gr_gerichte · ZB 2005 62 · 2006-01-31 · de
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz

sachliche Zuständigkeit (Aberkennungsklage, Nichtigkeit der provisorischen Rechtsöffnung) | Leitentscheid, publiziert als PKG 2006 7\x3Cbr\x3E | Prozessrecht 232 Ziff. 1-8 ZPO

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 31. Januar 2006
Schriftlich mitgeteilt am:
ZB 05 62
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Heinz-Bommer und Giger
Aktuar
Conrad
——————
In der zivilrechtlichen Beschwerde
der X., Klägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch die Beiständin B, wieder-
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Vincent Augustin, Vazerolgasse 2, 7002 Chur,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 22. November 2005, mitgeteilt am
01. Dezember 2005, in Sachen der Klägerin und Beschwerdeführerin gegen den
K r e i s O b e r e n g a d i n , 7503 Samedan, Beklagter und Beschwerdegegner, ver-
treten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alexander Blöchlinger, Via Stredas 4, 7500 St.
Moritz,
betreffend sachliche Zuständigkeit (Aberkennungsklage, Nichtigkeit der provisori-
schen Rechtsöffnung),
hat sich ergeben:
A.
X. lebt seit dem 1. Juli 2003 im Alters- und Pflegeheim "Promulins" in
Samedan. Das Heim wird auf besonderer gesetzlicher Grundlage in der Rechtsform
der nicht rechtsfähigen, das heisst unselbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt

2
durch den Kreis Oberengadin betrieben (Art. 1 des Gesetzes über das Alters- und
Pflegeheim Promulins vom 23. November 1997). Die Grundlage zur Berechnung
des von den Insassen für die Benützung von Promulins zu entrichtenden Entgelts
findet sich in einer von der Heimkommission erlassenen Heim- und Taxordnung
(HTO). Eine individuelle Einstufung der Insassen nach ihrer Pflege- und Betreu-
ungsbedürftigkeit (so genannte BESA-Stufe) bestimmt die zu entrichtenden Taxen
(Grundtaxe, Pflegetaxe, weitere Dienstleistungen). Mit Blick auf den kurz bevorste-
henden Heimeintritt unterbreitete das Alters- und Pflegeheim X. am 25. Juni 2003
eine schriftliche, von X. zu unterzeichnende "Vereinbarung für einen Heimaufent-
halt", worin die Tagestaxe (Grundtarif pro Tag Fr. 80.—; BESA-Stufe 1c Fr. 28.—)
ohne Pflegetaxe (Fr. 10.—) auf total Fr. 108.— festgelegt wurde.
B.1.
Zufolge von drei unbezahlt gebliebenen Heimrechnungen für die Mo-
nate April-Juni 2004 betrieb der Kreis Oberengadin X. im September 2004 für
ausstehende Heimtaxen auf Zahlung von Fr. 8'337.10 nebst 5 % Zinsen und Zah-
lungsbefehlskosten. Nachdem die Betriebene in der entsprechenden Betreibung Nr.
2045649 des Betreibungsamtes Oberengadin gegen den am 15. September 2004
zugestellten Zahlungsbefehl am 17. September 2004 Rechtsvorschlag erhoben
hatte, gelangte der Gläubiger am 22. November 2004 mit einem entsprechenden
Gesuch um definitive Rechtsöffnung an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja. Zur
Begründung seines Rechtsöffnungsgesuchs berief sich der Kreis Oberengadin zum
einen auf die Vereinbarung vom 25. Juni 2003 mit X. betreffend den Heimaufenthalt
und zum anderen auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden vom 3. Juni
2004, mit welchem der Rekurs von X. gegen eine Verfügung der Heimkommission
vom 16. März 2004 abgewiesen worden war. In dieser Verfügung hatte die Heim-
kommission X. rückwirkend per 1. Juli 2003 in die BESA 1c eingestuft.
2.
Mit Entscheid vom 20. Januar 2005 erkannte der Bezirksgerichtsprä-
sident Maloja wie folgt:
"1.
In der Betreibung Nr. 2045649 des Betreibungsamtes Oberengadin (Zahlungs-
befehl vom 09. September 2004) wird die definitive Rechtsöffnung erteilt für den
Betrag von CHF 8337.10 nebst 5 % Zins auf CHF 1669.90 seit dem 23. Juni
2004, auf CHF 3383.70 seit dem 21. Juli 2004 und auf CHF 3283.50 seit dem
21. August 2004.
2.
Die Kosten dieses Verfahrens von CHF 250.— gehen zu Lasten der Gesuchs-
gegnerin und werden beim Gesuchssteller unter Erteilung des Rückgriffrechts
auf die Gesuchsgegnerin bezogen.
3.
Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, den Gesuchssteller mit CHF 572.45 aus-
seramtlich zu entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung).

3
5.
(Mitteilung)."
C.
Dagegen liess X. am 4. Februar 2005 Rechtsöffnungsbeschwerde an
den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden führen, mit dem Antrag, die ange-
fochtene Entscheidung sei aufzuheben und die Rechtsöffnung zu verweigern.
Der Kreis Oberengadin schloss vorab auf Abweisung der Beschwerde. In Ge-
stalt der Verfügung der Heimkommission vom 16. März 2004 liege ein Entscheid
vor, der den gerichtlichen Urteilen nach Art. 80 SchKG gleichgestellt sei. Die Verfü-
gung stelle einerseits die Betreuungs- und Pflegebedürftigkeit der Beschwerdefüh-
rerin gemäss BESA-Einstufung fest. Andererseits und daraus folgend verpflichte sie
X., eine Tagestaxe von Fr. 108.— zu bezahlen. Die Tagestaxe sei korrekt in Rech-
nung gestellt worden, so dass sich die Betreibungssumme ohne weiteres nachvoll-
ziehen lasse. Damit sei die Verfügung der Heimkommission genügend beziffert.
Eine BESA-Einstufung und die damit verbundene Tagestaxe gälten solange, bis
diese in Form einer entsprechenden Neueinstufung geändert werde. Seit der Ver-
fügung der Heimkommission vom 16. März 2004 sei die BESA-Einstufung nicht
mehr geändert worden, weshalb sie auch für den Zeitraum der Monate April-Juni
2004 gelte. In zweiter Linie argumentierte der Kreis Oberengadin, selbst wenn die
Voraussetzungen für eine definitive Rechtsöffnung nicht gegeben seien, müsse zu-
mindest die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden. Die betriebene Forderung
beruhe nämlich auch auf einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG.
Die Schuldanerkennung bestehe in der schriftlichen Vereinbarung für einen Heim-
aufenthalt vom 25. Juni 2003.
Mit Urteil vom 22. Februar 2005 (SKG 05 5), mitgeteilt am 29. April 2005,
erkannte der Kantonsgerichtsausschuss:
"1.
Die Beschwerde wird dahin entschieden, als die angefochtene Verfügung auf-
gehoben wird.
2.
In der Betreibung Nr. 2045649 des Betreibungsamtes Oberengadin (Zahlungs-
befehl vom 09. September 2004) wird die provisorische Rechtsöffnung erteilt
für den Betrag von CHF 8337.10 nebst 5 % Zins auf CHF 1669.90 seit 23. Juni
2004, auf CHF 3383.70 seit 21. Juli 2004 und auf CHF 3283.50 seit 21. August
2004.
3.
Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von CHF 250.— gehen zu Lasten
von X., welche den Kreis Oberengadin ausseramtlich mit CHF 572.45 zu ent-
schädigen hat.
4.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 400.— gehen je zur Hälfte zu
Lasten von X. und des Kreises Oberengadin. Die ausseramtlichen Entschädi-
gungen für das Beschwerdeverfahren werden wettgeschlagen.
5.
(unentgeltliche Rechtspflege).

4
6.
(Mitteilung)."
D.1.
Daraufhin liess X. am 12. Mai 2005 gegen den Kreis Oberengadin eine
Klage auf Aberkennung der Forderung gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG anmelden.
Mangels Streitbeilegung setzte sie das Verfahren durch Klage beim Bezirksgericht
Maloja fort, mit folgenden Rechtsbegehren:
"1.
Es sei festzustellen, dass X. dem Kreis Oberengadin Fr. 8'337.10 nebst Zins
nicht schuldet und entsprechend sei die in der Betreibung Nr. 2045649 des Be-
treibungsamtes Oberengadin (Zahlungsbefehl vom 9.9.2004) mittels provisori-
scher Rechtsöffnung für einen Betrag von Fr. 8'337.10 nebst 5 % Zins auf Fr.
1'669.90 seit 23.6.2004, auf Fr. 3'383.70 seit 21.7.2004 und auf Fr. 3'283.50
seit 21.8.2004 zugesprochene Forderung abzuerkennen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Kreises Oberengadin
(Alters- und Pflegeheim Promulins)."
2.
Der Kreis Oberengadin beantragte die kostenfällige Abweisung der
Klage, soweit darauf einzutreten sei. Er bestritt namentlich die sachliche Zuständig-
keit des Bezirksgerichts.
3.
Nachdem der Prozessleiter die Beschränkung des Prozessthemas auf
die Prozessvoraussetzung der sachlichen Zuständigkeit im Sinne von Art. 93 ZPO
verfügt hatte, trat das Bezirksgericht Maloja ohne Parteivortritt mit Urteil vom 22.
November 2005 auf die Klage nicht ein, überband der Klägerin die Verfahrenskos-
ten (Gerichtsgebühr Fr. 500.—; Schreibgebühr Fr. 250.— Kosten Vermittlung Fr.
230.—) und verpflichtete sie zu einer Prozessentschädigung von Fr. 500.— an die
Gegenpartei.
Die Nichteintretensentscheidung ist im Wesentlichen damit begründet, dass
die Organe des Alters- und Pflegeheims Promulins auf Grund der HTO Anordnun-
gen in Verfügungsform treffen und anfechtbare Entscheide erlassen könnten. Da
die Forderung des Kreises auf Bezahlung der Heimtaxen auf dem Verwaltungsweg
festzulegen gewesen wäre, könne die Parteivereinbarung vom 25. Juni 2003 über
den Heimaufenthalt keinen Titel für eine Rechtsöffnung abgeben und ohne vorgän-
gige provisorische Rechtsöffnung sei - mangels Anfechtungsobjekt - eine Aber-
kennungsklage beim Zivilrichter ausgeschlossen. Aber selbst wenn den Organen
von Promulins keine hoheitliche Verfügungskompetenz zukommen sollte und für die
Heimtaxen die provisorische Rechtsöffnung hätte erteilt werden können, wäre die
Aberkennungsklage beim Verwaltungsgericht einzureichen gewesen, denn ordent-
licherweise habe dieses über öffentlich-rechtliche Forderungen zu befinden.

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D.1.
Gegen den am 1. Dezember 2005 mitgeteilten Nichteintretensent-
scheid liess X. am 23. Dezember 2005 Beschwerde an den Kantonsgerichtsaus-
schuss führen, mit den Anträgen:
"1. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 22.11./ 1.12.2005
(Proz. Nr. 110-2005-41) sei aufzuheben und das Bezirksgericht Maloja als für
die Beurteilung der rechtshängig gemachten Aberkennungsklage vorliegender
Parteien sachlich zuständig zu bezeichnen.
2.
Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und dahingehend zu
rektifizieren, dass das Verwaltungsgericht Graubünden ausdrücklich als für die
Erledigung der vor Bezirksgericht Maloja rechtshängig gemachten Aberken-
nungsklage zuständig bezeichnet werde und das Verfahren diesem Gericht zur
Streiterledigung übertragen werde.
3.
Subeventualiter sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheides der
Rechtsöffnungsentscheid SKG 05 5 als nichtig zu bezeichnen und der Kreis
Oberengadin anzuweisen, seine behauptete Forderung verfügungsweise
durchzusetzen.
4.
X. sei für vorliegendes Beschwerdeverfahren unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und der unterzeichnende Rechtsanwalt als ihr Rechtsbeistand zu be-
zeichnen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen gemäss Gesetz."
2.
Der Kreis Oberengadin verzichtete auf die Einreichung einer Be-
schwerdeantwort, unter gleichzeitiger Verweisung auf die Verfahrensakten.
3.
Das Bezirksgericht Maloja liess sich nicht vernehmen.
4.
Mit Verfügung vom 1. Februar 2006 (Verfahren PZ 06 5, act.03) erteilte
der Kantonsgerichtspräsident X. für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege im Sinne von Art. 45 Abs. 1 (Gerichtskostenbefreiung) und Art. 46
ZPO (Rechtsvertretungskosten).
5.
Auf die Begründung der Beschwerdeanträge, die angefochtene Ent-
scheidung und die Prozessakten ist, soweit sachdienlich, nachfolgend einzugehen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Auf die gegen einen im Verfahren nach Art. 93 ZPO gefällten Unzu-
ständigkeitsentscheid zulässige Beschwerde (Art. 93 Abs. 2, Art. 232 Ziff. 1 ZPO),
welche am 23. Dezember 2005 gegen das am 01. Dezember 2005 mitgeteilte An-
fechtungsobjekt fristgemäss und im Übrigen formgerecht, das heisst einen Antrag

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und eine Begründung enthaltend, und bei der zuständigen Instanz (Art. 233 ZPO)
eingelegt wurde, ist einzutreten.
2.
Für den Fall, dass die Vorinstanz ihre sachliche Zuständigkeit zu
Recht verneint haben sollte, stellt die Beschwerdeführerin das Eventualbegehren,
den angefochtenen Entscheid aufzuheben und "dahingehend zu rektifizieren, dass
das Verwaltungsgericht Graubünden ausdrücklich als für die Erledigung der vor Be-
zirksgericht Maloja rechtshängig gemachten Aberkennungsklage zuständig be-
zeichnet werde und das Verfahren diesem Gericht zur Streiterledigung zu übertra-
gen".
Das ist abzuweisen. Nach dem Prinzip der Kompetenz-Kompetenz entschei-
det jeder Richter autonom über seine eigene Zuständigkeit. Der Kantonsgerichts-
ausschuss kann über seine eigene Zuständigkeit befinden. Sodann kann er kraft
besonderer gesetzlicher Bestimmung und daraus sich ergebender funktioneller Zu-
ständigkeit im Rechtsmittelverfahren über die Zuständigkeit von unteren Zivilge-
richtsinstanzen in für diese bindender Weise befinden (Art. 232 ZPO). Dabei mag
es - zur Begründung der Unzuständigkeit der Zivilgerichte - allenfalls angebracht
sein, Erwägungen dazu anzustellen, welches andere Gericht zuständig sein könnte.
Hingegen ist dem Kantonsgerichtsausschuss offensichtlich verwehrt, per Dispositiv
eine autoritative, das Verwaltungsgericht bindende Feststellung über die sachliche
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu treffen.
3.
Das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin lautet auf Kassation der
angefochtenen Entscheidung, und es sei das Bezirksgericht Maloja für die Beurtei-
lung der rechtshängig gemachten Aberkennungsklage als sachlich zuständig zu be-
zeichnen. Sinngemäss wird damit die Rückweisung zur materiellen Behandlung
durch das Bezirksgericht beantragt.
a.
Zur Begründung wird geltend gemacht, wenn sich das Bezirksgericht
mit seinem Entscheid im Kern gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Kantons-
gerichtsausschusses mit dem Hinweis wende, dass das Rechtsverhältnis zwischen
den Parteien vom öffentlichen Recht beherrscht werde und die Vereinbarung über
den Heimaufenthalt nicht als (provisorischer) Rechtsöffnungstitel herangezogen
werden könne und daher mangels Anfechtungsobjekt die Erhebung einer Aberken-
nungsklage beim Zivilrichter ausgeschlossen sei, widersetze es sich einem Ent-
scheid des Kantonsgerichtsausschusses als übergeordneter Instanz. Nachdem der
Kantonsgerichtsausschuss die provisorische Rechtsöffnung erteilt habe, sei der Be-

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schwerdeführerin nichts anderes übrig geblieben, als die Rechtsöffnungsklage
[recte: Aberkennungsklage] beim Zivilrichter anhängig zu machen. Falls - wie vor-
liegend - provisorische Rechtsöffnung erteilt worden sei, müsse einem Schuldner
von Bundesrechts wegen in jedem Fall die Aberkennungsklage offen stehen und
zwar beim Zivilgericht, da gemäss Art. 14 des Verwaltungsgerichtsgesetzes kein
Gerichtsstand beim Verwaltungsgericht gegeben sei. Lückenfüllend müsse für öf-
fentlich-rechtliche Forderungen, für welche provisorische Rechtsöffnung erteilt wor-
den sei, aberkennungsweise der Zivilrichter zuständig sein. Jede andere Betrach-
tungsweise führe im Ergebnis zur Rechtsverweigerung gegenüber dem Schuldner.
Dieser rein formalen Argumentation und Schlussfolgerung kann sich der
Kantonsgerichtsausschuss nicht in allen Teilen anschliessen. Richtig ist zwar, dass
der Kantonsgerichtsausschuss mit seinem - inzwischen formell rechtskräftigen -
Entscheid der provisorischen Rechtsöffnung (SKG 05 5) X. auf den Rechtsweg der
Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG verwiesen hat und ihr nun dieser
Weg mit dem angefochtenen Entscheid des Bezirksgerichts abgeschnitten werden
soll. Es kann vorweggenommen werden, dass es im Licht des Rechtsschutzes da-
mit zweifelsohne nicht sein Bewenden haben kann. Indessen kann dem Zivilgericht
im Rahmen des ordentlichen Zivilverfahrens nicht verwehrt sein, die Prozessvor-
aussetzungen für eine Aberkennungsklage frei zu prüfen und sie allenfalls zu ver-
neinen.
b.aa. Sowohl die Vorinstanz als auch beide Parteien gehen zutreffend da-
von aus, dass die hier interessierende Rechtsbeziehung zwischen der Beschwer-
deführerin als Heiminsassin einerseits und dem Altersheim Promulins beziehungs-
weise dem Kreis Oberengadin als dem gesetzlichen Rechtsträger der nicht rechts-
fähigen, unselbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt andererseits vom öffentli-
chen Recht beherrscht wird (act. 05.3.6, Ziff. 10 HTO). Rechtsträgerschaft und Na-
tur der Anspruchgrundlage schliessen aus, dass die Heimtaxen privatrechtlich ver-
einbart werden können. Die BESA-Einstufung und die davon abhängenden Taxen
sind, gestützt auf die von der Heimkommission erlassene, generell-abstrakte
Rechtssätze darstellende Heim- und Taxordnung, von der Heimleitung nur einseitig
- unter Vorbehalt entsprechender verwaltungsrechtlicher und verwaltungsgerichtli-
cher Rechtsbehelfe - hoheitlich zu verfügen (Ziff. 3.2, 3.3, 4.2, 10 HTO). Die Heim-
und Taxordnung ist ausschliessliche Grundlage für die Bestimmung von Leistun-
gen, Taxen und Preise des Altersheims Promulins (Ziff. 1 Abs. 2 HTO). Das Regel-
werk der HTO, deren grundsätzliche Anwendbarkeit von den Parteien nicht bestrit-
ten ist, sagt überdies, dass die Taxen im individuellen Anwendungsfall von der

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Heimleitung hoheitlich verfügt werden. Anders können Ziff. 3.2 HTO, wonach der
Entscheid betreffend BESA-Einstufung - und damit verbunden die entsprechenden
Taxen (Ziff. 4.2 und 5.2 HTO) - schriftlich zu eröffnen ist und nach unbenütztem
Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwächst, sowie Ziff. 10 HTO (Rechts-
schutz), wonach gegen Entscheide und Anordnungen der Heimleitung bei der Heim-
kommission Beschwerde geführt werden kann und Beschwerden in Form einer
schriftlichen Verfügung zu entscheiden sind, nicht interpretiert werden. Für eine pri-
vatrechtliche Vereinbarung über die Heimtaxen bleibt kein Raum. X. konnte folglich
privatautonom kein Schuldbekenntnis im Sinne von Art. 82 SchKG abgeben, bezie-
hungsweise es kann ein gleichwohl abgegebenes Schuldbekenntnis kraft zwingen-
den öffentlichen Rechts dem Kreis Oberengadin nicht als Anspruchsgrundlage für
die Einforderung, die zwangsvollstreckungsrechtliche Durchsetzung und/oder die
gerichtliche Geltendmachung der Heimtaxen herhalten. Dass eine privatrechtliche
Vereinbarung über die Taxen im Sinne übereinstimmender gegenseitiger Willens-
äusserungen gemäss Art. 1 OR irrelevant ist, geht im Wesentlichen auch aus der
ominösen Parteivereinbarung vom 25. Juni 2003 selbst hervor, wird doch dort ein-
leitend festgehalten, dass sie auf der jeweils gültigen Taxordnung beruhe, welche
einen integrierenden Bestandteil der Vereinbarung bilde (act. 05.3.5). Die sachlich
richtige Praxis wäre zweifellos, auf die bloss Verwirrung stiftende "Vereinbarung"
gänzlich zu verzichten und ausschliesslich - auch bei Neueintritt von Insassen -
einseitig und hoheitlich zu verfügen.
bb.
Bei dieser Ausgangslage kann auf ein Rechtsöffnungsgesuch des Ho-
heitsträgers für derartige Heimtaxen entweder definitive oder gar keine Rechtsöff-
nung erteilt werden, mithin ist bereits auf Grund der Natur des zwischen den Par-
teien herrschenden Rechtsverhältnisses ausgeschlossen, den Rechtsvorschlag nur
provisorisch zu beseitigen. Die provisorische Rechtsöffnung kann nämlich nur auf-
grund privatrechtlicher, nie aufgrund öffentlichrechtlicher Ansprüche erteilt werden.
Die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für eine Forderung des öffentlichen
Rechts, welche letztlich nicht vor dem Zivilrichter geltend gemacht werden kann,
kommt schlechterdings nicht in Betracht, und dies auch dann nicht, wenn sie vom
Schuldner unterschriftlich oder in öffentlicher Urkunde anerkannt worden ist. Ent-
scheidend ist, ob eine aus dem öffentlichen Recht stammende Forderung materiell
auf dem Verwaltungsweg oder vor dem Zivilrichter geltend gemacht werden muss
(falsch deshalb wohl PKG 1990 Nr. 31 E. 1a, wie bei Daniel Staehelin, Basler Kom-
mentar, N 46 zu Art. 82 SchKG angetönt). Das Verfahren der provisorischen
Rechtsöffnung mit anschliessender Aberkennungsklage vor dem Zivilrichter steht
nicht zur Verfügung. Die gegenteilige Meinung von Alois Jenni (Die Beseitigung des

