gr_gerichte · ZF 2007 66 · 2008-02-04 · de
OR Arbeitsvertrag

Forderung aus Arbeitsvertrag | OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 04. Februar 2008
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 07 66
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Giger
Aktuarin ad hoc
Strässler
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego
Quinter, Postfach 553, Goldgasse 11, 7002 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Surselva vom 29. Mai 2007, mitgeteilt am 26. Juni
2007, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen die Y . A G , Beklagte
und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. oec. Marco Tol-
ler, Postfach 627, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur,
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,
hat sich ergeben:

2
A.
X. arbeitete 14. Juni 2005 bis zum 5. April 2006 als stellvertretender
Chef de Service und Sommelier bei der Y. AG. Mit Schreiben vom 26. September
2005 kündigte die Arbeitgeberin dieses Arbeitsverhältnis unter Hinweis auf eine an-
geblich am 14. September 2005 mündlich ausgesprochene Kündigung per 31. De-
zember 2005 schriftlich. Am 11. Oktober 2005 kündigte die Arbeitgeberin X. fristlos,
nachdem es zwischen ihm und B., einer Servicemitarbeiterin der Beklagten, am
Abend des 8. Oktober 2005 zu einer verbalen Auseinandersetzung gekommen war.
B.
X. focht diese seines Erachtens ungerechtfertigte fristlose Entlassung
am 30. November 2005 beim Vermittleramt des Kreises Lugnez an. Nach erfolglo-
ser Sühneverhandlung vom 7. Februar 2006 bezog er den Leitschein mit folgenden
Rechtsbegehren:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, an X. Schadenersatz in der Höhe von
Fr. 19'397.50 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 12. Oktober 2005, ausge-
hend von einem Bruttobetrag von Fr. 24'940.00, zu entrichten.
2.
Die Beklagte sei ausserdem zu verpflichten, X. eine Entschädigung in
der Höhe eines Monatsgehalts von Fr. 4'300.00 zuzüglich 5 % Zins seit
dem 12. Oktober 2005 zu bezahlen.
3.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten unter Berücksichti-
gung der Mehrwertsteuer.
C.
Diese Klage prosequierte er am 28. Februar 2006 an das Bezirksge-
richt Surselva. Die Rechtsbegehren wurden insofern leicht verändert, als die Ver-
pflichtung der Beklagten auf Anerkennung und Bezahlung von fr. 19'395.30 Netto-
lohn zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 12. Oktober 2005 sowie eine Entschädigung in
der Höhe eines Monatsgehalts von Fr. 4'300.00 brutto zuzüglich Zins zu 5 % seit
dem 12.Oktober 2005 verlangt wurde.
Die Beklagte beantragte mit Prozessantwort vom 3. Mai 2006 die kostenfäl-
lige Abweisung der Klage.
D.
Mit Urteil vom 29. Mai 2007, mitgeteilt am 26. Juni 2007, entschied
das Bezirksgericht Surselva was folgt:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Verfahrens des Bezirksgerichts Surselva, bestehend
aus
-
einer Gerichtsgebühr von
Fr.
7'100.00
-
einer Schreibgebühr von
Fr.
820.00
-
Barauslagen von
Fr.
80.00
total somit
Fr.
8'000.00

3
gehen zu Lasten der Gerichtskasse.
Der Kläger hat die Beklagte ausseramtlich mit Fr. 18'053.90 zu entschä-
digen.
3.
Mitteilung
E.1.
Gegen dieses Urteil am 3. Juli 2007 erklärte X. Berufung mit folgenden
Anträgen:
1.
Verpflichtung des Beklagten auf Anerkennung und Bezahlung von Fr.
17'165.70 Nettolohn zuzüglich Zins zu 5 % seit 12. Oktober 2005.
2.
Die Beklagte sei ausserdem zu verpflichten, dem Kläger eine Entschä-
digung in Höhe eines Monatsgehalts von Fr. 4'300.00 brutto zuzüglich
Zins zu 5 % seit 12. Oktober 2005 zu bezahlen.
3.
Das Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses Surselva vom 26.9. /
4.10.2006 sei aufzuheben und es seien Frau C. und Herr D. zur Sache
einzuvernehmen bzw. einvernehmen zu lassen. Die Anschriften der bei-
den Zeugen seien von der Beklagten beizubringen, ev. sei diese zu ver-
pflichten, zwecks Identifizierung der Zeugen die Liste aller ihrer Mitar-
beiter vom 4. -11. 2005 herauszugeben.
4.
Der Kläger sei zur Sache zu befragen (OR 343 IV).
5.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge für das erstinstanzliche, sowie auch für das
zweitinstanzliche Verfahren zu Lasten der Beklagten.
2. Mit Verfügung vom 9. August 2007 ordnete der Präsident das schriftliche
Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO an. Diese Verfügung blieb unangefochten.
3.
In der Berufungsbegründung vom 5. September 2007 bestätigte der
Kläger und Berufungskläger die gestellten Berufungsanträge.
4.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragte am 17. Oktober die
kostenfällige Abweisung der Berufung. Am 26. November 2007 gab sie das rechts-
kräftige Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 3. Oktober 2007,
mitgeteilt am 2. November 2007 (SB 07 11), zu den Akten, gemäss welchem X. in
teilweiser Gutheissung der Berufung der B. der Beschimpfung gemäss Art. 177 Abs.
1 StGB schuldig gesprochen und mit einer Busse von Fr. 300.00 bestraft wurde.
5. Mit Entscheid vom 4. Februar 2008 wies die Zivilkammer die Berufung ab.
Die Kosten des Berufungsverfahrens wurden auf die Gerichtskasse genommen. Der
Berufungskläger wurde verpflichtet, die Berufungsbeklagte ausseramtlich mit Fr.
1'200.00 zu entschädigen. Das Urteil wurde am 20. Februar 2008 mit einer Kurzbe-
gründung gemäss Art. 121 Abs. 2 ZPO mitgeteilt. Der Berufungskläger verlangte

4
am 5. März 2008, innert der 30-tägigen Frist, die vollständige schriftlich begründete
Ausfertigung.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung:
1.a)
Gegen Urteile des Bezirksgerichts betreffend vermögensrechtliche
Streitigkeiten kann gemäss Art. 218 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO Berufung
ergriffen werden. Die Berufung ist innert 20 Tagen von der schriftlichen Mitteilung
des Urteils an zu erklären. Sie hat die formulierten Anträge auf Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch
zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 ZPO).
b) Die formgerechte Berufungserklärung vom 3. Juli 2007 richtet sich gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Surselva vom 29. Mai 2007. Auf das rechtzeitig ein-
gereichte Rechtsmittel wird eingetreten, zumal der Streitwert gemäss Art. 19 ZPO
bei einer Forderungssumme von Fr. 19'395.30 netto zuzüglich Zins und Fr. 4'300.00
brutto zuzüglich Zins erreicht wird. Der im Arbeitsrecht geltende Streitwert von Fr.
15'000.00 für die Beschwerde ans Bundesgericht wird ebenfalls überschritten (Art.
74 Abs. 1 lit. a BGG). Er liegt aber unter Fr. 30'000.--, so dass den Parteien gemäss
Art. 343 Abs. 3 OR weder Gebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden
können.
2.a)
Gemäss Art. 226 Abs. 1 ZPO dürfen von den Parteien vor der Beru-
fungsinstanz grundsätzlich keine neuen Beweismittel angerufen werden. Nach Satz
2 dieser Bestimmung können die Parteien im Berufungsverfahren hingegen verlan-
gen, dass Beweismittel, welche vor erster Instanz fristgemäss angemeldet, aber
nicht abgenommen worden sind, erhoben werden, sofern sie für die Beurteilung der
Streitfrage von wesentlicher Bedeutung sein können. Solche Anträge müssen
spätestens in der Berufungserklärung gestellt werden (Art. 219 Abs. 1 ZPO).
b)
Der Berufungskläger beantragt frist- und formgerecht, es sei das Bei-
urteil des Bezirksgerichtsausschusses Surselva vom 26.9. / 04.10. 2006 aufzuhe-
ben und es seien C. und Herr D., damalige Mitarbeitende der Berufungsbeklagten,
zur Sache einvernehmen zu lassen, wobei die Anschriften der Zeugin und des Zeu-
gen von der Beklagten beizubringen seien. Der Bezirksgerichtsausschuss Surselva
hatte die zusätzliche Einvernahme des Herrn D. im Wesentlichen abgelehnt, weil
dessen genauer Name und die Adresse selbst mit Erkundigungen des Bezirksge-
richtspräsidenten bei der Y. AG nicht eruiert werden konnten. Die Einvernahme von
C. wurde abgelehnt, weil der Kläger in der Beschwerdeschrift nicht dargelegt hatte,

5
warum ihre Aussage für die Beurteilung Streitsache erheblich sein soll. Zudem sei
weder aus den Rechtsschriften noch aus den eingelegten Unterlagen zu entneh-
men, welche Funktion sie im Betrieb der Beklagten hatte und welche konkreten
Wahrnehmungen sie für die Beurteilung des für die Streitsache wesentlichen Sach-
verhalts gemacht haben soll. Über das Arbeitsklima und die Konflikte im Allgemei-
nen bräuchten keine weiteren Abklärungen getroffen zu werden, da hierüber bereits
ausreichend Beweis geführt worden sei (Beiurteil vom 26. September 2006, E. 3
und 4, S. 3). Die Zivilkammer teilt die Auffassung des Bezirksgerichtsausschusses
Surselva. Der Kläger selbst konnte den Zeugen mit dem Vornamen bzw. Spitzna-
men D., welcher sich in Spanien aufhalten soll, nicht ausfindig machen (vgl. Schrei-
ben RA Quinter vom 14. August 2006); die Y. AG teilte dem Bezirksgerichtspräsi-
denten auf die Aufforderung, Name und Anschrift des Zeugen anzugeben, mit, ein
Mann namens D. mit den mitgeteilten Signalementen sei nicht bekannt (Schreiben
RA Toller vom 17. August 2006). Weitergehende Nachforschungen muss das Ge-
richt auch bei Geltung der Untersuchungsmaxime nicht anstellen. Hinzu kommt,
dass der Berufungskläger auch in der Berufungsbegründung nicht ausreichend dar-
tut, weshalb die Einvernahme des Zeugen und der Zeugin C. für die Beurteilung der
Streitsache wesentlich sein soll. Über das Arbeitsklima im Betrieb der Berufungs-
klägerin geben die Akten ausreichend Aufschluss. Die für die fristlose Entlassung
ausschlaggebende Auseinandersetzung zwischen X. und B. vom 8. Oktober 2005
hat niemand gehört. Dies ergibt sich namentlich aus dem Strafurteil des Kantons-
gerichtsausschusses Graubünden (E.5 a) S. 14f.) gegen X. und wird vom Beru-
fungskläger in der Berufungsbegründung bestätigt (S. 4 lit. f). Die beantragten Zeu-
genaussagen vermöchten das Ergebnis nicht zu beeinflussen. Der Antrag, Herrn D.
und C. einzuvernehmen, wird daher abgelehnt.
c)
Nach Art. 224 Abs. 2 ZPO kann der Kantonsgerichtspräsident dem
Berufungskläger und nötigenfalls der Gegenpartei Frist ansetzen, um die Beru-
fungsanträge schriftlich zu begründen, wenn sich die Berufung als offensichtlich un-
begründet erweist, nur Punkte von untergeordneter Bedeutung angefochten werden
oder aus anderen Gründen von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden
kann. In diesen Fällen findet keine Berufungsverhandlung statt. Der Entscheid,
keine mündliche Verhandlung anzuordnen, stellt eine prozessleitende Verfügung
dar, welche beim Gerichtsausschuss angefochten werden kann (Art. 237 Abs. 1
ZPO).
Im konkreten Fall wurde mit Verfügung vom 9. August 2007 das schriftliche
Verfahren angeordnet. Hiergegen hat der Berufungskläger nicht opponiert. Die An-
ordnung einer Parteibefragung steht daher nicht mehr zur Diskussion. Dem Antrag

6
hätte im übrigen nur dann stattgegeben werden können, wenn das Vorbringen einer
Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt geblieben wäre. Die formfreie Partei-
befragung stellt dabei kein eigentliches Beweismittel dar. Sie bezweckt nicht den
Beweis bestrittener Tatsachen, sondern die Abklärung und Vervollständigung un-
klarer Vorbringen einer Partei (Art. 112 Abs. 1 ZPO; PKG 1988 Nr. 15; PKG 1990
Nr. 13).
Die Vorbringen des Berufungsklägers sind klar und bestimmt. Er macht gel-
tend, er sei nicht alleine für die Missstimmung im Team verantwortlich gewesen. Er
sei vom restlichen Team, welches überproportional mit deutschen Mitarbeitenden
besetzt gewesen sei, gemobbt worden. Die Vorinstanz schwinge sich zu Unrecht
zum Strafgericht auf, wenn sie davon ausgehe, X. habe B. in persönlichkeitsverlet-
zender Art und Weise angegriffen. Wie sich die Auseinandersetzung vom 8. Oktober
2005 aus seiner Sicht abgespielt hat, wird im Strafurteil des Kantonsgerichtsaus-
schusses Graubünden vom 3. Oktober 2007 (S. 10 ff) wiedergegeben und gewür-
digt. Seine Sicht der Dinge ergibt sich somit vollständig aufgrund der Akten. Der
Antrag auf formfreie Befragung wäre somit auch abzuweisen, weil die Vorbringen
des Berufungsklägers ausreichend klar sind, weiterer Handlungsbedarf also nicht
besteht.
3.a)
Nach Art. 337 Abs. 1 OR kann die Arbeitgeberin wie der Arbeitnehmer
das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund jederzeit auflösen. Als wichtiger Grund
gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei
nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet
werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Über das Vorhandensein solcher Umstände ent-
scheidet das Gericht grundsätzlich nach seinem Ermessen (Art 337 Abs. 3 OR). Die
Vorinstanz hat die Voraussetzungen für eine fristlose Entlassung in E. 3 zutreffend
dargelegt, so dass grundsätzlich darauf verwiesen werden kann (Art. 229 Abs. 2
ZPO). Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des
Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die
für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zu-
mindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des
Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits wird vorausgesetzt, dass sie tatsäch-
lich zu einer entsprechenden Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen
Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen
sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 213 S. 221; BGE
129 III 380ff, E. 2.1. mit Hinweisen).

7
Begeht ein Arbeitnehmer eine Straftat zum Nachteil der Arbeitgeberin, stellt
dies in aller Regel eine schwere Verletzung der Treuepflicht und somit einen wich-
tigen Grund für eine fristlose Entlassung dar (BGE 130 III 28 ff., E.4.1; BGE 117 II
560 E.3b; Streiff/von Kaenel, Praxiskommentar zum Arbeitsrecht, 6. Aufl., Zürich
2006, N. 5 a) und d) zu Art. 337 OR; Rehbinder, Berner Kommentar zum OR, Bd.
VI, 2. Abt., 2. Teilbd., 2. Abschnitt, Bern 1992, N. 9 zu Art. 337 OR; Portmann, Bas-
ler Kommentar; OR II, 4. Aufl., Basel 2007, N. 22f zu Art. 337 OR). Namentlich recht-
fertigt die schwere Beschimpfung des Arbeitgebers oder eines Vorgesetzten in der
Regel eine fristlose Entlassung, es sei denn, die Beschimpfung hätte sich in einer
Situation erhöhter Spannung ereignet und der Beschimpfte hätte diese durch sein
vertrags- bzw. gesetzeswidriges Verhalten selbst zu verantworten (Urteil des Ar-
beitsgerichts Locarno Campagna vom 25.Oktober 2002 in: Hausheer/Walther, Ber-
ner Kommentar, Bd. VI, 2. Abt., 2 Teilbd., Update, Bern 2005, N. 2 zu Art. 337 OR;
Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998, JAR 1999, S. 282ff, in: Haus-
heer/Walter, a.a.O., N. 9 zu Art. 337 OR; Portmann, a.a.O., N. 24 zu Art. 337 OR).
Kündigt die Arbeitgeberin auf Grund eines blossen Verdachts, so hängt die
Beurteilung, ob die fristlose Entlassung gerechtfertigt ist oder nicht, grundsätzlich
davon ab, ob der Verdacht später zur Tatsache wird. Dafür trägt die Arbeitgeberin
die Beweislast. Gelingt dieser Beweis, ergibt sich die Rechtmässigkeit der Ver-
dachtskündigung schon aus der Zulässigkeit des Nachschiebens von Kündigungs-
gründen (Portmann, a.a.O., N. 23 zu Art. 337 OR; JAR 1999, S. 280 ff., in Haus-
heer/Walter, a.a.O., N. 12 zu Art. 337 OR mit Hinweis auf BGE 121 III 467; Zusam-
menfassung der Lehrmeinungen in Staehelin/Vischer, a.a.O., N. 23 zu Art. 337 OR;
vgl. JAR 2001, S. 315; ). Gelingt der Beweis nicht, ist die fristlose Entlassung nur
unter gewissen zusätzlichen Voraussetzungen zulässig (Portmann, a.a.O., N. 23 zu
Art. 337 OR).
b)
Unmittelbarer Anlass für die fristlose Entlassung von X. war die ver-
bale Auseinandersetzung zwischen ihm und der Servicemitarbeiterin B. am 8. bzw.
9. Oktober 2005. Für seine Äusserung "So wie du mit mir umgehst, sind die Nazis
mit den Juden umgegangen" wurde der Berufungskläger vom Kantonsgerichtsaus-
schuss Graubünden mit Urteil vom 3. Oktober 2007 wegen Beschimpfung gemäss
Art. 177 StGB verurteilt und mit einer Busse von Fr. 300.00 bestraft. An dieses Urteil
ist die Zivilkammer, welche über die Zulässigkeit der fristlosen Entlassung zu befin-
den hat, zwar nicht gebunden (vgl. Art. 53 OR; JAR 2001, S. 304 ff, Urteil des Bun-
desgerichts vom 9. Oktober 1999 in Hausheer/Walter, a.a.O., N. 12 zu Art. 337 OR).
Sie stellt aber fest, dass die Verurteilung durch den Kantonsgerichtsausschuss auf-
grund einer umfassenden Beweiswürdigung erfolgte. Die Aussagen von X. und B.

8
wurden einander gegenübergestellt und es wurden die Aussageinhalte anhand der
übrigen Beweismittel näher analysiert (E. 3d, S. 10 ff.). Da die Analyse der inhaltli-
chen Betrachtung für keine der beiden Sachverhaltsdarstellungen den Ausschlag
gab, ging das Gericht nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" von
der Sachverhaltsdarstellung von X. aus (C., S. 2f.; E. 3 df und dg, S. 12f.). Nach
dieser Version suchte X. das Gespräch mit B., und fragte sie, warum sie ihn denn
hasse. Da sie nicht geantwortet habe, habe er sie gefragt, ob sie "Rassist" sei. Da
dies im Rahmen eines Interrogativsatzes geschehen sei, habe er offen gelassen,
ob B. rassistisch veranlagt sei. Die Verdachtsäusserung, welche direkt und persön-
lich zwischen den beiden Beteiligten erfolgte, qualifizierte das Strafgericht ange-
sichts der Spannungen im Team, welche der Berufungskläger auf seine Herkunft
zurückführte, nicht als ehrverletzend. Auf die Frage, ob sie Rassistin sei, antwortete
B. in rhetorischer Form mit "uhu, ich bin rechtsradikal, ich bin Nazi". Darauf erwiderte
X.: "So wie du mit mir umgehst, sind die Nazis mit den Juden umgegangen." Diese
Aussage qualifizierte der Kantonsgerichtsausschuss als Beschimpfung im Sinne
von Art. 177 StGB. Ein durchschnittlich gebildeter Mensch bringe diese Aussage
aufgrund des historischen Hintergrundes zwingend mit den abscheulichen Taten
des nazionalsozialistischen Regimes in Verbindung. Dass sich die Beschimpfte -
eine deutsche Staatsangehörige - dadurch in ihrer Ehre verletzt gefühlt habe, sei
nachvollziehbar. Die ungeheuerliche Unterstellung könne nicht als Antwort auf eine
Provokation gerechtfertigt werden, sei die ursprüngliche Provokation doch unbestrit-
tenermassen durch X. erfolgt. Ebenfalls nicht gerechtfertigt werden könne die Äus-
serung damit, dass X. Ausländer ist, der nur gebrochen deutsch spricht und dunkler
Hautfarbe ist. Es sei davon auszugehen, dass ihm die Schandtaten der Nazional-
sozialisten im Dritten Reich zumindest in den Grundzügen bekannt gewesen seien
und er im Wissen um den Charakter der Äusserung als ehrenrühriges Werturteil
gehandelt habe (E. 6 e) S. 17 f.).
Das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 3. Oktober
2007 wurde von X. nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft. Die Zivilkammer
hat keinen Anlass, vom Sachverhalt und der rechtlichen Qualifikation durch den
Kantonsgerichtsausschuss abzuweichen. Es ist somit davon auszugehen, dass X.
eine Straftat begangen, nämlich eine Mitarbeiterin der Arbeitnehmerin beschimpft
hat. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsbegründung ist somit von einer
Verdachtskündigung auszugehen, welche sich im Nachhinein als begründet erwie-
sen hat. Nach der oben zitierten Lehre und Rechtsprechung ist dies in der Regel
bereits ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung.

9
c) Kein ausreichender Grund für eine fristlose Entlassung ist eine Beschimp-
fung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn sich diese in einer Situa-
tion erhöhter Spannung ereignet hat und der Beschimpfte diese durch sein vertrags-
bzw. gesetzeswidriges Verhalten selbst zu verantworten hat (Urteil des Bundesge-
richts vom 18. März 1998, JAR 1999, S. 282ff, wiedergegeben in: Hausheer/Walter,
Berner Kommentar, Bd. VI, 2. Abt., 2 Teilbd., Update, Bern 2005, N. 9 zu Art. 337
OR; Portmann, a.a.O., N. 24 zu Art. 337 OR). Im konkreten Fall hatte sich der Ar-
beitnehmer, ein Sudanese, der sich bislang tadellos verhalten hatte, gegenüber
dem Arbeitgeber zu einem Kraftausdruck hinreissen lassen, den er erstmals von
diesem selbst gehört hatte. Der Vorfall war einmalig und geschah, nachdem der
Arbeitgeber wiederholt mit Lohnzahlungen in Verzug geraten war und versucht
hatte, sich des Arbeitnehmers innert weniger Tage zu entledigen und ihn ans Ar-
beitsamt abzuschieben. Vor diesem Hintergrund erachtete das Bundesgericht als
nachvollziehbar, dass sich beim Arbeitnehmer Unmut aufstaute, die fristlose Kündi-
gung war in diesem Fall unzulässig.
Im vorliegenden Fall ging die Auseinandersetzung, welche zur fristlosen Ent-
lassung führte, eindeutig von X., aus. Er provozierte die Mitarbeiterin B., indem er
sie fragte, weshalb sie ihn hasse und nachdoppelte, ob sie Rassistin sei. Die nach-
folgende Beschimpfung war also Aktion, nicht Reaktion auf eine von der Arbeitge-
berin zu vertretende Situation. X. hat nicht nur die zwischen Arbeitskollegen zu er-
wartenden Regeln der Höflichkeit verletzt, sondern B. ohne konkreten, aktuellen An-
lass in strafrechtlich relevanter Weise beleidigt. Anders als im erwähnten, vom Bun-
desgericht beurteilten Fall kann die Beschimpfung durch X. nicht als einmaliger Aus-
rutscher bei sonst tadellosem Verhalten betrachtet werden. Aufgrund mehrerer Zeu-
genaussagen, aber auch der Aktennotiz eines Mitarbeitergesprächs vom 19. Juli
2005 (KB 7), der Info-Botschaft von X. vom 3. August 2005 (KB8) und der Antwort
(KB 9) ist vielmehr belegt, dass es im Serviceteam bereits vorher massive Span-
nungen gab, die wesentlich auf das Verhalten von X. zurückzuführen waren.
E., Chef de Service bei der Berufungsbeklagten, sagte aus, X. habe Mühe in
der Zusammenarbeit mit anderen gehabt und es seien Missverständnisse aufgetre-
ten. Mit der Zeit hätten sich auch Barrieren gebildet, die eine harmonische Zusam-
menarbeit nicht mehr zugelassen habe. Es sei auch in fachlicher Hinsicht zu
Schwierigkeiten gekommen. Ihr Beruf sei sehr stressig und sie seien daher auf ein
gutes Zusammenspiel angewiesen. X. sei neu im Betrieb gewesen und habe die
Dinge erst einmal für sich erfassen und weitergeben müssen. Manchmal habe er
eine belehrende Art gehabt, was von den übrigen Mitarbeitern nicht geschätzt wor-
den sei (Einvernahmeprotokoll vom 7. Februar 2007, ad 2, S. 2). F., Stellvertreterin

10
von E. und direkte Vorgesetzte von X., bestätigte, dass dieser Schwierigkeiten
hatte, sich ins Team zu integrieren. Ursache war ihres Erachtens die Einstellung
und das hochnäsige Verhalten von X., welches bei den Mitarbeitern schlecht ange-
kommen sei. Die Spannungen im Service-Team hätten auch mit seiner Inkompe-
tenz und seinen Fehlanweisungen gegenüber dem übrigen Service-Team zu tun
gehabt (Einvernahmeprotokoll vom 7. Februar 2007, ad 2 und 3, S. 2). G., die Ho-
telière, bestätigte die Spannungen im Team ebenfalls. Es treffe zu, dass X. Schwie-
rigkeiten hatte, sich ins Team zu integrieren. Dies habe zum grossen Teil an seinem
Verhalten gelegen, sei er doch sehr rechthaberisch und unflexibel, sich in eine Si-
tuation oder in einen anderen Menschen einzufühlen. Vor der Kündigung seien ver-
schiedentlich Gespräche geführt worden, doch sei es schwierig gewesen, mit X.
eine Einigung zu finden. Er sei recht rechthaberisch gewesen, sie hätten den Ein-
druck gehabt, dass man am Schluss immer wieder am gleichen Punkt angelangt
sei. X. habe sich wenig lernbereit gezeigt, habe nicht gut zugehört und die Ge-
spräche wenig umgesetzt. Die Spannungen hätten auch mit der fachlichen Kompe-
tenz von X. zu tun gehabt. Die Gundstimmung sei gewesen, dass X. überfordert
gewesen sei, sich aber nichts habe sagen lassen (Einvernahme vom 7. Februar
2007, ad 3 -6, S. 2). H., Verwaltungsratspräsident und Direktor der Berufungsbe-
klagten gab an, es habe vor dem Vorfall vom 9. Oktober 2005 wiederholt Probleme
mit X. gegeben. Er habe von Beginn weg mangelnde Teamfähigkeit, Integrations-
schwierigkeiten sowie eine fehlende Bereitschaft, Weisungen aufzunehmen und
umzusetzen, gehabt. All dies habe sich mit der Zeit kumliert und habe schliesslich
in den erwähnten Vorfall gemündet. Man habe an verschiendenen Sitzungen Ge-
spräche geführt, ohne dass wesentliche Verbesserungen eingetreten seien (Proto-
koll vom 7. Februar 2007, Ergänzungsfragen 1-3, S. 3).
Der Berufungskläger macht geltend, er sei vom restlichen Team, das über-
proportional mit deutschen Mitarbeitern besetzt gewesen sei, gemobbt worden.
Mobbing ist systematisches, über längere Zeit andauerndes und ohne begründeten
Anlass erfolgendes Ausgrenzen eines Gruppenmitgliedes durch die eigene Gruppe
(Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 17 zu Art. 328 OR). Einziger Anhaltspunkt dafür, dass
X. gemobbt wurde, sind die Aussagen der Zeugin I., welche dies auf eine entspre-
chende Frage bestätigte. Gefragt nach sämtlichen sachdienlichen Angaben erklärte
sie, sie hätten es an einem Weinseminar, an welches sie als Aussenstehende ge-
raten seien und welches um 23.30 Uhr stattgefunden habe, extrem gemerkt. Sonst
sei es ihnen nicht aufgefallen. Das Person sei müde gewesen und sie hätten ge-
merkt, dass die Angestellten X. nicht den nötigen Respekt entgegengebracht hätten.
Sie hätten gesagt, er könne nicht so gut deutsch, man verstehe ihn schlecht. Andere

11
hätten ihn in Schutz genommen und gesagt "mach doch du es, dann werden wir
sehen". Zeugin I., welche eigenen Angaben nur während einer Woche, nämlich vom
22. Juli 2005 bis zum 28. Juli 2005 Gast im Hotel war, schliesst also aufgrund der
Wahrnehmungen an einem einzelnen Abend auf Mobbing (Protokoll vom 2. Oktober
2006, S. 4f.). Es versteht sich von selbst, dass dies nicht ausreicht, um den Nach-
weis zu erbringen, dass X. systematisch und über längere Zeit weg ausgegrenzt
wurde. Weitere Hinweise dafür finden sich in den Akten aber nicht. Die übrigen Zeu-
ginnen und Zeugen - wenn auch alles Mitarbeitende der Berufungsbeklagten und
die Direktion - verneinen, dass X. gemobbt oder schikaniert wurde (E., zu 4, S. 2;
H., Ergänzungsfrage 5, S. 3; G., zu 7-9, S. 3; Gesine Schulze, zu 4, S. 2). Damit ist
nicht rechtsgenüglich bewiesen, dass X. als farbiger Ausländer gemobbt wurde.
Wie weit X. die nachgewiesenen Spannungen im Team zu verantworten
hatte und wieweit die übrigen Teammitglieder dafür verantwortlich waren, kann letzt-
lich aber offen bleiben. Ebenso ist irrelevant, ob X. seine Aufgaben einwandfrei er-
füllte, wie er dafür hält, oder ob seine fachlichen Qualifikationen zumindest teilweise
unzureichend waren, wie seine Vorgesetzten vorbringen. Entscheidend ist, dass
massive Spannungen vorhanden waren, welche dazu führten, dass X. von der Ar-
beitgeberin zunächst mündlich und danach schriftlich ordentlich gekündigt wurde
(vgl. KB 10). Als X. zu einem späteren Zeitpunkt B. beschimpfte, führte dies, wie
bereits die Vorinstanz zutreffend und mit zutreffender Begründung ausgeführt hat
(E. 3b) S. 9f.; Art. 229 Abs. 3 ZPO), zu einer Eskalation der Situation im Service-
team. Zeugin F. gab an, das Team sei schockiert gewesen (Antwort 1 zu Ergän-
zungsfrage RA Toller), E. spricht von erschütterter Stimmung (Antwort 1 zu Ergän-
zungsfrage RA Toller). G. gab zu Protokoll, im Team habe nach dem Vorfall eine
Anspannung, eine gewisse Verunsicherung, überhaupt eine grosse Unruhe ge-
herrscht. Die Äusserungen von X. seien als sehr aggressiv empfunden worden (Er-
gänzungsfrage 1, S. 3). X. hat sich für sein inakzeptables Verhalten gegenüber B.
nicht etwa nachträglich entschuldigt, sondern seine Kolleginnen des Mobbings be-
schuldigt. Die Arbeitgeberin musste unter diesen Umständen damit rechnen, dass
es zu weiteren Konflikten im Serviceteam kommen würde. Sie ging wohl zu Recht
davon aus, dass sich dies nachteilig auf die Gästebetreuung auswirken würde. Da
sich die Spannungen bereits vor der Eskalation mit Gesprächen nicht hatten besei-
tigen lassen, musste dies nach der Beschimpfung erst recht unmöglich sein (vgl.
Zeugin G., Ergänzungsfrage 2, S. 3; ad 6, S. 4). Eine Weiterbeschäftigung an einem
anderen Ort im Betrieb war nicht möglich (Zeuge H., ad 4, S. 2). Unter diesen Um-
ständen war der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr
zumutbar. Dies gilt selbst dann, wenn mit der Vorinstanz davon auszugehen wäre,

12
dass das Arbeitsverhältnis zuvor per Ende Dezember 2005 ordentlich gekündigt
worden ist. Die Arbeit im Service eines hektischen Hotelbetriebs steht und fällt mit
dem Funktionieren des Teams. Dies wäre nach dem Vorfall vom 8./9. Oktober 2005
nicht mehr gewährleistet gewesen. Die fristlose Kündigung war somit gerechtfertigt.
Die Berufung wird abgewiesen.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gemäss Art. 343 Abs. 1 OR auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Der unterlegene Berufungskläger hat die Berufungs-
beklagte indessen ausseramtlich zu entschädigen (Art. 223 ZPO i.V.m. Art. 122
Abs. 2 ZPO). Für die Aufwendungen des Rechtsvertreters im schriftlichen Beru-
fungsverfahren erscheinen Fr. 1'200.00 inkl. MwSt. angemessen.

13
erkannt :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten der Gerichtskasse.
3.
Der Berufungskläger wird verpflichtet, die Berufungsbeklagte ausseramtlich
mit Fr. 1'200.-- inkl. MwSt. zu entschädigen.
4.
Gegen die vorliegende, einen Streitwert von mindestens Fr. 15'000.00
betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert
30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und
das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72ff. und Art. 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Präsident:
Die Aktuarin ad hoc: