gr_gerichte · ZK2 2023 57 · 2024-12-03 · de
fürsorgerische Unterbringung

Herabsetzung Mietzins | Berufung OR Miete

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 03. Dezember 2024
[Mit Urteil 4A_37/2025 vom 11. September 2025 hat das Bundesgericht die gegen diesen
Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen, sofern darauf eingetreten wurde].
Referenz
ZK2 23 57
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Hubert, Vorsitzender
Nydegger und Bergamin
Riesen-Ryser, Aktuarin ad hoc
Parteien
A._____ GmbH
Berufungsklägerin
gegen
B._____ AG
Berufungsbeklagte
Gegenstand
Herabsetzung Mietzins
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Prättigau/Davos vom 15.06.2023,
mitgeteilt am 29.09.2023 (Proz. Nr. 115-2022-6)
Mitteilung
10. Dezember 2024

2 / 31
Sachverhalt
A.
Mit Mietvertrag vom 30. August/3. September 2018 vermietete die B._____
AG als Vermieterin das Lokal "C._____", das sich im Untergeschoss des
Gebäudes an der A._____ in O.1._____ befindet, an die A._____ GmbH als
Mieterin mit einer festen Mietdauer von fünf Jahren und einer Option auf weitere
fünf Jahre. Mietbeginn war der 15. September 2018, der Mietzins musste jedoch
erst ab Dezember 2018 bezahlt werden. Gemäss Mietvertrag darf das Mietobjekt
als "Restaurant, Bar, Club" benutzt werden. Die A._____ GmbH führt in den
Räumlichkeiten bis heute den "D._____".
B.
Aufgrund der vom Bundesrat im Rahmen der Corona-Pandemie verfügten
Schliessungen von öffentlich zugänglichen Einrichtungen musste die A._____
GmbH ihren Club vom 17. März 2020 bis zum 5. Juni 2020 und vom 29. Oktober
2020 bis zum 25. Juni 2021 geschlossen halten. Bereits während der ersten
Schliessung vom 17. März 2020 bis 5. Juni 2020 stellte sie bei der Vermieterin ein
Gesuch um Mietzinsherabsetzung, was von der B._____ AG jedoch abgelehnt
wurde. Am 30. Oktober 2020 erneuerte die Mieterin ihr Gesuch um
Mietzinsherabsetzung. Mit Schreiben vom 5. November 2020 teilte die Vermieterin
mit, sie könne auf das Gesuch nicht eintreten.
C.
Am 5. März 2021 gelangte die A._____ GmbH an die Schlichtungsbehörde
für Mietsachen Prättigau/Davos. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 7.
Mai 2021 konnten sich die Parteien nicht einigen und auch nachfolgende
Vergleichsbemühungen zeitigten keinen Erfolg, weshalb am 4. Januar 2022 die
Klagebewilligung ausgestellt wurde mit folgendem Rechtsbegehren:
Rechtsbegehren der klagenden Partei (gemäss Schlichtungsgesuch):
1.
Es
sei
der
Klägerin
als
Mieterin
eine
angemessene
Mietzinsherabsetzung von mindestens 50 Prozent vom 14. März 2020
bis voraussichtlich zum 31. Mai 2021, d.h. im Betrag von CHF
47'225.25, zu gewähren, während welcher das Lokal der Mieterin
aufgrund behördlicher Auflagen im Zusammenhang mit der Corona-
Pandemie geschlossen war bzw. nur eingeschränkt genutzt werden
konnte.
2.
Es
sei
der
Klägerin
als
Mieterin
eine
angemessene
Mietzinsherabsetzung von mindestens 50 Prozent für künftige,
behördlich verfügte Schliessungen des Lokals sowie für behördlich
verfügte
Einschränkungen
in
der
Nutzung
des
Lokals
im
Zusammenhang mit der Corona-Pandemie zu gewähren.
3.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zu Lasten
der Beklagten.

3 / 31
D.
Am 4. Februar 2022 reichte die A._____ GmbH eine Klage mit folgendem
verändertem Rechtsbegehren beim Regionalgericht Prättigau/Davos ein:
1.
Es
sei
der
Klägerin
als
Mieterin
eine
angemessene
Mietzinsherabsetzung von mindestens 50 % vom 17. März 2020 bis 5.
Juni 2020 sowie vom 29. Oktober 2020 bis zum 25. Juni 2021, d.h. im
Betrag von mindestens CHF 34'600.55, zu gewähren.
2.
Eventualiter sei festzustellen, dass für den Zeitraum vom 17. März
2020 bis 5. Juni 2020 sowie vom 29. Oktober 2020 bis zum 25. Juni
2021 maximal 50 % des Mietzinses, d.h. maximal CHF 34'600.55,
geschuldet ist.
3.
Es sei die Hinterlegungsstelle gerichtlich anzuweisen von den durch
die Klägerin hinterlegten Mietzinsen für den Zeitraum vom 17. März
2020 bis 5. Juni 2020 sowie 29. Oktober 2020 bis 25. Juni 2021
mindestens 50 %, d.h. mindestens CHF 34'600.55, an die Klägerin
zurückzubezahlen.
4.
Es sei vom Nachklagevorbehalt der Klägerin in Bezug auf künftige,
behördlich verfügte Schliessungen des Lokals sowie für behördlich
verfügte
Einschränkungen
in
der
Nutzung
des
Lokals
im
Zusammenhang mit der Corona-Pandemie Vormerk zu nehmen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der
Beklagten.
E.
In ihrer Klageantwort vom 28. April 2022 stellte die B._____ AG das
folgende Rechtsbegehren:
1.
Die Klage sei abzuweisen.
2.
Es sei die Mietzins-Hinterlegungsstelle anzuweisen, die durch die
Klägerin
hinterlegten
Mietzinse
vollumfänglich
–
sofern
noch
vorhanden – an die Beklagte auszubezahlen.
3.
Unter vollständiger, amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und
Entschädigungsfolge zzgl. MwSt. zu Lasten der Klägerin.
F.
Mit Replik vom 4. Juli 2022 und Duplik vom 19. September 2022 hielten
beide Parteien an ihren bereits gestellten Rechtbegehren fest und vertieften ihre
Argumente.
G.
Mit Entscheid vom 15. Juni 2023, im Dispositiv mitgeteilt am 27. Juni 2023,
schriftlich begründet mitgeteilt am 29. September 2023, erkannte das
Regionalgericht Prättigau/Davos:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Schlichtungsbehörde für Mietsachen Prättigau/Davos, Talstrasse
10a, 7270 Klosters als Mietzinshinterlegungsstelle wird durch das
Regionalgericht Prättigau/Davos angewiesen, die durch die A._____
GmbH hinterlegten Mietzinsen vom 17. März 2020 bis 5. Juni 2020
(CHF 75'000.00/Jahr à 366 Tage) sowie vom 29. Oktober 2020 bis 25.
Juni 2021 (CHF 80'000.00/Jahr à 365 Tage) im Betrag von total CHF
69'201.10 der B._____ AG auszubezahlen.

4 / 31
3.
Die Gerichtskosten für diesen Entscheid in Höhe von CHF 4'000.00
gehen zu Lasten der A._____ GmbH. Sie werden mit dem von ihr
geleisteten Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 verrechnet. CHF
1'000.00
werden
der
A._____
GmbH
vom
Regionalgericht
Prättigau/Davos (Kanton Graubünden) zurückerstattet.
4.
Die A._____ GmbH wird verpflichtet, der B._____ AG eine
Parteientschädigung von CHF 9'253.00 (inkl. Barauslagen und MWST)
zu bezahlen.
5.
(Rechtsmittelbelehrung)
6.
(Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid)
7.
(Mitteilung)
H.
Gegen
diesen
Entscheid
führt
die
A._____
GmbH
(nachfolgend
Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 1. November 2023 Berufung beim
Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt:
1.
Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Prättigau/Davos
vom 15. Juni 2023 (Proz. Nr. 115-2022-6) sei vollumfänglich
aufzuheben und es sei die Klage der Klägerin bzw. Berufungsklägerin
wie folgt gutzuheissen:
1.
Es
sei
der
Klägerin
als
Mieterin
eine
angemessene
Mietzinsherabsetzung von mindestens 50 % vom 17. März 2020
bis 5. Juni 2020 sowie vom 29. Oktober 2020 bis zum 25. Juni
2021, d.h. im Betrag von mindestens CHF 34'600.55, zu
gewähren.
2.
Eventualiter sei festzustellen, dass für den Zeitraum vom 17. März
2020 bis 5. Juni 2020 sowie vom 29. Oktober 2020 bis zum 25.
Juni 2021 maximal 50 % des Mietzinses, d.h. maximal CHF
34'600.55, geschuldet ist.
3.
Es sei die Hinterlegungsstelle gerichtlich anzuweisen, von den
durch die Klägerin hinterlegten Mietzinsen für den Zeitraum vom
17. März 2020 bis 5. Juni 2020 sowie 29. Oktober 2020 bis 25.
Juni 2021 mindestens 50 %, d.h. mindestens CHF 34'600.55, an
die Klägerin zurückzubezahlen.
4.
Es sei vom Nachklagevorbehalt der Klägerin in Bezug auf
künftige, behördlich verfügte Schliessungen des Lokals sowie für
behördlich verfügte Einschränkungen in der Nutzung des Lokals
im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie Vormerk zu
nehmen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten
der Beklagten.
2.
Eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Beweiserhebung und zur
neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) sowohl für das
vorinstanzliche Verfahren als auch für das Berufungsverfahren zu
Lasten der Berufungsbeklagten.

5 / 31
I.
Die B._____ AG (nachfolgend Berufungsbeklagte) beantragt in ihrer
Berufungsantwort vom 4. Dezember 2023 die kostenfällige Abweisung der
Berufung.
Am 14. Dezember 2023 replizierte die Berufungsklägerin.
J.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen in
den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.
Erwägungen
1.
Eintreten
1.1.
Angefochten ist der Entscheid des Regionalgerichts Prättigau/Davos, mit
welchem die Klage der Berufungsklägerin auf Mietzinsherabsetzung wegen der
behördlich verfügten Schliessungen im Zusammenhang mit der Bekämpfung der
COVID-19-Pandemie abgewiesen wurde. Damit handelt es sich um einen
erstinstanzlichen Endentscheid, welcher gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO mit
Berufung anfechtbar ist, zumal der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren die Streitwertgrenze von CHF 10'000.00 übersteigt.
1.2.
Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des
begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der
Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene
Entscheid des Regionalgerichts Prättigau/Davos vom 15. Juni 2023 ist dem
Rechtsvertreter der Berufungsklägerin am 2. Oktober 2023 schriftlich begründet
zugegangen (act. B.3). Die Berufung der Berufungsklägerin erfolgte am 1.
November 2023 (act. A.1) und damit fristgerecht. Da die Rechtsschrift zudem den
übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf die Berufung insoweit einzutreten.
2.
Klageänderung
Die Berufungsklägerin hat ihr Rechtsbegehren in der Klage im Vergleich zum
Schlichtungsverfahren erheblich erweitert. Es würde sich daher grundsätzlich die
Frage der Zulässigkeit einer Klageänderung (Art. 227 Abs. 1 ZPO) stellen.
Nachdem die Klage gemäss den nachfolgenden Erwägungen bereits daran
scheitert, dass die Berufungsklägerin keinen Mangel am Mietobjekt nachzuweisen
vermag und auch eine richterliche Vertragsanpassung mangels belegter
gravierender Äquivalenzstörung nicht möglich ist, kann auf eine vertiefte
Auseinandersetzung mit der Frage der Klageänderung verzichtet werden.

6 / 31
3.
Verweis auf Rechtsschriften im vorinstanzlichen Verfahren
Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Die
Berufung führende Partei muss aufzeigen, inwiefern sie den angefochtenen
Entscheid als fehlerhaft erachtet. Sie muss die beanstandeten vorinstanzlichen
Erwägungen
im
Einzelnen
bezeichnen,
sich
mit
diesen
argumentativ
auseinandersetzen und die Aktenstücke nennen, auf denen ihre Kritik beruht.
Dieser Anforderung genügt sie nicht, wenn sie lediglich auf die vor erster Instanz
vorgetragenen
Vorbringen
verweist,
sich
mit
Hinweisen
auf
frühere
Prozesshandlungen zufrieden gibt oder den angefochtenen Entscheid in
allgemeiner Hinsicht kritisiert (BGE 141 III 569 E. 2.3.3; 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
4A_555/2022 v. 11.04.2023 E. 3.1; 4A_117/2022 v. 08.04.2022 E. 2.1.1;
5A_209/2014 v. 02.09.2014 E. 4.2.1).
Die Berufungsklägerin verweist in ihren Rechtsschriften zur Bekräftigung ihrer
Argumentation verschiedentlich auf ihre Ausführungen vor Vorinstanz. Diese
Verweisungen vermögen den Begründungsanforderungen an die Berufung nicht
zu genügen, weshalb sich die Rechtsmittelinstanz nicht weiter damit zu befassen
hat. Namentlich muss sie allein vor der Vorinstanz vorgebrachte Argumente nicht
prüfen oder in ihre Entscheidung miteinbeziehen.
4.
Verletzung rechtliches Gehör
4.1.
Die
Berufungsklägerin
beanstandet,
dass
die
Vorinstanz
die
Parteibefragung ihres Geschäftsführers mittels antizipierter Beweiswürdigung
abgelehnt habe. Sie macht geltend, die Vorinstanz sei, ohne sich mit ihren
Argumenten auseinanderzusetzen, davon ausgegangen, dass im Mietobjekt auch
eine Bar oder ein Restaurant hätten betrieben werden können. Der
Geschäftsführer der Berufungsklägerin kenne das Mietobjekt in- und auswendig,
weshalb er ausführlich hätte darlegen können, inwiefern die Lokalität nur zur
Nutzung als Club geeignet sei. Indem die Vorinstanz ohne Einvernahme des
Geschäftsführers der Berufungsklägerin davon ausgehe, es hätte auch eine Bar
oder ein Restaurant betrieben werden können, verletze sie das rechtliche Gehör
der Berufungsklägerin. Eine antizipierte Beweiswürdigung sei bei einer solchen
Ausgangslage nicht zulässig.
4.2.
Die Berufungsklägerin behauptet, die Vorinstanz habe Vorbringen von ihr
infolge Beweislosigkeit abgelehnt. Sie belässt es jedoch bei dieser pauschalen
Behauptung und setzt sich mit den Erwägungen der Vorinstanz nicht konkret
auseinander. Insbesondere nennt sie keine Fundstellen im angefochtenen

7 / 31
Entscheid, wo die Vorinstanz Vorbringen der Berufungsklägerin aufgrund von
Beweislosigkeit abgewiesen haben soll. Damit genügt die Berufungsklägerin ihrer
Begründungspflicht nicht (vgl. aus der neuesten Rechtsprechung BGer
4A_213/2023 v. 09.10.2023 E. 4.3; 4A_185/2023 v. 31.05.2023 E. 4.3.2;
4A_555/2022 v. 11.04.2023 E. 3.1; 4A_117/2022 v. 08.04.2022 E. 2.1.1). Die II.
Zivilkammer des Kantonsgerichts muss sich mit dem Argument nicht weiter
befassen.
4.3.
Die Berufungsklägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren mit den
Argumenten, zum einen liege die Lokalität im Kellergeschoss und zum andern sei
sie aufgrund ihrer Beschaffenheit auf einen Club ausgelegt, die Möglichkeit eines
Betriebs als Bar oder Restaurant bestritten. Dem hat die Vorinstanz an der von der
Berufungsklägerin in der Berufung verwiesenen Stelle entgegengehalten, dass ein
Restaurant auch in einer Lokalität betrieben werden könne, die im Kellergeschoss
liege. Die Vorinstanz hat dabei auf verschiedene Beispiele in O.1._____
verwiesen. Weiter hat sie ausgeführt, es sei nicht einzusehen, weshalb im
Mietobjekt der Berufungsklägerin kein Restaurant und keine Bar sollte geführt
werden können. Die Vorinstanz hat sich folglich entgegen der Auffassung der
Berufungsklägerin sehr wohl mit deren Vorbringen auseinandergesetzt, sie hat
diese jedoch verworfen. Dass die Vorinstanz zu einer anderen Wertung gelangt ist
als die Berufungsklägerin, heisst nicht, dass sie sich mit den Argumenten nicht
befasst und diese nicht beurteilt hätte. Vielmehr ist die Vorinstanz in ihrer
Würdigung der Beweise frei (Art. 157 ZPO) und nicht an die Beurteilung durch die
Berufungsklägerin gebunden. Die Begründung der Vorinstanz ist denn auch
überzeugend: Es ist tatsächlich kein Grund ersichtlich und die Berufungsklägerin
macht auch keinen plausiblen Grund geltend, der gegen einen Restaurant-
und/oder Barbetrieb in einem Kellergeschoss sprechen würde. Zu Recht hat die
Vorinstanz auf entsprechende Beispiele in O.1._____ hingewiesen. Ebenso wenig
spricht der Grundriss des Mietobjektes, der aus dem Anhang zum Mietvertrag
ersichtlich ist (RG act. II/1), gegen einen Restaurant- und/oder Barbetrieb. Die
Berufungsklägerin hat in diesem Zusammenhang in ihren vorinstanzlichen
Rechtsschriften von der "Beschaffenheit" des Mietobjekts gesprochen und von der
Raumaufteilung, hat aber nicht ausgeführt, was an der "Beschaffenheit" oder der
Raumaufteilung einem Restaurant- und/oder Barbetrieb konkret entgegenstehen
würde (RG act. I/3, Ziff. 18 und 27). In der Berufung macht sie geltend, ihr
Geschäftsführer hätte im Rahmen einer Parteibefragung ausführlich darlegen
können, inwiefern das Mietobjekt nur zur Nutzung als Club geeignet sei. Dem ist
zu entgegnen, dass Tatsachenbehauptungen in den Rechtsschriften vorgebracht
werden müssen, Aussagen im Rahmen einer Einvernahme genügen dafür nicht.

8 / 31
Die Berufungsklägerin hätte bereits in den Rechtsschriften des vorinstanzlichen
Verfahrens konkret darlegen müssen, weshalb im Mietobjekt nur ein Club bzw.
eine Diskothek geführt werden könne bzw. Sinn mache. Das hat sie nicht getan,
sie hat es bei pauschalen Ausführungen belassen, obwohl ihre Behauptungen von
der Berufungsbeklagten bestritten wurden (RG act. I/4, S. 5 Ziff. 9 und S. 6 f. Ziff.
17) und ihr eine detaillierte Begründung ohne Weiteres möglich gewesen wäre.
Die fehlenden Tatsachenbehauptungen hätten durch eine Einvernahme des
Geschäftsführers der Berufungsklägerin nicht ergänzt werden können. Dies trifft
ebenso auf das Argument der Berufungsklägerin zu, Alternativnutzungen hätten
nicht gewinnbringend umgesetzt werden können. Auch diesbezüglich hat es die
Berufungsklägerin
bei
pauschalen
Behauptungen
belassen,
konkrete
Ausführungen fehlen. Allein der Umstand, dass auch für alternative Nutzungen
Personal und Waren notwendig gewesen wären (RG act. I/3, Ziff. 22), zeigt nicht
auf, dass kein Gewinn möglich gewesen wäre. Weitere Behauptungen hat die
Berufungsklägerin nicht vorgebracht und hätte der Geschäftsführer nicht ins
Verfahren
einbringen
können.
Die
Fotografien
schliesslich,
die
die
Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren eingereicht hat (RG act. II/5),
sind nicht aussagekräftig. Zum einen zeigen sie nur Ausschnitte der Lokalität, zum
andern ist aufgrund der Lichtverhältnisse nicht wirklich etwas zu erkennen. Aus
den Fotografien kann nichts Entscheidrelevantes abgeleitet werden, insbesondere
sprechen sie nicht dafür, dass das Mietobjekt nicht auch als Restaurant und/oder
Bar genutzt werden könnte. Zu Recht ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt,
dass die Argumente der Berufungsklägerin nicht überzeugen und dass eine
Einvernahme des Geschäftsführers der Berufungsklägerin nichts daran zu ändern
vermöchte. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin war der Verzicht auf
die Einvernahme des Geschäftsführers der Berufungsklägerin rechtmässig. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.
5.
Verletzung Verhandlungsgrundsatz
5.1.
Die Berufungsklägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe
mehrfach den Verhandlungsgrundsatz gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO verletzt.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, da es in der
Streitsache um hinterlegte Mietzinse gehe, gelange gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c
ZPO das vereinfachte Verfahren zur Anwendung (act. B.2, S. 6 E. 3). Die Parteien
haben dies nicht in Frage gestellt. Die Berufungsklägerin verlangt denn auch die
Auszahlung von (zwar in anderem Zusammenhang) hinterlegten Mietzinsen. Es
geht mithin um eine Streitsache, bei der die Hinterlegung von Mietzinsen betroffen
ist. In einem solchen Fall aber gelangt, unabhängig vom Streitwert, die soziale

9 / 31
Untersuchungsmaxime zur Anwendung (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m. Art.
243 Abs. 2 lit. c ZPO). Eine Verletzung der Verhandlungsmaxime kann von
vornherein nicht vorliegen (vgl. BGer 4A_360/2015 v. 12.11.2015 E. 4.2).
Im Folgenden werden die Beanstandungen der Berufungsklägerin unter dem
Aspekt geprüft, ob die Vorinstanz mit ihren Feststellungen den Rahmen der
sozialen Untersuchungsmaxime überschritten hat. Dabei ist mitzuberücksichtigen,
dass das Gericht wegen der sozialen Untersuchungsmaxime nicht an die
Tatsachenbehauptungen und Beweisofferten der Parteien gebunden war (BGE
142 III 402 E. 2.1; 139 III 457 E. 4.4.3.2; BGer 4A_183/2023 v. 12.12.2023 E. 5.1).
5.2.
Die Berufungsklägerin beanstandet, die Vorinstanz habe festgestellt, es
gäbe Kellerrestaurants zuhauf, sogar in O.1._____, und sie habe gleich zwei
Beispiele angefügt. Den Rechtsschriften der Parteien im vorinstanzlichen
Verfahren könnten nirgends derartige Behauptungen entnommen werden.
Die Berufungsklägerin lässt dabei ausser Acht, dass notorische Tatsachen weder
behauptet noch bewiesen werden müssen (Art. 151 ZPO; zur Frage, ob notorische
Tatsachen zu behaupten sind, vgl. BGer 5A_61/2023 v. 07.02.2024 E. 4 mit
zahlreichen Hinweisen). Die Tatsache, dass es Restaurants gibt, die im
Kellergeschoss liegen, muss als offenkundig und damit notorisch angesehen
werden. Sie entspricht zudem der allgemeinen Lebenserfahrung. Die Vorinstanz
durfte daher davon ausgehen, dass der Betrieb eines Restaurants in einem
Kellergeschoss grundsätzlich möglich ist, ohne dass eine Partei Entsprechendes
behauptet hatte. Dass die Vorinstanz auf zwei Kellerrestaurants in Davos
hingewiesen hat, diente allein zur Bekräftigung ihrer Würdigung und bestätigte des
Weiteren die allgemeine Lebenserfahrung. Die Vorinstanz ist mit ihren
Feststellungen offensichtlich im von der sozialen Untersuchungsmaxime
gesteckten Rahmen geblieben.
5.3.
Ein weiteres Problem sieht die Berufungsklägerin darin, dass die Vorinstanz
im Zusammenhang mit der Frage der Schadenminderung festgestellt hat, es wäre
denkbar gewesen, dass ein "Online-Party-Rundum-Paket (mit einfachem Take-
away-Gericht, Virtuellem DJ, Cocktails/Cocktail-Rezept zum selber mixen usw."
ohne riesigen Zusatzaufwand mit Erfolg hätte angeboten werden können. Die
Berufungsbeklagte habe zwar in den vorinstanzlichen Rechtsschriften Take-away-
Angebote und Online-Partys zur Schadenminderung vorgeschlagen, die
detaillierten Feststellungen der Vorinstanz gingen jedoch weit über diese
Behauptungen hinaus.

10 / 31
Auch hier ist der Berufungsklägerin zu widersprechen. Die Vorinstanz war nicht an
den Wortlaut der Argumente der Parteien gebunden, vielmehr durfte sie
miteinbeziehen, was mitgemeint war. Wenn die Berufungsbeklagte in ihren
vorinstanzlichen Rechtsschriften von Take-Away-Angeboten und Online-Partys
spricht, so konnte die Vorinstanz ohne Weiteres beides miteinander verbinden. Sie
durfte auch weitergehende Ausführungen dazu machen, wie diese Angebote
ausgesehen
haben
könnten.
Eine
Überschreitung
der
sozialen
Untersuchungsmaxime ist auch in diesem Punkt nicht gegeben.
5.4.
Insgesamt überzeugen die Argumente der Berufungsklägerin nicht. Eine
Verletzung der Verhandlungsmaxime respektive eine Überschreitung der sozialen
Untersuchungsmaxime durch die Vorinstanz ist nicht gegeben.
6.
Verletzung Beweislastregel gemäss Art. 8 ZGB
Die Berufungsklägerin moniert, die Vorinstanz sei zum Schluss gelangt, dass
unbewiesen
geblieben
sei,
inwieweit
die
Berufungsklägerin
ihrer
Schadenminderungspflicht nachgekommen sei. Dabei verkenne die Vorinstanz,
dass es an der Berufungsbeklagten gelegen habe darzulegen, inwiefern
Massnahmen, die den Schaden gemindert hätten, zumutbar gewesen wären. Die
Aufzählung und Beschreibung von alternativen Nutzungsmöglichkeiten alleine
genüge nicht. Zudem habe die Berufungsklägerin ausführlich dargelegt, dass
alternative Nutzungen aufgrund der Beschaffenheit des Mietobjektes und aufgrund
dessen Lage nicht realisierbar gewesen wären, dass diesen kein Erfolg
beschieden gewesen wäre, wenn sie denn möglich gewesen wären, und dass die
Aufwendungen mögliche Einnahmen überstiegen hätten.
Die von der Berufungsklägerin beanstandete Äusserung der Vorinstanz findet sich
in deren Erwägungen zur clausula rebus sic stantibus, konkret zur Frage der
Äquivalenzstörung. Wie sich noch zeigen wird, hat die Berufungsklägerin eine
gravierende Äquivalenzstörung behauptet, aber nicht bewiesen (Erwägung 10.1).
Nachdem
die
Berufungsbeklagte
das
Vorliegen
einer
gravierenden
Äquivalenzstörung bestreitet, kann nicht vom Bestehen einer solchen Störung
ausgegangen werden. Damit fehlt es an einer Voraussetzung für eine richterliche
Vertragsanpassung. Ob die Berufungsklägerin alles getan hat, um die von ihr
behauptete Äquivalenzstörung zu vermeiden oder zumindest möglichst gering zu
halten, ist damit nicht mehr entscheidend. Selbst wenn die Vorinstanz die
Beweislast bezüglich einer Schadenminderung durch die Berufungsklägerin falsch
verteilt haben sollte, hätte dies auf die Frage der Anwendung der clausula rebus
sic stantibus keinen Einfluss mehr, denn eine Anwendung scheitert schon am

11 / 31
fehlenden Nachweis einer gravierenden Äquivalenzstörung. Hinzu kommt, dass
die
Berufungsklägerin
nicht
aufgezeigt
hat,
inwieweit
eine
falsche
Beweislastverteilung durch die Vorinstanz deren Entscheid im Ergebnis zu
Ungunsten der Berufungsklägerin beeinflusst haben soll. Die Frage der
Beweislastverteilung kann unter diesen Umständen offengelassen werden.
7.
Verletzung richterliche Fragepflicht gemäss Art. 247 Abs. 1 ZPO
Die Berufungsklägerin führt aus, das Verfahren vor der Vorinstanz sei
korrekterweise im vereinfachten Verfahren abgehandelt worden. Die Vorinstanz
habe daher eine richterliche Fragepflicht gemäss Art. 247 Abs. 1 ZPO getroffen.
Diese habe sie verletzt, indem sie auf die Befragung des Geschäftsführers der
Berufungsklägerin bezüglich einer alternativen Nutzung des Mietobjektes
verzichtet habe.
7.1.
Wie bereits festgestellt, verlangt die Berufungsklägerin mit ihrer Klage – und
im Übrigen auch gemäss Rechtsbegehren in der Berufung – die Rückzahlung von
von ihr (allerdings in anderem Zusammenhang) hinterlegten Mietzinsen. Damit
handelt es sich vorliegend um eine Streitsache, die (auch) die Hinterlegung von
Mietzinsen betrifft. Aufgrund dessen hat die Vorinstanz das vereinfachte Verfahren
angewandt (vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO; act. B.2 E. 3). Geht es in der
Streitsache aber um hinterlegte Mietzinse, so findet nicht die erweiterte
Fragepflicht nach Art. 247 Abs. 1 ZPO Anwendung, sondern hat das Gericht –
unabhängig vom Streitwert – nach Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO den Sachverhalt von
Amtes wegen festzustellen. Zur Anwendung gelangt mithin die soziale
Untersuchungsmaxime.
7.2.
Die soziale Untersuchungsmaxime wurde vor allem zum Ausgleich eines
Machtgefälles zwischen den Parteien oder ungleicher juristischer Kenntnisse
geschaffen (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni
2006, BBl 2006 7221 ff., S. 7348). Sie ändert nichts daran, dass die Parteien die
Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung tragen. Die Parteien sind nicht
davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv
mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen (BGer
4A_491/2014 v. 30.03.2015 E. 2.6.1 mit Hinweisen). So ist das Gericht nach dem
Willen des Gesetzgebers bloss einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Dabei hat
es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise nur zu versichern,
wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Wenn die Parteien durch
Rechtsanwälte vertreten sind, soll und muss sich das Gericht Zurückhaltung
auferlegen wie im ordentlichen Prozess (BGE 141 III 569 E. 2.3.2 mit Hinweisen).

12 / 31
Die soziale Untersuchungsmaxime dient nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten
der Parteien auszugleichen.
7.3.
Die Berufungsklägerin verkennt mit ihrer Argumentation, dass es bei der
richterlichen Fragepflicht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime nicht um
die Befragung von Zeugen oder Parteien geht. Vielmehr geht es darum
sicherzustellen, dass eine Partei in den Rechtsschriften und ihrem Parteivortrag
alle notwendigen Tatsachenbehauptungen aufstellt und Beweismittel nennt. Dazu
gibt das Gericht der Partei Hinweise auf Unvollständigkeiten, es darf aber weder
auf Tatsachen aufmerksam machen, die die Partei ausser Acht gelassen hat, noch
ihr helfen, den Fall besser darzulegen, oder ihr treffende Argumente vorschlagen,
mit denen sie obsiegen kann (vgl. BGer 5A_901/2021 v. 15.12.2022 E. 3.3). Zu
betonen ist zudem, dass die richterliche Fragepflicht nur ausgelöst wird, wenn
objektive
und
ernsthafte
Zweifel
an
der
Vollständigkeit
der
Tatsachenbehauptungen und Beweisofferten bestehen. Dass dies vorliegend der
Fall
gewesen
wäre,
ergibt
sich
weder
aus
der
Argumentation
der
Berufungsklägerin im Rahmen der Berufung, noch aus den von ihr im
vorinstanzlichen
Verfahren
vorgebrachten
Tatsachenbehauptungen
und
Beweisofferten.
Mit
ihrer
Argumentation
in
der
Berufung
kritisiert
die
Berufungsklägerin die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz, sie legt aber nicht
dar, dass ihr Tatsachenvortrag bzw. ihre Beweisofferten vor der Vorinstanz
unvollständig gewesen wären bzw. objektiv gesehen zu ernsthaften Zweifeln
bezüglich der Vollständigkeit Anlass gegeben hätten. Allein aus der Tatsache,
dass die Vorinstanz zu einem anderen Beweisergebnis gelangt ist als die
Berufungsklägerin, lässt sich nicht auf einen unvollständigen Tatsachenvortrag
schliessen. Hinzu kommt, dass die Berufungsklägerin von Anfang an anwaltlich
vertreten war. Das führte dazu, dass die Vorinstanz bei der Anwendung der
Fragepflicht wie im ordentlichen Verfahren Zurückhaltung üben musste. Ist eine
Partei anwaltlich vertreten, darf das Gericht zudem davon ausgehen, ihre
Rechtsvertretung
kenne
die
Anforderungen
an
die
Behauptungs-
und
Substantiierungslast. Die Vorinstanz war nicht gehalten, auf möglicherweise
fehlende Tatsachenbehauptungen hinzuweisen. Eine Verletzung der sozialen
Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO ist nicht gegeben.
7.4.
Lediglich der Vollständigkeit halber sei nochmals festgestellt, dass der
Geschäftsführer der Berufungsklägerin bei einer Befragung keine neuen
Tatsachenbehauptungen
in
das
Verfahren
hätte
einbringen
können.
Tatsachenbehauptungen sind in den Rechtsschriften (vgl. statt vieler BGer
4A_455/2023 v. 23.02.2024 E. 4.3.2; 4A_441/2019 v. 09.12.2019 E. 2.2 in fine)

13 / 31
und im vereinfachten Verfahren auch in den Parteivorträgen anlässlich der
Hauptverhandlung (vgl. Art. 229 Abs. 3 ZPO) vorzubringen. Was in den
Rechtsschriften bzw. den Parteivorträgen fehlte, hätte durch eine Parteibefragung
des Geschäftsführers der Berufungsklägerin nicht ins Verfahren eingeführt werden
können. Die Berufungsklägerin hätte alle Tatsachenbehauptungen, die sie für die
Begründung ihres geltend gemachten Anspruchs als wichtig erachtete, in ihren
Rechtsschriften bzw. Parteivorträgen vortragen müssen.

14 / 31
8.
Verletzung von Treu und Glauben und des Willkürverbotes
Die Berufungsklägerin beanstandet als willkürlich, dass die Vorinstanz davon
ausgegangen sei, es hätte im Mietobjekt auch ein Restaurant oder eine Bar
betrieben werden können. Damit lasse die Vorinstanz nämlich ausser Acht, dass
auch der Betrieb von Restaurants und Bars vom 16. März 2020 bis und mit dem
10. Mai 2020 sowie vom 4. Dezember 2020 bis und mit dem 30. Mai 2021
behördlich untersagt gewesen sei. Die Feststellung der Vorinstanz, die
Berufungsklägerin hätte in der Zeit, für welche eine Mietzinsherabsetzung verlangt
werde, im Mietobjekt ein Restaurant oder eine Bar betreiben können, sei folglich
weitestgehend falsch und in klarem Widerspruch zur tatsächlichen Situation und
damit willkürlich. Willkür ergebe sich auch aus den widersprüchlichen
Ausführungen der Vorinstanz, die zum einen erkläre, dass die Verwendung der
Mieträumlichkeiten als Restaurant, Club, Bar während gewissen Phasen der
COVID-19-Massnahmen mindestens teilweise verunmöglicht gewesen sei, an
anderer Stelle aber festhalte, dass im Mietobjekt auch eine Bar oder ein
Restaurant hätte betrieben werden können.
Die Berufungsklägerin lässt bei dieser Argumentation ausser Acht, in welchem
Kontext die von ihr beanstandeten Feststellungen der Vorinstanz erfolgt sind. Liest
man die entsprechende Stelle im angefochtenen Entscheid durch (act. B.2, E.
5.3.4), so zeigt sich, dass die Ausführungen der Vorinstanz nicht die Zeit der
Pandemie betreffen, sondern allgemein gehalten sind. Die Vorinstanz hat
festgestellt, die Berufungsklägerin mache geltend, das Mietlokal sei auf einen
Club- bzw. Diskothekenbetrieb ausgelegt und tauge nicht als reiner Restaurations-
bzw. Barbetrieb. Wertend hat sie dazu festgehalten, dass sich eine Nutzung des
Mietobjekts als Club- bzw. Diskothekenbetrieb und nicht als Restaurations- bzw.
Barbetrieb nicht aus dem Mietobjekt selber oder aus dem Vertrag ergebe, sondern
einzig aus der Geschäftstätigkeit der Berufungsklägerin. Es sei denn auch nicht
ersichtlich, was gegen eine Bar oder ein Restaurant im Kellergeschoss sprechen
würde. Die Ausführungen der Vorinstanz können nicht anders verstanden werden,
als dass die Vorinstanz von einer generellen Nutzungsmöglichkeit des Mietobjekts
spricht. Dass sie damit festgestellt hätte, die Berufungsklägerin hätte auch
während der im Rahmen der Massnahmen gegen COVID-19 behördlich verfügten
Schliessungen im Mietobjekt ein Restaurant oder eine Bar betreiben können, trifft
offensichtlich nicht zu. Eine Verletzung des Willkürverbots ist nicht gegeben.
9.
Herabsetzung Mietzins nach Art. 259a OR / Mangel am Mietobjekt

15 / 31
Die Berufungsklägerin führt aus, die Vorinstanz stelle sich auf den Standpunkt,
dass die COVID-19-Massnahmen auf den Geschäftsbetrieb der Mieterin gerichtet
gewesen seien und nicht auf das Mietobjekt. Dementsprechend habe die Vorin-
stanz das Vorliegen eines Mangels verneint. Weiter habe die Vorinstanz
festgehalten, dass sich eine Zusicherung zum Betrieb eines Clubs weder aus dem
Mietvertrag noch als stillschweigende Vereinbarung ergebe. Alle diese
vorinstanzlichen Feststellungen träfen nicht zu.
9.1.
Die Berufungsklägerin vertritt die Auffassung, ihr sei im Mietvertrag die
Verwendung des Mietobjekts als Club zugesichert worden. Sie macht geltend,
durch die Umschreibung des Verwendungszweckes in einem Mietvertrag solle
einerseits vermieden werden, dass die Mieterin das Mietobjekt anders verwende
als vereinbart, andererseits diene die Umschreibung der Mieterin als Garantie
bzw. Zusicherung, dass sie das Mietobjekt während der Mietdauer auch
tatsächlich zum vereinbarten Zweck verwenden könne. Sei diese vereinbarte
Nutzung nicht mehr möglich, sei das Mietobjekt zum vereinbarten Gebrauch nicht
mehr tauglich. Die Parteien hätten im Mietvertrag vereinbart, dass das Mietobjekt
als Restaurant, Club, Bar genutzt werden könne. Die Berufungsklägerin habe seit
Mietbeginn einen Club bzw. eine Diskothek betrieben. Hierfür habe sie zahlreiche
bauliche Anpassungen vorgenommen und die Lokalität auch entsprechend
eingerichtet. Es sei der Berufungsklägerin frei gestanden, für welchen der
vereinbarten Verwendungszwecke sie sich entscheide. Da sie sich für einen Club
entschieden habe, könne die Möglichkeit, ein Restaurant oder eine Bar zu
betreiben, ausser Acht gelassen werden. Zudem sei es faktisch kaum möglich
gewesen, auf den Betrieb eines Restaurants bzw. einer Bar umzuschwenken. Der
Berufungsklägerin sei damit zugesichert worden, dass sie im Mietobjekt einen
Club betreiben könne, und die Berufungsbeklagte habe die Verantwortung
übernommen, dass dies auch tatsächlich möglich sei. Durch die behördlich
verfügten Schliessungen sei es der Berufungsklägerin während eines beachtlichen
Zeitraums verwehrt gewesen, das Mietobjekt als Club zu betreiben. Darin liege ein
Mangel am Mietobjekt, der zu einer Herabsetzung des Mietzinses berechtige.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zu Ende gedacht, behauptet die
Berufungsklägerin nämlich, dass ein Vermieter allein schon mit der Nennung des
Verwendungszwecks im Mietvertrag eine (zumindest teilweise) Übernahme des
unternehmerischen Risikos zusichere. Dass dem nicht so sein kann, ist
augenscheinlich, dies würde viel zu weit gehen (vgl. dazu auch HGer ZH
HG210250-O9 v. 02.10.2023 E. 4.2.4.2). Die Berufungsklägerin führt neben der
Nennung des Verwendungszweckes im Mietvertrag keine weiteren Umstände an,

16 / 31
die für eine Zusicherung der Verwendung des Mietobjekts als Club sprechen
könnten. Es sind denn auch keine ersichtlich. Besonders hervorzuheben ist
zudem, dass die Berufungsklägerin sich im Mietvertrag verpflichtet hat, das Risiko
eines Betriebsunterbruchs selbst zu tragen (RG act. II/1, Ziff. 9). Das zeigt deutlich
auf, dass gemäss Vereinbarung unter den Parteien die Folgen einer
Betriebsschliessung zu Lasten der Berufungsklägerin gehen sollten. Die
Berufungsbeklagte hat gerade nicht zugesichert, für die Folgen eines
Betriebsunterbruches einstehen zu wollen. Eine Zusicherung, dass die
Berufungsklägerin das Mietobjekt unter allen Umständen als Club betreiben
könne, ist nicht erfolgt.
9.2.
Die Berufungsklägerin moniert weiter, dass eine Unterscheidung zwischen
objektbezogenen und betriebsbezogenen Einschränkungen, wie sie die Vorinstanz
und ein Teil der Lehre vornehme, einer kritischen Überprüfung nicht standhalte.
Ihre weitere Argumentation stützt sich jedoch darauf, dass die Berufungsbeklagte
eine Verwendung des Mietobjekts als Club zugesichert habe. Nachdem sich
gezeigt hat, dass eine solche Zusicherung nicht erfolgt ist, ist der Argumentation
der Berufungsklägerin der Boden entzogen. Die Vorinstanz ist zu Recht davon
ausgegangen, dass die im Rahmen der Bekämpfung der COVID-19-Pandemie
behördlich verfügten Schliessungen den Betrieb der Berufungsklägerin betroffen
haben und nicht das Mietobjekt, zielten sie doch darauf, Kontakte von Menschen
zu reduzieren, um die Verbreitung des Coronavirus einzudämmen. Sie standen
folglich nicht unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der
Lage des Mietobjekts in Zusammenhang, waren damit nicht objektbezogen.
Ferner ist der Berufungsklägerin zu widersprechen, wenn diese ausführt, die
Berufungsbeklagte hätte das Mietobjekt gar nicht mehr im Rahmen des
vereinbarten
Zwecks
zum
Gebrauch
überlassen
dürfen.
Nachdem
die
Berufungsbeklagte
als
Vermieterin
nicht
Adressatin
der
behördlichen
Schliessungsanordnungen war, war ihr die Überlassung der Räume zum Betrieb
eines Restaurants, einer Bar oder eines Clubs auch während der Schliessungen
nicht verwehrt. Dass die Vermieterin nicht Adressatin war, ergibt sich schon aus
dem Gesetzestext. So wird in Art. 6 Abs. 2 COVID-19-Verordnung 2 vom 13. März
2020 (SR 818.101.24, in der Fassung vom 17. März 2020) festgestellt, dass
öffentlich zugängliche Einrichtungen für das Publikum geschlossen seien. Diese
Schliessungsanordnung kann sich nur an jemanden richten, der die Möglichkeit
hat, entsprechende Einrichtungen tatsächlich zu schliessen. Das kann die
Vermieterin gerade nicht, vielmehr ist es die Mieterin, die darüber entscheidet. Die
behördlich angeordneten Schliessungen richten sich mithin nicht an die

