gr_gerichte · ZK2 2020 29 · 2022-06-27 · de
Berufung OR Miete

Staatshaftung (Arzt-/Spitalhaftung) | Berufung übrige Fälle

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 27. Juni 2022
Referenz
ZK2 20 29
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Hubert, Vorsitzender
Nydegger und Bergamin
Riesen-Ryser, Aktuarin ad hoc
Parteien
A._____
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Grimmer
Peyer Partner Rechtsanwälte, Löwenstrasse 17, Postfach, 8021
Zürich
gegen
B._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Angela Schweiter
Jäger & Schweiter Rechtsanwälte, Magnolienstrasse 3, Postfach,
8034 Zürich
Gegenstand
Staatshaftung (Arzt-/Spitalhaftung)
Anfechtungsobj.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom
28.04.2020, mitgeteilt am 12.06.2020 (Proz. Nr. U-2016-71)
Mitteilung
05. Juli 2022

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Sachverhalt
A.
Am 27. Februar 2009 um ca. 15:30 Uhr stürzte A._____ beim Skifahren in
L._____, wobei sie sich eine offene Fraktur am linken Unterschenkel zuzog. Mit
der REGA wurde sie notfallmässig ins B._____ in M._____ überführt, wo sie um
16:16 Uhr eintraf. Auf der Notfallstation des Spitals N._____ stellte Oberarzt Dipl.
med. C._____ die Diagnose einer erstgradig offenen Unterschenkel-Spiralfraktur
am linken Bein. Die Fraktur wurde gleichentags durch Dipl. med. C._____ mittels
Jet-Lavage, Débridement und Osteosynthese mit einem aufgebohrten Tibia-
Expert-Nail (10 mm x 285 mm) versorgt. Die Operation begann um 18:25 Uhr und
dauerte 171 Minuten.
B.
Nach der Operation verspürte A._____ anhaltende Schmerzen am linken
Knie. Zudem hatte sie den Eindruck, ihr linkes Bein sei schief geraten, weshalb sie
am Tag vor der Entlassung ein Gespräch mit einem Arzt verlangte. Als sie am 13.
März 2009 aus dem B._____ entlassen wurde, waren laut Austrittsbericht die
Wundverhältnisse noch nicht vollständig abgeheilt, Schmerzen im linken Knie
noch vorhanden und die Mobilität eingeschränkt (Gehen an Stöcken). Der weitere
Heilungsverlauf erwies sich trotz intensiver Physiotherapie als zögerlich, die
Schmerzen im Knie hielten an, die Beweglichkeit am Kniegelenk blieb vermindert,
A._____ klagte über Instabilitätsgefühle bezüglich des Knies und es zeigte sich
eine Atrophie der Oberschenkelmuskulatur. Für eine Zweitmeinung wurde
A._____ am 22. Januar 2010 von Dr. med. D._____, Orthopädische Chirurgie
FMH, untersucht. Dieser diagnostizierte eine Patella baja (Kniescheibentiefstand)
links sowie eine (klinisch festgestellte) Aussenrotationsfehlstellung links von 15
Grad.
C.
Auf Aufforderung der Unfallversicherung des Arbeitgebers wurde A._____
am 11. Februar 2010 von Dr. med. E._____, Orthopädische Chirurgie
FMH/FMCH, begutachtet. Bei der Untersuchung fand er eine recht erhebliche
Oberschenkelatrophie links, eine ausgeprägte Patella baja links (mehr als 2 cm)
mit deutlicher Verklebung sowie eine (klinisch festgestellte) Unterschenkelrotati-
onsfehlstellung links von 15 Grad. Den postoperativen Verlauf beurteilte er als
trotz adäquater Nachbehandlung äusserst protrahiert und schleppend. Für das
weitere Vorgehen empfahl er die Konsultation eines Kniespezialisten. Seiner Mei-
nung nach sollten bei der Osteosynthesematerialentfernung gleichzeitig die Patel-
la baja sowie die Aussenrotationsfehlstellung am linken Unterschenkel operativ
korrigiert werden. Nachdem eine computertomographische Messung eine Torsi-
onsabweichung von lediglich 10 Grad ergeben hatte, beurteilte er diese am 6. Ja-

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nuar 2011 in einem Bericht an den Unfallversicherer des Arbeitgebers als nicht
behandlungsbedürftig.
D.
Am 16. Februar 2010 meldete sich A._____ auf Aufforderung der Unfallver-
sicherung ihres Arbeitgebers bei der IV an zur Prüfung einer beruflichen Mass-
nahme/Rente. Die IV wies das Gesuch um berufliche Massnahmen am 5. Juli
2016 ab; bezüglich Rente sollte später eine separate Verfügung ergehen.
E.
Am 8. April 2010 konsultierte A._____ Dr. med. F._____, Orthopädische
Chirurgie FMH. Dieser stellte die Diagnose eines vorderen Knieschmerzes links
mit Patella baja sowie einer Unterschenkelaussenrotationsfehlstellung. Als nächs-
ten Schritt empfahl er die genaue Bestimmung der Aussenrotationsfehlstellung
mittels CT-Untersuchung. Für den Fall, dass die Fehlstellung in der Toleranzbreite
von 15 Grad liege, befürwortete er die Entfernung des Osteosynthesematerials;
weil der Tibianagel weit nach distal eingeschlagen worden sei, sei eine Tuberosi-
tas-Osteotomie sinnvoll, die die Metallentfernung erleichtere. Gleichzeitig könne
eine Cranialverlagerung der Patella sowie eine Adhäsiolyse des Ligamentum pa-
tellae durchgeführt werden. Liege die Aussenrotationsfehlstellung deutlich über 15
Grad, sei zu diskutieren, ob nicht gleichzeitig eine Derotationsosteotomie durchge-
führt werden müsse.
F.
Die Aussenrotationsmessung mittels Computertomographie erfolgte am 29.
April 2010 in der Klinik G._____ in H._____. Sie ergab vergleichend zum rechten
Bein in der linken Tibia eine Abweichung von 10 Grad zur frontalen Achsenaus-
richtung. Eine Sonographie vom 14. Mai 2010 an derselben Klinik zeigte für das
Ligamentum patellae links eine maximale Länge von 1.7 cm im Vergleich zu 4 cm
rechts. Am 21. Juni 2010 entfernte Dr. med. F._____ das Osteosynthesematerial
und nahm eine Revision des Streckapparates mit Lyse des Ligamentum patellae
sowie eine Proximalisierung der Tuberositas tibiae links vor. Eine Korrektur der
Aussenrotationsfehlstellung erfolgte nicht.
G.
Nachdem A._____ am 4. Januar 2010 in einem 20 %-Pensum wieder zu
arbeiten begonnen hatte, war sie nach der Revisionsoperation wieder vollumfäng-
lich krankgeschrieben. Es folgte eine intensive Physiotherapie mit dem Ziel, die
Beweglichkeit zu erhöhen und den Muskelaufbau voranzutreiben. Einige Wochen
nach dem Revisionseingriff konnte A._____ den Oberschenkelmuskel erstmals
wieder anspannen und das Aufbautraining der Muskulatur lief erfolgreich. Eine für
August 2010 geplante fünfte Nachkontrolle bei Dipl. med. C._____ lehnte A._____
ab, weil sie einerseits das Vertrauen in ihn verloren hatte und es andererseits zwi-

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schenzeitlich zu einer Korrekturoperation gekommen war. Im September 2010
konnte A._____ ohne Stöcke gehen, das linke Knie war stabiler geworden.
H.
Ab November 2010 erfolgte die Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit im
Umfang von 20 %. Nach stetiger Steigerung erreichte A._____ ab September
2012 eine Arbeitsfähigkeit von 70 %, welche bis heute beibehalten werden konnte.
Das vor dem Unfallereignis geleistete Pensum von 80 % konnte A._____ trotz in-
tensiver Physio- und Heimtherapie nicht wiedererlangen; auch konnte und kann
sie ihre angestammte Tätigkeit als Dentalassistentin nicht mehr ausüben.
I.
Nach diversen Korrespondenzen zwischen der von A._____ beigezogenen
Rechtsanwältin und dem B._____ beziehungsweise dessen Haftpflichtversiche-
rung einigten sich die Parteien auf das Einholen eines FMH-Gutachtens. Dieses
wurde am 19. November 2013 durch Dr. med. O._____, Facharzt FMH für Chirur-
gie, spez. Allgemein- und Unfallchirurgie, sowie Prof. Dr. med. I._____, Facharzt
FMH Chirurgie, spez. Viszeralchirurgie, Allgemein- und Unfallchirurgie, Klinische
Notfallmedizin, EBSQ Traumatology, erstattet. Den Gutachtern lagen die Fallakten
und Bildmaterial vor; sie untersuchten und befragten A._____ persönlich, Dipl.
med. C._____ befragten sie telefonisch und Dr. med. K._____, Chefarzt am
B._____, persönlich und später auch per E-Mail. Auf die Feststellungen und
Schlussfolgerungen der Gutachter wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen
eingegangen.
J.
Am 18./19. April 2014 wurde A._____ im Auftrag der Unfallversicherung des
Arbeitgebers am Zentrum für Arbeitsmedizin, Ergonomie und Hygiene (AEH) ab-
geklärt. Soweit für den vorliegenden Entscheid erforderlich, wird auf die Feststel-
lungen und Schlussfolgerungen der Gutachter in den Erwägungen eingegangen.
K.
A._____ gab am 30. Juni 2015 durch ihren neuen Rechtsvertreter bei Prof.
Dr. med. J._____, Facharzt FMH für orthopädische Chirurgie und Traumatologie
des Bewegungsapparates, ein Privatgutachten in Auftrag. Dem Privatgutachter
lagen die Fallakten und Bildmaterial vor; zudem befragte er A._____ persönlich
und untersuchte sie anschliessend orthopädisch. Sein Privatgutachten datiert vom
24. September 2015. Auf seine Feststellungen und Schlussfolgerungen wird, so-
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
L.
Die Haftpflichtversicherung des Spitals N._____ lehnte mit Schreiben vom
18. Februar 2016 eine Haftung und die Leistung von Schadenersatz ab. Sie be-
zeichnete das Privatgutachten als tendenziös und bezweifelte die Objektivität des

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Gutachters. Den beantragten Verzicht auf die Verjährungseinrede verlängerte die
Versicherung letztmals bis zum 28. August 2016.
M.1.
Am 24. August 2016 reichte A._____ beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden Staatshaftungsklage gegen die B._____ ein. Sie stellte folgende
Rechtsbegehren:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in der
Höhe von Fr. 656‘389.30 zzgl. Schadenszins zu 5 % ab
-
1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 35‘943.00 (bisheriger Er-
werbsausfall);
-
1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 73‘186.05 (bisheriger
Haushaltschaden);
-
1. Oktober 3013 [recte: 2013] auf Fr. 1‘030.00 (Kosten Berufs-
Coaching);
-
31. März 2012 (mittlerer Verfall) auf Fr. 13‘075.60 (vorprozessuale
Kosten RA Schmucki);
-
1. Januar 2015 (mittlerer Verfall) auf Fr. 25‘303.70 (vorprozessuale
Kosten RA Grimmer);
-
1. September 2016 auf Fr. 507‘850.95 (Rest der Schadenersatzfor-
derung);
zu bezahlen.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung in
Höhe von Fr. 31‘500.00 zzgl. Zins zu 5 % seit 27. Februar 2009 zu be-
zahlen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MWST) zu-
lasten der Beklagten
In der Begründung stellte sie Anträge auf Einholung mehrerer Gerichtsgutachten
sowie auf gerichtliche Anordnung einer Evaluation der funktionellen Leistungs-
fähigkeit EFL und einer funktionsorientierten medizinischen Abklärung (FOMA).
Schliesslich verlangte sie einen Augenschein in ihrer Wohnung.
M.2.
Die B._____ beantragte mit Klageantwort vom 25. November 2016 die kos-
tenfällige Abweisung der Klage.
N.
Am 27. Februar 2017 replizierte A._____ unter Festhaltung an ihrem
Rechtsbegehren. Sie beantragte einen Augenschein an ihrer Arbeitsstelle und die
Einholung eines weiteren Gerichtsgutachtens. Zudem legte sie eine Stellungnah-
me von Prof. Dr. med. J._____ vom 30. Januar 2017 ein.
Die B._____ hielt in der Duplik vom 29. Mai 2017 an ihrem Antrag auf Abweisung
der Klage fest.

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O.
In der Stellungnahme vom 17. August 2017 zur Duplik (Triplik) bestätigte
A._____ ihr Rechtsbegehren und beantragte die Einholung weiterer Gerichtsgut-
achten.
Die B._____ reagierte mit einer Stellungnahme vom 29. September 2017 (Qua-
druplik) auf die Vorbringen in der Stellungnahme zur Duplik.
Die Stellungnahme von A._____ zur Stellungnahme der B._____ datiert vom 6.
November 2017 (Quintuplik) und die darauffolgende Stellungnahme der B._____
vom 8. Dezember 2017 (Sextuplik).
P.1.
Am 22. Dezember 2017 reichte A._____ beim Verwaltungsgericht
Graubünden die Verfügung des Unfallversicherers des Arbeitgebers vom 9. De-
zember 2017 ein, wonach ihr eine Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditäts-
grades von 13 % sowie eine Integritätsentschädigung auf der Basis eines Inte-
gritätsschadens von 25 % ausgerichtet werde. Die Verfügung stützte sich im We-
sentlichen auf das Verlaufsgutachten der AEH AG vom 15. August 2017, welches
A._____ ebenso einreichte und gemäss welchem bei A._____ der medizinische
Endzustand am 31. Dezember 2015 erreicht worden sei. Auf die Feststellungen
und Schlussfolgerungen im Verlaufsgutachten der AEH AG wird, falls erforderlich,
in den Erwägungen eingegangen.
P.2.
In ihrer Stellungnahme vom 13. Februar 2018 anerkannte die B._____ das
neu eingelegte Gutachten der AEH AG als echtes Novum, sprach sich jedoch ge-
gen dessen Feststellungen und Schlussfolgerungen aus.
P.3.
Von der Möglichkeit zur Replik machte A._____ am 27. März 2018 Ge-
brauch, worauf die B._____ mit Stellungnahme vom 15. Mai 2018 antwortete,
A._____ mit Stellungnahme vom 31. Mai 2018 erneut reagierte und die B._____
mit Stellungnahme vom 12. Juni 2018 wiederum antwortete. Mit Schreiben vom
18. Juni 2018 verzichtete A._____ auf eine weitere Stellungnahme.
Q.
Mit Urteil vom 28. April 2020, schriftlich mitgeteilt am 12. Juni 2020, ent-
schied das Verwaltungsgericht Graubünden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
10‘000.--
- und den Kanzleiausgaben von
Fr.
788.--
zusammen
Fr.
10‘788.--
gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün-
den, M._____, zu bezahlen.

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3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung).
5.
(Mitteilung).
R.
Gegen dieses Urteil führt A._____ mit Eingabe vom 17. August 2020 Beru-
fung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt:
1.
In Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils des Verwaltungsgerichts
des Kantons Graubünden vom 28. April 2020 (Geschäfts-Nr. U 16 71)
sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in der
Höhe von Fr. 656‘389.30 zzgl. Schadenszins zu 5 % ab
-
1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 35‘943.00 (bisheriger Er-
werbsausfall);
-
1. Januar 2013 (mittlerer Verfall) auf Fr. 73‘186.05 (bisheriger
Haushaltschaden);
-
1. Oktober 3013 [recte: 2013] auf Fr. 1‘030.00 (Kosten Berufs-
Coaching);
-
31. März 2012 (mittlerer Verfall) auf Fr. 13‘075.60 (vorprozessuale
Kosten RA Schmucki);
-
1. Januar 2015 (mittlerer Verfall) auf Fr. 25‘303.70 (vorprozessuale
Kosten RA Grimmer);
-
1. September 2016 auf Fr. 507‘850.95 (Rest der Schadenersatzfor-
derung);
zu bezahlen.
2.
In Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils des Verwaltungsgerichts
des Kantons Graubünden vom 28. April 2020 (Geschäfts-Nr. U 16 71)
sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung in der
Höhe von Fr. 31'500.00 zzgl. Zins zu 5 % seit 27. Februar 2009 zu be-
zahlen.
3.
In Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 2 und 3 des Urteils des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Graubünden vom 28. April 2020 (Geschäfts-Nr.
U 16 71) seien die vorinstanzlichen Gerichtskosten der Beklagten auf-
zuerlegen und es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für das
vorinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von CHF
78‘666.70 (inkl. MWST und Auslagen) zu bezahlen.
4.
Eventualiter sei das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden vom 28. April 2020 (Geschäfts-Nr. U 16 71) aufzuheben
und die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück zu weisen.
5.
Alles unter Kosten- und Entschädigungspflicht (zzgl. 7.7 % MWST) zu-
lasten der Beklagten.
In der Begründung finden sich Anträge für acht verschiedene Gerichtsgutachten
sowie für einen Augenschein in der Wohnung von A._____.
S.
In ihrer Berufungsantwort vom 29. September 2020 stellt die B._____ das
folgende Rechtsbegehren:

