gr_gerichte · U 2011 20 · 2011-06-28 · de
Aufenthaltsbewilligung

Submission | Submissionen

U 11 20
1. Kammer
URTEIL
vom 28. Juni 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1. a)
Am 4. November 2010 schrieb die … AG die Ingenieurdienstleistungen im
Zusammenhang mit dem Projekt … (1‘000 MW Pumpspeicherkraftwerk),
Gesamtplanerleistungen Hauptanlagen (HA), im offenen Verfahren nach
GATT/WTO
zur
Vergabe
aus.
Eignungskriterien
gemäss
Ausschreibungsunterlagen bildeten:
•
Technische Leistungsfähigkeit des Anbieters/Projektteams, mit den
folgenden Mindestanforderungen:
1. Erfahrung in Projektierung und Ausführung von mindestens einem
vergleichbaren Wasserkraft-Projekt (Bau und Elektromechanik) in den
letzten 10 Jahren.
2. Erfahrung in Projektierung und Ausführung von mindestens einem
Wasserkraft-Projekt bei vergleichbaren hochalpinen klimatischen
Bedingungen in den letzten 10 Jahren.
3. Erfahrung in Projektierung und Ausführung von mindestens einem
Kraftwerkprojekt mit Kavernenzentrale in den letzten 10 Jahren.
4. Erfahrung in Projektierung und Ausführung von mindestens je einem
gepanzerten Druckschacht (lit. a) und mit TBM aufgefahrenem
Druckstollen grösserer Länge in den letzten 10 Jahren (lit. b).
5. Erfahrung in Ausschreibungen nach NPK (Normpositionen-Katalog)
der Baufachverbände SIA, VSS oder CRB von komplexen
unterirdischen Anlagen und Kraftwerkbauten (Massivbauten).
•
Kapazität des Anbieters/Projektteams, mit folgender Mindestanforderung:
Das Projektleitungsteam muss aus mindestens 6 verschiedenen
Personen bestehen (eine Schlüsselperson pro Fachgebiet). Für jede
Schlüsselperson muss ein Stellvertreter mit vergleichbarer
Qualifikation stehen.
•
Organisatorische Leistungsfähigkeit des Anbieters/Projektteams, mit
folgender Mindestanforderung:

QM-Zertifizierung: Mindestens die federführende Firma muss nach
ISO 9001 zertifiziert sein oder ein eigenes äquivalentes QM-System
einsetzen.
Als
Zuschlagskriterien
definierte
die
Vergabebehörde
gemäss
Ausschreibungsunterlagen:
-
Angebotspreis
40%
(Plausibilität der Stunden 20%, Preis 80%)
-
Erfahrungen, Referenzen und Organisation des
20%
Anbieters (mit verschiedenen Unterkriterien)
-
Erfahrung, Referenzen und Verfügbarkeit der
20%
Schlüsselpersonen (mit verschiedenen Unterkriterien)
-
Qualität des Angebots
20%
(mit verschiedenen Unterkriterien)
b)
Innert der massgebenden Eingabefrist gingen die folgenden vier Offerten ein,
bei deren Bewertung anhand der Zuschlagskriterien sich das nachstehende
Ergebnis zeigte:
1.
A.
67.6 Punkte
2.
B.
66.6 Punkte
3.
C.
66.0 Punkte
4.
D.
66.0 Punkte
Mit Beschluss vom 17. Februar 2011, mitgeteilt am 23. Februar 2011, erteilte
die … AG den Zuschlag schliesslich an die A., bestehend aus der … AG, der
… GmbH und der … AG. Unter Berücksichtigung der in den
Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien erweise sich die
Offerte der A. als das wirtschaftlich günstigste Angebot. Ausschlaggebend für
die Entscheidung seien die Kompetenzen der Schlüsselpersonen und sei die
Qualität des Angebots gewesen.
2.
Dagegen erhob die Planergemeinschaft C. (bestehend aus … AG, … SA und
… GmbH & Co. KG) am 7. März 2011 Beschwerde ans Verwaltungsgericht
Graubünden mit dem Antrag auf Aufhebung des Vergabeentscheids und
Vergabe des Auftrags an die Beschwerdeführerin. Eventualiter sei der
Vergabeentscheid aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung im Sinne
der Erwägungen an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Der Beschwerde
sei vorsorglich die aufschiebende Wirkung zu erteilen:

•
Die Vergabebehörde habe den Angebotspreis als Zuschlagskriterium
gemäss Ausschreibungsunterlagen insgesamt mit 40% gewichtet, wovon
wiederum 80% auf den objektiven Preis und 20% auf die Plausibilität der
vorgesehenen Stunden entfallen seien. Gemäss geltender Praxis des
Verwaltungsgerichts hätte der Preis indessen nicht unter 50% gewichtet
werden dürfen (PVG 2002 Nr. 36).
•
Sie sei in Bezug auf die Bewertung der Plausibilität des Stundenaufwands
für das Grundangebot und die Option in ungerechtfertigter Weise
benachteiligt worden, habe die Vergabebehörde die erforderlichen
Stunden doch in einer absolut ungerechtfertigten Art und Weise festgelegt.
Das zeige sich anhand eines Vergleichs unter allen Offerten. Zunächst sei
die Annahme eines plausiblen Stundenaufwands von 65'000 Stunden für
das Grundangebot falsch. Richtigerweise hätte die Vorinstanz von 47'032
Stunden (Durchschnitt der Offerten) ausgehen müssen, wobei die Offerte
der Beschwerdeführerin 43’406 Stunden betragen habe. Bei der Option
hätte die Vorinstanz im Weiteren nicht von 400'000 Stunden, sondern von
224'362 Stunden (Durchschnitt der Offerten) ausgehen müssen, wobei die
Offerte der Beschwerdeführerin 200‘987 Stunden betragen habe. Im
Übrigen sei die von der Vergabebehörde erwähnte Berechnung der
erforderlichen Stunden nach den SIA-Normen 103 und 108 falsch
durchgeführt worden. Daraus ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin
bei der Bewertung der Plausibilität zweimal die Note 4 verdient gehabt
hätte.
•
In diesem Zusammenhang - Unterkriterium der Plausibilität des
Stundenaufwands - sei auch der Grundsatz der Transparenz verletzt
worden, da in den Ausschreibungsunterlagen zwar die Zuschlagskriterien,
nicht aber die konkrete Bewertungsmethode bekanntgegeben worden
seien.
•
Im Weiteren habe die Vergabebehörde auch die technischen Kriterien in
mehreren Punkten nicht korrekt bewertet:
▪Bewertungskriterium 3.1: Bei der Bewertung des „Projektleiters des
Planers“ sei die Maximalnote von 4.0 für die leitende Mitarbeit in
Planung und Realisierung eines vergleichbaren Pumpspeicherwerkes
(PSW) in Europa vorgesehen. Der von der berücksichtigten IG
vorgesehene Projektleiter, …, erfülle diese Anforderungen für die
Maximalnote jedoch nicht, da seine Mitarbeit beim PSW Atdorf nur die
Planung betroffen habe und sich die beiden anderen Referenzprojekte
ausserhalb Europas befunden hätten. Da er entsprechend keine
Realisierungserfahrung in Europa habe, sei hier höchstens eine Note
von 3.0 gerechtfertigt.
▪Bewertungskriterium 3.4 „Verantwortlicher EM-Ausrüstung“: … von der
Beschwerdeführerin
sei
mit
der
Note
2
im
Vergleich
zur
berücksichtigten IG zu tief bewertet worden. Das im Lebenslauf
erwähnte Referenzprojekt Hongrin-Léman sei bei ihm zu Unrecht nicht
berücksichtigt worden.

▪Bewertungskriterium 3.7 „Verantwortlicher Hydraulik/Hydromechanik“:
Ihr Verantwortlicher sei auch hier im Vergleich zur berücksichtigten IG
zu tief bewertet worden, da im Lebenslauf erwähnte Referenzen nicht
berücksichtigt worden seien.
▪Bewertungskriterium 3.8 „Chefbauleiter (Untertagebau)“: Ing. A.
Schmid von der A. verfüge über keinerlei Erfahrung als Bauleiter bei
einem Grossprojekt, so dass er tiefer benotet hätte werden müssen.
▪Bewertungskriterium 4.4 „Projektierungs- und Ressourcenplanung“: Es
liege hier eine unzulässige Doppelbewertung vor, weil der vorgesehene
Stundenaufwand bereits bei der Plausibilitätsprüfung des Preises
berücksichtigt worden sei. Die Beschwerdeführerin sei unter diesem
Kriterium daher mit der Note 4 (statt 3) zu bewerten.
•
Nehme man die verlangten Korrekturen vor, ergebe sich für die
Beschwerdeführerin ein Punkteergebnis von insgesamt 71, so dass ihr der
Zuschlag zu erteilen sei.
3.
Mit Vernehmlassung vom 21. März 2011 beantragte die … AG die Abweisung
der Beschwerde:
•
Betreffend die beanstandete Gewichtung des Preises habe das
Verwaltungsgericht festgehalten, dass der Preis bei Aufgaben mittlerer
Komplexität mit mindestens 50% bewertet werden müsse, während bei
komplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen dürfe
(PVG 2002 Nr. 36). Hier sei der Gesamtplanerauftrag „…“ zweifellos als
hochkomplexer Auftrag zu qualifizieren, so dass die Gewichtung des
Preises mit 40% mit der verwaltungsgerichtlichen Praxis vereinbar sei.
Tatsächlich sei der Preis eher ungewöhnlich hoch gewichtet worden, habe
doch das Bundesgericht die Gewichtung des Preiskriteriums bei einem
komplexen Auftrag kürzlich mit 20% als an der untersten Grenze der
Zulässigkeit, aber noch als zulässig, qualifiziert. Die herausragende
Bedeutung der Qualität der Planerleistungen zeige sich auch am zur
Diskussion stehenden Investitionsvolumen von Fr. 1.518 Mia. Verursache
eine suboptimale Planerleistung einen Mehraufwand von beispielsweise
5%, so ergebe dies Mehrkosten von Fr. 76 Mio.
•
Die Rüge bezüglich der Höhe des von der … AG zwecks Plausibilisierung
geschätzten Stundenaufwands sei unbegründet und beruhe weitgehend
auf
einem
falschen
Verständnis
der
diesbezüglichen
-
zugegebenermassen knapp formulierten - Bewertungsunterlagen. Basis
sei die Stundenkalkulation nach SIA 103/108 Art. 7 gewesen, wobei die
darin enthaltene Formel nicht integral, sondern bloss als Hilfsmittel zur
Abschätzung
des
Stundenaufwands
gedient
habe.
Bei
der
Realisierungsphase habe die SIA 103/108 brauchbare Werte geliefert. Die
diesbezügliche Stundenschätzung basiere darum weitgehend auf SIA
103/108, und zwar mit den Faktoren „r“, „i“ und „s“ = 1; die
kraftwerkspezifischen
Korrekturen
seien
erfolgt,
indem
der
Schwierigkeitsgrad „n“ = 0.8 und die Leistungsanteile „q“ aufgrund von
Erfahrungswerten festgesetzt worden seien. Beim Grundangebot sei die

Formel der SIA 103/108 bloss noch hilfsweise verwendet worden. Anderes
wäre gar nicht möglich gewesen, zumal in den Ausschreibungsunterlagen
für den Kraftwerkbau zugeschnittene Leistungspakete definiert worden
seien, die so in den SIA-Normen nicht enthalten seien, weshalb die SIA
103/108 diesbezüglich auch keine brauchbaren Resultate habe liefern
können. Die Schätzungen der … AG seien damit sachlich nachvollziehbar
und lägen in ihrem Ermessen.
•
Die Plausibilität der einzelnen Angebote sei zweistufig bewertet worden.
Nachdem zunächst eine grobe Einstufung aufgrund eines rein
quantitativen Vergleichs vorgenommen worden sei, habe dann in einem
zweiten
Schritt
eine
qualitative
Bewertung
stattgefunden.
Die
Beschwerdeführerin habe beim Grundangebot deutlich weniger Stunden
angeboten, als die Vergabebehörde erwartet habe. Immerhin seien die
Grundannahmen erläutert und kurz beschrieben worden. Zudem sei die
Begründung nachvollziehbar, so dass eine Aufwertung auf die Note 3
vertretbar gewesen sei. Bei der Realisierung (Option) seien die Stunden
aber klar zu knapp bemessen gewesen, um die geforderte Qualität
sicherstellen zu können. Die Note 2 erweise sich daher als korrekt.
•
Das Transparenzprinzip sei in diesem Zusammenhang auch nicht verletzt.
Die Zuschlagskriterien (mit Unterkriterien und Gewichtung) seien in den
Ausschreibungsunterlagen detailliert dargelegt worden. Betreffend
Bewertungsmethode habe das Verwaltungsgericht im Entscheid U 10 65
erst kürzlich unmissverständlich bestätigt, dass weder Gesetz noch
Rechtsprechung verlangten, dass die Bewertungsmethoden für die
einzelnen Zuschlagskriterien vorgängig bekannt gegeben werden
müssten.
•
Unbegründet seien sodann auch die übrigen von der Beschwerdeführerin
vorgebrachten Rügen:
▪Bewertungskriterium
3.1
„Projektleiter
des
Planers“:
Die
Beschwerdeführerin mache geltend, der Projektleiter der A. (…) verfüge
nur
über
Planungserfahrung
in
Europa,
nicht
aber
über
Realisierungserfahrung. Der Ausschreibungstext möge diesbezüglich
etwas
missverständlich
sei.
Entscheidend
sei
aber
die
Planungserfahrung in Europa, während bei der Realisierungserfahrung
nicht so wichtig sei, ob diese in oder ausserhalb Europa erworben
worden
sei.
Die
in
Europa
zur
Planung
gehörenden
Bewilligungsverfahren seien regelmässig sehr viel komplexer als
ausserhalb Europas, und zwar aufgrund der in Europa sehr viel höheren
Standards betreffend Umweltschutz, Sicherheit und Qualität. In der
Realisierungsphase stellten sich primär technische Fragen, die in
Europa und ausserhalb identisch seien.
▪Bewertungskriterium 3.4 „Verantwortlicher EM-Ausrüstung“: Der
Einwand gegen die Benotung von … (Note 2) sei nicht gerechtfertigt,
denn das Referenzprojekt Hongrin-Léman sei zurzeit noch nicht in
Ausführung. Dem betreffenden Verantwortlichen fehle damit im
heutigen
Zeitpunkt
die
Realisierungserfahrung
bei
Pumpspeicherwerken. Dagegen sei … bei der Planung des erwähnten

Referenzprojekts
„nur
Bauherren-Unterstützung“
gewesen.
Die
eigentliche Planung sei durch ein anderes Büro erfolgt. Damit sei die
Beschwerdeführerin in diesem Punkt im Vergleich zu den anderen
Anbietern mit der Note 2 gut bewertet worden.
▪Bewertungskriterium 3.7 „Verantwortlicher Hydraulik/Hydromechanik“:
Auch der Einwand, … müsste besser benotet werden, erweise sich als
unbegründet. In keinem der angegebenen Referenzprojekte weise …
Erfahrungen mit hydraulischen bzw. Transientenberechnungen bei
Pumpspeicherwerken aus, was die Vergabebehörde als wesentlichen
Punkt für diese Tätigkeit vorausgesetzt habe.
▪Bewertungskriterium 3.8 „Chefbauleiter (Untertagebau)“: Unbegründet
sei auch der Einwand, A. Schmid von der Berücksichtigten A. verfüge
nicht über Erfahrung als Bauleiter bei einem Grossprojekt. Denn der
betreffende Verantwortliche sei gemäss Referenzobjekt 1 beim
Gotthard-Basistunnel, Teilabschnitt Faido, als Chefbauleiter tätig. Dies
sei von der Alp Transit San Gottardo SA in der Zwischenzeit mit
Schreiben vom 16. März 2011 ausdrücklich bestätigt worden.
▪Bewertungskriterium 4.4 „Projektierungs- und Ressourcenplanung“: Es
treffe nicht zu, dass die … AG unter diesem Titel zweimal dasselbe
bewertet habe; vielmehr werde berücksichtigt, dass eine Ursache (zu
gering geplanter Ressourceneinsatz) sowohl preis- als auch
qualitätsrelevant sei. Die Preisrelevanz bestehe darin, dass die
Endabrechnung (aufgrund der vorhersehbar notwendig werdenden
Zusatzleistungen) über dem offerierten Preis liegen werde. Die
Qualitätsrelevanz bestehe darin, dass aufgrund der in ungenügendem
Umfang reservierten Ressourcen (welche kurzfristig nicht beliebig
hochgefahren werden könnten) die Qualität voraussichtlich leiden
werde.
•
Abschliessend sei zu bemerken, dass eine Kontrollbewertung des Preises
anhand mengenunabhängiger Mitteltarife pro Stunde zum genau gleichen
Bewertungsergebnis führen würde (vgl. S. 37 f. der Vernehmlassung), was
die Richtigkeit der Vergabe bestätige.
4.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. März 2011 beantragte auch die A. die
Abweisung der Beschwerde. Die Begründung der Beschwerdegegnerin 2
deckt sich im Wesentlichen mit der Argumentation der … AG, so dass an
dieser Stelle auf eine Wiedergabe verzichtet wird.
5.
Mit Replik vom 11. April 2011 hielt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen
an ihren in der Beschwerde geäusserten Anträgen fest und bekräftigte ihre
diesbezügliche Argumentation. Zusätzlich beantragte sie nunmehr den
Ausschluss der Offerte der berücksichtigten A. vom Verfahren:

•
Es sei präzisierend festzuhalten, dass in Bezug auf die gerügte falsche
Bewertung
des
Verantwortlichen
Hydraulik/Hydromechanik
(Bewertungskriterium 3.7) nicht von …, sondern von … die Rede sei. Die
in seinem Lebenslauf enthaltenen Referenzen seien in ungerechtfertigter
Weise nicht berücksichtigt worden, weswegen eine Erhöhung der Note auf
3.0 angemessen sei.
•
In Bezug auf das Erscheinen der Gesellschaft … GmbH auf der Blacklist
der Weltbank schliesse man sich der Argumentation der D. an. Die Offerte
der berücksichtigten A. sei gemäss Art. 22 lit. l SubG vom Verfahren
auszuschliessen, da die … GmbH im Zusammenhang mit der Erfüllung
von anderen Aufträgen strafrechtlich verurteilt worden sei.
6.
In Ihrer Duplik vom 23. April 2011 hielt auch die … AG an ihrem Antrag auf
Abweisung der Beschwerde fest:
•
Hinsichtlich
der
Bewertung
des
Verantwortlichen
Hydraulik/Hydromechanik sei auf die Vernehmlassung zu verweisen, in
der versehentlich von H. … statt von … die Rede gewesen sei. Dem
Begehren, auch die übrigen im Lebenslauf angegebenen Objekte zu
berücksichtigen, könne nicht entsprochen werden. Es sei schlicht
unmöglich und verwaltungsökonomisch nicht zu bewältigen, bei der
Prüfung der Qualität der Schlüsselpersonen alle in den Lebensläufen
erwähnten Objekte zu bewerten. Es sei sachlich gerechtfertigt, die
Bewertung der Schlüsselpersonen anhand von Referenzobjekten
vorzunehmen.
•
Ein Ausschluss der A. wegen der Verurteilung der … GmbH wegen
Korruption sei nicht gerechtfertigt. Es treffe zwar zu, dass diese Firma
wegen Bestechungshandlungen in den 90-er Jahren verurteilt und
anschliessend auf die Blacklist der Weltbank und der Europäischen Bank
für Wiederaufbau und Entwicklung gesetzt worden sei. Für das
vorliegende Verfahren habe diese Blacklist aber keine Bedeutung.
Inzwischen sei die Firma von der Blacklist der Europäischen Bank für
Wiederaufbau und Entwicklung gestrichen worden und bei der Weltbank
werde diese Streichung in absehbarer Zeit erfolgen. Art. 22 lit. l SubG sehe
zwar den Ausschluss von Anbietern vor, die im Zusammenhang mit der
Erfüllung anderer Aufträge strafrechtlich verurteilt worden seien.
Vorliegend gehe es aber um Verurteilungen im Ausland, die Handlungen
in den 90er Jahren beträfen. Zu beachten sei dabei, dass die Bestechung
ausländischer Amtsträger in der Schweiz erst seit dem 1. Mai 2000
strafbar sei (Art. 322septies StGB). Bis zum Jahre 2001 sei die Bestechung
ausländischer Amtsträger in der Schweiz zudem nicht nur toleriert,
sondern explizit akzeptiert gewesen. So hätten Schmiergelder steuerlich
als Gewinnungskosten in Abzug gebracht werden können. Der Tatbestand
von Art. 22 lit. l SubG sei nicht erfüllt, da sich diese Bestimmung nach dem
Willen des Gesetzgebers sowie nach ihrem Sinn und Zweck auf das
schweizerische Rechtssystem beziehe.

7.
Am 2. Mai 2011 reichte schliesslich auch die A. eine weitere Vernehmlassung
beim Gericht.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Beschluss der … AG,
den
Zuschlag
im
Vergabeverfahren
Ingenieurdienstleistungen
im
Zusammenhang mit dem Projekt … (1000 MW-Pumpspeicherkraftwerk) der
A., bestehend aus der Amberg Engineering AG, der … GmbH und der Stucky
AG, zu erteilen. Streitig und zu prüfen ist, ob die … AG den Zuschlag zu Recht
der A. erteilt hat.
b)
Auf das Verfahren gelangen das GATT/WTO-Übereinkommen über das
öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422), die Interkantonale
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510)
sowie das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) und die
kantonale Submissionsverordnung (SubV; 803.310) zur Anwendung. Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist
unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25
SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt u.a. der
Zuschlag (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Da die
Beschwerde fristgerecht erfolgt (Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1 SubG) und
die Beschwerdeführerin i.S.v. Art. 50 VRG zur Beschwerde legitimiert ist (vgl.
VGU U 10 81), ist auf die Beschwerde einzutreten.
c)
Vorweg ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht festzustellen, dass mit dem
vorliegenden Entscheid in der Hauptsache der beschwerdeführerische Antrag
auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird.

2.
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich
nach Art. 27 SubG bzw. Art. 16 Abs. 1 IVöB gleich wie nach Art. 51 VRG auf
Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des
Ermessens
sowie
auf
unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein
Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen
der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind,
auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen
technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art
oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei
Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 08 36, U 10 65). So kommt
der Vergabebehörde bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten
Zuschlagskriterien
praxisgemäss
ein
weiter
Ermessensspielraum zu (VGU U 08 36, 10 35, U 10 84). Bei reinen Fragen
der Bewertung der in einem Vergabeverfahren eingereichten Offerten nach
den jeweils massgebenden Zuschlagskriterien tritt das Gericht aus diesem
Grund nicht als Obernotengeber auf. Es kann nur dort eingreifen, wo eine
Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Rein
appellatorische Kritik an der Notengebung kann das Gericht nicht zum
Eingreifen und zur Korrektur veranlassen. Voraussetzung für ein Eingreifen
und eine Korrektur ist vielmehr der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht
zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums. Die umschriebene
Kognitionsbeschränkung gilt auch hinsichtlich der Eignungskriterien. Diese
sind dazu bestimmt, die finanziellen, wirtschaftlichen, technischen und
organisatorischen Fähigkeiten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die
Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen
ungeachtet in einem direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die
zu erbringen ist, und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen
Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen.
Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu
(VGU U 09 41, U 10 65). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die … AG bei
der
materiellen
Beurteilung
der
Angebote
nach
den
in
den
Ausschreibungsunterlagen festgelegten Eignungs- und Zuschlagkriterien

unter Berücksichtigung der einschlägigen gesetzlichen Grundlagen einen
haltbaren Entscheid getroffen hat.
3. a)
Was die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe in materieller Hinsicht vorbringt,
erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am
angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt in ihren Eingaben nichts vor,
was darauf schliessen lässt, dass die Vergabebehörde das ihr zustehende
Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar,
weshalb die Zuschlagskriterien aus ihrer Sicht bei ihrem und dem Angebot der
berücksichtigten IG anders hätten bewertet werden sollen. Dies reicht aber
praxisgemäss nicht aus, um den Vorwurf einer willkürlichen bzw.
ermessensmissbräuchlichen,
sachlich
nicht
haltbaren
Bewertung
zu
begründen.
b)
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine zu tiefe prozentuale Gewichtung
des Preises. Der Angebotspreis als Zuschlagskriterium sei gemäss
Ausschreibungsunterlagen insgesamt mit nur 40% gewichtet worden, wovon
80% auf den objektiven Preis und 20% auf die Plausibilität der vorgesehenen
Stunden entfielen. Dies widerspreche der geltenden verwaltungsgerichtlichen
Praxis (PVG 2002 Nr. 36). Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem
Zusammenhang indessen zu Unrecht auf die Praxis des Verwaltungsgerichts,
wonach das Kriterium des Preises mindestens mit 50% gewichtet werden
müsse. Denn diese Praxis gilt, wie PVG 2002 Nr. 36 ausdrücklich zu
entnehmen ist, nur für Aufträge mittlerer Komplexität:
•
PVG 2002 Nr. 36, E. 3a: Dabei kann als allgemeine Regel gelten, dass
dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je einfacher der
Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe ist. Das entspricht auch dem Willen des
Gesetzgebers, hat dieser doch vorgesehen, dass bei weitgehend
standardisierten Gütern der Zuschlag allein aufgrund des niedrigsten
Preises erfolgen kann. Als Richtschnur mag dienen, dass bei Aufgaben
mittlerer Komplexität das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger
als 50% betragen sollte. Umgekehrt darf bei hochkomplexen Aufträgen
der Preis eine untergeordnete Rolle spielen.
Hier ist der Gesamtplanerauftrag für das Projekt … (1'000 MW
Pumpspeicherkraftwerk) offensichtlich als sehr komplexer Auftrag zu

qualifizieren,
weshalb
das
Kriterium
des
Preises
durchaus
eine
untergeordnete Rolle spielen darf.
c)
Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin die Berechnung und die
Bewertung der Plausibilität des Stundenaufwands für das Grundangebot und
die Option. Dabei sei auch der Grundsatz der Transparenz verletzt worden,
da in den Ausschreibungsunterlagen zwar das Kriterium selbst, nicht aber die
konkrete Bewertungsmethode bekanntgegeben worden sei. Auch diese
Vorbringen sind unbegründet:
•
Die … AG hat in ihren Rechtsschriften die Grundsätze der Bewertung der
quantitativen und qualitativen Plausibilität der Angebote mittels des
offerierten Stundenaufwands einleuchtend und überzeugend dargelegt.
Die Tatsache, dass nicht bereits in der Ausschreibung sämtliche Details
der Bewertung genannt worden sind, ist rechtlich unbedenklich. Es
entspricht geltender Gerichtspraxis, dass die Bewertungsmethoden für die
einzelnen Zuschlagskriterien nicht bereits in der Ausschreibung
offengelegt werden müssen (VGU U 10 65, mit Hinweisen). Dass aber die
Plausibilität
des
Stundenaufwands
als
wichtiger
Teilaspekt
der
Preisofferte mitzubewerten ist, liegt auf der Hand; denn andernfalls könnte
des Preisangebot durch eine unrealistische Tiefhaltung des vorgesehenen
Stundenaufwands manipuliert und der Wettbewerb verfälscht werden.
Angesichts der beträchtlichen Unterschiede zwischen den eingereichten
Angeboten scheinen tatsächlich gewisse Offerenten dieser Versuchung
erlegen zu sein. Wie die Vergabebehörde im Übrigen zu Recht festhält,
war die Gewichtung der Plausibilität mit 20% - im Vergleich zur
Gewichtung des Angebotspreises mit 80% - allem Anschein nach zu tief
angesetzt, um als Korrektiv effektiv gegen bewusst zu niedrig angesetzte
Gesamtpreise wirken zu können. Das ist vorliegend indessen insofern zu
vernachlässigen, als eine Korrektur der Gewichtung am Ausgang des
Vergabeverfahrens - Zuschlag an die A. - nichts ändern würde. Beim
Kriterium des Preises ist jedenfalls zu Recht nicht nur die Höhe des
Angebots, sondern auch die Plausibilität des von den einzelnen Anbietern
geschätzten Stundenaufwands bewertet worden.
•
Insgesamt erweisen sich die von der … AG verwendeten Grundsätze für
die Berechnung und die Bewertung der Plausibilität somit als sachlich
nachvollziehbar und korrekt. Der Beschwerdeführerin gelingt der
erforderliche Nachweis nicht, dass die Schätzung der … AG bereits dem
Grundsatz nach mangelhaft ist. Es besteht daher kein Anlass, hier eine
Korrektur vorzunehmen und der ganzen Bewertung eine andere
Schätzung zugrunde zu legen. Im Weiteren ist auch die Benotung der
Beschwerdeführerin zweifellos nicht willkürlich, so dass sich eine
Korrektur ebenfalls nicht rechtfertigt. Die Vergabebehörde hat in ihren
Rechtschriften ausführlich und nachvollziehbar begründet, aus welchen
Gründen das beschwerdeführerische Grundangebot in der Plausibilität mit
der Note 3.0 (deutlich weniger Stunden als erwartet, Erläuterung und
Kurzbeschreibung der Grundannahmen, Begründung) und in der Option

mit der Note 2.0 (klar zu knappe Bemessung der Stunden zur
Sicherstellung der geforderten Qualität) bewertet wurde.
d)
Im Übrigen wendet die Beschwerdeführerin ein, die Vergabebehörde habe
auch die technischen Kriterien in mehreren Punkten nicht korrekt bewertet.
Dieser Einwand ist ebenfalls nicht stichhaltig:
•
Bewertungskriterium 3.1 „Projektleiter des Planers“: Der angegebene
Projektleiter … verfügt in Europa über Planungserfahrung, hingegen nicht
über Realisierungserfahrung. Die … AG macht insofern aber zu Recht
geltend, dass das spezielle Erfordernis der Erfahrung in Europa nur für die
Planung
gegolten
habe,
da
die
zur
Planung
gehörenden
Bewilligungsverfahren in Europa sehr viel komplexer seien als ausserhalb
Europas; und zwar wegen der viel höheren Standards beim
Umweltschutz, bei der Sicherheit und bei der Qualität. Bei der
Realisierungsphase liessen sich die Anforderungen nicht unterscheiden
zwischen Europa und ausserhalb, da sich primär technische Fragen
stellten. Diese Argumentation ist nachvollziehbar und überzeugend, so
dass ein Ermessensfehler auszuschliessen ist. Ausserdem zu beachten
gilt es - wie die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht festhält - dass das
Bewertungsraster
von
den
vertrauensbegründenden
Ausschreibungsunterlagen zu unterscheiden ist. Im Gegensatz zu
Letzteren
ist
das
Bewertungsschema
den
Anbietern
bei
Angebotseinreichung nicht bekannt, sondern dient einzig dazu, eine
möglichst objektive und faire Bewertung sicherzustellen. Aus diesem
Grund steht auch die in Bezug auf das Kriterium 3.1 verwendete, etwas
missverständliche verkürzte Formulierung für die Benotung 4.0 „Leitende
Mitarbeit in Planung und Realisierung eines vergleichbaren PSW in
Europa“ der maximalen Benotung von … nicht entgegen, solange die
Bewertung aller Anbieter nach den gleichen Grundsätzen erfolgt ist. Dass
dies der Fall gewesen ist, ergibt sich aus der beschwerdegegnerischen
Vernehmlassung, wonach einzig der Projektleiter der berücksichtigen IG,
nicht aber die Projektleiter der anderen Anbieter, über Erfahrungen mit
Pumpspeicherwerken verfügt (vgl. beschwerdegegnerische Beilage,
Dossier II Nr. 5).
•
Bewertungskriterium
3.4
„Verantwortlicher
EM-Ausrüstung“:
Eine
willkürliche
Bewertung
der
Beschwerdeführerin
durch
die
Vergabebehörde ist auszuschliessen, da die Notengebung einleuchtend
begründet wird. Die … AG weist zu Recht darauf hin, dass die Referenz
Hongrin-Léman nicht geltend gemacht werden könne, da dieses zurzeit
noch nicht in Ausführung sei.
•
Bewertungskriterium 3.7 „Verantwortlicher Hydraulik/Hydromechanik“:
Auch hier ist eine willkürliche Bewertung der Beschwerdeführerin durch
die Vergabebehörde auszuschliessen, da die Notengebung einleuchtend
begründet wird. Dem beschwerdeführerischen Begehren, es seien -
neben den Referenzprojekten - auch die übrigen im Lebenslauf
angegebenen Objekte bei der Benotung zu berücksichtigten, hat die …
AG zu Recht nicht stattgegeben. Es ist durchaus sachlich gerechtfertigt,

eine Bewertung von Schlüsselpersonen anhand von ausgewählten
Referenzobjekten vorzunehmen.
•
Bewertungskriterium 3.8 „Chefbauleiter (Untertagebau)“: Wiederum ist
eine willkürliche Bewertung durch die Vergabebehörde auszuschliessen.
Gemäss Schreiben der Alp Transit San Gottardo SA verfügt der
Verantwortliche der berücksichtigten IG über Erfahrungen als Bauleiter bei
einem Grossprojekt (stellvertretender Chefbauleiter BL Bodio/ Faido,
Bauleitung Faido).
•
Bewertungskriterium 4.4 „Projektierungs- und Ressourcenplanung“: Die
… AG argumentiert diesbezüglich zu Recht, dass der vorgesehene
Stundenaufwand korrekterweise sowohl bei der Bewertung des Preises
(Plausibilität) als auch bei der Qualität zu berücksichtigen ist, da der
gleiche Faktor sowohl preis- als auch qualitätsrelevant ist. Von einer
unzulässigen Doppelbewertung kann daher keine Rede sein.
4. a)
Letztlich
verlangt
die
Beschwerdeführerin,
dass
die
Offerte
der
berücksichtigten A. wegen der strafrechtlichen Verurteilung der mitbeteiligten
… GmbH in Anwendung von Art. 22 lit. l SubG vom Verfahren ausgeschlossen
wird. Dieses Begehren ist ebenfalls abzuweisen. Die Tatsache, dass die
genannte Gesellschaft auf die Blacklist der Weltbank und der Europäischen
Bank für Wiederaufbau und Entwicklung aufgenommen worden ist, rechtfertigt
für sich allein noch keinen Ausschluss der A. aus dem Wettbewerb. Zu prüfen
ist allerdings, ob die Voraussetzungen von Art. 22 lit. l SubG (Ausschluss
wegen strafrechtlicher Verurteilung im Zusammenhang mit anderen
Aufträgen) erfüllt sind. Eine strafrechtliche Verurteilung der … GmbH liegt
unbestrittenermassen vor, führt für die berücksichtigte IG indessen per se
noch nicht zum Ausschluss aus dem Wettbewerb. Nach dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit ist vielmehr zu prüfen, ob die konkreten Umstände einen
solchen Ausschluss tatsächlich rechtfertigen.
b)
In diesem Zusammenhang hat die … AG in Erwägung gezogen, dass die
Verurteilung wegen Bestechung einerseits im Ausland erfolgt sei und
andererseits die Bestechung selber in die 90er Jahre zurückgehe. Letztere
Tatsache ist hier zweifellos von Bedeutung. Entscheidend ist, dass die
Bestechung ausländischer Amtsträger, selbst wenn sie auf Schweizer
Territorium erfolgte oder von einem Schweizer Staatsangehörigen ausging, in
der Schweiz erst seit dem 1. Mai 2000 (Revision des Korruptionsstrafrechts)
ein Straftatbestand darstellt. In der Zeit zuvor waren solche Bestechungen in

der Schweiz nicht nur straflos geblieben und toleriert, sondern auch rechtlich
akzeptiert worden, indem derartige Schmiergelder als Gewinnungskosten
steuerlich in Abzug gebracht werden konnten (BSK StGB II-PIETH, 2. Aufl.
2007, Art. 322septies N 1; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar
zum DBG, 2. Aufl. 2009, Art. 27 N 37 ff.). Aus diesem Grund kann der A. die
strafrechtliche Verurteilung ihrer Mitbeteiligten … GmbH im Königreich
Lesotho, die unbestritten auf Vorgänge in den 90er Jahren zurückzuführen ist,
im vorliegend zu beurteilenden, schweizerischen Submissionsverfahren nicht
vorgehalten werden. Entsprechend rechtfertigt sich auch ein Ausschluss der
A. aus dem Wettbewerb nicht.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegend zu beurteilende
Auftragsvergabe nach den geltenden Regeln und entsprechend den in den
Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagkriterien erfolgt ist. Somit ist
keine
Rechtsverletzung
ausgewiesen,
die
eine
Aufhebung
des
Vergabeentscheides rechtfertigen würde. Die Beschwerde ist daher
abzuweisen. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der
Beschwerdeführerin. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die nur ihre
eigenen
Wirtschaftsinteressen
(ohne
Rechtsanwalt)
vertretende
berücksichtigte Anbieterin als Beschwerdegegnerin 2 ist nicht geschuldet (Art.
78 Abs. 1 VRG). Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-
rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2
VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in
ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. In sinngemässer Anwendung von
Art. 78 Abs. 2 VRG ist auch der Beschwerdegegnerin 1 als Vorinstanz und
Vergabebehörde keine Parteientschädigung zuzusprechen, da diese im
Submissionsverfahren in öffentlich-rechtlicher Funktion und hoheitlich tätig
wurde.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
20‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
428.--
zusammen
Fr.
20'428.--
gehen solidarisch zulasten der ... AG, der … SA und der … GmbH & Co. KG
und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die
Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.