gr_gerichte · SK2 2024 46 · 2024-10-08 · de
Planungszone (Unterstellung)

Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlungen | Beschwerde gegen StA, Übrige Fälle

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Beschluss vom 8. Oktober 2024
(Mit Urteil 7B_1150/2024 vom 19. November 2024 ist das Bundesgericht auf die
gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde nicht eingetreten.)
Referenz
SK2 24 46
Instanz
II. Strafkammer
Besetzung
Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Richter-Baldassarre
Thöny, Aktuarin
Parteien
A._____
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Gian Reto Bühler
Sennhofstrasse 19, Postfach 23, 7001 Chur
Gegenstand
Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlungen
Anfechtungsobj.
Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 17.07.2024,
mitgeteilt am 18.07.2024 (Proz. Nr. VV.2022.4323)
Mitteilung
10. Oktober 2024

2 / 15
Sachverhalt
A.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) führt
gegen A._____ ein Strafverfahren unter anderem wegen qualifizierter Widerhand-
lungen gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
(VV.2022.4323). Die Eröffnungsverfügung datiert vom 23. Dezember 2022; am 24.
Dezember 2022 wurde A._____ in Untersuchungshaft versetzt.
B.
Mit Beschluss SK2 23 35 vom 16. August 2023 hiess das Kantonsgericht
von Graubünden ein von A._____ gegen den von Beginn an und auch zu diesem
Zeitpunkt fallführenden Staatsanwalt (B._____) gestelltes Ausstandsgesuch gut.
C.
Mit Schreiben vom 24. August 2023 machte A._____ geltend, dass seit Be-
ginn des Strafverfahrens (22. Dezember 2022) sämtliche durch Staatsanwalt
B._____ erfolgten Amtshandlungen kontaminiert bzw. ungültig seien. Er beantrag-
te die Wiederholung mehrerer namentlich aufgeführter Amtshandlungen.
D.
Mit Urteil 7B_636/2023 vom 14. Februar 2024 wies das Bundesgericht die
von der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluss SK2 23 35 vom 16. August 2023
erhobene Beschwerde ab.
E.
Per 10. April 2024 wurde die Strafuntersuchung VV.2022.4323 Staatsan-
wältin C._____ zugeteilt.
F.
Mit Verfügung vom 17. Juli 2024, mitgeteilt am 18. Juli 2024, entschied die
Staatsanwaltschaft (handelnd durch Staatsanwältin C._____), was folgt:
1.
Als Zeitpunkt für das Eintreten des Ausstandsgrundes gegen Staats-
anwalt B._____ wird der 15. Mai 2023 festgelegt.
2.
Die von Staatsanwalt B._____ durchgeführte Konfrontationseinver-
nahme von A._____ und D._____ vom 30. Mai 2023 wird gestützt auf
Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräfti-
gen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten
und danach vernichtet.
3.
Die weiteren von Staatsanwalt B._____ angeordneten Verfahrens-
handlungen und die dadurch erhobenen Beweise bleiben in der Pro-
zedur.
4.
Es werden keine Kosten erhoben.
5.
(Rechtsmittelbelehrung)
G.
Dagegen erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe
vom 31. Juli 2024 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden und bean-
tragte das Folgende:

3 / 15
1.
Die Dispositiv Ziffern 1., 3. und 4. der angefochtene[n] Verfügung vom
17. Juli 2024 seien aufzuheben und durch folgende Neuregelung zu
ersetzen:
"1. Als Zeitpunkt für den Eintritt des Ausstandsgrundes gegen Staats-
anwalt B._____ sei der 25. Dezember 2022 festzulegen.
2. (…)
3. Nachfolgende von Staatsanwalt B._____ durchgeführten Amts-
handlungen seien, weil unverwertbar, aufzuheben:
- Sämtliche von Staatsanwalt B._____ seit dem 25. Dezember 2022
persönlich durchgeführten Einvernahmen;
- Sämtliche von Staatsanwalt B._____ seit dem 25. Dezember 2022
angeordneten Hausdurchsuchungen sowie die damit im Zusammen-
hang stehenden Amtshandlungen, welche zur Sicherstellung der in der
Wohnung des Beschwerdeführers gefundenen Gegenstände (Betäu-
bungsmittel, Betäubungsmittelutensilien, sowie eine Waage, ein Va-
kumiergerät sowie Bargeld in der Höhe von Fr. 20'000.00) geführt ha-
ben;
- Sämtliche von Staatsanwalt B._____ seit dem 25. Dezember 2022
angeordneten Amtshandlungen, welche zur Sicherstellung der in der
Wohnung von E._____ gefundenen 148 Gramm Kokain und 68 Ecsta-
sy-Pillen geführt haben
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8.1% zulasten des
Kantons Graubünden.
H.
Mit Stellungnahme vom 14. August 2024 beantragte die Staatsanwaltschaft
die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
I.
Die Stellungnahme zur Beschwerde wurde dem Beschwerdeführer zuge-
stellt. Dieser liess sich hierzu nicht mehr vernehmen.
J.
Die Akten der Staatsanwaltschaft wurden beigezogen. Die Angelegenheit
ist spruchreif.
Erwägungen
1.1.
Gegen Verfügungen der Staatsanwaltschaft kann gemäss Art. 393 Abs. 1
lit. a StPO Beschwerde geführt werden. Zuständige Beschwerdeinstanz ist die II.
Strafkammer des Kantonsgerichts, was sich aus Art. 22 EGzStPO (BR 350.100)
und Art. 10 Abs. 1 KGV (BR 173.110) ergibt. Die Beschwerde gegen schriftlich
oder mündlich eröffnete Entscheide ist innert 10 Tagen schriftlich und begründet
bei der Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO).
1.2.
Die vorliegende Beschwerde datiert vom 31. Juli 2024 und wurde damit
fristgerecht erhoben (act. A.1). Sie genügt im Übrigen den gesetzlichen Begrün-

4 / 15
dungsanforderungen (Art. 396 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 385 Abs. 1 StPO) und er-
weist sich damit als formgerecht. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1.
Die Staatsanwaltschaft führt in ihrer Stellungnahme aus, die Aufhebung
oder Wiederholung von Amtshandlungen, die in Verletzung von Ausstandsvor-
schriften erfolgt seien, beschlage in erster Linie die Frage nach der Gültigkeit der
in der Strafuntersuchung erhobenen Beweise. Die Frage der Verwertbarkeit oblie-
ge grundsätzlich dem Sachrichter. Damit bestehe ein Spannungsverhältnis zum
Umstand, dass eine verweigerte Aussonderung von Akten mit Beschwerde über-
prüfbar sei. Das Spannungsverhältnis zwischen der freien sachrichterlichen Be-
weiswürdigung und der bereits während dem laufenden Vorverfahren festgestell-
ten Unverwertbarkeit eines Beweismittels werde durch eine eingeschränkte Über-
prüfung im Beschwerdeverfahren gelöst und die Aktenentfernung erfolge nur,
wenn die Unverwertbarkeit offensichtlich sei (act. A.2, Rz. 4.).
2.2.1. Gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO können mit der Beschwerde Rechtsverlet-
zungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechts-
verweigerung und Rechtsverzögerung (lit. a), die unvollständige oder unrichtige
Feststellung des Sachverhalts (lit. b) sowie die Unangemessenheit (lit. c) gerügt
werden. Die Beschwerde stellt somit ein umfassendes, also ordentliches und voll-
kommenes Rechtsmittel dar. Die Beschwerdeinstanz verfügt über eine volle Ko-
gnition und kann die angefochtene Verfügung vollständig in allen Rechts- und Tat-
fragen überprüfen (vgl. Patrick Guidon, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2023, N 15 zu
Art. 393 StPO).
2.2.2. Ungeachtet ihrer vollen Kognition hat die Beschwerdeinstanz in Ermessens-
fragen einen gewissen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren;
entsprechende Zurückhaltung kann etwa aus funktional-gewaltenteiligen Gründen,
mit Blick auf eine geringere Kenntnis der Materie oder zur Wahrung einer gleich-
mässigen Praxis geboten sein (BGer 6B_253/2019 v. 1.7.2019 E. 2.2). Obwohl die
Beschwerdeinstanz also zur Angemessenheitsprüfung mit voller Kognition ver-
pflichtet ist, ist ihr als Rechtsmittelbehörde bundesrechtlich zuzugestehen, zurück-
haltend in Ermessensentscheide einzugreifen (BGer 6B_1066/2019 v. 4.12.2019
E. 3.6.4).
2.2.3. Im Weiteren kann namentlich bei der Beurteilung der Verwertbarkeit von
Beweismitteln eine gewisse Zurückhaltung aufgrund der institutionellen Aufgaben-
teilung zwischen Beschwerdeinstanz einerseits und erkennendem Sachrichter an-
dererseits angezeigt sein. Wohl ist die von der Staatsanwaltschaft verfügte (Nicht-)

5 / 15
Entfernung (angeblich) unverwertbarer Beweise aus den Strafakten mit Be-
schwerde anfechtbar und darf die Beschwerdeinstanz das Eintreten nicht vom
Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils abhängig machen. Aller-
dings obliegt der definitive Entscheid über gesetzliche Beweisverwertungsverbote
(Art. 140 f. StPO) grundsätzlich der zuständigen Verfahrensleitung bzw. dem er-
kennenden Sachrichter im Rahmen des Endentscheides. Insbesondere wenn sich
bei rechtswidrig erlangten ("ungültigen") Beweisen eine Interessenabwägung nach
Art. 141 Abs. 2 StPO ("zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich") als gebo-
ten erweist, ist diese in der Regel dem erkennenden Sachrichter vorzubehalten.
Das rechtfertigt sich bereits deshalb, weil dieses im Gegensatz zur Beschwerdein-
stanz über sämtliche Verfahrensakten verfügt und die Prüfung der Bedeutung
bzw. Verwertbarkeit der Beweismittel somit im Lichte der gesamten Beweisergeb-
nisse vornehmen kann. Entsprechend erachtet das Bundesgericht denn auch für
diesen Fall eine gewisse Zurückhaltung der Beschwerdeinstanz für angezeigt. Es
kann – jedenfalls solange kein Fall eines offensichtlichen Beweisverwertungsver-
bots vorliegt oder das Gesetz ausdrücklich eine sofortige Rückgabe aus den Akten
vorsieht – nicht Aufgabe der Beschwerdeinstanz sein, dem Sachgericht vorzugrei-
fen und auf Beschwerde hin einzelne Beweise von der gerichtlichen Würdigung
auszuschliessen (vgl. zum Ganzen BGE 143 IV 475 E. 2.7; KGer GR SK2 19 37 v.
12.3.2020 E. 2.31; Guidon, a.a.O., N 19 zu Art. 393 StPO).
2.3.1. Vorliegend geht es um eine (Nicht-)Aussonderung von Beweisen gestützt
auf Art. 60 Abs. 1 StPO, wonach Amtshandlungen, bei deren Vornahme der
Ausstandsgrund schon bestand, wiederholt werden müssen. Entsprechend sind
die vom Ausstand "kontaminierten" Akten (unter Vorbehalt von Art. 60 Abs. 2
StPO) auszuscheiden, wobei Art. 141 Abs. 5 StPO zur Anwendung gelangt (vgl.
Andreas J. Keller, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 3. Aufl., Zürich 2020, N 3 zu Art. 60
StPO m.w.H.). Die entsprechenden Beweise sind an sich nicht verwertbar.
Gleichwohl dürfen sie gemäss Art. 60 Abs. 2 StPO berücksichtigt werden, wenn
sie nicht wieder erhoben werden können. Der Gesetzgeber hat mit dieser Rege-
lung eine lex specialis zu Art. 141 Abs. 2 StPO geschaffen, wonach Beweise, die
unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden, nur verwendet wer-
den dürfen, wenn sie zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich sind. Die
Anforderungen für die Verwertbarkeit von durch einen Ausstandsgrund betroffe-
nen Beweismitteln nach Art. 60 Abs. 2 StPO sind insofern geringer. Denn anders
als in Art. 141 StPO genügt für die zulässige Verwendung der Beweismittel die
blosse Unmöglichkeit einer Wiederholung selbst bei geringfügigen Straftaten (vgl.
zum Ganzen Keller, a.a.O., N 5 zu Art. 60 StPO).

