gr_gerichte · U 2004 55 · 2004-08-24 · de
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Arbeitsbewilligung | Fremdenpolizei

U 04 55
3. Kammer
URTEIL
vom 24. August 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Arbeitsbewilligung
1. a)
… (geb. 24.12.1963) stammt aus Ex-Jugoslawien und reiste erstmals 1988
als Saisonnier zu Erwerbszwecken in die Schweiz ein, wo er bei einer
Baufirma in … Arbeit fand. Neun Jahre später (1997) erhielt er die
Jahresaufenthaltsbewilligung und arbeitete seither als Ganzjahresangestellter
bei derselben Baufirma in ... Im Mai 1999 erteilte ihm das Bundesamt für
Ausländerfragen (BFA) für seine Ehefrau … (geb. 20.01.1964) und ihre vier
Kinder (Jhrg. 1989, 1991, 1995 und 1997) ein drei Monate lang gültiges
Einreisevisum für die Schweiz. Im Oktober 1999 gebar … ein fünftes Kind in
...
b)
Am 1. November 2000 setzte das BFA der Ehefrau und den fünf Kindern
(infolge Ablaufs des Aufenthaltsvisums im Herbst 1999) eine Ausreisefrist bis
Ende Januar 2001, die dann bis zum Ende des Schuljahres 2000/01 noch
verlängert wurde.
c)
Am 9. Januar 2001 stellte … bei der Fremdenpolizei (Frepo) ein Gesuch um
Familiennachzug, das am 24. Januar 2001 von der Frepo und am 3. April
2001 auch von der zuständigen Beschwerdeinstanz (Justiz-, Polizei- und
Sanitätsdepartement [JPSD]) abgewiesen wurde. Mit Urteil vom 10. Juli 2001
hiess das Verwaltungsgericht den dagegen erhobenen Rekurs gut und wies
die Sache zur nochmaligen Behandlung an die Vorinstanz zurück (VGU U1
51).

d)
Am 15. August 2001 lehnte die Frepo das Familiennachzugsgesuch ein
zweites Mal ab, was vom JPSD auf Beschwerde hin noch bestätigt wurde. Mit
Urteil vom 22. Mai 2002 wies das Verwaltungsgericht den dagegen erhobenen
Rekurs mit der Begründung ab, dass der Gesuchsteller bei einem
Monatsgehalt von Fr. 5'148.-- (inklusive 13 Mtl.) nicht über genügend
finanzielle Mittel verfüge, um allein für eine 7-köpfige Familie zu sorgen.
Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen (VGU U2 29).
e)
Am 3. September 2002 reichte … bei der Frepo ein neues Gesuch für die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an seine Familie ein. Zur Begründung
wurde auf ein Arbeitsvertrag der Ehefrau vom 20. August 2002 mit dem Hotel
… in … hingewiesen, woraus hervorgeht, das … dort zu einem Teilpensum
von 40% angestellt sein und dafür einen Nettolohn von Fr. 1'224.15 pro Monat
erhalten sollte. Zusammen mit dem Verdienst des Ehemannes würde damit
neuerdings ein Nettoeinkommen von Fr. 6'372.15 für den Lebensunterhalt der
7-köpfigen Familie zur Verfügung stehen, was ausreiche, um die Vorgaben im
Urteil des Verwaltungsgerichts vom Mai 2002 (laut SKOS-Richtlinien könnte
der Eigenbedarf der Familie erst ab einem Monatsgehalt von Fr. 5’870.-- ohne
fremde Unterstützung selber gedeckt werden) einwandfrei zu erfüllen. Am 10.
September 2002 bestätigte die potentielle Arbeitgeberin in … ihrerseits noch
den abgeschlossenen Arbeitsvertrag, wobei sie beim kantonalen Amt für
Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) gleichzeitig um den Erhalt einer
entsprechenden Arbeitsbewilligung für die ebenfalls aus Ex-Jugoslawien
(Serbien/Montenegro) stammende Ausländerin nachsuchte.
f)
Am 2. Oktober 2002 wies das KIGA das Gesuch für die Arbeitsbewilligung mit
der Begründung ab, dass arbeitsmarktrechtlich keine Ausnahme von der neu
geltenden
Rekrutierungspriorität
für
Arbeitnehmer/Innen
aus
den
umliegenden EU/EFTA-Staaten vorliege oder sonst eben nur hochqualifizierte
Arbeitskräfte aus anderen Drittstaaten (z.B. USA oder Kanada) eine
Bewilligung erhielten. Zudem gelte es das Prinzip des Vorrangs inländischer
Arbeitnehmer/Innen zu berücksichtigen und im Einzelfall auch konkret in die
Praxis umzusetzen. Gestützt auf die Bewilligungsverweigerung des KIGA
teilte die Frepo ihrerseits den Gesuchstellern am 7. Oktober 2002 mit, dass

damit für sie das rechtskräftige Verwaltungsgerichtsurteil vom Mai 2002
weiterhin volle Geltung bzw. Gültigkeit habe.
g)
Dagegen erhoben die Eheleute … am 23. Oktober 2002 zunächst
Verwaltungsbeschwerde an das Departement des Innern und der
Volkswirtschaft (DIV), das die Beschwerde am 27. Januar 2003 ablehnte.
Dagegen wurde am 23. Februar 2003 Verwaltungsbeschwerde an die
Bündner Regierung erhoben, mit den Anträgen auf Erteilung der
nachgesuchten Arbeitsbewilligung und Bewilligung des über drei Jahre
hängigen Familiennachzugsgesuchs.
h)
Am 18. Mai 2004 wies die Regierung diese Verwaltungsbeschwerde ab,
soweit sie darauf eintrat. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer
könne die Problematik im Zusammenhang mit dem Familiennachzug nicht
Gegenstand dieses Verfahrens sein, da dafür ausschliesslich die kantonale
Fremdenpolizei und nicht etwa die Regierung bzw. das DIV (KIGA) zuständig
seien. Auf diesen Teil der Beschwerde sei daher gar nicht einzutreten. Im
Übrigen
hätte
auch
kein
Anspruch
auf
die
Erteilung
einer
Familiennachzugsbewilligung bestanden, da nebst der finanziellen Seite (zur
Vermeidung von Fürsorgefällen zulasten der öffentlichen Hand) auch noch
andere Voraussetzungen (wie z.B. ein gefestigtes Anwesenheitsrecht) erfüllt
sein müssten, um eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 39 BVO zu erhalten.
Zur Abweisung der Beschwerde gegen die verweigerte Arbeitsbewilligung
knüpfte sie zur Hauptsache an die bereits in der Verfügung des KIGA vom
Oktober 2002 enthaltenen Argumente und Ablehnungsgründe an, worauf an
dieser Stelle verwiesen sei.
2.
Dagegen erhob das Ehepaar … am 14. Juni 2004 frist- und formgerecht
Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren
um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Beschwerdeentscheids der
Regierung sowie der ihm zugrunde liegenden Verfügungen des DIV bzw.
KIGA, Erteilung der nachgesuchten Arbeitsbewilligung für die Ehefrau … und
Bewilligung des Familiennachzugs.

Ferner wurde die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Anwalt …
als Rechtsbeistand beantragt. Zur Begründung brachten die Rekurrenten im
Wesentlichen vor, dass ein enger Sachzusammenhang zwischen den
Bewilligungen
zur
Aufnahme
einer
Erwerbstätigkeit
und
dem
Familiennachzug bestehe, da letztere den Nachweis der ersteren Bewilligung
im Sinne des Verwaltungsgerichtsurteils vom Mai 2002 geradezu
voraussetze. Ohne soliden Einkommensnachweis sei das Gesuch um
Familiennachzug letztlich chancenlos, weshalb bei einer vollständigen
Betrachtungsweise des zu lösenden Kernproblems sowohl die Verweigerung
der Arbeitsbewilligung als auch die direkt davon abhängige Nichtgewährung
des Familiennachzugs Rekursgegenstand sein müssten. In der Sache selbst
wurde nochmals betont, dass die ganze Familie seit über fünf Jahren (seit
1999) zusammen in der Schweiz bzw. Davos lebe, die Kinder dort teils bereits
die Schulen oder den Kindergarten besuchten und deshalb nun schon
ziemlich gut assimiliert seien, was bei einer Rückkehr nach Ex-Jugoslawien
(Kosovo) alles wieder unnötig zerstört würde. Vielmehr hätten sie durch den
Bürgerkrieg in ihrer Heimat ihre ehemalige Existenzgrundlage und alle
Kontakte zu ihren Angehörigen verloren. Umgekehrt hätten sie mit dem
Arbeitsvertrag vom August bzw. der konkreten Einstellungsbestätigung der
Arbeitgeberin vom September 2002 den geforderten Nachweis erbracht, dass
sie durchaus selbst imstande seien, für ihre 7-köpfige Familie (finanziell)
aufzukommen und darum kein Armutsrisiko für die öffentliche Hand bestünde.
Nachdem aufgrund der geschilderten Gesamtumstände praktisch ein
Anspruch auf Familiennachzug nicht mehr ernsthaft angezweifelt werden
könnte, sei der Ehefrau konsequenterweise eben auch noch die
nachgesuchte
Arbeitsbewilligung
zu
erteilen.
Zur
unentgeltlichen
Rechtspflege wurde angeführt, dass sie ohne den Zusatzverdienst der
Ehefrau derzeit noch nicht über die nötigen finanziellen Mittel verfügten, um
nebst dem Lebensunterhalt für die gesamte Familie auch noch die Kosten
ihres rechtskundigen Anwalts tragen zu können.
3.
In seiner Stellungnahme beantragte das für die Regierung handelnde
Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement (EKUD) Graubünden
kostenfällige Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei. In

Ergänzung zu den schon im Beschwerdeentscheid vom Mai 2004 geltend
gemachten Nichteintretens- und Abweisungsgründen stellte es noch klar,
dass die in Art. 13 BVO stipulierte Härtefallregel keine Anwendung beim hier
allein
noch
zur
Diskussion
stehenden
arbeitsmarktrechtlichen
Bewilligungsverfahren finde, sondern lediglich bei aufenthaltsrechtlichen
Fragen durch die Fremdenpolizei beachtet werden müsse.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in ihren Rechtsschriften (samt
Nachtrag und Beilagen der Rekurrenten vom 6. Juli 2004) wird, soweit
erforderlich, im Rahmen der Erwägungen noch näher eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Rekursgegenstand kann vorliegend einzig die Rechtmässigkeit der
Nichtbewilligung der beantragten Arbeitsbewilligung vom 2. Oktober 2002
sein, da die davon abhängige Anschlussfrage betreffend Familiennachzug
bereits Gegenstand des rechtskräftigen Verwaltungsgerichtsurteils (U 02 29)
vom 22. Mai 2002 war und sich seither nachweislich diesbezüglich nichts
daran geändert hat, dass der ausländische Ehemann lediglich über eine
Jahresaufenthaltsbewilligung
für
die
Schweiz
verfügt.
Mangels
Niederlassungsbewilligung (gefestigtes Anwesenheitsrechts) besteht zurzeit
für die Gesuchsteller fremdenpolizeilich damit aber auch zum vorneherein
kein Anspruch auf Familiennachzug (BGE 130 II 284 E. 2.2), womit auf den
Rekurs in diesem Punkt gar nicht einzutreten ist.
2. a)
Zur
Frage
der
verweigerten
Arbeitsbewilligung
gilt
es
auf
die
arbeitsmarktrechtlichen Bestimmungen der Verordnung über die Begrenzung
der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) und die dazu entwickelte
Bewilligungspraxis hinzuweisen, wonach innerstaatlich seit 1998 ein
Systemwechsel
vom
bisherigen
„Drei-Kreis-Modell“
zum
„Dualen
Zulassungsmodel“ vollzogen wurde. Hiernach bestimmt Art. 8 Abs. 1 BVO,
dass eine Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in erster Linie den
Angehörigen der EU-Mitgliedstaaten laut Freizügigkeitsabkommen (SR
0.142.112.681) sowie den Angehörigen der EFTA-Mitgliedstatten nach dem

EFTA-Übereinkommen (SR 0.632.31) erteilt wird. Nach Art. 8 Abs. 2 BVO gilt
diese
Prioritätenordnung
für
die
Rekrutierung
von
ausländischen
Arbeitskräften nur nicht für hochqualifizierte Personen, die um eine
Bewilligung für eine zeitlich begrenzte Tätigkeit nach den von der Schweiz
abgeschlossenen Wirtschafts- und Handelsvereinbarungen nachsuchen.
Zusätzlich können die Arbeitsmarktbehörden laut Art. 8 Abs. 3 BVO von der
Grundregel abweichen, wenn es sich um qualifizierte Arbeitskräfte handelt
und kumulativ besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen (lit. a), oder
wenn es sich um Personen handelt, die im Rahmen von schweizerischen
Hilfs- und Entwicklungsprojekten über die wirtschaftliche oder technische
Zusammenarbeit ein Weiterbildungsprogramm absolvieren (lit. b), oder wenn
es um Künstler, Artisten und Cabaret-Tänzerinnen geht, die sich innerhalb
eines Kalenderjahres total nicht länger als 8 Monate in der Schweiz aufhalten
(lit. c).
b)
Vorliegend ist erstellt, dass die aus Ex-Jugoslawien stammende Ehefrau des
Gesuchstellers ihrer Herkunft nach (Serbien/Montenegro) nicht zum
Einzugsgebiet bzw. Länderkreis der seit 1998 bevorzugt behandelten EU-
/EFTA-Staaten zählt und daher auch nicht auf den Erhalt der
Arbeitsbewilligung vertrauen durfte. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall, was
durch den Arbeitsvertrag vom August 2002 noch bestätigt wird. Nach diesem
Vertrag hätte sie in einem Teilpensum von 40% ein Nettomonatssalär von Fr.
1'224.15 erzielt, was umgerechnet auf eine 100%-ige Stelle ungefähr Fr.
3'000.-- ergeben hätte. Ein Monatslohn in dieser Grössenordnung darf für
inländische Verhältnisse aber noch als niedrig bezeichnet werden, was einzig
mit der Art der ausgeübten Tätigkeit zusammenhängt. Dass die als
Serviceangestellte im Gastgewerbe vorgesehene Bewerberin anhand ihrer
Ausbildung und ihres angestrebten Betätigungsfelds nicht als besonders gut
qualifizierte Arbeitskraft im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BVO taxiert werden kann,
versteht sich von selbst. Eine Bewilligung gemäss Art. 8 Abs. 3 BVO verneinte
die Vorinstanz ebenfalls zu Recht, da in Anbetracht des erforderlichen
Stellenprofils und der geschilderten Verdienstmöglichkeiten objektiv nicht
einmal von einer qualifizierten Arbeitskraft die Rede sein kann. Zudem
müssten weiter besondere Gründe ersichtlich sein, die dennoch eine

Arbeitsbewilligung gerechtfertigt hätten (lit. a). Abgesehen davon, dass die
häusliche Pflege, Betreuung und Erziehung der allesamt noch minderjährigen
Kinder (5-, 7-, 9-, 13- und 15-jährig) ohne Zweifel eine sehr anspruchvolle
Aufgabe darstellt und eine zusätzliche Erwerbstätigkeit für die sonst schon
stark belastete Mutter und Ehefrau (wenn auch nur, aber immerhin zu 40%)
gesundheitlich wohl kaum sinnvoll erscheint, fällt hierzu stark ins Gewicht,
dass das Einreisevisum vom Mai 1999 bloss einen Aufenthalt von drei
Monaten erlaubt hätte. Wegen der Geburt des fünften Kindes im Herbst 1999
konnte die ablaufende Ausreisefrist aus verständlichen Gründen nicht strikte
gewahrt werden. Diese Tatsache ändert jedoch nichts daran, dass die
ausländische Mutter und ihre fünf Kinder spätestens der Aufforderung vom
Herbst 2000 zur Ausreise bis Ende Januar 2001 hätten Folge leisten müssen.
Die danach entstandenen Zeitverzögerungen wegen der zahlreichen
Schreiben, Reklamationen/Ein-sprachen und durch die Ergreifung aller
erdenklichen Rechtsmittel sowie das Durchlaufen sämtlicher Instanzenzüge
haben die Gesuchsteller indessen überwiegend selbst zu verantworten. Als
besondere Gründe im Sinne von Art. 8 Abs. 3 lit. a BVO darf namentlich nicht
auf die seit 1999 erfolgte „schulische und soziale Integration“ der Kinder
abgestellt werden, da die menschlich schwierige Situation der Gastfamilie von
heute ursächlich eben gerade erst durch ihr damaliges illegales Verhalten
(keine Ausreise 1999) herbeigeführt wurde. Die Nichtbeachtung der von den
Behörden grosszügig bis anfangs 2001 verlängerten Ausreisefristen und die
seither geschaffenen Fakten verdienen speziell mit Blick auf die rechtsgleiche
Behandlung anderer Gastfamilien, die sich von Beginn weg korrekt verhielten
und daher die Schweiz längst wieder verlassen haben, sicherlich keinen
Sonderschutz. Aus demselben Grunde kann auch vorweg nicht einfach von
einem unbedingt privilegiert zu behandelnden „Härtefall“ ausgegangen
werden.
Eine
Arbeitsbewilligung
gestützt
auf
eine
der
beiden
Ausnahmetatbestände gemäss Art. 8 Abs. 3 lit. b oder lit. c BVO fällt sodann
ebenso ausser Betracht, da die arbeitswillige Gesuchstellerin aktenkundig
weder im Zuge eines bestimmten Hilfs- oder Entwicklungskonzepts zwischen
der Schweiz und ihrem Heimatland noch zeitlich befristet irgendwie als
Künstlerin, Artistin oder dergleichen (artverwandte Tätigkeiten) in der Schweiz
erwerbstätig sein wollte. An der Verweigerung der Arbeitsbewilligung an die

Genannte vom Herbst 2002 gibt es folglich nichts auszusetzen, was im
Ergebnis zur Bestätigung des angefochtenen Regierungsentscheids und zur
Abweisung des Rekurses führt.
3.
Die unentgeltliche Rechtspflege samt Bestellung des namentlich erwähnten
Rechtsvertreters im Sinne von Art. 25 Abs. 1 und Abs. 4 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG; BR 370.100) wird abgelehnt. Dies
darum, weil das Gericht zur Überzeugung gelangt ist, dass eine erneute
Rekurserhebung bei vertiefter Auseinandersetzung der zuvor mehrfach seriös
geprüften Beweismittel und erörterten Rechtslage sogar aus der Sicht der
Betroffenen offensichtlich als grund- und aussichtslos hätte beurteilt werden
müssen. Wird dem Gesuch auf Gewährung der beantragten Rechtswohltat
nicht gesprochen, hat dies zur Konsequenz, dass die aufgelaufenen Gerichts-
und Anwaltskosten von ihnen selbst zu tragen sind.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird nicht stattgegeben.
3.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
180.--
zusammen
Fr.
1'180.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
Auf die dagegen an das Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde
wurde am 1. November 2004 nicht eingetreten.