gr_gerichte · U 2012 89 · 2012-11-20 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

aufschiebende Wirkung | Fremdenpolizei

U 12 89
1. Kammer
URTEIL
vom 20. November 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend aufschiebende Wirkung
1. a)
… (nachfolgend Beschwerdeführer) ist deutscher Staatsangehöriger und im
Jahre 1977 geboren worden. Im Jahr 2007 war er erstmals zur Erwerbstätigkeit
in die Schweiz eingereist. Im August 2009 erhielt er im Kanton Zürich die
Daueraufenthaltsbewilligung (gültig bis 3. Juli 2014). Im Dezember 2009 kam er
in den Kanton Graubünden.
b)
Mit Urteil des Bezirksgerichts … vom 24. November 2011 wurde der
Beschwerdeführer wegen Drogenhandels (insbesondere Kokain, Marihuana,
Haschisch) sowie Konsums von Drogen schuldig gesprochen und zu einer
Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt (wovon 6 Monate unbedingt und 30
Monate bedingt), mit einer Probezeit von 3 Jahren.
Die Abklärungen des Amtes für Polizeiwesen und Zivilrecht (APZ) ergaben,
dass der Beschwerdeführer in Deutschland bereits mehrfach wegen
Drogendelikten verurteilt worden war, u.a. zu Freiheitsstrafen von 2 Jahren
(2004) und von einem Jahr (2007).
c)
Mit Verfügung vom 29. Juni 2012 verfügte das APZ den Widerruf der
Daueraufenthaltsbewilligung. Die Voraussetzungen für einen solchen Widerruf
seien auf Grund des strafrechtlichen Verhaltens des Beschwerdeführers ohne
weiteres gegeben und die Massnahme sei auch angesichts der Schwere des
Verschuldens und der kurzen Anwesenheit in der Schweiz ohne weiteres
verhältnismässig.

d)
Dagegen erhob der Betroffene am 26. Juli 2012 beim zuständigen Departement
für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) Beschwerde mit dem Antrag um
Aufhebung der angefochtenen Widerrufsverfügung. Der Beschwerde sei zudem
die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
e)
Mit Entscheid vom 8. August 2012 wies das Departement (DJSG) das Gesuch
um aufschiebende Wirkung ab.
Die in der Schweiz wie auch in Deutschland begangenen vergleichbaren
schweren Drogendelikte (insbesondere der Drogenhandel) liessen den Schluss
zu, dass beim Beschwerdeführer eine hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, dass
er auch künftig die öffentliche Ruhe und Ordnung in ähnlicher Weise stören
werde. Die relativ kurze Anwesenheitsdauer in der Schweiz, die nicht sehr
ausgeprägte berufliche Integration sowie die fehlende familiäre Bindung
sprächen ebenfalls gegen eine Anwesenheit während des Verfahrens. Es
bestünden somit keinerlei Gründe, weshalb die privaten Interessen des
Beschwerdeführers (Führung der Bar „…“ in … und eine Beziehung zu einer in
der Schweiz ansässigen Frau) den öffentlichen Interessen an der Fernhaltung
von schwer kriminellen Ausländern vorgehen sollten und es ihm nicht
zuzumuten wäre, den Ausgang des Verfahrens im benachbarten Deutschland
abzuwarten. Auch die Aussichten bezüglich Ausgang des Verfahrens liessen
zurzeit keinen anderen Schluss zu, weshalb es verhältnismässig erscheine, der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verweigern.
2.
Dagegen erhob der Betroffene am 20. August 2012 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubündens mit den Begehren um
Aufhebung des angefochtenen Entscheides des Departementes (DJSG)
bezüglich aufschiebender Wirkung und es sei der Beschwerde vor dem DJSG
die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Übrigen wurde noch die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.
Der Beschwerdeführer habe seit 2 Jahren in … eine Schweizer Freundin. Sie
bedeute ihm alles und sei seine engste Vertrauensperson.

