gr_gerichte · PZ 2006 53 · 2006-05-18 · de
Schuldneranweisung und Sicherheitsleistung (Art. 291/292 ZGB)

Schuldneranweisung und Sicherheitsleistung (Art. 291/292 ZGB) | Leitentscheid, publiziert als PKG 2006 30\x3Cbr\x3E | Familienrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 18. Mai 2006
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 06 53
Urteil
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuar
Conrad
——————
Im Rekurs
des VA., Gesuchsgegner und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ma-
rco Pool, Via Tinus 3, 7500 St. Moritz,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 16. Februar 2006, mit-
geteilt am 08. März 2006, in Sachen SD., Gesuchsteller und Rekursgegner, gesetz-
lich vertreten durch CG., wiedervertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas
Schütt, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, gegen den Gesuchsgegner und Rekurrenten,
betreffend Schuldneranweisung und Sicherheitsleistung (Art. 291/292 ZGB),
hat sich ergeben:

2
A.
Gemäss einem undatierten, zwischen den Eltern in Portugal abge-
schlossenen Unterhaltsvertrag sowie einer Verfügung des Bezirksgerichtspräsiden-
ten Maloja als Eheschutzrichter vom 18. Februar 1999 ist VA. verpflichtet, an den
Unterhalt seines 1991 geborenen Sohnes SD. Beiträge von monatlich Fr. 500.— zu
bezahlen. VA. blieb von Anfang an mit den Unterhaltsbeiträgen an seinen Sohn
säumig. Bis zum Wegzug des Unterhaltsberechtigten und seiner Mutter nach Bl. im
Jahre 2002 wurden die Alimente vom Sozialdienst der Gemeinde St. Moritz bevor-
schusst. Auch in der Folge zahlte der Vater nicht.
B.
Auf Veranlassung von Sohn D. stellte der Bezirksgerichtspräsident
Maloja am 22. März 2005 folgenden Arrestbefehl gegen den Vater VA. aus:
Arrestforderung (Grund)
:
Unterhaltsvertrag
Verlustschein vom 21.10.2003
Eheschutzverfügung vom 18.2.1999
Arrestforderung (Höhe)
:
Fr. 55'000.—
Arrestgrund
:
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 und 5 SchKG
Arrestgegenstände
:
Restforderung gegenüber der Z. in Höhe von Fr. 21'000.—
Lohnforderung gegenüber seiner Arbeitgeberin, wobei mindestens
von einem Lohn in Höhe von monatlich netto Fr. 4'400.— zuzüglich
Kinderzulagen auszugehen ist
elektronische Geräte wie Fotoausrüstungen, Computer, Musikanla-
gen und dergleichen
Der Arrestbefehl wurde durch das Betreibungsamt Oberengadin gleichen-
tags vollzogen (Arrestvollzugsurkunde Nr. 205198). Auf die Arresteinsprache von
VA. trat der Arrestrichter zunächst wegen Fristversäumnis mit Entscheid vom 28.
April 2005 nicht ein. Nachdem der Kantonsgerichtsausschuss auf Beschwerde von
VA. hin die Sache am 13. Juni 2005 zur materiellen Behandlung an den Bezirksge-
richtspräsidenten zurückgewiesen hatte, wies letzterer die Arresteinsprache mit
Entscheid vom 10. Februar 2006 ab.
C.1.
Bereits am 7. April 2005 war der Rechtsvertreter von SD. mit "Prozes-
seingabe (Arrestprosequierungsklage)" an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja
gelangt, wobei folgende Rechtsbegehren gestellt wurden:
"1. Der Beklagte [VA.] sei zur Sicherheitsleistung im Sinn von Art. 292 ZGB
für künftige Unterhaltsbeiträge an den Kläger bis zur Vollendung des 18.
Altersjahrs des Klägers zu verpflichten.
2.
Der jeweilige Arbeitgeber des Beklagten oder die Arbeitslosenkasse so-
wie weitere Schuldner des Beklagten seien im Sinn von Art. 291 ZGB
anzuweisen, ihre Zahlungen an die gesetzliche Vertreterin des Klägers

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zu zahlen. Der Beklagte sei unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB
zu verpflichten, dem Kläger künftige Wechsel seiner Arbeitsstelle und
den Namen seiner anderen aktuellen und künftigen Schuldner samt For-
derungssumme gegen sie anzuzeigen.
3.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für dieses Verfahren und
für das damit zusammenhängende Arrestgesuch vom 14. März 2004
zuzüglich 7.6 % MWST zu Lasten des Beklagten.
4.
Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
………."
2.
Mit Verfügung vom 15. April 2005 wurde das Verfahren bis zur Erledi-
gung der vorerwähnten Arresteinsprache sistiert.
3.
Am 14. Juni 2005 gelangte der Rechtsvertreter von SD. an den Be-
zirksgerichtspräsidenten Maloja. Unter Hinweis darauf, dass er VA. am 6. Juni 2005
auf Sicherheitsleistung für künftige Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 292 ZGB
betrieben habe (Betreibung Nr. 2051556 des Betreibungsamtes Oberengadin) und
der Schuldner dagegen am 8. Juni 2005 Rechtsvorschlag erhoben habe, stellte er
den Antrag, die Arrestprosequierungsklage vom 7. April 2005 sei gleichzeitig als
Anerkennungsklage zu behandeln, und es sei in der vorgenannten Betreibung der
Rechtsvorschlag zu beseitigen.
4.
Mit Prozessantwort vom 17. November 2005 liess der Beklagte/Ge-
suchsgegner VA. in der Hauptsache den Antrag stellen, auf die Klage sei nicht ein-
zutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
5.
Mit Entscheid vom 16. Februar 2006 erkannte der Bezirksgerichtsprä-
sident Maloja:
"1. Das Gesuch wird gutgeheissen und der Beklagte wird verpflichtet, zu-
gunsten des Klägers Sicherheit für ausstehende und zukünftige Unter-
haltsbeiträge von Mai 2005 bis Mai 2009 in Höhe von CHF 24'500.— zu
leisten.
2.
Die Arbeitgeberin des Beklagten, derzeit M., Restaurant Y.-Bar wird an-
gewiesen, die das Existenzminimum von monatlich CHF 2'325.30 über-
steigende Lohnsumme bis zu einem Betrag von CHF 500.—/Mt. direkt
an die Mutter des Klägers auszuzahlen, zahlbar bis zum Erreichen der
Summe von CHF 24500.—.
Der Beklagte wird unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB, wonach
mit Haft oder Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen
Behörde unter Hinweis auf diese Strafdrohung an ihn erlassenen Verfü-
gung nicht Folge leistet, verpflichtet, dem Kläger künftige Wechsel sei-
ner Arbeitsstelle anzuzeigen.

4
3.
Bei Leistung der Sicherheit gemäss Ziff. 1 hievor, wird die Hinterle-
gungsstelle zur direkten Zahlung der monatlichen Beiträge von CHF
500.— an die Mutter des Klägers angewiesen. Ziff. 2 hievor entfällt in
diesem Fall.
4.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF
1'000.— und Schreibgebühren von CHF 500.—, werden dem Beklagten
auferlegt.
5.
Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger ausseramtlich mit CHF
2'987.— zu entschädigen."
D.
Gegen den am 08. März mitgeteilten Entscheid liess VA. am 29. März
2006 Rekurs an den Kantonsgerichtspräsidenten führen, mit den Anträgen:
"1. Der angefochtene Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
Wird der Entscheid bestätigt, ist Ziffer 2, Abs. 1 des angefochtenen Ent-
scheids aufzuheben und das errechnete Existenzminimum von Fr.
2'325.30 zu streichen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Rekursbeklagten."
SD. schliesst auf Abweisung des Rekurses, unter voller Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Rekurrenten.
Der Bezirksgerichtspräsident Maloja verzichtete auf eine Stellungnahme, un-
ter Hinweis auf die Akten.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Gegen Einzelrichterentscheidungen der Bezirksgerichtspräsidenten
im summarischen Verfahren (Art. 10 EGZGB, Art. 137 ZPO) gestützt auf Art. 8 Ziff.
6 (Schuldneranweisung für Kinderunterhaltsbeiträge gemäss Art. 291 ZGB) und Ziff.
19 EGZGB (Sicherstellung der Kinderunterhaltsbeiträge gemäss Art. 292 ZGB)
steht der Rekurs an den Kantonsgerichtspräsidenten offen (Art. 12 Abs. 1 EGZGB).
Der Rekurs vom 29. März 2006 gegen den am 8. März mitgeteilten Entscheid ist
innert der gesetzlichen Rekursfrist von 20 Tagen erhoben. Er wurde formgerecht,
das heisst die begründeten Abänderungsanträge enthaltend (Art. 12 Abs. 3 EGZGB
i.V.m. Art. 233 Abs. 2 ZPO) und bei der zuständigen Instanz eingereicht. Auf den
Rekurs ist einzutreten.
2.a.
Rekursgegner und Vorderrichter gehen davon aus, dass es sich bei
der Eingabe vom 7. April 2005 an den Bezirksgerichtspräsidenten um die Prose-
quierung des gegen den Vater erwirkten Arrests vom 22. März 2005 handelt. Die

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Vorinstanz hat ausgeführt, der Arrest vom 22. 3. 2005 und das Verfahren betreffend
Sicherstellung und Schuldneranweisung nach Art. 291/292 ZGB stünden im Ver-
hältnis von Massnahme- und Hauptverfahren zueinander. In Übereinstimmung mit
dem Rekurrenten muss dies als Irrtum bezeichnet werden. Die Frage, ob der Vater
Unterhaltsbeiträge zahlen muss und jene, ob er dieselben sicherstellen muss, sind
sowohl zivil- als auch vollstreckungsrechtlich zu trennen. Der Sohn hat allenfalls
zwei unterschiedliche, nicht notwendigerweise zusammenfallende zivilrechtliche
Ansprüche gegen den Vater, nämlich eine solchen auf Zahlung von Unterhalt und
einen solchen auf Sicherstellung eben dieses Unterhalts. Gemäss Arrestbefehl vom
22. März 2005 bestand und besteht die dortige Arrestforderung (Forderungs-
grund/Titel) in (Zitat): "Unterhaltsvertrag, Verlustschein vom 21.10.2003, Ehe-
schutzverfügung vom 18.2.1999". Von einem Forderungsgrund auf zivilrechtliche
Anweisung des Drittschuldners gemäss Art. 291 ZGB und/oder Sicherstellung
gemäss Art. 292 ZGB war dort nicht ansatzweise die Rede. Der Arrest war folglich
insbesondere nicht die zwangsvollstreckungsrechtliche (superprovisorische) Siche-
rung im Sinne von Art. 271 ff. SchKG des zivilrechtlichen Sicherstellungsanspruchs
gemäss Art. 292 ZGB. Mit dem Arrest wollten offensichtlich (nur) die Unterhaltsbei-
träge, das heisst entsprechende Geldzahlung für verfallene, laufende und - wegen
des besonderen Arrestgrundes der behaupteten Zahlungsflucht, welcher künftige
Forderungen fällig werden lässt (Art. 271 Abs. 2 SchKG) - auch die Bezahlung der
künftigen Unterhaltsbeiträge superprovisorisch zwangsvollstreckungsrechtlich gesi-
chert werden, und nicht etwa der zivilrechtliche Anspruch auf Sicherstellung vorab
mit Arrest gesichert werden. Ein Arrest kann nur auf der Grundlage prosequiert wer-
den, auf welcher er bewilligt und vollzogen wurde. Weder hat der Rekursgegner als
Arrestgrundlage geltend gemacht, er habe einen zivilrechtlichen Sicherstellungsan-
spruch nach Art. 292 ZGB noch ist der Arrest dafür bewilligt worden, ergo kann
letzterer auch nicht auf Sicherstellung nach Art. 292 ZGB prosequiert werden. An
der Sache vorbei geht daher die vorinstanzliche Erwägung, ein Arrest könne nicht
nur mittels Klage, sondern auch durch Betreibung oder andere vollstreckungsrecht-
liche Massnahmen prosequiert werden, worunter auch ein Begehren um Sicher-
heitsleistung im Sinne von Art. 292 ZGB falle. Mit der Arrestprosequierungsklage
muss im Übrigen nicht der eine Zahlung sichernde Arrest als Sicherstellungsinstru-
ment bestätigt, sondern die materiell-rechtliche Frage geklärt werden, ob der Arrest-
schuldner zahlen muss.
Das Gesuch nach Art. 291/292 ZGB zielt demgegenüber darauf, dass der
Sohn - aufgrund einer feststehenden, vorauszusetzenden Zahlungsverpflichtung
des Vaters - einen zusätzlichen und eigenständigen zivilrechtlichen Anspruch auf

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eine ("Forderung") auf Sicherstellung (in Geld) hat (Peter Breitschmid, in ZVW 1990,
S. 2). Wenn der Richter dies bejaht, kann der Sohn die Betreibung auf Sicherheits-
leistung nach Art. 38 Abs. 1 SchKG erheben. Nebenbei bemerkt, ist die blosse An-
hebung der Betreibung auf Sicherheitsleistung nach Art. 292 ZGB auch ohne ent-
sprechenden, vorgängigen richterlichen Entscheid möglich (Breitschmid, in ZVW
1990, S. 4 unten). Wenn die richterliche Anordnung der Sicherheitsleistung voll-
streckt werden will, muss auf jeden Fall betrieben werden. Erhebt der Vater Rechts-
vorschlag, erhält der Sohn unter Vorlage der richterlichen Sicherstellungsverfügung
dafür die definitive Rechtsöffnung (Breitschmid, in ZVW 1990, S. 2 f.; Thomas Gei-
ser, in ZVW 1991, S. 15). Der Alimentengläubiger muss aber - und insofern anders
als beim Arrest - nicht fristgebunden handeln. Bei einem vorläufigen Verzicht fällt
die Möglichkeit der Vollstreckung des nach Art. 292 ZGB festgestellten Sicherstel-
lungsanspruchs nicht dahin. Die Wirkung der Verfügung nach Art. 292 ZGB ist nicht
zeitlich beschränkt.
Verfallene Unterhaltsbeiträge können - entgegen BGE 110 II 9 - nicht Ge-
genstand der Anweisung/Sicherstellung sein. Dafür steht das Betreibungsrecht zur
Verfügung (vgl. den Gesetzestext von Art. 292 ZGB; Suzette Sandoz, BlSchK 1988
S. 89; Roger Weber, in AJP 2002 S. 237; Geiser, in ZVW 1991, S. 8). Auch insoweit
verfallene Unterhaltsbeiträge vom Arrest betroffen waren, kann folglich die Prozes-
seingabe des Rekursgegners vom 7. April 2005 von vorneherein keine Prosequie-
rung des Arrests vom 22. März 2005 darstellen. Zu Recht hat denn auch der Re-
kursgegner dem Bezirksgerichtspräsidenten für verfallene Unterhaltsbeiträge weder
ein Sicherstellungs- noch ein Anweisungsbegehren gestellt.
Das Gesuch betreffend Art. 291/292 ZGB vom 7. April 2005 an den Einzel-
richter im summarischen Verfahren kann auch zeitlich kaum die Arrestprosequie-
rung sein, da der Arrest zwar gelegt, sein Bestand zu diesem Zeitpunkt aber noch
nicht rechtskräftig war. Der Bezirksgerichtspräsident hat die Arresteinsprachen
nach Rückweisung durch den Kantonsgerichtsausschuss erst am 10. Februar 2006
beurteilt.
b.
Die Bestimmungen von Art. 291/292 ZGB stehen nicht in Konkurrenz
zum Betreibungsrecht (Sandoz, in BlSchK 1988, S. 89). Der Arrest nach Art. 271
SchKG und das Gesuch nach Art. 291/292 ZGB stehen vielmehr im Verhältnis von
sich nicht ausschliessenden alternativen Sicherstellungsinstrumente zueinander.
Folglich kann das Gesuch nach Art. 291/292 ZGB nicht die Prosequierung eines die
Zahlung von Unterhaltsbeiträgen sichernden Arrests sein. Die gegenteilige Meinung

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ist im Übrigen auch deshalb falsch, weil die Arrestprosequierung ein materiellrecht-
liches Erkenntnisverfahren mit Bezug auf die Frage ist, ob der Vater zahlen muss,
wohingegen bei Art. 291/292 ZGB dies vorausgesetzt ist und das zu Verfügende
einen anderen Gegenstand betrifft, nämlich die Sicherstellung/Anweisung. Aus den
gleichen Gründen ist ferner die vom Rekurrenten im vorinstanzlichen Verfahren er-
hobene Einrede zu verwerfen, es bestehe Litispendenz zufolge des Arrestverfah-
rens. Ob gegenständlich der Arrest vom 22. März 2005 mangels fristgerechter Pro-
sequierung dahin gefallen ist, kann offen bleiben. Das Gesuch nach Art. 291/292
ZGB ist nicht von einem Arrest abhängig und der Rekurs daher in jedem Fall zu
behandeln.
c.
Nach Einleitung des Verfahrens am 7. April 2005 hat der Rekursgeg-
ner seinen Vater am 6. Juni 2005 auf Sicherheitsleistung nach Art. 292 ZGB im
Umfang von Fr. 24'500.— betrieben und anschliessend im hiesigen Verfahren das
ergänzende Rechtsbegehren gestellt, es sei in jener Betreibung auf Sicherheitsleis-
tung (Nr. 2051556) der Rechtsvorschlag des Vaters zu beseitigen (act. 03.1.R8).
Die Sache braucht nicht weiter untersucht zu werden, da der Vorderrichter dem
nachträglichen Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Betreibung
auf Sicherheitsleistung nicht stattgegeben hat und der Gesuchsteller SD. dagegen
keinen Rekurs geführt hat.
3.a.
Der Rekurrent bestreitet nicht, dass er dem Rekursgegner monatlich
500 Franken schuldet und diese Beträge nie gezahlt hat. Die Unterhaltsbeiträge von
1999 bis März 2002 mussten durch die Sozialbehörde bevorschusst werden; auch
danach leistete der Rekurrent zu keiner Zeit Unterhaltsbeiträge. Einzige Vorausset-
zung für die Schuldneranweisung nach Art. 291 ZGB ist die Vernachlässigung der
elterlichen Sorge für das Kind, wobei die Vernachlässigung auch eine unverschul-
dete sein kann (Weber, in AJP 2002, S. 238). Die Sicherstellung nach Art. 292 ZGB
setzt demgegenüber eine beharrliche Vernachlässigung der Unterhaltspflicht durch
die Eltern voraus, oder alternativ, dass sie Anstalten zur Flucht treffen oder ihr Ver-
mögen verschleudern oder beiseite schaffen. Der Rekurrent räumt - beschönigend
- ein, unbestrittenennassen sei er seit Jahren nicht mehr in der Lage, die Alimente
an D. zu bezahlen. Genau genommen, hat er praktisch seit Beginn weg nie Unter-
haltsbeiträge bezahlt. Seit Jahren würden Lohnpfändungen laufen und sein Einkom-
men übersteige nicht einmal sein Existenzminimum. Somit könne der Rekurrent
keine Alimente bezahlen. Schuldneranweisung und Sicherstellung zukünftiger Ali-
mente seien aber nur zulässig, wenn pfändbare Vermögenswerte beim Schuldner

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vorhanden seien. Unter diesen Umständen müsse der Entscheid der Vorinstanz als
rechtswidrig aufgehoben werden.
Die Anordnung von Massnahmen nach Art. 291/292 ZGB sind entgegen Vor-
instanz und Rekurrent nicht davon abhängig, ob beim Vater im Verfügungszeitpunkt
effektiv "ausreichendes Substrat" vorhanden ist. Es handelt sich um Ansprüche zi-
vilrechtlicher Natur gestützt auf materielles Bundesrecht (Sandoz, in BlSchK 1988,
S. 86 f.; Weber, in AJP 2002, S. 236/243). Namentlich kann die Beurteilung des
Sicherstellungsanspruchs nach Art. 292 ZGB nicht von Vermutungen des Zivilrich-
ters darüber abhängen, ob ihre zwangsvollstreckungsrechtliche Durchsetzung Er-
folg versprechend ist. Das kann sich zum einen in naher Zukunft ändern, zum an-
deren ist gegenständlich festzustellen, dass zumindest strafrechtlich beschlag-
nahmtes Substrat in Höhe von Fr. 21'000.— vorhanden ist. Die Gefahr, dass als
bestehend festgestellte materiellrechtliche Ansprüche mangels Vollstreckungssub-
strat nicht befriedigt werden können, ist stets vorhanden. Selbstredend kann dies
nicht dazu führen, den Bestand des Anspruchs als solchen zu verneinen. Der Sach-
richter kann eine normale Forderungsklage auch nicht mit der Überlegung abwei-
sen, dass beim Beklagten ohnehin nichts zu holen sei. Abgesehen von materieller
Rechtsverweigerung wäre dies darüber hinaus eine Einmischung in die Kompeten-
zen der Zwangsvollstreckungsbehörden, denn ein Sicherstellungsanspruch nach
Art. 292 ZGB ist nach Art. 38 Abs. 1 SchKG zu vollstrecken. Bei Vorliegen der ge-
setzlichen Voraussetzungen ist eine Sicherstellung nach Art. 292 ZGB folglich auch
dann zu verfügen, wenn die Vollstreckung (derzeit) praktisch wenig Erfolg ver-
spricht. Was dabei herausschaut, ergibt sich allenfalls erst bei der Vollstreckung der
richterlich angeordneten Sicherstellungsmassnahme. Die gleiche Überlegung gilt
sowohl hinsichtlich der Sicherstellung (Art. 292 ZGB) als auch für Anweisung (Art.
291 ZGB).
b.
Der Rekurrent bestreitet, Vermögenswerte beiseite geschafft zu ha-
ben. Als Lieferant der Z. habe er ein Guthaben von Fr. 93'000.— bei der Z. gehabt.
Mit einer erfolgten Rückzahlung der Z. von Fr. 70'000.— habe er Darlehen an
Freunde und Bekannte zurückbezahlt, welche ihm kurzfristig ausgeholfen hätten,
damit er der Gemeinde St. Moritz ausstehende Mieten, Stromrechnungen und be-
vorschusste Alimente an den Sohn D. habe zurückzahlen können. Sein Restgutha-
ben gegenüber der Z. von Fr. 21'000.— sei in einem gegen ihn laufenden Strafver-
fahren beschlagnahmt worden und würde bei einer strafrechtlichen Verurteilung des
Rekurrenten wahrscheinlich dem Betreibungsamt Oberengadin überwiesen, damit
die Lohnpfändungsgläubiger abgegolten werden können.

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Der Rekurrent verkennt, dass in keiner Weise nachvollziehbar ist, warum er
als damaliger Comestibles-Lieferant beim Verein seiner im Engadin lebenden
Landsleute offenbar über längere Zeit Guthaben auf die beträchtliche Höhe von Fr.
91'000.— anwachsen und dort stehen liess, anstatt damit laufend der seit 1999 be-
stehenden Unterhaltspflicht seinem Sohn gegenüber nachzukommen. Damit hätte
er einerseits seine Unterhaltspflicht laufend erfüllen können, denn selbst war er of-
fenbar nicht auf diese Gelder angewiesen. Andererseits war die Z. augenscheinlich
durchaus liquid, hat der Verein doch innert 9 Monaten von seinen Schulden den
Betrag von Fr. 66'550.— zurückbezahlt, respektive auf ausdrücklichen Geheiss des
Rekurrenten hin, direkt der Konkubinatspartnerin des Rekurrenten überwiesen (act.
01.3, 01.5. 03.2.5). Es handelt sich somit nicht um ein oder mehrere vereinzelte
Versäumnisse, sondern um ein andauerndes und ausgeprägtes Verhalten. Damit
ist die beharrliche Vernachlässigung der Unterstützungspflicht des Rekurrenten ge-
genüber seinem Sohn bereits hinreichend manifest. Die Alternativvoraussetzung
des Beiseiteschaffens von Vermögen ist ebenso erfüllt. Dies ist schon aus dem
rechtskräftigen Arrest zu schliessen, welcher gestützt auf die Arrestgründe von Art.
271 Abs. 1 Ziff. 2 und 5 SchKG angeordnet wurde. Die Behauptung, die Rückzah-
lung der Z. sei direkt an seine Freundin gegangen, weil er bei dieser Schulden ge-
habt habe, vermag diesen Eindruck nicht zu zerstören. Der Rekurrent wollte damit
unter allen Umständen vermeiden, dass dieses Vermögen bei ihm greifbar wurde.
4.a.
Der Rekurrent macht schliesslich geltend, eine Schuldneranweisung
könnte a priori nur für jenen Lohnanteil vorgenommen werden, welcher das jewei-
lige, variable Existenzminimum übersteige. Seit zwei Jahren erziele er ein monatli-
ches Einkommen von netto Fr. 2'414.25 und erreiche somit nicht einmal sein Exis-
tenzminimum von wenigstens Fr. 2'432.60. Sollte sein Hauptantrag abgewiesen
werden, müsse zumindest Dispositivziffer 2 Abs. 1 der angefochtenen Entschei-
dung aufgehoben werden, weil sein derzeitiges monatliches Existenzminimum ent-
gegen der Vorinstanz nicht Fr. 2'325.30, sondern mindestens Fr. 2'432.60 betrage.
Das Existenzminimum hätten weder der Rekursgegner noch der Sicherstellungs-
richter zu kalkulieren, sondern allein die zuständigen Vollstreckungsbehörden. Der
Notbedarf belaufe sich nach Berechnung des Betreibungsamtes Oberengadin vom
8. September 2004 auf Fr. 2'432.60, und diesen Betrag habe der Kantonsgerichts-
ausschuss in seinem SchKG-Beschwerdeentscheid vom 13.6./11.7.2005 (SKA 05
09/10, S. 15) bestätigt. Das Existenzminimum sei jedoch kein fester Betrag. Es un-
terliege Schwankungen und müsse bei jeder Lohnpfändung nach Ablauf des Pfän-
dungsjahres neu berechnet werden. Gegenüber der damaligen Berechnung sei die
Krankenkassenprämie von Fr. 252.60 auf Fr. 277.70 pro Monat angestiegen (+ Fr.

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25.10). Somit erhöhe sich das bei der Sicherstellung/Anweisung zu berücksichti-
gende Existenzminimum um diesen Betrag auf Fr. 2'457.70.
b.
Der Einwand, das Existenzminimum sei kein fester Betrag; es unter-
liege Schwankungen und müsse bei jeder Lohnpfändung nach Ablauf des Pfän-
dungsjahres neu berechnet werden, geht aus mehreren Gründen fehl.
aa.
Mit der Anweisung nach Art. 291 ZGB soll die Vollstreckung erleichtert
werden, soweit dem Unterhaltsberechtigten eine Betreibung für jeden einzelnen, fäl-
lig werdenden Unterhaltsbeitrag nicht zuzumuten ist (Geiser, in ZVW 1991, S. 12).
Die Anweisung ist keine Lohnpfändung, sondern ein direkter Befehl des Richters an
den Schuldner (Arbeitgeber) des Unterhaltsschuldners. Sie geht den Pfändungen
vor und führt allenfalls zur Revision bestehender Pfändungen, muss aber als solche
betreibungsamtlich nicht vollstreckt werden.
bb.
Ferner ist festzuhalten, dass bei der ursprünglichen Festlegung des
Unterhaltsanspruchs der Notbedarf und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des
pflichtigen Unterhaltsschuldners bereits abgeklärt wurden. Der nachgehend für die
besonderen Vollstreckungshilfen gemäss Art. 291/292 ZGB angegangene Zivilrich-
ter darf dies grundsätzlich nicht abermals überprüfen (RBOG 1995 Nr. 3 S. 79,
RBOG TG 2001 S. 75 f., RBOG TG 2002 S. 66 ff.). Inkongruente Entscheidungen
im Erkenntnis- und Vollstreckungs- beziehungsweise im besonderen Vollstre-
ckungshilfeverfahren nach Art. 291/292 ZGB sind zu vermeiden. Die Rechtskraft
der Unterhaltsentscheidung setzt der Anpassung der Schuldneranweisung an ver-
änderte Verhältnisse enge Grenzen, wenn diese separat im Nachgang zum Er-
kenntnisverfahren verlangt wird. Es geht hier um den Unterschied zwischen dem
Erkenntnis- und dem Vollstreckungsverfahren. Entscheidend ist dabei, dass das
Existenzminimum des Unterhaltsschuldners bereits bei der Bemessung der Unter-
haltsbeiträge im ordentlichen Verfahren zu beachten ist (BGE 123 III 1). Gerade im
Hinblick auf diese Garantie des Existenzminimums des Verpflichteten betonte auch
das Bundesgericht im Entscheid BGE 123 III 332 den Unterschied zwischen diesen
beiden Verfahren. Danach befinden der Massnahmerichter und der Scheidungsrich-
ter darüber, welche Leistung dem Unterhaltsverpflichteten zugemutet werden kann.
Steht diese Verpflichtung betragsmässig fest, so muss sie im Zwangsvollstre-
ckungsverfahren durchgesetzt werden können. Es darf insbesondere nicht dazu
kommen, dass rechtskräftig festgesetzte Unterhaltsbeiträge von einem zahlungsun-
willigen Unterhaltsverpflichteten nicht bezahlt werden, weil er sich so einzurichten
weiss, dass im Falle einer Betreibung keine pfändbare Quote mehr übrig bleibt. Je-

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denfalls würde es dazu kommen, dass der Betreibungsbeamte (oder die Aufsichts-
behörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) die wirtschaftliche Leistungs-
fähigkeit des unterhaltspflichtigen Schuldners anders beurteilt als der Massnahme-
richter oder der Scheidungsrichter. Diese Überlegungen haben auch im Verfahren
der Schuldneranweisung, welche als privilegierte Zwangsvollstreckungsmass-
nahme sui generis gilt (BGE 110 II 9), ihre Berechtigung. Nachdem das Existenzmi-
nimum des Rentenschuldners bereits bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge im
ordentlichen Erkenntnisverfahren zu beachten war, steht die Rechtskraft jenes Ent-
scheids einer erneuten Überprüfung der Frage der Leistungsfähigkeit entgegen.
Liegt ein solcher Unterhaltstitel vor, ist die Anweisung grundsätzlich für den darin
festgesetzten Betrag auszusprechen sofern der Unterhaltsschuldner - was hier nicht
strittig ist - seine Pflicht gegenüber seiner Familie nicht erfüllt (Urteil Bundesgericht
5P.138/2004, E.5.3/5.4, unter Hinweis auf Hegnauer, Berner Kommentar, N 23 zu
Art. 177 ZGB).
c.
Der Rekurrent rügt, gegenüber der Berechnung seines Notbedarfs an-
lässlich des Arrestvollzuges vom 22. März 2005 sei die Krankenkassenprämie von
Fr. 252.60 auf Fr. 277.70 pro Monat angestiegen (+ Fr. 25.10). Somit erhöhe sich
das bei der Sicherstellung/Anweisung zu berücksichtigende Existenzminimum um
diesen Betrag auf Fr. 2'457.70. Damit ist der Rekurrent auf keinen Fall zu hören.
Die Prämie von Fr. 277.70 ist ohnehin, auch nach betreibungsrechtlichen Gesichts-
punkten, zu hoch. Der Gewinnungsaufwand hat in einem vernünftigen Verhältnis
zum Erwerb zu stehen. Ein besonderes, höhere als normale Kosten verursachen-
des Versicherungsbedürfnis ist nicht auszumachen. Einzurechnen ist für einen 49-
Jährigen der lediglich Fr. 2'400.— pro Monat verdienen will, demnach bloss die
Grundversicherung (Franchise Fr. 300.—) einer günstigen Kasse. Bereits mit Fr.
252.60 lag der Rekurrent im obersten Angebotsbereich auf dem aktuellen Markt.
Rechtsmissbräuchlich ist die Geltendmachung erhöhter Ausgaben für Krankenkas-
senprämien insofern, als es den Rekurrenten offenbar seit Jahren nicht schert, dass
diese unangemessene Versicherung zu Lasten seines Sohnes gehen soll, was ihm
nicht entgangen sein kann.
d.
Die rekurrentischen Einwendungen hinsichtlich seines gesunkenen
Einkommens und seines gestiegenen Notbedarfs erscheinen im Speziellen aus ei-
nem weiteren Grund unbeachtlich. Die Schuldneranweisung darf nicht in einer
Weise ins Existenzminimum des Schuldners eingreifen, welche ihn selbst in eine
unhaltbare Lage bringen würde (BGE 105 III 49). Diese Prämisse steht unter dem
Vorbehalt von Fällen, in denen ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet oder

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ein ungerechtfertigter Ausgabenposten im Notbedarf abgezogen wurden, sodann
aber auch generell in Missbrauchsfällen. Die Unterhaltsnormen von Art. 163 Abs. 1
und Art. 285 Abs. 1 ZGB wollen, dass auf die wahre Leistungsfähigkeit abgestellt
wird. Bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags ist zwar dem Pflichtigen
grundsätzlich zumindest das Existenzminimum zu belassen. Eine Ausnahme von
diesem Grundsatz ist in Betracht zu ziehen, wenn der Schuldner nicht die zumutba-
ren Anstrengungen unternimmt, um seine Leistungsfähigkeit zu erhalten oder her-
zustellen (BGE 123 III 4, 121 I 97, 121 III 301). Es ist nicht einzusehen, warum die
letztlich auf den Gedanken von Art. 2 Abs. 2 ZGB abgestützte Notbremse des Ein-
griffs ins Existenzminimum bei Leistungsverweigerung nicht auch bei der Anwen-
dung von Art. 291/292 ZGB zum Zuge kommen soll (vgl. auch RBOG TG 2001 S.
75 f. unter Hinweis auf Hausheer/Reusser/Geiser, N 21 zu Art. 177 ZGB). Ein fami-
lienrechtlicher Unterhaltsschuldner ist indirekt verpflichtet, seine Leistungsfähigkeit
zu erhalten. Der Elternteil, der Erwerbsverweigerung betreibt, und dies augen-
scheinlich, um sich von seiner Unterhaltspflicht zu drücken, handelt rechtsmiss-
bräuchlich. Der Rechtsvertreter des Sohnes weist in diesem Zusammenhang zu-
treffend darauf hin, dass der in der Gastronomie erfahrene Rekurrent für seine nicht
weiter bezeichnete Tätigkeit in der Y.-Bar mit Fr. 2'414.— netto (kein 13. Monats-
lohn) nicht einmal den Minimallohn der untersten Stufe gemäss Art. 10 L-GAV für
das Gastgewerbe bezieht. Nach Sachdarstellung des Rekursgegners leistet der Re-
kurrent ein Arbeitspensum von bloss 80 %. Falls dies zutrifft, ist nicht ersichtlich,
was ihn davon abhält, einer Vollzeitbeschäftigung nachzugehen. Der Argwohn des
Sohnes, sein Vater lasse sich nur deshalb einen (zu) kleinen Lohn auszahlen, um
als mittellos dazustehen, ist unter diesen Umständen nicht von der Hand zu weisen.
Einschlägigen Verdacht im Sinne einer bewusst zum Nachteil des Rekursgegners
konstruierten Erwerbssituation des Rekurrenten muss sodann auch der Umstand
aufkommen lassen, dass die Konkubinatspartnerin und Arbeitgeberin des Rekur-
renten einerseits einer Vollzeitbeschäftigung als Angestellte in einem Altersheim
nachgeht (Nettolohn Fr. 3'853.—) und gleichzeitig als Geschäftsführerin einer Bar
auftritt. Das geht zeitlich nicht auf. In die Richtung, dass die Darstellung seiner Er-
werbsverhältnisse nicht den tatsächlichen Verhältnissen entspricht, weisen ferner
auch die unbestrittenen Tatsachen, dass der Rekurrent Inhaber des Wirtepatents
ist und jahrelang das Clublokal seiner Landsleute mit Restauration und Alkoholaus-
schank geführt hat. Der Rekurrent bildet heute eine ökonomische Gemeinschaft mit
seiner Konkubinatspartnerin. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung läge unter all
den genannten Umständen auf der Hand, dass der Rekurrent, der sonst keiner an-
deren Tätigkeit nachgeht, als Geschäftsführer der Bar fungiert und entsprechend
mehr verdient.

13
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Rekurs von VA. unter allen Aspekten
abzuweisen ist.
5.
Gemäss Dispositivziffer 3 des angefochtenen Entscheidung wurde für
den Fall der Leistung der Sicherheit die Hinterlegungsstelle zur direkten Zahlung
der monatlichen Beiträge von Fr. 500.— an die Mutter des Klägers angewiesen (un-
ter Wegfall der Schuldneranweisung an die Arbeitgeberin). Der Rekursgegner hat
seinerseits geltend gemacht, das Urteilsdispositiv sei so zu formulieren, dass die
Sicherheit gewährleistet ist und der Kläger die Unterhaltsbeiträge monatlich ohne
weiteres ausgezahlt erhalte. Bei der Formulierung des Dispositivs sei besonders auf
die Vollstreckbarkeit zu achten. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass
die Verpflichtung zur Sicherstellung nicht durch direkte Anweisung an einen Dritt-
schuldner vollstreckt werden kann. Der rechtskräftige, zivilrichterliche Sicherstel-
lungsbefehl ist vom Betreibungsamt nach Art. 38 Abs. 1 SchKG zu vollstrecken. Im
Lichte des Zwecks von Art. 291/292 ZGB als Vollstreckungshilfen und -erleichterun-
gen ist hingegen anerkannt, dass vermieden werden soll, dass der Alimentengläu-
biger nach geleisteter Sicherstellung für jeden periodisch fällig werdenden Betrag
den Alimentenschuldner erneut, diesmal auf Geldzahlung, soll betreiben müssen.
Die Sicherstellung kann folglich bereits durch den nach Art. 292 zuständigen Richter
mit einer Anweisung dergestalt verbunden werden, dass die Alimente laufend aus
der geleisteten Sicherheit beglichen werden, sofern die Sicherheit auf dem Betrei-
bungsweg durch die Hinterlegung des Verwertungserlöses bei der kantonalen De-
positenstelle erfolgte (Geiser, in ZVW 1991, S. 17 f.; Breitschmid, in ZVW 1990, S.
7). Gesetzlich vorgeschriebene Depositenanstalt im Sinne von Art. 9 und 24 SchKG
ist die Graubündner Kantonalbank mit ihren Filialen (Art. 28 GVVSchKG). Die Si-
cherstellung wird durch das Betreibungsamt vollstreckt. Das Betreibungsamt kann
demnach als Schuldner des Unterhaltspflichtigen, dem das Eigentum am Deposi-
tum verbleibt, betrachtet werden. Im Unterschied zur Vorinstanz ist daher die rich-
terliche Anweisung nicht an die Depositenanstalt sondern an das vollstreckende Be-
treibungsamt zu richten. Es ist nach Art. 291 ZGB anzuweisen, laufend die fälligen
Unterhaltsbeiträge gegenüber der Depositenanstalt zurückzufordern und direkt dem
Unterhaltsberechtigten auszurichten (vgl. Breitschmid, in ZVW 1990, S. 6 f., mit Hin-
weisen).
6.a.
Der Rekurrent ist vollständig unterlegen, weshalb er gemäss Art. 122
Abs. 1 ZPO die in Anwendung von Art. 5 lit. c (Gerichtsgebühr) und Art. 8 Abs. 1
(Schreibgebühr, Fr. 15.— pro Urteilsseite) des Kostentarifs im Zivilverfahren auf Fr.
1'440.— festzusetzenden Gerichtskosten (Gerichtsgebühr Fr. 1'200.—; Schreibge-

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bühr Fr. 240.—) zu tragen hat. Da er im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege
zu Lasten der Gemeinde St. Moritz steht (Verfügung vom 10. April 2006, PZ 06 54),
sind die amtlichen Verfahrenskosten der Gemeinde St. Moritz, unter Hinweis auf
deren Rückforderungsrecht gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO, in Rechnung zu stellen.
b.
Laut Art. 122 Abs. 2 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwen-
digen Kosten zu ersetzen. Der Umstand, dass der Rekurrent im Genuss der unent-
geltlichen Rechtspflege steht, entbindet ihn nicht von der Leistung einer Prozess-
entschädigung an die Gegenpartei. Der Rekursgegner macht eine Prozessentschä-
digung in Höhe von Fr. 1'097.— geltend, was einem Aufwand von 6 Stunden zu-
züglich 3 % Spesen und 7.6 % MWST entspricht. Das ist der Bedeutung der Sache
angemessen und daher antragsgemäss zuzusprechen.
c.
Der Rekursgegner steht seinerseits im Genuss der unentgeltlichen
Rechtspflege zu Lasten des Kantons Graubünden (Verfügung vom 5. Mai 2006, PZ
06 71). Sein amtlich bestellter Rechtsbeistand weist darauf hin, das gegenständli-
che Verfahren lasse in Kombination mit den anderen bekannten Verfahren am Kan-
tonsgericht und seinen Abteilungen erwarten, dass der Rekurrent die ausseramtli-
che Entschädigung nicht ohne weiteres Zwangsvollstreckungsverfahren leisten
werde. Müsste der Rekurrent vorerst bis zur Ausstellung eines Verlustscheins be-
trieben werden, würden einerseits neue Kosten entstehen. Anderseits würde eine
allfällige Zahlung des Rekurrenten bedeuten, dass für die Unterhaltsbeiträge des
Rekursgegners weniger übrig bliebe. Das wiederum habe zur Folge, dass die Sozi-
alhilfe ein grösseres Manko ausgleichen müsste, weshalb sich bei einer vorgängi-
gen Zwangsvollstreckung aus der Sicht des Staates ein Nullsummenspiel abzeich-
nen würde. Er stellt daher den Antrag, es sei ihm ohne Umschweife eine ausser-
amtliche Entschädigung aus der Staatskasse zuzusprechen.
Wird einem Rechtssuchenden, dem die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt
wurde, im Hauptverfahren eine ausseramtliche Entschädigung zu Lasten der Ge-
genpartei zugesprochen, so hat das kostenbelastete Gemeinwesen die Kosten der
Rechtsvertretung nur insoweit zu tragen, als diese durch die zugesprochene Ent-
schädigung nicht gedeckt werden oder die zugesprochene Entschädigung unein-
bringlich ist (Art. 47 Abs. 2 ZPO). Die Uneinbringlichkeit ist in der Regel durch Ver-
lustschein nachzuweisen. Wie der amtliche Rechtsbeistand selbst einzusehen
scheint, ist hinsichtlich der Frage, ob eine Ausnahme von der Regel betreffend den
Nachweis der Uneinbringlichkeit mittels Verlustschein zu machen ist, mittels einer

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separaten Verfügung zu entscheiden. Denn diese Verfügung betrifft nur ihn und sei-
nen Mandanten (Rekursgegner). Einem direkten Entscheid im vorliegenden Haup-
terkenntnis steht ferner der gesetzliche Gehörsanspruch des Kostenträgers entge-
gen (vgl. Art. 47 Abs. 4 ZPO).

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Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Der Rekurs von VA. wird abgewiesen und der Entscheid des Bezirksgerichts-
präsidenten Maloja vom 16. Februar 2006 (Proz. Nr. 130-2005-42) wird
bestätigt.
2.
Die Ziffer 3 des angefochtenen Entscheiddispositivs wird wie folgt abgeän-
dert:
"Bei Leistung der Sicherheit gemäss Ziff. 1 hievor, wird das vollziehende Be-
treibungsamt angewiesen, dafür zu sorgen, dass die Zahlungen der monatli-
chen Unterhaltsbeiträge von Fr. 500.— laufend und direkt aus der Hinterlage
bei der kantonalen Depositenanstalt an die Mutter von SD. erfolgen. Ziff. 2
hievor entfällt in diesem Fall."
3.
Die Gerichtskosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'440.— (Gerichtsgebühr
Fr. 1'200.—; Schreibgebühr Fr. 240.—) gehen zu Lasten von VA.. Sie wer-
den, unter Vorbehalt des Rückforderungsrechts gemäss Art. 45 Abs. 2 ZPO,
der Gemeinde St. Moritz in Rechnung gestellt.
4.
VA. ist verpflichtet, SD. für das Rekursverfahren eine Prozessentschädigung
von 1'097 Franken (MWST eingeschlossen) zu bezahlen.
5.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar: