gr_gerichte · PVG 2012 31 · 2013-04-16 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege


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Baueinspracheverfahren.
Zweitwohnungen.
Übergangs-
recht. Anknüpfungspunkt bei der Prüfung eines Bau-
vorhabens. Beschwerdelegitimation (Bestätigung der
Rechtsprechung). Art. 75b BV und kommunale Kontin-
gentspflichten.
– Bei der Prüfung eines Bauvorhabens ist grundsätzlich
vom Rechtszustand auszugehen, der im Zeitpunkt der
Baubewilligung bestand; das letzte noch tolerierbare
massgebende Sachverhaltselement für eine Anknüp- fung
ist
der
Entscheid
der
erstinstanzlichen Bewilli-
gungsinstanz (E. 3b).
– Die Einreihung eines Bauvorhabens in eine Kontin-
gentsliste innerhalb eines Baubescheides ist als selb-
ständiger Streitgegenstand anzusehen, der mit der bau-
und
planungsrechtlichen
Rechtmässigkeit
eines
Bauvorhabens als solcher nichts zu tun hat (PVG 2010 Nr.
29); Baueinsprecher sind zur Rüge betreffend Kontin-
gentierung nicht legitimiert, da sie davon nicht mehr als
Dritte berührt sind (E. 3c).
– Auch nach Annahme der Zweitwohnungsinitiative am
11. März 2012 können grundsätzlich kommunale Zweit-
wohnungskontingente späterer Jahre für Baubewilli-
gungen im Jahr 2012 verwendet werden, wenn dies
nicht in einem rechtsmissbräuchlichen Zusammenspiel
von Bauherren und Gemeinden geschieht (E. 3d).
Procedura di opposizione edilizia. Residenze secondarie.
Diritto intertemporale. Punto di riferimento per l’analisi del
progetto edilizio. Legittimazione al ricorso (conferma della
giurisprudenza). Art. 75b Cost. e contingenti comunali.
– Nell’esame di un progetto di costruzione occorre in prin-
cipio partire dalla situazione giuridica che vigeva al mo-
mento del rilascio della licenza edilizia; l’ultimo ele-
mento della fattispecie per creare il riferimento è la
decisione della prima istanza chiamata a statuire
sull’autorizzazione (cons. 3b).
– L’inserimento nell’ambito di una licenza edilizia di un
progetto di costruzione in una lista di contingenti va
considerato come un oggetto d’impugnazione indi-
pendente, che non ha nulla a che vedere con la liceità del
progetto all’ordinamento edilizio e pianificatorio (PTA
2010 no. 29); gli opponenti alla licenza edilizia non
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sono legittimati ad invocare la censura sul contingenta-
mento in quanto non sono toccati dalla misura più di
qualsiasi terzo (cons. 3c).
– Anche dopo l’accettazione dell’iniziativa sulle residenze
secondarie l’11 marzo 2012, i contingenti degli anni sus-
seguenti possono essere utilizzati per licenze edilizie del
2012 se questo non avviene in una abusiva intesa tra
committenza e comuni (cons. 3d).
Erwägungen:
3. b) In Zusammenhang mit der neuen verfassungsrechtli-
chen Regelung von Art. 75b BV und Art. 197 Ziff. 9 BV gehen die Be-
schwerdeführer im Weiteren davon aus, dass bei der Beurteilung
des Vorhandenseins der sachlichen Voraussetzungen der Bau-
bewilligungen auf den Zeitpunkt abzustellen ist, an dem das Bau-
vorhaben in Angriff genommen wird. Da dies beim vorliegenden
Bauvorhaben erst im Jahre 2013 der Fall sein soll, seien die ge-
setzlichen Voraussetzungen, d. h. die Einhaltung der 20 %-Regel
für Zweitwohnungen, vorliegend nicht erfüllt. Damit ist zum einen
die Frage des Anknüpfungspunktes des neuen, ab 1. Januar 2013
in Wirkung tretenden Rechts und zum anderen die Frage, was
überhaupt eine Zweitwohnung darstellt, aufgeworfen. Klarer-
weise kann der Ansicht der Beschwerdeführer, es sei für die An-
wendung der neuen Regeln betreffend Zweitwohnung auf den
Zeitpunkt der Baubewilligungsausübung abzustellen, nicht ge-
folgt werden. Die von den Beschwerdeführern hierzu zitierte Lite-
ratur erweist sich bei näherem Hinsehen sogar als ein Nachteil für
deren Argumentation, wird doch dort gerade festgehalten, dass
das Vorliegen der Anforderungen einer Bewilligung grundsätzlich
und primär zum Zeitpunkt des Zulassungsentscheids (und nicht
zum Zeitpunkt der Zulassungsausübung) zu überprüfen ist (vgl.
Tomas Poledna, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Ha-
bil.-Schrift Univ. Zürich, Bern 1994, § 5 N 204). Bei dieser Frage auf
den Zeitpunkt der Bewilligungsausübung abzustellen, erscheint
genauso verfehlt und ähnlich beliebig, wie eine Praxis, wonach
beim Inkrafttreten neuen Rechts alle irgendwie hängigen Verfah-
ren und Fälle umgehend nach diesem zu entscheiden wären (vgl.
Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102 [1983]
II 101 ff., 208). Würde man den Zeitpunkt der Bewilligungsaus-
übung als Anknüpfungspunkt wählen, setzte man einen Ge-
suchsteller unberechenbaren Umständen aus, da dieser Zeitpunkt
nicht grundsätzlich und primär vom Gesuchsteller selber, sondern

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vielmehr von allfälligen (mutwilligen) Einsprechern, Beschwerde-
führern oder auch durch langwierige Behörden- oder Rechtsmit-
telverfahren bestimmt würde. Zum anderen ist die Regel, dass
neues Recht umgehend auf irgendwie hängige Verfahren und Fälle
angewendet werden soll, nicht mit dem Vertrauensgrundsatz ver-
einbar (Kölz, a. a. O., S. 108); allenfalls tritt ein solches Vorgehen
auch in Konflikt mit dem Verbot rückwirkender Gesetze. Es kann al-
lerhöchstens für Fälle absolut wertneutralen Prozessrechts Gel-
tung haben (vgl. aber hierzu Felix Uhlmann / Ralph Trümpler, «Das
Rückwirkungsverbot ist im Bereich der Amtshilfe nicht von Bedeu-
tung», in: ZSR 130 [2011] I 139 ff., insbesondere 142 ff.). Schliess-
lich ist in der Frage des richtigen Anknüpfungszeitpunkts der Lehr-
meinung zu folgen, wonach das letzte noch tolerierbare
massgebende Sachverhaltselement für eine Anknüpfung der Ent-
scheid der erstinstanzlichen Bewilligungsinstanz ist (Kölz, a. a. O.,
S. 211). Entsprechend ist auch in casu für die Beurteilung des Vor-
handenseins der sachlichen Voraussetzungen der Baubewilligun-
gen auf den Zeitpunkt der erstinstanzlichen Bewilligungserteilung,
d.h. auf den 13. April 2012, abzustellen. Dass die Beschwerdegeg-
nerin 2 um Baubewilligungen für Zweitwohnungen nachgesucht
hat, ist vorliegend nicht umstritten. Als solche sind Wohnungen,
die nicht dauernd durch Personen mit Wohnsitz in der Gemeinde
oder durch Personen zu Erwerbs- oder Ausbildungszwecken ge-
nutzt werden, zu bezeichnen. Überwiegend handelt es sich bei
Zweitwohnungen um vorübergehend zu Ferien- und Erholungs-
zwecken genutzte Wohnungen von nicht ortsansässigen Personen.
Der Begriff der Zweitwohnung gibt vorliegend zu keinen weiteren
Ausführungen Anlass.
c) Im Gegensatz zu den anderen mit der Beschwerde vor-
getragenen Rügen sind die Beschwerdeführer zur Erhebung der
Rüge betreffend Ausschöpfung der von der Gemeinde … vorgese-
henen Kontingente für Zweitwohnungen grundsätzlich nicht legi-
timiert; dies gilt vorliegend insbesondere deswegen, da diese
Rüge von den Beschwerdeführern nicht hinsichtlich der am
11. März 2012 angenommenen Zweitwohnungsinitiative erhoben
wurde (vgl. dazu die nachfolgende Erwägung 3d) und insofern mit
dieser nicht in Zusammenhang steht. Die Beschwerdeführer rügen
eine Verletzung der kommunalen Zweitwohnungskontingente be-
züglich einer Herabsetzung der Kontingente durch die Regierung
des Kantons Graubünden am 9. Mai 2012. Sie rügen entsprechend
die Nichteinhaltung des (herabgesetzten) Jahreskontingents für
Kleinprojekte pro Bauherrschaft, die falsche Berechnung der für

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die Jahreskontingente relevanten Bruttogeschossflächen (die
Bruttogeschossflächen müssten nach der Meinung der Beschwer-
deführer bei Gesamtüberbauungen derselben Bauherrschaft auf
derselben Parzelle addiert werden) und die Nichteinhaltung des
(herabgesetzten) Jahreskontingents für Grossprojekte in … Damit
verkennen die Beschwerdeführer, dass es ihnen, in Bezug auf die
Frage, ob für die beiden geplanten Mehrfamilienhäuser A und B
im Jahr 2013 und allenfalls auch noch im Jahr 2014 Kontingente
zur Verfügung stehen und entsprechend von der Beschwerdegeg-
nerin 2 beansprucht werden dürfen, an der nötigen Betroffenheit
und am Rechtsschutzinteresse gemäss Art. 50 VRG fehlt. Gemäss
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubün-
den ist für ein schutzwürdiges Interesse i. S. v. Art. 50 VRG voraus-
gesetzt, dass die Auswirkungen eines beanstandeten Bauvorha-
bens auf eine Liegenschaft nach Art der Intensität so beschaffen
sein müssen, dass sie auch bei objektiver Betrachtungsweise als
Nachteil empfunden werden. Trifft dies zu, sind im Grundsatz alle
Rügen zulässig, die den Streitgegenstand betreffen und für welche
die eigene Position Vorteile erwarten lässt (PVG 2010 Nr. 29 E. 5a).
Allerdings sind hiervon grundsätzlich jene Rügen auszunehmen,
die mit der Anfechtung einer Einreihung eines Bauvorhabens in
eine Kontingentsliste in alleinigem Zusammenhang stehen. Die
Einreihung eines Bauvorhabens in eine Kontingentsliste innerhalb
eines Baubescheides ist nämlich als selbständiger Streitgegen-
stand anzusehen, der mit der bau- und planungsrechtlichen Recht-
mässigkeit eines Bauvorhabens als solcher nichts zu tun hat
(PVG 2010 Nr. 29 E. 5b). In diesem Zusammenhang hat das Ver-
waltungsgericht des Kantons Graubünden schon mehrfach festge-
halten, dass Baueinsprecher zur Rüge betreffend Kontingentie-
rung überhaupt nicht legitimiert sind, da sie davon nicht mehr als
Dritte berührt (d.h. beschwert) sind (vgl. PVG 2010 Nr. 29 E. 5b; Ur-
teil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 07 102
vom 11. April 2008 E. 1). Anders gälte es die Beschwerdelegitima-
tion diesbezüglich nur zu beurteilen, wenn einzelne Baueinspre-
cher selbst hinter einer Bauherrschaft auf einer Kontingentsliste fi-
gurierten (vgl. dazu PVG 2010 Nr. 29 E. 5b). Vorliegend bringen die
Beschwerdeführer vor, dass die Gemeinde mit Erteilung der Bau-
bewilligung die Kontingentierungsvorschriften des kommunalen
Baugesetzes (Art. 135 f. BauG) mehrfach verletzt habe, und zwar −
wie bereits erwähnt − in Bezug auf die Nichteinhaltung eines (her-
abgesetzten) Jahreskontingents für Kleinprojekte pro Bauherr-
schaft, in Bezug auf die Berechnung der für die (herabgesetzten)

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Jahreskontingente relevanten Bruttogeschossflächen (Addition
der Bruttogeschossflächen bei Gesamtüberbauungen derselben
Bauherrschaft auf derselben Parzelle) und in Bezug auf die Nicht-
einhaltung eines (herabgesetzten) Jahreskontingents für Gross-
projekte. Diese zum ersten Mal in der Replik vorgebrachten Ein-
wände der Beschwerdeführer beziehen sich somit einzig auf die
Rüge der Verletzung kommunaler Kontingentierungsvorschriften,
wozu Baueinsprecher − wie ebenfalls bereits erwähnt − überhaupt
nicht legitimiert sind. Die Beschwerdeführer machen sodann auch
nicht geltend, dass sie oder einzelne von ihnen von der Kontin-
gentszusprechung mehr als Dritte berührt (d. h. beschwert) sind.
Insbesondere wird nicht geltend gemacht, dass einer der Be-
schwerdeführer hinter der Bauherrschaft auf einer Kontingents-
liste steht. Damit ist die Beschwerdelegitimation in Bezug auf die
Rüge der Kontingentseinteilung respektive -zuteilung nicht gege-
ben, womit nicht darauf eingetreten werden kann. Zu keinem an-
deren Resultat führte denn in diesem Zusammenhang auch die
Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 89
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110),
wonach ein Nachbar die Überprüfung eines Bauvorhabens im
Lichte all jener Rechtssätze verlangen kann, welche sich rechtlich
oder tatsächlich auf seine Stellung auswirken können. Nach dieser
Rechtsprechung ist für die Legitimation ausschlaggebend, dass ei-
nem Nachbarn im Falle des Obsiegens ein praktischer Nutzen ent-
steht (BGE 137 II 30 mit weiteren Hinweisen). Gerade ein solcher
Nutzen ist aber vorliegend nicht ersichtlich, da im Falle einer Gut-
heissung der Beschwerde (wegen einer Verletzung der kommuna-
len Kontingentsvorschriften betreffend Zweitwohnungen) anstelle
von Zweitwohnungen gleichenorts und in gleicher Gestaltung
noch immer Erstwohnungen oder hotelmässig bzw. hotelähnlich
genutzte Raumeinheiten (im Sinne von Art. 134 Abs. 2 lit. d BauG)
erstellt werden könnten.
d) Anders wäre die Legitimation der Beschwerdeführer be-
treffend die Rüge der Verletzung kommunaler Kontingentierungs-
vorschriften allenfalls zu beurteilen gewesen, wenn damit die
Frage verbunden worden wäre, ob von der Gemeinde für das lau-
fende Jahr aufgrund der Annahme der Zweitwohnungsinitiative
am 11. März 2012 überhaupt noch Baubewilligungen für Zweit-
wohnungen erteilt werden können, wenn der Gemeinde nur noch
für kommende Jahre Kontingente zur Verfügung stehen. In Bezug
auf diese − vorliegend nicht aufgeworfene − Frage, kann festge-
halten werden, dass der Kanton gemäss einem vorläufigen Infor-

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12/31 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012
mationsblatt des Departementes für Volkswirtschaft und Soziales
Graubünden (DVS) vom 5. April 2012 zunächst den Standpunkt
vertrat, dass Gemeinden mit zu beachtender Kontingentsregelung
neue Baubewilligungen für Zweitwohnungen nur noch erteilen
sollten, wenn für das Jahr 2012 noch verfügbare Kontingente für
Zweitwohnungen bestehen. Baubewilligungen, gestützt auf Kon-
tingente, die erst für eine Jahresperiode nach 2012 verfügbar sind,
sollten vermieden werden. Jedoch seien hinsichtlich jener Bauge-
suche, die vor dem 11. März 2012 bei einer Gemeinde eingereicht
oder vorbesprochen wurden, pragmatische Lösungen anzustre-
ben (vgl. act. 15 [S. 3]). Eine Rückfrage bei dem in dieser Frage
kantonal zuständigen DVS hat gezeigt, dass diese anfängliche Auf-
fassung durch die Entwicklung der Dinge in den Gemeinden über-
holt worden ist. Nach Auskunft des Departementes entspricht es
heute in den Touristikgemeinden des Kantons und der auch vom
Departement respektierten Wirklichkeit, dass im laufenden Jahr
bei Kontingentspflicht noch Baubewilligungen für Zweitwohnun-
gen erteilt werden, welche die Kontingente für die im jeweiligen
Baugesetz vorgesehene Dauer beanspruchen. Damit werde
Rechtsgleichheit gegenüber jenen Gemeinden geschaffen, die bis
anhin keine Kontingentspflicht kannten und die bis Ende 2012
Baubewilligungen für Zweitwohnungen erteilen können, mit der
späteren Möglichkeit, die Geltung der Baubewilligung auf Gesuch
hin angemessen zu verlängern. Dieser Rechtswirklichkeit hat das
Verwaltungsgericht bei der Prüfung der Frage, ob im laufenden
Jahr auch noch Kontingente späterer Jahre berücksichtigt werden
dürfen, Rechnung zu tragen. In Anbetracht dessen stehen der Be-
willigungserteilung kommunale Kontingentspflichten grundsätz-
lich nicht entgegen, wenn diese nicht in einem rechtsmissbräuch-
lichen Zusammenspiel von Bauherren und Gemeinden umgangen
werden.
R 12 44
Urteil vom 23. Oktober 2012
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist noch hängig.