gr_gerichte · ZK1 2017 69 · 2019-09-26 · de
Personalrecht

Feststellung der Unzulässigkeit der Subrogation/Zustimmung zu Pfandänderung | Berufung ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
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Urteil vom 26. September 2019
(Mit Urteil 4A_535/2019 vom 27. April 2020 hat das Bundesgericht die gegen die-
ses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.)
Referenz
ZK1 17 69
Instanz
I. Zivilkammer
Besetzung
Pedrotti, Vorsitzender
Brunner und Michael Dürst
Guetg, Aktuar
Parteien
A._____
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. René Locher
Marktgasse 7, Postfach 1356, 8640 Rapperswil SG
gegen
B._____
Berufungsbeklagter 1
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Eva Druey Just
Masanserstrasse 40, Villa Zambail, 7000 Chur
C._____
Berufungsbeklagter 2
Gegenstand
Feststellung der Unzulässigkeit der Subrogation/Zustimmung zu
Pfandänderung
Anfechtungsobj.
Entscheid Bezirksgericht Plessur vom 13.12.2016, mitgeteilt am
20.04.2017 (Proz. Nr. 115-2015-45)

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Mitteilung
27. September 2019

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I. Sachverhalt
A.
Gestützt auf die Klagebewilligung des Vermittleramts Plessur vom 25. Au-
gust 2015 reichte B._____ gegen seine beiden Kinder, C._____ und A._____, mit
Eingabe vom 8. Oktober 2015 beim Bezirksgericht Plessur (nunmehr Regionalge-
richt Plessur) Klage (Proz. Nr. 115-2015-45) ein mit den folgenden Anträgen:
1.
Es sei festzustellen, dass die Beklagte 2 (Anmerkung des Verfassers:
A._____) nicht berechtigt ist, als gesamthandschaftliche Drittpfandge-
berin in diejenigen Darlehensschulden zu subrogieren, welche der
Kläger als Schuldner gegenüber der D._____ oder einer anderen Bank
hat, und die mittels Verpfändung der folgenden, im Gesamteigentum
der Beklagten stehenden Grundstücke gesichert werden: L.-S.-
Parzellen Nr. _____ (GBV _____) / Nr. _____ (GBV _____) / Nrn.
_____, _____ Miteigentumsanteile an StWE-Grundstück Nr. _____ (al-
le im Grundbuch der Gemeinde O.1_____).
2.1. Die Beklagten seien unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu verur-
teilen, ihre Zustimmung zu vertraglichen Änderungen der folgenden
Grundpfandrechte zu erteilen:
- Grundpfandrecht im 1. Rang über CHF 6'180'000, lastend als Ge-
samtpfand auf den L.-S.-Parzellen Nr._____ (GBV _____) und Nr.
_____ (GBV _____), beide im Grundbuch der Gemeinde O.1_____;
- Grundpfandrechte im 1. Rang über CHF 1'940'000 sowie im 2. Rang
über CHF 700'000 beide lastend je als Gesamtpfand auf den Grunds-
tücken Nrn. _____, _____ sowie auf den _____ Miteigentumsanteilen
an StWE-Grundstück Nr. _____ (alles im Grundbuch der Gemeinde
O.1_____).
Die Zustimmung habe sich zu erstrecken auf:
- die Aufteilung der nominellen Pfandsumme von CHF 6'180'000 auf
zwei neu zu bestellende Inhaberschuldbriefe, lastend beide parallel
im 1. Rang als Gesamtpfand auf den L.-S.-Parzellen Nr. _____ (GBV
_____) und Nr. _____ (GBV _____), Grundbuch der Gemeinde
O.1_____,
mit
den
Pfandsummen
von
CHF 3'180'000
und
CHF 3'000'000 und einem Maximalzinsfuss von je 10%.
- die Bestellung eines Inhaberschuldbriefes über CHF 1'940'000, las-
tend im 1. Rang als Gesamtpfand auf den Grundstücken Nrn. _____,
_____ sowie auf den _____ Miteigentumsanteilen an StWE-
Grundstück Nr. _____, mit einem Maximalzinsfuss von 10%.
- die Bestellung eines Inhaberschuldbriefes über CHF 700'000, lastend
im 2. Rang als Gesamtpfand auf den Grundstücken Nrn. _____,

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_____ sowie auf den _____ Miteigentumsanteilen an StWE-
Grundstück Nr. _____, mit einem Maximalzinsfuss von 10%.
2.2. Eventualiter sei die Zustimmung zu den unter Ziff. 2.1. genannten Ge-
schäften mit der Auflage der Neuerung der gesicherten Darlehensfor-
derung zu verbinden.
2.3. Subeventualiter seien die Beklagten unter Strafandrohung von Art. 292
StGB zu verurteilen, jeweils auf erstes Verlangen und unabhängig von
der Person des Gläubigers ihre Zustimmung zur Neubestellung bzw.
Wiedererhöhung der Kapital-Grundpfandverschreibungen zu erteilen,
wie sie im Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011 zwischen Klä-
ger und Beklagten bezeichnet werden, nämlich:
- Kapital-Grundpfandverschreibung im 1. Rang über CHF 6'180'000
lastend als Gesamtpfand auf den L.-S.-Parzellen Nr. _____ (GBV
_____) und Nr. _____ (GBV _____) im Grundbuch der Gemeinde
O.1_____, Maximalzinsfuss 10%;
- Kapital-Grundpfandverschreibungen im 1. Rang über CHF 1'940'000
sowie im 2. Rang über CHF 700'000, beide lastend je als Gesamt-
pfand auf den Grundstücken Nr. _____, _____ sowie auf den _____
Miteigentumsanteilen an StWE-Grundstück Nr. _____ (alles im
Grundbuch der Gemeinde O.1_____), beide mit Maximalzinsfuss
10%.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
B.
Am 11. November 2015 machte A._____ in gleicher Angelegenheit ihrer-
seits eine Klage gegen B._____ und die D._____ anhängig (Verfahren Nr. 115-
2015-52). Der diesbezüglich ergangene Entscheid vom 13. Dezember 2016 (Ver-
fahren Nr. 115-2015-52) zog sie ebenfalls ans Kantonsgericht von Graubünden
weiter (ZK1 17 70).
C.
Mit Eingabe vom 13. November 2015 anerkannte C._____ den in der Kla-
geschrift (Verfahren Nr. 115-2015-45) geschilderten Sachverhalt.
D.
In ihrer Klageantwort vom 20. November 2015 liess A._____, vertreten
durch Dr. iur. René Locher, das Folgende beantragen:
1.
Es sei auf das Begehren des Klägers betreffend Feststellung der Un-
zulässigkeit der Subrogation (klägerisches Rechtsbegehren Ziff. 1)
nicht einzutreten; eventualiter sei dieses Begehren abzuweisen.
2.
Es seien die Begehren des Klägers auf Zustimmung der Beklagten zu
Pfandänderungen, eventualiter auf Neubestellung von Grundpfandver-
schreibungen (klägerisches Rechtsbegehren Ziff. 2.1 – 2.3) bis zum

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Entscheid des Bezirksgerichts Plessur im Verfahren zwischen der Be-
klagten und der D._____ betr. Subrogation (Proz. Nr. 115-2015-52) zu
sistieren; eventualiter seien die klägerischen Rechtsbegehren Ziffn. 2.1
– 2.3 abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.
E.
Im zweiten Schriftenwechsel sowie anlässlich der Hauptverhandlung vom
13. Dezember 2016 haben die Parteien ihre Rechtsbegehren bestätigt.
F.
Mit Entscheid vom 13. Dezember 2016 (Proz. Nr. 115-2015-45), mitgeteilt
am 20. April 2017, erkannte das Bezirksgericht Plessur was folgt:
1.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte A._____ nicht berechtigt ist, als
gesamthandschaftliche Drittpfandgeberin in diejenige Darlehensschuld
zu subrogieren, welche der Kläger als Schuldner gegenüber der
D._____ oder einer anderen Bank hat, und die mittels Verpfändung
der folgenden, im Gesamteigentum der Beklagten stehenden Grunds-
tücke gesichert werden: L.-S.-Parzellen Nr. _____ (GBV _____) / Nr.
_____ (GBV _____) Nr. _____, _____ Miteigentumsanteile an StWE-
Grundstück Nr. _____ (alle im Grundbuch der Gemeinde O.1_____).
2.
Die Beklagten seien unter Strafandrohung von Art. 292 StGB, wonach
derjenige, der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen
Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn er-
lassenen Verfügung nicht Folge leistet, mit Busse bestraft werden
kann, zu verurteilen, ihre Zustimmung zu vertraglichen Änderungen
der folgenden Grundpfandrechte zu erteilen:
- Grundpfandrecht im 1. Rang über CHF 6'180'000.00, lastend als Ge-
samtpfand auf den L.-S.-Parzellen Nr. _____ (GBV _____) und Nr.
_____ (GBV _____) im Grundbuch der Gemeinde O.1_____;
- Grundpfandrechte im 1. Rang über CHF 1'940'000.00 sowie im
2. Rang über CHF 700'000.00 beide lastend je als Gesamtpfand auf
den Grundstücken Nr. _____, _____ sowie auf den _____ Miteigen-
tumsanteilen an StWE-Grundstück Nr. _____.
Die Zustimmung hat sich zu erstrecken auf:
- die Aufteilung der nominellen Pfandsummen von CHF 6'180'000.00
auf zwei neu zu bestellende Inhaberschuldbriefe, lastend beide paral-
lel im 1. Rang als Gesamtpfand auf den L.-S.-Parzellen Nr. _____
(GBV _____) und Nr. _____ (GBV _____) im Grundbuch der Ge-
meinde O.1_____, mit den Pfandsummen von CHF 3'180'000.00 und
CHF 300'000.00 [sic!] und einem Maximalzinsfuss von je 10%.

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- die Bestellung eines Inhaberschuldbriefes über CHF 1'940'000.00,
lastend im 1. Rang als Gesamtpfand auf den Grundstücke Nr. _____,
_____ sowie auf den _____ Miteigentumsanteilen an StWE-
Grundstück, Nr. _____, mit einem Maximalzinsfuss von 10%.
- die Bestellung eines Inhaberschuldbriefes über CHF 700'000.00, las-
tend im 2. Rang als Gesamtpfand auf den Grundstücken Nr. _____,
73704 sowie den _____ Miteigentumsanteilen an StWE-Grundstück
Nr. _____, mit einem Maximalzinsfuss von 10%.
3. a)Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 30'530.00 (Entscheidgebühr
CHF 30'000.00, Pauschale Schlichtungsverfahren CHF 500.00, Kosten
der Beweisführung CHF 30.00) gehen zu Lasten von A._____ und
werden mit den geleisteten Vorschüssen in Höhe von CHF 30'650.00
verrechnet. B._____ werden CHF 120.00 durch das Gericht zurücker-
stattet, sobald der vorliegende Entscheid vollstreckbar geworden ist.
b)A._____ hat B._____ eine Parteientschädigung in Höhe von
CHF 20'429.25 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen und die ge-
leisteten Vorschüsse in Höhe von CHF 30'560.00 zu ersetzen.
4.
(Rechtsmittel)
5.
(Mitteilung)
G.
Gegen diesen Entscheid liess A._____ (nachfolgend Berufungsklägerin) mit
Eingabe vom 19. Mai 2017 Berufung ans Kantonsgericht von Graubünden erhe-
ben, mit den Anträgen:
1.
Es sei die Berufung gutzuheissen und
2.
das Begehren des Berufungsbeklagten 1 (B._____, Anmerkung des
Verfassers) auf Feststellung der Unzulässigkeit der Subrogation
(gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 vom 8. Oktober 2015) sowie das Be-
gehren des Berufungsbeklagten 1 auf Zustimmung der Berufungsklä-
gerin zu Pfandänderungen, eventualiter auf Neubestellung von Grund-
pfandverschreibungen (gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2.1 – 2.3 vom 8.
Oktober 2015) abzuweisen;
3.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbe-
klagten 1 und 2 (C._____, Anmerkung des Verfassers).
H.
Mit Schreiben vom 21. Juni 2017 wiederholte C._____ (nachfolgend Beru-
fungsbeklagter 2) gegenüber dem Vorsitzenden der I. Zivilkammer des Kantons-
gerichts von Graubünden seine Klageanerkennung und teilte seinen Verzicht auf
die Teilnahme am Berufungsverfahren mit.

