gr_gerichte · ZR1 2025 99 · 2025-10-07 · de
Zivilprozessordnung


Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Urteil vom 7. Oktober 2025
mitgeteilt am 14. Oktober 2025
Referenz
ZR2 24 40
Instanz
Zweite zivilrechtliche Kammer
Besetzung
Richter-Baldassarre, Vorsitz
Bergamin und Aebli
Riesen-Ryser, Aktuarin ad hoc
Parteien
A.________
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG Pascal Caduff
gegen
B.________
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Michelle Mehli
Gegenstand
Forderung aus Mietvertrag
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Plessur vom 15. April 2024, mitgeteilt
am 27. September 2024 (Proz. Nr. 115-2021-28)

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Sachverhalt
A.a.
Am 14. September 2015 schlossen die B.________ als Vermieterin und die
in Gründung befindliche Restaurant und Hotel B.________ als Mieterin einen
Mietvertrag über das Restaurant "B.________" in O.1.________ ab. Darin
vereinbarten sie auch, dass das Restaurant samt Terrassen gemäss Konzept und
Investitionsbeschrieb umgebaut werden sollte. Die Kosten hierfür waren von den
Vertragsparteien je hälftig zu übernehmen, wobei die Obergrenze des von der
Vermieterin zu tragenden Anteils auf CHF 250'000.00 (später einvernehmlich
erhöht auf CHF 295'000.00) festgelegt wurde.
A.b.
Im Weiteren sah der Mietvertrag eine feste Mietzeit von fünf Jahren vor,
endend am 30. September 2020. Jede Partei konnte auf dieses Datum hin mit einer
Kündigungsfrist von sechs Monaten den Vertrag kündigen. Sofern keine Kündigung
erfolgte, verlängerte sich der Mietvertrag zu denselben Bedingungen um weitere
fünf Jahre bis zum 30. September 2025 und bei erneut fehlender Kündigung um
weitere fünf Jahre bis zum 30. September 2030. An diesem Datum sollte der Vertrag
ohne Kündigung enden.
A.c.
Für den Fall, dass die Vermieterin den Mietvertrag auf den 30. September
2020 kündigte, vereinbarten die Vertragsparteien eine von der Vermieterin an die
Mieterin zu zahlende pauschale Entschädigung von CHF 50'000.00.
B.
In der Folge wurde das Mietobjekt umgebaut. Das Mietverhältnis begann am
1. Dezember 2015. Die Mieterin untervermietete das Mietobjekt mit Einverständnis
der Vermieterin während der gesamten Mietdauer an die F.________ GmbH,
welche den Restaurantbetrieb führte.
C.
Am 15. November 2019 kündigte die Mieterin das Mietverhältnis per
30. September 2020.
D.
Am 12. September 2020 liess die Mieterin die Liegenschaft räumen. Dabei
entfernte sie auch einen Teil der gemeinsam angeschafften Anfangsinvestitionen.
E.
Am 17. September 2020 änderte die Restaurant und Hotel B.________ ihre
Firma in A.________.
F.a.
Am 22. Dezember 2020 meldete die B.________ gegen die A.________,
C.________ und D.________ (einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsräte der
früheren Restaurant und Hotel B.________) bei der Schlichtungsbehörde für
Mietsachen der Region Plessur eine Klage zur Schlichtung an. Anlässlich der
Schlichtungsverhandlung vom 28. April 2021 konnten sich die Parteien nicht

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einigen, weshalb tags darauf die Klagebewilligung ausgestellt wurde mit folgenden
Rechtsbegehren:
Rechtsbegehren der Vermieterschaft
1.
Die Beklage 1 sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 16'666.65 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. April 2020 zu bezahlen.
2.
Die Beklagten 1, 2 und 3 seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin
den Betrag von CHF 421'954.50 zzgl. MwSt. und 5 % Zins seit
Rechtshängigkeit) zu bezahlen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der
Beklagten.
Rechtsbegehren der Mieterschaft 1 (A.________)
1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vermieterschaft.
Rechtsbegehren der Mieterschaft 2 (C.________)
1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vermieterschaft.
3.
Der Rechtsvertreter der Mieterschaft 2 beantragt das Protokoll bis
31. Mai 2021 offen zu halten.
Rechtsbegehren der Mieterschaft 3 (D.________)
3.
Punkt 2 des Rechtsbegehrens der Vermieterschaft sei vollumfänglich
abzuweisen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vermieterschaft.
F.b.
Dem Antrag auf Offenhaltung des Protokolls bezüglich der Klage gegen
C.________ wurde entsprochen. Da die B.________ und C.________ in der Folge
jedoch keine Einigung erzielen konnten, stellte die Schlichtungsbehörde für
Mietsachen der Region Plessur am 27. Mai 2021 die Klagebewilligung auch in
dieser Sache und mit den bereits genannten Rechtsbegehren der B.________ und
von C.________ (ohne den Antrag bezüglich des Protokolls) aus.
G.
Mit Eingabe vom 31. Mai 2021 prosequierte die B.________ ihre Klagen an
das Regionalgericht Plessur, wobei sie ihre Forderung wie folgt reduzierte:
1.
[unverändert gemäss Klagebewilligung]
2.
Die Beklagten 1, 2 und 3 seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin
den Betrag von CHF 271'451.65 (zzgl. MwSt. und 5 % Zins seit
Rechtshängigkeit) zu bezahlen.
3.
[unverändert gemäss Klagebewilligung]
H.
Mit Verfügung vom 10. Mai 2022 vereinigte das Regionalgericht Plessur das
vorliegende Verfahren mit dem Verfahren Proz. Nr. 115-2021-27 (A.________
gegen B.________ betreffend Forderung aus Mietvertrag).

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I.
Am 24. Juni 2022 lud das Regionalgericht Plessur die Parteien zu einer
Vergleichsverhandlung auf den 15. September 2022, später verschoben auf den
26. September 2022, vor. Anlässlich der Vergleichsverhandlung konnten sich die
Parteien nicht einigen.
J.
Mit Schreiben vom 18. Januar 2023 teilte das Regionalgericht Plessur den
Parteien mit, dass die beiden Verfahren Proz. Nr. 115-2021-27 und Proz. Nr. 115-
2021-28 (vorliegendes Verfahren) zur Vereinfachung des Schriftenwechsels in
dieser Phase getrennt geführt würden.
K.
Die gemeinsame Klageantwort von C.________ und D.________ datiert vom
14. April 2023. Sie enthält folgende Rechtsbegehren:
1.
Im Sinne einer Vorfrage sei festzustellen, dass die Beklagten 2 und 3
nicht passivlegitimiert seien und die Klage vom 31. Mai 2021 sei
aufgrund dessen bereits vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt
darauf einzutreten ist.
2.
Sollte das Regionalgericht Plessur die Klage nicht bereits aufgrund der
fehlenden Passivlegitimation abweisen, sei die Klage eventualiter
vollumfänglich abzuweisen, weil kein Anspruch gegen die Beklagten 2
und 3 besteht aus Mietvertrag und sicherlich nicht aus unerlaubter
Handlung.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich allfälliger
Mehrwertsteuer) zulasten der Klägerin.
L.
Mit Klageantwort vom 5. Mai 2023 beantragte die A.________ die
vollumfängliche kostenfällige Abweisung der Klage.
M.
In ihrer Replik vom 15. August 2023 passte die B.________ ihre Forderung
erneut an und zwar wie folgt:
1.
[unverändert gemäss Klage]
2.
Die Beklagten 1, 2 und 3 seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin
den Betrag von CHF 256'369.30 (zzgl. 5 % Zins seit Rechtshängigkeit)
zu bezahlen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
N.
In der Folge reichten C.________ und D.________ am 26. September 2023
und die A.________ am 28. September 2023 ihre Dupliken ein. Mit Eingabe vom
16. Oktober 2023 nahm die B.________ zu den Dupliken Stellung. Alle Parteien
hielten in ihren Rechtsschriften an ihren Rechtsbegehren fest.
O.
Am 13. Dezember 2023 erging die Beweisverfügung. Darin wurden die
eingereichten Urkunden als relevant erklärt, die Parteibefragungen anlässlich der
Hauptverhandlung vorbehalten und der Beizug der Strafakten gutgeheissen.

5 / 43
Abgelehnt wurden die Einvernahme der beantragten Zeugen sowie der Beizug der
Akten aus dem Massnahmeverfahren.
P.
Mit Eingabe vom 12. Februar 2024 stellten C.________ und D.________ den
Antrag, es sei ein Zwischenentscheid über die Vorfrage zu erlassen, ob infolge von
strafrechtlichen Freisprüchen nicht auch die Haftungsvoraussetzung der
Widerrechtlichkeit für die geltend gemachte ausservertragliche Haftung nach Art. 41
Abs. 1 OR ihnen gegenüber entfalle. Während die A.________ mit Schreiben vom
5. März 2024 den Antrag unterstützte und eine Vorababweisung der Klagen gegen
C.________ und D.________ verlangte, stellte sich die B.________ mit Eingabe
vom 6. März 2024 gegen den Antrag und beantragte dessen Abweisung.
Q.
Am 2. April 2024 fand die Hauptverhandlung vor dem Regionalgericht
Plessur statt. Mit Entscheid vom 15. April 2024, ohne Begründung mitgeteilt am
16. April 2024, schriftlich begründet mitgeteilt am 27. September 2024, entschied
das Regionalgericht Plessur was folgt:
1.
Die A.________ wird verpflichtet, der B.________ CHF 139'804.15
zzgl. Zins zu 5 % seit 1. April 2020 auf den Betrag von CHF 16'666.65
sowie Zins zu 5 % seit 22. Dezember 2020 auf den Betrag von
CHF 123'137.50 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
a)
Die Gerichtskosten betragen CHF 9'500.00. Sie gehen je hälftig zu
Lasten der B.________ und der A.________.
Die Gerichtskosten werden mit dem von der B.________
geleisteten
Vorschuss
von
CHF 9'000.00
verrechnet.
Den
Fehlbetrag von CHF 500.00 haben die B.________ und die
A.________ im Umfang von je CHF 250.00 dem Kanton
Graubünden zu bezahlen.
Die A.________ wird verpflichtet, der B.________ deren
Kostenvorschuss in Höhe von CHF 4'500.00 zu ersetzen.
b)
Die B.________ und die A.________ tragen ihre Parteikosten
selber.
c)
Die
B.________
hat
C.________
und
D.________
eine
Parteientschädigung von total CHF 20'977.60 zu bezahlen.
3.
a) (Rechtsmittelbelehrung)
b) (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid)
4.
(Mitteilung)
R.
Gegen
diesen
Entscheid
erhob
die
A.________
(nachfolgend:
Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 29. Oktober 2024 Berufung beim damaligen
Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt:

6 / 43
1.
Es sei das Urteil des Regionalgerichts Plessur vom 15. April 2024 (Proz.
Nr. 115-2021-28) vollumfänglich aufzuheben und es sei die Klage der
Berufungsbeklagten vom 31. Mai 2021 vollumfänglich abzuweisen.
2.
Eventualiter sei das angefochtene Urteil des Regionalgerichts Plessur
vom 15. April 2024 (Proz. Nr. 115-2021-28) vollumfänglich aufzuheben
und zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des
vorliegenden
Berufungsverfahrens
seien
vollumfänglich
der
Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
4.
Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin für
das Verfahren vor Erstinstanz und Berufungsinstanz eine angemessene
Parteientschädigung zu bezahlen.
S.
Am
9. Januar
2025
reichte
die
B.________
(nachfolgend:
Berufungsbeklagte) ihre Berufungsantwort ein, mit welcher sie die kostenfällige
Abweisung der Berufung verlangt.
T.
Mit Eingabe vom 30. Januar 2025 replizierte die Berufungsklägerin auf die
Berufungsantwort, worauf die Berufungsbeklagte am 7. Februar 2025 mit einer
Stellungnahme dazu reagierte.
U.
Per 1. Januar 2025 erfolgte die Zusammenführung des Kantonsgerichts und
des Verwaltungsgerichts zum Obergericht des Kantons Graubünden. Das
vorliegende Verfahren ZK2 24 40 wird vom Obergericht unter der Referenz ZR2 24
40 weitergeführt.
V.
Gegen den vorliegend angefochtenen Entscheid erhob im Parallelverfahren
ZR2 24 41 die Berufungsbeklagte Berufung. Die Urteile in beiden Parallelverfahren
ergehen in gleicher Gerichtsbesetzung mit heutigem Datum.
W.
Die vorinstanzlichen Akten sind beigezogen. Das Verfahren erweist sich als
spruchreif.
Erwägungen
1.
Eintreten
1.1.
In
vermögensrechtlichen
Angelegenheiten
sind
Endentscheide
berufungsfähig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.00 beträgt (vgl. Art. 308 ZPO). Dieser Streitwert ist
vorliegend unbestrittenermassen erreicht. Der Entscheid des Regionalgerichts
Plessur ist somit mit Berufung anfechtbar.

7 / 43
1.2.
Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz innert
30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der
nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet
einzureichen. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 15. April 2024 wurde
den Parteien am 27. September 2024 begründet mitgeteilt und vom Rechtsvertreter
der Berufungsklägerin am 30. September 2024 entgegengenommen (RG-
act. V.17). Die am 29. Oktober 2024 dagegen erhobene Berufung erfolgte frist- und
formgerecht. Auf die Berufung ist – unter dem Vorbehalt rechtsgenügender
Begründung und vorbehältlich Erwägung 1.3 – einzutreten. Ihre Beurteilung fällt in
die Zuständigkeit der Zweiten zivilrechtlichen Kammer (Art. 10 Abs. 1 lit. a OGV
[BR 173.010]).
1.3.
Die
Berufungsklägerin
verlangt
die
Aufhebung
des
gesamten
vorinstanzlichen Entscheids. Aus dem Sachverhalt ist bekannt, dass die Klage der
Berufungsbeklagten sich nicht nur gegen die Berufungsklägerin gerichtet hat,
sondern auch gegen C.________ und gegen D.________. Soweit nun aber der
vorinstanzliche Entscheid die Klagen gegen C.________ und gegen D.________
beurteilt, ist die Berufungsklägerin offensichtlich nicht beschwert, weshalb auf die
Berufung in diesem Umfang nicht eingetreten werden kann.
2.
Vereinigung und Trennung von Verfahren durch die Vorinstanz
Die Vorinstanz hat mit Verfügung vom 10. Mai 2022 die Verfahren Proz. Nr. 115-
2021-27 (Klage der Berufungsklägerin gegen die Berufungsbeklagte betreffend
Forderung aus Mietvertrag) und Proz. Nr. 115-2021-28 (vorliegendes Verfahren)
vereinigt (RG-act. IV.2). Am 18. Januar 2023 hat sie in einer Verfügung betreffend
Fristansetzung für die Klageantworten in beiden Verfahren gewissermassen
nebenbei festgehalten, "zur Vereinfachung des Schriftenwechsels" würden die
beiden Verfahren "in dieser Phase" getrennt geführt (RG-act. IV.4). Darauf hat sie
auch in einem Schreiben an den Rechtsvertreter von C.________ und D.________
vom 8. Februar 2023 hingewiesen (RG-act. IV.6). In der Folge wurden die beiden
Verfahren offenbar bis zum Schluss getrennt geführt und im angefochtenen
Entscheid findet sich die Feststellung, mit Schreiben vom 8. Februar 2023 [recte
wohl: Verfügung vom 18. Januar 2023] sei den Parteien mitgeteilt worden, dass die
Verfahren fortan wieder getrennt geführt würden (act. B.1, S. 5 lit. H).
Eine definitive Trennung der beiden Verfahren wurde nicht mittels Verfügung
angeordnet. Zumindest findet sich keine entsprechende Verfügung bei den Akten,
die Verfügung vom 18. Januar 2023 kann aufgrund des klaren Wortlauts nicht als
definitive Trennung verstanden werden. Ebenso wenig aber kann dem Schreiben

8 / 43
vom 8. Februar 2023 an den Rechtsvertreter von C.________ und D.________, das
den Parteien des vorliegenden Verfahrens lediglich zur Kenntnis zugeschickt
worden ist, eine entsprechende Wirkung zukommen. Nachdem aber weder die
Berufungsklägerin noch die Berufungsbeklagte diesen Punkt beanstanden, bleibt
es bei dieser Feststellung und erübrigen sich Weiterungen.
3.
Beizug der Strafakten
Die Vorinstanz hat in der Beweisverfügung dem Antrag der Berufungsbeklagten, die
Strafakten der Strafverfahren gegen C.________ und D.________ beizuziehen,
stattgegeben (RG-act. IV.24, S. 4 Ziff. 2, Spiegelstrich 4). Im angefochtenen
Entscheid findet sich dann die Erwägung, es habe sich im weiteren Verlauf des
Verfahrens gezeigt, dass in der Strafsache vor Erlass des vorliegend angefochtenen
Entscheides kein begründetes Urteil ergehen werde. Aus diesem Grund sei
schlussendlich auf den Beizug doch verzichtet worden, zumal der Zivilrichter bei der
Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld ohnehin nicht an das Strafurteil gebunden
sei (act. B.1, S. 7 Ziff. 1 E. 3).
Gemäss Art. 154 letzter Satz ZPO kann die Beweisverfügung jederzeit abgeändert
oder ergänzt werden. Eine Bereinigung der Beweisverfügung kann zudem
anlässlich der Hauptverhandlung stattfinden (GUYAN, in: Spüler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 4. Aufl.
2024, Art. 154 N. 10; HASENBÖHLER/YAÑEZ, in: Sutter-Somm et al., Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 4. Aufl. 2025, Art. 154 N. 27).
Inwieweit dies vorliegend geschehen ist, ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu
entnehmen, da nicht klar ist, wann die Vorinstanz entschieden hat, auf den Beizug
der Strafakten doch zu verzichten. Auch das Protokoll der Hauptverhandlung zeigt
nicht auf, dass eine Bereinigung der Beweisverfügung stattgefunden hätte (RG-
act. VII.1). Insbesondere ist dem Protokoll nicht zu entnehmen, dass die Parteien
über den Verzicht auf den Beizug der Strafakten informiert worden wären. Insoweit
ist das Vorgehen der Vorinstanz, soweit aus den Akten ersichtlich, prozessrechtlich
nicht korrekt. An dieser Einschätzung ändert nichts, dass die Parteien vom
vorsitzenden Regionalrichter anlässlich der Hauptverhandlung gefragt worden sind,
ob sie weitere Beweisanträge hätten, und das Beweisverfahren nach Verneinung
dieser Frage durch die Parteien geschlossen worden ist (vgl. Aufnahme der
Hauptverhandlung, RG-act. VII.2, Zeit 00:02:55 – 00:03:05; insoweit erweist sich
das schriftliche Protokoll der Hauptverhandlung als nicht korrekt, RG-act. VII.1, S. 2
Ziff. 2). Denn ohne Information durch die Vorinstanz durften die Parteien davon
ausgehen, dass die Strafakten, wie in der Beweisverfügung vorgesehen,
beigezogen worden waren. Jedoch haben die Parteien den fehlenden Beizug der

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Strafakten
bzw.
das
diesbezügliche
Vorgehen
der
Vorinstanz
im
Berufungsverfahren weder gerügt noch auch nur thematisiert. Die erkennende
Kammer hat sich daher nicht weiter mit dem fehlenden Beizug der Strafakten
auseinanderzusetzen.
Festzustellen bleibt, dass die Berufungsbeklagte den Antrag auf Beizug der
Strafakten im Berufungsverfahren nicht wiederholt. Insoweit muss davon
ausgegangen werden, dass sie an diesem Antrag nicht mehr festhält, denn die
Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, von sich aus Beweise, die im
erstinstanzlichen
Verfahren
nicht
abgenommen
worden
sind,
im
Rechtsmittelverfahren abzunehmen (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.2).
4.
Vorbehaltene Parteibefragungen
In der Beweisverfügung hat die Vorinstanz die anbegehrten Parteibefragungen für
die Hauptverhandlung vorbehalten (RG-act. IV.24, S. 4 Ziff. 2, Spiegelstrich 2).
Anlässlich der Hauptverhandlung wurden keine Parteibefragungen durchgeführt. Es
finden sich weder im Protokoll der Hauptverhandlung (RG-act. VII.1) noch im
angefochtenen Entscheid (act. B.1) Ausführungen dazu, weshalb auf diese
verzichtet worden ist, und auch der Aufnahme der Hauptverhandlung (RG-act. VII.2)
kann nichts zu dieser Frage entnommen werden. Damit würde sich die Frage einer
Verletzung des rechtlichen Gehörs der Parteien stellen. Nachdem die Parteien
weder die fehlenden Parteibefragungen noch die nicht vorhandene Begründung für
den Verzicht auf deren Abnahme rügen, – sie sich mit diesem Thema vielmehr
überhaupt nicht auseinandersetzen –, kann auch die erkennende Kammer von einer
Prüfung der Frage absehen. Es sei aber doch darauf hingewiesen, dass sich die
Situation bezüglich der Parteibefragungen anders darstellt als mit Bezug auf den
Beizug der Strafakten. Denn die Parteien wussten im Zeitpunkt, als das
Beweisverfahren
vor
der
Vorinstanz
geschlossen
wurde,
dass
keine
Parteibefragungen erfolgt waren. Wenn sie in dieser Situation gegen den Schluss
des
Beweisverfahrens
nicht
opponierten,
so
wäre
ihnen
dies
im
Rechtsmittelverfahren entgegenzuhalten (vgl. z.B. PKG 2017 Nr. 8).
Schliesslich ist auch mit Bezug auf die Parteibefragungen festzustellen, dass keine
der Parteien ihren diesbezüglichen Antrag im Berufungsverfahren wiederholt hat.
5.
Rügen zum Sachverhalt
Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch
festgestellt. In der Folge macht sie unter dem Titel "II. Sachverhalt" über mehrere
Seiten Ausführungen. Bei diesen Ausführungen geht es indessen nicht um den

10 / 43
Sachverhalt, sondern um die von der Auffassung der Berufungsklägerin
abweichende Würdigung der Beweismittel durch die Vorinstanz. Eine abweichende
Beweiswürdigung
indiziert
jedoch
nicht
automatisch
eine
fehlerhafte
Sachverhaltsfeststellung. Aus den Ausführungen der Berufungsklägerin ergeben
sich keine (substantiierten) Sachverhaltsrügen.
6.
Mietbeginn
Die Berufungsklägerin führt aus, aus dem Mietvertrag gehe hervor, dass das
Mietverhältnis
spätestens
am
1. Oktober
2015
begonnen
habe.
Die
Berufungsbeklagte hat in ihren vorinstanzlichen Rechtsschriften hingegen mehrfach
behauptet, das Mietverhältnis habe am 1. Dezember 2015 begonnen (RG-act. I.1
Rz. 5 und 10;RG-act. I.5 Rz. 5). Die Berufungsklägerin hat dieser Behauptung der
Berufungsbeklagten vorinstanzlich nicht widersprochen und sie hat auch nie geltend
gemacht, das Mietverhältnis habe bereits am 1. Oktober 2015 begonnen. Damit ist
zum einen die Behauptung der Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen Verfahren
unbestritten geblieben, womit sie dem angefochtenen Entscheid zugrunde zu legen
war,
und
zum
andern
ist
die
Behauptung
der
Berufungsklägerin
im
Berufungsverfahren verspätet und daher nicht zu hören (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Für
das vorliegende Verfahren ist davon auszugehen, dass das Mietverhältnis am
1. Dezember 2015 begonnen hat.
7.
Nicht bezahlter Mietzins
Es ist unbestritten, dass die Berufungsklägerin für das zweite Quartal 2020 bisher
lediglich einen Drittel des Mietzinses bezahlt hat. Die Berufungsklägerin hat im vor-
instanzlichen
Verfahren
argumentiert,
aufgrund
der
coronabedingten
Schliessungen und unter Berücksichtigung der clausula rebus sic stantibus sei sie
berechtigt gewesen, den von ihr nicht bezahlten Teil des Mietzinses für das zweite
Quartal 2020 einzubehalten. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid diese
Argumente der Berufungsklägerin verworfen. Dagegen wendet sich die
Berufungsklägerin in der Berufung.
7.1.
Verträge sind so zu erfüllen, wie sie vereinbart worden sind ("pacta sunt
servanda"), soweit die Parteien nicht einvernehmlich eine neue Vertragsregelung
treffen. Vorbehalten bleibt der offenbare Missbrauch eines Rechts (Art. 2 Abs. 2
ZGB). Auf dieser Bestimmung beruht die sog. clausula rebus sic stantibus. Dieser
Regel zufolge kann das Gericht einen Vertrag auch gegen den Willen einer Partei
anpassen, wenn sich die Umstände nach Vertragsabschluss so grundlegend
geändert haben, dass das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung infolge

11 / 43
ausserordentlicher Änderung der Umstände so gestört ist, dass das Beharren des
Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wucherische Ausbeutung
des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt, d.h.
dass eine gravierende Äquivalenzstörung eintritt. Voraussetzung für eine
richterliche Vertragsanpassung nach der clausula ist allerdings, dass die Änderung
der Verhältnisse beim Abschluss des Vertrags weder voraussehbar noch
vermeidbar war (Urteil des Bundesgerichts 5A_96/2023 vom 14. Juli 2023 E. 5.1;
vgl. auch BGE 138 V 366 E. 5.1, 135 III 1 E. 2.4, 127 III 300 E. 5b je mit Hinweisen).
7.2.
Die Berufungsklägerin moniert, die Vorinstanz beanstande zu Unrecht, dass
sie einen Umsatzverlust nicht dargelegt habe. Sie habe in der vorinstanzlichen
Duplik aufgezeigt, dass das Restaurant aufgrund der Corona-Pandemie vom 17.
März 2020 bis zum 11. Mai 2020 nicht habe geöffnet werden können. Während
dieser Zeit habe sie somit gar keinen Umsatz generieren können, weil das Skigebiet
komplett geschlossen gewesen sei. Sie habe daher keine alternativen
Geschäftsmöglichkeiten gehabt. Es sei notorisch, dass ein Pistenrestaurant bei
kompletter Schliessung eines Skigebietes keinen Umsatz erwirtschaften könne.
Komme hinzu, dass niemand mit so einschneidenden Massnahmen wie während
der Corona-Pandemie habe rechnen können. Der Sachverhalt werde falsch
dargestellt, wenn die Vorinstanz bei nicht vorhandenem Umsatz davon ausgehe,
der Umsatzverlust sei nicht rechtsgenüglich behauptet.
Den Ausführungen der Berufungsklägerin ist mehreres entgegenzuhalten. Zum
ersten vermag nicht jedes Ungleichgewicht einen richterlichen Eingriff in ein
bestehendes Vertragsverhältnis zu rechtfertigen. Es muss vielmehr eine
gravierende Äquivalenzstörung vorliegen. Genau dies hätte die Berufungsklägerin
zu belegen gehabt. Es kann dabei aber nicht genügen, einfach zu behaupten, sie
habe keinen Umsatz erzielen können. Denn um die Intensität einer Störung zu
beurteilen, kann zweitens nicht (allein) auf den Umsatz abgestellt werden. Selbst
wenn die Berufungsklägerin in dieser Zeit keinen Umsatz generiert haben sollte, wie
sie geltend macht, so hatte sie doch auch gewisse Ausgaben nicht zu tätigen. Z.B.
fiel der Einkauf weg, der sicherlich einen nicht unerheblichen Teil des Aufwands
ausmachte. Andererseits benutzte die Berufungsklägerin Lagerräume und
möglicherweise auch ein Büro, die Personalzimmer oder die Wohnung in dieser Zeit
(zumindest zeitweise) weiterhin. Fehlender Umsatz lässt daher nicht ohne Weiteres
auf die Schwere der Störung schliessen. Weiter fällt drittens ins Gewicht, dass die
Möglichkeit bestand, auf Bundes- und kantonale Hilfen zurückzugreifen. Neben
Kurzarbeitsentschädigung konnten Betriebe auch Kredite beantragen, sowohl
Überbrückungskredite als auch Kredite à fonds perdu wurden ausbezahlt. Wie es

12 / 43
sich vorliegend damit verhält, ob die Berufungsklägerin sich erfolgreich um Hilfen
bemüht hat, ist nicht klar. Ausbezahlte Hilfen aber hätten einen erheblichen Einfluss
auf die Frage einer Äquivalenzstörung. Ebenso wäre der Verzicht auf Hilfen bzw.
schon auf die Beantragung von Hilfen zu berücksichtigen und zu Ungunsten der
Berufungsklägerin zu gewichten. Viertens hat die Berufungsklägerin nicht bestritten,
dass sie das Restaurant immer am Ende der Wintersaison, d.h. nach Ostern,
geschlossen hat. Ostersonntag war im Jahr 2020 am 12. April, so dass ohne
Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass das Restaurant kurz danach
ohnehin geschlossen worden wäre. Die behördlich verfügte Schliessung betraf das
Restaurant der Berufungsklägerin daher nur für rund einen Monat und nicht fast
zwei, wie die Berufungsklägerin behauptet. Damit aber war von dieser Schliessung
nur ein Bruchteil der effektiven Dauer des Mietverhältnisses von 58 Monaten
(1. Dezember 2015 bis 30. September 2020) betroffen, was deutlich für die
Zumutbarkeit und gegen eine gravierende Äquivalenzstörung spricht (vgl. zur
Notwendigkeit einer Abwägung der Zeiträume mit und ohne Beeinträchtigung: Urteil
des Bundesgerichts 4A_158/2024 vom 5. November 2024 E. 8.3.1). Es ist sogar
fraglich, ob in dieser Situation überhaupt von einer Äquivalenzstörung gesprochen
werden kann. Jedenfalls aber kommt die Berufungsklägerin mit ihrem pauschalen
Hinweis auf fehlenden Umsatz ihrer Substantiierungspflicht nicht in genügender
Weise nach. Insgesamt hat die Berufungsklägerin schon eine einfache
Äquivalenzstörung nicht dargetan, weshalb eine gravierende Äquivalenzstörung
ohne Weiteres ausser Betracht fällt. Die Vorinstanz ist zu Recht zum Schluss
gelangt, die Berufungsklägerin habe eine gravierende Äquivalenzstörung nicht
nachgewiesen.
7.3.
Lediglich nebenbei sei die Berufungsklägerin darauf hingewiesen, dass die
clausula rebus sic stantibus einen richterlichen Eingriff in ein bestehendes
Vertragsverhältnis ermöglicht. Selbst wenn die Voraussetzungen der clausula
vorgelegen hätten, wäre die Berufungsklägerin nicht befugt gewesen, von sich aus
eine Kürzung der Miete vorzunehmen und den gekürzten Teil einzubehalten. Ihr
Vorgehen war unrechtmässig.
7.4.
Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsklägerin weiter geltend
gemacht, es liege aufgrund der behördlich verfügten Schliessung ein Rechtsmangel
am Mietobjekt vor. Auch dieses Argument ist von der Vorinstanz verworfen worden.
Die Berufungsklägerin äussert sich dazu in der Berufung nicht, insbesondere bringt
sie keine Rügen vor. Die erkennende Kammer muss sich mit der Frage des
Rechtsmangels unter diesen Umständen nicht näher befassen.

