gr_gerichte · ZF 2004 68 · 2004-12-07 · de
Kreispräsident Fünf Dörfer

Forderung | OR Werkvertrag/Verlagsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 07. Dezember 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 04 68
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Bochsler
RichterInnen
Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Sutter-Ambühl
Aktuar ad hoc
Guyan
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
Y . X . , nämlich
B. X., Beklagte und Berufungsklägerin,
A. X., Beklagter und Berufungskläger,
C. X., Beklagter und Berufungskläger,
D. X., Beklagte und Berufungsklägerin,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250
Klosters
gegen
dss Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 8. Juli 2004, mitgeteilt am 18.
August 2004, in Sachen E . A G , Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. oec. HSG Reto Marugg, Postfach, Maienfelderstrasse 2, 7310
Bad Ragaz, gegen Beklagte und Berufungsklägerin,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

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A.
Y. X. führte als Einzelfirma eine Bauunternehmung, welche von F. mit einer
Teilaufgabe beim Bau seines Hauses in G. - unter der Bauleitung der PD Architektur
Atelier AG - betraut wurde. Y. X. wollte für die Sicherung der Baugrube einen Dritten
beziehen. Die E. AG (im folgenden auch als Subunternehmerin bezeichnet)
unterbreitete Y. X. am 18.2.2000 ein Angebot für die Sicherung der Baugrube. Der
Bauunternehmer nahm das Angebot am 23.3.2000 an, wobei ein pauschaler Werk-
lohn von Fr. 208‘012.50 (Fr. 193'500.-- zuzüglich 7.5 % Mehrwertsteuer über Fr.
14'512.50) vereinbart wurde (Bestätigung vom 18.4.2000). Mit Vertrag vom
30.5.2000 überliess die Subunternehmerin dem Bauunternehmer weiter einen
Bagger zum Preis von Fr. 95.-- pro Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer. Am 23.6.2000
schrieb die Klägerin dem Beklagten, der schlechte Baugrund erfordere gemäss
Anordnungen des Geologen Massnahmen. Das Bauprojekt sei geändert worden.
Der jeweilige Zusatzaufwand werde entsprechend in Rechnung gestellt. Am
29.6.2000 stellte die Berufungsbeklagte eine unspezifizierte „Teilrechnung“ für
geleistete Arbeiten betreffend Baugrubensicherung in der Höhe von Fr. 59‘125.--.
Eine weitere, nicht detaillierte „Teilrechnung“ in der selben Höhe für geleistete
Arbeiten folgte am 19.7.2000. Am 4.8.2000 bezahlte Y. X. Fr. 59‘125.-- an die
Subunternehmerin. Am 7.8.2000 stürzte die Baugrube ein, wobei die Klägerin keine
Schuld traf, wie ein von der H. angeordnetes Gutachten, der Versicherung des
Bauherrn, vom 29.9.2000 ergeben hat. Auf S. 15 unter Ziff. 8.5 des Gutachtens wird
betreffend die Verantwortung ausgeführt:
Der Unternehmer für die Tiefbauarbeiten, d.h. die X. AG ist mit dem
Werkvertrag vom 11.7.00 für „Baugrubensicherung/Baumeisterarbeiten und
Baugrubenaushub“ (vgl. Akte Nr. 65) für die mit dem Ausmass gemäss Devis
vom 14.12.98 bezeichneten Arbeiten in Form eines Pauschalpreises
gebunden. Die E. AG hat als Unterakkordant die Spritzbeton-, Nagel- und
Ankerarbeiten für die X. AG ausgeführt. Der Unternehmer hat die Arbeiten
offenbar gemäss Plan bzw. Anweisungen der Bauleitung mit den
vereinbarten Änderungen ausgeführt. Mängel hinsichtlich der plan- bzw.
weisungsgerechten Ausführung oder Qualitätsmängel z.B. bei Ankern oder
Nägeln sind von keiner Seite reklamiert worden, so dass kein Grund für eine
Mitverantwortung am Schaden begründet ist.
Am 11.8.2000 gab die Klägerin zu Handen der Beklagtschaft eine Schätzung
bezüglich der zusätzlichen Kosten für Leistungen im Zusammenhang mit dem
Baugrubeneinsturz ab, nämlich Fr. 18‘073.30, zuzüglich Mehrwertsteuer. Die
Beklagtschaft bezahlte am 24.8.2000 erneut Fr. 59‘125.00 an die Klägerin. Eine
detaillierte klägerische Rechnung für „Mehraufwendungen zu Pauschalangebot
vom 23.03.2000“ vom 8.9.2000 über Fr. 31‘655.-- wurde am 16.11.2000 beglichen.
Eine zweite Rechnung vom 8.9.2000 mit detaillierten Posten über Fr. 45‘257.50

