gr_gerichte · R 2005 40 · 2005-10-07 · de
Baueinsprache

Erstwohnungsanteil | Baurecht

R 05 40
3. Kammer
URTEIL
vom 7. Oktober 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Erstwohnungsanteil
1. a)
Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 6. November 2000 hatte der
Gemeindevorstand … der … AG (…) die Bewilligung erteilt, um das von
Architekt … projektierte Mehrfamilienhaus auf der Parzelle 163 (Chesa …) zu
erstellen. Mit Bezug auf die Erstwohnungsanteilregelung im Sinne von Art. 61
des kommunalen Baugesetzes (BG) enthielt die Baubewilligung folgende
Auflagen:
"Für die projektierte neugeschaffene BGF von 2‘084 m2 beträgt der
Erstwohnungsanteil, gestützt auf Art. 63 BauG, 695 m2.
Diese Einschränkung in der Nutzung, im Sinne eines sogenannten
Erstwohnungsanteils, wird für folgende Wohneinheiten verfügt:
1. Obergeschoss, Apartment 1-4 inkl. Treppenanteil
674 m2
2. Obergeschoss, Apartment 3
127 m2
Treppenanteil EG
19 m2
Total
820 m2
Die hier verfügte Verpflichtung betr. Erstwohnungsanteil wird in Form einer
öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkung
unter
dem
Stichwort
“Erstwohnung“, zulasten der Liegenschaft als Ganzes Parzelle Nr. 163, zur
Anmerkung im Grundbuch … angemeldet.
Die Anmerkung dieser öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung erfolgt
gemäss Art. 72 BauG.
Die Baubehörde bestimmt, ob und zu welchem späteren Zeitpunkt diese
Eigentumsbeschränkung “Erstwohnung“ mit einer ergänzenden Verfügung
auch auf den betreffenden Stockwerkanteilen angemerkt werden soll."
Dieser Bau- und Einspracheentscheid erwuchs in der Folge unangefochten in
Rechtskraft. Obwohl in der Auflage so vorgesehen, verzichtete die Gemeinde
auf Wunsch der … auf die Anmerkungsanmeldung.

b)
Mit Erklärung vom 31. Mai 2002 begründete die … AG an der Chesa …
Stockwerkeigentum. Gestützt darauf verkaufte sie mit Kaufvertrag vom 23.
Dezember 2002 die im 3. Obergeschoss befindlichen StWE-Einheiten Nr. S
54'176 und S 54'177 zum Preise von insgesamt CHF 6,9 Mio. an die Ehefrau
von …, ... Am gleichen Tag schlossen die erwähnten Parteien einen weiteren
Kaufvertrag ab, und zwar mit Bezug auf die ebenfalls im 3. Obergeschoss
befindliche unmittelbar angrenzende 3½-Zimmerwohnung StWE-Einheit Nr. S
54'179. Als Kaufpreis wurde hier CHF 3 Mio. vereinbart. Beide Verträge
enthalten
keine
Regelung
hinsichtlich
allfälliger
Erstwohnungsanteilsverpflichtungen. Am 1. Juli 2004 erfolgte ein erster
Nachtrag zur Stockwerkeigentumsbegründung, welcher im Wesentlichen in
der Zusammenlegung der StWE-Einheiten Nr. S 54'168 und S 54169, S
54'170 und S 54'171 sowie S 54'172, S 54'173 und S 54'175 bestand. Bereits
am 23. Juni 2004 hatte der Rechtsvertreter von … das Bauamt darüber
informiert, dass das Bezirksgerichtspräsidium … am 21. Juni 2004 über die
beiden StWE-Einheiten Nr. S 54'176 und S 54'177 eine richterliche
Verfügungssperre verhängt habe, deren Sinn und Zweck darin bestehe zu
verhindern,
dass
auf
diesen
beiden
Stockwerkeinheiten
Erstwohnungsanteilsverpflichtungen angemerkt würden. Hintergrund dieser
Verfügungssperre sei, dass die … AG sich nun entgegen dem Wortlaut im
Kaufvertrag auf den Standpunkt stelle, dass diese beiden Stockwerkeinheiten
Erstwohnungen im Sinne des Baugesetzes bildeten und auch als solche
erworben worden seien.
c)
Mit Eingabe vom 08. November 2004 stellte die … AG trotz der richterlichen
Verfügungssperre bei der Baubehörde den Antrag, die Wohnung Nr. 3.11
(Stockwerkeigentum
Nr.
S
54'176)
und
Wohnung
Nr.
3.12
(Stockwerkeigentum Nr. S 54'177) definitiv "als Erstwohnungsanteile" zu
verfügen und umgehend im Grundbuch anmerken zu lassen. Nach dem
Nachtrag vom 1. Juli 2004 weise die Chesa … nunmehr bloss 8
Stockwerkeinheiten auf, nämlich 2 Einheiten im 1. OG, 2 Einheiten im 2. OG
und
4
Einheiten
im
3.
OG.
Damit
würden
von
der
erstwohnungsanteilspflichtigen BGF von insgesamt 695 m2 388m2 abgedeckt.
Das verbleibende Manko würde durch Ersatzabgabe abgegolten. … stellte in

diesem Verfahren den Antrag, das Gesuch sei abzuweisen, eventuell sei es
zu sistieren, bis im Zivilgerichtsverfahren rechtskräftig entschieden sei, ob sie
die Stockwerkeinheiten mit oder ohne Erstwohnungsanteilsverpflichtung
gekauft
habe.
Mit
Verfügung
vom
28.
Februar
2005
wies
der
Gemeindevorstand das Gesuch der … AG betreffend definitive Bezeichnung
der Erstwohnungsanteile zur Zeit ab. Die Erstwohnungsanteilsregelung
gemäss Baubescheid vom 6. November 2000 wurde in dem Sinne modifiziert,
als neu die StWE-Einheiten 54'168 und 54'170 als Erstwohnungen im Sinne
von Art. 63 ff. BG gelten würden und entsprechend im Grundbuch
anzumerken seien. Für die fehlenden 9 m2 setzte die Gemeinde eine
Ersatzabgabe von 10 % des Neuwertes im Betrag von Fr. 26'000.-- fest, wobei
vorbehalten wurde, die Hälfte zurückzuerstatten, wenn die Neuregelung
bezüglich Ersatzabgabe (Erhöhung von 5 auf 10 %) von den Stimmbürgern
oder der Regierung nicht genehmigt würde.
2.
Dagegen erhob die … AG am 4. April 2005 Rekurs an das Verwaltungsgericht
mit folgenden Anträgen:
„1.
Die Baupolizeiverfügung des Gemeindevorstandes … vom 28.
Februar/02. März 2005 sei aufzuheben.
2.
Es seien die STWE-Einheiten Nr. S 54176 und S 54177, Grundbuch …,
als Erstwohnungen im Sinne von Art. 63 ff des Baugesetzes … definitiv
zu bezeichnen und zu gelten.
3.
Die Einschränkung in der Nutzung im Sinne des sogenannten
Erstwohnungsanteiles sei für die beiden Wohneinheiten wie folgt
festzulegen:
STWE-Nr. S 54176:
197 m2
STWE-Nr. S 54177:
199 m2
Anteilsmässige Erschliessung:
46.50 m2
Total:
442.50 m2
Das Grundbuchamt … sei anzuordnen, die hier verfügte Verpflichtung
betr.
Erstwohnungsanteil
in
Form
einer
öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkung unter dem Stichwort „Erstwohnung“ zu Lasten
der STWE Nr. S 54176 und S 54177 im Grundbuch … anzumerken.
4.
Es sei festzustellen, dass für die neugeschaffene Bruttogeschossfläche
von 2‘084 m2 Wohnnutzung der Erstwohnungsanteil gemäss Art. 63 des
Baugesetzes … 695 m2 beträgt.

5.
Für die verbleibenden 252.50 m2 BGF sei die Ersatzabgabe auf Fr.
363‘300.00 festzulegen.“
Die Vorinstanz habe zu Unrecht das hängige Zivilverfahren zwischen der
Rekurrentin und der noch nicht ins Grundbuch eingetragenen Käuferin
berücksichtigt. Es sei auch unzulässig gewesen, diese zum vorliegenden
Verfahren anzuhören. Die Rekurrentin als Bauherrin und Eigentümerin der
fraglichen zwei Stockwerkeinheiten sei berechtigt, die Bezeichnung als
Erstwohnungen zu verlangen. Der Ersatzabgabebetrag sei nach geltendem
Recht auf 5 % des Verkehrswertes festzulegen.
3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses. Die Anhörung der Käuferin sei völlig zu Recht erfolgt, da diese in
ihren schutzwürdigen Interessen berührt sei. Die vorläufige Abweisung des
Gesuches habe sich aufgedrängt bis Klarheit darüber herrsche, ob die beiden
Wohnungen mit oder ohne Erstwohnungsanteilverpflichtung erworben
worden seien.
… schloss sich in ihrer Vernehmlassung dem Antrag der Gemeinde an.
4.
In einem weiteren Schriftenwechsel hielten die Parteien im Wesentlichen an
ihren Standpunkten fest. Die Gemeinde teilte indessen mit, dass sie die
angefochtene Verfügung dahin abändere, dass der Ersatzabgabebetrag auf
Fr. 13'000.-- (5 %) festlege.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Die Rekurrentin beanstandet in formeller Hinsicht, dass es unzulässig
gewesen sei, die Rekursgegnerin 2 im Verwaltungsverfahren anzuhören, da
ihr diesbezüglich keine Parteistellung zukomme, sei sie doch an den beiden
Wohnungen nur obligationenrechtlich berechtigt. Diese Auffassung ist
unzutreffend, wie im Folgenden zu zeigen ist.

b)
Das durch Art. 29 Abs. 2 BV wie auch in Art. 7 VVG gewährleistete rechtliche
Gehör dient der Sachaufklärung und garantiert den von einem Entscheid
Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren,
soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben kann. Wie das
Bundesgericht bereits unter der Herrschaft der alten Bundesverfassung
entschieden hat, steht der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf
Akteneinsicht sowohl den an einem Verwaltungsverfahren formell Beteiligten
als auch jenen zu, die materiell durch ein Verwaltungsverfahren in ihrer
Rechtsstellung bzw. in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen sind (vgl.
Unpubl. Urteil des Bundesgerichtes vom 7. November 1984 i.S. S., E. 3c).
Betroffen als Träger der gehörsrechtlichen Minimalgarantie ist somit nicht nur
der Adressat eines Verwaltungsentscheids, an den sich dieser formell richtet;
ein hoheitlicher Entscheid kann auch die Rechtsstellung einer Drittperson
unmittelbar gestalten, obwohl der Entscheid sich nicht ausdrücklich an sie
richtet.
Dass
einem
derartigen
Betroffenen
die
Parteistellung
im
erstinstanzlichen Verfahren nicht zuerkannt wird, schadet ihm insofern aus
verfassungsrechtlicher Sicht nicht, um in den Genuss der grundrechtlichen
Minimalgarantie zu kommen. Im Gegenteil: Kommt dem am Verfahren nicht
Zugelassenen aufgrund der Bundesverfassung ein Gehörsanspruch zu, stellt
es eine Verfassungsverletzung dar, wenn auf sein Gesuch, am hoheitlichen
Verfügungsverfahren teilzunehmen, um dort zu Worte zu kommen, überhaupt
nicht eingetreten wird. Die Mitwirkungsrechte, allen voran der Anspruch auf
rechtliches Gehör, begründen in diesem Sinne für Nichtbeteiligte gleichzeitig
die Parteistellung oder, besser gesagt, eine verfassungsrechtlich garantierte
Parteistellung im Verfahren. Der Träger des Gehörsanspruchs bestimmt sich
aus verfassungsrechtlicher Sicht in diesem Zusammenhang nach dem
Kriterium der durch das Verwaltungsverfahren ausgelösten materiellen
Betroffenheit (vgl. Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, S. 157 mit
Hinweisen). Dies legt es nahe, für die Bestimmung, ob ein Dritter Träger des
Gehörsanspruches sein kann, auf die Berührtheit und das schutzwürdige
Interesse im Sinne von Art. 52 VGG bzw. 103 OG abzustellen, in welchen die
Rekurs- bzw. die Beschwerdeberechtigung umschrieben wird.

c)
Zur Anfechtung einer Verfügung ist danach befugt, wer durch sie berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Erforderlich ist dabei ein besonderes Interesse, das sich aus einer nahen und
beachtenswerten Beziehung des Beschwerdeführers zum Streitgegenstand
ergibt. Der Beschwerdeführer muss durch die unrichtige Rechtsanwendung
somit in höherem Masse betroffen sein als jedermann. Eine Beeinträchtigung
der subjektiven Rechtsstellung ist nicht vorausgesetzt. Jedes eigene, aktuelle
Rechtsschutzinteresse vermag die Legitimation zu begründen. Das
Rechtsschutzinteresse besteht danach im praktischen Nutzen, den die
erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführer eintragen würde, oder,
anders gesagt, in der Abwendung eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen
oder anders gearteten Nachteiles, den die angefochtene Anordnung für den
Beschwerdeführer zur Folge hätte. Das Interesse des Beschwerdeführers
kann also auch bloss tatsächlicher Natur sein, doch muss es auf jeden Fall
schutzwürdig sein, d.h. im Beschwerdeverfahren berücksichtigt zu werden
verdienen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die rechtliche oder
tatsächliche Stellung des Beschwerdeführers durch den Ausgang des
Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann. Mit diesen
Anforderungen soll die "Popularbeschwerde" ausgeschlossen werden. Ihnen
kommt
dann
eine
besondere
Bedeutung
zu,
wenn
nicht
der
Verfügungsadressat, sondern eben Dritte den Entscheid anfechten. Ist auch
in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifische
Beziehungsnähe
gegeben,
so
haben
diese
ein
ausreichendes
Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben
oder geändert wird (vgl. dazu BGE 121 II 177f., 120 Ib 487, 119 Ib 183f., 118
Ib 358, 113 Ib 228, PVG 1997 Nr. 56 sowie Schürmann/Hänni, Planungs-,
Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. A., S. 448f.).
d)
Vorliegend ist unbestritten, dass die Rekurrentin und die Rekursgegnerin 2
einen Kaufvertrag über die fraglichen zwei Wohnungen abgeschlossen
haben, sowie dass Letztere den Kaufpreis bereits entrichtet und auch den
Besitz angetreten hat. Ausstehend ist noch der grundbuchliche Vollzug dieser
Rechtsgeschäfte, wobei zwischen den Parteien ein Zivilprozess über die
Frage
hängig
ist,
ob
die
Wohnungen
mit
oder
ohne

Erstwohnungsanteilsverpflichtung verkauft wurden. Bei dieser Konstellation
liegt es auf der Hand, dass die Rekursgegnerin 2 ein unmittelbares eigenes
Interesse am Ausgang des Verwaltungsverfahrens bei der Gemeinde hatte.
Insbesondere hat die Feststellung einer Erstwohnungsverpflichtung direkten
Einfluss auf den Wert den Wohnungen, auf deren Übertragung sie einen
obligatorischen Anspruch hat. Dies allein begründet ihren Anspruch, im
Verwaltungsverfahren angehört zu werden. Darüber hinaus stehen ihr,
nachdem Nutzen und Gefahr auf sie übergegangen sind, auch die mit dem
Besitz verbundenen Rechte zu. So ist sie befugt, die Wohnungen zu
vermieten.
Dafür
ist
es
selbstverständlich
wesentlich,
ob
die
Stockwerkeinheiten mit einer Erstwohungsverpflichtung behaftet sind. Es war
nach dem Gesagten nicht nur zulässig, die Rekursgegnerin 2 im umstrittenen
Verwaltungsverfahren anzuhören; die Gemeinde war vielmehr sogar
verpflichtet, ihr das rechtliche Gehör zu gewähren.
2.
Gemäss Art. 72 Abs. 1 BG sind nachträgliche Änderungen in der Zuteilung
der Erst- bzw. Zweitwohnungen im Rahmen dieses Gesetzes zulässig, jedoch
bewilligungspflichtig. Ein solches Gesuch hat die Rekurrentin bei der
Gemeinde gestellt. Die Gemeine hat das Gesuch nun nicht einfach
abgewiesen, sondern ist ihm aufgrund der besonderen Umstände des Falles
vorläufig nicht nachgekommen. Dazu war sie aufgrund der im Sachverhalt
ausführlich geschilderten Verhältnisse ohne weiteres befugt. Zwar ist die
Rekurrentin immer noch Eigentümerin der beiden Wohnungen, da die
Kaufverträge mit der Rekursgegnerin noch nicht grundbuchlich vollzogen
sind. In diesem Zusammenhang steht der mehrfach erwähnte Zivilprozess,
bei dem es darum geht, ob die Übernahme einer Erstwohungsverpflichtung
durch die Rekursgegnerin 2 Gegenstand des Kaufvertrages war. Vom
Ausgang dieses Zivilprozesses hängt es nun ab, ob die Gemeinde eine
allfällige Erstwohnungsverpflichtung wirksam gegenüber der Rekursgegnerin
2 durchsetzen kann. Da sich insbesondere den Kaufverträgen wie auch der
Baubewilligung nichts darüber entnehmen lässt, ob die von der
Rekursgegnerin
2
erworbenen
Wohnungen
mit
einer
Erstwohungsverpflichtung belegt werden sollten, würde die Gemeinde das
Risiko laufen, dass sich die Rekursgegnerin 2 erfolgreich gegen die

Bestimmung ihrer Stockwerkeinheiten als Erstwohnungen zur Wehr setzen
könnte (VGU R 02 72). Damit wäre aber die Einhaltung der gesetzlichen
Bestimmungen über die Förderung des Erst- und die Einschränkung des
Zweitwohnungsbaus in Frage gestellt, was selbst nach Ansicht der
Rekurrentin ein Grund für die Abweisung ihres Gesuches darstellt (Ziff. 10 der
Rekurseingabe). Der Gemeinde war es daher nicht zumutbar, dem Gesuch
der Rekurrentin nachzukommen, bevor der Zivilprozess rechtskräftig
entschieden ist. Umgekehrt ist es der Rekurrentin ohne weiteres zumutbar,
dies abzuwarten, zumal sie keinen Grund dafür nennt, dass sie auf einen
vorherigen definitiven Entscheid zwingend angewiesen ist. Zu betonen ist in
diesem Zusammenhang noch einmal der vorläufige Charakter der
angefochtenen Verfügung. Je nach Ausgang des Zivilverfahrens kann die
Rekurrentin alsdann wiederum an die Gemeinde herantreten, damit diese in
Berücksichtigung des Zivilurteiles neu und endgültig darüber entscheiden
kann, ob die Wohnungen der Rekursgegnerin 2 als Erstwohnungen zu gelten
haben und ob allenfalls dafür die Ersatzabgabe zu leisten sein wird. Die
Vorinstanz hat daher zu Recht das Gesuch der Rekurrentin vorläufig
abgelehnt. Dementsprechend ist auch die Konkretisierung der in der
Baubewilligung festgehaltenen Erstwohnungsverpflichtung, welche neu nur
noch die Einheiten Nr. S 54'168 und S 54'170 belasten soll, nicht zu
beanstanden, wird damit doch nur der Baubescheid (in vorläufiger Weise)
vollzogen. Hinsichtlich der Ersatzabgabe für die fehlenden 9 m2 hat die
Gemeinde den Rekurs insoweit anerkannt, als dass diese Abgabe auf 5 %
bzw. Fr. 13'000.-- reduziert wird. Der Rekurs ist demnach abzuweisen, soweit
er nicht durch Anerkennung gegenstandslos geworden ist.
3.
Bei diesem Ausgang gehen die leicht reduzierten Verfahrenskosten zulasten
der Rekurrentin, welche die beiden anwaltlich vertretenen Gegenparteien
überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:

1.
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit er nicht im Sinne der Erwägungen
gegenstandslos geworden ist.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
176.--
zusammen
Fr.
4'176.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … AG entschädigt die Gemeinde … und … aussergerichtlich mit je Fr.
2'000.-- (inkl. MWST).
Dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde noch hängig.