gr_gerichte · ZK2 2010 65 · 2011-02-22 · de
Berufung OR Miete

Anfechtung Kündigung evt. Erstreckung | Berufung OR Pacht/Leihe/Darlehen

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 22. Februar 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 10 65
25. August 2011
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Bochsler, Michael Dürst
Aktuarin
Mosca
In der zivilrechtlichen Berufung
der D . , Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Vincent Augustin, Quaderstrasse 8, 7000 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Surselva vom 23. August 2010, mitgeteilt am 5. Ok-
tober 2010, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen die G e m e i n -
d e A . , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Dietmar Blumenthal, Unterdorf, 7415 Rodels,
betreffend Anfechtung Kündigung evt. Erstreckung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Mit Vertrag vom 19. Dezember 2005 überliess die Gemeinde A. der D. die
Gebäulichkeiten der Alp A. (mit Ausnahme der Sennhütte Gebäude Nr. 400) zur
Führung eines gastgewerblichen Betriebs während der Wintersaison. Den schrift-
lich abgefassten Vertrag bezeichneten die Parteien als Pachtvertrag. Der Pachtan-
tritt erfolgte auf den 1. Januar 2006 und das Pachtverhältnis sollte mindestens 10
Jahre betragen (Ziff. 6 des Vertrags). In Ziff. 5 des Vertrags vereinbarten die Par-
teien einen variablen und einen festen Pachtzinsanteil. Der variable Pachtzinsan-
teil wurde auf 7% des Nettoumsatzes festgelegt. Als konstanten jährlichen Pacht-
zins für das erste Jahr vereinbarten die Parteien einen Betrag von Fr. 3'000.--. Zur
Bestimmung des konstanten Pachtzinses für die darauf folgenden Jahre wurde
der Gemeinde A. das Recht eingeräumt, aufgrund einer amtlichen Pachtzinsein-
schätzung mit der D. Verhandlungen aufzunehmen. Als Fälligkeitstermin für den
konstanten Pachtzinsanteil bestimmten die Parteien den 31. Oktober des jeweils
laufenden Jahres. Die Zahlungsfrist sollte 30 Tage betragen. Der Verpächter sollte
den Vertrag erstmals auf Ende der Wintersaison der C. im Jahre 2016 kündigen
können. Ein Kündigungsrecht wurde ihm sodann für den Fall eingeräumt, dass der
Pächter ohne besonderen Anlass den Betrieb für mehr als eine aufeinanderfol-
gende Saison einstellt. Der Pächter erhielt das Recht, jeweils auf Ende der Win-
tersaison der C. zu kündigen (Ziff. 7 des Vertrags).
Mit Schreiben vom 10. Januar 2008 teilte die Gemeinde A. der D. mit, dass der
bisherige (feste) Pachtzins von jährlich Fr. 3'000.-- gestützt auf die amtliche
Pachtzinsschätzung vom 2. November 2006 neu Fr. 3'600.-- betrage und dies mit
Wirkung ab 1. Januar 2008. Mit Antwortschreiben vom 22. Januar 2008 erklärte
sich die D. bereit – unter Vorbehalt der zukünftigen Qualität der Zusammenarbeit
mit der Gemeinde – die Pachtzinserhöhung zu akzeptieren, obwohl die Pachtzins-
erhöhung zu spät erfolgt sei. In der Folge bezahlte die D. weiterhin nur einen (fes-
ten) Pachtzins von Fr. 3'000.--. Mit Schreiben vom 20. Januar 2009 liess die Ge-
meinde A. der D. durch ihren Rechtsvertreter eine Zahlungsfrist von 60 Tagen an-
setzen und ihr androhen, dass das Pachtverhältnis gekündigt werde, falls der
Pachtzinsausstand innert dieser Frist nicht beglichen werde. Am 27. März 2009
kündigte die Gemeinde A. unter Verwendung des amtlichen Formulars das Pacht-
verhältnis auf den 30. April 2009.
B.
Die D. wollte diese Kündigung nicht akzeptieren und liess ein Gesuch an
die Schlichtungsbehörde für Miet-/Pachtverhältnisse des Bezirks Surselva einrei-
chen mit folgenden Rechtsbegehren:

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„1.
Die Formular-Kündigung der Gemeinde A. vom 27. März 2009 bezüg-
lich des mit der D. bestehenden Vertrages vom 19. Dezember 2005
auf 30. April 2009 i.S. Alp A. (alle Gebäulichkeiten ohne Sennhütte Nr.
400) sei als ungültig aufzuheben.
2.
Eventualiter sei das Miet-/Pachtverhältnis zwischen der Gemeinde A.
und der D. betreffend Alp A. um sechs Jahre, eventualiter nach richter-
lichem Ermessen, zu erstrecken.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz.“
Mit Vernehmlassung vom 26. Mai 2009 liess die Gemeinde A. die kostenfällige
Abweisung des Gesuches beantragen.
C.
Mit Entscheid vom 29. Juni 2009, mitgeteilt am 11. November 2009, er-
kannte die Schlichtungsbehörde für Mietwesen des Bezirks Surselva:
„1.
Die Anfechtung der Kündigung sowie das Gesuch um Erstreckung des
Pachtverhältnisses werden abgewiesen.
2.
Dieser Entscheid kann binnen 30 Tagen seit Mitteilung beim Bezirks-
gericht Surselva angefochten werden.“
3.
(Mitteilung)“
D.
Mit Prozesseingabe vom 14. Dezember 2009 gelangte die D. an das Be-
zirksgericht Surselva. Sie stellte folgende Rechtsbegehren:
„1.
Der Entscheid der Schlichtungsbehörde für Mietwesen des Bezirks
Surselva vom 29.06./11.11.2009 sei aufzuheben und die Formula-
Kündigung der Gemeinde A. vom 27.03.2009 per 30.04.2009 bezüg-
lich des mit der D. bestehenden Vertrages vom 19.12.2005 i.S. Alp A.
(alle Gebäude ohne Sennhütte Nr. 400) als ungültig aufzuheben.
2.
Eventualiter sei das Rechtsverhältnis (Miete/Pacht zwischen der Ge-
meinde A. und der D. betreffend Alp A. um 6 Jahre, eventuell nach
richterlichem Ermessen, zu erstrecken.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge gemäss Gesetz.“
Die Gemeinde A. liess in der Prozessantwort vom 26. Januar 2010 die kostenfälli-
ge Abweisung der Klage beantragen. Die D. und die Gemeinde A. hielten in der
Replik vom 15. März 2010 beziehungsweise in der Duplik vom 15. April 2010 an
ihren Rechtsbegehren unverändert fest. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem
Bezirksgericht Surselva vom 23. August 2010 zog die Klägerin Ziff. 2 ihres
Rechtsbegehrens (Erstreckung) zurück.
E.
Mit Urteil vom 23. August 2010, mitgeteilt am 5. Oktober 2010, erkannte
das Bezirksgericht Surselva:
„1.
Ziffer 2 des klägerischen Rechtsbegehrens wird als durch Rückzug er-
ledigt abgeschrieben.

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2.
Die Klage wird im Übrigen abgewiesen und es wird festgestellt, dass
das zwischen der Gemeinde A. und der D. mit Pachtvertrag vom 19.
Dezember 2005 begründete Vertragsverhältnis per Ende April 2009
gültig aufgelöst worden ist.
3.
Die Kosten des Bezirksgerichts Surselva, bestehend aus:
Gerichtsgebühr
Fr.
5'400.00
Schreibgebühr
Fr.
540.00
Barauslagen
Fr.
60.00
Total somit
Fr.
6'000.00
gehen zu Lasten der Klägerin.
Die Klägerin hat die Beklagte ausserdem ausseramtlich mit Fr. 6'140.--
zu entschädigen.
4.
(Mitteilung)“
F.
Dagegen liess die D. am 25. Oktober 2010 Berufung an die II. Zivilkammer
des Kantonsgerichts von Graubünden erklären mit folgenden Anträgen:
„1.
Das
angefochtene
Urteil
des
Bezirksgerichtes
Surselva
vom
23.08./05.10.2010 zu 110-2009-29 sei – mit Ausnahme von Dispositiv
Ziff. 1 – aufzuheben und die Formular-Kündigung der Gemeinde A.
vom 27.03.2009 per 30.04.2009 bezüglich des mit der D. bestehenden
Vertrages vom 19.12.2005 in Sachen Alp A. (alle Gebäude ohne
Sennhütte Nr. 400) als ungültig aufzuheben.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das bezirksgerichtliche
wie auch kantonsgerichtliche Verfahren.“
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen anläss-
lich der mündlichen Hauptverhandlung vor der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts
wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Surselva vom 23. August 2010
wurde den Parteien am 5. Oktober 2010 und somit vor Inkrafttreten der Schweize-
rischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 eröffnet. Auf das
vorliegende Verfahren findet demnach die Zivilprozessordnung des Kantons
Graubünden Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
2.a)
Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten
im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen
werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO/GR in Verbindung mit Art. 19 ZPO/GR). Das ange-
fochtene Urteil des Bezirksgerichts Surselva betrifft einen vermögensrechtlichen
Streit über einen Betrag von mehr als Fr. 8'000.--, so dass der Berufungsstreitwert

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erreicht und die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurtei-
lung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz gegeben ist.
b)
Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der
schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden,
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO/GR). Die D.
reichte ihre Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Surselva vom 23. Au-
gust 2010, mitgeteilt am 5. Oktober 2010, am 25. Oktober 2010 und damit fristge-
recht ein. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass dar-
auf eingetreten werden kann.
3.
Mit der Berufung wird, wie bereits ausgeführt, verlangt, das angefochtene
Urteil sei mit Ausnahme von Ziff.1 des Dispositivs aufzuheben, und die Kündigung
der Gemeinde A. vom 27. März 2009 betreffend Gebäulichkeiten Alp A. sei für
ungültig zu erklären.
Nicht mehr Thema ist das bereits vor Vorinstanz zurückgezogene Eventualbegeh-
ren um Erstreckung des Mietverhältnisses. Dieses Begehren wurde mit Ziff. 1 des
Dispositivs des vorinstanzlichen Urteils als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
4.
Bevor auf die zu beurteilenden Hauptfragen eingegangen wird, ist vorab zu
klären, ob es sich beim fraglichen Vertrag um ein Miet- oder Pachtverhältnis han-
delt. Für die in der Hauptsache zu beantwortenden Rechtsfragen ist die Qualifizie-
rung des Vertrags zwar nicht relevant. Gemäss Art. 253b OR und Art. 300 OR sind
die Bestimmungen über den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen und über
den Kündigungsschutz auch bei der Pacht sinngemäss anwendbar. Die Vorin-
stanz hat die Frage daher offen gelassen (vgl. Erw. 3.1). Da die Voraussetzungen
für den Weiterzug ans Bundesgericht bei Pacht und Miete unterschiedlich geregelt
sind (der massgebende Streitwert für die unbeschränkte Beschwerdemöglichkeit
beträgt bei Pacht Fr. 30'000.-- und bei Miete Fr. 15'000.--), ist die Frage im Beru-
fungsverfahren dennoch zu entscheiden.
Gemäss früherer Rechtsprechung führte der Umstand, dass der Unternehmer mit
und in den ihm überlassenen Räumen zu Erträgnissen gelangen will, solange
nicht zur Annahme eines Pachtverhältnisses, als diese Erträgnisse vor allem auf
seine Tätigkeit und nicht auf den blossen Gebrauch der Sache zurückzuführen
waren. Da in einem Gastronomiebetrieb ohne Eigenleistung keine Erträgnisse an-
fallen und in der Regel auch keine Kundschaft „mitverkauft“ werden kann, wurde
ein Gastronomiebetrieb gemäss dieser Rechtsprechung grundsätzlich vermietet

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und nicht verpachtet, selbst wenn nebst den Räumlichkeiten auch Inventar über-
lassen wurde (vgl. BGE 103 II 247 E. 2 S. 252 ff.). Gemäss der neueren Recht-
sprechung des Bundesgerichts ist ein Vertrag allerdings als Pacht und nicht als
Miete zu qualifizieren, wenn neben den Räumen die vollständige Einrichtung eines
Geschäfts oder Gewerbebetriebs überlassen wird (BGE 128 III 419 = Pra 2003 Nr.
7 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 4C.43/2000 vom 21. Mai 2001 E. 2a). Vorlie-
gend wurde nebst den Räumlichkeiten keine vollständige Einrichtung zum Betrieb
überlassen (vgl. Pachtvertrag, bB 2, Ziff. 1 und 2). Somit ist der hier interessieren-
de Vertrag auch gemäss der neuen Rechtsprechung als Mietvertrag zu qualifizie-
ren.
5.
Die angefochtene Kündigung erfolgte wegen eines Zahlungsrückstands der
Mieterin. Die Kündigung wurde damit begründet, dass weder der vollständige feste
noch der variable Mietzins innert Frist beglichen oder mindestens sichergestellt
worden sei (bB 12 und 13). Umstritten und zu prüfen ist in diesem Zusammen-
hang, ob eine Erhöhung des festen Mietzinsbestandteils von anfänglich Fr. 3'000.-
- auf Fr. 3'600.-- gültig zustandegekommen ist und die Mieterin somit tatsächlich in
Zahlungsrückstand geraten ist. Falls die Frage zu verneinen ist, wäre weiter zu
klären, ob allenfalls ein von der Mieterin zu vertretender Mietzinsrückstand bezüg-
lich des variablen Mietzinses vorliegt. Wird ein Zahlungsrückstand bejaht, ist so-
dann zu prüfen, ob die Kündigung wegen Zahlungsrückstands korrekt, das heisst
gesetzmässig vorgenommen wurde.
6.a)
Im vorliegenden Fall wurde im Vertrag ein konstanter Pachtzinsanteil (recte
Mietzinsanteil) vorgesehen. Dieser wurde für das 1. Jahr auf Fr. 3'000.-- festge-
legt. Zur Festlegung des Zinses für die darauf folgenden Jahre wurde der Ge-
meinde A. in Ziff. 5.2.1 des „Pachtvertrags“ vertraglich das Recht eingeräumt, auf-
grund einer amtlichen Zinseinschätzung mit der D. Verhandlungen aufzunehmen.
Gestützt auf diese Vertragsbestimmungen teilte die Gemeinde A. der D. mit
Schreiben vom 10. Januar 2008 mit, dass der bisherige (feste) „Pachtzins“ von
jährlich Fr. 3'000.-- gestützt auf die amtliche Pachtzinsschätzung vom 2. Novem-
ber 2006 neu Fr. 3'600.-- betrage und dies mit Wirkung ab 1. Januar 2008. Mit
Antwortschreiben vom 22. Januar 2008 erklärte sich die D. bereit – unter Vorbe-
halt der zukünftigen Qualität der Zusammenarbeit mit der Gemeinde – die „Pacht-
zinserhöhung“ zu akzeptieren, obwohl diese zu spät erfolgt sei. Zwischen den Par-
teien ist nun strittig, ob damit eine gültige Mietzinserhöhung zustandegekommen
ist, oder ob diese als nichtig zu betrachten ist, weil sie nicht mit dem amtlichen
Formular mitgeteilt wurde.

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b)
Die Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid fest, bei einer während laufendem
„Pachtvertrag“ erfolgten konsensualen „Pachtzinsanpassung“ bedürfe es nicht der
Verwendung des Formulars gemäss Art. 269d Abs. 1 OR. Dabei stützt sie sich auf
BGE 128 III 419 E. 2.4.1 f.
c)
Die Berufungsklägerin wendet dagegen ein, die Vorinstanz lasse eine ver-
tiefte Auseinandersetzung mit den Details des zitierten Bundesgerichtsentscheids
vermissen. Das Bundesgericht habe nämlich in E. 2.4.2. des fraglichen Entscheids
klare Bedingungen für einen Formularverzicht formuliert, um sicherzustellen, dass
die zwingende Gesetzesbestimmung von Art. 269d OR nicht umgangen werde.
Voraussetzung für eine formularlose einverständliche Erhöhung sei nämlich, dass
der Mieter über sein Anfechtungsrecht anderweitig informiert sei und nicht unter
Druck stehe, namentlich nicht unter Kündigungsdruck (Weber, Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 4. Aufl., Basel 2007, N 7 a zu Art. 269d OR).
Da sich die Gemeinde A. auf die Gültigkeit ihrer formularlosen Kündigung (recte
wohl Mietzinserhöhung) berufe, wäre es nach Ansicht der Berufungsklägerin ihre
Pflicht gewesen, dem Gericht aufzuzeigen, dass die D. anderweitig über das An-
fechtungsrecht informiert gewesen sei. Solches habe die Gemeinde unterlassen.
Gemäss Weber (Basler Kommentar, a.a.O., N 7 zu Art. 269d OR) dürfe man sich
bei der Frage nach der Kenntnis des Mieters von der Anfechtungsmöglichkeit nicht
damit begnügen, dass dieser um die Existenz gesetzlicher Regelungen auf die-
sem Gebiete wisse, denn die Formularpflicht setze die Rechtsunkenntnis des Mie-
ters voraus. Die D. habe mit Schreiben vom 22. Januar 2008 festgehalten, die
„Pachtzinserhöhung“ sei zu spät erklärt worden. Daraus könne gefolgert werden,
dass die D. gerade nicht um die Formularpflicht gewusst habe. Zudem habe die
Vorinstanz auch verkannt, dass in einem Verhältnis zwischen einer in aller Regel
hoheitlichen Gemeinde einerseits und einem privaten Unternehmer andererseits
latent ein bestimmter Druck vorhanden sei. Schliesslich habe die Vorinstanz auch
die bundesgerichtliche Rechtsprechung gemäss Urteil vom 20. Juni 2005
(4C.96/2005 E. 1.2.2) übergangen, wonach Mitteilungen von Mietzinserhöhungen,
welche nicht mit dem amtlichen Formular erfolgen, als absolut nichtig zu betrach-
ten seien. Diese absolute Nichtigkeit sei von Amtes wegen festzustellen und kön-
ne daher durch den Mieter jederzeit geltend gemacht werden, selbst wenn er den
erhöhten Zins bereits bezahlt habe. Wie noch zu zeigen sein wird, kann der Argu-
mentation der Berufungsklägerin nicht gefolgt werden.
d)
Gemäss Art. 269d OR kann der Vermieter den Mietzins jederzeit auf den
nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Mietzinser-
höhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom

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Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen. Die Mietzinserhöhung ist
nichtig, wenn der Vermieter sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitteilt
(Art. 269d Abs. 2 lit.a OR).
aa)
Wie das Bundesgericht im Entscheid BGE 128 III 419 (Pra 2003 Nr. 7) E.
2.4.1 festgehalten hat, regelt Art. 269d OR den Fall, in dem der Vermieter den
Mietzins auf den nächsten Kündigungstermin hin erhöhen will (vgl. Art. 269d Abs.
1 Satz 1 OR). Der Hinweis auf den nächsten Kündigungstermin ist gemäss Bun-
desgericht relevant, weil die Parteien gestützt auf das Prinzip der Vertragstreue
bis zu diesem Termin an ihre Vereinbarung gebunden sind und der Vermieter den
Zins daher vor diesem Termin nicht einseitig abändern kann (vgl. hierzu auch
SVIT-Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2008, Art. 269d OR N 1, 8). Vorliegend liegt
keine einseitige Erhöhung des Mietzinses durch den Vermieter auf den nächsten
Kündigungstermin vor, zumal die Vermieterin den Vertrag vereinbarungsgemäss
erstmals auf Ende der Wintersaison der C. im Jahre 2016 hätte kündigen können.
Die in Frage stehende Mietzinserhöhung sollte aber nicht erst auf diesen Termin
hin, sondern bereits ab dem 1. Januar 2008 Wirkung entfalten. Es liegt somit kein
Anwendungsfall von Art. 269d OR vor. Damit stand der Berufungsbeklagten auch
das amtliche Formular nicht zur Verfügung (vgl. BGE 128 III 419, E. 2.4.2). Letzte-
res ergibt sich auch aus dem amtlichen Formular des Kantons Graubünden selbst,
welches als „Formular zur Mitteilung von Mietzinserhöhungen und einseitigen Ver-
tragsänderung gemäss Art. 269d OR“ tituliert ist.
bb)
Die Bestimmungen über den Schutz vor missbräuchlichen Mietzinsen hin-
dern die Parteien nicht daran, gestützt auf die Vertragsfreiheit den Inhalt ihres Ver-
trags jederzeit abzuändern, und zwar auch während des laufenden Mietverhältnis-
ses. Die dem Vermieter zustehende Ermächtigung, einseitig auf den nächsten
Kündigungstermin hin eine Erhöhung des Mietzinses zu verlangen, schliesst nicht
aus, dass die Parteien ohne Verwendung des amtlichen Formulars vereinbaren
können, den Mietzins auf einen bestimmten Termin hin zu erhöhen (BGE 128 III
419 = Pra 2003 Nr. 7 E. 2.4.2; BGE 123 III 70 E. 3; SVIT-Kommentar, Art. 269d
OR N 17). Die Vorinstanz befasste sich unter Zugrundelegung dieser Rechtspre-
chung mit der Bedeutung der Vertragsklausel „Zur Festlegung des Pachtzinses für
die darauf folgenden Jahre hat die Gemeinde A. das Recht, aufgrund einer amtli-
chen Pachtzinseinschätzung mit der D. Verhandlungen aufzunehmen“. Sie kam
aufgrund einer „teleologisch-kontextuellen“ Auslegung zum Schluss, die Bestim-
mung beinhalte nicht bloss das Recht zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
sondern die Pflicht beider Parteien, den „Pachtzins“ für die Folgejahre aufgrund
einer amtlichen Pachtzinsschätzung definitiv festzulegen (E.3.3.2). Weiter hielt die

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Vorinstanz fest, dass die Gemeinde A. keine eigentlichen Verhandlungen zur Fest-
legung des jährlichen „Pachtzinses“ aufgenommen habe, sondern der Mieterin mit
Schreiben vom 10. Januar 2008 (kB 5) eine „Pachtzinserhöhung“ mitgeteilt habe.
Für sich allein habe das Schreiben keine Wirkung entfalten können. Das Schrei-
ben sei aber zumindest als Angebot zur Aufnahme der im „Pachtvertrag“ vorgese-
henen Verhandlungen anzusehen. Mit Schreiben vom 22. Januar 2008 (bB 4) sei
die Mieterin auf dieses Angebot eingestiegen. Die Erhöhung sei nicht grundsätz-
lich von der Zustimmung der D. abhängig. Gegen die im „Pachtvertrag“ vereinbar-
te Anpassungsklausel habe sie sich nicht wehren können. Sie hätte nur noch ein-
wenden können, der „Pachtzins“ sei falsch ermittelt worden. Solche Einwendun-
gen seien jedoch nicht erhoben worden. Der „Pachtzins“ sei demnach von den
Parteien getreu der im „Pachtvertrag“ vom 19. Dezember 2005 festgehaltenen
Regelung auf Fr. 3'600.-- festgelegt worden. Die Anpassung habe ab dem Zeit-
punkt Geltung erlangt, als die Verhandlungen abgeschlossen worden seien, was
mit dem Antwortschreiben vom 22. Januar 2005 (bB 4) der Fall gewesen sei.
Diese Ausführungen bedürfen namentlich bezüglich des Zustimmungserfordernis-
ses einer Korrektur. Wenn der Gemeinde das Recht eingeräumt wird, zur Festle-
gung des „Pachtzinses“ aufgrund einer amtlichen Pachtzinsschätzung Verhand-
lungen aufzunehmen, so heisst dies eben gerade nicht, dass eine Erhöhung nicht
von der Zustimmung der Gegenpartei abhängig sein soll, sondern, dass die Par-
teien einen Konsens auf Basis der amtlichen Schätzung zu suchen und zu finden
haben. Dies ist vorliegend geschehen, indem die Vermieterin der Mieterin mit
Schreiben vom 10. Januar 2008 (kB 5) eine „Pachtzinserhöhung“ mitgeteilt hat.
Dieses Schreiben kann aufgrund von Ziff. 5.2.1 des Mietvertrags vom 19. Dezem-
ber 2005 nur als Angebot interpretiert werden, weil eine einseitige Mietzinser-
höhung vertraglich nicht vorgesehen war. Darauf antwortete die Vermieterin mit
Schreiben vom 22. Januar 2008, sie sei bereit, unter Vorbehalt der zukünftigen
Qualität der Zusammenarbeit mit der Gemeinde, die Pachtzinserhöhung zu akzep-
tieren (kB 4). Damit erklärte die Mieterin die Annahme der Mietzinserhöhung. Un-
behelflich ist in diesem Zusammenhang der Einwand der Berufungsklägerin, die
Schätzung des neuen Zinses sei ihr nie mitgeteilt worden. Massgebend ist, dass
die Berufungsklägerin die Mietzinserhöhung akzeptiert hatte und zwar unabhängig
davon, ob ihr die Schätzung mitgeteilt worden war. Diesbezüglich wurde kein Vor-
behalt angebracht. Dass eine amtliche Schätzung eingeholt wurde, ergibt sich üb-
rigens aus den Akten (bB 10; Zeugenaussage B. zu Frage 11 von RA Blumen-
thal). Aufgrund der Aussage ist davon auszugehen, dass der Zeuge als Vertreter
der Berufungsklägerin auch Kenntnis davon hatte. Sah der Vertrag nach dem Ge-

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sagten lediglich einen Anspruch auf Verhandlungen vor, so hätte die Mieterin den
Vorschlag der Gemeinde A. auf Erhöhung des Mietzinses auf Fr. 3'600.-- pro Mo-
nat ablehnen können. Dies hat die A. Tourimus AG nicht getan. Vielmehr hat sie
ihr ausdrückliches Einverständnis dazu erklärt, so dass ein Konsens auf Erhöhung
des Mietzinses vorliegt. Für eine konsensuale Erhöhung des Mietzinses, in einer
Situation, in welcher kein einseitiger Erhöhungsanspruch besteht, sieht das Ge-
setz, wie bereits dargelegt, keinen Formularzwang vor und es existiert auch kein
Formular dafür. Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Berufungsklägerin für
ihren Gegenstandpunkt angeführten Urteil des Bundesgerichts vom 20. Juni 2005
(4C.96/2005), zumal es dort eben gerade nicht um eine konsensuale Mietzinser-
höhung ging.
cc)
Vor dem Hintergrund des Schutzzwecks von Art. 269d Abs. 2 OR ist eine
einvernehmliche Vertragsänderung allerdings nur zulässig, wenn aus den Um-
ständen hervorgeht, dass der Mieter über seine Rechte ausreichend informiert
worden ist und seine Zustimmung nicht unter Druck einer Kündigungsandrohung
erteilt hat (BGE 128 III 419, E. 2.4.2). Vorliegend ergibt sich aus den konkreten
Umständen klar, dass die vereinbarte Mietzinserhöhung keine Umgehung des
Schutzzwecks darstellt. Die Erhöhung war bereits in Ziff. 5.2.1 des „Pachtvertrags“
vom 19. Dezember 2005 für die Zeit nach dem ersten „Pachtjahr“ ausdrücklich
vorgesehen. Sie wurde nicht auf den nächsten Kündigungstermin hin beschlos-
sen, so dass, wie bereits ausgeführt, das amtliche Formular gar nicht zur Verfü-
gung stand. Die Mieterin hatte auch nicht die Möglichkeit, sich bei einer Behörde
zu vergewissern, ob die Zinserhöhung dazu führen würde, dass aus der Mietsache
ein übersetzter Ertrag erzielt würde (Art. 269 f. OR), da es sich bei der vereinbar-
ten Mietzinsanpassung nicht um eine einseitige Index- beziehungsweise Staffe-
lungsklausel handelt und somit keinerlei Möglichkeit bestand, den Mietzins
während laufendem Mietvertrag einseitig zu erhöhen. Die Berufungsklägerin be-
fand sich somit in einer komfortableren Situation als ein Mieter, der sich gegen
eine einseitige Mietzinserhöhung wehren und damit rechnen muss, dass diese für
nicht missbräuchlich erklärt wird. Sie hätte sich einfach damit begnügen können,
der Mietzinserhöhung nicht zuzustimmen. Dieses Recht war klar und die Mieterin
war sich dessen bewusst, wie sich aus dem Antwortschreiben vom 22. Januar
2008 (kB 4) ergibt. Anders ist die darin enthaltene Aussage nicht zu verstehen,
wonach sie sich „bereit erkläre“, die „Pachtzinserhöhung“ zu akzeptieren, obwohl
die „Pachtzinserhöhung“ zu spät bei ihr eingetroffen sei. Sie erachtete ihr Akzept
somit als einen freiwilligen Akt des Entgegenkommens. Von Bedeutung ist in die-
sem Zusammenhang auch, dass es sich bei B., der die Erklärung für die Beru-

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fungsklägerin abgab, nicht um eine unerfahrene Person handelt. Er ist von Beruf
Informatiker, alleiniger Inhaber und Geschäftsführer der D. und war von Juli 2003
bis Juli 2007 Präsident der Gemeinde A. (vgl. Zeugeneinvernahmeprotokoll B., S.
1). In dieser Zeit schloss die Gemeinde A. den fraglichen „Pachtvertrag“ mit der
D.. B. unterzeichnete den Vertrag für die Berufungsklägerin. Er hatte somit Kennt-
nis von sämtlichen relevanten Umständen und war über seine Rechte ausreichend
informiert. Die Zustimmung zur Mietzinserhöhung erfolgte auch nicht unter Druck,
namentlich nicht unter Kündigungsdruck. Eine Kündigung wäre seitens der Ver-
mieterin frühestens auf Ende der Wintersaison der C. im Jahr 2016 möglich gewe-
sen. Die Mieterin war somit bis auf Weiteres vor einer Kündigung geschützt. Es
findet sich in den Akten nirgends ein Hinweis dafür, dass die Einverständniser-
klärung zur Mietzinserhöhung nicht aus freiem Willen oder in Unkenntnis der Um-
stände erfolgt wäre. Es liegt somit eine vertragliche Änderung des Mietzinses vor,
die gültig vereinbart wurde und nicht mit dem amtlichen Formular mitgeteilt werden
musste (vgl. zum Ganzen BGE 128 III 419, E. 2.4.2).
7.a)
Die Berufungsklägerin macht in einem Eventualstandpunkt geltend, die Ein-
verständniserklärung sei bedingt erfolgt und die Bedingung der guten Zusammen-
arbeit sei seitens der Gemeinde nicht eingehalten worden. Deshalb könne die
Zinserhöhung nicht als akzeptiert gelten. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt
werden. Zunächst ist fraglich, ob es sich bei dem „Vorbehalt der zukünftigen Qua-
lität der Zusammenarbeit mit der Gemeinde“ überhaupt um eine Bedingung im
Rechtssinne handelt und allenfalls, ob eine solche genügend klar definiert und
daher gültig zustande gekommen wäre. Letztlich muss die Frage allerdings, wie
noch aufzuzeigen ist, nicht abschliessend beurteilt werden. Sofern von einer Be-
dingung auszugehen ist, handelt es sich jedenfalls um eine auflösende Bedin-
gung. Ansonsten würde die Mietzinsanpassung für das gesamte künftige Mietver-
hältnis im Schwebezustand bleiben und wäre bis Vertragsbeendigung nicht durch-
setzbar, da erst dannzumal endgültig feststünde, ob die Bedingung der Qualität
der Zusammenarbeit im Sinne der Parteien war (wobei nirgends definiert wurde,
wann Letzteres der Fall ist). Dies kann nicht Sinn und Zweck der Vereinbarung
sein, mit welcher sich die Parteien grundsätzlich auf eine Mietzinserhöhung einig-
ten. Somit wäre in jedem Fall von einer auflösenden Bedingung auszugehen.
b)
Ein auflösend bedingtes Geschäft ist sofort (voll) wirksam. Es verliert aber
seine Wirksamkeit mit dem Zeitpunkt, wo die Bedingung in Erfüllung geht (ex
nunc; Art. 154 Abs. 1 OR). Eine Rückwirkung findet in der Regel nicht statt (Art.
154 Abs. 2 OR). Mangels anderer Abrede werden daher auflösend bedingte Daue-
rverträge mit Eintritt der Bedingung für die Zukunft aufgelöst, sodass Forderungen

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der
Vergangenheit
(zum
Beispiel
Mietzinsansprüche)
zurückbleiben
(Gauch/Schluep/-Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht All-
gemeiner Teil, 9. Aufl., Zürich 2008, N 4005 f.). Bis zur Erfüllung der Bedingung
oder bis zu deren Ausfall befindet sich zwar auch das resolutiv bedingte Rechts-
geschäft grundsätzlich im Schwebezustand, der sich hier allerdings nicht auf den
Beginn der rechtsgeschäftlichen Wirkungen, sondern auf deren Fortbestand be-
zieht. Da das Geschäft sogleich voll wirksam ist, hat das bedingte Geschäft im
Schwebezustand die gleichen Wirkungen wie ein unbedingtes. Das bedeutet zum
Beispiel, dass die Gläubigerin die resolutiv bedingte Forderung wie eine unbeding-
te geltend machen kann. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Miet-
zinserhöhung in jedem Fall gültig zustande gekommen ist und zumindest solange
volle Gültigkeit erlangte, bis die Qualität der Zusammenarbeit nicht mehr im Sinne
der Parteien war.
c)
Beweispflichtig für den Eintritt der auflösenden Bedingung ist die Partei, die
ihre Leistungspflicht unter Berufung darauf bestreitet (Urteil des Bundesgerichts
4C.264/2004 vom 20. Oktober 2004, E. 3.4, Urteil des Bundesgerichts
4C.212/2004 vom 25. Oktober 2004, E. 3.1, Felix R. Ehrat, Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 4. Aufl., Basel 2007, N 14 zu Art. 151 OR). Die
Berufungsklägerin versucht diesen Beweis anhand diverser Korrespondenzen und
der Zeugeneinvernahme von B., des Inhabers und Geschäftsführers der D., zu
erbringen. Die Zeugenaussage von B. ist aufgrund dessen Nähe mit der Beru-
fungsklägerin mit Zurückhaltung zu würdigen. Dies gilt umso mehr, als aufgrund
der bei den Akten liegenden Korrespondenzen davon auszugehen ist, dass der
Zeuge emotional stark in die Angelegenheit involviert war. Aus den übrigen er-
wähnten Beweismitteln ergibt sich, dass zwischen den Parteien in verschiedenen
Punkten Uneinigkeiten bestanden. Wer diese letztlich zu verantworten hat, ist auf-
grund der Akten nicht eruierbar. Es handelt sich bei den Streitpunkten indessen
um Meinungsverschiedenheiten, die nicht bereits für sich zwingend auf eine
schlechte Qualität der Zusammenarbeit schliessen lassen. Dies hat umso mehr zu
gelten, als die Berufungsklägerin eben die von ihr formulierte „Bedingung“ nicht
näher definierte. Jedenfalls kann darunter nicht verstanden werden, dass die Ge-
meinde A. ihre Rechte nicht mehr hätte wahrnehmen und vertreten dürfen. Aus
den eingelegten Belegen ergeht aber durchwegs, dass es um sachliche Mei-
nungsdifferenzen ging. Auch der Zeuge B. sagte auf die Frage, ob die Differenzen
sachlicher Natur oder persönlicher Natur gewesen seien aus, die Parteien hätten
sachliche Differenzen gehabt (Einvernahmeprotokoll S. 3 Ziff. 11). Dass allein die
Gemeinde die Unstimmigkeiten zu vertreten habe, wie dies der Rechtsvertreter

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der Berufungsklägerin anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht aus-
führte, erscheint aufgrund der Akten alles andere als nachgewiesen. Einen rechts-
genüglichen Nachweis für den Eintritt der auflösenden Bedingung konnte die Be-
rufungsklägerin jedenfalls nicht erbringen. Sie hatte auch nie geltend gemacht, der
Zins sei aufgrund des Verhaltens der Gemeinde wieder auf Fr. 3'000.-- reduziert
worden. Dazu hätte sie aufgrund der Mahnungen und Kündigungsandrohungen
aber allen Grund gehabt, wenn sie sich tatsächlich auf das Dahinfallen der Miet-
zinsforderung berufen wollte.
d)
Zum Beweis des Eintritts der auflösenden Bedingung gehört sodann auch
der genaue Zeitpunkt des Eintritts. Dies ergibt sich daraus, dass bis zu diesem
Zeitpunkt die Vereinbarung volle Gültigkeit hat. Vorliegend macht die Berufungs-
klägerin hierzu keine Ausführungen. Es kann auch nicht einfach auf das Datum
des ersten Aktenstücks, gestützt auf welches von Unstimmigkeiten auszugehen
ist, abgestellt werden. Ob bereits zu diesem Zeitpunkt die Qualität der Zusamme-
narbeit im Sinne der formulierten „Bedingung“ gestört war, ist völlig offen, zumal
wie bereits schon bemängelt wurde, eben auch die Bedingung ungenügend um-
schrieben wurde. Unter diesen Umständen kann von einem Beweis des Eintritts
der auflösenden Bedingung keine Rede sein, woraus folgt, dass die Erhöhung des
festen Mietzinsbestandteils gültig zustande gekommen ist und Bestand hatte.
8.
Ist nach dem Gesagten von einer gültigen Erhöhung des festen Mietzinsbe-
standteils auszugehen, ist diesbezüglich ein Zahlungsrückstand ausgewiesen. Wie
die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, schliesst der Umstand, dass der Pacht-
zins jährlich zu bezahlen war, eine Erhöhung während laufendem Jahr nicht aus,
Eine Rückwirkung der neuen Pachtzinsregelung ist ohne entsprechende Vereinba-
rung hingegen ausgeschlossen (vgl. BGE110 II 494 E. 3.b). Für den vorliegenden
Fall bedeutet dies, dass der neue feste Mietzinsbestandteil von Fr. 3'600.-- pro
Jahr ab dem Zeitpunkt Geltung hatte, als die Mieterin den erhöhten Pachtzins ak-
zeptiert hat, mithin ab dem 22. Januar 2008. Ob die neue Pachtzinsregelung auf-
grund der abgegebenen Parteierklärungen sogar rückwirkend auf den 1. Januar
2008 in Kraft gesetzt wurde, kann vorliegend offen gelassen werden. Jedenfalls
war für das bereits angebrochene Jahr 2008 (zumindest) ein fester Mietzinsbe-
standteil von nahezu Fr. 3'600.-- zu bezahlen. Bei Fälligkeit auf den 31. Oktober
2008 und einer Zahlungsfrist von 30 Tagen (vgl. Ziff. 5.2.2 und 5.2.3 des Pachtver-
trags, bB 2), war dieser Betrag bis spätestens am 1. Dezember 2008 zu bezahlen.
Mit der am 31. Dezember 2008 geleisteten Zahlung von Fr. 3'000.-- (vgl. bB 9) hat
die D. ihre Pachtzinsschulden nicht vollumfänglich erfüllt und ist in Zahlungsrück-
stand geraten. Ob auch bezüglich des variablen Mietzinsbestandteils ein Zah-

Seite 14 — 16
lungsrückstand ausgewiesen ist, kann unter diesen Umständen offen gelassen
werden.
9.
Die Berufungsklägerin macht unter Hinweis auf Ziff. 5.2.1 des Vertrags gel-
tend, der konstante Pachtzinsanteil sei nicht einmal als Minimalpachtzins zu quali-
fizieren. Insoweit sich die Berufungsklägerin an Investitionskosten für die neue
Alphütte beteiligt habe, sei der Pachtzins um jenen prozentualen Anteil zu reduzie-
ren, in welchem sich die D. - im Verhältnis zu den Gesamtkosen - an den Investiti-
onen beteiligt habe. Die D. habe denn auch in der Folge gegenüber der Gemeinde
sowie im Prozess geltend gemacht, sich wesentlich an den Investitionskosten be-
teiligt zu haben (rund Fr. 5'000.-- für die Terrasse; Fr. 3000.-- für Küchentrenn-
wand), weshalb ihr die Rechtsfolgen gemäss Ziff. 5.2.1 Abs. 3 des besagten Ver-
trags zustehen würden. Dieser Argumentation kann – wie noch zu zeigen sein
wird – nicht gefolgt werden. Soweit die Berufungsklägerin unter Verweis auf ein
Schreiben vom 9. Oktober 2008 (kB 17) vor Vorinstanz vorbrachte, selbst bei
rechtsgültiger Mietzinserhöhung habe sie rechtsgültig die Einrede der Verrech-
nung erhoben, weshalb kein Zahlungsrückstand bestanden habe, ist hierzu fest-
zuhalten, dass in diesem Schreiben (kB 17) nirgends von einer Verrechnungsein-
rede die Rede ist. Im Gegenteil wird Frist angesetzt zur Begleichung der Forde-
rung, was gegen eine Verrechnung spricht. Der Grund für eine ausserordentliche
Kündigung wegen Zahlungsrückstands entfällt bei der Verrechnung mit einer Ge-
genforderung sodann nur dann, wenn diese innert der vom Vermieter gesetzten
Nachfrist erklärt wird (Basler juristische Mitteilungen [BJM] 1/2011, S. 22 ff., E.
2.3). Eine Verrechnungseinrede während dieser Zeitspanne ist vorliegend nicht
nachgewiesen. Ein Beweis für die Ausgewiesenheit der zur Verrechnung gestell-
ten Forderungen wurde ebenfalls nicht erbracht. Die in der Duplik hierzu beantrag-
te Expertise wurde nicht eingeholt. Eine Erneuerung des Antrags im Berufungsver-
fahren ist unterblieben. Soweit im Berufungsverfahren – ohne nähere Begründung
- eine Reduktion des Mietzinses aufgrund von Investitionen geltend gemacht wird,
ist nicht näher darauf einzugehen, zumal an dieser Stelle lediglich zu prüfen ist, ob
die Mieterin rechtsgültig in Zahlungsrückstand geraten ist, was – wie den obenste-
henden Erwägungen zu entnehmen ist - zu bejahen ist.
10.
Die Kündigung wurde schliesslich in Beachtung der gesetzlichen Vorschrif-
ten ausgesprochen (vgl. Art. 257d OR). Die Einwendungen, welche die Beru-
fungsklägerin noch vor Vorinstanz vorgebracht, im Berufungsverfahren jedoch
nicht mehr wiederholt hat, sind unbehelflich. Soweit die Berufungsklägerin geltend
machte, die Kündigung sei nicht begründet worden, gilt es zu beachten, dass eine
fehlende Begründung der Kündigung nicht per se zur Ungültigkeit der Kündigung

Seite 15 — 16
führt (Lachat/Thanei, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., Zürich 2009, S. 601 ff.). Im
Übrigen wurde die Kündigung sehr wohl begründet, nämlich mit Schreiben vom
24. März 2009 (bB 12), welches 3 Tage früher als das Kündigungsformular datiert
ist, aufgrund des zeitlichen Zusammenhangs und auch der früheren Kündigungs-
androhung (bB 11) aber der Mieterin ohne weiters klar machen musste, weshalb
gekündigt wurde. Zudem wurden auch die Fristen von Art. 257 d OR eingehalten.
So hat die Gemeinde A. der Berufungsklägerin mit Schreiben vom 20. Januar
2009 eine 60-tägige Frist zur Zahlung des ausstehenden Mietzinses gesetzt und
die Kündigung angedroht (bB 11). Am 27. März 2009 hat die Gemeinde A. das
Mietverhältnis mit der D. formgerecht mittels amtlichen Formulars auf den 30. April
2009 gekündigt.
11.
Im Resultat ist somit die gegenüber der D. ausgesprochene Kündigung ge-
setzmässig vorgenommen worden, das vorinstanzliche Urteil ist zu bestätigen und
die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Berufungsver-
fahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- und einer Schreib-
gebühr von Fr. 272.--, insgesamt somit Fr. 6'272.--, zu Lasten der D. (223 ZPO/GR
in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO/GR). Diese hat die Berufungsbeklagte für
das Berufungsverfahren zudem ausseramtlich zu entschädigen (223 ZPO/GR in
Verbindung mit Art. 122 Abs. 2 ZPO/GR). Rechtsanwalt Blumenthal macht für das
zweitinstanzliche Verfahren einen Aufwand von 7 Stunden und 45 Minuten gel-
tend, was angemessen erscheint. Damit ergibt sich ein Honorar von Fr. 1'860.--
(7.75 x Fr. 240.--). In Berücksichtigung von Spesen in der Höhe von Fr. 43.20 und
Mehrwertsteuer (7.6 % von Fr. 1'903.20 = Fr. 144.65) wird die ausseramtliche
Entschädigung, welche die D. an die Gemeinde A. zu leisten hat, auf gerundet Fr.
2'047.85 festgesetzt.

Seite 16 — 16
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 6'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 288.--, insgesamt somit Fr.
6'288.--, gehen zu Lasten der D., die ausserdem die Gemeinde A. für das
Berufungsverfahren mit Fr. 2'047.85 (inkl. MwSt.) aussergerichtlich zu ent-
schädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 15'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesgeset-
zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz,
BGG; SR 173.110) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzu-
reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72
ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: