gr_gerichte · ZK2 2011 65 · 2012-03-20 · de
comminatoria di fallimento

vorsorgliche Massnahmen (Kostenentscheid) | OR 253-273c Miete

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 20. März 2012
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 64
18. April 2012
ZK2 11 65
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Pritzi
Aktuarin ad hoc Sigron
In den zivilrechtlichen Beschwerden
der A . , Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch MLaw Andrea
Franco Stöhr, c/o Zinsli Nater Ganzoni, Via Maistra 5, 7500 X. (ZK2 11 64),
und
der B . , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt
lic. iur. Marc Tomaschett, St. Martinsplatz 8, 7002 Chur (ZK2 11 65),
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 8. Dezember
2011, mitgeteilt am 9. Dezember 2011, in Sachen der Parteien,
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Kostenentscheid),
hat sich ergeben:

Seite 2 — 11
I. Sachverhalt
A.
Am 17. September 2005 schlossen die B. (Verpächterin) und die A. (Päch-
terin) einen Pachtvertrag für das S. in X. ab. Der Vertrag wurde für die Dauer vom
1. Dezember 2005 bis am 30. Oktober 2006 abgeschlossen und enthielt die Opti-
on zur Verlängerung um fünf Jahre. Nachdem vom Optionsrecht auf Verlängerung
Gebrauch gemacht wurde, endete der Pachtvertrag am 30. Oktober 2011.
B.
Mit Gesuch vom 20. Oktober 2011 ersuchte die B. das Bezirksgericht Malo-
ja um Anordnung einer superprovisorischen Massnahme. Die Gesuchstellerin be-
antragte, dass der 27. und 28. Oktober 2011 als Datum festgelegt werde für die
Rückgabe der Räumlichkeiten, die Aufnahme eines Inventars und einer Mängellis-
te sowie für die Durchführung einer Funktionskontrolle sämtlicher Geräte und An-
lagen im S.. Sie beantragte zudem die Bezeichnung eines Sachverständigen. Der
Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja hiess das Gesuch mit Entscheid vom 21.
Oktober 2011 gut und setzte der Gesuchsgegnerin eine Frist zur Stellungnahme
bis zum 25. Oktober 2011.
C.
In ihrer Stellungnahme vom 25. Oktober 2011 beantragte die Gesuchsgeg-
nerin die Abweisung des Gesuchs und erklärte, die Rückgabe des Pachtobjekts
habe am 31. Oktober 2011 zu erfolgen, da der 30. Oktober ein Sonntag sei. Sie
wies darauf hin, dass es nicht möglich sei, die Inventaraufnahme am 27. und 28.
Oktober 2011 durchzuführen, weil das Inventar zu diesem Zeitpunkt noch nicht
vollständig sein werde. Die Anlieferung des Ersatzinventars erfolge erst am 28.
resp. 29. Oktober 2011. Zudem sei das erforderliche Personal auf den 29., 30., 31.
Oktober 2011 und den 1. November 2011 aufgeboten. Die Gesuchsgegnerin be-
tonte ausserdem, dass das Pachtobjekt über den Sommer geschlossen gewesen
sei und sie die Sommersaison bereits am 11. September 2011 beendet habe.
D.
Am 31. Oktober und 1. November 2011 erfolgte die Aufnahme des Inven-
tars durch den bezeichneten Sachverständigen. Zudem gab die Gesuchsgegnerin
der Gesuchstellerin am 31. Oktober 2011 die Schlüssel für das Pachtobjekt
zurück.
E.
Mit einem zweiten Gesuch, welches am 18. November 2011 beim Bezirks-
gericht Maloja einging, stellte die B. am 17. November 2011 folgende Anträge: Die
erstellten Inventar-, Mängel- und Fehlbestände-Listen seien als Grundlage für die
ordentliche Rückgabe festzulegen und es sei der Pächterin eine Frist von maximal
zehn Tagen für die Wiederinstandstellung und Reinigung anzusetzen. Nach unbe-

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nutztem Ablauf der festgesetzten Frist sei der Verpächterin zu erlauben, zu Lasten
der Gesuchsgegnerin Ersatz zu beschaffen bzw. eine Ersatzvornahme durch-
führen zu lassen. Eventualiter sei in diesem Zusammenhang eine superprovisori-
sche Verfügung zu erlassen. Die Gesuchsgegnerin sei zur Bezahlung von CHF
53'992.33 aus Fehlbeständen und Mängeln zu verpflichten und zur Begleichung
von Rechnungen in der Höhe von CHF 10'225.85 (Inventarkosten) und CHF
14'704.68 (Betriebskosten) anzuhalten. Sämtliche Kosten des Amtsbefehlsverfah-
rens und dieses erneuten Antrages seien der Gesuchsgegnerin zu überbinden,
welche zugleich mit einer Busse im Sinne von Art. 292 StGB zu bestrafen sei.
Schliesslich sei die Gesuchsgegnerin zu einer ausseramtlichen Entschädigung
von CHF 10'382.50 zzgl. MWSt und einer Umtriebsentschädigung von CHF
5'000.– zu verurteilen.
F.
In ihrer Stellungnahme vom 2. Dezember 2011 beantragte die Gesuchs-
gegnerin die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit, soweit
die Rückgabe des Pachtobjekts betroffen sei. Sie ersuchte zudem um Abweisung
des Gesuchs vom 17. November 2011, soweit darauf eingetreten werden könne;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin.
G.
Mit Entscheid vom 8. Dezember 2011 entschied der Einzelrichter am Be-
zirksgericht Maloja wie folgt:
„1. Das Verfahren wird hinsichtlich der Anträge vom 20. Oktober 2011 zu-
folge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben, während die
Anträge der Gesuchstellerin vom 17. November 2011 abgewiesen
werden.
2.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von
CHF 800.– und Schreibgebühren von CHF 200.–, werden den Parteien
je zur Hälfte auferlegt. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
3.
(Rechtsmittelbelehrung).
4.
(Mitteilung).“
In Zusammenhang mit dem Kostenentscheid führte der Einzelrichter am
Bezirksgericht Maloja aus, dass das Gesuch vom 20. Oktober 2011 grundsätzlich
als begründet zu erachten sei, das Gesuch vom 17. November 2011 hingegen
abzuweisen sei. Zudem verwies er auf das widersprüchliche Verhalten der Ge-
suchsgegnerin. Diese Umstände würden es rechtfertigen, die Verfahrenskosten
den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen.
H.
Gegen den Kostenentscheid erhob die Gesuchsgegnerin am 20. Dezember
2011 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen
(ZK2 11 64):

Seite 4 — 11
„1. Es sei der Kostenentscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichts
Maloja vom 8. Dezember 2011 aufzuheben;
2.
Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die gesamten Verfah-
renskosten des Verfahrens Nr. _, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von CHF 800.– und Schreibgebühren von CHF 200.–, zu bezahlen;
3.
Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführe-
rin eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 9'045.– zu bezahlen;
Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde-
gegnerin.“
Die Gesuchsgegnerin führt zur Begründung ihrer Anträge aus, dass das
Gesuch vom 20. Oktober 2011 in keiner Weise begründet gewesen sei und dem-
entsprechend hätte abgewiesen werden müssen. Es sei zudem ungerechtfertigt
gewesen, weshalb die Gesuchstellerin für die Kosten des Verfahrens aufzukom-
men habe. In Zusammenhang mit dem Gesuch vom 17. November 2011 macht
die Gesuchsgegnerin geltend, dieses sei aussichtslos und leichtfertig eingereicht
worden, weshalb die Gesuchstellerin die Kosten zu tragen habe. Die Gesuchs-
gegnerin weist zudem darauf hin, dass ihr Verhalten nicht widersprüchlich gewe-
sen sei. Das Verhalten und die ungerechtfertigten Gesuche der Gesuchstellerin
würden es hingegen rechtfertigen, der Gesuchsgegnerin eine aussergerichtliche
Entschädigung zuzusprechen.
I.
Gegen den Kostenentscheid erhob die Gesuchstellerin am 21. Dezember
2011 (Poststempel) Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit fol-
genden Anträgen (ZK2 11 65):
„1.
Der Kostenentscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Maloja
vom 08. Dezember 2011 sei aufzuheben.
2.
Die Kosten im besagten Verfahren, bestehend aus einer Gerichtsge-
bühr von CHF 800.00 und Schreibgebühren von CHF 200.00 seien
vollumfänglich der Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin aufzu-
erlegen.
3.
Die Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin eine ausserordentliche Ent-
schädigung von CHF 10'382.50 zuzüglich MWST von 8% zu bezahlen.
4.
Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
5.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchs-
gegnerin und Beschwerdegegnerin.“
Die Gesuchstellerin führt zur Begründung ihrer Anträge aus, das Verhalten
der Gesuchsgegnerin habe sowohl zur Verfahrenseinleitung als auch zur Gegen-
standslosigkeit des Verfahrens geführt. Das renitente Verhalten der Gesuchsgeg-
nerin, ihre Uneinsichtigkeit und ihre Weigerung, sich um eine konstruktive Lösung

Seite 5 — 11
und die Behebung der Mängel zu kümmern, hätten Sie veranlasst, den Bezirksge-
richtspräsidenten zu informieren. Die Kosten des so provozierten Verfahrens seien
deshalb der Gesuchsgegnerin anzulasten.
J.
Mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2012 beantragt die Gesuchstellerin
die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde der Gesuchsgegnerin unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin. Sie ersucht um
Vereinigung der Verfahren ZK2 11 64 und ZK2 11 65. Schliesslich beantragt sie,
die Kosten des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Maloja seien vollumfänglich der
Gesuchsgegnerin aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, eine aussergerichtli-
che Entschädigung von CHF 10'382.50 zzgl. MWSt zu bezahlen.
K.
Mit Beschwerdeantwort vom 16. Januar 2012 beantragt die Gesuchsgegne-
rin die Abweisung der Beschwerde der Gesuchstellerin unter Kostenfolgen zu Las-
ten der Gesuchstellerin.
L.
Auf weitere Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die
Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Folgenden
eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Zur Vereinfachung des Prozesses und in Entsprechung des Antrags der
Gesuchstellerin werden die Verfahren ZK2 11 64 und ZK2 11 65 gemäss Art. 125
lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) vereinigt.
2.
Gemäss Art. 110 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO ist der Kostenentscheid
selbstständig mit Beschwerde anfechtbar (Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010,
N 3 zu Art. 110; Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 zu Art. 110). Die Be-
schwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert zehn Tagen seit der Zustellung des
begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene
Entscheid ist beizulegen (Art. 321 Abs. 2 und 3 ZPO). Die Zuständigkeit des Kan-
tonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Ein-
führungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR
320.100). Gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a EGzZPO entscheidet das Kantonsgericht von
Graubünden in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert im Rechtsmit-
telverfahren CHF 5'000.– nicht überschreitet. Der Entscheid vom 8. Dezember

Seite 6 — 11
2011, mitgeteilt am 9. Dezember 2011, wurde den Parteien am 12. Dezember
2011 zugestellt. Die Beschwerden vom 20. Dezember 2011 (Gesuchsgegnerin)
und vom 21. Dezember 2011 (Gesuchstellerin) erfolgten somit innert der gesetzli-
chen Frist. Die Rechtsvertreter der Parteien sind zur Vertretung bevollmächtigt
(act. II.V1 resp. III.V4 des Bezirksgerichts Maloja). Auf die im Übrigen formgerecht
eingereichten Beschwerden ist somit einzutreten.
3.
Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO).
Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss gegen ge-
schriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft ent-
sprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsichtlich der Sach-
verhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition. Diesfalls ist eine
qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich, wobei „offen-
sichtlich unrichtig“ gleichbedeutend mit „willkürlich“ im Sinne von Art. 9 der Bun-
desverfassung (BV; SR 101) ist (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich 2010, N 3 ff. zu Art. 320; Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 f. zu
Art. 320).
4.
Die Beschwerdeführerinnen rügen die Verteilung der Prozesskosten durch
den Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja. Die Verteilung der Prozesskosten ist
in Art. 106 und 107 ZPO geregelt. Nach Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind die Pro-
zesskosten jener Partei aufzuerlegen, welche unterliegt (nachfolgend E. 5.c). Hat
keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten gemäss
Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. Wird das Verfah-
ren hingegen als gegenstandslos abgeschrieben und sieht das Gesetz nichts an-
deres vor, so kann das Gericht die Prozesskosten gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e
ZPO nach Ermessen verteilen (nachfolgend E. 5.a und b). Mit Entscheid vom 8.
Dezember 2011 wurden die beiden Gesuche der Gesuchstellerin vom 20. Oktober
2011 und vom 17. November 2011 abgeschrieben (20. Oktober 2011) bzw. abge-
wiesen (17. November 2011); gleichzeitig wurde den Parteien die hälftige Kosten-
tragung auferlegt. Obwohl der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja die beiden
Gesuche der Gesuchstellerin unterschiedlich beurteilt hat, hat er bezüglich Kos-
tenauferlegung keine Unterscheidung gemacht und den Parteien die Kosten je zur
Hälfte auferlegt. Dieser Entscheid erscheint insofern problematisch, als das Ge-
setz für die entsprechende Beurteilung der Gesuche unterschiedliche Rechtsfol-

Seite 7 — 11
gen vorsieht. Nachfolgend wird die Kostenverteilung für die Abschreibung und die
Abweisung je einzeln beurteilt.
5.a)
Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja hat das Gesuch vom 20. Okto-
ber 2011 aufgrund der Übergabe der Schlüssel und der erfolgten Inventaraufnah-
me als gegenstandslos bezeichnet und folgerichtig als erledigt abgeschrieben (E.
2 des Entscheids vom 8. Dezember 2011). Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens
tritt ein, wenn der Streitgegenstand während des Prozesses untergegangen oder
das rechtliche Interesse aus anderen Gründen dahingefallen ist (Fischer, in: Ba-
ker&McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Bern 2010, N 11 zu Art. 107). Wird das Verfahren gegenstandslos, so ist
es abzuschreiben. In diesem Fall kommt Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO zur Anwen-
dung, wonach die Kosten nach Ermessen verteilt werden, wenn das Gesetz nichts
anderes vorsieht. Eine besondere Regelung sieht das Gesetz beispielsweise bei
Abschreibung aufgrund eines Vergleichs (Art. 109 ZPO) oder aufgrund einer Kla-
geanerkennung oder eines Klagerückzugs (Art. 106 Abs. 1 ZPO) vor (Jenny, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, Zürich 2010, N 14 ff. zu Art. 107). Liegt keine Ausnahme vor, so
sind die Prozesskosten nach Anhörung der Parteien nach Ermessen zu verteilen
(Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). „Dabei ist etwa zu berücksichtigen, welche Partei An-
lass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen
wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben,
dass das Verfahren gegenstandslos wurde“ (Botschaft ZPO, 7297). In seiner Be-
urteilung hat das Gericht alle Kriterien zu berücksichtigen und darf sich nicht auf
ein einzelnes Kriterium versteifen (Urteil des Bundesgerichts 5P.394/2005 vom 16.
Januar 2006, E. 2.3; Fischer, a.a.O., N 12 zu Art. 107).
b)
Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja führt zur Begründung der hälfti-
gen Kostentragung aus, die Rückgabe des Pachtobjekts sei zwar noch zu Zeiten
erfolgt, die Inventaraufnahme habe jedoch über die Vertragsdauer hinaus ange-
dauert, was auch auf das widersprüchliche Verhalten der Gesuchsgegnerin
zurückzuführen sei (E. 4.b des Entscheids vom 8. Dezember 2011). Eine Ausein-
andersetzung mit den vorangehend genannten Gesichtspunkten (oben E. 5.a) ist
im angefochtenen Entscheid nicht zu finden. Nachfolgend ist die Abschreibung
des Gesuchs vom 20. Oktober 2011 unter diesen Gesichtspunkten zu prüfen.
Zunächst ist zu berücksichtigen, welche Partei Anlass für die Klage gegeben hat.
Das Verhalten der Gesuchsgegnerin im Vorfeld des Vertragsablaufs und bei der
Übergabe des Pachtobjekts erscheint hinsichtlich der Gesuchseinreichung nicht
bedeutungslos. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2011 forderte die Gesuchstellerin

Seite 8 — 11
die Gesuchsgegnerin auf, alles zu veranlassen, damit die Rückgabe des Pachtob-
jekts am 27. und 28. Oktober 2011 stattfinden kann, da der 30. Oktober 2011 ein
Sonntag sei und die neuen Pächter am 1. November 2011 (Feiertag) über die
Räumlichkeiten verfügen möchten. Die Gesuchsgegnerin lehnte dieses Vorgehen
ab und erklärte noch gleichentags per E-Mail, dass eine frühere Übergabe für sie
nicht möglich sei. Sie schlägt für die Übergabe des Pachtobjekts den 1. oder 2.
November 2011 vor (allenfalls 31. Oktober 2011). In Anbetracht der Intention der
Gesuchsgegnerin, das Pachtobjekt nicht vor dem 1. November 2011 zu überge-
ben, kann der Gesuchsgegnerin ein die Gesuchstellung verursachendes Verhalten
nicht abgesprochen werden. Des Weiteren ist der mutmassliche Prozessausgang
zu berücksichtigen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Übergabe tatsächlich zu
Zeiten erfolgt ist, weshalb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil seitens
der Gesuchstellerin nicht ohne weiteres angenommen werden kann. Sodann kann
nicht ausgeschlossen werden, dass die Gesuchsgegnerin ihren vertraglichen Ver-
pflichtungen zur Übergabe ohne weiteres nachgekommen wäre und das Gesuch
deshalb abzuweisen gewesen wäre. So hatte die Gesuchsgegnerin das Personal
für die Übergabe nach ihren eigenen Angaben (vgl. Stellungnahme vom 25. Okto-
ber 2011, Ziff. 2.4) bereits bestellt (wenn auch erst auf den 29., 30., 31. Oktober
und 1. November 2011). Schliesslich ist zu prüfen, bei welcher Partei Gründe für
die Gegenstandslosigkeit des Gesuchs eingetreten sind. Das Gesuch ist gegen-
standslos geworden, nachdem die Gesuchsgegnerin das Pachtobjekt übergeben
hat und die Inventaraufnahme erfolgt ist (wenn auch mit zeitlicher Verzögerung).
Somit sind die Gründe für die Gegenstandslosigkeit des Gesuchs nicht aussch-
liesslich bei einer Partei zu finden. Eine hälftige Kostentragung für die Abschrei-
bung des Gesuchs vom 20. Oktober 2011 erscheint daher angemessen.
c.
Die Vorinstanz hat das Gesuch vom 17. November 2011 mit der Begrün-
dung abgewiesen, die geltend gemachten Forderungen könnten nicht in einem
summarischen Massnahmeverfahren mit Beweismittelbeschränkung beurteilt wer-
den und es sei weder für die verlangte Terminansetzung noch für die behaupteten
Ansprüche ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil auszumachen noch
sei eine entsprechende zeitliche Dringlichkeit festzustellen (E. 3.c des Entscheids
vom 8. Dezember 2011). Zur Kostentragung hinsichtlich der Abweisung des Ge-
suchs vom 17. November 2011 finden sich im Entscheid der Vorinstanz keine
Ausführungen. Das Gesetz sieht für den Fall einer Abweisung eine eindeutige Re-
gelung der Prozesskostentragung vor. Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Kosten
von der unterliegenden Partei zu tragen. Gründe für eine Verteilung der Kosten
nach Ermessen (Art. 107 Abs. 1 lit. a–f ZPO) liegen im zu beurteilenden Fall nicht

Seite 9 — 11
vor. Insbesondere kann die Gesuchstellerin weder Prozessführung in guten Treu-
en (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO) noch besondere Umstände (Art. 107 Abs. 1 lit. f
ZPO) für eine Verteilung nach Ermessen geltend machen. Die Prozesskosten für
die Abweisung des Gesuchs vom 17. November 2011 gehen somit zu Lasten der
Gesuchstellerin, welche mit ihrem Gesuch unterlag.
6.
Zusammenfassend tragen die Parteien die Kosten für die Abschreibung des
Gesuchs vom 20. Oktober 2011 je zur Hälfte. Die Kosten für die Abweisung des
Gesuchs vom 17. November 2011 gehen zu Lasten der Gesuchstellerin. Ange-
sichts der Ausführungen der Vorinstanz, die beide Gesuche in gleichem Umfang
behandelte (E. 2 und 4.b bzw. E. 3), erscheint es angemessen, die beiden Gesu-
che im vorinstanzlichen Verfahren gleich zu gewichten (je 50%). Aufgrund der
gleichen Gewichtung der Gesuche ergibt sich eine Kostenverteilung von ¾ für die
Gesuchstellerin und von ¼ für die Gesuchsgegnerin. Die Beschwerde der A. (ZK2
11 64) wird somit teilweise gutgeheissen und die Prozesskosten des Verfahrens
vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja werden im Umfang von CHF 750.–
der Gesuchstellerin und im Umfang von CHF 250.– der Gesuchsgegnerin aufer-
legt. Das gleiche Verhältnis gilt auch für die aussergerichtliche Entschädigung.
Den Parteien sind die Vertretungskosten zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen,
sofern sie dies beantragen und sofern sie ihrem Rechtsvertreter die Zahlung der
Mehrwertsteuer schulden und Letztere nicht als Vorsteuer abziehen können (Su-
ter/von Holzen in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 39 zu Art. 95; Urteil der II.
Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich LC110027 vom 22. November
2011 E. 4). Die Gesuchsgegnerin beantragt keinen Mehrwertsteuer-Zuschlag.
Hinsichtlich des Zeitaufwandes der Vertretung der Gesuchsgegnerin ist zu beach-
ten, dass MLaw Franco Andrea Stöhr Substitut ist. Gemäss der von der Gesuchs-
gegnerin eingereichten Kostennote belaufen sich die Kosten der Vertretung für die
Zeit vom 25. Oktober 2011 bis zum 7. Dezember 2011 (Verfahren vor der Vorin-
stanz) auf CHF 7'335.–. Die Höhe der Parteientschädigung wird nicht bestritten.
Die Gesuchstellerin hat die Gesuchsgegnerin folglich mit CHF 5'501.25 zu ent-
schädigen. Die Kosten der Gesuchstellerin für die Vertretung im Verfahren vor der
Vorinstanz betragen gemäss eingereichter Kostennote CHF 10'382.50. Die Ge-
suchsgegnerin bestreitet diesen Betrag. Sie erachtet ihn als zu hoch. Der Rechts-
vertreter der Gesuchstellerin macht einen Zeitaufwand von 33.5 Stunden, beste-
hend aus 13 Stunden für Schreiben (inkl. Rechtsschriften), 11.5 Stunden für Tele-
fonate und 9 Stunden für das Aktenstudium (inkl. Studium), geltend. Der Aufwand
für Telefonate wird in der Honorarnote nicht im Detail ausgewiesen und steht of-

Seite 10 — 11
fensichtlich in einem Missverhältnis zum Aufwand für die verfassten Schreiben
(11.5h : 13h). Im vorliegenden Fall erscheint ein Aufwand für Telefonate im Um-
fang von fünf Stunden angemessen, weshalb es sich rechtfertigt, diesen Posten
um sechseinhalb Stunden zu kürzen. Damit verbleibt ein Total von 27 Stunden.
Der Rechtsanwalt der Gesuchstellerin verrechnete einen Stundenansatz von CHF
300.–, ohne eine entsprechende Honorarvereinbarung einzureichen. Als üblich gilt
ein Stundenansatz zwischen CHF 210.– und 270.– (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung
über das Honorar der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [HV; BR 310.250]).
Das Honorar ist entsprechend dem Antrag der Gesuchsgegnerin auf den Ansatz
von CHF 270.– pro Stunde zu kürzen. Unter Berücksichtigung des geltend ge-
machten Zeitaufwandes ergibt sich damit ein Honorar von CHF 7'290.– (27h x
CHF 270.–), wozu Barauslagen im Umfang von CHF 332.50 zu rechnen sind, so
dass eine Summe von CHF 7’622.50 resultiert. Zuzüglich der Mehrwertsteuer von
8% auf diesem Betrag (CHF 609.80) ergibt sich letztlich ein Gesamtbetrag von
CHF 8232.30, wovon die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin CHF 2’058.10 (¼)
als ausseramtliche Entschädigung zu leisten hat. Die Forderungen der Gesuch-
stellerin und der Gesuchsgegnerin sind soweit möglich zu verrechnen.
7.
Bei diesem Ausgang werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens, be-
stehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 ZPO), den
Parteien gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach ihrem Obsiegen bzw. Unterliegen auf-
erlegt. Die Gesuchsgegnerin unterliegt bei der Neufestlegung der Kostentragung
im Rahmen des Gesuchs vom 20. Oktober 2011 und obsiegt mit ihrem Antrag bei
der Kostenverteilung im Rahmen des Gesuchs vom 17. November 2011. Die Ge-
suchstellerin unterliegt mit ihren Anträgen. Für die beiden Beschwerden ergibt sich
jeweils eine Gewichtung von 50%. Damit unterliegt die Gesuchsgegnerin zu ¼ und
die Gesuchstellerin zu ¾. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens im Umfang von
CHF 2'000.– gehen demnach zu ¼ zu Lasten der Gesuchsgegnerin und zu ¾ zu
Lasten der Gesuchstellerin. In Anbetracht der nur teilweisen Gutheissung der Be-
schwerde ZK2 11 64 rechtfertigt es sich, die entsprechenden Parteientschädigun-
gen wettzuschlagen (vgl. PKG 2007 Nr. 6 E. 4). Aufgrund des Umfangs der
Rechtsschriften, der rechtlichen Abklärungen und den zu prüfenden Beilagen kann
davon ausgegangen werden, dass der notwendige Prozessaufwand für beide Par-
teien etwa gleich gross war. Die Gesuchsgegnerin beantragte in Zusammenhang
mit der Beschwerde ZK2 11 65 keine Parteientschädigung (vgl. dazu Suter/von
Holzen, a.a.O., N 11 zu Art. 95).

Seite 11 — 11
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde der A. (ZK2 11 64) wird teilweise gutgeheissen und die
Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids wird aufgehoben.
2.
Die Beschwerde der B. (ZK2 11 65) wird abgewiesen.
3.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja
in der Höhe von insgesamt CHF 1'000.– gehen zu ¼ zu Lasten der A. und
zu ¾ zu Lasten der B., welche die A. zudem mit CHF 3’443.15 ausserge-
richtlich zu entschädigen hat.
4.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (ZK2 11 64 und ZK2 11 65) in der
Höhe von CHF 2'000.– gehen zu ¼ zu Lasten der A. und zu ¾ zu Lasten
der B.. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden mit den geleisteten
Vorschüssen verrechnet. Der Restbetrag des Kostenvorschusses der A.
von CHF 1'000.– wird dieser durch das Kantonsgericht erstattet.
5.
Die aussergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens werden, soweit
beantragt, wettgeschlagen.
6.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 15'000.– betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fäl-
len ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
7. Mitteilung an: