gr_gerichte · ZK2 2023 24 · 2024-07-19 · de
Zivilprozessordnung

Forderung | Berufung OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 19. Juli 2024
Referenz
ZK2 23 24 und ZK2 23 27
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Hubert, Vorsitzender
Nydegger und Bergamin
Jent-Sørensen, Aktuarin ad hoc
Parteien
A._____
Kläger, Berufungskläger (ZK2 23 24) und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Franco Faoro
Kanzlei K3, Zweierstrasse 129, Postfach 8262, 8036 Zürich
gegen
B._____ AG
Beklagte, Berufungsklägerin (ZK2 23 27) und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach
Via Maistra 7, Postfach 74, 7500 St. Moritz
Gegenstand
Forderung
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Maloja vom 16.08.2022, mitgeteilt am
31.03.2023 (Proz. Nr. 115-2021-41)
Mitteilung
16. August 2024

2 / 44
Sachverhalt
A.
A._____ arbeitete für die B._____ AG, die das Arbeitsverhältnis am 16.
März 2021 fristlos auflöste. Infolge dieser fristlosen Kündigung macht A._____
verschiedene Ansprüche geltend.
B.
Nach Stellung des Schlichtungsgesuchs und erfolgloser Durchführung des
Schlichtungsverfahrens reichte A._____ Klage mit folgendem Rechtsbegehren ein
(RG act. I/1 S. 2):
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF
18'130.- (unter Berücksichtigung der RAV-Beiträge und der zwi-
schenzeitlich erzielten Erwerbseinnahmen) resp. eines im Rahmen
des Beweisverfahrens noch zu ermittelnden höheren Betrags be-
stehend aus Bruttolohn (6 x 5'920.- = 35'520.- inkl. Kinderzulagen)
für die Monate April bis September 2021 zzgl. 3/4 der jährlichen je-
weils ausbezahlten Gratifikation von einem Monatsbruttolohn (3/4 x
5'700.- =4'275.-), das offene Ferienguthaben (unbekannt; Annahme
3W 4'275.-) und das offene Guthaben aus Überstunden/Überzeit
(unbekannt; ausgegangen von 40 h= 1 W=1'425.- + 25 % = 1'780.-)
zu bezahlen. Die Summe aus vorerwähnten Ansprüchen sei seit
dem 16.03.2021 zu 5 % zu verzinsen. Eine weitere Reduktion der
Forderung durch abzuführende Sozialbeiträge bleibt vorbehalten.
Dasselbe gilt für den Fall eines Erwerbseinkommens vor Ablauf der
hypothetischen ordentlichen Kündigungsfrist oder durch Leistungen
der Arbeitslosenkasse.
2.
Die Beklagte sei weiter zu verpflichten, dem Kläger die auf der
Summe nach Ziff. 1 abfallenden Arbeitgeberbeiträge (ohne RAV-
Abzüge) in Form eines Schadenersatzes zu bezahlen (44'530.- x
8.5 % =CHF 3'785.-). Die Forderung reduziert sich im Falle des An-
tritts einer neuen Stelle vor Ablauf der hypothetischen ordentlichen
Kündigungsfrist.
3.
Die Beklagte sei darüber hinaus zu verpflichten, dem Kläger den
Betrag von CHF 34'200.- netto nebst Zins zu 5 % seit 16.03.2021 zu
bezahlen.
4.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Zeugnis mit dem
unter RZ 37 aufgeführten Wortlaut auszustellen.
5.
Vorbehalt der Klageerweiterung.
6.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zzgl.
MwSt.) zulasten der Beklagten.
C.
Mit der Klageantwort vom 18. November 2021 stellte die B._____ AG fol-
gendes Begehren (RG act. I/2 S. 2):
1.
Die Klage [sei] abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MwSt. zu Lasten des
Klägers.

3 / 44
D.
An der Hauptverhandlung vom 16. August 2022 (RG VII/3. Rz. 49) passte
A._____ sein Rechtsbegehren wie folgt an:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF
18'528.- (unter Berücksichtigung der RAV-Beiträge und der erzielten
Erwerbseinnahmen) resp. eines im Rahmen des Beweisverfahrens
noch zu ermittelnden höheren Betrags bestehend aus dem Brutto-
lohn für die Monate April bis September 2021 zzgl. 3/4 der jährli-
chen jeweils ausbezahlten Gratifikation von einem Monatsbruttolohn
(3/4 x 5'700.- = 4'275.-), das offene Ferienguthaben (15 Tg) und das
offene Guthaben aus Überzeit zu bezahlen. Die Summe aus vorer-
wähnten Ansprüchen sei seit dem 16.03.2021 zu 5 % zu verzinsen.
Eine Reduktion der Forderung durch allfällig abzuführende Sozial-
beiträge bleibt vorbehalten.
2.
Die Beklagte sei weiter zu verpflichten, dem Kläger die auf der
Summe nach Ziff. 1 abfallenden Arbeitgeberbeiträge (ohne RAV-
Abzüge) in Form eines Schadenersatzes zu bezahlen (CHF
4'146.90).
3.
Die Beklagte sei darüber hinaus zu verpflichten, dem Kläger den
Betrag von CHF 34'200.- netto nebst Zins zu 5 % seit 16.03.2021 zu
bezahlen.
4.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Zeugnis mit folgen-
dem Wortlaut auszustellen:
"A._____, geb. _____, hat vom 1. November 2006 bis am 16. März
2021 ununterbrochen bei der B._____ AG gearbeitet. Er war ur-
sprünglich als Magaziner angestellt und wechselte nach rund einem
Jahr in die Administration der schweizweiten Tätigkeiten der
B._____ AG. Später avancierte er zum Leiter Magazin in der Abtei-
lung C._____. Ab Frühjahr 2019 wurde er direkt dem Leiter "Verkauf
C._____" im Büro unterstellt. In dieser Funktion war er verantwort-
lich für:
- die Überprüfung der Wareneingänge (Menge, Preis, Qualität)
- die elektronische Erfassung der Einkäufe / Retouren / Ausschuss-
waren
- die Qualitätskontrolle der Auslieferungen
- die Überprüfung der Hygienestandards
- die Kontrolle der Preislisten
- die Organisation der Direkteinkäufe Dritte und Personal
- die Kassaführung bei Direkteinkäufen
A._____ hat alle seine Aufgaben stets präzise und gewissenhaft
ausgeführt. Er ist immer korrekt und pünktlich zur Arbeit erschienen
und pflegte einen tadellosen und ebenso zuvorkommenden Kontakt
sowohl Lieferanten als auch Kunden gegenüber. Aufgrund seiner
gewinnbringenden Art war er im ganzen Angestelltenteam beliebt.
Seine Leistungen haben in jeder Hinsicht unsere volle Anerkennung
gefunden. Wir verlieren mit Herrn A._____ bedauerlicherweise ei-
nen wertvollen Mitarbeiter und wünschen ihm für seine Zukunft auf
allen Ebenen viel Erfolg".
5.
Vorbehalt der Klageerweiterung.

4 / 44
6.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zzgl.
MwSt.) zulasten der Beklagten.
E.
Die Vorinstanz entschied am 16. August 2022 und teilte den Entscheid am
19. September 2022 zunächst unbegründet und am 31. März 2023 mit Begrün-
dung mit. Der Entscheid lautet wie folgt:
1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet,
dem Kläger den Betrag von CHF 18'805.45, zzgl. Zins von 5 % ab
16. März 2021, zu bezahlen.
2.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit
folgendem Inhalt zuzustellen:
"Arbeitszeugnis
für
A._____
A._____, geb. _____, hat vom 1. November 2006 bis am 16. März
2021 ununterbrochen bei der B._____ AG gearbeitet. Er war ur-
sprünglich als Magaziner angestellt und wechselte nach rund einem
Jahr in die Administration der schweizweiten Tätigkeiten der
B._____ AG. Später avancierte er zum Leiter Magazin in der Abtei-
lung C._____. Ab Frühjahr 2019 wurde er direkt dem Leiter "Verkauf
C._____" im Büro unterstellt. In dieser Funktion war er verantwort-
lich für:
- die Überprüfung der Wareneingänge (Menge, Preis, Qualität)
- die elektronische Erfassung der Einkäufe / Retouren / Ausschuss-
waren
- die Qualitätskontrolle der Auslieferungen
- die Überprüfung der Hygienestandards
- die Kontrolle der Preislisten
- die Organisation der Direkteinkäufe Dritte und Personal
- die Kassaführung bei Direkteinkäufen
A._____ hat alle seine Aufgaben stets präzise und gewissenhaft
ausgeführt. Er ist immer korrekt und pünktlich zur Arbeit erschienen
und pflegte einen tadellosen und ebenso zuvorkommenden Kontakt
sowohl Lieferanten als auch Kunden gegenüber. Aufgrund seiner
gewinnbringenden Art war er im ganzen Angestelltenteam beliebt.
Seine Leistungen haben in jeder Hinsicht unsere volle Anerkennung
gefunden. Wir verlieren mit Herrn A._____ bedauerlicherweise ei-
nen wertvollen Mitarbeiter und wünschen ihm für seine Zukunft auf
allen Ebenen viel Erfolg".
3.
Die Gerichtskosten von CHF 6'400.-, bestehend aus der Entscheid-
gebühr von CHF 6'000.- und der Pauschale für das Schlichtungsver-
fahren von CHF 400.- sind von den Parteien je hälftig zu tragen. Sie
werden mit dem klägerischerseits geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet, unter Erteilung des Regressrechts auf die Beklagte.
4.
Die aussergerichtlichen Entschädigungen werden wettgeschlagen.
5.-7.
(Rechtsmittelbelehrungen, Mitteilung)

5 / 44
F.
Gegen diesen Entscheid reichten beide Parteien Berufung ein, A._____ am
8. Mai 2023, beim Kantonsgericht Graubünden angelegt unter der Prozessnum-
mer ZK2 23 24, die B._____ AG am 16. Mai 2023, beim Kantonsgericht Graubün-
den angelegt unter der Prozessnummer ZK2 23 27.
F.a.
A._____ stellte mit seiner Berufung (ZK2 23 24) folgende Rechtsbegehren:
1.
Dispositiv-Ziff. 1 sei aufzuheben. Die Beklagte sei zu verpflichten,
dem Kläger den Betrag von CHF 43'475.-, bestehend aus CHF
39'795.- (Lohn), CHF 4'631.25 (Ferien), CHF 7'252.90 (Überzeitzu-
schlag), CHF 2'146.90 (Schadenersatz aufgrund nicht geleisteter
Arbeitqeberbeiträqe), CHF 22'800.- (Pönale), abzgl. CHF 33'150.20
(Zwischenverdienst, RAV-Beiträqe, zu viel bezahlter Märzlohn), zu-
zgl. Zins von 5% ab 16. März 2021, zu bezahlen. (angefochtene
Punkte in Ziff. 1 unterstrichen)
2.
Dispositiv-Ziff. 3 sei aufzuheben. Die vorinstanzlichen Gerichtskos-
ten seien der Beklagten aufzuerlegen.
3.
Dispositiv-Ziff. 4 sei aufzuheben. Die dem Kläger im vorinstanzli-
chen Verfahren entstandenen ausseramtlichen Kosten seien der
Beklagten aufzuerlegen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
Die B._____ AG erstattete ihre Berufungsantwort am 3. Juli 2023 mit folgenden
Begehren:
1.
Die Berufung vom 08. Mai 2023 sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Die Kosten des Vermittlungsverfahrens (CHF 400.00) und die erst-
instanzlichen Verfahrenskosten (CHF 6'000.00) seien dem Beru-
fungskläger aufzuerlegen.
3.
Der Berufungskläger habe die Berufungsbeklagte für das vor-
instanzliche Verfahren mit CHF 16'519.55 aussergerichtlich zu ent-
schädigen.
4.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge für das vorliegende Berufungsverfahren zu Lasten des
Berufungsklägers.
Die Berufungsantwort wurde A._____ am 4. Juli 2023 zugestellt.
F.b.
Die B._____ AG stellte in ihrer Berufung (ZK2 23 27) folgende Rechtsbe-
gehren:
1.
Der Entscheid des Regionalgerichtes Maloja vom 16.08./19.09.2022
/31.03.2023 sei aufzuheben.
2.
Die Forderungsklage des Klägers gemäss Ziff. 1 seines an der
Hauptverhandlung angepassten Rechtsbegehrens sei abzuweisen.

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3.
Die Forderungsklage des Klägers gemäss Ziff. 2 seines an der
Hauptverhandlung angepassten Rechtsbegehrens sei abzuweisen.
4.
Die Forderungsklage des Klägers gemäss Ziff. 3 seines an der
Hauptverhandlung angepassten Rechtsbegehrens sei abzuweisen.
5.
Die Forderung um Ausstellen eines Arbeitszeugnisses mit dem an
der Hauptverhandlung deponierten Zeugnistext gemäss Ziff. 4 des
klägerischen Rechtsbegehrens sei abzuweisen.
6.
Die Gerichtskosten im erstinstanzlichen Verfahren in der Höhe von
CHF 6'000.00 sowie die Pauschale für das Schlichtungsverfahren
von CHF 400.00 sei dem Kläger/Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
7.
Der Kläger/Berufungsbeklagte habe die Beklagte/Berufungsklägerin
mit CHF 16'519.55 für das erstinstanzliche Verfahren aussergericht-
lich zu entschädigen.
8.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge im Berufungsverfah-
ren zu Lasten des Klägers/Berufungsbeklagten.
Am 26. Juni 2023 erstattete A._____ die Berufungsantwort mit den Anträgen:
1.
Die
berufungsweise
eingebrachten
beklagtischen
materiellen
Rechtsbegehen (Pkt. 1 bis 5 der Berufung) seien abzuweisen.
2.
Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 6'000.- sowie die
Pauschale für das Schlichtungsverfahren (CHF 400.-) seien der Be-
klagten aufzuerlegen.
3.
Die ausseramtliche Entschädigung für das erstinstanzliche Verfah-
ren sei vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für vorliegendes Beru-
fungsverfahren zu Lasten des Beklagten.
Am 5. Juli 2023 ersuchte die B._____ AG um Ansetzung einer 20-tägigen Frist zur
Wahrnehmung des verfassungsmässigen Replikrechts, was mit Verfügung vom 6.
Juli 2023 geschah. Am 28. Juli 2023 reichte die B._____ AG eine Replik ein, mit
welcher sie die mit der Berufung gestellten Anträge Ziff. 1. – 7. wiederholte und
folgende Ergänzung des Rechtsbegehrens anführte:
…..
8.
Eventualiter seien die vor erster Instanz nicht abgenommenen Zeu-
genbeweise, nämlich:
Zeuge D._____, c/o B._____ AG
Zeuge E._____, c/o B._____ AG
Zeuge F._____, c/o B._____ AG
im Berufungsverfahren abzunehmen und die Zeugen zu den The-
men
Anwesenheit von G._____ am 16. März 2021 am Arbeitsplatz

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Tätigkeitsbereich von G._____ und Dringlichkeit dieser Arbeitser-
ledigung
Verweigerter Tätigkeitsbereich durch den Kläger am Kündigungs-
tag
Fachliche Fähigkeit des Klägers, die verweigerte Tätigkeit aus-
zuüben
Täglicher Arbeitsaufwand für die verweigerte Arbeit
Bereich der wiederaufgenommenen Tätigkeit durch den Kläger am
Kündigungstag und an den folgenden Tagen
Arbeitsniederlegung durch den Käger am 19. März 2021
zu befragen.
9.
Subeventualiter sei das vorinstanzliche Urteil in Gutheissen der Be-
rufung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen, insbesondere zur vorgängigen Durch-
führung eines ordnungsgemässen Beweisverfahrens.
10.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge im Berufungsverfah-
ren zu Lasten des Klägers/Berufungsbeklagten.
Am 9. August 2023 nahm A._____ seinerseits Stellung, welche Eingabe der
B._____ AG zur Kenntnis zugestellt wurde.
G.
Die Kostenvorschüsse von je CHF 8'000.00 wurden geleistet und die vor-
instanzlichen Akten wurden beigezogen. Die Sache ist spruchreif.
H.
Da es bei einer Vereinigung von zwei Berufungsverfahren (vgl. nachste-
hend E. 3) zwei Berufungskläger und zwei Berufungsbeklagte gibt, wird A._____
im Folgenden als Arbeitnehmer, die B._____ AG als Arbeitgeberin bezeichnet.
Erwägungen
1.
Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angele-
genheiten ist die Berufung zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhal-
tenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 ZPO). Dieser
Streitwert ist vorliegend erreicht. Die 30-tägige Berufungsfrist (Art. 311 Abs. 1
ZPO) wurde unter Berücksichtigung des über Ostern geltenden Fristenstillstands
(Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) mit beiden Berufungen ebenfalls eingehalten. Unter
diesen Gesichtspunkten ist auf die Berufungen einzutreten.
2.
Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet
(BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwen-
dung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine unbeschränkte Kognition

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bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessens-
ausübung (Angemessenheitsprüfung). In der schriftlichen Berufungsbegründung
(Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche
Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an
einem der genannten Mängel leidet. Das setzt – jedenfalls grundsätzlich – voraus,
dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er an-
ficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels präziser Verweisun-
gen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen,
Bestreitungen und Einreden erhoben wurden beziehungsweise aus welchen kon-
kreten Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (statt
vieler BGE 138 III 374 E. 4.3.1 m.w.H.). Das Berufungsgericht ist jedenfalls nicht
gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden
tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden
Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der
in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobe-
nen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das
Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. In rechtlicher Hinsicht ist das Beru-
fungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung
jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der
Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; 142 III 413 E. 2.2.4; je m.w.H.).
3.
Nicht nur der Arbeitnehmer, welcher den ihm erstinstanzlich zugesproche-
nen Betrag erhöhen lassen möchte, sondern auch die Arbeitgeberin, die gar nichts
bezahlen will, haben Berufung eingelegt. Wie bereits erwähnt, wurde die Berufung
des Arbeitnehmers unter der Referenz ZK2 23 24, diejenige der Arbeitgeberin un-
ter der Referenz ZK2 23 27 angelegt. Gemäss Art. 125 lit. c ZPO können
selbständig eingereichte Klagen vereinigt werden. Hier handelt es sich nicht um
Klagen, sondern um Berufungen, wobei die Gründe für eine Vereinigung im zwei-
tinstanzlichen Verfahren gleichermassen gegeben sein können. Im vorliegenden
Fall fechten beide Parteien den gleichen vorinstanzlichen Entscheid an, wenn
auch aus unterschiedlichen Gründen und mit unterschiedlichen Anträgen. Da da-
mit in beiden Verfahren der gleiche Lebenssachverhalt zu beurteilen ist, sich die
beiden Berufungen im gleichen Stadium befinden und letztlich im Rahmen der
Überprüfung des gleichen Entscheides nur ein Urteil ergehen kann, sind beide

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Berufungsverfahren zu vereinigen (Roger Weber in: Oberhammer/Domej/Haas
[Hrsg.], Kurzkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel
2021, N 5 zu Art. 125 ZPO).
4.1.
In der Berufung der Arbeitgeberin nimmt die Rüge des fehlenden Beweis-
verfahrens bzw. der Befragung der Parteien (des Arbeitnehmers und von H._____
dem Geschäftsführer der Arbeitgeberin) ohne vorgängigen Erlass einer Beweis-
verfügung breiten Raum ein. Vorweg unbehelflich ist in diesem Zusammenhang
der Hinweis, dass anlässlich der Hauptverhandlung eine Befragung der Parteien
stattgefunden habe, obwohl diese nicht persönlich vorgeladen worden seien (ZK2
23 27 act. A.1 Rz. B.2). Sind die zu befragenden Personen tatsächlich anwesend,
kommt es nicht darauf an, ob sie von ihrem Recht, an der Verhandlung teilzuneh-
men, Gebrauch machten, oder ob sie auf Geheiss des Gerichts zur Verhandlung
erschienen sind. Ausserdem haben die Parteien anlässlich der Hauptverhandlung
keinerlei Einwände gegen ihre Befragung vorgebracht. Der Arbeitnehmer hat eine
solche anlässlich seines Plädoyers an der Hauptverhandlung gar noch ausdrück-
lich verlangt (RG act. VII/1 S. 3 Ziff. III; RG act. VII/3).
Wenn die Arbeitgeberin die Grundsätze des Beweisverfahrens nennt und geltend
macht, ein ordentliches Verfahren ohne Beweisverfügung sei in der Regel nicht
spruchreif (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. B.2), trifft dies in dieser allgemeinen Form
ebenfalls nicht zu. Art. 152 ZPO garantiert zwar das Recht, dass zu rechtserhebli-
chen, bestrittenen Sachvorbringen frist- und formgerecht angebotene taugliche
Beweismittel zum Beweis zugelassen werden (Samuel Baumgartner, in: Ober-
hammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 3. Aufl., Basel 2021, N 2 zu Art. 152 ZPO; BGE 143 III 297 E. 9.3.2). Al-
lerdings kann ein Entscheid auch ganz ohne Beweiserhebung gefällt werden, so-
weit es beispielsweise keine genügend substantiierte Bestreitung der rechtserheb-
lichen Tatsachen gibt oder nur Rechtsfragen streitig sind. Wie es sich damit im
vorliegenden Fall verhält, wird nachfolgend und im Rahmen der materiellen Beur-
teilung zu prüfen sein.
4.2.
Die Arbeitgeberin macht geltend, die Vorinstanz habe nach durchgeführter
Parteibefragung in Aussicht gestellt, dass eine Beweisverfügung nachträglich noch
erlassen werde, wenn die vorhandenen Beweismittel (Urkunden und Parteibefra-
gung) für einen "spruchreifen Entscheid" (sic!) nicht ausreichen sollten (ZK2 23 27
act. A.1 Rz. B.3). Das ergibt sich so auch aus dem Protokoll der Hauptverhand-
lung, wo "Abschluss des Beweisverfahrens mit Vorbehalt" markiert ist und präzi-
siert wird, das Gericht werde im Rahmen der Beratung prüfen, ob es aufgrund der
bereits abgenommenen Beweise (Urkunden, Parteibefragungen) einen Entscheid

10 / 44
fällen könne. Sollte dies nicht möglich sein, dann werde es eine Beweisverfügung
erlassen (RG act. VII/1 S. 3). Es ist deshalb nicht zutreffend, wenn die Arbeitgebe-
rin behauptet, es sei nie die Rede davon gewesen, dass von weiteren Beweisen
abgesehen werde, ganz abgesehen davon, dass prozessleitende Entscheide stets
in Wiedererwägung gezogen werden können (Art. 154 Satz 2 ZPO; Baumgartner,
a.a.O., N 12 zu Art. 154 ZPO; BGer 4A_366/2023 v. 1.9.2023 E. 2.3.3). Dass die
Arbeitgeberin drei Zeugen angeboten hat, trifft zu, was allerdings nicht heisst,
dass diese zu allen möglichen Themen einvernommen werden müssten und dürf-
ten. Die Beweismittel müssen in der Regel unmittelbar im Anschluss an die zu
beweisende Behauptung aufgeführt werden, jedenfalls eindeutig zuzuordnen sein
(BGer 4A_56/2013 v. 4.6.2013 E. 4.4: "Unter der auf das vorinstanzliche Verfah-
ren anwendbaren Schweizerischen Zivilprozessordnung [Art. 404 Abs. 1 ZPO e
contrario] ist ein Beweismittel nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbe-
hauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Bewei-
sofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen,
die damit bewiesen werden sollen").
4.3.
Die Vorinstanz hat Beweis abgenommen und den Arbeitnehmer und den
Geschäftsführer der Arbeitgeberin als Partei und unter Androhung von Ordnungs-
bussen befragt (Art. 191 ZPO; RG act. VII/2), ohne zuvor eine Beweisverfügung
zu erlassen. Die Parteibefragung ist ein vollwertiges Beweismittel und unterschei-
det sich von der rein informativen formlosen Befragung (Hans Schmid/Samuel
Baumgartner, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2021, N 1 f. zu Art. 191-193 ZPO).
Entsprechend ist Art. 154 ZPO anwendbar, der grundsätzlich für jegliche Be-
weisabnahme eine Beweisverfügung vorsieht. Dennoch ist im jeweiligen Einzelfall
zu prüfen, ob eine entsprechende Verfügung erforderlich ist (Peter Guyan, in:
Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 12 f. zu Art. 154 ZPO; Nicolas Wuillemin,
Beweisführungslast und Beweisverfügung nach der Schweizerischen ZPO, Zürich
2018, Rz. 646 ff.; Christan Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweize-
rische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 13 zu Art. 154
ZPO; Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 312 f.). So
kann auf eine Beweisverfügung verzichtet werden, wenn keine eigentliche Be-
weisabnahme stattfindet. Das Gericht hat in einem solchen Fall nichts mehr vor-
zukehren, um die bereits real produzierten und sich bei den Akten befindlichen
Beweise abzunehmen und zu würdigen, weshalb der Erlass einer Be-
weis(abnahme)verfügung entfällt. Werden bestimmte Beweismittel nicht zugelas-

11 / 44
sen, kann dies im Endentscheid – bis zu welchem keine gerichtliche Beweisab-
nahmehandlung mehr notwendig ist – begründet werden (Wuillemin, a.a.O., Rz.
651 ff. m.w.H.).
4.4.
Wird ohne Beweisverfügung Beweis abgenommen bzw. gar kein Beweis-
verfahren durchgeführt, so kann diejenige Partei, deren Recht auf Beweis verletzt
wurde, dies in der Berufung geltend machen. Dabei gelten jedoch die Regeln der
Berufung, wie sie vorstehend in E. 2 aufgezeigt wurden, und es ist nicht damit ge-
tan, dass die beweisrechtlichen Regeln rekapituliert werden, sondern es ist mit
dem Rechtsmittel konkret aufzuzeigen, inwieweit die gerichtlichen Fehler und Un-
terlassungen zu Benachteiligungen führten bzw. inwiefern der Entscheid bei ge-
setzeskonformem Beweisverfahren zu Gunsten der rügenden Partei anders und
für
sie
günstiger
ausgefallen
wäre
(Wuillemin,
a.a.O.,
Rz. 755
ff.;
BGer 4A_532/2015 v. 29.03.2016 E. 3.3; BGer 4A_221/2015 v. 23.11.2015 E. 3.2;
vgl. auch BGer 4A_27/2018 v. 03.01.2019 E. 3.2.4). Der Hinweis, dass die Zeugen
D._____, E._____ und F._____, die bei der Arbeitgeberin in Anstellung gestanden
seien (und stehen), sich sowohl über den Vorfalltag vom 16. März 2021 (Arbeits-
verweigerung des Arbeitnehmers, fristlose Arbeitgeberkündigung) als auch über
die vom Arbeitnehmer von G._____ zu übernehmende Arbeit und die Arbeitsver-
richtungen des Arbeitnehmers nach seiner fristlosen Entlassung bis zu seiner Ar-
beitsniederlegung am 19. März 2021 hätten äussern können, erfüllt diese Voraus-
setzung nicht. Insbesondere ist nicht gesagt, für welche einzelnen Tatsachenbe-
hauptungen jeder der drei genannten Mitarbeiter im vorinstanzlichen Verfahren als
Zeuge genannt worden war, und dass die Zeugenaussagen, wären sie im Sinne
der bezüglichen Behauptungen ausgefallen, sich auf den Ausgang des vorinstanz-
lichen Verfahrens im Sinne und zu Gunsten der Arbeitgeberin hätten auswirken
können. Die Äusserung, dass sich die drei Mitarbeiter über die Arbeitsleistung des
Klägers, über sein persönliches Verhalten gegenüber den Vorgesetzten und Mit-
arbeitern hätten äussern können, sodass sich der Kündigungsakt der Arbeitgebe-
rin, die Arbeitswiederaufnahme seitens des Arbeitnehmers und letztlich auch die
Angaben für den eingeklagten Zeugnistext hätten klären lassen (ZK2 23 27 A.1
Rz. B.6), ersetzt nicht einen Hinweis in der Berufung, inwieweit die drei Mitarbeiter
im vorinstanzlichen Verfahren als Beweismittel für welche Tatsachen genannt
wurden. Die anschliessende allgemeine Bemerkung, das rechtliche Gehör sei ver-
letzt worden (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. B.6), kann konkrete Verweise und Beanstan-
dungen nicht ersetzen (vgl. dazu auch nachfolgend E. 7.5).
5.1.
Bereits vor Vorinstanz war die Frage der Verfahrenssprache kontrovers
(ZK2 23 24 act. A.1 Rz. 3). Der Arbeitnehmer macht geltend, die Parteien seien

12 / 44
italienisch sprechend, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses sei stets italie-
nisch gesprochen und die fristlose Entlassung sei in italienischer Sprache abge-
fasst worden. Da er kein Deutsch spreche, habe er der vorinstanzlichen Verhand-
lung nicht folgen können. Da sich die Sprache letztlich nicht auf die materiellrecht-
liche Beurteilung ausgewirkt habe, wolle er kein Aufheben machen, solange eine
Übersetzung im Berufungsverfahren sichergestellt sei.
5.2.
Das Sprachengesetz des Kantons Graubünden sieht in Art. 7 vor, dass die
Amtssprache des Verfahrens vom Vorsitzenden festgelegt wird (Abs. 1) und dass
Entscheide in der Amtssprache ausgefertigt werden, in der das Verfahren geführt
wird. In Abs. 4 ist vorgesehen, dass eine unentgeltliche Übersetzung der Verhand-
lung oder des Urteils angeordnet wird, sofern eine Partei nur einer anderen Amts-
sprache mächtig ist. Damit ist nicht gesagt, wie es sich bei einer vertretenen Partei
verhält, deren Rechtsvertretung deutschsprachig ist und die ihre Eingaben aus-
schliesslich in der deutschen Sprache verfasst. Selbstredend ist eine allfällige Be-
fragung in derjenigen Sprache zu führen, deren der Einvernommene mächtig ist
(Art. 7 Abs. 3 SpG), was die Vorinstanz vorliegend getan hat.
5.3.
Im Berufungsverfahren kann es an sich eine mündliche Verhandlung geben
(Art. 316 Abs. 1 ZPO), wofür im vorliegenden Fall allerdings kein Anlass besteht.
Angesichts der Tatsache, dass der Schriftenwechsel im Berufungsverfahren ab-
geschlossen ist und durchwegs in deutscher Sprache erfolgte (so auch die vom
Arbeitnehmer selbst eingereichte Berufung im Verfahren ZK2 23 24), besteht kein
Grund zu besonderen Anordnungen.
6.
Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid zusammengefasst wie folgt: Die
Parteien seien sich einig darüber, dass die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer am
16. März 2021 fristlos gekündigt habe. Da die Kündigung eine einseitige, emp-
fangsbedürftige Willenserklärung sei, stehe fest, dass die Kündigung ihre Rechts-
wirkung mit deren Aussprache bzw. Aushändigung am 16. März 2021 entfaltet
habe. Nebstdem seien sich die Parteien darüber einig, dass der Arbeitnehmer
nicht die Ausführung der eigenen Arbeit verweigert habe (act. B.1. E. 3.6 S. 13
Mitte). Im Februar 2021 habe die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer 100 Stunden
Überzeit ausbezahlt und per 19. März 2021 einen Überstundensaldo von 43 Stun-
den anerkannt. Das spreche gegen die Behauptung der Arbeitgeberin, dass der
Arbeitnehmer in der ersten Hälfte des Monats März nur zu 60 % ausgelastet bzw.
unterbeschäftigt gewesen sei. Die Begründung in der schriftlichen Kündigung vom
16. März 2021 stimme mit keinem im Prozess vertretenen Parteistandpunkt übe-
rein. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei der verweigerten 50 %-igen Ar-
beitstätigkeit um die Übernahme der Arbeit von G._____ gehandelt habe (act. B.1

13 / 44
E. 3.6 S. 13 unten). Deshalb sei nicht belegt, dass der Arbeitnehmer einzig die
Abrechnung des Tagesverkaufes von G._____ hätte übernehmen müssen. Der
Arbeitnehmer habe ausgesagt, dass 50 % der Arbeit von G._____ auch andere
Aufgaben (als die Abrechnung des Tagesverkaufes) umfasst habe, die er mangels
Deutschkenntnissen nicht hätte erledigen können. Auch nach den Aussagen von
Geschäftsführer H._____ habe G._____ noch andere Aufgaben gehabt (act. B.1
E. 3.6 S. 14 oben). Die Arbeitgeberin habe nicht nachgewiesen, dass dem Arbeit-
nehmer die Übernahme der verlangten Arbeit trotz Zeitmangels und fehlender
Kenntnisse dennoch zumutbar gewesen sei, ganz abgesehen davon, dass die
Abwesenheit von G._____ am 16. März 2021 nicht erstellt sei (act. B.1 E. 3.6 S.
14 Mitte). Geschäftsführer H._____ habe ausgesagt, dass die Erstellung des Ver-
kaufsjournals keinen Aufschub dulde, weil dieses fehlende Waren und falsche
Preise aufzeige, weshalb es wichtig sei, dass das Journal zur Ausführung der vor-
zunehmenden Korrekturen am Abend bzw. am nächsten Morgen vorliege. Ein
dringliches betriebliches Bedürfnis werde damit allerdings nicht aufgezeigt. Vor
dem 16. März 2021 sei der Arbeitnehmer nie verwarnt worden; die mehrmaligen
Verwarnungen an jenem Tag hätten die immer gleiche Verweigerung betroffen
(act. B.1 E. 3.6 S. 14 unten). "Zusammengefasst bewies die Beklagte [Arbeitgebe-
rin] nicht, dass der Kläger [Arbeitnehmer] die Vornahme einer zum Pflichtenheft
gehörende oder eine zumutbare Ersatzarbeit trotz vorgängiger Verwarnung ver-
weigerte. Damit steht fest, dass der Kläger keine Arbeitspflicht verletzte bzw. die
rechtswidrige Weisung der Beklagten nicht befolgen musste. Demzufolge ist die
von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung des Klägers vom 16. März
2021 ungerechtfertigt".
7.1.
In ihrer Berufung (ZK2 23 27) führt die Arbeitgeberin aus, es sei unbestrit-
ten, dass sich der Arbeitnehmer am 16. März 2021 geweigert habe, die Arbeiten
des abwesenden Mitarbeiters G._____ in einem 50 % Pensum auszuführen, wes-
halb er vom Geschäftsführer mehrmals mündlich verwarnt und schliesslich am
Nachmittag jenes Tages fristlos entlassen worden sei (ZK2 23 27 act. A.1 Rz.
C.2). Die Vorinstanz sei der Meinung, dass die zugewiesenen Arbeiten weder zum
Pflichtenheft des Arbeitnehmers gehört hätten, noch für diesen zumutbar gewesen
seien. Er habe die Arbeit demnach zu Recht verweigert (ZK2 23 27 act. A.1 Rz.
C.3). Die Arbeitgeberin sei aber weisungsberechtigt (Art. 321d OR). Solange zu-
mutbar und nicht schikanös, seien Weisungen zu befolgen. Bei vertraglicher Ver-
einbarung einer bestimmten Tätigkeit könne keine völlig andere Tätigkeit zugewie-
sen werden (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.4). G._____ sei für den Warenverkehr zu-
ständig gewesen, auch im Ortsbereich Region "C._____". Die Administration des
Tagesverkaufs dulde keinen Aufschub; nur so könne festgestellt werden, ob Wa-

14 / 44
ren fehlten oder Preisangaben allenfalls nicht zutreffen würden. Aufgrund der im
Arbeitszeugnis aufgelisteten Tätigkeitsbereiche hätte der Arbeitnehmer die von
H._____ zugewiesene Administration des Tagesgeschäfts verrichten können, und
er habe das früher auch schon getan (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.5). Die Vorinstanz
begründe die Unzumutbarkeit mit der fehlenden Zeit sowie mit den fehlenden
Kenntnissen. Der Geschäftsführer habe ausgeführt, dass es lediglich um das drin-
gend zu bearbeitende Tagesgeschäft gegangen sei. Der Arbeitnehmer habe aner-
kannt, dass er "die Führung des Tagesjournals und das Bearbeiten von Verkaufs-
lieferscheinen" zuvor bereits mehrfach gemacht habe. Sinngemäss habe er selbst
erklärt, dass er diese Arbeiten in fachlicher Hinsicht machen könne, nicht aber in
einem Pensum von 50 %. Die Vorinstanz habe somit nicht von einem Unvermö-
gen des Klägers ausgehen dürfen (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.6). Der Arbeitnehmer
habe auch den behaupteten Zeitmangel nicht bewiesen. Es sei die Arbeitgeberin,
die festlege, was der Arbeitnehmer mit welcher Priorität erledigen müsse (ZK2 23
27 act. A.1 Rz. C.7). Weisungen wären auch zu befolgen gewesen, wenn G._____
nicht ausgefallen wäre. Willkür sei nie behauptet worden. Die Anwesenheit von
G._____ im Büro wäre vom Arbeitnehmer zu beweisen gewesen (ZK2 23 27 act.
A.1 Rz. C.8). Die mehrmals erteilten Weisungen seien berechtigt und zu befolgen
gewesen (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.9). Die trotz Verwarnung erfolgte Missachtung
zulässiger Weisungen aus dem angestammten Arbeitsgebiet oder einem Ersatza-
rbeitsgebiet sei eine schwerwiegende Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten.
Die Arbeitgeberin habe die wiederholte Pflichtverletzung/Arbeitsverweigerung
samt Abmahnung zu beweisen, während der Arbeitnehmer substantiiert darlegen
müsse, dass die Arbeitsverweigerung berechtigt gewesen sei, was nicht gesehen
sei (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.11). Die Vorinstanz gehe davon aus, dass die Ar-
beitgeberin beweisen müsse, dass der Arbeitnehmer die ihm zugewiesenen Arbei-
ten jemals verrichtet habe und dass nur das Tagesgeschäft abzurechnen gewesen
sei. Dass noch anderes von ihm verlangt worden sei, hätte der Arbeitnehmer be-
weisen müssen, ebenso wie die Anwesenheit von G._____ sowie die Nichtdring-
lichkeit der Abrechnung und Prüfung (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.12). Die Vor-
instanz gehe davon aus, dass die Verwarnung, wie sie ausgesprochen worden
sei, nicht rechtsgenügend sei, weil es zuvor nie eine Verwarnung gegeben habe.
Eine Missachtung berechtigter Weisungen könne eine fristlose Entlassung recht-
fertigen, auch ohne vorausgegangene Verwarnung. Es habe drei Aufforderungen
gegeben, das Tagesgeschäft zu verrichten, welches üblicherweise von G._____
ausgeführt werde, und es sei die fristlose Kündigung angedroht worden, sodass
der Arbeitnehmer ausreichend Zeit gehabt habe, sein Verhalten zu ändern. Die
eingeklagte Lohnforderung sei deshalb abzuweisen (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.13).

15 / 44
7.2.
Der Arbeitnehmer hält in seiner Berufungsantwort (ZK2 23 27 act. A.2 Rz.
25) zusammenfassend fest, dass die Situation keine fristlose Entlastung gerecht-
fertigt habe, schon gar nicht ohne eine vorausgehende ganz normale Verwarnung,
wobei auch das angesichts der Überzeiten an der Ausgangslage nicht allzu viel
geändert hätte. Bestritten werde auch die Dringlichkeit der Arbeiten, wobei auch
dieser Hinweis hypothetischen Charakter aufweise, zumal G._____ am Kündi-
gungstag noch am Arbeiten gewesen sei. Schliesslich liege auch kein schwerwie-
gender Fall vor, der nicht mit einer ordentlichen Kündigung hätte geregelt werden
können (Art. 337 Abs. 2 OR). Faktenwidrig führe die Arbeitgeberin an, sie habe die
Fortführung des Arbeitsverhältnisses während zweieinhalb Tagen als neues Ar-
beitsverhältnis verstanden und sei damit einverstanden gewesen.
7.3.
Der wesentliche Aspekt dieser Streitsache ist die Frage, welche zusätzli-
chen Arbeiten der Geschäftsführer H._____ vom Arbeitnehmer infolge der krank-
heitsbedingten Abwesenheit von G._____ verlangt hatte. Der Arbeitnehmer be-
gründet seine Weigerung, die Arbeiten zu übernehmen, damit, dass sie ihn in zeit-
licher und fachlicher Hinsicht überfordert hätten, während die Arbeitgeberin die
Übernahme für zumutbar hält und auf ihr Weisungsrecht hinweist.
Die Arbeitgeberin beginnt den materiellen Teil ihrer Berufungsschrift (ZK2 23 27
act. A.1 Rz. C.2) mit dem Satz: "Ebenfalls unbestritten ist, dass sich der Kläger
[der Arbeitnehmer] am 16. März 2021 weigerte, die Arbeiten des abwesenden Mit-
arbeiters G._____ in einem 50 % Pensum auszuführen". Von der Übernahme von
50 % der Arbeit von G._____ (die auch andere Aufgaben beinhaltete als die Ad-
ministration des Tagesverkaufes; act. B.1 S. 14 oben), ging auch die Vorinstanz
aus. Und von diesen 50 % ist – weil unbestritten – auch vom Kantonsgericht aus-
zugehen. Wenig später, in ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.5, steht dann: "Die vom Ge-
schäftsführer H._____ zugewiesene Arbeit, nämlich die Administration des Tages-
geschäftes C._____ zu verrichten, war ähnlich wie der Tätigkeitsbereich des Klä-
gers. Die Arbeitsvorgänge gemessen an den Anforderungen stimmten überein und
der Kläger hätte ohne besondere Einarbeit diese Arbeit ausführen können. Hinzu
kommt, dass der Kläger diese ihm zugewiesene Tätigkeit bereits früher bei Feri-
enabwesenheit des Mitarbeiters G._____ ausgeführt hatte".
Ist von der Anordnung, 50 % des Pensums von G._____ zu übernehmen, auszu-
gehen, ist nicht nachvollziehbar, warum die Arbeitgeberin in der Folge aussch-
liesslich mit der Administration des Tagesgeschäfts C._____ argumentiert, die –
wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 7.4.4) – weniger ausmacht als die genannten 50
%.

16 / 44
7.4.1. Die Arbeitgeberin hat eine "Replik" verfassen wollen und angesichts des-
sen, dass ihr seitens des Kantonsgerichts der Abschluss des Schriftenwechsels
angezeigt worden war, eine Fristansetzung verlangt (ZK2 23 27 act. D.5). Zum
sog. Replikrecht (nicht zu verwechseln mit einer vom Gericht angeordneten Replik
i.S.v. Art. 316 Abs. 2 ZPO) ist anzumerken, dass Kritik am vorinstanzlichen Ent-
scheid in der Berufungsschrift vorzutragen ist. Dazu wird in BGE 142 III 413 E.
2.2.4 festgehalten: "Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die
Parteien innert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen;
ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen
nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (Ur-
teile 4A_380/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 3.2.2; 5A_737/2012 vom 23. Januar
2013 E. 4.2.3)".
Wie bereits in der Berufung hat die Arbeitgeberin auch in der "Replik" nochmals
darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz zu Unrecht darauf abgestellt habe, dass
im schriftlichen Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers die Stellvertretung von G._____
nicht vorgesehen gewesen sei. Der Arbeitnehmer habe zugegeben, früher – auf
Ersuchen von G._____ – dessen Arbeiten ausgeführt zu haben (ZK2 23 27 act.
A.3 Rz. B.1 "zu Ziff. 3 bis 8 der Berufungsantwort" S. 5 Abs. 3). Die Vorinstanz
habe entsprechend keine genug sichere Kenntnis gehabt, um den Schluss ziehen
zu können, der Arbeitnehmer habe die Arbeiten nicht ausführen können. Darüber
hätte ein Beweisverfahren durchgeführt werden müssen und zwar mit den von ihr
aufgeführten Zeugen D._____, E._____ und F._____, die als Mitarbeiter im Be-
trieb der Arbeitgeberin Kenntnisse über die getätigten Arbeiten des Arbeitnehmers
und von G._____ hätten.
7.4.2. Keine Beweise sind zu erheben, wenn Tatsachen unbestritten sind. Der
Arbeitnehmer hatte in der Befragung ausgeführt, dass er Arbeiten von G._____
auf dessen Bitte ausgeführt habe, wenn dieser in den Ferien gewesen sei (RG act.
VII/2, Fragen 3 und 4 der Einvernahme A._____). Es habe sich aber nur um die
Verkaufsjournale und die Lieferscheine für das C._____ gehandelt, und nur dies-
bezüglich habe er die erforderliche Zeit und die nötigen Kenntnisse gehabt. Auf
die Frage 5, ob er am 16. März 2021 darum gebeten worden sei, die Aufgaben
von G._____ zu übernehmen und, wenn ja, von wem und in welchem Umfang,
antwortete er, dass ihm H._____ aufgetragen habe, 50 % der Arbeit von G._____
zusätzlich zu seiner eigenen Arbeit zu übernehmen. Er habe diese zusätzlichen
Arbeiten verweigert (Antwort auf Frage 6). Befragt zu den Motiven der Verweige-
rung hat der Arbeitnehmer geantwortet, dass – wie schon früher gesagt – 50 %
der Arbeiten von G._____ auch andere Aufgaben umfasst hätten als die Bearbei-

17 / 44
tung von Lieferscheinen und das Führen von Verkaufsjournalen, zu deren Aus-
führung er sich nicht in der Lage gefühlt habe (Antwort auf Frage 7). Mit Frage 9
wurde der Arbeitnehmer gefragt, ob er aufgrund seiner Kenntnisse und seiner Be-
rufserfahrung zur Stellvertretung in der Lage gewesen sei. Darauf antwortete er,
dass er nicht bezüglich der ganzen 50 % dazu in der Lage gewesen sei.
7.4.3. Die Arbeitgeberin wirft der Vorinstanz vor, sie hätte nicht darauf abstellen
dürfen, dass die Stellvertretung im Arbeitsvertrag nicht erwähnt worden sei, weil
der Arbeitnehmer zugestanden habe, auf Ersuchen von G._____ dessen Arbeiten
schon früher erledigt zu haben. Das stellt allerdings die vorinstanzliche Aussage,
dass "kein Stellenbeschrieb bei den Akten [liege], der bestätige, dass der Kläger
vertraglich zur Ausführung der Abrechnung des Tagesverkaufes verpflichtet ge-
wesen wäre" (ZK2 23 27 act. B.1 E. 3.6 S. 13 ganz unten), nicht grundsätzlich in
Frage, sondern betrifft höchstens das Argument, der Arbeitnehmer sei nicht in der
Lage gewesen, die bzw. alle Arbeiten von G._____ auszuführen. Zudem ist das
keineswegs das einzige Argument, womit die Vorinstanz die Unzumutbarkeit der
Übernahme der Stellvertretung begründet hat. Die Arbeitgeberin hat in der Beru-
fung (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.6) selber erwähnt, dass die Vorinstanz die Unzu-
mutbarkeit sowohl mit fehlender Zeit als auch mit fehlenden Fachkenntnissen be-
gründet habe.
7.4.4. Die Arbeitgeberin hat darauf hingewiesen, der Arbeitnehmer habe selber
anerkannt, dass er "einen Teil des Arbeitsbereiches von G._____, nämlich die
Führung des Tagesjournals und die Bearbeitung von Verkaufslieferscheinen
mehrmals früher verrichtet hatte" (RG act. VII/2 Befragung A._____ Fragen 2 und
4). Und H._____ habe ausgeführt, dass der Arbeitnehmer lediglich das dringend
zu bearbeitende Tagesgeschäft von G._____ zu verrichten gehabt hätte, was er
ohne Weiteres hätte ausführen können (RG act. VII/2 Befragung H._____ Frage 6
und 7). Diese Aussagen stimmen im Wesentlichen überein, jedenfalls insoweit, als
mit dem Führen des Tagesjournals und mit dem Bearbeiten der Verkaufsliefer-
scheine und dem Verrichten des Tagesgeschäfts dieselben Arbeiten gemeint sind,
wovon auszugehen ist. Dass das nicht alle Arbeiten von G._____ betrifft, ergibt
sich aus der Antwort von H._____ auf die 3. Frage nach dem Aufgabenbereich
von G._____ (RG act. VII/2 Befragung H._____), dass dieser "gestiva tutti i traffici
dei contingenti che abbiamo con la dogana, ecc., ovvero tutti i passaggi dei con-
tingenti che ci arrivano e che vengono fatti a I._____ e orienta sia la nostra sede di
J._____, sia C._____, K._____ e L._____ per sapere quali merci abbiamo a di-
sposizione da poter caricare e suddividerli tra le stesse sedi, per evitare che la
merce migliore finisca in un solo posto. Oltre a ciò il Signor G._____ aveva il com-

18 / 44
pito di fare i conteggi dell'C._____ ed altri piccoli compiti amministrative. Il lavoro
riguardante i conteggi dell'C._____ dura al massimo tre ore". Geht man von den
mehrfach erwähnten und auch von der Arbeitgeberin für massgeblich bezeichne-
ten 50 % aus, die der Arbeitnehmer zu übernehmen hatte, ist offen geblieben,
woraus der Rest der Arbeit in zeitlicher und sachlicher Hinsicht bestanden hätte.
Denn: dass die Arbeit von 3 Stunden, wie es von H._____ erwähnt wurde, 50 %
des Arbeitspensums von G._____ für einen Tag entsprach, kann nicht zutreffen,
galt doch gemäss Arbeitsvertrag eine Wochenarbeitszeit von 47.5 Stunden, was
eine Tagesarbeitszeit von 9.5 Stunden ergibt. Davon 50 % wären 4 Stunden und
45 Minuten.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Arbeitgeberin auch in der Beru-
fung davon ausgeht, der Arbeitnehmer hätte 50 % der Arbeit von G._____ über-
nehmen müssen, dass jedoch nirgends dargelegt wird, der Arbeitnehmer wäre in
der Lage gewesen, mehr als nur das Tagesgeschäft − das gemäss Geschäftsfüh-
rer H._____ in drei Stunden hätte erledigt werden können − zu erledigen. Das
Kantonsgericht zieht daraus den Schluss, dass vom Arbeitnehmer Arbeiten ver-
langt worden sein müssen, für die ihm die Kenntnisse fehlten.
7.5.
Wie erwähnt beanstandet die Arbeitgeberin in der Berufungsbegründung,
dass drei von ihr anerbotene Zeugen durch die Vorinstanz nicht einvernommen
worden seien, die als Mitarbeiter im Betrieb der Arbeitgeberin Kenntnisse über die
getätigten Arbeiten des Klägers und von G._____ hätten (ZK2 23 27 act. A.1 Rz.
B.6). Mit der Replik stellt sie im Berufungsverfahren neu den Antrag, eventualiter
seien die nicht abgenommenen Zeugenbeweise im Berufungsverfahren nachzuho-
len (ZK2 23 27 act. A.3 S. 2 f.). Dass ein Beweisverfahren mit der Einvernahme
der drei namentlich bezeichneten Zeugen durchzuführen sei, ist unzutreffend (vgl.
vorstehend E. 4.4). Mit Blick darauf, dass in der Berufungsbegründung sowie im
Rechtsbegehren Ziff. 8 der "Replik" eine Liste von Themen aufgeführt wird, die
durch die drei Zeugen zu klären seien, ist daran zu erinnern, was bereits in E. 4.2
ausgeführt wurde, nämlich dass die Beweismittel in der Regel unmittelbar im An-
schluss an die zu beweisende Behauptung aufgeführt, jedenfalls eindeutig zuge-
ordnet werden müssen (BGer 4A_56/2013 v. 4.6.2013 E. 4.4: "In der Regel sind
die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehaup-
tungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen"). Die Zeugeneinvernah-
men müssten deshalb ohnehin nur dann nachgeholt werden, wenn in der Beru-
fungsschrift genau gesagt worden wäre, wo im vorinstanzlichen Verfahren welche
genauen Beweisofferten missachtet worden wären. Hinzu kommt, dass ein kon-
kreter Antrag auf die Einvernahme der Zeugen im Berufungsverfahren erstmals

19 / 44
mit der Replik, und damit verspätet gestellt wurde (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4
m.w.H.).
7.6.
Die Vorinstanz hat den Zeitfaktor in ihre Überlegungen miteinbezogen und
den "Zeitmangel" als berechtigten Einwand angesehen (act. B.1 E. 3.6 S. 14 Mit-
te). In der Berufung wird das von der Vorinstanz bejahte zeitliche Argument von
der Arbeitgeberin mit den Worten abgetan, dass "Weisungen, die in zeitlicher Hin-
sicht übrige Tätigkeitsbereiche belasten würden", vom Arbeitnehmer nicht zu
überprüfen seien. Das von der Vorinstanz erklärte zeitliche Hindernis sei daher
bedeutungslos und hätte vom Arbeitnehmer bewiesen werden müssen. Der tägli-
che Arbeitsaufwand habe lediglich 3 Stunden betragen. Diese Arbeit hätte der Ar-
beitnehmer erledigen können (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.7, act. A.3 Rz. B.12).
Eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Faktor Zeit, der für die Zumutbarkeit
der Gesamtbelastung des Arbeitnehmers mit eigenen Arbeiten und mit 50 % der
Arbeiten von G._____ durchaus eine Rolle spielt, ist in der Berufung nicht ersicht-
lich. Wenn die Arbeitgeberin in der anschliessenden "Replik" (ZK2 23 27 act. A.3
Rz. 5 S. 6) schreibt, der Arbeitnehmer anerkenne, dass er am 16. März 2021 zu
wenig Arbeit gehabt und dass er es als opportun erachtet habe, allfällige Über-
stunden abzubauen, statt einzuspringen und die zumutbare Arbeit des Arbeitskol-
legen abzuarbeiten, fehlt der Hinweis, wo dies gesagt wurde und gegebenenfalls
mit welchen Beweismitteln diese Aussage belegt werden sollte. Dass und wo der
Arbeitnehmer anerkenne, er habe am 16. März 2021 zu wenig Arbeit gehabt, ist
für das Kantonsgericht nicht ersichtlich. Dieses ist auch nicht gehalten, die Aner-
kennung des Arbeitnehmers im Dossier zu suchen, sondern kann sich auf die ein-
gangs geschilderten Berufungsregeln beziehen, wonach es den Parteien obliegt,
auf die Fundstellen hinzuweisen.
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid darauf hingewiesen, dass dem Arbeitneh-
mer im Februar 2021 100 Überstunden ausbezahlt worden seien und dass er per
19. März 2021 bereits wieder einen Überstundensaldo von 43 Stunden angehäuft
gehabt habe, was sich schlicht nicht mit der Behauptung, dass der Arbeitnehmer
in der ersten Hälfte des Monats März 2021 mit seiner eigenen Arbeit höchstens zu
60 % ausgelastet gewesen sei, vereinbaren lasse (act. B.1 E. 3.6 S.13). Tatsäch-
lich ist nicht erklärbar, wie jemand, der nur zu 60 % ausgelastet ist, Überstunden
generieren kann. Auf diesen offenkundigen Widerspruch hätte die Arbeitgeberin in
der Berufung eingehen und erläutern müssen, wie dies möglich sei, was sie mit
keinem Wort getan hat. Ohne dass das Kantonsgericht näher darauf eingehen
muss, sei angemerkt, dass, soweit ersichtlich, seitens der Arbeitgeberin nirgends
geltend gemacht wird, dass H._____ für die zu bewältigenden Arbeiten eine Prio-

20 / 44
ritätsordnung erstellt und dem Arbeitnehmer gesagt hätte, dass er eigene Arbeiten
in dieser Situation auf einen späteren Zeitpunkt verschieben bzw. dass diese für
die Dauer der Stellvertretung liegen bleiben könnten. Zwar ist in den Ausführun-
gen der Arbeitgeberin von einer Prioritätsordnung die Rede (vgl. oben E. 7.1), je-
doch nicht in dem Sinn, dass es auch eigene Arbeiten des Arbeitnehmers gege-
ben hätte, die allenfalls in dieser besonderen Situation hätten liegen bleiben kön-
nen. Dass die Vorinstanz vom Zeitmangel als einem mitentscheidenden Faktor
ausging, ist daher nicht zu beanstanden.
7.7.
Ebenso wenig beschäftigt sich die Arbeitgeberin in der Berufung mit dem
vorinstanzlichen Argument, dass nicht erklärt werde, warum es ein dringendes
betriebliches Bedürfnis für die Erledigung der Arbeiten von G._____ gegeben ha-
be; es sei nirgends erklärt worden, warum die Erstellung des Verkaufsjournals
nicht zwei bis drei Tage hätte aufgeschoben werden können. Dass das Führen
des Tagesjournals dringlich sei, wird auch in der "Replik" nochmals beteuert (ZK2
23 27 act. A.3 Rz. B.14), der Grund für die behauptete Dringlichkeit und die feh-
lende Aufschubsmöglichkeit ist allerdings bis zuletzt ungenannt geblieben. Das
Kantonsgericht kann und muss auch diesbezüglich nichts überprüfen.
8.1.
Bleibt die weitere Tatsache, dass der Arbeitnehmer unbestrittenermassen
nach der fristlosen Entlassung weitergearbeitet hat. Hier stellt sich die Frage, ob
die Geschehnisse zwischen der fristlosen Kündigung am 16. März 2021 und dem
endgültigen Verlassen des Arbeitsplatzes am Vormittag des 19. März 2021 zum
Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages geführt haben. Im angefochtenen Urteil
verneinte die Vorinstanz, dass der Arbeitnehmer durch seine Weiterarbeit nach
erfolgter Entlassung ein neues Vertragsverhältnis eingegangen sei (act. B.1 E.
3.6.1. S. 15): Dieser habe seine Weiterarbeit damit begründet, dass er ein Famili-
enmensch sei (recte: padre di famiglia = Familienvater; RG act. VII/2 Befragung
A._____ Frage 16) und er sei zum ersten Mal mit einer solchen Situation konfron-
tiert gewesen. Er habe Angst gehabt, seine Rechte zu verlieren. Ein befreundeter
Anwalt habe ihm dann erklärt, dass er das Unternehmen verlassen müsse und
nicht zurückkehren könne. Die Vorinstanz hielt diese Aussage für glaubhaft und
hielt fest, daraus könne kein Arbeitsangebot des Arbeitnehmers abgeleitet werden.
Der Geschäftsführer der Arbeitgeberin habe seinerseits nicht bestätigt, dass die
Arbeitgeberin mit der Weiterarbeit des Arbeitnehmers einverstanden gewesen sei,
sondern nur damit, dass der Arbeitnehmer bis zum Ende des Tages (des 17. März
2021; RG act. VII/2 Befragung H._____ Frage 19) weiterarbeite. Infolgedessen
habe die Arbeitgeberin damit nicht belegt, dass die Parteien am Nachmittag des

21 / 44
16. März 2021 konkludent ein neues Arbeitsverhältnis untereinander eingegangen
seien.
8.2.
Die Arbeitgeberin beruft sich auf Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Ru-
dolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012,
N 22 zu Art. 337 OR (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.14 f.): Auch wenn die fristlose Ent-
lassung unberechtigt gewesen sei, sei der Arbeitnehmer nicht berechtigt, weiter-
zuarbeiten. Wenn er aber seine Arbeit fortsetze, so sei dies als neues Arbeitsan-
gebot zu betrachten. Beschäftige die Arbeitgeberin ihn in der Folge wieder, so ha-
be sie dieses Angebot angenommen und es liege stillschweigend ein neuer Ver-
tragsschluss vor. Die Vorinstanz begründe den Nichtabschluss eines neuen Ar-
beitsvertrages damit, dass der Geschäftsführer nicht ausdrücklich bestätigt habe,
dass er mit dem Abschluss des neuen Arbeitsverhältnisses einverstanden gewe-
sen sei. Diese Frage sei dem Geschäftsführer in der Parteibefragung gar nicht
gestellt worden, sondern dieser habe lediglich darauf hingewiesen, dass es für ihn
in Ordnung gehe, wenn der Kläger bis zum Ende des Tages (16. März) weiterar-
beiten würde. Der Kläger habe aber noch am 17. März und am 18. März 2021 den
ganzen Tag gearbeitet und die Arbeitgeberin habe dies akzeptiert und keine Ein-
wendungen erhoben.
8.3.
Zunächst ist das eingangs erwähnte Zitat von Streiff/von Kaenel/Rudolph zu
vervollständigen. Die Autoren schreiben in der von der Arbeitgeberin zitierten Note
22 zu Art. 337 OR grundsätzlich das, was in der Berufungsschrift zitiert wird. Aller-
dings fehlt in der Berufungsschrift der ganz wesentliche Teil des Zitates, auf das
offensichtlich auch die Vorinstanz abgestellt hat, nämlich: "Wenn der Arbeitgeber
jedoch die Entlassung nach dem Protest des Arbeitnehmers sofort 'zurücknimmt',
und der Arbeitnehmer weiter arbeitet, liegt ein stillschweigender neuer Vertrag
vor". Das bedeutet, dass der Arbeitgeber, wenn eine Entlassung ausgesprochen
wurde, auf diese zurückkommen muss, und dass nur so der Weg für einen neuen
Vertragsschluss freigemacht wird. Der Arbeitnehmer hat die Entgegennahme und
Unterzeichnung der Kündigung verweigert, was als "Protest" i.S.v. Streiff/von
Kaenel/Rudolph zu verstehen ist, und die Kündigung wurde ihm in der Folge per
Post zugestellt, was sicher nicht als Rücknahme der Kündigung seitens der Ar-
beitgeberin verstanden werden kann, sodass kein neuer Vertrag zustande kom-
men konnte. Die Arbeitgeberin kritisiert, die Vorinstanz habe sich gegen das Zu-
standekommen eines neuen Vertrages ausgesprochen, weil der Geschäftsführer
H._____ anlässlich seiner Befragung nicht ausdrücklich bestätigt habe, dass er mit
dem Abschluss eines neuen Vertrages einverstanden gewesen sei. Frage 19 der
Parteibefragung H._____ (RG act. VII/2 S. 5) hat folgenden Wortlaut: "Offenbar

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hat der Kläger, nachdem Sie die fristlose Kündigung mündlich ausgesprochen hat-
ten, weitergearbeitet. Nachdem Sie ihm fristlos gekündigt hatten, warum haben
Sie das akzeptiert bzw. warum haben Sie ihn nicht aufgefordert, den Arbeitsplatz
zu verlassen?" Und die Antwort: "Il 17 marzo 2021 il Signor A._____ mi dice di
non aver ricevuto la lettera di licenziamento [Anmerkung: diese war ihm ja, als er
am 16.3. die Unterschrift verweigerte, per Post zugestellt worden, worauf sich der
Satz beziehen muss, dass er sie am 17.3. noch nicht bekommen habe]. E allora,
non essendo uno spilorcio gli ho detto che andava bene che lavorasse fino a fine
giornata. Non sto lì a impuntarmi per una giornata né, in qualità di imprenditore,
penso alle possibili conseguenze giuridiche dell'atto. Aggiungo che il Signor
A._____ non mi ha neanche chiesto se potevamo trovarci per risolvere la situazio-
ne, non ha fatto una piega. Ed io non faccio una piega quando una persona si ri-
fiuta di svolgere una mansione quando non ha altri compiti". Frei übersetzt heisst
das: der Arbeitnehmer habe ihm am 17. März 2021 (d.h. am Folgetag der Kündi-
gung) gesagt, er habe die (per Post verschickte) Kündigung nicht erhalten. Weil er
kein Erbsenzähler sei, habe er darauf gesagt, dass es in Ordnung sei, wenn der
Arbeitnehmer bis zum Tagesende arbeite. [….] Anzufügen sei, dass Herr A._____
ihn (den Geschäftsführer) nicht gefragt habe, ob es einen Weg aus dieser Situati-
on gebe, er habe nicht eingelenkt. Er (H._____) lenke nicht ein, wenn eine Person,
die nichts anderes zu tun habe, sich weigere, eine Arbeit zu verrichten. Wenn die
Vorinstanz aus dieser Antwort geschlossen hat, dass die Arbeitgeberin nicht auf
die Kündigung zurückgekommen sei, ist dies der einzig mögliche Schluss. Soweit
die Arbeitgeberin daraus eine Rücknahme verstanden haben will, ist das unver-
ständlich, wird doch die Antwort diametral ins Gegenteil verkehrt. Ein neuer Ver-
trag war damit nicht zustande gekommen, sodass die Ansprüche aus der fristlosen
Kündigung dadurch auch nicht obsolet werden konnten.
9.1.
Ein weiterer umstrittener Punkt ist die Pönalentschädigung i.S.v. Art. 337c
Abs. 3 OR. Die Vorinstanz hat die Zusprechung von zwei Monatslöhnen wie folgt
begründet: Massgebliche Kriterien für die Bemessung seien die Schwere der Per-
sönlichkeitsverletzung und die Lebenssituation des Arbeitsnehmers, die Dauer der
Anstellung, besondere Umstände oder Auswirkungen der Kündigung, auch solche
wirtschaftlicher Art, das Mass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Entlassung, die
finanzielle Situation der Parteien, die Schwere des Mitverschuldens, und auch die
Umstände, die sich nach der Kündigung zugetragen hätten. Der Arbeitnehmer ha-
be 14 Jahre und 11 Monate bei der Arbeitgeberin gearbeitet, was für den 40 Jahre
alten Arbeitnehmer einen ganz wesentlichen Teil seiner beruflichen Tätigkeit be-
deute. Er sei noch nie verwarnt worden, zudem sei ihm auch noch die Hauswart-
stelle gekündigt worden. Ein Mitverschulden sei zu verneinen und er habe eine

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Familie zu ernähren. Allerdings habe er bereits im Mai 2021 wieder eine feste An-
stellung im C._____ finden können mit einem Bruttolohn von CHF 4'670.10 pro
Monat. Dass er vom Geschäftsführer der Arbeitgeberin gegenüber Dritten
schlechtgemacht worden sei, belege er hingegen nicht (act. B.1 E. 5.2 ff.).
9.2.
In der Berufung führt die Arbeitgeberin aus, bei der Festlegung einer Straf-
zahlung sei die Schwere des Verschuldens des Arbeitgebers und des Arbeitneh-
mers zu berücksichtigen. Der Arbeitnehmer habe mit seinem Verhalten und seiner
beharrlichen Arbeitsverweigerung trotz Verwarnung seine Entlassung provoziert,
sodass die fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen sei. Wegen des Abschlus-
ses eines neuen Vertrages sei die Entschädigung ohnehin nicht geschuldet. Vier
Monatslöhne würden gerichtlich dann zugesprochen, wenn das Verschulden des
Arbeitgebers schwer wiege und den Arbeitnehmer kein Verschulden treffe. Hier
sei das Verschulden der Arbeitgeberin – wenn überhaupt – leicht und das Mitver-
schulden des Arbeitnehmers schwer; die Gründe der Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses seien einzig beim Arbeitnehmer gelegen, sodass es sich hier um ganz
aussergewöhnliche Umstände handle und gänzlich von einer Strafzahlung abge-
sehen werden könne (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.17).
9.3.
Auch diesbezüglich setzt sich die Arbeitgeberin nur völlig oberflächlich mit
dem vorinstanzlichen Entscheid auseinander und beschränkt sich im Wesentli-
chen auf die (nicht weiter begründete) Feststellung, sie sei schuldlos und der Ar-
beitnehmer der Schuldige. Zu den einzelnen Elementen, die die Vorinstanz er-
wähnt hat, äussert sie sich mit keinem Wort, was für die Begründung einer Beru-
fung ungenügend ist. Deshalb bleibt es jedenfalls beim vorinstanzlichen Ent-
scheid; ob die Strafzahlung allenfalls erhöht wird, wie der Arbeitnehmer verlangt,
ist im Zusammenhang mit der anschliessenden Behandlung der Berufung des Ar-
beitnehmers zu entscheiden (nachfolgend E. 12 ff.).
10.1. Die Vorinstanz hat sich einlässlich mit den Grundlagen für die Ausstellung
von Arbeitszeugnissen (Art. 330a OR) auseinandergesetzt. Sie hat dargelegt,
warum das Arbeitszeugnis der Arbeitgeberin ungenügend sei und angeordnet, mit
welchem Wortlaut die Arbeitgeberin das Arbeitszeugnis auszustellen habe (act.
B.1 E. 7).
10.2. Die Arbeitgeberin beanstandet, dass das Regionalgericht den vom Arbeit-
nehmer formulierten und eingereichten Zeugnistext wörtlich übernommen habe.
Sie habe dem Arbeitnehmer bereits ein Vollzeugnis ausgestellt, sodass es vorlie-
gend um eine Zeugnisberichtigung gehe. Der Arbeitnehmer habe bei einer klage-
weisen Durchsetzung der Zeugnisberichtigung einen abgeänderten Zeugnistext zu

24 / 44
formulieren und ins Rechtsbegehren aufzunehmen, was nicht geschehen sei. Der
Zeugnistext des Arbeitnehmers sei erst vor Schranken deponiert worden. Bereits
aufgrund des fehlenden Begehrens um Zeugnisberichtigung sei die Klage auf
Ausstellung eines Arbeitszeugnisses abzuweisen. Der Beweis für die Ausstellung
eines Vollzeugnisses durch die Arbeitgeberin sei erbracht, dieses sei vollständig
und wahr und gebe ein getreues Abbild der Tätigkeit und des Verhaltens des Ar-
beitnehmers. Für den zusätzlichen Zeugnistext sei der Arbeitnehmer beweispflich-
tig (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.18).
10.3. Der Arbeitnehmer weist darauf hin, dass er das Arbeitszeugnis in Textform
eingeklagt habe. In der Klageantwort habe die Arbeitgeberin einen formell begrün-
deten Abweisungsantrag gestellt, ohne inhaltlich Stellung zu nehmen. An der
Hauptverhandlung sei sie mit keinem Wort darauf eingegangen. Die formellen
Einwände der Beklagten hinsichtlich einer unzulässigen Klageänderung habe die
Vorinstanz mit klaren Worten abgewiesen (ZK2 23 27 act. A.2 Rz. 36 f.).
10.4.1. Zunächst ist festzuhalten, dass der Arbeitnehmer den von ihm gewünsch-
ten Zeugnistext entgegen den Behauptungen der Arbeitgeberin nicht erst vor
Schranken deponiert hat. Ziff. 4 des Rechtsbegehrens der Klage lautet: "Die Be-
klagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Zeugnis mit dem unter RZ 37 [recte Rz.
46] aufgeführten Wortlaut auszustellen" (RG act. I/1). Darauf zu bestehen, dass
der ganze Text wörtlich im Rechtsbegehren stehen müsse und ein Verweis nicht
zulässig sei, wäre überspitzt formalistisch, und die Vorinstanz hat eine unzulässige
Klageänderung zu Recht verneint (act. B.1 E. 2.5).
10.4.2. Aufgrund der Beanstandungen der Arbeitgeberin ist zunächst zu klären,
was eine Zeugnisberichtigung ist bzw. sein kann. Liest man die Ausführungen der
Arbeitgeberin (ZK2 23 27 act. A.1 Rz. C.18), so will sie offenbar nur den von ihr
formulierten Text als Basis mit berichtigenden Einfügungen und Streichungen zu-
lassen. Dieses Verständnis entspricht dem Ausdruck "Berichtigung" zwar am
ehesten, kann aber nicht bedeuten, dass für eine Berichtigung letztlich nicht auch
ein ganzer, zusammenhängender Text zulässig sein kann. In diesem Zusammen-
hang sind Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 5a zu Art. 330a OR m.w.H., zu
nennen, wo es heisst: "Im Unterschied zur Zeugnisklage muss der Arbeitnehmer
(bei einer Berichtigung) einen neuen Text oder konkrete Abänderungsvorschläge
in sein Rechtsbegehren aufnehmen".
10.4.3. Gemäss BGE 144 II 345 E. 5.2.3 "sind Formulierung und Wortwahl des
Arbeitszeugnisses dem Arbeitgeber überlassen. Der Arbeitnehmer hat keinen An-
spruch auf eine bestimmte Formulierung (Urteile 4A_137/2014 vom 10. Juni 2014

25 / 44
E. 4; 4A_117/2007 vom 13. September 2007 E. 7.1; 4C.129/2003 vom 5. Septem-
ber 2003 E. 6.1; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N. 5a zu Art. 330a OR)". Er
muss eine vom Arbeitnehmer gewünschte Formulierung nicht übernehmen, was
allerdings nicht heisst, dass es dem Gericht verwehrt ist, eine vom Arbeitnehmer
vorgeschlagene Formulierung des Arbeitszeugnisses gerichtlich anzuordnen,
wenn es davon ausgeht, dass diese die zeugnisrelevanten Faktoren des Arbeits-
verhältnisses zutreffend wiedergibt.
10.4.4. Bei den Akten liegt eine Arbeitsbestätigung vom 16. Juni 2021 (RG act.
III/8) sowie das von der Arbeitgeberin verfasste Arbeitszeugnis, welches vom 16.
März 2021 datiert (RG act. III/7):
"Arbeitszeugnis
Herr A._____, geboren am _____ war vom 17. Oktober 2006 bis 31. Ja-
nuar 2019 als Mitarbeiter Handel C._____ tätig. Teilweise übernahm er
die Stv. des Magazinchefs C._____. Ab 1. Februar 2019 bis 16. März
2021 war er als Stv. Leiter C._____ in unserer Unternehmung in J._____
angestellt. Er führte folgende Arbeiten aus:
•
Bereitstellung der Waren
•
Einkauf von Früchten und Gemüse
•
Verkauf von Früchten und Gemüse
•
Überprüfung eingehende Rechnungen der Lieferanten
•
Wareneingangsbuchungen
•
Tagesverkaufabrechnungen
Herr A._____ hat am 28. April 2020 das Arbeitsverhältnis auf den 31. Juli
2020 gekündigt, aber am 16. Mai 2020 die Kündigung zurückgezogen.
Am 16. März 2021 haben wir nach Rücksprache mit Herrn A._____ das
Arbeitsverhältnis gekündigt."
Das Arbeitszeugnis der Arbeitgeberin ist äusserst rudimentär ausgefallen. Es um-
fasst im Wesentlichen die Dauer der Beschäftigung bei der Arbeitgeberin und die
kaum relevante Information, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis im Jahre
2020 gekündigt, die Kündigung dann allerdings zurückgezogen habe. Entschei-
dend war und ist, dass der Arbeitnehmer seit rund 12 Jahren ununterbrochen für
die Arbeitgeberin arbeitete. Aufgelistet werden sodann die Arbeiten, die der Ar-
beitnehmer ausgeführt hat sowie die Funktionen, in denen er tätig war. Diese sind
in dem vom Arbeitnehmer beantragten Zeugnis unterschiedlich formuliert, jedoch
nicht grundsätzlich verschieden: Überprüfung der Wareneingänge (Menge, Preis,
Qualität), Elektronische Erfassung der Einkäufe/Retouren/Ausschusswaren, Qua-
litätskontrolle der Auslieferungen, Überprüfung des Hygienestandards, Kontrolle
der Preislisten, Organisation der Direkteinkäufe Dritte und Personal, Kassaführung
bei Direkteinkäufen. Konkrete Beanstandungen bezogen auf die Liste der Tätigkei-

26 / 44
ten fehlen. Anzumerken ist, dass der Stellenbeschrieb, der Anhaltspunkte zum
Betätigungsfeld des Arbeitnehmers geben könnte, nicht bei den Akten liegt und
trotz Aufforderung des Arbeitsnehmers auch nicht nachgereicht wurde. Ausser-
dem fehlt es im Zeugnis an jeglicher Bewertung der Arbeitsleistung und des Ver-
haltens des Arbeitnehmers, was notwendigerweise zu einem Vollzeugnis gehört,
wie das die Vorinstanz zu Recht erwähnt hat (act. B.1 E. 7.4.1; BGE 129 III 177 E.
3.3; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 3 zu Art. 330a OR).
10.4.5. Die Arbeitgeberin beruft sich auf Art. 8 ZGB (ZK2 23 27 A.1 Rz. C.19): Der
Arbeitnehmer sei auch im Bereich des Arbeitszeugnisses grundsätzlich beweis-
pflichtig. Wer ein sehr gutes Zeugnis verlange, müsse sehr gute Arbeitsleistungen
beweisen. Auch bei einer Berichtigungsklage trage der Arbeitnehmer den Beweis
für seine behaupteten ausgezeichneten Arbeitsleistungen. Den Beweis habe er
nicht erbracht.
Die Beweislast im Berichtigungsprozess ist umstritten. Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung muss einerseits der Arbeitnehmer Tatsachen beweisen, die die
Ausstellung eines anderen Zeugnisses rechtfertigen. Andererseits wird auf die
Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers hingewiesen, der die Tatsachen darlegen
muss, die ihn zu einer negativen Einschätzung bewogen haben. Tut er dies nicht
oder gelingt es ihm nicht, so kann das Gericht den Änderungsantrag als begründet
erachten (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 5c zu Art. 330a OR; BGer
4A_117/2007 v. 13.9.2007 E. 7.1).
Der vom Arbeitnehmer verlangte Text für das Arbeitszeugnis erscheint in der Kla-
geschrift (RG act. I/1 Rz. 46). Die Arbeitgeberin hat sich vor Vorinstanz (RG act I/2
Rz. 42) nur zu formalen Aspekten geäussert. In ihren Plädoyernotizen zur Haupt-
verhandlung (RG act. VII/4) war das Arbeitszeugnis kein Thema, worauf der Ar-
beitnehmer in der Berufungsantwort auch hinweist (ZK2 23 27 act. A.2 Rz. 36).
Bei der Kritik an der Vorinstanz hätte die Arbeitgeberin in der Berufung darlegen
müssen, wo und wie sie das verlangte Zeugnis vor Vorinstanz inhaltlich substanti-
iert bestritten habe und aufzeigen müssen, dass und inwiefern ihre diesbezügli-
chen Vorbringen von der Vorinstanz übergangen worden seien. Hat sie zum
Zeugnisinhalt nichts gesagt, fehlt es an einer rechtsgenüglichen Bestreitung, und
die Frage der Beweislast stellt sich deshalb nicht, weil Unbestrittenes nicht zu be-
weisen ist. Wenn die Arbeitgeberin die Vorinstanz kritisiert, weil sie davon ausge-
gangen sei, dass der Arbeitnehmer – ausser am 16. März 2021 – nie verwarnt
worden sei und anführt, es stehe der Arbeitgeberin frei, Verwarnungen auszuspre-
chen und sie könne auch Mitarbeitende beschäftigen, deren Leistungen bloss
genügend seien (ZK2 23 27 A.1 Rz. C.20), trifft dies an sich zu. Sie hat aber we-

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der vor Vorinstanz noch in der Berufung − wo dies ohnehin zu spät gewesen wäre
− irgendwelche Anhaltspunkte gegeben, dass es Situationen gegeben habe, für
die eine Verwarnung in Betracht zu ziehen gewesen wäre oder dass die Arbeiten
des Arbeitnehmers nicht erwartungsgemäss erledigt worden seien. Damit bleibt es
bei dem vom Arbeitnehmer beantragten Zeugnistext.
11.
Aus den Erwägungen 4-10 ergibt sich somit, dass die Berufung ZK2 23 27
der Arbeitgeberin vollumfänglich abzuweisen ist.
12.
Der Arbeitnehmer verlangt mit seiner Berufung (ZK2 23 24) Korrekturen
hinsichtlich der von der Vorinstanz vorgenommenen Abzüge am Lohnanspruch.
Ausserdem verlangt er die Zusprechung folgender Forderungen, welche die Vor-
instanz abgewiesen hat: CHF 4'631.25 Ferienguthaben, CHF 7'252.90 Überzeit-
entschädigung, CHF 2'146.90 Schadenersatz aufgrund nicht geleisteter Arbeitge-
berbeiträge an die Versicherung der beruflichen Vorsorge.
12.1.1. Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund,
so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Ar-
beitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist beendigt worden wäre. Der
Arbeitnehmer muss sich daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung
des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient
oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Art. 337c Abs. 2 OR). Vorliegend
hätte der Arbeitnehmer gemäss vorinstanzlichem Urteil einen zusätzlichen Lohn
von CHF 39'795.00 inkl. 13. Monatslohn pro rata temporis verdient, wenn das Ar-
beitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist beendigt worden wäre (act.
B.1 E. 4.2.2). Der Arbeitnehmer anerkennt diesen Betrag in seiner Berufung aus-
drücklich (ZK2 23 24 act. A.1 Rz. 16). Die Arbeitgeberin äussert sich nicht sub-
stantiiert dazu. Sie führt in der Berufungsantwort unter Bezugnahme auf das Total
der Klagesumme aus Lohnansprüchen lediglich aus: "Die geltend gemachte Kla-
gesumme wird bestritten" (ZK2 23 24 act. A.2 Rz. 10), was für eine rechtsgenügli-
che Bestreitung nicht genügt. Der von der Vorinstanz berechnete Lohnanspruch
für sechs Monate sowie die Berechnung des anteilsmässigen 13. Monatslohnes
geben denn auch zu keinerlei Beanstandungen Anlass. Von diesem Betrag ist
auszugehen.
12.1.2. Die Vorinstanz hat vom berechneten Lohnanspruch die vom Arbeitnehmer
erhaltenen RAV-Beiträge im Umfang von CHF 18'327.30 in Abzug gebracht (act.
B.1 E. 4.2.3).

