gr_gerichte · U 2004 77 · 2004-11-04 · it
übrige Polizei

Submissionen

U 04 77
2a Camera
SENTENZA
del 4 novembre 2004
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente appalto
1.
Il Comune di … metteva a pubblico concorso la fornitura delle reti paramassi
per i ripari in località ... Al punto 223.190, il capitolato d’appalto precisava che
sarebbero stati ammessi solo sistemi di protezione omologati dall’Ufficio
federale dell’ambiente, delle foreste e del paesaggio (UFAFP). Se per una o
più classi energetiche non era ancora stato ufficialmente controllato e
omologato alcun sistema di protezione, sarebbero state accettate solo le reti
finora testate dall’Istituto federale di ricerca per la foresta, la neve e il
paesaggio (WSL) e che avessero soddisfatto le condizioni poste. Infine,
venivano richieste delle reti a maglie circolari (reti a anello) o simili, che
avessero espressamente potuto trattenere anche alberi. Entro il termine
d’invio all’autorità comunale pervenivano le seguenti offerte:
… SA (in seguito … SA)
fr. 235'128.00
… SA (variante)
fr. 277'264.15
… SA Schutzsysteme,
fr. 322'079.00
… SA,
fr. 348'774.80
2.
Con decisione 5/15 luglio 2004, il Comune di … escludeva dall’aggiudicazione
la … SA e la variante della … SA e assegnava la fornitura alla ditta … SA, per
un importo di fr. 322'079.-, vantando questa ditta anche ottime referenze. Il
prodotto offerto dall’ATV SA, come del resto quello oggetto della variante
seconda miglior offerente, erano stati esclusi dalla considerazione, non
disponendo dell’omologazione UFAFP e neppure del test del WSL.

3.
Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 26 luglio
2004, l’… SA chiedeva l’annullamento della decisione di delibera e
l’assegnazione dei lavori direttamente da parte del Tribunale o facendone
ordine all’autorità comunale. In via eventuale l’istante postulava la
constatazione dell’illiceità dell’aggiudicazione, il rifacimento della procedura e
l’attribuzione di un’indennità di fr. 20'000.-. Formalmente, la ricorrente oppone
all’autorità deliberante la violazione del diritto di audizione, non avendo per la
presentazione del ricorso potuto prendere visione di tutti gli atti all’incarto e
violando la decisione di aggiudicazione il principio della trasparenza, tramite
un accertamento inesatto della fattispecie determinante. Materialmente,
l’istante considera che l’esclusione della sua offerta dalla considerazione non
troverebbe alcuna giustificazione. Le reti paramassi offerte dalla ricorrente
sarebbero, infatti, state esaminate sotto la sorveglianza dell’Istituto per la
scienza mineraria dell’università Montan di Leoben in Austria e la
certificazione sarebbe riconosciuta anche dal competente ufficio per i ripari
valangari di Innsbruck. Inoltre, presso l’impianto sperimentale di Erzberg
sarebbero state testate le reti paramassi quanto alla loro idoneità a fermare
degli alberi, fino ad una forza di impatto di 70 kJ. Esigendo prova di
omologazione svizzera delle reti di protezione messe a concorso, l’autorità
deliberante sarebbe incorsa in una palese violazione del principio della parità
di trattamento tra concorrenti e di quello della non discriminazione di offerenti
stranieri. Giustamente, il capitolato d’appalto avrebbe dovuto specificare che
sarebbero stati presi in considerazione anche prodotti con caratteristiche
equivalenti e sarebbe spettato all’autorità deliberante procedere alle
necessarie verifiche quanto all’equivalenza del prodotto offerto. Omettendo di
procedere in tal modo, l’autorità deliberante sarebbe incorsa in una crassa
violazione degli accordi internazionali con l’Unione europea (UE) e delle
disposizioni GATT/WTO. Poiché il prodotto offerto onorerebbe indubbiamente
le caratteristiche pretese dal bando di concorso, la ricorrente non ritiene
difendibile la sua esclusione dall’aggiudicazione. Infine, mentre gli altri
concorrenti sarebbero confrontati con lunghi tempi di attesa e con orrende
tasse di ammissione per poter procedere all’omologazione delle loro reti,
l’aggiudicataria della commessa godrebbe di un indubbio vantaggio che la

metterebbe in una posizione molto vicina al monopolio, collaborando in questo
settore direttamente con le competenti istanze della Confederazione.
4.
Nella propria presa di posizione, il Comune di … chiedeva la reiezione del
ricorso. Per la commessa in oggetto, trattandosi di una fornitura, troverebbero
applicazione le disposizioni cantonali in materia di appalti, non venendo ad
essere superati i valori soglia determinanti. Alla ricorrente non sarebbero state
date in edizione tabelle di valutazione interne non essendone state allestite,
dopo che l’unico criterio determinante ai fini dell’aggiudicazione era stato
dichiarato quello del prezzo; prezzo che ogni concorrente poteva eruire al
momento dell’apertura delle offerte o dalla decisione di aggiudicazione. Per il
resto, gli altri concorrenti non avrebbero ottenuto altra comunicazione che
quella inviata alla ricorrente sotto forma di decisione e la motivazione a
sostegno dell’esclusione operata sarebbe indubbiamente bastata per
permettere all’interessata di avvalersi dei mezzi di diritto a sua disposizione.
Per contro, la ricorrente non avrebbe alcun interesse a conoscere nel dettaglio
l’offerta della concorrente, trattandosi indubbiamente di dati confidenziali sul
prodotto offerto. Quanto all’ammissibilità della prova di omologazione
richiesta, l’autorità deliberante considera del tutto lecite le condizioni del
bando d’appalto. I ripari in oggetto verrebbero a proteggere un piccolo
insediamento, una chiesetta e la sottostante area della stazione della ...
Essendo pertanto in gioco la vita e la sicurezza dei cittadini troverebbe
certamente ragione un criterio di scelta che, seppure selettivo, si paleserebbe
indubbiamente ossequioso del principio della proporzionalità. In base alla
legislazione sulle foreste, l’UFAFP, in collaborazione con il WSL, avrebbe
elaborato delle direttive per il collaudo delle reti paramassi, le quali
definirebbero in particolare la procedura da seguire e i valori limite da
osservare, affinché le reti possano essere omologate. A titolo di diritto
transitorio, fino al 31 dicembre 2004, sarebbe ammesso l’impiego di reti non
omologate dall’UFAFP purché il fornitore riesca a confermare tramite
un’istanza neutrale la sicurezza della struttura portante e la sua efficienza
funzionale. L’UFAFP consiglierebbe espressamente l’esclusivo impiego di reti
testate sotto la sorveglianza del WSL. Momentaneamente la Svizzera
sarebbe l’unico stato europeo a disporre di precise direttive sul collaudo delle

reti paramassi. Poiché a livello europeo non esisterebbero ancora norme
sull’esame dell’idoneità delle reti paramassi, l’autorità deliberante ritiene del
tutto lecite le condizioni che la Svizzera richiede ai prodotti che intende
impiegare. Attualmente, l’UFAFP non avrebbe ancora omologato reti
paramassi di 1000 kJ. Per questo, sarebbe stato scelto il prodotto che sarebbe
stato testato dal WSL e si sarebbe rivelato idoneo all’impiego. La ricorrente
non sarebbe stata discriminata avendo avuto come tutte le altre fornitrici la
possibilità di fare testare la propria rete. Sarebbe però noto all’autorità che la
ditta ricorrente avrebbe già condotto senza successo un tentativo di testare
una delle proprie reti, fatto che lascerebbe sorgere ancora maggiori dubbi
sull’idoneità del prodotto. Contrariamente a quanto preteso nel ricorso, la
certificazione prodotta dall’istante non potrebbe essere considerata
equivalente all’esame preteso dal bando di concorso. Il test sarebbe stato
condotto presso l’impianto della … SRL, ditta che collaborerebbe strettamente
con l’istante in materia di sviluppo e ricerca. L’esame delle reti paramassi non
sarebbe pertanto stato condotto da un organo neutrale. Ma anche
tecnicamente, il test condotto non sarebbe paragonabile, poiché eseguito su
di un impianto che si servirebbe di un piano d’inclinazione diverso (18°) da
quello utilizzato dal WSL (45°). In queste condizioni, i dati quanto alla velocità,
alla traiettoria, al punto d’impatto ecc. sarebbero così diversi da rendere
impossibile un paragone. Tutte le sette referenze della ditta ricorrente
(l’assegnataria della fornitura ne avrebbe introdotte 27 riguardanti la rete
offerta) si riferirebbero poi ad impianti eseguiti dalla … SRL e solo una di
queste riguarderebbe reti da 1000 kJ, senza però alcun riferimento all’anno di
costruzione ed ai risultati rilevati in seguito. Inoltre, il fatto che le reti posate
all’estero non sarebbero accessoriate come quelle prescritte in Svizzera,
dimostrerebbe ancora una volta le diverse condizioni di sicurezza vigenti nei
due paesi e confermerebbe la maggior severità della normativa elvetica. In
una posizione poi, l’offerta dell’istante sarebbe incompleta, mancando il
prezzo unitario. Il fatto che la ricorrente disponga di un esame di idoneità
quanto alla capacità della propria rete di trattenere tronchi d’albero sarebbe ai
fini del giudizio irrilevante, non richiedendo le condizioni di concorso alcun
specifico esame al riguardo. In ogni caso, anche l’assegnataria dei lavori
avrebbe dimostrato, sulla base di una situazione concreta verificatasi nel

Comune di … poco tempo fa, che la propria rete adempierebbe tale funzione
in modo inoppugnabile. Infine, le critiche promosse nei confronti
dell’assegnataria della fornitura, quanto alla sua pretesa posizione di
monopolio, sarebbero del tutto infondate, avendo anche l’altra concorrente
svizzera all’appalto presentato un tipo di rete che adempiva i criteri di idoneità
richiesti.
5.
Nella propria risposta di causa, la … SA proponeva la reiezione del ricorso
per quanto questo potesse essere considerato ammissibile. Nelle proprie
argomentazioni l’assegnataria condivideva essenzialmente la posizione
difesa dal comune convenuto, insistendo comunque sulla necessità di
escludere l’offerta della ricorrente dalla considerazione giacché incompleta.
Oltre a non aver offerto un prezzo unitario per la posizione 242.901, l’istante
non avrebbe neppure allegato referenze valide, giacché gli impianti elencati
sarebbero stati eseguiti dalla ditta … SRL e non dall’offerente stessa, né
proposto un tipo di rete a anello e di lunghezza pari a 350 m, come richiesto
dal bando di concorso. Nella propria risposta, la ditta convenuta in ricorso
esponeva poi nel dettaglio tutti i motivi di natura tecnica e procedurale propri
a dimostrare chiaramente l’impossibilità di considerare equivalente all’esame
del WSL la prova condotta in Austria. Del resto la concorrente avrebbe già nel
2002 tentato di far omologare le proprie reti dall’UFAFP e il test sarebbe già
stato interrotto con l’impiego della metà dell’energia richiesta, giacché i
risultati sarebbero stati sotto tutti gli aspetti insoddisfacenti. Come
dimostrerebbero le rispettive videosequenze, anche l’assegnataria avrebbe
poi testato la propria rete quanto alla capacità di trattenere tronchi d’albero e
questo in base ad un’energia non solo di 25 kJ o 70 kJ, bensì di 500 kJ.
6.
Nell’ambito del secondo scambio di scritti, le parti al procedimento si
riconfermavano essenzialmente nelle loro precedenti allegazioni e proposte,
precisandole. In dettaglio, sulle argomentazioni addotte si dirà meglio, per
quanto utile ai fini del presente ricorso, nelle considerazioni di merito che
fanno seguito.

Considerando in diritto:
1.
In considerazione del fatto che sul territorio del comune convenuto la lingua
ufficiale comunale è l’italiano, si giustifica la redazione della presente
sentenza in questo idioma (DTA 421/98 e DTF 1P.82/1999 e 1P.84/1999).
Alle parti resta impregiudicata la possibilità di proporre le proprie
argomentazioni al Tribunale amministrativo nella lingua ufficiale tedesca.
2.
E’ in primo luogo controverso il diritto applicabile. In Svizzera, gli accordi
GATT/WTO in materia di commesse pubbliche e quelli con la Comunità
europea (CE) in materia di scambi sono stati messi in pratica in modo distinto:
a livello federale con l’introduzione della legge sugli acquisti pubblici e a livello
cantonale con il concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP). La
ricorrente non potrà pertanto appellarsi agli accordi GATT che qualora alla
presente commessa dovessero applicarsi le disposizioni CIAP. L’esecuzione
dei ripari comprende una procedura d’appalto per una fornitura di reti
paramassi (assegnazione avvenuta per un valore di fr. 322'079.-) e una
procedura d’appalto per i lavori edilizi legati alla posa della rete (valore
d’aggiudicazione fr. 223'912.50). Per l’istante, venendo le due commesse a
superare complessivamente il valore soglia per le forniture di fr. 383'000.-, alla
presente fattispecie andrebbero applicate le disposizioni CIAP. La tesi non
merita protezione, non trattandosi di due commesse edili. Giusta l’art. 7 cpv.
2 CIAP, se per la realizzazione dell’opera edile il committente aggiudica
diverse commesse, fa fede il valore globale delle medesime. Se invece i lavori
riguardano una fornitura e una commessa edile sono i rispettivi valori della
commessa ad essere determinanti. Del resto si giunge allo stesso identico
risultato anche qualora la fornitura e la commessa edile fossero state riunite
in una sola commessa di tipo misto. Infatti, se una commessa comprende
elementi appartenenti a diversi generi d’incarico, si stabilisce previamente
quale sia l’elemento che caratterizza la commessa in modo più incisivo.
Determinante al riguardo è il valore finanziario delle commesse parziali. Sarà
allora la commessa parziale con il valore finanziario più elevato a
caratterizzare l’intera commessa (vedi Manuale per gli appalti pubblici nel
Cantone dei Grigioni marginale 4.1.3). In casu, la prestazione caratteristica e

quella con il valore finanziario più elevato tra la commessa edile e la fornitura
è indubbiamente la fornitura. Non superando questa il valore soglia per le
forniture di cui all’art. 7 cpv. 1 lett. c CIAP, alla presente gara d’appalto non si
applicherebbero le disposizioni del CIAP neppure considerando l’intero
incarico come una commessa mista. Ne risulta che alla presente procedura si
applicano le disposizioni della legge cantonale sugli appalti pubblici (Lap,
salvo espressa disposizione contraria tutte le disposizioni della Lap e dell’Oap
citate nella presente sentenza si riferiscono alla versione in vigore fino al 30
giugno 2004), giacché tutte le commesse che all’entrata in vigore il 1. luglio
2004 della nuova legge sugli appalti pubblici (nLap) sono state messe a
pubblico concorso rispettivamente sottoposte agli offerenti per la
presentazione di un’offerta, vengono trattate secondo il diritto previgente.
L’art. 6 cvp. 3 dell’accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità
europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici, il quale prevede che le
parti si impegnino ad incoraggiare i rispettivi enti interessati a trattare i fornitori
e i prestatori di servizi della controparte conformemente alle disposizioni del
paragrafo 1 anche nelle procedure e nelle pratiche di aggiudicazione degli
appalti al di sotto dei valori soglia, non implica l’applicazione del CIAP, ma
incoraggia semplicemente le parti a non operare comunque discriminazioni.
Accanto alla Lap trovano naturalmente applicazione anche le disposizioni
della legge federale sul mercato interno (LMI). Scopo di questa legge è però
quello di promuovere gli scambi economici in Svizzera. Per questo le sue
disposizioni garantiscono unicamente alle persone con domicilio o sede in
Svizzera l’accesso libero e non discriminato al mercato.
3. a)
Formalmente, la ricorrente adduce una violazione del diritto di visionare gli atti
e una carenza nell’accertamento della fattispecie determinante. La critica si
rivela infondata. Infatti, se da un lato il diritto di audizione (art. 29 cpv. 2 della
Costituzione federale) garantisce alla ricorrente il diritto di consultare gli atti
destinati a stabilire i fatti che servono da fondamento per la decisione, è pure
indiscusso che l’autorità possa rifiutarne la consultazione laddove un
interesse pubblico o privato preponderante lo esiga. In materia di appalti
pubblici il principio del trattamento confidenziale delle informazioni è del resto
sancito espressamente agli art. 14 cpv. 3 ultima frase e 17 cpv. 2 lett. b Oap.

Giusta questi disposti, dati confidenziali degli offerenti non possono essere
resi noti e possono essere negate informazioni più ampie se dovessero
essere pregiudicati interessi economici legittimi degli offerenti o dovesse
essere violata la concorrenza leale tra loro. Con ciò si vuole proteggere la
proprietà intellettuale degli interessati e preservare il loro segreto
commerciale. La giurisprudenza ha dal canto suo ritenuto preponderente
l’interesse del privato al trattamento confidenziale dei dati dell’offerta rispetto
al diritto di audizione (vedi J. B. Zufferey, Per una protezione giuridica
adeguata nel campo degli appalti pubblici, articolo pubblicato in: RDAT I-2003
pag. 493 e riferimenti).
b)
Nell’evenienza, l’istante chiedeva e confermava in sede di ricorso la necessità
di ottenere la valutazione dei singoli punteggi e criteri di idoneità, i protocolli
delle sedute, gli allegati di valutazione, le tabelle comparative, lo scritto agli
altri offerenti, i dati sulle qualifiche ed i criteri di aggiudicazione nonché
qualsiasi altro documento. Evidentemente, nella misura in cui l’istante chiede
l’edizione di atti che non sono stati allestiti e che non andavano neppure
allestiti la richiesta edizione è infondata. Essendo il criterio d’aggiudicazione
unicamente quello del prezzo (capitolato punto 224.100) non poteva essere
redatto alcun punteggio né una valutazione con dei non meglio precisati criteri
di idoneità. Trasmettendo all’istante la raccomandazione di aggiudicazione,
l’autorità ha messo a disposizione della ricorrente, che già deteneva la
decisione impugnata (riportante invariato il protocollo di apertura delle offerte),
tutti gli elementi di cui questa poteva aver bisogno. L’unica documentazione
che non è stata data in edizione è l’offerta degli altri concorrenti. Per la
motivazione del ricorso, l’edizione delle altre offerte non era però necessaria.
Tema essenziale dell’esclusione della concorrente è la presentazione di una
fornitura che non soddisfa le condizioni del concorso. Non è invece in
discussione che l’assegnataria della fornitura e un’altra concorrente abbiano
presentato la prova richiesta. In quest’ottica è difficile intravedere per quali
motivi la ricorrente rivendica l’edizione delle offerte della concorrenza. I dati a
sua conoscenza erano indubbiamente sufficienti affinché questa potesse
presentare un ricorso motivato. Non vi è stata allora alcuna violazione del
diritto di audizione innanzi all’autorità appaltante e la richiesta edizione

presentata in sede di ricorso non merita accoglienza e va respinta. Per il resto,
come giustamente addotto da parte convenuta, non sono stati emanati
provvedimenti di aggiudicazione diversi della decisone di aggiudicazione che
l’istante impugna e che è pertanto già in suo possesso. Riguardo la
motivazione addotta nella decisione di assegnazione, la ricorrente contesta le
conclusioni della decisione impugnata e non l’insufficienza di una
motivazione. Questa è però la questione di fondo del presente ricorso e non
ha nulla a che vedere con il formale diritto ad una sufficiente motivazione,
come viene dedotto dal diritto di audizione.
4. a)
A mente dell’art. 16 lett. c Lap, un’offerta viene esclusa dall’aggiudicazione se
non soddisfa i requisiti del bando di concorso. Nella decisione di
aggiudicazione alla ricorrente venivano opposte la presentazione di una rete
non testata presso il WSL e in seguito anche l’allestimento incompleto
dell’offerta nonché la presentazione di una lista delle referenze insufficiente.
Giusta l’art. 8 cpv. 2 lett. g Oap, i documenti di concorso devono contenere
tutti i requisiti economici e tecnici come pure tutte le garanzie finanziarie e
indicazioni della documentazione, che vengono richieste agli offerenti (in
particolare descrizione completa dei prodotti o dei compiti ed elenco
dettagliato delle prestazioni, specifiche tecniche e attestati di conformità). Al
punto 223.190, il capitolato d’appalto in oggetto prescriveva l’ammissibilità
solo dei sistemi di protezione omologati dall’UFAFP e, qualora per una o più
classi energetiche non fosse ancora stato ufficialmente controllato e
omologato alcun sistema di protezione, veniva espressamente richiesto
l’esame delle reti da parte del WSL giusta le relative direttive. Per la ricorrente
questa condizione sarebbe già come tale lesiva del principio della libera
concorrenza e della non discriminazione tra concorrenti. La documentazione
d’appalto avrebbe infatti dovuto precisare l’ammissibilità di principio anche di
reti omologate da un altro organo e dotate delle stesse qualifiche tecniche.
b)
Secondo quanto prescrive l’art. 9 cpv. 1 Oap, non sono permessi requisiti o
indicazioni facenti riferimento a speciali marche commerciali o nomi
commerciali, patenti, modelli o tipi come pure a una determinata origine o a
determinati produttori o offerenti, a meno che non esista altro modo

sufficientemente preciso o comprensibile di descrizione delle qualità richieste
e nella misura in cui nei documenti di concorso venga inclusa l’espressione “o
equivalente”. Per l’istante, il bando di concorso sarebbe già contrario a questa
disposizione pretendendo uno specifico prodotto e non anche il suo
equivalente. La critica non merita protezione. La fornitura si riferiva a delle reti
paramassi. Chiedendo una prova di omologazione del prodotto, il capitolato
d’appalto non imponeva la scelta del prodotto di una specifica ditta. Questo è
del resto già dimostrato dal fatto che due delle reti offerte erano considerate
adempiere le condizioni della fornitura. La varietà delle reti già omologate
dall’UFAFP
è
elencata
sul
sito
internet
http://www.buwal.ch/forst/sn/d/typenliste.htm. Ciò dimostra che la prova di
omologazione non comporta automaticamente una tale restrizione nella scelta
della fornitura da imporre un unico determinato prodotto. Dal fatto che la
documentazione d’appalto pretendeva una specifica prova di omologazione e
non indicava l’ammissibilità di una prova equivalente, la ricorrente non può
pretendere l’annullamento della procedura in oggetto. Infatti, come verrà
esposto in seguito (cfr. cons. 5 b-d), anche senza tale dicitura, è evidente che
una prova d’omologazione equivalente avrebbe nell’evenienza soddisfatto le
condizioni del concorso. Resta prima però da stabilire se la prova di
omologazione come tale possa essere considerata una misura lesiva del
principio della libera concorrenza ed in particolare della non discriminazione
tra concorrenti.
c)
In Svizzera l’impiego di reti paramassi è sottoposto a ben precise condizioni.
In virtù della legge federale sulle foreste (LFo), la Confederazione versa delle
indennità per la costruzione ed il ripristino di opere e impianti protettivi. Il
sussidio federale è però versato solo a condizione che per determinati progetti
vangano ossequiati i requisiti tecnici, economici ed ecologici contenuti nelle
direttive emanate dall’UFAFP (art. 39 cpv. 3 OFo). Giusta le disposizioni
transitorie della direttiva per l’omologazione delle reti paramassi, a partire dal
2005 i sussidi federali andranno a beneficio esclusivamente delle misurazioni
e dei progetti realizzati con reti di protezione testate e autorizzate. Durante il
periodo di transizione (fino al 31 dicembre 2004), è ammessa anche
l’utilizzazione di reti di protezione non autorizzate dall’UFAFP. La sicurezza

della struttura portante e l’efficienza funzionale devono però essere provate
dal fornitore e confermate da un’istanza neutrale. Si raccomandano reti di
protezione testate sinora sotto la supervisione del WSL. Per quanto riguarda
l’ammissibilità di prodotti che godono di una determinata omologazione o di
un certificato di qualità, il Tribunale amministrativo ha considerato, in linea di
principio, del tutto ammissibile tale condizione, per quanto dettata da un
interesse pubblico (STA U 01 69). Alla stessa conclusione si giunge del resto
anche ispirandosi ai principi della LMI. Giusta quanto prevede l’art. 3 LMI il
libero accesso al mercato per gli offerenti esterni (intesi come partecipanti
svizzeri, ma non locali) può essere oggetto di restrizioni secondo le
prescrizioni vigenti nel luogo di destinazione, se tali restrizioni si applicano
nella stessa misura agli offerenti locali, sono indispensabili per preservare
interessi pubblici preponderanti e sono conformi al principio della
proporzionalità (cpv. 1). Per interessi pubblici preponderanti si intendono la
tutela della vita e della salute degli esseri umani, animali e vegetali (cpv. 2 lett.
a). Che nell’evenienza siano in gioco interessi della collettività pubblica è
indiscusso, giacché la rete paramassi verrà destinata a proteggere il
sottostante insediamento abitativo. Resta invece da esaminare la questione
della non discriminazione e quella della proporzionalità della misura.
d)
Per la ricorrente, la richiesta di una rete omologata dall’UFAFP o comunque
testata dal WSL sarebbe discriminante nei suoi confronti. La censura è
infondata. La ricorrente, come tutte le altre concorrenti, ha la possibilità - alle
stesse identiche condizioni - di far testare la propria rete presso il WSL. Come
l’assegnataria della fornitura ha saputo dimostrare in sede di duplica al ricorso
tramite il relativo ordine di versamento e un programma dell’occupazione
dell’impianto di … per il 2004, il prezzo preteso dalla concorrente estera per
l’esame (fr. 70'000.-) era esattamente identico a quello che la concorrente
svizzera aveva dovuto corrispondere e le disponibilità di tempo presso
l’impianto in parola avrebbero indubbiamente permesso alla concorrente di far
testare le proprie reti, come hanno fatto le due altre concorrenti all’appalto.
Fermo restando che la questione della liceità dei costi pretesi per l’esame non
può riguardare il presente procedimento, non è in queste condizioni dato
sapere in che modo la concorrente vorrebbe vedersi svantaggiata rispetto alle

concorrenti locali. Le condizioni per procedere all’esame delle reti sono
identiche per tutti i fornitori, giacché prescritte nella relativa direttiva. Ne
consegue che la concorrente sostiene a torto di essere vittima di una
discriminazione, giacché le stesse regole che valgono per le ditte locali
vengono pretese anche dalla concorrente straniera.
e)
Per la ricorrente, l’assegnataria della fornitura godrebbe in ogni modo di un
vantaggio, collaborando strettamente con il WSL. In questo senso l’istante si
appella agli art. 16 lett. m Lap e 9 cpv. 3 Oap. A mente dell’art. 16 lett. m Lap
è escluso dall’aggiudicazione quell’offerente che è stato precedentemente,
nella medesima questione, incaricato dell’elaborazione dei documenti di
concorso o consultato quale perito (sulla restrittiva interpretazione di questa
norma vedi PTA 2001 no. 40 e 1999 no. 59). Giusta l’art. 9 cpv. 3 Oap il
committente non può accettare o procurarsi indicazioni da una ditta, che
potrebbe avere un interesse commerciale all’aggiudicazione, se queste
indicazioni possono essere usate all’atto dell’elaborazione delle specifiche per
un determinato acquisto e ciò in modo da eliminare la concorrenza. Ora
questa non è manifestamente la situazione del caso in oggetto. Per volere
dell’autorità federale e in collaborazione con gli organi cantonali, gli esperti
delle uniche due ditte leader nel settore della costruzione di reti paramassi
erano stati chiamati a far parte della commissione federale incaricata di
elaborare le direttive per testare tali misure protettive (4 membri delle uniche
due ditte svizzere attive in questo settore e complessivamente 5 rappresentati
dei cantoni e della Confederazione). Con questo si volevano stabilire dei criteri
di sicurezza per le reti paramassi attingendo anche allo specifico sapere di
coloro che si occupavano della loro produzione. La ricorrente non era allora
ancora attiva in questo settore per cui nessuno dei suoi esponenti è entrato a
far parte di tale gremio. L’elaborazione delle direttive valide per tutti i
concorrenti non ha però alcunché a che fare con la prova della rete in un caso
particolare. Infatti, le disposizioni federali in materia, anche se stilate con la
collaborazione di esperti delle ditte produttrici (comunque in una situazione di
minoranza), restano le stesse per tutti i concorrenti. Non è in questa situazione
dato concludere che da tale collaborazione sia derivato un vantaggio
particolare per l’assegnataria della fornitura rispetto alla concreta fornitura

oggetto del presente ricorso. Anche dal fatto che l’impianto - dove vengono
eseguiti gli esami delle reti sotto la supervisione del WSL - venga utilizzato
anche dalla ditta convenuta in ricorso per delle prove non è certo dato
desumere una parzialità del WSL. Come si è detto il test delle reti avviene
giusta le precise direttive federali. In questo senso i sospetti ventilati da parte
ricorrente hanno carattere meramente appellatorio. Ne consegue che anche
questa censura è priva di fondamento.
5. a)
Non è contestato che in materia di qualità, sicurezza e qualifiche tecniche
delle reti paramassi non esista ancora a livello europeo una regolamentazione
unitaria. Altrimenti detto, non è tuttora possibile attingere a delle direttive
comunitarie che definiscano le caratteristiche tecniche del prodotto, affinché
le reti paramassi possano essere considerate adempiere i requisiti di
sicurezza e funzionalità che il loro impiego impone. Per la ricorrente, il fatto di
richiedere uno specifico esame da parte di un organo svizzero equivarrebbe
a imporre uno standard di sicurezza diverso da quello vigente anche
all’estero, senza che ne sussista una vera necessità. In questo senso la
ricorrente considera che la misura non sia proporzionata allo scopo perseguito
e che con questa venga oltremodo limitata la concorrenza tra ditte di diversi
paesi. Anche questa critica è infondata. In principio, non esistendo delle
direttive europee in questa materia, alla nazione che abbisogna della fornitura
deve restare impregiudicata la possibilità di stabilire quali parametri di
sicurezza le reti di protezione debbano soddisfare. Il fatto che in un’altra
nazione non valgano le stesse condizioni non può essere considerato
discriminante, dipendendo l’impianto in gran parte da delle caratteristiche
topografiche-geologiche che non possono, senza delle precise direttive che
tengano in considerazione queste particolarità, essere le stesse in tutti i paesi
della comunità europea (vedi del resto su questo tema quanto previsto all’art.
18 lett. b Disp.CIAP).
b)
Sostanzialmente, nella misura in cui la ricorrente perora l’ammissibilità di
un’offerta con una rete paramassi omologata anche da un’altra autorità che
non sia quella indicata nel capitolato d’offerta, la tesi di ricorso merita
protezione. Nella sentenza U 04 95 per esempio, il Tribunale amministrativo

considerava ammissibile l’agire dell’autorità deliberante e proteggeva
l’assegnazione di una fornitura ad una ditta che non aveva presentato
l’espressa conferma della disponibilità di un prodotto da parte di una specifica
ditta produttrice come richiesto espressamente dal capitolato d’appalto, ma
da parte di un’altra ditta. Poiché le direttive federali prevedono espressamente
la possibilità di provare la sicurezza della struttura portante e l’efficienza
funzionale della rete tramite un’istanza neutrale, l’istante considera di aver
dato seguito a questo presupposto. Le qualità della sua rete sarebbero infatti
state testate presso l’impianto della … Schutzenbauten SRL e poi confermate
da un’istanza neutrale.
c)
Non è contestato che l’istante collabori strettamente in materia di sviluppo e
di controlli con la predetta SRL (tutte le referenze della ricorrente si riferiscono
a reti messe in cantiere da questa società) e, come è emerso nell’ambito del
secondo scambio di scritti processuali, che sia detta ditta a produrre le reti. Il
test materiale della rete è pertanto stato eseguito nell’ambito di un esame
interno della ditta. Sono le produttrici che testano le loro reti, senza che al
riguardo vadano osservate direttive o condizioni d’esame valide per tutti. La
comprova da parte di un organo neutrale sarebbe per la ricorrente stata fornita
tramite la certificazione stilata dall’istituto della scienza mineraria
dell’università Montan di Loeben. Questa certificazione si limata però a
confermare l’esattezza e la correttezza dei dati contenuti nel rapporto stilato
dalle dirette interessate. Materialmente, non è avvenuta alcuna verifica
indipendente dei dati e tanto meno sono stati eseguiti dei controlli propri. Il
semplice fatto che l’istituto per la scienza mineraria in oggetto proceda al
controllo dei dinamometri dell’impianto dove avvengono le prove è nel
contesto irrilevante. Come è stato esposto in precedenza, è al fornitore della
prestazione che spetta comprovare la sicurezza e l’efficienza della rete,
mentre la ricorrente vorrebbe propriamente un’inversione dell’onere
probatorio. Prevedendo il capitolato d’appalto delle specifiche qualità in
termini di sicurezza e di efficienza funzionale della rete tramite un esame da
parte del WSL, spettava alla ricorrente comprovare che il test al quale aveva
sottoposto le proprie reti in Austria fosse equivalente a quello che veniva
preteso dal bando di concorso e non limitarsi a produrre una certificazione che

nulla dice su questo aspetto della problematica. Non può infatti essere
compito dell’autorità appaltante verificare di volta in volta se le certificazioni
straniere corrispondano allo standard richiesto dal capitolato d’appalto. In
assenza di specifiche norme europee, ogni stato è libero di darsi in questo
ambito le norme di sicurezza che meglio crede, non da ultimo anche in
considerazione della propria magari assai diversa situazione topografica. Non
è però ammissibile pretendere che gli standard vigenti in qualsiasi altro stato
europeo vengano semplicemente assunti da un altro in nome della libera
concorrenza, quando questo stato ha invece delle precise disposizioni per
garantire la sicurezza dei suoi abitanti. In questo senso il certificato prodotto
dall’istante
non
adempie
già
formalmente
i
criteri
richiesti
dalla
documentazione d’appalto.
d)
Determinante ai fini dell’ammissione di un offerta è l’equivalenza materiale
della prova di omologazione. La ricorrente ha presentato un esame dal quale
risultava la tenuta del sistema di rete fino a 1074 kJ. In seguito, gli esperti
dell’Istituto della scienza mineraria dell’università Montan di Loeben avevano
confermano la correttezza dei dati riprodotti nel rapporto in merito a detta
prova. Detta certificazione non indica se l’esame è equivalente a quello
richiesto in Svizzera o se è stato svolto giusta delle direttive materialmente
equivalenti. Come è stato esposto in precedenza, per l’autorità deliberante era
determinante sapere se il certificato presentato fosse o meno equivalente a
quello richiesto. In base ai dati forniti dall’istante nell’ambito della procedura
d’appalto non era però possibile trarre alcuna conclusione. L’istante tenta di
dimostrare nell’ambito del presente ricorso la perfetta equivalenza dei test
effettuali in Austria rispetto a quelli richiesti in Svizzera e rimprovera
all’autorità deliberante di non aver esaminata materialmente l’equivalenza
della prova d’omologazione. Con questo la concorrente tenta però di eludere
la disposizione che pretende debba essere la fornitrice a comprovare
l’idoneità del suo prodotto e pretende un’inammissibile inversione dell’onere
della prova. La valutazione materiale del rapporto d’esame esula
manifestamente dal contesto della gara d’appalto in parola. A prescindere
dalle palesi diversità delle due prove (mancanza della prova in caduta libera,
una sola prova anziché tre, diverso angolo d’impatto, montanti diversi nella

prova da quelli offerti ecc.) non può essere compito della committenza la
valutazione della conformità alla normativa locale di esami condotti in altri
paesi. Per l’autorità deliberante è indispensabile che tutti i concorrenti
vengano valutati in base all’offerta presentata e che queste offerte siano tra
di loro comparabili. Questa condizione è però soddisfatta unicamente se
anche tutti i concorrenti presentano un’offerta che si conforma alle condizioni
poste dal concorso. Quanto presentato dall’istante nel caso in parola non
permetteva però questo paragone, per cui l’offerta è stata giustamente
esclusa dalla considerazione.
e)
Essendo stata la concorrente a giusto titolo esclusa dall’aggiudicazione, si
rivela superfluo l’esame dell’ulteriore motivo di esclusione per incompletezza
dell’offerta (posizione 242.901) invocato in sede di risposta al ricorso e sul
quale l’istante ha comunque avuto modo di determinarsi in sede di replica.
Vada comunque al proposito precisato che giusta la prassi di questo Giudice
(PTA 1999 no. 61), un’offerta è incompleta quando mancano le indicazioni
espressamente richieste che sono rilevanti per determinarne l’economicità.
Per contro, per evitare un formalismo eccessivo, è già stata ammessa alla
gara d’appalto anche quella concorrente che in una posizione secondaria del
capitolato d’appalto tralasciava di completare l’offerta, giacché la posizione in
discussione era poco rilevante rispetto alla commessa globale, non si
ripercuoteva in modo importante sulla differenza con l’offerente più vicino e,
pure essendo di poca entità, non riguardava una posizione comunque
importante per l’esecuzione dell’opera (STA U 02 28). Determinante è
comunque che anche senza tale posizione sia possibile confrontare le offerte
e decidere della loro economicità. Nell’evenienza, considerato che la
posizione in parola (di circa fr. 2'000.-) non riveste che un’importanza del tutto
marginale rispetto alla fornitura globale (neppure l’1%), non è senz’altro dato
concludere all’effettiva esistenza di un motivo d’esclusione per detta
omissione.
7. a)
Per quanto riguarda l’esame della capacità della rete di trattenere i fusti degli
alberi, le censure di ricorso non possono essere udite. Non spetta alla
concorrente stabilire quali debbano essere le caratteristiche della fornitura. Se

per questa proprietà della rete non veniva richiesto alcun esame speciale, non
è dato all’istante appellarsi alla miglior qualifica della propria rete, disponendo
questa di una specifica prova d’idoneità alla trattenuta di fusti d’albero. In
questo senso l’istante pretende una valutazione speciale per un elemento che
non era richiesto dalle condizioni del concorso. Così facendo viene però
manifestamente violato il principio della parità di trattamento tra gli offerenti e
quello della trasparenza. Tutti gli offerenti erano, infatti, tenuti a sapere fin
dall’inizio quali erano le richieste e le caratteristiche della fornitura.
b)
Contrariamente poi al parere dell’istante, anche l’assegnataria dei lavori ha
saputo in sede di ricorso dimostrare di aver effettuati degli esami sotto la
sorveglianza dell’ufficio forestale. In tale occasione venivano testati dei tronchi
con un’energia d’impatto fino a 500 kJ, rispetto ai soli 25 o 70 kJ oggetto della
certificazione della ricorrente. Per comprovare la capacità della rete di
trattenere anche i fusti d’alberi, non pretendendo il capitolato d’appalto alcuno
specifico esame, era nell’evenienza ammessa qualsiasi prova gli offerenti
ritenessero opportuno addurre. Dal momento che l’assegnataria della
fornitura poteva vantare di aver già utilizzato con successo lo stesso tipo di
rete presso un riparo dove si poneva l’identico problema, l’autorità appaltante
non ha certo abusato del proprio potere d’esame considerando che in tal
modo veniva sufficientemente comprovata l’idoneità del prodotto, che è poi
stata ancora meglio confermata in sede ricorsuale.
c)
Le reti richieste dalla documentazione d’appalto avrebbero dovuto essere ad
anello o simili, propriamente anche per garantire la ritenuta di alberi. Questo
dettaglio veniva ricordato nuovamente anche nel rapporto dell’Ufficio forestale
del Grigioni meridionale del 19 giugno 2004, che escludeva la possibilità di un
impiego di reti a cavi diagonali. Per la ditta convenuta, la rete offerta
dall’istante, essendo a forma di S, avrebbe anche per questo giustificato una
esclusione dell’offerta dalla considerazione. In effetti, se si considerano i dubbi
espressi dal predetto ufficio a questo riguardo “A nostro avviso vi è il rischio,
in caso di rottura di un cavo a forma di “S”, di vedere la rete aprirsi a forma di
“cerniera lampo”, ciò che non garantirebbe più nessuna protezione in caso di
una seconda caduta di sassi durante l’evento” è effettivamente lecito chiedersi

se la fornitura proposta fosse conforme alle condizioni d’offerta. Per la
ricorrente, la forma ad omega della rete garantirebbe espressamente la
trattenuta degli alberi. In questo senso e poiché l’autorità appaltante non
contesta la conformità della rete sotto questo aspetto, per questo Giudice non
sussistono motivi per dubitare che su questo punto il prodotto si conformi alle
richieste della gara d’appalto.
8.
Pretendendo la presentazione di una lista delle referenze, l’autorità comunale
voleva sincerarsi dell’esperienza della concorrente in materia di forniture di
reti come quella richiesta. Che tale richiesta sia già come tale censurabile,
non
permettendo
ai
nuovi
imprenditori
l’accesso
al
mercato,
è
un’argomentazione che non può essere seguita. Anche tra i criteri per
decidere quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art. 15 cpv. 2
Lap indica l’esperienza dell’offerente (vedi per un’assegnazione anche in base
alle referenze STA U 04 41, U 03 118, 92 e 13). Per questo è evidente che il
criterio delle referenze, che comprova dove, come e per chi sia stata eseguita
una fornitura, non può essere considerato lesivo del principio della libera
concorrenza. Se poi si tratta di un prodotto dal quale vengono richieste elevate
garanzie in termini di sicurezza, la richiesta lista delle referenze risulta del tutto
giustificata, proprio per appurare l’esperienza dell’offerente in questo delicato
settore. Non vi è poi in tale situazione alcunché di criticabile nel ritenere che
l’offerente che offre ben 27 referenze per la posa della rete richiesta venga
giudicata particolarmente atta alla fornitura, soprattutto se paragonata alla
ricorrente, che non ha saputo comprovare che una sola posa del tipo di rete
richiesto, posa eseguita per altro da un’altra ditta. In tali condizioni anche le
referenze devono, in sede di ricorso, essere considerate insufficienti.
9.
In conclusione, l’esclusione dall’aggiudicazione della ricorrente merita in
questa sede piena conferma e il ricorso è respinto. L’esito della controversia
giustifica l’accollamento dei costi occasionati dal presente procedimento alla
ditta ricorrente. Questa è pure tenuta a rifondere alla ditta convenuta, ricorsa
alla collaborazione di un patrocinatore legale, un’equa indennità a titolo di
ripetibili.

Il Tribunale decide:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di
fr.
4'000.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
414.--
totale
fr.
4'414.--
il cui importo sarà versato dalla … entro trenta giorni dalla notifica della presente
decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.
3.
La … versa alla … SA fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.