gr_gerichte · U 2023 54 · 2023-10-24 · de
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 23 54
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterIn
Paganini und von Salis
Aktuarin
Maurer
URTEIL
vom 24. Oktober 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ SA,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Wulz,
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen,
Beschwerdegegnerin
und

- 2 -
C._____ AG,
Beigeladene
betreffend Submission

- 3 -
I. Sachverhalt:
1.
Die Gemeinde B._____ schrieb am 20. April 2023 die Winterdienst-
arbeiten für die Fraktionen D._____, E._____ und F._____ in drei Losen
für den Zeitraum ab Winter 2023/24 für fünf Jahre in der Lokalzeitung
G._____ aus. In den Unterlagen für die Offerteinreichung, die bei der
Gemeinde bezogen werden konnten, wurde das Einladungsverfahren für
massgebend erklärt. Als Eignungskriterien wurden die organisatorische,
technische und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die fachliche Eignung
festgehalten. Als Zuschlagskriterien legte die Gemeinde die Qualität des
Anbieters (Gewichtung 40 %), die Qualität des Angebots (Gewichtung
30 %) sowie den Preis (30 %) fest. In den Offertunterlagen wurde zudem
explizit auf das Beilagenformular Nr. 8 'Bewertungstabelle Beurteilungs-
kriterien Schneeräumung' hingewiesen, aus der sich die verfeinerten
Bewertungskriterien und deren Gewichtung entnehmen liessen. Mit
Schreiben vom 26. April 2023 lud die Gemeinde B._____ die A._____ SA
zur Offertstellung bis zum 12. Mai 2023 ein.
2.
Innert Frist reichten insgesamt drei Anbieter ihre Offerten ein. Anlässlich
der Offertöffnung am 17. Mai 2023 zeigte sich folgendes Bild:
1.
C._____ AG
CHF 112'519.60
2.
H._____
CHF 187'532.63
3.
A._____ SA
CHF 106'089.90
Nach Auswertung der Offerten ergab sich folgende Reihenfolge:
1.
C._____ AG
360 Punkte
2.
A._____ SA
350 Punkte
3.
H._____
290 Punkte
Entsprechend beschloss der Gemeindevorstand B._____ anlässlich
seiner Sitzung vom 5. Juni 2023 die Vergabe der Winterdienstarbeiten an
die C._____ AG (Zuschlagsempfängerin) als Anbieterin mit dem vorteil-

- 4 -
haftesten Angebot. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern am
16. Juni 2023 mitgeteilt.
3.
Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ SA (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) am 10. Juli 2023 Beschwerde beim Verwaltungs-
gericht des Kantons Graubünden mit den Anträgen, die angefochtene
Verfügung vom 16. Juni 2023 sei aufzuheben und der Zuschlag für den
Winterdienst und die Schneeräumung F._____ sei der Beschwerde-
führerin zu erteilen; eventualiter sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und die Angelegenheit zur Neuvergabe an die Vergabe-
behörde zurückzuweisen; subeventualiter sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und die Angelegenheit zur Wiederholung des Vergabe-
verfahrens an die Vergabebehörde zurückzuweisen; subsubeventualiter
sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen; alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerde-
gegnerin und der Zuschlagsempfängerin. In formeller Hinsicht beantragte
die Beschwerdeführerin die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung
und die Untersagung jeglicher Vollzugshandlungen, insbesondere des
Abschlusses des Vertrages mit der Zuschlagsempfängerin. Die
Beschwerdeführerin begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass
die Vergabe an die Zuschlagsempfängerin rechtswidrig erfolgt sei. So
habe die Beschwerdegegnerin das Kriterium 'Zeit zum Arbeitsort' ausser
Acht gelassen, das Kriterium 'Qualität des Anbieters' nicht objektiv
nachvollziehbar, mithin willkürlich bewertet und den Preis mit 30 % unter
der rechtlich zulässigen Mindestgewichtung von 60 % für die vorliegend
standardisierte Vergabe gewichtet. Die Beschwerdeführerin habe
gleichzeitig mit der Eingabe ihres Angebots form- und fristgerecht
Beschwerde gegen die nicht den Vorschriften entsprechende Vergabeart
erhoben, welche dem hiesigen Gericht hätte überwiesen werden müssen.
Als Beweis für die Qualität des Anbieters offerierte sie die Zeugen-

- 5 -
aussagen der Busfahrer des lokalen Taxidienstes I._____ auf dem Gebiet
F._____, J._____, K._____ und L._____.
4.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 13. Juli 2023 ordnete der
Instruktionsrichter an, dass bis zum Entscheid über die aufschiebende
Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben hätten, insbeson-
dere der Vertragsabschluss.
5.
Die Vergabebehörde (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) liess sich mit
Eingabe vom 26. Juli 2023 vernehmen und beantragte kostenfällig die
Abweisung der Beschwerde soweit darauf eingetreten werden könne
sowie die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung. Begründend führte
sie im Wesentlichen an, dass auf die Rüge betreffend falsche Gewichtung
des Preiskriteriums nicht eingetreten werden könne, da sie verspätet
erfolgt sei. Die Verfahrensart sei rechtmässig festgelegt worden. Eine
Ungleichbehandlung im Qualitätskriterium bzw. dem Unterkriterium 'Zeit
zum Einsatzort' liege nicht vor, dieses sei von allen Anbietern erfüllt und
deshalb bei allen gleich bewertet worden. Auch in Bezug auf das Unter-
kriterium 'Erfahrung und Referenzen' habe sie ihre Bewertungen
angesichts der Reklamationen in den vergangenen Jahren und der
schriftlichen
Massregelung
bei
Schneeräumungsarbeiten
für
die
Gemeinde im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens korrekt
vorgenommen. Zum Beweis betreffend die früheren Vertragswidrigkeiten
durch die Beschwerdeführerin bot sie die Befragung des Bereichsleiters
der kommunalen Technischen Dienste an. Schliesslich hielt die
Beschwerdegegnerin noch fest, dass ein Zuschlag an die Beschwerde-
führerin auch daran scheiterte, dass sie einen Teil der als Ersatzfahrzeuge
angegebenen Maschinen und Fahrzeuge gleichzeitig in anderen
Gemeinden beanspruche; weiter biete sie zum Teil Gerätschaften an, die
ausschreibungswidrige Tonnagen aufweisen.
6.
Die Zuschlagsempfängerin liess sich nicht vernehmen.

- 6 -
7.
Mit Replik vom 31. August 2023 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
bisherigen Rechtsbegehren fest. Im Übrigen vertiefte und ergänzte sie ihre
Argumentation.
8.
Am 28. September 2023 reichte die Beschwerdegegnerin ihre Duplik ein,
ebenfalls unter Festhaltung an ihren Anträgen und Vertiefung von deren
Begründung.
9.
Mit Triplik vom 12. Oktober 2023 nahm die Beschwerdeführerin zur Duplik
Stellung und reichte ihre Honorarnote ein.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften, den
angefochtenen Vergabeentscheid vom 16. Juni 2023 sowie auf die
eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachstehen-
den Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der
Vergabeentscheid vom 16. Juni 2023 (vgl. Akten der Beschwerdeführerin
[Bf-act.] 3; Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 10), worin die
Beschwerdegegnerin die Winterdienstarbeiten F._____ an die vorteil-
hafter anbietende Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) und nicht an die
zweitrangierte Anbieterin (Beschwerdeführerin) vergab, wogegen letztere
am 10. Juli 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden erhob und darin u.a. die Aufhebung der angefochtenen
Vergabeverfügung sowie den Zuschlag für den Winterdienst und die
Schneeräumung F._____ an sich selber beantragte.
1.2.
Die fragliche Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen
Beschaffungsrecht. Konkret kommen hier die seit dem Beitritt des Kantons
Graubünden per 1. Oktober 2022 revidierten Normen der interkantonalen
Vereinbarung
über
das
öffentliche
Beschaffungswesen
vom

- 7 -
15. November 2019 (IVöB; BR 803.710) zur Anwendung. Das Verfahren
vor Verwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 55 IVöB nach dem
kantonalen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).
Nach Art. 52 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an das kantonale Verwaltungs-
gericht als einzige kantonale Instanz zulässig) kann namentlich gegen den
Zuschlag Beschwerde erhoben werden (Art. 52 Abs. 1 lit. e IVöB). Die
örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungs-
gerichts ist damit gegeben, da es um die gerichtliche Überprüfung des
angefochtenen Vergabe-/Zuschlagsentscheids vom 16. Juni 2023 geht.
1.3.
Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 50 VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin
als unterlegene Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres
Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in
welchem sie ein neues Angebot einreichen kann; ob dies zutrifft, ist
aufgrund der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen.
Die Legitimation ist in diesem Sinne zu verneinen, wenn beispielsweise
der viertrangierte Anbieter lediglich den Ausschluss des Zuschlags-
empfängers verlangt, jedoch zu bejahen, wenn dieser Anbieter beispiels-
weise den Ausschluss aller vor ihm stehenden Konkurrenten oder die
Wiederholung des gesamten Verfahrens fordert (vgl. BGE 141 II 14 E.4.1
m.w.H.). Im konkreten Fall ist die Beschwerdeführerin gemäss
Auswertung der Vergabebehörde mit 350 Punkten zweitplatziert hinter der
Zuschlagsempfängerin mit 360 Punkten (vgl. Beurteilungskriterien
Schneeräumung [Bg-act. 9]). Mit ihren Rügen, wonach sie in einzelnen
Zuschlagskriterien besser hätte bewertet werden müssen als die
Zuschlagsempfängerin, würde die Beschwerdeführerin diese im Erfolgsfall
überholen und an ihrer Stelle die beste Bewertung erlangen. Die

- 8 -
Beschwerdeführerin ist somit legitimiert und folglich ist auf die im Übrigen
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m.
Art. 1 Abs. 2 VRG und Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 38 VRG) grundsätz-
lich einzutreten. Ob die einzelnen Rügen rechtzeitig erhoben wurden, wird
nachfolgend zu prüfen sein.
1.4.
Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 56
Abs. 3 IVöB auf Rechtsverletzungen inklusive Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellungen. Die Angemessenheit des angefochtenen
Entscheids kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hingegen nicht
überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB). Das Verwaltungsgericht kann
daher sein Ermessen nicht an die Stelle jenes der Vorinstanz
(Vergabebehörde) setzen. Vielmehr hat es, so die verwaltungsgerichtliche
Rechtsprechung, Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U 23
39 vom 11. Juli 2023 E.1.4 m.w.H.). Gerade bei Fragen der Bewertung der
einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien
kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessens-
spielraum zu und auch bei Fragen technischer, technologischer, (bau-)
physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und
Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt (vgl.
PVG 2001 Nr. 45; VGU U 22 64 vom 13. Dezember 2022 E.4.6, U 21 53
vom 26. Oktober 2021 E.1.5, U 21 14 vom 24. Juni 2021 E.3). Das Gericht
kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch
und sachlich nicht haltbar ist. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine
Korrektur ist der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu
rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (VGU U 23 39 vom
29. August 2023 E.1.4 m.w.H.).

- 9 -
1.5.1.
Die Beschwerdeführerin stützt sich auf die Bestimmung von Art. 53 Abs. 2
IVöB, wonach Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren
Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten
werden müssten, und schliesst daraus im Umkehrschluss, dass im
Einladungsverfahren – mangels Ausschreibung – die Ausschreibungs-
unterlagen nicht selbständig anzufechten seien. Folglich seien die
Ausschreibungsunterlagen im Gegensatz zur Ausschreibung auch nicht
alleine im Katalog der zulässigen Beschwerdeobjekte von Art. 53 Abs. 1
IVöB aufgeführt. Die Beschwerdeführerin unterlegt ihren Standpunkt mit
verschiedenen Literatur- und Judikaturstellen. In ihrer Replik bringt die
Beschwerdeführerin zusätzlich vor, dass nur eine öffentliche Ausschrei-
bung in den vorgeschriebenen Publikationsorganen bezüglich der
Ausschreibung
und
der
Ausschreibungsunterlagen
Rechtswirkung
erzeuge. Mit der Publikation in der Lokalzeitung sei die Ausschreibung im
offenen Verfahren vorgenommen worden. Diese sei aber fehlerhaft erfolgt,
da die Publikationsvorschriften, u.a. die Veröffentlichung auf simap.ch,
nicht eingehalten worden seien. Gemäss verwaltungsgerichtlicher Recht-
sprechung liege folglich eine nicht den Vorschriften entsprechende
Vergabeart vor, was einen derart schwerwiegenden Rechtsmangel
darstelle, der von Amtes wegen zu beachten sei und zur Aufhebung der
Verfügung führe. Die Beschwerdegegnerin interpretiert Art. 53 Abs. 1
IVöB hingegen so, dass dieser eine unter vormaligem Recht im Gesetz
ungelöste Frage klar und eindeutig umschriebe: Demnach bilde die
Ausschreibung des Auftrags das Anfechtungsobjekt einer Beschwerde
(Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB); Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen
müssten zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden.
Ungeachtet der Verfahrensart gelte dies auch im Einladungsverfahren,
weshalb die Rüge bezüglich die Ausschreibungsunterlagen verspätet
erfolgt sei. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Rechtsprechung gehe
an der Sache vorbei, weil sie sich auf eine überholte Rechtslage stütze.

- 10 -
1.5.2.
Unter den Parteien unbestritten blieb, dass die Vergabe der Winterdienst-
arbeiten im Einladungsverfahren erfolgte (vgl. Ziff. 1.3 der Unterlagen zur
Offerteinreichung [Bg-act. 3]). Die Veröffentlichung des Einladungs-
verfahrens im Publikationsorgan der Gemeinde G._____ macht die
Einladung nicht zu einer solchen im offenen Verfahren (vgl. Art. 18 IVöB).
Ein Verfahrensfehler liegt demnach – entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführerin – nicht vor. Aus diesem Grund fehlt der
Argumentation der Beschwerdeführerin auch die Grundlage in Bezug auf
die angeblich fehlerhafte Publikation und deren Folgen. Die Beschwerde-
führerin vermischt in ihrer Argumentation unterschiedliche Praxen des
Bundesverwaltungsgerichts betreffend das Bundesgesetz über das
öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) und der kantonalen
Verwaltungsgerichte für Ausschreibungen nach der alten IVöB bzw. der
kantonalen Submissionsgesetze (vgl. dazu die Zusammenfassung von
ZOBL,
in:
TRÜB
(Hrsg.),
Handkommentar
zum
Schweizerischen
Beschaffungsrecht, Zürich et al. 2020, Art. 53 Rz. 20). Die Fragestellung
ist aber – wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt – nach neuem,
hier anwendbarem Recht, überholt, weil das revidierte Recht die bislang
uneinheitliche Praxis klarstellt, als Anordnungen in den Ausschreibungs-
unterlagen zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden
müssen, soweit deren Bedeutung erkennbar war (Art. 53 Abs. 2 IVöB;
ZOBL, a.a.O., Art. 53 Rz. 21). 'Ausschreibungsunterlagen' ist ein
Oberbegriff, der nicht nur die Unterlagen bei öffentlichen Ausschreibungen
(d.h. Beschaffungen im offenen und selektiven Verfahren), sondern auch
die Unterlagen bei Einladungsverfahren abdeckt (Art. 20 Abs. 2 IVöB; vgl.
dazu auch Art. 36 Musterbotschaft IVöB S. 76, abrufbar unter:
https://www.bpuk.ch/fileadmin/Dokumente/bpuk/public/de/konkordate/ivo
eb/ivoeb_2019/DE_Musterbotschaft_IVoeB_inkl._Vereinbarungstext_und
_Anhaenge_1-4.pdf; ZOBL, a.a.O., Art. 53 Rz. 19). Verzichtet eine
Anbieterin auf die Anfechtung von solchen Anordnungen trotz ihrer
Erkennbarkeit, so verwirkt sie ihr diesbezügliches Beschwerderecht; auf

- 11 -
dergestalt verwirkte Rügen hat das Gericht nicht einzutreten (ZOBL, a.a.O.,
Art. 53 Rz. 21).
1.5.3.
Im vorliegenden Fall war es der Beschwerdeführerin offensichtlich
möglich, die in den Ausschreibungsunterlagen festgehaltene und ihrer
Ansicht nach falsche Gewichtung des Zuschlagskriteriums 'Preis' bereits
bei Erhalt der Unterlagen zur Offerteinreichung (vgl. Schreiben vom
26. April 2023 [Bf-act. 5]; Bg-act. 3) zu erkennen und auch separat
anzufechten, zumal in den Ausschreibungsunterlagen mittels separater
Rechtsmittelbelehrung und Verweis auf Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB eigens
darauf hingewiesen wurde (vgl. dazu BEYELER, Vergaberechtliche
Entscheide 2018/2019, Rz. 373). Evident ist zudem, dass die
Beschwerdeführerin die ihrer Ansicht nach zu tiefe Gewichtung des
Preiskriteriums auch tatsächlich erkannt hatte, diesen Umstand aber nicht
mittels Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten hat, sondern
bloss im Begleitbrief zur Offerteingabe vom 12. Mai 2023 (vgl. Bg-act. 4)
bei der Vergabebehörde selber kritisierte ("Gleichzeitig möchten wir
höflichst erwähnen, dass die vorliegende Ausschreibung im offenen
Verfahren [Art. 18 IVöB; BR 803.710] offenbar nicht wie gesetzlich
vorgeschrieben im Simap und im kantonalen Amtsblatt publiziert wurde
[Art. 48 IVöB i.V.m. Art. 13 RvzEGzIVöB; BR 803.610]. Deshalb liegt
möglicherweise ein schwerwiegender Eröffnungsfehler vor. […]. Daneben
möchten wir auch erwähnen, dass die in den Ausschreibungsunterlagen
vorgenommene Gewichtung des Zuschlagskriteriums 'Preis' mit nur 30
Prozent und der beiden Qualitätskriterien mit insgesamt 70 Prozent nicht
der gefestigten Rechtsprechung des Kantons Graubünden entspricht.
[…].). Dieses Schreiben stellt aber – wie die Vergabebehörde richtiger-
weise vorbringt – mangels Rechtsbegehren, Sachverhalt und Begründung
keine rechtsgültige Beschwerde i.S.v. Art. 38 VRG dar und musste
deshalb durch die Beschwerdegegnerin auch nicht zuständigkeitshalber
an das Verwaltungsgericht weitergeleitet werden.

- 12 -
Was die zeitliche Komponente betrifft, ist der Beschwerdeführerin zwar
grundsätzlich zuzustimmen, dass die Beschwerdefrist für die Anfechtung
der Offertunterlagen von 20 Tagen erst nach der Eingabefrist für die
Offerte auslief, was grundsätzlich unglücklich ist. Nachdem die
Beschwerdeführerin – nach Erhalt der Offertunterlagen – den hier
gerügten Mangel aber offenkundig vor Ablauf der 20 Tage erkannte und
diesen mit der Offerteinreichung in einem Begleitschreiben eingehend
kritisierte (vgl. Bg-act. 4), wäre es ihr ohne Weiteres zumutbar gewesen,
diesen auch trotz Abgabe eines Angebots innert der in der Ausschreibung
angegebenen 20 Tage separat anzufechten (vgl. BEYELER, a.a.O.,
Rz. 373). Da dies vorliegend aber unbestrittenermassen nicht geschah,
erfolgte die Rüge betreffend falscher Gewichtung des Preises verspätet
(vgl. ZOBL, a.a.O., Art. 53 Rz. 24). Es verstiesse gegen Treu und Glauben,
wenn solche Einwände gegen die Ausschreibung, z.B. wegen einer
fehlerhaften Bewertungsmethode, erst mit der Beschwerde betreffend den
Zuschlag geltend gemacht würden (vgl. zum alten Recht u.a. BGE 125 I
203; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-879/2020 vom 26. März
2020 E.1.2). Auf diese Rüge ist somit aufgrund Verwirkung bzw.
Fristablauf nicht einzutreten. Ob eine Gewichtung des Preiskriteriums von
30 % rechtens ist oder nicht, kann damit offen gelassen werden.
1.6.
Der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung entfällt mit der materiellen Beurteilung des
Streitfalles.
2.1.
Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht einerseits die
Anwendung einer falschen Verfahrensart durch die Vergabebehörde. So
gebe es etwa das Einladungsverfahren und das offene Verfahren, aber
nichts dazwischen. Indem die Vergabebehörde Elemente der beiden
Verfahrensarten vermische, sei das Vergabeverfahren mit einem derart
schwerwiegenden Rechtsmangel behaftet, dass das Gericht hier von
Amtes wegen einschreiten müsse. Die Beschwerdegegnerin hält dem

- 13 -
entgegen, dass sie mit ihrem Vorgehen lediglich allfällig interessierte
Anbieter von Winterdienstarbeiten im Einzugsgebiet der Gemeinde habe
eruieren wollen. Sie habe aber von Beginn weg die Regeln des
Einladungsverfahrens für anwendbar erklärt und damit Klarheit
geschaffen. Die konkrete Einladung bzw. Eröffnung des Wettbewerbs
erfolgte dann mit der Abgabe der Offertformulare inkl. Beilagen an die
Anbieter.
2.2.
Unter den Parteien unstrittig ist, dass die Ausschreibung im Einladungs-
verfahren
erfolgte.
Das
Vorgehen
mittels
Veröffentlichung
des
Einladungsverfahrens im Publikationsorgan der Gemeinde G._____ (vgl.
Bg-act. 2) ist zwar etwas ungewöhnlich, aber sicherlich zulässig, zumal die
Beschwerdegegnerin dadurch zusätzliche Erkenntnisse gewinnen kann,
wer für den Auftrag in Frage kommt. Die Veröffentlichung des Einladungs-
verfahrens im Publikationsorgan der Gemeinde macht die Vergabe der
Winterdienstarbeiten aber nicht zu einer solchen im offenen Verfahren
(vgl. Art. 18 IVöB). Aus diesem Grund fehlt der Argumentation der
Beschwerdeführerin die Grundlage in Bezug auf die angeblich fehlerhafte
Publikation und deren Folgen. Auch der Hinweis auf ein Einschreiten des
Gerichts von Amtes wegen ist unbehelflich, ist doch das Einladungs-
verfahren offensichtlich die im vorliegenden Fall korrekte Verfahrensart,
zumal sich die eingereichten Angebote im Rahmen von rund
CHF 110'000.-- und CHF 190'000.-- bewegen, mithin also unterhalb des
für Dienstleistungen im Einladungsverfahren vorgegebenen Schwellen-
wertes von CHF 250'000.-- (vgl. Art. 20 Abs. 1 IVöB, Anhang 2). Diese
Rüge ist somit abzuweisen.

- 14 -
3.1.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine falsche Bewertung im
Unterkriterium 'Zeit zum Einsatzort'. Sie habe dort '5 Minuten' angegeben
und dennoch dafür keine Punkte erhalten. Richtigerweise hätte sie dort
5 Punkte multipliziert mit der Gewichtung von 10, somit 50 Punkte erhalten
sollen, womit sie insgesamt eine höhere Punktezahl erreicht hätte als die
Zuschlagsempfängerin. Die Vergabebehörde entgegnet diesem Vorwurf,
dass bei der gerügten Angabe im Devis nicht die 'Zeit zum Einsatzort' bei
den eingesetzten Fahrzeugen anzugeben gewesen sei, sondern die 'Zeit
zum Einsatzort' der Ersatzfahrzeuge. Weil bei allen drei Anbietern die
Reaktions- bzw. Einsatzzeit für die Ersatzfahrzeuge mit weniger als
15 Minuten angegeben worden sei, seien sie hinsichtlich der Bewertung
auch alle gleich zu behandeln gewesen. Ob sie alle mit 10 Punkten oder
– wie vorliegend –mit 0 Punkten bewertet worden seien, mache im
Ergebnis keinen Unterschied.
3.2.
Der Vergabebehörde ist grundsätzlich zuzustimmen, obschon es einleuch-
tender gewesen wäre, bei Erfüllen der geforderten 'Zeit zum Einsatzort' an
alle Anbieter die volle Punktzahl von 10 anstatt 0 Punkten zu vergeben. Im
Ergebnis aber ist allein entscheidend, dass alle drei Anbieter gleich
behandelt wurden resp. die Beschwerdeführerin gegenüber der
Zuschlagsempfängerin nicht benachteiligt wurde. Demnach ist auch diese
Rüge abzuweisen.
4.1.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass sie beim Zuschlagskriterium
'Qualität des Anbieters' im Unterkriterium 'Erfahrung und Referenzen' auf
einer Skala von 0 – 5 Punkten mit nur 3 Punkten – entsprechend 'keiner
o. neutrale Erfahrung' bewertet worden sei, was unhaltbar sei, habe die
Beschwerdeführerin doch während Jahrzehnten für die Gemeinde, den
Kanton und private Unternehmungen den Winterdienst besorgt und das
stets
zur
vollen
Zufriedenheit
der
Besteller,
was
auch
mit
Referenzschreiben in der Offerte belegt sei. Die Beschwerdeführerin sei
in diesem Kriterium mit 5, mindestens aber mit 4 Punkten zu bewerten,

- 15 -
womit sie aufgrund der Gewichtung von 20 % dieses Kriteriums die
Zuschlagsempfängerin überhole und ihr der Zuschlag zuzusprechen sei.
In der Replik räumte die Beschwerdeführerin ein, dass es ein einziges Mal
zu einem Schadensereignis gekommen sei, welches aber von ihrer
Versicherung vollständig getragen worden sei; sämtliche weiteren
Vorwürfe bestritt sie hingegen. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar,
weshalb die Zuschlagsempfängerin, welche über viel weniger Erfahrung
im Winterdienst verfüge als sie, die maximale Punktezahl erreicht habe.
Die Beschwerdegegnerin verweist ihrerseits auf den Umstand, dass die
Auftragsarbeiten der Beschwerdeführerin in den vergangenen Jahren
mehrfach zu Beanstandungen geführt hätten, sodass sie seitens der
Gemeinde sogar schriftlich auf ihre Vertragsverpflichtungen und
Unterlassungen habe aufmerksam gemacht werden müssen. Diese
Situation habe zu einer Grundbewertung von 2 Punkten geführt, welche
angesichts anderer, ansprechender Referenzen auf 3 Punkte erhöht
worden sei. Angesichts der Reklamationen und einer schriftlichen
Massregelung könne nicht davon gesprochen werden, dass diese
Bewertung rechtsungleich, missbräuchlich oder unsachlich sei. In ihrer
Duplik verwies die Beschwerdegegnerin auf ihr Schreiben vom
22. November 2021, auf welches die Beschwerdeführerin nicht reagiert
und damit die Vorwürfe akzeptiert habe. Im Übrigen würden in
kleinräumigen Verhältnissen wie hier nicht jede noch so kleine
Beanstandung
schriftlich
abgemahnt,
weshalb
keine
weiteren
Abmahnungen vorlägen.
4.2.
Mit Schreiben vom 22. November 2021 (Bg-act. 1) hielt die Beschwerde-
gegnerin der Beschwerdeführerin gravierende Versäumnisse und Mängel
bei der Ausführung des Auftrags betreffend die Fraktionen D._____,
F._____ und M._____ vor. Dabei stellte die Beschwerdegegnerin sogar
die Vertragskündigung in den Raum für den Fall, dass die Beschwerde-
führerin ihre vertraglichen Verpflichtungen auch künftig nicht einhalte.

- 16 -
Diese Mahnung ist zumindest schriftlich unwidersprochen geblieben.
Sollten derart gravierende Vorwürfe haltlos sein, wäre mit einer
schriftlichen Bestreitung bzw. einer Gegendarstellung zu rechnen, welche
hier aber offenbar unterblieb. Die von der Beschwerdeführerin als Zeugen
angebotenen Busfahrer des lokalen Taxidienstes I._____, welche die
Arbeit der Beschwerdeführerin auf dem Gebiet von F._____ schätzten und
lobten, sind in der vorliegenden Sache nicht zielführend, da nicht die
Begründetheit der Vorwürfe der Beschwerdegegnerin betreffend, weshalb
auf deren Befragung in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden
kann (vgl. BGE 144 V 361 E.6.5, 141 I 60 E.3.3, 136 I 229 E.5.3). Mit einer
Basisbewertung von 2 Punkten sowie einem zusätzlichen Punkt aufgrund
anderer, positiver Referenzen hat die Beschwerdegegnerin im Rahmen
ihres
Ermessens
eine
sachlich
nachvollziehbare
Bewertung
vorgenommen. Dasselbe kann in Bezug auf die bessere Bewertung der
Zuschlagsempfängerin gesagt werden, waren doch dort gemäss Akten
keine negativen Vorkommnisse zu berücksichtigen. Allein die Tatsache,
dass die Beschwerdeführerin über mehr Erfahrungsjahre verfügt als die
Zuschlagsempfängerin, kann für sich allein gesehen nicht zu einer
höheren Bewertung führen. Insofern ist es auch gerechtfertigt, dass ein
Unternehmen mit einem weniger langen, aber insgesamt einem repräsen-
tativen Erfahrungshorizont die maximale Punktezahl erreichen können
soll. Die Bewertung der Beschwerdegegnerin des Qualitätskriteriums
'bisherige Erfahrung der Gemeinde und Referenzen bzgl. Qualität' erweist
sich somit als sachlich nachvollziehbar und im Rahmen des grossen
Ermessensspielraumes der Vergabebehörde auch als haltbar bzw.
rechtlich korrekt. Aufgrund dessen ist auch diese Rüge abzuweisen.
4.3.
Zusammenfassend dringt die Beschwerdeführerin mit keiner ihrer Rügen
durch. Der Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin erweist sich
demnach als rechtmässig, womit die Beschwerde abzuweisen ist, soweit
überhaupt darauf einzutreten ist.

- 17 -
5.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten in Anwendung von
Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die Staatsgebühr
wird angesichts der Höhe des Beschaffungswertes (Auftragsvolumen) von
gerundet CHF 110'000.-- und einer mittleren Komplexität der sich
stellenden Rechtsfragen durch das streitberufene Gericht ermessens-
weise auf CHF 2'000.-- festgesetzt (vgl. dazu etwa VGU U 17 42 vom
22. August 2017 [Beschaffung Kommunaltransporter]).
5.2.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel
keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein
Anlass,
weshalb
der
obsiegenden
Beschwerdegegnerin
keine
aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen ist. Die Beigeladene hat
am Verfahren nicht teilgenommen, weshalb sie ebenfalls keinen Anspruch
auf eine Parteientschädigung hat.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
2'000.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
479.00
zusammen
CHF
2'479.00
gehen zulasten der A._____ SA.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung].

- 18 -
5.
[Mitteilung].
Mit Urteil 2C_657/2023 vom 4. September 2025 hat das Bundesgericht die gegen
dieses Urteil erhobene Beschwerde gutgeheissen.