gr_gerichte · S 2009 170 · 2010-03-09 · de
Krankenversicherung

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

S 09 170
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 9. März 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Anspruch nach AVIG
1.
… ist am 13. Mai 1968 geboren und gelernte Sekretärin. Am 25. Januar 2008
meldete sie einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang
von 50% ab dem 1. April 2008 an. Am 1. Juni 2008 trat die Versicherte bei
Rechtsanwalt … eine Teilzeitstelle im Umfang von 40% an. Mit Verfügung
vom 23. Juli 2008 bewilligte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit
Graubünden (KIGA) der Versicherten die Ausrichtung von 87 Taggeldern zur
Vorbereitung der selbständigen Erwerbstätigkeit im Bereich „Textkorrekturen
und Schreibservice“. Am 1. Dezember 2008 nahm die Versicherte ihre
selbständige Erwerbstätigkeit auf und meldete sich gleichzeitig vom Bezug
von Arbeitslosenversicherungstaggeld ab.
2.
Am 16. Juni 2009 stellte die Versicherte erneut einen Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2009. Der eingereichten
Bestätigung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden vom 8.
Juli 2009 zufolge ist die Versicherte als Selbständigerwerbende im
Nebenerwerb gemeldet. Am 25. August 2009 teilte sie der Arbeitslosenkasse
Graubünden mit, dass sie nicht die Absicht habe, diese aufzugeben.
3.
Mit Verfügung vom 28. August 2009 lehnte die Arbeitslosenkasse
Graubünden einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld ab.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Versicherte nach
Ablauf der Planungsphase eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen
habe und nicht bereit sei, diese aufzugeben.

4.
Gegen die Verfügung vom 28. August 2009 erhob die Versicherte am 29.
September 2009 Einsprache und machte geltend, der Verlust einer
Teilzeitstelle
im
Umfang
von
20%
führe
zu
ihrer
neuerlichen
Anspruchsstellung. Diese Stelle habe sie neben ihrer selbständigen
Teilerwerbstätigkeit inne gehabt. Mit Entscheid vom 12. Oktober 2009 wies
das KIGA die Einsprache ab.
5.
Gegen den Einspracheentscheid liess die Versicherte am 6. November 2009
frist- und formgerecht Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheides
sowie die Bezahlung des beantragten Arbeitslosenversicherungstaggeldes
beantragen. Die Vorinstanz gehe bei ihrer Sachverhaltsdarstellung von
falschen Voraussetzungen aus. Die Beschwerdeführerin sei seit dem 1. Juni
2008 bei Rechtsanwalt … zu 40% als Anwaltssekretärin angestellt. Daneben
sei sie seit dem 1. Dezember 2008 in einem kleinen Umfang freiberuflich
selbständig erwerbend tätig. Sie betreibe von zu Hause aus einen
Schreibservice und Korrekturdienste. Um sich dieses Geschäft aufzubauen
sei sie von der Arbeitslosenkasse unterstützt worden. Immer und
ununterbrochen sei sie aber im erwähnten Umfang weiterhin als
Anwaltssekretärin angestellt gewesen. Infolge einer Umstrukturierung bei
ihrem Arbeitgeber im Frühjahr 2009 habe sie an diesem Ort nur noch zu 20%
beschäftigt werden können. Vorübergehend sei sie im Umfang von 20% in
einer anderen Anwaltskanzlei eingesprungen. Diese Stelle sei ihr aber auf
Ende
Juni
2009
gekündigt
worden.
Daher
beanspruche
sie
Arbeitslosenversicherungstaggeld für den seither verlorenen Verdienst aus
unselbständiger Erwerbstätigkeit im Umfang von 20% und nicht – wie es die
Arbeitslosenkasse in der Verfügung dargestellt habe – für eine angebliche
Unterbeschäftigung als Selbständigerwerbende. Die Beschwerdeführerin
fordere auch nicht, wie dies von der Vorinstanz in ihrem Einspracheentscheid
erwogen
werde,
Arbeitslosenversicherungstaggeld
aus
selbständiger
Erwerbstätigkeit, welche sie auch gar nicht aufgeben wolle. Die selbständige
Erwerbstätigkeit bestehe seit dem Dezember 2008 als Nebenerwerb zu der
Anstellung als Sekretärin. Sie beanspruche nur den Ausgleich der entfallenen
20%-igen Tätigkeit. Für diese habe sie schliesslich auch Lohnabzüge

hinnehmen müssen. Der Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld für
diesen Lohnausfall von 20% sei daher zu Unrecht abgelehnt worden.
6.
In seiner Vernehmlassung vom 20. November 2009 beantragte das KIGA die
Abweisung der Beschwerde. Für eine versicherte Person, die nach dem
Bezug von Taggeldern nach Art. 71a AVIG eine selbständige Erwerbstätigkeit
aufgenommen
habe,
bestehe
kein
Anspruch
mehr
auf
Arbeitslosenentschädigung. Wer nach Abschluss der Planungsphase die
selbständige Erwerbstätigkeit nicht aufnehme oder wieder aufgebe und
wieder Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchen wolle, dürfe
im Bereich seines geförderten Projektes keinen Zwischenverdienst erzielen.
Die Beschwerdeführerin habe nach dem Bezug besonderer Taggelder zur
Vorbereitung der selbständigen Erwerbstätigkeit diese aufgenommen und sei
nicht bereit, sie aufzugeben. Die Beschwerdeführerin stelle per 1. Juli 2009
nun wiederum einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Umfang von
50%. Offensichtlich gehe es ihr also nicht nur um den Ausgleich der
verlorenen 20%. Nach der Aufnahme der geförderten selbständigen
Erwerbstätigkeit sei dieses Vorgehen aber ausgeschlossen.
7.
In ihrer Replik vom 8. Januar 2010 liess die Beschwerdeführerin vorbringen,
die Reduktion des Stellenumfanges von 40% auf 20% berechtige sie zum
Bezug von Taggeldern. Mit der Reduktion auf die 20%-ige Anstellung per 1.
April 2009 komme sie auf einen Lohn von brutto Fr. 950.-- pro Monat. Es
könne nicht sein, dass sie den Wegfall von monatlich Fr. 950.-- selber tragen
müsse, obschon sie dafür Prämien bezahlt habe. Sie erhebe somit nicht, wie
die Vorinstanz zu meinen scheine, Anspruch auf einen versicherten Verdienst
von rund Fr. 3'000.--. Ihr Anspruch bestehe nur im Ausgleich der ihr effektiv
entgangenen Fr. 950.--.
8.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Duplik.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der vor-
instanzliche Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2009 samt der diesem
zugrunde liegenden Verfügung vom 28. August 2009. Streitig und zu prüfen
ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 1. Juli 2009 wiederum Anspruch auf
eine Arbeitslosenentschädigung hat, nachdem ihr zur Aufnahme einer
selbständigen Erwerbstätigkeit besondere Taggelder gewährt worden waren.
2. a)
Gemäss Art. 71a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
kann die Versicherung Versicherte, die eine dauernde selbständige
Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90
Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen.
Gemäss Abs. 2 der Bestimmung kann die Versicherung zugunsten dieses
Personenkreises 20 Prozent des Verlustrisikos für eine nach Massgabe des
Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1949 über die Förderung der gewerblichen
Bürgschaftsgenossenschaften gewährte Bürgschaft übernehmen, wobei der
Taggeldanspruch
des
Versicherten
im
Verlustfall
um
den
vom
Ausgleichsfonds bezahlten Betrag herabgesetzt wird. Mit der Förderung der
selbständigen Erwerbstätigkeit liegen nicht eigentlich vom AVIG nicht
vorgesehene Leistungen an Selbständigerwerbende vor, sondern sie sind als
Nachwirkung der beitragspflichtigen Arbeitnehmertätigkeit zu sehen.
Gefördert wird der Statuswechsel vom Unselbständigerwerbenden zum
Selbständigerwerbenden. Dem Zweck des Instruments entsprechend kann
nur die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit gefördert werden,
welche die Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers voraussichtlich ganz beendet
(Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007,
S. 2408 N 766). Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb u.a. die Vorlage
eines Projekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich tragfähigen und dauerhaften
Erwerbstätigkeit verlangt (Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG).

b)
Nimmt die versicherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes
eine selbständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie eine solche zu diesem
Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie
erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Nussbaumer,
a.a.O., S. 2414 N 793). Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn
sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder Beschäftigung steht, denn es ist
nicht mehr Sache der Arbeitslosenversicherung, Personen, die eine
selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und damit zeitlich nicht
ausgelastet sind oder einen geringen Verdienst erzielen, weiterhin Leistungen
auszurichten (Urteil des Bundesgerichts C 86/06 vom 22. Januar 2007
m.w.H.; BGE 126 V 212 E. 3a). Dem Umstand eines möglichen späteren
Scheiterns des Unterfangens trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass
mit Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit die Rahmenfrist zum
Leistungsbezug von zwei auf vier Jahre verlängert wird (Art. 71d Abs. 2 AVIG
und
Art.
95e
Abs.
2
der
Verordnung
über
die
obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR
837.02]). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat sodann nur
diejenige versicherte Person, welche die selbständige Erwerbstätigkeit
vollständig
und
endgültig
aufgibt,
wiederum
einen
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung (Urteil des Bundesgerichts C 86/06 vom 22.
Januar 2007, E. 3.5; C 215/99 vom 26. Mai 2000, E. 3b; ARV 2001 Nr. 9 E. 3;
ARV 2000 Nr. 37 E. 3c). Auf diese Rechtsprechung stützt sich auch Rdz. K72
lit. c des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitsmarktlichen
Massnahmen (AMM) vom Januar 2009. Danach darf im Bereich seines
geförderten Projekts keinen Zwischenverdienst erzielen, wer nach Abschluss
der Planungsphase die selbständige Erwerbstätigkeit nicht aufnimmt und
wieder Leistungen der Arbeitslosenversicherungskasse beanspruchen will.
Das Projekt muss definitiv aufgegeben werden. Ebenso bestimmt Rdz. C148
des Kreisschreibens des SECO über die Arbeitslosenentschädigung (KS
ALE) vom Januar 2007, dass für eine versicherte Person, die nach dem Bezug
von Taggeldern nach Art. 71a AVIG eine selbständige Erwerbstätigkeit
aufgenommen hat, kein Anspruch mehr auf Arbeitslosenentschädigung
besteht. Unabhängig von der Höhe des erzielten Einkommens kann dieses
nicht mehr über den selbständigen Zwischenverdienst abgerechnet werden.

Zwar richten sich diese Kreisschreiben vorab an die Vollzugsorgane und sind
für die Gerichte nicht verbindlich. Angesichts der zitierten bundesgerichtlichen
Praxis besteht jedoch kein Grund, von diesen Bestimmungen abzuweichen
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_103/2009 vom 10. Juli 2003; BGE 133 V
346 E. 5.4.2).
3. a)
Vorliegend steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die
projektierte selbständige Erwerbstätigkeit, für welche sie Taggelder gemäss
Art. 71a Abs. 1 AVIG bezogen hatte, am 1. Dezember 2008 aufgenommen
und sich gleichzeitig vom Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld
abgemeldet hat. Ferner steht fest, dass sie diese Tätigkeit auch weiterhin
ausübt. So teilte sie am 25. August 2009 der Arbeitslosenkasse Graubünden
mit, dass sie nicht die Absicht habe, ihre selbständige Tätigkeit aufzugeben.
Zudem kann der eingereichten Bestätigung der Sozialversicherungsanstalt
vom 8. Juli 2009 entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin als
Selbständigerwerbende
im
Nebenerwerb
gemeldet
ist.
Die
Beschwerdeführerin betrachtet die selbständige Tätigkeit somit nicht als
gescheitert und ist nicht gewillt, diese endgültig aufzugeben, was jedoch nach
der bundesgerichtlichen Praxis Voraussetzung für einen erneuten Anspruch
auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ist.
b)
Die Beschwerdeführerin ist nicht zu hören, wenn sie Leistungen der
Arbeitslosenversicherung mit dem Hinweis beansprucht, sie sei immer und
ununterbrochen im Umfang von 40% als Anwaltssekretärin angestellt
gewesen, weshalb sie nunmehr Anspruch auf Ausgleich der entfallenen 20%-
igen Tätigkeit habe. Im Urteil C 86/06 vom 22. Januar 2007 beurteilte das
Bundesgericht die Auffassung der in jenem Verfahren involvierten Vorinstanz,
wonach bei Weiterausübung der mit besonderen Taggeldern finanzierten
selbständigen Erwerbstätigkeit im Nebenerwerb im Umfang vor Eintritt der
ursprünglichen Arbeitslosigkeit kein Missbrauch der Arbeitslosenversicherung
zu erblicken sei, als bundesrechtswidrig (E. 3.4 und 3.5). Umso mehr hat dies
zu gelten, wenn – wie im vorliegenden Fall – die projektierte selbständige
Erwerbstätigkeit erst mit der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Förderung
aufgenommen wurde. Eine Bejahung der Anspruchsberechtigung würde auf

eine Bevorzugung gegenüber denjenigen Arbeitslosen, welche neben der
geförderten
selbständigen
Erwerbstätigkeit
keine
unselbständige
Nebenerwerbstätigkeit ausüben, hinauslaufen. Letztere sind von weiteren
Leistungen der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen, es sei denn, sie
betrachten die selbständige Erwerbstätigkeit als gescheitert und sind gewillt,
diese
endgültig
aufzugeben.
Sodann
kann
der
Auffassung
der
Beschwerdeführerin auch aus Gründen der Missbrauchsgefahr und der
fehlenden oder erschwerten Möglichkeit zur Kontrolle über die weiterhin
teilzeitlich ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit nicht gefolgt werden, ist
es doch nur unter erschwerten Bedingungen oder überhaupt nicht feststellbar,
in
welchem
Umfang
die
Beschwerdeführerin
weiterhin
selbständig
erwerbstätig ist.
c)
Der angefochtene Einspracheentscheid und die diesem zugrunde liegende
Verfügung erweisen sich nach dem Gesagten als richtig. Es ist daher
unerheblich, ob die Beschwerdeführerin - wie sie selbst ausführt -
Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 20% oder – wie es sich aus
ihrer Anmeldung ergibt – im Umfang von 50% stellt. Sodann vermag an
diesem Ergebnis auch der Hinweis der Beschwerdeführerin, für den Lohn
ihrer entfallenen 20%-igen Tätigkeit habe sie auch Lohnabzüge hinnehmen
müssen, nichts zu ändern. Dies entspricht den gesetzlichen Vorschriften und
hat keinen Einfluss auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine in
ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit geförderte Versicherte wiederum
Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat.
4.
Zusammengefasst kann festgestellt werden, dass die Vorinstanz zu Recht
einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld abgelehnt hat.
Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen
Versicherungsgericht
-
ausser
bei
mutwilliger
oder
leichtsinniger
Prozessführung – gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 61 lit. a
ATSG kostenlos ist. Der obsiegenden Vorinstanz steht kein Anspruch auf
Ersatz der Parteikosten zu (Art. 61 lit. g ATSG e contrario).

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.