gr_gerichte · U 2012 108 · 2012-10-19 · de
Entscheide Obergericht

Submission | Submissionen

U 12 108
1. Kammer
URTEIL
vom 19. Oktober 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
In der verwaltungsgerichtlichen Streitsache U 12 29 war es um die Lieferung
einer Pistenpräpariermaschine gegangen. Die Gemeinde … hatte den Zuschlag
an die … AG erteilt. Auf Beschwerde der … (Schweiz) AG hin hob das
Verwaltungsgericht Graubünden diese Vergabe mit Urteil vom 12. Juli 2012 auf
und
verpflichtete
die
Gemeinde,
ein
korrektes
Submissionsverfahren
durchzuführen (korrekte Gewichtung des Preises mit mindestens 60 %,
sachgerechte Kriterien, korrekte Bewertungen).
2.
Daraufhin schrieb die Gemeinde … am 13. September 2012 das Verfahren im
Kantonsamtsblatt noch einmal aus. Als Zuschlagskriterien wurden bezeichnet:
1. Preis
60 %
2. Zweckmässigkeit des offerierten Fahrzeuges
25 %
3. Standort für Service- und Unterhaltsarbeiten
10 %
4. Garantieleistungen
5 %
Neben der Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien wurde in der
Ausschreibung auch die Art und Weise der Bewertung der einzelnen Kriterien
bekanntgegeben.
3.
Dagegen erhob die … (Schweiz) AG am 24. September 2012 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht Graubünden. Die Ausschreibung der Gemeinde … sei
aufzuheben und im Sinne der Erwägungen erneut vorzunehmen.

Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass der Preis jetzt zwar mit 60 %
gewichtet werde, die weiteren Bewertungs- und Benotungskriterien seien aber
erneut sachfremd festgelegt worden und in keiner Weise nachvollziehbar, was
der Willkür Tür und Tor öffne. Aus den Ausschreibungsunterlagen gehe hervor,
dass die Gewichtung und die aufgeführten Zuschlagskriterien darauf hinzielten,
dass das Konkurrenzfahrzeug (… AG) die Maximalpunktzahl erhalten werde.
Es fehle jegliche Bezeichnung der zu erreichenden Maximalpunktzahl, auf
deren Grundlage die diversen Gewichtungen zu erfolgen habe. Der Preis werde
zwar mit 60 % gewichtet, man wisse aber nicht, auf welcher Basis diese
Gewichtung vorgenommen werde. Zudem heisse es, dass das günstigste
Angebot zuzüglich 30 % 0 Punkte erhalte. Man wisse nicht, was damit gemeint
sei. Die Nichteinhaltung des Liefertermins bis am 15. November 2012 werde mit
einem Preiszuschlag von Fr. 15‘000.-- sanktioniert. Die Einhaltung dieses
Termins sei zeitlich aber fast unmöglich, da es sich nicht um ein
Standardprodukt handle, sondern um eine Spezialanfertigung der Fräse. Auch
der Partikelfilter sei eine Spezialanfertigung. Die Sanktionierung sei daher
sachfremd
und
nicht
gerechtfertigt.
Bezüglich
des
Kriteriums
der
Zweckmässigkeit sei nirgends definiert, was damit gemeint sei. Die
Formulierung
sei
zu
allgemein.
Zudem
sei
die
dafür
vorgesehene
Punktezuteilung willkürlich, sachfremd und nicht objektiv. Das leichteste
Fahrzeug werde mit 3 Punkten bewertet. Im Grunde sollte aber das schwerere
Fahrzeug keine Benotung erhalten. Das Fahrzeug der Konkurrenzfirma sei
schwerer als dasjenige der Beschwerdeführerin. Die Gemeinde sehe pro 250
kg Mehrgewicht einen Punkteabzug vor, was bedeute, dass das schwerere
Fahrzeug trotzdem maximal 2 Punkte erhalte, was willkürlich und sachfremd
sei. Die Ausschreibungsunterlagen schwiegen sich über die Punkteverteilung
bei allen anderen technischen Anforderungen aus. Nicht gerechtfertigt sei auch
die Bewertung der Anzahl Achsen. Zwar werde 5-Achsigkeit verlangt, das
Konkurrenzprodukt weise aber 6 Achsen auf und in der Bewertung sei
vorgesehen,
dass
dafür
2
Punkte
mehr
erteilt
würden.
Dieser
Punkteunterschied sei nicht gerechtfertigt. Ungerechtfertigt sei auch die
Gewichtung und Bewertung des Kriteriums „Standort für Service- und

Unterhaltsarbeiten“. Zudem bestehe ein Widerspruch zwischen der offiziellen
Service- und Reparaturwerkstatt (S.11) und den auf Seite 9 aufgeführten
Standorten,
welche
keine
offiziellen
Servicestationen
der
beiden
Konkurrenzfirmen seien. Es müsse präzisiert werden, was nun gelte. Bei
verschiedenen
technischen
Anforderungen
seien
die
Vorgaben
der
Ausschreibung konkurrenzspezifisch ausgerichtet und/oder nicht klar definiert,
so Ziffer 6 (Rundumleuchte), Ziffer 7 (Winter-Gummi Ketten), Ziffer 9
(gleichzeitiges Anlegen von 1-2x2 Loipenspuren in den üblichen Abständen),
Ziffer 11 (Räumschild liefern und betriebsbereit montieren), Buchstabe E
(Lieferfrist, Konventionalstrafe), Buchstabe G (Preisangebot unter Rabatt) und
Ziffer 13 (Garantien in Betriebsstunden).
4.
In der Vernehmlassung vom 1. Oktober 2012 beantragte die Gemeinde die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Sie machte geltend, dass soweit sich die Beschwerde gegen die
Ausschreibungsunterlagen richte, darauf gemäss Art. 25 SubG nicht einzutreten
sei. Die Einwände gegen die Ausschreibung erwiesen sich als unbegründet. Die
Gemeinde habe sich ganz bewusst auf wenige, mathematisch exakt bewertbare
Zuschlagskriterien beschränkt und diese Kriterien überdies bereits in der
Ausschreibung detailliert publiziert. Bezüglich des Preiskriteriums habe die
Gemeinde eine strenge Skala gewählt und zwar so, dass der günstigste Preis
die höchste Punktzahl und für einen um 30 % höheren Offertenpreis bereits
keine Punkte mehr gewährt würde. Das sei zulässig und rechtmässig. Bei
Nichteinhaltung des Liefertermins vom 15. November 2012 erfolge ein Zuschlag
von
Fr.
15‘000.--,
denn
am
15.
November
2012
müsse
mit
der
Loipenpräparation begonnen werden. Wenn die neue Maschine bis dahin nicht
einsatzbereit sei, sei die Gemeinde gezwungen, das alte Fahrzeug
betriebstauglich zu machen, was mit Kosten zwischen Fr. 15‘000.-- und Fr.
20‘000.-- verbunden sei. Dieser Zuschlag sei daher sachlich begründet und
rechtmässig. Bezüglich des Kriteriums der Zweckmässigkeit sei auch eine
gewichtsabhängige und achsabhängige Bewertung vorgesehen, was damit zu
begründen sei, dass die Langlaufloipe über den Golfplatz führe und die

bisherige Maschine aufgrund ihres Eigengewichtes in den letzten Jahren immer
wieder Schäden am Golfplatz verursacht habe. Diese Schäden stünden in
direktem Zusammenhang mit dem Druck, den die Ketten unter den einzelnen
Achsen auf den Boden ausübten. Der Druck pro Achse sei umso grösser, je
weniger Achsen das Fahrzeug aufweise und je schwerer das Fahrzeug sei.
Umgekehrt sei der Druck pro Achse umso kleiner, je mehr Achsen das
Fahrzeug habe und je leichter das Fahrzeug sei. Der Zielkonflikt bestehe darin,
dass ein Fahrzeug mit mehr Achsen immer schwerer sei als ein Fahrzeug mit
weniger Achsen. Der Druck pro Achse werde also durch zwei gegenläufige
Komponenten bestimmt, nämlich die Anzahl Achsen und das Gesamtgewicht
des Fahrzeuges. Es obliege dem Anbieter, ein Fahrzeug anzubieten, welches
diese beiden Faktoren möglichst optimal kombiniere. Auf jeden Fall seien die
Kriterien des Gesamtgewichts und der Anzahl Achsen sachlich gerechtfertigt.
Das Zuschlagskriterium „Standort für Service- und Unterhaltsarbeiten“ dürfte
grundsätzlich wohl unbestritten sein. Dieses Kriterium werde im Handbuch des
Kantons denn auch ausdrücklich als solches erwähnt. Die Loipen müssten
täglich präpariert werden. Daher sei es wichtig, dass das Fahrzeug bei einem
Defekt sofort repariert werden könne. Diese Reparatur könne umso schneller
erfolgen, je näher die entsprechende Werkstätte liege. Zu Unrecht beanstande
die Beschwerdeführerin schliesslich, dass die Benotung der übrigen
technischen Anforderungen nirgends definiert werde. Eine solche Benotung
erfolge nämlich gar nicht. Es würden nur die Mindestanforderungen
umschrieben und die Nichteinhaltung dieser Mindestanforderungen führe zur
Ungültigkeit des Angebotes.
5.
In der Stellungnahme vom 9. Oktober 2012 hielt die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen und Rechtsbegehren der Beschwerdeschrift fest.
Zusätzlich brachte sie vor, dass Mitte November höchst selten in … Schnee
liege, so dass ein Termin Ende November viel realistischer wäre. Allerdings
biete die Beschwerdeführerin der Gemeinde für den Fall einer Verzögerung
gratis und kostenlos ein Ersatzfahrzeug an, so dass der Gemeinde kein
Schaden entstehe. Einen Kostenzuschlag akzeptiere sie aber nicht. Die

vorgesehene Bewertung des Preises erscheine willkürlich. Richtigerweise dürfte
nur der günstigste Preis Punkte erhalten, das teurere Angebot hingegen keine.
Bezüglich des Gewichts des Fahrzeuges und die Anzahl der Achsen zeige sich
schon jetzt, dass das von der Beschwerdeführerin zu offerierende Produkt
schlechter
bewertet
werde
als
jenes
der
Konkurrenzfirma.
Diese
Benachteiligung sei nicht gerechtfertigt. Bezüglich des Kriteriums „Standort für
Service- und Unterhaltsarbeiten“ erscheine die vorgesehene Punktzahl von 10
für … und 7 für das … sachlich nicht gerechtfertigt, da auch bei einem Standort
in unmittelbarer Nähe zu … eine schnelle Reparatur gewährleistet sei.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf den
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren
bildet
die
Ausschreibung der Gemeinde … vom 13. September 2012 bezüglich der
Lieferung eines Pistenfahrzeuges für Loipen. Streitig und zu prüfen ist, ob diese
Ausschreibung korrekt vorgenommen wurde.
2.
Anwendbar auf vorliegenden Sachverhalt ist Art. 25 des Submissionsgesetzes
des Kantons Graubünden (SubG; BR 803.300). Gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. a
SubG gilt die Ausschreibung des Auftrags als eine durch Beschwerde
selbständig anfechtbare Verfügung. Nicht anfechtbar ist hingegen der Inhalt der
Ausschreibungsunterlagen. Deshalb kann auf die Rügen bezüglich des Inhalts
der Ausschreibungsunterlagen nicht eingetreten werden. In der Ausschreibung
werden die Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und sogar deren Bewertung
ausnahmsweise bereits bekannt gegeben. Daher sind diese Punkte bereits im
Rahmen der Ausschreibung mittels Beschwerde anfechtbar.

3.
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich
nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege
(VRG;
370.100)
auf
Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger
erschiene.
Bei
Fragen
technischer,
technologischer,
(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür
begrenzt. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der
einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter
Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem
muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach
gleichen Massstäben angewendet werden. Nach der Praxis des Gerichtes darf
die Bewertungsmethode dabei nicht zu Ergebnissen führen, welche die
Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt
(zum Ganzen: VGU U 09 38 mit weiteren Hinweisen). Im Folgenden ist daher
zu prüfen, ob die Gemeinde bei der Ausschreibung haltbare Zuschlagskriterien
formuliert und deren Gewichtung und Bewertung vertretbar vorgenommen hat.
4. a)
Gemäss Art. 20 SubG legt der Auftraggeber objektive Kriterien und die zu
erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter fest. Die
Eignungskriterien
betreffen
insbesondere
die
fachliche,
finanzielle,
wirtschaftliche,
technische
und
organisatorische
Leistungsfähigkeit
der
Anbieter. Bei der Festlegung der Eignungskriterien und der zu erbringenden
Nachweise berücksichtigt der Auftraggeber die Art und den Umfang des
Auftrages. Art. 21 Abs. 3 SubG sowie Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h der
Submissionsverordnung des Kantons Graubünden (SubV; BR 803.310) legen
fest,
dass
die
Ausschreibung
bzw.
die
Offertunterlagen
u.
a.
die
Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung bzw. in der Reihenfolge ihrer

Bedeutung zu enthalten haben. Der Anbieter muss nicht damit rechnen, dass
im Devis nicht genannte Kriterien für die Vergabebehörde entscheidrelevant
sein könnten, ansonsten sie ja in den Submissionsunterlagen hätten erwähnt
werden müssen.
b)
Die Beschwerdeführerin rügt, der Preis sei zwar mit 60 % richtig gewichtet
worden, es sei aber nicht ersichtlich, auf welcher Basis die Gewichtung
vorzunehmen sei. Da die Gemeinde nun vorsehe, dass das teurere Angebot
Punkte erhalte, insofern es weniger als 30 % teurer sei, bevorzuge das
Fahrzeug der Konkurrenzfirma. Vielmehr solle nur das günstigste Angebot
Punkte erhalten und das teurere Angebot unter dem Kriterium „Preis“ gar keine
Punkte erhalten.
Wie die Gemeinde richtig ausführt, ist die vorgesehene Bewertung (wobei das
Angebot, welches 30 % teurer ist als das günstigste, keine Punkte erhält) recht
streng, rechtlich aber ohne Weiteres zulässig. Der Auffassung der
Beschwerdeführerin, wonach dem teureren Angebot unter dem Kriterium „Preis“
überhaupt keine Punkte vergeben werden dürften, kann keinesfalls gefolgt
werden. Wäre dies nämlich der Fall, so würden alle anderen Kriterien bei der
Vergabe des Auftrags gar keine Rolle mehr spielen. Denn bei einer Gewichtung
von 60 % bezüglich des Preises würde müsste diesfalls das günstigste Angebot
alleine gestützt auf das Kriterium „Preis“ den Zuschlag erhalten, da es nicht
möglich wäre, dass das teurere Angebot bei den verbleibenden Kriterien den
Punkterückstand
aufholen
könnte.
Dies
würde
im
höchsten
Masse
submissionsrechtlichen Grundsätzen widersprechen. Insofern erweist sich die
Beschwerde bezüglich des Preiskriteriums als unbegründet.
c)
Bezüglich der Nichteinhaltung des Liefertermins vom 15. November 2012,
welche mit einem Zuschlag von Fr. 15‘000.-- verbunden ist, bringt die
Beschwerdeführerin vor, dass eine solche Sanktionierung sachfremd und nicht
gerechtfertigt sei.
Tatsächlich ist festzustellen, dass sich die Gemeinde durch eigenes
Verschulden in die Gefahr des Lieferungsverzuges gebracht hat. Auch nach

Erhalt des verwaltungsgerichtlichen Urteils im Juli 2012 hätte noch genügend
Zeit zur Verfügung gestanden, die neuerliche Ausschreibung sowie das
Zuschlagsverfahren so zügig durchzuführen, dass es beiden Offerenten ohne
Weiteres möglich war, das gewünschte Fahrzeug bis zum voraussichtlichen
Wintereinbruch Mitte November zu liefern. Durch die späte Ausschreibung und
die Verzögerung durch die Anfechtung der Ausschreibung ist die Zeit nun derart
fortgeschritten, dass wohl nur im optimalen Fall eine rechtzeitige Lieferung
gewährleistet
ist.
Dafür
haben
indessen
nicht
die
beiden
Anbieter
gradezustehen. Es kommt hinzu, dass selbst bei einer verspäteten Lieferung
nicht sicher feststeht, dass die Gemeinde einen Schaden erleiden wird. Sollte
der Wintereinbruch nämlich später erfolgen, erleidet die Gemeinde eben keinen
Schaden. Dieser Zuschlag von Fr. 15‘000.-- für den Fall einer Lieferverspätung
erweist sich somit nicht als rechtmässig. Insoweit ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen und der genannte Zuschlag aufzuheben.
d)
Bezüglich des Kriteriums „Zweckmässigkeit des offerierten Fahrzeugs“ macht
die Beschwerdeführerin geltend, es sei nirgends definiert, was damit gemeint
sei. Die dafür vorgesehene Punkteverteilung sei willkürlich, sachfremd und nicht
objektiv.
Die Gemeinde führt diesbezüglich aus, dass die Loipe über einen Golfplatz
führe und dieser in der Vergangenheit immer infolge des Eigengewichts der
Pistenpräpariermaschine Schäden erlitten habe. Je weniger Achsen das
Fahrzeug habe, desto grösser sei der Druck pro Achse, welcher die Schäden
verursache. Umgekehrt sei der Druck pro Achse umso kleiner, je mehr Achsen
das Fahrzeug habe und je leichter das Fahrzeug sei. Es obliege den Anbietern,
diese zwei gegenläufige Komponenten, nämlich die Anzahl Achsen und das
Gesamtgewicht des Fahrzeugs, welche den massgebenden Druck pro Achse
bestimmten, in einer möglichst optimalen Kombination zu verwirklichen.
Insofern erscheint es durchaus plausibel, dass die Gemeinde ein Fahrzeug,
welches fünf Achsen hat mit einem Punkt bewertet und ein Fahrzeug, welches
sechs Achsen hat mit 3 Punkten benotet. Ebenso erscheint es einleuchtend,
dass das leichteste Fahrzeug mit 3 Punkten bewertet wird und bei einem

Mehrgewicht von je 250 kg ein Punkt abzuziehen ist. Die Tatsache, dass die
Beschwerdeführerin aufgrund eines Produktevergleichs hier die schlechtere
Bewertung befürchtet, bedeutet nicht, dass die Bewertung deshalb zum
vornherein falsch sei. Die Überlegungen der Gemeinde bezüglich der
unterschiedlichen Bewertungen wegen des Gewichts und der Anzahl Achsen
sind nachvollziehbar und korrekt. Es besteht somit kein Grund, das Kriterium
der „Zweckmässigkeit des offerierten Fahrzeugs“ anders zu bewerten. Insofern
erweist sich die Beschwerde als ungerechtfertigt.

e)
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Gewichtung und Bewertung des
Kriteriums „Standort für Service- und Unterhaltsarbeiten“ sei ungerechtfertigt.
Die Gemeinde legt für den Standort … die Verteilung von 10 Punkten, für das
… deren 7, für einen Standort im Kanton Graubünden 4 und für einen Standort
in der übrigen Schweiz einen Punkt fest. Dies begründet sie damit, dass die
Loipen im Winter täglich präpariert werden müssten. Es sei deshalb wichtig,
dass das Fahrzeug bei einem Schaden sofort repariert werden könnte. Es
verstehe sich von alleine, dass die Reparatur umso schneller erfolgen könne, je
näher die entsprechende Werkstätte liege. Diese Ausführungen der Gemeinde
sind sachgerecht und nachvollziehbar. Es leuchtet ein, dass eine Reparatur
schneller
erfolgen
kann,
je
näher
ein
Standort
für
Service-
und
Unterhaltsarbeiten
liegt.
Demnach
rechtfertigt
sich
die
vorgesehene
Punkteverteilung. Auch die Gewichtung mit 10 % ist nicht zu beanstanden.
5. a)
Es ist somit festzustellen, dass die Beschwerde bezüglich der Rüge der
Unzulässigkeit des Zuschlags von Fr. 15’000.-- bei Nichteinhaltung des
Liefertermins vom 15. November 2012 gutgeheissen wird. Ansonsten wird die
Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten gemäss Art.
73 Abs. 1 VRG zu 2/3 zulasten der Beschwerdeführerin und zu 1/3 zulasten der
Beschwerdegegnerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei
in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit

verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Da die Beschwerde teilweise
gutgeheissen wird, hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin in
reduziertem Umfange aussergerichtlich zu entschädigen. Bund, Kanton und
Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen
wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung
zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon
abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der in der Ausschreibung
vorgesehene Zuschlag von Fr. 15‘000.-- für den Fall einer verspäteten
Lieferung wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen,
soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 4‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
266.--
zusammen
Fr. 4‘266.--
gehen zu 2/3 zulasten der … (Schweiz) AG und zu 1/3 zulasten der Gemeinde
… und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die
Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … hat die … (Schweiz) AG reduziert aussergerichtlich mit Fr.
700.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.