gr_gerichte · S 2012 99 · 2012-12-04 · de
Alimentenbevorschussung

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

S 12 99
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 4. Dezember 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Anspruch nach AVIG
1. a)
Die im Jahre 1972 geborene … (nachfolgend: Beschwerdeführerin) arbeitete
während der Zeit vom 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2009 bei der Firma A. als
Hilfs-… zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 4‘500.--. Per 31. Dezember
2009 wurde das Arbeitsverhältnis beendet. Auf den 1. Juli 2010 nahm die
Beschwerdeführerin ihre Arbeitstätigkeit bei der Firma A. wieder auf, jedoch nur
noch auf Stundenlohnbasis zu einem Stundenlohn von Fr. 25.-- pro Stunde.
Dieses Teilzeitarbeitsverhältnis wurde mit Schreiben vom 25. November 2010
vom Arbeitgeber per 31. Dezember 2010 aufgelöst. Daneben arbeitet die
Beschwerdeführerin seit dem 15. Januar 2010 in einem unbefristeten
Teilzeitpensum bei der Firma B. zu einem Monatslohn von brutto Fr. 600.--.
b)
Am
23.
Mai
2011
stellte
die
Beschwerdeführerin
sodann
bei
der
Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) einen Antrag auf
Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab dem 23. Mai 2011 und hielt sich ab
diesem Datum bei der Arbeitsvermittlung im Umfang eines Arbeitspensums von
100 % zur Verfügung.
c)
Mit Verfügung vom 11. Januar 2012 lehnte die Beschwerdegegnerin die
Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab dem 23. Mai 2011 wegen
Nichterfüllung der Beitragszeit, Nichtvorliegen eines Grundes für die Befreiung
von der Beitragszeit und mangels eines anrechenbaren Verdienstausfalls ab.

2.
Die dagegen erhobene Einsprache vom 1. Februar 2012 mit Ergänzung vom
24. Mai 2012 wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 12.
Juli 2012 ab. Begründend führte sie aus, der Inhaber der Firma B. sei der
Ehemann der Beschwerdeführerin. Damit befinde sie sich in dieser Firma in
einer arbeitgeberähnlichen Stellung. Ein Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
ab 1. Januar 2010 sei von der Arbeitslosenkasse Graubünden unter Hinweis
auf die Tätigkeit ohne Lohnfluss im Betrieb des Ehegatten abgelehnt worden.
Gemäss Unterlagen habe die Beschwerdeführerin während der Zeit vom 1. Juli
2010 bis 31. Dezember 2010 lediglich sechs Monate in einem Drittbetrieb
gearbeitet. Gleichzeitig habe sie im Betrieb des Ehemanns gearbeitet und diese
Tätigkeit auch von Januar 2011 bis mindestens Januar 2012 weitergeführt.
Damit befinde sie sich weiterhin in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, weshalb
der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 23. Mai 2011 abzulehnen
sei. Der Argumentation der Beschwerdeführerin in der Einsprache könne nicht
gefolgt werden. Dem Auszug aus dem individuellen Konto sei zu entnehmen,
dass von Januar bis Juni 2009 ein Einkommen von Fr. 27‘000.-- vom Ehemann
der Beschwerdeführerin als Arbeitgeber abgerechnet worden sei. Von Juli bis
Dezember 2009 seien Fr. 27‘000.-- von der Firma A. abgerechnet worden, was
dem eingereichten Lohnausweis der Firma A. entspreche. Im Jahr 2010 sei von
Januar bis Dezember 2010 ein Einkommen von Fr. 7‘200.-- (12 x Fr. 600.--)
wiederum vom Ehemann der Beschwerdeführerin abgerechnet worden, und
zudem von Juli bis Dezember 2010 ein Einkommen von Fr. 4‘400.-- der Firma
A. Damit habe das Einkommen im Jahr 2010 weniger als Fr. 1‘000.-- pro Monat
betragen. Ab Januar 2011 habe die Beschwerdeführerin sodann wieder ein
Einkommen von Fr. 600.-- pro Monat im Betrieb des Ehemanns erzielt. Die
Beschwerdeführerin befinde sich nach wie vor in einer arbeitgeberähnlichen
Stellung, da sie weiterhin im Betrieb des Ehemanns arbeite. Aus diesem Grund
sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 23. Mai 2011
abzulehnen, obwohl die Beschwerdeführerin zwischendurch bei einem anderen
Arbeitgeber gearbeitet habe. Es fehle am Ausscheiden aus dem Betrieb des
Ehemanns. Nachdem die Arbeitslosenkasse Graubünden den Anspruch ab 1.
Januar 2010 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit abgelehnt habe, bestünden

auch Zweifel, ob die möglicherweise nachträglich vorgenommenen Einträge für
das Jahr 2009 im individuellen Konto effektiv der im Jahre 2009 ausgeübten
Tätigkeit und dem im Jahre 2009 erhaltenen Lohn entspreche.
3.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 11. September 2012 Beschwerde
ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die
Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie der Verfügung vom
11. Januar 2012. Der Beschwerdeführerin sei die Anspruchsberechtigung auf
Taggeldleistungen seit dem 23. Mai 2011 vorbehaltlos zuzusprechen. Wichtig
sei, dass die zwei verschiedenen Arbeitgeber der Beschwerdeführerin nicht
verwechselt würden, nämlich einerseits das Arbeitsverhältnis bei der Firma A. in
Chur (Vollzeitstelle Juli - Dezember 2009 und Teilzeitstelle Juli - Dezember
2010) und andererseits das Arbeitsverhältnis bei der Firma B. in Domat/Ems
(Betrieb des Ehemanns als Aushilfe). Die Beschwerdegegnerin gehe
fälschlicherweise davon aus, dass das Arbeitsverhältnis bei der Firma A.
lediglich vom 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010 gedauert habe. Diese falsche
Annahme werde durch den ersten Arbeitsvertrag (act. 3 BF) klar widerlegt.
Tatsächlich habe das Arbeitsverhältnis am 1. Juli 2009 begonnen, in der Folge
aber aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Arbeitgebers auf Ende 2009
beendet werden müssen. Im Zeitraum Juli 2010 bis Dezember 2010 habe die
Beschwerdeführerin erneut bei der Firma A. gearbeitet. Dementsprechend sei
sie innerhalb der massgebenden Rahmenfrist zwölf Monate in einem
Drittbetrieb arbeitstätig gewesen. Damit habe sie die Beitragszeit erfüllt. Der
Auffassung der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der arbeitgeberähnlichen
Stellung könne nicht gefolgt werden. Die Erläuterungen der Vorinstanz würden
nur für jene Fälle zutreffen, in welchen eine Person im Betrieb des Ehegatten
arbeite, dieser Person gekündigt werde und sie anschliessend Leistungen der
Arbeitslosenkasse beanspruche. Vorliegend liege der Sachverhalt jedoch
anders. Die Beschwerdeführerin habe innerhalb der Rahmenfrist zwölf Monate
bei einem Drittbetrieb gearbeitet und damit die Mindestanstelldauer erfüllt.
Dementsprechend sei es nicht zulässig, den Anspruch auf Leistungen der
Arbeitslosenkasse für den Drittbetrieb gestützt auf die arbeitgeberähnliche

Stellung der Beschwerdeführerin im Betrieb ihres Ehemanns abzuweisen.
Zutreffend sei, dass der Lohnbeleg für den Monat Oktober 2009 nicht bei den
Akten liege, da er trotz intensiver Suche nicht mehr habe aufgefunden werden
können. Die Beschwerdeführerin treffe jedoch keine Aufbewahrungspflicht,
zumal die übrigen Lohnbelege für den Zeitraum Juli 2009 bis Dezember 2009
sowie auch der Lohnausweis für das Jahr 2009 vorhanden seien. Der Lohn für
die Monate Juli 2009 bis Dezember 2009 könne mittels der Lohnbelege und des
Lohnausweises belegt werden. Aus dem Lohnausweis 2009 gehe hervor, dass
die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2009
Fr. 27‘000.-- verdient habe, was genau den sechs Monatslöhnen von je Fr.
4‘500.-- entspreche. Damit gebe es keine Grundlage, die sechs Arbeitsmonate
anzuzweifeln. Die Lohnbelege für das von der Vorinstanz nicht angezweifelte
Arbeitsverhältnis bei der Firma A. für die Tätigkeit im Stundenlohn fänden sich
ebenfalls bei den Akten. Durch den Arbeitsvertrag vom 20. Juni 2010 und die
Lohnbelege von Juli 2010 bis Dezember 2010 sei auch das zweite
Arbeitsverhältnis bei der Firma A. belegt. Dementsprechend habe die
Beschwerdeführerin die Mindestbeitragszeit innerhalb der massgeblichen
Rahmenfrist von zwölf Monaten erfüllt, und auch die Voraussetzungen, um
Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung aus der Tätigkeit im
Drittbetrieb geltend machen zu können, seien erfüllt.
4.
Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 20. September 2012
unter Verweis auf den Einspracheentscheid vom 12. Juli 2012 sowie auf die
beigelegten Akten auf die Einreichung einer Stellungnahme.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie im
angefochtenen
Einspracheentscheid
wird,
soweit
erforderlich,
in
den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1.
Anfechtungsobjekt
des
vorliegenden
Beschwerdeverfahrens
bildet
der
Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 12. Juli 2012. Streitig und
zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung
der Beschwerdeführerin auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab dem
23. Mai 2011 zu Recht abgelehnt hat.
2. a)
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
hat ein Versicherter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er die
Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Für die
Erfüllung der Beitragszeit gilt gemäss Art. 9 Abs. 1 AVIG eine 2-jährige
Rahmenfrist. Die Frist beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem alle
Anspruchsvoraussetzungen für einen Leistungsbezug erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2
und 3 AVIG). Die Beitragszeit erfüllt, wer gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG innerhalb
dieser Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige
Beschäftigung ausgeübt hat. Wenn ein Versicherter die nötige Beitragszeit nicht
erfüllt, ist zu prüfen, ob er allenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.
Dies sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Personen, welche innerhalb der
Rahmenfrist während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem
Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit wegen einer Schulausbildung,
Umschulung, Weiterbildung, Krankheit, Unfall, Mutterschaft oder eines
Aufenthalts in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt nicht
erfüllen konnten. Sind die Voraussetzungen gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG oder
jene von Art. 14 Abs. 1 AVIG erfüllt, hat der Versicherte, unter Vorbehalt der
weiteren Anspruchsvoraussetzungen, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
und es wird ihm für den Leistungsbezug ebenfalls eine zweijährige Rahmenfrist
gewährt.
b)
Als Beitragsmonat gilt gemäss Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV;
SR 837.02) jeder volle Kalendermonat, in dem der Versicherte beitragspflichtig
ist. Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden

zusammengezählt, wobei 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten (Art. 11
Abs. 2 AVIV).
3. a)
Vorliegend
ist
umstritten,
ob
die
Beschwerdeführerin
innerhalb
der
massgeblichen Beitragsrahmenfrist vom 23. Mai 2009 bis 22. Mai 2011
während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung
ausgeübt hat. Während die Beschwerdegegnerin der Ansicht ist, die
Beschwerdeführerin habe die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten innerhalb
der Beitragsrahmenfrist durch die lediglich sechsmonatige Beschäftigung vom
1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010 bei der Firma A. nicht erfüllt, erachtet die
Beschwerdeführerin die Mindestbeitragszeit als erfüllt, da ihr Arbeitsverhältnis
bei der Firma A. bereits am 1. Juli 2009 begonnen habe. Wie es sich damit
verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
b)
Aus
den
bei
den
Akten
liegenden
Unterlagen,
insbesondere
den
Arbeitsverträgen der Firma A. vom 25. Juni 2009 sowie vom 20. Juni 2010, den
Lohnbelegen der Monate Juli bis Dezember 2009 (mit Ausnahme des
Lohnbeleges für den Monat Oktober 2009) sowie denjenigen der Monate Juli
bis Dezember 2010 und dem Auszug aus dem individuellen Konto der
Beschwerdeführerin, ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin während der
massgeblichen Beitragsrahmenfrist vom 23. Mai 2009 bis 22. Mai 2011
folgende beitragspflichtige Erwerbstätigkeiten ausübte:
Dauer der Tätigkeit
Arbeitgeber
Arbeitsumfang
Lohn
01.07.2009 - 31.12.2009
(6 Monate)
A. (Drittbetrieb)
100 %ige
Erwerbstätigkeit
Monatslohn von
Fr. 4‘500.--,
gesamthaft Fr.
27‘000.--
01.07.2010 - 31.12.2010
(6 Monate)
A. (Drittbetrieb)
Teilzeiterwerbs-
tätigkeit
Stundenlohn von
Fr. 25.--/h,
gesamthaft Fr.
4‘400.--
Seit 15.01.2010
B.
(im Betrieb des
Ehemanns)
Unbefristete
Teilzeiterwerbstätig
keit im Umfang von
ca. 70 %
Monatslohn Fr.
600.--,
gesamthaft
Fr. 7‘200.-- pro

Jahr
Vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin sowohl vom 1. Juli 2009 bis
31. Dezember 2009 als auch vom 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010 und
damit während zweimal sechs Monaten in der Firma A. erwerbstätig war, ist das
Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die Beschwerdeführerin innerhalb der
massgeblichen Beitragsrahmenfrist vom 23. Mai 2009 bis 22. Mai 2011
während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung
ausgeübt hat. Es trifft zwar zu, dass der Lohnbeleg für den Monat Oktober 2009
nicht bei den Akten liegt. Diese Tatsache ist jedoch nicht geeignet, die Ansicht
des Gerichts in Zweifel zu ziehen. Denn sowohl aus dem Lohnausweis des
Jahres 2009, welcher ein Gesamteinkommen von Fr. 27‘000.-- (entspricht 6 x
Fr. 4‘500.--) ausweist, als auch aus dem Auszug aus dem individuellen Konto
der Beschwerdeführern geht offensichtlich hervor, dass die Beschwerdeführerin
während der Zeit vom 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2009 bei der Firma A. in
einer Vollzeitanstellung tätig war und dabei ein Einkommen von monatlich Fr.
4‘500.-- erzielt hat. Damit hat sie aber die erforderliche Mindestbeitragszeit von
zwölf Monaten innerhalb der massgeblichen Beitragsrahmenfrist erfüllt, sodass
der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Versicherungsleistungen der
Arbeitslosenversicherung grundsätzlich gegeben ist.
4. a)
Dagegen bringt die Beschwerdegegnerin vor, die Anspruchsberechtigung
müsse vorliegend schon mangels eines anrechenbaren Verdienstausfalls
abgelehnt werden.
b)
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG haben Versicherte bloss dann einen Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall
erlitten haben. Dabei wird ein Arbeitsausfall dann als anrechenbar betrachtet,
wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander
folgende Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Der Arbeitsausfall von
teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen
mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV).

c)
Vorliegend war die Beschwerdeführerin in der Firma A. in der Zeit vom 1. Juli
2010 bis 31. Dezember 2010 durchschnittlich während jeweils weniger als 30
Stunden pro Monat erwerbstätig (vgl. act. 12 - 17 BF). Daneben arbeitete sie
seit dem 15. Januar 2010 in einer Teilzeitanstellung im Betrieb ihres Ehegatten
(B.) mit. Die Arbeitstätigkeit im Betrieb ihres Ehegatten führte sie auch nach der
Kündigung durch die Firma A. per 31. Dezember 2010 fort. Vor dem
Hintergrund der Tatsache, dass der Arbeitsausfall bei teilweise Arbeitslosen
bloss anrechenbar ist, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei
volle Arbeitstage ausmacht, und die durchschnittliche Arbeitstätigkeit der
Beschwerdeführerin während der Monate Juli bis Dezember 2010 bei der Firma
A. wie gesehen lediglich knapp 30 Stunden pro Monat betrug, stellt sich
vorliegend in der Tat die Frage, ob die Beschwerdeführerin durch die
Kündigung der Anstellung per 31. Dezember 2010 durch den Arbeitgeber
überhaupt einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten hat. Diesbezüglich ist
vorliegend jedoch was folgt zu beachten: Die Beschwerdeführerin stand bereits
während des Zeitraums vom 1. Juli 2009 und 31. Dezember 2009 bei der Firma
A. in einem Arbeitsverhältnis, welches infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten
des Arbeitgebers per 31. Dezember 2009 aufgelöst werden musste. Gestützt
auf den Arbeitsvertrag vom 20. Juni 2010 arbeitete die Beschwerdeführerin vom
1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010 sodann wiederum für die Firma A. im
Stundenlohn. Wesentlich ist dabei, dass sich die Beschwerdeführerin nach dem
wirtschaftlich bedingten Verlust ihrer Festanstellung per 31. Dezember 2009
nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Folgen des Verlustes
ihrer Festanstellung finanziell zu überbrücken, erneut der Firma A. als
Angestellte im Stundenlohn zur Verfügung stellte. Mit dieser erneuten
Aufnahme der Teilzeiterwerbstätigkeit hat die Beschwerdeführerin nur getan,
wozu sie gemäss der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht (Art. 17 AVIG)
ohnehin
gehalten
war.
Dementsprechend
darf
die
Aufnahme
einer
Teilzeiterwerbstätigkeit zur Überbrückung der teilweisen Arbeitslosigkeit aber
nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführerin Versicherungsleistungen

verwehrt bleiben, die ihr aufgrund des letzten ordentlichen Arbeitsverhältnisses
zugestanden hätten.
d)
Diese Auffassung findet auch in der Lehre und Rechtsprechung Abstützung. So
hat das Bundesgericht im Entscheid C 266/06 vom 26. Juli 2007 festgehalten,
„die Annahme eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust einer
Vollzeitstelle sei als Überbrückungstätigkeit zu werten und nicht an Stelle der
letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 AVIV zu betrachten (SVR 1996 AlV Nr. 74 S. 227 E. 3a). Gleiches
gilt im vorliegenden Fall, obwohl die Versicherte nach dem Verlust ihrer
Tätigkeit bei derselben Firma ein Arbeitsverhältnis auf Abruf einging. Das
Scheitern der notgedrungenen Überbrückungstätigkeit darf sodann nicht dazu
führen, dass der Versicherten die Versicherungsleistungen verwehrt bleiben,
die ihr aufgrund des letzten ordentlichen Arbeitsverhältnisses zustehen.“
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist der anrechenbare
Arbeitsausfall
vorliegend
auf
Grund
des
festen
Arbeitspensums
der
Beschwerdeführerin während der Zeit vom 1. Juli 2009 und 31. Dezember 2009
festzulegen, und nicht aufgrund der Überbrückungstätigkeit in derselben Firma
vom 1. Juli 2010 bis 31. Dezember 2010. Dementsprechend ist denn auch der
anrechenbare Arbeitsausfall ohne Weiteres zu bejahen. (vgl. zum Ganzen:
Stauffer/Kupfer,
Rechtsprechung
des
Bundesgerichts
zum
Sozialversicherungsrecht,
Bundesgesetz
über
die
obligatorische
Arbeitslosenversicherung
und
Insolvenzentschädigung,
3.
Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 11 S. 32 mit Hinweisen).
5. a)
Weiter macht die Beschwerdegegnerin geltend, die Beschwerdeführerin arbeite
seit dem 15. Januar 2010 in der Firma ihres Ehemanns (B.). Damit befinde sie
sich in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, weshalb der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung abzulehnen sei.
b)
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre

mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Der
Grund für diese Regelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche
Personen über eine unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügen, kraft derer
sie die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung
-
für
sich
oder
ihre
Ehegatten
-
selbst
herbeizuführen. So können sie insbesondere auch die dafür nötigen
Bescheinigungen selber ausstellen beziehungsweise solche Bescheinigungen
aus Gefälligkeit erlangen (vgl. Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge
Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in: SZS 48/2004, S. 4). Mit der
Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wollte der Gesetzgeber somit
verhindern,
dass
arbeitgeberähnliche
Personen
missbräuchlich
Kurzarbeitsentschädigung erhalten. Zur Missbrauchsverhütung schliesst Art. 31
Abs. 3 lit. c AVIG auch den im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten des
Arbeitgebers vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus und zwar auch
dann, wenn er selbst weder eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hat noch am
Entscheid zur Einführung der Kurzarbeit beteiligt war. Der Grund liegt in der
sich deckenden Interessenlage sowie der Schwierigkeit bei der Überprüfbarkeit
des Arbeitsausfalls (vgl. zum Ganzen: Stauffer/Kupfer, a.a.O., Art. 31 S. 181
ff.).
c)
Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung gibt es keine dem Art. 31 Abs.
3 lit. c AVIG entsprechende, unmittelbar anwendbare Norm. Wie das damalige
Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG, ab 1. Januar 2007: Bundesgericht,
sozialrechtliche Abteilung) im Grundsatzentscheid 123 V 234 erwog, kann
Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin
bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird.
Solange
ein
Arbeitnehmer
mit
arbeitgeberähnlicher
Stellung
mit
der
betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er
aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen
gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im

zitierten Entscheid nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den
Voraussetzungen der Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen.
Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im
Betrieb bei und kann sie dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen
oder
massgeblich
beeinflussen,
so
läuft
die
Beanspruchung
von
Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf
eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus,
und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8
ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Gericht begründete
den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die
arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb
jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer
einzustellen (vgl. auch Bundesgerichtsurteil C 32/06 vom 29. März 2007, E.
4.2). Andererseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung
gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das
Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung
definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiter bestehe, die
arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene
Eigenschaft verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre
(BGE 123 V 234 E. 7b/bb).
d)
Im Weiteren führte das Bundesgericht wiederholt aus, dass der Ausschluss
arbeitgeberähnlicher Personen und ihrer Ehegatten vom Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung absolut zu verstehen sei. Es sei nicht möglich, den
betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall
Leistungen zu gewähren (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichtes C 179/05
vom 17. Oktober 2005 E. 2). Zudem strich das Gericht auch immer wieder
heraus, dass seine Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung nicht nur
dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines
solchen begegnen wolle (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichtes C 278/05 vom
15. März 2006 E. 2.3 und die Urteile des Bundesgerichtes C 151/06 vom 20.

Februar 2007 E. 3 und C 32/06 vom 29. März 2007 E. 4.2). Im
Anwendungsbereich von Art. 31 Abs. 3 AVIG ist deshalb nicht mehr individuell
für den Einzelfall zu prüfen, ob tatsächlich eine rechtsmissbräuchliche Absicht
besteht; vielmehr genügt bereits die Möglichkeit eines solchen Missbrauchs, um
einen Leistungsausschluss zu rechtfertigen (vgl. Regina Jäggi, a.a.O., S. 6 ff.).
e)
Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, sie sei aufgrund der
Kündigung bei der Firma A. arbeitslos geworden. Dies sei ein von der Firma
ihres Ehemannes (B.) unabhängiger Drittbetrieb, in welchem sie keinerlei
arbeitgeberähnliche Stellung besessen habe. Dementsprechend habe sie
infolge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei der Firma A. Anspruch auf
Leistungen der Arbeitslosenversicherung.
f)
Es liegt vorliegend die Konstellation vor, dass die Beschwerdeführerin in einer
ersten Firma (B.) arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem
Drittbetrieb (A.) unselbständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und
hierauf Arbeitslosenentschädigung beantragt. Auch in solchen Fällen besteht
das Risiko eines Missbrauchs: Die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die
arbeitgeberähnliche Stellung behalten und lediglich pro forma für kurze Zeit
eine Drittanstellung suchen, um nach der durch Verlust dieser Stelle
eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung zu
beantragen.
Würde
sie
hernach
tatsächlich
Arbeitslosenentschädigung
beziehen und gleichzeitig in der ersten Firma weiterhin mitentscheiden, wäre
darin eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu erblicken (vgl. Regina
Jäggi, a.a.O., S. 12 ff.). Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die
betreffende Person im Drittbetrieb keine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet
und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet. Sie sollte somit
grundsätzlich
denselben
Versicherungsschutz
geniessen
wie
andere
Arbeitnehmer. Ist diese Person daher während längerer Zeit in der dritten Firma
tätig, kann ihr im Falle einer dortigen Entlassung ein Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die
arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen untersagt werden. Vielmehr

gilt es für derartige Fälle einen angemessenen Ausgleich zu finden zwischen
dem wegen Missbrauchsgefahr statuierten Ausschluss arbeitgeberähnlicher
Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einerseits und dem
Anspruch solcher Personen mit gleichzeitiger Arbeitnehmertätigkeit in
Drittbetrieben auf die genannte Leistung andererseits (Urteil des Eidg.
Versicherungsgerichtes C 171/03 vom 31. März 2004 E. 2.3.1).
g)
Zu dieser Situation hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil C
171/03 vom 31. März 2004 einen Grundsatzentscheid gefällt. Demnach kann
keine Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, wer nur pro forma für kurze
Zeit
im
Drittbetrieb
arbeitet.
Hingegen
erscheint
der
Antrag
auf
Arbeitslosenentschädigung nicht mehr missbräuchlich, wenn die Tätigkeit in der
dritten Firma eine bestimmte Mindestzeit gedauert hat. In analoger Anwendung
von Art. 37 Abs. 4 lit. a AVIV kann einer arbeitgeberähnlichen Person, welche
eine Anstellung in einem Drittunternehmen verliert, der genannte Anspruch
nicht mehr versagt werden, wenn die Beschäftigung im Drittbetrieb wenigstens
sechs Monate gedauert hat (vgl. auch: Urteil des Eidg. Versicherungsgerichtes
C 15/04 vom 2. Juli 2004 E. 2.2).
h)
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) hat im Kreisschreiben über die
Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) vom Januar 2007, dessen Teil B per Ende
September
2012
durch
die
„AVIG-Praxis,
Arbeitsmarkt
und
Arbeitslosenentschädigung (TC)“ ersetzt wurde, zur vorliegenden Konstellation
unter Ziff. B30 und B31 folgendes festgehalten:
„B30 Hat eine versicherte Person weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung
im Betrieb A inne und macht sie den Verlust einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit ohne arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb B geltend,
so kann der Arbeitsausfall rechtsprechungsgemäss nur dann entschädigt
werden, wenn die beitragspflichtige Beschäftigung im Drittbetrieb
wenigstens 6 Monate gedauert hat und die Mindestbeitragszeit von 12
Monaten insgesamt erfüllt ist.
B31
Die mitarbeitenden Ehegatten oder Ehegattinnen, die aus dem Betrieb -
welcher vom anderen Eheteil weitergeführt wird - ausgeschieden sind,
gelten erst dann als anspruchsberechtigt, wenn sie entweder mindestens
eine sechsmonatige beitragspflichtige Beschäftigung nach Aufgabe der

Tätigkeit im ehelichen Betrieb ausgeübt hat oder die Mindestbeitragszeit
von 12 Monaten alleine ausserhalb des ehelichen Betriebes erfüllt.“
Das seco orientiert sich dabei offensichtlich an der Mindestbeitragszeit gemäss
Art. 13 Abs. 1 AVIG. Ob diese Lösung sachgerecht ist und die Weisungen
gesetzmässig sind, kann vorliegend indessen offen bleiben, zumal sich am
Ergebnis nichts ändern würde (vgl. E. 5i nachstehend).
i)
Wie vorstehend unter Erwägung 3b dargestellt, hat die Beschwerdeführerin
vom 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2009 und vom 1. Juli 2010 bis 31.
Dezember 2010, d.h. gesamthaft während zwölf Monaten, im Drittbetrieb A.
gearbeitet. Dies liegt oberhalb der minimalen Beschäftigungsdauer von sechs
Monaten, auf welche gemäss Bundesgericht abzustellen ist (vgl. E. 5g
vorstehend). Die Beschwerdeführerin würde vorliegend aber auch die
strengeren
Voraussetzungen
des
seco
gemäss
vorstehend
zitiertem
Kreisschreiben über die Arbeitslosenversicherung (KS ALE) erfüllen, hat sie
doch wenigstens sechs Monate in der Firma A. gearbeitet und gleichzeitig auch
die
Mindestbeitragszeit
von
zwölf
Monaten
erfüllt.
Damit
steht
der
Beschwerdeführerin aufgrund der durch die Beendigung der Beschäftigung bei
der Firma A. entstandenen Arbeitslosigkeit ein Anspruch auf Taggelder der
Arbeitslosenversicherung zu.
6.
Als
unerheblich
erweist
sich
sodann
auch
der
Einwand
der
Beschwerdegegnerin
bezüglich
der
möglicherweise
nachträglich
vorgenommenen Einträge im individuellen Konto der Beschwerdeführerin des
Jahres 2009, welche mit der effektiv ausgeübten Tätigkeit und dem im Jahre
2009 tatsächlich erhaltenen Lohn nicht übereinstimmen sollen. Denn dieser
Einwand wurde von der Beschwerdegegnerin weder ausreichend begründet
noch mit entsprechenden Beweisen unterlegt. Dementsprechend erweist sich
dieser Einwand aber als rein appellatorische Kritik.
7.
Der angefochtene Einspracheentscheid vom 12. Juli 2012 sowie die diesem
zugrunde liegende Verfügung vom 11. Januar 2012 erweisen sich somit als

nicht rechtmässig, weshalb sie aufzuheben sind. Die Vorinstanz ist anzuweisen,
der Beschwerdeführerin ab dem 23. Mai 2011 die beantragten gesetzlichen
Versicherungsleistungen zu gewähren.
8.
Gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts
(ATSG;
SR
830.1)
ist
das
kantonale
Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger
oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine
Gerichtskosten erhoben werden. Der in vorliegendem Verfahren nicht anwaltlich
vertretenen, obsiegenden Beschwerdeführerin steht keine ausseramtliche
Parteientschädigung zu (Art. 61 lit. g ATSG, Umkehrschluss).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid
sowie die diesem zugrunde liegende Verfügung aufgehoben. Die Vorinstanz
wird angewiesen, die Anspruchsberechtigung im Sinne der Erwägungen neu zu
verfügen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.