gr_gerichte · U 2009 86 · 2009-11-10 · de
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

Submission | Submissionen

U 09 86
1. Kammer
URTEIL
vom 10. November 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 26. August 2009 lud das Tiefbauamt Graubünden (TBA) im Rahmen eines
Einladungsverfahrens gemäss kantonaler Submissionsgesetzgebung drei
Anbieter zur Angebotseinreichung für einen Vorwarnleitanhänger ein.
Innert Frist reichten zwei Firmen, die … AG sowie die …, eine Offerte ein. Die
Offertöffnung ergab folgendes Bild:
1. … AG, …,
Fr.
42'700.--
2. …, …
Fr.
58’092.--
(+ 36%)
Weil die … AG ihrer Offerte einen verspäteten Ablieferungstermin zugrunde
legte
und
zudem
ein
Angebot
einreichte,
das
den
verlangten
Kompatibilitätsanforderungen
an
die
Software
hinsichtlich
Programmierbarkeit der Schriften und Signalisationen zu den bestehenden
Vorwarnleitanhängern „Horizont Trebbiner VWT E-LED“ nicht erfüllte, wurde
sie vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen und der Zuschlag in der
Folge an die …, welche das einzige gültige Angebot eingereicht hatte, zum
offerierten Preis von Fr. 58'092.-- erteilt. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2009
eröffnete das TBA den Vergabeentscheid den beiden Offerenten.
2.
Dagegen reichte die … AG beim Verwaltungsgericht am 8. Oktober 2009
Beschwerde ein mit den Anträgen um Aufhebung der Zuschlagsverfügung
und
um
Erteilung
des
Zuschlags
an
sie.
Eventualiter
sei
der
Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der
Zuschlagsverfügung
festzustellen.
Im
Rahmen
der
technischen
Spezifikationen sei in den Ausschreibungsunterlagen ausgeführt worden:

“Software für die programmierbaren Schriften und Signalisationen müssen zu
bestehendem Horizont Trebbiner VWT E-LED Jg. 2003 kompatibel sein“.
Bereits im Begleitschreiben zu ihrer Offerte habe sie darauf hingewiesen,
dass
die
erwähnte
Kompatibilitätsanforderung
eine
unzulässige
Wettbewerbseinschränkung darstelle. Art. 13 Abs. 1 lit. a SubV schreibe vor,
dass sich die erforderlichen technischen Spezifikationen „eher in Bezug auf
den Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion umschrieben werden“
sollten. Anforderungen und Hinweise auf besondere Handelsmarken oder
Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen seien nicht zulässig (Art. 13 Abs.
2 SubV). Vorliegend habe das TBA zudem ausdrücklich auf den „Horizont
Trebbiner VWT E-LED Jg. 2003“ verwiesen. Dabei handle es sich um einen
Anhängertyp der deutschen Unternehmung „Horizont“, vertreten in der
Schweiz durch die Beschwerdegegnerin 2. Es handle sich somit um eine nach
Art. 13 Abs. 2 SubV unzulässige Anforderung in Bezug auf einen
Handelsnamen bzw. einen Typen. In der Ausschreibung fehle der Hinweis,
dass eine gleichwertige Lösung ebenfalls zulässig sei. Gemäss Art. 21 Abs. 1
SubG erhalte das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Vorliegend
sei aber die weit teurere Offerte der … berücksichtigt worden, und dies obwohl
das Angebot der Beschwerdeführerin rund einen Viertel günstiger ausgefallen
sei. Der Nutzen aus der geforderten Softwarekompatibilität stehe zudem in
krassem Missverhältnis zu den Mehrkosten. Das TBA habe den
Ablieferungstermin auf die Kalenderwoche 49/2009 festgesetzt und dazu
ergänzend ausgeführt, dass bei späterer Ablieferung kostenlos ein
Ersatzanhänger zur Verfügung zu stellen sei. Vor diesem Hintergrund habe
die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, dass auch ein späterer
Abliefertermin zulässig sei, sofern ab der KW 49 kostenlos ein
Ersatzanhänger zur Verfügung gestellt werde. Das TBA hätte übrigens die
Möglichkeit gehabt, bezüglich dieses Punktes eine Rückfrage bei der
Beschwerdeführerin zu tätigen zur Klärung dieser Frage.
3. a)
Das Tiefbauamt Graubünden liess die Abweisung der Beschwerde
beantragen. Ein Angebot, das infolge Missachtung von Vorgaben der
Auftraggebers einen Offertvergleich nicht zulasse, müsse als ungenügend
vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden. Vorliegend habe die

Beschwerdeführerin diese Vorgabe bereits insofern verletzt, als sie die
Lieferung des Vorwarnleitanhängers in der KW 51/2009 vorgesehen habe,
obwohl ausdrücklich und zwingend eine Lieferung in der KW 49/2009 verlangt
worden sei. Die Einhaltung des Ablieferungstermins sei deshalb äusserst
wichtig, damit genügend Zeit verbleibe, den Anhänger bis zum Einsetzen des
Wintertourismusverkehrs vorzubereiten. Mit der Formulierung, dass bei
verspäteter Ablieferung ein Ersatzvorwarnleitanhänger kostenlos zur
Verfügung gestellt werden müsse, habe man nicht einen späteren
Ablieferungstermin als die KW 49 ermöglichen wollen. Der Ausschluss der
Beschwerdeführerin aus dem Submissionsverfahren sei zudem auch deshalb
erfolgt, weil sie mit ihrem Angebot die Kompatibilitätsanforderungen der
Software nicht erfülle. Die Programmierung der Signalisationsvorlagen führe
das TBA mit grossem Aufwand durch. Der Einsatz derselben Schriften und
Signalisationen funktionierten auf dem neuen Vorwarnleitanhänger nur, wenn
die Software dazu kompatibel sei. Der Einsatz einer nicht zu den „Horizont“-
Anhängern kompatiblen Software würde demgegenüber bedeuten, dass zum
einen für den anzuschaffenden Vorwarnleitanhänger die aufwändige
Programmierung sämtlicher Signalisationsvorlagen wiederholt werden
müsste. Zum andern müsste das TBA sowie die Kantonspolizei das
Bedienungspersonal auf das neue Programm umschulen und neu zu
rekrutierendes
Personal
immer
auf
zwei
verschiedenen
Software-
Programmierungen unterrichten.
b)
Die Beschwerdegegnerin sah von der Einreichung einer Vernehmlassung ab.
4.
Im
Rahmen
einer
weiteren
Eingabe
ergänzte
und
vertiefte
die
Beschwerdeführerin die von ihr eingenommenen Rechtsstandpunkte.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1.
In formeller Hinsicht ist vorab festzuhalten, dass Beschwerdegegenstand
einzig die Frage sein kann, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu
Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen hat. Ist dies zu bejahen, ist die
Beschwerde abzuweisen. Ist dies dagegen zu verneinen, ist die Beschwerde
dahingehend gutzuheissen, als dass die Sache zum Erlass eines neuen
Vergabeentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
2.
Laut Art. 22 lit. c des Submissionsgesetzes (SubG) ist ein Angebot unter
anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter
ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der
Ausschreibung nicht entspricht. Die Submissionsverordnung (SubV) präzisiert
diesbezüglich in Art. 17 Abs. 3, dass die in den einzelnen Positionen
verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungsunterlagen zu offerieren sind
und vom Anbieter nicht abgeändert werden dürfen. Will der Anbieter
Vorschläge für Varianten unterbreiten, so muss er dies zusätzlich zum korrekt
ausgefüllten Grundangebot tun (vgl. Art. 20 Abs. 1 SubV).
3. a)
Vorliegend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein Angebot eingereicht
hat, das den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Die Überprüfung
von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich dabei nach Art.
27
SubG
gleich
wie
nach
Art.
51
des
Gesetzes
über
die
Verwaltungsrechtspflege (VRG) auf Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellung.
Dagegen
kann
das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer, ästhetischer und methodologischer Art oder bei
Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina -
praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 07 25; U 04 114; U 2001 111 und 128).
b)
Die Vorinstanz hat den Ausschluss zum einen mit der Nichteinhaltung des in
den
Ausschreibungsunterlagen
verlangten
Liefertermins
begründet.

Diesbezüglich ist nun offenkundig und wird von der Beschwerdeführerin zu
Recht nicht in Abrede gestellt, dass der in Ziff. 2 lit. a der besonderen
Bestimmungen (Kapitel D) vorgegebene Liefertermin „so schnell wie möglich,
spätestens in der KW 49, 2009“ mit der in der Offerte der Beschwerdeführerin
vorgesehenen Angabe „KW 51, 2009“ nicht eingehalten wird. Damit ist aber
bereits gesagt, dass sie bereits daher den Anforderungen in der
Ausschreibung nicht entspricht. Was die Beschwerdeführerin dagegen
vorbringt, geht an der Sache vorbei. Entgegen der von ihr vertretenen
Auffassung wird mit Ziff. 2 lit. b der besonderen Bestimmungen der
verbindliche Liefertermin (spätestens KW 49, 2009) nicht relativiert oder gar
zu einer im Belieben des Offerenten stehenden fakultativen Vorgabe
degradiert, ganz im Gegenteil. Offenkundig soll mit der Regelung
sichergestellt werden, dass der Zuschlagsempfänger dem TBA für den Fall
einer über den Liefertermin hinausgehenden Lieferverzögerung ohne
Kostenfolge für den Kanton einen Ersatzvorwarnleitanhänger zur Verfügung
stellt. Der konkret geforderte Liefertermin macht auch Sinn. Die von der
Vorinstanz diesbezüglich vorgebrachten Überlegungen sind nachvollzieh-
und vertretbar. Der Ausschluss der Offerte vom Vergabeverfahren war mithin
bereits
aufgrund
des
Nichteinhaltens
des
verlangten
Liefertermins
gerechtfertigt.
c)
Der Ausschluss der Offerte gründet zum andern aber auch auf dem
unbestritten
gebliebenen
Umstand,
dass
die
in
den
Ausschreibungsunterlagen
(Kapitel
C,
Ziff.
3)
verlangten
Kompatibilitätsanforderungen der Software zum Vorwarnanhänger „Horizont“
im
Angebot
der
Beschwerdeführerin
nicht
erfüllt
werden.
Die
Beschwerdeführerin erachtet den Ausschluss als unzulässig, weil mit dieser
Anforderung der Wettbewerb in unzulässiger Weise verhindert worden sein
soll. Ihre Überlegung trifft offenkundig nicht zu. Abgesehen davon, dass
seitens des Auftraggebers ein berechtigtes Interesse daran besteht, dass alle
4 Vorwarnleitanhänger über dieselbe Software verfügen, weil anderseits die
Bedienung der Anhänger komplizierter und die Ausbildung der zahlreichen mit
der Bedienung dieser Anhänger betrauten Personen aufwändiger wäre, ist
nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht dargetan,

dass sie nicht in der Lage wäre, eine entsprechende, d.h. „kompatible“
Software zu liefern bzw. vorweg zu programmieren. Letzteres hat sie
jedenfalls im Rahmen ihrer weiteren Stellungnahme im vorliegenden
Verfahren (mit entsprechenden Mehrkosten) gar in Aussicht gestellt. Dieses
vermag ihr jedoch nicht zu helfen. Vielmehr hätte sie jedoch im Sinne einer
Variante (Art. 20 Abs. 1 SubV) im Rahmen der Offertstellung vorbringen
können und müssen, wovon sie aber abgesehen hat. Vorliegend kann es
daher bei der Feststellung, dass sich der Ausschluss der Offerte auch
aufgrund des Nichteinhaltens der verlangten Kompatibilitätsanforderungen
der Software unschwer vertreten lässt. - Die Beschwerde erweist sich somit
als unbegründet und ist daher abzuweisen.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin
(Art.
73
VRG).
Von
der
Zusprechung
einer
Parteientschädigung an die Beschwerdegegner kann abgesehen werden (Art.
78 VRG e contrario).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
219.--
zusammen
Fr.
1'719.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.