gr_gerichte · U 2010 26 · 2010-04-07 · de
Rückforderung unentgeltliche Rechtspflege

Submission | Submissionen

U 10 26
1. Kammer
URTEIL
vom 7. April 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Für die Erneuerung ihres Pflege- und Altersheimes in … führte die Stiftung …
eine Submission im Einladungsverfahren unter anderem auch für die
Ingenieurarbeiten durch. Es gingen rechtzeitig fünf Offerten ein. Gemäss
Bewertungstabelle mit der Gewichtung des Preises von 50% erreichte die …
SA mit einem Offertpreis von Fr. 123'694.-- den 1. Rang mit 3 Gesamtpunkten,
während die übrigen 4 Offerenten, deren Gesamtpreise zwischen Fr.
210'036.-- und 273'120.-- lagen, jeweils zwischen 1.5 und 1.1 Punkten
erhielten. In den Offertunterlagen war angekündigt worden, dass die
Bewertung des Preises aufgrund der Preisdifferenz zum zweitbilligsten
Angebot erfolgen solle. Mit Entscheid vom 10.2.2010 erteilte der Stiftungsrat
den Auftrag für die Ingenieurarbeiten an die … SA.
2.
Dagegen erhob die 2. platzierte Firma … am 22. Februar 2010 Beschwerde
an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und Erteilung des Zuschlages an die Beschwerdeführerin, evtl.
Rückweisung an die Stiftung zur Vergabe an sie. Gemäss Art. 21 Abs. 3 SubG
seien die festgelegten Zuteilungskriterien, welche auch in Rechtskraft
erwachsen seien, für den Zuschlag massgebend und könnten nachträglich
nicht mehr geändert werden (BGE 125 II 86). Vorliegend sei das Kriterium
Preis gemäss Ziff. 1.1 des Offertdevis zu 50% massgebend, mit Bewertung
im Vergleich zum zweitbilligsten Angebot und mit einer Benotung von je nach
Preisunterschied von 3 (-5%), 2 (5 - 10%), 1 (10 – 20%) und 0 (über 20%
Preisdifferenz) Punkten. Mit einer solchen Bewertung erreiche sie aber klar
den 1. Rang, während die berücksichtigte Firma auf den 3. Rang lande.

Entgegen der eigenen klaren Ausschreibung habe aber die Stiftung in
unzulässiger Weise die Bewertung des Preises im Vergleich zum billigsten
Angebot festgelegt, was unzulässig sei.
3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Stiftung … die Abweisung der
Beschwerde. Die Beurteilung habe nach IVöB und SubG sowie SubV zu
erfolgen. Das Vergaberecht bezwecke nebst Transparenz auch die
wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel. Deshalb schreibe Art. 21
SubG vor, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte
(vgl. auch BGE 130 I 241; PVG 2002 Nr. 36). Richtigerweise könne die
Ausschreibung aber nur dahin verstanden werden, dass die weitaus billigste
Offerte berücksichtigt werden müsse. Die berücksichtigte Firma habe bei den
Kriterien Personal und Qualität überall das beste Ergebnis erreicht. Wenn sie
daneben auch noch viel billiger offeriert habe, müsse sie auf jeden Fall
berücksichtigt werden. Jeder andere Entscheid würde dem Zweckgedanken
des Submissionsverfahrens diametral entgegenlaufen und verstiesse klar
gegen das Gesetz. Eine Verletzung des Grundsatzes der Transparenz und
eine nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterein lägen nicht vor, da jedem
Mitbewerber hätte klar sein müssen, dass das Kriterium Preis im Vergleich
zum günstigsten Anbieter den Vorrang haben müsse. Es handle sich dabei
um einen offensichtlichen Verschreiber in den Ausschreibungsunterlagen, der
keine Berücksichtigung finden könne. Eine offensichtliche gesetzeswidrige
Angabe könne nicht berücksichtigt werden.
4.
In ihrer freigestellten Stellungnahme (als Replik entgegengenommen) führte
die Beschwerdeführerin aus, es gehe hier weder um ein Versehen noch um
die gesetzeskonforme Anwendung, sondern um eine Abänderung der klar
festgelegten Zuteilungskriterien im Verlaufe des Verfahrens, was unzulässig
sei. Die Bewertung des Preises auf Grund der zweitbilligsten Offerte sei
überdies durchaus üblich und auch gesetzeskonform. Die Bauherrschaft habe
bewusst und mit Sachkenntnis die Berücksichtigung der zweitbilligsten Offerte
beim Kriterium Preis vorgeschrieben, um der Qualität den Vorzug zu geben.
Dies entspreche auch den Auswertungsunterlagen und der Praxis des
kantonalen TBA, wie seine Bewertungstabellen mit dem Kriterium

Preiswahrheit klar zeigten. Auf jeden Fall würde das Vorgehen der Stiftung
dem Grundsatz von Treu und Glauben zutiefst zuwiderlaufen. Das Kriterium
Preis dürfe gemäss Praxis nicht untergeordneter Natur sein, könne aber bei
komplizierten Arbeiten wie hier eine Anschwächung finden. Dies habe auch
das Verwaltungsgericht Tessin so entschieden, welches den Vergleich zu
einem mittleren Preiswert (sog. Referenzwert) als begrüssenswert und
zulässig bezeichnet habe. Auf jeden Fall sei es nicht glaubhaft, dass die
Stiftung erst beim Zuschlag den Ausschreibungsfehler bemerkt haben solle.
Sie hätte die entsprechende Korrektur spätestens vor Eröffnung der einzelnen
Angebote vornehmen müssen, um nicht an ihre eigene Ausschreibung
gebunden zu sein.
5.
In ihrer Duplik führt die Stiftung aus, sie habe sich an das Submissionsrecht
inklusive günstigstes Angebot zu halten. Die Korrektur eines offensichtlichen
Fehlers
verstosse
keineswegs
gegen
das
Transparenzgebot.
Die
Berücksichtigung eines qualitativ gleichwertigen aber preislich deutlich
teureren Angebots sei gemäss SubG verboten. Die berücksichtigte Firma sei
durchaus in der Lage, die Qualität ihrer Arbeit bei günstigster Offerte
sicherzustellen. Daran ändere das Urteil des Kantons TI nichts. Der Fehler sei
tatsächlich erst bei der Verteilung der Punkte auf die einzelnen Offerten
entdeckt worden. Eine korrekte Ausschreibung bezüglich Bewertung des
Preises hätte die Offerenten nicht zu einem anderen Verhalten veranlasst. Die
Preisberechnungen wären in gleicher Höhe erfolgt. Gemäss BGE 130 I 241
diene das Vergabeverfahren ausdrücklich auch der wirtschaftlichen
Verwendung der öffentlichen Mittel.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Vorliegend
sind
aufgrund
der
Auftragswerte
das
kantonale
Submissionsgesetz (SubG) und die dazugehörige Submissionsverordnung

(SubV) anwendbar. Entsprechend dem angefochtenen Entscheid (vgl. Art. 8
Abs. 2 des kantonalen Sprachengesetzes, SpG) und wie im Parallelfall U 10
22 wird das Urteil in deutscher Sprache verfasst.
2. a)
Die Beschwerdeführerin macht an sich zu Recht geltend, dass für die
Beurteilung der Angebote nur die in den Vergabeunterlagen gemäss Art. 24
Abs. 2 SubV enthaltenen Zuschlagskriterien massgebend sind. Dort nicht
angeführte dürfen gar nicht berücksichtigt werden, weil die Anbieter ihre
Angebote nicht auf nicht genannte Kriterien ausrichten können. Vielmehr
dürfen sie sich darauf verlassen, dass für die Vergabebehörde nur die
auftragsbezogen
in
den
Ausschreibungsunterlagen
genannten
Vergabekriterien entscheidrelevant sind (vgl. VGU U 04 52). Sie scheint der
Auffassung zu sein, dass die in Ziff. 1.11 erfolgte Ankündigung, dass die
Bewertung des Preises aufgrund der Preisdifferenz zum zweitbilligsten
Angebot erfolgen solle, ein Zuschlagskriterium sei. Dabei verkennt sie, dass
es sich bei der von der Vorinstanz in Aussicht gestellten Bewertungsmethode
nicht um ein Zuschlagskriterium und dessen Gewichtung handelt. Vielmehr
geht es dabei um die von der Vergabebehörde gewählte Evaluationsmethode
für die Bewertung des Preiskriteriums. Weder das Gesetz noch die
Rechtsprechung
verlangen
die
vorgängige
Bekanntgabe
der
Bewertungsmethoden für die einzelnen Zuschlagskriterien. Die Beurteilung
der Angebote gehört vielmehr zur Begründung des Vergabeentscheides. Dort
muss in nachvollziehbarer Weise festgehalten werden, wie die einzelnen
Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bewertet
wurden. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der
einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter
Ermessensspielraum
zu.
Ein
verwendetes
Bewertungs-
und
Benotungssystem muss indessen sachlich haltbar sein und auf alle
Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet
werden (VGU U 02 70). Wird der Evaluationsvorgang in diesem Sinne im
Zuschlagsentscheid offen gelegt, ist auch dem Transparenzgebot Genüge
getan (vgl. VGU U 03 92). Vorliegend hat nun zwar die Vergabebehörde
unnötigerweise bereits in den Vergabeunterlagen eine Evaluationsmethode
genannt, von der sie dann bei der tatsächlichen Bewertung abgewichen ist.

Daraus kann indessen die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Da die Angabe der Evaluationsmethode nach dem Gesagten nicht
zum notwendigen Inhalt der Vergabeunterlagen gehört, muss eine solche
Angabe, wenn sie doch schon erfolgt ist, als unverbindliche Ankündigung
aufgefasst werden. Es geht um eine blosse Information darüber, mit welcher
Methode die Behörde die Angebote im Vergabeentscheid allenfalls bewerten
will. Dabei kann es ihr nicht verwehrt sein, auf eine andere als die
angekündigte Methode zurückzukommen, zumal die Bewertungsmethode auf
die Preisbildung der Anbieter im Voraus keinen Einfluss hat und ihnen
insoweit auch kein Nachteil entsteht.
b)
Vorliegend
kommt
hinzu,
dass
die
zunächst
angekündigte
Evaluationsmethode nach Bündner Vergaberecht offensichtlich rechtswidrig
war. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes darf die Bewertungsmethode
nicht zu Ergebnissen führen, welche die Gewichtung der Zuschlagskriterien
verwischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt. Insbesondere darf die Abstufung
in der Benotung für teurere Offerten nicht so gewählt werden, dass sich die
Preisunterschiede nicht oder nur wenig auswirken. Mit einer solchen
Abstufung könnte das Preiskriterium praktisch selbst dann umgangen werden,
wenn ihm bei der Gesamtgewichtung der Kriterien – wie vorliegend – ein
hohes Gewicht zugemessen wurde. Dadurch würde die Praxis des
Verwaltungsgerichtes, wonach dem Preis in der Regel die vorrangige
Bedeutung zu kommen muss (vgl. VGU U 02 89), in unvertretbarer Weise
unterlaufen.
Das
wiederum
würde
zu
ungerechtfertigten
Wettbewerbsverzerrungen führen (vgl. PVG 2002 Nr. 37). Genau das wäre
vorliegend geschehen, wenn die Vorinstanz die zuerst vorgesehene Methode
angewendet hätte. Überdies gilt es vorliegend zu beachten, dass die
berücksichtigte Firma bei den übrigen Kriterien ohnehin an erster Stelle ist, für
die Ausführung der Arbeiten volle Gewähr für gute Arbeit bietet und kein
offensichtliches Unterangebot i. S. von Art. 26 SubV eingereicht hat. Sie hat
gemäss Offerte vorab einen ungewöhnlichen Rabatt von 25% gewährt, bei
dem sie aber zu behaften ist. Deshalb ist auch kein „Preiswahrheit“-
Punkteabzug gemäss neuem Formular des TBA vorzunehmen. Die
Beschwerde ist somit abzuweisen.

3.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Da die Stiftung mit dem Bauprojekt öffentlich-rechtliche Aufgaben erfüllt, steht
auch ihr keine Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
219.--
zusammen
Fr.
3'219.--
gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.