gr_gerichte · U 2006 73 · 2006-07-21 · de
Betriebsbeiträge

Submission | Submissionen

U 06 73
2. Kammer
URTEIL
vom 21. Juli 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die … AG beabsichtigt, verschiedene Renovations- und Unterhaltsarbeiten
an ihren Schulgebäulichkeiten auszuführen. Am 16. Mai 2006 verschickte sie
an verschiedene Unternehmungen u.a. auch an die … AG und an …
Offertunterlagen für die Anlagen zur Wärmeerzeugung, Wärmeverteilung und
die Sanitärinstallationen. Die … AG reichte ihre Angebote 5 Tage nach dem
in den Unterlagen genannten Termin ein. Die Offertöffnung erfolgte ohne
vorgängige Einladung an die Unternehmer. Mit jeweils als Vergabeentscheid
bezeichneten, undatierten Mitteilung erteilte die … AG alle drei Aufträge an ...
Die Angebote der … AG erklärte sie wegen Verspätung für ungültig.
2.
Dagegen erhob die … AG am 30. Juni 2006 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, das ganze, mindestens aber das
Verfahren für die Wärmeverteilung zu wiederholen. Ausserdem sei ihr ein
angemessener Schadenersatz zuzusprechen. Sie macht zusammengefasst
geltend, das Submissionsverfahren sei in verschiedener Hinsicht nicht korrekt
durchgeführt worden.
3.
Die … AG beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Die Vergabe unterstehe nicht oder höchstens zum Teil dem
Submissionsgesetz (SubG), da sie ausser einem IH-Kredit keine Beiträge der
öffentlichen Hand erhalte. Ausserdem sei die Beschwerdeführerin nicht
beschwerdeberechtigt und das Verfahren korrekt abgelaufen. … beteiligte
sich nicht am Verfahren.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Vor der materiellen Prüfung der Streitsache ist zu untersuchen, ob auf die
Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann. Fraglich ist, ob das
Submissionsrecht vorliegend überhaupt anwendbar ist.
2. a)
Gemäss Art. 4 Abs. 2 SubG unterstehen dem Gesetz der Kanton, die
politischen Gemeinden und andere Träger kantonaler und kommunaler
Aufgaben mit Ausnahme ihrer kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten.
Die Regierung hat in ihrer Botschaft vom 4. November 2003 im vorliegend
interessierenden
Zusammenhang
ausgeführt,
ferner
gelangten
die
Submissionsvorschriften auch auf gemischtwirtschaftliche Betriebe und
öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zur Anwendung, die öffentliche
Aufgaben wahrnähmen. Solche privatrechtlich organisierten Träger von
kantonalen und kommunalen Aufgaben müssten zudem vollständig oder
mindestens in denjenigen Bereichen, in denen sie öffentliche Aufgaben
wahrnähmen, von der öffentlichen Hand beherrscht werden. Eine solche
Beherrschung liege namentlich vor, wenn die öffentliche Hand die Mehrheit
des Unternehmenskapitals oder die Aktienmehrheit besitze oder mehr als die
Hälfte
der
Mitglieder
der
Unternehmensführung
oder
des
Überwachungsorgans stelle. In Art. 1 lit. b der Submissionsverordnung (SubV)
wurde dies dahin präzisiert, dass Private in denjenigen Bereichen als Träger
öffentlicher Aufgaben gelten würden, in denen sie sowohl von der öffentlichen
Hand beherrscht würden als auch Aufträge vergäben, die im Zusammenhang
mit denen ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben stünden. Aus dem
Gesagten lässt sich schliessen, dass nicht jede Art der Erfüllung öffentlicher
Aufgaben zur Unterstellung unter das Submissionsrecht führt, sondern nur für
jene Privaten gilt, denen die öffentliche Aufgabe vom Gemeinwesen
übertragen wurde und welche zudem die genannten Voraussetzungen
erfüllen.

b)
Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine privatrechtliche
Aktiengesellschaft, die eine Mittelschule und ein Internat betreibt. Sie ist
gemäss Handelsregisterauszug gewinnstrebig, wenn auch der Betrieb der
Schule im Vordergrund steht. Ihr Aktienkapital ist in 11'515 Namenaktien
aufgeteilt; zudem hat sie Partizipationsscheine herausgegeben. Es handelt
sich bei ihr um eine Gesellschaft, auf welche die öffentliche Hand zwar
Einfluss nehmen kann, da nach der durch den Instruktionsrichter eingeholten
Auskunft etwa 40 % der Aktien verschiedenen Gemeinden gehören und im
Verwaltungsrat einige Gemeindevertreter, jedoch weniger als die Hälfte
Einsitz nehmen. Von einer beherrschenden Stellung der öffentlichen Hand
kann aber keine Rede sein. Auch wenn die Beschwerdegegnerin mit der
Führung einer Mittelschule eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ohne dass ihr dies
aber
vom
Staat
übertragen
wurde,
sind
damit
die
genannten
Voraussetzungen für eine Unterstellung unter das Submissionsrecht nicht
gegeben.
3. a)
Gemäss seinem Art. 6 ist das Submissionsgesetz auf Private auch
anwendbar, wenn öffentliche Gelder ausgerichtet werden, die mehr als die
Hälfte der Gesamtkosten des Beschaffungsvorhabens ausmachen oder wenn
der Kanton erhebliche Beiträge ausrichtet. Als erheblich gelten gemäss Art. 2
Abs. 1 SubV Beiträge von mehr als Fr. 250'000.--.
b)
Vorliegend richtet der Kanton überhaupt keine Subventionen aus. Die
Beschwerdegegnerin hat beim Bund für das Projekt, dessen Gesamtkosten
sich auf ca. Fr. 1'760'000.-- belaufen, einen IH-Kredit von Fr. 546'000.--
beantragt. Als Beitrag der öffentlichen Hand kann bei einem solchen Kredit
nur der Verzicht auf die Verzinsung erblickt werden. Dieser Zinsverzicht
beläuft sich offensichtlich auf eine Summe, die weit unter der Hälfte der
Gesamtkosten des Beschaffungsvorhabens liegt. Die zur Diskussion
stehenden Vergaben unterstehen demnach auch in dieser Hinsicht nicht dem
Submissionsrecht.

4.
Ist nach dem Gesagten das Submissionsrecht auf die umstrittenen Aufträge
gar nicht anwendbar, ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der
Streitsache
nicht
zuständig.
Aus
den
den
Anbietern
zugestellten
Offertunterlagen ging denn auch mit keinem Wort hervor, dass es sich um ein
öffentliches
Beschaffungsvorhaben
handelte.
Trotzdem
hat
die
Beschwerdegegnerin die Zuschläge in die Form von anfechtbaren
Verfügungen mit Rechtsmittelbelehrung gekleidet. Diese Verfügungen waren
nach dem Gesagten nichtig, da das Submissionsgesetz nicht anwendbar ist.
Auf
die
Beschwerde
ist
demnach
mangels
eines
gültigen
Anfechtungsobjektes
nicht
einzutreten.
Auf
das
Begehren
der
Beschwerdeführerin um Schadenersatz wäre auch dann nicht einzutreten
gewesen, wenn die umstrittenen Vergaben dem SubG unterstellt gewesen
wären, da gemäss Art. 30 Abs. 4 SubG Schadenersatzklagen von den
Zivilgerichten zu beurteilen sind.
5.
Gemäss Art. 50 VGG dürfen dem Betroffenen aus einer unrichtigen
Rechtsmittelbelehrung
keine
Nachteile
erwachsen.
Da
die
Beschwerdegegnerin fälschlicherweise eine Verfügung erlassen und darin
das Rechtsmittel der Beschwerde an das Verwaltungsgericht angegeben hat,
hat
sie
die
diesbezüglichen
Verfahrenskosten
zu
tragen.
Die
Beschwerdeführerin hat dagegen das Schadenersatzbegehren bei einer
unzuständigen Instanz eingereicht, wofür sie kostenpflichtig ist. Bei diesem
Ausgang rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten den Parteien je zur Hälfte
zu überbinden und der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine
entsprechend reduzierte aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
108.--

zusammen
Fr.
2'108.--
gehen je zur Hälfte zulasten der … AG und der … AG und sind innert 30 Tagen
seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die … AG hat die … AG aussergerichtlich mit Fr. 600.-- (inkl. MWST) zu
entschädigen.