gr_gerichte · S 2011 73 · 2013-08-20 · de
Submissionen

Forderung/Leistung von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen (BVG) | berufliche Vorsorge

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN
S 11 73
2. Kammer als Versicherungsgericht
bestehend aus
Verwaltungsrichterin Moser als Vorsitzende, Präsident Meisser
und Vizepräsident Priuli, Aktuarin ad hoc Küng
URTEIL
vom 20. August 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____
Klägerin
gegen
B._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Haag,
Beklagte
betreffend
Forderung/Leistung
von
Arbeitnehmer-
und
Arbeitgeberbeiträgen (BVG)

- 2 -
1.
Am 1. Juli 2003 trat der Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen
Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), abgeschlossen zwischen
dem
Schweizerischen
Baumeisterverband
(SBV)
und
den
Gewerkschaften GBI beziehungsweise Unia und Syna, in Kraft. Gemäss
Präambel GAV FAR soll der flexible Altersrücktritt der körperlichen
Belastung der Arbeitnehmer im Bauhauptgewerbe Rechnung tragen und
die
damit
verbundenen
Beschwerden
lindern
sowie
dem
Baustellenpersonal
eine
finanziell
tragbare
Frühpensionierung
ermöglichen. Mit Bundesratsbeschluss (BRB) vom 5. Juni 2003 wurde der
GAV FAR für allgemeinverbindlich erklärt (BBl 2003 S. 4039 ff.). Zur
gemeinsamen Durchführung im Sinne von Art. 357b des Schweizerischen
Obligationenrechts (OR) wurde die A._____ gegründet. Sie ist für den
gesamten Vollzug des GAV zuständig und insbesondere berechtigt, die
notwendigen
Kontrollen
gegenüber
den
Vertragsunterworfenen
durchzuführen und namens der Vertragsparteien Betreibungen und
Klagen zu erheben (Art. 23 GAV FAR).
2.
Am 8. September 2009, mitgeteilt am 9. September 2009, erliess die
kantonale
paritätische
Berufskommission
für
das
Baugewerbe
Graubünden (PBK GR) den Feststellungsbeschluss, wonach die Firma
B._____
AG
als
Nichtmitglied
des
SBV,
ab
der
Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) durch den Bundesrat am 1. Januar
2008,
dem
Landesmantelvertrag
für
das
Schweizerische
Bauhauptgewerbe (LMV 2008) unterstellt sei. Gleichentags informierte die
PBK GR die A._____ über den erwähnten Feststellungsbeschluss. In der
Folge informierte die A._____ die B._____ AG mit Schreiben vom 12.
November 2009 über die Pflichten nach dem allgemeinverbindlich
erklärten GAV FAR für Unternehmen im Bauhauptgewerbe. Aufgrund der
im Handelsregister aufgeführten Tätigkeiten sei davon auszugehen, dass
die B._____ AG sehr wahrscheinlich unter den Geltungsbereich des BRB

- 3 -
AVE GAV FAR falle und somit seit deren Inkrafttreten am 1. Juli 2003
beitragspflichtig sei. Sodann wurde die B._____ AG aufgefordert, der
A._____ weitere Informationen zukommen zu lassen. Dieser Aufforderung
kam die B._____ AG am 18. Januar 2010 nach und reichte der A._____
die ausgefüllte Selbstdeklaration GAV FAR ein. Zum Tätigkeitsbereich
hielt die B._____ AG fest, sie führe nur geothermische Bohrungen aus
und als Nebengewerbe zusätzlich noch Verbindungsleitungen.
3.
Mit Entscheid der A._____ vom 27. Januar 2010 wurde festgestellt, dass
die B._____ AG unter den räumlichen und betrieblichen Geltungsbereich
des BRB AVE GAV FAR falle und folglich für Mitarbeiter, die unter den
persönlichen Geltungsbereich fielen, ab dem 1. Juli 2003 FAR-
beitragspflichtig sei. Zur Begründung führte sie u.a. aus, geothermische
Bohrungen würden als Arbeiten des Spezialtiefbaus unter Art. 2 Abs. 4
lit. a BRB AVE GAV FAR fallen. Dagegen erhob die B._____ AG am
10. Februar 2010 Einsprache bei der A._____ und schlug vor, die
Einführung
und
Erhebung
der
Beitragspflicht
für
den
flexiblen
Altersrücktritt bei allen schweizerischen Bohrunternehmungen einzuleiten.
Die B._____ AG sei sodann mit der Erhebung beziehungsweise mit der
Einführung der Beitragspflicht ab dem 1. Januar 2010 einverstanden. Mit
Schreiben vom 23. Juli 2010 teilte die A._____ der B._____ AG mit, dass
mangels neuen Erkenntnissen aus dem Einspracheschreiben an dem
Unterstellungsentscheid festgehalten werde und das Dossier somit an die
Inkassostelle zur weiteren Bearbeitung überwiesen werde.
4.
Am 6. Juni 2011 erhob die A._____ (nachfolgend Klägerin) beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage und beantragte, die
B._____ AG sei zu verpflichten, ihr die folgenden Beträge zu bezahlen:
-
Fr. 135‘740.60 für die Beiträge im Zeitraum vom 1. Juli 2003 bis am
31. Dezember 2009 nebst Zins zu 5 % für Fr. 6‘759.40 ab dem

- 4 -
1. Januar 2004, für Fr. 13‘233.05 ab dem 1. Januar 2005, für
Fr. 17‘853.40 ab dem 1. Januar 2006, für Fr. 20‘248.55 ab dem
1. Januar 2007, für Fr. 24‘172.25 ab dem 1. Januar 2008, für
Fr. 24‘237.05 ab dem 1. Januar 2009, für Fr. 29‘236.90 ab dem
1. Januar 2010.
-
Fr. 2‘040.-- für die Eintrittsgebühr der am 1. Juli 2003 angestellten
Mitarbeiter, welche unter den persönlichen Geltungsbereich des BRB
AVE GAV FAR fielen, nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Juli 2003.
Die Klägerin stellte sich im Rahmen ihrer Klage auf den Standpunkt, dass
die Tätigkeiten der B._____ AG im Bereich Erdsondenbohrung unter den
Tiefbau gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. a BRB AVE GAV FAR falle und sie
deshalb seit Juli 2003 beitragspflichtig sei.
5.
Mit Klageantwort vom 23. August 2011 beantragte die B._____ AG
(nachfolgend Beklagte) die Abweisung der Klage, soweit darauf
einzutreten sei. Gestützt auf Art. 6 der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) beantragte sie zudem die
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. Zusammenfassend machte
die Beklagte zur Begründung geltend, ihr Tätigkeitsschwergewicht liege
nicht im Bereich der Erdwärmesondenbohrung, zumal der Anteil der
geothermischen Bohrungen lediglich 30 % vom Gesamtaufwand betrage.
Weiter führte sie aus, die Erdwärmesondenbohrung falle weder unter den
Bereich des Spezialtiefbaus, noch unter den Tiefbau als solches und
zähle schliesslich auch nicht zum Bauhauptgewerbe im Sinne des GAV
FAR. Zudem sei die Forderung der FAR-Beiträge ungenügend
quantifiziert. Die Beklagte erhob des Weiteren die Einrede der Verjährung
und führte dazu aus, die Verjährungsfrist für Sozialversicherungsbeiträge
betrage fünf Jahre.

- 5 -
6.
In ihren weiteren Rechtsschriften, Replik vom 31. Oktober 2011 und
Duplik vom 2. Dezember 2011, hielten die Parteien an ihren Anträgen und
Begründungen fest.
7.
Am 6. Dezember 2011 reichte die Klägerin als Beweis ein Gutachten von
Dipl. Ing. ETH C._____ vom 28. November 2011 über die Qualifizierung
der
Erdsondenbohrtätigkeit
ein.
Das
Gutachten
wurde
vom
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn in einem Verfahren
betreffend Unterstellung einer Erdsondenbohrfirma unter den GAV FAR
erstellt, in dem ebenfalls die A._____ klägerische Partei war. Des
Weiteren verwies die Klägerin betreffend die Verjährungsthematik auf die
bundesgerichtliche
Rechtsprechung
(Urteil
des
Bundesgerichts
9C_783/2011 vom 21. November 2011) in einem ebenfalls die Klägerin
betreffenden Fall. Die Beklagte reichte dem Verwaltungsgericht am
20. Januar 2012 ihre Stellungnahme zum eingereichten Gutachten von
Dipl. Ing. ETH C._____ ein. Daraufhin nahm die Klägerin am 12. März
2012 Stellung zu den Vorbringen der Beklagten, worauf diese wiederum
am 23. März 2012 eine Stellungnahme einreichte. Darin zog sie den
Antrag auf eine öffentliche Gerichtsverhandlung zurück. Mit Schreiben
vom 3. Mai 2012 reichte die Klägerin als weiteren Beweis die
Stellungnahme von Gutachter C._____ vom 16. April 2012 zur im
Verfahren vor dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn geübten
Kritik der beklagten Partei ein. Dazu nahm die Beklagte am 5. Juni 2012
Stellung, woraufhin die Klägerin am 21. Juni 2012 wiederum eine
Stellungnahme einreichte.
8.
Mit Schreiben vom 6. Juli 2012 wies die Beklagte darauf hin, dass am
14. August 2012 eine Sitzung zum Thema der Unterstellung von
Erdsondenbohrungen unter den GAV FAR stattfände. Neben der Leitung
des SBV seien diverse Erdwärmesondenfirmen und Leitungen anderer

- 6 -
Fachverbände eingeladen. Daraus gehe hervor, dass bis heute unklar sei,
ob Erdwärmesondenbohrfirmen dem GAV FAR unterstünden. Auch
innerhalb des SBV sei diese Frage offensichtlich nicht geklärt.
9.
Auf Aufforderung der Instruktionsrichterin vom 20. Juli 2012 hin reichte
die Klägerin mit Schreiben vom 25. Juli 2012 die klägerische Beilage 67
beziehungsweise
114
(Erläuterungen
der
PBK
GR
zum
Feststellungsbeschluss vom 8. September 2009) nach. Sodann äusserte
sie sich im genannten Schreiben zur Stellungnahme der Beklagten vom
5. Juni 2012 betreffend diejenige von Gutachter C._____ vom 16. April
2012. Die Beklagte verzichtete am 5. September 2012 auf eine erneute
Stellungnahme ihrerseits.
10.
Am 12. November 2012 reichte die Beklagte dem Verwaltungsgericht
zwei Urteile des Versicherungsgerichtes des Kantons St. Gallen je vom
18. Oktober 2012 (BV 2011/6 und BV 2011/7) ein betreffend
Klageverfahren der A._____ gegen zwei Erdwärmesondenfirmen, wobei
die Klage in beiden Verfahren abgewiesen wurde. Die Stellungnahme der
Klägerin wurde dem Verwaltungsgericht am 5. Dezember 2012 zugestellt
unter Beilage der gegen die Entscheide des Versicherungsgerichtes des
Kantons St. Gallen vom 18. Oktober 2012 erhobenen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 26. November 2012 an das
Bundesgericht. Daraufhin erwog die Instruktionsrichterin mit Schreiben
vom 19. Dezember 2012 die Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis
zum Vorliegen der bundesgerichtlichen Entscheide im Zusammenhang
mit den weitergezogenen Urteile des Versicherungsgerichts des Kantons
St. Gallen vom 18. Oktober 2012 (BV 2011/6 und BV 2011/7), welche die
gleiche Thematik betreffen. Die Klägerin ersuchte in ihrer Stellungnahme
vom 15. Januar 2013, von einer Sistierung sei abzusehen und ein
Entscheid in vorliegender Angelegenheit sei zu fällen. Von Seiten der

- 7 -
Beklagten
ging
beim
Gericht
keine
Stellungnahme
ein.
Mit
prozessleitender
Verfügung
vom
22. Januar
2013
teilte
die
Instruktionsrichterin mit, von einer Sistierung werde abgesehen und das
vorliegende Verfahren werde fortgesetzt.
11.
Die Klägerin reichte danach dem Verwaltungsgericht noch folgende
weitere
Urteile
kantonaler
Versicherungsgerichte
betreffend
Klageverfahren der A._____ gegen Erdwärmesondenfirmen ein:
am 25. März 2013 das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons
Solothurn vom 14. März 2013 (VSKLA.2010.24);
am 22. April 2013 das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich vom 12. März 2013 (BV.2011.00057);
am 29. April respektive am 8. Mai 2013 die Urteile des Bundesgerichts
vom 15. April 2013 (9C_975/2012 und 9C_976/2012) betreffend die
Urteile des Versicherungsgerichts des Kantons St Gallen vom
18. Oktober 2012 (BV 2011/6 und BV 2011/7).
Eine Stellungnahme der Beklagten zu den letzteren Urteilen des
Bundesgerichts vom 15. April 2013 ging auch innerhalb der erstreckten
Frist nicht ein.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Die oder der Vorsitzende kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine
Gerichtsverhandlung
anordnen,
an
welcher
die
Parteien
und
Vorgeladenen teilnehmen (Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die

- 8 -
Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). In vorliegender Streitsache
beantragte die Beklagte anlässlich der Klageantwort vom 23. August 2011
u.a. es sei gestützt auf Art. 6 der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) eine öffentliche
Verhandlung durchzuführen. Anlässlich der Stellungnahme vom 23. März
2012 zog die Beklagte diesen Antrag auf öffentliche Gerichtsverhandlung
zurück. Somit erfolgt die Urteilsfindung des Verwaltungsgerichts
vorliegend ohne Gerichtsverhandlung aufgrund der Akten (Art. 44 VRG).
2.
Bei der Klägerin handelt es sich um eine gestützt auf den
Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe
(GAV FAR) vom 12. November 2002 gegründete, nicht registrierte
Personalfürsorgestiftung der freiwilligen beruflichen Vorsorge im Sinn von
Art. 89bis des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210), welcher
von den Vertragsparteien der Vollzug des GAV FAR übertragen und
insbesondere das Recht eingeräumt wurde, namens der Vertragsparteien
Betreibungen und Klagen zu erheben (Art. 23 Abs. 1 GAV FAR und
Stiftungsurkunde vom 19. März 2003; kB 1 und 2). Gemäss Art. 1 Abs. 1
des
Bundesgesetzes
über
die
Allgemeinverbindlicherklärung
von
Gesamtarbeitsverträgen
(AVEG;
SR 221.215.311)
kann
der
Geltungsbereich
eines
zwischen
Verbänden
abgeschlossenen
Gesamtarbeitsvertrages
auf
Antrag
aller
Vertragsparteien
durch
Anordnung der zuständigen Behörde (Allgemeinverbindlicherklärung) auf
Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweigs oder
Berufs ausgedehnt werden, die - wie vorliegend die Beklagte - am Vertrag
nicht
beteiligt
sind.
Mit
Bundesratsbeschluss
über
die
Allgemeinverbindlicherklärung (BRB AVE) GAV FAR vom 5. Juni 2003
wurden verschiedene Bestimmungen des GAV FAR landesweit - mit
Ausnahme des Gebiets des Kantons Wallis, vgl. Art. 1 und 2 Abs. 1 BRB
AVE GAV FAR (kB 20) - allgemeinverbindlich erklärt (BBl 2003 4039). Die

- 9 -
allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR gelten ab
Inkrafttreten dieses Beschlusses am 1. Juli 2003 auch für Arbeitgeber und
Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweigs oder Berufs, die am
Vertrag nicht beteiligt waren. Die Frage, ob ein bestimmtes Unternehmen
einem allgemeinverbindlich erklärten GAV untersteht, ist im Streitfall
grundsätzlich durch die Ziviljustiz zu beurteilen. Soweit indessen das
zuständige Zivilgericht noch keinen entsprechenden Entscheid gefällt hat,
hat das in der Hauptsache zuständige Verwaltungsgericht vorfrageweise
die zivilrechtliche Frage zu beantworten (Urteil des Bundesgerichts
9C_211/2008 vom 7. Mai 2008, E.4.4 und 4.5). Somit ist das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden vorliegend gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) i.V.m. Art. 63
Abs. 2 lit. a VRG sachlich und gestützt auf Art. 73 Abs. 3 BVG - der Sitz
der Beklagten ist in O._____/GR - auch örtlich zur Beurteilung der
vorliegenden Klage zuständig.
3.
Streitig
und
zu
prüfen
ist,
ob
für
die
im
Bereich
Erdwäremesondenbohrungen tätige Beklagte als unbestrittenermassen
Nichtmitglied
des
GAV
FAR
die
allgemeinverbindlich
erklärten
Bestimmungen dieses Vertrages zur Anwendung kommen. Mithin zu
prüfen ist, ob die Beklagte mit ihrer Geschäftstätigkeit dem BRB AVE
GAV FAR seit dessen Inkrafttreten am 1. Juli 2003 unterstellt ist
respektive ob ihre Tätigkeit unter den Tiefbau im Sinn von Art. 2 Abs. 4 lit.
a BRB AVE GAV FAR fällt. Festzuhalten bleibt, dass sich die Beklagte ab
dem 1. Januar 2010 freiwillig der AVE GAV FAR unterstellt hat (vgl. kB 14
und 15).
a)
In der vorliegend zentral streitigen Frage - Unterstellung der Klägerin mit
Geschäftstätigkeit im Bereich Erdwärmesondenbohrung unter die AVE

- 10 -
GAV FAR respektive Qualifikation von Erdwärmesondenbohrung als
Tiefbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a BRB AVE GAV FAR - hat das
Bundesgericht kürzlich Klarheit geschaffen und entschieden, dass
Betriebe, die im Wesentlichen Heizungsanlagen in dem Sinne erstellen,
als sie vertikale Erdbohrungen vornehmen, Erdwärmesonden einbringen
und deren horizontalen Anschluss an das Gebäude respektive die
Wärmepumpe bewerkstelligen, dem Bereich Tiefbau im Sinne von Art. 2
Abs. 4 lit. a BRB AVE GAV FAR zuzurechnen und somit vom
betrieblichen
Geltungsbereich
der
allgemeinverbindlich
erklärten
Bestimmungen des GAV FAR erfasst sind (Urteil des Bundesgerichts
9C_975/2012, 9C_976/2012 vom 15. April 2013, E.4.2.2. und 4.3.5).
Somit ist zu prüfen, ob dies vorliegend auch auf die Beklagte zutrifft. Die
für den betrieblichen Geltungsbereich einschlägige Bestimmung von Art.
2 Abs. 4 BRB AVE GAV FAR lautet wie folgt:
Art. 2
1.
(…)
2.
(…)
3.
(…)
4.
Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des im Anhang wieder-
gegebenen Gesamtarbeitsvertrages über den flexiblen Altersrücktritt (GAV FAR)
gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbständigen Akkordanten der folgenden
Bereiche:
a.
Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau);
b.
Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe;
c.
Steinhauer- und Steinbruchgewerbe sowie Pflästereibetriebe;
d.
Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe,
die in der Gebäudehülle tätig sind. Der Begriff „Gebäudehülle“ schliesst ein:
geneigte Dächer, Unterdächer, Flachdächer und Fassadenbekleidung (mit
dazugehörendem Unterbau und Wärmedämmung);
e.
Abdichtungs- und Isolationsbetriebe für Arbeiten an der Gebäudehülle im
weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagsbereich;
f.
Betoninjektions- und Betonsanierungsbetriebe;

- 11 -
g.
Betriebe, die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen;
h.
Betriebe,
die
gesamtbetrieblich
mehrheitlich
Geleisebau-
und
Bahnunterhaltsarbeiten
ausführen,
ausgenommen
Betriebe,
die
Schienenschweiss-
und
Schienenschleifarbeiten,
maschinellen
Geleiseunterhalt
sowie
Fahrleitungs-
und
Stromkreislaufarbeiten
ausführen.
5.
(…)
Die Frage, welchem Wirtschaftszweig ein Unternehmen zuzurechnen ist,
beantwortet sich nach der Tätigkeit, die dem Unternehmen das Gepräge
gibt. Entscheidend dabei ist nicht der Handelsregistereintrag, sondern die
tatsächliche Tätigkeit (BGE 134 III 11 E.2.1 m.w.H.). Tatfrage ist, welche
Tätigkeiten in einem Betrieb oder selbständigen Betriebsteil in welchem
Ausmass vorkommen. Frei überprüfbare Rechtsfrage hingegen ist,
welche der festgestellten Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben
respektive nach welchen Gesichtspunkten die Zuordnung zu einem
bestimmten
Wirtschaftszweig
erfolgt
(Urteil
des
Bundesgerichts
9C_975/2012, 9C_976/2012 vom 15. April 2013, E.3.3 m.w.H.).
b)
Die
Beklagte
ist
unbestrittenermassen
nicht
Mitglied
beim
Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) und daher vertraglich nicht
an den GAV FAR gebunden. Ferner ist auch kein Anschluss der
Beklagten im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GAV FAR erfolgt. Somit kann sich
die Geltung des GAV FAR für die Beklagte vorliegend nur aus dem BRB
AVE GAV FAR ergeben (Urteil des Bundesgerichts 9C_1033/2009 vom
30. April 2010, E.2.2).
aa)
Laut Akten liegt die Haupttätigkeit der Beklagten vorliegend im Bereich
der Erdwärmenutzung beziehungsweise der Erdwärmesondenbohrung,
was sie selbst an verschiedenen Stellen in der Klageantwort darlegt (vgl.
Klageantwort S. 52 oben, S. 66 oben und S. 67 1. Abschnitt in fine).

- 12 -
Indessen macht die Beklagte geltend, der Anteil geothermischer
Bohrungen am Gesamtaufwand betrage lediglich um die 30 %, das
Tätigkeitsschwergewicht
liege
folglich
nicht
im
Bereich
der
Erdwärmesondenbohrung, zumal der Zeit-, Material- und Finanzaufwand
für Nicht-Bohrarbeiten mit ca. 70 % massiv überwiege (vgl. Klageantwort
Ziff. 21 S. 7 f.).
bb)
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Ausgangspunkt für die
Zuordnung eines Betriebes die auf dem Markt angebotene einheitliche
(Arbeits-)Leistung, wobei den dabei notwendigerweise als integrierenden
Bestandteil anfallenden Hilfs- und Nebentätigkeiten keine eigenständige
Bedeutung zukommt, selbst wenn sie einen grösseren Arbeitsaufwand als
die Grundleistung erfordern (Urteil des Bundesgerichts 9C_975/2012,
9C_976/2012 vom 15. April 2013, E.4.2.3 m.w.H.). Das Bundesgericht
erwog in seinem Entscheid sodann, dass der Bereich „Einrichtung“, d.h.
Bereitstellung von Gerät, Werkzeug, Material vor Ort, den Bohrarbeiten
zuzurechnen sei. Um die Frage nach dem Gepräge des Betriebes
beantworten zu können, sei massgebend, welche Leistungen auf dem
Markt angeboten würden und, bei mehreren, welche davon überwiege. So
fielen in den Bereichen Akquisition, Arbeitsvorbereitung und Abschluss
weitere wesentliche Arbeitsschritte mit direktem Bezug zur eigentlichen
Bohrtätigkeit an. Unter Verweis auf das Gutachten des Dipl. Ing. ETH
C._____ vom 28. November 2011, welches auch in vorliegender
Streitsache ins Recht gelegt wurde, erfolgt das Einbringen der
Erdwärmesonden, deren Prüfung der Funktionstüchtigkeit und das
Verfüllen des Bohrlochs i.d.R. unmittelbar nach der Bohrung. Das
Bundesgericht schloss darauf, dass somit die Erdbohrungen für
Erdwärmesonden und nicht die „Installation Wärmetauscher“ respektive
deren Anschluss an die Wärmepumpe die prägende Tätigkeit in den

- 13 -
Betrieben
darstelle
(Urteil
des
Bundesgerichts
9C_975/2012,
9C_976/2012 vom 15. April 2013, E.4.2.3).
cc)
Die Beklagte hat in ihren Rechtsschriften verschiedentlich festgehalten,
dass sie als spezialisiertes Erdwärmesonden-Unternehmen Bohrlöcher
für Erdwärmesonden erstelle (vgl. Duplik S. 10, Ziff. 11). Sodann ergibt
sich aus dem unangefochten gebliebenen Feststellungsbeschluss der
kantonalen
paritätischen
Berufskommission
für
das
Baugewerbe
Graubünden (PBK) vom 8. September 2009, mitgeteilt am 9. September
2009, dass die Beklagte ihr Tätigkeitsschwergewicht nach eigenen
Aussagen im Bereich der Erdbohrungen hat und die nachgelagerte
Installation
von
Wärmepumpen
nur
ausnahmsweise
und
die
Heizverteilungen gar nicht zum Angebot der Firma gehört (kB 21, S. 2).
Gleiches ergibt sich sodann aus den von der Beklagten verwiesenen
Referenzprojekten (kB 58, 59 und 68). Aus diesen geht offensichtlich
hervor, dass es sich bei den Haupttätigkeiten der Beklagten um die
Erdbohrungen, die Verlegung der Erdwärmesonden und die Hinterfüllung
handelt. So werden denn auch beim Referenzprojekt „M._____“ nur diese
Tätigkeiten aufgeführt (kB 58). Weitere Tätigkeiten wie die Verbindung
zum Gebäude und den Anschluss an den Verteiler sind nicht erwähnt.
Beim Referenzprojekt „N._____“ wurde angegeben, dass neben den
Bohrarbeiten und dem Verlegen der Erdwärmesonden sämtliche
Erdwärmesondenverbindungen
inklusive
der
Montage
von
Verteiler/Sammler ausgeführt wurden (kB 59). Auch die weiteren von der
Beklagten aufgeführten Referenzprojekte werden mit „Erdwärme-
sondenbohrungen“ und Brunnenbohrungen beschrieben (kB 68). Die
Beklagte bezeichnet sich denn auch selbst als innovativen Partner für
Bohr- und Erdwärmesondentechnik (kB 58, 59, 68 und 79). Ferner hält sie
in der Klageantwort vom 23. August 2011 fest, dass sie seit Beginn ihrer
Existenz vorwiegend Erdwärmesondenbohrungen und Installationen

- 14 -
durchführe. Allein dies sei ihr betriebliches Spektrum. Schliesslich ist für
die Frage nach der die Beklagte prägende Tätigkeit auch deren
Selbstdeklaration vom 18. Januar 2010 heranzuziehen. Dabei kreuzte sie
beim Formular zu den Tätigkeitsbereichen „Hoch-, Tief-, Untertag- und
Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau, geothermische Bohrungen)“
an und bemerkte ergänzend, sie führe nur geothermische Bohrungen aus
und
als
Nebengewerbe
zusätzlich
Verbindungsleitungen.
Weiter
beantwortete die Beklagte im Rahmen der Selbstdeklaration GAV FAR
beim Formular Mischbetrieb die Frage, ob ihr Unternehmen verschiedene
Betriebsteile / Abteilungen aufweise, mit nein. Daraus ergibt sich, dass es
sich bei der Beklagten nicht um einen echten Mischbetrieb handelt (vgl.
SVR 2012 BVG Nr. 23, S. 92). Da die Beklagte auch nicht in mehreren
Branchen
tätig
ist,
sondern
sich
ihre
Tätigkeit
im
Bereich
Erdwärmenutzung konzentriert, ist sie denn auch nicht als unechter
Mischbetrieb zu qualifizieren. Gestützt auf die Aktenlage und in
Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung gelangt das
Gericht
daher
zur
Überzeugung,
dass
in
casu
die
Erdwärmesondenbohrungen die prägende Tätigkeit der Beklagten
darstellen und nicht die nachgelagerte Installation von Wärmepumpen
(Urteil des Bundesgerichts 9C_975/2012, 9C_976/2012 vom 15. April
2013, E.4.1 und 4.2).
dd)
Auf die vorgebrachten Einwände der Beklagten gegen das eingereichte
Gutachten von Dipl. Ing. ETH C._____ vom 28. November 2011, welches
auch in vorliegender Angelegenheit von der Klägerin ins Recht gelegt
wurde, ist nicht weiter einzugehen, nachdem das Bundesgericht dieses
als schlüssig und nachvollziehbar erachtet hat, indem es darauf abstellt
(Urteil des Bundesgerichts 9C_975/2012, 9C_976/2012 vom 15. April
2013, E.4.2.3; Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn
VSKLA.2010.24 vom 14. März 2013, E.2.5). Das Gericht verzichtet

- 15 -
sodann angesichts des kürzlich ergangenen Urteils des Bundesgerichts
9C_975/2012, 9C_976/2012 vom 15. April 2013 und der damit
geschaffenen klaren Ausgangslage auf die Abnahme der von den
Parteien offerierten Beweise, namentlich auf Zeugenbefragungen zur
Thematik der Erdwärmesondenbohrungen, auf schriftliche Anfragen bei
anderen Firmen, die auf dem gleichen Gebiet wie die Beklagte tätig sind
respektive Zeugenbefragungen zur Thematik der Unterstellung unter den
GAV FAR, auf die Einholung eines Gutachtens zur Frage des Gepräges
der Beklagten, etc.
c)
Zusammenfassend bleibt daher in Anlehnung an die bundesgerichtliche
Rechtsprechung und die hier gegebenen Umständen festzuhalten, dass
die
Tätigkeit
der
Beklagten
zum
Tiefbau
und
damit
zum
Bauhauptgewerbe gehört, womit sie der AVE GAV FAR, mithin Art. 2 Abs.
4 lit. a BRB AVE GAV FAR untersteht (Urteil des Bundesgerichts
9C_975/2012, 9C_976/2012 vom 15. April 2013). Soweit die Beklagte
sinngemäss einwendet, andere Unternehmen, die sich ebenfalls mit
Erdwärmesondenbohrungen befassten, unterstünden der AVE GAV FAR
nicht und müssten folglich keine Beiträge zahlen, ist sie nicht zu hören.
Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht nicht. Ein solcher
wäre nur dann gegeben, wenn eine eigentliche rechtswidrige Praxis
bestünde und die Klägerin es ablehnen würde, diese aufzugeben. Nur
diesfalls könnte die Beklagte verlangen, dass die widerrechtliche
Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihr gewährt wird (BGE 126 V
390, E.6; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6.
Auflage, Zürich u.a. 2010, N. 518). Eine solch rechtswidrige Praxis der
Klägerin besteht vorliegend nicht. Die Klägerin ist vielmehr bemüht, die
Beitragspflicht bei allen Arbeitgebern gleichermassen durchzusetzen, was
sich u.a. darin zeigt, dass sie auch in anderen Kantonen ihre Forderungen
auf dem Klageweg geltend gemacht hat, so namentlich in Bern, Luzern,

- 16 -
Solothurn, St. Gallen, Zug und Zürich (Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Bern BV 68421/37/2007 vom 11. Juli 2008; Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern S 09 580 vom 6. Dezember
2010; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug S 2007 51 vom 27.
Oktober 2011; Urteile des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen
BV 2011/6 und BV 2011/7 vom 18. Oktober 2012; Urteil des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich BV.2011.00057 vom 12.
März 2013; Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn
VSKLA.2010.24 vom 14. März 2013).
4. a)
Nachdem fest steht, dass die Beklagte der AVE GAV FAR untersteht
(Art. 2 Abs. 4 lit. a BRB AVE GAV FAR), ist die Frage, ab welchem
Zeitpunkt die Beitragspflicht besteht, zu prüfen.
aa)
Die Klägerin macht geltend, der GAV FAR wirke auf die ihm durch
Allgemeinverbindlicherklärung unterworfenen Arbeitgeber ab seiner
Inkraftsetzung am 1. Juli 2003 unmittelbar wie ein Gesetz. Somit schulde
die Beklagte ab diesem Zeitpunkt Beiträge an die A._____ gemäss deren
reglementarischen Bestimmungen. Es sei für die Beklagte schon im Jahre
2003 leicht erkennbar gewesen, dass sie seit dem 1. Juli 2003 der AVE
GAV FAR unterstehe. Nach der Konzeption des AVEG hätten
Aussenseiter ihre Rechte im Allgemeinverbindlichkeitsverfahren selbst
durch Einsprache geltend zu machen. Damit diese ihre Rechte im
Verfahren in Kenntnis des von den GAV-Parteien gestellten Antrages
auch
wahrnehmen
könnten,
werde
der
Antrag
auf
Allgemein-
verbindlicherklärung
unter
Ansetzung
der
Einsprachefrist
im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlicht. Dies sei auch
beim GAV FAR so geschehen. In der SHAB-Publikation vom 15. Januar
2003 seien unter anderem die Bestimmungen über die Finanzierung
(Mittelherkunft,
Beiträge,
Bezugsmodalitäten)
der
gesamtarbeits-

- 17 -
vertraglichen Leistungen im Wortlaut wiedergegeben worden und zudem
sei der betriebliche Geltungsbereich der Allgemeinverbindlicherklärung
(insbesondere Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau) umschrieben
worden. Bei der betreffenden SHAB-Publikation handle es sich um eine
gesetzlich vorgeschriebene amtliche Veröffentlichung, die positive
Publizitätswirkung zeitige. Da die Kenntnis der Veröffentlichung fingiert
werde, hätte die Beklagte, die im Bereich Tiefbau tätig sei, erkennen
können und müssen, dass sie von der Allgemeinverbindlicherklärung
betroffen sei.
bb)
Die Beklagte hält dem entgegen, selbst wenn eine Unterstellung unter die
AVE GAV FAR bejaht würde, so dürfte diese erst ab dem 12. November
2009 greifen, da sie zu diesem Zeitpunkt mit Schreiben der A._____ von
der Abklärung ihrer Beitrags- und Abrechnungspflicht erstmals Kenntnis
erlangt habe. Vorher sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass sie der
AVE GAV FAR unterstehe (kB 7). Eventualiter sei die Unterstellung
frühestens ab Oktober 2008 zu bejahen, also ab dem Zeitpunkt, ab
welchem die Beklagte frühestens LMV-pflichtig sei. Weiter führt die
Beklagte aus, sie hätte die Unterstellung unter den GAV FAR durch die
einmalige Publikation im SHAB nicht erkennen können, zumal selbst die
Klägerin in ihrer täglichen Befassung mit dem GAV bis vor kurzem selber
nicht gewusst habe, ob sie eine Unterstellung anstreben solle. Die
Beklagte habe vorliegend nichts versäumt. Das Versäumnis liege
vielmehr bei der Klägerin die über fast zehn Jahre Dutzende von
Erdwärmesondenfirmen unbehelligt gelassen habe und nun von
Einzelnen plötzlich für zig Jahre rückwirkend Beiträge einklage.
cc)
Dem
Bedürfnis
nach
Rechtssicherheit
kommt
gestützt
auf
die
bundesgerichtliche Rechtsprechung besondere Bedeutung zu. Danach
muss es für die Parteien leicht erkennbar sein, ob sie einem GAV

- 18 -
unterstehen oder nicht, wenn er seine Schutzfunktion erfüllen soll (Urteil
des Bundesgerichts 4C.45/2002 vom 11. Juli 2002, E.2.1.2). Gemäss Art.
9 Abs. 1 AVEG ist der Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung mit den
allgemeinverbindlich zu erklärenden Bestimmungen unter Ansetzung
einer angemessenen Einsprachefrist von 14 bis 30 Tagen in den
massgebenden
Amtssprachen
zu
veröffentlichen.
Von
der
Veröffentlichung kann abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen für
die Allgemeinverbindlicherklärung offensichtlich nicht erfüllt sind. Anträge,
über die der Bundesrat zu entscheiden hat, sind im Schweizerischen
Handelsamtsblatt zu veröffentlichen und den beteiligten Kantonen zur
Vernehmlassung zuzustellen (Abs. 2). Vorliegend wurde der Antrag um
Allgemeinverbindlicherklärung ordnungsgemäss im SHAB vom 15. Januar
2003 publiziert (vgl. kB 60). Sodann ist die Allgemeinverbindlicherklärung
mit den allgemeinverbindlichen Bestimmungen in den massgebenden
Amtssprachen zu veröffentlichen, wobei die Allgemeinverbindlich-
erklärungen des Bundes mit Titel und Bezugsquelle im Bundesblatt und
diejenigen der Kantone im kantonalen Amtsblatt veröffentlicht werden.
Diese Veröffentlichungen sind im Schweizerischen Handelsamtsblatt
anzuzeigen (Art. 14 Abs. 1 AVEG). Die Publikation des BRB AVE GAV
FAR erfolgte ordnungsgemäss am 17. Juni 2003 im Bundesblatt (BBl
2003 4039) und wurde gleichentags gestützt auf Art. 14 Abs. 1 AVEG im
SHAB angezeigt (SHAB Jahrgang 121 Nr. 113 vom 17. Juni 2003, S. 37).
Damit stellt die Allgemeinverbindlicherklärung eine normative Regelung
mit Rechtsetzungscharakter dar (Art. 4 AVEG). Wie bereits dargelegt wird
die Allgemeinverbindlicherklärung im Bundesblatt publiziert (Art. 14 Abs. 1
AVEG). Folglich wird sie danach als bekannt vorausgesetzt (Urteil des
Bundesgerichts 9C_783/2011 vom 21. November 2011, E.2.2 m.H.a.
SVR 2011 BVG Nr. 14, S.51). Entgegen den Ausführungen der Beklagten
war damit vorliegend zumindest die Möglichkeit einer GAV-Unterstellung
leicht erkennbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts Urteil des Bundesgerichts

- 19 -
9C_975/2012, 9C_976/2012 vom 15. April 2013, E.3.2 und 4.3.4). Die
Beklagte untersteht somit seit 1. Juli 2003 der AVE GAV FAR.
b)
Die Einwände der Beklagten, wonach die Klägerin bezüglich der geltend
gemachten Beitragspflicht zumindest bis November 2009 gegen Art. 8 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101)
verstosse,
indem
eine
Ungleichbehandlung
zwischen
Verbands-
mitgliedern und Aussenseitern bestehe, die Klägerin das Rückwirkungs-
verbot und das Prinzip des Vertrauensschutzes verletze und die
Nachzahlung ohnehin zweckwidrig sei, sind nicht stichhaltig. Wie bereits
unter Erwägung 4.a/cc dargelegt, hat sich die Beklagte die Möglichkeit
der Kenntnisnahme über die Vertragszugehörigkeit sowie die daraus
folgende Beitragspflicht anrechnen zu lassen. Sodann lässt sich keine
Ungleichbehandlung durch die Allgemeinverbindlicherklärung erkennen.
Wie dargelegt, stellt eine Allgemeinverbindlicherklärung eines GAV eine
normative Regelung mit Rechtsetzungscharakter dar, die gegenüber
sämtlichen Unterworfenen dieselben Rechte und Pflichten mit sich bringt.
Wie die Klägerin richtig festhält besteht somit keine Ungleichbehandlung
zu den Verbandsmitgliedern. Auch sind seit dem Inkrafttreten des BRB
AVE GAV FAR am 1. Juli 2003 beziehungsweise seit dem
Gründungsdatum alle im Erdsondenbohrbereich tätigen Firmen dem BRB
AVE GAV FAR unterstellt. Auch in dieser Hinsicht ist das in Art. 8 BV
statuierte Prinzip der Rechtsgleichheit eingehalten. Weiter ist auch das
Prinzip des Vertrauensschutzes nicht verletzt. Wie die Klägerin richtig
darlegt bestand weder eine Aufklärungs- noch eine Informationspflicht
ihrerseits, womit es bereits an einer Vertrauensgrundlage fehlt. Ferner hat
die Beklagte denn auch keine nachteiligen Dispositionen getätigt. Gilt
doch
die
verzögerte
Beitragszahlung
nach
bundesgerichtlicher
Rechtsprechung eben gerade nicht als nachteilige Disposition (BGE 108
V 180, E.4). Die Unterstellung der Beklagten unter die AVE GAV FAR ist

- 20 -
sodann nicht rückwirkend erfolgt, sondern bestand seit Inkrafttreten des
BRB AVE GAV FAR am 1. Juli 2003. Es ist der Klägerin daher zu folgen,
wenn diese richtig ausführt, dass schon deshalb das Rückwirkungsverbot
nicht verletzt sein könne, weil vorliegend kein neues Recht auf einen
vergangenen Sachverhalt angewendet werde. Damit sind vorliegend
keine verfassungsmässigen Grundsätze verletzt und die Einwände der
Beklagten unbegründet. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die
Beklagte für ihre Tätigkeit im Bereich der Erdwärmesondenbohrungen seit
dem Inkrafttreten des BRB AVE GAV FAR am 1. Juli 2003 vollumfänglich
unter dessen betrieblichen Geltungsbericht im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit.
a BRB AVE GAV FAR fällt.
c)
Dem Handelsregisterauszug lässt sich weiter entnehmen, dass die
Beklagte Sitz in O._____, Kanton Graubünden hat (kB 5). Da die Beklagte
nicht unter die Ausnahmen von Art. 2 Abs. 2 BRB AVE GAV FAR fällt, ist
die auch vom räumlichen Geltungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 1 und 2
BRB AVE GAV FAR erfasst, was denn vorliegend auch nicht bestritten
wird.
d)
Vom persönlichen Geltungsbereich des BRB AVE GAV FAR sind u.a. die
auf den Baustellen tätigen Arbeitnehmer wie Bauarbeiter und Spezialisten
wie beispielsweise Maschinisten umfasst (Art. 2 Abs. 5 BRB AVE GAV
FAR). Ausgenommen ist indessen das leitende Personal, das technische
und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungs-
personal eines unterstellten Betriebes.
aa)
Die Beklagte macht geltend, selbst wenn sie dem GAV FAR unterstehe,
so sei zu berücksichtigen, dass die Bauführer vom persönlichen
Geltungsbereich
ausgenommen
seien.
Bei
der
Ausführung
der
Erdwärmesondenbohrungen habe jeweils mindestens ein Arbeiter in

- 21 -
führender Tätigkeit geamtet, was dessen Unterstellung unter den AVE
GAV FAR ausschliesse. Dies sei denn auch beider Beitragserhebung
entsprechend zu berücksichtigen. Anlässlich der Duplik vom 2. Dezember
2011 führte die Beklagte aus, im Falle einer Klagegutheissung werde das
Gericht im Sinne von Art. 29 BV um Mitteilung und Einräumung einer
Gelegenheit ersucht, darzulegen, wer als Bauführer zu beurteilen sei.
bb)
Die Klägerin führt dazu aus, es treffe zu, dass für Bauführer keine FAR-
Beiträge zu entrichten seien. Es sei jedoch Sache der Beklagten
darzulegen und zu beweisen, wer Bauführer sei. Am 30. März 2011 habe
die Beklagte - ohne Anerkennung einer Zahlungspflicht - die relevanten
Lohnsummen gemeldet. Gestützt darauf habe die Klägerin die FAR-
Beiträge in Rechnung gestellt. Dem Schreiben vom 30. März 2011 der
Beklagten lasse sich denn auch kein Hinweis entnehmen, wonach es sich
bei einem der angegebenen Arbeitnehmer um einen Bauführer handle,
zumal auf den letzten vier Seiten nur die Arbeitsstunden von Bohrführern
und Bohrhelfern erwähnt seien.
cc)
In casu hat die Beklagte anlässlich der Selbstdeklaration GAV FAR vom
18. Januar 2010 angegeben, sie beschäftige in ihrem Betrieb sechs bis
sieben Personen ohne leitendes, kaufmännisches und technisches
Personal. Mit Schreiben vom 30. März 2011 reichte die Beklagte sodann
die Lohnsummenmeldung für die Jahre 2003 bis 2009 der Klägerin ein.
Wie die Klägerin richtig festhält lässt sich aus den eingereichten
Lohnsummenmeldungen und der Auflistung der Arbeitsstunden (Vergleich
zwischen der effektiven Bohrzeit und den Zusatzarbeiten auf einer
Baustelle) kein Hinweis auf Bauführer entnehmen. Vielmehr ergibt sich
aus
den
Lohnsummenmeldungen
in
Übereinstimmung
mit
der
Selbstdeklaration, dass die Beklagte in den Jahren 2003 bis 2009 jeweils
Mitarbeiter im Umfang von ca. 600 bis 700-Stellenprozent pro Jahr

- 22 -
beschäftigt hat, was den angegebenen sechs bis sieben Mitarbeitern
entspricht, welche die Beklagte deklariert hat. Diese sechs bis sieben
Mitarbeiter sind jedoch gemäss Selbstdeklaration gerade solche ohne
leitende, kaufmännische und technische Aufgaben. Schliesslich hat die
Beklagte - für den Fall der Klagegutheissung - auch nicht von der
Möglichkeit Gebrauch gemacht im Rahmen der Duplik oder einer der
zahlreichen
weiteren
Stellungnahmen
im
vorliegenden
Verfahren
darzulegen, wer von den gemeldeten Arbeitnehmern denn Bauführer sein
soll und damit vom persönlichen Geltungsbereich des BRB AVE GAV
FAR nicht erfasst ist. Dies ist vor dem Hintergrund, dass die Klägerin in
ihrer Replik die Umstände klar aufgezeigt hat unverständlich und nicht
nachvollziehbar.
Die
Beklagte
machte
denn
auch
in
diesem
Zusammenhang nicht geltend, dass ihr die Bezeichnung der Bauführer
zur Zeit nicht möglich wäre. Gestützt darauf erachtet es das Gericht als
erstellt, dass die gemeldeten Lohnsummen der Jahre 2003 bis 2009 nur
jene
Löhne
der
Mitarbeiter
umfasst,
welche
vom
persönlichen
Geltungsbereich des BRB AVE GAV FAR erfasst sind. Sodann besteht
vorliegend kein Grund, der Beklagten die ersuchte nachträgliche
Gelegenheit
zur
Bezeichnung
der
Bauführer
im
Falle
einer
Klagegutheissung einzuräumen. Die Beklagte hatte im Rahmen des
umfangreichen
Schriftenwechsels
genügend
Gelegenheit
sich
substantiiert dazu zu äussern und allfällige Bauführer zu bezeichnen, was
sie indessen bis heute unterlassen hat. Selbst auf die Zustellung des
Bundesgerichtsurteils 9C_975/2012, 9C_976/2012 vom 15. April 2013
hin, hat die Beklagte - auch nach gewährter Fristerstreckung - nicht von
der Möglichkeit Gebrauch gemacht, sich zur genannten Thematik zu
äussern, obschon daraus klar ersichtlich wurde, dass Betriebe, die im
Bereich der Erdwärmesondenbohrung tätig sind, dem Bereich Tiefbau im
Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a BRB AVE GAV FAR zuzurechnen sind und
somit vom betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlich

- 23 -
erklärten Bestimmungen des GAV FAR erfasst sind. Auch vor diesem
Hintergrund ist das rechtliche Gehör gewahrt und eine weitere
Gelegenheit zur Bezeichnung allfälliger Bauführer nicht angezeigt.
e)
Somit kann festgehalten werden, dass die Klägerin befugt ist, gegenüber
der Beklagten Leistungsklage zu erheben, um damit die Beklagte zur
Leistung der Beiträge zu verpflichten (Art. 23 Abs. 1 AVE GAV FAR).
Nachfolgend ist somit die konkret geltend gemache Forderung der
Klägerin materiell zu prüfen.
5. a)
Die Klägerin beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr FAR-Beiträge
in der Höhe von Fr. 135‘740.60 zu bezahlen. Wie unter Erwägung 4
dargelegt untersteht die Beklagte vorliegend seit Inkrafttreten am 1. Juli
2003 dem betrieblichen Geltungsbereich des BRB AVE GAV FAR. Somit
hat sie gestützt auf Art. 8, 9 und 28 AVE GAV FAR i.V.m. Art. 1 BRB AVE
GAV
FAR
für
die
Arbeitnehmer,
die
unter
den
persönlichen
Geltungsbereich fallen, die prozentualen Arbeitnehmerbeiträge und
Arbeitgeberbeiträge des massgeblichen Lohnes ab dem 1. Juli 2003 zu
bezahlen. Wie die Klägerin richtig darlegt, betrugen vom 1. Juli 2003 bis
am 31. Dezember 2004 die Arbeitnehmerbeiträge 1 % und die
Arbeitgeberbeiträge 4.66 % des AHV-pflichtigen Lohnes, ab dem
1. Januar 2005 betrugen die Arbeitnehmerbeiträge 1 % und die
Arbeitgeberbeiträge 4 % des massgeblichen Lohnes und am 1. Januar
2008 wurden die Arbeitnehmerbeiträge auf 1.3 % erhöht, wogegen die
Arbeitgeberbeiträge nach wie vor 4 % betragen. Gemäss Art. 6 Abs. 1
des Reglements FAR stellt der AHV-pflichtige Lohn der unterstellten
Arbeitnehmer den massgeblichen Lohn dar. Der Klägerin ist jeweils bis
31. Januar eine Lohnbescheinigung der dem GAV FAR unterstellten
Personen (inkl. deren AHV-Nummer) des vergangenen Kalenderjahres
abzuliefern (Art. 6 Abs. 2 Reglement FAR). Die Klägerin hat die

- 24 -
eingeklagten FAR-Beiträge in der Höhe von Fr. 135‘740.60 gestützt auf
die Lohnsummenmeldungen und Lohnbescheinigungen der Jahre 2003
bis 2009 der Beklagten, welche diese der Klägerin ohne Anerkennung
einer Rechtspflicht hat zukommen lassen, wie folgt berechnet:
Jahr
Lohnsumme
in Fr.
%
Beiträge
in Fr.
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
119‘424.40
233‘799.25
357‘068.00
404‘971.30
483‘445.00
457‘302.90
551‘639.85
5.66
5.66
5
5
5
5.3
5.3
6‘759.40
13‘233.05
17‘853.40
20‘248.55
24‘172.25
24‘237.05
29‘236.90
Total
135‘740.60
Diese Berechnung der Klägerin hinsichtlich der von der Beklagten
geschuldeten FAR-Beiträge in der Höhe von Fr. 135‘740.60 ist korrekt
und nicht zu beanstanden. Wie bereits unter Erwägung 4d ausgeführt,
fallen
sämtliche
in
den
Lohnsummenmeldungen
aufgeführten
Arbeitnehmer der Beklagten in den persönlichen Geltungsbereich des
BRB AVE GAV FAR, womit die Berechnung der Klägerin auch in dieser
Hinsicht nicht zu beanstanden ist. Inwiefern die eingeklagten FAR-
Beiträge in der Höhe von Fr. 135‘740.60 - wie von der Beklagten gerügt -
nicht genügend substantiiert sein sollen, ist nicht nachvollziehbar und wird
von der Beklagten auch nicht weiter begründet. Somit bleibt festzuhalten,
dass die ausstehenden FAR-Beiträge der Beklagten für den Zeitraum ab
dem 1. Juli 2003 bis 31. Dezember 2009 Fr. 135‘740.60 betragen.
b)
Die Klägerin klagt zudem Eintrittsgebühren in der Höhe von Fr. 2‘040.--
für die am 1. Juli 2003 angestellten Mitarbeiter, die unter den

- 25 -
persönlichen Geltungsbereich des BRB AVE GAV FAR fallen, nebst Zins
zu 5 % seit dem 1. Juli 2003 ein. Die dem BRB AVE GAV FAR
unterstellten Betriebe haben gemäss Art. 28 AVE GAV FAR i.V.m. Art. 1
BRB AVE GAV FAR mit Inkrafttreten des Gesamtarbeitsvertrages einen
einmaligen Eintrittsbeitrag von Fr. 680.-- pro Mitarbeiter zu bezahlen.
Massgebend ist dabei der Mitarbeiterstand am 1. Juli 2003. Gemäss
Lohnsummenmeldung 2003 der Beklagten, beschäftigte diese im
relevanten Zeitpunkt drei Arbeitnehmer (kB 18). Für diese drei
Arbeitnehmer hat die Beklagte - wie die Klägerin zu Recht geltend macht -
je eine Eintrittsgebühr in der Höhe von Fr. 680.-- zu bezahlen, was einen
Betrag von total Fr. 2‘040.-- ergibt.
6. a)
Die Klägerin macht ferner geltend, die Beklagte sei neben den
Beitragszahlungen auch zur Zahlung der angefallenen Verzugszinsen zu
verpflichten.
b)
Die Beklagte hält dem entgegen eine „automatische Verzugszinspflicht ab
Fälligkeit“ bestehe nicht. Das Reglement stelle dazu keine genügende
gesetzliche Grundlage dar, insbesondere da die Beklagte nicht
Vertragspartei sei und das Reglement nicht allgemeinverbindlich erklärt
worden sei. Weiter führt die Beklagte aus, die Klägerin dürfe für ihre
Passivität nicht noch zusätzlich mit einem fürstlichen Verzugszins belohnt
werden. Der Verzugszins verstosse angesichts der jahrelangen Inaktivität
der Klägerin gegen Treu und Glauben und erweise sich als
rechtsmissbräuchlich.
c)
Gemäss Art. 9 Abs. 3 AVE GAV FAR i.V.m. Art. 1 BRB AVE GAV FAR ist
ein Verzugszins von 5 % ab Fälligkeit der Beiträge geschuldet. Damit
besteht - entgegen der Auffassung der Beklagten - für die Erhebung eines
Verzugszins von 5 % eine genügende gesetzliche Grundlage, welche

- 26 -
zudem allgemeinverbindlich erklärt worden ist und damit auch für die
Beklagte Geltung hat. Der von der Klägerin in diesem Zusammenhang
genannte Art. 9 Abs. 4 Reglement FAR mit dem identischen Wortlaut wie
Art. 9 Abs. 3 AVE GAV FAR ist insoweit für die Erhebung von
Verzugszinsen für die Betriebe die dem BRB AVE GAV FAR unterstellt
sind nicht relevant. Die Einwände der Beklagten sind vor diesem
Hintergrund
unbegründet.
Der
Arbeitgeber
hat
vierteljährlich
Akontozahlungen abzuliefern, fällig 30 Tage nach der Rechnungstellung,
spätestens jedoch per Quartalsende (Art. 9 Abs. 2 AVE GAV FAR i.V.m.
Art. 1 BRB AVE GAV FAR). Die Klägerin macht geltend, die definitive
Zahlung für ein Jahr stehe am 31. Dezember eines jeden Jahres fest.
Verfalltag für die zu zahlenden FAR-Beiträge sei deshalb jeweils der
31. Dezember. Somit seien Verzugszinse für jedes Jahr ab dem 1. Januar
des
Folgejahres
zu
bezahlen.
Gemäss
bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist die Verzinsung der gesamten Jahresbeiträge ab
Beginn des Folgejahres durch die Klägerin nicht zu beanstanden (Urteil
des Bundesgerichts 9C_975/2012, 9C_976/2012 vom 15. April 2013,
E.5.6.2). In Anlehnung an diese bundesgerichtliche Rechtsprechung ist
die Verzinsung der gesamten Jahresbeiträge ab Beginn des Folgejahres
durch die Klägerin auch vorliegend nicht zu beanstanden. Somit schuldet
die Beklagte vorliegend einen Verzugszins von 5 % für folgende Beiträge:
- Fr. 6‘759.40 ab 1. Januar 2004
- Fr. 13‘233.05 ab 1. Januar 2005
- Fr. 17‘853.40 ab 1. Januar 2006
- Fr. 20‘248.55 ab 1. Januar 2007
- Fr. 24‘172.25 ab 1. Januar 2008
- Fr. 24‘237.05 ab 1. Januar 2009
- Fr. 29‘236.90 ab 1. Januar 2010.

- 27 -
d)
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist der eingeklagte Verzugszins von 5 %
seit 1. Juli 2003 für die Eintrittsgebühren gemäss Art. 28 Abs. 3 GAV FAR
i.V.m. Art. 1 Abs. 1 BRB AVE GAV FAR. Bei den Eintrittsgebühren
handelt es sich anders als bei den FAR-Beiträgen, welche periodisch zu
leisten sind, um eine einmalige Leistung. In Art. 28 Abs. 3 GAV FAR ist
bestimmt, dass die Betriebe mit Inkrafttreten einen einmaligen
Eintrittsbeitrag von Fr. 680.-- pro Mitarbeiter zu bezahlen haben. Somit
stellt der 1. Juli 2003, also der Tag des Inkrafttretens des BRB AVE GAV
FAR, den Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 des Obligationenrechts
(OR; SR 220) dar, womit der Verzugszins für die Eintrittsbeiträge in der
Höhe von Fr. 2‘040.-- (3 x Fr. 680.--) ab diesem Datum geschuldet ist.
7. a)
Die Beklagte macht geltend soweit die von der Klägerin eingeforderten
FAR-Beiträge älter als fünf Jahre seien, wären diese bereits verjährt
(Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1], Art. 41 Abs. 2 BVG). Weiter
führt die Beklagte aus, es sei rechtsmissbräuchlich „auf zig Jahre
rückwirkend“ die Beiträge samt Verzugszins einzuklagen. Sodann sei das
Urteil des Bundesgerichts 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 in casu
nicht einschlägig. Es sei vermessen einer Aussenseiterin, wie der
Beklagten, eine schuldhafte Meldepflichtverletzung vorzuwerfen, wenn
über Jahre hinweg nicht einmal die Klägerin von einer Unterstellung - und
damit Meldepflicht - der Beklagten ausgegangen sei. Die Beklagte habe in
vorliegender Angelegenheit erstmals am 12. November 2009 von der
angeblichen Unterstellungspflicht erfahren. Für die Klägerin wäre es
indessen
ein
Leichtes
gewesen
via
Google
oder
www.fws.ch
Erdwärmesonden-Firmen zu erfassen. Auch hätte ein Blick ins
Telefonbuch
oder
das
Branchenverzeichnis
genügt.
Die
direkte
Betreibung
der
Klägerin
habe
der
Beklagten
einen
immensen
wirtschaftlichen
Schaden
verursacht,
insbesondere
sei
die

- 28 -
Kreditwürdigkeit beeinträchtigt, was potenzielle neue Auftraggeber bei der
Vergabe zögern lasse. Dies wiederum bedrohe die Arbeitsplätze der
Beklagten.
b)
Die
Klägerin
hält
dem
entgegen,
gemäss
bundesgerichtlicher
Rechtsprechung beginne die Verjährungsfrist bei einem Arbeitgeber, der
seiner Anschlusspflicht nach Art. 11 BVG nicht nachkomme, erst ab dem
Zeitpunkt der Anschlussverfügung an die Auffangeinrichtung zu laufen.
Vorliegend sei wie bei einer Verletzung der Anschlusspflicht nach Art. 11
BVG eine vom Arbeitgeber zu verantwortende Unterlassung der
Anmeldung seiner Arbeitnehmer erfolgt. Die Klägerin habe erst mit
Schreiben der PBK vom 9. September 2009 (kB 6 und kB 21) von der
Existenz der Beklagten erfahren, womit die Verjährungsfrist erst mit
diesem Datum zu laufen begonnen habe. Zudem sei die Berufung der
Beklagten auf die Verjährung rechtsmissbräuchlich. Gemäss BGE 136 V
73 werde die Fälligkeit der Beitragsforderungen bis zur (anrechenbaren)
Kenntnisnahme aufgeschoben, wenn eine Vorsorgeeinrichtung wegen
einer unentschuldbaren Meldepflichtverletzung des Arbeitgebers keine
Kenntnis vom Bestand einer versicherungspflichtigen Anstellung habe.
Schliesslich sei die Verjährungsfrist durch die Betreibung vom 23.
Dezember 2010 und durch die Klageeinleitung vom 6. Juni 2011
unterbrochen worden.
c)
Gemäss ausdrücklichem Verweis in Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 5 ZGB findet
Art. 41 BVG auch auf Personalfürsorgestiftungen Anwendung. Sodann
beginnt laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Verjährungsfrist für
Beitragsschulden bei einem Arbeitgeber, der seiner Anschlusspflicht nach
Art. 11
BVG
nicht
nachkommt,
erst
vom
Zeitpunkt
der
Anschlussverfügung zu laufen (Urteil des Bundesgerichts 9C_618/2007

- 29 -
vom 28. Januar 2008, E.1.2.1). Sodann gilt laut BGE 136 V 73 für die
Verjährung folgendes:
„Hatte
die
Vorsorgeeinrichtung
wegen
einer
unentschuldbaren
Meldepflichtverletzung des Arbeitgebers keine Kenntnis vom Bestand einer
versicherungspflichtigen Anstellung, so wird die Fälligkeit der Beitragsforderung
jedoch bis zur (anrechenbaren) Kenntnisnahme aufgeschoben (E.4.1 und 4.2).
Der Lauf der Verjährung nach Art. 41 Abs. 2 BVG beginnt indessen nur für
Beitragsforderungen, die jünger als zehn Jahre sind; die weiter zurückliegenden
sind absolut verjährt (E.4.3). „
Vorliegend sind die von der Klägerin am 6. Juni 2011 eingeklagten
Beitragsforderungen für die Jahre 2003 bis 2009 jünger als zehn Jahre,
so dass die absolute Verjährung noch nicht eingetreten ist. Wie unter
Erwägung 4a/cc dargelegt, stellt die Allgemeinverbindlicherklärung eine
normative Regelung mit Rechtsetzungscharakter dar. Durch die
Publikation im Bundesblatt wird diese folglich als bekannt vorausgesetzt.
Vor diesem Hintergrund ist den Ausführungen der Klägerin zu folgen,
wenn diese richtig festhält, die Beklagte hätte schon im Jahre 2003
erkennen
können
und
müssen,
dass
sie
von
der
Allgemeinverbindlicherklärung des GAV FAR betroffen sei, und dass sie
es in unentschuldbarer Weise unterlassen habe, sich bei der Klägerin
anzumelden und FAR-Beiträge abzurechnen. Sodann gilt nach einem
allgemeinen Grundsatz, dass niemand Vorteile aus seiner eigenen
Rechtsunkenntnis ableiten kann (BGE 110 V 334 E.4). Es ist somit
Aufgabe einer Unternehmung selbst, sich über die ihr aufgrund eines
Gesetzes oder eines Gesamtarbeitsvertrages obliegenden Pflichten zu
informieren und diesen nachzukommen. Dass die Beklagte dies
vorliegend nicht getan hat, hat sie sich als schuldhaftes Verhalten
anrechnen zu lassen. Schliesslich geht aus dem GAV FAR explizit hervor,
dass die Beklagte Melde- und Mitwirkungspflichten gegenüber der
A._____ hat (vgl. kB 83 E.3.2 und kB 84, E.2.3). Somit liegt auf Seiten der
Beklagten eine unentschuldbare Meldepflichtverletzung vor, was dazu

- 30 -
führt, dass die Beklagte die Unkenntnis der Klägerin über ihre
Beitragspflicht zu verantworten hat und somit der Eintritt der Fälligkeit von
dem Wissen der Klägerin um die Grundlage der Forderung abhängt (BGE
136 V 73 E.4). Vor diesem Hintergrund sind die Einwände der Beklagten
unbegründet und der Lauf der Verjährungsfrist hat in casu mit der
Zustellung des Schreibens der PBK vom 9. September 2009 begonnen.
Folglich sind die FAR-Beiträge in der Höhe von Fr. 135‘740.60 zuzüglich
Zins zu 5 % noch nicht verjährt.
d)
Gemäss Wortlaut von Art. 28 Abs. 3 AVE GAV FAR sind die
Eintrittsbeiträge von Fr. 680.-- pro Mitarbeiter „einmalig“ zu bezahlen. Es
handelt sich somit bei den Eintrittsbeiträgen anders als bei den FAR-
Beiträgen nicht um periodische Leistungen, die gemäss Art. 41 Abs. 2
BVG und Art. 128 Ziff. 1 OR nach fünf Jahren verjähren. Anwendung auf
die einmalig zu leistenden Eintrittsbeiträge finden Art. 41 Abs. 2 BVG und
Art. 127 OR, welche eine zehnjährige Verjährungsfrist statuieren. Nach
Art. 75 OR kann die Erfüllung sogleich geleistet und gefordert werden,
wenn die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des
Rechtsverhältnisses bestimmt ist. Vorliegend ist in Art. 28 Abs. 3 AVE
GAV FAR bestimmt, dass der Eintrittsbeitrag mit Inkrafttreten, also am 1.
Juli 2003, fällig wurde. Die Klageeinreichung erfolgte am 6. Juni 2011, zu
diesem Zeitpunkt ist die zehnjährige Verjährungsfrist jedoch noch nicht
abgelaufen. Damit ist die Verjährungseinrede auch in Bezug auf die
Eintrittsbeiträge unbegründet.
8.
Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die im Bereich
der Erdwärmesondenbohrungen tätige Beklagte dem BRB AVE GAV FAR
unterstellt ist, zumal die ihr das Gepräge verleihende Tätigkeit zum
Tiefbau und damit zum Bauhauptgewerbe gehört (Art. 2 Abs. 4 lit. a BRB
AVE GAV FAR). Damit ist sie ab Inkrafttreten der AVE GAV FAR am

- 31 -
1. Juli 2003 beitragspflichtig. Die ausstehenden FAR-Beiträge belaufen
sich auf Fr. 135‘740.60 nebst Zins zu 5 %. Ferner ausstehend ist der von
der Beklagten einmalig zu leistende Eintrittsbeitrag in der Höhe von
Fr. 2‘040.-- (3 x Fr. 680.--) ebenfalls nebst Zins zu 5 % für die am 1. Juli
2003 beschäftigten drei Arbeitnehmer.
9.
Gemäss Art. 73 Abs. 2 BVG i.V.m. Art. 72 Abs. 1 VRG ist das
Klageverfahren
-
ausser
bei
leichtsinniger
oder
mutwilliger
Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Gerichtskosten
erhoben werden. Ein Anspruch auf Parteientschädigung zulasten der
unterliegenden Beklagten steht der Klägerin nicht zu (BGE 126 V 143,
E.4b und c; VETTER-SCHREIBER, BVG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009,
Art. 73 N. 49 bis 51).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Klage wird gutgeheissen und die B._____ AG wird verpflichtet, der
A._____ folgende Beträge zu zahlen:
-
Fr. 135‘740.60 nebst Zins zu 5 % (für Fr. 6‘759.40 ab. 1. Januar 2004,
für Fr. 13‘233.05 ab 1. Januar 2005, für Fr. 17‘853.40 ab 1. Januar
2006, für Fr. 20‘248.55 ab 1. Januar 2007, für Fr. 24‘172.25 ab
1. Januar 2008, für Fr. 24‘237.05 ab 1. Januar 2009 und für
Fr. 29‘236.90 ab 1. Januar 2010);
-
Fr. 2‘040.-- nebst 5 % Zins seit dem 1. Juli 2003.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.

- 32 -
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilungen]