gr_gerichte · R 2011 118 · 2012-04-17 · de

Baueinsprache | Baurecht

R 11 118
5. Kammer 
URTEIL
vom 17. April 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baueinsprache
1.
… stellte am 20. April 2011 erneut das Gesuch um Erteilung der Baubewilligung 
für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit unterirdischer Einstellhalle, 
Sonnenkollektoren auf dem Flachdach und Aussenparkplätzen auf der an der 
Wiesentalstrasse gelegenen Parzelle Nr. 1056. Das Baugrundstück befindet 
sich gemäss geltendem Zonenplan der Stadt … in der Gemischten Zone G4.
Gegen das ordentlich publizierte und aufgelegte Baugesuch erhob … am 25. 
Mai 2011 Einsprache mit dem Antrag, das Baugesuch sei abzuweisen. Sie 
machte im Wesentlichen eine nicht vorschriftsgemässe Erschliessung geltend. 
Insbesondere würden die Anschluss- und Durchleitungsrechte für die 
Werkleitungen der privaten Kanalisation fehlen, da keine rechtsgenügliche 
Vereinbarung, welche wiederum der öffentlichen Beurkundung bedurft hätte, 
vorliege. Gemäss Grundbuchauszug bestehe zugunsten des Baugrundstücks 
Nr. 1056 und zulasten des Grundstücks der Einsprecherin ein Fuss- und 
Fahrwegrecht, welches 1905 eingetragen worden sei. Das mit dem 
Neubauprojekt einhergehende Verkehrsvolumen und die Mehrbelastung, 
insbesondere die Lärmimmissionen, seien nun massiv höher als im Jahre 1905 
und entsprechend nicht mehr durch die Dienstbarkeit abgedeckt. Das 
Bauvorhaben passe zudem auch unter ästhetischen Gesichtspunkten nicht in 
die Umgebung. Seitens der Bauherrschaft wurde die geklagte ungenügende 
Erschliessung in Abrede gestellt und auf eine zwischen …, … und … 
geschlossene 
Schenkungsvereinbarung 
betreffend 
Einräumung 
von 
Durchleitungsrechten im Bereich der privaten Zufahrtsstrasse nördlich der 


Parzelle 1054 vom 14./18./20. Februar 2009 verwiesen. Eine öffentliche 
Beurkundung des Durchleitungsrechts sei gar nicht erforderlich. Im Übrigen 
müssten lediglich bereits bestehende Leitungen erneuert werden.
Am 17., mitgeteilt am 20. Oktober 2011, wies der Stadtrat … die Baueinsprache 
ab. Gleichentags erteilte er … die nachgesuchte Baubewilligung unter Auflagen 
und Bedingungen. Die Abweisung der Einsprache begründete er im 
Wesentlichen 
damit, 
dass 
betreffend 
Kanalisationserschliessung 
eine 
schriftliche Vereinbarung vom 18. Februar 2008 (recte: 14./18./20. Februar 
2009) vorliege. Seitens der Baubehörde sei hierfür keine öffentliche 
Beurkundung verlangt worden. Die Kanalisation bestehe im Übrigen schon seit 
vielen Jahren und müsse gemäss Ziffer 3.6 des Baubescheides lediglich 
erneuert werden.
2.
Dagegen erhob …, vertreten durch ihren Sohn …, am 21. November 2011 beim 
Verwaltungsgericht in eigenem Namen Beschwerde mit dem Antrag, es seien 
der angefochtene Einsprache- und Baubescheid aufzuheben. Der im 
Grundbuch als Eigentümer von Parzelle Nr. 1054 eingetragene … sei im Jahre 
2009 verstorben. Sie sei die die Witwe und bilde zusammen mit dem 
gemeinsamen Sohn die Erbengemeinschaft. Der Eigentumserwerb an der 
Parzelle 
Nr. 
1054 
sei 
infolge 
Erbgangs 
erfolgt. 
Als 
Mitglied 
der 
Erbengemeinschaft sei sie zur Beschwerdeführung legitimiert. Erneut stellte sie 
sich sodann auf den Standpunkt, das Baugrundstück sei in Bezug auf die 
Kanalisation nur ungenügend erschlossen. Die von der Bauherrschaft 
angeführte Vereinbarung vom 14./18./20. Februar 2009 sei unbeachtlich. Die 
mit 
der 
Vereinbarung 
schenkungsweise 
erfolgte 
Einräumung 
eines 
Durchleitungsrechts hätte öffentlich beurkundet werden müssen. Wegen 
Fehlens der öffentlichen Beurkundung sei die Vereinbarung entsprechend 
nichtig. Die Bauparzelle sei folglich nicht gehörig erschlossen und damit auch 
nicht baureif im Sinne von Art. 72 des kantonalen Raumplanungsgesetzes 
(KRG). Unzutreffend sei sodann, dass die Kanalisation schon seit vielen Jahren 
bestehe und einzig erneuert werden müsse. Auf jeden Fall weise die geplante 
Kanalisation 
eine 
erheblich 
grössere 
Dimensionierung 
als 
die 
alte 


Kanalisationsleitung auf. Früher habe auf Parzelle 1056 ein Zweifamilienhaus 
gestanden, neu solle darauf ein Mehrfamilienhaus mit neun Wohneinheiten und 
eine Tiefgarage entstehen. Die bisherige Kanalisation reiche für die neue 
Nutzung nicht aus. Die Ausweitung bedeute für ihre Parzelle eine erhebliche 
Mehrbelastung. Eine solche müsse sie sich mangels einer rechtsgenüglichen 
Vereinbarung nicht entgegen halten lassen.
3.
Die Stadt … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Entgegen der 
Darstellung 
der 
Beschwerdeführerin 
sei 
eine 
hinreichende 
Kanalisationserschliessung 
vorhanden. 
Die 
Erschliessung 
stehe 
in 
Übereinstimmung mit der beanspruchten Nutzung (MFH in Gemischter Zone 
G4). Sodann liege für die Kanalisation eine schriftliche Vereinbarung vom 18. 
Februar 2008 (recte: 14./18./20. Februar 2009) zum Anschluss an die 
Privatkanalisation vor, welche keiner öffentlichen Beurkundung bedürfe. Aus 
nachbarrechtlicher Sicht bestehe bereits nach Art. 691 Abs. 1 ZGB im Sinne 
eines Legalservituts die Pflicht zur Gestattung der Durchleitung auf den 
Zufahrtsweg. Es verstehe sich von selbst, dass die Bauherrschaft die 
Bauarbeiten 
zum 
Einlegen 
der 
Kanalisationsröhren 
und 
die 
Wiederherstellungsarbeiten des Wegabschnittes auf eigene Kosten zu 
bewerkstelligen habe. Es gebe keinen Nachteil für die BF oder eine 
unverhältnismässige Inanspruchnahme ihres Grundstücks. Die Kanalisation 
bestehe schon seit Jahrzehnten und es sei sowohl treuwidrig als auch 
rechtsmissbräuchlich, wenn plötzlich behauptet werde, es gebe kein Recht, 
diese zu erneuern. Es sei auch nicht einzusehen, weswegen die Verlegung von 
Kanalisationsröhren mit einem etwas grösseren Durchmesser für das belastete 
Grundstück der BF eine erhebliche Mehrbelastung darstellte. Sobald die 
Leitung verlegt sei, werde sich der besagte Wegabschnitt im gleichen Zustand 
wie heute oder sogar in einem besseren Zustand präsentieren.
4.
… beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. In formeller Hinsicht 
stellte er vorweg die Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin in Frage. Die 
Beschwerde sei nämlich nur von … in eigenem Namen, nicht aber von der 


Erbengemeinschaft des …, bestehend aus Witwe und Sohn, eingereicht 
worden. In materieller Hinsicht brachte er im Wesentlichen dieselben 
Überlegungen vor wie die beschwerdebeklagte Stadt ….
5.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels ergänzten und verdeutlichten die 
Parteien die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bildet der Bau- und Einspracheentscheid vom 17./20. 
Oktober 2011, mit welchem die Beschwerdegegnerin das Bauvorhaben des 
Beschwerdegegners unter gleichzeitiger Abweisung der dagegen von der 
heutigen Beschwerdeführerin erhobenen Einsprache bewilligt hat.
2.
Seitens des Beschwerdegegners wird in formeller Hinsicht vorweg die 
Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin, welche als Mitglied der aus ihr und 
ihrem Sohn bestehenden Erbengemeinschaft … sel. die Beschwerde lediglich 
in eigenem Namen erhoben hat, in Frage gestellt. Wie es sich im konkreten Fall 
damit verhält, kann angesichts des Verfahrensausganges offen gelassen 
werden. Auf die Beschwerde ist, nachdem die übrigen prozessualen 
Voraussetzungen 
(so 
u.a. 
Art. 
50 
des 
Gesetzes 
über 
die 
Verwaltungsrechtspflege, VRG) zu keinen Bemerkungen Anlass geben, daher 
einzutreten. 
3. a)
Gemäss Art. 19 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) und 
Art. 72 Abs. 2 KRG muss für alle Bauten eine genügende Erschliessung 
(Zufahrt, Ver- und Entsorgung, etc.) vorhanden oder bis zum Abschluss des 
Bauvorhabens ausgeführt sein. Die Anforderungen an die Erschliessung sind 


praxisgemäss je nach beanspruchter Nutzung und den massgeblichen 
Umständen im Einzelfall zu beurteilen. Die Beschwerdegegnerin hat vorliegend 
die im Lichte der zitierten Bestimmungen für die Verwirklichung des 
vorgesehenen 
Bauvorhabens 
erforderliche 
Erschliessung 
als 
gegeben 
qualifiziert. Hinsichtlich der Kanalisation hat sie dabei auf eine zwischen den 
betroffenen Grundeigentümern geschlossenen Vereinbarung vom 14./18./20. 
Februar 2009 betreffend Durchleitungsrecht abgestellt. Die Beschwerdeführerin 
stellt sich nun auf den Standpunkt, diese Vereinbarung sei nichtig. Fehle es 
aber an einer formgültigen Vereinbarung über die Einräumung eines 
Durchleitungsrechts für die Kanalisation zugunsten der Bauparzelle Nr. 1056, 
müsse diese als nicht erschlossen und daher auch nicht baureif im Sinne von 
Art. 72 KRG qualifiziert werden. Die Vereinbarung vom 14./18./20. Februar 
2009 sei nichtig, weil sie nicht öffentlich beurkundet worden sei. Solches wäre 
aber von Gesetzes wegen nötig gewesen, weil es sich um eine unentgeltliche 
und damit schenkungsweise Einräumung eines Durchleitungsrechts gehandelt 
habe. Ihre Argumentation geht fehl.
b)
Gemäss Art. 732 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, in der bis 31. 
Dezember 2011 geltenden Version) bedarf der Vertrag über Errichtung einer 
Grunddienstbarkeit zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Ebenso bedarf 
gemäss Art. 243 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) das 
Schenkungsversprechen zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Eine 
öffentliche Beurkundung ist hingegen dann erforderlich, wenn Grundstücke oder 
dingliche Rechte an solchen Gegenstand der Schenkung sind (Art. 243 Abs. 2 
OR). Bei einer Schenkung wiederum verpflichtet sich der Schenker gegenüber 
dem Beschenkten, in Schenkungsabsicht aus seinem Vermögen eine 
Zuwendung unter Lebenden vorzunehmen, ohne dafür eine Gegenleistung 
erhalten wollen. Subjektive Elemente sind der Schenkungswille des Schenkers 
und der Schenkungsempfangswille des Beschenkten, d.h., es muss zwischen 
den Parteien Einigung über die Zuwendung und über die Unentgeltlichkeit der 
Zuwendung bestehen (BSK-OR I, 5. Aufl., Art. 239, N 1).


c)
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin erfolgte die Einräumung des 
Durchleitungsrechtes nicht unentgeltlich. Wie sich nämlich der bei den Akten 
liegenden Vereinbarung unschwer entnehmen lässt, haben die damaligen 
Vertragsparteien im letzten Absatz folgendes festgelegt: 
„Allfällige 
Unterhalts- 
und 
Reparaturkosten 
vom 
Abzweiger 
an 
der 
Wiesentalstrasse bis zum Schacht vor der Einfahrt zur Parzelle 1057 bzw. 1056 
werden hälftig unter diesen zwei Besitzern geteilt. Kosten von diesem Schacht 
in die jeweilige Parzelle seien Sache des betroffenen Besitzers.“
Hält man sich den zitierten Vereinbarungswortlaut vor Augen, kann er nicht 
anders verstanden werden, als dass der Eigentümer der Parzelle Nr. 1054 in 
Zukunft von Unterhalts- und Reparaturkosten auf seinem Teilstück der 
Kanalisationsleitung vollständig befreit ist. Solches wiederum stellt offenkundig 
eine entgeltliche Gegenleistung (im Umfang des Wertes künftiger Unterhalts- 
und Reparaturkosten) zur Einräumung der Durchleitungsrechte zu Gunsten der 
Eigentümer der Parzellen Nrn. 1056 und 1057 dar. Damit fehlt es der 
Vereinbarung bereits aus dieser Sicht betrachtet am Erfordernis der 
Unentgeltlichkeit. Zudem ergibt sich aus dem Text und der Bezeichnung der 
Vereinbarung kein Schenkungswille. Auf jeden Fall lässt sich der Vereinbarung 
weder entnehmen, dass die Einräumung des Durchleitungsrechts unentgeltlich 
erfolge, noch ist im Vereinbarungstext auch nur ansatzweise von einer 
Schenkung die Rede. Andere Beweise, welche den Schenkungswillen des 
früheren Eigentümers von Parzelle Nr. 1054, …, dokumentieren würden, 
wurden seitens der Beschwerdeführerin weder geltend gemacht, noch sind 
solche auch nur ansatzweise ersichtlich. Aufgrund der in Art. 8 ZGB statuierten, 
allgemeinen Beweisregel wäre es aber ihr oblegen, solche Beweise zu 
erbringen, weshalb sie die Folgen der Beweislosigkeit denn auch zu tragen hat. 
Fehlt es der Vereinbarung aber sowohl am Erfordernis der Unentgeltlichkeit als 
auch am Schenkungswillen genügte die von den damaligen Parteien gewählte 
Form der einfachen Schriftlichkeit zur gültigen Gewährung des erforderlichen 
Durchleitungsrechts (BSK-OR I, 5. Aufl., Art. 243, N 2). 
d)
Aus dem Umstand, dass seit 1. Januar 2012 auch das Rechtsgeschäft über 
Errichtung einer Grunddienstbarkeit neu der öffentlichen Beurkundung bedarf, 


kann die Beschwerdeführerin, weil die streitige Vereinbarung noch unter altem 
Recht abgeschlossen wurde, nichts zugunsten ihrer Begehren ableiten. 
e)
Die noch unter altem Recht in Form der einfachen Schriftlichkeit 
abgeschlossene Vereinbarung vom 17./18./20. Februar 2009 erweist sich 
folglich als gültig und die Erschliessung der Bauparzelle Nr. 1056 wurde folglich 
von der Vorinstanz zu Recht als gegeben qualifiziert. Bei diesem Ergebnis kann 
offen gelassen werden, ob sie dies angesichts der bereits seit Jahrzehnten 
bestehenden und nunmehr lediglich zu erneuernden bzw. dimensionsmässig 
geringfügig zu erweiternden Kanalisationsleitungen nicht bereits vorher war. Auf 
jeden Fall erfolgte die Einräumung des Durchleitungsrechts im Jahre 2009 in 
genügender Kenntnis der Bauabsichten des nunmehrigen Beschwerdegegners. 
Wie sich nämlich dem Baubescheid vom 18. Februar 2008 entnehmen lässt, 
wurde bereits damals um Abbruch des Wohnhauses sowie Neubau eines 
Mehrfamilienhauses 
mit 
unterirdischer 
Autoeinstellhalle 
sowie 
Besucherparkplätzen nachgesucht. Damit erweist sich aber der Einwand der 
Beschwerdeführerin, die Kanalisation werde neu grösser dimensioniert, als 
unbehelflich, wenn nicht gar rechtsmissbräuchlich. – Die Beschwerde erweist 
sich im Lichte des Dargelegten als vollumfänglich unbegründet und ist daher 
abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 des 
Gesetzes 
über 
die 
Verwaltungsrechtspflege 
(VRG) 
zulasten 
der 
Beschwerdeführerin, welche überdies gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG 
verpflichtet wird, dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner alle durch den 
Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die mit der 
Kostennote vom 8. März 2012 geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 
1‘722.50 (inkl. MWST) erscheint als angemessen und der entsprechende 
Betrag ist der Beschwerdeführerin zu überbinden.
Demnach erkennt das Gericht:


1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 2‘500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
238.--
zusammen
Fr. 2‘738.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 
bezahlen.
3.
… hat … eine Parteientschädigung von Fr. 1‘722.50 (inkl. MWST) zu bezahlen.