gr_gerichte · R 2007 25 · 2007-05-22 · de

Baugesuch / Wiederherstellungsverfügung | Baurecht

R 07 25
4. Kammer
URTEIL
vom 22. Mai 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch / Wiederherstellungsverfügung
1. a)
Am 21. Februar 2005, mitgeteilt am 22. Februar 2005, bewilligte der … der
Baugesellschaft … den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit unterirdischer
Einstellhalle, Pergola und Velounterstand am … unter Bedingungen und
Auflagen; u.a. wurde unter Ziff. 24 verfügt, dass Geländer, Brüstungen und
Handläufe gemäss SIA-Norm 358 ausgeführt werden müssten. Für
Anwendungsbeispiele werde auf das bfu-Merkblatt Mb 9401/2 verwiesen. Die
entsprechenden Planunterlagen seien rechtzeitig vor Bauausführung dem
Hochbauamt zur Genehmigung vorzulegen. Im Plan 407-205 (Werkplan,
Schnitt A-A) vom 3. Oktober 2005 wurde denn auch die Brüstung des
Attikageschoss-Balkons mit einem Geländer an der Innenseite der
Brüstungsmauer vorgesehen. Die Baubewilligung erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.
In der Folge wurde jedoch das Geländer an der Aussenseite der
Brüstungsmauer erstellt und seitens der Baubehörde wurde im Oktober 2006
die Realisierung entsprechend den bewilligten Plänen verlangt. Zudem wurde
verfügt, dass bis zur Behebung dieser Beanstandung die Terrasse nicht
begangen werden dürfe.
Am 9. November 2006, mitgeteilt am 10. November 2006, verfügte der …,
dass … verpflichtet werde, bis spätestens 30 Tage nach Rechtskraft der
Verfügung die Brüstung des Attikageschosses durchgehend auf mindestens
0.65 m auszugestalten und das 0.35 hohe Geländer ebenfalls durchgehend
an der Innenseite der gemauerten Brüstung zu montieren. Die Ausführung
habe exakt gemäss Schnittplan 407-205 vom 3. Oktober 2005 zu erfolgen.

Bis zur vollständigen Umsetzung bleibe die Nutzung der Dachterrasse nach
wie vor untersagt. Die Durchführung eines Baubussenverfahrens gegen die
verantwortlichen Personen bleibe vorbehalten.
b)
Am 23. November 2006 liess … dagegen beim … Beschwerde erheben. Er
verlangte die Aufhebung des Dispositivs der angefochtenen Verfügung
insoweit, als verfügt worden sei, dass das 0.35 m hohe Geländer
durchgehend an der Innenseite der gemauerten Brüstung zu montieren sei
und die Ausführung exakt gemäss Schnittplan 407-205 vom 3. Oktober 2005
zu erfolgen habe. Er sei zu verpflichten, das 0.35 m hohe Geländer
durchgehend an der Aussenseite der gemauerten Brüstung gemäss
beiliegenden Ausführungsplänen zu erstellen. Die Nutzung der Dachterrasse
sei zu erlauben, sobald die Brüstung des Attikageschosses durchgehend auf
0.65 m ausgestattet und das 0.35 m hohe Geländer an der Aussenseite der
gemauerten Brüstung montiert sei. Dieses entspreche auch mit dieser
Ausgestaltung den Bestimmungen der SIA-Norm 358. Verschiedene
öffentliche Bauten der …, bei welchen höhere Sicherheitsvorschriften gelten
würden, wiesen nicht der Norm entsprechende Brüstungen oder Geländer
auf, beispielsweise die …, die … und der ...
c)
Nach verschiedenen, vertiefenden Abklärungen mit den BfU- sowie den SIA-
Verantwortlichen
und
in
Kenntnis
der
dazu
jeweils
eingeholten
Stellungnahmen von … wies der … mit Entscheid vom 12. Februar 2007 die
Beschwerde ab. Fest stehe, dass die Bauherrschaft die in den Plänen
angegebene und verlangte Brüstungshöhe nicht durchwegs eingehalten
habe. Zudem sei das 0.35 m hohe Geländer ausser an der Brüstung montiert
worden.
Damit
könnten
die
Terrassenbenützer
und
insbesondere
unbeaufsichtigte Kinder gefährdet werden, zumal es ein Leichtes sei, auf die
Brüstung zu steigen oder zu klettern. Alsdann könnten Personen über das nur
35 cm hohe Geländer vom obersten Stockwerk rund 11.5 in die Tiefe stürzen.
Die Baubehörde dürfe keine Anlagen bewilligen, wenn mit hinlänglicher
Wahrscheinlichkeit angenommen werden müsse, dass sich diese beim zu
erwartenden Gebrauch und bei ordentlichem Unterhalt mit einem
Werkmangel behaftet herausstellen könnten. Letzteres sei insbesondere

dann der Fall, wenn wie vorliegend die nach den Umständen erforderlichen
und ohne weiteres zumutbaren Schutzmassnahmen nicht ergriffen würden.
Die SIA-Norm 358 und die einschlägigen bfu-Merkblätter enthielten im Sinne
von Minimalvorschriften ebenfalls diesbezügliche Empfehlungen, welche in
der Stammbewilligung zur Auflage gemacht worden seien. Das Beklettern der
Schutzelemente sei nur dadurch zu verhindern bzw. zu erschweren, indem
das 0.35 m hohe Geländer durchgehend an der Innenseite montiert werde.
Die Bewilligung könne deshalb nicht erteilt werden. Die Verweise auf
öffentliche Bauten in der Stadt, welche die Norm nicht einhielten, sei
unbehelflich, weil es sich dort um bestehende Objekte handle. Die Bauten der
… würden im Zuge von Sanierungen nachgerüstet.
2.
Dagegen liess … am 12. März 2007 beim Verwaltungsgericht frist- und
formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Rechtsbegehren:
„1. Der angefochtene Beschwerdeentscheid sei aufzuheben. Ziff. 1 des
Dispositives der Verfügung des … vom 9. November 2006 sei insoweit
aufzuheben, als verfügt wurde, dass das 0.35 m hohe Geländer
durchgehend an der Innenseite der gemauerten Brüstung zu montieren sei
und dass die Ausführung exakt gemäss Schnittplan 407-205 vom 3.
Oktober 2005 zu erfolgen habe.
… sei zu verpflichten, das 0.35 m hohe Geländer durchgehend an der
Aussenseite der gemauerten Brüstung gemäss den beiliegenden
Ausführungsplänen zu erstellen bzw. zu belassen.
2. Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung des … vom 9. November 2006 sei in
dem Sinne anzupassen, als die Nutzung der Dachterrasse erlaubt ist,
sobald die Brüstung des Attikageschosses durchgehend auf 0.65 m
ausgestattet und das 0.35 m hohe Geländer an der Aussenseite der
gemauerten Brüstung montiert ist.“
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der
Baubehörde verfolgten Sicherheitsaspekte auch mit der realisierten
Konstruktion erreicht werden könnten. Unzutreffend sei die vorinstanzliche
Auffassung, dass die gewählte Konstruktion nicht den anerkannten Regeln
der Baukunde zu genügen vermöchte. Auch die SIA gehe davon aus, dass
das Schutzziel damit erreicht werde. Der Umstand, dass die BfU zu einem
anderen Schluss gelangt sei, sei nicht entscheidend. Die Brüstung sei nicht
leicht bekletterbar. Kleinkinder könnten die Brüstung nicht ohne weiteres
selbst erklettern. Dass praktisch jede Brüstung mit Hilfsmitteln wie Mobiliar
überwunden werden könne, sei möglich, gelte aber auch für durchgehend

gemauerte Brüstungen von 0.9 oder 1 m oder gar höher. Auch Ziff. 3.22 der
Norm werde erfüllt, was die Stellungnahme der SIA zeige. Im Übrigen habe
auch die Gemeinde … die Konstruktion bewilligt. Zudem seien Ausnahmen
für selbstgenutztes Wohneigentum zulässig.
3.
Die … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung vertiefte
sie
im
Wesentlichen
ihre
im
angefochtenen
Beschwerdeentscheid
vorgebrachten Überlegungen. Ergänzend hielt sie fest, dass für eine
Ausnahmebewilligung kein Rechtsanspruch bestehe. Zudem sei aufgrund
möglicher Gefährdungen von überwiegenden öffentlichen und privaten
Interessen, die ebenfalls gegen eine Ausnahme sprächen, auszugehen.
4.
Am 22. Mai 2007 führte die IV. Kammer des Verwaltungsgerichts einen
Augenschein durch, an welchem der Beschwerdeführer zusammen mit
seinem Rechtsvertreter und seinem Architekten sowie der Rechtskonsulent
der Beschwerdegegnerin in Begleitung eines Vertreters des … Bauamtes
teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit geboten, sich
anhand der Pläne und der Örtlichkeiten auch noch mündlich ausführlich zu
allen aufgeworfenen Fragen zu äussern.
Auf die Ausführungen der Parteien am Augenschein wie auch auf die weiteren
Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist der Beschwerdeentscheid des … vom 12. Februar
2007, mit welchem die Wiederherstellungsverfügung des … vom 9. November
2006, gemäss welchem die Bauausführung exakt wie in der Baubewilligung
vom 21. Februar 2005 (gemäss Schnittplan 407-205) zu erfolgen habe,
bestätigt worden ist. Streitig ist, ob die im Attikageschoss aussenseitig an der
Brüstung angebrachten Geländer demontiert und entsprechend den
bewilligten Plänen an der Innenseite angebracht werden müssen.

2. a)
Kraft Art. 94 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG sind materiell
vorschriftswidrige Zustände auf Anordnung der zuständigen Behörde zu
beseitigen, gleichgültig, ob für deren Herbeiführung ein Bussverfahren
durchgeführt wurde. Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer
Wiederherstellung ist also - wie sich der zitierten Bestimmung unschwer
entnehmen lässt - das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen
Zustandes. Ob ein solcher vorliegt, ist - gerade in Fällen wie dem vorliegenden
- vorerst im Rahmen eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu
prüfen. Erst wenn gestützt auf das Ergebnis dieses Verfahrens die materielle
Vorschriftswidrigkeit einer baulichen Massnahme bejaht werden kann, darf die
Wiederherstellung angeordnet werden.
b)
Vorliegend lässt sich den Akten ohne weiteres entnehmen, dass seitens der
Vorinstanz gar kein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt
worden, sondern direkt das Wiederherstellungsverfahren an die Hand
genommen worden ist. Es ist mithin von ihr nicht im Rahmen eines
ordentlichen
Verfahrens
geprüft
worden,
ob
die
Gegenstand
der
Wiederherstellungsanordnung bildende streitige bauliche Massnahme
überhaupt materiell baurechtswidrig ist oder nicht. An sich müsste solches
bereits aus formellen Gründen zur Gutheissung der Beschwerde und zur
Zurückweisung der Angelegenheit zur Durchführung eines ordentlichen
(nachträglichen) Bewilligungsverfahrens an die Vorinstanz führen. Nachdem
sich die Parteien aber im vorliegenden Beschwerdeverfahren im Rahmen
eines einfachen Schriftenwechsels sowie an einem Augenschein ausführlich
zu allen sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen ausführlich
äussern konnten, die Parteistandpunkte mithin klar sind und zudem auch von
der Stellung eines entsprechenden Antrages abgesehen worden ist,
rechtfertigt es sich - nicht zuletzt auch aus prozessökonomischen
Überlegungen und zur Vermeidung eines unnötigen prozessualen Leerlaufs -
von einer Zurückweisung an die Vorinstanz abzusehen.
3. a)
Anstelle der vom Beschwerdeführer implizit in den Vordergrund gestellten
Frage der Möglichkeit der Duldung der streitigen baulichen Vorkehren, ist

daher vorweg zu prüfen, ob das in Abweichung zu den bewilligten Plänen an
der Aussenseite der gemauerten Brüstung angebrachte, 0.35 m hohe
Geländer nachträglich bewilligungsfähig ist. Verneinendenfalls wäre auf eine
materielle Baurechtsverletzung zu erkennen. Diesfalls wäre noch zu prüfen,
ob diese im Rahmen der von der Rechtsprechung erarbeiteten
Voraussetzungen (statt vieler: VGU R 04 48) Grundlage für die Anordnung
einer Beseitigung und die Herstellung des gesetzmässigen Zustandes bilden
müsste
oder
ob
ausnahmsweise
die
Rechtswidrigkeit
mit
einer
Duldungsverfügung „geheilt“ werden könnte.
b)
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, bereits aus der in Ziff.
24 der Stammbewilligung enthaltenen Auflage ergebe sich, dass bei der
Ausführung von Geländern und Brüstungen neben der SIA-Norm 358 auch
zusätzlich das bfu-Merkblatt zu beachten sei. Ihre Auslegung trifft offenkundig
nicht zu. Die Auflage lautet nämlich wie folgt:
„24. Geländer, Brüstungen und Handläufe müssen gemäss SIA-Norm 358
ausgeführt werden. Für Anwendungsbeispiele verweisen wir auf das bfu-
Merkblatt Mb 9401/2. Die entsprechenden Planunterlagen sind rechtzeitig vor
Bauausführung dem Hochbauamt zur Genehmigung vorzulegen.“
Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführen lässt, kann der Wortlaut der
Auflage nicht anders verstanden werden, als dass einzig und allein die SIA-
Norm 358 massgebend sein soll, nicht aber das bfu-Merkblatt 9401/2. Dieses
soll lediglich Ideen für die konkrete Ausführung liefern. Massgebend für die
materielle Prüfung kann daher nur die Frage sein, ob mit der streitigen
Konstruktion an der Aussenseite die Vorgaben gemäss SIA-Norm 358
eingehalten werden können; bejahendenfalls ist die Auflage erfüllt und die
streitige bauliche Massnahme müsste nachträglich bewilligt werden.
c)
Vorliegend stellt auch die Beschwerdegegnerin nicht in Abrede, dass mit dem
Anbringen des Geländers an der Aussenseite - vorbehältlich der Einhaltung
der Höhenvorgaben (Mauer: 0.65 m; Geländer: 0.35 m) - die Anforderungen
der SIA-Norm 358 eingehalten werden können, sofern die Mauer
durchgehend - soweit nicht bereits erfolgt - auf 0.65 m erhöht und durch ein
Geländer auf 1 m ergänzt wird. Entspricht das Bauvorhaben aber der
erwähnten SIA-Norm, darf auch ohne weiteres davon ausgegangen werden,

dass es den anerkannten Regeln der Baukunde genügt. Von der seitens der
Vorinstanz behaupteten Verletzung von Art. 79 Abs. 2 KRG kann bereits
daher keine Rede sein. Was sie in ihrer Eingabe in diesem Zusammenhang
und unter Hinweis auf die Ausführungen im bfu-Bericht vorbringt, vermag an
diesem Ergebnis nichts zu ändern. Das streitige, an der Aussenseite
angebrachte Geländer erweist sich aus dieser Sicht betrachtet als
baurechtskonform und einer nachträglichen Baubewiligung ohne weiteres als
zugänglich. Dies umso mehr, als seitens der Beschwerdegegnerin keine
weiteren Baurechtsverletzungen geltend gemacht werden, für das Gericht
auch keine solchen ersichtlich sind und der von der Vorinstanz angestrebte
Schutzzweck damit erreicht werden kann, nichts zu ändern. Der Einwand,
dass Kindern mit einem Anbringen des Geländers auf der Innenseite das
Beklettern der Brüstung zumindest erschwert werde, ist löblich. Er vermag
aber am Ergebnis, dass der angestrebte Schutzzweck auch mit der zur
Beurteilung stehenden Variante ohne weiteres erreicht werden kann, nichts
zu ändern. Die Vorinstanz verkennt zudem, dass sich Kinder unbeaufsichtigt
auf der Terrasse aufhalten, sie das Geländer insbesondere mittels
Verschiebens von Mobiliar an die Brüstung auch dann überklettern können,
wenn das Geländer auf der Innenseite der Brüstungsmauer angebracht
würde. Insofern kann mit dem Anbringen des Geländers an der Aussenseite
der Brüstung dem Schutzziel u.U. gar noch besser nachgelebt werden, als mit
der von der Beschwerdegegnerin favorisierten Lösung. Sodann hat die bfu in
ihrem Bericht vom 12. Januar 2007 ausgeführt, ihr Merkblatt sei nicht mehr
aktuell und enthalte auch keine Abweichungen oder Widersprüche zur SIA-
Norm 358, was letztlich ebenfalls für das oben geschilderte Ergebnis und
damit für die nachträgliche Bewilligungsfähigkeit der bereits realisierten
Variante spricht. Zeigt sich aber, dass diese nachträglich bewilligt werden
kann, erweist sich die angefochtene „Wiederherstellungsverfügung“ bereits
diesbezüglich als nicht rechtens. Damit kann offen gelassen werden, ob die
bauliche
Vorkehr
gegebenenfalls
im
Rahmen
eines
Wiederherstellungsverfahrens hätte „geduldet“ werden können.
d)
Die Beschwerde ist daher denn auch im Sinne der Erwägungen gutzuheissen
und der angefochtene Beschwerdeentscheid des … sowie Ziff. 1 des

Dispositives der Verfügung des … vom 9. November 2006 sind insoweit
aufzuheben, als damit verfügt worden ist, dass das 0.35 m hohe Geländer
durchgehend an der Innenseite der gemauerten Brüstung zu montieren sei,
und dass die Ausführung exakt gemäss Schnittplan 407-205 vom 3. Oktober
2005 zu erfolgen habe. Der Beschwerdeführer wird jedoch verpflichtet, das
0.35 m hohe Geländer durchgehend an der Aussenseite der gemauerten,
0.65 m hohen Brüstung gemäss den von ihm im vorinstanzlichen
Beschwerdeverfahren eingereichten Ausführungsplänen (dort Beilage 6) zu
belassen. Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung des … vom 9. November 2006
ist in dem Sinne anzupassen, als die Nutzung der Dachterrasse erlaubt ist,
sobald die Brüstung des Attikageschosses durchgehend auf 0.65 m
ausgestaltet und das 0.35 m hohe Geländer an der Aussenseite der
gemauerten Brüstung montiert ist.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdegegnerin (Art. 73 VRG), welche überdies den anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführer für das Verfahren vor Verwaltungsgericht voll
aussergerichtlich zu entschädigen hat (Art. 78 Abs. 1 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtenen Entscheide im
Sinne der Erwägungen abgeändert bzw. aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 2’500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
230.--
zusammen
Fr.
2'730.--
gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.

3.
Die … hat … für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht
aussergerichtlich mit Fr. 1'381.30 (inkl. MWST) zu entschädigen.