gr_gerichte · R 2007 42 · 2009-07-14 · de
Versicherungsleistungen nach IVG

Baueinsprache | Baurecht

R 07 42A
4. Kammer
URTEIL
vom 14. Juli 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baueinsprache
1.
Mit Entscheid vom 27. März 2007 hatte der … der Gemeinde … das Gesuch
von … betreffend den Abbruch der Gebäude Assek. Nr. 258, 258b und 258c
und Neubau Wohn- und Gewerbehaus auf Parzelle Nr. 823, …strasse … in
… bewilligt und die dagegen von der Nachbarin … eingereichte Einsprache
abgewiesen. Die Baubehörde genehmigte einen auf 6 m reduzierten
Gewässerabstand zum Landwasser. Dies wurde mit einem im Grundbuch
anzumerkenden Beseitigungsrevers verbunden. Dagegen erhob … am 30.
April 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie machte u.a. geltend,
das Bauvorhaben halte den Gewässerabstand zu dem — parallel zum
Landwasser, westlich der Bauparzelle — verlaufenden Wiesenbächlein nicht
ein und überdecke diesen teilweise. Am 17. Januar 2008 wies das
Verwaltungsgericht die Beschwerde von … ab und sprach … eine
aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 4'014.15 zu. Dagegen erhob … am
1. April 2008 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das
Bundesgericht. Sie beantragte, der angefochtenen Entscheid aufzuheben und
die Baubewilligung zu versagen; eventualiter sei die Sache zu neuem
Entscheid an das Verwaltungsgericht bzw. an die erste Instanz
zurückzuweisen. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 11.
November 2008 gut und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das
Verwaltungsgericht zurück. Beschwerdethema war dabei der Abstand zum
„Wiesenbächlein“.
Das
Bundesgericht
hielt
fest,
dass
aus
den
Baugesuchsakten hervorgehe, dass die geplante Zufahrt und die 7
Besucherparkplätze
den
heutigen
Verlauf
des
Wiesenbächleins
weitestgehend in Beschlag nähmen und über eine gewisse Strecke sogar zur

Überdeckung des Bächleins führten. Drei Parkplätze lägen unmittelbar an der
Grundstückgrenze, an der nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts
das Wiesenbächlein verlaufe. Ob sie neben dem Bächlein zu liegen kämen
oder dieses teilweise überdeckten, liessen die Pläne nicht erkennen. Nicht
ersichtlich sei auch, wie die Zufahrt und die Parkplätze ausgestaltet werden
sollten Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, wonach im Bereich des
Bächleins überhaupt keine baulichen Massnahmen vorgesehen seien, und
deshalb auch keine Ufervegetation beeinträchtigt werden könne, sei damit
offensichtlich unrichtig.
2.
In der Folge beauftragte der Instruktionsrichter das Amt für Natur und Umwelt
(ANU) mit der Erstellung eines Amtsberichtes, welcher am 2.März 2009
erstattet wurde. Das ANU stellt fest, dass es sich hier um ein öffentliches
Fliessgewässer handle, was die Gemeinde bestritten hatte. Es sei nicht
sicher, ob das Bächlein die Grenze zwischen der Parzelle Nr. 823
(Bauparzelle) und den Parzellen Nr. 824 und Nr. 5438 bilde oder ob es
teilweise durch die Parzelle Nr. 823 fliesse. Das Bächlein werde heute
gemäss Angaben der Gemeinde aus folgenden Quellen gespiesen: Überlauf
und Ablauf des Seehofseeleins, Hangwasser aus dem Gebiet oberhalb der
Promenade, Meteorwasser, Einleitung von Grundwasser von verschiedenen
Parzellen, Grundwasser vom Hotel Seehof und vermutlich weiteres
Grundwasser. Es führe gemäss Angaben der Gemeinde das ganze Jahr
Wasser. Die Errichtung einer Zufahrt und von Parkplätzen erfülle keinen der
in Art. 38 Abs. 2 lit. a-e GSchG für eine Eindolung eines Gewässers
aufgeführten Ausnahmetatbestände. Deshalb dürfe das Bächlein nicht
überdeckt oder eingedolt werden. Die Zufahrtsstrasse und die Parkplätze,
welche direkt an die Parzellengrenze gebaut werden sollten, würden dazu
führen, dass Ufervegetation und uferbegleitende Vegetation auf der linken
Seite oder auf beiden Seiten des Gewässers zerstört würden. Uferbereiche
seien nach Art. 18 Abs. 1bis NHG besonders geschützt. Lasse sich die
Zerstörung nicht vermeiden, habe der Verursacher für angemessenen Ersatz
zu sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG) zu sorgen. Vorliegend müssten die Zufahrt
und die Parkplätze nicht zwingend direkt am Gewässer oder über dem
Gewässer erstellt werden. Somit sei die Beeinträchtigung vermeidbar und es

sei nicht zulässig, den Uferbereich zu zerstören und an einer anderen Stelle
zu ersetzen. Die Beeinträchtigung des Uferbereiches und insbesondere die
Zerstörung von Ufervegetation durch die Zufahrtsstrasse und die Parkplätze
seien daher nicht mit der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung vereinbar.
Innerhalb der Bauzone gelte ein Gewässerabstand von 10 m (Art. 78 Abs. 2
KRG). Dieser Abstand gelte für Hoch- und Tiefbauten, die mit einer
Versiegelung des Bodens verbunden seien. Art. 78 Abs. 2 Satz 2 KRG
erlaube der Baubehörde, Ausnahmen vom Gewässerabstand von 10 m zu
gewähren. Das ANU habe dazu ein Merkblatt erarbeitet, in welchem 3
Voraussetzungen genannt seien, welche für eine Ausnahmebewilligung
kumulativ erfüllt sein müssten (1. für die Baute bestehe auch ohne zusätzliche
Verbauungsmassnahme keine Gefährdung durch Hochwasser. 2. Baute sei
nachweislich und nachvollziehbar auf einen Standort angewiesen, welcher
den Gewässerabstand unterschreite. 3. Ein Gewässerabstand von 5 m werde
an keiner Stelle unterschritten.). Für das Gebäude selber wären vorliegend
diese Voraussetzungen erfüllt (Gewässerabstand 6 m), nicht aber für die
Zufahrt, welche den Gewässerabstand ebenfalls einhalten müsse. Hier sei der
minimale Abstand von 5 m nicht eingehalten. Wenn die Gemeinde darauf
hinweise, dass eine Regelung in Vorbereitung sei, bei der für verschiedene
kleinere Gewässer ein Korridor von 10 m als Gewässerraum ausgeschieden
werde, innerhalb welchem gewisse Anlagen erstellt werden könnten, so sei
damit aber nicht gemeint, dass der Gewässerraum flächendeckend mit einem
Kiesbelag versehen und als Parkplatz genutzt werden dürfe. Vorliegend sei
aber der gesamte Bereich zwischen dem geplanten Gebäude und der
Parzellengrenze als Zufahrt eingezeichnet. Drei Parkfelder seien an der
Parzellengrenze und damit unmittelbar neben oder sogar auf dem Bächlein
vorgesehen. Es treffe also nicht zu, dass das vorliegende Bauvorhaben (nach
dem neuen Regime) realisiert werden könnte.
3.
In der Folge erhielten die Parteien Gelegenheit, zum Amtsbericht des ANU
Stellung zu nehmen. Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest.
Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Vorliegend kann entgegen der Ansicht der privaten Beschwerdegegnerin
vollumfänglich auf den Amtsbericht des ANU abgestellt werden. Vorliegend
bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die geeignet wären, Zweifel an der
Objektivität und Zuverlässigkeit der Berichterstattung des ANU zu begründen.
Die Stellungnahme dieser Fachinstanz ist vielmehr in sich schlüssig und
widerspruchsfrei. Sie beruht auf einer umfassenden Würdigung der örtlichen
Situation und der massgebenden Aspekte des Gewässer- sowie des Natur-
Heimatschutzes und ist in jeder Beziehung überzeugend und nachvollziehbar.
Die Beschwerdegegner bringen keine substantiierte Kritik daran vor, die
ernsthafte Zweifel an der Zuverlässigkeit und Richtigkeit des Amtsberichtes
zu wecken vermöchten. Das Gericht kann sich den Schlussfolgerungen des
ANU
anschliessen.
Auf
diese
Ausführungen
kann
anstelle
von
Wiederholungen uneingeschränkt verwiesen werden. Es drängen sich daher
nur noch einige kurze ergänzende Überlegungen auf.
2.
Wie das ANU festgestellt hat, handelt es sich beim Wiesenbächlein um ein
oberirdisches, ganzjährig fliessendes Gewässer. Weiter wird festgehalten,
dass die Zufahrtsstrasse und die Parkplätze dazu führen würden, dass
Ufervegetation und uferbegleitende Vegetation des Gewässers zerstört
würden. Dabei müssten die Zufahrt und die Parkplätze nicht zwingend direkt
am Gewässer erstellt werden. Die Beeinträchtigung des Uferbereiches und
insbesondere die Zerstörung von Ufervegetation seien daher nicht mit der
Natur- und Heimatschutzgesetzgebung vereinbar. Gemäss den geltenden
Vorschriften müssten diese Anlagen einen Gewässerabstand von 5 m
einhalten. Damit wird klar, dass das Bauvorhaben in der vorliegenden Form
die massgebenden gesetzlichen Vorschriften nicht einhält.
Die Argumentation der Gemeinde, der Gewässerabstand spiele rechtlich gar
keine Rolle mehr, da in der Zwischenzeit der Entwurf für die zukünftigen
Gewässerräume vorliege und diese im Sinne einer Planungszone bereits

heute zur Anwendung kommen könnten, erweist sich als offensichtlich
verfehlt. Die Tatsache, dass die vorgesehenen neuen Bestimmungen zurzeit
beim Departement in Vorprüfung sind, bedeutet natürlich nicht, dass diese
bereits heute zur Anwendung kommen können. Diese Argumentation zeugt
auch von einem falschen Verständnis der Planungszone. Selbst unter der
Geltung der Planungszone wird nicht einfach das zukünftige Recht zur
Anwendung gebracht, das Bauvorhaben hat vielmehr den geltenden
Vorschriften und zusätzlich den vorgesehenen neuen Normen zu
entsprechen. Wenn aber feststeht, dass die heutigen Normen nicht
eingehalten sind, kommt eine Bewilligungserteilung zum vornherein nicht in
Frage. Eine Planungszone ist vorliegend auch gar nicht erlassen worden.
Die Argumentation der Bauherrschaft erweist sich ebenfalls als unbehelflich.
An den Feststellungen des ANU, dass es sich um ein ganzjährig Wasser
führendes Fliessgewässer im Sinne der massgebenden Gesetzgebung
handelt, kann nicht mit der Banalisierung des Bächleins relativiert werden.
Auch der Hinweis auf R 02 121 hilft nicht weiter, da es sich dort um ein kleines
Rinnsal gehandelt hat. Sollte jener Entscheid vor den massgebenden Normen
nicht standgehalten habe, kann sich die Bauherrschaft nicht auf die
Gleichbehandlung im Unrecht berufen.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des
angefochtenen Bau- und Einspracheentscheides. Es ist Sache der
Bauherrschaft allenfalls ein neues abgeändertes Baugesuch einzureichen,
welches
den
Anforderungen
des
Gewässer-
sowie
des
Natur-
Heimatschutzes genügt.
3.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der
Beschwerdegegnerinnen.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerinnen haben daher
die
private
Gegenpartei
aussergerichtlich
zu
entschädigen.
Die

Beschwerdeführerin hat für das Verfahren bis zum Bundesgerichtsurteil keine
Kostennote eingereicht, für jenes danach eine solche von Fr. 2'539.80. Die
Parteientschädigung wird deshalb insgesamt ermessensweise auf Fr. 6'000.--
festgelegt, was von den Beschwerdegegnerinnen je zur Hälfte zu tragen ist.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Baubewilligung
aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
244.--
zusammen
Fr.
2'744.--
gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und von … und sind innert 30
Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … und … entschädigen … aussergerichtlich mit je Fr. 3'000.--
.