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I.
Mit Berufungsantwort vom 22. Juni 2017 liess B._____ (nachfolgend Beru-
fungsbeklagter 1), vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Eva Druey Just, das
Folgende beantragen:
1.
Die Berufung sei abzuweisen
2.
Eventualiter, sollte die Berufung teilweise gutgeheissen und Ziff. 2 des
Dispositives des angefochtenen Entscheides durch das Kantonsge-
richt aufgehoben werden, sei das vorinstanzliche Eventualbegehren
Nr. 2.3 des Berufungsbeklagten 1 gutzuheissen. Dieses lautet wie
folgt:
2.1 Eventualiter seien die Beklagten (=die Berufungsklägerin und der Be-
rufungsbeklagte 2) unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu verur-
teilen, jeweils auf erstes Verlangen und unabhängig von der Person
des Gläubigers ihre Zustimmung zur Neubestellung bzw. Wiederer-
höhung der Kapital-Grundpfandverschreibungen zu erteilen, wie sie im
Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011 zwischen Kläger und Be-
klagten bezeichnet werden, nämlich:
- Kapital-Grundpfandverschreibung im 1. Rang über CHF 6'180'000,
lastend als Gesamtpfand auf den L.-S.-Parzellen Nr. _____ (GBV
_____) und Nr. _____ (GBV _____) im Grundbuch der Gemeinde
O.1_____, Maximalzinsfuss 10%;
- Kapital-Grundpfandverschreibungen im 1. Rang über CHF 1'940'000
sowie im 2. Rang über CHF 700'000, beide lastend je als Gesamt-
pfand auf den Grundstücken Nrn. _____, _____ sowie auf den _____
Miteigentumsanteilen an StWE-Grundstück Nr. _____ (alles im
Grundbuch der Gemeinde O.1_____), beide mit Maximalzinsfuss
10%.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungskläge-
rin.
J.
Mit Verfügung vom 24. Mai 2017 forderte der Vorsitzende der I. Zivilkam-
mer die Berufungsklägerin zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von
CHF 20'000.00 bis zum 15. Juni 2017 auf, dessen Eingang innert Frist verzeichnet
wurde.
K.
Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, im angefochtenen Entscheid
und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwä-
gungen eingegangen.
II. Erwägungen

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1.1.
Beim angefochtenen Entscheid, welcher offensichtlich eine vermögens-
rechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über CHF 10‘000.00 (und auch
CHF 30'000.00) zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen
Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs.
1 lit. a ZPO). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefoch-
tenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids,
beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung
schriftlich und begründet einzureichen. Der Entscheid des Bezirksgerichts Plessur
(nunmehr Regionalgericht Plessur) vom 13. Dezember 2016 wurde den Parteien
am 20. April 2017 mitgeteilt und der Berufungsklägerin am 21. April 2017 zuge-
stellt. Die Berufung vom 19. Mai 2017 erweist sich folglich als fristgerecht. Da das
Rechtsmittel zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist darauf einzu-
treten.
1.2.
Mit Berufung kann gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung
(lit. a) sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht
werden. Die Kognition der Berufungsinstanz ist damit umfassend. Dies hat zur
Folge, dass die Rechtsmittelinstanz sämtliche gerügten Mängel frei und unbe-
schränkt prüfen kann und auch muss. Aufgrund der umfassenden Kognition ist die
Berufungsinstanz nicht an die im Berufungsverfahren vorgebrachten Argumente
der Parteien oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, weshalb sie Rü-
gen mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen kann. Mit der Beru-
fung als vollkommenes Rechtsmittel können sodann nicht nur die in Art. 310 ZPO
explizit genannten Berufungsgründe der unrichtigen Rechtsanwendung und der
unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gerügt werden; vielmehr kann auch die Un-
angemessenheit des erstinstanzlichen Entscheids geltend gemacht werden (vgl.
Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich
2016, N 6 zu Art. 310 ZPO). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid
haben gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet zu erfolgen. Begründen im Sinne
der genannten Vorschrift bedeutet, aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Ent-
scheid als fehlerhaft erachtet wird. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im
Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen genau bezeichnet, die er anficht, sich
mit diesen argumentativ auseinandersetzt und die Aktenstücke nennt, auf denen
seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; Urteile des Bundesgerichts
4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.1; 4A_68/2016 vom 7. November 2016
E. 4.2).

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2.1.
Das Novenrecht richtet sich im Berufungsverfahren nach Art. 317 Abs. 1
ZPO. Nach dieser Bestimmung werden neue Tatsachen und Beweismittel im Be-
rufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wer-
den (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. zum Novenbegriff Peter Reetz/Sarah Hilber,
a.a.O., N 31 zu Art. 317 ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Praxisgemäss ist
zwischen echten und unechten Noven zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsa-
chen und Beweismittel, die (erst) nach dem Zeitpunkt, in welchem Tatsachen und
Beweismittel vor erster Instanz letztmals vorgebracht werden konnten, entstanden
sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne
Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsa-
chen und Beweismittel, die bereits im Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor der
Vorinstanz vorhanden waren (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Ihre Zulassung wird im Beru-
fungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind,
wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfah-
ren hätten vorgebracht werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts
5A_621/2012 vom 20. März 2013 E. 5.1).
2.2.
Die Partei, welche vor der Berufungsinstanz Noven einbringen will, trägt die
entsprechende Substantiierungslast und auch die Beweislast für das unverzügli-
che Einbringen der Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO sowie die Anwen-
dung der geforderten zumutbaren Sorgfalt im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO
(vgl. Peter Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N 45 zu Art. 317 ZPO). Im Falle echter No-
ven hat die betroffene Partei demzufolge darzulegen, dass das Einbringen der
neuen Tatsachen und/oder Beweismittel in das Verfahren ohne Verzug erfolgte.
Im Falle unechter Noven ist überdies genau zu begründen, weshalb die Tatsache
oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hatte vorgebracht werden
können (vgl. hierzu das Urteil des Bundesgerichts 5A_330/2013 vom 24. Septem-
ber 2013 E. 3.5.1 m.w.H.). Die Voraussetzungen sind detailliert darzulegen (Peter
Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N 61 zu Art. 317 ZPO). Der Nachweis der unverzügli-
chen Einbringung beziehungsweise der Unmöglichkeit früheren Handelns hat be-
reits mit dem Einbringen der Noven in das Verfahren und nicht erst bei Bestreitung
durch die Gegenpartei zu erfolgen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die
Zulässigkeit des Vorbringens von neuen Tatsachen und/oder Beweismitteln durch
die Berufungsinstanz von Amtes wegen und nicht erst auf Antrag der Gegenpartei
hin zu prüfen ist (Art. 57 ZPO). Fehlt es an einer substantiierten Begründung, blei-
ben die Noven grundsätzlich unbeachtlich. Eine Begründung ist nur dann nicht
erforderlich, wenn die Zulässigkeit der Noven offenkundig und unzweifelhaft ist
(vgl. Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar,

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Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N 10 zu Art. 317
ZPO).
2.3.
Es ist vor allem die Berufungsklägerin, die im Rahmen ihrer Berufung diver-
se Noven vorträgt. Angesichts der Tatsache, dass der Berufungsbeklagter 1 die
Zulässigkeit dieser Noven einleitend rügt, ist vorab in gedrängter Form deren
Zulässigkeit zu prüfen.
Erstmalig trägt die Berufungsklägerin im Rahmen der Berufung vor, dass der Be-
rufungsbeklagte 1 begonnen habe, Kunstwerke zu verkaufen, um Verluste aus der
Geschäftstätigkeit zu decken (vgl. act. A.1, S. 4, Ziff. 7). Sodann bringt sie erstma-
lig die Behauptungen in den Prozess ein, dass ihr Informationen, welche sie über
die Belastung der Liegenschaft verlangt habe, verweigert worden seien und dass
die Zusage der Ehefrau des Berufungsbeklagten 1, ihr Einsicht in die finanziellen
Verhältnisse zu gewähren, unerwartet zurückgezogen worden sei (vgl. act. A.1, S.
4, Ziff. 8). Weiter wird nunmehr neu vorgebracht, dass Tatsache sei, das die Über-
tragung mit anschliessender Einräumung der Nutzniessung an den Berufungsbe-
klagten 1 und dessen Ehefrau als Gegenleistung der Beschenkten steuerlich mit
einem Steuerbetrag von rund CHF 328'500.00 abgerechnet worden sei (vgl. act.
A.1, S., 10, Ziff. 31). Ebenso neu ist das Vorbringen, die Umwandlung von Grund-
pfandverschreibungen in Inhaberschuldbriefe habe eine wesentliche Verschlechte-
rung der Lage der Dritteigentümer zur Folge (vgl. act. A.1, S. 14, Ziff. 42). Ange-
sichts der vorstehend in E. 2.1. ff. umschriebenen Voraussetzungen von Art. 317
Abs. 1 ZPO können die soeben aufgeführten Noven unabhängig ihrer möglichen
Relevanz für das vorliegende Verfahren nicht berücksichtigt werden, zumal die
Voraussetzungen für eine Berücksichtigung nicht ansatzweise durch die Beru-
fungsklägerin substantiiert wurden. Über die Zulässigkeit weiterer Noven wird so-
weit erforderlich im jeweiligen Sachzusammenhang entschieden.
3.
Vorab bedarf ein prozessualer Aspekt einer näheren Betrachtung. So stellt
der Berufungsbeklagte 1 in Ziff. 2 seiner Berufungsantwort den folgenden Eventu-
alantrag:
2.
Eventualiter, sollte die Berufung teilweise gutgeheissen und Ziff. 2. des
Dispositives des angefochtenen Entscheides durch das Kantonsge-
richt aufgehoben werden, sei das vorinstanzliche Eventualbegehren
Nr. 2.3 des Berufungsbeklagten 1 gutzuheissen. Dieses lautet wie
folgt:
2.1.
Eventualiter seien die Beklagten (=die Berufungsklägerin und der
Berufungsbeklagte 2) unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu
verurteilen, jeweils auf erstes Verlangen und unabhängig von der

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Person des Gläubigers ihre Zustimmung zur Neubestellung bzw.
Wiedererhöhung der Kapital-Grundpfandverschreibungen zu er-
teilen, wie sie im Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011
zwischen Kläger und Beklagten bezeichnet werden, nämlich:
-
Kapital-Grundpfandverschreibung
im
1.
Rang
über
CHF 6'180'000.00, lastend als Gesamtpfand auf den L.-S.-
Parzellen Nr. _____ (GBV _____) und Nr. _____ (GBV _____)
im Grundbuch der Gemeinde O.1_____, Maximalzinsfuss
10%;
-
Kapital-Grundpfandverschreibungen
im
1.
Rang
über
CHF 1'940'000 sowie im 2. Rang über CHF 700'000, beide
lastend je als Gesamtpfand auf den Grundstücken Nrn.
_____, _____ sowie auf den _____ Miteigentumsanteilen an
StWE-Grundstück Nr. _____ (alles im Grundbuch der Ge-
meinde O.1_____), beide mit Maximalzinsfuss 10%.
In seiner Eingabe bestätigte der Berufungsbeklagte 1, keine Anschlussberufung
erheben zu wollen (vgl. act. A.3, S. 9, Ziff. 18). Im Rahmen der Berufungsantwort
ist der Berufungsbeklagte grundsätzlich nur berechtigt, zu den Rechtsmittelanträ-
gen des Berufungsklägers Stellung zu nehmen bzw. die Abweisung derselben und
damit die Bestätigung des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheides zu ver-
langen. Der Berufungsbeklagte, welcher vor erster Instanz mit seinem Hauptbe-
gehren durchgedrungen ist bzw. obsiegte, kann mangels Beschwer weder Beru-
fung noch Anschlussberufung erheben. Indes kann er von der Berufungsinstanz
(eventualiter) verlangen, dass sie sein Eventualbegehren, welches er vor erster
Instanz gestellt hat (und über das infolge Gutheissung seines Hauptbegehrens
von der ersten Instanz nicht entschieden worden ist), im Berufungsverfahren trotz
fehlender eigener Berufung bzw. Anschlussberufung prüft, wenn die Berufungsin-
stanz die von der ersten Instanz vorgenommene Gutheissung des Hauptbegeh-
rens des Berufungsbeklagten aufhebt (vgl. Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N
12 zu Art. 312 ZPO). Ebendies bezweckt das vom Berufungsbeklagten 1 gestellte
Eventualbegehren Ziff. 2, mit welchem er das im vorinstanzlichen Verfahren unge-
prüft gebliebene Eventualbegehren Ziff. 2.1. für den Fall stellt, dass die Berufungs-
instanz die Berufung gutheisst. Das Vorgehen ist folglich zulässig.
4.1.
Die Vorinstanz stellte einleitend fest, dass der Berufungsbeklagte 1 seinen
beiden Kindern, der Berufungsklägerin und dem Berufungsbeklagten 2, mit
Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011 die Liegenschaften "F._____" und
"_____ " zu Gesamteigentum geschenkt habe. Gemäss Vertrag sollten die Beru-
fungsklägerin und der Berufungsbeklagte 2 eine einfache Gesellschaft bzw. mit

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interner Wirkung eine antizipierte Ebengemeinschaft bilden. Die Schenkung sei
unter dem Vorbehalt der lebenslänglichen Nutzniessung zu Gunsten des Beru-
fungsbeklagten 1 und dessen Ehefrau E._____ erfolgt. Sämtliche Grundpfand-
schulden sollten beim Schenker verbleiben, welcher den Zins- und Amortisations-
pflichten nachzukommen habe. Es sei vereinbart worden, dass die Kapitalhypo-
theken zu den damaligen Pfandsummenhöhen beibehalten und auch im Falle ihrer
Tilgung nicht gelöscht werden sollten und im Falle ihrer Umwandlung in Inhaber-
schuldbriefe bei Tilgung den Nutzniessern ausgeliefert werden müssen. Die Beru-
fungsklägerin sowie der Berufungsbeklagte 2 hätten sich zudem dazu verpflichtet,
ihre Zustimmung zur Wiedererhöhung der Grundpfandschulden bis auf den nomi-
nalen Betrag der Kapitalgrundpfandverschreibung zu erteilen.
Die Berufungsklägerin habe am 30. Januar 2015 gegenüber der D._____ die Sub-
rogation erklärt und die Herausgabe der Kreditdokumentation und Übertragung
der Grundpfandverschreibung verlangt. Der Berufungsbeklagte 1 habe am 4. Fe-
bruar 2015 gegenüber der D._____ mitgeteilt, dass er der Subrogation nicht zu-
stimme. Mit Hinweis auf die gesamthandschaftliche Berechtigung habe die
D._____ das Subrogationsbegehren abgelehnt. Auch habe die D._____ dem Be-
rufungsbeklagten 1 mit Schreiben vom 23. Juli 2015 erklärt, dass angesichts der
Umstände die Hypothekarschulden nicht verlängert würden und die Rückzahlung
der offenen Hypothekenschulden von insgesamt CHF 3'679'000.00 per 31. De-
zember 2015 verlangt würden. Im Rahmen weiterer Verhandlungen habe der Be-
rufungsbeklagte 1 sich mit der D._____ auf eine provisorische Erneuerung der auf
der Liegenschaft "_____" lastenden Hypothek bis 31. Dezember 2018 geeinigt.
Die auf dem Grundstück "F._____" lastende Hypothek sei per 13. August 2015
vollständig zurückbezahlt worden. Die Grundpfandrechte seien gelöscht worden
(vgl. angefochtener Entscheid, S. 7, Ziff. II).
4.2.
Sodann prüfte die Vorinstanz, ob die Parteien mit Schenkungsvertrag vom
28. Dezember 2011 die Subrogationsmöglichkeit der Berufungsklägerin und dem
Berufungsbeklagten 2 wegbedungen hätten. Ausgehend vom Vertragswortlaut
gelangte sie dabei zum Schluss, dass die Parteien dem Berufungsbeklagten 1
maximale Freiheit betreffend Finanzierung und Geschäftstätigkeit belassen woll-
ten. So seien ihm Freiheiten und Spielräume betreffend die Rückzahlung und
Wiederaufnahme von Hypotheken gewährt worden. Diese Absicht zeige sich auch
ohne entsprechende explizite Absichtserklärung im Vertragstext, worin selbst für
den Fall der gänzlichen oder teilweisen Tilgung weder die Pfandstellen gelöscht
werden sollten und er neue Bankdarlehen eingehen könne. Sodann werde festge-
halten, dass der Berufungsbeklagte 1 frei sei, die Grundpfandschulden bis zum

13 / 36
nominalen Betrag der Grundpfandverschreibung wieder zu erhöhen. Mit dem
Schenkungsvertrag sollte folglich die Möglichkeit des Berufungsbeklagten 1 bei-
behalten werden, die Finanzierung der Liegenschaften frei zu ändern bzw. anzu-
passen. Ihm sollte die Freiheit verbleiben, zu bestimmen, in welcher Höhe und in
welcher Art eine Belastung der Grundstücke aufrechterhalten bzw. neu begründet
werde. Die einzige festgehaltene Limitierung der Entscheidungs- und Verfügungs-
freiheit sei der festgehaltene Höchstbetrag gewesen (angefochtener Entscheid,
S. 10, E. 3.a.aa).
Sodann hielt die Vorinstanz fest, dass bei einer rein grammatikalischen Auslegung
mangels expliziter schriftlicher Grundlage nicht auf ein Subrogationsverbot ge-
schlossen werden könne, weshalb weitere bzw. ergänzende Auslegungsmittel wie
die Entstehungsgeschichte des Vertrages, die Begleitumstände, sowie die Ver-
tragszwecke zu berücksichtigen seien. Ein entsprechender Wille für einen Subro-
gationsverzicht lasse sich aus der vom Berufungsbeklagten 1 zitierten Vertrags-
passagen (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.b.aa.) klar eruieren. Zum Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses habe es dem Willen der Parteien entsprochen, dem Be-
rufungsbeklagten 1 die Möglichkeit zu geben, die Finanzierung der Liegenschaften
frei zu ändern bzw. anzupassen. Einzige festgehaltene Limitierung der Entschei-
dungs- und Verfügungsfreiheit bilde der festgehaltene Höchstbetrag. Eine jeder-
zeitige Subrogationsmöglichkeit würde die diesbezügliche Freiheit des Berufungs-
beklagten 1 nicht nur stark einschränken, sondern würde sogar einen faktischen
Übergang der wirtschaftlichen Berechtigung der Liegenschaften an eines der Kin-
der bewirken. Eine entsprechende Aufteilung des Vermögens und der wirtschaftli-
chen Verfügungsfreiheit sei nicht beabsichtigt gewesen. Dies würden die im Recht
liegenden Dokumente belegen. Eine Subrogationsmöglichkeit sei mit dem gesam-
ten Vertragszwecke und Inhalt nicht vereinbar. Jede anderweitige Auslegung wäre
eine unzulässige, auf den buchstabengenau, überspitzt formalistische Auslegung
und damit eine unzulässige Reduktion des wahren Vertragsinhaltes. Die aktuellen
finanziellen Verhältnisse des Berufungsbeklagten 1 würden keine Rolle spielen.
Der Vertrag sei in dieser Hinsicht eindeutig und vollständig. Abschliessend wies
die Vorinstanz darauf hin, dass der Berufungsbeklagte 2 ebenfalls von einem Sub-
rogationsverbot ausgehe (angefochtener Entscheid, S. 10, E. 3.a.bb).
5.1.
Die Berufungsklägerin moniert die vorinstanzliche Vertragsauslegung. Die
Vorinstanz sei davon ausgegangen, dass der wirklich übereinstimmende Wille der
Parteien nicht habe ermittelt werden können. Daher habe sie sich auf den mut-
masslichen Willen, welcher nach dem Vertrauensprinzip aufgrund aller Umstände
des Vertragsabschlusses zu ermitteln sei, abgestützt. Im Wesentlichen habe die

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Vorinstanz im Schenkungsvertrag einen Subrogationsausschluss erblickt, weil der
Berufungsbeklagte 1 mit dem Beibehalten der Geschäftstätigkeit auch die Verfü-
gungsmöglichkeit betreffend Finanzierung der Liegenschaften habe beibehalten
wollen, was nach der Zeugenaussage von E._____ für die Berufungsklägerin er-
kennbar gewesen sei und dass die jederzeitige Subrogation einen faktischen
Übergang der wirtschaftlichen Berechtigung der Liegenschaften an eines der Kin-
der und sogar eine Aufteilung des elterlichen Vermögens auf die Kinder hätte be-
wirken können (vgl. act. A.1, S. 5, Ziff. 12. ff.).
Konkret rügt die Berufungsklägerin einen Verstoss gegen den Grundsatz der ge-
setzeskonformen Auslegung. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dürfe
nicht leichthin angenommen werden, dass eine Partei auf ein ihr zustehendes
Recht verzichtet. Vielmehr müsse im Rahmen der Vertragsauslegung geprüft wer-
den, ob die dispositive Bestimmung die Interessen der Parteien ausgewogen wah-
re und die betroffene Partei mit hinreichender Deutlichkeit auf die Anwendung der
Bestimmung verzichtet hat. Zwar habe die Vorinstanz richtig erkannt, dass es sich
bei Art. 110 Ziff. 1 OR um dispositives Recht handle. Sie habe aber die erwähnten
bundesgerichtlichen Regeln der gesetzeskonformen Auslegung ausser Acht ge-
lassen. Die Subrogation nach Art. 110 Ziff. 1 OR sehe eine sehr ausgewogene
Wahrung der Interessen beider Parteien vor, erhalte der zahlende Drittpfandei-
gentümer doch nicht mehr Rechte als der bisherige Pfandgläubiger. Es könne
nicht leichthin angenommen werden, dass auf diese ausgewogene Regelung ver-
zichtet worden sei. Dies namentlich auch, wenn die Berufungsklägerin dadurch
der Möglichkeit beraubt würde, das Familienerbe vor dem möglichen Zugriff durch
Dritte zu schützen. Für einen solchen Verzicht fehle jeglicher Anhaltspunkt. Der
vom Bundesgericht geforderte deutliche Verzicht fehle. Bereits dadurch habe die
Vorinstanz gegen den Grundsatz der gesetzeskonformen Auslegung verstossen
(vgl. act. A.1, S. 6, Ziff. 14 ff.)
Die Berufungsklägerin rügt sodann, dass das von der Vorinstanz erkannte Subro-
gationsverbot nicht mit dem Nutzniessungsrecht vereinbar sei. So auferlege
Art. 727 Abs. 2 ZGB dem Nutzniessungsberechtigten die Pflicht zur schonenden
Rechtsausübung. Damit sei ein Subrogationsverbot nicht vereinbar, welches we-
der die Rechtsstellung noch die Finanzierungsmöglichkeiten des Berufungsbe-
klagten 1 tangiere. Ferner sei zu beachten, dass Art. 760 ZGB ein Sicherungsan-
spruch bei Gefährdung der Sache durch den Nutzniesser selbst oder nach
Art. 758 ZGB des Ausübungsberechtigten vorsehe. Der Gesetzgeber habe damit
zum Ausdruck bringen wollen, dass dem Nutzniessungsbelasteten sämtliche Be-
fugnisse verbleiben sollten, die dem Erhalt seines Eigentums dienen könnten. Fol-

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gerichtig müsse dem Nutzniessungsbelasteten auch das Recht zur Einlösung des
Pfandes nach Art. 110 Ziff. 1 OR verbleiben (vgl. act. A.1, S. 7, Ziff. 19. ff.).
Weiter argumentiert die Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz Art. 110 Ziff. 1 OR
offensichtlich falsch ausgelegt habe, wenn ihrer Ansicht nach die Möglichkeit der
Subrogation im Widerspruch zum Zweck des Schenkungsvertrags stehe. Durch
die Subrogation würde sie nicht mehr Rechte erhalten als bereits vertraglich zwi-
schen der D._____ und dem Berufungsbeklagten 1 vereinbart worden seien. Eine
frühere Kündigung sei nicht möglich, ebenso wenig bestehe die Möglichkeit, wirt-
schaftlichen Druck auszuüben. Entgegen der vorinstanzlichen Behauptung sei
kein faktischer Übergang der wirtschaftlichen Berechtigung der Liegenschaft an
eines der Kinder möglich. Die Subrogation widerspreche nicht dem Zweck des
Schenkungsvertrages (vgl. act. A.1, S. 8, Ziff. 22. ff.).
5.2.
Der Berufungsbeklagte 1 weist im Wesentlichen auf die seiner Ansicht nach
zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen hin, wonach die Parteien ihm zur Bei-
behaltung seiner Geschäftstätigkeit grösstmögliche Finanzierungsfreiheiten über-
lassen hätten, womit sich eine Subrogationsmöglichkeit nicht verbinden lasse (act.
A.2, S. 15, Ziff. 35.). Entgegen dem berufungsklägerischen Vorbringen sei die
Person des Gläubigers bzw. der Gläubigerbank für ihn wichtig. Die Dauer des Dar-
lehensverhältnisses sei für Banken von entscheidender Bedeutung. Müsse eine
Bank jederzeit befürchten, dass eine Drittperson in die Forderung subrogiert, störe
dies die Planbarkeit. Hypothekarverhältnisse zwischen Banken und Privatschuld-
nern seien auf längere Zeit ausgerichtet. So sei die D._____ seit Jahrzehnten sei-
ne Vertrauensbank gewesen. Es sei notorisch, dass im Hypothekargeschäft mit
Banken auf eine Verlängerung des auslaufenden Darlehens vertraut werden kön-
ne. Demgegenüber verhalte sich die Berufungsklägerin nicht wie eine Hypotheka-
rbank. Diese hätte als Gläubigerin nicht nur kein Interesse an einer Verlängerung
der Darlehen, da sie ihr Geld nicht im Bankgeschäft verdiene. Vielmehr habe sie
sogar ausdrücklich erklärt, wegen angeblicher Überbelehnung die Rückzahlung
mittels Subrogation erzielen zu wollen. Die fehlende Verlängerung des Darlehens
führe zu einem stark vergrösserten Risiko der Pfandverwertung, was wiederum zu
einer Veränderung der Eigentumsverhältnisse führe und aufgrund des Doppelauf-
rufs auch in einem Entzug der Nutzniessung des Berufungsbeklagten 1 und des-
sen Ehefrau enden könne. Auch verlöre die einfache Gesellschaft unter den Ge-
schwistern ihren Zweck (vgl. act. A.2, S. 13, Ziff. 31 ff.). Eine Drittbankfinanzierung
sei derzeit nicht möglich, weil es vorliegend (noch) um ein mittels Grundpfandver-
schreibung gesichertes Darlehen gehe. Auch verkenne die Berufungsklägerin,
dass bereits die drohende Subrogation Banken verscheuchen würde, dies umso

16 / 36
mehr, als die Berufungsklägerin der Meinung sei, auch in eine nicht fällige Darle-
hensforderung subrogieren zu können. Damit liege auf der Hand, dass die Mög-
lichkeit einer Subrogation gegen den Sinn und Zweck des Schenkungsvertrags
verstosse.
6.1.
In casu streiten sich die Parteien über die Bedeutung der folgenden Passa-
ge in dem Schenkungsvertrag vom 28. Dezember 2011 (vgl. vorinstanzliches act.
2/1, S. 2 f., Ziff. I):
Die Beschenkten und Nutzniessungsbelasteten sind damit einverstanden,
dass die Kapitalhypotheken mit den heutigen Pfandsummenhöhen […] bei-
behalten und somit selbst im Falle der gänzlichen oder teilweisen Tilgung
weder ganz noch teilweise gelöscht werden. Sie erklären sich ferner damit
einverstanden, dass die Kapitalgrundpfandverschreibungen im Falle ihrer
Umwandlung in Inhaberschuldbriefe bei vollständiger Tilgung den Nutz-
niessern ausgeliefert und als Sicherheit für neue Bankdarlehen verwendet
werden. Für den Fall der gänzlichen Tilgung der Grundpfandschulden
durch die Nutzniesser erteilen die Beschenkten durch Unterzeichnung die-
ses Vertrages ihre Zustimmung zur Wiedererhöhung der Grundpfandschul-
den auf den nominalen Betrag der Kapitalgrundpfandverschreibung bzw.
verpflichten sich, die entsprechende Zustimmung auf erstes Verlangen zu
erteilen.
Anhand dieses Textteils gilt es zu prüfen, ob die Parteien auf die Möglichkeit zur
Subrogation gemäss Art. 827 ZGB bzw. Art. 110 OR verzichtet haben.
6.2.
Zunächst bedarf es allgemeiner Ausführungen zur strittigen Subrogation.
Obschon die Vorinstanz einleitend festhält, dass die Subrogation sowohl allgemein
in Art. 110 OR und speziell für Grundpfandrechte in Art. 827 ZGB geregelt sei,
geht sie auf die mögliche Unterscheidung nicht weiter ein. Dieses Vorgehen ist
nicht zu beanstanden. Bei Art. 827 ZGB handelt es sich lediglich um einen An-
wendungsfall von Art. 110 Ziff. 1 OR (Urteil des Bundesgerichts 4C.15/2004 vom
12. Mai 2004 E. 5.1.). Daran ändert auch nichts, dass in Art. 827 Abs. 1 ZGB ex-
plizit ausgeführt wird, dass die Intervention voraussetzt, dass der Schuldner "zur
Tilgung der Forderung befugt ist". Denn was in Art. 827 ZGB ausdrücklich so ge-
sagt wird, ist in Art. 110 OR als selbstverständlich unterstellt (Alfred Koller,
Schweizerisches OR AT, 4. Auflage, Bern 2017, N 36.19). Eine Unterscheidung
zwischen den Bestimmungen zu treffen, erübrigt sich folglich (vgl. Entscheid des
Kantonsgerichts St. Gallen BZ.2005.71 vom 13. März 2006 E. 3.b).
Die Legalsubrogation ist der gesetzliche Übergang der Gläubigerstellung auf einen
Dritten, der den Altgläubiger gestützt auf ein eigenes (Art. 110 Ziff. 1 OR) oder ein

17 / 36
schuldnerisches (Art. 110 Ziff. 2 OR) Interventionsinteresse und ohne Tilgungswil-
len befriedigt. Anders als im Fall von Art. 114 i.V.m. Art. 68 OR erlischt das Leis-
tungsverhältnis aufgrund der gesetzlichen Fiktion nicht. Vielmehr erfolgt ein Forde-
rungsübergang ex lege mit allen Nebenrechten. Es liegt ein Unterfall der Lega-
lzession vor (Rolf Weber, a.a.O., N 6 zu Art. 110 OR). Normalerweise besteht An-
spruchskonkurrenz zwischen internem Leistungsgrund (Schenkung/Darlehen/etc.)
und Art. 110 OR (Corinne Zellweger-Gutknecht, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.],
Basler Kommentar OR, 6. Auflage, Basel 2015, N 8 zu Art. 110 OR), wobei Art.
110 OR den Zahlenden gegenüber anderen Anspruchsgrundlagen durch den
Übergang der Forderung samt ihren Nebenrechten bevorteilt.
Die Subrogation i.S.v. Art. 110 Ziff. 1 OR bzw. Art. 827 Abs. 2 ZGB ist ein Anwen-
dungsfall der Legalzession nach Art. 166 OR. Sie findet aufgrund der blossen Tat-
sache der Leistung durch den Drittpfandeigentümer statt, ohne dass eine Verein-
barung zwischen diesem und dem Gläubiger notwendig wäre. Trotz dieser Eigen-
schaft der Subrogation enthält Art. 110 Ziff. 1 OR bzw. Art. 827 Abs. 2 ZGB kein
zwingendes Recht (vgl. Rolf Weber, in: Hausheer [Hrsg.], Berner Kommentar, Das
Obligationenrecht, Bd. VI, Bern 2002, N 24 zu Art. 110 OR; Peter Reetz/Michael
Graber, in: Furrer/Schnyder, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auf-
lage, Zürich 2016, N 4 zu Art. 110 OR), weil sich das weder aus der Norm selbst
noch aufgrund der herkömmlichen Auslegungsmittel ergibt. Daher kann die Sub-
rogation im Rahmen der Vertragsfreiheit (Art. 19 OR) durch Vereinbarung im Vor-
aus oder nachträglich ausgeschlossen werden (vgl. analog zur Subrogation nach
Art. 149 OR Andreas Weiss, Solidarität nach Art. 143-149 des Schweizerischen
Obligationenrechts unter besonderer Berücksichtigung der Verjährung, in: LBR
Bd. 55 [2011], S. 139 f.). Ein solcher Verzicht auf die Subrogationswirkungen ist
zudem formfrei und auch konkludent möglich (Rolf Weber, a.a.O., N 25 zu Art. 110
OR; Peter Reetz/Markus Graber, a.a.O., N 4 zu Art. 110 OR).
6.3.
Das Zustandekommen des Schenkungsvertrages ist nicht strittig, vielmehr
liegt ein reiner Auslegungsstreit vor, weshalb der Vertragstext (vgl. E. 6.1.) auszu-
legen ist. Die Vorinstanz gab diesbezüglich korrekt die relevanten Auslegungs-
elemente wieder (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.b. ff.). So ist zum Abschluss
eines Vertrages die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Partei-
en erforderlich (ausdrücklich oder stillschweigend; vgl. Art. 1 OR). Primäres Ziel
der gerichtlichen Vertragsauslegung ist die Feststellung des übereinstimmenden
wirklichen Willens der Parteien (subjektive Auslegung). Lässt sich der überein-
stimmende wirkliche Wille ermitteln, bestimmt sich der Vertragsinhalt ausschliess-
lich danach, was sich bereits aus Art 18 Abs. 1 OR ergibt, welcher als allgemeiner

18 / 36
Grundsatz für die Auslegung von Willenserklärungen aufgefasst wird (vgl. BGE
131 III 606 E. 4.1.). Der übereinstimmende wirkliche Wille ist als eine innere Tat-
sache nur indirekt mittels Indizien – im Rahmen einer gerichtlichen Beweiswürdi-
gung – nachzuweisen (vgl. Ahmet Kut, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommen-
tar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 3 zu Art. 18 OR). Inso-
fern geht es auch bei der Ermittlung des "übereinstimmenden wirklichen Willens"
stets nur um einen im weiteren Sinne "mutmasslichen" Willen (vgl. Wolfgang Wie-
gand, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd.
I, 6. Auflage, Basel 2015, N 12 zu Art. 18 OR). Erst wenn sich der übereinstim-
mende wirkliche Wille nicht feststellen lässt, muss das Gericht mittels objektivierter
(normativer) Auslegung den mutmasslichen Willen der Parteien ermitteln. Der Ver-
trag gilt sodann mit dem Inhalt, wie er mittels subjektiver oder gegebenenfalls ob-
jektivierter Auslegung ermittelt wurde (vgl. Ahmet Kut, a.a.O., N 8 zu Art. 18 OR
m.w.H.).
Bei der Ermittlung des wirklichen Willens sind alle Tatsachen und Faktoren zu
berücksichtigen, aus denen auf die Willenslage bei Abgabe der Vertragserklärung
geschlossen werden kann. Eine eigentliche Hierarchie der Auslegungsmittel be-
steht nicht, gleichwohl der Wortlaut der Vertragserklärung das "primäre Willensin-
diz" darstellt und dass dem Wortlaut gegenüber den sonstigen Auslegungsmitteln
dann ein Vorrang zukommt, wenn diese keinen sicheren Schluss auf einen ande-
ren Sinn nahelegen (vgl. zum Ganzen Wolfgang Wiegand, a.a.O., N 18 zu
Art. 18 OR). Bei der Interpretation von Worten oder Texten ist zunächst auf den
allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_914
vom 4. April 2014 E. 2.1.). Ein individueller Sprachgebrauch kann unter Umstän-
den Vorrang geniessen, ähnlich die Verwendung spezifischer Fachausdrücken.
Wichtiger ist jedoch der Grundsatz, wonach dafür die Bedeutung eines Wortes
weniger dessen unmittelbarer Wortsinn als seine Stellung im Kontext und wieder-
um dessen Stellung im Gesamtkonzept des Vertrages hat (sog. systematisches
Element; vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_220/2013 vom 30. September 2013
E. 4.4.5; 4A_71/2012 vom 27. November 2012 E. 5.1.). Der Wortlaut bildet zwar
die Grundlage, aber nicht die Grenze der Auslegung. Der Wortlaut ist aber immer-
hin solange massgebend, als die übrigen Auslegungsmittel nicht sicher einen an-
deren Schluss erlauben (vgl. Ahmet Kut, a.a.O., N 14 zu Art. 18 OR m.w.H.; vgl.
auch zur Ablehnung der Eindeutigkeitsregel, wonach die ergänzenden Ausle-
gungsmittel bei klarem Wortlaut keine Anwendung finden BGE 127 III 444 E. 1.b).
Als weiteres oder ergänzendes Mittel zur Auslegung von Verträgen gilt alles, was
geeignet ist, zur Feststellung des wirklichen Willens der Parteien bei Vertragsab-
schluss beizutragen (Ahmed Kut, a.a.O., N 13 zu Art. 18 OR; Wolfgang Wiegand,

19 / 36
a.a.O., N 26 zu Art. 18 OR m.w.H.). Als Auslegungsmittel kommen beispielsweise
die Entstehungsgeschichte des Vertrages, die Begleitumstände, das Verhalten der
Parteien nach Vertragsabschluss, der Vertragszweck etc. in Frage. Von den Aus-
legungsmitteln sind sodann die Auslegungsregeln zu unterscheiden (Wolfgang
Wiegand, a.a.O., m.w.H.). Letztere stellen Grundsätze dar, welche dem Richter
bei der Ermittlung des Parteiwillens helfen sollen. Als generelle Auslegungsregeln
können beispielsweise die Auslegung nach Treu und Glauben, die Auslegung ex
tunc, keine Buchstabenauslegung, die systematische Auslegung sowie die Geset-
zeskonforme Auslegung benannt werden. Auf die einzelnen Regeln bzw. deren
Ausgestaltung wird, sofern erforderlich, an relevanter Stelle eingegangen. Die
Auslegungsregeln kommen dabei unabhängig der Frage, ob eine subjektive oder
eine objektive (normative) Auslegung erfolgt, zur Anwendung.
6.4.
Vorab ist klarzustellen, dass die Vorinstanz entgegen dem Vorbringen der
Berufungsklägerin den Vertragstext subjektiv und nicht objektiviert (normativ) aus-
legte. Dabei ist sie zweistufig vorgegangen, indem sie in einem ersten Schritt ge-
stützt auf den Wortlaut des Vertragstextes den Willen ermittelte, dass die Ver-
tragsparteien dem Berufungsbeklagten 1 eine maximale Freiheit betreffend die
Finanzierung und Geschäftstätigkeit einzuräumen beabsichtigten. Eine solche Ab-
sicht lasse sich direkt aus dem Vertragstext entnehmen, wenn darin festgehalten
werde, "selbst im Falle der gänzlichen oder teilweisen Tilgung weder ganz noch
teilweise gelöscht werden". Die Parteien hätten den Willen gehabt, dem Beru-
fungsbeklagten 1 die Möglichkeit zu geben, die Finanzierung der Liegenschaften
frei zu ändern bzw. anzupassen. Sodann hielt die Vorinstanz fest, dass sich ein
mögliches Subrogationsverbot nicht aus einer rein grammatikalischen Auslegung
ergeben würde, sodass die weiteren bzw. ergänzenden Auslegungsmittel beizu-
ziehen seien. Dabei ermittelte sie jedoch wiederum, diesmal jedoch in Berücksich-
tigung der Entstehungsgeschichte des Vertrages, der Begleitumstände sowie des
Vertragszweckes, den wirklichen Willen der Vertragsparteien. Dass sich dieser
Wille auf Subrogationsverzicht aus weiteren Indizien ergibt und sich nicht unmit-
telbar auf den Wortlaut stützen kann, charakterisiert die Auslegung nicht als objek-
tivierte Auslegung.
7.1.
Soweit ersichtlich, wendet sich die Berufungsklägerin nicht gegen den ers-
ten Teil der vorinstanzlichen Auslegung (vgl. vorstehend E. 6.1. und vorinstanzli-
ches act. 2/1, S. 1, Ziff. I., 4. Abschnitt) in E. 3. aa. Die darin erfolgte Auslegung ist
nicht zu beanstanden. Es ist folglich mit der Vorinstanz festzustellen, dass sich
nach dem Wortlaut des Vertragsabschnittes sich zeigt, dass die Parteien im Ver-
trag zu Gunsten des Berufungsbeklagten 1 umfangreiche Freiheiten und Spiel-

20 / 36
raum betreffend die Rückzahlung und Wiederaufnahme von Hypotheken verein-
bart haben. So steht es dem Berufungsbeklagten 1 einerseits frei, die Kapitalhypo-
theken beizubehalten und diese gänzlich oder teilweise zu tilgen, wobei selbst bei
(vollständiger) Tilgung der Schuld die Pfandsummen weiterhin bestehen bleiben.
Weiter sollte auch die Art der Grundpfandsicherung abänderbar sein. So hält der
Vertrag als spezifischen Fall der Umwandlung der Kapitalgrundpfandverschrei-
bung in Inhaberschuldbriefe aufgrund vollständiger Tilgung fest, dass diese als
neue Sicherheit für neue Bankdarlehen verwendet werden dürfen (vgl. vorinstanz-
liches act. 2/1, S. 2, Ziff. I., 4. Abschnitt). Dem Berufungsbeklagten 1 sollte folglich
maximale Freiheit seinerseits betreffend Finanzierung und Geschäftstätigkeit zu-
gestanden werden. Auch ohne entsprechende explizite Absichtserklärung im Ver-
tragstext zeigt sich diese Absicht in der getroffenen Regelung und lässt sich direkt
aus dem Vertragstext entnehmen. So lässt sich aus dem Passus "selbst im Falle
der gänzlichen oder teilweisen Tilgung weder ganz noch teilweise gelöscht wer-
den" klar ableiten, dass damit eine Freiheit und damit einhergehend eine gewisse
Absicherung des Berufungsbeklagten 1 bezweckt werden sollte. Dies zeigt sich
sodann insbesondere auch im Verweis auf "neue Bankdarlehen" (vorinstanzliches
act. 2/1, S. 2, Ziff. I., 4. Abschnitt). Bei gesamthafter Betrachtung ist sodann auch
klar, dass das Festhalten der Möglichkeit zur Umwandlung der Kapitalgrundpfand-
verschreibung zu Inhaberschuldbriefe bei vollständiger Tilgung einzig einen ein-
zelnen Anwendungsfall einer solchen Umwandlung nennt, der eine andere Ursa-
che oder weitere Situation für eine Umwandlung nicht per se ausschliessen wollte.
Schliesslich ist zu beachten, dass in ganz allgemeiner Art und Weise ebenso fest-
gehalten wird, dass der Berufungsbeklagten 1 frei ist, die Grundpfandschulden bis
zum nominalen Betrag der Grundpfandverschreibung wieder zu erhöhen. Zum
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beabsichtigten die Parteien damit, dem Beru-
fungsbeklagten 1 die Möglichkeit zu geben, die Finanzierung der Liegenschaften
frei zu ändern bzw. anzupassen. Insbesondere sollte dem Berufungsbeklagten 1
die Freiheit verbleiben zu bestimmen, in welcher Höhe und in welcher Art eine Be-
lastung auf die Grundstücke aufrechterhalten bzw. neu begründet wird. Einzig
festgehaltene Limitierung der Entscheidungs- und Verfügungsfreiheit war und ist
folglich der festgehaltene Höchstbetrag. Entsprechend sollte dem Berufungsbe-
klagten 1 durch den im Schenkungsvertrag enthaltenen Abschnitt (vorinstanzli-
ches act. 2/1, S. 2, Ziff. I., 4. Abschnitt) grösstmögliche Finanzierungsfreiheiten
offengehalten bleiben.
7.2.1. Bleibt zu prüfen, ob sich aus dem Vertragstext darüber hinaus ein Subroga-
tionsverzicht bzw. Verbot ergibt. Die Vorinstanz hat zutreffend verneint, dass ein

21 / 36
solches Verbot bei einer rein grammatikalischen Auslegung geschützt werden
könnte, ginge eine solche Lesart des Vertragstextes doch zu weit.
7.2.2. Mit der Vorinstanz ist zunächst festzuhalten, dass die Vertragsparteien un-
bestrittenermassen beabsichtigten, dem Berufungsbeklagten 1 weiterhin eine um-
fassende Freiheit hinsichtlich der Finanzierung als auch in wirtschaftlicher Hinsicht
zu gewähren. Dieser Zweck korreliert denn auch mit der Motivation zur Ausarbei-
tung des Schenkungsvertrages. Die Berufungsklägerin anerkannte, dass in der
Hauptsache die damals drohenden negativen Steuerfolgen Motivation für die Aus-
arbeitung des Schenkungsvertrages waren (vgl. vorinstanzliches act. 11, S. 4, Ziff.
9 sowie act. A.1, S. 8, Ziff. 22).
Die gesetzlich vorgesehene Subrogationsmöglichkeit nach Art. 110 Ziff. 1 OR bzw.
Art. 827 ZGB besteht (nur) bei Erfüllbarkeit bzw. Fälligkeit der Forderung (so aus-
drücklich Alfred Koller, a.a.O., N 36.19; vgl. Samuel Zogg, in: Geiser/Wolf [Hrsg.],
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 6. Auflage, Basel 2019, N 10 zu Art.
827 ZGB; Urs Fasel, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schwei-
zer Privatrecht, Sachenrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 2 zu Art. 827 ZGB; Ste-
phan Dusil, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerisches Zivilge-
setzbuch, 2. Auflage, Zürich 2017, N 3 zu Art. 827 ZGB), sodass entgegen der
vorinstanzlichen
Ausführungen
eine
Intervention
mit
Subrogationsabsicht
grundsätzlich nicht jederzeit, sondern erst auf Ende der vertraglichen Laufzeit bzw.
rechtmässiger vorzeitiger Kündigung des Vertrages hin, möglich wäre (vgl. auch
Art. 81 Abs. 1 OR). Aber auch ein auf Erfüllbarkeit der Forderung hin begrenztes
Subrogationsrecht würde erheblich in die vertraglich beabsichtigten Freiheiten des
Berufungsbeklagten 1 eingreifen und stünde gar im Widerspruch zu diesen. Zwar
ist mit der Berufungsklägerin festzuhalten, dass sie durch Subrogation (nur) die
gleichen Rechte und Pflichten wie die bisherige Gläubigerbank erhalten würde. Es
gilt diesbezüglich aber darauf hinzuweisen, dass die Berufungsklägerin eben keine
auf Hypothekargeschäfte spezialisierte Gesellschaft ist, die sich in einem kompeti-
tiven Umfeld bewegt und daran interessiert wäre, eine lange vertrauensbasierte
Vertragsbeziehung zu unterhalten. Im Gegensatz zu Banken, die notorisch an län-
geren Vertragslaufzeiten mit regelmässigen Zinserträgen interessiert sind und ent-
sprechend grundsätzlich problemlos eine Vertragsverlängerung eingehen, ist dies
bei der Berufungsklägerin nicht der Fall. Der Berufungsbeklagte 1 muss damit
rechnen, dass die Berufungsklägerin den Vertrag nicht verlängert, was sich bereits
aus ihrer Amortisationsandrohung nach erfolgter Subrogation ergibt (vgl. dazu vor-
instanzliches act. 2/4, Email des Rechtsvertreters der Berufungsklägerin vom 12.
Januar 2015). Entsprechend wäre der Berufungsbeklagte 1 auf eine neue Bankfi-

22 / 36
nanzierung angewiesen. Die Chancen, eine drittfinanzierende Bank zu finden,
wären durch die berufungsklägerische Subrogationsmöglichkeit – die offensichtlich
beabsichtigt, auch ausserhalb eines konkreten Vollstreckungsverfahrens zu sub-
rogieren – eingeschränkt. Einerseits ist notorisch, dass eine solche Möglichkeit
Banken von Finanzierungsgeschäften abschreckt. Die Subrogationserklärung der
Berufungsklägerin vom 30. Januar 2015 (vorinstanzliches act. 2/5) veranschaulicht
dies eindrücklich. So hat die langjährige kreditgebende Bank des Berufungsbe-
klagten 1 mit Hinweis auf die im Zusammenhang der erwähnten Subrogationser-
klärung resultierenden Unwägbarkeiten bereits die Nichterneuerung der Verträge
angezeigt (vgl. vorinstanzliches act. 2/15). Andererseits wäre auch die Drittfinan-
zierung – zumindest unter den noch mittels Grundpfandverschreibungen gesicher-
ten Darlehen – abhängig von der Mitwirkung der Berufungsklägerin, welche da-
durch die Neufinanzierung konkret stören könnte. Jedenfalls zeigt sich deutlich,
dass die gesetzliche Subrogationsmöglichkeit der vertraglich beabsichtigten um-
fassenden Freiheit des Berufungsbeklagten 1 stark einschränken würde. Das in
diesem Zusammenhang vorgetragene Argument der Berufungsklägerin, der Beru-
fungsbeklagte 1 werde nicht eingeschränkt, sondern könne jederzeit im Rahmen
der ihm zugestandenen Limiten neue pfandgesicherte Darlehen aufnehmen, ist
nicht stichhaltig. Abgesehen der soeben erläuterten empfindlichen Störung des
Vertragsgefüges macht eine solche Subrogationsmöglichkeit keinen Sinn, könnte
doch – folgt man der berufungsklägerischen Sichtweise – der Berufungsbeklagte 1
jederzeit wieder einen neuen Darlehensvertrag mit Pfandsicherung eingehen, in
welchen die Berufungsklägerin wiederum subrogieren könnte und so fort. Diese –
sich zumindest theoretisch bis ins Unendliche perpetuierende – Wiederholung
spricht vielmehr für den Ausschluss der Subrogation.
7.2.3. Weiter ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Liegenschaften zu
gesamthänderischem Eigentum übertragen wurden. Durch die Gründung einer
einfachen Gesellschaft im externen Verhältnis sowie einer antizipierten Erbenge-
meinschaft im internen Verhältnis (vgl. vorinstanzliches act. 2/1) sollten offensicht-
lich Alleingänge eines einzelnen Kindes ausgeschlossen werden und die "Gefahr"
einer frühzeitigen Aufteilung des Vermögens gebannt werden. Wie die Vorinstanz
zutreffend erwog, geht aus den im Recht liegenden Dokumenten (insbesondere
aus der Mailkorrespondenz) hervor, dass die von der Berufungsklägerin ange-
strebte vollumfängliche oder grösstmögliche Aufteilung des elterlichen Vermögens
mit Übernahme der Geschäfte nicht umzusetzen war (vgl. vorinstanzliche act. 2/6;
2/7; 2/9; 2/10 und 2/11). Aus diesen Akten erhellt schliesslich auch, dass eine sol-
che Lösung daran scheiterte, weil der Berufungsbeklagte 1 weiterhin seine Verfü-
gungsmöglichkeiten behalten wollte. Der nun im Recht liegende Schenkungsver-

23 / 36
trag erscheint denn auch als Ergebnis des kleinsten gemeinsamen Nenners zu
sein, nachdem sämtliche thematisierten (umfassenderen) Übertragungsvarianten
scheiterten. Damit ist zu konstatieren, dass im Rahmen des Abschlusses des
Schenkungsvertrages beabsichtigt war, dass die übertragenen Liegenschaften
nicht frühzeitig unter der Berufungsklägerin und dem Berufungsbeklagten 2 aufge-
teilt werden sollten. Entgegen dem berufungsklägerischen Vorbringen stünde die
Subrogationsmöglichkeit mit diesem Ziel im Konflikt. Zumindest faktisch würde
durch die Subrogation der Berufungsklägerin die Möglichkeit geschaffen, einen
Übergang der wirtschaftlichen Berechtigung an den Liegenschaften zu erzwingen.
Denn durch Subrogation erhielte die Berufungsklägerin die Möglichkeit, das Dar-
lehen bei Fälligkeit bzw. gar Erfüllbarkeit (vgl. dazu Samuel Zogg, a.a.O., N 10 zu
Art. 827 ZGB m.w.H. auf die Lehre) zurückzufordern, ohne es zu verlängern bzw.
zu erneuern. Fände der Berufungsbeklagte 1 sodann keine neue Finanzgeberin –
was aus erwähnten Gründen nachvollziehbar erscheint (vgl. vorstehend E. 7.2.2.)
– könnte die Berufungsklägerin das Betreibungsverfahren auf Pfandverwertung
anstreben und die Verwertung der Liegenschaften erzwingen. Im Falle eines Dop-
pelaufrufes würde sodann gar das dem Berufungsbeklagten 1 und dessen Ehefrau
eingeräumte Nutzniessungsrecht entfallen, ist dieses doch jüngeren Datums als
das bestehende Grundpfandverhältnis (vgl. Art. 142 Abs. 1 SchKG). Mit anderen
Worten könnte sie die Liegenschaften aus der Versteigerung (wieder) unter An-
rechnung ihrer Forderung ohne bestehende Nutzniessung erwerben.
7.2.4. Unbestritten bilden die Geschäfte des Berufungsbeklagten 1 sowie auch die
Privatwohnung einen Teil der mit Schenkungsvertrag übertragenen Liegenschaf-
ten. Dieser Umstand erweist sich als ein gewichtiges Indiz dafür, dass mit Weiter-
bestand der Geschäftstätigkeit durch den Berufungsbeklagten 1 ihm zugleich eine
umfassende Verfügungsfreiheit betreffend Finanzierung belassen werden sollte,
ist diese für eine weitere Geschäftstätigkeit doch von zentraler Bedeutung. Ent-
sprechend der vorinstanzlichen Feststellung hat denn auch die Zeugin, E._____,
anlässlich ihrer Einvernahme vom 11. Oktober 2016, bestätigt, dass der Schen-
kungsvertrag zwecks Verhinderung der drohenden Erbschaftsbesteuerung abge-
schlossen worden sei, es für den Berufungsbeklagten 1 hinsichtlich der Geschäft-
stätigkeit aber klar gewesen sei, dass sich nichts verändern dürfe und die wirt-
schaftlichen Aspekte weiterhin beim Berufungsbeklagten 1 verbleiben sollten. Es
sei ausdrücklich besprochen worden, dass die wirtschaftliche Selbständigkeit des
Berufungsbeklagten 1 beibehalten werden sollte (vgl. vorinstanzliches act. 48, S.
2, Ziff. 1 ff.; vgl. angefochtener Entscheid, S. 12, E. 3.b.bb).

24 / 36
7.2.5. Vor diesem Hintergrund gehen die Ausführungen der Berufungsklägerin
fehl, wenn sie vorbringt, die Möglichkeit der Subrogation stehe dem Zweck des
Schenkungsvertrages nicht entgegen. Wie erläutert, besteht nämlich zumindest
faktisch die Möglichkeit, entgegen dem Beabsichtigten eine Aufteilung der Liegen-
schaften herbeizuführen. Andererseits stünde die Subrogation auch der dem Beru-
fungsbeklagten 1 eingeräumten umfassenden Finanzierungs- und Geschäftsfrei-
heit entgegen. Was die Berufungsklägerin mit Hinweis auf die treuhänderische
Übertragung der Liegenschaft zu belegen versucht, erhellt sich der Berufungsin-
stanz nicht. Auch scheinen die Vertragsparteien eine bloss treuhänderische Über-
eignung nie beabsichtigt zu haben, fehlen hierzu Anhaltspunkte in der bisherigen
Korrespondenz sowie im Vertrag selbst, wie beispielswiese eine Rückübertra-
gungsverpflichtung. Es ist nicht zu bezweifeln, dass der Wille der Parteien auf eine
definitive Übertragung des Eigentums an besagten Liegenschaften mittels Schen-
kung samt umfangreichem Nutzniessungsrückbehalt und Rückbehalt des Rechts
zur Verpfändung gerichtet waren. Eine treuhänderische Übertragung ergibt sich
aus dem Vertragsgefüge nicht.
Nicht gehört werden kann sodann der Einwand, ein vertraglicher Ausschluss der
Subrogation könne nur zwischen Drittpfandeigentümer und Gläubiger vereinbart
werden. Es lassen sich keine Gründe anführen, die diese Sichtweise stützen wür-
den (vgl. auch vgl. Rolf Weber, a.a.O., N 24 zu Art. 110 OR; Alfred Koller, a.a.O.,
N 36.34 mit weiteren Hinweisen).
7.3.
Angesichts der ermittelten Indizien (Vertragszweck, Begleitumstände und
Entstehungsgeschichte; vgl. E. 7.1. und E. 7.2.2. ff.) ist der vorinstanzliche
Schluss eines Subrogationsverbotes nachvollziehbar, lässt sich die Subrogation
doch insbesondere mit dem Vertragszweck (umfassende Finanzierungsfreiheit
sowie Geschäftsfreiheit und aufgeschobener tatsächlicher Vermögensaufteilung)
nur schwer vereinbaren. Dennoch geht die Feststellung des übereinstimmenden
wirklichen Willens insoweit fehl, als die Vorinstanz einen umfassenden Subrogati-
onsverzicht erkennen möchte. Dieser Schluss lässt nämlich unberücksichtigt, dass
in casu zwei mögliche Interventionsausgangslagen unterschieden werden können.
Ohne weiteres lässt sich aus dem Vertrag ein Subrogationsverzicht für die Kon-
stellation eruieren, solange der Berufungsbeklagte 1 in guten wirtschaftlichen Ver-
hältnissen lebt. In dieser Konstellation kann sich dieser nach wie vor frei seiner
Finanzierung widmen und seiner Geschäftstätigkeit nachgehen. Ein konkretes In-
terventionsinteresse, begründet durch den drohenden Eigentumsverlust, besteht
nicht. Es wurde dargetan, dass die jederzeitige bei Erfüllbarkeit der Forderung be-
stehende Interventionsmöglichkeit mit Subrogationswirkung das Vertragsgefüge

25 / 36
zwischen dem Berufungsbeklagten 1 und potentiellen Kreditgebern empfindlich
stören würde (vgl. E. 7.2.2.). Auch die Hinweise auf das Nutzniessungsrecht sind
unbehelflich. Die Berufungsklägerin verkennt nämlich, dass mit dem abgeschlos-
senen Schenkungsvertrag eben nicht bloss ein einfaches Nutzniessungsverhältnis
begründet werden sollte, sondern gleichzeitig dem Berufungsbeklagten 1 mög-
lichst umfangreiche Rechte eingeräumt werden sollten.
Vom soeben Ausgeführten abweichend zu beurteilen ist die Sachlage, in welcher
nach Einleitung des Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung (Zustellung des
Zahlungsbefehls i.S.v. Art. 152 SchKG) die Pfandverwertung der Liegenschaften
droht. Diesfalls sind die vorstehend eruierten Indizien mangels Solvenz des Beru-
fungsbeklagten 1 kaum mehr massgebend. Weder wäre dieser in einer solchen
Situation im Stande, neue Kreditgeber zu finden, sodass seine Finanzierungsfrei-
heit ohnehin eingeschränkt ist, noch könnte er seine Geschäftstätigkeit adäquat
weiterführen. Auch der Umstand, dass keine vorzeitige Vermögensaufteilung unter
den Kindern beabsichtigt war, kann in dieser Konstellation nicht als Indiz gegen
einen Subrogationsverzicht herangezogen werden. In dieser Situation bestünde
konkret ein Risiko, dass die Liegenschaften bei einer Verwertung von Nichtfamili-
enmitgliedern erworben würden. Wie aufgezeigt, war indessen stets ein zentrales
Anliegen, eben dieses Familienvermögen – insbesondere infolge drohender Erb-
schaftssteuer – zu schützen. Bestünde nun auch bei dieser Ausgangslage ein
Subrogationsverzicht, akzentuierte sich das Risiko der Verwertung. Zumindest
liegt nahe, dass infolge fehlender Besserstellung der intervenierenden Drittperson
(in casu die Berufungsklägerin), diese auf eine Intervention verzichten könnte. Es
kann nicht leichthin angenommen werden, dass die Vertragsparteien die Zwangs-
verwertung der Liegenschaften dadurch in Kauf nehmen wollten. Jedenfalls fehlen
nach Treu und Glauben entsprechende klare Anhaltspunkte (Urteile des Bundes-
gerichts 5A_865/2011 vom 24. Mai 2012 E. 3.2.; 5A_88/2012 vom 7. Juni 2012
E. 3.2.1.) im Vertragstext. Eine gesetzeskonforme (subjektive) Auslegung des Ver-
tragspassus unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben führt
folglich zum Ergebnis, dass die Subrogation lediglich ausserhalb eines konkret
eingeleiteten Verfahrens auf Pfandverwertung, d.h. bis zur Zustellung des Zah-
lungsbefehls der Pfandgläubigerin i.S.v. Art. 69 SchKG i.V.m. Art. 152 SchKG und
Art. 153 SchKG an, wegbedungen wurde.
8.1.
Nachdem feststeht, dass mit Schenkungsvertrag auf die Möglichkeit zur
Subrogation solange verzichtet wurde, bis ein Zahlungsbefehl der Pfandgläubige-
rin bzw. des Pfandgläubigers zugestellt wurde, bliebe entsprechend dem klägeri-
schen Rechtsbegehren Ziffer 1 noch zu prüfen, ob in grundsätzlicher Hinsicht

26 / 36
auch die gesamthänderische Verbindung zwischen der Berufungsklägerin und
dem Berufungsbeklagten 2 einer alleinigen Ausübung des Subrogationsrechts
entgegenstehen würde (vgl. vorinstanzliches act. 1). Mit anderen Worten wäre zu
prüfen, ob das Gesamthandprinzip die alleinige Subrogationsmöglichkeit auch für
den Zeitpunkt nach Einleitung des Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung
ausschliessen würde. Diese Frage braucht jedoch nicht weiter vertieft zu werden
(vgl. dazu nachfolgend E. 8.2.).
8.2.
Vorliegend ist eine negative Feststellungsklage gemäss Art. 88 ZPO zu be-
urteilen. Die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechts oder Rechtsverhältnisses wird nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts zugelassen, wenn die klagende Partei an der sofortigen gerichtlichen Fest-
stellung ein erhebliches schutzwürdiges (tatsächliches oder rechtliches) Interesse
hat. Dies wird insbesondere dann bejaht, wenn die Rechtsbeziehungen der Par-
teien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung beseitigt
werden kann und die Fortdauer dieser Ungewissheit der klagenden Partei nicht
mehr zugemutet werden darf, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert. Bei
negativen Feststellungsklagen ist auch das Interesse der beklagten Partei zu
berücksichtigen. Diese soll in der Regel den Zeitpunkt, in dem sie ihre Forderung
gerichtlich geltend machen will, selber wählen können und nicht ohne weiteres
durch ein klägerisches Begehren auf Feststellung, dass eine Forderung nicht be-
stehe, zu vor- und für sie vielleicht unzeitiger Prozessführung gezwungen werden.
In derartigen Fällen sind die beidseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen
(BGE 136 III 523 E. 5; 131 III 319 E. 3.5; 120 II 20 E. 3a; Urteil des Bundesge-
richts 4C.192/2004 vom 11. August 2004 E. 2.1; vgl. Daniel Füllemann, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
2. Auflage, Zürich 2016, N 7 ff. zu Art. 88 ZPO). Gleich wie das Rechtsschutzin-
teresse hat folglich auch das Feststellungsinteresse aktuell zu sein (vgl. BGE 122
II 279 E. 3.a). Kann das Feststellungsinteresse nicht in dieser Weise bejaht wer-
den, fehlt es an einer Prozessvoraussetzung (Art. 59 abs. 2 lit. a ZPO) und das
Gericht hat ohne Prüfung der materiellen Rechtslage auf die Klage nicht einzutre-
ten.
8.3.
Hinsichtlich des geltend gemachten schutzwürdigen Interesses hat die Vor-
instanz dieses bejaht, weil der Berufungsbeklagte 1 über ein ausgewiesenes In-
teresse an der Klärung der bestehenden Sachlage, mithin der Frage, ob die Beru-
fungsklägerin zur Subrogation berechtigt sei, verfüge. So sei mit Blick für die Zu-
kunft endgültig und in allgemeiner Form unabhängig von den Spezifitäten des Ein-
zelfalles zu klären, ob eine Subrogation möglich sei oder nicht. Für den Beru-

27 / 36
fungsbeklagten 1 sei sowohl für die in naher Zukunft anstehende Refinanzierung
als auch für die Weiterführung der Geschäftstätigkeit und der Beziehung zur
Grundpfandgläubigerin eine Klärung absolut notwendig (vgl. angefochtener Ent-
scheid E. 3. in fine). Diese Ausführungen treffen nach wie vor für die Situation zu,
als noch kein Betreibungsverfahren auf Pfandverwertung gegen den Berufungs-
beklagten 1 eingeleitet worden ist, d.h. bis Zustellung des Zahlungsbefehls
gemäss Art. 152 SchKG i.V.m. Art. 69 SchKG. In diesem Fall wäre der Berufungs-
beklagte 1 tatsächlich durch die drohende Subrogation eingeschränkt, sodass an
der Feststellung diesbezüglich ein ausgewiesenes und aktuelles Feststellungsin-
teresse bejaht werden kann. Indessen fehlt ein solches aktuelles Interesse hin-
sichtlich der Situation nach Einleitung eines Betreibungsverfahrens auf Pfandver-
wertung. Es kann nicht ernstlich angenommen werden, dass die Ungewissheit
über die mögliche Zulässigkeit zur alleinigen Subrogation durch die Berufungsklä-
gerin nach Einleitung des Vollstreckungsverfahrens den Berufungsbeklagten 1
derzeit in seinem wirtschaftlichen Handeln einschränken würde. Dies umso weni-
ger, als nach Einleitung des Vollstreckungsverfahrens durch die Gläubigerbank
eine Refinanzierung wie auch die Weiterführung der Geschäftstätigkeit kaum mehr
in Frage stehen dürften. Weil nun die Frage nach der Zulässigkeit zur Subrogation
vor Einleitung des Vollstreckungsverfahrens bereits gestützt auf den Vertrag ver-
neint werden konnte, besteht kein Interesse mehr, dieses anhand gesamthänderi-
schen Kriterien zu prüfen. Wie erwähnt besteht sodann für die Zeit nach Einleitung
des Vollstreckungsverfahrens kein Feststellungsinteresse. Jedenfalls wird ein ent-
sprechendes Feststellungsinteresse für die Zeit nach Einleitung des Verfahrens
auf Pfandverwertung nicht genügend substantiiert (vgl. Art. 8 ZGB).
8.4.
Vor dem Hintergrund des Gesagten erweist sich die Berufung insofern als
begründet, als vertraglich kein absoluter Subrogationsausschluss vereinbart wor-
den war. Der Wille der Vertragsparteien zielte darauf ab, die Möglichkeit zur Sub-
rogation lediglich für die Zeit bis zur Einleitung des Betreibungsverfahrens auf
Pfandverwertung, d.h. bis Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Darlehens-
und Pfandgläubigerin, wegzubedingen. Damit braucht für diese Dauer nicht mehr
geklärt zu werden, ob die gemeinschaftliche Verbindung unter der Berufungsklä-
gerin und dem Berufungsbeklagten 2 aufgrund des Gesamthandprinzips der allei-
nigen Geltendmachung des Subrogationsrechts entgegenstünde. Ob das Ge-
samthandprinzip sodann auch nach Einleitung eines Vollstreckungsverfahrens der
alleinigen Ausübung des Subrogationsrechts entgegenstehen würde, ist mangels
aktuellen Feststellungsinteresses nicht weiter zu prüfen. Auf die Klage kann in
diesem Punkt nicht eingetreten werden.

28 / 36
9.1.
Schliesslich erwog die Vorinstanz in ihrem Entscheid hinsichtlich des Kla-
gebegehrens, die Berufungsklägerin sowie den Berufungsbeklagten 2 zu verpflich-
ten, ihre Zustimmung zu vertraglichen Änderungen zu erteilen (vgl. vorinstanzli-
ches act. 1, Begehren Ziff. 2.1.), dass "die Beschenkten durch Unterzeichnung des
Vertrages ihre Zustimmung zur Wiedererhöhung der Grundpfandschulden auf den
nominalen Betrag der Kapitalgrundpfandverschreibung" erteilen. Die Vorausset-
zung der "gänzlichen Tilgung" stelle darum keine echte Voraussetzung dar, son-
dern führe lediglich einen Anwendungsfall explizit auf. Die Zustimmungsverpflich-
tung umfasse nicht nur die Beibehaltung oder Neubestellung von Grundpfandver-
schreibungen sondern auch die Umwandlung bzw. Erstellung von Inhaberschuld-
briefen. Die Finanzierungsfreiheit des Berufungsbeklagten 1 umfasse selbstre-
dend auch die Begründung der infolge Tilgung gelöschten Grundpfand im 1. Rang
über CHF 1'940'000.00 sowie im 2. Rang über CHF 700'000.00, beide lastend je
als Gesamtpfand auf den Grundstücken Nr. _____, _____ sowie auf den _____
Miteigentumsanteilen an StWE-Grundstück Nr. _____, alles im Grundbuch der
Gemeinde O.1_____. Die Löschung des Grundpfandes sei durch das vertragswid-
rige Verhalten der Berufungsklägerin provoziert worden. Dementsprechend sei
auch nicht relevant, ob eine Neubegründung durch den Schenkungsvertrag vom
28. Dezember 2011 ebenfalls enthalten sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 7.a).
Aufgrund der gezeigten Renitenz der Berufungsklägerin sei die Verpflichtung an-
tragsgemäss mit einer Strafandrohung zu versehen (vgl. angefochtener Entscheid
E. 7.b).
9.2.
Umstritten ist wiederum die Auslegung des folgenden im Schenkungsver-
trag vom 28. Dezember 2011 enthaltenen Textteils (vgl. vorinstanzliches act. 2/1,
S. 2 f., Ziff. I)
"Die Beschenkten und Nutzniessungsbelasteten sind damit einverstanden,
dass die Kapitalhypotheken mit den heutigen Pfandsummenhöhen […] bei-
behalten und somit selbst im Falle der gänzlichen oder teilweisen Tilgung
weder ganz noch teilweise gelöscht werden. Sie erklären sich ferner damit
einverstanden, dass die Kapitalgrundpfandverschreibungen im Falle ihrer
Umwandlung in Inhaberschuldbriefe bei vollständiger Tilgung den Nutz-
niessern ausgeliefert und als Sicherheit für neue Bankdarlehen verwendet
werden. Für den Fall der gänzlichen Tilgung der Grundpfandschulden
durch die Nutzniesser erteilen die Beschenkten durch Unterzeichnung die-
ses Vertrages ihre Zustimmung zur Wiedererhöhung der Grundpfandschul-
den auf den nominalen Betrag der Kapitalgrundpfandverschreibung bzw.
verpflichten sich, die entsprechende Zustimmung auf erstes Verlangen zu
erteilen."

29 / 36
9.3.1. Die Berufungsklägerin macht geltend, dass sie sowie der Berufungsbeklag-
te 2 einzig verpflichtet seien, die Grundpfandverschreibung nicht zu löschen und
einzuwilligen, dass der Berufungsbeklagte 1 im Rahmen dieser Grundpfandver-
schreibung die Grundpfandschulden jederzeit austauschen könne. Dabei stützt sie
sich auf die Vertragsstellen, wonach sie sich verpflichtet habe "[…] die Kapitalhy-
potheken mit den heutige Pfandsummenhöhen […] beibehalten und somit weder
ganz noch teilweise gelöscht werden" sowie die Übernahme der Pflicht, "[…] ihre
Zustimmung zur Wiedererhöhung der Grundpfandschulden auf den nominalen
Betrag der Kapitalgrundpfandverschreibungen […]" zu erteilen. Nach Auffassung
der Berufungsklägerin sei lediglich das Recht zur Pfandrechtserneuerung verein-
bart worden.
9.3.2. In der Tat legen die von der Berufungsklägerin zitierten Stellen auf den ers-
ten Blick den Schluss nahe, dass mit Schenkungsvertrag lediglich die Verpflich-
tung zur Beibehaltung der Grundpfandverschreibungen verankert wurde. Ein zwei-
ter Blick lässt diesbezüglich aber erkennen, dass sich die Formulierung entgegen
dem berufungsklägerischem Dafürhalten nicht auf Grundpfandverschreibungen
beschränkt, wird darin doch pauschal von Kapitalhypotheken bzw. Grundpfand-
schulden gesprochen. Letztere Formulierung, wonach die Zustimmung zur Wie-
dererhöhung der Grundpfandschulden auf den nominalen Betrag der Kapital-
grundpfandverschreibungen erteilt werden müsse, erscheint im Gesamtkontext
ohnehin missglückt und unbedeutend. Denn vorliegend bedarf es – zumindest bei
teilweiser Tilgung der Schuld – gerade keiner solchen Zustimmung zur Wiederer-
höhung der Grundpfandschulden, besteht doch eine vertragliche Wiederauszah-
lungsverpflichtung (vgl. vorinstanzliches act. 2/20). Diese Formulierung spricht –
wenn überhaupt – vielmehr für die Zulässigkeit einer Umwandlung der Pfandart im
Wiedererhöhungsfalle, denn nur dann bedürfte es aufgrund der notwendigen öf-
fentlichen Beurkundung der Zustimmung des Eigentümers (vgl. Samuel Zogg,
a.a.O., N 13 zu Art. 824 ZGB). Anhand der erwähnten Formulierung wird somit
nicht deutlich, dass keine vertragliche Pflicht auf Zustimmung zur Umwandlung
vereinbart wurde.
9.3.3. Die Berufungsklägerin weist sodann auf die Formulierung hin, "dass die
Kapitalgrundpfandverschreibungen im Falle ihrer Umwandlung in Inhaberschuld-
briefe bei vollständiger Tilgung den Nutzniessern ausgeliefert und als Sicherheit
für neue Bankdarlehen verwendet werden". Sie macht geltend, dass die Formulie-
rung "im Falle" eine Kondition darstellen würde, gemäss welcher Inhaberschuld-
briefe den Nutzniessern nur herauszugeben seien, wenn eine Umwandlung statt-
gefunden habe, was wiederum eine vorgängige Einigung unter den Parteien vor-

30 / 36
aussetzen würde. Die Berufungsklägerin würdigt den zitierten Satz offensichtlich
falsch. Die Wendung "im Falle" wird im vorliegenden Kontext nicht als Kondition
verwendet, sondern vielmehr als Option in dem Sinne, als "sollten/für den Fall",
dass nunmehr Inhaberschuldbriefe vorliegen, diese im Falle ihrer Tilgung, an den
Berufungsbeklagten 1 rückübertragen werden müssen. Aus dem Gesagten erhellt,
dass die Wendung "im Falle" nur eine konkrete Situation regelt, aber keinen Um-
wandlungsausschluss enthält. Es würde auch keinen Sinn ergeben, bereits im
Schenkungsvertrag die Situation nach einer möglichen Umwandlung zu regeln,
wenn die eigentliche Umwandlung von den Parteien noch ausgehandelt werden
soll. Die Bezugnahme auf die Handhabung der Schuldbriefe bereits im Schen-
kungsvertrag kann nur bedeuten, dass der Vertrag das Recht auf Umwandlung
schon antizipiert. Es erscheint abwegig, dass die Situation nach der Umwandlung
schon im Schenkungsvertrag geregelt werden sollte, könnte sie stattdessen doch
ebenso gut bei aktuellem Bedarf in eine Zusatzvereinbarung aufgenommen wer-
den. Dieser Umstand stützt die Annahme, dass der Wille der Parteien darauf ziel-
te, dem Berufungsbeklagten 1 ein Recht auf Pfandänderung inkl. der Umwandlung
der Pfandart zuzugestehen. Jedenfalls geht das Vorbringen der Berufungsklägerin
insoweit fehl, als ein Ausschluss der Zustimmungsverpflichtung zu Umwandlungen
nicht klar aus dem Vertrag hervorgeht.
9.3.4. Schliesslich sei die Berufungsklägerin daran erinnert, dass der Vertrags-
wortlaut zwar Ausganspunkt der Auslegung aber eben nicht deren Grenze bildet
(vgl. Wolfgang Wiegand, a.a.O., N 25 zu Art. 18 OR). Nur weil sich ein Vertrags-
text nicht explizit über den Bestand eines Rechts bzw. einer Verpflichtung äussert,
bedeutet dies nicht, dass deren Einräumung nicht beabsichtigt gewesen wäre.
Vielmehr ist – leitet eine Partei ein entsprechendes Recht bzw. Verpflichtung ab
und lässt sich deren Bestand nicht ohne weiteres dem Vertrag entnehmen – der
Vertrag entsprechend auszulegen und in einem ersten Schritt aufgrund der Ausle-
gungsmittel sowie Auslegungsregeln der übereinstimmende wirkliche Wille zu eru-
ieren. Wie erwähnt kommen hierbei – lässt der Wortlaut keinen ausdrücklichen
Schluss zu – weitere Auslegungsmittel zum Einsatz. So spielt insbesondere der
Vertragszweck bei der Ermittlung des Parteiwillens eine entscheidende Rolle (vgl.
zum Ganzen Wolfgang Wiegand, a.a.O., N 30 ff. zu Art. 18 OR). Bereits unter E.
7.1. wurde der Zweck des Schenkungsvertrages dahingehend ermittelt, als dem
Berufungsbeklagten 1 eine möglichst umfassende Finanzierungs- und Geschäfts-
freiheit eingeräumt werden sollte. Dieser verfolgte Zweck lässt bei einer ganzheit-
lichen Betrachtung des Vertragsgefüges (vgl. zum systematischen Element der
Auslegung auch die Urteile des Bundesgerichts 4A_220/2013 vom 30. September
2013 E. 4.4.5.; 4A_71/2012 vom 27. November 2012 E. 5.1.) unweigerlich nur den

31 / 36
Schluss zu, dass dem Berufungsbeklagten 1 auch die Umwandlung der Pfandart
zugestanden werden sollte. Eine andere Lesart würde die berufungsbeklagtischen
Finanzierungsmöglichkeiten auf dem Markt erheblich beeinträchtigen und wäre
folglich weder mit dem Vertragszweck vereinbar noch würde diese der Vertrags-
systematik gerecht. So ist notorisch, dass Banken grundpfandgesicherte Forde-
rungen in Form von Schuldbriefen bevorzugen. Die von der Berufungsklägerin
erhobenen Rügen (vgl. vorstehend E. 9.3.1. und E. 9.3.3.) vermögen diesen infol-
ge Vertragsauslegung gewonnenen Schluss, wonach es dem tatsächlichen Willen
der Parteien entsprach, dass eine Umwandlung der Pfandart zulässig ist, nicht zu
erschüttern.
9.3.5. Entsprechend dem vorstehend Ausgeführten ist folglich festzustellen, dass
dem Berufungsbeklagten 1 die vollständige Verfügungsfreiheit insbesondere auch
die Neubegründung von Hypotheken zu gewähren sind, solange diese die folgen-
den im Vertrag genannten Grundpfandrechte nicht übersteigen:
- Grundpfandrecht im 1. Rang über CHF 6'180'000.00, lastend als Gesamtpfand
auf den L.-S.-Parzellen Nr. _____ (GBV _____) und Nr. _____ (GBV _____) beide
im Grundbuch der Gemeinde O.1_____;
- Grundpfandrecht im 1. Rang über CHF 1'940'000 sowie im 2. Rang über
CHF 700'000.00 beide lastend je als Gesamtpfand auf den Grundstücken Nr.
_____, _____ sowie auf den _____ Miteigentumsanteilen an StWE-Grundstück
Nr. _____, alles im Grundbuch der Gemeinde O.1_____.
Selbstredend umfasst diese Verfügungsfreiheit auch die Neubegründung der in-
folge Tilgung gelöschten Grundpfande im 1. Rang über CHF 1'940'000.00 sowie
im 2. Rang über CHF 700'000.00 beide lastend je als Gesamtpfand auf den
Grundstücken Nr. _____, _____ sowie auf den _____ Miteigentumsanteilen an
StWE-Grundstück Nr. _____, alles im Grundbuch der Gemeinde O.1_____.
9.3.6. Antragsgemäss ist die Verpflichtung mit einer Strafandrohung nach
Art. 292 StGB zu verbinden, wonach derjenige, der von einer zuständigen Behör-
de oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses
Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, mit Busse bestraft werden
kann.
10.
Die Berufung erweist sich somit insoweit begründet, als mit Schenkungsver-
trag vom 28. Dezember 2011 kein umfassendes Subrogationsverbot vereinbart
worden war. Das vertraglich vereinbarte Subrogationsverbot besteht nur bis zum
Zeitpunkt der Einleitung des Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung durch

32 / 36
die Pfandgläubigerin, mithin bis zur Zustellung des Zahlungsbefehls gemäss
Art. 152 SchKG i.V.m. Art. 69 SchKG. Zwar beantragte der Berufungsbeklagte 1 in
seinem Klagebegehren Ziff. 1 die Feststellung, dass die Berufungsklägerin nicht
berechtigt sei, als gesamthandschaftliche Drittpfandgeberin alleine zu subrogieren
(vgl. vorinstanzliches act. 1, Rechtsbegehren Ziffer 1). Die Frage, ob das Gesamt-
handprinzip der alleinigen Subrogation entgegensteht, kann vorliegend nicht beur-
teilt werden. Für die Zeit bis Einleitung des Betreibungsverfahrens auf Pfandver-
wertung durch die Gläubigerbank kann sich das Subrogationsverbot bereits auf
eine vertragliche Grundlage stützen. Sodann ist für die Zeit nach Einleitung des
Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung festzuhalten, dass die bestehende
Unklarheit sowie Ungewissheit über die Subrogationszulässigkeit den Berufungs-
beklagten 1 nicht in der von Art. 88 ZPO geforderten Weise wirtschaftlich hindert.
Es liegt folglich kein aktuelles rechtsgenügliches Feststellungsinteresse vor. Im
Sinne eines maiore ad minus kann dem Klagebegehren Ziffer 1 insoweit entspro-
chen werden, als festzustellen ist, dass die Berufungsklägerin bis zur Einleitung
des Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung durch die Pfandgläubigerin (Zu-
stellung Zahlungsbefehl gemäss Art. 152 SchKG i.V.m. Art. 69 SchKG) nicht be-
rechtigt ist, in deren Stellung zu subrogieren. Im beantragten Mehrumfang (Fest-
stellung, dass die Berufungsklägerin infolge Gesamthandprinzips nicht berechtigt
ist, alleine zu subrogieren) ist auf das Rechtsbegehren nicht einzutreten. Hinsicht-
lich der übrigen angefochtenen Punkte erweist sich die Berufung als unbegründet
und ist abzuweisen.
11.1. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, worunter die Ge-
richtskosten und die Parteientschädigung fallen (vgl. Art. 95 Abs. 1 lit. a und b
ZPO) der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so
werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Abs. 2).
Die Prozesskosten beider Verfahren (des erstinstanzlichen Verfahrens und des
Berufungsverfahrens) sind dabei anhand der Entscheidung des Berufungsgerichts
(neu) zu verteilen.
Unter Berücksichtigung des Ausganges des Berufungsverfahrens ist der Beru-
fungsbeklagte 1 mit seinem anlässlich des vorinstanzlichen Verfahrens gestellten
Begehren Ziff. 1 um Feststellung, dass die Berufungsklägerin nicht berechtigt sei,
als gesamthandschaftliche Drittpfandgeberin in die erwähnten Darlehensschulden
des Berufungsbeklagten 1 zu subrogieren, nur insoweit durchgedrungen, als fest-
gestellt wird, dass dies infolge vertraglichen Ausschlusses bis zur Einleitung eines
Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung durch die Pfandgläubigerin vorliegt.
Für die nach Einleitung folgende Zeitdauer ist mangels Feststellungsinteresse

33 / 36
nicht einzutreten. Mit seinem Antrag Ziff. 2.1. (Verpflichtung zur Zustimmung zu
vertraglichen Änderungen) ist er vollständig durchgedrungen. Bei dieser Aus-
gangslage rechtfertigt sich seine Obsiegensquote auf 4/5 festzusetzen. Demzufol-
ge hat die Berufungsklägerin 4/5 der vorinstanzlichen Gerichtskosten in Höhe von
CHF 30'530.00 (inkl. CHF 30.00 Zeugenentschädigung [Art. 95 abs. 2 lit. c ZPO]
und CHF 500.00 Pauschale für das Schlichtungsverfahren [Art. 95 abs. 2 lit. a
ZPO]), mithin CHF 24'424.00 zu tragen. Der Berufungsbeklagte 1 trägt
CHF 6'106.00 der vorinstanzlichen Kosten. Der Berufungsbeklagte 2, C._____,
unterlag zwar gleichermassen. Nachdem er jedoch bereits anlässlich der Vermitt-
lung die Klage anerkannte, sind ihm für das vorliegende, einzig durch das Verhal-
ten der Berufungsklägerin notwendig gewordene Verfahren, keine Kosten aufzuer-
legen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die vorinstanzlichen Gerichtskosten werden mit
dem vom Berufungsbeklagten 1 geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von
CHF 30'650.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Dem Berufungsbeklagten 1 wird
im Umfang von CHF 24'424.00 das Rückgriffsrecht auf die Berufungsklägerin ein-
geräumt (Art. 111 Abs. 2 sowie Art. 95 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Der Mehrbetrag von CHF 120.00 wird dem Berufungsbeklagten 1 aus der Ge-
richtskasse des Regionalgerichts Plessur zurückerstattet.
11.2. Darüber hinaus hat die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten 1 für
seine Parteikosten zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Entsprechend der vorstehend in E. 11.1 festgelegten Quote hat die Berufungsklä-
gerin den Berufungsbeklagten 1 mit 3/5 dessen Parteikosten zu entschädigen. Die
Vertreterin des Berufungsbeklagten 1, Rechtsanwältin Dr. iur. Eva Druey, reichte
dem Gericht eine Kostennote von Gesamthaft CHF 20'429.25 ein (vgl. vorinstanz-
liches act. 53). Die Kostennote wird seitens der Berufungsklägerin nicht beanstan-
det. Entsprechend hat die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten 1 für das
vorinstanzliche Verfahren mit CHF 12'257.55 (inkl. Spesen und MwSt.) zu ent-
schädigen.
12.1. Nach den gleichen Grundsätzen wie für das vorinstanzliche Verfahren sind
auch die Prozesskosten für das Berufungsverfahren zu verteilen. Aus den vorste-
henden Erwägungen erhellt, dass die Berufungsklägerin mit ihrem Antrag um Ab-
weisung von Klagebegehren Ziffer 1 auf Feststellung der Unzulässigkeit der Sub-
rogation nur insoweit obsiegte, als nunmehr festgestellt wird, dass dies infolge ver-
traglichen Ausschlusses bis zur Einleitung eines Betreibungsverfahrens auf
Pfandverwertung durch die Pfandgläubigerin vorliegt und für die nach Einleitung
folgende Zeitdauer mangels Feststellungsinteresse nicht einzutreten ist. Im Übri-
gen sind die Berufungsanträge abzuweisen. Insgesamt rechtfertigt es sich von

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einem Obsiegensanteil der Berufungsklägerin von 1/5 auszugehen. Entsprechend
geht die Gerichtsgebühr, die in Anwendung von Art. 9 der Verordnung über die
Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.201] auf CHF 20'000.00 festge-
setzt wird, zu 4/5 zu Lasten der Berufungsklägerin und wird in diesem Umfang mit
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 20'000.00 verrechnet.
Die vorgenannten Gerichtskosten gehen zu 1/5 zu Lasten des Berufungsbeklagten
1, welcher verpflichtet wird, seinen Anteil (d.h. CHF 4'000.00) der Berufungskläge-
rin direkt zu ersetzen. Der Berufungsbeklagte 2 hat sich zwar der Haltung des Be-
rufungsbeklagten 1 angeschlossen und um Abweisung der Berufung ersucht (vgl.
act. A.2). Gleichzeitig teilte er jedoch seinen Teilnahmeverzicht am Berufungsver-
fahren mit, sodass es sich in casu rechtfertigt, auf eine Kostenanlastung gestützt
auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zu verzichten, zumal aufgrund seines Verhaltens kei-
ne zusätzlichen Kosten angefallen sind.
12.2. Hinsichtlich der Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren gilt es
zu konstatieren, dass der Berufungsbeklagte 1 weder eine Honorarrechnung noch
eine Honorarvereinbarung ins Recht gelegt hat. Damit hat die Berufungsinstanz
den Aufwand nach pflichtgemässem Ermessen und unter Berücksichtigung eines
mittleren Stundenansatzes von CHF 240.00 festzusetzen. Vorliegend rechtfertigt
es sich angesichts der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen, dem Beru-
fungsbeklagten 1 eine Parteientschädigung von pauschal CHF 4'000.00 (inkl.
Spesen und MwSt.) zuzusprechen.
12.3. Entsprechend des in E. 12.1. festgelegten Verhältnisses hat die Berufungs-
klägerin die Berufungsbeklagte nach der Bruchteilsverrechnungsmethode für das
Berufungsverfahren insgesamt mit CHF 2'400.00 (3/5 von CHF 4'000.00) zu ent-
schädigen.

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Dispositivziffer 1 und 3 des
angefochtenen Entscheids werden aufgehoben.
2.
Die Klage wird gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 dahingehend entschieden,
dass A._____ bis zum Zeitpunkt der Einleitung eines Betreibungsverfahrens
auf Pfandverwertung durch die Pfandgläubigerin (Zeitpunkt der Zustellung
des Zahlungsbefehls nach Art. 152 i.V.m. Art. 69 SchKG) nicht berechtigt
ist, in diejenige Darlehensschuld zu subrogieren, welche B._____ als
Schuldner gegenüber der D._____ oder einer anderen Bank hat, und die
mittels Verpfändung der folgenden, im Gesamteigentum von Manuela Stof-
fel und C._____ stehenden Grundstücke gesichert werden: L.-S.-Parzellen
Nr. _____ (GBV _____) / Nr. _____ (GBV _____) Nrn. _____, _____ Mitei-
gentumsanteile an StWE-Grundstück Nr. _____ (alle im Grundbuch der
Gemeinde O.1_____). Im beantragten Mehrumfang, d.h. hinsichtlich der
Feststellung der Unzulässigkeit der alleinigen Subrogation infolge Gesamt-
handprinzips nach Einleitung des Betreibungsverfahrens auf Pfandverwer-
tung, wird auf Rechtsbegehren Ziffer 1 nicht eingetreten.
3. a.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Regionalgericht Plessur von
CHF 30'530.00 (inkl. CHF 30.00 Zeugenentgelt und CHF 500.00 Schlich-
tungspauschale) gehen zu 4/5, somit im Umfang von CHF 24'424.00, zu
Lasten von A._____ und zu 1/5, somit im Umfang von CHF 6'106.00, zu
Lasten von B._____. Die vorinstanzlichen Gerichtskosten werden mit dem
von B._____ geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 30'650.00 ver-
rechnet. B._____ werden CHF 120.00 durch das Regionalgericht Plessur
zurückerstattet. A._____ wird verpflichtet, B._____ den Betrag von
CHF 24'424.00 direkt zu ersetzen.
b.
A._____ hat B._____ für das vorinstanzliche Verfahren mit CHF 12'257.55
(inkl. Spesen und MwSt.) ausseramtlich zu entschädigen.
4. a.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 20'000.00 gehen zu 4/5,
somit im Umfang von CHF 16'000.00, zu Lasten von A._____ und werden
mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 20'000.00 verrech-
net. B._____ wird verpflichtet, A._____ den ihm auferlegten Betrag von
CHF 4'000.00 direkt zu ersetzen.

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b.
A._____ hat B._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung
von CHF 2'400.00 (inkl. Spesen und MwSt.) zu leisten.
5.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
6.
Mitteilung an: