gr_gerichte · ZF 2004 59 · 2004-10-25 · de

Forderung aus Arbeitsvertrag | OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 25. Oktober 2004
Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 04 59
(Eine gegen diese Entscheidung erhobene staatsrechtliche Beschwerde 
wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 27. April 2005 (4P.77/2005) abgewie-
sen.)
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Jegen, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Burtscher
Aktuarin
Mosca
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . , Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich 
Vogel, c/o Anwaltsbüro Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart,
gegen 
das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 30. Juni 2004, mitgeteilt am 16. Juli 
2004, in Sachen des Z., Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch lic. iur. Mo-
reno Isepponi, c/o Advokatur Biancotti Schwarzenbach Pfiffner, Postfach 342, Via 
Stredas 4, 7500 St. Moritz, gegen die Beklagte und Berufungsklägerin, 
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,


2
hat sich ergeben:
A.
Wie den darin übereinstimmenden Prozessschriften entnommen wer-
den kann, war Z. vom 31. Dezember 2000 bis 31. Januar 2003 als Schichtverkäufer 
bei der X. im A. in B. angestellt. Am 29. Oktober 2002 haben die Parteien einen 
neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen und den Bruttolohn auf monatlich Fr. 3'200.-- 
festgesetzt. Zudem wurde das befristete Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes um-
gewandelt.
B. 
Am 7. August 2002 wurde Z. von der Arbeitgeberin in einem als „Ver-
warnung“ betitelten Schreiben darauf hingewiesen, dass der Konsum von Alkohol 
und das Kiffen während der Arbeitszeit sowie die Entwendung von Waren und Geld 
untersagt sei. Zudem wurde er darauf aufmerksam gemacht, dass die Arbeitsstun-
den in den Rapporten zu erfassen seien und letztere jeweils am Sonntagabend ab-
zugeben seien. Am 24. September 2002 wurde Z. schriftlich verwarnt, weil er ohne 
den Geschäftsführer zu informieren, am Morgen desselben Tages das Geschäft ge-
schlossen hatte. Ausserdem wurde er aufgefordert, die geleisteten Stunden in den 
Stundenblättern einzutragen. Für den Fall einer erneuten Verfehlungen dieser Art 
wurde ihm die fristlose Kündigung angedroht. Einen Tag später, am 25. September 
2002, wurde Z. erneut von der Arbeitgeberin verwarnt, weil er das Überwachungs-
system verstellt und den Merkzettel entfernt hatte, worauf stand, die Einstellungen 
der Kameras und der Monitore dürften nur vom Shopmanager geändert werden.
C. 
Am 30. Januar 2003 war Z. für die Frühschicht eingeteilt. An diesem 
und dem darauf folgenden Tag erschien er nicht zur Arbeit. Am 31. Januar 2003 
fand ein Telefongespräch zwischen C., dem Geschäftsführer der X., und Z. statt, 
über dessen Inhalt die Parteien sich nicht einig sind. Vom 1. bis 3. Februar 2003 
war Z. hospitalisiert. Mit Schreiben vom 4. Februar 2003 teilte die X. dem Arbeit-
nehmer unter anderem mit, sie sei nicht mehr in der Lage, das Arbeitsverhältnis mit 
ihm aufrecht zu erhalten. Aufgrund der mündlichen Kündigung des Arbeitnehmers 
vom 31. Januar 2003 sei das Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 337d OR aufgelöst.
D.
Nachdem sich die Parteien in der Folge nicht einigen konnten, liess Z. 
am 26. März 2003 eine Klage mit folgenden Rechtsbegehren beim Vermittleramt 
des Kreises Oberengadin anhängig machen:
„1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von Fr. 
9'600.-- abzüglich der ordentlichen Sozialversicherungsbeiträge, nebst 
Zins zu 5 % seit dem 1. Februar 2003 zu bezahlen.


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2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung in der 
Höhe von Fr. 6'400.-- gemäss Art. 337c Abs. 3 OR zu bezahlen.
3.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger nachstehendes Arbeits-
zeugnis aus- und zuzustellen.
Arbeitszeugnis
Herr Z., geb. 10.10.1971, war bei uns vom 31. Dezember 2000 bis 31. 
Januar 2003 als Schichtverkäufer beschäftigt. Seine Aufgaben umfass-
ten insbesondere den Verkauf in unserem A. in B., das Zubereiten von 
Snacks, das Aufbacken von Brot, das Auffüllen der Regale, der Verleih 
von Videos/DVD’s, die Kontrolle der Lieferungen, das Reinigen und 
Sauberhalten des Geschäftslokales, den Kassaabschluss.
Herr Z. war ein hervorragender Mitarbeiter, der seine Aufgaben stets mit 
grösstem Einsatz und zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt hat. Ganz 
besonders erwähnenswert ist seine ausgewogene und äusserst anpas-
sungsfähige Persönlichkeit, seine schnelle Auffassungsgabe, sein Ein-
satzwille 
sowie 
seine 
Kommunikationsbegabung.
Wir danken Herrn Z. für die geleistete Arbeit, seinen Einsatz und die 
gute Zusammenarbeit bestens und wünschen ihm alles Gute für seine 
weitere Laufbahn und seine Zukunft.
X.
4.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7,6 % MWSt) 
zulasten der Beklagten.“
Anlässlich der Vermittlungsverhandlung vom 12. Juni 2003 beantragte die X. 
die kostenfällige Abweisung der Klage. Der Leitschein wurde am 9. Dezember 2003 
ausgestellt. Mit Prozesseingabe vom 30. Dezember 2003 prosequierte Z. die Klage 
unverändert an das Bezirksgericht Maloja. Die Prozessantwort datiert vom 10. Fe-
bruar 2004.
E.
Mit Urteil vom 30. Juni 2004, mitgeteilt am 16. Juli 2004, erkannte das 
Bezirksgericht Maloja:
„1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte wird verpflichtet, 
dem Kläger brutto CHF 7'100.--, zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Februar 
2003, zu zahlen.
2.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger folgendes Arbeitszeugnis 
auszustellen:
Herr Z., geb. 10.10. 1971, war bei uns vom 31. Dezember 2001 bis 31. 
Januar 2003 als Schichtverkäufer beschäftigt. Seine Aufgaben umfass-
ten insbesondere den Verkauf in unserem A. in B., das Zubereiten von 
Snacks, das Aufbacken von Brot, das Auffüllen der Regale, den Verleih 
von Videos/DVDs, die Kontrolle der Lieferungen, das Reinigen und Sau-


