirtschaftungspflicht zu bewilligen, wonach die Eigennutzung während drei Wochen in
der Hauptsaison und ohne Beschränkung in der Nebensaison zu erlauben sei. Die Wohnung
Nr. A-101 im Haus A sei weiterhin gänzlich von der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht
auszunehmen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin zzgl. MwSt.
Zur Begründung wurde in formeller Hinsicht vorgebracht, die angefochtene
Verfügung verletze das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin, da nicht auf die
im Gesuch vorgebrachten Aspekte eingegangen worden sei. In materieller Hinsicht
wurde im Wesentlichen geltend gemacht, es bestehe keine gesetzliche Grundlage
für die Einschränkung der Eigennutzung für bewirtschaftete Wohnungen auf vier
Wochen pro Jahr und diese widerspreche auch der Praxis im Kanton Graubünden.
Weiter bestehe auch kein öffentliches Interesse, welches diese strenge Regelung
rechtfertige. Zudem habe der Gemeindevorstand die Interessen nicht ausreichend
gegeneinander abgewogen. Der angefochtene Entscheid führe zu einem

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unverhältnismässigen Nachteil für die Beschwerdeführerin, ohne dass hierfür
sachlich gerechtfertigte Gründe vorliegen würden.
F.
Die Gemeinde B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragte mit
Vernehmlassung vom 26. August 2024 die Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolge
abzuweisen,
soweit
darauf
einzutreten
sei.
Die
Baubewilligung vom 16. Dezember 2010 sei in Rechtskraft erwachsen und könne
nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen abgeändert werden. Dies sei bei
Nichtigkeit oder bei Vorliegen von (formellen) Rückkommensgründen (Widerruf
oder Revision) der Fall. Beides sei vorliegend nicht gegeben. Weiter sei der Neubau
einer Hotelüberbauung Gegenstand der Baubewilligung vom 16. Dezember 2010
gewesen. Eine Nutzungsänderung, wie sie die Beschwerdeführerin anstrebe
(touristisch bewirtschaftete Wohnungen im Rahmen eines Beherbergungsbetriebs),
könne einzig über ein neues Baugesuch erwirkt werden. Ein solches müsste
gesamthaft auf die Vereinbarkeit mit der geltenden Rechtslage geprüft werden. Die
blosse Abänderung einzelner Auflagen einer rechtskräftigen Baubewilligung würde
Tür und Tor für Umgehungen des eidgenössischen Zweitwohnungsgesetzes (ZWG;
SR 702) öffnen.
G.
Mit Replik vom 2. Oktober 2024 hielt die Beschwerdeführerin unverändert an
ihren Rechtsbegehren fest. Ergänzend führte sie aus, dass vorliegend kein
Wiedererwägungsverfahren, sondern ein Baugesuch auf Abänderung einer
Baubewilligung zu beurteilen sei. Die Gemeinde habe jedoch einfach einen
materiellen Entscheid gefällt ohne das Auflageverfahren überhaupt durchzuführen.
H.
Mit Duplik vom 13. November 2024 hielt die Beschwerdegegnerin
unverändert an ihren Rechtsbegehren fest. Sie habe das Gesuch vom 12. Februar
2024 nicht als neues Baugesuch behandelt, andernfalls eine Publikation mit
öffentlicher Auflage durchgeführt worden wäre, sondern als Widerrufs-
/Wiedererwägungsgesuch. Diese behördliche Verfahrenswahl sei nicht zu
beanstanden. Ein neues Baugesuch müsste gesamthaft auf die Übereinstimmung
mit dem geltenden Recht überprüft werden. Im Jahr 2010 seien insbesondere das
ZWG und die dazugehörige Verordnung noch nicht in Kraft gewesen und mit der
Baubewilligung vom 16. Dezember 2010 sei ein spezielles Konzept mit
Spezialregelungen bewilligt worden, welches heute nicht mehr bewilligungsfähig
wäre. So sei im Sinn einer Ausnahme ein Wohnanteil von 30% zwecks
Querfinanzierung des Hotels zugelassen worden. Dieses Bewilligungspaket könne
nicht derart auseinandergerissen werden, indem einerseits von Spezialregelungen,
welche dem Zweitwohnungsgesetz nicht entsprechen würden, weiterhin profitiert

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werde, und andererseits einschränkende Auflagen rausgepickt und gelockert
würden.
I.
Mit Triplik vom 27. November 2024 machte die Beschwerdeführerin geltend,
den «Nutzungsmix» von 30 % (freie) Wohnungen und 70 % Hotellerie habe man
nie beansprucht, sonst wären auch Auflagen in der Baubewilligung verfügt worden,
welche die freien und die zu bewirtschaftenden Wohnungen bezeichnet hätten. Die
Beschwerdeführerin
verlange
lediglich
eine
Anpassung
der
zulässigen
Eigenbelegungsdauer an die herrschende Praxis. Es sei deshalb nicht
nachvollziehbar, inwiefern hier ein «Gesamtpaket» auseinandergerissen werden
solle.
Zudem
reichte
die
Beschwerdeführerin
die
Honorarnote
ihres
Rechtsvertreters ein.
J.
Mit Eingabe vom 20. Januar 2025 hielt die Beschwerdegegnerin an den
bisherigen Anträgen fest und führte aus, die Beschwerdeführerin habe sehr wohl
von der nutzungsplanerischen Sonderregelung Gebrauch gemacht. Das im
Perimeter «C._____» realisierte Konzept basiere nicht auf dem ZWG, weshalb die
neuere Praxis zur zulässigen Eigennutzungsdauer vorliegend keine Anwendung
finden dürfe.
K.
Auch die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 5. Februar 2025
erneut vernehmen und reichte eine ergänzende Kostennote ein. In materieller
Hinsicht führte sie aus, dass es keine frei nutzbaren Wohnungen gebe, die nicht der
Bewirtschaftungspflicht unterstehen würden.
L.
Die Beschwerdegegnerin reichte am 12. März 2025 nochmals eine Eingabe
ein und hielt – unter Ergänzung ihrer Ausführungen – an den gestellten
Rechtsbegehren fest.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie die
weiteren Akten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.
Erwägungen
1.1.
Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG (BR 370.100) beurteilt das Obergericht des
Kantons Graubünden, auf das die bei Inkrafttreten des neuen GOG (BR 173.000)
am 1. Januar 2025 hängigen Verfahren des ehemaligen Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden übertragen worden sind (vgl. Art. 122 Abs. 5 GOG),
Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer
anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder

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eidgenössischem Recht endgültig sind. Die angefochtene Verfügung vom 5. Juni
2024 ist weder endgültig noch kann sie bei einer anderen Instanz angefochten
werden. Sie stellt demnach ein taugliches Anfechtungsobjekt dar. Die Beurteilung
der Beschwerde fällt damit in die örtliche und sachliche Zuständigkeit des
angerufenen Obergerichts.
1.2.
Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 50 VRG). Vorliegend wurde mit dem angefochtenen Entscheid vom 5. Juni
2024 das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 12. Februar 2024 abgewiesen. Die
Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung beschwert und deshalb
zur vorliegenden Beschwerde legitimiert. Auf die zudem frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde (Art. 52 Abs. 1 und Art. 38 Abs. 1 und 2 VRG) ist demnach
einzutreten.
2.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die
Durchführung eines Augenscheins. Weiter rügt sie in formeller Hinsicht eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs.
2.1.
In Bezug auf den beantragten Augenschein ist zunächst festzuhalten, dass
sich der Sachverhalt hinreichend aus den Akten ergibt. Zudem gilt es vorliegend
ausschliesslich Fragen zu beantworten, die sich anhand der Akten beurteilen
lassen. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Durchführung eines Augenscheins
als nicht notwendig, weshalb das Gericht in antizipierter Beweiswürdigung auf
dessen Durchführung verzichtet (vgl. BGE 141 I 60 E. 3.3, 134 I 140 E. 5.3, 131 I
153 E. 3).
2.2.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör. Die von ihr im Gesuch vom 12. Februar 2024 (act. B.3 und C.6)
vorgetragenen Aspekte seien von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen
Entscheid mit keinem Wort gewürdigt worden. In der Beschwerdeantwort vom
26. August 2024 (act. A.2) sei dann eine Begründung «nachgeschoben» worden.
2.2.1. Art. 29 Abs. 2 BV und auf kantonaler Ebene insbesondere Art. 16 i.V.m.
Art. 2 Abs. 1 VRG gewährleisten den Anspruch auf rechtliches Gehör der Parteien.
Daraus folgt für die entscheidende Behörde auch die Pflicht zur Begründung des
Entscheids. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der
Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich,
wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des
Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die

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Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf die sich ihr Entscheid stützt. Es ist insbesondere nicht nötig, dass sie sich mit
jeder
tatbestandlichen
Behauptung
und
jedem
rechtlichen
Einwand
auseinandersetzt, sie kann sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken (vgl. statt vieler BGE 146 II 335 E. 5.1, 143 III 65
E. 5.2, 142 I 135 E. 2.1). Ob die Begründung dann auch rechtlich zutreffend und
haltbar ist, ist nicht eine Frage des formellen Anspruchs auf rechtliches Gehör,
sondern
der
materiellen
Beurteilung
der
Streitfrage
(vgl.
Urteile
des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 19 52 vom 13. Oktober 2021
E. 2.2 und R 18 6 vom 2. Oktober 2018 E. 3.1). Der Anspruch auf rechtliches Gehör
ist formeller Natur, mithin führt eine Verletzung des Gehörsanspruchs, ungeachtet
der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst, grundsätzlich zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 144 I 11 E. 5.3, 142 II 218 E. 2.8.1,
137 I 195 E. 2.2). Von der Aufhebung eines angefochtenen Entscheids und einer
Rückweisung an die untere Instanz wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs kann
dann abgesehen werden, wenn diese nicht besonders schwer wiegt und dadurch
geheilt wird, dass die Parteien, deren Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz
äussern können, die über eine umfassende Prüfungsbefugnis der Rechts- und
Sachlage verfügt, mithin die Kognition für die zu beurteilende Frage nicht
eingeschränkt ist. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz ist zudem – selbst bei
einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör –
abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf
und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der
Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 142 II 218 E. 2.8.1, 138 II 77 E. 4.3 und 137 I 195 E. 2.3.2).
2.2.2. Gestützt auf Art. 33 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung
(RPG; SR 700), wonach die Kantone gegen Verfügungen und Nutzungspläne, die
sich
auf
das
RPG
sowie
die
kantonalen
und
eidgenössischen
Ausführungsbestimmungen stützen, mindestens ein Rechtsmittel zur Verfügung
stellen müssen, wobei gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG die volle Überprüfung durch
wenigstens eine Beschwerdebehörde zu gewährleisten ist, verfügt das Obergericht
des Kantons Graubünden über eine umfassende Kognition, die nicht auf die Rechts-
und Sachverhaltskontrolle nach Art. 51 Abs. 1 VRG beschränkt ist, sondern eine
Angemessenheitskontrolle
mitumfasst.
Hinsichtlich
einer
eigentlichen
Ermessenskontrolle
hat
es
sich
aber
trotzdem
seiner
Funktion
als
Rechtsmittelinstanz bewusst zu sein (vgl. BGE 145 I 52 E. 3.1 ff.; Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 20 99 und R 20 100 vom 30. Juni
2022 E. 3.2). Denn im Kanton Graubünden verfügen die Gemeinden im Bereich des

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kommunalen Bau- und Raumplanungsrechts grundsätzlich über eine relativ
weitgehende Entscheidungsfreiheit bzw. Autonomie (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_172/2020 vom 24. März 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 128 I 3 E. 2b).
2.2.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von ihr im Gesuch vom
12. Februar 2024 vorgetragenen Aspekte seien von der Beschwerdegegnerin «mit
keinem Wort gewürdigt» worden (act. A.1, Rz. 52). Im Rahmen der Replik bringt sie
zudem vor, dass die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort (act. A.2) eine
Begründung nachgeschoben habe, was wiederum eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs
darstelle
(act.
A.3,
Rz.
103).
Zutreffend
ist,
dass
sich
die
Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid (act. B.1) nicht umfassend mit
den
vorgebrachten
Argumenten
der
heutigen
Beschwerdeführerin
auseinandergesetzt hat. Sie begründete ihren Entscheid insbesondere mit einer
befürchteten schlechteren Belegung der Wohnungen durch eine erhöhte
Eigennutzungsdauer und gewichtete das Interesse an möglichst vielen «warmen
Betten» höher als allfällige höhere Handänderungssteuern. Insgesamt beurteilte die
Beschwerdegegnerin die beantragte Lockerung somit als nachteilig und begründete
dies auch. Diese Begründung ist zwar knapp und geht auf viele Argumente der
Beschwerdeführerin nicht ein. Jedoch war die Beschwerdegegnerin auch nicht
verpflichtet, sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem
rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen, sondern sie konnte sich auf die – aus
ihrer Sicht – für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.
Entsprechend war es der Beschwerdeführerin ohne Weiteres möglich, die
angefochtene Verfügung sachgerecht anzufechten, was sie mit Eingabe vom 5. Juli
2024 (act. A.1) auch tat. Dass die Beschwerdegegnerin in ihren Eingaben vor
Obergericht (Beschwerdeantwort vom 26. August 2024 [act. A.2], Duplik vom
13. November 2024 [act. A.4], Quadruplik vom 20. Januar 2025 [act. A.6] und
Sextuplik vom 12. März 2025 [act. A.8]) weitere Gründe für ihre Ablehnung
vorbrachte, ist ihr unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs ebenfalls nicht
vorzuwerfen. Schliesslich ist sie damit hauptsächlich auf die von der
Beschwerdeführerin vor Obergericht vorgebrachten Einwände eingegangen.
2.2.4. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Verstoss gegen die
Begründungspflicht im Sinn von Art. 29 BV stellt in der Regel ohnehin keine
besonders schwerwiegende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_39/2017 vom 13. November 2017 E. 2.1,
1C_474/2016 vom 1. Juni 2017 E. 2 und 1C_300/2015 vom 14. März 2016 E. 4.1).
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. der Begründungspflicht durch die
Beschwerdegegnerin ist aufgrund des unter Erwägung 2.2.3 Ausgeführten jedoch

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insgesamt zu verneinen. Selbst wenn die gerügte Gehörsverletzung aber bejaht
würde, dürfte der Mangel im vorliegenden Beschwerdeverfahren aufgrund des
Gesagten als geheilt qualifiziert werden.
3.
In materieller Hinsicht ist zunächst zu prüfen, wie das Gesuch vom
12. Februar 2024 (act. B.3 und C.6) rechtlich zu qualifizieren ist. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie ein Baugesuch eingereicht habe, die
Beschwerdegegnerin aber direkt einen materiellen Entscheid gefällt und keine
öffentliche Auflage bzw. kein eigentliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt
habe. Demgegenüber führt die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik vom
13. November 2024 (act. A.4) aus, dass sie das Gesuch vom 12. Februar 2024 als
Widerrufs-/Wiedererwägungsgesuch und nicht als neues Baugesuch habe
verstehen und behandeln dürfen.
3.1.
Unbestritten ist, dass die Baubewilligung vom 16. Dezember 2010 (act. B.7
und C.3) formell in Rechtskraft erwachsen ist. Dies bedeutet, dass die
Baubewilligung von den Betroffenen nicht mehr mit ordentlichen Rechtsmitteln
angefochten
werden
kann
(HÄFELIN/HALLER/UHLMANN,
Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Auflage, 2020, Rz. 1091). Auf diese rechtskräftige
Baubewilligung kann somit nicht ohne Weiteres zurückgekommen werden. Wie die
Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik vom 13. November 2024 (act. A.4) zutreffend
festhält, kann eine Anpassung einer Baubewilligung einerseits beim Vorliegen eines
gesetzlichen oder in der Rechtsprechung anerkannten Rückkommenstitels möglich
sein, wobei solche Gründe aber auch nicht dazu dienen dürfen (formell)
rechtskräftige Entscheide immer wieder in Frage zu stellen oder die Vorschriften
über die Rechtsmittelfristen zu umgehen (vgl. BGE 143 II 1 E. 5.1, 137 I 69 E. 2.2
f., 127 II 306 E. 7a; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 23
70 vom 29. April 2024 E. 4.1). Nach den Regelungen im VRG dürfen (kommunale)
Behörden auf (formell rechtskräftige) Verfügungen in Form der Wiedererwägung
(Art. 24 VRG), des Widerrufs (Art. 25 VRG) und der Revision (Art. 67 VRG)
zurückkommen. Hierfür müssen aber die jeweiligen Voraussetzungen des
Rückkommenstitels erfüllt sein. Andererseits hat die Bauherrschaft auch die
Möglichkeit, ein neues, angepasstes Baugesuch einzureichen, welches unter
Umständen auf die Änderung einer bereits rechtskräftigen Baubewilligung zielt.
Dies gilt insbesondere für Gesuche, die mit einem Bauabschlag beantwortet oder
nur unter belastenden Bedingungen und Auflagen bewilligt worden sind. Solche
Gesuche dürfen mit dem Ziel erneuert werden, eine Baubewilligung zu erwirken
oder die belastende Bedingung oder Auflage zu beseitigen (vgl. BVR 1978
S. 251 f.). Ein neues Baugesuch mit gleichem oder ähnlichem Inhalt wie ein

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früheres Gesuch kann jederzeit eingereicht werden und ist durch die
Baubewilligungsbehörde zu behandeln, wenn die Gesuchstellerin bzw. der
Gesuchsteller ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Behandlung hat und
kein Rechtsmissbrauch vorliegt (BAUMANN, Das Baubewilligungsverfahren nach
aargauischem Recht, 2007, S. 147). Ein solches Baugesuch muss das gewöhnliche
Baubewilligungsverfahren durchlaufen, wobei jenes Recht angewendet wird,
welches zum Zeitpunkt des Entscheids über das Gesuch gilt (Art. 89 Abs. 2 KRG;
BR 801.100).
3.2.
Vorliegend gelangte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. Februar
2024 (act. B.3 sowie C.6) an die heutige Beschwerdegegnerin. Im Begleitschreiben
stellte sie das «Gesuch um Abänderung der Baubewilligung vom 16./23.12.2010»
und schlug für die angepasste Bewilligung eine neu formulierte Auflage gleich selbst
vor. Dem Schreiben war eine ausführliche Begründung beigelegt. Die
Beschwerdeführerin
umschrieb
darin
ihr
Projekt
(Begründung
von
Stockwerkeigentum an bewirtschafteten Wohnungen) und ging insbesondere auf
die Kriterien für bewirtschaftete Wohnungen und deren Eigenbelegung nach dem
ZWG und dem Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen
im Ausland (SR 211.412.41) ein. Zusammenfassend kam die heutige
Beschwerdeführerin diesbezüglich zum Schluss, dass diese Punkte im
Stockwerkeigentümerreglement verankert und im Grundbuch angemerkt sein
müssten. Des Weiteren bilde das Reglement integrierenden Bestandteil der
Baubewilligung und diese Auflagen könnten zusammen oder einzeln von der
Gemeinde als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch
angemerkt werden. Auch ging die Beschwerdeführerin auf die, nach ihr,
herrschende Praxis im Kanton ein und lieferte weitere Argumente, welche für eine
Ausdehnung der Eigennutzungsdauer sprechen würden. Dieser Begründung waren
als Beilagen ein unterzeichnetes Baugesuchsformular, der Entwurf des Stockwerk-
eigentümerreglements sowie der Entwurf der Verkaufsdokumentation beigefügt.
Auf
dem
eingereichten
Baugesuchsformular
wurde
die
«Abänderung
Baubewilligung vom 16./23.12.2010» als «Bauvorhaben» angegeben und
ausgeführt, dass weder bauliche Änderungen noch eine Zweckänderung geplant
seien.
3.3.
Aus den Akten ergibt sich somit, dass sich die Beschwerdeführerin bewusst
für die Einreichung eines Baugesuchs (mit dem offiziellen Formular) entschieden
hat.
3.3.1 Das Baugesuch ist der an die zuständige Behörde gerichtete Antrag, das in
den Baugesuchsunterlagen umschriebene Bauprojekt aufgrund der öffentlichen

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Bauvorschriften sowie weiterer zu beachtender öffentlich-rechtlicher Normen zu
prüfen und nach Massgabe des Ergebnisses dieser Prüfung die Bewilligung zur
Bauausführung (oder Nutzungsänderung) zu erteilen. Es ist allein der
Baugesuchsteller, der mit seiner Eingabe den Umfang eines Baugesuchs bestimmt.
Damit ist es auch allein der Baugesuchsteller, der mit der Einreichung des
Baugesuchs (mit einem ausgefüllten Baugesuchsformular) die Durchführung des
Baubewilligungsverfahrens beantragt und dieses damit auslöst. Mit anderen Worten
liegt es nicht in der Kompetenz der Baubewilligungsbehörde, darüber zu befinden,
ob sie ein Baubewilligungsverfahren einleitet oder nicht. Vielmehr ist es ihre Pflicht,
ein solches durchzuführen, wenn es vom Bauwilligen beantragt wird, indem er ein
Baugesuch einreicht (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen, 2018/IV/6). Die
Durchführung eines förmlichen Verfahrens kann einzig dann unterlassen werden,
wenn das Baugesuch unvollständig ist und auch innert Frist nicht vervollständigt
oder verbessert wird; diesfalls gilt das Baugesuch als zurückgezogen (Art. 44 Abs. 2
und 3 KRVO; BR 801.110).
3.3.2. Der Beschwerdegegnerin kam somit keine «Wahlfreiheit» zu, wie die
Eingabe vom 12. Februar 2024 entgegenzunehmen und welches Verfahren
durchzuführen gewesen war. Durch die Einreichung des Baugesuchs hat die
heutige Beschwerdeführerin die Verfahrenswahl getroffen. Auch ist zu beachten,
dass vorliegend – beispielsweise anders als im Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Graubünden R 23 70 vom 29. April 2024 – die Auflage nicht einfach
(ersatzlos) widerrufen werden soll. Vielmehr soll sie nach dem Willen der
Beschwerdeführerin im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens angepasst
werden. Entsprechend wäre die Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen, die
Eingabe vom 12. Februar 2024 als Baugesuch entgegenzunehmen. Vorliegend hat
die Beschwerdeführerin lediglich das – von Art. 103 Abs. 1 des Baugesetzes der
Gemeinde B._____ geforderte – Baugesuch sowie eine Umschreibung bzw.
Begründung eingereicht. Die Beschwerdegegnerin hätte somit in einem ersten
Schritt zu prüfen gehabt, ob das Baugesuch vollständig ist und allfällige fehlende
Unterlagen
nachfordern
müssen.
Im
Anschluss
daran
wäre
das
Baubewilligungsverfahren durchzuführen und erst danach über das Baugesuch
(und gegebenenfalls über eingereichte Einsprachen) zu befinden gewesen. Diesen
Verpflichtungen ist die Beschwerdegegnerin nicht nachgekommen, sondern hat
direkt über das Baugesuch befunden. Aufgrund des Gesagten ist dies unzulässig,
weshalb die angefochtene Verfügung vom 5. Juni 2024 aufzuheben ist.
3.3.3. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Duplik vom 13. November 2024
(act. A.4 Rz. 29), die Angelegenheit sei – eventualiter, für den Fall, dass das

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Obergericht das Gesuch als Projektänderungsgesuch beurteile – zur Durchführung
des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens und Neubeurteilung an die Gemeinde
zurückzuweisen. Diesem Antrag ist zuzustimmen. Da bisher noch kein
Baubewilligungsverfahren durchgeführt wurde, kann das Obergericht auch nicht als
erste Instanz materiell zum Baugesuch Stellung nehmen. Vielmehr obliegt es der
Beschwerdegegnerin, als kommunale Baubehörde, das Verfahren ordentlich
durchzuführen und alsdann über das Baugesuch zu befinden.
4.
Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen, was zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheids vom 5. Juni 2024 führt. Die Angelegenheit ist unter
Verweis auf die Erwägungen zur Behandlung des Baugesuchs und Durchführung
des Baubewilligungsverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
5.
Es ist damit noch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden.
5.1.
Im Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten
zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG). Die Verfahrenskosten bestehend aus der
Staatsgebühr, den Gebühren für die Ausfertigung und Mitteilungen des Entscheids
sowie den Barauslagen (Art. 75 Abs. 1 VRG), sind somit der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen. Vorliegend erscheint aufgrund des Aufwandes mit Durchführung
eines vierfachen Schriftenwechsels eine Staatsgebühr von CHF 3'000.00 als
angemessen (Art. 75 Abs. 2 VRG).
5.2.
Nach Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Vorliegend wird die Parteientschädigung dem
Ausgang
des
Verfahrens
entsprechend
zugunsten
der
obsiegenden
Beschwerdeführerin respektive zulasten der unterliegenden Beschwerdegegnerin
zugesprochen. Ausgangspunkt dafür sind die eingereichten Honorarnoten vom
27. November 2024 (act. H.1) und 5. Februar 2025 (act. H.2). Nach Art. 2 Abs. 1
der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und
Rechtsanwälte
(HV;
BR
310.250)
setzt
die
urteilende
Instanz
die
Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach Ermessen fest. Dabei geht sie
gemäss
Art.
2
Abs.
2
Ziff.
1
HV
vom
Betrag
aus,
welcher
der
entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung
gestellt wird, soweit der vereinbarte Stundenansatz zuzüglich allfällig vereinbartem
Interessenwertzuschlag üblich ist und keine Erfolgszuschläge enthält. Als üblich gilt
gemäss Art. 3 Abs. 1 HV ein Stundenansatz von CHF 210.00 bis CHF 270.00.
Weiter wird vorausgesetzt, dass der geltend gemachte Aufwand angemessen und
für die Prozessführung erforderlich ist (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 HV) und die geforderte

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Entschädigung nicht eine von der Sache beziehungsweise von den legitimen
Rechtsschutzbedürfnissen her nicht gerechtfertigte Belastung der unterliegenden
Partei zur Folge hat (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 3 HV). Reichen die Parteien zu Beginn des
Verfahrens nicht eine vollständige, unterschriebene Honorarvereinbarung ein, kann
die urteilende Instanz davon absehen, für die Festsetzung der Parteientschädigung
die Anwaltsrechnung heranzuziehen (Art. 4 Abs. 1 HV).
5.3
Gemäss den eingereichten Honorarnoten macht der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin einen Aufwand von insgesamt 26.4 Stunden für das
Beschwerdeverfahren geltend. Angesichts des mehrfachen Schriftenwechsels und
der Komplexität des Verfahrens erscheint der geltend gemachte Aufwand als
angemessen und für die Prozessführung erforderlich. Auch hat der Rechtsvertreter
bereits mit der Beschwerde vom 5. Juli 2024 (act. A.1) eine Honorarvereinbarung
vom 23. August 2023 (act. B.6) eingereicht. Entsprechend ist der Stundenansatz
von CHF 270.00 in den eingereichten Honorarnoten ausgewiesen und die
Honorarnoten sind nicht zu beanstanden. Sie belaufen sich insgesamt auf
CHF 7'128.00 (26.4 Stunden à CHF 270.00) zuzüglich 3% Pauschalauslagen
(CHF 213.85), somit insgesamt auf CHF 7'341.85. Weil die Beschwerdeführerin
gemäss UID-Register mehrwertsteuerpflichtig und damit vorsteuerabzugsberechtigt
ist, ist die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen (siehe PVG
2015 Nr. 19; Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 17
39/R17 71 vom 26. Juni 2018 E. 7.2, R 17 32 vom 11. Mai 2017 E. 2c und R20 23
vom 26. Oktober 2021 E. 3.2), was von der Beschwerdeführerin korrekt
berücksichtigt
wurde.
Demnach
ist
die
Beschwerdeführerin
durch
die
Beschwerdegegnerin
mit
insgesamt
CHF 7'341.85
aussergerichtlich
zu
entschädigen.

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Es wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Gemeindevorstands
B._____ vom 5. Juni 2024 aufgehoben und die Angelegenheit im Sinn der
Erwägungen an die Gemeinde B._____ zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
–
einer Staatsgebühr von
CHF
3’000.00
–
und den Kanzleiausgaben von
CHF
336.00
Total
CHF
3’336.00
gehen zulasten der Gemeinde B._____.
3.
Die Gemeinde B._____ hat die A._____ AG mit CHF 7'341.85
aussergerichtlich zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]