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Rechtsvorschlages in der Betreibung für öffentlichrechtliche Forderungen, Diss.
Zürich 1970, S. 73-75) dürfte mit der Revision von Art. 79 Abs. 1 SchKG hinfällig
sein. Denn dem Gesetz kann seither dem Wortlaut und der Systematik nach der
Hinweis entnommen werden, dass für im öffentlichen Recht begründete Forderun-
gen das Institut der Aberkennungsklage nicht gedacht ist. Das Gesetz verweist in
Art. 79 Abs. 1 SchKG alternativ zum ordentlichen Prozess auf das Verwaltungsver-
fahren, bei der Aberkennungsklage in Art. 83 Abs. 2 SchKG verweist es hingegen
nur auf den ordentlichen Prozess beim (Zivil)Gericht des Betreibungsorts. Eine pro-
visorische Rechtsöffnung für öffentlich-rechtliche Forderungen ist allenfalls noch
dort denkbar, wo ein Verwaltungszweig nicht hoheitlich verfügt (Peter Stücheli, Die
Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 327 f., 393; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöff-
nung, Zürich 1980, § 122, N 12 und 19; Staehelin, a.a.O., N 46 zu Art. 82 SchKG,
N 43 zu Art. 83 SchKG; Spühler/Gehri/Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
I, S. 92). Das ganze Rechtsbehelfssystem des SchKG kennt somit für öffentlich-
rechtliche Ansprüche, deren Bestehen hoheitlich festzustellen ist, weder provisori-
sche Rechtsöffnung noch Aberkennungsklage.
cc.
Dieser grundlegende Aspekt der vollkommen unterschiedlichen An-
spruchsgrundlagen wurde im provisorischen Rechtsöffnungsentscheid (SKG 05 5)
ausser Acht gelassen. Der Kantonsgerichtsausschuss hat im genannten Entscheid
zunächst geprüft, ob die Voraussetzungen für die definitive Rechtsöffnung gemäss
Art. 80 SchKG gegeben sind und dabei eingelegtes Beweismaterial daraufhin ge-
prüft, ob es die Mindestanforderungen an "Verfügungen und Entscheide kantonaler
Verwaltungsbehörden über öffentlichrechtliche Verpflichtungen" erfüllt (act. 05.3.4,
E. 3 S. 5-7). Damit ging der Kantonsgerichtsausschuss - stillschweigend - davon
aus, dass das Forderungsverhältnis der Parteien vom öffentlichen Recht beherrscht
wird, womit der geldwerte Anspruch des Kreises Oberengadin gegenüber X. hoheit-
lich zu verfügen war. Dessen ungeachtet hat der Kantonsgerichtsausschuss nach-
folgend ohne Umschweife, namentlich ohne weitere Prüfung dieser Frage und inso-
fern auch in Widerspruch zu eigenen vorangestellten Erwägungen (öffentlichrecht-
liche Ansprüche, Verwaltungsakt mit Verfügungscharakter, notwendiger Inhalt einer
Leistungsverfügung), das Vorliegen einer privaten Schuldanerkennung in Form der
"Vereinbarung für einen Heimaufenthalt" vom 25. Juni 2003 bejaht und die proviso-
rische Rechtsöffnung erteilt (act. 05.3.4, E. 4 S. 7-9, Dispositiv S. 11). Obwohl selbst
davon ausgehend, dass "dem Rechtsöffnungsgesuch die Heim- und Taxordnung
zugrunde liegt" (act. 05.3.4, E. 4b S. 8) hat der Kantonsgerichtsausschuss im Be-
schwerdeverfahren der Rechtsöffnung somit gar nicht geprüft, beziehungsweise
übersehen, dass das hier interessierende Forderungsverhältnis schlechterdings

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nicht durch eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG erzeugt
werden kann und damit einer provisorischen Rechtsöffnung von vornherein der Bo-
den entzogen ist.
c.
Es stellt sich die Frage, wie sich dieser qualifizierte Mangel auf den
provisorischen Rechtsöffnungsentscheid auswirkt. Das Bezirksgericht Maloja geht
- stillschweigend - davon aus, dass er mit einem von jeder Behörde und jederzeit
zu beachtenden Nichtigkeitsgrund behaftet ist, und es ihn daher nicht zu beachten
brauchte. Die vorinstanzliche Qualifikation verdient im Ergebnis Zustimmung.
aa.
Gemäss Art. 22 Abs. 1 SchKG sind Verfügungen, welche gegen Vor-
schriften verstossen, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfah-
ren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, nichtig. Unabhängig davon, ob
Beschwerde geführt worden ist, stellen die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen die
Nichtigkeit einer Verfügung fest.
Einerseits können auch richterliche Entscheidungen auf dem Gebiet des
Zwangsvollstreckungsrechts, nichtig sein, und andererseits kann die Nichtigkeit von
vollstreckungsbehördlichen Handlungen auch vom ordentlichen Zivilrichter festge-
stellt werden (Pauline Erard, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Art. 22 N
3, N 17; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kom-
mentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, Basel 2000, N 146 ff., 153; Bruno Weiss,
Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Widerruf von Betreibungshandlungen, Diss. Zürich
1957, S. 1 f.). Verfügungen müssen indessen von Betreibungsorganen beziehungs-
weise Entscheidungen von betreibungsamtlichen Aufsichtsbehörden ausgehen, an-
sonsten sie nicht Objekte der Nichtigkeit im Sinne von Art. 22 Abs.1 SchKG sein
können. Zwar können auch gerichtliche Verfügungen nichtig sein; dabei soll es sich
jedoch nicht um Nichtigkeit im Sinne von Art. 22 SchKG handeln (Lorandi, a.a.O., N
6, mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; a.A.: Erard, a.a.O., Art. 22 N 3,
und wohl auch Weiss, a.a.O., S. 6, der die provisorische Rechtsöffnung in diesem
Zusammenhang als Betreibungshandlung betrachtet (ebenso Vital Schwander,
Nichtige Betreibungshandlungen, in BlSchK 1954 S. 2) und damit zum potentiellen
Objekt der Nichtigkeit im Zwangsvollstreckungsverfahren macht; die "Eigenständig-
keit" des Nichtigkeitsbegriffs im SchKG relativierend: Flavio Cometta, Balser Kom-
mentar, N 10 zu Art. 22 SchKG). Ob vorliegend die Frage der Nichtigkeit gestützt
auf Art. 22 Abs. 1 SchKG oder ausserhalb von dessen Anwendungsbereich auf-
grund allgemeiner Grundsätze zu prüfen ist, führt indessen zu keinem anderen Re-
sultat.

11
bb.
Der in Frage stehende Akt ist zwar eine richterliche Entscheidung,
aber nichtsdestotrotz eine Betreibungshandlung (Weiss, a.a.O., S. 6; BGE 115 III
91 E. 3a), die den Gläubiger seinem Ziel näher bringt, also eine individuell-konkrete
Anordnung im Sinne des im Wesentlichen öffentliches Verwaltungsrecht darstellen-
den SchKG. Nichtigkeit als absolute Unwirksamkeit einer Verwaltungsverfügung, ist
nur ausnahmsweise anzunehmen. Eine Verfügung wird gemäss der so genannten
Evidenztheorie als nichtig erklärt, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders
schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die
Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird. Somit ist eine Abwägung
zwischen dem Interesse an der Rechtssicherheit und dem Interesse an der richtigen
Rechtsanwendung erforderlich. Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechts-
wirkungen. Die Nichtigkeit wirkt ex tunc und gilt ohne amtliche Aufhebung als nicht
vorhanden, als rechtlich unverbindlich. Nach einem allgemeinen Grundsatz führt
eine Gesetzesverletzung nur dann zur Nichtigkeit einer Handlung, wenn dies im Ge-
setz ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der fraglichen
Norm ergibt. Mit anderen Worten liegt Nichtigkeit ausser in den vom Gesetz aus-
drücklich vorgesehenen Fällen nur ausnahmsweise vor, wenn nach den Umständen
das System der Anfechtbarkeit nicht den notwendigen Schutz verleiht. So kann
nach der Rechtsprechung nur von der Nichtigkeit einer Verfügung ausgegangen
werden, wenn ihr Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumin-
dest leicht erkennbar ist, oder wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme
der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet ist. Materiellrechtliche Mängel führen nur in
seltenen Fällen zur Nichtigkeit eines Entscheids; demgegenüber sind schwerwie-
gende Verfahrensmängel sowie die qualifizierte Unzuständigkeit der verfügenden
Behörde Nichtigkeitsgründe (Cometta, a.a.O., N 8 und 9). Nichtigkeit eines behörd-
lichen Akts kann nur im Fall von Rechtsverletzung vorliegen. Darüber hinaus muss
die Rechtsverletzung eine qualifizierte sein, was namentlich dann in Betracht fällt,
wenn es sich um einen Verstoss gegen Vorschriften handelt, welche im öffentlichen
Interesse aufgestellt worden sind (im Anwendungsbereich von Art. 22 Abs. 1 SchKG
vgl. Lorandi, a.a.O., N 2, 17 ff.; Cometta, a.a.O., N 11; zur Situation im SchKG vor
der Legaldefinition der Nichtigkeit durch Art. 22 vgl. Lorandi, a.a.O., N 9 f. mit Hin-
weisen; BGE 115 III 24 E. 1, Weiss, a.a.O., S. 20 ff.; Schwander, a.a.O., S. 7;
Tschannen/Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. A. Bern 2005, § 31 Rz 16-
18).
Auch wenn eine Vielzahl von Bestimmungen des SchKG nur den Interessen
der Verfahrensbeteiligten dient, gehört das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
insgesamt doch zum öffentlichen Recht und verfolgt demzufolge in erster Linie öf-

12
fentliche Interessen. Im öffentlichen Interesse aufgestellt sind vor allem gewisse ver-
fahrensrechtliche Bestimmungen sowie einzelne Normen über die sachliche Zu-
ständigkeit der Betreibungsbehörden. Ihr Zweck besteht in der Regel darin, die Ord-
nungsmässigkeit des Verfahrens und damit die Rechtssicherheit zu gewährleisten.
Solche Verfahrensvorschriften verfolgen vorab dann öffentliche Interessen, wenn
sie eine wichtige Funktion im Verfahrensablauf einnehmen, so dass deren Verlet-
zung erhebliche Auswirkungen auf den Fortgang des Betreibungsverfahrens hat.
Dies trifft namentlich dann zu, wenn Unmögliches, Unsinniges oder Unzumutbares
verhindert werden soll (Lorandi, a.a.O., N 19 f.).
cc.
Betreibungshandlungen, welche in Verletzung von Art. 43 SchKG für
öffentlich-rechtliche Forderungen auf Konkurs anstatt auf Pfändung gehen, werden
als nichtig taxiert, weil sie eine im öffentlichen Interesse aufgestellte Verfahrens-
norm verletzen (Lorandi, a.a.O., N 44 mit Hinweisen). Die unterschiedliche Qualifi-
kation öffentlich-rechtliche Forderung oder privatrechtliche Forderung führt dort zu
einer wichtigen Weichenstellung für den Fortgang des Verfahrens. Je nach An-
spruchsgrundlage, geht das Verfahren einen anderen Weg (Pfändung oder Kon-
kurs). Dies dürfte der Grund dafür sein, dass der Verletzung von Art. 43 SchKG die
rigorose Folge der Nichtigkeit zugeschrieben wird. Eine analoge Bedeutung im
Sinne öffentlichen Interesses muss nach Auffassung des Kantonsgerichtsaus-
schusses den Normen von Art. 79/82 SchKG und ihrer Verletzung zumindest im
vorliegend interessierenden Zusammenhang (Rechtsweg) zugeschrieben werden.
Wenn für einen hoheitlich zu verfügenden öffentlich-rechtlichen Anspruch die
provisorische Rechtsöffnung erteilt wird, so ist dieser Entscheid inhaltlich zweifellos
falsch. Ob solcher Fehlerhaftigkeit Nichtigkeitsfolge zugeschrieben werden soll, ist
stets eine wertend zu lösende Frage. Es geht im Grunde genommen darum, eine
wertende Vergleichung des missachteten Rechtsguts mit den gegen den Eintritt der
Nichtigkeitssanktion wirkenden Interessen vorzunehmen. Der Entscheid, ob eine
Vorschrift, deren Verletzung in Frage steht, öffentliche Interessen schützt, ist aus
deren Stellung im Schuldbetreibungsverfahren und unter Berücksichtigung der Kon-
sequenzen von deren Verletzung zu treffen (Lorandi, a.a.O., N 21). Es ist sozusa-
gen auf die Schädlichkeit der Folgen zu schielen und dann die Wertung vorzuneh-
men (Weiss, a.a.O., S. 16/18). Zweifellos kommt der provisorischen Rechtsöffnung
und ihr vorausgehend der grundlegenden Frage, welcher Rechtsnatur (öffentlich-
rechtlich oder private Schuldanerkennung) ein in Betreibung gesetzter Anspruch
sei, (auch) eine wichtige Funktion für den weiteren Verfahrensablauf zu. Denn der
Schuldner wird mit Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung implizite auf den

13
Weg der Aberkennungsklage vor dem Zivilrichter verwiesen - einen Weg, den es
laut Gesetz für öffentlich-rechtliche Forderungen nicht geben soll. Im Licht des
Rechtsbehelfssystems des SchKG muss in einem solchen Fall die Erteilung der pro-
visorischen Rechtsöffnung als gravierend mangelhaft eingestuft werden. Der Fehler
ist vorliegend leicht erkennbar; im Prinzip ergibt er sich bereits aus den im betroffe-
nen Entscheid selbst enthaltenen Widersprüchen. Nach Auffassung des Kantons-
gerichtsausschusses ergibt sich sodann aus dem Sinn und Zweck von Art. 82
SchKG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 2 und Art. 79 SchKG, dass ein provisorischer
Rechtsöffnungsentscheid für unbestreitbar hoheitlich zu verfügende öffentlich-
rechtliche Ansprüche keine Rechtswirkungen soll entfalten können. Der Kantonsge-
richtsausschuss ist vorliegend als zivilrechtliche Beschwerdeinstanz aufgerufen, et-
was Unmögliches zu verhindern, nämlich, dass über einen öffentlich-rechtlichen An-
spruch, den ein Zivilgericht nicht materiell beurteilen kann, ein Aberkennungspro-
zess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG durchgeführt wird. Das Merkmal der besonderen
Schwere des Mangels, welches zur Qualifikation der Nichtigkeit führt, liegt in der für
die Integrität der Verfahrensordnung höchst verwirrenden und schädlichen Folge,
dass die mangelhafte Entscheidung einen Rechtsweg (Aberkennungsklage) zu öff-
nen scheint, den es gar nicht gibt. Es kann nicht zugelassen werden, dass das
Rechtsbehelfssystem des SchKG derart auf den Kopf gestellt wird. Das missachtete
Rechtsgut ist die Verfahrens- und mittelbar die Zuständigkeitsordnung, an welcher
im Interesse einheitlicher Rechtsanwendung und Rechtssicherheit unbedingt fest-
zuhalten ist. Wird diesem missachteten Rechtsgut im konkreten Fall Nachachtung
verschafft, indem auf die Aberkennungsklage nicht eingetreten wird, wird damit
gleichzeitig ein anderes Rechtsgut, nämlich das berechtigte Vertrauen der Be-
schwerdeführerin in die (scheinbare) Möglichkeit von Art. 83 Abs. 2 SchKG, schwer
enttäuscht. Liesse man die Rechtswirkungen der provisorischen Rechtsöffnung wei-
ter bestehen, würde der Schuldnerin der Rechtsweg abgeschnitten, weshalb der
Mangel besonders schwer wiegt. Der Beschwerdegegner könnte die Zwangsvoll-
streckung fortsetzen und es erscheint unbillig, die Beschwerdeführerin dagegen auf
die Möglichkeit der Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG respektive auf die
verwaltungsgerichtliche Klage gemäss Art. 14 VGG zu verweisen. Wie gesehen,
kann das entstandene Dilemma nur dadurch gelöst werden, dass der provisorische
Rechtsöffnungsentscheid für nichtig erklärt wird. Aus der Sicht des Gläubigers sind
die Nichtigkeitsfolgen verkraftbarer als jene Folgen, welche die Schuldnerin treffen,
falls die Folgen des fehlerhaften Rechtsöffnungsentscheids bestehen bleiben. Dass
der Schuldnerin der Weg der Aberkennungsklage verbaut wird, beschwert den
Gläubiger nicht. Wird durch die Nichtigerklärung die provisorische Rechtsöffnung in
ihren Folgen hinfällig, befindet sich das Verfahren im Stadium der hängigen

14
Rechtsöffnungsbeschwerde von X.. Für den Fall, dass die Rechtsöffnungsbe-
schwerde von X. abgewiesen und damit die definitive Rechtsöffnung bestätigt
würde, entstünde dem Kreis Oberengadin keine Nachteil. Für den Fall, dass die
Rechtsöffnungsbeschwerde gutgeheissen würde, wäre der Kreis Oberengadin vor
die Situation gestellt, wie sie das Gesetz in Art. 79 Abs. 1 SchKG als einzig gege-
benen Weg vorsieht. Eine zusätzliche Beschwer ist nicht auszumachen, so ist bei-
spielsweise nicht ersichtlich, dass der Beschwerdegegner im Vertrauen auf den (fal-
schen) Rechtsöffnungsentscheid in der Zwischenzeit Dispositionen getroffen hat,
die sich nun im Nachhinein als Schaden herausstellen. Soweit es sich um erhöhte
Verfahrens- und Parteikosten im Rechtsöffnungsverfahren handelt, liegt es an den
Parteien, dem Kantonsgerichtsausschuss in Rechtsöffnungssachen die entspre-
chenden Anträge zu stellen.
dd.
Eine Überweisung der Sache an den Kantonsgerichtsausschuss als
Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen zwecks Nichtiger-
klärung (dazu Lorandi, a.a.O., N 148 ff.) kommt hier - angesichts der Tatsache, dass
es sich beim Objekt der Nichtigkeit um einen richterlichen Entscheid handelt - von
vorneherein nicht in Betracht, so dass diese Aufgabe nur dem Kantonsgerichtsaus-
schuss im hängigen Verfahren der zivilrechtlichen Beschwerde zufallen kann.
d.aa. Das Bestehen einer gültigen Betreibung und einer provisorischen
Rechtsöffnung sind Voraussetzungen für eine Aberkennungsklage (Alfred G. Syz,
Diss. Zürich 1972, S. 15; Lorandi, a.a.O., N 146; Urteil des Bundesgerichts vom
2.6.2003, 7B.76/2003, E. 2). Wie bereits erwähnt, handelt es sich entgegen der Vor-
instanz beim provisorischen Rechtsöffnungsentscheid nicht um das Anfechtungs-
objekt der Aberkennungsklage. Die Aberkennungsklage ist kein Rechtsmittel gegen
die provisorische Rechtsöffnung (BGE 94 I 365 E. 4). Ein Anfechtungsobjekt fehlt
bei der Aberkennungsklage, weil damit nicht ein hängiges Verfahren fortgesetzt,
sondern ein anderes neu in Gang gesetzt wird. Streitgegenstand der Aberken-
nungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG als negativer Feststellungsklage materi-
ellen Rechts ist - wie bei der spiegelbildlichen Anerkennungsklage des Gläubigers
(Leistungsklage) gemäss Art. 79 SchKG (BGE 124 III 208 E. 3a) - die Schuldaner-
kennung im Sinne von Art. 82 SchKG beziehungsweise der Bestand des materiell-
rechtlichen Anspruchs. Wie erkannt, konnte und kann es zwischen X. und dem Al-
tersheim Promulins zu einer solchen Schuldanerkennung schlechterdings nicht
kommen. Der Weg der Aberkennungsklage erscheint auch aus diesem Grund als
nicht gegeben (vgl. Stücheli, S. 301 f.). Durfte die Vorinstanz den provisorischen
Rechtsöffnungsentscheid des Kantonsgerichtsausschusses für ihre Belange als

15
nicht-existent ansehen, fehlte es an einer notwendigen Prozessvoraussetzung für
die Aberkennungsklage von X., so dass darauf nicht einzutreten war. Nach anderer
Auffassung ist in einem solchen Fall das gerichtliche Verfahren als gegenstandslos
abzuschreiben (Lorandi, a.a.O., N 147 unter Hinweis auf BGE 96 III 111 E. 4b).
Zumindest für den vorliegenden Fall ist dies unzutreffend. Von Gegenstandslosig-
keit spricht man im Allgemeinen nur dann, wenn der Streitgegenstand wegfällt und
zwar nachträglich, das heisst nach Eintritt der Rechtshängigkeit (Max Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. A. Zürich 1979, S. 204; Vogel/Spühler,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. A. Bern 2001, § 7 Rz 100b f.;
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A.
Zürich 1997, N 11a zu § 188). Das ist hier nicht der Fall, da die in ihren Wirkungen
wegfallende provisorische Rechtsöffnung, das heisst die Frage, ob eine hinrei-
chende privatrechtliche Schuldanerkennung für die Beseitigung des Rechtsvor-
schlags vorliegt, nicht den Streitgegenstand der Aberkennungsklage bildet. Streit-
gegenstand der Aberkennungsklage ist vielmehr der materielle Anspruch als sol-
cher, und dieser ist nicht weggefallen; beziehungsweise, es hat der Richter darüber
nicht erkannt. Der materielle Anspruch ist bloss auf anderem Weg durchzusetzen
und sein Bestand allenfalls bei einem anderen Richter feststellen zu lassen. Es han-
delt sich vorliegend vielmehr um einen Fall sachlicher Unzuständigkeit des Zivilrich-
ters, die im Übrigen bereits bei Klageeinleitung vorlag.
bb.
Gegen das Nichteintreten mangels sachlicher Zuständigkeit des Be-
zirksgerichts bringt die Beschwerdeführerin weiter vor, die Vorinstanz widersetze
sich damit im Ergebnis dem Entscheid einer höheren Instanz. Sie bringt damit das
justizorganisatorische Bedenken vor, es sei dem funktionell untergeordneten Be-
zirksgericht verwehrt, dem provisorischen Rechtsöffnungsentscheid des Kantons-
gerichtsausschusses die Rechtsfolge in Gestalt der Zulässigkeit der Aberkennungs-
klage zu verweigern. Wenn unter Umständen die Nichtigkeit eines vom Richter aus-
gesprochenen Rechtsöffnungsentscheids, einer Konkurseröffnung oder eines Ar-
restbefehls vom Betreibungsamt zu beachten sind (BGE 102 III 136 E. 3, 102 III 88
E. 2, 116 III 107 E. 5a, 111 III 66) und umgekehrt der Rechtsöffnungsrichter die
Nichtigkeit von Betreibung oder Zahlungsbefehl feststellen kann (Cometta, a.a.O.,
N 18; Panchaud/Caprez, a.a.O., § 43 N 1 und 2; Markus Dieth, Beschwerde in
Schuldbetreibungs- und Konkurssachen gemäss Art. 17 ff. SchKG, Diss. Zürich
1999, S. 30), ist nicht einzusehen, warum im Verhältnis von Rechtsöffnungsrichter
- sei es nun der erst- oder der zweitinstanzliche - und ordentlichem Aberkennungs-
richter etwas anderes gelten soll. Der Aberkennungsprozess ist nicht bloss ein be-
treibungsrechtliches Inzidenzverfahren, sondern vielmehr eine negative Feststel-

16
lungsklage materiellrechtlicher Art, die sich, einmal eingeleitet, nicht von einem mit
dem Betreibungsverfahren überhaupt nicht zusammenhängenden Forderungsstreit
unterscheidet. Im Moment, in welchem der Kantonsgerichtsausschuss als Rechts-
mittelinstanz in Rechtsöffnungssachen urteilt, handelt er angesichts der unter-
schiedlichen Streitgegenstände - entgegen der Vorinstanz bildet der Rechtsöff-
nungsentscheid nicht das Anfechtungsobjekt der Aberkennungsklage - also nicht
als dem Bezirksgericht funktionell übergeordnetes Gericht. Der Entscheid des Be-
zirksgerichts ist auch unter diesem Aspekt nicht problematisch. Im Speziellen er-
scheint die Nichtigerklärung umso unbedenklicher, als der Kantonsgerichtsaus-
schuss diese Qualifikation und Rechtsfolgen in Bezug auf ein Erkenntnis bestätigt,
welches er selber gefällt hat.
4.
Die Beschwerdeführerin hat subeventualiter das Rechtsbegehren ge-
stellt, es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Rechtsöffnungsent-
scheid SKG 05 5 als nichtig zu bezeichnen und der Kreis Oberengadin anzuweisen,
seine behauptete Forderung verfügungsweise durchzusetzen.
a.
Der formelle Bestand des provisorischen Rechtsöffnungsentscheids
erzeugt einen für die Beschwerdeführerin nachteiligen Rechtsschein. Abgesehen
davon, dass die Aberkennungsklage nur dem Schein nach gegeben ist, würde die
provisorische Rechtsöffnung zur definitiven, womit die Zwangsvollstreckung gegen
X. mittels Pfändung fortgesetzt werden könnte. Die Beschwerdeführerin hat folglich
ein Interesse daran, dass zumindest diese scheinbaren Rechtswirkungen durch die
ausdrückliche richterliche Feststellung der Nichtigkeit des provisorischen Rechtsöff-
nungsentscheids beseitigt werden, beziehungsweise - da sie in Tat und Wahrheit
nicht bestehen - wenigstens als inexistent deklariert werden (vgl. Weiss, a.a.O., S.
33 f.; Lorandi, a.a.O., N 167; Erard, a.a.O., Art. 22 N 8 f.). Das Subeventualbegehren
ist somit insoweit gutheissen, als die richterliche Feststellung der Nichtigkeit des
provisorischen Rechtsöffnungsentscheids SKG 05 5 beantragt wird. Als Konse-
quenz davon befindet sich das Verfahren im Stadium der hängigen Rechtsöffnungs-
beschwerde von X.. Die Sache ist dem Kantonsgerichtsausschuss in Rechtsöff-
nungssachen zur allfälligen weiteren Behandlung zu überweisen.
b.
Insoweit darüber hinausgehend beantragt wird, die Nichtigerklärung
habe "in Aufhebung des angefochtenen Entscheides" zu erfolgen und es sei der
Kreis Oberengadin richterlich "anzuweisen, seine behauptete Forderung verfü-
gungsweise durchzusetzen", ist die Beschwerde abzuweisen. Das Begehren, die
Nichtigerklärung von SKG 05 5 habe "in Aufhebung des angefochtenen Entschei-

17
des" zu erfolgen, ist in sich widersprüchlich. Die Nichtigkeit der provisorischen
Rechtsöffnung (Urteil Kantonsgerichtsausschuss vom 22. Februar 2005, SKG 05 5)
ist geradezu der Grund für die sachliche Unzuständigkeit der Vorinstanz, welche mit
dem vorliegenden Entscheid bestätigt wird. Bleibt es bei der Unzuständigkeit des
Bezirksgerichts, ist folglich der angefochtene Entscheid im Hauptpunkt nicht aufzu-
heben. Der Kantonsgerichtsausschuss kann sodann dem Kreis Oberengadin keine
Anweisungen erteilen, welche Anträge er im Rechtsmittelverfahren der Rechtsöff-
nung zu stellen oder welche anderen rechtlichen Schritte er gegen X. zu unterneh-
men hat. Ob überhaupt der Kreis Oberengadin seine behauptete Forderung gegen
X. durchsetzen lassen will, ist nach wie vor sein freier Entscheid.
5.a.
Der unterliegende Teil wird in der Regel zur Übernahme sämtlicher
Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die
Kosten verhältnismässig verteilt werden. Von diesen Regeln kann insbesondere
dann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur
Prozessführung veranlasst sah oder der genaue Umfang des Anspruchs für den
Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar war. Die unterliegende Partei wird
in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursach-
ten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Guns-
ten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen
Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO).
b.
Erwägungen zum Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Par-
teien können im Speziellen unterbleiben. Es sind hinreichende Gründe gegeben,
vom Prinzip der Kostenverteilung unter den Parteien nach ihrem Obsiegen und Un-
terliegen gänzlich abzuweichen. Ursache dafür, dass die Klägerin einen nicht zur
Verfügung stehenden Rechtsbehelf ergriffen hat, ist der nichtige Rechtsöffnungs-
entscheid eines kantonalen Gerichts. Angesichts der Tatsache, dass formell ein
Entscheid provisorischer Rechtsöffnung vorlag, womit grundsätzlich der Weg der
Aberkennungsklage für sie offen schien, muss die Klage von X. als "in guten Treuen
erhoben" angesehen werden. Sie vermag sich nichts für den qualifiziert mangelhaf-
ten Rechtsöffnungsentscheid des Kantonsgerichtsausschusses. Namentlich hat sie
im Beschwerdeverfahren der Rechtsöffnung auch nicht eventualiter beantragt, es
sei lediglich die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Die Beschwerdeführerin
hatte Anlass zur vorliegenden Beschwerde. Ihr Standpunkt, entweder müsse ihr die
Aberkennungsklage zustehen, oder es sei die provisorische Rechtsöffnung für nich-
tig zu erklären, erwies sich letztlich als zutreffend. Obwohl es für sie der Grund für
das Nichteintreten war, hat die Vorinstanz bezüglich der Nichtigkeit des provisori-

18
schen Rechtsöffnungsentscheids keine ausdrückliche Feststellung getroffen. Die
Beschwerdeführerin hatte indessen ein zureichendes Interesse an einer solchen
richterlichen Feststellung, ist doch davon auszugehen, dass allein durch die Vorlage
des bezirksgerichtlichen Nichteintretensentscheids der Fortgang des Vollstre-
ckungsverfahrens nicht zu verhindern gewesen wäre. Insoweit hat die Beschwerde-
führerin - einem ihrer zahlreichen Eventualbegehren entsprechend - im Kern ob-
siegt. Es rechtfertigt sich daher, den Kanton Graubünden die gesamten Gerichts-
kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens tragen zu
lassen.
Aus der nämlichen Überlegung ist der Beschwerdeführerin zu Lasten des
Kantons eine Verfahrensentschädigung zuzusprechen. Der Antrag ihres Rechtsver-
treters auf Verfahrensentschädigung ist unbeziffert geblieben, so dass die Rechts-
mittelinstanz praxisgemäss den für eine sachgerechte Interessenwahrung notwen-
digen Aufwand schätzungsweise festlegt. Von Umfang der Rechtsschriften, den Ak-
ten, der rechtlichen Problematik und der Bedeutung der Sache ausgehend, ist eine
Prozessentschädigung von 2'000 Franken für beide Verfahren angemessen.
c.
Dem Kreis Oberengadin ist eine in der Höhe gegenüber dem ange-
fochtenen Entscheid unveränderte Prozessentschädigung von Fr. 500.— auszu-
richten. Ursache des letztlich unerspriesslichen Klageverfahrens ist der nichtige pro-
visorische Rechtsöffnungsentscheid des Kantonsgerichtsausschusses. Der Be-
klagte vermag sich ebenso wenig wie die Klägerin etwas, dass es zur Klage gekom-
men ist. Er war gehalten sich zu wehren, wobei er sich adäquat verhalten und einen
gesonderten Entscheid zur Prozessvoraussetzung der Zuständigkeit gemäss Art.
93 ZPO beantragt hat. Andererseits kann aus den genannten Gründen die Klägerin
mit dem Prozessschaden des Beklagten nicht belastet werden. Die Entschädigung
des Kreises Oberengadin für das erstinstanzliche Verfahren geht daher ebenfalls
zu Lasten des Kantons.
Eine Entschädigung des Kreises Oberengadin für das Beschwerdeverfahren
fällt bereits mangels eines Prozessschadens ausser Betracht. Nachdem der Be-
schwerdegegner auf eine Beschwerdeantwort verzichtet hat, ist ihm im Beschwer-
deverfahren praktisch kein Aufwand entstanden.

19
Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Beschwerde von X. wird teilweise dahin gutgeheissen, dass die Nichtig-
keit des zwischen den Parteien betreffend Rechtsöffnung ergangenen Urteils
des Kantonsgerichtsausschusses vom 22. Februar 2005, mitgeteilt am 29.
April 2005 (SKG 05 5), festgestellt wird.
2.
Die Sache wird zur weiteren Behandlung dem Kantonsgerichtsausschuss in
Rechtsöffnungssachen überwiesen.
3.
a.
Die Ziffern 2 und 3 des Entscheids des Bezirksgerichts Maloja vom 22.
November
2005
(Prozess
Nr.
110-2005-41)
werden
aufgehoben.
b.
Die Kosten des Sühnverfahrens von Fr. 230.— und des erstinstanzlichen
Gerichtsverfahrens von Fr. 750.— gehen zu Lasten des Kantons Graubün-
den.
c.
Der Kanton Graubünden entschädigt den Kreis Oberengadin für das erst-
instanzliche Verfahren mit 500 Franken (MWST eingeschlossen).
4.
a.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten des Kantons
Graubünden.
b.
Der Kanton Graubünden bezahlt X. für das erst- und zweitinstanzliche
Verfahren eine Prozessentschädigung von 2'000 Franken (MWST einge-
schlossen).
5.
Mitteilung an:
__________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar: