gr_gerichte · PKG 2006 18 · 2007-10-12 · de

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18 – Arrest; Ausländerarrest gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 
SchKG. Nicht in der Schweiz wohnt der Schuldner, der 
sowohl seinen Wohnsitz als auch seinen gewöhnlichen 
Aufenthalt im Ausland hat; sowohl ein schweizerischer 
Wohnsitz als auch ein gewöhnlicher Aufenthalt des 
Schuldners in der Schweiz schliessen den Arrestgrund von Art. 
271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG aus. Zum Begriff des Wohnsit- zes 
und des gewöhnlichen Aufenthalts gemäss Art. 20 IPRG.
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 272 Abs. 1 SchKG wird der Arrest vom Richter des 
Ortes bewilligt, wo die Vermögensgegenstände sich befinden, wenn der 
Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht (Ziff. 1), ein Ar- 
restgrund vorliegt (Ziff. 2) und Vermögensgegenstände vorhanden sind, die 
dem Schuldner gehören (Ziff. 3). Ein Arrestgrund ist unter anderem gege- 
ben, wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, kein anderer Arrest- 
grund gegeben ist, die Forderung aber einen genügenden Bezug zur Schweiz 
aufweist oder auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil oder auf einer 
Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG beruht. Diesfalls 
kann der Gläubiger für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein 
Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen las- 
sen (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG).
a. Dass die allgemeinen Voraussetzungen für einen Arrest, das heisst
der glaubhafte Bestand der Forderung, ihre Fälligkeit, die Belegenheit des Ar- 
restsubstrats in der Schweiz, ihre Zuordnung zum Schuldner, sowie die feh- 
lende Pfandsicherung für die Arrestforderung, vorliegend gegeben sind, ist 
nicht weiter bestritten, ebenso wenig, dass kein anderer Arrestgrund gegeben 
ist, die Arrestforderung hingegen einen genügenden Bezug zur Schweiz auf- 
weist. In der Hauptsache ist lediglich kontrovers, ob QV. im Sinne der Bestim- 
mung von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG «in der Schweiz wohnt».
b. Die Lehre ist sich einig, dass bei der Anwendung des Arrestgrun- 
des von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG, das heisst bei der Auslegung des dor- 
tigen Begriffs «wohnt», nicht auf den Wohnsitzbegriff des ZGB sondern auf 
jenen des IPRG abzustellen ist. Da man es bei einem Arrest auf Grund von 
Ziff. 4 per definitionem mit einem internationalen Verhältnis zu tun hat, geht 
gemäss der allgemeinen Anwendungsvoraussetzung von Art. 1 IPRG und 
dem Vorbehalt von Art. 30a SchKG das IPRG vor (Walter A. Stoffel, Basler 
Kommentar 1998, N 72 zu Art. 271; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundes- 
gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1997/99, N 28 zu Art. 271; 
Stoffel/Chabloz, Commentaire Romand, Bâle 2005, art. 271 LP N 65). Im


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Sinne des IPRG (Art. 20 Abs. 1) hat eine natürliche Person ihren Wohnsitz 
in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält 
(lit. a); ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat sie in dem Staat, in dem sie 
während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum vornherein befristet 
ist (lit. b). Das IPRG stellt schwergewichtig auf das tatsächliche Verweilen 
einer Person ab; das subjektive Element der Absicht zu dauerndem oder 
vorübergehendem Verbleiben dient vorab zur Unterscheidung zwischen 
Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt. Im Grunde genommen ist nicht der 
fehlende schweizerische Wohnsitz einer Person, sondern ihr fehlender 
schweizerischer Betreibungsstand das Motiv für die Etablierung des subsi- 
diären Arrestgrundes von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (so Franz Mattmann, 
Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung nach Art. 271 SchKG, 
Diss. Freiburg 1981, S. 48 ff.). Oder anders ausgedrückt: Eine Person kann 
auch dann hier wohnend sein, wenn diese Bindung weniger tief geht als 
Wohnsitz. Eine funktionale Betrachtungsweise des Wohnsitzbegriffs beim 
Ausländerarrest, welcher nur dann zur Verfügung stehen soll, wenn eine Per- 
son in der Schweiz keinen Betreibungsstand hat – der Fokus liegt auf der 
zwangsvollstreckungsrechtlichen Greifbarkeit –, legt nahe, dass für den nicht-
schweizerischen Wohnsitz gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (nicht in 
der Schweiz wohnt), sowohl der Wohnsitz als auch der gewöhnliche Auf- 
enthalt des Schuldners im Ausland liegen müssen. Wohnen im Sinne von Art. 
271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG, heisst entweder Wohnsitz oder gewöhnlichen Auf- 
enthalt haben. Gegen einen Schuldner, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt 
im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG in der Schweiz hat, kann der Arrest- 
grund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG somit nicht angerufen werden (Stof- 
fel, a.a.O., N 73 f.; Stoffel/Chabloz, a.a.O., N 66 f.).
c. Kern der Anknüpfungsbegriffe «Wohnsitz» und «gewöhnlicher
Aufenthalt» gemäss IPRG bilden die sozialen Beziehungen einer Person an 
einen bestimmten Ort. Zu dessen Eruierung sieht das IPRG zwei Instrumente 
vor. Der Wohnsitz bedient sich der objektivierten Wahrnehmung der Verblei- 
bensabsicht; seine Begründung erfolgt corpore et animo. Der gewöhnliche 
Aufenthalt nutzt die verflossene Aufenthaltsdauer, welche erfahrungsgemäss 
Bindungen an einen Ort entstehen lässt; seine Begründung erfolgt allein cor- 
pore. So hat der Gesetzgeber zwei Anknüpfungspunkte geschaffen, welche 
räumlich-persönliche Beziehungen verschiedener Art und Stärke vermitteln 
(Marco Levante, Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen 
Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1998, S. 101).
Im Allgemeinen kommt beim gewöhnlichen Aufenthalt dem äusse- 
ren Anschein eine grössere Bedeutung zu als beim Wohnsitz, während sub- 
jektive Elemente in geringerem Masse zu berücksichtigen sind. Massgebend 
bleibt jedoch – wie beim Wohnsitz – der Ort an dem sich der Schwerpunkt 
der Lebensverhältnisse der jeweiligen Person befindet (BGE 117 II 334 E.
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4 = Pra. 1993, Nr. 11). Im Gegensatz zum Wohnsitz liegt beim gewöhnlichen 
Aufenthalt der Schwerpunkt auf der körperlichen Anwesenheit der betref- 
fenden Person. Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts unterscheidet sich 
von demjenigen des Wohnsitzes durch die Vorherrschaft des objektiven Ele- 
ments des Aufenthalts an einem gegebenen Ort über das subjektive Ele- 
ment, das heisst den Willen sich niederzulassen (Patocchi/Geisinger, Kom- 
mentar IPRG, 2000, N 4.5 zu Art. 20 IPRG).
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz im 
Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG in Kroatien hat, führt er doch selbst in 
einer Vielzahl von Dokumenten sowie in sämtlichen Rechtsschriften im Ar- 
rest- und anderen Gerichtsverfahren seine entsprechende Adresse an – im 
hiesigen Beschwerdeverfahren mit dem Zusatz «mit Aufenthalt an der Via
..., 6600 Locarno». Damit gibt er seinen Willen (animo) kund, in Kroatien 
dauernd verbleiben zu wollen, wobei darüber hinaus angenommen werden 
darf, dass auch die weiteren objektiven, von dritter Seite wahrnehmbaren 
Elemente (corpore) für das Bestehen des dortigen Wohnsitzes im Sinne ei- 
nes «lieu effectif» gegeben sind, nachdem sie der Beschwerdeführer auch 
nicht ansatzweise in Abrede gestellt hat.
d. Als gewöhnlicher Aufenthalt (Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG) gilt der 
Ort, wo sich der tatsächliche Schwerpunkt der Lebensbeziehungen einer 
Person befindet. Er setzt eine enge Verbindung zu einem bestimmten Ort 
voraus und wird in der Regel in einer bestimmten Absicht, wie etwa zur Auf- 
nahme einer Beschäftigung, hergestellt. Nach dem Vertrauensprinzip soll für 
die Annahme des gewöhnlichen Aufenthalts für Dritte objektiv der Ein- 
druck entstanden sein, dass eine Person sich an diesem Ort normalerweise 
oder meistenteils aufhält (Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar 
zum IPRG 2. A. Zürich 2004, N 42 zu Art. 20 IPRG mit Hinweis auf die Bot- 
schaft zum IPRG; Levante, a.a.O., S. 93). Was unter einer längeren Zeit im 
Sinne der Vorschrift von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG zu verstehen ist, wird im 
Gesetz nicht näher definiert; wann dieses Merkmal erfüllt ist, richtet sich 
nach den konkreten Umständen des Einzelfalls und hängt davon ab, in wel- 
chem Zusammenhang sich die Frage nach dem gewöhnlichen Aufenthalt 
stellt. Eine Anwesenheit von nur kurzer Dauer reicht zur Begründung eines 
gewöhnlichen Aufenthalts im Allgemeinen nicht aus; andererseits wird die- 
ser nicht schon durch kurze Unterbrechungen beendet, solange die Bezie- 
hungen zum Aufenthaltsort aufrechterhalten werden (BGE 119 V 98 E. 6c; 
Patocchi/Geisinger, a.a.O., N 4.1–4.3). Die Qualifikation des gewöhnlichen 
Aufenthalts erfolgt nach äusserlich wahrnehmbaren Fakten, nicht nach Wil- 
lensmomenten und ist für jede Person gesondert vorzunehmen (BGE 129 III 
288 E. 4.1; 117 II 334 E. 4b = Pra. 1993, Nr. 11; SZIER 2002, S. 296).
e.aa. Sehr oft stimmen Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt einer
Person überein, so selbst bei Wochenaufenthaltern, sofern sie regelmässig an


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ihren Wohnsitz zurückkehren. Es ist indessen möglich, dass Wohnsitz und ge- 
wöhnlicher Aufenthaltsort auseinander fallen, so zum Beispiel bei Personen 
im Auslandeinsatz, bei Saisonniers, Asylbewerbern, Stagiaires und ausländi- 
schen Studenten, die sich während Monaten in der Schweiz aufhalten und 
hier daher regelmässig gewöhnlichen Aufenthalt begründen, währenddem 
der Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse und damit der Wohnsitz im Aus- 
land verbleibt, wo zum Beispiel ihre Familie lebt oder ihr Haus steht (Kel- 
ler/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 44; Levante, a.a.O., S. 101 f.; Catherine Chris- 
ten-Westenberg, Basler Kommentar 1996, N 26 zu Art. 20 IPRG).
bb. Will der Einsprecher die Glaubhaftigkeit zerstören, aufgrund 
derer der Arrestbefehl erteilt wurde, so hat er seinerseits glaubhaft zu ma- 
chen, dass die Voraussetzungen für einen Arrest – hier fehlender Wohnsitz 
und fehlender gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz – nicht bestehen. Da- 
bei genügt es nicht, bloss die Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Arrest- 
gläubigers in Frage zu stellen. Vielmehr hat der Einsprecher der Glaubhaf- 
tigkeit der Sachdarstellung des Arrestgläubigers mindestens die etwa gleich 
starke Glaubhaftigkeit des Gegenteils entgegenzusetzen. Der Arrest ist nur 
dann aufzuheben, wenn ihm dies gelingt. Letztlich ist ausschlaggebend, auf 
welcher Seite die überwiegende Wahrscheinlichkeit für die geltend gemach- 
ten rechtserheblichen Tatsachen liegt (Yvonne Artho von Gunten, Die Ar- 
resteinsprache, Diss. Zürich 2001, S. 94 f.).
cc. Gewisse vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptungen und
Beweismittel sind gegenüber dem Einspracheverfahren neu, wobei es sich 
zum Teil um unechte, das heisst bereits vor dem Einspracheverfahren ver- 
wirklichte und beweisbare Tatsachen handelt. Noven sind gemäss Art 278 Abs. 
3 (Satz 2) SchKG von Bundesrechts wegen im Beschwerdeverfahren gegen 
den Einspracheentscheid grundsätzlich zulässig. Die Frage, ob auch unechte 
Noven zulässig sind (bejahend Artho von Gunten, a.a.O., S. 105 f.; verneinend 
Hans Reiser, Basler Kommentar, N 46 zu Art. 278 SchKG), kann offen bleiben. 
dd. Der Beschwerdeführer macht geltend, sein regelmässiger Auf-
enthalt in der Schweiz sei erstellt, weil er:
– über eine Wohnung in Locarno verfüge;
– über eine Ferienwohnung in Laax verfüge;
– Schweizer Bürger sei;
– als Arzt bei der FMH registriert sei;
– im Ärzteregister des Kantons Tessin eingetragen sei und über eine 
Praxisbewilligung im Kanton Tessin verfüge;
– ein Auto fahre, welches im Kanton Tessin zugelassen sei;
– Mitglied des Berufsverbandes SALT (Swiss Association Laser 
Therapy) sei;
– ein SBB-Halbtaxabonnement habe;
– über die Bewilligung des Kantons Tessin zur Ausbildung von Me-
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dizinalpersonen verfüge;
– Präsident der EMLA (European Medical Laser Association) 
Suisse – SGMLT (Schweizerische Gesellschaft für medizinische 
Lasertherapie) sei;
– Mitglied der Schweizerischen Gesellschaft für Intensivmedizin sei;
– eine coop-Supercard habe;
– eine Globus Plus Card habe;
– einen Manor-Kundenkarte habe;
– Mitglied des Touring Club der Schweiz TCS sei.
Das sind unbestreitbarermassen mehrheitlich Elemente einer örtli- 
chen Beziehung zur Schweiz. Der Beschwerdeführer verkennt indessen 
zunächst, dass einzelne dieser Elemente vollkommen irrelevant sind (Staats- 
bürgerschaft, Mitgliedschaften in Vereinen, Verbänden, Organisationen etc., 
soweit sich aus ihnen nicht zwangsläufig eine Art von Anwesenheit in der 
Schweiz ergibt).Aus der SALT (Swiss Association Laser Therapy) ist er in der 
Zwischenzeit offenbar ausgeschieden (vgl. http://www.salt-laser.ch). Sodann 
wird übersehen, dass ein regelmässiger Aufenthalt in der Schweiz ebenso we- 
nig genügt. Das Erfordernis der physischen Präsenz in der Schweiz von einer 
gewissen Dauer ist für die Qualifikation des gewöhnlichen Aufenthalts zen- 
tral und unverzichtbar. Erst aus dieser Dauer ergibt sich eine äusserlich wahr- 
nehmbare Ortsbeziehung, die auf eine Bindung von einer gewissen Intensität 
schliessen lässt und damit den gewöhnlichen vom so genannten schlichten 
Aufenthalt abgrenzt. Unter «längerer Zeit» im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. b 
IPRG sind mindestens drei Monate, nach anderer Auffassung mehrere Mo- 
nate zu verstehen (Levante, a.a.O., S. 92, 96 f. mit Hinweisen). Unterbrechun- 
gen dieser physischen Präsenz sprechen gegen gewöhnlichen Aufenthalt; je 
häufiger und je länger sie sind, desto eher. Die Behauptung, wer über die ge- 
nannten Ausweise, Karten und Mitgliedschaften verfüge, halte sich regelmäs- 
sig und für längere Zeit in der Schweiz auf, ist voreilig. Rückschlüsse auf eine 
längere hiesige Aufenthaltsdauer lassen sich allein daraus nicht ziehen. Die 
Beschwerdegegner wenden zutreffend ein, erst der tatsächliche Gebrauch 
der vom Beschwerdeführer behaupteten Infrastrukturen in der Schweiz 
könnte über den gewöhnlichen Aufenthalt Auskunft geben. Es ist indessen 
nicht dargetan, wie oft, in welchen Abständen der Beschwerdeführer die ge- 
nannten Geschäftskarten tatsächlich einsetzt, sich in seinen Wohnungen in 
Locarno und Laax aufhält oder an Zusammenkünften medizinischer Institu- 
tionen teilnimmt. Der Beschwerdeführer macht denn auch gar keine Anga- 
ben zur jeweiligen Dauer seiner «regelmässigen» Anwesenheiten in der 
Schweiz. Er ist 75 Jahre alt und nach eigener Darstellung pensioniert. Dass er 
im Tessin eine Arztpraxis betreibe, macht er denn nicht geltend.Alle Indizien, 
die der Beschwerdeführer namhaft gemacht hat, können auch bloss dazu die-
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nen, jeweils kürzere Aufenthalte in der Schweiz zu ermöglichen oder einfach 
angenehmer zu gestalten. Der Ausländer, der hier ein Ferienhaus sein eigen 
nennt, in dem er einmal pro Jahr die Ferien verbringt, begründet keinen ge- 
wöhnlichen Aufenthalt. Daran ändert nichts, wenn er dies mehrmals pro Jahr 
macht und diese Zeit mit Arbeit verbindet. Ob jemand an einem anderen Ort 
als seinem Wohnsitz eine Wohnung und/oder eine Ferienwohnung besitzt, ein 
Fahrzeug stationiert hat, im Besitz von Abonnementen öffentlicher Trans- 
portunternehmen und Inhaber von Kundenkarten von Kaufhäusern und der- 
gleichen ist, hängt letztlich davon ab, dass er sich dies alles leisten kann. Dass 
der Beschwerdeführer jeweils für Monate hier verbleibt, geht daraus nicht 
mit hinreichender Glaubhaftigkeit hervor.
ee. Auch die weiteren vom Beschwerdeführer angeführten Tat-
sachen und Behauptungen, dass die Gegenseite mit ihm über längere Zeit 
unter Verwendung seiner Adresse in Locarno korrespondiert habe, er 
inzwischen wegen Herzproblemen im Cardiocentro Ticino in Lugano in Be- 
handlung sei und schliesslich auch regelmässig seinen in Zürich als Zahnarzt 
tätigen Sohn besuche, vermögen den Eindruck genügend langer Aufenthalts- 
dauer nicht herzustellen.
Der Hinweis auf das vermeintlich widersprüchliche Verhalten der 
Gegenseite ist wenig erspriesslich. Bei den Akten liegen bloss 3 Schreiben der 
Gegenseite an die locarneser Adresse des Beschwerdeführers; sie datieren 
aus dem Zeitraum von September 2002 bis Dezember 2002. Auf der anderen 
Seite antwortete der Beschwerdeführer zur gleichen Zeit (24. Dezember 
2002) dem Beschwerdegegner aus O./Kroatien.
Der Hinweis auf die Behandlung von Herzproblemen und das Objekt 
der Glaubhaftigkeitsprüfung vermögen den Standpunkt des Beschwerdefüh- 
rers nicht zu stützen. Die bei den Akten liegende Bestätigung des Cardiocen- 
tro Lugano betrifft bloss einen Termin für den 25. Januar 2006 betreffend die 
(ambulante) Aufnahme eines Echokardiogramms, eine Routinemethode zur 
Diagnose von Herz-Erkrankungen mittels Ultraschall-Untersuchung des 
Herzens durch die Speiseröhre (transthorakale Echokardiografie, kurz 
TTE). Eine stationäre medizinische Behandlung eines entsprechenden Be- 
fundes, die über längere Zeit stattgefunden hat oder bevorsteht, geht daraus 
nicht hervor.
f. Dass der Arrestschuldner bezüglich der mittels Arrest sicherzustel- 
lenden Forderungen in der Schweiz ein Spezialdomizil begründet habe, 
macht er im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass wesentlich mehr Überlegun- 
gen dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer keinen gewöhnlichen Auf- 
enthalt in der Schweiz hat, als für das Gegenteil, so dass die Beschwerde im 
Hauptpunkt abzuweisen ist.
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