gr_gerichte · ZK2 2022 3 · 2022-07-21 · de
Ernennung Beistandsperson

Forderung aus Kauf-/Werkvertrag (Mehrleistungen) | Berufung OR Werkvertrag/Verlagsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Entscheid vom 21. Juli 2022
Referenz
ZK2 22 3
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Hubert, Vorsitzender
Nydegger und Bergamin
Diggelmann, Aktuar ad hoc
Parteien
A._____
Berufungskläger und Beklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Stalder
Baarerstrasse 78, 6300 Zug
B._____
Berufungsklägerin und Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Stalder
Baarerstrasse 78, 6300 Zug
gegen
C._____
Berufungsbeklagter und Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Christian Fey
Hartbertstrasse 1, Postfach 434, 7001 Chur
D._____
Berufungsbeklagter und Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Christian Fey
Hartbertstrasse 1, Postfach 434, 7001 Chur
Gegenstand
Forderung aus Kauf-/Werkvertrag (Mehrleistungen)

2 / 22
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair vom
31.12.2020, mitgeteilt am 16.12.2021 (Proz. Nr. 115-2014-6)
Mitteilung
02. August 2022

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Sachverhalt
A.
A._____ und B._____ kauften von C._____ und D._____, welche eine "ein-
fache Gesellschaft E._____" bildeten, am 30. April 2009 das mit einem alten
Wohnhaus bebaute Grundstück Nr. G._____ (vormals Parzelle Nr. F._____) in der
Gemeinde H._____. Gleichzeitig mit dem Kaufvertrag schlossen die Parteien ei-
nen Werkvertrag über den Um- und Ausbau des Hauses in eine "Wohnung 1" und
eine "Wohnung DG", was sie mit Beschrieb und Plänen konkretisierten. Als Kauf-
und Werkpreis wurde eine Pauschale von CHF 1'140'000.00 vereinbart (RG-act.
II/6).
In der Folge entstanden Differenzen unter den Parteien, unter anderem wegen
des Um- und Ausbaus des ehemaligen Stallgebäudes auf dem direkt angrenzen-
den Grundstück und wegen von den Käufern/Bestellern geltend gemachten
Werkmängeln. Das Kantonsgericht befasste sich mit diesen Aspekten bereits in
den Verfahren ZK1 19 108 (Urteil vom 7. April 2022) und ZK2 21 49 (Urteil vom 1.
Juli 2022). Im vorliegenden Verfahren streitig sind von den Unternehmern geltend
gemachte Vergütungen für Mehrleistungen des Umbaus.
B.
C._____ und D._____ reichten am 25. September 2014 beim Regionalge-
richt Engiadina Bassa/Val Müstair (vormals Bezirksgericht Inn) Klage ein (RG-act.
I/1). Sie legten eine Klagebewilligung bei, welche nach dem angefochtenen Urteil
des Regionalgerichts vom 31. Dezember 2020 (act. B.1 [im Folgenden nur "ange-
fochtenes Urteil"], S. 2 Abschnitt B.) am 25. Juni 2015 ausgestellt worden sein soll.
Im Aktenverzeichnis wird zum entsprechenden Dokument (RG-act. II/3) kein Da-
tum angegeben. Gemäss der im Original vorgelegten Klagebewilligung wurde die-
se am Tag der Schlichtungsverhandlung, also am 24. Juni 2014 ausgestellt und
am Tag darauf zur Post gegeben; das Zustellprotokoll weist die Zustellung an den
klägerischen Anwalt am 27. Juni 2014 aus (Beilage zu RG-act. II/3). 2015 im an-
gefochtenen Urteil ist also ein Verschrieb, und die Klageeinleitung erfolgte innert
der gesetzlichen Frist.
Die Klageschrift enthielt folgendes Rechtsbegehren (RG-act. I/1 S. 2):
1.
Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägern
einen Betrag von CHF 464'072.50 (ausstehender Werklohn von CHF
436'224.20 zuzüglich der den Klägern durch den Beizug des Experten I._____
angefallenen Kosten von CHF 27'848.30) zuzüglich Zins von 5% seit 28. Juli
2011 auf den Betrag von CHF 436'224.20 zu bezahlen.
2.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8.0% Mehrwertsteuer
zu Lasten der Beklagten.

4 / 22
A._____ und B._____ beantragten Abweisung der Klage (RG-act. I/3 S. 2).
Verschiedene prozessleitende Anträge und deren Behandlung durch Regional-
und Kantonsgericht ergeben sich aus der Prozessgeschichte im angefochtenen
Urteil (S. 2 ff.) und brauchen hier nicht rekapituliert zu werden.
C.
Das Regionalgericht fällte am 31. Dezember 2020 das Urteil (act. B.1):
1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen.
2.
Die Beklagten werden verpflichtet, den Klägern unter solidarischer Haftung
den Betrag von CHF 226'809.26 zzgl. Zins von 5% seit 28. Juli 2011 zu be-
zahlen.
3.
Die Kosten des Schlichtungsverfahrens der Schlichtungsbehörde Inn in
Höhe von CHF 400.00 und die Gerichtskosten in Höhe von CHF 34'661.60,
total somit CHF 35'061.70, gehen im Umfang von 51% zu Lasten der kla-
genden Parteien sowie zu 49% zu Lasten der beklagten Parteien. Die Ge-
richtskosten werden mit dem von den klagenden Parteien geleisteten Vor-
schuss von CHF 29'500.00 sowie dem von den beklagten Parteien geleiste-
ten Beweiskostenvorschuss von CHF 4'500.00 verrechnet. Die beklagten
Parteien haben den klagenden Parteien die bevorschussten Gerichtskosten
in Höhe von CHF 11'822.55 sowie CHF 196.00 (Kosten Vermittleramt) zu er-
setzen (Art. 111 abs. 2 ZPO).
4.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
5.-7. (Rechtsmittel, Mitteilungen)
Das Urteil wurde am 16. Dezember 2021 versandt.
D.
Am 31. Januar 2022 erklärten A._____ und B._____ (Beklagte und Beru-
fungskläger, im Folgenden "Beklagte") Berufung. Ihre Anträge lauteten (act. A.1 S.
2):
1.
Der Entscheid Proz. Nr. 115-2014-6 des Regionalgerichts Engiadina Bas-
sa/Val Müstair vom 31. Dezember 2020 sei aufzuheben, und die Klage sei
vollumfänglich abzuweisen.
2.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Regionalgericht En-
giadina Bassa/Val Müstair zurückzuweisen.
3.
Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beru-
fungsbeklagten (zuzüglich 7,7% MWST).
C._____ und D._____ (Kläger und Berufungsbeklagte, im Folgenden "Kläger")
stellten in der Berufungsantwort vom 25. Februar 2022 die Anträge (act. A.2 S. 2):

5 / 22
1.
Die Berufung vom 31.01.2022 sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Der Entscheid Proz. Nr. 115-2014-6 des Regionalgerichts
Engiadina Bassa/Val Müstair vom 31.12.2020 sei zu bestätigen.
2.
Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beru-
fungskläger zzgl. MwSt.
Die Berufungsantwort wurde den Klägern zugestellt (act. D.5). Die Sache ist
spruchreif.
Erwägungen
1.1.
Der für eine Berufung in vermögensrechtlichen Zivilsachen erforderliche
Streitwert von CHF 10'000.00 ist erreicht (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsmittel-
frist von dreissig Tagen ist eingehalten, und die Berufung enthält Anträge und eine
Begründung (Art. 311 ZPO). Mit der Fristansetzung zur Erbringung eines Kosten-
vorschusses (act. D.1) wurde dieser zur von Amtes wegen zu prüfenden Prozess-
voraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f und Art. 60 ZPO); er wurde rechtzeitig geleistet.
Auf die Berufung ist unter diesen Aspekten einzutreten.
1.2.
In der Berufung sind neue Vorbringen mit wenigen Ausnahmen ausge-
schlossen (Art. 317 ZPO). Die Parteien müssen die Voraussetzungen einer der
gesetzlichen Ausnahmen begründen, sofern sie sich darauf berufen wollen. Wenn
sie in der Berufung tatsächliche Behauptungen vortragen, die nicht auf den ersten
Blick etwas betreffen, wovon schon das erstinstanzliche Gericht ausging, werden
sie als neu betrachtet, ohne dass die Berufungsinstanz die erstinstanzlichen
Rechtsschriften und Akten darauf hin zu durchsuchen hätte, ob und wo die Be-
hauptung allenfalls schon aufgestellt worden sein könnte.
Auch neue Beweismittel unterliegen der Noven-Beschränkung. Novenrechtlich
unzulässige Dokumente sind allerdings nicht nach einem häufig verwendeten
Ausdruck in einem physischen Sinn "aus dem Recht zu weisen". Wohl sind sie wie
unzulässige neue Behauptungen für die Entscheidfindung nicht zu beachten. Weil
aber eine obere Instanz ihre Zulässigkeit anders beurteilen mag und nur schon
aus Gründen der Transparenz und der Vollständigkeit des Dossiers im Sinne einer
tatsächlichen Chronologie dürfen sie aus den Akten nicht etwa entfernt und dem
Einleger zurückgeschickt werden. Ebenso unrichtig ist die oft anzutreffende Flos-
kel, ein Argument sei "nicht zu hören". Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art.
53 ZPO) verlangt, dass auch Unzulässiges, Verspätetes oder Ungebührliches (Art.

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132 ZPO) "gehört" wird – wie damit umzugehen ist und ob es für die Entscheidfin-
dung verwendet werden kann und darf, ist eine andere Frage.
2.1.
Die Parteien hatten bereits im Juli 2007 gemeinsam einen Baubeschrieb
erarbeitet, als Grundlage für den Umbau des einseitig angebauten Hauses, wel-
ches die Beklagten zu kaufen beabsichtigten. Der Baubeschrieb wurde in den
Kauf-/Werkvertrag vom 30. April 2009 integriert (RG-act. II/6). Er war allerdings
beim Vertragsschluss bereits überholt: die Parteien nahmen zusätzlich das Proto-
koll des Klägers A._____ über eine gemeinsame Begehung vom 23. Februar 2009
in den Vertrag auf, welches zum Teil ausdrücklich ("neu"), teils sinngemäss die
Ausführung von Arbeiten in Abweichung vom Baubeschrieb vorsah. Und in einem
weiteren Papier legten sie "Mehr- und Minderkosten" fest. Ausgehend von CHF
875'000.00 resp. CHF 495'000.00, was offenbar zunächst als Kauf-/Werkpreis für
zwei selbständige Stockwerkeinheiten in Aussicht genommen worden war, listeten
sie in Stichworten wegfallende und zusätzliche Leistungen auf. Zusammen mit
einem Posten "Kostenumlagerung" von CHF 110'000.00 zu Gunsten der Beklag-
ten führte das zu einem neuen Total für das Grundstück, das bestehende Gebäu-
de und dessen Umbau von CHF 1'140'000.00, wie es dann im Kauf-/Werkvertrag
beurkundet wurde. Sowohl das Protokoll der Begehung als auch die Auflistung der
Mehr- und Minderkosten sind von allen vier Parteien paraphiert (RG-act. II/6, nicht
nummerierte vier Seiten im Anschluss an den Baubeschrieb sowie RG-act II/7 und
8).
Die Beklagten zahlten den Klägern insgesamt CHF 1'240'000.00, also CHF
100'000.00 mehr gegenüber dem vertraglich Versprochenen.
2.2.
Die Kläger trugen dem Regionalgericht vor, nach Vertragsschluss seien
weitere Änderungen des Werkvertrages erfolgt. Dafür habe bereits der Vertrag
gewisse Regeln aufgestellt: so sollten die Beklagten bei einem erst in Aussicht
genommenen, aber noch nicht im Vertrag enthaltenen Ausbau des Dachstocks die
Schreinerarbeiten dem Kläger C._____ übertragen; allgemein seien Mehrleistun-
gen eigens zu vereinbaren und separat zu vergüten, und bei einem zusätzlichen
Architekturaufwand sei dieser den Klägern mit 15% der Mehrkosten abzugelten
(act. I/1 S. 5).
Änderungswünsche der Beklagten führten nach Darstellung der Kläger zu einem
Mehr-Anspruch an Vergütungen für zusammen CHF 859'314.20 (RG-act. I/1 S. 8
und S. 10 ff., Rz. 26 ff.), während nicht ausgeführte Leistungen den Werklohn um
CHF 316'590.00 reduzierten (RG-act. I/1 S. 8 und S. 42 ff., Rz. 92 ff.). Nach An-
rechnung der von den Beklagten zum Vertragspreis zusätzlich bezahlten CHF

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100'000.00 errechneten die Kläger eine Forderung von CHF 442'724.20, welche in
der Schlussabrechnung vom 19. Juli 2011 enthalten war. Davon brachten sie
später einen Betrag von CHF 6'500.00 betreffend Truhen E._____ in Abzug, wor-
aus sich der eingeklagte Betrag von CHF 436'224.20 ergab (vgl. RG-act. I/1 S. 49
Rz. 110). Die verlangte Mehrvergütung stützten sie auf siebzehn nach den Ar-
beitsgattungen einzeln dargestellte und bezifferte Positionen (RG-act. I/1 S. 10 f.).
Das begründeten sie im Detail ausführlich, und zum Beweis offerierten sie in der
Klageschrift 204 Dokumente, eine gerichtliche Expertise, ihre eigene Beweisaus-
sage und zwei Zeugen (RG-act. I/1 S. 12 – 41 und S. 51 ff.).
Zusätzlich verlangten die Kläger CHF 27'848.30, was sie wie folgt begründeten:
die Parteien hätten sich auf den Beizug des privaten Experten I._____ geeinigt,
welcher die Schlussrechnung der Kläger prüfen sollte. Der Experte sei in einem
Entwurf für sein Gutachten auf eine Forderung der Kläger von CHF 220'000.00
gekommen. Daraufhin hätten ihm die Beklagten unter einem ungerechtfertigten
Vorwand den Auftrag entzogen. Sinngemäss machten die Kläger geltend, damit
seien ihre Aufwendungen für die vorprozessuale Begutachtung (CHF 20'629.60
Zahlungen an den Experten und CHF 7'218.70 Anwaltskosten) nutzlos geworden
(RG-act. I/1 S. 9 f., Rz. 21 ff. und S. 50 f., Rz. 114 ff.).
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage. Sie führten aus, während die
Kläger das aus dem 17. Jahrhundert stammende Haus grundlegend und "modern"
hätten umbauen wollen, sei Grundlage des Kauf-/Werkvertrages eine sanfte Re-
novation gewesen. Insbesondere sei den Klägern von den Beklagten stets kom-
muniziert worden, diese gingen von Investitionen in der Höhe von nicht mehr als
CHF 1,1 Mio. aus – das sei auch der Grund für die in der Zusammenstellung der
Mehr- und Minderkosten enthaltene "Kostenumlagerung" von CHF 110'000.00 auf
den anderen Hausteil gewesen. Wenn man die Arbeiten im Einzelnen analysiere,
sei es klar, dass kaum eigentliche Mehrleistungen erbracht worden seien. Die Be-
klagten hätten auch keine ausreichenden Unterlagen für die geltend gemachten
Forderungen vorgelegt, was der Experte I._____ in seinem Entwurf für ein Gut-
achten hervorgehoben habe. Die detaillierten Ausführungen der Kläger beantwor-
teten die Beklagten ebenso eingehend (RG-act. I/3 passim).
Im Ergebnis kamen die Beklagten auf gerechtfertigte Ansprüche der Kläger für
Mehrleistungen in der Höhe von CHF 93'219.75. Die von den Klägern anerkannten
Minderleistungen, welche gemäss den Beklagten effektiv auf Bestellungsänderun-
gen der Beklagten beruhen würden (CHF 134'593.85) und die Zahlung von CHF
100'000.00 über den Vertragspreis hinaus führten zu einem Guthaben von CHF

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141'374.10, das sich die Beklagten einzufordern vorbehielten (im Einzelnen RG-
act. I/3, S. 3 ff. und Zusammenfassung auf S. 57 Rz. 199).
Den Abbruch des privaten Gutachtens haben nach Darstellung der Beklagten die
Kläger verschuldet, weil sie dem Experten die erforderlichen Unterlagen nicht lie-
ferten (RG-act. I/3 S. 9 f., Rz. 22 ff.).
2.3.
Das Regionalgericht legt sehr eingehend die allgemeinen und theoretischen
Grundlagen der Beurteilung dar, von der Aktiv- und Passivlegitimation der Partei-
en über die vertraglichen und gesetzlichen Grundlagen des Werkvertrages und
der auftragsrechtlichen Komponenten, über die Obliegenheit der Parteien zum
Substanzieren und zum Nennen von Beweismitteln bis zum Beweiswert einzelner
Beweismittel wie namentlich des von den Parteien gemeinsam in Auftrag gegebe-
nen, dann aber nur bis zu einem Entwurf gediehenen Gutachtens des Experten
I._____ (Urteil S. 8 – 23). Es erwägt, da der Prozess um die Mängel des Werkes
bereits durchgeführt sei, gehe es nun nur noch um Mehr- und Minderleistungen
der Unternehmer für das erstellte Werk, welches man sich – so sinngemäss die
Überlegung − für diesen gedanklichen Schritt als mängelfrei vorzustellen habe
(Urteil S. 23 E. 94). Das Regionalgericht erwägt weiter, die zum Beweis von den
Klägern eingereichten Rechnungen und Arbeitsrapporte taugten für den Beweis
des Mehraufwands und dessen Preis nur bedingt, zumal es sich "in einem grossen
Teil" um von den Klägern selber erstellte Urkunden, und damit im Grunde um
blosse Behauptungen, handle. Für den Beweis der entsprechenden Behauptun-
gen müsse daher auf die Erhebungen des gerichtlichen Experten J._____ abge-
stellt werden. Dessen Feststellungen hätten die Parteien zwar in der Hauptver-
handlung verschiedentlich kritisiert. Allerdings dürfe das Gericht vom Gutachten
nicht ohne Weiteres abweichen, da es nicht fachkundig und daher nicht in der La-
ge sei, die gestellten Fragen selber zu beantworten.
Zu den Minderkosten zitiert das Regionalgericht den Experten J._____ mit einem
Ergebnis von CHF 309'474.95 und stellt dem die Behauptung der Kläger (CHF
316'590.00) und die vorläufige Beurteilung des privaten Experten I._____ (CHF
293'768.10) gegenüber. Es sieht die Kläger widersprüchlich argumentieren, wenn
sie das Gutachten J._____ um mehrere zehntausend Franken kritisierten, wo sie
im Parteivortrag nur um CHF 6'000.00 (recte CHF 7'000.00) von den Feststellun-
gen des Experten abweichen würden. Es fehlten substanzierte und nachvollzieh-
bare Behauptungen, weshalb das Gutachten unrichtig sei, und was denn die Aus-
wirkungen zahlenmässig wären. Das Gericht ging daher bei den Minderaufwen-
dungen von den CHF 309'474.95 der gerichtlichen Expertise aus (Urteil S. 24 ff. E.
95 ff., namentlich E. 106).

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Zu den Mehrkosten hält sich das Regionalgericht äusserst knapp. Das Gutachten
J._____ komme zu einem Betrag von CHF 636'264.21, was weniger als 3% vom
Entwurf des Privatgutachters I._____ (CHF 618'367.75) abweiche. Schon darum
falle es dem Gericht schwer, vom gerichtlichen Gutachten abzuweichen. Es kom-
me hinzu, dass die gestellten Fragen so vielfältig seien, dass man auf einen "wah-
ren Wert" der Arbeit kaum kommen werde, umso mehr als bei der Festsetzung
dieses Wertes viel Ermessen auszuüben sei. Die Parteien hätten, obschon sie
dazu berechtigt gewesen wären, keine eigenen Gutachten oder weitere Beweis-
mittel vorgelegt. Auch hier verweist das Gericht darauf, ein grosser Teil der Unter-
lagen stamme von den Klägern selbst. Als konkrete Rüge nennt es den Einwand
der Kläger, in der Schlussrechnung sei "bei Position 1 der Schlussrechnung zu
Unrecht ein Rabatt abgezogen worden". Da zur Begründung für die Kritik, nämlich
es sei ein unterdurchschnittlicher Stundenansatz angenommen worden, keine
Beweismittel genannt seien, sei der Einwand unberechtigt. Das Gericht übernimmt
die vom gerichtlichen Gutachter gefundenen CHF 636'264.21 daher als von den
Beklagten für Mehrleistungen zu zahlende Vergütung (Urteil S. 26 f, E. 107 ff.).
Den Anspruch der Kläger auf Ersatz der Kosten des Gutachters I._____ und in
diesem Zusammenhang entstandene Anwaltskosten weist das Regionalgericht ab.
Die Kläger hätten weder behauptet noch bewiesen, dass sie dem Experten die
Unterlagen zur Verfügung gestellt hätten, welche die Vereinbarung der Parteien
vorgesehen habe (Urteil S. 27 f., E. 116 ff.).
Da die Kläger das Urteil des Regionalgerichts nicht angefochten haben, sind von
den eingeklagten CHF 464'072.50 noch die CHF 226'809.26 streitig, welche das
angefochtene Urteil gutheisst.
3.1.
Die Beklagten stellen den Antrag, die Klage infolge fehlender Aktivlegitima-
tion abzuweisen, weil die Kläger nicht als "einfache Gesellschaft E._____" auftre-
ten würden, als welche sie seinerzeit den Kauf-/Werkvertrag geschlossen hätten
(act. A.1 S. 3 ff.). Die SIA-Norm 118 sei integral anwendbar (act. A.1 S. 7 ff.). Die
Kläger hätten die Mehr- und Minderleistungen nicht substanziert (act. A.1 S. 8 ff.).
Bei einem Pauschalpreis gebe es keine Mehrvergütungen, und solche seien auch
nicht vereinbart worden (act. A.1 S. 11 ff.). Die Kläger hätten konkludent auf eine
Mehrvergütung verzichtet, und mangels ausreichender Informationen über Mehr-
kosten seien solche auch nicht zu zahlen (act. A.1 S. 13 ff.). Sie kritisieren na-
mentlich, dass das Regionalgericht die Rechnung für zusätzliche Schreinerarbei-
ten des Klägers Riatsch als substanziert und bewiesen beurteilt habe (act. A.1 S.
17 f.). Was für Arbeiten im Einzelnen abgegolten werden sollten, lege das Urteil
nicht offen. Generell sei es unzulässig, dass das Gericht pauschal auf das Gutach-

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ten J._____ abstelle. Es fehlten fast durchwegs die Grundlagen für Schätzungen
durch den Experten, und das Gericht habe sich auch mit ihren (der Beklagten)
Einwendungen nicht auseinandergesetzt (act. A.1 S. 19 ff.). Gemäss der Zusam-
menfassung ihrer Berufungsschrift kritisieren die Beklagten die Bezifferung der
Minderkosten durch das angefochtene Urteil nicht (act. A.1 S. 26). Sie glauben
zwar, das Regionalgericht habe den Dispositionsgrundsatz verletzt, indem es die
Minderkosten tiefer angesetzt habe als von den Klägern konzediert. Der Einwand
ist aber nicht zutreffend: das Gericht ist an den Antrag als Ganzes gebunden, nicht
an dessen einzelne Komponenten (BGE 119 II 396 E. 2: "…, lorsque la demande
tend à l'allocation de divers postes de dommage reposant sur la même cause, le
tribunal n'est lié que par le montant total réclamé, …").
Mit der Abweisung der Klageposition "Kosten Gutachten I._____" sind die Beklag-
ten einverstanden (act. A.1 S. 25).
3.2.
Die Kläger beantragen, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei. Die Einwendungen der Beklagten bestreiten sie Punkt für Punkt. Besonders
bei der Frage der Mehrvergütungen werfen sie den Beklagten vor, diese hätte die
Gelegenheit zu Ergänzungsfragen nicht genutzt, und dieses Versäumnis könnten
sie in der Berufung nicht nachholen. Das Gericht habe auf das Gutachten abstel-
len dürfen und dieses nicht im Sinne eines Obergutachters überprüfen müssen.
Eine Plausibilitäts-Kontrolle habe das Gericht ja durchaus vorgenommen. Dass
einzelne Regierapporte gefälscht sein sollten, sei geradezu abwegig (act. A.2).
3.3.
Beurteilung:
3.3.1. Die Beklagten rügen, das Gericht stelle unzulässig pauschal auf das Gut-
achten J._____ ab und setze sich mit ihren (der Beklagten) Einwendungen dage-
gen nicht auseinander.
Wenn die Kläger dagegen einwenden, das Gericht habe selber kein Obergutach-
ten zu erstellen, haben sie damit durchaus Recht: das Gericht hat nicht die fachli-
chen Kompetenzen, das Gutachten in der Substanz zu kontrollieren – könnte es
das, hätte es die sich stellenden Fragen von Anfang an selber beantworten sollen,
allenfalls unter Vorlage des sachverständigen Votums an die Parteien (Art. 183
Abs. 3 ZPO). Nicht zutreffend ist aber die Auffassung der Kläger, das Gericht habe
mit dem Vergleich des gerichtlichen Gutachtens mit dem von den Parteien privat
veranlassten Gutachtens(-Entwurfes) und dem Feststellen der nur geringen Ab-
weichung des Resultates seiner Kognition genügt. Im Rahmen einer summari-
schen Beurteilung, etwa für die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerker-

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pfandrechtes im summarischen Verfahren, wäre das sehr wohl angängig gewe-
sen. Hier im ordentlichen Forderungsprozess muss aber bewiesen und nicht nur
glaubhaft gemacht werden.
Das Gericht darf und muss ein Gutachten überprüfen, obwohl es nicht selber über
die nötige Fachkunde verfügt, und das insbesondere auch dann, wenn keine Par-
tei Einwendungen im Sinne von Art. 187 Abs. 4 ZPO vorbringt (BGE 138 III 193;
die Beklagten verweisen auf solche Einwendungen [act. A.1 S. 21 Rz. 63]). Nach
allgemeiner Auffassung hat es das Gutachten jedenfalls auf Vollständigkeit, Klar-
heit und Schlüssigkeit zu prüfen, was auch Laien möglich ist (statt Vieler Hans
Schmid/Samuel Baumgartner, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkom-
mentar zur ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 19 ff. zu Art. 183 ZPO). Erfüllt das Gut-
achten diese Kriterien, darf das Gericht davon nicht abweichen, ohne ergänzende
Abklärungen zu treffen (sei es, dass es dem Gutachter Ergänzungsfragen stellt
oder einen anderen Experten beauftragt, Art. 188 Abs. 2 ZPO). Der Grundsatz des
rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO) verlangt sodann, dass sich das Gericht mit Ein-
wendungen der Parteien gegen das Gutachten auseinandersetzt. Das Argument
allein, der Gutachter komme zu unrichtigen Schlüssen, kann dabei zwar nicht
genügen – denn das Gericht kann das ja wie gesehen nicht beurteilen und muss
es darum auch nicht. Zulässig und zu behandeln sind aber Einwendungen gegen
die drei genannten Punkte Vollständigkeit, Klarheit und Schlüssigkeit, und insbe-
sondere der Einwand, das Gutachten lege seine Abklärungen nicht offen (Art. 186
Abs. 1 ZPO), es erläutere nicht, auf welche Unterlagen es sich stütze, oder diese
Unterlagen seien nicht verwertbar.
Zu ergänzen ist hier, dass die im Ton eines Vorwurfes gehaltene Feststellung des
Regionalgerichts, die Parteien hätten keine ergänzenden Fragen an den Gutach-
ter gestellt, doppelt verfehlt ist: nicht nur hatte das Gericht, wie soeben erwogen,
das Gutachten von sich aus zu prüfen. Es ist auch nicht am Beweisgegner, auf
eine Verbesserung der Beweiskraft eines gegen ihn angerufenen Beweismittels
hinzuwirken. Wenn ein Zeuge vage/schwammig aussagt, oder wenn ein Gutach-
ten wie hier ungenügend ist, wird der Beweisführer im eigenen Interesse auf klare-
re Aussage oder schlüssigere Antwort drängen – denn er will damit seinen Beweis
führen. Der Beweisgegner darf und wird sich still verhalten und bei der Beweis-
würdigung darauf hinweisen, das Ergebnis der Beweisabnahme sei nicht beweis-
bildend. Das ist sein gutes Recht, das steht ihm in einem fairen Verfahren (Art. 6
Abs. 1 EMRK) zu, und es darf ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden.
In diesem Sinn ist die Berufung begründet. Das Regionalgericht hat sich schon die
Beweisauflage unzulässig einfach gemacht und von den Klägern schlicht verlangt,

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dass sie die Begründetheit ihrer Klage beweisen (RG-act. IV/4: "Bestand, Höhe
und Fälligkeit des […] eingeklagten Geldbetrages von CHF 436'224.20") - als ob
es nicht Sache des Gerichts wäre, die Vorträge der Parteien rechtlich zu würdigen
(Art. 57 ZPO) und erst dann über die als rechtserheblich erkannten, von der Ge-
genpartei bestrittenen Tatsachen einzeln Beweis zu erheben (Art. 150 Abs. 1
ZPO). Das angefochtene Urteil referiert nicht die einzelnen Behauptungen der
Kläger zu den behaupteten Mehraufwendungen als Folge von Bestellungsände-
rungen der Beklagten. Es scheint zwar davon auszugehen, die Beklagten bestrit-
ten Bestellungsänderungen, legt aber nicht dar, warum es diese Bestellungsände-
rungen als tatsächlich erfolgt annimmt. In einem Satz, der so nicht nachvollziehbar
und damit auch nicht kritisierbar ist, erledigt es dieses Thema: "durch die zahlrei-
chen Belege und Zeugenaussagen" sei erwiesen, dass die Beklagten durch Ände-
rungswünsche vom ursprünglich bestellten Werk abwichen (Urteil E. 39). Das lässt
die entscheidende Frage offen, welche der von den Klägern verlangten Zusatz-
vergütungen tatsächlich auf Änderungen der Bestellung zurückgehen, und welche
im mit dem Pauschalpreis abgegoltenen Werk schon vorgesehen waren. Das Ge-
richt erläutert nicht, wo dem Experten für seine Arbeit welche Unterlagen zur Ver-
fügung standen. Dass das umständlich wäre (Urteil E. 101 f., 105; gleich die Klä-
ger in der Berufungsantwort, act. A.2 S. 8 Rz. 36), trifft zu. Anders ist das Gutach-
ten aber nicht auf das wesentliche Kriterium der Schlüssigkeit zu überprüfen.
Beiläufig wirft das Regionalgericht den Klägern vor, diese hätten "zu einem gros-
sen Teil" selber erstellte Rechnungen und Rapporte eingereicht, welche nicht be-
weiskräftig seien – welche Dokumente das sind, wo und wie diese dem Gutachter
vorlagen, und wo und wie dieser sie verwertet hat, bleibt unerklärt. Der Gutachter
legt selber offen, dass ihm die zur Beantwortung der ihm gestellten Fragen nötigen
Unterlagen weitgehend fehlten: er nennt neun Arten von Unterlagen, welche übli-
cherweise zum Berechnen/Prüfen von Mehr- und Minderleistungen erforderlich
seien: (1) detaillierter Baubeschrieb (2) Mehr-/Minderkostenprotokolle (3) Baujour-
nal (4) Besprechungsprotokolle (5) Ausführungspläne (6) Werkverträge (7) Nach-
tragsofferten (8) Regierapporte (9) Schlussrechnung. Davon lag ihm einzig die
Schlussrechnung so vor, wie er es als erforderlich bezeichnete. Regierapporte und
Nachtragsofferten waren nur "mehrheitlich" vorhanden, und die ersten sechs Un-
terlagen der Aufzählung fehlten gänzlich (RG-act. IX/6 S. 16). Bei welchen Positi-
onen die Regierapporte fehlten, bleibt im Dunkeln. Dem Laien erschliesst sich
nicht, wie der Experte die angemessenen Kosten für bauliche Massnahmen beur-
teilen konnte, wenn er keinen entsprechenden Baubeschrieb, kein Baujournal,
keine Besprechungsprotokolle, keine Ausführungspläne und zum Teil offenbar
sogar keine Regierapporte zur Verfügung hatte. Möglicherweise könnte der Exper-
te das klären, das Gericht fragte ihn aber nicht danach. So, wie es vorliegt, ist das

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Gutachten jedenfalls nicht schlüssig (was die Berufung ausdrücklich rügt: act. A.1
S. 20 Rz. 60). Es ist damit vielleicht tauglich als (schwache) Grundlage für eine
Vergleichsverhandlung, als Beweismittel aber ist es unbrauchbar. In einer tabella-
rischen Aufstellung werden die zahlreichen Positionen vorgestellt und mit weni-
gen, fast durchwegs nichtssagenden Stichworten "beurteilt". Das meist verwende-
te Adjektiv ist "plausibel" – wie bereits gesagt, wäre das interessant, wenn die
Kläger ihre Forderungen glaubhaft machen müssten, es ist aber untauglich als
Beweis. Bei den Mehrkosten findet sich, soweit erkennbar, keine einzige fachliche
Beurteilung durch den Experten. Zeilenweise gibt es nicht weiter kommentierte
Hinweise auf Aktenstücke nach dem Muster "gemäss Aktennotiz 2, Ziff. 3e", oder
"Pos. R.R.34, R.R. 37, R.R. 65, R.R.80 gem. Aktennotiz 2, Ziff. 13b, 13f" (RG-act.
IX/6, nicht paginierte ausklappbare Blätter als Anhang I). Da fehlt nicht nur die
Schlüssigkeit der Begründung, sondern das ist schlicht keine Begründung. Das
Regionalgericht durfte ein solches Papier nicht zur Basis seines Urteils machen.
Mit dem pauschalen Verweis auf dieses Papier des Experten J._____ verletzte
das Regionalgericht auch seine Pflicht, das Urteil nachvollziehbar zu begründen
(Art. 238 lit. g ZPO). Es erläutert nicht einmal, welche Positionen der Klage es
gutheisst und welche es abweist, allenfalls auch je teilweise. Weder konnten sich
die Parteien daher in der Berufung im Einzelnen mit den eingeklagten und (viel-
leicht) gutgeheissenen Beträgen auseinandersetzen, noch könnte das Kantonsge-
richt dazu etwas Sinnvolles erwägen. Das Regionalgericht wird sich der Mühe zu
unterziehen haben, ein korrekt begründetes Urteil zu erstellen (BGer 5A_466/2014
v. 22.7.2014 E. 2.3; BGer 5A_913/2018 v. 14.5.2019 E. 2; BGer A_1016/2018 v.
9.10.2019 E. 2. [zu BGG 112]; OGer ZH LB190052 v. 14.9.2020; OGer ZH
LB200003 v. 16.12.2020). Ob es dafür sein Verfahren ergänzen muss, ist hier
nicht zu entscheiden.
Ob der Experte auch das Erfordernis der Vollständigkeit verletzt hat (so die Be-
klagten in act. A.1 S. 21 f. Rz. 64 ff.), kann offen bleiben – das Regionalgericht
wird das im weiteren Verlauf seiner Bearbeitung zu prüfen und sich im neuen Ur-
teil dazu zu äussern haben.
3.3.2. Aufheben des Urteils und Rückweisung an das Regionalgerichts wären
entbehrlich, wenn sich der Berufungsantrag auf Abweisung der Klage aus anderen
Gründen als begründet erwiese. Dazu ergibt sich folgendes:
3.3.2.1. Die Kläger schlossen den Kauf-/Werkvertrag ab unter ihrer beider Namen,
"in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Einfachen Gesellschaft 'E._____', und
als Gesamteigentümer" (RG-act. II/6). Da die einfache Gesellschaft keine juristi-

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sche Person ist und (auch wenn sie sich einen Namen gibt und unter diesem auf-
tritt) als Gesellschaft keine Rechte und Pflichten hat, wurden beim Vertragsschluss
rechtlich nur die beiden Kläger als natürliche Personen Partei (François Chaix, in:
Tercier/Amstutz/Trigo Tindade [Hrsg.], Commentaire romand CO II, 2. Aufl., Basel
2017, N 1 und 7 zu Art. 530 OR). Dass sie aktiv gemeinsam auftreten müssen
(Art. 544 Abs. 1 OR) und gegen aussen solidarisch haften (Art. 544 Abs. 3 OR),
ändert daran nichts. Es schadet aber auch nicht, den Hintergrund der klagenden
natürlichen Personen offenzulegen: eben durch die Angabe, dass sie "als einfache
Gesellschaft" auftreten, oder im Hinblick auf die ähnliche Situation von Art. 602
Abs. 1 ZGB "als Erben von …" (wenn auch in diesem Fall häufig der Fehler anzu-
treffen ist, dass die Erbengemeinschaft als Partei behandelt wird). Darum ist es
bedeutungslos, dass die Klagebewilligung (nur) auf die Namen der beiden Kläger
ausgestellt und bei Klageeinleitung wieder auf die gesellschaftliche Verbindung
hingewiesen wurde (RG-act. II/3 und RG-act. I/1). Dass nach Auffassung der Be-
klagten vor der Klage hätte die einfache Gesellschaft aufgelöst werden und den
Gesellschaftern je ihr Anteil zugewiesen werden müssen, widerspricht Art. 544
Abs. 1 OR.
Nach konstanter und unbestrittener Praxis wäre selbst eine Klage einzig unter
dem Namen der einfachen Gesellschaft entgegen zu nehmen, falls sich die betei-
ligten Personen klar feststellen liessen, und es wäre nach Treu und Glauben die
Parteibezeichnung von Amtes wegen zu korrigieren, ohne dass das einen Partei-
wechsel darstellte (so schon Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.
Aufl., Zürich 1979, S. 235 Fn. 28 Abs. 2 und S. 283 Abschnitt 2a; Richard
Frank/Hans Sträuli/Georg Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 16 zu §§ 27/28 ZPO/ZH; für das schweizerische
Prozessrecht nun Tanja Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkom-
mentar zur ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 2 zu Art. 83 ZPO, mit zahlreichen Hinwei-
sen auf bundesgerichtliche Entscheide). Der Einwand der Beklagten ist haltlos.
Nur nebenbei müsste man sich fragen, ob nicht auch die Beklagten beim Kauf und
Umbau des Hausteils zum Erreichen eines gemeinsamen Zweckes gemeinsame
Kräfte und Mittel einsetzten (Art. 530 Abs. 1 OR), was formlos möglich ist (Chaix,
a.a.O., N 3 zu Art. 530 OR: "A défaut de forme particulière prévue par les parties
[CO 16], le contrat peut donc être passé par actes concluants, même à l’insu de
celles-ci ou contre leur volonté" [Hervorhebung beigefügt]) und eine von Amtes
wegen zu prüfende Rechtsfrage (Art. 57 ZPO) darstellt. Das würde hier zwar
nichts ändern. Bei den letzten beiden vom Kantonsgericht beurteilten Prozessen,
in welchen die heute Beklagten als Kläger auftraten, und auch bei der Vollstre-

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ckung des Urteils im zweiten Fall wären dann die dortigen Kläger nicht aktivlegiti-
miert. (Auch) das zeigt die Unrichtigkeit ihrer Argumentation.
3.3.2.2. Die Beklagten diskutieren in der Berufung ausführlich, ob die SIA-Norm
118 auf das Verhältnis der Parteien integral anwendbar ist, oder aber, wie das
Regionalgericht ausführt, nur für die Bereiche "Gewährleistung" und "Bauaus-
führung" (act. A.1 S. 7 f., Rz. 18 ff.). Sie legen aber nicht dar, wo sich das auf kon-
krete Verpflichtungen für Mehrleistungen ausgewirkt hat. Das ist zwar auch
schwierig, weil das angefochtenen Urteil wie gesehen gar nicht erkennen lässt,
wie es zu seinem Dispositiv gelangt. In diesem Stadium des Verfahrens ist auf die
Beanstandung aber nicht einzugehen.
3.3.2.3. Bei der Rüge, die von den Klägern geltend gemachten Mehrleistungen
seien zu wenig substanziert (act. A.1 S. 8 ff., Rz. 23 ff.), scheinen die Beklagten
Substanzierung und Beweis zu vermengen. Vorweg muss sich ihre Kritik in der
Berufung gegen das angefochtene Urteil richten, und das ist, wie vorstehend aus-
geführt, wegen dessen mangelhaften Begründung praktisch nicht möglich. Die
Kläger finden, sie hätten ausreichend substanziert (act. A.2 S. 6, Rz. 25 ff.).
Es drängen sich vorweg Bemerkungen zur Substanzierung auf. Das Regionalge-
richt erwägt, es stelle keine hohen Anforderungen an die Substanzierung (Urteil E.
30 ff.). Das steht ihm nicht zu. Die ausreichende Substanzierung ist eine Anforde-
rung des Bundesrechts, welche keiner lokalen Auslegung und Handhabung
zugänglich ist. Die Substanzierung, das Vortragen von konkreten, den Standpunkt
der Partei stützenden Behauptungen, dient zunächst dazu, dass die Gegenpartei
sinnvoll bestreiten und allenfalls Gegenbehauptungen aufstellen kann, dann aber
auch dem sinnvollen Einsatz der Beweismittel. Nicht zuletzt muss sie unzulässige
Ausforschungsbeweise verhindern, denn Beweis wird nur erhoben zu Behaupte-
tem (Art. 150 Abs. 1 ZPO), und das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, nicht
ausreichende Behauptungen erst zu konkretisieren (ausführlich und schlüssig Jür-
gen Brönnimann, in: Güngerich et al. [Hrsg.], Berner Kommentar zur ZPO, Bd. II,
Bern 2012, N 31 ff. und N 36 ff. zu Art. 152 ZPO, mit zahlreichen Verweisungen
und Erläuterungen zur bundesgerichtlichen Praxis). Die Beweissätze müssen also
die einzelnen Behauptungen wiedergeben, und die Beweisverfügung muss diesen
die abzunehmenden Beweismittel zuweisen. Der im angefochtenen Urteil zitierte
Entscheid des Zürcher Obergerichts sagt dazu nichts Anderes: er referiert im Ein-
zelnen die von Brönnimann (a.a.O.) zusammengefassten Anforderungen an die
Substanzierung, und er steckt die Grenzen ab, innert welcher ein Verweis auf Bei-
lagen zulässig ist (OGer ZH LB170015 v. 18.3.2019 E. 1 und speziell 1e).

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In der Sache sagen die Beklagten an sich richtig, es komme darauf an, ob be-
stimmte Arbeiten zusätzlich zum vom Pauschalpreis Erfassten ausgeführt worden
seien, dass also eine Bestellungsänderung vorgelegen habe (1), was das für ei-
nen Aufwand verursacht habe (2), dass die Kläger keinen unnötigen und durch die
Bestellungsänderung nicht erforderlichen Aufwand betrieben hätten (3) und dass
die Kostenansätze üblich und angemessen seien (4) (act. A.1 Rz. 30). Die Kläger
haben ausreichend bestimmt behauptet, die ihren Mehrforderungen zugrunde lie-
genden Arbeiten gingen auf Bestellungsänderungen zurück. Ob das zutrifft oder
nicht, ist eine andere Frage. Dass Dinge ausgeführt wurden, welche sie gar nicht
wollten, scheinen die Beklagten nicht zu behaupten; sie haben diesen Arbeiten
also vor oder nach der Ausführung zugestimmt (zutreffend so die Klägerin in act.
A.2 S. 9, Rz. 44 f.). Die Frage, dass etwas im vom Pauschalpreis erfassten Ar-
beitsumfang enthalten war oder nicht, bleibt bis hier allerdings offen. Damit ist zu
prüfen, was für Beweismittel die Kläger dazu bezeichnet haben, ob diese
grundsätzlich tauglich sind (sonst hat sie das Gericht nicht abzunehmen), und ob
nach erfolgter Beweisabnahme die bestimmte Überzeugung des Gerichts erreicht
ist, die Behauptung sei richtig. Das lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht ent-
nehmen und wird im Einzelnen nachzuholen sein. Die Beweisverfügung ist auch in
dieser Hinsicht unglücklich, weil sie die einzelnen zu beweisenden Behauptungen
nicht substanziert (sic), und weil sie auch nicht bestimmt, wozu welche Beweismit-
tel abgenommen werden sollen (so eingehend das Urteil der heute beschliessen-
den Kammer ZK2 2017 48 vom 29. November 2021 E. 2.2., dort angefügt der
Hinweis, dass sich eine einfachere Beweisverfügung [nur] in sehr einfachen Fällen
rechtfertige – und ein solch einfacher Fall liegt hier nicht vor). Das macht die Arbeit
der Urteilsredaktion äusserst mühevoll. Es hätte sich umgehen lassen, wenn das
Gericht nicht einfach pauschal Hunderte von Beweismitteln als relevant erklärt,
sondern diese den einzelnen Behauptungen zugeordnet hätte. Wenn die Zuord-
nung unklar war, wäre sie mittels einer so genannten Beweismittel-Zuordnungs-
Auflage einfach zu erreichen gewesen. Eine solche stützt sich auf Art. 221 Abs. 1
lit. e ZPO (die Beweismittel sind durch die Parteien von Bundesrechts wegen den
behaupteten Tatsachen zuzuordnen) und Art. 56 ZPO. Das sollte bei anwaltlich
vertretenen Parteien eigentlich nicht nötig sein, und das Bundesgericht hat auch
schon die ganze Formstrenge angewendet und erkannt, es seien für eine be-
stimmte Behauptung schlicht keine Beweismittel zu berücksichtigen (BGer
4A_56/2013 v. 4.6.2013 E. 4.4). Wenn aber wie hier angenommen werden muss,
ein Gericht habe die Anforderungen an die Substanzierung hinsichtlich der Be-
weismittel in seiner bisherigen Praxis bewusst verletzt, verstiesse es gegen Treu
und Glauben (Art. 52 ZPO), eine (möglicherweise auch nur teilweise) mangelnde
Zuordnung ohne Weiteres gegen die Partei auszulegen, was dann den Verzicht

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auf Beweisabnahme bedeuten könnte. Das Regionalgericht muss nun aber mit
seiner prozessualen Unterlassung fertig werden, und diese kann die Anforderun-
gen an die Begründung des Urteils nicht herabsetzen.
Im Rahmen der Bezeichnung der Beweismittel könnte insbesondere kritisch wer-
den, ob die Kläger etwa in ihrem Vortrag das von Baubeschrieb (samt den vorste-
hend skizzierten Abänderungen, selbstverständlich) und Plänen Vorgesehene ei-
ner ausreichend spezifizierten Darstellung des tatsächlich Gebauten gegenüber
stellten (was gewiss nicht überspannt werden darf: dass der Ausbau des Dachge-
schosses ursprünglich nicht vorgesehen und daher auch vom Pauschalpreis nicht
erfasst war, dürfte sich sehr einfach behaupten lassen – falls es überhaupt bestrit-
ten war, sonst erübrigt sich ein Beweisverfahren darüber ohnehin). Das durften die
Kläger und durfte das Gericht nicht gänzlich der Beurteilung durch einen Experten
überlassen. Ähnliches gilt für den angemessenen/notwendigen Aufwand und die
Einheitspreise. Die Kläger haben diesen Aufwand und die Preise der Subunter-
nehmer, soweit bei der heute möglichen Prüfung ersichtlich, ausreichend behaup-
tet – ob sie es mit den angebotenen Beweismitteln beweisen können, ist erst in
zweiter Linie zu prüfen. Namentlich könnte hier der Umstand kritisch werden, dass
offenbar etliche Rapporte von den Klägern selbst erstellt wurden und daher deren
Beweiswert fraglich ist. Immerhin wäre zu überlegen, ob das Angebot der Beweis-
aussage im Sinne einer antizipierten (negativen) Beweiswürdigung abgewiesen
werden durfte.
Da das angefochtene Urteil nicht offen legt, wie es zu seinem Entscheid kommt,
kann das heute freilich nicht überprüft werden.
Nichts mit der Substanzierung zu tun hat die Frage, ob die Subunternehmer der
Kläger für ihre Arbeit bezahlt wurden (act. A.1 Rz. 28).
Zusammengefasst können die hier vorgetragenen Einwände der Beklagten noch
gar nicht beurteilt werden. Erst nach Vorliegen eines korrekt begründeten Urteils
werden die Beklagten rügen und wird das Kantonsgericht würdigen können. Damit
kann dem Standpunkt der Beklagten (noch) nicht gefolgt werden, die Klage sei
schon mangels ausreichender Substanzierung abzuweisen.
3.3.2.4. Dass es bei einem Pauschalpreis grundsätzlich keine Mehrvergütungen
gibt, auch wenn der Unternehmer seinen Aufwand zu tief kalkuliert hat, ist unstrei-
tig (Art. 373 Abs. 1 OR). Ob das Regionalgericht auf eine unrichtige Begründung
abgestellt hat, wenn es Minderleistungen und eine entsprechende Reduktion der

18 / 22
Vergütung feststellte (act. A.1 Rz. 35), ist nicht zu vertiefen, weil die Kläger wie
gesehen die Abzüge nicht beanstanden.
Zutreffend ist die Rüge, dass das Regionalgericht in Willkür verfalle und Art. 8
ZGB sowie Art. 157 ZPO verletze, wenn es die von den Beklagten behaupteten
Bestellungsänderungen kurzerhand "durch die zahlreichen Belege und Zeugen-
aussagen" für erwiesen hält. Das ist keine Begründung, welche Art. 238 lit. g ZPO
genügt (vorstehend E. 3.3.1 S. 12). Zu einer ordentlichen und rechtskonformen
Beweiswürdigung gehörte die Frage, von welchen Grundlagen die im Urteil er-
wähnten, wenn auch nicht einzeln genannten Zeugen ausgingen, wenn sie aus-
sagten – und ob sich das dann auf das Urteil auswirkte.
3.3.2.5. Nicht zugestimmt werden kann den Beklagten, wenn sie aus dem Fehlen
einer Vereinbarung über die Mehrkosten ableiten, es seien grundsätzlich keine
Mehrvergütungen geschuldet (act. A.1 S. 12). Bekanntlich kann ein Werkvertrag
gültig geschlossen werden, auch ohne dass sich die Parteien über die Höhe des
Werklohnes oder auch nur über die Grundsätze von dessen Berechnung einigen –
dann wird der Werklohn nach Art. 374 OR festgelegt. Die SIA-Norm 118 ändert
daran nichts, auch wenn sie sich sehr einlässlich mit den verschiedenen Varianten
der Preisabrede beschäftigt (Hubert Stöckli, in: Gauch et al. [Hrsg.], Kommentar
zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich 2017, N 1 zu Art. 44 der Norm). Letztlich bleibt
es eine Frage der vertraglichen Bestimmungen (so namentlich in dem von den
Beklagten erwähnten Entscheid des Zürcher Obergerichts LB150067 vom 12.
September 2016, wo für Änderungswünsche der Bauherrschaft ein recht kompli-
ziertes Procedere vorgeschrieben war, welches grossteils nicht eingehalten wur-
de, und wo namentlich die Substanzierung der tatsächlichen Kosten als mangel-
haft beurteilt werden musste, vgl. etwa S. 43 f.). Im vorliegenden Fall haben die
Parteien, worauf die Beklagten richtig hinweisen, für Bestellungsänderungen eine
Regel aufgestellt: sie bestimmten, es seien "nachträgliche Spezialwünsche der
Käuferschaft, welche vom Baubeschrieb und den Plänen abweichen, (…) separat
in Auftrag zu geben und (…) separat zu vergüten" (RG-act. II/6, S. 5 nach der Mit-
te). Nach Treu und Glauben ist daraus nicht zu lesen, wenn es keine vorgängige
Einigung über den Mehrpreis gebe, sei dieser nicht geschuldet; im Gegenteil wird
die "separate Vergütung" ausdrücklich statuiert.
3.3.2.6. Die Beklagten argumentieren, die Kläger hätten konkludent auf eine Mehr-
forderung verzichtet: nach ihrem Vortrag in erster Instanz hätten sie (die Beklag-
ten) später mehrfach eine bereinigte Kostenübersicht verlangt, aber nie erhalten,
resp. erst fünf Monate nach Ablieferung des Werkes. Da der Vertrag vorgesehen

19 / 22
habe, Spezialwünsche seien separat zu vergüten, sobald sie ausgeführt seien,
liege in dieser Verzögerung ein konkludenter Verzicht (act. A.1 S. 13, Rz. 38 ff.).
Das ist nicht schlüssig. Die Beklagten haben zwar nur zu bezahlen, was sie zu-
sätzlich zum Leistungsumfang im Vertrag verlangten, und was nicht durch den
Verzicht auf eine andere Leistung kompensiert ist, welche nicht als Minderleistung
erfasst wurde. Wenn aber ein Bauteil zusätzlich erstellt wurde, haben die Kläger
eine zusätzliche Vergütung zugut – so ausdrücklich der Vertrag. Auch wenn die
Kläger die Bezahlung von Mehrleistungen früher hätten verlangen können, bedeu-
tet das Zuwarten mit der Rechnungsstellung nach Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 2
ZGB) keinen Verzicht.
3.3.2.7. Die Beklagten machen endlich geltend, da die Kläger ihnen trotz mehrfa-
cher Aufforderung keine Mehrkosten genannt hätten, hätten sie darauf vertrauen
dürfen, solche würden nicht entstehen. Das Bundesgericht und die Lehre seien
sich darin einig, dass der Bauherr nicht mit Mehrkosten rechnen müsse, und dass
er einen Vertrauensschaden geltend machen könne, wenn er über Mehrkosten
nicht informiert werde. Das schliesst nach ihrer Auffassung jegliche Ansprüche der
Kläger unter dem Titel Mehrleistungen aus (act. A.1 S. 13 ff.).
Es ist richtig, dass der Architekt oder auch der Unternehmer den Bauherrn über
mögliche Kostenüberschreitungen informieren muss, und dass er schadenersatz-
pflichtig werden kann, wenn er dieser Pflicht nicht genügt. Dabei geht es aber um
das Überschreiten einer Kostenprognose, sei es ein Kostendach oder nur eine
ungefähre Prognose. In jedem Fall geht es um das Vertrauen des Bestellers in die
Verlässlichkeit der Kosteninformation (so ausdrücklich der von den Beklagten zi-
tierte BGE 122 II 61, E. 2.c/aa), und die Beklagten selbst zitieren das Bundesge-
richt zutreffend damit, es gehe um "die Differenz zwischen der letzten Kostenpro-
gnose und den effektiven Kosten". Auch das weitere in der Berufung zitierte Urteil
des Bundesgerichts, BGer 4C.424/2004 v. 15.3.2005, geht ausdrücklich vom Ver-
trauen der Besteller in eine bestimmte Kostenhöhe aus, welcher dann die tatsäch-
lichen Kosten gegenübergestellt werden. Eine solche Differenz gibt es hier aber
gar nicht, weil es nie eine Kostenprognose gab. Die Beklagten gehen offenbar da-
von aus, diese letzte Kostenprognose sei "Null", aber davon durften und dürfen sie
nach Treu und Glauben nicht ausgehen, wie vorstehend bereits erwogen wurde.
Wenn die Beklagten zum vertraglich bestellten (gegenüber dem ursprünglichen
Baubeschrieb abgeänderten und präzisierten) Werk hinzu zusätzliche Bauteile
oder Bauleistungen verlangten, mussten sie davon ausgehen, das werde etwas
kosten – einmal mehr ist dazu auf den entsprechenden Passus im Vertrag hinzu-

20 / 22
weisen. Wenn sie betonen, es sei ihnen um eine sanfte Renovation gegangen,
und sie hätten dafür nur begrenzte Mittel einsetzen wollen, wäre nahe gelegen,
dass sie den Auftrag für diese zusätzlichen Arbeiten davon abhängig machten,
dass man sich auf die zusätzliche Vergütung einigte. Diesfalls hätten sie sich auf
die zitierte Praxis berufen können, wenn die Kläger eine Vergütung über dem Ver-
einbarten oder Geschätzten verlangten. Sie haben aber die Kläger ohne jede Ab-
rede über die zu erwartenden Mehrkosten namentlich den Ausbau des Dachge-
schosses projektieren und bauen lassen, und das kann sich jetzt zu ihren Unguns-
ten auswirken (auch wenn sie die Tatsache, dass das etwas kostet, kaum allzu
sehr überrascht haben kann). Es geht auch hier zuerst darum, ob eine Leistung
vom Pauschalpreis erfasst ist oder nicht. Im ersten Fall ist die Frage nach dem
Vertrauensschaden obsolet, da so oder so keine zusätzliche Vergütung geschul-
det ist. Im zweiten fehlt es wie gesehen mangels jeglicher Kostenprognose, auf
welche die Beklagten hätten vertrauen dürfen, an der Grundlage für einen Ver-
trauensschaden – und die Auffassung, die Kläger hätten die entsprechenden
Mehr-Leistungen umsonst erbringen müssen, ist vertragswidrig und im Grunde
rechtsmissbräuchlich.
Die Kläger argumentieren, es stelle eine ungenügende Substanzierung dar, wenn
die Beklagten ihren Schaden mit den ganzen Mehrkosten gleichsetzen (so act. A.2
S.11, Rz. 54). Das dürfte so nicht zutreffen. Die Beklagten könnten wohl behaup-
ten, für die im jeweiligen Punkt ausgeführten Arbeiten hätten die Kläger in Aus-
sicht gestellt, sie würden keine Mehrkosten auslösen, und wenn sie (die Beklag-
ten) gewusst hätten, dass es etwas koste, hätten sie auf die Arbeiten verzichtet.
Das dürfte nicht ganz einfach zu beweisen sein, wäre aber doch eine zulässige
und damit ausreichend substanzierte Argumentation. Wie vorstehend erwogen,
fehlen dafür aber die Grundlagen, und so kommt es auf die ausreichende Sub-
stanzierung eines allfälligen Vertrauensschadens nicht an.
3.3.3. Es bleibt daher dabei, dass das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Da das
Kantonsgericht die Sache nicht selber beurteilen kann, muss die Sache an das
Regionalgericht zurückgewiesen werden, zur weiteren Behandlung im Sinne der
Erwägungen.
4.1.
Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelinstanz
damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren Verteilung
sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu überlassen,
d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs.
4 ZPO). Ob die Kosten bei einer Rückweisung definitiv verlegt werden oder ob das
dem Endentscheid der ersten Instanz überlassen wird, liegt im Ermessen der

21 / 22
Rechtsmittelinstanz (Art. 104 Abs. 4 ZPO, Art. 4 ZGB). Das Kantonsgericht ent-
scheidet darüber von Fall zu Fall, in der Regel danach, ob im Rechtsmittel über
ein gewichtiges Element der Beurteilung definitiv entschieden wird (so etwa in
KGer GR ZK2 18 22 v. 10.2.2020 E. 8) oder ob der Streit der Parteien im Wesent-
lichen offen bleibt (so in KGer GR ZK1 19 144 v. 9.7.2021 E. 10 und KGer GR
ZK2 21 20 v. 23.3.2022 E. 9). Heute werden zwar gewisse Einwendungen der Be-
klagten behandelt, und das Regionalgericht wird daran bei seinem neuen Ent-
scheid gebunden sein, aber im Wesentlichen muss der ganze Streit neu aufgear-
beitet und entschieden werden. Das Ergebnis ist also weitgehend offen. Es recht-
fertigt sich daher, vorliegend lediglich die Höhe der Gerichtskosten festzusetzen
und deren Verteilung sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vor-
instanz zu überlassen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden in Anwendung von Art. 9 VGZ (BR
320.210) auf CHF 10'000.00 festgesetzt und aus dem von den Beklagten (Beru-
fungsklägern) in dieser Höhe geleisteten Vorschuss bezogen. Im Übrigen werden
die Kosten- und Entschädigungsfolgen durch die Vorinstanz entsprechend Art.
106 ff. ZPO festzulegen sein (wobei der vom Kantonsgericht bezogene Kosten-
vorschuss in Höhe von CHF 10'000.00 zu berücksichtigen sein wird). In Bezug auf
die Parteientschädigung ist sodann festzuhalten, dass die Kläger für das Beru-
fungsverfahren eine Honorarnote samt Honorarvereinbarung vorgelegt haben (act.
G/2.a und b). Diese wird von der Vorinstanz je nach Verfahrensausgang ebenfalls
zu berücksichtigen sein, und sie wird ihr vom Kantonsgericht zusammen mit den
Verfahrensakten zugestellt.
4.2.
Mit der Aufhebung des Urteils werden auch die Bestimmungen zu den Kos-
tenfolgen der Vorinstanz aufgehoben. Das Regionalgericht wird darüber in seinem
neuen Endentscheid befinden.

22 / 22
Demnach wird entschieden:
1.
Die Berufung von A._____ und B._____ wird gutgeheissen. Der angefoch-
tene Entscheid wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen
an das Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF 10'000.00
festgesetzt und aus dem von A._____ und B._____ geleisteten Kostenvor-
schuss gleicher Höhe bezogen. Über die definitive Auflage dieser Kosten
und einen allfälligen Rückgriff im Sinne von Art. 111 Abs. 2 ZPO wird das
Regionalgericht in seinem neuen Endentscheid befinden.
3.
Eine allfällige Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist ebenfalls
vom Regionalgericht in seinem neuen Endentscheid festzusetzen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: