gr_gerichte · U 2021 63 · 2022-01-25 · de
Rückforderung unentgeltliche Rechtspflege

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 21 63
ang
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterInnen
Racioppi, von Salis, Meisser und Pedretti
Aktuar
Ott
URTEIL
vom 25. Januar 2022
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Güngerich,
Beschwerdeführerin
gegen
Regierung des Kantons Graubünden, Reichsgasse 35, 7001 Chur,
vertreten durch das Amt für Informatik des Kantons Graubünden,
Beschwerdegegnerin
und
B._____,

- 2 -
Beigeladene
betreffend Submission

- 3 -
I. Sachverhalt:
1.
Der Kanton Graubünden liess am 20. Mai 2021 durch das kantonale Amt
für Informatik (AFI) die Dienstleistungsarbeiten zur Installation des E-Go-
vernment Portal "iGovPortal" sowie zur Implementation von Anwendungs-
fällen im offenen Verfahren im Staatsvertragsbereich im Kantonsamtsblatt
und auf der Ausschreibungsplattform simap.ch ausschreiben. Gemäss
den Ausschreibungsunterlagen soll das Portal "On-Premise" in den kanto-
nalen Rechenzentren installiert werden. Zusätzlich soll ein kundenseitiger
Formularservice und die Anwendungsfälle eUmzug und Fristerstreckung
der Steuererklärung umgesetzt sowie die bestehende IAM-Lösung an das
Portal angebunden werden. Das AFI gab in den Ausschreibungsunterla-
gen unter anderem verschiedene Eignungskriterien vor und legte die Zu-
schlagskriterien und deren Gewichtung wir folgt fest: Kosten (50 %),
Zweckmässigkeit (30 %), Kompetenz und Referenzen (10 %), Offertprä-
sentation und Qualität der Offerte (10 %). Den Anbietern wurde die Mög-
lichkeit geboten, bis zum 25. Juni 2021 Fragen zur Ausschreibung einzu-
reichen. Diese wurden von AFI fortlaufend beantwortet, letztmals am
26. Juni 2021. Die Antworten wurden jeweils mit den anderen an der Aus-
schreibung Teilnehmenden geteilt.
2.
Innert Eingabefrist reichten zwei Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Of-
fertöffnung am 8. Juli 2021 zeigte sich folgendes Bild:
A._____,
CHF 249'225.90
B._____,
CHF 498'839.50
Nach einer ersten Sichtung der Angebote wurde die A._____ zu einer Of-
fertpräsentation eingeladen. Angesichts des hohen Preisunterschieds zwi-
schen den beiden Angeboten wurden zunächst offene Fragen hinsichtlich
des von der A._____ ausgefüllten Fragenkatalogs und ihrer Preisgestal-
tung thematisiert. Nachdem diese Fragen nicht zur Zufriedenheit des AFI

- 4 -
geklärt werden konnten, lud das AFI auch die B._____ zur Offertpräsenta-
tion ein.
3.
Mit Entscheid vom 17. August 2021 vergab die Regierung den Zuschlag
für die ausgeschriebenen Arbeiten der B._____ unter gleichzeitigem Aus-
schluss des als ungültig befundenen Angebots der A._____. Zudem wurde
das AFI beauftragt, den Beschluss den Anbietern in geeigneter Form zu
eröffnen. Der Zuschlags- und Ausschlussentscheid wurden den Anbiete-
rinnen am 18. August 2021 zuerst per E-Mail mitgeteilt. Am 28. August
2021 wurde die Mitteilung über die Auftragsvergabe den beiden Anbiete-
rinnen am 28. August 2021 zusätzlich auch noch auf dem Postweg zuge-
stellt. Im Nachgang zur (elektronischen) Mitteilung erkundigte sich die
A._____ bei der Vergabestelle nach den Gründen für den Ausschluss. Ihr
wurde mitgeteilt, dass in ihrem Angebot der Preis nicht verbindlich offeriert
worden sei (Leistungen teilweise gar nicht oder nur in Teilen offeriert sowie
fehlendes Kostendach), was einen Vergleich mit anderen Angeboten un-
möglich gemacht habe.
4.
Gegen die Zuschlag- und Ausschlussverfügung vom 18. August 2021 er-
hob die A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 27. August 2021
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin
beantragte sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
Rückweisung der Angelegenheit an die Vergabestelle zur Neubeurteilung
und zu neuer Zuschlagserteilung im Sinne der Erwägungen. In prozessu-
aler Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, dass der Beschwerde
superprovisorisch und dann definitiv die aufschiebende Wirkung zuerkannt
werde und der Vergabebehörde superprovisorisch verboten werde, den
Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. Weiter sei die Ver-
gabestelle zu verpflichten, sämtliche Verfahrensakten einzureichen und es
sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren, soweit nicht be-
rechtigte Geheimhaltungsinteressen der Zuschlagsempfängerin entge-

- 5 -
genstünden. Schliesslich sei ihr nach gewährter Akteneinsicht Gelegen-
heit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen. Alles unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge (inkl. MWST) zu Lasten der Vergabebehörde oder even-
tualiter der Zuschlagsempfängerin. Die Beschwerdeführerin begründet
ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die Vergabebehörde zu Un-
recht von der Unverbindlichkeit ihres Angebots ausgegangen sei und sie
vom Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Die Beschwerdeführerin
habe unter Verwendung des hierfür in den Ausschreibungsunterlagen vor-
gesehenen und durch die Vergabebehörde zur Verfügung gestellten Preis-
blattes einen Preis offeriert, der sich aus der erwarteten Leistungsmenge
und dem verbindlichen Preis je Menge ergibt. Diese Art der Preiskalkula-
tion entspreche einem verbindlichen Einheitspreisangebot. In den Aus-
schreibungsunterlagen sei nirgends erwähnt, dass das Angebot im Sinne
eines Kostendaches ausgestaltet sein müsse. Deshalb könne der Um-
stand, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot kein solches Kos-
tendach vorgesehen habe, nicht zum Ausschluss führen.
5.
Am 30. August 2021 setzte der zuständige Instruktionsrichter dem AFI und
der B._____ eine Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung an. Zudem
wurde beim AFI die Vergabeakten editiert und Verfahrensbeteiligten auf-
gefordert, ein allfälliges Geheimhaltungsinteresse geltend zu machen. Zu-
dem wurde festgehalten, dass bis zum Entscheid über die aufschiebende
Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben haben.
6.
Die B._____ (nachfolgend Beigeladene) beantragte in ihrer Vernehmlas-
sung vom 9. September 2021 (Poststempel) die Abweisung der Be-
schwerde und betreffend ihre Offerte samt Beilagen eine Einschränkung
der Akteneinsicht gegenüber der Beschwerdeführerin. Dies alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die
Zuschlagsempfängerin zeigt sich überzeugt davon, dass die Vergabe-
behörde das Submissionsverfahren korrekt durchgeführt habe und damit

- 6 -
auch der Ausschluss der Beschwerdeführerin rechtmässig erfolgt sei.
Gleichtags bekräftigte die Beschwerdeführerin die Vertraulichkeit aller ih-
rer Offertunterlagen und dass diese nicht der Beigeladenen offenzulegen
seien.
7.
Am 1. Oktober 2021 beantragte die Regierung, vertreten durch das AFI,
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) in ihrer Vernehmlassung die Abwei-
sung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge. In Ihrer Begründung
zur Sache erklärte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen, dass die
Beschwerdeführerin diverse Positionen gar nicht und andere nicht
vollständig offeriert habe. Im Vergleich dazu habe die Beigeladene ein de-
tailliertes Angebot mit Kostendach eingereicht, in welchem sämtliche ver-
langten Leistungen verbindlich offeriert wurden. Die Beschwerdeführerin
verkenne, dass sich die fehlende Verbindlichkeit ihres Angebots nicht aus
den offerierten Einheitspreisen ergebe, sondern aus den zahlreichen Vor-
behalten gemäss Fragenkatalog sowie dem in ihrem Preisblatt an zwei
Stellen angebrachten Vermerk "alle Preise nach Aufwand". Die Offerte der
Beschwerdeführerin sei deshalb zu Recht als ungültig erklärt worden.
8.
Der zuständige Instruktionsrichter bestätigte in seiner prozessleitenden
Verfügung vom 8. Oktober 2021 die bereits bei Beschwerdeeingang su-
perprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung und legte den Umfang der
Akteneinsicht fest.
9.
Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Replik vom 19. November 2021 die
intransparente Begründung des angefochtenen Entscheides durch die
Beschwerdegegnerin. Den Vorwurf nicht offerierter und unvollständig of-
ferierter Positionen bringe diese erstmals in ihrer Vernehmlassung vor.
Damit versuche die Beschwerdegegnerin, nachträglich eine Begründung
zu kreieren. Diese sei inhaltlich nicht zutreffend und würde zudem eine
unzulässige Gehörsverletzung darstellen. Die Beschwerdegegnerin ver-

- 7 -
kenne, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für IKT-Leistungen
der Schweizerischen Informatikkonferenz (AGB SIK) gerade nicht vor-
schreiben würden, dass bei Informatikprojekten zwingend ein Preis mit
Kostendach zu offerieren wäre. Der von ihr offerierte Einheitspreis erfülle
die von der SIK gestellten Anforderungen an eine Vergütung, sei mithin
auch als Festpreis zu verstehen.
10.
Am 20. Dezember 2021 dupliziert die Beschwerdegegnerin unter Festhal-
tung an ihren Anträgen und bekräftigte, dass letztlich der unverbindliche
Offertpreis (Gesamtpreis) zum Ausschluss des Angebots geführt habe.
Die einzelnen Gründe seien nicht alternativ, sondern als aufeinander auf-
bauend zu betrachten. Im Übrigen verhalte sich die Beschwerdeführerin
widersprüchlich, wenn sie nachträglich die von ihr offerierten Einheits-
preise als Festpreis darstelle. Eine "qualifizierte Schätzung" ohne obere
Begrenzung erlaube es der Vergabestelle nicht, verschiedene Offerten
miteinander zu vergleichen.
11.
Die Beschwerdeführerin reichte am 4. Januar 2022 eine Stellungnahme
zur Duplik sowie eine Honorarnote ein. Letztere wurde mit Schreiben
vom 5. Januar 2022 um eine Honorarvereinbarung ergänzt. Die Be-
schwerdegegnerin nahm am 12. Januar 2022 noch zur Honorarnote der
Beschwerdeführerin vom 4. Januar 2022 Stellung.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtschriften sowie
die vorliegenden Akten, wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.

- 8 -
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Fall sind unbestrittenermassen die Regeln des öffentli-
chen Beschaffungsrechts anwendbar. Konkret kommen die Normen des
revidierten (GATT/WTO-)Übereinkommens über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (SR 0.632.231.422), der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1992/15. März
2001 (IVöB; BR 803.510), des Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300)
einschliesslich
der
zugehörigen
Submissionsverordnung
(SubV;
BR 803.310) zur Anwendung. Weiter ist das Gesetz über die Verwaltungs-
rechtspflege (VRG; BR 370.100) für das Beschwerdeverfahren vor Ver-
waltungsgericht von Bedeutung. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB bzw. Art. 25
Abs. 1 lit. c SubG kann gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Ver-
fahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zustän-
digkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben. Das vor-
liegende Urteil wurde in Nachachtung von Art. 43 Abs. 2 lit. a VRG in Fün-
ferbesetzung gefällt. Zur Beschwerde ans Verwaltungsgericht ist legiti-
miert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (siehe
Art. 50 VRG). Die vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossene
A._____ ist unbestrittenermassen zur Beschwerdeerhebung legitimiert.
Auf die form- und fristgerecht (siehe Art. 7 f. und Art. 38 Abs. 1 VRG sowie
Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG) erhobene Beschwerde ist
einzutreten. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich
gemäss Art. 16 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverlet-
zungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens
sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Da-
bei kann das Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desje-
nigen der Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2
SubG). Vielmehr hat es Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren,
die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lö-

- 9 -
sung als zweckmässiger erschiene (siehe anstatt vieler: Urteile des Ver-
waltungsgerichts [VGU] U 21 53 vom 26. Oktober 2021 E.1.5, U 21 14
vom 24. Juni 2021 E.3, U 19 7 vom 19. März 2019 E.7, U 18 56 vom
6. November 2018 E.3.2 und U 12 121 vom 5. März 2013 E.3, letzteres
bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014
E.2.2).
2.1.
Die Beschwerdeführerin rügt replicando eine Verletzung ihres Anspruches
auf rechtliches Gehör. Die Beschwerdegegnerin habe in der angefochte-
nen Verfügung den Ausschluss damit begründet, dass der Offertpreis als
unverbindlich deklariert worden sei. In ihrer Vernehmlassung behaupte sie
nun erstmals, dass der Ausschluss auch darauf beruhe, dass gewisse Po-
sitionen von der Beschwerdeführerin nicht oder nicht vollständig offeriert
worden seien. Damit versuche diese nachträglich eine Rechtfertigung für
den unzulässigen Ausschluss zu kreieren. Dieses Verhalten sei befrem-
dend, treuwidrig und in höchstem Masse intransparent. Die Beschwerde-
gegnerin habe somit die Beschwerdeführerin im Unklaren gelassen, wes-
halb ihr Angebot nicht erfolgreich sein konnte. Auch durch eine summari-
sche Begründung müsse die Beschwerdeführerin in die Lage versetzt wer-
den, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Der Vergabestelle könne es
nicht gestattet sein, im Nachhinein – nachdem sie festgestellt hat, dass
ihre ursprüngliche Begründung nicht verfange – den Ausschluss mit gänz-
lich neuen und kaum belegten Behauptungen zu begründen.
2.2.
Die Beschwerdegegnerin entgegnet dazu in ihrer Duplik, dass die Begrün-
dungspflicht von Entscheiden der sachgerechten Anfechtbarkeit dienen
müsse. Im Submissionsrecht sei der Zuschlagsentscheid nur kurz, also
summarisch zu begründen. Die Beschwerdeführerin sei im angefochtenen
Entscheid darauf hingewiesen worden, dass der Offertpreis ihres Ange-
bots als unverbindlich deklariert worden sei. Ergänzend sei im angefoch-
tenen Entscheid auf die Bestimmung von Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG hinge-

- 10 -
wiesen worden, wonach insbesondere unvollständige oder den Anforde-
rungen nicht entsprechende Angebot ausgeschlossen würden. Dass die
Beschwerdeführerin nicht habe wissen können, weshalb sie ausgeschlos-
sen worden sei, treffe schon deshalb nicht zu, weil das fehlende Kosten-
dach und der Leistungsumfang anlässlich des Debriefings zwischen der
Vergabebehörde und der Beschwerdeführerin umfassend diskutiert wor-
den seien. Im Übrigen handle es sich bei ihrer Argumentation in der Ver-
nehmlassung nicht um eine "neue, gesuchte" Begründung, welche dieje-
nige im angefochtenen Entscheid ersetzen solle, sondern um präzisie-
rende Ausführungen, welche Bezug nähmen auf den Fragebogen und die
Offertpräsentation. Es treffen somit nicht zu, dass die Vergabebehörde zu
keinem Zeitpunkt erwähnt habe, dass das Angebot nicht alle zu offerieren-
den Leistungen enthalte. Das Offerieren von tiefen Preisen für teils unvoll-
ständige Leistungen mit gleichzeitigem Verzicht auf die Angabe eines Kos-
tendaches und einer Abrechnung nach Aufwand habe dazu geführt, dass
die Vergabebehörde mit Mehrkosten in unbestimmter Höhe zu rechnen
hätte, was sie schliesslich dazu bewogen habe, das Angebot der Be-
schwerdeführerin mit der genannten Begründung vom Verfahren auszu-
schliessen. Diese Begründung sei durchaus konsistent.
2.3.
Gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG i.V.m. mit Art. 13 lit. h IVöB ist der Zuschlag
allen Anbietern mitzuteilen und – mit einer Rechtsmittelbelehrung verse-
hen – kurz zu begründen. Nach konstanter verwaltungsgerichtlicher
Rechtsprechung heisst dies, dass dabei wenigstens summarisch diejeni-
gen Überlegungen zu nennen sind, von denen sich die Vergabebehörde
hat leiten lassen und auf welche sich der Entscheid stützt (vgl. VGU U 21
17 vom 28. Juni 2021 E.2.2, U 19 122 vom 18. Februar 2020 E.3.2, U 19
7 vom 19. März 2019 E.5.1 und U 14 27 vom 16. Juli 2014 E.4). Das Ge-
richt erachtet kurze Begründungen denn auch regelmässig als zulässig,
wenn zumindest zusammen mit den zur Einsichtnahme aufgelegten Ver-

- 11 -
gabeakten klar hervorgeht, aus welchen Gründen die Vorinstanz den Zu-
schlag einem bestimmten Anbieter erteilt hat und wenn die Offerenten die
Möglichkeit haben, bei der Vergabebehörde Rückfragen zu stellen, um
ihre Rechte im nachfolgenden Beschwerdeverfahren sachgerecht wahren
zu können (vgl. etwa U 21 17 vom 28. Juni 2021 E.2.2, U 19 122 vom
18. Februar 2020 E.3.2, U 14 27 vom 16. Juli 2014 E.4, U 09 41 vom
19. Juni 2009 E.2b).
2.4.
In der angefochtenen Verfügung vom 18. August 2021 wird der Aus-
schluss der Beschwerdeführerin wie folgt begründet:
"Das Angebot von A._____ wird gestützt auf Art. 22 lit. c SubG von der Berück-
sichtigung ausgeschlossen, weil der Offertpreis als unverbindlich deklariert ist."
Aus dem Zusammenspiel der angeführten Gesetzesbestimmung mit dem
Hinweis auf den als "unverbindlich" eingestuften Offertpreis und der The-
matisierung des Leistungsumfangs und dem Fehlen eines Kostendachs
anlässlich der Offertpräsentation (vgl. dazu Protokoll zur Offertpräsenta-
tion vom 21. Juli 2021, Fragen Nr. 4, 10, 16 und 17 in den Akten der Be-
schwerdegegnerin [Bg-act.] 12) und des Debriefings war die strittige Be-
gründung für eine sachgerechte Anfechtung des Ausschlusses ausrei-
chend. Der Beschwerdeführerin gelang es denn auch, bereits im Rahmen
ihrer Beschwerdeschrift zahlreiche Argumente gegen den strittigen Aus-
schluss vorbringen. Die Rüge der Gehörsverletzung erweist sich somit als
unbegründet und ist abzuweisen.
3.1.
Die Beschwerdegegnerin stellt sich – auch anhand ihrer Ausführungen in
der Vernehmlassung vom 1. Oktober 2021 und der Duplik vom 20. De-
zember 2021 – also primär auf den Standpunkt, dass es dem Angebot der
Beschwerdeführerin an der geforderten (verbindlichen) Fixierung der Kos-
ten bzw. deren (geforderten) Begrenzung nach oben mangle und die Ver-
gabebehörde – infolge einer seitens der Beschwerdeführerin angedachten

- 12 -
Abrechnung nach (zeitlichem) Aufwand – mit Mehrkosten in unbestimmter
Höhe zu rechnen hätte, was (mangels gegebener Vergleichbarkeit) zum
Ausschluss des Angebotes vom Verfahren führe. Ein Ausschlussgrund
nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG liegt vor, wenn der Anbieter ein Angebot
einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschrei-
bung nicht entspricht. Ein Angebot wird von der Berücksichtigung also na-
mentlich dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht,
das nicht alle wesentlichen, für eine unverfälschte Beurteilung notwendi-
gen und geforderten Angaben enthält bzw. nicht den Anforderungen der
Ausschreibung entspricht. Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Ver-
waltungsgerichts wird grundsätzlich ein strenger Massstab an das Erfor-
dernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschrei-
bung und den tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Die erwähnte Vor-
schrift (Art. 22 SubG) will dabei namentlich sicherstellen, dass nur
vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote
berücksichtigt werden. Gewisse Einschränkungen können sich aber im-
merhin aus dem Verbot des überspitzten Formalismus bzw. des Verhält-
nismässigkeitsgrundsatzes ergeben (siehe zum Ganzen etwa VGU U 21
17 vom 28. Juni 2021 E.2.4 m.H.a. PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und
1997 Nr. 60 sowie U 19 35 vom 18. Juli 2019 E.5.2 und U 18 51 vom
18. Dezember 2018 E.4.1, vgl. auch Urteile des Bundesgerichts
2D_64/2019 vom 17. Juni 2020 E.4.5.1, 2C_257/2016 vom 16. September
2016 E.3.3.1 und 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E.2.1 und 2.3).
3.2.
Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrer Beschwerde vom 27. August
2021 und der Replik vom 19. November 2021 auf den Standpunkt, dass
es sich bei der ihrerseits eingereichten Offerte vom 2. Juli 2021 (siehe Bg-
act. 6 - 8) nicht um ein unverbindliches Angebot handle. Vielmehr habe sie
das von der Beschwerdegegnerin verwendet Preisblatt (siehe Bg-act. 8)
zu Kalkulation verwendet, wo für jeden Leistungsbestandteil der erwartete

- 13 -
Aufwand, unterteilt in die Spalten "Anzahl" und "Einheit, bezeichnet wor-
den sei. Dabei habe es sich – naturgemäss – um eine Kalkulation gestützt
auf den Leistungsbeschrieb der Vergabestelle und die Erfahrungswerte
der Beschwerdeführerin gehandelt, wobei sie über breit abgestützte Er-
fahrungswerte im Zusammenhang mit iGovPortal-Projekten in mehreren
Kantonen verfüge. Sie habe also – unter Verwendung des dafür vorgese-
henen und durch die Beschwerdegegnerin zur Verfügung gestellten Preis-
blattes – ein Einheitspreisangebot (erwartete Leistungsmenge multipliziert
mit dem verbindlichen Preis je Menge) offeriert. Rechtsprechungsgemäss
handle es sich bei Einheitspreisangeboten, wie etwa auch ein Pauschal-
preisangebot, um ein Festpreisangebot. Der Unternehmer habe Anspruch
auf Bezahlung des im Voraus genau bestimmten Preises je geleisteter und
erforderlicher Einheit, weshalb der vereinbarte Einheitspreis nichts ande-
res als eine pauschale Vergütung für eine bestimmte Einheit einer be-
stimmten Leistung sei. Sie habe damit die von Ziffer 10 der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen für IKT-Leistungen der Schweizerischen Informa-
tikkonferenz (AGB SIK) gestellten Anforderungen an die Vergütung erfüllt.
Die als (Preisbildungsregel) anwendbar erklärte Ziffer 10 der AGB SIK
sähen sowohl eine Vergütung zu Festpreis inkl. Einheitspreisen als auch
eine solche mit oberer Begrenzung (Kostendach) vor. Sodann sei es un-
zutreffend, dass in der Informatikbranche üblicherweise mindestens ein
generelles Kostendach gefordert werde. Im Anwendungsbereich der AGB
SIK sei es nicht zwingend, dass eine Offerte mit Kostendach erfolgen
müsse. Dies weil sie gerade auch eine Vergütung zu Einheitspreisen zu-
lasse. Betreffend den im Preisblatt angebrachten Vermerk "alle Preise
nach Aufwand" sei darauf hinzuweisen, dass dadurch die Offerte der Be-
schwerdeführerin nicht unverbindlich werde. Vielmehr sei einer Vergütung
nach Einheitspreisen gerade immanent, dass die Berechnung letztendlich
nach Aufwand – anhand der tatsächlich aufgewendeten Einheiten multipli-
ziert mit dem Preis je Einheit – erfolge. Schliesslich macht die Beschwer-

- 14 -
deführerin auch geltend, dass die Beschwerdegegnerin zu keinem Zeit-
punkt zum Ausdruck gebracht habe, dass ein Kostendach eine zwingende
Vorgabe des Angebotes sei.
3.3.
In der angefochtenen Verfügung vom 18. August 2021 wurde festgehal-
ten, dass das Angebot der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 22
(Abs. 1) lit. c SubG ausgeschlossen werde (siehe Bg-act. 16). Weiter ist
darin als (weitere) Begründung angegeben, dass der Offertpreis als un-
verbindlich deklariert worden sei. Im Schriftenwechsel konkretisierte die
Beschwerdegegnerin dann noch ihre Beweggründe. Dabei weist sie ins-
besondere darauf hin, dass sie in ihrer eigenen Kalkulation – basierend
unter anderem auf Erfahrungswerten von zwei anderen Kantonen für die
Implementierung des iGovPortals – einen Offertpreis im Bereich desjeni-
gen der Beigeladenen erwartet habe. Dementsprechend sei dann auch die
vorliegende Beschaffung im Staatsvertragsbereich – anstelle des Binnen-
marktbereichs – ausgeschrieben worden. Bei der Prüfung des Angebots
der Beschwerdeführerin hätten sich bereits Indizien ergeben, dass der Of-
fertpreis nur deshalb so tief sei, weil die Beschwerdeführerin bei einigen
Positionen die Leistung nicht im verlangten Ausmass offeriert oder gewiss
zu offerierenden Leistungen auf den Auftraggeber überwälzt habe. Die Of-
fertpräsentation habe diese Vermutung dann bestätigt. Mit dem Vorgehen
der Beschwerdeführerin entstehe für die Vergabestelle ein Mehrkostenri-
siko in unbestimmter Höhe und eine Ergänzung der Offerte durch separat
offerierte, zusätzliche Leistungen sei nicht zulässig. Für das öffentliche
Vergabeverfahren, welches auf den Abschuss eines Vertrages abziele,
seien aus der Sicht des Auftraggebers nur diejenigen Bietererklärungen
zielführend, die im Sinne des auf das verfahrensgegenständliche Geschäft
anwendbaren Rechts ein verbindliches Angebot zum Geschäftsabschluss
darstellten. Verletze ein Angebot vergaberechtliche Angebotsvorschriften
in schwerer oder mittelschwerer Weise, so sei ein Ausschluss zwingend

- 15 -
oder zumindest erlaubt bzw. im Ermessen der Vergabestelle. Die Argu-
mentation der Beschwerdeführerin, wonach sie einen verbindlichen Ein-
heitspreis (pro Mengeneinheit) offeriert habe, greife für Informatikdienst-
leistungen zu kurz. Einheitspreisverträge seien zwar in der Baubranche
üblich, in der Informatikbranche werde aber mindestens ein generelles
Kostendach gefordert. Der Vergabestelle stehe es zu, innerhalb des An-
gebotspreises zwischen verschiedenen Kostenelementen zu unterschei-
den und sie könne auch vorgeben, welche Leistungen nach welcher Ver-
gütungsart zu offerieren seien, solange sie dabei nicht gegen das Diskri-
minierungsverbot verstosse. Gemäss Kapitel 1.3 der Ausschreibungsun-
terlagen würden die Anbieter mit der Einreichung einer Offerte die AGB
SIK, Ausgabe Januar 2020 anerkennen. Nach Ziffer 10.1 der AGB SIK
seien Leistungen von den Leistungserbringern entweder zu Festpreisen
(Stückpreise, mengen-/volumenbasierte, zeitabhängige Preise, Pauscha-
len, fixer Werkpreis) oder nach Aufwand mit oberer Begrenzung (Kosten-
dach) zu erbringen. Dies stelle – neben dem zur Verfügung gestellten
Preisblatt – eine in den Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich ge-
nannte Preisbildungsregel dar, die es bei der Ausarbeitung des Angebotes
zu beachten gelte. Die Beschwerdeführerin verkenne mit ihrer Argumen-
tation betreffend Einheitspreis, dass sich die Schwierigkeit bei der Beur-
teilung der Verbindlichkeit der Offerte nicht aus den offerierten Einheits-
preisen ergebe, sondern aus den zahlreichen Vorbehalten gemäss Frage-
katalog sowie den im Preisblatt an zwei Stellen angebrachten Vermerk
"alle Preise nach Aufwand". Demgegenüber habe die Beigeladene ein de-
tailliertes Angebot mit Kostendach eingereicht, in welchem sämtliche ver-
langte Leistungen offeriert worden seien. Es weise alle verlangten Positi-
onen auf und berücksichtige auch noch Reserven, womit der offerierte
Preis in der Höhe von CHF 498'839.50 als maximaler Preis zu verstehen
sei. Damit erweise sich die Vergabe an die Beigeladene nach wie vor als

- 16 -
rechtens, während das Angebot der Beschwerdeführerin zu Recht als un-
gültig erklärt wurde.
3.4.
Es ist unbestritten, dass die Ziffer 10.1 der AGB SIK als Preisbildungsregel
gestützt auf Kapitel 1.3 der Ausschreibungsunterlagen (siehe Bg-act. 4
und 6, jeweils S. 3) zu berücksichtigen ist (siehe Replik vom 19. November
2021, Rz. 61). Ziffer 10.1 der AGB SIK lautet folgendermassen:
"Die Leistungserbringerin erbringt die Leistungen zu Festpreisen (Stückpreise,
mengen-/volumenbasierte, zeitabhängige Preise, Pauschalen, fixer Werkpreis)
oder nach Aufwand mit oberer Begrenzung der Vergütung (Kostendach). Sie gibt
in ihrem Angebot die Kostenarten und Kostensätze bekannt."
Die von der Beschwerdeführerin angeführte Lehre und Rechtsprechung
zu den Einheitspreisen als Festpreise bezieht sich vornehmlich auf
Art. 373 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR; SR 220])
zum Werkvertrag bzw. -lohn. Sodan verweist die Beschwerdeführerin ver-
gleichsweise auf die Einheitspreisdefinition gemäss Art. 39 der Norm 118
des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins (SIA). Die zitierte
Rechtsprechung und Lehre bezieht sich somit aber nicht spezifisch auf
Ziffer 10.1 der AGB SIK, welche alternativ zu "Festpreisen" nur noch eine
aufwandsbezogene Vergütung mit oberer Begrenzung durch ein Kosten-
dach vorsieht. Daran ändert nichts, das sich die Beschwerdeführerin auf
den Standpunkt stellt, dass es sich bei ihrer Offerte um ein als Festpreis
im Sinne von Ziffer 10.1 der AGB SIK zu beurteilendes Einheitspreisange-
bot analog zum Einheitspreis gemäss Art. 39 SIA-Norm 118 handle, wo-
nach sich aus der erwarteten Menge der Einheiten und dem (verbindli-
chen) Preis je Einheit der offerierte Preis berechne und der Vergütung
nach Einheitspreisen eine aufwandsbezogene Komponente durch die Ver-
gütung der tatsächlich aufgewendeten Einheiten immanent sei. Der Ein-
heitspreise nach Art. 39 der SIA-Norm 118 etwa bezieht sich auf die Ver-
gütung von einzelnen Leistungspositionen, die in einem Leistungsver-

- 17 -
zeichnis nach Art. 8 SIA-Norm 118 als separate Positionen vorgesehen
sind. Anhand der (outputbasierten) Menge (etwa in Lauf-, Quadrat-, Ku-
bikmeter, Kilogramm oder Stück) der jeweils unter den jeweiligen Positio-
nen des Leistungsverzeichnisses geleisteten Arbeiten und dem vereinbar-
ten Einheitspreis pro Leistungseinheit wird dann der Werklohn bestimmt.
Die Menge der zu Einheitspreisen ausgeführten Leistungen kann dabei –
abhängig von der Vereinbarung im Werkvertrag – nach dem tatsächlichen
(gemessenen, gezählten oder gewogenen) Ausmass oder einem plan-
gemässen theoretischen Ausmass ermittelt werden (vgl. betreffend die
Umschreibung des Einheitspreises gemäss SIA-Norm 118: Urteile des
Bundesgerichts 4A_605/2020 vom 24. März 2021 E.4.2.1, 4A_281 /2017
vom 22. Januar 2018 E.2 und 4A_418/2012 vom 3. Dezember 2012 E.6.2;
vgl. betreffend die Bezugnahme eines Festpreises auf Planunterlagen: Ur-
teil des Bundesgerichts 4C.23/2004 vom 14. Dezember 2004 E.3.1 f. und
4.2 f.; siehe insbesondere auch GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-
Norm 118, 2. Aufl., Zürich Basel/Genf 2017, Art. 39 Rz. 2.1 f., 4, 6.1 ff. und
SCHUMACHER/MONN, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich Ba-
sel/Genf 2017, Art. 141 Rz. 2.1 ff.). Neben Einheitspreisen nach Art. 39
SIA-Norm 118 kennt die genannte Norm auf Basis einer entsprechenden
Vereinbarung oder Art. 374 OR aber etwa auch noch die Vergütung nach
Regie für eine bestimmte Aufwandskategorie bzw. Mengeneinheit des
Aufwands wie insbesondere Arbeitsstunden (vgl. für eine aufwandbezo-
gene Arbeitsausführung nach Regie [gemäss Art. 48 ff. SIA-Norm 118]:
Urteile des Bundesgerichts 4A_458/2016 vom 29. März 2017 E.6.2 und
4C.20/2003 vom 21. März 2003 Sachverhaltsziffer A. und E.1.1, siehe
auch GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich Ba-
sel/Genf 2017, Art. 48 und die fortfolgenden Kommentierungen). Die Be-
schwerdeführerin machte bei der Zusammenfassung der einmaligen Kos-
ten betreffend die Preisblattpositionen "Installation und Integration (1.1-
1.6)" und "Dienstleistungen (1.7-1.8)" die Bemerkung "Alle Preise nach

- 18 -
Aufwand". Auf entsprechende Nachfrage des AFI anlässlich der Offertprä-
sentation 21. Juli 2021 hielt die Beschwerdeführerin fest, dass die offerier-
ten Preise kein Kostendach darstellten. Die Preise seien realistisch und
seriös geschätzt worden. Sie werde früh melden, wenn die Arbeit nicht im
vorgesehen Szenario sei und es zu Überschreitungen käme (siehe Bg-act.
12, Frage Nr. 17). Damit erscheint für das streitberufene Gericht klar, dass
sich die Beschwerdeführerin nicht auf die im Preisblatt ausgewiesenen
quantitativen zeitlichen Angaben zur Abgeltungen für die einzelne Teilpo-
sitionen 1.1 bis 1.8 behaften lassen will, sondern vielmehr anfallenden
Mehraufwand für diese Teilpositionen bzw. deren Unterpositionen zu den
angegebenen Preisen pro Zeiteinheit zusätzlich fakturieren und somit das
Preisrisiko ohne obere Begrenzung der Beschwerdegegnerin auferlegen
wollte. Damit kann es sich aber – in Abgrenzung zu einer alternativen auf-
wandsbasierten Vergütung mit oberer betragsmässiger Begrenzung –
nicht mehr um einen Festpreis im Sinne von Ziffer 10.1 AGB SIK als eine
von zwei einzig möglichen Abgeltungsalternativen handeln (vgl. dazu auch
Urteil des Bundesgerichts 4A_418/2012 vom 3. Dezember 2012 E.7.3,
wonach ein Einheitspreis in Kombination mit einer [vom Unternehmer] ge-
schätzten Mengeneinheit [je Leistung] ein ungefährer Kostenansatz im
Sinne von Art. 375 Abs. 1 OR darstellen kann; vgl. dazu auch
GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich Ba-
sel/Genf 2017, Art. 39 Rz. 8 und 9.4). Denn für das Gericht ergibt sich,
entgegen dem Standpunkt der Beschwerdeführerin, dass im Rahmen der
vorliegend ausgeschriebenen Dienstleistung eine Kombination von Ein-
heitspreisen mit unverbindlichen, (gemäss eigenen Angaben immerhin se-
riös geschätzten) Zeitaufwandseinheiten und dem Vorbehalt einer endgül-
tigen Abbrechung nach Aufwand ohne Angabe einer maximalen oberen
Vergütung unter blosser Berufung auf die allgemeine Rechtsprechung
zum Begriff des Festpreises gemäss OR bzw. der SIA-Norm 118 jeden-
falls nicht mit der in Ziffer 10.1 AGB SIK vorgenommenen Kombination der

- 19 -
Aufwandsabrechnung mit einer oberen Begrenzung der Vergütung bzw.
eines Kostendachs als Gegenstück zu Festpreisen im Sinne dieser AGB's
zu vereinbaren ist. Erwähnenswert ist ausserdem, dass vergleichbare all-
gemeine Geschäftsbedingungen weiterer öffentlicher Auftraggeber betref-
fend Informatik ebenfalls nur die Vergütung zu Festpreisen oder alternativ
nach Aufwand, aber dann mit oberer Begrenzung der Vergütung, zulassen
(siehe Ziffer 21.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Werkver-
träge im Informatikbereich und die Pflege von Individualsoftware sowie Zif-
fer 15.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Informatikdienstleis-
tungen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 der Verordnung über das öffentliche
Beschaffungswesen
[VöB;
SR 173.056.11],
abrufbar
unter:
https://www.beschaffung.admin.ch/bpl/de/home/auftraege-bund/agb.html,
zuletzt besucht am: 7. Februar 2022). Ein Grund dafür kann wohl mit dem
erhöhten (Reputations-)Risiko (inkl. potenzieller politischer Verwerfungen)
für die öffentlichen Vergabestellen im Zusammenhang mit möglichen Kos-
tenüberschreitungen von Informatikprojekten und negativer Erfahrungen
in der Vergangenheit gesehen werden. Dass die Beschwerdeführerin
punktuelle Abweichungen von den erwähnten AGB's gemäss den Anfor-
derungen von Kapitel 1.3 der Ausschreibungsunterlagen in der Offertein-
gabe separat beschrieben und insbesondere auch begründet hätte, ist
demgegenüber nicht ersichtlich.
3.5.
Gestützt auf die vorstehenden Überlegungen ist für das streitberufene Ge-
richt ausgewiesen, dass gestützt auf die hinreichend klaren Ausschrei-
bungsunterlagen die Preisbildung – wenn überhaupt – nur unter den ver-
schiedenen Teilleistungspositionen aufwandsabhängig hätte offeriert wer-
den dürfen, wenn dabei zugleich auch eine (verbindliche) obere Begren-
zung der Vergütung und somit ein Kostendach festgehalten worden wäre.
Dem ist die Beschwerdeführerin gemäss deren eigenen Darstellung und
Äusserungen im Vorfeld der strittigen Vergabe aber gerade nicht nachge-

- 20 -
kommen, womit deren Angebot nicht den Anforderungen der Ausschrei-
bung im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG entspricht bzw. als unvoll-
ständig zu betrachten ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
7216/2014 vom 18. März 2020 E.7.5 und 8.2.1 m.H.a. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-4373/2019 vom 30. Januar 2020 E.3.3 sowie auch
AGVE 2014 Nr. 32 betreffend die Wahl einer nicht zugelassenen Ver-
gütungsart in einem Angebot). Denn die Beschwerdegegnerin weist nach-
vollziehbar darauf hin, dass in den Ausschreibungsunterlagen mit Zif-
fer 10.1 der AGB SIK unmissverständlich eine Preisbildungsregel vorge-
geben wurde, die bei der Ausarbeitung des Angebotes zwingend zu be-
achten gewesen wäre. Ein weiterer, spezifischer Hinweis der Beschwer-
degegnerin auf ein Kostendach bei der Wahl einer aufwandabhängigen
Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots drängte sich
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht auf, zumal sie selber
zugesteht, dass es sich bei der genannten AGB-Bestimmung um eine zu
beachtende Preisbildungsregel handelt. Der Beschwerdegegnerin war,
auch angesichts eines stark von ihrer – auch für die Verfahrenswahl
berücksichtigten – Kostenschätzung abweichenden Angebots der Be-
schwerdeführerin, der Vergleich und die Beurteilung der Preis-Leistung
der eingegangenen Angebote so nicht mehr möglich, weil von vornherein
keine verbindlichen, maximalen Offertpreise für die Ausschreibung betref-
fend das Preiskriterium miteinander verglichen werden konnten, wobei der
Grund dafür in der Missachtung der in den Ausschreibungsunterlagen vor-
gegebenen Preisbildungsregel bzw. -vorschriften gemäss den AGB SIK
seitens der Beschwerdeführerin begründet ist. Insofern rechtfertigt sich in
Übereinstimmung mit der Beschwerdegegnerin der Ausschluss gestützt
auf Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG der Beschwerdeführerin bereits infolge der
ausschreibewidrigen "Unverbindlichkeit" betreffend eine maximale obere
Begrenzung der aufwandbezogenen Vergütung für ihr Angebot.

- 21 -
4.1.
Die Beschwerdegegnerin begründet einen gerechtfertigten Ausschluss
der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG (vertiefend)
und wie in der vorstehenden Erwägung 3.3 bereits erwähnt auch noch mit
dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin bei einigen Positionen die
Leistung nicht im verlangten Ausmass offeriert oder gewiss zu offerieren-
den Leistungen auf den Auftraggeber überwälzt habe. Anlässlich der Of-
fertpräsentation vom 21. Juli 2021 habe sich die Vermutung bestätigt,
dass der (ausserordentlich) günstige, offerierte Preis aus diesen Umstän-
den resultiere. So seien etwa in der Ausschreibung geforderte Anforderun-
gen in der beschwerdeführerischen Offerte nicht oder nur unvollständig
offeriert worden bzw. im Widerspruch zum Verhandlungsverbot in Ergän-
zung des Angebotes separate Offerten dafür vorbehalten worden. Nicht
offerierte Positionen beträfen namentlich "Datensicherung und Überwa-
chung" und "Barrierefreiheit", während "Mehrsprachigkeit", "Hochverfüg-
bares Portal", "Programmupdate auf Version 7", "Anbindung Identity und
Access Management (IAM)", die Schnittstelle zu "BizTalk (Dokumenten-
und Datenaustausch)" sowie "Regressionstests" (immerhin) nur ungenü-
gend berücksichtigt worden seien. Das offerierte Angebot halte somit die
geforderten Angebotsbedingungen nicht ein.
4.2.
Die Beschwerdeführerin stellt demgegenüber insbesondere in Abrede,
dass sie bei einigen Positionen (der Ausschreibungsunterlagen) die Leis-
tungen nicht im geforderten Ausmass offeriert habe oder gewiss zu offe-
rierende Leistungen auf die Beschwerdegegnerin bzw. das AFI abgewälzt
habe. Die angeblichen Vorgaben ergäben sich nicht aus den Ausschrei-
bungsunterlagen oder würden – sofern sie darin gefordert worden seien –
von ihr offeriert. Jedenfalls würden sich diese nunmehr seitens der Be-
schwerdegegnerin angeführten Gründe nicht als schwerwiegend genug
erweisen, um infolge solcher angeblicher, aber ohnehin nur geringfügigen
oder allerhöchstens mittelschweren, Abweichungen von den Ausschrei-

- 22 -
bungsunterlagen einen Ausschlussgrund zu begründen. Ein damit begrün-
deter Ausschluss wäre überspitzt formalistisch und somit unzulässig.
4.3.
Wenn die Vergabestelle nicht die einzelnen, durch den Anbieter zu erbrin-
genden Leistungen anspricht, sondern die Leistungsziele, hat der Anbieter
sämtliche Leistungen, die nötig sind, um die vorgegebenen Ziele zu errei-
chen, selber zu planen und zu realisieren. Bei einer vollständigen funktio-
nalen Leistungsbeschreibung trägt der Anbieter das Risiko, wenn er ein-
zelne Leistungsoptionen nicht berücksichtigt und nicht der Auftraggeber
(FRÖHLICH-BLEULER, Die Vergabe von IT-Verträgen, in: Zufferey/Beye-
ler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich 2016, S. 276).
Vorliegend wurde der Beschaffungsgegenstand mit einer solchen funktio-
nalen Leistungsbeschreibung umschrieben, womit die Anbieter eine Lö-
sung auszuarbeiten und deren Realisierung so anzubieten hatten, damit
der Besteller ein funktionierendes Produkt erhält. Vorliegend war zur Ver-
meidung von Missverständnissen auch ein Fragekatalog (siehe Bg-act. 4
S. 6 f. und Bg-act. 7 und 10) von den Anbietern auszufüllen und es wurde
noch die Möglichkeit zur Stellung von Anbieterfragen vor Ende der Einga-
befrist eingeräumt (siehe Bg-act. 2 und Bg-act. 4 S. 4). Diese Fragerunde
diente etwa dazu, einen allenfalls nicht ganz klaren oder missverständli-
chen (funktionalen) Leistungsumfang gegenüber allen Anbietern erläutern
zu können und – falls nötig – abgrenzen zu können. Wenn die Beschwer-
deführerin diese Möglichkeit etwa zur Klarstellung des geforderten Leis-
tungsumfangs nicht ausreichend nutzt und als Folge davon im Rahmen
der Offertstellung ihrem Angebot eigene Szenarien zu Grunde legt sowie
einseitig nicht abgeklärte Leistungsabgrenzungen vornimmt, trägt sie also
das Risiko dafür, dass ihre Offerte als unvollständig angesehen werden
kann. Weicht eine Offerte auch nur in einem Punkt mehr als geringfügig
von der Ausschreibung ab, kann sie sich bereits in einem wesentlichen
Punkt als unvollständig bzw. formell mangelhaft erweisen und einen Aus-

- 23 -
schluss rechtfertigen, etwa wenn das offerierte nicht der Ausschreibung
entspricht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2D_64/2019 vom 17. Juni 2020
E.4.5.1 f.).
4.4.
Gemäss den Allgemeinen Anforderungen unter Ziffer 2.3.1 der Ausschrei-
bungsunterlagen, sollen die Anbieter im Rahmen des Projektes folgende
Leistungen erbringen und hatten dies dementsprechend auch zu offerie-
ren: Ein Detailkonzept der Integration, die Implementation, das Testing
und die Inbetriebnahme gemeinsam mit den Spezialisten des AFI und den
nötigen Partnern sowie die Schulung der Kantonsadministratoren (siehe
Bg-act. 4 S. 8). Gemäss der Beschwerdegegnerin war aufgrund von Zif-
fer 2.5.1 der Offertunterlagen (siehe dazu Bg-act. 4 S. 11) ein Realisie-
rungsvorschlag bzw. die Implementierung einer hochverfügbaren Produk-
tivumgebung über die beiden kantonalen Rechenzentren, eine hochver-
fügbare Integrationsumgebung (Abbild der Produktionsumgebung für die
Qualitätssicherung) sowie eine Testumgebung verlangt worden. Auf die
Thematik "Hochverfügbares Portal" sei die Beschwerdeführerin in ihrer Of-
ferte, wenn überhaupt, nur sehr knapp eingegangen. Ausserdem sei die
Konzeption und die Umsetzung des Loadbalancing ganz der Auftraggebe-
rin überlassen worden (vgl. dazu "Angebot/WTO-Submission", S. 15 in
Bg-act. 6; Bg-act. 7, Frage Nr. 12 und 16). Die Beschwerdeführerin hält es
hingegen für ausreichend, dass sie auf S. 15 ihres Angebotes die Funkti-
onsweise des Loadbalancing und auf die Dokumentation des IGovPortals
dazu verwiesen habe. Ausserdem habe sie bei der Frage 12 zum Frage-
katalog bestätigt, dass die Lösung auf einer hochverfügbaren Umgebung
mit Loadbalancern lauffähig sei. Weil der Einsatz der Loadbalancer auf
Umgebungen vorgesehen sei, welche von der Vergabestelle separat be-
schafft, installiert und betrieben würden, müsse ihrer Ansicht nach die In-
stallation und Konfiguration von der Vergabestelle durchgeführt werden.
Denn die Beschwerdeführerin habe keine Kenntnisse über die bestehende

- 24 -
Infrastruktur der Vergabestelle, keinen administrativen Zugang auf diese
Umgebung und die Vergabestelle habe selbst darauf hingewiesen, dass
die Loadbalancer vorhanden seien. Im Anhang 1 zu den Ausschreibungs-
unterlagen findet sich eine grafische "Gesamtübersicht E-Government mit
Umsystemen". Gemäss Ziffer 2.5.1 der Ausschreibungsunterlagen ist eine
hochverfügbare Produktivumgebung über die beiden kantonalen Rechen-
zentren, eine hochverfügbare Integrationsumgebung (Abbild der Produkti-
onsumgebung für die Qualitätssicherung) sowie eine Testumgebung als
Betriebsumgebung des iGovPortals zu implementieren bzw. darauf zu in-
stallieren (siehe Bg-act. 4, S. 11 und Anhang 1). Bei der Frage Nr. 12 des
Bestandteils der Ausschreibungsunterlagen bildenden Fragekataloges
(siehe dazu Bg-act. 4, S. 7) wurde die Frage gestellt, ob das System hoch-
verfügbar über zwei kantonale Rechenzentren betrieben werden könne (in
Klammer: "Loadbalancer sind vorhanden"). Die Anbieter sollten dies be-
schreiben (siehe Bg-act. 7). Die Beschwerdeführerin bestätigte, dass das
Front- und Backend vom iGovPortal hochverfügbar über mehrere Instan-
zen mit Loadbalancern betrieben werden könne (siehe auch Antworten zu
den Fragen 17 f.). Beim Frontend benötige jedoch das CMS C._____ eine
Synchronisation von File Ressourcen über die verschiedenen Nodes. Für
die Offerte ging die Beschwerdeführerin ohne spezifische Rückfrage dann
aber davon aus, dass diese Synchronisation durch die Vergabestelle auf-
gesetzt werde. Betreffend Frage 16 nach der Möglichkeit bzw. der Umset-
zung (Cluster, Replikation) eines redundanten Betriebes der Datenbanken
und der Bitte um Beschreibung hielt die Beschwerdeführerin fest, dass
gemäss ihrem Informationsstand die bisherigen Deployments des iGov-
Portals keine redundanten Datenbanken einsetzten bzw. keine solche
benötigten und es seien auch keine besonderen Fähigkeiten für das Hand-
ling des Failovers im iGovPortal integriert. Zur Sicherstellung eines korrek-
ten Datenzustandes sollte nach einem Failover ein Restart des iGovPor-
tals erfolgen. Das AFI beantwortet im Rahmen der bis am 25. Juni 2021

- 25 -
möglichen Anbieterfragen auch solche zur Thematik der Hochverfügbar-
keit (High Availability; HA) der iGovPortal Betriebsumgebungen, woraus
sich für das streitberufene Gericht klar ergibt, dass von den Anbietern eine
HA-Lösung (für die Produktiv- und Integrationsumgebung) gefordert wurde
(siehe Bg-act. 2, Anbieterfragen Nr. 25 und 41). Insofern überzeugt die
Position der Beschwerdeführerin, welche vor der Offerteinreichung na-
mentlich keine Klärung der bei ihr anscheinend bestehenden Unklarheiten
betreffend die fehlende (Zugangs-)Möglichkeit zur Umsetzung und Kon-
zeption des geforderten Loadbalancings an die Hand nahm, nicht. So
wurde etwa auch nicht nach der genauen Spezifikation der im Anhang 1
zu den Ausschreibungsunterlagen (für die Produktivumgebung) ersichtli-
chen "D._____ Loadbalancer" gefragt, wenn diese bereits aus den Aus-
schreibungsunterlagen ersichtliche Information nicht als ausreichend be-
funden worden wäre. Unerheblich ist, dass die Vergabebehörde auf das
Vorhandensein eines Loadbalancers hingewiesen hat, geht es bei der vor-
liegenden Beschaffung gemäss Ziffer 2.5.1 der Ausschreibungsunterla-
gen doch insbesondere um die Implementation einer hochverfügbaren
Produktivumgebung über zwei kantonale Rechenzentren hinweg und die
Beschwerdegegnerin wirft der Beschwerdeführerin ja auch (nur) die unter-
lassene Konzeption und Umsetzung des Loadbalancings betreffend des
iGovPortals vor. Insofern überzeugt auch in diesem Punkt die für einen
Ausschluss der Beschwerdeführerin sprechende (vertiefte) Argumentation
der Beschwerdegegnerin im Hinblick auf eine unvollständig offerierte Aus-
schreibungsposition.
4.5.
Gleich verhält es sich auch mit dem Thema "Datensicherung und Überwa-
chung", welches gemäss der Beschwerdegegnerin von der Beschwerde-
führerin überhaupt nicht offeriert worden war. Dies obwohl im Fragekata-
log (bei den Fragen 19 bis 21) die Anforderungen (Integration Backup-
Systeme, Anbindung an Überwachungssystem und Anbindung an Log-

- 26 -
analyse-Tool) beschrieben und in der Anleitung zum Ausfüllen des Frage-
kataloges auch darauf hingewiesen worden sei, dass sich die Antworten
sich auf im Preisangebot enthaltene Dienstleistungen bezögen. Optionen
und Erweiterungen, welche nicht in den offerierten Kosten enthalten seien,
müssten separat ausgewiesen werden (siehe Bg-act. 7, S. 1 f.). Die Be-
schwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, dass es bei "Datensiche-
rung und Überwachung" nicht um zwingend zu offerierende Leistungen
handelt. Im Fragekatalog sei nur danach gefragt worden, ob die
(iGov-)Portal-Lösung an das Backupsystem bzw. E._____ oder F._____
angebunden werden könne. Dies mit der Bitte um Beschreibung. Betref-
fend die Frage 20, ob die Portal-Lösung an E._____ angebunden werden
könne und dies zu beschreiben sei, wurde von der Beschwerdeführerin
folgendes festgehalten: Weil die Lösung iGovPortal auf Windows Server
mit IIS deployed werde, generiere sie Log-Files und könne mit einem Mo-
nitoringtool wie E._____ überwacht werden. Gemäss ihrem Wissensstand
seien in das iGovPortal aber keine spezifischen Überwachungspunkte im-
plementiert und falls dies von der Beschwerdegegnerin gewünscht werde,
sollte dies mit dem Verein iGovPortal abgesprochen werden. Auf Anfrage
könnte sie aber die Implementation spezifischer Überwachungspunkte in
die von ihr umgesetzten Integrationskomponenten und Dienstleistungen
separat offerieren (siehe Bg-act. 7 S. 2). Anlässlich der Offertpräsentation
vom 21. Juli 2021 gab die Beschwerdeführerin zur Frage bzw. Feststel-
lung Nr. 4 des AFI, wonach F._____ (Logging), E._____ (Überwachung)
und Backup nicht offeriert seien und nach dem Grund dafür fragte, an,
dass sie Vorabklärungen anhand der Product-Sheets von F._____,
E._____ und des in Frage stehenden Backupsystems gemacht und an-
hand dieser Angaben die Fragen im Fragekatalog beantwortet habe. Die
Konzeption, Lieferung bzw. Installation sei nicht in der Offerte inbegriffen,
weil das Bedürfnis der Beschwerdegegnerin nicht klar genug gewesen sei
um etwas Konkretes offerieren zu können. Aus Erfahrung müssten zuerst

- 27 -
die KPI's und Alarmierungsprozesse definiert werden. Die reine Lieferung
von Logs in einen Ordner bzw. Verzeichnis sei aber möglich und in der
Offerte vorgesehen. Zur Frage 19 des Fragekataloges ("Kann das iGov-
Portal an das Backupsystem G._____ integriert werden? Bitte Anbindung
beschreiben") wurde im Rahmen der vorgängig zu stellenden Anbieterfra-
gen von einem Anbieter danach gefragt, ob eine direkte Integration mit
dem Backupsystem entstehen soll. Wenn ja, was sei die Überlegung ein
Backup mit einem Cloud-Service zu machen? Darauf wurde seitens des
AFI geantwortet, dass eine Integration in G._____ vorgesehen sei. Ausge-
schrieben sei eine On-Premise-Installation und kein Cloud-Service (siehe
Bg-act. 2, Anbieterfrage Nr. 11). Betreffend die Fragen 20 und 21 des Fra-
gekataloges wurde hinsichtlich E._____ gefragt, wie bzw. mit welchen
Funktionen E._____ in Verbindung mit dem iGovPortal zum Einsatz kom-
men solle. Die Antwort darauf war, dass alle system- und betriebsrelevan-
ten Informationen standartmässig mit E._____ überwacht würden. Je nach
Lösung würden weitere Überwachungspunkte eingerichtet. Dies Informa-
tionen müssten kantonsintern zentral überwacht und ausgewertet werden
können (siehe Bg-act. 2, Anbieterfrage Nr. 12). Betreffend die Ziffer 2.3.4
"Management und Überwachung" der Allgemeinen Anforderungen in den
Ausschreibungsunterlagen (siehe Bg-act. 4 S. 10), wurde seitens eines
Anbieters auch noch gefragt, ob hinsichtlich der Integration von F._____
und E._____ ein Integrationskonzept existiere und ob kantonale Anpas-
sungen vorgesehen und notwendig seien oder ob davon ausgegangen
werden könne, dass die Standard-Logfunktionalität des iGovPortals
genüge? Das AFI beantwortete diese Frage im Wesentlichen gleich wie
die Anbieterfrage 12. Es gäbe kein Integrationskonzept. Alle betrieblich
wichtigen Informationen würden standardmässig mit E._____ und F._____
überwacht und aufgezeichnet. Je nach Lösung würden weitere wichtige
Dienst- und Serverüberwachungspunkte eingerichtet, damit diese kan-
tonsintern zentral überwacht und ausgewertet werden können (siehe Bg-

- 28 -
act. 2, Anbieterfrage Nr. 18). Angesichts dieser Stellungnahme des AFI
zur Frage der Überwachungs- und Loggingfunktionalität, erscheint für das
Gericht klar, dass von den Anbieterinnen eine dahingehende Konzeption
und auch Implementation des iGovPortals erwartet wurde, damit standard-
mässige und weitere wichtige Dienst- und Serverüberwachungspunkte
kantonsintern zentral überwacht und ausgewertet werden können. Wenn
die Beschwerdeführerin nun die Implementation spezifischer Überwa-
chungspunkte in den von ihr umgesetzten Integrationskomponenten und
Dienstleistungen, welche über eine Ablage von Log-Files in ein Verzeich-
nis hinausgeht, nur separat offerieren wollte bzw. dies von ihrer Offerte
ausschloss, erscheint ihr Angebot in Überstimmung mit der Beschwerde-
gegnerin als in einem wesentlichen Punkt unvollständig im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG.
5.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist der Ausschluss der Be-
schwerdeführerin gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wegen einer un-
zureichenden Übereinstimmung mit der Ausschreibung namentlich im Hin-
blick auf die maximalen Kosten und der damit einhergehenden, fehlenden
Vergleichbarkeit zum anderen eingegangenen Angebot – unter Mitberück-
sichtigung der Abweichungen der Offerte gegenüber dem erkennbar ge-
forderten funktionalen Leistungsumfang – jedenfalls nicht zu beanstanden.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten gestützt Art. 73
Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Für die Festsetzung der
Staatsgebühr gemäss Art. 75 Abs. 1 lit. a VRG ist das Auftragsvolumen
dieser Beschaffung von mindestens CHF 249'225.90 (Kostenschätzung
der Beschwerdegegnerin für diese Ausschreibung liegt sogar im Bereich
von CHF 500'000.--) zu berücksichtigen. Ausserdem resultierte aus dem
vorliegenden Verfahren ein eher hoher Aufwand und es war auch von
grösserer Komplexität. Schliesslich erweist sich auch mit Blick auf die bis-
herige Gerichtspraxis, eine Staatgebühr von CHF 5'000.-- als dafür ange-

- 29 -
messen (vgl. für die Gerichtspraxis etwa VGU U 20 19 vom 5. Mai 2020,
U 17 27 vom 30. Juni 2017 und U 14 46 vom 26. August 2014). In der
prozessleitenden Verfügung vom 8. Oktober 2021 betreffend aufschie-
bende Wirkung und den Umfang der Akteneinsicht wurden keine separa-
ten Kosten verlegt, aber deren Festsetzung im Entscheid in der Hauptsa-
che vorbehalten. Insofern sind ist die Staatsgebühr in Anwendung von
Art. 75 Abs. 2 VRG sowie in Anbetracht des Gesamtaufwandes des vor-
liegenden Verfahrens auf insgesamt CHF 6'000.-- festzusetzen und zu-
züglich der Kanzleiauslagen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
7.
Der Beschwerdegegnerin steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel
keine Parteientschädigung zu, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegt. Davon abzuweichen besteht vorliegend – bereits mangels einer
anwaltlichen Vertretung – kein Anlass. Die Beigelade war im vorliegenden
Verfahren ebenfalls nicht anwaltlich vertreten und ihr entstand im Rahmen
ihrer Eingabe vom 9. September 2021 auch kein aussergewöhnlicher Auf-
wand, der mittels Parteientschädigung nach Art. 78 Abs. 1 VRG zu erset-
zen wäre (siehe VGU U 20 16 vom 12. Mai 2020 E.7, R 18 69 vom 7. Ja-
nuar 2020 E.8.2 sowie U 16 91 vom 22. November 2016 E.6d, je m.H.).

- 30 -
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
6'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
618.--
zusammen
CHF
6'618.--
gehen zulasten der A._____.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]