gr_gerichte · U 2015 32 · 2015-06-02 · de
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Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 15 32
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterIn
Stecher, Meisser, Moser und Schnyder,
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 2. Juni 2015
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ GmbH,
Beschwerdeführerin
gegen
Regierung des Kantons Graubünden,
vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden,
Beschwerdegegnerin 1
und
B._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Henri Zegg,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submission

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1.
Am 5. Februar 2015 schrieb das Tiefbauamt des Kantons Graubünden
(TBA) im Rahmen eines offenen Verfahren gemäss den Vorgaben des
kantonalen Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) den Auftrag für die
Baumeisterarbeiten H27 C._____strasse im kantonalen Amtsblatt sowie
auf der Vergabeplattform simap.ch öffentlich aus. Die Eingabefrist für die
Abgabe der Angebote war der 26. Februar 2015.
Die Offertöffnung vom 3. März 2015 ergab, dass die A._____ GmbH mit
rund 1.32 Mio. das preislich günstigste Angebot einreichte. Den Zuschlag
durch die Regierung erhielt aber mit Verfügung vom 26. März 2015 die
B._____ AG zum Preis von rund Fr. 1.46 Mio., weil die A._____ GmbH
vom Verfahren ausgeschlossen wurde. Der Ausschluss wurde mit dem
Hinweis auf eine Verletzung von Art. 22 lit. d SubG (geforderte Eignungs-
kriterien werden nicht oder nicht mehr erfüllt) und von Art. 22 lit. e SubG
(Erteilung falscher Auskünfte oder nicht wahrheitsgetreues Ausfüllen des
Selbstdeklarationsblattes) begründet.
2.
Dagegen erhob die A._____ GmbH (Beschwerdeführerin) am 8. April
2015 Beschwerde mit den Anträgen, der Vergabeentscheid sei aufzuhe-
ben und der Auftrag an sie selber zu vergeben, eventualiter sei die Sache
zur Neuvergabe der Bauarbeiten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Wei-
ter sei der Auftragsvergabe (sic!) die aufschiebende Wirkung zu erteilen
und der Regierung der Vertragsabschluss zu untersagen; unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. Die Be-
schwerdeführerin sei in der Lage, den Auftrag qualitativ einwandfrei und
termingerecht auszuführen; es gebe keine Veranlassung, an der Leis-
tungsfähigkeit der Beschwerdeführerin zu zweifeln.
3.
Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin 1) und die Zuschlagsempfän-
gerin (Beschwerdegegnerin 2) beantragen die Abweisung der Beschwer-
de und die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung. In materieller Hinsicht wurde ausgeführt, dass der erste Aus-

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schlussgrund auf die Zusicherung der Beschwerdeführerin in den Offerten
zurückgehe, über Fahrzeuge, Maschinen und Materialien gemäss Listen
uneingeschränkt verfügen zu können. Dies treffe nicht zu, wie das Ver-
waltungsgericht bereits im Verfahren U 14 44 mit Urteil vom 30. Septem-
ber 2014 festgestellt habe. Was den zweiten Ausschlussgrund betrifft, so
stehe fest, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der AHV-Ausgleichs-
kasse im Betreibungsregister per 31. Januar 2015 Ausstände von über
Fr. 16'000.-- aufweise. Die Vergabebehörde habe mit Blick auf den Be-
treibungsregisterauszug und der Angabe der Beschwerdeführerin im
Selbstdeklarationsblatt auf wahrheitswidrige Angaben geschlossen. Im
fraglichen Selbstdeklarationsblatt heisst es: Hat der Anbieter die zur Zah-
lung fälligen Sozialversicherungsbeiträge (AHV, IV, EO, FAK, ALV, BVG
und UVG) einschliesslich der vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerantei-
le bezahlt? Verpflichtet er sich, die zur Zahlung fälligen Sozialversiche-
rungsbeiträge fristgerecht zu entrichten?
Die Beschwerdeführerin hat diese Fragen mit JA beantwortet.
4.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2015 forderte der Instruktionsrichter die Be-
schwerdeführerin gestützt auf Art. 74 Abs. 1 VRG auf, bis zum 15. Mai
2015 einen Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 6'000.-- einzu-
zahlen mit Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten) im Falle der
nicht fristgemässen Leistung. Diese Anordnung erging zudem mit dem
Hinweis auf die ausstehenden Kosten im Verfahren VGU U 14 44 (von Fr.
8'466.--) und dem Betreibungsregisterauszug, der inzwischen erhebliche
Ausmasse angenommen hat.
Auf Anfrage des Instruktionsrichters vom 6. Mai 2015 beim Konkursver-
walter der A._____ SA stellte sich heraus, dass dieser das Eigentum an
den aufgelisteten Fahrzeugen und Gerätschaften als Eigentum der kon-
kursiten Firma und damit als Massavermögen reklamiert (vgl. dessen
Schreiben vom 11. Mai 2015).

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5.
Am 15. Mai 2015 beklagte sich die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe
über das Einfordern eines Gerichtskostenvorschusses und sie vermisste
eine stichhaltige Begründung dazu. Weiter warf die Beschwerdeführerin
dem Instruktionsrichter Parteilichkeit zugunsten der bei der WEKO ange-
schuldigten Baufirmen vor. Sollten die Überlegungen des Instruktionsrich-
ters zutreffen, so müsste ihr im Sinne einer URP (Unentgeltliche Rechts-
pflege) eine Stellungnahme ermöglicht werden und auf die Beschwerde
eingetreten werden. In diesem Sinne stellte die Beschwerdeführerin den
Antrag, auf einen Gerichtskostenvorschuss zu verzichten. Ein ausdrückli-
cher Antrag auf Gewährung der URP wurde nicht gestellt. Weiter ergab
sich aus einer von der Beschwerdeführerin diesem Schreiben eingelegten
Abzahlungsvereinbarung vom 24. Februar 2015, dass sich die Ausstände
mittlerweile sogar auf Fr. 25'462.10 beliefen; die Beschwerdeführerin hat
sich verpflichtet, diesen Betrag in zehn monatlichen Raten bis Ende 2015
abzuzahlen.
6.
Mit Eingabe vom 20. Mai 2015 brachte die Beschwerdegegnerin 1 zum
Bericht des Liquidators der A._____ SA vom 11. Mai 2015 noch vor, dass
die dort angestellten Schlussfolgerungen ihren Erwartungen einerseits
entsprochen und anderseits bestätigt hätten, dass die Beschwerdeführe-
rin nicht über die aufgeführten Fahrzeuge und Maschinen rechtmässig
verfügen könne, da sie sich in der Konkursmasse der konkursiten
A._____ SA befänden. Infolgedessen sei die Offerte der Beschwerdefüh-
rerin mangels fehlender Eignung zu Recht vom Submissionsverfahren
ausgeschlossen worden.
7.
Mit Stellungnahme vom 22. Mai 2015 machte die Beschwerdeführerin zur
Eingabe der Beschwerdegegnerin 1 geltend, dass sie vorab insbesondere
an der zu erteilenden aufschiebenden Wirkung festhalte. Dem Rechtsbe-
gehren der Gegenpartei liege überdies eine Behauptung zu Grunde, die
nicht stimme: So werde dargestellt, dass sie (die Beschwerdeführerin)

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nicht über die entsprechenden Fahrzeuge und Gerätschaften verfüge, um
den Auftrag ausführen zu können. Es sei wiederholt darauf hingewiesen
worden, dass die Gesellschafterin D._____ gleichzeitig Gesellschafterin
und Geschäftsführerin der Dachservice GmbH und A._____ gleichzeitig
einziger Verwaltungsrat der F._____ AG sei. Die durch Frau D._____
kontrollierten Gesellschaften verfügten über mehr als 50 Mitarbeiter/-
Innen, entsprechende Gerätschaften und Material, um einen Auftrag in
dieser Grössenordnung qualitativ einwandfrei und fristgerecht abzusch-
liessen. Zugleich behaupte die Beschwerdegegnerin 1, nach Aussage des
Konkursverwalters fehle bis heute der Nachweis, dass die Beschwerde-
führerin rechtmässiges Eigentum über die Fahrzeuge und Maschinen er-
langt habe. Gerade dies sei – gemäss noch nachzureichendem Schreiben
des zuständigen Treuhandbüros – nicht der Fall. Vielmehr sei die Be-
schwerdeführerin rechtmässige und uneingeschränkte Eigentümerin der
notwendigen Maschinen und Fahrzeuge, um den Auftrag ausführen zu
können. Aufgrund dieser Ausgangslage ersuche die Beschwerdeführerin
um die Gutheissung der Beschwerde.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist der Zuschlagsentscheid vom 26. März 2015, worin
die Beschwerdegegnerin 1 die öffentlich ausgeschriebenen Baumeister-
arbeiten an der H27 C._____strasse zum Preis von Fr. 1.458'308 Mio. an
die Beschwerdegegnerin 2 und nicht an die mit Fr. 1.316'670 Mio. preis-
günstigere Beschwerdeführerin vergab. Letztere wurde vom Wettbewerb
mit der Begründung ausgeschlossen, sie habe einerseits die geforderten
Eignungskriterien nicht bzw. nicht mehr erfüllt und anderseits falsche
Auskünfte bei der Selbstdeklaration (Entrichtung Sozialversicherungsbei-
träge) erteilt. In materieller Hinsicht wäre somit zu entscheiden, ob der
Ausschluss der Beschwerdeführerin zu Recht erfolgte oder der Zuschlag

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zum preisgünstigsten Angebot korrekterweise an sie hätte erfolgen müs-
sen. Formell gilt es zuerst aber noch die Frage des Eintretens auf die Be-
schwerde zu klären, da der vom Instruktionsrichter verlangte Gerichtskos-
tenvorschuss aktenkundig nicht geleistet wurde und stattdessen von der
Beschwerdeführerin (zumindest sinngemäss) ein Antrag auf Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege zur Prozessführung gestellt wurde.
2. a)
Gemäss Art. 74 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
vom 31. August 2006, in Kraft seit 1. Januar 2007 (VRG; BR 370.100), ist
auf ein Begehren einer Partei nicht einzutreten, sofern diese den Kosten-
vorschuss trotz Androhung der Säumnisfolgen nicht fristgemäss leistet.
Nach ständiger Rechtsprechung ist es im Interesse einer ordnungs-
gemässen Justizverwaltung zulässig, für die mutmasslichen Prozesskos-
ten einen Vorschuss von demjenigen zu verlangen, der staatlichen
Rechtsschutz in Anspruch nimmt; dies entspricht einer allgemeinen Praxis
in den Kantonen und im Bund (BGE 124 I 244 E.4a). Wird die Gültigkeit
eines Rechtsmittels kraft ausdrücklicher Vorschrift von der rechtzeitigen
Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht, so kann darin
grundsätzlich weder ein überspitzter Formalismus noch eine Verweige-
rung des rechtlichen Gehörs erblickt werden. Das gilt jedenfalls dann,
wenn die Parteien über die Höhe des Vorschusses, die Zahlungsfrist und
die Folgen der Nichtleistung in angemessener Weise aufmerksam ge-
macht wurden (so bereits BGE 96 I 523 E.4; bestätigt z.B. in den Bun-
desgerichtsurteilen [BGer] 1P.163/1997 vom 17. Juni 1997 E.2c und
1P.371/2004 vom 21. September 2004 E.4). Vorliegend gibt das Schrei-
ben vom 4. Mai 2015 des Instruktionsrichters betreffend Leistung eines
Kostenvorschusses zu keinen Beanstandungen Anlass, da sowohl die
Höhe des Vorschusses (Fr. 6'000.--), die Zahlungsfrist (bis zum 15. Mai
2015) als auch die Rechtsfolge bei Nichtleistung des Vorschusses (Nicht-
eintreten auf Beschwerde) genannt wurden und auch der Grund für diese
prozessleitende Massnahme (Nichtbezahlung der Gerichtskosten über Fr.

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8'466.-- im Verfahren U 14 44; viele Einträge in Betreibungsregisteraus-
zug) offen kundgetan wurde. Das Bundesgericht hat in diesem Zusam-
menhang bereits festgehalten, dass ein Nichteintretensentscheid unter
diesen Umständen (vorherige Bekanntgabe der Transparenzmerkmale:
Vorschusshöhe, Zahlungsfrist, Säumnisfolge) auch ohne nochmalige An-
hörung - z.B. mittels Nachfristansetzung - erfolgen dürfe (vgl. BGer
1P.371/2004 vom 21. September 2004 E.2 in fine). Gemäss Art. 74 Abs.
3 VRG kann auf die Beschwerde somit infolge Nichtleistung des gericht-
lich geforderten Kostenvorschusses nicht eingetreten werden.
b)
Was den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege durch
die Beschwerdeführerin betrifft, so schreibt Art. 76 Abs. 1 VRG dazu vor:
Die Behörde kann durch verfahrensleitende Verfügung oder mit dem Ent-
scheid in der Hauptsache einer Partei, die nicht über die erforderlichen
Mittel verfügt, auf Antrag die unentgeltliche Prozessführung bewilligen,
sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von vornherein
aussichtslos ist. Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts
können juristische Personen – zu denen auch die Beschwerdeführerin als
GmbH zu zählen ist – weder die unentgeltliche Prozessführung noch eine
Verbeiständung beanspruchen. Ausnahmeweise kann ihnen ein Anspruch
auf unentgeltliche Rechtspflege zustehen, wenn ihr einziges Aktivum im
Streit liegt und ausser der juristischen Person auch die wirtschaftlich Be-
teiligten mittelos sind; dazu zählen neben den Gesellschaftern auch die
Organe der juristischen Person und gegebenenfalls interessierte Gläubi-
ger (vgl. BGE 131 II 327 E.5.2.2; BGer 2C_69/2007 vom 17. August 2007
E.4.2, Abschnitt 2).
Im konkreten Fall stellt nun die Beschwerdeführerin als juristische Person
einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege ohne einen der genannten
Ausnahmetatbestände überhaupt geltend zu machen. Die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege fällt daher bereits wegen der Rechtspersön-

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lichkeit (juristische Person) der Beschwerdeführerin ausser Betracht und
führt zu einem Nichteintreten. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerde-
führerin nach eigenen Angaben (vgl. Schreiben vom 27. April 2015 betref-
fend Antrag auf Fristverlängerung) einen Rechtsbeistand zur Vertretung
beauftragt hat. Selbst aber wenn die genannten Ausnahmen geltend ge-
macht worden wären, müsste festgestellt werden, dass vorliegend weder
das einzige Aktivum der Beschwerdeführerin (Baufirma mit Arbeitnehmer/
Personal sowie Maschinen-/Gerätepark) im Streit liegt (öffentliches Ver-
gabeverfahren für Erledigung Baumeisterarbeiten) noch die wirtschaftlich
Beteiligte der Beschwerdeführerin – Gesellschafterin D._____, welche
gleichzeitig Gesellschafterin und Geschäftsführerin einer anderen GmbH
ist (vgl. dazu vorn Ziff. 7 im Sachverhalt) – nachweislich mittellos oder
zahlungsunfähig ist. Der zumindest sinngemäss gestellte Antrag auf Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege zur Prozessführung müsste
somit ohnehin abgelehnt werden, also auch dann, wenn unter diesem er-
weiterten Gesichtspunkt auf das Gesuch einzutreten gewesen wäre und
die Anspruchsvoraussetzungen näher hätten geprüft werden müssen.
c)
Auf die Beschwerde kann demnach bereits aus formellen Gründen nicht
eingetreten werden, was zu einem Nichteintretensentscheid führt. Die Be-
handlung der sich materiell-rechtlich stellenden Fragen betreffend Recht-
mässigkeit und Vertretbarkeit der angefochtenen Ausschlussgründe (vgl.
vorn E.1) erübrigt sich somit.
3. a)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
b)
Auf die Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Be-
schwerdegegnerin 2 wird vorliegend verzichtet, da der Nichteintretensent-
scheid auf der Nichtleistung des gerichtlich verlangten Gerichtskostenvor-
schusses und nicht auf einem Obsiegen der Zuschlagsempfängerin in der

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Sache beruht (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der Beschwerdegegnerin 1 steht aus
dem gleichen Grunde keine Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
238.--
zusammen
Fr.
738.--
gehen zulasten der A._____ GmbH und sind innert 30 Tagen seit Zustel-
lung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün-
den, Chur, zu bezahlen.
3.
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4.
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