gr_gerichte · PZ 2003 144 · 2004-01-19 · de
Bezirksgerichtspräsident Plessur

Willensvollstreckung (Aufsicht/Beendigung Willensvollstreckermandat) | Leitentscheid, publiziert als PKG 2003 34\x3Cbr\x3E | Erbrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 19. Januar 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 03 144
Urteil
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuar
Conrad
——————
Im Rekurs
des Dr. iur. K., Beschwerdegegner und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
iur. Nuot P. Saratz, Laret 38, 7504 Pontresina,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 10. September 2003, mitge-
teilt am 11. September 2003, in Sachen E. X., Beschwerdeführerin und Rekursgeg-
nerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Robert K. Däppen, Bahnhofstrasse 8,
7000 Chur, gegen den Beschwerdegegner und Rekurrenten,
betreffend Willensvollstreckung (Aufsicht/Beendigung Willensvollstreckermandat),
hat sich ergeben:

2
A.1.
Am 16. Juli 1989 verstarb der weltbekannte Musikdirigent X. in Sb..
Seinen letzten Wohnsitz hatte er in Sm.. Als gesetzliche Erben hinterliess er seine
Ehefrau, E. X. sowie die beiden gemeinsamen Töchter, I. X. und A. X.. X. hatte
mehrere letztwillige Verfügungen errichtet, welche am 31. Juli 1989 vom Kreisprä-
sidenten Oberengadin eröffnet wurden.
2.a.
In seinem eigenhändigen Testament vom 06. März 1985 verfügte X.,
unter gleichzeitiger Aufhebung aller früher von ihm errichteten Testamente, letztwil-
lig über seinen Nachlass, indem er im wesentlichen verschiedene Legate ausrich-
tete, seine beiden Töchter auf den Pflichtteil setzte, die dadurch frei werdende ver-
fügbare Quote seiner Ehefrau Eliette zuhielt und eine Reihe von Teilungsvorschrif-
ten festlegte. Weiter verfügte er:
".....
4)
Die nach meinem Tod eingehenden Honorare, Lizenzerträge, Gewinnbeteiligungen
und dergleichen sind bei Eingang als eheliches Vermögen zu behandeln für welche vollum-
fänglich die im Gesetz und in diesem Testament vorgesehene güter- und erbrechtlichen
Regelungen gelten.
5)
Ueber eine Firmenkonstruktion, die derzeit aus der TM. S.A.M., der TA. B.V. und der
PM. L.T.D. besteht, habe ich in den letzten Jahren zahlreiche Ton- Bildaufnahmen mit Wer-
ken unter meiner Leitung gemacht. Diese Aufnahmen müssen -soweit dies im Zeitpunkt
meines Todes nicht bereits vollumfänglich geschehen ist- noch in vertriebs- wiedergabe-
fähige Form fertiggestellt werden. Die hiefür benötigten finanziellen Mittel habe ich bereits
durch lebzeitige Verfügungen bereit- beziehungsweise sichergestellt. Ebenso habe ich zu
meinen Lebzeiten ein Entscheidungsgremium ernannt welches innerhalb eines von mir mit
rund 5 Jahren angenommenen Zeitraums nach meinem Tode die über genannte Firmen-
gruppe aufgenommenen Werke in vertriebs- wiedergabefähiger Form zu realisieren hat.
....."
b.
In einem separaten handschriftlichen Nachtrag vom 05. März 1985 zu
einem früheren Testament vom 10. November 1980 hatte X. Rechtsanwalt Dr. K.,
Sa., zu seinem Testamentsvollstrecker ernannt. Auf demselben Nachtrag bestätigte
er dessen Inhalt am 19. Oktober 1985.
c.
In einer öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 21. Oktober 1985 er-
gänzte X. das Testament vom 06. März 1985, durch seinen festen Willen und
Wunsch, "dass die von mir in meinen letzten Lebensjahren über die TM.-/PM.-Fir-
mengruppe aufgenommenen Werke der Nachwelt als mein musikalisches Ver-
mächtnis erhalten bleiben. Dies soll auf den weltbesten, im Zeitpunkt meines Todes
verfügbaren oder im dannzumaligen Zeitpunkt innerhalb von fünf Jahren zu erwar-
tenden Bild-/Tonträgern geschehen." Seinen Testamentsvollstrecker wies er an,
sich bei der Realisation und Fertigstellung des musikalischen Vermächtnisses des

3
Rates und der Mithilfe von fünf Persönlichkeiten, oder allenfalls von diesen benann-
ten Nachfolgern, zu bedienen. Weiter bestimmte er, "meine Erben und mein Testa-
mentsvollstrecker dürfen der TM.-/PM.-Gruppe wenigstens während fünf Jahren
nach seinem Tod die von mir zur Verfügung gestellten Mittel nicht entziehen, dies,
damit jedenfalls auch finanziell die Fertigstellung und Verbreitung meines musikali-
schen Vermächtnisses sichergestellt ist".
Nachdem X. mit den Aufnahmen und der künstlerischen Gestaltung seiner
Werke noch zu Lebzeiten fast zum Abschluss gekommen war, konnte auf die Unter-
stützung vorgenannter Persönlichkeiten jedoch verzichtet werden, worüber X. den
designierten Willensvollstrecker K. mit Schreiben vom 16. Januar 1989 informierte.
3.a.
Zur Betreuung seines musikalischen Vermächtnisses hatte X. statt
dessen am 29. Dezember 1986 unter dem Namen "TM.-STIFTUNG" eine liechten-
steinische Familienstiftung errichtet. Diese hatte -entsprechend der testamentari-
schen Anordnung vom 21. Oktober 1985- insbesondere den Zweck, "selber oder
über geeignete Dritte finanzielle Mittel zur Verfügung zu stellen, um musikalische
Werke unter der Leitung von X. aufzunehmen und auf den derzeit oder innerhalb
der kommenden Jahre verfügbaren weltbesten Ton- und Bildträgern dem Publikum
als "musikalisches Vermächtnis" von X. zugänglich zu machen". Neben sich selbst
berief der Stifter in den Stiftungsrat als das oberste Organ auch K.; er ist heute noch
Stiftungsrat. Das Beistatut dieser Stiftung, welches vom Sitftungsrat am 29. Dezem-
ber 1986 erlassen worden war, sah gemäss Ziff. 4 vor, dass die Stiftung aufzulösen
ist, sobald der Stiftungszweck erfüllt ist, jedoch nicht vor Ende 1993 und darnach
nicht später als auf das Ende des 6. auf das Ableben des Stifters folgenden Kalen-
derjahres. Änderungen des Beistatuts waren gemäss Ziff. 5 nur auf Antrag und mit
Zustimmung des Erstbegünstigten X. möglich. Eine solche Abänderung ist zu des-
sen Lebzeiten nicht erfolgt, so dass es mit seinem Tode unabänderlich wurde.
b.
Bereits 1978 hatte X. die liechtensteinische Stiftung "FONDATION
HB." errichtet. K. ist heute noch Mitglied des Stiftungsrates der Fondation HB., weil
er dieses Mandat gemäss Stifterwillen ohne zeitliche Beschränkung und zusammen
mit einem andern ebenfalls ohne zeitliche Beschränkung vom Erblasser eingesetz-
ten Stiftungsrat erhalten hat. In der Fondation HB. liegen die sehr bedeutenden fi-
nanziellen Mittel, die X. zu Lebzeiten anhäufen konnte und die ihn nach Einschät-
zung von K. zum wohl reichsten klassischen Musikexponenten aller Zeiten gemacht
haben. In dieser punkto finanzieller Substanz wichtigsten juristischen Person aus

4
dem X.-Imperium ergänzen sich die Stiftungsräte ohne jeden Einfluss der Erben
jeweils durch Kooptation selber.
c.
Neben diesen beiden Stiftungen bestanden im Zeitpunkt des Todes
von X. weitere von ihm geschaffene Gesellschaften in England, Holland, Panama,
Niederländische Antillen, Monaco und Österreich sowie Stiftungen in Berlin, Öster-
reich und Liechtenstein, in denen der Erblasser K. als Organ eingesetzt hatte.
4.
Im April 1993 schlossen E. X. (verbleibende Erbin) und ihre beiden
Töchter (ausscheidende Erbinnen) hinsichtlich des Nachlasses einen Vertrag ab,
wonach die Töchter im wesentlichen gegen Übernahme der Nachlasspassiven
durch die Mutter und gegen Bezahlung von je Fr. 7'525'000.– aus der Erbengemein-
schaft ausschieden, wodurch sämtliche Rechte aus dem Nachlass der Mutter als
verbleibender Erbin anwuchsen. Unter Vorbehalt von 9,375 %-igen Gewinnan-
sprüchen der Töchter aus allfälligen Lizenzeinnahmen, die den Betrag von 40 Mio.
Franken im Zeitraum 1.1.1993-31.12.2000 überstiegen, erklärten sich die drei Er-
binnen mit diesem Erbauskauf in allen Teilen als auseinandergesetzt. Die mit dem
Erbausscheidungsvertrag vereinbarte Erbteilung wurde im Verlaufe des Jahres
1993 vollzogen.
5.
In den darauf folgenden Jahren erstattete K. - sich selbst im speziellen
Briefkopf als "Nachlassverwalter von X." bezeichnend - E. X. regelmässig Bericht
"über die Nachlassverwaltung". Gemäss dieser Berichterstattung bestanden Ende
2000 auf den Namen von E. X. oder auf vom Erblasser zu Lebzeiten errichtete ju-
ristische Personen, Stiftungen etc. lautende Guthaben und Vermögenswerte von
rund 171 Mio. Franken. Diese sanken zufolge der Börsenentwicklung bis Ende 2002
auf ca. 86 Mio. Franken. Das vom Willensvollstrecker bezogene Stundenhonorar für
die Verwaltung bewegt sich - je nach Parteisicht - in einem Bereich von Fr. 850.–
bis Fr. 1'100.–.
6.
Mit Schreiben vom 25. April 2002, 05. Juni 2002 und 11. Juli 2002
forderte E. X. den Willensvollstrecker K. auf, den Schlussbericht zu erstatten und
sein Willensvollstreckermandat formell zu beenden. Dieser Aufforderungen wider-
setzte sich K..
B.1.
Mit Eingabe vom 12. Februar 2003 liess E. X. gegen K. Beschwerde
beim Kreispräsidenten Oberengadin führen, mit den folgenden Anträgen:
"1. Der Beschwerdegegner sei unter Androhung geeigneter Disziplinar-
massnahmen aufzufordern, der Beschwerdeführerin zu bemessener

5
Frist den Schlussbericht der Willensvollstreckung im Nachlass von X.
vorzulegen.
2.
Der Beschwerdegegner sei unter Androhung geeigneter Disziplinar-
massnahmen aufzufordern, der Beschwerdeführerin innert derselben
Frist sämtliche sich im Zusammenhang mit der Willensvollstreckung im
Nachlass X. in seinem Besitz befindlichen Unterlagen, Dokumente, Ak-
ten, Datenträger und Gegenstände herauszugeben.
3.
Der Beschwerdegegner sei unter Androhung geeigneter Disziplinar-
massnahmen aufzufordern, der Beschwerdeführerin unverzüglich sämt-
liche in seiner Verfügungsgewalt befindlichen Vermögenswerte des
Nachlasses von X. zu übertragen."
2.
K. liess die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge beantragen, soweit auf sie einzutreten sei.
3.
Mit Verfügung vom 10. September 2003 erkannte der Kreispräsident
Oberengadin wie folgt:
"1.
Die Aufsichtsbeschwerde wird vollumfänglich gutgeheissen.
Im Sinne der Erwägungen wird festgestellt, dass das Willensvollstre-
ckermandat des Beschwerdegegners im Nachlass X. beendet ist.
Der Beschwerdegegner wird richterlich angewiesen und verpflichtet, bis
spätestens Ende Januar 2004 der Beschwerdeführerin:
-
den Schlussbericht der Willensvollstreckung im Nachlass von X.
vorzulegen;
-
alle im Zusammenhang mit der Willensvollstreckung im Nachlass
von X. in seinem Besitz befindlichen Unterlagen, Dokumente,
Akten, Datenträger und Gegenstände herauszugeben;
-
alle in seiner Verfügungsgewalt befindlichen Vermögenswerte
des Nachlasses von X. zu übertragen.
2.
Sollte der Beschwerdegegner diesen Anordnungen (vgl. Dispositiv Ziff.
III. 1. [recte 1. Abs. 3]) nicht fristgerecht Folge leisten, wird er nach Art.
292 StGB mit Haft oder Busse bestraft.
Die zwangsweise Durchsetzung der verfügten Anordnungen bleibt für
den Ungehorsamsfall vorbehalten.
3.
Die Kosten des Verfahrens von CHF 5'000.00 sind vom Beschwerde-
gegner innert 30 Tagen dem Kreisamt Oberengadin zu überweisen.
4.
Ausseramtlich hat der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin mit
CHF 34'173.80 (inkl. MWSt) zu entschädigen.
5.
.....(Rechtsmittelbelehrung).
6.
.....(Mitteilung)".

6
C.
Gegen die am 11. September 2003 mitgeteilte Verfügung liess K. mit
Schriftsatz vom 02. Oktober 2003 Rekurs an den Kantonsgerichtspräsidenten
führen. Er stellt folgende Rechtsbegehren:
"1.
Es sei dem Rekurs aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2.
Es sei die Verfügung des Kreispräsidenten vom 10./11. September
2003 aufzuheben.
3.
Es seien die Rechtsbegehren der Rekursgegnerin - soweit darauf ein-
zutreten ist - abzuweisen.
4.
Alles unter vollen Kosten- und Entschädigungsfolgen inklusive MwSt zu
Lasten der Beschwerdeführerin."
Unter Hinweis auf die angefochtene Entscheidung verzichtete die Vorinstanz
auf die Einreichung einer Stellungnahme.
Die Rekursgegnerin schliesst auf Abweisung des Rekurses, unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zulasten des Rekurrenten. Ausserdem stellte sie den An-
trag, dem Rekurs keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.a
Gemäss Art. 518 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 595 Abs. 3 ZGB
und Art. 54 SchlT ZGB steht der Willensvollstrecker unter der Aufsicht der Behörde
und die Erben sind befugt, bei dieser gegen die von ihm beabsichtigten, getroffenen
oder unterlassenen Massnahmen Beschwerde zu erheben. E. X. hat mit aufsichts-
rechtlicher Beschwerde an den Kreispräsidenten Oberengadin um Feststellung der
Mandatsbeendigung sowie um Erlass verschiedener Weisungen unter Androhung
geeigneter Disziplinarmassnahmen gegenüber dem Rekurrenten als Willensvoll-
strecker ersucht. Vorliegend handelt es sich somit um ein aufsichtsrechtliches Ver-
fahren. Es liegt also nicht ein Verfahren freiwilliger Gerichtsbarkeit nach Art. 6 ff.
EGZGB (BR 210.100) vor, sondern ein Verfahren sui generis, dessen Ablauf im
EGZGB nicht näher geregelt ist. Zum aufsichtsrechtlichen Verfahren wird im EG-
ZGB lediglich festgehalten, dass die Erbschaftsverwalter und Willensvollstrecker
der Aufsicht des Kreispräsidenten unterstehen (Art. 83 Abs. 1 EGZGB). Mit anderen
Worten wird mit Art. 83 Abs. 1 EGZGB einzig die sachliche Zuständigkeit des
Kreispräsidenten für das erbrechtliche Aufsichtsverfahren statuiert. Weitere Bestim-
mungen zum aufsichtsrechtlichen Verfahren fehlen. Demzufolge stellt sich die
Frage, wie beziehungsweise nach welchen Regeln das aufsichtsrechtliche Verfah-
ren abzulaufen hat.

7
Die Aufsichtsfunktion des Kreispräsidenten über den Willensvollstrecker be-
inhaltet nicht bloss die Möglichkeit, Weisungen an den Willensvollstrecker zu erlas-
sen, wie sie im vorliegenden Fall in zweiter Linie beantragt worden sind. Vielmehr
kann -wie zu zeigen bleibt- der Kreispräsident in seiner Funktion als Aufsichts-
behörde bei Vorliegen eines wichtigen Grundes auch die Abberufung des Willens-
vollstreckers verfügen. Die Absetzung des Willensvollstreckers ist also ebenfalls
aufsichtsrechtlicher Natur. Für den Ablauf des aufsichtsrechtlichen Verfahrens ist
deshalb sinngemäss auf die Verfahrensbestimmungen abzustellen, welche für die
Amtsentsetzung des Willensvollstreckers gelten.
Die allgemein in den Zuständigkeitsbereich des Kreispräsidenten fallenden
Anordnungen und Entscheide im Erb- und Sachenrecht gemäss Art. 9 EGZGB
gehören zu den Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Marginale Art. 6 EG-
ZGB). Für die freiwillige Gerichtsbarkeit gelten vor erster Instanz die Vorschriften
des summarischen Verfahrens nach Art. 137 ff. ZPO sinngemäss (Art. 10 EGZGB).
Für den Weiterzug gilt Art. 12 Abs. 1 EGzZGB, wonach die Entscheide des Kreisprä-
sidenten innert zwanzig Tagen durch schriftlich begründeten Rekurs an den Kan-
tonsgerichtspräsidenten angefochten werden können. Gemäss Art. 9 Ziff. 5 EGZGB
ist der Kreispräsident unter anderem auch für den Erlass der zur Sicherung des
Erbgangs notwendigen Massnahmen nach Art. 551-559 ZGB zuständig. Art. 551
Abs. 2 ZGB nennt vorab die Siegelung, die Inventaraufnahme, die Erbschaftsver-
waltung sowie die Eröffnung der letztwilligen Verfügung als mögliche Sicherungs-
massnahmen. Das Wort "insbesondere" im Gesetzestext macht klar, dass diese
Auflistung nur Beispiele enthält und nicht abschliessend ist. Neben den im Gesetz
vorgesehenen Massnahmen sind noch weitere Massnahmen zulässig, die der Si-
cherung des Erbgangs dienlich sein können (vgl. Martin KARRER, Basler Kommen-
tar, N 3 zu ZGB 551). So fällt neben anderen auch die Abberufung des Willensvoll-
streckers in den Bereich der Massnahmen nach Art. 551 ZGB (vgl. auch PKG 1964
Nr. 55 E. 2 sowie ZR 1958 Nr. 112). Die aufsichtsrechtliche Amtsentsetzung des
Willensvollstreckers fällt somit ebenfalls unter Art. 9 Ziff. 5 EGZGB. Sie ist daher in
erster Instanz nach den Verfahrensvorschriften für die freiwillige Gerichtsbarkeit,
das heisst in sinngemässer Anwendung der Regeln des Summarverfahrens durch-
zuführen. Entsprechend hat der Weiterzug des Entscheids über die Absetzung mit
Rekurs gemäss Art. 12 EGZGB zu erfolgen. Nach dem oben Gesagten sind die für
die Amtsentsetzung geltenden Verfahrensvorschriften gesamthaft auch auf Auf-
sichtsverfahren wie das vorliegende, welche nicht nur die Abberufung des Willens-
vollstreckers zum Gegenstand haben, anwendbar (vgl. Verfügung des Kantonsge-
richtspräsidiums vom 13. Juni 2002 i.S. T.W. vs. D.W. , PZ 02 2).

8
Das Anfechtungsobjekt wurde am 10. September 2003 gefällt, tags darauf
mitgeteilt und ist dem Vertreter des Rekurrenten eigenen Angaben zufolge am 12.
September 2003 zugegangen, so dass das Rechtsmittel am 02. Oktober 2003 frist-
gemäss eingelegt worden ist. Auf den im übrigen formgerechten, das heisst schrift-
lich bei der zuständigen Instanz eingelegten, einen Antrag und eine Begründung
enthaltenden Rekurs (Art. 12 Abs. 1 EGZGB, Art. 12 Abs. 3 EGZGB i.V.m. Art. 233
Abs. 2 ZPO) ist folglich einzutreten.
b.
Sowohl der Rechtsvertreter des Rekurrenten als auch jener der Re-
kursgegnerin wollen ihre zahlreichen Rechtsschriften im erstinstanzlichen Verfah-
ren vor dem Kreispräsidenten zum integrierenden Bestandteil ihrer Rekursschrift
beziehungsweise Rekursantwort erklärt wissen. Der Rekurs ist schriftlich zu begrün-
den (Art. 12 Abs. 1 EGZGB, Art. 12 Abs. 3 EGZGB i.V.m. Art. 233 Abs. 2 ZPO). Das
ist dahin zu verstehen, dass die Rechtsschrift selbst die gesamte Begründung ent-
halten muss. Was in diesem Schriftsatz nicht enthalten ist, kann umgekehrt nicht
als Rechtsmittelbegründung gelten. Nach ständiger Rechtsprechung des Kantons-
gerichtsausschusses ist es grundsätzlich unzulässig, anstelle eigener Begründung
in der Rechtsschrift in globo oder teilweise auf eigene oder andere schriftliche Ein-
gaben zu verweisen. Denn dem Gericht ist es nicht zuzumuten, die Argumentatio-
nen der Parteien im Sinne eines Puzzles in deren verschiedenen Schriftstücken zu-
sammenzusuchen und an deren Stelle zusammenzutragen beziehungsweise das-
jenige davon, das für ihre Argumentationen an den entsprechenden Orten gerade
als dienlich erscheinen könnte. Soweit die Parteien zur Begründung ihrer Stand-
punkte auf ihre früheren Rechtsschriften in diesem Verfahren verweisen, ist darauf
nicht weiter einzugehen.
2.
Die Rekursgegnerin -Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfah-
ren- hat ihre Aufsichtsbeschwerde im wesentlichen damit begründet, dass die Erb-
teilung seit 1993 vollzogen sei und der Willensvollstrecker damit seinen gesetzli-
chen Auftrag erfüllt habe. Mangels einer von Todes wegen angeordneten Dauerwil-
lensvollstreckung bleibe kein Raum für sein weiteres Tätigwerden. Der Rekurrent
macht demgegenüber in Auslegung der Testamente, angesichts des Charakters
und der künstlerisch-kulturellen Bedeutung des Nachlassvermögens, mangelnder
Eignung der Erben sowie weiterer Begleitumstände geltend, dass namentlich die
Betreuung und lizenzmässige Auswertung der erblasserischen Urheberrechte in
den Händen des Willensvollstreckers bleiben müsse -im Extremfall bis zum Ablauf
der letzten Urheberrechte im Jahre 2059-, sofern es nicht vorher in Zusammenar-
beit mit den Erben gelinge, den verbliebenen Teil dieses musikalischen Nachlasses

9
in kompetente Hände und überzeugende Strukturen zu übergeben. Hautstreitpunkt
ist mithin die Dauer der Willensvollstreckung. Während die inzwischen alleinige Er-
bin gewordene Witwe sie als längst beendet ansieht, will der Willensvollstrecker sie
noch lange fortführen beziehungsweise nur unter Bedingungen abgeben. Beide
Parteien berufen sich für ihre Rechtsstandpunkte auf den Willen des Erblassers.
a.
Aus dieser Kontroverse will der Rekurrent vorab die sachliche Unzu-
ständigkeit des Kreispräsidenten als Aufsichtsbehörde ableiten. Dieser hätte auf die
Beschwerde nicht eintreten dürfen, weil sich die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde
auf die Überprüfung des Vorgehens des Willensvollstreckers in formeller Hinsicht
und die Angemessenheit seiner Massnahmen beschränke, wohingegen Fragen des
materiellen Rechts vom ordentlichen Zivilrichter zu entscheiden seien. Mit der Fest-
stellung der Beendigung des Willensvollstreckermandats und den Folgeanordnun-
gen (Vorlegung Schlussbericht, Herausgabe Nachlassakten, Übertragung Nach-
lassvermögen) habe die Vorinstanz in unzulässiger Weise ein zwischen den Par-
teien streitiges zivilrechtliches Verhältnis dauernd und endgültig geregelt.
Diese Einwände überzeugen nicht. Wie bereits erwähnt, beinhaltet die Auf-
sichtsfunktion des Kreispräsidenten über den Willensvollstrecker nicht bloss die
Möglichkeit, konkrete Weisungen an den Willensvollstrecker zu erlassen, wie sie im
vorliegenden Fall von E. X. in zweiter Linie (Vorlegung Schlussbericht, Herausgabe
Nachlassakten, Übertragung Nachlassvermögen) als Konsequenz ihres Hauptbe-
gehrens beantragt worden sind. Nach praktisch einhelliger Meinung von Lehre und
Rechtsprechung kann die zuständige Aufsichtsbehörde bei Vorliegen zureichender
Gründe vielmehr auch die diesen Weisungen vorangehende Absetzung (Abberu-
fung, Entlassung, Enthebung, Entsetzung) des Willensvollstreckers anordnen (vgl.
Hansjürg BRACHER, Der Willensvollstrecker, Diss. Zu. 1965 S. 142; Peter BREIT-
SCHMID, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung, St. Galler Studien
zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht Bd. 46, Bern 1997, S. 156; Bruno DER-
RER, Die Aufsicht der zuständigen Behörde über den Willensvollstrecker und den
Erbschaftsliquidator, Diss. Zu. 1985, S. 83-85; Jean Nicolas DRUEY, Grundriss des
Erbrechts, 5. Aufl., Bern 2002, § 14 Rz 46/73; Arnold ESCHER, Zürcher Kommentar,
N 20 zu ZGB 518; KARRER, a.a.O., N 25 zu ZGB 517, N 104 zu ZGB 518; Hans
Rainer KÜNZLE, Der Willensvollstrecker im schweizerischen und US-amerikani-
schen Recht, Zu. 2000, S. 353/408; Hans SEEGER, Die Rechtsstellung des Willens-
vollstreckers, Bern 1927, S. 101; Benno STUDER, Beginn, Abwicklung und Beendi-
gung des Willensvollstreckermandats, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und
Wirtschaftsrecht Bd. 62, Bern 2001, S. 86 f.; Peter TUOR, Berner Kommentar, N

10
15/17 zu ZGB 517; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/RUMO-JUNGO, Das Schweizerische Zi-
vilgesetzbuch, 12. A. Zu. 2002, S. 626; Paul PIOTET, Schweizerisches Privatrecht,
Bd. IV/1, Basel/Stuttgart 1978, S. 155; Claude WETZEL, Interessenkonflikte des Wil-
lensvollstreckers, Diss. ZH 1985, Rz 49 f. SJZ 1963, S. 203; BGE 66 II 148 E. 2; 90
II 376 E. 3; Urteil Bundesgericht vom 13. März 1995, 5P.259/1994; Urteil Bundes-
gericht vom 8. Juli 2003, 5P.83/2003; Urteil Bundesgericht vom 9. September 2003,
5P.209/2003; PKG 1964 N. 55 E. 2 ff.; ZR 1958 Nr. 112; ZR 1992/1993 Nr. 46 E. 1;
BJM 1990 S. 83 ff.; LGVE 1978 III 11; SOG 1994 Nr. 10; ZGGVP 1983 Nr. 84; ABSH
1997 S. 146; ZBJV 80 (1944) S. 39 ff., 131 (1995) S. 36). Insbesondere können die
Erben auch bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde führen für den Fall, dass der Wil-
lensvollstrecker grundlos den Vollzug der Erbteilung verzögert (KARRER, a.a.O., N
67 zu ZGB 518; SEEGER, a.a.O., S. 72; BRACHER, a.a.O., S. 82).
Einzig Hans GIGER (Der Willensvollstrecker im Spannungsfeld von Erblasser
und Erbe – Normzuständigkeit, Normkonflikt und Normkollision, in FS Heini, Zürich
1995, S. 130 ff.) hält dafür, dass es keinerlei Beschwerdemöglichkeit in einem Auf-
sichtsverfahren gegen den Willensvollstrecker gebe und erst recht die Absetzung
des Willensvollstreckers auf diesem Weg unzulässig sei, weil sie den erblasseri-
schen Willen und die eindeutigen Absichten des Gesetzgebers missachte. Bei der
aus Art. 518 ZGB hergeleiteten Anwendung von Art. 595 Abs. 3 ZGB über den amt-
lichen Erbschaftsliquidator handle es sich um einen rechtstheoretisch unerlaubten
Normtransfer, einen Verstoss gegen die Analogieregeln und um Zweckjurisprudenz
der schlimmsten Ausprägung (ebenda S. 131 f.). Mit dem Umstand, dass der Wil-
lensvollstrecker in der einzigartigen Lage ist, den Auftrag eines nicht (mehr) Rechts-
fähigen auszuführen -was das Rechtsverhältnis zu einem solchen sui generis
macht- setzt er sich kaum auseinander. Soweit ersichtlich, haben sich die übrige
Lehre und die Rechtsprechung diesem einsamen Ruf nach Allmacht für den Wil-
lensvollstrecker denn auch verschlossen (klar ablehnend: BREITSCHMID, in AJP
1996, S. 90 f.). Die historische und teleologische Herleitung des Zusammenhangs
zwischen Art. 518 und Art. 595 Abs. 3 ZGB ist bei DERRER (a.a.O., S. 3-9) überzeu-
gend dargelegt. Begreift man die Natur der Willensvollstreckung als eine solche sui
generis, das der Treuhand gleicht beziehungsweise mit Schwergewicht nach auf-
tragsrechtlichen Gesichtspunkten zu qualifizieren ist, kann es angesichts des beid-
seitigen und jederzeitigen Widerrufs- und Kündigungsrechts von Art. 404 Abs. 1 OR
nicht sein, dass der "lebende Statthalter des Erblassers" unter dem Motto "mein
Auftraggeber ist tot – ich mache was ich will" völlig willkürlich und schrankenlos, das
heisst bar jeder Kontrolle soll schalten und walten können. Die Konzeption von GI-
GER (a.a.O., S. 128), die Ernennung des Willensvollstreckers sei fundamentaler und

11
umfassender als die Vertragsfreiheit und daher als Akt der persönlichen und den
Tod überdauernden Freiheit von allen bedingungslos zu akzeptieren, beseitigt nicht
das Dilemma, dass der Verblichene die Vollstreckung seines Willens (seiner letzten
Freiheit) naturgemäss nicht mehr überwachen kann. Aus eben diesem Grund wird
auch die Möglichkeit weitgehend bejaht, dass die Aufsichtsbehörde von Amtes ein-
schreiten kann (DERRER, a.a.O., S. 15; KARRER, a.a.O., N 98 zu ZGB 518, mit zahl-
reichen Hinweisen). Es ist schwer nachvollziehbar, dass gerade die fehlende Über-
wachungsmöglichkeit durch den Erblasser ein Argument für die bedingungslose Ak-
zeptanz -im Sinne einer Unantastbarkeit der Person und/oder von Handlungen des
Willensvollstreckers- bilden soll (so aber GIGER, a.a.O., S. 128 f., Ziff. A/1. a.E.). Es
ist in sich widersprüchlich und dem spezifisch erbrechtlichen Gehalt des Instituts -
Wegfall des Auftraggebers im Moment des Mandatsantritts - unangemessen, die
auftragsrechtlichen Bestimmungen nur einseitig insoweit heranzuziehen, als dem
Beauftragten weitgehende Freiheit in der Art der Erfüllung seiner Verpflichtungen
zugestanden wird, andererseits aber den Rechtsnachfolgern des Auftraggebers, die
zwar dessen Willen, aber nicht allfällige Willkür des Beauftragten zu respektieren
haben, jegliche eigene oder durch Dritte (Aufsichtsbehörde) ausgeübte Weisungs-
befugnis abzusprechen (BREITSCHMID, AJP, a.a.O., S. 90). Dabei geht es nicht nur
um den Schutz der Erben, sondern auch um den autonomen Erblasserwillen. Nie-
mand kann seine Freiheit -auch nicht seine letzte irdische- bedingungslos in die
Hände eines anderen Menschen legen. Die Frage ist doch, ob ein Erblasserwille
auch dann noch "sakrosankt" ist (so GIGER, a.a.O., S. 131), wenn er sich in Gestalt
unhaltbarer Handlungen des Willensvollstreckers gegen den Erblasserwillen zu
kehren droht. Unkontrollierbare Allmacht für den Willensvollstrecker hiesse letztlich
auch den Erblasser seines Schutzes -sei dieser nun ein vertraglicher oder ein
solcher nach Art. 27 f. ZGB- zu berauben. In diesem Zusammenhang ist darauf
hinzuweisen, dass -trotz Art. 31 ZGB- eine Nachwirkung der Persönlichkeitsrechte
in Betracht kommt (BERETTA, Basler Kommentar, N 40 zu ZGB 31). Letztlich spitzt
sich die Situation auf die Kontroverse zu, was der letzte Wille ist. Einmütigkeit
herrscht darüber, dass der letzte Wille vom Erblasser stammen muss und der Wil-
lensvollstrecker nicht seinen Willen an die Stelle jenes des Erblassers -auch nicht
in dessen Auftrag- setzen kann.
Im Bereich von bloss punktuellen Weisungen und Korrekturen der Vollstre-
ckertätigkeit wäre, gerade auch bei länger dauernden Willensvollstreckungen, über-
dimensioniert, dafür in jedem Fall den Zivilrichter zu bemühen (so aber die Forde-
rung GIGERS, a.a.O., S. 132).

12
Die Absetzung des Willensvollstreckers ist ebenfalls aufsichtsrechtlicher Na-
tur, und dies selbst dann, wenn -wie der Rekurrent geltend macht- damit letztlich
gestaltend in ein Privatrechtsverhältnis eingegriffen wird (BJM 1990 S. 84 f. unter
Hinweis auf BGE 66 II 148 E. 2). Im übrigen ist zweifelhaft, ob man es im vorliegen-
den Fall mit einer Absetzung im eigentlichen Sinne zu tun hat. Die hier gegebene
Situation unterscheidet sich insofern von jenen, die in Literatur und Rechtsprechung
behandelt werden, als es nicht um die Frage der ausserordentlichen, weil vorzeiti-
gen Beendigung eines Willensvollstreckermandats wegen Unfähigkeit, Untätigkeit,
Interessenkollision u. dergl. geht, sondern zumindest primär bloss um die Feststel-
lung, ob das Mandat ordentlicherweise, das heisst als zwangsläufige Folge der Er-
ledigung aller Willensvollstreckeraufgaben, also aus rein sachlichen, in den Aufga-
ben des Willensvollstreckers liegenden Gründen, beendet ist. Vorwerfbar könnte
hier allenfalls nur aber immerhin sein, dass der Willensvollstrecker nicht aus eige-
nem Antrieb die Konsequenzen aus der materiellen Mandatsbeendigung zog, und
die am Ende jeder Willensvollstreckung anfallenden Abschlussarbeiten (Vorlegung
Schlussbericht, Herausgabe Nachlassakten, Übertragung Nachlassvermögen) aus-
führte. Vorwegzunehmen ist, dass es sich bei einer Weiterführung eines inhaltlich
beendeten Willensvollstreckermandats während 10 Jahren -unbesehen der Motive
und der subjektiven Vorwerfbarkeit- nicht um eine Ermessensfrage -so zu sagen
um einen singulären Fehler, der in den einem jedem Willensvollstrecker zuzugeste-
henden Spielraum für Fehlentscheide fällt (vgl. BREITSCHMID, AJP, a.a.O., S. 92 un-
ter Hinweis auf ZR 91/92 Nr. 46 E. 1b; KARRER, a.a.O., N 22 zu ZGB 595)- handeln
kann, sondern objektiv ein krasses Fehlverhalten im Sinne einer Unterlassung und
trölerischen Verschleppung darstellen würde.
Art. 518 ZGB handelt vom Inhalt des Auftrags [des Willensvollstreckers] und
bestimmt in Abs. 2, dass der Willensvollstrecker den Willen des Erblassers zu ver-
treten hat und insbesondere als beauftragt gilt, die Erbschaft zu verwalten, die
Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Tei-
lung nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des
Gesetzes auszuführen. Die Aufsichtsbehörde hat zu prüfen, ob sich der Willensvoll-
strecker an die letztwillige Verfügung hält (DERRER, a.a.O., S. 31). Es ist weiter an-
erkannt, dass die Verweisung von Abs. 1 dieser Bestimmung nicht auf die Erb-
schaftsverwaltung (Art. 554 f. ZGB), sondern eher auf die amtliche Nachlassliquida-
tion (Art. 595 f. ZGB) zielt (DERRER, a.a.O., S. 3-6). Aus teleologischer Sicht rührt
dies daher, dass die private Willensvollstreckung analog der amtlichen Nachlassli-
quidation bereits in ihrer gesetzlichen Anlage final, auf ihre baldmögliche Beendi-
gung, gerichtet ist. Davon unterscheidet sich die Erbschaftsverwaltung grundlegend

13
(ESCHER, a.a.O., N 3 zu ZGB 518). Diese hat bloss sichernde und erhaltende Funk-
tion und dauert so lange, als einer der besonderen gesetzlichen Gründe gegeben
ist. Die Erbschaftsverwaltung kann, obwohl der Nachlass an sich teilungsreif wäre,
noch Jahre dauern. Tritt hingegen bei der Willensvollstreckung das Ziel der Erbtei-
lung -diesem können nur noch die Erben selbst im Wege stehen (KARRER, a.a.O.,
N 52-67 zu ZGB 518)- ein, ist sie mit deren Vollzug materiell beendet (KARRER,
a.a.O., N 67 zu ZGB 518; BREITSCHMID, Die Stellung des Willensvollstreckers in der
Erbteilung, a.a.O., S. 156; KÜNZLE, a.a.O., S. 353; STUDER, a.a.O., S. 85; ESCHER,
a.a.O., N 20 zu ZGB 518).
Wenn nun sogar die behördliche Herbeiführung der ausserordentlichen, vor-
zeitigen Beendigung des Rechtsverhältnisses Willensvollstreckung - also trotz feh-
lender Aufragserledigung - durch eine Gestaltungsentscheidung im Aufsichtsverfah-
ren zulässig ist, so muss im selben Verfahren um so mehr die Feststellung der or-
dentlichen Beendigung - wegen Auftragserfüllung - zulässig sein. Ebensowenig wie
den am Nachlass materiell Berechtigten zugemutet werden kann, dass ein der Auf-
gabe nicht gewachsener Willensvollstrecker in seinem Amt belassen wird (BGE 66
II 148 E. 2), müssen sie tatenlos zusehen, wie ein Willensvollstrecker sein Amt - aus
welchen Gründen auch immer - auftragswidrig ausdehnt, indem er es nicht formell
beendet. Was sich an die Feststellung der ordentlichen Beendigung anschliesst
(Vorlegung Schlussbericht, Herausgabe Nachlassakten, Übertragung Nachlassver-
mögen) sind behördliche Weisungen, die im Aufsichtsverfahren ohnehin zulässig
sein müssen, will man nicht die Aufsicht als Institut gesamthaft in Frage stellen.
Kompetenz zur Feststellung eines rechtmässigen Zustandes muss grundsätzlich
die Befugnis mit sich bringen, ihn mit autoritativen Anordnungen herbeizuführen
(vgl. DERRER, a.a.O., S. 79 f.; BRACHER, a.a.O., S. 141 f.). Wenn ein Willensvollstre-
cker, der völlig untätig ist, obwohl noch Aufgaben zu erledigen sind, von der Auf-
sichtsbehörde vorzeitig seines Amtes enthoben werden kann, so muss sie auch ei-
nem Willensvollstrecker, der weiterhin tätig ist, obwohl seine sämtlichen Aufgaben
erledigt sind, Einhalt gebieten können. Die objektive Schutzbedürftigkeit von Erb-
lasser (respektive seines Willens) und Erben ist in beiden Fällen gleichsam gege-
ben.
Ohne Veranlassung beruft sich der Rekurrent für eine fehlende sachliche Zu-
ständigkeit der Aufsichtsbehörde auf Christian BRÜCKNER (Die erbrechtlichen Kla-
gen, Zürich 1999, N 246). Nach diesem Autor liegt eine aufsichtsrechtlich zu rü-
gende Pflichtverletzung vor, wenn der Willensvollstrecker vom offensichtlichen und
eindeutigen Sinn des Testaments abweicht, eine im ordentlichen Zivilverfahren aus-

14
zutragende Streitigkeit dagegen dann, wenn eine testamentarische Anordnung in
guten Treuen verschieden ausgelegt werden kann. Dass der Rekurrent mit seiner
hartnäckigen Weigerung, die Willensvollstreckung tatsächlich zu beenden, vom ein-
deutigen Sinn des Testaments abweicht, wird zu zeigen sein.
b.
Der Rekurrent rügt eine Verletzung der Offizialmaxime. Unter Beru-
fung darauf, dass im Aufsichtsverfahren die Feststellung der Tatsachen von Amtes
wegen zu erfolgen habe, macht er geltend, die Vorinstanz hätte entweder die Ein-
vernahme der von ihm zum Beweis angebotenen Zeugen als Beweismittel abneh-
men oder sonst die Entscheidfindung dem ordentlichen Zivilrichter überlassen müs-
sen. Welche Tatsachen mittels Zeugenbeweis bereits im vorinstanzlichen Verfahren
zu erhärten gewesen wären, vermag der Rekurrent nicht zu sagen. Dies erstaunt
nicht, hat er doch entgegen seiner heutigen Behauptung vor dem Kreis-präsidenten
keinen einzigen Zeugen benannt (act. 05.1.8 S. 26 f., 05.1.17 S. 13 f., 05.23).
K. hat mit Rekurs erstmals 13 Personen als Zeugen anerboten. Ob dies an-
gesichts von Art. 233 Abs. 2 ZPO (in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2 EGZGB) zulässig
ist, kann offen bleiben. Von der Erhebung dieser Beweise ist jedenfalls Abstand zu
nehmen, da die ihnen zugrunde gelegten Tatsachenbehauptungen des Rekurren-
ten für die entscheidende Frage, ob sein Willensvollstreckermandat zufolge Erledi-
gung aller Aufgaben beendet ist, irrelevant sind. Wie zu zeigen sein wird, kann der
Rekurrent aus den tatsächlichen Behauptungen über das angeblich widersprüchli-
che Verhalten der Rekursgegnerin, ihre mangelnde persönliche Erfahrung und Eig-
nung für die vollständige Übernahme des restlichen Nachlasses sowie über die wei-
terhin bestehende objektive Betreuungsbedürftigkeit des musikalischen Nachlasses
von vorneherein nichts für seinen Rechtsstandpunkt ableiten (vgl. nachfolgende Er-
wägungen Ziffern 7 und 8).
3.a.
Am 05. März 1985 und 19. Oktober 1985 hat X. letztwillig verfügt:
"Zu meinem Testamentsvollstrecker ernenne ich anstelle von Rechtsanwalt F. Zu.
neu Rechtsanwalt Dr. K. wohnhaft in Sa. u. Büro in Zu.. Im Verhinderungsfalle von Dr. K.
gilt einer seiner Büropartner, nämlich Rechtsanwalt S. und in dessen Verhinderungsfall
Rechtsanwalt Dr. L. als mein Willensvollstrecker".
In seinem tags darauf errichteten eigenhändigen Testament verfügte er unter
anderem:

15
"...9. Der von mir mit separater Verfügung vom 5. März 1985 ernannte Willensvoll-
strecker Rechtsanwalt Dr. K. hat das Original dieses Testamentes mit dem Auftrag es
gemäss den gesetzlichen Vorschriften aufzubewahren und gegebenenfalles zur amtlichen
Eröffnung zu bringen."
In seiner öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 21. Oktober 1985 ordnete
er unter anderem an:
"... Meinen Testamentsvollstrecker weise ich an, sich bei der Realisation und Fer-
tigstellung des geschilderten musikalischen Vermächtnisses des Rates und der Mithilfe der
nachstehenden Personen zu bedienen [...Nennungen]. Die Vorstehenden bitte ich, in mei-
nem Sinne und gemäss den von mir zeitlebens hochgehaltenen Kriterien und in Nachach-
tung der mit Ihnen schriftlich vereinbarten Grundsätze das ihre beizutragen zur Verwirkli-
chung. Meine Erben und mein Testamentsvollstrecker dürfen der TM.-/PM.-Gruppe wenigs-
tens während fünf Jahren nach meinem Tod die von ihr zur Verfügung gestellten Mittel nicht
entziehen, dies, damit jedenfalls auch finanziell die Fertigstellung und Verbreitung meines
musikalischen Vermächtnisses sichergestellt ist."
Weitere letztwillige Äusserungen, die sich ausdrücklich auf die Willensvoll-
streckung beziehen, gibt es nicht.
b.
Unter dem Marginale Inhalt des Auftrages bestimmt Art. 518 Abs. 1
ZGB, dass die Willensvollstrecker, soweit der Erblasser nichts anderes verfügt, in
den Rechten und Pflichten des amtlichen Erbschaftsverwalters stehen. Sie haben
den Willen des Erblassers zu vertreten und gelten insbesondere als beauftragt, die
Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächt-
nisse auszurichten und die Teilung nach den vom Erblasser getroffenen Anordnun-
gen oder nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen (Art. 518 Abs. 2 ZGB). Das ist
der -unter Vorbehalt der zwingenden, das heisst auch vom Erblasser nicht aufheb-
baren Behördenaufsicht (KARRER, a.a.O., N 2/8/11 zu ZGB 518; DERRER, a.a.O., S.
10)- dispositive gesetzliche Auftragsinhalt der Willensvollstreckung. Dabei trifft den
Willensvollstrecker die Pflicht zur zeitlich und ökonomisch effizienten Abwicklung
der Aufgabe, nämlich Durchführung der Erbteilung und nicht Einrichtung einer Dau-
erverwaltung, die nicht vom Fleck kommt (KARRER, a.a.O., N 16 zu ZGB 518; BREIT-
SCHMID, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung, a.a.O., S. 162). Die
Wendung in Abs. 1 "soweit der Erblasser nichts anderes verfügt" gilt auch für den
Inhalt des gesetzlichen Willensvollstreckerauftrags gemäss Abs. 2 (TUOR, a.a.O., N
3 zu ZGB 518), so dass der Erblasser diesen gesetzlichen Auftragsinhalt zeitlich
und/oder sachlich einschränken oder ausweiten kann. Ein Erblasser kann -in ge-

16
wissen, aus dem materiellen Erbrecht hervorgehenden Schranken (Pflichtteil, zeit-
liche Beschränkung der Nacherbeneinsetzung, jederzeitiger Teilungsanspruch)-
seinen Willensvollstrecker damit beauftragen, auch nach vollzogener Erbteilung den
ganzen Nachlass oder einzelne Teile davon weiter zu verwalten (KARRER, a.a.O., N
9 zu ZGB 518). Derartige Ausweitungen des Aufgabenkreises gegenüber dem ge-
setzlichen Umfang muss der Erblasser in seiner Verfügung indessen einzeln auf-
zählen; ein diesbezüglicher Wille muss deutlich erkennbar sein (TUOR, a.a.O., N 3
und 37 zu ZGB 518 , bei der Beschränkung des Wirkungskreises vgl. SEEGER,
a.a.O., S. 73 f.). Angesichts der aus dem Prinzip der Universalsukzession hervor-
gehenden Erbenrechte muss eine Dauer- oder Verwaltungsvollsreckung ausdrück-
lich angeordnet sein (BREITSCHMID, AJP, a.a.O., S. 89). Wollte man dies nicht an-
nehmen, müsste jeder Erbe versucht sein, die testamentarische Einsetzung eines
Willensvollstreckers vorsichtshalber als ungültig anzufechten. Eine Dauervollstre-
ckung darf nicht leichthin aus mehrdeutigen Formulierungen abgeleitet werden; so
genügt die Verfügung "die Teilung zu regeln und das Vermögen, soweit nötig, zu
verwalten" für die Annahme einer Dauerwillensvollstreckung selbst dann nicht,
wenn die Erben unter Vormundschaft stehen (KÜNZLE, a.a.O., S. 355 und dortige
Anm. 676). Soweit der Erblasser einfach nur einen Willensvollstrecker als solchen
bezeichnet hat, gilt nur die gesetzliche Regelung über den Auftragsinhalt (BRACHER,
a.a.O., S. 34). Der Willensvollstrecker hat insbesondere kein Recht zur authenti-
schen Interpretation des Testaments (TUOR, a.a.O., N 19 zu ZGB 518); er hat es
samt Widersprüchen so zu nehmen, wie es objektiv vernünftigerweise zu nehmen
ist; selbst Lücken sind zu akzeptieren und nicht durch den Willensvollstrecker aus-
zufüllen (KARRER, a.a.O., N 8 und 19 zu ZGB 518). Er kann nicht hineininterpretie-
ren, welche zusätzlichen letztwilligen Anordnungen objektiv vernünftig gewesen
wären.
c.aa. Wendet man diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall an, ist
zunächst festzustellen, dass X. mit seinen beiden letztwilligen Verfügungen vom 5.
März 1985 und 19. Oktober 1985 den Rekurrenten bloss mit einer Standardklausel
als Willensvollstrecker bezeichnet/eingesetzt hat. Hinweise für eine Ausweitung des
gesetzlichen Auftrags sind in diesen beiden Verfügungen nicht einmal ansatzweise
vorhanden.
bb.
Eine letztwillige Anordnung einer über den Zeitpunkt der vollzogenen
Erbteilung hinausgehenden allgemeinen Verwaltung seines Nachlasses kann auch
nicht aus der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 21. Oktober 1985 abgeleitet
werden. Darin hat der Erblasser seinen Willen bekräftigt, dass seine über die TM.-

17
/PM.-Firmengruppe aufgenommenen Werke der Nachwelt als sein "musikalisches
Vermächtnis" auf den weltbesten Tonträgern erhalten bleibe. Es handelt sich nach
den Angaben des Rekurrenten um 45 Werke. Für die Vollstreckung dieses Willens
gab der Erblasser dem Testamentsvollstrecker zwei Anweisungen, nämlich, sich
bestimmter Personen als Ratgeber zu bedienen und die zur Erfüllung des Willens
bereitgestellten finanziellen Mittel während wenigstens fünf Jahren nicht zu entzie-
hen. Diese speziellen Anweisungen an den Willensvollstrecker, wie die ganze Ver-
fügung an sich, wurden in der Folge obsolet, denn seinen entsprechenden Willen
hat X. noch zu Lebzeiten selbst vollstreckt, indem er genau dieses musikalische
Vermächtnis in die eigens von ihm dafür errichtete TM.-Stiftung einbrachte, welche
in der Folge die Ausbeutungsrechte an den 45 Werken en bloc für 40 Mio. DM an
Sony verkaufte (act. 01 S. 14, 05.1.17. S. 7). Die TM.-Stiftung, Eigentümerin des
musikalischen Vermächtnisses, ist nicht Teil des Nachlassvermögens von X.. Inso-
fern konnte und kann die letztwillige Verfügung vom 21. Oktober 1985 somit keiner-
lei Einfluss auf die Vollstreckung des verbliebenen letzten Willens von X. haben.
cc.
Eine zeitlich über die Erbteilung hinausgehende Verwaltung des Nach-
lasses könnte sich somit nur noch aus der (Haupt)Verfügung vom 6. März 1985
ergeben. Hinsichtlich der vorerwähnten 45 Werke hatte der Erblasser bereits in sei-
nem Testament vom 6. März 1985 gewisse Anordnungen getroffen (act. 05.1.1.3
Ziffer 5), die inhaltlich indessen nicht über das hinausgehen, was er später mit sei-
nem Nachtrag vom 21. Oktober 1985 bekräftigte. Im übrigen trug er an besonderen
Aufgaben dem Willensvollstrecker lediglich ausdrücklich auf, das Testament aufzu-
bewahren und zur amtlichen Eröffnung zu bringen.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass erblasserische Äusserungen im
Sinne einer zeitlich über die Erbteilung hinausgehende Verwaltung des Nachlasses
durch den Willensvollstrecker vollständig fehlen. Da keine Ausweitung der gesetzli-
chen Willensvollstreckeraufgaben erfolgt ist, sind die Kernaufgaben mit dem Vollzug
der Erbteilung beendet (vgl. KÜNZLE, a.a.O., S. 353; BREITSCHMID, Die Stellung des
Willensvollstreckers bei der Erbteilung, a.a.O., S. 156; SEEGER, a.a.O., S. 72; KAR-
RER, a.a.O., N 24 zu ZGB 517, N 67 zu ZGB 518; WETZEL, a.a.O., N 129). Abgese-
hen von der hier umstrittenen Verwaltung der zum Nachlass gehörenden Lizenz-
und Urheberrechte, ist unbestritten, dass die Erbteilung seit 1993 vollzogen ist. Was
demnach übrig bleibt, sind jene (ausstehenden) Abschlussarbeiten des Willensvoll-
streckers, welche eine ordnungsgemässe Beendigung eines solchen Auftrags
zwangsläufig mit sich bringt (Rechnungslegung, Aushändigung der Nachlassakten,
Übertragung der restlichen Nachlassvermögenswerte).

18
4.
Es ist unbestritten, dass E. X. durch den Erbauskauf der Töchter Allei-
nerbin geworden ist (act. 05.1.17.27). Das flüssige Vermögen, die Mobilien, Immo-
bilien und Gesellschaftsanteile - soweit zum Nachlass gehörend - sind geteilt und
die Teilung vollzogen, womit die Willensvollstreckung hinsichtlich dieser Nachlass-
bestandteile beendet ist (act. 01, S. 15).
Im Hauptpunkt strittig ist einzig, ob in Bezug auf einen Teil der vom Erblasser
geschaffenen künstlerischen Werke (Bild- und Tonträger) eine von ihm gewollte an-
dauernde Willensvollstreckung besteht. Bei den musikalischen Werken des Erblas-
sers sind nach Darstellung des Rekurrenten einerseits das "musikalische Vermächt-
nis" gemäss letztwilliger Verfügung vom 21. Oktober 1985 und andererseits der ver-
bliebene und ungleich grössere "musikalische Nachlass" von X. zu unterscheiden.
Das musikalische Vermächtnis -weder ein Vermächtnis im rechtstechnischen Sinne
gemäss Art. 484 ZGB noch Bestandteil des Nachlasses X.- besteht aus 45 konkret
bezeichneten und ausgewählten in den Jahren 1982-1989 in Bild und Ton aufge-
nommenen Werken von 20 verschiedenen Komponisten der klassischen Musik, die
X. noch zu Lebzeiten in die eigens dafür errichtete TM.-Stiftung gab, wo sie durch
einen Vertrag mit Sony kommerzieller Ausbeutung zugeführt werden und wovon
bislang rund 250'000 Bild- und Tonträger abgesetzt wurden. Der musikalische
Nachlass dagegen besteht aus Werken, die tatsächlich und im erbrechtlichen Sinne
Bestandteil des Nachlasses X. sind. Es handelt sich um über 3'000 Einspielungen
von Werken von rund 130 Komponisten, die während 50 Jahre des Schaffens von
X. aufgenommen worden sind. Sie werden mittels rund 50 zu Lebzeiten auf den
Namen X.s abgeschlossenen Lizenzverträgen kommerziell verwertet, wobei diese
Zahl seit dem Tode des Dirigenten noch angestiegen ist, indem rund 300 neue
Werke herausgegeben wurden. Bislang sind aus diesen Musikwerken rund 250 Mil-
lionen Ton- und Bildträger verkauft worden.
Der Rekurrent macht nun geltend, ihm obliege weiterhin die Verwaltung die-
ses gesamten verbliebenen musikalischen Nachlasses und dies im Extremfall bis
zum Ablauf der letzten Urheberrechte im Jahre 2059. Der Rekurrent will eine Lücke
durch einen unzweckmässig beziehungsweise fehlerhaft geäusserten erblasseri-
schen Willen annehmen und argumentiert in weiter Auslegung der letztwilligen Ver-
fügungen und unter Heranziehung von Anhaltspunkten ausserhalb der Urkunde, es
gebiete die innere Logik und Lebenslinie des Erblassers, dass die Wahrung sämtli-
cher im persönlichen Nachlass von X. verbliebenen Urheberrechte nach dem Willen
des Verstorbenen für solange in den Händen des Willensvollstreckers zu bleiben
habe, als sie nicht durch "Überführung in zeitüberdauernde, familienunabhängige

19
und von seriösen, geschäfts- und branchenerfahrenen Personen geleitete Struktu-
ren" gesichert beziehungsweise "für die Nachwelt gerettet" seien. Eine solche aus-
ufernde Interpretation durch einen Willensvollstrecker ist grundsätzlich unzulässig.
Der Willensvollstrecker hat zwar einen gewissen Ermessensspielraum bei der Um-
setzung des letzten Willens, entgegen der Ansicht beider Parteien jedoch gar keine
Befugnis zur authentischen Testamentsauslegung. Die letztwillige Verfügung selbst
ist ihm nicht überlassen (KÜNZLE, a.a.O., S. 19 f. mit Hinweis auf BGE 81 II 28 ff.).
Die Auffassung des Rekurrenten, die Aufgaben des Willensvollstreckers würden
sich nach den "konkludenten Instruktionen" des Erblassers richten (act. 05.1.8. S.
21) ist schlicht abzulehnen. Eine Dauerwillensvollstreckung -worunter jede über
den gesetzlichen Rahmen, also zeitlich klar über die Teilung hinausgehende Wil-
lensvollstreckung zu verstehen ist- darf nicht leichthin aus mehrdeutigen Formulie-
rungen abgeleitet werden (KÜNZLE, a.a.O., S. 355). Selbst an mehrdeutigen testa-
mentarischen Formulierungen fehlt es vorliegend. Der Rekurrent macht jedenfalls
keine namhaft; er schöpft seine Legitimation nur aus angeblich übergeordneten
Sachzusammenhängen. K. kann namentlich aus seinen Stellungen in den liechten-
steinischen Stiftungen keinerlei Legitimation für eine fortgesetzte Willensvollstre-
ckung im erbrechtlichen Nachlass von X. schöpfen. Auch die Behauptung, es seien
lediglich steuerliche Gründe (drohender Verlust doppelbesteuerungsrechtlicher Vor-
teile), welche den Erblasser davon abgehalten hätten, seine gesamte musikalische
Hinterlassenschaft in Stiftungen und andere Institutionen zu geben und so dem Zu-
griff seiner Erben zu entziehen, vermag den in den Testamentsurkunden fehlenden
Hinweis für eine die Teilung überdauernde (verwaltende) Willensvollstreckung nicht
zu ersetzen.
Es kann auch nicht die Rede davon sein, dass die Verfügungen des Erblas-
sers in guten Treuen als Wille zur Überführung der gesamten musikalischen Hinter-
lassenschaft in erbenunabhängige Hände ausgelegt werden können. Die rekurren-
tische Breitseite gegen die Andeutungstheorie und die Eindeutigkeitsregel (Notwen-
digkeit eines deutlichen Anhaltspunktes in der Urkunde selber) mit Hinweisen auf
die Literatur und Rechtsprechung (BREITSCHMID, Basler Kommentar, N 24 zu ZGB
469, TUOR/SCHNYDER, § 69 S. 617 ff., AJP 10/99 S. 1262 ff.; BGE 122 III 361 (Zes-
sion), 125 III 305 (Bürgschaft/Garantie), 127 III 529 (Erbvertrag)) geht schon des-
halb fehl, weil man es vorliegend nicht mit einer richterlichen Vertragsergänzung zu
tun hat. Falls man hier dennoch die innere Logik bemühen wollte, würde sie sich
gegen den Standpunkt des Rekurrenten richten.

20
Die Lücke in den letztwilligen Verfügungen ist Erfindung. Der Erblasser hat
bereits 1978 begonnen, Aktiven aus seinem persönlichen Vermögen auszuschei-
den und in die Fondation HB. einzubringen, welche bei seinem Tod offenbar massiv
angewachsen war und die wesentlichen Teile "seines" Vermögens enthielt, und in
der die Witwe und die Töchter keinerlei Einfluss hatten und haben. Einen Grossteil
seiner Häuser und andere Aktiven brachte der Erblasser zu Lebzeiten in eine liech-
tensteinische Anstalt IM. ein, die dem persönlichen Einfluss der Erben ebenso ent-
zogen ist. Er war sich also der Gefahr, dass seine Erben mit seinem umfangreichen
und komplexen Nachlass - sei es aus künstlerischer Warte oder nach ökonomi-
schen Gesichtspunkten - ungeschickt umgehen könnten, seit langem und ganz all-
gemein bewusst. Wenn er in bezug auf einen weiteren, nach Einschätzung des Re-
kurrenten jedoch kleinen Teil seines Nachlasses ("musikalisches Vermächtnis") die-
ses Problem ausdrücklich und durch einen eigens dafür gemachten Testaments-
nachtrag in der Form der öffentlichen Urkunde bekräftigt und gelöst hat, hinsichtlich
des restlichen Nachlasses aber schwieg, so ist aus diesem Schweigen ganz einfach
zu schliessen, dass er es für den Rest nicht wollte. Aus den Verfügungen des Erb-
lassers ergibt sich zwanglos, dass diese nicht auf ein einheitliches, geschlossenes
und allumfassendes Konzept gerichtet sind im Sinne eines fortdauernden Aus-
schlusses der Erben vom direkten Zugriff auf den gesamten musikalischen Nach-
lass.
Hätte er eine, seinen ganzen Nachlass umfassende, zeitlich über den ge-
setzlichen Auftrag hinausgehende Dauerwillensvollstreckung oder gar einen dau-
ernden - und wie der Rekurrent geltend macht, definitiven - Ausschluss der Erben
vom direkten Zugriff gewollt, hätte er dies ausdrücklich angeordnet. Den singulären
Willen hinsichtlich des musikalischen Nachlasses von 45 über die TM.-/PM. Gruppe
aufgenommenen Werke ohne weiteres auf den ganzen verbliebenen Nachlass, wel-
chem eine ungleich viel grössere Bedeutung zukam (nach heutiger Einschätzung
des Rekurrenten ein wirtschaftliches Potential, das 1000-mal grösser ist, act. 05.1.8
S. 9 f.), zu projizieren, widerspräche einer inneren Logik im Verhalten des Erblas-
sers. Was der Erblasser für einen bescheidenen Teil als dringend ansah und des-
halb ausdrücklich löste, hätte er auch für den grösseren Teil ausdrücklich angeord-
net, wenn er es gewollt hätte. Wenn im Gegensatz zum "musikalischen Vermächt-
nis" der verbliebene musikalische Nachlass keine ausdrückliche, vom Übrigen ab-
weichende materiellrechtliche Regelung erfahren hat, so können diesbezüglich
auch keine vom gesetzlichen Vollstreckungsauftrag abweichenden Willensvollstre-
ckeraufgaben bestehen. Die letztwillige Verfügung vom 21. Oktober 1985 und die
spätere Errichtung der TM.-Stiftung wären mithin selbst bei einer vertieften Testa-

21
mentsauslegung nicht Argumentationen für, sondern gegen den Rechtsstandpunkt
des Rekurrenten.
Die Einschätzung des Rekurrenten, Gegenstand und Umfang der in die TM.-
Stiftung ausgegliederten Werke seien "eher zufällig" erfolgt, ist nicht nachvollzieh-
bar. Denn andernorts wird einleuchtend und übereinstimmend behauptet, das mu-
sikalische Vermächtnis in Gestalt genau dieser 45 klar definierten Werke habe dem
Dirigenten sehr am Herzen gelegen. Dass ein Erblasser nur zufällig etwas aus-
drücklich regelt, was ihm sehr am Herzen lag, kann nicht der Ernst des Rekurrenten
sein. Widersprüchlich wird eine solche Argumentation, wenn dann dieser Zufall auf
den weit grösseren Teil des Nachlasses ausgedehnt werden will.
Anhand der Akten ist festzustellen, dass sich der Rekurrent für den Verkehr
in dieser Nachlasssache spezielles Briefpapier zugelegt hat und sich selbst im Brief-
kopf als "Nachlassverwalter von X." betitelt (act. 01.10, 05.1.1.13/16/20, 05.1.8.4-
11/16-18), weshalb ihn andere auch so ansprechen mögen (act. 01.4). Das ist inso-
fern bezeichnend, als der Rekurrent scheinbar den Umfang seines Auftrages grund-
legend verkannt beziehungsweise in unzulässiger Weise mit seinen Funktionen in
den zu Lebzeiten des Erblassers oder später errichteten selbständigen Stiftungen
und anderen Gebilden vermischt hat. Aus der Tatsache, dass der Erblasser in allen
seinen Stiftungs- und Anstaltskonstruktionen den Einfluss der Begünstigten - sprich
Erben - insbesondere auch hinsichtlich der personellen Bestellung von Stiftungs-
und Verwaltungsräten ausgeschlossen hat (act. 05.1.8, S. 20), lässt sich für die Wil-
lensvollstreckung über den verbliebenen Nachlass nichts ableiten. Entgegen dem
Anschein, den der Rekurrent erwecken will, bezog sich der Rat des Erblassers an
den Willensvollstrecker im Schreiben vom 16. Januar 1989, er möge sich für tech-
nische, Vertriebs- und Marketingfragen auch in Zukunft von Aussenstehenden be-
raten lassen, sachlich ausschliesslich auf das in die TM.-Stiftung eingebrachte "mu-
sikalische Vermächtnis" (act. 05.1.1.6). Mit dem verbleibenden persönlichen Ver-
mögen hatte es nichts zu tun. Der Willensvollstrecker hat die Vollstreckung zügig
abzuwickeln, nicht auf Zusehen hin die Erbschaft zu verwalten. Die Nachlassver-
waltung ist im gesetzlichen Normalfall der Willensvollstreckung nur ein Mittel zur
Erledigung der Hauptaufgaben, das heisst die Durchführung der letztwilligen Verfü-
gungen und Mitwirkung bei der Teilung (ESCHER, a.a.O., N 22 zu ZGB 518). Bei
dem hier ausschliesslich greifenden gesetzlichen Willensvollstreckerauftrag besteht
die Hauptaufgabe in der Verteilung des Vermögens unter den Erben und nicht seine
jahrelange Verwaltung; die Erbschaftsverwaltung ist bloss Nebenaufgabe in einer
Übergangsphase (KÜNZLE, a.a.O., S. 60/217). Die Verwaltungstätigkeit ist lediglich

22
eine zeitlich beschränkte Nebenaufgabe des Willensvollstreckers; diese Funktion
beschränkt sich auf die optimale aber zügige Überbrückung des Interregnums bis
zur Inbesitznahme durch die eigentlichen Berechtigten (KARRER, a.a.O., N 27 zu
ZGB 518; BREITSCHMID, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung,
a.a.O., S. 125 f.). In Bezug auf den musikalischen Nachlass hat sich der Rekurrent
demnach Aufgaben angemasst, die er nie hatte.
5.
Der Rekurrent macht geltend, der Erblasser habe den Einfluss der Er-
ben weitestgehend einschränken und ihnen faktisch jede Verfügungsfreiheit neh-
men wollen. Daraus soll sich als Willensvollstreckeraufgabe ergeben, den verblie-
benen Nachlass - im wesentlichen die Ausbeutung der Urheberrechte mittels rund
65 laufenden Lizenzverträgen - in "zeitüberdauernde und familienunabhängige
Strukturen" zu legen.
Mit "familienunabhägig" ist augenscheinlich gemeint, dass diese, den gröss-
ten Teil der Hinterlassenschaft ausmachenden Nachlasswerte auf jeden Fall jegli-
chem Zugriff der Erben dauernd entzogen bleiben sollen. Dies würde materiell nicht
weniger als ihren Ausschluss von der Sukzession bedeuten. Diese Ideen vertragen
sich ausgesprochen schlecht mit der ausdrücklichen letztwilligen Anordnung, dass
die Ehefrau - nachdem die Kinder auf den Pflichtteil gesetzt wurden - die [ganze]
verbleibende verfügbare Quote zu Eigentum - also zur freien Verfügbarkeit - erhal-
ten sollte (act. 05.1.1.3 Ziffer 3).
6.
K. macht sodann geltend, die Verwaltung des verbliebenen musikali-
schen Nachlasses durch den Willensvollstrecker müsse auch deshalb fortgesetzt
werden, weil die Alleinerbin die Zusammenarbeit bei der Übergabe verweigere. Ein
Willensvollstrecker sei auf Kooperation der Erben angewiesen. Er habe der Rekurs-
gegnerin bereits 1996 ein Konzept für die Weiterbetreuung des musikalischen
Nachlasses vorgeschlagen und damit zur Genüge bewiesen, dass er seit langem
willens sei, den verbliebenen musikalischen Teil des Nachlasses in kompetente
Hände und überzeugende Strukturen abzugeben. Die Rekursgegnerin habe sich
mit ihren oft wechselnden Beratern stets desinteressiert gezeigt, so dass sie sich im
Annahmeverzug befinde.
Die Idee eines solchen "Annahmeverzugs" ist schon deshalb zu verwerfen,
weil die Rekursgegnerin keine Annahmepflicht unter den vom Willensvollstrecker
eigenmächtig gestellten Bedingungen trifft. Die Testamente liefern dem Willensvoll-
strecker keine Handhabe, der Erbin "eine familienunabhängige, personell überzeu-

23
gende und dauerhaft strukturierte Restnachlassverwaltung" (act. 05.1.17. S. 11)
aufzuzwingen. Der Rekurrent hat weder aus dem Gesetz noch aus dem konkreten
Erblasserwillen den Auftrag, den musikalischen Nachlass in andere Hände als jene
der Erben zu legen. Die Alleinerbin hat Anspruch auf Aushändigung an sie selbst
und zur freien Verfügung. Die gegenteilige Haltung des Rekurrenten ist eine An-
massung, die in den sämtlichen letztwilligen Verfügungen von X. einer hinreichend
Stütze entbehrt. Insofern ist die Verweigerung der Herausgabe des Erbes willkürlich
und trölerisch und es war ihr folglich von der Aufsichtsbehörde der geeignete Riegel
zu schieben mit der Feststellung des Mandatsendes und den sich daraus ergeben-
den Konsequenzen (Erstattung Schlussbericht, Aktenherausgabe, Vermögensaus-
händigung).
7.
Sodann will der Rekurrent im Verhalten der Alleinerbin seit 1993 ein
venire contra factum proprium erblicken. Indem die Rekursgegnerin seit 1993 lau-
fend die Quartals- und Jahresberichte des "Nachlassverwalters" entgegengenom-
men und darüberhinaus aktiv mitgewirkt habe, als der Rekurrent als X.-Nachlass-
verwalter 1998 die Osterfestspiele in Sb. und die Pfingstfestspiele in Bn. neu in un-
abhängige Strukturen gebracht habe, sei die behauptete Beendigung des Willens-
vollstreckermandats im Jahre 1993 widerlegt.
Dem ist entgegenzuhalten, dass es keine rechtsbegründende oder -
gestaltende Wechselwirkung zwischen dem Auftrag sui generis aus der Willensvoll-
streckung und einem allfälligen Auftrag von seiten den Erben gibt. Ebensowenig wie
die Erben durch faktische Anerkennung der Tätigkeiten eines angeblichen Willens-
vollstreckers diesen selber "genehmigen" können (vgl. Verfügung Kantonsgerichts-
präsidium vom 25. Juli 2003 i.S. I.M. und M.M. vs. V.B., PZ 03 87/89), vermögen
sie seinen Aufgabenbereich über den Erblasserauftrag hinaus auszudehnen - je-
denfalls nicht bindend. Der Willensvollstrecker handelt aus eigenem Recht bezie-
hungsweise aus dem Auftrag des Erblassers. Er benötigt keinen Auftrag von den
Erben; andererseits kann ein Erbenauftrag an die gleiche Person den Willensvoll-
streckerauftrag nicht vollkommen umgestalten. Insbesondere kann eine an sich be-
endete Willensvollstreckung nicht durch konkludentes Verhalten der Erben in eine -
Erblasser und Erben bindende - Dauerwillensvollstreckung umgewandelt werden.
Denn Willensvollstrecker und Erben können den letzen Willen des Erblassers nicht
abändern. Ob das behauptete Verhalten der Rekursgegnerin zwischen ihr und dem
Rekursgegner in einer anderen Eigenschaft sonstwie rechtsgestaltend wirkt,
braucht und kann hier nicht entschieden werden. E. X. hatte K. am 18. November
1993 eine Anwaltsvollmacht erteilt, diese hat sie am 27. Juli 2001 widerrufen (act.

24
05.1.1.11). Selbst wenn zwischen den Parteien parallel zur Willensvollstreckung ein
direktes Treuhand-, ein Vermögensverwaltungs- oder sonstwie geartetes Auftrags-
verhältnis bestanden hat und fortan aufrechterhalten werden wollte, vermöchte dies
das Interesse an der Feststellung, dass das Willensvollstreckermandat beendet ist,
sowie an der effektiven Beendigung der Willensvollstreckung nicht in Frage zu stel-
len. Durch die zeitweise Duldung einer, trotz materieller Beendigung fortgeführten
Willensvollstreckung konnte die Erbin ihre Aufsichtsrechte gegen den Willensvoll-
strecker nicht verwirken. Daran vermögen auch die Tatsachen nichts zu ändern,
dass die Rekursgegnerin den Willensvollstrecker 1998 in den Stiftungsrat der X.
Osterfestspiele Sb. berief und er im entsprechenden Bescheid des österreichischen
Bundesministeriums für Inneres fälschlicherweise als "Nachlassverwalter von X."
bezeichnet wird. Einmal mehr scheint der Rekurrent seine Aufgaben ausserhalb der
Willensvollstreckung mit jenen der Willensvollstreckung vermischen zu wollen.
8.
Der Rekurrent lässt schliesslich vortragen, er habe die Erbschaft aus-
geliefert, wo dies mit der künstlerischen Verantwortung vereinbar gewesen sei. Der
musikalische Nachlass des - gemessen an der Tonträgerproduktion bedeutendsten
Exponenten klassischer Musik im 20. Jahrhundert - brauche so zu sagen im höhe-
ren Interesse der Sache weiterhin professionelle Verwaltung und Betreuung, wozu
die Rekursgegnerin nicht in der Lage sei.
Sowohl das Element der objektiven Verwaltungsnotwendigkeit als auch jenes
der angeblichen Erbenunfähigkeit sind vollkommen irrelevant. Ob eine über die Erb-
teilung hinausgehende Betreuung angesichts von Umfang, Komplexität und kultu-
reller Bedeutung eines Nachlasses aus wirtschaftlichen, rechtlich-organisatorischen
oder künstlerisch-kulturellen Gründen objektiv -namentlich losgelöst vom Erblas-
serwillen- angezeigt ist, hat der Willensvollstrecker mitnichten zu entscheiden. Er
darf den Willen des Erblassers nicht ergänzen (ZBJV 81, S. 347). Die Ansicht, es
sei angesichts der langen Fristen im Urheberrecht und der künstlerischen Bedeu-
tung der X.schen Hinterlassenschaft - von der Tonträgerproduktion her betrachtet
der bedeutendste klassische Musikvertreter des ganzen 20. Jahrhunderts - eine
höhere Notwendigkeit, die musikalische Nachlassverwaltung in eine die menschli-
che Lebenserwartung überdauernde Konstruktion zu geben, mag objektiv etwas für
sich haben. Alleinentscheidend ist, dass sie vom Erblasserwillen nicht getragen und
daher vom Willensvollstrecker auch nicht umzusetzen ist. Vorliegend kann es auch
gar nicht darum gehen, einem dem Erblasser unbekannten Umstand oder nachträg-
lich veränderten Verhältnissen postmortem durch eine konstruktive Ersatzlösung im
Sinne des hypothetisch-subjektiven Erblasserwillens Rechnung zu tragen anstatt

25
einer destruktiven (Teil)Aufhebung (dazu vgl. RIEMER in recht 2003, S. 39 f.). Die
vom Rekurrenten angestrebte, gemessen an der Bedeutung des Nachlasses "ob-
jektiv beste Lösung" wäre freie Ersetzung des subjektiven Erblasserwillens und ist
daher unzulässig.
Ist der Wille vollstreckt, ist der Nachlass den Erben auch dann auszuliefern,
wenn zu befürchten steht, dass diese weder in der Lage sind, es selbst zu verwalten
noch die Umsicht haben, die Verwaltung einer dafür geeigneten Person zu übertra-
gen. Der Rekurrent will für die Beendigung seines Willensvollstreckermandats zur
Bedingung machen, dass "die Erbin im Interesse der Sache eine dauerhafte und
personenunabhängige Institution schafft, in welcher die Betreuung des restlichen
musikalischen Nachlasses bestmöglich aufgehoben" ist. Solches lässt sich vorlie-
gend nicht aus dem letzten Willen X.s, den einzig der Rekurrent zu vollstrecken hat,
ableiten, geschweige denn aus einer allgemeinen, im gesetzlichen Willensvollstre-
ckermandat liegenden Pflicht.
Der Rekurrent hält die Übergabe der Nachlassverwaltung an die Gegenpartei
für geradezu leichtsinnig; sie käme einem regelrechten Derelinquieren der ihm vom
Erblasser auferlegten Aufgaben und Pflichten gleich. Die Auffassung, dem Willens-
vollstrecker obliege allgemein die Pflicht, die Aushändigung des Nachlasses an die
berechtigten Erben "von deren Ausstattung mit genügend Sachverstand abhängig
zu machen" (act. 05.1.8, S. 22) ist zurückzuweisen. Ob die Rekursgegnerin "uner-
fahren, unfähig oder desinteressiert" ist, ist nicht zu klären. Selbst wenn dies mani-
fest wäre, würde es kein Hindernis für eine geordnete Übergabe durch den Willens-
vollstrecker darstellen. Der Willensvollstrecker kann sich nicht die Stellung eines
Vermögensverwaltungsbeistandes im Sinne des Vormundschaftsrechts (Art. 393
ZGB) anmassen. Seine Meinung nach der sachlich/fachlich vernünftigsten und wirt-
schaftlich vorteilhaftesten Dauerlösung ist nicht gefragt. Der Willensvollstrecker
muss sein Mandat auch dann beenden und den Nachlass den Erben aushändigen,
wenn feststeht, dass diese ihn hemmungslos verschleudern werden. Mangels ein-
deutiger Anordnungen des Erblassers steht es nicht im Ermessensspielraum des
Willensvollstreckers, einem irgendwie gearteten unvernünftigen Umgang der Erben
mit dem Nachlass vorzubeugen oder ihn auf Dauer zu verhindern. Aus der Behaup-
tung, die Rekursgegnerin sei von unseriösen und ungeeigneten Beratern umgeben,
ergibt sich ebensowenig ein Argument für den Standpunkt des Rekurrenten. Wie
tief sich dieser verrannt hat, belegt seine anmassende Idee, sich -zwecks "Verhin-
derung der Zerstörung" des einzigartigen Werkes von X.- sogar in die Nachlasspla-

26
nung der Erbin und Rekursgegnerin meint einmischen zu müssen (act. 05.1.8 S. 21,
05.1.8.20).
Kann das Argument der angeblichen Unfähigkeit der Alleinerbin von vorne-
herein nicht zum Erfolg führen, sind die für ihre tatsächliche Grundlage angerufenen
Zeugenbeweise nicht abzunehmen.
9.
Der Rekurrent hält dafür, die vorinstanzliche These, dass der Nach-
lass bereits seit 1993 definitiv geteilt worden sei, könne schon deshalb nicht zutref-
fen, weil ansonsten alle seine in den 10 dazwischenliegenden Jahren unternomme-
nen Aktivitäten und gefällten Entscheide, insbesondere aber auch alle im Namen
des Nachlasses eingegangenen Verpflichtungen nichtig wären und ex tunc korri-
giert werden müssten. Abgesehen davon, dass dies weder im Sinne des Erblassers
noch im Interesse der Rekursgegnerin liegen könne, wäre ein solches Resultat in
höchstem Masse stossend, würde es doch allen Kriterien des Gutglaubensschutzes
widersprechen und wäre im übrigen auch nicht durchführbar und durchsetzbar.
Diese Einwände und Befürchtungen sind unbegründet. Vom Willensvollstrecker mit
Dritten abgeschlossene Geschäfte können von der Aufsichtsbehörde nicht aufge-
hoben werden; die Behörde kann höchstens deren Umsetzung untersagen. Mit Drit-
ten abgeschlossene Geschäfte können allenfalls im Innenverhältnis zur Haftung
führen, was indessen - ebensowenig wie die Rechtsbeständigkeit im externen Ver-
hältnis zum Dritten - von der Aufsichtsbehörde zu beurteilen ist (KÜNZLE, a.a.O., S.
407 f.).
10.
Als eine Umkehrung der Rechtslage zurückzuweisen ist schliesslich
der Einwand des Rekurrenten, aus den Testamenten ergebe sich keine zeitliche
Befristung der Willensvollstreckung. Wollte man dem folgen, würde jeder Testator,
welcher der Willensvollstreckung keine ausdrückliche zeitliche Schranke setzt, eine
Dauerwillensvollstreckung etablieren. Das Gesetz sagt etwas anderes. Wie ein-
gangs dargelegt, greift vorliegend mangels hinlänglich eindeutiger Anordnung einer
zeitlich über die Erbteilung hinausgehenden Willensvollstreckung der gesetzliche
Willensvollstreckerauftrag. Die gesetzliche Konzeption geht von einer zeitlichen Li-
mitierung als Folge der sachlich beschränkten Aufgaben gemäss Art. 518 Abs. 2
ZGB aus. Die Willensvollstreckung endet hier folglich mit dem Vollzug der Erbtei-
lung.
11.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist der Rekurs im Hauptpunkt
abzuweisen. Nachdem das Willensvollstreckermandat materiell beendet ist, hatte

27
die Vorinstanz den Willensvollstrecker anzuweisen, es auch formell nach den Re-
geln der Kunst zu beenden. Im übrigen bringt der Rekurrent gegen den Inhalt der
Dispositivziffern 1 Abs. 3 und Ziff. 2 bis 4 der angefochtenen Entscheidung keine
Einwendungen für den Fall der Abweisung im Hauptpunkt vor, so dass die ange-
fochtene Verfügung in allen Teilen zu bestätigen ist.
Mit Erteilung der aufschiebenden Wirkung gemäss prozessleitender Verfü-
gung vom 21. Januar 2004 ist die im angefochtenen Entscheid gesetzte Frist vom
31. Januar 2004 für die Abschlussarbeiten (Vorlegung des Schlussberichts, Her-
ausgabe der Nachlassakten und Übertragung der Nachlasswerte) hinfällig gewor-
den. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache ist die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung ihrerseits hinfällig geworden, so dass die Rechtsmittelinstanz
dem Willensvollstrecker eine neue Frist für die Erfüllung der aufsichtsbehördlichen
Weisungen anzusetzen hat. Angesichts des Umstandes, dass der Rekurrent seit
September 2003 ernsthaft mit der formellen Mandatsbeendigung rechnen musste,
ist die Frist kürzer als im erstinstanzlichen Entscheid anzusetzen. Eine Frist bis am
31. Mai 2004 erscheint angemessen.
12.a. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichts- und Schreib-
gebühren in Anwendung von Art. 122 Abs. 1 ZPO (i.V.m. Art. 12 EGZGB) vollum-
fänglich zu Lasten der unterlegenen Partei. Unterlegene Partei ist nicht etwa der
Nachlass X. sondern der rekurrierende Willensvollstrecker selbst. Die Kosten sind
folglich ihm persönlich aufzuerlegen (DERRER, a.a.O., S. 92; ZR 91/92, Nr. 46 E. 5).
Massgebend für die Festsetzung der Höhe der Gerichtsgebühr ist Art. 5 lit. c
des Kostentarifs im Zivilverfahren (KT), der einen Rahmen von Fr. 100.– bis 2'500.–
vorgibt. Angesichts des überdurchschnittlichen Umfangs der Sache ist angebracht,
die Ausnahmebestimmung von Art. 6 Abs. 2 KT in Anspruch zu nehmen und die
Gerichtsgebühr auf 3'500 Franken festzusetzen.
b.
Der unterlegene Rekurrent ist zu verpflichten, der obsiegenden Re-
kursgegnerin alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu
ersetzen (Art. 122 Abs. 2 und 3 ZPO).
Der Rechtsvertreter der Rekursgegnerin hat eine umfangmässig beeindru-
ckende Rechtsschrift von 26 Seiten eingereicht. Er macht Aufwendungen von Fr.
25'019.40 (Honorar Fr. 22'575.–, 3% Barauslagen/Kleinspesenzuschlag Fr. 677.25,
MWSt Fr. 1'767.15) geltend, mit dem Hinweis, Detailangaben würden auf Verlangen
nachgeliefert. Auf solche Nachlieferung kann verzichtet werden. Der geltend ge-

28
machte Aufwand von 25'000 Franken erscheint unter allen Gesichtspunkten als
überrissen. Es handelt sich um ein Summarverfahren. Die Materie war im Tatsäch-
lichen und Rechtlichen aufgrund des dreifachen Schriftenwechsels bereits im vorin-
stanzlichen Verfahren einlässlich verfochten. Bereits aus diesem Grund kann für
das Rechtsmittelverfahren in der Regel nur ein Bruchteil des im erstinstanzlichen
Verfahrens betriebenen Aufwands zugesprochen werden. Auf mit Rekurs zahlrei-
che, neu vorgebrachte Argumente des Rekurrenten war nicht zu antworten. Zu ent-
schädigen ist nur der notwendige Aufwand für eine gehörige, der Verantwortung
und Bedeutung der Sache entsprechende Darlegung der eigenen Rechtsposition.
Dem notwendigen Aufwand ist eine Verfahrensentschädigung von 4'000 Franken
angemessen.

29
Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Der Rekurs von K. wird abgewiesen.
2.
Die Dispositivziffer 1 Abs. 3 der angefochtenen Verfügung wird insoweit ab-
geändert, als die Frist für die Vorlegung des Schlussberichts, die Herausgabe
der Nachlassakten und die Übertragung der Nachlassvermögenswerte neu
auf den 31. Mai 2004 festgesetzt wird.
3.
Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 3'950.– (Gerichtsgebühr Fr.
3'500.–, Schreibgebühr Fr. 450.–) gehen zu Lasten von K..
4.
K. ist verpflichtet, E. X. für das Rekursverfahren eine Prozessentschädigung
von 4'000 Franken zu bezahlen.
5.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident
Der Aktuar