gr_gerichte · U 2021 94 · 2023-02-07 · de
Schenkungssteuer

Aufenthaltsbewilligung | Fremdenpolizei

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 21 94
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterInnen
von Salis und Meisser
Aktuarin ad hoc Casanova
URTEIL
vom 7. Februar 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Urs Ebnöther,
Beschwerdeführer
gegen
Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden,
Beschwerdegegner
betreffend Aufenthaltsbewilligung

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I. Sachverhalt:
1.
Der afghanische Staatsangehörige A._____ reiste gemäss eigenen
Angaben am 21. Oktober 2015 in die Schweiz ein. Er stellte am nächsten
Tag ein Asylgesuch, das mit Entscheid vom 8. April 2019 abgelehnt
wurde. Allerdings verfügte das Staatssekretariat Migration des Bundes
(SEM) wegen unzumutbarer Wegweisung die sofortige vorläufige
Aufnahme mit Umsetzung durch den Kanton Graubünden. Nachdem das
Übernahmeersuchen seiner Ehefrau B._____ und des gemeinsamen
Kindes C._____, die sich zurzeit in Griechenland befanden, durch das
SEM gutgeheissen wurde, reisten diese am 9. Juli 2020 in die Schweiz
ein. Ihr am Einreisetag eingereichtes Asylgesuch wies das SEM am
11. November 2020 ab. Es verfügte wegen unzumutbarer Wegweisung
ebenfalls die vorläufige Aufnahme mit Umsetzung durch den Kanton
Graubünden.
2.
A._____ stellte für sich selbst am 19. Oktober 2020 ein Gesuch um
Erteilung einer Härtefallbewilligung bzw. Jahresaufenthaltsbewilligung aus
humanitären Gründen beim Amt für Migration des Kantons Graubünden
(AFM). Sein Gesuch wurde mit Schreiben vom 4. November 2020 formlos
abgelehnt. Nachdem A._____ am 12. November 2020 die Zustellung einer
beschwerdefähigen Verfügung beantragte, wurde er durch das AFM am
17. November 2020
aufgefordert,
weitere
Unterlagen
für
Sachverhaltsabklärungen und Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen
einzureichen. Mit Ausnahme des Passes, welcher sich beim SEM
befände, kam er der Aufforderung am 19. November 2020 nach. Mit
Verfügung vom 28. Januar 2021 lehnte das AFM sein Gesuch um
Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen
ab. Es begründete die Abweisung im Wesentlichen damit, dass gemäss
den Richtlinien der Härtefallkommission des AFM ein Gesuch um Erteilung
einer Härtefallbewilligung frühestens nach einer Anwesenheitsdauer von

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fünf Jahren eingereicht werden könne. Diese Frist gelte für alle
Einzelpersonen und Familien. In jedem Fall seien jedoch Einheit und
Familie zu berücksichtigen. Gesonderte Gesuche von Minderjährigen
könnten in gewissen Konstellationen entgegengenommen werden, die
jedoch vorliegend nicht gegeben seien. Da die Ehefrau B._____ und die
Tochter C._____ erst am 9. Juli 2020 in die Schweiz eingereist seien,
erfülle die Familie die zeitliche Voraussetzung von fünf Jahren nicht.
3.
Gegen diesen Entscheid reichte A._____ am 25. Februar 2021
Beschwerde beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit
(DJSG) ein. Er beantragte (1) die Verfügung des AFM sei aufzuheben,
(2) das
Gesuch
vom
19. Oktober 2020
um
Erteilung
einer
Härtefallbewilligung an ihn sei gutzuheissen und dem SEM zur
Zustimmung zu unterbreiten (3) unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten des Kantons Graubünden. Die Beschwerde begründete er im
Wesentlichen damit, dass Härtefallgesuche von Personen, die länger als
fünf Jahre in der Schweiz anwesend waren, gemäss Art. 84 Abs. 5 AIG
vertieft geprüft werden müssten. Da seine Ehefrau und seine Tochter
diese zeitliche Voraussetzung nicht erfüllten, habe er ein Gesuch für sich
alleine gestellt.
4.
Das AFM beantragte in seiner Stellungnahme vom 22. März 2021 unter
Verweis auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten
des Beschwerdeführers. Es hielt an seinen in der Verfügung gemachten
Ausführungen fest.
5.
Das DJSG wies die Beschwerde mit Entscheid vom 26. Oktober 2021 ab.
Es begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass nur der
Beschwerdeführer die zeitliche Voraussetzung erfülle, nicht aber seine
Ehefrau und die gemeinsame Tochter, die von der Anwesenheitsdauer