6 / 15
2.3.2. Bereits angesichts des Umstands, dass es sich bei Art. 60 Abs. 1 StPO um
eine lex specialis zu Art. 141 Abs. 2 StPO handelt, ist zumindest zweifelhaft, ob
der Staatsanwaltschaft gefolgt werden kann, wenn sie vorliegend von einer einge-
schränkten Überprüfungsbefugnis der Beschwerdeinstanz in Bezug auf die Frage
nach der "Kontaminierung" der durch Staatsanwalt B._____ erhobenen Beweise
ausgeht. Denn zum einen ist – wie gesehen – im Anwendungsbereich von Art. 60
Abs. 1 StPO eine Interessenabwägung nach Art. 141 Abs. 2 StPO von vornherein
ausgeschlossen. Zum anderen greift hier aber auch das Argument der (der Be-
schwerdeinstanz fehlenden oder in geringerem Masse zukommenden) Sachnähe
nicht: Wenn die Beschwerdeinstanz – wie im vorliegenden Fall (vgl. das Verfahren
SK2 23 35) – in Anwendung von Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO über ein Ausstandsge-
such entschieden hat, ist sie mit den entsprechenden Gegebenheiten der Strafun-
tersuchung hinreichend (und besser als ein künftiger Sachrichter) vertraut und ver-
fügt in diesem Punkt über uneingeschränkte Aktenkenntnis. So hält es denn auch
das Bundesgericht für sachgerecht, wenn auf späteres Begehren nach Anklageer-
hebung die Beschwerdeinstanz (und nicht der Sachrichter) die zu wiederholenden
Verfahrenshandlungen bestimmt, weil sie in diesem Punkt die Akten kennt und am
besten in der Lage ist, ihren eigenen Ausstandsentscheid auszulegen (vgl. BGer
1B_246/2017 v. 6.10.2017 E. 2). Und bei gleichzeitigem Begehren über den
Ausstand und die zu wiederholenden Verfahrenshandlungen wird als zulässig er-
achtet, wenn die für den Ausstandsentscheid zuständige Behörde auch die zu
wiederholenden Verfahrenshandlungen bestimmt (vgl. Markus Boog, in: Nigg-
li/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessord-
nung, 3. Aufl., Basel 2023, N 2a zu Art. 60 StPO; Keller, a.a.O., N 3 zu Art. 60
StPO). Daraus folgt, dass in Fällen wie dem vorliegenden, in denen zunächst der
neu befasste Staatsanwalt über die zu wiederholenden Verfahrenshandlungen
entscheidet (vgl. dazu unten Erwägungen 3.3 und 3.4), der Beschwerdeinstanz im
Falle einer Beschwerde gegen den entsprechenden Entscheid nicht das Span-
nungsverhältnis zwischen der freien sachrichterlichen Beweiswürdigung und der
bereits während dem laufenden Vorverfahren festgestellten Unverwertbarkeit ei-
nes Beweismittels entgegengehalten werden kann, mit der Folge, dass die Be-
schwerdeinstanz nur noch bei offensichtlichen Fehlern einschreiten könnte.
2.3.3. Zu berücksichtigen bleibt jedoch das Folgende: In der vorliegenden Kon-
stellation kommt der Entscheidbehörde (d.h. der Staatsanwaltschaft) bei der Fest-
legung des Zeitpunkts, ab welchem die Amtshandlungen zu wiederholen sind, ein
gewisses Ermessen zu (vgl. dazu unten Erwägung 3.4). Wie ausgeführt greift die
Beschwerdeinstanz als Rechtsmittelbehörde nur mit einer gewissen Zurückhaltung
in Ermessensentscheide der Staatsanwaltschaft ein. Die Überprüfungsbefugnis

7 / 15
beschränkt sich hier zwar nicht auf offensichtliche Fehler der Staatsanwaltschaft,
belässt dieser aber gleichwohl einen gewissen Entscheidungsspielraum.
3.1.
Gemäss Art. 60 Abs. 1 StPO sind Amtshandlungen, an denen eine zum
Ausstand verpflichtete Person mitgewirkt hat, aufzuheben und zu wiederholen,
sofern dies eine Partei innert fünf Tagen verlangt, nachdem sie vom Entscheid
über den Ausstand Kenntnis erhalten hat. Beweise, die nicht wieder erhoben wer-
den können, darf die Strafbehörde berücksichtigen (Art. 60 Abs. 2 StPO). Wird
kein (fristgerechtes) Gesuch gestellt, wird die Genehmigung der bisherigen Amts-
handlungen vermutet (Boog, a.a.O., N 1 zu Art. 60 StPO; Keller, a.a.O., N 3 zu
Art. 60 StPO).
3.2.
Amtshandlungen sind Verfahrenshandlungen oder Entscheide. Hat eine
zum Ausstand verpflichtete Person daran mitgewirkt, sind die ab dem Zeitpunkt
des Vorliegens des Ausstandsgrundes durch diese Person vorgenommenen
Amtshandlungen aufzuheben. Sie sind nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar. Da
nicht von der Befangenheit "kontaminiert", sind Ergebnisse von Amtshandlungen,
die in der Zeit vor Eintritt des Ausstandsgrundes erhoben wurden und ihren Nie-
derschlag in den Strafakten gefunden haben, weiterhin gültig. Wiederholt werden
müssen demnach nur solche Amtshandlungen, bei deren Vornahme der
Ausstandsgrund schon bestand (vgl. zum Ganzen BGer 6B_362/2012 v.
29.10.2012 E. 3.3.1; Boog, a.a.O., N 1 zu Art. 60 StPO; Keller, a.a.O., N 3 zu Art.
60 StPO).
3.3.
Hinsichtlich der Zuständigkeit zum Entscheid über die Aufhebung der
Amtshandlungen (und damit auch über den Zeitpunkt des Eintritts des Ausstands-
grundes) ergibt sich Folgendes: Zuständig für diesen Entscheid ist auf späteres
Begehren während des Vorverfahrens der neu mit der Sache befasste Staatsan-
walt und nach Anklageerhebung die Beschwerdeinstanz. Bei gleichzeitigem Be-
gehren von Ausstand und Bestimmung der zu wiederholenden Verfahrensakte ist
es diejenige Instanz, die über den Ausstand befindet, indem sie direkt im Ent-
scheid über den Ausstand auch darüber entscheidet (vgl. zum Ganzen BGer
1B_246/2017 v. 6.10.2017 E. 2; Boog, a.a.O., N 2a zu Art. 60 StPO; Keller, a.a.O.,
N 3 zu Art. 60 StPO).
3.4.
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer nach Vorliegen des kan-
tonsgerichtlichen Ausstandsentscheides vom 16. August 2023 am 24. August
2023 (und damit – wie auch die Staatsanwaltschaft festgehalten hat [vgl. act. B.2,
E. 5] – rechtzeitig im Sinne von Art. 60 Abs. 1 StPO) die Wiederholung diverser,
von Staatsanwalt B._____ vorgenommener Amtshandlungen beantragt (vgl. StA

8 / 15
act. 11.31). Zuständig für den Entscheid der zu wiederholenden Verfahrenshand-
lungen war damit die neu befasste Staatsanwältin (C._____). Der Entscheid ist in
dieser Hinsicht somit nicht zu beanstanden. Der Ausstand von Staatsanwalt
B._____ wurde mit der Verletzung seiner Fürsorgepflicht als Anwendungsfall von
Art. 56 lit. f StPO begründet (vgl. KGer GR SK2 23 35 v. 16.8.2023 E. 4 und 5;
bestätigt in BGer 7B_636/2023 v. 14.2.2024 E. 4.4). Bei einer Mehrheit von Ver-
fahrensfehlern, die nur bei einer Gesamtwürdigung zum Ausstand führen, kommt
der Entscheidbehörde bei der Festlegung des Zeitpunkts, ab welchem die Amts-
handlungen zu wiederholen sind, ein gewisses Ermessen zu (BGer 1B_246/2017
v. 6.10.2017 E. 4.1; Boog, a.a.O., N 2a zu Art. 60 StPO). Dasselbe muss auch
gelten, wenn es nicht um eigentliche Verfahrens- oder Einschätzungsfehler, son-
dern um anderweitiges Fehlverhalten bzw. die Verletzung von generellen Amts-
pflichten geht. Wie bereits ausgeführt, erscheint es angebracht, in einen entspre-
chenden Ermessensentscheid nur mit einer gewissen Zurückhaltung einzugreifen.
Die angefochtene Verfügung erweist sich aber ohnehin als sachgerecht, wie im
Folgenden aufzuzeigen ist.
4.1.
Die Staatsanwaltschaft hielt in der angefochtenen Verfügung fest, sowohl
das Kantonsgericht als auch das Bundesgericht würden den Anschein von Befan-
genheit von Staatsanwalt B._____ damit bejahen, dass dieser nach Eingang des
zahnärztlichen Berichts bei der Staatsanwaltschaft am 15. Mai 2023 die notwendi-
gen Schritte bezüglich zahnärztlicher Behandlung des Beschwerdeführers nicht in
die Wege geleitet habe. Es sei daher der 15. Mai 2023 als Zeitpunkt für den Eintritt
des Ausstandsgrundes festzulegen (act. B.2, E. 4). Aufgrund der Festlegung des
Ausstandsgrundes auf den 15. Mai 2023 seien nicht sämtliche, sondern die seit
diesem Datum von Staatsanwalt B._____ persönlich durchgeführten Einvernah-
men unverwertbar. Vorliegend betreffe dies die Einvernahme Konfrontation vom
30. Mai 2023 des Beschwerdeführers und von D._____ (act. B.2, E. 5.1). Im Wei-
teren habe Staatsanwalt B._____ nach dem 15. Mai 2023 keine Hausdurchsu-
chungen angeordnet, welche zu Sicherstellungen in der Wohnung des Beschwer-
deführers geführt hätten. Die Sicherstellungen seien demnach verwertbar und im
Verfahren zu belassen (act. B.2, E. 5.2). Sodann seien die Anordnung der Haus-
durchsuchung und deren Durchführung mit entsprechenden Sicherstellungen bei
F._____ am 22./23. Dezember 2022 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt habe noch kein
Ausstandsgrund von Staatsanwalt B._____ bestanden. Die entsprechenden Ver-
fahrenshandlungen und Beweise seien demnach verwertbar und im Verfahren zu
belassen (act. B.2, E. 5.3). Schliesslich habe die Durchführung der Hausdurchsu-
chung mit entsprechenden Sicherstellungen bei E._____ am 6. März 2023 stattge-
funden. Zu diesem Zeitpunkt habe noch kein Ausstandsgrund von Staatsanwalt

9 / 15
B._____ bestanden. Die entsprechenden Verfahrenshandlungen und Beweise
seien demnach verwertbar und im Verfahren zu belassen (act. B.2, E. 5.4).
4.2.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, weder das Kantonsgericht noch
das Bundesgericht hätten sich zum genauen Zeitpunkt des Eintritts des
Ausstandsgrundes geäussert. In diesem Sinne habe das Kantonsgericht unter
Erwägung 5.3 des Beschlusses vom 16. August 2023 festgehalten, dass "spätes-
tens" seit dem Bericht von Dr. med. dent. G._____ vom 12. Mai 2023 von einer
notwendigen und unausweichlichen Behandlung habe ausgegangen werden müs-
sen. Damit habe das Kantonsgericht – entgegen der Auffassung der Staatsan-
waltschaft – nicht klargestellt, dass der Zeitpunkt des Eintritts des Ausstandsgrun-
des genau auf den 15. Mai 2023 gefallen sei. Das Gegenteil sei der Fall: Bereits
mit der Formulierung "spätestens" bringe das Kantonsgericht zum Ausdruck, dass
der Ausstandsgrund auch bereits vor dem 15. Mai 2023 eingetreten sein könnte
(act. A.1, Rz. 10). Der Ausstandsgrund habe bereits zu einem früheren Zeitpunkt
bestanden, nämlich bereits seit der Diagnose der Praxis H._____ vom 25. De-
zember 2022 (act. A.1, Rz. 11). Bereits anlässlich der Hauptverhandlung (gemeint
wohl: Haftverhandlung) vom 24. Dezember 2022 habe er geäussert, dass er an
starken Zahnschmerzen leide, was sich aus dem entsprechenden Einvernahme-
protokoll entnehmen lasse. Auch in weiteren Einvernahmeprotokollen im Zusam-
menhang mit seinen Haftentlassungsgesuchen habe er sich stets dahingehend
geäussert (act. A.1, Rz. 14). Aufgrund von Schmerzen an sämtlichen Weisheits-
zähnen sei für ihn auf den 25. Dezember 2023 (recte: 25. Dezember 2022) ein
Termin bei der Praxis H._____ vereinbart worden. Dabei habe der behandelnde
Pikettzahnarzt festgestellt, dass er Schmerzen an allen Weisheitszähnen habe.
Auch habe er festgestellt, dass sich das Weichgewebe um die durchgebrochenen
Weisheitszähne entzündet gehabt habe. Aufgrund der festgestellten Entzündung
sei ihm ein bakterienabtötendes Antibiotikum verschrieben worden. Eine notfall-
mässige Extraktion sei am 25. Dezember 2022 zwar nicht durchgeführt worden.
Allerdings sei beabsichtigt gewesen, dass die Weisheitszähne nach dem Abklin-
gen der Entzündung gezogen würden. Hierzu sei es bekanntermassen allerdings
nicht gekommen, weil sich Staatsanwalt B._____ geweigert habe, ihm trotz starker
Schmerzen eine zahnmedizinische Behandlung zu gewähren (act. A.1, Rz. 15).
Da Staatsanwalt B._____ auf die zahnmedizinische Einschätzung der Praxis
H._____ vom 25. Dezember 2022 nicht reagiert bzw. diese Einschätzung ignoriert
habe, habe er ihn mit Schreiben vom 25. April 2023 abermals darauf hingewiesen,
dass die Extraktion der Weisheitszähne noch immer nicht durchgeführt worden sei
und dass seine Schmerzen zunehmend unerträglich würden. Aufgrund dieses
Schreibens habe Staatsanwalt B._____ schliesslich eine zahnmedizinische Unter-

10 / 15
suchung durch Dr. med. dent. G._____ bewilligt. Diese Untersuchung habe am 3.
Mai 2023 stattgefunden. Aus dem Bericht vom 12. Mai 2023 könne entnommen
werden, dass Dr. med. dent. G._____ – wie bereits die Praxis H._____ – die Ent-
fernung der Weisheitszähne 38 und 48 als "notwendig" qualifiziert habe und die
Entfernung "baldmöglichst" erfolgen sollte (act. A.1, Rz. 17). Der Zeitpunkt des
Eintritts des Ausstandsgrundes sei somit richtigerweise bereits auf den 25. De-
zember 2022 und nicht auf den 15. Mai 2023 festzulegen (act. A.1, Rz. 18).
4.3.1. Das Kantonsgericht erwog in seinem Beschluss SK2 23 35 vom 16. August
2023, "spätestens" seit der Diagnose vom 3. Mai 2023 müsse davon ausgegan-
gen werden, dass es nicht mehr um einen blossen Vorschlag für eine Behandlung
gehe, sondern eine solche unausweichlich sei, um eine drohende Verschlechte-
rung des Zustands zu verhindern. Die Voraussetzung der Notwendigkeit der Be-
handlung sei vorliegend damit eindeutig gegeben. Zudem betrachte es der behan-
delnde Zahnarzt als notwendig, die Entfernung der Weisheitszähne "baldmög-
lichst" durchführen zu lassen. Die Extraktion der Weisheitszähne erweise sich da-
mit auch als unaufschiebbar (E. 5.3). Indem Staatsanwalt B._____ die erwähnte
zahnärztliche Behandlung trotz Notwendigkeit und Unaufschiebbarkeit nicht veran-
lasst habe, habe er seine aus dem Sonderstatusverhältnis resultierende, besonde-
re Fürsorgepflicht verletzt. Er habe sich ohne Angabe von Gründen über die ein-
deutige Einschätzung des Zahnarztes als zahnmedizinische Fachperson hinweg-
gesetzt. Da sich das Fehlverhalten auf die medizinische Versorgung und damit auf
ein essentielles Recht einer jeden inhaftierten Person beziehe, sei es als schwer-
wiegend zu qualifizieren (E. 5.4). Das Bundesgericht schützte diese Begründung
in seinem Urteil 7B_636/2023 vom 14. Februar 2024 und hielt dazu Folgendes
fest: Um die medizinische Versorgung des Beschwerdeführers sicherzustellen,
hätte sich Staatsanwalt B._____ unverzüglich um die benötigte Kostengutsprache
und in der Folge um die weitere Behandlung des Beschwerdeführers kümmern
müssen. Indem er dies nicht getan habe, habe er seine staatsanwaltlichen Pflich-
ten verletzt. Angesichts der Bedeutung des Rechts auf medizinische Behandlung
des inhaftierten Beschwerdeführers sei nicht zu beanstanden, dass das Kantons-
gericht im Fehlverhalten von Staatsanwalt B._____ eine schwere Verletzung von
Amtspflichten erkenne und gestützt darauf den Anschein von Befangenheit bejahe
(E. 4.4). Dem Beschwerdeführer ist daher zuzustimmen, dass sich weder dem
kantonsgerichtlichen Ausstandsentscheid noch dem Urteil des Bundesgerichts der
genaue Zeitpunkt für den Eintritt des Ausstandsgrundes entnehmen lässt.
Der in Erwägung 5.3 des kantonsgerichtlichen Beschlusses verwendete Begriff
"spätestens" schliesst zwar nicht aus, dass der Ausstandsgrund auch schon vor

11 / 15
dem 15. Mai 2023 eingetreten sein könnte; entgegen dem, was der Beschwerde-
führer anzunehmen scheint, ist der Begriff "spätestens" aber auch nicht so zu ver-
stehen, dass der Ausstandsgrund bereits vor dem 15. Mai 2023 eingetreten sein
muss. Die gewählte Formulierung ist vor dem Hintergrund zu lesen, dass dem
Kantonsgericht im Ausstandsverfahren kein Bericht des Zahnarztbesuchs vom
Dezember 2022 vorlag (vgl. KGer GR SK2 23 35 v. 16.8.2023 E. 5; ferner auch
act. A.1, Rz. 12, wo der Beschwerdeführer in Bezug auf diese Erwägung festhält,
"inzwischen" habe er das Patientendossier bei der Praxis H._____ organisieren
können). Das Kantonsgericht konnte daher nicht prüfen, ob bereits vor dem 15.
Mai 2023 eine Situation vorlag, die eine unaufschiebbare zahnmedizinische Be-
handlung erfordert hätte (und angesichts der Gutheissung des Ausstandsgesuchs
musste das Kantonsgericht diesen Punkt auch nicht näher untersuchen). Jeden-
falls aber für die Zeit ab dem 15. Mai 2023 hat es dies bejaht.
Es kann somit nicht gesagt werden, die Staatsanwaltschaft habe bei der Bestim-
mung, wann der Ausstandsgrund eingetreten ist, die Entscheide von Kantons- und
Bundesgerichts nicht hinreichend berücksichtigt.
4.3.2. Der vom Beschwerdeführer eingereichten Krankengeschichte (act. B.3) ist
zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 25. Dezember 2022 wegen
Schmerzen an den Weisheitszähnen ("WHZ") in zahnärztlicher Behandlung war.
Eine Notfallbehandlung wurde damals offenbar nicht für nötig erachtet. Dem Be-
schwerdeführer wurden ein entzündungshemmendes Medikament und ein Antibio-
tikum ausgehändigt. Es wurde vermerkt, dass der Beschwerdeführer den Termin
für eine Weisheitszahn-Extraktion später abmachen werde, wenn er Zeit habe.
Der Krankengeschichte – und dabei insbesondere dem letztgenannten Vermerk
(im Wortlaut: "Termin für ex macht später ab wenn er Zeit hat") – lässt sich somit
nicht (eindeutig) entnehmen, dass bereits Ende Dezember 2022 empfohlen wor-
den wäre, eine Weisheitszahn-Extraktion umgehend vorzunehmen. Und dass dem
damals fallführenden Staatsanwalt B._____ vom behandelnden Zahnarzt auf an-
derem Wege ein zeitnahes Handeln empfohlen oder angeraten worden wäre, ist
nicht aktenkundig. Ein Verstoss gegen Art. 30 Abs. 1 VEV (BR 350.520), wonach
zahnärztliche Behandlungen zu erfolgen haben, soweit sie unaufschiebbar und
notwendig sind, lässt sich für den Zeitpunkt Ende Dezember 2022 somit nicht
ausmachen.
Sodann weist die Staatsanwaltschaft zu Recht darauf hin (vgl. act. A.2, Rz. 2),
dass die Zahnschmerzen in der Folge kein Thema mehr waren. Insbesondere im
Rahmen der zweimal erfolgten Prüfung der Hafterstehungsfähigkeit erwähnte der
Beschwerdeführer gegenüber dem ihn untersuchenden Amtsarzt keine Zahn-

12 / 15
schmerzen (vgl. StA act. 11.21.24 [bloss Erwähnung von Zahnproblemen] und StA
act. 11.21.25 [weder Erwähnung von Zahnproblemen noch von Zahnschmerzen]).
Diese Prüfungen fanden am 28. Dezember 2022 und am 15. März 2023 statt.
Selbst wenn die Weisheitszahn-Extraktion mit fortschreitender Zeit zunehmend
dringlicher geworden sein sollte bzw. die Zahnschmerzen im Frühjahr 2023 – trotz
entsprechender Medikamente – wieder aufgekommen sein sollten, lässt sich nicht
erstellen, dass dies für den damals fallführenden Staatsanwalt auch erkennbar
war. Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, mit Schreiben vom 25. April 2023 ha-
be er Staatsanwalt B._____ "abermals" darauf hingewiesen, dass seine Zahn-
schmerzen zunehmend unerträglich würden (vgl. act. A.1, Rz. 17). Er zeigt jedoch
– entgegen der ihm zukommenden Begründungspflicht (vgl. oben Erwägung 1.2) –
nicht auf, wann und in welcher Form er den fallführenden Staatsanwalt zwischen
der Behandlung vom 25. Dezember 2022 und seinem Schreiben vom 25. April
2023 auf die seiner Ansicht nach zunehmenden Zahnschmerzen hingewiesen hät-
te. Entsprechendes ist auch nicht ersichtlich – im Gegenteil: So werden im Schrei-
ben des beschwerdeführerischen Rechtsvertreters an die Staatsanwaltschaft vom
9. März 2023 zwar diverse medizinische Probleme erwähnt, von Zahnproblemen
bzw. -schmerzen ist dort aber nicht die Rede (vgl. StA act. 2.2). Somit ist davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer Staatsanwalt B._____ "erst" mit Schrei-
ben vom 25. April 2023 (StA act. 2.4) auf die zunehmenden Zahnschmerzen auf-
merksam gemacht hat. Der von ihm in die Wege geleitete Zahnarztbesuch fand
dann zeitnah am 3. Mai 2023 statt und der entsprechende Bericht des Zahnarztes
traf am 15. Mai 2023 bei der Staatsanwaltschaft ein.
Aus dem geschilderten Ablauf ergibt sich zwar, dass es zweifellos optimaler ge-
wesen wäre, eine Weisheitszahn-Extraktion früher anzugehen. Es lässt sich je-
doch nicht erstellen, dass Staatsanwalt B._____ das Ausmass der zahnmedizini-
schen Problematik bereits vor dem 15. Mai 2023 (vollumfänglich) bewusst war.
Und selbst wenn man annehmen wollte, Staatsanwalt B._____ hätte die Geboten-
heit (zeitnaher) zahnmedizinischer Massnahmen erkennen müssen bzw. er habe
aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit die Situation falsch eingeschätzt, lag bis zum
Eintreffen des Berichts von Dr. med. dent G._____ noch kein derart gravierendes
Fehlverhalten vor, das einen Ausstand rechtfertigen würde. Es erweist sich daher
als sachgerecht, dass die Staatsanwaltschaft den Zeitpunkt gemäss Art. 60 Abs. 1
StPO auf den 15. Mai 2023 festgelegt hat. Dementsprechend sind auch nicht wei-
tere als die in Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung aufgeführten Be-
weise aus den Akten zu entfernen.

13 / 15
4.3.3. Dass der Zeitpunkt für den Eintritt des Ausstandsgrundes nicht – wie vom
Beschwerdeführer beantragt – auf den 25. Dezember 2022 festzulegen ist, ergibt
sich auch noch aus einer anderen Überlegung: Der Beschwerdeführer machte in
seinem Ausstandsgesuch sowie in seinen weiteren Eingaben im Verfahren SK2
23 35 nicht Verfahrensfehler im eigentlichen Sinne geltend, sondern Fehlverhalten
von Staatsanwalt B._____ in Zusammenhang mit dem Vollzug der Untersu-
chungshaft (Verweigerung der zahnmedizinischen Behandlung, verzögerte Wei-
tergabe von Korrespondenz bzw. Rückgabe derselben mangels Frankierung; vgl.
KGer GR SK2 23 35 v. 16.8.2023 E. 3). Das Kantonsgericht wies im Ausstand-
sentscheid denn auch darauf hin, von Verfahrens- und Einschätzungsfehlern zu
unterscheiden sei anderweitiges Fehlverhalten (KGer GR SK2 23 35 v. 16.8.2023
E. 4.4). Es bejahte eine Verletzung der aus dem Sonderstatus resultierenden, be-
sonderen Fürsorgepflicht (und damit nicht eine Verletzung von Verfahrensvor-
schriften der StPO) durch Staatsanwalt B._____ und qualifizierte das "Fehlverhal-
ten" als schwerwiegend, da es sich auf die medizinische Versorgung und damit
auf ein essentielles Recht einer jeden inhaftierten Person bezog (KGer GR SK2 23
35 v. 16.8.2023 E. 5.4). Auch das Bundesgericht sprach in seinem Urteil
7B_636/2023 vom 14. Februar 2024 nicht von Verfahrensfehlern, sondern von
"Fehlverhalten" (vgl. E. 4.4). Es kann daher nicht gesagt werden, der durch Verlet-
zung der Fürsorgepflicht (Verweigerung der zahnmedizinischen Behandlung) ent-
standene Anschein der Befangenheit schlage (ohne Weiteres) auch auf die von
Staatsanwalt B._____ zu verantwortende Untersuchungsführung im eigentlichen
Sinne durch, sodass es sich auch vor diesem Hintergrund nicht rechtfertigt, sämt-
liche Verfahrenshandlungen seit Beginn der Strafuntersuchung aufzuheben.
4.4.
Nach dem Gesagten erweist sich die angefochtene Verfügung als bundes-
rechtskonform, sodass die dagegen gerichtete Beschwerde abzuweisen ist.
5.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten-
pflichtig (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Gerichtskosten werden in Anwendung von Art.
8 VGS (BR 350.210) auf CHF 1'500.00 festgesetzt.
5.2.
In der Beschwerde wird ausgeführt, im Verfahren VV.2022.4323 habe die
Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer einen amtlichen Verteidiger zur Seite
gestellt (act. A.1, Rz. 1). Ein eigentliches Gesuch um Bestellung eines amtlichen
Verteidigers für das Beschwerdeverfahren stellte der Beschwerdeführer indes
nicht.
5.2.1. Da nach konstanter Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (vgl. statt
vieler KGer GR SK2 21 30 v. 27.5.2021 E. 4 mit Hinweis auf BGer 1B_705/2011 v.

14 / 15
9.5.2012 E. 2.3.2) für das strafprozessuale Beschwerdeverfahren nur eine (unent-
geltliche) amtliche Verteidigung im Sinne von Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO beantragt
werden kann, sofern das Beschwerdeverfahren – wie vorliegend – von der be-
schuldigten Person initiiert wird (was bedeutet, dass eine amtliche Verteidigung
nur gewährt wird, wenn die beschuldigte Person mittellos ist und sich ihre Begeh-
ren nicht als aussichtslos erweisen), bedarf es im Beschwerdeverfahren eines
neuen Gesuchs. Mit Blick auf Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO hat sich dieses insbeson-
dere über die aktuelle finanzielle Lage der beschuldigten Person zu äussern. Eine
neue Prüfung der Mittellosigkeit rechtfertigt sich insbesondere auch deshalb, weil
sich die finanzielle Situation der beschuldigten Person in der Zwischenzeit verän-
dert haben kann (vgl. hierzu auch BGer 1B_80/2019 v. 26.6.2019 E. 2.2).
Diese Praxis deckt sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur amtli-
chen Verteidigung: Danach ist die kantonale Beschwerdeinstanz zur Bewilligung
der amtlichen Verteidigung für das Beschwerdeverfahren auch dann zuständig,
wenn die Staatsanwaltschaft in der Strafuntersuchung die amtliche Verteidigung
gewährt hat. Die entsprechende Verfügung der Staatsanwaltschaft gilt nicht auch
für das Beschwerdeverfahren (BGer 1B_80/2019 v. 26.6.2019 E. 2.2; bestätigt in
BGer 7B_208/2023 v. 12.10.2023 E. 2). Dies entspricht überdies Art. 119 Abs. 5
ZPO. Danach ist im Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege neu zu
beantragen. Diese Bestimmung ist im Strafverfahren analog anzuwenden. Art. 119
Abs. 5 ZPO verlangt einen neuen Antrag im Rechtsmittelverfahren insbesondere,
weil sich die finanziellen Verhältnisse verändert haben können und die Pro-
zesschancen- und Risikobeurteilung aufgrund des bisherigen Prozessverlaufs neu
vorzunehmen ist (BGer 1B_80/2019 v. 26.6.2019 E. 2.2).
5.2.2. Ob der Hinweis in der Beschwerde auf die Bestellung der amtlichen Vertei-
digung durch die Staatsanwaltschaft als entsprechendes Gesuch für das Be-
schwerdeverfahren verstanden werden kann, ist fraglich, kann jedoch offengelas-
sen werden. Denn selbst wenn man dies bejahen würde, fehlte es dem Gesuch an
jeglicher Substantiierung. Insbesondere enthält es keine Angaben zur aktuellen
finanziellen Situation des Beschwerdeführers. Es kann denn auch nicht ohne Wei-
teres davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer nach wie vor mit-
tellos ist, befindet er sich doch seit rund einem Jahr nicht mehr in Untersuchungs-
haft, was eine Erwerbsmöglichkeit jedenfalls nicht vornherein ausschliesst. Unter
diesen Umständen ist von der Bestellung einer amtlichen Verteidigung für das Be-
schwerdeverfahren abzusehen.

15 / 15
Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.00 gehen zu Lasten
von A._____.
3.
Es werden keine Entschädigungen gesprochen.
4.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in
Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff.
BGG.
5.
Mitteilung an: