gr_gerichte · U 2007 98 · 2008-01-25 · de
Fremdenpolizei

Entbindung vom Berufsgeheimnis als Notar | Notariatsrecht

U 07 98
1. Kammer
URTEIL
vom 25. Januar 2008
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Entbindung vom Berufsgeheimnis als Notar
1.
Mit Schreiben vom 19. April 2007 ersuchte der Rechtsanwalt und Notar … die
Notariatskommission des Kantons Graubünden, ihn im Zusammenhang mit
einem vor dem Bezirksgericht … anhängigen Forderungsprozess aus einem
Kaufvertrag vom Notariatsgeheimnis zu entbinden. Zur Begründung machte
er geltend, im erwähnten Prozess als Zeuge vorgeladen worden zu sein.
2.
Mit Stellungnahme vom 4. Juni 2007 beantragte die … AG, der betreffende
Notar sei nicht von seinem Notariatsgeheimnis zu entbinden. Zur Begründung
brachte sie im Wesentlichen vor, dieser sei im erwähnten Forderungsprozess
für eine Partei auch als Anwalt tätig gewesen. Zudem nehme ein Mitglied der
Kanzleigemeinschaft des Notars die Rechtsvertretung dieser Partei wahr. Die
freiberuflich tätigen Urkundspersonen unterstünden dem Berufsgeheimnis,
welches
strafrechtlich
geschützt
sei.
Die
Entbindung
von
der
Geheimhaltungspflicht könne nur vom Geheimnisherrn - vorliegend von den
Vertragsparteien - oder von der Aufsichtsbehörde erteilt werden. Ein Notar
habe die Interessen der Beteiligten nach bestem Wissen und Gewissen
gleichmässig und unparteiisch zu wahren. Er habe sich im konkreten Fall
jedoch nicht neutral verhalten, sodass nicht mehr von Unparteilichkeit
gesprochen werden könne. Es sei zu befürchten, dass er tendenziell
zugunsten seiner Klientin aussagen würde.
Die Gegenpartei liess sich zur Sache nicht vernehmen.
3.
Mit Beschluss der Notariatskommission vom 25. September 2007, mitgeteilt
am 1. Oktober 2007, wurde der besagte Notar für seine Aussage als Zeuge

im Zivilprozess vor dem Bezirksgericht … von seinem Berufsgeheimnis
befreit. Die Kommission führte zur Hauptsache aus, ein Notar stehe
grundsätzlich unter Schweigepflicht. Wenn er aber ein Geheimnis offenbaren
wolle und nicht die diesbezügliche Einwilligung aller Berechtigten erhalte, so
müsse er die Aufsichtsbehörde um Befreiung nachsuchen. Diese habe freies
Ermessen bei der Beurteilung, ob und unter welchen Voraussetzungen einem
Notar die Offenbarung eines Geheimnisses erlaubt oder verweigert werden
solle. Sie müsse dazu jedoch die massgebenden Interessen abwägen und
alle entscheidrelevanten Umstände des Einzelfalles berücksichtigen. Es sei
zwar durchaus denkbar, dass das Verhältnis eines Notars zu einer Partei
seine Aussage beeinflussen könne. Das Gericht müsse jedoch die
Glaubwürdigkeit und das Gewicht der Zeugenaussagen für sich allein und
gegeneinander sorgfältig abwägen und dabei alle Umstände, die sich auf die
Zuverlässigkeit der Zeugen auswirken könnten, in Betracht ziehen. Damit sei
gewährleistet, dass solche Zeugenaussagen durch den zuständigen Richter
ins richtige Licht gestellt würden. Aus den genannten Gründen bestehe ein
beachtliches
öffentliches
Interesse
an
der
Preisgabe
des
Notariatsgeheimnisses, damit der Notar als Zeuge im Zivilprozess zur
Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen könne.
4.
Dagegen liess die … AG am 29. Oktober 2007 frist- und formgerecht
Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragte die
Aufhebung des Beschlusses der Notariatskommission bzw. die Abweisung
des Gesuchs um Entbindung vom Notariatsgeheimnis. Zur Begründung
machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, der Notar
unterstehe einer strengen Schweigepflicht. Das Notariatsgeheimnis sei zu
wahren, auch wenn der Notar als Zeuge aufgerufen werde. Er dürfe keine
Aussage machen, bis ihn die Berechtigten von der Schweigepflicht entbunden
hätten oder die zuständige Behörde die Bewilligung zur Offenbarung erteilt
habe.
Der Entbindung von der Schweigepflicht durch die zuständige Behörde seien
enge Grenzen gesetzt. Sie dürfe nur nach einer Abwägung der einander
widerstreitenden Interessen bei einer deutlich höheren Gewichtung des
öffentlichen oder privaten Interesses erfolgen. In Forderungsprozessen

zwischen den Vertragspartnern sei eine Bewilligung zur Offenbarung des
Geheimnisses grundsätzlich nicht statthaft, weil das Interesse an der
Geheimhaltung regelmässig grösser sei als dasjenige an der Aufklärung eines
privatrechtlichen Anspruches. Als Interesse für die Preisgabe des
Berufsgeheimnisses werde lediglich das öffentliche Interesse an der
Ermittlung der materiellen Wahrheit angeführt. Dies sei mit übergeordnetem
Recht nicht vereinbar.
5.
Mit
Stellungnahme
vom
19.
November
2007
beantragte
die
Notariatskommission, unter Hinweis auf die Begründung im angefochtenen
Entscheid, die Abweisung der Beschwerde.
6.
Mit Vernehmlassung vom 10. Dezember 2007 beantragte … die Abweisung
der Beschwerde. Sie begründete ihren Antrag zur Hauptsache damit, dass die
Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen Sache des Bezirksgerichtes …
sei. Der Antrag der Beschwerdeführerin, der betreffende Notar sei wegen
fehlender Unabhängigkeit nicht zur Aussage zuzulassen, sei im vorliegenden
Verfahren unzulässig. Im Übrigen stehe er nicht in einem Interessenkonflikt.
Der Entscheid der Notariatskommission entspreche der langjährigen und
konstanten Praxis der Aufsichtsbehörde im Kanton Graubünden. Dabei stehe
ihr als unabhängige Fachinstanz ein weites Ermessen zu, welches von der
Beschwerdeinstanz nicht ohne triftige Gründe beschränkt werden solle. Die
Beschwerdeführerin lege nicht dar, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen
überschritten bzw. missbraucht habe.
Weiter sei ein Notar grundsätzlich zur Aussage verpflichtet, wenn er entweder
durch die Parteien oder die Aufsichtsbehörde von der Schweigepflicht
entbunden sei. Bei diesem Entscheid müsse das öffentliche Interesse und
jenes privater Beteiligter an der Geheimhaltung gegen das Interesse an der
Wahrheitsfindung im Prozess abgewogen werden. Das zuletzt genannte
Interesse
sei
im
Kanton
Graubünden
ein
wesentliches
Entscheidfindungskriterium bei der Frage, ob ein Notar von der
Geheimhaltungspflicht entbunden werden müsse. Im vorliegenden Fall müsse
eine objektive Interessenabwägung zu Gunsten der Aufhebung der
Schweigepflicht ausfallen.

Die Frage, unter welchen Umständen ein Notar von der Schweigepflicht
befreit werden dürfe, werde nicht vom Bundesrecht, sondern vom kantonalen
Recht beherrscht. Bei der Rechtsgüterabwägung sei insbesondere zwischen
der sehr unterschiedlichen Stellung des Notars und des Anwalts zu
differenzieren. Der Umstand, dass im Kanton Graubünden einige Anwälte
auch Notare seien, dürfe nicht zur Verwischung der klaren Abgrenzung
zwischen den entgegengesetzt unterschiedlichen Funktionen führen. Zudem
kollidiere die Aussage eines Notars im Zivilprozess praktisch nie mit einem
öffentlichen Interesse an der Geheimhaltung.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
sofern erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren
bildet
der
Beschluss der Notariatskommission vom 25. September 2007, welcher
gemäss Art. 9 Abs. 2 des Notariatsgesetzes (BR 210.300) mit Beschwerde
beim Verwaltungsgericht angefochten werden kann. Nachfolgend gilt es zu
prüfen, ob der besagte Notar zu Recht von seinem Berufsgeheimnis befreit
worden ist.
2.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 Notariatsgesetz haben die Notariatspersonen und ihre
Hilfskräfte, die Notariatskommission und die mit Inspektionen betrauten
Personen über ihre Tätigkeiten und Wahrnehmungen bei Ausübung ihres
Amtes Verschwiegenheit zu bewahren. Diese Schweigepflicht beruht auf
verschiedenen Überlegungen: Einerseits ist die Geheimhaltungspflicht des
Notars
eine
Folge
seines
ausschliesslichen
Rechts,
öffentliche
Beurkundungen vorzunehmen. Diese Zwangssituation kann dem Bürger nur
zugemutet werden, wenn er weiss, dass der Notar von Gesetzes wegen
verpflichtet ist, über die so erworbenen Kenntnisse mit teilweise persönlichem
oder anderweitig heiklem Charakter Dritten gegenüber zu schweigen (Ruf
Peter, Notariatsrecht, Langenthal 1995, S. 253 N 945). Andererseits soll mit

der Mitwirkung der Urkundsperson dafür gesorgt sein, dass der Wille der
Beteiligten klar zum Ausdruck kommt und dass er vollständig und
unmissverständlich formuliert ist (vgl. Sidler Kurt, Kurzkommentar zum
luzernischen
Beurkundungsgesetz,
Luzern
1975,
N
10).
Diese
Zweckbestimmung findet ihre Folge in Art. 9 ZGB, wonach eine öffentliche
Urkunde den vollen Beweis liefert, solange nicht ihre inhaltliche Unrichtigkeit
nachgewiesen ist. Das erhöhte Vertrauen in die öffentliche Urkunde basiert
auf der eben dargelegten Zweckbestimmung. Dies setzt voraus, dass eine
Urkundspartei der Urkundsperson alle relevanten Punkte eröffnet. Hier knüpft
die Verschwiegenheitspflicht an. Der Schutz des Geheimnisses soll die
Ausübung bestimmter Berufe im öffentlichen Interesse erleichtern.
Demgemäss können diese Ämter nur dann richtig und einwandfrei ausgeübt
werden, wenn das Publikum aufgrund einer grundsätzlich unbedingten
Garantie der Verschwiegenheit das unentbehrliche Vertrauen zum Inhaber
des Berufes hat (vgl. BGE 112 Ib 606 f.; Luzerner Gerichts- und
Verwaltungsentscheide (LGVE) 1999 I Nr. 17). Zudem übt der Notar eine
hoheitliche Funktion innerhalb der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus (vgl. Ruf
a.a.O., S. 74 N 249 f. und S. 83 N 284 f.), weshalb auch der Staat dafür zu
sorgen hat, dass volles Vertrauen des Publikums zu diesem Berufsstand
besteht.
3. a)
Verletzungen des Berufsgeheimnisses können disziplinarrechtliche und
strafrechtliche Folgen nach sich ziehen (vgl. Art. 42 ff. Notariatsgesetz). Nach
Art. 321 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) werden
Notare, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes
anvertraut worden ist, oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen
haben, auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe
bestraft. Die Verletzung des Berufsgeheimnisses ist auch nach Beendigung
der Berufsausübung strafbar (Ziff. 1). Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das
Geheimnis auf Grund einer Einwilligung des Berechtigten oder einer auf
Gesuch des Täters erteilten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten
Behörde oder Aufsichtsbehörde offenbart hat (Ziff. 2). Einwilligen müssen alle
Urkundsparteien als so genannte Geheimnisherren (Trechsel Stefan,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1997, Art. 321, S.

1019 N 26). Fehlt eine Einwilligung und will der Notar trotzdem ein Geheimnis
offenbaren, so ist dies nur mit Bewilligung der zuständigen Behörde zulässig.
Der Notar muss - wie vorliegend - ein Gesuch um Befreiung vom
Berufsgeheimnis an die Kommission als zuständige Aufsichtsbehörde stellen.
Zur Stellung des Gesuchs ist nur der Geheimnisträger selber befugt, nicht
etwa eine Gerichtsbehörde (vgl. ZGRG 1999, S. 88 E. 4). Der Grundsatz des
rechtlichen Gehörs gebietet es, dass die Kommission dem nicht
einwilligenden Geheimnisherrn Kenntnis vom Gesuch und Gelegenheit zur
Stellungnahme gibt (vgl. Rundschreiben Nr. 2/2000 der Notariatskommission
vom 15. Juli 2000 betreffend Notar als Zeuge im Bündner Prozess, S. 4 II. 3.
a und b). Die nicht einwilligende Geheimnisherrin konnte sich im vorliegenden
Fall mit Stellungnahme vom 4. Juni 2007 zur Sache äussern.
b)
Dem Gesetz lassen sich keine Kriterien entnehmen, welche von der
vorgesetzten Behörde oder Aufsichtsbehörde bei ihrem Entscheid zu
beachten sind. Sie wird deshalb in aller Regel aufgrund allgemeiner Kriterien
eine Abwägung der für die Preisgabe oder Wahrung des Geheimnisses
massgebenden Interessen vorzunehmen haben (Basler Kommentar, StGB II,
Basel 2003, Oberholzer Niklaus, Art. 321 N 19; Sidler a.a.O., S. 28). Nach der
Praxis kann es sich aber nur um ein höheres Interesse handeln, welches als
schutzwürdiger erscheint als das entgegenstehende Interesse an der
Geheimhaltung (BGE 91 I 205, 102 Ia 520 E. 3). Die Aufsichtsbehörde hat
freies Ermessen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Bewilligung zur
Aussage erteilt oder verweigert werden soll (Rehberg Jörg, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Zürich 1999, S. 481).
Im Beschluss vom 25. September 2007 hat die Notariatskommission die
verschiedenen Interessen gegeneinander abgewogen. Sie führte aus, es
bestehe ein privates Interesse der Urkundspartei als Geheimnisherr, dass
bestimmte Umstände nicht offenbart würden. Ein solches Interesse an der
Geheimhaltung könne auch eine Drittperson haben. Daneben bestehe ein
privates Interesse des Notars auf Schutz seiner persönlichen Freiheit, sei es
durch Preisgabe oder Wahrung eines Geheimnisses. Sodann bestehe
einerseits ein öffentliches Interesse an der Wahrung des Berufsgeheimnisses,
um das erforderliche Vertrauen der Bevölkerung zum Notar zu schaffen und

zu erhalten, andererseits aber auch ein öffentliches Interesse an der
Ermittlung der materiellen Wahrheit über Vorgänge oder Tatsachen, welche
zwar unter das Notariatsgeheimnis fallen würden, aber in einem staatlichen
Verfahren strittig seien. Nach Erfassung und Gewichtung der massgebenden
Interessen unter Berücksichtigung aller beachtenswerten Umstände hielt die
Kommission fest, dass ein beachtliches öffentliches Interesse an der
Preisgabe des Notariatsgeheimnisses bestehe. Dadurch könne der Notar als
Zeuge im Zivilprozess zur Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen. Den
entgegenstehenden privaten Interessen werde demgegenüber durch die
Beweiswürdigungspflicht des Zivilrichters im Sinne von Art. 186 Abs. 2 der
Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) genügend
Rechnung getragen.
c)
Der Notariatskommission steht als unabhängige Fachinstanz ein weites
Ermessen zu, welches sie im Rahmen des Gesetzes auszuüben hat. Durch
das Ermessen erhalten die Behörden einen Spielraum für den Entscheid im
Einzelfall. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie in ihrer Entscheidung völlig frei
sind. Vielmehr müssen sie ihr Ermessen pflichtgemäss ausüben und die
Ermessensentscheide
begründen
(vgl.
Häfelin
Ulrich/Müller
Georg,
Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2002, S. 93 N 441 f.).
d)
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG;
BR 370.100) beschränkt sich die Kognition des Verwaltungsgerichtes bei der
Prüfung
einer
Beschwerde
auf
Rechtsverletzungen
einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie auf die
unrichtige
oder
unvollständige
Feststellung
des
rechtserheblichen
Sachverhaltes (lit. b). Die Überprüfung findet somit im Rahmen einer
Rechtskontrolle statt, welche im Gegensatz zu einer Ermessenskontrolle
neben Rechtsverletzungen lediglich die willkürliche Ausübung des Ermessens
(Ermessensüberschreitung,
-unterschreitung
und
-missbrauch)
zum
Gegenstand
hat.
Eine
Prüfung
der
Unangemessenheit
oder
Unzweckmässigkeit einer Verfügung kann im Allgemeinen mit der
Beschwerde nicht geltend gemacht werden. Diese Beschränkung der
Überprüfungsbefugnis ergibt sich auch aus der Tatsache, dass die

Verwaltungsgerichte - im Gegensatz zu den meisten Rechtsmittelbehörden in
der
verwaltungsinternen
Verwaltungsrechtspflege
-
den
Verwaltungsbehörden nicht hierarchisch übergeordnet sind (vgl. zur Kognition
in der verwaltungsexternen Verwaltungsrechtspflege: Häfelin Ulrich/Müller
Georg a.a.O., S. 400 N 1930).
Im vorliegenden Fall hat die Aufsichtsbehörde die massgebenden Interessen
erfasst und gegeneinander abgewogen. Sie hat das ihr zustehende Ermessen
korrekt ausgeübt, d. h. es liegt weder eine Überschreitung noch ein
Missbrauch des Ermessens vor. Ermessensfehler werden auch von der
Beschwerdeführerin nicht gerügt. Da der Entscheid überdies ausführlich und
schlüssig begründet wurde, ist am Beschluss, den Notar von seinem
Berufsgeheimnis zu befreien, nichts auszusetzen.
e)
Bei einer Befreiung des Notars von seinem Berufsgeheimnis ist er
bundesrechtlich zur Aussage ermächtigt, aber nicht verpflichtet (Trechsel
a.a.O., S. 1022 N 33). Vorbehalten bleiben die eidgenössischen und
kantonalen
Bestimmungen
über
die
Zeugnispflicht
und
über
die
Auskunftspflicht gegenüber einer Behörde (Art. 321 Ziff. 3 StGB). Dies lässt
eine
Umwandlung
von
bundesrechtlicher
Aussagemöglichkeit
in
kantonalrechtliche Aussagepflicht zu (BGE 102 Ia 520). Im Kanton
Graubünden ist jedermann verpflichtet, in einem Zivilprozess als Zeuge
auszusagen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 173 Abs. 1
ZPO). Der Notar gehört nicht zu denjenigen Personen, welche gemäss
Gesetz nicht zur Aussage zugelassen werden (Art. 173 Abs. 2 ZPO). Es trifft
ihn also grundsätzlich die Pflicht zur Aussage. Das Zeugnis kann hingegen
gemäss Art. 175 Ziff. 3 ZPO bei Aussagen über Tatsachen, welche dem Notar
in seiner in Art. 321 StGB genannten Stellung anvertraut worden sind oder die
er in deren Ausübung wahrgenommen hat, verweigert werden. Wird der Notar
jedoch von der Pflicht zur Geheimhaltung befreit, ist er zur Aussage
verpflichtet, wenn nicht gemäss seiner gewissenhaften Erklärung ein höheres
Interesse
trotz
der
Befreiung
die
Geheimhaltung
gebietet.
Die
Notariatskommission
berücksichtigt
in
der
Interessenabwägung
die
massgebenden Interessen, worunter auch dieses “höhere Interesse“ im Sinne
von Art. 175 Ziff. 3 ZPO fällt (vgl. Rundschreiben Nr. 2/2000 der

Notariatskommission vom 15. Juli 2000 betreffend Notar als Zeuge im
Bündner Prozess, S. 4 II. 3. c und d). Somit ist der Notar bei einer Befreiung
vom Berufsgeheimnis in jedem Fall zur Aussage verpflichtet.
4.
Zusammenfassend wird festgehalten, dass der besagte Notar zu Recht von
seinem Berufsgeheimnis befreit worden ist. Der angefochtene Beschluss
erweist sich somit als rechtmässig, weswegen die Beschwerde abzuweisen
ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt
auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin auferlegt. Zudem hat sie der
anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 3 eine aussergerichtliche
Entschädigung gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG auszurichten.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 2’000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
324.--
zusammen
Fr.
2'324.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … AG wird verpflichtet, … für das vorliegende Beschwerdeverfahren
aussergerichtlich mit Fr. 2’000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.