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unter dem Titel „Mehraufwendungen infolge Schadenfall vom 07.08.2000“ wurde
ebenfalls am 16.11.2000 bezahlt. Zwischenzeitlich, am 2.10.2000, leistete Y. X. die
geforderten Fr. 53‘750.00. Am 26.2.2001 stellte die Klägerin zwei weitere
Rechnungen an die Beklagtschaft, nämlich für Personal- und Inventarmiete im
Zusammenhang mit der Baugrubensicherung über Fr. 27‘197.90 und die folgende
Schlussrechnung für die Baugrubensicherung über Fr. 66‘206.85:
Gegenstand
Betrag
Pauschale gem. Auftragsbest. vom 18.04.00
Fr.
192'291.00
Mehrleistungen zu Lasten X.
Fr.
10'666.35
Mehraufwand infolge Schadenfall
Fr.
54'861.60
Mehrleistungen zu Lasten Bauherr
Fr.
35'315.35
Total
Fr.
293'134.30
7.5 % Mehrwertsteuer
Fr.
21'985.07
Netto 1
Fr.
315'119.37
./. Teilzahlungen
Fr.
-248'912.50
Total Aufwendungen
Fr.
66'206.87
Mit eingeschriebenem Brief vom 2.7.2001 wies die Klägerschaft den Beklagten
darauf hin, trotz mehrmaliger Mahnungen und Versprechen seien die
Restzahlungen nicht erfolgt, weshalb ein Verzugszins von 5 % in Rechnung gestellt
werde. Mit Datum vom 18.10.2001 unterzeichnete Y. X. folgendes Dokument vom
2.10.2001:
Direktzahlung an Fa. Z.
Sehr geehrter Herr Y. X.
Die Bauunternehmung Y. X., G., gibt der Bauherrschaft das schriftliche
Einverständnis, die geschuldete Rechnung an den Unterakkordanten der
Bauunternehmung Y. X., an die Fa. Z. AG, I., direkt zu bezahlen:
Fr. 42'000.--
Der Bauunternehmung Y. X. wird dieser Betrag bei der Schlussrechnung des
oben erwähnten Objektes in Abzug gebracht. Die Baugarantie, für die von
der Fa. Z. im Auftrag der Fa. X. ausgeführten Arbeiten, obliegt nach SIA der
Fa. Y. X., G..
Die Summe von Fr. 42'000.-- akzeptierte die Klägerin als Leistung an sie
selbst. Die Klägerin anerkannte weiter am 2.2.2002 einen Anspruch des Beklagten
in der Höhe von Fr. 21‘694.05 und tilgte diesen durch Verrechnung, ohne dass

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dagegen opponiert wurde. Der Geldfluss bis zu diesem Zeitpunkt präsentiert sich in
groben Zügen wie folgt:
Ablauf
Beträge
Beschreibung (K=Klägerschaft; B=Beklagtschaft)
29.06.2000
Fr.
59'125.00
Rechnung Baugrubensicherung von K an B
19.07.2000
Fr.
59'125.00
Rechnung Baugrubensicherung von K an B
04.08.2000
Fr.
-59'125.00
B bezahlt an K
10.08.2000
Fr.
53'750.00
Rechnung Baugrubensicherung von K an B
24.08.2000
Fr.
-59'125.00
B bezahlt an K
08.09.2000
Fr.
31'655.00
Rechnung Mehraufwendungen zu Pauschalangebot
vom 23.03.2000 von K an B
08.09.2000
Fr.
45'257.50
Rechnung Mehraufwendungen infolge Schadenfall
vom 07.08.2000
02.10.2000
Fr.
-53'750.00
B bezahlt an K
16.11.2000
Fr.
-31'655.00
B bezahlt an K
16.11.2000
Fr.
-45'257.50
B bezahlt an K
26.02.2001
Fr.
27'197.90
Rechnung für Personal- und Inventarmietung für
Baugrubensicherung von K an B
26.02.2001
Fr.
66'206.85
Schlussrechnung Baugrubensicherung von K an B
12.11.2001
Fr.
-42'000.00
Zahlung Bauherr an Z. auf Rechnung K
02.02.2003
Fr.
-21'694.05
Anerkennung Anspruch des B durch K
Total
Fr.
29'710.70
Y. X. unterzeichnete am 2.4.2002 eine von der Klägerin verfasste
Zessionsurkunde, die er mit handschriftlichen Korrekturen versehen hatte. Die
Klägerin unterliess die Gegenzeichnung der Urkunde, weil die Ergänzungen
inakzeptabel bzw. unverständlich gewesen seien.
Die Klägerin betrieb Y. X. am 11.3.2003 für Fr. 51‘404.75 nebst Zins zu 5 %
seit 28.3.2001. Dagegen erhob Y. X. Rechtsvorschlag.
B.
Die Klägerin stellte ein Vermittlungsbegehren an den Kreispräsidenten
G.. Anlässlich der Vermittlung vom 13.6.2003 konnte keine Einigung erzielt werden,
sodass der Leitschein am 3./4.7.2003 mit den folgenden Rechtsbegehren
ausgestellt wurde:

