gr_gerichte · R 2021 113 · 2022-11-23 · it
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

opposizione edilizia | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 21 113
5a Camera
Presidenza
Racioppi
Giudici
Meisser e Audétat
Attuario
Paganini
SENTENZA
del 23 novembre 2022
nella vertenza di diritto amministrativo
A._____,
B._____,
C._____,
tutti patrocinati dall'avvocato Dr. iur. Marc E. Wieser,
ricorrente
contro
Comune di D._____,
patrocinato dall'avvocato Otmar Bänziger,
convenuto
e
E._____,
patrocinata dall'avvocato lic. iur. Stefan Metzger,

- 2 -
convocata
concernente opposizione edilizia

- 3 -
I. Ritenuto in fatto:
1.
Il 6 agosto 2021 E._____ ha inoltrato al Comune di D._____ una domanda
di costruzione per la realizzazione di una casa bifamiliare sulla particella
F._____, frazione di G._____. Questo fondo sottostà al Piano di quartiere
"H._____".
2.
Contro questa domanda al Comune è pervenuta un'opposizione entro il
termine di pubblicazione in data 2 settembre 2021. Con presa di posizione
del 20 settembre 2021 l'architetto di E._____ ha risposto all'opposizione.
3.
Con decisione 1° novembre 2021 il Comune ha respinto l'opposizione e
ha rilasciato la licenza edilizia richiesta.
4.
Avverso questa decisione il 2 dicembre 2021 A._____ (comproprietario del
fondo in proprietà per piani I._____), B._____ (parimenti comproprietaria
del fondo I._____) e C._____ (comproprietario del fondo J._____) (qui di
seguito: ricorrenti) hanno congiuntamente inoltrato ricorso al Tribunale
amministrativo del Cantone dei Grigioni chiedendone l'annullamento e che
non sia rilasciata la licenza edilizia per il progetto richiesto. In via formale,
essi hanno chiesto il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso.
5.
Con scritti del 14 risp. 15 dicembre 2021 il Comune di D._____ (qui di
seguito: convenuto) risp. E._____ (qui di seguito: convocata) hanno
comunicato di non avere obiezioni alla concessione dell'effetto
sospensivo. Con decreto ordinatorio del 16 dicembre 2021 il giudice
istruttore ha conferito l'effetto sospensivo al ricorso.
6.
Nella presa di posizione del 21 gennaio 2022 E._____ (qui di seguito:
convocata) ha chiesto il rigetto del ricorso.

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7.
Nella presa di posizione del 24 gennaio 2022 il convenuto ha chiesto che
il ricorso venga respinto per quanto ricevibile.
8.
Nella replica del 25 febbraio 2022 i ricorrenti si sono riconfermati nei loro
petiti del ricorso.
9.
Con scritto dell'8 marzo 2022 il convenuto ha rinunciato a una duplica
rinviando alla propria presa di posizione, mentre la convocata con duplica
del 10 marzo 2022 ha mantenuto invariati i petiti della sua presa di
posizione.
II. Considerando in diritto:
1.
Oggetto d'impugnazione è la decisione del 1° novembre 2021 con cui il
convenuto ha rilasciato alla convocata la licenza edilizia per la costruzione
di una nuova casa bifamiliare (primaria) sulla particella F._____ e con cui
ha respinto l'opposizione dei qui ricorrenti. La competenza di questo
Tribunale è data (cfr. art. 49 cpv. 1 lett. a della Legge sulla giustizia
amministrativa [LGA; CSC 370.100]). La legittimazione al ricorso dei
ricorrenti (art. 50 LGA), contestata in un primo tempo dal convenuto nella
presa di posizione dinanzi a questo Tribunale, non è (più) in discussione,
dal momento che i ricorrenti nella loro replica hanno dimostrato la loro
vicinanza e visto anche che il convenuto in sede d'opposizione non ha
sollevato riserve a tal proposito. La tempestività (art. 52 cpv. 1 LGA)
nonché la forma (art. 38 LGA) del ricorso sono rispettate, per cui si entra
nel merito dello stesso.
2.
Sotto il profilo formale, i ricorrenti censurano una violazione del diritto di
essere sentiti.

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2.1.
Il diritto di essere sentiti, ancorato nell'art. 29 cpv. 2 della Costituzione
federale della Confederazione Svizzera (Cost.; RS 101), comprende vari
aspetti; tra questi il "diritto di replicare" in senso stretto, applicabile in tutte
le procedure giudiziarie e amministrative, nella misura in cui le
osservazioni dell'autorità precedente o della controparte contengono nuovi
elementi, ammissibili dal profilo processuale e suscettibili d'influire sul
giudizio da pronunciare. Questo diritto di replicare in senso stretto va
distinto dal "diritto di prendere conoscenza e di pronunciarsi sulle
allegazioni degli altri partecipanti alla procedura" a prescindere dalla
pertinenza dell'allegazione (ossia della presenza o meno di nuovi e
rilevanti aspetti) applicabile in tutti i procedimenti giudiziari ma non in quelli
dinanzi ad altre autorità (cfr. DTF 138 I 154 consid. 2.3 e 2.5). Il diritto di
essere sentiti ha natura formale e la sua violazione implica di principio
l'annullamento della decisione impugnata. Una lesione del diritto di essere
sentiti può tuttavia essere sanata qualora l'autorità di ricorso disponga
dello stesso potere d'esame dell'istanza inferiore e l'interessato non
subisca pregiudizio dalla concessione successiva del diritto negatogli
(DTF 138 II 77 consid. 4; 137 I 195 consid. 2.2 seg. e 2.3.2; 135 I 279
consid. 2.6.1). Una riparazione deve rimanere l'eccezione ed è
fondamentalmente ammessa solo se la violazione dei diritti procedurali
della parte lesa non è particolarmente grave. Una riparazione della
violazione del diritto di essere sentiti può comunque giustificarsi anche in
presenza di un vizio grave se un rinvio costituirebbe una vana formalità e
provocherebbe soltanto un prolungamento inutile della procedura, cosa
che sarebbe incompatibile con l'interesse della parte toccata affinché la
sua causa sia decisa entro un termine ragionevole (cfr. DTF 142 II 218
consid. 2.8.1).
2.2.
Indiscusso è che la presa di posizione dell'architetto della convocata del
20 settembre 2021 non è stata inviata ai ricorrenti in sede di opposizione

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ma soltanto con la decisione qui impugnata. La questione se questa
omissione rappresenta una lesione del diritto di essere sentiti appare
dubbia. Innanzitutto, per legge non è ravvisabile un obbligo di ordinare un
secondo scambio di scritti in procedura d'opposizione edilizia. Inoltre, in
detta presa di posizione non sembra che siano stati presentati dei nova,
per cui non vi era un diritto alla replica in senso stretto (cfr. al riguardo
sentenze del Tribunale amministrativo [STA] R 20 99 und R 20 100 consid.
3.5.2; STA R 18 23 consid. 2.5.1, R 18 15 consid. 2.5.2; PTA 2011 n. 31
consid. 2b/aa). Oltre a ciò, non è chiaro se il calcolo della superficie utile
lorda (SUL) risp. della superficie utile principale (SUP) è stato
effettivamente esposto con la domanda di costruzione (come sostengono
il convenuto e la convocata) o meno (come sostengono i ricorrenti). Inoltre,
il convenuto non ha esposto i documenti relativi alle servitù per costruire a
distanza ravvicinata e alla dichiarazione di abitazione primaria, perché a
suo parere si tratterebbe di dati sensibili e di uso interno. In definitiva, la
questione se tutti questi documenti andavano pubblicati con la domanda
di costruzione può però restare aperta. Al più tardi con la presa di
posizione del convenuto in questa procedura, i ricorrenti hanno avuto
accesso a tutti gli atti inerenti al caso in esame, per cui un'eventuale
lesione del diritto di essere sentiti può considerarsi sanata in questa sede.
Siccome i ricorrenti hanno deciso di sollevare ricorso e hanno fatto uso del
diritto di replica, un'eventuale lesione del diritto di essere sentiti (sanata a
posteriori) non deve essere considerata nella ripartizione dei costi e
ripetibili. Infatti, una volta avuto accesso a tutti gli atti al più tardi con
l'inoltro della presa di posizione del convenuto in questa sede, i ricorrenti
non hanno ritirato il ricorso (nemmeno parzialmente) risp. non hanno
ritirato (nemmeno parzialmente) determinate censure in seguito alla presa
in visione degli atti prima (in parte apparentemente) sconosciuti.
Un'eventuale lesione del diritto di essere sentiti non ha dunque avuto

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conseguenze (economiche) per i ricorrenti. La censura della violazione del
diritto di essere sentiti va perciò respinta.
3.
Dal punto di vista materiale vanno analizzate le censure di parte ricorrente
sul trasferimento di utilizzazione risp. l'indice di sfruttamento, sull'altezza
dell'edificio e sulla distanza dal confine.
4.
I ricorrenti censurano anzitutto una lesione dell'indice di sfruttamento. Al
momento del rilascio della licenza edilizia non sarebbero esistiti i contratti
per i relativi trasferimenti di utilizzazione dai fondi K._____ e L._____.
Inoltre, lo sfruttamento massimo verrebbe superato di oltre il 100 %, cosa
che non sarebbe legittima e inaccettabile per i vicini. Infine, la legge edilizia
non permetterebbe il trasferimento di utilizzazione da fondi non confinanti
o non separati unicamente da una strada.
4.1.
La legge edilizia comunale (LE) determinante nel caso concreto è quella
dell'ex Comune di M._____ inclusa la revisione parziale "Nucleo G._____",
che comprende la modifica dell'art. 49bis LE sul trasferimento di
utilizzazione. Giusta questa disposizione, l'autorità edilizia può autorizzare
nella stessa zona edilizia dei trasferimenti di utilizzazione fra particelle
confinanti o separate unicamente da strade, tracciati ferroviari o ruscelli, a
condizione che sia stipulato un relativo contratto fra i proprietari dei fondi
in questione. Sono riservati ulteriori trasferimenti di utilizzazione secondo
le disposizioni del piano generale delle strutture, di un piano di area o di
un piano di quartiere. Nel caso di specie, l'art. 19 cpv. 2 del Regolamento
del Piano di quartiere "H._____" dispone che il Consiglio comunale può
acconsentire al trasferimento di utilizzazioni all'interno dei settori di zona
uguali.
4.2.
Nel caso di specie i quattro fondi trasferenti si trovano nello stesso settore
di zona del fondo di costruzione ricevente il trasferimento d'utilizzazione.

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L'indice di sfruttamento per la zona R2 "H._____" dello 0.5, indiscusso tra
le parti, è rispettato se si tiene conto dei quattro trasferimenti di
utilizzazione. Due dei trasferimenti sono già iscritti nel registro fondiario
mentre per gli altri due trasferimenti a carico dei fondi K._____ e L._____
le rispettive proprietarie, figlie della convocata, con scritti del 16 risp. 17
settembre 2021 hanno comunicato il loro consenso e la loro intenzione di
iscrivere a registro fondiario i rispettivi trasferimenti una volta passata in
giudicato la licenza edilizia. Queste dichiarazioni delle figlie della
convocata possono essere ritenute sufficienti per l'autorizzazione del
trasferimento di utilizzazione. Irrilevante è che queste dichiarazioni siano
pervenute dopo il termine di pubblicazione della domanda di costruzione.
Evidentemente, posto il rapporto di parentela tra i proprietari coinvolti nel
trasferimento, un consenso contrattuale (perlomeno verbale) sul
trasferimento di utilizzazione esisteva molto verosimilmente già al
momento dell'inoltro della domanda di costruzione. Contrariamente a
quanto sostenuto dalla convocata, tuttavia, non risulta che nella licenza
edilizia si sia esplicitamente stabilito, quale condizione, l'obbligo di
iscrivere a registro fondiario i necessari trasferimenti di utilizzazione prima
dell'inizio della costruzione (cfr. capitolo "V. Condizioni" e contrario della
licenza edilizia). Ciò è tuttavia irrilevante. Infatti, visto che la menzione ha
valenza dichiaratoria, decisivo è che il trasferimento sia integrato nella
licenza edilizia quale restrizione di diritto pubblico della proprietà (cfr. STA
R 19 22 consid. 3.5), cosa che qui può essere affermata, dacché al
capitolo "IV. Motivazioni" cifra 2 è stato affermato che "Da progetto sono
inoltre previsti altri trasferimenti di utilizzazione che verranno iscritti a
registro fondiario in seguito al rilascio della licenza edilizia e prima
dell'inizio lavori. Nello specifico sono previste limitazioni d'uso di 22.7 m2
a carico del fondo L._____ e di 96.3 m2 a carico del fondo K._____. Ne
consegue che la SUL massima realizzabile risulta pari a 441.5 m2.
Secondo i calcoli inoltrati e controllati la SUL è di 441.5 m2".

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Evidentemente, onde garantire che la stessa area non venga presa in
considerazione più di una volta nel calcolo dei dati di utilizzo, è opportuno
che il convenuto menzioni anche queste due restrizioni di diritto pubblico
della proprietà nel registro fondiario.
4.3.
Va poi osservato che la legislazione cantonale e comunale pertinente in
materia non prevede una limitazione quantitativa del trasferimento
d'utilizzazione risp. dello sfruttamento maggiorato della particella ricevente
in seguito al trasferimento di utilizzazione. Di conseguenza, secondo
prassi di questo Tribunale l'estensione della superficie massima
trasferibile risulta automaticamente dall'osservanza delle altre norme
edilizie (cfr. STA R 05 31 consid. 2, PTA 1993 n. 23). Pertanto, la relativa
censura dei ricorrenti secondo cui sarebbe inammissibile che si superi
l'indice di sfruttamento di oltre il 100 % (da 0.5 a oltre 1.0) è infondata.
5.
I ricorrenti mettono inoltre in discussione l'osservanza dell'altezza
massima dell'edificio. Da un lato, durante un sopralluogo si sarebbero
constatati dei riempimenti di terreno e quindi i ricorrenti si pongono la
domanda se le altezze dell'edificio siano state misurate partendo dal
terreno naturale o da quello sistemato. Dall'altro, i ricorrenti lamentano che
abbassando il tetto su un lato si sarebbe cercato di aggirare le prescrizioni
edilizie relative all'altezza.
5.1.
Secondo il qui rilevante art. 51 cpv. 1 LE, come altezza dell'edificio vale
l'altezza media di tutti gli angoli esterni della costruzione principale,
calcolata dal terreno esistente fino al punto d’intersezione con la linea del
tetto. Dove il terreno viene scavato l'altezza dell'edificio viene misurata
partendo dalla nuova quota. In caso di costruzione contigua deve essere
rispettata l’altezza massima per ogni singolo edificio.

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5.2.
Nella presa di posizione del 4 marzo 2022 (doc. 4 convocata) l'architetto
della convocata ha mostrato come l'altezza media dei 6 angoli della
costruzione prevista rispetta l'altezza massima di 8 m secondo lo schema
delle zone in tutti i casi, ovvero tenendo conto delle quote del terreno
misurate nel 2002 (media di 7.75 m), 2021 (media di 7.40 m) e con l'inoltro
del progetto (media di 7.85 m). In particolare, la quota al punto 2 calcolata
con l'inoltro del progetto corrisponde all'incirca a quella del 2002
(rispettivamente 1809.3 e 1809.2 m.s.m.), esistente prima della
costruzione dell'autorimessa sul fondo O._____ (e in parte sul fondo
F._____), che serve i fondi N._____, K._____, L._____ e quello qui in
oggetto F._____. È dunque stato tenuto conto del terreno naturale e non
di quello sistemato in seguito al riempimento di terreno (che è di 1810.998
m.s.m., stando ai rilevamenti di P._____ riferiti dal progettista). Il rispetto
dell'altezza massima consentita è quindi sufficientemente dimostrato.
Inoltre, la convocata ha spiegato che l'abbassamento del tetto sul lato sud
è, da un lato, volto a ottenere un orientamento ottimale dei collettori solari
con l'inclinazione più adatta per captare i raggi solari in accordo con la
pertinente legge federale sull'energia; dall'altro, ciò è previsto anche come
protezione della facciata. Questa spiegazione appare convincente. Non è
intravedibile un tentativo di eludere le disposizioni sulle altezze massime,
per cui queste censure dei ricorrenti si rivelano infondate.
6.
I ricorrenti eccepiscono infine l'ammissibilità della concessa riduzione della
distanza dal confine del fondo O._____.
6.1.
Giusta l'art. 77 cpv. 1 della Legge sulla pianificazione territoriale del
Cantone dei Grigioni (LPTC; CSC 801.100) l'autorità edilizia comunale può
autorizzare distanze inferiori rispetto a quelle stabilite nella presente legge
e nella legge edilizia del comune, se è stata conclusa una convenzione tra
gli interessati e non vi si contrappongono interessi pubblici preponderanti.

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L'autorità edilizia comunale ordina la menzione della distanza inferiore nel
registro fondiario.
6.2.
Indiscussa è la sussistenza dell'accordo per costruire a distanza
ravvicinata a carico del fondo O._____. A mente dei ricorrenti,
all'autorizzazione
della
riduzione
della
distanza
dal
confine
si
contrapporrebbero interessi pubblici poiché l'edificio in discussione
verrebbe costruito troppo vicino all'uscita del garage sotterraneo
compromettendo così la visuale dell'entrata del garage e della strada di
quartiere. Questa censura è inconsistente. Dai piani e dalle immagini di
geo.gr e StreetView è chiaramente constatabile che – come già esposto
nella decisione impugnata – la visuale dall'autorimessa sulla strada di
quartiere e viceversa non verrà limitata dal nuovo edificio progettato.
L'espletamento di un sopralluogo, come richiesto dai ricorrenti, non appare
dunque necessario.
7.
Riassumendo, il ricorso va respinto e la decisione impugnata va
confermata.
8.
I costi della presente procedura – composti da una tassa di Stato fissata a
CHF 3'000.00 e spese di cancelleria – sono posti in responsabilità solidale
(art. 72 cpv. 2 LGA) a carico dei soccombenti ricorrenti giusta l'art. 73 cpv.
1 LGA. Al convenuto non sono assegnate ripetibili giusta la regola nell'art.
78 cpv. 2 LGA, mentre la convocata ha diritto al rimborso delle ripetibili
(art. 78 cpv. 1 LGA). In assenza di una nota d'onorario da parte del
patrocinatore della convocata, l'indennizzo è fissato d'ufficio all'importo
forfettario di CHF 3'000.00 (IVA inclusa).
III. Per questi motivi il Tribunale giudica:
1.
Il ricorso è respinto.

- 12 -
2.
Vengono prelevate le seguenti spese processuali:
- una tassa di Stato di
CHF
3'000.00
- e le spese di cancelleria di
CHF
332.00
totale
CHF
3'332.00
Tali spese sono poste in solido a carico di A._____, B._____ e C._____.
3.
A._____, B._____ e C._____ versano a E._____ complessivamente CHF
3'000.00 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
4.
[Vie di diritto]
5.
[Comunicazioni]