gr_gerichte · U 2012 80 · 2012-10-02 · de
berufliche Vorsorge

Gastwirtschaftsbewiliigung | Gewerbepolizei

U 12 80
1. Kammer
URTEIL
vom 2. Oktober 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Gastwirtschaftsbewilligung
1.
Am 31. Mai 2012 stellte … bei der Gemeinde … das Gesuch um eine
Gastwirtschaftsbewilligung für die Eröffnung einer Besenbeiz in der Garage mit
Vorplatz und bei Bedarf auf der Terrasse an der … in …. Die Küche befinde
sich in den Privaträumen, das WC mit separatem Eingang hinter dem Haus.
Offen sollte die Besenbeiz je nach Bedarf und Wetter das ganze Jahr sein.
Am 19. Juni 2012 beschloss der Gemeindevorstand die Abweisung des
Bewilligungsgesuches. Dies gelte solange das unmittelbar daneben geführte
Restaurant … in Betrieb sei. Der Bedarf für eine Besenbeiz sei somit nicht
gegeben. Mit Schreiben vom 2. Juli 2012 wandte sich … noch einmal an die
Gemeinde …. Er könne die Bedenken der Gemeinde betreffend die Konkurrenz
zum Restaurant … verstehen. Er versichere jedoch, dass er nie vorgehabt
habe, mit dem Restaurant … in Konkurrenz zu treten. Er wohne und arbeite
während der Woche zurzeit noch in … und halte sich hauptsächlich am
Wochenende in … auf. Er habe die Absicht, die Besenbeiz vorwiegend an den
Wochenenden zu betreiben. Dann habe das Restaurant … Ruhetag. Es gehe
ihm nicht hauptsächlich um den Getränkeverkauf, sondern um eine neue
Herausforderung als Kunstmaler und Gastgeber. Seine Besenbeiz solle einen
Beitrag zur Förderung der Dorfgemeinschaft sein. In der Garage wolle er
vermehrt Kunstmalerei betreiben und ausstellen, und daneben Menschen
bewirten.
An der Sitzung vom 12. Juli 2012 beschloss der Gemeindevorstand erneut, die
beantragte Bewilligung für die Besenbeiz zu verweigern. Der Vorstand werde
Besenbeizen nur genehmigen, wenn es kein Restaurant mehr im Dorf gebe.

Neben dem Restaurant … bestehe im Dorf auch noch das Restaurant …,
welches an den Wochenenden geöffnet habe.
2.
Dagegen erhob … am 16. Juli 2012 beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden Beschwerde. Die Gründe, mit welchen die Gemeinde sein Gesuch
abgewiesen habe, seien gemäss dem kommunalen Gastwirtschaftsgesetz nicht
haltbar.
3.
In ihrer Vernehmlassung vom 20. August 2012 beantragte die Gemeinde die
Abweisung der Beschwerde. Der Standort der Besenbeiz liege im Bereich der
Kantonsstrasse. In unmittelbarer Nähe befinde sich das Restaurant …, welches
jeweils an den Wochenenden geschlossen sei. Daneben gebe es aber immer
noch das Hotel/Restaurant … im Dorfteil …. Es handle sich dabei um einen
gemeindeeigenen Gastrobetrieb. Dieses Restaurant sei an den Wochenenden
geöffnet. Es sei nicht bekannt, ob die Anstösser beidseitig mit der geplanten
Besenbeiz einverstanden seien. Zudem stelle sich die Frage, ob die notwendige
Infrastruktur für die Gästebewirtung bereitgestellt werden könne. Der
Beschwerdeführer könne seine Aktivitäten im Bereich der Kunst ausüben, der
Bedarf für eine Besenbeiz sei aber nicht gegeben.
4.
In seiner Replik vom 3. September 2012 führte der Beschwerdeführer aus, es
sei fraglich, wie der Bedarf der Besenbeiz ermittelt worden sei. Tatsache sei,
dass die Einheimischen sich seit Monaten in grossen Gruppen vor dem
Dorfladen versammelten, um beim Dosenbier ihre sozialen Kontakte zu pflegen.
Das Restaurant … werde mehrheitlich gemieden. Er trage das Betriebsrisiko
selber.
Ihm
gehe
es
darum,
etwas
Gemeinschaftsförderndes
und
Freudeschaffendes zu unternehmen. Die nötige Infrastruktur sei vorhanden. Er
habe kürzlich bei der Auflösung der „…“ in … viel Geschirr, Gläser und Besteck
erwerben können. Die Tische und Stühle seien nagelneu. Ein WC mit
separatem Eingang sei vorhanden, nötigenfalls könne auch eine separate
Küche benutzt werden. Was die Konkurrenz zum Restaurant … betreffe,
bezweifle er, ob die beiden Betriebe auf das gleiche Klientel ausgerichtet seien.

Seine möglichen Gäste seien auf etwas Lebensfreude, Malerei und Philosophie
aus.
5.
Die Gemeinde … hielt in ihrer Duplik vom 14. September 2012 fest, als
Eigentümerin des Gastwirtschaftsbetriebes …, der … im Skigebiet … und bis
zum Oktober 2011 vom Bergrestaurant … wisse die Gemeinde um die
Anforderungen an die Wirte und die umfassenden Auflagen an den
Gastwirtschaftsbetrieb, damit dieser funktionieren könne. Weder aus dem
Gesuch noch aus den Unterlagen seien die Betriebsabläufe ersichtlich. Es sei
auch
offen,
ob
der
Gesuchsteller
mit
den
Auflagen
an
einen
Gastwirtschaftsbetrieb vertraut sei, beispielsweise im Bereich der Lebensmittel-
und Hygienevorschriften. Der Beschwerdeführer werfe der Gemeinde vor, dass
sie nicht vor Ort die offenen Punkte geklärt habe. Umgekehrt könne dem
Beschwerdeführer aber der Vorwurf gemacht werden, dass er nicht den
Gemeindevorstand eingeladen habe, bevor er an das Gericht gelangt sei. Der
Markt im Gastwirtschaftsbereich sei sehr sensibel und der Berschwerdeführer
schaffe mit seinem Vorhaben eine Konkurrenz. Selbstverständlich stehe es
dem Beschwerdeführer frei, seine Gäste im privaten Rahmen zu bewirten.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekte bildet die Verfügung vom 12. Juli 2012, worin dem
Beschwerdeführer die beantragte Gastwirtschaftsbewilligung für eine Besenbeiz
nicht erteilt wurde.
2.
Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, welche insbesondere die freie
Ausübung
einer
privatwirtschaftlichen
Erwerbstätigkeit
umfasst.
Die
angefochtene Verfügung vom 12. Juli 2012, mit welcher dem Beschwerdeführer

eine Gastwirtschaftsbewilligung für eine Besenbeiz nicht erteilt wurde, tangiert
den
Beschwerdeführer
offensichtlich
in
diesem
Grundrecht.
Die
Wirtschaftsfreiheit kann beschränkt werden durch im öffentlichen Interesse
begründete polizeiliche Massnahmen, die dem Schutz der öffentlichen
Ordnung,
der
Gesundheit,
Sittlichkeit
oder
Treu
und
Glauben
im
Geschäftsverkehr dienen, sowie Massnahmen sozialen oder sozialpolitischen
Charakters (BGE 125 I 417 E. 4a S. 422 mit Hinweis). Eingriffe in die
Wirtschaftsfreiheit sind nur zulässig, wenn sie auf eine genügende gesetzliche
Grundlage
beruhen,
im
öffentlichen
Interesse
liegen
und
mit
den
verfassungsmässigen
Prinzipien
der
Verhältnismässigkeit
sowie
der
Gleichbehandlung der Gewerbegenossen bzw. der Wettbewerbsneutralität des
Staates vereinbar sind (vgl. Art. 27 und 94 sowie Art. 36 BV; BGE 128 II 292 E.
5 S. 297; 125 I 267 E. 2b S. 269 mit Hinweisen). Unzulässig sind dagegen
wirtschaftspolitische
Massnahmen,
die
darauf
abzielen,
gewisse
Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu begünstigen, soweit sie nicht
in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte
begründet sind (Art. 91 Abs. 1 und 4 BV; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.).
3.
Der Gemeindevorstand nimmt bei der Begründung seines Entscheides, wonach
keine Gastwirtschaftsbewilligung für eine Besenbeiz erteilt wird, nicht Bezug auf
eine gesetzliche Vorgabe, sondern argumentiert im Prinzip aus Überlegungen
des gesunden Menschenverstandes oder des irgendwie verstandenen
Allgemeinwohls. Früher kannte das Gastwirtschaftsgesetz für den Kanton
Graubünden (GWG; BR 945.100) noch die Bedürfnisklausel, welche die Anzahl
der Gastwirtschaftsbetriebe in einer Gemeinde beschränkte. Eine solche
Bestimmung kennen heute aber weder das kantonale Gastwirtschaftsgesetz
noch das entsprechende kommunale Gesetz. Der Hinweis auf den fehlenden
Bedarf für eine solche Besenbeiz stellt daher keine rechtsgenügliche
Begründung für die Abweisung des Bewilligungsgesuches dar. Ebenfalls der
Hinweis auf das drohende Konkurrenzverhältnis zum Restaurant … oder zum
gemeindeeigenen Restaurant … vermag den Entscheid vom 12. Juli 2012 nicht

hinreichend zu begründen, da sowohl im kantonalen wie im kommunalen
Gastwirtschaftsgesetz keine entsprechende Bestimmung vorhanden ist.
4.
Des Weiteren argumentiert die Gemeinde damit, dass sich der Gesuchsteller
womöglich nicht bewusst sei, welche Auflagen bei einem Gastwirtschaftsbetrieb
einzuhalten
seien,
beispielsweise
im
Bereich
der
Lebensmittel-
und
Hygienevorschriften.
Diesbezüglich
ist
festzuhalten,
dass
eine
solche
Argumentation sicherlich keine Rechtfertigung für die Verweigerung der
Gastwirtschaftsbewilligung
darstellt.
Gemäss
Art.
7
GWG
kann
die
Gastwirtschaftsbewilligung u. a. zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe,
Ordnung und Sicherheit mit Auflagen verbunden werden. Das kommunale
Recht hält in Art. 6 Abs. 1 kGWG fest, dass die Bewilligung mit Auflagen,
insbesondere
über
die
Zutrittsberechtigung
und
die
Aufenthaltsdauer
Jugendlicher sowie zwecks Verhinderung von Störungen der Nachtruhe oder
anderweitig erheblicher Belästigungen über die Öffnungszeiten und den
Lärmschutz verbunden werden kann. Damit ist das Erfordernis der gesetzlichen
Grundlage für die Verweigerung der Gastwirtschaftsbewilligung jedoch nicht
erfüllt. Eine Bewilligung kann lediglich mit einer solchen Auflage verbunden
werden. Jedoch dürfen auch die mit der Bewilligung verbundenen Auflagen
keinen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit darstellen und bedürfen
ebenfalls einer gesetzlichen Grundlage (vgl. vorstehend E. 2). Die Auflagen
müssen Verhältnismässig sein und dürfen nicht faktisch zu einer Verhinderung
des Gastwirtschaftsbetriebes führen.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass weder das kantonale noch das
kommunale GWG eine Begründung hergibt, welche es erlauben würde, das
Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung einer Gastwirtschaft für eine
Besenbeiz in der Gemeinde … abzulehnen. Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen und die Sache zur Erteilung der Bewilligung unter Auflagen, wie
sie die kantonale und kommunale Gesetzgebung zulässt und erforderlich
macht, an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 73 VRG zulasten
der Beschwerdegegenerin. Mangels anwaltlicher Vertretung werden dem
Beschwerdeführer keine Anwaltskosten zugesprochen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, der
angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Erteilung der
Gastwirtschaftsbewilligung für eine Besenbeiz unter Auflagen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 1‘500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
176.--
zusammen
Fr. 1‘676.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.