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Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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6 – Auf Art. 257f Abs. 3 OR abzustützende ausserordent- 
liche Kündigung eines Mietverhältnisses. Antrag auf 
Feststellung deren Gültigkeit.
– Kündigung erscheint gerechtfertigt, weil vonseiten der 
Vermieter keine Zustimmung zu den von der Mie- terin 
vorgenommenen Untervermietungen vorlagen und weil 
trotz Aufforderung die Untermietbedingun- gen nicht 
offengelegt wurden (Erw. 6).
– Nicht rechtfertigen lässt sich die Kündigung aber mit 
dem Hinweis, die Mieterin müsse sich überdies den 
Vorwurf gefallen lassen, durch das Dulden von Lär- 
mimmissionen etc. das Gebot der Rücksichtnahme 
verletzt zu haben. Hierfür gibt es keine genügenden 
Anhaltspunkte (Erw. 7).
Aus den Erwägungen:
6. In ihrem Entscheid hat die Vorinstanz die ausserordentliche Kün- 
digung des Mietverhältnisses zunächst deswegen geschützt, weil die Beru- 
fungsklägerin den Berufungsbeklagten trotz mehrmaliger Aufforderung die 
Untermietverträge nicht ausgehändigt habe. Zudem hätten die Berufungs- 
beklagten die Berufungsklägerin darauf aufmerksam gemacht, dass weder 
von ihnen noch von ihrem Rechtsvorgänger eine Zustimmung zu den Unter- 
mietverhältnissen vorliege, womit sie die Berufungsklägerin implizit aufge- 
fordert hätten, dies nachzuholen. Das Verhalten der Berufungsklägerin sei 
als Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne von Art. 257f Abs. 3 OR zu quali- 
fizieren; die Voraussetzungen einer ausserordentlichen Kündigung seien da- 
mit erfüllt.
a) Die Berufungsklägerin wendet in der Berufung dagegen ein, dass 
sie nicht das gesamte Mietobjekt untervermietet habe, sondern nur Teile da- 
von. Die Aufteilung des Mietobjektes in drei verschiedene Lokale sei bereits 
bei Mietbeginn festgestanden. Der damalige Vermieter sei damit ausdrück- 
lich einverstanden gewesen, als das Mietverhältnis im Jahr 2008 bis zum Jahr 
2020 verlängert worden sei. Folglich sei die Zustimmung zur Unterver- 
mietung bereits im Mietvertrag enthalten. Auf jeden Fall sei die Unter- 
vermietung vom ursprünglichen Vermieter schon vor dem Abschluss des 
neuen Mietvertrages über Jahre hinweg geduldet worden, was zumindest ei- 
ner konkludenten Zustimmung gleichkomme. Diese Ausführungen finden in 
den Akten keine Stütze. Der Mietvertrag vom 30. Juli 2008 äussert sich zur 
Frage der Untervermietung nicht (Akten der Vorinstanz, act. II/4). Ob 
die Parteien vor Unterzeichnung des Vertrages eine Einigung über Unter- 
mietverhältnisse erzielt haben oder nicht, geht aus dem Vertrag damit nicht


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hervor und steht nicht fest. Es kann folglich aus dem Vertrag allein nicht ab- 
geleitet werden, der damalige Vermieter habe seine Zustimmung zu be- 
stimmten Untermietverhältnissen gegeben. Daran vermag auch nichts zu 
ändern, dass zwischen der Berufungsklägerin und ihrem damaligen Vermie- 
ter offenbar schon vor Abschluss des Mietvertrages vom 30. Juli 2008 das 
Thema Untervermietung angesprochen worden war (vgl. das Schreiben des 
Rechtsvertreters des damaligen Vermieters vom 6. Februar 2008 an die Be- 
rufungsklägerin, Akten der Vorinstanz, act. II/6), denn das Aufgreifen des 
Themas
allein belegt noch keine Zustimmung. Das Schreiben vom 6. Februar 2008 
spricht sogar gegen eine Zustimmung, da der Rechtsvertreter darin die 
fehlende Bekanntgabe der Untermietverhältnisse beziehungsweise der 
Untermietbedingungen moniert. Ebenso wenig aber kann allein aus dem 
Mietvertrag beziehungsweise aus der Tatsache, dass die Parteien 
einen solchen abgeschlossen haben, gefolgert werden, der Vermieter habe 
zuvor schon jahrelang die teilweise Untervermietung des Mietobjektes tole- 
riert. Selbst wenn der damalige Vermieter im Übrigen von Untermietver- 
hältnissen Kenntnis gehabt haben sollte, heisst dies nicht, dass er diese 
gebilligt hätte. Aus dem Schreiben des Rechtsvertreters des damaligen Ver- 
mieters vom 6. Februar 2008 an die Berufungsklägerin geht vielmehr hervor, 
dass der Vermieter sich um die Bekanntgabe der Untermietverhältnisse be- 
ziehungsweise der Untermietbedingungen bemühte (Akten der Vorinstanz, 
act. II/6, S. 1). Das Schreiben ist Beleg dafür, dass sich der damalige Vermie- 
ter eine Grundlage schaffen wollte, um über seine Zustimmung in Nachach- 
tung von Art. 262 Abs. 2 OR entscheiden zu können. Dies spricht klar dage- 
gen, dass er die Untermietverhältnisse einfach toleriert hat. Der Hinweis im 
erwähnten Schreiben auf Art. 21 des damals gültigen Mietvertrages ist im 
Übrigen einzig ein Hinweis auf die allgemeinen Bedingungen zum Mietver- 
trag für Wohn- und Geschäftsräume des Hauseigentümerverbandes des 
Kantons Graubünden, Ausgabe 2000, und keine Zustimmung zu konkreten 
Untermietverhältnissen (vgl. Akten der Vorinstanz, act. IV/A.3, S. 2). Andere 
Akten, die einen Hinweis oder gar Beleg für die (allenfalls auch konklu- 
dente) Zustimmung des damaligen Vermieters zu konkreten Untermietver- 
hältnissen enthalten würden, finden sich nicht. Es sei schliesslich noch fest- 
gehalten, dass ein allgemeines Einverständnis mit der Untervermietung 
nicht zwangsläufig auch eine Zustimmung zu den konkreten Untermietver- 
hältnissen beinhaltet. Denn auch wenn der Vermieter grundsätzlich nichts 
gegen eine Untervermietung einzuwenden hat, so kann er doch die konkre- 
ten Untermietbedingungen als missbräuchlich oder für ihn wesentlich nach- 
teilig erachten und daher dem konkreten Untermietverhältnis nicht zustim- 
men. Auch wenn der damalige Vermieter gewusst haben sollte, dass das 
Mietobjekt in drei verschiedene Lokale unterteilt war und jedes dieser


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Lokale unabhängig von den anderen und auf eigene Rechnung geführt 
wurde, hiess dies nicht, dass er konkret bestehende Untermietverhältnisse 
gebilligt hätte. Die Behauptung der Berufungsklägerin, der damalige Ver- 
mieter habe mit dem Abschluss des Mietvertrages seine Zustimmung gege- 
ben beziehungsweise er habe die Untermietverhältnisse davor schon jahre- 
lang toleriert gehabt, ist damit unbewiesen. Sie wurde im Weiteren von den 
Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen Verfahren und nun auch in der 
Berufung ausdrücklich bestritten, weshalb nicht davon ausgegangen werden 
kann. Dass sie die Zustimmung der Berufungsbeklagten eingeholt hätte, 
macht die Berufungsklägerin nicht geltend und es ergeben sich aus den Ak- 
ten auch keine Hinweise darauf. Allein aus dem Umstand, dass die Beru- 
fungsbeklagten (allenfalls erst mit der Zeit) Kenntnis über bestehende Un- 
termietverhältnisse hatten, lässt sich keine Zustimmung zu denselben 
ableiten. Die Berufungsbeklagten wiederum haben die Berufungsklägerin 
mehrmals schriftlich auf die fehlende Zustimmung hingewiesen (Akten der 
Vorinstanz, act. II/7 und 10).
b) Neben der fehlenden Zustimmung ergibt sich aus den Akten im 
Weiteren, dass es die Berufungsklägerin unterlassen hat, die Untermietbe- 
dingungen dem Vermieter bekannt zu geben. Für den früheren Vermieter 
zeigt sich dies klar im Schreiben seines Rechtsvertreters vom 6. Februar 2008 
an die Berufungsklägerin, in welchem diese auf die fehlende Bekanntgabe 
der Untermietverhältnisse beziehungsweise der Untermietbedingungen 
hingewiesen wird (Akten der Vorinstanz, act. II/6, S. 1). Ob die Berufungs- 
klägerin nach diesem Schreiben die Untermietbedingungen offengelegt hat, 
ergibt sich aus den Akten nicht. Die Behauptung der Berufungsklägerin in 
der Berufung, sie sei gegenüber dem damaligen Vermieter ihrer Informa- 
tionspflicht nachgekommen, ist damit unbewiesen geblieben. Sie ist von den 
Berufungsbeklagten schon im vorinstanzlichen Verfahren und nun auch in 
der Berufung explizit bestritten worden, sodass nicht davon ausgegangen 
werden kann. Aber auch gegenüber den heutigen Vermietern hat sich die 
Berufungsklägerin offenbar geweigert, die Untermietbedingungen offenzu- 
legen. In den Akten finden sich mehrere Schreiben der Berufungsbeklagten 
an die Berufungsklägerin, in welchen die fehlende Bekanntgabe der Unter- 
mietbedingungen reklamiert und die Berufungsklägerin aufgefordert wird, 
die Berufungsbeklagten mit den Untermietverträgen zu bedienen (Akten 
der Vorinstanz, act. II/7, 10, 11, 13 und 14). Offenkundig hat die Berufungs- 
klägerin diese Aufforderungen ignoriert. Sie hat denn auch weder im vorin- 
stanzlichen Verfahren noch in ihrer Berufung geltend gemacht, sie habe den 
Berufungsbeklagten die Untermietbedingungen mitgeteilt. Vielmehr stellt 
sie in der Berufung infrage, dass die Berufungsbeklagten überhaupt An- 
spruch darauf haben, Einsicht in die Untermietbedingungen zu erhalten. Sie 
geht dabei jedoch davon aus, dass die Zustimmung zu den Untermietverhält-


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nissen erteilt und die Untermietverhältnisse zur Kenntnis genommen wor- 
den sind. Gerade davon kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden. 
Die Berufungsbeklagten als Vermieter haben daher sehr wohl Anspruch auf 
Bekanntgabe 
der 
Untermietbedingungen. 
Selbst 
wenn 
die 
Berufungsklägerin gegenüber dem früheren Vermieter die Untermietbedin- 
gungen offengelegt hätte, könnte sie den Berufungsbeklagten die Einsicht in 
die Untermietbedingungen im Übrigen nicht grundsätzlich verweigern. 
Denn es ist ohne Weiteres und jederzeit möglich, dass die Berufungsklägerin 
die Untermietbedingungen ändert. Davon und insbesondere vom Inhalt 
neuer Vertragsbedingungen im Untermietvertrag erhält der Vermieter nicht 
zwingend Kenntnis. Dem Vermieter muss daher das Recht zustehen, die 
Untermietbedingungen immer wieder überprüfen zu können, weshalb er 
wiederholt Einblick in die Untermietbedingungen einfordern kann, solange 
er dieses Recht nicht missbräuchlich einsetzt (vgl. auch SVIT-Kom- 
mentar, N 30 zu Art. 262 OR). Dies muss ebenso gelten, wenn ein 
Wechsel des Vermieters stattgefunden hat, wie es vorliegend aufgrund eines 
Erbgangs der Fall war. Nachdem die Berufungsklägerin die Untermietbe- 
dingungen dem früheren Vermieter gegenüber gemäss Aktenlage nicht 
offengelegt hatte, hätte sie dies den Berufungsbeklagten gegenüber ohne 
Frage unaufgefordert tun müssen. Aber selbst wenn sie ihre Informations- 
pflicht dem früheren Vermieter gegenüber erfüllt hätte, hätte sie den Beru- 
fungsbeklagten die Untermietbedingungen bekannt geben müssen. Dies hat 
sie nicht getan, obwohl sie die Berufungsbeklagten mehrfach gemahnt und 
dazu aufgefordert hatten. Die Berufungsbeklagten hätten unter diesen 
Umständen ihre Zustimmung zu den Untermietverhältnissen verweigern 
dürfen (Art. 262 Abs. 2 lit. a OR). Die Berufungsklägerin hat somit Teile des 
Mietobjektes trotz fehlender Zustimmung der Vermieter, und ohne dass 
Letztere die Zustimmung hätten erteilen müssen, untervermietet. Damit 
aber hat die Berufungsklägerin ihre Sorgfaltspflicht in schwerwiegender 
Weise verletzt. Nachdem die Berufungsbeklagten die Berufungsklägerin 
mehrfach gemahnt haben, ihnen die Untermietbedingungen bekannt zu 
geben, und auch darauf hingewiesen haben, dass die Zustimmung des Ver- 
mieters zu den Untermietverhältnissen fehle, sind die Voraussetzungen von 
Art. 257f Abs. 3 OR erfüllt. Denn ein Weiterführen des Mietverhältnisses 
war den Berufungsbeklagten unter diesen Umständen nicht mehr zuzumu- 
ten. Die Vorinstanz hat folglich die ausserordentliche Kündigung zu Recht 
geschützt, soweit sich diese darauf stützt, dass die Berufungsklägerin keine 
Zustimmung zu den Untermietverhältnissen eingeholt und auch die Unter- 
mietbedingungen nicht bekannt gegeben hat. Lediglich der Vollständigkeit 
halber sei noch festgehalten, dass die Mahnschreiben der Berufungsbeklag- 
ten den Anforderungen von Art. 257f Abs. 3 OR genügen. Es war nicht not- 
wendig, dass sie die Berufungsklägerin aufforderten, die Untermietverhält-


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nisse zu beenden. Es genügte entgegen den Ausführungen in der Berufung, 
dass sie verlangt haben, den gesetzmässigen Zustand herzustellen, nämlich 
die Zustimmung zu den Untermietverhältnissen nachzusuchen und die Un- 
termietbedingungen bekannt zu geben (vgl. dazu auch BGE 134 III 300 E. 
3.2). Die Androhung einer ausserordentlichen Kündigung oder eine Fristan- 
setzung war nicht erforderlich, wie die Vorinstanz zu Recht festhielt (vgl.
u. a. Weber, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, 
N 4 zu Art. 257f OR; Permann, Kommentar zum Mietrecht, 2. Auflage, 
Zürich 2007, N 13 zu Art. 257f OR; Higi, Zürcher Kommentar, Obligati- 
onenrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, N 51 zu Art. 257f OR).
c) Die Vorinstanz hat ihren Entscheid auch damit begründet, dass 
die Berufungsklägerin langjährige Untermietverhältnisse eingegangen sei, 
womit sie zum Ausdruck gebracht habe, dass sie das Mietobjekt nicht mehr 
selbst nutzen wolle. Damit aber habe sie sozusagen Nachmieter eingesetzt 
und den Mietvertrag auf diese übertragen, was sich die Berufungsbeklagten 
nicht gefallen lassen müssten. Sie seien daher zur Kündigung berechtigt. In 
der Berufung stellt sich die Berufungsklägerin auf den Standpunkt, dass eine 
solche Begründung nicht verfange, da lediglich Teile des Mietobjektes 
untervermietet seien und der massgebliche Teil nach wie vor von ihr selbst 
genutzt werde. Nachdem sich gezeigt hat, dass die Vorinstanz die ausser- 
ordentliche Kündigung bereits aufgrund der fehlenden Zustimmung zur Un- 
termiete und der nicht erfolgten Bekanntgabe der Untermietbedingungen 
schützen durfte, braucht die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Be- 
dingungen ein langjähriges Untermietverhältnis, das nur Teile des Mietob- 
jektes betrifft, zu einer ausserordentlichen Kündigung berechtigen könnte, 
nicht geprüft zu werden.
7. Die Vorinstanz hat die ausserordentliche Kündigung auch ge- 
schützt, weil die Berufungsklägerin trotz wiederholter Mahnung durch die 
Berufungsbeklagten, Abhilfe zu schaffen, übermässige Lärmimmissionen 
und Verunreinigungen im Aussenbereich verursacht und geduldet habe. Da- 
mit habe sie gegen ihre Sorgfaltspflicht und ihre Pflicht zur Rücksichtnahme 
gemäss Art. 257f Abs. 3 OR verstossen, weshalb die Voraussetzungen für 
eine ausserordentliche Kündigung gegeben seien.
a) Die Berufungsklägerin hält dem in ihrer Berufung entgegen, dass 
mit dem geltenden Mietvertrag ausdrücklich ein «Gastronomiebetrieb und 
Nachtlokal» vermietet worden sei. Der Vermieter habe somit bereits damals 
gewusst, mit welchen Immissionen der Gebrauch der Mietsache verbunden 
sein würde. Damit fehle es von vornherein an den erforderlichen, nicht vor- 
hersehbaren Umständen, welche die Fortsetzung des Mietverhältnisses un- 
zumutbar machen könnten. Dazu ist zu sagen, dass sich der Vermieter mit 
übermässigen Immissionen und Verunreinigungen nicht abfinden muss, es 
sei denn, die Parteien hätten dies vereinbart. Allein die Tatsache, dass das


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Mietobjekt gemäss Mietvertrag als «Gastronomiebetrieb und Nachtlokal» 
vermietet worden ist, lässt damit nicht jede Form und Intensität von Immis- 
sionen und Verunreinigungen als vorhersehbar und hinzunehmen erschei- 
nen. Entscheidend ist mithin, ob die von den Berufungsbeklagten monierte 
Übermässigkeit der Immissionen und Verunreinigungen bejaht werden 
muss.
b) Die Berufungsklägerin macht in diesem Zusammenhang gel- 
tend, sie müsse sich an die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen und insbe- 
sondere an die in der Gastwirtschaftsbewilligung enthaltenen Auflagen hal- 
ten. Die Einhaltung dieser Auflagen werde behördlich überwacht und es 
sei bis anhin zu keinen besonderen Beanstandungen gekommen. Es gehe 
nicht an, diese öffentlich-rechtlichen Bestimmungen durch überhöhte An- 
forderungen an die privatrechtlichen Normen auszuschalten. – Der pri- 
vatrechtliche und der öffentlich-rechtliche Immissionsschutz stehen an sich 
selbstständig nebeneinander (BGE 126 III 223 E. 3c). Da die beiden Rechts- 
gebiete nicht zwingend dasselbe Ziel verfolgen beziehungsweise von 
denselben Referenzgrössen ausgehen, kann es durchaus sein, dass der pri- 
vatrechtliche Immissionsschutz weitergehende Anforderungen stellt als der 
öffentlich-rechtliche. Allein aus der Behauptung, die Gastwirtschaftsbewilli- 
gung enthalte Auflagen, deren Einhaltung überprüft werde und zu keinen 
Beanstandungen Anlass gegeben habe, kann daher nicht gefolgert werden, 
dass keine im Sinne des Privatrechts übermässigen Lärmimmissionen und 
Verunreinigungen anfallen könnten. Kommt hinzu, dass sich die Gastwirt- 
schaftsbewilligung mitsamt den darin gemachten Auflagen nicht bei den 
Akten befindet, weshalb in keiner Weise überprüft werden kann, wie weit 
sie dem Schutz vor übermässigen Lärmimmissionen und Verunreinigun- 
gen dient.
c) Die Berufungsklägerin hält in ihrer Berufung weiter dafür, dass 
es nicht mehr in ihrem Einflussbereich liege, wenn es im Aussenbereich des 
Mietobjektes zu Verunreinigungen durch Gäste gekommen sei, was im Übri- 
gen in Abrede gestellt werde. Dem kann nicht zugestimmt werden. Denn 
eine übermässige Einwirkung als Folge einer bestimmten Benutzung des 
Ausgangsgrundstückes kann auch erst ausserhalb desselben entstehen. Die 
Immission muss daher nicht unbedingt von einer Benutzungshandlung aus- 
gehen, die innerhalb der grundbuchlichen Grenzen des Ausgangsgrund- 
stückes stattfindet; es genügt, dass sie als Folge einer bestimmten Benutzung 
oder Bewirtschaftung des Ausgangsgrundstückes erscheint, auch wenn die 
Störungsquelle ausserhalb des Grundstückes liegt (BGE 120 II 15 E. 2a). 
Diese Rechtsprechung zum Nachbarrecht lässt sich analog auch auf den vor- 
liegenden Fall anwenden. Wenn Gäste des Nachtlokals, das die Berufungs- 
klägerin betreibt, ausserhalb des Lokals durch das Zuschlagen von Au- 
totüren, durch lautes Rufen, durch Motorenlärm und laute Musik


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übermässig Lärm verursachen oder durch Erbrochenes und Urin die Nach- 
bargrundstücke übermässig verunreinigen, so ist eine solche Störung dem 
Nachtlokal beziehungsweise der Berufungsklägerin zuzurechnen (vgl. auch 
Permann, a.a.O., N 11 zu Art. 257f OR).
d) Weiter moniert die Berufungsklägerin, die von den Berufungsbe- 
klagten eingereichten zwei Rügebriefe datierten vom November 2009 und 
damit rund ein Jahr vor der ausserordentlichen Kündigung. Der eine Brief 
stamme von einem Nachbarn, der in jenem Zeitpunkt gleichzeitig Rechts- 
vertreter der Berufungsbeklagten gewesen sei. Der andere Brief sei von ei- 
nem Nachbarn, der seine Reklamation ebenfalls der Gemeinde O.1_ unter- 
breitet habe, worauf diese die Auflagen für den Betrieb entsprechend 
verschärft habe. Seither habe es keine Reklamationen von Dritten mehr ge- 
geben, jedenfalls seien ihr keine zur Kenntnis gelangt. Einzig der Vertreter 
der Berufungsbeklagten und damit der Vermieterschaft habe sich immer 
wieder beschwert. Es erweise sich nun aber als rechtsmissbräuchlich, wenn 
einerseits ein Geschäftslokal zu einem hohen Mietzins vermietet werde und 
andererseits die mit der ordnungsgemässen Benützung des Mietobjektes 
verbundenen Immissionen beanstandet würden. Bei den Reklamationen des 
Vertreters der Berufungsbeklagten, die im Übrigen gar nicht zuträfen, 
handle es sich zudem um blosse Parteibehauptungen. Dazu ist festzuhalten, 
dass die Rügeschreiben der Berufungsbeklagten an die Berufungsklägerin 
wie jedes andere Aktenstück durch die II. Zivilkammer des Kantons- 
gerichts gewürdigt werden können. Es ist bei der Würdigung selbstverständ- 
lich miteinzubeziehen, dass die Verfasser die Vermieter und heutigen Beru- 
fungsbeklagten sind. Ebenso ist aber auch zu beachten, dass im Zeitpunkt, 
als die ersten Schreiben verfasst worden sind, weder eine ausserordentliche 
Kündigung noch ein Gerichtsverfahren absehbar waren. Auch haben die Be- 
rufungsbeklagten nach der ausserordentlichen Kündigung die Berufungs- 
klägerin weiterhin auf die störenden Immissionen hingewiesen und Abhilfe 
verlangt; sie sind sogar an die Gemeinde O.1_ gelangt (Akten der Vorin- 
stanz, act. II/15, 20, 30, 34). Dies lässt doch darauf schliessen, dass ihre Rügen 
nicht einzig zur Begründung einer ausserordentlichen Kündigung erhoben 
worden sind, wie es die Berufungsklägerin in der Berufung antönt. Zutref- 
fend ist, dass die beiden Rügeschreiben von Nachbarn, welche die Beru- 
fungsbeklagten zum Beweis der Übermässigkeit der Immissionen eingelegt 
haben, etwa ein Jahr vor der ausserordentlichen Kündigung verfasst worden 
sind (Akten der Vorinstanz, act. II/8 und 9). Sie vermögen daher keine Aus- 
kunft darüber zu geben, wie die Situation im Jahr danach und im Zeitpunkt 
der ausserordentlichen Kündigung war. Es kann nicht ausgeschlossen wer- 
den, dass die Berufungsklägerin in diesem Jahr Massnahmen ergriffen hat, 
die die Immissionen eingedämmt haben (dass sie offenbar Massnahmen ein- 
geleitet hat, kann dem Schreiben des Vertreters der Berufungsbeklagten an


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die Berufungsklägerin vom 7. Dezember 2009 entnommen werden, Akten 
der Vorinstanz, act. II/10). Mit Schreiben vom 4. Januar 2010 bestreitet der 
Vertreter der Berufungsbeklagten allerdings deren Wirksamkeit, Akten der 
Vorinstanz, act. II/11. Die Berufungsklägerin weist auch darauf hin, dass ihr 
die Gemeinde O.1_ weitergehende Auflagen gemacht habe, was von den 
Berufungsbeklagten nicht grundsätzlich bestritten wird. Der Zustand, wie er 
ein Jahr vor der ausserordentlichen Kündigung war, vermöchte die ausseror- 
dentliche Kündigung klarerweise nicht zu rechtfertigen. Weiter wird weder 
in der Klageschrift noch in der Replik und auch nicht in der Berufungsant- 
wort gesagt, worin die Übermässigkeit der Lärmimmissionen und Verunrei- 
nigungen liegen soll. Vielmehr wird einzig von nächtlichen Lärm- 
immissionen und Verunreinigungen im Aussenbereich gesprochen. Die Be- 
rufungsbeklagten haben nicht bestritten, dass die Berufungsklägerin eine 
Gastwirtschaftsbewilligung der Gemeinde O.1_ erhalten hat und dass diese 
auch immer wieder erneuert worden ist. Das Nachtlokal der Berufungsklä- 
gerin befindet sich mithin in einer Zone, in welcher ein solcher Betrieb mit 
seinen üblichen Immissionen erlaubt ist. Das aber kann nichts anderes be- 
deuten, als dass gewisse Immissionen von den Nachbarn geduldet werden 
müssen (davon ist im Übrigen auch der frühere Vermieter ausgegangen, fin- 
det sich in Art. 17 des Mietvertrages vom 30. Juli 2008 doch der Hinweis, die 
Berufungsklägerin halte «ihre Gäste an, Lärmimmissionen auf der Strasse im 
Rahmen zu halten», Akten der Vorinstanz, act. II/4, S. 2; Hervorhebung 
hinzugefügt). Gespräche in normaler Lautstärke, das Öffnen und Schliessen 
von Autotüren, das An- und Abfahren von Autos gehört zum Betrieb eines 
Nachtlokals dazu. Inwieweit die Gäste der Berufungsklägerin vor der aus- 
serordentlichen Kündigung darüber hinausgegangen sind, gegebenenfalls 
auch wie oft und in welcher Intensität, ergibt sich aus den Akten nicht, auch 
nicht aus den Schreiben des Vertreters der Vermieter und Berufungsbeklag- 
ten an die Berufungsklägerin. Darin wird nämlich nur von nächtlichen 
Lärmimmissionen beziehungsweise Ruhestörungen gesprochen. Einzig im 
Schreiben vom 4. November 2009 wird ausgeführt, dass man freitags und 
samstags in den benachbarten Wohnungen nicht durchschlafen könne. Je- 
doch ist bereits festgestellt worden, dass die Berufungsklägerin nach dem 
November 2009 offenbar Massnahmen ergriffen hat, die die Immissionen 
eindämmen sollten (vgl. Schreiben des Vertreters der Berufungsbeklagten 
vom 7. Dezember 2009, Akten der Vorinstanz, act. II/10). Inwieweit diese 
Massnahmen gegriffen haben, ist nicht klar, auch wenn der Vertreter der Be- 
rufungsbeklagten im Schreiben vom 4. Januar 2010 ausführt, die nächtlichen 
Lärmstörungen dauerten noch an (Akten der Vorinstanz, act. II/11). Denn 
alleine aus dieser (subjektiven) Feststellung kann nicht auf die Intensität ei- 
ner möglicherweise bestehenden Lärmimmission geschlossen werden. Aus 
dem Schreiben vom 31. Juli 2010 wiederum muss abgeleitet werden, dass es


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offenbar auch in den Augen der Berufungsbeklagten Zeiten ohne die bean- 
standeten Lärmimmissionen gegeben hat (Akten der Vorinstanz, act. II/13:
«Leider kam es in letzter Zeit wieder zu massiven Nachtruhestörungen ..., 
damit die Nachbarschaft während den Wochenenden wieder schlafen kann»; 
Hervorhebungen hinzugefügt). Unter diesen Umständen aber kann es nicht 
genügen, zwei, drei Rügeschreiben, die jeweils mehrere Monate auseinan- 
derliegen, einzureichen, um die Übermässigkeit der Lärmimmissionen zu 
belegen. Denn zweifellos könnte es sich dabei auch nur um einzelne, sin- 
guläre Zwischenfälle gehandelt haben, die sofort gerügt worden sind, die in 
ihrer Gesamtheit aber (noch) keine Übermässigkeit zu begründen vermö- 
gen. Schliesslich ist auch festzuhalten, dass bei der Beantwortung der Frage, 
ob eine Immission übermässig ist, ein objektiver Massstab angelegt werden 
muss (vgl. zum Nachbarrecht BGE 132 III 49 E. 2.1; Urteil des Bundes- 
gerichts vom 16. Mai 2013, 5A_884/2012 E. 5.1). In den Akten finden sich für 
die Zeit nach November 2009 jedoch nur Rügeschreiben des Vertreters der 
Vermieter und heutigen Berufungsbeklagten. Inwieweit seine Feststellun- 
gen, die von der Berufungsklägerin bestritten sind, einem objektiven Mass- 
stab entsprechen, ist nicht nachprüfbar. Damit aber kann nicht überprüft 
werden, ob die von den Berufungsbeklagten geltend gemachten Lärmimmis- 
sionen als übermässig taxiert werden müssen. Dasselbe ist mit Bezug auf die 
Verunreinigungen zu sagen, auch wenn diese als sehr unangenehm empfun- 
den werden mögen. Übermässige Lärmimmissionen und Verunreinigungen 
sind von den Berufungsbeklagten folglich nicht nachgewiesen worden. Da- 
mit aber kann der Berufungsklägerin nicht vorgeworfen werden, sie habe 
ihre Sorgfaltspflicht verletzt und zu wenig Rücksicht auf Hausbewohner und 
Nachbarn genommen. Die Voraussetzungen gemäss Art. 257f Abs. 3 OR sind 
demzufolge hinsichtlich der geltend gemachten Lärmimmissionen und Ver- 
unreinigungen entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht gegeben. 
Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich insoweit als nicht zutreffend. 
Nachdem jedoch die ausserordentliche Kündigung bereits auf den Umstand 
abgestützt werden kann, dass die Berufungsklägerin weder um eine Zustim- 
mung für die Untermietverhältnisse nachgesucht, noch die Untermietbedin- 
gungen bekannt gegeben hat, hat die Tatsache, dass eine Verletzung des Ge- 
bots der Rücksichtnahme nicht nachgewiesen ist, keinen Einfluss darauf, 
dass die von den Berufungsbeklagten ausgesprochene Kündigung gültig ist. 
Die Klage der Berufungsbeklagten war somit gutzuheissen; der vorinstanz- 
liche Entscheid ist insoweit im Ergebnis zu bestätigen.
ZK2 13 5
Urteil vom 13. Mai 2014
(Mit Urteil 4A_379/2014 vom 10. März 2015 hat das Bundesgericht die gegen 
dieses Urteil gerichtete Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.)