gr_gerichte · ZF 2008 15 · 2008-06-16 · de

Forderung | OR Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc. (OR 394-529)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 16./17. Juni 2008
Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 08 15
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
Aktuarin ad hoc
Riesen-Ryser
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten 
durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Poststrasse 43, Postfach 74, 7002 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 22. November 2007, mitgeteilt 
am 4. Februar 2008, in Sachen des Y., Kläger, Berufungsbeklagter und Anschluss-
berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofs-
trasse 6, 7250 Klosters, gegen den Beklagten, Berufungskläger und Anschlussbe-
rufungsbeklagten,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:


2
A.
Y. als Bauherr und X. als Architekt schlossen im ersten Halbjahr 1999 
mündlich einen Vertrag für Architekturleistungen betreffend Neubau eines Einfami-
lienhauses ab. Am 17. August 1999 wurde das Baugesuch eingereicht, welches die 
Gemeinde am 20. September 1999 bewilligte. Die voraussichtlichen Gesamtbau-
kosten wurden gegenüber der finanzierenden Bank am 5. Mai 2000 mit Fr. 
968'583.05 beziffert. Die tatsächliche Bauausführung wich in der Folge indes nicht 
unwesentlich von den der Baubewilligung zugrundeliegenden Plänen ab, so dass 
eine weitere Baubewilligung nachgesucht werden musste. Am 16. Juli 2001 erstellte 
X. die Schlussabrechnung. Diese wies Anlagekosten von insgesamt Fr. 
1'162'953.55 aus. Bauherr und Architekt vermochten sich in der Folge selbst unter 
Beizug einer Privatexpertin über die Verantwortlichkeit für die Differenz zwischen 
prognostizierten und tatsächlich angefallenen Kosten nicht zu einigen. 
B.
Mit Vermittlungsbegehren vom 4. September 2003 gelangte Y. an den 
Kreispräsidenten Jenaz. Anlässlich der Sühneverhandlung vom 30. Oktober 2003 
stellte er gemäss Leitschein folgendes Rechtsbegehren:
„1.
Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 
200'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 04. September 2003 zu bezahlen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Am 21. Januar 2004 wurde der Leitschein mitgeteilt.
C.
Mit Prozesseingabe vom 27. Januar 2004 liess Y. seine Klage mit un-
verändertem Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Prättigau/Davos prosequieren. 
Am 22. April 2004 reichte X. seine Prozessantwort ein, mit der er die Abweisung der 
Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers beantragte. 
Mit Replik vom 1. Juli 2004 sowie Duplik vom 11. August 2004 hielten Y. und X. an 
ihren Rechtsbegehren unverändert fest. Auf Wunsch der Parteien wurde das Ver-
fahren während längerer Zeit sistiert. Im weiteren wurde eine Expertise samt Zu-
satzbericht eingeholt.
D.
Am 22. November 2007 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirks-
gericht Prättigau/Davos statt, an welcher Y. mit seinem Rechtsertreter, Rechtsan-
walt lic. iur. Christian Clopath, sowie X. mit seinem Rechtsvertreter, Rechtsanwalt 
lic. iur. Luzi Bardill, teilnahmen.
Mit Urteil vom 22. November 2007, mitgeteilt am 4. Februar 2008, entschied 
das Bezirksgericht Prättigau/Davos:


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„1.
Die Klage des Y. gegen X. wird teilweise gutgeheissen und X. wird ver-
pflichtet, Y. Fr. 97'313.90, zuzüglich 5% Zins seit dem 4. September 
2003, zu bezahlen.
2.
Die Kosten des Kreisamtes Jenaz in Höhe von Fr. 200.00 sowie die Kos-
ten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von
Fr. 10'000.00
-
einem Interessenwertzuschlag von 
Fr. 4'000.00
-
Schreibgebühren von
Fr. 1'750.00
-
Barauslagen (Gutachten Z.) von
Fr. 19'451.25
total somit von
Fr.35'201.25
gehen je hälftig zu Lasten der Parteien und werden mit den geleisteten 
Kostenvorschüssen verrechnet.
3.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung).
5.
(Mitteilung).“
E.
Gegen dieses Urteil führte X. mit Eingabe vom 25. Februar 2008 Be-
rufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Er beantragt:
„RECHTSBEGEHREN
1.
Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 22. 
November 2007, mitgeteilt am 4. Februar 2008, sei im Umfang des Un-
terliegens des Berufungsklägers vollumfänglich aufzuheben.
2.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
3.
Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Ver-
fahren zulasten des Berufungsbeklagten.
ANTRÄGE IN FORMELLER HINSICHT
1.
Oberexpertise
Es sei eine Oberexpertise anzuordnen, wobei die Expertennomination 
und die Ausformulierung der Expertenfragen vorbehalten bleiben.
2.
Augenschein
Es sei ein Augenschein beim Objekt des Berufungsbeklagten durchzu-
führen.
3.
Zeugenbefragung
Die in der Prozessantwort vom 22. April 2004 und in der Duplik vom 11. 
August 2004 beantragten Zeugen seien gemäss der Beweisverfügung 
vom 4. November 2004 (Vorbehalt der Einvernahme, lit. C) einzuver-
nehmen.“
F.
Mit Eingabe vom 27. Februar 2008 erklärte Y. Anschlussberufung. Er 
beantragt:
„1.
Abweisung der Berufung.


4
2.
Das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 22. November 
2007 sei aufzuheben, und in Neubeurteilung sei der Beklagte X. zu ver-
pflichten, dem Kläger Y. den Betrag von CHF 200'000 nebst Zins zu 5% 
seit 4. September 2003 zu bezahlen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für alle Instanzen.“
G.
Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums wurden die Parteien 
auf den 17. Juni 2008 zum Rechtstag mit vorgängigem Augenschein vorgeladen. 
Am 17. Juni 2008 fanden sich das Gericht sowie die Parteien mit ihren Recht-
vertretern um 11.00 Uhr zum Augenschein im Wohnhaus von Y. ein. In dessen Ver-
lauf erklärte Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill unter anderem, sie hätten noch vor 
kurzem der Gegenseite einen Vergleichsvorschlag in Höhe der von der Vorinstanz 
zugesprochenen Forderung, abzüglich der Zinsen, unterbreitet. Y. habe diesen Vor-
schlag jedoch abgelehnt. Am Nachmittag fand die Berufungsverhandlung im „Sprüt-
zenhüschi“ am Kirchplatz in Klosters Platz statt. Anwesend waren X. mit seinem 
Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, sowie Y. mit seinem Rechtsver-
treter, Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath. Das Gericht hatte bereits Kenntnis 
von den Akten genommen. Der Vorsitzende stellte fest, dass die Vertröstungen ge-
leistet worden waren. Zur Legitimation und zur Zusammensetzung des Gerichtes 
bestanden keine Vorfragen. Ebenso wenig hatten die Parteien Ergänzungen zum 
Beweisverfahren, vorbehältlich der bereits in der Berufungserklärung genannten 
Beweisanträge. Auf Frage des Vorsitzenden erklärte Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bar-
dill, dass sie die Frage eines Rückzuges der Berufung diskutiert hätten, jedoch an 
der Berufung festhalten wollten. Beide Anwälte bestätigten, dass ein Vergleich nicht 
mehr in Frage komme. Nach den Plädoyers der Rechtsanwälte wurde die Beru-
fungsverhandlung unterbrochen und es folgte eine kurze Beratung des Gerichts. 
Anschliessend wurden die Rechtsanwälte zu einem Gespräch mit dem Vorsitzen-
den eingeladen, in welchem ihnen der Vorsitzende darlegte, wie das Urteil nach 
vorläufiger Auffassung des Gerichts allenfalls aussehen könnte. Im Anschluss an 
dieses Gespräch erhielten die beiden Rechtsvertreter die Gelegenheit, mit ihren 
Mandanten Rücksprache zu nehmen. Nach Wiederaufnahme der Berufungsver-
handlung erklärte Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill den Rückzug der Berufung. 
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Gemäss Art. 231 ZPO in Verbindung mit Art. 114 ZPO kann die Beru-
fung bis zum Ende der Berufungsverhandlung jederzeit zurückgezogen werden. 
Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill hat anlässlich der Berufungsverhandlung den 


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Rückzug der Berufung erklärt. Damit ist das Berufungsverfahren gestützt auf Art. 
231 ZPO in Verbindung mit Art. 114 ZPO als durch Rückzug erledigt abzuschreiben.
2.
Y. hat am 27. Februar 2008 eine Anschlussberufung eingereicht. Sei-
ner Natur nach ist ein Anschlussrechtsmittel nicht eigenständig; es hängt vom Be-
stand des Hauptrechtsmittels ab und fällt deshalb grundsätzlich dahin, wenn dieses 
zurückgezogen wird. Das Prozessrecht einzelner Kantone sieht indessen vor, dass 
das Anschlussrechtsmittel selbständig weiter besteht, wenn das Hauptrechtsmittel 
erst in einem bestimmten (fortgeschrittenen) Verfahrensstadium zurückgezogen 
wird (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 2006, 5P.325/2005, E. 3.1, 
mit zahlreichen Hinweisen). Der bündnerische Gesetzgeber hat von dieser Möglich-
keit keinen Gebrauch gemacht. In Art. 220 Abs. 2 ZPO hat er vielmehr ohne Ein-
schränkung festgehalten, dass die Anschlussberufung dahinfällt, wenn die Berufung 
zurückgezogen wird. Auch wenn die Berufung erst in der Berufungsverhandlung 
zurückgezogen wird, wie dies im vorliegenden Verfahren geschehen ist, fällt die An-
schlussberufung daher dahin und die Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sich 
nicht weiter mit ihr zu befassen. 
3.
Der Rückzug der Berufung bedeutet in aller Regel, dass der Beru-
fungskläger als unterliegende Partei zu behandeln und folglich in der nunmehr zu 
erlassenden Abschreibungsverfügung zu verpflichten ist, nicht nur die bei der Zivil-
kammer des Kantonsgerichts aufgelaufenen Kosten zu tragen, sondern darüber 
hinaus der obsiegenden Gegenpartei die ihr durch den Rechtsstreit erwachsenen 
notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 231 ZPO in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 
ZPO und Art. 122 ZPO). Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill hat anlässlich der Beru-
fungsverhandlung die Anträge gestellt, die gerichtlichen Kosten seien den Parteien 
je zur Hälfte zu überbinden und die ausseramtlichen Kosten seien wettzuschlagen. 
Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath hat daraufhin den Verzicht auf eine ausser-
amtliche Entschädigung erklärt. Y. ist somit keine ausseramtliche Entschädigung 
zuzusprechen. Bezüglich der Gerichtskosten lehnte Rechtsanwalt lic. iur. Christian 
Clopath eine Beteiligung ihrerseits jedoch ab. Wie bereits festgehalten, hat die un-
terliegende Partei in der Regel sämtliche Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 122 
Abs. 2 und Art. 114 Abs. 1 ZPO). Von dieser Regel darf nur aus gewichtigen Grün-
den abgewichen werden (PKG 1987 Nr. 25, 1997 Nr. 14), dann etwa, wenn sich die 
unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der 
genaue Umfang des Anspruchs aus objektiven Gründen nicht überblickbar war (Art. 
122 Abs. 1 ZPO; PKG 1997 Nr. 14). Ausnahmen sind nur mit äusserster Zurückhal-
tung anzunehmen (PKG 1997 Nr. 14). Vorliegend nun rechtfertigt es sich nicht, eine 
Ausnahme von der Regel zuzulassen. Zunächst einmal ist festzustellen, dass X. 


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seinen Antrag, die Gerichtskosten seien hälftig auf die Parteien aufzuteilen, kaum 
begründet hat. Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill hat an der Berufungsverhandlung 
den Rückzug der Berufung erklärt und anschliessend sinngemäss einzig ausge-
führt, dann würden sie aber davon ausgehen, dass die Gerichtskosten hälftig auf-
geteilt und die ausseramtlichen Kosten wettgeschlagen würden. Diese Ausführun-
gen können dahingehend verstanden werden, dass X. als Grundlage für die Über-
bindung von Gerichtskosten auf die Gegenpartei die Tatsache des Rückzugs der 
Berufung sieht. Andere und insbesondere vertiefte Ausführungen bezüglich der 
Frage, aufgrund welcher Gegebenheiten sich ein Abweichen von der Regel, dass 
die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen sind, rechtfertigen 
könnte, machte Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill nicht. Der gestellte Antrag ist ab-
zulehnen. Zum einen rechtfertigt die Tatsache allein, dass ein Rechtsmittel zurück-
gezogen wird, ein Abweichen von der Regel zur Kostentragung offensichtlich in kei-
ner Weise. Zum andern lassen sich den Akten keine Umstände entnehmen, die eine 
hälftige Überbindung der Gerichtskosten an die Gegenpartei zu begründen ver-
möchten. So kann nicht gesagt werden, X. habe sich in guten Treuen zur Prozess-
führung (Berufung) veranlasst sehen dürfen. Weder hat die Gegenpartei durch ihr 
Verhalten zum Berufungsverfahren Anlass gegeben, noch ist das vorinstanzliche 
Verfahren in irgendeiner Form mit Mängeln behaftet. In diesem Zusammenhang ist 
insbesondere hervorzuheben, dass die Ablehnung eines Vergleichsvorschlages 
nach der Mitteilung des vorinstanzlichen Urteils im vorliegenden Fall keinen begrün-
deten Anlass für ein Abweichen von der Regel zur Kostentragung darzustellen ver-
mag. Dass die Gegenseite an dem festhält, was ihr von der Vorinstanz zugespro-
chen worden ist, kann ihr grundsätzlich nicht zum Vorwurf gereichen und stellt daher 
keine Grundlage für eine Prozessführung in guten Treuen dar. Im weiteren genügt 
der Umstand allein, dass eine Partei mit einem Urteil nicht zufrieden ist beziehungs-
weise einen anderen Standpunkt einnimmt als das Gericht, das geurteilt hat, für 
eine Prozessführung in guten Treuen im Rechtsmittelverfahren offensichtlich nicht, 
ansonsten jedes Rechtmittelverfahren von vornherein in guten Treuen geführt 
würde. Schliesslich kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, der genaue 
Umfang des Anspruchs sei aus objektiven Gründen nicht überblickbar gewesen, 
hatten die Parteien doch bereits im vorinstanzlichen Verfahren ihre Positionen dar-
legen und substantiieren müssen und hatte die Vorinstanz ein Urteil über den Um-
fang der Forderung gefällt. Andere gewichtige Gründe, weshalb von der Regel ab-
gewichen werden sollte, sind nicht ersichtlich und werden von X. – wie bereits aus-
geführt – auch nicht geltend gemacht. X. hat unter diesen Umständen die gesamten 
Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Sie werden mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss verrechnet.


7
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium:
1.
Die Berufung und die Anschlussberufung werden als durch Rückzug der Be-
rufung erledigt abgeschrieben. 
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'128.-- (Gerichtsgebühr Fr. 
3'000.--, Schreibgebühr Fr. 128.--) gehen zu Lasten von X.. Sie werden mit 
dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
4.
Gegen diese einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische 
Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht 
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der 
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzu-
reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. 
und 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin ad hoc: