gr_gerichte · S 2019 6 · 2020-04-15 · de
Anschlussgebühren

Versicherungsleistungen nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
S 19 6
2. Kammer als Versicherungsgericht
Vorsitz
von Salis
Richter
Meisser, Pedretti
Aktuar ad hoc
Raschein
URTEIL
vom 15. April 2020
in der versicherungsrechtlichen Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mario Thöny,
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,
Beschwerdegegner
betreffend Versicherungsleistungen nach AVIG

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1.
A._____ war seit dem 1. August 2008 bei der Firma B._____ GmbH ange-
stellt. Die B._____ GmbH ist seit dem 17. Juni 2009 im Handelsregister
eingetragen. A._____ besitzt bei einem Stammkapital von Fr. 20'000.-- 110
Stammanteile zu Fr. 100.--; er ist demnach Mehrheitsgesellschafter mit Ein-
zelunterschrift und überdies als Vorsitzender der Geschäftsführung einge-
tragen.
2.
Nach dem Verkauf des gesamten Betriebsinventars an die C._____ GmbH
am 15. August 2018 gab die B._____ GmbH per Ende August 2018 ihren
Betrieb auf und kündigte die Arbeitsverträge mit den Angestellten per
31. August 2018. Die B._____ GmbH wurde mittels Gesellschafterbe-
schluss vom 31. Oktober 2018 aufgelöst.
3.
A._____ erhob ab 3. September 2018 Anspruch auf Arbeitslosenentschä-
digung (nachfolgend: ALE) an. Per 29. Oktober 2018 trat er eine neue
Stelle bei der D._____ AG in X._____ an.
4.
Mit Verfügung vom 20. November 2018 lehnte die Arbeitslosenkasse
Graubünden (nachfolgend: ALK) den Anspruch auf eine Arbeitslosenent-
schädigung ab. Begründend wurde angeführt, dass A._____ als Person mit
arbeitgeberähnlicher Stellung im Betrieb seiner ehemaligen Anstellung
(B._____ GmbH) vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausgeschlos-
sen sei.
5.
Mit Einsprache-Entscheid vom 21. Dezember 2018 wies das Amt für Indus-
trie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die gegen diese Verfügung
erhobene Einsprache ab. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die B._____
GmbH in Liquidation.
6.
Dagegen erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 18. Januar
2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er

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beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 21. Dezember
2018 und die Ausrichtungen von Leistungen der Arbeitslosenversicherung
ab dem 3. September 2018; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten des KIGA.
In der Beschwerde machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen gel-
tend, dass aufgrund der Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Au-
gust 2018 seit dem 1. September 2018 Ganzarbeitslosigkeit vorliege, was
die Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG - die Anspruchsvorausset-
zungen für die Kurzarbeitsentschädigung - ausschliesse und den Anspruch
gemäss Art. 8 ff. AVIG begründe. Es liege keine Gesetzesumgehung vor,
wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffen-
den Arbeitnehmers mithin definitiv sei. Dies gelte auch, wenn das Unter-
nehmen zwar weiterbestehe, der Arbeitnehmer mit der Kündigung aber
endgültig jene Eigenschaft verliere, deretwegen er bei der Kurzarbeit
gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung hätte. Zudem habe es keine Option mehr gegeben, nach dem Ver-
kauf des gesamten Betriebsinventars, der Betriebsaufgabe und der Kündi-
gung sämtlicher Arbeitsverhältnisse per 31. August 2018 später in dersel-
ben GmbH tätig zu werden. Der Beschwerdeführer habe faktisch keine
Möglichkeit mehr auf Einflussnahme oder Wirken als Arbeitgeber gehabt,
womit er seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch in keiner arbeitge-
berähnlichen Stellung mehr gewesen sei.
7.
Mit Stellungnahme vom 4. Februar 2019 beantragte das KIGA (nachfol-
gend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Es trug im We-
sentlichen vor, dass unabhängig von konkreten Hinweisen gemäss Recht-
sprechung allein die Möglichkeit eines Rechtsmissbrauchs ausreiche, um
den Beschwerdeführer vom Leistungsbezug auszuschliessen. Deshalb sei
der Ausschluss gemäss Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG absolut zu
verstehen und nicht nur für die Kurzarbeitsentschädigung von Bedeutung.

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Zudem habe der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung als
geschäftsführender Gesellschafter der GmbH beibehalten, zumal er im
Handelsregister noch immer als einzelzeichnungsberechtigter Liquidator,
Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung geführt werde. Er
besitze 110 von 200 Stammanteilen, womit er sämtliche Entscheide der
Gesellschaft alleine fällen könne.
8.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2019 verzichtete der Beschwerdeführer auf
die Einreichung einer Replik.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie
auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachste-
henden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Ein-
spracheentscheid des Beschwerdegegners vom 21. Dezember 2018.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits-
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
i.V.m. den Art. 2 sowie 56 Abs. 1 und 57 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann
gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversiche-
rung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden.
Laut Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfü-
gungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Versiche-
rungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Ein-
spracheentscheid wurde vom KIGA als kantonale Amtsstelle im Sinne von

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Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts
des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs.
2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG;
BR 370.100). Als Adressat des angefochtenen Einspracheentscheids ist
der Beschwerdeführer berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung auf (Art. 59 ATSG). Auf die im Übrigen frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde ist damit einzutreten.
2.1.
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG hat nur diejenige versicherte Person An-
spruch auf Arbeitslosenentschädigung, welche im Sinne von Art. 15 AVIG
vermittlungsfähig ist. Laut Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in
ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte,
oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums
die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beein-
flussen können sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung. Diese Ausschlussregel ist absolut zu verstehen
und nicht nur für die Kurzarbeitsentschädigung von Bedeutung (vgl. BGE
113 V 74 E.3c). Personen (und Ehegatten von Personen), die ihre arbeit-
geberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten, haben somit keinen An-
spruch auf Arbeitslosenentschädigung, denn ein solches Vorgehen läuft
auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der analog anwendbaren Re-
gelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus (vgl. BGE 123 V 234 E.7b/bb).
Hinter der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG steht der Gedanke der
Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeits-
entschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigun-
gen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung
oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei
Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Lei-
tungsfunktion des Betriebes [vgl. BGE 123 V 234 E.7b/bb; siehe auch Urteil
des Bundesgerichts 8C_344/2018 vom 13. Juni 2018 E.3.3 f.]). Die vorzi-

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tierte Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an
sich begegnen, sondern bereits das abstrakte Risiko eines Rechtsmiss-
brauchs, welches der Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern an arbeitge-
berähnliche Personen inhärent ist, verhindern. Ein konkreter Missbrauch
muss demgemäss nicht nachgewiesen werden (vgl. Urteile des Bundesge-
richts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E.3.2 f., 8C_732/2010 vom 11.
Januar 2011 E.3.2; 8C_647/2010 vom 6. September 2010 E.4.2, AVIG-
Praxis, ALE B15).
2.2.
Bei Verwaltungsräten/innen einer AG und Gesellschafter/innen einer
GmbH ergibt sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen.
Die Arbeitslosenkasse hat in diesen Fällen ohne weitere Prüfung den Leis-
tungsausschluss zu verfügen (AVIG-Praxis, ALE B14 und B17, Urteile des
Bundesgerichts
8C_729/2014
vom
18.
November
2014
E.3.2,
8C_776/2011 vom 14. November 2012 E.3.2). Rechtsprechungsgemäss
kann ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung keine Arbeitslo-
senentschädigung beanspruchen, wenn ihm die Unternehmung zwar
gekündigt hat, er aber nach der Entlassung die Entscheidungen der Arbeit-
geberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (KUPFER
BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S.
272).
2.3.
Gemäss AVIG-Praxis muss das Ausscheiden einer versicherten Person
aus der Firma bzw. die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung definitiv
sein, damit sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Dieses Aus-
scheiden muss anhand eindeutiger Kriterien beurteilt werden können, wel-
che keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen. Mit
der Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist noch nichts über die Beendi-
gung der arbeitgeberähnlichen Stellung entschieden (AVIG-Praxis, ALE
B25). Folgende Sachverhalte führen zum definitiven Ausscheiden bzw. zur
endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung: Auflösung des Be-

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triebes; Konkurs des Betriebes; Verkauf des Betriebes oder der finanziellen
Beteiligung mit Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung; Kündigung mit
gleichzeitigem Verlust der arbeitgeberähnlichen Stellung (AVIG-Praxis,
ALE B27). Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung als
wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine
arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Grundsätzlich wird erst mit der
Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregis-
ter (SHAB-Publikation) für Dritte in verlässlicher Weise kundgetan, dass die
Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist bzw. die arbeitgeberähnliche
Stellung endgültig aufgegeben hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E.3.2 a.E.; siehe auch AVIG-Praxis
ALE B28 m.H. auf die Rechtsprechung des ehemaligen Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVG] C 110/03 vom 8. Juni 2004 E.2.1). Widerspre-
chen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem
Handelsregistereintrag, ist von ersteren auszugehen. Kann beispielsweise
der tatsächliche Rücktritt in zeitlicher Hinsicht anhand eines Beschlusses
der Generalversammlung (Rücktritt aus dem Verwaltungsrat) oder einer
notariellen Urkunde (z. B. Übertragung der GmbH-Stammanteile an Dritt-
person) nachgewiesen werden, ist bereits dieser Zeitpunkt für das definitive
Ausscheiden entscheidend (AVIG-Praxis, ALE B28).
2.4.
Bezüglich des Geschäftsführers einer GmbH ist festzuhalten, dass eine
versicherte Person, die ihre Stelle in der GmbH aufgibt, ihre Organstellung
als Geschäftsführer jedoch beibehält, eine arbeitgeberähnliche Funktion im
Betrieb hat und die Entscheidungen der GmbH weiterhin bestimmen oder
zumindest massgeblich beeinflussen kann. Daran vermag auch die Tatsa-
che nichts zu ändern, dass sämtliches Inventar veräussert wurde und die
Firma in der Folge inaktiv war. Infolge ihrer Funktion als massgebliches
Organ ist es der versicherten Person unbenommen, den Betrieb wieder zu
aktivieren. Ein Anspruch auf ALE ist demzufolge zu verneinen (AVIG-Pra-
xis, ALE B34). Im Vergleich zu Aktionären einer AG können Gesellschafter

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einer GmbH - unabhängig von ihrer Stellung innerhalb der GmbH oder der
Höhe ihrer Stammanteile - einen stärkeren Einfluss auf die Geschäfts-
führung nehmen; dieser massgebliche Einfluss ergibt sich bereits aus der
Gesellschafterstellung an sich (BGE 145 V 200 E.4.1-4.5; BERGER GÖTZ,
Anspruch der Aktionärin/des Aktionärs einer AG auf Arbeitslosenentschä-
digung, SZS 2/2020, S. 101 ff.).
3.1.
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass mit der Betriebsaufgabe Ende Au-
gust 2018 und den Kündigungen per 31. August 2018 für ihn zwischen dem
3. September 2018 und Ende Oktober 2018 ein Anspruch auf Arbeitslosen-
entschädigung bestanden habe (Art. 8 ff. AVIG). Es liege keine Gesetzes-
umgehung vor, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden
des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv sei. Entsprechendes gelte
auch für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbestehe, der Arbeit-
nehmer mit der Kündigung aber auch seine Eigenschaft verliere, deretwe-
gen er bei der Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Mit dem Ver-
kauf des gesamten Betriebsinventars per 1. September 2018 und den wei-
teren Handlungen sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
ausgeschlossen gewesen, die B._____ GmbH wieder zu reaktivieren.
Dazu hätte es an der betrieblichen Infrastruktur, am Inventar und auch am
notwendigen Kapital gefehlt.
3.2.
Dem Vorbringen des Beschwerdeführers ist entgegen zu halten, dass die
Rechtsprechung bezweckt, nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an
sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen. Solange der
Beschwerdeführer also eine vollständige unternehmerische Dispositions-
freiheit beibehält, ist die Missbrauchsgefahr nicht von der Hand zu weisen
(BGE 123 V 234 E.7bb). Im vorliegenden Fall wurde die Auflösung der
B._____ GmbH erst am 31. Oktober 2018 beschlossen, am 29. Januar
2019 befand sie sich immer noch in Liquidation (BG-act. 9). Es ist zwar

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unbestritten, dass das Inventar verkauft und der Betrieb eingestellt wurden.
Gemäss der vorstehend erwähnten Praxis vermag der Verkauf des gesam-
ten Inventars und die Inaktivität der B._____ GmbH jedoch nichts am (Fort-
)Bestehen der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers bei
der B._____ GmbH zu ändern.
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend nicht von einer end-
gültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdefüh-
rers bei der B._____ GmbH ausgegangen werden kann, weshalb der Be-
schwerdeführer vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung ausgeschlos-
sen ist. Die Beschwerde ist somit in Bestätigung des angefochtenen ableh-
nenden Einspracheentscheids abzuweisen.
5.
Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in So-
zialversicherungssachen – ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Pro-
zessführung – kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben wer-
den. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz
der Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
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