gr_gerichte · ZR2 2025 5 · 2026-05-27 · de
Zivilprozessordnung


Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Urteil vom 27. Mai 2026
mitgeteilt am 28. Mai 2026
[Gegen dieses Urteil wurde Beschwerde erhoben. Der Fall ist am Bundesgericht
hängig (4A_354/2026).]
Referenz
ZR2 25 5
Instanz
Zweite zivilrechtliche Kammer
Besetzung
Bergamin, Vorsitz
Richter-Baldassarre und Moses
Fleisch, Aktuar
Parteien
A._____ AG
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Leandro Noi
gegen
B._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Wieser
Gegenstand
Forderung
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Maloja vom 25. Juni 2024, mitgeteilt am
3. Dezember 2024 (Proz. Nr. 115-2021-22)

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Sachverhalt
A.a.
Mit Kaufvertrag vom 9. November 2018 verkaufte die B._____ das Inventar
ihrer Elektroinstallationsunternehmung an die A._____ AG. Der Kaufpreis betrug
CHF 180'000.00, welcher in drei Raten zu je CHF 60'000.00 bezahlt werden sollte.
Im Kaufvertrag wurde ein Konkurrenzverbot vereinbart, welches den Organen der
B._____ untersagt, für Drittunternehmen im Gebiet des Oberengadins und der
Gemeinde O.1._____ zu arbeiten.
A.b.
Die erste Rate des Kaufpreises in Höhe von CHF 60'000.00 bezahlte die
A._____ AG vertragsgemäss am 30. Juni 2019. Die Bezahlung der zweiten und
dritten Rate, welche am 31. März 2020 und am 30. November 2020 fällig gewesen
wären, verweigerte sie mit Hinweis auf eine angebliche Verletzung des
Konkurrenzverbots durch C._____, den Verwaltungsratspräsidenten der B._____.
Sie erklärte Verrechnung des ausstehenden Kaufpreises von CHF 120'000.00 mit
einer entsprechenden Ersatzforderung für entgangenen Gewinn.
B.
Nach erfolgter Mahnung leitete die B._____ die Betreibung gegen die
A._____ AG für die zweite Rate des Kaufpreises in der Höhe von CHF 60'000.00
samt Zins ein. Der Zahlungsbefehl datiert vom 18. August 2020 (Betreibung
Nr. Z.1._____ des Betreibungs- und Konkursamts Maloja). Am 2. September 2020
erhob die A._____ AG Rechtsvorschlag.
C.
Mit Eingabe vom 7. Oktober 2020 stellte die B._____ gegen die A._____ AG
beim Regionalgericht Maloja ein Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen. Mit
Entscheid vom 2. Dezember 2020 trat das Regionalgericht Maloja auf das Gesuch
nicht ein (Proz. Nr. 135-2020-311).
D.
Am 13. Januar 2021 leitete die B._____ gegen die A._____ AG den
Schlichtungsversuch beim Vermittleramt der Region Maloja ein. Die Parteien
konnten sich anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 10. März 2021 nicht
einigen, woraufhin das Vermittleramt am 6. Mai 2021 die Klagebewilligung
ausstellte.
E.
Am 27. Mai 2021 reichte die B._____ beim Regionalgericht Maloja Klage mit
folgendem Rechtsbegehren ein:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 120'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31.03.2020 auf
CHF 60'000.00 sowie 5 % Zins seit 30.11.2020 auf CHF 60'000.00 zu
bezahlen.
2.
Der
Rechtsvorschlag
in
der
Betreibung
Nr.
Z.1._____
des
Betreibungsamtes der Region Maloja sei aufzuheben und der Klägerin

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sei für den Betrag von CHF 60'000.00 samt Zins zu 5 % seit 31.03.2020
die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
3.
Unter
voller
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
zuzüglich
Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten.
F.
Die A._____ AG beantragte mit Klageantwort vom 26. August 2021 die
vollumfängliche Abweisung der Klage.
G.
In der Folge fand ein zweiter Schriftenwechsel statt (Replik vom 6. Oktober
2021; Duplik vom 5. November 2021). Am 12. Januar 2023 erliess das
Regionalgericht Maloja eine Beweisverfügung. Gestützt darauf fanden mehrere
Zeugeneinvernahmen statt.
H.
Am 25. Juni 2024, im Anschluss an die Hauptverhandlung, fällte das
Regionalgericht Maloja folgenden Entscheid (mit schriftlicher Begründung mitgeteilt
am 3. Dezember 2024):
1.
Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagte wird verpflichtet, der
Klägerin den Betrag von CHF 118'500.-, zuzüglich 5 % Zins seit 31.
März 2020 auf CHF 58'500.-, sowie 5% Zins seit 30. November 2020
auf CHF 60'000.- zu bezahlen.
2.
Der Klägerin wird in der Betreibung Nr. Z.1._____ des Betreibungs- und
Konkursamtes der Region Maloja (Zahlungsbefehl vom 18. August
2020) für den Betrag von CHF 60'000.-, zuzüglich Verzugszins von 5 %
Zins seit 31. März 2020, definitive Rechtsöffnung erteilt.
3.
Die Gerichtskosten von CHF 10'400.-, welche sich aus der Pauschale
für das Schlichtungsverfahren von CHF 400.-, der Entscheidgebühr von
CHF 10'000.- und der Kosten der Beweisführung zusammensetzen,
werden
der
Beklagten
auferlegt.
Diese
werden
mit
dem
klägerischerseits
geleisteten
Kostenvorschuss
von
CHF 8'000.-
verrechnet unter Erteilung des Regressrechts auf die Beklagte für den
Betrag
von
CHF 8'400.-
(inkl.
Pauschale
für
das
Schlichtungsverfahren). Der verbleibende Betrag von CHF 2'000.- wird
der Beklagten separat in Rechnung gestellt.
4.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin mit einem Betrag von
CHF 15'558.80,
inkl.
Spesen
und
MwSt.,
ausseramtlich
zu
entschädigen.
5.
[Rechtsmittelbelehrung]
6.
[Mitteilung]
I.
Gegen
diesen
Entscheid
erhob
die
A._____
AG
(nachfolgend:
Berufungsklägerin) am 24. Januar 2025 Berufung beim Obergericht des Kantons
Graubünden. Sie stellt darin folgendes Rechtsbegehren:
1.
L'appello è dichiarato ricevibile.
2.
L'appello è accolto nel merito.

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3.
Di conseguenza la sentenza impugnata è annullata e riformata come
segue:
1. La petizione è integralmente respinta.
2. L'istanza di rigetto dell'opposizione relativa all'esecuzione n.
Z.1._____ dell'Ufficio esecuzioni e fallimenti Maloja è respinta.
3. I costi di giustizia di CHF 10’400.- restano a carico dell'Appellata
B._____.
4. L'Appellata B._____ è condannata a versare all'Appellante CHF
16’365.70 a titolo di ripetibili.
4.
Protestate spese, tasse e ripetibili di primo e secondo grado.
J.
Der von der Berufungsklägerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe
von CHF 8'000.00 ging innert Frist ein. Die vorinstanzlichen Akten wurden
beigezogen. Auf die Einholung einer Berufungsantwort wurde verzichtet. Das
Verfahren ist spruchreif.
Erwägungen
1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen
Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (Art. 308 Abs. 1 lit. a
ZPO). Der Streitwert übersteigt CHF 10'000.00, womit das für die Berufung geltende
Streitwerterfordernis erfüllt ist (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die gerichtsinterne
Zuständigkeit der Zweiten zivilrechtlichen Kammer ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 lit.
a OGV (BR 173.010). Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Das vorinstanzliche Urteil mit schriftlicher Begründung wurde der Berufungsklägerin
am 11. Dezember 2024 zugestellt (act. B.3). Mit Einreichung der Berufung am
24. Januar 2025 wurde die Frist unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom
18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO) eingehalten.
Da der angefochtene Entscheid in deutscher Sprache erging, ist die
Verfahrenssprache des Berufungsverfahrens ebenfalls deutsch, dessen ungeachtet
war die Berufungsklägerin berechtigt, die Berufung auf Italienisch einzureichen
(Art. 8 SpG [BR 492.100]). Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt
sind, ist auf die Berufung einzutreten.
2.
Es
ist
unbestritten,
dass
die
Berufungsklägerin
(Käuferin)
der
Berufungsbeklagten (Verkäuferin) lediglich CHF 60'000.00 und damit nur einen
Drittel des im Kaufvertrag vom 9. November 2018 vereinbarten Kaufpreises von
CHF 180'000.00 bezahlt hat. Der Streit dreht sich um die Verrechnungseinrede, die
die Berufungsklägerin unter Verweis auf das im Kaufvertrag vereinbarte
Konkurrenzverbot erhoben hat. Die Berufungsklägerin wirft der Berufungsbeklagten
vor, ihr Verwaltungsratspräsident C._____ übe seit 2019 eine konkurrenzierende

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Tätigkeit bei der D._____ aus. Die D._____ sei ein Elektrogeschäft mit Sitz in
O.2._____, das auch im Oberengadin aktiv sei. Die Berufungsbeklagte verletze
durch die konkurrenzierende Tätigkeit ihres Organs C._____ das vertragliche
Konkurrenzverbot und schulde ihr somit Ersatz für den Gewinn, der ihr dadurch
entgangen sei. Dieser entgangene Gewinn sei auf mindestens CHF 130'000.00 zu
beziffern. Die restliche Kaufpreisforderung von CHF 120'000.00 sei somit infolge
Verrechnung vollständig getilgt, weshalb die Klage abzuweisen sei.
3.
