gr_gerichte · ZK2 2021 10 · 2022-09-27 · de
Zivilprozessordnung

Forderung aus Kaufvertrag | Berufung OR Kauf/Tausch/Schenkung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 27. September 2022
Referenz
ZK2 21 10
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Hubert, Vorsitzender
Nydegger und Bergamin
Jent-Sørensen, Aktuarin ad hoc
Parteien
A._____ AG
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger
Werkstrasse 2, 7000 Chur
gegen
B.1/B.2._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Eva Druey Just
Vincenz & Partner, Masanserstrasse 40, 7000 Chur
Gegenstand
Forderung aus Kaufvertrag
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Imboden vom 06.10.2020, mitgeteilt am
03.02.2021 (Proz. Nr. 115-2018-21)
Mitteilung
05. Oktober 2022

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Sachverhalt
A.
Die A._____ AG einerseits sowie B.1/B.2._____ als Miteigentümer je zu ½
andererseits schlossen am 24. Mai 2013 einen öffentlich beurkundeten Kaufver-
trag über das noch fertig zu erstellende Einfamilienhaus Nr. F._____, Plan Nr.
B._____, E._____ in D._____. Dem Grundstück Nr. F._____ subjektiv-dinglich
verbunden ist das Grundstück Nr. G._____. Dabei handelt es sich um die Zu-
fahrtsstrasse zu den Grundstücken E._____, die als subjektiv-dingliches Miteigen-
tum mit jenen Liegenschaften verknüpft ist. Im Kaufvertrag ist vorgesehen, dass
die Kosten der Sanierung der Zufahrtsstrasse auf Rechnung und Verantwortung
der A._____ AG gehen. Der hier zu entscheidende Rechtsstreit betrifft die Zufahr-
strasse Nr. G._____, deren Sanierung noch aussteht.
B.
B.1/B.2._____ reichten zunächst ein Schlichtungsgesuch beim Vermittler-
amt Plessur ein, welches am 22. Mai 2018 den Leitschein ausstellte. Gleichzeitig
mit der Einreichung der Klage vom 6. August 2018 beim Regionalgericht Plessur
teilte die Rechtsvertreterin von B.1/B.2._____ dem Gericht mit, dass eine vertrag-
liche Gerichtsstandvereinbarung übersehen worden sei und ersuchte um Ab-
schreibung des Verfahrens, was mit Abschreibungsentscheid vom 9. August 2018
geschah. Am 23. August 2018 wurde das Schlichtungsbegehren beim Vermittler-
amt Imboden eingereicht, das am 1. Oktober 2018 die Klagebewilligung ausstellte.
Die Klage wurde am 2. Oktober 2018 beim Regionalgericht Imboden (Poststem-
pel) eingereicht und zwar mit folgendem Rechtsbegehren:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern die Kosten der noch
vorzunehmenden Sanierung der Zufahrtsstrasse (Grundstück Nr.
G._____, D._____) zu Grundstück Nr. F._____, inkl. der Erstellung
eines Randabschlusses, im Umfang von CHF 23'402.45 zu ver-
güten.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, die Zufahrtsstrasse
(Grundstück Nr. G._____, D._____) zu Grundstück Nr. F._____
gemäss dem Kaufvertrag vom 24. Mai 2013 bis auf Höhe der Gren-
ze von Grundstück Nr. F._____ zu sanieren (inkl. der Erstellung ei-
nes Randabschlusses) und die Kosten dafür zu tragen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
C.
In der Klageantwort verlangte die A._____ AG:
1.
Die Klage sei abzuweisen.
2. Unter vollumfänglicher vermittleramtlicher und gerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge inkl. MWSt. zu Lasten der Kläger.
D.
Am 6. Oktober 2020 erging der vorinstanzliche Entscheid, welcher den Par-
teien am 3. Februar 2021 mitgeteilt wurde, mit folgendem Dispositiv:

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1.
Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, den Klä-
gern die Kosten für die Sanierung der Zufahrtsstrasse in der Höhe
von CHF 23'402.45 zu bezahlen.
2.a)Die Gerichtskosten in der Höhe von CF 4'500.00 gehen zu Lasten
der Beklagten und werden mit dem von den Klägern geleisteten
Vorschuss von CHF 4'500.00 verrechnet.
Die Kosten des Vermittleramtes Imboden von CHF 500.00 gehen
ebenfalls zulasten der Beklagten. Diese Kosten wurden mit den
Klägern beim Vermittleramt Imboden geleisteten Vorschuss von
CHF 500.00 verrechnet.
Die Beklagte hat den Klägern die mit den geleisteten Vorschüssen
verrechneten Gerichtskosten in der Höhe von CHF 5'000.00 (CHF
4'500.00 Regionalgericht, CHF 500.00 Vermittleramt) zu ersetzen.
b)
Ausseramtlich hat die Beklagte die Kläger mit CHF 7'561.80 (inklu-
sive Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
3.
[Rechtsmittelbelehrungen]
4.
[Mitteilung]
E.
Gegen diesen Entscheid reichte die A._____ AG (im Folgenden Berufungs-
klägerin), nunmehr anwaltlich vertreten, am 5. März 2021 rechtzeitig Berufung ein
mit folgendem Rechtsbegehren:
1. Es sei der Entscheid des Regionalgerichts Imboden vom 6. Oktober
2020 in Sachen der Parteien aufzuheben, und die Klage sei abzu-
weisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erst- und zweitin-
stanzliche Verfahren (zzgl. MWST) zu Lasten der Kläger bzw. Beru-
fungsbeklagten.
F.
B.1/B.2._____ (im Folgenden Berufungsbeklagte) erstatteten rechtzeitig die
Berufungsantwort und verlangten:
1. Die Berufung sei abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der
Berufungsklägerin.
Die Berufungsantwort wurde der A._____ AG zugestellt.
G.
Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen und der verlangte Kosten-
vorschuss von CHF 6'000.00 geleistet. Die Sache ist spruchreif.

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Erwägungen
1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen
Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (Art. 308 Abs. 1
lit. a ZPO). Der Streitwert beläuft sich auf rund CHF 23'000.00, womit der für die
Berufung vorausgesetzte Streitwert von CHF 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) er-
reicht ist. Die Berufung muss nach Art. 311 Abs. 1 ZPO eine Begründung enthal-
ten, wobei mit der Begründung aufgezeigt werden muss, inwiefern der angefoch-
tene Entscheid als fehlerhaft angesehen wird (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Das
Bundesgericht hat in BGE 144 III 398 E. 4.1.4 dazu ausgeführt, dass sich das Be-
rufungsgericht, jedenfalls grundsätzlich, auf die gegen das erstinstanzliche Urteil
erhobenen Beanstandungen beschränken kann (bestätigt in BGE 147 III 176
E. 4.2.1). Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
2.
In der Berufung hat die nunmehr anwaltlich vertretene Berufungsklägerin
die Frage der mehrfachen Verfahrenseinleitung thematisiert (act. A.1 Rz. 12 ff.)
und geht davon aus, dass der Anspruch verjährt sei. Ausserdem beanstandet sie,
dass sich die Rechtsbegehren vor Vermittleramt und vor Regionalgericht nicht
entsprechen würden. In beiden Schlichtungsgesuchen lauten die Rechtsbegehren
gleich, nämlich:
Vermittleramt Plessur
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den
Klägern die Kosten der noch vorzuneh-
menden Sanierung der Zufahrtsstrasse
(Grundstück Nr. G._____, D._____) zu
Grundstück Nr. F._____ bis auf Höhe der
Grenze von Grundstück Nr. F._____ zu
vergüten.
Es sei den Klägern der Betrag von CHF
23'402.45 als Bevorschussung sofort
nach Rechtskraft des Urteils zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu ver-
pflichten, die Zufahrtsstrasse (Grunds-
tück Nr. G._____, D._____) zu Grunds-
tück Nr. F._____ gemäss dem Kaufver-
trag vom 24. Mai 2013 bis auf Höhe der
Grenze von Grundstück Nr. F._____ zu
sanieren und die Kosten dafür zu tragen.
Vermittleramt Imboden
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den
Klägern die Kosten der noch vorzuneh-
menden Sanierung der Zufahrtsstrasse
(Grundstück Nr. G._____, D._____) zu
Grundstück Nr. F._____ bis auf Höhe der
Grenze von Grundstück Nr. F._____ zu
vergüten.
Es sei den Klägern der Betrag von CHF
23'402.45 als Bevorschussung sofort
nach Rechtskraft des Urteils zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu ver-
pflichten, die Zufahrtsstrasse (Grunds-
tück Nr. G._____, D._____) zu Grunds-
tück Nr. F._____ gemäss dem Kaufver-
trag vom 24. Mai 2013 bis auf Höhe der
Grenze von Grundstück Nr.F._____ zu
sanieren und die Kosten dafür zu tragen.
Und in beiden regionalgerichtlichen Verfahren haben sie ebenfalls den gleichen
Wortlaut (der allerdings von den Rechtsbegehren vor den Vermittlerämtern ab-
weicht):

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Regionalgericht Plessur
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den
Klägern die Kosten der noch vorzuneh-
menden Sanierung der Zufahrtsstrasse
(Grundstück Nr. G._____, D._____) zu
Grundstück Nr. F._____, inkl. der Erstel-
lung eines Randabschlusses, im Umfang
von CHF 23'402.45 zu vergüten.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu ver-
pflichten, die Zufahrtsstrasse (Grunds-
tück Nr. G._____, 7015 D._____) zu
Grundstück Nr. F._____ gemäss dem
Kaufvertrag vom 24. Mai 2013 bis auf
Höhe der Grenze von Grundstück Nr.
F._____ zu sanieren (inkl. der Erstellung
eines Randabschlusses) und die Kosten
dafür zu tragen.
Regionalgericht Imboden
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den
Klägern die Kosten der noch vorzuneh-
menden Sanierung der Zufahrtsstrasse
(Grundstück Nr. G._____, D._____) zu
Grundstück Nr. F._____, inkl. der Erstel-
lung eines Randabschlusses, im Umfang
von CHF 23'402.45 zu vergüten.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu ver-
pflichten, die Zufahrtsstrasse (Grunds-
tück Nr. G._____, 7015 D._____) zu
Grundstück Nr. F._____ gemäss dem
Kaufvertrag vom 24. Mai 2013 bis auf
Höhe der Grenze von Grundstück Nr.
F._____ zu sanieren (inkl. der Erstellung
eines Randabschlusses) und die Kosten
dafür zu tragen.
Die nachstehende Gegenüberstellung zeigt die Unterschiede zwischen den
Rechtsbegehren vor den Schlichtungsbehörden einerseits und vor den Regional-
gerichten andererseits:
Vermittleramt Plessur/Imboden
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den
Klägern die Kosten der noch vorzuneh-
menden Sanierung der Zufahrtsstrasse
(Grundstück Nr. G._____, D._____) zu
Grundstück Nr. F._____ bis auf Höhe der
Grenze von Grundstück Nr. F._____ zu
vergüten.
Es sei den Klägern der Betrag von CHF
23'402.45 als Bevorschussung sofort
nach Rechtskraft des Urteils zu bezahlen.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu ver-
pflichten, die Zufahrtsstrasse (Grunds-
tück Nr. G._____, D._____) zu Grunds-
tück Nr. F._____ gemäss dem Kaufver-
trag vom 24. Mai 2013 bis auf Höhe der
Grenze von Grundstück Nr. F._____ zu
sanieren und die Kosten dafür zu tragen.
Regionalgericht Plessur/ Imboden
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den
Klägern die Kosten der noch vorzuneh-
menden Sanierung der Zufahrtsstrasse
(Grundstück Nr. G._____, D._____) zu
Grundr. F._____, inkl. der Erstellung ei-
nes Randabschlusses, im Umfang von
CHF 23'402.45 zu vergüten.
2. Eventualiter sei die Beklagte zu ver-
pflichten, die Zufahrtsstrasse (Grunds-
tück Nr. G._____,D._____) zu Grunds-
tück Nr. F._____ gemäss dem Kaufver-
trag vom 24. Mai 2013 bis auf Höhe der
Grenze von Grundstück Nr. F._____ zu
sanieren (inkl. der Erstellung eines
Randabschlusses) und die Kosten dafür
zu tragen.
Als Unterschiede sind auszumachen, dass im Rechtsbegehren des regionalge-
richtlichen Verfahren besonders ein zu erstellender Randabschluss erwähnt ist,
was aber offensichtlich keine Auswirkungen auf den verlangten Gesamtbetrag von
CHF 23'402.45 hat. Im vermittleramtlichen Verfahren wird die Bevorschussung der
Kosten der Sanierung verlangt, während davon im Rechtsbegehren des regional-

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gerichtlichen Verfahrens nicht mehr die Rede ist. Die Eventualbegehren sind die
beiden Begehren gleich bis auf den Hinweis "inkl. Erstellung eines Randabschlus-
ses", der nur im gerichtlich gestellten Rechtsbegehren vorkommt.
3.1.
Die Berufungsklägerin führt an, die Klagebewilligung sei lediglich für die
Bevorschussung von CHF 23'402.45 erteilt worden. Spätestens mit Ausstellen der
Klagebewilligung trete die Fixationswirkung ein und das Rechtsbegehren könne
nur unter den Voraussetzungen von Art. 227 ZPO geändert werden. Weil bei glei-
chem Betrag die Zahlung als Bevorschussung fallen gelassen worden sei, werde
mehr und anderes verlangt als vermittelt worden sei (act. A.1 Rz. IV.3). Anstelle
der Bevorschussung gestützt auf Art. 98 OR werde Schadenersatz nach Art. 102
ff. OR eingeklagt. Über den bevorschussten Betrag müsste abgerechnet werden,
während Schadenersatz fix und unabhängig von den effektiven Kosten sei (act.
A.1 Rz. IV.4). Ein Antrag auf Klageänderung und eine Begründung dazu liege
nicht vor, sodass nicht klar sei, ob die Voraussetzungen für eine Klageänderung
vorliegen würden (act. A.1 Rz. IV.5). Auf die Klage könne daher nicht eingetreten
werden, weil der erstinstanzlich verhandelte Anspruch nicht vermittelt worden sei.
Zudem sei vom vorbehaltenen Teilklagerückzug (Bevorschussung wurde nicht
prosequiert) Vormerk zu nehmen. Die Forderung sei nicht beziffert worden, was
bei vermögensrechtlichen Klagen erforderlich sei. Bei der Bevorschussung hätte
die Abrechnungspflicht aufgenommen werden müssen (act. A.1 Rz. IV.6 f.).
3.2.
Die Berufungsbeklagten machen geltend, dass sich im Rahmen der Ausar-
beitung der Klage erwiesen habe, dass der Hinweis auf die Bevorschussung un-
nötig und unpassend sei, weil die Gerichte für die rechtliche Qualifikation der For-
derung zuständig seien. Zudem habe sich ergeben, dass eher ein Fertigstellungs-
anspruch als eine Mängelbeseitigung geschuldet sei, so dass der Zusatz fallen
gelassen worden sei. In den beiden Rechtsbegehren Nr. 1 sei letztlich einfach die
Bezahlung des Betrages von CHF 23'402.45 verlangt worden, sei es nun als
Primär- oder Sekundärforderung oder als Bevorschussung mit oder ohne Abrech-
nungsvorbehalt. Die Änderung des Rechtsbegehrens beinhalte nicht einmal eine
Sinnveränderung, was im Rahmen von Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Zweifel
zulässig gewesen sei (act. A.2 Rz. 20).
3.3.
Im vorinstanzlichen Urteil wird die Diskrepanz zwischen den Rechtsbegeh-
ren in der Klage und in der Schlichtung nicht erwähnt.
3.4.
Massgeblich ist grundsätzlich das Rechtsbegehren aus der Klagebewilli-
gung, das mit der Einreichung des Schlichtungsgesuches rechtshängig geworden
ist (Art. 62 ZPO). Allerdings ist eine Klageänderung unter gewissen Vorausset-

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zungen möglich: Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist dies der Fall, wenn der geänder-
te Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bishe-
rigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht. Analog zu Art. 60 ZPO
ist davon auszugehen, dass die Prüfung der Zulässigkeit der Klageänderung
ebenfalls von Amtes wegen erfolgen muss, handelt es sich doch auch hier um ei-
ne
Prozessvoraussetzung
(Miguel
Sogo/Georg
Nägeli,
in:
Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar zur schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 3. Aufl., Basel 2021, N 22 zu Art. 227 ZPO). Entsprechend gilt, dass über
die Zulassung der Klageänderung ein Zwischenentscheid gefällt werden kann (vgl.
Sogo/Nägeli, a.a.O., N 22 zu Art. 227 ZPO), aber nicht muss. Geht das Gericht
davon aus, dass die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und ist diese Frage
unter den Parteien nicht streitig, so ergeht – wie dies etwa auch bei einer unpro-
blematischen und unumstrittenen Zuständigkeitsfrage der Fall wäre – kein förmli-
cher Entscheid (Tanja Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommen-
tar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2021, N 6 zu Art. 59
ZPO). Dass die Klageänderung von der Vorinstanz als zulässig betrachtet worden
sein muss, ergibt sich daraus, dass die Klage (jedenfalls im Wesentlichen)
gemäss dem beim Regionalgericht Imboden eingereichten, gegenüber dem
Schlichtungsbegehren geänderten Rechtsbegehren gutgeheissen wurde. Das kri-
tisiert die Berufungsklägerin; es werde mehr und anderes verlangt als vermittelt
worden sei und die Vorinstanz habe das ohne ein Wort der Begründung hinge-
nommen (act. A.1 Rz. IV.2 ff.). Das Rechtsbegehren gemäss Klagebewilligung sei
nicht prosequiert worden und die Klageänderung sei unzulässig, weshalb auf die
Klage nicht einzutreten sei, weil der erstinstanzlich verhandelte Anspruch nicht
vermittelt worden sei (act. A.1 Rz. IV.6).
3.5.
Wenn sich die beiden Rechtsbegehren (jenes aus der Klagebewilligung [RG
act. I./3] und jenes aus der Klageschrift [RG act. I./1]) nicht entsprechen, wird für
dasjenige Rechtsbegehren, das der Formulierung der Klage zugrunde liegt, ein
Antrag gestellt und verlangt, dass das Gericht über das (abgeänderte) Rechtsbe-
gehren entscheidet: Klage und Klageänderung fallen damit zusammen, was – da
Art. 227 Abs. 1 ZPO keinen genaueren Zeitpunkt für die Klageänderung vorsieht –
nicht unzulässig ist. Dass die Klage gleich zu Beginn des erstinstanzlichen Verfah-
rens geändert wird, ist zwar unüblich, nach Art. 227 Abs. 1 ZPO allerdings auch
nicht ausgeschlossen. Letztlich ist auch nicht auszumachen, welche Vorteile es für
die beklagte Partei hätte, wenn die Klageänderung erst im späteren Verlauf des
Verfahrens erfolgt wäre.

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Um eine zulässige Klageänderung handelt es sich, wenn ein sachlicher Zusam-
menhang besteht (Sogo/Nägeli, a.a.O., N 21a zu Art. 227 ZPO). Die Verteidigung
darf dem Beklagten nicht übermässig erschwert werden; andererseits soll auch
den Interessen der Klägerschaft mit einer gewissen Elastizität bei der Rechts-
durchsetzung Rechnung getragen werden. Im vorliegenden Fall basieren die
Rechtsbegehren auf dem gleichen Passus in der gleichen vertraglichen Vereinba-
rung, wobei es nicht um die Höhe des Entgelts geht, welche mit dem gleichen Be-
trag angegeben wird, sondern darum, wie die durch die Berufungsklägerin nicht
erbrachte vertragliche Leistung abzugelten ist. Damit liegen die Begehren nötig
nahe beieinander und betreffen den gleichen Lebensvorgang. Ist die Klageände-
rung zu Recht zugelassen worden, so stellt sich die Frage, ob die Gegenpartei
allenfalls konkludent zugestimmt haben könnte (Sogo/Nägeli, a.a.O., N 32 zu Art.
227 ZPO), nicht.
4.
Die Berufungsklägerin hält den gegen sie geltend gemachten Anspruch seit
dem 23. Mai 2018 für verjährt (act. A.1 Rz. IV.8 ff.; RG act. I./5. Rz. 1). In der Be-
rufungsschrift führt sie dazu aus, dass die Vorinstanz, die die Verjährung verneint
hat, Art. 180 Abs. 1 SIA-Norm 118 hätte berücksichtigen müssen: Die Zufahrts-
strasse sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhanden gewesen und die
Mängelrüge betreffend Zustand der Strasse sei sogar im Kaufvertrag aufgenom-
men worden. Das Werk sei damit bereits erstellt gewesen und es sei geprüft und
auch schon gerügt worden, sodass eine Abnahme im Kaufvertrag nicht vorgese-
hen worden sei. Nutzen und Gefahr seien am 24. Mai 2013 auf die Berufungsbe-
klagten übergegangen und ab 25. Mai 2013 laufe auch die fünfjährige Ver-
jährungsfrist. Auch die Berufungsbeklagten seien vorprozessual von dieser
Rechtslage ausgegangen und hätten der Berufungsklägerin einen Verjährungs-
verzicht unterbreitet, den diese hätte unterzeichnen sollen (act. A.2 Rz. 11; dieser
liegt [ununterzeichnet] als RG act. II./11 bei den Akten). Die Berufungsbeklagten
weisen darauf hin, dass die Verjährungsfrist nicht am 23. Mai 2018 abgelaufen sei
(act. A.2 Rz. 32 f.). Ausserdem seien die Voraussetzungen von Art. 63 ZPO ein-
gehalten worden. Die Berufungsklägerin habe sich am Gerichtsstand Plessur nicht
eingelassen und die gegenteilige Behauptung sei vor Vorinstanz nicht vorgebracht
worden. BGE 146 III 265 sei neu und erst nach dem hier diskutierten Klagerück-
zug ergangen. Bis dahin habe die h.L. vertreten, dass die vorbehaltlose Teilnahme
am Schlichtungsverfahren keine Einlassung bedeute. Ebenso sei davon ausge-
gangen worden, dass bei einem Rückzug zufolge fehlender örtlicher Zuständigkeit
ein zweites Schlichtungsverfahren erforderlich sei, wie u.a. auch der Rechtsvertre-
ter der Berufungsklägerin in seiner Basler Kommentierung zur Zivilprozessord-
nung (3. Aufl., N 20 f. zu Art. 63 ZPO) vertrete (act. A.2 Rz. 33). Und selbst wenn

9 / 22
es sich um eine Mängelfrage handeln würde, wäre der 6. Dezember 2013 der
Ausgangspunkt des Fristenlaufes (act. A.2 Rz. 21). Dass die Berufungsbeklagten
vorsichtigerweise eine fünfjährige Verjährungsfrist in Betracht gezogen hätten,
könne die gesetzlichen Grundlagen nicht beeinflussen (act. A.2 Rz. 21).
5.1.
Art. 63 ZPO ist von Bedeutung, wenn die Verjährung droht, welche von den
Parteien verschiedentlich und kontrovers angesprochen wird. Diesbezüglich ist für
die Rückdatierung der Rechtshängigkeit erforderlich, dass der Ansprecher die
gleiche Rechtschrift, wie er sie ursprünglich bei der unzuständigen Behörde einge-
reicht hat, beim zuständigen Gericht neu einreicht (BGE 145 III 428 E. 3.3). Nach
E. 3.5.3 gelten die gleichen Grundsätze, wenn die Rechtsschrift zunächst bei einer
unzuständigen Schlichtungsbehörde eingereicht wurde. Art. 63 ZPO und seine
Modalitäten spielen nur dann eine Rolle, wenn die Berufungsbeklagten eine Frist
wahren mussten bzw. wenn es galt, vor Ablauf der behaupteten fünfjährigen Ver-
jährungsfrist gemäss SIA-Norm 118 die Klage rechtsgültig eingeleitet zu haben.
Art. 157 Abs. 1 der SIA-Norm 118 lautet: "Gegenstand der Abnahme kann das
vollendete Werk (Art. 1) sein, oder […] auch ein in sich geschlossener vollendeter
Werkteil". An diese Bestimmung schliessen sich die Vorschriften betreffend die
Mängelhaftigkeit und die Mängelbehebung an, um dann in Art. 180 Abs. 1 vorzu-
sehen: "Die Mängelrechte des Bauherrn verjähren fünf Jahre nach der Abnahme
des Werkes oder Werkteils". Wurde die Sanierung der Privatstrasse (Parzelle
G._____) gar noch nicht in Angriff genommen, so betrifft dies die Erfüllung der
vertraglichen Verpflichtung überhaupt. Was nicht begonnen wurde, kann nicht
aufgrund des SIA-118-Mängelrechts verjähren, denn es geht nicht um Mängel bei
der Erfüllung, sondern darum, dass überhaupt noch nichts getan wurde. Richtig ist
zwar, dass im Kaufvertrag, mit dem die Fertigstellung der bereits begonnenen
Baute vereinbart wurde – der Rohbau bestand bereits und die Fertigstellung wur-
de auf den 31. Dezember 2013 vorgesehen (RG act. II./1 Ziff. I.1 und I.2.1) – unter
dem Titel "Übergabe/Mängelprotokoll" die Sanierung der Zufahrtsstrasse erwähnt
ist: "Die Kosten der Sanierung der Zufahrtsstrasse gehen auf Rechnung und Ver-
antwortung der Verkäuferschaft" (RG act. II./1 Ziff. I.2.3). Dass im Hinblick auf die
kaufvertraglich vereinbarte Sanierung überhaupt irgendwelche Vorkehren erfolgt
wären, behauptet die Berufungsklägerin nicht; im Gegenteil stellt sie sich auf den
Standpunkt, dass sie gegebenenfalls die Kosten der anderweitig vorgenommenen
Sanierung zu vergüten habe. Dass die Verpflichtung unter dem Titel "Überg-
abe/Mängelrechte" erwähnt ist, ändert nichts daran, dass es um die Sanierung als
solche geht und dass von der Berufungsklägerin an die Sanierung bisher nichts
geleistet worden ist. Ganz abgesehen davon könnte ohnehin nicht das Datum des
Kaufvertrags massgeblich sein, mit dem sich die Berufungsklägerin erst gerade

10 / 22
zur Sanierung verpflichtet hatte, sondern ein hier nicht interessierender späterer
Zeitpunkt, worauf die Berufungsbeklagten auch hinweisen (z.B. act. A.2 Rz. 30).
Dass die Berufungsbeklagten als juristische Laien einen Verjährungsverzicht ein-
fordern wollten, ist kein Eingeständnis bezüglich der Dauer der Verjährungsfrist,
denn die Dauer einer Verjährungsfrist ist eine Rechtsfrage.
5.2.
Im Zusammenhang mit Art. 63 ZPO, der die Rechtshängigkeit bei fehlender
Zuständigkeit betrifft, ist unklar, ob das Regionalgericht Plessur seinen Abschrei-
bungsentscheid (RG act. I./2.) infolge Klagerückzuges der Berufungsbeklagten
oder infolge der Fällung eines eigenen Erkenntnisses zur Zuständigkeitsfrage er-
lassen hat, wie Dispositiv-Ziffer 1 auch verstanden werden könnte. Die Berufungs-
beklagten gehen davon aus, dass sie die Klage "wegen Unzuständigkeit und unter
Vorbehalt der Neueinreichung" zurückgezogen hätten (act. A.2 Rz. 13) und auch
die Berufungsklägerin geht von Rückzug der Klage aus (act. A.1 Rz. 13). In die-
sem Zusammenhang erwähnt sie zu Recht, dass es gemäss Art. 241 ZPO eine
Abschreibung wegen Unzuständigkeit nicht gebe, sondern dass das Verfahren nur
infolge Klageanerkennung, Klagerückzug und Vergleich abgeschrieben werden
könne. Letztlich kann die Frage hier offenbleiben, weil der Rückzug und ein ge-
richtlicher Nichteintretensentscheid wegen Unzuständigkeit im Kontext von Art. 63
ZPO die gleichen Rechtsfolgen haben, nämlich die Möglichkeit, die unveränderte
Klage innert 30 Tagen beim zuständigen Gericht nochmals einzureichen. Ist die
Forderung der Berufungsbeklagten gegen die Berufungsklägerin nicht verjährt, ist
auch die Regelung von Art. 63 ZPO nicht anwendbar.
6.
Dann allerdings stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Abschreibungs-
entscheid des Regionalgerichts Plessur vom 6. August 2018 (RG act. I./2.), der
auf einem Rückzug basiert, unter dem Blickwinkel von Art. 65 ZPO verhält. Art. 65
ZPO, der die Folgen des Klagerückzuges nennt, lautet: "Wer eine Klage beim zum
Entscheid zuständigen Gericht zurückzieht, kann gegen die gleiche Partei über
den gleichen Streitgegenstand keinen zweiten Prozess mehr führen, sofern das
Gericht die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt hat […]". Die Rechtshän-
gigkeit tritt zwar mit der Einleitung des Schlichtungsverfahrens ein (Art. 62 Abs. 1
ZPO), die Fortführungslast jedoch erst später, wenn das Gericht die Klage der be-
klagten Partei zugestellt hat, was hier nicht geschehen ist, wie auch die Beru-
fungsklägerin bestätigt (act. A.1 Rz. III.5). Ein Verlust des materiellrechtlichen An-
spruchs war deshalb mit dem Rückzug der Klage beim Regionalgericht Plessur
nicht verbunden (BGE 141 III 376 E. 3.3.2; BGE 140 III 159 E. 4.2.2), und die Fra-
ge der Zulässigkeit einer zweiten Schlichtung und die Unzulässigkeit allenfalls
modifizierter Rechtsbegehren stellt sich nicht, gab es doch keine Bindung an die

11 / 22
Begehren bei der ersten Klageeinleitung beim Vermittleramt/Regionalgericht Ples-
sur.
7.1.
Ausgangspunkt für den Entscheid in der Sache ist, was die Parteien hin-
sichtlich der Sanierung der Zufahrtsstrasse vereinbart bzw. was sie diesbezüglich
gewollt haben. Vorab ist festzuhalten, dass es zum Vertragsschluss, den Verhand-
lungen zwischen den Parteien und den Begleitumständen kaum Ausführungen
gibt. An einschlägigen Dokumenten wurden der zwischen den Parteien geschlos-
sene Kaufvertrag (RG act. II./1) sowie Pläne eingereicht (RG act. II./12 zeigt nur
den vorderen Teil der Parzelle; die Situation ist übersichtlicher dargestellt im Email
vom 1. März 2017, 16.50 h [RG act. II./18 zweites Blatt umseitig] und es gibt einen
vermassten Plan in RG act. III./4). In ihren Vorbringen beschränken sich die Par-
teien im Wesentlichen auf den Streit über die Sanierung der Strassenparzelle.
Der vertragliche Passus, der als Ziff. 2.3 unbestrittenermassen in dem von der Be-
rufungsklägerin formulierten Kaufvertrag steht und von beiden Parteien unter-
zeichnet wurde, lautet: "Die Kosten der Sanierung der Zufahrtsstrasse gehen auf
Rechnung und Verantwortung der Verkäuferschaft". Er ist damit recht ähnlich for-
muliert wie Ziff. 1 des Kaufvertrages, der die Erstellung der Baute, welche die Be-
rufungsbeklagten von der Berufungsklägerin erworben haben, betrifft ("Der Ver-
käufer verpflichtet sich auf seine Rechnung und Verantwortung zur Fertigstellung
des nachstehend beschriebenen Kaufobjektes gemäss den nachstehend einge-
scannten Plänen [Art. 363 OR])".
7.2.
Die Vorinstanz geht betreffend die umstrittene Zufahrtsstrasse davon aus,
dass aus den "Ausführungen in den Rechtsschriften […] mit aller Deutlichkeit her-
vor[geht], dass die Parteien keinen wirklich übereinstimmenden Vertragswillen
haben. Folglich sind ihre Erklärungen und Verhaltensweisen nach dem Vertrau-
ensprinzip auszulegen und es greift die objektivierte oder normative Auslegung
Platz (BGE 140 III 132 E. 3.2; 138 III 659 E. 4.2.1)" (RG act. I./13 E. 4.1). Sie
kommt zum Schluss, dass die Berufungsbeklagten gegenüber der Berufungsklä-
gerin einen vertraglichen Erfüllungsanspruch haben und die Verkäuferin die Ver-
antwortung für eine entsprechende Instandstellung trägt (a.a.O., E. 4.2). Die Beru-
fungsbeklagten hätten die Berufungsklägerin mit den Schreiben vom 4. Januar
und vom 11. März 2018 (KB 12 und 13) zur Sanierung der Strasse und damit zur
Vertragserfüllung angehalten. Die bis zum 13. April 2018 gesetzte Frist sei un-
benützt verstrichen und die Berufungsklägerin sei in Schuldnerverzug geraten (Art.
102 i.V.m. Art. 107 OR). Fakt sei, dass die Berufungsklägerin ihre vertragliche
Pflicht gegenüber den Berufungsbeklagten nicht erfüllt habe und dass sich ihre
primäre Leistungspflicht gemäss Art. 97 OR i.V.m. Art. 107 Abs. 2 OR in eine

12 / 22
Schadenersatzpflicht umgewandelt habe, was insbesondere den Wert der ausge-
bliebenen Leistung umfasse (a.a.O., E. 4.4).
7.3.
Die Berufungsklägerin vertritt hingegen die Meinung, dass sie nur die Kos-
ten tragen müsse, die den Berufungsbeklagten für die Strassensanierung anfallen
würden: "Geschuldet ist […] gemäss Kaufvertrag, die Kosten der Sanierung zu
übernehmen. Vorausgesetzt ist die Sanierung. Erst dann sind die Kosten bekannt"
(RG act. I./7 Rz. III.1). "Da die Kläger nur Miteigentümer zu 19/100 der Strassen-
parzelle G._____ sind, haben sie kein Recht darüber zu bestimmen und Forde-
rungen zu stellen"; RG act. I./5 Rz. III.3). Die Berufungsklägerin bezieht sich weiter
auf S. 3 des Kaufvertrages (act. I./7 Rz. III.3: "Übrige Garantie und Gewährleis-
tung"). Dort ist vorgesehen, dass die Berufungsklägerin die ihr gegenüber den am
Bau beteiligten Unternehmern noch zustehenden Mängelrechte sowie Rügerechte
auf den Termin des wirtschaftlichen Antritts mit befreiender Wirkung für sich an die
Berufungsbeklagten abtrete. Diese seien von den Berufungsbeklagten gegenüber
den Unternehmern und Handwerkern selbständig geltend zu machen (RG act. II./1
S. 3). Den Berufungsbeklagten seien bis anhin allerdings gar keine Kosten ange-
fallen, sodass sich die Berufungsbeklagten nicht auf den Vertrag berufen könnten.
Es wäre möglich gewesen, die mutmasslichen Kosten gestützt auf Art. 98 OR ein-
zufordern, was im Schlichtungsgesuch auch noch so vorgesehen gewesen sei.
Verlangt hätten die Berufungsbeklagten aber Schadenersatz nach Art. 107 Abs. 2
OR und sie hätten damit auf die Primärleistung verzichtet, was endgültig sei (act.
A.1 Rz. IV.20 f.). Die Berufungsklägerin versteht den umstrittenen Passus dahin-
gehend, dass sie nachträglich die Kosten der Instandstellung der Strasse über-
nehmen müsse und zwar berechnet auf der Quote des Miteigentumsanteils der
Berufungsbeklagten von 19/100 (vgl. RG act. I./5, A.1 Rz. IV.20).
7.4.
Die Berufungsbeklagten haben ein anderes Verständnis des betreffenden
Passus': Die Berufungsklägerin habe als vereinbarte Leistung vorab und auf eige-
ne Kosten die ganze Strasse (die im Miteigentum der Anstösser stehende Parzelle
G._____) zu sanieren (RG act. I./1 Rz. 9). Diese Sanierung sei geschuldet, unab-
hängig von den Eigentumsverhältnissen an der Strasse, d.h. auch wenn die Beru-
fungsbeklagten lediglich mit einem Miteigentumsanteil von 19/100 beteiligt seien.
Einen Nutzen würde die Sanierung den Berufungsbeklagten ohnehin nur dann
bringen, wenn der gesamte von ihnen für die Zufahrt benötigte Teil der Strasse
saniert werde (RG act. I./1 Rz. 10; RG act. I./6 Rz. 8). Der Vollständigkeit halber
wurde angemerkt, dass die Sanierung von 19/100 der Zufahrtsstrasse nach ihren
Berechnungen CHF 15'940.96 kosten würde (RG act. I./6 Rz. 9). Der eingeklagte
Betrag von CHF 23'402.45 bezieht sich hingegen auf die ca. 60 m2, an die die Be-

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rufungsbeklagten direkte Anstösser seien und die sie für die Zufahrt zu ihrem
Haus benötigten (vgl. den rosa unterlegten Teil der Strasse auf dem Plan in RG
act. II./12).
7.5.
Ist zwischen den Parteien nicht umstritten, dass ein Vertrag zustande ge-
kommen ist, und ist nicht behauptet oder nicht feststellbar, was der wirkliche Wille
der Parteien war, so hat das Gericht mit der objektivierten ("normativen") Ausle-
gung zu ermitteln, "was vernünftige und redlich (korrekt) handelnde Parteien unter
den gegebenen (auch persönlichen) Umständen durch die Verwendung der aus-
zulegenden Worte und ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt
haben würden". Gesucht ist ein sachgerechtes Resultat, weil nicht anzunehmen
ist, dass eine unangemessene Lösung gewollt ist (Peter Gauch/Walter R.
Schluep/Jörg Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band
I, 11. Aufl., Zürich 2020, Rz. 1201). Als primäres Auslegungsmittel wird der Wort-
laut der Willenserklärungen genannt, was hier mangels zusätzlicher Angaben nur
der Vertragstext als solcher sein kann. Aus dem Vertragswortlaut ("Die Kosten der
Sanierung der Zufahrtsstrasse gehen auf Rechnung und Verantwortung der Ver-
käuferschaft") ergibt sich jedenfalls keine Einschränkung auf den Miteigentumsan-
teil der Berufungsbeklagten. Man muss sich immerhin fragen, warum beim Ver-
tragsschluss mit den Eigentümern einer Anstösser-Parzelle vereinbart werden soll,
dass die ganze Zufahrtsstrasse saniert werde. Zu den Beziehungen der Beru-
fungsklägerin zu den anderen Anstössern bzw. Anstössergrundstücken lassen
sich keine Anhaltspunkte finden.
7.6.
Das Miteigentum aller Anstösser an die Parzelle G._____ verunmöglicht es
aus rechtlichen Gründen, bauliche Massnahmen im Umfang von 19/100 (der Mit-
eigentumsanteil der Berufungsbeklagten) oder ca. 60 m2 (der verlangte Teil der
Strasse) durchzuführen: Die Berechtigung mit einer Miteigentumsquote bedeutet
nicht, dass es auf der Strasse eine räumlich ausgeschiedene Fläche gibt, die den
einzelnen Miteigentümern zustehen würde und an der sie ein besseres oder ande-
res Recht hätten als die anderen Miteigentümer. Die Quote ist nur eine rechneri-
sche Grösse (eine rein arithmetische, nicht körperlich-reale Fixierung der Berech-
tigung) an der Sache selber (hier: der Strasse) am Gesamtrecht aller Miteigentü-
mer (Christoph Brunner/Jürg Wichtermann, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kom-
mentar zum Zivilgesetzbuch II, 6. Aufl., Basel 2019, N 1 und 9 zu Art 646 ZGB).
Das dürften die Berufungsbeklagten übersehen haben, als sie mit ihrer Klage ei-
nen Betrag von CHF 23'402.45 forderten, der nicht die ganze Strassensanierung
abgedeckt hätte, sondern nach ihren Vorstellungen jenen auf dem Plan einge-
zeichneten Teil des Strassengrundstückes, an den ihr Haus-Grundstück direkt

14 / 22
anstösst und der ihnen zur Zufahrt zu ihrem Haus dient (rosa eingefärbt auf dem
Plan in RG act. II./2, ca. 60 m2).
7.7.
Ein erklärender Begleitumstand könnte der von der Berufungsklägerin gel-
tend gemachte Anspruch gegenüber H._____ sein. In der Duplik (RG act. I./7 Rz.
III.3) wird auf "Art. 3" des Kaufvertrages (RG act. II./1) verwiesen, wonach sämtli-
che Mängelrechte und auch die Ersatzabnahme den Klägern (hier: den Beru-
fungsbeklagten) abgetreten worden seien. Darüber, was damit im Zusammenhang
mit H._____ genau gemeint ist, kann höchstens spekuliert werden, nämlich dass
damit (auch) der behauptete Anspruch der Berufungsklägerin gegen den besagten
H._____ gemeint sein könnte (vgl. Protokoll HV in RG act. I./12 S. 3, wo ausge-
führt wurde: "Die Beklagte [Berufungsklägerin] habe die Sanierung stets verwei-
gert mit der Begründung, sie habe ihrerseits Ansprüche gegen Herrn H._____").
Das würde allerdings die Berufungsklägerin nicht von der von ihr besonders über-
nommenen Verpflichtung gegenüber den Berufungsbeklagten entlasten. Daher
kommt es auf den definitiven Ausgang des Verfahrens der Berufungsklägerin ge-
gen H._____ – der erstinstanzliche Entscheid des Regionalgerichts Imboden vom
24. April 2018 zur Erschliessungsstrasse Parzelle Nr. G._____ wurde weitgehend
kommentarlos zu den Akten gegeben (act. RG act. III./5) – auch nicht an.
7.8.
Weil die Strasse im Miteigentum aller Anstösser steht, hält es die Beru-
fungsklägerin für rechtlich unmöglich, dass es um die Sanierung der ganzen
Strasse gehen könne. Als Miteigentümer zu 19/100 könnten die Berufungsbeklag-
ten diesbezüglich nicht bestimmen und Forderungen stellen (RG act. I./5 S. 2).
Das ist an sich richtig, jedoch kennt das schweizerische Obligationenrecht das
Rechtsinstitut des (echten oder unechten) Vertrages zu Gunsten Dritter (Art. 112
OR). Zwar wäre die begünstigte Miteigentümergemeinschaft als Dritte nicht aus-
drücklich genannt, sondern nur die Strasse. Durch die subjektiv-dingliche Ver-
knüpfung wären die Miteigentümer des Strassengrundstückes aber durchaus be-
stimmbar, was ausreicht (vgl. Rolf H. Weber, in: Heinz Hausheer [Hrsg.], Berner
Kommentar zum Obligationenrecht, 6. Teilband: Art. 110-113, Bern 2002, N 39 zu
Art. 112 OR). Das Klagerecht liegt beim unechten Vertrag zugunsten Dritter allein
beim Promissar (das wären die Berufungsbeklagten), der die Leistung verlangen
kann, während der Dritte (das wäre die Miteigentümergemeinschaft) berechtigt
wäre, diese zu empfangen und zu geniessen (Weber, a.a.O., N 140 und N 148 zu
Art. 112 OR) oder auch die Leistung abzulehnen (Weber, a.a.O., N 148 zu Art.
113 OR; vgl. auch Andreas von Tuhr/Arnold Escher, Allgemeiner Teil des schwei-
zerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 249 f. Ziff. V). Was
das genau für die Zustimmung bzw. die Ablehnung durch die Miteigentümer heis-

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sen würde, muss nicht entschieden werden. Einleuchtend wäre, wenn wegen der
Beschlussfassungsregeln für notwendige bauliche Massnahmen (Art. 647c ZGB) –
vorbehalten eine anderslautende Regelung in der Verwaltungsordnung der Ge-
meinschaft (Art. 647 Abs. 1 ZGB) – die Mehrheit aller Mitglieder (einfache Mehr-
heit nach Köpfen) das Bauvorhaben ablehnen könnte, ausser es hätte wegen der
Unabdingbarkeit der Schadenabwehr ein einzelner Miteigentümer – hier die Beru-
fungsbeklagten – einen unbedingten Anspruch auf Durchführung (Brun-
ner/Wichtermann, a.a.O., N 5 zu Art. 647c ZGB; zum Erfordernis der gerichtlichen
Anordnung vgl. a.a.O., N 54 zu Art. 647 ZGB). Aus dem Wortlaut des Vertrages
und seiner Auslegung, wie sie aufgrund der vorliegenden Informationen vorge-
nommen werden konnte, ist im Ergebnis davon auszugehen, dass die Berufungs-
klägerin die Sanierung der ganzen Zufahrtsstrasse zugesichert hat.
7.9.
Eine andere Frage ist, ob die Berufungsklägerin sich verpflichtete, die Sa-
nierung selber durchzuführen (oder durch Bauhandwerker ihrer Wahl durchführen
zu lassen) oder ob es die Meinung war, sie würde lediglich im Nachhinein die Kos-
ten der von den Berufungsbeklagten veranlassten Sanierung übernehmen. Rest-
los klar ist der bezügliche Satz tatsächlich nicht. Aber es gibt doch Hinweise,
zunächst nämlich die Verwendung des Ausdruckes "Verantwortung". Inwieweit es
eine Verantwortung gegeben hätte, wenn lediglich im Nachhinein die Kosten zu
tragen gewesen wären, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht erklärt. Erwäh-
nenswert ist zudem die Parallele in Ziff. I.1 des Vertrages, wo es heisst: "Der Ver-
käufer [die Berufungsklägerin] verpflichtet sich auf seine Rechnung und Verant-
wortung zur Fertigstellung des nachstehend beschriebenen Kaufobjektes gemäss
den nachstehend eingescannten Plänen (Art. 363 ff. OR)". "Auf Rechnung und
Verantwortung" hat im Zusammenhang mit dem Gebäude unstreitig bedeutet,
dass die Berufungsklägerin die Arbeiten ausführte bzw. ausführen liess und dass
sie die dabei entstehenden Kosten übernahm. Dass der gleichen Formulierung im
gleichen Vertrag die gleiche Bedeutung zugemessen wird, ist mehr als nahelie-
gend, zumal der Vertragstext unstreitig von der Berufungsklägerin stammt.
Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass vereinbart wurde, dass die Beru-
fungsklägerin nicht nur im Nachhinein bezahlen müsse, sondern die Sanierung der
ganzen Zufahrtsstrasse selber durchführe bzw. durchführen lasse. Das ist – wie
sich letztlich erweisen wird – für die Lösung des Falles allerdings nicht entschei-
dend.
8.1.
Die Berufungsbeklagten haben zwei Rechtsbegehren gestellt. Zu Rechts-
begehren Nr. 1 führen sie aus, dass die Berufungsklägerin verpflichtet werden sol-
le, die Kosten der noch vorzunehmenden Sanierung im Umfang von CHF

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23'402.45 (inkl. Erstellung des Randabschlusses) zu vergüten. Die Berufungsbe-
klagten lassen in diesem Zusammenhang ausführen, dass der geltend gemachte
Schaden auf dem Schuldnerverzug der Berufungsklägerin basiere (Art. 102 ff.
OR). Erforderlich sei, dass die geschuldete Leistung nicht erbracht werde, obwohl
sie objektiv möglich und die Schuld fällig sei. Die Berufungsklägerin sei am 4. Ja-
nuar 2018 gemahnt und am 11. März 2018 sei eine Nachfrist bis zum 13. April
2018 zur Sanierung der Zufahrtsstrasse angesetzt worden (act. I./1 Rz. 11; RG
act. II./12 und 13). Insbesondere bestehe nach Art. 107 Abs. 2 OR die Möglichkeit
eines Verzichts auf die nachträgliche Leistung und die Forderung von Schadener-
satz für den aus der Nichterfüllung entstandenen Schaden. Die Berufungsbeklag-
ten hätten zusammen mit der Nachfristansetzung erklärt, "bei ungenutztem Ver-
streichen der Frist die Strasse selber auf Kosten der Berufungsklägerin zu sanie-
ren. Damit haben sie die Wahlmöglichkeit eines Verzichts mit Schadenersatz auf
Nichterfüllung erklärt. Der ihnen daraus entstehende Schaden beläuft sich mindes-
tens auf die Kosten der Sanierung der Zufahrtsstrasse zum Grundstück Nr.
F._____ bis auf Höhe der Grenze zum dahinterliegenden Grundstück" (RG act.
I./1 Rz. 12). Im Schreiben vom 11. März 2018 der Berufungsbeklagten an die Be-
rufungsklägerin heisst es: "Wir fordern sie letztmalig auf, die Zufahrtsstrasse zu
sanieren. Die am 04.01.2018 gesetzte Frist zur Sanierung der Zufahrtsstrasse er-
strecken wir bis zum 13. April 2018. Sollten Sie die Frist fruchtlos verstreichen las-
sen, dann werden wir selbst um die Sanierung der Zufahrtsstrasse besorgt sein.
Die entstehenden Kosten werden wir der A._____ AG zu Lasten legen" (RG act.
II./13).
8.2.
In rechtlicher Hinsicht bedarf es für das Vorgehen nach Art. 107 OR eines
synallagmatischen Vertrages, mithin Leistung und Gegenleistung im Austausch-
verhältnis (Weber, a.a.O., N 39 f. und N 42 zu Art. 107 OR). Bei unvollkommen
zweiseitigen und einseitigen Verträgen sollte vom Zeitpunkt an, an dem die Erfolg-
losigkeit der Realvollstreckung abzusehen ist, Art. 107 OR analog angewendet
werden (Weber, a.a.O., Rz. 44 zu Art. 107 OR m.w.H.). Erforderlich ist die Be-
stimmtheit, dass es sich um die letzte Leistungserbringungsmöglichkeit handelt
(Weber a.a.O., N 63 zu Art. 107 OR).
Liest man das, was die Berufungsbeklagten der Berufungsklägerin androhen, so
entspricht dies dem, was die Berufungsklägerin selber einräumt zu schulden, näm-
lich die Übernahme der Kosten der anderweitig durchgeführten Sanierung ("Ge-
schuldet ist aber gemäss Kaufvertrag, die Kosten der Sanierung zu übernehmen.
Vorausgesetzt ist die Sanierung. Erst dann sind die Kosten bekannt" [RG act. I./7
Rz. 1], wobei allerdings nur betreffend das Vorgehen, nicht aber betreffend den

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Umfang der Sanierung Übereinstimmung besteht). Für die Ersatzvornahme ist
gemäss Art. 98 OR eine gerichtliche Anordnung erforderlich, weil diese für den
Schuldner Unsicherheiten und Risiken birgt (Weber, a.a.O., N 92 zu Art. 98 OR).
Verzichten die Parteien hingegen darauf, ist nichts dagegen einzuwenden.
8.3.
In ihren Ausführungen zum Rechtlichen lassen die Berufungsbeklagten ih-
rer Androhung dann allerdings einen anderen Sinn geben (act. A.2 Rz. 15 f.). Mit
dem Verzicht auf die Leistungserbringung sei das Recht auf den Ersatz des positi-
ven Vertragsinteresses verbunden. Dieses entspreche denjenigen Kosten, welche
für die Sanierung einer Drittfirma aufgewendet werden müssten. Die Berufungs-
klägerin hätte insofern Glück, als die Berufungsbeklagten nur die Kosten einer
Strassenbaufirma geltend machen würden, weil die Berufungsbeklagten als
Bauingenieur und Architektin Planung und Bauleitung selber wahrnehmen würden.
Dabei spiele es allerdings keine Rolle, ob die Sanierung effektiv durchgeführt wer-
de oder nicht. Die Berufungsbeklagten müssten rein finanziell so gestellt werden,
wie sie dies bei korrekter Erfüllung des Vertrages wären.
8.4.
Mit der Nachfristansetzung der Berufungsbeklagten wird kein Verzicht auf
die Primärleistung mit Schadenersatz angedroht (Art. 107 Abs. 2 OR), sondern
das eigene Tätigwerden der Berufungsbeklagten mit dem Hinweis darauf, dass die
Berufungsklägerin danach die Kosten der Sanierung werde ersetzen müssen. Im
Ergebnis handelt es sich um eine Ersatzvornahme nach Art. 98 Abs. 1 OR, wobei
allerdings die gerichtliche Ermächtigung, die im Gesetz vorgesehen ist, fehlt. Die
Berufungsklägerin hat gegen ein solches Vorgehen nichts eingewendet und könn-
te das nach Treu und Glauben auch nicht tun, weil dieses Vorgehen ja ihrem ei-
genen Vertragsverständnis entspricht. Rechtstechnisch kann es sich dann aller-
dings beim geltend gemachten Betrag von CHF 23'402.45 nicht um die Zuspre-
chung von Schadenersatz handeln.
8.5.
Ohne dass es bei diesem Ergebnis noch darauf ankäme, ist noch auf den
verlangten Schadenersatz einzugehen. Die Berufungsbeklagten machen als
Schaden den Betrag von CHF 23'402.45 geltend. Dieser ergebe sich aus dem
Kostenvoranschlag der Strassenbaufirma I._____ vom 5. April 2018 (RG act.
II./14.), welcher die E._____, D._____ betrifft und sich auf CHF 21'729.30 beläuft,
zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin gesamthaft auf CHF 23'402.45. Bei den Akten
liegt ein weiterer Kostenvoranschlag der gleichen Firma vom 19. Juni 2018, der
sich auf CHF 45'839.30, zuzüglich Mehrwertsteuer, auf CHF 49'368.95 beläuft
(RG act. II./15.). Weiter ist eine sog. Vergleichsofferte bei der Firma O._____ ein-
geholt worden, die unter der Bezeichnung "Zufahrtstrasse N._____, D._____, Be-
lagsarbeiten" den Betrag von CHF 45'116'25, zuzüglich Mehrwertsteuer, d.h. CHF

18 / 22
48'590.20 nennt (RG act. II/16.). Auch wenn man entgegen der Rechtsprechung
bereit sein sollte, auf die Übertragung der tabellarisch dargestellten Kostenbe-
rechnung in den Rechtsschriften zu verzichten und wenn über die fast völlig feh-
lende Substantiierung hinweggesehen würde, könnte die als Schadenersatz be-
anspruchte Summe aus folgendem Grund nicht zugesprochen werden: Die be-
haupteten Sanierungskosten hat die Berufungsklägerin schon vor Vorinstanz be-
stritten; es handle sich um reine Parteibehauptungen; die effektiven Kosten seien
noch gar nicht angefallen (RG act. I./7 Rz. III.5); es sei kein Schaden bewiesen, es
fehle eine Expertise (RG act. I./5 Rz. III.1). In der Berufung weist die Berufungs-
klägerin ausserdem neu und damit unzulässig darauf hin, dass aus dem Kosten-
voranschlag gar nicht hervorgehe, für welchen Teil der Strasse er gelte. Nach der
Vorinstanz seien die Kosten gemäss Voranschlag I._____ nicht substantiiert be-
stritten worden. Das verkenne, dass es vielmehr die Berufungsbeklagten seien,
die ungenügend behauptet hätten. Sie würden sich damit begnügen zu erwähnen,
was die Teilsanierung der Zufahrtsstrasse koste und dass die Randabschlüsse
darin enthalten seien. Die Nennung der Zahl CHF 23'402.45 und der Verweis auf
den Kostenvoranschlag vom 5. April 2018 (RG act. II./14) genüge zur Substantiie-
rung nicht. Erwähnt wird, dass die erste Offerte von I._____ die ganze Zufahrts-
strasse (ca. 180 m2) betrifft und die zweite den an das Grundstück angrenzenden
Teilabschnitt mit ca. 60 m2. Ausgehend von den Flächenverhältnissen 1/3 zu 2/3
würde man auch Kosten in einem ähnlichen Verhältnis erwarten, wozu die Beru-
fungsbeklagten anmerken, dass die Proportionen deshalb nicht stimmen würden,
weil gewisse Kosten unabhängig von der Grösse der zu sanierenden Fläche im-
mer etwa gleich hoch seien, z.B. Baustelleneinrichtung, Entwässerung bei der
Einmündung in die Gemeindestrasse, Vermessung (RG act. I.1 Rz. 8).
8.6.
Das hauptsächliche Problem liegt darin, dass die Kosten lediglich mit Offer-
ten belegt wurden und dass kein Gutachten verlangt und deshalb auch nicht ver-
anlasst wurde. Hinsichtlich des von den Berufungsbeklagten verlangten Schaden-
ersatzes genügt die Einholung von (zwei) Offerten nicht, auch wenn sie zu einem
einigermassen vergleichbaren Ergebnis gelangen (vgl. RG act. II./15 und 16). Der
Berufungskläger hat in diesem Zusammenhang auf das Erfordernis einer Experti-
se hingewiesen, und dem ist zuzustimmen. Denn ist davon auszugehen, dass die
(definitive) Zusprechung von Schadenersatz verlangt wird, so muss dieser ge-
nau(er) berechnet werden. Was allenfalls für eine Vorschussleistung unter Ab-
rechnungspflicht im Sinne von Art. 98 OR noch angehen mag, genügt für eine
Verurteilung zur Bezahlung eines bestimmten Betrages nicht. Man mag einwen-
den, dass Gutachten häufig von den gleichen Personen erstattet werden, die auf
demselben Gebiet auch Offerten ausarbeiten. Dennoch sind Offerten und Experti-

19 / 22
sen nicht vergleichbar. Holt eine Partei eine oder mehrere Offerten ein, bestimmt
sie nach freiem Gutdünken diejenigen, die sie ausarbeiten. Was im Hinblick auf
die Offerte gesagt wird, steht nirgends, können doch ohne weiteres unüberprüfbar
Wünsche angebracht werden, etwa das Einrechnen grosszügiger Reserven etc.
Ob diejenigen, die die Offerten ausarbeiten, überhaupt wissen, dass diese in einer
gerichtlichen Auseinandersetzung gebraucht werden, ist offen, richten sich doch
die Offerten – wie hier – an diejenigen, die sie erbeten haben. Anders verhält es
sich bei gerichtlich angeordneten Gutachten (Art. 183 ZPO): Die Anordnung und
die Bestellung der sachverständigen Person erfolgten durch das Gericht, welches
die Parteien vorgängig zur Person des Gutachters anzuhören hat, und es können
Ausstandsgründe angerufen werden (Hans Schmid/Samuel Baumgartner, in:
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar zur schweizerischen ZPO, 3.
Aufl., Basel 2021, N 6 zu Art. 183 ZPO). Gutachter sein kann nur eine natürliche
Person oder bei Institutionen mindestens ein federführender Mitarbeiter, der per-
sönlich verantwortlicher Gutachter ist (Schmid/Baumgartner, a.a.O., N 10 f. zu Art.
183 ZPO). Erwähnenswert ist auch, dass das Gericht die sachverständige Person
instruiert und ihr die abzuklärenden Fragen stellt (Art. 185 Abs. 1 ZPO) und die
Parteien haben Gelegenheit, sich zur gerichtlichen Fragestellung zu äussern und
ihrerseits selber Fragen zu stellen (Art. 185 Abs. 2 ZPO). Und die sachverständige
Person wird zur Wahrheit ermahnt und riskiert bei einem falschen Gutachten straf-
rechtliche Folgen (Art. 184 ZPO). All diese doch sehr bedeutsamen Unterschiede
führen dazu, dass bei einem Gutachten grössere Sorgfalt und überprüfbarere Er-
gebnisse vorliegen. Ist der Schaden deshalb nicht nachgewiesen, könnte der ver-
langte Ersatz in der Höhe von CHF 23'402.45 ohnehin nicht zugesprochen wer-
den.
9.1.
Im Rechtsbegehren Nr. 2, dem Eventualbegehren, wird die gerichtliche
Verpflichtung der Berufungsklägerin zur Sanierung der Zufahrtsstrasse verlangt,
unter Tragung der Kosten. Aus den Erörterungen in der vorstehenden Erwägung 8
ergibt sich ohne weiteres, dass dieses Begehren nicht gutgeheissen werden kann.
Die Berufungsbeklagten haben der Berufungsklägerin in RG act. II./13 mitgeteilt,
dass sie auf die Sanierung durch die Berufungsklägerin verzichten und selbst für
die Sanierung der Zufahrtsstrasse besorgt seien (RG act. II./13 S. 2). Diesbezüg-
lich ist von der Ausübung eines Gestaltungsrechts auszugehen, die unwiderruflich
ist (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 156).
Die Berufungsbeklagten sprechen in der Berufungsantwort dann noch besonders
die Bevorschussung an. Im ursprünglichen Rechtsbegehren vor der Schlichtungs-
behörde hätten sie seinerzeit die Bezahlung als Bevorschussung verlangt ("Es sei

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den Klägern der Betrag von CHF 23'402.45 als Bevorschussung sofort nach
Rechtskraft des Urteils zu bezahlen"). Rechtsbegehren Nr. 1 sei in der Überzeu-
gung formuliert worden, dass der Forderungsbetrag als Schadenersatz im Sinne
von Art. 107 Abs. 2 OR geschuldet sei. Der Wortlaut schliesse aber eine Bevor-
schussung der Ersatzvornahme nicht aus. Zwar beinhalte eine Bevorschussung
der Ersatzvornahme die Zweckgebundenheit der Zahlung und einen Abrech-
nungsvorbehalt. Eine entsprechende Auflage könne als "Minus" zum Rechtsbe-
gehren Nr. 1 durch das Gericht ohne weiteres zugesprochen werden (act. A.2 Rz.
20 f.).
9.2.
Das Bundesgericht hat im neueren BGE 142 III 321 ff. aufgezeigt, inwieweit
eine Ersatzvornahme angeordnet werden kann, in deren Rahmen dann auch die
dafür erforderlichen Aufwendungen bevorschusst werden können. Es zeigt dafür
zwei Wege auf:
-
Mit einem den Schuldner zu einer realen Handlung verpflichtenden Urteil
kann in einem späteren summarischen Verfahren i.S.v. Art. 250 ZPO ein
Gesuch um Ermächtigung zu einer Ersatzvornahme gestellt und damit ein
Antrag auf Leistung des mutmasslichen Aufwandes dafür gestellt werden,
oder:
-
Der Gläubiger der geschuldeten Handlung kann diese im ordentlichen Er-
kenntnisverfahren einklagen, i.S. einer Vollstreckungsanordnung eine Er-
satzvornahme beantragen und in diesem Zusammenhang um Bevorschus-
sung derselben ersuchen.
So oder so bedarf es eines gerichtlichen Entscheides, der den Schuldner zu einer
realen Handlung verpflichtet, und das ist hier nicht der Fall.
Die Berufung ist demnach gutzuheissen, der vorinstanzliche Entscheid aufzuhe-
ben und die Klage abzuweisen.
10.1. Da die Berufungsklägerin mit ihrer Berufung obsiegt hat, sind die vor-
instanzlichen Gerichtskosten in der Höhe von CHF 4'500.00 den Berufungsbeklag-
ten aufzuerlegen und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss zu verrech-
nen. Die Kosten des Vermittleramtes Imboden von CHF 500.00 gehen ebenfalls
zu Lasten der Berufungsbeklagten und werden mit dem von ihnen geleisteten
Vorschuss von CHF 500.00 verrechnet.

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10.2. Die Berufungsklägerin liess sich im erstinstanzlichen Verfahren durch ihren
Verwaltungsratspräsidenten C._____ vertreten. Prozessiert eine Partei ohne be-
rufsmässige Vertretung, so hat sie neben dem Ersatz notwendiger Auslagen (Art.
95 Abs. 3 lit. a ZPO) nur in begründeten Fällen Anspruch auf eine angemessene
Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO; vgl. BGer 5D_229/2011 v.
16.04.2012 E. 3.3). Dass einer nicht anwaltlich vertretenen Partei ersatzfähige
Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf einer besonderen
Begründung (vgl. BGer 4A_233/2017 v. 28.09.2017 E. 4.1; 4A_192/2016 v.
22.06.2016 E. 8.2; 4A_355/2013 v. 22.10.2013 E. 4.2). Die Berufungsklägerin hat
es im vorinstanzlichen Verfahren unterlassen, Ausführungen zur Frage einer Um-
triebsentschädigung zu machen. Sie hat damit nicht dargetan, dass besondere
Umstände vorliegen, die die Zusprechung einer solchen Entschädigung rechtferti-
gen könnten. Der Berufungsklägerin steht folglich keine Umtriebsentschädigung
zu. Weiter hat sich die Berufungsklägerin auch nicht zu ihren notwendigen Ausla-
gen geäussert und aus den Akten gehen keine nennenswerten Auslagen hervor,
weshalb der Berufungsklägerin auch diesbezüglich kein Ersatz zugesprochen
werden kann. Damit besteht für das vorinstanzlichen Verfahren kein Anspruch auf
eine Parteientschädigung.
11.1
Die Kosten des Berufungsverfahren betragen CHF 6'000.00 und werden mit
dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 6'000.00
verrechnet. Die Berufungsbeklagten werden verpflichtet, der Berufungsklägerin
den Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 6'000.00 zu ersetzen.
11.2
Im Berufungsverfahren liess sich die Berufungsklägerin anwaltlich vertreten.
Sie hat somit aufgrund des Ausgangs des Verfahrens Anspruch auf eine Parteien-
tschädigung. Da der Rechtsvertreter keine Honorarnote eingereicht hat, ist die
Parteientschädigung nach Ermessen festzulegen (Art. 2 Abs. 1 Honorarverord-
nung; BR 310.250). Auszugehen ist dabei von einem Stundenansatz von CHF
270.00. Gemäss eingereichter Honorarvereinbarung (act. G.1) wurde zwar ein
solcher von CHF 280.00 vereinbart, doch ist gemäss Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 i.V.m. Art.
3 der Honorarverordnung maximal ein Ansatz von CHF 270.00 zu berücksichtigen.
Sodann gilt es zu beachten, dass die Berufungsklägerin gemäss Unternehmens-
Identifikationsregister UID mehrwertsteuerpflichtig ist und daher die ihrer Rechts-
vertretung zu bezahlende Mehrwertsteuer als Vorsteuer abziehen kann. Demzu-
folge kann im konkreten Fall die Mehrwertsteuer nicht zugesprochen werden (vgl.
KGer GR ZK2 18 56 v. 28.12.2021 E. 8.2). Aufgrund der sich stellenden Sach-
und Rechtsfragen und der eingereichten Rechtsschrift erachtet das Gericht eine
Parteientschädigung von CHF 5'000.00 inkl. Barauslagen als angemessen.

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Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen, der vorinstanzliche Entscheid wird aufge-
hoben, und die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von CHF
4'500.00 gehen zu Lasten von B.1/B.2._____ und werden mit dem von ih-
nen geleisteten Vorschuss von CHF 4'500.00 verrechnet.
Die Kosten des Vermittleramtes Imboden von CHF 500.00 gehen ebenfalls
zu Lasten von B.1/B.2._____ und werden mit den von ihnen geleisteten
Vorschuss von CHF 500.00 verrechnet.
3.
Für das erstinstanzliche Verfahren wird keine Parteientschädigung zuge-
sprochen.
4.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 6'000.00 gehen zu Lasten
von B.1/B.2._____ und werden mit dem von der A._____ AG geleisteten
Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 6'000.00 verrechnet. B.1/B.2._____
werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der A._____ AG den Betrag
des geleisteten Kostenvorschusses von CHF 6'000.00 zu ersetzen.
5.
B.1/B.2._____ haben unter solidarischer Haftung die A._____ AG für das
Berufungsverfahren mit CHF 5'000.00 (inkl. Barauslagen) zu entschädigen.
6.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwer-
de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne
14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bun-
desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Aus-
fertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen
Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die
weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die
Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
7.
Mitteilung an: