gr_gerichte · ZK2 2017 42 · 2018-01-10 · de
Leitentscheid, publiziert als PKG 2018 3\x3Cbr\x3E

Mängel in der Organisation der Gesellschaft (Art. 731b OR) | Berufung OR AG/andere Handelsgesellschaft/Genossenschaft

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 10. Januar 2018
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 17 42
17. Januar 2018
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Pritzi
Aktuarin ad hoc Hemmi
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . _ _ _ _ _ , Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Giovanni Molo,
via G. B. Pioda 5, 6901 Lugano,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Maloja vom 8. November
2017, mitgeteilt am 8. November 2017, in Sachen des K a n t o n s G r a u b ü n -
d e n , 7001 Chur, Berufungsbeklagter, vertreten durch das Grundbuchinspektorat
und Handelsregister, Rohanstrasse 5, 7001 Chur, gegen die Berufungsklägerin,
betreffend Mängel in der Organisation der Gesellschaft (Art. 731b OR),

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hat der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichtes von Graubünden
nach Kenntnisnahme der Berufung vom 20. November 2017, nach Einsicht in die
Verfahrensakten sowie aufgrund der Feststellungen und Erwägungen,
–
dass der einzige Verwaltungsrat der X._____ am 26. Februar 2016 nach un-
bekannt verzogen ist,
–
dass mit Schreiben vom 6. Juli 2017 das Grundbuchinspektorat und Handels-
register Chur (nachfolgend: Handelsregisteramt) die X._____ aufforderte, den
gesetzmässigen Zustand gemäss Art. 718 Abs. 4 OR, wonach die Gesell-
schaft durch eine Person vertreten werden können muss, die Wohnsitz in der
Schweiz hat, wiederherzustellen,
–
dass dieses Schreiben von der Post am 7. Juli 2017 mit dem Vermerk "nicht
abgeholt" an das Handelsregisteramt retourniert wurde,
–
dass in der Folge das Handelsregisteramt die X._____ mit öffentlicher Be-
kanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 146 vom 31.
Juli 2017 und im Kantonsamtsblatt Graubünden vom 31. Juli 2017 darauf hin-
wies, dass die Gesellschaft die gesetzlich zwingend vorgeschriebene Organi-
sation nicht aufweise, und sie gestützt auf Art. 154 der Handelsregisterverord-
nung (HRegV; SR 221.411) aufforderte, innert 30 Tagen den rechtmässigen
Zustand wiederherzustellen und die entsprechende Eintragung anzumelden,
andernfalls es beim Gericht beantrage, die erforderlichen Massnahmen zu er-
greifen,
–
dass die angesetzte Frist unbenützt ablief,
–
dass das Handelsregisteramt mit Gesuch vom 17. Oktober 2017 dem Regio-
nalgericht Maloja gestützt auf Art. 941a Abs. 1 OR den Antrag stellte, es seien
aufgrund von Mängeln in der gesetzlich vorgeschriebenen Organisation der
X._____ die erforderlichen Massnahmen im Sinne von Art. 731b OR zu ergrei-
fen,
–
dass das Regionalgericht Maloja mittels öffentlicher Bekanntmachung im Kan-
tonsamtsblatt Graubünden vom 23. Oktober 2017 den Parteien den Eingang
des Gesuchs bestätigte und der X._____ eine Frist von zehn Tagen zur Besei-
tigung des Organisationsmangels unter Androhung der Auflösung der Gesell-
schaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs setzte,

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–
dass nach unbenutztem Ablauf dieser Frist der Einzelrichter des Regionalge-
richtes Maloja mit Entscheid vom 8. November 2017 (veröffentlicht im Kan-
tonsamtsblatt Graubünden vom 10. November 2017) die X._____ auflöste, de-
ren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnete (Dispostiv-
Ziffer 1) und die Gerichtskosten von CHF 1'200.00 der X._____ auferlegte
(Dispositiv-Ziffer 4),
–
dass die X._____ (nachfolgend: Berufungsklägerin) dagegen mit auf Italie-
nisch verfasster Eingabe vom 20. November 2017 beim Kantonsgericht von
Graubünden fristgerecht Berufung erheben liess und die Aufhebung des ange-
fochtenen Entscheides verlangte,
–
dass die Parteien vor kantonalen Gerichten für ihre Rechtsschriften und Ein-
gaben eine kantonale Amtssprache ihrer Wahl verwenden können (vgl. Art. 8
Abs. 1 des Sprachengesetzes des Kantons Graubünden [SpG; BR 492.100]),
–
dass sich die Verfahrenssprache in der Regel nach der im angefochtenen
Entscheid verwendeten Amtssprache beziehungsweise nach der Amtsspra-
che, welcher die beklagte Partei mächtig ist, richtet (vgl. Art. 8 Abs. 2 SpG),
–
dass der hier angefochtene Entscheid in deutscher Sprache erging und sich
die Vorinstanz bei ihrer Korrespondenz ausnahmslos der deutschen Sprache
bediente, weshalb es sich rechtfertigt, das Verfahren vor dem Kantonsgericht
von Graubünden in Deutsch zu führen,
–
dass die Berufungsklägerin während der laufenden zehntägigen Berufungsfrist
den vom Handelsregisteramt beanstandete Organisationsmangel durch Be-
stellung eines allein zeichnungsberechtigten Verwaltungsrates mit Wohnsitz in
der Schweiz beseitigte (vgl. act. B.3 und B.4),
–
dass dieser Vorgang von der Berufungsklägerin als neue Tatsache im Sinne
von Art. 317 Abs. 1 ZPO geltend gemacht wird,
–
dass es sich bei der nachträglichen Behebung des Organisationsmangels um
ein echtes Novum im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt, welches im Be-
rufungsverfahren zulässig ist (vgl. Rolf Watter/Charlotte Pamer-Wieser, in:
Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl.,
Basel 2016, N 26 zu Art. 731b OR),
–
dass diese Sichtweise überzeugt, zumal vorliegend kein Interesse des Han-
delsregisteramtes an der Liquidation der Berufungsklägerin mehr bestehen

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kann, da die gesetzlich verlangte Organisation wieder rechtmässig hergestellt
wurde,
–
dass sodann auf die von der Berufungsklägerin geltend gemachte Verletzung
des rechtlichen Gehörs nicht einzutreten ist, da sich die entsprechende Bean-
standung mit der Begründung der Vorinstanz zum Verfahrensablauf nicht aus-
einandersetzt,
–
dass dies nicht weiter verwunderlich ist, da die Berufung ausschliesslich ge-
stützt auf das Dispositiv des angefochtenen Entscheides erfolgte und dieser
erst auf Aufforderung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Kantonsgerich-
tes von Graubünden hin besorgt wurde,
–
dass nach dem Gesagten die Berufung gutzuheissen ist, soweit darauf einge-
treten werden kann,
–
dass abschliessend über die Verteilung der Prozesskosten zu entscheiden ist,
–
dass die Rechtsmittelinstanz auch über die Prozesskosten des erstinstanzli-
chen Verfahrens entscheidet, wenn sie einen neuen Entscheid fällt (vgl. Art.
318 Abs. 3 ZPO),
–
dass die Prozesskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt wer-
den (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO),
–
dass jedoch insbesondere von der Verteilung nach dem Ausgang des Verfah-
rens abgesehen werden kann, wenn besondere Umstände vorliegen, welche
dies als unbillig erscheinen lassen (vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO),
–
dass vorliegend darauf hinzuweisen ist, dass das Handelsregisteramt richti-
gerweise bei der Vorinstanz die Ergreifung der erforderlichen Massnahmen
aufgrund von Mängeln in der gesetzlich vorgeschriebenen Organisation der
Berufungsklägerin beantragte,
–
dass ebenso zu berücksichtigen ist, dass die Vorinstanz der Berufungskläge-
rin mittels öffentlicher Bekanntmachung im Kantonsamtsblatt Graubünden
vom 23. Oktober 2017 eine Frist von zehn Tagen zur Beseitigung des Organi-
sationsmangels einräumte, eine entsprechende Reaktion der Berufungskläge-
rin jedoch ausblieb, weshalb die Vorinstanz mit Entscheid vom 8. November
2017  wie in der besagten Publikation angekündigt  die Auflösung und Li-
quidation der Berufungsklägerin anordnete,

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–
dass mit anderen Worten festgehalten werden kann, dass zum einen das
Handelsregisteramt in guten Treuen beziehungsweise in Anwendung des Ge-
setzes handelte und zum anderen der Vorinstanz kein Fehlverhalten angelas-
tet werden kann,
–
dass schliesslich darauf hinzuweisen ist, dass die Berufungsklägerin innert der
zehntägigen Berufungsfrist um die Beseitigung des Organisationsmangels
bemüht war und ihr diese Anstrengung auf Aufforderung des Handelsregister-
amtes und später der Vorinstanz hin ohne weiteres möglich gewesen wäre,
weshalb sie die vorliegende Streitsache hätte vermeiden können,
–
dass es nach dem Gesagten abwegig scheint, die Kosten des vorinstanzlichen
Verfahrens von CHF 1'200.00 dem Kanton Graubünden aufzuerlegen, wes-
halb sie aus Billigkeitsgründen gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO der Beru-
fungsklägerin auferlegt werden,
–
dass damit im Ergebnis die vorinstanzliche Kostenregelung in diesem Punkt
bestätigt wird,
–
dass die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe von Art. 106 Abs. 1
ZPO zu Lasten des Kantons Graubünden gehen,
–
dass die Gerichtskosten vorliegend in Anwendung von Art. 9 Abs. 1 der Ver-
ordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf
CHF 1'500.00 festgesetzt und mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 2'000.00 verrechnet werden, wobei ihr die Diffe-
renz von CHF 500.00 vom Kantonsgericht von Graubünden erstattet wird,
–
dass der Kanton Graubünden verpflichtet wird, der Berufungsklägerin den Be-
trag von CHF 1'500.00 direkt zu ersetzen,
–
dass der Kanton Graubünden die Berufungsklägerin für das Berufungsverfah-
ren ausseramtlich mit CHF 400.00 zu entschädigen hat,
–
dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisa-
tionsgesetzes (GOG; BR 173.00) in einzelrichterlicher Kompetenz ergeht,

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erkannt:
1.
Die Berufung wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und der an-
gefochtene Entscheid des Einzelrichters am Regionalgerichtes Maloja vom
8. November 2017 betreffend Auflösung und Liquidation der X._____ auf-
gehoben.
2.a)
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von CHF 1'200.00 gehen zu
Lasten der X._____.
b)
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'500.00 gehen zu Lasten
des Kantons Graubünden. Sie werden mit dem von der X._____ geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 2'000.00 verrechnet, wobei ihr die Differenz von
CHF 500.00 vom Kantonsgericht von Graubünden erstattet wird. Der Kan-
ton Graubünden wird verpflichtet, der X._____ den Betrag von CHF
1'500.00 direkt zu ersetzen.
3.
Der Kanton Graubünden hat die X._____ für das Berufungsverfahren aus-
seramtlich mit CHF 400.00 zu entschädigen.
4.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil-
sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: