gr_gerichte · U 2023 87 · 2024-05-28 · de
Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB, ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB und Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 23 87
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterInnen
Parolini, von Salis, Righetti und Pedretti
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 28. Mai 2024
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG Franz Xaver Ulrich,
Beschwerdeführerin
gegen
Regierung des Kantons Graubünden,
vertreten durch das Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität
Graubünden,
Beschwerdegegnerin
und
ARGE B._____, bestehend aus
- C._____ AG,
- D._____ GmbH,

- 2 -
Beigeladene
betreffend Submission

- 3 -
I. Sachverhalt:
1.
Das Tiefbauamt (TBA) schrieb am 29. Juni 2023 im offenen Verfahren im
Staatsvertragsbereich auf der Ausschreibungsplattform simap.ch und im
Kantonsamtsblatt die Baumeisterarbeiten "H416 Tunnel E._____"
öffentlich aus.
Für
die
Ermittlung
des
vorteilhaftesten
Angebots
wurden
die
Zuschlagskriterien wie folgt angegeben:
-
Zuschlagskriterium Qualität des Anbieters
30%
Unterkriterien:
•
15% Erfahrungen des TBA GR mit dem Anbieter
•
10% Unternehmerreferenzen
•
5% Baustellenkader
-
Zuschlagskriterium Qualität des Angebotes
30%
Unterkriterien:
•
10% Technische Konzepte
•
10% Plausibilität des Angebotes
•
5% Bauprogramm/Termine
•
5% übergeordnete Konzepte (QM-Konzept; Sicherheits-
und Gesundheitsschutzkonzept)
-
Zuschlagskriterium Nachhaltigkeit
10%
Unterkriterium: Auftrags- bzw. unternehmensbezogenes
Nachhaltigkeitskonzept
-
Zuschlagskriterium Preis
30%
linear verkürzte Skala, Preisspanne 30%
(Angebote > 130% erhalten 0 Punkte)
Als Termin für die Offerteingabe wurde der 29. September 2023
angegeben.

- 4 -
2.
Innert der Eingabefrist reichten drei Anbieterinnen ihre Angebote ein. Die
Offertöffnung fand am 4. Oktober 2023 statt. Anlässlich der Offertöffnung
ergab sich folgendes Bild:
1.
ARGE F._____, I._____
Fr. 22'500'364.15
(J._____ SA, K._____ SA, esc costruzioni sa)
2.
A._____ AG, L._____
Fr. 28'521'848.85
3.
ARGE B._____, M._____
Fr. 28'673'761.95
(C._____ AG / D._____ GmbH)
3.
Nach eingehender Prüfung der Angebote durch die Auftraggeberin wurden
zwei Offerten als den gestellten Anforderungen genügend und somit als
gültig qualifiziert. Das Angebot der ARGE F._____, I._____, wurde
aufgrund der Tatsache, dass es nicht den Anforderungen der
Ausschreibung entsprach und zudem in Punkten, welche für die
Ausführung relevant sind, nicht plausibel war, für ungültig erklärt. Aufgrund
der im Voraus bekannt gegebenen Zuschlagskriterien ergab sich sodann
nach der Aus- und Bewertung der gültigen Angebote das folgendes Bild:
[………………………………………………]
Gestützt darauf ergab sich die Reihenfolge wie folgt:
ARGE B._____, M._____
3.62 Punkte
A._____ AG, L._____
3.60 Punkte
ARGE F._____, I._____
ungültig
4.
Mit Beschluss vom 4. Dezember 2023 (Prot. Nr. 938/2023) vergab die
Regierung in Beachtung der finanzrechtlichen Ausgabenkompetenzen
den Auftrag zum Preis von CHF 28'780'256.90 an die ARGE B._____
(C._____ AG / D._____ GmbH), welche unter Berücksichtigung der in den
Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagskriterien das
vorteilhafteste Angebot eingereicht hatte. Zur Begründung wurde

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angefügt, dass das berücksichtigte Angebot insbesondere im Kriterium
"Qualität des Angebots" Vorteile aufweise.
Gemäss Angaben der Vergabebehörde nahm die Zweitplatzierte am 18.
Dezember 2023 an einem Debriefing beim TBA in Chur teil. Seitens der
A._____ AG nahmen am Debriefing N._____ und O._____ teil, seitens des
TBA waren der Leiter Bau Hauptstrassen, P._____, und der
Submissionsverantwortliche, Q._____, anwesend. Ein Protokoll zum
Debriefing wurde nicht erstellt. Im Debriefing werden insbesondere die
wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots bekannt
gegeben (Art. 14 RVzEGzIVöB). Im Rahmen des Debriefings wird dem
Anbieter die Bewertung seines eigenen Angebots offengelegt und
erläutert. Ebenfalls dient das Gespräch dazu, aufzuzeigen, was der
Anbieter bei einer künftigen Angebotseingabe verbessern könnte, um
seine Chancen auf den Zuschlag zu erhöhen. Dieser Ablauf wurde den
Vertretern der A._____ AG erläutert und es wurde ihnen aufgezeigt, dass
unter der neuen IVöB ein Anrecht auf Akteneinsicht erst im
Beschwerdeverfahren besteht. Der Leiter Bau Hauptstrassen zeigte die
vom TBA verwendete Beurteilungs- und Bewertungssystematik auf. Es
wurde erläutert, an welchen Stellen die A._____ AG Punkte verloren hat
und wo die A._____ AG Punkte gewinnen konnte. Die positiven und
negativen Aspekte des Angebots wurden aufgezeigt. Dazu stellte die
Beschwerdeführerin verschiedene Fragen, welche ihr – soweit unter
Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerin möglich
– beantwortet wurden. Der A._____ AG wurde die Offertbeurteilung
offengelegt, wobei die Detailbewertung der Zuschlagsempfängerin
geschwärzt wurde. Auf die Abgabe von Kopien wurde praxisgemäss
verzichtet, jedoch wurde die Möglichkeit geboten, das gezeigte Dokument
zu fotografieren, wovon die Vertreter der A._____ AG Gebrauch gemacht
haben.

- 6 -
5.
Gegen die Verfügung vom 6. Dezember 2023 erhob die A._____ AG
(Beschwerdeführerin) am 22. Dezember 2023 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin beantragt sie die
Aufhebung der Verfügung des TBA vom 6. Dezember 2023 und die
Erteilung des Zuschlags an sich selbst; eventualiter sei die Sache zum
neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegner. Ihre Anträge
begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass die
Vergabestelle für die Bewertung der Angebote eine zu differenzierte
Notenskala verwendet habe, welche aus ihrer Sicht unzulässig sei. Die
Unterkriterien hätten mit ganzen Noten, von 0 bis 5, bewertet werden
sollen. Insbesondere seien die für die Unterkriterien "Technische
Konzepte"
und
"Plausibilität
des
Angebots"
sowie
für
das
Zuschlagskriterium "Nachhaltigkeit" erteilten Noten zu korrigieren, was
dazu führen würde, dass das Angebot der Beschwerdeführerin an erster
Stelle zu liegen käme.
In Bezug auf die Akteneinsicht beanstandete die Beschwerdeführerin,
dass sie anlässlich des Debriefings die Bewertung des Angebots der
Zuschlagsempfängerin nicht einsehen konnte, da geschwärzt; dies
erschwere ihr die Argumentation und stelle eine Gehörsverletzung dar.
Gleichzeitig machte die Beschwerdeführerin ein Geheimhaltungsinteresse
an ihrer eigenen Offerte mitsamt allen Beilagen geltend, da diese
Geschäftsgeheimnisse enthalten; eine Offenlegung dieser Unterlagen
würde
der
Zuschlagsempfängerin
einen
ungebührlichen
Wettbewerbsvorteil verschaffen und Einblicke in die Preiskalkulation, aber
auch in das technische Fachwissen der Beschwerdeführerin bieten.
6.
In
ihrer
Eingabe
vom
25.
Januar
2024
verzichtete
die
Zuschlagsempfängerin auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde,
machte aber ein Geheimhaltungsinteresse geltend mit dem Antrag, es sei

- 7 -
der Beschwerdeführerin die Einsichtnahme in die Offerte der ARGE
B._____, insbesondere den darin enthaltenen Technischen Bericht
mitsamt dem Schalungskonzept zu verweigern. Sie begründet ihren
Antrag
im
Wesentlichen
damit,
dass
ebenso
wie
bei
der
Beschwerdeführerin in der Offerte schützenswerte Geschäftsgeheimnisse
vorliegen würden, weshalb diese der Beschwerdeführerin als direkter
Konkurrentin nicht herauszugeben seien. Dies gelte im besonderen Masse
für den Technischen Bericht mit dem Schalungskonzept, in welchem
spezifisches technisches know-how aufgeführt sei.
7.
Die Vergabebehörde beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 29. Januar
2024 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge gemäss Gesetz.
Hinsichtlich der Akteneinsicht weist sie darauf hin, dass gemäss ständiger
Rechtsprechung kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in
Konkurrenzofferten bestehe. Private Interessen an der Geheimhaltung
seien insbesondere dort zu berücksichtigen, wo die Aktenstücke
vertrauliche Geschäftsinformationen enthalten, mithin Fabrikations- und
Geschäftsgeheimnisse.
Im
vorliegenden
Fall
mache
die
Beschwerdeführerin geltend, dass die Angebote durch die Vergabestelle
falsch bewertet worden seien. Insofern sei in die Akten insoweit Einsicht
zu gewähren, als die Bewertungen nachvollzogen werden könnten, und
damit keine schützenswerten Geheimhaltungsinteressen verletzt würden.
Vor diesem Hintergrund reichte die Vergabebehörde die Vergabeakten in
einer für das Gericht ungeschwärzten Version ein und für die
Beschwerdeführerin in einer teilweise geschwärzten Version; geschwärzt
seien
Informationen,
welche
die
ausgeschlossene
und
nicht
verfahrensbeteiligte ARGE F._____ betreffen sowie Informationen,
welche den Anbietern im Hinblick auf künftige Beschaffungsverfahren
einen unrechtmässigen Wettbewerbsvorteil schaffen könnten (z.B.
Kostenvoranschlag).

- 8 -
8.
Mit prozessleitender Verfügung vom 1. Februar 2024 legte der
Instruktionsrichter den Umfang der Akteneinsicht fest, gewährte die
aufschiebende Wirkung und leitete einen zweiten Schriftenwechsel ein.
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
9.
In ihrer Replik vom 19. Februar 2024 ändert die Beschwerdeführerin ihre
Rechtsbegehren insofern ab, als sie neu den Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin
beantragt
und
anstatt
die
Erteilung
die
Beibehaltung der aufschiebenden Wirkung beantragt; im Übrigen hält sie
an den gestellten Rechtsbegehren fest. Sie rügt neu, dass die
Zuschlagsempfängerin keinen Nachweis der geforderten Erfahrung des
Baustellenchefs vorweisen könne, weshalb das Angebot ausgeschlossen
werden müsse. Im Weiteren betreibe die Zuschlagsempfängerin eine
unzulässige Preisspekulation, indem sie für die Vergabebehörde
wahrscheinliche und gravierende Nachteile in Bezug auf die Entwicklung
der Vergütung habe; auch deshalb hätte die Zuschlagsempfängerin
ausgeschlossen werden müssen. Weiter führt die Beschwerdeführerin
aus, dass nach Herausrechnen der Umlagerung der Vorhaltekosten die
Preisdifferenz
zwischen
ihrem
Angebot
und
demjenigen
der
Zuschlagsempfängerin grösser geworden und entsprechend auch die
Punktedifferenz angewachsen wäre. Weiter zieht die Beschwerdeführerin
ihre Rüge bezüglich der von der Vergabebehörde verwendeten
Notenskala aufgrund der Ausführungen in der Vernehmlassung zurück.
Schliesslich
wirft
die
Beschwerdeführerin
der
Vergabebehörde
Rechnungs- und Rundungsfehler vor, sowie diverse fehlerhafte
Bewertung einzelner Unterkriterien.
10.
Die Vergabebehörde hält in ihrer Duplik vom 20. März 2024 unverändert
an der Abweisung der Beschwerde fest. Sie reagiert auf die einzelnen
Rügen der Beschwerdeführerin und kommt zum Schluss, dass sie die
Bewertung der Angebote sorgfältig und damit im Rahmen ihres

- 9 -
Ermessens vorgenommen habe; der angefochtene Zuschlagsentscheid
erweise sich als richtig und haltbar.
11.
In ihrer Stellungnahme (Triplik) vom 28. März 2024 stellt die
Beschwerdeführerin wiederum dieselben Rechtsbegehren wie in ihrer
Beschwerde (also abweichend von der Replik). Sie vertieft in ihrer Eingabe
ihre
Argumentation
in
Bezug
auf
die
Nichteinhaltung
des
Eignungskriteriums
hinsichtlich
des
Baustellenchefs
der
Zuschlagsempfängerin,
der
unzulässigen
Preisspekulation,
dem
intransparenten Umgang mit dem Unterkriterium 'Erfahrungen des TBA
GR mit dem Anbieter' und dem Unterkriterium 'Plausibilität des Angebots'.
12.
Mit Eingabe (Quadruplik) vom 10. April 2024 hält die Vergabebehörde
nach wie vor an ihren Rechtsbegehren fest. Sie hält darin der
Beschwerdeführerin ihre Argumente bezüglich der Einhaltung von
Eignungskriterien entgegen.
13.
Mit Stellungnahme (Quintuplik) vom 16. April 2024 äusserte sich die
Beschwerdeführerin erneut zur Sache. Das Gesuch der Vergabebehörde
vom 23. April 2024 um Gewährung einer Frist von 20 Tagen zur
Entgegnung (Sextuplik) wurde von der Instruktionsrichterin mit Schreiben
vom 24. April 2024 auf eine Frist bis zum 2. Mai 2024 gekürzt.
14.
Mit Schreiben vom 6. Mai 2024 stellte das Gericht der Beschwerdeführerin
die Stellungnahme der Regierung (Beschwerdegegnerin) vom 2. Mai 2024
als Beilage im Verfahren U 23 87 zur Kenntnisnahme zu.
15.
In der Folge ging keine weitere Stellungnahme mehr ein.


- 10 -
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt
der
vorliegenden
Beschwerde
bildet
die
Vergabeverfügung (Entscheid) vom 6. Dezember 2023, worin die
Beschwerdegegnerin (Regierung) für die Baumeisterarbeiten "H416
Tunnel E._____" für CHF 28'780'256.90 an die punktemässig am besten
bewertete Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) und nicht an die
zweitrangierte Beschwerdeführerin (mit ihrem preislich günstigeren
Angebot von CHF 28'521'848.85; Differenz 0.906%) erteilte. Dagegen
wehrte sich die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 22. Dezember
2023 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte
die Aufhebung des Vergabeentscheids vom 6. Dezember 2023 und die
Erteilung des Zuschlags an sich selbst; eventualiter sei die Sache zum
neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. In der Replik
beantragte die Beschwerdeführerin zusätzlich den Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin, während sie in der Triplik lediglich (wieder) an den
Anträgen in der Beschwerde festhielt; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge
zulasten
der
Beschwerdegegnerin.
Beschwerdethema
ist
die
Rechtmässigkeit
des
angefochtenen
Vergabeentscheids
betreffend
"Tunnel-Baumeisterarbeiten",
Strassenabschnitt H416.
1.2.
Das anwendbare Recht bilden das Bundesgesetz über den Binnenmarkt
(Binnenmarktgesetz [BGBM]; SR 943.02), die Bestimmungen der
Interkantonalen Vereinbarung zum öffentlichen Beschaffungswesen
(IVöB) vom 15. November 2019, in Kraft gesetzt am 1. Oktober 2022, weil
das Verfahren am 29. Juni 2023 und somit zeitlich nach dem Inkrafttreten
der totalrevidierten IVöB eingeleitet wurde und daher (laut intertemporaler
Regelung in Art. 64 Abs. 1 IVöB) auf den vorliegenden Fall das neue Recht
anwendbar ist. Das Einführungsgesetz zur interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen (EGzIVöB; BR 803.600) sowie
die zugehörige Verordnung (RVzEGzIVöB; BR 803.610) sind ebenfalls zu

- 11 -
beachten und hier anwendbar. Nach Art. 55 IVöB richtet sich das
Verfügungs- und Beschwerdeverfahren zudem ausdrücklich nach den
Bestimmungen der kantonalen Gesetze über die Verwaltungsrechtspflege
(Ergo: Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG]; BR 370.100).
1.3.
Die schriftlich eingereichte Beschwerde vom 22. Dezember 2023 ist
sowohl bezüglich ihrer Form (Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38
VRG) als auch hinsichtlich der Einhaltung der 20-tätigen Beschwerdefrist
laut Art. 56 Abs. 1 IVöB formell korrekt und ordnungsgemäss erfolgt. Die
Beschwerde ist infolgedessen frist- und formgerecht eingereicht worden.
1.4.
Nach Art. 49 Abs. 1 lit. d VRG beurteilt das Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden Beschwerden gegen Entscheide der Regierung,
soweit diese nicht nach kantonalem oder eidgenössischem Recht
endgültig sind oder bei einer anderen Instanz angefochten werden
können. Der strittige Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin ist ein
solcher Entscheid, der weder andernorts angefochten werden kann noch
auf Kantons- oder Bundesebene endgültig ist. Er bildet daher, im Einklang
mit
Art.
52
IVöB,
ein
taugliches
Anfechtungsobjekt
vor
dem
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und das angerufene Gericht
ist folglich sowohl sachlich, funktionell wie auch örtlich zur vorliegenden
Streitentscheidung spruchbefugt.
1.5.
Zur Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht ist laut Art. 50 VRG
legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Die
Beschwerdeführerin
wird
durch
die
Auftragsvergabe
der
Baumeisterarbeiten
an
die
Zuschlagsempfängerin
offenkundig
wirtschaftlich nachteilig berührt, weil nicht sie die ausgeschriebenen
Tunnelarbeiten erledigen darf. Es entgeht ihr damit ein Auftrag in der
Grössenordnung von rund CHF 28.5 Mio. laut eigener Offerte. Als

- 12 -
Adressatin des Entscheids ist die Beschwerdeführerin demnach auch zu
dessen Überprüfung berechtigt.
1.6.
Die Kontrolle von Vergabeentscheiden beschränkt sich laut Art. 56 Abs. 3
IVöB auf Rechtsverletzungen inklusive Überschreitung oder Missbrauch
des
Ermessens
sowie
auf
unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellungen.
Die
Angemessenheit
des
strittigen
Entscheids kann im Zuge des Beschwerdeverfahrens hingegen nicht
überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB). Das Verwaltungsgericht kann
deshalb sein Ermessen nicht an die Stelle jenes der Vorinstanz
(Vergabehörde) setzen. Vielmehr hat es, so die verwaltungsgerichtliche
Rechtsprechung, Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U
23 39 vom 29. August 2023 E.1.4, U 22 86 vom 11. Juli 2023 E.1.6, U 22
54 vom 14. Februar 2023 E.1.6 und U 22 87 vom 24. Januar 2023 E.1.6).
Gerade bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten
Zuschlagskriterien
kommt
der
Vergabebehörde
praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen
technischer, technologischer, (bau-)physikalischer und methodologischer
Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition
praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. PVG 2001 Nr. 45; VGU U 22 64 vom
13. Dezember 2022 E.4.6, U 21 53 vom 26. Oktober 2021 E.1.5., U 21 14
vom 24. Juni 2021 E.3). Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo eine
Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist.
Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer
willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines
Kriteriums (VGU U 22 15 vom 23. Mai 2022 E.4.5, U 21 90 vom 15.
Februar 2022 E.1.6 und U 21 53 vom 26. Oktober 2021 E.1.5, je m.w.H.).
1.7.
Aus verfahrensrechtlicher Sicht sei noch klargestellt, dass die 'Ausweitung'
des Hauptbegehrens in der Beschwerde (Aufhebung des angefochtenen

- 13 -
Entscheids und Erteilung des Zuschlags an sich selbst) samt
Eventualbegehren (Rückweisung der Sache zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz) im Vergleich zur Replik (zusätzlich Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin gefordert) grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. Art.
51 Abs. 2 VRG). Vorliegend ist diese Ungereimtheit wohl als 'Versehen' zu
werten, worauf nicht weiter einzugehen ist, weil jene Erweiterung des
ursprünglichen Hauptbegehrens samt Eventualbegehren durch das
Zusatzbegehren in der Replik keine (materielle) Änderung des
Schlussergebnisses ergeben hätte.
2.
Streitgegenstand
und
materiell
zu
beurteilen
ist,
ob
die
Zuschlagsempfängerin wegen fehlender Eignung ihres Baustellenchefs
vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen (nachfolgend
Erwägung 3.ff.). Weiter rügt die Beschwerdeführerin die Position 'längeres
Vorhalten', wonach das Angebot der Zuschlagsempfängerin unzulässige
Umlagerungen gegenüber dem Leistungsverzeichnis enthalte (E.4.ff.). Die
Beschwerdeführerin
bemängelt
bezüglich
der
Bewertung
der
'Qualitätskriterien' im Besonderen inakzeptable 'Rechnungs- und
Rundungsfehler' (E.5.ff.). Weiter ist die Beschwerdeführerin nicht
einverstanden mit der Beurteilung des Unterkriteriums 'Erfahrungen mit
dem Anbieter' (E.6.ff.) sowie des Unterkriteriums 'Technische Konzepte',
mit den Teilaspekten 'Tunnelkonzept' und "'Schalungskonzept' (E.7.ff.).
Dasselbe gibt es hinsichtlich des Unterkriteriums 'Plausibilität des
Angebots' zu klären (E.8.ff.). Ein weiterer Rügepunkt betrifft die angeblich
'fehlerhafte Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin' (E.9.ff.) und
der
Einwand
der
'fehlerhaften
Bewertung
des
Angebots
der
Zuschlagsempfängerin' (E.10.ff.). Schliesslich wird noch über die
Bewertung des Zuschlagskriteriums der 'Nachhaltigkeit' zu befinden sein
(E.11.ff.). Sodann wird das Fazit zum Vergabeentscheid gezogen (E.12).
3.
Als Erstes ist die Rüge zum Ausschluss der Zuschlagsempfängerin wegen
'fehlender Eignung des Baustellenchefs' zu klären:

- 14 -
3.1.
Die
Beschwerdeführerin
kritisiert
zunächst,
dass
der
von
der
Zuschlagsempfängerin vorgesehene Baustellenchef gemäss dessen
LinkedIn-Profil gar nicht bei dieser angestellt sei, sondern bei der G._____
GmbH; weil diese Firma nicht als Subunternehmerin aufgeführt sei, liege
ein unzulässiger Beizug vor, was zum Ausschluss des Angebots führen
müsse. Nachdem die Vergabebehörde aufzeigte, dass der Baustellenchef
seit dem 1. November 2023 bei der Zuschlagsempfängerin angestellt sei,
änderte die Beschwerdeführerin ihre Argumentation. Neu stellt sie sich auf
den Standpunkt, dass die Eignung der Zuschlagsempfängerin daher nicht
gegeben sei und deren Angebot vom Vergabeverfahren auszuschliessen
sei, weil der von ihr im Zeitpunkt der Offerteingabe aufgeführte
Baustellenchef nicht bei ihr angestellt war. Unter Verweis auf das Urteil
des Bundesgerichts 2D_25/2018 vom 2. Juli 2029 bringt sie vor, dass ein
Eignungskriterium grundsätzlich bei Offerteingabe erfüllt sein muss,
ansonsten dies in der Ausschreibung explizit angegeben sein müsse, was
hier nicht der Fall sei.
3.2.
Dazu nimmt die Vergabebehörde in ihrer Quadruplik mit der
Argumentation Stellung, dass gemäss Art. 27 IVöB grundsätzlich die
Eignung zu jedem Zeitpunkt während des Verfahrens und der
Auftragserfüllung gewährleistet sein müsse; deren Prüfung könne
jederzeit
erfolgen,
müsse
aber
zumindest
einmal
vor
der
Zuschlagserteilung erfolgen, da der Zuschlag nicht ungeeigneten
Anbietern erteilt werden dürfe. Gemäss Bundesgericht müssten die
Eignungskriterien grundsätzlich zum Zeitpunkt des Vergabeentscheides
erfüllt sein (BGE 145 II 249).
3.3.
Aus chronologischer Sicht ist für das Gericht erstellt, dass die
Ausschreibung am 29. Juni 2023 erfolgt und Frist für die Offerteingabe bis
zum 29. September 2023 lief. Der Beschluss zur Vergabe erging am 4.

- 15 -
Dezember 2023 und die entsprechende Verfügung datiert vom 6.
Dezember 2023.
3.4.
In den Ausschreibungsunterlagen definierte die Vergabebehörde das
Eignungskriterium "E3: fachliche Eignung" wie folgt:
Technischer Leiter:
- mind. 10 Jahre Erfahrung im Untertagbau
- mind. 1 Tunnel im konventionellen Sprengvortrieb (L>400 m, Ausbruchfläche > 60m2,
mit Innenausbau) innerhalb der letzten 5 Jahre.
Baustellenchef:
- mind. 10 Jahre Erfahrung im Untertagbau
- mind. 1 Tunnel im konventionellen Sprengvortrieb (L>400 m, Ausbruchfläche > 60m2,
mit Innenausbau) innerhalb der letzten 5 Jahre.
Hinweise oder Vorgaben dazu, in welchem Zeitpunkt wesentliche
Elemente für die Auftragserfüllung vorhanden oder nachgewiesen sein
müssen, fehlen in den Ausschreibungsunterlagen.
3.5.
Die fachliche Qualifikation des von der Zuschlagsempfängerin benannten
Baustellenchefs ist unbestritten. Bestritten ist die Nichterfüllung der
Eignungskriterien durch die Zuschlagsempfängerin im Zeitpunkt der
Offerteingabe, weil zu diesem Zeitpunkt (29. September 2023) der
Baustellenchef noch nicht bei der Zuschlagsempfängerin angestellt war.
3.6.
Das streitberufene Gericht hatte eine ähnliche Konstellation im Verfahren
U 19 96 (Schneeräumung auf der H._____) zu beurteilen. Es hat damals
festgestellt, dass die vom Bundesgericht am 2. Juli 2019 (!) gefällten
Urteile 2D_25/2018 (=BGE 143 II 249) und 2C_111/2018 scheinbar
Gegenteiliges festlegten. In U 19 96 E.6.1.8.1. und 6.1.8.2 hat das
Verwaltungsgericht Graubünden die beiden Entscheide analysiert, um
dann in E.6.1.8.3 zu folgender Erkenntnis zu kommen:
In diesem Sinne kann die genannte Rechtsprechung so zusammengefasst werden, dass
zwar grundsätzlich die Frist der Offerteneinreichung den massgeblichen Zeitpunkt
darstellt, in welchem die Eignungskriterien und weiteren wesentlichen Elemente erfüllt

- 16 -
sein müssen, dass aber gleichzeitig die Eignungskriterien (oder weitere Elemente) bei
unklarer Formulierung auslegungsbedürftig und dann so auszulegen sind, dass sie die
binnenmarktrechtlichen Vorgaben einhalten. Insofern sind die beiden Entscheide nicht
per se als widersprüchlich, sondern als komplementär anzusehen. Das erste legt den
Grundsatz fest, das zweite öffnet eine Möglichkeit für Ausnahmen, um das
Binnenmarktrecht einzuhalten und insbesondere einen wirksamen Wettbewerb
gewährleisten zu können.
3.7.
Diese Erkenntnis wurde dann beim Weiterzug von U 19 96 im Urteil des
Bundesgerichts 2D_17/2020 vom 30. November 2020, E.1.2.5 wie folgt bestätigt:
Eignungskriterien müssen grundsätzlich im Zeitpunkt des Vergabeentscheids erfüllt sein.
Aus der Ausschreibung kann sich aber Gegenteiliges ergeben, wobei sich dies nicht nur
aus einer ausdrücklichen Anordnung, sondern auch aus der Auslegung der
Ausschreibungsunterlagen ergeben kann. Das Urteil 2C_111/2018 ist nicht ein
Widerspruch zum Urteil 2D_25/2018, sondern ein Anwendungsfall der darin genannten
Grundsätze, indem darin die Ausschreibungsunterlagen ausgelegt werden. Bei dieser
Auslegung sind insbesondere die binnenmarktrechtlichen Anforderungen und die dem
Submissionsrecht zugrundeliegenden Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieter, der
Sicherstellung von Transparenz und einer wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel
zu beachten. Die konkrete Anwendung dieser Grundsätze ist eine Frage der Auslegung
der Ausschreibung im Einzelfall […].
3.8.
Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass die Nichterfüllung eines
Eignungskriteriums zum Zeitpunkt der Offerteingabe nicht wie die
Beschwerdeführerin ausführt, zum Ausschluss der Zuschlagsempfängerin
führt. Der massgebliche Zeitpunkt ist laut Bundesgericht der Zeitpunkt des
Beschlusses zur Vergabe. Da dieser am 4. Dezember 2023 gefällt wurde,
war das Eignungskriterium zu diesem Zeitpunkt ohnehin erfüllt (Antritt
Arbeitsverhältnis: 1. November 2023). Auf jeden Fall würde es
insbesondere
dem
Grundsatz
der
wirtschaftlichen
Verwendung
öffentlicher Mittel zuwiderlaufen, wenn eine solche Formalität zum
Ausschluss der Zuschlagsempfängerin führen würde – es sei denn, ein zu
knapper Arbeitsantritt würde die Qualität der Ausführung in irgendeiner
Weise beeinträchtigen. Diese Rüge (E.3) ist nicht zu hören.

- 17 -
4.
Zur Rüge der Position 'längeres Vorhalten', wonach das Angebot der
Zuschlagsempfängerin
wettbewerbsverzerrende/unzulässige
Umlagerungen gegenüber dem Leistungsverzeichnis der Ausschreibung
enthalte:
4.1.
Die Beschwerdeführerin kritisiert dazu: Im Leistungsverzeichnis sei für das
'längere Vorhalten' eine Dauer von 3 Monaten ausgeschrieben. Diese
Position zähle aber in diesem Umfang nicht zum ausgeschriebenen
Leistungsumfang, denn es sei im Leistungsverzeichnis für jede Position
definiert, welche Vorhaltedauer zu offerieren sei. Ein längeres Vorhalten
der Baustelleneinrichtung werde weder über die Gesamtbauzeit hinaus
noch für einzelne Bauphasen verlangt. Bei längeren oder kürzeren
Vorhalten handle es sich somit um eine hypothetische Eventualität und
nicht um eine bestellte Leistung. Weil sie und die Zuschlagsempfängerin
massiv unterschiedliche Preise offeriert hätten, schlage sich die Art der
Bewertung dieser Leistungspositionen in relevanter Art und Weise auf die
Gesamtbewertung der Angebote nieder. Die Beschwerdeführerin habe für
das längere Vorhalten CHF 738'950.15 offeriert, während die
Zuschlagsempfängerin dieselbe Position nur mit CHF 26'664.95 ausfüllte.
Es sei davon auszugehen, dass die Zuschlagsempfängerin Teile dieser
Position in andere Positionen umgelagert habe. Weil diese Umlagerung
wesentlich sei und mit erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr gravierende,
für die Vergabebehörde ungewöhnliche und unverhältnismässige negative
Folgen bezüglich der Vergütung nach sich ziehen würde, würde das
Ergebnis der Submission verfälscht und sich das Vergaberisiko gerade
deswegen verwirklichen. Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht,
dass die Position für längeres Vorhalten nicht in die Preisbewertung
einfliessen dürfe, da es sich bei der längeren Vorhaltedauer um eine reine
Eventualität handle. Aufgrund der Modalitäten in der Ausschreibung
ergäbe sich bei einer Änderung der Vorhaltedauer nicht automatisch eine

- 18 -
Änderung der Vergütung. Bei den Positionen für längeres Vorhalten
handle es sich um Globalen, welche unabhängig vom effektiven Aufwand
auszurichten seien. Deshalb hätten die offerierten Beträge nicht
gleichwertig wie der Angebotspreis für die ausgeschriebene Leistung in
die Preisbewertung einfliessen dürfen.
4.2.
Die Vergabebehörde erläutert die Position 'längeres Vorhalten' und
weshalb diese von den Anbieterinnen zu offerieren war. Sie führt im
Wesentlichen aus, dass im Untertagbau der Bauherr das Baugrundrisiko
trage; damit der Unternehmer den Risiken in der Kalkulation Rechnung
tragen könne, sei eine vertragliche Zuordnung erforderlich. Deshalb sei im
vorliegenden Leistungsverzeichnis in insgesamt 43 Positionen das
längere resp. kürzere Vorhalten der einzelnen Installationen mit einer
Vorhaltedauer von 3 Monaten berücksichtigt. Für längeres und kürzeres
Vorhalten werde jeweils nur eine Position für längeres Vorhalten
ausgesetzt, wobei kürzeres Vorhalten mit denselben Angebotspreisen
abgerechnet werde wie längeres Vorhalten, jedoch mit negativem
Vorzeichen. Diese Positionen kommen bei Bestellungsänderungen zum
Tragen oder wenn für den Vortrieb eine Veränderung der entsprechenden
Abrechnungs-Bauzeit
(Differenz
zwischen
Bauzeit
und
Abrechnungsbauzeit) von mehr als einem Monat vorliegt. Aufgrund dieser
Differenz verändern sich die bauzeitabhängigen Kosten. Dies sind
insbesondere die Baustelleneinrichtung (längeres oder kürzeres Vorhalten
der
in
der
entsprechenden
Arbeitsphase
benötigten
Baustelleneinrichtungen, wenn die Abrechnungs-Bauzeit mehr als ein
Monat von der Soll-Bauzeit abweicht. Sind die Preise und Ansätze für
Leistungen dem Werkvertrag (z.B. Leistungsverzeichnis) zu entnehmen,
verändert sich die Vergütung entsprechend den tatsächlichen Mengen.
Vor diesem Hintergrund sieht sich die Vergabebehörde berechtigt, wenn
aus Sorgfaltsgründen nicht sogar verpflichtet, aufgrund der vorhandenen
Risiken bzw. Unsicherheiten im Untertagbau eine Position für 'längeres

- 19 -
Vorhalten' im Leistungsverzeichnis vorzusehen, womit der Unternehmer
diese Risiken in seiner Kalkulation Rechnung tragen kann. Ansonsten
würde sich die Vergütung nach den Selbstkosten des Unternehmers
bemessen mit einem angemessenen Zuschlag für Risiko und Gewinn. Das
von
der
Vergabebehörde
gewählte
Vorgehen
mit
dem
im
Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Ausmass von 3 Monaten erweise
sich im Verhältnis zur geplanten Soll-Bauzeit (Anmerkung Gericht: 41
Monate) als angemessen. Die Vergabebehörde räumt ein, dass die
Zuschlagsempfängerin die Kosten für das längere Vorhalten teilweise in
andere Positionen umgelagert habe, eine solche Umlagerung aber
zulässig sei und das Angebot der Zuschlagsempfängerin vorteilhafter sei
als dasjenige der Beschwerdeführerin.
4.3.
Für das Gericht ist in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass die beiden
Anbieterinnen die Positionen für längeres Vorhalten unterschiedlich
kalkuliert haben. Das Thema 'längeres Vorhalten' umfasst die zwei
Aspekte
'Umlagerung'
und
'Berücksichtigung
der
Position
im
Preiskriterium'.
4.3.1.
Zur Umlagerung: Das Verwaltungsgericht hat diesbezüglich eine
umfangreiche Praxis, z.B. jüngst in VGU U 23 25 vom 21. Dezember 2023
mit Verweis auf u.a. VGU U 22 22 vom 1. November 2022 (mit der A._____
AG
als
Zuschlagsempfängerin,
der
von
der
Zweitplatzierten
Beschwerdeführerin u.a. unzulässige Umlagerungen in Positionen der
Baustelleninstallationen
vorgeworfen
wurden;
Beschwerde
wurde
abgewiesen). Die dortige E.2.2.3.2. (Seite 12 von U 22 22) lautete wie
folgt:
Das streitberufene Verwaltungsgericht hat sich zu der hier stellenden Frage der
Zulässigkeit und Verhältnismässigkeit von "Preisumlagerungen" bereits in seinem Urteil
[VGU] U 13 8 vom 6. März 2014 ausgiebig befasst, welches darauf mit Urteil des
Bundesgerichts 2D_39/2014 vom 26. Juli 2014 bestätigt wurde und worin in E. 7b was
folgt festgehalten und bestimmt wurde:

- 20 -
Preisumlagerungen können gemäss Rechtsprechung einen Verstoss gegen die
submissionsrechtlich relevanten Gebote der Kostenwahrheit und der Transparenz sowie
gegen
das
Verbot
der
Wettbewerbsverfälschung
darstellen
(Urteile
des
Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 10 40 vom 25. Mai 2010, U 05 47 vom
23. Juni 2005). Gegebenenfalls läge ein Ausschlussgrund gemäss Art. 22 lit. c SubG (in
Verbindung mit Art. 24 lit. c SubG) vor. Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach
Einheitspreisen
wird
davon
ausgegangen,
dass
sich
Mengenänderungen
in
entsprechenden Preisänderungen niederschlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte
Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Material-
und/oder Arbeitskosten in andere Einheitspreise oder in eine Festpreisposition
übertragen werden, widerspricht nach der Rechtsprechung dem Prinzip einer
Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Zwar ist die Kalkulation der Angebotspreise
Sache des anbietenden Unternehmers, und die Art und Weise, wie er seinen Aufwand in
Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei. Die Verschiebung von
Kostenteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen darf aber nicht
offensichtlich einzig dem Zweck dienen, allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses
zulasten des Auftraggebers auszunützen. Denn bei einer derart gestalteten Offerte
profitiert
der
Auftraggeber
bei
allfälligen
Mengenreduktionen
nicht
von
der
Kostenersparnis. Zudem verunmöglicht eine solche Verschiebung die korrekte Analyse
der offerierten Preise und wird der direkte Vergleich mit den anderen eingereichten
Angeboten erschwert oder gar verunmöglicht, was eine Verletzung des Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebotes darstellt (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 2P.164/2002 vom
27. November
2002;
Urteile
des
Verwaltungsgerichtes
des
Kantons
Zürich
VB.2010.00402 vom 15. Dezember 2010 E.4, VB.2007.00123 vom 12. September 2007
E.3.4, VB.2003.00256 vom 3. Dezember 2003 E.4; Urteil des Verwaltungsgerichtes des
Kantons Luzern LGVE II 2004 Nr. 8 vom 19. März 2004). In den erwähnten Urteilen des
Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden wurden Offerenten ausgeschlossen,
weil sie einerseits einen rund achtfach höheren Globalpreis für die Baustelleninstallation
bei gleichzeitig rund 90 % tieferem Einheitspreis für Beton anboten (Urteil des
Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 10 40 vom 25. Mai 2010) bzw. rund
fünffach höhere Kosten für die Baustelleninstallation bei einem Sonderrabatt von 99 %
für den Beton (Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 05 47 vom
23. Juni 2005). Im zitierten Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich (Urteil
VB.2010.00402 vom 15. Dezember 2010) ging es um den Ausschluss eines Anbieters,
der in seinen Ausschreibungsunterlagen Einheitspreise mit negativen Vorzeichen
(Minuspreise) oder unrealistisch tiefe, nicht kostendeckende Preise wie z.B. Nullerpreise
oder Einfrankenpreise (sog. Platzhalterpreise) im Grundangebot offerierte, was die

- 21 -
Vergabestelle (und auf Beschwerde hin auch das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich) nicht akzeptierte.
4.3.2.
Weiter wurde in E.2.2.3.5. (Seite 16 von U 22 22) ausdrücklich bestimmt:
Damit kann festgehalten werden, dass die hier strittigen Umlagerungen nicht zwingend
zu einem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen mussten. Dies, weil die
grundsätzlich zwar eine Preisbildungsvorschrift verletzende Offerte nicht mit erheblicher
Wahrscheinlichkeit sehr gravierende und für den Auftraggeber ungewöhnliche und
unverhältnismässige negative Folgen in Bezug auf die Entwicklung der Vergütung haben
wird, so dass das Submissionsergebnis verfälscht wäre und sich das Vergaberisiko
gerade deshalb verwirklicht hätte (BEYELER, Geltungsanspruch, Rz. 2338).
4.3.3.
Im vorliegenden Fall hat die Zuschlagsempfängerin für das längere
Vorhalten einen Betrag von CHF 26'664.95 offeriert, während die
Beschwerdeführerin dafür einen Betrag von CHF 738'950.15 eingesetzt
hat. Wie die Vergabebehörde korrekt ausführt, hängt die Kalkulation für
das längere Vorhalten von diversen Faktoren ab, wie z.B. der Länge der
Bauzeit und dem gewählten Amortisationsmodell. In der Ausschreibung
sind Installationen ausgesetzt, welche über die gesamte Bauzeit
vorgehalten werden müssen (z.B. Bürocontainer, Installationsflächen),
andere wiederum können nach erfolgter Tätigkeit von der Baustelle
entfernt werden (z.B. Vortriebseinrichtungen, Gewölbeschalwagen etc.).
Im Gegensatz zur Beschwerdeführerin, welche das 'längere Vorhalten'
über eine Monatsmiete berechnet hat, wählte die Zuschlagsempfängerin
ein Amortisationsmodell anhand der Bauzeitmiete über die kalkulierte
Bauzeit (Anmerkung Gericht: Dieser Vorgang führt zur vorgeworfenen
Umlagerung, wobei diese transparent gemacht ist; dies im Gegensatz zur
Umlagerung der Beschwerdeführerin; vgl. dazu hinten Ziff. 8.3 und Ziff.
10.3). Die der Kalkulation zu Grunde liegenden Einsatzdauern der
Installationen und Geräte hat die Zuschlagsempfängerin transparent
dargestellt, weshalb das gewählte Abschreibungsmodell für die
Vergabebehörde nachvollziehbar war. Es liegt ausserdem innerhalb der
unternehmerischen Freiheit der Anbieterin.

- 22 -
4.3.4.
Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass der Verdacht
auf eine Umlagerung gegeben ist. Eine solche ist aber – wie oben gesehen
– nicht per se verboten und muss nicht zwingend zum Ausschluss führen.
Ein solcher muss nur dann vorgenommen werden, wenn die Umlagerung
mit erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr gravierende, für den Auftraggeber
ungewöhnlich und unverhältnismässige negative Folgen mit Bezug auf die
Entwicklung der Vergütung haben wird, sodass das Submissionsergebnis
verfälscht wäre und das Vergaberisiko sich gerade deshalb verwirklicht
hätte.
4.3.5.
Die Vergabebehörde zeigt in überzeugender Art und Weise auf, dass die
oben beschriebenen negativen Folgen nicht zu erwarten seien, weshalb
die vermutete Umlagerung zulässig sei. Tatsächlich verhält es sich so,
dass die Vergabebehörde bei einer Verringerung der Bauzeit um mehr als
einen Monat im Angebot der Zuschlagsempfängerin von einer Einsparung
bei deren Position 'längeres Vorhalten' (CHF 26'664.95) nicht profitieren
würde; umgekehrt drohten der Vergabebehörde bei Annahme des
Angebots der Beschwerdeführerin Mehrkosten in der Höhe von CHF
738'950.15, sollte sich die Bauzeit um einen Monat oder mehr verlängern.
Angesichts dieser grossen Differenz in der finanziellen Auswirkung
erscheint es zudem als zweckmässig und sorgfältig, dass die
Vergabebehörde die Position 'längeres Vorhalten' in die Bewertung des
Preiskriteriums hat einfliessen lassen. Erfahrungsgemäss ist ausserdem
im Sinne einer Risikoabwägung auch davon auszugehen, dass die Bauzeit
eher über- anstatt unterschritten wird. Mit dieser Rüge (E.4) dringt die
Beschwerdeführerin nicht durch.
5.
Zu den als mängelbehafteten gerügten Qualitätskriterien: Rechnungs- und
Rundungsfehler bei Auswertung der zwei hier massgeblichen Offerten:

- 23 -
5.1.
Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Replik mit Blick auf die von der
Vergabebehörde
eingelegte
Offertbewertung
(vgl.
Akten
des
Beschwerdegegners [Bg-act.] 7) Rechnungs- und Rundungsfehler
geltend. Zum Vorhalt 'Rechnungsfehler' wurde vermerkt: So sei beim
Zuschlagskriterium 'Qualität des Anbieters' das gewichtete Punktetotal mit
0.95 angegeben, obschon die gewichteten Positionen 0.45 + 0.30 + 0.19
Punkte
insgesamt
0.94
Punkte
ausmachten.
Zum
Einwand
'Rundungsfehler' wurde ausgeführt: Beim Unterkriterium 'Technische
Konzepte'
hätte
die
gewichtete
Punktezahl
0.31
für
die
Beschwerdeführerin betragen sollen anstatt 0.30 und bei der 'Plausibilität
des Angebots' 0.28 anstatt 0.27 Punkte. Diese Rundungsfehler wirkten
sich auf das knappe Endergebnis 3.60 <> 3.62 Punkte aus.
5.2.
Die Vergabebehörde räumt ein, dass es beim Zuschlagskriterium 'Qualität
des Anbieters' zu einem Rechnungsfehler gekommen sei, ausgehend von
der Umrechnung der prozentualen Gewichtung in Dezimalstellen. Dieser
Umrechnungsfehler habe aber alle Anbieter gleichermassen getroffen. Bei
den Rundungsfehlern erklärt die Vergabebehörde, dass die Tabellen in
der Auswertung (Bg-act. 7) auf zwei Dezimalstellen genau gezeigt würden,
wobei in den einzelnen Zellen keine Rundungsformeln hinterlegt worden
seien, die Berechnungen also mit ungekürzten Werten vorgenommen
worden
seien.
Die
Darstellung
habe
aber
das
Ergebnis
der
Gesamtbewertung nicht beeinflusst. Zur Veranschaulichung führt die
Vergabebehörde in ihrer Duplik die entsprechenden Tabellen mit der
Gegenüberstellung der originalen, auf vier Dezimalstellen genauen
Bewertungen sowie deren korrekte Rundung auf zwei Dezimalstellen auf.
Ebenso legt sie eine neue Offertbewertung (Bg-act. 7) mit den originalen
vier Dezimalstellen ein (Bg-act. 16).
5.3.
Aus Sicht des Gerichts verhält es sich dazu wie folgt: Wie die
Vergabebehörde korrekt ausführt, blieb der (Um-)Rechnungsfehler von
Prozenten in Dezimalstellen ohne Auswirkung, da alle Anbieterinnen

- 24 -
gleichermassen
davon
betroffen
waren.
Und
auch
bei
den
Rundungsdifferenzen
zeigte
die
Vergabestelle
transparent
und
nachvollziehbar auf, dass es sich nur um ein Darstellungsproblem
handelte und nicht um eine inhaltliche bzw. wettbewerbsverzerrende
Verfälschung des knappen Ergebnisses. Auch diese Rüge (E.5) ist folglich
nicht zu hören.
6.
Zur Rüge der Bewertung Unterkriterium 'Erfahrungen mit dem Anbieter':
6.1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie aufgrund der von der
Vergabebehörde als positiv bezeichneten früheren Erfahrungen im
Unterkriterium 'Erfahrung mit dem Anbieter' eine höhere Bewertung hätte
erhalten sollen als die Zuschlagsempfängerin, welche aufgrund fehlender
früherer Erfahrungen der Vergabebehörde neutral mit der Note 3 bewertet
worden sei.
6.2.
Die Vergabebehörde hält dem ihre interne Weisung entgegen, wonach
eine Anbieterin, welche zwar bereits Aufträge für das TBA GR ausgeführt
hat, aber dazu weder positive noch negative Erfahrungen dokumentiert
wurden,
mit
3
Punkten
zu
bewerten
sind.
Bezüglich
der
Beschwerdeführerin lägen keine dokumentierten früheren Erfahrungen
vor, weshalb sie in diesem Punkt nichts zu ihren Gunsten ableiten könne.
6.3.
Nach Feststellung des Gerichts wird die Bewertung des Angebots der
Zuschlagsempfängerin mit der Note 3 von der Beschwerdeführerin nicht
in Zweifel gezogen. Sie ist aber der Ansicht, dass sie selber mit einer
höheren Note hätte bewertet werden müssen. Die Vergabebehörde legt
aber diesbezüglich ihre Praxis dar, welche nachvollziehbar ist und eine
Gleichbehandlung der offerierenden Unternehmen gewährleistet. Die
Vergabebehörde legt auch dar, unter welchen Voraussetzungen eine
Besser- oder Schlechterbewertung im Kriterium 'Erfahrung mit dem
Anbieter' möglich wird, nämlich (z.B. mittels Protokoll) dokumentierte

- 25 -
Erfahrungen und sich daraus ergebende mögliche Konsequenzen, welche
dem Unternehmen schriftlich kommuniziert worden sind, oder ein
Entscheid der Fachgruppe Bauausführung bezüglich einer Besser- oder
Schlechterbewertung einer bestimmten Unternehmung. Beides liegt hier
nicht vor, weshalb die Vergabebehörde gemäss eigener Praxis
korrekterweise auch die Beschwerdeführerin mit der Note 3 bewertet hat.
Die Rüge (E.6) ist unbegründet.
7.
Zur Rüge der Bewertung des Unterkriteriums 'Technische Konzepte':
7.1.
Die Beschwerdeführerin beanstandet unter diesem Gesichtspunkt, dass
die Gewichtung des Beurteilungskriteriums 'Schutztunnel' als Teil des
Unterkriteriums 'Technische Konzepte' mit 10% willkürlich sei. Weil das im
letzten Rang genannte Beurteilungskriterium stärker gewichtet werde als
vorangehende Beurteilungspunkte, verletzte die Vergabebehörde das
Transparenzgebot und ändere unerlaubterweise nachträglich die
bekanntgegebenen Parameter für die Beurteilung der Angebote ab.
7.2.
Dem
hält
die
Vergabebehörde
entgegen,
dass
es
gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig ist, dass die Angabe der
Zuschlagskriterien und der zugehörigen Unterkriterien unter Angabe von
deren Gewichtung ausreichend sei. Die Verwendung einer weiteren Stufe
von Unterkriterien sei zwar zulässig, müsse aber nicht im Detail in den
Ausschreibungsunterlagen
aufgeführt
werden,
wenn
sie
das
übergeordnete Unterkriterium lediglich spezifizierten und den Anbietern
klar sei, was im Rahmen des Kriteriums bewertet werde. Müssten die
Unter-Unterkriterien in den Ausschreibungsunterlagen gar nicht aufgeführt
werden, sei diesbezüglich für den Fall, dass sie dennoch aufgeführt
würden, auch keine spezielle Reihenfolge in Bezug auf die Gewichtung zu
beachten. Im Übrigen sei die Bewertung des Beurteilungspunkts 'Konzept
Schutztunnel' mit einer Gewichtung von 10% (bzw. absolut mit 1%) auch
sachlich angezeigt, als der Ausbruch und die Sicherung im Bereich des

- 26 -
Verzweigungsbauwerks unter Verkehr erfolge. Dabei werde der Verkehr
einspurig in einem Schutztunnel geführt, welcher Schutz biete vor
herabfallenden Teilen und den Verkehr vor Einwirkungen durch die
Ausbruch-, Schotter- und Sicherungsarbeiten schütze. Der Schutztunnel
sei demzufolge ein elementarer Bestandteil des Verkehrsregimes
während der Bauzeit und die angewandte Gewichtung sei gerechtfertigt.
7.3.
Das Gericht kann bestätigen, dass im Technischen Bericht der
Zuschlagsempfängerin zum Konzept Schutztunnel auch eine Vorstatik
eingereicht wurde (Bg-act. 6). Das Zuschlagskriterium 'Qualität des
Angebots' ist mit 30% gewichtet. Dieses wiederum ist unterteilt in das
Unterkriterium 'Technische Berichte' (10%), 'Plausibilität des Angebots'
(10%), 'Bauprogramm/Termine' (5%) und 'Übergeordnete Konzepte' (5%).
Jedes dieser Unterkriterien setzt sich wiederum aus mehreren
Beurteilungspunkten (Unter-Unterkriterien) zusammen. Diese wurden in
den Ausschreibungsunterlagen zwar angegeben, aber nicht gewichtet.
Beim
Unterkriterium
'Technische
Konzepte'
wurden
folgende
Beurteilungskriterien angegeben, welche bei der Auswertung wie folgt
gewichtet wurden (in der Ausschreibung nicht angegeben):
- Konzept: Baustelleninstallationen/-einrichtungen
20%
- Installations- und Geräteliste
10%
- Konzept: Baustellenerschliessung/Baupisten
5%
- Konzept: Vortriebskonzept
10%
- Konzept: Spreng- und Erschütterungskonzept
10%
- Konzept: Lüftungskonzept
5%
- Konzept: Materialbewirtschaftung
5%
- Konzept: Abwasserbehandlungs-/Entwässerungskonzept
10%
- Konzept: Wasserhaltung
5%
- Konzept: Schalungskonzept
5%
- Konzept: Betonierungskonzept
5%
- Konzept: Schutztunnel
10%
Der Grundsatz, dass bei Kriterien und Unterkriterien die Gewichtung
entweder anzugeben ist oder bei Nichtangabe von einer Abnahme
derselben in ihrer Reihenfolge auszugehen ist, beschlägt die Transparenz

- 27 -
der Ausschreibung. Das Bundesgericht hat sich dazu in BGE 143 II 553
E.7.7 u. E.7.9 (I.) und zuvor bereits in BGE 130 I 241 E.5.1 (II.) wie folgt
geäussert:
(I.)
7.7. Der Grundsatz der Transparenz ist für öffentliche Beschaffungen der Kantone und
Gemeinden in Art. 5 Abs. 2 BGBM und Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB verankert. Er verlangt unter
anderem, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bekannt gegeben
werden (BGE 141 II 353 E.6.4 S. 367 f., BGE 125 II 86 E.7 S. 101; Urteile 2C_384/2016
vom 6. März 2017 E.1.2.4 nicht publ. in BGE 143 I 177; 2P.148/2006 E.3.1). Eine
nachträgliche Änderung dieser Kriterien ist grundsätzlich unzulässig (BGE 130 I 241
E.5.1 S. 248 f.; BGE 125 II 86 E.7 S. 99 ff.; Urteil 2C_384/2016 vom 6. März 2017 E.1.2.4.
nicht publ. in: BGE 143 I 177). Die Zuschlagskriterien sind nach prozentualer Gewichtung
oder zumindest nach der Reihenfolge zu nennen. Die Angabe der Unterkriterien ist
hingegen unter Verfassungsgesichtspunkten nicht zwingend erforderlich, sofern sie bloss
die Hauptkriterien konkretisieren (BGE 130 I 241 E.5.1 S. 248 f.; Urteile 2C_91/2013 vom
23. Juli 2013 E.4.1 nicht publ. in: BGE 139 II 489; 2D_49/2011 vom 25. September 2012
E.7.4; 2C_549/2011 vom 27. März 2012 E.2.4).

7.9. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Verwendung eines Zuschlagskriteriums unter
dem Titel der 'Plausibilität' in der konkreten Ausgestaltung zulässig war, weil es nicht den
Angebotspreis als solchen, sondern die vom Angebot umfassten Leistungen nach
zulässigen Kriterien beurteilte (vgl. E.7.4 und 7.5 hiervor). Dabei bewegte sich die Stadt
Zürich
innerhalb
des
Beurteilungsspielraums,
der
ihr
im
Rahmen
ihrer
Gemeindeautonomie auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswesens zusteht (vgl.
E.6.3.2 hiervor). Dass die 'Plausibilität' als Unterkriterium zum Offertpreis beurteilt wurde,
ist
mit
dem
beschaffungsrechtlichen
Transparenzprinzip
vereinbar,
weil
die
Vergabehörde in der Ausschreibung ausdrücklich auf dieses Vorgehen hinwies und die
Anbieter erkennen konnten, was unter der zu beurteilenden 'Plausibilität' zu verstehen
war (vgl. E.7.7 hiervor). Schliesslich führte die Anwendung des Unterkriteriums
'Plausibilität' nicht dazu, dass der Preis zu wenig stark gewichtet wurde (vgl. E.7.8
hiervor).
(II.)
5.1 Le principe de la transparence - ancré à l'art. 2 let. b aLcMP - exige du pouvoir
adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères
d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout

- 28 -
le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun
d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement
des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux
soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe
de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres,
la présentation des critères (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées). Il
n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de
catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne
sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se
rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur
confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple
grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-
critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul ...) ne doivent pas
nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous
réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (cf. arrêt 2P.172/2002 du 10 mars
2003, consid. 2.3).
Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère
publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence
n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances
qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la
documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les
conditions du marché (cf. à cet égard, arrêt 2P.85/2001 du 6 mai 2002, consid. 4.1, publié
in SJ 2002 I p. 549).
7.4.
Der Vergabestelle ist somit zu folgen, wenn sie für die Beurteilungspunkte
eines Unterkriteriums (Unter-Unterkriterium) vorbringt, dass sie nicht
verpflichtet gewesen wäre, diese im Vorfeld bekannt zu geben und
deshalb noch weniger verpflichtet ist, dabei eine bestimmte Reihenfolge in
der Gewichtung einzuhalten. Diese Sichtweise trifft zu unter dem
Vorbehalt, dass die Beurteilungspunkte bzw. deren Gewichtung
unsachgemäss wären und so die Bedeutung der Unterkriterien in
unvorhersehbarer Weise aushöhlen würden. Diese Situation liegt aber
klarerweise nicht vor, wenn man die Beurteilungspunkte und deren
Gewichtung vor Augen hält. Dass dabei der Beurteilungspunkt 'Konzept:
Baustelleninstallationen/-einrichtung' mit 20% am stärksten gewichtet ist,

- 29 -
erscheint sachgerecht. Was die übrigen Beurteilungspunkte betrifft, fällt es
in das Ermessen der Vergabebehörde, inwiefern die einzelnen Konzepte
etwas stärker oder etwas schwächer gewichtet werden. Auf jeden Fall ist
nicht zu beanstanden, dass sie dem Beurteilungspunkt 'Konzept
Schutztunnel' eine etwas höhere Gewichtung zumisst mit Blick auf die
Verkehrssicherheit während der Bauzeit. Die Gewichtung lässt sich somit
objektiv und nachvollziehbar begründen und verfälscht das Ergebnis des
gesamten Unterkriteriums in keiner Weise.
7.5.
Die Rüge bez. Technische Konzepte umfasst auch das Schalungskonzept.
Die
Beschwerdeführerin
rügt,
dass
das
Angebot
der
Zuschlagsempfängerin beim Kriterium 'Schalungskonzept' höchstens 3
Punkte hätte geben dürfen. Die von ihr eingereichte Vorstatik sei in den
Ausschreibungsunterlagen nicht verlangt worden und hätte deshalb bei
der Bewertung auch nicht berücksichtigt werden dürfen. Ausserdem habe
die Vergabebehörde nicht berücksichtigt, dass die Zuschlagsempfängerin
anstelle
von
nachvollziehbaren
Schalungskonzepten
nur
kurze
Beschreibungen ohne Skizzen und dergleichen abgeliefert habe.
7.6.
Die Vergabebehörde ist hingegen der Ansicht, dass sowohl die
Beschwerdeführerin als auch die Zuschlagsempfängerin ähnliche
Konzepte abgeliefert hätten. Zwar seien die Ausführungen der
Beschwerdeführerin tatsächlich etwas detaillierter, dabei aber nicht
aussagekräftiger. Indem die Zuschlagsempfängerin für den Tagbautunnel
zusätzlich eine Vorstatik der Lehrgerüstbaukonstruktionen eingereicht
habe, sei für die Vergabestelle erkennbar gewesen, dass mit der
angebotenen Konstruktion keine Probleme bei der Verkehrsführung zu
erwarten seien. Dieser Mehrwert sei aufgrund der guten Erfüllung und
Qualität mit der Note 4 bewertet worden.
7.7.
Aus der Sicht des Gerichts wurden in den Ausschreibungsunterlagen unter
Kapitel 3.7 'Schalungskonzepte' die Konzepte für folgende Schalungen

- 30 -
verlangt: Tunnelgewölbeschalung, Notausgang und Gewölbenischen,
Zentralenbauten, Tagbautunnel Nord, Absetz- und Neutralisationsbecken.
Die
Vergabebehörde
sah
insbesondere
in
der
Vorstatik
der
Lehrgerüstbaukonstruktionen einen Mehrwert, welcher sie die ansonsten
vergleichbaren Konzeptdarstellungen zu einer um eine Note besseren
Bewertung bewogen hat. Angesichts der in Bewertungsfragen (sehr)
beschränkten Kognition des streitberufenen Gerichts ist kein Grund
ersichtlich, diese Bewertung in Zweifel zu ziehen. Wenn die
Beschwerdeführerin argumentiert, die eingereichte Vorstatik sei in den
Ausschreibungsunterlagen nicht verlangt worden und dürfe deshalb nicht
berücksichtigt werden, übersieht sie zudem, dass die Anbieterinnen
durchaus angehalten waren, Angaben zum Tagbautunnel Nord
einzureichen. Der sachliche Zusammenhang und das Zusammenspiel von
Schalungskonzept und Lehrgerüstkonstruktion für einen Tagbautunnel ist
hinreichend klar, sodass die Vergabebehörde im Rahmen ihres
Ermessens diese zusätzliche Erkenntnis positiv werten durfte, zumal diese
für sie nützlich war in Bezug auf die Abschätzung der Problematik der
Verkehrsführung. Entsprechend ist diese Rüge (E.7) unbegründet.
8.
Zur Rüge der Bewertung des Unterkriteriums 'Plausibilität des Angebots'.
8.1.
Mit dieser Rüge kritisiert die Beschwerdeführerin den Punkteabzug, mit
dem sie für die Position NPK 113 'Baustelleneinrichtung' belegt wurde, weil
sie dafür einen zu hohen Preis eingesetzt habe. Diese Bewertung sei nicht
nachvollziehbar; vielmehr hätte sich die Vergabestelle die Frage stellen
müssen, ob nicht die Zuschlagsempfängerin diese Position zu tief offeriert
habe. Die Abwertung sei auch insofern unzulässig, als die Plausibilität des
Preises für die Baustelleneinrichtung nicht die Qualität des Angebots
betreffe. Beim Zuschlagskriterium 'Plausibilität des Angebots' handle es
sich um ein quantitatives Kriterium, weshalb eine Abwertung nur zulässig
sei, wenn die Erbringung der geforderten Qualität nicht plausibel sei. Sollte

- 31 -
die Vergabebehörde schliesslich Umlagerungen im Angebot der
Beschwerdeführerin festgestellt haben, so dürfte sie diese nicht in diesem
Rahmen mit einem Punkteabzug würdigen, sondern müsste das Angebot
vom weiteren Verfahren ausschliessen.
8.2.
Die Vergabebehörde hält dem entgegen, dass die Leistungs-Position NPK
113 'Baustelleninstallationen/-einrichtungen' vom TBA aufgeschlüsselt
und detailliert beschrieben und ausgesetzt worden sei; zusätzlich sei eine
allgemeine Position für Baustelleninstallationen ausgesetzt worden
('Allgemeine Installationsglobale'). Dies entspreche dem üblichen
Vorgehen bei Tunnelbau-Ausschreibungen. Die Beschwerdeführerin habe
die
Position
'Baustelleninstallationen/-einrichtungen'
zu
einem
Ausführungsbetrag von CHF 11'128'007.40 offeriert, was einem Anteil von
42% der Gesamtofferte entspreche. Verglichen mit Tunnelaufträgen,
welche in der Vergangenheit für das TBA ausgeführt worden seien, liege
dieser Anteil im oberen Bereich. Von dem genannten Betrag entfallen CHF
5'183'354.45 in die 'Allgemeine Installationsglobale', was einem Anteil von
47% der Position 'Baustelleninstallationen/-einrichtungen' entspreche.
Demgegenüber habe die Zuschlagsempfängerin für die Position
'Baustelleninstallationen/-einrichtungen'
einen
Betrag
von
CHF
9'246'053.60, entsprechend 35% der Gesamtofferte offeriert, was einem
nachvollziehbaren Niveau entspreche. Die darin enthaltene 'Allgemeine
Installationsglobale' betrage CHF 230'500, entsprechend 2% der Position
'Baustelleninstallationen/-einrichtungen' (Bg-act. 9 S. 8). Weil die Position
'Allgemeine Installationsglobale' nicht weiter aufgeschlüsselt sei, könne
die Vergabebehörde nicht erkennen, wie sich der offerierte Betrag
zusammensetze. Eine unverhältnismässig hohe Installationsglobale,
deren Zusammensetzung sich nicht erklären lasse, berge für die
Vergabebehörde ein Risiko, weil diese auch dann in Rechnung gestellt
werde, wenn nicht alle darin eingerechneten Positionen in der ursprünglich
angedachten
Menge
zur
Ausführung
gelangten.
Werde
eine

- 32 -
(unverhältnismässig) hohe Pauschale für die Baustelleneinrichtung
offeriert, stelle dies erfahrungsgemäss ein Indiz für Umlagerungen dar. Im
vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin zudem auch rund die
Hälfte der Baustelleninstallationen in die Globale eingerechnet, sodass für
die Vergabebehörde nicht nachvollziehbar sei, was alles im Gesamtbetrag
von rund CHF 11 Mio. enthalten sei. Auch ein Vergleich zum Angebot der
Zuschlagsempfängerin, welche die Position 'Baustelleninstallationen/-
einrichtungen' gesamthaft rund CHF 2 Mio tiefer offeriert habe, werde
dadurch verunmöglicht. Die Vergabebehörde veranschaulicht anhand
einiger Beispiele gewisse Ungereimtheiten (S. 14 Vernehmlassung). Im
Wesentlichen will sie damit aufzeigen, dass die Beschwerdeführerin für
Positionen wie Plätze, Lagerflächen, Büroräume, Werkstätten etc. tiefere
Preise
offerieren
konnte
und
auch
offeriert
hat
als
die
Zuschlagsempfängerin, weil sie am Ort des Auftrags ihr Werkareal in
Y._____ nutzen kann, wogegen die Zuschlagsempfängerin eine
zusätzliche
Installationsfläche
in
R._____
betreibe.
Dass
die
Beschwerdeführerin als ortsansässige Anbieterin mehrere 100'000
Franken günstiger anbieten können als die nicht ortsansässige
Zuschlagsempfängerin sei nachvollziehbar. Umso erstaunlicher und eben
nicht mehr nachvollziehbar sei, dass die Gesamtkosten für die Position
'Baustelleninstallationen/-einrichtungen' dann doch rund CHF 2 Mio. höher
ausfallen als bei der Zuschlagsempfängerin und zudem ein sehr hoher
Anteil in der nicht weiter aufgeschlüsselten Globalen enthalten sei. Somit
sei erstellt, dass das Angebot der Beschwerdeführerin für die
Pauschalposition
'Allgemeine
Installationsglobale'
einen
unverhältnismässig hohen und nicht erklärbaren Betrag, gemessen am
Gesamtpreis, ausweise. Die von der Vergabestelle festgestellten
Umlagerungen müssten aber – entgegen der Argumentation der
Beschwerdeführerin – nicht zwingend zum Ausschluss dieses Angebots
führen.

- 33 -
8.3.
Nach der Auffassung des Gerichts gibt es zum Vorliegen einer nicht
nachvollziehbaren Umlagerung in die Globalposition nicht viel zu sagen,
weil
dies
offensichtlich
ist.
Die
Vergabebehörde
hätte
die
Beschwerdeführerin
deswegen
auch
vom
weiteren
Verfahren
ausschliessen können. Richtig ist aber auch, dass eine festgestellte, für
die
Vergabebehörde
mit
hoher
Wahrscheinlichkeit
ungünstige
Umlagerung nicht automatisch zum Ausschluss führen muss, sondern
auch mit einer tieferen Bewertung im (Unter-) Kriterium 'Plausibilität des
Angebots' sanktioniert werden kann (vgl. dazu etwa VGU U 23 25 vom 21.
Dezember 2023 E.4.6.4, U 22 34 vom 6. Dezember 2023 E.3.2 sowie U
22 22 vom 1. November 2022 E.2.2.3.5). Die Vorgehensweise der
Vergabebehörde ist korrekt und der vorgenommene Punkteabzug auf
jeden Fall angezeigt und verhältnismässig. Auch diese Rüge (E. 8) ist
folgerichtig nicht zu hören.
9.
Zur Rüge 'fehlerhafte Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin':
9.1.
Diese
Rüge
knüpft
an
das
soeben
Gesagte
(E.8)
an:
Die
Beschwerdeführerin
rechnet
in
ihrer
Replik
vor,
dass
die
'Baustelleninstallationen/-einrichtungen' in ihrem Angebot anstatt einen
Anteil von 47% nur einem solchen von 40% der Gesamtkosten entspreche
(Replik
S.
18
–
21);
entsprechend
sei
die
Vergabebehörde
fälschlicherweise von einem zu hohen Anteil ausgegangen. Weiter führt
die Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschriften (insbesondere Replik S.
21 – 24) zahlreiche Argumente und Positionen an, um aufzuzeigen, dass
keine Umlagerungen stattgefunden hätten. Aufgrund der Tatsache, dass
keine
der
übrigen
Positionen
der
NPK
–
insbesondere
die
mengenabhängigen – ungewöhnlich günstig offeriert seien, könne auch
keine Umlagerung in die Position NPK 113 'Baustelleninstallationen/-
einrichtungen' stattgefunden haben. Die Vorinstanz zeige jedenfalls nicht
auf, welche Positionen in anderen NPK von einer Umlagerung betroffen
seien. Letztlich dürfe ein blosses Indiz für eine Umlagerung nicht zur

- 34 -
Abwertung eines Angebots und zum Zuschlag zu einem preislich CHF
152'477.35 teureren Angebot führen.
9.2.
Die Vergabebehörde weist auf eine fehlerhafte 'Herunterrechnung' der
Prozentanteile durch die Beschwerdeführerin hin. Der Installationsanteil
von 42% (Beschwerdeführerin) bzw. 35% (Zuschlagsempfängerin)
beziehe sich auf den Bruttobetrag der Angebote. Die für den Vergleich
beigezogenen Installationspositionen beinhalten nur Positionen, die als
Globale eingesetzt wurden; nicht eingerechnet sei die Position für
längeres
Vorhalten.
Die
Vergabebehörde
bemängelt,
dass
die
Beschwerdeführerin einen Anteil von 47% der gesamten so gerechneten
'Baustelleninstallationen/-einrichtungen'
als
'Allgemeine
Installationsglobale'
ohne
jede
Aufschlüsselung
aufführe,
die
Zuschlagsempfängerin
hingegen
nur
2%.
Das
Vorgehen
der
Beschwerdeführerin
sei
nicht
nachvollziehbar,
zumal
im
Leistungsverzeichnis sehr viele Positionen vorgesehen waren, in welchen
Installationen offeriert werden konnten. Mit der sehr hohen Pauschale
besteht für die Vergabebehörde Unklarheit darüber, welche Anteile darin
enthalten seien; zudem bestehe das Risiko für den Bauherrn, dass die
Globale bereits bei Baubeginn ausgelöst werde, unabhängig davon, ob die
Installationen überhaupt installiert wurden oder nicht.
9.3.
Das Gericht vermag den Argumenten der Vergabebehörde zuzustimmen.
Auch wenn die Offerte der Beschwerdeführerin in dieser Form zulässig ist,
trifft der Vorwurf der mangelnden Zuordnungsbarkeit und daraus folgend
der nicht gegebenen Nachvollziehbarkeit zu. Dadurch entsteht für die
Bauherrschaft – wie von der Vergabebehörde korrekt dargestellt –
Unklarheit und ein für sie weniger günstiger Zahlungsplan, weil die Globale
insgesamt fällig wird, ohne dass die darin enthaltenen Leistungen schon
erbracht werden müssten. Gesamthaft betrachtet verfügt das Angebot der
Zuschlagsempfängerin
über
CHF
2
Mio.
weniger
an

- 35 -
Baustelleninstallationen;
deren
Positionen
sind
zudem
im
Leistungsverzeichnis transparent und nachvollziehbar aufgeführt; die
Globale beträgt nur rund CHF 230'000 bzw. 2% der Summe der
Baustelleninstallationen/-einrichtungen. Vor diesem Hintergrund ist die
tiefere Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin durch die
Vergabebehörde korrekt und nicht zu beanstanden. Die Rüge (E.9) ist
damit ebenfalls unbegründet.
10.
Zur Rüge fehlerhafte Bewertung des Angebots der Zuschlagsempfängerin.
10.1.
Die
Beschwerdeführerin
macht
geltend,
dass
die
Offerte
der
Zuschlagsempfängerin im Beurteilungspunkt 'Preisgestaltung' höchstens
mit 2 Punkten hätte bewertet werden dürfen. Dies, weil auch die
Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot Umlagerungen vorgenommen
habe.
10.2.
Dem hält die Vergabebehörde entgegen, dass sie das von der
Zuschlagsempfängerin
gewählte
Abrechnungsmodell
über
die
Bauzeitmiete zur Position längeres Vorhalten akzeptiert habe. Aus
Gründen der Verhältnismässigkeit bestehe kein Anlass, trotz allenfalls
vorgenommenen Umlagerungen bei der Bewertung des Angebots im
Kriterium 'Plausibilität des Angebots' einen Punkteabzug vorzunehmen.
10.3.
Nach Auffassung des Gerichts verkennt die Beschwerdeführerin mit ihrer
Rüge, dass die Umlagerungen der Zuschlagsempfängerin beim längeren
Vorhalten
auf
einem
deklarierten
und
im
Detail
aufgezeigten
Abschreibungs-Plan beruhen und somit für die Vergabebehörde von
Beginn weg transparent und nachvollziehbar war. Dies im Gegenteil zu
der von ihr offerierten 'Globalpauschale' in der Höhe von rund CHF 5.2
Mio., deren Inhalt für die Vergabebehörde völlig im Dunkeln bleibt und die
Beschwerdeführerin auch nicht im Rahmen der Rechtsschriften in diesem
Verfahren erhellt hat. Deshalb ist es gerechtfertigt, dass die

- 36 -
Vergabebehörde im Fall der Beschwerdeführerin einen Abzug in der
Bewertung im Beurteilungspunkt 'Preisgestaltung' vornimmt. Die Note 3 ist
somit objektiv gesehen korrekt und nachvollziehbar. Auch diese Rüge
(E.10) ist somit haltlos.
11.
Zur Rüge und Bewertung des Zuschlagskriteriums der 'Nachhaltigkeit':
11.1.
Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass die Vergabebehörde ihr
Nachhaltigkeitskonzept nur mit der Note 3 bewertet habe; sie ist der
Ansicht, dass sie in diesem Zuschlagskriterium die Note 4 hätte erhalten
müssen. So seien bei ihr etwa die kurzen Transportwege nicht oder zu
wenig berücksichtigt worden. Ausserdem würde sie sich für die Förderung
von Frauen in der Baubranche einsetzen, indem sie etwa eine
stellvertretende Baustellenchefin eingesetzt habe. Es bleibe offen, was die
Beschwerdeführerin hätte liefern müssen, um in diesem Kriterium eine
bessere Bewertung zu erreichen.
11.2.
Die
Vergabebehörde
argumentiert,
dass
die
Transportwege
im
vorliegenden Fall im Vergleich zur eigentlichen Bautätigkeit nur
untergeordnet ins Gewicht fallen würden. Aus dem Konzept gehe nicht
hervor, wie die Beschwerdeführerin sich konkret für die Förderung von
Frauen
in
der
Baubranche
einsetze;
dass
die
vorgesehene
stellvertretende Baustellenchefin in dieser Position eingesetzt werde, sei
wohl deren Qualifikationen zu verdanken und vermöge nicht zu einer
Besserstellung im Kriterium 'Nachhaltigkeit' zu gereichen. Dieses
Kriterium werde in der Bewertung erst dann mit der Note 4 honoriert, wenn
die im Nachhaltigkeitskonzept geplanten Massnahmen über das
üblicherweise zu Erwartende hinausgehen und die vorgesehenen
Massnahmen konzeptionellen Charakter aufweisen würden. Blosse
Einzelmassnahmen, welche zwar durchaus als nachhaltigkeitsfördernd
betrachtet werden könnten, vermögen aber nicht über die blosse Erfüllung
dieses Kriteriums hinauszugehen.

- 37 -
11.3.
In Würdigung der bekannten Fakten hält das streitberufene Gericht fest:
Beide Anbieterinnen haben im Zuschlagskriterium 'Nachhaltigkeit' die
Note 3 erhalten. Gemäss der Notenskala wird die Note 3 mit 'erfüllt'
umschrieben, die Note 4 mit 'gut erfüllt' und die Note 5 mit 'sehr gut erfüllt'.
Demgegenüber wird mit der Note 2 bewertet, was 'schlecht erfüllt' ist und
mit der Note 1, was 'sehr schlecht' erfüllt ist. Die Note 0 steht schliesslich
für 'nicht beurteilbar – keine Angaben'. Im vorliegenden Fall verlangt die
Beschwerdeführerin, dass sie im Zuschlagskriterium anstatt mit der Note
3 mit der Note 4 hätte bewertet werden müssen. Die Vergabebehörde zeigt
demgegenüber auf, weshalb sie das Nachhaltigkeitskonzept der
Beschwerdeführerin als ausreichend, aber nicht darüber hinausgehend
betrachtet und entsprechend bewertet hat. Weiter zeigt sie auf, nach
welchen Gesichtspunkten sie dieses Kriterium bewertet und unter welchen
Umständen ein Nachhaltigkeitskonzept mit der Note 4 bewertet würde. Die
Vergabebehörde zeigt in nachvollziehbarer Weise auf, weshalb sie im
vorliegenden Fall das Nachhaltigkeitskonzept als nicht über das
üblicherweise zu Erwartende hinausgehend betrachte; weiter durfte die
Vergabestelle im Rahmen ihres erheblichen Beurteilungsermessens
zulässigerweise
die
vorgesehenen
Einzelmassnahmen
zwar
als
nachhaltigkeitsfördernd und löblich bezeichnen, ihnen jedoch insgesamt
den konzeptionellen Charakter absprechen, der für eine Höherbewertung
notwendig wäre. Die Beschwerdeführerin ist auch mit dieser Rüge (E.11)
nicht zu hören.
12.
Als Fazit lässt sich damit festhalten: Aufgrund des der Vergabebehörde
von
Gesetzes
wegen
in
erheblichem
Umfang
zugestandenen
Ermessensspielraums,
hält
sich
das
Gericht
denn
auch
bei
Bewertungsfragen im allgemeinen und besonderes im technischen
Bereich zurück. Weil die Vergabebehörde sämtliche umstrittenen
Bewertungen
plausibel,
nachvollziehbar
und
widerspruchsfrei
zu
begründen vermag, dringt die Beschwerdeführerin mit keiner ihrer

- 38 -
zahlreichen Rügen durch. Entsprechend ist die Beschwerde gesamthaft
abzuweisen.
13.
Es bleibt noch über die Kosten- und Entschädigungsfolge zu befinden:
13.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angesichts der
hohen wirtschaftlichen Bedeutung des Streitgegenstands für die
Beschwerdeführerin (mit einem Auftragsvolumen von rund CHF 28.5
Mio.), der breiten Rügepalette und vier Schriftenwechseln, erachtet das
Gericht vorliegend ermessensweise eine eher hohe Staatsgebühr für
gerechtfertigt. Als Vergleichsfälle kommen etwa VGU U 13 8 vom 6. März
2014
(mit
Staatsgebühr
CHF
20'000.--
bei
Auftragswert
im
Bauhauptgewerbe von CHF 29 Mio.), U 22 22 vom 1. November 2022 (mit
Staatsgebühr CHF 12'000.-- bei Auftragswert CHF 6.3 Mio.) oder U 18 52
vom 30. Oktober 2018 (mit Staatsgebühr CHF 10'000.-- bei Auftragswert
im Bauhauptgewerbe von rund CHF 4.5 Mio.) in Frage. Im konkreten
Einzelfall wird die Staatsgebühr auf gesamthaft CHF 20'000.-- festgesetzt.
13.2.
Die materiell vollständig unterliegende Beschwerdeführerin hat keine
Parteientschädigung zu gut.
13.3.
Ebenfalls
keine
Parteientschädigung
erhält
die
beigeladene
Zuschlagsempfängerin, weil sie sich – ausser in Bezug auf den Umfang
der Akteneinsicht – nicht am Verfahren beteiligt hat. Es sind ihr daher auch
keine durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu
ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG).
13.4.
Der
Beschwerdegegnerin
steht
von
Gesetzes
wegen
keine
aussergerichtliche Entschädigung zu, da sie lediglich im Rahmen ihres
amtlichen Wirkungskreises obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG).

- 39 -
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
20'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
789.--
zusammen
CHF
20'789.--
gehen zulasten der A._____ AG.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]
[Mit Urteil 2C_292/2024 vom 30. April 2025 ist das Bundesgericht auf die gegen dieses
Urteil erhobene Beschwerde nicht eingetreten.]