gr_gerichte · S 2021 54 · 2022-10-18 · de
Beschwerde gegen StA, Übrige Fälle

Rückforderung von Leistungen nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
S 21 54
2. Kammer als Versicherungsgericht
Vorsitz
von Salis
RichterIn
Meisser und Pedretti
Aktuar
Ott
URTEIL
vom 18. Oktober 2022
in der versicherungsrechtlichen Streitsache
A._____,
vertreten durch die Protekta Rechtsschutz-Versicherung AG,
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,
Beschwerdegegner
betreffend Rückforderung von Leistungen nach AVIG

- 2 -
I. Sachverhalt:
1.
A._____, Jahrgang 1982, war zuletzt als Betriebsarbeiter bzw. Anlagen-
und Apparatebauer angestellt. Am 24. September 2018 meldete er sich
zur
Arbeitsvermittlung
sowie
einen
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung (ALE) im Umfang von 100 % ab dem
1. Dezember 2018 an.
2.
Gemäss Temporär-Einsatzvertrag mit der C._____ AG (nachfolgend
C._____ AG) vom 31. Januar 2019 war A._____ sodann als Mechaniker
bei der D._____ AG, E._____, beginnend nach Absprache und auf
unbestimmte Einsatzdauer eingesetzt. Die Arbeitszeiten waren fixiert auf
40 Stunden pro Woche. Das Arbeitsverhältnis unterstand dem
Gesamtarbeitsvertrag (GAV) Metallgewerbe. Die Lohnvereinbarung
umfasste einen Basislohn (pro Stunde) von CHF 29.16, zuzüglich einer
Feiertagsentschädigung
von
CHF 0.92
(3.17 %),
einer
Ferienentschädigung von CHF 2.97 (10.17 %) und einen Anteil am
13. Monatslohn von CHF 2.75 (8.33 %), total also einen Bruttolohn von
CHF 35.80. Der Temporär-Einsatzvertrag vom 31. Januar 2019 ging beim
regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Thusis gemäss dem
entsprechenden Eingangsstempel am 13. März 2019 ein. Unabhängig von
dieser Vereinbarung rechnete die Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK
GR) für die Kontrollperioden Februar bis Juli 2019 unter Berücksichtigung
der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden und des daraus resultierenden
Einkommens aus Zwischenverdienst die ALE ab.
3.
Im August/Herbst 2020 unterzog das Staatssekretariat für Wirtschaft
(SECO) das Dossier von A._____ einer Revision.
4.
Am 29. Oktober 2020 verfügte die ALK GR gegenüber A._____ die
Rückforderung von zu Unrecht erhaltenen Leistungen im Betrag von
CHF 8'209.65.

- 3 -
5.
Dagegen erhob A._____ am 20. November 2020 beim Amt für Industrie,
Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) Einsprache und beantragte die
Aufhebung der Verfügung vom 29. Oktober 2020 sowie den vollständigen
Verzicht
auf
eine
Rückforderung.
Das
KIGA
unterbreitete
die
eingegangene Einsprache dem SECO zur Stellungnahme, wobei dieses
das KIGA am 30. März 2021 anwies, die Einsprache vollumfänglich
abzuweisen. Dieser Anweisung kam das KIGA mit Einspracheentscheid
vom 22. April 2021 nach.
6.
Am 17. Mai 2021 erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid vom 22. April 2021 und beantragte dessen
Aufhebung und den vollständigen Verzicht auf die geltend gemachte
Rückforderung. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
des KIGA. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, dass die
relative einjährige Verwirkungsfrist (gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG, in der
bis am 31. Dezember 2020 gültigen Fassung) im Zeitpunkt der
Rückforderungsverfügung vom 29. Oktober 2020 abgelaufen gewesen
sei. Die Kasse sei seit Eingang des Temporär-Einsatzvertrages am
13. März 2019 in Kenntnis der vereinbarten 40-Stunden-Woche, womit ihr
bereits zu jenem Zeitpunkt die notwendigen Angaben vorgelegen hätten,
auf welchen die Rückforderung basiere. Das Abstellen auf eine angeblich
im Herbst 2020 erfolgte SECO-Revision sei unter Berücksichtigung der
Umstände, dass der rechtsrelevante Sachverhalt und die Unterlagen
bereits im März 2019 vorlagen sowie der gesetzlichen Abklärungspflicht
des KIGA stossend. Die im Einspracheentscheid erwähnte SECO-
Revision sei nicht dokumentiert. Eine rasche korrekte Aufklärung und
Beratung durch das KIGA hätte mit grösster Wahrscheinlichkeit zur Folge
gehabt, dass der Zwischenverdienst von Beginn weg korrekt abgerechnet
worden wäre und eine nachträgliche Rückforderung hätte verhindert
werden können.

- 4 -
7.
Das KIGA (nachfolgend Beschwerdegegner) liess sich dazu am 2. Juni
2021 vernehmen und beantragte die Beschwerdeabweisung unter
gesetzlicher Kostenfolge. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus,
dass die Rückforderung gemäss Verfügung vom 29. Oktober 2020 über
den Betrag von CHF 8'209.65 auf der Anweisung des SECO nach dessen
Revision im Herbst 2020 sowie auch auf der Anweisung vom 30. März
2021 zur Abweisung der Einsprache beruhe. Die ALK GR hätte von einem
hypothetischen Einkommen, basierend auf der mit der C._____ AG
vereinbarten 40-Stunden-Woche ausgehen und entsprechend ein daraus
resultierendes
Zwischenverdiensteinkommen
i.S.v.
Art. 24
AVIG
abrechnen müssen. Die relevante einjährige Verwirkungsfrist sei gewahrt
worden.
8.
Mit Schreiben vom 8. September 2022 edierte die zuständige
Instruktionsrichterin weitere Akten beim Beschwerdegegner, welche dem
Beschwerdeführer
auf
ein
entsprechendes
Ersuchen
hin
zur
Einsichtnahme zugestellt wurden.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in deren Rechtsschriften, den
angefochtenen Einspracheentscheid vom 22. April 2021 sowie die
weiteren Akten wird – sofern erforderlich – in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid
des
Beschwerdegegners
vom
22. April
2021.
Gegen
Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung
kann gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung
und
Insolvenzentschädigung
(Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie
Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des

- 5 -
Sozialversicherungsrechts
(ATSG;
SR 830.1)
Beschwerde
beim
kantonalen Versicherungsgericht eingereicht werden. Nach Art. 100
Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02)
ist
für
die
Beurteilung
von
Beschwerden
gegen
Verfügungen
(Einspracheentscheide)
einer
kantonalen
Amtsstelle
das
Verwaltungsgericht
desselben
Kantons
örtlich
zuständig.
Der
angefochtene Einspracheentscheid wurde vom Beschwerdegegner als
kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die
örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist (vgl. Art. 1
Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Arbeitsvermittlung
und Arbeitslosenversicherung [EGzAVG/AVIG; BR 545.100] und Art. 1
der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Arbeitsvermittlung und
Arbeitslosenversicherung [VOzEGzAVG/AVIG; BR 545.270], in den ab
dem 1. Juli 2021 gültigen Fassungen bzw. Art. 1 und Art. 6 Abs. 2
VOzEGzAVG/AVIG in den bis am 30. Juni 2021 gültigen Fassungen). Die
sachliche
Zuständigkeit
des
Verwaltungsgerichts
des
Kantons
Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a VRG.
Der Beschwerdeführer, welcher als Verfügungsadressat von der im
Einspracheentscheid bestätigten Rückforderungsverfügung berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat,
ist ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 59 ATSG). Somit ist
auf die überdies form- und fristgerechte Beschwerde (vgl. Art. 1 Abs. 1
AVIG i.V.m. Art. 60 ATSG und Art. 61 lit. b ATSG) einzutreten.
2.
Gemäss Temporär-Einsatzvertrag mit der C._____ AG (nachfolgend
C._____ AG) vom 31. Januar 2019 (siehe Akten des Beschwerdegegners
[Bg-act.] 5)
war
der
Beschwerdeführer
unbestrittenermassen
als
Mechaniker bei der D._____ AG beginnend nach Absprache und auf
unbestimmte Einsatzdauer eingesetzt. Die Arbeitszeiten waren fixiert auf
40 Stunden pro Woche. Das Arbeitsverhältnis unterstand gemäss Hinweis

- 6 -
im
Temporär-Einsatzvertrag
dem
GAV
Metallgewerbe.
Die
Lohnvereinbarung umfasste einen Basislohn (pro Stunde) von CHF 29.16,
zuzüglich einer Feiertagsentschädigung von CHF 0.92 (3.17 %), einer
Ferienentschädigung
von
CHF 2.97
(10.17 %)
und
Anteil
am
13. Monatslohn von CHF 2.75 (8.33 %), total also einen Bruttolohn von
CHF 35.80. Die Arbeitsaufnahme im Einsatzbetrieb erfolgte gemäss
Bescheinigung über Zwischenverdienst vom 6. März 2019 für den Monat
Februar 2021 der C._____ AG am 6. Februar 2019 und darauf wurde auch
eine vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche
ausgewiesen (Bg-act. 6). Der Einsatzvertrag vom 31. Januar 2019 ging
beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Thusis gemäss dem
darauf angebrachten Stempel am 13. März 2019 ein. Die Bescheinigung
über Zwischenverdienst für den Monat Februar 2019 ging bei der ALK GR
am 6. März 2019 via E-Mail ein und wurde am 18. März 2019 zudem beim
Post-/Scan-Center des KIGA erfasst. Die Bescheinigungen über den
Zwischenverdienst für die Monate März bis Juni 2019, welche ebenfalls
eine vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche
deklarierten, gingen im Zeitraum vom 5. April 2019 bis zum 17. Juli 2019
bei der ALK GR (via E-Mail) ein (Bg-act. 6, 8, 10 und 12 und die
entsprechenden Bescheinigungen der C._____ AG in den beim
Beschwerdegegner edierten Akten [Ed-act.]). Dem Beschwerdeführer
wurden Arbeitslosentaggelder bzw. Kompensationszahlungen – unter
Berücksichtigung der Tätigkeit bei der C._____ AG bzw. im Einsatzbetrieb
D._____
AG
als
Zwischenverdienst
gemäss
den
Zwischenverdienstbescheinigungen für die Monate Februar bis Mai 2019
sowie Juli 2019 – vom Februar bis August 2019 ausgerichtet (Bg-act. 6 ff.
und Ed-act.). Der Temporär-Einsatzvertrag vom 31. Januar 2019 wurde
gemäss den Angaben in der Bescheinigung über Zwischenverdienst vom
5. September 2020 betreffend den Monat Juli 2019 per 13. Juli 2019
beendet, da eine Weiterbeschäftigung unter Berücksichtigung der Ferien
und infolge des Besuches eines Kurses des RAV nicht möglich sei.

- 7 -
3.
Gemäss dem den Beschwerdeführer betreffenden Auszug aus dem
Revisionsbericht des SECO (Bg-act. 15) beanstandet das SECO, dass die
ALK GR die (in den Bescheinigungen über Zwischenverdienst
deklarierten) Einkommen des Beschwerdeführers aus der effektiv
geleisteten Arbeit bei der C._____ AG bzw. dem Einsatzbetrieb D._____
AG in den Monaten Februar, April, Mai und Juli 2019 fälschlicherweise als
Zwischenverdienst
betrachtet
und
(in
diesen
Kontrollperioden)
Kompensationszahlungen ausgerichtete hatte. Die ALK GR hätte bei
diesem – dem Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den
Personalverleih
(Arbeitsvermittlungsgesetz,
AVG;
SR 823.11)
unterstehenden – Arbeitsverhältnis vielmehr vom vertraglich vereinbarten
Lohn als Zwischenverdienst ausgehen und diesen (vollständig) anrechnen
müssen, was zur Qualifikation als finanziell zumutbares Arbeitsverhältnis
im Sinne von Art. 16 AVIG für die beanstandeten Kontrollperioden hätte
führen müssen. Aus denselben Überlegungen wurde auch die Ausrichtung
von Taggeldern für den Monat Juni 2019 beanstandet. Nach den
Ausführungen des SECO ist es nicht Sache der Arbeitslosenversicherung,
Verdienstausfälle als Folge von Ferien oder Fehlzeiten innerhalb eines
finanziell zumutbaren Arbeitsverhältnisses zu decken und somit hätten
vom 1. Februar bis zum 13. Juli 2019 keine Taggelder an den
Beschwerdeführer ausbezahlt werden dürfen.
4.1.
Gemäss Art. 95 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig
bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Die Rückforderung betrifft
Leistungen, die zu Unrecht ausbezahlt worden sind. Nicht relevant ist, ob
die Leistungen im formlosen Verfahren oder mittels formeller Verfügung
gewährt worden sind. Im Verfahren betreffend Rückforderung zu viel
bezahlter Arbeitslosenentschädigung (ALE) steht somit zunächst die
Frage im Zentrum, ob der Beschwerdeführer Leistungen zu Unrecht
erhalten
hat
und
bejahendenfalls,
ob
auf
die
bisherigen
Leistungsabrechnungen
aufgrund
eines
Rückkommenstitels

- 8 -
zurückgekommen werden kann (siehe Weisung AVIG RVEI [AVIG-Praxis
RVEI]
Rz. A2,
abrufbar
unter:
https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/home/service/publikationen/kreisschr
eiben---avig-praxis.html, zuletzt besucht am: 18. Oktober 2022; vgl. Urteile
des
Bundesgerichts
8C_195/2022
vom
9. August
2022
E.2.3,
8C_378/2021 vom 17. August 2021 E.3.2, 8C_521/2020 vom 31. Oktober
2020 E.3 und 8C_48/2011 vom 16. Mai 2011 E.2). Formell rechtskräftige
Verfügungen und Einspracheentscheide müssen gemäss Art. 53 Abs. 1
ATSG in Revision gezogen werden, wenn nach deren Erlass erhebliche
neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden werden, deren
Beibringung zuvor nicht möglich war. Diese sogenannte prozessuale
Revision kommt auch bei formlosen, rechtsbeständig gewordenen
Leistungszusprachen zur Anwendung (BGE 143 V 105 E.2.1 und 129 V
110 E.1.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_37/2022 vom 11. August 2022
E.4.1, 8C_38/2022 vom 13. Juli 2022 E.3.1, 8C_443/2019 vom
7. November 2019 E.3.1, 8C_365/2019 vom 25. September 2019 E.3.1
m.H.a. BGE 122 V 367 E.3; vgl. auch 8C_469/2013 vom 24. Februar 2014
E.2 m.H.a. BGE 130 V 380 E.2.3.1). Für die prozessuale Revision gilt eine
90-tägige relative Frist seit Entdeckung der neuen (erheblichen)
Tatsachen bzw. eine absolute Frist von 10 Jahren seit der Eröffnung des
Entscheides (Art. 55 Abs. 1 ATSG und Art. 67 des Bundesgesetzes über
das
Verwaltungsverfahren
[Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG;
SR 172.021]; BGE 143 V 105 E.2.1; Urteile des Bundesgerichts
8C_38/2022 vom 13. Juli 2022 E.3.2, 9C_212/2021 vom 22. Oktober 2021
E.4.3.1, 9C_321/2020 vom 2. Juli 2021 E.4.1 und 8C_443/2019 vom
7. November 2019 E.3.1). Gemäss der in Art. 53 Abs. 2 ATSG
vorgesehenen Wiedererwägung kann der Versicherungsträger auf formell
rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen,
wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von
erheblicher Bedeutung ist (BGE 148 V 195 E.5.3, 144 I 103 E.2.2, 140 V
77 E.3.1, 130 V 318 E.5.2, 129 V 110 E.1.1, 127 V 475 E.2b/aa, 126 V 399

- 9 -
E.2b und 122 V 367 E.3; Urteile des Bundesgerichts 8C_195/2022 vom
9. August 2022 E.2.2 f., 8C_458/2021 vom 25. Januar 2022 E.3.1,
8C_381/2020 vom 11. September 2020 E.2.2, 8C_18/2017 vom 4. Mai
2017 E.3.1, 8C_301/2014 vom 9. September 2014 E.2 und 8C_731/2011
vom 24. Januar 2012 E.2). Die Wiedererwägung im Sinne von Art. 53
Abs. 2 ATSG dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen
Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der
Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei,
dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden)
Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also einzig dieser Schluss denkbar
ist (BGE 148 V 195 E.5.3 und 138 V 324 E.3.3). Für die Beantwortung der
Frage, ob die Berichtigung eines Verwaltungsentscheides von erheblicher
Bedeutung ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls von
Bedeutung bzw. kann keine bestimmte betragliche Grenze festgelegt
werden. Massgebend ist dabei etwa auch die seit der zu Unrecht erfolgten
Leistungsgewährung verstrichene Zeitspanne (vgl. dazu Urteile des
Bundesgerichts 8C_18/2017 vom 4. Mai 2017 E.3.2.2 und 9C_1094/2009
vom
31. Mai
2010
E.3.6;
Urteil
des
Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVGE] C 205/00 vom 8. Oktober 2002 E.5 [nicht
publ. Erwägung in BGE 129 V 110] mit Hinweis auf EVGE C 85/99 vom
30. September 1999, in: ARV 2000 Nr. 40 S. 208 ff. S. 211 sowie EVGE
C 44/02 vom 6. Juni 2002 E.3b). Die nachträgliche Korrektur von
Zwischenverdienst für einen bestimmten Zeitraum kann einen solchen
Rückkommenstitel darstellen (vgl. z.B. Weisung AVIG ALE [AVIG-Praxis
ALE] Rz. C143; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_48/2011 vom
16. Mai 2011 E.4.2). Angesichts der Höhe der Rückforderungssumme von
CHF 8'209.65,
der
zwischen
der
Rückforderung
und
der
(unrechtmässigen) Leistungsausrichtung vergangenen Zeitspanne, der
Weisung 2019/1 des SECO vom 19. Dezember 2019 (Präzisierung der
Weisungen
und
Erläuterungen
zum
AVG,
abrufbar
unter:

- 10 -
https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/home/menue/arbeitsvermittler/privat
e-arbeitsvermittlung-und-personalverleih.html,
zuletzt
besucht
am:
18. Oktober
2022)
betreffend
die
Lohnzahlungspflicht
des
Personalverleihers bei vereinbarter (minimaler) Arbeitszeit (siehe dazu
auch Audit-Letter 2020/1 vom Mai 2020, S. 10 f.) sowie der nachfolgenden
Erwägungen 4.6 ff. ist zumindest ein Rückkommenstitel in der Form einer
Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG infolge einer offensichtlich
unrechtmässigen Leistungsausrichtung im Zeitraum vom Februar bis Juli
2019 nicht auszuschliessen.
4.2.
Die Rückforderungsverfügung datiert auf den 29. Oktober 2020 und der
angefochtene Einspracheentscheid erging am 22. April 2021. In Bezug auf
das anwendbare Recht ist darauf hinzuweisen, dass am 1. Januar 2021
die revidierte Bestimmung von Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG in Kraft
getreten ist, wonach der Rückforderungsanspruch drei Jahre, nachdem
die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens
aber fünf Jahre seit Auszahlung der einzelnen Leistungen erlischt. Die der
vorliegenden Streitigkeit zugrundeliegende Rückforderungsverfügung,
welche eine Verwirkung des Rückforderungsanspruches praxisgemäss
verhindern würde (vgl. dazu BGE 138 V 74 E.4.2 und 5.2; Urteile des
Bundesgerichts 9C_321/2020 vom 2. Juli 2021 E.4.2.1 und 8C_521/2020
vom 31. Oktober 2020 E.6.3.3), erging jedoch noch vor dem 1. Januar
2021. Die Parteien gehen denn auch übereinstimmend davon aus, dass
für den vorliegenden Fall noch die einjährige (relative) Verwirkungsfrist
gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG in der bis am 31. Dezember 2020
gültigen Fassung zur Anwendung kommt (siehe dazu Beschwerde vom
17. Mai 2021, S. 3; Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 2. Juni
2021 S. 5 und 7; Einspracheentscheid vom 22. April 2021 S. 3 und 5 sowie
auch Stellungnahme des SECO vom 30. März 2021 zur Einsprache vom
20. November 2020, S. 2). Nach den allgemeinen Grundsätzen des
intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts sind

- 11 -
für das Versicherungsgericht grundsätzlich diejenigen Verhältnisse
massgebend, die sich bis zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen
(Einsprache-)Entscheides entwickelt haben und es ist – vorbehältlich
besonderer übergangsrechtlicher Regelungen – auf die Rechtssätze
abzustellen, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu
Rechtsfolgen
führenden
Tatbestandes
Geltung
haben.
Verfahrensrechtliche Neuerungen sind hingegen bei Fehlen einer
anderweitigen übergangsrechtlichen Reglung grundsätzlich mit dem Tag
ihres Inkrafttretens in vollem Umfang anwendbar (vgl. BGE 144 V 210
E.4.3.1, 136 II 187 E.3.2, 132 V 215 E.3.1.1 f., 129 V 354 E.1 und 129 V 1
E.1.2). Die Übergangsregelung zur Änderung vom 21. Juni 2019 enthält
keine spezifische Regelung dazu bzw. Art. 82a ATSG besagt nur, dass für
die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung beim erstinstanzlichen
Gericht hängigen Beschwerden das bisherige Recht weiter gilt, und die
Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts vom 2. März 2018 enthält dazu keine
weiteren
Präzisierungen
(für
die
Änderung
von
materiellen
Bestimmungen) (siehe BBl 2018 1607, 1642). Betreffend das erstmalige
Inkrafttreten von Art. 25 ATSG in dessen ursprünglicher Fassung wurde
im Bericht einer Kommission des Ständerates vom 27. September 1990
diese Bestimmung exemplarisch den materiellen Bestimmungen gemäss
Art. 82 Abs. 1 ATSG zugeordnet, wonach die Rückforderung von
unrechtmässig bezogenen Leistungen, die bereits vor dem Inkrafttreten
des ATSG ausgerichtet worden seien, nicht anwendbar sein sollte (vgl.
BGE 130 V 318 E.5.1 m.H.a. BBl 1991 II 185, 271). Entscheidend ist aber,
dass das Bundesgericht in verschiedenen Konstellationen festgehalten
hat, dass nach den allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätzen bei
Fehlen einer diese Frage regelnden Übergangsbestimmung die
Verwirkungsordnung des neuen Rechts (nur) anwendbar ist, wenn die
unter altem Recht entstandenen (und fälligen) Ansprüche bei Inkrafttreten
des neuen Rechts noch nicht verwirkt sind (BGE 134 V 353 E.3.2 und 131

- 12 -
V 425 E.5.2 und Urteil des Bundesgerichts 9C_42/2011 vom 27. April
2011 E.4.1; siehe auch MEIER, Verjährung und Verwirkung öffentlich-
rechtlicher Forderungen, Diss., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 341). Diese
übergangsrechtliche Betrachtungsweise kommt im Übrigen auch in der
heutigen Rechtslage im Zusammenhang mit der per 1. Januar 2020 in
Kraft getretenen Revision des zivilrechtlichen Verjährungsrechts vom
15. Juni 2018 (AS 2018 5343) zum Ausdruck. Denn Art. 49 Abs. 1 des
Schlusstitels zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210)
bestimmt seither für den Fall, wenn das neue Recht eine längere Frist als
das bisherige Recht vorsieht, dass das neue Recht nur gilt, sofern die
Verjährung nach bisherigem Recht nicht eingetreten ist (siehe Botschaft
zur
Änderung
des
Obligationenrechts
[Verjährungsrecht]
vom
29. November 2013 [BBl 2014 235, 245 ff. und 269]). Aus den
nachfolgenden Erwägungen 4.3 ff. ergibt sich, dass der massgebende
Zeitpunkt für die Auslösung der (relativen) Verwirkungsfirst auf Mitte März
2019 festzulegen ist, womit unter dem damals geltenden Art. 25 Abs. 2
Satz 1 ATSG die Rückforderungsverfügung innert Jahresfrist hätte
erlassen werden müssen, was aber angesichts der auf den 29. Oktober
2020 datierenden Rückforderungsverfügung nicht geschehen ist.
Angesichts der bereits eingetretenen Verwirkung der Rückforderung im
Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG am
1. Januar
2021,
kann
der
damit
einhergehenden
(relativen)
Verwirkungsfrist von neu drei Jahren vorliegend keine massgebende
Bedeutung zukommen, sondern ist mit den Parteien hinsichtlich der
Verjährungsfrist von der Anwendbarkeit von Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG
in der bis am 31. Dezember 2020 gültigen Fassung auszugehen.
4.3.
Gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG in der bis 31. Dezember 2020
gültigen Fassung erlischt der Rückforderungsanspruch also mit dem
Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon
Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren

- 13 -
nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Bei den genannten Fristen
handelt es sich um Verwirkungsfristen (BGE 148 V 217 E.2.1, 142 V 20
E.3.2.2 und 140 V 521 E.2.1). Unter der Wendung "nachdem die
Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt
zu verstehen, in dem die Verwaltung bei Beachtung der gebotenen und
zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die
Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit andern
Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte Rechenschaft
geben
müssen
über
Grundsatz,
Ausmass
und
Adressat
des
Rückforderungsanspruchs (BGE 148 V 217 E.5.1.1. m.H.). Ist für die
Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken
mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden
notwendig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der
Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen
Verwaltungsstellen vorhanden ist (BGE 146 V 217 E.2.1). Beruht die
unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einem Fehler der Verwaltung,
wird die einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1
ATSG in der vorliegend anwendbaren Fassung nicht durch das erstmalige
unrichtige Handeln der Amtsstelle ausgelöst. Vielmehr ist auf jenen Tag
abzustellen, an dem das Durchführungsorgan später – beispielsweise
anlässlich einer Rechnungskontrolle oder aufgrund eines zusätzlichen
Indizes – unter Anwendung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit seinen
Fehler hätte erkennen müssen (BGE 146 V 217 E. 2.2 m.H.). Massgebend
ist somit nicht der ursprüngliche Irrtum, sondern erst ein "zweiter Anlass",
nämlich die zumutbare Kenntnis über den ursprünglichen Irrtum. Selbst
wenn somit der Versicherungsträger zum Zeitpunkt der erstmaligen
Leistungszusprache genügend Hinweise auf die Unrechtmässigkeit des
Leistungsbezugs gehabt hätte, beginnt die relative Verwirkungsfrist zur
Rückforderung trotzdem erst ab dem Zeitpunkt, in welchem der
Versicherungsträger bei einer Kontrolle zumutbarerweise den Fehler hätte
entdecken
können.
Für
den
Beginn
der
relativen
einjährigen

- 14 -
Verwirkungsfrist genügt es nicht, dass bloss Umstände bekannt sind, die
möglicherweise zu einem Rückforderungsanspruch führen können, oder
dass der Anspruch nur dem Grundsatz nach, nicht aber in masslicher
Hinsicht feststeht. Die Frist beginnt vielmehr erst dann, wenn der
Versicherungsträger über sämtliche für die Ermittlung der Rückforderung
wesentlichen Umstände Kenntnis hat bzw. unter Anwendung der
zumutbaren Aufmerksamkeit haben müsste ("zweiter Anlass"), indem vor
allem die Gesamtsumme der unrechtmässig ausbezahlten Leistungen
bereits vor Erlass der Rückerstattungsverfügung feststellbar ist (BGE 148
V 217 E.5.1.2. und 5.2.1). Parallel dazu hat das Bundesgericht aber stets
daran festgehalten, dass die einjährige relative Verwirkungsfrist im
Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnisnahme einsetzen kann. Die Verwaltung
soll zwar eine angemessene Zeit für nähere Abklärungen (betreffend
Grundsatz, Ausmass oder Adressat) erhalten, wenn und soweit sie über
hinreichende, aber noch unvollständige Hinweise auf einen möglichen
Rückforderungsanspruch verfügt. Unterlässt sie dies, so ist der Beginn der
relativen Verwirkungsfrist auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem die
rückfordernde
Behörde
ihre
unvollständige
Kenntnis
mit
dem
erforderlichen und zumutbaren Einsatz derart zu ergänzen im Stande war,
dass der Rückforderungsanspruch hätte geltend gemacht werden können.
Ergibt sich jedoch die Unrechtmässigkeit der Leistungserbringung direkt
aus den Akten, so beginnt die einjährige Frist in jedem Fall sofort, ohne
dass Zeit für eine weitere Abklärung zugestanden würde (BGE 148 V 217
E.5.2.2 unter anderem m.H.a. Urteile des Bundesgerichts 9C_589/2020
vom 8. Juli 2021 E.2.2 und 9C_454/2012 vom 18. März 2013 E.4, vgl.
auch bereits BGE 119 V 431 E.3b und Urteile des Bundesgerichts
9C_534/2009 vom 4. Februar 2010 E.3.2.1 und K 70/06 vom 30. Juli 2007
E.5.1, nicht publ. in BGE 133 V 579).
4.4.
Der Beschwerdegegner beruft sich für die Fristauslösung auf die
Schlussbesprechung der SECO-Revision vom 17. August 2020, welche

- 15 -
den Rückforderungsanspruch (erst) zutage habe treten lassen, weil er erst
dort von seiner Fehlbeurteilung betreffend den ab Februar 2019 vom
Beschwerdeführer erwirtschafteten Einkommen und der fälschlicherweise
erfolgten Anrechnung als Zwischenverdienst Kenntnis genommen habe.
Die Rückforderung wurde dann gestützt auf die SECO-Revision am
29. Oktober 2020 verfügt (Bg-act. 1 und 15) und auf Anweisung des SECO
hin (Bg-act. 17) mit Einspracheentscheid am 22. April 2021 bestätigt.
Dazu ist festzuhalten, dass aus den Akten nicht hervorgeht, wann genau
die SECO-Revision stattfand, doch kann aus dem Auszug aus dem
Revisionsbericht des SECO immerhin herausgelesen werden, dass sie
nach dem April 2020 stattgefunden haben muss. Denn es findet sich darin
der Hinweis auf die SECO-Weisung 2019/1 vom 19. Dezember 2019 bzw.
den Audit-Letter 2020/1 vom Mai 2020; siehe Bg-act. 15 S. 2). Gemäss
Stellungnahme des SECO vom 30. März 2021 zur Einsprache vom
20. November 2020 fand die Schlussbesprechung zwischen der ALK GR
und
dem
SECO
am
17. August
2020
statt
(Bg-act. 17).
Die
Rückforderungsverfügung vom Oktober 2020 folgte rund zwei Monate
später.
4.5.
Der Beschwerdeführer macht hingegen insbesondere geltend, die relative
einjährige Verwirkungsfrist (gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG, in der bis
am 31. Dezember 2020 gültigen Fassung) sei im Zeitpunkt der
Rückforderungsverfügung vom 29. Oktober 2020 bereits abgelaufen
gewesen. Die Kasse sei seit Eingang des Temporär-Einsatzvertrages am
13. März 2019 in Kenntnis der vereinbarten 40-Stunden-Woche gewesen,
womit ihr bereits zu jenem Zeitpunkt die notwendigen Angaben vorgelegen
hätten, auf welchen die Rückforderung basiert. Das Abstellen auf eine
angeblich
im
Herbst
2020
erfolgte
SECO-Revision
sei
unter
Berücksichtigung der Umstände, dass der rechtsrelevante Sachverhalt
und die Unterlagen bereits im März 2019 vorlagen sowie der gesetzlichen
Abklärungspflicht des Beschwerdegegners stossend.

- 16 -
4.6.
Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder
selbstständiger Erwerbstätigkeit, welches der Arbeitslose innerhalb einer
Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 Satz 1 AVIG), und das geringer ist,
als die ihm zustehende Arbeitslosenentschädigung (vgl. Art. 41a Abs. 1
AVIV).
Zentrales
Abgrenzungskriterium
für
den
Begriff
des
Zwischenverdienstes ist die in Art. 16 AVIG definierte zumutbare Arbeit,
weil eine solche die Arbeitslosigkeit beendet (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 8C_458/2021 vom 25. Januar 2022 E.4.2.1; NUSSBAUMER,
Arbeitslosenversicherung,
in:
Meyer
(Hrsg.),
Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel
2016, N. Arbeitslosenversicherung, Rz. 410 f.). Der Versicherte hat
Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 Satz 2 AVIG).
Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode
erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und
ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten
Verdienst (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG; Urteil des Bundesgerichts
8C_378/2021 vom 17. August 2021 E.3.2). Das Einkommen aus
Zwischenverdienst wird in jener Kontrollperiode angerechnet, in welcher
die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip; AVIG-Praxis
ALE Rz. C133). Für die Berechnung des Zwischenverdiensts ist
grundsätzlich der gesamte während einer Kontrollperiode erzielte
Verdienst
zugrunde
zu
legen,
wobei
der
Grundlohn,
die
Feiertagsentschädigung und andere Lohnbestandteile, auf welche die
versicherte Person einen Anspruch hat (wie zum Beispiel 13. Monatslohn,
Gratifikation, Provisionen, Orts- und Teuerungszulagen, Nacht-, Schicht-,
Sonntags- und Pikettzulagen), dazu gehören. Eine zusätzlich zum
Grundlohn ausgerichtete Ferienentschädigung wird erst im Zeitpunkt des
effektiven Ferienbezugs als Zwischenverdienst angerechnet (AVIG-Praxis
ALE
Rz.
C125
und
C149
ff.).
Durch
die
Ausübung
der
Zwischenverdiensttätigkeit trägt die arbeitslose Person unter anderem zur
Schadenminderung und zur Erhaltung ihrer Arbeitsqualifikation bei (vgl.

- 17 -
dazu NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 409). Den finanziellen Anreiz für die
Aufnahme
eines
Zwischenverdienstes
bilden
dabei
die
Kompensationszahlungen, welche die Differenz bis zum versicherten
Verdienst decken (Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG und Art. 41a AVIV). Eine
arbeitslose Person kann demnach während ihrer Arbeitslosigkeit eine
Tätigkeit annehmen, die im Sinne von Art. 16 Abs. 2 AVIG unzumutbar ist
und erhält dafür Kompensationszahlungen, welche ihr die Erzielung eines
höheren Einkommens als mit den Arbeitslosentaggeldern allein
ermöglichen (eingehend dazu NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 409 ff.; GÄCHTER,
Rechtsmissbrauch
im
öffentlichen
Recht:
Unter
besonderer
Berücksichtigung des Bundessozialversicherungsrechts. Ein Beitrag zu
Treu und Glauben, Methodik und Gesetzeskorrektur im öffentlichen Recht,
Zürich/Basel/Genf 2005, S. 497). Sinn und Zweck der Entschädigung des
Verdienstausfalls ist es denn auch, Anreiz für die Annahme schlechter
entlöhnter Arbeiten zu schaffen (BGE 133 V 161 E.2.2.2, 129 V 102 E.3.3
und 125 V 480 E.4c/cc; Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom
21. September 2018 E.4.2). Wird ein Zwischenverdienst allerdings
unüblich tief entlöhnt, so muss bei der Berechnung des Verdienstausfalls
von einem berufs- und ortsüblichen Lohn ausgegangen werden. Mit dem
Kriterium der Berufs- und Ortsüblichkeit gemäss Art. 24 Abs. 3 Satz 1
AVIG soll unüblich tiefer Honorierung von Zwischenverdienstarbeiten
entgegengetreten werden, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinn
eines Lohndumpings einen zu niedrigen Lohn vereinbaren, um die
Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018
E.4.2 m.H.a. BGE 129 V 102 E.3.3). Die berufs- und ortsübliche
Entlöhnung kann beispielsweise aufgrund von Gesetzesvorschriften,
Lohnstatistiken, branchen- oder firmenüblichen Massstäben, Muster- oder
Gesamtarbeitsverträgen festgestellt werden (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz.
C134).

- 18 -
4.7.
Bei Arbeitsvermittlungsverhältnissen mit fest vereinbarten Arbeitszeiten –
– wie im Einsatzvertrag vom 31. Januar 2019 (Bg-act. 5) – besteht nach
der Weisung 2019/1, Präzisierung der Weisungen und Erläuterungen zum
AVG des SECO vom 19. Dezember 2019 ("Die Arbeitszeitenregelung im
Arbeitsvertrag und die damit verbundene Lohnzahlungspflicht des
Verleihers") sowie dem Audit-Letter 2020/1 vom Mai 2020 grundsätzlich
ein Anspruch auf den vollen vertraglich vereinbarten Lohn. Bei
Arbeitsverhältnissen, welche dem AVG unterstehen, müssen im
Arbeitsvertrag die (minimalen) Arbeitszeiten schriftlich vereinbart sein und
der Einsatzbetrieb hat die arbeitnehmende Person im Umfang der im
Einsatzvertrag aufgeführten Stunden zu entlöhnen, auch wenn etwa der
Einsatzbetrieb weniger Arbeit anbietet. Kürzt der Arbeitgeber bei einem
Arbeitsverhältnis mit fest vereinbarter Arbeitszeit den Lohn aufgrund von
Fehlstunden, welche die arbeitnehmende Person selber zu verantworten
hat, richtet sich die Ermittlung des Einkommens im Rahmen einer
Anrechnung von Zwischenverdienst trotzdem nach der arbeitsvertraglich
vereinbarten
Arbeitszeit.
Bei
unfall-
oder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ist der
Arbeitgeber grundsätzlich lohnfortzahlungspflichtig. Es ist nicht Sache der
Arbeitslosenversicherung, Verdienstausfälle als Folge von Ferien oder
Fehlzeiten aufgrund von Krankheit oder Unfall innerhalb eines finanziell
zumutbaren Arbeitsverhältnisses zu decken. Dementsprechend hat die
Kasse auch bei Arbeitsverhältnissen, welche dem AVG unterstehen,
grundsätzlich immer den vertraglich vereinbarten Lohn zu berücksichtigen
(siehe SECO-Revisionsbericht bzw. -Stellungnahme vom 30. März 2021
[Bg-act. 15 und 17]; vgl. auch AVIG-Praxis ALE Rz. 125 ff.). AVIG-Praxis
ALE Rz. C139 besagt, dass, wenn die versicherte Person eine finanziell
zumutbare und mindestens eine ganze Kontrollperiode dauernde Arbeit
aufnimmt, die Arbeitslosigkeit als beendet gilt und der aus diesem
Arbeitsverhältnis resultierende Verdienst nicht als Zwischenverdienst
angerechnet werden darf. Als Kontrollperiode gilt jeder Kalendermonat

- 19 -
(Art. 18a AVIG i.V.m. Art. 27a AVIV). Aufgrund der Tatsache, dass der
Beschwerdeführer im März 2019 ausweislich der Bescheinigung über
Zwischenverdienst vom 5. April 2019 169.5 Stunden à CHF 35.80
arbeitete und damit einen Bruttolohn von CHF 6'068.10 (inkl. Feiertags-,
Ferienentschädigung sowie Anteil am 13. Monatslohn) erzielte, lag – bei
einem versicherten Verdienst von CHF 5'601.-- (siehe dazu etwa Bg-
act. 7. 9, 11, 13, 14, 15 und Ed-act.) – eine finanziell zumutbare (vgl.
Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG e contrario) und mindestens eine ganze
Kontrollperiode dauernde Arbeit vor, womit die Arbeitslosigkeit damit als
beendet galt. Dementsprechend resultierte gemäss der ALE-Abrechnung
vom 9. April 2019 betreffend März 2019 infolge eines angerechneten
Zwischenverdienstes von CHF 5'564.70 ([169.5 x CHF 29.16 =
CHF 4'942.60 {Basislohn}] + [169.5 x CHF 0.92 = CHF 155.95 {3.17 %
Feiertagsentschädigung}] + [169.5 x CHF 2.75 = CHF 466.15 {8.33 %
Anteil am 13. Monatslohn}]) und einem massgebenden Verdienst für den
März 2019 von CHF 5'420.35 kein Verdienstausfall und es wurden keine
Taggelder ausgerichtet (siehe Bg-act. 9, vgl. für die Berechnung des
Verdienstausfalls
sowie
die
Kompensationszahlung
bei
Zwischenverdienst: AVIG-Praxis ALE Rz. C135). Für die von der
Rückforderung betroffenen Kontrollperioden Februar, April, Mai und Juni
2019 ist angesichts der SECO-Weisung 2019/1 sowie der Ausführungen
im Audit-Letter 2020/1 jeweils von einer 40-Stunden-Woche auszugehen,
wie sie im Temporär-Einsatzvertrag vom 31. Januar 2019 vertraglich mit
der C._____ AG vereinbart wurde. Das SECO errechnete im Auszug aus
dem Revisionsbericht (Bg-act. 15) gestützt auf die vertraglichen
Verpflichtungen zwischen dem Beschwerdeführer und der C._____ AG als
dessen Arbeitgeberin ein (Brutto-)Tageseinkommen von CHF 252.72
(CHF 31.59 x 8 h). Weil dieses Tageseinkommen das Arbeitslosentaggeld
von CHF 180.70 (CHF 5'601.-- x 70 % / 21.7) übersteigt (vgl. dazu Art. 16
Abs. 2 lit. i AVIG), erachtete das SECO das mit der C._____ AG
eingegangene Arbeitsverhältnis als finanziell zumutbar und es könne nicht

- 20 -
als Zwischenverdienst angerechnet werden. Dabei sei die C._____ AG als
Arbeitgeberin des Beschwerdeführers (grundsätzlich) unabhängig von
den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden gemäss Stunden- bzw.
Arbeitsrapport im Einsatzbetrieb zur Entrichtung des Lohnes für die
vorliegend vereinbarten 40 Stunden pro Woche verpflichtet. Damit muss
als erstellt gelten, dass das aus dem Arbeitsverhältnis mit der C._____ AG
(Temporäreinsatz bei der D._____ AG) – welches schliesslich per 13. Juli
2019 endete – resultierende Einkommen klarerweise nicht als
Zwischenverdienst hätte angerechnet werden dürfen.
4.8.
Vorliegend ist ferner erstellt, dass das RAV Thusis, welches als eines von
sechs regionalen Arbeitsvermittlungszentren des Beschwerdegegners
geführt wird (siehe dazu Art. 2 Abs. 2 VOzEGzAVG/AVIG in der vor und
nach dem 1. Juli 2021 gültigen Fassung), ab dem 13. März 2019 im Besitz
des Temporär-Einsatzvertrages mit der C._____ AG betreffend den
Einsatzbetrieb D._____ AG vom 31. Januar 2019 war (Bg-act. 5). Daraus
ergibt sich – neben den entsprechenden Angaben über eine vereinbarte
Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche in den Bescheinigungen über
Zwischenverdienst für die Monate Februar bis Juni 2019, die im Zeitraum
vom 6. März bis 17. Juli 2019 bei der ALK eingingen (Bg-act. 6, 8, 10 und
12 sowie Ed-act.) –, dass mit dem Beschwerdeführer eine 40-Stunden-
Woche vereinbart worden war. Sowohl aus dem Temporär-Einsatzvertrag
vom 31. Januar 2019, als auch insbesondere aus den Bescheinigungen
über Zwischenverdienst für die Monate Februar und März 2019 ergibt sich
die
Höhe
des
Bruttolohnes
(aufgeschlüsselt
in
Basislohn,
Feiertagsentschädigung [3.17 %], Ferienentschädigung [10.17 %] und
anteilsmässiger 13. Monatslohn [8.33 %]; siehe Bg-act. 5, 6 und 8). Somit
konnte die ALK GR zumindest ab März 2019 also auch den gemäss
Temporär-Einsatzvertrag
vom
31. Januar
2019
vereinbarten
(Brutto-)Basislohn pro Stunde von CHF 29.16 zzgl. 8.33 % Anteil am
13. Monatslohn von CHF 2.75, also CHF 31.59 wie vom SECO in seinem

- 21 -
Revisionsbericht berechnet, ermitteln. Dies entspricht – wie in der
vorstehenden Erwägung 4.7 bereits erwähnt – gemäss den Ausführungen
des SECO in seinem Revisionsbericht bei Berücksichtigung der mit der
Arbeitsvermittlungsfirma C._____ AG vertraglich vereinbarten Arbeitszeit
von 40 Stunden pro Woche bzw. 8 Stunden pro Tag (gemäss dessen
Weisung
2019/1
vom
19. Dezember
2019)
einem
(Brutto-)Tageseinkommen von CHF 252.72 (CHF 31.59 x 8 h), was
angesichts des versicherten Verdienstes von CHF 5'601.-- und einem
daraus resultierenden Taggeld von CHF 180.70 (CHF 5'601.-- x 70 % /
21.7) ein finanziell zumutbares Arbeitsverhältnis (während mindestens
einer Kontrollperiode) darstellte und (infolge entsprechend beendeter
Arbeitslosigkeit) durch die ALK GR nicht als Zwischenverdienst
anzurechnen gewesen wäre. Da für die Leistungsfestsetzung (oder die
Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der
Versicherung betrauter Behörden notwendig ist, genügt es für den Beginn
des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche
Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen – in casu RAV,
ALK GR, Beschwerdegegner – vorhanden ist (BGE 146 V 217 E.2.1 und
140 V 521 E.2.1). Damit bedurfte es angesichts der präzisierten
Rechtsprechung gemäss BGE 148 V 217 E.5 nicht eines SECO-
Revisionsberichts bzw. einer Schlussbesprechung der SECO-Revision
(mutmasslich) im August 2020, um einen Rückforderungsanspruch der
ALE-Leistungen, welche das Einkommen des Beschwerdeführers im
Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der C._____ AG (fälschlicherweise)
als Zwischenverdienst berücksichtigten, erkennen zu können und müssen.
Die Unrechtmässigkeit der Leistungserbringung ergab sich direkt aus den
Akten, ohne dass weiterer Abklärungsbedarf bestanden hätte. Die im März
2019
vorhandene
zumutbare
Kenntnisnahme
muss
sich
der
Beschwerdegegner anrechnen lassen, was nach obigen Überlegungen
unmittelbar zur Auslösung der relativen Verwirkungsfrist nach Art. 25
Abs. 2 Satz 1 ATSG in der bis am 31. Dezember 2020 gültigen Fassung

- 22 -
führt. Ein weiterer "Anlass" in der Form des SECO-Revisionsberichtes
vom (mutmasslich) August 2020 kann unter den gegebenen Umständen
also nicht massgebend sein. Damit war die Rückforderung der
unrechtmässig
ausgerichteten
ALE-Leistungen
im
Zeitpunkt
der
Verfügung vom 29. Oktober 2020 bereits verwirkt (vgl. zum Ganzen BGE
148 V 217 E.5 und 6.2).
4.9.
Aufgrund des Ausgangs des Verfahrens erübrigen sich Weiterungen zum
Aufklärungs- und Beratungsanspruch des Beschwerdeführers im Sinne
von Art. 27 ATSG.
5.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom
22. April 2021 antragsgemäss aufzuheben. Es ist festzustellen, dass der
Rückforderungsanspruch
gegenüber
dem
Beschwerdeführer
über
CHF 8'209.65 verwirkt ist.
6.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG ist das kantonale
Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig,
wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist. Sieht das
Einzelgesetz keine Kostenpflicht bei solchen Streitigkeiten vor, so kann
das Gericht einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält,
Gerichtskosten auferlegen. Da das AVIG keine Kostenpflicht statuiert und
keine Mutwilligkeit oder Leichtsinn vorliegen, sind vorliegend keine Kosten
zu erheben.
7.
Demgegenüber hat der obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf
Ersatz der Parteikosten. Dieser wird vom Versicherungsgericht festgesetzt
und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der
Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61
lit. g ATSG). Im Übrigen wird die Bemessung der Parteientschädigung
gemäss Art. 61 Ingress ATSG nach dem kantonalen Recht bestimmt (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 9C_519/2020 vom 6. Mai 2021 E.2.2,

- 23 -
9C_714/2018 vom 18. Dezember 2018 E.9.2, nicht publ. in BGE 144 V
380). Ist eine versicherte Person durch einen Anwalt oder Anwältin einer
Rechtsschutzversicherung vertreten, hat sie im Falle des Obsiegens
sowohl für das Verfahren vor Bundesgericht als auch für das kantonale
Verfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 135 V 473 E.2
und 3 [Die Praxis 2010 Nr. 67]). Allerdings ist aufgrund der Praxis des
Verwaltungsgerichts,
Rechtsvertretern,
welche
(namentlich)
als
angestellte Anwälte oder Anwältinnen für eine Rechtsschutzversicherung
auftreten, (höchstens) ein Stundenansatz von CHF 160.-- zuzubilligen
(vgl. PVG 2010 Nr. 31 und 32; Urteile des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden [VGU] S 21 6 vom 12. Juli 2022 E.7.2 und S 14 4
vom
4. November
2014
E.3b).
Die
Rechtsvertreterin
des
Beschwerdeführers hat trotz Aufforderung vom 7. Juni 2021 keine
Honorarnote eingereicht. In Anbetracht dessen rechtfertigt es sich nach
Auffassung des Gerichts, dem Beschwerdeführer eine pauschale
aussergerichtliche Entschädigung von CHF 700.-- (inkl. Spesen und
MWST) zuzusprechen. In diesem Umfang hat der Beschwerdegegner den
Beschwerdeführer zu entschädigen.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes
für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden vom 22. April 2021
aufgehoben
und
festgestellt,
dass
der
Rückforderungsanspruch
gegenüber A._____ über CHF 8'209.65 verwirkt ist.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden entschädigt
A._____ aussergerichtlich mit CHF 700.-- (inkl. Spesen und MWST).
4.
[Rechtsmittelbelehrung]

- 24 -
5.
[Mitteilung]
[Mit Urteil 8C_104/2023 vom 8. März 2023 ist das Bundesgericht auf die gegen
diesen Entscheid erhobene Beschwerde nicht eingetreten.]