Er gehe einer geregelten Arbeit in der Bar „…“ mit einem festen Monatslohn
nach. Er wäre für seinen Arbeitgeber nur schwer ersetzbar. Er brauche diese
Einkommensquelle, um seinen zahlreichen finanziellen Verpflichtungen
nachzukommen.
Er verrichte daneben unentgeltlich Jugendarbeit und andere wohltätige Arbeit.
Er sei redlich bemüht, ein nützliches Element in der Gesellschaft zu sein.
Wenn er gezwungen wäre, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in
Deutschland abzuwarten, hätte dies schwerwiegende, nicht leicht wieder
gutzumachende Konsequenzen. Er müsste seine Arbeit aufgeben und würde so
seine Stelle verlieren. Seine Wohnung würde leer stehen, er müsste die Miete
aber trotzdem bezahlen. Er wüsste auch nicht, wo er in Deutschland
unterkommen könnte.
Von ihm gehe keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit mehr
aus. Sämtliche Drogentests seien negativ ausgefallen und die Akten zeigten,
dass er sein Leben in geordnete Bahnen gelenkt habe.
3.
In seiner Vernehmlassung beantragte das zuständige Departement (DJSG) die
Abweisung der Beschwerde.
Der Beschwerdeführer habe am 23. August 2012 einen Arbeitsvertrag vom 1.
Oktober 2011 (Arbeitsbeginn per 1. Oktober 2011) als Barmann in der Bar „…“
zu den Akten gegeben. Am 7. März 2012 sei der Beschwerdeführer dann in den
Strafvollzug eingetreten. Es könne somit sicher nicht von einer ausgeprägten
beruflichen Integration gesprochen werden. Dagegen sprächen auch die
früheren häufigen Stellenwechsel.
4.
Am 18. September 2012 fand im Verwaltungsgericht Graubünden noch eine
mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer persönlich in
Begleitung seines Rechtsvertreters (MLaw …) anwesend war, der folgende
Dokumente zu den Akten reichte: Heutiges Plädoyer, Schreiben Freundin vom
13. September 2012 und Honorarnote vom 18. September 2012 (über
insgesamt Fr. 1‘870.60). Von Seiten der Beschwerdegegner (DJSG) war
niemand im Gerichtssaal präsent.

5.
Mit Entscheid vom 3. Oktober 2012 wies das Departement für Justiz, Sicherheit
und Gesundheit (DJSG) die Beschwerde gegen die Verfügung des Amtes für
Polizeiwesen und Zivilrecht (APZ) ab.
Als deutscher Staatsangehöriger könne sich der Beschwerdeführer auf das
Freizügigkeitsabkommen (FZA) berufen. Gemäss Art. 2 Abs. 1 FZA habe er das
Recht, sich nach Massgabe der Kapitel II bis IV dieses Anhangs in der Schweiz
aufzuhalten und hier eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Nach Art. 5 Anhang I
FZA dürfe dieses Recht nur durch Massnahmen, die aus Gründen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt seien,
eingeschränkt werden.
Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221 EWG dürfe bei Massnahmen der
öffentlichen Ordnung und Sicherheit ausschliesslich das persönliche Verhalten
der betreffenden Person ausschlaggebend sein, und nach Abs. 2 dieses
Artikels könnten strafrechtliche Verurteilungen allein ohne weiteres diese
Massnahmen nicht begründen. Nach geltender Rechtsprechung dürfe eine
strafrechtliche Verurteilung nur insoweit als Anlass für eine Wegweisung
herangezogen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein
persönliches Verhalten erkennen liessen, das eine gegenwärtige Gefährdung
der öffentlichen Ordnung darstelle. Es komme wesentlich auf das Rückfallrisiko
an.
In der Zeit zwischen Dezember 2007 und Juli 2009 sowie zwischen Dezember
2009 und März 2010 habe der Beschwerdeführer 468 Gramm Kokain für Fr.
53‘885.-- verkauft und 25 Gramm Kokain gratis abgegeben. Im Zeitraum vom
August bis Dezember 2009 habe er 246 Gramm Kokain für Fr. 27‘776.-- sowie
2‘503 Gramm Marihuana für Fr. 30‘091.-- verkauft. Dafür sei er vom
Bezirksgericht … am 24. November 2011 zu einer Freiheitsstrafe von 36
Monaten verurteilt worden, davon 6 Monate unbedingt. Im Weiteren sei der
Beschwerdeführer mit insgesamt vier Verurteilungen im deutschen Strafregister
eingetragen.
Das Verhalten des Beschwerdeführers und die gegen ihn verhängte
Freiheitsstrafe von drei Jahren deuteten aus fremdenpolizeilicher Sicht auf ein

sehr schweres Verschulden und eine ganz erhebliche kriminelle Energie hin.
Auch wenn das Bezirksgericht … dem Beschwerdeführer eine letzte Chance
habe geben wollen, schliesse dies eine Wegweisung aus der Schweiz nicht
aus.
Dem Vollzugsbericht vom 19. Juli 2012 sei zu entnehmen, dass der
Beschwerdeführer allgemein ein gutes Verhalten im Strafvollzug attestiert
werden könne. Gleichzeitig sei aber festzuhalten, dass er während der Zeit in
… im März (Strafvollzug von 7. März bis 27. Juli 2012) einmal positiv auf
Cannabis getestet worden sei. Während der Zeit der Halbgefangenschaft habe
er einmal wegen Handybesitzes und einmal wegen Alkoholkonsums (0.18
Promille) schriftlich verwarnt werden müssen. Von einem klaglosen Verhalten
im Strafvollzug könne daher nicht mehr gesprochen werden. Diesen
Verwarnungen komme aus strafrechtlicher Sicht keine grosse Rolle zu,
fremdenpolizeilich seien sie aber von Bedeutung. An die in Kauf zu nehmende
Rückfallgefahr seien umso niedrigere Anforderungen zu stellen, je schwerer die
möglichen Rechtsgüterverletzungen seien.
Mit seinem Verhalten (in Umlaufsetzung einer grossen Menge von Drogen)
erfülle der Beschwerdeführer bereits den Tatbestand einer hinreichenden
schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung. Betrachte man darüber hinaus
noch die Verurteilungen in seinem Heimatland wegen derselben Delikte zu zwei
respektive einem Jahr Freiheitsstrafe, spreche dies bezüglich einer möglichen
Rückfallgefahr ebenfalls für sich. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer
während des Strafvollzugs auf Alkohol und Drogen je einmal positiv getestet
worden sei.
Der Beschwerdeführer behaupte zwar, dass von ihm keine Rückfallgefahr
ausgehe. Bei den Akten fehlten aber Bestätigungen, wonach die ambulante
Behandlung während des 5-monatigen Strafvollzugs den Beschwerdeführer von
der früheren Drogensucht befreit habe. Die Erfahrungen zeigten auch, dass
eine solche kurzzeitige ambulante Massnahme das Ziel der Drogenfreiheit nicht
erreiche. Auf die blossen Beteuerungen des Beschwerdeführers bezüglich
Drogenabstinenz könne nicht abgestellt werden.

Der Beschwerdeführer stelle in jeder Hinsicht eine Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung dar, was nicht hinzunehmen sei. Auch das
Bundesgericht
verfolge
im
Zusammenhang
mit
dem
Drogenhandel
ausländerrechtlich eine strenge Praxis. Bei dieser Sachlage sei von einer
hinreichend schweren und gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung
auszugehen, welche das Grundinteresse der Gesellschaft an der Verhinderung
vor
der
Verbreitung
von
Drogen
berühre.
Der
Widerruf
der
Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA sei daher gerechtfertigt.
Die Wegweisung sei verhältnismässig. Der Beschwerdeführer berufe sich auf
seine Verbindung mit der hier ansässigen … Der Beschwerdeführer sei mit
dieser Person aber nicht verheiratet und aus den Darlegungen des
Beschwerdeführers sowie aus den Akten ergäben sich keine Anhaltspunkte für
eine Beziehung, welche über die normalen gefühlsmässigen familiären Bande
hinausgehen würde. Aus dem Vollzugsbericht ergebe sich übrigens auch nicht,
dass der Beschwerdeführer von seiner Freundin besucht worden wäre.
Der Beschwerdeführer sei erst 2007 in die Schweiz eingereist, im Alter von 30
Jahren. Seine prägenden Jahre habe er in Deutschland verbracht. Eine
Integration sei dem Beschwerdeführer nicht gelungen, sein Aufenthalt in der
Schweiz sei geprägt von Stellenwechseln, deliktischem Verhalten und
Strafvollzug.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (URP) werde abgelehnt, da die
Beschwerde aussichtslos sei.
6.
Am 20. November 2012 beurteilte das Verwaltungsgericht einerseits die
verfahrensrechtliche Frage nach der (von der Vorinstanz [DJSG] verweigerten)
aufschiebenden Wirkung (Verfahren U 12 89) sowie andererseits die materielle
Streitfrage
betreffend
Widerruf
Daueraufenthaltsbewilligung
(vgl.
Parallelverfahren U 12 119).
Das Gericht zieht in Erwägung:

1.
Anfechtungsobjekt ist der Entscheid vom 8. August 2012, worin das
Departement (DJSG) den Antrag des Beschwerdeführers vom 26. Juli 2012
betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Zusammenhang mit
dem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung (EG/EFTA) für die Schweiz und der
Weg-/Ausweisung des Betroffenen nach Deutschland ablehnte. Zunächst gilt es
dazu jedoch klarzustellen, dass die Vorinstanz (DJSG) in der Zwischenzeit, auf
Geheiss des Verwaltungsgerichts, mit Entscheid vom 3. Oktober 2012 auch
noch materiell über die betreffende Streitsache befunden hat und die dagegen
erhobene Beschwerde vom 5. November 2012 mit Parallelurteil (VGU U 12
119) inhaltlich abgewiesen wurde. Die Frage nach der Gewährung der
aufschiebenden Wirkung ist damit an sich hinfällig geworden. Trotzdem
erachtet es das angerufene Gericht hier als sinnvoll (trotz fehlenden aktuellen
Rechtsschutzinteresses),
im
konkreten
Fall
über
das
Begehren
um
aufschiebende Wirkung noch zu entscheiden.
2. a)
Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG)
kommt einer Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zu. Nach
Art. 34 Abs. 2 VRG kann die Behörde im Einzelfall jedoch von Amtes wegen
oder auf Antrag einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen. Die
Gewährung dieser Rechtswohltat setzt insbesondere die Vermeidung
erheblicher, für die betroffene Person nicht leicht wiedergutzumachender
Rechtsnachteile voraus. Die Prüfung dieser prozessrechtlichen Verfahrensfrage
bedarf einer summarischen Rechtsgüterabwägung aller auf dem Spiele
stehenden Interessen und muss in jedem Verfahrensabschnitt eigenständig von
der jeweils zuständigen Instanz im Einzelfall beantwortet werden. Häufig
erscheint es dabei aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll und angezeigt,
über die fragliche Streitsache möglichst rasch materiell zu befinden, um so
formelle Doppelspurigkeiten oder gar Widersprüche zu verhindern.
b)
Wie die mündliche Verhandlung vom 18. September 2012 im Gerichtssaal des
Verwaltungsgerichts Graubünden gezeigt hat, konnte der Beschwerdeführer
einen Arbeitsvertrag bzw. eine feste Arbeitsstelle in einem Bar-betrieb in …

nachweisen und durchaus glaubhaft dartun, dass er sich sozial für die
Jugendlichen persönlich stark engagiere und von seinen negativen Erfahrungen
betreffend Drogen- und Alkoholkonsum berichte, um so künftig ein nützliches
Mitglied dieser Gesellschaft zu werden. Angesichts dieser individuell auf den
ersten Blick durchaus glaubwürdigen Beteuerungen und leicht überprüfbaren
Aktivitäten des Beschwerdeführers wäre es nach Ansicht des Gerichts jedoch
auch ohne weiteres vertretbar gewesen, die am 26. Juli 2012 beantragte
aufschiebende Wirkung (vorläufig bis zum Erlass des materiellen Entscheids)
zu gewähren, um so die (wenn auch viel zu spät und leider nur zu kurzfristig
gezeigten) Reintegrationsbemühungen nicht unnötig zu gefährden. Als nicht
leicht wiedergutzumachende (Rechts-) Nachteile für den Beschwerdeführer sind
dabei insbesondere der sichere Verlust der Arbeits- und Erwerbsstelle in …, die
ungeordnete Auflösung der Mietwohnung und die sofortige Trennung von der in
der Schweiz domizilierten Freundin zu nennen, die bei einem Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung
und
der
darauf
konsequenterweise
folgenden
Ausweisung aus der Schweiz absehbar gewesen wären. Die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung hätte daher durch die Vorinstanz (DJSG) im Einzelfall
erteilt werden können.
c)
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde folglich zu
Unrecht abgelehnt, was diesbezüglich zur Gutheissung der Beschwerde vom
20. August 2012 hätte führen müssen, sofern die Angelegenheit in der
Zwischenzeit – mit dem materiellen Entscheid (DJSG) vom 3. Oktober 2012;
bestätigt durch das Parallelurteil VGU U 12 119 - nicht schon von selbst
gegenstandslos geworden wäre.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art.
73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdegegner (DJSG) bzw. dem dafür
verantwortlichen Kanton Graubünden aufzuerlegen. Dieser hat den anwaltlich
vertretenen, obsiegenden Beschwerdeführer überdies aussergerichtlich noch
angemessen zu entschädigen (Art. 78 Abs. 1 VRG), wobei das Gericht eine
Parteientschädigung
von
Fr.
1‘870.60
(inkl.
Mehrwertsteuer)
laut

Anwaltshonorarnote vom 18. September 2012 als gerechtfertigt und
nachgewiesen erachtet. In diesem Umfang hat der Kanton Graubünden (DJSG)
den Beschwerdeführer für das Verfahren betreffend Nichtgewährung der
aufschiebenden Wirkung also noch finanziell schadlos zu halten, weil diese
Rechtswohltat bei der damals aktuell bekannten Fakten- und Rechtslage zu
erteilen gewesen wäre oder sonst die Sache – bis zum Erlass des materiellen
Entscheids – faktisch zu sistieren gewesen wäre.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und festgestellt, dass die Vorinstanz
(DJSG) die aufschiebende Wirkung hätte erteilen müssen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 1‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
304.--
zusammen
Fr. 1‘304.--
gehen zulasten des Kantons Graubünden (DJSG).
3.
Der Kanton Graubünden (DJSG) hat … aussergerichtlich mit insgesamt Fr.
1‘870.60 (inkl. MWST) zu entschädigen.