13 / 43
7.5.
Zusammenfassend
ergibt
sich,
dass
die
Berufungsklägerin
anerkanntermassen nicht den gesamten Mietzins für das zweite Quartal 2020
bezahlt hat. Konkret hat sie CHF 16'666.65 einbehalten. Da kein Grund ersichtlich
ist, der sie zur Zurückhaltung des Mietzinses berechtigt hätte, schuldet sie der
Berufungsbeklagten diesen einbehaltenen Mietzins noch immer und zwar in voller
Höhe. Die Vorinstanz ist aufgrund des Mietvertrags mit Bezug auf die Leistung der
Mietzinszahlung von einem Verfalltag ausgegangen und sie hat einen Verzugszins
ab Verfalltag zugesprochen (vgl. act. B.1 Ziff. 2 E. 1.5.2). Die Berufungsklägerin
äussert sich in der Berufung weder zum Verfalltag noch zum Zins an sich. Es fehlt
insoweit an einer Begründung und an Rügen. Auf eine Auseinandersetzung mit der
Frage des Zinses kann daher verzichtet werden. Es bleibt beim von der Vorinstanz
zugesprochenen Verzugszins.
7.6.
Aus dem Dargelegten erhellt, dass der vorinstanzliche Entscheid bezüglich
des nicht bezahlten Mietzinses zu bestätigen ist, die Berufung ist insoweit
abzuweisen.
8.
Superprovisorischer Entscheid der Vorinstanz vom 10./11. September 2020
8.1.
Mit Schreiben vom 8. September 2020 bot die Berufungsklägerin der
Berufungsbeklagten eine Übernahme der Anfangsinvestitionen zum Preis von
CHF 285'000.00 an. Sie befristete dieses Angebot bis zum 11. September 2020,
20:00 Uhr, und erklärte, dass sie nach unbenutztem Ablauf dieser Frist ihren Anteil
der Anfangsinvestitionen mitnehmen und den Teil, der infolge Festverbauung nicht
mitgenommen werden könne, einfordern werde (RG-act. II.1/16). Nachdem die
Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin gegenüber auf dieses Angebot nicht
reagiert hatte, räumte die Berufungsklägerin das Mietobjekt am 12. September
2020.
8.2.
Bereits am 10. September 2020 hatte die Berufungsbeklagte aufgrund des
Schreibens der Berufungsklägerin bei der Vorinstanz ein Gesuch um Erlass
vorsorglicher Massnahmen eingereicht. Sie beantragte, dass der Berufungsklägerin
verboten werde, genau bezeichnete Gegenstände aus dem Mietobjekt zu
entfernen, dass dies zuerst superprovisorisch zu verfügen sei und dass für den Fall
der Nichtbeachtung der Anordnung eine Bestrafung nach Art. 292 StGB
anzudrohen sei. Mit superprovisorischem Entscheid vom 10./11. September 2020
hiess der Einzelrichter am Regionalgericht Plessur das Gesuch in allen Punkten gut
und verbot der Berufungsklägerin unter Hinweis auf Art. 292 StGB, im Dispositiv
des Entscheids bezeichnete Gegenstände aus dem Mietobjekt zu entfernen. In der
Folge versuchte die Vorinstanz, den superprovisorischen Entscheid der

14 / 43
Berufungsklägerin per Fax zuzustellen. Zu diesem Zweck kontaktierte die
Vorinstanz am Freitag, 11. September 2020, um ca. 14:45 Uhr den (damaligen)
Rechtsvertreter der Berufungsklägerin telefonisch und fragte nach der Fax-
Nummer, worauf der Rechtsvertreter eine (nicht korrekte) Nummer nannte. Der
Rechtsvertreter der Berufungsklägerin wurde im Rahmen dieses Telefonats auch
darüber informiert, dass ein superprovisorischer Entscheid ergehen werde. Die
Vorinstanz versuchte anschliessend erfolglos, den superprovisorischen Entscheid
per Fax zuzustellen. Nachdem die korrekte Fax-Nummer auf der Homepage des
Rechtsvertreters der Berufungsklägerin ausfindig gemacht werden konnte,
versuchte die Vorinstanz um 15:16 Uhr erneut, den Entscheid zuzustellen. Auch
dieser Versuch schlug fehl, denn offenbar war das Fax-Gerät des Rechtsvertreters
nicht (mehr) in Betrieb. Eine daraufhin versuchte telefonische Kontaktaufnahme mit
dem Rechtsvertreter der Berufungsklägerin gelang ebenfalls nicht, es ertönte
lediglich eine Bandansage, dass der Rechtsvertreter erst wieder am Dienstag,
15. September
2020,
erreichbar
sei.
Die
postalische
Zustellung
des
superprovisorischen Entscheids erfolgte am 14. September 2020 um 08:38 Uhr
(vgl. zum Ganzen RG-act. III.1/4, Ziff. 18.3).
Die Berufungsbeklagte sandte den superprovisorischen Entscheid dem (damaligen)
Rechtsvertreter der Berufungsklägerin am 11. September 2020 um 14:50 Uhr per
E-Mail zu (RG-act. II.1/17). Der (damalige) Rechtsvertreter der Berufungsklägerin
behauptete in der Folge der Berufungsbeklagten gegenüber, diese E-Mail sei erst
am Abend des 14. September 2020 gelesen worden (RG-act. II.1/17 und 18).
8.3.
Für das Berufungsverfahren ist in diesem Zusammenhang Folgendes
relevant:
8.3.1. Der
(damalige)
Rechtsvertreter
der
Berufungsklägerin
hatte
der
Berufungsbeklagten eine Frist bis zum 11. September 2020, 20:00 Uhr, gesetzt, um
das Angebot einer Übernahme der Anfangsinvestitionen anzunehmen. Er hatte
diese Frist auch per E-Mail kommuniziert (RG-act. II.1/17, E-Mail vom 8. September
2020, 17:12 Uhr). Folglich musste er damit rechnen, dass die Berufungsbeklagte
per E-Mail darauf reagieren würde. Das aber bedeutete, dass er am 11. September
2020 bis und mit nach 20:00 Uhr noch seine E-Mail-Eingänge kontrollieren musste,
wollte er seiner anwaltlichen und auch auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht
nachkommen. Dabei hätte er die E-Mail der Berufungsbeklagten vom
11. September 2020, 14:50 Uhr, zwangsläufig sehen und auch lesen müssen.
8.3.2. Der
(damalige)
Rechtsvertreter
der
Berufungsklägerin
hat
im
Massnahmeverfahren vor der Vorinstanz offenbar geltend gemacht, er sei aufgrund

15 / 43
der
Mitteilung,
dass
ein
superprovisorischer
Entscheid
ergehe,
davon
ausgegangen, die Berufungsbeklagte habe das Angebot abgelehnt, so dass die bis
20:00 Uhr gesetzte Frist obsolet geworden sei und keine Veranlassung bestanden
habe, irgendwelche E-Mails zu sichten oder zu lesen (RG-act. III.1/4, Ziff. 18.3). Zu
Recht hat die Vorinstanz in der Begründung des Abschreibungsentscheids im
Massnahmeverfahren festgestellt, dass diese Ausführungen nicht nachvollziehbar
seien und ein solches Verhalten geradezu stossend und wohl standeswidrig sei
(RG-act. III.1/4 Ziff. 18.3).
8.3.3. Ein Rückschluss aus dem telefonischen Hinweis der Vorinstanz, dass ein
superprovisorischer Entscheid ergehe, auf eine Ablehnung des Angebots durch die
Berufungsbeklagte
bedingte,
dass
der
(damalige)
Rechtsvertreter
der
Berufungsklägerin davon ausging, der superprovisorische Entscheid betreffe die
Anfangsinvestitionen. Der (damalige) Rechtsvertreter der Berufungsklägerin
musste in diesem Fall daher dafür besorgt sein, dass er den superprovisorischen
Entscheid zur Kenntnis nehmen konnte, bevor das Mietobjekt geräumt wurde, denn
was das Gericht konkret superprovisorisch verfügt hatte, wusste der Rechtsvertreter
allein aufgrund des Anrufs des Gerichts nicht. Er musste jedoch aus der Tatsache,
dass ein superprovisorischer Entscheid ergangen war, schliessen, dass die
Berufungsbeklagte ihr Eigentumsrecht zumindest an gewissen Gegenständen
glaubhaft gemacht hatte (vgl. Art. 261 Abs. 1 ZPO). Welche Gegenstände es waren,
konnte er allein aus dem Anruf des Gerichts nicht ableiten. Auf keinen Fall durfte er
in dieser Situation einfach nichts tun und zulassen, dass Anfangsinvestitionen aus
dem Mietobjekt entfernt wurden, ohne dass er den Inhalt des superprovisorischen
Entscheids kannte.
8.3.4. Auch weil der (damalige) Rechtsvertreter der Berufungsklägerin nicht
wusste, was die Vorinstanz im superprovisorischen Entscheid angeordnet hatte,
konnte er nicht davon ausgehen, die Berufungsbeklagte habe das Angebot
vollständig abgelehnt. Er hätte daher bis und mit nach 20:00 Uhr zwingend seine E-
Mail-Eingänge kontrollieren müssen, um sich zu versichern, dass keine (allenfalls
auch teilweise) Annahme erfolgt war. Hätte er seine E-Mail-Eingänge kontrolliert,
hätte er zwangsläufig die E-Mail der Berufungsbeklagten vom 11. September 2020,
14:50 Uhr, welcher der superprovisorische Entscheid angehängt war (RG-act.
II.1/17, E-Mail vom 11. September 2020, 14:50 Uhr), gesehen und er hätte den
Entscheid zur Kenntnis nehmen können bzw. sogar müssen.
8.3.5. Die Erklärung des (damaligen) Rechtsvertreters der Berufungsklägerin,
weshalb er am 11. September 2020 nach dem Telefonanruf der Vorinstanz seine
E-Mail-Eingänge nicht mehr habe kontrollieren müssen, überzeugt nicht, es handelt

16 / 43
sich zweifellos um eine Schutzbehauptung. Zusammen mit dem weiteren Verhalten
des Rechtsvertreters, dass er nämlich der Vorinstanz eine nicht korrekte Fax-
Nummer bekannt gab und später, als die Vorinstanz die korrekte Fax-Nummer
herausgefunden hatte, das Fax-Gerät nicht (mehr) in Betrieb war, obwohl der
Rechtsvertreter einen Fax-Eingang erwarten musste, und dass der Rechtsvertreter
auch telefonisch nicht mehr erreichbar war, ohne dass er sich beim Gericht nach
dem Verbleib der superprovisorischen Verfügung erkundigt hätte, entsteht das
deutliche Bild, dass der Rechtsvertreter aktiv verhinderte, dass er den Inhalt des
superprovisorischen Entscheids am 11. September 2020 zur Kenntnis nehmen
konnte bzw. musste. Das aber ist ein Verhalten gegen Treu und Glauben (Art. 52
Abs. 1 ZPO, Art. 2 Abs. 1 ZGB). Es verdient keinen Schutz. Für das vorliegende
Verfahren gilt daher (allenfalls als Fiktion; vgl. den vergleichbaren Fall der
Annahmeverweigerung, Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO), dass der (damalige)
Rechtsvertreter der Berufungsklägerin vom Inhalt des superprovisorischen
Entscheids am 11. September 2020 Kenntnis nehmen konnte. Diese Kenntnis ist
der Berufungsklägerin anzurechnen.
Klarzustellen ist, dass es bei dieser Wertung nicht um die Frage geht, wann der
superprovisorische Entscheid rechtsgenüglich eröffnet worden ist. Es geht vielmehr
darum, ob der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin die Kenntnisnahme des
Inhalts des superprovisorischen Entscheids am 11. September 2020 aktiv
verhindern durfte, obwohl er aufgrund der ganzen Situation wissen musste, dass
dieser die Anfangsinvestitionen betraf und folglich Auswirkungen auf die für den
12. September 2020 geplante Räumung des Mietobjekts haben konnte.
8.3.6. Festzustellen ist des Weiteren, dass der (damalige) Rechtsvertreter der
Berufungsklägerin allein aus der Tatsache, dass eine superprovisorische Verfügung
ergangen war, schliessen musste, dass die Berufungsbeklagte Eigentümerin
verschiedener Gegenstände der Anfangsinvestitionen sein könnte. Denn dass die
Verfügung superprovisorisch ergangen war und die Vorinstanz versuchte, die
Verfügung noch am Nachmittag des Tages, an dem das Ultimatum für die Annahme
des Übernahmeangebots ablief, und somit vor einer möglichen Räumung
zuzustellen, zeigt klar, dass die Verfügung die Anfangsinvestitionen, zumindest
aber gewisse Gegenstände der Anfangsinvestitionen betreffen musste, ansonsten
keine solche Eile notwendig gewesen wäre. Ebenso musste der (damalige)
Rechtsvertreter wissen, dass die superprovisorische Verfügung nur hatte ergehen
können,
wenn
die
Berufungsbeklagte
ihr
Eigentumsrecht
an
den
Anfangsinvestitionen
bzw.
zumindest
an
gewissen
Gegenständen
der
Anfangsinvestitionen hatte glaubhaft machen können. Der Rechtsvertreter musste

17 / 43
folglich allein aus der Tatsache, dass die Vorinstanz eine superprovisorische
Verfügung erlassen hatte, schliessen, dass zumindest gewisse Gegenstände, die
die Berufungsklägerin aus dem Mietobjekt mitzunehmen plante, im Eigentum der
Berufungsbeklagten stehen könnten. Auch diese Überlegung zeigt auf, dass der
Rechtsvertreter nach dem Anruf der Vorinstanz nicht einfach tatenlos zusehen
durfte, wie die Berufungsklägerin das Mietobjekt räumte. Dies gilt unabhängig von
der Frage, ob er die superprovisorische Verfügung zur Kenntnis nehmen musste
oder nicht. Das Wissen, dass die Vorinstanz eine superprovisorische Verfügung
erlassen hatte, genügte, um jede Annahme, die Berufungsklägerin sei befugt,
sämtliche Anfangsinvestitionen aus dem Mietobjekt mitzunehmen, zu erschüttern.
Das Wissen des Rechtsvertreters ist der Berufungsklägerin anzurechnen; sie
räumte das Mietobjekt am 12. September 2020 folglich im Wissen, dass zumindest
ein Teil der Gegenstände, die sie mitnahm, im Eigentum der Berufungsbeklagten
stehen konnte.
8.3.7. Selbst wenn der (damalige) Rechtsvertreter der Berufungsklägerin die
superprovisorische Verfügung erst am 14. September 2020 hätte zur Kenntnis
nehmen können und müssen, so wäre der Berufungsklägerin immer noch
vorzuwerfen, dass sie die aus dem Mietobjekt entfernten Gegenstände nicht
zurückgebracht hat, obwohl sie wusste, dass sie mit ihrem Verhalten gegen die
superprovisorische Verfügung verstiess.
8.3.8. Abschliessend drängen sich noch ein paar Bemerkungen zum vorinstanzlich
vorgetragenen Argument der Berufungsklägerin auf, sie sei zwar Adressatin des
superprovisorischen
Entscheids
gewesen,
jedoch
hätten
die
entfernten
Gegenstände nicht ihr, sondern ihrer Untermieterin gehört. Dazu ist zu sagen, dass
die Berufungsklägerin in ihrem direkten Kontakt mit der Berufungsbeklagten selbst
von ihren Investitionen sprach (RG-act. II.1/7, 16). Auch macht sie eine
Mehrwertentschädigung in eigenem Namen geltend (RG-act. II.1/13). Erst,
nachdem der superprovisorische Entscheid ergangen war, stellte sich die
Berufungsklägerin auf den Standpunkt, die Gegenstände seien im Eigentum ihrer
Untermieterin gestanden (RG-act. II.1/18, E-Mail vom 23. September 2020, 15:27
Uhr), um dann aber in den vorinstanzlichen Rechtsschriften das Eigentum an den
Gegenständen wahlweise der Berufungsklägerin und/oder der Untermieterin
zuzusprechen (vgl. RG-act. I.4, Rz.10, 36, 39, 42, 49 und 67, RG-act.I.6, Rz. 23, 33,
36 und 54). Wie sich noch zeigen wird, haben die Parteien zudem gemeinsam das
Konzept für den Umbau erstellt und den Umbau je hälftig bezahlt. Die Untermieterin
mag die Gegenstände bestellt und die Zahlungen ausgelöst haben, sie hat damit
jedoch einzig die Entscheide der Parteien umgesetzt (vgl. Erwägung 9.2).

18 / 43
Insgesamt überzeugt das Argument, die Gegenstände seien im Eigentum der
Untermieterin gestanden, nicht, es muss als Schutzbehauptung qualifiziert werden.
Dass die Gegenstände nicht im Eigentum der Untermieterin gestanden haben,
findet im Übrigen Bestätigung im parallelen Berufungsverfahren ZR2 24 41, in
welchem C.________ und D.________, die im Zeitpunkt der Räumung des
Mietobjekts den Verwaltungsrat der Berufungsklägerin ausgemacht haben (RG-
act. II.1/22), ausnahmslos davon sprechen, dass das Eigentum an den
Gegenständen bei der Berufungsklägerin gelegen habe.
9.
Anfangsinvestitionen: Auslegung von Art. 1 des Mietvertrages
Die Vorinstanz ist in ihrem Entscheid in Auslegung von Art. 1 Abs. 2 des
Mietvertrages zum Schluss gelangt, dass die Anfangsinvestitionen zum
Mietgegenstand geworden und folglich ins Eigentum der Berufungsbeklagten
übergegangen sind. Die Berufungsklägerin erachtet dieses Ergebnis als unhaltbar.
Wie die folgenden Erwägungen zeigen, vermögen ihre Argumente den
vorinstanzlichen Entscheid jedoch nicht umzustossen.
9.1.
Die Berufungsklägerin behauptet, Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages definiere
den Mietgegenstand abschliessend. Dies trifft insofern nicht zu, als in Art. 1 Abs. 3
des Mietvertrages weitere Teile des Mietgegenstands aufgezählt werden.
9.2.
Die Berufungsklägerin macht geltend, in Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages
würden zusätzlich die durch die Berufungsklägerin geplanten Mieterausbauten und
die Kostenbeteiligung der Berufungsbeklagten an den Mieterausbauten geregelt.
Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass es sich um Mieterausbauten handelt. Sie
hält der Berufungsklägerin zudem entgegen, die Behauptung der Mieterausbauten
sei neu, verspätet und daher nicht zu hören. Das trifft nicht zu, nachdem die
Berufungsklägerin
in
den
vorinstanzlichen
Rechtsschriften
auch
von
Mieterausbauten spricht (vgl. z.B. RG-act. I.4, Rz. 29 und 30). Die Behauptung ist
daher nicht neu. Sie hilft der Berufungsklägerin jedoch nicht, denn die Akten
ergeben ein anderes Bild. Insbesondere stehen dieser Behauptung Art. 1 Abs. 2
des Mietvertrages sowie ein Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der
Berufungsklägerin vom 8. September 2020 an die Berufungsbeklagte entgegen. In
Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages wird nicht nur die hälftige Beteiligung der
Berufungsbeklagten an den Investitionskosten festgehalten, es wird auch bestimmt,
dass Materialisierung und Möblierung zwischen den Parteien abgestimmt werden
(RG-act. II.1/5). Daraus muss geschlossen werden, dass die Berufungsbeklagte
einen über die reine Finanzierung hinausgehenden aktiven Part in den

19 / 43
Erneuerungen und Änderungen, die mit den Anfangsinvestitionen realisiert wurden,
spielen sollte. Dass die Berufungsbeklagte tatsächlich in jeder Hinsicht aktiv beteiligt
war, ergibt sich aus dem Schreiben der Berufungsklägerin vom 8. September 2020,
also aus einer Zeit mitten in der Diskussion zwischen den Parteien über die Frage
des Eigentums an den Anfangsinvestitionen, in welchem die Berufungsklägerin
selbst erklärt hat, die Parteien hätten ein gemeinsames Konzept für Umbau und
Betrieb entwickelt, welches die Berufungsbeklagte bis zu einer bestimmten Höhe,
nämlich CHF 295'000.00, mitfinanziert habe; es läge m.a.W. kein typischer
Mieterausbau vor (RG-act. II.1/16). Die Berufungsbeklagte hat sich nicht nur
finanziell an den Anfangsinvestitionen beteiligt, sie hat auch über den Umbau und
dessen Ausgestaltung mitentschieden. Es handelt sich daher entgegen der von der
Berufungsklägerin in ihrem Schreiben vom 8. September 2020 geäusserten
Auffassung nicht um einen untypischen Mieterausbau. Vielmehr ist von einem
gemeinsamen Umbau auszugehen. Daran ändert nichts, dass die eingelegten
Rechnungen zu den Anfangsinvestitionen auf die Untermieterin lauten und die
Untermieterin
allenfalls
auch
die
Zahlungen
dazu
ausgelöst
hat.
Die
Entscheidungen über das Konzept, den Umbau und die Finanzierung des Umbaus
lagen bei den Parteien, die Untermieterin hat diese folglich lediglich umgesetzt.
Schliesslich spielt auch der Umstand, dass die Berufungsbeklagte Kopien eines
Teils der Rechnungen der Anfangsinvestitionen erst im Mai 2020 erhielt (vgl. RG-
act. II.1/10), keine Rolle. Zum einen hat die Berufungsbeklagte gemäss Aktenlage
Kopien eines ersten Teils der Rechnungen bereits mit der ersten Akontorechnung
erhalten, was zeigt, dass sie involviert war, zum andern hat zwischen den Parteien
offenbar Vertrauen und eine gute Zusammenarbeit geherrscht, wie die beiden
Verwaltungsräte der Berufungsklägerin in ihrem Kündigungsschreiben vom
15. November 2019 selbst betont haben (vgl. RG-act. II.1/11). Es erstaunt nicht,
wenn die Berufungsbeklagte in dieser Situation nicht auf den Erhalt von
Rechnungskopien
gedrängt
hat,
sondern
davon
ausgegangen
ist,
die
Berufungsklägerin halte sich an die Abmachungen und setze die gemeinsam
getroffenen Entscheide um. Jedenfalls steht das späte Einfordern von
Rechnungskopien einer aktiven Beteiligung der Berufungsbeklagten am Umbau
nicht entgegen.
Die Berufungsklägerin hat den Umbau weder allein geplant noch allein ausgeführt
noch allein finanziert, vielmehr war die Berufungsbeklagte überall beteiligt. Eine
Würdigung der vorhandenen Akten führt zum klaren Schluss, dass es sich bei den
Anfangsinvestitionen nicht um Mieterausbauten gehandelt hat.

20 / 43
9.3.1. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, in Art. 1 Abs. 2 des
Mietvertrages werde der Zustand des Mietobjekts nicht explizit festgehalten. Es
müsse bei objektiver Auslegung vom Zustand bei Abschluss des Mietvertrages am
14. September 2015 ausgegangen werden und somit von einem Grundausbau
ohne Mietinventar. Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass das Mietobjekt nur im
Grundausbau übergeben worden sei. Zudem macht sie geltend, es handle sich bei
dieser Behauptung um ein unzulässiges Novum. Das trifft zu. Die Berufungsklägerin
hat in ihren vorinstanzlichen Rechtsschriften nie behauptet, das Mietobjekt sei nur
im Grundausbau übergeben worden, obwohl sie das hätte behaupten können und
müssen, nachdem die Frage, in welchem Zustand das Mietobjekt vermietet worden
ist, für das vorliegende Zivilverfahren zentral ist. Es handelt sich daher um eine
Behauptung, die verspätet eingebracht worden ist und daher nicht berücksichtigt
werden kann (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).
9.3.2. Selbst wenn die Behauptung zu beachten wäre, zeigen die Akten, dass sie
nicht zutreffend wäre. In der Budgetofferte wird bezüglich des Mobiliars innen
festgehalten: "Bestehendes Mobiliar ergänzen/anpassen oder ersetzen" (RG act.
II.1./5). Und in der Rechnung von E.________ vom 4. Dezember 2015 finden sich
die Positionen 4.1-4.6, bei welchen es um mehrere bestehende Untergestelle von
Tischen und um einen bestehenden Tisch geht, sowie die Position 5.10
Unvorhergesehenes, in welcher das Ausräumen des Restaurants (Bänke, Tische,
Stühle, Möbel, wobei dies alles offenbar zweimal umplatziert werden musste für die
Arbeiten im Raum und für Parkettlegearbeiten, Abhängen von Bildern und
Dekogegenständen und deponieren derselben in einem Zimmer; offensichtlich
sollten alle diese Tische, Bänke, Stühle, Möbel und weitere Gegenstände
wiederverwendet werden) in Rechnung gestellt wird (RG act. II.1./8.4, S. 3 und 5).
Daneben fehlen in der Budgetofferte Posten für einen Ausbau von Küche und
Toiletten, der Personalzimmer und der Wohnung, die gemäss Art. 1 Abs. 2 des
Mietvertrages ebenso zum Mietobjekt gehörten (RG act. II.1/5). Und schliesslich hat
D.________ in einer E-Mail vom 24. April 2020 an die Berufungsbeklagte
festgestellt, praktisch alles in der Küche sei vorbestehend gewesen (RG-act. II.1/7).
All dies zeigt auf, dass das Mietobjekt nicht im Grundausbau übergeben worden ist.
9.3.3. Im Weiteren spricht auch das Datum des Mietbeginns dafür, dass nicht ein
Mietobjekt im Grundausbau vermietet und übergeben worden ist. Wie bereits
festgestellt, hat das Mietverhältnis am 1. Dezember 2020 begonnen (vgl. Erwägung
6). Dieses Datum wurde auf Intervention der Berufungsklägerin extra auf einen
Zeitpunkt festgelegt, in dem der Umbau – und damit auch die darin enthaltene
Neumöblierung – abgeschlossen war (vgl. RG-act. II.1/6).

21 / 43
9.3.4. Dass die Mieterin das Mietobjekt ausgebaut habe, wie die Berufungsklägerin
auch im Zusammenhang mit dem behaupteten Grundausbau geltend macht, ist
bereits widerlegt worden.
9.3.5. Schliesslich ist noch festzustellen, dass die Berufungsklägerin nicht näher
ausführt, weshalb bei objektiver Auslegung von Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages vom
Zustand des Mietobjekts bei Abschluss des Mietvertrages ausgegangen werden
müsste. Die Berufungsbeklagte hält denn auch dafür, dass bei einer objektiven
Auslegung klar sei, dass das Restaurant samt Terrassen im umgebauten Zustand
vermietet worden sei (act. A.2, Rz. 46). Gerade die Frage, in welchem Zustand das
Mietobjekt vermietet worden ist, ist unter den Parteien also strittig. Es genügt daher
nicht, ohne weitere Begründung einfach nebenbei zu erklären, eine objektive
Auslegung führe zum Schluss, dass vom Zustand des Mietobjektes bei
Vertragsschluss auszugehen sei.
9.4.
Die Berufungsklägerin führt weiter aus, Art. 1 Abs. 5 des Mietvertrages halte
explizit fest, dass Gegenstand der Miete nur das sogenannte Mietinventar gemäss
separatem Verzeichnis nach Art. 14 des Mietvertrages bilde. Die Auslegung von
Art. 1 des Mietvertrages könne zu keinem anderen Schluss führen, als dass
jegliches Mietinventar, ob im Rahmen der Anfangsinvestitionen oder separat
angeschafft, in einem Inventar hätte aufgeführt werden müssen. Dies diene dem
Schutz der schwächeren Partei, dem Mieter. Dieser solle wissen, was er miete,
ansonsten der Vermieter jederzeit behaupten könne, das sich im Mietobjekt
befindliche Inventar sei Teil des Mietgegenstandes. Es sei unverständlich, dass sich
die Vorinstanz mit Art. 1 Abs. 5 i.V.m. Art. 14 des Mietvertrages nicht
auseinandergesetzt habe.
9.4.1. Den Ausführungen der Berufungsklägerin kann nicht gefolgt werden. Es ist
nicht ersichtlich, weshalb die Berufungsklägerin im vorliegend zu beurteilenden
Vertragsverhältnis per se bzw. rein gestützt auf ihre Rolle als Mieterin konkret die
schwächere Partei sein sollte. Neben der Tatsache, dass dies eine neue
Behauptung darstellt, die bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte vorgebracht
werden können und müssen, handelt es sich bei D.________ und C.________, dem
damaligen Präsidenten des Verwaltungsrates und dem damaligen Mitglied des
Verwaltungsrates der Berufungsklägerin (RG-act. II.1/22), unbestrittenermassen
um bekannte und erfolgreiche Gastronomen, die mehrere Lokale betreiben (RG-
act. I.1 Rz. 9, act. I.4 Rz. 27; vgl. auch ihr Briefpapier, auf welchem die von ihnen
geführten Betriebe ersichtlich sind, RG-act. II.1/11). Gemäss eigenen Ausführungen
der Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren verfügen sie über
umfangreiche
Fachkenntnisse
betreffend
Aufbau
und
Betrieb
von

22 / 43
Gastronomiebetrieben (RG- act. I.4 Rz. 27). Keinesfalls können sie als geschäftlich
weniger erfahren gelten als die Berufungsbeklagte. Allein durch ihr Renommee
vermögen sie zudem zu ihren Gunsten zweifellos eine nicht unerhebliche
Überzeugungskraft in die Waagschale zu werfen. Die Berufungsklägerin kann nicht
als schwächere Vertragspartei angesehen werden. Diese Einschätzung wird im
Übrigen
vom
Verhalten
der
Berufungsklägerin
gestützt,
die
trotz
superprovisorischem Entscheid der Vorinstanz nicht bereit war, das Inventar im
Mietobjekt zu belassen bzw. dieses zurückzubringen (vgl. dazu Erwägung 8).
9.4.2. Daneben greift auch das Argument, die Mieterin wüsste ohne Verzeichnis
nicht, was sie miete, zumindest in Bezug auf die Anfangsinvestitionen, und nur diese
sind vorliegend strittig, nicht. Die Anfangsinvestitionen fussten auf einem von den
Vertragsparteien gemeinsam entwickelten Konzept für Umbau und Betrieb. Die
Berufungsklägerin hat gemäss Aktenlage den Umbau zudem eng begleitet. Es war
ihr daher von Anfang an klar, was zu den Anfangsinvestitionen gehörte bzw. welche
Umbauten und Anschaffungen im Rahmen der Anfangsinvestitionen erfolgt waren.
Die Berufungsklägerin konnte nicht im Zweifel darüber sein, was sie mietete, auch
wenn die Anfangsinvestitionen Teil des Mietgegenstandes wurden und dabei nicht
in einem Inventar festgehalten waren.
9.4.3. Schliesslich ist auch nicht klar, weshalb eine Auslegung des Mietvertrages
zum Schluss führen müsste, dass jedes Mietinventar, ob im Rahmen der Anfangs-
investitionen oder separat angeschafft, in einem Inventar hätte aufgeführt werden
müssen. Art. 1 Abs. 5 des Mietvertrages sagt ausdrücklich, dass Gegenstand der
Miete "auch" das Mietinventar gemäss separatem Verzeichnis nach Art. 14 des
Mietvertrages sei (RG-act. II.1/5). Die verwendete Partikel "auch" zeigt an, dass
dieses Mietinventar zum bereits in den vorangehenden Absätzen von Art. 1 des
Mietvertrages beschriebenen Mietgegenstand hinzutritt. Wenn die in Art. 1 Abs. 2
des Mietvertrages geregelten Anfangsinvestitionen Mietgegenstand geworden sind,
mussten sie folglich nicht in einem Mietinventar aufgeführt werden. Die
Argumentation der Berufungsklägerin setzt voraus, dass die Anfangsinvestitionen
nicht Mietgegenstand geworden sind, was aber gerade strittig ist; sie begründet
nicht, warum die Anfangsinvestitionen nicht Mietgegenstand geworden sein
können.
9.4.4. Im Übrigen ist Art. 14 des Mietvertrages nicht losgelöst von Art. 1 Abs. 5 des
Mietvertrages zu interpretieren, was sich aus Art. 1 Abs. 5 des Mietvertrages klar
ergibt. Das führt dazu, dass das in Art. 14 des Mietvertrages erwähnte Verzeichnis
sich nicht auf das gesamte Inventar bezieht, sondern nur auf solches, das zum in
Art. 1 Abs. 1-3 des Mietvertrages definierten Mietgegenstand hinzutritt.

23 / 43
9.4.5. Dass die Vorinstanz sich mit Art. 1 Abs. 5 i.V.m. Art. 14 des Mietvertrages
nicht auseinandergesetzt habe, trifft so nicht zu. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass
in Abweichung zu Art. 1 Abs. 5 und Art. 14 des Mietvertrages kein Mietinventar
bestehe. In der Folge ist sie in Auslegung der Beweise zum Schluss gelangt, dass
die Anfangsinvestitionen zu Mietgegenstand geworden und damit ins Eigentum der
Berufungsbeklagten übergegangen seien (vgl. act. B.1 Ziff. II E. 2.2.6.1). Die
Vorinstanz versteht folglich die Anfangsinvestitionen nicht als Mietinventar, sondern
als Mietgegenstand. Damit aber waren Art. 1 Abs. 5 und Art. 14 des Mietvertrages
auf die Anfangsinvestitionen nicht anwendbar, so dass sich Überlegungen dazu
erübrigten. Wie gesehen trifft es zu, dass Art. 1 Abs. 5 i.V.m. Art. 14 des
Mietvertrages auf die Anfangsinvestitionen nicht anwendbar sind. Der Vorinstanz ist
damit im Ergebnis zuzustimmen.
9.5.
Der Vollständigkeit halber sei noch festgestellt, dass Mieterausbauten ohne
Weiteres Teil des Mietgegenstandes werden können. So kann dies z.B. durch
Akzession geschehen. Die Parteien können Entsprechendes aber auch
vereinbaren.
Die
Aussage
der
Berufungsklägerin,
es
handle
sich
um
Mieterausbauten und diese könnten definitionsgemäss keinesfalls Teil des
Mietgegenstandes sein, ist daher nicht korrekt.
9.6.
Was die Berufungsklägerin bezüglich der vorinstanzlichen Auslegung von
Art. 1 des Mietvertrages vorbringt, überzeugt nicht. Insbesondere vermag die
Berufungsklägerin nicht aufzuzeigen, dass die Vorinstanz Art. 1 Abs. 2 des
Mietvertrages falsch ausgelegt hätte.
10.
Anfangsinvestitionen: Anwendung von Art. 924 ZGB
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, Art. 1 des
Mietvertrages
sei
als
Verpflichtungsgeschäft
zur
Übertragung
der
Anfangsinvestitionen ins Eigentum der Berufungsbeklagten zu verstehen. Die
Untermieterin sei durch Bestellung und Lieferung der Gegenstände an sie
einstweilen selbständige unmittelbare Besitzerin der Fahrnissachen geworden.
Durch das Einbringen der Gegenstände in das Mietobjekt sei das Eigentum im
Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB auf die Berufungsbeklagte übergegangen, so dass
diese selbständige und mittelbare und die Untermieterin unselbständige und
unmittelbare Besitzerin geworden sei (vgl. act. B.1 Ziff. II E. 2.2.6.4).
10.1. Die Berufungsklägerin hält dem entgegen, Mietgegenstand könnten gemäss
Art. 1 Abs. 5 i.V.m. Art. 14 des Mietvertrages nur separat aufgeführte
Inventarstücke sein. Es könne folglich auch nur für separat aufgeführte

24 / 43
Inventarstücke
ein
Verpflichtungsgeschäft
zur
Übertragung
von
Anfangsinvestitionen vorliegen. Ein Inventar sei unbestritten nicht erstellt worden,
weshalb kein gültiges Verpflichtungsgeschäft gegeben sei. Diese Argumentation
der Berufungsklägerin gründet auf der widerlegten Annahme, der Mietvertrag sehe
auch für die Anfangsinvestitionen das Erstellen eines Verzeichnisses vor. Da dem
nicht so ist, ist der Argumentation der Boden entzogen. Art. 1 des Mietvertrages
dient als Verpflichtungsgeschäft für den Eigentumsübergang, wie es die Vorinstanz
festgestellt hat. Dies insbesondere auch, weil aus Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages
mit genügender Klarheit hervor geht, welche Gegenstände ins Eigentum der
Berufungsbeklagten übergehen sollen, nämlich alle jene, die in Umsetzung des für
den Umbau gemeinsam entwickelten Konzepts und Investitionsbeschriebs
angeschafft worden sind.
10.2. Was die Berufungsklägerin zum Spezialitätsprinzip ausführt, hilft ihr nicht
weiter. Das sachenrechtliche Spezialitätsprinzip besagt, dass dingliche Rechte nur
an einzelnen Sachen begründet und in Bezug auf einzelne Sachen übertragen
werden können (vgl. WOLF/WIEGAND, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch, 7. Aufl. 2023, Vorbemerkungen zu Art. 641 ff. N. 60). Das
Spezialitätsprinzip verhindert aber nicht, dass mehrere, allenfalls auch gleiche
Sachen gleichzeitig ins Eigentum einer anderen Person übertragen werden können,
soweit jede dieser Sachen als individuelle, bestimmte Sache anzusehen ist. Indem
klar bestimmte, einzelne Gegenstände in das Mietobjekt verbracht worden sind, ist
vorliegend das Verfügungsgeschäft für jede einzelne Sache erfolgt, auch wenn
mehrere Gegenstände zusammen hingebracht worden sein sollten. Dass es sich
um Sachgesamtheiten gehandelt haben könnte, macht die Berufungsklägerin nicht
geltend, und eine solche Rüge wäre denn auch ohne Weiteres abzuweisen.
Insgesamt ist das Spezialitätsprinzip offensichtlich erfüllt, so dass die Vorinstanz
davon absehen konnte, schriftliche Erwägungen dazu anzustellen. Aus ihrer
Feststellung, das Eigentum der Gegenstände der Anfangsinvestitionen sei auf die
Berufungsbeklagte übergegangen, ergibt sich in der vorliegenden Situation mit
genügender Klarheit, dass die Vorinstanz das Spezialitätsprinzip als erfüllt
angesehen hat.
11.
Anfangsinvestitionen: Auslegung von Art. 5 des Mietvertrages
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, Art. 5 des Entwurfs zum
Mietvertrag spreche dafür, dass die Anfangsinvestitionen ins Eigentum der
Berufungsbeklagten übergegangen seien (vgl. act. B.1 Ziff. II E. 2.2.6.2). Die
Berufungsklägerin hält dem entgegen, wofür die in Art. 5 Abs. 3 des Mietvertrages
vereinbarte Konventionalstrafe geschuldet gewesen sei, ergebe sich weder aus

25 / 43
dem Mietvertrag noch aus dessen Entwurf noch aus sonstigen Materialien. Es sei
klar, dass damit nicht Investitionen von über CHF 295'000.00 hätten abgesichert
werden sollen. Vielmehr hätten jene Investitionen abgesichert werden sollen, für die
kein Eigentumsrecht und kein Entschädigungsanspruch zu Gunsten der
Berufungsklägerin bestanden hätten, wie beispielsweise die Kosten der
Ausarbeitung des Konzepts.
11.1. Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei der in Art. 5 Abs. 3 des
Mietvertrages vereinbarten Entschädigung nicht um eine Konventionalstrafe
handelt. Gemäss Art. 160 Abs. 1 OR geht es bei einer Konventionalstrafe um eine
Absicherung für den Fall der Nicht- oder der nicht richtigen Erfüllung eines
Vertrages. Vorliegend war der Vertrag von den Parteien für eine feste Dauer von
fünf Jahren abgeschlossen worden mit der jeder Partei offenstehenden Möglichkeit,
den Mietvertrag mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten auf den
30. September 2020 zu kündigen. Wenn keine Kündigung erfolgte, sollte der
Vertrag sich verlängern und zwar zu denselben Bedingungen (Art. 5 Abs. 1 und 2
des Mietvertrages, RG-act. II.1/5). Die Entschädigung in Art. 5 Abs. 3 des
Mietvertrages war für den Fall vorgesehen, dass die Vermieterin den Mietvertrag
auf den 30. September 2020 kündigte (RG-act. II.1/5). Eine Kündigung durch die
Vermieterin auf den 30. September 2020 wäre also vertragskonform gewesen und
hätte weder eine Nicht-, noch eine Schlechterfüllung des Vertrages dargestellt. Es
handelt sich bei der vereinbarten Entschädigung folglich nicht um eine
Konventionalstrafe.
11.2. Die Parteien sind sich einig, dass mit der Entschädigung gemäss Art. 5
Abs. 3 des Mietvertrages Investitionen der Berufungsklägerin abgegolten werden
sollten. Strittig ist, welche Investitionen die Vertragsparteien ausgleichen wollten.
Um zu bestimmen, welche Investitionen gemeint waren, kann entgegen der
Auffassung der Berufungsklägerin der Entwurf des Mietvertrages herangezogen
werden, gibt er doch Auskunft über die Intentionen der Vertragsparteien im Rahmen
der Vertragsverhandlungen. In diesem Vertragsentwurf wird in Art. 5 Abs. 3
festgestellt, für den Fall der Kündigung des Mietverhältnisses durch die Vermieterin
auf den 30. September 2020 hin entschädige "die Vermieterin die Mieterin … % der
von letzterer gemäss dem Konzept und Investitionsbeschrieb getätigten
Investitionen" (RG-act. II.1/4). Aus dieser Formulierung wird klar, dass eine
Abgeltung des von der Berufungsklägerin übernommenen – und am 30. September
2020 noch nicht amortisierten – Anteils an den Anfangsinvestitionen beabsichtigt
war. Dass diese Bestimmung im schliesslich vereinbarten Mietvertrag von den
Parteien in dem Sinne abgeändert worden ist, als ein fester Betrag aufgeführt wird

26 / 43
und der Hinweis auf die Investitionen fehlt, spricht nicht dagegen, dass diese
Absicht weiterhin bestand. Nachdem die Berufungsbeklagte schon die Höhe ihres
grundsätzlich hälftigen Investitionsanteils auf eine bestimmte Grösse begrenzt hatte
(vgl. RG-act. II.1/5, Art. 1 Abs. 2, sowie RG-act. II.1/6), spricht vieles dafür, dass sie
auch bezüglich der Entschädigung von Anfang an Klarheit haben wollte, wie hoch
diese ausfallen würde, dass sich die Absicht der Parteien hinter der Entschädigung
jedoch nicht geändert hatte.
11.3.1.
Die Berufungsklägerin vermag mit ihrer Argumentation denn auch keine
andere Absicht aufzuzeigen. Zum einen belässt sie es nämlich dabei, lediglich zu
behaupten, mit Art. 5 Abs. 3 des Mietvertrages seien Investitionen gesichert
worden, für die sie kein Eigentumsrecht und keinen Entschädigungsanspruch
gehabt habe, und als Beispiel die Ausarbeitung des Konzepts zu nennen. Diese
Argumentation, die die Berufungsklägerin in der Berufung als Reaktion auf den
angefochtenen
Entscheid
zum
ersten
Mal
vorgebracht
hat,
hat
die
Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort bestritten (act. A.2 Rz. 54). Es wäre
daher an der Berufungsklägerin gewesen, in ihrer Replik ihre Behauptung
detaillierter zu substantiieren. Das hat sie nicht getan (act. A.3 Rz. 14). Das
Argument der Berufungsklägerin ist folglich eine bestrittene Behauptung geblieben,
weshalb nicht darauf abgestellt werden kann.
11.3.2.
Zum andern lässt die Berufungsklägerin mit ihrer Argumentation die
Amortisation ausser Acht, die im Laufe der fünfjährigen Miete stattgefunden hat. Die
von der Berufungsklägerin behaupteten Investitionen können als Investitionen in
immaterielle Werte beurteilt werden (vgl. act. A.1 Rz. 11 in fine). Immaterielle Werte,
die der Erwerbstätigkeit dienen, wie etwa Nutzungsrechte oder Goodwill, können
gemäss "Merkblatt A/195 – Geschäftliche Betriebe" der Eidgenössischen
Steuerverwaltung (ESTV) mit einem Satz von 40 % (degressiv) bzw. 20 % (linear)
pro
Jahr
abgeschrieben
werden
(vgl.
https://www.estv.admin.ch/estv/de/home/direkte-bundessteuer/fachinformationen-
dbst/dbst-merkblaetter.html → Merkblätter zu Abschreibungen bei der direkten
Bundessteuer → Merkblatt A 1995 – Geschäftliche Betriebe, letztmals besucht am
15. September 2025). Dieselben Sätze gelten für die Kantonssteuern im Kanton
Graubünden (vgl. Anhang 1: Abschreibungen und Rückstellungen [Art. 11a
ABzStG], BR 720.015-A1). Das heisst, solche Investitionen sind in fünf Jahren
amortisiert.
Auch
wenn
es
sich
bei
diesen
Prozentzahlen
um
Maximalabschreibungen handelt, so zeigen sie doch auf, dass Investitionen in
immaterielle Werte relativ schnell an Wert verlieren und abgeschrieben werden. Das
führt zum Schluss, dass die von der Berufungsklägerin geltend gemachten

27 / 43
Investitionen in immaterielle Werte im Zeitpunkt der Vertragsauflösung gänzlich
oder zumindest zu einem sehr hohen Anteil abgeschrieben gewesen sein müssen.
Dass die Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 3 des Mietvertrages (nur) diese
Investitionen abgelten sollte, ist daher nicht überzeugend.
11.4. Nachdem es sich bei der Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 3 des
Mietvertrages zum einen um keine Konventionalstrafe handelt, mit ihr zum andern
nicht (allein) Investitionen in immaterielle Werte entschädigt werden sollten, die
Berufungsklägerin zum dritten neben der Abgeltung von immateriellen Werten
(quod non) keinen anderen Zweck der Entschädigung näher ausführt und zum
vierten unter den Parteien unbestritten ist, dass mit der Entschädigung Investitionen
der Berufungsklägerin ausgeglichen werden sollten, bleibt nur die Feststellung,
dass mit der Entschädigung in Art. 5 Abs. 3 des Mietvertrages der von der
Berufungsklägerin übernommene Anteil an den Anfangsinvestitionen abgegolten
werden sollte, soweit dieser am 30. September 2020 noch nicht amortisiert war. Das
wiederum führt zum Schluss, dass der Berufungsklägerin kein Wegnahme-
/Rücknahmerecht zustand, sondern "nur" eine Entschädigung, was wiederum klar
dafürspricht, dass das Eigentum an den gesamten Anfangsinvestitionen auf die
Berufungsbeklagte übergegangen war. Die vorinstanzliche Feststellung, Art. 5
Abs. 3 des Mietvertrages spreche für einen Übergang des Eigentums auf die
Berufungsbeklagte, erweist sich als korrekt.
12.
Zwischenfazit
Eine Auslegung von Art. 1 des Mietvertrages führt zum Schluss, dass die Parteien
den
Übergang
des
Eigentums
an
den
Anfangsinvestitionen
auf
die
Berufungsbeklagte vereinbart haben, weshalb dieser Passus des Mietvertrages als
Verpflichtungsgeschäft dient. Mit dem Verbringen der Gegenstände in das
Mietobjekt
erfolgte
das
Verfügungsgeschäft.
Das
Eigentum
an
den
Anfangsinvestitionen liegt bei der Berufungsbeklagten. Für den Eigentumsübergang
spricht auch eine Auslegung von Art. 5 Abs. 3 des Mietvertrages.
13.
Mängelrüge: Analoge Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR
Die Berufungsklägerin bemängelt, dass die Vorinstanz Art. 108 Ziff. 1 OR analog
angewendet und festgestellt hat, dass eine Mängelrüge vorliegend unnütz gewesen
wäre und die Berufungsbeklagte daher darauf verzichten konnte. Die
Berufungsklägerin macht geltend, die offensichtlich unterschiedlichen Ansichten der
Parteien betreffend die Eigentumsverhältnisse des Mobiliars sprächen für die
Notwendigkeit einer umfassenden Mängelrüge. Die Vorinstanz übersehe mit ihrer

28 / 43
Rechtsanwendung den relativ zwingenden Charakter von Art. 267a OR. Für eine
analoge Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR gebe es zudem keine Stimmen in der
Literatur und auch keine etablierte Praxis in der Rechtsprechung. Die
Rechtsanwendung der Vor-instanz sei insbesondere stossend, weil es sich bei der
Berufungsbeklagten um eine sehr geschäftserfahrene Person handle, die bereits
bei Abgabe des Mietobjektes von ihrer Rechtsvertreterin rechtlich unterstützt
worden sei. Die Berufungsbeklagte sei daher in keiner Weise schutzbedürftig.
13.1. Gemäss Art. 108 Ziff. 1 OR ist die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen
Erfüllung nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht,
dass sie sich als unnütz erweisen würde. Art. 108 OR findet sich im Allgemeinen
Teil des Obligationenrechts unter den Bestimmungen zu den Folgen der
Nichterfüllung (einer Obligation) und dort unter den Bestimmungen zum Verzug. Die
Bestimmungen des Allgemeinen Teils sind auf die im Besonderen Teil geregelten
Vertragsverhältnisse anwendbar, soweit sich im Besonderen Teil nicht
Spezialvorschriften finden. Art. 108 OR ist grundsätzlich auf alle synallagmatischen
Schuldverhältnisse anwendbar (EMMENEGGER, in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Berner
Kommentar, Das Obligationenrecht, 2. Aufl. 2020, Art. 108 N. 6).
13.2. Art. 108 Ziff. 1 OR regelt folgende Konstellation: Der Schuldner hat seine
Leistung trotz Fälligkeit und – falls nötig – Mahnung nicht erbracht, womit er sich in
Verzug befindet (Art. 102 OR). Bei zweiseitigen Verträgen ist der Gläubiger nun
berechtigt, dem Schuldner eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung
anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (Art. 107 Abs. 1
OR). Lässt der Schuldner diese Frist ungenutzt verstreichen, stehen dem Gläubiger
für sein weiteres Vorgehen verschiedene Wahlmöglichkeiten offen (vgl. Art. 107
Abs. 2 OR). Steht aber von Anfang an fest, dass der Schuldner die Leistung auch
während einer angemessenen Nachfrist nicht erbringen wird, so bestimmt Art. 108
Ziff. 1 OR, dass auf die Nachfrist verzichtet werden kann. Der Gedanke dahinter ist,
dass es tatsächlich und auch rechtlich gesehen einen Leerlauf darstellen würde,
vom Gläubiger die Ansetzung und das Abwarten einer Nachfrist zu verlangen, wenn
von vornherein klar ist, dass der Schuldner auch während der Nachfrist nicht leisten
wird. Die Nachfrist ist nicht Selbstzweck, vielmehr soll sie dem Schuldner eine
(weitere) Möglichkeit eröffnen, die (schwerwiegenden) Folgen einer Nichtleistung
abzuwenden. Ist klar, dass der Schuldner diese Möglichkeit nicht nutzen wird, kann
auf deren Schaffung verzichtet werden. Denn es ist nicht gerechtfertigt, den
Gläubiger in dieser Situation zusätzlichen Formalitäten zu unterwerfen bzw.
weiterhin vertraglich zu binden (vgl. EMMENEGGER, a.a.O., Art. 108 N. 9).

29 / 43
Art. 108 Ziff. 1 OR ist analog anwendbar, wenn die Erfüllung schon vor der Fälligkeit
verweigert wird (sog. antizipierter Vertragsbruch). In diesem Fall erübrigt sich eine
Mahnung (vgl. BGE 143 II 37 E. 5.2.2 m.w.H.) und der Gläubiger kann sofort die
Wahlrechte
gemäss
Art. 107
Abs. 2
OR
ausüben
(vgl.
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER,
Schweizerisches
Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, Bd. II, 11. Aufl. 2020, N. 2743; EMMENEGGER, a.a.O., Art. 108
N. 12; WIEGAND, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 108 N. 2 mit Hinweisen auf die zustimmende
bundesgerichtliche Rechtsprechung).
13.3.1.
Vorliegend hat die Berufungsklägerin am 12. September 2020 das
Mietobjekt geräumt und dabei unbestritten auch einen Teil des Mobiliars und
Inventars mitgenommen, das im Rahmen der Anfangsinvestitionen angeschafft
worden war. Mit Schreiben vom 21. September 2020 hat die Berufungsbeklagte der
Berufungsklägerin angezeigt, dass sie dieses Vorgehen als widerrechtlich erachte,
und sie hat die Berufungsklägerin aufgefordert, sämtliche im Dispositiv des
superprovisorischen Entscheids der Vorinstanz vom 10./11. September 2020
aufgeführten Gegenstände bis spätestens am 25. September 2020, 16:00 Uhr,
wieder ins Mietobjekt zu verbringen (RG-act. II.1/19). Die Berufungsklägerin hat auf
dieses Schreiben mit E-Mail vom 23. September 2020 reagiert. Dabei hat sie
zunächst Ausführungen zum superprovisorischen Entscheid und zu ihrer Ansicht
bezüglich der Eigentumsverhältnisse gemacht. Dann hat ihr Rechtsvertreter
wörtlich festgestellt: "Soweit ich von meiner Mandantin informiert wurde, verwendet
die F.________ Gmbh das abtransportierte Inventar nun selber, wird dieses also
weder nochmals zur Übernahme angeboten, geschweige denn wieder nach
O.1.________ transportiert. Sämtliche Schlüssel wurden am 18. September 2020
per Einschreiben an Ihre Mandantschaft gesendet" (RG-act. II.1/18). Aus dieser
Antwort des Rechtsvertreters ergibt sich mit der notwendigen Klarheit, dass die
Berufungsklägerin nicht bereit war, die entfernten Gegenstände ins Mietobjekt
zurückzubringen, benutzte sie bzw. ihre Untermieterin diese nun doch selbst in
einem anderen von ihrer Untermieterin betriebenen Restaurant (vgl. RG-act. III.1/3,
4. Absatz). Auch dass sie die Schlüssel zurückschicken wollte (tatsächlich wurden
die Schlüssel der Berufungsbeklagten erst am 25. September 2020 zugestellt, vgl.
RG-act. II.1/18, E-Mail Rechtsanwältin Mehli vom 01.10.2020 - 06:58, Ziff. 4), zeigt,
dass das Mietverhältnis für sie abgeschlossen und sie nicht bereit war, die
Gegenstände zurückzubringen. Daran hätte eine Mängelrüge nach Rückgabe der
Sache nichts geändert. Gerade der Hinweis auf die Rücksendung der Schlüssel
macht deutlich, dass die Berufungsklägerin das Mietverhältnis ohne Rückgabe der
Gegenstände beenden wollte und beenden würde. Diese Würdigung wird durch die

30 / 43
Tatsache
bestätigt,
dass
die
Berufungsklägerin
sich
auch
nicht
vom
superprovisorischen Entscheid der Vorinstanz abhalten liess, das Mietobjekt zu
räumen und die Gegenstände mitzunehmen, bzw. die Gegenstände auch in
Kenntnis des superprovisorischen Entscheids nicht zurückbrachte (bzgl. des
superprovisorischen Entscheids vgl. Erwägung 8). Insgesamt stellte sich die
Situation also so dar, dass die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin
aufgefordert hatte, genau bestimmte Gegenstände, an denen sie bereits zuvor
Eigentum geltend gemacht hatte, ins Mietobjekt zurückzubringen, und dass die
Berufungsklägerin klar zu verstehen gegeben hatte, dass sie dazu definitiv (siehe
die Verwendung der Gegenstände in einem anderen Restaurant und der Hinweis
auf die Rücksendung der Schlüssel) nicht bereit war. Eine erneute Aufforderung
nach der Rückgabe des Mietobjekts, die genau bestimmten Gegenstände
zurückzubringen, müsste damit als tatsächlicher und auch rechtlicher Leerlauf
angesehen werden. Die Erhebung der Mängelrüge ist aber nicht Selbstzweck. Sie
soll vielmehr dem Mieter möglichst rasch Klarheit darüber verschaffen, ob und
welche Mängel der Vermieter ihm gegenüber geltend macht. Vorliegend konnte die
Berufungsklägerin nicht im Unklaren darüber sein, das Fehlen welcher
Gegenstände die Berufungsbeklagte als Mangel erachtete und welche
Gegenstände sie daher zurückverlangte. Die Situation erscheint durchaus mit
derjenigen vergleichbar, die durch Art. 108 Ziff. 1 OR geregelt wird. Eine analoge
Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR ist daher nicht abwegig, sondern angebracht.
Denn der Gedanke, der hinter Art. 108 Ziff. 1 OR steht, dass nämlich auf eine
augenscheinlich unnütze Handlung verzichtet werden kann, ist auf die vorliegende
Situation, in welcher der Berufungsklägerin klar war, was die Berufungsbeklagte
verlangte, und sie die Forderung in diesem Wissen definitiv abgelehnt hatte,
anwendbar.
13.3.2.
Festzustellen bleibt, dass die schon vor der Abgabe des Mietobjekts
erfolgte Ablehnung diese Würdigung nicht hindert. Entscheidend ist nämlich nicht
der Zeitpunkt der Ablehnung, sondern deren Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit (vgl.
EMMENEGGER, a.a.O., Art. 108 N. 12). Beides ist vorliegend gegeben.
13.3.3.
Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass es Stimmen in der
Literatur gibt, die für eine analoge Anwendung von Art. 108 OR auch im Bereich des
Mietrechts und auch bei zwingenden Bestimmungen plädieren (GAUCH/SCHLUEP/
SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N. 2742; EMMENEGGER, a.a.O., Art. 108 N. 6;
HIGI/WILDISEN, in: Zürcher Kommentar, 5. Aufl. 2020, Art. 267 N. 60 in fine und
Fn. 75). Angesichts nachstehender Erwägungen (E. 14) braucht diese Frage indes
nicht weiter vertieft zu werden. Ebenso wenig braucht erörtert zu werden, ob es sich

31 / 43
um eine Teilrückgabe des Mietobjekts anstatt einer Rückgabe in mangelhaftem
Zustand handelt, womit die Obliegenheit des Vermieters zur Mängelprüfung und -
meldung gar nicht erst zur Anwendung gelangen würde (vgl. dazu HIGI/WILDISEN,
a.a.O., Art. 267 N. 27 ff., insb. 28 und 38).
13.4. Schliesslich kann auch keineswegs davon ausgegangen werden, die
Berufungsklägerin
sei
schutzbedürftiger
als
die
Berufungsbeklagte.
Die
Berufungsbeklagte hat zwar nicht bestritten, dass sie geschäftserfahren und im
Zusammenhang mit der Rückgabe der Mietsache von ihrer Rechtsvertreterin
unterstützt worden ist. Dasselbe trifft aber auch auf die Berufungsklägerin zu: Die
damaligen Verwaltungsräte der Berufungsklägerin waren geschäftserfahren und die
Berufungsklägerin wurde im Rahmen der Rückgabe der Mietsache von
Rechtsanwälten unterstützt und beraten. Es ist denn auch bereits festgestellt
worden (vgl. E. 9.4.1), dass die Berufungsklägerin in der vorliegenden Konstellation
nicht als schwächere Partei gelten kann. Dass sie mehr Schutz benötigt als die
Berufungsbeklagte, ist nicht dargetan. Allein dass sie Mieterin war, vermag
jedenfalls eine höhere Schutzbedürftigkeit nicht zu belegen, vielmehr kommt es auf
die konkrete Situation an. Und diese zeigt, dass die Berufungsklägerin durchaus in
der Lage ist, sich zu wehren und ihren Willen durchzusetzen, wie z.B. die Tatsache
belegt, dass sie das Inventar trotz superprovisorischem Entscheid mitgenommen
und nicht wieder zurückgebracht hat.
13.5. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin ist eine analoge Anwendung
von Art. 108 Ziff. 1 OR vorliegend angebracht. Eine Mängelrüge war nicht nötig, da
sie unnütz gewesen wäre. Die vorinstanzliche Erwägung trifft zu.
14.
Mängelrüge: Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB
Aufgrund der gegebenen Situation stellt sich die Frage des Rechtsmissbrauchs
bezüglich des Beharrens der Berufungsklägerin auf einer (erneuten) Mängelrüge
nach Rückgabe des Mietobjekts.
14.1. Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2
Abs. 2 ZGB). Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat jede Instanz
von Amtes wegen zu beachten (BGE 143 III 666 E. 4.2 mit Hinweisen), wenn die
tatsächlichen Voraussetzungen von einer Partei in der vom Prozessrecht
vorgeschriebenen Weise vorgetragen worden sind und feststehen (BGE 134 III 52
E. 2.1; 121 III 60 E. 3d mit Hinweisen). Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist
einzelfallweise in Würdigung der gesamten Umstände zu bestimmen (BGE 138 III

32 / 43
401 E. 2.2, 425 E. 5.2). Dabei sind die von Lehre und Rechtsprechung gebildeten
Fallgruppen zu beachten (BGE 140 III 491 E. 4.2.4; 138 III 425 E. 5.2):
Missbräuchlich ist nach der Rechtsprechung die Rechtsausübung, die ohne
schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis
berechtigter Interessen führen würde (BGE 138 III 401 E. 2.2, 137 III 625 E. 4.3).
Rechtsmissbrauch liegt auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur
Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich
liegen (BGE 140 III 491 E. 4.2.4, 138 III 401 E. 2.2 und E. 2.4.1, 425 E. 5.2). Die
Geltendmachung eines Rechts ist ferner missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch
zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen
enttäuscht (BGE 143 III 666 E. 4.2, 140 III 482 E. 2.3.2, 138 III 401 E. 2.2).
Widersprüchliches Verhalten und damit Rechtsmissbrauch kann sodann auch ohne
Enttäuschung berechtigter Erwartungen in einer gegenwärtigen, in sich völlig
unvereinbaren und darum widersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden
(BGE 143 III 55 E. 3.4, 143 III 666 E. 4.2, 138 III 401 E. 2.2).
Das Rechtsmissbrauchsverbot ermöglicht dem Gericht, die Rechtswirkung in
bestimmten Fällen, in denen die Ausübung eines Rechts einer offensichtlichen
Ungerechtigkeit gleichkäme, zu korrigieren. Die Verwendung des qualifizierenden
Adjektivs "offenbar" zeigt, dass ein Rechtsmissbrauch nur einschränkend zu
bejahen ist (BGE 143 III 666 E. 4.2, 135 III 162 E. 3.3.1).
14.2.1.
Die
Berufungsklägerin
wusste
seit
dem
Schreiben
der
Berufungsbeklagten vom 21. September 2020, welche Gegenstände die
Berufungsbeklagte als widerrechtlich entfernt erachtete und zurückhaben wollte.
Aus dem Verhalten und den Äusserungen der Berufungsklägerin ergibt sich im
Weiteren mit der notwendigen Klarheit, dass sie nicht bereit war, diese
Gegenstände in jenem Zeitpunkt oder überhaupt ins Mietobjekt zurückzubringen
(Hinweis auf Versenden der Schlüssel, Verwenden der Gegenstände in einem
anderen Restaurant, Entfernen und nicht Zurückbringen der Gegenstände trotz
superprovisorischem Entscheid). Eine (erneute) Mängelrüge nach der Rückgabe
des Mietobjektes hätte an dieser Situation nichts geändert. Vor allem hätte die
Berufungsklägerin die Gegenstände auch dann nicht ins Mietobjekt zurückgebracht
(was sich deutlich an der Tatsache ablesen lässt, dass die Berufungsklägerin die
Gegenstände trotz des superprovisorischen Entscheids mitnahm und nicht wieder
zurückbrachte).
14.2.2.
Wie bereits festgestellt, ist die Mängelrüge nicht Selbstzweck. Sie soll
vielmehr dem Mieter möglichst rasch Klarheit darüber verschaffen, ob und welche

33 / 43
Mängel der Vermieter ihm gegenüber geltend macht. Die Berufungsklägerin wusste
seit dem 21. September 2020, die Entfernung welcher Gegenstände die
Berufungsbeklagte als Mangel erachtete. In den vier Tagen bis zur tatsächlichen
Rückgabe des Mietobjekts am 25. September 2020 änderte sich daran nichts und
das war für die Berufungsklägerin ohne Weiteres erkennbar. Denn die
Berufungsklägerin durfte nicht davon ausgehen, dass die Berufungsbeklagte von
ihrer
Forderung
(teilweise
oder
ganz)
abgerückt
war,
nachdem
die
Berufungsbeklagte von Anfang an darauf bestanden hatte, dass sie Eigentümerin
dieser Gegenstände geworden war, weshalb die Berufungsklägerin diese
zurückzubringen
habe.
Des
Weiteren
zeigte
der
auf
Gesuch
der
Berufungsbeklagten ergangene superprovisorische Entscheid der Vorinstanz vom
10./11. September 2020 mit aller Deutlichkeit, dass die Berufungsbeklagte nicht
bereit war, auf diese Gegenstände zu verzichten. Die Berufungsklägerin verfügte
damit im Zeitpunkt der Rückgabe und auch in der Zeit danach über die notwendige
Klarheit, welche Mängel die Berufungsbeklagte ihr entgegenhielt. Der Zweck einer
Mängelrüge war damit erfüllt. Einem Beharren auf einer (erneuten) Mängelrüge
nach der Rückgabe der Mietsache muss in dieser Situation das schützenswerte
Interesse abgesprochen werden. Hinzu kommt, dass die Berufungsklägerin weder
plante, noch überhaupt bereit war, die Gegenstände zurückzubringen. Ihr Beharren
auf einer Mängelrüge muss unter diesen Umständen als nutzlose Rechtsausübung
beurteilt werden. Und schliesslich kann die Berufungsklägerin mit ihrem Beharren
nicht auf die Erreichung des Zweckes der Mängelrüge hingearbeitet haben,
nachdem deren Zweck bereits erfüllt war. Sie muss daher andere Zwecke verfolgt
haben, wohl sich vor einer (berechtigten) Forderung der Berufungsbeklagten zu
schützen bzw. die Berufungsbeklagte daran zu hindern, ihren Eigentums- oder
Schadenansatzanspruch durchzusetzen. Das Berufen auf eine Vorschrift, um einen
ihr fremden Zweck zu erreichen, ist als Rechtsmissbrauch zu qualifizieren (BGE 140
III 491 E. 4.2.4).
14.3. Aus all diesen Gründen erweist sich das Festhalten der Berufungsklägerin
an einer (erneuten) Mängelrüge als rechtsmissbräuchlich; es verdient keinen
Schutz. Dass die Berufungsbeklagte nach der Rückgabe des Mietobjekts von der
Berufungsklägerin nicht erneut die Rückgabe der bereits zurückgeforderten, genau
bestimmten Gegenstände verlangte, schadet ihr daher nicht.
14.4. An dieser Beurteilung vermöchte ein allenfalls relativ zwingender Charakter
von Art. 267a OR nichts zu ändern, ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten doch
auch bei zwingenden Normen nicht zu schützen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_82/2024 vom 19. August 2024 E. 3.3.1).

34 / 43
15.
Zwischenfazit
Aus dem Dargelegten erhellt, dass eine fehlende Mängelrüge nach Rückgabe der
Mietsache der Berufungsbeklagten nicht entgegengehalten werden kann. Das vor-
instanzliche Urteil ist in diesem Punkt zu bestätigen und die Berufung insoweit
abzuweisen.
16.
Verschulden
Die Berufungsklägerin moniert, die Vorinstanz verkenne, dass für die erfolgreiche
Geltendmachung
von
Schadenersatzansprüchen
ein
Verschulden
der
Berufungsklägerin vorliegen müsse. Ein Verschulden mache die Berufungsbeklagte
in ihrer Klageschrift jedoch nur gegenüber C.________ und D.________ geltend.
Die Vorinstanz rechne das Verhalten von C.________ und D.________, damals
Verwaltungsrat
und
Verwaltungsratspräsident
der
Berufungsklägerin,
in
Anwendung von Art. 55 Abs. 3 ZGB der Berufungsklägerin an. Weiter bringe die
Vorinstanz in ihrem Entscheid vor, dass C.________ und D.________ kein
Verschulden
vorzuwerfen
sei
und
Fahrlässigkeit
aufgrund
fehlender
Geltendmachung nicht geprüft werden müsse. Da nun aber C.________ und
D.________ als Organen der Berufungsklägerin kein Verschulden vorzuwerfen sei,
könne auch der Berufungsklägerin kein Verschulden vorgeworfen werden.
16.1. Die Berufungsklägerin lässt bei ihrer Argumentation ausser Acht, dass die
Berufungsbeklagte ihre Forderungen gegen die Berufungsklägerin einerseits und
gegen C.________ und D.________ andererseits auf zwei verschiedene
Anspruchsgrundlagen stützt. Während sie der Berufungsklägerin gegenüber eine
Schadenersatzforderung aus Vertragsverletzung behauptet (Art. 97 Abs. 1 OR),
belangt sie C.________ und D.________ wegen unerlaubter Handlung (Art. 41
OR). Dies hat bezüglich des Verschuldens insofern weitreichende Konsequenzen,
als das Verschulden des Schuldners gemäss Art. 97 Abs. 1 OR vermutet wird,
folglich nicht von der Gläubigerin behauptet und bewiesen werden muss, und es der
Schuldnerin obliegt, diese Vermutung zu Fall zu bringen bzw. sich zu exkulpieren
(vgl. statt vieler das Urteil des Bundesgerichts 4A_258/2020 vom 11. November
2020 E. 3.1). Mit Bezug auf Art. 41 OR hat dahingegen die Geschädigte das
Verschulden zu behaupten und zu beweisen. Diese unterschiedliche gesetzliche
Ausgestaltung kann dazu führen, dass eine Haftung aus unerlaubter Handlung
abgelehnt wird, weil die Geschädigte ein Verschulden nicht nachgewiesen hat,
gleichzeitig aber eine Haftung aus Vertragsverletzung zu bejahen ist, da die
Schuldnerin sich nicht zu exkulpieren vermochte. Dass die Vorinstanz zum Schluss
gelangt ist, gegenüber C.________ und D.________ habe die Berufungsbeklagte

35 / 43
ein Verschulden gemäss Art. 41 OR nicht nachgewiesen, hinderte daher nicht, dass
sie ein Verschulden der Berufungsklägerin gemäss Art. 97 Abs. 1 OR als gegeben
erachten konnte. Dies insbesondere, nachdem die Berufungsklägerin sich im
vorinstanzlichen Verfahren zum Verschulden gemäss Art. 97 Abs. 1 OR überhaupt
nicht geäussert hat, mithin nicht einmal den Versuch unternommen hat, sich zu
exkulpieren.
16.2. Schliesslich ist noch zu erwähnen, dass die Vorinstanz das Verschulden von
C.________ und D.________ zu Unrecht als nicht nachgewiesen erachtet hat, wie
sich
aus
dem
Urteil
des
Obergerichts
des
Kantons
Graubünden
im
Berufungsverfahren ZR2 24 41 ergibt.
16.3. Zusammenfassend hat sich gezeigt, dass die Berufungsklägerin die
Vermutung eines Verschuldens gemäss Art. 97 Abs. 1 OR nicht umgestossen und
sich nicht exkulpiert hat. Zu Recht ist die Vorinstanz daher vom Verschulden der
Berufungsklägerin ausgegangen.
17.
Schaden und Höhe des Schadenersatzes
17.1. Die Berufungsklägerin moniert, die Berufungsbeklagte behaupte, der
Schaden bestehe aus den Kosten für die Beschaffung des Ersatzinventars
abzüglich des Mehrwertes, welcher sich durch die Neubeschaffung ergebe.
Inwiefern es bei der Berufungsbeklagten durch die Mitnahme des Mobiliars aber zu
einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder
entgangenem Gewinn gekommen sei, werde nicht rechtsgenüglich dargelegt. Damit
bestreitet die Berufungsklägerin grundsätzlich das Vorliegen eines Schadens.
Unabhängig von der Frage, ob die Berufungsklägerin die Rüge überhaupt genügend
substantiiert erhebt, lässt die Berufungsklägerin mit ihrer Argumentation ausser
Acht, dass die Gegenstände, die im Rahmen der Anfangsinvestitionen angeschafft
worden sind, im Eigentum der Berufungsbeklagten standen. Sie waren der
Berufungsklägerin lediglich vermietet. Das heisst, die Berufungsklägerin hätte diese
Gegenstände bei Mietende der Berufungsbeklagten zurückgeben müssen. Das hat
sie nicht getan. Damit litt das Mietobjekt an einem Mangel. Die Berufungsbeklagte
durfte diesen Mangel auf Kosten der Berufungsklägerin beheben (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_73/2013 vom 16. Juli 2013 E. 6.2.2; HIGI/WILDISEN, a.a.O., Art.
267 OR N. 125; MÜLLER, in: Das Schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, 4.
Aufl. 2018, Art. 267-267a N. 20; KOLLER, in: Guhl [Hrsg.], Das Schweizerische
Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 44 N. 231; VISCHER, in: Mängelrechte des
Vermieters bei der Rückgabe einer mangelhaften Mietsache, AJP 6/2023, S. 678).
Der Schaden liegt im Mangel und drückt sich in den Aufwendungen aus, die

36 / 43
notwendig waren, um den Mangel zu beheben. Dabei ist zu beachten, dass die
Berufungsbeklagte, indem sie nicht die Rückgabe der mitgenommenen
Gegenstände gefordert hat, was ihr aufgrund ihres Eigentums offen gestanden
hätte, sondern die Kosten der Ersatzvornahme ersetzt haben will, angezeigt hat,
dass sie auf eine Rückgabe der mitgenommenen Gegenstände – und damit auf ihr
Eigentum an den Gegenständen – verzichtet. Zur Verdeutlichung ist festzustellen,
dass der Berufungsbeklagten sowohl ein Anspruch aus Eigentumsrecht als auch
einer aus Mietrecht zustand und dass sie wählen konnte, welchen Anspruch sie
verfolgen
wollte.
Insoweit
bestand
Anspruchskonkurrenz
(vgl.
für
den
Rückgabeanspruch HIGI/WILDISEN, a.a.O., Art. 267 N. 15). Die Berufungsbeklagte
kann folglich die Kosten der Ersatzanschaffung für die entwendeten Gegenstände
von der Berufungsklägerin zurückverlangen.
17.2. Die Berufungsbeklagte hat in ihren vorinstanzlichen Rechtsschriften
detailliert und mit Angaben zum jeweiligen Kaufpreis aufgeführt, was die
Berufungsklägerin aus dem Mietobjekt an Anfangsinvestitionen mitgenommen hat
(vgl. RG-act. I.1 Rz. 31 ff.). Als Belege dazu hat sie die entsprechenden
Rechnungen eingelegt, die sie von der Berufungsklägerin auf Nachfrage erhalten
hat (RG-act. II.1/8.1 – 8.14). Dass die Berufungsklägerin die Gegenstände aus dem
Mietobjekt weggeschafft und nicht mehr zurückgebracht hat, hat es für die
Berufungsbeklagte unmöglich gemacht, die Anfangsinvestitionen (noch) genauer
darzulegen. Das kann ihr in dieser Situation nicht vorgeworfen werden. Es stimmt
daher nicht, dass die einzelnen Anfangsinvestitionen und somit die einzelnen
Mietgegenstände von der Berufungsbeklagten nicht substantiiert behauptet worden
seien, wie es die Berufungsklägerin moniert. Nachdem die Berufungsklägerin der
Berufungsbeklagten keine weiteren Unterlagen zu den Anfangsinvestitionen
überlassen hat, erscheint ihre Rüge zudem als treuwidrig.
17.3.1.
Die Ausführungen der Berufungsklägerin zur Budgetofferte helfen ihr
nicht. Die Budgetofferte setzt keine Grenzen bezüglich dessen, was im Rahmen der
Anfangsinvestitionen
angeschafft
worden
ist.
Die
Tatsache,
dass
der
Investitionsanteil der Berufungsbeklagten an den Anfangsinvestitionen nach
Abschluss des Mietvertrages und folglich nach Erstellung der Budgetofferte
einvernehmlich erhöht worden ist, zeigt schon, dass die Budgetofferte nicht
sämtliche
Anfangsinvestitionen
abbildet.
Entgegen
der
Ansicht
der
Berufungsklägerin kann daher nicht nur Anfangsinvestition sein, was sich einer
Position der Budgetofferte zuordnen lässt. Die Berufungsbeklagte war unter diesen
Umständen nicht gehalten, ihre geltend gemachten Ersatzanschaffungskosten den

37 / 43
jeweiligen Positionen der Budgetofferte zuzuweisen. Zu den Anfangsinvestitionen
gehört alles, was im Rahmen der Anfangsinvestitionen beschafft worden ist.
17.3.2.
Auch das Argument der Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe der
Berufungsbeklagten mehr zugesprochen, als die in der Budgetofferte enthaltenen
Positionen für Mobiliar und Ausstattung zusammen ergäben, hilft ihr nicht. Zu Recht
weist die Berufungsbeklagte darauf hin, dass es sich bei der Budgetofferte um eine
Offerte handelt, wie der Name schon sagt, und dass eine Offerte nicht als
Obergrenze angesehen werden kann. Daneben belegt die Erhöhung des
Investitionsanteils der Berufungsbeklagten, dass höhere Investitionen angefallen
sind,
als
die
Budgetofferte
sie
ausweist.
Und
schliesslich
führt
die
Berufungsbeklagte korrekt an, dass die Berufungsklägerin in ihren vorinstanzlichen
Rechtsschriften nie bestritten hat, dass die von der Berufungsbeklagten als
Anfangsinvestitionen
monierten
Gegenstände
tatsächlich
Teil
der
Anfangsinvestitionen waren.
17.4. Die Berufungsklägerin bemängelt, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt,
dass sie die Anfangsinvestitionen unbestritten hälftig mitfinanziert habe; ihr Anteil
an den Anfangsinvestitionen könne in keinem Fall einen finanziellen Schaden für
die Berufungsbeklagte darstellen. Erneut lässt die Berufungsklägerin mit dieser
Argumentation ausser Acht, dass sämtliche Anfangsinvestitionen Eigentum der
Berufungsbeklagten geworden sind. Bei der Feststellung des Schadens, den die
Berufungsbeklagte erlitten hat, spielt die Finanzierung der Anfangsinvestitionen
darum keine Rolle.
17.5.1.
Die Berufungsklägerin bemängelt bei sämtlichen Schadensposten, die
von der Vorinstanz der Berufungsbeklagten zugesprochen worden sind, dass die
Berufungsbeklagte deren Zugehörigkeit zum Mietinventar nicht rechtsgenüglich
behauptet habe. Auch diese Argumentation geht ins Leere, denn es geht nicht
darum, ob diese Gegenstände zum Mietinventar gehört haben. Entscheidend ist
vielmehr, ob diese Gegenstände Teil der Anfangsinvestitionen waren, denn dann
sind sie Eigentum der Berufungsbeklagten geworden. Die Berufungsbeklagte hat
vor Vorinstanz behauptet, dass die von der Berufungsklägerin mitgenommenen
Gegenstände zu den Anfangsinvestitionen gehörten, und die Berufungsklägerin hat
das in ihren vorinstanzlichen Rechtsschriften nicht bestritten, sondern vielmehr
bestätigt (vgl. z.B. RG-act. I.4 Rz. 10). Gehörten die Gegenstände aber zu den
Anfangsinvestitionen und waren damit Eigentum der Berufungsbeklagten, so hatte
die Berufungsklägerin sie bei Mietende der Berufungsbeklagten zurückzugeben und
hat die fehlende Rückgabe in Verbindung mit der daraus resultierenden
notwendigen Ersatzbeschaffung die Berufungsbeklagte geschädigt.

38 / 43
17.5.2.
Der Vollständigkeit halber sei noch auf das im Berufungsverfahren
vorgebrachte Argument der Berufungsklägerin hingewiesen, die Rechnung der
G.________ vom 7. Januar 2016 betreffe ein Datum nach Betriebsaufnahme und
könne daher keinesfalls den Anfangsinvestitionen zugerechnet werden (act. A.1 Rz.
77). Diese Behauptung findet sich in den vorinstanzlichen Rechtsschriften nicht, ist
folglich im Berufungsverfahren als neu zu qualifizieren und erfolgt damit zu spät,
weshalb sie nicht gehört werden kann (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
17.6. Weitere Rügen bringt die Berufungsklägerin nicht vor. Insbesondere setzt sie
sich mit der Höhe der einzelnen zugesprochenen Schadenspositionen nicht über
das Argument, sie habe die Hälfte der Investitionen bezahlt, hinaus auseinander.
Die Berufungsinstanz muss sich folglich auch nicht weiter damit befassen. Dies
betrifft auch den Zins, den die Vorinstanz der Berufungsbeklagten zugesprochen
hat und zu dem sich die Berufungsklägerin gar nicht äussert.
17.7. Insgesamt zeigt sich, dass die Argumentation der Berufungsklägerin nicht
aufzuzeigen vermag, dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid den
Schaden und dessen Höhe falsch beurteilt hätte. Es bleibt daher bei der
vorinstanzlichen Schadensberechnung und dem vorinstanzlich festgestellten
Schadenersatzanspruch (vgl. act. B.1 Ziff. II E. 2.2.8).
18.
Fazit
18.1. Mit Bezug auf den zurückbehaltenen Mietzins hat sich ergeben, dass die
Berufungsklägerin diesen zu Unrecht einbehalten hat. Sie hat diesen vielmehr der
Berufungsbeklagten vollständig und mit Verzugszinsen zu bezahlen. Der
vorinstanzliche Entscheid ist in diesem Punkt zu bestätigen und die Berufung
abzuweisen.
18.2. Betreffend den von der Berufungsbeklagten geforderten Schadenersatz
(Rückgabe der Mietsache) hat sich gezeigt, dass die Vorinstanz zu Recht von einem
Schaden ausgegangen ist und dass sie den Schaden sowie dessen Höhe richtig
beurteilt hat. Weiter hat sie die Voraussetzungen einer Haftung der
Berufungsklägerin zu Recht als gegeben erachtet. Der angefochtene Entscheid ist
auch bezüglich des Schadenersatzes zu schützen und die Berufung abzuweisen.
18.3. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Haftbarkeit der
Berufungsklägerin bejaht, jene von C.________ und D.________ hingegen
verneint. Eine gegen die Verneinung der Haftung von C.________ und D.________
erhobene Berufung der Berufungsbeklagten heisst das Obergericht des Kantons
Graubünden mit heutigem Urteil in Sachen ZR2 24 41 gut und erklärt C.________

39 / 43
und D.________ als mit der Berufungsklägerin solidarisch haftbar, der
Berufungsbeklagten den von der Vorinstanz festgestellten Schadenersatz in Höhe
von CHF 123'137.50 (zzgl. Zins) zu bezahlen. Es steht damit fest, dass mit der
Berufungsklägerin
auch
C.________
und
D.________
für
den
der
Berufungsbeklagten verursachten Schaden solidarisch haftbar sind. Um diese
Tatsache klar auszuweisen, wird die Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen
Entscheids, welche allein eine Verurteilung der Berufungsklägerin zur Zahlung von
Schadenersatz enthält, von Amtes wegen aufgehoben und im Dispositiv des
vorliegenden Urteils neu formuliert. Darüber hinaus ist der Vollständigkeit halber im
Dispositiv zu vermerken, dass ein Teilbetrag der Klage infolge Klagerückzugs
(Reduktion der Schadenersatzforderung betreffend Rückgabe des Mietobjekts) als
erledigt abzuschreiben ist (vgl. Art. 241 Abs. 3 ZPO).
19.
Kosten der Vorinstanz
19.1. Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anlass, die erstinstanzlichen
Prozesskosten anders zu verlegen, als es die Vorinstanz getan hat. Insbesondere
ist festzustellen, dass die Berufungsklägerin die Festsetzung der Prozesskosten
durch die Vorinstanz zwar formell anficht (Rechtsbegehren der Berufung, act. A.1
S. 2), sich in der Berufungsbegründung aber nicht dazu äussert. Es ist mithin davon
auszugehen, dass sie das Begehren nur für den Fall ihres Obsiegens gestellt hat.
Nachdem sie mit ihrer Berufung nicht durchdringt und sich im Übrigen auch die
Berufungsbeklagte
mit
den
vorinstanzlichen
Prozesskosten
nicht
näher
auseinandersetzt, insbesondere keine Rügen dazu erhebt, bleibt es bei der von der
Vorinstanz gewählten Verlegung der Prozesskosten, weshalb die Gerichtskosten
der Vorinstanz von den Parteien hälftig zu tragen sind und die vorinstanzlichen
Parteikosten der Parteien wettgeschlagen werden.
19.2. Bezüglich der Höhe der vorinstanzlichen Gerichtskosten drängen sich indes
folgende Bemerkungen auf: Die Berufungsbeklagte hat mit ihrer Klage neben der
Berufungsklägerin auch C.________ und D.________ betreffend Schadenersatz
ins Recht gefasst. Werden mehrere Personen gemeinsam beklagt, ohne dass sie
an einem Rechtsverhältnis beteiligt sind, über das nur mit Wirkung für alle
entschieden werden kann, so handelt es sich um eine einfache passive
Streitgenossenschaft (Art. 71 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 70 Abs. 1 ZPO). Bei einfacher
passiver Streitgenossenschaft findet zwischen dem Kläger und jedem einfachen
Streitgenossen ein eigener, unabhängiger Prozess statt. Dass diese Prozesse in
einem Verfahren zusammengefasst werden, dient der Prozessökonomie, ändert
aber nichts daran, dass es sich um eigenständige Prozesse handelt. Die Vorinstanz
hat die Klage der Berufungsbeklagten gegen die Berufungsklägerin, gegen

40 / 43
C.________ und gegen D.________ in einem einzigen Entscheid beurteilt und sie
hat auch die Gerichtskosten, welche sie gesamthaft auf CHF 9'500.00 festgesetzt
hat, gemeinsam verlegt. Dabei hat sie nicht berücksichtigt, dass grundsätzlich drei
Prozesse geführt worden sind, und sie hat die Gerichtskosten nicht auf die
einzelnen Prozesse aufgeteilt. Nachdem die Berufungsbeklagte selbständig
Berufung gegen den vorinstanzlichen Entscheid führt, soweit dieser ihre Klage
gegen C.________ und gegen D.________ betrifft (vgl. Berufungsverfahren ZR2 24
41), und es vorliegend allein um die Klage zwischen der Berufungsbeklagten und
der Berufungsklägerin geht, ist eine Aufteilung der Gerichtskosten auf die
verschiedenen Prozesse jedoch notwendig. Diese nimmt das Obergericht in
pflichtgemässem Ermessen vor. Unter Berücksichtigung des Aufwandes, den die
einzelnen Prozesse verursacht haben, erscheint es gerechtfertigt, CHF 5'000.00
der
vorinstanzlichen
Gerichtskosten
für
das
Verfahren
zwischen
der
Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin zu veranschlagen. Diese
Gerichtskosten haben die Parteien je hälftig zu tragen. Die Gerichtskosten von
CHF 5'000.00 werden mit dem von der Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen
Verfahren geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 9'000.00 verrechnet
(aArt. 111
Abs. 1
ZPO).
Die
Berufungsklägerin
wird
verpflichtet,
der
Berufungsbeklagten
den
Kostenvorschuss
im
Betrag
von
CHF 2'500.00
zurückzubezahlen (aArt. 111 Abs. 2 ZPO).
Über die weiteren Gerichtskosten sowie den Restbetrag des Kostenvorschusses –
und
ebenso
über
die
Parteikosten
in
den
Prozessen
zwischen
der
Berufungsbeklagten
und
C.________
bzw.
D.________
–
wird
im
Berufungsverfahren ZR2 24 41 entschieden.
19.3. Aus Gründen der Klarheit ist die gesamte Ziffer 2 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheids von Amtes wegen aufzuheben und die Kostenverteilung
der vorinstanzlichen Prozesskosten ist im Dispositiv des Berufungsurteils
entsprechend den obigen Überlegungen festzuhalten.
20.
Kosten des Berufungsverfahrens
20.1. Abschliessend sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens, worunter
die Gerichtskosten sowie die Parteientschädigung fallen (Art. 95 Abs. 1 lit. a und
lit. b ZPO), zu regeln. Ausgangsgemäss ist die Berufungsklägerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
20.2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf Art. 11
Abs. 1 VGZ (BR 320.210) auf CHF 8'000.00 festzusetzen. Sie ist mit dem von der

41 / 43
Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 10'000.00 zu
verrechnen (aArt. 111 Abs. 1 ZPO). Der Restbetrag von CHF 2'000.00 wird der
Berufungsklägerin durch das Obergericht erstattet.
20.3. Die Berufungsklägerin hat der anwaltlich vertretenen Berufungsbeklagten
zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen. Da die Berufungsbeklagte keine
Honorarnote eingereicht hat, setzt die erkennende Kammer die ausseramtliche
Entschädigung nach pflichtgemässem Ermessen fest (Art. 105 Abs. 2 ZPO und
Art. 96 Abs. 1 ZPO; Art. 2 Abs. 1 HV [BR 310.250]). Dabei ist die
Honorarvereinbarung vom 26. September 2020 zu berücksichtigen, welche die
Berufungsbeklagte im vorinstanzlichen Verfahren eingereicht hat (vgl. RG-act.
VI.6). Der darin vereinbarte Stundenansatz von CHF 280.00 erweist sich jedoch als
zu hoch. Als üblich gilt ein Stundenansatz zwischen CHF 210.00 und CHF 270.00
(Art. 3 Abs. 1 HV). Das Honorar ist dementsprechend mit einem Ansatz von
CHF 270.00 pro Stunde zu berechnen. In Anbetracht der sich stellenden Sach- und
Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung des erforderlichen Aufwands erscheint
eine Entschädigung in Höhe von CHF 5'562.00 (20 Stunden à CHF 270.00 zzgl. 3
% Spesenpauschale) als angemessen. Von der Zusprechung der Mehrwertsteuer
ist abzusehen, weil die Berufungsbeklagte selber mehrwertsteuerpflichtig ist und die
Mehrwertsteuer, welche sie ihrer Rechtsvertretung zu zahlen hat, als Vorsteuer von
ihrer eigenen Mehrwertsteuerschuld abziehen kann (vgl. Art. 28 MWSTG). Die
Berufungsklägerin ist demnach in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO zu
verpflichten, die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren in besagtem
Umfang zu entschädigen.

42 / 43
Es wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids des Regionalgerichts
Plessur vom 15. April 2024 (Proz. Nr. 115-2021-28) wird von Amtes wegen
aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
2.1.
Die A.________ wird verpflichtet, der B.________ den Betrag von
CHF 16'666.65, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. April 2020, zu bezahlen.
2.2.
Die A.________, C.________ und D.________ werden solidarisch
verpflichtet, der B.________ den Betrag von CHF 123'137.50, zuzüglich Zins
zu 5 % seit dem 22. Dezember 2020, zu bezahlen.
2.3.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen, soweit das Verfahren nicht als
durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben wird.
3.
Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids des Regionalgerichts
Plessur vom 15. April 2024 (Proz. Nr. 115-2021-28) wird von Amtes wegen
aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
3.1.
Die erstinstanzlichen Gerichtskosten für das Verfahren zwischen der
B.________ und der A.________ betragen CHF 5'000.00. Sie gehen je
hälftig zulasten der B.________ und der A.________.
Die Gerichtskosten werden mit dem von der B.________ geleisteten
Vorschuss von CHF 9'000.00 verrechnet. Über den Restbetrag des
Kostenvorschusses von CHF 4'000.00 wird im Berufungsverfahren ZR2 24
41 entschieden.
Die A.________ wird verpflichtet, der B.________ den Kostenvorschuss im
Betrag von CHF 2'500.00 zu ersetzen.
3.2.
Die B.________ und die A.________ tragen ihre erstinstanzlichen
Parteikosten für das zwischen ihnen geführte Verfahren selbst.
3.3.
Über die mit den Klagen der B.________ gegen C.________ und gegen
D.________ zusammenhängenden erstinstanzlichen Parteikosten wird im
Berufungsverfahren ZR2 24 41 entschieden.

43 / 43
4.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 8'000.00 gehen zulasten der
A.________ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in
Höhe
von
CHF 10'000.00
verrechnet.
Der
Restbetrag
des
Kostenvorschusses von CHF 2'000.00 wird der A.________ durch das
Obergericht erstattet.
5.
Die A.________ hat der B.________ für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung in Höhe von CHF 5'562.00 (inkl. Spesen) zu bezahlen.
6.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert
30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und
das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
7.
Mitteilung an:
– Rechtsanwalt M.A. HSG Pascal Caduff, Lenz & Caduff Rechtsanwälte
AG, Zähringerstrasse 9, 8001 Zürich, auch zu Handen der
Mandantschaft (zwei Exemplare)
– Rechtsanwältin MLaw Michelle Mehli, Vincenz & Partner,
Masanserstrasse 40, 7000 Chur, auch zu Handen der Mandantschaft
(zwei Exemplare)
– Regionalgericht Plessur, Theaterweg 1, Postfach 36, 7001 Chur
Zweite zivilrechtliche Kammer
Die Vorsitzende
Richter-Baldassarre
Die Aktuarin ad hoc
Riesen-Ryser