gr_gerichte · SK2 2022 18 · 2022-07-20 · de
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

Rechtsverweigerung | Beschwerde gegen StA, Übrige Fälle

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Verfügung vom 20. Juli 2022
Referenz
SK2 22 18
Instanz
II. Strafkammer
Besetzung
Nydegger, Vorsitzender
Parteien
A._____
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Christa Rempfler
Falkensteinstrasse 1, Postfach, 9016 St. Gallen
gegen
B._____
Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Tobias Brändli
Aquasanastrasse 8, 7000 Chur
Staatsanwaltschaft Graubünden
Rohanstrasse 5, 7001 Chur
Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Rechtsverweigerung
Mitteilung
27. Juli 2022

2 / 14
Sachverhalt
A.
Am 30. Dezember 2021 reichte A._____ bei der Staatsanwaltschaft
Graubünden (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) Strafanzeige gegen unbekannt,
namentlich aber gegen B._____ und C._____, wegen vollendeten Amtsmiss-
brauchs etc. ein. In der Strafanzeige stellte A._____ ausserdem den Antrag, die
Strafuntersuchung sei an einen ausserkantonalen Staatsanwalt zu übertragen.
B.
Am 1. Februar 2022 eröffnete die Staatsanwaltschaft eine Strafuntersu-
chung gegen B._____ wegen Amtsmissbrauchs etc. Die Fallführung übernahm die
(ordentliche) Staatsanwältin MLaw D._____.
C.
Mit Schreiben vom 1. Februar 2022, mitgeteilt am 2. Februar 2022, teilte die
Staatsanwaltschaft A._____ mit, dass aus Sicht der Staatsanwaltschaft Graubün-
den keine Veranlassung bestehe, die Strafuntersuchung an eine ausserkantonale
Staatsanwaltschaft zu übertragen.
D.
Mit Eingabe an die Staatsanwaltschaft vom 17. Februar 2022 teilte A._____
mit, die Ablehnung seines Antrages auf Übertragung der Strafuntersuchung an
einen ausserkantonalen Staatsanwalt überzeuge nicht. Ohne jegliche materielle
Auseinandersetzung mit seiner Begründung könne dazu auch nicht weiter Stellung
genommen werden. Zudem verletze die Staatsanwaltschaft dadurch seinen An-
spruch auf rechtliches Gehör. Im Weiteren ersuchte A._____ um eine materielle
Stellungnahme in einer beschwerdefähigen Verfügung, weshalb sein Antrag auf
Übertragung der Strafuntersuchung an eine ausserkantonale Staatsanwaltschaft
abgelehnt werde.
E.
Mit Schreiben vom 24. Februar 2022 teilte die Staatsanwaltschaft A._____
mit, dass sie seine Stellungnahme vom 17. Februar 2022 als Ausstandsgesuch
verstehe, und ersuchte ihn um Mitteilung innert 10 Tagen, ob das Gesuch zustän-
digkeitshalber an das Kantonsgericht von Graubünden weitergeleitet werden solle.
F.
Mit Eingabe vom 10. März 2022 teilte A._____ der Staatsanwaltschaft mit,
dass er kein Ausstandsgesuch gestellt habe. Vielmehr habe er um eine materielle
Stellungnahme in einer beschwerdefähigen Verfügung ersucht, warum sein Antrag
auf Übertragung der Strafuntersuchung an eine ausserkantonale Staatsanwalt-
schaft abgelehnt werde. Dass aus Sicht der Staatsanwaltschaft Graubünden keine
Veranlassung dazu bestehe, sei keine hinlängliche Begründung.
G.
Mit Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 25. April 2022 an das Kantons-
gericht von Graubünden beantragte A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer),

3 / 14
die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, den Antrag in der Strafanzeige vom 30.
Dezember 2021 auf Einsetzung eines ausserkantonalen Staatsanwaltes innert 14
Tagen nach Rechtskraft des Urteils materiell in einer beschwerdefähigen Verfü-
gung zu beurteilen, unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge.
H.
Mit Stellungnahme vom 5. Mai 2022 beantragte die Staatsanwaltschaft, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen, unter Über-
bindung der angefallenen Kosten auf den Beschwerdeführer.
I.
Mit Stellungnahme vom 7. Juni 2022 beantragte B._____ (nachfolgend: Be-
schwerdegegner), auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten des Beschwerdeführers.
J.
Der Beschwerdeführer liess sich zu den Stellungnahmen der Staatsanwalt-
schaft und des Beschwerdegegners nicht vernehmen. Die Akten der Staatsan-
waltschaft wurden beigezogen. Die Sache erweist sich als spruchreif.
Erwägungen
1.1.
Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO kann gegen Verfügungen und Verfah-
renshandlungen der Polizei, der Staatsanwaltschaft und der Übertretungsstraf-
behörden Beschwerde geführt werden. Unter Verfahrenshandlung ist jede hoheit-
liche, d.h. gegen aussen wirksame Handlung (oder Unterlassung) der Strafverfol-
gungsbehörde zu verstehen, welche – ohne die Form einer Verfügung zu kleiden
– auf den Verfahrensgang (d.h. die Einleitung, die Durchführung oder den Ab-
schluss des Verfahrens) gerichtet ist und einer prozessrechtlichen Regelung un-
terliegt (vgl. Patrick Guidon, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommen-
tar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 6 zu Art. 393
StPO; BStrGer BB.2021.203 v. 30.3.2022 E. 1.1). Die Behandlung der Beschwer-
de fällt in die Zuständigkeit der II. Strafkammer des Kantonsgerichts von
Graubünden (Art. 22 EGzStPO [BR 350.100]; Art. 10 Abs. 1 KGV [BR 173.110]).
Die Beschwerde ist grundsätzlich innert 10 Tagen schriftlich und begründet einzu-
reichen (Art. 322 Abs. 2 StPO; Art. 396 Abs. 1 StPO). Beschwerden wegen
Rechtsverweigerung der Rechtsverzögerung sind dagegen an keine Frist gebun-
den (Art. 396 Abs. 2 StPO). Vorausgesetzt ist indessen, dass das Erheben des
Rechtsmittels nicht gegen Treu und Glauben verstösst (BGE 138 I 97 E. 4.1.5;
BGer 1B_340/2016 v. 25.11.2016 E. 2.4).
Die beschwerdeführende Partei hat in ihrer Beschwerde genau anzugeben, wel-
che Punkte des Entscheides bzw. der Verfügung sie anficht (Art. 385 Abs. 1 lit. a

4 / 14
StPO), welche Gründe einen anderen Entscheid nahelegen (Art. 385 Abs. 1 lit. b
StPO) und welche Beweismittel sie anruft (Art. 385 Abs. 1 lit. c StPO). Mit Be-
schwerde können gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO sowohl Rechtsverletzungen, ein-
schliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung (lit. a), als auch die unvollständige oder unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. Ferner kann die Rüge der Unan-
gemessenheit (lit. c) erhoben werden.
1.2.1. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, es liege eine formelle
Rechtsverweigerung vor. Die Staatsanwaltschaft habe die Strafuntersuchung an
die Hand genommen, ohne den ausführlich begründeten Antrag auf Einsetzung
einer ausserkantonalen Staatsanwaltschaft materiell zu beurteilen. Eine be-
schwerdefähige Verfügung sei, auch nach ausdrücklicher Aufforderung in den
Schreiben vom 17. Februar 2022 bzw. 10. März 2022, nicht erlassen worden. Die
Staatsanwaltschaft sei somit insgesamt drei Mal ausdrücklich ersucht worden, den
Antrag auf Einsetzung eines ausserkantonalen Staatsanwaltes materiell zu beur-
teilen. Das habe die Staatsanwaltschaft indes bis heute nicht getan. Vielmehr er-
achte sie sich trotzdem als zuständig und habe mit der materiellen Beurteilung des
Verfahrens begonnen. Es liege somit eine Rechtsverweigerung gemäss Art. 393
Abs. 2 lit. a StPO vor, die hiermit gerügt werde (vgl. act. A.1, Rz. 8).
1.2.2. Die Staatsanwaltschaft wendet dagegen ein, sie habe dem Beschwerdefüh-
rer mit Schreiben vom 1. Februar 2022 mitgeteilt, dass sie für die Übertragung der
Strafuntersuchung an einen ausserkantonalen Staatsanwalt keine Veranlassung
sehe. Damit habe sie entschieden, dem Antrag des Beschwerdeführers auf Ein-
setzung eines ausserkantonalen Staatsanwalts nicht stattzugeben. Sollte der Be-
schwerdeführer darin eine materielle Rechtsverweigerung gesehen haben, wäre
er bei der Erhebung einer Beschwerde an die Frist gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO
gebunden gewesen. Er hätte also die Beschwerde innert 10 Tagen schriftlich und
begründet einreichen müssen. Seine Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 25.
April 2022 sei damit verspätet erfolgt, weshalb darauf nicht einzutreten sei (vgl.
act. A.2, Rz. 1 f.). Diese Auffassung teilt im Wesentlichen auch der Beschwerde-
gegner: Die Verfügung vom 1. Februar 2022 stelle klarerweise eine hoheitliche
Verfahrenshandlung dar. Der Beschwerdeführer hätte daher innert 10 Tagen seit
Mitteilung der Verfügung vom 1. Februar 2022 diese bei der Rechtsmittelinstanz
anfechten müssen. Seine Beschwerde vom 25. April 2022 erweise sich daher of-
fensichtlich als verspätet. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass die
Staatsanwaltschaft sich in ihrer Begründung knapp gehalten habe und damit allen-

5 / 14
falls das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt habe. Auch dies hätte
innert Frist gerügt werden müssen (act. A.3, Rz. 7 f.).
1.3.
Eine formelle Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV liegt vor,
wenn eine Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht
eintritt oder eine solche ausdrücklich bzw. stillschweigend nicht an die Hand nimmt
und nicht behandelt, obschon sie darüber befinden müsste. Das Gleiche gilt, wenn
einzelne Anträge oder Teile davon nicht behandelt werden (BGE 144 II 184 E. 3.1;
135 I 6 E. 2.1; 134 I 229 E. 2.3). Eine Rechtsverweigerung kann auch darin liegen,
dass sich eine Behörde mit rechtsgenügend vorgebrachten Rügen der rechtsu-
chenden Partei gar nicht auseinandersetzt, wobei sich in einem solchen Fall das
Verbot der Rechtsverweigerung mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV berührt (vgl. BGer 1B_579/2020 v. 3.2.2021 E. 3; BGer
1D_8/2018 v. 3.4.2019 E. 4.1; BGer 2C_608/2017 v. 24.8.2018 E. 5.2).
Im Bereich der Rechtsverweigerung sind Beschwerden gemäss Art. 393 ff. StPO
nur dann an keine Frist gebunden, wenn eine formelle Rechtsverweigerung im
engeren Sinne vorliegt – d.h. die Weigerung einer Strafbehörde, eine ihr nach Ge-
setz obliegende hoheitliche Verfahrenshandlung vorzunehmen, also ein Untätig-
bleiben, obschon eine Pflicht zum Tätigwerden bestünde – und diese Weigerung
nicht ausdrücklich schriftlich oder mündlich mitgeteilt worden ist. In allen anderen
Fällen ist innert 10 Tagen seit mündlicher oder schriftlicher Mitteilung Beschwerde
zu führen. Das gilt auch dann, wenn die Strafbehörde nicht im geforderten Mass
tätig geworden ist oder sich mit wesentlichen Rügen nicht auseinandergesetzt hat.
Auch in diesen Fällen ist die Strafbehörde in irgendeiner Form tätig geworden und
es liegt eine hoheitliche Verfahrenshandlung im Sinne eines aktiven Tuns vor, die
mit Beschwerde innert 10 Tagen anzufechten ist. Art. 396 Abs. 2 StPO betrifft le-
diglich den Fall der formellen Rechtsverweigerung in Form eines passiven Verhal-
tens der Behörde (BGer 1B_303/2020 v. 2.3.2021 E. 4.3). Der Grund dafür, dass
gemäss Art. 396 Abs. 2 StPO Beschwerden wegen Rechtsverweigerung oder
Rechtsverzögerung an keine Frist gebunden sind, liegt darin, dass bei Untätigkeit
der Behörde kein Anfechtungsobjekt vorliegt, gegen das innert der Frist von 10
Tagen Beschwerde erhoben werden könnte. Der Beginn des Fristenlaufs kann
hier gewissermassen nirgends festgemacht werden. Anders verhält es sich, wenn
die Behörde tätig wird, aber nicht so bzw. in dem Ausmass, wie es der Rechtsu-
chende verlangt hat. Hier besteht eine hoheitliche Verfahrenshandlung und damit
ein Anfechtungsobjekt, gegen welches innert 10 Tagen Beschwerde erhoben wer-
den kann (BGer 1B_303/2020 v. 2.3.2021 E. 4.4).

6 / 14
1.4.
In seiner Strafanzeige vom 30. Dezember 2021 stellte der Beschwerdefüh-
rer den Antrag, die Strafuntersuchung sei an einen ausserkantonalen Staatsanwalt
zu übertragen (StA act. 3.1, S. 2). Nachdem die Staatsanwaltschaft gegen den
Beschwerdegegner eine Strafuntersuchung wegen Amtsmissbrauchs etc. eröffnet
hatte (vgl. StA act. 1.3), teilte die fallführende Staatsanwältin dem Beschwerdefüh-
rer mit Schreiben vom 1. Februar 2022 mit, aus Sicht der Staatsanwaltschaft
Graubünden bestehe keine Veranlassung, die Strafuntersuchung an eine ausser-
kantonale Staatsanwaltschaft zu übertragen (StA act. 1.4, S. 1). Die Staatsanwalt-
schaft blieb damit nicht untätig. Ihr Schreiben vom 1. Februar 2022 stellt eine
gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 396 Abs. 1 StPO innert 10 Tagen
anfechtbare Verfahrenshandlung dar (vgl. hierzu auch BGer 1B_303/2020 v.
2.3.2021 E. 4.5). Eine Beschwerde ohne Bindung an eine Frist nach Art. 396 Abs.
2 StPO scheidet hier demnach aus.
1.5.
Der zuvor wiedergegebenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist zu
entnehmen, dass für die Anwendung von Art. 396 Abs. 2 StPO nicht entscheidend
ist, ob einem bestimmten Schreiben der Staatsanwaltschaft Verfügungscharakter
beizumessen ist oder nicht. Denn Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO lässt als Anfech-
tungsobjekt nicht nur Verfügungen, sondern auch Verfahrenshandlungen der
Staatsanwaltschaft zu, wobei formlose Schreiben, in denen Anträge der Parteien
abgewiesen werden, ohne Weiteres als hoheitliche Verfahrenshandlungen anzu-
sehen sind, sofern aus ihnen eindeutig hervorgeht, dass die Staatsanwaltschaft
über eine bestimmte Sache definitiv befunden hat. Dies war vorliegend der Fall,
gab die Staatsanwaltschaft im Schreiben vom 1. Februar 2022 doch unmissver-
ständlich zu verstehen, dass sie den Antrag auf Übertragung der Strafuntersu-
chung an einen ausserkantonalen Staatsanwalt ablehnte. Sie unterstrich dies mit
dem Hinweis, dass die Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer an die
(ordentliche) Staatsanwältin MLaw D._____ zugeteilt worden sei (StA act. 1.4, S.
1). Das Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 1. Februar 2022 stellte somit eine
beschwerdefähige Verfahrenshandlung dar.
1.6.
Der Beschwerdeführer reagierte auf das Schreiben der Staatsanwaltschaft
vom 1. Februar 2022 mit seiner Eingabe vom 17. Februar 2022 (StA act. 1.5). Dar-
in brachte er unter anderem vor, die Ablehnung seines Antrages auf Übertragung
der Strafuntersuchung an einen ausserkantonalen Staatsanwalt überzeuge nicht.
Ohne jegliche materielle Auseinandersetzung mit seiner Begründung könne dazu
auch nicht weiter Stellung genommen werden. Zudem verletze die Staatsanwalt-
schaft dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Im Weiteren ersuchte der
Beschwerdeführer um eine materielle Stellungnahme in einer beschwerdefähigen

7 / 14
Verfügung, weshalb sein Antrag auf Übertragung der Strafuntersuchung an eine
ausserkantonale Staatsanwaltschaft abgelehnt werde.
Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, war für die Be-
schwerdeerhebung indes nicht vorausgesetzt, eine (beschwerdefähige) Verfügung
mit rechtsgenüglicher Begründung abzuwarten. Vielmehr hätte direkt gegen das
Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 1. Februar 2022 Beschwerde geführt wer-
den können und müssen. Darin hätte denn auch gerade ein Begründungsmangel
und damit eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht
werden können, wenn der Beschwerdeführer der Ansicht war, die Staatsanwalt-
schaft habe zu seinen Vorbringen ungenügend Stellung genommen (vgl. hierzu
auch BGer 1B_303/2020 v. 2.3.2021 E. 4.5).
1.7.
Zu beachten ist jedoch, dass die Staatsanwaltschaft im Prinzip selbst davon
ausgeht, bei ihrem Schreiben vom 1. Februar 2022 handle es sich um ein be-
schwerdefähiges Anfechtungsobjekt. So führt sie aus, in ihrem Schreiben vom 1.
Februar 2022 habe sie "entschieden", dem Antrag des Beschwerdeführers auf
Einsetzung eines ausserkantonalen Staatsanwalts nicht stattzugeben (vgl. act.
A.2, Ziff. 2). Insofern konsequent vertritt sie im Weiteren die Auffassung, der Be-
schwerdeführer hätte dagegen innert 10 Tagen Beschwerde erheben müssen (act.
A.1, Ziff. 2 in fine). Wie zuvor dargelegt, trifft dies denn auch grundsätzlich zu (vgl.
oben Erwägung 1.4 f.). Die Staatsanwaltschaft übersieht jedoch Art. 91 Abs. 4
StPO. Gemäss dieser Bestimmung leitet eine nicht zuständige Behörde eine Ein-
gabe unverzüglich an die zuständige Behörde weiter, wobei die Übermittlung
grundsätzlich innerhalb von zwei bis drei Tagen erfolgen sollte (vgl. BGer
1B_372/2021 v. 16.12.2021 E. 2.3; BGer 1B_39/2016 v. 29.3.2016 E. 2.2.1). Die-
se Norm konkretisiert den Grundsatz, dass Fristen als gewahrt gelten, wenn eine
Partei ein Schriftstück rechtzeitig bei einer unzuständigen Behörde einreicht. Das
Bundesgericht hat sie als allgemeinen Verfahrensgrundsatz anerkannt, der sich
aus den Regeln von Treu und Glauben ableitet und für alle Rechtsgebiete gilt (vgl.
BGE 140 III 636 E. 3.5 m.w.H.). Die Norm ist stets anwendbar, wenn die Einrei-
chung bei der unzuständigen Instanz auf Versehen oder Zweifeln der Partei oder
auf einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung beruht, nicht aber, wenn die unzu-
ständige Instanz bewusst angerufen wurde (BGer 1B_372/2021 v. 16.12.2021 E.
2.3 m.w.H.).
Unter den dargelegten Umständen wäre die Staatsanwaltschaft gehalten gewe-
sen, das Schreiben des Beschwerdeführers vom 17. Februar 2022 zuständig-
keitshalber an das Kantonsgericht von Graubünden als Beschwerdeinstanz wei-
terzuleiten (vgl. hierzu auch BGer 6B_949/2017 v. 24.4.2018 E. 1.4). Denn mit

8 / 14
dieser Eingabe brachte der Beschwerdeführer unmissverständlich zum Ausdruck,
dass er mit der Ablehnung seines Antrages auf Übertragung der Strafuntersu-
chung an einen ausserkantonalen Staatsanwalt nicht einverstanden war. Er re-
klamierte in diesem Zusammenhang eine Verletzung seines Anspruchs auf recht-
liches Gehör, was einen zulässigen Beschwerdegrund darstellt (vgl. Art. 393 Abs.
2 lit. a StPO). Zudem konnte vorliegend nicht von einer bewusst falschen Adres-
sierung der Eingabe an die Staatsanwaltschaft ausgegangen werden, brachte der
Beschwerdeführer mit seinem Ersuchen um Erlass einer beschwerdefähigen Ver-
fügung doch zum Ausdruck, dass er – wenn auch fälschlicherweise (vgl. oben Er-
wägung 1.6) – der Ansicht war, es bedürfe zur erfolgreichen Beschwerdeerhebung
zuerst einer Verfügung als Anfechtungsobjekt. Der Beschwerdeführer ging dem-
nach davon aus, seine Eingabe an die Staatsanwaltschaft sei an die zuständige
Strafbehörde gerichtet.
Eine Weiterleitung hätte sich spätestens dann aufgedrängt, als der Beschwerde-
führer der Staatsanwaltschaft zu verstehen gab, dass seine Stellungnahme vom
17. Februar 2022 entgegen dem Dafürhalten der Staatsanwaltschaft nicht als
Ausstandsgesuch anzusehen sei, und daran festhielt, dass sein Antrag auf Über-
tragung der Strafuntersuchung an einen ausserkantonalen Staatsanwalt ohne hin-
längliche Begründung abgelehnt worden sei (vgl. StA act. 1.7). Stattdessen unter-
nahm die Staatsanwaltschaft diesbezüglich nichts mehr – weder eine Weiterlei-
tung der Angelegenheit an die Beschwerdeinstanz noch die Nachreichung einer
gehörigen Begründung zur Ablehnung des beschwerdeführerischen Antrages er-
folgte. Dies kann nicht angehen.
1.8.
Die von der Staatsanwaltschaft versäumte Weiterleitung kann nicht zulas-
ten des Beschwerdeführers gehen und stellt ihrerseits eine Rechtsverweigerung
dar. Insofern ist die an die Staatsanwaltschaft gerichtete Eingabe des Beschwer-
deführers vom 17. Februar 2022 als Beschwerde entgegenzunehmen. Indem der
Beschwerdeführer nach seiner unbestritten gebliebenen Darstellung das Schrei-
ben der Staatsanwaltschaft vom 1. Februar 2022 am 7. Februar 2022 in Empfang
nahm (vgl. StA act. 1.5, S. 1), erweist sich die zehntägige Beschwerdefrist mit sei-
ner Eingabe vom 17. Februar 2022 als gewahrt. In seiner Strafanzeige vom 30.
Dezember 2021 konstituierte sich der Beschwerdeführer als Privatkläger im Straf-
punkt (vgl. StA act. 3.1, S. 3); er ist somit ohne Weiteres zur Beschwerdeerhebung
legitimiert. Die Eingabe vom 17. Februar 2022 ist sodann genügend begründet,
sodass auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ablehnung seines Antrages auf
Übertragung der Strafuntersuchung an einen ausserkantonalen Staatsanwalt

9 / 14
überzeuge nicht. Ohne jegliche materielle Auseinandersetzung mit seiner Begrün-
dung könne dazu auch nicht weiter Stellung genommen werden. Zudem verletze
die Staatsanwaltschaft dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. StA
act. 1.5, S. 2).
2.2.
Es trifft zu, dass die Ablehnung des beschwerdeführerischen Antrages auf
Übertragung der Strafuntersuchung an einen ausserkantonalen Staatsanwalt im
Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 1. Februar 2022 nicht weiter begründet
wird. Der Hinweis, dass diesbezüglich "keine Veranlassung" bestehe, stellt keine
Begründung dar; vielmehr hätte es an der Staatsanwaltschaft gelegen aufzuzei-
gen, warum ihrer Ansicht nach keine Veranlassung für das vom Beschwerdeführer
verlangte Vorgehen bestand. Dies ist nicht geschehen. Die Verletzung der Be-
gründungspflicht bzw. des beschwerdeführerischen Anspruchs auf rechtliches
Gehör ist damit offenkundig.
2.3.
Der durch die unterlassene Begründung verletzte Anspruch auf rechtliches
Gehör ist formeller Natur. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des
rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene
Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die
sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter die-
ser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels –
selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und
soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Inter-
esse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.w.H.). Bei unterbliebener oder
mangelhafter Begründung im Besonderen kann nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts der Mangel im Rechtsmittelverfahren durch das Nachreichen einer
rechtsgenüglichen Begründung geheilt werden, wenn die betroffene Partei dazu in
einer Beschwerdeergänzung bzw. im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels
Stellung nehmen und damit ihre Rechte wahrnehmen kann (BGE 107 Ia 1 E. 1;
bestätigt etwa in BGer 1B_129/2017 v. 18.10.2017 E. 2.3). In diesem Sinne hat
das Kantonsgericht von Graubünden etwa entschieden, dass ein ungenügend be-
gründeter Hausdurchsuchungsbefehl durch eine von der Staatsanwaltschaft im
Beschwerdeverfahren nachgereichte Begründung "geheilt" werden könne (vgl.
KGer GR SK2 16 37 v. 2.6.2017 E. 2).
2.4.
Gemäss Art. 8 Abs. 2 EGzStPO kann die Regierung bei Bedarf ausseror-
dentliche Staatsanwältinnen und Staatsanwälte sowie Jugendanwältinnen und

10 / 14
Jugendanwälte bestellen. Wann ein solcher Bedarf besteht, sagt das Gesetz nicht.
Den Materialien ist zu entnehmen, dass die Bestellung von ausserordentlichen
Staatsanwälten die Ausnahme darstellen soll, welche sich in konkreten Einzelfäl-
len rechtfertige, etwa wenn bei den ordentlichen Mitgliedern der Staatsanwalt-
schaft ein Anschein der Parteilichkeit bestehe (vgl. Botschaft zur Umsetzung
Schweizerische Straf- und Zivilprozessordnung auf Gesetzesstufe, Heft Nr.
13/2009-2010, S. 856). Zu erwägen ist die Bestellung von ausserordentlichen
Staatsanwälten ferner bei zeitweiliger Überlastung der Staatsanwaltschaft, bei
längeren krankheitsbedingten Ausfällen von ordentlichen Staatsanwälten sowie
bei Strafuntersuchungen, die besondere Kenntnisse erfordern (z.B. spezifisches,
nichtjuristisches Fachwissen oder Fremdsprachen). In terminologischer Hinsicht
ist folgendes zu präzisieren: In Abweichung zur Formulierung des beschwerdefüh-
rerischen Antrages (Übertragung der Strafuntersuchung an einen ausserkantona-
len Staatsanwalt bzw. eine ausserkantonale Staatsanwaltschaft) spricht Art. 8
Abs. 2 EGzStPO zu Recht nicht von ausserkantonalen, sondern von ausseror-
dentlichen Staatsanwälten. Diese können ausserkantonal tätig oder wohnhaft sein,
zwingend ist dies freilich nicht – auch im Kanton ansässige bzw. arbeitende Per-
sonen können als ausserordentliche Staatsanwälte in Betracht fallen (zu den all-
gemeinen Anstellungsvoraussetzungen vgl. Art. 9 EGzStPO). Im Übrigen setzt die
Regierung keine ausserordentliche bzw. ausserkantonale Staatsanwaltschaft als
Behörde ein, sondern lediglich einzelne Personen, welche als ausserordentliche
Staatsanwälte amten. Die (örtliche) Zuständigkeit verbleibt dabei – unter Vorbehalt
von Art. 38 StPO – bei der kantonalen Staatsanwaltschaft.
2.5.
In ihrer Stellungnahme vom 5. Mai 2022 (act. A.2) legte die Staatsanwalt-
schaft dar, warum aus ihrer Sicht keine Umstände vorliegen würden, welche auf
eine Voreingenommenheit sämtlicher Mitglieder der Staatsanwaltschaft Graubün-
den schliessen liessen. Die Staatsanwaltschaft vermengt jedoch die Ausstands-
thematik mit der Einsetzung von ausserordentlichen Staatsanwälten, wenn sie
ausführt, der Beschwerdeführer habe mit dem Antrag auf Einsetzung eines aus-
serkantonalen Staatsanwaltes implizit gleichzeitig den Ausstand der gesamten
Staatsanwaltschaft Graubünden verlangt. Wie zuvor festgehalten (vgl. oben Erwä-
gung 2.4), kann ein Ausstand von sämtlichen ordentlichen Staatsanwälten zwar
zum Einsatz eines ausserordentlichen Staatsanwaltes führen, doch dürfte dies
nicht der einzig denkbare Anwendungsfall von Art. 8 Abs. 2 EGzStPO sein. Im
Übrigen übergeht die Staatsanwaltschaft mit ihrer Argumentation den Umstand,
dass der Beschwerdeführer bereits zu einem früheren Zeitpunkt mitgeteilt hatte,
sein Antrag auf Übertragung der Strafuntersuchung an einen ausserkantonalen
Staatsanwalt sei nicht als Ausstandsgesuch zu verstehen (vgl. StA act. 1.7). Es ist

11 / 14
zwar nicht ohne Weiteres verständlich, womit der Beschwerdeführer seinen Antrag
sonst begründen könnte, weist er doch selbst darauf hin, jeglicher Anschein der
Befangenheit und jegliche Gefahr der Voreingenommenheit müssten von Anfang
an vermieden werden (vgl. act. A.1, Ziff. 9 [S. 7]). Es ist jedoch grundsätzlich nicht
Aufgabe des Kantonsgerichts, sich als Rechtsmittelinstanz erstmals damit ausein-
anderzusetzen.
2.6.
Insgesamt ergibt sich damit, dass die von der Staatsanwaltschaft im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren nachgereichte Begründung, warum sie die Übertra-
gung der Strafuntersuchung an einen ausserordentlichen Staatsanwalt ablehnt,
unvollständig bleibt. Sie erweist sich damit nicht – wie es für eine Heilung des
Mangels erforderlich wäre (vgl. oben Erwägung 2.3) – als rechtsgenüglich, sodass
eine Rückweisung unumgänglich ist. Diese Strenge rechtfertigt sich auch deshalb,
weil die Vorinstanz nicht auf eine Heilung soll spekulieren können (vgl. PKG 2016
Nr. 4 E. 2a m.w.H.). Damit soll vermieden werden, dass sich eine Behörde ihrer
eigenen Begründungsarbeit zu entledigen versucht, weil sie davon ausgeht, dass
eine obere Instanz ihre Versäumnisse nachholen wird.
2.7.
Die Staatsanwaltschaft wird sich mit den vorstehend angesprochenen
Punkten erneut zu befassen und prozessrechtskonform über den Antrag des Be-
schwerdeführers auf Übertragung der Strafuntersuchung an einen ausserkantona-
len bzw. ausserordentlichen Staatsanwalt zu entscheiden haben. Die Beschwerde
ist dementsprechend gutzuheissen, die mit Schreiben der Staatsanwaltschaft vom
1. Februar 2022 mitgeteilte Verweigerung, für das Verfahren VV.2022.458 einen
ausserordentlichen Staatsanwalt einzusetzen, aufzuheben und die Angelegenheit
zu neuer Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Die mit der
Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 25. April 2022 gestellten Begehren werden
damit, soweit sie sich nicht ohnehin mit den (sinngemässen) Begehren in der Ein-
gabe an die Staatsanwaltschaft vom 17. Februar 2022 decken, gegenstandslos.
3.
Die vorliegende Entscheidung ergeht gestützt auf Art. 18 Abs. 3 GOG (BR
173.000) und Art. 11 Abs. 2 KGV in einzelrichterlicher Kompetenz, zumal die
durch die Staatsanwaltschaft erfolgte Verletzung des beschwerdeführerischen An-
spruchs auf rechtliches Gehör offenkundig ist.
4.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat nach Art. 428 Abs. 4 StPO der
Kanton Graubünden die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. In Anwen-
dung von Art. 8 und 10 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Strafverfah-
ren (VGS; BR 350.201) werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens vorliegend
auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Die einbezahlte Sicherheitsleistung von CHF

12 / 14
2'000.00 (vgl. act. D.1) wird dem Beschwerdeführer durch das Kantonsgericht er-
stattet.
4.2.1. Wird von der beschwerdeführenden Partei keine Honorarnote eingereicht
oder ist diese nicht ausreichend detailliert, wird der anwaltliche Aufwand
grundsätzlich nach pflichtgemässem Ermessen geschätzt. Vorliegend ist jedoch –
im Sinne einer lex specialis – Art. 433 Abs. 2 StPO zu beachten, wonach die Pri-
vatklägerschaft ihre Entschädigungsforderung bei der Strafbehörde zu beantra-
gen, zu beziffern und zu belegen hat. Kommt sie dieser Pflicht nicht nach, so tritt
die Strafbehörde auf den Antrag nicht ein. Diese Bestimmung gilt auch im
Rechtsmittelverfahren (vgl. Art. 436 Abs. 1 StPO; Stefan Wehrenberg/Friedrich
Frank, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerischen
Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, N 7 zu Art. 436 StPO; KGer GR SK2
19 11 v. 18.6.2020 E. 6.3; KGer GR SK2 19 66 v. 23.4.2020 E. 6.2 m.w.H.; ZR
2/2014 Nr. 12 E. 5.2). Die Privatklägerschaft muss dementsprechend von sich aus
aktiv werden und zunächst überhaupt einen Antrag stellen und diesen sodann be-
ziffern und belegen. Der Untersuchungsgrundsatz gilt hierbei nicht (BGer
1B_475/2011 v. 11.1.2012 E. 2.2).
4.2.2. Der Beschwerdeführer hat vorliegend zwar eine ausseramtliche Entschädi-
gung beantragt, den entsprechenden Anspruch jedoch weder beziffert noch be-
legt. Praxisgemäss ist ihm deshalb keine ausseramtliche Entschädigung zuzu-
sprechen.
4.3.1. Der Beschwerdegegner beantragte Nichteintreten auf die Beschwerde,
eventualiter deren Abweisung. Allerdings bezogen sich diese Begehren auf die
Rechtsverweigerungsbeschwerde vom 25. April 2022. Wie zuvor festgehalten (vgl.
oben Erwägung 2.6), wird die Rechtsverweigerungsbeschwerde gegenstandslos.
Die Gegenstandslosigkeit ist jedoch nicht vom Beschwerdegegner zu vertreten,
sondern letztlich von der Staatsanwaltschaft, welche es unterlassen hat, die Ein-
gabe des Beschwerdeführers vom 17. Februar 2022 zuständigkeitshalber an das
Kantonsgericht weiterzuleiten, und damit die an sich unnötige (separate) Rechts-
verweigerungsbeschwerde provoziert hat. Zudem ist dem Beschwerdegegner im-
merhin darin zuzustimmen, dass die Rechtsverweigerungsbeschwerde an die Frist
von Art. 396 Abs. 1 StPO gebunden gewesen wäre (vgl. oben Erwägung 1.4). Der
Beschwerdegegner ist daher durch den Kanton Graubünden zu entschädigen (vgl.
zur Kosten- und Entschädigungsfolge bei Gegenstandslosigkeit eingehend KGer
GR SK2 21 30 v. 27.5.2021 E. 2).

13 / 14
4.3.2. Mangels Einreichen einer Honorarnote wird die beantragte Entschädigung
des Beschwerdegegners praxisgemäss nach Ermessen festgesetzt (vgl. auch Art.
429 Abs. 2 StPO). Angesichts der sich stellenden Tat- und Rechtsfragen sowie
der eingereichten Stellungnahme (act. A.3) erscheint eine Entschädigung von
CHF 1'000.00 (inkl. Spesen und MwSt.) angemessen.

14 / 14
Demnach wird erkannt:
1.
Die Eingabe von A._____ an die Staatsanwaltschaft Graubünden vom 17.
Februar 2022 wird als Beschwerde entgegengenommen.
2.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die mit Schreiben der Staatsanwalt-
schaft vom 1. Februar 2022 mitgeteilte Verweigerung, für das Verfahren
VV.2022.458 einen ausserordentlichen Staatsanwalt einzusetzen, aufgeho-
ben und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Staatsanwalt-
schaft zurückgewiesen.
3.
Die Rechtsverweigerungsbeschwerde von A._____ vom 25. April 2022 wird
als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
4.1.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von CHF 1'000.00 gehen
zu Lasten des Kantons Graubünden.
4.2.
A._____ wird die einbezahlte Sicherheitsleistung von CHF 2'000.00 durch
das Kantonsgericht erstattet.
5.1.
A._____ wird für das Beschwerdeverfahren keine ausseramtliche Entschä-
digung zugesprochen.
5.2.
Der Kanton Graubünden hat B._____ für das Beschwerdeverfahren mit
CHF 1'000.00 (inkl. Spesen und MwSt.) ausseramtlich zu entschädigen.
6.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. BGG Beschwerde in
Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die Beschwerde ist dem
Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, schriftlich innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff.
BGG.
7.
Mitteilung an: