gr_gerichte · PZ 2007 99 · 2007-08-16 · de
Kreispräsident Thusis

Beweisrecht, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 160 Abs. 1, 171 Abs. 2 ZPO; Klage auf Festsetzung einer Ausgleichszahlung gemäss Art. 105 FusG) | Leitentscheid, publiziert als PKG 2008 19\x3Cbr\x3E | Beweis ZPO 160/161/169/171/210/212

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 16. August 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 07 99
Urteil
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuar
Conrad
——————
In der Beschwerde
der F. AG, Beklagte, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch de-
ren Verwaltungsrat, wiedervertreten durch Fürsprecher Marc Nufer, Schul-
hausstrasse 12, 8002 Zürich,
gegen
Q., Kläger, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, sowie
NC., NB., vertreten durch NA. und NA., alle Nebenintervenienten (klägerseits), die
beiden letzteren vertreten beziehungsweise wiedervertreten durch Rechtsanwalt
Dr. iur. Silvio C. Bianchi, Martinsplatz 8, 7002 Chur,
betreffend Beweisrecht, Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 160 Abs. 1, Art.
171 Abs. 2 ZPO; Klage auf Festsetzung einer Ausgleichszahlung gemäss Art. 105
FusG),
hat sich ergeben:
A.1.
Gemäss dem von den Verwaltungsräten beider Aktiengesellschaften
unterzeichneten Fusionsvertrag vom 12. November 2005 sowie den diesbezügli-
chen Zustimmungsbeschlüssen ihrer Generalversammlungen vom 16. und 17. De-
zember 2005 hat die Bergbahnunternehmung FS. AG (im Folgenden FS.) die FR.
(im Folgenden FR.) durch Absorptionsfusion im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a des

2
Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und
Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG, SR 221.301) mit Aktiven von Fr.
40'414'968.— und Passiven von Fr. 25'663'527.— übernommen und wurde gleich-
zeitig zur neuen Firma F. AG. Zwecks Wahrung der Kontinuität ihrer Kapital- und
Mitgliedschaftsrechte erhielten die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft FR.
gesamthaft 456'124 Aktien zum Nennwert von je Fr. 4.—, wozu das Aktienkapital
der übernehmenden FS. unter Ausschluss des Bezugsrechts der eigenen Aktionäre
um Fr. 1'824'496.— auf Fr. 7'763'156.— erhöht wurde. Die FR. ging zufolge Fusion
unter und wurde im Handelsregister gelöscht.
2.a.
Gemäss Ziff. 6.1 des Fusionsvertrags (Art. 13 FusG) haben die fusio-
nierenden Gesellschaften nach Verhandlungen und unter Berücksichtigung von vor-
gängig durchgeführten Einzelbewertungen der beiden Bergbahnunternehmungen
ein Aktienumtauschverhältnis von einer (1) FS. Aktie zu fünf (5) FR. Aktien vor, be-
ziehungsweise von 1 FS. Aktie zu 1 FR. Aktie nach einem bei FS. durchzuführenden
Aktiensplit von 1:5 festgelegt. Zu diesem Umtauschverhältnis ist im Fusionsbericht
(Art. 14 FusG) festgehalten:
"3. UMTAUSCHVERHÄLTNIS FÜR ANTEILE
3.1 Allgemeines
Um eine grösstmögliche wirtschaftliche Angemessenheit der Transaktion zu erreichen und
um sicherzustellen, dass die Festlegung von Umtauschverhältnis und Abfindung aufgrund
einer unabhängigen Beurteilung aller wesentlichen Aspekte erfolgen kann, haben die Ver-
waltungsräte der FR. und der FS. bei der C., Zürich ("C."), Bewertungsgutachten für die FS.
und für die FR. auf Basis einer "Standalone" Betrachtung eingeholt wie sie unter Ziffer 3.2
näher erläutert sind. Die Gutachten sind Grundlage für die Berechnung des Umtauschver-
hältnisses.
3.2 Gewählte Bewertungsmethode
Für die Bewertung der beiden Gesellschaften wurde nach der Discounted Cashflow Me-
thode («DCF-Methode») vorgegangen. Die DCF-Methode ermittelt einen Unternehmens-
wert auf Basis des zukünftig zu erwartenden Freien Cashflows. Unter «Freier Cashflow»
wird der so genannte «Brutto-Cashflow» abzüglich Investitionen in das Anlage- und das
Umlaufvermögen verstanden. Dieser «Freie Cashflow» wird dann für eine Zeitspanne von
mehreren Jahren in die Zukunft projiziert. Für beide Gesellschaften wurde dieser basierend
auf einer Mittelfristplanung bis zum Geschäftsjahr 2009/2010 projiziert. Für die Jahre nach
Ablauf der Mittelfristplanung wurde mit der Formel für ewige Renten (Endwertformel) ge-
rechnet.
3.3 Wesentliche Zahlen und Annahmen der Bewertung
Von massgeblicher Bedeutung für die Bestimmung des Freien Cashflows und damit für die
Bewertung der beiden Gesellschaften waren die folgenden Punkte:
- Gemeinsam abgestimmte Annahmen zur Entwicklung der Region EI. sowie zu Tarifpa-
rametern und interdependenten geplanten Investitionen.

3
- Aufgrund der wegweisenden Bedeutung für die Region EI. und in gegenseitiger Abspra-
che mit beiden Gesellschaften wurden die positiven Werteffekte des Grossprojektes
«Skigebietsverbindung Ra.» sowohl für die FR. als auch für die FS. mitberücksichtigt.
Da dieses Projekt von verschiedenen Faktoren abhängig ist, die teilweise ausserhalb
des Einflussbereichs der Gesellschaften sind, wurde diesem Umstand mit einem höhe-
ren Risikozuschlag im Diskontierungssatz Rechnung getragen.
- Für die Bewertung der beiden Gesellschaften sind die künftig zu erwartenden Freien
Cashflows mit einem geeigneten Diskontierungssatz zu diskontieren. Dieser Diskontie-
rungssatz entspricht der Rendite einer risikogleichen Alternativinvestition zum Bewer-
tungsobjekt.
3.4 Ermittelte Unternehmenswerte
Durch Diskontierung der ermittelten Freien Cashflows mit den Gesamtkapitalkosten ergibt
sich nach Abzug der Netto-Finanzverbindlichkeiten gesamthaft ein Eigenkapitalwert der FS.
von CHF 45.4 Mio. bis 46.1 Mio.
Durch Diskontierung der ermittelten Freien Cashflows mit den Gesamtkapitalkosten ergibt
sich nach Abzug der Netto-Finanzverbindlichkeiten gesamthaft ein Eigenkapitalwert der
FR. von CHF 13.3 Mio. bis CHF 15.2 Mio.
3.5 Bestimmung des Umtauschverhältnisses und Ausgleichszahlungen
Gestützt auf die von C. ermittelten Unternehmenswerte (vgl. Ziff. 3.4) und unter Berücksich-
tigung der von FS. gehaltenen eigenen Aktien ergibt sich ein Wert pro FS. Aktie von CHF
157.40 bis CHF 160.10. Für die FR. ergibt sich ein Wert von CHF 29.20 bis CHF 33.50 pro
Aktie.
Ausgehend von den ermittelten Unternehmenswerten und unter Berücksichtigung der Be-
deutung des FR.gebietes für das Projekt Skigebietsverbindung Ra.-EI., haben die Verwal-
tungsräte der FS. und der FR. das Umtauschverhältnis wie folgt festgelegt: 5 FR. Aktien
berechtigen zum Bezug von 1 FS. Aktie (vor Split) bzw. 1 FR. Aktie berechtigt zum Bezug
von 1 FS. Aktie (nach Split).
Die Verwaltungsräte der FS. und der FR. sind der Auffassung, dass die Anteils- und
Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter beider Gesellschaften angemessen gewahrt wer-
den, weil es auf fundierten und unabhängigen Unternehmensbewertungen beruht.
Den Aktionären wird gleichzeitig mit dem Fusionsvertrag und diesem Fusionsbericht der
Prüfungsbericht eines unabhängigen und besonders befähigten Revisors, der P., Zürich,
zur Einsicht aufgelegt werden, welcher die Vertretbarkeit des Umtauschverhältnisses sowie
die Angemessenheit der für die Unternehmensbewertung verwendeten Methode bestätigt.
3.6 Erläuterungen von Besonderheiten der Bewertung der Anteile im Hinblick auf die
Festsetzung des Umtauschverhältnisses
Bezüglich der 284 Stimmrechtsaktien der FR. mit einem Nennwert von CHF 4.— gilt das
gleiche Umtauschverhältnis wie für die Namenaktien mit einem Nennwert von CHF 32.—.
Entsprechend erhalten Aktionäre der FR. pro 5 Namenaktien der FR. mit einem Nennwert
von CHF 4.— eine Namenaktie der FS. mit einem Nennwert von CHF 20.— (vor Split) bzw.
5 Namenaktien der FS. mit einem Nennwert von CHF 4.— (nach Split). Damit werden die
Inhaber von FR. Aktien mit einem Nennwert von CHF 4.— für die erhöhte Stimmkraft dieser
Aktien abgegolten."
b.
Unter dem Titel besondere Vorteile (Art. 13 Abs. 1 lit. h FusG) ist im
Fusionsvertrag und Fusionsbericht offen gelegt, dass die FS. mit der BE. AG, als
Grossaktionärin der FR., einen durch das Zustandekommen der Fusion aufschie-

4
bend bedingten Kaufvertrag abgeschlossen hat, wonach die fusionierte Gesell-
schaft von der BE. AG und eventuell von Mitgliedern des Verwaltungsrates und/oder
der Geschäftsführung der FR. nach Vollzug der Fusion mindestens 120'000 und
maximal 136'838 Aktien der fusionierten Gesellschaft mit einem Nennwert von Fr.
4.—(entsprechend mindestens 120'000 und maximal 136'838 ursprünglicher FR.
Aktien) zum Preis von Fr. 5 Mio. (für 136'838 Aktien) übernimmt. Dieser aufschie-
bend bedingte Aktienkauf durch die fusionierte Gesellschaft war unter anderem da-
durch motiviert, dass die BE. AG die Fusion in der Generalversammlung der FR.
unterstützen sollte.
c.
Die P., Zürich, als von den beiden fusionierenden Aktiengesellschaf-
ten im Sinne von Art. 15 Abs. 1 FusG gemeinsam beauftragte und besonders be-
fähigte Revisorin hat in ihrem Fusionsprüfungsbericht (Art. 15 Abs. 4 FusG) dazu
festgehalten:
"Gemäss unserer Beurteilung:
•
genügt die vorgesehene Erhöhung des Aktienkapitals der FS. um 456'124 Namenaktien
mit einem Nennwert von je CHF 4.— zur Wahrung der Rechte der Aktionäre der FR.;
•
ist das Umtauschverhältnis von 5 Namenaktien der FR. mit einem Nennwert von CHF
32.— für 1 Namenaktie der FS. mit einem Nennwert von CHF 20.— bzw. von 5 Name-
naktien der FR. mit einem Nennwert von CHF 4.— (Stimmrechtsaktien) für 1 Namen-
aktie der FS. mit einem Nennwert von CHF 20.— vertretbar;
•
ist die angewandte Methode zur Bestimmung des Wertes der an der Fusion beteiligten
Gesellschaften angemessen, weil sie den allgemeinen Grundsätzen der Unterneh-
mensbewertung entspricht:
Die Bewertungen der FS. und der FR. erfolgte mittels der Discounted Cash Flow-Me-
thode ("DCF-Methode"). Die DCF-Methode ermittelt den Unternehmenswert auf Basis
des zukünftig erwarteten freien Cash Flows. Unter "Freier Cash Flow" wird der so ge-
nannte "Brutto Cash Flow" abzüglich Investitionen in das Anlage- und Umlaufvermögen
verstanden. Dieser "Freie Cash Flow" wird dann für eine Zeitspanne von mehreren
Jahren in die Zukunft projiziert. Für beide Gesellschaften wurde dieser basierend auf
der gemeinsam durch die FS. und die FR. erarbeiteten Mittelfristplanung projiziert. Für
die Jahre nach Ablauf der Mittelfristplanung wurde mit der Formel für ewige Renten
gerechnet.
Bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses bzw. der Höhe der Abfindung kamen keine
weiteren Methoden zur Anwendung.
Bei der Bewertung der Aktien im Hinblick auf die Festsetzung des Umtauschverhältnisses
ist zu beachten, dass für die Stimmrechtsaktien der FR. mit einem Nennwert von CHF 4.—
das gleiche Umtauschverhältnis wie für die Namenaktien mit einem Nennwert von CHF
32.— gilt. Damit werden die Inhaber von FR. Aktien mit einem Nennwert von CHF 4.— für
die erhöhte Stimmkraft dieser Aktien abgegolten".
3.
Dr. Q., Stuttgart, Professor für Betriebswirtschaft, Bank- und Kredit-
wirtschaft, war vor dem Aktiensplitting Eigentümer von 980 Namenaktien der FS.

5
AG und nach Aktiensplitting und Fusion Eigentümer von 4'900 Namenaktien der F.
AG.
B.1
Durch Stellung des Sühnbegehrens am 24. Februar 2006 machte Q.
beim Kreispräsidenten Alvaschein gegen die F. AG eine Klage anhängig, mit den
folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger und allen übrigen Aktionären der
vormals unter der Firma FS. AG geführten Beklagten, die ihre Stellung als Ak-
tionär dieser Gesellschaft bereits vor der Fusion mit der FR. erworben und nicht
vor dem Vollzug dieser Fusion wieder aufgegeben haben, eine vom Gericht
festzulegende angemessene Ausgleichszahlung gemäss Art. 105 FusG zu
zahlen.
2.
Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, an den Kläger für 980 alte Aktien
der FS. AG beziehungsweise 4900 neue Aktien der Beklagten insgesamt eine
Ausgleichszahlung von CHF 29'400.— zu leisten.
3.
Kosten- und Entschädigungsfolgen gehen zu Lasten der Beklagten."
2.
Mangels Streitbeilegung setzte Q. das Verfahren am 30. Mai 2006
durch Einreichung einer Prozesseingabe an das Bezirksgericht Albula fort. Mit Ein-
gabe vom 21. September 2006 begehrten NA., die NB. und NC., im Zeitpunkt der
Fusion allesamt Aktionäre der FS., sich als Nebenintervenienten im Sinne von Art.
33 ZPO zur Unterstützung des Klägers am Rechtsstreit zu beteiligen.
3.
Q. macht in seiner Klageschrift geltend, mit 1:5 sei zu Lasten der (Alt-
)Aktionäre der Beklagten (Aktionäre der ehemaligen FS.) ein unangemessenes Um-
tauschverhältnis festgesetzt worden. Die FS. als übernehmende Gesellschaft sei
gezielt im Hinblick auf die Fusion erheblich unterbewertet und die FR. als zu über-
nehmende Gesellschaft extrem überbewertet worden. Die FS. sei eine der renta-
belsten Bergbahngesellschaften der Schweiz überhaupt gewesen, wohingegen die
übertragene FR. nie dauerhaft die Gewinnzone erreicht habe. Es hätten in jüngster
Vergangenheit verschiedene Versuche stattgefunden, die FR. durch eine Fusion
vor dem Zusammenbruch zu retten; als dies zunächst nicht zum Erfolg geführt habe,
habe es einer Kapitalzufuhr seitens der Gesellschafter bedurft, um das Überleben
der FR. zu sichern. Diese sei über die Jahre hinweg nicht einmal in der Lage gewe-
sen, die betriebswirtschaftlich notwendigen Abschreibungen zu erarbeiten. Das auf-
summierte Ergebnis der FR. der letzten 10 Jahre sei deutlich negativ, ebenso der
zur Zeit der Fusion vorgelegte Abschluss, so dass nicht nachvollziehbar sei, wie es
möglich sein solle, dass die permanenten Defizite der übertragenen Gesellschaft in
Zukunft plötzlich zu werthaltigen Überschüssen mutierten. Er argwöhnt Bewer-
tungsfehler beziehungsweise unlautere Bewertungsmanöver, mit denen die über-

6
tragene FR. auf einen angeblichen DCF-Wert von 13.3-15.2 Mio. Fr. "gehievt" wor-
den sei. Dies nicht zuletzt auch, um den an die Grossaktionäre der FR. gezahlten
Aktienkaufpreis von Fr. 36.54 pro FR. Aktie (Fr. 5 Mio. für 136'838 Aktien) zu plau-
sibilisieren. Der Kläger sitze auf Aktien, deren Wert sich nach der Fusion mit Fr.
26.— deutlich unter dem angeblichen Ergebnis der Unternehmensbewertung von
Fr. 29.20 - 33.50 eingependelt hätten und 10 Franken unter dem an die Grossakti-
onäre gezahlten Preis lägen. Zum Beweis seiner Sachdarstellungen verlangte der
Kläger unter anderem die Unternehmensbewertungsgutachten über die beiden fu-
sionierten Gesellschaften, welche gemäss Fusionsbericht von der Firma C. (im Fol-
genden C.) erstellt worden sein sollen, zur Edition aus Händen der Beklagten (Be-
weisthema: Angemessenheit der Umtauschrelation, Werthaltigkeit der FR., Investi-
tionsplanung der FR., Angemessenheit der erhöhten Barabfindung für die Grossak-
tionäre der FR.).
4.
Mit Prozessantwort vom 31. August 2006 stellte die Beklagte im
Hauptverfahren das Begehren, die Klage sei, unter Kosten- und Entschädigungs-
folge zu Lasten des Klägers, abzuweisen, soweit auf diese einzutreten sei. Sofern
auf die Klage eingetreten werde, sei der Kläger zur Leistung einer angemessenen
Kostensicherheit in gerichtlich zu bestimmender Höhe, aber mindestens Fr.
25'000.— zu verhalten. Zusammen mit ihrer Prozessantwort reichte die Beklagte
sodann einen verschlossenen Briefumschlag ein, welcher das vom Kläger zur Edi-
tion herausverlangte Bewertungsgutachten C. enthalten soll und stellte dazu den
folgenden Verfahrensantrag:
"Vom Bewertungsbericht der C. AG vom 10. November 2005 sei dem Kläger keine
direkte Kenntnis zu geben, sondern es seien zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse
der Beklagten die notwendigen Schutzmassnahmen nach Art. 160 Abs. 1 ZPO und
Art. 171 Abs. 2 ZPO anzuordnen, sofern das Gericht auf die Klage überhaupt ein-
tritt."
5.
Zum Verfahrensantrag der Beklagten betreffend beweisrechtliche
Schutzmassnahmen nahm der Kläger mit Schriftsätzen vom 12. September 2006
und 16. Oktober 2006 Stellung und beantragte deren Abweisung. Es sei ihm volle
Einsicht in den Bewertungsbericht C. vom 10. November 2005 zu gewähren. Even-
tualiter sei durch das Gericht zu prüfen, inwieweit Geheimhaltungsbedarf bestehe
und diesem durch Schwärzung der betreffenden Stellen vor der Aushändigung des
Berichts an den Kläger Rechnung zu tragen. Für den Fall der Ablehnung beider
Anträge habe das Gericht stattdessen ohne weiteren Schriftverkehr zur Unterneh-
mensbewertung zunächst die Einholung eines neutralen Gutachtens eines Hoch-
schullehrers der Betriebswirtschaftslehre anzuordnen, welches so aufzubereiten

7
sei, dass die rechnerischen Grundlagen für alle Prozessbeteiligten nachvollzogen
werden können, ohne dass unter Wettbewerbsgesichtspunkten bedeutsame Ge-
schäftsgeheimnisse offenbart werden.
6.
Mit Verfügung vom 02. Mai 2007 im Sinne von Art. 160/171 ZPO er-
kannte der Bezirksgerichtspräsident Albula:
"1. Das Gesuch der F. AG betreffend Verweigerung bzw. Einschränkung des Ein-
sichtsrechts in den Bewertungsbericht der C. vom 10. November 2005 wird ab-
gewiesen.
2.
Nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung wird der Bericht dem Kläger und
den Nebenintervenienten zur Einsicht und zur Stellungnahme zugestellt.
3.
Gegen diesen Entscheid kann innert 20 Tagen beim Kantonsgerichtspräsidium
Beschwerde erhoben werden."
Die Ablehnung von Beweisschutzmassnahmen ist im Wesentlichen damit be-
gründet, es seien weder Hinweise auf bestimmte Passagen im Bericht erfolgt, noch
habe die Beklagte den Inhalt jener Passagen abstrakt umschrieben, die glaubhaft
ein erhöhtes Schutzbedürfnis aufwiesen. Dies wäre indes notwendig, um überhaupt
die Schutzbedürftigkeit beurteilen zu können. Werde weiter in Betracht gezogen,
dass der Streit sich gerade um die Bewertung der Gesellschaften beziehungsweise
um das Austauschverhältnis der Aktien drehe, würde dem Kläger mit der Verweige-
rung der Einsicht in den Bewertungsbericht nachgerade das Fundament für die Aus-
arbeitung seiner Klage entzogen. So wie den Gesellschaftern der von der Fusion
betroffenen Gesellschaften vor der Beschlussfassung durch die Generalversamm-
lung Einsicht in den Fusionsbericht zu gewähren sei, gelte dies auch im Rahmen
von Prozessen. Die Gesellschafter wollten aus ureigenen Interessen genau über
das Umtauschverhältnis orientiert werden. Dazu gehörten Erläuterungen und Be-
gründung des Umtauschverhältnisses wie auch Angaben zur gewählten Bewer-
tungsmethode, zu den Bewertungsgrundsätzen und dem methodischen Vorgehen.
Angaben zu Einzelfaktoren und zur Herleitung des Wertverhältnisses könnten
ebenso notwendig sein. Art. 697 Abs. 2 OR habe bei dieser Interessenlage in den
Hintergrund zu treten.
C.1
Gegen die am 03. Mai 2007 mitgeteilte Verfügung liess die Beklagte
F. AG am 23. Mai 2007 Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten erheben.
Sie beantragte:
1.
Die Verfügung vom 2. Mai 2007 des Bezirksgerichtspräsidiums Albula sei auf-
zuheben.

8
2.
Dem Beschwerdegegner und den Nebenintervenienten sei die Einsicht in den
Bewertungsbericht der C., Zürich, vom 10. November 2005 in Anwendung von
Art. 171 Abs. 2 ZPO zu verweigern.
3.
Eventualiter: Die Angelegenheit sei dem Bezirksgerichtspräsidium Albula zur
erneuten Entscheidung in der Sache zurück zu weisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegner in so-
lidarischer Haftbarkeit."
2.
Der Kläger Q. und die Nebenintervenienten schliessen auf Abweisung
der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwer-
deführerin.
3.
Der Bezirksgerichtspräsident Albula verzichtete auf eine Vernehmlas-
sung.
4.
Auf die Begründung der Beschwerdeanträge und die Akten ist, soweit
sachdienlich, nachfolgend einzugehen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.a.
Art. 160 ZPO schreibt vor, dass der Gerichtspräsident die notwendi-
gen Schutzmassnahmen anordnet, wenn bei der Erhebung von Beweismitteln
schutzwürdige Interessen oder Geschäftsgeheimnisse gefährdet werden (Abs. 1).
Dagegen kann innert 20 Tagen beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde er-
hoben werden (Abs. 2). Art. 171 Abs. 2 ZPO sieht vor, dass der Gerichtspräsident
selbst oder ein von ihm bezeichneter Sachverständiger beim Inhaber der Urkunde
in diese Einsicht nehmen kann, wenn durch die Herausgabe von Urkunden an das
Gericht Interessen im Sinne von Art. 160 ZPO verletzt würden. Über die Feststel-
lungen wird ein Bericht erstattet, von welchem der Editionspflichtige Kenntnis erhält.
Mit Bezug auf das Beweismittel der Urkunde ist Art. 171 Abs. 2 ZPO somit ein An-
wendungsfall des für alle Beweismittel geltenden Grundsatzes von Art. 160 Abs. 1
ZPO (PKG 1975 Nr. 69 E. 1 zu aArt. 183/194 ZPO, PKG 1991 Nr. 62 E. 3a, PKG
2000 Nr. 41 E. 2). Mit den Beschwerdegegnern ist zu folgern, dass entgegen dem
unglücklich formulierten Gesetzestext die Rechtsmittelmöglichkeit nicht nur für den
Fall besteht, dass Schutzmassnahmen positiv angeordnet werden, sondern auch
dann, wenn der Vorderrichter einem entsprechenden Antrag keine Folge gibt, das
heisst gegen die Verweigerung der Anordnung (in diesem Sinne auch PKG 1975
Nr. 69 E. 1 S. 178). Die Beschwerde ist zulässig. Die Beschwerde vom 23. Mai 2007
gegen das am 03. Mai 2007 versandte Anfechtungsobjekt ist ferner rechtzeitig (Art.
160 Abs. 2 ZPO). Die einen Antrag und eine Begründung enthaltende Beschwerde

9
ist formgerecht. Die Beschwerde ist zutreffenderweise an den Kantonsgerichtsprä-
sidenten gerichtet, wobei sich dessen funktionelle Zuständigkeit entgegen der Be-
schwerdeführerin nicht aus Art. 233 Abs. 1 ZPO sondern ausschliesslich aus Art.
160 Abs. 2 ZPO ableitet. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
b.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den anwendbaren Ver-
fahrensbestimmungen (Art. 232 ff. ZPO), zur Rechtsnatur und zu den Wirkungen
der Beschwerde sowie zur eingeschränkten Kognition im Beschwerdeverfahren
sind irrig. Beim Anfechtungsobjekt handelt sich nicht um eine prozesserledigende
Entscheidung und auch nicht um einen der Fälle gemäss Art. 232 Ziff. 1-8 ZPO,
sondern um eine Verfügung prozessleitender Natur. Daher richtet sich das Be-
schwerdeverfahren, auch wenn die funktionelle Zuständigkeit im Speziellen nicht
beim entsprechenden Gerichtsausschuss liegt, nach der Prozessbeschwerde
gemäss Art. 237 ZPO (vgl. Giusep Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfas-
sungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, N 3 zu Art. 160 ZPO, N 1 zu
Art. 237 ZPO).
2.a
Nach dem Prinzip der Parteiöffentlichkeit gemäss Art. 89 ZPO (Ein-
sicht in die Prozessakten) stehen den Parteien die Prozessakten bis zur Hauptver-
handlung zur Einsicht offen. Das betrifft grundsätzlich alle Akten; der Zivilprozess
kennt keine Geheimakten. Zur vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen
dem Geheimhaltungsinteresse des Urkundeninhabers einerseits und dem Bedürf-
nis des Prozessgegners nach Offenbarung andererseits hat die prozessrechtliche
Praxis festgehalten, dass die Parteirechte im Zivilprozess und insbesondere das
aus Art. 4 BV [heute Art. 29] fliessende Akteneinsichtsrecht nicht leichthin einge-
schränkt werden sollen. Im Zweifel haben sie Vorrang vor dem Geheimhaltungsin-
teresse, das heute als Ausnahme anzusehen ist (vgl. Larissa Marolda Martinez, In-
formation der Aktionäre nach schweizerischem Aktien- und Kapitalmarktrecht, Diss.
Zürich 2006, S. 163, mit Hinweisen). Beschränkungen der Beweisführungsrechte
einer Partei müssen so gering wie nur möglich gehalten werden. Es müssen ge-
wichtige schutzwürdige Interessen des Urkundeninhabers oder Dritter gefährdet
werden, um den Prozessgegner die Einsicht in Beweismittel zu verweigern. Dabei
genügte es, dass eine sich auf diese Bestimmung berufende Partei die Wahrschein-
lichkeit der Verletzung schützenswerter Interessen bloss glaubhaft zu machen ver-
mochte. Ein strenger Massstab wurde dabei nicht angelegt, müsse doch der Urkun-
deninhaber ansonsten die zu schützenden Interessen bereits im entsprechenden
Gesuch offen legen, was dem Sinn und Zweck der Bestimmung zuwiderlaufen
würde (PKG 1991 Nr. 63 E. 4c; Verfügung Kantonsgerichtspräsidium vom 22. Au-
gust 2002 i.S. V. c. H. und I., PZ 02 84, E. 2; Peter Guyan, Beweisverfahren im

10
ordentlichen Verfahren vor Bezirksgerichtsausschuss und Bezirksgericht, Diss.
Zürich 2000, S. 50).
b.
In Bezug auf den materiell-rechtlich verankerten Informationsanspruch
des Aktionärs gemäss Art. 697 OR hat das Bundesgericht die Anforderung an die
Substantiierung und den Beweis eines entgegenstehenden Geheimhaltungsan-
spruchs der Gesellschaft präzisierend erhöht. Gestützt auf dem konkreten Vorbrin-
gen muss die Gefährdung der Interessen der Gesellschaft als wahrscheinlich er-
scheinen. Es genügt nicht, dass der Verwaltungsrat einfach behauptet, eine be-
stimmte Information gehöre zur Geheimsphäre der Aktiengesellschaft. Das Bundes-
gericht hat seine Rechtsprechung zu Art. 697 OR dahingehend präzisiert, dass die
Wahrscheinlichkeit der Gefährdung nicht so verstanden werden dürfe, dass die von
der Gesellschaft vorgetragenen Behauptungen ausreichen würden und im Bestrei-
tungsfall kein weiterer Nachweis verlangt werden könne. Blosses Glaubhaftmachen
der Gefährdung genügt somit nicht mehr. Vielmehr ist zu verlangen, dass die Ge-
sellschaft grundsätzlich den vollen Beweis zu erbringen hat (Urteil Bundesgericht
4C.234/2002 vom 4. Juni 2002, E. 4.3.1/4.3.2; ohne Einschränkung in Bezug auf
die Beweislast auch Peter V. Kunz, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Ak-
tienrecht, Bern 2001, § 12 N 23). Das verdient deshalb Zustimmung, weil die Ge-
sellschaft bei blosser Glaubhaftmachung der Gefährdung in eine privilegierte Lage
versetzt wäre und das Auskunftsrecht des Aktionärs weitgehend illusorisch werden
würde, was zur Aushöhlung dieses Instituts führen würde. Zu berücksichtigen ist
andererseits, dass die Erbringung der Beweise nicht dazu führen darf, dass die Ge-
sellschaft gerade die geheim zu haltenden Tatsachen offen zu legen hat. Dieses
Problem kann allerdings mittels prozessrechtlichen Vorkehren behoben werden, in-
dem beispielsweise das Beweismass leicht vermindert wird (vgl. Larissa Marolda
Martinez, a.a.O., S. 164 f., mit Hinweisen). Die Frage, inwieweit diese bundesge-
richtliche Praxis zu Art. 697 OR die Auslegung des kantonalen Prozessrechts von
Art. 160 Abs. 1 ZPO beeinflusst, braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu
werden. Denn gesicherte Erkenntnis ist jedenfalls, dass sich die Partei, die sich auf
ein höher zu gewichtendes Geheimhaltungsinteresse beruft, nicht mit blossen Be-
hauptungen begnügen darF.
c.
Die Gesuchstellerin hat sich vor dem Erstrichter mit der Behauptung
begnügt, der Bewertungsbericht der C. stelle ein "sehr sensibles Geschäftsgeheim-
nis" dar; Gründe für diese Qualifikation gab sie keine an (act. 06.1.II.2, Rz 40). Im
Beschwerdeverfahren macht sie geltend, es bestehe keine Notwendigkeit, Passa-
gen des Bewertungsberichts der C. auch nur als "Müsterchen" Preis zu geben. Das
könne man von ihr auch nicht verlangen. Man müsse sich nämlich vor Augen führen,

11
dass bei einer Unternehmensbewertung der gesamte Inhalt von höchster Brisanz
und ein solches Gutachten demzufolge stets vollständig geheim zu halten sei. Ein
Unternehmensbewertungsgutachten stelle im Prinzip eine Röntgenaufnahme der
Unternehmung dar, die jedes Detail in finanzieller und operativer Sicht erwähne und
schliesslich auch bewerte. Somit könne aus einem Bewertungsgutachten nicht ein-
mal auszugsweise zitiert werden, da dessen Inhalt integral ein schutzwürdiges Ge-
schäftsgeheimnis darstelle.
Mit dieser kategorischen und unsubstantiierten Abwehrhaltung hat es die
Beschwerdeführerin augenscheinlich darauf angelegt, den Umstand, dass die Be-
wertungsgutachten C. schützenswerte Geschäftsgeheimnisse enthalten, als unü-
berprüfbares Axiom hinzustellen. Zunächst ist klar zu stellen, dass ein solches Be-
wertungsgutachten untauglich ist, im rechtstechnischen Sinne ein absolutes Ge-
schäftsgeheimnis darzustellen (Urteil Bundesgericht 4C.234/2002 vom 4. Juni
2002, E. 4.3.3.1/4.3.3.2). Das Prestige, die Aktienkurse und Spekulationen sind so-
dann nicht schützenswert; es muss sich um geldwertes Wissen handeln, dessen
Preisgabe die Gesellschaft in ihrer eigenen wirtschaftlichen Entfaltung trifft bezie-
hungsweise konkret schädigt. Von der Gesellschaft, die sich auf Geheimhaltungs-
schutz beruft, sind konkrete, unmissverständliche Angaben und nicht bloss Vermu-
tungen oder persönliche Einschätzungen gefragt (Marolda Martinez, a.a.O., S. 162).
Wenn sich die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane in einer Fusion auf Ge-
heimhaltungsinteressen der Gesellschaft berufen, müssen sie die Gründe für die
Geheimhaltungsbedürftigkeit einer Tatsache angeben (Beat Kühni, Basler Kom-
mentar 2005, N 33 zu Art. 14 FusG; Albert Combœuf, Stämpflis Handkommentar,
Fusionsgesetz, Bern 2003, N 12 zu Art. 14 FusG). Die Beschwerdeführerin gibt nun
aber nicht den geringsten Hinweis preis, worin das schützenswerte Geheimnis lie-
gen könnte, wie zum Beispiel in technischem Know-how der Personenbeförderung,
Produkteforschung, Ideen und zukünftige Strategien zur Absatzförderung, Kalkula-
tionen, laufende Projekte, laufende Vertragsverhandlungen, Investitionsvorhaben
etc. Solch prozessual unkooperatives Verhalten geht zu Lasten der Beschwerde-
führerin, weil sie damit den Prüfungsstoff der Beschwerde nicht einmal ansatzweise
bekannt gibt. Angesichts der Quasi-Monopolstellung der Beklagten auf der EI. be-
reitet sodann die Vorstellung, inwiefern ihr bei Bekanntwerden des Inhalts der Be-
wertungsgutachten an Konkurrenznachteilen drohen sollen, etwelche Mühe. Der
Beschwerdeführerin hätte zweifellos oblegen, darzutun, welche Konkurrenten wel-
chen Nutzen ziehen könnten und Hinweise zu möglichen wirtschaftlichen Nachtei-
len zu geben. Das hat sie nicht ansatzweise getan, womit sie ihrer Pflicht zur Glaub-
haftmachung beziehungsweise zum Beweis, dass in der umstrittenen Editionsun-

12
terlage schützenswerte Geschäftsgeheimnisse vorliegen, nicht nachgekommen ist.
Im Übrigen wird kaum ein vernünftig Denkender die axiomhafte Globalbehauptung,
jede Unternehmensbewertung stelle qua definitionem ein integral zu schützendes
Geschäftsgeheimnis dar, für bare Münze nehmen. Der Gegenbeweis dazu ist im
Speziellen auch erbracht, denn dem umstrittenen Bewertungsgutachten wird sicher
auch das zu entnehmen sein, was im vielfach abgegebenen Fusionsbericht steht.
Erfahrungsgemäss enthalten Unternehmensbewertungen sodann aber stets dem
Interessierten auch anderweitig zugängliche, aktuelle branchen- und marktspezifi-
sche Informationen. Entgegen dem, was der Beschwerdeführerin zumutbar ist, hat
sie die Wahrscheinlichkeit der Verletzung schützenswerter Interessenbloss nicht in
irgendwie nachprüfbarer Weise glaubhaft gemacht, geschweige denn bewiesen.
Dass die Gesellschaft durch eine Bewertung nach der DCF-Methode so zu sagen
"geröntgt" wird, indiziert noch nicht die erforderliche handfeste Geheimnisverletzung
und damit einhergehende Drohung wirtschaftlicher Nachteile. Der Kläger hat, seiner
Behauptungslast nachkommend, dargetan, warum die C.-Gutachten zur Prüfung
seines materiellen Anspruchs offen zu legen sind; die Beklagte hat nicht in nach-
vollziehbarer Weise wenigstens dem Prinzip nach ausgeführt, welcher Art und Aus-
prägung ihre entgegenstehenden Geheimhaltungsinteressen sind. Darauf kann
nicht verzichtet werden (vgl. auch die vom Beschwerdegegner eingelegte Verfü-
gung des Bezirksgerichts Visp vom 05. Oktober 2006, act. 06.1.III.18). Eine sach-
bezogene Abwägung der gegensätzlichen Interessen durch den Richter lässt sich
somit nicht bewerkstelligen. Angesichts dieser grundlegenden Mängel des Geheim-
haltungsbegehrens der Beklagten und Beschwerdeführerin (mangelnde Substanti-
ierung des schutzwürdigen Geheimhaltungsinteresses) erübrigt sich, von der Mög-
lichkeit Gebrauch zu machen, dass der Richter vorab vom Inhalt der umstrittenen
Urkunde Kenntnis nimmt, und gestützt darauf erst dann entscheidet, ob schützens-
werte Geheimhaltungsinteressen vorliegen (in diesem wohl Sinne PKG 1991 Nr. 62,
E. 2, S. 209). Dieses Vorgehen erscheint auch deshalb wenig Erfolg versprechend,
weil die Beschwerdeführerin unspezifiziert darauf beharrt, jede Unternehmensbe-
wertung stelle integral ein nicht zu offenbarendes Geschäftsgeheimnis dar. Im Üb-
rigen kann die Behauptung des integralen Geschäftsgeheimnisses in antizipierter
Beweiswürdigung als falsch abgetan werden. Denn es ist absehbar, dass im Be-
wertungsgutachten C. unter anderem die letzten Jahresabschlüsse, das Resultat
der Bewertung und andere Angaben stehen werden, welche die betroffenen Aktio-
näre indessen auch dem abgegebenen Fusionsbericht entnehmen konnten. Be-
weisschutzantrag und Beschwerde der F. AG sind unsubstantiiert und damit abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten ist.

13
3.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Erstrichter Verstösse gegen das
Fusionsgesetz und das Aktienrecht vor. Ihre These, das FusG und das Aktienrecht
würden den Begriff der "schutzwürdiges Geheimhaltungsinteressen" im Sinne von
Art. 160 ZPO festlegen, ist zu relativieren. Wohl ist es so, dass der zivilprozessua-
len, beweisrechtlichen Offenlegungspflicht entgegenstehende Geheimhaltungsan-
sprüche ihre Grundlage stets im materiellen Recht haben. Das FusG gibt indes we-
der einen diesbezüglichen Rahmen vor, noch sagt es explizit, was die Gesellschaft
im Klagefalle aus berechtigter Geheimhaltung nicht offenbaren muss. Insbesondere
erscheint es überspannt, aus den Verfahrensvorschriften des 4. Abschnitts (Fusi-
onsvertrag, Fusionsbericht und Prüfung), namentlich aus der Aufzählung der von
den fusionierenden Gesellschaften zu Handen der Gesellschafter aufzubereitenden
Fusionsdokumente (Fusionsvertrag, Fusionsbericht, Fusionsprüfungsbericht, Jah-
resrechnungen und Jahresberichte der letzten drei Geschäftsjahre) im Sinne eines
Umkehrschlusses ableiten zu wollen, alles was dort nicht genannt werde, dürfe ge-
gen den Willen der Gesellschaft nicht als Beweismittel nach Art. 105 FusG zugelas-
sen werden.
Der Beschwerdeführerin ist entgegen zu halten, dass das Problem, welches
sich hier stellt, vornehmlich zivilprozessualer Prägung ist. Es ist eine für die Verwirk-
lichung des materiellen Rechts im parteiengeführten, kontradiktorischen Zivilpro-
zess unabdingbare Konsequenz, dass jede Partei befugt sein muss, betreffend den
von ihr aufgestellten rechtsrelevanten Tatsachenbehauptungen mit allen zulässigen
Mitteln Beweis zu führen. Ausgangspunkt ist, dass dieses Beweisführungsrecht un-
eingeschränkt ist. Im Zusammenhang mit Akteneinsicht hat das Bundesgericht fest-
gehalten, dass der verfassungsmässig gewährleistete Grundsatz der Rechtsgleich-
heit unter anderem verlangt, dass jeder Bürger seine Rechte stets mit allen von der
Rechtsordnung zugelassenen Mitteln wahren kann (BGE 95 I 107 E. 2a). Wahren
heisst im vorliegenden Zusammenhang prozessieren, und das zulässige Mittel ist
die Urkundenedition, weshalb die Prozessvorschrift der Editionspflicht gemäss Art.
168 ZPO letztlich nichts anderes darstellt, als die Konkretisierung eines in der Ver-
fassung begründeten universellen Rechtsverfolgungsprinzips. Allenfalls erwachsen
diesem grundsätzlich unbedingten Beweisführungsanspruch Schranken, die ihre
Ursache im materiellen Recht haben (BGE 95 I 439 E. 2b), wobei Letzteres keinen
Zusammenhang mit dem eigentlichen Streitgegenstand des Hauptverfahrens ha-
ben muss. Diese Schranke ändert indessen nichts daran, dass der Beweisführungs-
anspruch als solcher genereller und prozessualer Natur ist. Entgegen dem, was die
Beschwerdeführerin glauben machen will, ist für die Anwendung der zivilprozessu-
alen Bestimmungen zur Edition von Urkunden aus Händen Dritter und/oder der Ge-

14
genpartei im Sinne von Art. 168 ZPO mitnichten erforderlich, dass das materielle
Bundesrecht ausdrücklich ein entsprechendes Einsichtsrecht vorsieht. Das prozes-
suale Editionsrecht ist universal und prozessualer Natur; es bezieht sich grundsätz-
lich auf alles im Licht des Streits Sachdienliche und besteht gegenüber jedermann.
Auch wenn der Eigenwert der Information und insbesondere ihr Stellenwert im Zu-
sammenhang mit dem Umgang und der Geltendmachung von Rechten/Ansprüchen
im weitesten Sinne mehr und mehr erkannt und vom Gesetzgeber zunehmend auch
zum Gegenstand revidierter und neuer materieller Gesetze gemacht wird, besteht
der universell-prozessuale Beweisführungsanspruch unabhängig davon. Es bedarf
keiner besonderen Verankerung im materiellen Recht im Sinne eines selbständig
klagbaren Informationsanspruchs oder eines prozess-präparatorischen Hilfsan-
spruchs. Die Beschwerdeführerin macht daher vergeblich geltend, die Einsicht in
den Unternehmensbewertungsbericht sei vom Fusionsgesetz nicht vorgesehen.
Das ist nicht nötig. Die allgemeine prozessrechtliche Grundlage genügt (Art. 82, 156
ff. ZPO). Wer einen Klagegrund behauptet, den die Gegenpartei bestreitet, darf den
dazu tauglichen Beweis mit allen erlaubten Mitteln führen. Die Ehefrau, welche in
der Scheidung eine Forderung aus Errungenschaftsbeteiligung am ehemännlichen
Geschäft geltend macht, kann allein auf der Grundlage des kantonalen Prozess-
rechts das vorhandene Bewertungsgutachten über die Unternehmung des Eheman-
nes zur Edition herausverlangen. Eine spezielle Grundlage im Ehescheidungsrecht
des ZGB hat und braucht es dazu nicht. Bei der Überprüfungsklage nach Art. 105
FusG kann nichts anderes gelten.
4.
Die Beschwerdeführerin verneint kategorisch und umfassend eine Of-
fenlegungspflicht von Standalone-Unternehmensbewertungen der Fusionsbeteilig-
ten im Stadium der Vorbereitung des Fusionsbeschlusses und schliesst daraus,
dass dies auch für das Klageverfahren vor dem Richter gelte. Sie hat sich darauf
verlegt, unter Heranziehung des materiellen Rechts, und dabei insbesondere auf
Sinn und Zweck der Offenlegungspflichten im FusG hinweisend, den Beweis-
führungsanspruch des Klägers grundsätzlich in Frage zu stellen. Das gelingt ihr
nicht. Es ist bereits methodisch verfehlt. Der Erstrichter hat sinngemäss ausgeführt,
dass der Kläger auf das Beweismittel angewiesen ist und sich so zu sagen in einem
Beweisnotstand befindet (vgl. dazu auch ZWR 2006 S. 236 ff., E. 3). Die Beweis-
verfügung als prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 96 ZPO, wogegen die
Beschwerde an den Bezirksgerichtsausschuss Albula gemäss Art. 237 ZPO gege-
ben wäre, ist noch nicht erlassen und die Beschwerdeführerin beruft sich auch nicht
auf Art. 171 Abs. 1 ZPO, womit jedenfalls in prozessualer Hinsicht davon auszuge-
hen ist, dass sie die beweismässige Erheblichkeit (Sachbezüglichkeit) der C. Be-

15
wertungsgutachten nicht a priori in Abrede stellt. Schon erfahrungsgemäss ist denn
auch anzunehmen, dass die Bewertungsgutachten erhebliche Tatsachen streifen,
die den Streitgegenstand - angemessenes, sprich wertentsprechendes Aktienum-
tauschverhältnis - betreffen und somit den Ausgang des Hauptverfahrens beeinflus-
sen könnten. Die Beklagte hat weder vor der Vorinstanz noch im Beschwerdever-
fahren substantiiert bestritten, dass die C.-Gutachten für die Wahrheitsfindung
Sachdienliches enthalten. Sie beruft sich weder auf den Grundsatz, dass Beweis
nur über Tatsachen abzunehmen ist, welche für die Rechtsfindung erheblich sind
(Art. 156 Abs. 1 ZPO) noch auf den damit in Zusammenhang stehenden Art. 171
Abs. 1 ZPO, wonach Teile oder Stellen einer Beweisurkunde, welche nichts Sach-
bezügliches enthalten, auf Verlangen des Inhabers der Einsicht vorenthalten blei-
ben, sofern der Gerichtspräsident sich davon überzeugt hat, dass die Urkunde
nichts Sachbezügliches enthält. Die grundsätzliche prozessrechtliche Zulässigkeit
des Beweises und der klägerisch angestrebten Beweisführung mit dem Mittel der
Edition der C.-Gutachten ist somit erstellt, Schon von da her ist nicht im Sinne einer
weiteren Voraussetzung für den klägerischen Beweisführungsanspruch zu prüfen,
welche speziellen Beweise das materielle Recht, das auf den Hauptgegenstand der
Klage anwendbar ist, dem Kläger zur Verfügung stellt. Bei der Anwendung von Art.
160/171 ZPO geht es vielmehr um ein Recht des Beweisgegners, nämlich darum,
ob dem Editionsbelasteten ein dem Beweisführungsanspruch entgegenstehendes
und besseres Recht auf Geheimhaltung zukommt. Es liegt also am Beweisgegner
dem Richter darzutun, dass und inwieweit bei ihm schutzwürdige Geheimhaltungs-
interessen tangiert sind. Wie bereits dargelegt, ist die Beschwerdeführerin dieser
Obliegenheit nicht nachgekommen, mit der Folge, dass sie bereits aus Verfahrens-
gründen scheitert.
5.
Selbst bei materieller Einlassung auf die Beschwerdegründe der F. AG
ergibt sich kein anderes Resultat.
a.
Die Beschwerdeführerin hat ausgeführt, mangels spezieller Beweisla-
stregeln im Fusionsgesetz treffe den Kläger gestützt auf Art. 8 ZGB die Beweislast
für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 105 FusG, mit der
Folge, dass der Überprüfungskläger in Bezug auf die Unangemessenheit des Um-
tauschverhältnisses die Behauptungslast trage. Indessen sei sich die herrschende
Lehre einig, dass keine allzu strengen Anforderungen an die Substantiierungslast
bei einer Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG zu stellen seien. Zwar genüge
nicht die nackte Behauptung, das Umtauschverhältnis sei unangemessen. Der
Überprüfungskläger habe die rechtserheblichen Tatsachen so umfassend und klar
darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden könne. An die Substantiie-

16
rung würden allerdings keine hohen Anforderungen gestellt, da die damit verbunde-
nen Unternehmensbewertungsfragen ein hohes Mass an Detailwissen über die Ge-
schäftsaussichten der beteiligten Unternehmen voraussetzen. Von einem Kläger
werde aber erwartet, dass er zur Substantiierung seiner Klage auf mögliche
Schwachpunkte dieser Dokumentation hinweise. Mit dem Ausdruck "dieser Doku-
mentationen" seien nur die Fusionsdokumente im Sinne von Art. 16 FusG gemeint,
also mögliche Schwachpunkte im Fusionsvertrag, Fusionsbericht, Prüfungsbericht
sowie in den Jahresrechnungen und den Jahresberichten der letzten drei Ge-
schäftsjahre, welche dem klagenden Aktionär alle zur Einsicht offen stünden. Das
Spannungsverhältnis zwischen der klägerischen Beweis- und Behauptungslast und
dem Umstand, dass der klagende Aktionär nicht über ein hohes Mass an Detailwis-
sen verfüge, werde somit über die erleichterte Substantiierungslast gelöst. Dadurch
werde im Fusionsrecht zwischen den Interessen des Aktionärs auf Akteneinsicht
und den Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft ein Ausgleich vorgenommen.
Die erstrichterliche Meinung, wonach dem Beschwerdegegner mit der Verweige-
rung der Einsicht in den Bewertungsbericht nachgerade das Fundament für die Aus-
arbeitung der Klage entzogen würde, sei nicht zu teilen, weil der klagende Aktionär
gestützt auf Art. 16 FusG Einsicht in Fusionsdokumente habe, die allen Aktionären
offen gelegt worden seien und genügend Detailinformationen enthielten, um eine
Klage ausreichend zu substantiieren. Der Einblick in das Bewertungsgutachten sei
im Speziellen auch deshalb unnötig, weil Q.s Beweisthema nur darin bestehe, dar-
zulegen, dass die gewählte Bewertungsmethode den anerkannten Grundsätzen der
Betriebswirtschaftslehre widerspreche und deshalb weder nachvollziehbar noch
plausibel sei.
b.
Damit wird die Beschwerdeführerin weder dem Streitgegenstand als
solchem noch der Beweislastverteilung gerecht.
aa.
Zunächst verkennt sie grundlegend, dass der Einwand der erleichter-
ten klägerischen Substantiierung schon daran krankt, dass die hiesige Problematik
nicht primär die Substantiierung als Aspekt seiner Behauptungslast betrifft, sondern
die Beweislast. Der Sinn der den Kläger treffenden Behauptungslast beschränkt
sich im Wesentlichen darauf, dass sich die beklagte Partei (ihrerseits substantiiert)
verteidigen kann und ein sinnvolles Beweisverfahren durchgeführt werden kann. Es
ist vorderhand nicht bestritten, dass der Kläger ein genügendes Tatsachenfunda-
ment bestehend aus Sachverhaltsbehauptungen gelegt hat. Kontrovers und eben
einen anderen Aspekt betreffend ist vielmehr, ob er diese Behauptungen mit einem
bestimmten Beweismittel (Edition der C.-Gutachten) ohne Behinderung untermau-
ern darf. Die von der Beschwerdeführerin angesprochene Erleichterung für den Klä-

17
ger gilt nun allenfalls für die Behauptungsphase, erstreckt sich aber nicht auf die
Beweislast. Von einer Beweiserleichterung ist nicht die Rede (Daniel Emch, System
des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz, Diss. Bern 2006, S. 154). Der Kläger kann
sich nicht damit begnügen, jene behaupteten Tatsachen, die zur rechtlichen Quali-
fikation der Unangemessenheit des Austauschverhältnisses führen sollen, bloss
glaubhaft zu machen. Er muss dafür den Beweis antreten. An dieser prozessrecht-
lichen Last ändert nichts, dass der Beweis für die Tatsachenbehauptung der Falsch-
bewertung unter Umständen durch ein gerichtlich angeordnetes Sachverständigen-
gutachten angetreten wird. Wenn, die Erleichterung der Behauptungslast relativie-
rend, gesagt wird, der Kläger müsse angeben, welche Elemente der Ertragspro-
gnose oder des Kapitalisierungszinssatzes er beanstande (so Karin Eugster, Die
Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte nach Art. 105 FusG, Diss. Zürich
2006, N 357), dann ist offensichtlich vorausgesetzt, dass neben dem Gericht (Eugs-
ter, a.a.O., N 377) auch er diese Fakten im Detail kennen darf und muss - wenn
nicht im Einsichtsverfahren, dann spätestens im Klageverfahren nach Art. 105
FusG.
bb.
Zum anderen ist festzustellen, dass der Kläger das Beweisthema gar
nicht in dem von der Beschwerdeführerin behaupteten Sinne auf die Frage der Be-
wertungsmethode beschränkt hat. Im Gegenteil wird in Bezug auf die Unterneh-
mensbewertungen die Applikation der DCF-Methode stillschweigend als zutreffend
anerkannt. Der Kläger rügt vielmehr, es seien bei deren Anwendung falsche, nicht
den Stand der Wirtschaftslehre wiedergebende Werte eingesetzt und unvertretbare
Prognosen unterstellt worden, beziehungsweise er will mit Blick auf die Bezifferung
seines Rechtsbegehren vorab eigenständig nachprüfen können, welche konkreten
Parameter, namentlich welcher Diskontierungssatz eingesetzt und von welchen Ge-
winnerwartungen etc. bei der Anwendung der DCF-Methode ausgegangen worden
ist (act. 06.1.II.1 N 32 ff., 06.1.II.3 N 21).
6.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, der Überprü-
fungskläger nach Art. 105 FusG habe sich punkto Beweisgegenstand und Beweis-
mittel von vorneherein damit zu begnügen, was gemäss Fusionsgesetz den Aktio-
nären an Fusionsunterlagen zur Verfügung zu stellen sei. Der Fusionsprüfer habe
diese ja bereits auf erweiterter Tatsachengrundlage geprüft. Würde man dem Kläger
weiteres Material zugänglich machen, wäre er gegenüber den anderen Aktionären
besser gestellt. Das leuchtet wenig ein. Bereits für das Fusionsverfahren ist aner-
kannt und muss um so mehr für ein Klageverfahren gelten, dass die Informations-
qualität und -quantität derart sein muss, dass die Gesellschafter zwecks korrekter
Willensbildung eine selbständige Beurteilung der Transaktion machen können (von

18
der Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, Das Fusionsgesetz, Zürich 2004,
Rz 207, 368). Insoweit schreibt das Gesetz nicht nur formal vor, welche Dokumente
aufzubereiten und zugänglich zu machen sind, sondern legt auch ihren Mindestin-
halt fest. Bei der Berichtspflicht ist das gewichtige transaktionsspezifische Informa-
tionsinteresse besonders zu berücksichtigen und drängt insoweit die anerken-
nungswürdigen Geheimhaltungsinteressen zurück (Combœuf, a.a.O., N 12 zu Art.
14 FusG). Die Tatsache, dass eine unabhängige Spezialprüfung erfolgt, bedeutet
des Weiteren keinen Einbruch in der Selbständigkeit des Beurteilungsanspruchs
der wirtschaftlich Betroffenen. Die Spezialprüfung durch einen besonders befähig-
ten Fusionsprüfer hat (nur) präventive Wirkung (von der Crone, Gersbach, Kessler,
Dietrich, Berlinger, a.a.O., Rz 1017). Oder mit anderen Worten: Die Einschätzung
des besonders befähigten Fusionsprüfers über die wirtschaftliche Vertretbarkeit des
Umtauschverhältnisses, die er seinerseits auf lückenloser Tatsachengrundlage, na-
mentlich in voller Kenntnis von allfällig durchgeführten Standalone Bewertungen der
Gesellschaften getroffen hat, bleibt eine unverbindliche Meinung, ist doch genau
diese Frage nach dem klaren Willen des Gesetzes als ultima ratio (von der Crone,
Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, a.a.O., Rz 1017) zum Schutz der Gesell-
schafter einer richterlichen Überprüfung zugänglich gemacht. Zumindest für den
Klagefall von Art. 105 FusG kann festgestellt werden, dass die Fairness Opinion der
neutralen Fusionsprüferin wertlos ist, wenn sie nicht im Detail und anhand der kon-
kret zur Anwendung gebrachten Zahlen, wie beispielsweise der Kalkulationszins-
füsse, Planzahlen/Gewinnprognosen, des Diskontierungssatzes bei der DCF-Me-
thode, des künftig zu erwartenden freien Cashflows bei der DCF-Methode etc. (so
auch für den Bereich ausserhalb des Art. 105 FusG befürwortend: von der Crone,
Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, a.a.O., Rz 202; Combœuf, a.a.O., N 27 zu
14 FusG; Caroline Hirsiger, Der Schutz der Gesellschafter, Gläubiger und Arbeit-
nehmer bei der Fusion von Kapitalgesellschaften nach schweizerischem und eu-
ropäischem Fusionsrecht, Diss. Basel 2006, S. 148) durch die Adressaten selbst
nachvollziehbar, sprich nachprüfbar, sind. Denn nur so kann sich der Klagewillige
ein ausreichendes Bild machen. Wollte man im Sinne der Beschwerdeführerin den
Überprüfungskläger beweismässig a priori auf jene Fusionsunterlagen beschrän-
ken, welche das Fusionsgesetz in Art. 13 ff. vorsieht, würde man ihn folglich einem
nichtüberprüfbaren Werturteil der Fusionsprüferin ausliefern. Eine solche prozess-
rechtliche Beweisbeschränkung kann Art. 105 FusG auch unter Heranziehung von
Sinn und Geist des ganzen Gesetzes nicht entnommen werden. Anders als im Sta-
dium der von den Fusionswilligen selbst geführten Anbahnung und Abwicklung,
muss sich der Gesellschafter im Klageverfahren nicht mehr mit einer Plausibi-
litätsprüfung (so Combœuf, a.a.O., N 27 zu Art. 14 FusG) zufrieden geben. Die

19
Kernüberlegung ist einfach. Überprüfungsgegenstand ist der Entscheid der Verwal-
tungsräte der Fusionsbeteiligten, die Aktien in einem bestimmten Verhältnis umzut-
auschen. Diesen Entscheid haben die Verwaltungsräte beider Gesellschaften auf
der Basis von konkreten und umfassenden Unternehmensbewertungen getroffen.
Selbst wenn man im Sinne der mehrheitlichen Lehre den Überprüfungsrichter dar-
auf beschränken wollte, nur pflichtwidrige Ermessensüberschreitungen der Lei-
tungsorgane zu korrigieren (so von der Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlin-
ger, a.a.O., Rz 1019; Paul Bürgi/Lukas Glanzmann, Stämpflis Handkommentar, Fu-
sionsgesetz, Bern 2003, N 6 zu Art. 105 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, Kommentar
FusG, Zürich 2005, N 4 zu Art. 105 FusG; Zürcher Kommentar zum FusG, Zürich
2004, N 10 zu Art. 105 FusG), was allerdings dem Wortlaut des Gesetzes wider-
spricht, wenn dieses gerade die Unangemessenheit als Klagegrund definiert (vgl.
Emch, a.a.O., S. 108, 158), muss die Rechtsprüfung durch das Gericht auf dem
Weg von Art. 105 FusG - richtiges Prozessieren des Überprüfungsklägers voraus-
gesetzt - logischerweise auf mindestens gleich aussagekräftiger Tatsachengrund-
lage wie jene durch den Fusionsprüfer vonstatten gehen. Die meisten der Gründe
für die Verletzung mitgliedschaftlicher Kontinuitätsrechte beziehen sich auf Fehler
bei der Unternehmensbewertung: Missachtung von betriebswirtschaftlichen
Grundsätzen bei der Bewertung, Übersehen von bewertungsrelevanten Faktoren,
grobe Falschbeurteilung der Zukunftsaussichten, falsche Berechnung des Kapitali-
sierungszinsfusses, Anwendung einer nicht angemessenen Methode, nicht gerecht-
fertigte einseitige Zuteilung der Synergien oder der Transaktionskosten, Vernach-
lässigung von anderen relevanten Umständen (Eugster, a.a.O., N 348). Daraus fol-
gen zwangsläufig die entsprechenden Beweisantretungsrechte des Überprüfungs-
klägers in Bezug auf Bewertungsgutachten. Diese müssen nicht nur im Grundsatz
bestehen, sondern auch weit reichend sein.
7.
Gemäss Beschwerdeführerin soll es nach dem Konzept des Fusions-
gesetzes Aufgabe des über alle dazu notwendigen Informationen verfügenden Ver-
waltungsrats sein und ausschliesslich ihm vorbehalten bleiben, das Umtauschver-
hältnis bei einer Fusion - allenfalls durch Beizug von Experten - festzulegen. Es
liege daher immer eine Informationsasymmetrie zwischen dem Verwaltungsrat und
den Aktionären vor. Bei dieser Argumentation wird geflissentlich übersehen, dass
die Überprüfungsklage, zwar als ultima ratio, aber ebenso wie die präventiv schüt-
zenden Abwicklungsvorschriften von Art. 13 ff. FusG zum Rechtsschutzsystem der
Gesellschafter und damit zur Konzeption des Fusionsgesetzes gehört. Dass der
Überprüfungsrichter "konzeptionell" auf einer gegenüber dem Wissensstand der
Verwaltungsräte der fusionierenden Gesellschaften eingeschränkten Tatsachen-

20
grundlage zu urteilen habe, ist rundweg abzulehnen. Der Begriff der Vertretbarkeit
im Sinne von Art. 15 Abs. 4 lit. b FusG entspricht jenem der Angemessenheit
gemäss Art. 105 FusG (Hirsiger, a.a.O., S. 329 f.). Beim Umtauschverhältnis prüft
der speziell befähigte Fusionsprüfer also das Gleiche wie später der Überprüfungs-
richter. Es kann schlicht nicht sein, dass Letzterer auf erheblich eingeschränkter
Tatsachengrundlage entscheiden soll.
8.
Auch die weitere Auffassung, das Fusionsgesetz regle den Interes-
senkonflikt zwischen Akteneinsichtsrecht und Geheimhaltungsinteresse ganz expli-
zit, findet im Gesetz keine Stütze. Die Behauptung, mangels Enumeration in der
Bestimmung über das Einsichtsrecht (Art. 16 FusG) ergebe sich, dass Unterneh-
mensbewertungsgutachten ausdrücklich nicht gegenüber den Aktionären offen zu
legen seien, da andernfalls sensible Gesellschaftsgeheimnisse offen gelegt würden,
was der Gesellschaft schaden könnte, erweist sich als Wunschdenken. Art. 16 FusG
ist relativ zwingend, das heisst die obersten Leitungsorgane können ohne weiteres
in quantitativer und qualitativer Hinsicht mehr offen legen. Ein entsprechend gegen-
teiliges, qualifiziertes und angeblich durch die Treuepflicht des obersten Leitungs-
organs der Gesellschaft gegenüber motiviertes Schweigen des Gesetzes besteht
offensichtlich nicht. Der Kläger hat auch belegt, dass es in der Praxis teilweise an-
ders gehandhabt wird und die Unternehmensbewertungen offen gelegt werden (act.
06.1.III.11, 17). Selbst wenn diesbezüglich ein ausdrücklicher gesetzlicher Dispens
im Fusionsverfahren bestünde, hätte dies im Übrigen nicht die von der Beschwer-
deführerin behauptete prozessuale Wirkung im Rahmen der gerichtlichen Überprü-
fung nach Art. 105 FusG. Art. 16 FusG bezweckt mitnichten den Geheimnisschutz
der Fusionierenden. Dessen Regelungsgegenstand beschränkt sich auf gesell-
schaftsinterne Transparenz des Fusionsvorhabens. Die Vorschrift von Art. 16 FusG
statuiert ein Kontrollrecht der Gesellschafter und bezweckt, ebenso wie die Fusi-
onsprüfung (Kühni, a.a.O., N 11 zu Art. 16 FusG) ausschliesslich Gesellschafter-
schutz (Kühni, a.a.O., N 4 und 11 zu Art. 16 FusG; Combœuf, a.a.O, N 2 zu Art. 16
FusG). Sie limitiert insbesondere nicht den Beweisführungsanspruch des Klägers
bei der Überprüfungsklage. Auch die Lehre misst den Transparenzbestimmungen
von Art. 13-17 FusG keine solche prozessuale Tragweite zu.
9.
Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner auf die aktienrechtliche Vor-
schrift von Art. 697 Abs. 2 OR, wonach Auskunft insoweit zu erteilen ist, als sie für
die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist, und verweigert werden kann,
wenn durch sie Geschäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen der
Gesellschaft gefährdet werden. Der Verwaltungsrat dürfe deshalb zum Schutze der
Gesellschaft keine für einen Konkurrenten wesentlichen Informationen wie etwa ihre

21
Preisbildungsgrundlagen oder den Stand ihrer Forschung an die Aktionäre preisge-
ben. Dass das umstrittene Bewertungsgutachten C. tatsächlich für Konkurrenten
verwertbare Produktionsgeheimnisse in Form von Preisbildungsgrundlagen und An-
gaben über den Stand der Forschung enthalte, hat die Beschwerdeführerin aller-
dings nicht konkret behauptet.
Unter Berufung auf Gelzer (Zürcher Kommentar zum FusG, Zürich 2004, N
13 zu Art. 14, FusG), wird eingewendet, die Gesellschaft könne sich nur dann nicht
auf Art. 697 Abs. 2 OR berufen, sofern es um Tatsachen und Informationen gehe,
die für die Fusion von Bedeutung seien. Das Fusionsgesetz regle, was den Aktio-
nären im Fusionsbericht zwingend bekannt gegeben werden müsse. Es könne also
nicht die Meinung sein, den Aktionären alles bekannt zu geben, was für die Fusion
sonst noch von Bedeutung sein könnte. Diese Schlussfolgerung ist voreilig und als
formale Betrachtungsweise abzulehnen. Der Inhalt der Fusionsunterlagen hat auch
in qualitativer Hinsicht ein bestimmtes Niveau zu erreichen. Die Unterlagen müssen
alle wesentlichen Informationen liefern, welche für eine selbständige Beurteilung
der Transaktion durch die Gesellschafter erforderlich sind. So darf der Fusionsbe-
richt als Ganzes nicht irreführend sein und es darf nichts verschwiegen werden, was
für das Verständnis des Fusionsvorhabens wesentlich und unerlässlich ist (von der
Crone, Gersbach, Kessler, Dietrich, Berlinger, a.a.O., Rz 207). Diese Inhaltsanfor-
derung macht selbstredend vor den Unternehmensbewertungen nicht Halt. Die
Frage, ob die Fusionsunterlagen diesen Anforderungen gerecht wurden, stellt sich
bei der Überprüfungsklage als solche zwar nicht, doch wird dort mit Blick auf die
Angemessenheit des Umtauschverhältnisses eben dieselbe Frage, was alles we-
sentlich ist, unweigerlich zum Beweisgegenstand. Der Kommentator Gelzer ist da-
hingehend zu verstehen, dass Geheimhaltungsinteressen überall dort zurückzutre-
ten haben, wo Tatsachen für die entsprechende Willensbildung der Gesellschafter
von Bedeutung sind. Das gilt selbst im Stadium der Fusionsvorbereitung durch die
Fusionierenden, was hier in concreto nicht weiter nachzuprüfen ist. Festgehalten
werden darf aber, dass es umso mehr im Klageverfahren gelten muss. Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin müssen sich die Gesellschafter - jedenfalls
im Stadium der Klage nach Art. 105 FusG - auch nicht blindlings darauf verlassen,
dass der Fusionsprüfer das Umtauschverhältnis mit dem Stempel "vertretbar" ver-
sehen hat. Es wäre mit der Wirksamkeit eines Klagerechts, ja mit dem Institut der
Überprüfungsklage als solchem nicht in Einklang zu bringen, denn der Klagegrund
der Unangemessenheit von Art. 105 FusG könnte bereits aufgrund einer formalen
Betrachtung gar nicht mehr eintreten. Wenn sich der Aktionär nach der Vorstellung
der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Tatsachenkenntnis mit der Filterfunktion

22
des besonders befähigten und neutralen Fusionsprüfers abfinden und als Konse-
quenz dieser angeblich gesetzlich verordneten Ignoranz im Resultat mit dessen Be-
urteilung der vorgeschlagenen Umtauschrelation zufrieden geben müsste, würde
die Überprüfungsklage zum Papiertiger. Sie verlöre als Rechtsschutzinstrument ihre
Daseinsberechtigung.
10.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, Einsicht in eine Unterneh-
mensbewertung dürfe einem Aktionär auch nicht in einem anschliessenden Über-
prüfungsverfahren gewährt werden, da dies eine krasse Ungleichbehandlung der
Aktionäre zur Folge hätte und der Verwaltungsrat dadurch seine Schutzpflichten
gegenüber der Gesellschaft verletzen würde. Dies sei vorliegend umso mehr der
Fall, wenn man sich vor Augen führe, um wen es sich beim klagenden Aktionär
handele. Dieser sei in Deutschland und in der Schweiz ein notorischer Gast an Ge-
neralversammlungen, wo er es verstehe, publikumswirksam als selbsternannter
Schützer der Kleinaktionäre gegen die "Grossen" anzutreten. Der Kläger habe in
mehreren anderen Verfahren bewiesen, dass er alle Informationen gegen die Ge-
sellschaft verwende und auch öffentlich bekannt mache. Insofern sei das Geheim-
haltungsinteresse der Beschwerdeführerin noch dringender, da der Kläger Aktionär
verschiedener konkurrenzierender Bergbahnen in der Schweiz (und womöglich
auch im Ausland) sei.
Die Argumente der Ungleichbehandlung von Aktionären und Überprüfungs-
kläger sowie die Treuepflicht und Verantwortlichkeit des Verwaltungsrats gegenü-
ber der fusionierten Gesellschaft als Verweigerungsgründe für die Einsichtnahme in
das Bewertungsgutachten sind weit hergeholt. Der Gesellschafter, der klagt, ist au-
genscheinlich nicht in der gleichen rechtlichen Situation wie jener, der von diesem
Schritt Abstand nimmt; er ist prozessual belastet mit den Obliegenheiten zu behaup-
ten und vorallem zu beweisen. Ausserdem wirkt die Entscheidung des Überprü-
fungsrichters erga omnes zu Gunsten aller, die sich in der gleichen Rechtsstellung
wie der Kläger befinden (Art. 105 Abs. 2 FusG). Abwegig erscheint sodann die
These, die Offenlegung habe deshalb zu unterbleiben, weil sich ansonsten der Ver-
waltungsrat einer Verantwortlichkeit der Gesellschaft gegenüber aussetze. Denn
wenn ein Richter der Gesellschaft, handelnd durch deren Verwaltungsrat, nötigen-
falls unter Hinweis auf polizeiliche Durchsetzung und unter Androhung von Strafe
befiehlt, Geschäftsunterlagen herauszugeben, kann die Befolgung dieses Befehls,
in der berechtigten Erwartung dass sich Richter und Behörden widerspruchsfrei ver-
halten, kaum eine irgendwie geartete spätere Verantwortlichkeit des Verwaltungs-
rats auslösen. Dass die Offenlegung der Unternehmensbewertungen dem Kläger
persönlich einen der Beklagten schadenden Wettbewerbsvorteil verschaffe (zu die-

23
ser Geheimhaltungsvoraussetzung vgl. ZWR 2006 235 E. 4), behauptet die Be-
schwerdeführerin zu recht nicht. Schliesslich erweisen sich auch die Einwände, dem
Wirtschaftsprofessor Q. gehe es mit seiner Klage bloss um prinzipiellen Widerstand
und um handfeste eigene Interessen, als unbehelflich. Ausserhalb des Anspruchs
liegende Beweggründe für eine Klage hat das Gericht nicht zu untersuchen. Jeden-
falls liefert die Antwort auf die Frage, ob sich Q. mit der hiesigen Klage (auch) me-
dienträchtig so zu sagen als Rächer benachteiligter Kleinaktionäre in Szene setzen
will, keinen verwertbaren Stoff für eine Entscheidung im Sinne von Art. 160/171
ZPO. Dass der klagende Anteilseigner Q. handfeste Eigeninteressen verfolgt, ist
ebenso klar wie legitim und liegt im Wesen der letztlich auf eine Geldleistung zie-
lenden Überprüfungsklage.
11.
Entgegen der Beschwerdeführerin ist die Einsichtnahme in die umstrit-
tenen Bewertungsgutachten C. notwendig. Gegenstand der Überprüfungsklage
nach Art. 105 Abs. 1 FusG ist das transaktionsspezifische Umtauschverhältnis. Kla-
gegrund ist die vermögensmässige Verletzung der mitgliedschaftlichen Kontinuität
durch Festsetzung eines unangemessenen Umtauschverhältnisses. Das Fusions-
gesetz sagt, welche Grundsätze beim Festlegen des Umtauschverhältnisses zu
berücksichtigen sind. Bei der Fusion von Kapitalgesellschaften kommt dem Vermö-
gen der an der Fusion beteiligten Gesellschaften eine vorrangige Bedeutung zu (Art.
7 Abs. 1 FusG; Art. 31 Abs. 1 FusG). Dass die Wahl der Unternehmensbewertungs-
methode auf die sich mehr und mehr durchsetzende Methode des Discounted Cash
Flow gefallen ist, wird vom Kläger nicht kritisiert; er behauptet auch nicht, die Be-
werterin C. sei unfähig oder der P. gehe die besondere Befähigung als Fusionsprü-
ferin ab. Das alles kann indessen nicht darüber hinwegtäuschen, dass die numeri-
sche Nachvollziehbarkeit der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses logi-
scherweise die Nachvollziehbarkeit der dem Umtauschverhältnisentscheid der Ver-
waltungsräte zugrunde liegenden Bewertungsgutachten voraussetzt. Unbesehen
davon, um welche Betrachtungsmaterie es sich handelt, setzen intellektuelle Nach-
vollziehbarkeit und Schlüssigkeit und folglich auch die richterliche Kontrolle einer
Entscheidung als Denkvorgang naturgemäss stets voraus, dass alles bekannt ist,
was diese Entscheidung beeinflusst hat oder beeinflusst haben kann. Der Kläger
als Beweisbelasteter wie auch der Richter sollen sich nicht auf Einschätzungen vom
Hörensagen verlassen müssen. Oder mit anderen Worten, es genügt zumindest im
Klageverfahren nicht, dass die Quintessenz des Gutachtens und einige weitere the-
oretische Parameter bekannt sind beziehungsweise ein neutraler Fusionsprüfer mit
zwei Standardsätzen bescheinigt hat, dass das Vorgehen methodisch/rechnerisch
in Ordnung und das Ergebnis "vertretbar" ist. Nachvollziehbarkeit und damit Über-

24
prüfbarkeit der Unternehmensbewertungen als bestimmendes Element der Um-
tauschverhältnisangemessenheit besteht erst dann, wenn alle konkret angewende-
ten Bewertungskomponenten wie beispielsweise Kalkulationszinsfüsse, Diskontie-
rungssatz bei der DCF-Methode, künftig zu erwartender freier Cashflow, Synergien
etc. numerisch bekannt sind. Dies macht es hier notwendig, das Bewertungsgut-
achten als solches zu kennen.
Für die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses mitbestimmend sind
nicht nur die aktuellen Vermögen der beteiligten Rechtsträger, sondern auch alle
anderen relevanten Umstände (Art. 7/31 FusG). Darunter fallen die mittel- und län-
gerfristigen geldwerten Entwicklungspotentiale, die sich aus der Umstrukturierung
ergebenden Synergien, Reduktion redundanter Betriebskosten, Entwicklung neuer
Geschäftsfelder, die proportionale Aufteilung einer fusionsbedingt angenommenen
Erhöhung des Mehrwerts auf die Fusionspartner und überhaupt alle wertmässig
festlegbaren tatsächlichen Gegebenheiten der Umstrukturierung (Dieter Dubs, Bas-
ler Kommentar 2005, N 15 f., 20 zu Art. 105 FusG; Eugster, a.a.O., N 96-101). Zur
Erläuterung und Begründung des Umtauschverhältnisses im Fusionsbericht
gehören nicht nur die Bekanntgabe der Resultate der Unternehmensbewertungen
und der gewählten Bewertungsmethode, sondern auch die Angaben zu den berück-
sichtigten Einzelfaktoren (Gelzer, a.a.O., N 17 zu Art. 14 FusG). Besonderheiten bei
der Bewertung, die sich insbesondere auch im Zusammenhang mit Zukunftspro-
gnosen stellen können (so Eugster, a.a.O., N 255, unter Hinweis auf die Marktein-
führung eines neuen Medikaments; Hirsiger, a.a.O., S. 148, mit dem Beispiel politi-
scher Risiken; ebenso Combœuf, a.a.O., N 28 zu Art. 14 FusG), müssen im Fusi-
onsbericht offen gelegt werden (Art. 14 Abs. 3 lit. e FusG). Ob es solche gibt und
welche Besonderheiten in welchem Ausmass die Bewertung beeinflusst haben,
muss letztlich im Klageverfahren dem Beweis unterstellt werden können. Neben den
konkret angewendeten Parametern der DCF-Methode will der Kläger in diesem
Sinne wissen, ob und mit welchen Faktoren solche prognostischen Momente in der
Bewertung berücksichtigt wurden, beispielsweise ob und wie sich das politisch/um-
weltschützerisch umstrittene bergbahnmässige Erschliessungsprojekt respektive
die Verbindung zwischen den Tourismusregionen EI. und Ra. über die FR.seite auf
die Unternehmensbewertung der zu übernehmenden FR. ausgewirkt hat, bezie-
hungsweise er will mit den zu offenbarenden Tatsachen beweisen, dass nicht zu
berücksichtigende Tatsachen berücksichtigt wurden, zu berücksichtigende Tatsa-
chen nicht berücksichtigt wurden und/oder das Mass entsprechend angewendeter
Einflussfaktoren sich bei objektiver Betrachtung als falsch erweist. Unter dem Titel

25
"Wesentliche Zahlen und Annahmen der Bewertung" hat die Beklagte im Fusions-
bericht die folgenden 3 Punkte aufgelistet:
-
Gemeinsam abgestimmte Annahmen zur Entwicklung der Region EI. sowie zu
Tarifparametern und interdependenten geplanten Investitionen.
-
Aufgrund der wegweisenden Bedeutung für die Region EI. und in gegenseitiger
Absprache mit beiden Gesellschaften wurden die positiven Werteffekte des
Grossprojektes «Skigebietsverbindung Ra.» sowohl für die FR. als auch für die
FS. mitberücksichtigt. Da dieses Projekt von verschiedenen Faktoren abhängig
ist, die teilweise ausserhalb des Einflussbereichs der Gesellschaften sind,
wurde diesem Umstand mit einem höheren Risikozuschlag im Diskontierungs-
satz Rechnung getragen.
-
Für die Bewertung der beiden Gesellschaften sind die künftig zu erwartenden
Freien Cashflows mit einem geeigneten Diskontierungssatz zu diskontieren.
Dieser Diskontierungssatz entspricht der Rendite einer risikogleichen Alternati-
vinvestition zum Bewertungsobjekt.
Nicht offen gelegt ist dabei, mit welcher konkreten Entwicklung der Gästezahlen für
die Destination EI. und der Beförderungstarife gerechnet wurde, zu welchem zah-
lenmässigen Risikozuschlag die Unsicherheit der Realisierbarkeit der Skigebiets-
verbindung Ra. effektiv geführt hat und welche Zahl die Beklagte unter der "Rendite
einer risikogleichen Alternativinvestition" versteht. Diese Tatsachen in Erfahrung zu
bringen, respektive als Argumentationsstoff für die rechtliche Qualifikation der Un-
angemessenheit des Umtauschverhältnisses zu benützen, ist das prozessuale
Recht des Klägers. Daran führt kein Weg vorbei. Dass dem in Bevölkerung und
Presse viel beachteten Grossprojekt Skigebietsverbindung EI.-Ra. für die Festle-
gung des Umtauschverhältnisses Bedeutung zugekommen sein muss, geht aus
dem Fusionsbericht hervor, ist es doch unter der entsprechenden Ziffer 3.2 als ein-
ziger Parameter speziell nochmals erwähnt. Es kann im Licht der bevorstehenden
Anspruchsprüfung nicht ein Geheimnis bleiben, mit welchem konkreten numeri-
schen Faktor die Berücksichtigung erfolgte. Hat die Beschwerdeführerin im Übrigen
nicht hinreichend spezifizierend dargetan, welche Gründe gegen die Offenlegung
einschlägiger tatsächlicher Annahmen und die angewendeten Bewertungsfaktoren
sprechen, ist ihre Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
12.a. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich, näher auf den An-
trag des Beschwerdegegners Q. einzugehen, es sei bei der Kostenentscheidung
die Sonderregelung von Art. 105 Abs. 3 FusG zu berücksichtigen und auch die Kos-
ten dieses Zwischenverfahrens in jedem Fall der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
b.
Die in Anwendung von Art. 5 lit. c/Art. 8 Abs. 1 Kostentarif auf Fr.
1'948.— festzusetzenden Gerichtskosten (Spruchgebühr Fr. 1'500.—; Schreibge-

26
bühren Fr. 448.—) gehen gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO vollumfänglich zu Lasten der
unterlegenen F. AG.
c.
Die unterlegene Beschwerdeführerin ist zu verpflichten, dem obsie-
genden Beschwerdegegner alle ihm durch den Rechtsstreit verursachten, notwen-
digen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Ein entsprechendes Begehren hat
Q. im Grundsatz zwar gestellt, aber nicht beziffert, so dass die Prozessentschädi-
gung durch Ermessen schätzungsweise festzusetzen ist. Zu berücksichtigen ist zu-
dem, dass der Beschwerdegegner nicht anwaltlich vertreten war. Wer keinen Anwalt
beizieht und demgemäss auch nicht mit Rechtsvertretungskosten belastet ist, hat
lediglich, aber immerhin Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung, die sich nach
dem Umständen des ganzen Falles und nach den Grundsätzen der Billigkeit be-
misst (PKG 1976 Nr. 25 zu Art. 137 aZPO; Urteil der Zivilkammer vom 10.02.2003,
ZF 02 76, E. 7c). Diesen besonderen Umständen und dem schätzungsweise be-
scheidenen Aufwand für die Beschwerdeantwort ist eine Verfahrensentschädigung
von 400 Franken angemessen.
d.
Die als Sekundanten des Klägers/Beschwerdegegners auftretenden
und gleich lautend mit dem Beschwerdegegner Antrag stellenden Nebeninterveni-
enten gelten als obsiegend und sind bereits aus diesem Grund nicht mit Gerichts-
kosten zu belasteten. Andererseits erhalten sie als unselbständig agierende Neben-
parteien – abweichend von ihrem Antrag – keine Verfahrensentschädigung, denn
der Streithelfer hat, zumindest solange er nicht zufolge Abstand der Hauptpartei
vom Prozess das Verfahren selbständig weiterführt, keinen Entschädigungsan-
spruch gegenüber dem Prozessgegner (vgl. PKG 1975 Nr. 15, 1989 Nr. 13; 1998
Nr. 9).

27
Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde der F. AG wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die F. AG trägt die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr.
1'948.— (Spruchgebühr Fr. 1'500.—; Schreibgebühr Fr. 448.—).
3.
Die F. AG ist verpflichtet, Q. für das Beschwerdeverfahren eine Prozessent-
schädigung von 400 Franken (MWST eingeschlossen) zu bezahlen.
4.
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel an das Schweizerische Bun-
desgericht gegeben. Voraussetzungen und Verfahren sowie die Modalitäten
der Einreichung richten sich nach dem Bundesgerichtsgesetz (Bundesgesetz
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110).
5.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar: