gr_gerichte · ZK2 2010 70 · 2011-03-07 · de
Forderung aus Werkvertrag

Forderung (Verfahrensfortsetzung) | Beschwerde Prozessrecht ZPO/GR 232/1-8 und Prozessbeschwerde ZPO/GR 237

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 07. März 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 10 70
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Präsident Brunner
Richter
Kantonsrichter Bochsler und Kantonsrichterin Michael Dürst
Redaktion
Aktuar Pers
In der zivilrechtlichen Beschwerde
der C . , der D., und der E., Beklagte und Beschwerdeführerinnen, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur,
gegen
die Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 23.
November 2010, mitgeteilt am 23. November 2010, in Sachen des A. und des Dr.
B., Kläger und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter
Diener,
Bärenloch
1,
7002
Chur,
gegen
die
Beklagten
und
Beschwerdeführerinnen,
betreffend Forderung (Verfahrensfortsetzung),
hat sich ergeben:

Seite 2 — 12
I. Sachverhalt
A.
Am 21. Januar 2010 reichten A. und B. (Vermieter) bei der
Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirkes Plessur Klage gegen die
C.(Mieterin) ein. Nach erfolglos verlaufener Schlichtungsverhandlung vom 29.
Januar 2010, an welcher mieterseits niemand erschienen ist, wurde das
entsprechende
Protokoll
den
Klägern
mit
folgendem
Rechtsbegehren
ausgehändigt:
„Rechtsbegehren der Vermieterschaft:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, Schadenersatz für Heizkosten für die
Jahre 2004 bis 2008 über insgesamt Fr. 4'628.25 neben Zins zu 5 %
seit mittlerem Verfall zu bezahlen.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, Schadenersatz aus Mietzinsentgang
für die Jahre 2004 bis 2008 über Fr. 72'212.50 zu bezahlen plus Zins
zu 5 % seit mittlerem Verfall.
3.
Die Beklagte sei zu verpflichten, Schadenersatz aus Nichtverzinsung
des benutzten Inventars für die Jahre 2004 bis 2008 zu bezahlen: 8 %
auf Fr. 300'000.-- pro Jahr, total Fr. 109'000.-- plus Zins zu 5 % seit
mittlerem Verfall.
4.
Unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
zulasten
der
Gesuchsgegnerin unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer.“
Innert Frist wurde die Klage am 12. Februar 2010 mit unverändertem
Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Plessur prosequiert. Mit Prozessantwort
vom 30. April 2010 beantragte die Beklagte, auf die Klage sei nicht einzutreten,
eventualiter sei sie abzuweisen.
B.
Am 6. Oktober 2010 ist über die C. der Konkurs eröffnet worden, woraufhin
der Bezirksgerichtspräsident Plessur das Verfahren gestützt auf Art. 207 SchKG
sistierte. Am 8. November 2010 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven
eingestellt.
C.
Mit Verfügung vom 23. November 2010, mitgeteilt gleichentags, entschied
der Bezirksgerichtspräsident Plessur wie folgt:
„1.
Das Verfahren wird abgeschrieben.
2.
Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern CHF 185'840.75 nebst Zins
zu 5 % seit 1. Januar 2006 zu bezahlen.
3.
Die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 2'544.00
(Gerichtsgebühren CHF 1'000.00, Schreibgebühren CHF 223.00,
Bargebühren CHF 81.00, reduzierter Streitwertzuschlag CHF 1'240.00)
gehen zu Lasten der Beklagten und werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.

Seite 3 — 12
Die Beklagte wird verpflichtet, die Kläger ausseramtlich mit CHF
3'000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer zu entschädigen.
4.
(Mitteilung).“
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Konkursmasse sei nicht in den Prozess
eingetreten, was als Klageanerkennung zu werten sei.
D.
Gegen diese Abschreibungsverfügung erhoben sowohl die C. als auch die
beiden Gesellschafterinnen D. und E., alle vertreten durch Rechtsanwalt Pius
Fryberg, mit Eingabe vom 1. Dezember 2010 Beschwerde beim Kantonsgericht
von Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren:
„1.
Die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur
sei aufzuheben.
2.
Der Prozess sei gegen die C., eventualiter gegen die C. in Liquidation
oder allenfalls gegen D. und E., weiterzuführen.
Subeventualiter
sei
der
Prozess
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger abzuschreiben.
3.
Allenfalls sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen,
damit diese über das Schicksal des Prozesses entscheide.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Zur Begründung der Beschwerde wurde geltend gemacht, die Ausführungen in der
angefochtenen
Verfügung,
wonach
die
Konkursmasse
nicht
in
den
Forderungsprozess eingetreten sei, was als Klageanerkennung zu werten sei,
erwiesen sich in mehrerer Hinsicht als falsch. Das Konkursverfahren sei mangels
Aktiven eingestellt worden, weshalb es gar nie eine Konkursmasse gegeben habe,
welche in den Forderungsprozess hätte eintreten können. Wäre die Auffassung
der Vorinstanz richtig, sähen sich die beiden Gesellschafterinnen nun mit
unberechtigten Forderungen von über Fr. 185'000.-- konfrontiert; dies könne nicht
sein. Werde der Konkurs über eine natürliche Person eingestellt, sei die Sistierung
des Prozesses aufzuheben und dieser sei weiterzuführen. Nicht anders könne es
bei Personengesellschaften sein. Der Prozess gegen die Kollektivgesellschaft sei
weiterzuführen, allenfalls mit dem Zusatz „in Liquidation“. Allenfalls hätten die
beiden Gesellschafterinnen den Prozess in der Weise aufzunehmen, in welcher er
sich befinde. Auf keinen Fall liege aber eine Schuldanerkennung vor.
E.
Mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 2. Dezember
2010 wurde das Konkursverfahren zwecks Durchführung des summarischen
Verfahrens gemäss Art. 231 SchKG wieder aufgenommen.

Seite 4 — 12
F.
Am 30. Dezember 2010 beantragten A. und B. die Abweisung der
Beschwerde, soweit unter Ziffer 2 Absatz 2 eine Abschreibung zu ihren Lasten
beantragt werde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des
Bezirksgerichts Plessur. Sie gingen mit den Beschwerdeführerinnen einig, dass
die Abschreibung mit Anerkennung der Forderung wohl falsch sei. In diesem
Zusammenhang
gelte
zu
berücksichtigen,
dass
das
unnötige
Abschreibungsverfahren für die Parteien keine Kosten verursachen dürfe.
Das Bezirksgericht Plessur verzichtete mit Schreiben vom 27. Dezember 2010
unter Einreichung der Akten auf eine Vernehmlassung.
Auf die Ausführungen in der angefochtenen Abschreibungsverfügung sowie in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
II. Erwägungen
1.a.
Für
Verfahren,
die
bei
Inkrafttreten
der
Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) rechtshängig sind, gilt das bisherige
Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1
ZPO). Da die Beschwerde am 1. Dezember 2010 und somit vor Inkrafttreten der
Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 erhoben wurde, findet
im vorliegenden Beschwerdeverfahren weiterhin die Zivilprozessordnung des
Kantons Graubünden (ZPO/GR; BR 320.000) Anwendung.
b.
Gemäss Art. 232 ZPO/GR kann gegen prozesserledigende Entscheide der
Einzelrichter beim Kantonsgericht wegen Gesetzesverletzung Beschwerde geführt
werden. Die Beschwerde ist innert 20 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen
Entscheids beim Vorsitzenden der Beschwerdeinstanz einzureichen. In der
Beschwerde ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheids
angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Neue Rechtsbegehren
und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 233 ZPO/GR). Auf die
vorliegende, frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
Das Kantonsgericht überprüft im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der
angefochtene
Entscheid
oder
das
diesem
vorausgegangene
Verfahren
Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage
wesentlich sind. Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse
sind für die Beschwerdeinstanz bindend, wenn sie nicht unter Verletzung von

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Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder sich als willkürlich erweisen.
Auf offensichtlichem Versehen beruhende Feststellungen sind von Amtes wegen
zu berücksichtigen (Art. 235 Abs. 1 und 2 ZPO/GR).
2.
Obschon die Aktenlage nur auf rudimentäre Weise Aufschluss darüber gibt,
gehen beide Parteien übereinstimmend davon aus, dass über die C. am 6.
Oktober 2010 der Konkurs eröffnet, daraufhin das hängige Zivilverfahren vom
Bezirksgerichtspräsidenten Plessur gestützt auf Art. 207 SchKG sistiert und das
Konkursverfahren am 8. November 2010 mangels Aktiven eingestellt wurde. Von
der Beschwerdeführerin bzw. den Beschwerdeführerinnen bestritten und aufgrund
der Akten auch nicht ausgewiesen ist hingegen die in der angefochtenen
Abschreibungsverfügung erwogene Feststellung, dass die Konkursmasse nicht in
den Forderungsprozess eingetreten sei.
3.
Da neben der C. auch die beiden Gesellschafterinnen D. und E.
Beschwerde gegen die Abschreibungsverfügung erhoben haben, ist zunächst auf
deren rechtliche Stellung bzw. Beschwerdelegitimation einzugehen.
a.
Die Kollektivgesellschaft ist eine Gesellschaft, in der zwei oder mehrere
natürliche Personen, ohne Beschränkung ihrer Haftung gegenüber den
Gesellschaftsgläubigern, sich zum Zwecke vereinigen, unter einer gemeinsamen
Firma ein Handels-, ein Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art
geführtes Gewerbe zu betreiben (Art. 552 Abs. 1 des Schweizerischen
Obligationenrechts [OR; SR 220]). Die Gesellschafterinnen haften für alle
Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen
(Art. 568 Abs. 1 OR) und das im Gesellschaftsprozess ergangene Urteil ist für sie
verbindlich, weshalb sie ein rechtliches Interesse an dessen Ausgang haben. Aus
diesen Gründen besteht für sie denn auch die Möglichkeit, sich als
Nebenintervenientinnen am Gesellschaftsprozess zu beteiligen (Werner von
Steiger, Schweizerisches Privatrecht, VIII/1, Basel 1976, S. 532 mit Hinweisen;
Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 306). -
Die bündnerische Zivilprozessordnung regelt die Intervention in Art. 33. Dieser
Bestimmung zufolge ist eine Dritte (auch unaufgefordert) berechtigt, sich als
Intervenientin an einem Rechtsstreit zu beteiligen, wenn sie ein wesentliches
Interesse an diesem nachweist. Die Intervention kann in jedem Stadium des
Prozesses erfolgen, wobei die Intervenientin diesen so aufzunehmen hat, wie sie
ihn vorfindet. Der Intervenientin stehen die nämlichen Rechte wie der
Eingerufenen zu, insbesondere auch das Recht, selbständig Rechtsmittel zu
ergreifen
(Art.
30
Abs.
2
ZPO/GR;
Guldener,
a.a.O.,
S.
308;

Seite 6 — 12
Frank/Sträuli/Messmer, ZPO, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 1997, § 45 N 4).
b.
Aufgrund der vorangegangenen Ausführungen ist die Berechtigung der
beiden Gesellschafterinnen zur Nebenintervention zweifelsohne gegeben und
somit ohne weiteres zulässig. D. und E. waren somit grundsätzlich berechtigt, als
Nebenintervenientinnen Beschwerde zu erheben und auf diese Weise die
Hauptpartei - die C.- zu unterstützen. Damit werden sie jedoch nicht Hauptparteien
neben der beschwerdeführenden C. Letzteres wäre allenfalls unter der
Voraussetzung von Art. 31 ZPO/GR möglich. Erwähnte Bestimmung räumt - für
den Fall, dass die Streitverkünderin den Prozess nicht weiterführen will - der
Eingerufenen die Möglichkeit ein, den Rechtsstreit ebenfalls aufzugeben oder
diesen auf eigene Kosten und Gefahr fortzusetzen. Erklärt sich die Eingerufene für
die Fortsetzung, übernimmt sie an Stelle der Streitverkünderin die Prozessführung
und wird Hauptpartei. Da - wie aus dem Folgenden hervorgeht - die Hauptpartei
indes nie verkündet hat, den Prozess nicht weiterführen zu wollen, bleibt die C.
Hauptpartei, währenddem D. und E. lediglich als Nebenintervenientinnen zu
betrachten sind.
4.
Ist nach dem Gesagten nach wie vor nur die C. Hauptpartei und wurde
zwischenzeitlich der Konkurs über diese zwecks Durchführung des summarischen
Verfahrens wieder aufgenommen, drängt sich die Frage auf, ob das vorliegende
Beschwerdeverfahren
gestützt
auf
Art.
207
des
Bundesgesetzes
über
Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) zu sistieren ist bzw. als
eingestellt gilt. Die Frage ist mithin zu verneinen. - Nach Art. 207 Abs. 1 SchKG
werden - mit Ausnahme dringlicher Fälle - Zivilprozesse, in denen die Schuldnerin
Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, eingestellt. Sie
können im ordentlichen Konkursverfahren frühestens zehn Tage nach der zweiten
Gläubigerversammlung und im summarischen Konkursverfahren frühestens 20
Tage nach der Auflegung des Kollokationsplans wieder aufgenommen werden.
Das ist zwingend. Die Einstellung entspricht der zivilprozessualen Sistierung,
Unterbrechung oder Aussetzung und tritt von Gesetzes wegen mit der
Konkurseröffnung ein (Heiner Wohlfart/Caroline B. Meyer, Basler Kommentar,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl., Basel 2010, N 14
und N 16 zu Art. 207 SchKG; Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Thomas M.
Kull/Martin Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band II,
4. Aufl., Zürich 1997/99, N 21 zu Art. 207 SchKG). Aus diesem Grund ist denn
auch trotz des in Art. 233 Abs. 2 ZPO/GR statuierten Novenverbots von Amtes
wegen zu berücksichtigen, dass der mangels Aktiven eingestellte Konkurs über

Seite 7 — 12
die C. mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 2. Dezember
2010 wieder aufgenommen und das summarische Verfahren angeordnet wurde
(bekl. act. 06/1). Mithin sind nur Zivilprozesse einzustellen, welche den Bestand
der Konkursmasse berühren. Ein Urteil muss demnach in dem Sinne
Auswirkungen auf die Masse haben, als die Passiven vergrössert oder die Aktiven
vermindert werden können. Dies trifft dann zu, wenn in einem Prozess zur Masse
gehörende Rechte berührt werden, welche auf dem Schuldbetreibungsweg
geltend gemacht werden können (Wohlfart/Meyer, a.a.O., N 5 und N 9 zu Art. 207
SchKG mit Hinweis auf BGE 116 V 284 E. 3.b S 286 f.). Da im vorliegenden
Beschwerdeverfahren indessen nicht materiell über die eingeklagte Forderung
entschieden wird und auch die Verfahrenskosten die Konkursmasse nicht belasten
werden, kann das Beschwerdeverfahren zu Ende geführt werden.
5.
Alsdann
entbehren
die
Ausführungen
in
der
angefochtenen
Abschreibungsverfügung einer nachvollziehbaren Begründung und sind in
mehrfacher Hinsicht unzutreffend. Unbestritten ist allerdings, dass das
Konkursverfahren über die C. am 8. November 2010 mangels Aktiven eingestellt
wurde
(Art.
230
SchKG).
Diese
eigene
Feststellung
hätte
den
Bezirksgerichtspräsidenten eigentlich hellhörig machen und zumindest zur
näheren Prüfung der Folgen einer solchen Konkurseinstellung veranlassen
müssen.
a.
Gemäss Wohlfart/Meyer kann ein hängiger Prozess gegen eine juristische
Person,
solange
diese
im
Handelsregister
eingetragen
ist,
nicht
als
gegenstandslos abgeschrieben werden, selbst wenn über dieselbe der Konkurs
eröffnet und anschliessend mangels Aktiven wieder eingestellt worden ist, da die
Einstellung deren Rechtspersönlichkeit noch nicht zerstört. In einem solchen Fall
ist Art. 63 der Verordnung des Bundesgerichts über die Geschäftsführung der
Konkursämter (KOV; SR 281.32) nicht anwendbar, weil ein Konkursverfahren
nicht durchgeführt wird. Vielmehr erhält die betreffende juristische Person die
Verfügungsmacht über den Prozessgegenstand zurück, woraufhin der Prozess
weiterzuführen ist (Wohlfart/Meyer, a.a.O., N 32 zu Art. 207 SchKG).
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann schlagen vor, dass bei Einstellung des Konkurses
mangels Aktiven die anhängigen Prozesse wenigstens so lange einzustellen sind,
als noch nicht entschieden ist, ob der Konkurs (im summarischen Verfahren)
durchgeführt wird. Ist dies nicht der Fall, so können sowohl die Schuldnerin als
auch der Prozessgegner nach Schluss des Verfahrens den Prozess fortsetzen
(Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 24 zu Art. 207 SchKG).

Seite 8 — 12
Unabhängig von der Wahl dieser beiden Vorgehensarten, steht jedenfalls fest,
dass
nach
Einstellung
des
Konkursverfahrens
die
Schuldnerin
ihre
Prozessfähigkeit (vorläufig) wieder zurückerhält, so dass für die Annahme einer
Klageanerkennung durch die Konkursmasse kein Raum bleibt. Aufgrund dessen,
dass zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Abschreibungsverfügung
eben gerade diese Situation vorlag und über die Durchführung des summarischen
Konkursverfahrens erst in einem späteren Zeitpunkt - mitunter gerade aufgrund
der Abschreibung des Prozesses und des damit zusammenhängenden
Restguthabens des Kostenvorschusses (kläg. act. 01/4) - entschieden wurde,
gehen die Ausführungen des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur an der Sache
vorbei.
b.
Weiter hielt der Bezirksgerichtspräsident Plessur in der angefochtenen
Verfügung fest, dass die Konkursmasse nicht in den Prozess eingetreten sei, was
als Klageanerkennung zu werten sei. Abgesehen davon, dass - wie zuvor
ausgeführt - eine Klageanerkennung durch die Konkursmasse bereits deshalb
ausgeschlossen ist, weil der Konkurs eingestellt wurde, verletzt diese Feststellung
in krasser Weise prozessuale Beweisregeln und ganz offensichtlich auch die
Vorgaben von Art. 207 Abs. 1 SchKG. Mit dieser Feststellung der Vorinstanz wird
etwas als gegeben betrachtet, was zum einen von keiner Prozesspartei behauptet
wurde und sich zum anderen aus keinem Aktenstück ableiten lässt. Einem
solchen Vorgehen kann der Vorwurf der Willkür nicht erspart bleiben. Darüber
hinaus hält Art. 207 Abs. 1 SchKG fest, dass ein Zivilprozess nach seiner
Einstellung
infolge
Konkurseröffnung
über
eine
Partei
im
ordentlichen
Konkursverfahren frühestens zehn Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung,
im summarischen Konkursverfahren frühestens 20 Tage nach der Auflegung des
Kollokationsplans wieder aufgenommen werden kann. Der Prozessgegner der
Konkursmasse kann einzig nach Ablauf der in Art. 207 Abs. 1 SchKG genannten
Fristen die Wiederaufnahme des eingestellten Prozesses, den Entscheid über die
Weiterführung des Prozesses durch die Konkursmasse oder die Abtretung der
Prozessführungsbefugnis an einen Gläubiger verlangen (Wohlfart/Meyer, a.a.O.,
N 19 und 22 zu Art. 207 SchKG). Im vorliegenden Fall wurde der Konkurs über die
Beschwerdeführerin am 6. Oktober 2010 eröffnet und am 8. November 2010
mangels Aktiven wieder eingestellt. Bereits am 23. November 2010 - mithin 15
Tage nach der Einstellung - schrieb der Bezirksgerichtspräsident Plessur das
Verfahren ab. Vergegenwärtigt man sich den Ablauf eines Konkursverfahrens,
wird rasch klar, dass es unmöglich ist, dass innert derart kurzer Zeit bereits eine
zweite Gläubigerversammlung stattgefunden haben kann. Dies umso weniger, als

Seite 9 — 12
zu berücksichtigen gilt, dass die Einladung hierzu mindestens 20 Tage vor der
Versammlung verschickt werden muss (Art. 252 Abs. 1 SchKG). Das mindeste,
was vom Prozessleiter in einer derartigen Situation aber zu erwarten gewesen
wäre, ist eine in den Akten dokumentierte Rücksprache mit dem zuständigen
Konkursamt. Eine solche ist indes nicht aktenkundig. Es ist daher festzuhalten,
dass
auch
die
Annahme
des
Bezirksgerichtspräsidenten
Plessur,
die
Konkursmasse habe auf die Weiterführung des Prozesses verzichtet, jeglicher
Grundlage entbehrt, zumal selbst ein Untätigsein der Masse und das Fehlen eines
Entscheids über die Frist von Art. 207 Abs. 1 SchKG hinaus nicht die
Anerkennung der vor Gericht streitigen Forderung zur Folge hätten (BGE 109 III
31 E. 5 S. 36 mit Hinweisen). Die angefochtene Abschreibungsverfügung vom 23.
November 2010 ist aus den dargelegten Gründen aufzuheben und die Sache an
die
Vorinstanz
zurückzuweisen.
Diese
hat
vorerst
die
Erklärung
der
Konkursmasse abzuwarten und je nach deren Entscheid das Verfahren
weiterzuführen oder infolge Anerkennung im Sinne von Art. 63 Abs. 2 KOV
abzuschreiben.
6.
Sowohl die Beschwerdeführerinnen als auch - zumindest sinngemäss - die
Beschwerdegegner sind der Auffassung, dass den beiden Gesellschafterinnen -
sofern die Konkursmasse die Weiterführung des Prozesses ablehne - Gelegenheit
gegeben werden müsse, in den Prozess einzutreten und ihre Rechte geltend zu
machen, ansonsten sie als Kollektivgesellschafterinnen für die gemäss Art. 63
KOV anerkannte Forderung von Gesetzes wegen solidarisch haftbar wären. Diese
Auffassung geht fehl.
Die Kollektivgesellschaft ist eine Personengesellschaft und stellt nach der
gesetzgeberischen
Konzeption
eine
Rechtsform
dar,
bei
welcher
die
Persönlichkeit der Gesellschafterinnen im Mittelpunkt steht. Diese sind
regelmässig sowohl finanziell beteiligt und haftbar als auch persönlich tätig und
verantwortlich. Das Gesellschaftsvermögen steht den Gesellschafterinnen zur
gesamten Hand zu. Sie haften neben dem Gesellschaftsvermögen subsidiär,
unbeschränkt
und
solidarisch
(Carl
Baudenbacher,
Basler
Kommentar,
Obligationenrecht II, 3. Aufl., Basel 2008, N 1 zu Art. 552 OR). Nach herrschender
Lehre kommt der Kollektivgesellschaft zwar keine Rechtspersönlichkeit zu, sie
wird zur Erleichterung des Rechtsverkehrs jedoch weitgehend verselbständigt und
in gewisser Hinsicht wie eine juristische Person behandelt. So kann sie gestützt
auf Art. 562 OR unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten
eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden; nach Art. 39 Abs. 1 Ziff. 6
SchKG unterliegt sie sodann der Konkursbetreibung. Sie ist demzufolge partei-,

Seite 10 — 12
handlungs-, prozess- und betreibungsfähig. Im Hinblick auf diese organisatorische
Selbständigkeit wird auch von der Kollektivgesellschaft als eigenem Rechtssubjekt
oder von einer „Quasi-Rechtspersönlichkeit“ gesprochen. Dies gilt auch in der
Liquidationsphase. Die Gesellschaft verfügt über ein vom Privatvermögen der
Gesellschafterinnen zu unterscheidendes Sondervermögen (Baudenbacher,
a.a.O., N 2 f. zu Art. 552 OR; Christoph M. Pestalozzi/Peter Hettich, Basler
Kommentar, Obligationenrecht II, 3. Aufl., Basel 2008, N 1 zu Art. 562 OR; von
Steiger, a.a.O., S 531 f.). Obgleich ein im Gesellschaftsprozess ergangenes Urteil
zunächst gegen die Gesellschaft als solche wirkt, erstrecken sich dessen
Wirkungen auch auf die Gesellschafterinnen, wenn und insoweit als diese für die
Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach dem Prinzip der subsidiären Haftung
einzustehen haben. Unter dieser Voraussetzung kommt dem gegen die
Gesellschaft ergangenen Urteil auch gegenüber den Gesellschafterinnen
materielle Rechtskraft zu, welche somit das Bestehen der gerichtlich festgestellten
Gesellschaftsschuld nicht bestreiten können. Grundsätzlich kann der Gläubiger,
dessen Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht, definitive
Rechtsöffnung verlangen, wogegen der Schuldnerin nur sehr beschränkte
Verteidigungsmöglichkeiten gegeben sind (Art. 80 f. SchKG). Da die Anwendung
dieser
Bestimmung
im
Vollstreckungsverfahren
gegen
die
haftenden
Gesellschafterinnen der materiellen Rechtslage nicht gerecht würde, hat die
Praxis das Verfahren derart ausgestaltet, dass der Gesellschaftsgläubiger
aufgrund des gegen die Gesellschaft ergangenen Urteils im Verfahren gegen die
Gesellschafterinnen nur provisorische Rechtsöffnung verlangen kann. Dies hat zur
Folge, dass die Schuldnerin bereits im summarischen Rechtsöffnungsverfahren
alle ihr persönlich zustehenden Einwendungen geltend machen kann. Sind diese
glaubhaft, so weist der Rechtsöffnungsrichter das Begehren des Gläubigers ab,
womit dieser auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen ist; wird die provisorische
Rechtsöffnung
gewährt,
so
steht
der
Schuldnerin
immer
noch
die
Aberkennungsklage (Art. 83 SchKG) im ordentlichen Rechtsweg offen (von
Steiger, a.a.O., S. 532 f.; Alfred Siegwart, Kommentar zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch, V. Band, 4. Teil, Zürich 1938, N 12 zu Art. 562 OR; vgl. auch
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 9 zu Art. 207 SchKG; Wohlfart/Meyer,
a.a.O., N 25 zu Art. 207 SchKG). Unter diesen Umständen erscheint es entgegen
der
Auffassung
der
Beschwerdeführerinnen
nicht
notwendig,
den
Gesellschafterinnen im bei Konkurseröffnung laufenden Prozess gegen die
Gesellschaft besondere prozessuale Rechte einzuräumen, welche über diejenigen
einer Nebenintervenientin hinausgehen.

Seite 11 — 12
7.a.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten dahin gutzuheissen, als die
angefochtene Abschreibungsverfügung aufgehoben und die Sache im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Diese hat vorerst die
Erklärung der Konkursmasse abzuwarten und je nach deren Entscheid das
Verfahren fortzuführen oder im Sinne von Art. 63 Abs. 2 KOV abzuschreiben (vgl.
E. 5.b hiervor).
b.
Es ist unbestritten, dass das vorliegende Beschwerdeverfahren alleine
aufgrund von krassen Verfahrensfehlern des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur
notwendig wurde und die daraus entstandenen Kosten von keiner Partei zu
verantworten sind. Demzufolge gehen die Kosten des Verfahrens zu Lasten des
Bezirksgerichts Plessur, welches überdies die C.als Beschwerdeführerin – bei D.
und E. handelt es sich lediglich um Nebenintervenientinnen ohne Anspruch auf
Entschädigung - und die Beschwerdegegner aussergerichtlich zu entschädigen
hat (PKG 2004 Nr. 11 E. 7.a ff.). Aufgrund des Aufwands wird zu Gunsten der
Beschwerdeführerin eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 800.-- (inkl.
MWSt), zu Gunsten der Beschwerdegegner eine solche von insgesamt Fr. 500.--
(inkl. MWSt) als angemessen erachtet.

Seite 12 — 12
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, als die angefochtene
Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 23.
November 2010 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'708.--, bestehend aus
einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 208.-
-,
gehen
zu
Lasten
des
Bezirksgerichts
Plessur,
welches
die
Beschwerdeführerin mit Fr. 800.-- (inkl. MWSt) und die Beschwerdegegner
insgesamt mit Fr. 500.-- (inkl. MWSt) aussergerichtlich zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: