gr_gerichte · R 2008 85 · 2009-02-24 · de

Baueinsprache | Baurecht

R 08 85
5. Kammer 
URTEIL
vom 24. Februar 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baueinsprache
1.
Nachdem … ein erstes Baugesuch zurückgezogen hatte, liess er der 
Gemeinde … am 17. Juni 2008 ein geändertes Gesuch unterbreiten, welches 
auf Parzelle 620 in … die Erweiterung des bestehenden Restaurants im Hotel 
… und die Errichtung einer Stützmauer vorsah. Dem Gesuch lagen u.a. Pläne 
und eine Pflichtparkplatzberechnung bei, wonach neu 17 Pflichtparkplätze 
erforderlich seien. 13 seien vorhanden und für 4 Parkplätze würde die 
Ersatzabgabe geleistet. Dagegen erhob … am 14. Juli 2008 Einsprache und 
führte insbesondere aus, dass Parkplatz 11 nicht angerechnet werden könne, 
weil er den Hoteleingang versperre. Die Planunterlagen für die Stützmauer 
und die ganze Parkplatzsituation müssten mittels Ansichten und Schnitten 
komplettiert werden. Gemäss Art. 24 des Parkplatzreglementes der 
Gemeinde müssten bei Neubauten grundsätzlich die geforderten Parkplätze 
auf eigenem Boden erstellt werden. Da die Restaurantfläche hier fast 
verdoppelt werde, könne nur von einem Neu- bzw. Erweiterungsbau 
gesprochen werden. Art. 24 des Parkplatzreglementes schreibe vor, dass nur, 
wo die Gemeinde in der entsprechenden Fraktion über die nötigen Parkplätze 
verfüge, eine Abgeltung für höchstens 20% der geforderten Pflichtparkplätze 
möglich sei. Hier gebe es praktisch keine öffentlichen Parkplätze. Am 24. Juli 
wurden Bauherrschaft und Einsprecher zur Bauverhandlung vom 5. August 
2008 eingeladen. Daran nahm nur die Bauherrschaft, nicht aber der 
Einsprecher teil. Am 11. August 2008 bestätigte … den Erhalt eines 
Querschnitts der Stützmauer, bemängelte aber das Fehlen eines 
Längsschnitts und einer Ansicht. Zudem sei an der Stützmauer eine 1 m hohe 
Absturzsicherung anzubringen. Die Absturzsicherung müsste einen Abstand 


zum Trottoir von 60 cm aufweisen (Art. 58 BG/Art. 101 EGzZGB). Es fehlten 
somit insgesamt 6 Pflichtparkplätze. Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 
2. September 2008 hiess die Gemeinde die Einsprache teilweise gut und 
verpflichtete die Bauherrschaft, Parkplätze 11 – 13 soweit nordwärts zu 
verschieben, dass eine freie Durchgangsbreite von 1.4 m verbleibe. Für die 4 
nicht zu errichtenden Parkplätze sei die Ersatzabgabe von Fr. 28'000.-- zu 
entrichten. 
2.
Dagegen 
erhob 
… 
am 
2. 
Oktober 
2008 
Beschwerde 
an 
das 
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid und die 
Baubewilligung aufzuheben. Er macht geltend, das Vorstandsmitglied … hätte 
wegen Befangenheit in den Ausstand treten müssen. Die Pläne für die 
Stützmauer seien unvollständig. Eine Längsansicht der Stützmauer liege nach 
wie vor nicht vor. Das rechtliche Gehör sei verletzt. Art. 20 Abs. 3 und 23 Abs. 
3 des Parkplatzreglementes verwiesen auf die Normen der VSS. Diese sähen 
im Abschnitt Parkieren unter Ziff. 8 und 9 für Parkfelder an einer Mauer einen 
Mindestabstand von 35 cm vor. Bei Parkplatz Nr. 5 sei dieser Abstand nicht 
eingehalten. Bei Neubauten, und um eine solche handle es sich, sei eine 
Abgeltung nicht zulässig. Art. 59 BG sehe ohnehin keine Ersatzabgabe vor. 
Art. 24 Parkplatzreglement sei deshalb gesetzeswidrig. Es stünden in der 
näheren Umgebung und in unmittelbarer Nähe auch keine freien öffentlichen 
Parkplätze zur Verfügung. Die Aufrundung von 3.4 Pflichtparkplätzen sei eine 
Verletzung von Art. 24 Abs. 2 Parkplatzreglement. Die Ausnahmeregelung für 
4 Pflichtparkplätze ergebe 24%. Somit dürften maximal 3 Pflichtparkplätze 
abgegolten werden. Die Bewilligung wäre somit zu verweigern gewesen. Die 
Kostenauferlegung sei unbegründet.
3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 
Beschwerde. Zur Begründung stützte sie sich im Wesentlichen auf die schon 
im angefochtenen Entscheid vorgebrachten Argumente. 
4.
Am 23. Februar 2009 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an 
Ort und Stelle durch, an welchem der Beschwerdeführer mit seinem Anwalt, 
Mitglieder der Baubehörde und der Gemeindeverwaltung mit dem 


Rechtsvertreter der Gemeinde sowie der private Beschwerdegegner mit 
seiner Frau und dem Architekten teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei 
Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den 
aufgeworfenen Fragen zu äussern.
Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den 
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Verwandte und Verschwägerte in gerader Linie, Geschwister, Ehegatten und 
Personen, die zusammen in eingetragener Partnerschaft oder faktischer 
Lebensgemeinschaft 
leben, 
dürfen 
nach 
Art. 
22 
des 
kantonalen 
Gemeindegesetzes (GG) nicht gleichzeitig derselben Gemeindebehörde 
angehören. In der Gemeindeverfassung können weitere Ausschlussgründe 
vorgesehen werden. Das Gemeinderecht sieht den Ausstand für Verwandte 
und Verschwägerte bis zum 2. Grad vor. Gemäss Art. 23 GG hat ein Mitglied 
einer Gemeindebehörde bei der Verhandlung und Abstimmung über eine 
Angelegenheit in Ausstand zu treten, wenn es selbst oder eine mit ihm im 
Ausschlussverhältnis im Sinne von Artikel 22 stehende Person daran ein 
unmittelbares persönliches Interesse hat. … ist als Cousin im dritten Grad mit 
dem 
Beschwerdeführer 
verwandt 
und 
demzufolge 
aus 
Verwandschaftsgründen nicht ausstandspflichtig. Dass er selber ein 
unmittelbares persönliches Interesse am Verfahrensausgang hatte, ist nicht 
im 
Mindesten 
ersichtlich. 
Zwar 
reicht 
es 
zur 
Begründung 
eines 
Ablehnungsbegehrens aus, dass bei objektiver Betrachtung der Anschein der 
Befangenheit entstehen kann (vgl. Häfliger, Alle Schweizer sind vor dem 
Gesetze gleich, S. 155f.). Mit anderen Worten genügt es, wenn das 
Behördenmitglied hätte befangen sein können, d.h. wenn Tatsachen 
vorhanden sind, die ein Misstrauen in die Objektivität seiner Person 
rechtfertigen (Vallender/David, Leitsätze zum OG und VwVG, S. 110). Das 
Behördemitglied muss sich daher mit der gebotenen Unvoreingenommenheit 
und Distanz einer Sache annehmen können. Diese fehlen sicher dann, oder 


es muss zumindest der ungute Anschein entstehen, wenn es unmittelbar und 
persönlich am Ausgang der Angelegenheit interessiert ist. Der Entscheid 
muss dem Behördenmitglied somit einen Vorteil für seine Person bringen oder 
dazu dienen, einen Nachteil von ihm abzuwenden. Dabei reicht es aus, wenn 
die Gefahr von Interessenkollisionen gegeben ist, d.h. wenn die Möglichkeit 
besteht, dass ein Behördenmitglied nicht klar zwischen seiner durch das Amt 
gebotenen Objektivitätspflicht und persönlichen Interessen unterscheiden 
kann (vgl. zum Ganzen: PVG 1987 Nr. 82 E.1, 1997 Nr. 1). Vorliegend 
bestehen bei objektiver Betrachtungsweise keine Tatsachen, die den 
Anschein der Befangenheit zu erwecken vermöchten. Insbesondere sind die 
vom Beschwerdeführer gegen das Vorstandsmitglied erhobenen Vorwürfe 
aus der Luft gegriffene Behauptungen, für die nicht die geringsten 
Anhaltspunkte bestehen und die offensichtlich aus bloss prozesstaktischen 
Motiven vorgebracht wurden. So kann etwa im Umstand, dass für die 
Erstellung von Kopien Kanzleigebühren erhoben wurden, keine Schikane 
erblickt werden. Vielmehr ist dies zulässig und üblich, damit die Gemeinde 
ihre dadurch entstandenen Kosten decken kann und diese nicht zulasten der 
Steuerzahler gehen.
2.
Völlig unbegründet ist auch der Vorwurf, die Gemeinde habe Art. 44 der 
kantonalen 
Raumplanungsverordnung 
(KRVO) 
(vorläufige 
Prüfung) 
missachtet. Hierbei handelt es sich um eine Vorschrift, die bewirken soll, dass 
unvollständige 
oder 
materiell 
offensichtlich 
nicht 
bewilligungsfähige 
Baugesuche auf einfache und unkomplizierte Weise entweder vervollständigt 
oder als zurückgezogen erledigt werden können. Dies dient sowohl der 
Bauherrschaft als auch allfälligen Einsprechern. Vorliegend hat diese 
Vorprüfung 
auf 
Verlangen 
des 
Beschwerdeführers 
hinsichtlich 
der 
umstrittenen Stützmauer zur Einreichung eines zusätzlichen Schnittplanes 
geführt. Wenn die Gemeinde diesen als genügend erachtet hat, so lag das in 
ihrem Ermessensbereich. In der Tat war der Beschwerdeführer denn auch in 
der Lage, aufgrund des nachträglich eingereichten Schnittplans B-B die 
Erscheinungsform der Stützmauer zu beurteilen, zumal darin auch noch das 
bestehende Terrain eingetragen ist. Unerfindlich ist, worin bei dieser 
Ausgangslage eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bestehen soll.


3.
Was die Bewilligungsfähigkeit der Stützmauer betrifft, gehen beide Parteien 
zu Unrecht davon aus, dass diese Frage nach Massgabe von Art. 58 BG zu 
prüfen sei. Anwendbar sind vielmehr einzig die kantonalen Bauvorschriften 
des kantonalen Raumplanungsgesetzes (vgl. Art 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG). 
Gemäss Art 76 Abs. 2 KRG dürfen freistehende Mauern, hinterfüllte Mauern 
(Futtermauern), Böschungen und dergleichen an der Grenze errichtet werden, 
sofern sie nicht höher als 1.0 m sind. Überschreiten sie die Höhe von 1.0 m, 
haben sie einen Grenzabstand im Ausmass der Mehrhöhe, jedoch von 
maximal 2.5 m einzuhalten. Wie dem nachträglich eingereichten Schnittplan 
leicht entnommen werden kann, beträgt die Höhe der Stützmauer ca. 50 cm 
ab gewachsenem Terrain und erreicht damit bei weitem nicht die zulässige 
Höhe von 1 m. Um das zu erkennen, bedurfte es auch keines zusätzlichen 
Längsschnittes. Da das gewachsene Terrain noch leicht aufgeschüttet wird, 
liegt die mögliche "Absturzhöhe" vom benachbarten Gehsteig aus auf jeden 
Fall höchstens bei 70 cm und bildet somit keine ernstliche Gefahrenquelle, 
weshalb die Gemeinde zu Recht von Sicherungsmassnahmen abgesehen 
hat. 
4.
Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt 
das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den 
Autonomiebereich der Gemeinden. In Bezug auf all jene Fragen, die im 
kantonalen Gesetz keine abschliessende Regelung gefunden haben und bei 
denen den Gemeinden eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht, 
stellen die Vorschriften der kommunalen Bauordnungen autonomes 
Gemeinderecht dar (BGE 128 I 3 E. 2b S. 8). Die Gemeindeautonomie bezieht 
sich dabei nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die 
Rechtsanwendung und -auslegung, wenn die anwendbare Bestimmung dem 
selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat sich 
dann bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung 
aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder 
in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den 
Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- und 
Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur eingreifen 


kann, sofern die Gemeinde diesen Bereich missbraucht oder überschritten 
hat. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch 
auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann 
eingreifen, wenn sich der gestützt auf autonomes Gemeinderecht erlassene 
Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine 
Rechtsgrundsätze verstösst. Bei den vorliegend zur Diskussion stehenden 
Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes über die Pflichtparkplätze und 
das dazu ergangene Parkplatzreglement handelt es sich fraglos um 
autonomes Gemeinderecht, überlässt es das alte und auch das neue 
kantonale Raumplanungsgesetz doch ausdrücklich den Gemeinden, wie sie 
auf diesem Gebiet legiferieren wollen (vgl. z. B. Art. 24 nKRG bzw. Art 22 
aKRG ).
5. a)
Wer Gebäude oder Anlagen erstellt, erweitert oder in ihrem Zweck ändert, hat 
gemäss Art. 59 Abs. 1 BG auf dem Baugrundstück oder in unmittelbarer Nähe 
durch Dienstbarkeitsvertrag die vorgeschriebene Anzahl Autoabstellplätze 
gemäss 
Erschliessungsreglement 
herzurichten 
und 
zur 
Benützung 
offenzuhalten. 
Die 
Gemeinde 
hat 
dazu 
als 
Ziffer 
III. 
des 
Erschliessungsreglementes ein Parkplatzreglement erlassen, welches 
insbesondere die erforderlich Anzahl an Pflichtparkplätzen und die 
Voraussetzungen für die Ersatzabgabe regelt. Da dieses Reglement von der 
Gemeindeversammlung beschlossen wurde, hat es Gesetzescharakter und 
steht auf der gleichen Normhierarchiestufe wie das Baugesetz. Es ist daher 
abwegig, wenn der Beschwerdeführer behauptet, für die Abgeltung von 
Pflichtparkplätzen bestehe keine genügende gesetzliche Grundlage. 
b)
Es ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass für das Bauvorhaben 17 
Pflichtparkplätze erforderlich sind. Der private Beschwerdegegner hat davon 
13 ausgewiesen und darf gemäss Baubescheid für vier die Ersatzabgabe 
leisten. Der Beschwerdeführer ist allerdings der Meinung, nicht alle 
ausgewiesenen Abstellflächen dürften angerechnet werden. Wie nun der 
Augenschein klar und deutlich gezeigt hat, vermögen alle ausgewiesenen 
Parkplätze den Anforderungen zu genügen, d.h. sämtliche 13 Plätze sind 
dafür geeignet, dass auf ihnen Motorfahrzeuge (auch Schneeschleudern sind 


solche) geparkt werden. Das gilt sowohl für den Abstellplatz 5 als auch für die 
Plätze 11 - 13, nachdem die Gemeinde deren Verschiebung verfügt hat. 
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers geht es vorliegend auch nicht 
um einen Neubau. Die Erweiterung des bestehenden Restaurants ist klar 
lediglich als Umbau zu qualifizieren. Parkplätze sind grundsätzlich zu 
realisieren (Art. 20 Abs. 1 und 2, Art. 24 Abs. 1 Parkplatzregl.) und können im 
Ausnahmefall abgegolten werden, allerdings nur dann, wenn die Gemeinde 
in der betreffenden Fraktion über die nötigen Parkplätze verfügt. Wie der 
Augenschein ebenfalls mit kaum zu überbietender Deutlichkeit gezeigt, 
stehen in der näheren Umgebung des Restaurants zahlreiche öffentliche 
Parkplätze in durchaus ausreichender Menge zur Verfügung. Die Leistung der 
Ersatzabgabe ist daher grundsätzlich zulässig. Ausgehend von den 
zulässigen 20 % der Plätze, die abgegolten werden können, hat die Gemeinde 
die sich daraus ergebende Anzahl von 3.4 auf 4 aufgerundet. Dass sie damit 
ihr Ermessen überschritten hat, ist nicht ersichtlich, zumal eben genügend 
öffentliche Parkplätze zur Benutzung offenstehen. Die Beschwerde erweist 
sich auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
6.
Unerfindlich ist schliesslich, weshalb die Gemeinde dem Beschwerdeführer 
nicht einen Viertel der Kosten für das Einspracheverfahren hätte überbinden 
dürfen, zumal er dort nur zum kleineren Teil obsiegt hat. Die Beschwerde 
bewegt sich überhaupt am Rande zur Trölerei und war überdies in unnötig 
weitschweifiger Form gehalten.
7.
Bei 
diesem 
Ausgang 
gehen 
die 
Verfahrenskosten 
zulasten 
des 
Beschwerdeführers. 
Dem 
privaten 
Beschwerdegegner 
steht 
keine 
Parteientschädigung zu, da er nicht anwaltlich vertreten war.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine 
Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkung 
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. 


Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
238.--
zusammen
Fr.
5'238.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 
bezahlen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 30. Oktober 2009 
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (1C_182/2009).