gr_gerichte · U 2007 65 · 2007-08-24 · de
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

Submission | Submissionen

U 07 65
2. Kammer
URTEIL
vom 24. August 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1. a)
Am 5. April 2007 schrieb der Kanton Graubünden, vertreten durch das
kantonale
Tiefbauamt
(TBA),
die
Winterdienstarbeiten
auf
den
Kantonsstrassen im Bezirk …, aufgeteilt in mehrere Streckenabschnitte bzw.
in Einzelaufträge (1-9) ab Herbst 2007 für 10 Jahre im offenen
Submissionsverfahren aus. Der Auftrag 9 betraf dabei die Schneeräumungs-
und Streudienstarbeiten auf der … (Streckenabschnitt: …); Auftrag 8 (…).
Innert Eingabefrist (bis 26.04.07) gingen für den Auftrag 9 insgesamt fünf
Offerten ein. Die Offertenöffnung am 01.05.07 ergab folgendes Bild: …
Preisofferte Fr. 111'832.45; … GmbH Fr. 113'070.40; … Fr. 120'903.40; … Fr.
201'699.40 sowie … Fr. 226'931.60. - Mit Beschluss vom 29. Mai 2007 erteilte
die Regierung den Auftrag 9 für Fr. 106'240.80 (inkl. 5% Rabatt für zwei
Aufträge 8/9) an … mit der Begründung, wirtschaftlich günstigsten Angebot
unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien. Die …
GmbH reichte mit einem bereinigten Preisangebot von Fr. 110'497.25 (4%
Differenz) das zweitgünstigste Angebot ein. Ausserdem wurden zwei
Angebote für ungültig erklärt und die teuerste gültige Offerte auf Fr.
226'931.60 (113%) beziffert.
b)
Noch vor der Mitteilung (Bekanntgabe) des Vergabeentscheids der Regierung
hatte
das
TBA
festgestellt,
dass
die
Position
12
„Bereitstellungskosten/proportionale Aufteilung“ irrtümlicherweise nicht ins
Devis aufgenommen worden war. Es forderte die drei Anbieter mit den
gültigen Offerten darum noch auf, diese Position innert Frist nachzuofferieren.
Die Nachofferierung ergab schliesslich die im Regierungsbeschluss

bezifferten Preisangebote, worauf das TBA allen drei Bewerbern am 10. Juli
2007 mitteilte, dass der Zuschlag für Fr. 106'240.80 an … erfolgt sei.
2.
Damit konnte sich die zweitgünstigste … GmbH (Beschwerdeführerin) nicht
einverstanden erklären, weswegen sie am 20. Juli 2007 frist- und formgerecht
Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhob, mit den Begehren um
kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids (Ziff. 1),
Ungültigerklärung und Ausschluss des berücksichtigten Angebots sowie
Auftragsvergabe direkt an sie (Ziff. 2); evtl. Wiederholung des ganzen
Verfahrens (Ziff. 3). Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, dass
eine Mitbieterin (…) während der Ausschreibung schriftliche Fragen gestellt
habe. Die Beantwortung jener Fragen sei den Mitbewerbern aber entgegen
Ziff. 1.5 gemäss Devis nicht rechtzeitig bekannt gegebenen worden. Erst nach
dem Vergabebeschluss Ende Mai 2007 habe das TBA das Antwortschreiben
den anderen Bewerbern zugänglich gemacht. Dabei wäre die Frage nach der
unerklärlichen Differenz der Räumleistung pro Stunde, welche beim
berücksichtigten Anbieter bisher (Auftrag 8) nur 10.5 km/h betragen habe, im
Gegensatz zur durchschnittlichen Räumleistung von ca. 20 km/h in den
übrigen Streckenabschnitten, für die eigene Berechnung von Interesse
gewesen. Überdies sei der Vergabebeschluss zu einem Zeitpunkt ergangen,
in dem die Nachofferten noch nicht eingeholt und ausgewertet worden seien.
Die Vergabe des erwähnten Auftrags 8 an denselben Anbieter sei damals
daher ebenso noch nicht festgestanden. Die Gewährung von 5% Rabatt für
den Fall, dass der besagte Anbieter beide Aufträge 8 und 9 erhalten würde,
sei somit nicht zulässig gewesen, da die Offerten insoweit von einer
zukünftigen, ungewissen Bedingung abhängig gemacht worden seien.
3.
In seiner Vernehmlassung beantragte das für das TBA zuständige Bau-,
Verkehrs- und Forstdepartement (BVFD) Graubünden die Abweisung der
Beschwerde. Zu den Einwänden wurde klargestellt, dass es zwar zutreffend
sei, dass gemäss Ziff. 1.5 der Ausschreibungsunterlagen die Antworten auf
die Fragen eines einzelnen Anbieters allen Mitbewerbern bekannt gegeben
werden müssten. Vorliegend sei es aber so gewesen, dass die Antwort an die
betreffende Mitbieterin (…) keinerlei Informationen enthalten habe, die nicht

bereits den Ausschreibungsunterlagen selbst hätten entnommen werden
können. Die Leistungsvorgaben seien anhand der Ist-Werte der letzten 5
Jahre ermittelt worden. Es treffe zwar zu, dass die Räumleistung auf der
Strecke des Auftrags 8 (…) etwas tiefer sei wegen der vielen
unübersichtlichen Stellen. Der Unterschied sei aber nicht so gross wie
behauptet. Von einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebots könne nicht
im Ansatz die Rede sein. Richtig sei auch, dass der Vergabebeschluss der
Regierung vor der Einholung der Nachtragsofferten ergangen sei. Weil diese
Nachträge aber am Erstergebnis nichts geändert hätten, habe auf die
Ausfällung eines neuen Entscheids verzichtet werden dürfen. Die Gewährung
von Totalrabatten sei in Ziff. 1.14 Abs. 5 ausdrücklich vorbehalten worden. Es
treffe daher nicht zu, dass die Offerten von einer zukünftigen, ungewissen
Bedingung abhängig gemacht worden seien. Bei der Vergabe der Regierung
habe der Gesamtrabatt von 5% somit bereits berücksichtigt werden dürfen,
da damals schon festgestanden habe, dass der favorisierte Anbieter (nebst
Auftrag 9) auch Auftrag 8 erhalten werde. Das Vorgehen zur Nachofferierung
der Position 12 „Bereitstellungskosten/proportionale Aufteilung“ habe sich aus
Gründen der Verhältnismässigkeit und der Zweckmässigkeit aufgedrängt,
ohne dass dadurch jedoch das Gesamtergebnis beeinflusst oder verändert
worden wäre.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 22 lit. c bzw. lit. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von
der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot
einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht,
oder wenn er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt. Nach der
Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den
eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch
sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das
vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den
Anbietern
soll
damit
gewährleistet
werden,
dass
keiner
der

Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen
kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare,
übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage
geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber
nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich
nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften.
Schranke solcher nachträglichen Auskünfte bildet indessen stets das Gebot,
dass sich durch sie an der Offertenbasis nichts ändert (Art. 12 Abs. 2 und Art.
14
SubG).
Allein
durch
die
den
Submissionsunterlagen
genau
entsprechenden
Angebote
wird
nämlich
der
Vergabebehörde
ein
aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität,
Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote
auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das
Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der
entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote nach Art. 14 SubV zu
prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989
Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt
(und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr
wurde sie dahingehend präzisiert, dass – um sich nicht dem Vorwurf eines
überspitzten Formalismus auszusetzen – seitens der Vergabebehörden in
Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich
dort eine gewisse Zurückhaltung geboten ist, wo die fehlenden Angaben ohne
grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die
Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots nicht im Entferntesten von
diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; betätigt in VGU U 99 56,
00 90, 01 26, 01 109). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe
des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechts - nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter, die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel -
wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im
soeben umschriebenen Sinne vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch
würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang

verweigert, also die schärfste Sanktion des Beschaffungsrechts ergriffen, was
nicht nur eine ungeeignete, nicht nötige und über die erwähnten Ziele
hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu
zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger,
aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb
verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr
gewährleistet. Dies würde darüber hinaus, wie bereits erwähnt, gegen die
Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des
überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann
dabei nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (zum Ganzen: PVG 2001 Nr. 41; ferner
VGU U 07 49, 07 50, 07 52 und 07 53).
2.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die Vorinstanz die
berücksichtigte Anbieterin infolge gravierender Verfahrensmängel bei der
Vergabe vom Wettbewerb hätte ausschliessen müssen und stattdessen der
Zuschlag für die ausgeschriebenen Winterdienstarbeiten an sie zu erteilen
gewesen wäre. In der Tat weist das vorliegende Verfahren gewisse Mängel
auf, welche aber bei genauerer Betrachtungsweise nicht geeignet bzw. für
sich
allein
schwerwiegend
genug
sind,
um
den
angefochtenen
Vergabeentscheid wirklich stürzen zu können. Zunächst gilt es zwar
klarzustellen, dass in den Offertenunterlagen (Ziff. 1.5) unbestreitbar verlangt
wurde, dass bei allfälligen Fragen eines Mitbieters während der laufenden
Offertenphase nicht nur der Fragesteller, sondern eben auch alle übrigen
Mitbewerber mit den entsprechenden Antworten der Vergabebehörde bedient
werden sollten, um so einen möglichen Wissensvorsprung des rückfragenden
Mitbieters bereits im Ansatz zu verhindern bzw. für alle Mitkonkurrenten die
gleichen Bedingungen für die Ausarbeitung der Offerte beizubehalten.
Vorliegend ist dies nicht geschehen, da die Antwort des TBA vom 18.04.2007
auf die Anfrage der Mitbieterin … nur an diese und nicht auch an die restlichen
Konkurrenten erfolgte. Eine Verletzung von Ziff. 1.5 ist damit an sich formell
erstellt. Materiell besteht indessen kein Zweifel darüber, dass jene

Informationspanne der Vorinstanz nicht auch zu einem Verstoss gegen das
damit bezweckte Gleichbehandlungsgebot aller Mitbewerber führen konnte.
Wollte man dazu im Ergebnis anderer Meinung sein, müsste faktisch die im
Submissionsrecht verpönte Abgebotsrunde stattfinden; denn jeder Anbieter
könnte dann seine Offerte neu in Kenntnis der Kalkulationen der
Mitkonkurrenten formulieren. Das erwähnte Mitteilungsversäumnis kann in
seinen konkreten Auswirkungen keinesfalls aber schon als derart gravierend
oder den Wettbewerb verfälschend taxiert werden, um damit eine Aufhebung
des Vergabeentscheids begründen zu können. Vielmehr kann das Gericht der
Meinung des TBA zustimmen, wonach im fraglichen Antwortschreiben keine
neuen Informationen oder Sachkenntnisse enthalten waren, welche im
Kontext nicht bereits Gegenstand der Ausschreibung gewesen wären. Die
Beschwerdeführerin will namentlich bezüglich der Frage nach den
unterschiedlichen Räumleistungen (Auftrag 8: 10.5 km/h; Auftrag 9: ca. 20
km/h) ein besonderes Interesse gehabt haben. Diese Darstellung ist objektiv
jedoch nicht nachvollziehbar. Die kritisierten Antwort des TBA vom April 2007
ist gerade in Bezug auf die Geschwindigkeitsfrage bei der Schneeräumung
nichts Neuartiges zu entnehmen; sondern es wurde darin lediglich erneut
darauf hingewiesen, dass die gemachten Leistungsvorgaben in den Offerten
bei sämtlichen Aufträgen auf Grund der Ist-Werte der vergangenen Jahre
ermittelt wurden. Diese Information war aber bereits in den Offertenunterlagen
genauso enthalten, weshalb daraus eben auch zum vornherein keine
wettbewerbsrelevanten Erkenntnisse für eine verbesserte Kostenstruktur der
eigenen Offerte gewonnen werden konnte. Jener festgestellte Mangel reichte
darum bestimmt noch nicht aus, um die Aufhebung des Vergabeentscheids
zu bewirken. Was die Nachofferierung der Pos. 12 betrifft, so kann die
Tatsache, dass die Regierung ihren Beschluss fällte, bevor alle Positionen im
Devis ausgewertet werden konnten, durchaus als unnötiger Schönheitsfehler
bei der Erarbeitung der Auftragsgrundlagen angesehen bzw. gewertet
werden. Umgekehrt ist nach der seriösen Auswertung und Bezifferung der
einzelnen Gesamtangebote nach korrekt durchgeführter Komplettierung des
Auftragsumfangs indessen ebenso erstellt, dass sich dadurch weder an der
ursprünglichen Rangfolge nach der Offertenöffnung (01.05.07) noch an dem
laut
Regierungsbeschluss
(29.05.07)
bereits
bekannt
gegebenen

Offertenbetrag des berücksichtigten Anbieters etwas geändert hätte. Sowohl
davor als auch danach betrug dessen günstigstes Angebot nämlich stets
unverändert Fr. 106'240.80 (inkl. Rabatt), womit offenkundig keine Rede
davon sein kann, dass die Nachofferierung zu einer Verzerrung des
Wettbewerbs geführt habe. Überdies legt ein exakt gleich gebliebener
Offertenbetrag – trotz Beizugs der Pos. 12 – die Vermutung nahe, dass es
sich dabei sowieso nur um eine Position von untergeordneter Bedeutung
gehandelt haben kann. Das Bestreben nach Vollständigkeit der für die
Kalkulation als hilfreich erachteten Einzelposition liess es unter den
geschilderten Umständen aber dann als zweckmässig und vernünftig
erscheinen, dafür möglichst rasch und unbürokratisch eine Nachofferte zu
starten. Schliesslich gibt es auch am berücksichtigten Rabatt von 5% zu
Gunsten des sowohl Auftrag 8 als auch Auftrag 9 erhaltenden Konkurrenten
nichts auszusetzen, da die Gewährung des Totalrabatts in jener Höhe im
Devis selbst (Ziff. 1.14 Absatz 5) bereits ausdrücklich vorgesehen war; sollte
ein Bewerber tatsächlich für zwei Räumungsaufträge den Zuschlag erhalten.
Diese Vergabevariante stand zudem bereits zum Zeitpunkt des seither
diesbezüglich unverändert gebliebenen Regierungsentscheids von Ende Mai
2007 fest, womit der Vorwurf der Abhängigkeit der Vergabe von einer
zukünftigen, ungewissen Bedingung ebenfalls klar unbegründet ist. Der
angefochtene Entscheid der Vorinstanz erweist sich demnach – trotz kleinerer
Verfahrensmängel – insgesamt immer noch als rechtens, was zu seiner
Bestätigung und folglich zur Abweisung der Beschwerde führt.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten der
Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 des am 1. Januar 2007 in Kraft
getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die
unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle
durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Da
sich der berücksichtigte Anbieter (Beschwerdegegner 2) nicht (anwaltlich)
vernehmen liess, entfällt hier jedoch eine private Entschädigung an ihn. Nach
Art. 78 Abs. 2 VRG wird den Behörden des Bundes, des Kantons und der
Gemeinden demgegenüber in der Regel keine Parteientschädigung
zugesprochen, falls sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon

abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass. Auf die Gewährung einer
Entschädigung an die Vorinstanz (Beschwerdegegner 1) wird darum im
konkreten Fall ebenso verzichtet.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
6'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
238.--
zusammen
Fr.
6'238.--
gehen zulasten der … GmbH und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.