gr_gerichte · R 2009 46 · 2009-08-27 · de
Baugesuch (BAB)

Baugesuch | Baurecht

R 09 46
5. Kammer
URTEIL
vom 27. August 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch
1.
Am 30. März 2009 stellten … bei der Gemeinde … ein Gesuch für die
Anbringung einer Solaranlage zur Warmwasseraufbereitung an ihrem Haus
an der Via … auf der Parzelle 564 in der Wohnzone W2. Mit Verfügung vom
7. April 2009 unterstützte das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement des
Kantons Graubünden (BVFD) die Erstellung dieser Anlage mit einem
Förderbeitrag. Am 1. Mai 2009 bewilligte der Gemeindevorstand … das
Gesuch, jedoch mit der Auflage, dass die Sonnenkollektoren senkrecht an die
Fassade respektive Balkonbrüstung zu montieren seien und nicht, wie
vorgesehen, mit einer Neigung gemäss eingereichtem Plan der Ostfassade.
Der Gemeindevorstand begründete diese Auflage nicht. Am 26. Mai 2009
fand eine gemeinsame Begehung mit der Gemeinde statt und am 29. Mai
2009 teilte die Gemeinde dem Gesuchssteller mittels E-Mail mit, dass an der
Auflage festgehalten werde. Es wurde begründet, dass man am Grundsatz
festhalten wolle, dass Sonnenkollektoren an der Fassade horizontal, auf
Schrägdach in Dachneigung und auf Flachdach gestellt angebracht werden
müssten. Neben dem architektonischen Ausdruck und der technischen
Machbarkeit sei auch die Energieeffizienz überprüft und nicht als
„inakzeptabel“ gewertet worden. Die geringere Effizienz durch die gestellten
Kollektoren könne im vorliegenden Fall mittels Zusatzheizung kompensiert
werden (ca. 30%).
2.
Gegen
die
Auflage
erhoben
die
Gesuchssteller
(nachfolgend
Beschwerdeführer) am 2. Juni 2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht
Graubünden und verlangten deren Aufhebung. Sie beantragten, dass die

Anlage gemäss der Baueingabe zu bewilligen sei. In formeller Hinsicht wurde
geltend gemacht, dass der Entscheid der Gemeinde keine Begründung
enthalte. Am Augenschein vom 26. Mai 2009 mit der Gemeinde konnte keine
einvernehmliche Lösung gefunden werden. Eine rechtliche Abstützung für die
Auflage der Gemeinde fehle in den schriftlichen Verlautbarungen der
Gemeinde. Es sei seitens der Gemeinde nur mündlich geäussert worden,
dass die Ästhetik als Basis für den Grundsatz „an Fassade horizontal, auf
Schrägdach in Dachneigung und auf Flachdach gestellt“ gelte. Es sei
unverständlich, dass die Gemeinde mit ihrem Ortsbild gegen die Errichtung
von schrägen Sonnenkollektoren ästhetische Gründe geltend mache, dies
insbesondere, weil es in der Gemeinde seit den 70er Jahren schräge
Kollektoren an der Fassade gebe. Mit der grundsätzlichen Bewilligung von
Sonnenkollektoren habe die Gemeinde anerkannt, dass diese sowohl an der
Fassade sowie am Balkon, mit der Ästhetikklausel gemäss Art. 67 des
kommunalen Baugesetzes (BG) vereinbar seien. Es sei nicht einzusehen,
dass aus der Schrägstellung der Sonnenkollektoren, die landesweit üblich sei
und im Interesse der Optimierung der Energiegewinnung stehe, eine
Unvereinbarkeit mit dieser Bestimmung vorliegen sollte. Das Gebäude liege
im Übrigen nicht in der Kernzone, sondern in der Wohnzone 2. Ausserdem
habe der Augenschein gezeigt, dass das Gebäude relativ versteckt situiert sei
und nur von einer sehr eingeschränkten Anzahl Standorten aus gesehen
werde. Bei der Gemeinde seien zudem keine Einsprachen eingereicht
worden. Die Gemeinde habe auch anerkannt, dass ein Energieverlust von
rund 30% entstehe und auch deswegen sei die Auflage stossend. Zudem sei
eine geringere Schräglage der Sonnenkollektoren aus energetischer Sicht
abzulehnen. Schliesslich stelle sich die Frage, ob die Auflage der Gemeinde
nicht dem Merkblatt des Amtes für Energie und Verkehr Graubünden (AfE)
widerspreche, wonach nur Anlagen gefördert werden sollten, welche dem
neuesten Stand der Technik entsprächen. Sollte die Gemeinde zu einer
gütlichen Lösung Hand bieten, würde die Beschwerde zurückgezogen.
3.
Am 2. Juni 2009 reichten die Beschwerdeführer ein Wiedererwägungsgesuch
bei der Gemeinde ein.

Mit Schreiben vom 15. Juni 2009 teilte die Gemeinde den Beschwerdeführern
mit, dass sie aufgrund des neuen Baugesetzes und der neuen
Baukommission Grundsätze festgelegt habe, welche Auswirkungen auf das
vorliegende Gesuch hätten. Sie wolle daher die Frage der Montage der
Sonnenkollektoren an der Fassade respektive Balkonbrüstung durch das
Verwaltungsgericht beurteilen lassen.
Die Beschwerdeführer wiesen die Gemeinde am 20. Juni 2009 darauf hin,
dass sie vor dem formellen Baubescheid des Gemeindevorstandes nicht über
ihre Situation informiert worden seien und dass der Baubescheid keine
Begründung enthalten habe. Auch das Antwortschreiben vom 15. Juni 2009
gehe mit keinem Wort auf ihre Argumentation vom 2. Juni 2009 ein. Daher
werde die Beschwerde nicht zurückgezogen.
4.
Mit Eingabe vom 26. Juni (Datum des Poststempels) reichte die Gemeinde
ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragte die Abweisung der Beschwerde und
stützte sich auf Art. 67 BG. Die neue Baukommission sei bestrebt, basierend
auf dem neuen Baugesetz, eine klare Bewilligungspraxis zu verfolgen. Die
Ästhetik sei zusammen mit den Regeln der Baukunde auch für unbestritten
sinnvolle
Massnahmen
zur
Steigerung
der
Energieeffizienz
zu
berücksichtigen. Es gelte beim Anbringen von Solaranlagen an bestehenden
Gebäuden, zum Zweck der Erzeugung von Brauchwarmwasser, neben den
Energiefragen auch den Gebäudegesamtausdruck und dessen neue Wirkung
zu berücksichtigen. Es werde deshalb folgende grundsätzliche Praxis für das
Anbringen von Sonnenkollektoren angestrebt: auf dem Schrägdach in der
Dachneigung integriert, flächenbündig an die Fassade und geneigt auf das
Flachdach. Die Frage bezüglich einer durch diese Praxis resultierenden
Minderung der Energieeffizienz der Solaranlage habe die Baubehörde im
Sinne einer Güterabwägung zwischen der Energieeffizienz und den
ästhetischen Gesichtspunkten auch beim vorliegenden Baugesuch geprüft
und als verhältnismässig taxiert.
5.
Am 20. August 2009 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort
und Stelle durch, an welchem die Beschwerdeführer sowie Vertreter des
Bauamtes und des Gemeindevorstandes teilnahmen. Allen Anwesenden

wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch
mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern.
Die Beschwerdeführer brachten vor, dass die Ästhetikklausel als Grund für
die Auflage absurd sei, wenn man andere Bauten in der Gemeinde betrachte.
Auch in den neuen Quartieren seien die Sonnenkollektoren nie senkrecht
aufgestellt worden. Der Vorschlag der Gemeinde, den Energieverlust durch
eine zusätzliche Wärmeerzeugung zu kompensieren, widerspreche dem
Grundsatz der Energieeffizienz. Auch der Kanton habe das erste Projekt
bereits bewilligt.
Die Vertreter der Gemeinde argumentierten, dass der Baubescheid dem
neuen Baugesetz entspreche und die entsprechende Praxis seit dem 1.
Januar 2009 gelte. Der mutmassliche Energieverlust entspreche bloss einem
Betrag von Fr. 200.-, der durch eine zusätzliche Wärmeerzeugung mittels
Pellets kompensiert werden könne.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Vorliegend gilt zu prüfen, ob die Auflage der Gemeinde aufgrund der
Ästhetikvorschrift gerechtfertigt und somit rechtskonform sei. Auch die Frage
der Verletzung des rechtlichen Gehörs wird im vorliegenden Fall geprüft.
Die Tatsache, dass die Gemeinde ihre Vernehmlassung einen Tag zu spät
eingereicht hat, ist irrelevant, weil das Verwaltungsgericht auch verspätet
eingereichte Vernehmlassungen zu berücksichtigen hat, soweit darin
Wesentliches für die Entscheidfindung vorgebracht wird. Dies ist im
vorliegenden Fall zu bejahen, da die Vernehmlassung der Gemeinde
entscheidrelevante Ausführungen enthält, auf welche in den Erwägungen
eingegangen wird.
2. a)
Die Beschwerdeführer beanstanden, dass sie vor Erlass der Verfügung nicht
angehört worden seien und dass der Baubescheid der Gemeinde keine
Begründung enthalte. Im Folgenden gilt zu prüfen, ob die Gemeinde
tatsächlich den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführern
verletzt hat.

b)
Der Grundsatz des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist auf Bundesebene in
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
(BV; SR 101) geregelt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das Recht der
Privaten, in einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten
Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu
erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung
nehmen zu können. Vor Erlass einer Verfügung ist den Betroffenen in der
Regel Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Aus dem Recht auf
vorgängige Anhörung folgt, dass die Behörde die Äusserungen der
Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis nehmen und sich damit in
Entscheidfindung und –begründung sachrecht auseinandersetzen muss
(BGE 123 I 31 E. 2c S. 34 m.w.H.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme
zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen
Inhalt der Verfügung bekannt geben, sofern sie diese nicht selbst beantragt
haben oder deren Inhalt voraussehen konnten (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2006, Rz. 1672 ff. m.w.H).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör enthält auch einen Mindestanspruch auf
Begründung der Verfügung, der auf kantonaler Ebene ausdrücklich in Art. 22
Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100)
geregelt ist. Die Begründung einer Verfügung entspricht den Anforderungen,
wenn die Betroffenen dadurch in der Lage versetzt werden, die Tragweite der
Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine
höhere Instanz weiterzuleiten. Die Behörde muss sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Punkten äussern (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
Rz. 1705 f.).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Die Rechtsprechung
nimmt überwiegend an, der Mangel der Gehörsverweigerung werde geheilt,
wenn die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht oder Begründung in einem
Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, das eine Prüfung im gleichen Umfang
wie durch die Vorinstanz erlaubt; eine Rückweisung der Sache zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs würde bloss zu einem formalistischen
Leerlauf und einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen (BGE 133

I 201 E. 2.2 S. 204; 129 I 129 E. 2.2.6 S. 135; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
Rz. 1709 f.).
c)
Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer ein Gesuch um Errichtung
einer Solaranlage an die Gemeinde eingereicht. Da sie dies selbst beantragt
haben, war eine Anhörung vor Ergehen der Verfügung nicht nötig und die
Gemeinde hat daher den Anspruch der Beschwerdeführer auf vorgängige
Anhörung nicht verletzt. Was aber die fehlende Begründung angeht, muss
folgendes festgehalten werden: Die Gemeinde hat im Baubescheid bloss
erklärt, dass die baupolizeiliche Bewilligung unter bestimmten Bedingungen
erteilt werde, unter anderem unter der Auflage, dass die Sonnenkollektoren
senkrecht an die Fassade respektive Balkonbrüstung zu montieren seien.
Diese Auflage wurde seitens der Gemeinde überhaupt nicht begründet. Damit
hat sie den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer zunächst
klar verletzt. Die Gemeinde hat jedoch die Begründung der Auflage
nachträglich und insbesondere vor Ablauf der Beschwerdefrist geliefert. Am
26. Mai 2009 fand ein Augenschein mit Gemeindevertretern statt, an welchem
die Gemeinde die Auflage mündlich begründete. Zudem teilte die Gemeinde
mittels E-Mail vom 29. Mai 2009 den Beschwerdeführern ihre Gründe für die
Auflagen nochmals mit. Die Gemeinde rechtfertigte ihren Entscheid darin,
dass sie eine neue Praxis für die Anbringung von Sonnenkollektoren
begründen wolle und nannte die Einhaltung der Ästhetikvorschriften als
einzigen Grund für die Auflage. Den Beschwerdeführern ist somit aus der
zunächst begangenen Gehörsverletzung der Gemeinde letztlich kein
Rechtsnachteil erwachsen. Sie haben sich in ihrer Beschwerdeschrift zu der
ihnen nachträglich, aber noch innert der Beschwerdefrist bekanntgegebenen
Auflagebegründung der Ästhetikklausel in ihren Rechtsschriften und am
gerichtlichen Augenschein vom 20. August 2009 denn auch ausführlich
geäussert.
Die
Gemeinde
macht
ausserdem
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren nach wie vor ausschliesslich ästhetische Gründe für
ihren Entscheid geltend und bringt somit keine neuen Argumente für die
streitige Auflage vor. Aus der ursprünglichen fehlenden Begründung durch die
Gemeinde ist der Beschwerdeführern folglich letztlich kein Nachteil
erwachsen. Damit ist festzustellen, dass die Gemeinde den Anspruch der

Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör nicht verletzt hat. Der betreffende
Einwand der Beschwerdeführer ist daher unbegründet.
3. a)
Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt
das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den
Autonomiebereich der Gemeinden. Die Gemeindeautonomie bezieht sich
dabei auch auf die Rechtsanwendung, wenn die anwendbare Bestimmung
dem selbständigen Gemeinderecht angehört oder, wie hier, mit Art. 73 Abs. 1
de Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100)
eine Bestimmung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 KRG von der Gemeinde
anzuwenden ist. Art. 73 Abs. 1 KRG verlangt, Bauten und Anlagen so zu
gestalten und einzuordnen, dass mit der Umgebung und der Landschaft eine
gute Gesamtwirkung entsteht. Da es sich bei Art. 73 Abs. 1 KRG um eine
unmittelbar anwendbare Bestimmung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 KRG
handelt und die allgemeine Ästhetikbestimmung von Art. 67 Abs. 1 BG
wörtlich gleich ist, kommt letzterer keine eigenständige Bedeutung zu. Das
Verwaltungsgericht hat sich bei der Überprüfung der gemeindlichen
Anwendung von Art. 73 Abs. 1 KRG Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn ein
Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder in besonderem Masse
örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den Gemeinden steht in solchen
Fällen ein geschützter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, in welchen
das Verwaltungsgericht nur eingreifen kann, sofern die Gemeinde diesen
Bereich
missbraucht
oder
überschritten
hat.
Die
Kognition
des
Verwaltungsgerichtes
beschränkt
sich
damit
praktisch
auf
eine
Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann eingreifen, wenn
sich der erlassene Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen
allgemeine Rechtsgrundsätze verstösst.
b)
Die Baubehörde hat geltend gemacht, dass sie eine Güterabwägung
zwischen der Einhaltung der Ästhetikvorschriften und der optimalen
Ausnützung der Energieeffizienz vorgenommen hat. Sie hat das Interesse an
der Einhaltung der Ästhetikvorschriften höher gewichtet als das Interesse an
Der Ausnützung der optimalen Energieeffizienz. Nachstehend wird
untersucht, ob die Gemeinde im Rahmen der Interessenabwägung und der

Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit ihr Ermessen
überschritten hat.
Die Gemeinde hat eine sorgfältige Güterabwägung zwischen dem öffentlichen
und privaten Interesse an der Ausnützung der optimalen Energieeffizienz der
Solaranlage und dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der
Ästhetikvorschriften vorgenommen. Vorliegend hat sie nach Auffassung des
Gerichtes
zu
Recht,
d.h.
innerhalb
des
ihr
zustehenden
Beurteilungsspielraums, das öffentliche Interesse an der Einhaltung der
Ästhetikvorschriften in der Gemeinde höher gewichtet als die - unbestritten
sinnvollen - Massnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz. Sie
unterstreicht ihren Willen zur Wahrung des Ortsbildes durch ihre Absicht, eine
einheitliche Bewilligungspraxis für die Anbringung von Sonnenkollektoren an
Gebäuden zur Wahrung eines einheitlichen Ortsbildes („auf dem Schrägdach
in die Dachneigung integriert, flächenbündig an die Fassade und geneigt auf
das Flachdach“) durchzusetzen. Das demgegenüber geltend gemachte
öffentliche und private Interesse am Bau schräg geneigter Sonnenkollektoren
an der Fassade ist nach Ansicht des Gerichtes von der Gemeinde dagegen
zu Recht im Rahmen ihres Ermessens als geringer eingestuft worden. Der
unbestritten eintretende Verlust an Energieeffizienz im Umfang von ca. 30%,
der durch die senkrechte Aufstellung der Sonnenkollektoren an der Fassade
eintritt, ist dabei hinzunehmen, womit auch schon gesagt ist, dass die
angefochtene Auflage auch hinsichtlich einer allfälligen Verletzung des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit einer Überprüfung standhält. Im
Übrigen ist diesbezüglich noch zu erwähnen, dass die Gemeinde den
Beschwerdeführern unstreitig auch Alternativen wie z.B. das Anbringen der
Solaranlage in der Nähe des Gebäudes oder auf dem Dach, vorgeschlagen
hat, diese den Beschwerdeführern aber nicht als akzeptabel erschienen.
c)
In der Gemeinde … sind bis zum Inkrafttreten des neuen Baugesetzes nach
Feststellung des Gerichts Sonnenkollektoren ohne erkennbare Richtlinien
bewilligt wurden. Das Baugesetz der Gemeinde wurde am 16. November
2008 vom Stimmvolk angenommen und am 10. März 2009 von der Regierung
genehmigt. Es ist gemäss seinem Art. 97 Abs. 2 folglich auf das vorliegende
Baugesuch anwendbar, womit Vergleiche mit Solaranlagen, welche unter

dem Baugesetz vom 4. Dezember 1988 bewilligt wurden, vorliegend
unbehelflich sind, insbesondere, weil die Gemeinde mit dem Inkrafttreten des
neuen Baugesetzes auch eine neue Praxis begründen will. Mit der
angefochtenen
Auflage
wurde
somit
auch
nicht
gegen
das
Rechtsgleichheitsverbot verstossen, da eine Praxisänderung vorliegt, die sich
auf ernsthafte und sachliche Gründe stützt, damit eine grundsätzliche
Änderung erfolgen soll, das Interesse an der Anwendung der neuen Praxis
das Interesse an der – hier aufgrund der Gesetzesänderung ohnehin nicht
relevanten – Rechtssicherheit überwiegt und die Praxisänderung auch nicht
gegen Treu und Glauben verstösst (vgl. (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz.
509ff.).

4.
Im Lichte dieser Betrachtungen ist das Gericht zum Schluss gelangt, dass die
Vorinstanz die strittige Auflage zu Recht verfügt hat. Der Baubescheid der
Gemeinde erweist sich als sachlich vertretbar und verstösst nicht gegen
allgemeine Rechtsgrundsätze, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
5.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 VRG
zulasten der Beschwerdeführer. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit
öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78
Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in
der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem
amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend
kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
800.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
248.--

zusammen
Fr.
1'048.--
gehen unter solidarischer Haftung zulasten von … und sind innert 30 Tagen
seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.