gr_gerichte · PKG 1996 33 · 1995-01-24 · de

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sen Straftatbestand nicht. Die durch falsche Angaben erschlichene 
Aufent- haltsbewilligung sei nicht nichtig oder unwirksam, sondern 
rechtsbeständig, bis sie allenfalls widerrufen werde, und der Ausländer 
halte sich daher rechtmässig in der Schweiz auf, solange die 
Bewilligung nicht widerrufen worden sei (vgl. Art. 1, Art. 9 Abs. 2 lit. 
a, Art. 12 Abs. 3 ANAG). Nicht zu prüfen sei, ob sich der 
Beschwerdeführer durch sein Verhalten allenfalls ei- ner «anderen 
Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften» im Sinne 
von Art. 23 Abs. 6 ANAG strafbar gemacht habe, weil diese Wider- 
handlung als blosse Übertretung verjährt wäre.
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- Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB). 
Uberprüfung einer Verfügung des Zivilrichters (Amtsbe- 
fehl gemäss Art.145ff. ZPO) auf ihre Rechtmässigkeit 
durch den Strafrichter; Kognition (Fragen offengelassen)? 
Zuständigkeit der verfügenden Behörde als Tatbestands-
merkmal (Erw. a).
- Befehlsverfahren; Besitzesschutz (Art. 146 Ziff. 1 ZPO; 
Art. 928 ZGs). I m summarischen Befehlsverfahren vor 
dem Kreispräsidenten kann nur der Beseitigungs- und 
Unterlassungsanspruch durchgesetzt werden, nicht je- 
doch der dem Schadenersatzrecht angehörende An- 
spruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes 
( Erw. b).
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 292 StGB wird wegen Ungehorsam gegen 
amtliche Verfügungen mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von 
einer zuständi- gen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter 
Hinweis auf die Straf- drohung dieses Artikels an ihn erlassenen 
Verfügung nicht Folge leistet.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Straf- 
richter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügun- 
gen gemäss Art. 292 StGB die Rechtmässigkeit der Verwaltungsverfügung 
frei prüfen, wenn dagegen keine Beschwerde an das Verwaltungsgericht 
möglich war. Die Kognition des Strafrichters ist auf offensichtliche 
Rechts- verletzung und Ermessensmissbrauch beschränkt, wenn eine 
Beschwerde an das Verwaltungsgericht zwar möglich war, von dieser 
Möglichkeit aber nicht Gebrauch gemacht wurde oder der Entscheid des 
Verwaltungsgerichts noch aussteht. Ist die Rechtmässigkeit der Verfügung 
von einem Verwaltungsge- richt bejaht worden, so kann der Strafrichter sie 
nicht mehr überprüfen. Ver- fügungen mit der Androhung von Strafen 
gemäss Art. 292 StGB im Falle des Ungehorsams können nun nicht nur im 
Verwaltungsverfahren, sondern auch


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in anderen Verfahren getroffen werden, etwa im Rahmen eines 
Zivilprozes- ses. Das Bundesgericht hat sowohl in BGE 98 IV 106 als 
auch in BGE 121 IV 32 offengelassen, ob der Strafrichter in einem 
Verfahren wegen Unge- horsams gegen amtliche Verfügungen gemäss 
Art. 292 StGB die Verfügung eines Zivilrichters auf ihre 
Rechtmässigkeit überprüfen kann und welche Kognition ihm dabei 
gegebenenfalls zusteht, wenn die Verfügung des Zivil- richters mit 
einem Rechtsmittel hätte angefochten werden können, dies aber, wie im 
vorliegenden Fall, unterblieben ist (vgl. zum Ganzen BGE 121 IV 31f.). 
Grundsätzlich ist indes nicht einzusehen, weshalb die Überprüf- barkeit 
einer Verfügung, der wie vorliegend ein zivilrechtliches Verfahren 
zugrunde liegt, nicht den gleichen Kriterien unterliegen soll wie eine 
Ver- waltungsverfügung (vgl. LGVE 1983 Nr. 60). Stratenwerth 
vertritt gar die Auffassung, dass der Richter Strafe nur verhängen dürfe, 
wenn nach seiner Überzeugung alle Voraussetzungen des 
tatbestandlichen Unrechts gegeben seien, wozu auch die 
Rechtmässigkeit der Verfügung gehöre, und zwar un- abhängig davon, 
ob die Verfügung überprüft werden könne oder überprüft worden sei 
(Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4. Auflage, Bern 
1995, 5.269). Zum vorstehenden Problemkreis braucht jedoch nicht 
abschliessend Stellung genommen werden, da im vorliegenden Fall nicht 
die Überprüfung des Amtsbefehls des Kreispräsidenten vom 24. Januar 
1995 auf seine Rechtmässigkeit im engeren Sinne in Frage steht, 
sondern - wie nach- folgend auszuführen sein wird - es zu prüfen gilt, ob 
das Tatbestandsmerk- mal des Vorliegens einer durch eine zuständige 
Behörde oder einen zustän- digen
Beamten erlassenen
Verfügung
vorliegt
oder
nicht. Diese 
vorfrageweise Abklärung muss der Strafrichter aber zweifellos 
vornehmen, da sie notwendigerweise zur richtigen Anwendung von Art. 
292 StGB gehört (vgl. ZR 87 Nr. 58; PKG 1957 Nr. 50).
b) Das bündnerische Befehlsverfahren ist ein summarisches 
Verfah- ren, das unter anderem zum Schutze eines bedrohten 
Besitzstandes (Art. 928 ZGB) zulässig ist (Art. 146 ZPO). Die Tatsache, 
dass Amtsbefehle vielfach zu einem endgültigen Eingriff in die 
Rechtssphäre des Betroffenen führen, obwohl sie bloss aufgrund 
summarischer 
Kognition 
und 
damit 
ohne 
volle 
Sach- 
und 
Rechtsprüfung ergangen sind, ruft indes zu einer genauen Be- 
stimmung des im Befehlsverfahren Durchsetzbaren. Die Gefahr der 
Un- richtigkeit solcher Entscheide muss auf die vom Gesetzgeber 
gewollten Fälle beschränkt sein und darf nicht - etwa eben über das 
Besitzesschutz- verfahren als «Mädchen für alles» - beliebig ausgedehnt 
werden (Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, 
insbesondere sein Anwen- dungsbereich, Zürich 1977, S. 31). Unter der 
Marginalie «Anwendungsfälle» wird denn in Art. 145 ZPO hierzu 
festgehalten, dass der zuständige Kreis- präsident durch Amtsbefehl die 
zum Rechtsschutz erforderlichen Massnah- men treffen kann, wenn 


jemand durch die beabsichtigte oder begonnene
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Handlung eines andern oder durch Unterlassung einer solchen in seinen 
Rechten verletzt oder gefährdet wird. Das Amtsbefehlsverfahren im 
Berei- che des Besitzesschutzes richtet sich demnach offensichtlich auf 
die Beseiti- gung der Störung und Unterlassung fernerer Störungen. 
Diese beiden bun- desrechtlichen Klagen wenden sich gegen die 
zukünftige Störung und dienen nicht der Wiedergutmachung der 
Folgen von in der Vergangenheit liegenden Störungen. Sie sind 
gegeben, wenn zukünftige Störungen zu be-
fürchten sind, sei es wegen bereits erfolgter Störungen mit der Gefahr 
der Wiederholung, wegen andauernder Störungen oder aus anderen 
Gründen (Berner Kommentar, Band IV Sachenrecht, 2. Auflage, Bern 
1984, N 39 zu Art. 928 ZGB). Hier ist ein rascher Rechtsschutz zur 
Bewahrung des frühe- ren tatsächlichen Zustandes erforderlich und 
diesem Zweck dient das Amts- befehlsverfahren. Dagegen stellen 
einmalige Handlungen, die in ihren Wir- kungen auf den Besitz mit der 
Tat - wie dies vorliegend für das Abtragen von Steinen aus der 
fraglichen Mauer bzw. die Zerstörung derselben zutrifft
- abgeschlossen sind, zwar ebenfalls eine Besitzverletzung dar; sie 
geben aber, wenn aus ihnen nicht auf die Gefahr der Wiederholung zu 
schliessen ist, keinen Besitzesschutzanspruch, denn der Besitzesschutz 
richtet sich ge- gen die Beeinträchtigung des Besitzes selbst und nicht auf 
die Behebung des eventuell dadurch verursachten Schadens. Für 
letzteres gibt das Gesetz den Schadenersatzanspruch, der der Herstellung 
des früheren Zustandes als Be- seitigung der Wirkungen einer 
abgeschlossenen Störung dient (vgl. Berner Kommentar, a.a.O., N 25 
und 42 zu Art. 928 ZGB). Hierbei handelt es sich indes im Gegensatz zur 
Beseitigungs- und Unterlassungsklage, wo zur einst- weiligen Wahrung 
der Interessen des Besitzers ein rasches Eingreifen erfor- derlich ist, um 
die endgültige und dauernde Regelung streitiger zivilrechtli- cher 
Verhältnisse, die der Natur der Sache nach in einem ordentlichen 
Verfahren und nicht in einem summarischen Besitzesschutzverfahren zu 
er- folgen hat. Wie bereits oben festgehalten, ist denn die 
Zuständigkeit des
Kreispräsidenten im Befehlsverfahren auch auf den Rechtsschutz gegen
Verletzungen oder Gefährdungen durch beabsichtigte oder begonnene 
Handlungen beschränkt und bezieht sich nicht auch auf die Behebung 
der Wirkungen einer abgeschlossenen Störung. War aber nach dem 
Gesagten 
der 
Kreispräsident 
nicht 
zur 
Beurteilung 
der 
Schadenersatzklage auf Wie- derherstellung des früheren Zustandes 
zuständig und ist somit der gegen- über der Beufungsklägerin erlassene 
Amtsbefehl nicht rechtmässig, so ge-
niesst dieser keinen strafrechtlichen Schutz und kann demzufolge auf 
Grundlage dessen keine Bestrafung gemäss Art. 292 StGB erfolgen. Das 
an- gefochtene Urteil ist somit in Gutheissung der Berufung aufzuheben 
und R.
von der Anklage der Widerhandlung gegen eine amtliche Verfügung gemäss


Art. 292 StGB freizusprechen.
SB 35/96
Urteil vom 7. August 1996
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