5
A.
Klägerisches Rechtsbegehren:
1.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF
29‘710.70 nebst Zins von 5 Prozent von CHF 51‘404.75 für die Zeit von
02.Juli 2001 bis 02. Februar 2002 und von CHF 29‘710.70 ab 03.
Februar 2002 nebst Zahlungsbefehlskosten von CHF 100.00 zu
bezahlen.
2.
Der Klägerin sei in der Betreibung Nr. 2030171 des Betreibungsamtes
des Kreises G. gegen den Schuldner vom 11. März 2003 für eine
Forderung von CHF 29‘710.70 nebst Zins von 5 % von CHF 51‘404.75
für die Zeit von 02.Juli 2001 bis 02. Februar 2002 und von CHF
29‘710.70 ab 03. Februar 2002 sowie Zahlungsbefehlskosten von CHF
100.00 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
3.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu
Laste des Beklagten.
B.
Beklagtisches Rechtsbegehren:
1.
Die Klage sei abzuweisen:
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.
Am 30.8.2003 verstarb Y. X.. Die Erben erklärten innert gerichtlich
angesetzter Frist, sie wollten das Verfahren weiter führen.
Die Klägerin prosequierte den Leitschein frist- und formgerecht an das
Bezirksgericht Prättigau/Davos, welches mit Urteil vom 8.7.2004, mitgeteilt am
18.8.2004, erkannte:
1.
Die Klage der E. AG wird teilweise gutgeheissen und die Erben des Y.
X. nämlich D. X., A. X., B. X. sowie C. X., werden unter solidarischer
Haftbarkeit verpflichtet, der E. AG Fr. 29‘710.70 zu bezahlen, zuzüglich
folgender Zinsen:
5 % auf Fr. 51‘404.75 vom 2. Juli 2001 bis zum 2. Februar 2002;
5 % auf Fr. 29‘710.70 ab dem 3. Februar 2002.
2.
Der E. AG wird in der Betreibung Nr. 2030171 des Betreibungsamtes
des Kreises G. vom 11. März 2003 definitive Rechtsöffnung erteilt für
Fr. 29‘710.70, zuzüglich folgender Zinsen:
5 % auf Fr. 51‘404.75 vom 2. Juli 2001 bis zum 2. Februar 2002;
5 % auf Fr. 29‘710.70 ab dem 3. Februar 2002.
3.
(Gerichtskosten)
4.
(Parteikosten)
5.
(Rechtsmittelbelehrung)
6.
(Mitteilung)

6
Die Vorinstanz qualifizierte die Äusserungen Y. X.s in der Zessionsurkunde
vom
2.4.2002
als
Schuldanerkennung
und
verurteilte
ihn
bzw.
seine
Rechtsnachfolger gestützt darauf zur Zahlung an die Klägerin.
C.
Gegen dieses Urteil liessen die Erben X. am 6.9.2004 beim
Bezirksgericht Prättigau / Davos mit folgenden Anträgen Berufung zu Handen des
Kantonsgerichts Graubünden erklären:
1.
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
2.
Die Klage der E. AG sei abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Zur Hauptverhandlung vom 7.12.2004 erschienen ausschliesslich die
Parteivertreter. Der Kantonsgerichtsvizepräsident gibt die Berufungsanträge
bekannt. Die geforderten Verfahrenskostenvorschüsse wurden geleistet. Die
Parteivertreter haben sich über ihre Vertretungsbefugnis ausgewiesen. Gegen
Zuständigkeit
und
Zusammensetzung
des
Gerichts
und
gegen
die
Vertretungsbefugnis des gegenerischen Parteivertreters werden keine Einwände
erhoben, weshalb der Kantonsgerichtsvizepräsident Gericht und Parteien für
legitimiert erklärt. Das Beweisverfahren wird ohne weitere Anträge geschlossen. Die
Parteivertreter
kündigen
auf
Anfrage
die
Einreichung
der
schriftlichen
Plädoyernotizen an. Die Parteivertreter halten je zwei Vorträge, in deren Rahmen
die Berufungsklägerschaft auf den Beizug des Handelsregistersauszuges durch die
Vorinstanz hinweist und eine Verletzung der Verhandlungsmaxime rügt. Überdies
bringt Rechtsanwalt Clopath insbesondere vor, Y. X. habe nicht – wie dies in der
SIA-Norm 118 vorgesehen sei – eine Prüfung der Rechnung vornehmen können,
weshalb die Forderung nicht fällig sei. Die Unterzeichnung der Zessionsurkunde
durch Y. X. könne nicht als Schuldanerkennung betrachtet werden. Rechtsanwalt
Dr. Marugg gibt eine Kopie der Plädoyernotizen vor der Verlesen zu den Akten;
Rechtanwalt Clopath reicht eine Ausfertigung seines schriftlichen Plädoyers nach
Verlesen ein. Der Vertreter der Berufungsklägerin legt zudem seine Honorarnote
über insgesamt Fr. 1'838.90 ein. Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten wird
soweit notwendig im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.a)
Das Anfechtungsobjekt ist als Urteil eines zuständigen Bündnerischen
Bezirksgerichts mit einer strittigen vermögensrechtlichen Forderung über Fr.

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29‘710.70 berufungsfähig (Art. 218 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wurde fristgerecht
erklärt, da das Urteil der Vorinstanz am 18.8.2004 mitgeteilt und die
Berufungsschrift gemäss Datum des Poststempels am 6.9.2004 zur Zustellung
aufgegeben wurde (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin ist durch das
Anfechtungsobjekt
formell
und
materiell
beschwert,
wie
sich
aus
der
Gegenüberstellung von Leitschein und Urteilsdispositiv der Vorinstanz ergibt (Art.
48 Abs. 2 ZPO). Die geforderten Kostenvorschüsse wurden geleistet (Art. 223 in
Verbindung mit Art. 38 f. ZPO). Auf die Berufung wird eingetreten.
b)
Die Berufungsklägerin hat in ihrem Parteivortrag eine Verletzung der
Verhandlungsmaxime gerügt, weil die Vorinstanz gemäss den Ausführungen im
angefochtenen
Urteil
ohne
Vorliegen
eines
Parteiantrages
nach
der
Hauptverhandlung, nämlich am 11.8.2004, einen Handelsregisterauszug betreffend
die Z. AG eingeholt hat. Das Gericht könne im ordentlichen Verfahren im Bereich
der Verhandlungsmaxime von Amtes wegen keine Urkunden einholen.
Die Berufung hat nach Art. 219 Abs. 1 ZPO die formulierten Anträge auf
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden,
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Beiurteil ist nach Art. 120 Abs. 1
ZPO der Entscheid über eine prozessuale Vorfrage, wozu prozessleitende
Entscheide über Zulassung bzw. Relevanterklärung von Beweisen regelmässig
gehören. Bildet aber der Entscheid über die Vorfrage lediglich Teil der Begründung
des vorinstanzlichen Urteils und wird er weder im Dispositiv aufgeführt noch in
einem eigenständigen Schriftstück verkörpert, so umfasst die Berufung gegen das
Haupturteil auch das formal in dieses integrierte Beiurteil, wenn dem
Berufungsantrag sinngemäss eindeutig entnommen werden kann, dass inhaltlich
auch eine andere Beurteilung der prozessualen Vorfrage angestrebt wird (PKG
1991 Nr. 11 S.49 E.1. und PKG 2000 Nr. 8 S.53 E. 1.a)). Im erwähnten Entscheid
aus dem Jahre 1991 hatte die betroffene Partei in der Berufungsschrift mit kurzer
Begründung angegeben, weshalb sie das Beiurteil für verfehlt hielt, was für ein
Eintreten genügte. Im Fall aus dem Jahre 2000 war das Beiurteil als separater
Entscheid ergangen. Da in der Berufung kein eigener Antrag dazu enthalten war,
wurde auf das spätere Begehren nicht eingetreten.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das Beiurteil, den Entscheid über die
nachträgliche Erhebung der Urkunde, in den Hauptentscheid integriert, ohne ihn im
Dispositiv eigens aufzuführen. Ausführungen der Berufungsklägerin bezüglich des
Beiurteils fehlen in der vorliegenden Berufungsschrift gänzlich. Die Rüge der

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Verletzung der Verhandlungsmaxime an der Hauptverhandlung ist insofern
verspätet, weshalb darauf nicht mehr einzutreten ist.
2.a)
Die Vorinstanz qualifizierte die Unterzeichnung der Zessionsurkunde
durch Y. X. am 2.4.2002 als Schuldanerkennung und sah daher die Forderung der
Klägerin als begründet.
b)
Die Schuldanerkennung besteht in der Erklärung des Schuldners an
den Gläubiger, dass eine bestimmte Schuld bestehe (Schwenzer, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 1998, N. 3.47). Bei einem blossen
Vergleichsvorschlag liegt keine Anerkennung der Schuld vor (Gauch / Schluep /
Schmid / Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 8.A.,
Zürich 2003, N. 1177 mit Hinweis auf ZR 95, 1996, Nr. 55, S. 166). Ein Vergleich ist
ein Innominatkontrakt, ein Vertrag, durch welchen die Parteien mittels
gegenseitigem Nachgeben den Streit oder die Ungewissheit über ein
Rechtsverhältnis beseitigen (Vogel /Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7.A.,
Bern 2001, §9 N. 52).
Die angestrebte Zession erfolgte zur Beilegung der Differenzen zwischen
den Parteien und damit vergleichshalber, denn ihr gingen offenbar aufgrund von
Geldforderungen Diskussionen über Fragen, wer mit wem einen Vertrag
abgeschlossen habe und insbesondere wer für die Mehrkosten aus dem
Schadensfall wem was zu leisten habe, voraus. Dieser Qualifikation schadet
insbesondere nicht, dass Y. X. den ursprünglichen Vertrag nicht aufgesetzt hat,
denn er hat ihn nicht unbesehen akzeptiert, sondern mit seinen Modifikationen eine
eigene
Offerte
zum
Abschluss
eines
Vergleichs
und
damit
einen
Vergleichsvorschlag unterbreitet. Der Vorschlag allein entfaltet nach dem Gesagten
keine Bindungswirkung.
Zudem war die Schuld nicht bestimmt. Y. X. wollte - so die Beklagtschaft in
der Prozessantwort vom 2.9.2003 S. 3 Ziff. 4 - wohl mit seinen Modifikationen der
Vertragsurkunde von der bezifferten Summe noch jene Beträge abziehen lassen,
die etwa durch Versicherungsleistungen erhältlich gemacht werden konnten, bzw.
jene, denen Leistungen zugrunde lagen, die nicht durch ihn angeordnet worden sein
sollen. Diese Beträge lassen sich, falls sie zu Recht abzuziehen sind, nur mit
erheblichem Aufwand ermitteln, sodass sie unter Rückgriff auf weitere, nicht in der
Urkunde verbriefte Informationen im besten Fall schwerlich bestimmbar, jedenfalls

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aber nicht bestimmt sind. Für eine wirksame Schuldanerkennung mangelt es daher
auch an der Voraussetzung der Bestimmtheit der Schuld.
Bei diesem Ergebnis erübrigen sich auch Erörterungen über die Natur des
Schuldbekenntnisses als einseitige Erklärung oder einseitigen Vertrag. Bei der
Qualifikation als Vertrag wird ein Akzept der Offerte für die Wirkung des
Schuldversprechens vorausgesetzt (Gauch / Schluep / Schmid / Rey, a.a.O., N.
1178; Schwenzer, in Basler Kommentar, 3.A., 2003, N. 3 zu Art. 17 OR), was einer
Gutheissung der Klage beruhend auf einer Schuldanerkennung entgegenstehen
würde, da eine Annahme nie erklärt worden ist. Damit bleibt zu prüfen, ob der
Klägerin die Forderung unter einem anderen Titel zugesprochen werden kann.
3.a)
Die Klägerschaft stützt sich für die rechtliche Begründung der Klage
alternativ noch auf Art. 135 OR und hält aufgrund der Bezahlung der verschiedenen
Abschlagszahlungen durch die Beklagtschaft die gesamte Forderung für akzeptiert.
b)
Nach Art. 135 Ziff. 1 OR wird die Verjährung unterbrochen durch
Anerkennung der Forderung von Seiten des Schuldners, namentlich auch durch
Zins- und Abschlagszahlungen. Die Anerkennung der Schuldpflicht braucht sich
nicht auf einen bestimmten Betrag zu beziehen (BGE 110 II S. 180 f., E. 3). Die
Anerkennung des Anspruchs muss nach Umfang und Inhalt bestimmbar und nicht
bestimmt sein, damit die Wirkung des Verjährungsunterbruchs greift (Bucher,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil 2.A., Zürich 1988, S. 464;
nachfolgend als Bucher, OR AT, zitiert). Diese "Schuldanerkennung" nach Art. 135
OR beschlägt nur die Frage der Verjährung.
c)
Auf den vorliegenden Fall angewandt führt dies nicht zur
klägerischerseits gewünschten Rechtsfolge, denn die Verjährung interessiert hier
nicht und eine Anerkennung im Sinne eines Akzeptes einer noch nicht bekannten
Restforderung bildet keine Rechtsfolge von Art. 135 OR. Es bleiben die weiteren
Anspruchsgrundlagen zu prüfen.
4.a)
Im vorliegenden Verfahren bestreitet die Beklagtschaft explizit weder
die Erbringung der Leistungen, noch die Qualität der Leistungen und auch nicht den
Ansatz der Leistungen. Sie bestreitet indes in der Prozessantwort vom 2.9.2003
unter Bezug auf die Rechnungen vom 26.2.2001 (KB 17 und 18), zu gewissen
Leistungen verpflichtet zu sein, weil sie mit der Klägerschaft betreffend Schadenfall
und betreffend „Mehrleistungen zulasten Bauherrn“ jeweils keinen Vertrag

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abgeschlossen habe, während sie sonst - ohne Spezifizierung - einräumt, es seien
Mehrleistungen erbracht worden.
Demnach anerkennt die Klägerin vorbehaltlos, die Gegenleistungen aus dem
Vertrag vom 13.3.2000, die Gegenleistungen aus dem Vertrag über die Einmietung
des Baggers und des Personals und die Gegenleistungen für die „Mehrleistungen
Testitini“ zu schulden. Denn eine stillschweigende Annahme ist nicht nur bei
schuldrechtlichen Verträgen, sondern auch bei rechtsgestaltenden Geschäften
möglich (Bucher, in Basler Kommentar, 3.A., 2003, N. 9a zu Art. 6 OR) und rügt der
Empfänger nur einzelne Rechnungsfaktoren, gelten die nicht gerügten anderen
Rechnungsfaktoren als anerkannt (PKG 1994 Nr. 21 S. 68 mit Hinweisen). Diese
Anerkennung erfolgte, nachdem der Beklagtschaft die detaillierte Rechnung
erläutert worden war, wie der glaubhaften Aussage des Zeugen K. zu entnehmen
ist, was der jeweiligen Anerkennung um so mehr Gewicht verleiht. Es bleibt zu
prüfen, ob in den bestrittenen Fällen eine Vereinbarung zwischen den Parteien
zustande gekommen ist.
b)
Die Beklagtschaft hat für die bestrittenen beiden Geschäfte bereits
namhafte Zahlungen geleistet und bestreitet gleichwohl das Zustandekommen
eines Vertrages. Die Beklagtschaft hatte noch in der Prozessantwort vom 2.9.2003
auf S. 4 unter Ziff. 5 behauptet, für den Schadensfall sei nie ein Mehraufwand
thematisiert worden, obwohl ihr mit KB 27 am 11.8.2000 eine angeforderte
Schadensschätzung über rund Fr. 18'000.-- zugestellt worden ist. Damit ist
jedenfalls betreffend Schadensfall vom Abschluss eines eigenen Vertrages
auszugehen, denn im aller Regel gilt als Annahme einer Offerte, wenn der
Offertempfänger die ihm obliegende Leistung erbringt (Bucher, OR AT, S. 137;
Gauch/Schluep/ Rey/Schmid, a.a.O., N. 447), was hier durch Abschlagszahlung
fraglos geschehen ist. Darüber hinaus hat die Beklagtschaft eine angeforderte
Kostenschätzung erhalten, was mindestens der Einladung zu einer Offertstellung
gleichkommt, weshalb der Zahlung noch grössere Überzeugungskraft für den
Abschluss eines Vertrages durch Realakzept einer Offerte zukommt. Wollte man
aufgrund der zeitlichen Abstände zwischen Kostenschätzung und beklagtischer
Leistung auf eine abgelaufene Antragsfrist schliessen, so ist andererseits aufgrund
der beklagtischen Bezahlung, die den Charakter einer Erfüllungshandlung trägt, im
Sinne einer tatsächlichen Vermutung von einem davor liegenden Vertragsschluss
auszugehen, was so sinngemäss auch für das andere bestrittene Geschäft
betreffend Mehrleistungen Bauherr gilt. Da der Schadenfall auch Arbeiten zu
Gunsten der Eigentümer der oberhalb des Baugrundstückes gelegenen

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Liegenschaft umfasste, weist der entsprechende Vertrag eigenen Charakter auf,
weshalb er nicht als eine SIA-"Bestellungsänderung" des Vertrages vom 13.3.2000
zu betrachten ist. Bestätigt wird diese Erkenntnis durch die Dimension des
Mehraufwandes in Höhe von rund Fr. 60'000.--, was für einen selbständigen Vertrag
spricht. Die Beklagtschaft hat keinen Beweis für einen gegenteiligen Sachverhalt
angeboten.
c)
Die "Mehrleistungen zu Lasten X." hat die Beklagtschaft anerkannt.
Nach der Aussage des Zeugen K. beruhen diese Leistungen darauf, dass die
Beklagtschaft einen Aushub am falschen Ort erstellt hatte. Weil die Klägerschaft
darin bereits eine Betonwand erstellt hatte, als der Fehler entdeckt worden war,
musste die Wand abgerissen und ein zweites Mal erstellt werden, was zum
genannten Mehraufwand in der Höhe von Fr. 11'466.35 führte. Die Abrede zwischen
den Parteien ist als eigenständiger Vertrag zu qualifizieren, auch wenn er von der
finanziellen Dimension her eher untergeordnet ist, denn wohl sind die zusätzlichen
Arbeiten zu einem grossen Teil mit den vorgesehenen identisch, aber eben nur zu
einem Teil und ausserdem liegt hier als Basis ein "Pauschalvertrag" vor, für den nur
mit grosser Zurückhaltung eine Bestellungsänderung anzunehmen ist (vgl. Art. 84
SIA 118 Ausgabe 1991).
d)
In Sachen "Mehrleistungen zu Lasten Bauherr" hatte die Klägerschaft
die Beklagtschaft bereits am 23.6.2000 auf planwidrige Mehraufwendungen und die
Kostenfolgen zu Lasten der Beklagtschaft hingewiesen, ohne dass dem je
widersprochen worden wäre (KB 8). Die Beklagtschaft hat die detaillierte Rechnung
vom 8.9.2000 unter dem Titel "Mehraufwendungen zu Pauschalangebot" über Fr.
31'655.00 bezahlt. Sie bestreitet gleichwohl, je mit der Klägerin einen Vertrag
abgeschlossen zu haben, was sich als reine Schutzbehauptung entpuppt. Dazu
kann allgemein auf die obigen Ausführungen über das Zustandekommen von
Verträgen durch Erbringen der Gegenleistungen respektive der tatsächlichen
Vermutung eines vorbestehenden Vertragsabschlusses bei Gegenleistung
hingewiesen werden. Hier ging den Leistungen nicht eine eigentliche Offerte oder
eine Einladung zur Offerstellung voraus, sondern ein Hinweis auf Mehrleistungen,
was einem Realakzept nicht schadet und einer eventuellen tatsächlichen
Vermutung eines Abschlusses auch nicht entgegen steht. Die Beklagtschaft will
aufgrund des Titels „Mehrleistungen zu Lasten Bauherr“ schliessen, ein Vertrag sei
zwischen Bauherr und Klägerin geschlossen worden, was an den gewonnenen
Überzeugungen nicht zu rütteln vermag. Denn bezeichnet man Leistungen oder
Verträge, kann die Bezeichnung frei gewählt werden und ist die Umschreibung mit

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Inhalt "Mehrleistung X." schon verwendet worden, drängt sich zur Unterscheidung
eine andere Benennung auf. Eine andere Bedeutung kommt der Benennung hier
nicht zu. Der Beklagtschaft wäre offen gestanden, ihre Darstellung mit mehr
Beweismaterial in Form von Zeugen von Seiten der Bauherrschaft zu stützen,
wovon sie abgesehen hat. Demnach bleibt die Erkenntnis bestehen, dass die
Parteien auch in diesem Punkt eine eigene Abrede getroffen haben. Als
Zwischenergebnis stehen somit drei weitere vertragliche Abreden über bauliche
Tätigkeiten der Klägerin fest, in deren Rahmen die Klägerin ihre Leistungen erbracht
hat, während die Beklagtschaft für die beiden bestrittenen Verträge bereits
namhafte Beträge an die Klägerin geleistet hat.
e) aa) Die Beklagtschaft hat dann für diese umstrittenen Verträge einen
weiteren Betrag von Fr. 42'000.-- an einen Dritten, die Z. AG, geleistet. Danach
behauptet sie, die Klägerschaft sei direkt von der Bauherrschaft mit den Leistungen
betraut worden, was sich gemäss den Ausführungen in der Prozessantwort so aus
den eigenhändigen Anmerkungen im Zessionsvertrag lesen lasse (Prozessantwort
vom 2.9.2003, S3. Ziff. 4). Die Beklagtschaft leistete die Fr. 42'000.-- wohl deshalb
an die Drittunternehmung, weil die Detailabrechnung für die Schlussabrechnung auf
deren Briefpapier geschrieben oder mit deren Briefkopf erzeugt wurde. Der bezahlte
Betrag ist nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. So ergeben insbesondere die
gesamten Forderungen unter diesen drei Titeln abzüglich der bereits an die Klägerin
entrichteten Abschlagszahlungen an diese Forderungen einen tieferen Ausstand
von rund Fr. 31'000.--.
bb)
Die Klägerschaft rechnete die Leistung an den Dritten an die eigenen
Foderungen an. Die Klägerschaft bringt vor, das Briefpapier sei irrtümlich verwendet
worden. Sie bestreitet den Einbezug der Z. AG. Schon das erwähnte
Versicherungsgutachten vom 29.9.2000, darin eingeschlossen das Baujournal (KB
10), erwähnt diese Unternehmung nicht (vgl. vorne S. 2 unter lit. A). Hinweise auf
Leistungen durch die Z. AG fehlen gänzlich. Andererseits erscheinen auf dem
Handelsregisterauszug der Klägerschaft zahlreiche Personen mit Namen Z.. Ein Z.
signiert für die Klägerin. Der klägerischen Beilage 27 ist etwa zu entnehmen, der
Fax der Klägerin an die Beklagtschaft vom 11.8.2000 sei mit dem Faxgerät der Z.
AG, I., versandt worden. Der verstorbene Y. X. schickte am 9.12.2002 seine
Rechnung über Fr. 21'694.05 an die E. AG, I. (KB 24). Auf dem Zahlungsbefehl des
Betreibungsamts G. vom 29.10.2001 ist zu entnehmen, die Klägerin sei bei der Z.
AG zu finden, was von einer teilweise gemeinsamen Administration der
Unternehmungen und mithin der klägerischen Darstellung in dieser Frage

13
überzeugt. Schliesslich sagte K. anlässlich seiner Einvernahme vom 15.3.2004 (S4.
Ziff. 5) zu KB 30 befragt glaubhaft aus, dass auch dieses Dokument den
Mehraufwand betreffe, den die E. AG, zulasten der Firma X. erbringen musste. Es
besteht somit kein Zweifel über die Urheberschaft der Klägerin bezüglich der
klägerischen Beilage 30. Die KB 30 - 32 stammen alle vom selben Datum und tragen
dieselbe Form, und sind daher der selben Quelle zuzuschreiben, nämlich der
Klägerin. Folglich ist von einem fälschlicherweise verwendeten Briefpapier oder
einem Druck des falschen Briefkopfes auszugehen. Letztlich ist die Behauptung der
Beklagtschaft schon insofern spekulativ, als nicht bekannt ist, ob die Drittfirma
überhaupt in der Baubranche tätig ist und die gefragten Dienst anbietet. Abgesehen
davon ist die Frage sekundär. Der Klägerschaft ist es aufgrund der aktenkundigen
Verträge nicht verwehrt, für die Bewältigung der Arbeiten eine weitere
Unternehmung beizuziehen und eine Vertragsverletzung in Form des Beizuges hat
die Beklagtschaft nie substanziert gerügt. Aufgrund der guten "nachbarschaftlichen"
Verhältnisse zwischen Klägerin und Z. AG dürfte der Betrag von Fr. 42'000.-- auch
ohne Verzug an die Klägerschaft geflossen sein, was indes irrelevant ist, weil die
Klägerin die Summe behandelt, wie wenn sie an sie selbst bezahlt worden wäre.
cc)
Sind die Fr. 42'000.-- an die drei Forderungen aus den drei Verträgen
anzurechnen, so sind die entsprechenden Ansprüche aus diesen Verträgen getilgt:
Gegenstand
Forderung K
Leistung B
offen
Mehrleistungen X.
Fr.
11'466.35
Fr. 11'466.35
Mehrleistungen Bauherr
Fr.
37'964.00
Mehraufwand zu Pauschale
Fr.
31'655.00
Fr. 6'309.00
Mehrleistungen Schadenfall
Fr.
58'976.20
Mehraufwand Schadenfall
Fr.
45'257.50
Fr. 13'718.70
Total Ausstand
Fr. 31'494.05
Abzüglich Leistung
Fr. 42'000.00
Differenz
Fr. -10'505.95
f)
Aus den Mehrleistungsforderungen bleiben folglich nach Tilgung
durch die Fr. 42'000.-- noch Fr. 10'505.95, die gestützt auf Art. 87 OR anteilsmässig
auf die noch offenen Teilbeträge der anerkannten und gleichzeitig fällig gewordenen
Schulden aus Mietvertrag und Pauschalvertrag anzurechnen bleiben. Gleiches gilt
sinngemäss für die - ohne jede Opposition verrechneten - Fr. 21'694.05 der
Beklagtschaft, weil auch dort jede Erklärung eines Beteiligten fehlt, auf welche der
mehreren gleichzeitig eingeforderten Schulden der Betrag anzurechnen sei. Von

14
der Forderung aus Pauschalvertrag (Fr. 206'712.85) bleibt nach Abzug der drei
Teilzahlungen (Fr. 59'125.00, Fr. 59'125.00, Fr. 53'750.00) eine Restforderung über
Fr. 34'712.85. Davon verbleiben nach den entsprechenden Abzügen noch Fr.
16'658.55 und von der Forderung aus Miete etc. über Fr. 29'197.90 noch Fr.
13'052.15 , total Fr. 29'710.70.
g)
Die Beklagtschaft rügt für den Eventualfall, die jeweilige Forderung sei
nicht fällig, weil ihr entgegen den anwendbaren SIA-Bestimmungen nie eine
Detailabrechnung für die Restguthaben gemäss Rechnung vom 21.2.2001
präsentiert worden sei. Da die Forderungen aus den bestrittenen Verträgen getilgt
worden sind, ist der Einwand unbehelflich, Im Übrigen trifft er nicht zu. Der Zeuge
K. gab anlässlich seiner Einvernahme am 15.3.2004 zu Protokoll, er habe mit Y. X.
im Dezember 2000 in G. die detaillierten Schlussabrechnungen gemäss KB 30 bis
32 erörtert (Einvernahmeprotokoll vom 15.3.2004, S.5). Die widerspruchsfreie und
schlüssige Aussage ist ohne Weiteres glaubhaft, weshalb davon ausgegangen wird,
der Beklagtschaft seien die einzelnen Forderungspunkte bekannt gewesen. Der
Zeuge K. hat zudem angegeben, es entspreche der Praxis seiner ehemaligen
Arbeitgeberin, die Detailabrechnungen beizulegen, weshalb davon auszugehen ist,
die drei detaillierten Auflistungen seien beigeschlossen gewesen, auch wenn sich
dafür auf der Rechnung selbst kein ausdrücklicher Hinweis entnehmen lässt.
h)
Im Ergebnis hat die Beklagtschaft die bestrittenen Verträge damit
erfüllt. Die anerkannten Posten und Forderungen der Klägerin sind indes nur
teilweise erfüllt. Die klägerischerseits geltend gemachte Gesamtforderung über Fr.
29'710.70, bestehend aus den Restforderungen aus "Pauschale" und "Miete etc.",
ist infolge Anerkennung ausgewiesen - zudem ist sie fällig. Stehen Bestand, Höhe
und Fälligkeit der eingeklagten Forderung fest, während rechtshindernde oder
rechtsvernichtende Umstände nie behauptet und bewiesen worden sind, ist die
Klage gutzuheissen.
5.
Zinsen verlangt die Klägerin in der Höhe von 5 % auf Fr. 51'404.75
zwischen 2.7.2001 bis 2.2.2002 und auf Fr. 29'710.70 seit 3.2.2002. Da in diesem
Fall keine Fixgeschäfte vorliegen, setzt ein Verzug eine Mahnung voraus. Die erste
aktenkundige Mahnung in Form eines eingeschriebenen Briefes datiert vom
2.7.2001 (KB 19). Der zugehörige Poststempel stammt vom 29.6.2001, einem
Freitag. Eine Empfangsbescheinigung liegt nicht vor. Bei eingeschriebener
Geschäftskorrespondenz kann indes davon ausgegangen werden, die Sendung sei
am nächsten Arbeitstag vom Empfänger entgegengenommen worden. Gegenteilige

15
Ausführungen oder Anhaltspunkte finden sich in den Akten keine. Demnach muss
angenommen werden, die Beklagtschaft habe die Mahnung am Montag, 2.7.2001,
entgegen genommen. Seither ist sie in Verzug.
Die Klägerin anerkannte eine Forderung über Fr. 21'694.05, wie sich einem
eingeschriebenen Brief vom 2.2.2003 entnehmen lässt und erklärte die
Verrechnung (KB 23 und 24). Eine Verrechnung tritt nach Art. 124 OR nur insofern
ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht
der Verrechnung Gebrauch machen wolle. Ist dies geschehen, so wird
angenommen, Forderung und Gegenforderung seien, soweit sie sich ausgleichen,
schon im Zeitpunkte getilgt worden, in dem sie zur Verrechnung geeignet einander
gegenüberstanden.
Die Beklagtschaft hatte ihre Forderung mit Schreiben vom Montag,
9.12.2002, gegenüber der Beklagtschaft erhoben. Seit diesem Zeitpunkt standen
sich die beiden Forderungen zur Verrechnung geeignet gegenüber. Seither
schuldet die Beklagtschaft der Klägerschaft Zins auf der reduzierten Summe.
Entsprechend dauert der Zinslauf auf der höheren Summe (Fr. 51‘404.75) bis
9.12.2002 und auf der tieferen Summe (Fr. 29'710.70) beginnt der Zinslauf vom
10.12.2002. Aufgrund der Dispositionsmaxime stand der Klägerin frei, weniger zu
fordern.
6.
Gemäss
klägerischem
Rechtsbegehren
wird
verlangt,
die
Beklagtschaft zur Erstattung der Zahlungsbefehlskosten zu verurteilen. Nach
konstanter Praxis des Kantonsgerichts wird auf Anträge zur Verurteilung zur
Bezahlung der Zahlungsbefehlskosten mangels Rechtsschutzinteresse nicht
eingetreten (einlässlich PKG 1982 Nr. 14 S. 45). Diese Kosten können bei
Gutheissung der entsprechenden Forderungsklage nach Art. 68 SchKG, allenfalls
Art. 85 Abs. 2 OR, von Gesetzes wegen vorab erhoben werden. Auf das
entsprechende Begehren kann nicht eingetreten werden.
7.
Die Klägerin verlangt die Beseitigung des Rechtsvorschlages im
Umfang der eingeklagten Summe. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr.
2030171 des Betreibungsamtes des Kreises G. vom 11.3.2003 wird im Umfang der
Klagegutheissung aufgehoben (Art. 79 SchKG, BGE 107 III 60 = Pra 70 Nr. 252 S.
675).
8.
Der Entscheid der Vorinstanz ist daher im Ergebnis zu bestätigen. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens gehen dessen Kosten über Fr. 4'000.-- unter

16
solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungskläger, welche die Gegenpartei
ausseramtlich unter solidarischer Haftbarkeit angemessen gemäss eingereichter
Honorarnote mit Fr. 1'858.90 zu entschädigen haben.

17
Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4‘000.-- und die Schreibgebühr
von Fr. 255.--, total somit Fr. 4'255.--, gehen unter solidarischer Haftbarkeit
zu Lasten der Berufungskläger, welche die Berufungsbeklagte ausseramtlich
unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 1‘858.90 zu entschädigen hat.
3.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Der Aktuar ad hoc: