gr_gerichte · PVG 2011 27 · 2026-02-13 · de


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Submission
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Submissiun
Appalti
Rechtsfolgen für einen verfrüht abgeschlossenen Vertrag
bei Gutheissung einer Submissionsbeschwerde.
– Ein unzulässigerweise verfrüht abgeschlossener Ver-
trag hindert das Gericht nicht, den angefochtenen Zu-
schlagsentscheid aufzuheben.
Conseguenze di un contratto stipulato troppo presto nel
caso in cui il ricorso in materia di appalti è accolto.
– Un contratto concluso inammissibilmente troppo pre-
sto non impedisce al Tribunale di annullare la decisione
di delibera.
Erwägungen:
2. Vorliegend hat die Gemeinde den Vertrag mit der priva-
ten Beschwerdegegnerin bereits kurz nach dem Zuschlag unter-
zeichnet, ohne den Ablauf der Beschwerdefrist bzw. die Verfügung
über die aufschiebende Wirkung abzuwarten. Es fragt sich, welche
Rechtsfolgen sich daraus ergeben. Ausgangspunkt der rechtli-
chen Überlegungen bilden die Art. 28, 29 und 30 SubG und Art. 30
SubV.
Gemäss Art. 28 Abs. 2 SubG kann das Verwaltungsgericht
auf Gesuch oder von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung er-
teilen, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint
und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen
entgegenstehen. Ist der Vertrag bereits abgeschlossen und er-
weist sich die Beschwerde als begründet, stellt das Verwaltungs-
gericht in seinem Urteil gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG fest, dass die
Verfügung rechtswidrig ist. Falls Art. 29 Abs. 2 SubG anwendbar
ist, kommt der sekundäre Rechtsschutz zum Zug, der in Art. 30
SubG (Schadenersatz) geregelt ist. Art. 30 Abs. 1 SubV sieht vor,
dass der Vertrag mit dem Anbieter nach dem Zuschlag erst abge-
schlossen werden darf, wenn die Beschwerdefrist unbenutzt ab-
gelaufen ist. Wird einer Beschwerde von der Beschwerdeinstanz
keine aufschiebende Wirkung erteilt, so kann nach Abs. 2 der Ver-
trag abgeschlossen werden. Analoge bzw. zum Teil wortgleiche
Bestimmungen enthalten das Binnenmarktgesetz (BGBM) die In-
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terkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe-
sen (IVöB) sowie das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (BoeB). Auf die dazu ergangene Rechtsprechung und
Lehre kann demnach für die Beantwortung der sich stellenden
Rechtsfragen abgestellt werden.
3. Das Vergaberecht ist unter anderem als System zu be-
greifen, das in formeller bzw. prozeduraler Hinsicht regelt, wann
und unter welchen Umständen der öffentliche Auftraggeber mit
wem einen Vertrag welchen Inhalts abschliessen darf: Öffentli-
chen Auftraggebern (also den Personen, die vom Vergaberecht
subjektiv erfasst werden) ist es schlechthin verboten, vom Verga-
berecht sachlich erfasste Geschäfte einzugehen, solange sie nicht
im Genusse der Abschlusserlaubnis stehen, die ihrerseits nur
nach Durchschreitung eines Vergabeverfahrens und nach Eintritt
von Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der hier erlassenen Zu-
schlagsverfügung entstehen kann. Die Abschlusserlaubnis hat da-
bei eine persönliche und eine inhaltliche Komponente – sie be-
zieht sich auf die Person eines bestimmten Leistungserbringers
und auf einen Vertrag mit bestimmtem Inhalt, und beide diese Pa-
rameter werden im Vergabeverfahren bestimmt (Martin Beyeler,
Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? Ein Vor-
schlag, der die Mitte sucht in: AJP 2009 S. 1141ff., S.1145).
Mit diesem System aus allgemeinem Abschlussverbot
und persönlich-sachlich spezifischer Abschlusserlaubnis, die nur
in einem geregelten Vergabeverfahren erreichbar ist, soll das Ver-
gaberecht sicherstellen, dass die öffentlichen Auftraggeber die
Wahl ihrer Vertragspartner im Einklang mit den im Vergabever-
fahren sich in spezifischen Verhaltensregeln niederschlagenden
Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, des Wettbewerbs, der Trans-
parenz und der Gleichbehandlung treffen. Zudem soll über die An-
fechtbarkeit der Vergabeentscheide für interessierte Konkurrenten
eine effektive gerichtliche Überprüfung der Auswahl des Vertrags-
partners ermöglicht werden. Wenn aber dies die Funktionsweise
des Vergaberechts ist, muss auch die Frage beantwortet werden,
was mit Verträgen zu geschehen habe, die in Verletzung des ge-
nerellen Abschlussverbots bzw. ohne entsprechende Abschluss-
erlaubnis abgeschlossen werden (Beyeler, a. a. O., S. 1145).
Wird der Vertrag nach Erlass der Zuschlagsverfügung,
aber vor Ablauf der durch Publikation der Zuschlagsverfügung
ausgelösten Beschwerdefrist oder – im Falle einer Beschwerdeer-
hebung mit Gesuch um aufschiebende Wirkung – vor dem Ent-
scheid der Beschwerdeinstanz über das Gesuch abgeschlossen,

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gilt dieser Abschluss als «verfrüht», mithin vergaberechtswidrig,
weil die Abschlusserlaubnis zu diesen Zeitpunkten noch nicht ein-
getreten ist. Gleiches gilt dann, wenn der Vertrag noch vor dem Er-
lass der Zuschlagsverfügung oder entgegen anderslautenden vor-
sorglichen Anordnungen der Beschwerdeinstanz abgeschlossen
wird (Beyeler, a. a. O., S.1147). Dies ist ein allgemeiner Grundsatz
des Vergaberechtes. Er ergibt sich aber auch direkt aus den er-
wähnten Bestimmungen des SubG und der SubV und ist auch in
den anderen erwähnten Beschaffungserlassen formuliert.
4. Wird eine Beschwerde gutgeheissen, nachdem der Ver-
trag mit dem Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen ist,
kann die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG, Art. 9
Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB nur noch feststellen, inwie-
fern der angefochtene Entscheid rechtswidrig ist. Eine entspre-
chende Regel enthält Art. 32 Abs. 2 BoeB. Nach weitgehend über-
einstimmender Auffassung von Rechtsprechung und Lehre gilt
diese Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der
Behörde zulässigerweise abgeschlossen wurde. In der Beurtei-
lung der privatrechtlichen Wirksamkeit eines verfrüht abgeschlos-
senen Vertrags gehen die Ansichten zwar auseinander. So be-
trachtet die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen den Vertrag im Prinzip als nichtig (VPB
62/1998 Nr. 79 E. 2; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffent-
lichen Beschaffungsrechtes, 2. A. Rz. 872; Evelyne Clerc, Le sort du
contrat conclu en violation des règles sur les marchés publics, AJP
1997, S. 804 ff.; ähnlich das Verwaltungsgericht des Kantons Frei-
burg, FZR 1999, S. 115 = BauR 1999, S. 60 Nr. S18). Das Aargauer
Verwaltungsgericht sieht in den vergaberechtlichen Vorausset-
zungen des Vertragsschlusses sogenannte Rechtsbedingungen
und schliesst daraus, dass ein verfrüht abgeschlossener Vertrag
bis zur Rechtskraft des Zuschlags in einem Schwebezustand ver-
bleibt (AGVE 2001, S. 311 E. II/2; vgl. Elisabeth Lang, Die Praxis des
Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht,
ZBl 103/2002, S. 478; Galli/Moser/Lang/Clerc, Rz. 880). Nach einer
in der Lehre vertretenen Auffassung bewirkt das vergaberechtli-
che Verbot des Vertragsschlusses eine Vollmachtsbeschränkung
im Sinn von Art. 33 Abs. 1 des Obligationenrechts mit der Folge,
dass die Behörde, welche den Vertrag vorzeitig schliesst, ohne
Vertretungsmacht handelt (Peter Gauch, Zur Nichtigkeit eines ver-
früht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages, BauR 1998, S.
123). Ein neuerer Vorschlag, welcher der Lösung des Aargauer
Verwaltungsgerichts nahe kommt, gelangt aufgrund einer privat-

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rechtlichen Lückenfüllung zum Ergebnis, dass der verfrüht und
deshalb rechtswidrig abgeschlossene Vertrag für beide Parteien
unwirksam bleibt, seine Ungültigkeit aber ohne Weiteres geheilt
wird, wenn die Erlaubniswirkung des Zuschlags eintritt (Gauch,
BauR 2003, S. 7). Alle dargestellten Auffassungen stimmen jedoch
darin überein, dass der unzulässigerweise geschlossene Vertrag
die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BGBM und
Art. 18 Abs. 2 IVöB und damit auch Art 29 Abs. 2 SubG nicht daran
hindert, den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben
(ebenso das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, LGVE 2003 II
Nr. 14). Sodann ergibt sich aus den erwähnten Bestimmungen von
Art. 9 Abs. 3 BGBM, Art. 18 Abs. 2 IVöB und Art. 29 Abs. 2 SubG
keineswegs zwingend, dass ein unzulässigerweise geschlossener
Vertrag der Aufhebung des Zuschlags entgegensteht. Diese Be-
stimmungen sind in Zusammenhang mit der besonderen verfah-
rensrechtlichen Ordnung zu sehen, nach welcher der Beschwerde
gegen einen Vergabeentscheid nicht in jedem Fall aufschiebende
Wirkung zukommt und daher in vielen Fällen schon während des
Rechtsmittelverfahrens ein Vertrag geschlossen werden darf. Für
Verträge, die in Missachtung dieser Ordnung geschlossen wur-
den, beanspruchen sie keine Geltung (vgl. Verwaltungsgericht
Zürich, Urteil vom 20. April 2005, VB.2005.00068). Dieser Recht-
sprechung folgt auch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BGVE
2009/19). Das urteilende Gericht schliesst sich ebenfalls dieser
Auffassung an. Die Gründe dafür hat Beyeler in BR 2009 S. 109
prägnant auf den Punkt gebracht: Verbotsverletzungen ohne
rechtlich vorgesehene Folge stellen das betroffene Verbot arg in-
frage, und der vergaberechtliche Primärrechtsschutz (effektive
Aufhebung von Verfügungen) wird zum blossen Fakultativ-
programm, wenn die Vergabestelle selber durch verfrühten
Vertragsschluss darüber entscheiden kann, ob ein allfälliges Be-
schwerdeverfahren auf den Sekundärrechtsschutz (Schadener-
satz) beschränkt wird. Das Beschwerdeverfahren könnte dann kei-
nen wirksamen Rechtsschutz mehr bieten.
5. Das hat zur Folge, dass der angefochtene Zuschlag auf-
zuheben und die Sache zu neuer Vergabe unter Ausschluss der
privaten Beschwerdegegnerin an die Gemeinde zurückzuweisen
ist. Mit dem Zürcher Verwaltungsgericht ist davon auszugehen,
dass es im vorliegenden Fall nicht erforderlich ist, die privatrecht-
liche Wirksamkeit des vorzeitig abgeschlossenen Vertrages im
Einzelnen zu klären; diese ist vor allem für die vertragsrechtliche
Abwicklung des zu Unrecht erteilten Auftrags von Bedeutung,

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welche jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.
Aus der Sicht des Vergaberechts ist nur entscheidend, ob der un-
zulässigerweise geschlossene Vertrag die Rechtsmittelinstanz im
Sinn von Art. 29 Abs. 2 SubG daran hindert, den angefochtenen
Zuschlagsentscheid aufzuheben, was nach dem Gesagten nicht
zutrifft, da andernfalls eine wirksame Durchsetzung der vergabe-
rechtlichen Regeln nicht gewährleistet wäre.
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Urteil vom 27. September 2011