gr_gerichte · ZK1 2022 64 · 2022-05-19 · de
Gesundheitswesen (URP)

Anordnung einer Kindesvertretung | Beschwerde Prozessrecht (ZPO 319, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Entscheid vom 19. Mai 2022
Referenz
ZK1 22 64
Instanz
I. Zivilkammer
Besetzung
Michael Dürst, Vorsitzende
Eckstein, Aktuarin ad hoc
Parteien
A._____
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Tobias Brändli
Aquasanastrasse 8, 7000 Chur
gegen
B._____
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Gian Reto Bühler
Fryberg Augustin Schmid Partner, Quaderstrasse 8, 7000 Chur
Gegenstand
Anordnung einer Kindesvertretung
Anfechtungsobj.
prozessleitende Verfügung des Instruktionsrichters am Regional-
gericht Surselva vom 13.04.2022, mitgeteilt am 13.04.2022 (Proz.
Nr. 115-2021-13)
Mitteilung
25. Mai 2022

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Sachverhalt
A.
B._____ und A._____ sind die unverheirateten Eltern der Kinder C._____
und D._____, beide geboren am _____ 2020. Die Kinder stehen unter der ge-
meinsamen elterlichen Sorge von B._____ und A._____. Am _____ 2021 trennten
sie sich und B._____ zog mit den beiden Kindern von E._____ nach F._____
B.
Mit Datum vom 13. Oktober 2021 erhob B._____ Klage betreffend Kinder-
belange gegen A._____ beim Regionalgericht Surselva, nachdem ihr nach erfolg-
loser Schlichtungsverhandlung am 15. Juni 2021 die Klagebewilligungen betref-
fend Unterhalt sowie betreffend elterliche Sorge, Obhut, Besuchs- und Ferienrecht
ausgestellt worden sind. Es folgten die Klageantwort am 15. Dezember 2021 und
die Replik am 22. Februar 2022. Mit Duplik vom 5. April 2022 liess A._____ fol-
gendes Rechtsbegehren Ziffer 6 stellen:
Kindesvertreterin
Dr. iur. G._____ sei im vorliegenden Verfahren als Vertreterin von C._____
und D._____ einzusetzen.
C.
Mit prozessleitender Verfügung vom 13. April 2022 betreffend Kindes-
schutz/Anordnung einer Kindesvertretung wies der Instruktionsrichter des Regio-
nalgerichts Surselva diesen Antrag ab und beliess die Gerichtskosten in der Höhe
von CHF 500.00 bei der Prozedur.
D.
Gegen diese Verfügung erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer)
mit Eingabe vom 22. April 2022 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubün-
den (nachfolgend: Kantonsgericht) und beantragte, was folgt:
1.
Die prozessleitende Verfügung des Regionalgerichts Surselva vom
13. April 2022 sei aufzuheben.
2.
Dr. iur. G._____ sei als Vertreterin von C._____ und D._____ im Ver-
fahren Proz. Nr. 115-2021-13 einzusetzen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der
Vorinstanz.
E.
Am 25. April 2022 forderte die Vorsitzende der I. Zivilkammer den Be-
schwerdeführer zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 1'500.00 auf,
welcher innert Frist einging. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden
beigezogen. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Gegenpartei wurde ver-
zichtet.
F.
Mit Eingabe vom 10. Mai 2022 legte der Beschwerdeführer ein Schreiben
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Surselva an das Regional-
gericht Surselva vom 9. Mai 2022 ins Recht, mit welchem das "Kindesschutzver-

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fahren betreffend Namensänderung der Kinder" zuständigkeitshalber an das Ge-
richt überwiesen worden ist.
G.
Auf die Begründung der Anträge sowie die weiteren Ausführungen in der
angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwä-
gungen eingegangen.
Erwägungen
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen die prozessleitende Verfügung vom
13. April 2022, mit welcher das Gesuch um Einsetzung einer Kindesvertretung
abgewiesen wurde. Gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO gilt für das Einreichen der Be-
schwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO eine zehntägige Frist. Die angefochtene
Verfügung ist dem Beschwerdeführer am 14. April 2022 zugegangen. Mit Eingabe
vom 22. April 2022 wurde die zehntägige Beschwerdefrist gewahrt. Die Zuständig-
keit des Kantonsgerichts als Rechtsmittelinstanz ergibt sich aus Art. 7 EGzZPO
(BR 320.100).
2.
Prozessleitende Verfügungen sind nicht berufungsfähig (vgl. Art. 308 Abs. 1
ZPO). Hingegen ist die Beschwerde zulässig, wenn sie entweder im Gesetz aus-
drücklich vorgesehen ist, oder wenn durch die Verfügung ein nicht leicht wieder-
gutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b ZPO).
2.1.
Gemäss Art. 299 Abs. 3 Satz 2 ZPO kann das urteilsfähige Kind die Nicht-
anordnung einer Kindesvertretung mit Beschwerde anfechten. Es handelt sich um
eine Beschwerde im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO (Annette Spycher, in:
Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht, Bd. II, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 150–352 ZPO,
Art. 400–406 ZPO, Bern 2012, N 13 zu Art. 299 ZPO). Demgegenüber ist die An-
fechtung der Anordnung oder Nichtanordnung einer Kindesvertretung durch die
Eltern im Gesetz nicht eigens geregelt und die Ergreifung eines Rechtsmittels
kann daher nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 319 lit. b
Ziff. 2 ZPO erfolgen. Die vorliegende Beschwerde ist mithin nur zulässig, wenn
dem Beschwerdeführer durch die angefochtene prozessleitende Verfügung vom
13. April 2022 ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. zum
Ganzen OGer BE ZK 18 375 v. 21.8.2018 E. 10.3). Darauf hat der vorinstanzliche
Richter denn auch in der Rechtsmittelbelehrung seiner Verfügung (act. B.1, Dis-
positiv-Ziffer 3) zutreffend hingewiesen.
2.2.
Beim Erfordernis des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teils im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO handelt es sich um einen unbestimm-

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ten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstän-
de und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss.
Als nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil (rechtlicher Natur) hat jedenfalls
ein solcher zu gelten, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen
Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann. Nach der Rechtsprechung des
Kantonsgerichts sollen neben Nachteilen rechtlicher Natur unter Umständen auch
solche rein tatsächlicher Natur von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfasst werden kön-
nen. Voraussetzung ist indessen, dass die Lage der betroffenen Partei durch den
angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird (statt vieler KGer GR ZK2 18
10 v. 21.3.2021 E. 2.2 m.w.H.).
2.3.
Das Rügeprinzip, welches das gesamte Beschwerdeverfahren beherrscht,
gilt auch in Bezug auf die Eintretensvoraussetzungen. Die Behauptungs- und Be-
weislast für den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil liegt mithin beim Be-
schwerdeführer. Höchstens bei offenkundigen Nachteilen kann von dieser Be-
gründungspflicht (Art. 321 Abs. 1 ZPO) abgesehen werden (Alexander Brun-
ner/Moritz Vischer, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3.
Aufl., Basel 2021, N 12 zu Art. 319 ZPO m.w.H.; Martin H. Sterchi, in: Haus-
heer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privat-
recht, Bd. II, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 150–352 ZPO, Art. 400–
406 ZPO, Bern 2012, N 15 zu Art. 319 ZPO). Ist eine prozessleitende Verfügung,
wie im vorliegenden Fall, nur unter der Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2
ZPO anfechtbar, muss in der Beschwerdeschrift substantiiert dargelegt werden,
inwiefern der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht. Dies bedingt einerseits die konkrete Umschreibung des mit der Verfügung
verbundenen erheblichen Nachteils und andererseits Ausführungen zur Frage,
warum sich dieser Nachteil später nicht mehr leicht wiedergutmachen lassen soll.
Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, darüber von Amtes wegen Nachforschungen
anzustellen (vgl. statt vieler KGer GR ZK1 21 113 v. 2.8.2021 E. 1). Äussert sich
der Beschwerdeführer überhaupt nicht dazu, weshalb eine selbständig anfechtba-
re prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO vorliegt,
übersieht er mithin diese Eintretensfrage schlechthin, so kann das Kantonsgericht
mangels hinreichender Begründung nicht auf die Beschwerde eintreten (vgl. zur
analogen
Rechtslage
im
bundesgerichtlichen
Beschwerdeverfahren
BGer
5A_824/2021 v. 25.1.2022 E. 3.2). Dass ein Verfahren der unbeschränkten Offizi-
al- und Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO) untersteht, ändert nichts daran,
dass auf ein Rechtsmittel nur einzutreten ist, wenn es dem gesetzlich statuierten
Begründungserfordernis genügt (vgl. BGer 5A_512/2020 v. 7.12.2020 E. 3.3.2).

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2.4.
Der Beschwerdeführer bringt einzig im formellen Teil seiner Beschwerde
vom 22. April 2022 vor, dass die prozessleitende Verfügung vom 13. April 2022
mit Beschwerde anfechtbar sei, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil drohe (act. A.1, Ziff. II.4). Inwiefern ein nicht leicht wiedergutzu-
machender Nachteil droht, wenn keine Kindesvertretung angeordnet wird, legt der
Beschwerdeführer in seiner Beschwerde hingegen nicht dar und geht auch in kei-
ner Weise auf die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit der prozessleitenden Ver-
fügung ein. Mithin behauptet der Beschwerdeführer nicht einmal, dass ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe, sondern geht implizit vom Vorliegen
eines solchen aus. Damit vermag die Beschwerde den Begründungsanforderun-
gen in Bezug auf das Vorliegen eines drohenden, nicht leicht wiedergutzuma-
chenden Nachteils nicht zu genügen, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutre-
ten ist (vgl. dazu KGer GR ZK1 14 40 v. 15.4.2014 E. 2.d/bb in fine).
2.5.
Zu ergänzen bleibt, dass das Drohen eines nicht leicht wiedergutzuma-
chenden Nachteils im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO aus den Ausführungen
des Beschwerdeführers auch nicht sinngemäss hervorgeht und solches ebenso
wenig geradezu offenkundig ist. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwer-
de zunächst vor, dass die Vorinstanz eine Kindesvertretung hätte einsetzen müs-
sen, da die Eltern unterschiedliche Anträge betreffend die Zuteilung der elterlichen
Sorge stellten und sich nicht einig seien, wie das Besuchsrecht auszugestalten
sei. Die Kindsmutter verlange, dass die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien
aufzuheben und ihr die alleinige elterliche Sorge zu übertragen sei. Der Be-
schwerdeführer hingegen verlange, dass die gemeinsame elterliche Sorge zu be-
lassen sei. Beim Besuchsrecht verlange die Kindsmutter, dass der Beschwerde-
führer die Kinder jeweils nur für wenige Stunden in F._____ besuchen könne. Der
Beschwerdeführer hingegen verlange ein gerichtsübliches Besuchsrecht. Die An-
träge würden sich grundsätzlich und auch erheblich unterscheiden (zum Ganzen
act. A.1, Ziff. III.8). Weiter bemerkt der Beschwerdeführer, dass die Anträge der
Kindsmutter lediglich ihrem Interesse dienten und nicht dem Kindeswohl, weswe-
gen eine Kindesvertretung dringend notwendig sei (ibid., Ziff. III.12). Ferner mo-
niert der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt habe, indem die angefochtene Verfügung sich nicht darüber aus-
spreche, weshalb die Einsetzung einer Kindesvertretung trotz der unterschiedli-
chen Anträge der Parteien in Bezug auf die elterliche Sorge abgewiesen werde
(ibid., Ziff. III.15). Damit begründet der Beschwerdeführer zwar, weshalb die An-
ordnung einer Kindesvertretung aus seiner Sicht indiziert ist, und gibt dabei auch
seiner Befürchtung Ausdruck, dass bei Unterbleiben einer Kindesvertretung den
Interessen der Kinder im vorinstanzlichen Verfahren nicht genügend Beachtung

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geschenkt werden könnte. Soweit darin die Geltendmachung eines Nachteils zu
erblicken wäre, kann aber jedenfalls kein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil ausgemacht werden. Denn weist das Gericht einen Antrag um Anordnung
einer Kindesvertretung mittels prozessleitender Verfügung ab, so kann die Nicht-
anordnung der Kindesvertretung – genau gleich wie etwa eine unterlassene Be-
gutachtung – zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden. Wird der
Endentscheid aufgehoben und eine Kindesvertretung gewährt, so sind diejenigen
Teile des Prozesses, welche Kinderbelange im Kompetenzbereich der Kindesver-
tretung betreffen, zu wiederholen. Ist eine Wiederholung möglich, so erleiden die
Eltern jedenfalls keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil während des
Verfahrens. Die blosse Verlängerung des Verfahrens oder die Erhöhung der Pro-
zesskosten stellen keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dar, was im
Übrigen vom Beschwerdeführer – wie bereits erwähnt – auch an keiner Stelle gel-
tend gemacht wurde (OGer BE ZK 18 375 v. 21.8.2018 E. 10.3.3 mit Hinweis auf
KGer GE ACJC/111/2012 v. 26.1.2012 E. 2; AppGer BS BEZ.2014.14
v. 25.2.2014 E. 1.2.2).
2.6.
An der vorstehenden Beurteilung nichts zu ändern vermag das mit Datum
vom 10. Mai 2022 nachgereichte Schreiben der KESB Surselva vom 9. Mai 2022,
mit welchem das Kindesschutzverfahren betreffend Namensänderung der Kinder
– gemeint ist offenbar das Verfahren auf Errichtung einer Vertretungsbeistand-
schaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB für das beim Amt für Migration und Zivilrecht
hängige Namensänderungsverfahren (PKG 2017 Nr. 16) – zuständigkeitshalber
an das Regionalgericht Surselva überwiesen worden ist. Zunächst scheitert eine
Berücksichtigung desselben an Art. 326 Abs. 1 ZPO, welcher für das Beschwer-
deverfahren ein umfassenden Novenverbot – also sowohl für echte als auch für
unechten Noven – statuiert. Der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz nach
Art. 296 Abs. 1 ZPO erstreckt sich zwar auch auf Sachverhaltsfragen prozessualer
Natur wie etwa die Anordnung einer Vertretung des Kindes (siehe Botschaft zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221 ff.,
S. 7367). Das Novenverbot gemäss Art. 326 ZPO gilt jedoch – entgegen den Aus-
führungen in der Beschwerdeschrift (vgl. act. A.1, Ziff. II.6) – auch in Verfahren,
welche dem Untersuchungsgrundsatz unterstehen (ibid., S. 7379; BGer
5A_405/2011 v. 27.9.2011 E. 4.5.3 m. w. H.). Dies wird mit dem Charakter der Be-
schwerde begründet, die sich nach dem Willen des Gesetzebers als ausserordent-
liches Rechtsmittel im Wesentlichen auf die Rechtskontrolle beschränkt und nicht
das erstinstanzliche Verfahren fortsetzen soll (vgl. zum Ganzen Dieter Freiburg-
haus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 3

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ff. zu Art. 326 ZPO). Aber auch wenn das vorstehende Novum zuzulassen wäre,
wäre es nicht geeignet, einen drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zu begründen. Nur nebenbei sei
bemerkt, dass der Umstand, dass den Kindern für das Verwaltungsverfahren be-
treffend Namensänderung (Art. 30 ZGB) als Folge der fehlenden Vertretungsbe-
fugnis der Mutter ein Vertretungsbeistand zu bestellen ist (Art. 306 ZGB), keines-
wegs zwingend dazu führt, dass auch für das vor der Vorinstanz hängige Zivilver-
fahren eine Kindesvertretung im Sinne von Art. 299 ZPO anzuordnen wäre.
3.
Zusammengefasst ist auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten. Sie
erweist sich infolge Fehlens einer Prozessvoraussetzung als offensichtlich unbe-
gründet, weshalb die Vorsitzende der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts in An-
wendung von Art. 18 Abs. 3 GOG (BR 173.000) und Art. 11 Abs. 2 KGV
(BR 173.100) in einzelrichterlicher Kompetenz entscheidet.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten des Be-
schwerdeführers (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr für das Beschwer-
deverfahren wird gestützt auf Art. 15 Abs. 2 EGzZPO in Verbindung mit Art. 10
Abs. 1 und Art. 13 VGZ (BR 320.210) auf CHF 1'000.00 festgesetzt und mit dem
vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'500.00 verrech-
net. Der Restbetrag von CHF 500.00 wird dem Beschwerdeführer durch das Kan-
tonsgericht erstattet. Nachdem auf die Einholung einer Beschwerdeantwort ver-
zichtet wurde, entfällt die Zusprechung einer Parteientschädigung.

8 / 8
Demnach wird erkannt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'000.00 werden A._____
auferlegt und mit dem Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag von
CHF 500.00 wird A._____ durch das Kantonsgericht erstattet.
3.
Gegen diesen selbständig eröffneten Zwischenentscheid kann unter den
Voraussetzungen von Art. 93 BGG gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zi-
vilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
4.
Mitteilung an: