gr_gerichte · ZK2 2023 14 · 2023-04-19 · de
Strafprozessordnung

vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO | Beschwerde Prozessrecht (319 ZPO, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 19. April 2023
Referenz
ZK2 23 14
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Nydegger, Vorsitzender
Parteien
A._____
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Severin Gabathuler
Glaus Gabathuler AG, Bahnhofstrasse 3, 7320 Sargans
gegen
B._____
Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Marianne Erni
Teichmann International (Schweiz) AG, Bahnhofstrasse 82, 8001
Zürich
Gegenstand
vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair, Einzel-
richter vom 13.03.2023, mitgeteilt am 14.03.2023 (Proz. Nr. 135-
2022-182)
Mitteilung
19. April 2023

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Sachverhalt
A.
Mit Vertrag vom 24. September 2013 kaufte B._____ von A._____ die Hälf-
te des Eigentums am Gemälde "C._____", ca. 100 cm x 170 cm, Öl auf Holz, mit
Rahmen, das gemäss Expertise von D._____ vom 18. Juli 2012 F._____ und
G._____ zugeschrieben wurde, zu einem Preis von CHF 350'000.00. Im Laufe der
Zeit kamen bei B._____ Zweifel an der Echtheit des Gemäldes auf.
B.
Um seine Prozesschancen abschätzen zu können, stellte B._____ mit Ein-
gabe vom 29. Mai 2022 beim Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair (nach-
folgend: Vorinstanz) ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung mit folgenden
Rechtsbegehren:
1.
Es sei im Sinne einer vorsorglichen Beweisabnahme ein Gutachten bei
einem vom Gericht bestellten Sachverständigen einzuholen, welches
das Altmeister-Gemälde "C._____", ca. 100 cm x 170 cm, Öl auf Holz,
mit Rahmen, zum Gegenstand hat.
2.
Es seien im Gutachten folgende Fragen zu beantworten:
1. Kann das Altmeister-Gemälde "C._____", ca. 100 cm x 170 cm, Öl
auf Holz, mit Rahmen, den beiden Malern F._____ und G._____ zuge-
schrieben werden?
2. Welches sind die Kriterien, falls das genannte Gemälde nicht den
beiden Malern F._____ und G._____ zugeschrieben werden kann?
3. Welches sind die Kriterien, falls das genannte Gemälde den beiden
Malern F._____ und G._____ zugeschrieben werden kann?
4. Wie ist die Expertise von D._____ vom 24.09.2013 einzuordnen,
falls das genannte Gemälde nicht den Malern F._____ und G._____
zuzuordnen ist?
5. Wer ist der Urheber des Gemäldes, falls das genannte Gemälde
nicht den Malern F._____ und G._____ zuzuordnen ist?
6. Welchen Wert weist das genannte Gemälde auf, falls dieses nicht
den Malern F._____ und G._____ zugeordnet werden kann?
C.
Mit Stellungnahme vom 7. Oktober 2022 beantragte A._____, was folgt:
1.
Das Gesuch sei abzuweisen, sofern überhaupt darauf einzutreten ist;
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des
Gesuchstellers.
D.
Mit Entscheid vom 13. März 2023, mitgeteilt am 14. März 2023, entschied
der Einzelrichter der Vorinstanz das Folgende:
1.
Das Gesuch wird teilweise gutgeheissen.
2.
Das Gemälde "C._____", ca. 100 cm x 170 cm, Öl auf Holz, mit Rah-
men, wird durch einen noch zu ernennenden Experten/Gutachter einer
Begutachtung unterzogen.

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3.
Der noch zu ernennende Experte/Gutachter hat folgende Fragen zu
beantworten:
- Kann das Altmeister-Gemälde "C._____", ca. 100 cm x 170 cm, Öl
auf Holz, mit Rahmen, den beiden Malern F._____ und G._____ zuge-
schrieben werden?
- Welches sind die Kriterien, falls das genannte Gemälde nicht den
beiden Malern F._____ und G._____ zugeschrieben werden kann?
- Welches sind die Kriterien, falls das genannte Gemälde den beiden
Malern F._____ und G._____ zugeschrieben werden kann?
- Wer ist der Urheber des Gemäldes, falls das genannte Gemälde
nicht den Malern F._____ und G._____ zuzuordnen ist?
- Welchen Wert weist das genannte Gemälde auf, falls dieses nicht
den Malern F._____ und G._____ zugeordnet werden kann?
4.
Die Parteien erhalten hiermit Gelegenheit zur Einreichung einer Stel-
lungnahme innert 10 Tagen bezüglich der veranschlagten Kosten und
der vom Gericht vorgeschlagenen Gutachterin für die Begutachtung
des Gemäldes "C._____", ca. 100 cm x 170 cm, Öl auf Holz, mit Rah-
men.
5.
Die Gerichtskosten gehen zu Lasten der gesuchstellenden Partei.
Über die Höhe der Gerichtskosten wird nach Abschluss der vorsorgli-
chen Beweissicherung entschieden, weshalb sie vorläufig bei der Pro-
zedur bleiben.
6.
Gegen diesen Entscheid kann zivilrechtliche Berufung geführt werden
(Art. 308 ff. ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden,
Poststrasse 14, 7001 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung des Ent-
scheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Ent-
scheid ist beizulegen (Art. 311 und Art. 314 Abs. 1 ZPO).
7.
(Mitteilung)
E.
Dagegen ergriff A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 27. März
2023 (Datum Poststempel) ein als "Berufung" bezeichnetes Rechtsmittel und stell-
te folgende Rechtsbegehren:
1.
Die Dispositiv-Ziffn. 1., 2., 3. Und 4. Des Entscheids vom 13.03.2023
des Einzelrichters in Zivilsachen am Regionalgericht Engiadina Bas-
sa/Val Müstair seien aufzuheben und das Gesuch des Berufungsbe-
klagten betreffend vorsorgliche Beweisabnahme vom 29.09.2022 sei,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des
Berufungsbeklagten, vollumfänglich abzuweisen, sofern darauf einzu-
treten ist;
2.
Eventualiter sei dem Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfah-
ren zu Lasten des Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu-
zusprechen, wobei über die Höhe der Parteientschädigung nach Ab-
schluss der vorsorglichen Beweissicherung zu entscheiden sei;
3.
Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen;
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des
Berufungsbeklagten.

4 / 21
F.
Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 29. März 2023
wurde der Beschwerdeführer darauf aufmerksam gemacht, dass sich die im ange-
fochtenen Entscheid enthaltene Rechtsmittelbelehrung, welche auf die Berufung
hinweist (Dispositiv-Ziffer 6), als unzutreffend erweist. In Nachachtung von Art. 9
BV wurde ihm Gelegenheit geboten, sich innert 10 Tagen dazu zu äussern, inwie-
fern ihm durch die Anordnung der Beweisabnahme (d.h. die Erstellung des Gut-
achtens als solches) ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass eine darü-
berhinausgehende Ergänzung der Rechtsmitteleingabe zu unterbleiben habe und
nicht berücksichtigt würde.
G.
Diesbezüglich liess sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. April
2023 und damit innert Frist vernehmen.
H.
Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 4. April 2023 wur-
de festgehalten, dass das vom Beschwerdeführer eingereichte Rechtsmittel (vor-
läufig) als Beschwerde entgegengenommen wird. B._____ (nachfolgend: Be-
schwerdegegner) wurde zur Einreichung einer Beschwerdeantwort aufgefordert,
wobei der Schriftenwechsel einstweilen auf die vom Beschwerdeführer geltend
gemachte Verletzung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO (keine Zusprechung einer Par-
teientschädigung an den Beschwerdeführer, auch nachdem das Gesuch um vor-
sorgliche Beweisführung teilweise gutgeheissen wurde) beschränkt wurde.
I.
Mit Beschwerdeantwort vom 17. April 2023 beantragte der Beschwerde-
gegner, was folgt:
1.
Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Der Entscheid vom 13.03.2023 des Einzelrichters in Zivilsachen am
Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair sei zu bestätigen und
das Gesuch des Beschwerdegegners betreffend vorsorgliche Be-
weisabnahme vom 29.09.2022 sei gutzuheissen.
3.
Dem Beschwerdeführer sei für das erstinstanzliche Verfahren keine
Parteientschädigung zuzusprechen.
4.
Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5.
Die Akten der Vorinstanz seien beizuziehen.
6.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zulasten des Be-
schwerdeführers.
J.
Der eingeforderte Kostenvorschuss ging innert Frist ein. Die Akten der Vor-
instanz wurden beigezogen. Die Sache ist spruchreif.
Erwägungen

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1.
Der angefochtene Entscheid hiess nicht nur das Gesuch um vorsorgliche
Beweisführung im Grundsatz gut (Anordnung zur Erstellung eines Gutachtens),
sondern entschied auch gleich über die dem Gutachter zu stellenden Fragen. Die
Benennung des Gutachters wurde jedoch noch vorbehalten. Dieses Vorgehen
mag zwar eher unüblich sein; eine Prozessrechtsverletzung ist darin jedoch nicht
zu erblicken und der Beschwerdeführer macht Entsprechendes auch nicht geltend.
Zu beachten ist dabei jedoch, dass einem solchen Erkenntnis eine doppelte Funk-
tion zukommt: Zum einen enthält es einen Entscheid über das Gesuch als sol-
ches, zum anderen enthält es Anordnungen für die (Modalitäten der) Beweisab-
nahme in Form der zugelassenen Fragen an den (noch zu bestimmenden) Gut-
achter. Der Beschwerdeführer ficht vorliegend beides an: Zum einen bestreitet er
die Zulässigkeit der vorsorglichen Beweisabnahme als solcher (vgl. act. A.1, S. 4
ff.; dazu nachfolgend Erwägung 2), zum anderen kritisiert er die von der Vor-
instanz zugelassenen Gutachterfragen (vgl. act. A.1, S. 8 f.; dazu nachfolgend
Erwägung 3). Schliesslich wendet er sich gegen die im angefochtenen Entscheid
(nicht) getroffene Entschädigungsregelung (vgl. act. A.1, S. 9; dazu nachfolgend
Erwägung 4).
2.1.1. Die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung in einem
eigenständigen Verfahren unterliegt – sofern der hierfür erforderliche Streitwert
erreicht ist – der Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Denn damit wird das Ge-
suchsverfahren zum Abschluss gebracht (vgl. PKG 2016 Nr. 16 E. 1a; PKG 2017
Nr. 9 E. 1a; ferner BGE 138 III 76 E. 1.2). Hingegen war in der Lehre längere Zeit
umstritten, wie der Entscheid betreffend Gutheissung des Gesuchs um vorsorgli-
che Beweisführung bzw. Anordnung der Beweisabnahme zu qualifizieren sei und
welches Rechtsmittel gegen einen solchen Entscheid eingelegt werden müsse:
Während ein Teil der Lehre davon ausging, ein solcher Entscheid unterliege der
Berufung bzw. – bei nicht gegebenem Streitwert – der Beschwerde gemäss Art.
319 lit. a ZPO, qualifizierte ein anderer Teil der Lehre den Entscheid, den bean-
tragten Beweis abzunehmen, als prozessleitende Verfügung (vgl. die Hinweise in
PKG 2016 Nr. 16 E. 1a). Das Kantonsgericht von Graubünden schloss sich letzt-
genannter Auffassung an und hielt fest, dass die Anordnung der Beweisabnahme
als prozessleitender Entscheid – unabhängig vom Streitwert – lediglich mit Be-
schwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anfechtbar ist, folglich nur dann, wenn
durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (PKG 2016 Nr. 16
E. 1a; vgl. auch KGer GR ZK2 22 32 v. 7.10.2022 E. 1.1). Das Bundesgericht hat-
te die Streitfrage in BGE 138 III 46 noch offengelassen, sich mittlerweile jedoch
der auch vom Kantonsgericht von Graubünden vertretenen Auffassung ange-
schlossen (vgl. BGer 4A_597/2018 v. 27.6.2019 E. 1.2.3 m.w.H.).

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2.1.2. Beim Erfordernis des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teils im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO handelt es sich um einen unbestimm-
ten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstän-
de und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss.
Als nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil (rechtlicher Natur) hat jedenfalls
ein solcher zu gelten, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen
Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann. Nach der Rechtsprechung des
Kantonsgerichts sollen neben Nachteilen rechtlicher Natur unter Umständen auch
solche rein tatsächlicher Natur von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfasst werden kön-
nen. Voraussetzung ist indessen, dass die Lage der betroffenen Partei durch den
angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird (statt vieler KGer GR ZK2 18
10 v. 21.3.2021 E. 2.2 m.w.H.).
Das Rügeprinzip, welches das gesamte Beschwerdeverfahren beherrscht, gilt
auch in Bezug auf die Eintretensvoraussetzungen. Die Behauptungs- und Beweis-
last für den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil liegt mithin beim Be-
schwerdeführer. Höchstens bei offenkundigen Nachteilen kann von dieser Be-
gründungspflicht (Art. 321 Abs. 1 ZPO) abgesehen werden (Alexander Brun-
ner/Moritz Vischer, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3.
Aufl., Basel 2021, N 12 zu Art. 319 ZPO m.w.H.; Martin H. Sterchi, in: Haus-
heer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privat-
recht, Bd. II, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 150–352 ZPO, Art. 400–
406 ZPO, Bern 2012, N 15 zu Art. 319 ZPO). Ist ein Entscheid nur unter der Vor-
aussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anfechtbar, muss in der Beschwerde-
schrift substantiiert dargelegt werden, inwiefern der betroffenen Partei ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Dies bedingt einerseits die konkrete
Umschreibung des mit dem Entscheid verbundenen erheblichen Nachteils und
andererseits Ausführungen zur Frage, warum sich dieser Nachteil später nicht
mehr leicht wiedergutmachen lassen soll. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, darü-
ber von Amtes wegen Nachforschungen anzustellen (vgl. statt vieler KGer GR
ZK1 21 113 v. 2.8.2021 E. 1). Äussert sich die beschwerdeführende Partei aber
überhaupt nicht zu diesem Punkt, übersieht sie mithin diese Eintretensfrage
schlechthin, so ist auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht
einzutreten (KGer GR ZK1 22 64 v. 19.5.2022 E. 2.3; vgl. ferner BGer
5A_824/2021 v. 25.1.2022 E. 3.2 [mit Bezug auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG]).
2.2.1. Unter den in Erwägung 2.1.1 dargelegten Umständen erweist sich die im
angefochtenen Entscheid enthaltene Rechtsmittelbelehrung, welche auf die Beru-
fung hinweist (vgl. Dispositiv-Ziffer 6), als unzutreffend. Aus einer unrichtigen

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Rechtsmittelbelehrung dürfen den Parteien grundsätzlich keine Nachteile erwach-
sen (Vertrauensprinzip; Art. 5 Abs. 3 BV; Art. 52 ZPO; BGE 134 I 199 E. 1.3.1).
Wer aber die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkennt oder bei zumutbarer
Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf den Vertrauensschutz beru-
fen. Rechtssuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn sie beziehungs-
weise ihre Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der mass-
geblichen Verfahrensbestimmungen hätten erkennen können. Allerdings vermag
nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwaltes
eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen (vgl. statt vieler BGE 138 I 49 E.
8.3.2; zuletzt BGer 5A_350/2021 v. 17.5.2021 E. 5).
2.2.2. Der Beschwerdeführer ist zwar anwaltlich vertreten. Der Umstand, dass
gegen den gutheissenden Entscheid betreffend das Gesuch um vorsorgliche Be-
weisführung bzw. die Anordnung der Beweisabnahme Beschwerde eingereicht
werden muss, lässt sich jedoch nicht direkt dem Gesetz entnehmen, sondern ist
das Resultat einer Auslegung, welche in der Lehre im Übrigen lange strittig war
(vgl. oben Erwägung 2.1.1). Dem Beschwerdeführer kann daher – was die Anord-
nung der Beweisabnahme als solcher anbelangt – keine grobe prozessuale Un-
sorgfalt vorgeworfen werden, wenn er die im angefochtenen Entscheid enthaltene
Rechtsmittelbelehrung nicht als fehlerhaft erkannt, sondern – ihr folgend – ein als
"Berufung" bezeichnetes Rechtsmittel eingereicht hat. Insofern ist es auch nahe-
liegend, dass sich der Beschwerdeführer in seiner Rechtsmitteleingabe nicht zum
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
geäussert hat, da eine entsprechende Zulässigkeitsvoraussetzung bei der Beru-
fung nicht besteht. Aus diesen Gründen wurde ihm Gelegenheit gegeben, sich
dazu zu äussern, inwiefern ihm durch die Anordnung der Beweisabnahme (d.h.
die Erstellung des Gutachtens als solches) ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht (vgl. act. D.1). Gleichzeitig wurde in der entsprechenden Verfügung
festgehalten, dass eine darüberhinausgehende Ergänzung der Rechtsmitteleinga-
be zu unterbleiben habe und nicht berücksichtigt würde.
2.2.3. Mit Eingabe vom 3. April 2023 (act. A.2) nahm der Beschwerdeführer zum
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO
Stellung. Er führte aus, dieser Nachteil ergebe sich durch das zu erstellende Gut-
achten als solches. Warum dem so sei, wird aber im Anschluss nicht näher ausge-
führt, sondern es wird – entgegen den Vorgaben in der Verfügung vom 29. März
2023 – thematisiert, warum sich der genannte Nachteil durch die unterlassene
Zusprechung einer Parteientschädigung ergebe. In anderem Zusammenhang trägt
der Beschwerdeführer dann vor, die nachgesuchte Beweisabnahme sei für den

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Hauptprozess irrelevant. Sodann macht er geltend, wie er aus eigener Erfahrung
als Kunstliebhaber wisse, bestehe bezüglich dem durch einen Experten einge-
schätzten Wert und der Zuordnung eines Bildes eine enorme Spannbreite. Eine
valide Expertise bezüglich Zuordnung und Wert eines Gemäldes lasse sich des-
halb nur durch ausgewählte Experten erstellen. Eine solche sei in der streitge-
genständlichen Angelegenheit eingeholt worden, indem dem ausgewiesenen
F._____-Experten D._____ ein entsprechender Auftrag erteilt worden sei. Vorlie-
gend solle nun mit dem nachgesuchten Gutachten die von D._____ festgestellte
Zuordnung in Frage gestellt und darüber hinaus eine Wertschätzung eingeholt
werden, falls das Gemälde nicht den Malern F._____ und G._____ zugeordnet
werden sollte. Damit bestehe die realistische Gefahr, dass die nachgesuchte Ex-
pertise eine vom von D._____ erstellten Gutachten abweichende Zuordnung und
eine nicht aussagekräftige Wertschätzung ergebe. Nachdem die Vorinstanz trotz
der fehlenden Relevanz des nachgesuchten Gutachtens ein schutzwürdiges Inter-
esse des Beschwerdegegners erkennen wolle, liege es auf der Hand, dass die
Vorinstanz dem nachgesuchten Gutachten auch im allfälligen Hauptprozess nicht
die Relevanz absprechen werde. Für ihn (den Beschwerdeführer) würde dies eine
erhebliche und unberechtigte Verschlechterung seiner Erfolgsaussichten im
Hauptprozess bedeuten. Dabei handle es sich offenkundig um einen Nachteil.
Zwar verbliebe ihm die Möglichkeit, mit seiner Argumentation im Hauptprozess
durchzudringen. Jedoch sei nicht von der Hand zu weisen, dass sich die Vorin-
stanz bezüglich der Relevanz des zur Verwendung im Hauptprozess nachgesuch-
ten Gutachtens bereits festgelegt habe, wenn sie dem Beschwerdegegner in der
vorliegenden Angelegenheit ein schutzwürdiges Interesse zuerkenne. Der Nachteil
im Hauptprozess liesse sich damit zwar theoretisch wiedergutmachen, eine Leich-
tigkeit liege aufgrund der bereits vorliegenden Würdigung der Vorinstanz aber of-
fensichtlich nicht vor.
2.2.4. Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer mit diesen Aus-
führungen das Wesen der vorsorglichen Beweisführung zur Abklärung der Pro-
zessaussichten missversteht.
Gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das
Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder wenn die ge-
suchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges
Interesse glaubhaft macht (lit. b). Das schutzwürdige Interesse im Sinne von Art.
158 Abs. 1 lit. b ZPO kann namentlich in der Abklärung der Beweis- und Prozess-
aussichten liegen. Mit dieser Möglichkeit soll dazu beigetragen werden, aussichts-
lose Prozesse zu vermeiden. Zu beachten ist, dass der Gesetzgeber mit dieser

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Zielsetzung im Vergleich zu den meisten ehemaligen Prozessgesetzen – so auch
der alten bündnerischen Zivilprozessordnung (vgl. Art. 209 ZPO-GR) – die Zuläs-
sigkeit einer vorprozessualen Beweisabnahme bewusst ausweiten wollte. An das
Bestehen eines schutzwürdigen Interesses sind keine hohen Anforderungen zu
stellen; allerdings gilt es zu vermeiden, dass die vorsorgliche Beweisführung zur
Beweisausforschung missbraucht wird (vgl. PKG 2012 Nr. 8 E. 3c/bb). Das
schutzwürdige Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung ist nur dann zu
verneinen, wenn (a) es von vornherein offensichtlich ausgeschlossen ist, dass die
zu beweisende Tatsache im Rahmen einer hängigen oder künftigen Leistungs-
oder Gestaltungsklage zur Begründung eines Anspruchs verwendet werden kann,
(b) die zu beweisende Tatsache offensichtlich unerheblich oder das Beweismittel
offenkundig untauglich ist, oder (c) das Beweismittel ohne weiteres auf anderem
Weg beschafft werden kann (vgl. PKG 2012 Nr. 8 E. 3c/cc).
Zur Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen
Beweisführung genügt die blosse Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und
Prozessaussichten abzuklären, nicht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur
mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden,
hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durch-
setzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab (BGE 140 III 16 E. 2.2.2; BGE
138 III 76 E. 2.4.2). Der Gesuchsteller muss daher glaubhaft machen, dass ein
Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch
gegen den Gesuchsgegner gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende
Beweismittel dienen kann (BGE 140 III 16 E. 2.2.2; BGE 138 III 76 E. 2.4.2). Le-
diglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel be-
wiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden,
denn sonst würde der Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO, die vorprozessuale
Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzuneh-
mende Beweismittel das einzige dar, mit dem der Gesuchsteller seinen Anspruch
beweisen kann, muss es genügen, dass er das Vorliegen der anspruchsbegrün-
denden Tatsachen lediglich substanziiert und schlüssig behauptet (BGE 140 III 16
E. 2.2.2; 138 III 76 E. 2.4.2). Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen
dabei freilich nicht überspannt werden, geht es doch beim Verfahren der vorsorgli-
chen Beweisabnahme noch nicht um die Prüfung der Begründetheit des Hauptan-
spruchs. Abgesehen von der Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs
bzw. der schlüssigen und substantiierten Behauptung der anspruchsbegründen-
den Tatsachen, die durch das vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen wer-
den sollen, sind an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen
Anforderungen zu stellen. Ein solches wäre namentlich etwa dann zu verneinen,

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wenn das beantragte Beweismittel untauglich ist, muss doch das vorsorglich ab-
genommene Beweismittel in einem allfälligen Hauptprozess verwertet werden
können (BGer 4A_342/2014 v. 17.10.2014 E. 3).
Der Beschwerdegegner stellte sich im Verfahren vor der Vorinstanz auf den
Standpunkt, die Urheberschaft des gekauften Gemäldes sei für ihn eine notwendi-
ge Bedingung für den Vertragsschluss gewesen. Die vom Beschwerdeführer ver-
fasste Quittung vom 6. Mai 2022 enthalte eine unzulässige Klausel, mit welcher
der Beschwerdeführer jegliche Gewährung auf Alter, Echtheit, Wert und Zuschrei-
bung des Gemäldes habe ausschliessen wollen. Dieser Gewährleistungsaus-
schluss stehe diametral zum Kaufvertrag vom 24. September 2013, dessen Ge-
genstand das Gemälde der Maler F._____ und G._____ sei, untermauert mit einer
Expertise von D._____. In der Vorlage einer Expertise sei eine Zusicherung der
Echtheit des Gemäldes durch den Beschwerdeführer zu erblicken. Die Quittung
vom 6. Mai 2022 stelle zumindest widersprüchliches Verhalten dar und verletze
den Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. RG act. I./1 [S. 8] und RG act. I./3 [S. 7
f.]). Die Vorinstanz schloss sich dieser Sichtweise insofern an, als sie erwog, der
Beschwerdegegner habe glaubhaft dargelegt, dass für ihn die Echtheit des
Gemäldes und deren Urheberschaft (F._____ und G._____) eine unerlässliche
Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages vom 24. September 2013 darge-
stellt habe, zumal in Ziffer 1 des Vertrages festgehalten worden sei, dass das Alt-
meister-Gemälde gemäss eingesehener Expertise von D._____ vom 18. Juli 2021
den berühmten Malern F._____ und G._____ zugeschrieben werde. Im Weiteren
erscheine glaubhaft, dass der Beschwerdegegner niemals bereit gewesen wäre,
für ein unechtes Gemälde einen Preis von CHF 350'000.00 zu bezahlen. Weiter
erscheine glaubhaft, dass sich der Beschwerdegegner beim Abschluss des Ver-
trages in einem wesentlichen Irrtum befunden habe und den Vertrag vom 24. Sep-
tember 2013 wegen Grundlagenirrtums angefochten habe. Somit sei das Vorlie-
gen eines Verfügungsanspruchs – im Rahmen der summarischen Prüfung und
unter Vorbehalt einer umfassenden Prüfung im Hauptsacheverfahren – grundsätz-
lich zu bejahen (act. B.2, E. 9).
Diesen Ausführungen ist vollumfänglich beizupflichten. Die vom Beschwerdeführer
gegen den Standpunkt des Beschwerdegegners vorgetragenen Einwände (vgl.
act. A.1, S. 4 ff.) ändern nichts daran, dass der Verfügungsanspruch durch den
Beschwerdegegner hinreichend substantiiert dargetan wurde. Dem beschwerde-
gegnerischen Standpunkt, dass in der Vorlage einer Expertise die Zusicherung der
Echtheit des Gemäldes durch den Beschwerdeführer zu erblicken sei, kommt eine
nicht unerhebliche Plausibilität zu, die auch nicht bereits durch die im Kaufvertrag

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enthaltene Klausel entkräftet wird, wonach der Kaufpreis "in Berücksichtigung der
dem Kunsthandel immanenten Chancen und Risiken für angemessen" beurteilt
wurde (vgl. RG act. II./1 [Letzter Absatz von Ziff. 3 des Kaufvertrages]). Aufgrund
der systematischen Stellung dieser Klausel (Ziff. 3 des Kaufvertrages äussert sich
über den Kaufpreis) erscheint zumindest glaubhaft, dass sich die erwähnten Risi-
ken auf den tatsächlichen Marktwert des Kaufgegenstandes beziehen, nicht je-
doch (auch) auf die Echtheit des Gemäldes. Dafür spricht umso mehr, dass in der
Klausel nicht nur "Risiken", sondern auch "Chancen" erwähnt werden, diesbezüg-
lich jedoch nicht erkennbar wäre, inwiefern eine andere als die angegebene Urhe-
berschaft des Gemäldes als Chance angesehen werden könnte.
Welcher Argumentation letztlich – d.h. bei umfassender Prüfung der Sach- und
Rechtslage – gefolgt würde, ist hier nicht von Belang; dies wird Gegenstand eines
allfälligen Hauptprozesses sein. In der vorliegenden Prozessphase genügen die
Schilderungen des Beschwerdegegners vollauf; sie können jedenfalls nicht ohne
Weiteres abgetan werden, sodass die Vorinstanz zu Recht von einem glaubhaft
gemachten Verfügungsanspruch ausging.
Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern die beantragte Beweisab-
nahme in Form der Erstellung eines Gutachtens zur Echtheit des streitge-
genständlichen Bildes irrelevant oder nutzlos sein sollte.
2.2.5. Was den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil betrifft, welcher dem
Beschwerdeführer durch die Erstellung des Gutachtens drohen könnte, so ist die-
ser weder genügend dargetan noch ersichtlich. Zunächst ist dem Beschwerdefüh-
rer entgegenzuhalten, dass es sich bei der Expertise von D._____ vom 18. Juli
2021 um ein Privatgutachten handelt. Die Vorinstanz hat diesbezüglich zu Recht
festgehalten, dass ein solches Gutachten als blosse Parteibehauptung zu werten
ist (vgl. act. B.2, E. 15 mit Verweis auf BGE 141 III 433 E. 2.6). Ein schutzwürdi-
ges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung zwecks Abschätzung der
Prozesschancen in Form der Erstellung eines gerichtlichen Gutachtens entfällt
aber nicht bereits dann, wenn ein Privatgutachten vorhanden ist (vgl. Walter Fell-
mann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N
19b zu Art. 158 ZPO mit Verweis auf BGE 140 III 16 E. 2.5). Ohnehin wäre nicht
ersichtlich, inwiefern durch die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens dem Be-
schwerdeführer ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen könnte. Es
liegt zwar auf der Hand, dass es nicht im Interesse des Beschwerdeführers wäre,
wenn das vorgesehene (gerichtliche) Gutachten zu seinen Ungunsten ausfallen
würde. Daraus mit Blick auf den Ausgang eines allfälligen Hauptverfahrens einen

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nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil abzuleiten, würde in der Konsequenz
jedoch darauf hinauslaufen, in jedem Falle eines im Rahmen einer vorsorglichen
Beweisführung angeordneten Gutachtens zur Beschwerde legitimiert zu sein, weil
immer die Möglichkeit bestünde, dass das Gutachten auch zum Nachteil der ge-
suchsgegnerischen Partei ausfallen könnte. Dies ist jedoch nicht Sinn und Zweck
des für die Beschwerdeerhebung erforderlichen Kriteriums des nicht leicht wieder-
gutzumachenden Nachteils. Dieser ist denn auch nur mit einer gewissen Zurück-
haltung anzunehmen, so etwa dann, wenn durch die Beweisabnahme Geschäfts-
geheimnisse der gesuchsgegnerischen Partei gefährdet sein könnten (vgl. hierzu
auch Fellmann, a.a.O., N 44a zu Art. 158 ZPO m.w.H.). Im Übrigen ist zu berück-
sichtigen, dass sich das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung darauf be-
schränkt, den beantragten Beweis lege artis abzunehmen, sodass der gesuchstel-
lenden Partei nach der Beweisabnahme ein gerichtlich erhobenes Beweismittel
zur Verfügung steht (BGE 140 III 12 E. 3.3.3). Eine Beweiswürdigung hat jedoch
nicht zu erfolgen (Peter Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kom-
mentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 1 zu Art. 158
ZPO). Auch schliesst die vorsorgliche Beweisführung vor Einleitung des Prozes-
ses eine Beweisabnahme zum gleichen Thema im Hauptprozess nicht aus. Selbst
die Wiederholung der Beweisführung im Hauptprozess ist zulässig (vgl. PKG 2012
Nr. 8 E. 3c/aa; Fellmann, a.a.O., N 46 zu Art. 158 ZPO m.w.H.). Vor diesem Hin-
tergrund erweisen sich die Befürchtungen des Beschwerdeführers, was die Aus-
wirkungen des vorgesehenen Gutachtens auf einen allfälligen Hauptprozess be-
trifft, als unbegründet. Dementsprechend ist nicht dargetan und auch nicht ersicht-
lich, inwiefern dem Beschwerdeführer durch die von der Vorinstanz angeordnete
Begutachtung des streitgegenständlichen Bildes ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil drohen könnte. In dieser Hinsicht ist somit auf die Beschwerde
nicht einzutreten.
3.1.
Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren die von der Vorinstanz zugelasse-
nen Gutachterfragen (vgl. act. A.1, S. 8 f.). Wie bereits ausgeführt (vgl. oben Er-
wägung 1), hiess der angefochtene Entscheid nicht nur das Gesuch um vorsorgli-
che Beweisführung im Grundsatz gut, sondern entschied auch gleich über die dem
Gutachter zu stellenden Fragen (vgl. Dispositiv-Ziffer 3; die Benennung des Gut-
achters wurde indes noch vorbehalten).
3.2.
Die Festlegung der Gutachterfragen regelt die Modalitäten der Beweisab-
nahme. Ihr kommt daher prozessleitender Charakter im Sinne von Art. 124 Abs. 1
ZPO zu. Solche Anordnungen sind nur dann beschwerdefähig, wenn dies im Ge-
setz so vorgesehen ist (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) oder wenn durch sie ein nicht

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leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Das Ge-
setz sieht im vorliegenden Fall keine explizite Beschwerdemöglichkeit vor. Die Zu-
lassung der Gutachterfragen ist daher nur dann der Beschwerde zugänglich, wenn
dadurch ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Anders als bei der
Gutheissung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung ergibt sich hier die
(eingeschränkte) Beschwerdemöglichkeit direkt aus dem Gesetz. Der anwaltlich
vertretene Beschwerdeführer hätte daher die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung im
angefochtenen Entscheid, welche auf die Berufung hinwies, erkennen können und
müssen; der Vertrauensschutz findet hier keine Anwendung (vgl. hierzu oben Er-
wägung 2.2.1). Aus diesen Gründen fiel hier eine Verbesserung der Rechtsmittel-
eingabe ausser Betracht, weshalb die Gelegenheit zur Ergänzung der Beschwer-
de auf den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil in Bezug auf die Anord-
nung der Beweisabnahme (d.h. die Erstellung des Gutachtens als solches) be-
schränkt wurde (vgl. act. D.3).
3.3.
Nach dem Gesagten hätten in der Beschwerde selbst Ausführungen zum
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil erfolgen müssen. Davon ist in der
Beschwerde jedoch nichts (Explizites) zu lesen. Äussert sich die beschwerde-
führende Partei aber überhaupt nicht zu diesem Punkt, übersieht sie mithin diese
Eintretensfrage schlechthin, so ist auf die Beschwerde mangels hinreichender Be-
gründung nicht einzutreten (vgl. oben Erwägung 2.1.2). Der Beschwerdeführer
kritisiert gewisse Gutachterfragen zwar als irrelevant. An der Beantwortung sol-
cher Fragen habe der Beschwerdegegner kein schutzwürdiges Interesse (vgl. et-
wa act. A.1, S. 9). Damit ist aber noch kein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil dargetan. Man könnte zwar geneigt sein zu argumentieren, die Beantwor-
tung auch nutzloser Fragen durch den Gutachter würde dessen Expertise in unge-
rechtfertigter Weise verteuern. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Gesuchstel-
ler die Kosten der vorsorglichen Beweisführung zu tragen hat, unabhängig davon,
ob der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs beantragt und damit das Vor-
liegen der Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung bestritten hat
(vgl. PKG 2016 Nr. 16 E. 1a mit Verweis auf BGE 140 III 30 E. 3.3 f.). Denn die
vorsorgliche Beweisführung dient stets derjenigen Partei, die darum ersucht (BGE
140 III 30 E. 3.5). Zwar hat die gesuchstellende Partei die Möglichkeit, den Haupt-
prozess anzustrengen und bei Obsiegen in der Sache auch die Kosten des vor-
sorglichen Beweisverfahrens auf die in der Sache unterliegende Partei abzuwäl-
zen (BGE 140 III 30 E. 3.5). Sollten sich die Kosten des vorsorglichen Beweisver-
fahrens im Hauptprozess jedoch als nicht (durchwegs) notwendig erweisen – etwa
weil gewisse Gutachterfragen nicht sachdienlich für die Beurteilung der Hauptsa-
che waren –, so könnten sie in diesem Umfang auch nicht auf die Gegenpartei

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abgewälzt werden. Insofern ist auch kein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil ersichtlich, welcher dem Beschwerdeführer durch die Zulassung allenfalls
nicht sachdienlicher oder nicht notwendiger Gutachterfragen drohen könnte. Somit
ist auch in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht einzutreten.
4.1.
Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer den vorinstanzlichen Kosten-
und Entschädigungsentscheid. Er stellt sich auf den Standpunkt, es hätte ihm eine
Parteientschädigung zugesprochen werden müssen. Indem er geltend macht, er
habe Anspruch auf eine Parteientschädigung, auch nachdem die Vorinstanz das
Gesuch teilweise gutgeheissen habe (vgl. act. A.1, S. 10 [Rz. 35]), ficht er den
Kosten- und Entschädigungsentscheid selbstständig – d.h. auch bei Bestätigung
des vorinstanzlichen Entscheides in der Sache – an. Nichts anderes ergibt sich
aus der Formulierung der Rechtsbegehren, wird doch (auch) "eventualiter" die Zu-
sprechung einer Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren beantragt
(vgl. act. A.1, S. 2 [Rechtsbegehren Ziffer 2]). Die entsprechende Rüge ist daher
als Kostenbeschwerde im Sinne von Art. 110 ZPO zu behandeln. Bei einer sol-
chen (im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO gesetzlich explizit vorgesehenen)
Beschwerde ist ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil keine Zulässig-
keitsvoraussetzung. Nicht nachvollziehbar ist daher, warum der Beschwerdeführer
in seiner Ergänzung zur Beschwerde (act. A.2) Ausführungen dazu machte, war-
um ihm durch die verwehrte Parteientschädigung ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil drohe, zumal in der Verfügung vom 29. März 2023 explizit fest-
gehalten wurde, der Beschwerdeführer erhalte Gelegenheit, sich dazu zu äussern,
inwiefern ihm "durch die Anordnung der Beweisabnahme (d.h. die Erstellung des
Gutachtens als solches) ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil" drohe
(vgl. act. D.3). Entsprechend dem Hinweis in besagter Verfügung werden die
darüberhinausgehenden Ausführungen in der Ergänzung zur Beschwerde nicht
berücksichtigt. Die Kostenbeschwerde wird einzig anhand der in der Beschwerde
(act. A.1) enthaltenen Ausführungen beurteilt.
4.2.
Insofern macht der Beschwerdeführer geltend, obwohl er in Rechtsbegeh-
ren Ziff. 2 seiner Stellungnahme vom 7. Oktober 2022 eine Parteientschädigung
verlangt habe, habe die Vorinstanz diesen Antrag nicht behandelt. Sie habe sich
lediglich zu den Gerichtskosten geäussert, jedoch nicht zur beantragten Parteien-
tschädigung. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung habe der Gesuchs-
gegner Anspruch auf Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren, unter Vor-
behalt einer Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses. Die
Vor-instanz hätte ihm deshalb eine Parteientschädigung zusprechen müssen,
auch nachdem sie das Gesuch teilweise gutgeheissen habe. Bezüglich der Höhe

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der Parteientschädigung hätte sie, analog dem Entscheid bezüglich der Gerichts-
kosten, den Abschluss der vorsorglichen Beweissicherung vorbehalten können.
Indem die Vorinstanz den Antrag bezüglich der Parteientschädigung nicht einmal
behandelt habe, habe sie zudem ihre Begründungspflicht verletzt (act. A.1, S. 10).
4.3.
Der Beschwerdegegner bringt diesbezüglich vor, es werde bestritten, dass
die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung habe zusprechen
müssen. Eine Verletzung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO liege nicht vor (act. A.3, S.
9).
4.4.
Bei der vorsorglichen Beweisführung kann die Kostenverteilung – mangels
unterliegender Partei – nicht nach dem sonst geltenden Unterliegerprinzip nach
Art. 106 ZPO vorgenommen werden. Es ist daher zu fragen, wessen Interessen
das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung dient, so dass es billig erscheint,
diese Partei die Kosten (vorbehältlich einer anderen Verteilung im Hauptprozess)
tragen zu lassen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die vorsorgliche Beweisführung
dient stets dem Interesse derjenigen Partei, die darum ersucht. Sie gibt ihr die
Möglichkeit, einen gefährdeten Beweis zu sichern oder durch entsprechende Be-
weiserhebung ihre Prozesschancen abzuklären. Von dieser Möglichkeit kann die
gesuchstellende Partei (bei gegebenen Voraussetzungen) nach eigenem Gutdün-
ken Gebrauch machen. Die (potentielle zukünftige) Gegenpartei hingegen wird
durch die vorsorgliche Beweisführung in ein Verfahren gezwungen, noch bevor ein
Prozess gegen sie angestrengt ist. Da sie aber mit einem solchen zu rechnen hat,
muss es ihr unbenommen sein, sich wie in einem solchen gegen die beantragte
vorsorgliche Beweisführung im angezeigten Umfang zur Wehr zu setzen, ohne
bereits einem Kostenrisiko ausgesetzt zu sein. Die gesuchstellende Partei hat die
Möglichkeit, den Hauptprozess anzustrengen und bei Obsiegen in der Sache auch
die Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens auf die in der Sache unterliegende
Partei abzuwälzen. Verzichtet sie nach erfolgter vorsorglicher Beweiserhebung auf
die Einleitung eines Hauptprozesses, um ihren behaupteten materiellen Anspruch
durchzusetzen, kommt dies ihrem Unterliegen in einem solchen Prozess gleich
und ist es sachgerecht, wenn ihr die Kosten der vorsorglichen Beweisaufnahme
endgültig anhaften. Demgegenüber hat es der Gesuchsgegner nicht in der Hand,
einen Hauptprozess einzuleiten und sich so bei Obsiegen der Kosten zu entledi-
gen (BGE 140 III 30 E. 3.5). Aus den gleichen Überlegungen, namentlich, dass
der Gesuchsgegner nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1
ZPO betrachtet werden kann, auch wenn er die Abweisung eines schliesslich gut-
geheissenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat, folgt, dass
der Gesuchsgegner Anspruch auf Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren

16 / 21
hat. Er wird mitunter gegen seinen Willen in das Verfahren einbezogen und hat
allenfalls an der Beweiserhebung mitzuwirken (z.B. bei einem Gutachten). Sofern
er sich anwaltlich vertreten lässt, entsteht ihm dadurch Aufwand. Dieser ist ihm
vom Gesuchsteller zu ersetzen, unter Vorbehalt einer Rückerstattung entspre-
chend dem Ausgang des Hauptprozesses, über dessen Einleitung allein der Ge-
suchsteller entscheidet (BGE 140 III 30 E. 3.6).
4.5.
Bezüglich der Gerichtskosten hat die Vorinstanz erwogen, diese würden zu
Lasten des Beschwerdegegners gehen. Über die Höhe der Kosten werde nach
Abschluss der vorsorglichen Beweissicherung entschieden, weshalb sie vorläufig
bei der Prozedur bleiben würden (vgl. act. B.2, E. 26). Dispositiv-Ziffer 5 des ange-
fochtenen Entscheides ist ebenfalls in diesem Sinne formuliert. Die Parteientschä-
digung zählt zwar zu den Prozesskosten, nicht jedoch auch zu den Gerichtskosten
(vgl. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz hat sich daher zur Frage der Parteien-
tschädigung nicht geäussert, dies obwohl eine solche – wie vom Beschwerdefüh-
rer zu Recht vorgebracht wird – von ihm beantragt wurde (vgl. RG act. I./1 [S. 2]
und RG act. I./3 [S. 2]). Es liesse sich zwar argumentieren, bei Abschluss der vor-
sorglichen Beweisführung könne nicht nur über die Höhe der Parteientschädigung,
sondern auch über den grundsätzlichen Anspruch auf eine solche entschieden
werden. Ob die Vorinstanz so verfahren würde bzw. hätte, ist jedoch spekulativ.
Ausgehend vom Grundsatz, dass der Kostenentscheid die Entschädigungsfrage
präjudiziert, kann der angefochtene Entscheid in diesem Punkt vernünftigerweise
nur so verstanden werden, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Parteien-
tschädigung (zumindest implizit) abgewiesen wurde. Hätte die Vorinstanz – anders
als bei den Gerichtskosten – nicht nur die Frage der Höhe der Parteientschädi-
gung dem verfahrensabschliessenden Entscheid vorbehalten wollen, sondern
auch die Frage über den Anspruch schlechthin, so hätte sie dies explizit zum Aus-
druck bringen müssen. Indem sie dies nicht getan hat, ist davon auszugehen,
dass sie dem Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
zugesteht. Dies ist, wie zuvor dargelegt wurde (vgl. oben Erwägung 4.4), nicht
sachgerecht und widerspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Der Be-
schwerdeführer hat unabhängig vom Ausgang des Verfahrens um vorsorgliche
Beweisführung Anspruch auf eine Parteientschädigung, unter Vorbehalt einer
Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses. Die Beschwer-
de ist in diesem Punkt somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist
entsprechend zu korrigieren. Über die Höhe der Parteientschädigung wird die Vor-
instanz nach Abschluss der vorsorglichen Beweisführung zu befinden haben.

17 / 21
Nur am Rande erwähnt sei, dass in der vorliegenden Konstellation eine Beziffe-
rung der geltend gemachten Parteientschädigung in der Beschwerde nicht not-
wendig war, da – mit Blick auf die Regelung bezüglich der Gerichtskosten – zu
Recht beantragt wurde, über die Höhe der Parteientschädigung sei nach Ab-
schluss der vorsorglichen Beweissicherung zu entscheiden (vgl. act. A.1, S. 2
[Rechtsbegehren Ziffer 2]).
5.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist, so-
weit darauf eingetreten werden kann. Mit dem Entscheid in der Sache wird der
Antrag um aufschiebende Wirkung (vgl. act. A.1, S. 2 [Rechtsbegehren Ziffer 3])
gegenstandslos.
6.
Die vorliegende Entscheidung ergeht gestützt auf Art. 18 Abs. 3 GOG (BR
173.000) und Art. 11 Abs. 2 KGV (BR 173.100) in einzelrichterlicher Kompetenz.
7.1.
Es bleibt, über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu befinden. Gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskos-
ten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unterliegenden Partei
auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach
dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdefüh-
rer unterliegt vorliegend zu zwei Dritteln (Anordnung des Gutachtens als solches
und zugelassene Gutachterfragen); der Beschwerdegegner hat sich mit der von
der Vorinstanz vorgenommenen Nichtzusprechung einer Parteientschädigung an
den Beschwerdeführer identifiziert und explizit beantragt, dem Beschwerdeführer
sei für das erstinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen
(vgl. act. A.3, Rechtsbegehren Ziff. 3 [S. 2] – dies, obwohl er im erstinstanzlichen
Verfahren auf den einschlägigen BGE 140 III 30 hingewiesen und Folgendes aus-
geführt hatte [vgl. RG act. I./1, S. 10]: "Der Gesuchsteller behält sich vor, die Kos-
ten des vorliegenden Verfahrens, welche er vorläufig zu tragen hat (BGE 140 III
30), zu einem späteren Zeitpunkt vom Gesuchsgegner zurückzufordern"). Der Be-
schwerdegegner gilt diesbezüglich – d.h. im Umfang von einem Drittel – folglich
als unterliegend. Der Antrag des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung
des Rechtsmittels bzw. dessen Behandlung (vgl. oben Erwägung 5) fällt nicht
nennenswert ins Gewicht, sodass es bei der vorgenommenen Verteilung (2/3 zu
1/3) bleibt.
7.2.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung von
Art. 15 Abs. 2 EGzZPO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 VGZ (BR 320.210)
auf CHF 1'500.00 festgesetzt. Sie gehen – entsprechend des Verfahrensausgangs
(vgl. oben Erwägung 7.1) – zu zwei Dritteln, d.h. im Betrag von CHF 1'000.00, zu

18 / 21
Lasten des Beschwerdeführers und zu einem Drittel, d.h. im Betrag von CHF
500.00, zu Lasten des Beschwerdegegners. Die den Parteien auferlegten Ge-
richtskosten werden mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss
in Höhe von CHF 2'000.00 verrechnet. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet,
dem Beschwerdeführer den Betrag von CHF 500.00 direkt zu ersetzen. Der Rest-
betrag des Kostenvorschusses von CHF 500.00 wird dem Beschwerdeführer
durch das Kantonsgericht erstattet.
7.3.
Gemäss ständiger Praxis des Kantonsgerichts erfolgt die Berechnung der
Parteientschädigung bei (bloss) teilweisem Obsiegen nach der sog. Quoten- be-
ziehungsweise Bruchteilsverrechnung. Nach der Methode der Quoten- bzw.
Bruchteilsverrechnung wird zunächst das anteilsmässige Unterliegen und Obsie-
gen ermittelt. Die Bruchteile bzw. Quoten des jeweiligen Obsiegens beider Partei-
en werden sodann gegenseitig verrechnet. Die mehrheitlich obsiegende Partei
erhält als Parteientschädigung schliesslich die mit der Differenz der verrechneten
Bruchteile bzw. Quoten multiplizierte Honorarforderung (siehe dazu KGer GR ZK1
19 120 v. 10.3.2020 E. 7.2. mit Hinweis auf KGer GR ZK1 14 115 v. 17.9.2015 E.
15b sowie Peter Schnyder/Micha Nydegger, Zur Berechnung der Parteientschädi-
gung nach Art. 106 und 107 ZPO bei teilweisem Obsiegen: Bruchteils- oder Be-
tragsverrechnung?, in: ZGRG 1/16, S. 3 ff.).
Nach der dargestellten Methode der Quoten- bzw. Bruchteilsverrechnung ist für
die Bemessung der Parteientschädigung auf die Honorarnote der mehrheitlich ob-
siegenden Partei abzustellen (Schnyder/Nydegger, a.a.O., S. 4). Letzteres ist vor-
liegend der Beschwerdegegner, welcher zu zwei Dritteln obsiegt (vgl. oben Erwä-
gung 7.1). Mangels Einreichen einer Honorarnote wird die beantragte Entschädi-
gung praxisgemäss nach Ermessen festgesetzt (vgl. Art. 2 Abs. 1 HV [BR
310.250]). Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang nur der für eine sach-
gerechte Prozessführung notwendige Zeitaufwand (vgl. Art. 16a Abs. 2 AnwG [BR
310.100] sowie Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 HV).
Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 4. April 2023 wurde der
Schriftenwechsel einstweilen auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte
Verletzung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO (keine Zusprechung einer Parteientschä-
digung an den Beschwerdeführer, auch nachdem das Gesuch um vorsorgliche
Beweisführung teilweise gutgeheissen wurde) beschränkt (vgl. act. D.4). Ungeach-
tet dieser unmissverständlichen – und im Übrigen mittels Fettdruck hervorgehobe-
nen – Anweisung hat der Beschwerdegegner eine umfangreiche Beschwerdeant-
wort eingereicht und sich dabei zu sämtlichen Rügen des Beschwerdeführers
geäussert. Dieses fehlerhafte Vorgehen hat in zweierlei Hinsicht Konsequenzen:

19 / 21
Zum einen bleiben die Ausführungen, welche über die durch die Verfahrensleitung
vorgegebene Thematik der Parteientschädigung hinausgehen, unbeachtlich. Zum
anderen kann Aufwand, welcher nicht in Zusammenhang mit der vom Beschwer-
deführer geltend gemachten Verletzung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO steht, von
vornherein nicht als erforderlich angesehen werden und ist daher auch nicht ent-
schädigungsfähig (vgl. Art. 108 ZPO). Zur Thematik der Parteientschädigung hält
sich der Beschwerdegegner im Übrigen äusserst knapp. In zwei Sätzen wird –
ohne nähere Begründung – behauptet, dass die Vorinstanz dem Beschwerdefüh-
rer keine Parteientschädigung habe zusprechen müssen bzw. dass keine Verlet-
zung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO vorliege (vgl. act. A.3, S. 9). Hierfür ist offen-
sichtlich kein nennenswerter Aufwand angefallen. Zudem gilt der Beschwerdegeg-
ner diesbezüglich als unterliegend (vgl. oben Erwägung 7.1). Nach dem Gesagten
ist dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen.

20 / 21
Demnach wird erkannt:
1.
Die als "Berufung" bezeichnete Rechtsmitteleingabe von A._____ vom 27.
März 2023 wird als Beschwerde entgegengenommen.
2.
Der Antrag um aufschiebende Wirkung der Berufung (recte: Beschwerde)
wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist.
4.
Dispositiv-Ziffer 5 des Entscheides des Einzelrichters am Regionalgericht
Engiadina Bassa/Val Müstair vom 13. März 2023 (Proz. Nr. 135-2022-182)
wird aufgehoben und durch folgende Neufassung ersetzt:
5.
Die Gerichtskosten gehen zu Lasten der gesuchstellenden Partei. Über die
Höhe der Gerichtskosten wird nach Abschluss der vorsorglichen Beweissi-
cherung entschieden, weshalb sie vorläufig bei der Prozedur bleiben.
Die gesuchstellende Partei hat der gesuchsgegnerischen Partei eine Par-
teientschädigung zu bezahlen. Über die Höhe der Parteientschädigung wird
nach Abschluss der vorsorglichen Beweissicherung entschieden.
5.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.00 gehen zu zwei
Dritteln, d.h. im Betrag von CHF 1'000.00, zu Lasten von A._____ und zu
einem Drittel, d.h. im Betrag von CHF 500.00, zu Lasten von B._____. Die
den Parteien auferlegten Gerichtskosten werden mit dem von A._____ ge-
leisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 2'000.00 verrechnet. B._____
wird verpflichtet, A._____ den Betrag von CHF 500.00 direkt zu ersetzen.
Der Restbetrag des Kostenvorschusses von CHF 500.00 wird A._____
durch das Kantonsgericht erstattet.
6.
Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-
sprochen.
7.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen

21 / 21
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
8.
Mitteilung an: