gr_gerichte · U 2022 15 · 2022-05-23 · de
mehrfache Drohung gemäss Art. 180 Abs. 2 lit. a StGB etc.

Submission - PVG 2022 Nr. 18 | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 22 15
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterIn
Racioppi und von Salis
Aktuar ad hoc
Frings
URTEIL
vom 23. Mai 2022
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Lippuner,
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde B._____,
Beschwerdegegnerin
und
C._____ AG,
Beigeladene
betreffend Submission

- 2 -
I. Sachverhalt:
1.
Die Gemeinde B._____ lud im Hinblick auf den Ersatz des Kunstrasens
auf dem Sportplatz in B._____ über einen Fachplaner die A._____ AG, die
D._____ AG und die C._____ AG zur Einreichung eines Angebots für die
Lieferung und das Verlegen eines unverfüllten Kunstrasenbelags ein. In
den Ausschreibungsunterlagen legte die Gemeinde B._____ die Zu-
schlagskriterien und deren Gewichtung wir folgt fest: Angebotspreis (60 %
/ max. 60 Punkte), Produktspezifikationen (15 % / max. 15 Punkte), Ter-
mine, Kapazitäten, Ausrüstung (15 % / max. 15 Punkte) und Referenzen
(10 % / max. 10 Punkte). Alle drei eingeladenen Unternehmungen reichten
innert Eingabefrist ein Angebot, teilweise mit Varianten, ein.
2.
Mit Verfügung vom 25. Februar 2022 vergab die Gemeinde B._____ den
Zuschlag für den Auftrag Liefern und Verlegen Kunstrasen (unverfüllt) an
die C._____ AG (nachfolgend Zuschlagsempfängerin) mit deren Unter-
nehmervariante 1.
3.
Mit Beschwerde vom 4. März 2022 gelangte die A._____ AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin) an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubün-
den und beantragte die Aufhebung des Vergabeentscheids vom 25. Fe-
bruar 2022 sowie die Vergabe des fraglichen Auftrags an sich selbst. Be-
gründend führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass die
vorliegende Vergabe nicht hätte im Einladungsverfahren durchgeführt
werden dürfen. Zudem erfülle das Angebot der Zuschlagsempfängerin
zwei zentrale Kriterien der Ausschreibung nicht, womit es von der Berück-
sichtigung hätte ausgeschlossen werden müssen. Des Weiteren sei das
Angebot der Beschwerdeführerin wirtschaftlich günstiger als jenes der Zu-
schlagsempfängerin. Als prozessuales Begehren ersuchte die Beschwer-
deführerin um aufschiebende Wirkung.

- 3 -
4.
Mit prozessleitender Verfügung vom 7. März 2022 wurde die Zuschlags-
empfängerin dem Verfahren beigeladen und den Parteien mitgeteilt, dass
bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshand-
lungen zu unterbleiben haben. Die Zuschlagsempfängerin beteiligte sich
in der Folge nicht am Beschwerdeverfahren.
5.
Mit Vernehmlassung vom 17. März 2022 beantragt die Gemeinde B._____
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde; un-
ter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Begründend hielt sie
im Wesentlichen fest, dass die Vergabe korrekt im Einladungsverfahren
erfolgt sei. Keines der eingereichten Angebote hätte sämtliche Anforde-
rungen vollständig erfüllt. Die Produktespezifikationen seien als Zu-
schlagskriterien formuliert und zur Feststellung des wirtschaftlich günstigs-
ten Angebots entsprechend gewichtet worden. Die Zuschlagsempfängerin
habe das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht und daher den Zu-
schlag zu Recht erhalten.
6.
Replizierend hielt die Beschwerdeführerin am 13. April 2022 an ihren An-
trägen fest und vertiefte ihre Argumentation. Insbesondere führte sie aus,
dass das Angebot der Beschwerdeführerin sämtliche Kriterien erfüllt habe.
Die mit dem Produkt zusammenhängenden Folgekosten und Garantieleis-
tungen seien bei der Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
zu berücksichtigen. Unter Beachtung von diesen sowie den Kriterien Qua-
lität, Zweckmässigkeit, Geeignetheit und Nachhaltigkeit erweise sich das
Angebot der Beschwerdeführerin als das effektiv wirtschaftlich günstigste.
7.
Duplizierend hielt die Beschwerdegegnerin am 28. April 2022 an ihren An-
trägen fest und verwies im Wesentlichen auf ihre bisherige Darstellung.

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8.
Am 3. Mai 2022 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine
Honorarnote inkl. Honorarvereinbarung beim Gericht ein. Mit Schreiben
vom 10. Mai 2022 nahm die Beschwerdegegnerin zu dieser Stellung.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtschriften sowie die vor-
liegenden Akten, wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der
Entscheid der Beschwerdegegnerin, welcher mit Verfügung vom 25. Fe-
bruar 2022 mitgeteilt wurde, mit welchem diese den Zuschlag für die aus-
geschriebene Lieferung und Verlegung von Kunstrasenbelag (unverfüllt)
nicht an die Beschwerdeführerin, sondern an die Zuschlagsempfängerin
(Beigeladene) erteilt hat. Beschwerdethema bildet die Frage, ob der ange-
fochtene Entscheid rechtlich haltbar ist, ob die Einwände der Beschwer-
deführerin berechtigt sind und/oder ob folglich eine Neuvergabe geboten
ist.
1.2.
Die fragliche Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Be-
schaffungsrecht. Konkret kommen die einschlägigen Normen der Interkan-
tonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB;
SR 172.056.5 [BR 803.510]) sowie des Submissionsgesetzes für den Kan-
ton Graubünden (SubG; BR 803.300) mitsamt zugehöriger Submissions-
verordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Das vorliegende Verfah-
ren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die Verwal-
tungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).
1.3.
Gemäss Art. 17 Abs. 1 IVöB bzw. Art. 28 Abs. 1 SubG hat die Beschwerde
keine aufschiebende Wirkung. Im Einzelfall kann der Beschwerde von Am-

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tes wegen oder auf Gesuch aufschiebende Wirkung erteilt werden (Art. 17
Abs. 2 IVöB bzw. Art. 28 Abs. 2 SubG). Mit dem vorliegenden Urteil wird
das Gesuch um aufschiebende Wirkung hinfällig.
1.4.
An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form
(= Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren;
Sachverhalt; Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen
Rügefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszu-
setzen. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden.
1.5.
Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz
zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das Verwaltungs-
gericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom
Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachli-
che Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gege-
ben, da es um die gerichtlich unabhängige Überprüfung des angefochte-
nen Zuschlagsentscheids vom 25. Februar 2022 geht.
1.6.
Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50
VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als
nicht berücksichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung
ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund
der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Im kon-
kreten Fall beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung und die direkte Vergabe an sich selber. Die Be-
schwerdeführerin stellt sich insbesondere auf den Standpunkt, das wirt-
schaftlich günstigste Angebot eingereicht zu haben. Würde der Beschwer-
deführerin gefolgt, könnte sie grundsätzlich im Falle der Aufhebung des
Vergabeentscheides an Stelle der Zuschlagsempfängerin den Zuschlag

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für ihr Angebot erhalten. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdefüh-
rerin ist damit grundsätzlich zu bejahen. Nicht eingetreten werden kann
auf die Beschwerde - wie zu zeigen sein wird - indessen, soweit die Be-
schwerdeführerin geltend macht, dass das falsche Verfahren Anwendung
gefunden habe oder eine fehlerhafte Auswahl resp. Gewichtung der Zu-
schlagskriterien vorläge.
1.7.
Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich laut Art. 16
Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen einsch-
liesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf un-
vollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann das
Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vor-
instanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr
hat es Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen
Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässi-
ger erschiene (vgl. dazu Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 19 14
vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 19 7 vom 19. März 2019 E.7, U 18 52 vom
30. Oktober 2018 E.5.2).
2.
In Art. 13 Abs. 1 SubG, der im Wesentlichen dem Art. 12 Abs. 1 IVöB
entspricht, sind die einzelnen Verfahrensarten des Submissionswesens
geregelt. Vorliegend ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin
zu Recht das Einladungsverfahren gewählt hat, was von der Beschwerde-
führerin bestritten wird.
2.1.
Beim Einladungsverfahren gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG hat die Ver-
gabebehörde die Wahl, welche Anbieterinnen sie direkt zur Angebotsein-
reichung einlädt. Eine öffentliche Ausschreibung ist nicht erforderlich. Es
müssen jedoch, wenn möglich, mindestens drei Angebote eingeholt wer-
den. Zudem ist das Einladungsverfahren bei Vergaben für Aufträge im
Bauhauptgewerbe nur zulässig, wenn der Auftragswert insgesamt zwi-

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schen CHF 300'000.-- und CHF 500'000.-- liegt (Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 lit. a
SubG). Die Schwellenwerte für das Einladungsverfahren im Bereich des
Baunebengewerbes liegen gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. b SubG dagegen bei
Auftragssummen von CHF 150'000.-- und CHF 250'000.--.
2.2.
Die Voraussetzung der mindestens drei Angebote ist vorliegend unbestrit-
tenermassen erfüllt. Genauer zu prüfen bleibt damit das Thema des Auf-
tragswertes.
2.3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es sich bei den ausgeschrie-
benen Arbeiten um solche des Baunebengewerbes handle. Das Auftrags-
volumen betrüge CHF 520'000.--, womit das offene oder selektive Verfah-
ren anstelle des Einladungsverfahrens hätte gewählt werden müssen. Die
vorliegend in Rede stehenden Arbeiten beträfen keine tragenden Ele-
mente eines Bauwerkes.
2.4.
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass die Lieferung und das
Verlegen eines Kunstrasenbelages mit anderen Sportplatzbauprojekten
vergleichbar sei und es sich dabei um Arbeiten des Bauhauptgewerbes
handeln würde. Die Kosten des Auftrages seien auf unter CHF 500'000.--
exkl. MWST veranschlagt worden. Der Betrag von CHF 520'000.-- um-
fasse hingegen auch den separat zu vergebenden Rückbau und die Ent-
sorgung des bestehenden Kunstrasens. Zudem seien alle eingeladenen
Unternehmer im Bereich des Bauhauptgewerbes tätig und die Offerten
(exkl. MWST) hätten sich - mit Ausnahme des Angebotes der Beschwer-
deführerin - zwischen CHF 266'462.40 und CHF 466'273.60 und damit al-
lesamt
unterhalb
des
massgeblichen
Schwellenwertes
von
CHF 500'000.-- bewegt.
2.5.1.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 SubV wird bei der Vergabe von Bauaufträgen im von
Staatsverträgen nicht erfassten Bereich zwischen Bauhaupt- und Bau-

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nebengewerbe unterschieden. Als Arbeiten, welche unter die Kategorie
Bauhauptgewerbe fallen, gelten alle Arbeiten für die tragenden Elemente
eines Bauwerkes. Die übrigen Arbeiten gehören zum Baunebengewerbe
(Art. 5 Abs. 2 SubV).
2.5.2.
Gemäss Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubün-
den
(abrufbar
unter:
https://www.gr.ch/DE/institutionen/verwal-
tung/diem/ds/beschaffungswesen/handbuch/Seiten/Handbuch.aspx [zu-
letzt besucht am 9. Mai 2022]) fallen unter das Bauhauptgewerbe nament-
lich folgende Aufträge: Hoch- und Tiefbau; Strassenbau (inkl. Belagsein-
bau); Aushub-, Bagger- und Traxarbeiten; Abbrucharbeiten; Spezialtief-
bau (Pfählungen, Baugrubensicherungen, Ankerarbeiten usw.); Zimmerei-
oder Metallbauarbeiten, die im Zusammenhang mit der Tragkonstruktion
stehen (Handbuch, Ziff. 4.2.2.A., S. 22). Zur Kategorie Baunebengewerbe
gehören hingegen alle Bauarbeiten, die nicht unter das Bauhauptgewerbe
fallen, wie zum Bespiel: Maler-, Gipser-, Dachdecker-, Plattenleger-, Gärt-
ner-, Schreiner-, Heizungs-, Klima-, Lüftungs-, Spenglerei-, Sanitär- und
Elektroinstallationsarbeiten sowie Metallbauarbeiten, welche nicht der
Tragkonstruktion eines Gebäudes dienen (Handbuch, Ziff. 4.2.2.B, S. 22).
2.5.3.
Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts handelt es sich bei der vor-
liegend zu beurteilenden Vergabearbeit um eine solche, welche die tra-
genden Elemente eines Bauwerkes betrifft. Der Kunstrasen ist namentlich
dazu bestimmt, neben den Spielern die Fussballtore sowie gegebenenfalls
Absperreinrichtungen zu tragen. Die Lieferung und das Verlegen eines
Kunstrasens weisen eine gewisse Nähe zum Belagseinbau im Strassen-
bau auf und können nicht etwa mit Plattenleger- oder Gärtnerarbeiten
gleichgesetzt werden. Im Landesmantelvertrag für das schweizerische
Bauhauptgewerbe (LMV), welcher für eine detailliertere Abgrenzung der
Bereiche "Bauhauptgewerbe" und "Baunebengewerbe" herangezogen
werden kann, werden als Arbeiten des Bauhauptgewerbes insbesondere

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auch Asphaltierungen und die Erstellung von Unterlagsböden (Art. 2 Abs.
2 lit. h LMV) sowie Bauarbeiten, Planierungen, Maurerarbeiten usw. von
Gartenbaufirmen aufgeführt (Art. 2 Abs. 2 lit. i LMV). Sodann bildet die
Tatsache, dass sämtliche eingeladenen Unternehmen im Bauhauptge-
werbe tätig sind, ein gewichtiges Indiz dafür, dass die fraglichen Arbeiten
dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen sind. Hinzu kommt, dass je nach Kon-
struktionsart unter das Baunebengewerbe fallende Arbeiten im Einzelfall
auch dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen sein können, wenn diesen auf
Grund der gewählten Konstruktion beim konkreten Projekt eine tragende
Funktion zukommt. Bei einer Gesamtbetrachtung erscheinen die Lieferung
und das Verlegen von Kunstrasen als Arbeiten für die tragenden Elemente
eines Bauwerkes. Die Zuordnung der Vergabearbeit zu Arbeiten des Bau-
hauptgewerbes durch die Beschwerdegegnerin ist damit nicht zu bean-
standen.
2.6.1.
Die Berechnung des Auftragswertes ergibt sich aus Art. 6 SubV. Gemäss
Art. 6 Abs. 1 SubV darf ein Auftrag nicht in der Absicht aufgeteilt werden,
die Anwendung der Vergabebestimmungen zu umgehen. Nach Art. 6
Abs. 2 SubV ist bei der Berechnung des Auftragswertes jede Art der Ver-
gütung, mit Ausnahme der Mehrwertsteuer, zu berücksichtigen. Im von
Staatsverträgen nicht erfassten Bereich wird bei allen Auftragsarten der
Wert jeden Auftrages separat bestimmt (Art. 6 Abs. 4 SubV). Den für die
Bestimmung der Vergabeart massgebliche Auftragswert hat die Auftrag-
geberin anhand einer zuverlässigen Schätzung zu ermitteln und nachzu-
weisen.
2.6.2.
Unbestrittenermassen ist der Ersatz des Kunstrasens im Investitionsbud-
get der Beschwerdegegnerin mit CHF 520'000.-- aufgeführt (s. beschwer-
deführerische Beilagen [Bf-act.] 1). Auch der Kreditrahmen umfasst CHF
520'000.-- (vgl. Bf-act. 1). Es wurden indessen durch die Beschwerdegeg-
nerin zwei unterschiedliche Arbeitsgattungen ausgeschrieben. Einerseits

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"Liefern und Verlegen Kunstrasen (unverfüllt)" und anderseits "Rückbau
und Entsorgung Kunstrasenbelag (unverfüllt)". Letzterer Auftrag wurde
durch die Beschwerdegegnerin zu einem Preis von CHF 26'683.-- separat
an die Beschwerdeführerin vergeben (vgl. Bf-act. 1). Der Auftragswert des
im vorliegenden Verfahren fraglichen Auftrages ist mithin separat zu be-
rechnen. Hinzu kommt, dass sämtliche Angebote (exkl. MWST), abgese-
hen von jenem der Beschwerdeführerin, unterhalb des für das Einladungs-
verfahren massgeblichen Obergrenze von CHF 500'000.-- und teilweise
gar unterhalb des Schwellenwertes von CHF 300'000.-- liegen. Die Veran-
schlagung der Kosten des zu beurteilenden Auftrages durch die Be-
schwerdegegnerin auf unter CHF 500'000.-- exkl. MWST ist daher nicht
zu beanstanden.
2.7.
Somit ging die Vergabebehörde zu Recht von einer Arbeit des Bauhaupt-
gewerbes aus, weshalb der höhere Schwellenwert von CHF 500'000.-- zur
Anwendung gelangt. Dieser ist mit dem vorliegenden Auftrag nicht über-
schritten.
2.8.
Selbst wenn man indessen annehmen würde, dass die umstrittene Ver-
gabe nicht im Einladungsverfahren hätte abgewickelt werden dürfen, ist
festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin eingeladen worden ist und mit-
hin am Verfahren teilnehmen konnte. Die Bestimmungen, welche im Sub-
missionsgesetz die jeweils anwendbare Verfahrensart regeln, verfolgen ei-
nerseits öffentliche Interessen und schützen andrerseits die Anbieter da-
vor, dort am Zugang zu einem Wettbewerb behindert zu werden, wo sie
Anspruch auf Teilnahme geltend machen können. Dies bedeutet, dass An-
bieter, die geltend machen, dass sie zu Unrecht vom Zugang zu einem
Wettbewerb ausgeschlossen wurden, weil die unzutreffende Verfahrens-
art angewendet wurde, zur Beschwerde legitimiert sind. Dies trifft auf die
Beschwerdeführerin offensichtlich nicht zu, konnte sie doch auf Einladung
hin ihr Angebot unterbreiten. Es ist nicht ersichtlich, welchen eigenen

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Nachteil sie durch das Einladungsverfahren erlitten haben soll. Es kann
nicht einmal gesagt werden, dass sie durch die gewählte Verfahrensart in
ihren faktischen Interessen beeinträchtigt wurde. Das Einladungsverfah-
ren bringt im Gegenteil für die eingeladenen Anbieter den Vorteil, dass sie
im Vergleich zum offenen oder selektiven Verfahren geringerer Konkur-
renz ausgesetzt sind. Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht gel-
tend und es ist auch für das Gericht nicht ersichtlich, dass sie selber wegen
der Anwendung des Einladungsverfahrens irgendeinen konkreten Nach-
teil erlitten hätte. Nach der schon in PVG 2000 Nr. 64 wiedergegebenen
Praxis des Verwaltungsgerichtes kann diesbezüglich somit auf die Rüge
der Beschwerdeführerin, wonach die Vergabe aufgrund der vermeintlich
falschen Verfahrenswahl aufzuheben sei, nicht eingetreten werden. Es
kommt noch hinzu, dass es dem Grundsatz von Treu und Glauben wider-
sprechen würde, wenn der Eingeladene ohne Einwand am Verfahren teil-
nimmt, um dann nach missliebigem Ausgang der Vergabe geltend zu ma-
chen, das Verfahren sei von Anfang an falsch gelaufen (vgl. VGU 05 17).
Die Beschwerdeführerin hätte sich daher gegen die von ihr beanstandete
Verfahrensart bereits bei Kenntnisnahme der Ausschreibung bzw. der Ein-
ladung zur Wehr setzen müssen.
3.1.
Vorab ist festzustellen, dass der Auftrag Liefern und Verlegen Kunstrasen
(unverfüllt) an die Zuschlagsempfängerin mit ihrer Unternehmer-Varia-
nte 1 vergeben wurde. Gemäss Art. 20 Abs. 1 SubV steht es den Anbietern
grundsätzlich frei, zusätzlich zum Grundangebot Vorschläge für Varianten
einzureichen. Nach Art. 20 Abs. 2 SubV kann der Auftraggeber diese Mög-
lichkeit jedoch in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterla-
gen beschränken oder ausschliessen. In der Ausschreibung des hier in
Rede stehenden Auftrages wurde die Möglichkeit der Einreichung von Va-
rianten ausdrücklich ausgeschlossen (NPK-Position 102, 261.400). In den
Allgemeinen Bedingungen, welche Bestandteil der Ausschreibungsunter-

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lagen bilden, wurde hingegen festgehalten, dass Varianten-Vorschläge
des Unternehmers erwünscht und in separater Beilage einzureichen sind
(vgl. beschwerdegegnerische Beilagen [Bg-act.] 1). Es fragt sich damit im
vorliegenden Fall, ob die eingereichten Varianten und namentlich die Un-
ternehmervariante 1 der Zuschlagsempfängerin zulässig sind.
3.2.
Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichti-
gung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot
einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschrei-
bung nicht entspricht (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 444 und
465 ff.). Ein Angebot wird von der Berücksichtigung also namentlich dann
ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das nicht alle
wesentlichen, für eine unverfälschte Beurteilung notwendigen und gefor-
derten Angaben enthält bzw. nicht den Anforderungen der Ausschreibung
entspricht.
3.3.
Im vorliegenden Fall besteht betreffend die Zulässigkeit von Unternehmer-
varianten ein gewisser Widerspruch in den Ausschreibungsunterlagen. Es
ist sowohl die Unzulässigkeit als auch die Zulässigkeit von Unternehmer-
varianten statuiert (vgl. Bg-act. 1). Gemäss den Allgemeinen Bedingungen
des Planungsbüros bilden diese einen integrierenden Bestandteil der Of-
ferten, Bestellungen und Werkverträge. Die Rangordnung der Vertragsbe-
standteile ist in Ziffer 11 der Allgemeinen Bestimmungen geregelt und
sieht vor, dass im Falle eines Widerspruchs die Allgemeinen Bedingungen
des Bauherrn dem Leistungsverzeichnis bzw. Angebot des Unternehmers
und allgemeinen Ausführungsvorschriften vorgehen. Zu beachten ist fer-
ner der Grundsatz, dass Unternehmervarianten ohne abweichende Rege-
lung zulässig sind (Art. 20 Abs. 2 SubV). Es erscheint vor diesem Hinter-
grund vertretbar, die Zulässigkeit von Unternehmervarianten anzuneh-
men, zumal der Ausschluss der Möglichkeit von Unternehmervarianten

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durch die Parteien nicht geltend gemacht wurde. Hinzu kommt, dass re-
gelmässig von einem überspitzten Formalismus auszugehen ist, wenn der
Mangel eines Angebots auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen
oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist
(vgl. Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich VB.2011.00581
vom 7. März 2012 E.4.1). Eine gewisse Zurückhaltung drängt sich auch
nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf (vgl. PVG
2000 Nr. 71, 1999 Nr. 59).
3.4.
Wie dargelegt stand es den Anbietern damit gemäss Art. 20 SubV
grundsätzlich frei, zusätzlich zum Grundangebot Vorschläge für Varianten
einzureichen. Die Einreichung einer Unternehmervariante setzt indes vor-
aus, dass der Anbieter zusätzlich zu seiner Variante auch eine gültige Of-
ferte für die ausgeschriebene Leistung eingereicht hat (sog. Grundange-
bot). Dies ist notwendig, damit alle Angebote auf eine vergleichbare Basis
gebracht werden können und mithin eine objektive Beurteilung der Kon-
kurrenzfähigkeit möglich ist. Diese Regelung zwingt zudem sämtliche An-
bieter dazu, sich fundiert mit allen Fragen auseinanderzusetzen, die mit
dem ausgeschriebenen Auftrag im Zusammenhang stehen (Handbuch,
Ziff. 8.6, S. 71).
3.5.
Die Parteien haben sich in ihren Rechtsschriften nicht zum Vorliegen eines
gültigen Grundangebotes geäussert. Eine vertiefte Prüfung dieser Frage
erscheint damit nicht erforderlich und es kann grundsätzlich angenommen
werden, dass ein gültiges Grundangebot gegeben ist.
4.1.
In materieller Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin zunächst vor, dass
das Angebot der Zuschlagsempfängerin zwei Anforderungen der Aus-
schreibung nicht erfülle, weshalb es von der Berücksichtigung auszusch-
liessen gewesen sei. Konkret liege die Polhöhe des von der Zuschlags-
empfängerin offerierten Kunstrasens unter den in der Ausschreibung ver-

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langten 34 mm und das Halmmaterial bestehe zu 100 % aus Polyethylen
anstatt der geforderten PA/PE-Kombination. Zudem sei das Angebot der
Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Kriterien Qualität, Zweck-
mässigkeit, Geeignetheit sowie Betriebskosten und Nachhaltigkeit wirt-
schaftlich günstiger als jenes der Zuschlagsempfängerin. Insbesondere
werde der Kunstrasen der Beschwerdeführerin in der Schweiz produziert,
während der von der Zuschlagsempfängerin verwendete Kunstrasen in
Belgien hergestellt werde.
4.2.
Die Beschwerdegegnerin ist hingegen der Auffassung, dass es sich bei
den in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Produktmerkmalen
nicht um Mindestanforderungen handeln würde, deren Nichterfüllung
zwangsläufig zu einem Ausschluss führen müsse. Alle Unternehmen, ein-
schliesslich die Beschwerdeführerin, welche die beim Drehwiderstand ver-
langten Werte nicht erreicht habe, hätten andernfalls vom Verfahren aus-
geschlossen werden müssen. Die Produktespezifikationen seien als Zu-
schlagskriterien formuliert worden und zur Feststellung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots entsprechend gewichtet worden.
4.3.
Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei den fraglichen Spezifikationen
nicht um Eignungskriterien i.S.v. Art. 20 SubG handelt. Die Vergabe-
behörde hat im vorliegenden Fall auf die Spezifikation von Eignungskrite-
rien verzichtet, was ihr freisteht und in Einladungsverfahren durchaus üb-
lich ist; entsprechend hat die Vergabebehörde in den Ausschreibungsun-
terlagen festgehalten, dass mit der Einladung zur Offertstellung die Eig-
nung der Offertsteller als erfüllt gilt (vgl. Bf-act. 1). Die Produktspezifikati-
onen sind unter der Überschrift "Zuschlagskriterien" eingeordnet und da-
mit als Zuschlagskriterium i.S.v. Art. 21 SubG zu betrachten (vgl. Bf-act.
1). Der Beschwerdeführerin kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie
sich auf den Standpunkt stellt, dass es sich bei den genannten Anforde-
rungen um sog. "Killerkriterien" handle, welche ohne Ausnahme einzuhal-

- 15 -
ten seien. Aus der Einordnung bei den Zuschlagskriterien folgt, dass eine
ganze oder teilweise Nichterfüllung nicht zu einem Ausschluss führt, son-
dern lediglich zu einer tieferen Bewertung. Ein Ausschluss der Zuschlags-
empfängerin aufgrund der Abweichungen betreffend die Halmlänge und
die Faserrohstoffe fällt daher ausser Betracht.
4.4.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 SubG bezweckt das öffentliche Beschaffungswesen
und Submissionsrecht insbesondere den wirksamen Wettbewerb unter
den Anbietern zu fördern (lit. a), die Gleichbehandlung aller Anbieter und
eine unparteiische Vergabe zu gewährleisten (lit. b), den wirtschaftlichen
Einsatz öffentlicher Mittel zu fördern (lit. c) sowie die Transparenz und den
Rechtsschutz bei Vergabeverfahren sicherzustellen (lit. d). In Übereinstim-
mung mit dieser Zweckbestimmung erhält nach Art. 21 Abs. 1 SubG das
wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Kriterien zur Ermittlung
des wirtschaftlich günstigsten Angebots sind insbesondere Qualität, Preis,
Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Be-
triebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und
Lehrlingsausbildung (vgl. die nicht abschliessende Aufzählung in Art. 21
Abs. 2 SubG). Dem Preiskriterium kommt nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden bei der Mehrzahl der öf-
fentlichen Arbeitsvergaben eine vorrangige Bedeutung zu. Als allgemeine
Faustregel gilt, dass dem Preis ein umso höheres Gewicht zuzuerkennen
ist, je einfacher der Schwierigkeitsgrad der Auftragserfüllung ist. Als Richt-
schnur gilt, dass bei einfacheren Aufgaben das Gewicht des Preises in der
Regel nicht weniger als 50 % betragen sollte. Umgekehrt darf der Preis
bei hochkomplexen Aufträgen eine untergeordnete Rolle spielen (so be-
reits PVG 2002 Nr. 36). Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder
in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zu-
schlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeu-
tung bekannt (Art. 21 Abs. 3 SubG). Vorliegend wurden die massgeben-

- 16 -
den Zuschlagskriterien unbestrittenermassen im Voraus bekannt gegeben
und gewichtet: Angebotspreis 60 %, Produktspezifikationen 15 %, Ter-
mine, Kapazitäten, Ausrüstung 15 % und Referenzen 10 % (vgl. Bf-act. 1).
Zu prüfen ist nun, ob die Vergabe im Sinne der eben gemachten Aus-
führungen an das wirtschaftlich günstigste Angebot nach Art. 21 Abs. 1
SubG erteilt worden ist.
4.5.
Bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote anhand der ausge-
wählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein
weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen technischer, techno-
logischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eig-
nungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür
begrenzt (vgl. VGU U 17 106 vom 20. Februar 2018 E.3b, U 17 30 vom
4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit weiteren Hinwei-
sen). Das Gericht kann lediglich dort eingreifen, wo eine Bewertung erwie-
senermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist; Voraussetzung für ein
Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer willkürlichen, sachlich
nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (vgl. erneut VGU U
19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U
17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, jeweils m.w.H.).
4.6.
Nicht umstritten sind die Zuschlagskriterien 3 (Termine, Kapazitäten, Aus-
rüstung) und 4 (Referenzen), bei welchen die Beschwerdeführerin und die
Zuschlagsempfängerin für ihre Unternehmervariante 1 je die maximale
Punktzahl erhalten haben. Genauer zu betrachten sind damit die Zu-
schlagskriterien 1 (Angebotspreis) und 2 (Produktspezifikationen). Betref-
fend das Zuschlagskriterium 1 hat die Beschwerdegegnerin als Formel zur
Ermittlung der jeweiligen Punktzahl vorgesehen, dass das günstigste An-
gebot mit der maximalen Punktzahl von 60 bewertet wird. Bei den übrigen
Angeboten wird die maximale Punktzahl (60) mit dem günstigsten Preis
multipliziert und durch den angebotenen Preis dividiert (vgl. Bg-act. 6).

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Diese Berechnungsweise wird durch die Parteien nicht infrage gestellt und
erweist sich als ohne weiteres zulässig. Angesichts der Tatsache, dass
das Angebot der Beschwerdeführerin um mehr als 100 % über dem güns-
tigsten Angebot und gut 66 % über dem Angebot der Zuschlagsempfän-
gerin liegt, hätte die Offerte der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskrite-
rium 1 theoretisch auch mit null Punkten bewertet werden können. Auch
die Berechnung der Punktzahl erfolgte korrekt und ist nicht zu beanstan-
den. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdegegnerin, wenn sie ver-
langt, dass beim Zuschlagskriterium 1 weitere Faktoren neben dem Preis
berücksichtigt werden. Diese sind von der Definition des Zuschlagskriteri-
ums "Angebotspreis" offensichtlich nicht mehr erfasst. Im Ergebnis kann
festgehalten werden, dass die Beschwerdegegnerin die fragliche Offerte
der Beschwerdeführerin betreffend des Kriteriums 1 zurecht mit 29.85
Punkten und jene der Zuschlagsempfängerin mit 49.70 Punkten bewertet
hat.
4.7.
Anders als die Beschwerdegegnerin ausführt, wurde das wirtschaftlich
günstigste Angebot durch die Beschwerdegegnerin keineswegs allein auf-
grund des zu zahlenden Preises bestimmt. Vielmehr wurden die vier in
den Ausschreibungsunterlagen definierten Zuschlagskriterien mit ihrer je-
weiligen Gewichtung berücksichtig. Betreffend das Kriterium 2 (sowie die
Zuschlagskriterien 3 und 4) hat die Beschwerdegegnerin eine Notenskala
von 0 bis 5 festgelegt, wobei die Note 5 einer sehr guten Erfüllung, die
Note 1 einer sehr schlechten Erfüllung und die Note 0 einer nicht beurteil-
baren Erfüllung entspricht. Die Bewertungsskala erstreckt sich von 0 bis
15 Punkten, wobei zwei Punkte Differenz einem halben Notenschritt ent-
sprechen (vgl. Bg-act. 6). Gemäss der Detailauswertung zum Zuschlags-
kriterium 2 konnten bei diesem insgesamt 42 Punkte durch die Anbieter
erzielt werden. Die Note ergibt sich mit einer Abstufung von jeweils vier
Punkten aus der erzielten Gesamtpunktzahl. Der Beschwerdeführerin wur-

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den insgesamt 41 von maximal 42 Punkten und mithin die Note 5 erteilt.
Einzig beim Drehwiderstand erhielt die Beschwerdeführerin keinen Punkt.
Die Zuschlagsempfängerin erhielt demgegenüber 31 von maximal 42
Punkten und mithin die Note 4. Keine Punkte erhielt sie insbesondere beim
Kriterium der Gesamthöhe des Systems sowie der Halmlänge. Betreffend
die Kriterien Faserrohstoffe und Poleinsatzgewicht erhielt die Zuschlags-
empfängerin einen Abzug von fünf bzw. drei Punkten. Auch beim Kriterium
des Herstellungs- bzw. Produktionsstandortes erfolgte ein Abzug von ei-
nem Punkt (vgl. Bg-act. 5). Die Auswertung des Zuschlagskriteriums 2 er-
folgte durch die Beschwerdegegnerin detailliert und nachvollziehbar. Na-
mentlich die verwendeten Faserrohstoffe und die Halmlänge sowie der
Produktionsort wurden berücksichtigt. Eine willkürliche, sachlich nicht zu
rechtfertigende Bewertung des Kriteriums ist in den Augen des Gerichts
nicht gegeben. Auch die Berechnung der Punktzahlen und Noten erfolgte
korrekt, womit die Beschwerdeführerin zu Recht 15 Punkte und die Zu-
schlagsempfängerin 11 Punkte betreffend das Zuschlagskriterium 2 er-
hielt.
4.8.
Selbst wenn man indessen der Beschwerdeführerin betreffend den Dreh-
widerstand einen Punkt zugestehen würde, wie diese es sinngemäss ver-
langt, erhielte die Beschwerdeführerin mit der Maximalpunktzahl weiterhin
die Note 5, womit sich die Punktezahl betreffend das Zuschlagskriterium 2
nicht verbessern und damit auch das Punktetotal gleichbleiben würde.
Auch eine Anpassung der Punktzahl der Zuschlagsempfängerin ver-
mochte der Beschwerdeführerin nicht zum wirtschaftlich günstigsten An-
gebot zu verhelfen. Denn auch wenn der Zuschlagsempfängerin bei der
Halmlänge ein Abzug von drei Punkten berechnet würde und bei dem Po-
leinsatzgewicht und der Halmanzahl je nur ein Punkt statt fünf bzw. drei
angerechnet würden, erhielt diese mit 22 Punkten in der Detailauswertung
die Note 2.5 und mithin fünf Punkte betreffend das Kriterium 2 bei der Of-

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fertbewertung, womit sich ein Punktetotal von 79.70 Punkten und damit
immer noch knapp zehn Punkten mehr als bei der Beschwerdeführerin er-
gäben. Die Beschwerdeführerin verkennt damit den Mechanismus der Be-
wertung der Zuschlagskriterien, wenn sie ausführt, dass die verlangte
Punktevergabe das Gewicht des Zuschlagskriteriums 2 zu ihren Gunsten
verschoben hätte.
5.
Soweit die Beschwerdeführerin eine fehlerhafte Auswahl oder Gewichtung
der Zuschlagskriterien geltend macht, kann auf ihre Rügen nicht eingetre-
ten werden. Gemäss Art. 9 Abs. 2 SubV erfolgt die Einladung zur Offert-
stellung im Einladungsverfahren durch direkte Mitteilung. Diese Mitteilung
ist als Ausschreibung zu verstehen, welche neben den Zuschlagskriterien
mit Bekanntgabe ihrer Bedeutung untereinander auch eine Rechtsmittel-
belehrung zu enthalten hat (vgl. Art. 11 lit. j und n SubV). Wie gesehen gilt
die Ausschreibung gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG als selbständig an-
fechtbare Verfügung. Dementsprechend hätte sich aber die Beschwerde-
führerin gegen die von ihr beanstandete Auswahl und Gewichtung der Zu-
schlagskriterien bereits bei Kenntnisnahme der Ausschreibung und der
darin enthaltenen Zuschlagskriterien samt Gewichtung zur Wehr setzen
müssen. Anders zu entscheiden wäre lediglich dann, wenn zwischen dem
Datum der Ausschreibung der Arbeiten und dem Eingabetermin zehn
Tage oder weniger gelegen hätten und dementsprechend eine vorgängige
Anfechtung der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien nicht
möglich gewesen wäre. Davon ist vorliegend indes nicht auszugehen.
6.
Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass es sich bei der vorlie-
genden Gewichtung des Angebotspreises mit 60 % und drei weiterer Kri-
terien mit zweimal 15 % und einmal 10 % bei einer eher standardisierten,
jedenfalls nicht komplexen Beschaffung um eine übliche Verteilung han-
delt. Eine tiefere Gewichtung des Angebotspreises von allenfalls weniger
als 50%, wie dies von der Beschwerdeführerin sinngemäss verlangt wird,

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erweist sich im Lichte der dargestellten Rechtsprechung von vornherein
als unzulässig. Dies zum einen, weil die Gewichtung der Zuschlagskrite-
rien bei der Publikation der Ausschreibung bzw. im vorliegenden Fall mit
dem Erhalt der Einladung hätte angefochten werden müssen, weshalb die
Rüge ohnehin verspätet erfolgt, und zum anderen, weil die Preisspanne
der eingereichten Angebote vorliegend von CHF 266'462.40 (Zuschlags-
empfängerin, Grundangebot) bis CHF 535'957.60 (Beschwerdeführerin)
reicht bzw. bis über 100 % variiert. Die Beschwerdegegnerin vergab für
das günstigste Angebot der Zuschlagsempfängerin 60 Punkte und für das
teuerste Angebot immer noch 29.85 Punkte. Es liegt damit eine äusserst
flache Preiskurve vor, womit sich allenfalls die Frage stellt, ob damit das
Preiskriterium nicht in unzulässiger Art und Weise verwässert wird. Weil
die vorliegende Situation aber nachteilig für die Zuschlagsempfängerin ist,
nicht aber für die Beschwerdeführerin, muss dieser Punkt ohnehin nicht
weiter vertieft werden.
7.
Unbehelflich sind auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu
Art. 21 Abs. 4 SubG, nach welchem der Zuschlag für weitgehend standar-
disierte Beschaffungen ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigs-
ten Preises erfolgen kann. Im vorliegenden Fall ist der Zuschlag offenkun-
dig nicht allein nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgt, was
denn durch die Beschwerdegegnerin auch nicht geltend gemacht wird, zu-
mal sie ja auch nicht den niedrigsten Preis offeriert hat.
8.1.
Der angefochtene Vergabeentscheid erweist sich somit als rechtens, was
zur Abweisung der Beschwerde – soweit darauf eingetreten wird – und zur
Bestätigung der Auftragsvergabe führt.
8.2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Neben der
Berücksichtigung der Offertsumme in Höhe von rund CHF 500'000.-- ist

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konkret von einem mittleren Aufwand und nicht sehr hoher Komplexität für
das Gericht auszugehen. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts ist hier
somit eine Staatsgebühr von CHF 4'000.-- angezeigt (vgl. dazu etwa VGU
U 20 39 und VGU U 20 79).
8.3.
Nach Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel ver-
pflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit
öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Re-
gel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG). An die Beschwerdegegne-
rin ist folglich keine Parteientschädigung auszurichten, da sie lediglich in
ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat. Die beigeladene Zuschlags-
empfängerin hat am Verfahren nicht teilgenommen, weshalb eine Partei-
entschädigung gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG entfällt.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
466.--
zusammen
CHF
4'466.--
gehen zulasten der A._____ AG.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilungen]

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