gr_gerichte · PKG 2012 5 · 2011-02-23 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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5 – Fall eines in Italien gestohlenen Motorfahrzeugs, das in der 
Schweiz durch A. (Käufer) von der über Kaufmanns- 
eigenschaften verfügenden X. GmbH (Verkäuferin) er- 
worben, das später auf der Verschiebung nach Polen in 
Deutschland sichergestellt und das schliesslich dem itali- 
enischen Eigentümer wieder herausgegeben wurde.
– In Zusammenhang mit dem genannten Erwerbsgeschäft 
Anwendbarkeit des Schweizer Rechts als lex rei sitae 
(Art. 100 Abs. 1 IPRG).
– Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird, 
kann sie gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB während fünf Jahren 
jedem Empfänger abfordern. Ein Eigentumserwerb an ei- ner 
gestohlenen Sache ist also selbst bei gutgläubigem Erwerb 
erst nach fünf Jahren möglich. Ist die Sache öf- fentlich 
versteigert, auf dem Markt oder durch einen Kauf- mann, der 
mit Waren der gleichen Art handelt, übertragen worden, kann 
sie dem ersten und jedem späteren gut- gläubigen 
Erwerber allerdings nur gegen Vergütung des von ihm 
bezahlten Preises abgefordert werden (Art. 934 Abs. 2 ZGB); 
sogenanntes 
Lösungsrecht, 
über 
welches 
nach 
Abschluss des genannten Geschäfts mit der X. GmbH 
auch A. verfügte. Fortgeltung auch noch im Zeit- punkt der 
Sicherstellung des Fahrzeugs in Deutschland.
– Der Käufer klagt demgegenüber gegen die Verkäuferin auf 
Erstattung des Kaufpreises, dies gestützt auf Art. 192 Abs. 1 
OR, wonach die Verkäuferin Gewähr dafür zu leis- ten hat, 
dass kein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des 
Vertragsabschlusses 
bestanden 
haben, 
den 
Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entzie- he. 
Der Kläger dringt damit nicht durch, weil er es unter- lassen 
hat, sein Lösungsrecht geltend zu machen, er den 
Obliegenheiten nach Art. 194 Abs. 1 OR nicht nachge- 
kommen ist und er sich auch nicht auf Art. 194 Abs. 2 OR 
berufen kann.
Aus dem Sachverhalt:
A. Mit Kaufvertrag vom 13. Juni 2007 erwarb A. von der X. GmbH,
B., einen VW Touareg V10 zum Preis von Fr. 53 500.00.
Der betreffende Personenwagen war am 10. Mai 2005 in Mailand in 
Verkehr gesetzt worden. In Italien wurde das Fahrzeug in der Folge dem 
rechtmässigen Eigentümer gestohlen und schliesslich während des Zeit-


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raums vom 29. Juli 2005 bis 14. September 2005 von einem gewissen «V.» zu- 
sammen mit zwölf weiteren Fahrzeugen dem Firmeninhaber des Autohan- 
dels H. SA S., O., verkauft. Letzterer brachte den VW Touareg anschliessend 
in die Schweiz nach S. Dort wiederum erwarb H. X. als Geschäftsführer der
X. GmbH, B., das fragliche Fahrzeug am 13. September 2005 von der H. SA 
und bezahlte dafür einen Kaufpreis von Fr. 79 500.00.
Am 20. September 2005 verkaufte die X. GmbH den VW Touareg so- 
dann für Fr. 88 888.00 an F. in B. weiter, welcher sich jedoch bereits am
12. Oktober 2005 im Rahmen des gegen O. wegen Diebstahls und Hehlerei 
eröffneten Strafverfahrens mit einer vorläufigen Beschlagnahme des Fahr- 
zeugs seitens der Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin konfrontiert sah. 
Diese Beschlagnahmeverfügung wurde auch H. X. ausgehändigt, welchen 
die Kantonspolizei in der Folge auf Rechtshilfeersuchen der Tessiner Staats- 
anwaltschaft am 16. Oktober 2005 betreffend den Ankauf von drei in Italien 
gestohlenen Personenwagen, darunter auch des an F. veräusserten und von
O. gekauften VW Touareg, einvernommen hat. Zudem beschlagnahmte die 
Kantonspolizei Graubünden bei H. X. im Auftrag der Staatsanwaltschaft 
Tessin gleichentags die italienischen Originalpapiere und italienischen 
Kennzeichen der betreffenden Fahrzeuge.
Mit Verfügung vom 23. Februar 2006 hob die Staatsanwaltschaft des 
Kantons Tessin die vorläufige Beschlagnahme schliesslich gestützt auf 
Art. 165 Abs. 1 und 2 CPPT (kantonale Strafprozessordnung) und Art. 59 
Ziff. 1 Abs. 2 aStGB wieder auf. In der Folge kaufte die X. GmbH den ge- 
stohlen gemeldeten VW Touareg von F. wieder zurück, bevor sie das Auto 
schliesslich, wie eingangs ausgeführt, am 13. Juni 2007 zum Kaufpreis von 
Fr. 53 500.00 an A. veräusserte und es diesem am 22. Juni 2007 auslieferte.
Letzterer wiederum fand mit L. in Polen eine Kaufinteressentin für 
den VW Touareg, welche eine Anzahlung an den Kaufpreis von Fr. 4000.00 
leistete. Über die Versenderin K. organisierte A. daraufhin den Export des 
betreffenden Fahrzeugs nach Polen und beauftragte R. mit dessen Über- 
führung.
Nachdem der VW Touareg am 12. Juli 2007 von R. über das Zollamt 
Schaffhausen-Thayingen nach Deutschland ausgeführt worden war, wurde 
das Fahrzeug am 13. Juli 2007 anlässlich des beabsichtigten Grenzübertritts 
nach Polen von der Bundespolizeiinspektion Ludwigsdorf in Deutschland zu 
Beweiszwecken sichergestellt. Gemäss Schreiben des Hauptzollamtes Heil- 
bronn vom 28. April 2009 konnte es schliesslich dem rechtmässigen Ei- 
gentümer in Italien herausgegeben werden.
Laut Bestätigung vom 16. Juni 2009 erhielt L. die von ihr geleistete 
Anzahlung von Fr. 4000.00 in der Folge von A. zurückerstattet und trat Letz- 
terem zugleich die ihr allenfalls zustehenden Rechtsgewährleistungsan- 
sprüche ab.


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B. Mit Urteil des Präsidenten della Corte delle assise correzionali di 
Locarno vom 23. September 2008 wurde O. der mehrfachen Hehlerei für 
schuldig befunden.
C. Am 29. September 2009 machte A. beim Kreispräsidenten C. als 
Vermittler eine Forderungsklage gegen die X. GmbH anhängig. Nach er- 
folglos verlaufender Sühneverhandlung vom 21. Oktober 2009 bezog A. am
10. November 2010 den Leitschein.
Mit Prozesseingabe vom 1. Dezember 2009 unterbreitete er die 
Streitsache dem Bezirksgericht D. Seine Rechtsbegehren lauteten:
«1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 59000.00 zu- 
züglich 5 % Zins seit 21.10.2009 zu bezahlen.
2. Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtli- 
cher Kosten- und Entschädigungsfolge, diese zuzüglich jeweils 
geltende MwSt. zulasten der Beklagten.»
Am 8. Dezember 2009 liess A. der H. SA, S., gestützt auf Art. 30 
Abs. 1 ZPO durch den Bezirksgerichtspräsidenten D. den Streit verkünden. 
Die H. SA, S., verzichtete jedoch mit Schreiben vom 2. Februar und 22. Fe- 
bruar 2011 auf einen Beitritt zum Verfahren.
In ihrer Prozessantwort vom 28. Januar 2010 liess die X. GmbH die 
kostenfällige Abweisung der Klage beantragen.
Am 18. Februar 2010 reichte A. seine Vernehmlassung gemäss 
Art. 87 Abs. 2 ZPO ein, worauf der Schriftenwechsel mit Zustellung der 
Vernehmlassung zur Kenntnisnahme an die Gegenpartei geschlossen 
wurde.
D. Mit Urteil vom 23. Februar 2011, mitgeteilt am 6. April 2011, er- 
kannte das Bezirksgericht D.:
«1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2. (Kosten/Entschädigung).
3. (Rechtsmittelbelehrung).
4. (Mitteilung).»
E. Gegen dieses Urteil liess A. mit Eingabe vom 20. Mai 2011 Beru- 
fung beim Kantonsgericht von Graubünden erheben mit folgenden Rechts- 
begehren:
«1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts D. vom 23. Februar 2011 
(Proz. Nr. 115-2009-36 (vormals Proz. Nr. 110-2009-36)) vollum- 
fänglich aufzuheben und die Klage gutzuheissen, d. h. die Be- 
klagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 59000.00 zuzüglich 
5 % Zins seit 21.10.2009 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen.
3. Alles unter vollen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 
MwSt.) zulasten der Beklagten und Berufungsbeklagten.»


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In ihrer Berufungsantwort vom 23. Juni 2011 beantragte die X. 
GmbH:
«Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, unter 
Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu- 
lasten des Appellanten.»
Mit Verfügung vom 29. Juni 2011 räumte der Vorsitzende der II. Zi- 
vilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden der H. SA als Streitberu- 
fenen die Möglichkeit zur Vernehmlassung ein. Letztere liess am 7. Juli 2011 
mitteilen, dass sie auf eine Vernehmlassung verzichte.
Aus den Erwägungen:
3. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die von
A. (Käufer) gestützt auf die Rechtsgewährleistungshaftung nach Art. 192 
OR erhobene Klage gegen die X. GmbH (Verkäuferin) auf Rückzahlung des 
für den VW Touareg geleisteten Kaufpreises zuzüglich entgangenem Ge- 
winn und Zins. Die Vorinstanz hat den vom Käufer geltend gemachten An- 
spruch auf Rückerstattung des Kaufpreises mit der Begründung verneint, 
dass Letzterer sein Lösungsrecht nach Art. 934 Abs. 2 ZGB hätte geltend 
machen sollen. Da er dies unterlassen habe, könne er auch nicht aus Ge- 
währleistung nach Art. 195 OR gegen die Verkäuferin vorgehen.
Dem hält der Käufer nun im Berufungsverfahren entgegen, dass 
Art. 934 Abs. 2 ZGB im vorliegenden Fall entgegen der Vorinstanz gar nicht 
zur Anwendung gelange. Das Bezirksgericht D. habe bei der Beurteilung der 
Sache verkannt, dass hier ein internationaler Sachverhalt vorliege. Es müsse 
daher bezüglich des anwendbaren Rechts zunächst das IPRG konsultiert 
werden, welches hinsichtlich der Frage nach dem Bestand eines Lösungs- 
rechts in Art. 100 IPRG auf das Recht des Lageorts der Sache verweise. Im 
vorliegenden Fall sei daher nicht das schweizerische, sondern das italienische 
Recht anwendbar, zumal das ursprünglich in Italien gestohlene, vom Kläger 
in der Schweiz gekaufte Auto schliesslich wieder dem rechtmässigen Ei- 
gentümer in Italien herausgegeben worden sei. Das italienische Recht kenne 
aber kein Lösungsrecht gemäss schweizerischem Recht. Dem Kläger habe 
demnach im Zeitpunkt der Entwehrung gar kein Lösungsrecht im Sinne von 
Art. 934 Abs. 2 ZGB zugestanden, womit sämtliche Erwägungen der Vorin- 
stanz auf der Grundlage von Art. 934 ZGB ins Leere stossen würden. Im 
Übrigen stellt sich A. weiter auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz den von 
ihm geltend gemachten Rückerstattungsanspruch selbst im Falle der An- 
wendbarkeit von Art. 934 Abs. 2 ZGB hätte gutheissen müssen. Er habe 
nämlich ein allfälliges Lösungsrecht nach Art. 934 ZGB gar nicht geltend 
machen können, weil ihm das Fahrzeug von den Strafverfolgungsbehörden 
und nicht etwa vom rechtmässigen Eigentümer entzogen worden sei. Aus- 
serdem fehle es der Beklagten an der von Art. 934 Abs. 2 ZGB geforderten


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Kaufmannseigenschaft, womit das Lösungsrecht von vornherein wegfalle. 
Die Vorinstanz hätte daher die Gewährleistungspflicht des Verkäufers nach 
Art. 192 OR in jedem Fall bejahen und die Klage demnach gutheissen müs- 
sen, womit auch die vorliegende Berufung gutzuheissen sei.
4. Gemäss dem bei den Akten liegenden Urteil des Präsidenten des 
Corte delle assise correzionali di Locarno vom 23. September 2008, mit dem
O. der wiederholten Hehlerei für schuldig befunden wurde, waren die von 
ihm in Italien gekauften und anschliessend in die Schweiz verbrachten Fahr- 
zeuge, wozu auch der von A. gekaufte VW Touareg gehört, allesamt von 
ihren rechtmässigen Eigentümern in Italien als gestohlen gemeldet worden 
(vgl. act. III./3, S. 3). Dass das betreffende Fahrzeug einem Leasingnehmer in 
Italien anvertraut worden war, wie es in Abweichung dazu die Berufungsbe- 
klagte geltend macht (vgl. Berufungsantwort [act. 07], Ziff. 7 S. 3), lässt sich 
demgegenüber den Akten nicht entnehmen. In Übereinstimmung mit der 
Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass der vom Kläger in der Schweiz 
bei der X. GmbH erworbene VW Touareg ursprünglich in Italien gestohlen 
worden war. In der Folge wurde das in Italien gestohlene Fahrzeug von dem 
später wegen Hehlerei verurteilten O. in die Schweiz überführt und dort von 
der H. SA an die X. GmbH verkauft. Letztere veräusserte das Fahrzeug 
anschliessend zweimal innerhalb der Schweiz weiter, nämlich zunächst an F. 
in B. und später, nachdem es wieder zurück an die X. GmbH gelangt war, an 
den Kläger, bevor es schliesslich bei der Überführung durch R. von der 
Schweiz nach Polen in Deutschland sichergestellt wurde.
Hier liegt demnach – wie der Berufungskläger richtig einwendet – 
ein internationaler Sachverhalt vor, womit hinsichtlich des vorliegend um- 
strittenen Lösungsrechts nicht einfach unbesehen auf das schweizerische 
Recht abgestellt werden kann, sondern vorweg die Frage nach dem an- 
wendbaren Recht zu klären ist. Dass der Berufungskläger diesen Einwand 
erstmals im Berufungsverfahren vorbringt, vermag ihm dabei nicht zu scha- 
den, zumal der in Art. 57 ZPO verankerte Grundsatz «iura novit curia», wo- 
nach der Richter die in Betracht kommenden Rechtssätze von Amtes we- 
gen, das heisst von sich aus und damit unabhängig von den Vorbringen der 
Parteien, anzuwenden hat, nach Massgabe von Art. 16 IPRG auch bei grenz- 
überschreitenden Sachverhalten gilt (vgl. Myriam A. Gehri, in: Basler Kom- 
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 ff. und N 
14 zu Art. 57 mit Hinweisen). Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass im 
konkreten Fall mehrere Besitzerwechsel stattgefunden haben und sich das 
Fahrzeug in Italien wie auch in der Schweiz befunden hat, bevor es schliess- 
lich anlässlich des Grenzübertritts nach Polen in Deutschland sichergestellt 
und letztendlich dem rechtmässigen Eigentümer in Italien ausgehändigt 
worden ist. Angesichts dessen gestaltet sich die Beantwortung der Frage 
nach dem anwendbaren Recht und dem Bestand des Lösungsrechts mithin


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um einiges komplexer, als vom Berufungskläger dargelegt, wobei – wie im 
Folgenden zu zeigen sein wird – auch seine Schlussfolgerung, für die Frage 
nach dem streitigen Lösungsrecht sei auf italienisches Recht abzustellen, an- 
gesichts der vorliegenden Konstellation nicht bestätigt werden kann.
a) Das Lösungsrecht ist ein sachenrechtliches Institut und unter- 
steht den Kollisionsnormen des internationalen Sachenrechts. Erwerb und 
Verlust des Lösungsrechts richten sich nach dem Grundsatz von Art. 100 
Abs. 1 IPRG (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Pri- 
vatrecht, 2. Aufl., Basel 2007, N 28 zu Art. 100; Emil Stark, in: Berner Kom- 
mentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band IV, 3. Abteilung, 1. Teilband,
3. Aufl., Bern 2001, N 74 Vorbemerkungen zu Art. 930 – 937 ZGB). Aus- 
schlaggebend für den Erwerb und Verlust des Lösungsrechts ist mithin das 
Recht des Staates, in dem sich die Sache im Zeitpunkt des Erwerbs oder Ver- 
lustes befindet (Recht des Lageorts; lex rei sitae).
Der vom Berufungskläger gekaufte VW Touareg wurde dem recht- 
mässigen Eigentümer in Italien gestohlen. Zum Zeitpunkt des Diebstahls in 
Italien war folglich das italienische Lagerecht anwendbar, welches in Über- 
einstimmung mit den Ausführungen des Berufungsklägers kein Lösungs- 
recht kennt, sondern lediglich das sogenannte Zurückbehaltungsrecht, wel- 
ches sich nicht auf den geleisteten Kaufpreis erstreckt (vgl. Art. 1152 Codice 
civile). Wie der Berufungskläger zutreffend einwendet, kann mithin nach ita- 
lienischem Recht der Käufer des abhanden gekommenen Fahrzeugs dem 
vindizierenden rechtmässigen Eigentümer des gestohlenen Fahrzeugs in Ita- 
lien, welcher sein Eigentum durch den Diebstahl nicht verloren hat, kein Lö- 
sungsrecht entgegenhalten. Dies ist jedoch im vorliegenden Fall nicht ent- 
scheidend, zumal das gestohlene Fahrzeug in der Folge in die Schweiz 
überführt wurde, wo es zunächst von der H. SA an die X. GmbH verkauft, 
hernach von der Beklagten an einen Dritten und schliesslich nach Rückgabe 
an die X. GmbH von Letzterer wiederum innerhalb der Schweiz an den Be- 
rufungskläger weiterveräussert wurde. Auf all diese Käufe in der Schweiz ist 
mithin gestützt auf den oben dargelegten Grundsatz von Art. 100 Abs. 1 
IPRG nicht das italienische Recht, sondern das schweizerische Lagestatut 
und damit Art. 934 ZGB anwendbar.
b) Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird, kann 
sie gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB während fünf Jahren jedem Empfänger ab- 
fordern. Ein Eigentumserwerb an einer gestohlenen Sache ist also selbst bei 
gutgläubigem Erwerb erst nach fünf Jahren möglich. Ist die Sache öffentlich 
versteigert oder auf dem Markt oder durch einen Kaufmann, der mit Waren 
der gleichen Art handelt (Kaufmannseigenschaft), übertragen worden, 
kann sie dem ersten und jedem späteren gutgläubigen Erwerber allerdings 
nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises abgefordert werden 
(Art. 934 Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 934 Abs. 2 ZGB steht dem gutgläubigen


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Käufer unter den genannten Voraussetzungen folglich ein sogenanntes Lö- 
sungsrecht zu.
Die hier interessierenden Veräusserungen des VW Touareg in der 
Schweiz haben allesamt innerhalb der Fünfjahresfrist gemäss Art. 934 Abs. 1 
ZGB stattgefunden. Das bedeutet, dass der rechtmässige Eigentümer des 
gestohlenen Fahrzeugs in Italien sein Eigentum auch durch die dem Dieb- 
stahl in Italien nachfolgenden Verkäufe in der Schweiz nicht verloren hat. 
Gestützt auf Art. 934 Abs. 2 ZGB ist allerdings davon auszugehen, dass A. 
beim Kauf des VW Touareg aus Händen der Berufungsbeklagten in der 
Schweiz ein Lösungsrecht erworben hat, zumal die seitens des Berufungs- 
klägers angezweifelte Kaufmannseigenschaft der Berufungsbeklagten als 
gegeben zu betrachten ist. Erforderlich zur Bejahung der Kaufmannseigen- 
schaft ist eine unbestimmte Zahl von Handelsgeschäften mit gleichartigen 
Waren. Blosse Gelegenheitsgeschäfte mit unterschiedlichen Waren genügen 
nicht. Es gehört ein nach kaufmännischer Art geführter Geschäftsbetrieb 
dazu (vgl. Wolfgang Ernst, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, Band 
II, 4. Auflage, Basel 2011, N 21 zu Art. 934). Dabei kommt es darauf an, ob die 
betreffenden Voraussetzungen objektiv gegeben sind (vgl. Wolfgang Ernst, 
a.a.O., N 18 zu Art. 934). Zwar ist ein eigenes Verkaufslokal sowie die Ein- 
tragung in das Handelsregister für die Qualifikation des Verkäufers als 
Kaufmann im Sinne von Art. 934 Abs. 2 ZGB nicht entscheidend; diese ist 
auch bei einem Versandgeschäft zu bejahen (vgl. Wolfgang Ernst, a.a.O., N 
21 zu Art. 934). Trotzdem ist die Umschreibung des Kaufmanns in Art. 934 
OR und Art. 52 HRegV und damit der Handelsregistereintrag auch hier her- 
anzuziehen (vgl. Emil Stark, in Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2001, 
N 39 zu Art. 934 S. 381). Wie sich aus dem bei den Akten liegenden Handels- 
registerauszug (act. I./3) ergibt, handelt es sich bei der Berufungsbeklagten 
um eine seit 21. Februar 1997 im Handelsregister eingetragene GmbH mit 
Sitz in B. und Zweigniederlassung in W., deren Firmenzweck im Handel mit 
Motorfahrzeugen liegt. Die in B. ansässige X. GmbH ist mithin nachgewie- 
senermassen seit mehr als 13 Jahren im Autohandel tätig und betreibt somit 
ein nach kaufmännischer Art geführtes Handelsgewerbe mit Waren gleicher 
Art. Dabei handelt es sich – wie sich im Übrigen auch aus den glaubhaften 
Angaben des Geschäftsführers H. X. anlässlich seiner polizeilichen Einver- 
nahme vom 16. Oktober 2005 (vgl. act. III./8) und der Internetseite der Be- 
rufungsbeklagten (_) ergibt – nicht etwa um blosse Gelegenheitsgeschäfte. 
Vielmehr betreibt die Berufungsbeklagte einen regen Handel mit Motor- 
fahrzeugen. Die vom Gesetz in Art. 934 Abs. 2 ZGB für den Erwerb des Lö- 
sungsrechts geforderten besonders vertrauenserweckenden Umstände, mit- 
tels derer der Gesetzgeber dem Verkehrsinteresse Rechnung tragen will 
(vgl. Wolfgang Ernst, a.a.O., N 10 zu Art. 934), sind mithin vorliegend objek- 
tiv gegeben. Angesichts des Schutzzwecks der zitierten Norm kann es für die


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Qualifikation des Verkäufers als Kaufmann im Sinne des Gesetzes nicht dar- 
auf ankommen, ob Letzterer im konkreten Fall vom Vorwurf der zweifel- 
haften Herkunft des Wagens wusste. Zweck der Bestimmung von Art. 934 
Abs. 2 ZGB ist der Schutz des gutgläubigen Erwerbers. Der Käufer wendet 
sich bewusst an einen nach den genannten objektiv vertrauenserweckenden 
Kriterien als seriösen Kaufmann einzustufenden Autohändler, um so weit 
wie möglich sicherzustellen, dass der Kauf regelkonform und sorgfältig ab- 
gewickelt wird, damit er schliesslich keine bösen Überraschungen erlebt. So- 
weit dennoch ein Dritter ein besseres Recht an der erworbenen Ware gel- 
tend zu machen vermag, soll sich der bei einem kaufmännisch geführten 
Geschäftsbetrieb erwerbende Käufer daher gestützt auf 934 Abs. 2 ZGB 
darauf verlassen können, dass er sich schadlos halten kann. Der Käufer hat, 
soweit überhaupt, lediglich sehr eingeschränkte Möglichkeiten, selbst zu 
überprüfen, ob es allenfalls Dritte gibt, die ein besseres Recht an der von 
ihm erworbenen Ware haben. Somit muss er sich diesbezüglich auf den an- 
hand der oben genannten objektiven Kriterien, welche vorliegend gegeben 
sind, als seriösen Kaufmann einzustufenden Händler verlassen können. An- 
dernfalls würde der Schutzzweck von Art. 934 Abs. 2 ZGB ausgehöhlt. Im 
Übrigen lassen die Angaben des Geschäftsführers im polizeilichen Einver- 
nahmeprotokoll auch darauf schliessen, dass die Beklagte bei der Abwick- 
lung ihrer Geschäfte jeweils bemüht ist, eine klare Sachlage herzustellen, zu- 
mal sie offenbar die Originalpapiere und Eigentümerzertifikate der 
Fahrzeuge eingefordert sowie Zoll- und Transportformalitäten seriös abge- 
wickelt und sich schliesslich gegenüber der Polizei auch hinsichtlich des wei- 
teren Vorgehens betreffend die sichergestellten Fahrzeuge erkundigt hat 
(vgl. act. III./8).
Die Kaufmannseigenschaft der X. GmbH ist daher entgegen der 
Auffassung des Berufungsklägers nach dem Gesagten klar zu bejahen, wo- 
mit A. beim Kauf des VW Touareg aus Händen der X. GmbH gestützt auf 
Art. 934 Abs. 2 ZGB ein Lösungsrecht erworben hat.
c) Fest steht also, dass der Käufer gestützt auf das für den Zeitpunkt 
des Autokaufs in der Schweiz anwendbare schweizerische Sachstatut ein Lö- 
sungsrecht erworben hat. Mit Blick auf den Grundsatz der lex rei sitae rich- 
ten sich Erwerb und Verlust des Lösungsrechts für den Zeitpunkt der Si- 
cherstellung und Entwehrung des Fahrzeugs in Deutschland jedoch nach 
dem deutschen Sachenrecht, das ein solches Lösungsrecht, wie es Art. 934 
Abs. 2 ZGB für die Schweiz statuiert, nicht kennt. Es stellt sich daher die 
Frage, ob das beim Kauf in der Schweiz entstandene Lösungsrecht auch un- 
ter der deutschen Sachenrechtsordnung Fortbestand hatte oder ob es mit 
der Verbringung des Fahrzeugs nach Deutschland untergegangen ist.
aa) In der Schweizer Literatur zum Internationalen Privatrecht wird 
durchwegs übereinstimmend bestätigt, dass ein in der Schweiz entstandenes


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Lösungsrecht nicht untergeht, wenn der Besitzer die Sache in ein Rechtsge- 
biet verbringt (schlichter Statutenwechsel), welches ein solches Recht nicht 
kennt (vgl. Anton Heini, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 
2004, N 25 zu Art. 100 IPRG mit Hinweisen sowie Emil Stark, in: Berner 
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, a.a.O., N 78 Vorbemerkungen 
zu Art. 930 – 937). Entsprechend wird auch im Basler Kommentar zum Inter- 
nationalen Privatrecht für den hier interessierenden Statutenwechsel von 
schweizerischem zu deutschem Recht ausdrücklich festgehalten, dass ein in 
der Schweiz entstandenes Lösungsrecht in Deutschland weitergilt, obwohl 
das deutsche Recht dieses Institut nicht kennt (vgl. Pius Fisch, in Basler 
Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 25 zu Vor Art. 97 – 
108). Gelangt eine mit einem Lösungsrecht versehene Ware in eine Rechts- 
ordnung, die dieses Sachenrechtsinstitut nicht kennt, so hat dieses neue La- 
gerecht zu entscheiden, ob eine Transposition möglich ist. Dabei sollte das 
Lösungsrecht grundsätzlich weitergelten (vgl. Pius Fisch, in Basler Kom- 
mentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 31 zu Vor Art. 97 – 108 mit 
Hinweisen). Gewisse Rechtsordnungen lassen den gutgläubigen Erwerb 
vom Nichtberechtigten zu, während andere ihn verbieten. Das Lösungsrecht 
bildet von seiner Funktion her einen Mittelweg zwischen diesen beiden Va- 
rianten. Wenn nun ein im Ausland erfolgter gutgläubiger Erwerb an gestoh- 
lenen Sachen vom neuen Lageort anerkannt wird, gibt es somit keinen 
Grund, nicht auch das in seiner Wirkung schwächere Lösungsrecht zu ak- 
zeptieren. Mit Bezug auf Deutschland, dessen Sachstatut den gutgläubigen 
Erwerb vom Nichtberechtigten anerkennt, bedeutet dies mithin, dass die 
Transposition eines Lösungsrechts ins deutsche Recht möglich sein sollte. 
Der Inhalt des Lösungsrechts ist dem BGB nicht so fremd, dass die innere 
Sachenrechtsordnung ernsthaft gestört würde (vgl. Pius Fisch, in Basler 
Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 31 zu Vor Art. 97 – 
108 mit Hinweisen). Anders ist die Sache zu beurteilen, wenn die mit einem 
Lösungsrecht versehene Ware in der fremden Rechtsordnung, die kein Lö- 
sungsrecht kennt, weiterveräussert wird. In diesem Fall richtet sich die Über- 
eignung nach dem neuen Lagerecht (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar 
zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 32 zu Art. 100 mit Hinweisen; An- 
ton Heini, a.a.O. N 26 ff zu Art. 100). Ein solcher Sachverhalt, das heisst die 
Weiterveräusserung der Sache in Deutschland, steht hier jedoch nicht zur 
Diskussion. Vielmehr liegt ein schlichter Statutenwechsel (blosse Verbrin- 
gung des Fahrzeugs von der Schweiz nach Deutschland) vor.
bb) Wie sich schliesslich aus der Rechtsprechung und Literatur zum 
Deutschen Internationalen Privatrecht ergibt (vgl. dazu die nachfolgend zi- 
tierte deutsche Rechtsprechung und Literatur), geht im Falle des schlichten 
Statutenwechsels auch das deutsche Sachstatut vom Weiterbestand des in 
der Schweiz entstandenen Lösungsrechts aus. Wohl ist nach der in Deutsch-


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land herrschenden Lehrmeinung davon auszugehen, dass das Lösungsrecht 
erlischt, wenn die damit behaftete Sache nach ihrer Verbringung nach 
Deutschland, dessen Sachstatut ein Lösungsrecht nicht kennt, weiterveräus- 
sert wird. Nach Deutschem Internationalen Privatrecht richten sich die sa- 
chenrechtlichen Wirkungen der Veräusserung einer Sache somit nach der lex 
rei sitae, unter deren Herrschaft der Erwerbsvorgang sich vollzieht. Wird 
also eine Ware nach ihrer Verbringung ins Inland weiterveräussert, so unter- 
liegt dieser sachenrechtliche Vorgang deutschem Sachenrecht als Sachstatut 
(vgl. Urteil des BGH vom 8. April 1987 [VIII ZR 211/86] Erw. II./1. und 2.a, 
e je mit Hinweisen). Die Frage der Veräusserungsbeständigkeit des Lö- 
sungsrechts ist jedoch von seiner Anerkennung beziehungsweise seinem 
Fortbestands nach einem schlichten Statutenwechsel zu unterscheiden (vgl. 
Urteil des BGH vom 8. April 1987 [VIII ZR 211/86] Erw. II./2.e). Die über- 
wiegende Meinung in der Literatur steht auf dem klaren Standpunkt, dass 
ein einmal entstandenes Lösungsrecht nicht bereits dadurch untergeht, dass 
die mit dem Lösungsrecht versehene Ware in den Geltungsbereich des deut- 
schen Rechts verbracht wird (schlichter Statutenwechsel), dem dieses Lö- 
sungsrecht unbekannt ist (vgl. Urteil des BGH vom 8. April 1987 [VIII ZR 
211/86] Erw. II./2.d mit Hinweisen auf die Literatur sowie Kurt Siehr, Inter- 
nationales Privatrecht, Deutsches und europäisches Kollisionsrecht für Stu- 
dium und Praxis, Zürich 2001, § 38 Ziff. II./2 S. 271 und VI./4. S. 274 f.). Nach 
dem Urteil des erkennenden Senats vom 20. März 1963 (BHZ 39, 173) un- 
terliegen die Rechtsverhältnisse an einer Sache mit deren Verbringung in 
das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zwar grundsätzlich den Vor- 
schriften des deutschen Sachenrechts (vgl. auch Urteil des BGH vom
11. März 1991 [II ZR 88/ 90 (Hamm)] Erw. 1.a sowie Art. 43 Abs. 1 EGBGB). 
Dieses übernimmt aber gemäss ständiger höchstrichterlicher Rechtspre- 
chung die Sache grundsätzlich in derjenigen sachenrechtlichen Prägung, die 
ihr das bisherige Statut verliehen hatte, es sei denn, dass dies mit der gelten- 
den deutschen Sachenrechtsordnung völlig unverträglich wäre (vgl. dazu 
Urteil des BGH vom 20. März 1963 [VIII ZR 130/61] mit Literaturhinweis; 
Urteil des BGH vom 8. April 1987 [VIII ZR 211/86] Erw. II./2.d; Senatsurteil 
BGHZ 45, 95, S. 99 f. sowie Urteil des BGH vom 11. März 1991 [II ZR 88/ 90 
(Hamm)] Erw. 1.b mit Hinweisen auf die einhellige Rechtsprechung des 
Bundesgerichtshofs sowie Kurt Siehr, Internationales Privatrecht, a.a.O.,
§ 38 Ziff. II./2 S. 271 und Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., 
Tübingen 2001, § 54 Ziff. III.1.a S.524 f.). Entsprechend wird auch in Art. 43 
Abs. 2 EGBGB festgehalten, dass der Grundsatz des Internationalen Pri- 
vatrechts, wonach bei einem Statutenwechsel (durch Verbringung der Sache 
ins Inland) die dinglichen Rechte an einer Sache in ihrer bisherigen sachen- 
rechtlichen Prägung fortbestünden, insoweit gelte, als die bisher entstande- 
nen Rechte der nunmehr geltenden Rechtsordnung nicht zuwiderliefen. Da-


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von, dass das schweizerische Lösungsrecht in völligem Widerspruch zur 
deutschen Rechtsordnung steht, ist allerdings mit Blick auf die herrschende 
deutsche Lehre zur Transposition des Lösungsrechts und die einleuchtenden 
Ausführungen von Fisch (vgl. dazu Erw. 4.c.aa. S. 12 mit Hinweis auf Pius 
Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 31 zu 
Vor Art. 97 – 108 mit Hinweisen) betreffend die schwächere Wirkung des Lö- 
sungsrechts im Vergleich zum gutgläubigen Erwerb an gestohlenen Sachen 
im Ausland, welcher vom deutschen Sachstatut anerkannt wird, nicht auszu- 
gehen. Vielmehr lässt sich das schweizerische Lösungsrecht ohne Weiteres 
im deutschen Inland verwirklichen, denn die deutsche Sachenrechtsord- 
nung, der dingliche Zurückbehaltungsrechte bekannt sind (vgl. etwa § 1000 
BGB), wird durch die Anerkennung des vergleichbaren Lösungsrechts nicht 
in unerträglicher Weise gestört (vgl. Kurt Siehr, Internationales Privatrecht, 
a.a.O., § 38, Ziff. VI./4. S. 275; Jan Kropholler, a.a.O., § 54 Ziff. III.1.a S. 525). 
Als Zwischenergebnis steht mithin fest, dass das in der Schweiz ent- 
standene Lösungsrecht im Zeitpunkt der Sicherstellung des Fahrzeugs in
Deutschland weiterhin Geltung hatte.
d) Zu erwähnen bleibt an dieser Stelle, dass beim rechtsgeschäftli- 
chen Eigentumserwerb – wie er vorliegend zur Diskussion steht – sowohl die 
schweizerische (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen 
Privatrecht, a.a.O., N 13 zu Art. 100 IPRG; Markus Müller-Chen, Neuere 
Entwicklungen im internationalen Sachenrecht, in: AJP 2005 S. 273, 274 Ziff. 
1.1; Furrer/Girsberger/Müller-Chen/Schramm, a.a.O., Kap. 12 Ziff. 2 N 57 ff.) 
wie im Übrigen auch die deutsche Lehre (vgl. Jan Kropholler, a.a.O., § 54 
Ziff. III. S. 524 ff.; Palandt, Karsten Thorn, in: Kurzkommentar zum BGB mit 
Nebengesetzen, 68. Aufl., München 2009, N 5 ff. zu Art. 43 EGBGB) zwi- 
schen abgeschlossenen und nicht abgeschlossenen (sogenannten gestreck- 
ten) Tatbeständen unterscheidet. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ergibt 
sich indes betreffend die Frage nach der Weitergeltung des vom Berufungs- 
kläger gemäss schweizerischem Recht erworbenen Lösungsrechts nach Ver- 
bringung ins Ausland auch unter diesem Gesichtspunkt betrachtet kein an- 
deres Ergebnis.
aa) Von einem abgeschlossenen Tatbestand wird gesprochen, wenn 
sich die Sache im Zeitraum des Abschlusses des sachenrechtlichen Tatbe- 
stands in nur einer Rechtsordnung befindet und dieser Tatbestand nach Auf- 
fassung des Lagestatuts bereits vollendet ist. Es geht hier also um einmalige 
Vorgänge, die bereits vor dem Statutenwechsel abgeschlossen waren. Dem- 
gegenüber ist bei den nicht abgeschlossenen Tatbeständen der sachenrecht- 
liche Tatbestand im Zeitpunkt des Grenzübertritts noch nicht eingetreten. 
Das bedeutet, dass sich der sachenrechtliche Tatbestand unter der Herr- 
schaft des alten Sachstatuts in zeitlicher Hinsicht erst teilweise verwirklicht 
hat (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht,


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a.a.O., N 15, N 18 f. zu Art. 100 IPRG; Markus Müller-Chen, Neuere Ent- 
wicklungen im internationalen Sachenrecht, in: AJP 2005 S. 273, 274; Fur- 
rer/Girsberger/Müller-Chen/Schramm, a.a.O., Kap. 12 Ziff. 2 N 58). Solche 
Tatbestände stellen hauptsächlich internationale Verkehrsgeschäfte dar, also 
Veräusserungsgeschäfte, die Beziehungen zu mehreren Rechtsgebieten ha- 
ben. Hauptbeispiel bilden dabei Versendungsgeschäfte, bei denen nach den 
Normen des Absendestaates das Eigentum erst mit der Besitznahme über- 
geht. Dazu gehören einerseits die in der einseitigen Kollisionsnorm von 
Art. 102 Abs. 1 IPRG speziell geregelten Importe in die Schweiz, bei denen 
das Eigentum zum Zeitpunkt des Grenzübertritts in die Schweiz noch nicht 
übergegangen ist. Überdies sind auch Exporte von Sachen aus der Schweiz, 
bei denen das Eigentum im Zeitpunkt des Grenzübertritts noch nicht über- 
gegangen ist, als nicht abgeschlossene Tatbestände zu qualifizieren (vgl. Pius 
Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 18 f. 
zu Art. 100 IPRG; Jan Kropholler, a.a.O., § 54 Ziff. III. 2 S. 527).
Im Gegensatz zu dem in Art. 102 Abs. 1 IPRG geregelten Import un- 
terstehen solche Exporte wie im Übrigen auch alle anderen nicht abge- 
schlossenen Tatbestände der Bestimmung von Art. 100 Abs. 1 IPRG, wonach 
jene Rechtsordnung anwendbar ist, in der die Sache zum Zeitpunkt des Vor- 
gangs liegt, aus dem der Erwerb oder Verlust abgeleitet wird. Nun werden 
bei den nicht abgeschlossenen Tatbeständen die einzelnen Voraussetzungen 
für den Eigentumserwerb in den verschiedenen Rechtsordnungen erfüllt. 
Ein Wechsel der Rechtsordnung ist also gleichbedeutend mit einem Statu- 
tenwechsel. Das bedeutet, dass das Recht des Absendestaates zur Anwen- 
dung gelangt, solange die Ware in dessen Rechtsgebiet liegt; sobald sie ins 
Bestimmungsland gelangt, untersteht sie dessen Sachstatut, wobei diese An- 
knüpfung auch bei nicht abgeschlossenen Tatbeständen betreffend den Er- 
werb beziehungsweise die Entstehung des Lösungsrechts gilt. Es ist an den 
Normen des neuen Lagerechts zu entscheiden, wie die Vorgänge zu beurtei- 
len sind, die bereits im Absendestaat eingetreten sind (vgl. Pius Fisch, in Bas- 
ler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 19, 20, 34 zu 
Art. 100 IPRG; Anton Heini, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, a.a.O., N 17 
zu Art. 100 IPRG; Markus Müller-Chen, Neuere Entwicklungen im interna- 
tionalen Sachenrecht, in: AJP 2005 S. 273, 274 Ziff. III; vgl. auch die die ana- 
loge deutsche Rechtsanwendung gemäss Art. 43 Abs. 3 EGBGB und dazu 
Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, a.a.O., § 54 Ziff. III. 2 S. 527 so- 
wie Palandt, Karsten Thorn, in: Kurzkommentar zum BGB, a.a.O., N 6 zu 
Art. 43 EGBGB).
Die Normen eines Transitlandes, durch das die Ware im Rahmen ei-
nes internationalen Verkehrsgeschäftes transportiert wird, sind demgegenü- 
ber (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, 
a.a.O., N 20 zu Art. 100 IPRG) nicht zu beachten, soweit die Ware zum Tran-


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sitland keine weitere Beziehung hat und darin keine rechtliche Wirkung ent- 
faltet. Es soll sachenrechtlich keinen Unterschied machen, ob eine Ware von 
Genf nach Hamburg über Frankreich oder die schweizerisch-deutsche 
Grenze transportiert wird. Wird jedoch an der Ware im Durchgangsland eine 
Rechtshandlung vorgenommen, die in einem Bezug zum Lageort steht, liegt 
mithin ein sogenannter lageortsbezogener Vorgang vor, so ist auf den in 
Art. 100 IPRG statuierten Grundsatz der lex rei sitae, das heisst also auf das 
Recht des Lageorts (= Durchgangsland) abzustellen, weil Letzteres unter 
diesen Umständen die Rechtsordnung mit dem engsten Bezug zur Ware dar- 
stellt (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, 
a.a.O., N 3 zu Art. 101 IPRG). Entsprechend geht auch das deutsche Inter- 
nationale Privatrecht davon aus, dass beim Vorliegen einer inlandbezogenen 
Rechtshandlung das Recht des jeweiligen Durchgangsstaates gemäss Art. 43 
Abs. 1 EGBGB massgebend bleibt. Als inlandbezogene Sachverhalte gelten 
dabei beispielsweise Pfändung, Entwendung, Weiterveräusserung oder örtli- 
che Vollstreckungsmassnahmen etc. (vgl. Jan Kropholler, Internationales 
Privatrecht, a.a.O., § 54 Ziff. IV. S. 529 unten f; Palandt, Karsten Thorn, N 9 
zu Art. 43 EGBGB).
bb) Vorliegend hat A. das von der X. GmbH gekaufte Auto nach Po- 
len weiterveräussert und es aus diesem Grunde durch R. von der Schweiz 
nach Polen überführen lassen. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass es nach 
der schweizerischen Rechtsordnung (Absendeort) für einen abgeleiteten 
Eigentumserwerb zusätzlich zum gültigen Kaufvertrag der Besitznahme der 
Sache durch den Käufer bedarf, welche erst mit der Übergabe an die Käufe- 
rin im Bestimmungsland Polen erfolgt wäre. Es liegt mithin in Bezug auf den 
Verkauf des Fahrzeugs nach Polen beziehungsweise die Übertragung des Ei- 
gentums daran auf die Käuferin in Polen nach dem oben Gesagten ein nicht 
abgeschlossener Tatbestand vor, zumal das Eigentum im Zeitpunkt des 
Grenzübertritts noch nicht übergegangen ist und der in der Schweiz einge- 
leitete Erwerbstatbestand folglich bis zum Grenzübertritt noch nicht vollen- 
det worden ist. Das bedeutet, dass für den ganzen Erwerbsvorgang mit der 
Einfuhr in das Bestimmungsland grundsätzlich das neue Sachstatut des La- 
georts, das heisst also jenes des Bestimmungslandes – im konkreten Fall pol- 
nisches Recht – zur Anwendung gelangen würde.
Nun ist aber einerseits zu berücksichtigen, dass im konkreten Fall das
Fahrzeug gar nie ins Bestimmungsland Polen respektive in den Besitz der 
Käuferin gelangt ist, sondern an der deutschen Grenze sichergestellt und 
schliesslich an den rechtmässigen Eigentümer in Italien herausgegeben 
wurde. Der aus der Schweiz exportierte Wagen ist mit anderen Worten auf- 
grund der Sicherstellung in Deutschland und der nachfolgenden Heraus- 
gabe an den Eigentümer gar nie nach Polen gelangt und konnte somit in Po- 
len auch nie die mit dem Verkauf angestrebte sachenrechtliche Wirkung


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(rechtsgeschäftliche Eigentumsübertagung auf L.) entfalten, womit die An- 
wendbarkeit des polnischen Rechts aufgrund des fehlenden Bezugs zur 
Ware auszuschliessen ist. Das internationale Sachenrecht wird, wie darge- 
legt, von der Lex-rei-sitae-Regel beherrscht, welche Ausdruck des vermute- 
ten engsten Zusammenhangs zwischen der Sache und dem anwendbaren 
Recht ist. Die Durchsetzung dinglicher Rechte geschieht am Lageort. Dar- 
aus ergibt sich, dass eine Sache ihren sachlich engsten Bezug grundsätzlich 
zum Recht am Lageort hat (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Inter- 
nationalen Privatrecht, a.a.O., N 5. zu Vor Art. 97 – 108 IPRG, N 3 zu Art. 100 
IPRG sowie Markus Müller-Chen, Neuere Entwicklungen im internationa- 
len Sachenrecht, a.a.O., S. 274 Ziff. III.1., S. 277 Ziff. 1.2.c.bb). Davon muss 
auch unter der oben dargelegten Betrachtungsweise des vorliegenden Sach- 
verhalts als sogenannter nicht abgeschlossener Tatbestand ausgegangen 
werden. Aufgrund der Sicherstellung des Fahrzeugs durch die deutsche Bun- 
despolizei in Deutschland, welches schliesslich dem rechtmässigen Eigentü- 
mer herausgegeben wurde, ist nämlich vom Vorliegen eines sogenannten la- 
geortbezogenen Vorgangs auszugehen, aufgrund dessen das Recht am 
Lageort – hier also die deutsche lex rei sitae – die Rechtsordnung mit dem 
engsten Bezug zur Sache darstellt. Die vorliegend interessierende Frage, ob 
das vom Berufungskläger beim Kauf in der Schweiz erworbene Lösungs- 
recht zum Zeitpunkt der Sicherstellung in Deutschland weiterhin Geltung 
hatte, ist folglich nach dem mit dem Fahrzeug im engsten Bezug stehenden 
deutschen Sachstatut zu beantworten. Es geht hier nicht um die Frage, ob die 
künftige Käuferin in Polen ein Lösungsrecht oder Eigentum erworben hat, 
sondern ob A. das in der Schweiz anlässlich des Autokaufs erworbene Lö- 
sungsrecht zum Zeitpunkt der Sicherstellung des Autos in Deutschland hätte 
geltend machen können, das heisst also, ob das bereits in der Schweiz ent- 
standene Lösungsrecht von A. zum Zeitpunkt der Sicherstellung in Deutsch- 
land Fortbestand hatte. Diesbezüglich fehlt es aber unter den gegeben Um- 
ständen an jeglichem Bezug zum polnischen Sachstatut. Es ist mithin auch 
bei dieser Betrachtungsweise (nicht abgeschlossener Tatbestand) auf die 
deutsche lex rei sitae abzustellen.
cc) War der Rechtserwerb bei Verbringung der Sache ins Inland 
noch nicht vollständig abgeschlossen (nicht abgeschlossener/gestreckter Tat- 
bestand), so gilt in der deutschen Rechtsordnung gemäss ungeschriebener 
Kollisionsregel zwar das Recht des neuen Belegenheitsortes. Doch sind für 
den Erwerb im Inland gemäss der einseitigen Kollisionsnorm von Art. 43 
Abs. 3 EGBGB, welche Art. 102 Abs. 1 IPRG entspricht, die im Ausland zum 
Erwerb des dinglichen Rechts bereits eingetretenen Vorgänge wie inländi- 
sche zu beachten (vgl. Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, a.a.O.,
§ 54 Ziff. III.2. S. 527; Palandt, Karsten Thorn, a.a.O., N 10, 11 zu Art. 43 Abs. 3 
EGBGB). War demgegenüber ein dingliches Recht an einer Sache nach dem


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Recht des bisherigen Lageorts bereits entstanden, so bleibt es – wie bereits 
oben dargelegt (Erw. 4.c.bb. S. 13 f.) – grundsätzlich auch nach der Verbrin- 
gung der Sache nach Deutschland mit der von der früheren lex rei sitae emp- 
fangenen sachenrechtlichen Prägung bestehen (vgl. Palandt, Karsten Thorn, 
a.a.O., N 7 und 10 zu Art. 43 Abs. 3 EGBGB mit Hinweis auf N 5 zu Art. 43 
Abs. 2 EGBGB). Gelangt also eine Sache, an der dingliche Rechte unter dem 
alten Statut wirksam begründet worden sind, ins Ausland, so bestehen diese 
dinglichen Rechte im neuen Lagestaat fort (vgl. Jan Kropholler, Internatio- 
nales Privatrecht, a.a.O., § 54 Ziff. III. 1.S. 524 f. sowie bereits oben erw. 
4.c.bb. S. 13 f.).
Im konkreten Fall liegt nun hinsichtlich des Verkaufs des Fahrzeugs 
nach Polen zwar ein nicht abgeschlossener Tatbestand vor, zumal der recht- 
geschäftliche Eigentumserwerb respektive der Erwerb des Lösungsrechts 
durch die Käuferin in Polen erst durch deren Besitznahme der gekauften Sa- 
che erfolgen kann. Vorliegend interessiert jedoch nicht, ob die Käuferin in 
Polen mit dem Grenzübertritt der Ware nach Polen Eigentum am gekauften 
Fahrzeug oder aber zufolge Erwerb vom Nichtberechtigten ein Lösungs- 
recht am Fahrzeug erworben hätte. Vielmehr geht es im Rahmen des vorlie- 
genden Verfahrens um die Frage, ob das vom Berufungskläger bereits unter 
dem alten Statut (schweizerisches Recht) rechtswirksam erworbene Lö- 
sungsrecht im Zeitpunkt der Sicherstellung in Deutschland weiterhin Be- 
stand hatte. Zur Diskussion steht also die Frage, ob A. ein Lösungsrecht am 
Fahrzeug erworben hat und sich auch anlässlich der Sicherstellung in 
Deutschland darauf hätte berufen können. Hinsichtlich der Entstehung res- 
pektive des Erwerbs des Lösungsrechts durch A. ist aber klar von einem ab- 
geschlossenen Tatbestand auszugehen, zumal dessen Lösungsrecht am ge- 
kauften Fahrzeug nach dem Gesagten (vgl. Erw. 4.b. S. 10 ff.) bereits unter 
dem alten Lagestatut (schweizerisches Recht) wirksam begründet wurde. Ist 
aber ein dingliches Recht an einer Sache, die ins deutsche Inland gelangt, 
schon vorher erworben worden, so übernimmt gemäss Art. 43 Abs. 2 
EGBGB das neue Belegenheitsrecht die Sache grundsätzlich in der sachen- 
rechtlichen Prägung, die ihr das bisherige Sachstatut verliehen hat. Wird also 
eine Sache nach Deutschland verbracht, bei deren Erwerb in der Schweiz ein 
Lösungsrecht entstanden ist, so kann dieses Lösungsrecht auch in Deutsch- 
land geltend gemacht werden (vgl. Palandt, Karten Thorn, a.a.O., N 5 zu 
Art. 43 Abs. 2 EGBGB mit Hinweisen sowie bereits erw. 4.c.bb. S. 13 f.). Nach 
allgemein anerkanntem Grundsatz werden die nach früherem Recht abge- 
schlossenen Tatbestände vom neuen Statut in der Regel nicht mehr infrage 
gestellt (vgl. Anton Heini, in ZH-Kommentar zum IPRG, a.a.O., N 12 zu 
Art. 100 IPRG; Palandt, Karsten Thorn, a.a.O., N 6 zu Art. 43 Abs. 3 EGBGB, 
N 10 zu Art. 43 Abs. 3 EGBGB). Der Berufungskläger hat das Lösungsrecht 
am exportierten Auto bereits durch den Kauf in der Schweiz erworben. Hin-


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sichtlich dieses Rechtserwerbs ist der Tatbestand mithin abgeschlossen. Al- 
lein durch den Umstand, dass das Fahrzeug hernach ins deutsche Ausland 
verbracht wurde (sei es auf der Durchreise aufgrund eines Versendungs- 
kaufs in ein anderes Land oder aus anderen Gründen), konnte mithin das in 
der Schweiz entstandene Lösungsrecht von A. nicht untergehen (vgl. Jan 
Kropholler, Internationales Privatrecht, a.a.O., § 54 Ziff. III.1. S. 525). Anders 
sähe es, wie bereits früher ausgeführt, bei einer nachträglichen Weiterver- 
äusserung der Sache im Inland nach der deutschen lex rei sitae aus (vgl. auch 
Palandt, Karsten Thorn, a.a.O., N 5 zu Art. 43 EGBGB). Eine solche ist je- 
doch vorliegend nicht erfolgt. Vielmehr wurde der Weiterverkauf des Fahr- 
zeugs durch A. bereits eingeleitet, als sich das Fahrzeug noch in der Schweiz 
und damit unter der Herrschaft des dortigen Sachstatuts befand. Dabei war 
als Bestimmungsort des Versendungskaufs nicht Deutschland, sondern Po- 
len – wo das Auto allerdings nie ankam – vorgesehen. Deutschland wurde 
anlässlich der Verbringung des Autos nach Polen lediglich als Durchgangs- 
land passiert. Es steht demnach mit dem nicht abgeschlossen Erwerbstatbe- 
stand (Verkauf nach Polen) in keinem direkten Zusammenhang, womit von 
einer Belegenheit in Deutschland unabhängig vom Rechtsgeschäft und 
demzufolge von der Weitergeltung des in der Schweiz wirksam begründeten 
Lösungsrechts unter dem deutschen Sachstatut auszugehen ist.
Mit anderen Worten ist auch unter Einbezug der Differenzierung 
zwischen abgeschlossenem und gestrecktem Tatbestand vom Fortbestand 
des Lösungsrechts unter dem deutschen Belegenheitsrecht auszugehen, da 
sich der hier interessierende Sachverhalt (Erwerb/Entstehung eines Lö- 
sungsrechts von A. an dem aus Händen der Berufungsbeklagten gekauften 
Fahrzeug) bereits unter dem schweizerischen Statut verwirklicht hat und da- 
her vom deutschen Sachstatut anzuerkennen ist.
5. Grundlage für die Beurteilung des vorliegenden Falls bildet, wie 
eingangs ausgeführt, der Rechtsgewährleistungsanspruch gemäss Art. 192 
OR. Danach hat der Verkäufer dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Drit- 
ter aus Rechtsgründen (Eigentum), die schon zur Zeit des Vertragsabschlus- 
ses bestanden haben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise 
entziehe (Art. 192 Abs. 1 OR).
Wie vorstehend dargelegt und auch die Vorinstanz zutreffend erwo- 
gen hat, stand dem Berufungskläger entgegen seiner Auffassung im Zeit- 
punkt der Entwehrung des Fahrzeugs in Deutschland ein Lösungsrecht zu. 
Letzterer stellt sich allerdings in Abweichung zum vorinstanzlichen Urteil auf 
den Standpunkt, dass die des Verkäufers gemäss Art. 192 OR selbst im Falle 
des Vorliegens eines Lösungsrechts zu bejahen sei. Im Folgenden ist daher 
ausgehend vom festgestellten Bestehen des streitigen Lösungsrechts zu prü- 
fen, ob die Vorinstanz das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Gewähr- 
leistungspflicht der Verkäuferin nach Art. 192 OR zu Recht verneint hat.


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a) Dabei fällt vorweg auf, dass der Kaufvertrag zwischen der X. 
GmbH und A. vom 13. Juni 2007 (vgl. BB 5) eine Vereinbarung über die Auf- 
hebung der Gewährleistung enthält (vgl. allgemeine Vertragsbestimmungen 
Ziff. 4.1.A. und 4.2), auf die sich auch die Berufungsbeklagte beruft. Eine sol- 
che Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht 
ist nach Art. 192 Abs. 3 OR zwar zulässig, allerdings nur unter der Vorausset- 
zung, dass der Verkäufer das Recht des Dritten nicht absichtlich verschwie- 
gen hat. Ist Letzteres der Fall, so ist die vertragliche Wegbedingung der 
Rechtsgewährleistung ungültig (vgl. auch Heinrich Honsell, in: Basler Kom- 
mentar zum Obligationenrecht, Band I, Art. 1 – 529 OR, 5. Aufl., Basel 2011, 
N 8 zu Art. 192).
Vorliegend wurde der von der Berufungsbeklagten aus Händen der
H. SA erworbene und schliesslich am 20. September 2005 an F. weiterver- 
äusserte VW Touareg im Rahmen der gegen O. wegen Diebstahls und Heh- 
lerei eröffneten Strafuntersuchung mit Verfügung der Staatsanwaltschaft 
Tessin vom 12. Oktober 2005 mit vorläufigem Beschlag belegt. Dabei wurde 
die betreffende Beschlagnahmeverfügung – wie sich aus dem bei den Akten 
liegenden Erledigungsbericht der Kantonspolizei Graubünden vom 25. Ok- 
tober 2005 ergibt (act. II./7 Beilage) – auch dem Geschäftsführer der Beru- 
fungsbeklagten, H. X., ausgehändigt. Letzterer beziehungsweise die Beru- 
fungsbeklagte hatte demnach im Zeitpunkt der Weiterveräusserung sowohl 
Kenntnis von der Beschlagnahme des betreffenden Fahrzeugs wie auch von 
den Gründen für die sichernde Massnahme. Zudem wurde H. X. betreffend 
den Ankauf des VW Touareg sowie zweier weiterer aus Händen von O. er- 
worbener, ebenfalls in Italien als gestohlen gemeldeter Personenwagen am
16. Oktober 2005 rechtshilfeweise von der Kantonspolizei Graubünden ein- 
vernommen, wobei ihm nochmals klar zu verstehen gegeben wurde, dass es 
sich bei den fraglichen Fahrzeugen um gestohlene Autos handelte (vgl. act. 
III./8). Darüber hinaus beschlagnahmte die Kantonspolizei Graubünden im 
Auftrag der Tessiner Staatsanwaltschaft bei der X. GmbH gleichentags die 
italienischen Original-Fahrzeugpapiere sowie die italienischen Kennzeichen 
des VW Touareg und der beiden weiteren, von ihm aus Händen der H. SA 
erworbenen, gestohlen gemeldeten Fahrzeuge (vgl. Sicherstellungsprotokoll 
[act. II./7 Beilage]). Als die X. GmbH den in der Folge aus Händen von F. 
zurückgenommenen VW Touareg am 13. Juni 2007 an den Kläger weiterver- 
kaufte, wusste sie demnach, dass es sich dabei um ein gestohlenes Fahrzeug 
handelte, zumal sie beziehungsweise ihr Geschäftsführer, H. X., darüber von 
der Staatsanwaltschaft und der Polizei informiert und auch selbst in die 
Strafuntersuchung mit einbezogen worden war. Daran änderte entgegen 
dem Einwand der Berufungsbeklagten auch die Aufhebung der Beschla- 
gnahme seitens der Staatsanwaltschaft nichts. Zwar wurde die von der Tessi- 
ner Staatsanwaltschaft verfügte vorläufige Beschlagnahme des in Italien ge-


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stohlenen VW Touareg bei F. am 23. Februar 2006 und damit noch vor dem 
Weiterverkauf des Fahrzeugs durch die X. GmbH an den Kläger wieder auf- 
gehoben (vgl. act. II./7, Beilage). Entgegen ihren Ausführungen vermag je- 
doch die Berufungsbeklagte aus dieser Freigabe des Fahrzeugs nichts zu 
ihren Gunsten abzuleiten. Die Beschlagnahme wurde – wie sich aus der Ver- 
fügung ergibt – gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB aufgehoben, wonach 
die Einziehung ausgeschlossen ist, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in 
Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat. Die Freigabe erfolgte 
also einzig deshalb, weil F. das Fahrzeug im Nichtwissen um dessen delikti- 
sche Herkunft und damit gutgläubig erworben hatte, womit eine Einziehung 
gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB unzulässig ist. Dabei wurde ausdrücklich 
festgehalten, dass der Kaufvertrag weiterhin in Händen der Staatsanwalt- 
schaft behalten würde, da er als Beweismittel in der laufenden Strafuntersu- 
chung wegen Diebstahls und Hehlerei gegen O. diente, wobei die betref- 
fende Verfügung, wie die Berufungsbeklagte selbst eingeräumt hat (vgl. 
Prozessantwort N 12 S. 3), auch an ihre damaligen Rechtsvertreter ging. An 
der Tatsache, dass es sich beim betreffenden Fahrzeug um Diebesgut han- 
delte, welches Gegenstand einer laufenden Strafuntersuchung wegen Dieb- 
stahls und Hehlerei war, und die Berufungsbeklagte davon Kenntnis hatte, 
änderte die Aufhebung der Beschlagnahme folglich nichts. Obwohl also die 
Berufungsbeklagte angesichts der dargelegten Umstände von der Gefahr ei- 
ner möglichen Entwehrung durch den rechtmässigen Eigentümer wissen 
musste, hat sie den Käufer mit keinem Wort darüber informiert. Vielmehr 
hat sie dem Käufer sowohl die laufende Strafuntersuchung wie auch den die- 
ser zugrundeliegenden Umstand, dass das Auto in Italien gestohlen worden 
war, absichtlich verschwiegen, womit die vertragliche Wegbedingung der 
Rechtsgewährleistung im konkreten Fall ungültig ist (vgl. Art. 192 Abs. 3 
OR). Der Käufer kann sich daher trotz vertraglicher Freizeichnungsklausel 
auf die Gewährleistungspflicht des Verkäufers gemäss Art. 192 OR berufen.
b) Die Rechtsgewährleistungshaftung setzt im Grundsatz voraus, 
dass dem Käufer die Sache entzogen worden sein muss oder dies wenigstens 
aufgrund konkreter Ereignisse zu befürchten ist. Dabei ist allerdings nach 
Art. 194 OR nicht notwendig, dass der Dritte sein besseres Recht am Kauf- 
gegenstand klageweise geltend macht. Vielmehr besteht die Pflicht zur Ge- 
währleistung gemäss Art. 194 Abs. 1 OR auch bei Herausgabe des Kaufge- 
genstandes ohne richterliche Entscheidung, wenn der Käufer beweist, dass 
er zur Herausgabe des Kaufgegenstandes verpflichtet war (Art. 194 Abs. 2 
OR). Kann er diesen Beweis nicht führen, so genügt es, wenn er wenigstens 
zu beweisen vermag, dass er sich «in guten Treuen» dazu verpflichtet 
glaubte, dass er deshalb das Recht des Dritten anerkannt und demzufolge 
ohne weiteren Widerstand den Kaufgegenstand herausgegeben hat. Voraus- 
setzung der Gewährleistung ist aber in diesem Fall, dass der Käufer die in


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Art. 194 Abs. 1 OR aufgeführten Mitteilungs- und Mahnpflichten erfüllt hat, 
das heisst, dass er dem Verkäufer die Anerkennung des Drittrechts rechtzei- 
tig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten hat. 
Dabei ergibt sich aus der Wertung von Art. 194 Abs. 1 OR, dass zu den Pflich- 
ten des Käufers auch die Geltendmachung seines Lösungsrechts gemäss 
Art. 934 ZGB gehört (vgl. zum Ganzen Heinrich Honsell, in: Basler Kom- 
mentar zum Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007 N 1 zu Art. 194 OR mit 
Hinweisen, N 8 zu Art. 195 OR; Emil Stark, in: Berner Kommentar zum 
Schweizerischen Privatrecht, a.a.O., N 45 ff. zu Art. 934; Schönle/Higi, Zür- 
cher Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, 
Teilband V 2a, Art. 192 – 204 OR, 3. Aufl., Zürich 2005, N 11 zu Art. 194; BGE 
98 II 191 Erw. 3 S. 196; PKG 1986 Nr. 4 Erw. 5.a S. 37 f.).
aa) Aus dem bei den Akten liegenden Protokoll betreffend Sicher- 
stellung (KB 6) sowie dem Schreiben des Hauptzollamts Heilbronn vom
28. April 2009 (KB 8) geht lediglich hervor, dass das gestohlene Fahrzeug am
13. Juli 2007 unter freiwilliger Herausgabe und unter Verzicht des Betroffe- 
nen auf die Hinzuziehung von Zeugen von der Bundespolizei in Deutsch- 
land anlässlich einer Durchsuchung zu Beweiszwecken sichergestellt und 
schliesslich dem rechtmässigen Verfügungsinhaber in Italien herausgegeben 
wurde. Dass der Entziehung des Fahrzeugs ein richterlicher Entscheid zu- 
grunde liegt, wird demgegenüber aus den Akten nicht ersichtlich und im 
Übrigen auch nicht geltend gemacht. Vorliegend ist daher von der Heraus- 
gabe des gekauften Fahrzeugs ohne richterliche Entscheidung im Sinne von 
Art. 194 OR auszugehen. Nach dem oben Gesagten muss der Verkäufer bei 
dieser Sachlage nur einstehen, wenn der Käufer entweder beweist, dass er 
zur Herausgabe des Kaufgegenstandes verpflichtet war, oder aber den 
Nachweis der Anerkennung in guten Treuen und kumulativ der Erfüllung 
der obgenannten Informations- und Mahnpflichten erbringen kann.
Vorliegend steht aufgrund des Schreibens des Hauptzollamtes Heil- 
bronn vom 28. April 2009 (KB 8) fest, dass das gestohlene Fahrzeug schluss- 
endlich dem rechtmässigen Eigentümer in Italien herausgegeben wurde. 
Unter welchen Umständen das Fahrzeug dem Käufer entzogen und an den 
Eigentümer in Italien herausgegeben wurde, bleibt jedoch unklar. Zwar 
wurde der Berufungsbeklagten gemäss eigenen Angaben mitgeteilt, dass das 
Fahrzeug an der Grenze von Deutschland zu Polen sichergestellt worden sei 
(vgl. Klageantwort Ziff. 89, Ziff. 24/25). Der Käufer vermag jedoch weder zu 
belegen, dass er ernsthafte Anstrengungen zur Wiedererlangung des Fahr- 
zeugs unternommen oder sich gegen die Entziehung gewehrt hat, noch dass 
die Verkäuferin von ihm weitere Informationen über die Umstände der Si- 
cherstellung oder Herausgabe des Fahrzeugs (Behörde, Verfahren, Standort 
Fahrzeug) erhalten hat oder aber über den Stand des Verfahrens orientiert 
worden ist. Aufgrund der Akten ist folglich weder nachgewiesen, dass der


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Käufer die Beklagte über die drohende Entwehrung rechtzeitig informiert 
und ihr damit die Möglichkeit gegeben hat, ihn zu unterstützen, noch vermag 
der Kläger darzutun, dass er der Verkäuferin die Anerkennung des Dritt- 
rechts angedroht oder ihr die Prozessführung angeboten und ihr damit Ge- 
legenheit gegeben hat, sich selbst zu wehren. Aufgrund des Protokolls vom
13. Juli 2007 (KB 6) steht einzig fest, dass R., der das Auto für den Käufer 
nach Polen überführen sollte, das Fahrzeug freiwillig und unter Verzicht der 
Hinzuziehung von Zeugen herausgegeben hat, wobei festzuhalten bleibt, 
dass mit dem besagten Aktenstück keine Beschlagnahme, sondern lediglich 
die Sicherstellung des Fahrzeugs zu Beweiszwecken belegt ist. Eine Be- 
schlagnahme erübrigte sich, eben gerade deshalb, weil R. den mitgeführten 
VW Touareg – wie aus dem Sicherstellungsprotokoll hervorgeht (vgl. act. 
II./6) – der Bundespolizei freiwillig herausgegeben hat (vgl. dazu § 94 Abs. 2 
StPO-BRD sowie Theodor Kleinknecht/Lutz Meyer-Gossner, Kurzkom- 
mentar zur Strafprozessordnung mit Nebengesetzen und ergänzenden Be- 
stimmungen, 43. Aufl., München 1997, N 1 und 12 zu § 94). Entsprechend er- 
geben sich denn auch keinerlei Hinweise aus den Akten, dass sich A. 
beziehungsweise R. in irgendeiner Weise gegen die Sicherstellung respektive 
die nachfolgende Entziehung und Rückgabe des Fahrzeugs an den Eigentü- 
mer gewehrt hätten. Offenbar ist seitens des Käufers nichts gegen die Si- 
cherstellung und Herausgabe des Fahrzeugs unternommen worden. Jeden- 
falls sind abgesehen von der Nachfrage seiner Rechtsvertreterin beim 
Hauptzollamt Heilbronn (vgl. KB 8), welche erst vom 26. März 2009 datiert 
(die Sicherstellung durch die Bundespolizeiinspektion erfolgte rund zwei 
Jahre vorher! [vgl. act. II./6]), sowie jener beim Ministero Pubblico, Lugano 
vom 4. Dezember 2009 (vgl. KB 7), welche notabene sogar erst nach Anmel- 
dung der Streitsache beim Vermittleramt (vgl. act. I./2) erfolgte, keine dies- 
bezüglichen Anstrengungen aktenkundig, womit der Käufer auch nicht 
nachzuweisen vermag, dass er einredeweise sein Lösungsrecht geltend ge- 
macht hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er das zuvor von der Beru- 
fungsbeklagten erworbene Fahrzeug einfach ohne Einwände und Gegen- 
wehr herausgegeben hat. Dabei erweist sich auch sein weiterer Einwand, er 
habe ein allfälliges Lösungsrecht respektive andere zivilrechtliche Einwen- 
dungen, die einem gutgläubigen Empfänger gegenüber dem rechtmässigen 
Eigentümer zustünden, gegenüber den Strafverfolgungsbehörden gar nicht 
geltend machen können, als unbehelflich. Der Berufungskläger verkennt 
nämlich, dass die Sicherstellung respektive Beschlagnahme einer Sache stets 
mit der Frage nach dem «besseren» Recht und damit eben gerade auch mit 
der zivilrechtlichen Frage nach dem rechtmässigen Eigentum verbunden ist. 
Auch gegen einen strafrechtlichen Hoheitsakt können demnach privatrecht- 
liche Einwendungen vorgebracht werden, wenn dieser Hoheitsakt, wie vor- 
liegend, auf einer privatrechtlichen Grundlage (Eigentum/Sicherstellung ei-


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ner Sache beim Nicht-Eigentümer) beruht. Dabei kann der Betroffene 
selbstverständlich auch sein Lösungsrecht als dingliches Recht zur Abwehr 
einer Herausgabe geltend machen. Wie im Übrigen auch die Hinweise im Si- 
cherstellungsprotokoll der Bundespolizeiinspektion Ludwigsdorf (vgl. act. 
II./6) auf die Widerspruchsmöglichkeit und die weiteren Rechtsbehelfe 
gemäss § 98 Abs. 2 der deutschen StPO (StPO-BRD) sowie schliesslich die in
§ 304 StPO-BRD vorgesehene Beschwerdemöglichkeit bestätigen (vgl. dazu 
auch Theodor Kleinknecht/Lutz Meyer-Gossner, a.a.O., N 18 ff. und N 31 zu
§ 98), wäre es A. folglich entgegen seinem Einwand durchaus offen gestan- 
den, sich gegen die Entziehung des gekauften Fahrzeugs durch die Straf- 
behörden zu wehren. Nach dem Gesagten ist aber davon auszugehen, dass 
der Käufer ungeachtet dessen weder seiner Pflicht zur Ausübung des Lö- 
sungsrechts noch seinen Mahn- und Informationspflichten gemäss Art. 194 
Abs. 1 OR nachgekommen ist.
bb) Ebenso wenig vermag der Käufer zu beweisen, dass er zur Her- 
ausgabe des Fahrzeugs verpflichtet war und sich somit auf Art. 194 Abs. 2 OR 
berufen kann. Der Käufer hat die Beweislast für jene Tatsachen, aufgrund 
derer beim Sachkauf der drittberechtigte Eigentümer vom Käufer die Be- 
sitzeinräumung an der Kaufsache verlangen durfte. Die den Verkäufer tref- 
fenden Eviktionsfolgen verlangen dabei das höchste Mass an Sicherheit. Ge- 
fordert ist mit anderen Worten Zweifelsfreiheit, das heisst also ein unwider- 
legbarer Nachweis für den Bestand einer effektiven Pflicht zur Herausgabe 
des Kaufgegenstandes. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn die Her- 
ausgabepflicht objektiv feststeht. Das ist etwa der Fall, wenn die Berechti- 
gung des Dritten durch letztinstanzlichen, nicht weiterziehbaren Entscheid 
als erwiesen gilt, oder die tatbeständliche wie rechtliche Situation wegen ih- 
rer Klarheit keine Auslegung erfordert und eine Bestreitung des Drittan- 
spruchs sinnlos erschiene (vgl. Hans Giger, in: Berner Kommentar zum 
schweizerischen Privatrecht, Band VI, OR, 2. Abteilung, 1. Teilband: Kauf 
und Tausch, 1. Abschnitt: Allgemeine Bestimmungen, Der Fahrniskauf, 
Art. 181 – 215 OR, Bern 1979, N 14 ff. zu Art. 194; Schönle/Higi, Kommentar 
zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 2a: Kauf und Schenkung, 
Art. 192 – 204 OR, 3. Aufl., Zürich 2005, N 21 zu Art. 194).
Im konkreten Fall liegt zwar ein Schreiben (KB 8) bei den Akten, mit 
dem das Hauptzollamt Heilbronn der Rechtsvertreterin der X. GmbH am
28. April 2009 mitteilte, dass das gestohlene Fahrzeug nunmehr dem recht- 
mässigen Verfügungsinhaber in Italien herausgegeben worden sei. Was ge- 
nau seit der rund zwei Jahre zuvor erfolgten Sicherstellung des Fahrzeugs an 
der deutschen Grenze bis zur Herausgabe an den Dritten in Italien gesche- 
hen ist, bleibt jedoch unklar. Die Umstände der Herausgabe an den Dritten 
liegen mithin – wie bereits ausgeführt – völlig im Dunkeln. Der Käufer kann 
sich folglich bei dieser Sachlage – eben weil die Umstände der Entwehrung


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ungeklärt sind – weder darauf berufen, dass die Herausgabe gestützt auf den 
Nachweis der Drittberechtigung durch einen richterlichen Entscheid erfolgt 
ist, noch vermag er andere Umstände darzutun, aufgrund derer er davon 
ausgehen durfte, dass die Berechtigung des Dritten objektiv und unwider- 
legbar ausgewiesen und er damit zur Herausgabe des Fahrzeugs verpflichtet 
war. Der von Art. 194 Abs. 2 OR geforderte unwiderlegbare Nachweis der 
Herausgabepflicht wurde folglich seitens des beweisbelasteten Berufungs- 
klägers nicht erbracht.
cc) Fehlt es aber demnach sowohl am Nachweis, dass der Kläger sei- 
nen Obliegenheiten gemäss Art. 194 Abs. 1 OR nachgekommen ist, als auch 
am Beweis dafür, dass der Käufer verpflichtet gewesen wäre, das Auto her- 
auszugeben (vgl. Art. 194 Abs. 2 OR), so entfällt die Gewährleistungspflicht 
des Verkäufers und die Verlustfolgen sind, wie von der Vorinstanz richtig er- 
wogen, vom Käufer zu tragen. Im konkreten Fall wäre dem Käufer die Aus- 
übung der Pflichten gemäss OR 194 freigestanden, dennoch hat er darauf 
verzichtet. Jedenfalls muss aufgrund der dargelegten Beweislage davon aus- 
gegangen werden. Er hat daher selbst zu vertreten, dass die Verlustfolgen zu 
seinen Lasten gehen.
Damit erweisen sich aber sämtliche Einwände von A. im Ergebnis als 
unbegründet, womit seine Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Ur- 
teil vollumfänglich zu bestätigen ist.
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Urteil vom 13. Dezember 2011