gr_gerichte · ZR1 2025 25 · 2026-04-10 · de
Aufsicht Beschwerde (SchKG 17 Abs. 1)


Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Urteil vom 14. November 2025
mitgeteilt am 19. November 2025
Referenz
ZR1 25 25
Instanz
Erste zivilrechtliche Kammer
Besetzung
Aebli, Vorsitz
Bäder Federspiel und Moses
Jent-Sørensen, Aktuarin ad hoc
Parteien
A._____
Berufungskläger
B._____
Berufungskläger
C._____
Berufungskläger
D._____
Berufungskläger
E._____
Berufungskläger
F._____
und
G._____
Berufungskläger
alle vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Kevin Eggimann

2 / 25
Visinoni & Metzger Rechtsanwälte, Via dal Bagn 3, Postfach 3086,
7500 St. Moritz
gegen
H._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Ettisberger
Kornplatz 2, 7000 Chur
mit Wirkung für die Parteien, die Abstand genommen haben:
I._____
J._____
K._____
L._____
M._____
N._____
O._____
P._____
Q._____
R._____
S._____
T._____
U._____
V._____

3 / 25
W._____
X._____
Y._____
Z._____
AA._____
AB._____
AC._____
AD._____
AE._____
Gegenstand
Anfechtung Beschlüsse Miteigentümergemeinschaft
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Maloja vom 28. Januar 2025, mitgeteilt
am 29. Januar 2025 (Proz. Nr. 115-2021-39)

4 / 25
Sachverhalt
A.
Die Parteien sind Miteigentümer der Liegenschaft Nr. Z.1._____ in
O.1._____ mit 56 Parkplätzen (= 56 Miteigentumsanteile). Ihnen stehen ein oder
mehrere fest zugeteilte Parkplätze im Allein- oder Miteigentum zur Verfügung. Eine
besondere Ordnung hat sich die Miteigentümergemeinschaft nicht gegeben. Das
Dach des Garagengebäudes ist mit einem Grasbelag bedeckt. Darauf hat die
AF._____ einen Kinderspielplatz erstellt, bestehend aus einer Schaukelanlage mit
zwei Schaukeln sowie einer Rutschbahn, zu der auf zwei verschiedenen Leitern
(Holzsprossen, Schnurgitter) hinaufgestiegen werden kann (bezeichnet als
"klassische Doppelschaukel, ein multifunktionales Spiel-Kletter-Rutschgebilde").
H._____, Miteigentümer von zwei Einstellplätzen, sind mit diesem Kinderspielplatz
auf der Wiese auf dem Dach der Liegenschaft Nr. Z.1._____ nicht einverstanden,
während die Mehrheit der Miteigentümer der Erstellung des Kinderspielplatzes an
der Miteigentümerversammlung am 12. November 2019 zugestimmt hat.
B.
Nach erfolgloser Durchführung des Schichtungsverfahrens und Ausstellung
der Klagebewilligung am 1. Juni 2021 haben H._____ am 10. September 2021
Klage beim Regionalgericht Maloja (nachfolgend Vorinstanz) eingereicht mit
folgendem Rechtsbegehren:
1.
Die Beschlüsse der Miteigentümer der Liegenschaft Nr. Z.1._____ in
O.1._____ vom 12. November 2019 seien vollumfänglich aufzuheben,
evtl. sei festzustellen, dass diese nichtig resp. unverbindlich sind.
2.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST) zulasten der Beklagten.
C.
Die Klage richtete sich gegen sämtliche anderen Miteigentümer der
Liegenschaft Nr. Z.1._____, die mit Klageantwort vom 26. November 2021 die
Abweisung der Klage verlangten, soweit darauf einzutreten sei. Bereits zu Beginn
des erstinstanzlichen Verfahrens hatte eine grössere Zahl von Miteigentümern sog.
Abstandserklärungen abgegeben und in der Folge taten dies noch weitere
Miteigentümer. Am Prozess nehmen letztlich noch A._____, B._____, C._____,
D._____, E._____ sowie F._____ und G._____ teil.
D.
Nach Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens wurde am 28. Januar
2025, mitgeteilt am 29. Januar 2025, folgender Entscheid gefällt:
1.
Der Beschluss der Miteigentümer der Liegenschaft Nr. Z.1._____, GB-
O.1._____, gemäss Ziff. 3 des Protokolls der Versammlung vom 12.
November 2019 wird aufgehoben.
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 12'500.-, bestehend aus der
Entscheidgebühr von CHF 12'000.- sowie der Pauschale für das

5 / 25
Schlichtungsverfahren von CHF 500.-, werden den Beklagten 1-6
solidarisch auferlegt, sodass jede beklagtische Partei für den gesamten
Betrag belangt werden kann. Die Entscheidgebühr von CHF 12'000.-
wird mit dem klägerischerseits geleisteten Kostenvorschuss von CHF
8'000.- verrechnet. Den Klägern wird im Umfang der Gerichtskosten von
CHF 8'500.- das Regressrecht auf die Beklagten 1-6 unter solidarischer
Haftbarkeit eines jeden für den gesamten Betrag erteilt. Für den
Fehlbetrag in der Höhe von CHF 4'000.- wird den Beklagten 1-6 eine
separate Rechnung zugestellt.
4.
Die Beklagten 1-6 werden unter solidarischer Haftbarkeit eines jeden für
den gesamten Betrag verpflichtet, die Kläger mit CHF 32'310.-, inkl.
Spesen und MwSt., zu entschädigen.
5./6.Rechtsmittel/Mitteilung
E.
Gegen diesen Entscheid erhoben A._____, B._____, C._____, D._____,
E._____ sowie F._____ und G._____ (nachfolgend Berufungskläger) am 3. März
2025 Berufung beim Obergericht des Kantons Graubünden mit folgendem
Rechtsbegehren:
1.
Die Berufung sei gutzuheissen. Folglich
a.
sei Ziff. 1 des Dispositivs des Entscheids des Regionalgerichts Maloja
(Proz. Nr. 115-2021-39) vom 28. Januar 2025 aufzuheben und die Klage
dementsprechend vollumfänglich abzuweisen.
Eventualiter sei Ziff. 1 des Dispositivs des Entscheids des
Regionalgerichts Maloja (Proz. Nr. 115-2021-39) vom 28. Januar 2025
aufzuheben und die Sache der Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen.
b.
sei Ziff. 3 des Dispositivs des Entscheids des Regionalgerichts Maloja
(Proz. Nr. 115-2021-39) vom 28. Januar 2025 aufzuheben und seien die
Gerichtskosten
der
ersten
Instanz
vollumfänglich
den
Berufungsbeklagten (erstinstanzlichen Klägern) aufzuerlegen.
c.
sei Ziff. 4 des Entscheids des Regionalgerichts Maloja (Proz. Nr. 115-
2021-39) vom 28. Januar 2025 aufzuheben und seien die
Berufungsbeklagten (erstinstanzliche Kläger) solidarisch zu verpflichten,
den Berufungsklägern eine Parteientschädigung zu bezahlen.
2.
Unter
voller
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
zuzüglich
Mehrwertsteuer
unter
solidarischer
Haftung
zulasten
der
Berufungsbeklagten.
F.
Der
für
das
Berufungsverfahren
erhobene
Kostenvorschuss
von
CHF 6'000.00 wurde rechtzeitig geleistet.

6 / 25
G.
Mit der Berufungsantwort vom 1. April 2025 stellten H._____ (nachfolgend
Berufungsbeklagte) folgende Rechtsbegehren:
a)
Materielle Anträge
1.
Die Berufung und entsprechend die Begehren der Berufungskläger
gemäss Ziff. I.1. lit. a. bis lit. c. und Ziff. I.2. der Berufung seien
vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter
voller
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
zuzüglich
Mehrwertsteuer
unter
solidarischer
Haftung
zulasten
der
Berufungskläger.
b)
Formelle Anträge
3.
Die unter Ziff. 2.1. nachstehend angemeldeten Noven seien aus der
Prozedur zu weisen und das entsprechende Gesuch, sofern darauf
überhaupt einzutreten ist, sei abzuweisen.
H.
Mit Stellungnahme vom 30. April 2025 äusserten sich die Berufungskläger.
Dieser folgte am 16. Mai 2025 die Stellungnahme der Berufungsbeklagten, welche
den Berufungsklägern am 19. Mai 2025 mit Fristansetzung zugestellt wurde. Eine
weitere Äusserung ging nicht ein.
I.
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Die Sache ist spruchreif.
Erwägungen
1.1.
Der angefochtene Entscheid ist ein erstinstanzlicher Endentscheid, der
grundsätzlich mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert
der
zuletzt
aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren
mindestens
CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO), sodass die Berufung im vorliegenden
Verfahren zulässig ist. Es handelt sich um einen vermögensrechtlichen Streit; in
Betracht zu ziehen sind die Folgekosten, die die allfällige Aufhebung der Beschlüsse
vom 12. November 2019 nach sich ziehen würden. Dass die Klage betreffend die
Beschlüsse Ziff. 1, 2 und 4 von der Vorinstanz abgewiesen wurde, ist für den
Berufungsstreitwert nicht von Bedeutung, da es auf das vor Vorinstanz zuletzt
aufrechterhaltene Rechtsbegehren ankommt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Wenn die
Vorinstanz davon ausgegangen ist, dass der Streitwert jedenfalls CHF 30'000.00
übersteigt (vgl. act. B.3 E. 1), schätzt sie damit diese Folgekosten ab, was die
Parteien im Berufungsverfahren nicht in Frage stellen.
1.2.
Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids
schriftlich, begründet und unter Beilage des angefochtenen Entscheides (Art. 311
ZPO) beim Obergericht des Kantons Graubünden (Art. 7 Abs. 1 des kantonalen
Einführungsgesetzes
zur
Schweizerischen
Zivilprozessordnung
[EGzZPO;

7 / 25
BR 320.100])
einzureichen.
Der
erstinstanzliche
Entscheid
wurde
den
Berufungsklägern am 29. Januar 2025 mitgeteilt und ging diesen am 30. Januar
2025 zu. Die dagegen mit Eingabe vom 3. März 2025 (Poststempel) erhobene
Berufung erfolgte demnach fristgerecht (act. A.1; Art. 142 Abs. 3 ZPO). Sie
entspricht zudem den in Art. 311 ZPO vorgegebenen Formerfordernissen. Auf die
Berufung ist einzutreten. Ihre Beurteilung fällt in die Zuständigkeit der Ersten
zivilrechtlichen Kammer (Art. 9 lit. a OGV [BR 173.010]).
2.
Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen
Verfahrens
dar,
sondern
ist
als
eigenständiges
Verfahren
ausgestaltet
(BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über eine unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen,
einschliesslich
der
Frage
richtiger
Ermessensausübung
(Angemessenheitsprüfung). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311
ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid
in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der
genannten Mängel leidet. Das setzt – jedenfalls grundsätzlich – voraus, dass der
Berufungskläger die vor-instanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich
inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels präziser Verweisungen auf die
Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben wurden beziehungsweise aus welchen konkreten
Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (statt vieler
BGE 138 III 374 E. 4.3.1 m.w.H.). Das Berufungsgericht ist jedenfalls nicht
gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden
tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden
Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von
offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die
Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche
Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben
mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. In rechtlicher Hinsicht ist
das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser
Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die
Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die
Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels
entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der
erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des
Rechtsmittelverfahrens dient (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; 142 III 413 E. 2.2.4; je
m.w.H.).

8 / 25
3.
Im vorinstanzlichen Verfahren wurde verlangt, dass die Beschlüsse der
Miteigentümerversammlung der Liegenschaft Nr. Z.1._____ in O.1._____ vom
12. November 2019 vollumfänglich aufzuheben seien. Die Vorinstanz hat die Klage
bezüglich Ziff. 1, 2 und 4 des Versammlungsprotokolls abgewiesen (act. B.3 E. 2).
Diese Abweisung ist nicht angefochten worden und sie ist demnach in Rechtskraft
erwachsen.
Das
ist
im
Dispositiv
festzuhalten
und
im
vorliegenden
Berufungsverfahren ist entsprechend nur noch über den gemäss Ziff. 3 gefassten
Beschluss (Ermächtigung der AF._____ zum Bau eines Spielplatzes) zu
entscheiden.
4.1.
Schon im erstinstanzlichen Verfahren war die Zulässigkeit von Noven ein
Thema (vgl. RG-act. I/31 Rz. 7 f.; RG-act. I/32). Im vorinstanzlichen Entscheid
wurde diesbezüglich festgehalten, dass sämtliche von den Berufungsbeklagten im
Schlussvortrag neu vorgebrachte Tatsachenbehauptungen bei der Fällung des
Endentscheides nicht berücksichtigten worden seien, wobei das Recht von Amtes
wegen angewendet werde (act. B.3 E. 3.2.3). Diesbezüglich bringen die Parteien im
Berufungsverfahren nichts Wesentliches vor.
4.2.
Auch
in
der
Berufung
spielt
die
Novenfrage
eine
Rolle.
Die
Berufungsbeklagten weisen unter dem Titel "0. Gesuch betr. Zulassung von Noven
(Ziff. II.2)" darauf hin, dass die Berufungskläger es unterlassen haben, einen
formellen Antrag auf Zulassung von Noven zu stellen, was z.B. auch für das
Begehren um Aufhebung prozessleitender Entscheide erforderlich sei, wie sich
gemäss SPÜHLER, (in: Spühler/Tenchio/Infanger (Hrsg.), Basler Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2024, Art. 311 N. 12) ergebe. Daher
sei auf das in der Begründung enthaltene Begehren um Zulassung der Noven nicht
einzutreten.
Offenbar geht es um die Ausführungen der Berufungskläger zur Grösse des
Spielplatzes/des Spielgerätes. Darauf wird in E. 10.2. zurückzukommen sein. Das
vorstehende Zitat von SPÜHLER betrifft generell die Anträge im Berufungsverfahren.
Wenn gesagt wird, dass Noven nur berücksichtigt würden, wenn sie durch die
Parteien
geltend
gemacht
werden
(HILBER/REETZ,
in:
Sutter-
Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler,
Kommentar
zur
Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2025, Art. 317 N. 19), meint dies, dass die
Geltendmachung von Noven Sache der Parteien ist und nicht, dass es dazu eines
förmlichen prozessualen Antrages bedarf. Wenn SEILER (Die Berufung nach ZPO,
2013, Rz. 1356 i.V.m. Rz. 1294) einen Antrag erwähnt, bezieht sich dies auf
separate Noveneingaben und nicht auf die in einer Rechtsschrift integriert geltend
gemachten Noven.

9 / 25
5.
Die Vorinstanz hat ihren Entscheid in der Sache wie folgt begründet: Streitig
sei, ob die Erstellung des Spielplatzes eine Zweckänderung der Liegenschaft
Nr. Z.1._____ zur Folge habe, was gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB einen einstimmigen
Beschluss
der
Miteigentümerschaft
erfordere.
Zudem
würden
die
Berufungsbeklagten davon ausgehen, dass der Spielplatz eine luxuriöse
Massnahme sei, die ebenfalls die Zustimmung aller Miteigentümer erfordere. Die
Berufungskläger hingegen würden eine Zweckänderung verneinen und von einer
nützlichen Massnahme ausgehen (act. B.3 E. 5.1). Mangels einer dispositiven
Regelung sei für eine Zweckänderung die Zustimmung aller Miteigentümer
erforderlich (act. B.3 E. 5.4). Eine Zweckänderung liege dann vor, wenn die
wirtschaftliche Gebrauchs- und Nutzungsweise einer Miteigentumssache durch
tatsächliche oder rechtliche Massnahmen in tiefgreifender einschneidender Weise
umgestaltet werde. Der Zweck werde auch dann geändert, wenn die übrigen
Miteigentümer im zweckgemässen Gebrauch ihres Anteils gehindert oder
eingeschränkt werden oder wenn der bisherige Zweck zu einem nebensächlichen
umgestaltet werde (act. B.3 E. 5.5). Fest stehe, dass der Spielplatz nicht auf der im
Baubewilligungsplan von 2013 als "Begegnungszone" bezeichneten Fläche im
oberirdischen Teil der Liegenschaft Nr. Z.1._____ erstellt worden sei. Ausserdem
sei die Begegnungszone gemäss Plan ohnehin wesentlich anders bzw. kleiner als
der heutige Spielplatz dimensioniert; Spielgeräte seien nicht vorgesehen gewesen.
Die Begegnungszone des Planes sei daher für die vorliegende Frage irrelevant
(act. B.3
E. 5.6).
Dem
Kaufvertrag,
dem
Quartierplan
"AG._____",
der
Baubewilligung der Gemeinde O.1._____ vom 1. Mai 2013, dem Baubeschrieb
sowie dem Parzellierungsantrag seien keine Anhaltspunkte zu entnehmen, ob
etwas und gegebenenfalls was nach dem Willen der Parteien bzw. der Eigentümer
auf dem Dach der Autoeinstellhalle bzw. dem oberirdischen Teil der Liegenschaft
Nr. Z.1._____ hätte erstellt werden sollen. Dafür, dass mit dem Parkplatzerwerb ein
Anteil an einem Spielplatz verbunden sei, habe es keine begründete Erwartung
geben können (act. B.3 E. 5.7). Die Bereitstellung der Parkplätze sei von der
Veränderung der Oberfläche nicht tangiert, sodass der Hauptzweck unverändert
bleibe (act. B.3 E. 5.8). Ginge es nur um eine wertmässige Grobbetrachtung, so
wäre der Nebenzweck "Wiese" unbedeutend. Da etliche der Miteigentümer auch
Anstösser mit Wohneinheiten seien, könne allerdings davon ausgegangen werden,
dass die Wiese auf dem Dach der Garage als Ort für Spiel, Spass und Begegnung
nicht bedeutungslos sei (act. B.3 E. 5.9). Es handle sich um die Autoeinstellhalle
Nr. Z.2._____ und die darüber liegende Bodenbedeckung werde ohne
Zweckbestimmung als Acker, Wiese und Weide bezeichnet (act. B.3 E. 5.10 f.).
Massgeblich könne neben der unterirdischen Garage als Hauptzweck nur die Wiese
als Nebenzweck sein mit freier Verfügung, unter Rücksichtnahme auf die anderen,

10 / 25
zum Teil auch extern lebenden Miteigentümer. Die Art der Gestaltung als Wiese
biete viele Möglichkeiten bzw. maximale Flexibilität für Gebrauch und Nutzung (act.
B.3 E. 5.12). An einer Veränderung des Nebenzwecks bestehe vor allem bei nicht
in der Nähe wohnenden Dritten, d.h. Parkplatzeigentümer ohne angrenzende
Stockwerkeigentumswohnung, kein Interesse, da eine gewöhnliche Wiese keine
Kosten und kein Haftungsrisiko bedeute. Der Spielplatz schränke demnach die
Handelbarkeit der Sache ein (act. B.3 E. 5.13). Spielplätze hätten in der Regel
Werkqualität, was neben der primären Verantwortung der Eltern haftungsmässig
von Bedeutung sein könne. Die Wiese sei für Personen jeden Alters nutzbar,
während Erwachsene, auch die Berufungsbeklagten, die in grosser Nähe dazu
wohnten, und Kleinstkinder von der Nutzung der Spielgeräte ausgeschlossen seien.
Die Dimension des Spielplatzes – sie sei umstritten und in einer E-Mail (RG-act.
II/43b) sei von gegen 140 m2 (bei insgesamt 1152 m2 Wiesfläche) die Rede –
übersteige 10 % und sei daher bezüglich Fläche nicht mehr vernachlässigbar, wobei
der Spielplatz die Wiese zudem in zwei Teilflächen unterteile, was die freie Nutzung
zusätzlich einschränke (act. B.3 E. 5.13). Die Folgen des Spielplatzes hinsichtlich
Kosten, Risiko, erschwerter Handelbarkeit und dauernder Einschränkung im
Gebrauch und in der Nutzung in nicht mehr kleiner Dimension sei für die
Miteigentümer so einschneidend, dass es sich um eine Veränderung des Zweckes
handle, sodass die Klage gutzuheissen sei (act. B.3 E. 5.14 f.).
6.
Die Berufungskläger wenden sich zusammengefasst mit folgenden
Argumenten gegen den vorinstanzlichen Entscheid: Der Spielplatz/die Spielanlage
sei ein kleines multifunktionales Spielgerät, gebaut an der südlichen Grenze der
Liegenschaft Nr. Z.1._____, mit einer Fläche von 89.57 m2, davon 80.57 m2 auf der
Parzelle Nr. Z.1._____, entsprechend dem Plan vom 20. März 2019 (act. A.1 Rz.
9.3 ff.). Die Parzelle Nr. Z.1._____ liege in einem Quartier mit Wohnungen für
Einheimische und insbesondere für Familien mit Kindern und sei ein integraler
Bestandteil des Quartiers AH._____. Der Spielplatz stehe Miteigentümern bzw.
Wohnungseigentümern und deren Kindern und Gästen zur freien Nutzung zur
Verfügung (act. A.1 Rz. 9.6). Im vorinstanzlichen Verfahren sei behauptet worden,
die Spielanlage sei über 150 m2 gross und mehrere Meter hoch. Die
Berufungskläger hätten einen Augenschein verlangt; die Vorinstanz habe die
Grösse ohne diesen Augenschein auf 147 m2 festgelegt, weshalb die Noven mit
Beilage 5 - 7 eingereicht würden, was zulässig sei. Das Recht auf Beweis sei
verletzt, weil die Sachvorbringen weder erstellt noch widerlegt waren, sodass eine
antizipierte Beweiswürdigung nicht zulässig gewesen sei (act. A.1 Rz. 13 ff.). In der
Zusammenfassung
ihres
Entscheids
nenne
die
Vorinstanz in Erwägung 5.14 die Kostenhöhe, die Risikoerhöhung, die erschwerte

11 / 25
Handelbarkeit, die dauernde Einschränkung im Gebrauch und der Nutzung in nicht
mehr kleiner Dimension als Argumente für das Vorliegen einer Zweckänderung. Die
Berufungsbeklagten hätten die vorgenannten Elemente im Prozess weitgehend
weder vorgetragen noch geltend gemacht und auch nicht substantiiert und
bewiesen (act. A.1 Rz. 16.2 ff.).
Entgegen der Vorinstanz ist nach Ansicht der Berufungskläger die im Grundbuch
eingetragene Grundstückbeschreibung für die Zweckbestimmung nicht von
Bedeutung. Bestimmten die Miteigentümer den Zweck nicht gemeinsam im
Begründungakt, sei im Zweifel von einer weit gefassten Zweckbestimmung
auszugehen, geprägt vom Willen der Eigentümer. Der Zweck der Beteiligung sei
ausschliesslich die Benützung des Autoeinstellplatzes gewesen. Die Oberfläche sei
den Miteigentümern gleichgültig gewesen. Die Liegenschaft Nr. Z.1._____
bezwecke demnach nur die Bereitstellung von Parkmöglichkeiten (act. A.1 Rz.
17.2.2 ff.). Die Nutzung der Oberfläche sei weder Grundlage der Beteiligung noch
Voraussetzung
des
Erwerbs
eines
Anteils
gewesen
und
die
Grundstückbeschreibung habe nicht der Zweckbestimmung gedient, sodass
mangels Zweckbestimmung jeder Gebrauch und jede Nutzung erlaubt sei (act. A.1
Rz. 17.2.6). Die Festlegung der Zweckbestimmung der Fläche nach dem Willen der
(Dritt-)Eigentümer der angrenzenden Grundstücke sei für das vorliegende
Verfahren aus rechtlicher Sicht unerheblich und nicht ausschlaggebend. Es sei
offensichtlich, dass die Festlegung der Zweckbestimmung auf Grundlage des
Willens der (Dritt-)Eigentümer der angrenzenden Grundstücke zu einer sehr weit
gefassten Zweckbestimmung führen würde. Angesichts der Tatsache, dass die
oberirdische Fläche der Parzelle Nr. Z.1._____ ein integraler Bestandteil des
Quartiers AH._____ sei, welches dem Wohnungsbau für Einheimische und
insbesondere für Familien mit Kindern diene, sei es offensichtlich, dass diese
oberirdische Fläche für die Wohnungseigentümer und deren Kinder und Gäste
einen zur freien Nutzung zustehenden Raum darstelle. Es sei ein Raum (und nicht
eine Wiese), der unter anderem Entspannung, Begegnung und Spiel ermögliche
(act. A.1 Rz. 17.2.7).
Die Vorinstanz leite die angebliche Veränderung des Nebenzwecks aus der
Kostenerhöhung, der Risikoerhöhung, der erschwerten Handelbarkeit und der
dauernden Einschränkung in Gebrauch und Nutzung in nicht mehr kleiner
Dimension ab (act. A.1 Rz. 17.3.3). Die Kostenerhöhung sei weder substantiiert
noch
nachgewiesen,
allenfalls
angesichts
der
übrigen
Unterhalts-
und
Instandstellungskosten im Zusammenhang mit der Einstellhalle äusserst gering.
Erstellungskosten gebe es für die Miteigentümer nicht (act. A.1 Rz. 17.3.4). Eine

12 / 25
allfällige Risikoerhöhung sei weder substantiiert behauptet noch nachgewiesen
worden, sodass das Argument nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Im Falle
eines Unfalls könnte zwar eine Werkeigentümerhaftung ins Spiel kommen, wenn
auch nur unter bestimmten Voraussetzungen. Da sich auf der Liegenschaft Nr.
Z.1._____ bereits andere Werke befänden (Halle, Zufahrts- und Eingangsrampe,
befestigte Fusswege), trete dort bei winterlichen Wetterverhältnissen ein Unfall mit
Haftung der Miteigentümer mit höherer Wahrscheinlichkeit ein. Eine allfällige
Ausdehnung der Haftpflichtversicherung habe daher keine Auswirkungen auf die
Versicherungsprämien (act. A.1 Rz. 17.3.5). Die erschwerte Handelbarkeit sei
weder behauptet noch nachgewiesen und hätte daher nicht berücksichtigt werden
dürfen. Massgeblich sei einzig die Benützung des Autoabstellplatzes (act. A.1 Rz.
17.3.6). Was die dauernde Einschränkung von Gebrauch und Nutzung anbelange,
sei diese weder behauptet noch bewiesen worden. Zudem sei die Flächengrösse
nicht nachgewiesen worden. Die behaupteten 140 m2 würden aus einer veralteten
E-Mail-Korrespondenz stammen und nicht den tatsächlich erstellten kleinen
Spielplatz betreffen. Was nur in einer Beilage erwähnt sei, dürfe das Gericht
ohnehin nicht von sich aus berücksichtigen. Mit der Durchführung des
Augenscheins hätte die Grösse von 89.57 m2 (davon 80.57 m2 auf der Liegenschaft
Nr. Z.1._____) bestätigt werden können, was lediglich noch ca. 7 % der
oberirdischen Gesamtfläche der Parzelle Nr. Z.1._____ ausmache. Die gesamte
"nördliche nordwärts Fläche" bliebe zur freien Verfügung (act. A.1 Rz. 17.3.7).
Zudem verfügten die Berufungsbeklagten als Miteigentümer der Liegenschaft Nr.
Z.3._____ über einen zur Liegenschaft gehörenden eigenen Garten, dessen
Benutzung nicht von der Liegenschaft Nr. Z.1._____ abhängig bzw. eingeschränkt
sei. Weil die Zweckbestimmung durch die Erstellung des kleinen Spielplatzes nicht
geändert habe, hätte die Vorinstanz die beantragte Folgeprüfung (nützliche oder
luxuriöse bauliche Massnahme) durchführen müssen (act. A.1 Rz. 17.3.7.7 f.).
7.
Nach der zusammengefassten Ansicht der Berufungsbeklagten in der
Berufungsantwort seien die Berufungskläger auf der Behauptung in den
vorsorglichen Massnahmen und in der Klageantwort (RG-act. I/6 Ziff. III.A.6.) zu
behaften, dass der Spielplatz nur den Miteigentümern, welche auch Wohnungs- und
Hauseigentümer seien, diene. Miteigentümer ohne gleichzeitiges Wohnen im
Quartierplangebiet wären entsprechend von der Benützung des Spielplatzes/der
Oberfläche der Liegenschaft Nr. Z.1._____ ausgeschlossen. Weil gegenseitige
Berechtigungen zwischen der Liegenschaft Nr. Z.1._____ und den Liegenschaften
Z.4._____ - Z.5._____ wie auch den Liegenschaften Z.4._____ - Z.5._____ unter
sich fehlten, könne nur je das "eigene" Grundstück benützt werden. Spielplätze
seien ausserdem der Wohnnutzung zuzurechnen (act. A.2 Rz. 9.1). Die

13 / 25
Spielplatzgrösse sei irrelevant (act. A.2 Rz. 9.3). Der Spielplatz sei durch die
Verkäufer der Liegenschaften erstellt worden und zwar an einem ganz anderen Ort
als an der Position der "Begegnungszone" in den Baueingabeplänen. Unmittelbar
in der Nähe der Überbauung bestehe ein öffentlicher Spielplatz (act. A.2 Rz. 9.4).
Die Zahl 140 m2 stamme aus einer E-Mail der Verkäuferschaft. Bei den 80.57 m2
(von 89.57 m2), welche die Berufungskläger nennen, würden 9 m2 namentlich auf
dem Grundstück Nr. Z.3._____ – wo sich auch die Stockwerkeigentumseinheit der
Berufungsbeklagten befinde – liegen, worüber die Miteigentümer der Liegenschaft
Nr. Z.1._____ nicht beschliessen könnten (act. A.2 Rz. 9.5). Der oberirdische Teil
des Grundstückes Nr. Z.1._____ sei nicht integraler Bestandteil des Quartierplans
AH._____ und stehe nicht zur freien Nutzung zur Verfügung (act. A.2 Rz. 9.6). Die
behauptete Fläche von ca. 150 m2 habe sich darauf bezogen, dass der Spielplatz
wesentlich grösser erstellt worden sei als die Fläche der Begegnungszone in den
Baueingabeplänen. Für den vorliegenden Prozess sei die Dimension nicht von
Bedeutung und den von beiden Parteien beantragten Augenschein brauche es
deshalb nicht. Zugestanden sei nunmehr die Höhe von 2 m. Zur Fläche fehlten vor
Vor-instanz substantielle Vorbringen der Berufungskläger. Die in der Berufung neu
eingereichten Beweismittel seien unzulässig (act. A.2 Rz. 13 f.). Bestand und
"Betrieb"
des
Kinderspielplatzes
würden
Kosten
verursachen
(Unterhalt/Erneuerung), das sei gerichtsnotorisch, gleich wie die Erhöhung des
Risikos,
ganz
abgesehen
von
einem
explizit
erfolgten
Hinweis
der
Berufungsbeklagten auf die Werkeigentümerhaftung. Auch der negative Einfluss
von Immissionen auf den Wert sei notorisch. Unabhängig von der Grösse bedeute
der Spielplatz Immissionen und Entzug der Grünfläche für denjenigen, dessen
Balkon unmittelbar an den Spielplatz rage (act. A.2 Rz. 15.3 und 16.3). Die
Vorinstanz habe im Rahmen ihrer Überlegungen zur Zweckänderung rechtlich
relevante Aspekte abgewogen, was zulässig sei (act. A.2 Rz. 16.3). Mit Blick auf die
Frage der Zweckänderung seien nur die Miteigentümer der Autoeinstellhalle und
nicht die Eigentümer von Wohnliegenschaften im Quartier relevant (act. A.2 Rz.
17.01). Die Zweckbestimmung der Liegenschaft Nr. Z.1._____ ergebe sich aus der
Nutzung als Autoeinstellhalle (act. A.2 Rz. 17.2.1). Der seinerzeitige Erwerb durch
die Miteigentümer sei einzig in der Absicht erfolgt, Autos abstellen zu können (act.
A.2 Rz. 17.2.3). Es treffe aber nicht zu, dass die Oberfläche der Parzelle
Nr. Z.1._____ für die Miteigentümer unbeachtlich und gleichgültig sei (act. A.2 Rz.
17.2.3). Unrichtig sei, dass bei Fehlen einer Zweckbestimmung jede Gebrauchs-
und
Nutzungsweise
erlaubt
sei,
im
Gegenteil:
eine
Nutzungs-
und
Verwaltungsordnung und damit auch die Nutzungsweise könnten nur einstimmig
beschlossen werden (act. A.2 Rz. 17.2.7). Die Festlegung der Zweckbestimmung
aufgrund des Willens der Eigentümer der angrenzenden Wohnliegenschaften sei

14 / 25
nicht ausschlaggebend. Selbst wenn die Oberfläche den Wohnungseigentümern
und deren Kindern und Gästen zur freien Nutzung zur Verfügung stünde, so
berechtige dies nicht zum Betrieb eines Spielplatzes. Eigentumsrechtlich stehe das
Grundstück Nr. Z.1._____ mit der Oberfläche ausschliesslich den Miteigentümern
zu; eine andere Berechtigung sei klar nicht gegeben (act. A.2 Rz. 17.2.7). Wenn die
Spielplatzanlage
nunmehr
Dritten,
den
Eigentümern
der
umliegenden
Wohnliegenschaften im Quartier, zur Verfügung stehe, sei die Frage der
Zweckänderung bereits geklärt (act. A.2 Rz. 17.3.1). Die von den Berufungsklägern
geltend gemachte freie Nutzung sei nicht bloss eine Veränderung des
Nebenzweckes, sondern de jure oder de facto eine Veräusserung oder Belastung
der Sache gemäss Art. 648 Abs. 2 ZGB (act. A.2 Rz. 17.3.2). Der Einfluss der direkt
vor dem Balkon liegenden und ästhetisch störenden Anlage, die die
Berufungsbeklagten offenbar nicht einmal sollen mitbenützen dürfen, sei
wertvermindernd (act. A.2 Rz. 17.3.6). Die Einschränkung im Gebrauch ergebe sich
daraus, dass die freie Nutzung auch Dritten zur Verfügung stehen solle (act. A.2
Rz. 17.3.7). Die Errichtung eines Spielplatzes sei keine nützliche Massnahme,
sondern eine luxuriöse im Sinne von Art. 647e ZGB (act. A.2 Rz. 18.4). Der
Spielplatz sei einzig auf Wunsch der Wohnungseigentümer und in deren Interesse
und nicht in demjenigen der Miteigentümer der Einstellhalle erstellt worden;
Miteigentümer ohne Wohneigentum im Quartier könnten den Spielplatz faktisch gar
nicht nutzen. Ausserdem sei der Spielplatz auch öffentlich-rechtlich nicht zulässig
(act. A.2 Rz. 18.4).
8.
Auf die weiteren Stellungnahmen der Berufungskläger (act. A.3) und der
Berufungsbeklagten
(act.
A.4)
wird,
soweit
erforderlich,
im
jeweiligen
Zusammenhang zurückgekommen.
9.
Die Berufungsbeklagten (Kläger vor erster Instanz) verlangten mit ihrem
Rechtsbegehren, die am 12. November 2019 gefassten Beschlüsse der
Miteigentümergemeinschaft der Liegenschaft Nr. Z.1._____ vollumfänglich
aufzuheben. An dieser Versammlung war unter anderem traktandiert worden, die
AF._____ zum Bau eines Spielplatzes zu ermächtigen; im Protokoll ist festgehalten,
dass das qualifizierte Mehr erreicht sei und dass die AF._____ somit die nötigen
Unterlagen der Gemeinde einreichen könne (RG-act. II/10).
10.1. Die Berufungskläger machen in der Berufung geltend, dass die Spielanlage
lediglich 89.57 m2 messe und dass sich davon nur 80.57 m2 auf der Liegenschaft
Nr. Z.1._____ befinden würden (act. A.1 Rz. 9.5). Dazu präzisieren die
Berufungsbeklagten in der Berufungsantwort, dass die restlichen 9 m2 namentlich
auf dem Grundstück Nr. Z.3._____ lägen, und damit auf dem Grundstück, auf dem

15 / 25
sich das Stockwerkeigentum der Berufungsbeklagten befinde (act. A.2 Rz. 9.5; vgl.
RG-act. II/4 S. 7). In der Stellungnahme (act. A.3 Rz. 19) schreiben die
Berufungskläger: "Dass ein geringer Flächenanteil des Spielplatzes auf die
Nachbargrundstücke hineinreicht, ist für die Beurteilung des vorliegenden
Rechtsstreits unerheblich. Die Beanstandungen der Berufungsbeklagten sind nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Etwaige Rechtsverletzungen der
Berufungsbeklagten als Eigentümer des Grundstückes Nr. Z.6._____ (recte wohl
Nr. Z.3._____), GB O.1._____, sind auf einem anderen Rechtsweg geltend zu
machen".
10.2. Im vorinstanzlichen Entscheid wird festgehalten, dass sich die Parteien
bezüglich der Grösse des Spielplatzes nicht einig seien (act. B.3 E. 5.13). Die von
den Berufungsklägern behaupteten Zahlen, d.h. 89.57 m2, wovon nur 80.57 m2 auf
dem Miteigentumsgrundstück stünden, wurden jedoch neu und erstmals in der
Berufung geltend gemacht. Vor Vorinstanz nannten die Berufungsbeklagten in einer
Rechtsschrift zweimal die Zahl von 150 m2 (RG-act. I/10 Ziff. III.B.1. und III.B.5.).
Dazu behaupten die Berufungskläger in der Berufung, sie hätten die Dimension
bestritten, ohne allerdings den Ort der Bestreitung zu nennen (act. A.1 Rz. 13). Die
Bestreitung stellen die Berufungsbeklagten in Abrede (act. A.2 Rz. 13). Die Suche
danach, ob und wo die behauptete Bestreitung in den vorinstanzlichen Akten stehen
soll, ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts (vgl. vorstehend E. 2).
Nach den Berufungsklägern ist diese Zahl weder durch Einreichung von
Beweismitteln noch durch Beweisanträge bewiesen worden. Der von ihnen vor
Vorinstanz beantragte Augenschein sei nicht durchgeführt worden, obwohl dieser
das geeignetste Beweismittel zum Nachweis von Lage und Dimension des
Spielplatzes sei. Die Vorinstanz habe die Grösse willkürlich auf 147 m2 festgelegt,
was den Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens entscheidend beeinflusst habe
(act. A.1 Rz. 13; im vorinstanzlichen Entscheid wird unter Hinweis auf RG-act. II/43b
von gegen 140 m2 ausgegangen); das wird von den Berufungsklägern deshalb
bemängelt, weil die Parteien dem Gericht die Tatsachen vorzulegen hätten und es
nicht Sache des Gerichts sei, Tatsachen aus den Beilagen zusammenzusuchen.
Wenn
von
den
Berufungsklägern
in
diesem
Zusammenhang
an
den
Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 ZPO) erinnert wird, ist zu präzisieren, dass
dieser u.a. bedeutet, dass "Tatsachen, die von einer Partei behauptet und von der
anderen nicht oder nicht substantiiert bestritten" werden, dem Gerichtsentscheid
ohne
weitere
Prüfung
zugrunde
gelegt
werden
dürfen
und
müssen
(OBERHAMMER/WEBER,
in:
Oberhammer/Domej/Haas,
Kurzkommentar
zur
schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2021, Art. 55 N. 11; BGE 144 III 67

16 / 25
E. 2.1). Dass der Augenschein nicht durchgeführt wurde, ist keine antizipierte
Beweiswürdigung, sondern folgt der Logik der Massgeblichkeit der von den
Berufungsklägern
im
vorinstanzlichen
Verfahren
unbestritten
gebliebenen
Behauptungen. Dass die Vorinstanz sich auf eine E-Mail (RG-act. II/43b) bezieht, in
dem 140 m2 genannt worden sind, hat sich angesichts des behaupteten und
unbestritten gebliebenen grösseren Ausmasses von 150 m2 jedenfalls nicht zum
Nachteil
der
Berufungskläger
ausgewirkt.
Angesichts
der
von
den
Berufungsbeklagten genannten 150 m2 hätten die Berufungskläger Anlass gehabt,
ihre eigenen Zahlen zu nennen und die nunmehr vorgelegten Dokumente/Pläne
(act. B.5-7), die es auch damals schon gegeben haben muss – etwas Anderes
behaupten die Berufungskläger jedenfalls nicht – einzureichen. Entsprechend
handelt es sich um unzulässige Noven (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).
10.3. Die Berufungskläger rügen, dass der von ihnen angebotene Augenschein,
der nicht durchgeführt worden sei, ihr Recht auf Beweis verletze (act. A.1 Rz. 15.1-
15.3). Für ihr erstinstanzliches Beweisanerbieten beziehen sie sich auf die
Klageantwort (RG-act. I/6 Ziff. III.B., S. 7). Dort wird u.a. ausgeführt, dass
nachträglich keine Veränderung bei der Umgebungsgestaltung erfolgte, sondern
dass die Begegnungszone, welche dem heute kleinen Kinderspielplatz entspreche,
auch auf den Baueingabeplänen eingezeichnet gewesen sei. Der Kaufvertrag mit
den Berufungsbeklagten enthalte in Ziff. 1 den Hinweis auf die Autoeinstellhalle u.a.
gemäss Baubewilligung der Gemeinde. Die Baueingabepläne seien nun einmal
Bestandteil der Baubewilligung, sodass im Kaufvertrag nicht speziell auf den
Spielplatz habe hingewiesen werden müssen, wofür u.a. die Beweisofferte
"Augenschein" gemacht wird.
In diesem Zusammenhang ist auf die Zuordnung der Beweismittel zu den einzelnen
Behauptungen hinzuweisen. Im Urteil des Bundesgerichts 4A_391/2020 vom
9. Dezember 2020 E. 2.3.1 wird dazu ausgeführt: "Nach Art. 152 Abs. 1 ZPO hat
jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht
angebotenen
tauglichen
Beweismittel
abnimmt.
Im
Geltungsbereich
der
Zivilprozessordnung sind in der Regel die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im
Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden
sollen. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut der Bestimmungen von Art.
152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Abnahme von Beweismitteln
bei "Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen"; Urteil
des Bundesgerichts 4A_487/2015 vom 6. Januar 2016 E. 5.2 mit Hinweisen). Das
Gericht ist nicht gehalten, zur Klärung einer Frage Beweismittel abzunehmen, die
nicht in diesem Zusammenhang angeboten wurden (Urteil des Bundesgerichts

17 / 25
4A_574/2015 vom 11. April 2016 E. 6.6.4)"; vgl. dazu auch im gleichen Sinn das
Urteil des Bundesgerichts 4A_448/2020 vom 4. November 2020 E. 4.1.3).
Anzumerken ist, dass auch die Berufungskläger selber in ihren Ausführungen zu
Art. 55 Abs. 1 ZPO (act. A.1 Rz. 16.1) wie folgt auf diese Grundsätze hinweisen:
"[…] es gilt das Prinzip der Beweismittelverbindung. Die Beweise sind unmittelbar
am Anschluss an die entsprechenden Tatsachenbehauptungen anzubieten".
Da der Augenschein für die vorstehenden Behauptungen – sie betrafen Pläne,
Baueingaben und Verträge – nichts hätte klären können, gab es für die Vorinstanz
auch keinen Grund, diesen durchzuführen. Die diesbezüglichen Vorwürfe sind
daher nicht gerechtfertigt.
10.4. Die Berufungskläger weisen in der Berufung darauf hin, dass nur rund 80 m2
des Spielplatzes auf dem Grundstück Nr. Z.1._____ und dass die anderen 9 m2
ausserhalb desselben stehen würden. Als Lageort der 9 m2 werden in den
Rechtsschriften die Grundstücke Nr. Z.3._____ und Z.6._____ genannt, wobei es
sich bei Nr. Z.3._____ um die Parzelle der Stockwerkeigentumseinheit der
Berufungsbeklagten handelt. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass es
letztlich Behauptungen über die Lage des Spielplatzes auf den Parzellen Nr.
Z.3._____ und Nr. Z.6._____ gibt, führen doch die Berufungsbeklagten im
Schlussvortrag (RG-act. I/29 Rz. 1.6) an, dass der Spielplatz wahrscheinlich auch
teilweise auf dem Grundstück Nr. Z.6._____ und vermutlich geringfügig auf
Grundstück Nr. Z.3._____ liege. Daher ist der Frage nicht weiter nachzugehen,
inwieweit die Berufungsbeklagten gegebenenfalls als Stockwerkeigentümer und
damit als Teil der Stockwerkeigentümergemeinschaft der Parzelle Nr. Z.3._____
berechtigt
wären,
allein
und
unabhängig
von
der
Stockwerkeigentümergemeinschaft
die
Abwehr
der
Beeinträchtigung
des
Stammgrundstückes Nr. Z.3._____ zu erwirken. Im vorliegenden Verfahren ist das
nicht das Thema, sondern die Aufhebung des Beschlusses gemäss Ziff. 3 der
Miteigentümerversammlung.
11.1. Die Berufungskläger halten die Gründe, die die Vorinstanz für die Bejahung
der Zweckänderung anführt, nämlich Kostenerhöhung, Risikoerhöhung, erschwerte
Handelbarkeit und dauernde Einschränkung von Nutzung und Gebrauch in nicht
mehr
kleiner
Dimension
(act.
B.3
E.
5.13),
für
unmassgeblich.
Die
Berufungsbeklagten hätten die vorgenannten Elemente im Zivilprozess weder
vorgetragen noch geltend gemacht und auch nicht substantiiert und bewiesen
(act. A.1 Rz. 16.3 f.; Rz. 17.3.3 ff.). Die Vorinstanz hätte diese Argumente deshalb
nicht verwenden dürfen.

18 / 25
Dem halten die Berufungsbeklagten entgegen, dass es gerichtsnotorisch sei, dass
Bestand und "Betrieb" eines Kinderspielplatzes Kosten verursachen würden,
ebenso wie die erhöhten Risiken von Werkeigentümern, welche im Übrigen in der
Klage und Replik (RG-act. I/1 Ziff. III.14.; RG-act. I/10 Ziff. III.B.13.) ausdrücklich
erwähnt worden seien (act. A.2 Rz. 16.3 und 17.3.5). Spielplätze mit Anlagen seien
mit Lärm verbunden, was auch dadurch belegt werde, dass im konkreten Fall kein
alternativer Standort im Quartier habe gefunden werden können (act. A.2 Rz. 16.3.).
Dass die Spielanlage eine anderweitige Nutzung durch andere Personen als Kinder
beeinträchtige, bedürfe keiner zusätzlichen Erläuterung. Die Berufungsbeklagten
würden aus diesen Tatsachen direkt auch keine Rechte ableiten, sondern es gehe
nur um die Rechtmässigkeit des Beschlusses und nicht um die Zusprechung von
Rechten, um Überlegungen, basierend auf allgemein Bekanntem, welche das
Gericht ohne weiteres in seine Erwägungen zur Frage der Zweckänderung habe
einfliessen lassen dürfen (act. A.2 Rz. 16.3). Das trifft zu, denn offenkundige
Tatsachen müssen nicht behauptet und auch nicht bewiesen werden (vgl. Art. 151
ZPO;
BAUMGARTNER,
in:
Oberhammer/Domej/Haas,
Kurzkommentar
zur
schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2021, Art. 151 N. 4).
Wie erwähnt wird im vorinstanzlichen Entscheid das vom Spielplatz ausgehende
Haftungsrisiko der Miteigentümer als belastender Faktor bejaht (act. B.3 E. 5.13).
Diesbezüglich wird in Art. 58 Abs. 1 OR die fehlerhafte Anlage, die Herstellung oder
der mangelhafte Unterhalt eines Werkes genannt. Wenn die Berufungskläger
einwenden, dass das Haftungsrisiko vernachlässigbar sei, da es die Eltern seien,
die ihre Kinder beaufsichtigen müssten (RG-act. I/6 Ziff. III.B. S. 11), hilft dies nicht,
wenn Mängel des Werkes für einen Unfall (mit-)ursächlich sind. Zur Vermeidung
solcher Unfälle sind deshalb regelmässige Kontrollen und ein entsprechender
Unterhalt erforderlich. Miteigentümer haften bei Kausalhaftungen (wie insb. Art. 679
ZGB und Art. 56 und 58 OR) solidarisch, auch wenn ihnen kein schuldhaftes
Zusammenwirken bei der Schadensverursachung vorgeworfen werden kann
(GRAHAM-SIEGENTHALER,
Berner
Kommentar,
Das
Eigentum,
Allgemeine
Bestimmungen, Art. 641-654a ZGB, 2022, Art. 646 N. 196).
Zu den Kosten führen die Berufungskläger weiter aus, dass die Mehrkosten im
Zusammenhang mit dem Spielplatz/dem Spielgerät angesichts der übrigen Kosten,
die mit der Autoeinstellgarage verbunden sind, unbedeutend seien, zumal die
Errichtungskosten unbestrittenermassen von der AH._____ getragen würden
(act. A.1 Rz. 17.3.4.). Dass die Kosten für den Unterhalt des Spielplatzes im
Verhältnis zu den Gesamtkosten der Miteigentumssache gering(er) sein dürften,
basiert ebenfalls auf allgemeinen Überlegungen und trifft gleichermassen zu, wie

19 / 25
die bereits erwähnte Tatsache, dass der Betrieb eines Spielplatzes/Spielgerätes mit
einem gewissen finanziellen Aufwand verbunden ist. Dass von keiner Seite ein
Betrag genannt wird, macht das Argument im vorliegenden Zusammenhang nicht
ungültig, wenn auch nicht näher quantifizierbar.
Dass
allfällige,
nicht
in
der
Siedlung
lebende
Käufer
von
Miteigentumsanteilen/Garagenplätzen am Spielplatz/Spielgerät nicht interessiert
sein werden, ist naheliegend. Die von der Vorinstanz (act. B.3 E. 5.13) erwähnte
Verteuerung der Einstellplätze, verursacht durch Kosten- und Haftungsrisiken des
Spielplatzes, und die dadurch tangierte Handelbarkeit bzw. Verkäuflichkeit braucht
in dieser allgemeinen Form keiner expliziten Behauptung. Auf Grund von allgemein
Bekanntem könnte in diesem Zusammenhang etwa auch erwähnt werden, dass
(nur) namhafte Mehrkosten und Risiken ins Gewicht fallen dürften und dass ein
Argument für allfällige Erwerber vor allem auch sein dürfte, wie gesucht
Garagenplätze in der Umgebung sind und zu welchem Preis solche verkauft
werden. Was die Vorinstanz zur Einschränkung der Nutzung der Wiese als solche
für erwachsene Miteigentümer und Kleinstkinder erwähnt, ist zutreffend; tatsächlich
dient ein Spielplatz in aller Regel nur Kindern einer gewissen Altersgruppe. Das
Argument, dass die Berufungsbeklagten wegen der Lage ihrer Wohnung zur
Nutzung einer vollständig freien Fläche besonders prädestiniert wären, hat wenig
Überzeugungskraft (act. A.2 Rz. 15.3), allerdings noch mehr als das Argument der
Gegenseite, dass den Berufungsbeklagten ja ein eigener Gartenanteil auf der
Stockwerkeigentumsparzelle Nr. Z.3._____ zur Verfügung stehe und sie deshalb
gar nicht auf die Nutzung der Miteigentumswiese angewiesen seien (act. A.1
Rz. 17.3.7).
11.2. Die Grundstückbeschreibung im Grundbuch ist nach Ansicht der
Berufungskläger
für
die
Zweckbestimmung
ohne
Bedeutung.
Ohne
Zweckbestimmung durch die Miteigentümer, die hier fehle, sei diese weit gefasst.
Für den Erwerb eines Anteils sei ausschliesslich die Einstellmöglichkeit in der
unterirdischen Garage von Bedeutung, nicht aber die Nutzung der Oberfläche (act.
A.1 Rz. 17.2.5 ff.). Die Nutzung der Oberfläche sei weder Grundlage noch
Voraussetzung für den Erwerb eines Anteils an der Garage (act. A.1 Rz. 17.2.6).
Nach Hinweis darauf, was Literatur und Rechtsprechung unter Zweckänderung (Art.
648 Abs. 2 ZGB) verstehen (vgl. z.B. GRAHAM-SIEGENTHALER, a.a.O., Art. 648 N. 86:
"es genügt, das der bisherige Zweck durch tatsächliche oder rechtliche
Massnahmen zu einem nebensächlichen wird"; BRUNNER/WICHTERMANN, in:
Geiser/Wolf (Hrsg.), Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl., 2023, Art.
648 N. 21: "Der Zweck muss sich nicht grundsätzlich ändern, um eine Entscheidung

20 / 25
i.S.v. Abs. 2 zu veranlassen; ausreichend ist bereits, wenn der bisherige Zweck
fortan zur Nebensache wird"; THURNHERR, Bauliche Massnahmen bei Mit- und
Stockwerkeigentum, Zürcher Studien zum Privatrecht, Band 219, 2010, Rz. 229 und
Anm. 727; BGE 139 III 1 E. 4.3.3 = Pra 2013 Nr. 104), subsumiert die Vorinstanz
die Veränderung des Nebenzwecks unter Art. 648 Abs. 2 ZGB und verlangt dafür
Einstimmigkeit (act. B.3 E. 5.5 und 5.13 f.). Die Berufungskläger weisen darauf hin,
dass Art. 648 Abs. 2 ZGB auch anwendbar sein könne, wenn der Zweck nur für
einen Teil der Gesamtsache geändert werden solle. Voraussetzung sei dann aber,
dass es dadurch zu einer Änderung des wirtschaftlichen Charakters der Sache –
verstanden als das gemeinsame Grundstück insgesamt – komme (act. A.1 Rz.
17.3.1).
12.1. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass der Hauptzweck – die
Garagennutzung – durch die Erstellung des Spielplatzes nicht tangiert wird und
dieser unverändert bleibt (act. B.3 E. 5.8 und 5.12 f.). Die Wiese sei bei der
wertmässigen Grobbetrachtung gegenüber dem Wert der Garage an sich
vernachlässigbar. Allerdings sei im Sinne einer tatsächlichen Vermutung davon
auszugehen, dass die Wiese von denjenigen Miteigentümern, die in der Nähe
wohnen, rege genutzt werde. Damit sei die Wiese im Vergleich eben doch nicht
bedeutungslos (act. B.3 E. 5.9). Für die Berufungskläger ist der einzige Zweck des
Grundstückes Nr. Z.1._____ die Bereitstellung von Parkmöglichkeiten (act. A.1 Rz.
17.2.7). Die Berufungsbeklagten halten die Zweckänderung bereits für gegeben,
wenn die Spielplatzanlage nunmehr Dritten, den Eigentümern/Bewohnern der
umliegenden Wohnliegenschaften im Quartier, die nicht Miteigentümer der
Einstellhalle sind, zur Verfügung stehen solle (act. A.2 Rz. 17.3.1).
12.2. Für das Obergericht ist die umstrittene Zweckänderung nicht die
ausschlaggebende Frage und ihr wird daher auch nicht weiter nachgegangen.
Insbesondere kann offenbleiben, wie es sich verhält, wenn es nicht um die
Änderung des Hauptzwecks geht, sondern um die Veränderung eines
Nebenzwecks (act. B.3 E. 5.13). Entscheidend ist für das Obergericht die
Rechtslage bei Öffnung des Miteigentumsgrundstückes bzw. von Teilen davon für
Dritte und die Frage, ob die Miteigentümer eine solche Öffnung dulden müssen. Das
ist
nach
der
Ansicht
des
Obergerichts
allerdings
–
anders
als
die
Berufungsbeklagten geltend machen – keine Zweckänderung.
Miteigentumsgemeinschaften gehören zu den Rechtsgemeinschaften, für die
charakteristisch ist, dass "die Rechte und Pflichten im Sinne des Wesensmerkmals
jeder Rechtsgemeinschaft den mehreren Beteiligten zustehen" (GRAHAM-
SIEGENTHALER, a.a.O., Vorbem. zu Art. 646-654a N. 10). Nach Art. 648 Abs. 1 ZGB

21 / 25
kann der einzelne Miteigentümer die Sache insofern gebrauchen und nutzen, als
dies mit den Rechten der anderen Miteigentümer verträglich ist. Die
gemeinschaftliche Sache als Ganzes kann – anders als die einzelnen
Miteigentumsanteile – nur mit der Zustimmung aller Miteigentümer veräussert oder
belastet werden, weil alle Miteigentümer gemeinschaftlich i.S. eines Gesamtrechts
daran beteiligt sind (GRAHAM-SIEGENTHALER, a.a.O., Art. 646 N. 81 ff.). Dritte sind in
diesem Zusammenhang nicht erwähnt und ihnen steht auch kein entsprechender
Anspruch zu.
Im Sinne der herrschenden Ansicht weist GRAHAM-SIEGENTHALER (a.a.O., Art. 646
N.176, vgl. auch BGE 95 II 397 E. 2b) darauf hin, dass Miteigentümer gleich wie
Alleineigentümer ein Recht auf Verteidigung von Eigentum und Besitz gegenüber
Dritten haben, und zwar gilt dies auch, wenn andere Miteigentümer mit der Störung
einverstanden sind oder dagegen nicht einschreiten. Zwar wird darauf verwiesen,
dass der einzelne Miteigentümer die gemeinschaftliche Sache auch durch Dritte
benützen lassen kann, wenn dadurch die Rechte der anderen Miteigentümer nicht
geschmälert werden. Werden hingegen Gebrauch und Nutzung ganz generell
Dritten zugänglich gemacht, ist davon auszugehen, dass es der Zustimmung
sämtlicher Miteigentümer bedarf (GRAHAM-SIEGENTHALER, a.a.O., Art. 648 N. 32).
Das folgt aus dem Wesen des Miteigentums und zudem aus der Regel, dass
Vereinbarungen über Nutzung und Verwaltung der Miteigentumssache dem
Einstimmigkeitserfordernis unterliegen. Wenn Dritte in einem Beschluss ganz
grundsätzlich zur Nutzung der Miteigentumssache oder eines Teils davon
zugelassen werden sollen, entspricht dies einer (an keine besondere Form
gebundenen)
partiellen
Vereinbarung
über
die
Nutzung,
wofür
das
Einstimmigkeitserfordernis gilt (GRAHAM-SIEGENTHALER, a.a.O., Art. 647 N. 9, N. 45
und N. 49; Urteil des Bundesgerichts 5A_11/2015 vom 13. Mai 2015 E. 2.4.3). Dass
sich Nutzung und Gebrauch an den Rechten der anderen Miteigentümer orientieren
(Art. 648 Abs. 1 ZGB), kann für Dritte klarerweise nicht gelten, weil Dritte keinerlei
Rechte an der Miteigentumssache haben.
12.3. In der Einladung vom 21. Oktober 2019 war die "Ermächtigung der AF._____
zum Bau eines Spielplatzes" (RG-act. II/30) traktandiert und im Protokoll der
ausserordentlichen Versammlung vom 12. November 2019 wird dieses Traktandum
wiederholt (RG-act. II/10), ohne dass Angaben zum Benützerkreis des Spielplatzes
gemacht werden. Sowohl die klagende als auch die beklagte Partei haben der
Vorinstanz die im Hinblick auf die Abstimmung vom 12. November 2019 verfasste
sog. Botschaft "Erstellung Spielplatz AG._____" eingereicht (RG-act. II/30; RG-
act. II/5), in der in einem Schlusswort festgehalten ist: "Die UPI [AF._____]) ist der

22 / 25
Meinung, mit der Erstellung des Spielplatzes einen wichtigen Beitrag für das
Zusammenleben im Quartier zu leisten. Ebenfalls hält sich die UPI an ihre Statuten
zur Förderung von Wohneigentum für Einheimische, insbesondere für Familien mit
Kindern. Und zuletzt hält sich die UPI auch an das Baugesetz von O.1._____, in
welchem laut Art. 44 auch ein Spielplatz gefordert wird".
Auch wenn im Traktandum und im Beschluss der Benützerkreis nicht direkt genannt
wird, kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Spielplatz für alle Bewohner der
Überbauung, auch wenn sie keine Miteigentümer der Autoeinstellhalle sind,
geöffnet werden soll. In der vorinstanzlichen Duplik (RG-act. I/11 Ziff. III.A.3.) haben
die Berufungskläger darauf hingewiesen, dass gerade das der Zweck des
Spielplatzes sei: "Dieses Grundstück liegt in der Bauzone und im Rahmen einer
Umgebungsgestaltung kann ein Spielplatz, welcher sämtlichen Bewohnern des
Quartiers dient, erstellt werden". Und weiter a.a.O.: "Die AF._____ hat die
Überbauung erstellt, mit dem Ziel eine wohnliche Umgebung für Einheimische zu
erstellen und dazu gehört ebenfalls ein Spielplatz, weil die Wohnungen
hauptsächlich durch Familien mit Kindern bewohnt werden". Und schliesslich: "Kein
Kaufvertrag enthält eine Bestimmung bezüglich Erstellung eines Spielplatzes,
sondern die AH._____ hat sich auf mehrheitlichen Wunsch der Wohnungskäufer
bereit erklärt, einen Spielplatz zu erstellen" (RG-act. I/11 Ziff. III.A.7.).
Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang abschliessend noch folgende
Aussage der Berufungskläger: "Auf jeden Fall ist es offensichtlich, dass die
Zweckbestimmung als Grundlage des Willens der angrenzenden (Dritt-)Eigentümer
zu einer sehr weit gefassten Zweckbestimmung führen würde" (act. A.1 Rz. 17.2.7)
und a.a.O. weiter: "[…] die oberirdische Fläche des Grundstücks Nr. Z.1._____
[stellt] einen integralen Bestandteil des Quartiers AH._____ […] und den
Wohnungseigentümern und deren Kindern und Gästen einen zur freien Nutzung zur
Verfügung stehenden Raum [dar]".
12.4. Gleich wie Alleineigentümer sind Miteigentümer berechtigt, das Miteigentum
allein und ohne Beizug der übrigen Miteigentümer gegen Entziehung und Störung
zu verteidigen. Dies gilt folgerichtig auch dann, wenn sich andere Miteigentümer mit
der Störung ausdrücklich einverstanden erklärt haben oder dagegen nicht
eingeschritten sind (BRUNNER/WICHTERMANN, a.a.O., Art. 646 N. 35; Urteil des
Bundesgerichts 5D_178/2019 vom 26. Mai 2020 E. 5.3 mit weiteren Hinweisen).
Das Recht von Miteigentümern, Störungen Dritter nicht dulden zu müssen, ist
demnach nicht von der Haltung der anderen Miteigentümer abhängig, die sich mit
der Störung ausdrücklich einverstanden erklären oder auch bloss nicht einschreiten
(GRAHAM-SIEGENTHALER, a.a.O., Art. 646 N. 176). In dieses Konzept passt es auch,

23 / 25
dass sich die Miteigentümergemeinschaft zwar eine eigene Nutzungs- und
Verwaltungsordnung geben kann, wobei diese nur rechtsgültig zustande kommt,
wenn
ihr
alle
Miteigentümer
zustimmen
(Einstimmigkeit;
vgl.
BRUNNER/WICHTERMANN, a.a.O., Art. 647 N. 23; Urteile des Bundesgerichts
5A_11/2015 vom 13. Mai 2015 E. 2.4.3; 5A_380/2013 vom 19. März 2014 E. 3.2
und 3.3.1). Mangels einer Einschränkung auf die Gesamtsache muss
Einstimmigkeit entsprechend auch gelten, wenn es um Nutzung und Gebrauch von
Teilbereichen geht wie hier um die Öffnung des Spielplatzes/der Spielanlage auf
der oberirdischen Fläche der Miteigentumssache. Mangels der erforderlichen
Einstimmigkeit (vgl. RG-act. II/10) ist der angefochtene Beschluss gemäss Ziff. 3
des Versammlungsprotokolls vom 12. November 2019 vorliegend nicht rechtsgültig
zustande gekommen.
Die Berufung ist daher abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid ist zu
bestätigen.
13.1. Bleibt es beim vorinstanzlichen Entscheid, bleibt es auch bei der
vorinstanzlichen
Regelung
der
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen.
Die
Berufungskläger fechten die Festsetzung der Prozesskosten durch die Vorinstanz
zwar formell an (act. A.1 Ziff. I. 1b und c). Sie äussern sich aber in ihrer
Berufungsbegründung nicht dazu. Mithin ist davon auszugehen, dass sie die
entsprechenden Begehren nur für den Fall ihres Obsiegens mit der Berufung
gestellt haben.
13.2. Soweit es um das Berufungsverfahren geht, werden die sechs
unterliegenden Berufungskläger A._____, B._____, C._____, D._____, E._____
sowie F._____ und G._____ je zu gleichen Teilen kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Was die anderen Parteien anbelangt, die sich dem noch auszufällenden
Urteil unterzogen haben, sind sie hinsichtlich der Kosten dann uneingeschränkt auf
der Gewinnerseite, wenn es im Prozess eine vollumfänglich obsiegende Partei
(Art. 106 Abs. 1 ZPO) gibt (vgl. dazu MINNIG, Prozessrechtliche Überlegungen zur
antizipierten Abstandserklärung im Erbteilungsprozess, in: ZZZ 2019, S. 126); sie
haben daher keine Kosten zu tragen.
Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 6'000.00 festgesetzt und den sechs
berufungsklagenden Parteien je zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftbarkeit
auferlegt (Art. 106 Abs. 3 ZPO). Die Gerichtsgebühr wird aus dem von den
Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss von CHF 6'000.00 bezogen
(Art. 111 Abs. 1 ZPO).

24 / 25
13.3. Die Berufungsbeklagten sind für die Kosten der anwaltlichen Vertretung
durch die sechs in E. 13.2 namentlich genannten berufungsklagenden Parteien
entsprechend zu entschädigen, und zwar zu gleichen Teilen und unter solidarischer
Haftbarkeit. Die Berufungsbeklagten haben im Berufungsverfahren keine
Honorarnote eingereicht, sodass der Stundenaufwand vom Obergericht zu
schätzen ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 Honorarverordnung [HV; BR 310.250]). Für das
Studium
des
vorinstanzlichen Urteils und der berufungsklägerischen Eingaben sowie für das
Verfassen der Rechtsschriften (Berufungsantwort, Stellungnahme) erscheint,
insbesondere unter Berücksichtigung, dass der Rechtsvertreter mit dem
Prozessstoff bereits vertraut war, eine Entschädigung von pauschal CHF 7'500.00
(inklusive Spesen und MwSt.) als angemessen.
Die den Abstand erklärenden Parteien sind mangels Umtrieben nicht zu
entschädigen.

25 / 25
Es wird erkannt:
1.
Die Abweisung der Klage betreffend die Ziffern 1, 2 und 4 des Beschlusses
der Miteigentümer der Liegenschaft Nr. Z.1._____, GB O.1_____, gemäss
Protokoll der Versammlung vom 12. November 2019 ist nicht angefochten
worden und der vorinstanzliche Entscheid ist diesbezüglich in Rechtskraft
erwachsen.
2.
Die Berufung betreffend den Beschluss der Miteigentümer der Liegenschaft
Nr. Z.1._____, GB O.1_____, gemäss Ziffer 3 des Protokolls der
Versammlung vom 12. November 2019 wird abgewiesen und der
vorinstanzliche Entscheid wird bestätigt.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 6'000.00 gehen zu Lasten von
A._____, B._____, C._____, D._____, E._____ sowie F._____ und G._____
je zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung und werden aus dem
geleisteten Kostenvorschuss von CHF 6'000.00 bezogen.
4.
A._____, B._____, C._____, D._____, E._____ sowie F._____ und G._____
haben H._____ je zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung eine
Parteientschädigung von CHF 7'500.00 (inkl. Spesen und MwSt.) für das
Berufungsverfahren zu bezahlen.
5.
[Rechtsmittelbelehrung]
6.
[Mitteilung an:]