gr_gerichte · VR1 2024 88 · 2025-02-11 · de
Schadenersatz

Submission | Submissionen

Urteil vom 11. Februar 2025
mitgeteilt am
Referenz
VR1 24 88
Instanz
Erste verfassungs- und verwaltungsrechtliche Kammer
Besetzung
Audétat, Vorsitz
Pedretti und von Salis
Maurer, Aktuarin
Parteien
A._____ AG
Beschwerdeführerin
gegen
B._____
Beschwerdegegnerin
C._____ ag
Beigeladene
Gegenstand
Submission

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Sachverhalt
A.
Am 19. Juli 2024 schrieb die B._____ AG (B._____) für ihr Zentrallager/Büro
in D._____ Deckenbekleidungen aus Textilien im offenen Verfahren gemäss
GATT/WTO auf simap.ch bzw. im kantonalen Amtsblatt aus. Als Zuschlagskriterien
legte die B._____ die Qualität des Anbieters (25 %), die Qualität des Angebots
(25 %) sowie den Preis und Kostenwahrheit (50 %) fest. Als Eignungskriterien
nannte die B._____ die fachliche Eignung, die technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit sowie die finanzielle Leistungsfähigkeit; zudem verlangte die
B._____ das wahrheitsgetreue Ausfüllen der Selbstdeklaration sowie weitere
Bestätigungen. Weiter liess die B._____ in den Offertunterlagen explizit Varianten
zu unter Einhaltung von bestimmten Bedingungen (NPK 102, Pos. 261.200).
Offerten waren bis am 28. August 2024 einzureichen.
B.
Innert Frist reichten insgesamt vier Anbieter ihre Angebote ein. Anlässlich der
Offertöffnung am 30. August 2025 zeigte sich folgendes Bild:
1. E._____ AG …..CHF 547'653.60
2. C._____ ag ……… CHF 670'672.55
3. F._____ AG ………CHF 562'641.30
4. A._____ AG CHF 567'010.10
C.
Im Rahmen der Auswertung der Angebote stellte die B._____ fest, dass die
Offerte der C._____ ag zusätzlich eine Unternehmervariante enthielt. Entsprechend
ergänzte sie das Offertöffnungsprotokoll vom 30. August 2024 mit dieser Position:
5. C._____ ag CHF 319'559.70 (Bemerkung: Variante eingegeben)
Dieser Umstand wurde den Anbietern am 5. September 2024 per E-Mail mitgeteilt.
D.
Nach Auswertung der Offerten ergab sich folgendes Bild:
1. C._____ ag (Unternehmervariante) 42.75 Punkte
2. C._____ ag (Amtsvariante) 16.00 Punkte
3. A._____ AG 15.00 Punkte
3. E._____ AG 15.00 Punkte
5. F._____ AG 5.25 Punkte
Entsprechend beschloss die B._____ am 29. Oktober 2024 die Vergabe der
Beschaffung der Deckenbekleidungen aus Textilien an die C._____ ag (Zuschlags-
empfängerin) zum Preis von CHF 319'559.70 (Unternehmervariante). Diesen
Vergabeentscheid teilte die B._____ den Anbietern am 4. November 2024 mit.

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E.
Gegen den Vergabeentscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) am 15. November 2024 Beschwerde beim früheren
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin beantragte sie folgendes:
–
Die Ausschreibung BKP 283.5 Deckenbekleidungen aus Textilien muss
wiederholt werden und die Anbieter können eine Variante analog
C._____ ag, G._____ rechnen.
–
Begründung weshalb zwei Offertöffnungsprotokolle (Beilage 2+3)
gesendet wurden und die genannte Variante und unser Name von Hand
aufgeführt ist.
–
Die Vergabe ist gemäss Ausschreibung Pos. 224 Zuschlagskriterien
(offenes Verfahren) (Beilage 4) zum wirtschaftlich günstigsten Angebot
zu beurteilen und nicht wie in der Mitteilung Arbeitsvergabe mit
Prozenten des Angebotspreises zu beurteilen.
–
Offenlegung
der
Bewertung
der
Zuschlagskriterien
gemäss
Ausschreibung.
–
Mitteilung des offerierten Produktes mit Angabe der technischen Daten
und Herkunft der Produkte der Variante von C._____ ag, G._____.
–
In der Mitteilung Arbeitsvergabe ist unter Bemerkungen der Abschnitt
("Sollte wider Erwarten die Ausführung nicht zustande kommen, so wird
die beauftragte Firma für in Auftrag gegebene, bereits getätigte
Aufwendungen entschädigt") zu streichen.
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass kein
gleichwertiges Produkt bekannt sei zum von der Zuschlagsempfängerin offerierten
Preis. Zudem seien Anfragen der Beschwerdeführerin von der B._____ nicht
beantwortet worden.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 28. November 2024 beantragte die B._____
(Vergabebehörde;
nachfolgend:
Beschwerdegegnerin)
die
Abweisung
der
Beschwerde, unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Darin erklärt sie,
wie es zu den handschriftlichen Nachträgen im Offertprotokoll kam. Weiter
argumentiert sie, dass die Auswertung der eingereichten Offerten ein klares Bild
ergeben hätte: Demnach habe die Unternehmervariante der Zuschlagsempfängerin
mit grossem Abstand die meisten Punkte erzielt. Folglich sei der Zuschlag an diese
Anbieterin zu Recht erfolgt. Damit werde auch dem im Beschaffungsrecht geltenden
Grundsatz des effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel Rechnung getragen.
Weshalb die Beschwerdeführerin schliesslich eine Streichung der Klausel fordere
mit einer Leistungsentschädigung für den Fall, dass eine Auftragskürzung erfolge
oder die erforderlichen Zustimmungen nicht erfolgten, sei für die Vergabebehörde
nicht nachvollziehbar.
G.
Die Zuschlagsempfängerin (nachfolgend: Beigeladene) liess sich nicht
vernehmen.

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H.
Nachdem innert angesetzter Frist keine Replik eingegangen war, schloss der
Instruktionsrichter am 16. Dezember 2024 den Schriftenwechsel ab.
Erwägungen
1.1.
Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde bildet die Vergabe-
verfügung vom 4. November 2024, worin die Beschwerdegegnerin die Arbeits-
vergabe "BKP 283.5 Deckenbekleidungen aus Textilien" für CHF 319'559.70 an die
punktemässig am besten bewertete Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) und nicht
an die drittplatzierte Beschwerdeführerin erteilte (vgl. act. B.1). Dagegen wehrte sich
die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 15. November 2024 und beantragte
die Wiederholung der Ausschreibung sowie die Gewährung der Einreichung einer
Variante analog der Zuschlagsempfängerin.
1.2.
Die fragliche Auftragsvergabe untersteht unbestrittenermassen dem
öffentlichen Beschaffungsrecht. Konkret kommen die seit dem Beitritt des Kantons
Graubünden per 1. Oktober 2022 revidierten Normen der IVöB (BR 803.710) zur
Anwendung. Nach Art. 55 IVöB richtet sich das Verfügungs- und Beschwerde-
verfahren ausdrücklich nach den Bestimmungen der kantonalen Gesetze über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Gemäss Art. 53 Abs. 1 lit. e i.V.m.
Art. 56 Abs. 1 IVöB kann gegen den Zuschlag eines Auftrags innert 20 Tagen ab
dessen Eröffnung Beschwerde erhoben werden. Das heutige Obergericht des
Kantons Graubünden, auf das die hängigen Verfahren des früheren Verwaltungs-
gerichts des Kantons Graubünden übertragen wurden (Art. 122 Abs. 5 GOG [BR
173.000]), ist zuständig für die Beurteilung von Submissionsbeschwerden (vgl.
Art. 52 Abs. 1 IVöB). Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen
Obergerichts ist damit gegeben.
1.3.
Zur Beschwerde an das Obergericht des Kantons Graubünden ist laut Art. 50
VRG legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Die
Rechtsmittellegitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als unterlegene
Bewerberin eine realistische Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem
sie ein neues Angebot wird einreichen können; ob das zutrifft, ist aufgrund der
Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Die Legitimation ist in
diesem Sinne zu verneinen, wenn beispielsweise der viertrangierte Anbieter
lediglich den Ausschluss des Zuschlagsempfängers verlangt, jedoch zu bejahen,
wenn dieser Anbieter beispielsweise den Ausschluss aller vor ihm stehenden

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Konkurrenten oder die Wiederholung des gesamten Verfahrens fordert (vgl.
BGE 141 II 14 E. 4.1 m.w.H.). Hier verlangt die Beschwerdeführerin die Wieder-
holung des Vergabeverfahrens unter Zulassung von Angeboten mit demselben
Material wie es die Zuschlagsempfängerin in ihrer Unternehmervariante tat. Mit
diesem Begehren besteht für die Beschwerdeführerin grundsätzlich die Chance,
den Zuschlag zu erhalten. Folglich ist sie zur Beschwerde legitimiert und auf die
Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
1.4.
Die Beschwerde vom 15. November 2024 ist form- und fristgerecht erhoben
worden (Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VRG und Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m.
Art. 38 VRG). Ob einzelne Rügen rechtzeitig erhoben wurden, wird nachfolgend
noch zu prüfen sein.
1.5.
Die Kontrolle von Vergabeentscheiden beschränkt sich laut Art. 56 Abs. 3
IVöB auf Rechtsverletzungen inklusive Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen.
Die Angemessenheit des strittigen Entscheids kann im Zuge des Beschwerde-
verfahrens hingegen nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB). Das Obergericht
des Kantons Graubünden kann deshalb sein Ermessen nicht an die Stelle jenes der
Vorinstanz (Vergabehörde) setzen. Vielmehr hat es, so die bisherige verwaltungs-
gerichtliche Rechtsprechung, Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die
mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Gerade bei Fragen der Bewertung der einzelnen
Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebe-
hörde praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen
technischer, technologischer, (bau-)physikalischer und methodologischer Art oder
bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür
begrenzt (vgl. Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [PVG]
2001 Nr. 45; vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 23 87
vom 28. Mai 2024 E. 1.6, U 22 45 vom 26. März 2024 E. 2 und U 23 54 vom
24. Oktober 2023 E. 1.4). Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung
erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Voraussetzung für ein
Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu
rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (Urteile des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden U 23 87 vom 28. Mai 2024 E. 1.6, U 23 59 vom 5. April 2024
E. 1.4 und U 22 45 vom 26. März 2024 E. 2).

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1.6.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Streichung der Passage "Sollte wider
Erwarten die Ausführung nicht zustande kommen, so wird die beauftragte Firma für
in Auftrag gegebene, bereits getätigte Aufwendungen entschädigt". Eine
Begründung dafür fehlt. Für die Beschwerdegegnerin ist dieser Antrag nicht
nachvollziehbar. Sie weist darauf hin, dass mit dieser Bemerkung in der Vergabe-
mitteilung bloss eine rechtliche Selbstverständlichkeit wiedergegeben werde. Diese
Bemerkung sei in erster Linie im Zusammenhang mit den unter Position 133.100 /
133.200 der Besonderen Bestimmungen (NPK 102) aufgeführten Vorbehalten der
Auftragskürzung und Zustimmung der Instanzen der B._____ und des Bundesamts
für Verkehr zu sehen.
Die in den Besonderen Bestimmungen (NPK 102) aufgeführten und von der
Vergabebehörde erwähnten Vorbehalte der Bauherrschaft bezüglich Gegenstand
und Umfang der Arbeiten zählen zur Ausschreibung (vgl. act. C.1). Die
Ausschreibung als solche ist ein separates Anfechtungsobjekt. Wurde die
Ausschreibung nicht angefochten, kann darauf mittels Submissionsbeschwerde
nicht zurückgekommen werden. Soweit die Rüge die Ausschreibung betrifft, kann
diese im Rahmen der vorliegenden Beschwerde somit nicht gehört werden. Da die
Rüge unsubstantiiert geblieben ist, kann sie auch nicht behandelt werden, soweit
sie den angefochtenen Vergabeentscheid betrifft. So bleibt gänzlich unklar, weshalb
es nicht zulässig und angezeigt sein soll, die Zuschlagsempfängerin für bereits
getätigte Aufwendungen zu entschädigen, wenn etwa von Seiten der Vergabe-
behörde nach Auftragserteilung von einem in NPK 102 Pos. 133.100 genannten
Vorbehalt Gebrauch gemacht würde. Folglich ist auf die Beschwerde betreffend die
gerügte Streichung nicht einzutreten.
2.
Beim vorteilhaftesten Angebot i.S.v. Art. 41 IVöB geht es um die beste
Erfüllung der Zuschlagskriterien resp. um die Gesamtqualität des Angebots. Das
Angebot mit den meisten Bewertungspunkten bei den Zuschlagskriterien –
namentlich Qualität, Preis und weitere je nach Leistungsgegenstand definierte
Kriterien – muss zwingend den Zuschlag erhalten. So besteht im Beschaffungsrecht
ein Rechtsanspruch auf die Erteilung des Zuschlags an denjenigen Anbieter, der
das vorteilhafteste Angebot eingereicht hat (vgl. Botschaft der Regierung an den
Grossen Rat, Heft Nr. 6/2021–2022, S. 388 und 396; vgl. MÜLLER, in: Trüeb [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 41 N. 18 f.).
Der Vergabestelle steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der
Zuschlagskriterien das vorteilhafteste ist, ein erheblicher Ermessensspielraum zu
(vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1, 125 II 86 E. 6; Urteile des Bundesgerichts 2C_576/2022,
2C_623/2022 vom 3. August 2023 E. 4.3, 2C_549/2011 vom 27. März 2012 E. 2.4).

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3.1.
Die Beschwerdeführerin beantragt die Offenlegung der Bewertung der
Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibung und die Mitteilung des Produktes mit
Angabe der technischen Daten und Herkunft der Produkte, welche die Zuschlags-
empfängerin in ihrer Unternehmervariante offeriert hat. Die Beschwerdeführerin
bemängelt, dass entsprechende Anfragen von ihr nicht beantwortet worden seien.
Die Vergabebehörde äussert sich in ihrer Vernehmlassung nicht dazu.
3.2.
Die Beschwerdeführerin rügt damit sinngemäss eine Verletzung der
Begründungspflicht. Soweit die Beschwerdeführerin vor Vergabemitteilung
Auskünfte zum Stand des Vergabeverfahrens oder zu einer Konkurrenzofferte
verlangt, ist sie nicht zu hören, da die Anbieter vor Eröffnung der Zuschlags-
verfügung explizit keinen Anspruch auf rechtliches Gehör haben (Art. 51 Abs. 1
Satz 2 IVöB).
3.3.
Art. 51 Abs. 3 IVöB legt weiter fest, dass die summarische Begründung eines
Zuschlags folgende Elemente umfasst:
a) die Art des Verfahrens und den Namen des berücksichtigten Anbieters;
b) den Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots;
c) die massgebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots;
d) gegebenenfalls eine Darlegung der Gründe für eine freihändige Vergabe.
Im vorliegenden Fall erfüllt die Vergabemitteilung die Vorgaben von lit. a und b; die
Vorgabe nach lit. d ist hier nicht relevant. Zu prüfen ist aber die Einhaltung der
Vorgabe gemäss lit. c, zu der keine gefestigte Rechtsprechung vorliegt. Im
vorliegenden Verfahren hat die Vergabebehörde der Mitteilung der Zuschlags-
verfügung die Bewertungsmatrix nicht beigelegt. Das Verwaltungsgericht des
Kantons Aargau hält im Urteil WBE.2022.157 vom 30. Juni 2022 in Erwägung 3.4
dazu fest, "In Bezug auf die Begründung des Zuschlags beschränkt sich die
Verfügung vom 6. April 2022 auf die Feststellung, das Angebot der B. AG habe sich
«aufgrund der vorgängig festgelegten Vergabekriterien als das wirtschaftlichste
erwiesen». Damit ist den Vorgaben von Art. 51 Abs. 2 und 3 IVöB, wonach
beschwerdefähige Verfügungen summarisch zu begründen sind und die
summarische Begründung eines Zuschlags die massgebenden Merkmale und
Vorteile des berücksichtigenden Angebots zu nennen hat (Art. 51 Abs. 3 lit. c IVöB),
nicht Genüge getan. Der Zuschlag ist inhaltlich zu begründen, indem konkrete
Anhaltspunkte für die Vorteile der Zuschlagsofferte bekannt gegeben werden. Jeder
Anbieter hat Anspruch auf Kenntnis der Gründe, aus denen sein Angebot nicht
berücksichtigt wurde, sowie der relativen Vorteile des Angebots des erfolgreichen

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Anbieters. Die Begründung soll den unterlegenen Anbieter in die Lage versetzen,
den Zuschlagsentscheid in den Grundzügen nachvollziehen zu können."
3.4.
Vorliegend trifft es zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin im Zuschlags-
entscheid unter dem Titel "2. Begründung der Vergabe" lediglich folgende kurze
Begründung anführte: "Die Vergabe erfolgt aufgrund der Zuschlagskriterien an den
Anbieter mit dem vorteilhaftesten Angebot". Darin kann indes nach konstanter
bisheriger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung noch keine Verletzung der
Begründungspflicht erblickt werden. Das Gericht erachtet Kurzbegründungen
regelmässig als zulässig, wenn klar hervorgeht, aus welchen Gründen die
Vorinstanz den Zuschlag einem bestimmten Anbieter erteilt hat, und wenn die
Offerenten die Möglichkeit haben, bei der Vergabebehörde Rückfragen zu stellen,
um ihre Rechte im nachfolgenden Beschwerdeverfahren sachgerecht wahren zu
können (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 09 41 vom
19. Juni 2009 E. 2b). Nach bisheriger, auf das alte Vergaberecht gestützte Praxis
des früheren Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden genügte denn auch die
Aushändigung der Bewertungsmatrix auf Anfrage hin (vgl. Urteile des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 20 16 vom 12. Mai 2020 E. 3.2,
U 16 74 vom 25. Oktober 2016 E. 6b; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des
öffentlichen
Beschaffungsrechts,
Eine
systematische
Darstellung
der
Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, 3. Aufl. 2013, Rz. 1367). Zu
berücksichtigen ist somit, dass die Beschwerdeführerin die Bewertungsmatrix
während der Rechtsmittelfrist hätte anfordern können, was sie aber nicht tat. Dem
angefochtenen Vergabeentscheid lassen sich die Preise der einzelnen Angebote
als auch deren Gewichtungen mittels Bewertungsdifferenzen in Prozentzahlen
entnehmen. Der Preisunterschied des Angebots der Zuschlagsempfängerin zu den
Angeboten der unterliegenden Anbieter war somit ausgewiesen. Aus dem
Vergabeentscheid ergab sich transparent, nachvollziehbar und widerspruchsfrei,
dass das Preiskriterium (50 %) ausschlaggebend für den Zuschlag an die
Beigeladene war. Die Beschwerdeführerin war demnach durchaus ohne Weiteres
in der Lage, den Vergabeentscheid sachgerecht anzufechten. Damit erweist sich
die sinngemässe Rüge der mangelhaften Begründung des angefochtenen Vergabe-
entscheides als nicht stichhaltig.
4.1.
Die Beschwerdeführerin verlangt weiter eine Erklärung dafür, weshalb im
ersten Offertöffnungsprotokoll ihr Name von Hand nachgetragen wurde und
weshalb im zweiten Protokoll eine Unternehmervariante der Zuschlagsempfängerin
aufgeführt ist. Die Vergabebehörde erklärt zum handschriftlichen Nachtrag im
ersten Protokoll, dass bei den anderen Angeboten der Absender auf dem Couvert

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ersichtlich gewesen sei, nicht jedoch beim Angebot der Beschwerdeführerin,
weshalb dieser anlässlich der Offertöffnung von Hand nachgetragen worden sei.
Der Nachtrag der Unternehmervariante habe sich aus dem Umstand ergeben, dass
bei der Offertöffnung nicht erkannt worden sei, dass die Zuschlagsempfängerin
neben einer Amtsvariante im selben Couvert noch eine Unternehmervariante
eingereicht habe. Sofort nach Entdecken dieser zusätzlichen Offerte sei das
Protokoll ergänzt und der Nachtrag mit dieser Erklärung den Anbietern mitgeteilt
worden.
4.2.
Der handschriftliche Nachtrag des Namens der Beschwerdeführerin auf dem
ursprünglichen Offertöffnungsprotokoll erweist sich als nachvollziehbar und
unproblematisch; der Beschwerdeführerin ist daraus auch kein Nachteil erwachsen.
Damit erübrigen sich auch weitere Ausführungen dazu.
4.3.
Art. 37 Abs. 2 IVöB sieht vor, dass über die Öffnung der Angebote ein
Protokoll erstellt wird. Darin sind mindestens die Namen der anwesenden Personen,
die Namen der Anbieter, das Datum der Einreichung der Angebote, allfällige
Angebotsvarianten sowie die jeweiligen Gesamtpreise der Angebote festzuhalten.
Dies soll verhindern, dass beispielsweise ein verspätet eingereichtes Angebot noch
berücksichtigt wird (vgl. KUNZ-NOTTER, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum
Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 11 N. 6). Spätestens nach dem
Zuschlag ist den Anbietern auf Verlangen Einsicht in das Protokoll mit den
jeweiligen Gesamtpreisen der Angebote zu gewähren (Art. 37 Abs. 4 IVöB; vgl.
Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 6/2021–2022, S. 377 ff.,
415). Den Formvorschriften kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher
Stellenwert zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien – namentlich das Transparenz-
und das Gleichbehandlungsgebot – sichern (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB; vgl. KUNZ-
NOTTER, a.a.O., Art. 11 N. 7; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 662). Die
Vergabebehörde hat demnach die Zuschlagskriterien mit allfälligen Unterkriterien
und der jeweiligen Gewichtung im Voraus bekannt zu geben, was in den
Ausschreibungsunterlagen vom 19. Juli 2024 auch geschah (vgl. act. C.1).
4.4.
Im Vergaberecht gilt das Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der
Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde (vgl. GYGI, in: Trüeb
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 39
N. 7; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 710 ff.). Zulässig sind aber die
Erläuterung und die Bereinigung der Angebote. Die Erläuterung dient dazu,
Klarstellungen und Präzisierungen von vorhandenen Offertinhalten zu liefern; diese
dürfen aber nicht dazu dienen, den Inhalt des Angebots nachträglich zu ändern

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(Art. 38 Abs. 2 IVöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 711, 714). Bei der
Bereinigung kann der Auftraggeber zusammen mit den Anbietern die Angebote
hinsichtlich der Leistungen sowie der Modalitäten ihrer Erbringung bereinigen, um
das vorteilhafteste Angebot zu ermitteln (Art. 39 Abs. 1 IVöB; GYGI, a.a.O., Art. 39
N. 71 ff.). Korrigiert werden dürfen nur offensichtliche Irrtümer und Fehler, die sich
aus dem Angebot selber ergeben, ohne dass es eines Hinweises oder sonstiger
Erläuterungen des Anbieters bedürfte (vgl. Art. 38 Abs. 1 IVöB; vgl. FRIEDLI, in:
Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020,
Art. 38 N. 9).
4.5.1. Vorliegend zu beurteilen ist die Ergänzung des Offertöffnungsprotokolls mit
einer nachträglich entdeckten Unternehmervariante. Aus den Akten ergibt sich
unbestrittenermassen, dass die Beigeladene zwei Angebote eingereicht hatte,
wobei es sich bei einem der Angebote um eine Unternehmervariante handelte. Das
Einreichen von Varianten war gemäss Ausschreibung unter Einhaltung von
Bedingungen denn auch erlaubt (vgl. Besondere Bestimmungen NPB 102
Pos. 261.200 [act. C.1]). Im Offertöffnungsprotokoll vom 30. August 2024, mitgeteilt
am 3. September 2024, sind hingegen lediglich vier Angebote aufgeführt, die
Unternehmervariante der Beigeladenen wurde nicht vermerkt (vgl. act. B.2).
Gemäss Art. 37 Abs. 2 IVöB hätte das Offertöffnungsprotokoll vom 30. August 2024
die Unternehmervariante der Beigeladenen aber enthalten müssen. Vorliegend hat
sich die erst nach der Offertöffnung vom 30. August 2024 entdeckte Unternehmer-
variante schliesslich als das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot herausgestellt
und entsprechend den Zuschlag erhalten.
4.5.2. Das Kantonsgericht Wallis sieht im Nichtaufführen sämtlicher fristgerecht
eingereichter Angebote im Offertöffnungsprotokoll bzw. dem Nichtvermerken der
ebenfalls eingereichten Unternehmervariante eine Verletzung des Transparenz-
gebots, das praxisgemäss zur Aufhebung der Zuschlagsverfügung und Wieder-
holung des Vergabeverfahrens führt (Urteil des Kantonsgerichts Wallis A1 21 88,
A1 21 134 vom 23. September 2021 E. 11.2 f.). Dieser Entscheid wird von MARTIN
BEYELER in seiner Absolutheit kritisiert, auch unter Hinweis darauf, dass das
Vergabeverfahren dort auch aus anderen Gründen habe wiederholt werden müssen
(vgl. BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2022/2023, S. 192). MARTIN BEYELER
erachtet die Anordnung einer Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens als
überspitzt formalistisch für den Fall, dass es nur um die Nichtprotokollierung einer
Variante geht, die den Zuschlag nicht erhalten hat und von der nicht behauptet wird,
sie sei nach Ablauf der Eingabefrist eingereicht worden, da die Verletzung der
Formvorschrift bzw. Protokollierungspflicht in diesem Fall mit Gewissheit keinen

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Einfluss auf das Verfahrensergebnis hatte. Dasselbe Gericht hat indes in seinem
Entscheid
A1 20 132
die
Anpassung
eines
im
Offertöffnungsprotokoll
festgehaltenen Rabatts von 3 % auf 8 % zugelassen, nachdem die Anbieterin im
Begleitschreiben zur Offerte einen Sonderrabatt für den Fall des Zuschlags von 5 %
angeboten hatte, was bei der Offertöffnung übersehen wurde. Es hielt fest,
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei das Offertöffnungsprotokoll
nicht abgeändert, sondern nur eine Offertbereinigung vorgenommen worden (Urteil
des Kantonsgerichts Wallis A1 20 132 vom 5. Februar 2021 E. 7.2.3 f.). Auf
(subsidiäre Verfassungs-)Beschwerde hin bestätigte das Bundesgericht diese
nachträgliche Berücksichtigung in seinem Urteil 2D_16/2021 vom 17. August 2021.
Dies gelte, so das Bundesgericht, jedenfalls dann, wenn nicht daran zu zweifeln sei,
dass das bei der Offertöffnung übersehene Begleitschreiben zusammen mit der
Offerte eingereicht worden sei (E. 3.3.5 und 3.4.2).
4.5.3. Das formalisierte Verfahren der Angebotsöffnung dient primär dem Schutz
gegen Missbräuche. Es verhindert einerseits unerlaubte Nachbesserungen der
Offerten im Interesse der Gleichbehandlung der Anbieter, andererseits dient der zu
dokumentierende Schritt vor allem der Schaffung von Transparenz (vgl. FRIEDLI,
a.a.O., Art. 37 N. 5; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 662). Eine wichtige
Funktion des Offertöffnungsprotokolls besteht darin, etwa verhindern zu können,
dass eine verspätet eingereichte Variante doch noch berücksichtigt wird (Art. 37
Abs. 2 IVöB; vgl. KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 11 N. 6; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 662). So liegt bei einem nicht fristgerecht eingereichten Angebot ein
wesentlicher Formfehler vor, der zwingend zum Ausschluss des betreffenden
Angebots führt (FRIEDLI, a.a.O., Art. 37 N. 7). Mit der Öffnung der Angebote und
deren Protokollierung wird den Anbietern somit garantiert, dass die abgegebenen
Angebote gleichzeitig geöffnet werden, dass keines der Angebote geändert wurde
oder zu einem späteren Zeitpunkt geändert werden kann, und dass die aufgeführten
Gesamtpreise mit den tatsächlich angebotenen Gesamtpreisen übereinstimmen
(vgl. PVG 2004 Nr. 27 E. 2a). Im hier zu beurteilenden Fall liegt der offensichtliche
Fehler einzig bei der Vergabebehörde, die das Vorliegen einer Unternehmer-
variante im fristgerecht eingegangenen Couvert anlässlich der Offertöffnung
übersehen hat. Die beiden Offerten der C._____ ag, nämlich die Amtsvariante und
die Unternehmervariante, sind beide am 27. August 2024 datiert und unterzeichnet.
Das Vorhandensein der Unternehmervariante war zudem aus dem Begleitschreiben
vom 27. August 2024 zu den beiden Offerten ersichtlich ("Beilage, Angebot Variante
C._____ ag inkl. Bemerkung zu Variante" [vgl. act. C.3]). Es besteht damit kein
Zweifel daran, dass auch die Unternehmervariante rechtzeitig eingereicht wurde.
Zudem wurde vorliegend – gleich wie im angeführten Fall aus dem Kanton Wallis –

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von keiner Seite, insbesondere auch nicht von Seiten der Beschwerdeführerin, in
Frage gestellt, dass die Offerte in Form einer Unternehmervariante rechtzeitig
eingegangen ist.
4.5.4. Die Protokollierungspflicht wurde vorliegend mit dem ersten Offertöffnungs-
protokoll verletzt (vgl. act. B.2). Eine Wiederholung des gesamten Verfahrens
gemäss Walliser Praxis erachtet das angerufene Gericht aber als zu schematisch
und überspitzt formalistisch; es ist vielmehr ein verhältnismässiger Umgang mit
einer solchen Situation anzustreben. Dem Erfordernis der Protokollierungspflicht
wäre beispielsweise auch Genüge getan, wenn eine nicht protokollierte Offerte vom
weiteren Verfahren ausgeschlossen wird. So auch PVG 2004 Nr. 27, wobei dort
offen gelassen wurde, ob ein solcher Ausschluss zwingend vorzunehmen ist, wenn
keine Anzeichen von Manipulation ersichtlich sind (E. 2a).
Die Vorschrift der Protokollierungspflicht ist kein Selbstzweck. Bestehen keine
Zweifel daran, dass es sich beim Versäumnis um ein blosses offensichtliches
Versehen der Vergabebehörde handelt, kann der formelle Fehler geheilt werden.
Diesbezüglich kann auch der zitierte Entscheid des Bundesgerichts 2D_16/2021
herangezogen werden, wonach ein Sonderrabatt, der im Offertöffnungsprotokoll
nicht aufgeführt wurde, da nur im Begleitschreiben erwähnt, zugelassen werden
kann, wenn keine Zweifel an der Rechtzeitigkeit bzw. Gleichzeitigkeit mit der
Offerteingabe bestehen (Urteil des Bundesgerichts 2D_16/2021 vom 17. August
2021). Durch die Mitteilung des um die (fristgerecht eingereichte) Unternehmer-
variante ergänzten zweiten Offertöffungsprotokolls (vgl. act. B.3) an sämtliche
Anbieter ist die Vergabebehörde dem Transparenzgebot nachgekommen und hat
damit den offensichtlichen Fehler resp. ihr Versäumnis im ersten Offertöffnungs-
protokoll behoben (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 658; Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2010.00171 vom 17. Mai 2010
E. 3.1.3). Eine solche Vorgehensweise ist nach Auffassung des Gerichts vertretbar.
Sie ist im Ergebnis pragmatisch und sinnvoll in einem Fall wie dem vorliegenden, in
welchem eine nachträgliche Manipulation in Form einer nachträglichen
Nachbesserung ausgeschlossen werden kann. Womit denn auch keine
Formstrenge im Sinne des Urteils des Kantonsgerichts Wallis A1 21 88, A1 21 134
nötig ist. Letztlich geht es im Vergabeverfahren denn auch darum, öffentliche Gelder
zielgerichtet und sparsam einzusetzen, was mit dem Zuschlag an die Unternehmer-
variante der Fall wäre. Dies führte (unter Vorbehalt der Gleichwertigkeit des
Produkts, vgl. dazu nachfolgend Erwägung 5.3) zur Abweisung der Beschwerde
bzw. zur Bestätigung des Zuschlags für die Unternehmervariante.

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5.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Bewertung der Angebote nicht
wie in der Mitteilung des Zuschlags mit Prozenten des Angebotspreises zu
beurteilen gewesen wäre, sondern gemäss den in der Ausschreibung festgelegten
Zuschlagskriterien. Dem hält die Vergabebehörde entgegen, dass die Prozent-
angaben beim Preis in der Vergabemitteilung bloss informativer Natur seien und
nicht (allein) das Vergabekriterium gewesen seien. Die Offerten seien gemäss den
Zuschlagskriterien bewertet worden, wie aus der Detailauswertung zu entnehmen
sei. Den Ausführungen der Vergabebehörde kann gefolgt werden. Den Prozent-
angaben zu den in der Vergabemitteilung aufgeführten Offertpreisen kommt keine
über das Preiskriterium hinausgehende Bedeutung zu. Die Vergabe erfolgte
vielmehr unter Beachtung der Zuschlagskriterien an den Anbieter mit dem vorteil-
haftesten Angebot. Somit erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.
6.1.
Die Beschwerdeführerin bringt zudem vor, dass kein zum ausgeschriebenen
Produkt ("Leichte Holzspan-Akustikplatte aus frischem Nadelholz aus ökologisch
nachhaltigem Anbau. Nach Plan Deckenuntersichtspläne EG bis 5. OG Plan
Nr. 10720 D11 12-17 Marke, Typ: Wie H._____ AG, Akupor H oder gleichwertig")
gleichwertiges Produkt in der Preisklasse bekannt sei, wie von der Zuschlags-
empfängerin offeriert.
6.2.
Die Vergabebehörde weist zunächst darauf hin, dass in der Ausschreibung
explizit Alternativprodukte zu den in der Ausschreibung aufgeführten Decken-
bekleidungen zugelassen seien. Überhaupt könne man sich die Frage stellen, ob
die Zuschlagsempfängerin das von ihr in der Unternehmervariante angebotene
Produkt nicht auch als Amtsvariante hätte einreichen können; nachdem die
Zuschlagsempfängerin aber als Amtsvariante die in der Ausschreibung
aufgeführten Produkte offeriert habe und das Alternativprodukt in einer
Unternehmervariante, erübrigten sich dazu weitere Ausführungen.
6.3.
Der Vergabebehörde ist zu folgen. Die Zulässigkeit von Varianten ist nicht
strittig, sondern nur, ob die von der Zuschlagsemfängerin offerierten PET-Akustik-
absorber ein zum ausgeschriebenen Produkt gleichwertiges Produkt bilden oder
nicht. Zur Beantwortung dieser Frage hat die Vergabebehörde als Fachperson
einen externen Bauphysiker beigezogen (vgl. act. C.7). Dessen Bewertung des mit
der Unternehmervariante offerierten PET-Akustikabsorber als Alternative mit
vergleichbarer raumakustischer Konditionierung ist stringent und überzeugend. Für
ein Abweichen von dieser Expertenmeinung wären triftige Gründe nötig; solche
wurden durch die Beschwerdeführerin aber nicht vorgebracht. Die Vergabebehörde
hat damit zu Recht die von der Zuschlagsempfängerin offerierten PET-Akustik-

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elemente als gleichwertig zur ausgeschriebenen leichten Holzspan-Akustikplatte
wie Typ H._____ AG, Akupor H, bewertet. Auch diese Rüge erweist sich somit als
unbegründet.
7.
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erweist sich der
angefochtene Vergabeentscheid vom 4. November 2024 als rechtens, womit die
Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist.
8.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zu Lasten
der Beschwerdeführerin (Art. 73 Abs. 1 VRG). Angesichts einer Beschaffung im
Wert von rund CHF 300'000.00 und einem Rügeprogramm mittlerer Komplexität
erachtet das Gericht eine Staatsgebühr von CHF 2'000.00 (zzgl. Kanzleiauslagen)
als angemessen und gerechtfertigt (vgl. etwa Urteile des Verwaltungsgerichts
U 23 55 vom 19. September 2023 E. 5, U 22 87 vom 24. Januar 2023 E. 4.1,
U 22 82 vom 11. Januar 2023 E. 5).
8.2.
Gemäss
Art. 78
Abs. 1
VRG
wird
die
unterliegende
Partei
im
Rechtsmittelverfahren in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch
den Rechtsstreit entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen. Weil die Vergabe-
behörde im Sinne von Art. 78 Abs. 2 VRG im Rahmen ihres amtlichen Wirkungs-
kreises obsiegt, hat sie keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die
beigeladene Zuschlagsempfängerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt, weshalb
ihr keine Parteientschädigung zusteht.
Es wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
–
einer Staatsgebühr von
CHF
2'000.00
–
und den Kanzleiausgaben von
CHF
390.00
Total
CHF
2'390.00
gehen zulasten der A._____ AG.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilungen]