gr_gerichte · U 2007 17 · 2007-04-25 · de
übrige Polizei

Submission | Submissionen

U 07 17
2. Kammer
URTEIL
vom 19./25. April 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Mit Ausschreibung im Kantonalen Amtsblatt vom 2. November 2006 eröffnete
der Gemeindevorstand von … das offene Verfahren für die im
Zusammenhang mit dem Bau des Speichersees "…" anfallenden
Abdichtungsarbeiten.
Gemäss
Ausschreibungstext
waren
folgende
Eignungskriterien zu erfüllen:
"Der Unternehmer erbringt den Nachweis, dass er die geforderten Einbauleistungen
und Qualitätsanforderungen erbringen kann und hat innerhalb der letzten fünf Jahre
mindestens zwei Abdichtungsarbeiten mit TPO-Folien mit Auftragswert über SFr.
500'000.--ausgeführt (Angabe der Hauptkennzahlen). Der vorgesehene Polier der
Unternehmung hat innerhalb der letzten fünf Jahre zumindest eine anspruchsvolle
Abdichtungsarbeit mit TPO-Folien mit Auftragswert grösser als SFr. 500'000.--
ausgeführt (Angabe der Hauptkennzahlen)."
In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Eignungskriterien wiederholt
und folgende Zuschlagskriterien angeführt:
"Baustellenorganisation
und
Bauvorgang
(10
%)
lnstallationskonzept
und
Baustellenlogistik,
Materialbewirtschaftung,
Zwischendeponien,
Transporte
innerhalb der Baustelle usw.
Bauablauf / Termine / Leistungsfähigkeit (15 %)
Abgabe eines detaillierten Bauprogrammes (Weg-Zeit-Diagramm) mit Angaben von
Einbauleistungen, Personalbestand, Maschineneinsatz usw.
Qualität(15%)
Beurteilung der bisherigen Leistungen, Referenzobjekte, Garantieleistungen
(Systemgarantie) auf Abdichtungsprodukt
Preis (60 %)

Angebotspreis, Mehrkostenrisiko usw.".
Ausserdem wurde Folgendes ausgeführt bzw. verlangt:
"Es ist vorgesehen zur Abdichtung eine TPO-Folie (Geomembrane) vom Typ Sarnafil
MPG 970-25 oder ein gleichwertiges Produkt zu verwenden. (Ziff.2.1)
Unterlagen des Unternehmers: Das Angebot muss, um vollständig zu sein, folgende
Bestandteile enthalten:
d) Technischer Bericht des Unternehmers enthaltend:
•
genaue
Angaben
über
Federführung
und
Verantwortlichkeiten
der
verschiedenen Partnerfirmen im Falle von Arbeitsgemeinschaften
•
vorgesehene Massnahmen zur Erreichung der geforderten Qualität
•
Angaben über den Beizug von Unterakkordanten
•
Systemgarantie (bei Vertragsabschluss)[Ziff. 4.3]
Untervergebung: Jede Art der Untervergebung bedarf der Genehmigung durch den
Bauherrn (Ziff. 4.4.4)."
In der Folge gingen neun Angebote ein. Diese zeigten bei der Offertöffnung
am 18. Dezember 2006 folgendes Bild:
Anbieter
Angebotssumme
…
Fr. 304'643.60
…
Fr. 857'970.05
… GmbH
Fr. 1‘002‘624.60
ARGE …
Fr. 1‘025'719.65
…
Fr. 1‘036‘454.85
…
Fr. 1‘057‘644.90
…
Fr. 1‘073‘095.95
…
Fr. 1‘074‘567.85
…
Fr. 1‘157‘180.00
Die Angebote der … wurden von der Teilnahme ausgeschlossen. In der Folge
wurden die Angebote geprüft und den Unternehmern die Gelegenheit
geboten, anlässlich einer Besprechung ihr Angebot noch zu erläutern.
Anlässlich
derselben
reichte
die
Abdichtungsbau
…
GmbH
eine

Absichtserklärung zwischen ihr, der … AG sowie der … AG ein. Darin wird
zum Ausdruck gebracht, dass die drei Unternehmungen bei einem allfälligen
Zuschlag für die Ausführung Personal zur Verfügung stellen, ausserdem wird
der Firma … die Baustellenleitung mit den entsprechenden Kompetenzen
übertragen. In der Folge prüfte die Vergabebehörde die eingegangenen
Angebote vorab auf ihre Eignung. Bei der Abdichtungsbau … GmbH wurde
unter Referenzen festgehalten: "Referenzen für mehrere Folienarbeiten in der
geforderten Grösse mit den beigezogenen Firmen vorhanden". Bei der
Bewertung nach den publizierten Zuschlagskriterien zur Ermittlung des
wirtschaftlich
günstigsten
Angebotes
erhielten
die
beiden
hier
interessierenden Offerten unter den Kriterien „Baustellenorganisation und
Bauvorgang“ (maximal 10 Punkte) und den Kriterien „Bauablauf, Termine und
Leistungsfähigkeit (maximal 15 Punkte) beide die maximale Punktanzahl.
Beim Preis erhielt die Abdichtungsbau … GmbH 60 von 60 möglichen
Punkten, die ARGE … 58,6 Punkte. Unter den Kriterien der „Qualität“ konnten
15 Punkte erreicht werden. Die Bauherrschaft bewertete die Qualität nach
Unterkriterien, nämlich ob ein Referenzobjekt Speichersee vorhanden sei (5
Punkte), ob die Systemgarantie eingereicht worden sei (7 Punkte), weitere
Qualitätssicherung (3 Punkte). Die beiden interessierenden Angebote
erhielten die maximale Punktzahl, indes wurde der ARGE … beim
Unterkriterium „Systemgarantie“ keine Punkte gewährt, zumal keine solchen
Unterlagen eingereicht worden waren. Die Abdichtungsbau … GmbH
vereinigte 100 Punkte auf sich, die … AG Pfäffikon 98 Punkte und die ARGE
… 91,6 Punkte. Mit Verfügung vom 15. März 2007 erhielt die Abdichtungsbau
… GmbH den Zuschlag.
2.
Dagegen erhob die ARGE … am 26. März 2007 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochten Verfügung aufzuheben
und den Zuschlag ihr zu erteilen; ev. sei die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Vergabebehörde habe das berücksichtigte Angebot zu Unrecht nicht aus dem
Wettbewerb ausgeschlossen, weil dieses die Eignungskriterien (Erfahrung im
Umgang mit TPO-Folien; Nachweis von zwei Aufträgen in den vergangenen
fünf Jahren über SFr. 500'000.--) nicht erfülle. Ausserdem habe sie den

Auftrag nicht dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zugeschlagen, weil sie
die Angebote nach den Zuschlagskriterien falsch bewertet habe. Die von der
Beschwerdegegnerin
2
beigezogenen
Unternehmen
erfüllten
die
Anforderungen ebenfalls nicht.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 2 erfülle für sich allein die
Eignungskriterien sehr gut. Die Bewertung der Offerten sei korrekt. Der
Beizug von Unterakkordanten sei zulässig.
4.
Die Beschwerdegegnerin 2 beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten,
weil bei Aufhebung des Zuschlages die … AG das zweitgünstigste Angebot
eingereicht habe und in diesem Falle zu Zuge käme. Im Übrigen teilt sie den
Standpunkt der Gemeinde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Unverständlich ist der Nichteintretensantrag der Beschwerdegegnerin 2.
Wenn
die
Beschwerdeführerin
mit
ihren
Anträgen
vollumfänglich
durchdränge, läge nämlich sie an zweiter Stelle und nicht die … AG, wie sich
mit einem kurzen Blick auf die Bewertungstabelle leicht feststellen lässt.
2. a)
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, durch die vor der Erteilung des
Zuschlages
erfolgte
Bekanntgabe
der
im
Sachverhalt
erwähnten
Absichtserklärung, u.a. eine einheimische Firma als Subunternehmerin
beiziehen zu wollen, sei die Absicht verfolgt worden, eine ortsansässige
Unternehmung zu bevorzugen. Damit bestreitet die Beschwerdeführerin zwar
zu Recht nicht die Zulässigkeit von Untervergaben. Sie scheint aber damit
geltend machen zu wollen, es läge eine unzulässige Abrede im Sinne von Art.
22 lit. h SubG vor. Danach werden Angebote von der Berücksichtigung

namentlich dann ausgeschlossen, wenn die Anbieterinnen Abreden getroffen
haben, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich
beeinträchtigen. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, die öffentliche
Hand bei der Vergabe öffentlicher Arbeitsaufträge vor unzulässiger
Preistreiberei durch die Wettbewerbsteilnehmer zu schützen. Im Interesse
des Staates und der Steuerzahler wurde mit dieser Bestimmung die
Möglichkeit geschaffen, Preisabsprachen unter Konkurrenten zu ahnden, die
zum Ziele haben, entweder eine Erhöhung des wettbewerbsrelevanten
Preisangebots
oder
dann
eine
Verschlechterung
des
allgemeinen
Leistungsangebotes zu bewirken. Beides würde sich offensichtlich zum
Nachteil der Vergabeinstanz auswirken, da sie ohne vorherige Absprache
unter den Submittenten entweder für das gleiche Leistungsangebot weniger
bezahlen müsste oder sonst für dasselbe Preisniveau eine qualitativ bessere
Gegenleistung erhalten würde (vgl. VGU U 05 70; U 04 57; U 99 156). Daraus
folgt, dass nicht jede Art der Absprache unter Anbietern zu deren Ausschluss
führt, sondern nur solche, die wettbewerbsrelevante Auswirkungen haben.
b)
Von einem solchen Fall kann vorliegend keine Rede sein. Zwar hat die
Beschwerdegegnerin 2 der Vergabebehörde noch vor der Zuschlagserteilung
bekanntgegeben, dass sie eine einheimische Firma, die sich ebenfalls am
Wettbewerb beteiligt hatte, als Subunternehmerin beiziehe. Dasselbe gilt aber
auch für eine nicht im Kanton domizilierte Firma. Dies allein genügt indessen
für einen Ausschluss nicht, verlangt doch die zitierte Vorschrift, dass das
Zusammenwirken von Unternehmen im Hinblick auf die Beseitigung oder die
erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgen musste. Dafür
bestehen nun aber keinerlei Anhaltspunkte. Im Gegenteil liegt die Offerte der
Beschwerdegegnerin 2 ja unter dem Angebot der Beschwerdeführerin. Daran
ändert sich auch durch die vorgesehenen Untervergaben nichts, ist doch
allein der von der Beschwerdegegnerin 2 offerierte Preis massgebend. Es
wäre nun geradezu abwegig, das kostengünstigere Angebot mit dem Hinweis
auf wettbewerbsbeeinträchtigendes Handeln auszuschliessen und dann,
wenn der Wettbewerb wirklich beeinträchtigt ist, die teurere Offerte zu
berücksichtigen.

3.
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich
nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf
Willkür begrenzt (VGU U 06 60, U 04 114; U 2001 111 und 128).
4.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Beschwerdegegnerin erfülle das
Eignungskriterium "Erfahrung im Umgang mit TPO-Folien; Nachweis von zwei
Aufträgen in den vergangenen fünf Jahren über SFr. 500'000.--" nicht. Wie
sich den Akten entnehmen lässt und die Gemeinde zu Recht geltend macht,
ist
dieser
Vorwurf
offensichtlich
unbegründet.
Vielmehr
hat
die
Beschwerdegegnerin 2 mit ihrer Referenzliste nachgewiesen, dass sie das
verlangte Eignungskriterium sogar sehr gut erfüllt. Die Beschwerdeführerin
übersieht offenbar, dass zum Eignungskriterium nicht ein Nachweis für
Arbeiten an Speicherseen verlangt wird, sondern eben auch andere Aufträge
mit den TPO-Folien dafür genügen.
5.
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung des Zuschlagskriteriums
Qualität mit den zugehörigen Unterkriterien sowohl bei er Beschwerdeführerin
als auch bei ihr selber. Die Gemeinde hat dazu Folgendes ausgeführt:
a)
Vorweg sei festzuhalten, dass unter diesem Kriterium, anders als bei der
Eignung, sämtliche Arbeiten mit TPO-Folien, also ohne Berücksichtigung des
Auftragsvolumens, in die Bewertung miteinbezogen wurden. Namentlich
figurierten darunter auch Abdichtungsarbeiten bei Speicherseen. Würden
mithin alle von der Beschwerdegegnerin 2 allein mit TPO-Folien geleisteten
Aufträge bewertet, könne von einer Firma gesprochen werden, die grosse
Erfahrung aufweise. Dies rechtfertige allein schon die fünf Punkte für dieses

Teilkriterium.
Die
Beschwerdeführerin

legt
nicht
dar,
dass
die
Vergabebehörde mit dieser Beurteilung das ihr zustehende Ermessen
missbraucht oder überschritten hat.
b)
Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabebehörde vor, sie habe das
berücksichtigte Angebot zu Unrecht mit 7 Punkten für den Garantienachweis
bewertet. Die Gemeinde macht hierzu geltend, die berücksichtigte
Unternehmung habe in ihrem technischen Bericht eine Systemgarantie von
10 Jahren eingeräumt. Damit habe sie die Garantiefrist gegenüber der in Ziff.
4.8 des Devis angeführten erheblich, d.h. um acht Jahre erstreckt. Sie habe
für diese Dauer von 10 Jahren ab Werkabnahme eine entsprechende
Sicherheit zu leisten. Damit habe das Angebot die Maximalpunktzahl
zweifellos verdient. Die Beschwerdeführerin bringt auch in diesem
Zusammenhang nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Bewertung
durch die Vorinstanz unhaltbar ist.
c)
Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabebehörde weiter vor, sie habe der
Beschwerdegegnerin 2 unter dem Titel „Weitere Qualitätssicherung“ zu
Unrecht 3 Punkte zugeschrieben. Die Vergabebehörde führt dazu aus, dass
unter diesem Titel geprüft und bewertet wurde, wie eine Unternehmung
Qualitätssicherung betreibt. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot
etwa auf den Qualitätsstandard gemäss Richtlinien der … AG hingewiesen
und 3 Punkte erhalten. Das berücksichtigte Angebot habe mit Unterlagen
darauf hingewiesen, dass sie sich der freiwilligen Qualitätsüberwachung des
Fachverbandes VERAS, der Sigex-Überwachung, unterwerfe. Dieses
Angebot wurde gleich wie die beschwerdeführerische Offerte mit 3 Punkten
bewertet worden. Die Beschwerdeführerin vermag nichts anzuführen, was
diese Gleichbewertung als willkürlich erscheinen lässt.
d)
Damit ist die Bewertung des berücksichtigten Angebotes bei den umstrittenen
Punkten nicht zu beanstanden. Es bleibt damit dabei, dass sie insgesamt 100
Punkte erhält. Damit würde sich an der Rangfolge auch dann nichts ändern,
wenn der Beschwerdeführerin die für sich verlangten zusätzlichen Punkte

gegeben würden, da sie auch dann mit 98.6 Punkten noch hinter der
Beschwerdegegnerin 2 läge. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
6. a)
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft
getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die
unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle
durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die
Beschwerdeführerin hat daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu
entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte
Parteientschädigung von Fr. 2'690.-- erscheint ausgewiesen.
b)
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der
Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
257.--
zusammen
Fr.
5'257.--
gehen zulasten der ARGE … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die ARGE … entschädigt die Abdichtungsbau … GmbH mit Fr. 2'690.-- (inkl.
MWST).