gr_gerichte · SK2 2009 50 · 2009-12-09 · de
Beschwerde KreisP Einstellungsverfügung

ärztliche Begutachtung der Fahreignung | Berufung Verwaltungsrecht Bund - SR Öffentliche Werke-Energie-Verkehr

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 09. Dezember 2009
Schriftlich mitgeteilt am:
SK2 09 50
[nicht mündlich eröffnet]
03. Februar 2010
Urteil
II. Strafkammer
Vorsitz
Bochsler
RichterInnen
Schlenker und Hubert
Redaktion
Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel
——————
In der verwaltungsstrafrechtlichen Berufung
des X., Beschwerdeführer und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic.
iur. Werner Mutzner, Obstgartenstrasse 16, 8634 Hombrechtikon,
gegen
die Verfügung des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit
Graubünden (DJSG) vom 23. September 2009, mitgeteilt am 28. September 2009,
betreffend die Beschwerde des Beschwerdeführers und Berufungsklägers gegen
die Verfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons Graubünden vom 8. Juli
2009,
betreffend ärztliche Begutachtung der Fahreignung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am 29. Mai 2009 fuhr X., geboren am A., mit seinem Personenwagen B.
von seinem Wohnort C. nach D.. Unterhalb der Post in C. schloss der
Polizeibeamte E., der sich auf einer Dienstfahrt befand, auf das Fahrzeug von X.
auf und folgte diesem auf seiner Fahrt nach D.. Gemäss Polizeirapport vom 5.
Juni 2009 machte der Polizeibeamte dabei einige Feststellungen, die ihn dazu
veranlassten, X. zu kontrollieren. Da der Genannte sein Fahrzeug trotz einer
entsprechenden Auflage im Führerausweis ohne Sehhilfe führte, wurde er
anschliessend wegen Nichtbeachtens von Auflagen gemäss Führerausweis im
Sinne von Art. 95 Ziff. 1 Abs. 2 SVG zur Anzeige gebracht. Zudem wurde zu
Handen des Strassenverkehrsamtes Graubünden eine Meldung zur Prüfung eines
Führerausweisentzuges erstellt.
B.
In der Folge eröffnete das Strassenverkehrsamt Graubünden gegen X. ein
Administrativverfahren. Der Genannte liess sich dazu am 26. Juni 2009
vernehmen. Am 8. Juli 2009 erliess das Strassenverkehrsamt Graubünden
gegenüber X. folgende Verfügung:
"1.
Zur Abklärung Ihrer Fahreignung werden Sie verpflichtet, sich beim
Institut
für
Rechtsmedizin,
Kantonsspital
Graubünden,
Chur,
verkehrsmedizinisch untersuchen zu lassen. Die Kosten für die
Begutachtung gehen zu Ihren Lasten.
2.
Sollte die Entzugsbehörde bis zum 8. Oktober 2009 nicht im Besitze
des erforderlichen Gutachtens sein, müsste Ihnen der Führerausweis
gestützt auf Art. 30 VZV vorsorglich auf unbestimmte Zeit entzogen
werden.
3.
(Rechtsmittelbelehrung)
4.
(Mitteilung)"
Begründet wurden diese Massnahmen damit, dass aufgrund der von der Polizei
beobachteten Fahrt vom 29. Mai 2009 ernsthafte Bedenken an der Fahreignung
von X. beständen und eine diesbezügliche Abklärung deshalb unumgänglich sei.
Im Interesse der Verkehrssicherheit sei an einer verkehrsmedizinischen
Untersuchung festzuhalten.
Das Strafverfahren betreffend Nichtbeachten von Auflagen im Führerausweis
wurde mit Verfügung des Strassenverkehrsamts Graubünden vom 2. September
2009 eingestellt.
C.
Am 10. August 2009 liess X., nun vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Werner Mutzner, gegen die Verfügung des Strassenverkehrsamtes Graubünden

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vom 8. Juli 2009 beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des
Kantons Graubünden (DJSG) Beschwerde erheben. Er beantragte, die
angefochtene Verfügung aufzuheben und sowohl auf eine medizinische Abklärung
der Fahreignung als auch auf den angeordneten Sicherungsentzug des
Führerausweises zu verzichten. In der Beschwerde bestritt X. den ihm
vorgeworfenen Sachverhalt in wesentlichen Teilen. Die unsichere Fahrweise, die
ihm das Strassenverkehrsamt vorwerfe, sei nicht belegt; zudem könne aufgrund
der gegenwärtigen Aktenlage nicht von ernsthaften Bedenken bezüglich
Fahreignung gesprochen werden. Der Polizeibeamte habe zwar fleissig
Verdächtigungen zusammengetragen. Unterziehe man die einzelnen angeblichen
Indizien einer genaueren Prüfung, erwiesen sie sich indes allesamt als absolut
beweisuntauglich und seien mit Sicherheit nicht geeignet, eine medizinische
Untersuchung als Notwendigkeit zu begründen. Dies stelle auf Grund der
erstellten Sachverhalte eine völlig unverhältnismässige Massnahme dar. Zudem
entbehre ein vorsorglicher Führerausweis im Sinne von Art. 30 VZV beim
vorliegend
erstellten
Sachverhalt
jeglicher
rechtlicher
Grundlage.
Das
Fahrverhalten seines Mandanten weise auch nicht ansatzweise auf eine
medizinische Beeinträchtigung hin. Zum Beweis seiner Ausführungen legte
Rechtsanwalt Mutzner mehrere Fotos ein. Sodann beantragte er die Durchführung
eines Augenscheins an verschiedenen Örtlichkeiten, die Edition des Berichts von
Dr. med. F. über die gesetzlich vorgeschriebene und im Sommer 2008
durchgeführte
Arztkontrolle
sowie
eine
persönliche
Befragung
des
Beschwerdeführers.
Das Strassenverkehrsamt Graubünden stellte in seiner Stellungnahme vom 26.
August 2009 unter Hinweis auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung
und auf die Verfahrensakten den Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter
Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers.
D.
Mit Verfügung vom 23. September 2009, mitgeteilt am 28. September 2009,
erkannte das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden, wie
folgt:
"1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden, Abteilung Strafen
und Massnahmen, Kalchbühlstrasse 18, 7000 Chur, wird angewiesen,
mit dem Institut für Rechtsmedizin, Kantonsspital Graubünden, Chur,
einen neuen Termin für eine ärztliche Untersuchung bezüglich der
Fahrtauglichkeit von X. zu vereinbaren.
3.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr.
600.--, Gebühren für Ausfertigungen und Mitteilungen von Fr. 190.--,

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total Fr. 790.--, sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides mit beiliegendem Einzahlungsschein zu überweisen.
Die Kosten für das vorinstanzliche Verfahren sind ebenfalls innert 30
Tagen zu begleichen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung)
5.
(Mitteilung)"
Am 30. September 2009 räumte das Strassenverkehrsamt Graubünden X.
gestützt auf den Beschwerdeentscheid des DJSG eine Frist bis zum 30.
November 2009 ein, um die ärztliche Fahreignungsabklärung durchzuführen. Falls
das Strassenverkehrsamt bis dahin nicht im Besitz des verkehrsmedizinischen
Gutachtens sei, müsse ihm der Führerausweis gestützt auf Art. 30 VZV
vorsorglich auf unbestimmte Zeit entzogen werden.
E.
Gegen die Verfügung des Departements für Justiz, Sicherheit und
Gesundheit Graubünden erhob X. mit Eingabe vom 19. Oktober 2009 beim
Kantonsgericht Graubünden Berufung. Er stellt folgende Anträge:
"1.
In Aufhebung der Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom
8.7.2009 und der Departementsverfügung vom 28. Sept. 2009 sei auf
die Anordnung einer ärztlichen Begutachtung der Fahreignung des
Berufungsklägers zu verzichten.
2.
Es sei Ziff. 2 des Dispositivs der Berufungsbeklagten 1 vom 7.7.2009
aufzuheben und es sei auf einen Sicherungsentzug, neu per 30. Nov.
2009 zu verzichten in Aufhebung der diesbezüglichen Verfügung der
Berufungsbeklagten 2.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Vorinstanzen
zulasten der Berufungsbeklagten."
In seiner Vernehmlassung vom 10. November 2009 beantragt das Departement
für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden die vollumfängliche Abweisung
der Berufung, unter Kostenfolge zu Lasten des Berufungsklägers.
Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen
in
der angefochtenen Verfügung wird, sofern erforderlich, nachfolgend
eingegangen.
II. Erwägungen
1a.
Nach Art. 21 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den
Strassenverkehr (EGzSVG; BR 870.100) können Beschwerdeentscheide des

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Departements
für
Justiz,
Sicherheit
und
Gesundheit
Graubünden
in
Administrativmassnahmeverfahren beim Kantonsgericht mit Berufung gemäss
Artikel 141 ff. StPO (BR 350.000) angefochten werden. Die Berufung ist innert
zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheides beim
Kantonsgericht in dreifacher Ausfertigung, unter Beilage des angefochtenen
Entscheides, einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel
des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob
das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1
StPO). Diesen Anforderungen vermag die Berufung von X. vom 19. Oktober 2009
zu genügen. Auf das Rechtsmittel ist daher einzutreten.
b/aa. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet die Frage, ob die Anordnung
einer
verkehrsmedizinischen
Begutachtung
von
X.
durch
das
Strassenverkehrsamt Graubünden bzw. durch das DJSG gerechtfertigt war oder
nicht. Die Vorinstanzen stützten diese Anordnung auf drei Vorfälle anlässlich der
polizeilich beobachteten Fahrt von X. vom 29. Mai 2009, nämlich auf ein
Kreuzungsmanöver des Genannten mit einem Lastwagen innerhalb von C., auf
seine Fahrt von C. nach D. sowie auf die Einfahrt in das Parkhaus der G. in D., wo
X. einen Randstein touchierte.
b/bb. Festzuhalten bleibt an dieser Stelle, dass auf die Vorhalte des
Berufungsklägers in Ziffer III und in Ziffer IV/1 der Berufungsschrift vorliegend
nicht einzugehen ist. Die Frage der Brillentragungspflicht und des diesbezüglichen
Verhaltens des Polizeibeamten E. bildet nicht Gegenstand des hier angefochtenen
Beschwerdeentscheids. Dasselbe gilt bezüglich der vom Polizeibeamten
verlangten Offenlegung der finanziellen Verhältnisse von X. und der vom Beamten
festgestellten diversen kleinen Beschädigungen am Fahrzeug. Auf diese
Umstände stützte das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit
Graubünden in der angefochtenen Verfügung nicht ab, was nichts anderes
bedeutet, als dass sie für die Entscheidfindung nicht relevant waren. Gegenteiliges
ergibt sich denn auch weder direkt noch indirekt aus der Begründung der
Verfügung. Folglich können diese Umstände auch nicht zum Gegenstand der
Berufung gemacht werden. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.
2a.
Mit der Berufung wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe dem
Berufungskläger das rechtliche Gehör verweigert. Zudem habe sie willkürliche
Tatsachenfeststellungen vorgenommen, willkürlich Recht angewendet sowie durch
Ausserachtlassung wesentlicher Parteibehauptungen Art. 4 BV verletzt. Eine
Verletzung
des
rechtlichen
Gehörs
durch
die
Vorinstanz
erblickt
der

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Berufungskläger namentlich darin, dass diese dem beantragten Augenschein und
der beantragten persönlichen Befragung nicht stattgegeben hat. Überdies habe
sie diese beiden Anträge nicht einmal erwähnt und auch nicht begründet
abgelehnt.
b.
Der
Grundsatz
des
rechtlichen
Gehörs
ist
ein
Kernpunkt
des
rechtsstaatlichen Verfahrens. Aus dem Prozessmaxime wird das Recht auf
Information über das Verfahren und auf Gewährung von Äusserungsmöglichkeiten
abgeleitet. Zudem besteht eine Beachtenspflicht der Behörde, die auch die Pflicht
zur Entscheidung und Entscheidbegründung umfasst (René Schaffhauser,
Grundriss
des
schweizerischen
Strassenverkehrsrechts,
Band
III:
Die
Administrativmassnahmen, Bern 1995, Rz. 2707 ff.). Im Einzelnen gibt der aus Art.
4 aBV (neu Art. 29 BV) abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör dem
Betroffenen als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht das Recht, sich vor
Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern,
erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher
Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Dem
Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und
Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr
rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn,
diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich,
über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (BGE 124 I 241 ff. [242], E. 2, mit
weiteren Hinweisen).
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit unter anderem dann vor, wenn
der rechtsrelevante Sachverhalt umstritten ist und sich die Behörde auf eine
Sachverhaltsvariante abstützt, ohne sich mit der anderen Sachverhaltsvariante
auseinanderzusetzen und darzutun, weshalb dieser nicht gefolgt werden kann.
Insofern
wird
dadurch
auch
die
der
urteilenden
Behörde
obliegende
Begründungspflicht verletzt, was, wie erwähnt, ebenfalls das rechtliche Gehör
beschlägt. Auch wenn sich eine Behörde nicht mit allen Behauptungen einer
Partei im Detail auseinandersetzen muss, so muss sie sich doch mit allen
wesentlichen Vorbringen befassen oder es muss aus der Begründung doch
zumindest implizite hervorgehen, weshalb sie diese für nicht relevant bzw.
unbegründet hält.

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Eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung liegt vor, wenn sich diese aktenmässig
nicht belegen lässt bzw. wenn sie aufgrund der Akten offenkundig unhaltbar ist.
c.
Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden erwog
in der angefochtenen Verfügung, es seien keine Gründe ersichtlich, von den
Sachverhaltsfeststellungen der Kantonspolizei Graubünden abzuweichen. Zudem
werde der dargelegte Sachverhalt an sich sowohl in Bezug auf das
Kreuzungsmanöver mit dem entgegenkommenden Lastwagen wie auch dem
Befahren des Randsteines vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift
bestätigt.
Da
ausserdem
von
der
beantragten
Einvernahme
des
Beschwerdeführers und einem Augenschein keine weiteren entscheidrelevanten
Erkenntnisse
erwartet
werden
könnten,
erübrige
sich
eine
zusätzliche
Beweisabnahme (vgl. Erwägung 2, S. 5, der angefochtenen Verfügung). Eine
vertrauensärztliche Untersuchung müsse einerseits notwendig und andererseits
verhältnismässig sein. Zudem müsse der Auftrag an den Vertrauensarzt
anlassbezogen sein, was bedeute, dass bestimmte Auffälligkeiten vorliegen
müssten, welche berechtigte Zweifel an der Fahreignung begründen. Vorliegend
seien es insbesondere die Feststellungen der Kantonspolizei, welche Anlass zu
Zweifeln an der Fahreignung von X. begründen würden (E. 3, S. 6). Die Vorinstanz
setzte sich nachfolgend dann schwergewichtig mit dem Fahrverhalten von X. auf
der Landstrasse zwischen C. und D. etwas näher auseinander. Mit dem
Kreuzungsmanöver in C. und der Parkhauseinfahrt in D. befasste sie sich nur am
Rand. So hielt sie bezüglich der beiden letztgenannten Punkte bloss fest, sowohl
das Überfahren des Randsteins bei der Parkhauseinfahrt wie auch die
Schwierigkeiten beim Kreuzen des Lastwagens seien Anzeichen darauf, dass der
Beschwerdeführer insbesondere in engen Passagen Mühe bekunden könnte, die
Räumlichkeiten abzuschätzen und folglich Fehler beim Manövrieren mache (E. 3,
S. 6 f.).
3.
Die Behauptung der Vorinstanz, der von der Polizei dargelegte Sachverhalt
an sich betreffend das Kreuzungsmanöver in C. und das Befahren des Randsteins
würden vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerde bestätigt, trifft offenkundig
nicht zu.
a.
Zunächst ist auf das Kreuzen von X. mit einem Lastwagen im Ortsbereich
von C. einzugehen.
a/aa. Der Polizeibeamte E. hielt zum Kreuzungsmanöver in C. im Polizeirapport
vom 5. Juni 2009 (act. I/1, erste Seite) – wie im Übrigen auch zu den anderen

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beiden dem Berufungskläger zur Last gelegten Vorkommnissen – explizit
überhaupt nichts fest. Er sprach darin lediglich davon, dass er auf der Fahrt nach
D. einige Feststellungen habe machen können, die ihn dazu veranlasst hätten,
den Lenker zu kontrollieren. Um was es sich bei diesen Feststellungen handelt,
kann lediglich der Frage 1 der polizeilichen Einvernahme von X. vom 29. Mai 2009
entnommen werden (act. I/1, S. 2 ff.). Darin hielt der Polizeibeamte X. vor, er habe
grösste Mühe gehabt, in C. in der 30 km/h-Zone unterhalb der Post mit einem
Lastwagen zu kreuzen, obschon dieser angehalten habe. X. antwortete darauf, er
sei sich nicht sicher gewesen, warum der Lastwagen angehalten habe. Dieser
hätte fahren können, dann hätte er anhalten können. Die Strasse sei an besagter
Stelle noch ziemlich breit gewesen.
In seiner Vernehmlassung an das Strassenverkehrsamt Graubünden vom 26. Juni
2009 (act. I/3) führte X. aus, er sei auf der Fahrstrecke – wie immer und überall –
vorsichtig gewesen. Als abwärts fahrender Lenker habe er im Ortsbereich kurz
angehalten, als er auf der Gegenfahrbahn einen stillstehenden LKW gesehen
habe, um ihm das Kreuzen zu erleichtern. Er sei erst weitergefahren, als der
Lastwagen immer noch stehen geblieben sei. Das Strassenverkehrsamt
Graubünden stellte in seiner Verfügung vom 8. Juli 2009 (act. I/4) nicht explizit auf
diesen Vorfall ab. Es hielt lediglich in allgemeiner Weise fest, X. habe auf der
Fahrt von C. nach D. eine unsichere Fahrweise an den Tag gelegt. Diese
Qualifikation des Fahrverhaltens von X. übernahm das Amt offenbar der Anzeige
des Polizeibeamten vom 5. Juni 2009 an das Strassenverkehrsamt (act. I/1, letzte
Seite). Im Polizeirapport oder in der Einvernahme von X. hatte der verzeigende
Polizeibeamte den Begriff "unsicher" nicht verwendet.
In der Beschwerde an das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des
Kantons Graubünden vom 10. August 2009 (act. II/1) wurde vorgebracht, die
Fahrweise von X. sei verantwortungsbewusst und den Gegebenheiten absolut
angepasst gewesen. Das Anhalten des Lastwagens sei verkehrsbedingt nicht
notwendig gewesen. Die Strasse sei dort breit. Der Beschwerdeführer habe sich
gefragt, weshalb der LKW dort wohl angehalten habe – eventuell zur
Warenlieferung in das dort stehende Haus. Als nichts geschehen sei, sei er mit
der gebotenen Vorsicht an diesem LKW vorbeigefahren. Platz zum Kreuzen habe
es an dieser Stelle mehr als genug gehabt. Es werde auf das Energischste
bestritten, irgendeinen Fahrfehler begangen zu haben. Auch gehe es nicht an, das
fehlende Gasgeben als "Mühe" zu betrachten (S. 3 f.).

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a/bb. Die Aussagen bzw. Ausführungen des Berufungsklägers in der polizeilichen
Einvernahme, der Vernehmlassung an das Strassenverkehrsamt und der
Beschwerde an das DJSG stimmen im Wesentlichen völlig überein. X. bestritt
dabei stets, dass er grösste Mühe beim Kreuzen gehabt habe. Zudem legte er
plausibel dar, weshalb er beim Kreuzen Vorsicht walten liess. Dies ist nicht mit
"grösster Mühe" beim Kreuzen gleichzusetzen. Zugleich ist damit gesagt, dass der
rechtsrelevante Sachverhalt in diesem Punkt entgegen der Auffassung des DJSG
umstritten ist. Dieses wäre daher gehalten gewesen, den diesbezüglichen
Sachverhalt abzuklären. Nach Art. 11 Abs. 1 des vorliegend zur Anwendung
gelangenden Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist
der
Sachverhalt
von
Amtes
wegen
zu
ermitteln.
Es
gilt
somit
der
Untersuchungsgrundsatz (vgl. auch Schaffhauser, a.a.O., Rz. 2649). Die Behörde
hat die notwendigen Beweise von sich aus zu erheben (Art. 11 Abs. 3 VRG). Als
Beweismittel dienen ihr unter anderem die Befragung von Beteiligten und
Auskunftspersonen, Augenscheine und – falls diese Beweismittel zur Abklärung
des Sachverhalts nicht ausreichen – die Einvernahme von Zeugen (Art. 12 Abs. 1
lit. d und e sowie Abs. 2 VRG).
Da der Sachverhalt bezüglich Kreuzungsmanöver vorliegend, wie dargelegt,
umstritten ist und sich die Vorinstanz mit den Behauptungen von X. mit keinem
Wort auseinandersetzte, beging sie allein schon dadurch eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs. Sodann verkennt die Vorinstanz, dass sie sich nicht mit
polizeilichen Erhebungen begnügen darf, wenn diese wie im vorliegenden Fall
seitens des Beschwerdeführers bestritten werden. Insoweit verhält es sich im
Administrativverfahren
nicht
anders
als
im
Strafmandatsverfahren
nach
Einsprache. Auch verzeigende Polizisten sind dort als Zeugen zu hören, wenn ihre
Beobachtungen umstritten sind. Blosse schriftliche Erklärungen wie die
Feststellungen in einem Polizeirapport – oder ein Vorhalt in einer polizeilichen
Befragung – vermögen eine förmliche Zeugenbefragung nicht zu ersetzen (vgl. VB
01 21, E. 2a, S. 5, mit weiteren Hinweisen). Indem das DJSG den verzeigenden
Polizeibeamten vorliegend nicht als Zeugen einvernommen hat, hat es die
allgemeinen Verfahrensgarantien nach Art. 29 BV und Art. 6 EMRK verletzt. Die
Frage, ob X. bei umstrittenem Sachverhalt im Verwaltungsverfahren gestützt auf
den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör auch Anspruch auf
eine persönliche Befragung hat, kann an dieser Stelle offen bleiben. Immerhin sei
darauf hingewiesen, dass X. als Ausfluss des rechtlichen Gehörs Anspruch auf
Teilnahme an der Zeugeneinvernahme hat. Dabei wird sich bei widersprüchlichen
Aussagen selbstredend auch die Frage eines Konfrontverhörs stellen.

Seite 10 — 21
a/cc.
Wie in Erwägung 2c erwähnt, führt das Departement für Justiz, Sicherheit
und Gesundheit des Kantons Graubünden im angefochtenen Entscheid zum
Kreuzungsmanöver aus, die Schwierigkeiten von X. beim Kreuzen des LKW seien
ein Anzeichen darauf, dass der Beschwerdeführer insbesondere in engen
Passagen Mühe bekunden könnte, die Räumlichkeiten abzuschätzen und folglich
Fehler beim Manövrieren mache (E. 3, S. 7 Abs. 3). Das Departement geht somit
davon aus, dass an der fraglichen Stelle enge räumliche Verhältnisse herrschten
und dies der Grund für die angebliche Schwierigkeit beim Kreuzen war. Allerdings
findet diese Sachverhaltsdarstellung in den Akten keine Stütze. Dass die Strasse
an der fraglichen Stelle eng ist, wird weder im Polizeirapport noch im polizeilichen
Vorhalt in der Einvernahme von X. gesagt. Soweit die Vorinstanz dies aus dem
Umstand schliesst, dass der Berufungskläger beim Kreuzen Mühe bekundete, so
bestritt der Genannte nicht nur dies, sondern er hielt bei seiner Einvernahme
ausdrücklich fest, die Strasse sei an der besagten Stelle breit. Zudem legte er zum
Beweis seiner Behauptung der Beschwerde an das Departement Fotos bei. Wenn
die Vorinstanz nun dennoch und ohne jegliche Begründung auf enge Verhältnisse
schliesst, handelt es sich um eine willkürliche Beweiswürdigung und damit um
eine Verletzung von Art. 9 BV. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz bei unklaren
oder umstrittenen örtlichen Verhältnissen nicht nur auf Antrag hin einen
Augenschein durchzuführen hat, sondern dass sie einen solchen nach
pflichtgemässem Ermessen auch von Amtes wegen vorzunehmen hat, ansonsten
sie die ihr obliegende Pflicht zur Sachverhaltsabklärung gemäss Art. 11 ff. VRG
verletzt. An der Untersuchungspflicht der Behörde vermag auch der Umstand,
dass der Beschwerdeführer bezüglich der Strassenbreite bei der Kreuzungsstelle
in C. keinen Augenschein beantragte, nichts zu ändern.
a/dd. Beruhen
die
Sachverhaltsfeststellungen
der
Vorinstanz
auf
einer
willkürlichen Beweiswürdigung und zudem auf einer Verletzung des rechtlichen
Gehörs, so sind zwangsläufig auch die von ihr daraus gezogenen Schlüsse
unhaltbar. Soweit die Vorinstanz die Anordnung zur Begutachtung der
Fahreignung auf das Vorkommnis in C. abstützt, ist ihre Verfügung demnach –
jedenfalls zurzeit – mangels Nachweis der diesbezüglichen Voraussetzungen
rechtswidrig.
b.
Zu beurteilen ist sodann ein Vorfall betreffend die Tiefgarage der G. in D..
b/aa. In Frage 1 der polizeilichen Einvernahme von X. vom 29. Mai 2009 (act. I/1,
S. 2 ff.) hielt der Polizeibeamte X. vor, dass er beim Abbiegen in der Tiefgarage
der G. in D. den linken Randstein überfahren habe. Die den gleichen Sachverhalt

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betreffende 5. Frage formulierte der Polizeibeamte folgendermassen: "Wieso
überfuhren Sie den Randstein beim Einbiegen in die Tiefgarage der G. D.?". X.
äusserte sich zum Vorhalt in Frage 5 sinngemäss, es sei ihm nicht bewusst
gewesen, dass dort überhaupt ein Randstein sei. Jedenfalls habe er nichts
bemerkt. Es sei möglich, dass er diesen nicht gesehen habe.
In seiner Vernehmlassung an das Strassenverkehrsamt Graubünden vom 26. Juni
2009 (act. I/3) äusserte sich X. zu diesem Punkt nicht. Das Strassenverkehrsamt
selbst sprach in seiner Verfügung vom 8. Juli 2009 (act. I/4) dann davon, beim
Abbiegen in die Tiefgarage der G. in D. habe X. den linken Randstein überfahren.
In der Beschwerde an das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des
Kantons Graubünden vom 10. August 2009 (act. II/1) wurde diese Unstimmigkeit
aufgegriffen
und
vorgebracht,
die
Sachverhaltsdarstellung
des
Strassenverkehrsamtes, wonach X. beim Abbiegen in die Tiefgarage den linken
Randstein überfahren habe, sei eine tatsachenwidrige Behauptung. Der
Polizeibeamte habe es in Frage 1 der Einvernahme besser geschrieben, indem er
ausgeführt habe, beim Abbiegen in der Tiefgarage der G. in D. habe X. den linken
Randstein überfahren. Es treffe zu, dass er beim Linksabbiegen in der Tiefgarage
am Ende der Zufahrtsrampe den dortigen ca. 5 cm hohen Sockel knapp am Rand
überfahren habe und somit etwas zu früh abgebogen sei, um einen gegenüber
liegenden Parkplatz zu erreichen. Am Rand und auf diesem sehr niedrigen Sockel
habe es aber auch Abriebspuren von anderen Automobilisten. Es handle sich
somit um ein unbedeutendes Versehen, das schon anderen passiert sei und wohl
nicht Anlass zu einer medizinischen Begutachtung sein könne (S. 10 f.).
b/bb. Die Vorinstanz ging in ihrer Verfügung davon aus, der Beschwerdeführer
habe bei der Parkhauseinfahrt den Randstein überfahren. Daraus folgert sie auch
hier, dass jener insbesondere in engen Passagen Mühe bekunden könnte, die
Räumlichkeiten abzuschätzen und folglich Fehler beim Manövrieren mache (E. 3,
S. 7 Abs. 3, des angefochtenen Entscheids).
Indem das DJSG von Parkhauseinfahrt spricht, ist nicht klar, ob sie damit nun die
Einfahrt von der Bahnhofstrasse in das Parkhaus meint, oder aber das Abbiegen
in der Tiefgarage drin. Diese Frage könnte dann offen bleiben, wenn sie von
vornherein bei der Beurteilung, ob der Beschwerdeführer beim Abschätzen der
Räumlichkeiten Mühe bekunden und folglich Manövrierfehler machen könnte,
nicht massgeblich wäre. Dem ist nun aber nicht so. Soweit aus den eingelegten
Fotos ersichtlich, präsentiert sich die Situation bei der Einfahrt in die Tiefgarage ab

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der Bahnhofstrasse wesentlich anders als beim Linksabbiegen in der Tiefgarage
nach dem Billettautomaten und der Schranke. So ist das Einbiegen ab der
Bahnhofstrasse weit übersichtlicher und weist einen erheblich grösseren
Fahrradius aus, als dies beim Linksabbiegen in der Tiefgarage der Fall ist. Dass in
Tiefgaragen meist sehr enge Kurvenradien bestehen, ist allgemein bekannt.
Sodann ist zu berücksichtigen, dass in einer Tiefgarage in der Regel recht nahe
an den linksseitigen Billettautomaten herangefahren werden muss, damit dort das
Ticket entnommen werden kann. Da der Abstand vom Billettautomaten bis zur
Barriere und dem anschliessenden Linksabbiegen nur wenige Meter beträgt, kann
es daher auch einem geübten und sorgfältigen Automobilisten durchaus
passieren, dass er hierbei mit dem linken Hinterreifen über den dortigen kleinen
Absatz fährt. Daraus generell abzuleiten, ein solcher Automobilist habe Mühe, die
Räumlichkeiten abzuschätzen, ist daher ein unhaltbarer Schluss. Es ist somit sehr
wohl massgeblich, wo der Berufungskläger den Sockel überfuhr und insbesondere
auch, wie sich die konkreten Verhältnisse an besagter Örtlichkeit präsentieren.
b/cc.
X. beantragte in seiner Beschwerde einen Augenschein. Ein Augenschein
dient der Feststellung umstrittener Sachverhalte und ist ebenfalls Ausfluss des
rechtlichen Gehörs. Verzichtet werden kann darauf, wenn die Akten, insbesondere
Fotos, bereits ein hinreichendes Bild vermitteln und daher von einem Augenschein
keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Diesfalls hat sich die Behörde aber
auch mit diesen Akten zu befassen und aufzuzeigen, welche Fakten daraus
ersichtlich sind und dass diese für die Beurteilung des Falles hinreichend klar sind,
es also dazu keines Augenscheins bedarf. Es kann demnach nicht, wie dies die
Vorinstanz getan hat, einfach mit der Feststellung sein Bewenden haben, von
einem Augenschein seien keine weiteren entscheidrelevanten Erkenntnisse zu
erwarten. Damit ist der Begründungspflicht nicht Genüge getan, was wiederum für
sich allein schon eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellt. Hinzu kommt,
dass sich auch infolge Unklarheit der genauen Stelle, wo sich das Überfahren des
Sockels zugetragen hat, ein Augenschein im Beisein des verzeigenden
Polizeibeamten und des Beschwerdeführers aufgedrängt hätte. Schliesslich wäre
ein solcher ebenfalls angezeigt gewesen, um sich selbst ein Bild über die konkrete
Situation machen zu können, so etwa bezüglich der zur Verfügung stehenden
Verkehrsfläche und der Fahrbahnführung sowie zu den Fahrbahnradien
insbesondere beim Linksabbiegen in der Tiefgarage. Zu diesen Punkten geben die
eingelegten Fotos zu wenig Aufschluss, vor allem, was den freien Verkehrsraum
beim Linksabbiegen betrifft.

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b/dd. Somit ergibt sich, dass die Vorinstanz auch hinsichtlich des Vorfalls
betreffend die Tiefgarage der G. in D. den Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt
und
durch
den
abgelehnten
Augenschein
das
rechtliche
Gehör
des
Beschwerdeführers verletzt hat.
4.
Schliesslich ist noch die Fahrt von X. von C. nach D. näher zu betrachten.
a/aa. Gemäss dem Vorhalt des befragenden Polizeibeamten zu Frage 1 der
Einvernahme von X. vom 29. Mai 2009 (act. I/1, S. 2 ff.) soll jener auf der
Landstrasse zeitweise mit den linken Rädern seines Autos über die Mittellinie
gefahren sein. Bei herannahendem Verkehr habe er wohl auf seine Fahrspur
gewechselt, jedoch sehr knapp. Er habe ca. einen Meter Abstand zum rechten
Fahrbahnrand gehabt. X. antwortete hierauf, er habe auf der Landstrasse schon
das Gefühl gehabt, etwas breitspuriger gefahren zu sein. Dies aber darum, weil
kein Gegenverkehr herangenaht sei. Auf die Frage, weshalb er nicht in der Mitte
seiner Fahrbahn gefahren sei, als Gegenverkehr herannahte, gab X. an, er habe
es so eingeschätzt, dass es beim Kreuzen nicht zu einem Unfall komme. Die
Mittellinie habe er überfahren, weil er gesehen habe, dass kein Gegenverkehr
geherrscht habe und weil er der Meinung gewesen sei, dass auf dieser langen
Geraden niemand überholen werde. Er sei ja mit gut 80 km/h gefahren. Auf den
Vorhalt des Polizisten, er sei gemäss Tachoanzeige seines Dienstwagens mit
maximal 60 km/h gefahren, erwiderte X., er meine, dass er mit 70 km/h unterwegs
gewesen sei. Er wisse dies nicht genau, da er die Tachoanzeige nicht immer im
Visier gehabt habe.
a/bb. In seiner Vernehmlassung an das Strassenverkehrsamt Graubünden vom
26. Juni 2009 (act. I/3) führte X. aus, auf der längeren Geraden vom Ortsende C.
bis C. H. sei ihm kein Fahrzeug entgegen gekommen. Das hinter ihm herfahrende
Fahrzeug habe einen weiten Abstand eingehalten und keine Anzeichen zum
Überholen erkennen lassen. Darum sei er wohl mehr als sonst üblich an der
Strassenmitte gefahren. Sollte er die unterbrochene weisse Leitlinie zeitweilig
überfahren haben, was ja zulässig sei, so sei es aus gebotener Vorsicht
geschehen. Die Fahrbahnen seien auf diesem Strassenstück nicht allzu breit. Er
meine, dass sein Fahrverhalten im Ganzen untadelig gewesen sei. Von einer
Behinderung oder Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer könne keine Rede
sein.
Das Strassenverkehrsamt erwähnte in seiner Verfügung vom 8. Juli 2009 (act. I/4)
lediglich, dass X. auf der Landstrasse zeitweise mit den linken Rädern über der

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Mittellinie gefahren sei und – in allgemeiner Weise – dass er auf der Fahrt von C.
nach D. eine unsichere Fahrweise an den Tag gelegt habe.
a/cc.
In der Beschwerde an das Departement für Justiz, Sicherheit und
Gesundheit des Kantons Graubünden vom 10. August 2009 (act. II/1) brachte
Rechtsanwalt Mutzner im Wesentlichen vor, der Vorhalt des Polizisten in Frage 4
der polizeilichen Befragung, X. sei auf der langen Geraden zwischen C. und D. mit
maximal 60 km/h gefahren, sei falsch. Zum einen handle es sich nicht um eine
lange Gerade; zum anderen sei der Genannte mit 70 km/h gefahren und habe
überdies triftige Beweggründe für eine langsamere Fahrweise als 80 km/h gehabt.
Namentlich mache es keinen Sinn, auf dieser kurzen Strecke auf das Gas zu
treten,
um
danach
vor
der
signalisierten
Linkskurve
und
der
Geschwindigkeitsbeschränkung wieder auf die Bremse zu treten. Auf diesem
Strassenabschnitt fahre X. daher überhaupt nie mit 80 km/h. Darüber hinaus
wurden die Beweggründe genannt, weshalb der Beschwerdeführer vom rechten
Fahrbahnrand abgewichen war und gelegentlich die Leitlinie überfahren hatte. Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers machte namentlich geltend, die Strasse
sei nicht sehr breit, und es beständen auf der besagten Strecke rechtsseitig
zahlreiche Ein- und Ausfahrten in die Strasse. Daher sei X. im Interesse der
Verkehrssicherheit aufgrund der besseren Übersicht auf die Ein- bzw. Ausfahrten
in der Strassenmitte gefahren. Andere Verkehrsteilnehmer würden dies ebenfalls
so machen. Abschliessend wurde beantragt, auch an dieser Örtlichkeit einen
Augenschein durchzuführen (S. 5 ff.).
b/aa. Die Vorinstanz hielt bezüglich des Überfahrens der Leitlinie lediglich fest,
die Schilderungen von X. seien ein Indiz dafür, dass er bei der geteilten
Aufmerksamkeit, bei welcher die Fähigkeit zur schnellen und parallelen, sowohl
kontrollierten als auch automatisierten Informationsverarbeitung einschliesslich
einer seriellen und parallelen Handlungsbereitschaft geprüft werde, einige Defizite
aufweisen
könnte.
Mit
den
vom
Beschwerdeführer
geltend
gemachten
Beweggründen zum Abweichen vom rechten Fahrbahnrand befasste sich die
Vorinstanz mit keinem Wort und ebensowenig mit dem Widerspruch in den
betreffenden Feststellungen des Polizeibeamten. In Frage 1 hielt dieser X.
bezüglich der Fahrt von C. nach D. nämlich vor, bei herannahendem Verkehr habe
er wohl auf seine Fahrspur gewechselt, jedoch sehr knapp. Demgegenüber hielt er
im Polizeirapport auf der letzten Zeile fest, X. habe durch seine Fahrweise keine
Verkehrsteilnehmer konkret gefährdet. Hätte X. bei herannahendem Verkehr nun
aber tatsächlich erst sehr knapp vor diesem auf seine Fahrspur gewechselt, hätte
es sich dabei in jedem Fall um eine erhöht abstrakte Gefährdung gehandelt, was

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zu einer Anzeige durch den Polizeibeamten hätte führen müssen. Dies ist jedoch
nicht geschehen. Im Übrigen ist aufgrund der gegenteiligen Behauptung von X.
nicht geklärt, ob zum fraglichen Zeitpunkt überhaupt Gegenverkehr herrschte. Der
Vorinstanz ist daher auch in diesem Punkt eine mangelnde Auseinandersetzung
mit
den
Argumenten
des
Beschwerdeführers
bzw.
eine
mangelhafte
Sachverhaltsabklärung vorzuwerfen.
b/bb. Was die von X. gefahrene Geschwindigkeit betrifft, so hielt die Vorinstanz
zunächst fest, X. habe die von ihm in der Einvernahme angegebene
Geschwindigkeit von 80 km/h erst auf Vorhalt des Polizisten, er sei ihm mit gleich
bleibender Geschwindigkeit von 60 km/h gefolgt, korrigiert. Dabei führte die
Vorinstanz aber nicht aus, wieviel diese Korrektur betrug. Sie erweckt damit den
Eindruck, der Berufungskläger habe seine Geschwindigkeitsangabe auf 60 km/h
korrigiert. Dem ist aber nicht so, sagte X. in der polizeilichen Einvernahme doch
aus, dass er seiner Meinung nach mit 70 km/h unterwegs gewesen sei. Er wisse
dies nicht genau, da er die Tachoanzeige nicht immer im Visier gehabt habe. In
dieser Antwort von X. und den Ausführungen in der Beschwerdeschrift, wonach es
auf dieser kurzen Strecke nicht sinnvoll sei, auf 80 km/h zu beschleunigen, um
dann nach 500 Metern wieder auf 60 km/h herunter zu bremsen, und dass er
zudem auf diesem Strassenabschnitt nie mit 80 km/h fahre, erblickt die Vorinstanz
widersprüchliche Aussagen. Es ist nun aber schlichtweg nicht ersichtlich, worin –
wenn überhaupt – massgebliche Widersprüche liegen sollen. Sodann hat sich die
Vorinstanz nicht ansatzweise mit der Frage auseinandergesetzt, von welcher von
X. gefahrenen Geschwindigkeit denn überhaupt auszugehen ist. Sie begnügte
sich damit, die Aussagen von X. einfach so auszulegen, dass jener im
Allgemeinen seiner Geschwindigkeit nicht mehr die notwendige Beachtung
schenke. So gelte die Anpassung der Geschwindigkeit an die Umstände im Sinne
von Art. 32 SVG nicht nur in Bezug auf die Höchstgeschwindigkeit, sondern es sei
auch ein Tempo einzuhalten, das den normalen Verkehrsfluss nicht hindere. Ging
die Vorinstanz im Gegensatz zu den vom Berufungskläger angegebenen 70 km/h
von einer Geschwindigkeit von 60 km/h aus, so obliegt der Beweis hierfür der
Behörde, sofern sie diese Differenz bei einer maximal zulässigen Geschwindigkeit
von 80 km/h und in Anbetracht des Umstandes, dass es gar nicht zu einer
Kolonnenbildung kam, als massgeblich erachtet, was aufgrund ihres Entscheids
der Fall zu sein scheint. Ein solcher Beweis ist nun aber allein aufgrund eines
entsprechenden Vorhalts in einer polizeilichen Einvernahme keineswegs erbracht.
Dazu hätte zumindest konkret aufgezeigt werden müssen, auf welchem genauen
Streckenabschnitt über welche Distanz und mit welchem Abstand zum Fahrzeug

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von X. der Polizeibeamte seine Feststellungen machte. In diesem Zusammenhang
ist zu beachten, dass der Polizeibeamte im Vorhalt zu Frage 1 der polizeilichen
Befragung aussagte, er sei auf der Dienstfahrt von C. nach D. auf den
Personenwagen von X. aufgeschlossen. Demgegenüber hielt der Berufungskläger
in seiner Vernehmlassung an das Strassenverkehrsamt fest, das hinter ihm her
fahrende Fahrzeug habe einen weiten Abstand eingehalten. Diesem Widerspruch
kommt Bedeutung zu, da es bei einem weiten Abstand fraglich erscheint, ob die
vom Vorderfahrzeug gefahrene Geschwindigkeit noch zuverlässig ermittelt werden
kann. Auch hier geht es bei widersprüchlichen Aussagen nicht an, einfach auf den
Polizeirapport bzw. eine entsprechende in eine Frage gekleidete Behauptung des
Polizeibeamten abzustellen. Als erstes hätte die Frage geklärt werden müssen, ob
auf eine derartige Feststellung der Geschwindigkeit überhaupt abgestellt werden
darf. Bejahendenfalls wäre dann auch hier aufgrund des Widerspruchs zwischen
der
Behauptung
des
Polizeibeamten
und
derjenigen
von
X.
eine
Zeugeneinvernahme unumgänglich gewesen. Der Sachverhalt wurde somit auch
bei der Frage der Geschwindigkeit nicht rechtsgenüglich abgeklärt, weshalb die
von der Vorinstanz daraus gezogenen Schlüsse hier ebenfalls unhaltbar sind.
Selbst wenn die vom Polizeibeamten angegebene Geschwindigkeit von 60 km/h
als ausgewiesen betrachtet würde, könnte es aber damit noch nicht sein
Bewenden haben. So hat sich das Departement mit den vom Beschwerdeführer
geltend gemachten Gründen, weshalb er auf der fraglichen Strecke mit Vorsicht
fahre, überhaupt nicht auseinandergesetzt. Ebensowenig hat es begründet,
weshalb der vom Beschwerdeführer beantragte Augenschein, mit dem die
Lebzäune und die diversen Zu- und Wegfahrten entlang der Landstrasse
aufgezeigt werden wollten, zu keinen neuen Erkenntnissen führen sollte. Damit
liegt eine weitere Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz bei allen drei hier zur
Diskussion stehenden Vorkommnissen hinsichtlich Sachverhaltsfeststellung in
Willkür verfallen ist und zudem mehrfach das rechtliche Gehör verletzt hat. Daher
ist
die
Berufung
von
X.
im
Grundsatz
gutzuheissen
und
die
Departementsverfügung vom 23. September 2009, mitgeteilt am 28. September
2009, aufzuheben.
a.
In Ziffer 1 seiner Rechtsbegehren beantragt der Berufungskläger, in
Aufhebung der Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 8. Juli 2009 und der
Departementsverfügung vom 28. September 2009 sei auf die Anordnung einer
ärztlichen Begutachtung der Fahreignung des Berufungsklägers zu verzichten.

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a/aa. Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts hat der
Entscheid des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden
vom 23. September 2009 die bei ihm angefochtene Verfügung des
Strassenverkehrsamts vom 8. Juli 2009 ersetzt. Dieser Verwaltungsakt braucht
daher nicht separat angefochten zu werden, sondern ist inhaltlich mitangefochten,
wenn der Sachentscheid des Departements mit Berufung an das Kantonsgericht
weitergezogen wird (vgl. PKG 2003 Nr. 30, E. II.3, mit weiteren Hinweisen). Die
Aufhebung der Departementsverfügung bewirkt daher auch ohne ausdrückliche
Erwähnung die Aufhebung der Verfügung des Strassenverkehrsamts.
a/bb. Der II. Strafkammer des Kantonsgerichts kommt als Berufungsinstanz
vollumfängliche Kognition zu. Demzufolge kann eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs
auf
dem
Rechtsmittelweg
geheilt
werden.
Zudem
kann
die
Berufungsinstanz
mangelhafte
Sachverhaltsfeststellungen
durch
eigene
Abklärungen beheben. Beides kann jedoch nur dann in Frage kommen, wenn es
sich um wenige geringfügige Unterlassungen handelt, die leicht zu beheben sind.
Hingegen ist es nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, umfassende Mängel der
Vorinstanz, wie sie hier vorliegen, auszumerzen. In solchen Fällen hat vielmehr in
Gutheissung der Beschwerde eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Behebung der gerügten Mängel und neuen Entscheidung zu erfolgen. Damit ist
zugleich gesagt, dass die Feststellung ungenügender Sachverhaltsabklärung nicht
per se dazu führt, dass auch die angedrohte Massnahme endgültig entfällt.
Darüber ist vielmehr nach den noch vorzunehmenden Beweisergänzungen zu
befinden. Ziffer 1 der Rechtsbegehren ist insofern nur teilweise gutzuheissen.
b/aa. In Ziffer 2 seiner Rechtsbegehren beantragt der Berufungskläger, es sei
Ziffer 2 des Dispositivs der Berufungsbeklagten 1 vom 7. Juli 2009 aufzuheben
und es sei auf einen Sicherungsentzug, neu per 30. November 2009, zu
verzichten, in Aufhebung der diesbezüglichen Verfügung der Berufungsbeklagten
2.
Mit Ziffer 2 des Dispositivs der Berufungsbeklagten 1 vom 7. Juli 2009 meint der
Berufungskläger offenbar die Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 8. Juli
2009, in der angekündigt wurde, dass bei Nichteinreichung des medizinischen
Gutachtens bis am 8. Oktober 2009 der Führerausweis vorsorglich auf
unbestimmte Zeit entzogen werde. Wie bereits ausgeführt, bewirkt die Aufhebung
der Departementsverfügung ohne weiteres auch die Aufhebung der Verfügung
des Strassenverkehrsamts. Was sodann den angedrohten vorsorglichen
Sicherungsentzug per 30. November 2009 betrifft, so handelt es sich bei der

Seite 18 — 21
entsprechenden Verfügung nicht um eine solche des DJSG, sondern ebenfalls um
eine Verfügung des Strassenverkehrsamts Graubünden (vgl. act. I/8), die dieses
am 30. September 2009 nach der – mit dem vorliegenden Urteil aufzuhebenden –
Verfügung des DJSG noch während laufender Berufungsfrist selbständig erlassen
hat. Verfügungen des Strassenverkehrsamtes sind allerdings nicht direkt beim
Kantonsgericht anfechtbar, weshalb auf den entsprechenden Antrag nicht
einzutreten ist.
b/bb. Um unnötige prozessuale Weiterungen zu verhindern, scheint es indessen
trotzdem angezeigt, auf den angedrohten Sicherungsentzug an dieser Stelle kurz
einzugehen.
Gemäss Art. 16d Abs. 1 lit. a SVG wird einer Person der Führerausweis auf
unbestimmte Zeit entzogen, wenn ihre körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit
nicht oder nicht mehr ausreicht, um ein Motorfahrzeug sicher zu führen. Hierbei
handelt es sich um einen Sicherungsentzug, der allein wegen fehlender
Fahreignung angeordnet wird und bezweckt, die zu befürchtende Gefährdung der
Verkehrssicherheit durch einen ungeeigneten Fahrzeugführer in der Zukunft zu
verhindern (BGE 133 II 331 ff. [351], E. 9.1). Bis zur Abklärung von
Ausschlussgründen kann der Führerausweis gestützt auf Art. 30 VZV vorsorglich
entzogen werden, wenn ernsthafte Bedenken an der Fahreignung bestehen.
Diese Regelung trägt der besonderen Interessenlage Rechnung, welche bei der
Zulassung von Fahrzeugführern zum Strassenverkehr zu berücksichtigen ist.
Angesichts des grossen Gefährdungspotentials, welches dem Führen eines
Motorfahrzeugs eigen ist, erlauben schon Anhaltspunkte, die den Fahrzeugführer
als besonderes Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und
ernsthafte Bedenken an seiner Fahreignung erwecken, den vorsorglichen
Ausweisentzug.
Eine
eingehende
Auseinandersetzung
mit
sämtlichen
Gesichtspunkten, die für oder gegen einen Sicherungsentzug sprechen, braucht
erst im anschliessenden Hauptverfahren zu erfolgen (vgl. das Urteil des
Bundesgerichts vom 26. November 2001, 6A.106/2001, E. 3b; VB 08 5, E. 2.1, S.
4). Eine fehlende Fahreignung muss im Interesse der Verkehrssicherheit
grundsätzlich zwangsläufig zum sofortigen Entzug des Führerausweises führen
(Hans Giger, SVG-Kommentar, 7. A., Zürich 2008, N 4 u. N 7 zu Art. 16d SVG).
Vorliegend ergeben die bisherigen ungenügenden Sachverhaltsfeststellungen
keine hinreichenden Anhaltspunkte, die den Berufungskläger als besonderes
Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer erscheinen lassen und ernsthafte
Bedenken
an
seiner
Fahreignung
erwecken.
Ein
vorsorglicher

Seite 19 — 21
Führerausweisentzug liesse sich daher schon aus diesem Grunde im heutigen
Zeitpunkt nicht rechtfertigen. Sodann bleibt festzustellen, dass sich das
angezeigte Verhalten von X. am 29. Mai 2009 ereignet hat und zwischenzeitlich
rund sechs Monate vergangen sind. Indem das Strassenverkehrsamt vom
Grundsatz des sofortigen Sicherungsentzugs abgewichen ist, brachte es selbst
zum Ausdruck, dass es jedenfalls zurzeit die Verkehrssicherheit nicht als erheblich
gefährdet betrachtete. Ein vorsorglicher Führerausweisentzug vor den noch zu
tätigenden Beweisergänzungen und dem gestützt darauf zu erlassenden
Entscheid dürfte daher kaum haltbar sein.
c.
Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass sich die Vorinstanz im
Zusammenhang mit der Rückweisung der vorliegenden Sache die Frage zu
stellen haben wird, ob sich eine gesonderte Überprüfung der Fahreignung von X.
überhaupt noch rechtfertigen lässt. Nach Art. 27 Abs. 1 lit. b VZV müssen sich
über 70-jährige Ausweisinhaber alle zwei Jahre einer vertrauensärztlichen
Kontrolluntersuchung unterziehen. X. brachte in seiner Beschwerde an das
Departement vor, dass er sich im Sommer 2008 der gesetzlich vorgeschriebenen
ärztlichen
Kontrolle
unterzogen
habe
(Ziff.
5/2,
S.
13).
Die
nächste
vertrauensärztliche Untersuchung wird daher im Sommer 2010 erfolgen. Zu
beachten ist, dass die kantonale Entzugsbehörde diese Untersuchung ausdehnen
oder einschränken kann (Art. 27 Abs. 4 VZV). Zieht man vorliegend in Betracht,
dass nach Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beweisergänzung und
neuen Entscheidung noch einige Zeit verstreichen wird und damit nur noch ein
relativ kurzer Zeitraum bis zur ordentlichen vertrauensärztlichen Untersuchung
verbleibt, so hat die Vorinstanz die Frage zu prüfen, ob es verhältnismässig ist,
dessen ungeachtet zuvor ein Gutachten über die Fahreignung von X. einzuholen.
In der Berufungsschrift wird die Verhältnismässigkeit in Abrede gestellt.
6a.
Die Berufung ist unter diesen Umständen, soweit darauf einzutreten ist,
teilweise gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache
im Sinne der Erwägungen zur Beweisergänzung und neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
b.
Wird eine Rechtsmitteleingabe gutgeheissen, so entscheidet das Gericht
über die Kostenverteilung zwischen dem Obsiegenden, dem Staat, der ersten
Instanz und dem Unterliegenden (Art. 160 Abs. 3 StPO). Die Rechtsmittelinstanz
kann dem Obsiegenden eine aussergerichtliche Entschädigung zulasten des
Unterliegenden, der Vorinstanz oder des Staates zusprechen (Art. 160 Abs. 4
StPO).

Seite 20 — 21
Da der Berufungskläger mit seiner Berufung grundsätzlich obsiegt, sind die Kosten
des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.-- vom Kanton Graubünden zu
übernehmen. Überdies hat der Kanton Graubünden den Berufungskläger für das
Berufungsverfahren
angemessen
ausseramtlich
zu
entschädigen.
Die
Entschädigung des Rechtsvertreters des Berufungsklägers ist, nachdem dieser
keine Honorarnote eingereicht hat, nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen.
Aus Sicht des Gerichts erscheint für das Berufungsverfahren in Anbetracht des
Schwierigkeitsgrades des zu bearbeitenden Falles und des Aufwands für die
Abklärung der Rechtslage, die Ausarbeitung der Berufungsschrift und die weiteren
notwendigen Bemühungen eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- inklusive Spesen
und Mehrwertsteuer als angemessen.
Über die ausseramtliche Entschädigung im Beschwerdeverfahren wird aufgrund
der Rückweisung der Sache die Vorinstanz im neuen Entscheid zu befinden
haben. Rechtsanwalt Mutzner reichte dem Departement seine diesbezügliche
Honorarnote über insgesamt Fr. 2'470.-- am 1. September 2009 ein.

Seite 21 — 21
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheissen und
die angefochtene Verfügung aufgehoben.
2.
Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.-- gehen zu Lasten des
Kantons Graubünden, der zudem den Berufungskläger ausseramtlich mit
Fr. 2'500.00 inkl. Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.
4.
Gegen
diese
Entscheidung
kann
gemäss
Art.
82
des
Bundesgerichtsgesetzes
(BGG)
Beschwerde
in
öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden.
Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der
vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG
vorgeschriebenen
Weise
einzureichen.
Für
die
Zulässigkeit,
die
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren
der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: