gr_gerichte · R 2009 101 · 2011-02-08 · de

Teilrevision Ortsplanung | Kostenverteilung Quartierplanung, Erschliessung etc.

R 09 101
5. Kammer 
URTEIL
vom 8. Februar 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Teilrevision Ortsplanung
1. a)
… sel. war Eigentümer der ca. 657 m2 messenden Parzelle Nr. 1599, welche 
am nordöstlichen Rand von …, Gemeinde … (heute: Gemeinde …), liegt. Die 
Liegenschaft ist mit einem Stallgebäude überbaut, welches gemäss 
geltendem Zonenplan „Pianificazione locale 1:1'000 …“ aus dem Jahre 2003 
für den landwirtschaftlichen Gebrauch bestimmt ist.
Im 
Zuge 
der 
Totalrevision 
der 
Ortsplanung 
(Gemeindeversammlungsbeschlüsse vom 23. und 30. Januar 2003 sowie 
vom 5. Februar 2005) wurde nebst dem erwähnten Zonenplan auch ein „piano 
generale di urbanizzazione 1:10'000 … (Genereller Erschliessungsplan, GEP) 
verabschiedet 
(GEP), 
worin 
verschiedene 
sentieri 
invernali 
(Winterwanderwege) und piste sci di fondo (Langlaufloipen) für das Gebiet 
des … festgelegt wurden. Während damals auf die Festlegung von 
Winterwanderwegen ausserhalb des Seeperimeters verzichtet wurde, wurden 
ausserhalb des Sees u.a. zwei Langlaufloipen von … herkommend festgelegt, 
welche im östlichen und westlichen Bereich direkt über die Parzelle Nr. 1599 
führten und sich unmittelbar danach zu einer einzigen Langlaufloipe 
vereinigten, welche durch … führte. … sel. erhob damals gegen die 
Langlaufloipenfestlegungen auf seiner Parzelle keine Beschwerde. Hingegen 
reichten die Eigentümer der Pension … dagegen Planungsbeschwerde an die 
Regierung ein und zogen den für sie abschlägigen Entscheid an das 
Verwaltungsgericht 
weiter, 
welches 
in 
teilweiser 
Gutheissung 
der 
Beschwerde sämtliche festgelegten Langlaufloipen und Winterwanderwege 
aufhob und diese zur Überarbeitung an die Gemeinde zurückwies (VGU R 04 
72 vom 25. Januar 2005).


b)
Am 20. November 2007 beschlossen die Stimmberechtigten der damaligen 
Gemeinde … eine weitere Teilrevision der Ortsplanung, so u.a. einen „piano 
generale di urbanizzazione 1:10'000 … „(Genereller Erschliessungsplan …) 
sowie einen „piano generale di urbanizzazione 1:1'000 …“ (Genereller 
Erschliessungsplan 
…), 
worin 
sämtliche 
Langlaufloipen 
und 
Winterwanderwege für das Gebiet des … neu festgelegt wurden. So wurde in 
den Plänen die Langlaufloipe von … herkommend neu entlang des westlichen 
Siedlungsrandes von … statt mitten durch … festgelegt, womit die Parzelle 
Nr. 1599 mit keinen Loipen mehr belastet wird. Entlang der neu festgelegten 
Loipe wurde zudem ein Winterwanderweg festgelegt, über den man entweder 
… westlich umwandern oder über eine Abzweigung entlang der östlichen 
Grenze der Parzelle Nr. 1599 direkt nach … gelangen kann. Die durch den 
Eigentümer dagegen am 21. Dezember 2007 erhobene Planungsbeschwerde 
wies die Regierung mit Entscheid vom 6. Oktober, mitgeteilt am 3. November 
2009, ab. Die zur Diskussion stehende Winterwanderwegfestlegung auf der 
Parzelle Nr. 1599 entspreche den gesetzlichen Vorgaben (Art. 3 des 
Bundesgesetzes über Fuss- und Wanderwege, FWG), sei zweckmässig und 
stehe in einem grossen touristischen und damit öffentlichen Interesse, 
welches das private Interesse überwiege, zumal die Parzelle nur saisonal am 
östlichen Randbereich und dort auf einer Länge von ca. 34 m tangiert werde. 
2.
Dagegen liess die Erbengemeinschaft … sel. am 7. Dezember 2009 beim 
Verwaltungsgericht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
„1. Der angefochtene Entscheid vom 3. November 2009 sei aufzuheben und 
es sei dem Generellen Erschliessungsplan … 1:1000 gemäss Teilrevision 
vom 20.11.2007 im Bereich der Parzelle Nr. 1599 die Genehmigung zu 
verweigern bzw. sei der gemäss Erschliessungsplan 1:1000 vorgesehene 
Winterwanderweg (Sentiero Invernale) sowie die Langlaufloipe östlich des 
Stalles (Gebäude Nr. 137, Grundstück Nr. 1599 im Eigentum der 
Beschwerdeführer) zu streichen.
2. Eventuell sei die Sache an die Regierung zur Neubeurteilung 
zurückzuweisen.“
Zur Begründung machten sie vorweg eine Verletzung des rechtlichen Gehörs 
geltend, sie hätten sich zur Vernehmlassung der 
Gemeinde 
im 


vorinstanzlichen Planungsbeschwerdeverfahren nicht äussern können, da 
diese ihnen nie zugestellt worden sei. In materieller Hinsicht brachten sie vor, 
die Planungsbehörden hätten es versäumt, eine umfassende Güterabwägung 
und eine Prüfung der Verhältnismässigkeit der Planfestlegung vorzunehmen, 
ansonsten sie hätten merken müssen, dass die Erforderlichkeit einer 
Belastung ihrer Parzelle Nr. 1599 nicht gegeben sei. Der Winterwanderweg 
könne nämlich am besten und einfachsten über den bestehenden, der 
Gemeinde gehörenden Meliorationsweg geführt werden. Die dadurch 
entstehende kleine Bogenführung beim Dorf … könne aus der Sicht eines 
Wanderers gar als attraktiv betrachtet werden. Der Gemeinde gehe es wohl 
mehr um die Bevorzugung der Landwirtschaft von ... Solches stelle aber einen 
krassen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit dar. Schliesslich führe die 
jetzige Variante bei ihrer Parzelle über eine rote Gefahrenzone, was weder 
beachtet noch berücksichtigt worden sei. Ihr Grundstück sei im Gegensatz zu 
allen anderen Parzellen in … (Erhaltungszone) der landwirtschaftlichen 
Nutzung vorbehalten und gewidmet. Diese würde nun aber durch den 
Winterwanderweg erheblich gestört werden. 
3. a)
Das Departement für Volkswirtschaft und Soziales (DVS) beantragte die 
Abweisung der Beschwerde. Auch wenn ein strikter Beweis für die Zustellung 
der gemeindlichen Vernehmlassung an den damaligen Rechtsvertreter der 
Beschwerdeführer fehle, da jenes Schreiben nicht eingeschrieben versandt 
worden sei, könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon 
ausgegangen werden, dass der damalige Rechtsvertreter eine Kopie der 
Vernehmlassung erhalten habe. Jedenfalls entspreche es der ständigen 
Praxis des Departementes, Beschwerdeführer mit Vernehmlassungen der 
Gemeinden zu bedienen. In materieller Hinsicht verwies es auf die 
Darlegungen im angefochtenen Entscheid. 
b)
Die Gemeinde … (nunmehr: Gemeinde …) beantragte ebenfalls die 
Abweisung der Beschwerde. Ihres Erachtens dürfe davon ausgegangen 
werden, dass die zur Diskussion stehende Vernehmlassung dem Anwalt der 
Beschwerdeführer in Kopie wenigstens zur Kenntnisnahme zugestellt worden 
sei, was nach neuerer bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch rechtlich 


vertretbar sei (BGE 133 I 100). In materieller Hinsicht führte sie aus, ein 
Vergleich zwischen den GEP 2003 und 2007 zeige klar, dass von der 
ursprünglich 
noch 
im 
GEP 
2003 
vorgesehenen 
Vereinigung 
der 
Langlaufloipen im hier interessierenden Bereich der Parzelle Nr. 1599 im GEP 
2007 abgesehen worden sei, mit der Folge, dass mit dem neuen GEP das 
Grundsstück nicht mehr mit einer Langlaufloipe belastet werde. Vorgesehen 
sei nur noch der Winterwanderweg, welcher schon seit den 60-er Jahren 
entlang dem Damm des …baches über die Parzelle der Beschwerdeführer 
nach … führe. Der Grund der vorgesehenen Gefahrenzone liege einzig und 
allein in der Hochwassergefahr des …baches, spiele entsprechend aber im 
Winter überhaupt keine Rolle, da keine Lawinengefahr bestehe. Das 
Grundstück der Beschwerdeführer werde sodann ohnehin nur am Rande 
tangiert auf dem Damm, wo es keine Bewirtschaftungsmöglichkeit gebe. Viel 
Unrat würden die Winterwanderer erfahrungsgemäss nicht liegen lassen. Für 
einen Halt biete sich im übrigen vielmehr der Weiler … mit seiner 
Gastwirtschaft an und nicht etwas der Stall der Beschwerdeführer. Nachdem 
der Meliorationsweg im Winter nicht hergerichtet werde, bestehe auch kein 
Anlass von der bisherigen Linienführung abzuweichen. 
4.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 7. Januar 2010 erteilte der 
Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. 
5.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die 
Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen 
und zu vertiefen.
6.
Nachdem ein erster im März 2010 vorgesehener Augenschein nicht 
durchgeführt werden konnte, führte die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts 
am 4. Februar 2011 im Beisein der Parteien und ihrer Rechtsvertreter vor Ort 
einen Augenschein durch. Allen Anwesenden wurde dabei an verschiedenen 
Standorten auf und im Nahbereich der Parzelle der Beschwerdeführer 
Gelegenheit geboten, sich ausführlich auch noch mündlich zu allen 
aufgeworfenen Fragen zu äussern.


Auf die Ausführungen der Parteien am Augenschein, wie auch auf ihre 
weiteren Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den 
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Entscheide der Regierung über den Erlass von kantonalen Nutzungsplänen 
und 
Ersatzordnungen, 
über 
die 
Genehmigung 
von 
kommunalen 
Grundordnungen sowie über Planungsbeschwerden können mit Beschwerde 
gemäss Art. 102 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton 
Graubünden (KRG) an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden.
b)
Gemäss Art. 51 Abs. 1 VRG erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des 
Verwaltungsgerichtes im Beschwerdeverfahren auf Rechtsverletzungen 
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie 
unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes. Das 
Verwaltungsgericht überprüft somit den Sachverhalt und die Rechtsfragen 
frei. Dagegen beurteilt es nicht, ob der angefochtene Entscheid zweckmässig 
oder angemessen sei. Amtete die Regierung nicht nur als Genehmigungs-, 
sondern - wie vorliegend - auch als erste Beschwerdeinstanz und ist das 
Verwaltungsgericht somit zweite kantonale Rechtsmittelbehörde, gilt auch in 
Ortsplanungssachen die Kognition nach Art. 51 Abs. 1 VRG (vgl. VGU R 09 
104, R 09 9; zu den identischen altrechtlichen Bestimmungen: PVG 1999 Nr. 
44, 1996 Nr. 42).
2. a)
Vorab ist die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 
29 Abs. 2 BV) zu prüfen, da dieser Anspruch formeller Natur ist. Die 
Verletzung 
des 
Gehörsanspruchs 
führt 
an 
sich 
ungeachtet 
der 
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des 
angefochtenen Entscheides (BGE 132 V 387 E. 5.1). Nach der 
Rechtsprechung kann ein Verfahrensmangel, insbesondere eine Verletzung 
des Anspruchs auf rechtliches Gehör, geheilt werden, wenn die Kognition der 
urteilenden Instanz nicht eingeschränkt ist und den Beschwerdeführern 


daraus auch kein Nachteil erwächst. Eine Heilung ist demgegenüber aber 
immer dann ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders 
schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt; zudem soll sie die 
Ausnahme bleiben (BGE 134 I 335, E. 3.1; 126 I 72, E. 2 mit Hinweisen; PVG 
2008 Nr. 1). Verfügungen oder Entscheide, die unter Missachtung des 
rechtlichen Gehörs ergangen sind, sind grundsätzlich aufzuheben und zur 
Durchführung eines ordnungsgemässen Verwaltungsverfahrens an die 
Verwaltungsbehörden zurückzuweisen (statt vieler: VGU U 10 99 mit weiteren 
Hinweisen). Nur wenn es sich aus verfahrensökonomischen Gründen 
geradezu aufdrängt, ist die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im 
Rechtsmittelverfahren nach der zitierten Praxis ausnahmsweise zuzulassen.
b)
Die Beschwerdeführer machen geltend, sie hätten von der von der Gemeinde 
im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Vernehmlassung vom 27. 
Februar 2008 nie Kenntnis erhalten, und dies obwohl die darin enthaltenen 
Ausführungen (u.a. betreffend Vorgaben im Konzept des Tourismusvereins) 
mit erheblichem Gewicht Eingang in die Erwägungen der Regierung gefunden 
hätten. Alles was sie von den in jener Vernehmlassung vorgebrachten 
Überlegungen wüssten, stamme aus dem angefochtenen Entscheid selbst. 
Mit diesem Vorgehen habe ihnen die Vorinstanz das ihnen zustehende 
Akteneinsichtsrecht in unzulässiger Art und Weise beschnitten, ebenso ihr 
Recht auf Mitwirkung an der Erhebung wesentlicher Beweismittel und 
Äusserung zum Beweisergebnis, was einer krassen Verletzung des 
rechtlichen Gehörs gleichkomme.
c)
Selbst wenn ihr formeller Einwand zutreffen sollte - was seitens der Regierung 
zwar mit nachvollziehbaren Überlegungen und unter Hinweis auf ihre 
langjährige Zustellungspraxis in Abrede gestellt wird, mangels eines 
konkreten postalischen Zustellungsnachweises aber auch nicht völlig 
ausgeschlossen zu sein scheint - rechtfertigt sich vorliegend unbesehen der 
oben (Ziff. 1 b.) umschriebenen eingeschränkten Kognition des urteilenden 
Gerichts die ausnahmsweise nachträgliche Heilung der geklagten Verletzung 
des rechtlichen Gehörs. So erscheint der Einwand angesichts der 
Verfahrensdauer (Planungsbeschwerde datiert vom 21. Dezember 2007; 


Beschwerdeentscheid vom 6. Oktober/3. November 2009) und der 
anwaltlichen Vertretung als gesucht und nachgerade treuwidrig. Jedenfalls 
wäre ihnen angesichts der geschilderten Ausgangslage eine Nachfrage bei 
der Vorinstanz über den Verbleib der gemeindlichen Vernehmlassung ohne 
weiteres zuzumuten gewesen (analog der vom Bundesgericht in BGE 133 I 
100 ff. mit zahlreichen Hinweisen vertretenen Praxis). Im Übrigen haben sie 
im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht die Möglichkeit 
erhalten, sich auch zu den damaligen gemeindlichen Ausführungen, welche 
nunmehr dem angefochtenen Entscheid mit zugrunde liegen, im Rahmen 
eines doppelten Schriftenwechsels und eines Augenscheins ausführlich zu 
äussern. Aus dem geklagten formellen Mangel ist ihnen entsprechend so oder 
anders kein rechtlich relevanter Nachteil entstanden und sie waren denn auch 
offenkundig in der Lage sachgerecht Beschwerde zu erheben, weshalb sich 
ihr formeller Einwand denn auch als unbegründet erweist. 
3. a)
Vorweg ist anzumerken, dass die noch im GEP 2003/2005 enthaltene 
Linienführung von zwei Langlaufloipen direkt über die Parzelle Nr. 1599, 
gegen welche sich der damalige Eigentümer nicht gewehrt hatte, zufolge von 
VGU R 04 72 im nunmehr angefochtenen GEP 2007 nicht mehr über die 
Parzelle der Beschwerdeführer führt, sie mithin diesbezüglich nicht (mehr) 
belastet sind, weshalb auf weitere Darlegungen hierzu verzichtet werden 
kann.
b)
In materieller Hinsicht bleibt ferner vorweg festzuhalten, dass die Regierung 
im angefochtenen Entscheid die für die Beurteilung der angefochtenen 
Planung wesentlichen Rechtssätze (Art. 45 Abs. 2 KRG; Art. 3 Abs. 2 FWG), 
Planungsgrundsätze (u.a. Ermessensspielraum der Planungsbehörden [Art. 
2 Abs. 3 RPG]) und Kriterien (zweckmässig verbundenes Wanderwegnetz) in 
zutreffender Weise dargelegt hat. Dabei hat sie in einer umfassenden und 
sorgfältigen 
Interessenabwägung 
die 
massgebenden 
Gesichtspunkte 
dargestellt 
und 
gewichtet 
und 
daraus 
die 
richtigen 
rechtlichen 
Schlussfolgerungen gezogen. Auf diese Ausführungen kann anstelle von 
unnötigen 
Wiederholungen 
uneingeschränkt 
verwiesen 
werden. 
Die 
Beschwerdeführer bringen dagegen im vorliegenden Beschwerdeverfahren 


nichts vor, was sie nicht auch schon in der Planungsbeschwerde vor der 
Regierung geltend gemacht haben und worauf diese bereits in zutreffender 
Weise im angefochtenen Entscheid eingegangen ist. Es drängen sich daher 
nur noch einige kurze ergänzende Überlegungen auf.
c)
Die von den Beschwerdeführern in ihrer Eingabe erneut ins Feld geführten 
und am Augenschein verdeutlichten Überlegungen, wonach die von ihnen 
vertretene Linienführung des Winterwanderweges über den bestehenden 
Meliorationsweg in die Siedlung … hinein der von der Regierung mit der 
angefochtenen Planung bestätigten Wegführung auf dem Damm entlang des 
…baches und über ihre Parzelle Nr. 1599 vorzuziehen sei, sind verständlich. 
Die von ihnen favorisierte Variante erscheint aber letztlich doch etwas weniger 
wertvoll als jene von der Gemeinde vorgesehenen. Hält man sich überdies 
das der Gemeinde zustehende weite Planungsermessen einerseits und die 
weiteren, von den Vorinstanzen ins Feld geführten Gründe für die 
gemeindliche 
Wegführung 
(grosses 
touristisches 
Interesse 
an 
der 
Realisierung 
eines 
zusammenhängenden 
attraktiven 
Winterwanderwegnetzes; planerische Festlegung eines faktisch seit den 60er 
Jahren des letzten Jahrhunderts bestehenden und rege genutzten 
Winterwanderweges; faktisch „kürzeste“ und sich einem unbefangenen 
Spaziergänger schon fast „automatisch“ aufdrängende Fusswegverbindung 
über den Damm mit etwas erhöhter Aussicht von … herkommend in die 
Siedlung …) anderseits vor Augen, erhellt, dass den Anliegen der 
Beschwerdeführer nach Verlegung des Winterwanderweges auf den (im 
Winter nicht hergerichteten) Meliorationsweg bereits aus dieser Sicht 
betrachtet kein Erfolg beschieden sein kann. 
d)
Dies umso weniger, als der mit der Planfestlegung „Winterwanderweg“ 
einhergehende Eingriff in das Privateigentum der Beschwerdeführer 
entgegen deren Darstellung ohnehin kleiner als bei Langlaufloipen und 
äusserst geringfügig ist, da er zeitlich auf die Wintermonate beschränkt ist und 
weil zudem für die Winterwanderer lediglich eine Länge von rund 34 m auf 
dem Damm im östlichen Parzellenbereich beansprucht wird. Angesichts der 
geschilderten Gegebenheiten und der konkreten Wegführung auf dem Damm 


des …baches hin zur Brücke in … werden sich selbst allfällige 
Einschränkungen in der landwirtschaftlichen Nutzung der (bis anhin im 
Sommer 
als 
Maiensäss 
eines 
Talbetriebes 
genutzten) 
beschwerdeführerischen Liegenschaft in einem hinzunehmenden, minimalen 
Rahmen bewegen. 
e)
Die von den Beschwerdeführern geltend gemachte Gefahrensituation 
(Ausscheidung einer roten Gefahrenzone im Bereich der Parzelle Nr. 1599) 
spielt im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle. Dies deshalb, weil für die 
Zonenausscheidung die vom …bach zwischen Frühling und Herbst 
ausgehende Hochwassergefahr massgebend war, welche mit Blick auf die 
streitige Festlegung eines Winterwanderweges denn auch daher ohne Belang 
ist. 
f)
Auch die von den Beschwerdeführern ins Feld geführte Befürchtung, die 
Winterwanderer würden gleich wie anderswo im Engadin Unrat liegen lassen, 
vor allem dann, wenn sie an einem Ort verweilen würden, zielt letztlich ins 
Leere. Unerfindlich ist, weshalb Wegbenutzer gerade im Bereich der am 
östlichen Siedlungsrand von … gelegenen Parzelle Nr. 1599 länger verweilen 
sollten, zumal sich in unmittelbarer Nähe im Dorfkern eine Gastwirtschaft 
befindet. 
g) 
Der 
Einwand, 
dass 
mit 
der 
streitigen 
Wegführung 
ein 
anderer 
landwirtschaftlicher Betrieb in … in rechtsungleicher Weise bevorzugt werden 
solle, ist offenkundig haltlos.
h)
Nachdem auch die weiteren Überlegungen der Beschwerdeführer nicht 
geeignet sind, den angefochtenen Entscheid als qualifiziert unangemessen 
oder unzweckmässig erscheinen zu lassen, erweist sich die Beschwerde als 
vollumfänglich unbegründet und sie ist daher abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten unter solidarischer Haftung 
zulasten 
der 
Beschwerdeführer 
(Art. 
73 
des 
Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Den Beschwerdegegnern, welche 


in 
ihrem 
amtlichen 
Wirkungskreis 
obsiegt 
haben, 
steht 
keine 
Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
344.--
zusammen
Fr.
2'344.--
gehen unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführer und sind 
innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung 
des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 17. April 
2012 abgewiesen (1C_278/2011).