gr_gerichte · U 2007 53 · 2007-08-16 · de
Konzessionen

Submission | Submissionen

U 07 53
2. Kammer
URTEIL
vom 16. August 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 5. April 2007 schrieb der Kanton Graubünden die Winterdienstarbeiten im
Bezirk … für die Saison 2007/2008 bis Saison 2016/2017 gesondert (Aufträge
1-17) für mehrere Strassenabschnitte auf/entlang der … im offenen Verfahren
auf der Grundlage der kantonalen Submissionsvorschriften (SubG) aus.
Aufgrund der bereinigten Offertenergebnisse erteilte das Bau-, Verkehrs- und
Forstdepartement Graubünden (BVFD) hiernach den Auftrag 3 (Strecke …:
Abschnitt …) an die … AG, …, für Fr. 73'520.85; Auftrag 5 (Strassenabschnitt
…) an die … AG, …, für Fr. 52'562.90 und Auftrag 9 (Salzwagen, Ganzer
Bezirk …) an …, …, für Fr. 45'764.85. Das kantonale Tiefbauamt (TBA)
erteilte Auftrag 6 ebenfalls an die … AG für Fr. 24'145.35 bzw. Auftrag 11 (…:
Abschnitt …) an die Familie …, Transporte …, für Fr. 41'046.50. Die
Vergabesumme jener Aufträge belief sich gesamthaft auf Fr. 237'040.45 (x 10
[Laufzeit]). Im Übrigen wurden die Aufträge 7, 8, 10 und 17 für Fr. 44'783.--,
Fr. 36'482.85, Fr. 52'320.30, Fr. 40'031.40 (total 10 x Fr. 173'617.55) an die
… AG, …, erteilt.
2.
Gegen die fünf Vergabeentscheide vom 14./15.Juni 2007 betreffend die - trotz
Wettbewerbsteilnahme - nicht erhaltenen Aufträge 3, 5, 6, 9 und 11 erhob die
… AG am 25. Juni 2007 frist- und formgerecht Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um
kostenfällige Aufhebung/Ungültigerklärung der besagten Schneeräumungs-
und Streusalzaufträge und um Vergabe derselben ebenfalls an sie zum
jeweils offerierten Ausführungspreis; eventuell um Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz zur Neuvergabe der fünf strittigen Aufträge. Zur Begründung

brachte sie im Wesentlichen vor, dass laut Devis (Ziff. 4.5.1) die
Lastwagenschwerverkehrsabgabe (LSVA) im Preisangebot hätte aufgeführt
werden müssen, was bei diversen Konkurrenten nicht der Fall gewesen sei.
Nur wenn der Winterdienst mit einer blauen Nummer (Fahrzeug-Kontrollschild
für Arbeitsmaschinen) versehen würde, wäre die besagte Position laut
Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 4.5.2 Abs. 2; Kapitel 6) mit Null zu berechnen
gewesen. Beim Auftrag 3 habe die berücksichtigte … AG für die
Winterarbeiten einen Lastwagen der Marke MAN (Baujahr 2007) mit neu
gelöster Nummer vorgesehen, womit eben zwingend auch die LSVA von Fr.
6'600.-- anzuführen gewesen wäre. Die Vorinstanz habe ja nicht wissen
können, ob für das fragliche Fahrzeug die LSVA anfallen würde oder nicht,
das heisst, ob schlussendlich eine blaue oder eine weisse Nummer montiert
würde. Jene Offerte sei daher unvollständig ausgefallen und müsse als
ungültig aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden. Dasselbe gelte für
den Auftrag 11, zumal die berücksichtigte Familie … sogar noch ausdrücklich
eine weisse Nummer deklariert habe (normales Kontrollschild), was bei LKW’s
stets die Abgabe der LSVA auslöse. Die für den Auftrag 11 ebenfalls noch vor
ihr platzierte … AG, …, habe gleich mehrere entscheidrelevante Fragen nicht
(Pos. 1, 2, 8 und 10) bzw. falsch beantwortet, weshalb beide Offerten für
ungültig erklärt und vom Wettbewerb ausgeschlossen werden müssten. Damit
würde automatisch sie als 3.-rangierte auch den Auftrag 11 erhalten. Wenn
diesen Anträgen entsprochen werde, müssten die Aufträge 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10,
11 und 17 allesamt an sie vergeben werden, da sie bei Erhalt von neun
Aufträgen einen Globalrabatt von 15% zugesichert habe und so letztlich das
wirtschaftlich günstigste Angebot gemacht hätte.
3.
In seiner Vernehmlassung beantragte das BVFD die kostenfällige Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. In Bezug auf die Vergabe
im Zusammenhang mit den Aufträgen 5, 6 und 9 seien gar keine
substanziellen Einwände erhoben worden, weshalb insofern auf die
Beschwerde vorweg überhaupt nicht eingetreten werden könne. Hinsichtlich
der Vorbringen betreffend der Aufträge 3 und 11 (unvollständige oder falsche
Angaben im Devis) habe die Beschwerdeführerin verkannt, dass in der
zitierten Ziff. 4.5 (Berechnung LSVA) ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen

worden sei, dass auf die Wintersaison hin (jeweils ab 1. November) von der
weissen auf eine blaue Nummer gewechselt werden könnte, womit dann eben
die LSVA-Gebühr entfalle. Wenn unter dieser Position deshalb kein
ziffernmässiger Betrag betreffend LSVA eingesetzt worden sei, habe die
Vorinstanz ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass der jeweilige Anbieter
auf die Wintersaison das blaue Kennzeichen (ohne LSVA-Gebühr) am
Räumungs-/Streudienstwagen anbringen würde. Folglich könne aber auch
weder von unvollständigen noch von falschen Angaben in den jeweiligen
Ausschreibungsunterlagen der berücksichtigten Mitkonkurrenten die Rede
sein,
welche
tatsächlich
deren
Ausschluss
vom
Wettbewerb
(Ungültigerklärung) gerechtfertigt hätten.
4.
In ihren Stellungnahmen beantragten die berücksichtigten Anbieter/-Innen die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde und folglich die Bestätigung der an
sie konkret erteilten Aufträge, wobei sie sich ausnahmslos jeweils anwaltlich
vertreten liessen. Die Siegerin betreffend Auftrag 3 (… AG) wies dabei noch
spezifisch darauf hin, dass sie schon im Devis unmissverständlich offenbart
habe, dass sie für den Winterdienst kein weisses Nummernschild verwenden
werde und deshalb auch keine LSVA-Gebühr anfallen werde. Selbst wenn ihr
aber die besagte Abgabe von Fr. 6'600.-- noch aufgerechnet würde, hätte sie
stets noch das wirtschaftlich günstigste Angebot für Auftrag 3 gemacht. Die
zweitrangierte Anbieterin beim Auftrag 11 (… AG) liess ausführen, dass nicht
ersichtlich sei, inwiefern ihre Angaben (inklusive Position 1, 2, 8 und 10)
ungenügend oder falsch gewesen sein sollten. Die berücksichtigte Anbieterin
für die Aufträge 5 und 6 (… AG) und der berücksichtigte Anbieter für den
Auftrag 9 (…) liessen durch die Anwältin gemeinsam vorbringen, dass sie als
Bewerber im Zeitpunkt der Submission ihr künftiges blaues Kontrollschild
noch nicht gekannt hätten, weil die blauen Nummern erst im Winter
abgegeben würden. Selbst wenn der Winterdienst aber mit weissen Nummern
erledigt werden sollte und kein Betrag unter der Rubrik LSVA deklariert
worden wäre, bestünde trotzdem keine Veranlassung für einen Ausschluss,
da der jeweilige Unternehmer die LSVA in diesem Fall bloss aus dem eigenen
Sack bezahlen müsste. Der Einwand, die besagte Abgabe sei rabattfeindlich,
sei ebenfalls unbegründet. Es gebe keine Vorschrift, welche die Anbieter

zwinge, die LSVA in voller Höhe (Fr. 6'600.--) einzusetzen. Im Übrigen habe
die Beschwerdeführerin gar noch selbst einen Rabatt von 15% beim Erhalt
von neun Aufträgen in Aussicht gestellt, wovon also auch die LSVA nicht
ausgenommen gewesen wäre. Die erstrangierte Anbieterin für den Auftrag 11
(Fam. …) räumte zwar ein, dass sie derzeit auf ihrem offerierten
Räumungsfahrzeug tatsächlich noch eine weisse Nummer montiert habe; auf
den massgebenden Zeitpunkt (1. November 2007) aber bestimmt ein blaues
Kontrollschild lösen werde.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Ob auf die Rügen betreffend der Aufträge 5, 6 und 9 infolge ungenügender
Begründung (Substantiierung) überhaupt eingetreten werden müsste, kann
hier offen bleiben, da sich die Beschwerde in materieller Hinsicht bezüglich
der Aufträge 3 und 11 vorweg als unbegründet erweist und eine Behandlung
der darüber hinaus gerügten Einwände - selbst aus der Sicht der
Beschwerdeführerin - vernünftigerweise nur bei Gutheissung der Beschwerde
gegenüber jenen zwei Aufträgen weiter erfolgen sollte. Weitere Erörterungen
über die Eintretensfrage erübrigen sich damit vorliegend.
2.
Nach Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht,
welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn
er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt. Nach der Rechtsprechung wird
ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den
Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt,
wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches
Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen
genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden,
dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich
langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits
damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende
Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng

auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der
Vergabebehörde
nachträglich
nicht
Auskünfte
bei
den
Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher
nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie
an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 SubG).
Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden
Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick
über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw.
geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht
und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten
ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen
Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997
Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren
äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren
Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend
präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus
auszusetzen
-
seitens
der
Vergabebehörden
in
Bezug
auf
die
Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine
gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen
Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der
Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben
abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01
26, U 01 109). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im
soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch
würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang
verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes
ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die
erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen

geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich
günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der
Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher
Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt -
gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes
des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann
dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; ferner VGU U
07 49, 07 50 und 07 52).
3.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die berücksichtigten Anbieter
die Anforderungen in der Ausschreibung bei der „LSVA“ (Ziff. 4.5 im Devis)
deshalb nicht erfüllten, weil sie darin nicht präzise deklariert hätten, wie sie
die Entschädigung für die Winterdienstarbeiten genau geregelt bzw. in
Rechnung gestellt haben wollten. Dieser Vorwurf erweist sich indes als
unbegründet. Wie in den Unterlagen zur Ausschreibung (vgl. Ziff. 4.5.2 Abs.
2) klar festgehalten wurde, sollte bei einem Wechsel auf die blaue Nummer
im Kapital 5. Preisangebot, Pos. 6 die LSVA mit Null ausgefüllt werden. Von
dieser Wahlmöglichkeit machten dann offensichtlich mehrere Anbieter
Gebrauch, was ohne Zweifel mit der Ausschreibung absolut vereinbar war.
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist dabei selbstverständlich
nicht auf die tatsächlichen Verhältnisse bei der Konkurrenz zum Zeitpunkt der
Vergabe im Sommer 2007, sondern vielmehr allein auf die leistungsbedingt
vorgesehene Einsatzsatzzeit im Winter abzustellen. Jede gegenteilige
Auffassung wäre absurd und völlig realitätsfremd. Eine präzisere
Bekanntgabe der dereinst zu lösenden blauen Kontrollschildnummer war
damals (Sommer 2007) gar nicht möglich, da die entsprechenden
Fahrzeugschilder für die nur als Arbeitsmaschinen zu verwendenden
Schneeräumungs- und Streudienstgefährte ebenfalls erst per 1. November
2007 eingelöst werden konnten und somit vorher selbst für die potentiellen
Auftragsbewerber bzw. Räumungsequipen nicht näher bekannt waren. Der
Vorhalt, die berücksichtigten Beschwerdegegner hätten keine oder falsche

Angaben zur LSVA gemacht, erweist sich daher offensichtlich als
unbegründet. Wie den kritisierten Offerten zu entnehmen ist, wurde jeweils
korrekt und zulässig ein Betrag von Fr. 00.-- eingesetzt. Dieses Vorgehen ist
im Resultat nicht zu beanstanden. - Wie erst kürzlich bereits entschieden
wurde (U 07 50 E. 3c), ist es in einem liberalisierten Markt grundsätzlich Sache
der Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei
in Kauf nehmen wollen. Die Beschwerdegegner sind an ihre verbindlichen
Preisangebote gebunden. Damit besteht aber auch im öffentlichen Interesse
nicht die geringste Veranlassung, die preisgünstigeren Angebote der
bezeichneten Beschwerdegegner für ungültig zu erklären. Die Beschwerde ist
damit klar abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zulasten der
Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft
getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die
unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei
überdies alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu
ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat deshalb die anwaltlich vertretenen
Gegenparteien noch aussergerichtlich zu entschädigen. Die Kostennote der
Anwältin (RA …) für die Klienten betreffend der Aufträge 5, 6 und 9 beläuft
sich dabei auf Fr. 3'708.95 (inkl. MWST), während die übrigen Rechtsvertreter
trotz entsprechender Aufforderung keine Kostennote eingereicht haben. Ihre
Parteientschädigungen werden deshalb vom Gericht ermessensweise (inkl.
MWST) nach mutmasslich erfolgtem Aufwand wie folgt festgelegt: Fr. 1'000.-
- an RA … für die Klientin betreffend Auftrag 11; Fr. 1'500.-- an RA … für die
… AG; Fr. 1'500.-- an RA … betreffend Auftrag 3. Bund, Kanton und
Gemeinden
sowie
mit
öffentlich-rechtlichen
Aufgaben
betrauten
Organisationen wird hingegen laut Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein
Anlass. Auf die Zusprechung einer Entschädigung an die Vorinstanzen
(BVFD; TBA) wird darum verzichtet.

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
10'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
338.--
zusammen
Fr.
10'338.--
gehen zulasten der … AG, …, und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Aussergerichtlich hat die … AG, …, die privaten Beschwerdegegner mit
gesamthaft Fr. 7'708.95 (inkl. MWST) zu entschädigen (verteilt auf: RA … Fr.
3'708.95; RA … Fr. 1'000.--; RA … Fr. 1'500.-- und RA … Fr. 1'500.--).