gr_gerichte · U 2008 11 · 2008-03-04 · de
Abbaubewilligung (Kündigung)


U 08 3
3. Kammer
URTEIL
vom 4. März 2008
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Familiennachzug
1.
Ende der 80er-Jahre reiste … im Rahmen einer Saisonbewilligung erstmals
in den Kanton Graubünden ein und ist seither in der Hotellerie im …
beschäftigt. Im Jahre 1996 erhielt er die Jahresaufenthaltsbewilligung gestützt
auf Art. 14 BVO.
Seine Ehefrau, …, geboren 12. November 1961, arbeitete in den Jahren 1989
bis 1994 ebenfalls in der Hotellerie im ... Ab 1994 lebte sie in Kroatien. Das
Ehepaar … hat drei Kinder, wovon zwei volljährig sind (Jahrgang 1981 und
1982). Der jüngste Sohn ist am 7. Juli 1989 geboren und hat - wie die übrigen
Kinder - bis anhin in Kroatien gelebt.
Nachdem ein erstes Gesuch um Familiennachzug für die Ehefrau im
Dezember 2005 noch zufolge ungenügender finanzieller Mittel abgelehnt
werden musste, wurde … - da er zwischenzeitlich eine Lohnerhöhung
erhalten hatte und die Voraussetzungen für den Familiennachzug damit
erfüllte - auf sein im Januar 2006 erneuertes Gesuch hin die anbegehrte
Bewilligung erteilt. Am 8. Februar 2006 reiste … in den Kanton Graubünden
ein. Sie erhielt gleichzeitig mit der Erteilung der Jahresbewilligung die
Bewilligung zum Stellenantritt. Seit ihrer Einreise ist sie im Hotel … in …
beschäftigt.
Im Juli 2006 wurde … die Niederlassungsbewilligung erteilt.
Am 20. Dezember 2006 stellte er das Gesuch um Familiennachzug für seinen
jüngsten Sohn …, geboren am 7. Juli 1989. Nach verschiedenen Abklärungen
und dem Einholen von weiteren Unterlagen lehnte die Fremdenpolizei
Graubünden das Gesuch um Familiennachzug mit Verfügung vom 2. Mai
2007 ab, im Wesentlichen mit der Begründung, dass das Erfordernis der

ausreichenden Wohnung nicht erfüllt sei und der Familiennachzug des kurz
vor dem 18. Geburtstag stehenden … auch als nicht mehr mit Sinn und Zweck
von Art. 17 Abs. 2 ANAG vereinbar angesehen werde. Die dagegen beim
Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit erhobene Beschwerde
wurde mit Verfügung vom 19. November 2007 abgewiesen. Das Departement
gelangte zum Schluss, dass die gesetzlichen Voraussetzungen i.S. von Art.
17 Abs. 2 Satz 3 ANAG für den Familiennachzug zwar erfüllt seien, doch
erweise sich das Gesuch letztlich als rechtsmissbräuchlich, weil nicht
überzeugend dargelegt worden sei, dass … seinen Sohn primär wegen der
Familienzusammenführung nachziehen lassen wolle. Damit könne aber der
Zweck von Art. 17 Abs. 2 ANAG gar nicht erreicht werden, weshalb ihm der
Familiennachzug seitens der Fremdenpolizei zu Recht verweigert worden sei.
2.
Dagegen liess … am 14. Januar 2008 beim Verwaltungsgericht frist- und
formgerecht
Beschwerde
erheben
mit
dem
Antrag,
es
sei
die
Departementsverfügung vom 19. November 2007 aufzuheben und das
Gesuch um Familiennachzug für seinen Sohn …, geboren am 7. Juli 1989, zu
bewilligen. Sinngemäss machte er im Wesentlichen geltend, dass der Vorwurf
des Rechtsmissbrauchs, auf dem die Verweigerung letztlich einzig und allein
gründe, zu Unrecht erhoben worden sei; zumal hinreichende gute Gründe
dafür ersichtlich seien, dass die Familiengemeinschaft erst nach Jahren
wieder hergestellt werden solle.
3.
Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden liess
unter Verweis auf seine Ausführungen in der angefochtenen Verfügung
Abweisung beantragen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1.
Beschwerdethema bildet die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht den Entscheid
des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht vom 2. Mai 2007 geschützt hat, den
Familiennachzug für den am 7. Juli 1989 geborenen Sohn … des
Beschwerdeführers
zu
verweigern.
Die
Vorinstanz
hat
die
dafür
massgebenden gesetzlichen Bestimmungen und die dazu ergangene
höchstrichterliche Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Darauf kann im
Einzelnen verwiesen werden. Dabei hat sie die für einen Familiennachzug
massgebenden Gesichtspunkte zutreffend dargestellt. Bei der Würdigung der
tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten ist sie zu Recht zum Schluss
gelangt, dass die von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG verlangten
Voraussetzungen
für
einen
Einbezug
des
Sohnes
in
die
Niederlassungsbewilligung des Vaters erfüllt sind. Den Familiennachzug hat
sie ihm trotzdem verweigert, weil sie das Gesuch insgesamt als
rechtsmissbräuchlich erachtete, was der Beschwerdeführer in Abrede stellt.
2. a)
Nach bestätigter Rechtsprechung liegt Rechtsmissbrauch vor, wenn nicht die
Herstellung der Familiengemeinschaft in der Schweiz beabsichtigt ist,
sondern Art. 17 Abs. 2 ANAG zweckwidrig für die Beschaffung einer
Niederlassungsbewilligung allein im Hinblick auf eine künftige selbständige
Anwesenheit als Erwachsener und eine Erwerbsaufnahme in der Schweiz,
d.h. zwecks Verschaffung besserer Zukunftsaussichten angerufen wird (BGE
126 II 329 E.3b S. 333). Die Frage des Rechtsmissbrauchs bei
Nachzugsgesuchen für im Ausland verbliebene gemeinsame Kinder
zusammenlebender Eltern kann sich dann stellen, wenn mit der Ausübung
des Nachzugsrechts ohne einleuchtenden Grund lange zugewartet und den
nachzuziehenden Kindern nur noch wenig Zeit bis zum Erreichen der
Volljährigkeit bleibt. Es erscheint umso weniger glaubwürdig, dass mit dem
Gesuch wirklich die Zusammenführung der Familie angestrebt wurde, je
näher das Alter des Kindes an die Grenze zu 18 Jahren liegt (BGE 126 II 329
E.3b und E. 4a s. 333, vgl. zum Ganzen Pra 2005, Nr. 113).
Rechtsmissbrauch kann auch dann angenommen werden, wenn das Leben
in der Familiengemeinschaft allenfalls eine gewisse Rolle spielen könnte,
jedoch als Motiv für die Gesuchseinreichung von verschwindend geringer
Bedeutung ist (Urteile 2A.314/2001 vom 10. Dezember 2001, E. 3a, und

2A.273/2000 vom 25. August 2000, E. 3c). Das gesetzgeberische Ziel von Art.
17 Abs. 2 ANAG, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich
abzusichern, wird nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene
Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor
Vollendung des 18. Altersjahres in die Schweiz holt. Etwas anderes kann nur
gelten, wenn die Familiengemeinschaft in der Schweiz aus guten Gründen
erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den
Umständen des Einzelfalles ergeben (BGE 129 II 249 E.2.1 S, 253).
b)
Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung sind vorliegend im Sinne der oben
zitierten Rechtsprechung gute, stichhaltige Gründe für die erst nach ca. 10
Jahren (Jahres-)Aufenthalt in der Schweiz angestrebte Herstellung der
Familiengemeinschaft und damit gegen den von ihr gemachten Vorwurf des
Rechtsmissbrauches ersichtlich. So waren bereits die finanziellen Mittel des
heutigen Beschwerdeführers in der Tat während Jahren (1996 - 2005)
offenkundig derart ungenügend, dass ein Gesuch für die Gesamtfamilie völlig
aussichtslos gewesen wäre. Aus derselben Überlegung wurde denn auch ein
erstes Gesuch um Familiennachzug für die Ehefrau im Dezember 2005
abgewiesen. Erst als ihm anfangs 2006 seitens seines Arbeitgebers eine
markante Lohnerhöhung gewährt wurde, stand dem Familiennachzug für die
Ehefrau auch aus fremdenpolizeilicher Sicht nichts mehr entgegen und diese
konnte denn auch anfangs Februar 2006 in die Schweiz einreisen. Die
langjährige Trennung von der Familie erfolgte bereits daher nicht freiwillig,
sondern notgedrungen aufgrund der fehlenden finanziellen Voraussetzung für
den Familiennachzug, die erst anfangs 2006 als erfüllt betrachtet werden
konnten. Dass der Beschwerdeführer von einem früheren Familiennachzug
der weiteren Familienmitglieder abgesehen hatte, kann ihm heute beim
besten Willen nicht als rechtsmissbräuchliches Verhalten entgegen gehalten
werden. Ebenso wenig, dass er das Nachzugsgesuch für seinen Sohn nicht
bereits anfangs 2006 gestellt, sondern damit noch bis im Dezember 2006
zugewartet hat. Hierfür gibt es - abgesehen von den bereits erwähnten bis
anfangs 2006 offenkundig fehlenden finanziellen Mitteln - ebenfalls
stichhaltige Gründe: So lebte der Sohn bis im Februar 2006 zusammen mit
seiner Mutter und mit seinen beiden Geschwistern in Kroatien. Erst als die

Mutter ihrem Mann in die Schweiz folgen und dort in der Folge ein
Arbeitsverhältnis antreten durfte, konnte sich die Frage des Nachzuges für
den Sohn überhaupt stellen. Wenn der heutige Beschwerdeführer das
entsprechende Gesuch nicht bereits im Februar, sondern erst im Dezember
2006 einreichte, so ist sein Handeln entgegen der von der Vorinstanz
vertretenen Auffassung durchaus verständlich und letztlich gar positiv zu
werten. Abgesehen davon, dass sich sein Zuwarten bereits aufgrund der
gesetzlich vorgegebenen, hohen Anforderungen an die Gewährung eines
Familiennachzuges und der hierzu erforderlichen Abklärungen hinsichtlich
des Erfüllens derselben bereits aufdrängte, gilt es sich vor Augen zu halten,
dass der Sohn des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Gesuchstellung das
letzte Schuljahr seiner Ausbildung als Maschinenmechaniker absolvierte; eine
Ausbildung, welche er zwischenzeitlich erfolgreich abgeschlossen hat. Für
das Zuwarten mit der Familienzusammenführung bis nahe an das Erreichen
der Altersgrenze von 18 Jahren liegen auch deshalb nachvollziehbare und
vernünftige Gründe vor; wäre doch wohl ein Abbruch jener Ausbildung zwecks
Erhalt einer Bewilligung äusserst unklug gewesen und ihm letztlich wohl von
den Bewilligungsinstanzen wiederum negativ entgegen gehalten worden.
Dass der angestrebte Familiennachzug als positive Nebenerscheinung auch
gerade noch der Aufnahme einer Arbeitstätigkeit des Sohnes dienen kann
(und wohl wird), ist ein Aspekt, den nicht der Beschwerdeführer im Sinne des
ihm zu Unrecht vorgehaltenen, rechtsmissbräuchlichen Verhaltens zu
vertreten, sondern der Gesetzgeber bei der Festlegung der gesetzlichen
Schranken letztlich mit der Festlegung einer relativ hohen Altersgrenze von
18 Jahren auch in Kauf genommen hat. Damit ist auch gesagt, dass dem
Beschwerdeführer zu Unrecht die fehlende Möglichkeit seines Sohnes im
Rahmen von Schule und Lehre die deutsche Sprache vor Ort erlernen und
soziale Kontakte knüpfen zu können oder dessen fehlendes Bedürfnis nach
Pflege und Betreuung entgegen gehalten wird. Das Zuwarten hat im übrigen
an der generellen Problematik, wenn auf diesem - vom Gesetzgeber
gewollten - Weg junge Erwachsene in die Schweiz kommen, wo sie sich
sowohl sprachlich als auch kulturell noch integrieren müssen, überhaupt
nichts geändert. Eine entsprechende Korrektur ist Sache des Gesetzgebers
und nicht der Verwaltung. Als gesucht erscheint im Übrigen auch die

vorinstanzliche Argumentation, mit welcher das rechtsmissbräuchliche
Verhalten des Beschwerdeführers illustriert werden soll, dass er bis eine
Woche vor dem 18. Geburtstag seines Sohnes noch keine Familienwohnung,
sondern lediglich ein zusätzliches Zimmer ausserhalb des Studios der Eltern
zugemietet habe. Fest steht, dass spätestens damit die Voraussetzungen für
den Familiennachzug in optima forma erfüllt werden konnten; was daran
rechtsmissbräuchlich sein soll, ist nicht ersichtlich, sondern bestätigt lediglich
die Ernsthaftigkeit der Bestrebungen des Beschwerdeführers nach der
angestrebten Familienzusammenführung. Was das Department sonst noch
zur Stützung seiner Auffassung vorbringt, zielt ins Leere.
c)
Der vorinstanzliche Entscheid verdient im Lichte des Gesagten keinen
Rechtsschutz. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene
Entscheid ist, ebenso wie die diesem zugrunde liegende Verfügung des
kantonalen Amtes, aufzuheben. Das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht wird
angewiesen, den Familiennachzug für …, geboren am 7. Juli 1989, zu
bewilligen.
3. a)
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Kantons
Graubünden (DJSG).
b)
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Kanton Graubünden (DJSG) hat daher
die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der
eingereichten Honorarnote geltend gemachte Parteientschädigung von Fr.
997.50 (inkl. MWST) erscheint ausgewiesen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid samt der
zugrunde liegenden Verfügung aufgehoben. Das Amt für Polizeiwesen und

Zivilrecht wird angewiesen, den Familiennachzug für …, geboren am 7. Juli
1989, zu bewilligen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
194.--
zusammen
Fr.
1'194.--
gehen zulasten des Kantons Graubünden (DJSG) und sind innert 30 Tagen seit
Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Der Kanton Graubünden (DJSG) entschädigt … aussergerichtlich mit Fr.
997.50 (inkl. MWST).