gr_gerichte · R 2004 121 · 2005-05-31 · de
Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes (Gebäudenutzung)

Baueinsprache | Baurecht

R 04 121
4. Kammer
URTEIL
vom 31. Mai 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baueinsprache
1.
Am 30. September 2002 reichte die Stiftung … (AKD) bei der Gemeinde …
ein erstes Gesuch für die Überbauung der an der …strasse gelegenen
Parzellen Nr. 474 und 475 mit dem Neubau Wohnresidenz … ein. Mit
Entscheid vom 17. Dezember 2002 lehnte die Baubehörde das Gesuch ab.
Der dagegen beim Verwaltungsgericht anhängig gemachte Rekurs (R 03 5)
wurde mit Urteil vom 28. August 2003 abgewiesen.
Am 24. Juni 2004 reichte die AKD ein neues Gesuch für den Neubau
Wohnresidenz … auf den an der …strasse gelegenen Parzellen Nr. 474/475
ein. Gegen das ordnungsgemäss publizierte Bauvorhaben gingen zwei
Einsprachen ein. Mit Entscheid vom 2. November 2004, mitgeteilt am 12.
November 2004, wurden die Einsprachen im Ergebnis abgewiesen und der
AKD die anbegehrte Baubewilligung (mit Auflagen) erteilt.
2.
Dagegen liess die … AG am 6. Dezember 2004 beim Verwaltungsgericht
frist- und formgerecht Rekurs erheben mit den Anträgen, es sei der
Baubewilligungs-
und
Einspracheentscheid
aufzuheben
und
die
Baubewilligung zu verweigern; eventualiter sei der angefochtene Entscheid
aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Baubehörde
zurückzuweisen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, den
Plänen zum Bauprojekt sei eine falsche Bemessungslinie zugrunde gelegt
worden (1'569.38 m.ü.M statt wie in VGU R 03 5 1'569.5 m.ü.M.).
Entsprechend müsse auch davon ausgegangen werden, dass das geplante
Gebäude die zulässige Gebäudehöhe und die zulässige Anzahl der
Geschosse übersteige, was unzulässig sei. Sodann weise das geplante

Gebäude auch einen unzulässigen Dachaufbau auf. Ferner rügten sie eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie der kommunalen Ästhetikvorschrift
(Art. 24 BG) und wiesen zudem darauf hin, dass der geplante Neubau
möglicherweise die Erschliessung der noch nicht überbauten hinterliegenden
Parzellen verhindere.
3. a)
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Dem im Vergleich
zum ersten Projekt abgeänderten Neubauprojekt mit einer Höhe der
Bemessungslinie von 1'569.38 m.ü.M. lägen die bereits im früheren Verfahren
eingereichten Aufnahme der Höhenkoten des gewachsenen Terrains vor
Abbruch des vorbestandenen Gebäudes „…“ zugrunde, welche im
vorliegenden Verfahren durch den amtlichen Geometer bestätigt worden
seien. Daher sei auch auf die Bemessungslinie 1'569.38 m.ü.M. und nicht jene
im Urteil R 03 5 abgestellt worden. Ausgehend von dieser Bemessungslinie
würden sich die Rügen betreffend Übersteigen der zulässigen Gebäudehöhe
und Geschosszahl als unbegründet erweisen. Das Bauprojekt weise sodann
zwei Gebäudetrakte auf und stehe in Einklang mit den baugesetzlichen
Vorgaben. Von einem unzulässigen Dachaufbau könne keine Rede sein;
Brüstungen von max. 1 m ab Oberkante des begehbaren Daches seien
zulässig, ohne dass sie als weiteres Geschoss angerechnet werden müssten.
Nachdem die Rekurrentin ihre Position bezüglich der Bemessungslinie in
Kenntnis der wesentlichen Unterlagen bereits im Einspracheverfahren habe
darlegen können, treffe der Einwand der Verletzung des rechtlichen Gehörs
offensichtlich nicht zu. Das Projekt vermöge auch in ästhetischer Hinsicht
ohne weiteres zu genügen. Der Einwand der Verhinderung der künftigen
Erschliessung der noch unüberbauten hinterliegenden Parzellen treffe nicht
zu; im Übrigen sei die Baubewilligung unter der Auflage erteilt worden, dass
das Neubauprojekt vollumfänglich über die (unterhalb vorbeiführende)
…strasse erschlossen werden müsse. Damit würden sich die rekurrentischen
Ausführungen, dass die Zufahrt über die …strasse zum Neubau nicht den
gesetzlichen Anforderungen genüge, als haltlos erweisen.
b)
Abweisung des Rekurses liess auch die Stiftung … beantragen. Zur
Begründung bekräftigte sie im Wesentlichen die bereits von der Baubehörde
vorgebrachten Überlegungen.

4.
In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit die von
ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
In formeller Hinsicht ist vorweg der Einwand der Verletzung des rechtlichen
Gehörs zu prüfen. Die Rekurrentin erblickt diesen im Umstand, dass sie die
vom
amtlichen
Geometer
festgelegte
neue
Bemessungslinie
trotz
Einsichtnahme in die Auflageakten nicht habe überprüfen können, weil die
entsprechende Berechnung nicht den Baugesuchsakten beigelegen habe und
ihr auch nie zugestellt worden sei.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör i.S. von Art. 29 Abs. 2 BV ist formeller
Natur und die Verletzung desselben führt denn auch ungeachtet der
Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels in der Sache grundsätzlich zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 126 I 24 Erw. 2d/bb, 125 I
118 Erw. 3). Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der
Sachaufklärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE 127 I 56; 124 I 242; 122 I 55). Für die
kantonalen und kommunalen Behörden gelten neben den Mindestgarantien,
die sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und der langjährigen Bundesgerichtspraxis
ergeben,
zusätzlich
die
im
kantonalen
Recht
vorgesehenen
Verfahrensvorschriften (BGE 126 I 15; 126 I 21 f.; 127 I 259 mit weiteren
Hinweisen). Mit Blick auf die vorliegend geltend gemachte Verletzung des
Anspruchs auf Akteneinsicht, als Teil des rechtlichen Gehörs, ist festzuhalten,
dass Einschränkungen desselben möglich und zulässig sind, so u.a. um die
Meinungsbildung innerhalb der Verwaltung nicht vollständig vor der
Öffentlichkeit auszubreiten, besteht bei Akten des internen amtlichen
Verkehrs (z.B. Entwürfe zu Verfügungen, Dienstvermerke, Mitberichte
anderer Amtsstellen) kein Akteneinsichtsrecht (BGE 125 II 474 f; 117 Ia 96).

Interne Akten dürfen aber nicht der Stützung einer behördlichen Anordnung
dienen. Könnten die verwaltungsinternen Akten für den Ausgang des
Verfahrens wesentlich sein, so ist die Einsicht zu gewähren (BGE 115 V 303
ff.; VPB 64 [2000] Nr. 105; VPB 59 [1995] Nr. 54). In der Praxis können
sodann Verletzungen im Rechtsmittelverfahren vor der oberen Instanz geheilt
werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegen, die Kognition der oberen
Instanz gegenüber derjenigen der unteren Instanz nicht eingeschränkt ist und
den Rekurrenten durch die Heilung kein Nachteil erwächst (vgl. SJZ 100
[2004] Nr. 16, Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen
Gehörs).
Im konkreten Fall ist nun nicht ersichtlich, weshalb die gerügte
Gehörsverletzung – sofern der fehlende Plan nicht bereits als amtsinternes
Dokument betrachtet werden könnte - nicht im vorliegenden Rekursverfahren
als geheilt betrachtet werden könnte. So konnte sich die Rekurrentin im
Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels ausführlich zu der sich stellenden
(Rechts-)Frage äussern und sie könnte, selbst wenn die Angelegenheit im
Sinne ihres Antrags an die Vorinstanz zurückgewiesen würde, keine neuen
Argumente vorbringen. Dieser verfahrensökonomische Grund spricht dafür,
dass das Rechtsmittelverfahren den Mangel der Gehörsverletzung geheilt hat,
und dass das Verwaltungsgericht die sich stellenden Fragen der
massgebenden Bemessungslinie, materiell behandeln darf. Praxisgemäss
würde
das
verfahrensökonomische
Motiv
allein
eine
Heilung
der
Gehörsverletzung noch nicht rechtfertigen. Im konkreten Fall kommt nun aber
hinzu, dass sich der Rechtsstreit um eine reine Rechtsfrage dreht. Es sind
mithin weder weitere Abklärungen in tatbeständlicher Hinsicht notwendig,
noch erscheint die Baubehörde für die Klärung der Streitsache als die
sachkundigere Instanz. Es sind auch keine besonderen lokalen Kenntnisse
zu berücksichtigen und es ist auch nicht nötig, in den Ermessensbereich der
Gemeinde einzugreifen. Die rechtliche Problematik ist vielmehr in jeder
Hinsicht klar fassbar und dem Gericht liegen alle Informationen vor, die es für
die Entscheidfindung benötigt. Die Rekurrentin konnte sich – wie erwähnt -
ausführlich zu der Problematik äussern, weshalb es als angebracht erscheint,
einen allfälligen Verfahrensmangel als geheilt zu betrachten.

b)
Die Rekurrentin beantragt die Einholung eines Gutachtens, das sich über die
ästhetische Einordnung des Neubauprojektes und die Vereinbarkeit
desselben in das Orts- und Landschaftsbild zu äussern habe, sowie die
Durchführung eines Augenscheines. Von der Einholung eines Gutachtens
kann ebenso abgesehen werden wie auf den beantragten Augenschein, da
sich der für den Verfahrensausgang rechtserhebliche Sachverhalt mit
genügender Klarheit aus den dem Gericht vorliegenden Akten ergibt und dem
Gericht die Verhältnisse vor Ort aufgrund der anlässlich eines Augenscheines
im früheren Verfahren R 03 5 gewonnenen Eindrücke und Erkenntnisse
bereits bekannt ist.
2. a)
In materieller Hinsicht macht die Rekurrentin unter Verweis auf das
verwaltungsgerichtliche Urteil im Verfahren R 03 5 geltend, dass die
rekursbeklagte Gemeinde bei der Beurteilung des Bauprojektes von einer
falschen Bemessungslinie ausgegangen sei und dass daher auch sowohl die
zulässige Geschosszahl als auch die zulässige Geschosshöhe überschritten
sei. Im erwähnten Urteil habe das Gericht die massgebliche Bemessungslinie
1 auf 1'569.0 m.ü.M. festgelegt. Das Urteil sei unangefochten in Rechtskraft
erwachsen. In den neuen Plänen habe nun die Baubehörde in Abweichung
vom
erwähnten
Urteil
eine
von
einem
Ingenieurbüro
errechnete
Bemessungslinie von 1'569.38 m.ü.M. ohne nähere Prüfung akzeptiert. In der
Übernahme einer privaten Berechnung ohne eigene Prüfung liege ein
offensichtlicher Rechtsfehler der Behörden. Selbst wenn der arithmetische
Teil der Berechnung korrekt sein sollte, so seien die der arithmetischen
Kalkulation zugrunde liegenden Annahmen völlig verfehlt. Selbst wenn es
aber zulässig sein sollte, die Bemessungslinie für ein überarbeitetes Projekt
nochmals neu festzulegen, so ergebe sich aus den eingereichten Unterlagen
ohne weiteres, dass die Bemessungslinie höchstens auf 1'569.10 m.ü.M.
liege. Ihr kann nicht gefolgt werden.
b)
Zutreffend ist, dass das Verwaltungsgericht im erwähnten Urteil ausgehend
vom bestehenden Terrain vor Abbruch des Hauses … und einem anderen
Bauprojekt die massgebende Bemessungslinie i.S. von Art. 100 BG auf
1'569.5 m.ü.M. festgelegt hat. Richtig ist auch, dass die (für das damalige

Projekt geltende) Festlegung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist.
Daraus kann die Rekurrentin jedoch für das vorliegende Verfahren nichts zu
ihren Gunsten ableiten. Abgesehen davon, dass die damalige Festlegung der
Bemessungslinie nicht Teil des Dispositivs bildete, handelt es sich bei dem
vorliegend streitigen Bauprojekt um ein anderes Vorhaben, als es dem
erwähnten Urteil zugrunde lag, weshalb neue Berechnungen nötig und
zulässig waren. Sodann bestätigt der auf der Grundlage des nunmehr vom
amtlichen Geometer überprüften und auf dem für korrekt befundenen
Höhenkurvenplan basierenden Umgebungsplans, dass für die Beurteilung
des aktuellen Bauvorhabens von einer Bemessungslinie von 1'569.38 m.ü.M.
auszugehen ist. Aufgrund dieser Sachlage war die Vorinstanz denn auch
gehalten, der Beurteilung des Bauprojekts auf seine Übereinstimmung mit den
massgebenden bau- und planungsrechtlichen Bestimmungen die streitige
Bemessungslinie zugrunde zu legen. Was die Rekurrentin in ihren Eingaben
dagegen vorbringt, zielt ins Leere.
c)
Erweist sich aber für das streitige Bauprojekt die Festlegung der
Bemessungslinie mit 1'569.38 m.ü.M. als rechtens, treffen die rekurrentischen
Ausführungen, wonach sowohl die zulässige Anzahl Geschosse als auch die
Gebäudehöhe (i.S. von Art. 101 i.V. mit Art. 93 und 105 BG) überschritten sei,
offenkundig nicht zu. Dabei kann – anstelle von Wiederholungen – auf die
zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid vom 2. November
2004 (Ziff. 2b und c) verwiesen werden. Das Gesagte gilt auch für die von der
Rekurrentin pauschal behauptete unzulässige Staffelung des Gebäudes.
Diesbezüglich kann auf die Erwägungen im vormaligen Urteil R 03 5
(Erwägungen 3 c), von denen abzuweichen aufgrund der wenigen
rekurrentischen Ausführungen kein Anlass besteht, verwiesen werden.
d)
Unzutreffend sind auch die rekurrentischen Vorbringen betreffend der
fehlenden Bewilligungsfähigkeit des Dachaufbaus (max. 1 m hohe Brüstung).
Die Rekurrentin übersieht, dass die nunmehr bewilligte niedere Brüstung im
Gegensatz zum ersten Projekt (Verfahren R 03 5), wo auf dem begehbaren
Flachdach ein Dachkranz als Sichtschutz vorgesehen und von der Gemeinde
denn auch als Geschoss einberechnet worden war, nicht mehr aus

gestalterischen Überlegungen, sondern nunmehr aus Gründen der
Unfallprävention zwingend erstellt werden muss. Wie die Gemeinde unter
Hinweis auf SIA-Norm 358 zu Recht geltend macht, muss zwingend als
Sicherung des begehbaren Flachdaches eine wenigstens 1 m hohe Brüstung
erstellt werden. Hinzukommt, dass selbst mit dieser Brüstung die in der
fraglichen Zone für städtisches Wohnen zulässige Gebäudehöhe nicht
ausgeschöpft wird und die Brüstungshöhe max. 1 m beträgt.
e)
Die Rekurrentin macht ferner geltend, das Bauprojekt vermöge in ästhetischer
Hinsicht nicht zu genügen, dass es in keiner Weise Bezug auf die Umgebung
nehme, sich nicht in das Orts- und Landschaftsbild einfüge und damit Art. 24
BG verletze. Im Übrigen macht sie diesbezüglich eine ungenügende
Begründung des vorinstanzlichen Entscheides geltend. Auch diesen
Einwänden ist kein Erfolg beschieden. So weist der angefochtene Entscheid
eine genügende Begründungsdichte auf und die Rekurrentin war denn auch,
wie ihre Eingaben bestätigen, offenkundig in der Lage, den Entscheid in
Kenntnis der für die Vorinstanz massgebenden Überlegungen sachgerecht
anzufechten. Bei der Prüfung der gerügten Verletzung der kommunalen
Ästhetikvorschrift ist vorweg auf den der Gemeinde praxisgemäss
zustehenden weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinzuweisen.
Dass die Gemeinde diesen Spielraum vorliegend überschritten haben könnte,
ist nicht ersichtlich und wird von der Rekurrentin im Übrigen auch nicht
substantiiert dargelegt. Aufgrund der Aktenlage und der Erkenntnisse am
Augenschein im Verfahren R 03 5 lässt sich die dem angefochtenen
Entscheid zugrunde liegende gemeindliche Einschätzung (gute gestalterische
und grössenmässige Einfügung des Projektes in die Umgebung; zeitgemässe
Ergänzung der bestehenden Quartierüberbauung) ohne weiteres vertreten.
Der Rekurs erweist sich auch aus dieser Sicht als unbegründet.
f)
Soweit die Rekurrentin noch rügt, dass mit dem geplanten Neubau die
zukünftige Erschliessung der Hinterliegerparzellen an der …strasse
verhindert werde, erweist sich der Rekurs ebenfalls als unbegründet.
Abgesehen
davon,
dass
das
Projekt
den
gemäss
Art.
34
BG
vorgeschriebenen Strassenabstand zur …strasse hin einhält, hat die

Gemeinde die Baubewilligung mit der Auflage erteilt, dass das Neubauprojekt
- abgesehen von einem Zugang über die …strasse - über die …strasse, also
von unten her, zu erschliessen sei. Erfolgt die Erschliessung des
Neubauprojekts aber von unten her, erweisen sich die rekurrentischen
Ausführungen an einer nicht den gesetzlichen Anforderungen genügenden
Erschliessung über die …strasse so oder anders als unzutreffend, umso
mehr, als die …strasse mit keinerlei dem Neubau zuzurechnenden
Mehrverkehr belastet wird.
g)
Der Rekurs erweist sich damit als vollumfänglich unbegründet und ist daher
abzuweisen.
3.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin,
welche überdies die anwaltlich vertretene Rekursgegnerin 2 angemessen
aussergerichtlich zu entschädigen hat. Von der Zusprechung einer
aussergerichtlichen Entschädigung an die Gemeinde … wird praxisgemäss
abgesehen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
198.--
zusammen
Fr.
5'198.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … AG hat die Stiftung … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- zu
entschädigen.