gr_gerichte · U 2014 44 · 2014-09-30 · de
Anspruch nach AVIG

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN
U 14 44
1. Kammer
bestehend aus
Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli,
Verwaltungsrichter Stecher, Präsident Meisser und Verwaltungs-
richterin Moser, Aktuar Simmen
URTEIL
vom 30. September 2014
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Andri Vital,
Beschwerdeführerin
gegen
Regierung des Kantons Graubünden,
vertreten durch Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubün-
den,
Beschwerdegegnerin 1
und
B._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Henri Zegg,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submission

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1.
Das Tiefbauamt des Kantons Graubünden (TBA) schrieb im kantonalen
Amtsblatt sowie auf der Vergabeplattform www.simap.ch die Baumeister-
arbeiten für den Neubau des Unterstützungspunktes in O.1._____ im
Rahmen eines offenen Verfahrens öffentlich aus. Als Zuschlagskriterien
wurde der Preis mit 50 % und Bauablauf/Termine sowie Qualität mit je
25 % festgesetzt. Innert Frist gingen drei Angebote ein. Die Offertöffnung
vom 23. April 2014 zeigte folgendes Bild:
A._____ GmbH
Fr. 2'149'728.80
B._____ AG
Fr. 2'177'581.45
C._____ AG
Fr. 2'495'616.15
Die Auswertung der Angebote ergab für die B._____ AG 2.63 Punkte und
für die C._____ AG 1.75 Punkte, während die Offerte der A._____ GmbH
als ungültig bezeichnet wurde.
2.
Mit Beschluss vom 3., mitgeteilt am 4. Juni 2014, vergab die Regierung
des Kantons Graubünden gestützt auf die Offertbeurteilung des TBA den
Zuschlag an die B._____ AG und erklärte gleichzeitig die preislich rund
1.3 % günstigere Offerte der A._____ GmbH als ungültig. Begründet wur-
de dieser Ausschluss mit der fehlenden Eignung gemäss Art. 22 lit. d
SubG. Die Anbieterin verfüge nicht über eine hinreichende Leistungs-
fähigkeit, da sie für die Bauausführung gemäss ihren Offertangaben in er-
heblichem Umfang auf Maschinen, Gerätschaften, Schalungsmaterial so-
wie auf den Werkhof der sich im Konkurs befindenden D._____ SA zu-
greifen wolle. Diese Vermögenswerte gehörten jedoch zur Konkursmas-
se, über welche die Schuldnerin nicht mehr verfügen könne. Dies stelle
ein zu grosses Risiko für die Vergabebehörde dar, zumal für die fristge-
rechte Erstellung der Siloanlage zwingend Zwischentermine einzuhalten
seien. Daran ändere auch die nachträglich eingereichte Erklärung einer
schweizerischen Versicherungsgesellschaft nichts, im Falle der Zu-

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schlagserteilung eine Ausführungsgarantie im Umfang von 10 % der Of-
fertsumme zugunsten der A._____ GmbH auszustellen.
3.
Dagegen erhob die A._____ GmbH (nachfolgend Beschwerdeführerin)
am 16. Juni 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden mit folgenden Anträgen:
"1.
Der Vergabeentscheid Nr. 14.00572.01 betr. Baumeisterarbeiten Neubau Unterstüt-
zungspunkt O.1._____, mitgeteilt durch das Tiefbauamt Graubünden, sei aufzuhe-
ben und den [recte: der] Auftrag an die Beschwerdeführerin zu vergeben; eventuali-
ter sei die Sache zur Neuvergabe der Bauarbeiten an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
2.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, letzte-
re zuzüglich 8 % MwST, zulasten der Beschwerdegegnerin."
Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor,
dass der Ausschluss zu Unrecht erfolgt sei, da sie die in der Ausschrei-
bung geforderten Eignungskriterien allesamt erfülle. Sie sei denn auch
ohne Weiteres in der Lage, diesen Auftrag termingerecht auszuführen. Es
gebe keinen Anlass, an ihrer Leistungsfähigkeit zu zweifeln.
4.
Die Regierung wie auch die B._____ AG (nachfolgend Beschwerdegeg-
nerinnen) beantragten in ihren Vernehmlassungen vom 8. Juli 2014 die
Abweisung der Beschwerde.
• Das TBA stellte zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin keine auf-
schiebende Wirkung beantragt habe. Aufgrund der dringlichen Aus-
führung der Bauarbeiten werde man den Werkvertrag demnächst ab-
schliessen und voraussichtlich am 21. Juli 2014 mit der Bauausführung
beginnen. Im Leistungsverzeichnis sei unter Pos. 223.100 bezüglich der
erforderlichen Eignung festgehalten worden, dass die Anbieter auf Ver-
langen den Nachweis über ihre organisatorische, technische, fachliche
und finanzielle Leistungsfähigkeit zu erbringen hätten. Weiter sei
gemäss Pos. 252.100 des Leistungsverzeichnisses mit dem Angebot
ein
technischer
Bericht
mit
Angaben
zu
Baustellenorganisati-
on/eingesetztem Personal, Bauvorgang, Subunternehmer, Lieferanten,
Geräteliste,
Bauprogramm,
Baustellenerschliessung,
Installations-
plan/Baustelleneinrichtung sowie ein Konzept für das Arbeits- und

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Schutzgerüst einzureichen gewesen. Die Beschwerdeführerin nehme
zum ersten Mal an einer kantonalen Ausschreibung teil und würde in ih-
rem Angebot auf Maschinen und Gerätschaften sowie Referenzen der
konkursiten D._____ SA verweisen, weshalb das TBA am 28. April
2014 verschiedene Leistungsausweise der Beschwerdeführerin einver-
langt habe. Mit den nachgereichten Auskünften vom 30. April 2014 ha-
be die Beschwerdeführerin die vorhandenen Zweifel nicht ausräumen
können. Die eigene Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin fehle
daher. Das Verwaltungsgericht habe eine ähnliche Situation bereits in
VGU U 12 49 im Zusammenhang mit der bereits damals angeschlage-
nen D._____ SA festgestellt; die dort entscheidrelevanten Punkte lägen
auch hier vor, sodass auf diesen Entscheid abgestellt werden könne.
Was die Zuschlagskriterien betreffe sei das ungültige Angebot der Be-
schwerdeführerin nicht weiter bewertet worden, wohl aber die beiden
anderen Angebote. Diese seien in den Kriterien Bauablauf/Termine und
Qualität gleich bewertet worden, sodass letztlich die Preisdifferenz aus-
schlaggebend gewesen sei.
• Die B._____ AG nimmt sich in ihrer Begründung vorab dem Schreiben
der Beschwerdeführerin vom 30. April 2014 an und bemängelt, dass die
behaupteten Mietverträge nicht belegt seien und gewisse Eigentums-
übertragungen dubios erschienen. Der Schluss des TBA daraus, der
geforderte Nachweis sei nicht erbracht, sei korrekt und der Ausschluss
sachlich begründet. Was die Mitarbeiter betreffe, so werde kein einziger
Arbeitsvertrag ins Recht gelegt.
5.
Am 17. Juli 2014 ersuchte die Beschwerdeführerin das Gericht um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung:
"1.
Der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid Nr. 14.00572.01 betr. Baumeisterar-
beiten Neubau Unterhaltsstützpunkt O.1._____, mitgeteilt durch das Tiefbauamt
Graubünden, sei aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Regierung des Kan-
tons Graubünden vorläufig zu untersagen, mit der Beschwerdegegnerin II einen
Vertrag betr. die Bauarbeiten für den Neubau des Unterhaltsstützpunktes
O.1._____ abzuschliessen.
2.
Eventualiter für den Fall, dass der Vertrag bereits abgeschlossen worden sein soll-
te, sei der Beschwerdegegnerin II einstweilen zu verbieten, mit den Bauarbeiten zu
beginnen.
3.
Die aufschiebende Wirkung sei einstweilen superprovisorisch ohne Anhörung der
Gegenpartei zu erteilen.
4.
Unter gesetzlicher Kostenfolge."

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Das Begehren begründete die Beschwerdeführerin im Wesentlichen da-
mit, dass die von der Regierung geltend gemachte Dringlichkeit der Ar-
beitsausführung nicht bestehe und die Regierung üblicherweise darauf
verzichte, während laufenden Submissionsbeschwerdeverfahren Werk-
verträge abzuschliessen.
6.
Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 18. Juli 2014 wurde das bean-
tragte Superprovisorium abgelehnt. Gleichzeitig wurde den Beschwerde-
gegnerinnen die Möglichkeit geboten, sich zum beschwerdeführerischen
Gesuch um aufschiebende Wirkung vernehmen zu lassen.
7.
Ebenfalls am 18. Juli 2014 teilte das TBA dem Gericht unter Beilage einer
Kopie des entsprechenden Vertrages mit, dass der Werkvertrag im stritti-
gen Verfahren an ebendiesem Tag mit der B._____ AG rechtsgültig un-
terzeichnet worden sei.
8.
Mit Stellungnahmen vom 25. bzw. vom 28. Juli 2014 beantragten die Be-
schwerdegegnerinnen die Abweisung des nachträglichen Gesuchs um Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung. Zum einen wird auf den zwischen-
zeitlich abgeschlossenen Werkvertrag verwiesen, welcher von der Verga-
bebehörde zu den Akten gereicht wurde. Zum anderen wird die Dringlich-
keit der Arbeiten mit dem Hinweis auf die aus Sicherheitsgründen abge-
brochene Zufahrtsbrücke am alten Standort begründet, was den Neubau
des Unterhaltsstützpunktes inkl. Siloanlage bis zum Einbruch des Winters
notwendig mache.
9.
Mit Verfügung vom 5. August 2014 lehnte der Instruktionsrichter das Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab und setzte der Be-
schwerdeführerin eine neue Frist an zur freiwilligen Stellungnahme.

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10.
Mit Eingabe vom 14. August 2014 verzichtete die Beschwerdeführerin auf
eine weitere Stellungnahme, reichte aber zahlreiche Dokumente zu den
Akten, namentlich sechs Arbeitsverträge, ein Angebot zur Miete eines
Raupenbaggers, einen Kaufvertrag für Fahrzeuge, einen Nachweis be-
treffend Zahlung Bagger sowie eine Konkurseinvernahme.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der
Vergabeentscheid betreffend Baumeisterarbeiten Neubau Unterstüt-
zungsstützpunkt O.1._____ vom 3. Juni 2014, mit welchem der Zuschlag
für die ausgeschriebenen Arbeiten zum Betrag von Fr. 2'016'279.15 (exkl.
MWST) an die B._____ AG erteilt wurde und gleichzeitig die Offerte der
A._____ GmbH als ungültig erklärt wurde.
b)
Auf das vorliegende Verfahren gelangen die interkantonale Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510), das kanto-
nale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) sowie die kantonale Sub-
missionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Die Zuständig-
keit des Verwaltungsgerichtes zur Behandlung der Beschwerde ist unbe-
stritten; sie ergibt sich aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG. Als durch
Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt u.a. der Zuschlag und
der Ausschluss vom Verfahren (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2
lit. c SubG). Hinsichtlich der Beschwerdelegitimation der Beschwerdefüh-
rerin gilt es hier was folgt festzuhalten: Gemäss Art. 50 des Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist zur Beschwerde

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legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder
wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. Vorliegend stellt sich
die Frage, ob seitens der Beschwerdeführerin ohne deren Ausschluss ei-
ne konkrete Chance auf Erhalt der Baumeisterarbeiten für den Neubau
des Unterstützungspunktes im O.1._____ bestanden hätte. Nur bei Beja-
hung dieser Frage liegt der das Rechtsschutzinteresse begründende
praktische Nutzen für eine materiell zu behandelnde Beschwerdeerhe-
bung vor. Weil die Beschwerdeführerin zum ersten Mal an einer kantona-
len Ausschreibung teilgenommen hat, hätte sie unter dem Zuschlagskrite-
rium "Qualität", welches mit 25 % gewichtet ist, mit hoher Wahrscheinlich-
keit nicht dieselbe Punktzahl erreichen können wie die B._____ AG. An-
gesichts der nur geringen Preisdifferenz von 1.3 % (Fr. 2'149'728.80 ge-
genüber Fr. 2'177'581.45) zwischen dem Angebot der B._____ AG und
demjenigen der Beschwerdeführerin hätte auch eine geringe Punktediffe-
renz beim Zuschlagskriterium "Qualität" dazu geführt, dass die Beschwer-
deführerin mit ihrem Angebot hinter dasjenige der B._____ AG gerutscht
wäre. Weil diese Überlegungen aber rein spekulativer Art sind, ist vorlie-
gend – zumal die übrigen Prozessvoraussetzungen zu keinen Bemerkun-
gen Anlass geben und die Beschwerde fristgerecht erfolgt ist (Art. 15
Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1 SubG) – unter Vorbehalt der nachfolgenden
Erwägung 1c gleichwohl auf die Beschwerde einzutreten.
c)
Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerdeschrift vom 16. Ju-
ni 2014 − wie gesehen − die Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom
3. Juni 2014 sowie die Neuvergabe des Auftrages an sie selber. Ange-
sichts des in der Zwischenzeit bereits zulässigerweise abgeschlossenen
Werkvertrages zwischen dem TBA und der B._____ AG zielen diese
Rechtsbegehren an der Sache vorbei. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung gilt jedoch in Fällen wie dem vorliegenden, wo der be-

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treffende Vertrag bereits abgeschlossen worden ist und damit das Verfah-
ren an sich als gegenstandslos zu betrachten wäre, der Antrag auf Fest-
stellung der Rechtswidrigkeit als im Begehren um Aufhebung des Zu-
schlags sinngemäss mitenthalten. Ein dahingehendes Eventualbegehren
braucht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung denn auch nicht
notwendigerweise bereits in der Beschwerden gegen den Zuschlag ge-
stellt zu werden (vgl. BGE 132 I 86 E.3.2; vgl. auch Art. 9 Abs. 3 des
Bundesgesetzes über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz BGBM; SR
943.02], Art. 18 Abs. 2 IVöB sowie Art. 29 Abs. 2 SubG). Folglich ist nach-
folgend – entgegen den anderslautenden beschwerdeführerischen
Rechtsbegehren – die Rechtmässigkeit der angefochtenen Zuschlagsver-
fügung vom 3. Juni 2014 und damit insbesondere die Frage, ob der Aus-
schluss der Beschwerdeführerin durch die Vergabebehörde rechtens er-
folgte, zu prüfen.
2. a)
Laut Art. 13 lit. d IVöB bzw. Art. 20 Abs. 1 SubG legt die Vergabebehörde
objektive Eignungskriterien und die dafür zu erbringenden Nachweise zur
Überprüfung derselben fest. Diese Eignungskriterien sollten insbesondere
die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbieter betreffen, wobei die Art (Komplexität) und
der Umfang (Grossprojekte/Spezialwissen) des konkreten Arbeitsauftrags
bei der Festlegung der Eignungskriterien gebührend zu berücksichtigen
sind (Art. 20 Abs. 2 und 3 SubG). Laut Art. 22 lit. d SubG wird ein Ange-
bot im Besonderen dann von der Berücksichtigung des Wettbewerbs
ausgeschlossen, wenn die Anbieterin die geforderten Eignungskriterien
nicht oder nicht mehr erfüllt.
b)
Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der dem Verwaltungsge-
richt zustehenden Kognition enthält die IVöB in Art. 16 Abs. 1 eine einge-
hende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 51 Abs. 1 VRG deckt und zu-

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dem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend
gemacht werden kann. Die Überprüfungsbefugnis des Verwaltungsgerich-
tes beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Über-
schreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige
oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwal-
tungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz set-
zen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachli-
chen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erscheint. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewer-
tungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt
(Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden U 13 8 vom
6. März 2014 E.2b, U 11 19 vom 28. Juni 2011 E.2). Aber auch bei der
Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zu-
schlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Er-
messensspielraum zu (Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons
Graubünden U 10 84 vom 19. Oktober 2010 E.2, U 10 35 vom 14. April
2010 E.1). Bei reinen Fragen der Bewertung der in einem Vergabeverfah-
ren eingereichten Offerten nach den jeweils massgebenden Zuschlagskri-
terien tritt das Gericht aus diesem Grund nicht als Obernotengeber auf.
Es kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch
und sachlich nicht haltbar ist. Rein appellatorische Kritik an der Notenge-
bung kann das Gericht nicht zum Eingreifen und zur Korrektur veranlas-
sen. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist vielmehr der
Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewer-
tung eines Kriteriums. Die umschriebene Kognitionsbeschränkung gilt
auch hinsichtlich der Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die fi-
nanziellen, wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkei-
ten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die
Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem

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direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist,
und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung
dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen. Auch da-
bei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 608 mit Hinweis auf das Urteil des Verwaltungs-
gerichtes des Kantons Graubünden U 11 9 vom 28. Juni 2011 E.2; Urteile
des Bundesgerichtes 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E.4.2,
2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E.3.2, 2P.230/2006 vom 5. März 2007
E.3.2). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der Beschluss vom 3. Juni
2014, mit welchem die Regierung des Kantons Graubünden gestützt auf
die Offertbeurteilung des TBA den Zuschlag an die B._____ AG vergab
und gleichzeitig die preislich rund 1.3 % günstigere Offerte der A._____
GmbH als ungültig erklärte, ein haltbarer Entscheid darstellt.
3.
Wie gesehen begründet die Vergabebehörde den Ausschluss der Be-
schwerdeführerin mit der fehlenden Eignung im Sinne von Art. 22 lit. d
SubG der am Tag der Offerteinreichung gegründeten Beschwerdeführe-
rin. Insbesondere verfüge die Beschwerdeführerin derzeit über keine hin-
reichende Leistungsfähigkeit, da sie für die Bauausführung gemäss ihren
Offertangaben in erheblichem Umfang auf Maschinen, Gerätschaften,
Schalungsmaterial sowie auf den Werkhof der sich im Konkurs befindli-
chen D._____ SA zurückgreifen werde. Diese Vermögenswerte gehörten
indes zur Konkursmasse, über welche die Schuldnerin nicht mehr verfü-
gen könne. Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
4. a)
Hinsichtlich der Gründung der A._____ GmbH argumentiert die Be-
schwerdeführerin, die entsprechenden Ausführungen der Vergabebehör-
de im Beschluss vom 3. Juni 2014 zu ihrer Gründung seien nicht richtig,
sei die Gesellschaft doch bereits im Jahr 2010 gegründet worden und die

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Firma am 24. März 2014 in die heutige geändert und der Sitz nach
O.2._____ verlegt worden.
Dem halten die Beschwerdegegnerinnen im Wesentlichen entgegen, dass
die Umfirmierung, die Zweckänderung sowie die Sitzverlegung der 2010
gegründeten Firma F._____ GmbH am 24. März 2014 einzig zum Zweck
gehabt habe, dass E._____ seine Geschäfte neu habe organisieren kön-
nen, nachdem im Frühjahr 2014 ein Konkurs der D._____ SA unaus-
weichlich erschienen sei.
b)
Vorliegend ist gerichtsnotorisch, dass das Bezirksgericht Inn der D._____
SA im August 2013 zunächst eine provisorische Nachlassstundung und
sodann am 6. Dezember 2013 eine ordentliche Nachlassstundung für die
Dauer von fünf Monaten gewährte. Mit Amtsblattpublikation vom
Z.1._____ wurde die der D._____ SA gewährte Nachlassstundung vom
Bezirksgericht Inn mangels Aussicht auf einen Nachlassvertrag widerru-
fen. Mit Entscheid vom Z.2._____ wurde über die D._____ SA schliesslich
der Konkurs eröffnet. Des Weiteren ergibt sich aus den bei den Akten lie-
genden Handelsregisterauszügen, dass am 19. April 2010 die Gesell-
schaft F._____ GmbH mit Sitz in O.3._____ gegründet wurde. Am
24. März 2014 wurde der Sitz dieser Gesellschaft nach O.2._____ verlegt.
Das Domizil der Gesellschaft befindet sich neu in O.4._____, mithin am
bisherigen Sitz der D._____ SA. Gleichzeitig mit der Sitzverlegung wurde
die Firma in A._____ GmbH umfirmiert. Der Zweck der Gesellschaft be-
steht neu im Betrieb einer Hoch- und Tiefbauunternehmung. Die bisheri-
gen Gesellschafter der F._____ GmbH verkauften ihre Anteile an
G._____, welche neu Alleineigentümerin der 120 Stammanteile zu je
Fr. 1'000.-- der A._____ GmbH ist. E._____, der bisherige Verwaltungs-
ratspräsident der D._____ SA, wurde zum Vorsitzenden der Geschäfts-
führung mit Einzelunterschrift bestimmt. Die genannten Änderungen vom

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24. März 2014 wurden am 4. April 2014 im Handelsregister eingetragen.
Wie die Zuschlagsempfängerin zu Recht ausführt, kommt diese Umfirmie-
rung mit gleichzeitiger Sitzverlegung und Zweckänderung unter Aus-
schluss der bisherigen Gesellschafter – zumindest im Ergebnis − einer
Neugründung nahe.
c)
Hinsichtlich dieser "Neugründung" ist vorweg festzuhalten, dass die Ver-
gabebehörde im angefochtenen Beschluss fälschlicherweise davon aus-
gegangen ist, dass die Beschwerdeführerin erst am Tag der Offerteinrei-
chung, mithin am 19. April 2014, gegründet wurde (vgl. die entsprechende
Begründung für den Verfahrensausschluss im angefochtenen Beschluss
vom 3. Juni 2014). Dieser Irrtum der Vergabebehörde ist jedoch unerheb-
lich, da die Vergabebehörde die Offerte der Beschwerdeführerin nicht aus
diesem Grund, sondern mangels Eignung bzw. mangels Leistungsfähig-
keit derselben, für ungültig erklärte. Des weiteren gilt es bezüglich der
"Neugründung" der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass es grundsätz-
lich nicht verboten ist, mit einer neu gegründeten Gesellschaft an einer
kantonalen Ausschreibung teilzunehmen, solange dabei nicht ein rechts-
missbräuchliches Umgehungsgeschäft vorliegt oder eine Situation, in der
Untervergaben unausweichlich werden. Beides scheint im vorliegenden
Fall indes – anders als im Sachverhalt, welcher dem Verwaltungsge-
richtsurteil U 12 49 vom 5. Juli 2012 zugrunde lag – nicht der Fall zu sein.
Die Vergabebehörde hat die Offerte der Beschwerdeführerin denn auch
zu Recht nicht bereits aus diesem Grund, sondern – wie gesehen − man-
gels Eignung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 22 lit. d SubG, für
ungültig erklärt. Klar sein dürfte im Zusammenhang mit der "Neugrün-
dung" der Beschwerdeführerin aber auch, dass die "neu gegründete" Be-
schwerdeführerin über keine einschlägigen Referenzen verfügt, weshalb
sie unter dem mit 25 % gewichteten Zuschlagskriterium "Qualität" mit ho-
her Wahrscheinlichkeit nicht dieselbe Punktzahl wie die Zuschlagsemp-

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fängerin hätte erreichen können. Dies musste von der Vergabebehörde
im vorliegenden Fall indes gar nicht erst geprüft werden, weil die Refe-
renzen gemäss Ausschreibung als Zuschlagskriterien ausgestaltet waren,
die Beschwerdeführerin aber bereits bei den Eignungskriterien scheiterte.
Folglich erweist sich die beschwerdeführerische Rüge, wonach die Zu-
schlagskriterien bei der Vergabe keine Rolle gespielt hätten, als unbe-
gründet.
5. a)
In Bezug auf den Nachweis von Mitarbeitern stellte die Beschwerdeführe-
rin der Vergabebehörde mit Schreiben vom 30. April 2014 eine Garantie
zu, wonach für die Ausführung der Arbeiten 18 - 21 Arbeiter zur Verfü-
gung stehen würden. Dabei würde die H._____ GmbH gemäss Schreiben
vom 28. April 2014 für Schalungsarbeiten bis zu 15 Arbeiter zur Verfü-
gung stellen. Am 14. August 2014 reichte die Beschwerdeführerin dem
angerufenen Gericht schliesslich noch sechs Arbeitsverträge ein.
Dem halten die Beschwerdegegnerinnen entgegen, dass die Beschwer-
deführerin lediglich über eine Handvoll eigener Mitarbeiter verfüge. Die
nachgereichten Unterlagen hätten hinreichend klar gezeigt, dass die Be-
schwerdeführerin im Wesentlichen Umfang Personal von Drittfirmen ein-
mieten müsste.
b)
Vorliegend konnte die Beschwerdeführerin den Nachweis von insgesamt
sieben Mitarbeitenden (sechs Angestellte sowie der Betriebsinhaber
E._____) erbringen. Dennoch ist es sachlich angebracht, wenn die Ver-
gabebehörde bezüglich des Nachweises von Mitarbeitern in Kenntnis der
Vorgeschichte der D._____ SA gewisse Fragezeichen anbringt. Denn be-
reits im Verfahren VGU U 13 76 täuschte die D._____ SA entgegen den
tatsächlichen Gegebenheiten eine Belegschaft von 25 Mitarbeitern vor
und gab dabei nicht von ihr angestellte Arbeitnehmer als eigene Beleg-

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schaft aus. Eine derartige objektiv falsche Deklaration der Belegschaft
liegt zwar vorliegend nicht mehr vor. Dennoch vermag die Beschwerde-
führerin hier aus dem Nachweis der insgesamt sieben Mitarbeitenden
nichts für sich abzuleiten. Denn eine Belegschaft von lediglich sieben Mit-
arbeitenden kann bei einem zeitlich dringlichen Auftrag mit einem Volu-
men von rund Fr. 2'100'000.-- mit sachlichen Gründen ein Risiko bzw. ei-
ne mangelhafte eigene Leistungsfähigkeit darstellen, weshalb die ent-
sprechende Einschätzung der Vergabebehörde nicht zu beanstanden ist.
Hätte die Beschwerdeführerin ihre Offerte − wie die Zuschlagsempfänge-
rin − zusammen mit einer anderen Gesellschaft gemeinsam als ARGE
eingegeben, wäre bei einem allfälligen Zuschlag überdies auch diese in
der Pflicht gewesen, was das Risiko für die Vergabebehörde erheblich
gemindert hätte. So aber wäre einzig die Beschwerdeführerin in der
Pflicht gestanden, was ein erhebliches Risiko für die Vergabebehörde
darstellt.
6. a)
Bezüglich des Nachweises von Material und Infrastruktur bringt die Be-
schwerdeführerin vor, sie sei nicht Schuldnerin im Konkursverfahren der
D._____ SA und der Massaverwalter sei durchaus in der Lage, Massage-
genstände zu vermieten. Für die Benützung des Werkhofs der konkursi-
ten D._____ SA bestehe eine Vereinbarung mit dem Massaverwalter mit
einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'000.--. Für die Ausführung des strit-
tigen Auftrags sei aber ohnehin kein Werkhof notwendig, da sich die Bau-
stelle in O.1._____ befinde und als Basis vollauf genüge. Die Beschwer-
deführerin könne aber die Durchführung des Auftrages auch ohne Rück-
griff auf eine Miete von Werkhof, Schalungsmaterial und Kleininventar ga-
rantieren.
Dem halten die Beschwerdegegnerinnen entgegen, dass die nachge-
reichten Unterlagen hinreichend klar gezeigt hätten, dass die Beschwer-

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deführerin zu einem erheblichen Teil auf das Inventar der konkursiten
D._____ SA zurückgreifen müsste, bzw. in wesentlichem Umfang Material
und Maschinen von weiteren Drittfirmen einmieten müsste. Daraus erge-
be sich offenkundig eine fehlende Leistungsfähigkeit.
b)
Vorliegend sind nach Aussage der Beschwerdeführerin sowohl der Werk-
hof als auch sämtliche Kleingeräte von der konkursiten D._____ SA ge-
mietet. Diese Miete ist indes nicht dokumentiert. Aufgrund der fehlenden
Dokumentation der behaupteten Miete konnte aber die Vergabebehörde
nicht wissen, ob die beschwerdeführerischen Behauptungen zutreffen und
− falls die Behauptungen in der Tat zutreffen − zu welchen Konditionen
die Miete abgeschlossen wurde. Selbiges trifft für die Schalungselemente
zu, welche nach Aussage der Beschwerdeführerin teilweise wiederum bei
der konkursiten D._____ SA sowie die Restmenge bei der I._____ AG in
Miete genommen werden sollten. Was den Baukran betrifft liegt mit Aus-
nahme der beschwerdeführerischen Behauptung, dass auch dieser in
Miete genommen werden sollte und einer Beschreibung desselben, eben-
falls gar nichts bei den Akten. Weder ist bekannt, bei wem dieser Kran
gemietet werden sollte, noch zu welchen Konditionen. Wenn nun die Ver-
gabebehörde aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin zu ei-
nem erheblichen Teil auf das Inventar der konkursiten D._____ SA
zurückgreifen müsste und überdies in wesentlichem Umfang Material und
Maschinen von Drittfirmen einmieten müsste − wobei diese Mieten nicht
einmal dokumentiert sind − auf eine fehlende Leistungsfähigkeit der Be-
schwerdeführerin geschlossen hat, ist dies vor dem Hintergrund der vor-
stehenden Ausführungen in keiner Weise zu beanstanden, stellt doch
diese Unsicherheit für die Vergabestelle ein erhebliches Risiko dar.
7. a)
Hinsichtlich der für die Bauausführung erforderlichen Maschinen und
Fahrzeuge bringt die Beschwerdeführerin schliesslich vor, dass diese

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nicht zur Konkursmasse gehörten und auch nicht beschlagnahmt worden
seien. Vielmehr gehörten die Fahrzeuge E._____ persönlich, der sie, so-
weit für diesen Auftrag erforderlich, an die Beschwerdeführerin vermiete.
Wieder andere Fahrzeuge (LkW) habe die Beschwerdeführerin direkt von
der konkursiten D._____ SA erworben. Die Maschinen gehörten K._____
und würden ebenfalls an die Beschwerdeführerin vermietet.
Die Beschwerdegegnerinnen bringen wiederum vor, die Nachweise seien
ungenügend und es bestehe die Gefahr, dass die für den Auftrag not-
wendigen Maschinen und Fahrzeuge nicht zur Verfügung stünden, insbe-
sondere die Fahrzeuge, welche der Beschwerdeführerin erst am 16. April
2014 von der konkursiten D._____ SA überschrieben worden seien, was
angesichts des kurz danach über die D._____ SA eröffneten Konkurses
Fragen aufwerfe. Gleiches gelte in Bezug auf die gemieteten Maschinen,
welche die 85-jährige K._____ am 3. September 2013 von der D._____
SA erworben haben soll, zumal über die veräussernde Firma bereits am
Z.3._____ die provisorische Nachlassstundung verfügt worden sei.
b)
Bezüglich der beschwerdeführerischen Aussage, wonach die Fahrzeuge
E._____ persönlich gehörten, liegt ein entsprechender Kaufvertrag zwi-
schen der D._____ SA als Verkäuferin und E._____ als Käufer vom
3. März 2011 bei den Akten. Der Kaufpreis soll dabei mit ausstehenden
Lohnforderungen, Dividendenzahlungen und Verrechnungssteuern, wel-
che E._____ angeblich gegenüber der D._____ SA zustanden, verrechnet
worden sein. Dieser Kauf stellt indes einen suspekten Vorgang dar, da im
entsprechenden Kaufvertrag bereits der zu verrechnende Kaufpreis als
essentialia negotii eines Kaufvertrages nicht explizit genannt wird und
überdies die erwähnten Verrechnungsforderungen auch nicht im Gerings-
ten ausgewiesen sind. Selbst wenn aber der entsprechende Kauf der im
Vertrag vom 3. März 2011 aufgelisteten Fahrzeuge gültig zustande ge-

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kommen und damit E._____ deren rechtmässiger Eigentümer sein sollte
− was wie gesehen höchst zweifelhaft ist − bestünde für die Vergabe-
behörde nach wie vor grösste Unsicherheit bezüglich der Verfügbarkeit
der entsprechenden Fahrzeuge für die Bauausführung, da das Bezirksge-
richt Inn E._____ mit Entscheid vom 18., mitgeteilt am 19. März 2014, ei-
ne definitive Nachlassstundung für die Dauer von sechs Monaten, mithin
vom 20. März bis 20. September 2014, gewährt hat und damit höchst un-
gewiss ist, ob E._____ tatsächlich noch über die entsprechenden Fahr-
zeuge verfügen kann.
Hinsichtlich der beschwerdeführerischen Aussage, wonach sie die Fahr-
zeuge direkt von der konkursiten D._____ SA erworben habe, ist einer-
seits wiederum zu sagen, dass diese Behauptung vollkommen unbelegt
geblieben ist. Anderseits wirft aber auch die Tatsache, dass die für die
Bauausführung erforderlichen Fahrzeuge der Beschwerdeführerin vor
dem Überschreibungsdatum vom 8. bzw. vom 16. April 2014 noch auf die
konkursite D._____ SA lauteten, gewisse Fragen auf. Denn im Zeitpunkt
der Überschreibung der Fahrzeuge lief bereits das fünfmonatige ordentli-
che Nachlassverfahren, wobei die gewährte Nachlassstundung mit Amts-
blattpublikation vom Z.1._____ mangels Aussicht auf einen Nachlassver-
trag widerrufen wurde und schliesslich am Z.2._____ über die
D._____ SA der Konkurs eröffnet wurde. Jedenfalls wird die am 8. bzw.
am 16. April 2014 erfolgte Überschreibung der Fahrzeuge von der
D._____ SA auf die Beschwerdeführerin im Rahmen des Konkursverfah-
ren − sofern mit der Überschreibung der Fahrzeuge tatsächlich auch des-
sen Eigentum auf die Beschwerdeführerin übergegangen sein sollte −
noch daraufhin zu prüfen sein, ob allenfalls eine Gläubigerschädigung
vorliegt. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn die
Vergabebehörde auch hinsichtlich dieser am 8. bzw. 16. April 2014 von
der konkursiten D._____ SA überschriebenen Fahrzeuge Bedenken äus-

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serte, ob diese für den Auftrag notwendigen Fahrzeuge auch tatsächlich
zur Verfügung stehen.
Genau gleich verhält es sich hinsichtlich der Maschinen, wie sie in der
von der Beschwerdeführerin eingereichten Geräteliste aufgeführt sind.
Bezüglich dieser Maschinen wird in der Beschwerdeschrift behauptet,
dass diese K._____ gehörten und an die Beschwerdeführerin vermietet
würden. Demgegenüber wird in den nachgereichten Unterlagen ausge-
führt, dieselben Maschinen und Geräte seien von der D._____ SA gemie-
tet worden. Weder die angebliche Miete von K._____ noch jene von der
konkursiten D._____ SA ist indes dokumentiert. Auch bezüglich der Ma-
schinen konnte die Vergabebehörde somit nicht wissen, ob bzw. welche
beschwerdeführerische Behauptung zutrifft und − falls eine der Behaup-
tungen zutrifft − zu welchen Konditionen die Miete abgeschlossen wurde.
Des Weiteren wirft aber auch der von der Beschwerdeführerin ins Recht
gelegte, undatierte Kaufvertrag, wonach K._____ am 3. September 2013
fünf Baumaschinen von der D._____ SA erworben haben soll, Fragen auf.
Denn zu diesem Zeitpunkt befand sich die D._____ SA gemäss Amts-
blattpublikation vom Z.3._____ bereits in der provisorischen Nachlass-
stundung. Wie die Beschwerdegegnerinnen zu Recht ausführen, kann die
provisorische Nachlassschuldnerin gemäss Art. 298 Abs. 2 des Bundes-
gesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1)
während der Stundung ohne Ermächtigung des Nachlassrichters nicht
mehr in rechtsgültiger Weise Teile des Anlagevermögens veräussern. Be-
reits aus diesem Grund sind erhebliche Zweifel an der Rechtmässigkeit
des Kaufvertrages angebracht. Jedenfalls wird auch dieser Kaufvertrag im
Rahmen des Konkursverfahrens auf eine allfällige Gläubigerschädigung
zu prüfen sein.

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Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist es auch bezüg-
lich der Fahrzeuge und der für die Bauausführung erforderlichen Maschi-
nen ohne Weiteres nachvollziehbar, wenn die Vergabebehörde die eigene
Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin in Frage stellt und darin ein
untragbares Risiko sieht.
8. a)
Zusammenfassend bestehen vorliegend in hinreichendem Masse sachli-
che Gründe, welche es für die Vergabebehörde als unsicher und damit
als übermässig risikobehaftet erscheinen lassen, die eigene Leistungs-
fähigkeit der Beschwerdeführerin für diesen Auftrag zu verneinen bzw. als
ungenügend zu qualifizieren. Der Beschwerdeführerin gelingt es mit an-
deren Worten nicht, den Nachweis über ihre fachliche, finanzielle, wirt-
schaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit (im Sinne
von Art. 20 Abs. 2 SubG) zu erbringen. Daran vermag offenkundig auch
die Erklärung der Versicherung vom 7. Mai 2014, im Falle der Zuschlags-
erteilung an die Beschwerdeführerin eine Ausführungsgarantie im Umfang
von 10 % der Offertsumme auszustellen, nichts zu ändern. Die Vergabe-
behörde hat deshalb Art. 22 lit. d SubG korrekt angewandt und die Be-
schwerdeführerin zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Der
angefochtene Vergabeentscheid betreffend Baumeisterarbeiten Neubau
Unterstützungsstützpunkt O.1._____ vom 3. Juni 2014 erweist sich somit
als rechtens, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der Be-
schwerde führt.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt
auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Diese hat die
anwaltlich vertretene, obsiegende Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 78
Abs. 1 VRG zudem aussergerichtlich angemessen zu entschädigen. Der
Rechtsanwalt der Beschwerdegegnerin 2 hat mit Schreiben vom 26. Au-
gust 2014 pauschal ein Honorar von Fr. 4'716.90 (inkl. MWST und Spe-

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sen/Barauslagen) geltend gemacht, ohne eine detaillierte Kostennote und
eine unterzeichnete Honorarvereinbarung einzureichen. In solchen Fällen
ist das angerufene Gericht nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 der Verordnung
über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechts-
anwälte (HV; BR 310.250) befugt, die der obsiegenden Partei geschulde-
te Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen, wobei es vorliegend
eine aussergerichtliche Entschädigung von pauschal Fr. 4'500.-- (inkl.
MWST) als angemessen erachtet. Diesen Betrag hat die Beschwerdefüh-
rerin somit noch an die Beschwerdegegnerin 2 zu bezahlen. Bund, Kan-
ton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten
Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Par-
teientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungs-
kreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass,
weshalb der obsiegenden Beschwerdegegnerin 1 keine Parteientschädi-
gung zusteht.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
466.--
zusammen
Fr.
8'466.--
gehen zulasten der A._____ GmbH und sind innert 30 Tagen seit Zustel-
lung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubün-
den, Chur, zu bezahlen.

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3.
Die A._____ GmbH hat die B._____ AG aussergerichtlich mit pauschal
Fr. 4'500.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]