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berhalten des Geschäftslokales, den Kassaabschluss.
Herr Z. erledigte seine Aufgaben gut und zu unserer Zufriedenheit. Er 
war ein geschätzter Kollege.
Wir danken Herrn Z. für die geleistete Arbeit und seinen Einsatz. Wir 
wünschen ihm alles Gute für seine weitere Laufbahn und Zukunft.
3.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von 
CHF 3'000.-- und Schreibgebühren von CHF 500.--, werden auf die Ge-
richtskasse genommen.
4.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
5.
(Rechtsmittelbelehrung)
6.
(Mitteilung)“
F.
Dagegen liess die X. am 9. August 2004 Beschwerde beim Kantons-
gerichtsausschuss von Graubünden erklären. Er beantragte:
„1.
Die Ziffern 1 und 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Maloja vom 30. Juni 
2004, mitgeteilt am 16. Juli 2004, seien aufzuheben.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich. 7.6% MwSt.) zu 
Lasten des Beschwerdegegners.
Mit Beschwerdeantwort vom 3. September 2003 (recte 2004) liess Z. die kos-
tenfällige Abweisung der Beschwerde beantragen.
G. 
Mit Beschluss des Kantonsgerichtsausschusses vom 7. September 
2004 wurde festgehalten, dass im Zeitpunkt der Ausfällung des vorinstanzlichen Ur-
teils ein über Fr. 8'000.-- liegender Streitwert noch streitig gewesen sei, weshalb 
nicht zivilrechtliche Beschwerde, sondern zivilrechtliche Berufung einzureichen ge-
wesen wäre. Da aber die wesentlichen Formvorschriften und die Rechtsmittelfrist 
eingehalten worden seien, werde die zivilrechtliche Beschwerde als Berufung ent-
gegengenommen. Durch die Begründung der Beschwerde und die Einholung der 
Beschwerdeantwort sei ein praktisch gleiches Verfahren wie das schriftliche Beru-
fungsverfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO durchgeführt worden, so dass von ei-
ner mündlichen Verhandlung abgesehen werden dürfe. Schliesslich wurden die Ak-
ten zur weiteren Behandlung an die Zivilkammer des Kantonsgerichtes überwiesen 
(Art. 93 Abs. 4 ZPO). 


5
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
a) 
Die Berufungsklägerin macht vorerst geltend, das Arbeitsver-
hältnis sei durch unbegründetes Nichtantreten der Arbeitsstelle im Sinne von Art. 
337d OR aufgelöst worden. Es sei unbestritten, dass Z. am 30. Januar 2003 seine 
Frühschicht um 06.00 Uhr nicht angetreten und sich auch nicht bei der Arbeitgeberin 
gemeldet habe. In der Nacht vom 30./31. Januar 2003 sei Z. mit seinem Auto vor 
den Lokalitäten der Arbeitgeberin vorbeigefahren. Doch auch am 31. Januar 2003 
habe der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht aufgenommen. Anlässlich eines Telefon-
gesprächs hätte dieser lediglich ausgesagt, er fühle sich unwohl. Er habe jedoch 
nicht behauptet, er sei krank. C., der Geschäftsführer der Berufungsklägerin, habe 
das angebliche Unwohlsein des Arbeitnehmers auf übermässigen Alkoholkonsum 
zurückgeführt. Entscheidend sei, dass der Berufungsbeklagte rückwirkend erst ab 
dem 1. Februar 2003 als krank befunden worden sei. Am 30. und 31. Januar 2003 
sei er demnach uneingeschränkt arbeitsfähig gewesen. In Anbetracht dessen, dass 
Z. telefonisch mitgeteilt habe, er erscheine nicht mehr zur Arbeit, habe die Arbeit-
geberin zu Recht davon ausgehen können, der Arbeitnehmer wolle das Arbeitsver-
hältnis sofort beenden. Somit sei der Tatbestand von Art. 337d OR erfüllt.
b)
Diese Argumentation überzeugt nicht. Tritt der Arbeitgeber ohne wich-
tigen Grund die Arbeitsstelle nicht an oder verlässt er sie fristlos, so hat der Arbeit-
geber Anspruch auf eine Entschädigung, die einem Viertel des Lohnes für einen 
Monat entspricht; ausserdem hat er Anspruch auf Ersatz weiteren Schadens (Art. 
337d Abs. 1 OR). Fristloses Verlassen der Arbeitsstelle liegt vor, wenn der Arbeit-
nehmer nach Antritt der Stelle ohne Angabe von Verhinderungsgründen (z.B. 
Krankheit) die Arbeit zu Beginn des Arbeitstages oder nach erlaubter Pause nicht 
aufnimmt oder die Arbeitsstätte während der Arbeit verlässt. Eine fristlose Kündi-
gung des Arbeitsverhältnisses ist aber in diesen Fällen erst anzunehmen, wenn der 
Arbeitgeber nach dem Vertrauensprinzip aus dem Verhalten des Arbeitnehmers 
schliessen darf, dass dieser das Arbeitsverhältnis definitiv auflösen will. Der Arbeit-
geber muss in der Regel 2-4 Tage verstreichen lassen, bis er auf definitive Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer schliessen darf (Adrian 
Staehelin/Frank Fischer, Zürcher Kommentar, Teilband V 2c, Der Arbeitsvertrag, 
Art. 319 – Art. 362 OR, 3. Aufl., Zürich 1996, N 3 zu Art. 337d OR). Krankheit ist 
kein Fall unerlaubten Verlassens der Stelle (vgl. Ulin Streiff/Adrian von Kaenel, Ar-
beitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1993, N 2 zu Art. 
337d OR). 


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c)
Den Akten kann im vorliegenden Fall entnommen werden, dass der 
Berufungsbeklagte vom 1. Februar 2003 bis zum 3. Februar 2003 unter anderem 
wegen einer viralen Gastroenteritis in der Medizinischen Abteilung des Spitals Obe-
rengadin hospitalisiert war (kB 11). Sodann bestätigt das Arztzeugnis von Dr. med. 
D., dass Z. in der Folge am 4. und 5. Februar 2003 zu 100% arbeitsunfähig war (kB 
12). Was die beiden Tage vom 30. und 31. Januar 2003 betrifft, sagte C., der Ge-
schäftsführer der Berufungsklägerin als Zeuge aus, der Berufungsbeklagte sei am 
30. Januar 2003 unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen. In der Nacht vom 30. 
auf den 31. Januar 2003 hätten sie den Berufungsbeklagten gesehen, wie er mit 
seinem Auto an den Geschäftslokalitäten vorbeigefahren sei. Er habe sodann Z. 
angerufen und gesagt, dass er am 31. Januar 2003 wieder zur Arbeit erscheinen 
müsse. Dieser habe geantwortet, er werde nicht kommen. Er habe darauf bestan-
den, dass er am nächsten Tag vorbeikomme und ein Arztzeugnis mitbringe. E., ein 
Mitarbeiter der Berufungsklägerin, führte als Zeuge aus, C. habe ihm am frühen 
Morgen des 31. Januar 2003 gebeten, ein Telefongespräch mit dem Berufungsbe-
klagten zu übersetzen. Anlässlich dieses Telefongesprächs habe Z. ihm bezie-
hungsweise C. mitgeteilt, es sei ihm schlecht. Darauf habe C. geantwortet, der Be-
rufungsbeklagte solle vorbeikommen. Z. habe sodann erwidert, es sei ihm schlecht, 
weshalb er nicht vorbeikommen werde. Diese Zeugenaussage zeigt, dass die Ar-
beitnehmerin spätestens am Morgen des 31. Januar 2003 darüber informiert war, 
dass der Berufungsbeklagte krank war und deshalb am 30. und am 31. Januar 2003 
nicht zur Arbeit erschienen war. C. bestätigte zwar als Zeuge nicht, dass Z. ausge-
sagt habe, es sei ihm schlecht. Es gilt jedoch zu berücksichtigen, dass C. Geschäfts-
führer und Gesellschafter der Berufungsklägerin ist und deshalb ein Interesse am 
Ausgang des Verfahrens hat. Zudem ist der Umstand, dass C. den Berufungsbe-
klagten aufgefordert haben soll, ein Arztzeugnis vorbeizubringen, als Hinweis zu 
werten, dass C. im Bilde war, dass der Arbeitnehmer krank war. Wie bereits ausge-
führt, muss die Arbeitgeberin in der Regel 2-4 Tage verstreichen lassen, bis sie auf 
definitive Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer schliessen 
darf. Daraus folgt, dass die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall aus dem Verhalten 
des Arbeitnehmers nicht schliessen durfte, letzterer wolle das Arbeitsverhältnis de-
finitiv auflösen. Entscheidend ist jedoch in diesem Zusammenhang die Tatsache, 
dass die Ärztin Dr. med. F., welche Z. während seines Spitalaufenthalts betreut hat, 
in ihrer schriftlichen Auskunft vom 31. März 2004 ausgeführt hat, dass Z. bei der 
Einweisung am 1. Februar 2003 einen reduzierten Allgemeinzustand aufgewiesen 
und bei der Untersuchung Schmerzen im Unterbauch angegeben habe. Nach ihrer 
Einschätzung könne es zutreffen, dass der Berufungsbeklagte schon vor dem Spi-
taleintritt zwei Tage akut krank gewesen sei. Es ist im Übrigen auch nicht anzuneh-


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men, dass der Berufungsbeklagte schon beim Auftreten von ersten Beschwerden 
sich in Spitalpflege begeben hat. Wenn aber der Berufungsbeklagte am 30. und 31. 
Januar 2003 akut krank war, so kann auch nicht behauptet werden, der Arbeitneh-
mer habe die Arbeitsstelle ohne wichtigen Grund verlassen, zumal eine akute 
Krankheit ja gerade als wichtiger Grund für eine Arbeitsabwesenheit zu qualifizieren 
ist. Somit sind die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 337d OR nicht ge-
geben.
2.
a)
Kann der von der Berufungsklägerin vertretenen Auffassung, 
wonach der Tatbestand des Verlassens der Arbeitsstelle vorliegt, nicht gefolgt wer-
den, ist im Weiteren zu prüfen, ob das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag 
im Sinne von Art. 115 OR aufgehoben worden ist. Die Berufungsklägerin behauptet 
nämlich, das Arbeitsverhältnis sei durch gemeinsame Willensübereinkunft rechts-
verbindlich aufgehoben worden. Nachdem der Arbeitnehmer am 30. Januar 2003 
nicht zur Arbeit erschienen sei und einige Stunden vor Arbeitsbeginn vor den Ge-
schäftslokalitäten vorbeigefahren sei, habe C. Z. telefonisch aufgefordert, die Arbeit 
am 31. Januar 2003 pünktlich anzutreten. Der Berufungsbeklagte habe darauf ge-
antwortet, er werde nicht kommen. C. habe in der Folge den Arbeitnehmer aufge-
fordert, ein Arztzeugnis vorzuweisen. Erneut habe sich der Berufungsbeklagte da-
hingehend geäussert, er werde nicht kommen. Sodann habe C. Z. erklärt, er müsse 
in diesem Fall nicht mehr kommen. Dies habe der Berufungsbeklagte bestätigt. Der 
Aufhebungswille sei durch die Äusserungen der Berufungsbeklagten klar formuliert 
worden. Es sei völlig unerheblich, welches Interesse der Berufungsbeklagte an die-
ser Vorgehensweise gehabt habe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hätten 
sich die Parteien auch über sämtliche Punkte des Aufhebungsvertrages geeinigt. 
b) 
Auch dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Aufhebung 
des Arbeitsverhältnisses ist unabhängig von der Möglichkeit einer einseitigen Kün-
digung nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit im gegenseitigen Einverständnis 
wohl jederzeit und formlos möglich. Doch setzt die Auflösung des Arbeitsverhältnis-
ses durch Aufhebungsvertrag voraus, dass über alle wesentlichen Punkte Einver-
ständnis erzielt wurde. Durch den Aufhebungsvertrag dürfen nicht ohne Grund, das 
heisst ohne gleichwertige Zugeständnisse, zwingende Vorschriften zum Schutze 
des Arbeitnehmers vor Kündigung umgangen werden. Da mit dem Aufhebungsver-
trag auf den Kündigungsschutz verzichtet wird, ist bei der Bejahung stillschweigen-
der oder konkludenter Aufhebungsverträge grosse Vorsicht am Platz. Es müssen 
also besondere Anhaltspunkte für einen entsprechenden Vertragswillen vorliegen. 
Die blosse Nicht-Reaktion auf eine unwirksame Kündigung genügt auf gar keinen 


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Fall (vgl. Manfred Rehbinder, Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Band VI, 
2. Abteilung, 2. Teilband: Der Arbeitsvertrag, 2. Abschnitt, Bern 1992, N 2 zu Art. 
335 OR mit weiteren Hinweisen; BGE 4C. 185/2001, E. 2 lit. a). Entscheidend ist, 
dass der Aufhebungswille aus den Willensäusserungen der Parteien erkennbar ist 
und dass er genügend bestimmt ist (BGE 4C. 185/2001, E. 2 lit. a mit weiteren Hin-
weisen). Aufgrund der Interessenlage wird sodann insbesondere der Arbeitgeber 
oft nicht nach Treu und Glauben auf einen entsprechenden Auflösungswillen des 
Arbeitnehmers schliessen dürfen. Der Arbeitnehmer muss jedenfalls ein vernünfti-
ges Interesse am Abschluss des Aufhebungsvertrages haben (vgl. Manfred Reh-
binder/Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3. Aufl., Ba-
sel/Genf/München 2003, N 16 ff. zu Art. 335 OR).
c)
Im vorliegenden Fall führte C. anlässlich seiner Zeugenaussage aus, 
er habe dem Berufungsbeklagten angerufen und diesem mitgeteilt, er müsse am 
31. Januar 2003 pünktlich zur Arbeit erscheinen. Als dieser geantwortet habe, dass 
er nicht kommen werde, habe er erwidert, er müsse vorbeikommen und mindestens 
ein Arztzeugnis mitbringen. Z. habe in der Folge nochmals betont, er werde nicht 
kommen. Darauf habe er dem Berufungsbeklagten gesagt, in diesem Fall müsse er 
gar nicht mehr kommen. Dieser habe sich sodann dahingehend geäussert, er werde 
demnach nicht mehr zur Arbeit erscheinen. E., der das Telefongespräch zwischen 
Z. und C. übersetzt hat, erklärte ebenfalls als Zeuge, der Berufungsbeklagte habe 
C. mitgeteilt, dass ihm schlecht sei, worauf C. befohlen habe, der Arbeitnehmer 
habe am Arbeitsplatz zu erscheinen. Als der Berufungsbeklagte erneut betont habe, 
er werde nicht kommen, da ihm schlecht sei, habe C. dargetan, dass er in diesem 
Fall gar nicht mehr kommen müsse. Sinngemäss habe Z. geantwortet: „ok, dann 
komme ich nicht mehr“. Aus der Bemerkung des Arbeitnehmers, worauf er in die-
sem Fall nicht mehr zur Arbeit erscheine, kann nicht abgeleitet werden, es habe 
dem Willen des Berufungsbeklagten entsprochen, das Arbeitsverhältnis sofort auf-
zulösen. Der Aufhebungswille muss, wie bereits dargestellt, aus den Willensäusse-
rungen der Parteien erkennbar sein und muss genügend bestimmt sein. Die Aus-
sage von Z. ist als Feststellung von Tatsachen zu werten, zumal C. bereits vorher 
ausgeführt hatte, dass er – falls er am 31. Januar 2003 nicht zur Arbeit erscheine – 
überhaupt nicht mehr als Arbeitnehmer willkommen sei. Wie die Vorinstanz zu 
Recht ausgeführt hat, ist die Erklärung des Geschäftsführers der Berufungsklägerin 
als klare Willensäusserung zu verstehen, seinerseits den Arbeitsvertrag mit dem 
Berufungsbeklagten aufzulösen, für den Fall, dass dieser anderntags nicht am Ar-
beitsort erscheinen sollte. Keinesfalls ist diese Äusserung in ihrer absoluten Formu-
lierung als Angebot zur einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu 


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qualifizieren. Kommt hinzu, dass kein Interesse ersichtlich ist, welches der Arbeit-
nehmer am Abschluss einer solchen Vereinbarung hätte haben können. Im Gegen-
teil, verzichtet doch der Arbeitnehmer beim Abschluss eines Aufhebungsvertrages 
auf den Kündigungsschutz und auch der Anspruch auf Arbeitslosengeld wird ver-
kürzt. Dass der Arbeitnehmer ab dem angeblichen Aufhebungszeitpunkt in der Lage 
gewesen wäre, eine neue Stelle anzutreten, kann den Akten nicht entnommen wer-
den und wurde denn auch von der Berufungsklägerin nicht geltend gemacht. 
Schliesslich kann auch nicht behauptet werden, Berufungsklägerin und Berufungs-
beklagter hätten sich in allen wesentlichen Punkten geeinigt, da nicht darüber ge-
sprochen wurde, wie der Ferienanspruch des Arbeitnehmers hätte abgegolten wer-
den sollen. Aufgrund all dieser Umstände steht somit fest, dass zwischen den Par-
teien kein Aufhebungsvertrag zustande gekommen ist. Nach dem Gesagten ergibt 
sich vielmehr, dass dem Arbeitnehmer fristlos gekündigt worden ist, für den Fall, 
dass er am 31. Januar 2003 nicht zur Arbeit erscheint.
3.
a)
Am 5. Februar 2003 wurde Z. von G. telefonisch mitgeteilt, er 
dürfe nicht mehr zur Arbeit erscheinen. Er werde von C. diesbezüglich ein Schreiben 
erhalten. Das besagte Schreiben datiert vom 4. Februar 2003. Darin wurde dem 
Berufungsbeklagten eröffnet, dass die Berufungsklägerin an der mündlichen Kündi-
gung des Arbeitnehmers vom 31. Januar 2003 festhalte. Aufgrund verschiedener 
Vorfälle sei die X. nicht mehr in der Lage, das Arbeitsverhältnis mit Z. aufrecht zu 
erhalten. Die Berufungsklägerin führt in ihrer Berufung aus, der Berufungsbeklagte 
anerkenne zu Recht, dass ihm weder am 30. noch 31. Januar 2003 fristlos gekün-
digt worden sei, indem er in der Prozesseingabe ausführe, ihm sei am 5. Februar 
2003 gekündigt worden. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Allein auf-
grund des Umstandes, dass der Berufungsbeklagte in seiner Prozesseingabe das 
Ereignis der Kündigung vom 31. Januar 2003 nicht ausdrücklich als Kündigung qua-
lifiziert hat, kann die Berufungsbeklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie be-
reits ausgeführt, steht fest, dass dem Arbeitnehmer fristlos gekündigt worden ist, für 
den Fall, dass er am 31. Januar 2003 nicht zur Arbeit erscheint. Z. hat denn auch in 
der Folge die Arbeit am 31. Januar 2003 nicht aufgenommen. Die Frage, ob auch 
am 5. Februar 2003 eine Kündigung ausgesprochen worden ist, kann unter diesen 
Umständen offen gelassen werden, da dem Arbeitnehmer bereits am 31. Januar 
2003 gekündigt worden ist. Entscheidend ist nun die Frage, ob die Voraussetzungen 
für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin im 
Sinne von Art. 337 OR erfüllt waren. Die Berufungsklägerin bejaht diese Frage. Z. 
habe am 30. Januar 2003 grundlos die Arbeit verweigert und sei trotz ausdrücklicher 
Aufforderung auch am 31. Januar 2003 nicht zur Arbeit erschienen. Dies stelle eine 


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wiederholte krasse Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten dar. Zudem sei zu 
berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit Alkohol und Dro-
gen konsumiert habe und deshalb schon zwei Mal verwarnt worden sei. Da Z. die-
sen klaren Weisungen und schriftlichen Abmahnungen - mit Androhung der fristlo-
sen Kündigung im Wiederholungsfall - widersetzt habe, sei die fristlose Entlassung 
gerechtfertigt. Schliesslich sei unbestritten, dass der Berufungsbeklagte Fr. 300.-- 
aus der Kasse entnommen und nicht erstattet habe. Derartiges Verhalten rechtfer-
tige jederzeit eine fristlose Entlassung.
b)
Aus wichtigen Gründen kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer 
jederzeit das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen; er muss die fristlose Vertragsauflö-
sung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt (Art. 337 Abs. 1 
OR). Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand bei dessen Vorhandensein 
dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses 
nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Über das Vorhandensein 
solcher Umstände entscheidet der Richter nach seinem Ermessen, darf aber in kei-
nem Fall die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers als wichtigen Grund 
anerkennen (Art. 337 Abs. 3 OR). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 
rechtfertigt nur eine besonders schwere Verfehlung der anderen Partei eine fristlose 
Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Wiegt die Verfehlung weniger schwer, kann sie 
nur eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses zur Folge haben, wenn sie 
trotz Verwarnung wiederholt erfolgte. Eine fristlose Entlassung kann trotz Verwar-
nung ungerechtfertigt sein, namentlich wenn diese ein anderes Verhalten betraf 
oder unklar war. (Manfred Rehbinder/Wolfgang Portmann, a.a.O., N 2 zur Art. 337 
OR mit Hinweis auf BGE 127 III 313 und BGE 127 III 159). Die fristlose Kündigung 
muss ohne Verzug nach Kenntnis des massgeblichen wichtigen Grundes erklärt 
werden, andernfalls die Befugnis zur ausserordentlichen Kündigung in Bezug auf 
den massgeblichen wichtigen Grund verwirkt ist. Wer in Kenntnis des wichtigen 
Grundes mit der fristlosen Kündigung länger zuwartet, gibt damit zu erkennen, dass 
ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar ist. In der Regel 
dürfte die Überlegungsfrist 1 – 2 Tage betragen, ausnahmsweise auch etwas mehr, 
zum Beispiel bei arbeitsfreiem Wochenende oder längeren Feiertagen. Bei grösse-
ren Betrieben mit komplizierteren Entscheidungsstrukturen kann die erforderliche 
Willensbildung bis zu einer Woche betragen. Die Überlegungsfrist beginnt mit dem 
Zeitpunkt, an welchem der Kündigende vom Vorliegen des wichtigen Grundes si-
chere Kenntnis erhält oder bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt durch Ab-
klärung hätte Kenntnis erlangen können (Adrian Staehelin/Frank Vischer, Zürcher 


11
Kommentar, a.a.O., N 35 zu Art. 337 OR mit weiteren Hinweisen; Manfred Rehbin-
der, Berner Kommentar, a.a.O., N 16 zu Art. 337 OR).
c)
Die Arbeitgeberin wirft dem Arbeitnehmer vor, er habe am 30. Januar 
2003 grundlos die Arbeit verweigert und sei trotz ausdrücklicher Aufforderung auch 
am 31. Januar 2003 nicht zur Arbeit erschienen. Dieser Vorwurf zielt ins Leere, zu-
mal Z. nach der Einschätzung von Dr. med. F. schon zwei Tage vor der Spitalein-
weisung vom 1. Februar 2003 akut krank gewesen ist (vgl. Erw. 1.c)
. 
Das 
Fehlen am Arbeitsplatz an den besagten zwei Tagen ist demnach als unverschul-
dete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung im Sinne von Art. 337 
Abs. 3 OR zu qualifizieren und stellt keinen Grund für eine fristlose Entlassung dar. 
Als weitere Gründe für die fristlose Entlassung gibt die Berufungsklägerin an, Z. sei 
alkoholabhängig und habe während der Arbeitszeit Alkohol und Drogen konsumiert. 
Der Arbeitnehmer sei deshalb mehrfach schriftlich verwarnt worden. Im Wiederho-
lungsfall sei ihm die fristlose Kündigung angedroht worden. Trotzdem habe der Be-
rufungsbeklagte weiterhin Alkohol und Drogen am Arbeitsplatz konsumiert. Zudem 
habe der Arbeitnehmer trotz Verwarnung seine Arbeitsstunden nicht wahrheitsge-
treu in den Stundenblättern eingetragen sowie ohne Einwilligung des Shopmana-
gers Fr. 300.-- aus der Kasse entwendet. Es trifft zu, dass die Berufungsklägerin 
den Berufungsbeklagten mehrfach verwarnt hat. So wurde Z. am 7. August 2002 in 
einem als „Verwarnung“ betitelten Schreiben darauf hingewiesen, dass der Konsum 
von Alkohol und das Kiffen während der Arbeitszeit sowie die Entwendung von Wa-
ren und Geld untersagt seien. Zudem wurde er darauf aufmerksam gemacht, dass 
die Arbeitsstunden in den Rapporten zu erfassen seien und letztere jeweils am 
Sonntagabend abzugeben seien. Am 24. September 2002 wurde Z. schriftlich ver-
warnt, weil er ohne den Geschäftsführer zu informieren, am Morgen desselben Ta-
ges das Geschäft geschlossen hatte. Ausserdem wurde er aufgefordert, die geleis-
teten Stunden in den Stundenblättern einzutragen. Bei erneuten Verfehlungen die-
ser Art wurde ihm die fristlose Kündigung angedroht. Am 25. September 2002 wurde 
Z. erneut von der Arbeitgeberin verwarnt, weil er das Überwachungssystem verstellt 
und den Merkzettel entfernt hatte, worauf stand, die Einstellungen der Kameras und 
der Monitore dürften nur vom Shopmanager geändert werden. Offensichtlich war es 
der Arbeitgeberin seit längerem bekannt, dass der Arbeitnehmer Alkohol während 
der Arbeitszeit konsumierte, die Arbeitsstunden nicht korrekt in den Stundenblättern 
eintrug, das Geschäft eigenmächtig geschlossen und Fr. 300.-- aus der Kasse ent-
wendet hatte. Ob diese Vorfälle sich auch entsprechend den Schilderungen der Ar-
beitnehmerin ereignet haben, kann an dieser Stelle offen gelassen werden. Ent-
scheidend ist die Tatsache, dass diese Zustände toleriert wurden, ohne dass des-


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wegen eine fristlose Entlassung ausgesprochen wurde. Wie bereits ausgeführt, 
muss die fristlose Kündigung ohne Verzug nach Kenntnis des massgeblichen wich-
tigen Grundes erklärt werden, andernfalls die Befugnis zur ausserordentlichen Kün-
digung in Bezug auf den massgeblichen wichtigen Grund verwirkt ist. Wer in Kennt-
nis des wichtigen Grundes mit der fristlosen Kündigung länger zuwartet, gibt damit 
zu erkennen, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar 
ist. Grund für die fristlose Entlassung vom 31. Januar 2003 gab nicht etwa eine 
erneute Verfehlung des Arbeitnehmers, wie zum Beispiel Alkohol- oder Drogenkon-
sum, sondern die Tatsache, dass der Arbeitnehmer krankheitsbedingt am 30. und 
am 31. Januar 2003 nicht zur Arbeit erschienen war. Wie vorstehend erörtert, ist 
das Fehlen am Arbeitsplatz an den besagten zwei Tagen als unverschuldete Ver-
hinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung im Sinne von Art. 337 Abs. 3 
OR zu qualifizieren und stellt keinen Grund für eine fristlose Entlassung dar. Bleibt 
einzig noch zu prüfen, ob der Berufungsbeklagte wenige Tage vor dem 31. Januar 
2003 Grund für eine fristlose Entlassung gegeben hat. Diese Frage ist zu verneinen, 
zumal die Arbeitgeberin diesbezüglich nichts geltend gemacht hat und auch den 
Akten keine entsprechenden Anhaltspunkte entnommen werden können. Im Resul-
tat kann somit festgehalten werden, dass die Berufungsklägerin den Berufungsbe-
klagten ohne wichtigen Grund fristlos entlassen hat. Die fristlose Entlassung ist 
demnach ungerechtfertigt im Sinne von Art. 337 Abs. 3 OR. Die Berufung ist dem-
nach in diesem Punkt abzuweisen.
4.
a)
Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichti-
gen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn 
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der 
bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre. Zudem kann der Richter den Ar-
beitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er 
nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädi-
gung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen 
(Art. 337c Abs. 1 und 3 OR).
b)
Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall zu Recht dem Arbeitnehmer 
nach Massgabe des Arbeitsvertrages vom 29. Oktober 2002 zwei Monatslöhne in 
der Höhe von je brutto Fr. 3'200.-- zuzüglich Zins zugesprochen. Die ordentliche 
Kündigungsfrist wäre Ende März 2003 abgelaufen, da die Kündigung am 31. Januar 
2003 ausgesprochen worden ist (vgl. Ziff. 9 des Arbeitsvertrages, kB 6). Von diesem 
Betrag wurden Fr. 300.-- abgezogen, weil der Arbeitnehmer offenbar diesen Betrag 
aus der Ladenkasse entnommen hatte, ohne ihn je zu erstatten. Zudem wurde die 


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Arbeitgeberin verpflichtet, dem Arbeitnehmer gestützt auf Art. 337c Abs. 3 OR eine 
Entschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.-- zu entrichten. Gesamthaft wurde die X. 
somit verpflichtet, dem Arbeitnehmer brutto Fr. 7'100.--, zuzüglich Zins von 5% seit 
dem 1. Februar 2000, zu bezahlen. Z. hat gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel 
erhoben, weshalb an dieser Stelle weder der Umstand, dass die Verrechnungsfor-
derung der Arbeitgeberin im Umfang von Fr. 300.-- berücksichtigt wurde, noch eine 
Erhöhung der Entschädigung zu überprüfen sind. Die Berufungsklägerin beanstan-
det indessen die dem Berufungsbeklagten zugesprochene Entschädigung in der 
Höhe von Fr. 1'000.--, zumal ihr keine Persönlichkeitsverletzung angelastet werden 
könne. Diese Rüge ist unbegründet.
c)
Die Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR hat sowohl Strafcha-
rakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch ungerechtfertigte fristlose 
Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten (BGE 
123 III 391 E. 3c). Sie hat sich entscheidend nach der Strafwürdigkeit des Verhal-
tens des Arbeitgebers, der Schwere der Persönlichkeitsverletzung, dem Mass der 
Widerrechtlichkeit der fristlosen Entlassung, der finanziellen Situation der Parteien 
und der Schwere eines Mitverschuldens des Arbeitnehmers zu richten (BGE 123 III 
246 E. 6a mit Hinweisen; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, a.a.O., N 9 zu 
Art. 337c OR). Die Höhe der Entschädigung wird vom Sachgericht nach pflicht-
gemässem Ermessen auf Grund der Umstände des Einzelfalles festgesetzt (BGE 
123 III 246 E. 6a). Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei un-
gerechtfertigter fristloser Entlassung in aller Regel eine Entschädigung nach Art. 
337c Abs. 3 OR geschuldet; es darf nur in Ausnahmefällen von der Zusprechung 
einer solchen Entschädigung abgesehen werden (BGE 121 III 64, E. 3c; BGE 116 
II 300; PKG 1991 Nr. 7, je mit Hinweisen). Eine Entschädigung ist nur zu verweigern, 
wenn ausserordentliche Umstände vorliegen, die trotz ungerechtfertigter fristloser 
Kündigung keine Strafzahlung zu Lasten des Arbeitgebers rechtfertigen (BGE 121 
III 64 E. 3c). Solche Umstände können insbesondere darin liegen, dass der Arbeit-
geber rasch entscheiden musste und den Sachverhalt deshalb nicht vollständig ken-
nen konnte (BGE 123 III 86).
d)
Der Arbeitgeberin muss im Zusammenhang mit der fristlosen Entlas-
sung vorgeworfen werden, dass sie den Sachverhalt nicht richtig abgeklärt hat und 
der Aussage des Arbeitnehmers, es sei ihm schlecht, keinen Glauben geschenkt 
hat. Das krankheitsbedingte Fehlen des Mitarbeiters am Arbeitsplatz wurde in der 
Folge von der Arbeitgeberin zu Unrecht als Entlassungsgrund angerufen. Die unge-
rechtfertigte fristlose Entlassung führte nach Angaben des Berufungsbeklagten 


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dazu, dass er in der bereits angelaufenen Hochsaison keine neue Arbeitsstelle mehr 
fand. Dieser Umstand habe ihn sehr belastet. Andererseits gilt es zu berücksichti-
gen, dass es der Arbeitnehmer in Verletzung seiner Treu- und Sorgfaltspflicht un-
terlassen hat, die Berufungsklägerin umgehend über seine krankheitsbedingte Ar-
beitsunfähigkeit zu informieren (vgl. dazu Adrian Staehelin/Frank Vischer, Zürcher 
Kommentar, a.a.O., N 12 zu Art. 321a OR). Kommt hinzu, dass das Verhalten des 
Arbeitnehmers während seiner Anstellungszeit zu wiederholten Beanstandungen 
Anlass gegeben hat. Dies zeigen nicht zuletzt die mehrfachen Verwarnungen, die 
ausgesprochen wurden. Beachtet man im Weiteren, dass das Arbeitsverhältnis rund 
zwei Jahre gedauert hat, so erscheint die von der Vorinstanz zugesprochene Ent-
schädigung in der Höhe von Fr. 1'000.-- als angemessen. Die Berufung ist somit 
auch in diesem Punkt abzuweisen.
5.
Wie schon für das erstinstanzliche Verfahren dürfen den Parteien 
nach der Vorschrift von Art. 343 Abs. 3 OR auch für das Berufungsverfahren keine 
Kosten auferlegt werden. Mit Bezug auf die aussergerichtlichen Kosten ist davon 
auszugehen, dass die Berufungsklägerin mit ihren Begehren unterlegen und folglich 
zu verpflichten ist, den Berufungsbeklagten auch für das zweitinstanzliche Verfah-
ren angemessen zu entschädigen. Da dem Berufungsbeklagten durch Verfügung 
des Kantonsgerichtspräsidenten vom 17. September 2004 die unentgeltliche 
Rechtspflege im Sinne von Art. 45 Abs. 1 /Art. 46 ZPO erteilt wurde, hat der Kanton 
Graubünden für die Kosten der Rechtsvertretung einzustehen. Nachdem dem Be-
rufungsbeklagten auch für das Berufungsverfahren eine aussergerichtliche Ent-
schädigung zugesprochen wurde, hat der Kanton Graubünden diese Kosten aller-
dings nur insoweit zu tragen, als die zugesprochene Entschädigung uneinbringlich 
ist. Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO 
bleibt vorbehalten.


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Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
3.
Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten für das Berufungsver-
fahren eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 600.-- auszurichten. 
Sollte dieser Betrag uneinbringlich sein, wäre er dem Kanton Graubünden in 
Rechnung zu stellen, wobei die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe 
durch das kostenbelastete Gemeinwesen vorbehalten bliebe.
4.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Präsident:
Die Aktuarin: