gr_gerichte · R 2010 67 · 2011-02-01 · de
Melioration (Verbindungsstrasse)

Baueinsprache | Baurecht

R 10 67
5. Kammer
URTEIL
vom 1. Februar 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baueinsprache
1.
Am 15. Januar 2010 hatten … bei der Baubehörde der Gemeinde … ein
Baugesuch eingereicht für den Neubau eines Mehrfamilienhauses auf Parz.
Nr. 4800 an der … in ... Geplant sind drei 4-Zimmerwohnungen. Gegen dieses
Bauvorhaben gingen 4 Einsprachen ein, u.a. von …, Eigentümerin einer
Wohnung in der Liegenschaft Nr. 871, welche u.a. rügte, eine Reduktion des
Grenzabstandes von 5 auf 4 m sei nicht zulässig, auch wenn die minimale
Besonnungsdauer gemäss Art. 26 BauG eingehalten sei; denn das
Bauvorhaben schränke ihre Aussicht nach Süden und Westen stark ein.
Zudem seien nicht genügend Parkplätze vorhanden. Schliesslich sei die
Bauparzelle gar nicht baureif, da die erforderlichen dinglichen Rechte für die
Zufahrt fehlten. Am 25. Mai 2010 wies der … die Einsprachen ab, soweit er
darauf eintrat und er erteilte die verlangte Baubewilligung.
2.
Dagegen erhob … am 30. Juni 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht
mit dem Antrag, den angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid
aufzuheben und die nachgesuchte Baubewilligung zu verweigern. Die
Erschliessung des Baugrundstückes sei von der …strasse über die
Grundstücke Nrn. 1421 und 872 über einen Zubringertunnel geplant. Die
Bauherren verfügten aber nicht über die entsprechende Berechtigung zu
Lasten der Parzellen 1421 und 872. Im Grundbuch fehlten entsprechende
Eintragungen. Die Beschwerdeführerin habe ihre Stockwerkeinheit auf Parz.
872 bzw. den Parkplatz auf Parzelle 1421 erworben, ohne dass ihr
irgendwelche obligatorischen Pflichten auferlegt worden wären. Nach Art. 19
RPG sei Land erschlossen, wenn die für die betreffende Nutzung

hinreichende Zufahrt bestehe. Gemäss Art. 23 BauG würden Neubauten nur
bewilligt, wenn das Grundstück baureif sei und die Bauherrschaft nachweise,
dass sie die erforderlichen dinglichen Rechte für die Erstellung und Benützung
der Erschliessungsanlagen habe. Art. 89 KRG verlange sinngemäss das
Gleiche. Vorliegend fehle jede Berechtigung für die Beanspruchung der
Parzellen Nr. 1421 und 872. Im Baupolizeiverfahren genüge es, wenn die
Bauherrschaft eine Grunddienstbarkeit vorweisen könne, welche den Bestand
einer hinreichenden Zufahrts- und Zugangsberechtigung vermuten lasse.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (PVG 1990 Nr. 25, 1989
Nr. 15, 1982 Nr. 23) dürfe eine Gemeinde lediglich bei offenkundigem Fehlen
einer privatrechtlichen Berechtigung auf ein Baugesuch nicht eintreten bzw.
dieses abweisen. Vorliegend fehle jede Berechtigung, daher dürfe die
Baubewilligung nicht erteilt werden. Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang
einer Dienstbarkeit gebe Art. 738 ZGB eine Stufenordnung vor.
Ausgangspunkt sei der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten
aus dem Eintrag deutlich ergäben, sei dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit
massgebend. Nur wenn sein Wortlaut unklar sei, dürfe im Rahmen des
Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden, d.h. auf den
Begründungsakt, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt werde und
einen Bestandteil des Grundbuches bilde. Sei auch der Erwerbsgrund nicht
schlüssig, könne sich der Inhalt der Dienstbarkeit – im Rahmen des Eintrags
– aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in
gutem
Glauben
ausgeübt
worden
sei.
Vorliegend
könne
dem
Grundbuchauszug betreffend Grundstück Nr. 4800 lediglich eine Last in
Zusammenhang mit dem Zubringertunnel entnommen werden. Damit sei
deutlich erstellt, dass kein entsprechendes Recht bestehe weder zulasten des
Grundstückes Nr. 872 noch zu Lasten des Grundstückes Nr. 1421.
3.
… beantragten, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf überhaupt
eingetreten werden könne. In Zuge der Realisierung eines Neubauprojektes
mit drei Mehrfamilienhäusern und unterirdischer Einstellhalle auf den
Grundstücken Nr. 872 und 1421 hätten die Erben … sel. (… und …) einerseits
und die Erben … sel. anderseits im Mai 2006 die grenzüberschreitende und
umfassende Erschliessung des damals noch unüberbauten Bauareals

zwischen der …strasse und der …strasse in … vereinbart. Mit öffentlicher
Urkunde vom 5. Mai 2006 seien die gegenseitigen Rechte und Pflichten für
die
geplante
Erstellung
eines
unterirdischen
Zubringer-
und
Erschliessungstunnels mit ausdrücklichem Anschlussrecht zu Gunsten von
Parzelle Nr. 4800 vereinbart und definiert worden. Die vertragliche Regelung
betreffend Begründung eines Baurechtes für den unterirdischen Zubringer-
und Erschliessungstunnel mit Anschlussrecht laute wörtlich folgendermassen:
„Die jeweiligen Eigentümer der Parzelle 4800 sind dauernd berechtigt, für den Zugang und
die Erschliessung ihrer Parzelle am Zubringer- und Erschliessungstunnel inkl. Werkleitungen
anzuschliessen und die Anlagen und Werkleitungen etc. mitzubenützen. Der Anschluss hat
mittels dem in den beiliegenden Plänen (Situation und Querschnitt) rot angelegten Anbau zu
erfolgen, der von den jeweiligen Eigentümern der Parzelle 4800 erstellt, dauernd beibehalten
und erneuert sowie für die jeweiligen Bedürfnisse benützt und intern umgestaltet werden
kann. Für das Recht auf und die dauernde Benützung des Zubringer- und
Erschliessungstunnels inkl. Werkleitungen ist keine Entschädigung zu bezahlen; die Kosten
für den rot angelegten Anbau sind jedoch von den Eigentümern der Parzelle 4800 zu
übernehmen. An den Kosten des Unterhalts, des Betriebs und der Erneuerung der allenfalls
gemeinsam benützten Anlagen und Leitungen etc. haben sich die Eigentümer der Parzelle
4800 im Verhältnis der realisierten Bruttogeschossflächen auf den Parzellen 4800, 872 und
1421 zu beteiligen.“
Aufgrund dieser Vereinbarung seien anlässlich der Erstellung des
Zubringertunnels in den Jahren 2006/07 auf Kosten der Eigentümer des
Grundstücks 4800 und im Einverständnis mit den Eigentümern der Parzellen
872 und 1421 diverse bauliche Vorkehren – Rohbauanpassungen,
Abdichtungen, Einbau einer zusätzlichen Stationstüre für Lift – für den
späteren Anschluss der eigenen Erschliessung an den Tunnel geplant und
ausgeführt worden (Gesamtkosten Fr. 18'000.--). Gleichzeitig sei ein
Kaufrechtsvertrag für den Erwerb von vier Autoabstellplätzen (Fr. 168'000.--)
abgeschlossen
worden.
Diese
klaren
und
eindeutigen
Erschliessungsabmachungen seien noch mit flankierenden Verpflichtungen
ergänzt
worden
wie
einem
gegenseitigen
Rechtsmittel-
und
Einspracheverzicht
und
einer
umfassenden
Weiterüberbindungsverpflichtung. Auf die vorliegende Beschwerde sei
deshalb nicht einzutreten, weil es nicht Gegenstand des öffentlichrechtlichen
Baubewilligungsverfahrens sei, über den Bestand bzw. die Tragweite von

bestrittenen dinglichen Rechten zu befinden. Dafür sei allein der Zivilrichter
zuständig (PVG 1990 Nr. 25). Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts sei es
grundsätzlich nicht Sache der Baubehörde, über den Bestand von privaten
Rechtsverhältnissen zu entscheiden. Anderseits sei die Baubehörde aber bei
Zweifeln am Bestand einer privatrechtlichen Berechtigung gehalten, ein
Baugesuch
materiell
zu
behandeln
(PVG
1990
Nr.
25).
Die
Beschwerdeführerin gehe fälschlicherweise von einem offenkundigen Fehlen
der privatrechtlichen Berechtigung zur Mitbenützung der unterirdischen
Einstellhalle sowie des Zubringertunnels zwecks Erschliessung der Parzelle
Nr. 4800 aus. Vorliegend sei der Wortlaut des Grundbucheintrages „Baurecht
mit Anschlussrecht für unterirdischen Zubringer- und Erschliessungstunnel“
(als Last auf Grundstück Nr. 4800 und als Recht auf den Grundstücken Nr.
872 und 1421) nicht klar, unmissverständlich oder erschöpfend. So könnten
insbesondere Lage, Ausmass und Funktion der Baurechtsbaute überhaupt
nur gestützt auf die zum Erwerbsgrund gehörenden Pläne konkretisiert
werden. Gleiches gelte für das „Anschlussrecht“. Inhalt und Tragweite der
strittigen Grundbucheinträge müssten daher anhand des Baurechtsvertrages
vom 5. Mai 2006 ermittelt werden. Der Wortlaut der wesentlichen
Abmachungen zwischen den Eigentümern der Grundstücke Nr. 4800, 872
und 1421 sei eindeutig und unmissverständlich. Der Eigentümerschaft von
Parz. 4800 werde mit dinglicher bzw. zumindest mit realobligatorischer
Wirkung das Recht eingeräumt, den bestehenden Zubringer- und
Erschliessungstunnel als Zugang zum heute geplanten Neubau ohne
relevante Einschränkungen mitzubenutzen. Der Umstand, dass die
Grunddienstbarkeit auf Blatt Nr. 4800 lediglich als Last eingetragen worden
sei, sei unter Würdigung der gesamten Umstände nicht massgebend. Es sei
zu beachten, dass das Baurecht für den unterirdischen Zubringer- und
Erschliessungstunnel nicht uneingeschränkt eingeräumt worden sei, sondern
unmittelbar verbunden mit der Pflicht, den Anschluss des Zugangs und der
Erschliessung von Parzelle Nr. 4800 sowie die Mitbenützung der
entsprechenden Anlagen zu dulden. Folgerichtig sei zusätzlich eine
entsprechende Regelung für die Kostenverteilung der gemeinsamen
Unterhalts-, Betriebs- und Erneuerungskosten des Tunnels nach Massgabe
der realisierten BGF auf den drei Grundstücken stipuliert worden. Zu

erwähnen sei auch, dass die Festlegung des Grundbucheintrages (Stichwort)
in der Verantwortung des Grundbuchverwalters liege. Der untergeordnete
„Schönheitsfehler“, dass das „Anschlussrecht“ nicht noch zusätzlich separat
als Recht für Parzelle Nr. 4800 zu Lasten der Grundstücke Nr. 872 und 1421
eingetragen worden sei, könne der Beschwerdegegnerschaft vorliegend nicht
zum Nachteil gereichen. Der Baurechtsvertrag sehe als wesentliche
Bestimmung die umfassende Verpflichtung vor, „diesen Vertrag mit der Pflicht
zur Weiterüberbindung auf allfällige Rechtsnachfolger zu übertragen“ (Ziffer II
7 des Baurechtsvertrages). Offenbar fehle nun aber in dem von der
Beschwerdeführerin eingereichten Kaufvertrag diese Rechtsüberbindung. Ob
allenfalls in der Stockwerkeigentumsbegründung ein entsprechender Hinweis
enthalten sei, entziehe sich ihrer Kenntnis.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Rechtlich liege ein
Baurecht mit Anschlussrecht vor. Dabei liege es auf der Hand, dass das
Baugrundstück ebenfalls über den bereits erstellten Schräglift erschlossen
werde, da ihn die Bauherrschaft ansonsten wohl kaum mitfinanziert hätte.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne neue wesentliche Argumente vorzubringen.
Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Das Baubewilligungsverfahren hat den Zweck, festzustellen, ob ein geplantes
Bauvorhaben oder eine Nutzung mit den einschlägigen Vorschriften des
öffentlichen Rechts übereinstimmt. Die Baubewilligung gilt nach herrschender
Lehre und Rechtsprechung als Polizeibewilligung, auf deren Erteilung ein
Rechtsanspruch besteht, sofern die gesetzlichen Vorschriften erfüllt sind. Die
Baubewilligung stellt fest, dass dem ihr zugrunde liegenden Bauvorhaben

keine
öffentlichrechtlichen,
insbesondere
baupolizeilichen
und
raumplanerischen Hindernisse entgegenstehen. Dies bedeutet einerseits,
dass ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Baubewilligung besteht, wenn alle
öffentlichrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Andererseits dürfen die
Baubewilligungsbehörden grundsätzlich keine privatrechtlichen Fragen
beurteilen, sondern sich nur auf öffentlich-rechtliche Vorschriften berufen (vgl.
zum Ganzen: Baumann, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem
Recht, S. 115 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes sind die Gemeinden nur dann nicht
verpflichtet, Baugesuche von Gesuchstellern zu behandeln, wenn die
zivilrechtliche Bauberechtigung offensichtlich fehlt (PVG 1990 Nr. 25 und
1987 Nr. 20). Bei unterschiedlichen Auslegungen der zivilrechtlichen
Berechtigung
ist
es
nach
konstanter
Rechtsprechung
des
Verwaltungsgerichtes Sache des Zivilrichters, über den Bestand bzw. den
Umfang der Rechte zu richten und damit auch zu entscheiden, ob dem
Bauherrn die Realisierung seines Bauvorhabens aus zivilrechtlicher Optik zu
verbieten ist oder nicht (vgl. VGU R 09 73, R 07 22, R 06 4). Einer
differenzierten Betrachtung bedarf es dagegen, wenn mit der zivilrechtlichen
Bauberechtigung eine öffentlichrechtliche Norm diese zugleich explizit
voraussetzt. Dann geht es eben im Ergebnis nicht um die Anwendung von
Privatrecht durch die Baubehörde, sondern von öffentlichem Recht, welches
diese von Amtes wegen anzuwenden hat. In diesem Zusammenhang kann es
sich als notwendig erweisen, zivilrechtliche Fragen vorfrageweise zu prüfen.
So verhält es sich auch vorliegend, wie im Folgenden darzulegen ist.
2.
Gemäss Art. 19 Abs. 1 RPG ist das Land unter anderem dann erschlossen,
wenn die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht. Diesen
Grundsatz wiederholt Art. 72 Abs. 2 KRG, wonach ein Grundstück baureif ist,
wenn es für die beabsichtigte Nutzung vorschriftsgemäss erschlossen ist oder
die Erschliessung bis zum Abschluss des Bauvorhabens ausgeführt ist. Wohl
ist es schlussendlich Sache des Zivilrichters, endgültig über den Bestand und
die Tragweite von bestrittenen dinglichen Rechten zu befinden. Indessen
setzen die zitierten Baurechtsnormen für die Baureife eines Grundstückes
voraus, dass die verkehrsmässige Erschliessung über ein fremdes

Grundstück
gesichert
bzw.
die
privatrechtliche
Berechtigung
dazu
ausgewiesen ist. Wenn diese Berechtigung im Baubewilligungsverfahren
bestritten wird, hat sich die Baubehörde und im Weiterzugsfalle das Gericht
zu dieser Frage im Sinne von E. 1. zu äussern. Auf die Beschwerde ist somit
ohne weiteres einzutreten.
3.
Die Parteien berufen sich übereinstimmend auf die bundesgerichtliche Praxis
(z.B. BGE 132 III 655), wonach Inhalt und Umfang einer Grunddienstbarkeit
sich in erster Linie nach dem Eintrag im Grundbuch bestimmen. Soweit sich
daraus Rechte und Pflichten deutlich ergeben, sei er für den Inhalt der
Dienstbarkeit massgebend. Sei der Eintrag nicht klar oder fehle er, sei auf den
Erwerbsgrund,
d.h.
den
Dienstbarkeitsvertrag
als
Begründungsakt
zurückzugreifen. Sei auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, könne sich der
Inhalt der Dienstbarkeit aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit
unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden sei. Vorliegend ist
klar, dass im Grundbuch kein Recht des Grundstücks Nr. 4800 zu Lasten der
Grundstücke Nr. 872 und 1421 zum Anschluss an den Erschliessungstunnel
eingetragen ist. Eingetragen ist nur das Baurecht mit Anschlussrecht zu
Lasten des Grundstückes Nr. 4800 und zu Gunsten der Grundstücke Nr. 872
und 1421. Wenn die Bauherrschaft dazu geltend macht, diese Stichworte
würden durch den Grundbuchbeamten festgelegt und seien nebensächlicher
Natur, so ist das nicht richtig. Die Stichworte sind auch im vorliegenden Falle
im Vertrag selber umschrieben worden, also ist auch im Vertrag selber das
Recht zu Gunsten des Grundstückes Nr. 4800 und zu Lasten der Grundstücke
Nr. 872 und 1421 nicht erwähnt. Damit ist klar, dass die behauptete
Grunddienstbarkeit auf jeden Fall nicht mit dinglicher Wirkung abgeschlossen
worden ist, da eben der erforderliche Grundbucheintrag fehlt. Das Recht zum
Anschluss
und
zur
dauernden
Benützung
des
Zubringer-
und
Erschliessungstunnels ist daher im Vertrag zwischen den Erben … sel. und
den Erben … nur mit obligatorischer Wirkung abgeschlossen worden. Damit
erklärt sich auch der Vertragspassus unter Ziff. II 7, wonach sich die Parteien
verpflichteten, diesen Vertrag mit der Pflicht zur Weiterüberbindung auf
allfällige Rechtsnachfolger zu übertragen. Nichtbefolgen löse Schadenersatz
aus. Offensichtlich haben nun die Erben … dieses obligatorische Recht

tatsächlich nicht auf die Beschwerdeführerin übertragen, so dass ihr dieser
Vertrag auch nicht entgegengehalten werden kann. Die Gemeinde hat daher
zu Unrecht angenommen, das Baugrundstück sei hinreichend erschlossen.
Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen und die angefochtene
Baubewilligung aufzuheben.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der
beiden Gegenparteien.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde und die private Gegenpartei
haben daher die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin aussergerichtlich
zu entschädigen. Der Rechtsvertreter hat eine Honorarnote über Fr. 5'395.05
eingereicht. Er hat einen Zeitaufwand von 15.1 Stunden geltend gemacht, was
für das Verfahren als angemessen erscheint. Zusätzlich hat er einen
Interessenwertzuschlag
von
Fr.
1'000.--
verrechnet.
Ein
solcher
Interessenwertzuschlag ist indessen nur zulässig, wenn es sich um eine
vermögensrechtliche Streitigkeit handelt; denn nur dort gibt es überhaupt
einen Streitwert. Nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis handelt es sich
bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten im Bereich des Bau- und Umweltrechts
nicht um vermögensrechtliche Streitigkeiten (vgl. BGU 1_C338 2007 vom 24.
April 2008). Das Honorar ist demnach um den Interessenwertzuschlag von Fr.
1'000.-- zu kürzen und beträgt somit Fr. 4'395.05, welches von den
Gegenparteien je zur Hälfte zu bezahlen ist.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Baubewilligung
aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
332.--
zusammen
Fr.
3'332.--
gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde und der privaten Gegenpartei und
sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die
Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
… einerseits und die Gemeinde … andrerseits entrichten … eine
Parteientschädigung von Fr. 4'395.05 je zur Hälfte.