gr_gerichte · U 2004 129 · 2005-01-27 · de
Konzessionen

Submission | Submissionen

U 04 129
2. Kammer
URTEIL
vom 27. Januar 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Kantonsamtsblatt vom 25. November 2005 schrieb die … die
lnstandsetzungsarbeiten von Beton und mineralischen Abdichtungen in einem
2.7 km langen Abschnitt eines kreisförmigen Druckstollens mit Durchmesser
von ca. 2.2 m öffentlich zur freien Konkurrenz aus. Als Eignungskriterien
wurden folgende Vorgaben gemacht:
"Die federführende Unternehmung sowie die vorgesehenen Poliere und
Guniteure
haben
innerhalb
der
letzten
3
Jahre
mindestens
3
Instandsetzungen mit Spritzbeton in Stollen mit lichten Querschnitten unter 5
m2 und Längen von über 300 m mit einem totalen Auftragswert von mehr als
Fr. 800'00.-- ausgeführt."
2.
Gegen diese Ausschreibung erhob die … AG am 6. Dezember 2004
Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene
Ausschreibung aufzuheben und die Auftraggeberin zu verpflichten, die
fraglichen Sanierungsarbeiten wettbewerbsneutral auszuschreiben. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die in der Ausschreibung genannten
Eignungskriterien verletzten das SubG. Damit werde der Wettbewerb durch
sachfremde Bedingungen verzerrt resp. eingeschränkt. Die Kriterien könne
vermutlich nur eine Firma erfüllen, welche sozusagen die Hausfirma der
Beschwerdegegnerin sei, da sie in den letzten Jahren regelmässig diese
Arbeiten für sie ausgeführt habe.

3.
Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung
der Beschwerde. Sie bringt vor, die verlangten Eignungskriterien seien
sachgerecht und geeignet, die Leistungsfähigkeit eines Anbieters zu
überprüfen. Zusammengefasst macht sie geltend, es handle sich um einen
höchst anspruchsvollen und gefährlichen Spezialauftrag, der grosse
Erfahrung in vergleichbaren Projekten erfordere und bei den Anbietern
voraussetze, dass sie den möglichst aktuellsten Stand der Baukunst und der
Sicherheitsvorkehren beherrschten.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich
nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf
Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und 128). Dasselbe gilt für die
Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen,
wirtschaftlichen,
technischen
und
organisatorischen
Fähigkeiten
der
Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des
Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und
konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem

Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung
notwendigen Qualifikationen beziehen müssen (vgl. BR 2004 S. 76). Auch
dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu.
2. a)
Der
Beschwerdeführerin
gelingt
es
nicht
darzutun,
dass
die
Beschwerdegegnerin bei der Festsetzung der Eignungskriterien ihr Ermessen
missbraucht oder überschritten hat. Insbesondere vermag sie nicht schlüssig
darzulegen, dass durch die gewählten Kriterien der wirksame Wettbewerb
vereitelt wird. Die Beschwerdegegnerin hat in ihren Rechtsschriften die
Auswahl der Eignungskriterien im Einzelnen ausführlich begründet. Sie hat
ausgeführt, auf einer derartigen Baustelle lauerten viele tückische Gefahren,
welche der Polier kennen müsse. Insbesondere im Stollen … seien
Gaseintritte zu verzeichnen. Beim Abbruch des bestehenden Gewölbes
bestehe zudem erhebliche Einsturzgefahr. Auch die Beurteilung des
Brandrisikos sei äusserst wichtig. Ohne die nötige Erfahrung sei an sicheres
Arbeiten nicht zu denken. Um die Sicherheit des Druckstollens zu
gewährleisten, müsse trotz engsten Platzverhältnissen ein qualitativ hoch
stehender Spritzbeton verarbeitet werden. Deshalb seien erfahrene Guniteure
erforderlich. Die Art des Auftrages verlange ein breites Wissen bezüglich
"Arbeiten unter Tag", zumal verschiedenste Arbeiten wie Felssicherung,
Gewölbeausbruch, Spritzbeton- und lnjektionsarbeiten sowie Wasserhaltung
ausgeschrieben seien. Mit der Durchführung nur einer Instandstellung könne
man sich das notwendige Wissen nicht aneignen, weshalb mindestens drei
verlangt worden seien und zwar in den letzten drei Jahren. Damit solle
sichergestellt sein, dass die Arbeiten nach dem aktuellsten Stand der
Baukunst und unter Einhaltung der geltenden Sicherheitsbestimmungen
ausgeführt würden. Die Instandsetzung mit Spritzbeton unterscheide sich
wesentlich von Neubauarbeiten, praktische Erfahrung damit sei daher
unerlässlich. Die Instandsetzung im Stollen verlange spezielle Kenntnisse in
Bezug auf Arbeitssicherheit, Installationen und Logistik. Der zu renovierende
Stollen sei kreisfömig und weise einen Durchmesser von nur 2,24 m auf.
Diese engen Platzverhältnisse erschwerten erheblich die Installation der
notwendigen
Infrastrukturen
(Lüftung,
Wasser,
Energie
und
Gunitförderleitungen) und die Ausführung der eigentlichen Arbeiten. Es seien

Förderdistanzen von bis zu 600 m notwendig. Bei Spritzbetonförderung gelte
eine Distanz von 300 m als magische Grenze. Längere Distanzen seien nur
mit zusätzlichem technischen Aufwand zu bewältigen. Offerenten müssten
sich dieser Problematik bewusst sein und sie müssten einen entsprechenden
Lösungsvorschlag unterbreiten. Mit dem Kriterium Auftragswert von mehr als
Fr. 800'000.-- solle gewährleistet sein, dass die federführende Unternehmung
nicht nur als Unterakkordantin beteiligt gewesen sei, sondern eben als
massgebendes Unternehmen. Es treffe auch nicht zu, dass die … in den
vergangenen drei Jahren stets ihre "Hausfirma" mit solchen Arbeiten
beauftragt habe. In den vergangenen drei Jahren habe sie drei derartige
Aufträge an drei verschiedene Firmen erteilt. Schliesslich stimme es nicht,
dass schweizweit nur ein bis zwei solche Arbeiten ausgeschrieben worden
seien. Insgesamt hätten sich neun Firmen auf die Ausschreibung beworben.
b)
Diese Ausführungen der Beschwerdegegnerin sind nachvollziehbar und
sachlich vertretbar. Die von der Beschwerdeführerin daran geäusserte Kritik
ist nicht geeignet, die Auswahl der Eignungskriterien als willkürlich erscheinen
zu lassen. Auch sie anerkennt, dass es sich um einen Auftrag handelt, der
grosse Spezialkenntnisse und reiche Erfahrung voraussetzt. Deshalb ist es
zumindest vertretbar, an die Eignung der Anbieter hohe Anforderungen zu
stellen. Dabei stellt die Beschwerdeführerin nicht einmal in Abrede, dass in
den letzten Jahren technische Fortschritte erzielt wurden, auch wenn sie diese
als nicht sehr wesentlich bezeichnet. Vorhanden sind sie aber doch. Bei der
Förderdistanz von 300 m handelt es sich um ein Minimum, ab welchem
besondere
Sicherheitsvorkehren
zu
treffen
sind.
Wenn
die
Beschwerdegegnerin nicht mehr verlangt hat, ist das jedenfalls kein Nachteil
für die Beschwerdeführerin. Ob in der Schweiz nur ein bis zwei Aufträge
jährlich vergeben werden, wie die Beschwerdeführerin behauptet, oder eben
mehr, ist letztlich unerheblich. Derartige Sanierungen fallen im gesamten
Alpenraum und nicht nur in der Schweiz an, weshalb die Zahl der Aufträge
gross genug ist. Die Behauptung, die Beschwerdegegnerin beschäftige eine
bestimmte Firma gewissermassen als Hausunternehmung, vermag an der
Sachlichkeit der Eignungskriterien nichts zu ändern. Die Beschwerdegegnerin
war bis zum 1. Juli 2004 dem Submissionsrecht nicht unterworfen und daher

völlig frei in der Auftragserteilung. Es war ihr daher auch unbenommen, eine
bestimmte Unternehmung zu bevorzugen. Hinzuweisen ist darauf, dass sich
neun Firmen zur obligatorischen Begehung angemeldet haben und deshalb
davon auszugehen ist, dass sie selber glauben, die Eignungskriterien zu
erfüllen. Dies ist zumindest ein starkes Indiz dafür, dass der Wettbewerb
durch die gewählten Kriterien nicht in unzulässiger Weise behindert wurde.
Schliesslich ist auch der genannte minimale Auftragswert von Fr. 800'000.--
nicht beanstanden, behauptet doch auch die Beschwerdeführerin nicht, ein
darunter
liegender
sei
angemessen.
Zusammenfassend
ist
daher
festzustellen, dass die Vorinstanz mit den in der Ausschreibung festgelegten
Eignungskriterien ihr Ermessen nicht missbraucht oder überschritten hat. Die
Beschwerde ist infolgedessen abzuweisen.
3.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin.
Eine
aussergerichtliche
Entschädigung
ist
der
Beschwerdegegnerin indessen nicht zuzusprechen, da sie nicht anwaltlich
vertreten war.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
119.--
zusammen
Fr.
2'619.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.