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1.
Auf die Rechtsbegehren Ziff. 1, 2 und 3 sei nicht einzutreten, eventua-
liter seien sie abzuweisen.
2.
Das Rechtsbegehren Ziff. 4 sei abzuweisen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu
Lasten der Klägerin.
T.
Mit Replik vom 12. November 2020 und Duplik vom 16. Dezember 2020
bekräftigen die Parteien ihre jeweiligen Rechtsbegehren und Standpunkte.
U.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil und die Ausführungen in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.
Erwägungen
1.1.
Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Kantone
verpflichtet, für Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivil-
recht stehen und nach dem 1. Januar 2011 ergangen sind, eine kantonale Rechts-
mittelinstanz vorzusehen (vgl. BGE 139 III 252 E. 1.6). In Nachachtung dieser
Rechtsprechung hat der bündnerische Gesetzgeber in Art. 85b Abs. 1 VRG be-
stimmt, dass erstinstanzliche Endentscheide des Verwaltungsgerichts, die gemäss
Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen,
mit zivilrechtlicher Beschwerde oder Berufung an das Kantonsgericht weitergezo-
gen werden können. Bei Ansprüchen aus Verantwortlichkeit für rechtswidrige
Handlungen von in öffentlichen Spitälern angestellten Ärzten handelt es sich um
Ansprüche in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht, auch wenn die Ärzte
und das Spital in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handeln (vgl. BGE 139 III
252 E. 1.5). Das Urteil des Verwaltungsgerichts über die von der Berufungskläge-
rin geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche, die sich auf
einen behaupteten Behandlungsfehler im B._____ stützen, ist daher an das Kan-
tonsgericht weiterziehbar.
1.2.
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind Endentscheide berufungs-
fähig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindes-
tens CHF 10‘000.00 beträgt (vgl. Art. 308 ZPO). Dieser Streitwert ist vorliegend
unbestrittenermassen erreicht. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist somit mit
Berufung anfechtbar.
1.3.
Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen
Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids bezie-
hungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schrift-
lich und begründet einzureichen. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsge-

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richts des Kantons Graubünden vom 28. April 2020 (act. B.1) ging dem Rechtsver-
treter der Berufungsklägerin am 15. Juni 2020 zu (act. B.3). Die Berufung der Be-
rufungsklägerin erfolgte am 17. August 2020 (act. A.1) und damit unter Berück-
sichtigung der Gerichtsferien (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) und des Fristenlaufs an
Samstagen und Sonntagen (Art. 142 Abs. 3 ZPO) fristgerecht. Da die Rechts-
schrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf die Berufung so-
weit einzutreten.
1.4.
Die Berufungsbeklagte macht geltend, die Berufungsklägerin verlange mit
den Ziffern 1 – 3 des Berufungsbegehrens die Beurteilung ihres vorinstanzlich ge-
stellten Leistungsbegehrens. Auf diesen Antrag könne nicht eingetreten werden,
da die Vorinstanz das Verfahren auf die Frage der Widerrechtlichkeit beschränkt
habe, weshalb noch kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei. Im Falle der
Bejahung der Widerrechtlichkeit sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung, denn
ein wesentlicher Teil der Klage sei noch gar nicht beurteilt worden und der Sach-
verhalt sei in wesentlichen Teilen unvollständig. Auf die Ziffern 1 – 3 des Rechts-
begehrens der Berufung könne folglich nicht eingetreten werden. Die Berufungs-
klägerin hingegen betont, dass die Rückweisung an die erste Instanz die Ausnah-
me bilden müsse. Bei fehlender Spruchreife habe die Berufungsinstanz entweder
die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen oder die Spruchreife selbst herzu-
stellen. Darüber hinaus habe die Vorinstanz das Verfahren keineswegs auf die
Frage der Haftung (gemeint wohl Widerrechtlichkeit) beschränkt, vielmehr habe
sie eine Verletzung der Aufklärungs- und Sorgfaltspflicht verneint und aus diesem
Grund die weiteren Haftungsvoraussetzungen nicht geprüft. Der Berufungskläge-
rin ist darin zuzustimmen, dass die Vorinstanz das Verfahren nicht beschränkt hat.
Die Vorinstanz hat eine Verletzung der Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten ver-
neint. Dies führte dazu, dass die Klage abzuweisen war, selbst wenn die weiteren
Haftungsvoraussetzungen gegeben sein sollten. Somit konnte die Vorinstanz dar-
auf verzichten, die weiteren Haftungsvoraussetzungen zu prüfen. Ebenso trifft es
zu, dass die Rückweisung an die Vorinstanz gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung die Ausnahme sein muss. Das Berufungsgericht kann gemäss Art. 318
Abs. 1 lit. c ZPO eine Rückweisung vornehmen, wenn ein wesentlicher Teil der
Klage durch die Vorinstanz nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentli-
chen Teilen zu vervollständigen ist. Dass es sich um eine Kann-Vorschrift handelt,
zeigt deutlich die Intention des Gesetzgebers, die Rückweisung als Ausnahme zu
konzipieren. Die Berufungsinstanz hat unter Berücksichtigung sämtlicher Umstän-
de und in Ausübung ihres pflichtgemässen Ermessens zu entscheiden, ob die ge-
gebene Situation eine Rückweisung erfordert oder nicht. Wie die nachfolgenden

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Erwägungen zeigen, hat die Vorinstanz eine Verletzung der Aufklärungs- und
Sorgfaltspflichten zu Recht verneint und die Klage richtigerweise abgewiesen.
Dies lässt sich aufgrund der vorhandenen Unterlagen zuverlässig entscheiden.
Das vorinstanzliche Urteil erweist sich daher als rechtens und ist zu bestätigen. In
dieser Situation stellt sich die Frage einer Rückweisung nicht.
2.
Die Berufungsklägerin beantragt mit der Berufung die Einvernahme von
nicht weniger als 17 Zeugen, die Durchführung eines Augenscheins, die Einholung
von insgesamt acht verschiedenen Gerichtsgutachten sowie ihre Parteibefragung
beziehungsweise Beweisaussage. Da der Augenschein im Zusammenhang mit
dem Haushaltsschaden und der Genugtuung verlangt wird, über beides vorliegend
jedoch nicht entschieden werden muss, fehlt es doch bereits an der Widerrecht-
lichkeit (vgl. Erwägung 9), kann auf den Augenschein verzichtet werden. Dasselbe
gilt für die Gerichtsgutachten, Zeugeneinvernahmen und Parteibefragung, die die
Berufungsklägerin im Zusammenhang mit ihrer Arbeitsfähigkeit beziehungsweise
ihrem Einkommen beantragt. Auf die übrigen Anträge wird im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
3.
Die Berufungsklägerin führt in der Berufung im Zusammenhang mit dem
von der Vorinstanz relevierten Sachverhalt über mehrere Seiten Ergänzungen auf.
Gleichzeitig hält sie fest, sie anerkenne, dass der Sachverhalt im angefochtenen
Urteil richtig wiedergegeben worden sei. Dies sei jedoch in sehr komprimierter
Form geschehen. Nachdem das Hauptbegehren der Berufung auf Gutheissung
des Leistungsbegehrens laute, die Prüfung des Leistungsbegehrens die Ausein-
andersetzung mit sämtlichen Haftungsvoraussetzungen bedinge, sich die Vorin-
stanz aber lediglich mit der Frage der Eingriffsaufklärung und der Sorgfaltspflicht-
verletzung, nicht jedoch mit der Kausalität und dem Schaden auseinandergesetzt
habe, der in den Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens geltend ge-
machte Sachverhalt für die Beurteilung von Kausalität und Schaden aber von Re-
levanz sei, komme die Berufungsklägerin nicht umhin, nochmals auf den Sachver-
halt einzugehen und Ergänzungen anzubringen. Insbesondere seien wesentliche,
von der Vorinstanz in ihrer Zusammenfassung des Sachverhalts nicht berücksich-
tigte Tatsachen zu ergänzen. Aus den Ausführungen der Berufungsklägerin ist zu
schliessen, dass sie keine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 lit. b
ZPO) geltend macht, vielmehr ist ihr der im angefochtenen Urteil schriftlich festge-
haltene Sachverhalt zu wenig ausführlich. Nachdem die Berufungsklägerin aber
ausdrücklich anerkennt, dass der Sachverhalt von der Vorinstanz richtig wieder-
gegeben wurde, ist in ihren Ausführungen keine Rüge erkennbar. Inwieweit auf
den ergänzend geltend gemachten Sachverhalt abgestellt werden könnte, muss

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sodann nicht geprüft werden, da die Berufungsklägerin ihre Ergänzungen explizit
für die Beurteilung der Kausalität und des Schadens einbringt. Den nachfolgenden
Erwägungen ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz zu Recht bereits eine Verlet-
zung der Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten verneint hat, weshalb das vorinstanz-
liche Urteil zu bestätigen ist. Eine Prüfung der Kausalität und des Schadens fällt
folglich auch im Berufungsverfahren nicht an. Festzuhalten ist dennoch, dass die
Berufungsklägerin in den Sachverhaltsergänzungen keine Verweise auf ihre vor-
instanzlichen Rechtsschriften macht. Es ist nun aber nicht Aufgabe des Gerichts,
in diesen Eingaben nachzuforschen, ob die geltend gemachten Sachverhaltser-
gänzungen bereits vor der ersten Instanz vorgetragen wurden (vgl. dazu auch
KGer GR ZK2 21 27 v. 15.3.2022 E. 1.4; KGer GR ZK2 21 3 und 4 v. 21.2.2022 E.
1.5). Dies wird umso deutlicher, wenn man berücksichtigt, dass diese Sachver-
haltsergänzungen 17 Seiten der Berufung beanspruchen, also ausserordentlich
umfangreich sind, und die vorinstanzlichen Rechtsschriften der Berufungsklägerin
insgesamt 393 Seiten umfassen, wobei die Klage allein schon mit 139 Seiten und
die Replik mit weiteren 140 Seiten zu Buche schlagen. Allein schon aufgrund die-
ser ausufernden Rechtsschriften ist es weder für das Gericht noch für die Beru-
fungsbeklagte zumutbar nachzuprüfen, ob sämtliche Sachverhaltsergänzungen,
die die Berufungsklägerin in der Berufung vorträgt, bereits im vorinstanzlichen Ver-
fahren behauptet worden sind. Daran ändern die unter Randziffer 20 der Berufung
– wohl als Nachweis gedachten – pauschalen Hinweise auf ganze Gruppen von
Randziffern beziehungsweise auf dutzende von Seiten lange Passagen der vor-
instanzlichen Rechtsschriften nichts. Vielmehr hätte die Berufungsklägerin für die
einzelnen ergänzenden Sachverhaltsdarstellungen jeweils konkret aufzeigen müs-
sen, dass sie diese schon im erstinstanzlichen Verfahren aufgeführt hatte. Das hat
sie nicht getan. Auf die Sachverhaltsergänzungen kann nicht abgestellt werden.
4.
In einem ersten Punkt setzt sich die Berufungsklägerin mit ihrem Versiche-
rungsstatus auseinander. Sie bemängelt, dass die Vorinstanz keine Zweifel daran
gehegt habe, dass der auf dem Eintrittsdokument der Notfallstation angebrachte
Vermerk „allgemein“ (versichert) von ihr stamme. Dabei habe sich die Vorinstanz
mit den Argumenten und Behauptungen der Berufungsklägerin nicht auseinander-
gesetzt und sie habe auch darauf verzichtet, die angebotenen Beweise abzuneh-
men. Die Berufungsklägerin habe immer bestritten, dass sie gegenüber der Beru-
fungsbeklagten angegeben habe, allgemein versichert zu sein. Sie habe im Ge-
genteil immer geltend gemacht, dass sie bei Eintritt angegeben habe, über eine
halbprivate Unfalldeckung zu verfügen. Wichtig ist der Berufungsklägerin der Ver-
sicherungsstatus deshalb, weil sie davon ausgeht, als halbprivat Unfallversicherte
hätte sie vom Chefarzt operiert werden müssen. Diesem wären ihrer Ansicht nach

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Fehler in Bezug auf die Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten, welche sie der Beru-
fungsbeklagten vorwirft, nicht passiert, was wiederum dazu geführt hätte, dass
sowohl Operation als auch Heilungsverlauf komplikationslos gewesen wären und
ihr folglich kein Schaden entstanden wäre. Die Argumentation der Berufungsklä-
gerin fusst auf der Annahme, der Berufungsbeklagten seien Aufklärungs- und
Sorgfaltspflichtverletzungen vorzuwerfen. Wie sich in den nachfolgenden Erwä-
gungen zeigen wird, ist dem allerdings nicht so. Der Argumentation der Beru-
fungsklägerin ist bereits damit der Boden entzogen. Im Übrigen weist die Beru-
fungsbeklagte in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass eine allenfalls
fehlerhafte Behandlung der Klägerin – bei Vorliegen aller anderen Voraussetzun-
gen – zu einer Haftung führen würde und der hypothetische Verlauf im Falle einer
chefärztlichen Behandlung diesfalls ohne Bedeutung wäre. Andererseits würde
sich für den Fall, dass die Behandlung korrekt war, die Frage nach dem hypotheti-
schen Verlauf, welcher durch die Operation durch einen anderen Arzt eingetreten
wäre, erübrigen.
Die Berufungsklägerin setzt ohne weiteren Nachweis als gegeben voraus, dass ihr
die Zusatzversicherung „halbprivat“ einen Anspruch auf Behandlung durch den
Chefarzt verschafft hätte. Die Zusatzversicherung „halbprivat“ gibt einen Anspruch
auf freie Arztwahl. Es ist mithin nicht zwingend der Chefarzt, der operieren muss,
vielmehr steht dem Patienten die Wahl frei. Welchen Arzt der Patient wählen kann,
ergibt sich aus der Vereinbarung zwischen der Versicherung und dem Spital, ist
mithin aus der Bezeichnung „halbprivat“ allein nicht ersichtlich. Die Berufungsklä-
gerin hat nicht nachgewiesen, dass in der Vereinbarung zwischen ihrer Versiche-
rung und dem Spital „halbprivat“ Anspruch auf Behandlung durch den Chefarzt
gibt. Die Berufungsbeklagte hat zwar erklärt, dass Chefarzt Dr. med. K._____ an-
geboten habe, die Behandlung zu übernehmen, nachdem nach der Operation be-
kannt geworden sei, dass die Berufungsklägerin halbprivat versichert sei. Daraus
könnte − wenn auch nicht zwingend − geschlossen werden, dass die Berufungs-
klägerin grundsätzlich Anspruch auf Behandlung durch den Chefarzt hatte. Die
Berufungsbeklagte hat jedoch ebenso ausgeführt, für den Fall einer Notfallbe-
handlung bestehe kein Anspruch auf Behandlung durch den Chefarzt. Dieses Ar-
gument überzeugt, trotz Bestreitung durch die Berufungsklägerin. Wäre nämlich
auch im Notfall ein Anrecht auf Behandlung durch den Chefarzt gegeben, müsste
das Spital dafür besorgt sein, dass rund um die Uhr ein (weiterer) Chefarzt jeder
Fachrichtung verfügbar wäre, auch in der Nacht, auch wenn der Chefarzt gerade
operiert, auch in den Ferien und in der Freizeit des Chefarztes und so weiter, denn
mit Notfällen muss jederzeit gerechnet werden und Notfälle bedeuten eben gera-
de, dass mit der Behandlung nicht zugewartet werden kann. Das würde bedeuten,

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dass jede Chefarztstelle mehrfach besetzt sein müsste. Das kann nicht sein. Für
diese Würdigung sind keine weiteren Beweisabnahmen notwendig. Die Operation
der Berufungsklägerin war zweifellos als Notfall einzustufen, hatte der Knochen
doch die Haut durchstossen und befand sich daher auf dem Schienbein eine offe-
ne Wunde (vgl. auch das FMH-Gutachten, das von einem Notfalleingriff ausgeht;
Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 22 und 25 unten). Die Berufungsklä-
gerin hatte mithin keinen Anspruch darauf, dass der Chefarzt die Operation durch-
führte, selbst wenn ihr ihre Zusatzversicherung „halbprivat“ grundsätzlich die Mög-
lichkeit der Wahl einer Behandlung durch den Chefarzt verschaffen sollte. Die
Frage, wann die Berufungsklägerin gegenüber der Berufungsbeklagten erklärt hat,
sie sei halbprivat unfallversichert, und ob der auf dem Eintrittsprotokoll der Notfall-
station angebrachte Vermerk "allgemein" (versichert) von ihr stammt, ist daher
nicht relevant. Darauf hat die Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort zu Recht
hingewiesen. Soweit die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang die Einver-
nahme ihres Ehemannes sowie ihre Befragung als Partei beantragt, erübrigt sich
somit die Abnahme dieser Beweise.
Darüber hinaus hat die Berufungsklägerin die Operation durch Dipl. med. C._____
aber auch genehmigt. In den Behauptungen der Berufungsklägerin findet sich kein
Hinweis, dass sie die Weiterbehandlung durch den Chefarzt gefordert hätte, nach-
dem ihr bewusst wurde, dass sie von einem Oberarzt operiert worden war. Eben-
so wenig finden sich in den Behauptungen der Berufungsklägerin Anhaltspunkte
dafür, dass sie im Verlaufe ihres Spitalaufenthaltes und im daran anschliessenden
Jahr, als sie noch in Behandlung bei Dipl. med. C._____ war, gegenüber der Beru-
fungsbeklagten gerügt hätte, dass ein Oberarzt die Operation vorgenommen hatte.
Aus diesem Verhalten kann nur geschlossen werden, dass die Berufungsklägerin
keinen Wert auf eine Behandlung durch den Chefarzt legte, oder dass sie die Wei-
terbehandlung durch Dipl. med. C._____ wünschte. Im einen wie im anderen Fall
muss ihr Verhalten dahingehend interpretiert werden, dass die Berufungsklägerin
die Operation durch einen Oberarzt akzeptiert hatte beziehungsweise guthiess. In
dieselbe Richtung weist schliesslich auch die Weihnachtskarte, welche die Beru-
fungsklägerin im Dezember 2009 an Dipl. med. C._____ geschrieben hat, in wel-
cher sie sich bedankte und zum Ausdruck brachte, dass sie es als Glück im Un-
glück ansah und sehr froh war, von ihm operiert worden zu sein (Akten der Vorin-
stanz, act. C/5 zur Klageantwort). Im Dezember 2009 war für die Berufungskläge-
rin aufgrund der weiterhin bestehenden Schmerzen und Einschränkungen am
Knie offensichtlich, dass der Heilungsverlauf zögerlich voranging. Im Januar 2010
holte sie sich eine Zweitmeinung bei Dr. med. D._____ ein. Und falls die Ärzte der
Berufungsbeklagten tatsächlich nicht auf die Fragen und Bedenken der Beru-

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fungsklägerin eingegangen sein beziehungsweise diese abgetan haben sollten,
was die Berufungsklägerin behauptet und die Berufungsbeklagte bestreitet, wäre
der Berufungsklägerin auch ein solches Verhalten im Dezember 2009, beinahe
zehn Monate nach dem Unfall, mehr als bewusst gewesen. Wenn sie in dieser
Situation im Dezember 2009 Dipl. med. C._____ für seine Behandlung dankte und
betonte, dass sie froh sei, dass er Dienst gehabt und sie operiert habe, dann zeigt
dies deutlich, dass die Berufungsklägerin mit der Behandlung durch Dipl. med.
C._____ – in Kenntnis des Heilungsverlaufs, der Rotationsfehlstellung und des
(wie auch immer gearteten) Handelns der Ärzte der Berufungsbeklagten – sehr
zufrieden war. Aus dem gesamten Verhalten der Berufungsklägerin kann nur der
Schluss gezogen werden, sie habe (nachträglich) im Sinne der freien Arztwahl die
Operation durch Dipl. med. C._____ genehmigt. Wenn ihr ein Anspruch auf Be-
handlung durch den Chefarzt zugestanden hätte, dann wäre von einem Verzicht
auf diesen Anspruch auszugehen. Insgesamt steht somit fest, dass durch den
Umstand, dass der Oberarzt die Operation durchführte, keine Rechte der Beru-
fungsklägerin verletzt und keine Sorgfaltspflichtverletzungen der Berufungsbeklag-
ten begründet wurden. Weitere Beweisabnahmen sind hierzu nicht notwendig.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Berufungsklägerin nichts zu ihren
Gunsten aus dem Umstand ableiten kann, dass sie halbprivat unfallversichert war.
Die Frage, ob sie bereits beim Eintritt auf diese Unfalldeckung hingewiesen hat, ist
nicht relevant. Die Kritik der Berufungsklägerin am vorinstanzlichen Urteil ist unbe-
rechtigt.
5.
Weiter beanstandet die Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz dem ge-
meinsamen FMH-Gutachten volle Beweiskraft zuerkannt habe. Die Vorinstanz
habe sich nicht mit ihren gegen das FMH-Gutachten vorgebrachten Argumenten
auseinandergesetzt. Dadurch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wor-
den.
5.1.
Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör ver-
langt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstel-
lung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berück-
sichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begrün-
den. Dabei ist nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten ein-
lässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt.
Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschrän-
ken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die
Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sa-
che an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigs-

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tens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat lei-
ten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2 mit zahl-
reichen Hinweisen). Liest man das angefochtene Urteil durch, so zeigt sich, dass
sich die Vorinstanz sehr wohl mit den Argumenten der Berufungsklägerin gegen
die Verlässlichkeit des FMH-Gutachtens befasst und diese beurteilt hat. Sie hat
diese Würdigung an verschiedenen Stellen des Urteils vorgenommen und ist da-
bei zu einer anderen Einschätzung gelangt als die Berufungsklägerin, nämlich
dass dem FMH-Gutachten volle Beweiskraft zuerkannt werden kann. Allein der
Umstand, dass die Vorinstanz eine andere Wertung trifft als die Berufungskläge-
rin, ist kein Indiz dafür, dass die Vorinstanz nicht alle Argumente der Berufungs-
klägerin in ihre Würdigung miteinbezogen hätte. Die Vorinstanz musste nicht jedes
Argument der Berufungsklägerin explizit widerlegen. Es genügt, dass sie in ihrem
Entscheid dargelegt hat, aus welchen Gründen sie dem FMH-Gutachten volle Be-
weiskraft zuerkennt. Eine Verletzung des Anspruchs der Berufungsklägerin auf
rechtliches Gehör ist nicht erkennbar.
5.2.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, das von den Partei-
en vorprozessual gemeinsam in Auftrag gegebene FMH-Gutachten gelte als aus-
sergerichtliches Gutachten und habe somit nicht denselben Beweiswert wie ein
gerichtliches Gutachten. Im Gegensatz zu anderen Privat- beziehungsweise Par-
teigutachten dürfe einem FMH-Gutachten aber praxisgemäss volle Beweiskraft
zuerkannt werden, sofern die sachverständige Person das Gutachten aufgrund
vollständiger Informationen erstellt habe und solange nicht konkrete Indizien ge-
gen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen würden. Die Berufungsklägerin
bestreitet diese Ausführungen der Vorinstanz nicht. Sie macht in der Berufung
aber geltend, sie habe vor der Vorinstanz verschiedene Indizien genannt, die ge-
gen die Zuverlässigkeit des FMH-Gutachtens sprächen. Sie moniert, dass diese
Indizien von der Vorinstanz bei der Beurteilung nicht berücksichtigt worden seien.
Sie unterlässt es aber weitgehend darzulegen, inwieweit diese Indizien zu Zwei-
feln an der Verlässlichkeit des FMH-Gutachtens hätten führen müssen. Vielmehr
hält sie dem angefochtenen Urteil über weite Strecken einfach ihre abweichende
Sicht der Dinge entgegen. Das genügt nicht. Darüber hinaus erwecken die von der
Berufungsklägerin behaupteten Indizien keine Zweifel an der Zuverlässigkeit des
FMH-Gutachtens. So führt allein die Möglichkeit einer Behandlung nicht dazu,
dass eine solche auch notwendig gewesen wäre. Bezüglich der Rotationsfehlstel-
lung gehen die FMH-Gutachter davon aus, dass die belegte Abweichung von 10
Grad gut tolerierbar sei und daher keiner Behandlung bedurft habe (vgl. Akten der
Vorinstanz, act. B/62, S. 20 und S. 25 oben). Folgerichtig haben sie eine Korrektur
der Rotationsfehlstellung nicht diskutiert. Die Berufungsklägerin macht an dieser

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Stelle der Berufung nicht geltend, aus medizinischer Sicht hätte eine Korrektur der
Rotationsfehlstellung erfolgen müssen, und was sie zur Rotationsfehlstellung unter
dem Blickwinkel der Sorgfaltspflichtverletzung ausführt, überzeugt nicht (vgl. Er-
wägung 8.3). Das Fehlen einer Auseinandersetzung mit einer möglichen Korrektur
ist daher kein Indiz gegen die Zuverlässigkeit des FMH-Gutachtens.
Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin gehen die FMH-Gutachter auch
bezüglich der im Pflegeverlauf dokumentierten Rötung nicht von einem falschen
Sachverhalt aus. Diese ist nicht mit der von der Berufungsklägerin behaupteten
Verbrennung am Knie identisch (vgl. Erwägung 7.2.1). Die Rötung konnte nicht
Folge des Einbringens des Marknagels am Knie sein, befand sie sich doch am
Schienbein (Akten der Vorinstanz, act. B/11 zur Klage, Einträge vom 07.03.2009
und vom 11.03.2009). Sie hatte daher auch nichts mit der Verwendung der Gewe-
beschutzhülse zu tun und war schon gar kein Beleg dafür, dass die Gewebe-
schutzhülse nicht eingesetzt worden wäre. Was die „Schürfung kranio-medial“ be-
trifft, stellt die Berufungsklägerin einfach die Behauptung auf, dass eine solche bei
Verwendung der Gewebeschutzhülse nicht entstehen könne. Dies vermag die
Wertung der FMH-Gutachter, dass diese Schürfung am ehesten eine typische
Folge des Aufbohrens der Tibia sei (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S.
23), offensichtlich nicht zu erschüttern. Beide FMH-Gutachter verfügen über den
FMH-Facharzttitel Chirurgie, spez. Allgemein- und Unfallchirurgie (vgl. Akten der
Vorinstanz, act. II/62 zur Klage, S. 32). Zweifellos haben sie fundierte Kenntnisse
darin, wie ein Tibiamarknagel zu setzen ist und zu welchen Weichteilbelastungen
es dabei kommt. Es ist leicht nachvollziehbar, dass durch den Zielbügel Druck auf
das Gewebe gerade oberhalb der Inzision ausgeübt wird. Eine Gewebeschutzhül-
se verhindert dies offensichtlich nicht. Die „Schürfung kranio-medial“ befindet sich
an der Stelle, an welcher der Zielbügel auf dem Gewebe aufgelegen haben dürfte.
Dass es dabei zu einer Druckbelastung und auch zu einer Schürfung kommen
konnte, ist plausibel. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, wie der Bohrer und die
anderen notwendigen Instrumente ohne die Gewebeschutzhülse am richtigen Ort,
ohne Belastung und ruhig gehalten werden sollten. Ein Arbeiten ohne Gewebe-
schutzhülse ist kaum vorstellbar. Die einfache Behauptung der Berufungsklägerin
jedenfalls genügt nicht, um das FMH-Gutachten zu erschüttern.
Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin haben sich die FMH-
Gutachter sehr wohl mit der Frage der Zusammenhänge zwischen der Belastung
der Weichteilstrukturen des Knies durch die Einbringung des Tibiamarknagels und
einer Patella baja befasst. Sie haben darauf hingewiesen, dass kausale Zusam-
menhänge zwischen chirurgischem Zugang und postoperativen Patellarsehnen-

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veränderungen beziehungsweise chronischen Knieschmerzen weiterhin unklar
seien (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 21). Dies bedeutet, Zusam-
menhänge sind nicht nachgewiesen. Sie haben auch festgestellt, dass die Entste-
hung von Quadricepsinsuffizienz wie Patella baja keinem klaren fehlerhaften Vor-
gehen zugeordnet werden könnten (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S.
26). Und schliesslich wird im Gutachten festgehalten, dass gemäss Literatur die
Genese der Entstehung einer Verkürzung der Patellarsehne beziehungsweise ei-
ner Patella baja bei knienahen Eingriffen bis heute unklar sei (Akten der Vor-
instanz, act. B/62 zur Klage, S. 26 f.). Zur Untermauerung ihrer Ausführungen ha-
ben die FMH-Gutachter für jede Aussage mehrere Hinweise auf Aufsätze in medi-
zinischen Fachzeitschriften angebracht. Sie stützen ihre Ausführungen mithin auf
wissenschaftliche Untersuchungen. Die FMH-Gutachter haben sich damit einläss-
lich mit der Frage eines Zusammenhangs zwischen der Operation und der Patella
baja beschäftigt und sie haben diese Frage verneint. Allein, dass die Berufungs-
klägerin dies anders beurteilt wissen will, ist kein Indiz gegen die Zuverlässigkeit
des FMH-Gutachtens.
Weiter begnügt sich die Berufungsklägerin damit, auf ihre Rechtsschriften im vor-
instanzlichen Verfahren hinzuweisen. Das genügt nicht. Die Berufung ist zu be-
gründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Begründen heisst gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft
erachtet wird. Dieser Anforderung genügt die Berufungsklägerin nicht, wenn sie
lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist (vgl. zum
Ganzen statt vieler BGer 5A_801/2018 v. 30.04.2019 E. 4.4 und 5A_466/2016 v.
12.04.2017 E. 2.3 sowie BGE 141 III 569 E. 2.3.3 und 138 III 374 E. 4.3.1). Es ist
der Berufungsinstanz nicht zuzumuten, die Argumentation der Berufung führenden
Partei in erstinstanzlichen Rechtsschriften und anderen Dokumenten im Sinne
eines Puzzles zusammenzusuchen. Insoweit erfüllt die Berufung das an sie zu
stellende Erfordernis einer Begründung nicht und die II. Zivilkammer des Kantons-
gerichts muss sich nicht weiter mit solchen Rügen befassen. Nicht zu genügen
vermag im Übrigen auch, wenn die Berufungsklägerin einzig auf das Parteigutach-
ten von Prof. Dr. med. J._____ verweist, ohne eine genaue Fundstelle innerhalb
des Privatgutachtens zu nennen, oder wenn sie das Privatgutachten bei den Be-
weisofferten aufführt, ohne in der Begründung darzulegen, welche Aussage des
Privatgutachtens zu berücksichtigen wäre.
Die Berufungsklägerin hält im Übrigen zu Recht fest, dass die Frage der genügen-
den Eingriffsaufklärung eine Rechtsfrage ist, die vom Gericht und nicht vom Ex-
perten beantwortet werden muss. Die Experten können und sollen sich aber aus

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medizinischer Sicht zur Frage der genügenden Aufklärung äussern, was die Pati-
entin also aus medizinischer Sicht wissen muss, um eine selbstbestimmte Ent-
scheidung treffen zu können. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin ar-
gumentieren die FMH-Gutachter zudem nicht widersprüchlich. Sie halten vielmehr
fest, dass aus den Angaben des Operateurs auf eine Routineaufklärung (beinhal-
tend den Grund für die Operation und für die Wahl des Verfahrens) geschlossen
werden könne, die angesichts der Notfallsituation und der Tatsache, dass die Ver-
sorgung einer erstgradig offenen Unterschenkelfraktur mittels Tibianagel „state of
the art“ sei, genüge. Zur Adäquatheit der Aufklärung wollten sie nicht Stellung be-
ziehen, da hier die Aussage der Patientin gegen die Aussage des Operateurs ste-
he und keine weiteren schriftlichen Unterlagen neben dem Operationsbericht
bestünden, die etwas zur Frage der Aufklärung enthielten (vgl. Akten der Vorin-
stanz, act. B/62 zur Klage, S. 22 f., Ziff. 3.2.1.1.3). Damit haben die Gutachter
festgestellt, dass aus medizinischer Sicht eine Routineaufklärung erfolgt sei, die
grundsätzlich genüge, dass jedoch aufgrund widersprechender Aussagen von Pa-
tientin und Operateur und fehlender weiterer schriftlicher Unterlagen nicht dazu
Stellung bezogen werden könne, was im Rahmen der Routineaufklärung genau
gesagt worden sei und ob im konkreten Fall aus medizinischer Sicht genauere
Ausführungen notwendig gewesen wären. Ihre Feststellung, dass keine Fehlbe-
handlung ersichtlich sei, gründet auf diesen Wertungen – insbesondere darauf,
dass eine Routineaufklärung in der konkreten Situation grundsätzlich genügte –
und ist allein aus medizinischer, nicht aus rechtlicher Sicht zu verstehen. Die wei-
tere Rüge der Berufungsklägerin, die FMH-Gutachter würden verkennen, dass die
ordnungsgemässe Eingriffsaufklärung durch den Operateur zu beweisen sei, lässt
ausser Acht, dass die Frage der Beweislast eine Rechtsfrage ist, welche die Gut-
achter nicht zu beantworten haben.
Schliesslich führt die Berufungsklägerin ins Feld, die FMH-Gutachter würden
Fachliteratur falsch zitieren. Sie belässt es dabei, auf die Replik im vorinstanzli-
chen Verfahren zu verweisen. Wie bereits ausgeführt, genügt dies zur Begrün-
dung der Berufung nicht. Selbst wenn man den Verweis auf die Replik gelten las-
sen würde, so wäre das Argument nicht überzeugend. Die FMH-Gutachter haben
ausdrücklich festgestellt, gemäss einschlägiger Fachliteratur würden beim eu-
ropäischen Erwachsenen Torsionsdifferenzen am Ober- und Unterschenkel von
(10-) 15 Grad als physiologisch angesehen (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur
Klage, S. 20 unten). Damit haben sie angedeutet, dass in den von ihnen herange-
zogenen Fachartikeln die physiologische Torsionsdifferenz offensichtlich unter-
schiedlich definiert wird (zwischen 10 Grad und 15 Grad), was darauf hinweist,
dass es keinen festgelegten Standard gibt beziehungsweise in Fachkreisen eine

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Diskussion darüber besteht. Inwiefern sie falsch zitiert haben sollten, ist nicht er-
sichtlich. Es ist in diesem Zusammenhang zudem zu betonen, dass schon Dr.
med. F._____ von einem Grenzwert von 15 Grad ausging (vgl. Akten der Vorin-
stanz, act. B/38 zur Klage, S. 1, Eintrag vom 08.04.2010) und auch Dr. med.
E._____ diese Grenze zog (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/37 zur Klage und C/8
zur Klageantwort; vgl. auch Erwägung 7.2.2). Zusammen mit den Fachartikeln
bestätigt dies die Aussage des FMH-Gutachtens, dass in Fachkreisen unter-
schiedliche Auffassungen über die Grenze der physiologischen Torsionsabwei-
chung bestehen. Weitere Indizien gegen die Verlässlichkeit des FMH-Gutachtens
bringt die Berufungsklägerin in der Berufung nicht vor. Ihre Formulierung, dass sie
im vorinstanzlichen Verfahren insbesondere die in der Berufung aufgeführten Indi-
zien genannt habe, genügt nicht, um weitere Indizien im Berufungsverfahren gel-
tend zu machen. Es ist nicht an der Berufungsinstanz, die vorinstanzlichen
Rechtsschriften der Berufungsklägerin nach weiteren Ausführungen zu durchfors-
ten, die möglicherweise von der Berufungsklägerin als Indizien gegen das FMH-
Gutachten gemeint waren. Vielmehr hat die Berufungsklägerin in der Berufung alle
Argumente vorzubringen, die sie gegen das angefochtene Urteil geltend machen
will. Es wäre daher ihre Aufgabe gewesen, sämtliche Argumente zu nennen, die
ihrer Meinung nach von der Vorinstanz nicht berücksichtigt wurden, und auszu-
führen, inwieweit eine Berücksichtigung dieser Argumente die vorinstanzliche Ent-
scheidung beeinflusst hätte. Nachdem die Berufungsklägerin keine weiteren
Gründe gegen das FMH-Gutachten vorbringt, hat die II. Zivilkammer des Kantons-
gerichts keine weiteren Gesichtspunkte zu prüfen. Denn die Berufungsinstanz hat
sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurtei-
lung der in der schriftlichen Berufungsbegründung gegen das erstinstanzliche Ur-
teil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. statt vieler BGE 142 III 413
E. 2.2.4 mit Hinweisen). Zur Verdeutlichung sei klargestellt, dass Beanstandungen
am angefochtenen Entscheid innert der Berufungsfrist vollständig vorzutragen
sind; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts
dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutra-
gen (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
5.3.
Insgesamt ergibt sich, dass die Argumente der Berufungsklägerin, die sie
gegen das FMH-Gutachten ins Feld führt, nicht zu überzeugen vermögen. Das
FMH-Gutachten ist verlässlich, die Einholung der beantragten Gerichtsgutachten
und die Befragung des Privatgutachters sind weder notwendig noch angezeigt. Im
Folgenden kann auf das FMH-Gutachten abgestellt werden.

20 / 47
6.
In einem nächsten Punkt wendet sich die Berufungsklägerin dagegen, dass
die Vorinstanz eine hypothetische Einwilligung zur Operation angenommen habe.
6.1.
Die Berufungsklägerin stellt richtig fest, dass die Vorinstanz zum Schluss
gekommen sei, eine Aufklärung über die Operationsmethode habe stattgefunden,
dass aber Umfang und Detailgrad der Aufklärung ungewiss seien. Weiter hat die
Vorinstanz ausgeführt, diese Ungewissheit müsse nicht geklärt werden, weil auf-
grund der Umstände und gestützt auf die Beurteilung im FMH-Gutachten auf eine
hypothetische Einwilligung der Berufungsklägerin geschlossen werden dürfe. Ent-
gegen den späteren Ausführungen der Berufungsklägerin hat die Vorinstanz damit
die Frage nach einer genügenden tatsächlichen Aufklärung offen gelassen. Insbe-
sondere hat sie eine gehörige Aufklärung nicht bejaht. Die diesbezüglichen Aus-
führungen der Berufungsklägerin sind falsch.
6.2.
Die Berufungsklägerin moniert, die Vorinstanz habe den Argumenten der
Berufungsbeklagten viel mehr Raum gegeben, die Argumente der Berufungsklä-
gerin würden weitgehend ignoriert. Indem sich die Vorinstanz nicht mit den Argu-
menten der Berufungsklägerin auseinandergesetzt habe und diverse Ausführun-
gen der Berufungsklägerin nur teilweise, jene zur hypothetischen Einwilligung gar
nicht in Erwägung gezogen habe, habe sie das rechtliche Gehör der Berufungs-
klägerin verletzt. Die Nichtabnahme der im Zusammenhang mit den Fragen zur
Aufklärung offerierten Beweismittel stelle eine Verletzung von Art. 152 Abs. 1 ZPO
und Art. 8 ZGB dar.
Dem sei entgegengehalten, dass das Gericht in der Urteilsbegründung nicht alle
Argumente der Parteien aufführen und auch nicht jedes Argument explizit widerle-
gen muss. Es genügt, wenn das Gericht darlegt, aufgrund welcher Überlegungen
es zu seiner Entscheidung gelangt ist. Das hat die Vorinstanz getan. Indem sie
ausgeführt hat, welche Überlegungen zu ihrem Entscheid geführt haben, hat sie
gleichzeitig zu verstehen gegeben, dass sie die Argumente der Berufungsklägerin
nicht für überzeugend erachtet, soweit sie ihrer Entscheidung widersprechen. Die
Berufungsklägerin wusste damit, welche Überlegungen der Vorinstanz der Ent-
scheidung zugrunde lagen, und sie wusste auch, wie die Entscheidung an sich
aussah. Damit aber verfügte die Berufungsklägerin über genügend Informationen,
um das vorinstanzliche Urteil sachgerecht anfechten zu können. Eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs ist nicht ersichtlich. Nachdem die Vorinstanz bereits auf-
grund der vorhandenen Beweise zu einer fundierten Überzeugung und damit zu
einer Entscheidung gelangt ist, konnte sie im Weiteren auf die Abnahme weiterer
Beweise in antizipierter Beweiswürdigung verzichten. Auch eine Verletzung von
Art. 152 Abs. 1 ZPO und Art. 8 ZGB ist damit nicht gegeben.

21 / 47
6.3.
Die Berufungsklägerin befasst sich in der Berufung eingehend damit, ob
eine tatsächliche, genügende Aufklärung stattgefunden habe. Wie die Vorinstanz
bereits zu Recht festgestellt hat, muss dies nicht entschieden werden, da von ei-
ner hypothetischen Einwilligung auszugehen ist, wie nachfolgend dargelegt wird.
Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts muss daher die Argumente der Beru-
fungsklägerin zur tatsächlichen Aufklärung nicht weiter prüfen.
6.4.
Bezüglich der hypothetischen Einwilligung ist vorneweg eine Klarstellung
anzubringen. Die Frage, ob die Patientin eingewilligt hätte, wenn sie über alle not-
wendigen Informationen verfügt hätte, ist aus dem damaligen Blickwinkel zu ent-
scheiden, das heisst aufgrund der Situation, wie sie sich der Patientin im Zeitpunkt
präsentierte, als die Aufklärung hätte erfolgen sollen. Es muss folglich eine Be-
trachtung ex ante erfolgen (die Vorinstanz verwendet die Begriffe ex ante und re-
trospektiv fälschlicherweise synonym; retrospektiv meint jedoch zurückblickend
und damit aus der heutigen Sicht mit dem Wissen von heute [oder ex post],
während ex ante aus der Sicht von damals mit dem damaligen Wissen meint; die
inkorrekte Verwendung der Bezeichnung retrospektiv ändert nichts daran, dass
die Vorinstanz zu Recht von einer Betrachtung ex ante ausgegangen ist). Es geht
somit darum, eine Beurteilung aufgrund des Wissensstandes vorzunehmen, der
zu einem bestimmten Zeitpunkt vorhanden war, ohne Wissen miteinzubeziehen,
das erst später, insbesondere nach Beendigung eines Vorgangs, Abschluss eines
Ereignisses, Zeitablauf etc., erhältlich war beziehungsweise hinzugekommen ist.
Es trifft dies vor allem auch auf Wissen zu, das sich dadurch einstellt, dass rück-
blickend die ganze Entwicklung überschaut, analysiert und ausgewertet werden
kann. Bei der Frage der hypothetischen Einwilligung geht es mithin darum zu prü-
fen, wie die Patientin sich damals entschieden hätte, wenn ihr alle notwendigen
Informationen, die damals zur Verfügung standen, bekannt gewesen wären. Der
später eingetretene tatsächliche Heilungsverlauf, die persistierenden Schmerzen
und geklagten Probleme dürfen folglich nicht in die Beurteilung miteinbezogen
werden.
6.4.1. Die Berufungsklägerin beanstandet, die Vorinstanz stütze den als notwen-
dig erachteten Inhalt einer gehörigen Aufklärung zu Unrecht auf das FMH-
Gutachten ab. Der Berufungsklägerin ist zuzustimmen, dass die von der Vorin-
stanz als Teil einer gehörigen Aufklärung genannten fünf Punkte nicht in diesem
Wortlaut dem FMH-Gutachten entnommen werden können. Die Vorinstanz hat
diese fünf Punkte aber auch den Ausführungen von Dipl. med. C._____ zuge-
schrieben und nicht dem FMH-Gutachten. Sie hat weiter ausgeführt, dass eine
solche Aufklärung korrekt gewesen wäre, ergebe sich mit hinreichender Sicherheit

22 / 47
aus dem FMH-Gutachten (vgl. angefochtenes Urteil, act. B.1, S. 27 f.). Insoweit
hat die Vorinstanz nicht festgestellt, dass die von ihr als Teil einer genügenden
Aufklärung festgehaltenen Punkte so im FMH-Gutachten zu finden wären. Viel-
mehr ist ihre Wertung diese, dass das FMH-Gutachten diesen Inhalt einer genü-
genden Aufklärung stütze. Wie es sich damit verhält, kann offen gelassen werden,
denn im Ergebnis ist die Entscheidung der Vorinstanz, dass eine hypothetische
Einwilligung zu bejahen sei, zu schützen. Das genügt.
6.4.2. In einem ersten Punkt ist zu entscheiden, was im vorliegenden Fall konkret
in einer gehörigen Aufklärung hätte enthalten sein müssen. Die Berufungsklägerin
macht geltend, sie hätte über die Komplikationen und Risiken des operativen Ein-
griffs wie zum Beispiel postoperative Schmerzen, Bewegungseinschränkungen,
Narben und so weiter, über Vor- und Nachteile der Operationsmethode und über
alternative Behandlungsmethoden informiert werden müssen. Was zu diesen ver-
schiedenen Punkten in einer rechtsgenüglichen Aufklärung hätte enthalten sein
müssen, lässt sich anhand des FMH-Gutachtens ohne Weiteres bestimmen.
6.4.2.1. Die FMH-Gutachter haben festgestellt, dass die Marknagelung für die Ver-
letzung der Berufungsklägerin und in der damals gegebenen Situation das korrek-
te Versorgungsverfahren gewesen sei (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage,
S. 22 oben). Sie haben auch erklärt, dass die Versorgung einer erstgradig offenen
Unterschenkelfraktur mittels Tibianagel – im Zeitpunkt der Operation wie auch des
Gutachtens – „state of the art“ sei (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S.
22 Mitte). Die Berufungsklägerin bestreitet, dass die Versorgung mittels Tibiamark-
nagel die prioritäre Operationsmethode gewesen sei, denn zum einen gehe mit
der Marknagelung ein grösseres Risiko für Rotationsfehlstellungen und Knie-
schmerzen einher und zum andern würden mit der Plattenosteosynthese ver-
gleichbare Resultate erzielt bei erheblich kleinerem Risiko von Knieschmerzen
und Rotationsfehlstellungen. Bei dieser Argumentation lässt die Berufungsklägerin
ausser Acht, dass die Plattenosteosynthese ihrerseits andere bekannte, gewichti-
ge Risiken in sich birgt. Die Gutachter nennen eine mechanisch ungünstigere Ver-
sorgung (Belastungsstabilität) mit kosmetisch meist ungünstigerem Resultat (län-
gere Narben) und lokal oft störendem Implantat (Akten der Vorinstanz, act. B/62
zur Klage, S. 21, Ziff. 3.2.1.1.2). Insbesondere die mechanisch ungünstigere Ver-
sorgung fällt zweifellos ganz erheblich ins Gewicht. Aber auch die Narben können
ausserordentlich störend sein, befinden sie sich doch an einer unteren Extremität
und sind daher leicht sichtbar. Auch ein störendes Implantat ist nicht zu unter-
schätzen. Von den FMH-Gutachtern nicht erwähnt, aber offensichtlich als gewich-
tigen Nachteil der Plattenosteosynthese zu werten, ist die Tatsache, dass im Be-

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reich des Bruches, wo die Weichteile schon durch das zum Bruch führende Ge-
schehen und den Bruch selbst traumatisiert sind, durch die notwendige Inzision
eine weitere erhebliche Traumatisierung derselben Weichteile erfolgt. Es mag
zwar zutreffen, dass bei der Plattenosteosynthese selten eine Rotationsfehlstel-
lung zu beobachten ist und auch Knieschmerzen nicht sehr häufig anzutreffen sind
(beides kann aber vorkommen!), jedoch wiegen die bekannten Risiken dieser Ver-
sorgungsart deren Vorteile offensichtlich mehr als auf. Vor allem ist die mecha-
nisch ungünstigere Versorgung nicht nur ein Risiko, sondern eine feststehende,
unabwendbare Folge und auch die längeren Narben sind nicht zu umgehen,
ebenso ist die zusätzliche Traumatisierung nicht vermeidbar. Es sind in dem Sinn
nicht nur Möglichkeiten, sondern Gewissheiten. Rotationsfehlstellung und Knie-
schmerzen sind bei der Marknagelosteosynthese der Tibia dahingegen lediglich
Möglichkeiten. Die von der Berufungsklägerin gegen die Wertung im FMH-
Gutachten vorgebrachten Argumente vermögen daher das Gutachten nicht zu wi-
derlegen oder zu erschüttern. Es ist davon auszugehen, dass die Tibiamarknage-
lung für die Versorgung der Fraktur der Berufungsklägerin und in der damaligen
Situation die erste Wahl war. Dies hätte klarerweise in einer Aufklärung so darge-
stellt werden dürfen und müssen.
Gegen diese Würdigung sprechen im Übrigen auch das von der Berufungsklägerin
herangezogene Abstract (Zusammenfassung) von S. Puloski et al. und der Artikel
von J. Sonderegger et al., beide aus medizinischen Fachzeitschriften, nicht. Das
Abstract von S. Puloski et al. (Akten der Vorinstanz, act. B/6 zur Replik) legt eine
Rotationsfehlstellung ohne Begründung oder Nachweis einfach bei 10 Grad fest.
Dass dies einer breit anerkannten Fachmeinung entsprechen würde, ergibt sich
aus dem Abstract nicht. Ebenso wenig finden sich Ausführungen zur Frage, wie
gut oder wie schlecht eine Rotationsfehlstellung von 10 Grad und mehr im Allge-
meinen toleriert wird. Und auch zum Thema Korrekturbedürftigkeit einer Rotati-
onsabweichung findet sich in dem Artikel nichts. Schliesslich erscheint zudem die
Anzahl der in der Untersuchung berücksichtigten Probanden mit 22 als ausseror-
dentlich gering und nicht repräsentativ genug, um verlässliche Schlüsse auf die
tatsächliche Häufigkeit von Rotationsfehlstellungen bei einer Tibiamarknagelung
zu ziehen. Dieses Abstract spricht nicht dagegen, dass die Marknagelosteosyn-
these für die Operation der Berufungsklägerin erste Wahl war. Der Artikel von J.
Sonderegger et al. wiederum betrifft eine bestimmte Art der Plattenosteosynthese
(Akten der Vorinstanz, act. B/18 zur Replik). Ob diese Art auch für die Fraktur der
Berufungsklägerin geeignet gewesen wäre, ist nicht klar. Kommt hinzu, dass die-
ser Artikel erst am 20. März 2010 veröffentlicht worden ist und damit mehr als ein
Jahr nach der Operation der Berufungsklägerin, so dass der Inhalt dieses Artikels

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im Zeitpunkt der Aufklärung weder bekannt sein musste, noch die Aufklärung in
irgendeiner Form beeinflussen konnte. Auch aus diesem Artikel kann die Beru-
fungsklägerin folglich nichts für ihre Argumentation ableiten. Beide Auszüge aus
medizinischen Fachzeitschriften erschüttern das FMH-Gutachten nicht.
6.4.2.2. Eine gehörige Aufklärung hätte die möglichen Risiken und Komplikationen
der Operationsmethode umfassen müssen. Für die Tibiamarknagelung macht die
Berufungsklägerin drei Problemkreise geltend: die Rotationsfehlstellung, Knie-
schmerzen und eine Patella baja.
Die Berufungsklägerin behauptet, dass eine Rotationsfehlstellung nach Tibiamark-
nagelung in 30 % der Fälle zu finden und damit nicht sehr selten sei. Das FMH-
Gutachten bestätigt diesen Prozentsatz (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Kla-
ge, S. 20 unten). Die Berufungsklägerin selbst macht aber auch geltend, eine Tor-
sionsdifferenz sei gerade nach der Operation sowie noch einige Wochen danach
leicht zu korrigieren mittels ambulantem oder kurzstationärem Eingriff. In einer
Aufklärung müsste folglich enthalten sein, dass eine Rotationsfehlstellung in etwa
30 % aller Fälle eintritt, dass eine behandlungsbedürftige Fehlstellung aber nach
der Operation und noch mehrere Wochen danach leicht korrigiert werden kann.
Selbst nach ossärer Konsolidation der Fraktur wäre im Übrigen eine Korrektur mit-
tels Osteotomie möglich.
Knieschmerzen sind gemäss FMH-Gutachten nach einer Tibiamarknagelung in
etwa der Hälfte der Fälle zu beobachten (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Kla-
ge, S. 24, zweiter Spiegelstrich). Die Gutachter differenzieren nicht bezüglich
Dauer und Intensität der Schmerzen. Es macht nun aber einen erheblichen Unter-
schied, ob Schmerzen für wenige Tage zu ertragen sind oder ob sie chronisch
werden. Ebenso ist es nicht dasselbe, wenn ein leichter Schmerz nach grosser
Anstrengung auftritt oder ein starker Schmerz nach wenig Bewegung oder wenn
gar ein Dauerschmerz unabhängig von Bewegung besteht. Da die Gutachter die
Tibiamarknagelung aber als für die Fraktur der Berufungsklägerin „state of the art“
bezeichnen, ist zweifellos davon auszugehen, dass die meisten Knieschmerzen
vorübergehend sind. In einer Aufklärung hätte folglich enthalten sein müssen,
dass in etwa die Hälfte der Patienten nach der Operation von Knieschmerzen be-
richten, welche jedoch in den allermeisten Fällen mit der Zeit nachlassen und
schliesslich gänzlich verschwinden.
Bezüglich der Patella baja ist bereits festgehalten worden, dass gemäss FMH-
Gutachten die Genese der Entstehung einer solchen bei knienahen Eingriffen un-
klar ist (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 27 oben; vgl. auch Erwägung

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5.2). Zudem konnten die FMH-Gutachter in der Fachliteratur keine Fälle des Auf-
tretens einer Patella baja nach Tibiamarknagelung finden (Akten der Vorinstanz,
act. B/62 zur Klage, S. 22 und S. 28). Die Entwicklung einer Patella baja nach ei-
ner Tibiamarknagelung ist augenscheinlich eine ausserordentliche Rarität. Es stellt
sich bei dieser Seltenheit klar die Frage, inwieweit eine Patella baja überhaupt als
Risiko einer Tibiamarknagelung betrachtet werden muss. Mehrere Spezialisten
sehen sie im Zusammenhang mit einer Tibiamarknagelung denn offenbar auch als
schicksalhafte Entwicklung an (vgl. Akten der Vorinstanz, act. C/8 zur Klageant-
wort, S. 1 unten). Diese Einschätzung überzeugt, nachdem ein Zusammenhang
zwischen operativem Eingriff für die Marknagelung und Entwicklung einer Patella
baja nicht nachgewiesen ist und es sich zudem um eine ausgesprochene Rarität
handelt. Über schicksalhafte, verschwindend kleine Möglichkeiten muss der Arzt
den Patienten nicht orientieren.
6.4.2.3. In der Aufklärung hätten die weiteren Versorgungsmöglichkeiten ange-
sprochen und deren Vor- und Nachteile erklärt werden müssen. Vorliegend wären
neben der Marknagelung ein Gips, ein Fixateur externe und eine Plattenosteosyn-
these als mögliche Optionen zu nennen gewesen.
Nachdem es sich um eine offene Fraktur gehandelt hat, wäre eine konservative
Versorgung mittels Gips nicht in Frage gekommen. Im Gutachten wird zudem auf
das Frakturdislokations- und Thromboserisiko einer konservativen Behandlung
hingewiesen (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 22) beziehungsweise
auf den Repositionsverlust und die längere Immobilisierung (Akten der Vorinstanz,
act. B/62 zur Klage, S. 21).
Für den Fixateur externe wären als Nachteile die weniger stabile Versorgung so-
wie die längere Heilungszeit mit höherer Nichtheilungsrate zu nennen (Akten der
Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 21). Weniger stabile Versorgung heisst auto-
matisch auch weniger schnelle Mobilisation, was wiederum nachteilig wirkt. Nicht-
heilung bedeutet, dass doch noch eine operative Versorgung erfolgen muss. Wei-
ter kann es bei den Pins, die die Haut durchstossen, zu Infekten kommen. Und ein
Fixateur externe ist zweifellos störend beziehungsweise behindernd für gewisse
Verrichtungen des täglichen Lebens (zum Beispiel Anziehen, Körperpflege).
Die Plattenosteosynthese ist gemäss FMH-Gutachten eine mechanisch ungünsti-
gere Versorgung (Belastungsstabilität) mit einem kosmetisch meist ungünstigeren
Resultat (längere Narben) und lokal oft störendem Implantat (Akten der Vorin-
stanz, act. B/62 zur Klage, S. 21). Weiter kommt es im Bereich der Fraktur durch
die Inzision zu einer zusätzlichen Traumatisierung der Weichteile. Als Vorteile

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wären zu nennen, dass Rotationsfehlstellungen und Knieschmerzen nicht sehr
häufig beobachtet werden.
Insgesamt wäre zu sagen, dass die alternativen Versorgungsoptionen mindestens
vergleichbare, teilweise gewichtigere Nachteile haben im Vergleich zur Marknage-
lung (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 22 unten) beziehungsweise
dass keine der alternativen Versorgungsmöglichkeiten ein sicher geringeres Risiko
bei vergleichbarer Erfolgswahrscheinlichkeit beziehungsweise bei vergleichbarem
Risiko eine höhere Erfolgswahrscheinlichkeit besitzt (Akten der Vorinstanz, act.
B/62 zur Klage, S. 22 oben). An dieser Einschätzung vermögen die Ausführungen
der Berufungsklägerin keine Zweifel zu erwecken (vgl. Erwägung 6.4.2.1), wes-
halb die Einholung weiterer Gerichtsgutachten, wie sie die Berufungsklägerin be-
antragt, unterbleiben kann.
6.4.2.4. Eine genügende Aufklärung hätte vorliegend somit enthalten müssen,
dass die Versorgung mittels Tibiamarknagel für die erstgradig offene und instabile
(Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 22 Mitte) Unterschenkelfraktur der
Berufungsklägerin „state of the art“ ist, dass neben der Wundnarbe am Schienbein
aufgrund des Zugangs für die Marknagelung eine Narbe am Knie bleiben wird,
dass bei Tibiamarknagelung eine Rotationsfehlstellung in etwa 30 % der Fälle be-
obachtet wird, eine behandlungsbedürftige Torsionsabweichung aber leicht korri-
giert werden kann, dass Knieschmerzen häufig geklagt werden, jedoch in aller
Regel vorübergehender Natur sind, dass als alternative Versorgungsmethoden ein
Gips, ein Fixateur externe und die Plattenosteosynthese zur Verfügung stehen,
dass ein Gips eine längere Immobilisation und die Möglichkeit einer Frakturdislo-
kation sowie ein erhöhtes Thromboserisiko mit sich bringt, dass mit einem Fixateur
externe eine instabilere Versorgung, eine längere Heilungszeit und eine höhere
Nichtheilungsrate verbunden sind, so dass doch noch eine operative Versorgung
nötig würde, und dass eine Plattenosteosynthese zwar selten mit einer Rotations-
fehlstellung und Knieschmerzen einhergeht, dass sie jedoch eine mechanisch un-
günstigere Versorgung (Belastungsstabilität) darstellt mit einem kosmetisch meist
ungünstigeren Resultat (längere Narben), mit lokal oft störendem Implantat und
mit einer zusätzlichen Traumatisierung der Weichteile im Bereich der Fraktur.
6.4.3. In einem nächsten Punkt ist zu entscheiden, ob die Berufungsklägerin der
operativen Versorgung ihrer Fraktur mittels Tibiamarknagel zugestimmt hätte,
wenn sie über sämtliche Informationen verfügt hätte, die zu einer gehörigen Auf-
klärung nötig und damals vorhanden gewesen wären. Dies ist zu bejahen. Wie
sich gezeigt hat, wäre in einer Aufklärung zu Recht darauf hingewiesen worden,
dass die Tibiamarknagelung für die Verletzung der Berufungsklägerin „state of the

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art“ und damit die primäre Versorgungsmethode war. Weiter hätte die Aufklärung
zwar auch die Möglichkeit einer Rotationsfehlstellung und von Knieschmerzen ge-
nannt, jedoch hätte auch darauf hingewiesen werden können, dass diese Nachtei-
le leicht zu beheben beziehungsweise überwiegend nicht von Dauer wären.
Schliesslich wäre aus der Aufklärung hervorgegangen, dass die weiteren mögli-
chen Versorgungsoptionen schwerer wiegende Nachteile beziehungsweise bei
gleich schweren Nachteilen sicher keine höhere Erfolgswahrscheinlichkeit hätten.
Allein schon aufgrund dieser Informationen ist klarerweise davon auszugehen,
dass die Berufungsklägerin der Tibiamarknagelung zugestimmt hätte. Es ist an
diesem Punkt nochmals zu betonen, dass die Beurteilung der hypothetischen
Einwilligung aus dem Blickwinkel ex ante erfolgen muss. Der tatsächliche Hei-
lungsverlauf und die geklagten Probleme dürfen daher nicht mitberücksichtigt
werden. Vielmehr ist allein aufgrund der Informationen zu entscheiden, die im da-
maligen Zeitpunkt verfügbar und nötig waren. Die Berufungsklägerin hätte zweifel-
los darauf vertraut, dass die möglichen Risiken sich nicht verwirklichen würden. In
die Überlegungen einfliessen darf auch der Umstand, dass die Berufungsklägerin
nicht viel Zeit gehabt hätte, sich zu entscheiden. Denn die Berufungsklägerin wur-
de mit der REGA ins B._____ in M._____ geflogen, wo der Helikopter um 16:16
Uhr landete (Akten der Vorinstanz, act. C/1 zur Klageantwort). Um 16:30 Uhr fin-
den sich die ersten Einträge auf dem Verlaufsblatt der Notfallstation (Akten der
Vorinstanz, act. C/2 zur Klageantwort). Um 17:05 Uhr wurde von der Anästhesie
als Prämedikation Dormicum verordnet (Akten der Vorinstanz, act. B/7 zur Klage),
um ca. 17:36 Uhr begann die Anästhesie und um ca. 17:53 Uhr erfolgte die Intu-
bation; die eigentliche Operation begann um 18:25 Uhr (Akten der Vorinstanz, act.
B/8 zur Klage). Die Berufungsklägerin verbrachte damit in etwa eine Stunde auf
der Notfallstation. In dieser Zeit musste sie untersucht werden, wobei auch Rönt-
genaufnahmen erstellt wurden, und die Aufklärung sowohl für die Anästhesie als
auch für die Operation musste erfolgen. Schliesslich wurde auch die Anästhesie
mittels Verabreichung eines leichten Beruhigungs-/Schlafmittels vorbereitet. Die
Berufungsklägerin hätte damit kaum Zeit für vertiefte Überlegungen und weder
Zeit noch die Möglichkeit gehabt, selbständig weitere Informationen einzuholen. In
einer solchen Situation tendieren Patienten dazu, die Vorschläge des Arztes dis-
kussionslos zu übernehmen. Die Berufungsklägerin hat keinen überzeugenden
Grund genannt, weshalb sie sich anders verhalten hätte. Insbesondere helfen ihre
Ausführungen zum tatsächlichen Heilungsverlauf und den andauernden Proble-
men nicht weiter, da diese keine Berücksichtigung finden dürfen. Die Berufungs-
klägerin hätte sich unter Zeitdruck für eine Lösung entscheiden müssen. Von den
Ärzten wäre ihr zu Recht die Tibiamarknagelung als prioritäre Versorgungsmetho-
de genannt worden. Sie hätte dieser Operation zugestimmt. Die Annahme, dass

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sie sich der Beurteilung der Situation durch die Ärzte angeschlossen hätte, findet
im Übrigen eine Stütze im Verhalten der Berufungsklägerin nach der Operation.
Obwohl sie geltend macht, sie habe sich von den Ärzten der Berufungsbeklagten
nicht ernst genommen gefühlt und die Ärzte hätten ihre Fragen nicht beantwortet
beziehungsweise abgetan, hat sie sich doch an deren Anweisungen gehalten und
sie hat erst etwa elf Monate nach der Operation eine Zweitmeinung eingeholt. Die
Berufungsklägerin hätte sich daher in der Situation vor der Operation an das ge-
halten, was die Ärzte ihr empfohlen hätten, und das wäre zweifellos die prioritäre
Operationsmethode der Tibiamarknagelung gewesen. Es ist mithin von einer hy-
pothetischen Einwilligung auszugehen.
6.5.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Vorinstanz zu Recht eine hypotheti-
sche Einwilligung bejaht hat. Selbst wenn der Begründung der Vorinstanz nicht
gefolgt werden sollte, so wäre doch ihre Entscheidung zu bestätigen. Daran ver-
mögen die Ausführungen der Berufungsklägerin in den Rechtsschriften des Beru-
fungsverfahrens nichts zu ändern, wie die vorstehenden Erwägungen zeigen.
6.6.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Berufungskläge-
rin im Zusammenhang mit der Frage der hypothetischen Einwilligung mehrere
Zeugen, ihre Befragung als Partei und die Einholung mehrerer Gerichtsgutachten
beantragt hat. Nachdem der notwendige Inhalt einer genügenden Aufklärung be-
reits mit Hilfe des FMH-Gutachtens bestimmt werden kann und nachdem die Beru-
fungsklägerin allein den tatsächlichen Heilungsverlauf als Grund anführt, weshalb
sie sich nicht für die Tibiamarknagelung entschieden hätte, dieser tatsächliche
Heilungsverlauf jedoch nicht berücksichtigt werden kann, erübrigen sich weitere
Beweisabnahmen.
7.
Da eine hypothetische Zustimmung anzunehmen ist, stellt sich die Frage
der Sorgfaltspflichtverletzung. In diesem Zusammenhang stützt sich die Beru-
fungsklägerin vornehmlich auf das von ihr eingeholte Privatgutachten von Prof. Dr.
med. J._____ vom 24. September 2015 (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Kla-
ge). Es bietet sich daher an, sich zunächst mit diesem Gutachten auseinanderzu-
setzen.
7.1.
Die Berufungsbeklagte weist zu Recht darauf hin, dass ein Privatgutachten
kein Beweismittel ist, sondern lediglich die Bedeutung einer der freien Beweiswür-
digung unterliegenden Parteibehauptung hat. Dies gilt auch, wenn das Privatgut-
achten durch eine erfahrene und etablierte Fachperson erstellt wird, die auch als
Gerichtsgutachter beigezogen wird. Der Privatgutachter ist nicht unabhängig und
unparteiisch wie der amtliche Sachverständige. Er steht vielmehr in einem Auf-

29 / 47
tragsverhältnis zu der ihn beauftragenden privaten Partei und äussert seine Mei-
nung, ohne von den juristischen Entscheidungsträgern in die Pflicht genommen
worden zu sein. Es ist daher beim Privatgutachter vom Anschein einer Befangen-
heit auszugehen, zumal er von seinem Auftraggeber nach dessen Kriterien aus-
gewählt worden ist, zu diesem in einem Vertrags- und Treueverhältnis steht und
von ihm instruiert und auch entlöhnt wird (vgl. zum Ganzen BGE 141 IV 369 E.
6.2).
7.2.
Die Berufungsklägerin beschwert sich darüber, dass die Vorinstanz dem
Privatgutachter jegliche Objektivität abgesprochen habe. Sie bemängelt, die Vor-
instanz begründe mit keinem Wort, inwieweit das Privatgutachten nicht objektiv
sei, womit die Vorinstanz ihre Begründungspflicht verletze und eine sachgerechte
Anfechtung verunmögliche, was eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV darstelle.
Es trifft zu, dass die Vorinstanz die fehlende Objektivität des Privatgutachtens
nicht näher ausführt. Insoweit kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht in genü-
gender Weise nach. Eine Rückweisung an die erste Instanz erübrigt sich jedoch,
da zum einen die Berufung ein vollkommenes Rechtsmittel ist, die Berufungsin-
stanz mithin sowohl die Rechtsanwendung als auch den Sachverhalt frei prüfen
kann (Art. 310 ZPO), also über volle Kognition verfügt, so dass eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehört geheilt werden kann, und zum andern eine
Rückweisung an die erste Instanz zu einem formalistischen Leerlauf führen würde,
da dem Privatgutachter tatsächlich und offensichtlich die Objektivität abgeht, wie
die folgenden Erwägungen zeigen.
7.2.1. Als wichtigstes Indiz gegen die Objektivität des Privatgutachters ist seine
Beurteilung der von der Berufungsklägerin erstellten Fotografien zu nennen. Diese
Fotografien sind undatiert, es ist folglich nicht klar, wann sie entstanden sind und
welchen Zustand sie zeigen; die Berufungsklägerin will sie noch im Spital gemacht
haben. Die Fotografien sind unscharf und überbelichtet und zeigen keine natürli-
chen Farben (Akten der Vorinstanz, act. B/12 zur Klage). Trotzdem will der Privat-
gutachter darauf eine thermische Verletzung des Grades 2b (tiefe dermale Ver-
brennung) erkennen (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 24 Mitte). Der
Privatgutachter hat weder die Hautläsion selbst, noch auch nur die angeblich dar-
aus entstandene Narbe gesehen, nachdem Dr. med. F._____ gemäss Aussage
der Berufungsklägerin diese Narbe anlässlich der Operation vom 21. Juni 2010
revidiert haben soll (im dazugehörigen Operationsbericht findet sich allerdings kein
Hinweis auf ein entsprechendes Vorgehen, Akten der Vorinstanz, act. B/41 zur
Klage). Aber auch die weiteren Unterlagen von Dr. med. F._____ stützen die Be-
hauptung der Berufungsklägerin nicht (Akten der Vorinstanz, act. B/38, 49 und 51

30 / 47
zur Klage). Die Berufungsklägerin hat die vom Privatgutachter erstellte Fotodoku-
mentation über ihr Knie samt Narbe (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S.
14 Mitte) nicht eingereicht; die Lage der Narbe hätte allenfalls Rückschlüsse dar-
auf zugelassen, ob an der Stelle neben der Kniescheibe, an der sich die (von der
Berufungsbeklagten bestrittene) Verbrennung nach Argumentation des Privatgut-
achters und der Berufungsklägerin befunden haben soll, tatsächlich eine Narbe
vorhanden ist. Es ist schlicht nicht glaubhaft, dass der Privatgutachter die Hautlä-
sion allein aufgrund der (völlig ungenügenden) Fotografien zuverlässig als Ver-
brennung beurteilen konnte. Auch die Beurteilung der Hautläsion durch die FMH-
Gutachter als Schürfung bestätigt im Übrigen, dass die Fotografien keine Rück-
schlüsse auf eine Verbrennung zulassen. Weiter setzt der Privatgutachter diese
von der Berufungsklägerin fotografierte Hautläsion mit der im Pflegeverlauf er-
wähnten Rötung gleich (Akten der Vorinstanz, act. B/11 zur Klage, Einträge vom
07.03.2009, vom 08.03.2009, vom 09.03.2009 und vom 11.03.2009). Auch dies
überzeugt nicht. In der Pflegedokumentation wird festgehalten, die Rötung befinde
sich am Schienbein (Akten der Vorinstanz, act. B/11 zur Klage, Eintrag vom
07.03.2009) beziehungsweise „im mittleren Bereich des Unterschenkels“ (Akten
der Vorinstanz, act. B/11 zur Klage, Eintrag vom 11.03.2009) beziehungsweise es
sei die Wundumgebung bei der Penrose-Einstichstelle (Akten der Vorinstanz, act.
B/11 zur Klage, Eintrag vom 09.03.2009), also bei der Fraktur. Die von der Beru-
fungsklägerin monierte Verletzung befindet sich neben der Kniescheibe (Akten der
Vorinstanz, act. B/12 zur Klage). Der Privatgutachter und mit ihm die Berufungs-
klägerin machen ja gerade geltend, diese Verletzung belege die Schädigung des
Ligamentum patellae; sie kann sich damit nicht auf dem Schienbein befinden. Die
Pflegefachpersonen hätten nun aber im Pflegeverlauf sicher nicht vom Schienbein
beziehungsweise mittleren Bereich des Unterschenkels oder von der Wundumge-
bung der Fraktur gesprochen, wenn die Rötung eigentlich neben der Kniescheibe
gewesen wäre. Ganz offensichtlich handelt es sich bei der im Pflegeverlauf er-
wähnten Rötung nicht um die von der Berufungsklägerin fotografierte Hautläsion.
Obwohl dies leicht zu erkennen ist, geht der Privatgutachter einfach darüber hin-
weg und behauptet, bei der Rötung könne es sich nur um die Verletzung auf den
von der Berufungsklägerin gemachten Fotografien handeln. Weiter sei darauf hin-
gewiesen, dass die Pflegedokumentation gegen die Annahme des Privatgutach-
ters spricht, bei der von der Berufungsklägerin fotografierten Hautläsion habe es
sich um eine Verbrennung gehandelt. Eine Verbrennung, erst recht eine dermas-
sen schwere, wie der Privatgutachter sie sehen will, muss behandelt werden, was
wiederum im Pflegeverlauf seinen Niederschlag gefunden hätte. Es finden sich im
Pflegeverlauf jedoch keine Hinweise auf eine Verbrennung (Akten der Vorinstanz,
act. B/11 zur Klage; vgl. auch das Verordnungsblatt, Akten der Vorinstanz, act.

31 / 47
B/24 zur Klage). Auch dieser Umstand ist ein sehr deutlicher und offensichtlicher
Beleg, dass entgegen den Ausführungen des Privatgutachters keine Verbrennung
vorgelegen hat und dass dem Privatgutachten die Objektivität abgeht. Konnte der
Privatgutachter die fotografierte Hautläsion aber objektiv gesehen nicht als Ver-
brennung identifizieren, so kann auch seine auf einer Verbrennung fussende Be-
gründung einer Weichteilschädigung beziehungsweise der Patella baja nicht ob-
jektiv sein.
Bezüglich der Beurteilung der Hautläsion neben der Kniescheibe ist sodann darauf
hinzuweisen, dass der Privatgutachter in seiner Stellungnahme vom 30. Januar
2017 diese plötzlich nicht mehr einer Verbrennung anlasten will, sondern einer
Druckeinwirkung. Es ist nicht mehr die Rede davon, dass die Gewebeschutzhülse
nicht verwendet worden sei, sondern es geht um die Stellung des Kniegelenks
während der Operation. Aus Fotos, die die Berufungsbeklagte mit ihrer Klageant-
wort eingereicht hat (Akten der Vorinstanz, act. C/7 zur Klageantwort), will der Pri-
vatgutachter ableiten, dass das Knie der Berufungsklägerin während der Operati-
on nicht in eine Beugestellung über 90 Grad gebracht worden sei, weshalb die
Instrumente bei der Eröffnung des Markraums und dem Einbringen des Markna-
gels samt dessen Verriegelung übermässigen Druck auf die Haut und die darun-
terliegenden Weichteile ausgeübt hätten (Akten der Vorinstanz, act. B/4 zur Re-
plik, S. 3). Mit dieser Begründung belegt der Privatgutachter ein weiteres Mal sei-
ne fehlende Objektivität. Die von der Berufungsbeklagten eingereichten Fotografi-
en zeigen erstens nicht die Operation der Berufungsklägerin. Und zweitens ist auf
den Fotografien offensichtlich eine Tibiamarknagelung mit anterolateralem Zugang
zu sehen, was auf den Fotografien im Übrigen von der Berufungsbeklagten aus-
drücklich festgehalten wurde. Bei der Operation der Berufungsklägerin wurde aber
ein transligamentärer Zugang gewählt (Akten der Vorinstanz, act. B/5 zur Klage).
Das sind zwei vollkommen verschiedene Arten des Zugangs, was der Privatgut-
achter gänzlich ausser Acht lässt. Allein dies erschüttert die Aussagekraft der Stel-
lungnahme. Daneben ist mittels Fachliteratur nur für den transligamentären Zu-
gang nachgewiesen, dass das Knie in eine Beugung über 90 Grad gebracht wer-
den sollte. Ob dies auch für einen anterolateralen Zugang gelten würde, ist unklar.
Aus den Fotografien kann entgegen den Ausführungen des Privatgutachters folg-
lich nicht geschlossen werden, es würden am B._____ Standards nicht beachtet
und Schädigungen bewusst in Kauf genommen. Beides, der Wechsel von der
Verbrennung zur Druckeinwirkung als Ursache der Patella baja sowie das Ableiten
von Schlussfolgerungen auf die Operation der Berufungsklägerin aus Fotografien
eines ganz anderen Operationssitus, legt den Verdacht eines Gefälligkeitsgutach-
tens nahe. Bezüglich den Ursachen für die Patella baja lässt der Privatgutachter

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jegliche Objektivität vermissen. Die Aussagen im Privatgutachten sowie in der
Stellungnahme des Privatgutachters vom 30. Januar 2017 im Zusammenhang mit
den Ursachen der Patella baja der Berufungsklägerin überzeugen nicht; sie ver-
mögen das FMH-Gutachten in keiner Weise in Zweifel zu ziehen, geschweigen
denn zu erschüttern.
7.2.2. Was die Rotationsfehlstellung betrifft, ist festzustellen, dass der Privatgut-
achter unkritisch auf die Angaben der Berufungsklägerin abstellt, die sie ihm ge-
genüber im Rahmen der Begutachtung gemacht hat, obwohl die echtzeitlichen
ärztlichen Befunde und Feststellungen ihren Angaben in vielen Punkten wider-
sprechen beziehungsweise ihre Angaben in vielen Punkten keine Stütze in den
echtzeitlichen ärztlichen Unterlagen finden. Dies spricht gegen eine objektive Be-
urteilung. Es ist erneut darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung aus der Sicht ex
ante vorgenommen werden muss. Aus diesem Grund sind die echtzeitlichen ärzt-
lichen Unterlagen von besonderem Interesse und auch von besonderer Bedeu-
tung. Echtzeitliche ärztliche Feststellungen finden sich für die Zeit, in der die Beru-
fungsklägerin bei den Ärzten der Berufungsbeklagten in Behandlung war, wobei
nicht ganz klar ist, wann genau sie den Behandlungsauftrag widerrufen hat, in den
Berichten von Dipl. med. C._____ über die Nachuntersuchungen, in der vom da-
maligen Hausarzt der Berufungsklägerin angelegten Krankengeschichte, im Be-
richt des damaligen Hausarztes an den Unfallversicherer des Arbeitgebers vom 4.
Juni 2009, in den Schreiben der Dres. med. D._____ vom 29. Januar 2010 und
E._____ vom 16. Februar 2010 sowie in den ersten Aufzeichnungen von Dr. med.
F._____ (Akten der Vorinstanz, act. B/31, 33 – 38 zur Klage, act. B/3 zur Replik,
act. C/4 zur Klageantwort). In allen diesen ärztlichen Befunden und Feststellungen
wird zwar die Rotationsfehlstellung thematisiert, jedoch findet sich kein einziger
Hinweis, dass sich diese aus medizinischer Sicht schädlich auswirkte bezie-
hungsweise Probleme verursachte oder in Zukunft Schwierigkeiten machen wür-
de. Dr. med. F._____ hielt sogar ausdrücklich fest, dass ein Torsionsfehler von 10
Grad in der Regel gut kompensiert werden könne (Akten der Vorinstanz, act. B/38
zur Klage, S. 2, Eintrag vom 03.05.2010). Dr. med. E._____ wies zwar darauf hin,
dass eine Korrektur ins Auge gefasst werden sollte; dabei ging er jedoch von einer
Fehlstellung von 15 Grad aus (Akten der Vorinstanz, act. B/37 zur Klage, S. 5). Elf
Monate später hielt er fest, der Aussenrotationsfehler von 11 Grad sei im Rahmen
der Toleranzgrenze und müsse nicht behandelt werden (Akten der Vorinstanz, act.
C/8 zur Klageantwort, S. 2, Ziff. 1.3). Keinem der genannten ärztlichen Dokumente
ist zudem zu entnehmen, dass die Berufungsklägerin über Schwierigkeiten auf-
grund der Rotationsfehlstellung berichtet hätte. In der Zeit, in der die Berufungs-
klägerin bei den Ärzten der Berufungsbeklagten in Behandlung war, schien die

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Rotationsfehlstellung mithin so problemlos zu sein, wie die Ärzte es aus medizini-
scher Sicht erwarteten. Ein Eingreifen drängte sich damit nicht auf. Somit aber ist
auch klar, dass die vom Privatgutachter ins Spiel gebrachte Korrektur mittels Lö-
sen einer oder zweier Verriegelungsschrauben gar nicht in Betracht gezogen wer-
den musste. Der Privatgutachter urteilt allein aufgrund der von der Berufungsklä-
gerin in der Begutachtung gemachten Angaben und aus der Sicht ex post. Es wä-
re nun aber willkürlich, den Ärzten der Berufungsbeklagten Informationen entge-
gen zu halten, die sie gar nicht haben konnten. Durch das alleinige Abstellen auf
die im Rahmen der Begutachtung gemachten Aussagen der Berufungsklägerin
vermag das Privatgutachten nicht zu überzeugen.
Im Zusammenhang mit der Rotationsfehlstellung ist überdies darauf hinzuweisen,
dass im Bericht über die computertomographische Messung die Abweichung mit
10 Grad angegeben wird (Akten der Vorinstanz, act. B/39 zur Klage). Es trifft zwar
zu, dass gemäss dem Bericht die Tibiakomponente links 53 Grad und rechts 42
Grad beträgt. Diese Angaben können aber durchaus gerundet sein, was dazu
führt, dass am Schluss eine Abweichung von 10 Grad und nicht von 11 Grad re-
sultiert. Die FMH-Gutachter haben ebenfalls eine Abweichung von 10 Grad ge-
messen (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 15 Mitte) und auch Dr. med.
F._____ geht von einer Abweichung von 10 Grad aus (Akten der Vorinstanz, act.
B/38 zur Klage, S. 2, Eintrag vom 03.05.2010). Dr. med. E._____ spricht in seinem
Bericht an den Unfallversicherer des Arbeitgebers vom 6. Januar 2011 zwar von
einer Abweichung von 11 Grad, jedoch ist nicht klar, woher seine Angabe stammt,
insbesondere ergibt sich aus den Akten nicht, ob er Einblick in den Bericht der CT-
Messung hatte (Akten der Vorinstanz, act. C/8 zur Klageantwort, S. 2, Ziff. 1.3).
Damit aber steht fest, dass gemäss Aktenlage eine Abweichung von 10 Grad fest-
gestellt wurde. Eine solche Abweichung ist selbst gemäss den von der Berufungs-
klägerin ins Recht gelegten einschlägigen Auszügen aus Fachzeitschriften als
physiologisch anzusehen und damit nicht als Fehler zu interpretieren (Akten der
Vorinstanz, act. B/6 – 8 zur Replik; act. B/5 zur Replik ist nicht einschlägig: die
Feststellung, eine Abweichung von mehr als 8 Grad sei pathologisch, betrifft die
Torsion nach innen negativer Winkel). Der Privatgutachter hat im Übrigen klinisch
ebenfalls eine Abweichung von 10 Grad gemessen (Akten der Vorinstanz, act.
B/65 zur Klage, S. 14 „Unterschenkeltorsion“). Er führt dann aber etwas später in
seinem Privatgutachten aus, er habe die Ausmessung der CT-Bilder mit einem
weiteren Mediziner überprüft und sei zu einer vermehrten Aussenrotation links von
11 Grad gelangt (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 16); in der Fol-
ge geht er durchwegs von einer Torsionsabweichung von 11 Grad aus. Er unter-
lässt es aber, seine Behauptung, eine Nachmessung habe eine Abweichung von

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11 Grad ergeben, in irgendeiner Form zu belegen, zum Beispiel mittels eines
Bestätigungsschreibens des zweiten Mediziners oder eines Berichts desselben.
Ob sich die im Privatgutachten erwähnten Ausdrucke bei den von der Berufungs-
klägerin eingereichten Dokumenten befinden, kann nicht mit Sicherheit gesagt
werden, vermutungsweise handelt es sich um die Bilddokumentation betreffend
Rotationsfehlstellung (Akten der Vorinstanz, act. B/67 zur Klage). Aus dieser Do-
kumentation geht nun aber offensichtlich nicht hervor, dass aus der CT-Messung
eine Torsionsabweichung von 11 Grad zwischen linkem und rechtem Unterschen-
kel ersichtlich wäre. Die Aussage des Privatgutachters, es sei eine Rotationsfehl-
stellung von 11 Grad vorhanden, findet damit in den Akten keine Stütze. Sie er-
weckt den Eindruck, es sei dem Privatgutachter darum gegangen, einen Wert zu
begründen, der ausserhalb der in den von ihm beigezogenen Fachartikeln ange-
gebenen noch physiologischen Torsionsabweichung liegt. Lediglich der Vollstän-
digkeit halber sei festgestellt, dass die Berufungsbeklagte im vorinstanzlichen Ver-
fahren zwar die Möglichkeit nicht ausgeschlossen hat, dass die Fehlstellung 11
Grad betragen könnte, sie hat jedoch nie zugestanden, dass die Fehlstellung
tatsächlich 11 Grad beträgt (vgl. zum Beispiel Akten der Vorinstanz, act. A/2, S.
34, und A/4, S. 31). Weiter fällt auf, dass der Privatgutachter mit der Art seiner
Argumentation beziehungsweise den gewählten Formulierungen den Eindruck
schürt, eine Abweichung von 11 Grad sei sehr gross und sehr schwerwiegend und
bringe weitreichende Folgen mit sich. Nachdem eine Abweichung von bis zu 10
Grad gemäss den eingelegten Fachartikeln als physiologisch beurteilt wird und
erst bei einer Abweichung, die grösser als 10 Grad ist, überhaupt von einer Rota-
tionsfehlstellung gesprochen werden kann, ist dieser erweckte Eindruck kaum ge-
rechtfertigt und die Darstellung übersteigert. Der Privatgutachter erweckt nicht den
Eindruck unabhängig und objektiv zu sein. Dies ganz im Gegensatz zu den FMH-
Gutachtern, die von der FMH-Gutachterstelle ausgewählt und beauftragt worden
(vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 1) und daher unabhängig von
den Parteien geblieben sind. Schliesslich ist zu erwähnen, dass der Privatgutach-
ter nicht in seine Überlegungen miteinbezieht, dass die Berufungsklägerin, um die
sie optisch störende Fehlstellung zu kaschieren, beim Gehen in der Öffentlichkeit
den linken Fuss bewusst etwas nach innen dreht (Akten der Vorinstanz, act. B/65
zur Klage, S. 14 Mitte), wodurch es zweifellos zu einer Fehlbelastung des Knies
kommt, betrifft diese Drehung doch zwangsläufig auch das Knie. Diese leichte
Drehung des Fusses nach innen wäre gemäss Aktenlage medizinisch nicht not-
wendig. Das leichte Drehen des Fusses beim Gehen verstärkt nach Beobachtung
der Berufungsklägerin die Knieprobleme (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Kla-
ge, S. 14 Mitte). Trotzdem hat sie offenbar auf diese bewusste Innendrehung des
Fusses nicht verzichtet. Die Berufungsklägerin verstärkt folglich mit ihrem Verhal-

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ten bewusst die Probleme in ihrem Knie. Darüber geht der Privatgutachter einfach
hinweg. Dass die Rotationsfehlstellung allein, also ohne bewusste Drehung des
Fusses nach innen, medizinisch Probleme verursachen soll, ist im Übrigen nicht
überzeugend. Die mittels Einlagen behandelten Fussbeschwerden können
gemäss Facharzt nicht einfach der Rotationsfehlstellung angelastet werden (Akten
der Vorinstanz, act. B/46 zur Klage, „Beurteilung und Procedere“). Die Fussbe-
schwerden traten erst lange nach der Operation auf, in der Krankengeschichte des
damaligen Hausarztes findet sich der erste Eintrag am 18. Oktober 2011 (Akten
der Vorinstanz, act. B/27 zur Klage), vom Spezialisten untersucht wurde die Beru-
fungsklägerin am 10. Januar 2012 (Akten der Vorinstanz, act. B/46 zur Klage).
Das spricht dagegen, dass die Fussbeschwerden auf die Operation zurückgehen.
Die Aussage des Privatgutachters wiederum, dass der Berufungsklägerin wegen
der Rotationsfehlstellung das Ausüben von Sport nicht möglich sei (Akten der Vor-
instanz, act. B/65 zur Klage, S. 21 oben), ist nicht plausibel. Die Berufungsklägerin
ist in der Beweglichkeit des linken Knies eingeschränkt und hat belastungsabhän-
gige Schmerzen in diesem Knie. Dass dies auf die Ausübung mancher Sportarten
Einfluss hat, kann nachvollzogen werden. Wie in dieser Situation aber, wo bereits
die Probleme im Knie das Ausüben von Sport erschweren, der Rotationsfehlstel-
lung eine Erschwerung zugeschrieben werden sollte, ist nicht erkennbar. Insge-
samt ist nicht evident, dass die Rotationsfehlstellung allein tatsächlich medizini-
sche Probleme verursacht. Der Privatgutachter argumentiert offensichtlich zuguns-
ten der Position der Berufungsklägerin; er ist nicht objektiv.
7.2.3. Schliesslich finden sich im Privatgutachten einige Ungereimtheiten. So hält
der Privatgutachter einerseits fest, im Pflegeverlauf sei notiert worden, dass die
Patientin den Eindruck habe, ihr Bein sei schief geraten, und dass sie dies mit der
Ärztin besprechen wolle. Ob diese Besprechung stattgefunden habe, lasse sich
aus den Unterlagen nicht erkennen. Nach Auskunft der Berufungsklägerin habe
während der Hospitalisation ein Gespräch darüber nicht stattgefunden (Akten der
Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 17 Mitte). Gleichzeitig hat der Privatgutachter in
der Zusammenfassung des „Antrag[s] betreffend aussergerichtliche Begutachtung
durch die FMH-Gutachterstelle“, welcher von der Berufungsklägerin verfasst wor-
den ist und in welchem die Berufungsklägerin ihre Sicht der Dinge darstellt, fest-
gehalten, die Berufungsklägerin habe – wegen dem „verdrehten“ Bein – ein Ge-
spräch mit der Ärztin gewünscht und die diensthabende Ärztin habe ihr mitgeteilt,
dass das Bein völlig normal und auch der Verlauf gemessen an der Verletzung
erfreulich sei (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 9 unten und 10 oben;
vgl. auch Akten der Vorinstanz, act. B/61 zur Klage, S. 4, Ziff. 2.2.4). Entgegen der
Feststellung des Privatgutachters zeigten die Unterlagen sehr wohl, dass ein Ge-

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spräch mit der diensthabenden Ärztin über das „schief“ geratene Bein stattgefun-
den hatte. Insoweit war auch die Aussage der Berufungsklägerin gegenüber dem
Privatgutachter falsch. Entweder hatte sie den genauen Ablauf vergessen − und
dann stellt sich die Frage, welche weiteren fehlerhaften Informationen die Beru-
fungsklägerin sonst noch erteilt hat, − oder sie hat die Ereignisse jeweils so darge-
stellt, wie sie es für ihren Standpunkt als am förderlichsten gehalten hat. So oder
anders erweckt dies Zweifel an den Aussagen der Berufungsklägerin.
Weiter behauptet der Privatgutachter, Dr. med. F._____ habe anlässlich der Ope-
ration vom 21. Juni 2010 keine Korrektur der Rotationsfehlstellung vorgenommen,
weil diese – nach Konsolidation der Fraktur – mit einer Reihe von Risiken verbun-
den gewesen wäre (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 19 oben). Das
widerspricht den Unterlagen von Dr. med. F._____. Diesen kann nämlich ent-
nommen werden, dass Dr. med. F._____ eine Korrektur der Torsionsfehlstellung
einzig davon abhängig machte, dass die Abweichung über 15 Grad lag (Akten der
Vorinstanz, act. B/38 zur Klage, S. 1, Eintrag vom 08.04.2010; die daraufhin ver-
anlasste Messung mittels Computertomographie ergab wie gesehen eine Abwei-
chung von 10 Grad, Akten der Vorinstanz, act. B/39 zur Klage). Dass Dr. med.
F._____ der Meinung gewesen wäre, nach ossärer Konsolidierung der Fraktur
wäre eine Korrektur mit einer Reihe von Risiken verbunden, so dass davon abzu-
raten wäre, ist den Unterlagen nicht zu entnehmen, im Gegenteil hat Dr. med.
F._____ festgehalten, dass eine Derotationsosteotomie diskutiert werden müsse,
sollte die Abweichung deutlich über 15 Grad liegen. Die Aussagen in den Unterla-
gen von Dr. med. F._____ sind klar und eindeutig, so dass sich auch in diesem
Punkt die Feststellungen des Privatgutachters nicht halten lassen. Im Übrigen wä-
re nicht ersichtlich, weshalb Dr. med. F._____ es hätte ablehnen sollen, eine De-
rotationsosteotomie vorzunehmen, wenn er diese für notwendig erachtet hätte,
war doch auch die Proximalisierung der Tuberositas tibiae mit einer Osteotomie
verbunden (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/38 zur Klage, S. 2, Eintrag vom
12.08.2010/Röntgen, act. B/41 zur Klage).
Falsch ist die Feststellung des Privatgutachters, die Rotationsdifferenz sei von
Dipl. med. C._____ erst nicht bemerkt und dann nicht ernst genommen worden
(Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 20). Aus den Berichten von Dipl.
med. C._____ über die Nachuntersuchungen geht mit aller Klarheit hervor, dass
die Rotationsfehlstellung bereits in der ersten Nachuntersuchung angesprochen
wurde (Akten der Vorinstanz, act. B/31 zur Klage) und dass sie auch in einer
späteren Untersuchung Thema war (Akten der Vorinstanz, act. B/33 zur Klage).
Die Torsionsdifferenz wurde dabei zu Recht als gering eingeschätzt und daher als

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nicht behandlungsbedürftig. Der Privatgutachter hat selbst festgestellt, dass Fehl-
stellungen an den Extremitätenknochen ein häufiges Thema innerhalb der Fach-
gebiete Orthopädie und Traumatologie seien und dass dabei die Frage der Tole-
ranz gegenüber mehr oder weniger ausgeprägten Fehlstellungen einer der Dis-
kussionspunkte sei (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 18 unten). Wenn
aber die Fachmeinungen darüber auseinandergehen, wann eine Torsionsdifferenz
behandelt werden muss, so kann Dipl. med. C._____ nicht vorgeworfen werden,
weil er die Torsionsdifferenz als gering und nicht behandlungsbedürftig einge-
schätzt habe, habe er diese nicht ernst genommen. Die Rotationsfehlstellung wur-
de im Übrigen auch von Dr. med. F._____ als nicht behandlungsbedürftig einge-
schätzt, was sich schon allein daraus ableiten lässt, dass er anlässlich der Opera-
tion vom 21. Juni 2010 keine Korrektur vornahm. Dr. med. E._____ hatte festge-
stellt, der Aussenrotationsfehler liege im Rahmen der Toleranzgrenze und müsse
daher nicht behandelt werden (Akten der Vorinstanz, act. C/8 zur Klageantwort, S.
2 Ziff. 1.3) und auch die FMH-Gutachter gehen von einer nicht behandlungsbe-
dürftigen Abweichung aus (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 20 f. so-
wie S. 23 f., 3. Spiegelstrich). Dipl. med. C._____ hat die Rotationsfehlstellung
erkannt und korrekt eingeschätzt. Die singuläre Meinung des Privatgutachters
überzeugt nicht.
Weiter macht der Privatgutachter geltend, nach der ossären Konsolidation sei die
Korrektur einer Torsionsdifferenz technisch schwierig und mit einer Reihe von Ri-
siken behaftet, weshalb sie nicht duldungspflichtig sein könne (Akten der Vorin-
stanz, act. B/65 zur Klage, S. 21 Mitte). Hier stellt der Privatgutachter eine Be-
hauptung auf, ohne näher auszuführen, worin die technische Schwierigkeit beste-
hen soll und welche Risiken zu berücksichtigen wären. Für die Korrektur der Fehl-
stellung wäre eine Derotationsosteotomie notwendig (vgl. Akten der Vorinstanz,
act. B/38 zur Klage, Eintragung vom 08.04.2010), also eine Operation, in deren
Verlauf der Knochen erneut gebrochen und dann repositioniert würde. Eine Osteo-
tomie kann zweifellos als Standardoperation angesehen werden. Weshalb vorlie-
gend besondere technische Schwierigkeiten zu erwarten wären, führt der Privat-
gutachter nicht aus. Dasselbe gilt für die Risiken der Operation, die der Privatgut-
achter nicht näher bezeichnet. Inwieweit sie über die Risiken hinausgehen könn-
ten, die mit einer Operation zwingend verbunden sind, ist darum nicht klar. Die
Behauptung des Privatgutachters bleibt vage und nicht transparent und damit
nicht überzeugend. Im Übrigen hat die Berufungsklägerin bei der Proximalisierung
der Tuberositas tibiae bereits eine Osteotomie machen lassen. Warum eine Dero-
tationsosteotomie gravierender und daher nicht duldungspflichtig sein sollte, ist
nicht nachvollziehbar, vor allem auch vor dem Hintergrund, dass die Berufungs-

38 / 47
klägerin geltend macht, erheblich unter der Fehlstellung zu leiden und in Zukunft
mit gravierenden Konsequenzen (Gonarthrose) rechnen zu müssen. Die Einschät-
zung des Privatgutachters erweckt auch hier den Eindruck, er habe vor allem den
von seiner Auftraggeberin gewünschten Ausgang im Blick gehabt. Es fehlt mithin
die Objektivität.
7.3.
Aus dem Gesagten erhellt, dass dem Privatgutachten die Objektivität abge-
ht, was bereits die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat. Es kann daher nicht darauf
abgestellt werden und das Privatgutachten vermag das FMH-Gutachten nicht in
Frage zu stellen.
8.
In Bezug auf die behaupteten Sorgfaltspflichtverletzungen bemängelt die
Berufungsklägerin, die Vorinstanz habe diverse ihrer Vorbringen nicht gewürdigt
und damit ihr rechtliches Gehör verletzt. Zudem habe die Vorinstanz trotz bestrit-
tenem Sachverhalt kein Beweisverfahren durchgeführt, was Art. 152 Abs. 1 ZPO
beziehungsweise Art. 8 ZGB verletze. Erneut ist festzustellen, dass die Vorinstanz
nicht sämtliche Argumente der Berufungsklägerin erwähnen und einzeln widerle-
gen musste. Es genügte, wenn sie die Überlegungen aufführte, die für ihre Ent-
scheidung wesentlich waren. Das hat sie getan. Ebenso konnte sie in antizipierter
Beweiswürdigung auf weitere Beweisabnahmen verzichten, wenn sie aufgrund der
vorhandenen Beweise zu einer fundierten Überzeugung gelangt war und willkürfrei
davon ausgehen konnte, dass neue Beweise diese Überzeugung nicht zu ändern
vermöchten. Auch dies war offensichtlich der Fall; wie die nachfolgenden Überle-
gungen aufzeigen, kann schon aufgrund der vorhandenen Beweise eine begrün-
dete Entscheidung getroffen werden. Der Vorinstanz kann weder eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs, noch eine solche des Beweises angelastet werden.
8.1.
Die Berufungsklägerin wirft Dipl. med. C._____ und damit der Berufungsbe-
klagten zwei Sorgfaltspflichtverletzungen vor: eine Weichteilverletzung, die zu ei-
ner Patella baja geführt habe, sowie eine Torsionsfehlstellung. Der Berufungs-
schrift folgend, wird zuerst die Weichteilverletzung beziehungsweise die Patella
baja abgehandelt.
8.2.1. Die Berufungsklägerin behauptet gestützt auf das Privatgutachten, es sei im
Rahmen der Marknagelung zu einer tiefen dermalen Verbrennung gekommen, die
die Patella baja verursacht habe. Wie bereits festgestellt, kann nicht auf das Pri-
vatgutachten abgestellt werden. Insbesondere konnte der Privatgutachter nicht
aufgrund der von der Berufungsklägerin gemachten Fotografien erkennen, dass
sich links neben der linken Kniescheibe eine Verbrennung befunden haben soll.

39 / 47
8.2.2. Die Berufungsklägerin bietet insgesamt sechs Zeugen und ihre Parteibefra-
gung an, um zu belegen, dass sie neben der linken Kniescheibe eine Verbrennung
hatte. Auf die Abnahme dieser Beweise kann jedoch verzichtet werden, da sich
aus den bereits vorhandenen Akten sicher ergibt, dass die Berufungsklägerin ne-
ben der Kniescheibe keine tiefe dermale Verbrennung erlitten haben kann. Eine
dermassen schwere Verbrennung hätte nämlich eine Behandlung nach sich gezo-
gen. Insbesondere wäre bis zur Schorfbildung eine sterile Abdeckung notwendig
gewesen, um eine Infektion zu verhindern, hätte die Haut aufgrund der schweren
Verbrennung doch nicht mehr als natürliche Barriere für Bakterien, Viren und Ver-
unreinigungen wirken können. Nach der Bildung einer Wundkruste wäre die Hei-
lung zweifellos mit einer Wund- und Heilsalbe unterstützt worden. Eine derart tiefe
Verbrennung hätte allenfalls sogar ein operatives Vorgehen erfordert. Weder in
den Akten der Berufungsbeklagten, noch in den übrigen Akten, noch in der Argu-
mentation der Berufungsklägerin selbst finden sich jedoch Hinweise darauf, dass
eine Behandlung der angeblichen Verbrennung erfolgt wäre. Besonders zu er-
wähnen sind hier der Pflegeverlauf und das Verordnungsblatt. Beide weisen keine
Einträge bezüglich der Behandlung einer Verbrennung auf, obwohl im Pflegever-
lauf jeder Kamillentee, jeder Feigensaft notiert ist, den die Berufungsklägerin er-
halten hat, und der Heilverlauf der Nähte sorgfältig festgehalten wurde und obwohl
die Medikation im Pflegeverlauf und im Verordnungsblatt minutiös aufgezeichnet
wurde (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/11 und 24 zur Klage). Der Berufungsklä-
gerin selbst wiederum hätte eine entsprechende Behandlung keinesfalls verbor-
gen bleiben können. Mit Sicherheit hätte sie diese zur Unterstützung ihres Stand-
punktes in ihre Argumentation aufgenommen, wenn sie denn erfolgt wäre. Insge-
samt kann gesagt werden, dass die Akten klar sind und durch die Argumentation
der Berufungsklägerin bestätigt werden; die von der Berufungsklägerin gemachten
Fotografien zeigen keine tiefe dermale Verbrennung. An dieser Würdigung der
echtzeitlichen Akten könnten auch Zeugeneinvernahmen und die Parteibefragung
der Berufungsklägerin nichts ändern.
8.2.3. Die Berufungsklägerin sieht gestützt auf das Privatgutachten auch in den
Vernarbungen an der Patellarsehne, die Dr. med. F._____ in seinem Operations-
bericht erwähnt (Akten der Vorinstanz, act. B/41 zur Klage), einen Beleg für eine
thermische Verletzung des Ligamentum patellae. Allein vermögen diese Vernar-
bungen jedoch eine thermische Verletzung nicht nachzuweisen. Nachdem das
Ligamentum patellae für die Operation der Berufungsklägerin geteilt und gespreizt
werden musste, lassen sich die Vernarbungen auch mit den dabei entstandenen
Verletzungen und Friktionen erklären. Vernarbungen am Ligamentum patellae
sind dieser Operationsmethode offensichtlich immanent und belegen ohne weitere

40 / 47
Hinweise keine Verletzung der Sorgfalt. Insbesondere aber führt auch Dr. med.
F._____, der im Rahmen der Operation vom 21. Juni 2010 die Patellarsehne
tatsächlich gesehen hat, die Vernarbungen nicht auf eine übermässige bezie-
hungsweise sorgfaltswidrige Verletzung der Patellarsehne zurück (vgl. Erwägung
8.2.5).
8.2.4. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass sich keine überzeugenden Indizien
für eine thermische Verletzung der Patellarsehne finden; die Entstehung der Patel-
la baja kann folglich nicht einer (von der Berufungsbeklagten bestrittenen) thermi-
schen Verletzung angelastet werden.
8.2.5. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, Dipl. med. C._____ habe ihr
linkes Knie für die Marknagelung nicht in eine Beugung über 90 Grad gebracht,
was zu einer übermässigen Druckbelastung auf die Weichteile und daraus resul-
tierend zu einer Verkürzung der Patellarsehne oder eben zu einer Patella baja ge-
führt habe. Sie stützt sich dabei auf die Stellungnahme des Privatgutachters vom
30. Januar 2017. Wie bereits einlässlich dargelegt vermag die Stellungnahme des
Privatgutachters nicht zu überzeugen. Daneben finden sich in den Akten aber
auch keine Hinweise, dass der Operateur das linke Bein der Berufungsklägerin
nicht in eine Beugung über 90 Grad gebracht hätte. Es trifft zwar zu, dass im Ope-
rationsbericht nicht erwähnt wird, das Bein habe sich in einer entsprechenden
Beugung befunden (Akten der Vorinstanz, act. B/5 zur Klage). Jedoch muss
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur das in die Dokumentation auf-
genommen werden, was aus medizinischen Gründen notwendig und üblich ist
(vgl. statt vieler BGer 4A_432/2020 v. 16.12.2020 E. 6.4.3 mit Hinweisen). Medizi-
nische Selbstverständlichkeiten fallen zweifellos nicht darunter (vgl. auch BGE 141
III 363 E. 5.1). Wie die Berufungsklägerin selbst ausgeführt hat, gehört die Beu-
gung des Kniegelenks über 90 Grad bei einer Tibiamarknagelung seit Jahrzehnten
zum Standard der Operation. Es ist denn auch leicht nachzuvollziehen, dass bei
einer zumindest 90 Grad betragenden Beugung des Knies der Zugang zur Kniege-
lenkfläche der Tibia leichter gegeben ist. Der Operateur wird eine entsprechende
Beugung daher für eine Tibiamarknagelung zweifellos schon aus Gründen der
Praktikabilität wählen. Es handelt sich fraglos um eine medizinische Selbstver-
ständlichkeit, die im Operationsbericht nicht separat erwähnt werden muss. Daran
ändert auch der von der Berufungsklägerin eingelegte anonymisierte Operations-
bericht einer Marknagelung an einer anderen Patientin durch einen anderen Ope-
rateur am B._____, in welchem die Beugung erwähnt werde, nichts (Akten der
Vorinstanz, act. B/1 zur Stellungnahme zur Duplik). Es kann nämlich ohne Weite-
res mehr Information in die Dokumentation aufgenommen werden, als aus medizi-

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nischen Gründen notwendig ist und üblicherweise festgehalten wird. Mit einem
einzigen Operationsbericht wäre auch kein Standard am B._____ dargetan; der
Schluss der Berufungsklägerin aus dem anonymisierten Operationsbericht auf
eine entsprechende Übung am B._____ überzeugt nicht. Das Fehlen eines Hin-
weises auf die zumindest 90-Grad-Beugung des linken Knies in ihrem Operations-
bericht hilft der Berufungsklägerin nicht weiter. Am wichtigsten aber ist, dass die
FMH-Gutachter keine fehlende oder ungenügende Beugung des Knies rügen (Ak-
ten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, vor allem S. 23). Insgesamt ist eine man-
gelhafte Beugung des linken Knies während der Operation nicht dargetan. Nach-
dem die Berufungsbeklagte auch bestreitet, dass es an der notwendigen Beugung
des Knies während der Operation gefehlt habe, kann nicht davon ausgegangen
werden. Dem Operateur kann insoweit keine Sorgfaltspflichtverletzung vorgewor-
fen werden, weshalb nicht geprüft werden muss, ob eine stärkere Druckeinwirkung
überhaupt Ursache für die Verkürzung der Patellarsehne gewesen sein könnte.
8.2.6. Die FMH-Gutachter haben sich eingehend mit der Patella baja befasst. Sie
haben deutlich festgestellt, dass die kausalen Zusammenhänge zwischen chirur-
gischem Zugang für die Nagelinsertion und postoperativen Patellarsehnenverän-
derungen unklar seien (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 21) bezie-
hungsweise dass die Entstehung einer Quadricepsinsuffizienz wie einer Patella
baja keinem klaren fehlerhaften Verhalten zugeordnet werden könne (Akten der
Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 26). Weiter haben sie darauf hingewiesen,
dass in der Fachliteratur bis heute die Genese der Entstehung einer Verkürzung
der Patellarsehne beziehungsweise einer Patella baja bei knienahen Eingriffen
unklar sei (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 27 oben). Das heisst
nichts anderes, als dass aus medizinischer Sicht nicht geklärt ist, was bei kniena-
hen Eingriffen zu einer Patella baja führt. Die Ursache der Patella baja der Beru-
fungsklägerin steht damit nicht fest. Insbesondere kann die Patella baja nicht
rechtsgenüglich auf eine Sorgfaltspflichtverletzung der Ärzte der Berufungsbeklag-
ten zurückgeführt werden. Daran vermögen auch die Argumente der Berufungs-
klägerin nichts zu ändern. Dass der Operateur überfordert gewesen sein soll, wur-
de von der Berufungsbeklagten bestritten. Die Berufungsklägerin bringt nichts vor,
was ihre Behauptung bestätigen würde. Allein aus der Operationsdauer kann je-
denfalls nicht auf eine Überforderung geschlossen werden. Chefarzt Dr. med.
K._____ hat im Übrigen in seiner Stellungnahme, welche im Brief der Haftpflicht-
versicherung der Berufungsbeklagten vom 13. Oktober 2010 zitiert wird, nicht
festgestellt, ein ungeübter Chirurg würde für eine solche Operation 2 – 2 ½ Stun-
den benötigen. Vielmehr hat er erklärt, dass er selbst „als sehr erfahrener Opera-
teur mit über 100 Marknagelosteosynthesen am Unterschenkel durchschnittlich

42 / 47
möglicherweise 60 – 90 Minuten“ benötige, dass andererseits „weniger erfahrene
Chirurgen durchschnittlich 2 – 2 ½ Stunden“ benötigten, jedenfalls sei dies am
B._____ so der Fall (Akten der Vorinstanz, act. B/58 zur Klage, S. 3 oben). Dr.
med. K._____ spricht somit von Durchschnittswerten. Das heisst, dass diese auch
bei sorgfältigem Vorgehen unter- oder überschritten werden. Weiter spricht er
nicht von ungeübten beziehungsweise unerfahrenen Chirurgen, sondern von sol-
chen, die weniger erfahren sind als er. Dr. med. K._____ verfügt augenscheinlich
über sehr viel Erfahrung mit Marknagelosteosynthesen, weshalb der grössere Teil
der Operateure am B._____ und wohl auch an anderen Spitälern weniger erfahren
sein dürfte. Damit aber dauert eine Marknagelosteosynthese normalerweise
durchschnittlich 2 – 2 ½ Stunden. Die Operation der Berufungsklägerin dauerte
etwas länger, aber wie gesagt handelt es sich bei den Zeitangaben um Durch-
schnittswerte; zudem ist jede Fraktur, jede Operation einzigartig. Aus einer länge-
ren Operationsdauer kann folglich nicht einfach auf Schwierigkeiten während der
Operation oder auf einen unerfahrenen oder überforderten Operateur geschlossen
werden. Ebenso wenig aber spricht die etwas längere Operationszeit für eine nicht
ausreichende Unterstützung des Operateurs.
Was nun die Verwendung einer Gewebeschutzhülse betrifft, so ist auch hier fest-
zuhalten, dass sich keine Hinweise darauf finden, dass eine solche nicht einge-
setzt worden wäre. Zum einen ist sie bei jedem Instrumentenset dabei, was auch
der Privatgutachter einräumt (Akten der Vorinstanz, act. B/65 zur Klage, S. 23, „2.
Verkürzung des Lig. patellae und der peripatellaren Weichteile“), zum andern
gehört ihre Anwendung zweifellos zum Standard der Operation und zum Dritten
schützt die Gewebeschutzhülse nicht nur die Weichteile beziehungsweise die
Haut, sie erleichtert offensichtlich auch das Handling des Bohrers. Zudem war der
Operateur während der Operation nicht allein; es gab mithin mehrere Personen,
die sein Vorgehen verfolgten und ihn zweifellos darauf hingewiesen hätten, wenn
er ohne Verwendung der Gewebeschutzhülse hätte operieren wollen. Die Beru-
fungsklägerin behauptet nun aber, die von ihr fotografierte Hautläsion links der
Kniescheibe ihres linken Knies belege, dass die Gewebeschutzhülse nicht konse-
quent eingesetzt worden sei. Dem kann nicht zugestimmt werden. Die FMH-
Gutachter beurteilen die Hautläsion als Schürfung, die am ehesten eine Folge des
Marknageleinbringens sei; solche Hautreibungsfolgen würden häufiger bei Mark-
nagelungen am Knie auftreten und hätten normalerweise keine Konsequenzen,
sondern heilten spontan ab (Akten der Vorinstanz, act. B/62 zur Klage, S. 23).
Dieser Feststellung der Gutachter hält die Berufungsklägerin nur ihre eigene, auf
dem Privatgutachten beruhende Auffassung entgegen, dass dies nicht zutreffe
und die FMH-Gutachter die Zusammenhänge falsch würdigen oder nicht erkennen

43 / 47
würden. Das genügt offensichtlich nicht, um das Gutachten zu erschüttern. Entge-
gen der Auffassung des Privatgutachters kann die Hautläsion nicht als tiefe der-
male Verbrennung identifiziert werden, weshalb die Argumentation, die Hautver-
letzung sei durch ungeschütztes Rotieren der Bohrwelle entstanden, nicht über-
zeugt. Treten solche Hautläsionen also häufiger auf, können sie ohne weitere In-
dizien nicht als Ausdruck einer unsorgfältigen oder ungenügenden Anwendung der
Gewebeschutzhülse interpretiert werden. Nachdem die Berufungsbeklagte zudem
bestreitet, dass es an der Verwendung einer Gewebeschutzhülse gefehlt habe,
kann in dieser Situation nicht davon ausgegangen werden, dass keine Gewebe-
schutzhülse beziehungsweise die Gewebeschutzhülse nicht korrekt eingesetzt
wurde.
Schliesslich stützen auch die von Dr. med. F._____ anlässlich der Operation vom
21. Juni 2010 gefundenen Vernarbungen am Ligamentum patellae (Akten der Vor-
instanz, act. B/41 zur Klage) den Standpunkt der Berufungsklägerin nicht. Wie be-
reits einlässlich ausgeführt, kann nicht von einer tiefen dermalen Verbrennung
ausgegangen werden. Andererseits ist der Operation immanent, dass das Liga-
mentum patellae gespalten und gespreizt wird, um den Zugang zur Gelenkhöhle
des Knies und zur Kniegelenkfläche der Tibia zu ermöglichen. Das Ligamentum
patellae wird allein schon durch die Spaltung und Spreizung verletzt, auch wenn
sorgfältig gearbeitet wird. Durch den Zugang wird im Folgenden aber auch der
Markraum der Tibia eröffnet und der Nagel eingeschlagen. Auch wenn lege artis
vorgegangen wird, ist damit eine erhebliche Belastung für die Patellarsehne ver-
bunden. Dass es nach der Operation im Rahmen der Heilung zu Vernarbungen
der Sehne kommt, ist logische Konsequenz. Im Übrigen hat Dr. med. F._____, der
den Zustand der Patellarsehne im Rahmen der Operation vom 21. Juni 2010 in
natura gesehen hat, die Operation zur Marknagelosteosynthese als „fachmännisch
ausgeführt“ beurteilt (Akten der Vorinstanz, act. B/62, S. 29, zu Ziff. 3.2.1.4 in fi-
ne). Dr. med. F._____ sah die Vernarbungen am Ligamentum patellae mithin nicht
als Zeichen eines Kunstfehlers beziehungsweise mangelnder Sorgfalt. Die von Dr.
med. F._____ im Operationsbericht zur Operation vom 21. Juni 2010 erwähnten
Vernarbungen der Patellarsehne stützen die Auffassung der Berufungsklägerin
folglich nicht. Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin bestehen durch-
aus vernünftige Zweifel an einer Weichteilverletzung; eine Weichteilverletzung, wie
die Berufungsklägerin sie behauptet, ist nicht dargetan.
8.2.7. Aus dem Dargelegten erhellt, dass die Verkürzung der Patellarsehne und
damit die Patella baja nicht auf eine ärztliche Sorgfaltspflichtverletzung zurückge-
führt werden kann. Das FMH-Gutachten ist klar und überzeugend, die Argumente

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der Berufungsklägerin erschüttern es nicht. Auf die Einholung der beantragten Ge-
richtsgutachten, die Einvernahme des Privatgutachters und die Befragung der Be-
rufungsklägerin kann verzichtet werden.
8.3.
Mit Bezug auf die behauptete Rotationsfehlstellung wurde bereits festge-
stellt, dass bei der Berufungsklägerin eine Torsionsabweichung von 10 Grad ge-
messen wurde und dass eine Abweichung in dieser Grösse als physiologisch und
nicht als Fehler beurteilt wird. Eine Sorgfaltspflichtverletzung ist nicht erkennbar.
Die Argumente der Berufungsklägerin führen zu keiner anderen Einschätzung.
8.3.1. Die Berufungsklägerin wendet sich gegen das FMH-Gutachten. Sie rekla-
miert, die FMH-Gutachter hätten die Aussage von Dr. med. K._____ übernommen,
ohne sie kritisch zu hinterfragen; die Aussage von Dr. med. K._____ sei eine reine
Schutzbehauptung. Beidem kann nicht zugestimmt werden. Die FMH-Gutachter
führen wörtlich aus: „Wie Dr. K._____ richtigerweise anmerkt, ...“ (Akten der Vor-
instanz, act. B/65, S. 20). Mit dieser Formulierung zeigen die FMH-Gutachter an,
dass sie die Auffassung von Dr. med. K._____ nicht einfach übernommen haben,
sondern dass sie diese geprüft und als korrekt befunden haben. Sie haben daher
keineswegs unkritisch auf eine Behauptung von Dr. med. K._____ abgestellt,
vielmehr haben sie die Sachlage aufgrund ihrer Erfahrung und ihres Fachwissens
gleich beurteilt. Die FMH-Gutachter bestätigen damit, dass während der Operation
nur sehr beschränkt eine Rotationskontrolle durchgeführt werden kann. Die Beru-
fungsklägerin versucht, diese Feststellung mit dem bereits erwähnten anonymi-
sierten Operationsbericht über eine Tibiamarknagelung am B._____ zu entkräften,
in welchem insgesamt vier Mal auf eine intraoperative Prüfung der Rotation hin-
gewiesen werde (vgl. Akten der Vorinstanz, act. B/1 zur Stellungnahme zur Du-
plik). Dem ist entgegen zu halten, dass die FMH-Gutachter nicht bestreiten, dass
eine Rotationskontrolle intraoperativ erfolgen kann. Sie weisen aber darauf hin,
dass die Kontrollmöglichkeit beschränkt ist. Diese Beschränkung bezieht sich of-
fensichtlich nicht auf die Häufigkeit der Kontrolle, sondern vielmehr auf die Genau-
igkeit einer solchen, denn im Rahmen einer Operation steht nach Feststellung der
FMH-Gutachter nicht jede Messmethode zur Verfügung („... aufgrund limitierter
Methodik in der Klinikroutine...“, Akten der Vorinstanz, act. B/62, S. 20). Das kann
durchaus nachvollzogen werden. Dass im anonymisierten Operationsbericht vier
Mal auf die Kontrolle der Rotation hingewiesen wird, sagt nichts über die Genauig-
keit dieser Kontrollen aus. Schon aus diesem Grund würde der anonymisierte Be-
richt das FMH-Gutachten nicht widerlegen. Daneben ist aus dem anonymisierten
Operationsbericht aber auch nicht ableitbar, dass später keine Rotationsabwei-
chung festgestellt worden wäre. Der anonymisierte Operationsbericht hilft der Be-

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rufungsklägerin offensichtlich nicht. Ob im Weiteren die ossäre Konsolidation der
Fraktur am 8. April 2010, als die Berufungsklägerin zum ersten Mal von Dr. med.
F._____ untersucht wurde, schon abgeschlossen war, muss nicht untersucht wer-
den. Denn wie bereits ausgeführt, bestand kein Anlass, eine Korrektur der Rotati-
onsfehlstellung ins Auge zu fassen, da gemäss dem Wissensstand der Ärzte der
Berufungsbeklagten die Rotationsabweichung von 10 Grad so problemlos war, wie
sie es aus medizinischer Sicht erwarteten. Aus demselben Grund spielt es auch
keine Rolle, ob ein Korrektureingriff vor ossärer Konsolidierung mit erheblichen
Risiken behaftet gewesen wäre oder nicht.
8.3.2. Es ergibt sich damit, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung im Zusammen-
hang mit der Rotationsfehlstellung nicht vorliegt. Das FMH-Gutachten und die üb-
rigen Akten sind klar und schlüssig, die Einholung eines weiteren Gerichtsgutach-
tens und die Einvernahme des Privatgutachters erübrigen sich.
8.4.
Die Ärzte der Berufungsbeklagten haben sich keine Sorgfaltspflichtverlet-
zung zu Schulden kommen lassen, weder in Bezug auf die Patella baja noch in
Bezug auf die Rotationsfehlstellung.
9.
Nachdem einerseits von einer hypothetischen Einwilligung ausgegangen
werden muss und andererseits keine von den Ärzten der Berufungsbeklagten be-
gangene Sorgfaltspflichtverletzung nachgewiesen ist, liegt keine Widerrechtlichkeit
vor. Ohne Widerrechtlichkeit aber fehlt es an einer Voraussetzung des Schaden-
ersatzes, ein solcher kann nicht zugesprochen werden. In dieser Situation müssen
die weiteren Voraussetzungen eines Schadenersatzes nicht mehr geprüft werden.
Die Berufungsbeklagte hat für etwaige Schäden, die der Berufungsklägerin aus
der Operation vom 27. Februar 2009 entstanden sein sollten, nicht einzustehen;
sie kann nicht zur Zahlung von Schadenersatz verurteilt werden. Dasselbe gilt in
Bezug auf die beantragte Genugtuung; da es an der Widerrechtlichkeit fehlt, kann
sie nicht zugesprochen werden. Die Vorinstanz hat die Klage zu Recht abgewie-
sen. Die Berufung ist demnach ebenfalls als unbegründet abzuweisen und das
angefochtene Urteil ist zu bestätigen.
10.
Die Berufungsklägerin verlangt mit ihrer Berufung die gänzliche Aufhebung
des angefochtenen Urteils, mithin auch des Kostenspruches. In der Begründung
trägt sie nebst der Kritik am vorinstanzlichen Urteil zur Sache selbst jedoch keine
selbständigen Rügen zum Kostenpunkt vor. Nachdem das Urteil der Vorinstanz
bestätigt wird, die Rechtsmittelinstanz mithin keinen neuen Entscheid trifft, bleibt
es beim vorinstanzlichen Kostenspruch (Art. 318 Abs. 3 ZPO e contrario).

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11.
Abschliessend ist über die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteien-
tschädigung, Art. 95 Abs. 1 ZPO) des Berufungsverfahrens zu entscheiden. Diese
sind entsprechend dem Ausgang zu verteilen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da die Beru-
fungsklägerin mit der Berufung vollständig unterliegt, hat sie die Prozesskosten
zur Gänze zu übernehmen. Folglich gehen die Gerichtskosten, die gestützt auf
Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR
320.210) auf CHF 10'000.00 festgesetzt werden, zu Lasten der Berufungsklägerin.
Sie werden mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in
Höhe von CHF 10‘000.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Als unterliegende Partei hat die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte zudem
für das Berufungsverfahren zu entschädigen. Die Berufungsbeklagte hat für das
Berufungsverfahren keine Honorarnote eingereicht, weshalb die II. Zivilkammer
des Kantonsgerichts die ausseramtliche Entschädigung nach pflichtgemässem
Ermessen festsetzt. Ausgehend vom üblichen mittleren Stundenansatz gemäss
kantonaler Honorarverordnung von CHF 240.00 (Art. 3 HV; BR 310.250) sowie
angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen und unter Berücksichti-
gung der eingereichten Rechtsschriften erscheint der II. Zivilkammer des Kan-
tonsgerichts für die Berufungsbeklagte ein Aufwand von pauschal CHF 8'000.00
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen. Auch diese Kosten hat
die Berufungsklägerin aufgrund ihres Unterliegens vollständig zu übernehmen. Die
Berufungsklägerin ist demnach zu verpflichten, die Berufungsbeklagte für das Be-
rufungsverfahren mit CHF 8'000.00 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer)
aussergerichtlich zu entschädigen.

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Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 10'000.00 gehen zu Lasten
von A._____. Sie werden mit dem von A._____ geleisteten Kostenvor-
schuss in Höhe von CHF 10‘000.00 verrechnet.
3.
A._____ hat der B._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädi-
gung von CHF 8'000.00 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu be-
zahlen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindesten 30‘000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen.
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und
90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: