gr_gerichte · PZ 2004 132 · 2004-11-26 · de
Abänderung von Eheschutzmassnahmen

Eheschutz | Familienrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 26. November 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 04 132
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
Aktuar ad hoc
Pinchera
——————
Im Rekurs
des C. D., Gesuchsgegner und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Do-
minik Infanger, Postfach 421, Hinterm Bach 40, 7002 Chur,
gegen
die Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein vom 25. Au-
gust 2004, mitgeteilt am 26. August 2004, in Sachen der E. D., Gesuchstellerin und
Rekursgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Elisabeth Blumer, Quader-
strasse 5, 7000 Chur, gegen den Gesuchsgegner und Rekurrenten,
betreffend Eheschutz,
hat sich ergeben:

2
A.
C. D., geboren am xx.xx.xxxx, und E. D., geboren am xx.xx.xxxx, hei-
rateten am xx.xx.xxxx. Aus der Ehe entsprossen die Kinder K., geboren am
xx.xx.xxxx, L., geboren am xx.xx.xxxx, und M., geboren am xx.xx.xxxx. Nachdem
E. D. sich Ende Juli 2003 freiwillig in stationäre psychiatrische Behandlung in die
Klinik O. begeben hatte, zog C. D. im Sommer 2003 aus beruflichen Gründen mit
den drei Kindern nach B. (A.).
B.
Am 19. September 2003 stellte E. D. beim Bezirksgerichtspräsidenten
Hinterrhein ein Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen mit den folgenden
Anträgen:
„1.
Den Eheleuten sei zu gestatten für unbestimmte Zeit getrennt zu leben.
2.
Die ehelichen Kinder K., geboren am xx.xx.xxxx, L., geboren am
xx.xx.xxxx, und M., geboren am xx.xx.xxxx, seien unter die elterliche
Obhut der Mutter gestellt.
3.
Dem Vater sei zu gestatten, seine Kinder jeweils am ersten und am drit-
ten Wochenende zu sich auf Besuch zu nehmen sowie 3 Wochen Fe-
rien pro Jahr mit ihnen zu verbringen.
4.
Der Ehemann sei zu verpflichten, der Ehefrau je Kind einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag von Fr. 850.-- zuzüglich gesetzlichen und vertragli-
chen Kinderzulagen zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind jeweils im
Voraus zu bezahlen. Diese Pflicht sei per 1. September 2003 festzule-
gen.
5.
Der Ehemann verpflichtet sich, der Ehefrau einen monatlichen Unter-
haltsbeitrag von Fr. 1‘000.-- zu bezahlen. Die Unterhaltspflicht sei ab 1.
September 2003 festzulegen und ist monatlich im Voraus zu bezahlen.
6.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge nebst 7.6 % Mehrwertsteuer zu
Lasten des Gesuchsgegners.“
C.
Anlässlich der Eheschutzverhandlung vom 20. Oktober 2003 kamen
die Parteien gemäss Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein vom 22.
Oktober 2003 stillschweigend überein, dass die Kinder einstweilen unter der Obhut
des Vaters in B. verbleiben und dass das Besuchsrecht zu regeln sei. Mit superpro-
visorischem Entscheid vom 22. Oktober 2003 räumte der Bezirksgerichtspräsident
Hinterrhein – davon ausgehend, dass die Obhut über die Kinder einstweilen beim
Vater verbleibt – der Mutter das Recht ein, die Kinder alle 14 Tage über das Wo-
chenende von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu neh-
men. Des Weiteren gab der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein mit Entscheid vom
17. Dezember 2003 dem Gesuch von E. D. statt, ihre drei Kinder am Weihnachts-
tage, 25. Dezember 2003, ab 15.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen, um mit
ihnen die Weihnachtstage bis Montag, 29. Dezember 2003, 18.00 Uhr, zu verbrin-
gen.

3
D.
Mit Entscheid vom 26. Februar 2004 beauftragte der Bezirksgerichts-
präsident den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst Graubünden mit der Aus-
arbeitung eines Gutachtens bezüglich Betreuung der Kinder K., L. und M. Am 23.
Juni 2004 wurde das in Auftrag gegebene Gutachten unterbreitet.
E.
Nachdem die Parteien zum Gutachten Stellung nehmen konnten, er-
kannte der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein mit der Eheschutzverfügung vom
25. August 2004, mitgeteilt am 26. August 2004, wie folgt:
„1.
Die Obhut über die Kinder K., geb. xx.xx.xxxx, L., geb. xx.xx.xxxx, und
M., geb. xx.xx.xxxx, wird der Mutter übertragen.
2.
Der Vater hat das Recht, die Kinder alle zwei Wochen, konkret am ers-
ten und dritten Wochenende des Monats von Freitag 18.00 Uhr bis
Sonntag 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen. Zudem ist er be-
rechtigt, die Kinder jeweils an kirchlichen Feiertagen, d.h. Weihnachten,
Ostern und Pfingsten, je einen Tag zu sich zu nehmen. Überdies ist er
berechtigt, mit den Kindern während drei Wochen pro Jahr die Ferien
zu verbringen.
3.
Die Festlegung der Alimente erfolgt in einem separaten Entscheid.
4.
Die Kosten dieses Verfahrens bleiben bei der Prozedur.
5.
(Rechtsmittelbelehrung).
6.
(Mitteilung).“
F.
Am 16. September 2004 reichte C. D. beim Kantonsgerichtspräsidium
Graubünden Rekurs gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Hin-
terrhein vom 25. August 2004 ein und stellte folgende Rechtsbegehren:
„1.
Die Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der Eheschutzverfügung des Bezirks-
gerichtspräsidiums Hinterrhein vom 25. August 2004 in Sachen der Re-
kursparteien seien aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Eventualiter: Die Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der Eheschutzverfü-
gung des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein vom 25. August 2004
in Sachen der Rekursparteien seien aufzuheben, und die Kinder K., ge-
boren am xx.xx.xxxx, L., geboren am xx.xx.xxxx, und M., geboren am
xx.xx.xxxx, seien unter die Obsorge des Rekurrenten zu stellen.
3.
Es sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4.
Dem Rekurrenten sei die unentgeltliche Rechtspflege unter Zugabe des
Schreibenden als Rechtsvertreter zu gewähren.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegne-
rin.“

4
G.
Mit Verfügung vom 22. September 2004 erteilte das Kantonsgerichts-
präsidium dem Rekurs, gestützt auf Art. 12 Abs. 2 EGzZGB, die aufschiebende Wir-
kung.
H.
Das Bezirksgerichtspräsidium Hinterrhein verzichtete mit Schreiben
vom 28. September 2004 auf die Einreichung einer Vernehmlassung.
I.
Am 27. September 2004 reichte E. D. beim Kantonsgerichtspräsidium
Graubünden die Vernehmlassung ein und beantragte:
„1.
Der Rekurs sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge nebst 7.6 % Mehrwertsteuer
zulasten des Rekurrenten.“
J.
Mit Verfügungen vom 12. Oktober 2004 wurden die Gesuche um un-
entgeltliche Rechtspflege von C. D. und von E. D. gutgeheissen. Beiden wurde die
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende Verfahren vor
Kantonsgerichtspräsidium ab Datum der Gesuchseinreichung erteilt.
K.
Anlässlich der vom Kantonsgerichtspräsidium am 18. November 2004
und am 26. November 2004 durchgeführten Einigungsverhandlungen, an welchen
beide Parteien mit ihren Rechtsvertretern teilnahmen, konnte keine einvernehmli-
che Lösung gefunden werden. Der Kantonsgerichtsvizepräsident versuchte – los-
gelöst von der Frage der Zuständigkeit und aufgrund der Tatsache, dass bereits
umfassende Abklärungen getroffen worden sind –, den Parteien eine – nur einver-
nehmlich mögliche – gemeinsame Obhut in dem Sinne vorzuschlagen, dass die Kin-
der während der Woche bei der Mutter und über das Wochenende beim Vater sein
würden. Sowohl diese Variante als auch jene, welche gemäss überraschender Aus-
kunft der Parteien das vom Rekurrenten in der Zwischenzeit angerufene S.-Gericht,
T., unterbreitete, nämlich, dass die Kinder während der Woche beim Vater und über
das Wochenende bei der Mutter seien, wurde abgelehnt. Der Kantonsgerichtsvize-
präsident nahm zur Kenntnis, dass zurzeit offenbar die vom S.-Gericht vorgeschla-
gene Variante gelebt wird.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung:
1.
Massnahmen und Verfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten zum
Schutze der ehelichen Gemeinschaft können gemäss Art. 8 Ziff. 11 in Verbindung
mit Art. 12 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch

5
(EGzZGB; BR 210.100) innert zwanzig Tagen durch schriftlich begründeten Rekurs
beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Vorliegend wurde gegen
die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein Rekurs eingelegt. Die
Voraussetzung des frist- und formgerecht eingereichten Rekurses ist erfüllt.
2.a)
Im vorliegenden Fall stellte E. D. am 19. September 2003 ein Gesuch
um Eheschutzmassnahmen betreffend die Trennung auf unbestimmte Zeit, die Zu-
teilung der Kinder und die Unterhaltsbeiträge. Bereits im Sommer 2003, als die Re-
kursgegnerin aufgrund psychischer Probleme freiwillig eine stationäre Massnahme
in der Klinik O. antrat, zog der Rekurrent aus beruflichen Gründen mit den Kindern
K., L. und M. nach B. und damit ins A., wo er sich nach wie vor mit den Kindern
aufhält. Aufgrund dessen handelt es sich fraglos um einen Fall mit internationalem
Bezug. Im vorliegenden Rekurs, welcher die Zuteilung der elterlichen Obhut und die
Besuchsrechtsregelung zum Gegenstand hat, gilt es im Folgenden zu prüfen, ob
die Prozessvoraussetzung der Zuständigkeit des Bezirksgerichtspräsidenten Hin-
terrhein – und als Folge davon des Kantonsgerichtspräsidiums von Graubünden –
im vorliegenden internationalen Sachverhalt betreffend elterliche Obhut gegeben ist
oder nicht und ob mithin der Eheschutzrichter zu Recht auf das Gesuch eingetreten
ist oder nicht.
b)
Gemäss Art. 59 des Bundesgesetzes über das Internationale Privat-
recht (IPRG; SR 291) sind für Klagen betreffend Scheidung oder Trennung
grundsätzlich die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten (lit. a) oder
diejenigen am Wohnsitz des Klägers, wenn dieser sich seit einem Jahr in der
Schweiz aufhält oder wenn er Schweizer Bürger ist (lit. b), zuständig. Die für die
Klagen auf Scheidung oder Trennung zuständigen schweizerischen Gerichte sind
auch für die Regelung der Nebenfolgen, so die Regelung der elterlichen Obhut, zu-
ständig (Art. 63 Abs. 1 IPRG); vorbehalten bleiben gemäss Art. 63 Abs. 2 IPRG
unter anderem die Bestimmungen des Minderjährigenschutzes (Art. 85 IPRG). Die-
sen Vorbehalt enthält auch Art. 79 IPRG. Im besagten Art. 85 IPRG heisst es so-
dann, dass für den Schutz der Minderjährigen in Bezug auf die Zuständigkeit der
schweizerischen Gerichte oder Behörden das Haager Übereinkommen über die Zu-
ständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schut-
zes der Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) gilt. Es ist somit vorab zu prüfen,
ob dieses Abkommen vorliegend anwendbar ist.
aa)
Das MSA ist ein völkerrechtlicher Vertrag, der gemäss Art. 1 Abs. 2
IPRG dem Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vorgeht. In persönlich-

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räumlicher Beziehung ist das Minderjährigenschutzabkommen auf alle Minderjähri-
gen anwendbar, welche ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat ha-
ben (Art. 1 MSA). Gemäss Art. 85 Abs. 2 IPRG gilt das Abkommen jedoch sinn-
gemäss auch für Personen, welche ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem
Vertragsstaat haben. In diesem autonomen Anwendungsbereich des MSA ist das
Übereinkommen genauso anzuwenden wie im staatsvertraglich bindenden Anwen-
dungsbereich (ZR 96 (1997) S. 133; Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Internationales Privatrecht, Basel/Frankfurt am Main 1996, N 62 ff. zu Art. 85; Siehr,
Das Internationale Privatrecht der Schweiz, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 122).
Vorliegend ist das Minderjährigenschutzübereinkommen in persönlich-räum-
licher Beziehung gestützt auf Art. 85 Abs. 2 IPRG ohne weiteres anwendbar, unab-
hängig davon, wo sich die drei Kinder aufhalten; ist doch das MSA im Sinne von Art.
85 Abs. 2 IPRG als nahezu erga omnes wirkende loi uniforme unmittelbar und aus-
schliesslich anzuwenden (BGE 124 III 176 E. 4; BBl 1983 I 379). Die drei Kinder K.,
L. und M. sind zudem sieben, fünf bzw. vier Jahre alt, womit sie nicht nur nach
schweizerischem Recht als Minderjährige zu qualifizieren sind.
bb)
In sachlicher Hinsicht gilt das Minderjährigenschutzabkommen für alle
Massnahmen zum Schutze der Person und des Vermögens von Minderjährigen
(Art. 1 MSA).
Die Anwendbarkeit des Abkommens ergibt sich im vorliegenden Fall bereits
aus der Tatsache, dass die Zuteilung der elterlichen Obhut als eigentliche Schutz-
massnahme qualifiziert werden muss (BGE 124 III 176 E. 4; 123 III 411 E. 2a/bb;
Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Zweiter Band: Besonderer
Teil, 2. Aufl., St. Gallen/Lachen 1998, S. 138 f.). Die Obhut ist nicht einfach nur
deshalb einem Elternteil zu übertragen, weil dies wegen des Ehekonflikts und der
damit zusammenhängenden räumlichen Trennung der Ehegatten praktisch unver-
meidbar ist, sondern weil es einem eminenten Eigeninteresse der Kinder entspricht,
nicht weiter durch die Konfliktsituation, welche sich zwischen den Parteien gerade
immer wieder an wichtigen Fragen rund um die Kinderbelange entzündet, belastet
zu sein. Insofern hat die eheschutzrichterliche Instanz diejenigen Anordnungen zu
treffen, die zurzeit am ehesten stabile, von elterlicher Verantwortung geprägte Ver-
hältnisse garantieren und das Kind vor Krisen schützen (Bräm, Zürcher Kommentar
zum ZGB, Teilband II 1c, Zürich 1997, N 90 zu Art. 176 ZGB mit Hinweisen).

7
3.a)
Gemäss Art. 1 MSA sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden des
Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unter Vor-
behalt der hier nicht interessierenden Bestimmungen der Artikel 3, 4 und 5 Abs. 3
MSA, zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des
Minderjährigen zu treffen. Der staatsvertragliche Begriff der Kindesschutzmassnah-
men, welchen das MSA zum Gegenstand hat, ist weiter gefasst als jener des ZGB.
Während im ZGB vorausgesetzt wird, dass das Wohl des Kindes gefährdet ist und
die Eltern nicht für Abhilfe sorgen, ist dies im MSA nicht erforderlich. Aufgrund des-
sen besteht kein Zweifel, dass das Minderjährigenschutzübereinkommen die elter-
liche Obhut und das Besuchsrecht umfasst (Siehr, a.a.O., S. 123).
b)
Das MSA geht vom Prinzip des gewöhnlichen Aufenthalts aus, ohne
diesen Begriff zu definieren. Einigkeit besteht jedoch darin, dass der Begriff des
gewöhnlichen Aufenthaltes vertragsautonom auszulegen und nicht nach Art. 20
Abs. 1 lit. b IPRG zu bestimmen ist (Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2004, N 18 zu Art. 85 mit weiteren Hinweisen). Des Weiteren wird
damit übereinstimmend vom Mittelpunkt der tatsächlichen Lebensführung des Min-
derjährigen ausgegangen. Zum einen kommt es auf den eigenen Lebensmittelpunkt
des Kindes an, ohne von den Eltern abgeleitet zu sein. Zum anderen ist eine ge-
wisse Aufenthaltsdauer am Aufenthaltsort nicht erforderlich. Wer umzieht, erwirbt
von einem Tag auf den anderen einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt. Lediglich
bei hier nicht vorliegendem unfreiwilligem Aufenthaltswechsel durch Kindesent-
führung wird ein neuer Aufenthalt erst nach einer gewissen Zeit erworben. Dem-
gemäss sind im Sinne des Aufenthaltsprinzips des MSA die Behörden am Ort des
gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes primär zuständig, Massnahmen zum Schutz
des Kindes nach dessen Aufenthaltsrecht zu ergreifen (Siehr, a.a.O., S. 124; Zür-
cher Kommentar zum IPRG, a.a.O., N 18 und N 122 zu Art. 85; ZR 96 [1997] S.
134). Aus dem Sinn und Zweck des Abkommens ergibt sich, dass Schutzmassnah-
men am Ort des früheren gewöhnlichen Aufenthalts prinzipiell nicht mehr getroffen
werden sollen (BGE 123 III 411 E. 2a/bb). Die Zuständigkeit der Behörden zur Be-
urteilung der Schutzmassnahmen hängt davon ab, ob die Minderjährigen zum Zeit-
punkt der Klageeinreichung – hier die Einreichung des Eheschutzgesuchs – ihren
gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz oder im Ausland hatten (BGE 117 II 334 E.
4; 109 II 375 E. 5a).
c)
Der Rekurrent zog mit den drei Kindern K., L. und M. aus beruflichen
Gründen und weil sich seine Ehefrau in stationäre psychiatrische Behandlung be-
geben hatte im Sommer 2003 – gemäss Mietvereinbarung zwischen C. D. und sei-

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ner Mutter F. D. war es anfangs August 2003 – aus der Schweiz nach B. (A.). Mit
dem Umzug erwarben die Kinder sofort einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt im A.
Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG ist im vorliegenden Fall, in welchem der gewöhnliche Auf-
enthalt vertragsautonom nach MSA auszulegen ist – entgegen der Auffassung des
Rekurrenten –, nicht anwendbar. Erst am 19. September 2003, d.h. nachdem die
Kinder bereits ihren gewöhnlichen Aufenthalt im A. begründet hatten, reichte die
Rekursgegnerin ihr Eheschutzgesuch beim Bezirksgerichtspräsidium Hinterrhein
ein und verlangte unter anderem, es sei ihr die elterliche Obhut zu übertragen. Be-
findet sich zur Zeit der Gesuchseinreichung durch E. D. der gewöhnliche Aufenthalt
der Kinder im A. und sind die Behörden des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne des
Minderjährigenschutzübereinkommens zur Ergreifung von Kindesschutzmassnah-
men zuständig, so ist die Zuständigkeit des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein
zu verneinen. Vielmehr müssen die betreffenden Behörden im A. gemäss MSA als
zuständig betrachtet werden, Kindesschutzmassnahmen wie die Zuteilung der el-
terlichen Obhut und die Regelung des Besuchsrechts zu ergreifen (vgl. Siehr,
a.a.O., S. 123).
d)
Die Zuständigkeit betreffend Kindesschutz ist im Sinne von Art. 1, 4, 6
und 9 MSA zwingend (Siehr, a.a.O., S. 636; Marianne Hristić, Zwingende und teil-
zwingende Gerichtsstände des Gerichtsstandsgesetzes, Zürich/Basel/Genf 2002,
S. 39 f.; Zürcher Kommentar zum IPRG, a.a.O., N 38 ff. zu Art. 5). Der zwingende
Gerichtsstand ist von Amtes wegen zu befolgen und er lässt sich nicht durch Ein-
lassung vor einem anderen Richter ausschalten. Eine Prorogation (Gerichtsstands-
vereinbarung) und die Durchführung des Verfahrens durch Gerichte ausserhalb des
Fürstentums Liechtenstein ist demzufolge im vorliegenden Fall gemäss MSA aus-
geschlossen. Ist das Bezirksgerichtspräsidium Hinterrhein im vorliegenden Verfah-
ren unzuständig, fehlt es an einer Prozessvoraussetzung – das Zuständigkeitser-
fordernis ist bei zwingender Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen –, weshalb
auf das Eheschutzgesuch nicht einzutreten ist (Art. 79 der Zivilprozessordnung des
Kantons Graubünden [ZPO; BR 320.000]).
e)
Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass das MSA über 40
Jahre alt ist und durch das Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das
anwendbare Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und die Zusammenarbeit auf
dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz der
Kinder (Kindesschutzübereinkommen; KSÜ) ersetzt werden soll (Art. 51 KSÜ). Das
Kindesschutzübereinkommen wurde am 01. April 2003 durch die Schweiz unter-
zeichnet; es ist jedoch noch nicht in Kraft getreten. Das KSÜ erfasst dieselben

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Massnahmen wie das MSA, bevorzugt das vorliegend angewendete, bereits für das
MSA definierte Aufenthaltsprinzip (Art. 5 Abs. 1, Art. 8 und Art. 9 KSÜ; Siehr, Inter-
nationales Privatrecht, Deutsches und europäisches Kollisionsrecht für Studium und
Praxis, Heidelberg 2001, S. 69; Kropholler, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., Tü-
bingen 2001, § 48 II) und legt damit ebenfalls den zwingenden Gerichtsstand fest.
Daraus folgt, dass eine allfällige Anwendung des noch nicht in Kraft getretenen KSÜ
auf den vorliegenden Fall zu demselben Resultat geführt hätte.
4.
Vorliegend könnte die Frage gestellt werden, weshalb das Kantonsge-
richtspräsidium zwei Eheschutzverhandlungen in Anwesenheit der Parteien und ih-
ren Rechtsvertretern durchführte, obwohl es sich im Sinne der vorangehenden Er-
wägungen als unzuständig erachtet. Der Grund liegt darin, dass eine Einigung zwi-
schen den Parteien angestrebt wurde und die Chance einer einvernehmlichen Lö-
sung in Anbetracht der Umstände als durchaus möglich erschien. Ein aus einer Ei-
nigung geschlossener Vergleich unter den Parteien ist denn auch – losgelöst von
der Zuständigkeitsfrage – jederzeit möglich. Zumal zwischen den Parteien kein
Kompromiss zustande kam und das Kantonsgerichtspräsidium dazu angehalten
wurde, einen Entscheid zu fällen, blieb nichts anderes übrig, als von Amtes wegen
die Unzuständigkeit festzustellen. Im Sinne der obigen Erwägungen war die Vorin-
stanz nicht zuständig und hätte daher auf das Gesuch um Eheschutzmassnahmen
nicht eintreten dürfen. Demgemäss ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und
die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Im Übrigen war für die Rechtsfindung nicht förderlich, dass weder die Rechts-
vertreter der Parteien noch der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein etwas über das
Minderjährigenschutzübereinkommen oder die Unzuständigkeit vorbrachten. Über-
dies erscheint die Feststellung der Unzuständigkeit und die Verweisung an die zu-
ständigen Behörden des Fürstentums Liechtensteins auch vom Ergebnis her als
richtig. Ist doch durch den Rekurrenten vor der durch das Kantonsgerichtspräsidium
geführten Einigungsverhandlung vom 18. November 2004 im A. ein Eheschei-
dungsverfahren anhängig gemacht worden. Zu Gunsten eines erstrebenswerten
einheitlichen und unteilbaren Entscheides bezüglich die Kinderzuteilung, das Be-
suchsrecht und die Unterhaltsregelung obliegt es infolge Unzuständigkeit der
schweizerischen Gerichte nun den A.-ischen Behörden, Massnahmen in Bezug auf
die elterliche Obhut, das Besuchsrecht und die vom MSA nicht erfassten Unterhalts-
beiträge an die Kinder sowie allenfalls an den Ehemann bzw. die Ehefrau festzule-
gen.

10
An dieser Stelle gilt es nochmals festzustellen, dass die Parteien – losgelöst
von der Zuständigkeitsfrage – eine einvernehmliche Lösung hätten treffen können.
Eine Entscheidung kann indessen – weil eben ein zwingender Gerichtsstand gege-
ben ist – weder das Bezirksgerichtspräsidium Hinterrhein noch das Kantonsge-
richtspräsidium Graubünden treffen, selbst wenn sich die Parteien eingelassen hät-
ten.
5.
Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO können die Kosten, wenn keine Partei
vollständig obsiegt hat, verhältnismässig verteilt werden. Im vorliegenden Verfahren
hat keine der Parteien obsiegt. Insbesondere haben sich die Parteien weder im vor-
instanzlichen Verfahren noch vor Kantonsgerichtspräsidium mit der Frage des zwin-
genden Gerichtsstandes auseinandergesetzt. Dem Rekurrenten ist allerdings zuzu-
gestehen, dass er sich mit der Frage des gewöhnlichen Aufenthaltes und mit der
Frage des anwendbaren Rechts befasst hat. Art. 122 ZPO enthält mit Absicht die
Formulierung „in der Regel“ und „kann“, womit dem Richter die Möglichkeit ein-
geräumt wird, die Kostenzuteilung aufgrund einer Gesamtwürdigung nach pflicht-
gemässem Ermessen vorzunehmen (vgl. Pra 2000 109 S. 635 E. 2b). Eine einge-
hende Begründung ist nicht erforderlich, solange sich der Entscheid insgesamt
nachvollziehbar in vertretbarem Rahmen hält. Da aufgrund der zwingenden Unzu-
ständigkeit den Anträgen der Parteien nicht gefolgt werden kann, rechtfertigt es
sich, den Parteien die Kosten des Rekursverfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen. Die
aussergerichtlichen Kosten des Rekursverfahrens werden daher wettgeschlagen.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im vorinstanzlichen Verfahren
wird der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein zu entscheiden haben.
6.a)
Das Kantonsgerichtspräsidium hat mit Verfügungen vom 12. Oktober
2004 sowohl dem von C. D. als auch dem von E. D. gestellten Gesuch um Bewilli-
gung der unentgeltlichen Rechtspflege entsprochen. Die ihnen auferlegten amtli-
chen Kosten des Rekursverfahrens wie auch die Kosten des Rechtsbeistandes sind
somit unter Vorbehalt der Rückforderung (Art. 45 Abs. 2 ZPO) dem Kanton
Graubünden in Rechnung zu stellen.
b)
Über die Höhe der Entschädigungen der Rechtsvertreter wird im Ver-
fahren nach Art. 47 Abs. 4 ZPO entschieden. Letztere werden aufgefordert, innert
zehn Tagen seit Mitteilung dieser Verfügung eine detaillierte und tarifgemässe Ho-
norarnote einzureichen.

11
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium:
1.
Der Rekurs wird dahin entschieden, als die angefochtene Verfügung aufge-
hoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an
das Bezirksgerichtspräsidium Hinterrhein zurückgewiesen wird.
2.
Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 800.-- tragen die Parteien je zur
Hälfte. Die aussergerichtlichen Kosten des Rekursverfahrens werden wett-
geschlagen.
3.
a) Die C. D. und E. D. auferlegten amtlichen Kosten des Rekursverfahrens
und die in diesem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten der Rechtsver-
tretung werden dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt.
b) Der Rechtsvertreter von C. D. sowie die Rechtsvertreterin von E. D. wer-
den aufgefordert, innert 10 Tagen seit Mitteilung dieser Verfügung eine de-
taillierte und tarifgemässe Honorarnote einzureichen. Bei Nichteinhaltung
dieser Frist wird die Entschädigung der Rechtsvertreter nach pflichtgemäs-
sem Ermessen festgesetzt.
c) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfen durch den Kanton
Graubünden im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO bleibt vorbehalten.
4.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Vizepräsident:
Der Aktuar ad hoc: