gr_gerichte · PVG 2021 17 · 2026-02-13 · de
Rückforderungsanspruch für gewährte unentgeltliche Rechtspflege


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Baurecht. Zweitwohnungsgesetz. Rechtsmissbräuchliche
Umgehung des Zweitwohnungsverbots.
– Streitfrage (E.2).
– Rechtslage und insbesondere Voraussetzungen für ei-
nen offensichtlichen Rechtsmissbrauch (E.3.1, 3.2).
– Darlegung des konkreten Bauvorhabens; Zuordnung
zum luxuriösen Segment (E.4).
– Die künftigen Bewohnerinnen und Bewohner sind vor-
liegend nicht bekannt; folglich bildet die Nachfrage nach
Erstwohnungen im gleichen Sektor das Hauptkriterium;
dabei muss glaubhaft gemacht werden, dass im betref-
fenden Marktsegment eine Nachfrage für Erstwohnun-
gen besteht (E.5).
– Standpunkt der Beschwerdegegnerinnen 1 und 2
(E.6.1.1–6.2).
– Informationen über den Leerbestand von Wohnungen in
der betreffenden Gemeinde (E.6.3).
– Vorliegend bleibt unklar, ob tatsächlich eine Nachfrage
nach Erstwohnungen im luxuriösen Segment besteht
(E.6.4).
– Die Beschwerdegegnerin 1 ist ihrer Abklärungspflicht
nicht genügend nachgekommen; daher ist die Beschwer-
de gutzuheissen und die Angelegenheit zur Abklärung
des Immobilienmarktes an die Beschwerdegegnerin 1
zurückzuweisen (E.6.5).
Diritto edilizio. Legge sulle abitazioni secondarie. Elusione
abusiva del divieto di abitazioni secondarie.
– Questione di litigio (consid. 2).
– Situazione giuridica e in special modo condizioni per un
chiaro abuso di diritto (consid. 3.1, 3.2).
– Esposizione del progetto di costruzione concreto; asse-
gnazione al settore del lusso (consid. 4).
– I futuri residenti nel caso concreto sono sconosciuti; di
conseguenza, il criterio principale è la richiesta di abita-
zioni primarie nel medesimo settore; in tale circostanza
occorre rendere verosimile che nel relativo segmento di
mercato sussiste una richiesta di abitazioni primarie
(consid. 5).
– Punto di vista delle resistenti 1 e 2 (consid. 6.1.1–6.2).
– Informazioni sull‘effettivo di abitazioni vuote nel relativo
comune (consid. 6.3).
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– Nel caso di specie non è chiaro se sussiste effettivamen-
te una richiesta di abitazioni primarie nel segmento del
lusso (consid 6.4).
– La resistente 1 non ha ottemperato sufficientemente al
suo obbligo di chiarimento; pertanto il ricorso va accolto e
la causa rinviata alla resistente 1 per chiarimenti sul
mercato immobiliare (consid. 6.5).
Erwägungen:
2. In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist, ob das
Bauvorhaben auf der Parzelle D.
eine rechtsmissbräuchliche
Umgehung des Zweitwohnungsverbots gemäss Art. 75b BV und
Art. 6 Abs. 1 ZWG darstellt.
3.1. Seit dem 1. Januar 2016 ist das ZWG in Kraft. Dieses
regelt die Zulässigkeit des Baus neuer Wohnungen sowie der bau-
lichen und nutzungsmässigen Änderung bestehender Wohnungen
in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 Pro-
zent (Art. 1 ZWG). Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegne-
rin 1 einen Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent aufweist und
damit in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZWG ist dieses Gesetz anwendbar auf Baugesuche,
über die nach seinem Inkrafttreten erstinstanzlich oder in einem
Beschwerdeverfahren zu entscheiden ist. Dies ist vorliegend der
Fall.
Nach Art. 6 Abs. 1 ZWG dürfen in Gemeinden, in denen
der Zweitwohnungsanteil über 20 Prozent liegt, keine neuen Zweit-
wohnungen bewilligt werden. Neue Wohnungen dürfen nur noch
bewilligt werden, wenn sie als Erstwohnungen oder als touristisch
bewirtschaftete Wohnungen genutzt werden (Art. 7 Abs. 1 ZWG).
Die Baubewilligungsbehörde ordnet in der Baubewilligung mit-
tels Nutzungsauflage die Nutzungsbeschränkung an (Art. 7 Abs. 3
ZWG). Unmittelbar nach Rechtskraft der Baubewilligung weist die
Baubewilligungsbehörde zudem das Grundbuchamt an, die Nut-
zungsbeschränkung zum betreffenden Grundstück im Grundbuch
anzumerken (Art. 7 Abs. 4 ZWG). Der angefochtene Bau- und Ein-
spracheentscheid sieht eine Nutzungsbeschränkung des geplanten
Einfamilienhauses als Erstwohnung gemäss ZWG vor. Das Grund-
buchamt K.
wird im besagten Entscheid zudem angewie-
sen, auf der Parzelle D. , Grundbuch B. , die Anmerkung
«Erstwohnung oder einer Erstwohnung gleichgestellten Wohnung
nach Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG» als Zweckentfremdungsverbot ein-
zutragen. Bei einer Stockwerkeigentumsbegründung sei die Be-

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schwerdegegnerin 1 berechtigt, zu gegebener Zeit die Nutzungs-
beschränkung mit einer ergänzenden Verfügung auf den jeweiligen
Stockwerkeinheiten anmerken zu lassen (vgl. Akten des Beschwer-
deführers [Bf-act.] 3 S. 17 f.).
3.2. Nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG kann jedoch die Baube-
willigungsbehörde auf Gesuch der Eigentümerin oder des Eigen-
tümers eine Nutzungsbeschränkung nach Art. 7 Abs. 1 ZWG sis-
tieren, wenn die Eigentümerin oder der Eigentümer nachweist, die
Wohnung öffentlich ausgeschrieben und erfolglos nach Personen
gesucht zu haben, welche die Wohnung gegen angemessenes Ent-
gelt rechtmässig nutzen. Diese Sistierung ist zeitlich beschränkt,
kann jedoch verlängert werden, wenn die Voraussetzungen weiter-
hin erfüllt sind (Art. 14 Abs. 2 ZWG). Die Möglichkeit, die Erstwohn-
nutzungsbeschränkung nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG zu sistieren,
erhöht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Risiko,
dass die Bauherrschaft (trotz der restriktiven gesetzlichen Voraus-
setzungen) von vornherein auf eine künftige Sistierung setzt. Es
würde demnach dem Zweck des ZWG und von Art. 75b BV offen-
sichtlich zuwiderlaufen, die Erstellung von Wohnungen zu bewil-
ligen, die wahrscheinlich nie als Erstwohnungen genutzt werden
können (vgl. BGE 145 II 99 E.3, 144 II 49 E.2.4 [Pra 107/2018 Nr. 140]).
Wenn in einer Gemeinde, in der keine Zweitwohnungen
mehr gebaut werden dürfen, ein Baugesuch für Erstwohnungen ge-
stellt wird, kann somit eine Umgehung des Zweitwohnungsverbots
und damit ein Rechtsmissbrauch beabsichtigt sein. Ein Rechtsmiss-
brauch muss offensichtlich sein, um sanktioniert zu werden. Will
eine Behörde, dass die umgangene Bestimmung angewendet wird,
muss sie die Rechtsumgehung oder einen ernsthaften Verdacht auf
eine solche nachweisen. Dies erfordert eine Beurteilung von Fall
zu Fall. Um einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch handelt es
sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur, wenn von
Anfang an klar ist, dass das Vorhaben nicht wie angegeben genutzt
werden kann. Ein solcher Fall liegt namentlich vor, wenn in der frag-
lichen Gemeinde eine ungenügende Nachfrage nach Erstwohnun-
gen der betreffenden Art besteht oder andere konkrete Indizien für
eine Umgehung sprechen. Diese Indizien können die Lage der Lie-
genschaft (Bauzone, Zugänglichkeit, Distanz zu Arbeitsplätzen), die
bauliche Gestaltung der Wohnungen aus Sicht einer ganzjährigen
Nutzung, den Preis sowie die Verhältnisse der Person betreffen,
die dort zu wohnen beabsichtigt (aktueller Wohnsitz, Arbeitsort,
Absichtserklärung der Interessierten). Wenn die künftigen Bewoh-
nerinnen und Bewohner nicht bekannt sind, ist die Nachfrage nach

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Erstwohnungen im gleichen Sektor das Hauptkriterium. Diesfalls
muss glaubhaft gemacht werden, dass im betreffenden Markt-
segment eine Nachfrage für Erstwohnungen besteht. In Fällen, in
denen die Nachfrage offensichtlich unzureichend ist, dürfen Bau-
bewilligungen nur erteilt werden, wenn ernsthafte und konkrete
Zusicherungen für den Erwerb durch ganzjährige Bewohnerinnen
und Bewohner vorliegen. Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst
dann, wenn die Bauherrschaft die Absicht hat, das Bauvorhaben
als Erstwohnung zu vermarkten: Ist diese Absicht nicht realistisch,
ist von einer Umgehung der gesetzlichen Regelung auszugehen.
Diesfalls ist auch der Einwand unbeachtlich, wonach die Bauherr-
schaft das finanzielle Risiko trage (vgl. BGE 145 II 99 E.3.1, 144 II 49
E.2.2 ff. [Pra 107/2018 Nr. 140]).
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist
von Amtes wegen zu prüfen, ob konkrete Indizien vorliegen, welche
die Absicht bzw. die Möglichkeit einer Erstwohnnutzung des Bau-
vorhabens als unrealistisch erscheinen lassen (vgl. BGE 145 II 99
E.3, 144 II 49 E.2.4 [Pra 107/2018 Nr. 140]).
4. Die Beschwerdegegnerin 2 beabsichtigt den Bau eines
Einfamilienhauses mit zehn Geschossebenen sowie einer Netto-
geschossfläche (NGF) von über 3‘000 m2 auf der Parzelle D.
an der G. in B. . Das Wohnhaus verfügt über eine Auto-
einstellhalle mit 14 Parkplätzen (vier davon für das Haus L. )
und Technikräume im 7. UG, über drei Zimmer mit Nasszellen, ei-
nen Abstellraum, eine Werkstatt mit Lager, einen Weinkeller und
zwei WCs im 6. UG, über fünf Personalzimmer mit Nasszellen, zwei
Küchen (warme/kalte Küche) mit Kühlräumen, eine Waschküche,
einen Trockenraum und zwei WCs im 5. UG, über ein Schwimm-
bad mit Wellnessbereich (Dampfbad, Sauna, Massageraum, Ruhe-
raum), einen Technikraum und einen Putzraum im 4. UG, über einen
Fitnessraum, ein Kino, ein Büro, einen Abstell-/Putz-/Technikraum
und über zwei WCs im 3. UG, über drei Gästezimmer mit Nasszel-
len, einen Gartengeräteraum, einen Technikraum und einen Putz-/
Waschküchenraum im 2. UG, über drei Gäste-/Kinderzimmer mit
Nasszellen, einen Technikraum und einen Abstellraum im 1. UG,
über zwei Schlafzimmer mit Nasszellen im EG, über einen Wohn-
und Essraum, eine Küche, einen Abstellraum und ein WC im 1. OG
sowie über eine Galerie im DG. Die Baukosten werden mit CHF 10.5
Mio. beziffert (vgl. Bg1-act. 4 und 5). Unter den Parteien ist unbe-
stritten, dass das streitgegenständliche Bauvorhaben dem luxuriö-
sen Segment zuzuordnen ist.

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5. Vorliegend behauptet die Beschwerdegegnerin 2 zwar,
dass es Kaufinteressenten für das fragliche Einfamilienhaus gäbe,
legt diese aber nicht offen, obwohl sie in ihrer Prozessbeschwerde
vom 28. August 2020 ankündigte, aufgrund von weit fortgeschritte-
nen Verkaufsverhandlungen in absehbarer Zeit gegenüber der Be-
schwerdegegnerin 1 sowie dem angerufenen Gericht einen Käufer
namentlich nachzuweisen. Folglich sind die künftigen Bewohner-
innen und Bewohner des streitgegenständlichen Einfamilienhau-
ses nicht bekannt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
bildet in einem solchen Fall die Nachfrage nach Erstwohnungen
im gleichen Sektor das Hauptkriterium, wobei glaubhaft gemacht
werden muss, dass im betreffenden Marktsegment eine Nachfrage
für Erstwohnungen besteht (vgl. vorstehend Erwägung 3.2).
6.1.1.
Diesbezüglich hält die Beschwerdegegnerin 1 im
angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 27. April, mit-
geteilt am 5. Mai 2020, fest, es handle sich bei B. um einen
Weltkurort mit mehr als 5‘000 Einwohnern, bei dem nach wie vor
ein angespannter Markt für Erstwohnungen bestehe. Nach wie vor
sei es für Ortsansässige schwierig, bezahlbaren Wohnraum zu fin-
den. Es gebe aber auch viele Personen, welche einen Umzug nach
B. beabsichtigten und sich in solchen luxuriöseren Objekten
wie vorliegend geplant niederlassen wollten, um ihren Lebensmit-
telpunkt nach B. zu verlegen. In B. bestehe also nach wie
vor eine Nachfrage nach Erstwohnungen (vgl. Bf-act. 3 S. 10).
6.1.2.
Ausserdem führt die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer
Vernehmlassung vom 23. Juni 2020 aus, vorliegend gehe es um
eine einzige Wohnung und zwar um eine Villa mit einem sehr gros-
sen Raumangebot an bester Lage. Wie die Erfahrungen in B.
gezeigt hätten, gebe es zwar vergleichsweise wenige Personen,
welche sich ein solches luxuriöses Objekt leisten könnten, es gebe
aber immer wieder – auch in Zeiten der Krise – Leute, die über die
nötigen finanziellen Mittel verfügten und bereit seien, diese in ein
solches Luxusobjekt zu investieren, sei es im Rahmen eines Kaufs
oder einer Miete. Einen Markt für solche Luxusobjekte gebe es im-
mer wieder und zwar auch dann, wenn der Bestand an Leerwoh-
nungen der übrigen Kategorien gross sei. Der Beschwerdeführer
behaupte denn auch nicht, dass es in B. ein Überangebot von
solchen Villen gebe oder solche seit längerer Zeit gar leer stünden,
also weder als Erst- noch als Zweitwohnungen genutzt würden.
6.2. Die Beschwerdegegnerin 2 hält in ihrer Vernehmlas-
sung vom 26. Juni 2020 betreffend Bedarf fest, die Parzelle D.
besteche durch ihre Lage mit spektakulärer Sicht auf den H.

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und sei eines der letzten frei bebaubaren Grundstücke in B.
mit einer solchen Aussicht. Das Grundstück sei deshalb prädesti-
niert für den Bau eines stattlichen Anwesens, welches sich an eine
entsprechend begüterte Kundschaft richte. Dafür bestehe auch ein
stetiger und relativ krisensicherer Markt. Soweit der Beschwerde-
führer die schweizweit durchschnittliche Leerwohnungsziffer von
1.66 % anrufe, sei ihm entgegenzuhalten, dass es sich gemäss bun-
desgerichtlicher
Rechtsprechung
bei
Leerwohnungsbeständen
von weniger als 2 % um eine Wohnungsnot handle, was natürlich
nicht als Zielgrösse für die Bestimmung des Wohnungsbedarfs
sein könne. Man könne deshalb nicht ernsthaft behaupten, es müs-
se erst eine Wohnungsnot eintreten, bis wieder Bedarf am Bau von
neuen Erstwohnungen entstehen könne. Vor diesem Hintergrund
sei eine Leerwohnungsziffer in B.
denn auch nicht beson-
ders hoch. Der Beschwerdeführer begründe den Leerwohnungs-
stand von B. mit der unbelegten Behauptung, die Nachfrage
an Erst- und Zweitwohnungen sei im Q.
nach Inkrafttreten
der neuen Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes zusammen-
gebrochen; neue Erstwohnungen seien schlicht unverkäuflich. Er
ignoriere allerdings, dass es im Kanton Graubünden andere Ge-
meinden mit ähnlich hohen oder sogar höheren Leerwohnungsbe-
ständen gebe, die aber keine ausgeprägten Tourismusgemeinden
seien. So habe z.B. die Gemeinde M. eine Leerwohnungszif-
fer von 4.15 %, N. (vor der Fusion mit der Gemeinde O. )
eine solche von 7.84 % und die Gemeinde P. eine solche von
5.32 %. Diese Gemeinden seien ausgeprägte Agglomerationsge-
meinden, die aufgrund der hohen Immobilienpreise in O. eine
hohe Nachfrage für freien Wohnraum hätten. Trotzdem gebe es
dort hohe Leerwohnungsziffern. Es wäre willkürlich, in Bezug auf
diese Gemeinden anhand der Leerwohnungsziffern den Bedarf an
neuen Wohnungen zu bestreiten. Der Grund für Leerwohnungszif-
fern könne nämlich auch ganz woanders liegen: alte Bausubstanz,
die renovationsbedürftig sei oder an einem unattraktiven Ort liege,
Eigentümerschaften, die verkaufsunwillig seien und ihre Liegen-
schaften horteten etc. Damit sei gezeigt, dass der Leerwohnungs-
bestand in B. im Vergleich zu anderen Bündner Gemeinden
in völlig anderen raumplanerischen Bezugssituationen nicht über-
durchschnittlich hoch sei und sich daraus gegen das vorliegende
Bauvorhaben auch keine Schlüsse ziehen liessen, wie sie der Be-
schwerdeführer verstanden haben wolle.
6.3. Auf der Homepage der Beschwerdegegnerin 1 ist unter
dem Titel «Wohnen in B. , Mieten und Kaufen» die Rede von ei-

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ner grossen Nachfrage. Wie es mit dem Leerbestand von Wohnun-
gen in der Gemeinde B. aussieht, kann den Leerwohnungszif-
fern des Bundesamts für Statistik (BFS) entnommen werden (vgl.
https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/kataloge-da-
tenbanken/karten.assetdetail.18704433.html, zuletzt besucht am
28. September 2021). Demnach verfügte B.
in den Jahren
2018 bis 2021 über einen Anteil an leerstehenden Wohnungen am
Gesamtwohnungsbestand von F. % / Y. % / Z. % /
AA. % , während diese Zahl im ganzen Kanton bei 1.59 % /
1.68 % / 1.4 % / 0.87 % bzw. in anderen Gemeinden des Q. (für
die Jahre 2020 und 2021: R. 1.87 % / 0.94 %, S. 0.8 % /
0.4 %, T.
1.64 % / 1.44 %, U.
0.22 % / 0.43 %, V.
0.91
% / 0.78 %, W. 2.8 % / 1.09 %) tiefer liegt und gesamtschwei-
zerisch zum ersten Mal seit zwölf Jahren rückläufig ist (vgl. dazu
Medienmitteilung vom 13. September 2021, abrufbar unter https://
www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bau-wohnungswesen.
assetdetail.18664830.html,
[nachfolgend:
Medienmitteilung],
zu-
letzt besucht am 28. September 2021). Aus dem online abrufbaren
Grundlagenbericht für das Kommunale räumliche Leitbild (KRL)
der Firma X. AG geht hervor, dass die Leerwohnungsziffer in
den Jahren 2010 bis 2014 relativ tief war (zwischen AB. % und
AC. %) und im Jahr 2015 auf über AD. % anstieg. Zudem
zählt die Gemeinde B. gemäss Angaben auf der Homepage
ca. AE. ganzjährige Einwohnerinnen und Einwohner.
6.4. Die dargelegten Ausführungen der Beschwerdegeg-
nerinnen 1 und 2 zeigen klar, dass damit nicht glaubhaft gemacht
ist, dass eine effektive Nachfrage nach Erstwohnungen im luxu-
riösen Segment in B.
besteht, zumal dies bloss behauptet
wird, was rechtsprechungsgemäss – wie bereits dargelegt (vgl.
vorstehend Erwägung 3.2) – nicht genügt. Zudem ist insbesondere
unklar, weshalb der Leerwohnungsbestand im Jahr 2015 anstieg,
für eine gewisse Zeit auf dem höheren Niveau verharrte und an-
schliessend wieder sank, wobei festzuhalten ist, dass als leerste-
hende Wohnungen im Sinne der Zählung sowohl Erstwohnungen
(Wohnungen und Einfamilienhäuser, die zur dauernden Miete oder
zum Kauf angeboten werden und am Stichtag [1. Juni 2021] nicht
bewohnt sind) wie auch Zweitwohnungen (ganzjährig bewohnbare
Ferien- oder Zweitwohnungen, sofern sie zur Dauermiete oder zum
Verkauf ausgeschrieben sind) gelten (vgl. Medienmitteilung S. 3).
Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der Be-
rechnung der Leerwohnungsziffer nicht nur Wohnungen im Seg-
ment des streitgegenständlichen Einfamilienhauses berücksichtigt

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wurden. Folglich fehlen genauere Angaben zum Leerbestand von
Erstwohnungen im Luxussegment, zur Anzahl der erstellten Erst-
wohnungen im betreffenden Marktsegment sowie zum Verhältnis
von Erst- und Zweitwohnungen der entsprechenden Art. Damit
bleibt unklar, ob tatsächlich eine Nachfrage nach Erstwohnungen
im luxuriösen Segment besteht.
6.5. Das Gericht stellt somit fest, dass die Beschwerde-
gegnerin 1 ihrer Abklärungspflicht nicht genügend nachgekom-
men ist. Daher drängt es sich auf, die Beschwerde gutzuheissen
und die Angelegenheit zur Abklärung des Immobilienmarktes in
der Gemeinde B.
– insbesondere der Nachfrage nach Erst-
wohnungen im Segment des fraglichen Einfamilienhauses – unter
Berücksichtigung aller Umstände (vgl. vorstehend Erwägung 3.2)
an die Beschwerdegegnerin 1 zurückzuweisen. Im Rahmen einer
solchen Abklärung könnte z.B. ein Gutachten eines auf Immobilien-
marktanalysen spezialisierten Fachbüros eingeholt werden. Dabei
ist auf Art. 141 Abs. 1 des Baugesetzes der Beschwerdegegnerin 1
hinzuweisen, welcher unter anderem vorsieht, dass die Baubehör-
de bei allen Baugesuchen auf einzelne Planunterlagen verzichten
oder weitere anfordern kann, sofern dies für die Beurteilung des
Bauvorhabens notwendig ist. Sollte sich im Rahmen der vorzuneh-
menden Abklärung ergeben, dass die Nachfrage offensichtlich un-
zureichend ist, darf die Baubewilligung nur erteilt werden, wenn
ernsthafte und konkrete Zusicherungen für den Erwerb durch ganz-
jährige Bewohnerinnen und Bewohner vorliegen (vgl. vorstehend
Erwägung 3.2).
R 20 59
Urteil vom 28. September 2021