gr_gerichte · U 2005 21 · 2005-11-17 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Auflösung des Dienstverhältnisses | Personalrecht

U 05 21
1. Kammer
URTEIL
vom 17. November 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Auflösung des Dienstverhältnisses
1.
… wurde per 1. Januar 1990 von der Gemeinde … als Revierförster und
Geschäftsführer des Gemeindeforstamtes … gewählt, und zwar mit einem
100%-igen Arbeitspensum. Das Anstellungsverhältnis wurde per 1. Januar
2004 auf eine neue Basis gestellt, weil auf diesen Zeitpunkt die
Strassenbaugruppe aus dem Aufgaben- und Verantwortungsbereich des
Gemeindeforstamtes ausgegliedert wurde. Verschiedene … angelastete
Vorkommnisse führten zu Spannungen mit dem Gemeindevorstand und auch
zu Unmut in der Bevölkerung, welche zum Teil auch den Gemeindevorstand
wegen
fehlender
Beaufsichtigung
bzw.
Passivität
gegenüber
dem
Revierförster bezichtigte. Die ganze Angelegenheit eskalierte schliesslich -
nach turbulenten Gemeindeversammlungen - soweit, dass die gesamte
Geschäftsprüfungskommission, der Gemeindepräsident sowie drei von vier
Mitgliedern des Gemeindevorstandes ihre Ämter niederlegten und sich für
weitere Amtsperioden nicht mehr zur Verfügung stellten. Der Waldfachchef
als viertes Gemeindevorstandsmitglied wurde von den Stimmbürgerinnen und
Stimmbürgern von … im Frühling 2004 nicht wieder gewählt. Am 1. Juli 2004
trat der neu gewählte Gemeindevorstand sein Amt an. Nach Sichtung der
ganzen Vorkommnisse der letzten Jahre um das Forstwesen gelangte der
Gemeindevorstand zur Erkenntnis, dass das Vertrauensverhältnis zwischen
den Gemeindebehörden und dem Revierförster derart nachhaltig gestört sei,
dass sich eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr rechtfertigte. Für ihn war
auch klar, dass ein Wiederaufwärmen der ganzen Diskussionen um effektive
oder vermeintliche Missstände im Forstwesen zu nichts anderem als zu
weiteren Auseinandersetzungen führen würde. In dessen Interesse schien

ihm daher eine Auflösung des Dienstverhältnisses mit … auf den nächsten
geeigneten
Zeitpunkt
als
unumgänglich.
Gleichzeitig
gelangte
der
Gemeindevorstand aber auch zum Schluss, dass in Anbetracht der immer
prekärer werdenden Finanzlage der Gemeinde und der übrigen öffentlichen
Hand unter anderem auch das Forstwesen neu strukturiert werden müsste mit
dem Ziel, in grösserem Masse Kosten einsparen zu können. Der
Gemeindevorstand arbeitete im Hinblick auf dieses Ziel ein neues Konzept für
das Forstwesen aus, welches als "Forstkonzept 2005" Ende 2004 im Sinne
eines Grobkonzeptes vorlag. Anlässlich seiner Sitzung vom 11. Januar 2005
beschloss der Gemeindevorstand, dieses Forstkonzept 2005 weiter zu
verfolgen und umzusetzen. Gemeindepräsident und Waldfachchef erhielten
den Auftrag, die notwendigen Vorbereitungen hiefür zu treffen. Gleichzeitig
sollte der Revierförster über die Reorganisation des Revierforstamtes
orientiert und davon in Kenntnis gesetzt werden, dass bei Umsetzung dieses
Konzepts das Arbeitspensum des Revierförsters auf ca. 50-60 %
herabgesetzt würde. … sollte daher Gelegenheit erhalten, sich bis zum 4.
Februar 2005 einerseits zur geplanten Reorganisation des Forstbetriebes und
andererseits zu einer allfälligen Auflösung des Dienstverhältnisses per Ende
August 2005 vernehmen zu lassen. In der Folge orientierte der Vorstand …
mündlich über die vorgesehenen Massnahmen. Der Inhalt dieses Gespräches
ist zwischen der Gemeinde und … umstritten. Mit Schreiben vom 31. Januar
2005 nahm … zu den vom Gemeindevorstand angekündigten Massnahmen
Stellung und wies - wie schon zuvor das Amt für Wald … - darauf hin, dass
das Konzept Forstwesen 2005 in verschiedenen Punkten nicht der kantonalen
Waldgesetzgebung entspreche. Was seine Kündigung angehe, seien keine
genügenden Gründe ersichtlich, ganz abgesehen davon, dass die Gemeinde
sich auch nicht an die Vorgaben der kantonalen Personalverordnung halte,
gemäss der sie verpflichtet wäre, ihm eine Ersatzanstellung anzubieten. Nach
Klärung der Abgeltung von Ferien und Überstunden sprach die Gemeinde mit
Verfügung
vom
23.
Februar
2005
die
Kündigung
des
Anstellungsverhältnisses per 31. August 2005 aus und begründete diese im
Detail. Gleichzeitig wurde … per 1. März 2005 freigestellt. Die
eingeschriebene Verfügung nahm … am 3. März 2005 in Empfang.

2.
Dagegen erhob … am 17. März 2005 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit
dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Gemeinde zu
verpflichten, den Rekurrenten bis am 30. September 2005 als Revierförster
zu beschäftigen und ihn bis zu diesem Zeitpunkt zu entlöhnen. Ausserdem sei
festzustellen, dass die Kündigung vom 23. Februar 2005 ungerechtfertigt sei,
und es sei die Rekursgegnerin zu verpflichten, dem Rekurrenten eine
Entschädigung von Fr. 19'149.-- entsprechend 3 Nettomonatslöhnen,
eventuell nach richterlichem Ermessen, zu bezahlen. Da von gewissen
Kreisen in der Gemeinde … in der Öffentlichkeit regelmässig Vorwürfe gegen
seine Amtsführung verbreitet worden seien, sei diese durch mehrere
Behörden
untersucht
worden.
Sämtliche
Untersuchungen
der
übergeordneten kommunalen und kantonalen Behörden wiesen die
Anschuldigungen zurück und hätten ihm eine einwandfreie Amtsführung
bestätigt. Selbst die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden habe eine
auf Antrag des damaligen Gemeindevorstands gegen ihn eingeleitete
Strafuntersuchung einstellen müssen. Seine Freistellung sei rechtswidrig
gewesen. Er habe die Kündigung erst am 3. März 2005 in Empfang
genommen. Die Kündigung sei daher auf den 30. September 2005
rechtswirksam. Die Entlassung sei auch nicht gerechtfertigt gewesen, da sich
dafür keine sachlichen Gründe finden liessen.
3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses. Der Rekurrent habe durch die Freistellung keine Nachteile erlitten.
Die Kündigung sei rechtzeitig erfolgt. Der Rekurrent habe die Verfügung
entgegen Treu und Glauben erst am 3. März 2005 abgeholt. Die
Kündigungsvoraussetzungen seien auch in materieller Hinsicht erfüllt.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest und vertieften ihre Argumentation. Schliesslich konnten sich die Parteien
zu einer Stellungnahme des Amtes für Wald Graubünden äussern.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Die Gemeinde verfügt über ein eigenes Personalreglement, das allerdings
nicht alle Bereiche regelt. So legt es lediglich die Kündigungsfrist für den
Revierförster in Art. 8 auf 6 Monate fest. Über die Voraussetzungen, unter
denen eine Kündigung ausgesprochen werden darf, enthält es dagegen keine
eigenen Bestimmungen. Das Regelement erklärt vielmehr das kantonale
Personalrecht in Art. 2 für subsidiär anwendbar. Der Anstellungsvertrag mit
dem Rekurrenten enthält keine vom kommunalen oder kantonalen
Personalrecht abweichende Regelung. Hinsichtlich der Kündigung kommt
somit Art. 9 der kantonalen Personalverordnung (PV) zur Anwendung. Falls
sich auch der PV keine Regelung entnehmen lässt, wird im Übrigen auf das
Obligationenrecht verwiesen. Darin sind sich auch die Parteien einig.
2. a)
Der Rekurrent beantragt zunächst, er sei bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
nicht nur zu entlöhnen, sondern auch zu beschäftigen. Er erachtet seine
Freistellung als rechtswidrig, weil gegen aussen dadurch der Eindruck
entstehen könne, ihm sei fristlos gekündigt worden. Überdies sei eine solche
Massnahme im Personalrecht auch nicht vorgesehen.
b)
Mit der Freistellung verzichtet der Arbeitgeber einseitig auf die Arbeitsleistung
des Arbeitnehmers. Alle anderen vertraglichen Pflichten, so insbesondere die
Lohnzahlung, bleiben bestehen (vgl. ZR 99 [2000], S. 213). Für einen solchen
Verzicht bedarf es keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Vielmehr
ist im Privatrecht, auf welches das Personalreglement verweist, die
grundsätzliche Zulässigkeit einer Freistellung anerkannt. Es liegt im
Ermessen des Arbeitgebers, ob er den Arbeitnehmer bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist freistellen will. Ein Recht auf Beschäftigung besteht nur in
seltenen Ausnahmefällen (vgl. ZR 99 [2000], Nr. 84). Es gibt in der Judikatur
auch keine Entscheide, die eine Beschäftigungspflicht im Einzelfall
ausdrücklich bejaht hätten. Streiff/von Kaenel (Arbeitsvertrag, Zürich 1992, N
17 zu Art. 319) sehen eine Beschäftigungspflicht dann, wenn die
Beschäftigung auch dem Erhalt der Berufsfähigkeit gilt (Profi-Fussballer,

Akrobaten, Piloten). Bei Kaderleuten mit langer Kündigungsfrist bejahen sie
sie, wenn dadurch das wirtschaftliche Fortkommen beeinträchtigt werden
könnte. Sie lehnen sie aber dann ab, wenn das Vertrauensverhältnis nicht
mehr vorhanden ist. Auch Staehelin (ZK, N 14 zu Art. 319) lässt Freistellung
vollumfänglich zu, wenn gewichtige Interessen des Arbeitgebers vorhanden
sind. Rehbinder (BK, N 12 zu Art. 328) lässt Freistellung nach erfolgter
Kündigung ebenfalls gestützt auf BGE 99 Ib 133 zu.
c)
Vorliegend hatte der Rekurrent keine besonders lange Kündigungsfrist. Auch
war das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nicht mehr vorhanden,
was noch bei den Ausführungen über die Rechtmässigkeit der Kündigung
näher darzulegen sein wird. Die Frage, ob der Rekurrent Anspruch auf
Weiterbeschäftigung während der Kündigungsfrist gehabt hätte, ist daher
eher zu verneinen, braucht aber nicht abschliessend beantwortet zu werden,
da sie zum Zeitpunkt der Urteilsfällung infolge Ablaufes der Kündigungsfrist
gegenstandslos geworden ist.
3. a)
Der Rekurrent macht weiter geltend, er habe die Kündigung erst am 3. März
2005, am letzten Tag der Abholfrist, in Empfang genommen. Sie könne daher
nicht schon auf Ende August, sondern erst auf Ende September wirksam
werden, weshalb ihm ein zusätzlicher Monatslohn zustehe. Demgegenüber
stellt
sich
die
Gemeinde
unter
Hinweis
auf
die
privatrechtliche
Rechtsprechung und auf Treu und Glauben auf den Standpunkt, massgebend
sei der erste Tag der Abholfrist, wenn der Empfänger grundsätzlich zu Hause
weile. Mit dieser Argumentation verkennt die Gemeinde, dass vorliegend
öffentliches Recht zur Anwendung gelangt und Privatrecht nur zum Zuge
kommen kann, wenn ersteres keine Regelung trifft.
b)
Die Kündigung eines öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisses durch den
Arbeitgeber stellt eine anfechtbare Verfügung dar. Für ihre Eröffnung und
Zustellung gelten daher die allgemeinen Regeln für Verfügungen. Die
grundsätzlichste der Voraussetzungen, damit eine Verfügung überhaupt
wirksam werden kann, stellt die Eröffnung, die Bekanntgabe des
Verfügungsinhaltes an die Verfügungsadressaten und die weiteren

Betroffenen, dar. Ohne Eröffnung an diejenigen Personen, gegenüber denen
die Verfügung gelten soll, erlangt die hoheitliche Willenserklärung keine
Wirksamkeit.
Die
nicht
eröffnete
Verfügung
vermag
auch
keine
Rechtswirkungen zu entfalten (vgl. Stadelwieser, Die Eröffnung von
Verfügungen, S. 10). Erst durch die ordentliche Bekanntgabe nach aussen hin
erhält die bis dahin behördeintern verbliebene Willensäusserung der
verfügenden Behörde Wirksamkeit. In diesem Sinne muss der Eröffnung
konstitutive Funktion zugesprochen werden. Die Bekanntgabe manifestiert
sich als konstitutiver Akt zum einen für den Inhalt, zum andern für den Beginn
der Wirksamkeit der Verfügung. Erst die richtig durchgeführte Bekanntgabe
stellt in genügender Weise sicher, dass den Betroffenen die Möglichkeit
eröffnet wird, die in der hoheitlichen Willensäusserung festgelegten Rechte
und Pflichten zu erkennen und entsprechend auch wahrzunehmen. Die
ordnungsgemässe Eröffnung ist Grundlage und Voraussetzung dafür, dass
die Beteiligten die Tragweite des Verfügungsinhaltes erfassen und allenfalls
Rechtsmittel gegen die Verfügung ergreifen können (vgl. Stadelwieser, a.a.O.,
S.11). Bei Nichteröffnung oder fehlerhafter Zustellung fangen keine
Rechtsmittelfristen an zu laufen. Die Verfügung kann nicht in formelle
Rechtskraft erwachsen (vgl. VGU A 01 21; U 04 136). Die Eröffnung der
Verfügung, d.h. die individuelle Mitteilung des Erlasses und des Inhalts der
Verfügung an den Adressaten, ist eine empfangsbedürftige einseitige
Rechtshandlung. Die Verfügung gilt als zugestellt, wenn sie vom Adressaten
oder einer anderen hierzu berechtigten Person entgegengenommen oder in
den Briefkasten des Adressaten eingeworfen ist. Bei mit eingeschriebener
Post zugestellten Verfügungen, die dem Empfänger nicht ausgehändigt
wurden, ist nach der Praxis des Bundesgerichts der Zeitpunkt massgebend,
in welchem die Sendung gemäss der in den Briefkasten oder in das Postfach
des Adressaten gelegten Abholungseinladung auf der Post abgeholt wird;
geschieht dies nicht innert der Abholfrist, so gilt die Verfügung als am letzten
Tag der Frist zugestellt (BGE 127 1 31, 33 if.; BGE 115 Ja 12, 15 m.w.H.;
Urteil des Bundesgerichts, ZB1 98 [1997] 305 ff.).
c)
Durch eine Verfügung ausgelöste Fristen beginnen nach dem Gesagten im
Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung zu laufen (Jud, Besonderheiten

öffentlichrechtlicher
Dienstverhältnisse
nach
schweizerischem
Recht,
insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, S.
163), wobei dies bei eingeschriebener Sendung der Tag der Abholung bzw.
der letzte Tag der Abholungsfrist ist. Kündigungsfristen bezwecken, die
Folgen der Auflösung eines Vertragsverhältnisses für die Gegenseite zu
mildern. Daraus folgt, dass eine gesetzliche oder vertragliche Zeitspanne dem
Betroffenen unverkürzt zur Verfügung stehen muss, ansonsten ihr
Schutzzweck
beeinträchtigt
wäre.
Dies
gilt
insbesondere
bei
Arbeitsverhältnissen, von deren Auflösung die Beschäftigten in der Regel hart
betroffen werden. Aufgrund der Regeln über die Eröffnung von Verfügungen,
aber auch aus den letztgenannten Gründen beginnt die Kündigungsfrist bei
öffentlichrechtlichen Dienstverhältnissen erst mit der ordnungsgemässen
Zustellung zu laufen (vgl. RB 1986 Nr. 24). Da der Rekurrent die angefochtene
Verfügung innerhalb der Abholungsfrist am 3. März 2005 in Empfang nahm,
endigte die 6-monatige Kündigungsfrist am 30. September 2005 und nicht
schon am 31. August. Für eine Berufung auf Treu und Glauben bleibt damit
kein Raum, zumal die Gemeinde nicht nachweisen kann, dass der Rekurrent
die eingeschriebene Sendung in der Absicht, den Beginn ihrer Wirksamkeit
hinauszuschieben, erst am letzten Tag der Abholungsfrist entgegen
genommen hat. Die Gemeinde ist daher zu verpflichten, dem Rekurrenten
einen zusätzlichen Monatslohn zu entrichten.
4. a)
Gemäss Art. 9 PV kann die Anstellungsinstanz das Arbeitsverhältnis von voll-
und teilzeitlichen Mitarbeitern jederzeit unter Einhaltung der Fristen kündigen,
wenn die Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters aufgrund nachgewiesener
Tatsachen mit dem öffentlichen Interesse nicht vereinbar ist (Abs. 1). Erfüllt
der Mitarbeiter mangels der erforderlichen Fach-, Führungs- oder
Sozialkompetenz seine Aufgaben nicht oder erbringt er mangelnde
Leistungen, hat ihm die Anstellungsinstanz vor der Kündigung eine
angemessene Bewährungsfrist einzuräumen. Die fristlose Kündigung gemäss
Art. 10 bleibt vorbehalten. Die Regierung regelt das Verfahren (Abs. 2).
b)
Die zitierte Bestimmung statuiert zwei von einander zu unterscheidende
Kündigungstatbestände. Nach Abs. 1 ist eine Kündigung jederzeit unter

Einhaltung der Fristen möglich, wenn aufgrund von nachgewiesenen
Tatsachen eine Weiterbeschäftigung mit dem öffentlichen Interesse nicht
mehr vereinbar ist. Demgegenüber sieht Abs. 2 vor, dass wenn ein Mitarbeiter
mangels der erforderlichen Fach-, Führungs- und Sozialkompetenz seine
Aufgaben nicht erfüllt oder mangelnde Leistungen erbringt, ihm vorgängig
einer Kündigung vorweg noch eine angemessene Bewährungsfrist
anzusetzen ist. Erst nach Ablauf dieser Bewährungsfrist kann dann, wenn
keine „Besserung“ eingetreten ist, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der
Fristen (vorbehältlich Art. 10 PV) gekündigt werden. Die Unterscheidung von
zwei separaten (ordentlichen) Kündigungstatbeständen hat zur Konsequenz,
dass jeder der beiden oben umschriebenen Tatbestände für sich allein
betrachtet, für die Begründung einer ordentlichen Kündigung (immer aber
unter Beachtung der gesetzlich statuierten Rechtsfolgen, wie die Einhaltung
der Fristen [Abs. 1] bzw. die Ansetzung einer angemessenen Bewährungsfrist
[Abs. 2]) herangezogen werden darf. Sind die Voraussetzungen von Abs. 1
erfüllt, kann das Arbeitsverhältnis mit einem Mitarbeiter (ohne Ansetzung
einer zusätzlichen Bewährungsfrist) unter Einhaltung der ordentlichen
Kündigungsfrist aufgelöst werden. Werden demgegenüber einem Mitarbeiter
Mängel im Sinne von Abs. 2 entgegengehalten, ist diesem (sofern nicht ein
Fall von Art. 9 Abs. 1 PV oder Art. 10 PV vorliegt) vorgängig einer ordentlichen
Kündigung eine Bewährungsfrist anzusetzen (vgl. zum Ganzen auch GRP
vom 29. März 2000, S. 1053 f.).
c)
Vorliegend fällt in erster Linie eine Kündigung nach Art. 9 Abs. 1 PV in
Betracht. Für eine Kündigung im Sinne dieser Bestimmung genügen
objektive, nicht vom Arbeitnehmer verschuldete Gründe. Allgemein
umschrieben ist eine Kündigung dann sachlich begründet, wenn die
Weiterbeschäftigung des betreffenden Angestellten dem öffentlichen
Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden
Verwaltung, widerspricht (vgl. Michel, Beamtenstatus im Wandel, S. 299).
Gerade bei Kadermitarbeitern gehört ein intaktes Vertrauensverhältnis zu den
wesentlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Tätigkeit im öffentlichen
Interesse. Ein grundlegend gestörtes Vertrauensverhältnis rechtfertigt daher

eine Kündigung auch dann, wenn den Arbeitnehmer kein Verschulden trifft
(vgl. Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, S. 519).
d)
Der
Rekurrent
macht
geltend,
die
verschiedenen
Verfahren
und
Untersuchungen,
die
im
Zusammenhang
mit
seiner
Amtsführung
stattgefunden hätten, hätten ihn vollumfänglich entlastet. Tatsächlich haben
diese Untersuchungen kein relevantes Verschulden des Rekurrenten zutage
gefördert. Tatsache ist aber auch, dass es im Laufe der Jahre immer wieder
zu Missstimmungen zwischen dem Rekurrenten und dem Gemeindevorstand
kam und dass die vorgesetzte Behörde zumindest Anlass hatte, die
erwähnten Untersuchungen einzuleiten. So bestand beispielsweise für die
Einleitung eines Strafverfahrens ein begründeter Verdacht, ansonsten die
Strafverfolgungsbehörden schon die Einleitung einer Untersuchung abgelehnt
hätten. Nach der Rechtsprechung kann allein schon ein begründeter Verdacht
auf ein strafbares Verhalten dafür genügen, dass das für eine Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen verloren geht (vgl. Hänni, a.a.O.,
S. 516). Vorliegend hatte der Gemeindevorstand wiederholt Grund, die
Amtsführung des Rekurrenten zu untersuchen. Die Vorgänge führten
schliesslich auch dazu, dass der damalige Vorstand das Vertrauen der
Bevölkerung verlor. Dass der neu gewählte Gemeindevorstand aufgrund der
ganzen Vorkommnisse der letzten Jahre um das Forstwesen zur Erkenntnis
gelangte, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Gemeindebehörden
und dem Revierförster nachhaltig gestört sei, ist sachlich nachvollziehbar. Es
war daher auch sachlich vertretbar, dass der Vorstand im Interesse einer gut
funktionierenden Forstverwaltung das Arbeitsverhältnis mit dem Rekurrenten
aufgelöst hat. Der Rekurs ist in diesem Punkt somit abzuweisen.
5.
In analoger Anwendung von Art. 343 Abs. 3 OR rechtfertigt es sich, für das
vorliegende
Klageverfahren
keine
Kosten
zu
erheben.
Die
aussergerichtlichen Kosten werden angesichts des Verfahrensausganges
und gestützt auf Art. 75 VGG wettgeschlagen (vgl. PVG 1987 Nr. 81, 1979 Nr.
60).

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Gemeinde … verpflichtet, …
Fr. 6'383.-- zu bezahlen. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.