gr_gerichte · R 2005 121 · 2005-12-09 · de
Erstwohnungspflichtersatzabgabe


R 05 121b
4. Kammer
URTEIL
vom 9. Dezember 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend BAB (Lawinensprengmasten) [Prozessbeschwerde]
1.
Mit Entscheid vom 24. Oktober 2005 hatte die Baubehörde … das Gesuch
der Gemeinde … um Erteilung einer BAB-Bewilligung für die Errichtung von 9
"Wyssen Lawinen-Sprengmasten" sowie einer Relaisstation im Gebiet „… –
…“ (drei Masten), in „…“ (vier Masten) und in „…“ (zwei Masten) unter
verschiedenen Auflagen gutgeheissen. Gleichzeitig wurden die dagegen
erhobenen Einsprachen abgewiesen.
2.
Dagegen erhoben …, … und … am 3. November 2005 Rekurs an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung und um Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Dem Rekurs sei zudem die
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und es sei der Gemeinde zu
untersagen, während laufendem Rekursverfahren mit dem Bau der bewilligten
Lawinensprengmasten zu beginnen.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Stellungnahme vom 8. November 2005
die Abweisung des Gesuches um aufschiebende Wirkung.
4.
Mit Verfügung vom 8. November 2005 wies der Instruktionsrichter das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab.
5.
Dagegen
erhoben
die
Rekurrenten
am
10.
November
2005
Prozessbeschwerde
mit
dem
Antrag,
die
angefochtene
Verfügung
aufzuheben und die aufschiebende Wirkung - auch superprovisorisch - zu
gewähren. Letzteres lehnte der Instruktionsrichter am 11. November 2005 ab.
Die Rekurrenten machen im Wesentlichen dasselbe geltend, was sie auch

schon im Rekurs vorbrachten. Die aufschiebende Wirkung sei zu erteilen, weil
der Rekurs keineswegs offensichtlich unbegründet sei. Würden die Masten
jetzt errichtet und der Rekurs später gutgeheissen, müssten erhebliche
wirtschaftliche Werte zerstört werden, was nicht im öffentlichen Interesse
liege. Die Sicherheitslage sei zudem nicht dergestalt, dass es unverzüglich
dieser Schutzmassnahmen bedürfte. Von den im Vorjahr bewilligten 10
Sprengmasten im Gebiet … habe die Gemeinde erst deren 6 errichtet, was
zeige, dass keine besondere Eile geboten sei.
6.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Prozessbeschwerde.
Sie
macht
im
Wesentlichen
geltend,
eine
Interessenabwägung zeige, dass die Sicherheitsbedürfnisse die privaten
Interessen der Rekurrenten überwögen. Die Arbeiten seien im Übrigen im
Wesentlichen bereits ausgeführt.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Gemäss Art. 57 VGG kommt der Einreichung eines Rekurses keine
aufschiebende Wirkung zu. Der Vorsitzende bzw. auf Prozessbeschwerde hin
das Gericht können jedoch gemäss Art. 31 VGG zum Schutze der im Streite
liegenden Rechte und Interessen die aufschiebende Wirkung für die Dauer
des Verfahrens erteilen.
Mit der aufschiebenden Wirkung soll verhindert werden, dass in die
Rechtsposition des Bürgers eingegriffen und diesem dadurch unter
Umständen ein irreparabler Schaden zugefügt wird. Die bisherige, vor
Verfügungserlass bestehende Rechtslage soll daher beibehalten werden
(Kuhn,
Der
vorläufige
Rechtsschutz
im
verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren, S. 24). Diesem Interesse, in der Regel des Privaten,
von
dessen
Wahrung
unter
Umständen
der
Sinn
einer
Beschwerdemöglichkeit überhaupt abhängen kann, steht das Interesse der

Verwaltung
an
der
sofortigen
Vollstreckung,
dem
verzugslosen,
schlagkräftigen Handeln gegenüber (Kuhn, a.a.O., S. 25). Geht es um
Verfügungen, mit welchen ein Adressat begünstigt und weitere belastet
werden, sind auch diese Interessen in Erwägung zu ziehen. Es geht mithin
um eine allseitige Abwägung der sich widerstrebenden öffentlichen und
privaten Interessen. In dieser Konstellation gilt es zu beachten, dass es aus
der Sicht der von der Verfügung begünstigten Partei darum geht, eine bereits
eingeräumte Rechtsposition für die Dauer des Verfahrens beibehalten zu
dürfen. Bildhaft gesprochen, soll die Zeit bis zum Erlass einer endgültigen
Entscheidung überbrückt werden; niemals ist jedoch gewiss, ob die Brücke
sich auf die Dauer als tragfähig erweist (Baur, Studien zum einstweiligen
Rechtsschutz, S. 11). Dabei liegt es in der Natur des vorläufigen
Rechtsschutzes, dass seine Institute Wirkungen äussern und Tatsachen
schaffen können, die sich nachträglich nur schwer rückgängig machen lassen.
Die einstweilige Gewährung einer Rechtsposition ist somit gerade ein
Wesensmerkmal des vorläufigen Rechtsschutzes (Kuhn, a.a.O., S. 181). So
kann es sich aufdrängen, einen Zustand vorläufig zu regeln und derart eine
Partei für die Dauer des Verfahrens gleichzustellen wie beim Obsiegen im
Hauptprozess. Derartige Massnahmen sind jedoch nur zulässig, wenn diese
andernfalls Nachteile erleidet, die nicht mehr ausgeglichen werden können
und die hinzunehmen ihr nicht zugemutet werden kann (Kuhn, a.a.O., S. 200).
Ebenso ist es erforderlich, dass sich das mit der angefochtenen Verfügung
geregelte Begehren um Einräumung einer Rechtsposition, zum Beispiel ein
Gesuch um Erteilung einer Baubewilligung, nicht von vorneherein als
offensichtlich
rechtsmissbräuchlich
erweist.
Zudem
dürfen
solche
Massnahmen den Hauptentscheid in dem Sinne nicht vorwegnehmen, dass
sie irreversibel sind (Kuhn, a.a.O., S. 181, 201). Sie müssen mit anderen
Worten im Fall des für die Partei negativen Ausganges des Hauptprozesses
wieder rückgängig gemacht werden können, so dass sich der vor der
angefochtenen Verfügung gegebene Zustand wieder herstellen lässt.
b)
Hinsichtlich der Wirkung der vorsorglichen Massnahmen ist festzuhalten, dass
sie grundsätzlich in formelle Rechtskraft erwachsen. Indessen darf nicht
übersehen werden, dass sie nur für die Dauer des Verfahrens gelten. Sie

werden durch den Hauptentscheid abgelöst oder ersetzt und können daher
keine Bindungswirkung für den Richter beim Hauptentscheid haben (Kuhn,
a.a.O., S. 254). Da die vorsorgliche Massnahme einen vorläufigen Zustand
endgültig regelt, steht ihre Rechtsnatur der Annahme materieller Rechtskraft
nicht entgegen. Die vorsorgliche Massnahme stellt ja die endgültige Regelung
eines vorläufigen Zustandes und nicht die vorläufige Regelung eines
endgültigen Zustandes dar (Kuhn, a.a.O., S. 254 mit Hinweisen).
2.
Mit Blick auf obige Ausführungen ist zunächst festzuhalten, dass sich der
Gemeindevorstand dessen bewusst ist, dass er die Lawinensprengmasten
wieder abbrechen muss, falls der Rekurs im Hauptverfahren gutzuheissen ist.
Dass er das damit verbundene finanzielle Risiko zu tragen bereit ist und das
Interesse an der Vermeidung einer möglichen Lawinenkatastrophe höher
einstuft als den möglichen finanziellen Verlust durch einen Abbruch der
Vorrichtungen, liegt in seinem Handlungsspielraum als verantwortliche
Behörde. Es ist nicht Sache der Rekurrenten, diese Beurteilung zu
beanstanden, trägt doch die Konsequenzen dafür allein die Gemeinde.
Massgebend ist in diesem Zusammenhang einzig, dass der von den
Rekurrenten verpönte Zustand im Falle ihres Obsiegens wieder rückgängig
gemacht werden könnte. Es fragt sich damit noch, ob die Interessen der
Rekurrenten an der Erteilung der aufschiebenden Wirkung schwerer wiegen
als
jene
der
Gemeinde
an
der
sofortigen
Ausführung
der
Lawinenschutzmassnahmen. Auszugehen ist dabei davon, dass das
vorliegende Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht spätestens bis Ende der
laufenden Wintersaison abgeschlossen sein wird. Die Rekurrenten wären
daher
nur
während
drei
bis
vier
Monaten
von
den
Lawinenschutzmassnahmen betroffen, falls sie im Prozess Recht bekämen.
An schutzwürdigen eigenen Interessen machen sie nur Beeinträchtigungen
durch Lärm und Erschütterungen geltend, welche nach ihren Ausführengen
entstehen, wenn die Sprengladungen zur Detonation gebracht werden. Wie
die Gemeinde glaubhaft versichert, müssen während eines Winters nur relativ
wenige Detonationen ausgelöst werden, um die Gefahrensituation zu
beseitigen. Die Häufigkeit und die Stärke der Immissionen dürften sich daher
weniger stark auswirken als einige Sommergewitter mit Blitz und Donner.

Jedenfalls ist nicht im Geringsten nachvollziehbar, dass diese Immissionen
den Rekurrenten für die Dauer eines einzigen Winters unzumutbar wären. Ihr
Interesse an der Vermeidung der mit den Sprengungen verbundenen
Immissionen für bloss diesen Zeitraum erscheint vielmehr als gering. Eine
andere erst im Hauptverfahren zu entscheidenden Frage ist es, ob es zulässig
ist, dass die Lawinensprengmasten zur dauernden Einrichtung werden. Auf
der anderen Seite ist das öffentliche Interesse an einem sofortigen wirksamen
Lawinenschutz durch die fraglichen Masten enorm. Diesbezüglich kann auf
das den Rekurrenten bekannte Gutachten des international renommierten
eidgenössischen Schnee- und Lawinenforschungsinstitutes Davos (SLF) vom
2. Mai 2005 verwiesen werden, wo zusammenfassend ausgeführt wird:
"Bei den Siedlungsbereichen tritt die grösste Gefährdung bei … (Bereich …),
… (…) und … (…) auf. Entlang der Kantonsstrasse (ARA - …) weist das
Risikoprofil Risikospitzen in den Lawinenzügen …, … und … auf. Bei den
Zufahrten bestehen bei der Westzufahrt … und der Ortsumfahrung … die
grössten Risiken. Die Risiken sind, wegen Spaziergängern, leicht höher als
bei … oder ...
Die
Risikosituation
verlangt
umfangreiche
Schutzmassnahmen.
Als
temporäre Schutzmassnahmen sind weiterhin Sperrungen und Einsätze der
künstlichen Lawinenauslösung vorgesehen. Im roten Gefahrengebiet ist bei
Extremsituationen mit der Zerstörung unverstärkter Gebäude zu rechnen. Für
Personen besteht in Gebäuden und insbesondere im Freien eine starke
Gefährdung. Bei Extremsituationen kann im blauen Gefahrengebiet für
Personen im Freien und für unverstärkte Gebäude eine zum Teil erhebliche
Gefährdung bestehen. Je nach Situation sind auch Anrisse unterhalb von
Verbauungen möglich."
Das SLF empfiehlt aufgrund des Schadenspotentials die Verwendung von
Lawinensprengmasten. Aufgrund dieser sachkundigen Ausführungen des
SLF, an denen zu zweifeln nicht der geringste Anlass besteht, steht fest, dass
insbesondere auch in … und … ein hohes Lawinenrisiko mit grossem
Schadenpotential besteht. Selbstverständlich kann nicht mit Sicherheit gesagt
werden, dass im kommenden Winter Lawinen, die grossen Schaden

anrichten, niedergehen werden, ist doch die Zukunft prinzipiell nicht
vorhersagbar. Die Eintrittswahrscheinlichkeit ist jedoch hoch, weshalb
jederzeit damit zu rechnen ist. Das öffentliche Interesse an einem sofortigen
optimalen Lawinenschutz für die fraglichen Siedlungsgebiete übertrifft daher
das Interesse der Rekurrenten an der Vermeidung der sie störenden
Immissionen für die Dauer des bevorstehenden Winters um ein Vielfaches.
Es wäre geradezu leichtfertig, wenn nicht sogar grobfahrlässig, die
Bauarbeiten für die Dauer des Rekursverfahrens zu verbieten. Wenn die
Gemeinde den unverzüglichen Baubeginn nach Erteilung der Baubewilligung
erlaubt und der Instruktionsrichter dies mit der angefochtenen Verfügung
geschützt hat, ist das in keiner Weise zu beanstanden. Vielmehr haben diese
Instanzen nichts anderes getan, als der ihnen obliegenden Verantwortung
gerecht zu werden. Die Prozessbeschwerde erweist sich nach dem Gesagten
als völlig unbegründet.
3.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrenten,
welche
die
anwaltlich
vertretene
Gemeinde
überdies
angemessen
aussergerichtlich zu entschädigen haben.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Prozessbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
162.--
zusammen
Fr.
3'162.--
gehen unter Solidarhaft zulasten von …, … und … und sind innert 30 Tagen
seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3.
…, … und … entschädigen die Gemeinde … unter Solidarhaft
aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- (inkl. MWST).