gr_gerichte · R 2017 16 · 2018-01-25 · it

licenza edilizia (opposizione edilizia) | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 17 16
5a Camera
presidenza
Racioppi
giudici
Meisser, Audétat 
attuario
Paganini
SENTENZA
del 25 gennaio 2018
nella vertenza di diritto amministrativo
A._____,
B._____,
C._____,
tutti rappresentati dall'avvocato lic. iur. Fabrizio Keller,
ricorrenti
contro 
Comune di X._____,
rappresentato dall'avvocato lic. iur. Andrea Toschini,
convenuto
D._____ e E._____,
rappresentati dall'avvocato Pietro Pellegrini,
convenuti
concernente licenza edilizia (opposizione edilizia)


- 2 -
1.
L'11 aprile 2016 D._____ e E._____ (committenti), proprietari del fondo n. 
189, inoltravano al Comune di X._____ domanda di costruzione per 
l'edificazione di detto fondo con un edificio plurifamiliare di quattro 
appartamenti.
2.
Durante il termine di pubblicazione, il 24 maggio 2016 la A._____ 
proprietaria del fondo n. 188 confinante con il fondo in questione, inoltrava 
opposizione contro tale domanda. In data 11 luglio 2016 i committenti 
trasmettevano la propria presa di posizione. 
3.
Il 6 settembre 2016 i committenti inoltravano una modifica al progetto, 
chiedendo di sostituire alcuni piani oggetto della domanda di costruzione. 
Detta variante veniva pubblicata, al che il 12 ottobre 2016 la A._____ 
inoltrava opposizione contro di essa. Il 4 novembre 2016 seguiva la presa 
di posizione dei committenti in merito a questa seconda opposizione. 
4.
Il 14 dicembre 2016 il Municipio del Comune di X._____ decideva di 
respingere l'opposizione della A._____ e di rilasciare la licenza edilizia. 
Detta decisione su opposizione e di rilascio della licenza edilizia veniva 
notificata il 2 gennaio 2017 dal neocostituito Comune di X._____ che dal 
1° gennaio 2017 riunisce, in seguito ad aggregazione, i vecchi comuni di 
X._____, Y._____ e Z._____ sotto questo nome.
5.
Contro detta decisione, in data 2 febbraio 2017, la A._____ come pure 
B._____ e C._____ (qui di seguito: ricorrenti) inoltravano ricorso al 
Tribunale 
amministrativo 
del 
Cantone 
dei 
Grigioni, 
postulando 
l'accoglimento del ricorso e il rinvio degli atti al Comune di X._____ per 
nuova decisione. Inoltre, essi chiedevano il conferimento dell'effetto 
sospensivo, che veniva concesso dal Giudice istruttore con decreto 
ordinatorio 7 giugno 2017. Dal punto di vista formale, essi asserivano, in 


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particolar modo, che la decisione sarebbe nulla, siccome sarebbe stata 
deliberata nella seduta del 14 dicembre 2016 dal vecchio Municipio di 
X._____. Con la fusione, dal 1° gennaio 2017 non potrebbero più essere 
notificate decisioni di un vecchio Comune, in quanto esso sarebbe 
decaduto. 
6.
Il 31 marzo 2017 il Comune di X._____ (qui di seguito: convenuto) 
trasmetteva la propria presa di posizione, in cui chiedeva di non entrare 
nel merito del ricorso risp. di respingerlo. In merito all'eccezione di nullità, 
essi obiettavano che in base al contratto di aggregazione del 29 
novembre 2015, fino all'entrata in vigore delle nuove leggi varrebbero le 
vecchie leggi, di modo che alla presente fattispecie si applicherebbe la 
legge edilizia del 26 novembre 2000. Sempre stando al contratto di 
aggregazione, il nuovo Comune di X._____ subentrerebbe nei rapporti 
giuridici dei vecchi comuni. Il vecchio Municipio di X._____ avrebbe preso 
una decisione nell'ambito delle sue competenze e il nuovo Comune 
avrebbe notificato tale valida decisione. 
7.
Con risposta inoltrata il 30 marzo 2017 i committenti (qui di seguito: 
convenuti) chiedevano la reiezione del ricorso. Alla censura di nullità della 
decisione essi ribattevano che sarebbe normale che il nuovo organo 
municipale porti avanti le pratiche ed i procedimenti già istruiti dal 
Municipio precedente e decida. Nella fattispecie, poi, la decisione sarebbe 
stata presa sotto l'imperio del Municipio precedente ed il Municipio nuovo 
si sarebbe limitato a notificarla agli aventi diritto. Quindi si tratterebbe di 
un semplice atto amministrativo. Non si comprenderebbe per quale 
ragione il Municipio 2017 avrebbe dovuto riesaminare, ridiscutere e 
rivotare su un oggetto sul quale avrebbe già validamente deliberato il 
Municipio 2016. Il Municipio fusionato dovrebbe quindi riprendere, 
rispettare e far eseguire tutte le decisioni già prese dai municipi dei 


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comuni fusionandi. Un diverso modo di procedere sarebbe impensabile e 
porterebbe a un lavoro enorme, inutile, dispendioso e irrispettoso della 
volontà degli enti comunali precedenti. 
8.
In data 1 giugno 2017, sulla questione della validità della decisione, i 
ricorrenti replicavano che non sarebbe contestato che il nuovo Comune di 
X._____ sia il successore in diritto dei precedenti comuni di X._____, 
Y._____ e Z._____. Questo non significherebbe, però, che una procedura 
possa essere condotta per metà in un Comune e per metà in un altro 
Comune. Le decisioni emanate dal nuovo Comune di X._____ 
dovrebbero essere precedute da una delibera di questo Comune. Le 
decisioni emanate dai vecchi comuni di X._____, Y._____ e Z._____ 
avrebbero dovuto essere comunicate agli amministrati, in base al diritto 
vigente, in quei comuni entro il 31 dicembre 2016. Le procedure che 
riguardano sia il vecchio Comune che il nuovo Comune di X._____ 
avrebbero dovuto essere trattate nel contesto della regolamentazione 
transitoria di cui al cap. IV del contratto di aggregazione. Solo così 
sarebbe stato possibile prendere una decisione con il vecchio Comune e 
procedere alla motivazione e notifica con il nuovo Comune. Dalle 
informazioni in possesso dei ricorrenti non risulterebbe che il Municipio 
transitorio sia stato coinvolto e pertanto la procedura avrebbe dovuto 
essere ripresa ex novo dal Comune aggregato. Una decisione deliberata 
dal vecchio Comune di X._____ ma non ancora notificata non potrebbe 
essere comunicata da un altro soggetto giuridico che sarebbe il nuovo 
Comune di X._____. Nella misura in cui la delibera non è stata notificata 
da parte del vecchio Comune di X._____, la stessa decadrebbe e 
andrebbe rinnovata da parte del nuovo Comune. Ci si troverebbe 
altrimenti nella situazione quale la presente: chi ha deciso non sarebbe in 
grado di esporre i motivi della decisione emanata. Nel presente caso si 
starebbe motivando una decisione che non avrebbero preso i nuovi 


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membri del Municipio. Ed anche la motivazione scritta che è stata 
notificata non sarebbe stata redatta da chi ha deciso, bensì da chi gli ha 
succeduto. Ritenuto come il Municipio del Comune di X._____ sarebbe 
stato per 4/5 sostituito, la decisione andrebbe evidentemente annullata e 
rinviata al nuovo Municipio per nuova delibera. L'esposto del convenuto 
riferirebbe che la decisione è stata deliberata dal vecchio Comune di 
X._____. Riferirebbe, poi, che la decisione è stata notificata il 2 gennaio 
2017 dal nuovo Comune di X._____. Tralascerebbe, però, di riferire chi 
ha steso la motivazione della decisione. E questo sarebbe un elemento 
essenziale. Sarebbe, infatti, difficile sostenere che una decisione motivata 
da un'autorità che non ha preso parte alla delibera possa essere 
qualificata valida. Non avendo rilevato in atti alcun documento relativo alla 
delibera intervenuta e alla sua motivazione, i ricorrenti partirebbero 
pertanto dal presupposto che la motivazione sia stata creata a posteriori 
dal nuovo Municipio, senza sapere su quale base i suoi predecessori di 
diritto abbiano proceduto alla delibera. La decisione sarebbe già per 
questo motivo formale da cassare e da rinviare al Municipio di X._____ 
per nuova decisione. 
9.
Con duplica del 26 giugno 2017, sulla questione della validità della 
decisione, i convenuti precisavano, in special modo, che il nuovo Comune 
di X._____ in quanto successore in diritto dei vecchi comuni 
subentrerebbe quale nuovo soggetto, tenuto a rispettare e far eseguire le 
deliberazioni adottate dai comuni ora fusionati. Sarebbe impensabile che 
il nuovo Comune possa o debba riprendere ex novo tutti i procedimenti 
decisi dalle precedenti amministrazioni con facoltà, quindi, anche di 
eventualmente revocare valide decisioni passate in giudicato: sarebbe 
leso il principio della sicurezza del diritto. Sarebbe insostenibile che la 
decisione del vecchio comune di X._____ sia decaduta e che la stessa 


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vada rinnovata dal Comune nuovo: se vi è successione in diritto (come i 
ricorrenti ammetterebbero) non potrebbe esservi decadenza di diritti. 
10.
Il 29 giugno 2017, in sede di duplica, riguardo alla validità della decisione 
il convenuto contestava le argomentazioni dei ricorrenti, asserendo, in 
special modo, che la situazione di specie sarebbe sovente usuale anche 
solo dopo nuove nomine e la composizione di un nuovo Municipio 
all'inizio di una nuova legislatura. Seguendo l'argomentazione dei 
ricorrenti, sarebbe come dire che se un Municipio viene rinnovato per 4/5 
tutto quanto deciso dal Municipio precedente diventa nullo. L'indicazione 
su chi avrebbe steso la motivazione delle due decisioni (il Municipio del 
vecchio Comune di X._____ o quello del nuovo Comune) sarebbe 
irrilevante.
Sulle ulteriori argomentazioni delle parti e sulla decisione impugnata si 
tornerà, per quanto utile ai fini di giudizio, nei considerandi che seguono. 
Considerando in diritto:
1.
La competenza del Tribunale amministrativo di giudicare sulla decisione 
impugnata del 2 gennaio 2017, con cui il convenuto rilasciava la licenza 
edilizia per la costruzione di una palazzina di quattro appartamenti ai 
convenuti e respingeva l'opposizione della ricorrente A._____, è data 
dall'art. 49 cpv. 1 lett. a della legge sulla giustizia amministrativa (LGA; 
CSC 370.100). La legittimazione della ricorrente, partecipante alla 
procedura di opposizione e proprietaria della particella confinante a quella 
a cui è stata rilasciata la licenza e edilizia, è pacifica (cfr. art. 50 LGA). Se, 
invece, la legittimazione dei ricorrenti in seguito alla pubblicazione di una 
nuova regolamentazione del traffico dopo la procedura di pubblicazione 