17 / 31
Vermieterin. Die Berufungsbeklagte durfte das Mietobjekt entgegen der
Auffassung der Berufungsklägerin auch während der verfügten Schliessungen als
Club vermieten. Wollte man der Auffassung der Berufungsklägerin folgen, so
hätte, wenn die Berufungsbeklagte das Mietobjekt während der vom Bundesrat
angeordneten Schliessungen nicht mehr als Club hätte vermieten dürfen, die
Berufungsklägerin das Mietobjekt ebenso wenig als Club mieten dürfen. Das hätte
dazu geführt, dass sie das Mietobjekt hätte verlassen müssen. Dass dem nicht so
gewesen
sein
kann,
ist
offensichtlich.
Im
Übrigen
unterlässt
es
die
Berufungsklägerin, ihre Auffassung, dass die Berufungsbeklagte das Mietobjekt
während der Schliessungen nicht als Club hätte vermieten dürfen, zu begründen,
sie belässt es vielmehr bei der Behauptung und setzt deren Korrektheit einfach
voraus. Das vermag von vornherein nicht zu überzeugen.
9.3.
Die Berufungsklägerin beanstandet die Feststellung der Vorinstanz, dass
sich die Nutzung des Mietobjekts als Club und nicht als Restaurations- oder
Barbetrieb nicht aus dem Mietobjekt selber oder dem Vertrag ergebe, sondern
einzig aus der Geschäftstätigkeit der Berufungsklägerin. Sie macht geltend, das
Mietobjekt sei auf einen klassischen Club- bzw. Diskothekenbetrieb ausgerichtet,
eine anderweitige Verwendung der Lokalität als Restaurant oder Bar wäre kaum
möglich. Zur Begründung verweist sie zum einen auf ihre Ausführungen im
Plädoyer vor der Vorinstanz, ohne diese jedoch in der Berufungsschrift zu
wiederholen. Damit sind ihre Ausführungen in ihrem Plädoyer vor der Vorinstanz
nicht Teil der Berufungsbegründung geworden (vgl. Erwägung 3) und die II.
Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sich nicht weiter damit zu befassen. Zum
andern verweist die Berufungsklägerin auf Rz. 15 der Berufung, in welcher es
primär um die Frage der Schadenminderung durch die Berufungsklägerin geht und
wer in diesem Zusammenhang was zu behaupten hat. Die Berufungsklägerin führt
in Rz. 15 betreffend alternative Nutzungen einzig aus, sie habe in der
vorinstanzlichen Replik ausführlich dargelegt, dass alternative Nutzungen
aufgrund der Beschaffenheit des Mietobjekts und dessen Lage nicht realisierbar
gewesen wären, keinen Erfolg gehabt hätten, wären sie möglich gewesen, und die
Aufwendungen
allfällige
Einnahmen
überstiegen
hätten.
Detailliertere
Ausführungen dazu, weshalb Beschaffenheit und Lage des Mietobjekts anderen
Nutzungen entgegenstehen würden, weshalb anderen Nutzungen kein Erfolg
beschieden gewesen wäre, mit welchem Aufwand und welchen Einnahmen zu
rechnen gewesen wäre, fehlen jedoch. Damit stellt die Berufungsklägerin den
Ausführungen der Vorinstanz einfach ihre eigene Sicht der Dinge gegenüber. Das
genügt nicht. Die Argumentation der Berufungsklägerin überzeugt nicht. Im
Übrigen hat die Berufungsklägerin in der Berufung selbst ausgeführt, dass sie

18 / 31
zahlreiche bauliche Anpassungen vorgenommen und die Lokalität entsprechend
eingerichtet habe, um sie als Club betreiben zu können (act. A.1, Rz. 29). Die
Berufungsklägerin hat den Entscheid, das Mietobjekt als Club auszustatten, mithin
selbst getroffen; diese Nutzung war weder vom Vertrag, noch vom Mietobjekt her
vorgegeben. Die Auffassung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden.
Dass die Vorinstanz entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin nicht
davon ausgegangen ist, die Berufungsklägerin hätte während den behördlich
verfügten Schliessungen ein Restaurant oder eine Bar im Mietobjekt betreiben
können, ist schon einlässlich begründet worden (vgl. Erwägung 8). Ebenso hat
sich bereits gezeigt, dass die Berufungsbeklagte keine Zusicherung abgegeben
hat, dass das Mietobjekt in jedem Fall als Restaurant, Club, Bar betrieben werden
könne (vgl. Erwägung 9.1). Die Ausführungen der Berufungsklägerin zu diesen
Themen gehen ins Leere.
9.4.
Die Berufungsklägerin moniert schliesslich, dass die Vorinstanz einen
Schiedsentscheid als nicht einschlägig beurteilt habe. Sie macht geltend,
entgegen der Auffassung der Vorinstanz betreffe der Schiedsentscheid nahezu
exakt die in vorliegendem Verfahren zu behandelnden Fragen. Das trifft nicht zu.
Anders als in vorliegendem Mietverhältnis hatte die Vermieterin aus dem
Schiedsverfahren der Mieterin offenbar zugesichert, dass das Mietobjekt als
Restaurationsbetrieb genutzt werden könne und dürfe (Schiedsentscheid vom 30.
März 2020, in: mp 2/20 S. 156 Ziff. 3.1). Ohne weitere Begründung führten die
Schiedsrichter zudem aus, dass die öffentlich-rechtliche Vorschrift nicht speziell an
einen Mieter bzw. alle Mieter adressiert sei; sie betreffe die Vermieter
gleichermassen, da diese, solange die COVID-19-Massnahmen anhalten würden,
ihre Räume nicht für eine Nutzung im Sinne von Art. 6 COVID-19-Verordnung 2
zur Verfügung stellen dürften (Schiedsentscheid, a.a.O., S. 155 unten). Dass
diese Ausführungen nicht zutreffen, die Vermieter nicht Adressaten der
Schliessungsanordnungen waren und ihre Mietobjekte auch während der
behördlich verfügten Schliessungen vermieten durften, wurde bereits ausgeführt.
Der Schiedsentscheid ist daher nicht einschlägig. Die Berufungsklägerin vermag
aus dem Schiedsentscheid nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Im Ergebnis hat
die
Vorinstanz
zu
Recht
erkannt,
dass
dieser
Schiedsentscheid
der
Berufungsklägerin nicht hilft.
9.5.
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Argumente der
Berufungsklägerin gegen den vorinstanzlichen Entscheid mit Bezug auf die Frage
des Mangels nicht zu überzeugen vermögen. Die Vorinstanz hat zu Recht
entschieden, dass durch die behördlich angeordneten Schliessungen im Rahmen

19 / 31
der COVID-19-Massnahmen kein Mangel des Mietobjekts entstanden ist bzw.
dass die Berufungsklägerin keinen durch die Schliessungen verursachten Mangel
belegt hat. Nachdem kein Mangel nachgewiesen ist, hat die Vorinstanz
richtigerweise
die
beantragte
Herabsetzung
des
Mietzinses
wegen
Mangelhaftigkeit des Mietobjekts abgewiesen. Der vorinstanzliche Entscheid ist in
diesem Punkt zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.
9.6.
Liegt kein Mangel vor, so erübrigen sich Überlegungen zum Umfang einer
Mietzinsherabsetzung.
10.
Vertragsanpassung (clausula rebus sic stantibus)
Im Zusammenhang mit der von der Berufungsklägerin verlangten richterlichen
Vertragsanpassung aufgrund eines nachträglichen, nicht voraussehbaren,
offenbaren Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung hat die
Vorinstanz erwogen, dass für die Prüfung der Frage einer durch die
Verhältnisänderung
verursachten
gravierenden
Äquivalenzstörung
die
Geschäftszahlen der Berufungsklägerin fehlen würden. Dass die behördlichen
Massnahmen vorübergehend eine Störung des Synallagmas bewirkt hätten, sei
unbestritten, nachdem die Berufungsklägerin während des betreffenden Zeitraums
in der Nutzung des Mietobjektes beschränkt gewesen sei. Ob dieses
Ungleichgewicht gravierend gewesen sei, könne nur geprüft werden, wenn die
gesamten Bilanzen und Erfolgsrechnungen der Berufungsklägerin bekannt seien.
Die
Berufungsklägerin
habe
die
Einreichung
der
mit
Beweisverfügung
einverlangten Urkunden verweigert. Aus den im Recht liegenden Dokumenten
lasse sich nicht ablesen, ob die behördlich verfügten COVID-19-Massnahmen
vorliegend tatsächlich eine gravierende Äquivalenzstörung zur Folge gehabt
hätten. Auch bleibe unbewiesen, wie weit die Berufungsklägerin ihrer
Schadenminderungspflicht
nachgekommen
sei.
Eine
richterliche
Vertragsanpassung rechtfertige sich nicht, da eine schwere und unvermeidbare
Äquivalenzstörung von der Berufungsklägerin nicht genügend nachgewiesen
worden sei.
10.1. Die Berufungsklägerin stellt sich auf den Standpunkt, aus den von ihr
eingereichten
Unterlagen
sei
klar
ersichtlich,
dass
eine
gravierende
Äquivalenzstörung vorliege. Dem kann nicht beigepflichtet werden.
10.1.1.
In den Akten finden sich folgende Unterlagen zu den finanziellen
Auswirkungen: eine "Zusammenstellung Umsätze 03.2020 bis 06.2021", undatiert
(RG act. II/2); eine "Zusammenstellung Vergleich Umsätze 2018/19, 2019/20,

20 / 31
2020/21",
undatiert
(RG
act.
II6),
eine
Beitragsverfügung
betreffend
Härtefallmassnahmen bis Juni 2021 vom 17. August 2021 (RG act. II/7), ein
Kontoblatt Kurzarbeitsentschädigung vom 23. März 2021 (RG act. II/8), ein
Kontoblatt EO-Entschädigungen vom 23. Dezember 2021 (RG act. II/9) sowie eine
"Bestätigung Jahresergebnisse" vom 10. Januar 2023 (RG act. VIII/5).
10.1.2.
Bezüglich den beiden Zusammenstellungen der Umsätze fällt bei
einem Vergleich der Dokumente sofort auf, dass die jeweils aufgeführten
Monatsumsätze für entsprechende Monate in den beiden Dokumenten nicht
übereinstimmen. Die Monatsumsätze sind im Dokument "Zusammenstellung
Vergleich Umsätze 2018/19, 2019/20, 2020/21" durchwegs höher, meist um
ungefähr ein- bis zweitausend Franken pro Monat. Müsste man die Ausführungen
in der vorinstanzlichen Replik berücksichtigen, welche die Berufungsklägerin im
Berufungsverfahren nicht wiederholt hat, weshalb sie keinen Eingang in die
Berufungsbegründung gefunden haben und daher im Berufungsverfahren nicht
geltend gemacht werden, so wäre das Dokument "Zusammenstellung Umsätze
03.2020 bis 06.2021" ohne die Mehrwertsteuer zu verstehen, während das
Dokument "Zusammenstellung Vergleich Umsätze 2018/19, 2019/20, 2020/21" die
Mehrwertsteuer enthalten soll (RG act. I/3, Ziff. 10). Selbst wenn man die
Mehrwertsteuer hinzurechnet, stimmen die Angaben aber nicht überein. Im
Dokument "Zusammenstellung Umsätze 03.2020 bis 06.2021" erscheint im
Weiteren eine Zahl zum Jahr 2019, wobei nicht klar ist, ob diese das ganze Jahr
2019 oder nur den März 2019 ausweisen soll. So oder anders findet sich hier eine
ganz erhebliche Abweichung zu den Zahlen zum Jahr 2019 im Dokument
"Zusammenstellung Vergleich Umsätze 2018/19, 2019/20, 2020/21". Diese
Unstimmigkeiten lassen sich nicht auflösen. Kommt hinzu, dass in der
"Zusammenstellung Vergleich Umsätze 2018/19, 2019/20, 2020/21" im Monat
Februar 2020 ein Ertrag aus dem WEF von CHF 400'000.00 aufgeführt ist, obwohl
dieser nicht allein mit dem Mietobjekt erzielt worden ist, sondern zu einem Teil
auch mit der Untervermietung einer weiteren Lokalität im gleichen Gebäude
zusammenhängt, was dem Gericht aus dem Verfahren ZK2 22 41 bekannt ist (zur
Frage, inwieweit das Gericht Kenntnisse aus anderen Gerichtsfällen zwischen
denselben Parteien verwenden darf, vgl. statt vieler BGer 5A_467/2020 v.
07.09.2020 E. 5.2). Die CHF 400'000.00 können daher nicht allein dem Mietobjekt
zugeordnet werden. Insgesamt erweisen sich die Umsatzzahlen als unklar und
wenig verlässlich. Zu bedenken ist zudem, dass während der Schliessungen des
Betriebs Aufwendungen weggefallen sind. So musste die Berufungsklägerin keine
Waren einkaufen. Wie es mit Arbeitskräften aussah, lässt sich den Akten nicht mit
Sicherheit entnehmen; dass die Berufungsklägerin nur für die Monate März bis

21 / 31
Mai 2020 und nur einen kleinen Betrag an Kurzarbeitsentschädigung geltend
macht (RG act. II/8), weist jedoch darauf hin, dass sie über sehr wenige bzw.
keine Arbeitskräfte verfügte, die auch während der pandemiebedingten
Betriebsschliessungen
bezahlt
werden
mussten.
Ein
entsprechender
Lohnaufwand fiel während der Schliessungen folglich kaum bzw. nicht an. Weiter
konnte sie einen Teil des Mietobjekts auch während der behördlich verfügten
Schliessungen bestimmungsgemäss verwenden, so Lager und Büro. Insgesamt
lässt sich aus den von der Berufungsklägerin eingelegten Dokumenten zu
Umsatzzahlen nichts ableiten bezüglich der Frage, wie es der Berufungsklägerin
während der Betriebsschliessungen in finanzieller Hinsicht tatsächlich ergangen
ist.
10.1.3.
Die Beitragsverfügung betreffend Härtefallmassnahmen sowie die
Kontoblätter zur Kurzarbeitsentschädigung und zur EO-Entschädigung sagen
ohne die ihnen zugrundeliegenden Unterlagen der Berufungsklägerin einzig aus,
dass
die
Berufungsklägerin
für
die
Zeit
der
behördlich
angeordneten
Betriebsschliessungen gewisse staatliche Hilfen in nicht unerheblicher Höhe
erhalten hat. Daraus lässt sich ableiten, dass die durch die verordneten
Schliessungen verursachten finanziellen Herausforderungen staatlich abgefedert
worden sind, was wiederum gegen ein Ungleichgewicht in den Leistungen der
Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten spricht.
Informationen dazu, wie sich die finanzielle Situation der Berufungsklägerin
während der Schliessungen dargestellt hat, lassen sich den Dokumenten ohne
weitergehende Unterlagen nicht entnehmen.
10.1.4.
Bezüglich der "Bestätigung Jahresergebnisse", in welcher sich in
rudimentärer Form Jahresverlust- bzw. -gewinnzahlen der Berufungsklägerin für
die
Geschäftsjahre
2018/19
bis
und
mit
2021/22
finden,
führt
die
Berufungsbeklagte
in
der
Berufungsantwort
zu
Recht
aus,
dass
ein
Gewinnrückgang auch andere Ursachen haben kann als ein Umsatzrückgang. Ein
tieferer Gewinn resultiert auch, wenn Investitionen getätigt oder (allenfalls
versteckte) Reserven gebildet werden. Ebenso hat das Salär, welches der
Geschäftsführer der Berufungsklägerin bezieht, eine direkte Auswirkung auf die
Höhe des Gewinns. Ohne weitere Unterlagen ist nicht nachvollziehbar, aus
welchen Gründen sich der Gewinn verändert hat. Insbesondere steht nicht fest,
dass die Veränderungen durch die behördlich angeordneten Schliessungen
verursacht wurden.

22 / 31
Hinzuweisen ist auch darauf, dass im Gewinn des Geschäftsjahres 2019/20 der
ausserordentlich hohe Ertrag von CHF 400'000.00 aus dem WEF 2020 enthalten
ist. Nachdem es sich bezüglich des zweiten Lokals im selben Gebäude um einen
bis Ende April 2020 befristeten Mietvertrag gehandelt hat, die Berufungsklägerin
diese zweite Lokalität nicht mehr hinzu mieten kann, was dem Gericht beides aus
dem Verfahren ZK2 22 41 bekannt ist, und der Ertrag aus dem WEF 2019 gemäss
"Zusammenstellung Vergleich Umsätze 2018/19, 2019/20, 2020/21" (RG act.
VIII/5) ohne die zweite Lokalität mit CHF 80'000.00 erheblich tiefer ausgefallen ist,
kann der behauptete Gewinn des Geschäftsjahres 2019/20 entgegen der Ansicht
der Berufungsklägerin nicht als Massstab herangezogen werden. Wie die Gewinn-
/Verlustrechnung für das Geschäftsjahr 2019/20 aussehen würde, wenn der
ausserordentlich hohe Ertrag aus dem WEF 2020 herausgenommen würde, kann
aus den vorhandenen, äusserst spärlichen Informationen nicht abgeschätzt
werden. Das Geschäftsjahr 2019/20 ist unter diesen Umständen bei den weiteren
Überlegungen nicht zu berücksichtigen. Wird das Geschäftsjahr 2019/20 ausser
Acht gelassen, zeigt sich, dass die Berufungsklägerin nach einem Verlust in ihrem
ersten Geschäftsjahr 2018/19, der gemäss Treuhandfirma auf die notwendigen
Anfangsinvestitionen zurückzuführen war (vgl. RG act. VIII/5) und der im
Geschäftsjahr 2019/20 ausgeglichen wurde (ansonsten in diesem Geschäftsjahr
kein Gewinn hätte ausgewiesen werden können), in den Geschäftsjahren 2020/21
und 2021/22 (das von keinen pandemiebedingten Schliessungen betroffen war)
vergleichbare Gewinne erzielt hat. Die Gewinnzahlen belegen somit, dass die
staatlichen Hilfen, welche die Berufungsklägerin erhalten hat, die von ihr aufgrund
der behördlich verordneten Betriebsschliessungen zu tragenden finanziellen
Herausforderungen
wettgemacht
haben.
Die
von
der
Berufungsklägerin
realisierten
Gewinne
sprechen
deutlich
gegen
das
Vorliegen
einer
Äquivalenzstörung.
10.1.5.
Die von der Berufungsklägerin eingereichten Unterlagen genügen
nicht, um die Auswirkungen der Betriebsschliessungen auf die Berufungsklägerin
zuverlässig zu belegen. Dazu wären Bilanzen und Erfolgsrechnungen der Jahre
vor, während und nach der Pandemie notwendig gewesen. Die Berufungsklägerin
hat sich jedoch geweigert, einer entsprechenden Editionsverfügung der Vorinstanz
nachzukommen und diese Unterlagen einzureichen. Ihre Behauptungen, die von
der Berufungsbeklagten bestritten worden sind, sind damit unbelegt geblieben und
nicht nachgewiesen. Folge des Fehlens der Unterlagen ist, dass die von der
Berufungsklägerin behauptete Äquivalenzstörung weder auf ihr Bestehen noch auf
eine Erheblichkeit hin geprüft werden kann. Nachdem nur eine gravierende
Äquivalenzstörung ein Eingreifen des Richters rechtfertigen kann, eine solche

23 / 31
vorliegend
aber
nicht
nachgewiesen
ist,
kann
keine
richterliche
Vertragsanpassung erfolgen.
10.2. Die Vorinstanz hat weiter festgestellt, dass die Berufungsklägerin mittels
Take-away-Angeboten und Online-Partys hätte Schadenminderung betreiben
können, was sie unterlassen habe. Die Behauptung der Berufungsklägerin, dass
solche Massnahmen keinen Erfolg gehabt hätten, überzeuge nicht.
10.2.1.
Die Berufungsklägerin hält dem in der Berufungsschrift entgegen, sie
habe im vorinstanzlichen Verfahren ausführlich dargetan, weshalb solchen
Massnahmen kein Erfolg beschieden gewesen wäre. Dann verweist sie auf eine
Randziffer der Berufung, in welcher sie die Argumente gegen Take-away-
Angebote und Online-Partys zusammengefasst hat, die sie im vorinstanzlichen
Verfahren vorgebracht habe. Sie unterlässt es jedoch aufzuzeigen, in welcher
Hinsicht die Wertungen der Vorinstanz nicht zu überzeugen vermöchten, die
Vorinstanz die Argumente falsch gewürdigt hätte und die Entscheidung der
Vorinstanz nicht haltbar wäre. Allein aus dem Umstand, dass die Vorinstanz die
Argumente der Berufungsklägerin anders beurteilt hat als die Berufungsklägerin
es wünscht, kann nicht auf eine fehlerhafte Beweiswürdigung durch die Vorinstanz
geschlossen werden. Die Vorinstanz war in ihrer Würdigung der Beweise frei (Art.
157 ZPO) und nicht an die Argumentation der Berufungsklägerin gebunden; sie
konnte daher ohne Weiteres zu einem anderen Beweisergebnis gelangen als die
Berufungsklägerin. Mit dem Aufzählen ihrer erstinstanzlichen Argumente stellt die
Berufungsklägerin der Entscheidung der Vorinstanz zudem lediglich ihre eigene
Ansicht gegenüber, setzt sich mit dem angefochtenen Entscheid jedoch nicht
auseinander. Das genügt nicht. Es geht im Rechtmittelverfahren nicht darum, die
im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argumente der Berufungsklägerin
erneut zu beurteilen, vielmehr geht es um eine Überprüfung der angefochtenen
Entscheidung.
10.2.2.
Die Berufungsklägerin bringt gegen die vorinstanzliche Würdigung
weiter vor, eine Massnahme zur Schadenminderung müsste ihr unter den
konkreten Umständen zumutbar sein. Es könne nicht von ihr erwartet werden,
dass sie sich in völlig neue Geschäftsfelder begebe, um einen Schaden
abzuwenden. Auch seien die von der Vorinstanz genannten Massnahmen zur
Schadenminderung erst im Verlaufe der Betriebsschliessungen aufgekommen. Es
könne nicht erwartet werden, dass sie zu den ersten gehöre, die solche
Massnahmen umsetzten. Im Nachhinein sei es ein Leichtes, ihr vorzuwerfen, dass
sie solche Massnahmen nicht umgesetzt habe. Zudem sei zu berücksichtigen,
dass sie noch eine junge Unternehmung gewesen sei. Es habe ihr nicht

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zugemutet werden können, unter wirtschaftlich herausfordernden und noch nie da
gewesenen Umständen aufs Geratewohl hin Investitionen zu tätigen, um einen
Schaden abzuwenden oder zu minimieren. Sie wäre das Risiko eingegangen,
einen noch grösseren Schaden zu erleiden, wenn der Erfolg ausgeblieben wäre.
Schlimmstenfalls hätte sie dies in den Ruin treiben können.
Mit dieser Argumentation hält die Berufungsklägerin erneut einfach ihre
Auffassung der Entscheidung der Vorinstanz entgegen. Sie begründet nicht,
weshalb es ihr nicht zumutbar gewesen sein soll, neue Geschäftsfelder
auszuprobieren, sie belässt es vielmehr bei der einfachen Behauptung. Das
genügt nicht. Viele anderer Unternehmungen in derselben Lage waren bereit,
etwas zu wagen. Weshalb dies von der Berufungsklägerin nicht erwartet werden
konnte, ist nicht nachvollziehbar. Ausserordentliche Umstände erfordern
ausserordentliche Massnahmen. Dabei ist nicht zu verlangen, dass die
Berufungsklägerin gleich in der ersten Woche der behördlich angeordneten
Schliessungen neue Ideen hatte und verwirklichte. Jedoch dauerten schon die
ersten Schliessungen mehrere Monate an, so dass die Berufungsklägerin
durchaus Zeit hatte, sich mit der Situation auseinanderzusetzen, Ideen zu
entwickeln und diese umzusetzen. Weiter zeigte sich nach dem Ende der ersten
Schliessungen im Juni 2020 deutlich ab, dass im Herbst/Winter 2020/2021 weitere
Schliessungen folgen würden. Die Berufungsklägerin wäre gehalten gewesen,
sich intensiv mit möglichen Alternativen auseinanderzusetzen und solche so weit
als möglich umzusetzen. Dass sie dies getan hat, dafür geben weder ihre
Argumentation noch die Akten genügend Anhaltspunkte. Die Berufungsklägerin
macht z.B. im Berufungsverfahren – und im Übrigen auch im Verfahren vor der
Vorinstanz
–
nicht
geltend,
dass
sie
mögliche
Alternativen
ernsthaft
durchgerechnet habe; ihr Argument, es könne ihr nicht zugemutet werden, "auf
Geratewohl Investitionen zu tätigen", spricht sogar deutlich dagegen. Vielmehr
behauptet sie einfach ohne nähere Begründung, dass die Küche nicht für die
Zubereitung
einer
Vielzahl
von
Speisen
geeignet
sei,
was
von
der
Berufungsbeklagten schon im vorinstanzlichen Verfahren implizit bestritten wurde
(RG act. I/4, S. 6 Ziff. 17, act. I/2, S. 7 Ziff. 11), und dass ihre Gäste weder an
einem Take-away-Angebot noch an Online-Partys interessiert gewesen wären, da
sie wegen dem Ambiente und den vielen Leuten in den von der Berufungsklägerin
geführten Club kämen. Zu Recht hat die Vorinstanz in diesem Zusammenhang
festgehalten, dass aussergewöhnliche Umstände Gäste zu aussergewöhnlichem
Verhalten veranlasst hätten, gerade auch weil alle Unterhaltungsbetriebe etc.
geschlossen waren. In dieser Situation genügt es nicht, einfach zu behaupten,
alternative Nutzungsmöglichkeiten wären nicht möglich gewesen bzw. hätten nicht

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gewinnbringend umgesetzt werden können. Es fehlen überzeugende Gründe und
Belege. Abschliessend ist die Berufungsklägerin daran zu erinnern, dass der
Betrieb eines Unternehmens immer mit einem gewissen Risiko verbunden ist, weil
der Erfolg in aller Regel nicht von Anfang an sicher ist. Es gehört zum
Unternehmertum dazu, kalkulierte Risiken einzugehen. Ihr Argument, sie wäre mit
alternativen Nutzungsmöglichkeiten ein Risiko eingegangen, verfängt daher nicht.
10.2.3.
Zusammengefasst
muss
festgestellt
werden,
dass
die
Berufungsklägerin nicht dartun konnte, dass Schadenminderungsmassnahmen
nicht umsetzbar gewesen wären. Damit hat sie auch nicht aufgezeigt, dass sie
alles getan hat, was ihr möglich gewesen wäre, um die behauptete
Äquivalenzstörung zu verhindern oder möglichst gering zu halten. Nachdem sie
aber vor der Vorinstanz behauptet hat, dass alternative Nutzungen und damit
weitergehende Schadenminderung nicht möglich gewesen wären, und dies von
der Berufungsbeklagten bestritten wurde, wäre es an der Berufungsklägerin
gewesen, diese Behauptungen zu belegen. Das hat sie nicht getan, ihre
Ausführungen überzeugen nicht, was die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat.
10.3. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass eine gravierende Äquivalenzstörung
zwischen der Leistung der Berufungsklägerin und jener der Berufungsbeklagten
nicht nachgewiesen ist. Weiter hat die Berufungsklägerin nicht belegt, dass
weitergehende schadenmindernde Massnahmen nicht hätten umgesetzt werden
können. Eine gravierende und unvermeidbare Äquivalenzstörung ist folglich nicht
anzunehmen. Damit aber rechtfertigt sich ein Eingreifen des Richters durch eine
Vertragsanpassung nicht. Das hat die Vorinstanz zu Recht so erkannt. Die
Berufung ist insoweit unbegründet.
11.
Zwischenfazit
Ein Mangel am Mietobjekt, der zur Herabsetzung des Mietzinses berechtigen
würde, ist nicht nachgewiesen. Ebenso wenig sind die Voraussetzung der clausula
rebus sic stantibus gegeben, eine richterliche Vertragsanpassung ist nicht
möglich. Die Klage der Berufungsklägerin auf Mietzinsherabsetzung oder
Vertragsanpassung ist abzuweisen. Das hat bereits die Vorinstanz so erkannt,
weshalb der angefochtene Entscheid zu schützen ist. Die Berufung ist in diesen
Punkten abzuweisen.
12.
Herausgabe von hinterlegten Mietzinsen
12.1. Seit dem 1. Januar 2020 hinterlegt die Berufungsklägerin den gesamten
Mietzins für das Mietobjekt bei der Mietzinshinterlegungsstelle der Region

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Prättigau/Davos. Dies im Zusammenhang mit einem von ihr behaupteten Mangel
in der Entfluchtung des Mietobjekts, was dem Gericht aus dem Verfahren ZK2 22
53
bekannt
ist.
Vorliegend
verlangt
die
Berufungsklägerin
gemäss
Rechtsbegehren der Berufung die Herausgabe der hinterlegten Mietzinse, soweit
ihr
bereits
bezahlte
Mietzinse
aus
Herabsetzung
bzw.
richterlicher
Vertragsanpassung aufgrund der pandemiebedingten Betriebsschliessungen
zustünden. Sie unterlässt es jedoch, diesen Antrag in der Berufungsschrift zu
begründen, insbesondere führt sie nicht aus, aus welchen Gründen ihrer Meinung
nach auf diese Mietzinse zugegriffen werden könnte. Insoweit kommt sie ihrer
Begründungsobliegenheit
nicht
nach,
weshalb
auf
diesen
Punkt
des
Rechtsbegehrens nicht eingetreten werden kann. Nachdem sich vorliegend ferner
gezeigt hat, dass weder eine Mietzinsherabsetzung noch eine richterliche
Vertragsanpassung
angebracht
ist,
wäre
dem
Rechtsbegehren
der
Berufungsklägerin auch kein Erfolg beschieden, wenn darauf eingetreten werden
könnte.
12.2. Auch die Berufungsbeklagte hat vor der Vorinstanz die Herausgabe der
hinterlegten Mietzinse beantragt. Dies für den Fall, dass die Mietzinse nicht schon
im Zusammenhang mit dem behaupteten, aus ihrer Sicht aber nicht vorhandenen
Mangel in der Entfluchtung des Mietobjekts, für welchen sie hinterlegt worden
seien, freigegeben werden sollten. Die Vorinstanz hat in der Folge den gesamten
Mietzins für die Zeit, in welcher die Berufungsklägerin ihren Club aufgrund der
behördlich angeordneten Betriebsschliessungen geschlossen halten musste,
freigegeben und die Mietzinshinterlegungsstelle angewiesen, diesen der
Berufungsbeklagten auszubezahlen. Bei ihrem Entscheid hat die Vorinstanz
jedoch Folgendes nicht berücksichtigt:
Mit Klage vom 15. Mai 2020 hat die Berufungsklägerin beim Regionalgericht
Prättigau/Davos eine Mietzinsherabsetzung wegen Mängeln in der Entfluchtung
des Mietobjekts verlangt (Proz.Nr. 115-2020-11, vgl. Verfahren ZK2 22 53). Dabei
hat sie unter anderem beantragt, es sei "die Hinterlegungsstelle gerichtlich
anzuweisen, die durch die Klägerin hinterlegten Mietzinsen abzüglich des vom
Gericht zu Gunsten der Klägerin festgelegten Herabsetzungsbetrages seit Mai
2020 und abzüglich CHF 29'600.25 an die Beklagte auszubezahlen und der
Klägerin den Differenzbetrag auszubezahlen" (vgl. KGer GR ZK2 22 53, lit. E Ziff.
5). Mit ihrer Klage vom 15. Mai 2020 hat die Berufungsklägerin einen Entscheid
über sämtliche von ihr hinterlegten Mietzinse verlangt. Damit ist die Frage, wie mit
den gesamten hinterlegten Mietzinsen zu verfahren sei, in jenem Verfahren
rechtshängig geworden. Die Vorinstanz hat in jenem Verfahren am 30. Juni 2022

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einen Entscheid auch über die hinterlegten Mietzinse gefällt, welcher jedoch von
der Berufungsklägerin mit Berufung ans Kantonsgericht weitergezogen worden ist;
das kantonsgerichtliche Urteil in jenem Verfahren ist noch nicht rechtskräftig (vgl.
Verfahren ZK2 22 53). Die Berufungsklägerin hat ihre Klage vom 15. Mai 2020
weder vor der Vorinstanz noch im anschliessenden Berufungsverfahren (ZK2 22
53) beschränkt, indem sie einen Teil der hinterlegten Mietzinse von ihrem Antrag
ausgenommen hätte, was ihr jederzeit freigestanden wäre. Damit war die Frage,
was mit den gesamten hinterlegten Mietzinsen zu geschehen hat, bis heute
rechtshängig. Die vorliegend zu beurteilende Klage datiert vom 4. Februar 2022,
also lange nach jener vom 15. Mai 2020. Den Anträgen der Berufungsklägerin und
der Berufungsbeklagten in vorliegendem Verfahren im Zusammenhang mit der
Verwendung der hinterlegten Mietzinsen steht mithin die Litispendenz entgegen.
Die Vorinstanz hätte daher mit dem vorliegend angefochtenen Entscheid nicht
über den Antrag der Berufungsbeklagten auf Herausgabe der hinterlegten
Mietzinse befinden dürfen; vielmehr hätte sie auf diesen Antrag nicht eintreten
dürfen.
Das
vorinstanzliche
Entscheiddispositiv
ist
von
Amtes
wegen
entsprechend zu ändern, nachdem es sich bei der Frage der Litispendenz um eine
Prozessvoraussetzung
handelt
(Art.
59
Abs.
2
lit.
d
ZPO)
und
Prozessvoraussetzungen in jedem Stadium des Verfahrens zu berücksichtigen
sind (vgl. auch BGer 4A_409/2022 v. 19.09.2023 E. 4.3.1.2.2; 5A_231/2018 v.
28.09.2018 3.2; 4A_229/2017 v. 07.12.2017 E. 3.2).
Im Übrigen wurden die Mietzinse für den behaupteten Mangel wegen der
behördlich
verordneten
Corona-Schliessungen
auch
nicht
rechtswirksam
hinterlegt, nachdem die Berufungsklägerin weder eine Frist zur Behebung des
Mangels angesetzt, noch die Hinterlegung angekündigt hat (vgl. Art. 259g Abs. 1
OR) und auch nicht innert 30 Tagen ans Regionalgericht gelangt ist (vgl. Art. 259h
Abs. 1 OR). Vielmehr hat sie erst in der Replik im vorinstanzlichen Verfahren
davon gesprochen, dass die Mietzinse auch für den geltend gemachten Mangel
wegen der Corona-Schliessungen hinterlegt worden seien (RG act. I/3 Ziff. 19).
Das genügt offensichtlich nicht. Die Mietzinse wurden somit von vornherein allein
aufgrund des behaupteten Mangels in der Entfluchtung hinterlegt (vgl. Verfahren
ZK2 22 53), weshalb im vorliegenden Verfahren ohnehin nicht darüber
entschieden werden könnte.
13.
Rückweisungsantrag
Die Berufungsklägerin stellt für den Fall, dass die Berufungsinstanz sich nicht in
der Lage sehen sollte, einen reformatorischen Entscheid zu fällen, einen
Rückweisungsantrag. Vorliegend hat sich ergeben, dass die sich stellenden

28 / 31
Fragen ohne Weiteres aufgrund der vorhandenen Beweise entschieden werden
können. Eine Rückweisung erübrigt sich damit.
14.
Nachklagevorbehalt
Die Berufungsklägerin hat gemäss Rechtsbegehren in ihrer Klage einen
Nachklagevorbehalt
angebracht
bezüglich
künftiger
behördlich
verfügter
Schliessungen des Lokals und anderer behördlich angeordneter Einschränkungen
in der Nutzung des Lokals im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie und sie
hat beantragt, dass von diesem Nachklagevorbehalt Vormerk genommen werde
(RG act. I/1, S. 2 Ziff. I.4). Die Vorinstanz hat die Klage gänzlich abgewiesen,
ohne in den Erwägungen auf den Antrag zum Nachklagevorbehalt einzugehen.
Die Berufungsklägerin wiederholt im Rechtsbegehren der Berufung ihr
vorinstanzlich gestelltes Rechtsbegehren, mithin auch den Nachklagevorbehalt
und den dazugehörenden Antrag auf Vormerknahme desselben. In der
Begründung der Berufung äussert sie sich zu diesem Antrag jedoch nicht. Weder
führt sie aus, weshalb die Vorinstanz zu Unrecht diesem Antrag nicht
nachgekommen sei, noch begründet sie, weshalb der Nachklagevorbehalt
vorgemerkt werden müsste. Es fehlt mithin an einer Begründung, weshalb auf die
Berufung schon deswegen in diesem Punkt nicht eingetreten werden kann.
Zu
bemerken
bleibt,
dass
eine
unterbliebene
Vormerknahme
eines
Nachklagevorbehalts für die Berufungsklägerin keinen Nachteil bewirkt, denn ob
eine Teilklage erhoben wurde bzw. wie weit die Rechtskraft reicht, hängt von den
gestellten Klagebegehren ab sowie vom Rechtsgrund und vom Sachverhalt, auf
welche diese gestützt werden, und nicht davon, ob im Urteil von einem
Nachklagevorbehalt Vormerk genommen wird (vgl. BGer 4A_427/2017 v.
22.01.2018 E. 1.2; 4A_401/2011 v. 18.01.2012 E. 4).
15.
Fazit
Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt, dass die Berufungsklägerin mit ihrer
Berufung in keinem Punkt durchzudringen vermag. Die Berufung ist folglich
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und der vorinstanzliche Entscheid ist
mit Ausnahme der von Amtes wegen zu korrigierenden Ziff. 2 des
Entscheiddispositivs (soeben E. 12) zu bestätigen.
16.
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens
Die Berufungsklägerin verlangt die Aufhebung des gesamten vorinstanzlichen
Entscheids, mithin auch des Kostenspruchs. In der Begründung trägt sie nebst der

29 / 31
Kritik am vorinstanzlichen Entscheid zur Sache selbst jedoch keine selbständigen
Rügen zum Kostenpunkt vor. Nachdem der Entscheid der Vorinstanz in allen
wesentlichen Punkten bestätigt wird, die Rechtsmittelinstanz mithin keinen neuen
Entscheid trifft, bleibt es beim vorinstanzlichen Kostenspruch (Art. 318 Abs. 3 ZPO
e contrario). Die von Amtes wegen vorzunehmende Korrektur hinsichtlich der
Anweisung an die Hinterlegungsstelle rechtfertigt keine Abweichung von dieser
Kostenregelung, zumal dieser Punkt mit keinem nennenswerten Aufwand für die
Parteien verbunden war.
17.
Kosten des Berufungsverfahrens
Abschliessend
ist
über
die
Prozesskosten
(Gerichtskosten
und
Parteientschädigung, Art. 95 Abs. 1 ZPO) des Berufungsverfahrens zu
entscheiden. Diese sind entsprechend dem Ausgang zu verteilen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Berufungsklägerin ist mit ihren Anträgen vollständig unterlegen,
während die Berufungsbeklagte einzig mit ihrem Antrag auf Anweisung an die
Hinterlegungsstelle,
die
hinterlegten
Mietzinsen
vollumfänglich
an
sie
auszubezahlen, gescheitert ist. Da es sich dabei um einen untergeordneten Punkt
handelt, der von Amtes wegen zu berücksichtigen war und den Parteien keinen
nennenswerten Aufwand verursachte, kann er bei der Kostenverteilung
vernachlässigt werden. Demzufolge hat die Berufungsklägerin die Prozesskosten
zur Gänze zu übernehmen.
17.1. Die Gerichtskosten, die gestützt auf Art. 9 VGZ (BR 320.210) auf CHF
6'000.00 festgesetzt werden, gehen demnach vollumfänglich zu Lasten der
Berufungsklägerin. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in
Höhe von CHF 6‘000.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
17.2. Als unterliegende Partei hat die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte
zudem für das Berufungsverfahren zu entschädigen. Die Berufungsbeklagte hat
für das Berufungsverfahren eine Honorarnote ihres Rechtsvertreters eingereicht,
mit der sie einen Aufwand von gesamthaft 9.3333 Stunden à CHF 250.00,
Barauslagen von pauschal 3 % und die Mehrwertsteuer von 7.7 % bzw. 8.1 %
geltend macht, was einem Honorar von insgesamt CHF 2'590.79 entspricht (act.
G.5.1). Der zeitliche Aufwand von 9.3333 Stunden kann ohne Weiteres als
angemessen beurteilt werden. Jedoch wird das Honorar in der Honorarnote
ausgehend von einem Stundenansatz von CHF 250.00 berechnet; die
Berufungsbeklagte hat keine entsprechende Honorarvereinbarung eingelegt.
Gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 1 HV (BR 310.250) gilt ein Stundenansatz zwischen
CHF 210.00 und CHF 270.00 als üblich. Sofern jedoch – wie vorliegend – keine

30 / 31
Honorarvereinbarung nachgewiesen wird, ist die Entschädigung praxisgemäss auf
Basis des mittleren Stundenansatzes von CHF 240.00 zu berechnen (vgl. u.a.
PKG 2022 Nr. 11; KGer GR SK2 20 27 v. 01.07.2020 E. 1.2 m.w.H.). Da den
Akten keine Honorarvereinbarung beiliegt, wird deswegen statt von den
verrechneten CHF 250.00 von einem Stundenansatz von CHF 240.00
ausgegangen. Die Parteientschädigung der Berufungsbeklagten beläuft sich somit
unter Berücksichtigung der Spesen (3 %) und der Mehrwertsteuer (massgebend
ist der zum Zeitpunkt der Leistungserbringung gültige Satz von 7.7 % bis zum 31.
Dezember 2023 bzw. 8.1 % ab 1. Januar 2024, vgl. Art. 115 Abs. 1 i.V.m. Art. 112
Abs. 1 MWSTG) auf total CHF 2'487.15. Die Berufungsklägerin hat daher der
Berufungsbeklagten
für
das
vorliegende
Berufungsverfahren
eine
Parteientschädigung von CHF 2'487.15 zu bezahlen.

31 / 31
Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids des Regionalgerichts Prättigau/Da-
vos vom 15. Juni 2023 (Proz.Nr. 115-2022-6) wird von Amtes wegen
aufgehoben.
Auf Ziff. 2 des Rechtsbegehrens der Klageantwort vom 28. April 2022 wird
nicht eingetreten.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 6'000.00 gehen zu Lasten
der A._____ GmbH. Sie werden mit dem von der A._____ GmbH
geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 6‘000.00 verrechnet.
4.
Die A._____ GmbH hat der B._____ AG für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung
von
CHF
2'487.15
(inklusive
Spesen
und
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 15‘000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG
Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt
werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.
6.
Mitteilung an: