gr_gerichte · ZK1 2017 130 · 2018-02-28 · de
Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair, Einzelrichter

Besuchsrecht/Rechtsverweigerung | KES Kindesschutzrecht (allgemein)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 28. Februar 2018
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 17 130
02. März 2018
Entscheid
I. Zivilkammer
Präsident Brunner
In der Kindes- und Erwachsenenschutzbeschwerde
der X._____, Beschwerdeführerin, und des Y._____, Beschwerdeführer, beide
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Laura Oesch, Quaderstrasse 5, 7001 Chur,
gegen
die Vollstreckungsverfügung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nord-
bünden vom 5. Oktober 2017, mitgeteilt am gleichen Tag, in Sachen der Be-
schwerdeführer, und des Z._____, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechts-
anwalt Christoph Zürcher, Monbijoustrasse 43, 3001 Bern,
betreffend Besuchsrecht/Rechtsverweigerung,

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wird nach Einsichtnahme in die Beschwerde vom 03. November 2017 samt mitge-
reichten Akten, in die Beschwerdeantwort des Z._____ vom 06. Dezember 2017
samt mitgereichten Akten, in die Beschwerdeantwort der Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde Nordbünden vom 08. Dezember 2017 samt mitgereichten Ver-
fahrensakten sowie nach Feststellung und in Erwägung,
–
dass X._____ und Z._____ die Eltern des am _____ 2013 geborenen Y._____
sind,
–
dass die Eltern von Y._____ nicht verheiratet sind, aber zur Zeit seiner Geburt
in O.1_____ in einem gemeinsamen Haushalt lebten,
–
dass X._____ und Z._____ sich bald einmal trennten und X._____ mit
Y._____ am 16. April 2015 nach O.1_____ zog,
–
dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Ostermundigen wegen Be-
suchsrechtsproblemen ein Abklärungsverfahren führte,
–
dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Mittelland Nord
(Kanton K.1_____) mit Kammerentscheid vom 30. September 2015 Y._____
unter die gemeinsame elterliche Sorge der Kindseltern stellte, das Besuchs-
recht des Kindsvaters regelte, die Eltern verpflichtete, fünf Mediationstermine
wahrzunehmen, und für Y._____ eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1
und 2 ZGB errichtete unter Ernennung von B._____ von der Berufsbeistand-
schaft Plessur als Beistand,
–
dass in den Erwägungen festgehalten wurde, dass vorliegend ganz klar die
anhaltende Verweigerung der Kindsmutter von Kontakten zwischen Kindsvater
und Kind mit dem Kindswohl nicht vereinbar sei (act. 6 KESB),
–
dass die KESB Nordbünden die von der KESB Mittelland Nord erlassenen
Kindesschutzmassnahmen mit Entscheid vom 05. November 2015 übernahm
(act. 13 KESB),
–
dass das Obergericht des Kantons K.1_____ mit Entscheid vom 14. März
2016 eine Beschwerde der Kindsmutter mit Ausnahme einer kleinen Korrektur
betreffend die Aufteilung der Kosten für die Fahrten nach O.1_____ bzw.
K.1_____ abwies, das Verhalten der Kindsmutter im Zusammenhang mit der
Ausübung des Besuchsrechts des Vaters rügte und sie unter Androhung der
Straffolgen gemäss Art. 292 StGB verpflichtete, ihren Pflichten zur Umsetzung
des angeordneten Besuchsrechts nachzukommen,

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–
dass aus dem Zwischenbericht des Beistandes vom 11. April 2016 hervorgeht,
dass die Mutter nach wie vor nicht bereit ist, das Besuchsrechts des Kindsva-
ters, wie von den zuständigen Behörden angeordnet, umzusetzen,
–
dass die folgenden, in den Jahren 2016 und 2017 produzierten Akten der
KESB geprägt sind, von einem ständigen Kampf des Vaters um sein Besuchs-
recht und von einer nach wie vor unnachgiebigen Haltung der Kindsmutter mit
dem Bestreben, die Ausübung des persönlichen Verkehrs des Vaters mit
Y._____ zu beschränken,
–
dass X._____ sich auch nicht von einer strafrechtlichen Verurteilung wegen
mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292
StGB (act. 131 KESB) von ihrer Haltung abbringen liess,
–
dass auch die Kompromissvorschläge der eingesetzten Kindsvertreterin bei
der Kindsmutter kein Gehör fanden (act. 91, 93, 120 und 121 KESB),
–
dass mit Entscheid der KESB Nordbünden vom 15. Dezember 2016 (act. 144
KESB) der persönliche Verkehr zwischen Y._____ mit seinem Vater von De-
zember 2016, 2017 und die folgende Zeit detailliert festgelegt wurde,
–
dass die KESB darin mit relativ deutlichen Worten das Verhalten der Kinds-
mutter als mit dem Kindeswohl nicht vereinbar kritisierte,
–
dass nach einer ersten kurzen Phase der Entspannung die Probleme mit der
Besuchsrechtsausübung wieder einsetzten und die Mutter in ihre alten Verhal-
tensweisen zurückfiel (act. 159 ff. KESB),
–
dass das Kantonsgericht von Graubünden am 09. Februar 2017 auf eine Be-
schwerde der X._____ gegen den Entscheid der KESB Nordbünden vom 15.
Dezember 2016 infolge verspäteter Beschwerdeeinreichung nicht eintrat,
–
dass sich X._____ in der Folge an Dr. med. A._____, Kinderpsychiater, wand-
te, der am 31. Januar 2017 und 30. Juni 2017 (act. 181 und 191 KESB) einsei-
tige, das heisst ohne Anhörung des Kindsvaters verfasste Berichte zu Handen
der Kindsmutter bzw. der KESB Nordbünden abgab, worin er eine vom
Behördenentscheid abweichende Empfehlung bezüglich Ausübung des Be-
suchsrechts des Vaters abgab,
–
dass sich Z._____ gegen die Beurteilung des Kinderpsychiaters wehrte (act.
199 KESB),

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–
dass der Beistand B._____ sich am 07. Juli 2017 an die KESB wandte und
festhielt, dass sich die Mutter konsequent weigere, Y._____ am 07. Juli 2017
dem Vater für die Ferien zu übergeben; es sei grundsätzlich nicht möglich, mit
der Mutter konstruktive Lösungen zu vereinbaren, wenn es nicht ausschliess-
lich die ihren seien,
–
dass sich der Beistand in einem Telefonat mit der KESB vom 10. Juli 2017
dahin geäussert hat, er sei über die Intervention von Dr. A._____ entsetzt;
seine einseitige Haltung, mit der er die Intensionen der Mutter zu stützen ver-
suche, seien nicht zielführend; es dränge sich der Verdacht auf eine Persön-
lichkeitsstörung der Mutter auf,
–
dass sich in den folgenden Monaten die Probleme mit der Besuchsrechts-
ausübung fortsetzten (act. 218 ff. KESB),
–
dass der Beistand in seinem Zwischenbericht vom 27. September 2017 der
KESB empfahl, die Eltern von Y._____ zu einer Mediation zu verpflichten und
ein Gutachten in Auftrag zu geben, um die Intensität und Regelung der per-
sönlichen Kontakte abzuklären (act. 243 KESB),
–
dass der Leiter der KESB Nordbünden am 05. Oktober 2017 eine Vollstre-
ckungsverfügung erliess, worin die Kindsmutter aufgefordert wurde, das dem
Vater mit Entscheid der Behörde vom 15. Dezember 2016 zugesprochene
Recht, Y._____ im Oktober 2017 im Anschluss an ein Besuchswochenende
eine Woche (von Sonntag bis Sonntag) zu sich in die Ferien zu nehmen, um-
zusetzen bzw. bei der Umsetzung mitzuwirken,
–
dass diese Verfügung mit der Androhung einer Ungehorsamsstrafe gemäss
Art. 292 StGB verbunden wurde,
–
dass darin auf die Anfechtungsfrist von 30 Tagen hingewiesen wurde und
festgehalten wurde, dass die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat,
–
dass X._____ mit E-Mail vom 05. Oktober 2017 dem Beistand schon vor Er-
halt der Vollstreckungsverfügung bekannt gab, dass sie sich an die Empfeh-
lungen des Kinderpsychiaters halte und die Ferien nur in verkürzter Form (3
Übernachtungen/4 Tage) stattfinden würden (act. 253 KESB),
–
dass sich X._____ dem Versuch der KESB, Y._____ am 06. Oktober 2017
dem Vater zur Ausübung des Besuchsrechts zu übergeben entzog (act. 254
KESB),

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–
dass Z._____ am 22. Oktober 2017 der KESB Nordbünden eine Gefähr-
dungsmeldung betreffend Y._____ übermittelte und auf die Verhaltensweisen
von X._____ hinwies, welche mit dem Kindeswohl nicht vereinbar seien,
–
dass die KESB Nordbünden in der Folge den Parteien mitteilte, dass sie be-
absichtige, bei lic. phil. C._____ (kjp) ein Gutachten über die Erziehungsfähig-
keit der Mutter in Auftrag zu geben (act. 273 und 277 KESB),
–
dass X._____ zusammen mit Y._____ am 03. November 2017 gegen die Voll-
streckungsverfügung der KESB Nordbünden vom 05. Oktober 2017 Be-
schwerde beim Kantonsgericht von Graubünden einreichte und deren Aufhe-
bung begehrte,
–
dass zudem eine Rechtsverweigerung geltend gemacht und ein Gesuch um
Erlass vorsorglicher Massnahmen gestellt wurde,
–
dass Z._____ am 06. Dezember 2017 auf Abweisung der Beschwerde und
des Massnahmengesuchs antrug, soweit darauf einzutreten sei,
–
dass die KESB Nordbünden am 08. Dezember 2017 die gleichen Anträge wie
der Kindsvater stellte,
–
dass Entscheide der Kindesschutzbehörde gemäss Art. 314 Abs. 1 in Verbin-
dung mit Art. 450 ff. ZGB beim Kantonsgericht angefochten werden können
(Art. 60 Abs. 1 EGzZGB),
–
dass im vorliegenden Fall eine 30-tägige Beschwerdefrist gilt, welche durch
die Beschwerdeführer eingehalten worden ist (Art. 450b Abs. 1 ZGB),
–
dass die Beschwerde schriftlich und begründet eingereicht wurde (Art. 450
Abs. 3 ZGB),
–
dass grundsätzlich sowohl die Kindsmutter X._____ als auch Y._____ gemäss
Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB zur Beschwerde legitimiert sind,
–
dass angesichts des Verfahrensausgangs offen bleiben kann, ob die Kinds-
mutter angesichts der bestehenden Beistandschaft und der möglichen Inter-
essenkonflikte überhaupt zur Vertretung des noch urteilsunfähigen Kindes
Y._____ berechtigt ist,
–
dass Beschwerdeobjekt im vorliegenden Fall die Vollstreckungsverfügung der
KESB-Leitung vom 05. Oktober 2017 ist,

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–
dass der Sinn einer Vollstreckungsverfügung gemäss Art. 450g ZGB insbe-
sondere ist, einen allenfalls allgemein gehaltenen behördlichen Entscheid mit
detaillierten Anweisungen zu konkretisieren und unter Umständen mit der An-
drohung einer Ungehorsamsstrafe für den Fall der Missachtung der Verfügung
zu versehen,
–
dass der erste Teil der Vollstreckungsverfügung im Wesentlichen lediglich das
bereits im KESB-Entscheid vom 15. Dezember 2016 enthaltene Ferienrecht
des Vaters für Oktober 2017 wiederholt, ohne klar die Zeitdauer und die
Übergabemodalitäten festzulegen,
–
dass zwar im zweiten Teil der Vollstreckungsverfügung die Ungehorsams-
strafe gemäss Art. 292 StGB angedroht wurde,
–
dass dies allerdings an der Unbestimmtheit des ersten Teils der Vollstre-
ckungsverfügung nichts ändert,
–
dass indessen aus den folgenden Gründen offen bleiben kann, ob sich die
angefochtene Verfügung überhaupt als Vollstreckungsverfügung im Sinne von
Art. 450g ZGB eignet,
–
dass sich aus der Vollstreckungsverfügung unmissverständlich ergibt, dass
lediglich das Ferienrecht des Vaters für den Monat Oktober 2017 durchgesetzt
werden sollte,
–
dass die Vollstreckungsverfügung indessen erst am 05. Oktober 2017 erging
und diese innert 30 Tagen beim Kantonsgericht angefochten werden konnte,
–
dass die KESB-Leitung zudem darauf verzichtete, der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung zu entziehen (vgl Art. 450c ZGB),
–
dass diese Verfügung somit, selbst wenn sie nicht angefochten worden wäre,
von vornherein erst nach Ablauf des Monats Oktober 2017 vollstreckbar ge-
worden wäre,
–
dass somit während des ganzen Monats Oktober 2017 kein vollstreckbarer
Entscheid über die Umsetzung des Ferienrechts des Vaters für diese Zeit vor-
lag,
–
dass X._____ denn auch erst am 03. November 2017 gegen die Vollstre-
ckungsverfügung Beschwerde einreichte,

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–
dass aber nach Ablauf des Monats Oktober 2017 kein Rechtsschutzinteresse
an der Überprüfung der Vollstreckungsverfügung mehr besteht (Art. 60 Abs. 2
EGzZGB in Verbindung mit Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO),
–
dass dasselbe auch für die angedrohte Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292
StGB gilt, da eine strafrechtliche Sanktion gestützt auf eine nicht vollstreckba-
re Verfügung von vornherein ausser Betracht fällt,
–
dass auf die Beschwerde somit mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteres-
ses nicht eingetreten werden kann,
–
dass die Beschwerdeführerin sodann eine Rechtsverweigerung bzw. Rechts-
verzögerung rügt, indem sie ausführt, die KESB sei der Gefährdungsmeldung
des Kindespsychiaters Dr. A._____ nicht genügend rasch nachgegangen,
–
dass bereits festgehalten wurde, dass Dr. A._____ ohne Einbezug des Vaters
seine Empfehlungen betreffend Ausübung des Besuchsrechts einreichte,
–
dass sodann zu berücksichtigen ist, dass verschiedene Fachinstanzen das
angemessene Besuchsrecht des Vaters festgelegt hatten, worüber sich die
Beschwerdeführerin eigenmächtig hinwegsetzte,
–
dass die KESB Nordbünden aber in der Zwischenzeit die Einholung eines
Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter in die Wege leitete,
in welchem zweifellos die ganze Besuchsrechtsproblematik beurteilt werden
wird,
–
dass der KESB somit in diesem Punkt keine Untätigkeit vorgeworfen werden
kann,
–
dass die Beschwerdeführerin im Weiteren vorbringt, die KESB habe eine
Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung begangen, indem sie der E-Mail
der Beschwerdeführerin vom 08. Februar 2017, worin sie sich über das Vor-
gehen im Zusammenhang mit der Neufestlegung des Kinderunterhalts erkun-
digte, keine Beachtung geschenkt habe,
–
dass diese E-Mail in den Akten der KESB nicht zu finden ist,
–
dass somit für die Beschwerdeinstanz nicht klar ist, ob die KESB diese Anfra-
ge überhaupt erhalten hat,

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–
dass die Beschwerdeführerin sich in dieser E-Mail nur nach dem Vorgehen,
allenfalls nach einem Antrags-Formular erkundigte,
–
dass es für die Beschwerdeführerin ohne weiteres zumutbar gewesen wäre,
die Anfrage zu wiederholen, wenn sie von der KESB über eine längere Zeit
keine Antwort erhalten hat,
–
dass es der immer wieder anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eben-
falls zuzumuten gewesen wäre, die Frage nach dem Vorgehen ihrer Anwältin
zu unterbreiten und dass diese anschliessend ein entsprechendes Gesuch an
die KESB eingereicht hätte,
–
dass somit auch in diesem Punkt keine Rechtsverweigerung oder Rechtsver-
zögerung der KESB zu erkennen ist, so dass dieses Begehren abzuweisen ist,
–
dass die Beschwerdeführerin sodann ein Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen stellt, worin sie die Sistierung bzw. vorsorgliche Anpassung des
im Entscheid der KESB Nordbünden vom 15. Dezember 2016 geregelten per-
sönlichen Verkehrs des Vaters mit Y._____ begehrt,
–
dass vorsorgliche Massnahmen den einstweiligen Rechtsschutz bezwecken,
bevor ein gerichtliches Endurteil vorliegt (vgl. etwa Lucius Huber, in Sutter-
Somm/Hansenböhler/Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 1 zu Art. 261 ZPO),
–
dass vorsorgliche Massnahmen somit stets in engem Zusammenhang mit
dem Hauptbegehren stehen müssen,
–
dass vorsorgliche Massnahmen im Weiteren mit dem Erlass des Hauptent-
scheids dahinfallen,
–
dass mit dem Erlass des Hauptentscheids somit in diesem Zusammenhang
stehende vorsorgliche Massnahmen ohnehin obsolet würden,
–
dass allerdings aus der Beschwerdeschrift nicht ganz klar wird, ob die Be-
schwerdeführerin ein vom Beschwerdebegehren unabhängiges Gesuch um
Erlass von vorsorglicher Massnahmen stellen will,
–
dass auf ein derartiges Gesuch von vornherein nicht eingetreten werden könn-
te,

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–
dass gemäss Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 445 ZGB nämlich die
KESB zum Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständig ist und ein solcher
Entscheid allenfalls bei der Beschwerdeinstanz angefochten werden kann (Art.
445 Abs. 3 ZGB),
–
dass es somit nicht angeht, dass die Beschwerdeinstanz über vorsorgliche
Massnahmen befindet, bevor die KESB ein derartiges Begehren überhaupt
behandelt hat,
–
dass demnach auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nicht einzutre-
ten ist,
–
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens zu Lasten der Beschwerdeführerin X._____ gehen (Art. 60 Abs. 2 EGz-
ZGB in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 ZPO),
–
dass die Voraussetzungen gemäss Art. 63 Abs. 3 EGzZGB, um auf die Erhe-
bung von Verfahrenskosten zu verzichten, nicht gegeben sind, da die Be-
schwerde einschliesslich das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen
von vornherein aussichtslos war und somit als mutwillig zu betrachten ist,
–
dass die Beschwerdeführerin X._____ zu verpflichten ist, den Beschwerde-
gegner Z._____ aussergerichtlich angemessen zu entschädigen (Art. 60 Abs.
2 EGzZGB in Verbindung mit Art. 95 und 106 Abs. 1 ZPO),
–
dass der Rechtsvertreter von Z._____ keine Honorarnote eingereicht hat, so
dass die Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen ist (Art. 2 der Ho-
norarverordnung),
–
dass mit Blick auf den Umfang der Beschwerdeantwort sich eine ausserge-
richtliche Entschädigung von CHF 1000.00 (einschliesslich MwSt.) rechtfertigt,
–
dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 GOG in einzelrichter-
licher Kompetenz ergeht,

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entschieden:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird nicht eingetre-
ten.
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens CHF 1'500.00 gehen zu Lasten der
Beschwerdeführerin, welche Z._____ aussergerichtlich mit CHF 1'000.00
(einschliesslich MwSt.) zu entschädigen hat.
4.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil-
sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: