gr_gerichte · U 2011 70 · 2011-10-11 · it
Fremdenpolizei

Submissionen

U 11 70
1a Camera
SENTENZA
dell’11 ottobre 2011
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente appalto
1. a)
Nell’ambito della ristrutturazione della … sita a … la … (in seguito:
Fondazione), proprietaria della struttura, tramite pubblicazione sul Foglio
Ufficiale …… 34/2011 del 29 aprile 2011 ha bandito il pubblico appalto dei
lavori contemplati dall’intervento, fra i quali quelli di fornitura e posa della
cucina.
Il bando d’appalto non è stato impugnato, mentre entro il termine fissato per il
6 giugno 2011 (data del timbro postale) sono pervenute alla committente 9
offerte, aperte pubblicamente il 9 giugno 2011 con il seguente risultato:
Somma (IVA inclusa)
A. SA
CHF 243'000.00
B. SA
CHF 265'318.20
…
CHF 268'336.80
Y. SA
CHF 272'744.00
…
CHF 275'763.95
…
CHF 276'903.90
X. AG
CHF 277’983.00
…
CHF 287'221.70
…
CHF 369’581.00
b)
Le offerte sono quindi state esaminate dallo studio tecnico … GmbH che ha
sottoposto le stesse a valutazione applicando i seguenti criteri di
aggiudicazione previsti dalla documentazione d’appalto consegnata a tutti i
concorrenti:
- prezzo con percentuale di ponderazione del 60%
- presenza di apprendisti in azienda con percentuale di ponderazione del 5%

- referenze e completezza dell’offerta con percentuale di ponderazione
congiunta del 15%
e sottopercentuale ripartita in 60% referenze e 40% completezza
dell’offerta
- garanzie con percentuale di ponderazione del 20%.
Applicando i criteri di aggiudicazione, in data 7 luglio 2011, lo studio tecnico
incaricato ha presentato alla committente, sulla base di una tabella, il
seguente risultato del proprio accertamento sull’economicità delle offerte.
Punti
1. A. SA
28.25
2. X. AG
28.05
3. Y. SA
26.7
4. B. SA
26.3
5. …
26.15
6. …
24
6. …
24
7. (=8.) …
20.85
8. (=9.) …
14
c)
Tramite decisione del 4 agosto 2011 la Fondazione, adducendo come, in
considerazione dei criteri di aggiudicazione fissati dalla documentazione di
gara, l’offerta della ditta A. SA sarebbe risultata quella economicamente più
vantaggiosa, ha aggiudicato l’appalto a quest’ultima al prezzo di fr. 243’000.-
- (IVA inclusa).
2.
In data 15 agosto 2011 la ditta concorrente B. SA ha impugnato
tempestivamente in sede di Tribunale amministrativo la decisione d’appalto
della Fondazione chiedendone l’annullamento e il rinvio degli atti alla
convenuta ai fini di nuova assegnazione alla ricorrente stessa.
Precisando come il ricorso avesse potuto essere steso solo sulla base di una
motivazione sommaria a causa della mancata edizione degli atti da parte della
convenuta, la ricorrente ha quindi chiesto preventivamente un doppio scambio
di scritti.
In ogni caso risulterebbe come in almeno 3 posizioni del capitolato i prodotti
offerti dall’aggiudicataria non corrisponderebbero a quelli espressamente
richiesti dal capitolato stesso.

La voce A10.1 (lavastoviglie/utensili) del capitolato richiederebbe un
apparecchio idoneo anche al lavaggio di utensili, le dimensioni dei cesti
sarebbero di 500 x 500mm e 650 x 500 mm, l’altezza per permettere il
passaggio delle stoviglie sarebbe indicata in 550 mm mentre sarebbero
previsti la cappa con isolamento e i comandi elettronici. L’elettrodomestico
offerto dall’aggiudicataria non avrebbe invece tali caratteristiche in quanto non
permetterebbe il lavaggio degli utensili, conterrebbe solo cesti di 500 x 500
mm, l’altezza per il passaggio delle stoviglie sarebbe di soli 400 mm, la cappa
non sarebbe isolata e non sarebbe munito dei comandi elettronici. Le
differenze tecniche fra l’apparecchio richiesto e quello offerto sarebbero quindi
sostanziali, alla stessa stregua della divergenza di prezzo derivante dal valore
di fr. 4’700.-- del prodotto offerto e di fr. 12’500.-- di quello richiesto.
La
voce
K50.1
(Flexipfanne)
del
capitolato
richiederebbe
una
vasca/contenitore in acciaio inox della capacità di 100 litri, con coperchio
isolato. L’apparecchio offerto dalla ditta convenuta avrebbe una capacità di
soli 86 litri, il coperchio sarebbe doppio ma privo di isolazione; inoltre il fondo
della vasca non sarebbe in acciaio inox, così come espressamente richiesto
dalla committente.
La voce K65.1 (cucina centrale) del capitolato prevederebbe uno spessore del
piano lavoro di 5 mm nonché una larghezza del piano stesso di 1300 mm.
L’oggetto offerto dall’aggiudicataria sarebbe caratterizzato da uno spessore
del piano lavoro di 2 mm e da una larghezza di 1117 mm.
La ditta convenuta si sarebbe quindi illecitamente avvantaggiata nei confronti
degli altri concorrenti offrendo prodotti con caratteristiche sostanzialmente
diverse da quelle richieste e presentando così un’offerta non conforme ai
requisiti del capitolato e quindi passibile di esclusione dall’aggiudicazione ai
sensi dell’art. 22 Lap.
Viste le prospettive di successo del gravame la ricorrente ha pure chiesto la
concessione dell’effetto sospensivo onde evitare l’accrescere di un danno.
3.
Nella propria presa di posizione del 14 settembre 2011 la Fondazione
convenuta chiede di respingere integralmente il ricorso.
La Fondazione premette come, in sostanza, nessun concorrente abbia
rispettato alla lettera tutte le condizioni d’appalto previste dal capitolato senza

che per questo le offerte fossero passibili di esclusione in quanto, trattandosi
di apparecchi forniti da ditte attive sul mercato europeo con delle misure
standard, sarebbe implicito un margine di tolleranza sia in relazione alle
dimensioni che alle caratteristiche degli stessi.
L’assegnazione dell’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa
sarebbe avvenuta valutando i capitolati in base ai criteri di aggiudicazione
indicati nella documentazione parte integrante della gara stessa. In tale ottica
l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe risultata quale economicamente più
vantaggiosa non solo in base al prezzo.
Anche gli apparecchi di pertinenza delle cucine industriali avrebbero spesso
delle dimensioni e delle caratteristiche standardizzate senza che l’installatore
abbia la possibilità di influenzare le stesse. Lo studio tecnico incaricato dalla
committente, conscio di tale peculiarità, avrebbe indicato nel capitolato le
dimensioni desiderate caratterizzando la voce in oggetto con la dicitura “soll”
e lasciando libero un apposito spazio, contraddistinto dalla dicitura “ist”, dove
indicare le dimensioni dell’apparecchio specifico che non avrebbero
necessariamente dovuto essere quelle desiderate. Inoltre, un apparecchio
offerto potrebbe pure essere modificato per rispondere il più possibile ai
requisiti del bando, per esempio accessoriandolo di un sistema di accensione
telecomandata, di un potenziamento della pompa per il lavaggio ecc..
Pure la ricorrente confermerebbe tale prassi in quanto lei stessa, in almeno 2
posizioni, avrebbe offerto degli apparecchi caratterizzati da sostanziali
divergenze da quelli indicati nel capitolato. Sotto la voce K50.1 (Flexipfanne)
il capitolato prevederebbe delle dimensioni di 1200 x 800 x 900 mm, mentre
la ricorrente avrebbe proposto un apparecchio dalle dimensioni di 1470 x 1125
x 1030 mm. Sotto la voce K60 (raffreddamento rapido), a fronte di dimensioni
richieste di 710 x 700 x 850 mm, l’apparecchio offerto dalla ricorrente
misurerebbe 798 x 700 x 850 mm.
Per quanto concerne le contestazioni ricorsuali relative alla posizione A10.1
(lavastoviglie/utensili) la Fondazione precisa che, da verifiche effettuate, il
lavaggio degli utensili sarebbe possibile anche con l’apparecchio offerto
dall’aggiudicataria. Inoltre, il modello offerto potrebbe essere accessoriato
tramite una pompa più potente. In relazione alle dimensioni del cestino il
capitolato avrebbe semplicemente indicato le misure desiderate lasciando ai

concorrenti la facoltà di offrire oggetti dalle dimensioni analoghe a dipendenza
dal tipo di apparecchio. Le stesse conclusioni varrebbero per l’altezza del
piano di carico per il passaggio delle stoviglie pure definita quale misura
desiderata ma non obbligatoria. In relazione alla cappa il tecnico incaricato
dalla Fondazione avrebbe chiesto all’aggiudicataria delucidazioni e ottenuto
conferma sulla possibilità di installare un modello isolato. Qualora
l’apparecchio offerto non dovesse avere dei programmi completamente
elettronici, gli stessi potrebbero essere montati in seguito senza particolari
difficoltà.
Le contestazioni relative alla voce K50.1 (Flexipfanne) non sarebbero
pertinenti. L’offerta prevederebbe una capienza di 100 l e la ditta
aggiudicataria avrebbe offerto un modello con capienza media di 86 l
indicando però una capacità massima di 106 l. Il coperchio della vasca
sarebbe costituito da un doppio strato metallico e quindi isolato, come indicato
nel capitolato. In ogni caso tale coperchio potrebbe essere ulteriormente
isolato in seguito. Inoltre, l’apparecchio offerto avrebbe il fondo in acciaio inox
al morbideno e quindi la contestazione della ricorrente relativa alla divergenza
di materiale sarebbe fuori luogo.
Pure le affermazioni ricorsuali relative alla voce K65.1 (cucina centrale) non
sarebbero fondate. Mentre lo spessore del piano di lavoro sarebbe definito nel
capitolato in 5 mm, l’offerta dell’aggiudicataria non preciserebbe nulla a tale
riguardo e quindi implicherebbe l’intenzione di attenersi allo spessore previsto.
Per quanto concerne la larghezza del piano di lavoro le misure indicate dalla
committente non sarebbero di carattere imperativo bensì costituirebbero delle
direttive. La superficie globale del piano offerto dall’aggiudicataria
supererebbe quella indicata nell’offerta in quanto la lunghezza sarebbe
superiore. In tale contesto la fornitura di detto manufatto implicherebbe per la
ditta interessata addirittura un costo maggiore, superiore a quello proposto
dalla ricorrente.
Infine, la fondazione convenuta propone di non concedere l’effetto sospensivo
al ricorso in quanto un eventuale ritardo del programma dei lavori causerebbe
alla committente degli ingenti costi supplementari.

4.
In data 15 settembre 2011 la ditta aggiudicataria ha presentato la propria
presa di posizione chiedendo contestualmente di respingere il ricorso.
Condividendo la prassi illustrata dalla ricorrente sull’esclusione delle offerte
non conformi alle prescrizioni della gara di appalto, la convenuta precisa come
il contenuto delle prescrizioni d’appalto e, in particolare, quello del capitolato,
dovrebbe essere verificato in base ai vari principi di interpretazione applicabili
all’atto giuridico, in primis applicando quello della buona fede.
Diverse voci del capitolato d’offerta, nella descrizione delle caratteristiche del
prodotto, prevederebbero, con riferimento non solo alle dimensioni degli
apparecchi bensì pure a altri criteri di qualità, la dicitura “soll”, corredata da
una indicazione, e quella “ist”, lasciata in bianco onde essere compilata
dall’offerente, mentre altre voci si limiterebbero unicamente ad imporre i
requisiti richiesti. Di conseguenza, apparrebbe logica la deduzione per la
quale le voci caratterizzate dalla doppia dicitura “soll” e “ist” permetterebbero
di indicare apparecchi dalle caratteristiche analoghe ma non identiche a quelle
auspicate. In tale ottica l’ente aggiudicante avrebbe accertato che tutte le
offerte corrispondevano ai requisiti richiesti.
In relazione alla voce A10.1 (lavastoviglie/utensili), oltre al margine
discrezionale derivante dalle indicazioni “soll” e “ist”, il capitolato avrebbe pure
previsto esplicitamente la possibilità di presentare un’opzione alternativa al
prodotto di riferimento. L’apparecchio offerto sarebbe adatto a lavare gli
utensili di cucina in quanto in grado di lavare tutti gli utensili (in particolare le
bacinelle) contemplati nei parametri gastro-norma che includono almeno il
99% degli attrezzi usati in tale attività. Le dimensioni dei cesti di lavaggio offerti
dall’aggiudicataria sarebbero perfettamente consone all’utilizzazione prevista
mentre una maggiore capacità non apporterebbe alcun vantaggio concreto.
Per quanto concerne l’isolamento della cappa, l’aggiudicataria convenuta
avrebbe informato la committente sulla possibilità di isolare la stessa in virtù
di un supplemento di fr. 420.-- più IVA. L’apparecchio offerto sarebbe
programmato elettronicamente e munito di comandi elettro-meccanici in
quanto l’esperienza avrebbe dimostrato che detti comandi darebbero maggiori
garanzie di solidità e durata.
Pure le contestazioni relative alla voce K50.1 (Flexipfanne) sarebbero
infondate. Il contenitore offerto avrebbe una capacità netta di 89 l e di 106 l

nominali. Il coperchio sarebbe doppio, ovvero controbombato con una camera
interna che fungerebbe specificatamente da isolazione. La vasca, incluso il
fondo, sarebbe realizzata completamente in acciaio inox e presenterebbe
indubbi vantaggi a livello funzionale. Il rivestimento in Aisi 316 contribuirebbe
ad ottimizzare la conduzione di calore.
Pure al riguardo della voce K65.1 (cucina centrale) bisognerebbe tenere conto
del margine discrezionale lasciato agli offerenti dalle doppie posizioni “soll” e
“ist” figuranti nel capitolato di offerta. La ditta aggiudicataria si sarebbe limitata
ad offrire dei prodotti di qualità identica a quelli richiesti ma con migliori
possibilità di utilizzo sotto il profilo funzionale. Lo spessore complessivo del
piano di lavoro, costituito da un piano delle apparecchiature di uno spessore
di 1,2 mm e da un ulteriore piano igienico sottostante dell’altezza di 3 mm,
sarebbe complessivamente di 4,2 mm. A livello tecnico la soluzione offerta
darebbe le stesse garanzie di solidità e resistenza previste dal capitolato. La
piccola divergenza di spessore rispetto ai 5 mm risulterebbe quindi irrilevante.
Per quanto concerne le dimensioni del piano di lavoro l’aggiudicataria avrebbe
ritenuto di proporre alla committente una soluzione più razionale sotto il profilo
della funzionalità, corredando l’offerta con un progetto specifico. Vista la
profondità del piano di lavoro previsto, sarebbe del tutto inopportuna la
larghezza di 1300 mm. Tale dimensione, non solo sarebbe di scarsa utilità,
bensì implicherebbe una doppia sporgenza di oltre 150 mm che renderebbe
difficoltoso l’uso degli apparecchi sottostanti da parte degli operatori. In ogni
caso, qualora la committente lo desiderasse, potrebbe essere fornito il piano
di lavoro con le dimensioni indicate nel capitolato allo stesso prezzo
presentato in offerta. In sintesi, la convenuta avrebbe proposto dei prodotti
non solo pienamente conformi alle esigenze previste dal capitolato ma
addirittura più confacenti ai criteri di razionalità e funzionalità e, in ogni caso,
contemplati dai limiti della difformità tollerabile.
5.
Tramite decisione del 20 settembre 2011 il Giudice dell’istruzione rinviando
alla consolidata prassi in materia, ha concesso l’effetto sospensivo al ricorso.
6.
Nella propria replica del 28 settembre 2011 la ricorrente demanda al tribunale
l’esame sulla tempestività e sulla proponibilità del gravame, considerando

come agli atti non siano riscontrabili elementi idonei a chiarire la natura
giuridica della committente come pure i diritti di firma e rappresentanza.
Sia la ricorrente che le altre ditte concorrenti si sarebbero attenute alle
prescrizioni del capitolato offrendo prodotti conformi. La ditta aggiudicataria,
invece, non avrebbe rispettato le condizioni di gara e avrebbe offerto prodotti
con caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle previste dal capitolato
che, fra l’altro, avrebbe espressamente vietato la presentazione di varianti.
Non si tratterebbe quindi di escludere dalla gara un concorrente che ha offerto
prodotti lievemente difformi, irrilevanti ai fini dell’aggiudicazione, bensì di
escludere un’offerta caratterizzata da prodotti sostanzialmente diversi per
funzionalità, dimensioni e quindi costi, tali da falsare il risultato dell’appalto.
Tenuto
conto
dei
criteri
di
aggiudicazione,
escludendo
l’offerta
dell’aggiudicataria, la miglior offerente risulterebbe essere la ricorrente.
Non essendo stata chiarita né dal capitolato né dalla documentazione
d’appalto la portata delle diciture “soll” e “ist” presenti sotto talune voci,
sarebbe applicabile la regola per la quale le varianti non sarebbero ammesse.
L’unica portata pratica, legalmente accettabile, di tali diciture sarebbe quella
di impedire l’esclusione dal capitolato di un prodotto con dimensioni
leggermente diverse da quelle richieste nei casi dove la committente avrebbe
indicato di essere disposta ad accettarlo. Effettivamente, la ricorrente stessa,
in relazione alla voce K60 (raffreddamento rapido), avrebbe offerto un
apparecchio caratterizzato da una misura leggermente diversa (798 mm
invece di 710 mm), tuttavia tale differenza in eccesso non avrebbe alcuna
ripercussione sul prezzo e rientrerebbe nella tolleranza.
Invece, l’apparecchio offerto dalla ditta convenuta alla voce A10.1
(lavastoviglie/utensili) sarebbe sostanzialmente diverso da quello richiesto. Il
prodotto offerto sarebbe infatti una semplice lavastoviglie mentre la
committente avrebbe preteso un elettrodomestico atto a lavare le stoviglie, gli
utensili e i contenitori nonché dotato di particolari caratteristiche.
Il coperchio del contenitore di cui alla voce K50.1, secondo l’offerta della
convenuta, non sarebbe isolato e, presumibilmente, non sarebbe neppure
passibile di un tale intervento successivo. Inoltre, il fondo del contenitore
stesso sarebbe costituito da una lega avente caratteristiche molto diverse
dall’acciaio inox. Anche in tal caso il prodotto offerto divergerebbe

sensibilmente da quello richiesto. La ricorrente potrebbe fornire tale prodotto
a fr. 13’120.-- + IVA, cioè a fr. 3’980.-- meno di quanto preteso dalla
convenuta.
Lo spessore del piano di lavoro indicato dalla convenuta alla voce K65.1
sarebbe effettivamente di soli 2 mm. Inoltre, le misure di detto piano sarebbero
completamente diverse da quelle richieste dalla committente. Quando il
capitolato indica delle ben definite misure bisognerebbe presupporre che le
stesse siano dettate da particolari esigenze di progettazione alle quali i
fornitori si dovrebbero attenere. Ovviamente, un piano di lavoro realizzato su
misura, come quello offerto dalla ricorrente, comporterebbe dei costi superiori
rispetto ad una struttura standard. Per una struttura quale quella offerta dalla
convenuta, la ricorrente si dichiara in grado di abbassare la propria offerta in
misura di ca. fr. 18’000.-- + IVA.
Complessivamente, qualora la ricorrente avesse offerto prodotti uguali a quelli
presentati dalla ditta convenuta, la sua offerta sarebbe stata minore in misura
di fr. 31’980.--. Nell’interesse della Fondazione si imporrebbe quindi
l’annullamento della decisione impugnata, in caso contrario la stessa si
vedrebbe confrontata con dei prodotti diversi da quelli richiesti e con dei futuri
supplementi di spesa non indifferenti qualora decidesse di conformare detti
prodotti ai parametri del capitolato.
7.
Nella propria duplica del 5 ottobre 2011 la Fondazione convenuta ribadisce la
propria legittimazione formale e materiale nel contesto della pratica in giudizio,
peraltro verificabile visitando il sito web dell’Ufficio del Registro di commercio
del Cantone dei Grigioni. La ricorrente stessa, in almeno due posizioni, non
avrebbe rispettato le caratteristiche indicate nel bando d’appalto,
precisamente alla voce K50.1-CNS (e non A10.1-CNS), offrendo un
contenitore dalle dimensioni di 1470 x 1125 x 1030 mm invece di quelle
indicate sotto la dicitura “soll” di 1200 x 800 x 900 mm. Alla voce K60 le
dimensioni dell’apparecchio indicate sarebbero state di 710 x 700 x 850 mm
mentre quelle previste dalla ricorrente sarebbero di 798 x 700 x 850 mm.
L’interpretazione del concetto delle varianti esposta dalla ricorrente sarebbe
fuorviante. Infatti, quanto esposto a pag. 18 del capitolato d’appalto andrebbe
interpretato tenendo conto pure di quanto indicato nel modulo di offerta

compilato dalle concorrenti. Mentre il paragrafo 261.100 del capitolato
escluderebbe l’ammissibilità di varianti, il modulo d’offerta presenterebbe
alcune posizioni nel cui contesto ai ricorrenti sarebbe riservata la facoltà di
presentare una variante. In particolare si tratterebbe delle posizioni A10.1,
A35.1, K01.1, K35.1, K50.1, K66.1, K73.1, K80.1. In relazione a dette
posizioni il modulo d’offerta prevederebbe la possibilità di presentare:
“Gleichwertige Variante Unternehmer”. Di conseguenza, le varianti
dovrebbero essere considerate quali ammesse dove nel modulo d’offerta è
indicata una specifica sottoposizione che permettere all’offerente di proporre
una variante di valore equivalente. L’aggiudicataria convenuta, per ogni
apparecchio non perfettamente conforme alle condizioni e alle dimensioni
indicate nel capitolato sotto la dicitura “soll”, avrebbe sempre compilato,
indicando lo stesso apparecchio, pure la voce dell’offerta relativa alla variante
equivalente. Secondo la Fondazione quindi, nella misura in cui l’apparecchio
offerto, in via principale, non fosse stato considerato conforme alle
prescrizioni, lo stesso avrebbe comunque goduto della valenza di variante.
La ricorrente, nel tentativo di non penalizzare sé stessa con gli argomenti di
ricorso, avrebbe costruito la propria tesi nel senso di evitare l’esclusione dalla
gara ai concorrenti che avevano offerto prodotti caratterizzati da piccole
divergenze
e
di
escludere
quelli
che
hanno
presentato
prodotti
sostanzialmente diversi. In tale contesto bisognerebbe quindi definire i
concetti di piccole difformità e di prodotti sostanzialmente diversi. Se il
margine di tolleranza venisse fissato nel 10% anche l’offerta della ricorrente
dovrebbe essere esclusa dalla gara.
La stessa possibilità di presentare prodotti equivalenti garantirebbe alla
committente un ampio margine d’apprezzamento che, al limite, avrebbe
dovuto essere contestato tramite ricorso contro il bando d’appalto.
La contestazione relativa al periodo di garanzia sarebbe completamente
infondata. Di regola il periodo di garanzia previsto dal Codice Svizzero delle
Obbligazioni per gli apparecchi e le macchine da lavoro sarebbe di un anno.
Nella propria valutazione la committente avrebbe deciso di assegnare il
massimo del punteggio a tutti i concorrenti che avevano offerto un periodo di
garanzia corrispondente al doppio di quello legale. Pertanto, a partire da un
periodo di due anni di garanzia, gli offerenti avrebbero conseguito il punteggio

massimo. Per tale motivo sia la ricorrente che l’aggiudicataria avrebbero
ricevuto la nota massima di 6 punti.
Per quanto concerne l’interpretazione della terminologia tedesca “soll” e “ist”
non esisterebbe, nel contesto globale della documentazione d’appalto, altra
conclusione se non quella per la quale la dicitura “soll” indicherebbe la
dimensione ideale desiderata dalla committente e quella “ist” la reale
dimensione dell’apparecchio proposto dalla ditta offerente. Qualora la
committente avesse inteso non concedere alcun margine di divergenza ai
concorrenti non sarebbe stata lasciata a disposizione degli stessi la riga in
bianco con lo spazio per inserire le dimensioni dell’apparecchio che si
intendeva offrire. Le differenze che caratterizzano gli apparecchi proposti della
ditta convenuta ricadrebbero indubbiamente sotto l’ampio margine
d’apprezzamento goduto dalla committente.
La procedura d’appalto sarebbe caratterizzata da due fasi, la prima di diritto
pubblico, costituita dalla decisione di aggiudicazione, e la seconda di diritto
privato, caratterizzata dalla stipulazione del contratto. Pertanto, al momento
della stipulazione del contratto la committente potrebbe esigere che tutte le
condizioni imperative previste dal capitolato d’appalto e dal modulo d’offerta
vengano rispettate, a maggior ragione per quanto concerne il prezzo d’offerta.
In casu, qualora per un apparecchio fosse prescritto un sistema di accensione
telecomandata e lo stesso potesse essere montato a posteriori
sull’apparecchio offerto, il contratto potrebbe prevedere che detto
apparecchio fosse consegnato con il sistema di accensione che il capitolato
di gara richiede.
Per quanto concerne i supplementi di prezzo richiesti dalla ditta convenuta, la
regolamentazione degli stessi ricadrebbe nella fase contrattuale. In ogni caso
la Fondazione precisa che per qualità che erano richieste nel contesto del
capitolato e avevano carattere imperativo la committente non riconoscerà
all’aggiudicataria alcun supplemento.
In relazione al contenitore in acciaio inox viene precisato come esistano
diversi tipi di acciaio inox e come l’”acciaio inox al morbideno” ricada sotto tale
categoria. Il capitolato non prevederebbe l’esclusione di particolari categorie
di acciaio inox.

Lo spessore del piano di lavoro sarebbe prescritto dal capitolato in 5 mm, per
cui al momento della stipulazione del contratto l’aggiudicataria dovrà installare
un piano di lavoro caratterizzato dai requisiti imperativi del modulo d’offerta.
D’altro canto, la larghezza del piano di lavoro sarebbe invece da considerare
quale indicazione con conseguente margine d’apprezzamento a favore della
ditta offerente che sarebbe stata legittimata a presentare una struttura
diversa.
8.
In data 6 ottobre 2011 l’aggiudicataria convenuta ha presentato la propria
duplica ribadendo sostanzialmente gli argomenti della presa di posizione e
rinviando pure alla motivazione presentata dalla Fondazione.
La stessa ricorrente, in almeno 9 posizioni espressamente indicate, avrebbe
offerto degli apparecchi dalle misure divergenti da quelle previste dal
capitolato tramite la dicitura “soll”.
In relazione alle contestazioni riguardanti la posizione A10.1 la convenuta
precisa di non aver proposto una semplice lavastoviglie bensì un
elettrodomestico idoneo alle esigenze del capitolato, in grado di lavare pure
padelle, pentole ecc. Sarebbe pure stata espressa la disponibilità a fornire
una pompa supplementare al prezzo modico di fr. 200.-- + IVA, supplemento
al quale la convenuta stessa sarebbe comunque disposta a rinunciare.
La convenuta sarebbe inoltre disposta a fornire la cappa isolata, la pompa a
pressione e la pompa scarico, premesso che queste ultime siano realmente
necessarie. Il coperchio del contenitore oggetto di disquisizione sarebbe
formato da due strati di acciaio inossidabile e quindi caratterizzato da un
elemento di isolazione costituito dall’aria presente nell’intercapedine. In ogni
caso, se richiesto, detto coperchio potrebbe essere fornito con isolazione in
materiale adeguato senza alcun supplemento di prezzo. Pure il materiale che
caratterizza la vasca sarebbe un tipo di acciaio inox conforme alle richieste
del capitolato. Lo spessore del piano di lavoro offerto non sarebbe di 2 mm
bensì di quasi 6 mm. Infatti, oltre allo spessore del piano igienico di 3 mm e a
quello del piano di lavoro di 1,2 mm, la proposta della convenuta
implicherebbe un ulteriore rivestimento sotto il piano igienico formato da profili
omega in inox dello spessore di 1,2/1,5 mm.

Considerando in diritto:
1.
L’oggetto del giudizio è costituito dal ricorso presentato il 15 agosto 2011 dalla
ditta B. SA contro la decisione d’appalto emanata dalla Fondazione … il 4
agosto 2011 concernente la fornitura e posa di una cucina nella casa di cura
e di riposo di proprietà della Fondazione stessa, legalmente costituita e
rappresentata a mente dell’estratto del registro di commercio. La ditta
ricorrente contesta la conformità dell’offerta presentata dalla ditta
aggiudicataria e quindi perora l’annullamento della decisione impugnata e il
rinvio degli atti alla Fondazione convenuta ai fini dell’assegnazione della
commessa alla ricorrente stessa.
Prima di procedere all’esame materiale della pratica il Tribunale
amministrativo
è
tenuto,
d’ufficio,
a
verificare
l’aspetto
formale
dell’ammissibilità del ricorso.
2. a)
Come indicato nel bando d’appalto e non contestato dalle parti in causa, la
procedura in giudizio è retta dalle disposizioni della Legge sugli appalti
pubblici del Cantone dei Grigioni (Lap) e della relativa ordinanza (Oap).
La legittimazione del Tribunale amministrativo quale prima istanza di ricorso,
pure incontestata, è data in applicazione dell’art. 25 cpv. 2 lett. c Lap.
Preso atto che la problematica dalla legittimazione al ricorso non è
contemplata dalla Lap, in mancanza di disposizioni nella specifica legge, trova
applicazione al riguardo la Legge cantonale sulla giustizia amministrativa,
LGA (cfr. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in
der Schweiz, Zürich 1996, pag. 170).
La legittimazione al ricorso si basa quindi sui disposti dell’art. 50 LGA e sulla
prassi sviluppata dal Tribunale amministrativo nel contesto delle procedure
d’appalto (STA U 10 81).
b)
Ai sensi dell’art. 50 LGA è legittimato a inoltrare ricorso chiunque sia
interessato dalla decisione impugnata e abbia un interesse tutelabile
all’abrogazione o alla modifica della decisione o chiunque vi sia autorizzato in
base a una prescrizione speciale.

In base alla consolidata prassi d’applicazione dell’art. 50 LGA, la
legittimazione al ricorso viene riconosciuta quando il cittadino, colpito da una
decisione, comprova un interesse, anche se meramente di fatto,
all’abrogazione o modifica della disposizione stessa. In ogni caso,
l’interessato deve sempre ancora essere coinvolto dalla decisione in maniera
tale da rendere concreto l’interesse al giudizio nel merito della pratica. Detto
interesse deve rivestire intensità tale da poter essere giudicato quale
personale e quindi superiore a quello della collettività. Colui che intende
impugnare una decisione amministrativa deve quindi dimostrare che, nel caso
della mancata abrogazione o modifica della stessa, egli sarebbe soggetto a
degli effettivi svantaggi. Di conseguenza, detto interesse, e contrario, implica
pure la salvaguardia di una situazione di fatto a vantaggio del ricorrente,
perseguibile tramite la contestazione ricorsuale di un cambiamento che
comporterebbe degli svantaggi materiali o ideali (DTF 122 II 369, 121 II 361,
120 1b 487). Tale prassi permette quindi di differenziare il ricorso di diritto
amministrativo dal gravame popolare che continua ad essere inammissibile.
Inoltre, l’interesse, di regola, deve essere attuale, con la conseguenza che la
decisione giudiziaria deve risultare atta ad incidere sulla situazione legale o di
fatto del ricorrente, così da evitare delle pratiche dal mero carattere
accademico volte a chiarire una situazione legale astratta (DTF 120 Ib 308).
Secondo la costante prassi, spetta al ricorrente motivare la propria
legittimazione illustrando, a mano della fattispecie concreta, i motivi per i quali
egli sarebbe colpito in misura maggiore a quella della collettività, nonché gli
svantaggi, legali o di fatto, che comporta nei suoi confronti la decisione stessa.
Nell’ambito delle procedure d’appalto l’interesse tutelabile risulta dato se la
parte ricorrente stessa gode di una possibilità effettiva di aggiudicazione
dell’opera in oggetto. In altre parole la ricorrente deve godere di una possibilità
effettiva di assegnazione dell’appalto nel contesto di una nuova decisione
seguente all’annullamento di quella contestata. Anche tale prassi persegue,
fra l’altro l’esclusione del cosiddetto gravame popolare (STA U 11 37, U 10
32, U 10 81).
c)
Ai sensi dell’art. 21 Lap l’offerta economicamente più vantaggiosa ottiene
l’aggiudicazione. Possono essere tenuti in considerazione in particolare criteri

quali la qualità, il prezzo, l’esperienza, la funzionalità ecc. Il committente rende
noti nell’avviso di gara o nella documentazione di gara i criteri di
aggiudicazione che trovano applicazione indicando il loro valore relativo o
l’ordine della loro importanza.
Nel caso in giudizio, la committente, tramite la documentazione di gara
consegnata a tutti gli offerenti nonché parte integrante e vincolante della
procedura d’appalto, ha indicato in dettaglio i criteri di aggiudicazione
determinanti per l’accertamento dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In sintesi, tali criteri risultano essere i seguenti:
-
prezzo con percentuale di ponderazione del 60%;
-
presenza di apprendisti in azienda con percentuale di ponderazione del
5%;
-
referenze e completezza dell’offerta con percentuale di ponderazione
congiunta del 15% e sottopercentuale ripartita in 60% referenze e 40%
completezza dell’offerta;
-
garanzie con percentuale di ponderazione del 20%.
La committente ha pure indicato in dettaglio le modalità di assegnazione delle
note in relazione all’adempimento dei vari criteri. L’offerta economicamente
più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 21 Lap, sarebbe quindi stata quella che
avrebbe conseguito la nota complessiva più alta.
Il 7 luglio 2011, dopo aver esaminato in dettaglio le singole offerte, lo studio
tecnico incaricato dalla committente ha presentato alla stessa una tabella
dalla quale risulta l’applicazione e il punteggio dei singoli criteri in relazione a
ogni offerta. In base a tale tabella la ditta A. SA ha conseguito 28,25 punti
complessivi ed è seguita dalla ditta X. AG con 28,05 punti, dalla ditta Y. SA
con 26,7 punti e quindi dalla ditta B. SA, quale quarta classificata, con 26,3
punti. Giova inoltre considerare, come correttamente indicato dalla stessa
ricorrente nel proprio gravame, che i criteri di aggiudicazione contemplati dal
bando di concorso non sono stati oggetto di contestazione da parte dei
concorrenti e quindi sono diventati vincolanti nel contesto della fase di
assegnazione dell’appalto.
La ricorrente, inoltre, non solleva, a prescindere da quelle dirette contro
l’offerta dell’aggiudicataria, alcuna contestazione sull’applicazione dei criteri

di aggiudicazione e sul relativo punteggio assegnato alle ditte offerenti ma, in
sede di duplica, adduce addirittura che, per quanto le sia stato possibile
verificare, le altre ditte concorrenti avrebbero presentato prodotti conformi.
Alla luce di quanto esposto, quindi, anche qualora il ricorso dovesse essere
accolto e, conseguentemente, l’offerta della ditta aggiudicataria essere
esclusa ai sensi dell’art. 22 Lap per la mancata conformità dei prodotti offerti
ai requisiti del capitolato, la commessa per la fornitura della cucina non
potrebbe essere aggiudicata alla ricorrente bensì dovrebbe venir assegnata
alla ditta che, in base ai criteri di aggiudicazione, si è classificata quale
seconda miglior offerente. Considerato che la ricorrente risulta essersi
classificata quale quarta miglior offerente con uno scarto di ben 1.75 punti
sulla seconda classificata, la stessa non gode di alcuna possibilità di
assegnazione dell’appalto.
Di conseguenza, in applicazione della prassi precedentemente illustrata, la
ricorrente non adempie alla premessa dell’interesse tutelabile all’abrogazione
o modifica della decisione e quindi non gode della legittimazione
all’impugnazione della decisione d’appalto. Il ricorso deve perciò essere
giudicato quale irricevibile (cfr. DTF 2D_74/2010 del 31.05.2011 cons. 1.3,
STA U 11 37).
3. a)
Preso atto dell’irricevibilità del ricorso non si impone l’esame materiale dello
stesso. In via abbondanziale giova però considerare come, pure nell’ottica
materiale, il gravame risulti infondato.
La cognizione d’esame del Tribunale amministrativo nell’ambito delle
procedure d’appalto è retta dall’art. 27 Lap che, analogamente all’art. 51 LGA,
ammette il ricorso contro le violazioni di diritto, compreso l’eccesso o l’abuso
del potere di apprezzamento nonché nel caso d’accertamento errato o
incompleto di fatti giuridicamente rilevanti. Viste le componenti di carattere
squisitamente tecnico che caratterizzano gran parte delle procedure d’appalto
nonché tenuto conto del fatto che, di regola, gli enti committenti si avvalgono
dell’assistenza di professionisti del ramo incaricati di stendere il capitolato e
di verificare l’adempimento delle offerte ai requisiti dello stesso, tenor costante
prassi il Tribunale amministrativo è tenuto a concedere all’ente appaltante un
ampio margine discrezionale e quindi ad evitare censure quando lo stesso

giudica valide delle offerte caratterizzate da soluzioni che non rispecchiano
specularmente le richieste del capitolato ma che appaiono sensate e che non
siano atte a falsare il principio della libera concorrenza. In tale contesto la
cognizione di esame della Corte amministrativa si limita all’arbitrarietà o meno
della decisione d’appalto (STA U 08 36, U 10 65). Tale prassi trova particolare
applicazione nell’esame sull’incompletezza o sulla mancata conformità delle
offerte ai sensi dell’art. 22 lett. c Lap e quindi sulla passibilità di esclusione
delle stesse.
b)
In sostanza, la ricorrente sostiene che l’offerta della ditta aggiudicataria
avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara d’appalto in quanto sotto almeno 3
posizioni del capitolato avrebbe proposto dei prodotti non conformi ai requisiti
richiesti.
Ai sensi dell’art. 22 lett. c Lap un’offerta viene esclusa dall’aggiudicazione
quando è incompleta o non corrisponde ai requisiti di gara. Secondo la
costante prassi dei Tribunali federale e amministrativo, l’esclusione di
un’offerta dall’aggiudicazione persegue il fine prioritario della garanzia di una
situazione di concorrenza corretta. I partecipanti alla gara d’appalto, infatti,
non devono e non possono godere di vantaggi ingiustificati derivanti dalla
mancata osservanza delle disposizioni legali che reggono la loro attività
aziendale, in generale, o delle prescrizioni del capitolato, in particolare.
Di conseguenza, l’appaltante, nello stesso interesse di una corretta
esecuzione dell’opera, è tenuto a verificare i criteri di idoneità che
caratterizzano i singoli concorrenti con la massima attenzione. L’art. 22 Lap,
inoltre,
prevede
la
possibilità
per
il
committente
di
escludere
dall’aggiudicazione quei concorrenti che non adempiono a ben precise
premesse. Al riguardo il potere discrezionale dell’appaltante, peraltro limitato
alle disposizioni della norma stessa, deve essere esercitato nel rispetto dei
principi dell’oggettività, della parità di trattamento e della proporzionalità,
tenendo debitamente conto del dovere di salvaguardia dell’interesse pubblico.
Inoltre, la discrezionalità esercitata dal committente deve armonizzare con il
senso e con il fine della normativa sugli appalti pubblici nel suo insieme.
Alla luce della revisione della normativa sugli appalti pubblici avvenuta nel
2004 e della prassi sviluppata in seguito a livello giudiziario, i principi

dell’incentivazione della libera concorrenza, della garanzia di parità di
trattamento di tutti i partecipanti, della certezza della trasparenza della
procedura d’appalto e dell’oculata gestione del denaro pubblico impongono
all’autorità appaltante un certo ritegno nell’esclusione delle offerte
dall’aggiudicazione. Infatti, sarebbe sproporzionata e colliderebbe con lo
spirito che tutt’oggi regge gli appalti pubblici l’esclusione dalla gara di offerte
a causa di vizi irrilevanti o, in ogni caso, di entità minore. Una simile esclusione
precluderebbe a concorrenti di per sé stessi idonei l’accesso al mercato degli
appalti e costituirebbe una misura troppo drastica e inadeguata, collidendo
quindi con i citati principi che reggono la procedura dei pubblici appalti. Il
Tribunale amministrativo ha ripetutamente considerato come l’esclusione di
un’offerta, di per sé stessa qualificabile quale economicamente più
vantaggiosa, a causa di vizi di scarsa entità, falserebbe il principio della libera
concorrenza e colliderebbe con il fine di un oculato impiego del denaro
pubblico. Una simile esclusione, quindi, non potrebbe che essere considerata
quale lesiva del principio della proporzionalità e sfocerebbe nell’eccessivo
formalismo. Il quesito se un’offerta viziata sia da escludere dalla gara
d’appalto non può essere risolto tramite premesse di carattere generico e di
validità generale, ma deve essere oggetto d’esame, di caso in caso, nell’ottica
della prassi descritta (cfr. STA U 11 37, U 05 32, U 04 95, U 03 45, U 02 28,
U 01 109).
c)
Come esposto dalla Fondazione convenuta che, ovviamente, gode di un
concreto interesse alla realizzazione di un’opera conforme alle proprie
necessità, la disposizione di cui a pag. 18 del capitolato d’appalto che esclude
l’ammissibilità di varianti appare relativizzata dalla formulazione del modulo
d’offerta il quale, mentre nella maggior parte delle voci prevede delle
condizioni di qualità, marca e misure imperative, sotto talune altre voci (A 10.1,
A 35.4, K 01.1, K 35.1, K 50.1, K 66.1, K 73.1, K 80.1) concede la possibilità
agli offerenti di presentare alla committente delle varianti equivalenti.
Indubbiamente, tale possibilità, espressamente prevista dal modulo d’offerta,
deroga all’esclusione delle varianti di cui al capitolato. Come illustrato in
precedenza, nel giudizio sull’equivalenza delle varianti la committente, che si
avvale della consulenza di uno studio specializzato, gode di un ampio margine

d’apprezzamento. Inoltre, mentre talune altre voci del capitolato, per quanto
concerne le dimensioni di elettrodomestici e attrezzature, prevedono delle
misure vincolanti in quanto caratterizzate dalla dicitura “soll”, altre voci
permettono agli offerenti una deroga che, ovviamente, non può
compromettere la realizzazione della struttura e quindi, a maggior ragione,
soggiace al potere discrezionale della committente, indicando sotto la dicitura
“soll” la dicitura “ist” che non può essere intesa diversamente se non quale
deroga alle misure indicate dal capitolato nel senso di una variante o proposta
di misure diverse.
In relazione alle 3 voci contestate prioritariamente dalla ricorrente giova
considerare come la voce A 10.1 del formulario d’offerta conceda
espressamente ai concorrenti la possibilità di presentare una variante
equivalente. Di tale facoltà ha quindi fatto uso la ditta convenuta. Detta voce,
caratterizzata dalla dicitura “ist”, prevede pure la facoltà di derogare alle
dimensioni indicate nel capitolato. Come è risultato dallo scambio di scritti e
dalla documentazione prodotta dalle parti, l’elettrodomestico offerto dalla
convenuta, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non
costituisce un apparecchio standard destinato alle economie domestiche
bensì risulta idoneo all’uso preposto, permette il lavaggio di utensili e può
facilmente essere potenziato. Le dimensioni del cestino e l’altezza del piano
di carico, secondo gli accertamenti della committente, non pregiudicano la
destinazione specifica dell’impianto e la cappa può essere ulteriormente
isolata se proprio necessario senza alcun supplemento di prezzo. Pure
un’eventuale programmazione elettronica dell’apparecchio sarebbe possibile
e non implicherebbe costi supplementari. La valutazione effettuata dalla
committente sulla conformità dell’apparecchio non appare quindi arbitraria.
Per quanto concerne la voce K 50.1 (Flexipfanne), il contenitore, con una
capacità massima di 106 l, risulta corrispondere ai requisiti del capitolato, il
coperchio può ritenersi isolato o, in ogni caso, può essere munito di
un’isolazione supplementare e pure il fondo è costituito da una lega di acciaio
inox che corrisponde alle premesse del capitolato. Anche in relazione alla
posizione K 65.1 lo spessore del piano di lavoro di complessivi 5,4/5,7 mm
corrisponde a quanto richiesto dal capitolato. Inoltre, l’aggiudicataria
convenuta, preso atto della possibilità di presentare un oggetto caratterizzato

da misure diverse in virtù della dicitura “ist”, ha proposto delle misure
alternative nel contesto di una soluzione meglio confacente all’uso del piano
di lavoro, che sono state valutate e prese in considerazione della committente
la quale, come considerato, in tale contesto godeva di un ampio margine
discrezionale.
Concludendo, in seguito all’esame della documentazione d’appalto e degli
scritti processuali, il Tribunale amministrativo giungerebbe comunque anche
alla conclusione della mancanza dei presupposti per l’esclusione dalla gara
d’appalto dell’offerta della ditta convenuta.
4.
Visto l’esito del ricorso, che viene dichiarato irricevibile, i costi di procedura
sono posti a carico della ricorrente (art. 73 cpv. 1 LGA) che dovrà rifondere
all’aggiudicataria convenuta, patrocinata da un avvocato, un indennizzo a
titolo di ripetibili ridotto a fr. 4’000.-- (IVA inclusa) in quanto sarebbe stato
sufficiente perorare l’irricevibilità del ricorso senza disquisire sugli aspetti
materiali della vertenza (art. 78 cpv. 1 LGA). In applicazione dell’art. 78 cpv.
2 LGA alla Confederazione, al cantone e ai comuni nonché alle organizzazioni
cui sono affidati compiti di diritto pubblico non vengono di regola assegnate
ripetibili se vincono la causa nell’esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. In
analoga applicazione di tale norma alla Fondazione convenuta non vengono
riconosciute ripetibili in quanto la stessa, nel contesto della procedura
d’appalto, si è attivata in una funzione di diritto pubblico
Il Tribunale decide:
1.
Il ricorso è irricevibile.
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di
fr.
4'000.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
523.--
totale
fr.
4'523.--

il cui importo sarà versato dalla società B. SA entro 30 giorni dalla notifica
della presente sentenza all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei
Grigioni, Coira.
3.
La società B. SA è tenuta a versare alla società A. SA l’importo di fr. 4'000.--
(IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
In data 7 dicembre 2011 il ricorso al Tribunale federale è stato dichiarato inammissibile
(2D_68/2011).