gr_gerichte · U 2009 65 · 2009-09-22 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Submission | Submissionen

U 09 65
1. Kammer
URTEIL
vom 22. September 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 13. August 2009 schrieb die Gemeinde … die Beschaffung eines
Allradtraktors im offenen Verfahren aus mit Eingabetermin vom 10.
September 2009. In den Ausschreibungsunterlagen sprach sie dann
allerdings von einem Einladungsverfahren. Den Unterlagen beigefügt waren
die verlangten technischen Anforderungen. Dazu gehören unter vielem
anderen auch ein stufenloses Wendegetriebe (1.3) und eine Fahrzeughöhe
von max. 2'700 mm (1.9). Als Zuschlagskriterien wurden genannt:
- Preis und Wirtschaftlichkeit
40%
- Qualität/technischer Wert
35%
- Kundendienst, Service und Referenzen
15%
- Liefertermin/Wiederverkaufswert und Ersatzmaschine
10%
2.
Mit Eingabe vom 21. August 2009 erhob … gegen diese Ausschreibung
Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag um
Aufhebung der Ausschreibung und um Rückweisung der Sache zur korrekten
Ausschreibung. - Hier gehe es um den Ankauf eines Standardtraktors in
Normalausführung, der von allen Marken angeboten werde. Verlangt werden
nun aber ein stufenloses Wendegetriebe und eine Mindesthöhe von 2.70 m.
Die Marke Fendt sei aber die einzige, welche die Anforderungen der
Ausschreibung erfülle. Alle anderen Angebote müssten als technisch nicht
genügend bezeichnet werden und könnten deshalb ausgeschlossen werden.
Das sei aber gemäss Submissionsgesetz nicht zulässig. Die technische

Bewertung bei den Zuschlagskriterien lasse den Käufern einen breiten
Spielraum, um die Angebote zu taxieren. Falsch sei auch, dass in den
Ausschreibungsunterlagen das Verfahren als Einladungsverfahren deklariert
werde und der Preis müsse mit mindestens 50% bewertet werden.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Hinsichtlich des stufenlosen Wendegetriebes bringt sie vor, bei
ihr seien 5 Mitarbeiter tätig, die in Zukunft den Traktor bedienen würden. Die
bisherige Erfahrung habe gezeigt, dass eine Maschine, die von mehreren
Personen benutzt werde, viel anfälliger auf Defekte und Schäden sei. Vor
allem das Getriebe und die Kupplung würden sehr stark in Mitleidenschaft
gezogen. Bei der bisherigen Maschine (Unimog) habe das Getriebe ersetzt
werden müssen (Kosten Fr. 20'000.--). Daher wolle die zuständige
Kommission eine Maschine mit stufenlosem Getriebe. Mehrere Firmen
könnten eine Maschine mit stufenlosem Getriebe offerieren. Das bestehende
Garagentor sei 2.75 m hoch. Der Allradtraktor müsse auch im Winter
eingesetzt werden. Somit sei es wichtig, dass das Fahrzeug im Inneren
(Garage) abgestellt werden könne. Die geforderte Höhe sei daher zwingend.
Es treffe zu, dass das Verfahren in den Ausschreibungsunterlagen als
Einladungsverfahren deklariert worden sei. Auf S. 1 der Unterlagen sei aber
ausdrücklich von einem offenen Verfahren die Rede, auch in der amtlichen
Publikation. Es handle sich also nur um einen Schreibfehler. Zutreffend sei,
dass der Preis mit mindestens 50% zu bewerten sei. Die Gemeinde habe
insoweit die Zuschlagskriterien angepasst und die 4 bisherigen Offerenten
brieflich darüber informiert.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Gesichtspunkte aufzuzeigen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Gemäss Art. 25 Abs. 2 SubG gilt auch die Ausschreibung als selbständig
anfechtbare Verfügung. Hier geht es um die Anfechtung der Ausschreibung.
Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
b)
In formeller Hinsicht ist weiter festzuhalten, dass es sich bei der Bezeichnung
der
Verfahrensart
auf
S.
2
der
Ausschreibungsunterlagen
als
Einladungsverfahren offensichtlich um einen Schreibfehler handelt, wurde
doch der Auftrag tatsächlich im Kantonsamtsblatt im offenen Verfahren
ausgeschrieben. Der Beschwerdeführer tut denn auch nicht dar, dass ihm aus
diesem Verschrieb ein Nachteil erwachsen ist.
2.
Das Verwaltungsgericht hat in PVG 2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem
Zuschlagskriterium des Preises bei der Mehrzahl der öffentlichen
Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommen müsse;
dabei könne als allgemeine Regel gelten, dass dem Preis umso höheres
Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe
sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität dürfe das Gewicht des Preises in der
Regel nicht weniger als 50% betragen. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen
Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen. Die Regel ist hier
verletzt worden; denn beim Kauf eines Kommunalfahrzeuges kann nicht von
einer hochkomplexen Materie gesprochen werden. Die Gemeinde anerkennt
denn auch, dass die vorgesehene Bewertung des Preises zu tief ist. Sie glaubt
allerdings, dass sie dieses Problem dadurch lösen könne, dass sie den
Anbietern mitteilt, der Preis werde in Abweichung von der Ausschreibung mit
50% bewertet. Das genügt indessen nicht. Gemäss Art. 21 Abs. 3 SubG sowie
Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h SubV haben die Ausschreibung bzw. die
Offertunterlagen u. a. die Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung bzw. in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung zu enthalten. Vorliegend hat die Vorinstanz zwar
die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung genannt, will sie aber
nachträglich abändern. Das ist unzulässig. Zu den Zielen des öffentlichen
Beschaffungsrechtes zählen nämlich die Förderung des wirksamen
Wettbewerbes
unter
den
Anbietern,
die
Gewährleistung
der

Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren. Es liegt auf der Hand, dass insbesondere die
Verfahrenstransparenz schwierig zu gewährleisten ist, wenn die den
Anbietern bekanntgegeben Zuschlagskriterien bzw. deren Gewichtung
nachträglich abgeändert werden. Die Anbieter dürfen sich vielmehr darauf
verlassen, dass die Bewertung der Angebote nach den bekanntgegebenen
Kriterien und Gewichtungen erfolgt. Insbesondere darf die Gewichtung des
Preises als wesentlichem Kriterium nicht nachträglich anders vorgenommen
werden als in der Ausschreibung angekündigt. Die Anbieter müssen schon
vor Einreichung ihrer Offerte wissen, wie die Offertbewertung vorgenommen
wird, und wenn das Bewertungsschema nachträglich geändert werden soll,
dann bleibt in der Regel nichts anderes übrig als eine Neuausschreibung.
Geändert werden kann ja nicht nur die prozentuale Gewichtung des Preises,
gleichzeitig muss bei einem anderen Kriterium eine entsprechende
Herabsetzung der prozentualen Gewichtung vorgenommen werden. Dies
führt vorliegend zur Aufhebung der angefochtenen Ausschreibung; sie ist
korrekt zu wiederholen.
3. a)
Die Ausschreibung darf gemäss Art. 13 SubV technische Spezifikationen
enthalten, wobei sich diese gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. a SubV eher auf den
Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion beziehen soll. In Bezug auf die
technischen Spezifikationen hat das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau
entschieden, dass es den Vergabebehörden grundsätzlich verwehrt sei,
ausschliesslich das Produkt eines bestimmten Herstellers zu verlangen oder
die technischen Spezifikationen so zu bestimmen, dass nur ein beschränkter
Anbieterkreis oder sogar nur ein einziger Anbieter überhaupt in der Lage sei,
ein den einschränkenden Bedingungen der Ausschreibung entsprechendes
Angebot einzureichen. Dem öffentlichen Auftraggeber sei es untersagt, sich
auf technische Spezifikationen zu beziehen oder Produktvorgaben zu
machen, die dazu führten, dass bestimmte Unternehmen bevorzugt oder
ausgeschlossen würden. Grundsätzlich müssten in einem öffentlich
ausgeschriebenen Verfahren alle interessierten und geeigneten Anbieter der
betreffenden Branchen die gleiche Möglichkeit haben, für die zu vergebende
Leistung ein Angebot einzureichen, welches auch eine Chance auf den

Zuschlag habe. Die öffentlichen Vergabestellen hätten sich neutral zu
verhalten und allen potentiellen Anbietern einen offenen und fairen
Wettbewerb zu gewährleisten (AGVE 1998, S. 402 ff.). Diese Überlegungen
gelten in gleicher Weise für das Submissionsrecht des Kantons Graubünden.
Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Behörde bei den technischen
Spezifikationen ein gewisses Ermessen zusteht. Nach dem oben Gesagten
erscheint aber klar, dass diese den Wettbewerb einschränkenden
Spezifikationen sachlich begründet und nachvollziehbar sein müssen.
b)
Wenn die Gemeinde für das Kommunalfahrzeug ausdrücklich ein stufenloses
Wendegetriebe verlangt und damit den Wettbewerb ganz erheblich
eingeschränkt, muss sie dafür eine sachlich nachvollziehbar Begründung
nennen. Das gelingt ihr indessen nicht. Sie weist lediglich darauf hin, dass bei
ihrem Unimog infolge der Benutzung des Fahrzeuges durch mehrere
Personen das Getriebe und die Kupplung habe ersetzt werden müssen. Nun
ist aber darauf hinzuweisen, dass es hier nicht um einen Unimog, sondern um
einen Kommunaltraktor geht, der nicht die gleiche Bauweise des Getriebes
und der Kupplung aufweist und zudem als neues Fahrzeug in der technischen
Ausführung den modernen Erkenntnissen entspricht, so dass nicht vom alten
Unimog auf andere moderne Fahrzeuge geschlossen werden kann. Die
Gemeinde vermag somit keinen sachlich nachvollziehbaren Grund
anzugeben, weshalb nur Fahrzeuge mit stufenlosem Getriebe in Frage
kämen. Sie hat daher insoweit den Wettbewerb in unzulässiger Weise
eingeschränkt, sodass diese technische Anforderung in der neuen
Ausschreibung nicht mehr genannt werden darf. Immerhin wird die Gemeinde
allfällige Vorteile des automatischen Getriebes bei der Bewertung der Offerten
berücksichtigen dürfen. Dagegen kann die Gemeinde einen vernünftigen
nachvollziehbaren Grund für die Höhenbegrenzung des Traktors nennen;
denn es ist klar, dass dieses Fahrzeug in die bestehende Garage passen
muss. Der Beschwerdeführer führt zudem selber aus, es gebe genügend
Traktoren unter 2.70 m. Damit räumt er ein, dass mit der sachlich
begründbaren Höhenbegrenzung von 2.70 m der Wettbewerb nicht
massgeblich eingeschränkt sei.

4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
des
Beschwerdeführers.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der
Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Ausschreibung
aufgehoben und die Sache zu neuer Ausschreibung im Sinne der
Erwägungen an die Gemeinde … zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
194.--
zusammen
Fr.
2'194.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.