gr_gerichte · U 2023 6 · 2023-11-28 · de
Aufsicht Beschwerde (SchKG 17 Abs. 1)

Meinungs- und Informationsfreiheit | Verfassungsrecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 23 6
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterInnen
von Salis und Pedretti
Aktuarin ad hoc Eckstein
URTEIL
vom 28. November 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Rolf Weber und Rechtsanwältin
Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, Bratschi AG,
Beschwerdeführer
gegen
B._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Frank Schuler,
Beschwerdegegnerin
und

- 2 -
Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität Graubünden,
Beschwerdegegner
betreffend Meinungs- und Informationsfreiheit

- 3 -
I. Sachverhalt:
1.
A._____ stört sich an den sogenannten PassengerTVs in den Bahnwagen
der B._____ AG. Als PassengerTVs gelten digitale News- und
Werbebildschirme im öffentlichen Verkehr.
2.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2018 wandte er sich an die B._____ AG
und machte geltend, dass der PassengerTV übermässig störend auf sein
Wohlbefinden einwirke. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2018 antwortete
die B._____ AG, dass PassengerTV im Trend liege, Informationen zum
aktuellen
Tagesgeschehen
liefere
und
gleichzeitig
auch
eine
Werbeplattform für eigene und fremde Produkte sei. Darauf entgegnete
A._____ mit Schreiben vom 22. Januar 2019, dass kostenloses WLAN und
Netzstecker in Zügen Trends folgten, PassengerTV demgegenüber nur
unangenehm auffalle. Auch setzten die C._____ nicht auf dieses Medium.
Im Nachgang fand ein persönliches Gespräch zwischen A._____ und den
Vertretern der B._____ AG statt. Die B._____ AG hielt in der Folge an den
PassengerTVs in ihren Bahnwagen fest.
3.
Am 22. Mai 2021 löste A._____ eine Fahrkarte, um mit der B._____ von
D._____ nach E._____ zu reisen.
4.
Mit Datum vom 21. Juni 2021 erhob A._____, vertreten durch Rechts-
anwalt Prof. Dr. iur. Rolf H. Weber und Rechtsanwältin Prof. Dr. iur.
Isabelle Häner, Beschwerde beim Departement für Infrastruktur, Energie
und Mobilität (nachfolgend: DIEM) und liess beantragen, dass die B._____
AG zu verpflichten sei, nicht direkt fahrplanbezogene Informationen und
Werbung im PassengerTV oder auf einem anderen Träger, der bewegte
oder beleuchtete unbewegte Bilder wiedergebe, im Inneren der Fahrzeuge
zu unterlassen; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich
Mehrwertsteuer, zu Lasten der B._____ AG.

- 4 -
5.
Mit Schreiben vom 5. Juli 2021 forderte das DIEM A._____ auf, seine
Eingabe
in
Bezug
auf
die
Verfahrensart
zu
präzisieren
(Verwaltungsbeschwerde, Aufsichtsbeschwerde oder Ähnliches).
6.
Mit (überarbeiteter) Eingabe vom 16. Juli 2021 liess A._____ folgende
Rechtsbegehren stellen:
1.
Es sei auf die Beschwerde gegen den Realakt PassengerTV einzutreten und
materiell im Sinne der Beschwerdeanträge zu entscheiden.
2.
Evtl. sei die Beschwerde gemäss Art. 4 Abs. 3 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) an die zuständige Instanz nach
Absprache mit dieser zu überweisen.
3.
Subevtl. sei gemäss Art. 4 Abs. 4 VRG eine Verfügung über die
Zuständigkeit zu erlassen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer-
zuschlag, zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
A._____ führte aus, dass seine Eingabe nicht als Aufsichtsbeschwerde
entgegenzunehmen sei.
7.
Mit Stellungnahme vom 30. September 2021 beantragte die B._____ AG,
dass die Beschwerde abzuweisen sei, soweit darauf eingetreten werden
könne; dies unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.
8.
Am 28. Oktober 2021 reichte A._____ eine Replik und am 3. Dezember
2021 reichte die B._____ AG eine Duplik ein. An den in der Beschwerde
bzw. in der Stellungnahme gestellten Rechtsbegehren wurde unverändert
festgehalten.
9.
Mit Entscheid vom 20. Dezember 2022, mitgeteilt am 22. Dezember 2022,
ist das DIEM auf die Beschwerde nicht eingetreten. Es erwog im
Wesentlichen, dass das DIEM nicht zuständig sei, dass kein zulässiges
Anfechtungsobjekt gegeben sei, da kein anfechtbarer Realakt vorliege,

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und dass es an der Beschwerdelegitimation, mithin am schutzwürdigen
Interesse, fehle.
10.
Gegen diesen Entscheid erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerde-
führer), vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Rolf H. Weber und
Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, mit Eingabe vom 31. Januar
2023 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
(nachfolgend: Verwaltungsgericht), wobei er folgende Rechtsbegehren
stellen liess:
1.
Der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben.
2.
Es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen,
auf die Beschwerde des Beschwerdeführers einzutreten und diese materiell
zu beurteilen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer-
zuschlag, zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Begründend führte er aus, dass die B._____ AG der Aufsicht des DIEM
unterstehe, wenn es um die Ausrüstung des Wagenmaterials mit
PassengerTV gehe, womit die Zuständigkeit des DIEM gegeben sei.
Ohnehin hätte das DIEM bei Unzuständigkeit das Verfahren, wie
beantragt, der zuständigen Instanz überweisen müssen. Es gelte eine
Überweisungspflicht. Denn wäre keine andere Zuständigkeit gegeben, sei
die Rechtsweggarantie verletzt. Ferner machte der Beschwerdeführer
geltend, dass der Betrieb des PassengerTVs entgegen den Ausführungen
im angefochtenen Entscheid ein Realakt und damit ein zulässiges
Anfechtungsobjekt darstelle. Denn die B._____ AG handle in Bezug auf
die Verwaltung des Anstaltsvermögens, worunter auch der Betrieb des
PassengerTVs falle, hoheitlich und die Rechtsbetroffenheit, verstanden
als sein Recht auf Ruhe, sei ohne Weiteres gegeben. Schliesslich moniert
der Beschwerdeführer, dass der Beschwerdegegner die Beschwerde-
legitimation aufgrund fehlenden schutzwürdigen Interesses zu Unrecht

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verneint habe. Der Beschwerdeführer sei sehr wohl mehr betroffen als die
Allgemeinheit, da ein hoher Anteil seiner Arbeitszeit auf Arbeiten am
Bildschirm entfalle. Die grosse Mehrheit der Bahnbenützerinnen und -
benützer der B._____ aber gerade keine Bildschirmarbeit verrichteten.
Sein Recht auf Ruhe, welches vom Schutzbereich der negativen
Informationsfreiheit erfasst sei, sei deshalb weit mehr als dasjenige der
Allgemeinheit betroffen.
11.
Am 21. März 2023 reichte die B._____ AG (nachfolgend: Beschwerde-
gegnerin), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Frank Schuler, ihre
Vernehmlassung dem Verwaltungsgericht ein. Sie beantragte die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne,
unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Im Wesentlichen
brachte sie vor, dass der Betrieb der PassengerTVs nicht unter die
Aufsicht des DIEM falle, sondern im Hinblick auf die von den Statuten
geforderte Generierung von Drittmitteln erfolge. Zudem sei der Betrieb der
PassengerTVs nicht als Realakt zu qualifizieren, da keine amtlichen
Informationen verbreitet würden, die sich an die Allgemeinheit richteten,
sondern private Informationen darstellten. Schliesslich sei weder der
Schutzbereich der Informationsfreiheit noch der Meinungsfreiheit berührt.
Damit sieht die Beschwerdegegnerin die Zuständigkeit des DIEM nicht
gegeben, da sie selbst weder eine Dienststelle der kantonalen Verwaltung
noch eine unselbständige Anstalt sei, womit eine Verwaltungsbeschwerde
an das vorgesetzte Departement ohnehin ausgeschlossen sei. Darüber
hinaus greife der angebliche Realakt nicht in Rechte und Pflichten von
Personen ein, was aber eine Voraussetzung für die Zulässigkeit einer
Verwaltungsbeschwerde bilde. Schliesslich merkt die Beschwerde-
gegnerin an, dass die Weiterleitungspflicht nicht verletzt sei, da sich diese
auf
öffentlich-rechtliche
Verfahren
beschränke
und
damit
eine
Weiterleitung an ein Zivilgericht nicht angezeigt gewesen sei sowie
Realakte auf Bundesebene nicht ohne Weiteres angefochten werden

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könnten und damit eine Weiterleitung an das Bundesamt für Verkehr habe
unterbleiben dürfen. Der Beschwerdegegner sei daher zu Recht auf die
Beschwerde nicht eingetreten.
12.
Gleichentags erstattete das DIEM (nachfolgend: Beschwerdegegner)
seine Vernehmlassung und beantragte, dass die Beschwerde unter
Kostenfolge gemäss Gesetz abzuweisen sei. Der Beschwerdegegner
führte aus, dass es sich bei der Bereitstellung von PassengerTVs um keine
staatliche Tätigkeit des Kantons handle, weshalb kein Rechtsschutz bei
einer Verwaltungsbehörde des Kantons greifen könne. Ferner habe die
Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall auch keine Verfügungs-
kompetenz, da nicht die Nutzungsbedingungen betroffen seien.
Aufsichtsbehörde für die Personenbeförderung im öffentlichen Verkehr sei
das Bundesamt für Verkehr. Da der Beschwerdeführer ausführte, es
handle sich um keine Aufsichtsbeschwerde, sei auf die Weiterleitung an
das Bundesamt für Verkehr verzichtet worden. Zudem stelle der Betrieb
der PassengerTVs eine kommerzielle Nebennutzung dar, womit die
Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang keine den Verwaltungs-
behörden gleichzustellende Privatperson darstelle. Schliesslich gebe es
kein Recht auf Ruhe bzw. ein Recht darauf, in Ruhe gelassen zu werden.
Insofern seien sowohl die Rechtsbetroffenheit sowie das schutzwürdige
Interesse des Beschwerdeführers zu verneinen.
13.
Am 11. Mai 2023 reichte der Beschwerdeführer eine Replik und am
20. Juni 2023 reichte die Beschwerdegegnerin eine Duplik hierorts ein. An
den in der Beschwerde bzw. in der Vernehmlassung gestellten Rechts-
begehren wurde unverändert festgehalten. Beide Parteien vertieften ihre
jeweiligen Argumente.
14.
Der Beschwerdegegner hat bereits mit Schreiben vom 7. Juni 2023
mitgeteilt, dass er auf die Einreichung einer Duplik verzichte.

- 8 -
15.
Am 30. Juni 2023 folgte die Honorarnote des Beschwerdeführers und am
29. August 2023 jene der Beschwerdegegnerin. Auf Stellungnahmen
wurde verzichtet.
16.
Die vorinstanzlichen Akten sind beigezogen. Auf die weiteren
Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie auf die
eingereichten
Beweismittel
wird,
soweit
erforderlich,
in
den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Prozessuales
1.1.
Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren
Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (vgl. Art. 4 Abs. Gesetz
über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]).
1.2.
Anfechtungsobjekt bildet der Entscheid des Beschwerdegegners (DIEM)
vom 20. Dezember 2022, mitgeteilt am 22. Dezember 2022, mit welchem
auf die Verwaltungsbeschwerde des Beschwerdeführers vom 21. Juni
bzw. 16. Juli 2021 nicht eingetreten wurde. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. c
VRG beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide
der kantonalen Departemente, soweit diese nicht nach kantonalem oder
eidgenössischem Recht endgültig sind oder bei einer anderen Instanz
angefochten werden können. Der angefochtene Entscheid ist weder
endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten werden,
womit das Verwaltungsgericht sachlich zuständig ist. Gemäss Art. 50
Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den angefochtenen
Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner
Aufhebung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu
ermächtigt ist. Den Begehren des Beschwerdeführers wurde im
vorinstanzlichen Verfahren nicht entsprochen, was ihn zur Beschwerde

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legitimiert. Der kassatorische Antrag des Beschwerdeführers auf
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung an den
Beschwerdegegner ist zulässig (vgl. Art. 56 Abs. 3 VRG). Das
Verwaltungsgericht ist an diesen Antrag gebunden (vgl. Art. 56 Abs. 1
VRG). Im Übrigen wurde die Beschwerde form- (Art. 38 Abs. 1 und 2 VRG)
und fristgerecht (Art. 52 Abs. 1 VRG) eingereicht. Die übrigen
Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
1.3.
Mit
der
Beschwerde
können
Rechtsverletzungen,
einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend
gemacht
werden
(Art. 51
Abs. 1
VRG).
Die
Parteien
können
Rechtsbegehren, welche sie im vorinstanzlichen Verfahren gestellt haben,
nicht ausdehnen (Art. 51 Abs. 2 VRG). Neue Tatsachenbehauptungen
und Beweisanträge sind zulässig (Art. 51 Abs. 3 VRG).
2.
Zuständigkeit des Beschwerdegegners (DIEM)
2.1.
Umstritten ist, ob der Beschwerdegegner für die Anfechtung des
(angeblichen) Realakts sachlich zuständig ist. Im angefochtenen
Entscheid hat der Beschwerdegegner seine Zuständigkeit verneint, indem
er ausgeführt hat, dass die Beschwerdegegnerin nicht dem Beschwerde-
gegner zugehörig (vgl. Ziff. 2.5. lit. c Anhang 1 der Regierungs- und
Verwaltungsorganisations-verordnung
[RVOV;
BR 170.310])
und
entsprechend nicht als unterstellt einzuordnen sei, weswegen keine
Verwaltungsbeschwerde erhoben werden könne (act. B.1 E.4). Zudem
stehe der Betrieb der PassengerTVs nicht im Zusammenhang mit der
Personenbeförderung bzw. der Konzession, womit keine staatliche
Tätigkeit, die im Auftrag des Kantons zu erfüllen wäre, vorliege (ibid.
E.6.c). Damit sieht der Beschwerdegegner den öffentlich-rechtlichen
Rechtsweg als nicht gegeben. Er vertiefte seine Argumentation in seiner

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Vernehmlassung vom 21. März 2023 (act. A.3, Rz. IV.3 ff.). Auch die
Beschwerdegegnerin führte in ihrer Vernehmlassung aus, dass der
Beschwerdegegner
nicht
sachlich
zuständig
sei,
da
die
Beschwerdegegnerin nicht seiner Aufsicht unterstehe. Insbesondere
ergebe sich aus dem Gesetz über den öffentlichen Verkehr im Kanton
Graubünden
(GöV;
BR
872.100)
keine
Aufsichtsfunktion
des
Beschwerdegegners hinsichtlich des Betriebs von PassengerTVs. Zudem
handle es sich vorliegend nicht um ein öffentlich-rechtliches Verfahren. Zur
Behandlung einer Klage aus dem Personenbeförderungsgesetz seien die
Zivilgerichte zuständig (act. A.2, Rz. 18 ff.). Der Beschwerdeführer
hingegen erachtet den Beschwerdegegner als sachlich zuständig. Der
Kanton habe eine Aufsichtsfunktion gegenüber der Beschwerdegegnerin,
auch wenn das revidierte und per 1. Januar 2023 in Kraft getretene GöV
die Zuständigkeit des Beschwerdegegners nicht mehr ausdrücklich nenne.
Der Beschwerdegegner sei gestützt auf Ziff. 1.5.3 lit. b Anhang 1 RVOV
sachlich zuständig (act. A.1, Rz. 23 ff.).
2.2.
Zu prüfen ist, ob zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerde-
gegnerin ein Personenbeförderungsvertrag gemäss dem Bundesgesetz
über die Personenbeförderung (PBG; SR 745.1) zustandegekommen ist,
indem er am 22. Mai 2021 eine Fahrkarte löste und mit der B._____ von
D._____ nach E._____ reiste. Das PBG sowie die Verordnung über die
Personenbeförderung (VPB; SR 745.11) sind anwendbar, wenn die
Personen-beförderung regelmässig und gewerbsmässig durchgeführt
wird (Art. 1 Abs. 2 PBG).
2.3.
Das PBG regelt die Personenbeförderung, welche dem Personen-
beförderungsregal untersteht. Gestützt auf Art. 92 Abs. 1 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) steht
dem Bund das Personenbeförderungsregal zu (siehe Urteile des
Bundesgerichts 2C_230/2020 vom 25. März 2021 E.4.2 und 2C_43/2012
vom 24. April 2012 E.2.1). Nach herrschender Lehre handelt es sich dabei

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um eine ausschliessliche Kompetenz zu Gunsten des Bundes (statt vieler
HETTICH/STEINER, in: EHRENZELLER et al. [Hrsg.], St. Galler Kommentar zur
Schweizerischen Bundesverfassung, 4. Aufl., St. Gallen 2023, Art. 92
Rz. 4; TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
4. Aufl., Bern 2016, Rz. 766; MALINVERNI et al., Droit constitutionnel suisse
I, 4. Aufl., Bern 2021, Rz. 1075; KERN, in: WALDMANN/BELSER/EPINEY
[Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, Basel
2015, Art. 92 Rz. 4; BOVET, in: MARTENET/DUBEY [Hrsg.], Commentaire
romand de la Constitution fédérale, Basel 2021, Art. 92 Rz. 1;
konkurrierende Kompetenz nach BIAGGINI, BV Kommentar, 2. Aufl., Zürich
2017, Art. 92 Rz. 3). Das Bundesgericht hat diese Frage in seiner
Rechtsprechung bislang offengelassen (siehe BGE 143 I 109 E.5.2 f.
m.w.H. auf das Schrifttum). Auch im vorliegenden Verfahren kann auf die
Beantwortung dieser Frage verzichtet werden, da die Frage der
Zuständigkeit die Frage einer allfälligen konkurrierenden Kompetenz nicht
beschlägt.
2.4.
Art. 4 PBG bestimmt, dass das Recht, Personen regelmässig und
gewerbsmässig zu befördern, ausschliesslich dem Bund vorbehalten ist,
soweit dieses Recht nicht durch andere Erlasse oder völkerrechtliche
Verträge eingeschränkt ist. Gemäss Art. 5 PBG kann der Bundesrat auch
Ausnahmen vom Personenbeförderungsregal gestatten. Davon hat der
Bundesrat keinen Gebrauch gemacht. Der Bund selbst übt das
Personenbeförderungsregal jedoch nicht selber aus. Vielmehr erteilt er
interessierten Unternehmen eine Konzession (vgl. Art. 6 PBG). Bei
Personenbeförderungen von geringerer Bedeutung ist lediglich eine
Bewilligung
des
Kantons
nötig
(vgl.
Art. 7
PBG).
Für
die
grenzüberschreitende Personenbeförderung ist demgegenüber eine
Bewilligung des UVEK erforderlich (vgl. Art. 8 PBG). Die Beschwerde-
gegnerin benötigte eine Konzession gemäss Art. 6 PBG, da sie als
privatrechtliche Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 620 ff. des

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Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) konstituiert ist und den
Bau und Betrieb der B._____ und von anderen Transportsystemen im
Kanton Graubünden und in den angrenzenden Gebieten bezweckt (vgl.
Art. 6 VPB sowie Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 der Statuten der B._____ AG [act.
C.3]). Entsprechend gilt die Beschwerdegegnerin als konzessioniertes
Unternehmen für die gewerbsmässige Beförderung von Reisenden mit
regelmässigen Fahrten gemäss PBG und untersteht diesem Gesetz.
Schliesst sie demzufolge mit einem Reisenden einen Personen-
beförderungsvertrag ab, so geschieht dies von Seiten des Unternehmens
in unmittelbarer Erfüllung der öffentlichen Aufgabe des Bundes (vgl.
HEPP/KÖNIG, Rechtswege im öffentlichen Verkehr, in: LAESSER et al.
[Hrsg.], Spezialausgabe des Schweizer Jahrbuchs für Verkehr 2019, Bern
2019, S. 118).
2.5.
Durch den Personenbeförderungsvertrag verpflichtet sich der Beförderer
– vorstehend die Beschwerdegegnerin –, eine Person in eigener
Verantwortung zu transportieren (vgl. Art. 19 PBG). Der Personen-
beförderungsvertrag enthält nach dieser Definition drei Merkmale: erstens
eine Ortsveränderung (Transportieren); Objekt des Transports ist zweitens
eine Person; und drittens muss der Beförderer den Transport in eigener
Verantwortung ausführen. Grundsätzlich ist der Personenbeförderungs-
vertrag
entgeltlich,
wobei
die
Entgeltlichkeit
keine
zwingende
Voraussetzung darstellt (zum Ganzen HOCHSTRASSER/RUSCH, Der Vertrag
des Passagiers mit den SBB (2.0), in: Jusletter 23. September 2019,
Rz. 1 ff.; HOCHSTRASSER, der Beförderungsvertrag, Die Beförderung von
Personen und Gütern nach schweizerischem Recht und im Vergleich mit
ausgewählten internationalen Übereinkommen, Zürich 2015, Rz. 213 ff;
HOCHSTRASSER,
Aktuelle
rechtliche
Entwicklungen
zum
Beförderungsvertrag, in: ASDA/SVLA-Bulletin, 147/2015, S. 28 f.). Diese
Voraussetzungen sind vorliegend ohne Weiteres erfüllt. Entsprechend ist
zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin ein

- 13 -
Personenbeförderungsvertrag im Sinne des PBG zustandegekommen.
Der Anwendungsbereich des PBG ist folglich eröffnet.
2.6.
Insofern gilt es sich vorliegend mit den Wegen auseinanderzusetzen, auf
denen im Zusammenhang mit Personenbeförderungsverträgen Rechts-
schutz zu finden ist. Das PBG sieht als Rechtsweg vor, dass vermögens-
rechtliche
Streitigkeiten
zwischen
Kundinnen
und
Kunden
und
Unternehmen der Zivilrichter beurteilt (Art. 56 Abs. 1 PBG). Welches
Zivilgericht sachlich zuständig ist, bestimmt das kantonale Recht (Art. 4
Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; BR 272]. Für die
übrigen
Streitigkeiten
gelten
die
Vorschriften
der
Bundes-
verwaltungsrechtspflege (Art. 56 Abs. 2 PBG; vgl. Zusatzbotschaft zur
Bahnreform 2 vom 9. März 2007, BBl 2007 2681, S. 2727). Allein diese
Regelung zeigt, dass Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der
konzessionierten Personenbeförderung offenbar nicht einheitlich einem
Rechtsweg zugewiesen sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1341/2015 vom 3. Mai 2016 E.3.1 m.w.H.). Das hat in der Praxis auch
wiederholt zu Problemen geführt, indem anstelle des privatrechtlichen der
öffentlich-rechtliche Rechtsmittelweg durchlaufen worden ist (vgl. zuletzt
BGE 136 II 489 E. 3). Für die spezifischen Streitigkeiten im öffentlichen
Verkehr gelten jedoch einzig die Vorschriften der Bundesverwaltungs-
rechtspflege. Dadurch wurde ein einheitlicher Rechtsmittelweg und wie im
Verwaltungsverfahren üblich, ein zweistufiges Beschwerdeverfahren für
diese Streitigkeiten geschaffen (Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2 vom
9. März 2007, BBl 2007 2681, S. 2727).
2.7.
Der Beschwerdeführer stört sich am Betrieb der PassengerTVs in den
Bahnwagen der Beschwerdegegnerin und fühlt sich in seinem
Wohlbefinden beeinträchtigt (act. A.1, Rz. 7 ff.). Dies stellt keine
vermögensrechtliche Streitigkeit zwischen den Parteien dar, womit der
Zivilrechtsweg gestützt auf Art. 56 Abs. 1 PBG ohne Weiteres
ausgeschlossen ist. Denn unter vermögensrechtlichen Streitigkeiten im

- 14 -
Anwendungsbereich des PBG werden gemeinhin Auseinandersetzungen
rund um die Abgabe einer Fahrkarte, die (Nicht-)Bezahlung des
Fahrpreises
sowie
den
Zuschlag
verstanden
(sog.
Grau-
bzw. Schwarzfahrer; vgl. BGE 136 II 489 E. 2.4; 136 II 457 E. 6.2; 102 Ib
314 E. 3a; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-420/2007 vom
3. September 2007 E.1.4; die Pflicht zum Erwerb einer Fahrkarte stützt
sich auf Art. 20 PBG, Art. 57 Abs. 1 und 2 VPB; vgl. dazu auch
HOCHSTRASSER/RUSCH, a.a.O., Rz. 88 ff. HOCHSTRASSER, a.a.O., Rz. 242).
Dies bildet vorliegend nicht Grundlage der Streitigkeit.
2.8.
Das PBG hält in Abs. 2 von Art. 56 ausdrücklich fest, dass für die «übrigen
Streitigkeiten» die Vorschriften der Bundesverwaltungsrechtspflege gelten
und damit nicht ein kantonaler Instanzenzug greifen kann. Sowohl der
Beschwerdegegner als auch die Beschwerdegegnerin machen allerdings
im Wesentlichen geltend, dass der Betrieb der PassengerTVs nicht im
Rahmen der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe erfolge und damit für
die «Klage aus dem Personenbeförderungsgesetz» die Zivilgerichte
zuständig seien (vgl. act. C.1, E.6.c; act. A.2, Rz. 21; act. A.3, insb. Rz. 7),
obschon – wie vorstehend dargelegt – keine vermögensrechtliche
Streitigkeit vorliegt.
2.9.
Das PBG hält nicht ausdrücklich fest, dass es sich beim Personen-
beförderungsvertrag um ein privatrechtliches Rechtsverhältnis handelt.
Der überwiegende Teil der Lehre vertritt jedoch gestützt auf Art. 56 Abs. 1
PBG
die
Ansicht,
dass
der
Personenbeförderungsvertrag
als
privatrechtlich zu qualifizieren sei (TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, Allgemeines
Verwaltungsrecht,
5. Aufl.,
Bern
2022,
§ 27
Rz. 9;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines
Verwaltungsrecht,
8. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1292 und 1391; HOCHSTRASSER/RUSCH,
a.a.O.,
Rz. 19;
MOOR/BELLANGER/TANQUEREL,
Droit
administrative,
Volume III: L'organisation des activités administratives. Les biens de l'Etat,
2. Aufl., Bern 2018, S. 484; ACHERMANN, Privatisierung im öffentlichen

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Verkehr, Zürich 2008, S. 115; UHLMANN/HINDERLING, Transportrecht, in:
MÜLLER [Hrsg.], Verkehrsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht, Band IV, Basel 2008, 67 ff., Rz. 38, 49). Auch das Bundesgericht
scheint diese Ansicht zu vertreten (BGE 136 II 489 E. 2.4, 136 II 457 E. 6.2
und 102 Ib 314 E. 2, wonach Streitigkeiten über den Fahrpreis
vermögensrechtliche Auseinandersetzungen sind, die zum Zivilrecht zu
zählen sind; vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-
1341/2015 vom 3. Mai 2016 E.4.2 und A-420/2007 vom 3. September
2007 E.1.2 sowie Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2010.00019
vom 28. Oktober 2010 E.2.3). Eine Mindermeinung ist jedoch der Ansicht,
der Personen-beförderungsvertrag sei öffentlich-rechtlicher Natur, weil
das vertragliche Verhältnis unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe diene (HÄNER, Transportvertrag, Ein verwaltungsrechtlicher
Vertrag im Zivilkleid, in: RUSSLI/HÄNNI/HÄGGI [Hrsg.], Staats- und
Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, Zürich
2012, S. 410 ff.). Dieser Lehrstreit konzentriert sich aber auf die Frage der
Rechtsnatur
des
Personenbeförderungsvertrags
bei
vermögens-
rechtlichen
Streitigkeiten
und
damit
im
Geltungsbereich
des
Rechtsschutzes nach Art. 56 Abs. 1 PBG, der vorliegend gerade nicht zur
Anwendung gelangt.
2.10.
Die Zuweisung der vermögensrechtlichen Streitigkeiten auf den
Zivilrechtsweg
und
die
«übrigen
Streitigkeiten»
auf
den
Verwaltungsrechtsweg lässt den gesetzgeberischen Willen erkennen,
dass die konzessionierten Transportunternehmen ihren Anspruch auf das
Beförderungsentgelt – und damit ausschliesslich auf jenes – nicht auf dem
Verwaltungsrechtsweg
durchsetzen
können
sollen.
Ob
diese
spezialgesetzliche Zuständigkeitsregelung insoweit aus dem Personen-
beförderungsvertrag einen solchen des Privatrechts macht, ist fraglich,
kann hier aber offenbleiben (HEPP/KÖNIG, a.a.O., S. 118). Denn aus der
Möglichkeit privatrechtlich tätig zu sein, folgt nicht abstrakt, dass es sich

- 16 -
um eine zivilrechtliche Angelegenheit handelt, die durch Zivilgerichte
beurteilt werden muss; massgebend ist immer die konkrete Regelung (vgl.
RHINOW et al., Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., Basel 2011, S. 327
f.). Denn vorliegend entscheidend ist, dass es für die Zuständigkeitsfrage
nicht relevant ist, dass ein Teil der auf Personenbeförderungsverträge
anwendbaren Vorschriften öffentlich-rechtlicher und ein anderer Teil
privatrechtlicher Natur sein mag. Zuständig ist einfach das Zivilgericht bei
den vermögensrechtlichen Streitigkeiten und das Bundesverwaltungs-
gericht bei den übrigen Streitigkeiten (vgl. zur Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts
Urteil
des
Bundesverwaltungsgerichts
A-653/2019 vom 3. Juli 2019 E.1). Diese Unterscheidung macht auch
dogmatisch Sinn, da für rein vermögensrechtliche Aspekte das Zivilgericht
fachlich geeigneter sein dürfte (HEPP/KÖNIG, a.a.O., S. 120). Mithin
bedeutet dies, dass es unerheblich ist, ob der Betrieb der PassengerTVs
von der öffentlichen Aufgabe mitumfasst ist und damit ein öffentlich-
rechtliches Verfahren indiziert oder eine zivilrechtliche Angelegenheit
zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerde-gegnerin darstellt.
Der Gesetzgeber schreibt in Art. 56 Abs. 2 PBG für alle «übrigen
Streitigkeiten» den öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelweg verpflichtend
vor – unabhängig davon, ob es im Zusammenhang mit der Wahrnehmung
einer öffentlichen Aufgabe steht bzw. in Anwendung öffentlich-rechtlicher
Vorschriften erfolgt. Es ist gesetzlich vorgeschrieben, dass die
Vorschriften über die Bundesverwaltungsrechtspflege greifen und damit
erkennt die angerufene Kammer, dass das Bundesverwaltungsgericht die
zuständige Rechtsmittelbehörde ist, um gegen den Betrieb der
PassengerTVs in den Bahnwagen der Beschwerdegegnerin vorzugehen.
2.11.
Insofern kann zusammenfassend festgehalten werden, dass der
Beschwerdegegner
nicht
zuständig
war.
Die
zuständige
Rechtsmittelbehörde wäre das Bundesverwaltungsgericht. Entsprechend

- 17 -
sind die Rechts-begehren des Beschwerdeführers abzuweisen und der
angefochtene Entscheid ist zu bestätigen.
2.12.
Zur Argumentation des Beschwerdeführers, der Beschwerdegegner sei
die zuständige Aufsichtsbehörde und entsprechend wäre er auch für die
Behandlung der Verwaltungsbeschwerde zuständig gewesen (vgl. act.
A.1, Rz. 20), kann – im Nachgang an vorstehende Ausführungen –
folgendes festgehalten werden: Aufsichtsbehörde und Rechtsmittel-
behörde gilt es zu trennen. Während die Aufsichtsbehörde für die
Behandlung
der
Aufsichts-beschwerde
(bisweilen
auch
«Aufsichtsanzeige»), welche lediglich einen Rechtsbehelf darstellt,
zuständig ist, ist eine Verwaltungsbeschwerde, welche ein Rechtsmittel
darstellt, an die zuständige Rechtsmittelbehörde zu erheben (vgl.
BGE 136 II 457 E.6.4). Weder aus dem GöV noch aus dem RVOV lässt
sich eine Aufsichtsfunktion des Beschwerdegegners ableiten (vgl. act. A.2,
Rz. 19).
Im
Gegenteil,
ist
die
Aufsicht
in
Bezug
auf
die
Personenbeförderung im öffentlichen Verkehr auf Bundesebene und nicht
auf kantonaler Ebene angesiedelt. Art. 52 PBG bestimmt demgemäss,
dass die Personenbeförderung im öffentlichen Verkehr der Aufsicht des
Bundesamts für Verkehr (nachfolgend: BAV) untersteht. Es ist befugt,
Beschlüsse und Anordnungen von Organen oder Dienststellen der
Unternehmen aufzuheben oder ihre Durchführung zu verhindern, wenn sie
gegen dieses Gesetz, die Konzession, die Bewilligung oder internationale
Vereinbarungen verstossen oder wichtige Landesinteressen verletzen.
Nach Art. 71 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
(VwVG; SR 172.021) kann jedermann jederzeit Tatsachen, die im
öffentlichen Interesse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes
wegen
erfordern,
der
Aufsichtsbehörde
anzeigen.
Auch
das
Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung die Aufsichtsfunktion des
BAV in seiner Rechtsprechung anerkannt (vgl. zuletzt BGE 136 II 457
E.2.2, wobei dieser Entscheid noch unter dem Bundesgesetz über den

- 18 -
Transport im öffentlichen Verkehr [TG; BR 742.40] erging, welches per
1. Januar 2010 ausser Kraft getreten und vom PBG abgelöst worden ist.
Art. 52 PBG entspricht Art. 49a TG). Die Aufsicht des BAV unterliegt
jedoch
den
allgemeinen
und
keinen
besonderen
Regeln
der
Aufsichtstätigkeit,
und
der
Handlungsspielraum
der
Transport-
unternehmungen ist zu respektieren (ibid., E.3.2 in fine). Zum Beispiel
kann, wenn gegen die Erhebung eines Kontrollzuschlags durch eine
Bahnbetreiberin für sog. Graufahren kraft Art. 56 Abs. 1 PBG auf dem
Zivilweg vorgegangen wird, zugleich auch gegen die Bahnbetreiberin
Anzeige an das BAV gemacht werden. Dem BAV als Aufsichtsbehörde ist
zwar ein unmittelbarer Eingriff in den Personenbeförderungsvertrag
verwehrt. Inhaltlich kann die Aufsichtsinstanz aber die beaufsichtigte
Bahnbetreiberin anweisen, wie sie sich in ihrer Vertragsbeziehung zu
verhalten hat. Die Anweisung kann insbesondere dahin lauten, keinen
Zuschlag zu erheben oder diesen zu ändern (vgl. zum Ganzen ibid.,
E.6.3). Die Zuständigkeit des BAV und damit die Überweisung der
Verwaltungs-beschwerde
an
diese
Behörde
wurde
von
dem
Beschwerdegegner aber zu Recht verneint. Mit (überarbeiteter) Eingabe
vom 16. Juli 2021 hat der Beschwerdeführer – auf Nachfrage des
Beschwerdegegners (vgl. act. C.2) – explizit festgehalten, dass die
Eingabe nicht als Aufsichtsbeschwerde entgegenzunehmen sei (DIEM
act. 1, Rz. 3). Wenn die betroffene Partei deutlich macht, dass sie die
Überweisung an eine bestimmte Behörde nicht wünscht, ist von einer
solchen abzusehen (DAUM, in: HERZOG/DAUM [Hrsg.], Kommentar zum
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl., Bern
2020, Art. 4 Rz. 7). Insofern wäre es dem Beschwerdegegner nicht
gestattet gewesen, die Eingabe lediglich als Rechtsbehelf und nicht als
Rechtsmittel an die Hand zu nehmen und an die zuständige
Aufsichtsbehörde, welche nicht der zuständigen Rechtsmittelbehörde
entspricht, gestützt auf Art. 4 Abs. 3 VRG zu überweisen, zumal auf
Bundesebene als Beschwerdeinstanz im Regelfall das Bundes-

- 19 -
verwaltungsgericht fungiert und nur wenn die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht unzulässig ist bzw. das Bundesrecht keine
andere Beschwerdeinstanz bezeichnet, die Aufsichtsbehörde als
Beschwerde-instanz
gilt
(vgl.
Art. 47
Abs. 1
VwVG).
Der
Beschwerdeführer hat in diesem Zusammenhang zu Recht geltend
gemacht, dass die Behandlung der Eingabe als Aufsichtsbeschwerde die
Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV verletzen würde (vgl. act. A.1, Rz. 6;
DIEM act. 1, Rz. 3). Es steht dem Beschwerdeführer aber weiterhin frei,
nebst dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren auch noch eine
Aufsichtsanzeige an das BAV zu richten.
3.
Überweisung an das Bundesverwaltungsgericht
3.1.
Im vorliegenden Verfahren wäre das Bundesverwaltungsgericht die
zuständige Rechtsmittelbehörde (vgl. supra E.2), weswegen zu prüfen ist,
ob der Beschwerdegegner das Verfahren an das Bundesverwaltungs-
gericht hätte überweisen müssen und ob nun das erkennende Gericht von
Amtes wegen das Verfahren direkt an das Bundesverwaltungsgericht
überweisen muss. Vorweg ist allerdings festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer im Verfahren vor der erkennenden Kammer kein
Rechtsbegehren auf Überweisung an die zuständige Instanz gestellt hat.
Er beantragt lediglich die Rückweisung an die Vorinstanz verbunden mit
der Anweisung, dass sie auf die Beschwerde einzutreten und diese
materiell zu beurteilen habe (vgl. act. A.1). Der Beschwerdeführer bringt
einzig im Rahmen der Beschwerdeschrift die Überweisungspflicht bei
einer allfälligen sachlichen Unzuständigkeit vor und spricht in diesem
Zusammenhang von einer Rechtsverweigerung des Beschwerdegegners
(vgl. nachstehend E.3.2). Diese Rüge hätte jedoch in den Rechtsbegehren
der Beschwerde Niederschlag finden müssen, um für den Ausgang des
Verfahrens relevant zu sein. Insofern ist vorliegend der eigentliche
Streitgegenstand auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit des
Beschwerdegegners beschränkt (vgl. Art. 56 Abs. 1 VRG).

- 20 -
3.2.
Der Beschwerdeführer moniert, dass der Beschwerdegegner bei
sachlicher Unzuständigkeit verpflichtet gewesen wäre, das Verfahren an
die zuständige Behörde weiterzuleiten. Der Beschwerdegegner habe sich
mit keinem Wort damit auseinandergesetzt, dass das Verfahren, wie
beantragt, gestützt auf Art. 4 Abs. 3 VRG gegebenenfalls der zuständigen
Instanz zu überweisen gewesen wäre, wenn er sich für unzuständig
erklärte (act. A.1, Rz. 21). Wäre keine andere Zuständigkeit gegeben,
würde dies bedeuten, dass dem Beschwerdeführer gar kein gerichtlicher
Rechtsschutz gewährt werden würde, was die Rechtsweggarantie
klarerweise verletzen würde. Zudem liege auch eine Rechtsverweigerung
gemäss Art. 29 Abs. 1 BV vor und werde Art. 4 Abs. 3 VRG verletzt, wenn
der
Beschwerdegegner
sich
ohne
weitere
Prüfung
und
ohne
Meinungsaustauch
mit
anderen
Behörden,
wozu
auch
die
Bundesbehörden gehören würden, als unzuständig erklärt habe. Dass die
Überweisungspflicht auch in Bezug auf Bundesbehörden gelte, ergebe
sich zudem auch daraus, dass die Überweisungspflicht ein allgemeiner
prozessrechtlicher Grundsatz darstelle (zum Ganzen act. A.1, Rz. 22).
3.3.
Der Beschwerdegegner hält in seiner Vernehmlassung dem entgegen,
dass der Vorwurf der Überweisungspflicht nicht zu hören sei. Er habe nach
Eingang der Verwaltungsbeschwerde beim Beschwerdeführer mit
Schreiben vom 5. Juli 2021 vor Auslösung des Schriftenwechsels
abgeklärt, ob er im vorliegenden Fall eine Aufsichts-, Verwaltungs-
beschwerde oder Ähnliches beim Beschwerdegegner eingereicht habe.
Der Beschwerdeführer habe in seiner Eingabe vom 16. Juli 2021
ausdrücklich festgehalten, dass, wenn der Beschwerdegegner die
Eingabe einzig als Aufsichtsbeschwerde entgegennehmen wollte,
Rechtsverweigerung vorliegen würde. Bei Angelegenheiten, welche die
Personenbeförderung im öffentlichen Verkehr betreffen, sei das BAV (vgl.
Art. 52 PBG) Aufsichtsbehörde. Da der Beschwerdeführer aber explizit in
seiner Eingabe vom 16. Juli 2021 an den Beschwerdegegner ausführte,

- 21 -
dass er keine Aufsichtsbeschwerde eingereicht habe, sei auf einen
Austausch mit dem BAV verzichtet worden. Die in Art. 4 Abs. 3 VRG
statuierte Weiterleitungspflicht betreffe Behörden. Die vorliegend strittige
Angelegenheit
betreffe
die
Beschwerdegegnerin
als
Transport-
unternehmen in ihrer Tätigkeit als Aktiengesellschaft und damit keine
staatliche Behörde. Davon sei der Beschwerdeführer wohl ebenso
ausgegangen. Ansonsten er sich nicht (erstmalig) am 15. Dezember 2018
an
die
Beschwerdegegnerin
gewendet
hätte.
Indem
die
Beschwerdegegnerin in diesem Falle nicht behördlich agiere, habe somit
keine Weiterleitungspflicht im Sinne von Art. 4 Abs. 3 VRG durch den
Beschwerdegegner bestanden. Eine Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 29 Abs. 1 BV liege somit nicht vor (zum Ganzen act. A.3, Rz. IV.9 ff.).
3.4.
Auch die Beschwerdegegnerin sieht die Überweisungspflicht als nicht
verletzt. Sie führte in ihrer Vernehmlassung aus, dass der Beschwerde-
führer im vorliegenden Beschwerdeverfahren eine Verletzung des
Weiterleitungsgebots nach Art. 4 Abs. 3 VRG geltend mache. Die
gesetzliche
Weiterleitungspflicht
sei
aus
systematischen
und
dogmatischen Gründen in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt. Aufgrund
der grundlegenden verfahrensrechtlichen Unterschiede beschränke sich
die Weiterleitungspflicht auf öffentlich-rechtliche Verfahren. Somit habe
eine Weiterleitung an ein Zivilgericht zur Behandlung einer Klage aus dem
PBG unterbleiben dürfen. Das in Art. 18a Abs. 2 PBG vorgesehene
Verfügungsrecht ändere daran nichts, da es lediglich zur Durchsetzung
der Benützungsvorschriften gelte und somit nicht auf den vorliegenden
Sachverhalt Anwendung finde. Dies entspreche im Übrigen auch der
Praxis
des
Bundesgerichts
und
des
Bundesverwaltungsgerichts.
Grundlegende verfahrensrechtliche Unterschiede bestehen ebenfalls
hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Verfahren vor Bundesbehörden, führt die
Beschwerdegegnerin weiter aus. Dies gelte namentlich in Bezug auf die
Anfechtbarkeit von Realakten. Somit habe auch eine Weiterleitung der

- 22 -
Verwaltungsbeschwerde an das BAV als Aufsichtsbehörde über die
konzessionierten Eisenbahnunternehmen unterbleiben dürfen, zumal die
Verwaltungsbeschwerde
kaum
aufsichtsrechtliche
Begründungen
enthalten habe. Mangels Zuständigkeit (fehlende Aufsicht) habe die
Verwaltungsbeschwerde
auch
nicht
als
Aufsichtsbeschwerde
entgegengenommen bzw. an die Regierung weitergeleitet werden
können. Schliesslich habe eine Weiterleitung der Beschwerde ans
Verwaltungsgericht unterbleiben dürfen, da Entscheide (und allfällige
Realakte) der Beschwerdegegnerin nach dem klaren Wortlaut von Art. 49
VRG nicht beim Verwaltungsgericht angefochten werden können (zum
Ganzen act. A.2, Rz. 21).
3.5.
Kantonale Verwaltungsbehörden trifft aufgrund eines allgemeinen
Rechtsgrundsatzes
von
Bundesrechts
wegen
eine
Pflicht
zur
Überweisung von Eingaben an die zuständige Bundesbehörde (BGE 140
III 636 E.3.5 f.; BGE 103 Ia 53 E.1; Bundesrat, Entscheid vom 4. Oktober
1993, in: VPB 58 (1994) Nr. 63 E.2). Im öffentlichen Verfahren hat das
Prinzip der Rechtshängigkeit eine geringere Bedeutung als im
Zivilprozess. Der Grund liegt darin, dass im öffentlichen Verfahren die
Zuständigkeitsordnung zwingend ist und die Parteien keine Wahl
zwischen mehreren Gerichtsständen haben. Entsprechend kann es gar
nicht dazu kommen, dass die Behörde eine Parteieingabe deshalb nicht
an die Hand nimmt, weil die Sache bereits vor einer anderen Instanz
hängig ist. Vielmehr hat die Behörde eine Parteieingabe, für die sie nicht
zuständig ist, an die (einzig) zuständige Instanz zu überweisen (vgl. Art. 4
Abs. 3 VRG sowie Art. 8 Abs. 1 VwVG für Verfahren auf Bundesebene).
Art. 4 Abs. 3 VRG bestimmt, dass eine Behörde die Sache unter
Benachrichtigung der Parteien an die für zuständig erachtete Behörde
überweisen wird, wenn sie ihre Zuständigkeit verneint. Dabei handelt es
sich
entgegen
der
Ansicht
der
Beschwerdegegnerin
um
kein
Überweisungsgebot (vgl. act. A.2, Rz. 21), sondern eine Überweisungs-

- 23 -
pflicht. Die Überweisung nach Art. 4 Abs. 3 VRG bzw. Art. 8 Abs. 1 VwVG
auf Bundesebene dient der Verfahrensfairness und soll die Erledigung
einer Sache durch Nichteintretensverfügung verhindern (BGE 108 Ib 540
E.2a/aa). Entsprechend ist die Behörde zur Überweisung verpflichtet,
wobei diese Pflicht nur gegenüber (eidgenössischen und kantonalen)
Verwaltungsbehörden gilt (vgl. BGE 102 Ib 314 E. 3d). Bestimmte
kantonale
Verfahrenserlasse
sehen
teilweise
weitergehende
Überweisungspflichten auch an Zivil- und Strafgerichte vor (vgl. z.B. Art. 4
Abs. 3 Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern
[VRPG; BSG 155.21]). Nicht aber der Kanton Graubünden; er beschränkt
sich auf die Überweisungspflicht gegenüber Verwaltungsbehörden. Eine
anwaltliche Vertretung der betroffenen Person wirkt sich nicht auf die
Überweisungs-pflicht aus (allerdings offengelassen im Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts
A-1380/2006
und
A-1381/2006
vom
27. September 2007 E.3.2).
3.6.
Folglich hätte der Beschwerdegegner das vorliegende Verfahren gestützt
auf Art. 4 Abs. 3 VRG an das Bundesverwaltungsgericht weiterleiten
müssen. Indem er seiner Überweisungspflicht nach Art. 4 Abs. 3 VRG
aber nicht nachgekommen ist, hat er eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung begangen (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 1C_471-472/2016 vom 8. März 2017 E.6.2.1
und E.6.2.2; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
[nachfolgend: VGU] U 16 36 vom 16. August 2016 E.3a-b).
3.7.
Erlässt eine untere Instanz trotz Unzuständigkeit eine Verfügung oder
einen Entscheid, hat die Rechtsmittelinstanz auf Beschwerde hin diesen
Entscheid aufzuheben und ihrerseits die Überweisung vorzunehmen
(BGE 113 V 198 E.3d; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3779/2007
vom 15. November 2007). Entsprechend hat die erkennende Kammer das
Verfahren von Amtes wegen gemäss Art. 4 Abs. 3 VRG zuständigkeits-

- 24 -
halber zur weiteren Bearbeitung und zum Entscheid direkt an das Bundes-
verwaltungsgericht zu überweisen.
3.8.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht
(VGG; SR 173.32) nicht etwas anderes bestimmt (Art. 37 VGG). In diesem
Zusammenhang stellen sich in der vorliegenden Angelegenheit
verschiedene Fragen. Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen einen
(angeblichen) Realakt der Beschwerdegegnerin, den Betrieb der
PassengerTVs (vgl. act. A.1, Rz. 12). Im Kanton Graubünden besteht de
lege lata eine Besonderheit, indem Realakte, die in Rechte und Pflichten
von Personen eingreifen, als Entscheide gelten und damit direkt mit
Verwaltungsbeschwerde
(Art. 28
Abs. 4
VRG)
bzw.
mit
verwaltungsgerichtlicher Beschwerde (Art. 49 Abs. 3 VRG) angefochten
werden können. Diese Möglichkeit besteht vor Bundesverwaltungsgericht
nicht. Mithin gewährt das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht keinen
direkten Rechtsschutz gegen Realakte. Das Bundesverwaltungsgericht
beurteilt einzig Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG
(Art. 31 VGG). Gestützt auf Art. 25a Abs. 1 VwVG, welcher die Verfügung
über Realakte betrifft, kann lediglich, wer ein schutzwürdiges Interesse
hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten
berühren, verlangen, dass sie widerrechtliche Handlungen unterlässt,
einstellt oder widerruft (lit. a), die Folgen widerrechtlicher Handlungen
beseitigt (lit. b) oder die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt
(lit. c). Die Behörde entscheidet durch Verfügung (Art. 25a Abs. 2 VwVG).
Die Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht gegen den Betrieb der
PassengerTVs in den Bahnwagen der Beschwerde-gegnerin als Realakt
ist demnach fraglich. Es fehlt möglicherweise an einem zulässigen
Anfechtungsobjekt.
Allenfalls
hätte
sich
die
Mitteilung
der
Beschwerdegegnerin im Nachgang an die Besprechung mit dem

- 25 -
Beschwerdeführer, am Betrieb der PassengerTVs festhalten zu wollen, als
anfechtbare Verfügung gemäss Art. 31 VGG qualifizieren lassen, sofern
sie denn schriftlich erfolgt wäre — was aber gerade nicht der Fall war (vgl.
DIEM act. 1.9). Die Frist zur Anfechtung einer Verfügung gilt als gewahrt,
wenn die Eingabe rechtzeitig bei der unzuständigen Behörde eingereicht
worden ist (vgl. Art. 8 Abs. 2 VRG; Art. 21 Abs. 2 VwVG; BGE 121 I 93 E.
1c; 118 Ia 241 E. 3c; VGU A 2017 35 E. 3c vom 17. November 2017).
Dafür wäre allerdings die Beschwerde nicht innert Frist bei dem
Beschwerdegegner erhoben worden, womit auf die Beschwerde ohnehin
nicht hätte eingetreten werden können. Unter diesen Umständen wäre
eine Überweisung obsolet gewesen. Erweist sich eine Eingabe als
eindeutig unzulässig (z.B. Nichteinhalten der Rechtsmittelfrist), kann es
sich aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigen, ausnahmsweise
auf eine Weiterleitung zu verzichten. Es liegt in diesem Fall auch im
Interesse der Parteien, weiteren Aufwand zu vermeiden (DAUM, a.a.O.,
Art. 4 Rz. 4). Allenfalls liesse sich argumentieren, dass der gerichtliche
Klageweg vor Bundesverwaltungsgericht eröffnet sei, der eine Streitigkeit
aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag voraussetzt (vgl. Art. 35 lit. a
VGG), womit der Rechtsnatur des Personenbeförderungs-vertrages
Bedeutung zukommen würde (vgl. dazu supra E.2.9). Damit liegt es an der
vermeintlich zuständigen Behörde, welcher die Sache überwiesen wird,
über allfällige Konsequenzen, insbesondere hinsichtlich der Fristwah-
rung, zu befinden (vgl. Art. 8 Abs. 2 VRG, Art. 21 Abs. 2 VwVG). Ebenso
verhält es sich, wenn eine Eingabe den Anforderungen, welche im
Verfahren vor der angerufenen, unzuständigen Behörde gelten, nicht
genügt. Die Behörde hat – sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind
– ungeachtet dieses Umstands die Überweisung vorzunehmen (vgl. VGU
A 2017 35 vom 17. November 2017 E.3d in fine). Das Bundes-
verwaltungsgericht prüft anschliessend in eigener Kompetenz, ob die
weitergeleitete Eingabe den in ihrem Zuständigkeitsbereich geltenden
Anforderungen gerecht wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_442/2007

- 26 -
vom 5. Mai 2008 E.2.2 und 2.3). Insofern steht es der angerufenen
Kammer nicht zu, aufgrund der vorstehend dargelegten Argumente auf
eine Überweisung zu verzichten.
4.
Ergebnis
4.1.
Im Ergebnis war der Beschwerdegegner sachlich nicht zuständig. Der
Nichteintretensentscheid des Beschwerdegegners war folglich korrekt
(vgl. statt vieler VGU S 22 90 und S 22 110 vom 15. August 2023 E.4
sowie VGU S 2022 13 vom 8. März 2022 E.4.2).
4.2.
Insofern kann den kassatorischen Anträgen des Beschwerdeführers –
Aufhebung des angefochtenen Entscheids; Rückweisung; Anweisung an
den Beschwerdegegner auf die Beschwerde einzutreten und diese
materiell zu beurteilen – nicht stattgegeben werden und die Beschwerde
ist abzuweisen. Denn die erkennende Kammer ist an die Anträge des
Beschwerdeführers gebunden (vgl. supra E.3.1).
4.3.
Gestützt auf Art. 4 Abs. 3 VRG ist das Verfahren an die vermeintlich
zuständige Behörde – an das Bundesverwaltungsgericht – zur weiteren
Bearbeitung und zum Entscheid zu überweisen.

- 27 -
5.
Kosten- und Entschädigungsfolge
5.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten,
bestehend aus einer Staatsgebühr und den Kanzleiauslagen (Art. 75
Abs. 1 lit. a und b VRG), gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten des
Beschwerdeführers. Die erkennende Kammer erachtet dabei eine
Staatsgebühr von CHF 3'000.-- (zzgl. Kanzleiausgaben) als angemessen
und gerechtfertigt (vgl. Art. 75 Abs. 2 VRG).
5.2.
Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf
eine Parteientschädigung (vgl. Art. 78 Abs. 1 VRG). Die Beschwerde-
gegnerin und der Beschwerdegegner haben im Rahmen ihres amtlichen
Wirkungskreises obsiegt und sind deshalb in Anwendung von Art. 78
Abs. 2 VRG nicht zu entschädigen.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen und der Entscheid vom Departement
für Infrastruktur, Energie und Mobilität Graubünden vom 20. Dezember
2022, mitgeteilt am 22. Dezember 2022, wird mangels dessen sachlicher
Zuständigkeit bestätigt.
2.
Die Sache wird nach Eintritt der Rechtskraft zur weiteren Bearbeitung und
zum Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht überwiesen.
3.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
561.--
zusammen
CHF
3'561.--
gehen zulasten von A._____.

- 28 -
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]