gr_gerichte · R 2006 20 · 2006-06-28 · de
Ortsplanungsrevision

Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes | Baurecht

R 06 20
4. Kammer
URTEIL
vom 28. Juni 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes
1.
Am 19. Dezember 2003 reichten … bei der Gemeinde … ein Baugesuch für
die Erstellung eines Einfamilienhauses auf Parzellen 122 in der Zone W2 in
… ein. Gemäss Baugesuch war die Bedachung in "Eternit-Schiefer, grau!"
vorgesehen. Am 30. April 2004 erteilte der Gemeindevorstand … als
Baubehörde dem Bauvorhaben die Bewilligung unter Auflagen. In Ziff. 9 der
Bewilligung wurde Folgendes verfügt: "Die Materialien für die Bedachung sind
in dunkler Farbe zu wählen, oder dunkel zu streichen". In der Folge wurde das
Gebäude erstellt. Am 18. Februar 2005 monierte die Gemeinde, sie habe bei
der Bauabnahme festgestellt, dass Art. 32 des Baugesetzes nicht eingehalten
worden sei. Danach seien die Materialien für die Bedachung im
Einvernehmen mit der Baubehörde in dunkler Farbe zu wählen oder dunkel
zu streichen. Die Bauherrschaft wurde aufgefordert, bis Ende April 2005
Vorschläge zu unterbreiten, wie sie den gesetzeskonformen Zustand
wiederherstellen wolle. In ihrer Stellungnahme vom 27. April 2005 beantragte
die Bauherrschaft, dass auf eine Veränderung der bestehenden Farbgebung
zu verzichten sei. Dieses Gesuch wies die Gemeinde am 15. Juni 2005 ab
und verlängerte die Frist zur Unterbreitung von Änderungsvorschlägen bis
Ende Juli 2005. Am 28. Juli 2005 verzichtete die Bauherrschaft auf die
Einreichung von Änderungsvorschlägen und unterbreitete der Gemeinde ein
Wiedererwägungsgesuch zum bereits am 27. April 2005 unterbreiteten
Antrag. Am 3. Februar 2006 verfügte der Gemeindevorstand, dass von der
selbständigen Behandlung der Ausführungen der Bauherrschaft in der
Eingabe vom 28. Juli 2005 als Wiedererwägungsgesuch abgesehen und in
diesem Sinne auf ein eigentliches Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten

werde. Der Antrag der Bauherrschaft, wonach auf eine Veränderung der
bestehenden Farbgebung zu verzichten sei, werde abgewiesen. Die
Bauherrschaft werde angewiesen, die Farbgebung der Bedachung so zu
ändern, dass sie Art. 32 BG entspreche (Abbruch und Neuerstellung in
dunkler Farbe oder bestehendes Dach dunkel streichen). Hierfür werde ihr
eine Frist bis 30. Juni 2006 angesetzt. Für den Fall der Nichteinhaltung der
Frist werde die Ersatzvornahme seitens der Gemeinde auf Kosten der
Bauherrschaft
angeordnet,
unter
Beanspruchung
des
gesetzlichen
Pfandrechtes für die dafür anfallenden Kosten. Die Auferlegung einer Busse
werde für diesen Fall vorbehalten. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 1'000.-
- wurden der Bauherrschaft auferlegt.
2.
Dagegen erhoben … am 23. Februar 2006 Rekurs an das Verwaltungsgericht
und beantragten die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung. Eventuell
sei die Baubehörde anzuweisen, den Entscheid erst nach Ablauf von 3 Jahren
(Verwitterungsfrist) zu fällen. In jedem Fall sei die vorinstanzliche Verfügung
hinsichtlich der Verfahrenskosten von CHF 1'000.-- aufzuheben. Sie machen
zusammengefasst geltend, die Wiederherstellung sei unverhältnismässig und
liege auch nicht im öffentlichen Interesse, zeichne sich doch die
Dachlandschaft in der Gemeinde durch eine besondere Vielfalt aus
(verschiedenste Materialien, reiche Farbpalette).
3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses. Sie habe sich bei den Rekurrenten und auch früher an die
baugesetzlichen Vorschriften gehalten. Es sei nicht zutreffend, dass die
örtliche Dachlandschaft diffus sei und jede ästhetische Einheit fehle. Die
Dächer von … würden sich auch nicht überwiegend durch helle Töne
auszeichnen. Von einer derartigen, seit Jahrzehnten angewandten Praxis
könne keine Rede sein. Zudem sei nicht zutreffend, dass die vorliegende helle
und glänzende Dacheindeckung die in … zur Tradition gewordene Ausnahme
konsequent fortsetze und es werde nicht etwa ein unschönes Exempel an der
Bauherrschaft statuiert.

4.
Am 28. Juni 2006 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort
und stelle durch, an welchem der Rekurrent mit seinem Anwalt und
Gemeindevertreter ebenfalls mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Anwesenden
wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch
mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern.
Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Gemäss
dem
–
nach
Art.
107
Ziff.
6
des
neuen
kantonalen
Raumplanungsgesetzes (KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat
ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen,
gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht.
Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes
zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine
Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen.
b)
Vorliegend bedarf es keiner langen Ausführungen, um die materielle
Baurechtswidrigkeit der Dachausführung am Ferienhaus der Rekurrenten
festzustellen: Die Dachhaut besteht aus hellgrauem Eternit-Schiefer.
Vorgeschrieben sind aber gemäss Art. 32 BG Materialien in dunkler Farbe
bzw. dunkel gestrichene Materialien.
2. a)
Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht
vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr
erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle
vieler: VGU R 99 105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich
aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten
Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten
kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen
werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa

unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt
werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist
oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht,
ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur
Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen
Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen
(BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des
Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den
Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer
trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden
Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende
Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich
gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten
Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b).
Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der
Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG
1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes
besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der
Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung
des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen
umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch
einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die
Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung
zwischen
den
öffentlichen
Interessen
an
der
Durchsetzung
der
Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am
gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet
werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der
Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass
ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden
sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird
erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b;
VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor
nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen
geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl

geführt
hat,
erst
bei
der
Interessenabwägung
angemessen
zu
berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl
Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist jedoch einer
allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8).
b)
Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der
baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen
es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein
schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute
stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten
höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die
Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen
den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu
rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler,
Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen,
Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der
Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur
geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr.
2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer
gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen
beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in
diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so
Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst
bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer
Gesetzesbestimmungen
mit
Berufung
auf
den
Grundsatz
der
Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe
nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es
gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in
Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat
Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel
1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich
nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen,

dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze
der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht
beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht
oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia
218 E. 4b).
c)
Den Rekurrenten kann der gute Glaube vorliegend kaum zugebilligt werden,
haben sie doch die zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit nicht angewandt.
Sie haben Art. 32 BG und der Auflage in Ziff. 9 der Baubewilligung nach
eigener Aussage keine Beachtung geschenkt und auch nie das vorgesehene
Deckmaterial bemustern lassen. Die Gemeinde hat vor der ersten
Beanstandung
das
Dachmaterial
auch
nie
nachgewiesenermassen
genehmigt.
Dagegen
ergibt
die
Interessenabwägung,
dass
es
ausnahmsweise
gerechtfertigt
ist,
von
der
Wiederherstellung
des
gesetzmässigen Zustandes abzusehen. Bereits seit 1974 enthält das
kommunale Baugesetz eine Bestimmung, die dunkle Dächer verlangt. Die
heutige Fassung der Vorschrift gilt seit 1982, mithin seit mehr als einem
Vierteljahrhundert. Der Augenschein hat nun ergeben, dass sich die
Dachlandschaft in der Gemeinde in allen möglichen Farbschattierungen von
dunkel bis hell präsentiert. Bei einem Blick über das Dorf entsteht sogar der
Eindruck, dass die helleren Dächer eher in der Überzahl sind und das, obwohl
die einschlägige Vorschrift schon seit langem in Kraft ist. Gerade auch in
neuester Zeit sind Gebäude erstellt worden, welche helle Dachflächen
aufweisen. Es ist daher nicht abwegig zu sagen, dass die Gemeinde bei der
Anwendung von Art. 32 nicht sehr konsequent ist. In Anbetracht dieser
Tatsachen ist ein ins Gewicht fallendes öffentliches Interesse daran, dass die
Rekurrenten ihr Dach mit einer dunklen Farbtönung versehen, nicht
erkennbar. Die angefochtene Wiederherstellungsanordnung ist daher
aufzuheben.
d)
Die Rekurrent berufen sich weiter zu Recht auf den Grundsatz der
Gleichbehandlung im Unrecht. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der
Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor.

Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende
Entscheidung getroffen hat, gibt das einem Bürger, der sich in der gleichen
Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls von der Norm
abweichend behandelt zu werden (BGE 126 V 390ff; 124 IV 44; 122 II 446;
114 Ib 238, 240). Dies gilt allerdings nur dann, wenn die abweichende
Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen
vergleichbaren Fällen erfolgt ist. Besteht hingegen eine eigentliche
gesetzwidrige Praxis und lehnt es die Behörde ab, diese aufzugeben, so kann
der Bürger verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die Dritten
zuteil wurde, auch ihm gewährt werde (BGE 127 I 2f; 123 II 248ff; 115 Ia 81ff).
Dem in Ausnahmefällen aus dem Gleichheitsgebot abgeleiteten Anspruch auf
gesetzwidrige Begünstigung können gewichtige öffentliche Interessen oder
das berechtigte Interesse eines privaten Dritten an gesetzmässiger
Rechtsanwendung entgegenstehen. In einem solchen Interessenkonflikt sind
die einander widersprechenden Rechte und Interessen im Einzelfall
gegeneinander abzuwägen (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen
Verwaltungsrechtes, 4. A., 2002, N. 518ff; PVG 1993 Nr. 27). Vorliegend sind
in der Gemeinde - wie erwähnt - zahlreiche Dächer in hellen Farbtönen
anzutreffen und zwar auch bei neuesten Bauten. Die Gemeinde hat somit die
Nichtanwendung von Art. 32 BG in jahrzehntelanger Übung zugelassen und
lässt sie offenbar auch in neuster Zeit noch zu. Die Rekurrenten haben
deshalb Anspruch darauf, gleich behandelt zu werden, zumal dem - wie
bereits
gesagt
-
keine
nennenswerten
öffentlichen
Interessen
entgegenstehen. Die Wiederherstellungsanordnung ist auch unter diesem
Gesichtspunkt aufzuheben.
3.
Gemäss Art 128 BG erhebt die Gemeinde für ihre Umtriebe im
Baubewilligungsverfahren kostendeckende Gebühren. Vorliegend haben die
Rekurrenten durch die Schaffung eines materiell baurechtswidrigen
Zustandes
das
nachträgliche
Baubewilligungs-
und
Wiederherstellungsverfahren verursacht, weshalb es gerechtfertigt ist, sie die
Kosten dieses Verfahrens tragen zu lassen. In Anbetracht des Umstandes,
dass sich die Gemeinde anwaltlich beraten lassen musste, erscheinen die
Kosten von Fr. 1'000.-- keineswegs übersetzt.

4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu 1/10 zulasten der
Rekurrenten und zu 9/10 zulasten der Gemeinde, welche den anwaltlich
vertretenen Rekurrenten überdies eine reduzierte aussergerichtliche
Entschädigung zu bezahlen haben.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2 und 3 der
angefochtenen
Verfügung
(Wiederherstellungsverpflichtung)
werden
aufgehoben. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
170.--
zusammen
Fr.
2'170.--
gehen zu 9/10 zulasten der Gemeinde … und zu einem 1/10 zulasten von …
und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die
Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich insgesamt mit Fr. 1'500.--
(inkl. MWST).