gr_gerichte · U 2023 59 · 2024-04-05 · de
Arbeitslosenversicherung

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 23 59
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterInnen
Parolini und von Salis
Aktuarin
Schupp
URTEIL
vom 5. April 2024
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
ARGE A._____, bestehend aus: B._____ AG, C._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Josianne Magnin,
Beschwerdeführerin
gegen
Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität Graubünden,
Beschwerdegegner
betreffend Submission

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I. Sachverhalt:
1.
Das Tiefbauamt Graubünden (hiernach TBA) schrieb am X._____ 2023
die
Belagsarbeiten
2023-2024,
D._____
Tunnel
E._____,
im
Kantonsamtblatt und auf dem Ausschreibungsportal www.simap.ch im
offenen Verfahren gemäss IVöB aus. Vorgesehen waren als Ort der
Ausführung die F._____, Strassenkorrektur Tunnel E._____ und als
Arbeitszeitraum der Y._____ 2023 bis Z._____ 2024. Als Frist für die
Einreichung des Angebots war der AA._____ 2023 und für die
Offertöffnung der AB._____ 2023 vorgesehen.
2.
Am 4. Mai 2023 reichte die ARGE A._____, G._____, bestehend aus der
C._____ AG (Hauptsitz in H._____ und Zweigniederlassung in G._____;
hiernach: C._____) und der B._____ AG (Hauptsitz in I._____,
Zweigniederlassung in J._____; hiernach: B._____), als einzige Offerentin
ihre Offerte beim TBA ein.
3.
Am AB._____ 2023 fand die Offertöffnung beim TBA statt. Die Offerte der
ARGE A._____ wurde im Offertöffnungsprotokoll mit einem Betrag von
CHF 2'016'503.65 festgehalten.
4.
Vor diesem Hintergrund brach das TBA mit Verfügung vom 10. Juli 2023
gestützt auf Art. 43 Abs. 1 lit. e IVöB das Beschaffungsverfahren ab und
entschied, dass es den Auftrag nicht nochmals öffentlich ausschreiben,
sondern im Rahmen eines freihändigen Verfahrens, gemäss der
Ausnahmebedingung von Art. 21 Abs. 2 lit. b IVöB, vergeben werde. Es
begründete seinen Entscheid damit, dass das vorliegend einzige
eingereichte Angebot über eine Bietergemeinschaft (hiernach BIEGE)
eingereicht wurde, obschon davon auszugehen sei, dass die beiden
Arbeitsgemeinschaft (hiernach ARGE)-Partner in der Lage wären, die
ausgeschriebenen Arbeiten jeweils allein auszuführen. Das TBA hielt

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weiter fest, dass solange in dem von der Ausschreibung betroffenen Raum
ein wirksamer Wettbewerb vorhanden sei, wirke sich die Bildung einer
BIEGE nicht wettbewerbsbeschränkend aus. "Aufgrund der – auch den
beiden Anbieterinnen bekannten – Tatsache, dass in der Region K._____
nach Rückzug der L._____ AG (hiernach L._____) keine weitere
Anbieterin mehr auf dem Markt auftritt, ist vorliegend von einer Abrede
auszugehen, welche den Wettbewerb beschränkt".
5.
Mit Begleitschreiben zur Verfügung vom 10. Juli 2023 an die B._____ AG,
stellte das TBA fest, dass die beiden Unternehmen C._____ und B._____
bei öffentlichen Ausschreibungen des Kantons Graubünden im Bezirk
M._____ (Bereich Tiefbau) ihre Angebote seit einiger Zeit grösstenteils
gemeinsam, d.h. als ARGE eingereicht hätten. Das TBA ging davon aus,
dass bei bisher sämtlichen Aufträgen jedes der Unternehmen die Arbeiten
auch alleine hätte ausführen können und dies nach ihrem Wissen im Falle
der erfolgten Vergaben letztendlich auch getan habe. Das TBA erklärte
weiter, dass die Eidgenössische Wettbewerbskommission (WEKO) im
Oktober 2020 anlässlich einer Vorabklärung die Zulässigkeit der Bildung
von Dauer-ARGE geprüft habe. Im Schlussbericht vom 6. Oktober 2020
habe die WEKO festgehalten, dass die Bildung einer BIEGE in Form einer
ARGE
an
sich
typischerweise
keine
Wettbewerbsbeschränkung
bezwecke oder bewirke, solange nachweislich ein wirksamer Wettbewerb
vorhanden sei und die BIEGE mit mindestens einem kompetitiven Angebot
rechnen müsse. Gemäss Schlussfolgerung des TBA sei, aufgrund des
Wegfalls des Konkurrenten L._____, der Aussenwettbewerb nicht mehr
in ausgeführtem Sinne vorhanden. Eine Widerlegung der Vermutung der
Wettbewerbsbeseitigung sei somit nicht mehr gegeben. Solange kein
aktiver Aussenwettbewerb vorhanden sei, sei somit die Eingabe als ARGE
bei künftigen offenen Verfahren im Bezirk M._____ nicht mehr zu
rechtfertigen. Das TBA wies die darauf hin, "dass Angebote bei künftigen

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Eingaben für Arbeiten, welche ihr Unternehmen alleine ausführen kann,
nicht mehr als Bietergemeinschaft, sondern als eigenständiges
Unternehmen einzureichen sind. Das Tiefbauamt Graubünden wird
Eingaben durch eine ARGE unter Berücksichtigung der vorstehend
geschilderten Ausgangslage von der Offertbewertung ausschliessen und
falls notwendig, das entsprechende Verfahren abbrechen".
6.
Gegen die Verfügung vom 10. Juli 2023 erhob die ARGE A._____,
bestehend
aus
B._____
AG
und
C._____
AG
(hiernach:
Beschwerdeführerin)
am
27.
Juli
2023
Beschwerde
beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte:
"1. Die Abbruchverfügung vom 10. Juli 2023 im Projekt «D._____ Tunnel E._____,
Belagsarbeiten und Strassenkorrektur» sei aufzuheben und es sei den
Beschwerdeführerinnen bzw. der ARGE A._____ der Zuschlag für CHF
2'016'503.65 zu erteilen.
2.
Eventualiter sei festzustellen, dass die Abbruchverfügung vom 10. Juli 2023 im
Projekt «D._____ Tunnel E._____, Belagsarbeiten und Strassenkorrektur»
rechtswidrig erfolgt ist und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
3.
Unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten des
Beschwerdegegners.
Weiter stellen wir folgenden prozessualen Antrag:
4.
Die Vorinstanz sei zur Edition der kompletten Akten des Vergabeverfahrens
aufzufordern und den Beschwerdeführerinnen vollumfänglich Akteneinsicht zu
gewähren.
5.
Es seien der Vorinstanz jegliche Handlungen zur Wiederholung des
Vergabeverfahrens und Neuausschreibung des Auftrags bis zum rechtskräftigen
Abschluss des vorliegenden Verfahrens zu untersagen."
7.
Das Departement für Infrastruktur, Energie und Mobilität Graubünden
(DIEM,
hiernach:
Beschwerdegegner)
beantragte
in
seiner

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Vernehmlassung vom 4. September 2023 die Abweisung der Beschwerde
unter Kostenfolge gemäss Gesetz.
8.
Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 28. September 2023
vollumfänglich an den Begehren gemäss ihrer Beschwerde fest.
9.
Der Beschwerdegegner reichte seine Duplik vom 1. November 2023 mit
unveränderten Rechtsbegehren ein.
10.
Mit Schreiben vom 3. November 2023 hat der Instruktionsrichter der
Beschwerdeführerin u.a. mitgeteilt, dass ein weiterer Schriftenwechsel
nicht angeordnet werde.
11.
Mit Schreiben vom 14. November 2023 reichte die Beschwerdeführerin
eine weitere kurze Stellungnahme zur Duplik ein.
12.
Mit Schreiben vom 29. November 2023 teilte der Beschwerdegegner mit,
dass er auf die Einreichung einer weiteren Stellungnahme verzichte und
verwies vollumfänglich auf seine früheren Rechtsschriften.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und
auf den angefochtenen Entscheid sowie auf die im Recht liegenden
Beweismittel
wird,
soweit
rechtserheblich,
in
den
Erwägungen
eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 10. Juli 2023 (vgl.
Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act. 3]; Akten des Beschwerdegegners
[Bg-act.
3]),
in
der
die
Vorinstanz
den
Abbruch
des
Beschaffungsverfahrens "D._____ Tunnel E._____, Belagsarbeiten und
Strassenkorrektur" verfügte. Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer

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Beschwerde die Erteilung des Zuschlags an sich selber. Es geht somit um
die Rechtmässigkeit des angefochtenen Abbruchs des offenen
Verfahrens.
1.2.
Die ausgeschriebenen Arbeiten unterstehen unbestrittenermassen dem
öffentlichen Beschaffungsrecht. Konkret kommen hier die seit dem Beitritt
des Kantons Graubünden per 1. Oktober 2022 revidierten Normen der
interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. November 2019 (IVöB; BR 803.710) zur Anwendung. Das
Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 55 IVöB nach
dem kantonalen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR
370.100). Gemäss Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 lit. g IVöB ist ()
gegen den Abbruch des Verfahrens die Beschwerde an das kantonale
Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig. Die örtliche und
sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit
gegeben, da es um die gerichtliche Überprüfung der Abbruchverfügung
vom 10. Juli 2023 geht.
1.3.
Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 50 VRG). Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin zur
Erhebung der Beschwerde befugt, zumal sie als einzige Anbieterin ein
Angebot einreichte und mit ihren Rechtsbegehren die Aufhebung des
Verfahrensabbruchs sowie die Auftragsvergabe an sich selber verlangt.
Die Beschwerdeführerin ist somit legitimiert, und folglich ist auf die im
Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 56 Abs. 1
IVöB i.V.m. Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 ff. und Art. 39 Abs. 1 VRG sowie
Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 38 VRG) einzutreten.

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1.4.
Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich gemäss Art. 56 Abs. 3 IVöB
auf Rechtsverletzungen inklusive Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens
sowie
auf
unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellungen. Die Angemessenheit des angefochtenen
Entscheids kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hingegen nicht
überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB). Das Verwaltungsgericht kann
daher sein Ermessen nicht an die Stelle jenes der Vorinstanz
(Vergabebehörde) setzen. Vielmehr hat es, so die verwaltungsgerichtliche
Rechtsprechung, Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo eine
Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist.
Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer
willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines
Kriteriums (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U 23 39 vom
29. August 2023 E.1.4 m.w.H.).
2.
In formeller Hinsicht hat die Beschwerdeführerin zwei Anträge gestellt.
2.1.
Der erste Antrag betrifft die Edition der kompletten Akten des
Vergabeverfahrens
durch
die
Vorinstanz
inkl.
Gewährung
der
vollumfänglichen Akteneinsicht (gemäss Art. 57 Abs. 2 IVöB). Die
Vorinstanz habe insbesondere jene Akten zu edieren, die sie zum Abbruch
des Submissionsverfahrens bewegt hätten, bzw. zu dokumentieren,
aufgrund welcher Überlegungen sie zu ihrem Schluss gekommen sei, es
sei von einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede auszugehen.
Der Antrag auf Aktenedition der Beschwerdeführerin hat sich erledigt bzw.
ist
obsolet
geworden,
da
der
Beschwerdegegner,
mit
seiner
Vernehmlassung vom 4. September 2023, sämtliche Akten, insbesondere
diejenigen bzgl. der Offerte der Beschwerdeführerin, eingereicht hat, und

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diese wurden dann der Beschwerdeführerin am 6. September 2023
weitergeleitet. Insoweit ist dieser Antrag abzuweisen soweit nicht
gegenstandslos geworden.
2.2.
Mit dem zweiten Antrag verlangt die Beschwerdeführerin, dass der
Vorinstanz jegliche Handlungen zur Wiederholung des Vergabeverfahrens
und Neuausschreibung des Auftrags bis zum rechtskräftigen Abschluss
des vorliegenden Verfahrens zu untersagen seien.
Diesem Begehren entsprach der Instruktionsrichter in seinem Schreiben
vom 2. August 2023, indem er prozessleitend verfügte, dass für die Dauer
des vorliegenden Verfahrens bzw. bis zu einem anderslautenden
Entscheid jegliche Handlungen zur Wiederholung des Vergabeverfahrens
und der Neuausschreibung des Auftrages zu unterbleiben hätten.
Im weiteren Schriftenwechsel äusserte sich der Beschwerdegegner nicht
zu diesem prozessualen Antrag.
Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst wird der
zweitgenannte prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin – nämlich die
prozessleitende sinngemässe Erteilung der aufschiebenden Wirkung –
aufgehoben und ein Entscheid darüber somit obsolet.
2.3.
Weiter stellt der Beschwerdegegner zwei Beweisanträge in seiner Duplik:
die Einholung einer Beurteilung des WEKO-Sekretariats und die
Befragung von Mitarbeitenden des TBA (Bezirk M._____). Die
Beschwerdeführerin stellt einen Antrag auf Parteibefragung sowohl in der
Beschwerde als auch in der Replik. Die WEKO setzt sich nämlich mit ihrem
Schlussbericht in der RPW 2021/1 – welcher die C._____ und die B._____
und die Bildung einer Dauer-ARGE zwischen ihnen im K._____ analysiert
– in detaillierter Weise mit dem hier zu behandelnden Thema auseinander.

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Dementsprechend kann sich das Gericht gestützt darauf in genügendem
Masse ein eigenes Bild der Sachlage machen, welches auch die
Eigenheiten des vorliegenden Falles berücksichtigt; eine neue Abklärung
der WEKO erscheint deshalb nicht notwendig. Die Aktenlage sowie die
Aussagen der Parteien in Bezug auf das Offert- und Arbeitsverhalten der
C._____ und B._____ erscheinen zudem zureichend klar, weshalb eine
Parteibefragung der Mitarbeitenden des Bezirks M._____ nicht
vorzunehmen ist. Nach Ansicht des streitberufenen Gerichts kann
dementsprechend auf die Einholung einer Beurteilung durch die WEKO
und auf die Befragung von TBA-Mitarbeitenden bzw. eine Parteibefragung
gestützt auf die antizipierte Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. BGE
134 I 140 E.5.3, 127 V 491 E.1b, 124 V 90 E.4b, 122 V 157 E.1d), zumal
davon keine neuen entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.
3.
In materieller Hinsicht gilt es, die Rügen der Beschwerdeführerin
betreffend Gehörsverletzung wegen fehlender Anhörung seitens der
Vorinstanz vor Erlass der Abbruchverfügung (E.3.1, hiernach), wegen
unrichtiger und unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts bzw. Rechtsverletzung hinsichtlich der Abbruchverfügung
(E.3.2-E.3.7) und wegen mangelnder Rechtmässigkeit einer freihändigen
Vergabe (E.3.8) zu prüfen. Beschwerdethema bzw. Streitgegenstand ist
somit die Rechtmässigkeit der angefochtenen Abbruchverfügung.
3.1.
Verletzung des rechtlichen Gehörs
3.1.1.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz die angefochtene
Verfügung erlassen habe, ohne die Beschwerdeführerin hierzu
anzuhören; damit habe sie deren Anspruch auf Gewährung des
rechtlichen Gehörs verletzt (siehe Art. 16 Abs. 1 VRG und Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR
101]).

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3.1.2.
Der
Beschwerdegegner
entgegnet,
dass
die
Vornahme
eines
Verfahrensabbruchs in der Kompetenz der Beschaffungsstelle liege.
Verfüge diese selbst über genügende Hinweise, mittels welchen sie den
Verfahrensabbruch sachlich und objektiv begründen könne, sei sie nicht
verpflichtet, der Anbieterin Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren.
Vorliegend sei es für die Vergabestelle in Kenntnis des Schlussberichts
der WEKO möglich gewesen, den Sachverhalt umfassend zu beurteilen
und zu einem Schluss zu gelangen. Das Einholen von Stellungnahmen
hätte auch insofern nichts daran geändert, dass die Vergabestelle nicht
gezwungen werden könne, mit öffentlichen Mitteln Beschaffungen in
dieser Grössenordnung zu tätigen, wenn der Verdacht bestehe, dass die
Preise aufgrund der vorliegenden Wettbewerbsbeschränkung verfälscht
seien.
3.1.3.
Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 16 VRG gewährleisten den Anspruch auf
rechtliches Gehör. Dieser Anspruch dient einerseits der Sachaufklärung
und
garantiert
andererseits
ein
persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht der Parteien im Verfahren (siehe BGE 144 I 11 E.5.3,
142 I 86 E.2.2 und 140 I 99 E.3.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 1001 ff.). Er umfasst
namentlich u.a. das Recht der Parteien, sich in einem vor einer
Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren vor Fällung eines
Entscheids zur Sache zu äussern. Massgebend ist, ob es der betroffenen
Person ermöglicht worden ist, ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu
bringen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_523/2021 vom 25. April 2023
E.3.2, 2C_790/2021 vom 7. März 2023 E.4.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 1002). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur,
mithin führt eine Verletzung des Gehörsanspruchs, ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst, grundsätzlich zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl. BGE 144 I 11 E.5.3, 142

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II 218 E.2.8.1, 137 I 195 E.2.2; vgl. Urteile des Bundesgerichts
9C_434/2021 vom 29. Juni 2022 E.3.2.2, 5A_315/2021 vom 29. März
2022 E.3.1.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1174). Dies aber
unter dem Vorbehalt, dass der Mangel nicht im Beschwerdeverfahren
geheilt werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_336/2022 vom 29.
November 2022 E.4.1). Weiter ist auch darauf hinzuweisen, dass gemäss
Art. 51 Abs. 1 IVöB der Auftraggeber (hier die Vorinstanz) Verfügungen
durch Veröffentlichung oder durch individuelle Zustellung an die Anbieter
zu eröffnen hat und die Anbieter vor Eröffnung der Verfügung keinen
Anspruch auf rechtliches Gehör haben (siehe auch gleicher Wortlaut in
Art. 51 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen
[BöB;
SR
172.056.1]).
Grundsätzlich
besteht
auch
im
Submissionsverfahren ein Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 139
II
489
E.3.3);
dieser
Anspruch
wird
im
vergaberechtlichen
Verfügungsverfahren jedoch stark relativiert. Auf Bundesebene finden
aufgrund der speziellen Eigenschaft des erstinstanzlichen Verfahrens und
des
Schutzes
der
Geschäftsgeheimnisse
der
konkurrierenden
Anbieterinnen die Art. 26 bis 33 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) keine Anwendung. Somit ist
fraglich, ob tatsächlich noch von einem grundsätzlichen Anspruch
gesprochen werden kann (vgl. BIERI in: TRÜEB [Hrsg.] Handkommentar
zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich, Basel, Genf 2020, Art.
51 Rz. 16). Der Anspruch auf rechtliches Gehör und Akteneinsicht wird
jedoch zeitlich auf ein allfälliges Beschwerdeverfahren verschoben.
Zudem wird durch diverse Interaktionen mit den Anbieterinnen während
des Vergabeverfahrens, wie Fragerunden während der Offerteingabefrist
und Bereinigungsrunden während der Evaluation der Offerten, der
Gehörsanspruch ausreichend geschützt (vgl. BIERI, a.a.O, Art. 51 Rz. 17).

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3.1.4.
Gemäss Art. 51 Abs. 1 IVöB besteht vor Eröffnung der Verfügung kein
Anspruch auf rechtliches Gehör, weshalb sich die Beschwerdeführerin in
der von ihr vorgebrachten Konstellation gar nicht darauf berufen kann und
ihre Rüge dementsprechend unbegründet ist. Jedenfalls hat die
Beschwerdeführerin ihr Recht, angehört zu werden, vor diesem Gericht
wahrnehmen können, weshalb sie immerhin keinen Nachteil erlitten hat.
Diese Rüge ist daher abzuweisen.
3.2.1.
Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige und unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts bzw. eine falsche bzw.
verkürzte rechtliche Beurteilung (Verletzung von Art. 4 Abs. 1 sowie Art. 5
des
Bundesgesetzes
über
Kartelle
und
andere
Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]). Gemäss ihr
liege keine Wettbewerbsabrede vor, welche einen Verfahrensabbruch
rechtfertigen würde; dieser sei widerrechtlich.
3.2.2.
Gemäss Art. 43 Abs. 1 IVöB kann der Auftraggeber das Vergabeverfahren
abbrechen, insbesondere wenn: e) hinreichende Anhaltspunkte für eine
unzulässige Wettbewerbsabrede unter den Anbietern bestehen. Die IVöB
bezweckt die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den
Anbietern, insbesondere durch Massnahmen gegen unzulässige
Wettbewerbsabreden und Korruption (Art. 2 lit. d IVöB). Das KG will
volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und
anderen Wettbewerbsbeschränkungen verhindern und damit den
Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen
Ordnung fördern (Art. 1 KG). Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das
Kartellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts,
die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht
ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als
Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und
Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts-

- 13 -
oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Als Wettbewerbsabrede
gelten gemäss Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht
erzwingbare
Vereinbarungen
sowie
aufeinander
abgestimmte
Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener
Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder
bewirken. Das Kartellgesetz ist auf den vorliegenden Sachverhalt
anwendbar und es ist somit zu eruieren, ob eine Wettbewerbsabrede
vorliegt.
3.3.
Das erste Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist eine Vereinbarung
oder eine abgestimmte Verhaltensweise (Verhaltenskoordination, vgl.
BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E.5.1, 5.2.1, 5.2.2; vgl. auch
BANGERTER/ZIRLICK, in: ZÄCH/ARNET/BALDI/KIENER/SCHALLER/SCHRANER/
SPÜHLER [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere
Wettbewerbseinschränkungen, Zürich 2018, Art. 4 Abs. 1 Rz. 19).
3.3.1.
Der Beschwerdegegner meint, dass die WEKO in ihrem Schlussbericht
zur Vorabklärung "Dauer-ARGE Graubünden", welche insbesondere auch
die Zusammenarbeit der C._____ und B._____ als ARGE im Bezirk
M._____ bei Ausschreibungen des Kantons Graubünden untersuchte
(enthalten in der Zeitschrift Recht und Politik des Wettbewerbs 2021/1
[RPW 2021/1], Bern, 2021, S. 90 ff.) zum Ergebnis gelangt sei, dass im
Falle der (damaligen) ARGE "N._____" eine Wettbewerbsabrede gemäss
Art. 4 Abs. 1 KG vorgelegen habe. Die Einschätzung der WEKO sei auch
für die projektspezifische ARGE A._____ gültig. Das Vorliegen des ersten
Tatbestandsmerkmals sei hier erfüllt: die B._____ und die C._____ hätten
sich zum Zweck der Auftragsausführung für das obgenannte Projekt
zusammengeschlossen, um gemeinsam als ARGE zu offerieren. Sie
hätten damit bewusst und gewollt zusammengewirkt.

- 14 -
3.3.2.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass gar keine
Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliege. Sie fügt hinzu,
dass die WEKO in der RPW 2021/1 explizit eine (Dauer-)ARGE geprüft
habe, doch vorliegend gehe es nicht um eine solche, sondern um eine
projektspezifische ARGE. Zwischen der B._____ und der C._____
existiere keine Dauer-ARGE (mehr), sondern die beiden bildeten ARGEs
nur noch punktuell bzw. projektspezifisch und bei absoluter Notwendigkeit,
entsprechend sei auch punktuell bzw. projektspezifisch zu prüfen, ob eine
Abrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vorliege. Die Ausführungen des
Beschwerdegegners zur ersten Voraussetzung von Art. 4 Abs. 1 seien
korrekt, relevant sei aber die dritte Voraussetzung bzw. die Frage, ob eine
Wettbewerbesbeschränkung bezweckt oder bewirkt werde.
3.3.3.
Die Normen des öffentlichen Beschaffungsrechts schliessen den
Wettbewerb nicht etwa aus, sondern streben im Gegenteil unter anderem
dessen Stärkung an. Die Anwendbarkeit der einen Vorschrift schliesst
diejenige der anderen nicht aus, vielmehr sind die Vorschriften gleichzeitig
anwendbar und ergänzen sich (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 147).
Entscheidendes Tatbestandsmerkmal [der Verhaltensweise] ist ein
bewusstes
und
gewolltes
Zusammenwirken
der
betreffenden
Unternehmungen (vgl. BGE 147 II 72 E.3.2 f., 144 II 246 E.6.4.1, 129 II 18
E.6.3 m.w.H.; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_149/2018 vom 4. Februar
2021 E.3.2; vgl. Botschaft zum KG vom 23. November 1994, BBI 1995 I
468, S. 545). Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung erachten als
entscheidend, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander
unabhängige Unternehmen kooperieren, massgebend ist, ob eine
Verhaltenskoordination vorliegt (vgl. BGE 144 II 246 E.6.4.1., 129 II 18
E.6.3.; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_149/2018 vom 4. Februar 2021
E.3.2; vgl. BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E.6.1.2, B-
3332/2012 vom 13. November 2015 E.2.2.2 bestätigt durch Urteil des

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Bundesgericht 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017; vgl. BANGERTER/
ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 21). Notwendig ist ein Mindestmass an
Koordination, was einen Konsens zwischen den Abredeteilnehmern
bedingt (siehe auch Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die
Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Obligationenrecht,
OR, SR 220]; vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 22-23).
Der Oberbegriff Arbeitsgemeinschaft (ARGE) bezeichnet die Kooperation
zwischen zwei (Zweier-ARGE) oder mehr unabhängigen Unternehmen für
die gemeinsame Ausführung eines (Bau)Projekts – vorliegend im Bereich
Strassenbau. Wesensgemäss führen ARGE dazu, dass sich die ARGE-
Partner beim entsprechenden Projekt respektive der entsprechenden
Ausschreibung nicht konkurrenzieren, sondern kooperieren. Solche
ARGE können abhängig von der Anzahl Partner als Zweier-ARGE, Dreier-
ARGE usw. bezeichnet werden (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 23, 25). Eine
Bietergemeinschaft (BIEGE) liegt während der Offertphase vor, bis der
Zuschlag erteilt resp. der Vertrag abgeschlossen wird. Eine ARGE i.e.S.
liegt ab Zuschlagserteilung resp. Vertragsschluss vor. Im Regelfall werden
ARGE ad hoc für Einzelprojekte gebildet. Die Vereinbarung zwischen den
Unternehmen betrifft dann nur dieses eine konkrete Projekt und geht nicht
darüber hinaus (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 27-28).
3.3.4.
Vorliegend haben sich die B._____ und die C._____, als wirtschaftlich
voneinander unabhängige Unternehmen, unbestrittenermassen als
"ARGE A._____" zu einer Zweier-BIEGE zusammengeschlossen, um eine
Offerte für das obgenannte Projekt einzureichen. Die beiden Unternehmen
haben somit ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken an den Tag
gelegt und kooperiert. Der Konsens ist unbestritten. Das erste
Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG ist erfüllt.

- 16 -
3.4.
Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG hat die
Vereinbarung zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener
Marktstufen zu erfolgen (vgl. BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E.5.4;
vgl. auch BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 19).
3.4.1.
Der Beschwerdegegner erachtet diese Voraussetzung als erfüllt. Bereits
das
bewusste
und
gewollte
Zusammenwirken
setze
begriffsnotwendigerweise voraus, dass eine Mehrzahl von (natürlichen
oder juristischen) Personen beteiligt sei. Bei B._____ und C._____ handle
es sich um zwei unterschiedliche Unternehmen. Am bewussten und
gewollten Zusammenwirken sei damit eine Mehrzahl von Unternehmen
beteiligt.
3.4.2.
Die
Beschwerdeführerin
erachtet
die
Ausführungen
des
Beschwerdegegners zur zweiten Voraussetzung als korrekt.
3.4.3.
Abreden zwischen Unternehmen, die sich auf der gleichen Marktstufe
befinden, sind horizontale Abreden, d.h. wenn die daran beteiligten
Unternehmen aktuelle oder potenzielle Konkurrenten auf demselben
relevanten Markt sind. Auf derselben Marktstufe befinden sich
Unternehmen, wenn ihre Produkte oder Dienstleistungen tatsächlich oder
der Möglichkeit nach im Wettbewerb miteinander stehen, d.h. wenn die
Unternehmen Konkurrenten sind (vgl. BVGer B-5919/2017 vom 12.
Dezember 2023 E.175, B-3618/2013 vom 24. November 2016 E. 298; vgl.
BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 80, 84, m.w.H.). Man spricht
dann von einer horizontalen ARGE (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 26).
3.4.4.
Vorliegend ist unbestritten, dass zwei unterschiedliche Unternehmen
gleicher Marktstufe vorliegen, welche gemeinsam eine ARGE bilden. Es
handelt sich nämlich um Konkurrenten, welche auf dem Strassenbaumarkt
des Bezirks M._____ tätig sind. Es liegt eine horizontale Zweier-

- 17 -
BIEGE/ARGE vor. Das zweite Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG
ist auch erfüllt.
3.5.
Das dritte Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG sieht vor, dass die
Wettbewerbsabrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder
bewirkt (vgl. BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E.5.2.4 und 5.3; vgl.
auch BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 19).
3.5.1.
Der hier zu behandelnde Sachverhalt weist verschiedene Ähnlichkeiten
mit demjenigen der RPW 2021/1 auf; dort ging es nämlich um die
kartellrechtliche Beurteilung einer Dauer-ARGE zwischen der B._____
und der C._____ im Bezirk M._____. Dementsprechend wird hier öfters
darauf verwiesen werden. Eingangs ist zu erwähnen, wie beide Parteien
schon bemerkt haben, dass die WEKO hinsichtlich ARGE festgehalten
hat, dass diese typischerweise den Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG nicht
erfüllen, weil sie keine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder
bewirken, dieses Tatbestandsmerkmal also typischerweise nicht erfüllen
(vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 159, 245 m.w.H.). Doch ist auf diese
Aussage später noch im Detail zurückzukommen.
Wirksamer Wettbewerb bedingt, dass Unternehmen die Freiheit haben, ihr
Marktverhalten und die Eigenschaften ihrer Leistungen individuell
festzulegen, um ihre Produkte oder Dienstleistungen gegenüber
denjenigen der Konkurrenz zu differenzieren. Die Unternehmungen
müssen frei sein, den Wettbewerb auf einem bestimmten Markt
aufzunehmen oder ihn wieder aufzugeben, und andererseits die
Wettbewerbsparameter selbständig festlegen zu können. Der wirksame
Wettbewerb umfasst den Wettbewerb in all seinen Facetten, d.h. aktueller
und potentieller, Innen- und Aussenwettbewerb. Eine Definition der
Wettbewerbsbeschränkung geht dahin, dass darunter "jeder Eingriff in das
freie Spiel von Angebot und Nachfrage" zu verstehen ist (vgl. BBI 1995 I

- 18 -
468 S. 513, BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 115-117). Eine
Abrede wird dann zu einer Wettbewerbsabrede, wenn sie eine
Wettbewerbsbeschränkung zum Gegenstand hat. Eine solche liegt dann
vor,
wenn
durch
eine
Abrede
die
Handlungsfreiheit
der
Wettbewerbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter –
im Wesentlichen: Preis, Menge und Qualität der Produkte oder
Dienstleistungen
sowie
Service,
Beratung,
Werbung,
Geschäftskonditionen, Marketing, Forschung und Entwicklung – so
eingeschränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des
Wettbewerbs in all seinen verschiedenen Facetten vermindert bzw.
eingeschränkt werden. Das Bundesgericht umschreibt eine Beschränkung
des
Wettbewerbs
so,
dass
"die
Handlungsfreiheit
der
Wettbewerbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich
eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter beschränkt wird" (vgl. BGE
147 II 72 E.3.5, 129 II 18 E.5.1; vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_149/2018 vom 4. Februar 2021 E.3.5; vgl. BVGer B-5919/2017 vom
12. Dezember 2023 E.266, B-3332/2012 vom 13. November 2015 E.2.2.3;
vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 118). "Kernpunkt einer
Wettbewerbsabrede ist der Verzicht oder die Einschränkung der
wirtschaftlichen Entscheidungsautonomie der Marktteilnehmer. Mittels
einer solchen Abrede verzichten Unternehmen auf ihre aus dem
Grundrecht
der
Wirtschaftsfreiheit
(Art.
27
BV)
resultierende
unternehmerische Handlungsfreiheit" (vgl. BVGer B-8430/2010 vom 23.
September 2014 E.6.1.2 "Baubeschläge", ferner auch BANGERTER/ZIRLICK,
a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 122 ff.). Der Wettbewerb ist beschränkt, wenn es
bei einem Vergleich der Wettbewerbssituation mit Abrede und der
hypothetischen Situation ohne Abrede eine Differenz bzw. ein Minus gibt.
Verneint man diese Frage, so liegt a priori keine Abrede vor. Bejaht man
die Frage ist im Rahmen von Art. 5 KG deren Schädlichkeit bzw. Un-
/Zulässigkeit zu prüfen (dieses Vorgehen kann als Test in der Praxis

- 19 -
angewendet werden; vgl. BGE 144 II 246 E.6.8, 141 II 66 E.2.4.2 und
4.2.2; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_149/2018 vom 4. Februar 2021
E.3.5; BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 119, 245).
Gemäss Lehre und Rechtsprechung genügt ein "Bezwecken", so dass auf
eine Beurteilung der Wirkungen verzichtet werden kann (vgl. BGE 147 II
72 E.3.6; 144 II 246 E. 6.4.2; BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017
E.4.1; vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 134 m.w.H.). Um
das Tatbestandsmerkmal des "Bezweckens" zu bejahen, genügt es, wenn
der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung
durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen.
Die subjektive Ansicht und Absicht der an der Abrede Beteiligten ist
unerheblich. Der Nachweis eines Unrechtsbewusstseins oder sogar eines
Willens bzw. Vorsatzes der Beteiligten, eine kartellrechtswidrige Abrede
einzugehen, ist nicht erforderlich (vgl. BGE 147 II 72 E.3.6; vgl. BVGer B-
5919/2017 vom 12. Dezember 2023 E.266, B-3618/2013 vom 24.
November 2016 E.302; vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz.
138). Die Tatbestandsvariante des "Bewirkens" kommt dann zum Tragen,
wenn das "Bezwecken" nicht bejaht werden kann, etwa weil nicht
bewiesen werden kann, dass der objektive Zweck einer Abrede in einer
Beschränkung des Wettbewerbs liegt. Auch potentielle Auswirkungen
einer Abrede sind erfasst (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4 Abs. 1
Rz. 135, 142 m.w.H). Gemäss Bundesverwaltungsgericht liegt eine sog.
Effektabrede dann vor, wenn "die Abrede aufgrund ihrer Anwendung in
der konkreten Sachverhaltskonstellation zu einer Ausschaltung oder
Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter führt,
obwohl ihr Regelungsinhalt darauf nicht ausgerichtet ist" (vgl. BVGer B-
5919/2017 vom 12. Dezember 2023 E.272, B-3618/2013 vom 24.
November 2016 E.303; im Ergebnis ebenso BGE 147 II 72 E. 3.6; vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C_149/2018 vom 4. Februar 2021 E.3.6). Im

- 20 -
Rahmen der Beurteilung werden aktuelle und künftige Effekte
berücksichtigt. Die subjektive Absicht der Beteiligten ist nicht erforderlich.
Entscheidend ist vielmehr, dass der wirksame Wettbewerb durch eine
Abrede eingeschränkt wird. Die Abrede muss kausal für die
Wettbewerbsbeschränkung sein (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., Art. 4
Abs. 1 Rz. 143-144).
3.5.2.
Die WEKO hat die Prüfung einer Wettbewerbsbeschränkung durch die
BIEGE primär anhand der Anzahl Angebote vorgenommen. Es sei legitim,
eine ARGE aus wirtschaftlich zweckmässigen und kaufmännisch
vernünftigen Überlegungen zu bilden. Ein solcher Entscheid sei von den
Wettbewerbsbehörden zurückhaltend daraufhin zu prüfen, ob er geradezu
den Rahmen des vertretbaren sprengt (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 82
ff., 169 ff., 245). Der wirksame Wettbewerb wird durch eine BIEGE nämlich
trotz Einschränkung der eigenständigen Marktposition offensichtlich nicht
beschränkt, wenn zwischen der Wettbewerbssituation mit BIEGE und
derjenigen ohne BIEGE kein "Minus" besteht. Damit ist zu berücksichtigen
wie die BIEGE die Anzahl Angebote bei der betroffenen Ausschreibung
beeinflusst, wobei ergänzend auch die Qualität der Offerte zu
berücksichtigen ist (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 169, 245 m.w.H.). Ein
"Minus" liegt vor, wenn die Bildung der BIEGE die Anzahl Angebote
reduziert, d.h. wenn – bei einer horizontalen Zweier-ARGE – beide BIEGE-
Partner auch ohne BIEGE je ein Alleinangebot eingereicht hätten. In der
Regel wird diesfalls der wirksame Wettbewerb beschränkt und das dritte
Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG ist erfüllt. Kein Minus liegt vor,
wenn die BIEGE die Anzahl Angebote erhöht oder unverändert lässt (vgl.
RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 170-172, 245). Auch zu beachten ist, dass trotz
reduzierter
Angebotsanzahl,
eine
Wettbewerbsbeschränkung
zu
verneinen ist, wenn das gemeinsame Angebot als BIEGE für den
Auftraggeber offenkundig wirtschaftlich besser ist als es die alleinigen

- 21 -
gewesen wären. Ist jedoch das Angebot der BIEGE nicht derart
offenkundig wirtschaftlich besser für den Auftraggeber, ist vom Vorliegen
einer
Wettbewerbsbeschränkung
auszugehen
und
das
dritte
Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG ist erfüllt (vgl. RPW 2021/1,
a.a.O., Rz. 173 m.w.H., 245).
3.5.3.
In Anlehnung an die RPW ist in casu zu überprüfen, ob der
Beschwerdegegner resp. die Vorinstanz richtigerweise vom Vorliegen
einer Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG ausgegangen
sind. Es sind daher die von den beiden Unternehmen bzw. von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten Gründe für eine ARGE-Bildung zu
analysieren, denn die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt,
dass mit Blick auf die Anzahl Angebote kein "Minus" im Vergleich zur
Situation ohne BIEGE vorliegen würde und allgemein liege keine
Wettwerbsabrede vor, welche einen Verfahrensabbruch rechtfertigen
würde. Der Beschwerdegegner stellt sich auf den gegenteiligen
Standpunkt.
Es stimmt, wie der Beschwerdegegner ausführt, und entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin, dass es sich bei der Beurteilung der
Frage der möglichen Anzahl Alleinofferten um eine hypothetische Frage
handelt. Hypothetische Geschehensabläufe lassen sich aufgrund ihrer
hypothetischen Natur nicht strikt beweisen. Gestützt auf Beweismittel zu
den konkreten Umständen, auf Erfahrungswerte aus vergleichbaren
Situationen, Indizien sowie die allgemeine Lebenserfahrung, erscheint es
jedoch möglich, den Eintritt (oder das Ausbleiben) eines bestimmten
hypothetischen Geschehensablaufs als überwiegend wahrscheinlich zu
betrachten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar
2007 E.1.5; vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 82). Der Beschwerdegegner gibt
an, dass die Vorinstanz, gestützt auf die Erfahrungen aus bisherigen
Beschaffungsverfahren, davon ausgegangen sei, dass zumindest eines

- 22 -
der beiden Unternehmen bei dieser Ausschreibung auch alleine offeriert
hätte.
Gestützt auf die Erfahrungswerte und alle weiteren hier vorliegenden
Indizien, Beweise und Aussagen, kann somit die Frage der möglichen
Anzahl von Alleinofferten beantwortet werden.
3.5.3.1. Eingangs ist zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin allgemein darauf
hinweist, dass die C._____ und die B._____ mit Blick auf jede
Ausschreibung vorerst prüfen würden, ob eine alleinige Offerte möglich
sei, bei Verneinung der Frage, würden sie analysieren, ob eine
ARGE/BIEGE-Bildung ausnahmsweise notwendig und sinnvoll erscheine.
Nur dann folge die Überlegung, ob und welches Unternehmen anzufragen.
Die B._____ und die C._____ hätten nach dem Rückzug der L._____ ihre
Zusammenarbeit als ARGE-Partner überdacht und seither nur mit grosser
Zurückhaltung und in Ausnahmefällen als solche Offerten eingegeben:
2023 hätten sie nur drei Offerten im O._____ bei der Vorinstanz als ARGE
eingereicht (von insgesamt 62 der B._____ und 156 der C._____). Die
B._____ und die C._____ hätten sich angesichts der Umstände und
aufgrund eigenständiger Überlegungen in diesem speziellen Fall dafür
entschieden, ausnahmsweise kein alleiniges Angebot einzureichen,
sondern nur als ARGE offerieren zu wollen und können. Der
Beschwerdegegner entgegnet, dass die Akten keinen Aufschluss darüber
gäben, ob die Prüfung der Notwendigkeit einer ARGE/BIEGE vor den
Gesprächen mit dem Partner erfolgt sei, noch darüber, ob im Beispiel der
B._____, diese auch die Eingabe eines Angebots geprüft hätte, falls kein
geeigneter BIEGE-Partner hätte gefunden werden können. Zudem sei der
digitalen Signatur auf dem Formular "Beurteilung einer möglichen ARGE
Bildung" der B._____ zu entnehmen, dass die Beurteilung fast eine Woche
nach Eingabetermin der Offerte erfolgt sei. In ihrer Replik ergänzt die
Beschwerdeführerin, dass die digitale Signatur nachgeholt wurde, da sie

- 23 -
davor vergessen worden sei. Die Beurteilung der B._____ sei aber nach
der Ausschreibung und vor der Kontaktaufnahme mit der C._____ erfolgt.
Eine Dauer-ARGE zwischen der C._____ und der B._____ existiere nicht
bzw. nicht mehr. In der Duplik fügt der Beschwerdegegner hinzu, dass
auch auf dem entsprechenden Formular der C._____ weder Unterschrift
noch Datum vorhanden seien. Es sei kritisch zu beurteilen, dass die
Beschwerdeführerin für das Beschaffungsverfahren relevante Inhalte aus
der Offerte als blosse Versehen herunterspiele. Der Beschwerdegegner
schlussfolgert, dass die vorhandenen Widersprüche und "kleinen Fehler"
bei der Beschwerdeführerin den Schluss nahelegen würden, dass die
Begründung für die Zusammenarbeit der beiden Unternehmen im
Nachgang zum verfügten Verfahrensabbruch festgelegt worden sei. Im
Weiteren müsse sich die Beschaffungsstelle im Zeitpunkt der
Offertbeurteilung darauf verlassen können, dass die Angaben in der
Offerte korrekt seien. Die beiden Unternehmen nützten den Umstand,
dass letztlich nur von ihnen selbst bestätigt werden könne, ob diese auch
alleine ein Angebot eingereicht hätten, voll zu ihren Gunsten aus.
Es trifft zu, dass die beiden Unternehmen seit Ende 2021 (vermutlich im
Nachgang zur RPW 2021/1 und zum Rückzug der L._____) ihre Angebote
als ARGE – zumindest bei der Vorinstanz – stark reduziert haben (vgl.
insb. Bg-act. 7), doch ist dieser Umstand für die vorliegende
(projektspezifische) Beurteilung unerheblich. Dem Beschwerdegegner ist
insoweit zuzustimmen, dass aus den eingereichten Unterlagen nicht
ersichtlich ist, sprich die Beschwerdeführerin nicht beweisen konnte, z.B.
dass die Prüfung der Notwendigkeit einer BIEGE-Bildung vor den
Gesprächen mit der Partnerin vorgenommen wurde; allgemein wurde der
Gedankenprozess der zwei Unternehmen bzw. der Ablauf der Ereignisse
in diesem Sinne nicht dargestellt. Weiter stimmt es, dass das Formular
"ARGE Bildung" der B._____ (vgl. Bf-act. 7) erst am 10. Mai 2023 digital

- 24 -
signiert wurde, daher fast eine Woche nach Einreichung der Offerte bzw.
nach Eingabetermin. Auch ist das Formular der C._____ weder
unterzeichnet noch datiert (vgl. Bf-act. 8). Das Verhalten der beiden
Unternehmen erscheint zumindest sonderbar, wäre von ihnen doch zu
erwarten, zumindest in Anbetracht der schon erfolgten WEKO-Abklärung
(RPW 2021/1), dass sie genau auf solchen Details vermehrt achten resp.
bereits eventuelle Zweifel auszuräumen versuchen würden. Die
diesbezüglichen Vermutungen des Beschwerdegegners erscheinen
dementsprechend nachvollziehbar und die Beschwerdeführerin dringt mit
ihrer Argumentation nicht durch.
3.5.3.2. Die Beschwerdeführerin nennt in Anlehnung an die RPW 2021/1 (vgl. Rz.
48 ff.) verschiedene Besonderheiten des relevanten Marktes des K._____
– sinngemäss projektübergreifende Gründe für die Bildung einer ARGE,
welche hier beide Unternehmen vereinzelt bewegt hätten, kein alleiniges
Angebot einzureichen.
a)
Gemäss Beschwerdeführerin sei die besondere Ausschreibungspraxis
des Kantons zu beachten. Der Kanton sei im Bereich Strassen- und
Tiefbau der mit Abstand wichtigste Auftraggeber. Zusammen mit den
Gemeinden würde er Strassenbauarbeiten häufig zu Beginn der jeweiligen
Bausaison, tranchenweise (d.h. mehrere Projekte auf einmal mit
demselben Eingabe- und Offertöffnungsdatum) ausschreiben. Die
Zuschläge würden sich dementsprechend gleichentags ergeben. Diese
intensive Offertphase in der ersten Jahreshälfte sei entscheidend für die
Auslastung der Unternehmen während der Bausaison. Sie müssten
verschiedene Entscheidungen bei parallel laufenden Verfahren treffen
(z.B. welche und wie viele Projekte, Preis, evtl. Bildung einer BIEGE,
Ressourcen im Fall eines Zuschlags), würden sie "zu viele" gleichzeitige
Projekte akquirieren, gefährde oder verunmögliche dies eine frist- und
fachgerechte Ausführung. Diese Besonderheiten hätten sich in den letzten

- 25 -
Jahren
akzentuiert:
Strassenbauleistungen
würden
oftmals
als
Unterposition von Baumeisterarbeiten ausgeschrieben, womit die Offerte
bei den Baumeistern eingereicht werden müsse, was mit zusätzlicher
Unsicherheit
und
längeren
Wartezeiten
verbunden
sei.
Der
Beschwerdegegner entgegnet, dass es keine Belege für die von der
Beschwerdeführerin geschilderte geänderte Ausschreibungspraxis gebe.
Die Form der Ausschreibung (separat oder gesamthaft) liege jeweils im
Ermessen des Auftraggebers. Die seit mehreren Jahren bestehende
tranchenweise Ausschreibungs- und Vergabepraxis der Vorinstanz, führe
dazu, dass die Anbieter ihre Ressourcen besser planen und einteilen
könnten, da sie fortlaufend abschätzen könnten, ob sie noch Kapazitäten
übrig hätten. In der Replik kontert die Beschwerdeführerin, dass man
anhand der Übersicht der B._____ zu den TBA-Offerten 2020-2023 (vgl.
Bf-act. 13) ihre Aussagen beweisen könne. Nämlich in Anbetracht der
Anzahl Subunternehmerofferten zeige sich ein Anstieg während den
Jahren: 2020 ca. 17% aller aufgelisteten Offerten, 2021 ca. 24%, 2022 ca.
35% und 2023 ca. 44%. In der Duplik meint der Beschwerdegegner, dass
sich die Ausschreibungspraxis in den vergangenen Jahren nicht stark
verändert habe, jeweils ca. die Hälfte der Belagsarbeiten seien als
Einzelaufträge und als Subunternehmeraufträge ausgeschrieben. Die
prozentualen Abweichungen der Beschwerdeführerinnen seien nicht
nachvollziehbar. Die Verteilung der Ausschreibungen über das ganze Jahr
sei aufgrund der gegebenen klimatischen Besonderheiten (eher kurze
Bauzeit)
in
der
Praxis
nicht
umsetzbar.
Die
gestaffelte
Ausschreibungspraxis und die Nichtabgabe von darüberhinausgehenden
Informationen sei so eingeführt worden, damit verhindert werde, dass
Unternehmen bereits vorab "einteilen könnten", wer welche Aufträge
übernehme.

- 26 -
b)
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, es seien die geografischen
Besonderheiten des K._____ zu beachten: ein von Gebirgen umgebenes
Tal, mit einer (in Bezug auf die Transportwege) eher begrenzten
Erreichbarkeit. Die Transportwege welche in dieser Branche eine
wesentliche Kostenrolle spielen würden seien weit und Transporte von
ausserhalb des O._____ (z.B. Personal oder Inventar) seien schwierig und
wirtschaftlich nicht sinnvoll. Die Temperaturen seien niedrig. Der Einbau
von
Strassenbelag,
insbesondere
Deckbelag,
erfordere
eine
ausreichende Bodentemperatur sowie trockene Witterung, entsprechend
sei die Strassenbauphase im Bezirk M._____ im Vergleich zu anderen
Regionen
eingeschränkt.
Dies
führe
zu
überschneidenden
Ausführungszeiträumen bei Strassenbauprojekten. Das Angebot an
(Temporär)Mitarbeitenden
im
K._____
sei
schon
aufgrund
der
Bevölkerungsgrösse sehr beschränkt. Der Beschwerdegegner bestätigt,
dass die geografische Ausgangslage im K._____ "besonders" sei, damit
alleine lasse sich aber nicht begründen, dass den Besonderheiten nur
mittels Offerteingabe als ARGE gegengesteuert werden könne bzw. eine
solche Offerteingabe zwingend nötig sei, um in der Region überhaupt
offerieren zu können.
c)
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Ausschreibungspraxis des
Kantons und zur geografischen Ausgangslage erscheinen, insofern wie in
der RPW 2021/1 wiedergegeben, mehrheitlich korrekt. Nämlich erfolgen
die Ausschreibungen tranchenweise und ziehen die von ihr obgennanten
Konsequenzen nach sich. Auch ist erstellt, dass die geografische Lage
des K._____ besonders ist (vgl. RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 46 ff., Rz. 54 ff.).
Die WEKO hat aber die Wichtigkeit solcher Faktoren abgeschwächt und
relativiert, als sie diesbezüglich folgendes festgehalten hat: "Die
generellen Rahmenbedingungen im öffentlichen Beschaffungswesen im
Kanton Graubünden kommen selbstverständlich auch im Bezirk M._____

- 27 -
zum Tragen […] tranchenweise Ausschreibung […] ersten Jahreshälfte
[…] Diese Ausgangslage besteht allerdings im gesamten Kanton und ist
nicht eine Besonderheit des Bezirks M._____" (vgl. RPW 2021/1, a.a.O.,
Rz. 77). Als Besonderheiten des Bezirks M._____ im Hinblick auf das
Risiko von "zu viel" Projekte zu akquirieren hat die WEKO insb. den engen
Ausführungszeitraum und die abgeschottete Lage verbunden mit dem
Volumen der dortigen Nachfrage erachtet. Doch auch diesbezüglich wurde
festgehalten: "All diese Punkte spielen zusammen und führen in ihrer
Gesamtheit dazu, dass dem Risiko von 'zu vielen' Projekten im Bezirk
M._____ bedeutend grösser und die nachteiligen Folgen bei dessen
Eintritt deutlich schwerwiegender sind als sonstwo. Da dies strukturell
bedingt ist, bleibt diese Situation in zeitlicher Hinsicht stabil." (vgl. RPW
2021/1, a.a.O., Rz. 79). Und: "Das Risiko von 'zu wenig' akquirierten
Projekten bleibt auch bei einer Zusammenarbeit in der ARGE AB [ARGE
zwischen B._____ und C._____] im Grundsatz bestehen. Reduzieren lässt
es sich primär durch das Offerieren von tiefen Preisen" (vgl. RPW 2021/1,
a.a.O., Rz. 80), worauf noch weiter unten einzugehen ist. Auf diese
Beurteilung kann man sich vorliegend stützen. So kann auch dem
Beschwerdegegner beigepflichtet werden, dass den Besonderheiten des
Bezirks M._____ nicht nur mittels Offerteingabe als ARGE gegengesteuert
werden kann. Tatsächlich haben sich die B._____ und die C._____, von
den von ihnen selbst genannten projektübergreifenden Gründen, nicht
einschüchtern lassen, wie es sich anhand der mehreren alleinigen
Offerten der beiden Unternehmen der letzten Jahre zeigt. Insbesondere
haben die beiden Unternehmen auch schon für betragsmässig grosse
Projekte alleine Offerten eingegeben (2022-2023; vgl. Bg-act. 7 und Bf-
act. 9, 10, 11 und 13). Weshalb diese Besonderheiten gerade jetzt eine
wichtige
Rolle
spielen
sollten,
ist,
folglich
nicht
klar.
Die
Beschwerdeführerin dringt mit ihrer Argumentation nicht durch.

- 28 -
3.5.3.3. Gemäss Beschwerdeführerin habe die B._____ folgende Gründe für eine
ARGE-Bildung vorgebracht: terminliche Engpässe (nämlich elf-zwölf
Arbeitsetappen, abgelegene Baustelle d.h. Schwierigkeit andere – siehe
kurzfristig erkannte Überschneidung mit anderen drei-vier Projekten –
Baustellen zu bedienen, mangelnde Voraussehbarkeit aufgrund der
kantonalen Ausschreibungspraxis), fehlende Kapazität bzw. fehlendes
Führungs- und gewerbliches Personal (mangelnde Vorhersehbarkeit
aufgrund der kantonalen Ausschreibungspraxis, kurze Bausaison im
K._____, kurzfristiger Erhalt von Aufträgen, Schwierigkeiten mehrere
Baustellen gleichzeitig zu bedienen) und die Spezialarbeiten (es müsse
ein spezieller Produzent gefunden werden und es bestehe eine grosse
Gefahr und Unsicherheit hinsichtlich der Qualität seiner Arbeit, B._____
habe noch nie entsprechende Randsteine versetzt). Die C._____ habe
folgende Gründe aufgelistet: sie erfülle die Eignungskriterien nicht
(nämlich keine Gewähr für die Termineinhaltung und ungenügende
Kapazitäten), Senkung aus ihrer Sicht des mit dem Projekt verbundenen
Risikos auf ein betriebswirtschaftlich vertretbares Mass (Vermeidung von
Kapazitätsengpässen) und Einreichung eines wirtschaftlich günstigeren
Angebots (da der Werkhof der B._____ in J._____ weniger weit entfernt
vom Arbeitsort, als derjenige der C._____ in G._____,liege, was sich auf
die Transportkosten niederschlage). Zusammenfassend wäre es für die
B._____ u.U. möglich gewesen, den Auftrag alleine auszuführen, aber
aufgrund der bestehenden Unsicherheiten hätte die B._____ ohne ARGE-
Partner aus Risikoüberlegungen eindeutig auf eine Offerte verzichten
müssen. Auch die C._____ hätte kein alleiniges Angebot eingereicht.
Ergänzend hält die Beschwerdeführerin [in Anlehnung an der RPW 2021/1
Rz.
245]
fest,
dass
im
Grundsatz
auch
Kapazitäts-
oder
Risikoüberlegungen zu berücksichtigen seien. Dabei handle es sich um
Geschäftsentscheide, die auf unternehmerischen Überlegungen fussen
würden, wobei es nicht den einen richtigen Geschäftsentscheid gebe. Es

- 29 -
sei legitim, eine ARGE aus wirtschaftlich zweckmässigen und
kaufmännisch vernünftigen Überlegungen zu bilden. Ein solcher
Geschäftsentscheid sei von den Wettbewerbsbehörden nicht im Detail zu
hinterfragen, sondern einzig zurückhaltend daraufhin zu prüfen, ob er
geradezu den Rahmen des Vertretbaren sprenge. Tue er dies nicht, sei zu
unterstellen, dass dieses Unternehmen alleine kein Angebot eingereicht
hätte.
Verschiedene der hier gerade genannten Gründe wurden schon in der
RPW 2021/1, andere wurden gerade oben (siehe Erwägung 3.5.3.2),
abgehandelt.
a)
Die
Aufteilung
in
mehreren
Arbeitsetappen
seien
gemäss
Beschwerdegegner ein Indiz dafür, dass die einzelnen Etappen durchaus
auch von einem einzelnen Unternehmen ausgeführt werden könnten.
Ferner seien nur zwei Etappen grösser und würden somit eine grössere
Menge an Ressourcen für einen längeren Zeitraum binden. Diese Arbeiten
wären gemäss provisorischen Terminen aber erst ab April bzw. Juli 2024
durchzuführen gewesen; Terminkollisionen mit noch auszuführenden
Arbeiten aus anderen Aufträgen seien demzufolge nicht erkennbar oder
wenn, sehr unwahrscheinlich. Die weiteren Arbeiten (2023) beträfen
kleinere Etappen, welche von zwei bis vier Personen ausgeführt werden
könnten. Der Bedarf an Maschinen sei gering, weshalb die Ressourcen
nie für einen längeren Zeitraum gebunden wären. Daher wäre es für beide
Unternehmen einzeln möglich, auch bei hoher Arbeitsauslastung, noch
Ressourcen für die Ausführung bereitzustellen.
Die Argumentation des Beschwerdegegners erscheint nachvollziehbar
und logisch. Sogar die Beschwerdeführerin bestätigt die Aussagen des
Beschwerdegegners, da ihre Tabelle (vgl. Bf-act. 5 Beilage A) zur
Einsetzung des Personals für die Ausführung des Projekts einen Bedarf

- 30 -
von mehrheitlich vier bis fünf Personen und nur jeweils an wenigen Tagen
sechs bis acht Personen vorsieht. Mit diesem Vorbringen dringt die
Beschwerdeführerin deshalb nicht durch.
b)
Zu den fehlenden Kapazitäten meint der Beschwerdegegner, dass sich die
Frage stelle, ob die Bildung einer ARGE tatsächlich zielführend sei, wenn
beide Unternehmen für den Ausführungszeitraum fehlende personelle und
maschinelle Kapazitäten vorweisen würden. Weiter vermittle der mit der
Offerte eingereichte Technische Bericht (siehe S. 11) stark den Anschein,
als wäre er von der B._____ alleine verfasst worden; denn gemäss diesen
Angaben seien bei der B._____ sowohl personelle Ressourcen als auch
Maschinen und Geräte genügend vorhanden, die Firma würde – trotz den
angeblich fehlenden Kapazitäten – sowohl den Bauführer als auch den
Polier stellen. Ferner entgegnet der Beschwerdegegner, dass im
Normalfall davon ausgegangen werden könne, dass die ansässigen
Unternehmen
zur
Bewältigung
des
doch
etwas
grösseren
Auftragsvolumens Verstärkung holen könnten, z.B. intern bei anderen
Filialen, Firmenzweigen oder über eine ARGE mit überregionalen
Partnern. Alleine die Formierung einer "gebietsinternen" ARGE ergebe
keine (Ver-)Stärkung der Ressourcen. Dazu werde im Sommer Personal
der B._____ auf Baustellen der C._____ eingesetzt, was zeige, dass
Personal unter den Firmen verschoben werde. Die Beschwerdeführerin
entgegnet in der Replik, dass ein Fehler passiert sei, da als Grundlage ein
technischer Bericht, welcher B._____ in der Vergangenheit für eine
alleinige Offerteingabe verwendet habe, benutzt worden sei und dabei auf
S. 11 vergessen gegangen sei, ARGE A._____ anstelle der B._____
einzufügen. Ferner würde die B._____ Bauführer und Polier stellen, doch
die C._____ würde z.B. den stv. Bauführer stellen; die B._____ wäre bei
der kaufmännischen Leitung federführend, dagegen die C._____
hauptverantwortlich für die anderen vier Bereiche. Weiter stelle die WEKO

- 31 -
in der RPW 2021/1 Rz. 54 f. fest, dass es schwierig sei und es sich nicht
rechne, wenn Personal oder Inventar von ausserhalb des O._____
beigezogen werden müsse.
Die
Überlegungen
des
Beschwerdegegners
sind
sinnvoll
und
nachvollziehbar und daran ist nichts auszusetzen. In der Tat ist dem
Beschwerdegegner insofern zuzustimmen, als nur die B._____ auf S. 10
wie auch auf S. 11 des Technischen Berichts der Offerte (vgl. Bf-act. 5 und
Bg-act. 6) im Hinblick auf die Positionen "Entwurf Sicherheits- und
Gesundheitsschutzkonzept" und "Qualität" (es steht "die B._____ AG
verfügt über genügend geschultes und erfahrenes Fachpersonal […]
ebenfalls verfügt diese über genügend leistungsfähige Maschinen und
Geräte" […] "verfügt über die nötige Erfahrung") erwähnt wird. Auch bei
der Baustellenorganisation ist die B._____ in allen Positionen vertreten,
sie stellt eben auch alleine die Kaufmännische Leitung und den Polier.
Weiter sind auf S. 12 auch nur Referenzen der B._____ angegeben. Das
Argument der Beschwerdeführerin, es sei ein Fehler unterlaufen, vermag
nicht zu überzeugen. So beruft sich die Beschwerdeführerin gleich auf
mehrere Fehler, gerade bei hier wesentlichen Beurteilungsdetails (siehe
auch oben E.3.5.3.1), was jedenfalls aussergewöhnlich wenn nicht sogar
suspekt erscheinen mag. Wenn es der Beschwerdeführerin wirklich darum
gegangen wäre, jegliche Zweifel an der ARGE-Bildung auszuschliessen,
hätte sie sicherlich genau auf diese Details am meisten Wert gelegen bzw.
diese einwandfrei präsentiert. Die Beschwerdeführerin unterstützt ihr
Vorbringen auch mit keinen weiteren Belegen (z.B. Arbeiterliste, usw.),
was aber in diesem Fall dem Mindestaufwand hätte entsprechen müssen.
Auch bestreitet sie nicht, dass im Sommer Personal unter den beiden
Unternehmen verschoben wird; was die behaupteten Kapazitätsengpässe
auch
lindern
würde.
Auch
mit
diesem
Vorbringen
dringt
die
Beschwerdeführerin nicht durch.

- 32 -
c)
Der Beschwerdegegner meint zu den Spezialarbeiten, dass die B._____
in der Offerte unter Position 222.233.201 keine Lieferfrist angegeben,
sondern ausgeführt habe, dass die Elemente für den Versatz der
Randabschlüsse in Eigenproduktion erfolgen würden. Der Einbezug einer
spezialisierten externen Unternehmung sei dabei nicht erwähnt worden.
Somit wurde davon ausgegangen, dass zumindest eine der Anbieterinnen
sehr wohl über entsprechende Kompetenzen innerhalb der Gruppe
verfügen müsse. Weiter seien in der Q-kritischen Analyse im Technischen
Bericht die in der Beschwerde vorgebrachten Bedenken nicht erwähnt
worden (obwohl sie in der Beschwerde ein gewichtiges Argument
darstellen würden). Es werde hier auch nicht dargelegt, wie die
Zusammenarbeit mit der C._____ das "Problem" der Ausführung der
Spezialarbeiten
lösen
könne.
In
der
Replik
entgegnet
die
Beschwerdeführerin, dass sie im technischen Bericht auf S. 6 einen
spezialisierten externen Lieferanten aufgeführt habe und sie somit eine
Zusammenarbeit anstrebe. In der Duplik meint der Beschwerdegegner,
dass
bloss,
weil
die
B._____
auf
Subunternehmer/Lieferanten
zurückgreife, dies nicht automatisch bedeute, dass eine Zusammenarbeit
mit einer ARGE-Partnerin ebenfalls notwendig sei.
Die Beschwerdeführerin behauptet einerseits alle Arbeiten alleine
ausführen zu können, anderseits behauptet sie auch in Bezug auf das
Auftragsvolumen, dass sie auf externe Hilfe eines Lieferanten für die
genannten Spezialarbeiten angewiesen sei; die beiden Argumentationen
sind widersprüchlich und vermögen nicht zu überzeugen. Jedenfalls ist
den Ausführungen des Beschwerdegegners zu folgen, wonach eine
solche Zusammenarbeit nicht bedeutet, dass eine ARGE-Bildung nötig ist.
Die Beschwerdeführerin vermag auch mit diesem Vorbringen nicht
durchzudringen.

- 33 -
3.5.3.4. Zusammenfassend lassen die bis hier abgehandelten Argumenten der
Parteien den Schluss zu, dass zumindest eines der beiden Unternehmen,
z.B. die B._____, die Offerte auch alleine hätte einreichen können.
Nachfolgend wird, gestützt auch auf die schon vorhin angegebene und
abgehandelte
Gründe
der
Beschwerdeführerin,
die
Wettbewerbsbeschränkung anhand der Anzahl Angebote in Anlehnung an
das vergangene Offertverhalten der beiden Unternehmen geprüft (vgl.
RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 169 ff.).
a)
Eingangs ist kurz zu erwähnen, dass der Beschwerdegegner allgemein
bemerkt hat, dass die vorliegenden Arbeiten anspruchsvoll seien, aber
nicht technisch speziell oder ungewöhnlich schwierig, jede renommierte
und organisierte Belagsunternehmung sollte den Auftrag technisch
problemlos erfüllen können. Die beiden hier genannten Unternehmen
seien durchaus fähig und im Stande, Arbeiten alleine auszuführen. Der
Beschwerdegegner ist der Meinung, dass die Bildung einer ARGE
vorliegend zu einer Reduktion der Angebote führe.
b)
Die Beschwerdeführerin entgegnet, dass ohne ARGE-Bildung keine
Angebote bei der Vorinstanz eingegangen wären. Sie meint, dass es zwar
richtig sei, dass jede renommierte Belagsunternehmung zumindest
technisch in der Lage sei, den vorliegenden Auftrag selbständig
auszuführen, doch hätten die beiden Unternehmen in erster Linie wegen
Kapazitäts- und Risikoüberlegungen von einer alleinigen Offerte
abgesehen. Relevant sei, ob die Unternehmen in der Lage und bereit
wären, alleine eine Offerte einzugeben, was vorliegend nicht der Fall
gewesen sei.

- 34 -
c)
Gemäss Beschwerdegegner zeige sich anhand der letzten drei Jahre,
dass sowohl die B._____ als auch die C._____ je alleine diverse Aufträge
für die Vorinstanz ausgeführt hätten. Dies kann bestätigt werden, denn
sowohl aus den Unterlagen der Beschwerdeführerin (vgl. Bf-act. 10, 11,
13), als auch aus den Unterlagen des Beschwerdegegners (vgl. Bg-act. 7)
ist ersichtlich, dass in den Jahren 2020 bis Ende 2021 schon gewisse
Offerten der beiden Unternehmen bei der Vorinstanz eingereicht wurden
und vor allem ab Oktober/November 2021 bis Mitte 2023, sowohl die
B._____ als auch die C._____ die meisten Offerten im Alleingang bei der
Vorinstanz eingereicht haben. Im Jahr 2022 wurden von total 17 Offerten,
nur eine als ARGE eingereicht, im Jahr 2023 waren es dann drei von 14
als ARGE (was auch von der Beschwerdeführerin bestätigt wurde; vgl. Bg-
act. 7, Bf-act. 10, 11, 13). Doch auch in Bezug auf das gesamte O._____
ist ersichtlich, dass die B._____ 2023 mehrheitlich alleine Offerten
eingereicht hat (vgl. Bg-act. 9). Diese Verhaltensweise ist als Indiz zu
werten, dass zumindest eines der beiden Unternehmen, z.B. die B._____,
die Offerte auch alleine hätte einreichen können. Dementsprechend kann
der Vorinstanz bzw. dem Beschwerdegegner gefolgt werden, wenn sie
davon ausgehen, dass zumindest eines der beiden Unternehmen bei
dieser Ausschreibung auch alleine offeriert hätte.
3.5.3.5. Auch hinsichtlich des Auftragsvolumens ist davon auszugehen, dass eines
oder beide Unternehmen wohl auch eine alleinige Offerte eingereicht
hätte(n) (vgl. auch RPW 2021/1 Rz. 85 ff.).
Die Beschwerdeführerin hält fest, dass die vom Beschwerdegegner
erwähnten anderen vergangenen Projekte der B._____ und C._____ nicht
vergleichbar seien mit dem konkreten Projekt: der Auftragswert sei hier
deutlich höher. Das Auftragsvolumen sei mit rund CHF 2 Mio. (zumindest
für ein Projekt im K._____) aussergewöhnlich gross, sprich mit Blick auf

- 35 -
das Gesamtvolumen des Marktes für Strassenbauarbeiten, der gemäss
WEKO-Schätzung im Bezirk M._____ etwa 8-10 Mio. pro Jahr betrage.
Zu den Bemerkungen des Beschwerdegegners zum Preisvergleich bzgl.
des hier behandelten Projekts und anderer Projekte, kann festgehalten
werden, dass diese stichhaltig und fundiert erscheinen. Er hat nämlich in
Bezug zur relevanten Auftragssumme von rund CHF 2 Mio. korrekt
aufgezeigt, dass beide Unternehmen für ein Projekt im K._____ im Jahr
2022 Offerten (bei der Vorinstanz) von ca. CHF 1.38 Mio. (C._____) und
ca. CHF 1.5 Mio. (B._____) eingereicht haben, mit Zuschlag zuhanden der
C._____ (vgl. Bg-act. 7). Weiter hat der Beschwerdegegner festgestellt,
dass 2021 die beiden Unternehmen als ARGE den Zuschlag für ein Projekt
von ca. CHF 1.19 Mio. bekommen haben und die C._____ dann den
Auftrag alleine ausgeführt hat (vgl. Bg-act. 7). Der Beschwerdegegner
bringt auch in seiner Duplik vor, dass im O._____ B._____ und C._____
auch die einzigen seien – wenn man auch die P._____, die Q._____ AG
und die R._____ AG in Betracht zieht – welche gemeinsam als ARGE
offerieren würden; sämtliche übrige Anbieter würden – im Bezirk S._____
– für Belagsarbeiten und/oder Tief- und Strassenbauarbeiten immer
alleine
Angebote
einreichen.
Diese
Aussage
wurde
von
der
Beschwerdeführerin
in
ihrer
zusätzlichen
Stellungnahme
nicht
abgestritten.
Auch
ausserhalb
des
O._____
hätten
gemäss
Beschwerdegegner die C._____ und B._____ Zuschläge für Projekte von
je ca. CHF 1.06 Mio. bzw. CHF 888'867.45 erhalten, was sich auch aus
den Akten ergibt (Jahr 2023, vgl. Bg-act. 8 und 9), was bestätigt werden
kann.
Zudem falle gemäss Beschwerdegegner ein Viertel des gesamten
Auftragsvolumens auf die Spezialarbeiten "Randabschlüsse", welche von
einem Subunternehmen/Lieferanten vorfabriziert werden müssten. Die
Beschwerdeführerin als ARGE selbst gebe in der Beschwerde an, dass

- 36 -
sie die Arbeiten auslagern würde. Dadurch reduziere sich das
Auftragsvolumen für die ARGE-Partner vor Ort um rund ein Viertel und es
verblieben ca. CHF 1.6-1.7 Mio. Die Beschwerdeführerin bestätigt in ihrer
Beschwerde, dass die speziellen Randabschlüsse rund ein Viertel des
Ausschreibungsvolumens ausmachen würden und deren Herstellung
aussergewöhnlich sei, weshalb hierzu ein spezialisiertes Produkt
beigezogen bzw. gemäss der B._____ ein geeigneter Produzent gefunden
werden müsse. In der Replik fügt sie dann an, dass nicht die Arbeiten zum
Versetzen, sondern die Lieferung (ca. 16%) und das Versetzen (ca. 8%)
der Randabschlüsse rund ein Viertel der Gesamtauftragssumme
ausmachen würden; daher würde sich durch Auslagerung der Lieferung
das relevante Auftragsvolumen um 16% verringern, das Versetzen würden
noch immer die ARGE-Partnerinnen übernehmen.
In Anbetracht der Tatsache, dass sich die Auftragssumme des
vorliegenden Projekts, wie vom Beschwerdegegner erwähnt, um die
Position der Randabschlüsse – um mindestens 16% – auf ca. CHF 1.68
Mio. reduziert, verringert sich das Auftragsvolumen noch wesentlich und
ist somit vergleichbar mit den Summen für vergangene Projekte der
beiden Unternehmen, weshalb eine alleinige Offerte und Ausführung
umso plausibler erscheint.
Gemäss Beschwerdegegner zeige die Übersicht der in den letzten drei
Jahren vergebenen Aufträge deutlich, dass die C._____ vergleichbare
Aufträge alleine ausgeführt habe; aus Sicht der Vorinstanz wäre somit zu
erwarten gewesen, dass die C._____ auch ein alleiniges Angebot
einreiche. Dieser Ansicht ist zu folgen, denn die C._____ hat schon, wie
gezeigt, im Alleingang Offerten mit Volumen von ca. 1.4 Mio. Franken
eingereicht und zugeschlagen bekommen.

- 37 -
3.5.3.6. Vollständigkeitshalber ist darauf hinzuweisen, dass aus den Unterlagen
der Parteien ersichtlich ist, dass 2023 innert kurzer Zeit die B._____ und
die C._____ zwei Angebote als ARGE eingereicht haben; nämlich als
ARGE T._____ (Ausschreibung 9. Februar 2023) und als ARGE A._____
(Ausschreibung X._____ 2023; vgl. Bf-act. 9, 10, 13; Bg-act. 7;
httpsU._____ [zuletzt besucht am 8. April 2024]). Dabei kann hier
offengelassen werden, ob es sich um einen Zufall handelt oder nicht.
3.5.3.7. Nach dem Gesagten erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass die
B._____ und die C._____, auch in dem hier behandelten Fall in der Lage
wären, je eine eigene Offerte einzureichen. Über das Gesamte betrachtet
ist dem Beschwerdegegner zuzustimmen, dass das gemeinsame
Anbieten in der BIEGE (eher) zu einer Reduktion der Anzahl Offerten im
Vergleich zur Situation zweier Alleinofferten führt.
3.5.4.
Selbst wenn man hypothetisch davon ausgehen würde, dass die Bildung
der vorliegenden BIEGE die Anzahl Angebote reduziert bzw. unverändert
lässt, kann eine Wettwerbsbeschränkung bejaht werden, wenn das
BIEGE-Angebot nicht derart offenkundig wirtschaftlich besser wäre als die
Alleinofferten.
Gemäss Beschwerdeführerin habe die C._____ als Grund zur Einreichung
als ARGE auch den Faktor des wirtschaftlich günstigeren Angebots
erachtet, da der Werkhof der B._____ in J._____ weniger weit entfernt
vom Arbeitsort liege als derjenige der C._____, was sich auf die
Transportkosten
niederschlage.
Diesbezüglich
meint
der
Beschwerdegegner, dass diese Thematik bereits in der RWP 2021/1
behandelt worden sei. Gemäss RPW 2021/1 dürften diese Kostenvorteile
vielmehr einseitig nur beim einen oder beim anderen ARGE-Partner
liegen; dass der Angebotspreis der ARGE wegen solchen Kostenvorteilen
regelmässig tiefer sei als derjenige zweier alleiniger Angebote sei hier

- 38 -
nicht der Fall. Gemäss Beschwerdegegner lasse die Bestätigung der
B._____, dass sie auch alleine ein Angebot eingereicht hätte, dies aber
nur aus Risikoüberlegungen nicht getan habe, darauf schliessen, dass
dieses nicht wirtschaftlich schlechter ausgefallen wäre, als das der ARGE.
Bei einer alleinigen Eingabe der B._____, hätten auch die C._____ oder
gar
ausserregionale
Anbieter
eine
Offerte
eingereicht,
der
Konkurrenzdruck hätte sich auch auf den Offertpreis ausgewirkt. Was die
C._____ betreffe, sei der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass diese
als ARGE-Partnerin wahrscheinlich ein wirtschaftlich besseres Angebot
als im Alleingang einreichen könne. Das Angebot der ARGE sei somit nicht
derart offenkundig wirtschaftlich besser als es die je alleinigen Angebote
–
zumindest
dasjenige
der
B._____
–
wären,
womit
eine
Wettbewerbsbeschränkung und das dritte Tatbestandsmerkmal gemäss
Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt sei. Die Beschwerdeführerin bemerkt in der Replik,
dass auch seitens der B._____ einseitige Kostenvorteile vorliegen würden:
diese müsste nämlich bei einer Alleinofferte – verbunden mit erheblich
höheren Kosten – Personal und Geräte von anderen Standorten
einrechnen und mehr Risiko übernehmen. Daher falle das Angebot der
ARGE für die Vorinstanz wirtschaftlich besser aus als ein alleiniges
Angebot der B._____.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin sind einleuchtend, sie treffen
allerdings stets nur auf eine der beiden ARGE-Partnerinnen zu, nämlich
diejenige, die beim konkreten Projekt über den weiter entfernten Werkhof
verfügt, in casu die C._____ in G._____. Mit dieser Thematik hat sich
schon die WEKO in der RPW 2021/1 auseinandergesetzt (vgl. RPW
2021/1, a.a.O., Rz. 85 ff.); es wird darauf verwiesen und es werden hier
die wichtigsten Überlegungen wiedergeben. Demnach sind im Verhältnis
zum ARGE-Partner der beim konkreten Projekt über den weiter entfernten
Werkhof verfügt, die distanz- und fahrzeitabhängigen Kosten in der ARGE

- 39 -
geringer. Es handelt sich dabei also nicht um Synergien, die aus der
Zusammenarbeit resultieren und die genutzt werden, sondern um
"einseitige" Kostenvorteile. Mit anderen Worten mag aus diesen Gründen
zwar das alleinige Angebot der einen ARGE-Partnerin höher ausfallen als
dasjenige der ARGE, nicht aber das Angebot der anderen ARGE-
Partnerin. Dasselbe gilt mutatis mutandis auch für andere Kostenvorteile,
die eine ARGE-Partnerin gegenüber der anderen hat. Abschliessend hält
die WEKO fest, dass der Angebotspreis der ARGE wegen solchen
Kostenvorteilen regelmässig tiefer ist als derjenige beider alleinigen
Angebote der ARGE-Partner (und nicht bloss eines ARGE-Partners) sei
deshalb nicht der Fall. Dementsprechend ist davon auszugehen, wie der
Beschwerdegegner richtig festgehalten hat, dass vorliegend die
Alleinofferte, zumindest der B._____, wirtschaftlich besser wäre, als das
BIEGE-Angebot, und daher ist daraus zu schliessen, dass das BIEGE-
Angebot nicht derart offenkundig wirtschaftlich besser ist als die
Alleinofferten, womit eine Wettbewerbsbeschränkung (auch) zu bejahen
ist.
3.5.5.
In casu durfte der Beschwerdegegner, entgegen der Vorbringen der
Beschwerdeführerin
von
einer
Wettbewerbsabrede
und
einer
Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG ausgehen. Weiter ist zu
beurteilen, ob die Abrede kartellrechtlich zulässig ist oder nicht (siehe Art.
5 KG).
3.6.
Unzulässiger Charakter der Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 KG.
3.6.1.
Beide Parteien bestätigen, dass bei Ausschreibungen im K._____ bzw. im
Bezirk M._____ mit L._____, die sich mittelweile zurückgezogen hat, ein
sehr starker Konkurrent vorhanden war bzw. durch die L._____
massgeblicher
Aussenwettbewerb
bewirkt
wurde.
Gemäss
Beschwerdeführerin habe dieser Rückzug auf die Beurteilung, ob die

- 40 -
ARGE zwischen der B._____ und der C._____ zulässig sei, relevanten
Einfluss. Branchenkenner mussten mit einem kompetitiven Angebot der
L._____ rechnen. Der Beschwerdegegner fügt hinzu, dass seit dem
Rückzug der L._____ vereinzelt Anbieter von ausserhalb des O._____
offerieren würden, jedoch nur selten.
3.6.2.
In der Verfügung bzw. im Begleitschreiben vom 10. Juli 2023 geht die
Vorinstanz von einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss
Art. 5 Abs. 3 KG aus. Nämlich sei aufgrund des Rückzugs der Konkurrentin
L._____ der Aussenwettbewerb nicht mehr vorhanden, weil die BIEGE
seither nicht mit mindestens einem kompetitiven Angebot rechnen müsse.
Es sei von einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede auszugehen.
3.6.3.
Der Beschwerdegegner stützt sich in seiner Vernehmlassung auf die RPW
2021/1; obwohl die B._____ und C._____ jeweils in der Region K._____
Offerten als ARGE einreichen würden und es sich um einen
abgeschlossenen Markt handle, sei damals die WEKO zum Schluss
gekommen, dass die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung aufgrund
des verbleibenden Aussenwettbewerbs widerlegbar sei. Doch mit dem
Rückzug aus dem K._____ des starken Konkurrenten L._____ müssten
Branchenkenner damit rechnen, dass kein weiteres kompetitives Angebot
eingehe, womit die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung aufgrund des
nun fehlenden Aussenwettbewerbs nicht mehr widerlegt werden könne.
Die Vorinstanz habe auch festgestellt, dass die Offerten der B._____ und
der C._____ sowie deren gemeinsamen Offerten als ARGE, preislich
kontinuierlich ansteigen würden. Im vorliegenden Fall lasse sich die
Abweichung vom Kostenvorschlag gerade noch erklären. In anderen
Fällen mussten Vergabeverfahren aber abgebrochen werden. In
Regionen, in welchen wenig Konkurrenzdruck herrsche, seien die Preise
erfahrungsgemäss höher. Der Preisanstieg wegen der Inflation usw.
würde von der Vorinstanz ohnehin mitberücksichtigt werden. Der

- 41 -
Beschwerdegegner argumentiert (vollständigkeitshalber), dass selbst
unter der Annahme, dass der Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht erfüllt
sei, dennoch eine Wettbewerbsbeeinträchtigung nach Art. 5 Abs. 1 KG
vorliege, und nimmt die dementsprechende Prüfung vor. Das Gericht
kommt zum Schluss, dass schon der Tatbestand gemäss Art. 5 Abs. 3 KG
erfüllt ist.
3.6.4.
Die Beschwerdeführerin sieht keine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs.
1 KG, und entsprechend müsse Art. 5 KG nicht geprüft werden. Trotzdem
nimmt sie auch zu Art. 5 KG Stellung. Es stimme, dass mit dem Rückzug
der L._____ ein starker Konkurrent aus dem K._____ ausgeschieden sei
und es für nicht ortsansässige Unternehmen oftmals finanziell nicht
attraktiv sei, eine Offerte einzugeben. Letzteres sei aber nicht
ausgeschlossen, es seien in den letzten Jahren mehrere Offerten
eingereicht worden, auch mehrfach drei und es hätten auch andere
Unternehmen den Zuschlag erhalten (siehe V._____, vgl. Bg-act. 7).
Bezüglich den Anstieg der Preise meint sie, dass es gerichtsnotorisch sei,
dass die Preise im Baubereich in den vergangenen Monaten aus diversen
Gründen
(Inflation,
Energiekosten,
usw.)
gestiegen
seien.
Zur
Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG findet sie, dass die B._____ und
C._____ nur sehr selten und bei absoluter Notwendigkeit eine ARGE
bilden
würden
(vgl.
Bg-act.
7).
Selbst
wenn
eine
erhebliche
Wettbewerbsbeeinträchtigung infolge punktueller ARGE-Bildung bejaht
werde, könnte diese i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG aus Effizienzgründen
gerechtfertigt sein; namentlich aus Gründen von "zu vielen" oder "zu
wenigen" Aufträgen, die ARGE könne dann trotzdem tiefere Preise bei
gleich guter Qualität offerieren. Die Anregung der WEKO könne seit dem
Rückzug von L._____ nicht mehr 1:1 umgesetzt werden, entsprechend
würde diese nur punktuell die ARGE-Parteien von dieser Möglichkeit
keinen allgemeinen Gebrauch mehr machen, sondern nur punktuell.

- 42 -
3.6.5.
Es sind zwei Arten von Wettbewerbsabreden unzulässig: Abreden, die den
Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen
Effizienz rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG), sowie
andererseits Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen
(Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 KG); in diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus
Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausgeschlossen (vgl. BGE 143 II
297 E.4.1, 120 II 18 E.3; Urteil des Bundesgerichts 1C_149/2018 vom 4.
Februar 2021 E.6.1; vgl. BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E.6; vgl.
ZÄCH/HEIZMANN, Schweizerisches Kartellrecht, 3. Aufl. Bern, 2023, Art. 5 f.
KG Rz. 403). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann zum einen
direkt nachgewiesen werden; sie kann sich zum anderen auch über die
vom Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 3 KG aufgelisteten Tatbestände für
horizontale Abreden ergeben, bei denen von einer Vermutung
ausgegangen
wird.
Die
Vermutung
ist
widerlegbar.
Die
drei
Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG sind alternativ (vgl. BGE
BGE 147 II 72 E. 6.1 und 6.5, 144 II 246 E.7.2, 143 II 297 E. 4.1; Urteil des
Bundesgerichts 1C_149/2018 vom 4. Februar 2021 E.6.1; BVGer B-
4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 6.1.2., B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023
E.6.4.3.2; vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., Art. 5 f. KG Rz. 552, 554), wie es
hier auch der Fall der vorliegenden ARGE ist, da beide Unternehmen in
derselben Region im selben Bereich tätig sind, namentlich im
Strassenbau. Vorliegend ist vorerst zu überprüfen, ob eine Vermutung
i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG vorliegt. Führt die Abrede zu keiner Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem
relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt und
gegebenenfalls durch Gründe der wirtschaftlichen Effizient gerechtfertigt
werden kann (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1 und 6.5, 143 II 297 E. 5; BVGer B-
4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 6.1.5). Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4
KG erfüllen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich

- 43 -
auch das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 147
II 72 E. 6.5; 144 II 194 E. 4.3.1, 143 II 297 E. 5.6; BVGer B-4596/2019 vom
5. Juni 2023 E. 6.1.6). Die Frage, ob ein Vermutungstatbestand vorliegt,
ist nicht nur für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wichtig, sondern
auch für die Frage, ob eine Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für
bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt (vgl. BGE 147
II 72 E.6.1, 144 II 194 E.4.3.2, 143 II 297 E.5.6; Urteil des Bundesgericht
1C_149/2018 vom 4. Februar 2021 E.6.1). Ein Tatbestand nach Art. 5 Abs.
3 KG wurde in der RPW 2021/1 bejaht, doch konnte die Vermutung
aufgrund des verbleibenden Aussenwettbewerbs widerlegt werden. Da
sich jetzt die L._____ als wichtiger Konkurrenzpartner vom K._____
zurückgezogen hat, ist der Tatbestand erneut unter Beachtung dieser
Veränderung zu prüfen. Dieser Tatbestand setzt kumulativ folgende
Merkmale voraus: eine Abrede, einen Markt für bestimmte Waren oder
Leistungen und die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf diesem
Markt (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., Art. 5 f. KG Rz. 495). Die erste
Voraussetzung ist vorliegend aufgrund der obigen Erwägungen eigentlich
zu bejahen (vgl. E.3.2-3.5). Auf der zweiten Voraussetzung wird später
näher eingegangen (vgl. E.3.6.7) Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet,
sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder
der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: a. Abreden über
die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; b. Abreden über die
Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; c. Abreden
über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.
Eine Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG soll nach der WEKO und
einem Teil der Lehre schon dann vorliegen, wenn die Abrede über das
Potenzial verfügt, eine Preisfestsetzung herbeizuführen. Anders gesagt,
muss die Abrede nur "geeignet sein, eine preisharmonisierende Wirkung
zu entfalten" (vgl. BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 6.2.1 und

- 44 -
6.2.3; vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., Art. 5 f. KG Rz. 555 m.w.H.). Wie
soeben ausgeführt war der Gegenstand der vorliegenden ARGE bei dem
hier
ausgeschriebenen
Strassenbauprojekt
eine
gemeinsame
projektspezifische Offerte. Bei dem gemeinsamen Angebot haben die
B._____ und die C._____ den zu offerierenden Preis zwangsläufig
zusammen festgelegt. Diese Verhaltensweise erfüllt den Tatbestand von
Art. 5 Abs. 3 lit. a KG (vgl. auch RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 178).
3.6.6.
Bei Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder
Geschäftspartnern i.S.v. Art. 5 Abs. 3 lit. c KG vereinbaren die beteiligten
Unternehmen, nicht im Gebiet eines anderen an der Abrede beteiligten
Unternehmens tätig zu werden und/oder keine Verträge mit Kunden oder
Lieferanten abzuschliessen, die einem anderen an der Abrede beteiligten
Unternehmen zugewiesen sind. Damit schaffen die Beteiligten künstliche
Monopole (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., Art. 5 f. KG Rz. 564 m.w.H.). Die
B._____ und C._____, haben schon mindestens einmal die Ausführung
eines gemeinsam als ARGE (ARGE W._____) akquirierten Projekts
alleine durchgeführt (Ausführung durch die C._____ AG; vgl. Bg-act. 7 und
Bf-act. 13). Dies könnte auch hier der Fall sein, denn es besteht der
Verdacht, dass eine der beiden Unternehmen die Arbeiten alleine
durchführen könnte und würde, weshalb auch die Voraussetzung gemäss
Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllt sein dürfte. Aus diesen Gründen (vgl. auch
E.3.6.5) ist die Vermutung des Beschwerdegegners und der Vorinstanz,
wonach der wirksame Wettbewerb beseitigt worden ist, nicht zu
beanstanden (vgl. auch RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 178).
3.6.7.
Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt, wird
vermutet, dass die Wettbewerbsabreden den wirksamen Wettbewerb
beseitigen. Diese Vermutungsfolge ist widerlegbar. In einem ersten Schritt
ist der relevante Markt abzugrenzen. In einem zweiten Schritt ist die
Wettbewerbssituation
zu
bewerten,
wie
sie
sich
trotz
der

- 45 -
Wettbewerbsabrede auf dem relevanten Markt noch darstellt. Nämlich, ob
auf den relevanten Märkten trotz des Vorliegens von Wettbewerbsabreden
genügender bzw. hinreichender Aussen- oder Innenwettbewerb spielt. Ein
genügender Aussenwettbewerb liegt vor, wenn das Angebot (oder die
Nachfrage) der nicht an der Abrede beteiligten Konkurrenz für die
möglichen Handelspartner der Abredebeteiligten eine tatsächliche
Wahlmöglichkeit
darstellt.
Entscheidend
ist
letztendlich
die
Disziplinierungsmöglichkeit
und
der
tatsächliche
Einfluss
der
Alternativanbieter bzw. -nachfrager (vgl. BGE 143 II 297 E.4.1, vgl. BVGer
B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 5.4.3, 6.3.1, 6.3.2 m.w.H.; vgl. RPW
2021/1, a.a.O., Rz. 179).
3.6.7.1. Der sachlich relevante Markt umfasst in casu Strassenbauarbeiten, deren
Ausführungsstandort sich im Bezirk M._____ befindet. Der räumlich
relevante Markt besteht aus dem Gebiet, aus dem in Anbetracht der
Distanz und der geografischen Situation die Marktgegenseite noch
konkurrenzfähige Angebote erwarten kann. Die WEKO hat diese
Abgrenzung – über die gesamten Strassenbauarbeiten im Bezirk M._____
hinweg betrachtet – im gesamten O._____ (Bezirk S._____ und M._____)
vorgenommen. In zeitlicher Hinsicht besteht nur während der Offertphase
Wettbewerb um den Zuschlag, danach nicht mehr (vgl. RPW 2021/1,
a.a.O., Rz. 181).
3.6.7.2. Die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Art. 5 Abs. 3
KG) kann zum einen durch den Nachweis widerlegt werden, dass die
Abrede zu wenig Wirkung auf dem relevanten Markt entfaltet, weil bspw.
zu wenig Marktteilnehmer durch die Abrede gebunden sind; es besteht
dann Aussenwettbewerb (vgl. BGE 143 II 297 E.4.1, 129 II 18 E.8.1,
BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E.6.3.1, B-3097/2018 vom 28.
November 2023 E.65). Zum Nachweis von Aussenwettbewerb ist bei
horizontalen Abreden zu prüfen, ob es Wettbewerber gibt, die nicht in die

- 46 -
Abrede eingebunden sind, obwohl sie mit den gleichen oder
substituierbaren Produkten handeln (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O. Art. 5 f.
KG
Rz.
588
m.w.H.).
Der
Nachweis
des
Bestehens
von
Aussenwettbewerb kann nur erbracht werden, wenn dessen Ausmass
genügend ist, um die durch die Abrede gebundenen Unternehmen unter
Wettbewerbsdruck zu setzen. Ein gewisser Restwettbewerb, sozusagen
ein Alibi-Wettbewerb, genügt also nicht. Unzureichend ist auch
potenzieller
Wettbewerb,
jedenfalls
wenn
feststeht,
dass
die
Abredeparteien während längerer Zeit nicht durch bestehende potenzielle
Wettbewerber gestört wurden. Denn daraus ergibt sich, dass solcher
Wettbewerb eben nicht wirksam ist. Mit anderen Worten muss, wenn
möglich nicht nur theoretisch, sondern konkret aufgezeigt werden, dass
Abredepartner einer potenziellen Konkurrenz gegenüberstehen, welche
sie trotz Abrede zu effizientem Verhalten zwingt. Gegenstand des
Nachweises ist das Vorliegen wirksamen Wettbewerbs trotz der
vermutungsbegründenden Abrede (vgl. BGE 129 II 18 E.8.1; BVGer B-
4596/2019 vom 5. Juni 2023 E.6.3.2; B-697/2018 vom 28. November 2023
E.7.5.3; vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O. Art. 5 f. KG Rz. 589 m.w.H.). Weiter
muss der Nachweis von Innenwettbewerb erbracht werden. Nämlich ist
bei Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG, die Frage
zentral,
ob
bei
funktionierendem
Beratungs-,
Service-
oder
Qualitätswettbewerb die Abredeparteien trotz der getroffenen Preis-,
Mengen- und Gebietsabrede unter genügendem Wettbewerbsdruck
stehen, sodass dadurch die Vermutung der Beseitigung des wirksamen
Wettbewerbs widerlegt wird (vgl. BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober
2023 u.a. E.7.5.2; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., Art. 5 f. KG Rz. 590 m.w.H.;
RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 182 ff.).
In casu ist hinsichtlich des Innenwettbewerbs festzuhalten, dass sich die
ARGE-A._____-Partnerinnen bei gemeinsamen Angeboten nicht mehr

- 47 -
konkurrenzieren, weshalb in diesem Umfang zwischen ihnen kein
Innenwettbewerb mehr besteht. Innenwettbewerb spielt zwischen den
ARGE-Partnerinnen nur noch eine Rolle bei den Projekten, die nicht als
ARGE erfasst werden, die sie also alleine anbieten. Allein dieser
verbleibende Innenwettbewerb dürfte die Vermutungsfolge noch nicht zu
widerlegen vermögen (vgl. auch RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 184).
Weiter besteht der Aussenwettbewerb aus denjenigen Unternehmen, die
nicht an der ARGE-A._____ beteiligt sind und die ebenfalls ein Angebot
einreichen oder einreichen können. Bei offenen Vergabeverfahren wie in
casu steht grundsätzlich allen Unternehmen eine Angebotseinreichung
offen. Dennoch sind nur, aber immerhin, diejenigen Unternehmen als
potenzielle Aussenwettbewerber zu betrachten, mit deren Teilnahme am
konkreten Ausschreibungsverfahren ein Branchenkenner mit einer
ausreichenden Wahrscheinlichkeit rechnen musste (vgl. RPW 2021/1,
a.a.O., Rz. 185). Hier ist unbestrittenermassen die L._____, als einer der
(wenigen) starken Konkurrenten seit 2021 nicht mehr präsent auf dem
Markt (siehe oben). Anhand der Unterlagen des Beschwerdegegners ist
ersichtlich, dass seit Ende 2021 andere Unternehmen bei offenen
Ausschreibungen teilweise auch Angebote eingereicht haben, damit
jedoch nur selten erfolgreich waren (vgl. Bg-act. 7). Dies wurde auch
schon so festgehalten in der RPW 2021/1 (Rz 64), "Von weiteren
Strassenbauunternehmen ging in den letzten Jahren ein gewisser,
allerdings nicht besonders starker Druck aus, indem diese zwar bei
einigen Ausschreibungen im Bezirk M._____ ebenfalls Angebote
einreichten, damit jedoch höchst selten erfolgreich waren." Demnach ist
der Vorinstanz zuzustimmen, dass aufgrund des Wegfalls des
Konkurrenten L._____ der Aussenwettbewerb nicht mehr vorhanden ist
(vgl. auch RPW 2021/1, a.a.O., Rz. 64, 186). Gerade als Bestätigung
dafür. wurde im vorliegenden Fall nur ein einziges Angebot eingereicht.

- 48 -
Vorliegend kann die Vermutung nicht widerlegt werden, weshalb der
Beschwerdegegner und die Vorinstanz die Abrede zwischen der B._____
und der C._____ zu Recht als unzulässig gemäss Art. 5 Abs. 3 KG
qualifiziert haben (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O. Art. 5 f. KG Rz. 615 m.w.H.).
3.6.8.
Der Beschwerdegegner bringt vor, dass selbst unter der Annahme, dass
der Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht erfüllt wäre, dennoch eine
Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG vorläge.
3.6.8.1. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder
Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der
wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, sind
unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Nach Art. 5 Abs. 2 KG sind
Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz
gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder
Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu
verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder
beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen
und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall die Möglichkeit
eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Der Effizienzbegriff des
schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen. Die
drei genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, wobei es
zur Rechtfertigung genügt, wenn nur lediglich einer der unter der zweiten
Voraussetzung aufgeführten Effizienzgründe gegeben ist. Notwendig im
Sinne
der
ersten
Voraussetzung
ist
eine
Abrede,
wenn
sie
verhältnismässig ist, das heisst geeignet und erforderlich erscheint sowie
keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten
Ziel bewirkt (Zumutbarkeit als Verhältnismässigkeit im engeren Sinne; vgl.
BGE 143 II 297 E. 7.1; 147 II 72 E. 7.2; BVGer B-3097/2018 vom 28.
November 2023 E.68 f.; vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O. Art. 5 f. KG Rz. 466 ff.
m.w.H.).

- 49 -
3.6.8.2. Vorliegend kann auf eine (eingehende) Prüfung verzichtet werden, da
schon das Vorliegen des Tatbestandes gemäss Art. 5 Abs. 3 KG in diesem
Einzelfall zu bejahen ist. Ergänzend kann festgehalten werden, dass
jedenfalls die Ausführungen des Beschwerdegegners in diesem Sinn auch
als nachvollziehbar erscheinen, denn mit Blick auf die obigen Erwägungen
ergibt sich klar, dass die vorliegende Abrede den Wettbewerb erheblich
beeinträchtigt. Weiter sind keine verhältnismässigen Effizienzgründe
ersichtlich. Die Effizienzgründe, die von der Beschwerdeführerin geltend
gemacht werden, nämlich, dass die ARGE bei mindestens gleich guter
Qualität tiefere Preise offerieren könne als sie dies in alleinigen Eingaben
tun würde, sowie, dass durch eine ARGE-Bildung ressourcenintensive
Verschiebungen von Personal und Inventar aus anderen Regionen
vermieden werden könnten, wurden schon oben behandelt und entkräftet.
Die vorliegende Abrede war in diesem Einzelfall demnach unzulässig (vgl.
auch BVGer B-3097/2018 vom 28. November 2023 E.70).
3.7.
Rechtmässigkeit des Verfahrensabbruchs.
3.7.1.
Der Beschwerdegegner meint dazu, dass gemäss Praxis des
Verwaltungsgerichts und dem Submissionsrecht, die Beschaffungsstelle
nicht dazu gezwungen werden könne, eine Beschaffung vorzunehmen,
wenn diese zum Schluss komme, auf die Durchführung des Geschäfts
verzichten zu wollen. Der Verzicht müsse aber im öffentlichen Interesse
liegen und dürfe somit nicht ohne triftigen Grund erfolgen. Eine Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes sei zu verneinen.
3.7.2.
In der Replik bringt die Beschwerdeführerin hervor, dass gemäss
Verwaltungsgericht den Vergabebehörden zwar ein weites Ermessen
zustehe, dieses aber zwei Schranken kenne: für einen Abbruch müssten
"sachliche Gründe" vorliegen und der Abbruch könne nicht der gezielten
Diskriminierung
von
Anbietern
dienen.
Der
Abbruch
sei
nicht

- 50 -
gerechtfertigt, weil die Vergabestelle fälschlicherweise zum Schluss
gekommen sei, dass ein Abbruchgrund nach Art. 43 Abs. 1 lit. e IVöB
vorliege. Sowohl die Vorinstanz wie auch der Beschwerdegegner würden
mehrfach mit blossen Annahmen argumentieren; diese seien namentlich
mit dem im Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatz
nicht vereinbar.
3.7.3.
Gemäss Art. 43 Abs. 1 IVöB kann der Auftraggeber das Vergabeverfahren
abbrechen, insbesondere wenn: e) hinreichende Anhaltspunkte für eine
unzulässige Wettbewerbsabrede unter den Anbietern bestehen. Ein
Verfahrensabbruch aus sachlichen Gründen ist in jedem Verfahrensstand
möglich. Ein sachlicher Grund liegt vor, wenn für die Vergabestelle die
Vorteile eines Abbruchs im Vergleich zu jenen der Weiterführung des
Verfahrens überwiegen (vgl. LOCHER, in: TRÜEB [Hrsg.], Handkommentar
zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich, Basel, Genf 2020, Art.
43 Rz. 4 ff.). Art. 43 IVöB lässt für die Zulässigkeit des Abbruchs das
Vorliegen hinreichend sachlicher Gründe genügen. Unzulässig ist aber
nach wie vor ein grundlos bzw. ohne einen zureichenden sachlichen
Grund
erfolgter
Abbruch
eines
Submissionsverfahrens.
Gemäss
Rechtsprechung ist die Vergabestelle zudem vorab gehalten, alternative
Handlungsmöglichkeiten zu prüfen und mildere Massnahmen als den
Verfahrensabbruch zu erwägen (vgl. BGE 141 II 353, E.6; Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau WBE.2023.423 vom 12. April
2024 E.3.1; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2015.00365 vom 30. Juli 2015, E.3.4 und 3.5). Mit Verweis auf die
vorgängigen
Erwägungen
ist
das
Bestehen
von
hinreichenden
Anhaltspunkten, für eine unzulässige Wettbewerbsabrede, zweifelsfrei zu
bejahen, womit ein sachlicher Grund für den verfügten Abbruch gegeben
und dieser dementsprechend rechtmässig ist. Abschliessend ist auch
festzuhalten,
dass
nicht
ersichtlich
ist
inwiefern
die

- 51 -
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz bzw. des Beschwerdegegners
nicht korrekt resp. der Untersuchungsgrundsatz verletzt sein sollte.
3.8.
Rechtmässigkeit der freihändigen Vergabe.
3.8.1.
Gemäss Beschwerdegegner seien beiden Anbieterinnen aufgrund des
Umstands, dass die Vorinstanz nach wie vor der Ansicht sei, dass die
beiden ARGE-Partnerinnen auch in der Lage gewesen wären, alleine ein
Angebot einzureichen, jeweils separat zur Offertstellung angefragt
worden.
3.8.2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet in ihrer Replik, das Vorliegen der
Voraussetzung von Art. 21 Abs. 2 lit. b IVöB.
3.8.3.
Im freihändigen Verfahren vergibt der Auftraggeber einen öffentlichen
Auftrag direkt ohne Ausschreibung. Der Auftraggeber ist berechtigt,
Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen (Art. 21
Abs. 1 IVöB). Der Auftraggeber kann gemäss Art. 21 Abs. 2 IVöB einen
Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, wenn eine
der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt ist: b) es bestehen
hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass alle im offenen Verfahren, im
selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren eingegangenen
Angebote auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beruhen. Dies ist
der Fall, wenn eben Submissionsabsprachen unter den Anbietern
getroffen
wurden
oder
Anhaltspunkte
dafür
bestehen.
Die
Ausnahmegründe sind eher restriktiv zu beurteilen. Die Begründungen der
Vergabestellen müssen objektiv und nachvollziehbar sein und eine
ausnahmsweise Freihandvergabe zwingend rechtfertigen (vgl. JÄGER, in
MÜLLER/FELLER [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern
2021, S. 911 Rz. 139, 142). Angesichts der obigen Erwägungen bestehen
konkret hinreichende Anhaltspunkte, dass alle im offenen Verfahren

- 52 -
eingegangenen Angebote auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede
beruhen. Doch ist die (potentielle) Anwendbarkeit des freihändigen
Verfahrens nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb
offengelassen werden kann, wie im konkreten Fall die Vorinstanz
vorzugehen hat.
3.9.
Die angefochtene Abbruchverfügung vom 10. Juli 2023 ist somit zu
bestätigen, was zur Abweisung der Beschwerde vom 27. Juli 2023 führt.
4.
Kosten
4.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten in Anwendung von
Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Mehrere Parteien
tragen ihre Kosten zu gleichen Teilen, soweit die Behörde nichts anderes
entscheidet (Art. 73 Abs. 2 VRG). Haben mehrere Beteiligte ein Verfahren
gemeinsam verlangt oder veranlasst, haften sie für die Kosten solidarisch,
soweit die Behörde nichts anderes entscheidet (Art. 72 Abs. 2 VRG).
Vorliegend ging es in der Sache um Strassenbauarbeiten in der Höhe von
gerundet CHF 2 Mio. Unter Berücksichtigung der Urteile betreffend
Abbruch (vgl. VGU U 20 41: Baumeisterarbeiten rund CHF 2.4 Mio.,
Staatsgebühr CHF 6'000.00; U 20 22: Baumeisterarbeiten rund CHF
973'000.00;
Staatsgebühr
CHF
4'000.00;
VGU
U
20
23:
Baumeisterarbeiten rund CHF 925'000.00; Staatsgebühr CHF 4'000.00;
VGU U 20 104: Baunebengewerbe rund CHF 193'000.00; Staatsgebühr
CHF 2'000.00) und der mittleren Komplexität der Streitsache erscheint
dem Gericht hier ermessensweise eine Staatsgebühr von CHF 6'000.00
(zzgl. Kanzleiauslagen) für angemessen und gerechtfertigt.
4.2.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel
keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen

- 53 -
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht im vorliegenden Fall
kein Anlass.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
6'000.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
1'036.00
zusammen
CHF
7'036.00
gehen je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung zulasten der ARGE
A._____-Partnerinnen; die Unternehmen B._____ AG und C._____ AG
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]