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della domanda edilizia e quindi per aspetti concernenti la circolazione sia 
data o meno è una questione che, viste le considerazioni che seguono, 
può rimanere aperta. Essendo tempestivo e rispondendo alle condizioni di 
forma (art. 52 cpv. 1 e art. 38 LGA) il ricorso è dunque ricevibile. 
2.
Innanzitutto va valutata la validità della decisione impugnata.
a)
Secondo costante giurisprudenza una decisione viziata è di regola solo 
annullabile. Se non è impugnata tempestivamente essa passa quindi in 
forza di cosa giudicata formale e non può più essere oggetto di contesta-
zione (cfr. DTF 104 Ia 172 cons. 2c). Raramente una decisione viziata è 
soggetta a nullità: lo è se il vizio di cui è affetta è particolarmente grave, 
se tale vizio è manifestamente o quanto meno agevolmente riconoscibile 
e se la certezza del diritto non verrebbe seriamente compromessa nel 
caso in cui la nullità fosse ammessa (cfr. DTF 139 II 243 cons. 11.2, 132 
II 21 cons. 3.1, 116 Ia 215 cons. 2c con riferimento a 104 Ia 172 cons. 2c; 
PTA 1993 no. 84). Di norma, sono considerati vizi particolarmente gravi 
gli errori di procedura, quali l'incompetenza dell'autorità adita (PTA 1990 
ni. 1 e 35) o la notificazione difettosa di una sentenza cagionante un 
pregiudizio alla parte interessata risp. l'assenza di notificazione (cfr. DTF 
122 I 97 cons. 3a/aa e bb). Per contro, gli errori di merito provocano la 
nullità dell’atto solo quando sono eccezionalmente gravi; ad esempio 
quando l’atto in questione diviene in pratica privo d’effetto, è insensato o 
immorale, è completamente sprovvisto di base legale o è d’impossibile 
esecuzione (cfr. DTF 132 II 21 cons. 3.1, 129 I 361 cons. 2.1, 122 I 97 
cons. 3a/aa, 104 Ia 176 cons. 2c e riferimenti; PTA 1993 no. 84). 
b)
Nel caso di specie, i comuni di X._____, Y._____ e Z._____ si sono 
aggregati con effetto al 1° gennaio 2017 nel nuovo Comune di X._____. 
La decisione impugnata, costituita dalla licenza edilizia e dalla decisione 
su opposizione, è stata notificata alle parti il 2 gennaio 2017 da parte del 


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neocostituito Comune convenuto. Sia la decisione sulla licenza edilizia sia 
quella sull'opposizione sono datate 2 gennaio 2017. Dette decisioni, 
tuttavia, sono state evidentemente deliberate dal vecchio Comune di 
X._____. Infatti, esse indicano quale data di decisione la seduta del 14 
dicembre 2016. Ne discende che la motivazione è stata stesa dal vecchio 
Comune, fatto che il convenuto non nega, ma si limita a sostenerne 
l'irrilevanza. Ne consegue che la decisione impugnata (di rilascio della 
licenza edilizia e sull'opposizione) è stata decretata dal vecchio Comune, 
mentre il nuovo Comune si è limitato a comunicarla alle parti. Si tratta 
quindi di esaminare se il nuovo Comune, con la fusione, ha assunto la 
decisione del vecchio Comune decaduto e quindi poteva comunicarla 
come sua alle parti. 
c)
L'aggregazione (anche: fusione) di comuni è caratterizzata dal principio di 
successione universale. Giusta consolidata dottrina e giurisprudenza, 
tramite la fusione di comuni, tutti i rapporti giuridici dei comuni che si 
estinguono vengono trasferiti al nuovo comune aggregato, senza far 
distinzione tra diritti e doveri di carattere giuridico privato e pubblico (cfr. 
URSIN FETZ, Gemeindefusion unter besonderer Berücksichtigung des 
Kantons Graubünden, diss. Zurigo 2009, p. 170 seg.). Tali effetti della 
successione universale saranno fissati esplicitamente nella nuova legge 
cantonale sui comuni, soggetta a revisione totale (cfr. messaggio del 
Governo al Gran Consiglio, foglio n. 3, 2017–2018, p. 259). Così, l'art. 69 
del disegno di legge prevede che il comune nato dall'aggregazione è 
successore in diritto dei comuni aggregati. Esso rileva i diritti e i doveri 
nonché i crediti e le obbligazioni di tutti i comuni precedenti.
d)
Per acquisire efficacia giuridica, una decisione deve essere notificata. 
Solo allora gli obblighi fissati nella decisione si manifestano come doveri 
di natura giuridica (cfr. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines 


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Verwaltungsrecht, 4a ed., Berna 2014, § 31 n. 2 seg.). La decisione 
impugnata non è stata notificata dal vecchio Comune. Di conseguenza, al 
momento della fusione non sussisteva nessun obbligo del vecchio 
Comune, derivante dalla decisione in discussione priva di efficacia 
giuridica, che potesse essere trasferito al nuovo Comune tramite 
successione universale. A tal proposito sarebbe occorso che il vecchio 
Comune comunicasse la sua delibera qui in discussione entro il 31 
dicembre 2016. Inoltre, un trasferimento eo ipso in seguito alla fusione 
della decisione in questione al nuovo Comune è escluso: semplici 
decisioni senza efficacia giuridica non rientrano nella categoria dei 
rapporti giuridici trasferibili per successione universale. Infine, il 
trasferimento risp. la ripresa di suddetta delibera non è nemmeno stata 
regolamentata nel contratto di aggregazione (doc. 19 convenuto). La 
decisione va quindi considerata decaduta al momento dell'estinzione del 
vecchio Comune il 31 dicembre 2016. Il nuovo Comune convenuto deve 
quindi deliberare esso stesso una nuova decisione e non può 
semplicemente comunicare una decisione decaduta presa in altra 
composizione da un Comune estinto.
Visto il grave vizio formale (comunica di una decisione decaduta), la 
decisione impugnata è da dichiarare nulla. Non occorre quindi entrare nel 
merito delle censure materiali.
3. a)
Per i motivi suesposti, accertata la nullità della decisione impugnata, il 
ricorso va accolto. 
b)
L'esito della controversia giustifica l'accollamento dei costi occasionati dal 
presente procedimento al soccombente convenuto (cfr. art. 73 cpv. 1 
LGA). Sebbene anche i convenuti si siano espressi sulla questione della 
validità della decisione impugnata, postulandone la sua validità, non si 
giustifica un assegnamento di una parte dei costi a quest'ultimi, poiché la 


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responsabilità per il vizio formale causante nullità è da attribuire 
esclusivamente al Comune convenuto. Esso è pure tenuto a rifondere ai 
ricorrenti, avvalsisi della collaborazione di un patrocinatore legale, le 
spese necessarie causate della procedura in conformità all'art. 78 cpv. 1 
LGA. 
L'esito 
della 
procedura 
non 
impone 
l'accertamento 
della 
legittimazione dei due ricorrenti (B._____ e C._____) oltre a quella 
pacifica della ricorrente (A._____), siccome l'indennizzo al fine ripetibili è 
dovuto invariatamente in ogni caso, sia per la ricorrente da sola in caso di 
negazione della legittimazione dei ricorrenti, sia per tutti i ricorrenti in caso 
di accertamento della legittimazione dei due altri ricorrenti. I ricorrenti non 
hanno allegato un accordo sull'onorario, per cui l'indennizzo preteso nella 
nota d'onorario del patrocinatore dei ricorrenti del 21 luglio 2017, fondato 
su un tasso orario di fr. 250.-- per un totale di 12 ore – ritenute dal 
Tribunale inevitabili e adeguate, anche senza aver trattato le censure 
materiali –, va accorciato secondo prassi del Tribunale amministrativo 
applicando un tasso orario medio giusta l'art. 3 cpv. 1 dell'ordinanza sulla 
determinazione dell'onorario degli avvocati (OOA; CSC 310.250) pari a 
fr. 240.-- (cfr. U 16 92 del 25 ottobre 2017 cons. 13b). Oltre a ciò, la 
somma delle spese di cancelleria e dei disporsi postali e telefonici va 
ridotta all'importo massimo riconosciuto per le spese secondo la prassi di 
questo Tribunale pari al 3 % dell'onorario. Ne consegue un diritto a 
ripetibili pari a fr. 3'203.70 (12 h x fr. 240.--/h [= fr. 2'880.--] + fr. 86.40 
[3 % di fr. 2'880.--] + fr. 237.30 [8 % di IVA]). 
Il Tribunale decide:
1.
Il ricorso è accolto. È constatata la nullità della decisione 2 gennaio 2017 
di rilascio della licenza edilizia e sull'opposizione.


- 11 -
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di 
fr.
1'000.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
257.--
totale
fr.
1'257.--
il cui importo sarà versato dal Comune di X._____ entro trenta giorni dalla 
notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del 
Cantone dei Grigioni, Coira. 
3.
Il Comune di X._____ versa alla A._____, B._____ e C._____ 
complessivamente fr. 3'203.70 [IVA inclusa] a titolo di ripetibili. 
4.
[Via di diritto]
5.
[Comunicazioni]