gr_gerichte · S 2009 15 · 2009-05-26 · de
Einstellung in der Anspruchsberechtigung

Einstellung in der Anspruchsberechtigung | Arbeitslosenversicherung

S 09 15
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 26. Mai 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung
1.
…, geboren 1985, ist gelernter Koch. Am 27. Juli 2008 wurde sein
Arbeitsvertrag wegen Betriebsauflösung des Restaurants … in … per 31.
August 2008 gekündigt. Am 4. August 2008 meldete er sich beim Amt für
Industrie,
Gewerbe
und
Arbeit
(KIGA)
zum
Bezug
von
Arbeitslosenversicherungstaggeld ab dem 1. September 2008 an.
Mitte August 2008 schloss der Versicherte mündlich einen Arbeitsvertrag mit
der … über eine Saisonstelle als Koch im Restaurant Weisshorngipfel ab.
2.
Mit
Schreiben
vom
4.
September
2008
wies
das
Regionale
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Chur den Versicherten an, sich innert drei
Arbeitstagen schriftlich beim Hotel … in … als Sous Chef zu bewerben. Das
Zuweisungsschreiben enthielt die Bemerkung, dass es sich um eine
unbefristete 100 % Stelle handle und der Stellenantritt ab sofort oder nach
Vereinbarung möglich sei. Am 7. September 2008 bewarb sich der
Versicherte beim Hotel …, gab aber an, es sei ihm nur möglich, bis am 30.
November 2008 dort zu arbeiten, da er ab Dezember 2008 eine andere Stelle
antreten werde.
3.
Am 16. September 2008 unterzeichnete der Versicherte den schriftlichen
Arbeitsvertrag mit der … für die vom 1. Dezember 2008 bis am 20. April 2009
befristete Stelle als Koch.

Anlässlich des Beratungsgesprächs am 22. September 2008 forderte die RAV
Beraterin den Versicherten auf, sich umgehend nochmals mit dem Hotel … in
Verbindung zu setzen. Sie erklärte ihm, dass eine Festanstellung auf jeden
Fall einer Saisonstelle vorgezogen werden müsse.
Mit Schreiben vom 25. September 2008 erfolgte die Absage durch die
Geschäftsleitung des Hotels … Leider könne keine Stelle als Sous Chef bis
am 30. November 2008 angeboten werden, da die angebotene Stelle
unbefristet sei.
4.
Auf Aufforderung des KIGA nahm der Versicherte mit Schreiben vom 12.
Oktober 2008 Stellung. Er gab an, die Stelle bei den … sei ihm bereits vor der
Bewerbung beim Hotel … mündlich zugesichert worden.
Mit Verfügung vom 22. Oktober 2008 stellte das KIGA den Versicherten für
30 Tage in der Anspruchsberechtigung ein, weil er durch seine Aussagen im
Bewerbungsschreiben das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses
verhindert habe. Dabei werde ihm zugute gehalten, dass er per Dezember
2008 eine andere befristete Anstellung antreten werde. Gegen diese
Verfügung erhob der Versicherte Einsprache. Er wiederholte die Argumente
der Stellungnahme und reichte ein Schreiben der … vom 30. Oktober 2008
ein, in welchem bestätigt wurde, dass die Stelle als Koch im Restaurant
Weisshorngipfel Mitte August 2008 mündlich zugesichert worden war. Mit
Entscheid vom 17. Dezember 2008 wies das KIGA die Einsprache ab.
5.
Gegen diesen Entscheid erhob der Einsprecher mit Postaufgabe vom 27.
Januar 2008 fristgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er beantragte
sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und machte
geltend, er habe nach der unverschuldeten Kündigung durch das Restaurant
… sofort eine neue Stelle gesucht und Mitte August 2008 die Stelle als Koch
im Restaurant Weisshorngipfel ab 1. Dezember 2008 mündlich zugesichert
bekommen. Nach einer kurzen Bedenkzeit habe er seinerseits anfangs
September 2008 mündlich zugesagt, so dass der Vertrag zustande
gekommen sei. Den schriftlichen Vertrag habe er darauf am 16. September

2008 erhalten und unterzeichnet. Erst im Beratungsgespräch am 22.
September 2008 mit der RAV Personalberaterin sei er darauf hingewiesen
worden, dass eine Festanstellung einer Saisonstelle vorzuziehen sei. Er sei
aufrichtig gewesen und habe alles unternommen, um die Arbeitslosenkasse
nicht zu belasten.
6.
Das KIGA beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer
hätte die Aufforderung der RAV Beraterin befolgen und sich beim Hotel … für
die unbefristete Stelle als Sous-Chef bewerben und alles unternehmen
müssen, um die ihm zugewiesene Festanstellung zu erhalten. Er hätte seine
Bereitschaft darlegen müssen, alles daran zu setzen, den Arbeitsvertrag mit
den … vor Stellenantritt aufzulösen.
In einem zweiten Schriftenwechsel wiederholten und vertieften die Parteien
die gegensätzlichen Standpunkte. Auf diese Ausführungen wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
In Abweichung von Art. 43 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege
(VRG;
BR
370.100),
laut
welchem
das
Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz entscheidet, wenn der
Streitwert Fr. 5'000.-- nicht überschreitet und keine Rechtsfragen von
grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind, wird die vorliegende
Beschwerde in der ordentlichen Kammerbesetzung gemäss Art. 12 Abs. 1 des
kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) beurteilt.
2.
Anfechtungsobjekt
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren
bildet
der
Einspracheentscheid des KIGA vom 17. Dezember 2008 bzw. die diesem
zugrunde liegende Verfügung vom 22. Oktober 2008. Streitig und zu prüfen
ist,
ob
der
Beschwerdeführer
zu
Recht
für
30
Tage
in
der
Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenversicherungstaggeld eingestellt
worden ist.

3. a)
Gemäss Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
muss der Versicherte, welcher Versicherungsleistungen beanspruchen will,
alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu
verkürzen. Nach Art. 17 Abs. 3 AVIG muss der Versicherte eine ihm
vermittelte, zumutbare Stelle annehmen. Tut er dies nicht, so ist er nach Art.
30 Abs. 1 lit. d AVIG in der Anspruchsberechtigung einzustellen. Gemäss
Rechtsprechung ist die Einstellung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG auch
dann geboten, wenn der Versicherte die Arbeit zwar nicht ausdrücklich
ablehnt, es aber durch sein Verhalten in Kauf nimmt, dass die Stelle
anderweitig besetzt wird. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der
arbeitslose Versicherte bei den Verhandlungen mit dem künftigen Arbeitgeber
die Bereitschaft zum Vertragsabschluss nicht klar und eindeutig bekundet
(BGE 122 V 38).
b)
Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer eine unbefristete
Vollzeitstelle als Sous Chef im Hotel … zugewiesen. Unbestritten und
aufgrund des Bewerbungsschreibens ist sodann erstellt, dass der
Beschwerdeführer
sich
nicht
vorbehaltlos
bewarb,
sondern
im
Bewerbungsschreiben vom 7. September 2008 angab, er könne nur bis 30.
November 2008 arbeiten, da er ab Dezember 2008 eine andere Stelle
antreten werde. Aufgrund des Absageschreibens des Hotels … vom 25.
September 2008 ist ebenfalls erstellt, dass der Beschwerdeführer die Stelle
aufgrund dieser Aussagen in seinem Bewerbungsschreiben nicht erhielt. Das
Verhalten des Beschwerdeführers fällt demnach grundsätzlich unter den
Tatbestand von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG.
4.
Lehnt ein Versicherter eine ihm zugewiesene Stelle ab, oder nimmt er durch
sein Verhalten in Kauf, dass die Stelle anderweitig besetzt wird, so ist auf die
Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verzichten, wenn er praktisch
auf den gleichen Zeitpunkt eine andere als die zugewiesene Stelle antreten
kann. Hierbei muss es sich jedoch um eine Stelle von angemessener
Zeitdauer handeln und der Stellenantritt muss verbindlich zugesichert worden

sein. Insbesondere darf die angetretene Stelle keine kurzfristige sein, wenn
die zugewiesene unbefristet ist, ansonsten der Tatbestand von Art. 30 Abs. 1
lit. a AVIG i.V.m. Art. 44 Abs. 1 lit. d der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 827.02)
erfüllt ist (Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung,
Diss. Zürich 1998; S. 150f.; VGU S 07 228).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer zugunsten des auf eine
Wintersaison beschränkten Arbeitsverhältnisses bei der … auf die
zugewiesene unbefristete Vollzeitstelle als Sous Chef im Hotel … verzichtet.
Die beiden Stellen sind offensichtlich nicht gleichwertig im Sinne der
dargelegten Praxis. Es stellt sich deshalb die Frage, ob es für den
Beschwerdeführer möglich gewesen wäre, den Arbeitsvertrag mit der …
innert nützlicher Frist aufzulösen, um die Stelle im Hotel … annehmen zu
können.
5. a)
Beide Parteien gehen zu Recht davon aus, dass der Vertrag zwischen dem
Beschwerdeführer und der … Mitte August 2008 durch die mündliche Abrede
gültig zustande gekommen war, bedarf doch der Arbeitsvertrag gemäss Art.
320 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) keiner
besonderen Form. Der Beschwerdeführer fühlte sich, wie er in seiner
Beschwerde bekräftigt, durch diesen Vertrag zu Recht denn auch gebunden.
Es gilt nun zu prüfen, ob es dem Beschwerdeführer möglich und zumutbar
gewesen wäre, den Arbeitsvertrag vor Stellenantritt (1. Dezember 2008)
aufzulösen und die Stelle im Hotel … anzutreten. Die Kündigung eines
Arbeitsvertrages ist nach herrschender Meinung auch vor Stellenantritt
möglich (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319-362
OR, 6. Auflage, Zürich 2006, Art. 335b N 11, S. 621). Allerdings ist in Lehre
und Rechtsprechung kontrovers, ob eine solche Kündigung ihre Wirkung erst
ab Stellenantritt oder bereits ab Zugang des Kündigungsschreibens entfaltet.
Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, welcher Lehrmeinung gefolgt werden
soll, ergibt sich doch, wie nachstehend gezeigt wird, für die vorliegend
interessierende Frage in beiden Fällen dasselbe Resultat.

b)
Folgt man der Lehrmeinung, nach welcher die Kündigungsfrist erst ab
Stellenantritt läuft, so gilt die bei Stellenantritt geltende Kündigungsfrist, in der
Regel also die Frist für die Probezeit (Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 335b, N
11, S. 621). Im schriftlichen Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer
und der … wurde eine Kündigungsfrist von drei Tagen während der Probezeit
vereinbart. Hätte der Beschwerdeführer nach der Zuweisung für die
unbefristete Stelle als Sous Chef das Arbeitsverhältnis mit den … gekündigt,
hätte er die Stelle im Restaurant Weisshorngipfel - soweit die Arbeitgeberin
darauf bestanden hätte - für drei Tage antreten müssen. Angesichts der
Tatsache, dass die … in den drei verbleibenden Monaten nach der Kündigung
genügend Zeit gehabt hätte, einen Ersatz für den Beschwerdeführer zu
suchen, ist nicht anzunehmen, dass sie auf seinem Einsatz von nur gerade
drei Tagen beharrt hätte, zumal sie den Beschwerdeführer für dessen
Arbeitsleistung vertragsgemäss auch hätte entschädigen müssen, ohne auf
eine längere Beschäftigungsdauer zählen zu können. Aber selbst wenn die …
den Stellenantritt von drei Tagen verlangt hätte, wäre mit der Geschäftsleitung
des Hotels … eine sinnvolle Lösung zu finden gewesen, beispielsweise durch
den Bezug (unbezahlter) Freitage oder durch einen entsprechend späteren
Stellenantritt.
c)
Folgt man der Lehrmeinung, wonach die Kündigungsfrist ab Zugang des
Kündigungsschreibens läuft, so gilt die bei Anstellungsbeginn geltende
Kündigungsfrist (Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 335b N 11, S. 621). Nach dem
Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der … beträgt die
Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit einen Monat. Somit hätte der
Beschwerdeführer den Vertrag mit der … auch noch nach dem Gespräch mit
der RAV Beraterin (22. September 2008) problemlos kündigen können.
d)
Hätte der Beschwerdeführer in der dargelegten Weise den Arbeitsvertrag mit
den … vor Stellenantritt gekündigt, so wäre dies aus rechtlicher Sicht auch in
keiner Weise illoyal gewesen und hätte demnach auch zu keinen allfälligen
Schadenersatzansprüchen (insbesondere aus culpa in contrahendo)
gegenüber dem Beschwerdeführer geführt (Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art.
335b N 11, S. 622).

6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bereits nach der
Zuweisung für die Stelle als Sous Chef, spätestens jedoch nach dem
Gespräch mit der RAV Beraterin am 22. September 2008 verpflichtet
gewesen wäre, alles zu unternehmen, um die zugewiesene Festanstellung als
Sous Chef zu erhalten. Nach den Akten ist erstellt, dass der
Beschwerdeführer am 22. September 2008 von der RAV Beraterin auf seine
Schadenminderungspflicht hingewiesen und aufgefordert wurde, sich
nochmals beim Hotel … zu melden. Auch wurde er darauf aufmerksam
gemacht, dass eine Festanstellung einer befristeten Anstellung vorzuziehen
sei. Aus den Akten kann jedoch nicht entnommen werden, ob die RAV
Beraterin den Beschwerdeführer auch über die Rechtslage betreffend die
Zulässigkeit einer Kündigung vor Stellenantritt und den in der Lehre
kontrovers diskutierten Beginn der Kündigungsfrist aufgeklärt hat, zumal von
einem Laien nicht erwartet werden kann, dass er sich in allen rechtlichen
Belangen auskennt. Dennoch hätte der Beschwerdeführer nach dem
Beratergespräch gegenüber dem möglichen zukünftigen Arbeitgeber (Hotel
…) die eindeutige Bereitschaft zeigen müssen, alles zu versuchen, mit den …
eine Lösung anzustreben, wozu ihm in den zwei verbleibenden Monaten noch
genügend Zeit zur Verfügung gestanden hätte. Dass das Hotel … keinen
Kontakt zu ihm aufgenommen hat, entlastet den Beschwerdeführer nicht, ist
es doch aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht Sache des
Arbeitnehmers, sich um das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zu
bemühen. Der Beschwerdeführer ist somit seiner Schadenminderungspflicht
nicht genügend nachgekommen, so dass die Einstellung in der
Anspruchsberechtigung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG zu Recht
erfolgte.
7. a)
Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Einspracheentscheid auch hinsichtlich
der Anzahl der Einstelltage gerechtfertigt ist. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG
bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens und
beträgt je nach Einstellungsgrund 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage
bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45
Abs. 2 AVIV). Da es sich dabei naturgemäss um einen Ermessensentscheid

handelt,
bei
welchem
den
Verfügungsinstanzen
ein
grosser
Ermessensspielraum zukommt, hat sich das Verwaltungsgericht bei der
Beurteilung der Einstellungsdauer Zurückhaltung aufzuerlegen. Es darf sein
Ermessen nicht ohne triftige Gründe an die Stelle desjenigen der Verwaltung
setzen, sondern muss sich bei der Korrektur auf Gegebenheiten abstützen
können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender
erscheinen lassen (BGE 126 V 362 E. 5d, 123 V 152 E. 2 mit weiteren
Hinweisen).
b)
Der Beschwerdeführer wurde für 30 Tage in der Anspruchberechtigung
eingestellt, sein Verschulden wurde demnach als schwer eingestuft. Nach
Ansicht des Gerichts wiegt sein Verschulden allerdings nicht schwer. Der
Beschwerdeführer hat die zugewiesene Stelle nicht abgelehnt, sondern sich
mit dem Hinweis auf die bereits zugesagte Stelle bei den … nach Erhalt des
Zuweisungsschreibens innert der vom RAV gesetzten Frist von drei
Arbeitstagen schriftlich um die Stelle als Sous Chef beworben. Damit ist er
seinem (korrekten) Rechtsempfinden, dass auch mündliche Verträge gültig
und damit einzuhalten sind, gefolgt und er war bemüht, sich gegenüber allen
Beteiligten gegenüber ehrlich und korrekt zu verhalten. Dieses Verhalten kann
ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden. Hingegen ist ihm als Verschulden
anzulasten, dass er nach dem Gespräch mit der RAV Beraterin am 22.
September 2008 keine erkennbaren und klar kommunizierten Anstrengungen
unternommen hat, mit den … Kontakt aufzunehmen und zu versuchen, das
befristete Arbeitsverhältnis aufzulösen, womit er den Erhalt der unbefristeten
Stelle verunmöglicht bzw. in Kauf genommen hat, dass diese anderweitig
besetzt wird. Das Gericht gelangt angesichts der gesamten Umstände zum
Schluss, dass vorliegend von einem leichten Verschulden im oberen Bereich
auszugehen und die Einstelldauer entsprechend von 30 auf 12 Tage zu
reduzieren ist.
c)
Der Hinweis des Beschwerdeführers auf seine Unterhaltsverpflichtung
gegenüber seiner Lebenspartnerin und gegenüber ihrem gemeinsamen Kind
vermögen daran nichts zu ändern. Die arbeitslosenversicherungsrechtlichen
Sanktionen (Art. 30 AVIG, Art. 45 AVIV) sind nach dem klaren Wortlaut des

Gesetzes unabhängig von den finanziellen Verhältnissen und Pflichten des
Versicherten zu verhängen und zu beurteilen.
d)
Der angefochtene Entscheid erweist sich somit bezüglich der Einstelldauer
als nicht rechtmässig, was zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde führt.
8.
Gerichtskosten werden keine erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen
Versicherungsgericht
-
ausser
bei
mutwilliger
oder
leichtsinniger
Prozessführung - gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kostenlos
ist.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Dauer der Einstellung in
der Anspruchsberechtigung auf 12 Tage reduziert.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.