gr_gerichte · U 2021 6 · 2021-09-07 · de
KES Erwachsenenschutzrecht (allgemein)

Aufenthalts- bzw. Härtefallbewilligung | Fremdenpolizei

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 21 6
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterInnen
Racioppi und von Salis
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 7. September 2021
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Stephanie Motz,
Beschwerdeführer
gegen
Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden,
Beschwerdegegner
betreffend Aufenthalts- bzw. Härtefallbewilligung

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I. Sachverhalt:
1.
Der Äthiopier A._____ (Jahrgang 1995) ist im März 2012 mit dem Flugzeug
ab Adis Abeba via Istanbul nach Zürich eingereist. Am 26. März 2012 stellte
er im Bundesasylzentrum in Kreuzlingen ein Asylgesuch. Das Bundesamt
für Migration (BFM; heute Staatssekretariat für Migration, SEM) wies
A._____ dem Kanton Graubünden zu.
2.
Das SEM anerkannte mit Entscheid vom 23. Oktober 2014 die Flüchtlings-
eigenschaft von A._____ nicht und wies sein Asylgesuch ohne vorläufige
Aufnahme ab. A._____ wurde verpflichtet, die Schweiz zu verlassen. Auf
die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit
Entscheid vom 7. Januar 2015 nicht ein. Auch das dagegen eingereichte
Wiedererwägungsgesuch blieb erfolglos.
3.
Am 18. Oktober 2019 ersuchte A._____ das Amt für Migration (AFM) des
Kantons Graubünden um Erteilung einer Härtefallbewilligung nach Art. 14
Abs. 2 AsylG. Weil der Gesuchsteller gemäss eigenen Angaben seit März
2015 im Kanton Thurgau lebe, sah sich das AFM für die Behandlung des
Gesuchs nicht zuständig. Nachdem das AFM des Kantons Thurgau auf ei-
ner Zuständigkeit für den Wegweisungsvollzug oder für eine allfällige Re-
gelung eines künftigen Aufenthalts beim AFM des Kantons Graubünden
beharrte, verlangte das AFM am 28. November 2019 vor einer Weiterbear-
beitung des Gesuchs von A._____ die Zustellung eines gültigen Reiseaus-
weises oder Reisepasses. Beim SEM befindet sich lediglich eine Passko-
pie; das Dokument habe zudem im April 2016 seine Gültigkeit verloren. Am
3. Dezember 2019 bestätigte A._____, dass er Anstrengungen unter-
nehme, einen äthiopischen Reisepass zu erhalten, beantragte aber, dass
sein Gesuch dennoch bereits behandelt werde; es sei gesetzeswidrig, dass
der Reisepass bereits mit dem Gesuch eingefordert werde, weil die Offen-
legung der Identität keine Voraussetzung für einen Härtefall darstelle.

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4.
In einem Schreiben vom 30. Dezember 2019 hielt das AFM fest, dass es
zwar nach wie vor für den Vollzug der Wegweisung zuständig sei, jedoch
aufgrund der langjährigen Abwesenheit des Gesuchstellers die örtliche Zu-
ständigkeit für die Erteilung einer Härtefallbewilligung nicht gegeben sei.
Eine anfechtbare Verfügung werde das AFM deshalb nicht erlassen.
5.
Dagegen erhob A._____ beim Departement für Justiz, Sicherheit und Ge-
sundheit (DJSG) Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung und
verlangte die Feststellung der Zuständigkeit des Kantons Graubünden für
das Härtefallverfahren und die Anweisung an das AFM, auf das Härtefall-
gesuch einzutreten. Eventualiter sei die Zuständigkeit des Kantons Thur-
gau für die Behandlung des Härtefallgesuchs festzustellen. Weiter bean-
tragte der Beschwerdeführer die Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung einschliesslich Verbeiständung durch Rechtsanwältin Dr. iur. Sa-
bine Motz. Auf die Beschwerde trat das DJSG mit Verfügung vom 3. De-
zember 2020 nicht ein unter Hinweis darauf, dass dem Beschwerdeführer
bei einem Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung nach Art. 14 Abs.
2 AsylG die Parteistellung fehle.
6.
Dagegen erhob A._____ (Beschwerdeführer) am 18. Januar 2021 Be-
schwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und bean-
tragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Feststellung der
Zuständigkeit des Kantons Graubünden für das Härtefallverfahren des Be-
schwerdeführers und die Behandlung des Härtefallverfahrens. Weiter sei
ihm die unentgeltliche Prozessführung inkl. Rechtsverbeiständung zu ge-
währen für das Verfahren vor Verwaltungsgericht wie auch im vorinstanzli-
chen Verfahren. Er begründet seinen Antrag im Wesentlichen damit, dass
der vorliegende Fall Ausnahmecharakter habe. Dem Beschwerdeführer
werde jedes Recht auf Prüfung seines Härtefallgesuchs nach Art. 14 AsylG
verwehrt, weil kein Kanton sich für zuständig erachte. Damit würden grund-

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legendste Verfassungsrechte missachtet. Auch das Völkerrecht verbiete
eine fehlende Prüfung und den Ausschluss aller Rechtsmittel.
7.
Am 9. Februar 2021 beantragte das Departement (Beschwerdegegner) die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten-
folge zu Lasten des Beschwerdeführers und verwies im Wesentlichen auf
seine Argumentation im angefochtenen Entscheid.
8.
In seiner Replik vom 22. Februar 2021 vertiefte der Beschwerdeführer
seine Argumente und wies insbesondere darauf hin, dass bei möglicher
Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK eine verfahrensrechtliche Prüfungspflicht
bestehe, welche nicht erst bei einer materiellen Verletzung dieser Bestim-
mung zum Tragen komme. Art. 8 EMRK komme hier angesichts der langen
Aufenthaltsdauer und der hervorragenden Integration des Beschwerdefüh-
rers zur Anwendung, weshalb eine Prüfungspflicht fraglos bestehe.
9.
Der Beschwerdegegner verzichtete am 26. Februar 2021 auf eine Duplik.
10.
Mit Schreiben vom 7. Juli 2021 liess der Beschwerdeführer dem Gericht
einen Entscheid des Migrationsamtes des Kantons Thurgau zukommen,
wonach der Kanton das dortige Gesuch des Beschwerdeführers für eine
Härtefallbewilligung mangels Zuständigkeit 'ad acta' gelegt habe. Dies be-
deute, dass der Beschwerdeführer und seine Familie für immer in die Ille-
galität verbannt seien, was mit der EMRK nicht vereinbar sei.
11.
Am 12. Juli 2021 beantragte der Beschwerdeführer die Sistierung des Ge-
richtsverfahrens mit Hinweis auf sein gleichentags eingereichtes Wiederer-
wägungsgesuch beim AFM.
12.
Der Beschwerdegegner beantragte am 22. Juli 2021 die Abweisung dieses
Gesuchs.

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13.
Mit Verfügung vom 18. August 2021 wies der Instruktionsrichter das Sistie-
rungsgesuch des Beschwerdeführers vom 12. Juli 2021 ab.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Nach Art. 49 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen
Entscheide der kantonalen Departemente, soweit diese nicht nach kanto-
nalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind oder bei einer anderen
Instanz angefochten werden können. Die vorliegend angefochtene Depar-
tementsverfügung vom 3. Dezember 2020 ist weder endgültig noch kann
sie bei einer anderen Instanz angefochten werden. Damit stellt sie ein taug-
liches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden dar. Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist
der Beschwerdeführer berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung auf (Art. 50 Abs. 1 VRG). Die Legitimation
zur Beschwerde ist dabei unabhängig von der Frage nach der Parteistel-
lung, weil diese gerade umstritten ist und daher einer klärenden Antwort
durch das streitberufene Gericht bedarf. Auf die zudem frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde (Art. 52 Abs. 1 sowie Art. 38 Abs. 1 und 2
VRG) ist somit – mit Ausnahme des Rechtsbegehrens in Ziff. 4 der Be-
schwerde – einzutreten.
1.2.
Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde insofern, als der Be-
schwerdeführer eventualiter (in Ziff. 4) die Feststellung der Zuständigkeit
des Kantons Thurgau für die Behandlung des Härtefallgesuchs beantragt
hat, da das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden für die Beurtei-
lung dieser prozessrechtlichen Frage örtlich nicht zuständig ist.
2.
In materieller Hinsicht ist vorliegend zu klären und zu entscheiden, ob der
Beschwerdeführer Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung aus huma-
nitären Gründen bzw. eine Härtefallbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 des

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Asylgesetzes (AsylG; SR 142.31) hat. Es geht folglich um die Rechtmäs-
sigkeit und Rechtsverbindlichkeit der angefochtenen (Nichteintretens-) Ver-
fügung des Beschwerdegegners vom 3. Dezember 2020.
2.1.
Zur Härtefallprüfung nach Art. 14 AsylG ist auf dessen Wortlaut abzustellen:
1 Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordne-
ten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer
Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug, kann eine asylsuchende Person kein
Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, aus-
ser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung.
2 Der Kanton kann mit Zustimmung des SEM einer ihm nach diesem Gesetz zugewiese-
nen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn:
a)
Die betroffene Person sich seit Einreichung des Asylgesuchs mindestens fünf Jahre
in der Schweiz aufhält;
b)
der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden immer bekannt war;
c)
wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall
vorliegt; und
d)
keine Widerrufsgründe nach Artikel 62 Absatz 1 des Ausländer- und Integrationsge-
setzes vom 16. Dezember 2005 vorliegen.
3 Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem SEM
unverzüglich.
4 Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des SEM Parteistellung.
5 Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem Einreichen
eines Asylgesuchs gegenstandslos.
6 Erteilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den ausländerrecht-
lichen Bestimmungen verlängert werden.
Diese bundesgesetzlichen Vorgaben sind allseits gültig, rechtsverbindlich
und von Behörden gleichermassen wie von Gerichten immer zu beachten.
2.2.
Wie das Verfahren bei einer Härtefallbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG
abläuft, wurde vom Gericht erst kürzlich im Verfahren U 19 31 vom 24. Au-
gust 2021 dargestellt. Demzufolge ist ein entsprechendes Gesuch bei der
kantonalen Behörde einzureichen; kommt diese sodann zum Schluss, dass
ein Härtefall vorliegt, leitet sie das Gesuch an das SEM zur Zustimmung
weiter; (erst) im Rahmen des Zustimmungsverfahrens kommt dem Ge-

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suchsteller Parteistellung zu. Ein negativer Entscheid des SEM kann beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Verneint die kantonale
Behörde aber den Härtefall, entfällt das Zustimmungsverfahren beim SEM
und das Verfahren wird i.d.R. in der Form einer blossen Mitteilung an den
Gesuchsteller und ohne Beschwerdemöglichkeit abgeschlossen. Das für
diese Situation fehlende Rechtsmittel hat auch schon das Bundesgericht
beschäftigt.
2.3.
In BGE 137 I 128 (Regeste) (= Praxis 2011 Nr. 72 S. 513 ff.) kam das Bun-
desgericht zum Schluss: Das fehlende Rechtsmittel gegen kantonale Ent-
scheide, die ein Aufenthaltsbewilligungsverfahren laut Art. 14 Abs. 4 AsylG
verweigern, verstösst gegen die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV. Das
Bundesgericht kann dies Art. 190 BV zufolge nur feststellen (E. 4.3). Dem-
gegenüber wird damit weder Art. 6 (zivilrechtliche Ansprüche), Art. 8 (Ver-
letzung des Privatlebens) und 13 (Recht auf wirksame Beschwerde) EMRK
noch Art. 2 Abs. 3 lit. a und Art. 14 Abs. 1 Uno-Pakt II verletzt (E. 4.4).
In Erwägung 4.3.2. hält das Bundesgericht fest, dass Art. 14 Abs. 4 AsylG
aufgrund der Massgeblichkeit von Bundesgesetzen vom Bundesgericht an-
zuwenden sei. Damit ist diese Gesetzesregelung selbstredend auch von
kantonalen Gerichten und Behörden anzuwenden. Der Beschwerdegegner
führt weiter korrekt aus, dass der Gesetzgeber mit der Einschränkung der
Parteistellung verhindern wollte, dass durch die Einreichung unbegründeter
Gesuche und mit der Ausschöpfung des Rechtsmittelwegs auf kantonaler
Ebene der Vollzug von Wegweisungen ungebührlich in die Länge gezogen
werden könnte. Auf Bundesebene lehnte man alsdann nach der Kritik des
Bundesgerichts eine Änderung von Art. 14 Abs. 4 AsylG ausdrücklich ab
(Motion 10.4107 NR und Stellungnahme Bundesrat vom 11. März 2011).
Art. 14 Abs. 4 AsylG ist somit unverändert in Kraft und von den Behörden
und den Gerichten anzuwenden.

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2.4.
Der Unterschied zwischen dem jetzigen Verfahren U 21 6 und dem zitierten
Verfahren U 19 31 liegt darin, dass bei letzterem im materiellen Sinne die
Voraussetzungen für eine Härtefallbewilligung des Beschwerdeführers ver-
neint wurden, während im vorliegenden Fall bereits die formelle Vorausset-
zung der örtlichen Zuständigkeit dieser Prüfung den Ausschlag für die ne-
gative Beurteilung des Gesuchs gegeben hat. Vorausgesetzt, der Kanton
Graubünden bzw. das AFM wäre örtlich zuständig – wofür nach Auffassung
des Gerichts einiges spricht – bleibt der Beschwerdeführer nach dem kla-
ren Wortlaut des Gesetzgebers in diesem Verfahren ohne Parteistellung.
Es macht m.a.W. keinen Unterschied, ob das AFM auf das Gesuch wegen
(tatsächlicher oder angeblicher) Mängel nicht eintritt oder ob es darauf ein-
tritt und einen materiellen Entscheid fällt. Das streitberufene Gericht sieht
keine Grundlage dafür, in diesem Verfahren dem Beschwerdeführer bei ei-
nem Nichteintreten mangels Prozessvoraussetzungen – im konkreten Fall
die angeblich fehlende örtliche Zuständigkeit – dem Beschwerdeführer die
Parteistellung zuzubilligen, bei einem Eintreten mit materiellem negativen
Entscheid hingegen nicht. Insgesamt ist diese (Lebenssachverhalts-) Si-
tuation nicht wirklich befriedigend, aber sie ist vom Gesetzgeber so gewollt.
2.5.
Der Beschwerdeführer rügt insbesondere eine Verletzung von Art. 8 EMRK
und damit eine Missachtung des Schutzes des Privat- und Familienlebens
(vgl. dazu ausführlich BGE 144 I 266 E.3.9). Da es ihm aber bereits an der
Parteistellung fehlt, dringt er auch mit dieser (materiellen) Rüge nicht durch.
3.1.
Der Beschwerdeführer hat überdies ein Gesuch auf unentgeltliche Rechts-
pflege (URP) im Sinne von Art. 76 VRG gestellt. Eine solche Rechtswohltat
wird unter den kumulativ erforderlichen Voraussetzungen der Bedürftigkeit
(Mittellosigkeit Gesuchsteller), der fehlenden Aussichtslosigkeit des Be-
schwerdeverfahrens und der Verneinung von Mutwilligkeit am Prozess ge-
währt; wo es die Verhältnisse rechtfertigen, ist zudem ein Rechtsbeistand
auf Kosten des Staates zu bestellen (so bereits: PVG 1998 Nr. 27, 1995
Nr. 15). Im konkreten Fall ist das Gesuch um URP bereits aufgrund der

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klaren Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen, da die Rechtslage
zu den Härtefallgesuchen nach dem Asylgesetz seit rund zehn Jahren klar
und gefestigt ist. Der Beschwerde war deshalb von Beginn weg keine Aus-
sicht auf Erfolg beschieden.
3.2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG dem (unterliegenden) Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Praxisgemäss wird für solche Verfahren eine Staatsgebühr in der Höhe von
CHF 1'500.-- erhoben (statt vieler: Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U
19 73 vom 16. August 2021 [Ziff. 2 Urteilsdispositiv] oder VGU U 20 95 vom
16. Juni 2021 [Ziff. 2.1. Urteilsdispositiv]).
3.3.
Dem Beschwerdegegner steht keine aussergerichtliche Entschädigung zu,
da er lediglich im Rahmen seines amtlichen Wirkungskreises obsiegt hat
(Art. 78 Abs. 2 VRG).
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
264.--
zusammen
CHF
1'764.--
gehen zulasten von A._____.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
[Rechtsmittelbelehrung]

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6.
[Mitteilungen]
Auf die an das Bundegericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 1. Novem-
ber 2022 nicht eingetreten (BGU 2C_821/2021).