gr_gerichte · ZK1 2018 17 · 2018-10-15 · de
Entscheide Obergericht

Ausstand | Beschwerde Prozessrecht (ZPO 319, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 15. Oktober 2018
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 18 17
22. Oktober 2018
Entscheid
I. Zivilkammer
Vorsitz
Pedrotti
RichterInnen
Michael Dürst und Schnyder
Aktuarin
Thöny
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des X._____, Beschwerdeführer, vormals vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Hans M. Weltert, Bahnhofstrasse 10, 5001 Aarau, und neu vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Quaderstrasse 5, 7001 Chur,
gegen
den Entscheid des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val Müstair vom 25. Januar
2018, mitgeteilt am 25. Januar 2018, in Sachen gegen Y._____, Beschwerdegeg-
ner,
betreffend Ausstand,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am 30. Juni 2017 reichte X._____ beim Einzelrichter in Zivilsachen am Re-
gionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair ein Gesuch um Erlass von Eheschutz-
massnahmen gegen A._____ ein. Darin ging es insbesondere um die Obhutszu-
teilung der drei minderjährigen Kinder sowie um Festsetzung des Kinderunter-
halts. Mit superprovisorischer Verfügung des Einzelrichters am Regionalgericht
Engiadina Bassa/Val Müstair, lic. iur. utr. Y._____, vom 19. Juli 2017 wurde
X._____ unter Hinweis auf Art. 292 StGB untersagt, sich näher als 100m A._____
und/oder seinen Kindern anzunähern. Des Weiteren wurde ihm ebenfalls unter
Hinweis auf Art. 292 StGB untersagt, mit A._____ und/oder seinen Kindern unbe-
wachten Kontakt aufzunehmen. Nach einer persönlichen Anhörung der Kinder
verfügte lic. iur. utr. Y._____ als Einzelrichter am Regionalgericht Engiadina Bas-
sa/Val Müstair mit Entscheid vom 30. August 2017 die Einholung eines Gutach-
tens zur Frage der Zuteilung der Obhut und der Besuchsregelung. Gleichzeitig
hob er das mit superprovisorischer Verfügung vom 19. Juli 2017 auferlegte Kon-
takt- und Annäherungsverbot auf und berechtigte X._____, seine Kinder zweimal
monatlich im Rahmen der begleiteten Besuchstage der KJBE (Verein "Kinder und
Jugendliche betreuen, begleiten, bestärken") zu besuchen. Im Verlauf des weite-
ren Eheschutzverfahrens erhielt X._____ zudem davon Kenntnis, dass lic. iur. utr.
Y._____ in einem früheren Verfahren betreffend Nachlassstundung am 20. Mai
2015 aufgrund einer E-Mail von X._____, in welcher dieser konkrete Suizidabsich-
ten äusserte, am 20. Mai 2015 beim damaligen Bezirksarzt des Bezirks Inn eine
Gefährdungsmeldung erstattet hatte.
B.
Mit Eingabe vom 21. Dezember 2017 stellte X._____ im Eheschutzverfah-
ren gegen A._____ ein Ausstandsbegehren gegen den Regionalgerichtspräsiden-
ten Engiadina Bassa/Val Müstair, lic. iur. utr. Y._____. Im Zusammenhang mit der
Gefährdungsmeldung aus dem Jahre 2015 erachte er lic. iur. utr. Y._____ für das
Eheschutzverfahren als vorbefasst.
C.
In seiner Stellungnahme vom 22. Dezember 2017 beantragte der Regional-
gerichtspräsident lic. iur. utr. Y._____ die Abweisung des Ausstandsgesuchs.
X._____ berufe sich auf Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO und damit auf den Ausstands-
grund der Vorbefassung. Zum einen sei aber leicht erkennbar, dass er mit der
konkreten Streitsache nicht schon einmal befasst gewesen sei, da die Gefähr-
dungsmeldung im Rahmen eines Verfahrens betreffend Nachlassstundung erfolgt
sei, das vorgebrachte Ausstandsgesuch hingegen ein Eheschutzverfahren betref-
fe. Zum anderen habe damals durchaus Veranlassung zur Gefährdungsmeldung

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bestanden. X._____ habe sowohl schriftlich wie auch telefonisch damit gedroht,
sich das Leben zu nehmen.
D.
In seiner Replik vom 18. Januar 2018 führte X._____ aus, auch eine weite-
re Richterin am Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair, B._____, habe ihm
gegenüber demonstrativ ihre Ablehnung und Verärgerung gezeigt. Er beantrage
die Befragung seiner Schwester als Zeugin zu diesem Vorfall. Des Weiteren habe
ihm die Gerichtsschreiberin des Regionalgerichts am Telefon gesagt, dass er kei-
nen Anstand besitze und lügen würde. Dies sei Beweis genug, dass auch sie ein
massives Vorurteil gegen ihn hegen würde. Auch sie sei dazu zu befragen. Es sei
somit das gesamte Gericht befangen und müsse in den Ausstand treten.
E.
Mit prozessleitender Verfügung vom 25. Januar 2018 lehnte die zuständige
Einzelrichterin am Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair die Anträge von
X._____ auf Befragung seiner Schwester sowie der Gerichtsschreiberin ab, zumal
gemäss geltender Rechtsprechung des Bundesgerichts der Ausstand nur gegen
einzelne Mitglieder des Gerichts erhoben werden könne und nicht gegen den ge-
samten Spruchkörper, und weder gegen die Richterin B._____ noch gegen die
Gerichtsschreiberin ein konkretes Ausstandsgesuch eingereicht worden sei.
F.
Mit Entscheid vom 25. Januar 2018, mitgeteilt am 25. Januar 2018, erkann-
te das Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair wie folgt:
1.
Das Ausstandsbegehren betreffend den Präsident des Regionalge-
richts Engiadina Bassa/Val Müstair, lic. iur. utr. Y._____, wird abge-
wiesen.
2.
Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 1'000.00 (Entscheidgebühr) ge-
hen zu Lasten der gesuchstellerischen Partei und bleiben bei der Pro-
zedur.
3.
(Rechtsmittelbelehrung).
4.
(Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid).
5.
(Mitteilung).
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der gesetzliche Ausstandsgrund der so-
genannten Vorbefassung gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO nicht zur Anwendung
gelange, weil sich der gesuchstellerische Antrag auf zwei verschiedene Verfahren
in unterschiedlicher Sache (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht einerseits und
Eheschutz andererseits) beziehe. Um grösstmögliche Objektivität wahren zu kön-
nen, habe lic. iur. utr. Y._____ eine Kinderanwältin eingesetzt und ein unabhängi-
ges Gutachten in Auftrag gegeben. Die im Verlauf des Verfahrens ergangenen
Entscheide würden sich nicht nur auf die geltende Lehre und Rechtsprechung be-

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rufen, sondern sich auch auf ausgewiesene Fachleute stützen, welche die Partei-
en und deren Umfeld professionell analysiert hätten. Es lägen auch bei objektiver
Betrachtung keine Umstände vor, welche bei lic. iur. utr. Y._____ den Anschein
der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit begründen könnten.
G.
Gegen diesen Entscheid des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val Müstair
vom 25. Januar 2018 liess X._____ am 26. Februar 2018 beim Kantonsgericht von
Graubünden Beschwerde erheben, wobei er das folgende Rechtsbegehren stellte:
1.
Der Entscheid des Regionalgerichts vom 25.01.2018 sei aufzuheben.
2.
Es sei festzustellen, dass der Gerichtspräsident Y._____ in allen Ver-
fahren, welche die Person des Beschwerdeführers X._____ betreffen,
in den Ausstand zu treten hat.
3.
Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung zu be-
antragen und es sei der unterzeichnende Rechtsanwalt als unentgeltli-
cher Prozessbeistand einzusetzen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
gegnerin.
Als Begründung verwies X._____ auf Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO und machte unter
Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung geltend, die Anzeige
eines Richters gegen eine Partei stelle einen klaren Ausstandsgrund dar, wobei
eine Gefährdungsmeldung in diesem Zusammenhang mit einer Strafanzeige
gleichzustellen sei.
H.
Mit Schreiben vom 1. März 2018 wies der Vorsitzende der I. Zivilkammer
den Beschwerdeführer darauf hin, dass die unentgeltliche Rechtspflege gemäss
Art. 119 Abs. 5 ZPO in jedem Rechtsmittelverfahren neu und in einem separaten
Gesuch zu beantragen sei. Das am 9. März 2018 separat eingereichte Gesuch
wurde mit Verfügung vom 12. Juli 2018 (ZK1 18 21) gutgeheissen.
I.
Mit Schreiben vom 5. März 2018 stellte X._____ folgende zusätzlichen Be-
weisanträge:
1.
Richter Y._____ sei unter Wahrheitspflicht einer Parteibefragung zu
unterziehen.
2.
Ebenfalls sei X._____ als Partei zu befragen.
J.
Mit Beschwerdeantwort vom 12. März 2018 führte lic. iur. utr. Y._____ aus,
ein Richter habe nur dann in den Ausstand zu treten, wenn er auf Angriffe einer
Partei persönlich mit einer Strafanzeige reagiere. Die von ihm verfasste Gefähr-
dungsmeldung sei bewiesenermassen in seiner amtlichen Funktion als Richter
und nicht als Privatperson erfolgt.

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K.
Auf die weitere Begründung der Anträge und die Ausführungen im ange-
fochtenen Entscheid wird – soweit erforderlich – in den nachstehenden Erwägun-
gen eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Gegen Entscheide betreffend Ausstand kann nach Art. 50 Abs. 2 ZPO in
Verbindung mit Art. 319 ff. ZPO Beschwerde geführt werden. Die Beschwerdefrist
bestimmt sich nach Art. 321 ZPO. Wird ein im summarischen Verfahren ergange-
ner Entscheid oder eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die
Beschwerdefrist zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Der Entscheid über den
Ausstand ist als Summarverfahren einzustufen (Wullschleger, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 5 zu Art. 50). Sodann ergeht der
Ausstandsentscheid in Form einer prozessleitenden Verfügung (Rüetsche, in:
Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I: Art. 1-149 ZPO,
Bern 2012, N 5 zu Art. 50 ZPO; Kiener, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.],
Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, N 4 zu Art.
50). Daher ist ein Ausstandsentscheid innert 10 Tagen anzufechten (Art. 321 Abs.
2 ZPO) und die Bestimmungen über den Fristenstillstand gelangen nicht zur An-
wendung (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Dementsprechend hat die Rechtsmittelbelehrung
(vgl. Art. 238 lit. f ZPO) auf die zehntägige Beschwerdefrist aufmerksam zu ma-
chen.
1.1.
Vorliegend enthält die vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung fälschlicher-
weise eine Rechtsmittelfrist von 30 Tagen (vorinstanzliches Dispositiv Ziff. 3). Der
angefochtene Entscheid wurde am 25. Januar 2018 versandt und ist dem Rechts-
vertreter des Beschwerdeführers am 29. Januar 2018 zugestellt worden. Die Be-
schwerde datiert vom 26. Februar 2018. Demnach ist der Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers entsprechend der Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz von ei-
ner 30-tägigen Beschwerdefrist ausgegangen. Es stellt sich die Frage, ob auf die
Beschwerde trotz verspäteter Einreichung eingetreten werden kann.
1.2.
Aus
einer
unrichtigen
Rechtsmittelbelehrung
dürfen
den
Parteien
grundsätzlich keine Nachteile erwachsen (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV sowie Art. 52
ZPO; BGE 134 I 202 E. 1.3.1). Wer aber die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbeleh-
rung erkennt oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht
auf den genannten Grundsatz berufen. Rechtssuchende geniessen keinen Ver-

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trauensschutz, wenn sie beziehungsweise ihre Rechtsvertreter den Mangel allein
schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmungen hätten
erkennen können. Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der
betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzu-
wiegen (Urteil des Bundesgerichts 6B_131/2018 vom 31. Juli 2018 E. 1.4.3. mit
Hinweis auf BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1; D. Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, a.a.O., N 27 zu Art. 238; Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts ZK2
15 5 vom 28. August 2018 E. 1).
1.3.
Dem Beschwerdeführer beziehungsweise dessen Rechtsvertreter kann vor-
liegend nicht vorgeworfen werden, sich grob unsorgfältig verhalten zu haben. Der
Umstand, dass der Entscheid über den Ausstand in Form einer prozessleitenden
Verfügung ergeht und als Summarverfahren einzustufen ist, lässt sich nicht direkt
dem Gesetz entnehmen, sondern ist das Ergebnis einer Auslegung. Erst eine
nähere Auseinandersetzung mit dieser Problematik – verbunden mit der Konsulta-
tion entsprechender Literatur – führt zum Ergebnis, dass die Rechtsmittelfrist für
den Entscheid über den Ausstand lediglich 10 Tage beträgt. Demnach steht vor-
liegend die verspätete Beschwerdeerhebung einer Sachbeurteilung nicht im Weg.
Auf die Beschwerde von X._____ ist demnach einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (vgl. Art. 320
ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss ge-
gen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft
entsprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsichtlich der
Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition. Diesfalls ist
eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich, wobei „of-
fensichtlich unrichtig“ gleichbedeutend mit „willkürlich“ im Sinne von Art. 9 BV ist
(vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3.
Aufl., Zürich 2016, N. 3 ff. zu Art. 320 [zit. Kommentar zur ZPO] und Karl Spühler,
in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N. 1 f. zu Art. 320).
3.
Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge,
neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Es gilt im
Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen
(Art. 326 Abs. 2 ZPO) mithin ein umfassendes Novenverbot. Die Beschwerde hat

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im Gegensatz zur Berufung nicht den Zweck, das vorinstanzliche Verfahren wei-
terzuführen, sondern dient einer Rechtskontrolle des angefochtenen Entscheids,
was Klageänderungen ausschliesst. Angesichts der auf Willkür beschränkten
Überprüfung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung besteht auch kein
Raum für neue Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge. Zulässig sind dem-
gegenüber jedoch neue rechtliche Erwägungen (vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sut-
ter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, a.a.O., N 3 zu Art. 326).
3.1.
In Ziffer 2 seines Rechtsbegehrens verlangt der Beschwerdeführer, es sei
festzustellen, dass der Gerichtspräsident Y._____ in allen Verfahren, welche die
Person des Beschwerdeführers betreffen würden, in den Ausstand zu treten habe.
Dabei handelt es sich um eine Erweiterung des Gesuchs, zumal er vor der Vor-
instanz lediglich ein Ausstandsgesuch für das strittige Eheschutzverfahren bean-
tragte. Eine Ergänzung des Gesuchs ist gemäss vorstehend dargelegter Praxis
nicht zulässig.
3.2.
Des Weiteren beantragte der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom
5. März 2018 (act. A.2) erstmalig, es seien sowohl er selbst, wie auch lic. iur. utr.
Y._____ einer Parteibefragung zu unterziehen. Wie vorstehend dargelegt wurde,
sind neue Beweisanträge im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen. Die beiden
Beweisanträge sind daher abzuweisen.
4.
Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des Regionalgerichts
Engiadina Bassa/Val Müstair vom 25. Januar 2018, mit welchem ein Ausstands-
gesuch gegen den Regionalgerichtspräsidenten lic. iur. utr. Y._____ abgewiesen
wurde. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts. Das Kollegialgericht habe nur die Eingabe vom 21. Dezember 2017
beurteilt und sich dabei auf die Stellungnahme des betroffenen Richters verlassen.
Weitere Beweise habe es nicht erhoben. Auf die weiteren, dem Gericht ebenfalls
bekannten Ausstandsgründe sei das Kollegialgericht nicht eingegangen. Insbe-
sondere habe der Richter gegenüber dem Beschwerdeführer geäussert, dass die-
ser und sein Rechtsvertreter falsch kämpfen würden und er keine Lust auf den Fall
habe. Mit diesen Äusserungen habe der Richter seine Unvoreingenommenheit
verloren, weshalb er in den Ausstand treten müsse. Ebenfalls nicht berücksichtigt
worden sei, dass der Richter die Ehetrennungssache seit Sommer 2017 einseitig
zu seinen Lasten verschleppt habe und weiterhin verschleppe. Zudem stütze sich
der Richter weiterhin auf das Gutachten C._____ vom 30. November 2017, wel-

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ches er mit der äusserst fundierten und substantiierten Stellungnahme vom 31.
Januar 2018 in seinen Grundfesten erschüttert habe.
4.1.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass ein Ausstandsgesuch zu begründen
ist, da ohne Begründung auch keine Glaubhaftmachung erfolgen kann (vgl. Art. 49
Abs. 1 ZPO). Während es genügen muss, die vom Gericht direkt abklärbare Vor-
befassung oder persönliche Beziehung gemäss den lit. b – e zu behaupten, müs-
sen das persönliche Interesse an der Sache gemäss lit. a oder die anderen Grün-
de gemäss lit. f und die daraus fliessende fehlende Neutralität substantiiert und
soweit möglich belegt werden. Da die richterliche Unabhängigkeit von Amtes we-
gen zu beachten ist, kommt trotz Geltung des summarischen Verfahrens keine
Beweismittelbeschränkung gemäss Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO zur Anwendung. Das
Gericht hat dabei aber nicht von sich aus nach Umständen möglicher Parteilichkeit
zu suchen, soweit solche nicht notorisch sind (vgl. Wullschleger, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.]), a.a.O., N 3 zu Art. 49).
4.2.
Der Beschwerdeführer begründete sein Ausstandsgesuch vom 21. Dezem-
ber 2017 damit, dass bei der Einsichtnahme in die Akten ein Schreiben vom 20.
Mai 2015 gefunden worden sei, mit welchem der abgelehnte Richter eine Gefähr-
dungsmeldung gegen ihn eingereicht habe. Darin sei die Befürchtung über einen
allfälligen Suizid geäussert worden. Diese Gefährdungsmeldung dürfte heute noch
im Hinterkopf des Richters schlummern und diesen auch dazu veranlasst haben,
zuerst die Kontaktsperre zu den Kindern und in der Folge die Beschränkung des
Besuchsrechts auf ein begleitetes Besuchsrecht anzuordnen. Soweit der Be-
schwerdeführer im vorliegenden Rechtsmittelverfahren neben der erwähnten Ge-
fährdungsmeldung nun weitere Tatsachenbehauptungen (Telefongespräche,
mutmassliche Verfahrensverzögerungen, Abstellen auf Gutachten, Gutheissung
der gegnerischen Anträge etc.) aufstellt, um den Ausstand zu begründen, sind
diese aufgrund des umfassenden Novenverbots nicht zu berücksichtigen.
4.3.
Der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorinstanz von sich aus keine weite-
ren Beweise erhoben habe. Im konkreten Fall hatte die Vorinstanz gestützt auf
das Ausstandsgesuch einzig zu prüfen, ob die Tatsache, dass der zuständige
Richter lic. iur. utr. Y._____ im Jahre 2015 eine den Beschwerdeführer betreffende
Gefährdungsmeldung gemacht hatte, zur Folge hat, dass er im hängigen Ehe-
schutzverfahren voreingenommen beziehungsweise befangen ist. Hierzu bedurfte
es weder weiterer Feststellungen noch weiterer Beweisabnahmen, zumal der
Sachverhalt unbestritten und hinreichend konkretisiert war. Wie vorstehend bereits
dargelegt wurde, ist das Gericht ohnehin nicht verpflichtet, von sich aus nach Um-

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ständen möglicher Parteilichkeit zu suchen. Damit steht fest, dass keine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts vorlag und der angefochtene Entscheid in diesem
Punkt nicht zu beanstanden ist.
5.
Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer eine unrichtige Rechtsanwen-
dung. Er verweist in diesem Zusammenhang auf Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO. Tatsa-
che sei, dass der abgelehnte Richter in seiner Gefährdungsmeldung schriftlich
seine persönliche Einschätzung zum Ausdruck gebracht habe, wonach der Be-
schwerdeführer suizidgefährdet sei. Damit habe er sich persönlich ein Bild des
Beschwerdeführers auch für die anderen – und noch nachfolgenden – Verfahren
gemacht. Es sei nicht entscheidend, in welchem Zusammenhang oder aus wel-
chem Anlass er diese Einschätzung gemacht habe. Wesentlich sei, wie der Rich-
ter ihn als Mensch und somit als Partei sehe. Eine Gefährdungsmeldung sei dabei
einer Strafanzeige gleichzustellen. Eine solche bilde gemäss bundesgerichtlicher
Praxis einen klaren Ausstandsgrund.
5.1.
Art. 47 Abs. 1 ZPO zählt in den Buchstaben a bis f exemplifizierend mögli-
che Ausstandsgründe von Gerichtspersonen auf. Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO
hat eine Gerichtsperson dann in den Ausstand zu treten, wenn sie in einer ande-
ren Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeiständin oder
Rechtsbeistand, als Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder
Zeuge, als Mediatorin oder Mediatorin oder Mediator in gleicher Sache tätig war
(sogenannte Vorbefassung). Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO enthält sodann abschliessend
eine Generalklausel. Gemäss dieser liegt ein Ausstandsgrund vor, wenn die Ge-
richtsperson "aus anderen Gründen (…) befangen sein könnte." Unter diese Be-
stimmung kann das richterliche Verhalten im Prozess fallen. Allerdings sind feh-
lerhafte Verfahrenshandlungen von Gerichtspersonen nicht dazu geeignet, einen
Ausstandsgrund anzunehmen, es wäre denn, es lägen besonders krasse Irrtümer
vor, die eine schwere Verletzung der Amtspflicht darstellten (BGE 141 IV 178 E.
3.2.3). In aller Regel genügt es nämlich, wenn Verfahrensfehler auf dem Rechts-
mittelweg gerügt und korrigiert werden können. Das gilt beispielweise auch bei
willkürlicher Würdigung der Beweise.
5.2.
Im konkreten Fall prüfte die Vorinstanz den vom Beschwerdeführer geltend
gemachten Ausstandsgrund unter Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO. Gemäss herrschender
Lehre und Rechtsprechung muss die Vorbefassung zur Annahme einer Befan-
genheit gestützt auf Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO in der gleichen Sache vorliegen, das
heisst die Tätigkeit muss jenes Verfahren betreffen, in dem die Unabhängigkeit
einer Gerichtsperson nun in Frage gestellt ist (vgl. Regina Kiener, in: Oberham-

Seite 10 — 14
mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, N 11). Ein
neues Verfahren in einer Kette von Auseinandersetzungen betrifft nicht die gleiche
Sache (vgl. Peter Diggelmann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-
Kommentar ZPO, 2. Auflage, Zürich 2016, N 14). Ausserdem muss dem Wortlaut
des Gesetzes zufolge die Vorbefassung in einer anderen Stellung erfolgt sein.
Dies ist vorliegend nicht der Fall: Die vom Beschwerdeführer beanstandete Ge-
fährdungsmeldung erfolgte weder in der gleichen Sache (wie sich dem Betreff
entnehmen lässt, ging es um eine Nachlassstundung [vgl. act. B.3]) noch war die
betreffende Gerichtsperson in einer anderen Stellung tätig (Einzelrichter am frühe-
ren Bezirksgericht Inn und heutigen Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müsta-
ir). Befangenheit aufgrund einer Mehrfachbefassung in der gleichen Instanz, wel-
che nicht eine Vorbefassung gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO darstellt (weil bei-
spielsweise kein Tätigwerden in einer anderen Stellung vorliegt) und nicht unter
die Konstellationen zulässiger Vorbefassung von Art. 47 Abs. 2 ZPO fällt, ist auf-
grund der in BGE 114 Ia 50 festgelegten und in steter Praxis bestätigten Kriterien
zu beurteilen (vgl. Regina Kiener, a.a.O., N 12 und 23 zu Art. 47 mit Verweis auf
Isabelle Häner, Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011,
N 19 zu Art. 34) und unter die Generalklausel von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO zu sub-
sumieren.
5.3.
Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 47 ZPO schützen den Anspruch der Verfahrens-
parteien auf einen unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Rich-
ter. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb
des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei
auf das gerichtliche Urteil einwirken. Ein Ausstandsgrund ist generell dann anzu-
nehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unpartei-
lichkeit zu erwecken. Es genügt wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der
Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen.
Bei der Beurteilung der Befangenheit kann allerdings nicht auf das subjektive
Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen in den Richter muss
vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. So ist generell zu fordern,
dass das Verfahren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu
entscheidenden Rechtsfragen als offen und nicht vorbestimmt erscheint. Hierfür
mag darauf abgestellt werden, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtli-
chen Umständen sich der Richter im früheren Zeitpunkt mit der Sache befasste
bzw. sich später zu befassen hat (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3.d; Regina Kiener,
a.a.O., N 2 zu Art. 47).

Seite 11 — 14
5.4.
Im konkreten Fall erblickt der Beschwerdeführer den Ausstandsgrund in der
Gefährdungsmeldung des abgelehnten Richters vom 20. Mai 2015, zumal diese
einer Strafanzeige gleichzustellen sei. Diese Auffassung ist nicht zu teilen. Eine
Strafanzeige stellt gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung nur dann ei-
nen Ausstandsgrund dar, wenn diese aus persönlicher Betroffenheit, zum Beispiel
als Reaktion auf verbale Anfeindungen, Unterstellungen oder auf das Erheben
einer Strafanzeige eingereicht wird. In einem solchen Fall ist von einem persönli-
chen Konflikt zwischen dem Richter und der Partei auszugehen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 5A_715/2017 vom 16. Oktober 2017, E. 3.4.). Im vorliegenden
Fall erstattete lic. iur. utr. Y._____ in seiner amtlichen Tätigkeit als Richter eine
Gefährdungsmeldung, weil er den Beschwerdeführer als suizidgefährdet und da-
mit als schutzbedürftig erachtete. Im Gegensatz zur Strafanzeige, die auf eine
Sanktionierung der verzeigten Person gerichtet ist, dient eine solche Gefähr-
dungsmeldung einzig dem Schutz der gemeldeten Person und steht damit
grundsätzlich in deren wohlverstandenem Interesse. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers entspricht die Gefährdungsmeldung auch keinem personen-
bezogenen Werturteil, zumal in der E-Mail des Beschwerdeführers vom 20. Mai
2015 offensichtlich konkrete Hinweise vorlagen, dass Schutzmassnahmen gebo-
ten sein könnten. Selbst wenn sich diese später nicht erhärtet haben, kann in die-
sem Zusammenhang nicht von einer Voreingenommenheit ausgegangen werden.
Kommt hinzu, dass in Art. 443 Abs. 2 ZGB sogar eine Meldepflicht für Personen,
die in amtlicher Tätigkeit von einer schutzbedürftigen Person erfahren, verankert
ist, wobei jedoch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) und nicht
der Bezirksarzt zu informieren gewesen wäre. Die Tatsache, dass lic. iur. utr.
Y._____ im Jahre 2015 eine den Beschwerdeführer betreffende Gefährdungsmel-
dung eingereicht hat, führt damit für sich genommen nicht zu einer Voreingenom-
menheit beziehungsweise Befangenheit im hängigen Eheschutzverfahren.
5.5.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ergeben sich aus den
Akten auch keine Hinweise darauf, dass sich der abgelehnte Richter von seiner
Gefährdungsmeldung im Jahr 2015 bis anhin im hängigen Eheschutzverfahren
hätte leiten lassen. Die Kontaktsperre zu den Kindern ordnete er superprovisorisch
gestützt auf einen entsprechenden Antrag der Ehefrau des Beschwerdeführers
nach einer summarischen Prüfung ihrer Behauptungen an. Die Ehefrau hatte in
ihrem Gesuch geltend gemacht, dass der Beschwerdeführer von einer Sonderein-
heit der Polizei festgenommen und unter anderem wegen Verdachts auf erweiter-
ten Suizid in die Klinik Waldhaus eingeliefert worden sei. Sie sei zurzeit in einer
geschützten Einrichtung und werde für sich und die Kinder baldmöglichst eine ei-

Seite 12 — 14
gene Wohnung beziehen. Aufgrund der für sie immer noch präsenten Gefährdung
der Kinder – die Absicht eines erweiterten Suizids stehe nach wie vor im Raum –
seien sie und ihre Kinder nach ihrem Austritt aus der Institution auf Schutz ange-
wiesen. Unter diesen Voraussetzungen erwies sich die superprovisorische Anord-
nung einer Kontaktsperre zum Schutz der Kinder als nachvollziehbar. Nach Einho-
lung der Stellungnahme vom Beschwerdeführer hob lic. iur. utr. Y._____ am 30.
August 2017 das mit superprovisorischer Verfügung vom 19. Juli 2017 auferlegte
Kontakt- und Annäherungsverbot wieder auf, da er aufgrund der Ausführungen
des Beschwerdeführers zum Ergebnis gelangt war, dass keine akute Gefährdung
der Kinder mehr bestand. Gleichzeitig ordnete er – bis zum Vorliegen des ange-
ordneten Gutachtens der Kinder- und Jugendpsychiatrie Graubünden (kjp) – ein
begleitetes Besuchsrecht an. Diese Vorgehensweise zeigt, dass lic. iur. utr.
Y._____ die Situation laufend überprüfte und die eheschutzrichterlichen Mass-
nahmen entsprechend anpasste und gerade nicht starr auf die Gefährdungsmel-
dung aus dem Jahre 2015 abstellte.
5.6.
Auch was die Anordnung des begleiteten Besuchsrechts betrifft, lässt sich
keine Voreingenommenheit von lic. iur. utr. Y._____ feststellen. Vielmehr folgte er
in seinem Entscheid vom 18. Dezember 2017 den Empfehlungen des Gutachtens
und erachtete es für erstellt, dass ein ordentliches Besuchsrecht aktuell nicht dem
Kindeswohl entspreche. Die Kinder seien dahingehend zu schützen, dass sie so
wenig wie möglich in einen Loyalitätskonflikt gezwungen würden und nicht ständig
die Verantwortung dafür übernehmen müssten, dass es dem Vater gut gehe. Im
angefochtenen Entscheid sind keinerlei Hinweise erkennbar, dass der abgelehnte
Richter das Besuchsrecht aufgrund einer vermeintlichen Gefährlichkeit (Suizidge-
danken) eingeschränkt hatte. Wäre er weiterhin von einer Suizidgefahr ausgegan-
gen, hätte er wohl kaum die Kontaktsperre aufgehoben und ein begleitetes Be-
suchsrecht gewährt. Auch dass lic. iur. utr. Y._____ auf das Gutachten der kjp ab-
stellte, obwohl dieses vom Beschwerdeführer in Zweifel gezogen wurde, deutet
nicht auf eine Befangenheit hin. Da zu jenem Zeitpunkt keine Oberexpertise vor-
lag, die zu einer gegenteiligen Schlussfolgerung kam, durfte sich der Richter auf
die darin enthaltenen Feststellungen und Empfehlungen stützen.
5.7.
Bleibt der Vorwurf, dass der abgelehnte Richter die Anträge des Beschwer-
deführers im Zusammenhang mit der Normalisierung des Besuchsrechts sowie
auch des Ferienrechts nicht beziehungsweise nur sehr zögerlich behandle. Dies-
bezüglich ist auf den entsprechenden Entscheid des Kantonsgerichts vom 28. Fe-
bruar 2018 im Verfahren ZK1 17 139 zu verweisen. Darin wies das Kantonsgericht
die
von
X._____
erhobene
Rechtsverweigerungs-/Rechtsverzö-

Seite 13 — 14
gerungsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Das Bundesge-
richt bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 17. Mai 2018.
6.
Zusammenfassend kann nach dem Gesagten festgehalten werden, dass
bei objektiver Betrachtungsweise keine Gegebenheiten vorliegen, die im konkre-
ten Fall einen Ausstandsgrund des Regionalgerichtspräsidenten lic. iur. utr.
Y._____ zu begründen vermögen. Die Vorinstanz hat das Ausstandsgesuch somit
zu Recht abgewiesen. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, wes-
halb sie abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
7.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäss
Art. 95 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 ZPO zu Lasten des unterlie-
genden Beschwerdeführers. Die Gerichtskosten werden auf CHF 1'500.00 festge-
setzt (vgl. Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ;
BR 320.210]).
7.1.
Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung des Vorsitzenden der I. Zivil-
kammer vom 12. Juli 2018 (ZK1 18 21) die unentgeltliche Rechtspflege für das
vorliegende Beschwerdeverfahren bewilligt. Die ihm auferlegten Gerichtskosten
sowie die Kosten seiner Rechtsvertretung gehen demnach unter dem Vorbehalt
der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO zu Lasten des Kantons Graubünden und
werden aus der Gerichtskasse bezahlt.
7.2.
Nachdem dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Frist zur Einrei-
chung einer Honorarnote auf dessen Gesuch hin bis zum 20. August 2018 er-
streckt worden war (vgl. act. D.3), ersuchte er mit Schreiben vom 31. August 2018
(act. D.6) um Festlegung des Honorars nach pflichtgemässem Ermessen. Unter
Berücksichtigung des zeitlichen Aufwands sowie der Schwierigkeit der Sache er-
scheint eine Entschädigung in Höhe von CHF 900.00 als angemessen. Rechtsan-
walt Dr. iur. Hans M. Weltert wird daher mit CHF 900.00 (inkl. Barauslagen und
Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse des Kantons Graubünden entschädigt.

Seite 14 — 14
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.1.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.00 werden X._____
auferlegt.
2.2.
Die X._____ auferlegten Kosten für das Berufungsverfahren von CHF
1'500.00 sowie die Kosten seiner Rechtsvertretung von CHF 900.00 (inkl.
Barauslagen und Mehrwertsteuer) gehen unter dem Vorbehalt der Rückfor-
derung gemäss Art. 123 ZPO gestützt auf die entsprechende Verfügung
des Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 12. Juli 2018 (ZK1 18 21) zu Las-
ten des Kantons Graubünden und werden aus der Gerichtskasse bezahlt.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil-
sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
4.
Mitteilung an: