gr_gerichte · S 2007 160 · 2007-12-04 · de

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

S 07 160
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 4. Dezember 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Anspruch nach AVIG
1.
Mit Urteil vom 28. November 2006 (Prozess C 60/06) hob das Eidgenössische
Versicherungsgericht (EVG) den Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden vom 4. Januar 2006 (VGU S 05 149) sowie den
Einspracheentscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA)
Graubünden vom 29. September 2005 in dem Sinne auf, dass die Sache an
das KIGA zurückgewiesen werde und dieses – nach erfolgter Abklärung im
Sinne der Erwägungen (d.h. Abklärung der subjektiven Vermittelbarkeit des
Versicherten
…,
geboren
am
…)
–
über
den
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung
neu
verfüge
(Ziff.
1
Urteils-Dispositiv).
Gerichtskosten wurden keine erhoben (Ziff. 2). Das KIGA wurde aber
verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem EVG eine
aussergerichtliche Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. MWST) zu
bezahlen (Ziff. 3). Überdies wurde das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden angewiesen, ebenfalls noch für das kantonale Verfahren
entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses über eine
Parteientschädigung zu befinden (Ziff. 4).
2. a)
Mit Verfügung vom 26. Januar 2007 hielt das KIGA erneut fest, dass der
Versicherte
angesichts
seiner
gesundheitlichen
Einschränkungen
(Gehfähigkeit [Mobilität] und Belastbarkeit des rechten Beins sowie
Hautallergien
gegen
Zement,
Feuchtigkeit
und
Lederwaren)
nicht
vermittlungsfähig sei. Das EVG habe zwar die objektive Vermittlungsfähigkeit
bejaht. Was aber die subjektive Vermittlungsfähigkeit betreffe, hätten die
Abklärungen was folgt gezeigt: Der Versicherte habe sich per 03.09.2004 im

Umfang von 50% arbeitslos gemeldet und seine Rahmenfrist laufe bis
02.09.2006. Von Sept. 2004 bis Jan. 2005 habe er keine Arbeitsbemühungen
vorgenommen. Von Febr. 2005 bis Dez. 2006 habe er jeweils 8-10 schriftliche
Arbeitsbemühungen getätigt. Im April, Juni und Juli 2005 habe er sich sodann
ausschliesslich als Hilfsarbeiter in Restaurants beworben und von April bis
Dez. 2006 habe er sich nur bei Hotels um Arbeit bemüht. Wegen seiner
gesundheitlichen Probleme könnte er aber offensichtlich nicht als Portier oder
Hilfsarbeiter in der Gastronomiebranche eingesetzt werden. Folglich müssten
all jene Arbeitsbewerbungen als reine Alibiübung taxiert werden. In den
restlichen Monaten habe sich der Versicherte alsdann schriftlich als
Hilfsarbeiter bei verschiedenen Firmen, Restaurants, Altersheimen und
Gärtnereien beworben. In Altersheimen und Gärtnereien bestünden aber
auch keine Tätigkeiten, die der Versicherte ausüben könnte, womit auch jene
Bemühungen als Alibibewerbungen zu werten seien. Bei den übrigen
Arbeitsbemühungen bei grösseren Firmen könnte letztlich offen bleiben, ob
eine angepasste Tätigkeit für den Versicherten vorhanden gewesen wäre. Der
Versicherte habe demnach hauptsächlich Alibibewerbungen vorgenommen.
Während einiger Monate (Sept. 04-Jan. 05) habe er keine, in den restlichen
Monaten (Febr. 05-Dez. 06) bloss Alibibewerbungen vorgenommen. Sofern
Arbeitsbemühungen aber eben im Voraus unbrauchbar seien, führe das zur
subjektiven Vermittlungsunfähigkeit. Der Versicherte habe sich nämlich
fortlaufend nur ungenügend um zumutbare Arbeit bemüht und es habe ihm
daher am nötigen Arbeitswillen gefehlt.
b)
Damit konnte sich der Versicherte abermals nicht einverstanden erklären,
weshalb er hiergegen Einsprache erhob, welche das KIGA (hiernach
Vorinstanz genannt) mit Entscheid vom 18.07.2007 ablehnte.
3.
Dagegen liess der Einsprecher am 04.09.2007 frist- und formgerecht
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erheben mit
den Anträgen um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids und
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Neuberechnung der ihm
zustehenden gesetzlichen Leistungen aus AVlG; überdies wurde die
unentgeltliche Rechtspflege samt Verbeiständung in der Person von

Rechtsanwalt Dr. iur. … beantragt. Zur Begründung wurde hauptsächlich
vorgebracht, dass das EVG im Herbst 2006 richtig vermutet habe, als es in
seinem Urteil festgestellt habe, dass der Versicherte aufgrund seiner
gesundheitlichen Behinderungen und ohne berufsberaterische Unterstützung
bzw. Arbeitsvermittlung mit der Stellensuche überfordert gewesen sei.
Allenfalls qualitativ oder quantitativ nicht in jeder Hinsicht genügende
Arbeitsbemühungen wären ferner zuerst mit einer Einstellung in der
Anspruchsberechtigung
und
nicht
mit
der
Verneinung
der
Vermittlungsfähigkeit zu sanktionieren. Nur falls der Versicherte wiederholt
zumutbare Arbeit ablehne oder fortdauernd ungenügende Bemühungen
erbringe, könnte fehlende Vermittlungsbereitschaft angenommen werden.
Dies sei vorliegend aber nicht der Fall. Weder die Qualität noch die Quantität
seiner Arbeitsbemühungen seien von der Vorinstanz je kritisiert worden.
Thema des EVG-Urteils sei – gleich wie die erste Verfügung des KIGA (Sept.
2005) bzw. der aufgehobene Entscheid des Verwaltungsgerichts (Jan. 2006)
– einzig die objektive Vermittlungsfähigkeit gewesen, die das EVG – im
Gegensatz zu den zwei anderen Instanzen – bejaht habe. Wenn ihm nun die
subjektive Vermittlungsfähigkeit ebenso abgesprochen werde, verstosse dies
klar gegen Treu und Glauben, da er sich nachweislich grösste Mühe zur
Erlangung einer adäquaten Stelle gegeben habe, obwohl er durch die
Vorinstanz nicht unterstützt bzw. konkret über die für ihn noch in Frage
kommenden Tätigkeiten informiert worden sei. Ihm im Nachhinein
vorzuwerfen, er hätte bloss Alibibemühungen vorzuweisen, gehe nicht an,
weil er von der Vorinstanz aufgrund seines Vermittlungsprofils doch stets
gerade für Arbeiten in Restaurants/Hotels gemeldet worden sei. Ausserdem
hätten weder die Unfallversicherung noch die Invalidenversicherung
berufliche Abklärungen über die Verwertbarkeit seiner Arbeitsfähigkeit
durchgeführt. Das anfängliche Fehlen von Arbeits- nachweisen (Sept. 04-Jan.
05) habe nichts zu bedeuten, weil er von der Vorinstanz erst im März 2005
darauf hingewiesen worden sei, dass er ab sofort (trotz sistierten Verfahrens)
die monatlichen Arbeitsbemühungen zu erbringen hätte. Hiernach habe er
korrekt (8-10 Bewerbungen pro Monat) geschrieben. Seine früheren Angaben
in der Klinik … (Juli 2005) seien für die Beurteilung seiner subjektiven
Vermittlungsbereitschaft zudem unerheblich, da in den verschiedenen

Sozialversicherungszweigen unterschiedlich argumentiert werden müsse. Er
habe bei der IV-Anmeldung im Sept. 2003 bereits um berufliche Massnahmen
und Arbeitsvermittlung ersucht. - Zur Gewährung des Armenrechts wurde
noch festgehalten, dass der Versicherte die Schweiz per 31.07.2007 habe
verlassen müssen und sodann in seine Heimat Portugal zurückgekehrt sei,
wohin ihm monatlich eine IV-Rente von Fr. 381.-- überwiesen werde. Die vom
Unfallversicherer zu leistende IV-Rente und eine allfällige BVG-Rente seien
noch nicht bestimmt. Vermögen besitze er keines. Die Mittellosigkeit und
Bedürftigkeit des Gesuchstellers seien damit hinreichend erstellt.
4.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz (KIGA) die kostenfällige
Abweisung der Beschwerde. Anknüpfend und präzisierend zu den bereits in
der kritisierten Verfügung vom Jan. 2007 bzw. im angefochtenen Entscheid
vom Juli 2007 enthaltenen Argumenten für eine Verneinung der subjektiven
Vermittlungsfähigkeit hielt es noch fest, dass es nicht stimme, dass sie seine
Anspruchsberechtigung beim ersten Mal wegen fehlender objektiver
Vermittlungsfähigkeit abgelehnt habe. Vielmehr habe sie schon damals
erklärt,
dass
die
objektiv
äusserst
massiv
eingeschränkte
Vermittlungsfähigkeit von der fehlenden Bereitschaft des Versicherten
überlagert werde, im Bereich des möglichen nach adaptierten Anstellungen
zu suchen. Weiter versuche der Versicherte Rechte daraus abzuleiten, dass
er nie wegen fehlender Arbeitsbemühungen sanktioniert worden sei. Dies
hätte hier aber keinen Sinn gemacht, da die Vorinstanz von Anfang an der
Ansicht gewesen sei, dass kein Anspruch auf ALE bestehen würde, weshalb
eine allfällige Leistungskürzung nie zur Diskussion gestanden sei.
5.
Am 04.10.2007 verzichtete der Versicherte auf die Eingabe einer Replik.
6.
Am 24.10.2007 liess die Vorinstanz dem Gericht aufforderungsgemäss noch
die Formulare betreffend „Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“
vom Januar 2005 bis Febr. 2007 zukommen. Nach deren Kenntnisnahme
liess der Versicherte dazu seinerseits noch ausführen, dass es gemäss
Bundesgerichtsrechtsprechung (BGU C 320/05 vom 20.04.2006) dem
Verhältnismässigkeitsprinzip
widerspreche,
wenn
bei
ungenügenden

Arbeitsbemühungen die schwerste Sanktion (Leistungsverweigerung statt
bloss
Leistungskürzung)
verfügt
werde.
Aufgrund
unzureichender
Stellensuche dürfe darum auch nicht schon auf eine fehlende subjektive
Vermittlungsfähigkeit geschlossen werden.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15
Abs.1 und 2 AVIG; SR 837.0) als Voraussetzung für den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG) und die dazu ergangene
Rechtsprechung - insbesondere betreffend Vermittlungsbereitschaft als
Teilgehalt der Vermittlungsfähigkeit (BGE 125 V 58 E. 6a, 126 V 521 E. 3a) -
zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
b)
Vermittlungsfähigkeit schliesst nach ständiger Lehre und Rechtsprechung
stets auch die subjektive Vermittlungsbereitschaft mit ein. Eine wiederholte
Ablehnung
zumutbarer
Arbeiten
oder
fortdauernd
ungenügender
Arbeitsbemühungen kann also zu einer Vermittlungsunfähigkeit mit
Ablehnung
der
Anspruchsberechtigung
(und
nicht
bloss
zu
einer
Anspruchskürzung) führen. Die Vermittlungsfähigkeit kann namentlich dann
verneint werden, wenn sich der Versicherte fortgesetzt lediglich für zeitlich
befristete
Arbeitseinsätze
oder
er
sich
sonst
überwiegend
(fast
ausschliesslich) auf gesundheitlich ihm zum voraus nicht mögliche
Arbeitsstellen meldete.
c)
Im konkreten Fall brachte der Versicherte als Rechtfertigung für das gänzliche
Fehlen von Stellenbewerbungen in der Zeitspanne von Sept. 2004 – Jan.
2005 vor, dass er erst im März 2005 über eine entsprechende Pflicht
aufgeklärt worden sei. Dies trifft aktenkundig so nicht zu. Wie bereits dem
ersten Beratungsgespräche vom 27.09.2004 zwischen der Vorinstanz und
dem Gesuchsteller entnommen werden kann, wurde letzterem schon damals
erklärt, dass er ebenfalls – gleich wie das RAV – eine Stelle für sich suchen
müsste. Er habe darauf geantwortet, dass er nicht wisse wie er eine Stelle in

seinem Gesundheitszustand ohne Deutschkenntnisse suchen bzw. finden
sollte. Die Kenntnisnahme jener Angaben bestätigte der Gesuchsteller
damals noch unterschriftlich. Zudem hielt er in einem undatierten Brief
(Eingangsstempel KIGA vom 04.03.2005) selbst fest, dass er sich derzeit um
eine Anstellung im Rahmen von 50% bemühe, wobei er auch froh um die
Unterstützung des RAV sei. Dass er sich damals jedoch nicht um Arbeit bzw.
Stellen bemühen durfte, welche für ihn ohnehin zum voraus nicht in Frage
gekommen wären, ist klar und bedarf keiner weiteren Erläuterungen. Aus dem
Fehlen
von
Bewerbungen
und
der
Nichterfüllung
der
Schadenminderungspflicht in der genannten Zeitspanne vermag der
Versicherte daher im Nachhinein sicherlich nichts für sich abzuleiten.
d)
Zu klären bleibt damit einzig noch die subjektive Vermittlungsbereitschaft von
Jan. 2005 – Dez. 2006, wobei der Gesuchsteller damals nachweislich 8 bis10
schriftliche Arbeitsbemühungen pro Monat getätigt hatte, womit er zumindest
in quantitativer Hinsicht seiner Pflicht für eine möglichst rasche Beendigung
seiner Arbeitslosigkeit damit nachgekommen wäre. Indessen reicht die Anzahl
der Bewerbungen für sich noch nicht aus, um einen Anspruch aus AVIG zu
begründen, zumal die Qualität der Bewerbungen als kumulatives Erfordernis
ebenso
eine
unverzichtbare
Leistungsvoraussetzung
darstellt.
Als
Ausgangspunkt für die Beurteilung und Würdigung der subjektiven
Vermittelbarkeit ist dabei nach Ansicht des Gerichts zunächst auf die
rheumatologische Begutachtung der Klinik … v. 29.07.2005 abzustellen,
worin vermerkt wurde, dass der Versicherte seit 01.06.2002 keiner
Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen sei und sich selbst – trotz der ihm
ärztlich noch attestierten Arbeitsfähigkeit von 50% - subjektiv als zu 100%
arbeitsunfähig für sämtliche Tätigkeiten „fühle“ bzw. einstufe (Gutachten; S.
7). Im Lichte dieser unmissverständlichen Selbsteinschätzung seiner
wirtschaftlich tatsächlich noch verwertbaren Arbeitsfähigkeit mutet es nun
aber sehr realitätsfremd an, wenn sich der Versicherte nichts desto trotz
ausschliesslich als Hilfsarbeiter in Restaurants (im April, Juni und Juli 2005)
oder eben nur noch in Hotels (April-Dez. 2006) um Arbeitsstellen beworben
hat. An jenen Bewerbungsnachweisen sind daher erhebliche Zweifel
bezüglich ihrer Ernsthaftigkeit sowie Anrechenbarkeit angebracht, wurde der

Versicherte im soeben erwähnten Medizinalgutachten doch gerade als
Hilfskoch,
Küchengehilfe,
Serviceangestellter,
(Nacht-)
Portier
oder
dergleichen
aufgrund
seiner
starken
Gehbehinderung
und
seiner
Hautallergien
(keine
„feuchten“
Küchenarbeiten;
sowie
auch
keine
Temperatur abhängigen Gartenarbeiten oder Arbeiten auf dem Bau
[Zementallergie] oder in Texitalverarbeitungsbetrieben [Lederallergie]) als zu
100% arbeitsunfähig und folglich eben auch als nicht vermittelbar taxiert.
Indem sich der Versicherte aber dennoch fast ausnahmslos auf den
aufgezählten Tätigkeitsfeldern um Arbeit bewarb, muss er sich gefallen
lassen, dass seine Bemühungen tatsächlich nur als „Alibibewerbungen“
bezeichnet werden können, da eine dauerhafte Stelle auf diesen Branchen
zum voraus nicht in Frage kam und er um seine diesbezügliche Unmöglichkeit
der Stellenannahme solcher Arbeiten eindeutig schon vor Einreichung seiner
Bewerbungen Bescheid wusste. Hinzu kommt, dass derselbe seit Juni 2002
(bis zum Verlassen der Schweiz im Juli 2007) ununterbrochen arbeitslos war,
was ebenso dafür spricht, dass seine Vermittlungsbereitschaft bzw. sein
persönlicher Ehrgeiz zur Suche und Erlangung einer neuen zumutbaren Stelle
äusserst gering waren.
e)
Zusammengefasst ergibt sich damit, dass die subjektive Vermittlungsfähigkeit
des
Beschwerdeführers
wegen
fortlaufend
ungenügender
Arbeitsbemühungen (von Sept. 2004 bis Dez. 2006) nicht bejaht werden kann.
In Anbetracht der Umstände, dass sich der Versicherte subjektiv selbst nicht
mehr in der Lage fühlte, zu arbeiten, und er auch während über vier Jahren
keiner Arbeit mehr nachging, kann zudem nicht mit Grund behauptet werden,
die Vorinstanz hätte unverhältnismässig gehandelt, indem sie bereits von
Beginn weg einen Anspruch aus AVIG verneinte und nicht bloss auf die
mildere Massnahme einer Einstellung (Anspruchskürzung) erkannte. Etwas
anderes geht vorliegend - mangels qualifizierter Gegenbeweise - auch nicht
aus dem vom Versicherten zitierten BGU C 320/05 hervor.
2. a)
Der angefochtene Einspracheentscheid ist damit rechtens, was zu seiner
Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde führt.

b)
Gerichtskosten
werden
nicht
erhoben,
da
das
kantonale
Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. a ATSG kostenlos ist.
3.
Zum Gesuch betreffend unentgeltlicher Rechtsverbeiständung auf Kosten des
Staats im Beschwerdeverfahren (Art. 61 lit. f ATSG) infolge ausgewiesener
Bedürftigkeit des Gesuchstellers sei vorab auf die höchstrichterliche
Rechtsprechung verwiesen, wonach die Gewährung jener Rechtswohltat
gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV nebst der (finanziellen) Bedürftigkeit noch
voraussetzt, dass die Erhebung einer Einsprache bzw. Beschwerde nicht zum
vornherein als aussichtslos erscheint. Als aussichtslos gelten solche
Prozessanträge, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind
als die Verlustgefahren und die deshalb kaum mehr als ernsthaft bezeichnet
werden können. Massgebend ist dabei, ob eine Streitpartei, die über die
nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung ebenfalls
zum Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll also einen Prozess, den
sie auf eigene Rechnung und Gefahr so nicht führen würde, nicht nur deshalb
anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1; BGE
vom 19.06.2003 [4P.107/2003] E. 1 und 19.06.2005 [2A.111/2005] E. 3).
Nach dem hier unbestritten ist, dass der Gesuchsteller schon ab Juni 2002
keiner bezahlten Arbeit mehr nachgeht, er die Schweiz bereits per Ende Juli
2007 verlassen hat bzw. er sodann in seine Heimat Portugal zurückgekehrt
ist, wohin ihm monatlich eine IV-Rente von Fr. 381.-- überwiesen wird, ist für
das Gericht bereits hinreichend erstellt, dass die Mittellosigkeit (finanzielle
Bedürftigkeit; Prozessarmut) beim Versicherten bejaht werden kann.
Überdies kann auch das Kriterium der fehlenden Aussichtslosigkeit als erfüllt
angesehen werden, durfte der Beschwerdeführer aufgrund des für ihn positiv
ausgefallenen Bundesgerichtsurteils vom 28.11.2006 (Anerkennung der
objektiven Vermittlungsfähigkeit und Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zur Abklärung der subjektiven Vermittlungsfähigkeit samt Erlass
einer neuen Verfügung) doch durchaus eine gewisse Hoffnung hegen, dass
er am Ende trotz seiner erheblichen Beeinträchtigungen nichts desto trotz als
vermittelbar eingestuft würde und so Anspruch auf entsprechende Leistungen
aus AVIG gehabt hätte. Es rechtfertigt sich deshalb, dem Gesuchsteller jene
Rechtswohltat
auch
nicht
vorzuenthalten.
Ausgehend
von
einer

nachgereichten Honorarnote vom 11.10.2007 gilt es aber noch (korrigierend)
festzuhalten, dass der anwaltliche Arbeitsaufwand für das vorliegende
Beschwerdeverfahren erst ab Erlass des angefochtenen Entscheids vom
18./19.07.2007 sowie basierend auf einem reduzierten Stundenansatz von
75% des üblichen Satzes von Fr. 240.-- pro Std. (also laut Art. 76 Abs. 3 VRG
hier Fr. 180.-- pro Std.) in Rechnung gestellt werden darf, woraus bei einem
zeitlichen Gesamtaufwand von 9 Std. plus 10 Minuten ein berechtigtes
Honorar von Fr. 1'530.-- (0.75 x Fr. 2'040.--), zzgl. Barauslagen à 3% (0.03 x
Fr. 1'530.--) von Fr. 45.90 sowie 7.6% Mehrwertsteuer (0.076 x [Fr. 1’530.-- +
Fr. 45.90] = Fr. 119.77) bzw. letztlich ein Honorarguthaben von Fr. 1'695.70
resultiert hätte. In diesem Umfang ist der Beschwerdeführer bzw. sein Anwalt
noch auf Kosten der Gerichtskasse bzw. zu Lasten des Kantons Graubünden
zu entschädigen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. a)
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird bewilligt und Rechtsanwalt
Dr. iur. … zum Beistand des Versicherten bestellt.
b)
Der genannte Anwalt wird im Umfang von Fr. 1'695.70 (inkl. MWST) für das
Verfahren vor Verwaltungsgericht durch die Gerichtskasse entschädigt.
c)
Sollten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers
verbessern, so steht dem Kanton Graubünden gemäss Art. 77 Abs. 1 VRG das
Rückforderungsrecht zu.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 9. September
2008 abgewiesen (8C_58/2008).