gr_gerichte · U 2022 99 · 2023-06-13 · de
elezioni comunali - PTA 2023 n. 7

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 22 99
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterIn
Paganini und von Salis
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 13. Juni 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Rütimann,
Beschwerdeführerin
gegen
B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just,
Beschwerdegegnerin
betreffend Submission

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I. Sachverhalt:
1.
Das B._____ schrieb am 2. Februar 2017 im Rahmen der Sanierung des
C._____ (Etappe D._____) und des E._____ (Etappe F._____) u.a. die
Leistungen 'SKP 237 Gebäudeautomation' aus. Die Gebäudeautomation
umfasst die Funktion und Steuerung der gesamten Gebäudeleittechnik, so
etwa der Steuerung der Raumwärme und Lüftung, der Lichtsteuerung, der
Funktion der Storen etc. Den Zuschlag für diese Leistungen erhielt die
A._____ AG. In der Folge unterzeichnete das B._____ am 14. Juli 2017
und am 27. Februar 2018 mit der Zuschlagsempfängerin zwei Werkver-
träge.
2.
Parallel dazu unterzeichnete die A._____ AG am 23. Januar 2017 einen
Rahmenvertrag mit der Vergabebehörde, welcher von dieser am 21. Fe-
bruar 2017 gegengezeichnet wurde. Dieser diente dazu, die damals lau-
fenden Arbeiten der Beschwerdeführerin am bestehenden System sicher-
zustellen.
3.
Das in den Werkverträgen vereinbarte Optionsrecht für die Etappe Haus
2 übte die A._____ AG je am 31. Januar 2019 aus.
4.
Nachdem es in der Abwicklung der Werkverträge für die Fertigstellung der
Etappe Haus 1 zu Schwierigkeiten gekommen ist, löste das B._____ mit
Schreiben vom 14. Juli 2022 die beiden Werkverträge SKP 237 Gebäu-
deautomation Managementebene und SKP 237 Gebäudeautomation mit
der A._____ AG mit sofortiger Wirkung auf. Das B._____ begründete die-
sen Schritt mit dem Vorliegen unzumutbarer Umstände. Die Vertragspar-
teien blieben in der Folge in Bezug auf die Abwicklung der Vertragsauflö-
sung in Verhandlung.
5.
Mit Schreiben vom 29. November 2022 teilte das B._____ der A._____ AG
ihre Beschlüsse mit, wonach die Werkverträge SKP 237 Gebäudeautoma-

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tion Managementebene und SKP 237 Gebäudeautomation vom 16. De-
zember 2016 aufgelöst und die Arbeiten im offenen Verfahren nochmals
ausgeschrieben werden. Die Vertragsauflösung und Neuausschreibung
begründete das B._____ damit, dass die mit den betrieblichen Anforde-
rungen einhergehenden Arbeiten und die Anpassung des Gewerkes in
den bestehenden Werkverträgen zu wenig abgebildet seien, da wesentli-
che zu erbringende Arbeiten nicht ausgeschrieben gewesen seien, wes-
halb es für diese Arbeiten an einer genügenden Basis fehlte; ausserdem
hätten sich in der Planung und Verfeinerung derselben Neuerungen erge-
ben, welche in den bestehenden Verträgen nicht abgebildet seien. Die
Auftraggeberin sehe sich deshalb gezwungen, die Verträge aufzulösen
und die Arbeiten aufgrund der veränderten Rahmenbedingungen im offe-
nen Verfahren neu auszuschreiben. Die Tatsache, dass die mit den beste-
henden Verträgen die zu leistenden Arbeiten ungenügend abbilde, stelle
einen wichtigen Grund dar, um das Submissionsverfahren zu wiederholen.
6.
Mit Beschwerde vom 12. Dezember 2022 erhob die A._____ AG (Be-
schwerdeführerin) Submissionsbeschwerde gegen die Anordnung der
Stiftung B._____ (Vergabebehörde, Beschwerdegegnerin) und beantragte
die Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung, eventualiter
die Aufhebung derselben und subeventualiter deren Aufhebung, insofern
damit implizit der Zuschlagsentscheid vom 14. Juli 2017 widerrufen werde,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabe-
behörde. Die Beschwerdeführerin begründet die Nichtigkeit mit Formfeh-
lern. In materieller Hinsicht bringt sie vor, dass bestehende Werkverträge
via submissionsrechtliche Verfügung nicht aufgelöst werden könnten;
ebenso wenig könne ein Zuschlag widerrufen und das ursprüngliche Ver-
fahren wiederholt werden, um so Kosten für die Entschädigung eines Ver-
tragspartners aus dem ersten Zuschlag zu sparen. Wolle die Vergabe-
behörde ein anderes Gebäudeleitsystem bestellen, müsse sie dafür eine

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neue Submission durchführen; die Kosten für das ursprüngliche System
müsse sie aber gleichwohl bezahlen.
7.
Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 27. Ja-
nuar 2023 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Sie begründet ihre Position
im Wesentlichen damit, dass die angefochtene Verfügung an keinem for-
mellen Mangel hafte, weshalb keine Nichtigkeit vorliege. Weiter sei der
Widerruf bei Dauerschuldverhältnissen möglich, wenn sich die Verhält-
nisse entscheidend verändert hätten, was hier der Fall sei, indem man auf-
grund der Erfahrungen der ersten Etappe die Gebäudeautomation übera-
rbeitet habe und dabei eine ungenügende Abbildung der zu leistenden Ar-
beiten im bestehenden Vertrag erkannt habe. Mit der separaten Eröffnung
des Widerrufs wolle die Beschwerdegegnerin zudem frühzeitig die Frage
der Zulässigkeit einer Neuausschreibung klären.
8.
In ihrer Replik vom 24. Februar 2023 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Rechtsbegehren fest. Sie führt darin u.a. aus, dass der wahre Grund für
den Widerruf des Zuschlags darin zu sehen sei, dass die Beschwerdegeg-
nerin für die Etappe F._____ auf Managementebene anstelle der bisheri-
gen Systemsoftware APROL das Konkurrenzprodukt DESIGO-CC einset-
zen wolle. Dieses Vorgehen sei unverständlich vor dem Hintergrund, dass
in der ursprünglichen Ausschreibung als zentrale Zielsetzung verlangt
worden sei, dass nur mit einer Systemsoftware gearbeitet werden solle um
zusätzliche Betriebskosten zu vermeiden. Ein Systemwechsel sei nicht er-
forderlich, mit unnötigen Kosten verbunden und bringe keine Vorteile mit
sich. Die Unterlagen der Beschwerdegegnerin zeigten auf, dass nicht das
Projekt abgeändert werden sollte, sondern die Beschwerdeführerin aus
dem Projekt gedrängt werden sollte. Die nachträgliche Suche nach Wider-
rufsgründen diene allein der Begründung für eine Verdrängung der Be-
schwerdeführerin aus dem Projekt. Ein solches Vorgehen sei aber rechts-
widrig und verdiene keinen Rechtsschutz.

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9.
Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Duplik vom 28. März 2023 an ihren
Anträgen fest. Weiter lässt sie durchblicken, dass sie bereit wäre, die an-
gefochtene Verfügung zurückzunehmen, wenn die Beschwerdeführerin
verbindlich ihre Bereitschaft erkläre, bereit zu sein, die Leistungen für die
Etappe 2 auf der Grundlage des in der ursprünglichen Submission einge-
reichten Angebots zu erbringen und dass diesbezüglich keine wesentlich
neuen Leistungen zu erbringen seien, welche im ursprünglichen Angebot
nicht abgebildet sind und (unzulässige) neue Preisverhandlungen notwen-
dig machten. Sollte die Beschwerdeführerin eine solche Erklärung nicht
abgeben wollen, stehe fest, dass sich die Verhältnisse derart geändert ha-
ben, dass eine neue Ausschreibung und damit einhergehend der Widerruf
des ursprünglichen Zuschlags unumgänglich seien. Sollte die Beschwer-
deführerin sich mangels genügender Unterlagen noch nicht in der Lage
sehen, eine solche Erklärung abzugeben, stellt die Beschwerdegegnerin
den Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis unter den Parteien darüber
Klarheit herrscht, ob die ursprüngliche Ausschreibung trotz geänderter
Rahmenbedingungen eine genügende Basis für die Etappe 2 darstelle,
oder sich zeige, dass sich die Rahmenbedingungen grundlegend geändert
hätten.
10.
An der Honorarnote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin kriti-
sierte die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 21. April 2023 die ver-
spätet eingereichte Honorarvereinbarung, einen zu hohen Stundenansatz
sowie einen zu hohen Zeitaufwand.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:

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1.1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet das
Schreiben (Verfügung) der Beschwerdegegnerin vom 29. November 2022
(vgl. Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 7), worin (zumindest implizit)
der Widerruf des Vergabeentscheids (mit Auflösung Werkverträge [Bf-act.
5]) vom 14. Juli 2017 und die Neuausschreibung im offenen Verfahren er-
folgt ist, wogegen die Beschwerdeführerin am 12. Dezember 2022 Be-
schwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob und
darin die Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung bean-
tragte; evtl. die Aufhebung derselben und subevtl. deren Aufhebung, inso-
fern dadurch der Vergabeentscheid vom 14. Juli 2017 widerrufen werde;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
gegnerin. Beschwerdethema ist somit nur der Widerruf des Zuschlags vom
14. Juli 2017 bzw. der Beschluss, die Beschaffung neu auszuschreiben.
1.2.
Die vorliegende Streitsache untersteht klar und unbestritten dem öffentli-
chen Beschaffungsrecht. Konkret kommen die einschlägigen Normen der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB; SR 12.056.5 [BR 803.510]) sowie das Submis-
sionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) mitsamt zu-
gehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung.
Die totalrevidierten Bestimmungen der IVöB vom 15. November 2019, in
Kraft gesetzt/getreten am 1. Oktober 2022, kommen laut Übergangsrecht
(Art. 64 Abs. 1 IVöB) noch nicht zum Zuge, da Vergabeverfahren, die vor
Inkrafttreten dieser neuen Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisheri-
gem Recht zu Ende geführt werden. Der vorliegend widerrufene Vergabe-
entscheid datiert unwiderlegt vom 14. Juli 2017 und das entsprechende
Verfahren wurde somit längst vor dem 1. Oktober 2022 eingeleitet, wes-
halb hier (intertemporal) noch die bis dahin rechtsgültige IVöB anwendbar
ist. Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Ge-
setz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).

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1.3.
An der schriftlich eingereichten Beschwerde vom 12. Dezember 2022 gibt
es bezüglich ihrer Form (Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG)
als auch betreffend Einhaltung der 10-tägigen Beschwerdefrist laut Art. 15
Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG nichts auszusetzen. Die Beschwerde
ist daher frist- und formgerecht eingereicht worden.
1.4.
Gemäss Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale In-
stanz) sowie Art. 25 Abs. 2 lit. d SubG (Beschwerde an das Verwaltungs-
gericht) kann namentlich gegen den Widerruf, den Abbruch und die Wie-
derholung des Verfahrens Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und
sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit
gegeben, weil es hier um die gerichtlich unabhängige Überprüfung der an-
gefochtenen Mitteilung des Widerrufs samt Neuausschreibung geht.
1.5.
Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art.
50 VRG). Die Beschwerdeführerin wird durch den Widerruf der Auftrags-
vergabe vom 14. Juli 2017 offensichtlich sowohl in ihren geschäftlichen als
auch rein finanziellen Interessen negativ berührt, weshalb sie zur Anfech-
tung des Widerrufs der Auftragsvergabe als auch der angekündigten Neu-
vergabe befugt ist. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.
1.6.
Nicht eingetreten kann auf die Beschwerde allerdings insofern, als die Be-
schwerdeführerin für die Beurteilung der ebenso angeordneten Auflösung
der beiden Werkverträge (Bf-act. 5) auch das Verwaltungsgericht für sach-
lich zuständig hält. Die Zulässigkeit der kritisierten Vertragsauflösung und
deren Rechtsfolgen sind hingegen allein Sache der Zivilgerichtsbarkeit.
Die Aufhebung der verfügten Auflösung der beiden Werkverträge ist somit
ausschliesslich vor einem Zivilrichter einklag- und beurteilbar. Auf diesen
Kritikpunkt tritt das Verwaltungsgericht infolgedessen vorweg nicht ein.

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2.
In materieller Hinsicht gilt es zunächst festzuhalten, dass der Zuschlag (bzw.
die Auftragsvergabe) nach Art. 24 Abs. 1 SubG aus wichtigen Gründen, ins-
besondere unter den Voraussetzungen von Art. 22 SubG (Aufzählung Aus-
schlussgründe), widerrufen werden kann. Dabei dürfen Umstände, die der
Vergabebehörde zur Zeit des Zuschlagsentscheids bekannt waren, nicht
nachträglich zur Rechtfertigung eines Widerrufs dienen. Vielmehr müssen
die Widerrufsgründe nachträglich zu Tage treten und für sich allein oder zu-
sammen mit früher festgestellten Tatsachen zu einem anderen Zuschlag-
sentscheid führen (siehe GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 548). Die Beschwerdegegnerin
hat ihren auf Art. 24 Abs. 3 lit. d SubG (=Erfordernis einer wesentlichen Än-
derung der nachgefragten Leistung) gestützten Widerrufsentscheid mit geän-
derten Rahmenbedingungen begründet, welche eine Neuausschreibung er-
forderten. So seien die mit den betrieblichen Anforderungen einhergehenden
Arbeiten und Anpassungen an das Gewerk in den bestehenden Werkverträ-
gen zu wenig abgebildet, da wesentliche zu erbringende Arbeiten damals
nicht ausgeschrieben wurden, weshalb heute keine genügende Basis für die
zu erbringenden Arbeiten bestehe. Im vorliegenden Verfahren kann das Ge-
richt einzig die Frage nach der Zulässigkeit des Widerrufs und der Neuaus-
schreibung beurteilen. Wie bereits (vgl. E.1.6., hiervor) dargetan, ist das Ver-
waltungsgericht für die Beurteilung der Zulässigkeit und der Rechtsfolgen bei
der Auflösung oder Nichteinhaltung eines bereits abgeschlossenen Werkver-
trags sachlich nicht zuständig. Gestützt auf Art. 29 SubG kann das Gericht
für den Fall, dass der Werkvertrag – wie vorliegend – bereits abgeschlossen
ist, bei Gutheissung der Beschwerde einzig feststellen, dass die angefoch-
tene Verfügung rechtswidrig ist.
2.1.
Die Beschwerdeführerin beantragt die Feststellung der Nichtigkeit der ange-
fochtenen Verfügung. Sie begründet ihren Antrag damit, dass die Widerrufs-
verfügung nicht nur der Beschwerdeführerin als damalige Zuschlagsempfän-
gerin hätte eröffnet werden dürfen, sondern allen Anbieterinnen. Weiter sei

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der Widerruf nicht als solcher erkennbar gewesen, da weder als Beschluss
noch Verfügung gekennzeichnet und nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung
versehen. Schliesslich sei der Beschluss durch nicht zeichnungsberechtigte
Angestellte der Beschwerdegegnerin unterzeichnet worden. Ausserdem sei
unklar, inwieweit der Lenkungsausschuss zum Erlass der strittigen Verfü-
gung überhaupt legitimiert gewesen sei.
2.2.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass die Zeichnungsberechti-
gung sehr wohl gegeben sei und legte eine entsprechende Handlungsvoll-
macht für diejenige der unterzeichnenden Personen ein, die zum Zeitpunkt
der Unterzeichnung im Handelsregister nicht eingetragen war. Ausserdem
habe die Beschwerdeführerin die angefochtene Verfügung klarerweise als
rechtlich relevante Mitteilung erkannt, zumal sie sich am Tag des Erhalts der-
selben an ihren Rechtsvertreter gewandt und die Angelegenheit mit diesem
besprochen habe.
2.3.
Nach Ansicht des Gerichts verhält es sich dazu wie folgt: Art. 24 Abs. 4 SubG
schreibt den Vergabebehörden bezüglich Widerruf von Vergabeentscheiden
vor, den Widerruf, den Abbruch oder die Wiederholung eines Vergabeverfah-
rens nach den Vorschriften über die Eröffnung des Zuschlags bekannt zu
geben. Danach ist der Zuschlag kurz zu begründen und mit einer Rechtsmit-
telbelehrung gleichzeitig allen Anbietern zu eröffnen (Art. 23 Abs. 1 SubG;
vgl. auch Art. 13 lit. h IVöB). Die verwiesene Formvorschrift ist für einen Wi-
derruf mehrere Jahre nach erfolgtem Zuschlag nicht einschlägig, weil sie den
ihr zugedachten Zweck – nämlich die Substitution des mit dem Widerruf be-
legten Angebots – nicht mehr erfüllen kann. Dies gilt umso mehr, wenn als
Grund des Widerrufs veränderte Bedürfnisse der Beschwerdegegnerin an-
geführt werden. Gerade weil im vorliegenden Fall die Neuausschreibung im
offenen Verfahren erfolgen wird, entsteht auch niemandem ein Nachteil, weil
wiederum sämtliche interessierten Anbieterinnen ihr Angebot einreichen kön-
nen werden. Im Übrigen ist beim Widerruf nur die ursprüngliche Zuschlags-
empfängerin Verfügungsadressatin; die anderen Anbieterinnen sind durch

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den Widerruf – im Gegensatz zum Zuschlag – durch die Verfügung nicht in
ihren schutzwürdigen Interessen berührt. Was die Erkennbarkeit der Mittei-
lung als Verfügung anbelangt, ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten:
Die Beschwerdeführerin hat die rechtliche Bedeutung des Dokuments offen-
sichtlich sofort erkannt, sodass ihr aus allfälligen Mängeln keine Nachteile
erwachsen sind. Indes sind auch keine relevanten Mängel erkennbar, zumal
die Mitteilung einen Adressaten, ein Dispositiv und eine Begründung enthält.
Die fehlende Rechtsmittelbelehrung bewirkt, dass die Anfechtungsfrist um
zwei Monate verlängert wird (Art. 22 Abs. 2 VRG). Schliesslich sind auch
keine Mängel bei der Zeichnungsberechtigung zu erkennen. Wie die Be-
schwerdegegnerin richtigerweise vorträgt, ist die Befugnis von G._____, wel-
che zum relevanten Zeitpunkt nicht als Zeichnungsberechtigte im Handelsre-
gister verzeichnet war, durch eine Vollmacht von zwei Zeichnungsberechtig-
ten abgedeckt; massgeblich für die Zeichnungsberechtigung für die Voll-
machterteilung ist das Datum der Unterschrift, sodass es nicht schadet, wenn
eine der unterzeichneten Personen später ausscheidet. Der angefochtene
Entscheid ist somit korrekt eröffnet. Soweit die Beschwerdeführerin die Legi-
timation des Lenkungsausschusses für den Erlass der strittigen Verfügung in
Frage stellt, sei nochmals darauf hingewiesen, dass die Zulässigkeit und die
Rechtsfolgen der Auflösung der Werkverträge vom angerufenen Gericht
nicht beurteilt werden. Dass der Lenkungsausschuss aber befugt ist, über die
submissionsrechtlichen Belange der Sanierung, Um- und Neubau der Be-
schwerdegegnerin zu befinden, liegt hingegen auf der Hand. Insofern lastet
der strittigen Verfügung auch diesbezüglich kein Mangel an.
3.1.
Im Weiteren gilt es das Vorliegen eines "wichtigen Grundes" zu beurteilen.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass Art. 24 Abs. 1 SubG den wichtigen
Grund für einen Widerruf nicht näher definiere. Die Bestimmung verweise auf
Art. 22 SubG betreffend Ausschlussgründe, wobei diese Gründe allesamt im
Verantwortungsbereich des Anbieters lägen. Als Beispiel für einen Widerruf
nenne das Handbuch zum öffentlichen Beschaffungswesen im Kanton

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Graubünden etwa die Verletzung wesentlicher Submissionsvorschriften oder
wenn sich nachträglich herausstelle, dass ein Ausstandsgrund erfüllt sei. Es
könne aber keine nachträgliche Rechtswidrigkeit bzw. Verletzung von Sub-
missionsvorschriften festgestellt werden, sodass kein wichtiger Grund für ei-
nen Widerruf vorliege.
3.2.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass der Widerruf auch bei
Dauerschuldverhältnissen möglich sein müsse, und zwar dann, wenn sich
die Verhältnisse entscheidend verändert haben; dies sei vorliegend der Fall,
nämlich indem eine wesentliche Änderung des Projekts oder des Leistungs-
umfangs erforderlich geworden sei. Lägen solche objektiven Gründe vor,
müsse es der Bauherrschaft möglich sein, trotz erteiltem Zuschlag auf die
Beschaffung in der ursprünglichen Form zu verzichten. Wolle sie ein neues
Vergabeverfahren durchführen, müsse sie den Zuschlag durch Widerruf be-
seitigen.
3.3.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Beschwerdegegnerin in ih-
rer Argumentation mit Verweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich
VB.2005.00068 vom 20. April 2005 zuzustimmen. Der im vorliegenden Ver-
fahren angefochtene Widerruf aufgrund einer nachträglichen Änderung des
Leistungsumfangs entspricht in der Sache einem Abbruch oder Teilabbruch;
entsprechend ist die diesbezügliche Praxis bzw. Rechtsprechung heranzu-
ziehen; so etwa Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
(VGU) U 20 20 vom 19. Mai 2020 E.2.2 (betreffend Teilabbruch bzw.
nachträgliche Änderung des Leistungsumfangs), mit folgendem Wortlaut:
Gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG kann der Zuschlag aus wichtigen Gründen, insbesondere unter
den Voraussetzungen von Art. 22 (Aufzählung Ausschlussgründe lit. a-m) widerrufen wer-
den. Der Auftraggeber kann das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen (Art. 24 Abs.
2 SubG). Das Verfahren kann wiederholt werden, wenn namentlich u.a. eine wesentliche
Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wird (Art. 24 Abs. 3 lit. d). Zwar ist es
möglich, anhand neuer Erkenntnisse einen Abbruch oder Teilabbruch vorzunehmen. Die
Voraussetzungen dafür sind aber, insbesondere wegen des bestehenden Missbrauchspo-

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tentials, nicht leichthin zu bejahen. Abbruch und Wiederholung eines Vergabeverfahrens
dürfen deshalb nur aus wichtigen Gründen erfolgen (Art. 13 lit. i IVöB) (vgl. GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz
830, S. 368 – Zulässigkeit eines Teilabbruchs). Das Submissionsrecht vermag generell die
Vergabebehörde nicht zu zwingen, eine konkrete Beschaffung vorzunehmen, wenn diese –
auch nach erfolgter Ausschreibung des Beschaffungsgeschäfts – zum Schluss kommt, auf
die Durchführung des Geschäfts verzichten zu wollen (keine Kontrahierungspflicht aus dem
Vergaberecht). Der Verzicht auf das Beschaffungsgeschäft muss aber im öffentlichen Inter-
esse liegen und darf somit nicht ohne triftigen Grund erfolgen. Aus dem Grundsatz von Treu
und Glauben ergibt sich sodann, dass die im öffentlichen Interesse liegenden Gründe für
den Abbruch des Vergabeverfahrens für die Auftragsgeberin im Zeitpunkt der Ausschreibung
des Auftrags bzw. der weiteren Forderungen an die Submittenten nicht vorhersehbar gewe-
sen sein durften (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz 793, S. 351).
Sowie VGU U 13 101 vom 16. Dezember 2014 E.6, im Besonderen E.6e und
E.6f (betreffend Auseinandersetzung und Zulassung [definitiver] Abbruch):
b)
Gemäss Art. 13 lit. i IVöB dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den Abbruch
und die Wiederholung eines Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen. Der
Kanton Graubünden ist dieser Verpflichtung in Art. 24 Abs. 2 SubG nachgekommen, in-
dem er vorgeschrieben hat, der öffentliche Auftraggeber dürfe ein Vergabeverfahren nur
aus wichtigem Grund abbrechen. Diese Regelung hat er in Art. 24 Abs. 3 SubG – aller-
dings nur im Hinblick auf einen provisorischen Abbruch – dahingehend konkretisiert, als
ein Vergabeverfahren wiederholt werden darf, wenn namentlich kein Angebot eingereicht
wurde, das die in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten
Kriterien oder Anforderungen erfüllt (lit. a); wenn aufgrund veränderter Rahmenbedingun-
gen günstigere Angebote zu erwarten sind (lit. b); wenn die eingereichten Unterlagen kei-
nen wirksamen Wettbewerb garantieren (lit. c); wenn eine wesentliche Änderung der
nachgefragten Leistung erforderlich wird (lit. d) und wenn die gültigen Angebote den Kos-
tenrahmen erheblich sprengen (lit. e).
c)
Diese Regelungen wurden anlässlich des Beitritts des Kantons Graubünden zur revidier-
ten Interkantonalen Vereinbarung mit Wirkung ab dem 1. Juli 2004 ins kantonale Recht
eingefügt (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat Heft Nr. 8/2003-2004 S. 331).
Mit Art. 17 Abs. 2 SubG in der bis dahin geltenden Fassung kannte allerdings bereits das
alte Submissionsgesetz eine Regelung, welche den Abbruch eines Vergabeverfahrens nur
aus wichtigen Gründen zuliess. Im Urteil U 10 75 vom 24. August 2010 E.1a hat das Ver-
waltungsgericht entschieden, die dazu entwickelte Praxis unter der Herrschaft des neuen
Rechts fortzuführen.

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aa) Danach dient die Beschränkung der Zulässigkeit des Abbruchs auf wichtige Gründe einer-
seits der Verwirklichung des wirksamen Wettbewerbes, andererseits schützt sie das Ver-
trauen der Anbieter in die im Rahmen der Ausschreibung gemachten Zusicherungen, ge-
stützt auf welche diese in die Offertstellung investiert haben. Die Enttäuschung dieses
Vertrauens ist nur zulässig, wenn ein wichtiger Grund den Abbruch des Submissionsver-
fahrens rechtfertigt, was von der Vergabebehörde zu beweisen ist (Urteile des Verwal-
tungsgerichts U 10 75 vom 24. August 2010 E.1a; U 04 72 vom 17. November 2004 E.2;
U 04 75 vom 23. September 2004 E.2; U 03 34 vom 10. Juni 2003 E.2).
bb)
Ein wichtiger Grund für den Abbruch liegt praxisgemäss in aller Regel dann vor, wenn
dieser aus objektiver Sicht so schwer wiegt, dass dem Auftraggeber die Weiterführung
des Vergabeverfahrens nicht zugemutet werden kann. Ausserdem darf der für den Ab-
bruch des Vergabeverfahrens angeführte Grund für den Auftraggeber bei Einleitung des
Verfahrens nicht erkennbar gewesen sein (vgl. VGU U 10 75 E.1a; U 04 72 E.2; U 04 75
E.2; U 03 34 E.2). Soweit der Bedarf nach einer ausgeschriebenen Leistung freilich nicht
(oder nicht mehr) besteht, mithin ein definitiver Abbruch verfügt wird, ist es dem Ermessen
der Vergabestelle überlassen, ob sie das diesbezügliche Vergabeverfahren weiterführen
oder abbrechen will. Jedenfalls kann es nicht angehen, sie zum Erwerb einer Leistung zu
nötigen, die sie nicht, nicht mehr oder erst viel später benötigt. In diesem Sinne liegt ein
Abbruch wegen mangelnder (oder weggefallener) Beschaffungsabsicht im öffentlichen
Interesse und ist als wichtiger Grund zu schützen. Wäre die Ursache für den Abbruch des
Vergabeverfahrens für die Vergabestelle bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt bereits
erkennbar gewesen, als sie die Anbieter zur Offertstellung einlud, so dürfte diese
Einladung gegen Treu und Glauben verstossen, woraus sich gegebenenfalls
haftungsrechtliche Ansprüche ableiten liessen (Urteil des Verwaltungsgerichts U 04 72
vom 10. November 2004 E.2). Ein Abbruch des Vergabeverfahrens wegen fehlender
Beschaffungsabsicht ist indes stets zulässig.
d)
Diese Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts basiert im Wesentlichen auf der Lehrmei-
nung von PETER GALLI, DANIEL LEHMANN und PETER RECHSTEINER, welche die Zulässigkeit
des Abbruchs eines Vergabeverfahrens in erster Linie als Problem der vorvertraglichen
Treuepflichten begreifen. Die diesbezüglich in Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbu-
ches (ZGB; SR 210) enthaltene allgemeine Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben
verbiete es dem öffentlichen Auftraggeber, ein einmal eingeleitetes Verfahren grundlos
abzubrechen. Dieser dürfe das Vergabeverfahren vielmehr nur aus einem wichtigen
Grund abbrechen. Hierfür sei erforderlich, dass der für den Abbruch angeführte Grund bei
Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar gewesen sei. Ferner müsse er objektiv so
schwer sein, dass dem Auftraggeber die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht
zugemutet werden könne (GALLI/LEHMANN/ RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungs-
wesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 454 und 456). Dieser Meinung haben sich in der
neueren Lehre PETER GALLI, ANDRÉ MOSER, ELISABETH LANG und MARC STEINER ange-
schlossen, die einen Verfahrensabbruch – mit Ausnahme der wesentlichen Leistungsver-
hinderung – ablehnen, wenn dieser durch die Vergabebehörde selbst verschuldet bzw.
herbeigeführt wurde (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 821).

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e)
Demgegenüber sind MARTIN BEYELER und STEFAN SUTER der Auffassung, beim Abbruch
des Vergabeverfahrens handle es sich nicht um eine Vertrauensschutzproblematik. Denn
der öffentliche Auftraggeber verspreche in der Ausschreibung nicht, einen Auftrag zu ver-
geben, würde doch jeder vergaberechtliche Schritt den inhärenten Vorbehalt enthalten,
dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren zumindest bei Vorliegen bestimmter Gründe
abbrechen könne (BEYELER, a.a.O., S. 787). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verga-
beverfahren abgebrochen werden dürfe, sei der Vergabebehörde ein weiter Ermessens-
spielraum einzuräumen. Dieses Ermessen kenne immerhin zwei Schranken: Zunächst sei
ein (provisorischer) Abbruch dann vergaberechtswidrig, wenn er der gezielten Diskrimi-
nierung von Anbietern diene. Ein definitiver Abbruch eines Vergabeverfahrens, bei wel-
chem die Vergabebehörde endgültig auf die ausgeschriebene Beschaffung verzichte,
könne von vornherein nicht in diese Kategorie fallen, da in diesem Fall alle Anbieter gleich
(schlecht) behandelt und damit nicht diskriminiert würden. Sodann sei in Übereinstimmung
mit den massgeblichen gesetzlichen Grundlagen zu verlangen, dass der Abbruch nicht
'grundlos', sondern aus einem sachlichen Grund erfolge. Die einschlägigen Regelungen
sprächen zwar bisweilen von der Abbruchsvoraussetzung des öffentlichen Interesses oder
des wichtigen Grundes. Doch dies widerspreche der These vom 'sachlichen Grund' als
einziger materieller Zulässigkeitsvoraussetzung für den Abbruch des Vergabeverfahrens
nicht, liege doch ein Abbruch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes stets im öffentlichen
Interesse und decke sich der wichtige Grund – da nicht eng auszulegen – mit dem sachli-
chen Grund vollkommen (BEYELER, a.a.O., S. 789 f.; SUTER, a.a.O., S. 91). Ob die den
Abbruch rechtfertigenden Gründe für die Vergabebehörde voraussehbar gewesen seien
und ob diese hierfür verantwortlich sei, könne für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für
die Zulässigkeit des Abbruches eine Rolle spielen (BEYELER, a.a.O., S. 790 f.).
f)
Das Bundesgericht hat sich in BGE 134 II 192 E.2.3 dieser Lehrmeinung für das bundes-
rechtliche Vergabeverfahren angeschlossen. Danach kann die Vergabestelle ein bundes-
rechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines geänderten Projek-
tes abbrechen und einen allfälligen bereits verfügten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche
Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und die Vergabebehörde dadurch nicht beabsich-
tigt, Anbieter gezielt zu diskriminieren. Ob diese Grundsätze auch für die kantonalrechtli-
chen Vergabeverfahren gelten, hat das Bundesgericht in diesem Entscheid ausdrücklich
offengelassen und, soweit ersichtlich, bis anhin nicht entschieden.
3.4.
Die Beschwerdegegnerin begründet die veränderten Verhältnisse damit,
dass sich das in der ersten Etappe von der Beschwerdeführerin implemen-
tierte Produkt nicht bewährt habe, weshalb der Beschluss gefasst worden
sei, dieses zu ersetzen. Konkret hat sich die Bauherrschaft dazu entschie-
den, das seit 2013 durch die Beschwerdeführerin installierte Energieleitsys-
tem auf der Managementebene der Gebäudetechnik, auf welcher die Anfor-
derungen an Wärme, Licht, Strom, Wasser und Luftfeuchtigkeit gesteuert

- 15 -
werden, und auf dem der Rahmenvertrag von 2017 basiert, durch das Kon-
kurrenzprodukt Desigo-CC zu ersetzen. Der Grund für diesen Wechsel ist im
Wesentlichen der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin unter Berücksich-
tigung der Erfahrungen, welche sie im Rahmen der ersten Etappe gewonnen
hatte, die Gebäudeautomation mit Blick auf die zweite Etappe überarbeitet
hatte. Der damit einhergehende, im Jahr 2021 beschlossene Systemwechsel
auf der Managementebene führte dazu, dass die auf der ursprünglichen Aus-
schreibung von 2017 basierenden Werkverträge SKP 237 Gebäudeautoma-
tion Managementebene und SKP 237 Gebäudeautomation die zu leistenden
Arbeiten nicht mehr genügend abbildeten. Um eine neue Ausschreibung zu
ermöglichen hat die Beschwerdegegnerin die ursprüngliche Vergabe wider-
rufen, weil nur mit diesem Vorgehen der Weg frei wird, die Arbeiten – ange-
passt auf die neuen Verhältnisse – neu auszuschreiben. Nach Überzeugung
des Gerichts ist das Vorgehen der Beschwerdegegnerin legitim bzw. liegen
"wichtige Gründe" in der Form von objektiv betrachtet gewichtigen veränder-
ten Verhältnissen vor. Ob diese den Abbruch rechtfertigenden Gründe für die
Beschwerdegegnerin voraussehbar gewesen waren und ob diese für die
Neuausschreibung verantwortlich sind, kann – wie das Bundesgericht
bestätigt hat – für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit
des Abbruches – oder eben hier des Widerrufs – eine Rolle spielen. Die Rüge
des fehlenden wichtigen Grundes für einen Widerruf ist somit abzuweisen.
Damit ist indes nichts gesagt zu den Modalitäten der Auflösung der Werkver-
träge und einer allenfalls damit einhergehenden Schadenersatzpflicht. Das
Verwaltungsgericht ist für diese Beurteilung nicht zuständig (E.1.6, hiervor).
4.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Aufgrund der Bedeu-
tung und der Höhe des Auftrags von rund CHF 6 Mio. sowie des Umstands,
dass es sich um einen Widerruf und nicht den Zuschlag handelt, erachtet das
Gericht eine (reduzierte) Gebühr von CHF 7'500.-- für angemessen.

- 16 -
4.2.
Der Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu, da sie im Rah-
men ihres amtlichen Wirkungskreises obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG).
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
7'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
338.--
zusammen
CHF
7'838.--
gehen zulasten der A._____ AG.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilung]