gr_gerichte · U 2012 129 · 2013-01-15 · de
Berufung ZGB übriges Familienrecht

Submission | Submissionen

U 12 129
1. Kammer
URTEIL
vom 15. Januar 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1. a)
Es geht hier um die Vergabe des Auftrages für die Plattenbeläge, Boden- und
Wandplatten im Zusammenhang mit dem Neubau eines Alters- und
Pflegeheims.
Die
Stiftung
des
Alters-
und
Pflegeheims
(Bauherrin/Vergabebehörde) wählte für die Arbeitsvergabe das offene
Verfahren nach dem kantonalen Submissionsgesetz (SubG).
b)
Innert Frist gingen insgesamt 5 Offerten ein. Die preisgünstigste war jene der …
AG, mit Fr. 192‘426.50.
c)
Am 23. November 2012 teilte die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin und
zugleich Bauherrin) den Anbietern mit, dass das Submissionsverfahren gestützt
auf Art. 24 Abs. 3 lit. b SubG wiederholt werde. Auf Grund der
Projektentwicklung habe die Bauherrin entschieden, die Ausführung der
Plattenarbeiten zu ändern. Das Verfahren werde mit den geänderten
Rahmenbedingungen deshalb wiederholt. Die Bauherrin erwarte dadurch
günstigere Angebote und die Einhaltung des Kostenrahmens.
2.
Am 5. Dezember 2012 (Poststempel vom 6. Dezember 2012) erhob die … AG
(Beschwerdeführerin) dagegen Beschwerde mit dem Antrag um Aufhebung und
Vergabe der Arbeiten gemäss den (ursprünglichen) Vergabekriterien.
Sie sei als preisgünstigste Anbieterin mit dem Abbruchentscheid nicht
einverstanden. Die Einhaltung eines geschätzten Kostenrahmens sowie die

Erwartung günstigerer Angebote könnten aus ihrer Sicht einen solchen
Entscheid nicht rechtfertigen.
Die in der Ausschreibung festgelegten Plattentypen seien in einem niedrigen bis
mittleren Preissegment anzusiedeln und bereits beim eingereichten Angebot
seien verschiedene günstigere Materialtypen als Per-Positionen offeriert
worden. Auch eine allfällige Mengenänderung rechtfertige die Anwendung der
zitierten Bestimmung nicht.
Die
Beschwerdeführerin
habe
nebst
der
Originalofferte
auch
eine
kostengünstigere Variante eingereicht. Es sei daher zweifelhaft, ob bei
gleichbleibender Menge überhaupt günstigere Angebote erhältlich seien.
Eine zielführende Lösung könne also auch bei der Vergabe an den
preisgünstigsten Anbieter erreicht werden.
3.
In
ihrer
Vernehmlassung
beantragte
die
Beschwerdegegnerin
(Vergabebehörde/Bauherrin) die Abweisung der Beschwerde gegen den
angefochtenen Abbruch- und Wiederholungsentscheid.
Gemäss Art. 24 Abs. 2 und 3 SubG könne das Verfahren aus wichtigen
Gründen abgebrochen werden. Ein wichtiger Grund liege in aller Regel dann
vor, wenn dieser für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht
voraussehbar gewesen sei. Er müsse ferner objektiv so schwer sein, dass dem
Auftraggeber die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht zugemutet
werden könne (VGU U 05 87).
Im Zuge des Baufortschritts habe sich nun gezeigt, dass die ursprünglich
geplanten Boden- und Wandplatten für ein Alters- und Pflegeheim sowohl
hinsichtlich Farbe als auch hinsichtlich Form gänzlich ungeeignet seien. Auf
ältere Menschen, die nicht mehr gut sähen, wirkten sich dunkle Platten im
Zusammenhang mit dem geplanten Bauobjekt besonders negativ aus. Aus
funktionellen Gründen habe die Baukommission deshalb entschieden, helle
Bodenplatten zu verwenden. Auf Grund des neuen Farbkonzeptes seien
praktisch alle offerierten Platten von dieser Änderung betroffen. Deshalb sei die
Vergabebehörde zum Schluss gelangt, das Verfahren abzubrechen und zu
wiederholen. Nur so sei gewährleistet, dass der Bauherrin ein günstiges, dem

freien Wettbewerb entsprechendes Angebot unterbreitet werde und der
Kostenrahmen eingehalten werden könne.
Der Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens erfolgten daher aus
wichtigen Gründen. Eine Weiterführung des Verfahrens wäre der Bauherrin
nicht zumutbar gewesen. Der angefochtene Entscheid sei daher nicht zu
beanstanden.
4.
Mit (freigestellter) Stellungnahme äusserte sich die Beschwerdeführerin zur
Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin noch wie folgt:
Es sei von Beginn weg klar gewesen, dass der Neubau durch ältere und
pflegebedürftige Personen genutzt werden sollte; die planungs- und
projektbezogenen Spezifikationen seien grundsätzlich vor der Durchführung der
Submission festzulegen. Die unsorgfältige und unfachmännische Vorarbeit
durch die Beschwerdegegnerin bzw. deren Bauleiter verdiene keinen
Rechtsschutz. Ihr Vorgehen stehe im klaren Gegensatz zu Art. 1 Abs 2 lit. d
SubG (Transparenz/Rechtssicherheit) und sei daher rechtswidrig.
Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf die Einhaltung des Kostenrahmens
berufe, sei ihr entgegenzuhalten, dass in tatsächlicher Hinsicht kaum Kosten
gegenüber
dem
ursprünglichen
Bauprojekt
bzw.
den
ursprünglichen
Spezifikationen eingespart werden könnten.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
ist
im
vorliegenden
Verfahren
der
Abbruch-
und
Wiederholungsentscheid vom 23. November 2012, worin die Vergabebehörde
und
zugleich
Bauherrin
(Beschwerdegegnerin)
die
Ausführung
der
Plattenarbeiten gemäss ursprünglichem Leistungsverzeichnis im betreffenden
Submissionsverfahren stoppte und damit zum Nachteil der preisgünstigsten
Anbieterin (Beschwerdeführerin) eine Neuausschreibung mit geänderten
Rahmenbedingungen (helle Farben und veränderte Plattenformen für die
Ausstattung des fraglichen Alters- und Pflegeheimes) unter dem Titel „wichtige

Abänderungsgründe“ in Aussicht stellte. Beschwerdegegenstand bildet dabei
insbesondere die Frage, ob dafür die Voraussetzungen des hier unbestritten zur
Anwendung gelangenden kantonalen Submissionsgesetzes vorgelegen haben
oder ob die Beschwerdegegnerin damit submissionsrechtlich treuwidrig und
illegal handelte.
2. a)
Nach Art. 24 Abs. 2 SubG kann der Auftraggeber das Verfahren aus wichtigen
Gründen abbrechen. Laut Art. 24 Abs. 3 SubG kann das Verfahren „namentlich“
dann wiederholt werden, wenn zum Beispiel (lit. b) aufgrund veränderter
Rahmenbedingungen günstigere Angebote zu erwarten sind; oder (lit. d) eine
wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wird; oder (lit. e)
die gültigen Angebote den Kostenrahmen erheblich sprengen. Diese
Aufzählung für Wiederholungsgründe ist angesichts der Formulierung
„namentlich“ offensichtlich nicht abschliessend, sondern lediglich exemplarisch.
Die soeben zitierten Submissionsbestimmungen lassen den verantwortlichen
Vergabebehörden im öffentlichen Interesse einen gewissen Ermessenspielraum
für die Annahme oder Verweigerung „wichtiger Gründe“; grundsätzlich muss
aber ein strenger Massstab für einen nachträglichen Abbruch und eine
Wiederholung eines bereits durchgeführten Submissionsverfahrens gelten,
andernfalls die Rechtssicherheit ausgehöhlt würde und die Gefahr einer
Abgebotsrunde bestünde. Die federführende Vergabebehörde muss daher –
entsprechend ihrer hohen Verantwortung für ein möglichst faires und gerechtes
Vergabeverfahren nach den Leitvorgaben gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a-d SubG
(PVG 2008 Nr. 26) – mindestens das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ im
Sinne von Art. 24 Abs. 2 und Abs. 3 SubG nachweisen, um ein schon
durchgeführtes Verfahren abbrechen und allenfalls wiederholen zu können.
b)
Nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung liegt ein „wichtiger Grund“ in aller
Regel dann vor, wenn dieser für den Auftraggeber bei Einleitung des
Verfahrens nicht voraussehbar war; er muss ferner objektiv so schwer sein,
dass ihm die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht zugemutet
werden
kann
(vgl.
GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER,
Das
öffentliche

Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz 456; ferner statt vieler:
VGU U 05 87, U 12 52). Zutreffend ist demnach, dass ein solcher Abbruch und
eine Wiederholung des Verfahrens nur bei Vorliegen objektiv wichtiger Gründe
gestattet sein kann, wobei das Gesetz – wie eingangs bereits erwähnt – dafür
selbst keine abschliessende Aufzählung enthält. Wie beim eigentlichen
Zuschlagsentscheid besitzt die Vergabebehörde daher auch bei Abbruch- und
Wiederholungsentscheiden
einen
gewissen
Ermessens-
und
Handlungsspielraum, in den die gerichtlichen Instanzen nur eingreifen dürfen,
wenn eine Überschreitung oder gar ein Missbrauch dieses Ermessens vorliegt.
Davon kann im konkreten Fall indessen keine Rede sein. Es ist für das Gericht
nämlich durchaus nachvollziehbar, dass die Bauherrin das Leistungsverzeichnis
nicht mehr für massgebend erachtet, wenn – aufgrund neuer Erkenntnisse bei
der Projektverwirklichung und ganz offenkundig im öffentlichen Interesse aller
sehbeeinträchtigten Alters- und Pflegeheimbewohner - eine wesentlich andere
Material- und Farbwahl für die Boden- und Wandplatten getroffen wird, da in
diesem Fall eben die eigentlichen Grundlagen für die Ausarbeitung der Offerten
und für deren Bewertung tatsächlich eine massgebliche Änderung erfahren
haben. Die Kriterien für eine Wiederholung des Verfahrens im Sinne von Art. 24
Abs. 3 lit. b sowie insbesondere von Art. 24 Abs. 3 lit. d SubG sind vorliegend
daher zu Recht als erfüllt angesehen worden. Dasselbe gilt folgerichtig auch für
die Bejahung eines „wichtigen Grundes“ zwecks Abbruches des Verfahrens
nach Art. 24 Abs. 2 SubG. Aus diesen Überlegungen und Feststellungen ist es
rechtlich somit auch vertretbar und korrekt, wenn die Beschwerdegegnerin das
Verfahren noch einmal von vorne beginnt, auch wenn für den Unmut der
preisgünstigsten
Beschwerdeführerin
aufgrund
des
ursprünglichen
Leistungsverzeichnisses ein gewisses Verständnis aufgebracht werden kann.
Diesem nachvollziehbaren Ärger kann hier bei den Kosten des Verfahrens
Rechnung getragen werden.
c)
Selbst wenn aber ein gewisses „Mitverschulden“ bei der Beschwerdegegnerin
bzw. ihrem Architekten an der kritisierten Neuausschreibung zu bejahen wäre,
da im ursprünglichen Leistungsverzeichnis bloss rund 1/3 der Keramikplatten

mit der Farbe „weiss“ ausgeschrieben waren und es doch vorhersehbar war,
dass eine helle Farb- und praktische Formgebung der Platten- und
Bodenbeläge wichtige Aspekte für eine zweckmässige Ausstattung eines
Seniorenheimes darstellen, könnte das Vorgehen der Beschwerdegegnerin
nicht als unverhältnismässig taxiert werden. Die Neuausschreibung war
aufgrund des enorm grossen öffentlichen Interesses an einer besseren
Gesamtlösung vielmehr geradezu unumgänglich, was der Beschwerdeführerin
nicht definitiv zum Nachteil gereichen muss, zumal sie aufgrund des neuen
Farbkonzeptes ebenfalls noch einmal selbst offerieren kann. Der Nachweis für
die Notwendigkeit des Abbruchs und der Wiederholung des Verfahrens wurde
von
der
Beschwerdegegnerin
dadurch
erbracht,
dass
mittels
Zweitausschreibung tatsächlich einer völlig neuen und vernünftigeren
Farbgestaltung im fraglichen Alters-und Pflegeheim zum Wohle aller Insassen
zum Durchbruch verholfen werden sollte.
3. a)
Der angefochtene Entscheid vom 23. November 2012 erweist sich damit als
rechtens und vertretbar, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
b)
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten
gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Aufgrund der von unter Erwägung
2.c) geschilderten Umstände rechtfertigt sich vorliegend eine angemessene
Reduktion der aufgelaufenen Gerichtskosten zugunsten der materiell letztlich
doch
unterliegenden
Beschwerdeführerin.
Eine
aussergerichtliche
Entschädigung steht der Beschwerdegegnerin analog Art. 78 Abs. 2 VRG als
gemeinnützige Stiftung im öffentlichen Interesse aber nicht zu, da sie lediglich
in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 1‘500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
194.--
zusammen
Fr. 1‘694.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.