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von fünf Jahren noch weit entfernt seien. Es gab dem AFM Recht, da es
sich um eine Familie handle, könne der Beschwerdeführer nicht isoliert
betrachtet werden. Ausnahmen der Betrachtung als Einheit der Familie
würden nur für spezielle Konstellationen vorgesehen sein, wie sie die
Richtlinie des AFM bei Minderjährigen, die sechs Jahre die Schule in der
Schweiz besuchten bzw. die obligatorische Grundschule absolviert haben,
vorsehe.
6.
Gegen den Entscheid des Departements über die Abweisung der
Verwaltungsbeschwerde
vom
26. Oktober 2021
erhebt
der
Beschwerdeführer Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt (1) die
Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben und (2) die
Sache sei zur vertieften Prüfung und Neuentscheid unter Berücksichtigung
aller Härtefallkriterien an die Vorinstanz zurückzuweisen. (3) Eventualiter
sei der Beschwerdegegner anzuweisen, das Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gutzuheissen und dem SEM zur Zustimmung zu
unterbreiten. (4) Alles unter Entschädigungs- und Kostenfolge zulasten
der Vorinstanz. Er rügte die Unterschreitung des Ermessens der
Vorinstanz und dass mit der Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung
Bundesrecht verletzt wurde. Seine Beschwerde stützte er mit reichlicher
Rechtsprechung
verschiedener
Kantone
und
des
Bundesverwaltungsgerichts. Die individuelle Prüfung und Gutheissung
dürfe auch bei Gesuchen von Familien nicht von vornherein
ausgeschlossen werden. Sein Gesuch sei deshalb vertieft zu prüfen.
Dabei seien selbstverständlich stets auch die Integrationsbemühungen
der einzelnen Familienmitglieder mitzuberücksichtigen. Diese seien bei
seiner Ehefrau ausgezeichnet und er selbst sei hervorragend integriert.
7.
Das DJSG beantragte in der Vernehmlassung vom 3. Dezember 2021 die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten
des Beschwerdeführers. Es verwies auf die angefochtene Verfügung vom

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25. Februar 2021. Die Vorinstanz begründete ihren Antrag damit, dass
vorliegend zwei der drei Familienmitglieder und somit die Mehrheit der
Familie, davon eines der beiden Elternteile, die Voraussetzungen zur
Erteilung einer Härtefallbewilligung eingestandenermassen nicht erfüllten.
Eine
Ausnahmesituation,
die
eine
vertiefte
Abklärung
des
Beschwerdeführers einzeln und losgelöst vom Rest der Familie zuliesse,
sei nicht zu erkennen. Die in der Beschwerde ausführlich zitierte
Rechtsprechung bezüglich der speziell geschützten Situation von Kindern
gehe offensichtlich an der Sache vorbei.
8.
Der Beschwerdeführer reichte am 16. Dezember 2021 eine Replik zum
Verfahren ein. Er verweist insbesondere auf die Beschwerdeschrift und
führt im Wesentlichen aus, es sei an der Vorinstanz aufzuzeigen, aus
welchen besonderen Gründen dem Beschwerdeführer - trotz Erfüllen aller
Voraussetzungen und einer bisher erfolgreichen Integration auch der
übrigen Familienmitglieder - die Aufenthaltsbewilligung nicht erteilt werde.
9.
Mit Schreiben vom 7. Januar 2022 verzichtete das Departement auf eine
Stellungnahme. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am
17. Januar 2020 seine Honorarnote ein. Das Departement verzichtete am
20. Januar 2022 auf eine Stellungnahme diesbezüglich.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 49 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen
Entscheide der kantonalen Departemente, soweit diese nicht nach
kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind oder bei einer
anderen
Instanz
angefochten
werden
können.
Die
vorliegend
angefochtene Departementsverfügung vom 26. Oktober 2021 ist weder
endgültig noch kann sie bei einer anderen Instanz angefochten werden

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und stellt damit ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor
dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Als Adressat der
angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer berührt und weist ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung auf (Art. 50
Abs. 1 VRG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 52 Abs. 1 sowie Art. 38 Abs. 1 und 2 VRG) ist somit einzutreten.
2.
Streitgegenstand bildet die Frage, ob das Amt für Migration das Gesuch
von
A._____
um
Erteilung
einer
Aufenthaltsbewilligung
(Härtefallbewilligung) nach Art. 84 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und
Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) zu Recht wegen Nichterfüllung der
fünfjährigen Aufenthaltsdauer durch seine Ehefrau und seine Tochter
(ohne vertiefte Prüfung) abgelehnt hat.
3.
Gemäss Art. 40 AIG sind für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 33 AIG die Kantone zuständig. Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit
des
SEM
für
das
Zustimmungsverfahren
bei
Erteilung
einer
Härtefallbewilligung nach Art. 84 Abs. 5 AIG (Art. 99 AIG i.V.m. Art. 85
Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE; SR 142.201) i.V.m. Art. 5 lit. d der Verordnung des EJPD über die
dem
Zustimmungsverfahren
unterliegenden
ausländerrechtlichen
Bewilligungen und Vorentscheide (Verordnung des EJPD über das
ausländerrechtliche Zustimmungsverfahren, ZV-EJPD; SR 14.201.1).
4.
Die Artikel 18 bis 29 AIG regeln, unter welchen Voraussetzungen
Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz Aufenthaltsbewilligungen
erteilt werden können. Von diesen Zulassungsvoraussetzungen kann
unter anderem nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG abgewichen werden, um
schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen
Interessen Rechnung zu tragen. Darüber hinaus sieht Art. 84 Abs. 5 AIG

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vor, dass Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig
aufgenommenen Ausländerinnen und Ausländern, die sich seit mehr als
fünf Jahren in der Schweiz aufhalten, unter Berücksichtigung der
Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit einer
Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft geprüft werden.
5.
Aus Art. 84 Abs. 5 AIG kann kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden. Den Migrationsbehörden
kommt damit ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Der Gesetzesartikel
sieht aber vor, dass Gesuche bei vorläufig aufgenommenen Personen
nach mehr als fünf Jahren Aufenthalt in der Schweiz (unter
Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der
Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat) "vertieft geprüft"
werden
müssen.
Gemäss
der
Rechtsprechung
des
Bundesverwaltungsgerichts wollte der Gesetzgeber damit den betroffenen
Personen ein Recht garantieren, wonach ihr Dossier auf Antrag eingehend
zu prüften ist. Das Ziel sei es nicht gewesen das Ermessen der Behörde
einzuschränken, vielmehr sei in Bezug auf die individualisierte
Situationsprüfung der Wille festzustellen, sich auf die weit gefassten
Kriterien
des
"Härtefalls"
zu
beziehen
(vgl.
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts F-5769/2009 vom 31. Januar 2011 E.4.3.2 mit
weiteren Hinweisen).
6.1.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass A._____ selbst die
Voraussetzungen der vorläufigen Aufnahme (Verfügung 8. April 2019)
und der fünfjährigen Aufenthaltsdauer (Einreise im Oktober 2015) nach
Art. 84 Abs. 5 AIG erfüllt. Die vorläufige Aufnahme von B._____ und
C._____ wurde am 11. November 2020 verfügt. Es ist zu prüfen, ob es
zulässig war, das Erfüllen der fünfjährigen Aufenthaltsdauer nach Art. 84
Abs. 5 AIG nicht nur vom Beschwerdeführer selbst, sondern auch von
seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter vorauszusetzen.

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6.2.1.
Art. 84 Abs. 5 AIG beruht auf den Überlegungen, dass sich die vorläufige
Aufnahme grundsätzlich nicht als Dauerzustand eignet und sich eine
andere Regelung des Aufenthalts nach einem gewissen Zeitlauf
aufdrängt, wenn die Voraussetzungen zur Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme dann noch nicht gegeben sind und die betroffenen Personen
die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht selbst verschuldet
haben (Botschaft zum AuG vom 09. März 2002, BBI 2002 3709 ff.,
S. 3735). Ausserdem ist nach einem fünfjährigen Aufenthalt in der
Schweiz bereits von einer gewissen Verwurzelung mit den hiesigen
Verhältnissen bzw. von einer gewissen Entfremdung von der Heimat
auszugehen (ILLES, in: CARONI/GÄCHTER/THURNHERR [Hrsg.], Stämpflis
Handkommentar zum AuG, Bern 2010, Art. 84 AuG N 26; vgl. zum
Ganzen
auch
Beschwerdeentscheid
des
Justiz-
und
Sicherheitsdepartements Luzern vom 24. April 2018, E.2.3). Immerhin
werden bei einer sehr langen Aufenthaltsdauer weniger hohe
Anforderungen an das Vorliegen besonderer Umstände, wie etwa eine
überdurchschnittliche Integration oder andere Faktoren gestellt, welche
die Rückkehr ins Heimatland als ausgesprochen schwierig erscheinen
lassen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht F-3332/2015 vom
13. Februar 2018 E.4.3 mit weiteren Hinweisen). Mit Art. 84 Abs. 5 AIG
sind die gewichtigeren Härtefallkriterien durch die vorausgesetzte
langjährige Aufenthaltsdauer und unzumutbare Rückkehr (Status der
vorläufigen Aufnahme) schon im Vorgang der materiellen Prüfung erfüllt.
6.2.2.
Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darf bei
Härtefallgesuchen von Familien die Situation der einzelnen Mitglieder
nicht isoliert betrachtet werden. Das Schicksal einer Familie stellt eine
Einheit dar, und es wäre schwierig, das Vorliegen eines Härtefalles einzig
nur für die Eltern oder nur für die Kinder anzunehmen. Die familiäre
Situation wird dabei stets in einem Gesamtkontext betrachtet und die

- 9 -
Integration sämtlicher Gesuchsteller im Sinne einer Gesamtschau
betrachtet. Es ist nicht erforderlich, dass innerhalb einer Familie sämtliche
Personen jeweils für sich isoliert die Anforderungen an einen persönlichen
Härtefall erfüllen. Umgekehrt führt jedoch auch die besondere Lage eines
einzelnen Gesuchstellers nicht schon dazu, dass ohne die Beurteilung der
Lebenslage
der
übrigen
Gesuchsteller
bereits
von
einer
Härtefallkonstellation sämtlicher Gesuchsteller auszugehen wäre. Die
Lebenslage der Gesuchsteller muss gesamthaft betrachtet die Annahme
einer Härtefallsituation der gesuchstellenden Gesamtfamilie rechtfertigen
(vgl.
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
F-3332/2015
vom
13. Februar 2018 E.4.4 mit weiteren Hinweisen).
6.2.3.
Das
Bundesverwaltungsgericht
präzisierte
seine
Rechtsprechung
dahingehend, dass durch die Betrachtung der Familie als Einheit nicht
eine Einzelfallprüfung in Bezug auf die einzelnen Familienmitglieder,
konkret
minderjährige
Kinder,
formell
ausgeschlossen
werde.
Angesprochen sei vielmehr die materielle Prüfung der Härtefallkriterien, in
deren Rahmen die Familie in ihrer Gesamtheit zu betrachten ist (vgl.
Art. 84
Abs. 5 AIG
"unter
Berücksichtigung
der
[…]
familiären
Verhältnisse"). So könne beispielsweise die Frage, ob es einem
Familienmitglied zumutbar ist, in den Heimatstaat zurückzukehren, in der
Regel nicht losgelöst von den übrigen Familienmitgliedern beantwortet
werden. Dies ändere nichts daran, dass die Voraussetzungen in Bezug
auf jedes Familienmitglied - und damit auf die Kinder - einzeln zu
untersuchen sind. Ein unterschiedlicher Aufenthaltsstatus der einzelnen
Familienmitglieder sei damit nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-5147/2018 vom 10. Juni 2020
E.6.4 mit weiteren Hinweisen).
6.3.
Vorliegend kann dem Beschwerdeführer insoweit entsprochen werden,
dass das AFM - nachdem der Beschwerdeführer selbst die fünfjährige

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Frist gemäss Art. 84 Abs. 5 AIG erfüllte - eine vertiefte Prüfung seines
Gesuchs hätte vornehmen müsse. Zwar zählen seine Ehefrau und Tochter
zu seiner Kernfamilie, weshalb es grundsätzlich gerechtfertigt ist, die
beiden in sein Gesuch einzubeziehen. Dies gilt jedoch weniger für die
formellen Voraussetzungen eines Gesuchs als für dessen vertiefte
materielle Prüfung und Beurteilung der Härtefallkriterien. Im vorliegenden
Fall ist zu beachten, dass die Ehefrau und seine Tochter selbst zu keinem
Zeitpunkt für sich selbst um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
ersuchten. Auch wenn sie die fünfjährige Aufenthaltsdauer nicht erfüllen,
wäre es vorliegend nicht zulässig dem Beschwerdeführer unter Hinweis
auf den Grundsatz der Einheit der Familie eine vertiefte Prüfung seines
Gesuches auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 84
Abs. 5 AIG zu verweigern. Für eine solche Praxis fehlt die gesetzliche
Grundlage
(vgl.
ILLES,
a.a.O.
N 30).
So
hat
auch
das
Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass
ein unterschiedlicher Aufenthaltsstatus der einzelnen Familienmitglieder
nicht
von
vornherein
ausgeschlossen
ist
(vgl.
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts F-5147/2018 vom 10. Juni 2020 E.6.4 mit
weiteren Hinweisen). Eine entsprechende Konstellation ist nur vorstellbar,
wenn eine vertiefte Prüfung vorgenommen wird, deren individuelle
Beurteilung der Härtefallkriterien zu unterschiedlichen Feststellungen
bezüglich der schwerwiegenden persönlichen Härtefällen einzelner
Familienmitglieder führen kann.
7.1.
Nachdem festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer das Recht auf
eine vertiefte Prüfung seines Gesuchs hatte, ist zu prüfen, ob das AFM
bzw. das DJSG die Abweisung des Gesuchs des Beschwerdeführers
gestützt auf eine vertiefte Prüfung im Sinne von Art. 84 Abs. 5 AIG
vorgenommen hatte.

- 11 -
7.2.1.
Nach Art. 84 Abs. 5 AIG sind bei der vertieften Prüfung die Integration, die
familiären Verhältnisse und die Zumutbarkeit einer Rückkehr in den
Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Die ausführende Bestimmung von
Art. 31 VZAE zum sogenannten schwerwiegenden persönlichen Härtefall
legt ergänzend die gemeinsamen Beurteilungskriterien zur Prüfung von
Aufenthaltsbewilligungsgesuchen fest, welche gestützt auf Art. 30 Abs. 1
Bst. b, Art. 50 Abs. 1 Bst. b und Art. 84 Abs. 5 AIG; Art. 14 AsylG
eingereicht werden (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts F-
4727/2017
vom
15. März 2019
E.5.1
und
F-3332/2015
vom
13. Februar 2018 E.4.1). Demnach sind gemäss Art. 31 Abs. 1 VZAE bei
der
Beurteilung
eines
schwerwiegenden
persönlichen
Härtefalls
insbesondere die Integration der gesuchstellenden Person (Bst. a), die
Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die
Dauer des Schulbesuchs der Kinder (Bst. c), die finanziellen Verhältnisse
(Bst. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (Bst. e), der
Gesundheitszustand
(Bst. f)
und
die
Möglichkeiten
für
eine
Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Bst. g) zu berücksichtigen. Bei
der Beurteilung eines Härtefalles müssen sämtliche Umstände des
jeweiligen
Einzelfalles
berücksichtigt
werden
(vgl.
Urteil
Bundesverwaltungsgerichts F-3332/2015 vom 13. Februar 2018 E.4.3
und F-5147/2018 E.5.2 f. vom 10. Juni 2020 je mit weiteren Hinweisen).
7.2.2
Vorliegend wurde das Gesuch mit der Begründung abgelehnt, dass die
Ehefrau
und
Tochter
des
Beschwerdeführers
die
fünfjährige
Aufenthaltsdauer aus Art. 84 Abs. 5 AIG nicht erfüllten. In dieser
Begründung
kann
keine
vertiefte
Prüfung
bzw.
individualisierte
Situationsprüfung mit Bezug auf die weit gefassten Kriterien des Härtefalls
des Härtefallgesuches des Beschwerdeführers erblickt werden. Es liegt
zwar im Ermessen der Migrationsbehörde, die Familie in die materielle
Prüfung des Gesuches des Beschwerdeführers miteinzubeziehen.

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Insbesondere im Rahmen der Härtefallkriterien, ist die Familie in ihrer
Gesamtheit zu betrachten (vgl. Art. 84 Abs. 5 AIG "unter Berücksichtigung
der […] familiären Verhältnisse"). Die Pflicht zur vertieften Prüfung umfasst
jedoch in jedem Fall eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Umständen
des jeweiligen Einzelfalles bzw. eine individualisierte Situationsprüfung mit
Bezug auf die weit gefassten Kriterien des Härtefalls. Ausser zur Dauer
der Anwesenheit in der Schweiz (vgl. auch Art. 31 Abs. 1 lit. e VZAE)
äusserte sich weder das AFM noch das DJSG zu anderen Kriterien des
schwerwiegenden persönlichen Härtefalls aus Art. 84 Abs. 5 AIG i.V.m.
Art. 31 Abs. 1 VZAE. Eine vertiefte Prüfung wurde im vorliegenden Fall
somit weder durch das AFM noch durch das DJSG vorgenommen.
8.
Indem das alleinige Gesuch von A._____ um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung (Härtefallbewilligung) nach Art. 84 Abs. 5 AIG
ohne vertiefte Prüfung abgelehnt wurde, wurde Bundesrecht verletzt. Die
Beschwerde war folglich begründet und wird gutgeheissen. Die Sache
wird zur Vornahme einer vertieften Prüfung und Neuentscheid unter
Berücksichtigung sämtlicher Härtefallkriterien des Gesuchs von A._____
auf Erteilung einer Härtefallbewilligung nach Art. 84 Abs. 5 AIG an das
AFM zurückgewiesen.
9.
Bei diesem Prozessausgang gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73
Abs. 1 und 2 VRG zu Lasten der Vorinstanz. Die Staatsgebühr wird dabei
im Sinne von Art. 75 Abs. 2 VRG praxisgemäss auf CHF 1'500
festgesetzt.
10.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG
Ersatz für die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu
leisten. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers legte mit Schreiben
vom 17. Januar 2022 eine Honorarnote über total CHF 1'545.05
(Honoraraufwand von 5.55 h à CHF 250.--, Auslagen von CHF 47.10,

- 13 -
MWST
(7.7 %)
von
CHF 110.45)
ins
Recht.
Die
Praxis
des
Verwaltungsgerichts geht gestützt auf die Verordnung über die
Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte
(Honorarverordnung [HV; BR 310.250]) dahin, dass bei Einreichen einer
Honorarvereinbarung der geltend gemachte Stundenansatz übernommen
wird, sofern er den Ansatz von CHF 270.-- nicht überschreitet. Ist
Letzteres der Fall, wird er auf CHF 270.-- herabgesetzt. Wird keine
Honorarvereinbarung eingereicht, beträgt der Stundenansatz höchstens
CHF 240.--
(vgl.
Urteile
des
Verwaltungsgerichts
R 18 17
vom
18. September 2019 E.9.2.1; U 16 92 vom 25. Oktober 2017 E.13b;
S 17 15 vom 27. September 2017 E.7b). Der im vorliegenden Fall geltend
gemachte Stundenansatz von CHF 250.-- ist somit aufgrund fehlender
Honorarvereinbarung um CHF 10/h auf CHF 240/h zu kürzen. Der
Zeitraum- und aufwand ist nicht zu beanstanden. Entsprechend wird dem
Beschwerdeführer
eine
Parteientschädigung
in
der
Höhe
von
CHF 1'485.30 zugesprochen.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des DJSG vom
26. Oktober 2021 sowie der Entscheid des AFM vom 28. Januar 2021
werden aufgehoben. Die Sache wird zur Vornahme einer vertieften
Prüfung
und
Neuentscheid
unter
Berücksichtigung
sämtlicher
Härtefallkriterien des Gesuchs von A._____ auf Erteilung einer
Härtefallbewilligung nach Art. 84 Abs. 5 AIG an das AFM zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
284.--
zusammen
CHF
1'784.--

- 14 -
gehen zulasten des Kantons Graubünden (DJSG).
3.
Der Kanton (DJSG) hat A._____ eine Parteientschädigung in der Höhe
von CHF 1'485.30 auszurichten.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]