gr_gerichte · PVG 2024 15 · 2023-12-31 · it
Beschwerde gegen StA, Nichtanhandnahmeverfügung StPO 310 (früher Ablehnungsverfügung)


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Submission
Submissiun
Appalto
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Interpretazione dei criteri d'idoneità. È possibile introdurre dei sottocriteri
in una seconda fase.
Il mancato rispetto dei criteri d'idoneità comporta l'esclusione dalla
procedura di aggiudicazione, salvo che in caso di difetti minori. Un motivo
di esclusione deve rivestire una certa gravità. I criteri (d'idoneità) contenuti
nel bando di concorso, se la loro formulazione non è chiara, sono suscettibili
d'interpretazione; ovvero come gli offerenti potevano e dovevano
comprenderli in buona fede (consid. 3.1.5).
Per "esecuzione", nel caso concreto, si può in buona fede presumere
l'esecuzione tecnica dell'opera, ossia un'esecuzione in senso stretto,
tralasciando i vari mezzi di trasporto per raggiungere il cantiere o i
macchinari per lo spostamento del materiale in loco. Inoltre, la lista in
questione non sembra essere fondamentale per la valutazione tecnica ed
economica dell'offerta. Ciò potrebbe essere valutato in modo diverso,
qualora per l'esecuzione sarebbe imperativo l'utilizzo di una specifica
tipologia di macchinari (di notevole potenza) con influsso economico e
tecnico. Un'esclusione dalla procedura d'aggiudicazione sarebbe dunque
stata sproporzionata, poiché troppo formalistica (consid. 3.1.6).
I sottocriteri e criteri parziali sono generalmente ammissibili quale strumento
ausiliario per la valutazione delle offerte inoltrate; questi non devono essere
né comunicati anticipatamente né elencati secondo la loro importanza, ma
devono essere riconducibili a un criterio d'aggiudicazione contenuto nei
documenti di gara. È possibile introdurre dei sottocriteri in una seconda fase
se, tra l'altro, questi rimangono nella ponderazione del criterio di
aggiudicazione, cioè non comportano una distorsione dell'assegnazione dei
punti (consid. 3.3.3.3).
Auslegung der Eignungskriterien. Es können in einer zweiten Phase
Unterkriterien eingeführt werden.
Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom
Vergabeverfahren,
ausser
bei
geringfügigen
Mängeln.
Ein
Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Die im Rahmen
der
Ausschreibung
formulierten
(Eignungs)Kriterien
sind
auslegungsbedürftig, falls ihre Formulierung nicht klar ist; nämlich wie die
Offerenten sie nach Treu und Glauben hätten verstehen können und
müssen. (E.3.1.5.).

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Unter "Ausführung" ist im konkreten Fall nach Treu und Glauben die
technische Ausführung der Arbeiten zu verstehen, d.h. die Ausführung
i.e.S., wobei die verschiedenen Transportmittel zum Erreichen der
Baustelle oder die Maschinen für den Transport des Materials auf der
Baustelle ausser Acht gelassen werden. Ausserdem scheint die betreffende
Liste für die technische und wirtschaftliche Bewertung des Angebots nicht
entscheidend zu sein. Dies könnte anders bewertet werden, falls eine
bestimmte Art von (leistungsstarken) Maschinen mit wirtschaftlichem und
technischem Einfluss für die Ausführung unabdingbar wäre. Ein Ausschluss
vom Vergabeverfahren wäre daher unverhältnismäßig gewesen, da zu
formalistisch (E.3.1.6).
-
Unter- und Teilkriterien sind grundsätzlich als Hilfsmittel für die Bewertung
der eingereichten Angebote zulässig; diese müssen weder im Voraus
mitgeteilt noch nach ihrer Bedeutung aufgelistet werden, sondern müssen
auf ein in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenes Zuschlagskriterium
zurückgeführt werden können. Es ist möglich, in einem zweiten Schritt
Unterkriterien einzuführen, wenn diese u.a. in der Gewichtung des
Zuschlagskriteriums verbleiben, d.h. die Punktevergabe nicht verzerren
(E.3.3.3.3).
Dalla fattispecie:
1.
Nel 2023 la Fondazione B.____ ha pubblicato in procedura aperta un
bando di concorso (criteri: prezzo 50%, organizzazione ditta 30%, referenze 20%).
2.
Sono state inoltrate tre offerte. Con decisione di aggiudicazione, son stati
deliberati i lavori all'offerente con l'offerta più vantaggiosa. Avverso tale decisione è
insorto il secondo classificato." Questo lamenta che negli allegati del convocato
sarebbe mancata la lista dei macchinari sebbene, secondo il bando di concorso risp.
l'offerta, tale documento sarebbe stato imperativamente da presentare. Inoltre, egli
lamenta che, per motivi di trasparenza, avrebbero dovuto essere comunicati anche i
sottocriteri, però quelli relativi ai criteri "organizzazione" e "referenze non sarebbero
mai stati pubblicati o resi noti nel bando di concorso o nel capitolato.
Considerandi:
3.1.5. […] Sebbene l'art. 44 CIAP sia formulato come norma potestativa, le
autorità aggiudicatrici sono in linea di principio tenute, in presenza di una delle
fattispecie citate, a escludere gli offerenti dalla procedura d'aggiudicazione. Tuttavia, il
principio di proporzionalità (art. 5 cpv. 2 Cost.) e il divieto del formalismo eccessivo
(art. 29 cpv. 1 Cost.) devono essere presi in considerazione in qualsiasi caso (cfr. STF
2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.2; Sentenza del Tribunale amministrativo

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del Canton Berna 100.2023.75U del 12 luglio 2023 consid. 4.1; JÄGER, in
MÜLLER/FELLER [Ed.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2021, p. 871 ss.,
n. 228 e 231, v. anche LOCHER, in: TRÜEB [Ed.], Handkommentar zum schweizerischen
Beschaffungsrecht, Zurigo/Basile/Ginevra 2020, art. 44 n. 6). In genere, secondo
consolidata giurisprudenza del Tribunale federale, il mancato rispetto dei criteri
d'idoneità, comporta l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Ci si può
discostare da tale procedere se i difetti sono minori e l'esclusione sarebbe quindi
sproporzionata (cfr. DTF 145 II 249 consid. 3.3, 143 I 177 consid. 2.3.1; STF
2C_576/2022, 2C_623/2022 del 3 agosto 2023 consid. 4.3, 2C_718/2020 dell'11
gennaio 2021 consid. 1.3.4, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4). Anche
l'inosservanza di prescrizioni di forma del diritto degli appalti pubblici così come la
divergenza dai requisiti di contenuto comportano l'esclusione delle offerte. Per motivi
di proporzionalità, si può e si deve rinunciare all'esclusione di un'offerta, se il difetto
individuato è di lieve entità e se lo scopo della disposizione (formale) in questione non
è seriamente compromesso a causa di tale difetto (cfr. STF 2D_64/2019 del 17 giugno
2020 consid. 4.5.1). Per contro, un motivo di esclusione deve ricoprire una certa
gravità. Questo è il caso se non è più garantita la parità di trattamento tra l'offerta
difettosa e le altre offerte. L'esclusione è al contrario sproporzionata o eccessivamente
formalistica se lo scostamento dalle disposizioni del bando è di carattere secondario e
non è significativo in termini del rapporto qualità-prezzo (cfr. DTF 145 II 249 consid.
3.3; 143 I 177 consid. 2.3.1; STF 2D_64/2019 del 17 giugno 2020 consid. 4.5.1,
2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 4.2; v. anche Decisioni del Tribunale
amministrativo federale [DTAF] B-3126/2023 del 22 novembre 2023 consid. 7.3, B-
415/2023 del 16 maggio 2023 consid. 5.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a edizione, Zurigo 2013, n. 580, v. anche LOCHER,
op. cit., art. 44 n. 12). Il divieto del formalismo eccessivo deve in definitiva anche
servire a proteggere le soluzioni tecnicamente diverse, ma comunque idonee, dal
rigore formale della procedura e renderle accessibili alla procedura di aggiudicazione
(cfr. STF 2C_698/2019 del 24 aprile 2020 consid. 5.3). I criteri (d'idoneità) formulati nel
contesto di un bando di concorso, se la loro formulazione non è chiara, sono suscettibili
d'interpretazione; questi sono da interpretare e applicare come gli offerenti potevano
e dovevano comprenderli in buona fede. L'intenzione soggettiva del committente è
irrilevante. Tuttavia l'autorità aggiudicatrice dispone, riguardo alla formulazione e
all'applicazione dei criteri, di un ampio margine di giudizio e di discrezionalità, riguardo
al quale le istanze di ricorso, sotto il titolo dell'interpretazione – nell'ambito del controllo
della fattispecie e del diritto – non possono intervenire. L'organo di ricorso giudiziario
ha da definire i limiti di ciò che è legalmente ammissibile, ma non ha da scegliere tra
le varie interpretazioni possibili quella che gli sembra più appropriata (cfr. DTF 141 II
14 consid. 7.1; STF 2C_576/2022, 2C_623/2022 del 3 agosto 2023 consid. 4.3,

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2C_365/2022 del 19 gennaio 2023 consid. 6.1, 2C_698/2019 del 24 aprile 2020
consid. 4.3; v. anche DTAF B-415/2023 del 16 maggio 2023 consid. 5.1.3, B-
5897/2022 del 5 aprile 2023 consid. 8; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op.cit., n. 566 s.).
3.1.6. Dapprima si sottolinea che secondo le disposizioni del capitolato in
questione, come ritenuto dai ricorrenti, alla cifra 251 (doc. 4 p. 4 ricorrenti) è tra l'altro
specificato che sono da inoltrare "tutti gli allegati conformemente alle condizioni
d'appalto." Poi alla cifra 252 con titolo "Allegati dell'offerente" è tra le altre cose prevista
la "lista dei macchinari per l'esecuzione con indicazione della data di produzione e
potenza, qualora abbiano una potenza superiore ai 18kW". Segue la frase secondo la
quale, la mancata presentazione dei documenti richiesti nei termini definiti dalla
committenza comporta l'esclusione dalla gara d'appalto. La frase riguardante la lista
dei macchinari (cifra 252) non specifica precisamente cosa sia inteso con "macchinari
previsti per l'esecuzione". Secondo la convenuta, e verosimilmente anche a mente del
convocato – dato che è indiscusso che egli non ha inoltrato una lista dei macchinari –
in casu non vi sarebbe stato nessun macchinario con una potenza superiore ai 18 kW
necessario all'esecuzione. Al contrario i ricorrenti ritengono che i macchinari per
esempio per il trasporto dei lavoratori sarebbero da indicare nella lista. In ragione del
fatto che i criteri formulati nel contesto di un bando di concorso sono da interpretare e
applicare come gli offerenti potevano e dovevano comprenderli in buona fede, risulta
comprensibile e, per conseguenza va tutelata l''interpretazione che con il termine
"esecuzione" sia intesa l'esecuzione tecnica dell'opera stessa, quindi un'esecuzione in
senso stretto, tralasciando i vari mezzi di trasporto per raggiungere il cantiere o i
macchinari per lo spostamento del materiale in loco (con potenza superiore ai 18 kW).
Il convocato ha quindi avuto il diritto di presumere in buona fede che come macchinari
fossero intesi solo quelli per l'esecuzione tecnica; tale interpretazione merita tutela.
Inoltre la lista citata, nel caso concreto ove per l'esecuzione dell'opera non sono
imperativamente necessari macchinari di notevole potenza, non sembra essere
fondamentale per la valutazione tecnica ed economica dell'offerta (cfr. STA U 17 25
del 22 agosto 2017 consid. 3 e 4, per quanto concerne il difetto notevole vedi anche
Sentenze del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2023.00363 del 21
dicembre 2023 consid. 3.2, VB.2022.00453 del 7 febbraio 2023 consid. 5.1,
VB.2010.00389 del 9 febbraio 2011 consid. 5). In altro modo potrebbe essere deciso,
qualora si trattasse dell'esecuzione di un'opera tale (p. es. dighe), per la quale sarebbe
imperativo l'utilizzo di una specifica tipologia di macchinari di notevole potenza con
influsso economico e tecnico (per es. una gru cingolata telescopica). Pertanto
un'esclusione dalla procedura d'aggiudicazione sarebbe stata in ogni caso
sproporzionata, poiché eccessivamente formalistica, in quanto l'entità dello
scostamento dalle disposizioni del bando, costituito dal mancato inoltro della lista

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macchinari da parte del convocato, appare di poco conto. A titolo completivo, in quanto
di rilevanza marginale, non trattandosi di due fattispecie uguali, giova rilevare che il
Tribunale amministrativo di Zurigo, nella sentenza citata dal ricorrente VB.2006.00131,
si è espresso solo vagamente in merito alla mancanza della lista dei macchinari, senza
tuttavia far riferimento a tipologia e influsso economico risp. tecnico degli stessi. Oltre
a quanto precede, il Tribunale ha ritenuto che segnatamente l'importo previsto pe la
realizzazione ("Bausumme") aveva un influsso diretto sulla valutazione del criterio di
aggiudicazione esperienza dell'offerente sulla scorta degli oggetti di referenza
("Erfahrungen des Anbieters aufgrund der Referenzobjekte") e, dunque, il difetto non
poteva essere ritenuto di carattere accessorio.
3.3.3.3. […] Secondo l'art. 29 cpv. 3 CIAP, il committente indica nel bando o
nella relativa documentazione i criteri di aggiudicazione e la loro ponderazione. La
giurisprudenza di codesto Tribunale prevede che i sottocriteri e criteri parziali sono
generalmente ammissibili quale strumento ausiliario per la valutazione delle offerte
inoltrate; questi non devono essere né comunicati anticipatamente né elencati
secondo la loro importanza. I singoli criteri devono però essere tuttavia riconducibili a
un criterio di aggiudicazione contenuto nei documenti di gara. Pertanto non è
consentito creare successivamente nuovi criteri di aggiudicazione, ma l'autorità
aggiudicatrice è vincolata ai criteri annunciati. È quindi possibile introdurre dei
sottocriteri in una seconda fase, purché siano in una connessione materiale con il
criterio di aggiudicazione comunicato nei documenti di gara. Inoltre i sottocriteri devono
rimanere nella ponderazione del criterio di aggiudicazione, cioè non devono portare a
una distorsione dell'assegnazione dei punti (cfr. DTF 130 I 241 consid. 5.1; STF
2C_1021/2016, 2D_39/2016 del 18 luglio 2017 consid. 7.7; STA U 20 24 del 3 giugno
2020 consid. 4.1 con riferimenti; v. anche DTAF B-879/2020 del 26 marzo 2020 consid.
6.3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 954 ss., JÄGER, op. cit. p. 926 n. 196, v.
anche KUONEN, Handkommentar zum Schweizerischen Beschffungsrecht op. cit., art.
36 n. 12).
I criteri adoperati dalla convenuta – formazione, dipl. capocantiere, dipl. tecnico
edile, esperienza e operai nonché assicurazione (cfr. doc. 2 ricorrenti) – sono
materialmente connessi al criterio di aggiudicazione "organizzazione", già comunicato
nella documentazione di gara, e rappresentano degli strumenti ausiliari alla
valutazione delle offerte inoltrate (cfr. doc. 4 cifra 224 (100) p. 3 ricorrenti). Non risulta
che i sottocriteri adottati dalla convenuta nella valutazione abbiano portato a una
distorsione dell'assegnazione dei punti, in quanto, come anche dimostrato con la
simulazione di calcolo della convenuta sopra, il criterio d'aggiudicazione del prezzo si
è dimostrato palesemente decisivo per l'appalto in questione (con la simulazione il
punteggio totale dei ricorrenti sarebbe stato di 55.13, il convocato avrebbe comunque

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raggiunto 57.00 punti, cfr. doc. 27 convenuta). A titolo abbondanziale, si ritiene che,
secondo la prassi del Tribunale amministrativo di Zurigo, l'autorità aggiudicatrice non
è obbligata a rivelare i sottocriteri (cfr. Sentenza del Tribunale amministrativo del
Canton Zurigo VB.2006.00131 del 30 agosto 2006 consid. 5.3.1). Ciò, in quanto
requisito di trasparenza non richiede necessariamente una divulgazione antecedente
dei sottocriteri o categorie, che servono esclusivamente a concretizzare i criteri
pubblicati. Non si può dunque criticare, come nel presente caso, se la convenuta,
durante la valutazione delle offerte, affina ulteriormente i criteri comunicati con i
documenti di gara, senza aver pubblicato i sottocriteri di livello inferiore con il bando di
gara (cfr. Sentenze del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2022.00388 del
21 dicembre 2022 consid. 3.2, VB.2017.00283 del 22 giugno 2017 consid. 3.3.2,
VB.2012.00657 del 13 marzo 2013 consid. 5.3, VB.2005.00136 del 22 luglio 2005
consid. 4.1). A quanto detto nulla muta nemmeno la circostanza riferita dalla ricorrente,
ossia che, in un altro appalto pubblico del B._____ –irrilevante ai fini di giudizio – quale
sottocriterio (del criterio organizzazione) sia stata utilizzata la "lista macchinari".
In conclusione, la convenuta, nel caso concreto, ricordato che i sottocriteri erano
improntati alla concretizzazione dei criteri d'aggiudicazione, non comportando dunque
una distorsione nell'aggiudicazione dei punti, non era tenuta a comunicare
anticipatamente i sottocriteri. Questa censura è pertanto infondata.
U 23 41
sentenza del 9 gennaio 2024