gr_gerichte · ZR1 2023 163 · 2025-01-28 · de
rendita d\x27invalidità

Dienstbarkeiten | Sachenrecht

Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Urteil vom 28. Januar 2025
Referenz
ZR1 23 163
Instanz
Erste zivilrechtliche Kammer
Besetzung
Bergamin, Vorsitzender
Aebli und Bäder Federspiel
Theus Simoni, Aktuarin
Parteien
A._____
Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Pinggera
SwissLegal & Partner AG, Reichsgasse 65, 7000 Chur
B._____
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Lukas Pinggera
SwissLegal & Partner AG, Reichsgasse 65, 7000 Chur
gegen
C._____
Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Philipp
Hartbertstrasse 11, Postfach 611, 7001 Chur
Gegenstand
Dienstbarkeiten
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Albula vom 21.08.2023, mitgeteilt am
24.10.2023 (Proz. Nr. 115-2021-5)

2 / 36
Sachverhalt
A.a.
C._____
ist
Eigentümer
der
(aktuell
noch)
unbebauten
Parzelle
Nr. Z.1._____ im Dorf D._____, Gemeinde E._____. Die Ehegatten B._____
(vormals: J._____) und A._____ sind je hälftige Miteigentümer der nördlich
gelegenen Nachbarparzellen Nr. Z.2._____ und Nr. Z.3._____. Auf letzteren
Grundstücken realisierten sie 2019/2020 ein Einfamilienhaus mit Zufahrt von der
östlich gelegenen F._____ her.
A.b.
Im Grundbuch der Gemeinde E._____ ist zugunsten der Parzelle
Nr. Z.1._____ und zulasten der Parzellen Nr. Z.2._____ und Nr. Z.3._____ ein
unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht eingetragen sowie zugunsten der
Parzelle Nr. Z.1._____ und zulasten der Parzelle Nr. Z.3._____ ein Parkrecht. Der
Verlauf des Fuss- und Fahrwegrechts sowie die Lage des Parkplatzes ergeben
sich aus einer Skizze im Vertrag betreffend Grundstückteilung und Begründung
von Eigentümerdienstbarkeiten, den die Erben von G._____ sel. als damalige
Gesamteigentümer der betroffenen Grundstücke zufolge Erbengemeinschaft am
7. Mai 1993 untereinander abgeschlossen hatten. Gemäss dieser Skizze verläuft
das Wegrecht (in der Skizze orange und gelb markiert) an der nördlichen und
westlichen Grenze der Parzelle Nr. Z.4._____ über die Parzellen Nr. Z.3._____
und Nr. Z.2._____. Der Parkplatz (in der Skizze rot markiert) ist nördlich der
Wegrechts-Servitutsfläche, praktisch angrenzend an diese, eingezeichnet. Die
Einfahrt sowohl auf den Weg als auch auf den Parkplatz erfolgt direkt von der
F._____ her.

3 / 36
A.c.
Zwischen C._____ sowie B._____ und A._____ ist streitig, ob der von den
Eheleuten A.B._____ auf den Grundstücken Nr. Z.3._____ und Nr. Z.2._____
erstellte Neubau samt Zufahrt, insbesondere die Steinmauer entlang der
nördlichen Grenze der Parzelle Nr. Z.4._____, das Wegrecht von C._____
beeinträchtigt. Zudem liegen die Parteien im Streit über das Parkrecht bzw.
dessen Lage.
B.
C._____ gelangte mit Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom 30. Juni
2020 an das Regionalgericht Albula und beantragte einen Baustopp sowie die
vorsorgliche Anordnung an B._____ und A._____, die oberwähnte Steinmauer
abzubrechen. Später zog er das Gesuch hinsichtlich des Baustopps zurück. Mit
Entscheid vom 28. August 2020 wies das Regionalgericht das übrige Gesuch ab
(Proz. Nr. 135-2020-77).
C.
Am 2. November 2020 leitete C._____ beim Vermittleramt der Region
Albula gegen B._____ und A._____ das Schlichtungsverfahren ein. Die Parteien
konnten sich anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 15. Januar 2021 nicht
einigen, worauf das Vermittleramt am selben Tag die Klagebewilligung ausstellte,
die folgende Rechtsbegehren enthielt:
Rechtsbegehren der klagenden Partei:
1.
Die Beklagten seien unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB
im
Widerhandlungsfall
zu
verpflichten,
die
auf
Grundstück
Nr. Z.3._____ E._____ im dienstbarkeitsbelasteten Bereich errichtete
Stützmauer zu entfernen.
2.
Eventualiter sei das Grundbuchamt E._____ anzuweisen, die
Verlegung des Fuss- und Fahrwegrechts gemäss dem der Klageschrift
beiliegenden Plan im Grundbuch als Last auf Grundstück Nr. Z.3._____
und als Recht auf Grundstück Nr. Z.1._____ vorzunehmen.
3.
Es sei festzustellen, dass das Parkrecht gemäss Grundstücksteilung
und Begründung von Eigentümerdienstbarkeiten vom 7. Mai 1993 auch
nach Erstellung des Einfamilienhauses auf Grundstück Nr. Z.3._____
weiterhin Bestand hat.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
Rechtsbegehren der beklagten Partei:
1.
Auf die Klage sei in Bezug auf das Rechtsbegehren Nr. 3 nicht
einzutreten.
2.
Die Klage sei im Übrigen abzuweisen. – unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (inkl. MWST), zulasten der klagenden Partei –
D.
In der Folge, am 28. April 2021, reichte C._____ gegen B._____ und
A._____ Klage beim Regionalgericht Albula ein. Sein Rechtsbegehren lautete neu
wie folgt:

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1.
Die Beklagten seien unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB
im
Widerhandlungsfall
zu
verpflichten,
die
auf
Grundstück
Nrn. Z.3._____ und Z.2._____ E._____ im dienstbarkeitsbelasteten
Bereich errichtete Stützmauer zu entfernen.
2.
Es sei festzustellen, dass das Parkrecht gemäss Grundstücksteilung
und Begründung von Eigentümerdienstbarkeiten vom 7. Mai 1993 auch
nach Erstellung des Einfamilienhauses auf Grundstück Nr. Z.3._____
weiterhin Bestand hat.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
4.
Ausstandsbegehren:
Gerichtspräsident lic. iur. Hermann Laim hat in diesem Verfahren in
den Ausstand zu treten.
E.
Mit Verfügung vom 5. Mai 2021 wurde die Verfahrensleitung auf die
Vizepräsidentin am Regionalgericht Albula übertragen.
F.
In der Klageantwort vom 25. Juni 2021 änderten auch die Eheleute Ardüser
ihr Rechtsbegehren wie folgt:
1.
Die Ziffern 1 und 2 der Klage seien abzuweisen.
2.
Auf das Ausstandsbegehren (Ziffer 4 der Klage) sei nicht einzutreten,
ev. sei es abzuweisen.
3.
Der Kläger sei widerklageweise zu verpflichten, einer Verlegung des
1993 eingetragenen Parkrechts gemäss beigelegtem Situationsplan
vom 21. Juni 2021 (Separatbeilage A; dreifach) zuzustimmen und bei
einem entsprechenden Grundbucheintrag mitzuwirken, alles unter
Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall.
4.
Das Grundbuchamt der Gemeinde E._____ sei anzuweisen, innert
30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils die angeordnete Verlegung des
Parkrechts im Grundbuch vorzumerken.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten des
Klägers und Widerbeklagten.
G.
In seiner Replik und Widerklageantwort vom 7. September 2021 beantragte
C._____ in Ergänzung zu seinem bisherigen Rechtsbegehren die Abweisung der
Widerklage, soweit darauf eingetreten werden könne. Am 12. November 2021
erstatteten B._____ und A._____ ihre Duplik/Widerklagereplik, nachdem das
Verfahren
kurzfristig
zwecks
Vergleichsgesprächen
sistiert
war.
Die
Rechtsbegehren blieben unverändert. Am 13. Dezember 2021 reichte C._____
seine Duplik zur Widerklage mit unveränderten Rechtsbegehren ein.
H.
Am 4. Juli 2022 fand eine Instruktionsverhandlung statt. Anlässlich
derselben schlossen die Parteien folgenden Vergleich ab:
1.
Die Parteien vereinbaren, dass ein Fachmann (Strassenbauingenieur
oder ein anderer Fachmann) optimale, für beide Parteien zumutbare
Varianten für die Zufahrt zum Grundstück Nr. Z.1._____ des Klägers

5 / 36
über die Grundstücke der Beklagten Nr. Z.3._____ und Z.2._____ (mit
und ohne aktuell bestehende Stützmauer) aufzeigt. Dem Grundsatze
nach haben sich die möglichen Varianten am Situationsplan gemäss
Grundbuch zu orientieren.
2.
Das Gericht wird den Parteien mit separatem Schreiben einen
Fachmann vorschlagen. Die Parteien können diesen Fachmann nur
aufgrund von allfälligen Ausstandsgründen gemäss ZPO ablehnen.
3.
Sofern die Parteien sich über eine Ausführungsvariante und die
Kostenfolgen einigen können, gilt folgendes:
3.1. Die Parteien einigen sich darauf, das zugunsten des Klägers heute im
Grundbuch eingetragene Parkrecht gemäss dem Situationsplan der
Beklagten vom 21. Juni 2021 (Separatbeilage A im Prozess) neu zu
verlegen.
Die
Parteien
werden
diese
Neuregelung
des
Parkplatzes
grundbuchlich
absichern.
Sie
verpflichten
sich
dazu,
die
entsprechenden Erklärungen abzugeben. Die diesbezüglichen Kosten
gehen zu Lasten der Beklagten.
3.2. Die Parkplatzfläche wird mit Verbundsteinen erstellt. Die Kosten tragen
die Beklagten.
3.3. Herr A._____ zieht die Strafanzeige gegen den Kläger zurück
(VV.2021.70/MF).
3.4. Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens tragen die Parteien je
zur Hälfte.
3.5. Die Parteikosten dieses Verfahrens werden wettgeschlagen.
4.
Der vorliegende Vergleich wird dreifach ausgefertigt.
I.
In der Folge wurde die H._____ AG mit der Erarbeitung der Variantenstudie
gemäss vorstehender Vereinbarung betraut. Der Bericht samt Plänen der H._____
AG datiert vom 30. August 2022 und wurde den Parteien am 19. September 2022
mitgeteilt. Am 27. März 2023 fand eine weitere Instruktionsverhandlung in
Anwesenheit des Experten der H._____ AG statt. Die Parteien einigten sich auf
eine Verfahrenssistierung bis 31. Mai 2023.
J.
Die Parteien konnten keine Einigung finden. Mit Verfügung vom 18. April
2023 wurde das Verfahren wieder an die Hand genommen. Gleichzeitig wurde
den Parteien die Beweisverfügung vom 18. April 2023 zugestellt.
K.
Am 21. August 2023 fand die Hauptverhandlung statt. C._____ hielt an
seinem Rechtsbegehren unverändert fest. B._____ und A._____ formulierten
Ziff. 4 ihres Rechtsbegehrens neu, indem sie nun verlangten, dass im
Widerhandlungsfalle das Grundbuchamt Albula anzuweisen sei, die angeordnete
Verlegung des Parkrechts im Grundbuch der Gemeinde E._____ vorzunehmen.
Das Regionalgericht fällte noch am gleichen Tag folgenden Entscheid, welcher
den Parteien am 24. Oktober 2023 mitgeteilt wurde:

6 / 36
1.
B._____ und A._____ werden verpflichtet, die auf dem Grundstück
Nr. Z.3._____ und Z.2._____ E._____ im dienstbarkeitsbelasteten
Bereich errichtete Stützmauer innert 60 Tagen seit Rechtskraft des
vorliegenden Entscheides zu entfernen.
2.
Diese Anordnung ergeht unter ausdrücklicher Androhung der
Straffolgen von Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer
der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten
unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassene
Verfügung nicht Folge leistet.
3.
Es wird festgestellt, dass das Parkrecht gemäss dem Vertrag
''Grundstücksteilung und Begründung von Eigentümerdienstbarkeiten"
vom 7. Mai 1993 auch nach Erstellung des Einfamilienhauses auf
Grundstück Nr. Z.3._____ E._____ weiterhin Bestand hat.
4.
Die Widerklage von B._____ und A._____ vom 25. Juni 2021 wird
vollumfänglich abgewiesen.
5.
Die
Gerichtskosten
von
CHF 21'415.05
(Entscheidgebühr
CHF 10'000.00, Gutachterkosten CHF 11'415.05) gehen solidarisch zu
Lasten von B._____ und A._____ und werden mit den von ihnen
geleisteten Vorschüssen von CHF 12'250.00 und den von C._____
geleisteten Vorschüssen von CHF 16'250.00 verrechnet. Der von
C._____ zu viel bezahlte Betrag in der Höhe der Differenz von
CHF 7’084.95
wird
ihm
–
nach
der
Einreichung
eines
Einzahlungsscheins beim Regionalgericht Albula – durch den Kanton
Graubünden erstattet.
6.
B._____ und A._____ haben C._____ die geleisteten Vorschüsse im
Umfang von CHF 9'465.05 (inkl. CHF 300.00 Vorschuss Schlichtung)
zu ersetzen. Sie sind solidarisch haftbar.
7.
B._____ und A._____ haben C._____ eine Parteientschädigung von
CHF 17'811.20 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen. Sie sind
solidarisch haftbar.
8.
[Rechtsmittelbelehrung]
9.
[Rechtsmittelbelehrung betreffend Kostenentscheid]
10. [Mitteilung]
L.
Dagegen erhoben B._____ und A._____ (nachfolgend: Berufungskläger)
am 24. November 2023 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden mit den
folgenden Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen:
RECHTSBEGEHREN:
1.
Es sei die Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Albula
vom 21. August 2023 (Proz. Nr. 115-2021-5) gutzuheissen.
2.
Es sei der Entscheid des Regionalgerichts Albula vom 21. August 2023
(Proz. Nr. 115-2021-5) vollumfänglich aufzuheben.
3.
Es sei die Klage des Berufungsbeklagten vom 28. April 2021
vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten
werden kann.

7 / 36
4.
Es sei die Widerklage der Berufungskläger vom 25. Juni 2021
vollumfänglich und wie folgt gutzuheissen:
─
Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, einer Verlegung des
1993 eingetragenen Parkrechts gemäss beigelegtem Situationsplan
vom 20. Oktober 2021 (B act. 27) zuzustimmen und bei einem
entsprechenden
Grundbucheintrag
mitzuwirken,
alles
unter
Androhung
der
Straffolgen
von
Art. 292
StGB
im
Widerhandlungsfall;
─
Das Grundbuchamt der Gemeinde E._____ sei anzuweisen, innert
30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils die angeordnete Verlegung
des Parkrechts im Grundbuch vorzumerken.
5.
Eventualiter zu Rechtsbegehren Ziff. 3. und Ziff. 4. ist die Sache im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen.
6.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des
Berufungsbeklagten.
VERFAHRENSANTRÄGE:
1.
Es sei das vorliegende Berufungsverfahren bis zum Vorliegen des
rechtskräftigen Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden im Verfahren R 23 85 zu sistieren.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des
Berufungsbeklagten.
M.
Der mit Verfügung vom 29. November 2023 von den Berufungsklägern
verlangte Kostenvorschuss in Höhe von CHF 10'000.00 ging fristgerecht ein. Die
vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen.
N.
C._____ (nachfolgend: Berufungsbeklagter) verlangte in seiner auf die
Frage der Verfahrenssistierung beschränkten Stellungnahme vom 11. Dezember
2023 die Abweisung des Sistierungsantrages. Die Berufungskläger hielten in ihrer
unaufgefordert eingereichten Replik vom 18. Dezember 2023 daran fest. Mit
Verfügung vom 7. Mai 2024 lehnte der Vorsitzende den Sistierungsantrag ab.
O.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2024 wurde dem Berufungsbeklagten Frist zur
Einreichung einer Berufungsantwort angesetzt. In seiner Berufungsantwort vom
5. Juni 2024 stellte der Berufungsbeklagte den Antrag auf kostenfällige Abweisung
der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
P.
Am 4. November 2024 führte der Vorsitzende im Einvernehmen mit den
Parteien und in Anwesenheit von Bauingenieur K._____ von der H._____ AG eine
Instruktionsverhandlung mit dem Zweck einer Vergleichsfindung vor Ort in
D._____ durch. Vorgängig hatten die beiden Parteien für den Beizug des Experten
je einen Kostenvorschuss in Höhe von CHF 750.00 geleistet. Anlässlich der
Instruktionsverhandlung
unterzeichneten
die
Parteien
folgenden

8 / 36
Zwischenvergleich,
dem
eine
vom
Berufungsbeklagten
vorgelegte
neue
Wegvariante zugrunde lag:
1.
Die Parteien einigen sich darauf, die Wegvariante gemäss Planbeilage
weiterzuverfolgen.
2.
Die Parteien sind sich einig, dass bis am 30. November 2024 von der
Eigentümerschaft der Parzelle Z.4._____ eine Erklärung vorliegt, dass
sie im Falle einer Gesamteinigung (Ziff. 8) die erforderlichen
Näherbau- und Wegrechte einräumt.
3.
Die Parteien einigen sich über die Prozesskosten des ganzen
Verfahrens sowie über die Projektierungskosten (auf Grundlage
Offerte H._____ AG) für die Wegvariante gemäss Ziff. 1 hiervor.
4.
Die Parteien sind sich einig, dass bis am 30. November 2024 von der
Alleineigentümerin der Parzelle L._____ eine Erklärung vorliegt, dass
sie im Falle einer Gesamteinigung (Ziff. 8) ihre Beschwerde beim
Verwaltungsgericht (Verfahren R 23 85) zurückzieht.
5.
Die Parteien geben dem Kantonsgericht bis zum 30. November 2024
gemeinsam Rückmeldung, ob die Voraussetzungen gemäss Ziff. 2 bis
4 hiervor vorliegen.
6.
Bis zum 30. November 2024 wird das Berufungsverfahren sistiert.
Geht bis dahin keine gemeinsame Erklärung gemäss Ziff. 5 hiervor
ein, fällt das Kantonsgericht das Urteil im Berufungsverfahren
ZK1 23 163.
7.
Falls bis zum 30. November 2024 die gemeinsame Erklärung gemäss
Ziff. 5 hiervor, wonach alle Voraussetzungen gemäss Ziff. 2 bis 4
hiervor
erfüllt
sind,
beim
Kantonsgericht
eingeht,
wird
das
Kantonsgericht die Sistierung des Berufungsverfahrens bis zum
31. März 2025 verlängern.
8.
Die Parteien geben dem Kantonsgericht bis am 31. März 2025
gemeinsam Rückmeldung, ob sie einen endgültigen Vergleich
(inklusive Einigung über allfällige Parkplatzverlegung) erzielen konnten
und demzufolge das Berufungsverfahren abgeschrieben werden kann.
9.
Der vorliegende Vergleich wird dreifach ausgefertigt.
Q.
Mit Schreiben vom 29. November 2024 teilten die Berufungskläger dem
Kantonsgericht mit, dass die Parteien keine Einigung über das weitere Vorgehen
treffen konnten und daher die Vergleichsverhandlungen gescheitert seien.
R.
Am 2. November 2024 reichte der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten
seine Honorarnote ein, am 10. Dezember 2024 der Rechtsvertreter der
Berufungskläger die seinige. Am 4. Dezember 2024 reichte die H._____ AG ihre
Rechnung für die im Zusammenhang mit der Instruktionsverhandlung erbrachten
Dienstleistungen ein.
S.
Am
1. Januar
2025
ist
im
Kanton
Graubünden
das
Gerichtsorganisationsgesetz vom 14. Juni 2022 (GOG; BR 173.000) in Kraft

9 / 36
getreten. Auf diesen Zeitpunkt hin sind das Kantons- und das Verwaltungsgericht
zum Obergericht des Kantons Graubünden zusammengelegt worden. Die
hängigen Verfahren des Kantonsgerichts sind per 1. Januar 2025 auf das
Obergericht übertragen worden (Art. 122 Abs. 5 GOG). Dabei hat die
Verfahrensnummer von ZK1 23 163 auf ZR1 23 163 geändert.
T.
Das Verfahren ist spruchreif.
Erwägungen
1.
Rechtsmittel
1.1.
Die Berufung ist zulässig gegen erstinstanzliche Endentscheide, wobei der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren in vermögensrechtlichen
Angelegenheiten mindestens CHF 10'000.00 betragen muss (Art. 308 ZPO).
Stehen sich Klage und Widerklage gegenüber, so bestimmt sich der Streitwert
nach dem höheren Rechtsbegehren (Art. 94 Abs. 1 ZPO).
Der Streitwert von CHF 10'000.00 wird vorliegend übertroffen, gehen doch beide
Parteien und auch die Vorinstanz von einem Streitwert von über CHF 30'000.00
sowohl für die Klage als auch für die Widerklage aus (act. A.1, Rz. 5; act. A.4,
Rz. 4, act. B.5, Ziff. 5.2; RG act. I./2, II.A., Ziff. 6; RG act. I./4).
1.2.
Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung
des begründeten Entscheides schriftlich, begründet und unter Beilage des
angefochtenen Entscheides einzureichen (Art. 311 ZPO; Art. 7 Abs. 1 EGzZPO
[BR 320.100]).
Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt. Der vorinstanzliche Entscheid wurde
den Berufungsklägern am 25. Oktober 2023 zugestellt und die Berufungsschrift
am
24. November
2023
und
daher
rechtzeitig
der
Post
übergeben.
Rechtsmittelinstanz war bei Einreichung der Berufung noch das Kantonsgericht
von Graubünden. Per 1. Januar 2025 ist das Verfahren auf das Obergericht des
Kantons Graubünden übertragen worden (Art. 122 Abs. 5 GOG). Die vorliegende
Streitigkeit aus dem Gebiet des Sachenrechts fällt in die Zuständigkeit der
erkennenden Kammer des Obergerichts (Art. 9 Abs. 1 lit. a OGV [BR 173.010]).
1.3.
Der verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. D.2).
1.4.
Der Berufungsbeklagte moniert, auf Ziff. 4 des Rechtsbegehrens der
Berufungskläger sei nicht einzutreten, weil diesbezüglich eine unzulässige
Klageänderung
vorliege.
In
der
Berufungsschrift
werde
in
Ziff. 4
der

10 / 36
Rechtsbegehren neu auf das "Parkrecht gemäss beigelegtem Situationsplan vom
20. Oktober 2021 (B act. 27)" Bezug genommen. Demgegenüber habe der
entsprechende Passus vor Vorinstanz noch auf das "Parkrecht gemäss
beigelegtem Situationsplan vom 21. Juni 2021 (Separatbeilage A)" gelautet
(act. A.4, Rz. 11).
1.4.1. Gemäss
Art. 317
Abs. 2
ZPO
ist
eine
Klageänderung
im
Berufungsverfahren nur zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1
ZPO gegeben sind (lit. a) und sie zudem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln
beruht (lit. b). Das Berufungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die abgeänderten
Anträge zulässig sind (Art. 60 ZPO). Wenn es beabsichtigt, sie in Erwägung zu
ziehen, muss wegen des Anspruchs auf rechtliches Gehör die Gegenpartei auf
jeden Fall die Gelegenheit haben, sich vorgängig zu äussern (BGE 142 III 48
E. 4.1.2 = Pra 2017 Nr. 4). Unwesentliche Änderungen eines Rechtsbegehrens
führen zu keiner relevanten Streitgegenstandsänderung i.S.v. Art. 227 ZPO
(Daniel Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl., Basel 2025, N 22 zu Art. 227 ZPO).
1.4.2. Wenn man vorliegend die beiden, in den Rechtsbegehren erwähnten
Urkunden (RG act. III./1 = Beilage A; act. A.1, Rz. 44; recte: RG act. III./28; s.
auch act. A.4, Rz. 60) miteinander vergleicht, sticht hervor, dass bei beiden als
Masse des eigentlichen Parkfeldes 3m x 5m angegeben sind. Die Position des
Parkfeldes ist auf beiden Plänen oberhalb der oberen Stützmauer eingezeichnet,
jeweils ausgerichtet von Südosten nach Nordwesten. Zudem machen die
Berufungskläger auch in der Berufungsschrift geltend, dass die eigentliche
Parkfläche nur 3m x 5m betragen müsse (act. A.1, Rz. 47 und Rz. 85). Dazu
kommt noch die Fläche des Zufahrtsspickels (s. dazu E. 9.4). Auf den beiden
Situationsplänen ist das Parkrecht demnach im Wesentlichen gleich eingetragen.
Es liegt daher nach Ansicht des Obergerichts keine wesentliche Änderung des
Rechtsbegehrens vor. Auch auf Berufungsantrag Ziff. 4 ist daher einzutreten.
2.
Nova
2.1.
Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 ZPO). Nach der Rechtsprechung sind die Noven dabei grundsätzlich bei
erster Gelegenheit, d.h. – wenn möglich – im ersten Schriftenwechsel (Berufung
bzw. Berufungsantwort) vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; 142 III 695
E. 4.1.4).

11 / 36
2.2.
Die Berufungskläger haben zusammen mit ihrer Berufung ihre Beschwerde
vom 14. September 2023 ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (seit
1. Januar
2025:
Obergericht
des
Kantons
Graubünden)
gegen
den
Einspracheentscheid und die Baubewilligung der Gemeinde E._____ in Sachen
des Berufungsbeklagten betreffend Neubau Einfamilienhaus auf Parzelle
Nr. Z.1._____
in
D._____
eingereicht
(act. B.6).
Zudem
haben
die
Berufungskläger die Verfügung des Verwaltungsgerichts bzw. Obergerichts vom
28. September 2023 eingereicht, wonach dieser Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zuerkannt wurde (act. B.7). Der Entscheid der Vorinstanz datiert vom 21.
August 2023. Folglich handelt es sich bei act. B.6 und act. B.7 um neue Tatsachen
und Beweismittel, die nicht bereits vor Vorinstanz vorgebracht werden konnten.
Deshalb sind diese beiden Noven im Berufungsverfahren zuzulassen.
2.3.
Der Berufungsbeklagte hat seiner Berufungsantwort als echtes Novum das
Urteil des Regionalgerichts Albula/Alvra vom 8. Dezember 2023 betreffend
Nötigung
beigelegt
(act. C.1).
Dieses
strafrechtliche
Urteil
wurde
dem
Berufungsbeklagten am 11. Dezember 2023 mitgeteilt, also nachdem ihm der im
Berufungsverfahren angefochtene zivilrechtliche Entscheid des Regionalgerichts
Albula/Alvra mitgeteilt worden war (act. B.5). Der Berufungsbeklagte konnte
dieses strafrechtliche Urteil daher vor Vorinstanz nicht einbringen. Zudem hat der
Berufungsbeklagte dieses strafrechtliche Urteil im ersten Schriftenwechsel,
nämlich mit der Berufungsantwort, eingereicht. Dieses echte Novum ist daher im
Berufungsverfahren zuzulassen.
3.
Rechtsschutzinteresse an Entfernung Stützmauer
3.1.
Die Berufungskläger rügen, die Vorinstanz hätte auf die Klage des
Berufungsbeklagten
nicht
eintreten
dürfen,
weil
es
diesem
an
einem
schutzwürdigen Interesse gefehlt habe bzw. fehle (act. A.1, Rz. 87 ff.). Denn das
Gutachten der H._____ AG habe bestätigt, dass die Erstellung einer mit einem
normalen Fahrzeug befahrbaren und damit bewilligungsfähigen Zufahrt zum
Grundstück Nr. Z.1._____ objektiv nicht möglich sei (act. A.1, Rz. 94).
3.2.
Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO tritt das Gericht auf eine Klage nicht ein,
falls die klagende Partei kein schutzwürdiges Interesse hat.
Dienstbarkeiten bestehen, solange sie im Grundbuch eingetragen sind, und zwar
mit dem Inhalt und Umfang, wie sie nach der Stufenordnung von Art. 738 ZGB
ermittelt worden sind (vgl. BGer 5D_103/2016 v. 15.3.2017 E. 4.4). Vorschriften
des öffentlichen Rechts können den Inhalt der Dienstbarkeit dann (mit-)be-

12 / 36
stimmen, wenn im Dienstbarkeitsvertrag darauf verwiesen wird oder wenn die
Dienstbarkeit vor dem Hintergrund einer öffentlich-rechtlichen Regelung begründet
wird. Es ist deshalb nicht unzulässig, bei der Beurteilung der Frage, was für
Anforderungen an ein Wegrecht zu stellen sind, damit es die Bedürfnisse des
berechtigten Grundstücks befriedigt, auch die öffentlich-rechtlichen Vorgaben oder
die Empfehlungen der Vereinigung der Schweizerischen Strassenfachleute (VSS-
Normalien)
an
die
Erstellung
und
Gestaltung
von
Privatstrassen
zu
berücksichtigen (BGE 139 III 404 E. 7.4.2 m.w.H.). Privatrechtlich kann aber von
diesen Vorgaben abgewichen werden (BGE 139 III 404 E. 7.4.3). Auch wenn ein
Grundstück aus öffentlich-rechtlicher Sicht bereits anderweitig erschlossen ist, darf
ein im Grundbuch eingetragenes Fuss- und Fahrwegrecht ausgeübt werden
(BGE 139 III 404 E. 7.5).
3.3.
Vorliegend ergibt sich der Inhalt und Umfang der Fuss- und Fahrwegrechte
zugunsten von Grundstück Nr. Z.1._____ gestützt auf Art. 738 ZGB aufgrund des
Grundbucheintrages
sowie
des
Dienstbarkeitsvertrages
(s.
E. 7.3).
Der
Berufungsbeklagte darf sich folglich bezüglich Inhalt und Umfang auf die Fuss-
und Fahrwegrechte berufen, wie sie im Grundbuch zugunsten seines Grundstücks
Nr. Z.1._____ eingetragen sind. Gemäss dem Variantenstudium ist zudem eine
Zufahrt zum Grundstück Nr. Z.1._____ erstellbar, auch wenn diese nicht alle VSS-
Vorgaben erfüllt (RG act. VI./1, Ziff. 4). Denn die Fuss- und Fahrwegrechte dürfen
vorliegend aus privatrechtlicher Sicht ausgeübt und geltend gemacht werden,
ohne dass dabei die VSS-Normen eingehalten werden müssen. Die Überbauung
des Grundstücks Nr. Z.1._____ ist zudem nur eine mögliche Nutzung, dem die
eingeräumten Fuss- und Fahrwegrechte dienen können, wie sich aus der
Auslegung des Dienstbarkeitsvertrages ergibt (s. E. 7.3). Dass das Grundstück
Nr. Z.1._____ schon anderweitig als durch die im Streite stehenden Fuss- und
Fahrwegrechte erschlossen wäre, haben die Berufungskläger nicht geltend
gemacht. Aber auch wenn dies der Fall wäre, könnte sich der Berufungsbeklagte
vorliegend auf die im Grundbuch eingetragenen Fuss- und Fahrwegrechte berufen
und sich gegen eine Verhinderung oder Erschwerung seiner Rechte zur Wehr
setzen. Ein schutzwürdiges Interesse des Berufungsbeklagten ist daher zu
bejahen. Die Vorinstanz ist diesbezüglich zu Recht auf die Klage eingetreten.
4.
Person der Gutachterin
4.1.
Weiter beanstanden die Berufungskläger, dass es der H._____ AG als
Gutachterin an Unabhängigkeit und Neutralität gefehlt habe, weil der
Berufungsbeklagte einerseits mit seinem Schreiben vom 5. Januar 2023 versucht
habe, den Vertreter der Gutachterin zu beeinflussen, und andererseits bereits am

13 / 36
12. August 2022 mit dem Vertreter der Gutachterin ein Gespräch von eineinhalb
Stunden geführt habe (act. A.1, Rz. 153 ff.).
4.2.
Die Vorinstanz hält dazu fest, die Rügen, welche das Gutachten der
H._____ AG betreffen würden, müssten nicht behandelt werden, weil nicht
behauptet werde, dass die Erkenntnisse desselben falsch seien. Zudem würden
die Berufungskläger ihre Argumentation ebenfalls auf dieses Gutachten abstützen
und vorbringen, dass dieses einschlägig sei (act. B.5, E. 2.3.3 a.E.). Im Übrigen
stützte sich die Vorinstanz auf ihre eigenen Wahrnehmungen vor Ort ab, welche
sie zur Erkenntnis führten, dass eine Zufahrtsstrasse über die Stützmauer das
Gefälle der Zufahrtsstrasse vergrössern würde (act. B.5, E. 2.3.2).
4.3.
Bevor über die Ausstandsgründe entschieden wird, ist zu prüfen, um was
für ein Gutachten es sich handelt.
4.3.1. Gemäss Art. 183 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Antrag einer Partei oder
von Amtes wegen bei einer oder mehreren sachverständigen Personen ein
Gutachten einholen. Das Gutachten verschafft dem Gericht das Fachwissen, das
es zur Wahrnehmung und/oder Beurteilung bestimmter rechtserheblicher
Tatsachen benötigt (Annette Dolge, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl., Basel 2025, N 1 zu
Art. 183 ZPO).
Nach Art. 189 Abs. 1 ZPO können die Parteien vereinbaren, über streitige
Tatsachen
ein
Schiedsgutachten
einzuholen.
Mit
der
Schiedsgutachtensvereinbarung einigen sich die Parteien darauf, bestimmte
rechtlich erhebliche Tatsachen, die zwischen ihnen streitig sind, durch eine
Drittperson (Gutachter) in einem Schiedsgutachten verbindlich feststellen zu
lassen (Dolge, a.a.O., N 10 zu Art. 189 ZPO). Die Parteivereinbarung sollte
namentlich regeln, über welche streitigen Tatsachen sich das Schiedsgutachten
äussern soll, dass das Ergebnis des Gutachtens sowohl für die Parteien als auch
das Gericht verbindlich sein soll, die Schiedsgutachterperson namentlich
erwähnen und bestimmte Verfahrenspflichten (Neutralität des Gutachters,
Wahrung des rechtlichen Gehörs, Beantwortung von Ergänzungsfragen,
Mitwirkungspflichten der Parteien, zur Verfügung zu stellende Urkunden) sowie
das Honorar festlegen (Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Schwander/Vischer
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2025, N 33 ff.
zu Art. 189 ZPO).

14 / 36
Das Privatgutachten wird demgegenüber von einer Partei oder beiden Parteien
(und nicht vom Gericht) in Auftrag gegeben. Die Instruktion erfolgt ebenfalls nicht
durch das Gericht (Art. 185 ZPO). Es sind nicht die strengen Ausstandsregeln von
Art. 183 Abs. 2 ZPO und Art. 189 Abs. 3 lit. b ZPO zu beachten. Es fehlt an der
Wahrheitspflicht der sachverständigen Person gemäss Art. 184 Abs. 1 ZPO und
den Strafandrohungen gemäss Art. 184 Abs. 2 ZPO (Lucas A. T. Brönnimann/Lea
Millonig,
Privatgutachten
–
Beweismittel
oder
besonders
substantiierte
Parteibehauptung?, in: Eichel/Hurni/Markus [Hrsg.], Zehn Jahre ZPO –
Zwischenstand und Perspektive, Bern 2022, S. 30 und S. 47). Immerhin gilt das
Privatgutachten seit der Änderung der Zivilprozessordnung vom 17. März 2023,
die am 1. Januar 2025 in Kraft getreten ist, als Urkunde (Art. 177 ZPO in der
Fassung vom 17. März 2023).
4.3.2. Das
Gutachten
wurde
vorliegend
zwar
nicht
im
Rahmen
einer
Beweisverfügung vom Gericht angeordnet (s. RG act. IV./31, D. Gutachten),
sondern auf Wunsch der Parteien bereits vorher im Rahmen des am 4. Juli 2022
abgeschlossenen Vergleichs (RG act. IV./18). Deshalb sah die Vorinstanz in der
Beweisverfügung vom 18. April 2023 von der Einholung eines Gutachtens ab (RG
act. IV./31). Das Gutachten sollte optimale Zufahrtsvarianten aufzeigen bzw.
klären, ob eine Zufahrt zum Grundstück Nr. Z.1._____ (mit und ohne Stützmauer)
gemäss Situationsplan möglich sei, was gemäss Art. 737 Abs. 3 ZGB für den
Entscheid der Vorinstanz über die Entfernung der Stützmauer relevant war und
ohne sachverständige Unterstützung nicht einfach zu entscheiden war. Gemäss
Vergleich vom 4. Juli 2022 war es Aufgabe des Gerichts, den Parteien einen
Fachmann vorzuschlagen, und es sollten für diesen die Ausstandsgründe gemäss
ZPO gelten (RG act. IV./18, Ziff. 2), genau wie es die Art. 183 Abs. 1 und 2 ZPO
vorsehen. Auftraggeberin der Gutachterin war in casu die Vorinstanz, welche den
Vertreter der Gutachterin auch instruierte (Art. 185 Abs. 1 ZPO) und auf seine
Wahrheitspflicht (Art. 184 Abs. 1 ZPO) sowie allfällige Straffolgen (Art. 184 Abs. 2
ZPO) aufmerksam machte (RG act. IV./20; RG act. VI./1). Zudem stellte die
Vorinstanz der sachverständigen Person die notwendigen Akten zur Verfügung
und bestimmte eine Frist für die Erstattung des Gutachtens, wie es Art. 185 Abs. 3
ZPO vorsieht. Weiter erhielten die Parteien nach Eingang des Gutachtens
Gelegenheit, dem Vertreter der Gutachterin Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 187
Abs. 4 ZPO). Dies alles deutet daraufhin, dass es sich vorliegend beim Gutachten
um ein solches gemäss Art. 183 ff. ZPO handelt.
Demgegenüber fehlt es im Vergleich vom 4. Juli 2022 an einer Vereinbarung,
wonach die Parteien und auch das Gericht an die Feststellungen des Fachmannes

15 / 36
über bestimmte streitige Tatsachen gebunden sein sollten. Im Gegenteil wurde im
Vergleich festgehalten, dass erst dann, wenn die Parteien sich nach Vorliegen der
Zufahrtsvarianten über eine Ausführungsvariante einig sein würden, bestimmte
Folgen eintreten sollten (RG act. IV./18, Ziff. 3). Die Parteien bestimmten im
Vergleich vom 4. Juli 2022 auch nicht den Fachmann und sein Honorar und legten
– ausser den Ausstandsvorschriften – keine Verfahrensvorschriften fest. Das
vorliegende Gutachten ist deshalb nicht als Schiedsgutachten i.S.v. Art. 189 ZPO
zu werten.
Ebenfalls liegt kein Privatgutachten vor. Denn Auftrag und Instruktion erfolgten in
casu durch die Vorinstanz, welche den Fachmann auf die Wahrheitspflicht sowie
die Straffolgen nach Art. 184 Abs. 2 ZPO aufmerksam machte und das ganze
Verfahren nach den Vorschriften von Art. 183 ff. ZPO abwickelte.
Als Zwischenfazit ist daher festzuhalten, dass es sich vorliegend um ein
Gutachten i.S.v. Art. 183 ff. ZPO handelt.
4.4.
Der allgemeine Ausstandsgrund der Befangenheit setzt bei einer
sachverständigen Person i.S.v. Art. 183 ff. ZPO (wie bei Gerichtspersonen)
voraus, dass objektive Umstände (Tatsachen) vorliegen, welche den Anschein der
Befangenheit zu begründen vermögen. Auch dem Gebot der Gleichbehandlung
der Parteien durch die sachverständige Person kommt besondere Bedeutung zu.
Durch einseitige Kontakte mit einer Partei oder ihrem Rechtsvertreter setzt sich
die sachverständige Person dem Verdacht der Parteilichkeit aus (Dolge, a.a.O.,
N 21 f. zu Art. 183 ZPO). Gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO haben die Parteien ein
allfälliges
Ausstandsgesuch
unverzüglich
zu
stellen,
sobald
sie
vom
Ausstandsgrund erfahren haben, widrigenfalls sie das Recht verwirken, den
Ausstand zu verlangen (BGE 148 V 225 E. 3.4; 134 I 20 E. 4.3.1 = Pra 2008
Nr. 73). Ist zu diesem Zeitpunkt die Tätigkeit des Experten abgeschlossen, so ist
nach der Vorschrift von Art. 51 ZPO zu verfahren, wonach Handlungen, an denen
eine zum Ausstand verpflichtete sachverständige Person mitgewirkt hat,
aufzuheben und zu wiederholen sind, sofern dies eine Partei innert zehn Tagen
verlangt, nachdem sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 51 Abs. 1
ZPO; Dolge, a.a.O., N 9 zu Art. 188 ZPO; Müller, a.a.O., N 21 zu Art. 183 ZPO).
4.5.
Im vorliegenden Fall haben die Parteien am 4. Juli 2022 einen Vergleich
abgeschlossen und darin vereinbart, dass ein Fachmann optimale, für beide
Parteien zumutbare Varianten für die Zufahrt zum Grundstück Nr. Z.1._____ über
die Grundstücke Nr. Z.3._____ und Nr. Z.2._____ (mit und ohne Stützmauer)
aufzeigen solle, wobei sich die möglichen Varianten dem Grundsatze nach am

16 / 36
Situationsplan gemäss Grundbuch zu orientieren hätten (RG act. IV./18, Ziff. 1).
Gemäss Vergleich vom 4. Juli 2022 konnten die Parteien den vom Gericht
vorgeschlagenen Fachmann aufgrund von Ausstandsgründen gemäss ZPO
ablehnen (RG act. IV./18, Ziff. 2). Weil das Gutachten vorliegend als solches i.S.v.
Art. 183 ff. ZPO zu qualifizieren ist (s. E. 4.3), wären die Ausstandsgründe gemäss
ZPO sowieso zu beachten gewesen.
In casu machen die Berufungskläger die oben erwähnten Ausstandsgründe zwar
geltend (act A.1, Rz. 153 ff.), sprechen sich aber nicht grundsätzlich gegen die
Verwendung des Gutachtens aus (act. A.1, Rz. 157). Sie bemängeln dieses nur
bezüglich der fehlenden Grundlage für die Annahme eines Gefälles von über 40%
sowie
betreffend
Zumutbarkeit
der
gutachterlichen
Ideallösung
für
die
Berufungskläger.
Mit
den
Rügen
der
Unvollständigkeit
und
fehlenden
Schlüssigkeit
des
Gutachtens
wird
sich
das
Obergericht
nachfolgend
auseinandersetzen (s. E. 5). Die Frage, ob eine Zufahrtslösung unter Entfernung
der Stützmauer für die Berufungsbeklagten zumutbar ist, stellt eine Rechtsfrage
dar, die unter E. 7 zu beantworten sein wird.
Weil die Berufungskläger selbst zugeben, dass sie sich nicht grundsätzlich gegen
die Verwendung des Gutachtens ausgesprochen haben, sondern nur insofern, als
dieses unvollständig und nicht schlüssig sei (act. A.1, Rz. 157), erübrigt sich die
Prüfung des Vorliegens von Ausstandsgründen. So haben die Berufungskläger
bereits an der Hauptverhandlung vor Vorinstanz "darauf verzichtet, das Gutachten
wie auch den Gutachter sowie seine Aussagen an der Instruktionsverhandlung
wegen Befangenheit aus den Akten weisen zu lassen resp. einen neuen Antrag
für ein Gutachten zu stellen" (RG act. VIII./4, Ziff. 3 des Parteivortrages). Damit
haben sie ihr Recht verwirkt, nachträglich die ihr zu diesem Zeitpunkt bereits
bekannten angeblichen Ausstandsgründe im Berufungsverfahren geltend zu
machen (Art. 51 Abs. 1 ZPO). Bezüglich der geltend gemachten Einflussnahme
auf den Vertreter der Gutachterin via das Schreiben des Berufungsbeklagten vom
5. Januar 2023 ist zudem festzuhalten, dass der Vertreter der Gutachterin den
Brief des Berufungsbeklagten gemäss eigener Aussage erst erhalten haben will,
nachdem das Projekt schon erstellt gewesen sei (RG act. VIII./1, Ziff. 23). Dies
trifft zu. Denn das Gutachten datiert vom 30. August 2022 und wurde den Parteien
am 19. September 2022 zugestellt (RG act. IV./21), während der Brief des
Berufungsbeklagten
das
Datum
des
5. Januar
2023
trägt.
Wie
das
eineinhalbstündige Gespräch zwischen dem Vertreter der Gutachterin und dem
Berufungsbeklagten (s. RG act. IV/32) zu werten ist, kann offen bleiben, nachdem

17 / 36
die Berufungskläger ihr Recht, Ausstandsgründe geltend zu machen, bereits
verwirkt haben.
5.
Inhalt des Gutachtens
5.1.
Die Berufungskläger beanstanden sodann, die Vorinstanz habe sich auf ein
unvollständiges Gutachten der H._____ AG abgestützt und damit verkannt, dass
sich dieses nicht am Auftrag und damit nicht am Grundbucheintrag orientiere und
somit nicht zur Beurteilung einer angeblichen Erschwerung der Ausübung des
Fuss- und Fahrwegrechts herangezogen werden könne (act. A.1, Rz. 16). Aus
dem Gutachten gehe nicht hervor, warum der Gutachter zum Schluss gekommen
sei, bei einer Variante mit Stützmauer würde sich ein Längsgefälle von zirka 40%
ergeben (act. A.1, Rz. 64 f.). Zudem überschreite die von ihm vorgeschlagene
Variante die Dienstbarkeitsfläche gemäss Grundbuch-Situationsplan (act. A.1,
Rz. 65). Die Vorinstanz habe sich deshalb zu Unrecht auf das in der
gutachterlichen Variante festgehaltene Längsgefälle von maximal 26.32% gestützt
und dieses zur Beurteilung der Erschwerung der Ausübung des Fuss- und
Fahrwegrechts herangezogen (act. A.1, Rz. 67). Auch die vom Gutachter
vorgeschlagene optimale Variante erfülle die Normen (insbesondere hinsichtlich
des Kurvenradius) nicht (act. A.1, Rz. 69).
5.2.
Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Berufungskläger hätten noch vor
Erstattung des Gutachtens selbst von einem Gefälle von über 37% gesprochen,
sollte der Fahrweg über die Stützmauer führen (act. B.5, E. 2.3.2; RG act. I./6,
Ziff. 18, Variante A). Der Experte habe das maximale Längsgefälle im Bereich der
Parzelle Nr. Z.2._____ bei seiner erarbeiteten Variante ohne die Stützmauer mit
26.32% beziffert. Gestützt darauf ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen, ein
Fuss- und Fahrweg über die Stützmauer stelle eine erhebliche Erschwernis dar im
Vergleich zur vom Gutachter erarbeiteten Variante ohne Stützmauer (act. B.5,
E. 2.3.2). Die Berufungskläger hätten zudem nicht vorgebracht, die Erkenntnisse
im Gutachten seien falsch, und würden sich bei ihrer eigenen Argumentation auf
dieses stützen (act. B.5, E. 2.3.3).
5.3.
Das Gericht kann ein unvollständiges, unklares oder nicht gehörig
begründetes Gutachten auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen ergänzen
und erläutern lassen oder eine andere sachverständige Person beiziehen (Art. 188
Abs. 2 ZPO).
Auch wenn ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht, welches sich in seinem
Inhalt und Umfang nach den Bedürfnissen des berechtigten Grundstücks richtet,

18 / 36
im Grundbuchplan mit einer gestrichelten Linie eingezeichnet ist, ist dadurch eine
gewisse künftige Entwicklung nicht ausgeschlossen. Ändern sich die Bedürfnisse
des berechtigten Grundstücks, ist dem Dienstbarkeitsbelasteten grundsätzlich
diejenige Mehrbelastung zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der
Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf
willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die
zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder
wesentlich mehr als bisher einschränkt (BGE 139 III 404 E. 7.3; 122 III 358 E. 2c).
5.4.
Vorliegend haben sich die Parteien am 4. Juli 2022 in einem Vergleich
darüber geeinigt, dass ein Fachmann optimale, für beide Parteien zumutbare
Varianten für die Zufahrt zum Grundstück Nr. Z.1._____ des Berufungsbeklagten
über die Grundstücke der Berufungskläger Nr. Z.3._____ und Nr. Z.2._____ (mit
und ohne aktuell bestehende Stützmauer) aufzeigen solle, welche sich dem
Grundsatze nach am Situationsplan gemäss Grundbuch zu orientieren hätten (RG
act. IV./18, Ziff. 1). Nachdem die H._____ AG ihren Bericht samt Plänen am
30. August 2022 abgeliefert hatte, konnten die Parteien der Gutachterin an der
Instruktionsverhandlung vom 27. März 2023 Ergänzungsfragen unterbreiten (RG
act. IV./21; RG act. VIII./1).
Die Berufungskläger rügen, es sei nicht klar, gestützt worauf die Gutachterin zum
Schluss gekommen sei, bei einer Variante mit Stützmauer würde sich ein
Längsgefälle von zirka 40% ergeben. In ihrem Bericht hat die Gutachterin
festgehalten, eine Zufahrt über den bestehenden Platz entlang der bestehenden
Stützmauer und in Richtung Grundstück Nr. Z.1._____ ergäbe ein Längsgefälle
von zirka 40%, weshalb sie diese Variante nicht weiterverfolgt habe (RG act. VI./1,
Ziff. 3.1).
Diese
Aussage
wurde
seitens
der
Gutachterin
an
der
Instruktionsverhandlung vom 27. März 2023 nochmals wiederholt, indem sie
bestätigte, dass die Zufahrt über die Stützmauer zu der unteren Parzelle mit 40%
zu steil werden würde (RG act. VIII./1, Ziff. 3), was unzumutbar wäre (RG
act. VIII./1, Ziff. 9). Es ist nachvollziehbar, dass die Gutachterin für diejenige
Variante, die ihrer Ansicht nach von vorneherein nicht in Frage kam, keine Pläne
mit Gefällsangaben erstellt hat, weil ansonsten der Vorwurf unnötigen Aufwandes
hätte erhoben werden können. Seitens der Gutachterin waren zudem Angestellte
vor Ort, um die Erhebungen zu machen (RG act. VIII./1, Ziff. 26). Aus der von der
Gutachterin gestellten Rechnung geht hervor, dass ihre Angestellten neun
Stunden für die Digitale Geländevermessung (DGM) aufgewendet haben (RG
act. IV./32). Dem Bericht der Gutachterin vom 30. August 2022 liegen ein
Situationsplan, zwei Höhenpläne und zwei Querprofile bei (RG act. VI./2-6). Für

19 / 36
die optimale Zufahrtsvariante sind detaillierte Gefällsangaben im Bericht enthalten
(RG act. VI./1). Aufgrund all dieser Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass
auch die Aussage, bei einer Zufahrt über die Stützmauer läge ein Längsgefälle
von 40% vor, sich auf konkrete Messungen stützt. Das Obergericht kommt daher
zum Schluss, dass bezüglich der Gefällsangaben kein unvollständiges oder nicht
gehörig begründetes Gutachten vorliegt.
Es liegt in casu auch kein unvollständiges Gutachten vor, weil die Gutachterin
nicht mehrere Varianten ausgearbeitet hat. Denn der Spielraum für mögliche
Varianten war durch die Auftragsbeschreibung an die Gutachterin eng umgrenzt
worden. Wenn die Gutachterin in ihrem Gutachten folglich festhält, aufgrund der
festgestellten Gefälle sei im Bereich, welcher gemäss Grundbuch-Situationsplan
für die Zufahrt zur Verfügung stehe, keine Variante über die bestehende
Stützmauer möglich und nur eine einzige andere optimale Zufahrt denkbar, so
erscheint diese Feststellung als zutreffend, zumal die Möglichkeiten der
Ausgestaltung einer optimalen Zufahrt aufgrund des Grundbuch-Situationsplans
minimal waren und sind. Wenn die von der Gutachterin vorgeschlagene optimale
Variante zudem ein wenig mehr Fläche für die Zufahrt beanspruchen würde als im
ursprünglichen Grundbuch-Situationsplan vorgesehen (s. dazu RG act. VI./2,
blaue Linie als Anhaltspunkt), wäre dies kein Grund, die von der Gutachterin
vorgeschlagene Variante ausser Acht zu lassen. Denn die von der Gutachterin
vorgeschlagene optimale Zufahrtsvariante orientiert sich, wie von den Parteien am
4. Juli 2022 vereinbart, am Situationsplan gemäss Grundbuch und erfüllt deshalb
den Auftrag an das Gutachten. Weiter wurde oben in E. 5.3 ausgeführt, dass es
bei einem unbeschränkten Fuss- und Fahrwegrecht (s. dazu auch E. 7.3)
grundsätzlich auf die Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks ankommt und das
belastete Grundstück insoweit (im Laufe der Zeit) gewisse zumutbare
Mehrbelastungen in Kauf nehmen muss. Demzufolge ist nicht einzusehen, warum
das Gutachten an Mängeln leiden sollte, weil die von der Gutachterin
vorgeschlagene optimale Zufahrtsvariante allenfalls ein wenig mehr Fläche
beanspruchen sollte, als im Grundbuch-Situationsplan von 1993 vorgesehen war.
Deshalb durfte sich die Vorinstanz zu Recht auf die Feststellung der Gutachterin
abstützen, wonach bei der optimalen Zufahrtsvariante ein Längsgefälle von
maximal 26.32% vorliege.
5.5.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass kein unvollständiges, kein
unklares und auch kein nicht gehörig begründetes Gutachten vorliegt. Im Übrigen
ist darauf hinzuweisen, dass das Gutachten für den Verfahrensausgang vor der
Vorinstanz nicht entscheidend war. Die Vorinstanz stützte sich bei ihrer

20 / 36
Erkenntnis, dass das Gefälle mit der von den Berufungsklägern errichteten
Stützmauer erheblich steiler geworden ist, nämlich in erster Linie auf die von den
Parteien eingereichten Fotos der örtlichen Verhältnisse (RG act. II./6-7 und
act. III./7) sowie auf eigene, anlässlich einer Instruktionsverhandlung gewonnene
Eindrücke (act. B.5, E. 2.3.2, S. 11). Die Vorinstanz führte alsdann aus, dass für
diese
Erkenntnis
kein
Expertenwissen
nötig
sei,
womit
sich
eine
Auseinandersetzung mit dem Gutachten eigentlich erübrige. Auch ohne das
Gutachten stand für die Vorinstanz somit fest, dass die Errichtung der Stützmauer
die
Ausübung
des
Wegrechts
erschwert.
Lediglich
im
Sinne
einer
Zusatzbegründung verwies sie noch auf das Gutachten, das die Erhöhung des
Längsgefälles durch die Errichtung der Stützmauer um rund 14 % (von 26.32% auf
40%)
auch
zahlenmässig
bestätigte
(act. B.5,
E. 2.3.2,
S. 12).
Die
Berufungskläger stellen nicht in Abrede, dass das Gefälle durch die Stützmauer
erheblich steiler geworden ist. Vielmehr räumen sie selber ein, dass sich das
Längsgefälle um rund 12% (von 25.77% auf 37.13%) erhöht hat (RG act. I./6,
Rz. 18; act. A.1, Rz. 69). Dass eine solche Erhöhung des ohnehin steilen
Längsgefälles nicht vernachlässigbar ist und ein Wegrecht beeinträchtigt, gerade
im alpinen Raum, bedarf nicht weiter der Erläuterung. Selbst wenn das Gutachten
mangelhaft wäre, wie von den Berufungsklägern geltend gemacht, bliebe es somit
bei der Schlussfolgerung, dass die Berufungskläger mit dem Bau der Stützmauer
die Ausübung des Wegrechts erschwert haben und damit gegen Art. 737 Abs. 3
ZGB verstossen (s. E. 7.4.2). Die Berufung ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
6.
Mögliche Ausübung des Wegrechts
6.1.
Die Berufungskläger monieren, dass die Vorinstanz fälschlicherweise nicht
festgestellt habe, dass sie seit jeher die Unmöglichkeit der Ausübung des (Fuss-
und) Fahrwegrechts vorgetragen und anhand des Gutachtens der H._____ AG
bewiesen hätten. Zudem habe es die Vorinstanz unterlassen, die zur Beurteilung
der vorliegenden Rechtsstreitigkeit massgebende Frage zu beantworten, ob eine
Zufahrt hätte baulich bewerkstelligt werden können, damit der Fuss- und Fahrweg
im Sinne des Berufungsbeklagten hätte gebaut werden können (act. A.1, Rz. 16).
Die Berufungskläger machen dabei geltend, bereits ohne ihre Stützmauer wäre
vorliegend ein Gefälle von durchschnittlich 25.77% zu überwinden gewesen, was
die Richtwerte von 10% bzw. 15% bzw. in Ausnahmefällen von 18% übersteige.
Auch gemäss Gutachten sei bei einer optimalen Lösung stellenweise ein Gefälle
von über 26.32% zu erwarten. Ferner ergebe sich aus dem Situationsplan gemäss
Grundbucheintrag sowie aus dem Gutachten, dass ein nicht normgerechter

21 / 36
Kurvenradius von minimal drei Metern resultieren würde, was von keinem
normalen Fahrzeug überwunden werden könne (act. A.1, Rz. 42 und Rz. 69).
6.2.
Wie schon erwähnt, ist die Vorinstanz in Kenntnis der aktuellen Situation
vor Ort, gestützt auf die Fotoaufnahmen vor der Überbauung des Grundstücks
Nr. Z.3._____ sowie gestützt auf das Gutachten der H._____ AG zum Schluss
gekommen, dass die Berufungskläger im Zuge der Überbauung ihres Grundstücks
erhebliche Aufschüttungen vorgenommen hätten und deshalb ein Fuss- und
Fahrweg, welcher heute über die von den Berufungsklägern erstellte Stützmauer
führen müsste, ein erheblich grösseres Gefälle aufweisen würde, als es ohne die
Existenz der Stützmauer der Fall gewesen wäre. Die aufgrund der Topographie
und Verortung des Fuss- und Fahrwegs ohnehin bereits schwierige Situation für
das Erstellen des Fuss- und Fahrwegs werde durch die bestehende Stützmauer
zusätzlich erschwert (act. B.5, E. 2.3.2). Die Berufungskläger würden zudem
selbst davon ausgehen, dass ein Fahrweg ausserhalb der Normen der
Vereinigung der Schweizerischen Strassenfachleute ("VSS-Normalien") möglich
sei, hätten sie doch selbst zugegeben, dass die sich im gleichen Quartier
befindliche I._____ an ihrer steilsten Stelle ein Gefälle von 34.6% aufweise und
ebenfalls befahrbar sei (act. B.5, E. 2.3.3).
6.3.
Vorliegend war der ursprüngliche Zweck der Fuss- und Fahrwegrechte, den
Zugang zum Grundstück Nr. Z.1._____ (auch zu Fuss) überhaupt erst zu
ermöglichen, dies im Hinblick auf eine zukünftige Überbauung des Grundstücks,
aber auch für eine landwirtschaftliche Nutzung (s. E. 7.3). Dass eine anderweitige
Zufahrt besteht, wurde nicht einmal von den Berufungsklägern behauptet.
In casu bestätigen die vorinstanzlichen Akten die von den Berufungsklägern
vorgenommenen Aufschüttungen (RG act. II./10). Wie den vor Vorinstanz
eingereichten Fotos zu entnehmen ist, wäre die Ausübung des Fuss- und
Fahrweges wie im Grundbuch-Situationsplan vorgesehen vor der Erstellung der
Stützmauer möglich gewesen (RG act. II./6; RG act. II./7; RG act. III./7). Infolge
der Aufschüttungen sowie der ein wenig von der Grenze zurückversetzten
Erstellung
der
Stützmauer
wird
sogar
der
Fussweg
zum
Grundstück
Nr. Z.1._____, welcher gemäss Grundbuch-Situationsplan an der nördlichen
Grenze des Grundstücks Nr. Z.4._____ entlangführen sollte, an dieser
ursprünglich dafür vorgesehenen Lage verunmöglicht, weil zwischen der
Stützmauer und der Nachbarparzelle Nr. Z.4._____ gar nicht mehr genügend
Platz dafür ist. Auch eine Zufahrt für eine landwirtschaftliche Nutzung des
Grundstückes Nr. Z.1._____ entlang der Grenze zur Parzelle Nr. Z.4._____
erscheint aufgrund der eingereichten Fotoaufnahmen als früher möglich, heute

22 / 36
hingegen infolge der bestehenden Stützmauer als unmöglich (RG act. II./6; RG
act. II.7; RG act. III./7). Ferner hat das Gutachten der H._____ AG eine für beide
Seiten
akzeptable
Zufahrtsmöglichkeit
im
Bereich
des
Grundbuch-
Situationsplanes aufgezeigt, welche allerdings an mehreren Punkten von der
Norm abweicht und das Befahren nur mit einem entsprechenden Fahrzeug und
bei guter Witterung ermöglichen würde (RG act. VI./1, Ziff. 4). Obwohl die vom
Gutachter aufgezeigte Variante nicht in allen Punkten den VSS-Normalien
entspricht, ist dies aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts (s. E. 3.2)
nicht nötig, damit der Berechtigte bzw. der Berufungsbeklagte sich auf die ihm
zustehenden Fuss- und Fahrwegrechte berufen kann. Die Berufungskläger haben
in ihrer Klageantwort/Widerklage vom 25. Juni 2021 zudem selbst die Ansicht
vertreten, die im gleichen Quartier befindliche I._____ weise an ihrer steilsten
Stelle ein Gefälle von 34,6% (resp. 19 Grad) auf, was ebenfalls steil, offensichtlich
aber befahrbar und daher zumutbar sei (RG act. I./3, Ziff. 24). Dazu kommt, dass
gerade in gewachsenen Dorfstrukturen teilweise enge und steile Zufahrten
bestehen, die nicht in allen Teilen den heutigen Normen entsprechen und
trotzdem genutzt werden dürfen.
Die Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts ist daher nach Ansicht des
Obergerichts ohne die durch die Berufungskläger errichtete Stützmauer nicht nur
rechtlich zulässig, sondern auch möglich. Die Rügen der Berufungskläger
entbehren der Grundlage. Der vorinstanzliche Entscheid ist diesbezüglich zu
bestätigen.
7.
Interesse an Ausübung des Wegrechts
7.1.
Nach Ansicht der Berufungskläger hat die Vorinstanz Art. 737 ZGB nicht
richtig angewandt, weil sie die Vornahme einer Interessenabwägung unterlassen
und verkannt habe, dass dem Berufungsbeklagten eine unnütze Rechtsausübung
vorzuwerfen sei (act. A.1, Rz. 13 und Rz. 100 ff.). So habe der Berufungsbeklagte
seit Eintrag der Grunddienstbarkeiten vor rund 27 Jahren nie von diesen
Gebrauch gemacht. Zudem wäre eine normgerechte Erschliessung des
Grundstücks Nr. Z.1._____ gemäss Gutachten objektiv unmöglich und damit die
Überbaubarkeit des Grundstücks Nr. Z.1._____ fraglich (act. A.1, Rz. 55 und
Rz. 113), und zwar unabhängig von der Stützmauer (act. A.1, Rz. 114). Denn es
wäre ein Gefälle von mehr als 20% zu überwinden und der Kurvenradius wäre zu
eng. Es bestehe folglich kein Bedürfnis des Berufungsbeklagten an der
Dienstbarkeitsausübung.

23 / 36
7.2.
Für die Vorinstanz ist klar erstellt, dass die von den Berufungsklägern
erstellte Stützmauer die Ausübung der Fuss- und Fahrwegrechte des
Berufungsbeklagten erschwere, indem eine solche Zufahrt wegen der Stützmauer
ein noch grösseres Gefälle aufweisen würde als ohne solche. Sodann würden die
Berufungskläger selbst zugeben, dass die Erstellung eines Fahrweges ausserhalb
der VSS-Normen möglich sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass die
Berufungskläger ihre Bauten ohne Rücksicht auf die Dienstbarkeiten des
Berufungsbeklagten erstellt hätten und ihre Bauten hochgehalten hätten, wohl um
möglichst viel Aushub zu sparen (act. B.5, E. 2.3.2 und E. 2.3.3).
7.3.
Bevor auf die Rügen der Berufungskläger eingegangen wird, wird der Inhalt
und Umfang der zur Diskussion stehenden Fuss- und Fahrwegrechte geklärt.
7.3.1. Gemäss Art. 737 Abs. 3 ZGB darf der Belastete nichts vornehmen, was die
Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert. Die Anwendung von
Art. 737 Abs. 3 ZGB setzt die Ermittlung von Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit
voraus. Dafür gibt Art. 738 ZGB eine Stufenordnung vor. Ausgangspunkt ist der
Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich
ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1
ZGB). Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den
Erwerbsgrund zurückgegriffen werden (Art. 738 Abs. 2 ZGB), das heisst auf den
Begründungsakt, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird (Art. 948
Abs. 2 ZGB) und einen Bestandteil des Grundbuchs bildet (Art. 942 Abs. 2 ZGB).
Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit –
im Rahmen des Eintrags – aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit
unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB;
BGer 5A_770/2017 v. 24.5.2018 E. 3.1 f. m.w.H.). Wenn nach der Stufenordnung
von Art. 738 ZGB der Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages aber klar ist, bleibt
kein Raum für die Berücksichtigung der bisherigen Ausübung des Fuss- und
Fahrwegrechts (BGer 5A_770/2017 v. 24.5.2018 E. 3.5).
Gemäss Grundbuchauszug bestehen vorliegend zugunsten von Grundstück
Nr. Z.1._____
"Fuss-
und
Fahrwegrecht(e)"
zulasten
der
Grundstücke
Nr. Z.3._____
und
Nr. Z.2._____
(RG
act. II./2).
Aus
dem
Beleg
"Grundstückteilung und Begründung von Eigentümerdienstbarkeiten" geht hervor,
dass es sich um "unbeschränkte" Fuss- und Fahrwegrechte handelt, welche in
denjenigen Bereichen ausgeübt werden dürfen, welcher im beiliegenden
Situationsplan orange (auf Grundstück Nr. Z.3._____) bzw. gelb (auf Grundstück
Nr. Z.2._____) eingezeichnet worden sind (RG act. II./3). Somit sind Inhalt und

24 / 36
Umfang der Fuss- und Fahrwegrechte klar (s. auch E. 7.3.2), weshalb die
bisherige Ausübung der Fuss- und Fahrwegrechte nicht relevant ist.
7.3.2. Die Bezeichnung eines Fuss- und Fahrwegrechts als "unbeschränkt"
bedeutet, dass ein Recht nicht auf bestimmte einzelne Zwecke beschränkt oder
mit einer besonderen Leistungspflicht verbunden ist (BGE 139 III 404 E. 7.2
m.w.H.). Im Verhältnis zu Eigentümern, die an der Errichtung der Dienstbarkeit
nicht beteiligt waren, gilt derjenige Zweck als massgebend, der aus dem
Dienstbarkeitsvertrag
selber
hervorgeht
oder
objektiv
erkennbar
ist
(BGer 5D_103/2016
v.
15.3.2017
E. 4.2.2
m.w.H.).
Kann
davon
nicht
ausgegangen werden, ist zur Bestimmung des Zwecks danach zu fragen, welche
Interessen bei objektiver Betrachtung zur Zeit der Errichtung aufgrund der
Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise von Bedeutung
sein konnten (BGE 138 III 650 E. 5.3 m.w.H.).
Im vorliegenden Fall sind die Berufungskläger, die heutigen Eigentümer der
beiden
belasteten
Grundstücke,
nicht
mit
den
ursprünglichen
Begründungsparteien des Dienstbarkeitsvertrages identisch. In ihrem Verhältnis
zum Berufungsbeklagten als Eigentümer des berechtigten Grundstücks muss der
Erwerbsgrund daher so ausgelegt werden, wie er nach seinem Wortlaut und
Zusammenhang sowie namentlich aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden
Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit verstanden
werden durfte und musste.
Aus dem Dienstbarkeitserrichtungsakt aus dem Jahre 1993 geht hervor, dass die
Grundeigentümer, welche die Fuss- und Fahrwegrechte begründet hatten, eine
Erbengemeinschaft aus sieben Mitgliedern waren. Das Grundstück Nr. Z.1._____
(mit "339 m2 Boden") wurde neu geschaffen, indem es vom Grundstück
Nr. Z.5._____ abparzelliert wurde. Gleichzeitig wurde zugunsten des Grundstücks
Nr. Z.1._____ und zulasten des Grundstücks Nr. Z.5._____ ein Grenzbaurecht
begründet.
Damit
sollte
die
zukünftige
Überbauung
des
Grundstücks
Nr. Z.1._____ ermöglicht werden, weil dies bei einer Grundstücksfläche von
339 m2 unter Einhaltung aller Grenzabstände ansonsten allenfalls nicht möglich
gewesen wäre. Im Dienstbarkeitserrichtungsakt aus dem Jahre 1993 wurden
zudem zugunsten des Grundstücks Nr. Z.1._____ und zulasten der Grundstücke
Nr. Z.3._____ und Nr. Z.2._____ unbeschränkte Fuss- und Fahrwegrechte
begründet, die dem Grundstück Nr. Z.1._____ einen Zugang zur F._____
verschaffen sollten. Denn das neu abparzellierte Grundstück Nr. Z.1._____ hätte
sonst keinen Zugang zum Strassennetz (gehabt), was auch aus dem
Situationsplan ersichtlich ist, welcher dem Dienstbarkeitserrichtungsakt beiliegt.

25 / 36
Damit war der ursprüngliche Zweck der Fuss- und Fahrwegrechte derjenige, den
Zugang zum Grundstück Nr. Z.1._____ (auch zu Fuss) überhaupt erst zu
ermöglichen, dies im Hinblick auf eine zukünftige Überbauung des Grundstücks,
aber auch für eine landwirtschaftliche Nutzung wie Mähen, Heuen oder Beweiden
durch Tiere. Dieser Zugang sollte im dafür gemäss Grundbuch-Situationsplan
vorgesehenen Bereich erfolgen. An diesen Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit
muss sich auch das Obergericht halten, um den vorliegenden Fall entscheiden zu
können.
7.4.1. Die Frage, was der belastete Grundeigentümer im Sinne von Art. 737
Abs. 3 ZGB vornehmen darf, ohne die Ausübung der Dienstbarkeit zu verhindern
oder zu erschweren, ist aufgrund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalles
und in Abwägung der beidseitigen Interessen zu beantworten, soweit dem
Dienstbarkeitsbegründungsakt keine ausdrücklichen Verbote zu entnehmen sind.
Die Rechtsprechung untersagt dabei nur merkliche bzw. erhebliche Erschwernisse
(BGer 5A_640/2016 v. 28.6.2017 E. 5.1 und E. 5.3, je m.w.H.). Dass die
Baubehörden eine Baute bewilligt haben, bindet das Zivilgericht in der Beurteilung
des Wegrechts nicht (BGer 5A_540/2016 v. 28.6.2017 E. 5.4 m.w.H.). Dass der
Eigentümer des berechtigten Grundstücks sich im Baubewilligungsverfahren, das
eine Baute auf dem belasteten Grundstück betroffen hat, nicht gewehrt hat, kann
ihn nicht daran hindern, den Zivilweg zu beschreiten (BGer 5A_640/2016 v.
28.6.2017 E. 5.2 m.w.H.).
Gemäss Art. 737 Abs. 1 ZGB ist der Berechtigte befugt, alles zu tun, was zur
Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist. Er ist jedoch verpflichtet, sein
Recht in möglichst schonender Weise auszuüben (Art. 737 Abs. 2 ZGB). Die
Pflicht zur schonenden Rechtsausübung schränkt nicht den Umfang oder den
Inhalt der Grunddienstbarkeit ein (BGer 5A_770/2017 v. 24.5.2018 E. 3.5 m.w.H.).
In Konkretisierung von Art. 2 ZGB untersagt sie aber deren missbräuchliche
Ausübung.
Der
Berechtigte
muss
daher
auf
eine
den
Belastenden
beeinträchtigende Rechtsausübung verzichten, soweit diese unnütz ist oder das
Interesse an der Rechtsausübung in einem krassen Missverhältnis zum Interesse
des Belasteten an ihrer Unterlassung steht (BGer 5A_824/2023 v. 17.4.2024 E. 3
m.w.H.; BGE 100 II 195 E. 4a m.w.H.).
7.4.2. In casu dienen die im Grundbuch eingetragenen unbeschränkten Fuss- und
Fahrwegrechte der Erschliessung von Grundstück Nr. Z.1._____, und zwar sowohl
zwecks landwirtschaftlicher Nutzung als auch zu Wohnzwecken. Nur so kann das
Grundstück Nr. Z.1._____ überhaupt ans öffentliche Wegnetz angeschlossen
werden. Dies ist umso wichtiger, als auf der dienstbarkeitsberechtigten Parzelle

26 / 36
Nr. Z.1._____ ein Haus erstellt werden soll, gegen dessen Baubewilligung die
Berufungskläger eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht bzw. Obergericht
eingereicht haben (act. A.1, S. 9, Rz. 23; act. B.6). Dass im Bereich der Parzellen
Nr. Z.3._____ und Nr. Z.2._____, welche mit der Wegrechtsdienstbarkeit belastet
sind, eine Zufahrt erstellt werden kann, ergibt sich aus dem vorliegenden
Gutachten. Dabei würde die von der Gutachterin vorgeschlagene Strassenführung
ein durchschnittliches Längsgefälle von 18% aufweisen und ein maximales
Längsgefälle von 26.32% (RG act. VI/1). Die einschlägigen VSS-Richtlinien sehen
demgegenüber eine Längsneigung von max. 10% vor (RG act. II/13, S. 3).
Gemäss den Vorgaben des Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartements des
Kantons Luzern kann aber eine Grundstückszufahrt, deren Steigung rund 19%
beträgt, unter Umständen den Anforderungen an die Verkehrssicherheit genügen
( 
[besucht
am
3.12.2024]). Nach dem bei den Akten liegenden "Merkblatt Wegebau: technische
Grenzwerte" des Kantons Bern sollten Nebenwege und Zufahrten, die ein
bewohntes Haus erschliessen und auch mit Lastwagen befahrbar sind, ein Gefälle
von 12%-15%, auf kurzen Strecken ausnahmsweise maximal 18%, aufweisen und
zwar bei einer Wegbreite von 2.8m bis 3.0m (RG act. II/14). Laut demselben
Merkblatt sind Wege mit einem Gefälle über 35% nicht für die Benützung mit
einem Fahrzeug gedacht (auch nicht mit landwirtschaftlichen Fahrzeugen) (RG
act. II/14). Die Berufungskläger selbst gehen von einem Gefälle von über 37,13%
aus, sollte der Fahrweg zur Parzelle Nr. Z.1._____ über ihre Stützmauer führen
(RG act. I./6, Ziff. 18, Variante A). Dass die Zufahrt zur Parzelle Nr. Z.1._____
nicht über die bestehende Stützmauer der Berufungskläger erfolgen kann, weil
ansonsten ein unzumutbares Längsgefälle von 40% zu überwinden wäre, folgt
ebenfalls aus dem Gutachten (RG act. VI./1, Ziff. 3.1). Ferner ergibt sich aus den
Angaben der HMQ AG, einem auf Vermessungen spezialisierten Unternehmen,
dass bei einer Zufahrt über die Stützmauer ein Gefälle von 44% vorliegen würde
(RG act. II./9). Ein Gefälle von mehr als 35% ist jedoch für einen Zufahrtsweg nicht
zumutbar, wie sich aus den vorher erwähnten VSS-Normen, Vorgaben und
Merkblättern ergibt. Wie erwähnt, hat auch bereits die Vorinstanz vor Ort
festgestellt,
dass
sich
bei
einer
Zufahrtsvariante
über
die
von
den
Berufungsklägern
vorgenommenen
Aufschüttungen
samt
Stützmauer
ein
erheblich grösseres Gefälle ergeben würde als ohne diese Aufschüttungen samt
Stützmauer (act. B.5, E. 2.3.2). Weiter wurde die von den Fuss- und
Fahrwegrechten belastete Fläche schon bei Begründung der Dienstbarkeiten so
auf die Grundstücke Nr. Z.2._____ und Nr. Z.3._____ gelegt, dass beide Parzellen

27 / 36
minimal belastet werden würden. Ferner wurde von den Berufungsklägern keine
Verlegung der Ausübung des Wegrechts an eine für sie günstigere Stelle verlangt
bzw. ist auch aufgrund der Grundbuchpläne der Grundstücke Nr. Z.3._____ und
Nr. Z.2._____ nicht ersichtlich. Dies sind Umstände, die zugunsten der Position
des Berufungsbeklagten zu berücksichtigen sind und für die Entfernung der
Stützmauer sprechen. Zu Gunsten des Berufungsbeklagten zu berücksichtigen ist
auch, dass die Berufungskläger bei der Erstellung ihres Hauses und der
Stützmauer keine Rücksicht auf die im Grundbuch eingetragenen Fuss- und
Fahrwegrechte zugunsten von Grundstück Nr. Z.1._____ genommen haben,
obwohl sie von diesen Kenntnis hatten (RG act. II./17, Ziff. 28; RG act. III./9; RG
act. III./11). Dass die Berufungskläger für ihre Bauten eine Baubewilligung
erhalten haben, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht massgeblich, waren sie
rechtlich doch auch dazu verpflichtet, zusätzlich die privatrechtlich begründeten
Dienstbarkeiten zugunsten des Berufungsbeklagten zu beachten, die sie kannten.
Sie hätten daher ihr Einfamilienhaus und ihre Zufahrt von Anfang an anders
projektieren und baulich umsetzen können. Die gegenseitige Interessenabwägung
führt daher zu einem Resultat zugunsten des Berufungsbeklagten. Weil der
Berufungsbeklagte für den Zugang zu seinem Grundstück Nr. Z.1._____ auf die
zugunsten dieses Grundstücks im Grundbuch eingetragenen Fuss- und
Fahrwegrechte angewiesen ist und eine bauliche Umsetzung ohne Stützmauer
möglich ist, liegt keine unnütze Rechtsausübung vor, wenn er die Beseitigung der
Stützmauer verlangt, weil er nur so überhaupt einen Zugang zu seinem
Grundstück
Nr. Z.1._____
erstellen
kann.
Unter
Berücksichtigung
der
vorliegenden Umstände ist daher der vorinstanzliche Entscheid betreffend
Entfernung der Stützmauer zu bestätigen und die Berufung diesbezüglich
abzuweisen.
8.
Verlegung Parkplatz
8.1.
In Bezug auf das Parkrecht machen die Berufungskläger geltend, sie hätten
den Bestand des Parkrechts des Berufungsbeklagten nicht bestritten, sondern nur
dessen Ausübungsmöglichkeit wegen bisheriger Nichterstellung eines Parkplatzes
verneint und zudem die Verlegung des Parkrechts verlangt. Folglich habe für den
Berufungsbeklagten kein Feststellungsinteresse darüber bestanden, dass das
Parkrecht Bestand habe. Indem die Vorinstanz trotzdem auf die Klage eingetreten
sei, habe sie Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO verletzt (act. A.1, Rz. 96 ff.).
8.2.
Die
Vorinstanz
hat
ein
Feststellungsinteresse
bejaht,
weil
die
Berufungskläger das Parkrecht des Berufungsbeklagten zwar grundsätzlich

28 / 36
anerkennen, aber dessen Ausübung am dafür vorgesehenen Ort nicht akzeptieren
wollen (act. B.5, E. 4.3).
8.3.
Der Berufungsbeklagte bringt vor, er habe ein Feststellungsinteresse,
ansonsten er befürchten müsse, bei der Wahrnehmung seiner Rechte auf dem
Grundstück Nr. Z.3._____ (Fuss- und Fahrwegrechte sowie Parkrecht) von den
Berufungsklägern verzeigt zu werden. Dazu legt der Berufungsbeklagte das
strafrechtliche Urteil des Regionalgerichts Albula/Alvra vom 8. Dezember 2023
betreffend Nötigung ins Recht (act. C.1).
8.4.
Gestützt auf Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO hat die klagende Partei ein
schutzwürdiges
Interesse
rechtlicher
oder
tatsächlicher
Art
an
der
Feststellungsklage nachzuweisen. Ein solches ist gegeben, wenn a) die
Ungewissheit, die Unsicherheit oder die Gefährdung der Rechtsstellung des
Klägers bejaht werden kann, die so stark ist, dass b) die Fortdauer dieser
Rechtsungewissheit als unzumutbar erkannt wird, weil der Kläger dadurch in
seinem Handeln und/oder seinen Entscheidungen behindert wird, und c) die
Rechtsungewissheit nicht auf andere Weise, insbesondere nicht durch eine
Leistungs- oder eine Gestaltungsklage behoben werden kann (Lukas Bopp, in:
Sutter-Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler
[Hrsg.],
Kommentar
zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 4. Aufl., Zürich 2025, N 7 zu Art. 88
ZPO). Diese Prinzipien gelten auch im Bereich der Klagen zum Schutz des
Eigentums und von Dienstbarkeiten (BGer 5A_729/2021 v. 24.2.2022 E. 3.1.2.1).
Was Letztere betrifft, ist eine Feststellungsklage zur Klärung streitiger
Rechtsbeziehungen und damit zur richterlichen Auslegung der Dienstbarkeit
allerdings grundsätzlich auch dort zulässig, wo das gleiche Ziel mit einer actio
confessoria erreicht werden könnte. Denn die Feststellungsklage dient hier
ebenso gut wie die Beseitigungs- oder Unterlassungsklage der Beseitigung eines
andauernden Störungszustands (BGer 5A_729/2021 v. 24.2.2022 E. 3.1.2.1;
5A_93/2022 v. 20.9.2023 E. 1.2.2).
8.5.
Nach diesen Grundsätzen besteht für den Berufungsbeklagten nach wie vor
ein Interesse an der Feststellung, dass er sein Parkrecht gemäss bestehendem
Grundbucheintrag
und
Grundbuch-Situationsplan
auf
dem
Grundstück
Nr. Z.3._____ ausüben darf, auch wenn sich heute die Garageneinfahrt der
Berufungskläger an diesem Ort befindet. Denn die Berufungskläger wollen diese
Rechtsausübung nicht akzeptieren und haben auch schon die Polizei
eingeschaltet, als der Berufungsbeklagte sein Parkrecht wahrgenommen hat. Dies
führte zu einem Strafverfahren wegen Nötigung gegen den Berufungsbeklagten (s.

29 / 36
act. C.1). Die Vorinstanz ist daher zu Recht auf die Feststellungsklage eingetreten.
Die Berufung ist diesbezüglich abzuweisen.
9.
Rechtsbegehren bezüglich Zufahrtsspickel zum Parkplatz
9.1.
Weiter monieren die Berufungskläger, die Vorinstanz hätte ihnen gestützt
auf Art. 56 ZPO Gelegenheit geben müssen, ihr Rechtsbegehren anzupassen,
bevor sie die Widerklage abgewiesen habe (act. A.1, Rz. 81). Bereits vor Vor-
instanz machten sie geltend, es verstehe sich von selbst, dass sie dem
Berufungsbeklagten das Durchfahrtsrecht ab der Gemeindestrasse über das
vorgelagerte Grundstück Nr. Z.3._____ zum neuen Parkplatzstandort eingeräumt
hätten (RG act. I./6, Ziff. 23).
9.2.
Die Vorinstanz hat demgegenüber festgehalten, das blosse Zugeständnis
der Berufungskläger, dass der Berufungsbeklagte von ihnen auch ein
Zufahrtsrecht zum Parkplatz am neuen Ort erhalten werde, reiche nicht aus.
Vielmehr wäre es Sache der Berufungskläger gewesen, ein entsprechendes
Rechtsbegehren zu stellen (act. B.5, E. 3.6).
9.3.
Das Rechtsbegehren ist so bestimmt zu formulieren, dass es bei
Gutheissung
der
Klage
zum
Urteil
erhoben
werden
kann.
Der
Dispositionsgrundsatz (Art. 58 ZPO) verbietet es dem Gericht nicht, den
eigentlichen Sinn des Rechtsbegehrens zu ermitteln und dessen Zulässigkeit
danach und nicht nach dem unzutreffenden Wortlaut zu beurteilen. Wenn das
Rechtsbegehren unklar ist, hat das Gericht den Sinn des Rechtsbegehrens nach
dem Grundsatz von Treu und Glauben auszulegen oder in Ausübung der
gerichtlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) dafür zu sorgen, dass hinreichend klar ist,
was eine Partei verlangt. Es stellt keine Verletzung der Dispositionsmaxime dar,
wenn ein Dispositiv im Wortlaut zwar von den Rechtsbegehren abweicht, diesen
aber
inhaltlich
entspricht
(Daniel
Glasl/Simon
Glasl,
in:
Brunner/Schwander/Fischer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],
3. Aufl., Zürich 2025, N 13 zu Art. 58 ZPO m.w.H.). Bei anwaltlich vertretenen
Parteien hat die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) allerdings eine
eingeschränkte Tragweite (BGer 4A_336/2014 v. 18.12.2014 E. 7.6 m.w.H.).
9.4.
Vorliegend besteht gemäss Grundbuchauszug ein Parkrecht zulasten von
Grundstück Nr. Z.3._____ und zugunsten von Grundstück Nr. Z.1._____ (RG
act. II./2).
Nach
der
"Grundstückteilung
und
Begründung
von
Eigentümerdienstbarkeiten" aus dem Jahre 1993 haben die jeweiligen Eigentümer
der Parzelle Nr. Z.1._____ zulasten der Parzelle Nr. Z.3._____ das Recht, einen

30 / 36
Parkplatz zu erstellen und dauernd beizubehalten. Der Parkplatz für Parzelle
Nr. Z.1._____ ist im Grundbuch-Situationsplan rot bemalt (RG act. II./3). Aus dem
Grundbuch-Situationsplan ist ersichtlich, dass nicht nur die Fläche des
Parkplatzes, sondern auch der Zufahrtsspickel rot bemalt ist. Das Parkrecht
beinhaltet folglich sowohl die Fläche des eigentlichen Parkfeldes als auch die
Fläche des Zufahrtsspickels. Wenn folglich die Berufungskläger eine Verlegung
des Parkrechts wünschen, beinhaltet dies (je nach Standort) auch einen
entsprechenden Zufahrtsspickel. Deshalb war auch das Rechtsbegehren der
Berufungskläger, die nur eine Verlegung des Parkrechtes ohne gleichzeitige
Einräumung eines Wegrechts zugunsten des Berufungsbeklagten verlangt hatten,
entgegen der Ansicht der Vorinstanz ausreichend formuliert. Dies hilft den
Berufungsklägern allerdings nicht weiter, weil ihrem Rechtsbegehren betreffend
Verlegung des Parkrechtes nicht stattgegeben werden kann (s. E. 11).
10.
Ausmass des Parkplatzes
10.1. Die
Berufungskläger
machen
geltend,
die
Vorinstanz
habe
fälschlicherweise nicht festgestellt, dass die Masse des verlegten Parkplatzes von
3m x 5m den Vorgaben des Situationsplanes entsprechen würden und dass auch
nach der Verlegung sämtliche Zufahrtsrechte gleichblieben bzw. gar verbessert
würden. Die Gesamtfläche des von den Berufungsklägern vorgeschlagenen neuen
Parkplatzstandortes sei samt Zufahrtsspickel rund 23 m2 grösser als die
Gesamtfläche von 15m2 (5m lang und 3m breit) gemäss Grundbuch-
Situationsplan, was auch der Berufungsbeklagte nicht bestritten und anerkannt
habe (act. A.1, Rz. 16, Rz. 43-47, Rz. 47 mit Verweis auf RG act. I./7, Rz. 20;
act. A.1, Rz. 71-75, Rz. 85).
10.2. Die Vorinstanz hat auf die Dimensionen gemäss Grundbuch-Situationsplan
im Massstab 1:500 abgestellt und ist von einer Breite des Parkplatzes von 3.5m
ausgegangen. Die Berufungskläger hätten keinen Antrag auf Beschränkung der
Dienstbarkeitsfläche gestellt. Der Berufungsbeklagte müsse sich daher nicht mit
einem weniger breiten Parkplatz von bloss 3m zufriedengeben. Auch der
Berufungsbeklagte geht von einer Parkflächenbreite von 3.5m aus (act. A.4, Rz.
28).
10.3. Beide Parteien stellen für die Parkrechtsfläche auf den im Grundbuch
hinterlegten Plan ab. Nicht strittig ist die Länge des reinen Parkfeldes gemäss
Grundbuch-Situationsplan von 5m, ohne Zufahrtsspickel (s. RG act. I./5, Ziff. 29).
Die von der Vorinstanz festgestellte Breite des Parkplatzes gemäss Grundbuch-
Situationsplan
von
3.5m
ist
auch
gemäss
den
Nachmessungen
und

31 / 36
Berechnungen des Obergerichts gestützt auf den Grundbuch-Situationsplan
zutreffend. Demgegenüber wollen die Berufungskläger dem Berufungsbeklagten
nur einen Ersatzparkplatz von 3m Breite anbieten. Zudem ist ihre Behauptung
nicht richtig, wonach der Berufungsbeklagte anerkannt habe, dass die
Gesamtfläche des Ersatzparkplatzes grösser wäre als die Gesamtfläche des im
Grundbuch-Situationsplan
eingezeichneten
Parkplatzes
zugunsten
von
Grundstück Nr. Z.1._____. Ein derartiges Zugeständnis ist aus der Duplik zur
Widerklage vom 13. Dezember 2021 nicht ersichtlich (RG act. I./7, Rz. 20).
Deshalb ist die Vorinstanz zu Recht von einer Parkplatzbreite von 3.5 m
ausgegangen.
11.
Gleichwertigkeit des Parkplatzstandortes
11.1. Die Berufungskläger machen ferner geltend, die von ihnen beantragte
Verlegung des Parkplatzes erfülle sämtliche Voraussetzungen von Art. 742 ZGB,
insbesondere auch das Kriterium der Gleichwertigkeit (act. A.1, Rz. 13 und
Rz. 164 ff.).
11.2. Die Vorinstanz hat das Interesse der Berufungskläger an einer Verlegung
des Parkplatzstandortes darin gesehen, dass der ursprünglich vereinbarte
Parkplatz,
nachdem
die
Berufungskläger
ihr
Grundstück
mit
einem
Einfamilienhaus samt Garage überbaut hätten, in der Zufahrt zu dieser Garage
liege. Die Gleichwertigkeit des neuen Parkplatzstandortes hat die Vorinstanz in
erster Linie aufgrund der zu geringen Breite des neuen Parkplatzstandortes
verneint (act. B.5, E. 3.6).
11.3. Der Berufungsbeklagte bringt vor, die Berufungskläger würden ein nicht
justiziables Rechtsbegehren stellen, wenn sie die Vormerkung der richterlich
angeordneten Verlegung des Parkrechts im Grundbuch verlangen würden
(act. A.4, Rz. 58 f.).
11.4. Wird durch die Ausübung der Grunddienstbarkeit nur ein Teil des
Grundstücks in Anspruch genommen, so kann gestützt auf Art. 742 Abs. 1 ZGB
der Eigentümer, wenn er ein Interesse nachweist und die Kosten übernimmt, die
Verlegung auf eine andere, für den Berechtigten nicht weniger geeignete Stelle
verlangen. Hierzu ist der Eigentümer nach Art. 742 Abs. 2 ZGB auch dann befugt,
wenn die Dienstbarkeit im Grundbuch auf eine bestimmte Stelle gelegt worden ist.
Ob sich die neue Stelle nicht weniger eignet als die alte, beurteilt sich anhand des
Inhalts des durch die Grunddienstbarkeit eingeräumten Nutzungsrechts.
Massgebend ist, ob die neue Ausübungsstelle in wirtschaftlicher Hinsicht

32 / 36
gleichwertig ist und dem Berechtigten objektiv betrachtet den gleichen Nutzen, das
heisst die gleichen Vorteile und Annehmlichkeiten in der Ausübung bietet (BGE
147 III 215 E. 4.5). Das Interesse des Berechtigten wäre dann widerrechtlich
gestört, wenn sich die neue Stelle weniger eignen würde und er sein
Dienstbarkeitsrecht nicht mehr im zugesicherten, vollen Umfang ausüben könnte
(Jonas Mangisch, Die Verlegung von Grunddienstbarkeiten unter besonderer
Berücksichtigung von Art. 742 ZGB, Bern 2020, S. 137, Rz. 5.27). Ob der neue
Ort für die Ausübung der Dienstbarkeit nicht weniger geeignet ist als der bisherige,
beurteilt das Gericht nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) auf Grund einer
objektiven Interessenabwägung unter Beachtung sämtlicher Umstände des
konkreten Einzelfalles (BGer 5C.91/2004 v. 5.8.2004 E. 5.1).
Dabei ist auch Art. 2 Abs. 2 ZGB zu beachten, der offenbarem Rechtsmissbrauch
keinen Rechtsschutz gewährt. Aus dieser Bestimmung haben Lehre und
Rechtsprechung unter anderem das Gebot schonender Rechtsausübung
abgeleitet. Es hat seinen Ursprung im Sachenrecht und bedeutet, dass
rechtsmissbräuchlich handelt, wer von mehreren in etwa gleichwertigen
Möglichkeiten, die ihm zur Ausübung eines Rechts offenstehen, ohne sachlichen
Grund gerade diejenige wählt, welche für einen Anderen besondere Nachteile mit
sich bringt (BGE 131 III 459 E. 5.3 m.w.H.).
11.5. Die Berufungskläger haben ihre Garage (Ausmass zirka 7m x 8m x 3.5m),
gemäss eigenen Ausführungen deshalb so voluminös gebaut, damit ihre grossen
Gerätschaften untergebracht werden können. Werde das Parkrecht nicht wie
gefordert verlegt, könnten die Gerätschaften nicht mehr manövriert werden und
die Berufungskläger müssten anderweitig Raum mieten, um ihre Gerätschaften
unterzubringen. Zugleich würde die Garage zu einem grossen Teil und damit ein
nicht geringfügiges Volumen ihrer Parzelle letztlich nutzlos werden (RG act. I/4;
RG act. VIII./4, Ziff. 16). Allerdings haben die Berufungskläger ihre Bauten in voller
Kenntnis der Dienstbarkeiten des Berufungsbeklagten erstellt, ohne auf diese
Rücksicht zu nehmen (RG act. II/17; RG act. II/18; RG act. II/19). Sie haben nicht
behauptet, sie hätten ihr Grundstück nur auf die nun bestehende Art bebauen
können. Ein schutzwürdiges Verlegungsinteresse i.S.v. Art. 742 ZGB ist daher zu
verneinen.
Aber sogar wenn ein solches bejaht würde, überwiegen vorliegend die Interessen
des Berufungsbeklagten an der Beibehaltung des Parkrechtsstandortes gemäss
Grundbuch-Situationsplan. Zwar wäre der neu vorgeschlagene Parkplatzstandort
durch eine Mauer von der heutigen Garageneinfahrt zum Einfamilienhaus der
Berufungskläger abgetrennt. Weniger Friktionen zwischen den Parteien sind

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dadurch jedoch nicht unbedingt absehbar, weil auch die Berufungskläger ihre
Autos im selben Bereich jenseits der Stützmauer parkieren. Zudem hat der
Berufungsbeklagte gestützt auf den Dienstbarkeitsvertrag aus dem Jahre 1993 ein
Interesse daran, dass sowohl die darin begründeten Fuss- und Fahrwegrechte als
auch das Parkrecht ausgeübt werden können und zwar in der dafür ursprünglich
vorgesehenen örtlichen Nähe. Die Verlegung an einen weiter entfernten Ort, wie
von den Berufungsklägern verlangt, ist für den Berufungsbeklagten ungünstiger,
weil er dann einen weiteren Weg bis zu seinem Grundstück Nr. Z.1._____
zurückzulegen hätte und zwar auf der F._____, also einer öffentlichen Strasse.
Zudem müsste er bei seinem Weg vom neuen Parkplatz aus auf der F._____
jedes Mal an der Garageneinfahrt der Berufungskläger vorbeilaufen. Letzteres
würde eine Gefahrenquelle darstellen, weil Benützer des neu vorgeschlagenen
Parkplatzstandortes allenfalls aus der Garage ein- und ausfahrende Fahrzeuge
übersehen könnten bzw. aus der Garage fahrende Fahrzeuglenker die vom
Parkfeld in Richtung Zufahrt zum Grundstück Nr. Z.1._____ laufende Fussgänger
zu spät bemerken könnten. Der grössere Abstand zwischen der Zufahrt und dem
neu vorgeschlagenen Parkfeldstandort wäre auch ein erheblicher Nachteil, wenn
die Witterungsverhältnisse so wären, dass ein Befahren der Zufahrt (wie im
Gutachten festgehalten) zu gefährlich wäre und beispielsweise Einkäufe oder
Kinder zu Fuss auf das Grundstück Nr. Z.1._____ getragen werden müssten.
Denn in einem solchen Fall wäre wegen des längeren, zurückzulegenden Weges
nicht nur die Gefahrenlage grösser, sondern auch die Bequemlichkeit geringer als
am
heutigen
Standort
des
Parkrechtes.
Demgegenüber
hätten
die
Berufungskläger auch über die für das Grundstück Nr. Z.2._____ vorgesehene
Parkfläche eine Garageneinfahrt bauen können, weil ihnen sowohl das
Grundstück Nr. Z.3._____ als auch das Grundstück Nr. Z.2._____ gehören.
Deshalb hätten sie auch ihre Bauten von Anfang an entsprechend planen können.
Weiter muss sich der Berufungsbeklagte hinsichtlich des Parkrechts grundsätzlich
auch nicht mit einer kleineren Fläche von bloss 3m x 5m samt Zufahrtsspickel
zufriedengeben, wie es von den Berufungsklägern angeboten wird, statt der
ursprünglich vorgesehenen Breite des Parkrechts von 3.5m (s. E. 10). Die
Berufung ist daher auch im vorliegenden Punkt abzuweisen.
Nur nebenbei sei bemerkt, dass die Garageneinfahrt der Berufungskläger infolge
Entfernung der Stützmauer neu konzipiert werden muss (s. E. 7), was auch
bauliche Änderungen im Bereich der Stützmauer und somit Auswirkungen auf die
heutigen Aussenparkplätze auf Parzelle Nr. Z.3._____ mit sich bringen könnte,
wobei der neu vorgeschlagene Parkplatzstandort zugunsten von Parzelle

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Nr. Z.1._____ obsolet werden könnte. Überlegungen zu diesem Szenario finden
sich in den Eingaben der Berufungskläger keine.
12.
Rechtliches Gehör
12.1. Die Berufungskläger monieren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der
Berufungskläger und damit einen Verstoss gegen Art. 6 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV
und Art. 53 ZPO. Denn die Vorinstanz habe praktisch sämtliche Vorbringen der
Berufungskläger nicht berücksichtigt, wonach eine bewilligungsfähige und dem
Situationsplan gemäss Grundbucheintrag entsprechende Zufahrt mit oder ohne
Stützmauer objektiv unmöglich sei, das Gutachten unvollständig sei, die Gutachter
anscheinend befangen seien, überwiegende Interessen an der Einschränkung der
Wegrechtsdienstbarkeit
bestünden
sowie
der
neu
vorgeschlagene
Parkplatzstandort hinsichtlich Grösse und Zufahrtssituation gleichwertig sei
(act. A.1, Rz. 13 und Rz. 173 ff.).
12.2. Die Vorinstanz geht nicht auf jedes einzelne der zahlreichen Argumente der
Berufungskläger ein. Daraus folgt jedoch nicht, dass der angefochtene Entscheid
den Anforderungen an die Begründung nicht genügt. Die Behörde braucht sich
nicht zu allen Punkten einlässlich zu äussern, noch muss sie jedes einzelne
Vorbringen widerlegen (BGE 135 III 670 E. 3.3.1). Ob sich die betroffene Person
über die Tragweite eines behördlichen Entscheids Rechenschaft geben und ihn in
voller Kenntnis der Sache anfechten kann (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1; 133 III 439
E. 3.3), beurteilt sich anhand des Ergebnisses des Entscheides, das im
Urteilsspruch zum Ausdruck kommt und das allein die Rechtsstellung der
betroffenen Person berührt. Die Begründung ist nicht an sich selbst, sondern am
Rechtsspruch zu messen (BGE 145 III 324 E. 6.1). Eingedenk dessen hält der
angefochtene Entscheid vor Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV stand. Die
vorinstanzlichen Erwägungen lassen sehr wohl erkennen, weshalb das
Regionalgericht die Klage gutgeheissen und die Widerklage abgewiesen hat. Wie
ihre Berufungsschrift zeigt, waren die Berufungskläger auch in der Lage, sich
gegen die fraglichen Erwägungen der Vorinstanz zur Wehr zu setzen. Sind die
Berufungskläger mit der vorinstanzlichen Entscheidfindung nicht einverstanden, so
beschlägt dies nicht das rechtliche Gehör, sondern die Feststellung des
Sachverhalts oder die Anwendung des Rechts.
13.
Prozesskosten
13.1. Als Fazit ist festzuhalten, dass die Berufung vollumfänglich abzuweisen und
demzufolge
der
erstinstanzliche
Entscheid
(samt
Kosten-
und

35 / 36
Entschädigungsfolgen) zu bestätigen ist. Für das Berufungsverfahren werden die
Berufungskläger infolge Abweisung ihrer Berufung ebenfalls kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
13.2. Die
Gerichtskosten
des
Berufungsverfahrens
belaufen
sich
unter
Berücksichtigung
des
Entscheids
über
den
Sistierungsantrag
und
die
Instruktionsverhandlung auf CHF 11'500.00 (Art. 9 VGZ [BR 320.210] in der
Fassung vom 14. Dezember 2010, die nach Art. 21 Abs. 1 Satz 2 EGzZPO im
vorliegenden Verfahren übergangsrechtlich anwendbar ist). Darin eingeschlossen
sind die Kosten für den Beizug des Experten im Zusammenhang mit der
Instruktionsverhandlung vom 4. November 2024 in Höhe von CHF 1'226.55
(act. G.8). Die Gerichtskosten sind mit den geleisteten Kostenvorschüssen zu
verrechnen (Berufungskläger: CHF 10'000.00 + CHF 750.00; Berufungsbeklagter:
CHF 750.00; act. D.2 und D.10; Art. 111 Abs. 1 ZPO in der Fassung vom
19. Dezember 2008, der nach Art. 407f ZPO e contrario im vorliegenden
Verfahren übergangsrechtlich anwendbar ist).
13.3. Der Berufungsbeklagte hat die Honorarnote seines Rechtsvertreters
eingereicht, die einen Aufwand von 22.75 Stunden ausweist (act. G.5). Dieser
Aufwand erscheint angemessen und ist mit dem vereinbarten Ansatz von
CHF 250.00 pro Stunde zu multiplizieren (Art. 2 f. HV [BR 310.250]). Unter
Berücksichtigung der Auslagen und der Mehrwertsteuer beläuft sich die
Parteientschädigung auf CHF 6'275.30.

36 / 36
Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 11'500.00 gehen
zulasten von B._____ und A._____ in solidarischer Haftung und werden mit
dem
von
den
Parteien
in
insgesamt
gleicher
Höhe
geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet. B._____ und A._____ haben in solidarischer
Haftung C._____ den von ihm geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von
CHF 750.00 direkt zu ersetzen.
3.
B._____ und A._____ haben C._____ in solidarischer Haftung für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'275.30 (inkl.
Spesen und MWST) zu bezahlen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
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