gr_gerichte · U 2007 25 · 2007-06-01 · de
naturalizzazione

Submission | Submissionen

U 07 25
2. Kammer
URTEIL
vom 1. Juni 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die … AG schrieb am 25. Januar 2007 die lngenieurarbeiten für den Bau eines
rund 3 km langen Druckstollens, eines ca. 25'000 m3 fassenden
Reservoirstollens, eines ca. 100 m langen Schrägschachtes und einer
Maschinenkaverne mit einer installierten Leistung von 11,1 MW für das
Kraftwerk … im offenen Verfahren zur freien Konkurrenz aus. In den
Offertunterlagen waren die Eignungskriterien wie folgt umschrieben:
"Es wird vorausgesetzt, dass der Anbieter oder die Bietergemeinschaft
•
in den letzten Jahren mindestens 2 Kraftwerksprojekte mit einer Leistung
grösser als 10 MW federführend projektiert und ausgeführt hat; von
diesen Anlagen muss sich mindestens eine in der Schweiz befinden.
Eines der angegebenen Kraftwerksprojekte muss eine Kraftwerkskaverne
aufweisen.
•
in den letzten Jahren mindestens bei 2 mit TBM aufgefahrenen Stollen
kleineren Durchmessers (ca. 4 m) und grösserer Länge (ca. 1 km)
federführend in der Projektierung und Ausführung tätig gewesen sein,
wobei mindestens einer dieser Stollen in der Schweiz ausgeführt worden
ist."
Mit Verfügung vom 2. April 2007 schlug die … AG die Ingenieurarbeiten der
Ingenieurgemeinschaft
…
zu.
Gleichzeitig
schloss
sie
die
Ingenieurgemeinschaft … AG/BG … vom Wettbewerb aus, da diese die
Eignungskriterien nicht erfülle.

2.
Dagegen erhob die Ingenieurgemeinschaft … AG/BG … am 13. April 2007
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag,
den angefochtenen Entscheid und ihren Ausschluss aufzuheben und ihr den
Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei die Sache zum Erlass eines neuen
Entscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, es
bestehe
der
Verdacht,
dass
die
Zuschlagsempfängerin
mit
der
Beschaffungsstelle in wirtschaftlichen Beziehungen stehe. Ausserdem sei …,
der die Offerten auswertet habe, früher Mitarbeiter bei Firmen der
Zuschlagsempfängerin gewesen. Im Devis sei kein Nachweis der
Eignungskriterien verlangt worden; diese seien lediglich vorausgesetzt
worden. Wenn die Beschaffungsstelle Zweifel an den Angaben gehabt hätte,
hätte sie nachfragen müssen. Sie habe ihrer Offerte ausserdem
Referenzblätter
beigelegt,
aus
denen
hervorgehe,
dass
sie
die
Eignungskriterien erfülle. Schliesslich sei fraglich, ob dem Preis das
erforderliche Gewicht beigemessen worden sei.
3.
Die … AG beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Die beanstandeten wirtschaftlichen Beziehungen bestünden
ebenso wenig wie der Verdacht der Befangenheit von ... Dass die Erfüllung
der Eignungskriterien nachzuweisen sei, sei klar und ergebe sich auch aus
den
Ausschreibungsunterlagen.
Die
von
der
Beschwerdeführerin
angegebenen zwei Referenzobjekte erfüllten die Anforderungen nicht und
lägen mehr als zehn Jahre zurück.
4.
Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die Ingenieurgemeinschaft
...
5.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Gemäss Art. 12 Abs. 1 des hier als Ausführungsrecht zur IVöB und zum GPA
zur Anwendung kommenden kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) hat
ein Mitglied der Vergabebehörde in den Ausstand zu treten, wenn es selbst,
sein Ehegatte oder Personen, die zu ihm bis zum dritten Grad verwandt oder
verschwägert sind, am Ausgang des Vergabeverfahrens ein unmittelbares
Interesse haben oder wenn andere Umstände es als befangen erscheinen
lassen. Dabei genügt es, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der
Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen
vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der
Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer
Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss
vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 117 Ia 324 E. 2, 116
Ia 32 E. 2b mit Hinweisen).
b)
Das
von
der
Vergabestelle
eingeräumte
Bestehen
üblicher
Geschäftsbeziehungen
zu
einzelnen
Mitgliedunternehmen
der
Beschwerdegegnerin 2 begründet in keiner Weise den Verdacht der
Befangenheit für die Mitglieder der Vergabebehörde. Diese müssten ein
unmittelbares eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens haben, wofür
nicht die geringsten Anhaltspunkte bestehen. Was den als externen Berater
beigezogenen Ingenieur betrifft, ist dieser gerade nicht Mitglied der
Vergabebehörde
und
war
daher
nicht
verfügungsberechtigt.
Die
Ausstandsregeln gelten für ihn somit schon rein begrifflich nicht, da sie sich
eben nur auf Behördenmitglieder beziehen (vgl. VGU U 99 40).
2.
In materieller Hinsicht ist zuerst zu prüfen, ob die Vorinstanz die
Beschwerdeführerin zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen hat. Ist dies
zu bejahen, hat die Beschwerdeführerin kein schützenswertes Interesse mehr
an der Beurteilung der weiteren von ihr aufgeworfenen Fragen hinsichtlich der
Wirtschaftlichkeit der Angebote und der Gewichtung des Preises bei den
Zuschlagskriterien; ebenso wenig hat sie dann noch ein Interesse an der
Einsicht in das Angebot der Zuschlagsempfängerin.

3.
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich
nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf
Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und 128). Dasselbe gilt für die
Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen,
wirtschaftlichen,
technischen
und
organisatorischen
Fähigkeiten
der
Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des
Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und
konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem
Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung
notwendigen Qualifikationen beziehen müssen (vgl. BR 2004 S. 76). Auch
dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U
06 86, U 04 130).
4. a)
Die
Beschwerdeführerin
bestreitet
die
Zulässigkeit
der
gewählten
Eignungskriterien nicht. Sie ist jedoch der Auffassung, deren Erfüllung habe
gar nicht mit der Einreichung des Angebotes nachgewiesen werden müssen,
sondern erst auf allfällige spätere Aufforderung durch die Vergabebehörde
hin, da im Devis die Eignungskriterien nur "vorausgesetzt" worden seien.
Diese Argumentation ist nicht nur wortklauberisch, sondern geradezu
abwegig. Im Anschluss an die Aufzählung der Eignungskriterien wurde klar
festgehalten, dass Angebote von Anbietern, welche diese Anforderungen
nicht erfüllen, vom Verfahren ausgeschlossen würden. Schon allein daraus
ergibt das Erfordernis des Nachweises der Erfüllung der Eignungskriterien. In
Ziffer 5.2 wird sodann unter dem Titel "Firmenspezifische Angaben"
ausdrücklich die vollständige Ausfüllung der diesbezüglichen Beilage 2

verlangt. Weiter wird ausgeführt, es seien im speziellen die objektbezogenen
Referenzen der Firma über Tätigkeit der letzten 10 Jahre im Stollenbau,
Kavernenbau, Zentralenbau und Maschinenkavernenbau anzugeben. Damit
hat die Vergabestelle klar kommuniziert, auf welche Weise der Nachweis für
die Erfüllung der Eignungskriterien zu erbringen ist. Die Beschwerdeführerin
hat denn auch die verlangten Angaben im Devis gemacht und überdies
zusätzliche Referenzblätter eingereicht. Das zeigt mit aller Deutlichkeit, dass
sie genau wusste, worum es ging. Das Angebot der Beschwerdeführerin
enthielt somit die verlangten Angaben und war in diesem Sinne als vollständig
zu qualifizieren. Die Vergabebehörde war nicht verpflichtet, von der
Beschwerdeführerin weitere Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung zu
verlangen. Wie im Folgenden noch zu zeigen ist, war sie Vorinstanz aufgrund
der von der Beschwerdeführerin gemachten Angaben ohne weiteres in der
Lage die Eignung der Beschwerdeführerin zu prüfen.
b)
Die Beschwerdeführerin hat als Referenzobjekte zum Nachweis der Eignung
die
Projekte
"Wasserkraftanlage
Cleuson-Dixence"
und
die
"Wasserkraftanlage Camlica I" angegeben. Zu diesen Objekten hat die
Vorinstanz in der Vernehmlassung Folgendes ausgeführt:
"Im Zusammenhang mit der Kraftwerksanlage Cleuson Dixence werden
einerseits die Kavernenzentrale von Bieudron und andererseits der
Schrägschacht als Referenzobjekte angegeben. Dabei handelt es sich
offensichtlich um zwei Teilprojekte der gesamten Kraftwerksanlage. Die
Federführung für die Realisierung der „Gesamtanlage“ lag, wie allgemein
bekannt, beim Bauherrn EOS (Beleg 7). Dies ergibt sich auch aus den
angegebenen Bausummen von ca. 172 Mio. (80 Mio. + 92 Mio.), wenn man
bedenkt, dass das Gesamtprojekt mit rund 1.3 Milliarden CHF zu beziffern ist.
Diese Sichtweise wird durch die Angabe der persönlichen Referenzobjekte
von … bestätigt (Beleg 8). Das Kraftwerk Cleuson Dixence ist nach erfolgter
Inbetriebnahme im Jahre 1998 seit Dezember 2000 infolge eines Versagens
des Druckschachtes ausser Betrieb. Hätte die Beschwerdeführerin damals
tatsächlich die Projektverantwortung für das gesamte Kraftwerk inne gehabt,

ist es fraglich, ob sie dieses Projekt heute ernsthaft im Sinne einer Referenz
vorbringen könnte.
Beim Projekt Camlica I wird … im Blatt "Objektbezogene Firmenreferenzen"
(Beilage 2/Firmenspezifische Angaben) angegeben, das Projekt sei von 1994
bis 1999 von diesen projektiert, ausgeschrieben und samt Bauleitung realisiert
worden (Beleg 3). Ob der Partner … tatsächlich federführend tätig war, kann
den eingereichten Unterlagen nicht entnommen werden. Da die Anlage in der
Türkei steht, sind die gemachten Angaben zudem kaum überprüfbar. Gemäss
Referenzblatt im Anhang der Offerte hat die Beschwerdeführerin einzig das
Bauprojekt und die Bauüberwachung übernommen (Beleg 9). Diese beiden
Tätigkeiten begründen bei Weitem keine Federführung im Sinne der
vorliegenden Ausschreibung. Namentlich fehlt die wesentliche Aufgabe des
Ausführungsprojektes. Eine Federführende Rolle von … wird auch nicht durch
die Angaben betreffend … als einziger im Projekt involvierter Spezialist, der
noch bei … angestellt ist, nachgewiesen. Denn dieser gibt an, er habe in den
Jahren 1999 bis 2000 die Bauleitung und die Überprüfung der
Ausführungsstudien innegehabt (Beleg 10). Die Ausführungsprojektierung
wird auch an dieser Stelle nicht erwähnt. …, angegeben als Projektleiter, hat
Ende 1997 eine eigene Firma gegründet, war also beim Abschluss von
Camlica 1998-1999 nicht mehr bei … tätig (Beleg 3). Aus den abgegebenen
Unterlagen kann kein überzeugendes Bild der Leistungen von … bei Camlica
I gewonnen werden.
Gestützt auf die vorhandenen Angaben ist davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin in besagtem Projekt einzig die Ausführungspläne
kontrolliert hat, aber nicht die Ausführungsprojektierung wahrgenommen hat,
wie dies von den Eignungskriterien verlangt wird. Die Angaben der
Beschwerdeführerin bezüglich des hier zu beurteilenden Referenzobjektes
sind derart diffus und teilweise widersprüchlich, dass es für die Vergabestelle
schlichtweg unmöglich ist, deren Qualität zu beurteilen. Als Nachweis für die
Erfüllung
der
Eignungskriterien
genügen
auch
die
Angaben
im
Zusammenhang mit dem Kraftwerksprojekt Camlica I nicht."

Diese Ausführungen sind nicht nur sachlich haltbar, sondern in jeder Hinsicht
nachvollziehbar und überzeugend. Dem hält die Beschwerdeführerin
überhaupt nichts Substantielles entgegen, sondern beschränkt sich darauf,
die Ausführungen der Vorinstanz pauschal zu bestreiten. Damit kann
selbstverständlich nicht der Nachweis geführt werden, die Vorinstanz habe
die Erfüllung der Eignungskriterien in ermessensmissbräuchlicher Weise
verneint. Der Ausschluss vom Wettbewerb erfolgte demnach zu Recht.
5.
Gemäss Art. 17 Abs. 1 SubG sind die Angebote vollständig ausgefüllt und
versehen mit den Unterschriften zu Handen der in der Ausschreibung oder in
den Ausschreibungsunterlagen genannten Stelle einzureichen. Laut Art. 22
SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung
auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot oder eine Selbstdeklaration
einreicht, die seine Unterschrift oder - im Falle einer Bietergemeinschaft - die
der weiteren Vertragspartner nicht oder nicht vollständig enthalten. Das
Verwaltungsgericht hat seit jeher grossen Wert darauf gelegt, dass die für die
Vergabe wichtigen Angaben durch die Unterschrift der Anbieter gedeckt sind,
sodass sie sich bei einem Zuschlag an sie z.B. im Falle von
Terminverzögerungen, nicht darauf berufen können, dass sie eine
entsprechende Zusicherung gar nicht abgegeben hätten (so schon VGE
332/94). Dies zeigt die Bedeutung von korrekt unterzeichneten Offerten.
Vorliegend wurde das Angebot der Beschwerdeführerin lediglich von einem
Partner der Ingenieurgemeinschaft unterzeichnet und erweist sich daher auch
aus diesem Grund als ungültig.
6. a)
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft
getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die
unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle
durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die
private Gegenpartei hat keine diesbezüglichen Kosten geltend gemacht und
war auch nicht anwaltlich vertreten. Es ist ihr daher keine Parteientschädigung
zuzusprechen

b)
Die Vergabestelle hat schon mangels Antrages keinen Anspruch auf eine
aussergerichtliche Entschädigung.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
238.--
zusammen
Fr.
8'238.--
gehen unter solidarischer Haftung zulasten der … AG und der BG … und sind
innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung
des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.