Die Vorinstanz hiess die Klage gut und verpflichtete die Berufungsklägerin
zur Zahlung des restlichen Kaufpreises von CHF 120'000.00 samt Zinsen, unter
Abzug der von der Berufungsklägerin verrechnungsweise geltend gemachten
Parteientschädigung
von
CHF 1'500.00
aus
dem
Verfahren
betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen (Proz. Nr. 135-2020-311). Die Verrechnungseinrede,
die
die
Berufungsklägerin
für
Schadenersatz
infolge
Verletzung
des
Konkurrenzverbots erhoben hatte, verneinte die Vorinstanz, was sie auf mehrere
selbständige Begründungen stützte:
3.1.
Als Hauptbegründung führte die Vorinstanz aus, dass die Konkurrenzklausel
im Kaufvertrag nicht gültig zustande gekommen sei. Die Klausel enthalte keinerlei
Hinweis auf die Dauer des darin enthaltenen Konkurrenzverbots. Da das Gericht
aufgrund der fehlenden Angabe die Angemessenheit oder den Verstoss gegen das
Verbot – sowie den daraus resultierenden Schaden – nicht beurteilen könne, sei die
Klausel im Prinzip als ungültig zu erklären. Die Vorinstanz nahm dabei Bezug auf
Art. 340a Abs. 1 OR, wonach das Konkurrenzverbot nach Ort, Zeit und Gegenstand
angemessen zu begrenzen sei, sowie auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung,
gemäss
der
ein
Konkurrenzverbot,
dessen
zeitlicher,
örtlicher
sowie
gegenständlicher Umfang weder tatsächlich bestimmt sei noch durch Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip ermittelt werden könne, ebenso wie ein gesamtheitlich
unbegrenztes Verbot, von vornherein keine Wirkung entfalte (act. B.2 E. 4.1).
3.2.
Für den Fall, dass das Konkurrenzverbot wirksam vereinbart worden sei,
stellte die Vorinstanz sodann fest, dass die Berufungsbeklagte für die Verletzung
des Konkurrenzverbots durch ihre Organe grundsätzlich haften würde (act. B.2
E. 4.2). Allerdings habe die Berufungsklägerin, so die Vorinstanz weiter, einen
Verstoss gegen das Konkurrenzverbot seitens der Berufungsbeklagten nicht
nachweisen können, weder durch die von ihr vorgebrachten Unterlagen noch durch
die von ihr offerierten Zeugen. Die Werbung der D._____ für die Region
Oberengadin sowie der E-Mail-Verkehr derselben Firma mit einer potentiellen
Kundin in derselben Region würden lediglich Vorbereitungshandlungen darstellen,
welche vom Konkurrenzverbot nicht abgedeckt seien. Auch hinsichtlich der beiden

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Baustellen in O.3._____, auf denen die D._____ tätig gewesen sein solle, lasse sich
keine Verletzung des Konkurrenzverbots erkennen (act. B.2 E. 4.3).
3.3.
Als weitere Eventualbegründung führte die Vorinstanz aus, dass – selbst
wenn man zum Schluss kommen würde, das Konkurrenzverbot sei gültig vereinbart
und durch die Berufungsbeklagte bzw. deren Organe verletzt worden – der allfällige
Schaden von der Berufungsklägerin nicht genügend substantiiert worden sei. Zwar
sei der Nachweis des Schadens bei der Verletzung eines Konkurrenzverbots nur
schwer zu erbringen. Dies gelte insbesondere hinsichtlich des entgangenen
Gewinns. Da der Beweis des Schadens häufig entweder unmöglich oder
unzumutbar sei, sehe Art. 42 Abs. 2 OR für solche Fälle eine Beweiserleichterung
vor. Diese Bestimmung beziehe sich nicht nur auf die Höhe, sondern auch auf das
Vorhandensein des Schadens. Demnach gelte der Schaden als nachgewiesen,
sofern der konkrete Fall in tatsächlicher Hinsicht genügend Anhaltspunkte liefere,
die geeignet seien, auf den Eintritt des Schadens schliessen zu lassen, und sich
dieser Schluss mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdränge. Dies dürfe aber
nicht davon ablenken, dass der angeblich Geschädigte im Prozess verpflichtet
bleibe, alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen
Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten
und zu beweisen. In diesem Sinne würden sowohl der Umsatzrückgang des
Geschützten als auch die Umsatzsteigerung des Belasteten im Zeitraum der
Verbotsübertretung ein Indiz für die Höhe des entgangenen Gewinns – als
eingetretenen Schaden – bilden. Selbst wenn das Gericht die von der
Berufungsklägerin erwähnten Dokumente der D._____ ediert hätte, wäre sie einzig
gestützt auf diese Dokumente trotzdem ihrer Obliegenheit nicht nachgekommen,
die Höhe des möglichen Schadens zu beweisen oder zumindest Anhaltspunkte
dafür zu liefern. Zu diesem Zweck hätte die Berufungsklägerin zum einen die Edition
der Bilanzen der D._____ für das Jahr vor und mindestens zwei Jahre nach
Vereinbarung des Konkurrenzverbotes verlangen sowie ihre eigenen Bilanzen für
denselben Zeitraum vorlegen sollen. Zum anderen hätte sie auch den ungefähren
Wert des Kundenstamms, den sie von der Berufungsbeklagten gewonnen hätte,
darlegen können, wenn auch nicht indikativ. Unter diesen Umständen könne das
Gericht den nicht bezifferbaren Schaden nach seinem Ermessen nicht abschätzen
(act. B.2 E. 4.4).
4.
In Bezug auf diese zweite Eventualbegründung der mangelnden
Substantiierung rügt die Berufungsklägerin in der Berufung, dass es mit dem
Zugang zu den Geschäftsbüchern der D._____ möglich gewesen wäre, jede
einzelne Baustelle und jeden einzelnen Kunden, welchen die D._____ im Engadin

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hinzugewonnen hätte, zu überprüfen und mit dem eigenen Kundenstamm zu
vergleichen. So hätte der Schaden beziffert werden können. Es gehe nämlich nicht
darum, eine hypothetische Auswirkung auf die eigene Bilanz zu bewerten, sondern
den direkten Verlust von Kunden aus ihrem Kundenstamm festzustellen, der von
C._____ verursacht worden sei. Im vorliegenden Fall hätte zunächst diese Analyse
durchgeführt werden müssen. Erst dann hätte das Gericht Art. 42 Abs. 2 OR
anwenden können bzw. müssen und sich nicht darauf beschränken dürfen
festzustellen, dass es diesen im vorliegenden Fall wegen unbestimmter
Sachverhaltsdarstellungen nicht anwenden könne. Es sei schlicht willkürlich zu
behaupten, dass ein Vergleich der Bilanzen zwischen der Berufungsklägerin und
dem "Konkurrenten“ erforderlich sei, insbesondere wenn es stattdessen gelinge,
eine konkrete Liste der abgeworbenen Kunden und sogar Datum und Ort der
vertraglich verbotenen Konkurrenzaktivität zu ermitteln. Dazu seien jedoch die
Unterlagen des Konkurrenzunternehmens (d.h. der D._____) im betroffenen Gebiet
erforderlich.
5.1.
Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO muss die Klage die
Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den
behaupteten Tatsachen enthalten. Zweck dieses Erfordernisses ist, dass einerseits
das Gericht erkennen kann, auf welche Tatsachen sich der Kläger (bzw. der
Beklagte hinsichtlich einer Gegenforderung) stützt und womit er diese beweisen will,
und dass andererseits die Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten
Behauptungen sie sich verteidigen muss (Art. 222 ZPO; BGE 144 III 54 E. 4.1.3.3;
Urteil des Bundesgerichts 4A_360/2025 vom 19. Januar 2026 E. 3.3.1).
Das Erfordernis der Behauptung und der Bestreitung dient der Eingrenzung des
Beweisthemas, da grundsätzlich nur über bestrittene Behauptungen Beweis geführt
werden muss (Art. 150 Abs. 1 ZPO), und schafft andererseits die Voraussetzungen
für eine sachgerechte Beweisführung und den Subsumtionsvorgang in der
Rechtsfindung. Die Obliegenheit zur Substantiierung ist dem Beweisverfahren
vorgelagert und hat dieses gleichsam zu ermöglichen. Das Beweisverfahren darf
nicht dazu dienen, fehlende Behauptungen zu ersetzen (Urteil des Bundesgerichts
4A_446/2020 vom 8. März 2021 E. 2.3).
5.2.
Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen (Art. 42
Abs. 1 OR). Der geschädigten Person obliegt nicht nur der Beweis der Existenz des
Schadens, sondern auch dessen ziffernmässiger Höhe (BGE 122 III 219 E. 3a).
Nach ständiger Rechtsprechung hat die geschädigte Person alle Umstände, die für
den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder

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erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen
(BGE 140 III 409 E. 4.3; 122 III 219 E. 3a).
Der Nachweis des Schadens ist bei der Verletzung eines Konkurrenzverbots in der
Regel nur schwer zu erbringen. Das gilt insbesondere hinsichtlich des entgangenen
Gewinns. Für solche Fälle sieht Art. 42 Abs. 2 OR eine Beweiserleichterung vor
(COTTI, Das vertragliche Konkurrenzverbot, 2001, Rz. 500 f.). Demnach kann der
nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Gerichts mit
Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten
getroffenen Massnahmen abgeschätzt werden. Diese Bestimmung bezieht sich
nicht nur auf die Höhe, sondern auch auf das Vorhandensein des Schadens
(BGE 132 III 379 E. 3.1). Art. 42 Abs. 2 OR erlaubt der geschädigten Person jedoch
nicht, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu
stellen. Vielmehr sind auch im Rahmen dieser Norm – soweit möglich und zumutbar
– alle Umstände zu behaupten, die Indizien für den Bestand eines Schadens
darstellen
und
die
Schätzung
des
Umfangs
des
Schadens
erlauben
(BGE 131 III 360 E. 5.1; 122 III 219 E. 3a). Liefert die geschädigte Person nicht alle
im Hinblick auf die Schätzung des Schadens notwendigen Angaben, ist eine der
Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 OR nicht gegeben und die Beweiserleichterung
kommt nicht zum Zuge. Mit anderen Worten entbindet Art. 42 Abs. 2 OR nicht
grundsätzlich von der Behauptungs- und v.a. von der Substantiierungslast, sondern
relativiert diese insofern, als wegen der Unmöglichkeit resp. Unzumutbarkeit eines
strikten Beweises auch bezüglich Behauptung und Substantiierung nicht mehr als
möglich resp. zumutbar verlangt werden kann. Die vorzubringenden Umstände
müssen aber immer noch geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend
darzutun und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen (Urteil
des Bundesgerichts 4A_113/2017 vom 6. September 2017 E. 6.1.3 m.w.H.).
5.3.
Für arbeitsvertragliche Konkurrenzverbote sieht das Gesetz in Art. 340b
Abs. 1 OR als Grundsanktion ausdrücklich die Ersatzpflicht des Arbeitnehmers für
den der Arbeitgeberin erwachsenen Schaden vor. Dieser Schaden berechnet sich
als Differenz zwischen dem tatsächlich vorhandenen Vermögensstand der
Arbeitgeberin
und
dem
Vermögensstand
der
Arbeitgeberin,
falls
das
Konkurrenzverbot eingehalten worden wäre. Der Schaden entspricht somit dem
positiven Vertragsinteresse und umfasst insbesondere den entgangenen Gewinn
(MÜLLER/ZÜND, Die Durchsetzung von Konkurrenzverboten im Arbeitsrecht, AJP
2012, S. 1782). Nach allgemeinen Grundsätzen wird durch den Ersatz des
entgangenen Gewinns die Gläubigerin so gestellt, wie wenn der Vertrag
vereinbarungsgemäss erfüllt worden wäre. Das bedeutet, dass die Gläubigerin jene

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Kosten zu tragen hat, die ihr bei ordnungsgemässer Abwicklung des Geschäfts
entstanden wären, um den geltend gemachten Gewinn zu erzielen. Wird bei der
Zusprechung des Erfüllungsinteresses für den entgangenen Gewinn auf die
vertragskonforme Erfüllung abgestellt, so muss dies auch auf der Kostenseite gelten
(LÜCHINGER, Schadenersatz im Vertragsrecht, 1999, Rz. 187). Vor diesem
Hintergrund wird im Schrifttum darauf hingewiesen, dass die Arbeitgeberin zum
Beweis des Schadens oft gezwungen sein wird, nicht nur Editionsbegehren in
Bezug auf Geschäftsunterlagen der Konkurrenz zu stellen, sondern auch die
eigenen Geschäftsbücher offenzulegen und ehemalige Geschäftspartner als
Zeugen zu benennen (vgl. MÜLLER/ZÜND, a.a.O., S. 1783). Im zu beurteilenden Fall
liegt kein arbeitsvertragliches, sondern ein kaufvertragliches Konkurrenzverbot vor.
Aufgrund der identischen Interessenlage lassen sich die Überlegungen aus dem
Arbeitsvertragsrecht indes auf den vorliegenden Fall übertragen.
6.1.
In Bezug auf die Höhe ihres Schadens stützte sich die Berufungsklägerin im
vorinstanzlichen Verfahren auf folgende Grundlagen:
6.1.1. In der Klageantwort schätzte die Berufungsklägerin ihren Schaden auf
"minimal" CHF 130'000.00, welcher in drei Jahren entstanden sei, ohne dabei näher
darzulegen, wie sie auf diese Summe kommt. Stattdessen verwies sie auf ihre
Ausführungen im Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Proz. Nr. 135-
2020-311), und zwar auf die dortigen Ausführungen unter Punkt II.B.8 in der
Stellungnahme vom 21. Oktober 2020 und die dazugehörige Beilage J.
An der betreffenden Stelle in der Stellungnahme vom 21. Oktober 2020 hatte die
Berufungsklägerin ausgeführt, dass wenn man von einem jährlichen Lohn von
mindestens CHF 97'600.00 ausgehe, die C._____ die letzten Jahre gemäss
Steuererklärung verdient habe, und diesen auf minimal drei Jahre aufrechne, sich
ein Lohn von CHF 292'800.00 ergebe. In dieser Branche sei für die Deckung eines
solchen Lohns notorisch ein Richtwert von ca. 1:3 anzunehmen, d.h. der
Bruttogesamtumsatz setze sich zusammen aus 1/3 Lohnkosten brutto, 1/3
Materialkosten und 1/3 Bruttogewinn. Um einen solchen Lohn zu decken, sollte
somit mindestens ein Umsatz von CHF 878'400.00 erwirtschaftet werden. Bei
einem Anstellungsgrad von mindestens 80 % ergebe sich ein Umsatz von
mindestens CHF 702'720.00, um sein Honorar zu decken. Gemäss dem
Eidgenössischen Starkstrominspektorat (ESTI) müssten die Tätigkeiten der
fachkundigen Person nicht nur auf Papier vorhanden sein, sondern auch aktive
Baustellenbesuche beinhalten. Somit trage er, C._____, aktiv zum generierten
Umsatz bei. Auf (minimal) drei Jahre gesehen, seien CHF 390'000.00 kalkulierter
Schaden (Umsatzverlust) realistisch, vor allem wenn man pro Jahr nur einen

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Schaden (Umsatzverlust) von rund CHF 130'000.00 anrechne, obwohl der
eigentliche Schaden womöglich viel höher sei als angenommen, weil (1) sich der
angenommene Jahreslohn unter dem normalen Durchschnitt belaufe angesichts
der Funktion, (2) C._____ die Kundenkontakte auf seinem Telefon weiterhin zur
Verfügung stünden und (3) die Umsatzsumme, die eine fachkundige Person
erwirtschaften sollte/könnte, möglicherweise noch höher sein müsste als hier
geschätzt (RG-act. I/2 S. 5 [135-2020-311]).
Bei der Beilage J, auf die die Berufungsklägerin an der betreffenden Stelle in der
Stellungnahme vom 21. Oktober 2020 verwies, handelte es sich um die
Steuererklärung der Berufungsbeklagten für das Jahr 2018, die unter anderem eine
Bescheinigung über das an C._____ im Jahr 2018 ausgerichtete Gehalt von
CHF 97'600.00 enthielt (RG-act. III/10 [135-2020-311]).
6.1.2. Die Berufungsbeklagte bestritt in der Replik die Schadensberechnung der
Berufungsklägerin als "schlicht unzutreffend". Die Berechnung sei bereits deshalb
falsch, weil der Jahreslohn von C._____ nicht wie von der Berufungsklägerin
behauptet CHF 97'600.00 betragen habe, sondern CHF 7'100.00 im Jahr 2019 und
CHF 21'300.00 im Jahr 2020. C._____ habe somit in den Jahren 2019 und 2020 bei
der D._____ insgesamt nur CHF 28'400.00 verdient. Bereits damit sei erwiesen,
dass die beklagtische Schadensberechnung völlig aus der Luft gegriffen und frei
erfunden sei. Ein Zusammenhang mit einem angeblich entstandenen und
bestrittenen Schaden sei nicht ersichtlich (RG-act. I/3 S. 4 f.).
6.1.3. In der Duplik bezeichnete die Berufungsklägerin die Angaben der
Berufungsbeklagten betreffend den Lohn von C._____ als unglaubwürdig, da dieser
gegen den gültigen Gesamtarbeitsvertrag verstossen und der resultierende
Beschäftigungsgrad nicht ausreichen würde, um die Anforderungen des ESTI für
Fachkundige und Kontrollberechtigte zu erfüllen. Doch selbst wenn man von deren
Richtigkeit ausgehen und dieselbe Berechnung (Umsatz = 1/3 Bruttolohn [3 x
CHF 21'000.00] + 1/3 Materialkosten [CHF 63'000.00] + 1/3 Bruttoertrag
[CHF 63'000.00]) anwenden würde, ergäbe sich ausgehend von einem deklarierten
Bruttolohn von lediglich CHF 21'000.00 ein Umsatz von CHF 189'000.00, welcher
C._____ über einen Zeitraum von drei Jahren für die D._____ erwirtschaftet hätte.
Auch dies käme allerdings noch zu kurz, da C._____ realistischerweise nicht nur
drei Jahre, sondern insgesamt mindestens fünf bis sechs Jahre für die D._____
arbeiten werde. Die aufgestellte Berechnung sei aber ohnehin nicht entscheidend,
denn der Schaden hänge in erster Linie vom Umsatz ab, den die D._____ ihr
entzogen habe. Dieser Schaden werde anhand der im Verfahren festgestellten
Tatsachen durch das Gericht zu quantifizieren sein (RG-act. I/4 S. 7 f.).

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6.1.4. An der Hauptverhandlung bestritt die Berufungsbeklagte abermals die
Schadensberechnung
der
Berufungsklägerin
(RG-act. VII/1
S. 6).
Die
Berufungsklägerin ihrerseits ging auf diesen Aspekt nicht mehr ein (vgl. RG-
act. VII/2 und VII/3).
6.2.
Im vorinstanzlichen Verfahren behauptete die Berufungsklägerin demnach,
durch die konkurrenzierende Tätigkeit von C._____ einen Schaden von mindestens
CHF 130'000.00 erlitten zu haben. Bei der Berechnung ging sie davon aus, dass
der von C._____ bei der D._____ über drei Jahre erzeugte Umsatz von mindestens
CHF 702'720.00 (Klageantwort) bzw. CHF 189'000.00 (Duplik) dem Gewinn
entspreche, der ihr durch die Verletzung des Konkurrenzverbots entgangen sei.
Diese
Vorgehensweise
entspricht
nicht
den
Grundsätzen
der
Schadensberechnung. Wenn die Berufungsklägerin den entgangenen Gewinn als
Schaden geltend machen will, hat sie darzulegen, welchen Nettogewinn sie aus den
ihr entgangenen Geschäften erzielt hätte. Die für ihre eigenen Leistungen
normalerweise anfallenden, aber mangels Realisierung der Geschäfte nicht
getätigten Aufwendungen sind dabei vom hypothetischen Umsatz als hypothetische
Aufwendungen in Abzug zu bringen (Urteil des Bundesgerichts 4C.225/2006 vom
20. September 2006 E. 2.4; LÜCHINGER, a.a.O., Rz. 187). Das bedeutet, dass der
nicht realisierte Umsatz nicht einfach mit dem entgangenen Gewinn bzw. mit dem
Schaden gleichgesetzt werden kann. Die Berufungsklägerin hätte in ihrer
Berechnung vielmehr vom nicht realisierten, hypothetischen Umsatz die nicht
aktuell gewordenen Aufwendungen, insbesondere die eingesparten Personal- und
Materialkosten, abziehen müssen, um alsdann den Differenzbetrag als
entgangenen Gewinn bzw. Schaden geltend zu machen. Indem sie stattdessen den
Umsatz der D._____ mit dem entgangenen Gewinn betragsmässig gleichsetzte, litt
ihre Schadensberechnung von Anfang an einem grundlegenden Mangel. Bereits
aus diesem Grund waren die Behauptungen der Berufungsklägerin zur
Schadenshöhe nicht geeignet, die Grössenordnung des Schadens hinreichend
fassbar werden zu lassen.
6.3.
Sollte die Berufungsklägerin der Ansicht sein, der Schaden im Sinne des
entgangenen Nettogewinns lasse sich an ihrer Formel ("Bruttoertrag = 1/3 des
Umsatzes") ablesen – was sie freilich nirgends so behauptet hat –, so hat sie keine
konkreten Anhaltspunkte oder Beweise dafür geliefert, dass dieser Anteil ihrer
eigenen Marge entspricht. Damit das Gericht – bei einer erwiesenen Verletzung des
Konkurrenzverbots – eine hypothetische Gewinnberechnung vornehmen kann,
braucht es möglichst genaue Angaben zur Preiskalkulation der geschädigten
Person. Denn der Schaden bemisst sich grundsätzlich nach den konkreten,

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subjektiven Verhältnissen der geschädigten Person (BGE 89 II 214 E. 5b). Bei der
Berechnung des entgangenen Gewinns genügt es in einer Konstellation wie der
vorliegenden daher nicht, einzig branchenübliche Kalkulationen zu behaupten, ohne
zugleich
aufzuzeigen,
inwiefern
diese
Kalkulationen
mit
den
eigenen
übereinstimmen. Das Argument der Berufungsklägerin, es gehe vorliegend nicht um
die Beurteilung eines hypothetischen Effekts auf ihre Bilanz bzw. deren Entwicklung
sei nicht von Bedeutung, trifft nicht zu. Als Anhalts- und Ausgangspunkt für die
Schätzung des hypothetischen Gewinns hätte die Berufungsklägerin ihre eigene
Gewinnkalkulation offenlegen müssen. Diesbezüglich kann auch nicht auf die
Rechnungen der D._____ abgestellt werden, deren Edition die Berufungsklägerin
verlangt hat. Denn die Preiskalkulation der D._____ lässt sich nicht einfach auf
diejenige der Berufungsklägerin übertragen. Nur weil ein Unternehmen einen
bestimmten Gewinn aus einem Auftrag erzielt, bedeutet das nicht, dass ein anderes
Unternehmen den gleichen Gewinn daraus erwirtschaftet hätte. Das kann seine
mannigfaltigen Ursachen haben wie etwa ein anderes Lohnniveau, andere
Einkaufspreise
für
Material,
andere
Betriebskosten
oder
kaufmännische
Überlegungen. Die Unsicherheit in der Preisgestaltung zwischen den einzelnen
Unternehmen ist jedenfalls so gross, dass sie eine den tatsächlichen Verhältnissen
wenigstens ungefähr entsprechende Schätzung der Schadenshöhe allein aufgrund
der von der Berufungsklägerin angeführten – und im Übrigen unbelegten –
branchenüblichen Kalkulation nach dem Schlüssel "Umsatz = 1/3 Lohn, 1/3
Materialkosten, 1/3 Gewinn" ausschliesst.
6.4.
Diese Lücken im Tatsachenvortrag der Berufungsklägerin können nicht über
die von ihr offerierten Beweise geschlossen werden. Wie erwähnt, dient das
Beweisverfahren nicht dazu, fehlende Behauptungen zu ersetzen oder zu
ergänzen, sondern setzt solche vielmehr voraus. Die Informationen über die eigene
Ertrags- und Kostenstruktur liegen in den Händen der Berufungsklägerin. Mit Blick
auf die Eventualmaxime ist es nicht gerechtfertigt, mit der Offenlegung dieser
Informationen
zuzuwarten,
bis
der
Aktenschluss
eingetreten
und
das
Beweisverfahren abgeschlossen ist. Ein solches Vorgehen widerspräche einem
geordneten,
prozessökonomischen
und
für
die
Parteien
berechenbaren
Prozessablauf. Dies gilt, wie erwähnt, auch im Rahmen der Schadensschätzung
nach Art. 42 Abs. 2 OR. Nach der bundesgerichtlichen Praxis hat die geschädigte
Person sämtliche Anhaltspunkte darzulegen, die für den Eintritt eines Schadens
sprechen und dessen Schätzung erlauben oder erleichtern. Das richterliche
Ermessen nach Art. 42 Abs. 2 OR entbindet somit nicht von konkreten
Zahlenangaben über Vorgänge, die der Berufungsklägerin bekannt sein müssen.
Um den Schaden konkret schätzen zu können, hätte die Berufungsklägerin dem

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Gericht und der Gegenpartei somit schon vor dem Aktenschluss Einblick in ihre
Gewinnkalkulation geben können und müssen. Indem sie ihre Berechnung
stattdessen allein auf abstrakte, (angeblich) branchenübliche Werte abstellte, kam
sie ihrer Beweisführungsobliegenheit nicht nach. Aufgrund der fehlenden
Behauptungen der Berufungsklägerin in Bezug auf ihre eigene Gewinnkalkulation
sind die Edition der Geschäftsunterlagen seitens der D._____ sowie die
Einvernahme von dort tätigen Personen unbehelflich. Die Behauptungen zur
eigenen Gewinnkalkulation sind von dieser Offenlegung nämlich unabhängig und
die Rüge, es hätte in einem ersten Schritt eine Analyse der zu edierenden Akten auf
Entzug ihrer Kunden durch C._____ zugunsten der D._____ erfolgen müssen,
bevor nähere Angaben zum Schaden hätten gemacht und Art. 42 Abs. 2 OR hätte
angewendet werden können, entsprechend unbegründet. Um die vorliegend
mögliche und daher notwendige konkrete Schadensschätzung vornehmen zu
können, fehlen im Ergebnis die erforderlichen Behauptungen, weshalb der
Vorinstanz
kein
Vorwurf
gemacht
werden
kann,
wenn
sie
die
Schadenersatzforderung als nicht hinreichend substantiiert erachtet und daher auf
die Abnahme diesbezüglicher Beweise verzichtet hat.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es die Berufungsklägerin
unterlassen hat, die tatsächlichen Grundlagen für die Schätzung des entgangenen
Gewinns darzutun, soweit ihr dies schon vor dem Beweisverfahren möglich und
zumutbar gewesen wäre. Der (allfällige) Schaden wurde somit nicht genügend
substantiiert, weshalb die Vorinstanz die verrechnungsweise geltend gemachte
Schadenersatzforderung zu Recht verneint hat. Da somit wenigstens eine der von
der Vorinstanz angeführten selbständigen Begründungen der Überprüfung
standhält, ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu
bestätigen. Auf die Rügen, die sich gegen die anderen selbständigen
Begründungen im angefochtenen Entscheid richten, muss bei diesem Ergebnis
nicht näher eingegangen werden.
8.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Prozesskosten
zulasten
der
Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts der sich stellenden Sach- und
Rechtsfragen werden die Gerichtskosten in Anwendung von Art. 11 Abs. 1 VGZ
(BR 320.210) auf CHF 5'000.00 festgesetzt. Diese sind mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 8'000.00 zu verrechnen. Der Restbetrag von CHF
3'000.00 ist der Berufungsklägerin zurückzuerstatten. Eine Parteientschädigung ist
nicht geschuldet, weil kein zu entschädigender Aufwand entstanden ist.

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Es wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von CHF 5'000.00 gehen zulasten der A._____ AG und
werden mit dem von ihr in der Höhe von CHF 8'000.00 geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag von CHF 3'000.00 wird der
A._____ AG vom Obergericht erstattet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
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