28 / 44
Der Arbeitnehmer macht geltend, es seien lediglich RAV-Beiträge im Umfang von
CHF 16'899.00 zu berücksichtigen. Dabei handle es sich um die Summe, welche
die Arbeitslosenkasse des Kantons Graubünden gegenüber der Arbeitgeberin ein-
geklagt habe, wie dies bereits anlässlich der Hauptverhandlung dargelegt worden
sei (ZK2 23 24 act. A.1 Rz. 38 ff.; RG act. VII/3 Rz. 43). Es verstehe sich, dass die
eingeklagte Summe und nicht ein eventuell höherer Bruttobetrag von den Lohnan-
sprüchen des Klägers abzuziehen sei. Wenn die Arbeitslosenkasse aufgrund in-
terner Richtlinien lediglich den Nettobetrag einklage und auch keine ausseramtli-
chen Kosten verlange, dann müsse das in einem Arbeitsprozess, wo das Macht-
gefälle zwischen den Parteien derart massiv sei, dem Arbeitnehmer zugutekom-
men und nicht der Arbeitgeberin. Es dürfe nicht sein, dass letztlich die Arbeitgebe-
rin von einer amtlichen Freigebigkeit profitiere. Der Abzug sei somit um die Sum-
me zu reduzieren, die die Arbeitgeberin im Falle einer Verurteilung im Prozess
gegen die Arbeitslosenkasse leisten müsse.
Gemäss der Klage vom 20. September 2021und den damit eingereichten Belegen
hat der Arbeitnehmer RAV-Beiträge im Umfang von CHF 18'327.30 erhalten (RG
act. I/1 Rz. 32; RG act. II/12.1-5). Nach Art. 337c Abs. 2 OR muss sich der Arbeit-
nehmer anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnis-
ses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen
absichtlich unterlassen hat. Die Bestimmung ist Ausdruck der allgemeinen Scha-
denminderungspflicht (Art. 44 Abs. 1 OR). Demzufolge sind die tatsächlich erhal-
tenen RAV-Beiträge massgebend. Inwieweit die Arbeitslosenkasse gegenüber der
Arbeitgeberin Regress nimmt, ist hierfür nicht von Relevanz. Dies betrifft allein das
Rechtsverhältnis zwischen Arbeitslosenkasse und Arbeitgeberin. Somit bleibt es
diesbezüglich bei dem von der Vorinstanz vorgenommenen Abzug von CHF
18'327.30.
12.1.3. Desweiteren hat die Vorinstanz erzielte Zwischenverdienste in Höhe von
CHF 14'062.25 vom Lohnanspruch in Abzug gebracht. Den Unterschied zu dem
vom Arbeitnehmer berechneten Betrag von CHF 13'677.00 erklärte sie damit,
dass der Arbeitnehmer den Septemberlohn in netto und die restlichen Löhne in
brutto in seine Berechnung aufgenommen habe. Es seien jedoch für sämtliche
Monate die Bruttobeträge zu berücksichtigen (act. B.1 E. 4.2.3).
Der Arbeitnehmer geht in seiner Berufung nicht darauf ein. Er hält lediglich fest,
"Unproblematisch sind die Zwischenverdienste, die der Kläger erzielen hat. Sie
belaufen sich entsprechend den Ausführungen der Vorinstanz auf CHF 13'677.-"
(ZK2 23 24 act. A.1 Rz.37). Da er sich somit mit der geringfügigen Erhöhung des
Betrags durch die Vorinstanz nicht weiter auseinandersetzt, muss dies auch die

29 / 44
Berufungsinstanz nicht tun. Damit bleibt es bei dem von der Vorinstanz berück-
sichtigten Abzug von CHF 14'062.25.
12.1.4. Schliesslich berücksichtigt der Arbeitnehmer einen weiteren Abzug für an-
geblich zu viel bezahlten Märzlohn 2021 im Umfang von CHF 2'574.19. Diesen
Abzug hat der Arbeitnehmer bereits vor Vorinstanz berücksichtigt. Das Regional-
gericht hielt in diesem Zusammenhang fest, die Parteien seien sich einig, dass die
Arbeitgeberin den Lohn vom März 2021 trotz der fristlosen Kündigung vom 16.
März vollumfänglich ausbezahlt habe. Aus welchem Grund dies erfolgt sei, sei
nicht relevant. Da dieser von der Arbeitgeberin geschuldet sei, sei er auch nicht in
Abzug zu bringen (act. B.1 E. 4.2.3. i.f.). Die Arbeitgeberin äussert sich nicht zu
diesem Punkt.
Der Vorinstanz ist insoweit Recht zu geben als der Märzlohn grundsätzlich ge-
schuldet war. Der Arbeitnehmer hat bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung
Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis
unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertrags-
zeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Die vertragliche Kündigungsfrist
betrug sechs Monate, wobei jeweils auf Ende eines Monats gekündigt werden
konnte (RG act. II/4). Mitte März 2021 wäre demzufolge eine Kündigung frühes-
tens auf Ende September 2021 möglich gewesen. Demzufolge war der gesamte
Märzlohn zusätzlich zu dem auf sechs Monate berechneten Lohnanspruch
während der Kündigungsfrist geschuldet und es ist kein Abzug vorzunehmen.
Dem steht auch die Dispositionsmaxime nicht entgegen, zumal die gesamte dem
Arbeitnehmer zuzusprechende Summe den eingeklagten Betrag nicht übersteigt,
wie sich im Endergebnis noch zeigen wird.
12.1.5. Damit bleibt es bei dem von der Vorinstanz berechneten Lohnanspruch
von CHF 39'795.00 von dem die erhaltenen RAV-Beiträge im Umfang von CHF
18'327.30 sowie Zwischenverdienste von CHF 14'062.25 in Abzug zu bringen
sind. Demzufolge hat der Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitgeberin einen offe-
nen Lohnanspruch von CHF 7'405.45, wie er bereits von der Vorinstanz zugespro-
chen wurde.
12.2.1. Der Arbeitnehmer kritisiert den vorinstanzlichen Entscheid, mit welchem
die Entschädigung für nicht bezogene Ferien abgelehnt wird, weil er den offenen
Feriensaldo während der ordentlichen Kündigungsfrist hätte beziehen können,
namentlich in der Zeit zwischen dem 19. März 2021, ab welchem er nicht mehr zur
Arbeit erschienen sei, und Mai 2021, wo er zum ersten Mal einen Zwischenver-
dienst in der Höhe von CHF 975.90 erzielt habe. Der Arbeitnehmer hält dem ent-

30 / 44
gegen, gemäss Art. 27 der Arbeitslosenversicherungsverordnung (AVIV) sei der
Bezug von Ferien nach der Anmeldung beim RAV (am 19.03.2021) während den
ersten 60 Arbeitstagen (≠ Kalendertage), d.h. während drei Monaten verboten ge-
wesen (Abs. 1: "Nach je 60 Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit innert der Rah-
menfrist hat der Versicherte Anspruch auf fünf aufeinander folgende kontrollfreie
Tage, die er frei wählen kann"). Der Arbeitnehmer habe sich um Arbeit kümmern
müssen und den ersten Zwischenverdienst habe er bereits im Mai 2021 erzielt
(ZK2 23 24 act. A.1 Rz. 19). Soweit der Zwischenverdienst bei einer Umzugsfirma
auf Abruf erzielt worden sei, seien Ferien auch wegen der Abrufbereitschaft nicht
in Frage gekommen. Der mit dem Zwischenverdienst erzielte Stundenlohn habe
ausserdem einen Ferienanteil enthalten, wovon die Arbeitgeberin aufgrund der
Anrechnung gemäss Art. 337c Abs. 2 OR unmittelbar profitiert habe (ZK2 23 24
act. A.1 Rz. 20 f.).
12.2.2. Die Arbeitgeberin ihrerseits führt aus, der ungerechtfertigt fristlos Entlas-
sene habe nur Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Ar-
beitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist gedauert hätte.
Allfällige Ferienguthaben (gemeint wohl den Bezug allfälliger Ferienguthaben) hät-
te der Arbeitgeber in dieser Zeit anordnen können. Die Vorinstanz sei der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung gefolgt. Danach sei auf die Dauer der Kündigungs-
frist abzustellen. Die Grenze liege bei zwei bis drei Monaten. Nach Ablauf dieser
Zeit werde keine Ferienentschädigung mehr geschuldet. Die Parteien hätten eine
6-monatige Kündigungsfrist vereinbart, sodass dem Kläger keine Ferienentschä-
digung zustehe (ZK2 23 24 A.2 Rz. 6).
12.2.3. Bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung wird die Kompensation nicht
bezogener Ferientage nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts von der Vor-
aussetzung abhängig gemacht, dass dem Arbeitnehmer ausreichend Zeit zum
Bezug der Ferientage zur Verfügung steht, was in der Regel erst bei mehr als zwei
bis drei Monaten der Fall ist. Weil kein Arbeitsverhältnis mehr besteht, kann und
muss der Arbeitgeber hinsichtlich des Ferienbezuges keine Weisung geben (BGE
117 II 270 E. 3b; BGE 128 III 271 E. 4.a; BGer 4A_56/2016 v. 30.6.2016 E. 4.1.1;
Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 18 zu Art. 337c OR; Marc Prinz/Gian Geel,
in: Etter/Facincani/Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Stämpflis Handkommentar SHK,
Bern 2021, N 21 zu Art. 329c OR). Aus BGer 4A_308/2008 v. 25.9.2008 E. 3 er-
gibt sich, dass Arbeitnehmende, die eine neue Arbeit suchen müssen und deshalb
keine Ferien nehmen können, zu entschädigen sind. Dem Arbeitnehmer können
die Ferien nur angerechnet werden, wenn er deren Erholungszweck auch tatsäch-
lich realisieren kann. Wird dem Arbeitnehmer der Ferienbezug in der hypotheti-

31 / 44
schen Kündigungsfrist zugemutet und demzufolge der Ferienlohn nicht zusätzlich
ausbezahlt, darf ihm während der hypothetischen Ferienzeit nicht zusätzlich der
Verdienst an der neuen Stelle abgezogen werden. Die dargelegte Lösung gilt auch
für den Ferienanteil, der während der hypothetischen Kündigungsfrist zusätzlich
anwächst (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 18 zu Art. 337c OR).
Gemäss Art. 17 Abs. 2 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) muss sich
die versicherte Person möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für
den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich zur Arbeitsvermittlung
anmelden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen. Die
Anspruchsberechtigung wird nur für jene Tage anerkannt, an denen die versicher-
te Person der Kontrollpflicht nachgekommen und vermittelbar ist (Barbara Kupfer
Bucher, in: Stauffer/Cardinaux [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
AVIG, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, Ziff. 2 zu Art. 17AVIG). Erst nach 60 Ar-
beitstagen kontrollierter Arbeitslosigkeit innerhalb der Rahmenfrist (was nach Ka-
lendertagen drei Monaten entspricht) hat der Versicherte Anspruch auf fünf auf-
einander folgende kontrollfreie Tage, die er frei wählen kann (Art. 27 Abs. 1 AVIV).
Während der kontrollfreien Bezugstage ist die Person von der Pflicht entbunden,
sich persönlich um Arbeit zu bemühen und muss nicht vermittlungsfähig sein, wo-
mit ein Ferienbezug möglich wäre. Der Bezug von Ferien während den ersten drei
Monaten nach der Anmeldung beim RAV war für den Arbeitnehmer somit ausge-
schlossen. Ab Mai 2021 bis zum Ende der Kündigungsfrist ging er sodann einem
Zwischenverdienst nach, was einen Ferienbezug ebenfalls verunmöglichte. Dass
die Voraussetzungen zum Bezug der Arbeitslosenentschädigung erfüllt sind, kann
nicht nur ein Anliegen des Arbeitsnehmers sein, sondern liegt letztlich auch im
Interesse der Arbeitgeberin, weil das, was der Arbeitnehmer auf diese Weise oder
mit Zwischenverdiensten erhältlich machen kann, auch der Arbeitgeberin zugute-
kommt, indem sich ihre Lohnfortzahlungspflicht entsprechend reduziert (Art. 337c
Abs. 2 OR). Dass die Bestimmungen des Arbeitslosenrechts befolgt werden müs-
sen und die Bemühungen, eine neue Stelle zu finden, Zeit in Anspruch nehmen,
ist offensichtlich, ebenso wie Arbeitsbemühungen, für die das Bereithalten auf Ab-
ruf erforderlich ist. Vorliegend hat die Arbeitgeberin tatsächlich auch profitiert, in-
dem die beanspruchte Ferienentschädigung CHF 4'631.25 beträgt, während der
Zwischenverdienst mit CHF 14'062.25 und die RAV-Beiträge mit CHF 18'327.30
zugunsten der Arbeitgeberin an den Lohn angerechnet werden. Die Ferienent-
schädigung im in der Höhe nicht bestrittenen Betrage von CHF 4'631.25 ist des-
halb dem Arbeitnehmer zuzusprechen.

32 / 44
12.3.1. Die Vorinstanz hat die Klage hinsichtlich der vom Arbeitnehmer bean-
spruchten Überzeit- bzw. Überstundenentschädigungen von CHF 7'252.90 abge-
wiesen. Sie begründet dies damit, dass das Personalreglement als Bestandteil
des Arbeitsvertrages die Kompensation von Überstunden durch Freitage innerhalb
eines Jahres im Verhältnis 1:1 vorsehe. Das Personalreglement zeige, dass die
Parteien die Begriffe "Überzeit" und "Überstunden" vermischt hätten. Es sei damit
davon auszugehen, dass die Parteien immer von angefallenen Überstunden und
nicht von Überzeit ausgegangen seien. Die Arbeitgeberin habe demzufolge dem
Arbeitnehmer die angefallenen Überstunden korrekt und vereinbarungsgemäss
ohne Zuschlag ausbezahlt. Da sich letzterer zudem vertraglich zur Kompensation
der Überstunden verpflichtet habe, hätte die Arbeitgeberin die Kompensation des
Restsaldos ebenfalls ab dem 19. März 2021 bis Ende April 2021 und auch noch
im Mai 2021 anordnen können. Es bestünde somit kein Anspruch auf Entschädi-
gung für angefallene Überstunden/Überzeit (act. B.1 E. 4.3).
12.3.2.
Der
Arbeitnehmer
nimmt
zur
Abweisung
seines
Überzeit-
/Überstundenanspruchs in ZK2 23 24 act. A.1 Rz. 22 ff. zusammengefasst wie
folgt Stellung: Aus den durch die Arbeitgeberin kurz vor der Hauptverhandlung
doch noch eingereichten Lohnkumulativen und den Lohnblättern gehe die Auszah-
lung von geleisteten Überzeiten hervor. So seien im Jahr 2019 insgesamt 290 h
und im Jahr 2020 bis zum Februar 2021 200 h ausbezahlt worden. Am Tag der
Entlassung habe ein Saldo von 43.36 h bestanden. Dabei handle es sich entge-
gen der Vorinstanz um Überzeit. Dies ergebe sich aus der Bezeichnung in den
Lohnkumulativen wie auch in den jeweiligen Lohnblättern. Hinzu komme, dass bei
einer Soll-Arbeitszeit von 47.5 h pro Woche max. 2.5 h pro Woche Überstunden
überhaupt möglich wären. Der Beweis, dass es sich bei den Überzeiten um Über-
stunden gehandelt habe, wäre der Arbeitgeberin oblegen. Für die Überzeit sei der
Arbeitnehmer (ohne Zuschlag) entschädigt worden; dass Überstunden mit Freita-
gen kompensiert worden seien, werde nicht behauptet. Überzeiten seien nicht 1:1
auszuzahlen, sondern mit einem obligatorischen Zuschlag von 25 % (Art. 13 ArG;
Art. 321c Abs. 3 OR). Es handle sich um zwingendes Recht. In quantitativer Hin-
sicht gelte auch hier die im Rahmen des Ferienguthabens erwähnte Regel, dass
bei der Berechnung der 13. Monatslohn und die weiteren arbeitsbezogenen Zula-
gen einzurechnen seien.
12.3.3. Nach Ausführungen der Arbeitgeberin seien die Parteien unabhängig von
den verwendeten Begriffen von Überstunden im Sinne des Obligationenrechts
ausgegangen, die ohne Zuschlag und im Verhältnis 1:1 ausbezahlt worden seien.
Der Zuschlag von 25 % werde nun erst im Nachhinein gefordert. Der Arbeitneh-

33 / 44
mer habe nie behauptet und nicht bewiesen, dass er Überzeit geleistet habe, dass
diese angeordnet worden und betrieblich notwendig gewesen sei. Die Vorinstanz
sei zu Recht von einer Überstundenentschädigung ohne Zuschlag ausgegangen.
Laut Personalreglement und Arbeitsvertrag seien die geleisteten Überstunden
durch Freizeit in der gleichen Länge zu kompensieren. Während der 6-monatigen
Kündigungsfrist hätten auch die aufgelaufenen Überstunden kompensiert werden
können (ZK2 23 24 act. A.2 Rz. 7).
12.3.4. Überstundenarbeit ist diejenige Arbeit, die über die im Einzel-, Normal-
oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche
übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird (BGE 129 V 105 E. 3.1). Von Überzeit
ist hingegen immer dann die Rede, wenn die wöchentliche Höchstarbeitszeit
gemäss Art. 9 ArG (45 bzw. 50 Stunden/Woche) überschritten wird. Sie ist mit ei-
nem Lohnzuschlag von mindestens 25 % abzugelten (Art. 13 Abs. 1 ArG), wenn
sie nicht mit Einverständnis des Arbeitnehmers binnen 14 Wochen durch Freizeit
von gleicher Dauer ausgeglichen wird (Frank Emmel, in: Huguenin/Müller-Chen
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 zu
Art. 321c OR). Die Regelung des Arbeitsgesetzes betreffend Überzeit ist zwingen-
der Natur, während die Modalitäten der Kompensation und der Entschädigung von
Überstunden im Rahmen von Art. 321c OR dispositives Recht sind, sodass die
Parteien Vereinbarungen darüber treffen können (Astrid Lienhart, in: Etter/Facin-
cani/ Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, N 4 zu Art. 321c OR). Die Entschä-
digung für Überzeit ist auch dann geschuldet, wenn eine solche für Überstunden
wegbedungen wurde (Lienhart, a.a.O., N 61 zu Art. 321c OR).
Nach Art. 321c Abs. 3 OR kann die Überstundenarbeit durch Freizeit ausgeglichen
werden. Es kann aber auch schriftlich etwas Anderes verabredet sein. Ist beides
nicht der Fall, so ist für die Überstundenarbeit der Normallohn samt Zuschlag von
mindestens einem Viertel zu entrichten. Aus der Sicht des Kantonsgerichts ist von
Folgendem auszugehen: Obwohl es durchaus denkbar ist, dass der Arbeitnehmer
auch Überzeit im Sinne des Arbeitsgesetzes geleistet hat, gibt es dafür keine
genügend konkreten Behauptungen mit einer ausreichend genauen Abgrenzung
von Überzeit und Überstunden. Fest steht, für welche Anzahl Stunden der Arbeit-
nehmer im Zeitraum 2019 bis 2021 unter der Bezeichnung "Überzeit-
Entschädigung" eine Entschädigung ohne Zuschlag bezahlt hat. Das ist insofern
unerwartet, als im Vertrag (RG act. II.4, act. III.2) unter dem Titel "Überstunden"
steht: " Der Arbeitnehmer ist nur verpflichtet und berechtigt Überstunden zu leis-
ten, wenn diese vom direkten Vorgesetzten angeordnet werden. Der Arbeitnehmer
verzichtet mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrages auf eine Entschädigung

34 / 44
und/oder Zuschläge betreffend Überstunden. Geleistete Überstunden sind inner-
halb eines Jahres im Verhältnis 1:1 zu kompensieren". Und im Personalreglement
(RG act. III.5) steht unter Ziff. "4.2 Überzeit": "Der Mitarbeiter ist nur verpflichtet
und berechtigt Überstunden zu leisten, wenn diese vom direkten Vorgesetzen an-
geordnet werden. Ist dies der Fall, so hat der Angestellte diese Stunden durch
Freitage innerhalb eines Jahres im Verhältnis 1:1 zu kompensieren". Nun fragt
sich, ob sich die Parteien auf das abweichende Vorgehen – Zahlung statt Kom-
pensation – geeinigt haben oder ob die Arbeitgeberin ohne Rücksprache mit dem
Arbeitnehmer Zahlungen geleistet hat, anstatt die vertraglich vorgesehene 1:1-
Kompensation anzuwenden. Dies führt weiter zur Frage, ob diesfalls die Regelung
im Vertrag und im Reglement dazu führt, dass die an Stelle der vereinbarten
Kompensation geleistete Entschädigung zu 100 % genügt, weil im Vertrag steht,
der Arbeitnehmer verzichtet mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrages auf eine
Entschädigung und/oder Zuschläge betreffend Überstunden, oder ob darüber hin-
aus nebst der von der Arbeitgeberin bereits ausbezahlten Entschädigung zu 100
% der Zuschlag von (mindestens) 25 % gemäss Art. 321c Abs. 3 OR geschuldet
ist. Angesichts dieser Bestimmung, wonach für eine Abänderung Schriftlichkeit
verlangt wird, ist davon auszugehen, dass eine schriftliche Vereinbarung, wenn sie
im Nachhinein geändert wird, wiederum schriftlich erfolgen müsste, ist doch die
Schriftlichkeit absolut zwingend i.S.v. Art. 361 Abs. 1 OR (Adrian Staehelin/Frank
Vischer, in: Gauch/Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht,
Der Arbeitsvertrag [Art. 319-362 OR], Zürich 1996, N 21 zu Art. 321c OR). Ganz
abgesehen davon ist der fehlende Zuschlag bei der Kompensation mit Freizeit
(wie im Vertrag vorgesehen) nicht gleichbedeutend mit dem Fehlen eines Zu-
schlages bei der Entschädigung, weil dem Arbeitnehmer bei der Entschädigung
nicht 100 % ausbezahlt werden und er darauf ausserdem noch Steuern entrichten
muss.
Ist von der unbestrittenen Anzahl der zu 100 % entschädigten Überstunden aus-
zugehen, ist dem Arbeitnehmer ein Zuschlag von 25 % auf den bereits entschä-
digten Überstunden zuzugestehen. Ausserdem sind gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung bei der Berechnung der Überzeitentschädigung der 13. Monats-
lohn und die weiteren arbeitsbezogenen Zulagen in die Berechnung einzubezie-
hen (BGE 132 II 172; BGer 4A_352/2010 v. 5.10.2010). Letztere hat der Arbeit-
nehmer vorliegend zweimal einberechnet, indem er sie sowohl in der Spalte "Diff.
Ausz. mit Gratif. ./. Ausz 1:1" als auch in der Spalte "Anspruch 25% ((E*1.25)-D)"
aufführte und beide Totale am Ende zusammenrechnete (ZK2 23 24 act. A.1 Rz.
35; RG act. VII/3 S. 18). Die insgesamt verlangten CHF 7'252.90 sind somit um
den Betrag von CHF 1'078.40 zu kürzen, womit ein solcher von CHF 6'174.50 zu-

35 / 44
zusprechen ist. Dass der Zuschlag früher nicht verlangt wurde, könnte nur dann
ein Verzicht oder dgl. bedeuten, wenn gemäss Gesetz nicht Schriftlichkeit erfor-
derlich wäre.
12.4.1. Der Arbeitnehmer macht CHF 2'146.90 als Schadenersatz geltend, weil mit
der Auflösung des Arbeitsverhältnisses auch die Versicherung der beruflichen
Vorsorge ende (Art. 10 Abs. 2 lit. b BVG) und somit auch keine Arbeitgeberbeiträ-
ge an die Vorsorgeeinrichtungen mehr abgeführt worden seien (ZK2 23 24 act.
A.1 Rz. 43; RG act. I/1 Rz. 37; RG act. VII/3. Rz. 44). Die Vorinstanz hat einen
entsprechenden Schadenersatzanspruch verneint. Sie weist darauf hin, dass die
Arbeitgeberbeiträge zunächst mit 8.5 % und dann mit 4.5 % angegeben worden
seien, wobei der Arbeitnehmer nicht erkläre, weshalb er sich auf diese Beträge
stütze und auch keine Beweise offeriere. Das sei nicht ausreichend substantiiert,
sodass der Vorsorgebetrag nicht zugesprochen werden könne (act. B.1. E. 4.4.2).
In der Berufung führt der Arbeitnehmer aus, er habe den Anspruch an der Haupt-
verhandlung auf 4.5 % reduziert, nachdem sich der massgebliche Prozentsatz erst
aus dem nachgereichten Lohnkumulativ ergeben habe (RG act. III/9). Jede einzel-
ne Rechnungsoperation sei dem Gericht im Detail erklärt worden (ZK2 23 24 act.
A.1 Rz. 45 f.). In den mündlichen Ausführungen der Hauptverhandlung seien CHF
48'786.72 als relevante Berechnungsgrundlage (Summe aus Lohnanspruch +
Gratifikation + Ferienguthaben + Überzeitentschädigung abzüglich zu viel ausbe-
zahlter Monatslohn) dargelegt worden (ZK2 23 24 act. A.1 Rz. 44 ff.).
12.4.2. Die Arbeitgeberin kommentiert die vorstehenden Ausführungen des Ar-
beitnehmers wie folgt (ZK2 23 24 act. A.2 Rz. 11): "Nachdem der Kläger den von
der Vorinstanz berechneten Arbeitgeberbeitrag akzeptiert und nicht angefochten
hat, hätten all diese Ausführungen zu dieser Thematik unterblieben werden kön-
nen – dies bereits unter dem Aspekt der Schadenminderungspflicht, was die An-
waltskosten betrifft".
12.4.3. Grundsätzlich ist der Schaden, der dem Arbeitnehmer entsteht, weil die
Beiträge an die berufliche Vorsorge nicht bezahlt werden, zu ersetzen (Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 2 zu Art. 337c OR). Weil es sich dabei um Schadener-
satz und nicht um Vorsorgebeiträge als solche handelt, kann der Arbeitnehmer
Zahlung an sich selber verlangen (vgl. OGer ZH LA140002 v. 5.12.2014 E. V.3.b).
Die Behauptungen des Arbeitnehmers, er habe dem Gericht anlässlich der Haupt-
verhandlung seine Rechenoperationen und die relevante Berechnungsgrundlage
mündlich erläutert, sind zu ungenau, als dass das Kantonsgericht sie problemlos
überprüfen könnte. Eine summarische Durchsicht der Akten der Hauptverhand-

36 / 44
lung hat die Behauptung auch nicht bestätigt. In den Plädoyernotizen fehlt ein
Hinweis zu zusätzlichen Ausführungen und auch aus dem Protokoll der Hauptver-
handlung ergibt sich diesbezüglich nichts (RG act. VII/3). Daher wird die Berufung
des Arbeitnehmers bezüglich Arbeitgeberbeiträgen/Schadenersatz im Betrage von
CHF 2'146.90 abgewiesen und es bleibt diesbezüglich bei der vorinstanzlichen
Abweisung.
13.1. Schliesslich verlangt der Arbeitsnehmer die Erhöhung der von der Vor-
instanz zugesprochenen Strafzahlung von zwei auf vier Monatslöhne. Die Vor-
instanz hat das Äquivalent von zwei Monatslöhnen zugesprochen, der Arbeitneh-
mer ursprünglich das gesetzliche Maximum von sechs Monatslöhnen verlangt. Mit
der Berufung reduziert er seine Forderung auf vier Monatslöhne. Die teilweise
Abweisung der Klage durch die Vorinstanz bezüglich der Pönale (im Umfang von
zwei Monatslöhnen) ist damit rechtskräftig geworden, was vorzumerken ist.
13.2. Die Vorinstanz hat die Pönale gemäss Art. 337c Abs. 3 OR wie folgt be-
gründet (act. B.1 E. 5.4): Das Arbeitsverhältnis habe 14 Jahre und 11 Monate ge-
dauert, was einen wesentlichen Teil der Arbeitstätigkeit des 40jährigen Arbeit-
nehmers ausmache. Er sei bis zum 16. März 2021 nie verwarnt worden, ihm sei
auch die Hauswartstelle per 30. November 2021 gekündigt worden. Ein Mitver-
schulden an der fristlosen Entlassung sei zu verneinen. Der Arbeitnehmer habe
als Familienvater Unterhaltspflichten, könne aber im C._____ durchaus eine
gleichwertige Anstellung finden und arbeite bereits seit Mai 2021 wieder, und zwar
für einen Bruttolohn von CHF 4'670.10. Die Verletzung der Persönlichkeit des Klä-
gers wiege nicht allzu schwer. Ihm sei daher eine Entschädigung für zwei Monate
in der Höhe von je CHF 5'700.00, d.h. CHF 11'400.00 zuzusprechen.
13.3. Der Arbeitnehmer bringt dagegen in seiner Berufung (ZK2 23 24 act. A.1
Rz. 49 ff.) Folgendes vor: Die Pönale sei bei ungerechtfertigter fristloser Entlas-
sung grundsätzlich zwingend (BGE 116 II 300) als Genugtuung mit Strafcharakter.
Der Arbeitnehmer sei seiner Schadensminderungspflicht nachgekommen, habe
Arbeit gesucht und gefunden, was der Arbeitgeberin nütze, weil alles, was er ver-
dient habe, mit seinen Ansprüchen aus der fristlosen Entlassung verrechnet werde
(ZK2 23 24 act. A.1 Rz. 51). Die über die Jahre hinweg angefallenen Überstunden
zeigten, was die Arbeitgeberin der Belegschaft abverlange; das sei ausbeuterisch
und sprenge die arbeitsrechtlichen Richtlinien. Die Montage der Überwachungs-
kameras entspringe derselben Geisteshaltung, hätte doch das Personal kontrol-
liert werden sollen und sei es nicht um die vorgeschoben behauptete Diebstahls-
prävention gegangen (ZK2 23 24 act. A.1 Rz. 53). Die persönliche Betroffenheit
des Arbeitnehmers sei massiv gewesen, sei er doch mit einem Schlag von sämtli-

37 / 44
chen Ressourcen abgeschnitten gewesen. Er habe aus Verantwortung seiner Fa-
milie gegenüber jede Arbeit verrichten müssen. Und davon habe, wie erwähnt, die
Arbeitgeberin profitiert. Die ursprünglich verlangte Pönale in der Höhe von sechs
Monatslöhnen sei an sich berechtigt, dennoch habe er sich entschieden, diese in
der Berufung auf vier Monate zu reduzieren, was einem Betrag von insgesamt
CHF 22'800.00 entspreche.
13.4. In ihrer Berufungsantwort hat die Arbeitgeberin ausgeführt, das Bundesge-
richt habe die gesetzliche Kann-Regel betreffend Strafgeldzahlung zur Muss-
Regel gemacht. Bei der Festsetzung des Betrages habe der Richter nach Recht
und Billigkeit zu entscheiden, was eine objektivierbare Bewertung erfordere. Es
komme nicht darauf an, was der Entlassene bis zum Ablauf der ordentlichen Kün-
digungsfrist verdient hätte. Gerade im Tätigkeitsbereich von Transportfirmen sei
die Arbeitslast in der Zwischensaison im C._____ hoch. Aber auch in der Bau-
branche sei ab Frühjahr sehr viel los. Zu berücksichtigen sei insbesondere die
Schwere der Vertragsverletzung des Arbeitgebers und das Mitverschulden des
Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer habe die Arbeit auch nach mehrmaliger mündli-
cher Verwarnung konstant verweigert. Wie die Vorinstanz zu Recht betont habe,
sei das Verhalten der Arbeitgeberin nicht allzu schwer zu missbilligen. Die ur-
sprüngliche Forderung von sechs Monatslöhnen sei viel zu hoch angesetzt. Es
liege kein extremer Fall einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung vor, auch
nicht hinsichtlich einer angeblichen Persönlichkeitsverletzung. Der Arbeitnehmer
habe eine solche nicht substantiiert dargetan (ZK2 23 24 act. A.2 Rz. 12).
13.5. Bei der Bemessung der Entschädigung sind "die Schwere des Eingriffs in
die Persönlichkeit des Gekündigten, die soziale und wirtschaftliche Stellung der
Parteien, Ende und Dauer der arbeitsvertraglichen Beziehung vor der Kündigung,
die Art, wie gekündigt wurde, das Mitverschulden des Arbeitnehmers, dessen Alter
im Kündigungszeitpunkt und die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung" zu
berücksichtigen
(Frank
Emmel,
in:
Hochstrasser/Huber-Purtschert/Maissen
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 184-529 OR, 4. Aufl.,
Zürich/Genf 2023, N 3 zu Art. 337c OR m.H. auf BGer 4A_173/2018 v. 29.1.2019
E. 5.1; 4A_56/2016 v. 30.6.2016 E. 4.2.1). Nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung sind bei schwerwiegendem Verschulden des Arbeitgebers 4-6 Monatslöhne
zuzusprechen (BGer 4A_173/2018 v. 29.1.2019 E. 5.1; 4A_401/2016 v. 13.1.2017
E. 6.2.1). Zum grossen Ermessen der Gerichte vgl. BGer 4A_161/2016 v.
13.12.2016 E. 3.4; Emmel, a.a.O., N 4a zu Art. 337c OR.
13.5.1. Im vorliegenden Berufungsverfahren kommen aus verfahrensrechtlichen
Gründen höchstens zwei zusätzliche Monatslöhne in Betracht, weil nicht mehr zu-

38 / 44
gesprochen werden kann als geltend gemacht wird. Der Arbeitnehmer hat im Zu-
sammenhang mit der Berufung darauf hingewiesen, dass er den Weiterzug nicht
deshalb unterlasse, weil er sechs Monatslöhne nicht für angemessen halte.
Tatsächlich ist die Vorhersehbarkeit bei praktisch reinen Ermessensentscheiden
schwierig; dieser Frage muss nicht weiter nachgegangen werden.
13.5.2. Das Kantonsgericht erhöht die Pönale gegenüber dem vorinstanzlichen
Entscheid um weitere zwei Monatslöhne, weil es die Schwere des Verschuldens
der Arbeitgeberin grösser und die Schwierigkeiten für den Arbeitnehmer schwer-
wiegender einstuft als die Vorinstanz. Und den Arbeitnehmer trifft nach Ansicht
des Kantonsgerichts kein nennenswertes Verschulden: Zwar hätte er auf die ihn
überfordernde Anweisung gewiss konzilianter reagieren können und statt einer
strikten Ablehnung seine Bedenken im Einzelnen begründet vorbringen können.
Wenn das in einer unerwarteten und nicht vorhersehbaren Situation nicht gesche-
hen ist und angesichts der Aussichten, möglicherweise die Arbeit von 150 % bei
einer Tagesarbeitszeit von 9.5 Stunden (100 %) bzw. 14.25 Stunden (150 %), da-
von teilweise auf für ihn unbekanntem Terrain erledigen zu müssen, ist das durch-
aus verständlich. Dabei geht das Kantonsgericht nicht von einer Unterbeschäfti-
gung (nur 60 %) des Arbeitnehmers aus, wie sich aus E. 7.6 ergibt. Letztlich wäre
es näher gelegen, wenn sich der Geschäftsführer angesichts des Problems der
Arbeitgeberin beim Arbeitnehmer nach dessen Möglichkeiten und bestehenden
Pflichten erkundigt hätte, um dann eine für beide Seiten tragbare Lösung zu finden
bzw. eine Prioritätsordnung aufzustellen. Der Verlauf des 16. März 2021 und der
Folgetage zeigen deutlich auf, dass der Arbeitnehmer mit dieser ungewohnten und
für ihn existenziell bedrohlichen Situation völlig überfordert war. Unschön ist, wie
sein unbedarftes Weiterarbeiten in eine Situation umgemünzt werden soll, die für
den Arbeitnehmer einschneidende Konsequenzen hätte haben können. Richtig ist
zwar, dass eine ausgesprochene Kündigung nicht "zurückgenommen" werden
kann, und dass das Weiterarbeiten nach fristloser Kündigung ein Angebot für ei-
nen neuen Arbeitsvertrag sein kann, wenn die Entlassung zurückgenommen wird.
Der Arbeitgeberin bzw. ihrer Rechtsvertretung hätte aber klar sein müssen, dass
es angesichts der Haltung des Geschäftsführers, der nicht nachgeben konnte bzw.
wollte, vom Abschluss eines neuen Vertrages nicht die Rede sein konnte (vgl.
oben E. 8.3). Die verfolgte Strategie, dass der Arbeitnehmer unter einem neuen
Arbeitsvertrag letztlich den Arbeitsplatz selber fristlos verlassen habe, hätte ihn
seiner Rechte aus der fristlosen Kündigung verlustig gehen lassen können. Was
der Arbeitgeber und die Vorinstanz im Übrigen an persönlichen und beruflichen
Umständen nennen, lassen keinen anderen Schluss zu, als dass ihn die fristlose
Entlassung nach mehr als 14 Jahren offensichtlich einwandfreier Arbeit bei der

39 / 44
B._____ AG hart und sehr unerwartet getroffen hat. Dass die Vorinstanz die Kün-
digung der Hauswartstelle der Arbeitgeberin zurechnete, wie diese kritisiert, trifft
zu. Worin allerdings der Fehler der Vorinstanz bei dieser Zuordnung gelegen ha-
ben soll, wenn sie bei einer Kündigung auf Geschäftspapier von B._____ AG (un-
terzeichnet durch H._____) diesen Schluss zog, erklärt die Arbeitgeberin nicht.
Ebenfalls unkommentiert blieb, soweit ersichtlich, die Tatsache, dass der Arbeit-
nehmer an der neuen Stelle weniger verdiente als bei der Arbeitgeberin, auch
wenn dies zumindest mittelfristig ein Argument hätte sein können.
Angesichts der Gesamtsituation erscheint es angemessen, dem Arbeitnehmer
eine Pönale von insgesamt vier Monatslöhnen zuzusprechen. Zu den bereits von
der Vorinstanz unter diesem Titel gewährten zwei Monatslöhnen kommt mit dem
Urteil im Berufungsverfahren eine zusätzliche Entschädigung in der Höhe von
zwei weiteren Monatslöhnen im Betrage von CHF 11'400.00 hinzu.
14.
Zusammengefasst hat die Arbeitgeberin zusätzlich zum vorinstanzlich fest-
gelegten Betrag von CHF 18'805.45 nebst Zins zu 5 % ab 16. März 2021 folgende
Zahlungen zu erbringen:
Pönale für zusätzliche 2 Monate
11'400.00
Nicht bezogene Ferien
4'631.25
Zuschlag auf der bezahlten Überstundenentschädigung
6'174.50
Total
22'205.75
15.1. Die Vorinstanz hat die Kosten- und Entschädigungsfolgen nach Art. 107
Abs. 1 lit. a ZPO festgelegt und dazu ausgeführt, dass die Klage grundsätzlich
gutgeheissen worden sei, insbesondere sei die fristlose Entlassung des Arbeit-
nehmers als solche ungerechtfertigt gewesen. Die Arbeitgeberin sei verpflichtet
worden, dem Kläger die offenen Lohnansprüche sowie eine Entschädigung zu
bezahlen und ein Arbeitszeugnis auszustellen. Weil die Arbeitgeberin Unterlagen
zurückgehalten habe, sei dem Arbeitnehmer die Bezifferung des Anspruchs er-
schwert worden. Die Höhe der Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR sei zu-
dem ein klassischer richterlicher Ermessensentscheid. Unter Würdigung der Um-
stände seien die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die
Parteikosten wettzuschlagen.
15.2. Die Arbeitgeberin weist darauf hin, dass die Prozesskosten grundsätzlich
nach Art. 106 ZPO zu verteilen seien und dass die Verteilung nach Art. 107 ZPO
die Ausnahme sein müsse. Der Hinweis des Arbeitnehmers, er habe zugunsten
der Arbeitgeberin gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse opponiert und
während der ordentlichen Kündigungsfrist einen Lohn erzielt, sei wegen seiner
Schadenminderungspflicht kein brauchbares Argument. Die in der Berufung durch

40 / 44
den Arbeitnehmer weiter angeführten Gründe – so v.a. die Macht des Kapitals –
würden nicht berücksichtigen, dass das Arbeitsrecht ohnehin sozial zugunsten des
"Schwächeren" ausgestaltet sei. Der Kläger habe summenmässig überhaupt nicht
obsiegt, sodass die Kosten nach Art. 106 ZPO zu verteilen seien (ZK2 23 27 act.
A.1 Rz. C.21; ZK2 23 24 act. A.2 Rz. 13 S. 7 f.).
15.3.1. Nach dem vorinstanzlichen Entscheid hatte die Arbeitgeberin zahlenmäs-
sig mehrheitlich obsiegt. Entsprechend hatte die Vorinstanz in ihrem Entscheid die
hälftige Kostenteilung mit Hinweis auf Art. 107 lit. a ZPO begründet. Das Verhält-
nis von Obsiegen und Unterliegen hat sich nun allerdings im Rahmen des Beru-
fungsverfahrens zugunsten des Arbeitnehmers geändert. Trifft die Rechtsmittel-
instanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten
des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Vorliegend sind aufgrund
des Berufungsverfahrens zum bereits von der Vorinstanz zugesprochenen Betrag
von CHF 18'805.45 die erwähnten CHF 22'205.75 dazugekommen und die Arbeit-
geberin muss dem Arbeitnehmer neu einen Betrag von CHF 41'011.20 bezahlen.
Dieser Betrag entspricht etwa der Hälfte des im Schlichtungsverfahren genannten
Betrags von CHF 82'335.00 (act. B.1 S. 2, Ziff. 3 des Rechtsbegehrens). Bereits
mit der Klageeinleitung wurde die Forderung reduziert: CHF 18'130.00 (Lohnan-
spruch) + CHF 4'275.00 (Ferienguthaben) + CHF 1'780.00 (Guthaben aus Über-
zeit/Überstunden) + CHF 3'785.00 (Schadenersatz Arbeitgeberbeiträge) + CHF
34'200.00 (Pönale) = 62'170.00. Das im Hauptverfahren gestellte Begehren hält
sich in der gleichen Grössenordnung. Hinzu kommt der Streitwert für das Arbeits-
zeugnis, welchen das Gericht auf einen Monatslohn, somit auf CHF 5'700.00 fest-
legt (vgl. dazu Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 6 zu Art. 330a OR).
Der eingeklagte Betrag von CHF 67'870.00 (CHF 62'170.00 + CHF 5'700.00) steht
zum nun zugesprochenen Betrag von CHF 46'711.20 (CHF 41'011.20 + CHF
5'700.00) im Verhältnis von 68.8 %. Zu berücksichtigen ist zudem, wie bereits die
Vorinstanz erwähnt hat, dass der Arbeitnehmer in der Grundsatzfrage, ob die frist-
lose Entlassung gerechtfertigt war, obsiegte. Ausserdem reichte die Arbeitgeberin
die für den Prozess relevanten Unterlagen und Dokumente der Vorinstanz nur
schleppend ein und bei der Festlegung der Pönale handelt es sich um einen Er-
messensentscheid, was beides die Bezifferung des Anspruchs erschwerte. Das
Gericht erachtet es daher als gerechtfertigt, von einem Obsiegen des Arbeitneh-
mers im Umfang von 3/4 auszugehen.
15.3.2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten gemäss vorinstanzlichem Urteil von
6'400.00 (Entscheidgebühr Regionalgericht Maloja CHF 6'000.00 und Kosten
Schlichtungsverfahren CHF 400.00) sind zu bestätigen und den Parteien entspre-

41 / 44
chend ihrem Obsiegen/Unterliegen aufzuerlegen. Somit entfallen auf den Arbeit-
nehmer CHF 1'600.00 (1/4) und auf die Arbeitgeberin CHF 4'800.00 (3/4). Die
Kosten sind mit den vom Arbeitnehmer geleisteten Kostenvorschüssen in Höhe
von CHF 6'400 zu verrechnen. Die Arbeitgeberin hat dem Arbeitnehmer ihren Teil
an den Verfahrenskosten zu ersetzen und ihm CHF 4'800.00 zu bezahlen.
15.3.3. Nach dem Prinzip der Quotenverrechnung hat die Arbeitgeberin desweite-
ren dem Arbeitnehmer die Hälfte der ausgewiesenen Parteikosten zu entschädi-
gen. Der Rechtsvertreter des Arbeitnehmers hat bei der Vorinstanz zwei Honorar-
noten mit Datum vom 15. August 2022 eingereicht (RG act. VI/3 und 4). Mit Aus-
nahme der Positionen vom 15.6.2021 "Ergänzung Strafanzeige" im Umfang von
60 Minuten, vom 16.8.2022 "Verhandlung RG Maloja" im Umfang von 210 Min.
und vom 29.8.-31.9.2022 "Telefonat DS/Stellungnahme/Besprechungen Klient-
schaft" im Umfang von 180 Minuten sind die Rechnungen identisch. Die Position
"Ergänzung Strafanzeige" hat der Rechtsvertreter des Arbeitnehmers in der zwei-
ten Honorarnote (RB act. VI/4) selbst wieder gestrichen. Die Verrichtungen vom
29.8.-31.9.2022 datieren allesamt nach der Hauptverhandlung vor Regionalgericht
und vor Mitteilung des erstinstanzlichen Urteils. Es ist nicht nachvollziehbar, in-
wieweit es sich dabei um notwendige Aufwendungen für das vorinstanzliche Ver-
fahren handelt. Sie sind nicht zu berücksichtigen. Der Aufwand für die Verhand-
lung vom 16. August 2022 wie auch die restlichen Rechnungspositionen sind hin-
gegen gerechtfertigt. Damit bleibt ein zu entschädigender zeitlicher Aufwand von
61 Stunden.
Mit den Honorarnoten wird ein Stundenansatz von CHF 300.00 verrechnet. Dieser
kann nicht übernommen werden. Massgebend ist die Tarifordnung des Kantons, in
welchem prozessiert wird (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO). Gemäss Art. 3 Abs.
1 Honorarverordnung des Kantons Graubünden (HV, BR 310.250) ist ein Stun-
denansatz von CHF 210.00 bis CHF 270.00 üblich. Wird keine Honorarvereinba-
rung eingereicht, ist gemäss Praxis des Kantonsgerichts der durchschnittliche
Stundenansatz von CHF 240.00 massgebend. Der Rechtsvertreter des Arbeit-
nehmers hat keine Honorarvereinbarung eingereicht. Gemäss Vollmacht hat sein
Klient zwar ein Honorar nach der Verordnung des zürcherischen Obergerichts
über die Anwaltsgebühren zu entrichten. Diese Verordnung befindet sich indessen
nicht bei den Akten, und sie ist im Kanton Graubünden nicht gerichtsnotorisch.
Somit kann die Klausel in der Vollmacht nicht als Honorarvereinbarung berück-
sichtigt werden. Demnach ist von einem Stundenansatz von CHF 240.00 auszu-
gehen. Unter Berücksichtigung dieser Korrekturen ergibt sich ein zu berücksichti-
gendes Honorar nach Zeitaufwand von CHF 14'640.00 (61 x CHF 240.00). Hinzu

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kommen Barauslagen von 2 % (Ansatz gemäss Honorarnote), entsprechend CHF
292.80 sowie die Mehrwertsteuer von CHF 1'149.80 (7.7 % auf CHF 14'932.80).
Insgesamt ergibt sich somit ein Betrag von CHF 16'082.60. Davon hat die Arbeit-
geberin dem Arbeitnehmer nach dem Prinzip der Quotenverrechnung 1/2 oder
CHF 8'041.30 zu ersetzen.
16.
Abschliessend verbleibt, über die Prozesskosten der Berufungsverfahren zu
befinden.
16.1. Mit ihrer Berufung ZK2 23 27 unterliegt die Arbeitgeberin vollumfänglich.
Sie wollte das Arbeitszeugnis nicht gelten lassen und gar nichts bezahlen. Auf-
grund der Berufung ZK2 23 24 des Arbeitnehmers wird die Arbeitgeberin zur Zah-
lung von zusätzlichen CHF 22'205.75 verpflichtet und hat dem Arbeitnehmer nebst
der Ausstellung eines Arbeitszeugnisses insgesamt CHF 41'011.20 zu bezahlen.
Gemäss Berufungsbegehren verlangte der Arbeitnehmer einen Betrag von CHF
43'475.00. Der Arbeitnehmer unterlag im Umfang von CHF 2'463.80. Dies macht
im Vergleich zum im Verfahren ZK2 23 24 geltend gemachten Betrag 5.6 % aus
und kann bei der Kostenverteilung vernachlässigt werden, zumal die Arbeitgeberin
in dem von ihr instanzierten Berufungsverfahren ZK2 23 27 gänzlich unterlag und,
wie bereits ausgeführt, der Arbeitnehmer in den sich stellenden grundsätzlichen
Fragen obsiegte (vgl. dazu auch Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 3. Aufl., Basel 2017, N 3 zu Art. 106 ZPO). Die Kosten der beiden Beru-
fungsverfahren sind daher vollumfänglich der Arbeitgeberin aufzuerlegen und sie
hat dem Arbeitnehmer eine volle Parteientschädigung zu bezahlen.
16.2. Beide Parteien haben für die Berufungsverfahren je einen Kostenvorschuss
von CHF 8'000.00 geleistet. Die Gerichtsgebühr wird für beide Berufungsverfahren
zusammen auf CHF 8'000.00 festgesetzt, der Arbeitgeberin auferlegt und aus dem
von ihr geleisteten Vorschuss in gleicher Höhe bezogen. Der vom Arbeitnehmer
geleistete Vorschuss wird diesem erstattet.
16.3. Die Parteien haben für das Berufungsverfahren keine Kostennoten einge-
reicht, so dass die Parteientschädigung nach gerichtlichem Ermessen festzuset-
zen ist. Die Arbeitgeberin ist aufgrund der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen
sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschriften zur Zahlung einer
Parteientschädigung von CHF 5'000.00 (inklusive Mehrwertsteuer und Spesen) an
den Arbeitnehmer zu verpflichten.

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Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufungsverfahren ZK2 23 24 und ZK2 23 27 werden vereinigt.
2.
Es wird davon Vormerk genommen, dass A._____ die (Teil-)Abweisung der
Klage hinsichtlich der Pönale von zwei Monatslöhnen von je CHF 5'700.00,
d.h. von insgesamt CHF 11'400.00, nicht angefochten hat. Die Abweisung
der Klage ist damit in diesem Umfang unangefochten geblieben und in
Rechtskraft erwachsen.
3.
Die Berufung der B._____ AG wird abgewiesen.
4.
Die Berufung von A._____ wird teilweise gutgeheissen.
Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils wird aufgehoben und die
B._____ AG wird verpflichtet, A._____ einen Betrag von CHF 41'011.20
zzgl. Zins von 5% ab 16. März 2021 zu bezahlen.
5.
Im Übrigen wird die Berufung von A._____ abgewiesen.
6.
In Abänderung von Ziff. 3 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Urteils
werden die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Verfahren vor Regi-
onalgericht neu wie folgt festgelegt:
3. Die Gerichtskosten von CHF 6'400.00 bestehend aus der Entscheid-
gebühr von CHF 6'000.00 und der Pauschale für das Schlichtungsver-
fahren von CHF 400.00 werden im Umfang von 4'800.00 (3/4) der
B._____ AG und im Umfang von 1'600.00 (1/4) A._____ auferlegt. Sie
werden mit dem von A._____ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
Die B._____ AG wird verpflichtet, A._____ CHF 4'800.00 zu ersetzen.
4. Die B._____ AG wird verpflichtet, A._____ eine Parteientschädigung
von CHF 8'041.30 (inklusive Spesen und Mehrwertsteuer) zu bezah-
len.
7.
Für die Berufungsverfahren vor Kantonsgericht wird eine Entscheidgebühr
von insgesamt CHF 8'000.00 festgesetzt. Sie wird der B._____ AG aufer-
legt und aus dem von ihr erbrachten Kostenvorschuss bezogen.
Der von A._____ geleistete Kostenvorschuss von CHF 8'000.00 wird die-
sem erstattet.

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8.
Die B._____ AG wird verpflichtet, A._____ für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 5'000.00 (inklusive Spesen und Mehrwert-
steuer) zu bezahlen.
9.
Gegen diese einen Streitwert von mehr als CHF 15'000.00 betreffende ar-
beitsrechtliche Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b
BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzu-
reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72
ff. und Art. 90 ff. BGG.
10.
Mitteilung an: