gr_gerichte · U 2005 90 · 2006-01-17 · de
Stipendiengesuch

Submission | Submissionen

U 05 90
2. Kammer
URTEIL
vom 17. Januar 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Amtsblatt vom 18. August 2005 schrieb die Gemeinde … im offenen
Verfahren die Winterdienstarbeiten aus. Auch Teilangebote für einzelne
Strassenabschnitte waren möglich. Als Zuschlagskriterien wurden Preis (60
%)‚ Qualität der eingesetzten Fahrzeuge und Geräte und des Personals (15
%)‚ Organisation, Abruf (15 %) und ökologische Aspekte (10 %) genannt.
Unter anderem waren die Winterdienstarbeiten für die Wanderwege zu
offerieren. Dabei waren die Unternehmungsschätzung für den Zeitaufwand
bei einem Schneefall von 30 cm anzugeben und der Stundenansatz für
Personal- und Maschine zu offerieren. Anzubieten waren darüber hinaus
Zuschläge für Sonntagsarbeit, Standkosten und dergleichen. Bei den
Wegabschnitten F 1 und F 3 war das "Pressen und Fräsen der Wegstrecke
mit geeignetem Raupenfahrzeug (Breite > 2 m) mit Fräsen und
Glättevorrichtung und das eingesetzte Fahrzeug zu offerieren bzw.
anzugeben. Bei der Wegstrecke F 2 war ein Fahrzeug bis 2 m Breite
anzugeben. Für diese drei Wegabschnitte offerierten die Firmen … AG, …
und ... Die hier interessierenden Angebote wurden wie folgt bewertet:
Wegstrecke F 1:
… AG
Fr. 26'446.00
85.0 Punkte
…
Fr. 41'967.00
77.7 Punkte
…
Fr. 40'575.00
71.8 Punkte
Wegstrecke F 2:

… AG
Fr. 22’997.00
93.0 Punkte
…
Fr. 31’767.00
83.0 Punkte
…
Fr. 31’981.00
75.7 Punkte
Wegstrecke F 3:
… AG
Fr. 18‘480.00
89.0 Punkte
…
Fr. 29‘702.00
77.1 Punkte
…
Fr. 28‘673.00
71.4 Punkte
Mit Verfügung vom 24. Oktober 2005 vergab der Gemeindevorstand die
Winterdienstarbeiten für die Streckenabschnitte F 1 bis F 3 an die … AG. Am
25. Oktober 2005 wurde der … mitgeteilt, sie habe die Winterdienstarbeiten
für verschiedene Wegabschnitte zum Betrage von insgesamt Fr. 132'884.--
erhalten. In dieser Zusammenstellung waren die Wegabschnitte F 1 bis F 3
nicht enthalten. Hiefür hielt die Verfügung fest (Ziff. 4): "Die weiteren Arbeiten
wurden gemäss beiliegender Zusammenstellung vergeben". Der Verfügung
lag eine Zusammenstellung sämtlicher Angebote mit Punktbewertung bei. Die
gelb markierten Angebote waren berücksichtigt worden. Für alle gelb
markierten Angebote war die Begründung "wirtschaftlich günstigstes Angebot
aufgrund der festgelegten Kriterien bewertet" angebracht. Sämtliche
Unterlagen wurden während der Beschwerdefrist aufgelegt. Ein Vertreter der
… hat den Bericht des Bauamtes "Auswertung der Angebote" eingesehen,
kopiert und in das Angebot der … AG Einsicht genommen.
2.
Dagegen erhob die … am 4. November 2005 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben
und die Winterdienstarbeiten für die Wegabschnitte F 1 - F 3 an sie zu
vergeben; ev. sei die Sache zur Neuvergabe an die Gemeinde
zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Zuschlag an die
… AG sei in Verletzung der Ausstandsvorschriften erfolgt. Hauptaktionär
dieser Firma sei …, der zugleich Mitglied des Gemeindevorstandes sei. Aus
den Unterlagen ergebe sich nicht, dass dieser bei der Behandlung des
Geschäftes in Ausstand getreten sei. Gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. 2 SubG
dürften
sich
Personen,
welche
an
der
Erstellung
der

Ausschreibungsunterlagen beteiligt waren, nicht am Submissionsverfahren
beteiligen. Das treffe auf … zu; denn die Unterlagen seien durch den
Gemeindevorstand erstellt worden. Die Mitteilung an die Beschwerdeführerin
enthalte keine Begründung, weshalb die Teilabschnitte F 1 bis F 3 einem
Dritten zugeschlagen worden seien. Erst aus der tabellarischen Übersicht
ergebe sich zudem, dass der Zuschlag an einen Dritten erfolgt sei. Das
Angebot der … AG hätte auch aus materiellen Gründen ausgeschlossen
werden müssen. Für den Wanderweg F 1 sei das Pressen und Fräsen der
Wegstrecke mit geeignetem Raupenfahrzeug (Breite > 2 m) vorgesehen. Das
Fahrzeug müsse also eine Breite von mindestens 2 m aufweisen. Die … AG
wolle diese Arbeit aber mit einem Fahrzeug der Marke "Favero Snow Rabbit
2" ausführen, welches nur eine Breite von 1,9 m und eine Leistungsfähigkeit
von 65 PS aufweise. Demgegenüber habe die Beschwerdeführerin ein
Fahrzeug der Marke "Kässbohrer P8160 D" vorgesehen mit einer Breite von
220 cm mit einer Leistungsfähigkeit von 118,5 PS. Das Fahrzeug der … AG
erfülle die Vorgaben der Ausschreibung also offensichtlich nicht. Gleiches
gelte für die Wegstrecke F 3.
3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Ausstandsvorschriften seien nicht verletzt worden. Wie sich aus
dem Protokoll der Vorstandssitzung vom 24. Oktober 2005 ergebe, sei … gar
nicht anwesend gewesen. Er sei auch nicht an der Ausarbeitung der
Submissionsunterlagen beteiligt gewesen. Vielmehr sei das Bauamt mit der
Durchführung des Submissionsverfahrens beauftragt worden. Das rechtliche
Gehör sei nicht verletzt. Allen Submittenten sei die tabellarische
Zusammenstellung des Submissionsergebnisses zugestellt worden, so dass
sie über das Ergebnis und die Zuschläge im Bilde gewesen seien. Die
Beschwerdeführerin habe zudem Einsicht auch in die weiteren Unterlagen
erhalten, so dass sie keine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügen könne.
Die von der … AG offerierte Maschine erfülle die Anforderungen der
Ausschreibung durchaus. Sie weise nämlich eine Arbeitsbreite von 2 m auf.
Abklärungen hätten ergeben, dass diese Maschine durchaus geeignet sei. Die
Tatsache, dass sie weniger leistungsfähig sei, führe nicht zum Ausschluss des

Angebotes, sei aber in der Punktebewertung angemessen berücksichtigt
worden.
4.
Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die … AG. Die
Beschwerdeführerin habe die gleichen Wegabschnitte früher mit der gleichen
Maschine (Favero Snow Rabbit) präpariert. Innerhalb der laufenden
Vertragsperiode habe sie dann die stärkere Maschine angeschafft.
5.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
6.
Mit
nachträglicher
Eingabe
vom
19.
Dezember
2005
weist
die
Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Schneeräumung am vergangenen
Wochenende bewiesen habe, dass die von der Beschwerdegegnerin 2
eingesetzte Maschine den Anforderungen nicht entspreche. Die Maschine sei
nicht in der Lage gewesen, die vorgesehenen Wege zu präparieren und habe
sogar einen Raupendefekt erlitten. Das ganze Wochenende bis nachmittags
19. Dezember sei der Weiler … nicht zugänglich gewesen. Die Gemeinde
habe von den Bergbahnen eine Pistenmaschine anfordern müssen, um
diesen Weg zu präparieren.
Die Gemeinde wies diese Vorbringen in ihrer Stellungnahme zurück. Von
Freitag auf Samstag seien 55 cm Schnee gefallen, am Sonntag noch weitere
30 cm. Gemäss Ziff. 1.15 des Devis seien bei einem Schneefall bis 50 cm die
Wanderwege im Talbereich bis jeweils 11.00 Uhr zu pressen bzw. zu
schleudern. Die höher liegenden Wege müssten erst in maximal 2 Tagen
geöffnet werden. Vorliegend seien am Samstag 24.9 km der 45 km der Wege
geöffnet worden und am Sonntag 35.7 km von 45 km. Am Montag seien dann
die höher liegenden Wege präpariert worden. Auf einem Wegstück (… - …,
2.2 km) sei eine Pistenmaschine der Bergbahnen eingesetzt worden, wie dies
im Devis (Ziff. 3.6) auch ausdrücklich vorgesehen sei. Der Aufwand habe 3
Stunden zu Fr. 220.-- betragen. Es treffe zu, dass bei der Maschine der
Beschwerdeführerin 2 am Samstag eine Raupe aus der Führung gesprungen
sei. Dabei handle es sich aber um eine Bagatelle, welche in 15 Minuten

behoben worden sei. Der Weiler … sei übrigens von … aus stets erreichbar
gewesen. Die Beschwerdegegnerin 2 bestätigte die Angaben der Gemeinde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Da
das
Gemeindevorstandsmitglied,
welches
Aktionär
der
Beschwerdegegnerin 2 ist, beim Entscheid über die zu beurteilende Vergabe
in Ausstand getreten ist bzw. an der entsprechenden Vorstandssitzung gar
nicht anwesend war, wie sich dem von der Gemeinde eingereichten
Sitzungsprotokoll entnehmen lässt, erweist sich der Einwand der
Beschwerdeführerin, der angefochtene Entscheid sei wegen Befangenheit
eines Behördemitgliedes aufzuheben, als unbegründet.
2. a)
Gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. 2 SubG dürfen sich Personen, welche an der
Erstellung der Ausschreibungsunterlagen beteiligt waren, nicht am
Submissionsverfahren beteiligen. Dasselbe gilt nach lit. b der Bestimmung für
Personen, die an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt
haben, dass sie dadurch einen wesentlichen durch den Auftraggeber nicht
ausgleichbaren Wissensvorsprung erlangt haben oder die Vergabe zu ihren
Gunsten beeinflussen können.
b)
Vorliegend bestehen entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin
keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das fragliche Vorstandsmitglied an der
Erstellung der Submissionsunterlagen beteiligt war oder dass diese vom
Vorstand verabschiedet wurden. Die Gemeinde hat hierzu ausgeführt, dass
die Vergabeunterlagen von dem in Submissionen versierten und erfahrenen
Bauamt selbständig erarbeitet wurden und dieses auch die Ausschreibung
ohne Mitwirkung des Vorstandes durchgeführt habe. An diesen Ausführungen
zu zweifeln, besteht für das Gericht kein Anlass. Irgendeine Mitwirkung des
fraglichen Vorstandsmitgliedes am ganzen Verfahren ist nicht ersichtlich. Die

Beschwerdeführerin hat dazu auch keine Beweisanträge gestellt. In ihrer
Replik hat sie zwar an ihren Behauptungen festgehalten, ohne jedoch einen
konkreten Einwand gegen die Sachdarstellung der Gemeinde vorzubringen.
Unerheblich ist sodann, dass die Beschwerdegegnerin 2 in Kenntnis der
bisherigen Konditionen für die ausgelaufenen Schneeräumungsverträge
offerieren konnte. Über dieses Wissen verfügten alle Anbieter, die sich an
früheren
Submissionsverfahren
für
den
Winterdienst
beteiligten,
insbesondere auch die Beschwerdeführerin selber. Die Tatsache, dass ein
Anbieter bezüglich der zu vergebenden Arbeit über einen Wissensvorsprung
verfügte, kann in der Regel nur dann zum Ausschluss führen, wenn der
betreffende Vorsprung gerade aus dem jeweils in Frage stehenden
Submissionsverfahren selber herrührt (vgl. VGU U 01 111). Dies ist vorliegend
nicht der Fall. Ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 wegen
Vorbefassung wäre daher nicht gerechtfertigt.
3. a)
Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht schliesslich eine Verletzung
ihres Anspruches auf das rechtliche Gehör. Die Mitteilung vom 25. Oktober
2005 an die Beschwerdeführerin enthalte keine Begründung, weshalb die
Teilabschnitte F 1 bis F 3 einem Dritten zugeschlagen worden seien. Erst aus
der tabellarischen Übersicht ergebe sich zudem, dass der Zuschlag an einen
Dritten erfolgt sei. Dieses Vorgehen erfülle die Anforderungen an die
Begründungspflicht nicht.
b)
Gemäss Art. 13 Abs. 1 SubG ist die Zuschlagsverfügung nur kurz zu
begründen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der ausgeschlossene oder nicht
berücksichtigte Anbieter darüber im Unklaren gelassen werden darf, weshalb
sein Angebot ausgeschlossen oder nicht berücksichtigt wurde. Vielmehr muss
ihn auch eine kurze Begründung in die Lage versetzen, den Entscheid
sachgerecht anfechten zu können. Vorliegend vermag die Begründung bzw.
das Vorgehen der Vorinstanz diesen Anforderungen zu genügen. Der
Verfügung, mit welcher der Beschwerdeführerin eröffnet wurde, welche
Arbeiten an sie vergeben wurden, lag eine Zusammenstellung sämtlicher
Angebote für alle Wegstrecken mit Punktbewertung bei. Die gelb markierten
Angebote waren berücksichtigt worden. Für alle gelb markierten Angebote

war die Begründung "wirtschaftlich günstigstes Angebot aufgrund der
festgelegten Kriterien bewertet" angebracht. Sämtliche Unterlagen wurden
während der Beschwerdefrist aufgelegt. Ein Vertreter der … hat den Bericht
des Bauamtes "Auswertung der Angebote" eingesehen, kopiert und in das
Angebot der … AG Einsicht genommen. Insofern war die Beschwerdeführerin
auch in der Lage, den Entscheid sachgerecht anzufechten, wie ihre
Beschwerdeeingabe
zeigt.
Die
Vorinstanz
hat
sodann
in
ihrer
Vernehmlassung die Gründe für ihre Verfügung präzisiert. Dazu konnte sich
die Beschwerdeführerin in einem zweiten Schriftenwechsel umfassend
äussern. Aus dem von der Vorinstanz gewählten Vorgehen für die
Begründung der angefochtenen Vergaben ist der Beschwerdeführerin somit
kein Nachteil erwachsen. Es besteht daher kein Anlass, die Sache wegen
Verletzung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. a)
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, hinsichtlich der Teilabschnitte F 1
und F 3 sei die Vergabe an die Beschwerdegegnerin 2 materiell unhaltbar,
weil diese ein Angebot eingereicht habe, das den Anforderungen der
Ausschreibung nicht entspreche und richtigerweise hätte ausgeschlossen
werden müssen. Für den Wanderweg F 1 (und F 3) sei der
Leistungsbeschrieb in Position 22 wie folgt festgelegt: "Pressen und Frässen
der Wegstrecke mit geeignetem Raupenfahrzeug (Breite> 2m)" Gefordert
werde
in
der
Ausschreibung
der
Einsatz
eines
geeigneten
Raupenfahrzeuges, welches eine Mindestbreite von 2 m aufweise. Dies sei
sachlich damit begründet, dass der Weg mindestens 2 m breit sein solle, was
mit den angenommenen Leistungsvorgaben von 180 Stunden lediglich mit
einem
derartigen
Raupenfahrzeug
möglich
sei.
Das
von
der
Beschwerdegegnerin 2 angebotene Gerät weise eine Breite von lediglich 1.9
m auf und sei damit ungeeignet. Insbesondere resultiere mit diesem Fahrzeug
auch ein zeitlicher Mehraufwand von 30 - 40 %. Im Zuge des
Schriftenwechsels stellte sich heraus, dass das von der Beschwerdegegnerin
2 eingesetzte Fahrzeug zwar nicht eine Raupen- oder Fräsenbreite von 2 m
aufweist, dass dagegen die Breite der Glättevorrichtung 2 m beträgt. Ob das
Angebot der Beschwerdegegnerin 2 sich aufgrund dieser Umstände als
ungültig erweist, ist im Folgenden zu prüfen.

b)
Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht,
welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht
entspricht.
Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur
Ungültigkeit von Angeboten gilt nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr
unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht
dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der
Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss
von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die
fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt
werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes
nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE
697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26). Diese Zurückhaltung
drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf.
Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes,
nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die
Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung
der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung
öffentlicher
Mittel,
wäre
es
unverhältnismässig,
Angebote
wegen
untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb
auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten
der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des
Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht
notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre,
sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an
sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote
würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung
öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie
erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und
des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit
Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht,
kann dabei nicht in generell – abstrakter Weise beantwortet werden, sondern

ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (PVG 2001 Nr. 41; VGU U 05 41).
c)
Vorliegend erfüllt die von der Beschwerdegegnerin 2 eingesetzte Maschine
die Anforderung an die Arbeitsbreite wohl nur knapp. Massgebend ist jedoch
letztlich, ob sie dafür geeignet ist, die Streckenabschnitte F 1 und F 3 auf der
erforderlichen Breite von 2 m zu präparieren. Dies ist offensichtlich der Fall,
weist doch die Glättevorrichtung am Heck des Gerätes exakt die Breite von 2
m auf. Wie sich einer in dem von der Beschwerdeführerin eingereichten
Prospekt der Maschine der Beschwerdegegnerin 2 enthaltenen Fotografie
entnehmen lässt, wird mit der Glättevorrichtung eine begehbare Fläche von
der Breite dieser Vorrichtung geschaffen. Insofern entspricht das Gerät den
Anforderungen der Ausschreibung, auch wenn sein breitester Teil nicht mehr
als 2 m misst. Auch hinsichtlich der motorischen Leistungsfähigkeit kann das
Gerät nicht beanstandet werden. Gemäss den Offertunterlagen ist die
Bewältigung durchschnittlicher Neuschneefälle innert nützlicher Frist
erforderlich, nicht aber von Extremsituationen, wie sie an dem Wochenende
vom 17./18. Dezember 2005 auftraten. Bei sehr starken Schneefällen kann
gemäss Ziff. 3.6 des Devis die Räumung ausnahmsweise durch eine andere
Firma ausgeführt werden, was offensichtlich an diesem Wochenende in
geringem Umfang geschehen ist. Die von der Beschwerdegegnerin 2 zu
räumenden Streckenabschnitte waren zudem innert der im Devis verlangten
Frist offen, wie die Gemeinde nachgewiesen hat. Dass bei Extremsituationen
ein gewisser Mehraufwand von einigen wenigen Stunden erforderlich sein
kann,
macht
das
Angebot
angesichts
der
Preisdifferenzen
zur
Beschwerdeführerin nicht unwirtschaftlich und wurde überdies bei der
Bewertung der Offerte berücksichtigt. Unerheblich ist sodann, dass bei der
fraglichen Maschine dabei einmal eine Panne passierte, die innert kurzer Zeit
behoben werden konnte. Insgesamt erfüllt daher das Angebot der
Beschwerdegegnerin 2 die Anforderungen an die Ausschreibung. Wenn man
im Umstand, dass die Arbeitsbreite exakt 2 m und nicht etwas mehr misst,
einen Mangel erblicken wollte, wäre dieser nach dem Gesagten von so
untergeordneter Natur im Sinne der erwähnten Rechtsprechung, dass sich ein
Ausschluss des Angebotes nicht rechtfertigen liesse, zumal das offerierte

Gerät ja geeignet ist, die verlangten Arbeiten auszuführen. Die Beschwerde
ist demzufolge abzuweisen.
5.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin, welche die anwaltlich vertretenen Gegenparteien
überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
234.--
zusammen
Fr.
3'234.--
gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … entschädigt die Gemeinde … und die … AG aussergerichtlich mit je Fr.
1'500.-- (inkl. MWST).