gr_gerichte · PVG 2020 18 · 2020-12-31 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Raumordnung. Öffentlichkeit eines Gewässers. Feststellungsverfügung | Regeste: siehe PVG-Dokument\x3Cbr\x3E | Praxis Verwaltungsgericht

7/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2020
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Raumordnung und Umweltschutz
7
Planisaziun dal territori e protecziun
da l’ambient
Pianificazione territoriale e protezione
dell’ambiente
Raumordnung. Öffentlichkeit eines Gewässers. Feststel-
lungsverfügung.
– Zur Zuständigkeit der politischen Gemeinden und den
Verwaltungsaufgaben der Bürgergemeinden bezüglich
ihres Vermögens; Vermögenskategorien (Finanzvermö-
gen, Verwaltungsvermögen, öffentliche Sachen im Ge-
meingebrauch und Nutzungsvermögen); Quellen-Eigen-
tümerin ist die Bürgergemeinde; für die Mitbenützung
des Wassers wurde ein jährlicher Zins vereinbart; die
Bürgergemeinde handelte somit im Rahmen ihres Fi-
nanzvermögens als Privatrechtssubjekt; die politische
Gemeinde war zum Erlass einer Verfügung berechtigt
(E.1.2.1–1.2.7).
– Damit untrennbar verbunden ist die Frage, ob die beiden
Quellen als öffentliche Gewässer zu qualifizieren sind
(E.1.3.1–1.3.3).
– Nach Art. 664 ZGB kann der Kanton bestimmen, ab wel-
cher Grösse ein Wasserlauf als öffentliches Gewässer
gilt; Art. 119 EGzZGB/GR legt fest, dass Gewässer (Flüs-
se, Seen, Bäche), die nicht nachweislich im Privateigen-
tum stehen, zum Gemeingebrauch bestimmte Sachen
sind und als Eigentum der politischen Gemeinde zu be-
trachten sind; dieser Regel gleichgestellt sind Quellen
von solcher Mächtigkeit, dass ihr Abfluss von Anfang an
den Charakter eines Baches oder Flusses hat; die Mäch-
tigkeit lässt sich durch die Stetigkeit der Mindestschüt-
tungsmenge (Anzahl Liter pro Minute) innerhalb eines
Jahres feststellen; sollten die Quellen keinen Wasserlauf
bilden, käme Art. 704 ZGB zur Anwendung, wonach die
Quellen Bestandteil des Grundstücks und somit nicht
öffentlich wären, sondern im (Privat-) Eigentum der Bür-
gergemeinde stünden (E.1.3.4–2.1.7).
– Aus rechtshistorischer Sicht sind die Übergangsbestim-
mungen im ZGB von 1912 zu beachten (E.2.2.1).
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– Zur Regelung, Bedeutung und Auslegung von Art. 119
EGzZGB/GR im konkreten Fall (E.2.2.2, 2.2.3).
– Das Verwaltungsgericht hat vorfrageweise den Nach-
weis des Privateigentums an den Quellen zu klären
(E.2.2.4, 2.2.5).
– Gelingt dieser Nachweis, wird die Vermutung von
Art. 119 EGzZGB/GR umgestossen und die Quellen ver-
bleiben im Eigentum der Grundstückseigentümerin; zum
Beweis ihrer Eigentümerschaft und der Nutzungsrechte
vermochte die Bürgergemeinde Dokumente von 1577
und 1625 vorzulegen, die ihr Eigentum am Quellgrund-
stück belegten; ein historisches Gutachten vom Januar
2016 konnte Klarheit schaffen (E.2.2.6–2.2.10).
– Die Bundesgerichtsrechtsprechung betreffend Ablösung
von ehehaften Wasserrechten findet hier keine Anwen-
dung (E.2.2.11).
Assetto territoriale. Pubblico dominio di un corso d’acqua.
Decisione di accertamento.
– Sulla competenza dei comuni politici e dei compiti am-
ministrativi dei comuni patriziali circa il loro patrimonio;
categorie dei beni patrimoniali (patrimonio finanziario,
patrimonio amministrativo, beni di uso pubblico, patri-
monio di congodimento); proprietario della sorgente è in
questo caso il Comune patriziale; per la coutenza dell’ac-
qua è stato concordato un canone annuale; il Comune
patriziale ha dunque agito come soggetto giuridico pri-
vato nel quadro del suo patrimonio finanziario; il Comu- ne
politico era autorizzato al rilascio di una decisione formale
(consid. 1.2.1–1.2.7).
– Indissolubilmente legata a ciò è la questione se le due
sorgenti vanno qualificate come corsi d’acqua pubblici
(consid. 1.3.1–1.3.3).
– In base all’art. 664 CC il Cantone può definire a partire
da quale dimensione un corso d’acqua è considerato un
corso d’acqua pubblico; l’art. 119 LICC prescrive che le
acque (fiumi, laghi, ruscelli), che comprovatamente non
sono di proprietà privata, sono cose destinate all’uso
pubblico e considerate proprietà del comune politico;
questa regola vale anche per le sorgenti che hanno una
portata tale che il loro deflusso dalle origini ha il caratte- re
di un ruscello o di un fiume; la portata si lascia deter-

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minare per mezzo della continuità della quantità minima
d’acqua versata (litri al minuto) nell’arco di un anno; se
le sorgenti non formano un corso d’acqua, trova appli-
cazione l’art. 704 CC, secondo cui le sorgenti sono parti
costitutive del fondo; in tal caso le sorgenti non sareb-
bero pubbliche bensì di proprietà (privata) del Comune
patriziale (consid. 1.3.4–2.1.7).
– Dal punto di vista storico-giuridico vanno osservate le
disposizioni transitorie nel CC del 1912 (consid. 2.2.1).
– Sul sistema, l’importanza e l’interpretazione dell’art. 119
LICC/GR nel caso concreto (consid. 2.2.2, 2.2.3).
– Il Tribunale amministrativo è tenuto a esaminare a titolo
pregiudiziale la prova della proprietà privata delle sor-
genti (consid. 2.2.4, 2.2.5).
– Se ciò è comprovato, la presunzione di cui all’art. 119
LICC/GR decade e le sorgenti restano di proprietà della
proprietaria del fondo; a prova della sua titolarità e dei
diritti di utilizzo il Comune patriziale ha potuto esibire
dei documenti del 1577 e del 1625, i quali hanno dimo-
strato la sua proprietà del fondo su cui si trova la sorgen-
te; una perizia storica del gennaio 2016 ha potuto fare
chiarezza (consid. 2.2.6–2.2.10).
– La prassi del Tribunale federale inerente al riscatto di
diritti d’acqua immemorabili non trova applicazione in
questo caso (consid. 2.2.11).
Erwägungen:
1.2.1.
Die politischen Gemeinden sind Körperschaften des
kantonalen öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit
(siehe Art. 60 Abs. 1 KV). Sie sind zuständig für alle örtlichen An-
gelegenheiten, die nicht in den Kompetenzbereich der Bürgerge-
meinde fallen (Art. 60 Abs. 2 KV). Rechtsstellung, Aufgaben und
Organisation der Bürgergemeinden richten sich nach dem Gesetz
(Art. 61 Abs. 2 KV). Gemäss Art. 86 Abs. 1 GG ist die Bürgerge-
meinde eine Körperschaft des öffentlichen Rechts. Da es sich bei
den beteiligten Parteien um öffentlich-rechtliche Körperschaften
handelt, gilt es in der Folge zu klären, ob dieser Umstand dem Er-
lass einer Verfügung durch die Beschwerdegegnerin vorliegend
entgegengestanden ist.
1.2.2.
Bei der Erfüllung ihrer Verwaltungsaufgaben sind
die Behörden mit Hoheitsgewalt ausgestattet. Es besteht ein Sub-
ordinationsverhältnis zwischen Privaten und Staat (siehe Häfelin/

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Müller/UHlMann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/
St. Gallen 2016, S. 305 Rz. 1378). In der Regel schliesst die Ver-
waltungsbefugnis die Verfügungsbefugnis mit ein (BGE 141 II 274
E. 5.2.1). In beschränktem Rahmen kann der Staat aber bei der Be-
sorgung seiner Aufgaben auch als Privatrechtssubjekt auftreten
und verkehrt dann auf gleicher Ebene wie die Privaten (siehe er-
neut Häfelin/Müller/UHlMann, a.a.O., S. 305 Rz. 1378).
1.2.3.
Zu den in Art. 90 Abs. 1 GG abschliessend aufge-
zählten Verwaltungsaufgaben der Bürgergemeinde gehört ins-
besondere die Verwaltung ihres Vermögens. In welcher Form die
Bürgergemeinde ihr Vermögen verwalten kann, ist im kantonalen
Gemeindegesetz nicht geregelt. Insofern ist auf die allgemeine Ver-
waltungsrechtslehre zurückzugreifen, was einer Differenzierung
der einzelnen Vermögenskategorien bedarf.
1.2.4.
In der Verwaltungsrechtslehre wird zwischen Fi-
nanzvermögen, Verwaltungsvermögen und öffentliche Sachen im
Gemeingebrauch unterschieden (Häfelin/Müller/UHlMann, a.a.O.,
S. 490 Rz. 2201). Im bündnerischen Gemeinderecht ist ausserdem
das Nutzungsvermögen als weitere Kategorie zu unterscheiden.
Dieses nimmt eine Zwischenstellung zwischen dem Verwaltungs-
und dem Finanzvermögen ein (rascHein/Vital, Bündnerisches Ge-
meinderecht, 2. Aufl., Chur 1991, S. 157). Öffentliche Sachen im
Gemeingebrauch stehen der Allgemeinheit zur Benutzung offen,
dienen unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und sind
nicht realisierbar (Häfelin/Müller/UHlMann, a.a.O., S. 494 Rz. 2226).
Das Verwaltungsvermögen erfasst demgegenüber jene Sachen
(Werte), die den Behörden oder einem beschränkten Kreis von
privaten Benutzern unmittelbar durch ihren Gebrauchswert für
die Besorgung der öffentlichen Aufgaben dienen. Im Gegensatz
dazu dient das Finanzvermögen der Erfüllung staatlicher Aufgaben
nur mittelbar durch seinen Vermögenswert oder seine Erträgnis-
se (BGE 138 I 284 E. 2.3.2; Häfelin/Müller/UHlMann, a.a.O., S. 491
Rz. 2203). Das Nutzungsvermögen besteht aus Alpen, Allmende,
Wald, Gemeindelösern, Gemeinatzungsrecht, Beholzungs- und
Weiderechten (Art. 45 Abs. 1 GG). Soweit die dazu gehörenden
Grundstücke der Versorgung der Einwohner mit Holz und Weiden
dienen oder soweit Gemeindelöser den anspruchsberechtigten
Landwirten zur Bewirtschaftung überlassen werden, weisen sie
Begriffselemente des Verwaltungsvermögens auf, da sie der Er-
füllung öffentlicher Zwecke dienen (rascHein/Vital, a.a.O., S. 159).
Soweit sie andererseits der Gemeinde einen Ertrag an Zinsen und
Taxen abwerfen, können sie auch zum Finanzvermögen zugerech-

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net werden (rascHein/Vital, a.a.O., S. 159 f.). Das Finanzvermögen
untersteht im Aussenverhältnis (Verhältnis Staat – Private) grund-
sätzlich dem Privatrecht (Häfelin/Müller/UHlMann, a.a.O., S. 496 Rz.
2240). Für den Erwerb, die Veräusserung, den Schutz und die Rege-
lung der Nutzung des Finanzvermögens bedient der Staat sich der
zivilrechtlichen Mittel (Kauf, Miete, Pacht, Dienstbarkeiten, etc.).
Handlungen, welche das Finanzvermögen betreffen, erfolgen ge-
genüber Privaten oder anderen Gemeinwesen in den Formen des
Privatrechts (Häfelin/Müller/UHlMann, a.a.O., S. 306 Rz. 1386).
1.2.5.
Zu klären ist, ob die Quellen A und B im Gebiet der
Alp C. , sofern sie denn im Eigentum der Beschwerdeführe-
rin 1 stehen, ihrem Finanzvermögen zuzuordnen sind und die Be-
schwerdeführerin 1 vorliegend als Privatrechtssubjekt und damit
nicht hoheitlich in Erscheinung getreten ist.
1.2.6.
In casu ist unbestritten, dass die Beschwerdefüh-
rerin 1 Eigentümerin der Alpen und Weiden auf dem Grundstück
Nr. A._____, Gemeinde O.3. , und auf dem Grundstück Nr.
B._____, Gemeinde O.2. , ist. Auf dem Grundstück Nr. B._____
liegen u.a. die Alp und die Weidefläche C. , in welchem auch
die frag- lichen Quellen A und B liegen (vgl. Akten der beiden
Beschwerde- führerinnen [Bf-act.] 4 und 15). Gestützt auf Art. 704
ZGB macht die Beschwerdeführerin 1 geltend, sie sei damit auch
Eigentümerin der zuvor genannten Quellen. Bezüglich dieser
Quellen A und B schlos- sen die Beschwerdeführerin 1 und die
Beschwerdeführerin 2 am
2. Februar 1984 mit der politischen Gemeinde O.3. einen Ver-
trag über die Begründung von selbständigen und dauernden Quel-
lenrechten i.S.v. Art. 780 ZGB für eine Dauer von 30 Jahren, begin-
nend ab dem 1.1.1984 ab und erteilten der Gemeinde O.3. die
hierzu erforderlichen Bau- und Durchleitungsrechte (Bf-act. 14). Ge-
mäss Art. 5 des vorgenannten Vertrages betrug der Quellenrechts-
zins jährlich Fr. 1000.– und nach Einstieg der Beschwerdeführerin
2 in die Mitbenützung des Wassers jährlich Fr. 500.–. Demnach
warfen diese mit Dienstbarkeiten belasteten Quellen A und B einen
jährlichen Zinsertrag ab, welcher der Beschwerdeführerin 1 nur
mittelbar der Erfüllung staatlicher Aufgaben diente. Die Quellen A
und B sind damit dem Finanzvermögen der Beschwerdeführerin
1 zuzuweisen. Offenkundig wurde hinsichtlich der Benutzung der
Quellen A und B ein privatrechtlicher Dienstbarkeitsvertrag zwi-
schen den Beschwerdeführerinnen und der Gemeinde O.3.
abgeschlossen. Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin 1
vorliegend als Privatrechtssubjekt in Erscheinung getreten ist.

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1.2.7.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass
die Beschwerdeführerin 1 ihr vermeintliches Vermögen in Bezug
auf die Quellen A und B in der Form des Privatrechts verwaltet hat
und somit gegenüber Dritten als Privatrechtssubjekt und nicht ho-
heitlich aufgetreten ist. Entsprechend ist es unbeachtlich, dass es
sich bei der Beschwerdeführerin 1 ebenfalls um eine öffentlich-
rechtliche Körperschaft handelt. Insofern steht die öffentlich-recht-
liche Körperschaft der Beschwerdeführerin 1 dem Erlass einer Ver-
fügung durch die Beschwerdegegnerin nicht entgegen.
1.3.1.
Bei der Frage, inwiefern die Beschwerdegegnerin
zum Erlass der angefochtenen (Feststellungs-) Verfügung berech-
tigt gewesen ist, gilt es nachfolgende Überlegungen zu berücksich-
tigen:
1.3.2.
Gemäss Art. 83 Abs. 2 KV kommt die Hoheit über
öffentliche Gewässer den Gemeinden zu. Damit wurde die bereits
in Art. 119 Abs. 2 EGzZGB vorhandene Regelung deklaratorisch in
der Verfassung verankert (vgl. eckert, in: Bänziger/Mengiardi/tol-
ler&Partner [Hrsg.], Kommentar zur Verfassung des Kantons Grau-
bünden, Chur 2006, Art. 83, S. 10 Rz. 20). Das Hoheitsrecht über
die Gewässer umfasst das Recht, über diese zu verfügen (eckert,
a.a.O., Art. 83, S. 10 Rz. 20).
1.3.3.
Ob die Beschwerdegegnerin vorliegend die ange-
fochtene Verfügung erlassen durfte, hängt mithin auch davon ab,
ob es sich bei den Quellen A und B um öffentliche Gewässer han-
delt und diese deshalb im Hoheitsbereich der Beschwerdegegnerin
stehen. Damit ist auch gesagt, dass die Frage, ob die Beschwerde-
gegnerin die angefochtene Verfügung erlassen durfte, untrennbar
mit der Frage verbunden ist, ob die Quellen A und B als öffentliche
Gewässer zu qualifizieren sind.
1.3.4.
Gemäss Art. 664 Abs. 1 ZGB stehen herrenlose und
öffentliche Sachen unter der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet
sie sich befinden. «Hoheit» ist im Sinne der Rechtszuständigkeit
zu verstehen, welche die Gesetzgebungskompetenz miterfasst
(vgl. rey/streBel, in: Honsell/Vogt/geiser [Hrsg.], Basler Kommentar
ZGB II, 5. Aufl., Basel 2015, Art. 664, S. 1118 Rz. 23). Es handelt sich
hierbei um einen unechten Vorbehalt zugunsten des kantonalen öf-
fentlichen Rechts (rey/streBel, a.a.O., Art. 664, S. 1114 Rz. 2; siehe
auch Art. 6 ZGB). Gestützt darauf kann ein Kanton bestimmen, ab
welcher Grösse ein Wasserlauf als öffentliches Gewässer gilt (rey/
streBel, a.a.O., Art. 704, S. 1300 Rz. 8). Ob ein solcher Wasserlauf
und als Teil desselben eine Bachquelle als öffentliche Gewässer zu
betrachten sind, ergibt sich demnach nicht aus dem Bundeszivil-

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recht, sondern aus der in die Kompetenz der Kantone fallenden Ab-
grenzung der öffentlichen Gewässer (BGE 122 III 50 E. 2a). Folglich
entscheidet das konkret anwendbare kantonale öffentliche Recht
über das rechtliche Schicksal der Gewässer.
1.3.5.
Die Öffentlichkeit eines Gewässers wird demnach
nicht durch Widmung, sondern durch einen Akt des Gesetzgebers
begründet (vgl. rey/streBel, a.a.O., Art. 664, S. 1119 Rz. 28). Das bis-
her als Bestandteil des umgebenden Erdbodens im Privateigen-
tum stehende Gewässer wird damit als öffentlich konstituiert (vgl.
Meier-Hayoz, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Band IV, Sachenrecht, 1. Abteilung, das Eigentum, 2. Teilband das
Grundeigentum I, Art. 655–679 ZGB, Bern 1965, Art. 664, S. 181
Rz. 108; rey/streBel, a.a.O., Art. 664, S. 1119 Rz. 28).
1.3.6.
Ist ein Wasserlauf gemäss kantonalem Recht ein öf-
fentliches Gewässer, so handelt es sich dabei um eine herrenlose
Sache i.S.v. Art. 664 ZGB, für welche die widerlegbare Vermutung
gilt, dass an ihr grundsätzlich kein Privateigentum bestehen kann
(siehe Art. 664 Abs. 2 ZGB; rey/streBel, a.a.O., Art. 664, S. 1114
Rz. 3, S. 1115 Rz. 5 und S. 1119 Rz. 28; vgl. Meier-Hayoz, a.a.O., Art.
664 S. 151 Rz. 4). Herrenlose Sachen i.S.v. Art. 664 ZGB werden im
Verwaltungsrecht weitgehend als Sachen im Gemeingebrauch be-
handelt (rey/streBel, a.a.O., Art. 664, S. 1122 Rz. 47).
1.3.7.
Gestützt auf den unechten Vorbehalt in Art. 664 ZGB
erliess der Kanton Graubünden Art. 119 EGzZGB, wonach Gewäs-
ser (Flüsse, Seen, Bäche), Strassen und Plätze, die nicht nachweis-
lich im Privateigentum stehen, zum Gemeingebrauch bestimmte
Sachen sind (Art. 119 Abs. 1 EGzZGB). Diese sind als Eigentum der
politischen Gemeinde anzusehen (Art. 119 Abs. 2 EGzZGB). Damit
steht Art. 119 Abs. 2 EGzZGB in Einklang mit Art. 664 Abs. 2 ZGB,
wonach an öffentlichen Gewässern unter Vorbehalt anderweitigen
Nachweises kein Privateigentum bestehen kann. Den Flüssen und
Bächen i.S.v. Art. 119 Abs. 1 EGzZGB gleichgestellt sind Quellen
von solcher Mächtigkeit, dass ihr Abfluss von Anfang an den Cha-
rakter eines Baches oder Flusses hat (Art. 119 Abs. 3 EGzZGB). Weil
das EGzZGB des Kantons Graubünden das kantonale Zivilrecht re-
gelt (vgl. Art. 2 Abs. 1 EGzZGB) und mithin privatrechtlicher Na-
tur ist, müsste auch Art. 119 EGzZGB privatrechtlicher Natur sein.
Weil Art. 664 ZGB jedoch einen unechten Vorbehalt zu Gunsten des
kantonalen öffentlichen Rechts vorsieht und sich Art. 119 EGzZGB
zweifelslos auf diese Bestimmung stützt, stellt sich die Frage, ob
Art. 119 EGzZGB privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur
ist.

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1.3.8.
Bei der Frage, ob ein Rechtssatz öffentlich-rechtlicher
oder privatrechtlicher Natur ist, ist es unbeachtlich, ob der betref-
fende Rechtssatz in einem Erlass privatrechtlicher oder öffentlich-
rechtlicher Natur enthalten ist (Häfelin/Müller/UHlMann, a.a.O., S. 51
Rz. 220). Die Zuordnung eines Rechtssatzes zum öffentlichen Recht
bzw. zum Privatrecht erfolgt vielmehr gestützt auf die von der Lehre
entwickelten Methoden. Unterschieden wird insbesondere, ob die
anwendbaren Rechtssätze ausschliesslich oder vorwiegend priva-
te oder öffentliche Interessen wahrnehmen (Interessentheorie), die
Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die Ausübung einer öffentli-
chen Tätigkeit regeln (Funktionstheorie) oder den Staat gegenüber
dem Privaten als übergeordneten Träger von Hoheitsrechten er-
scheinen lassen (Subordinationstheorie). Das Bundesgericht prüft
in jedem Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten
Gegebenheiten am besten gerecht wird (Häfelin/Müller/UHlMann,
a.a.O., S. 54 f. Rz. 235 f.; Urteil des Bundesgerichts 2C_807/2010
vom 25. Oktober 2011 E.2.2). Mit Art. 119 Abs. 1 EGzZGB weist der
kantonale Gesetzgeber Gewässer (Flüsse, Seen, Bäche), Stras-
sen und Plätze sowie Quellen, deren Abfluss von Anfang an den
Charakter eines Baches oder Flusses hat, dem Gemeingebrauch
zu, sofern daran kein Privateigentum nachgewiesen werden kann.
Sachen im Gemeingebrauch sind jene Vermögenswerte einer Ge-
meinde, die dem allgemeinen und gleichmässigen Gebrauch aller
beliebigen Benützer zur Verfügung stehen (Art. 120 Abs. 1 EGzZGB;
rascHein/Vital, a.a.O., S. 157). Demnach wird durch Art. 119 EGzZGB
das Interesse der Allgemeinheit, vorgenannte Vermögenswerte be-
nutzen zu dürfen, geschützt. Zudem dienen öffentliche Sachen im
Gemeingebrauch unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben
(Häfelin/Müller/UHlMann, a.a.O., S. 494 Rz. 2226). Demzufolge ist
Art. 119 EGzZGB als Rechtssatz öffentlich-rechtlicher Natur zu qua-
lifizieren. Die Frage, ob eine Sache öffentlich i.S.v. Art. 664 ZGB ist,
d.h. sie im Gemeingebrauch steht oder einen Bestandteil des Ver-
waltungsvermögens bildet, ist gemäss dem Gesagten eine Frage
des öffentlichen Rechts und demnach von Verwaltungsinstanzen
zu entscheiden (Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 664 S. 211 Rz. 222). Davon
ausgenommen ist der Vorbehalt des Nachweises von Privateigen-
tum; insofern ist der Regelung von Art. 119 EGzZGB also auch pri-
vatrechtlicher Charakter zuzusprechen.
1.3.9.
Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass die
Quellen A und B in casu nicht durch die angefochtene Verfügung
der Beschwerdegegnerin zu einem öffentlichen Gewässer wür-
den, das dem Privateigentum grundsätzlich entzogen wäre, son-

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dern durch einen Akt des Gesetzgebers (namentlich aufgrund von
Art. 119 EGzZGB). Wenn die angefochtene Verfügung die Öffent-
lichkeit der Quellen A und B feststellt, vermag sie somit keine neu-
en Rechte und Pflichten zu begründen, ändern oder aufzuheben
(vgl. Häfelin/Müller/UHlMann, a.a.O., S. 198 Rz. 889). Für die Quali-
fikation der Quellen A und B ist die angefochtene Verfügung der
Beschwerdegegnerin insofern bedeutungslos. Die Quellen A und B
können denn auch unabhängig von einer solchen Feststellungsver-
fügung der Beschwerdegegnerin und alleine gestützt auf Art. 119
Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 EGzZGB als öffentliche Gewässer gelten, wel-
che dem Privateigentum grundsätzlich entzogen sind. Im konkre-
ten Fall reduziert sich die Streitfrage damit darauf, ob die Quellen A
und B auch als öffentliche Quellen zu qualifizieren sind. Dass für die
Beurteilung dieser Frage die Verwaltungsinstanzen und damit das
Verwaltungsgericht zuständig ist, wurde bereits eingehend darge-
legt (siehe vorstehend E.1.3.8 in fine) und ist hier somit zu bejahen.
2.1.1. In materieller Hinsicht stellt sich vorab die Frage, ob
die Quellen C. als öffentliche Gewässer zu qualifizieren sind
und damit der Hoheit der politischen Beschwerdegegnerin unter-
stehen (nachfolgend E.2.1.2 ff.). Weiter wird der Nachweis des Pri-
vateigentums – anhand der bekannten historischen Fakten und
Rechtslage sowie deren rechtlichen Fortentwicklung bis in die heu-
tige Zeit (nachfolgend E.2.2.1 ff.) – einlässlich zu prüfen und fallre-
levant zu würdigen sein.
2.1.2.
Grundsätzlich sind Quellen Bestandteile der Grund-
stücke und können nur zugleich mit dem Boden, dem sie entsprin-
gen, zu Eigentum erworben werden (Art. 704 Abs. 1 ZGB). Dieser
Grundsatz gilt jedoch nur für jene Quellen, die auf einem Privat-
grundstück entspringen und nicht einen Wasserlauf (einen Bach)
bilden (rey/streBel, a.a.O., Art. 704, S. 1300 Rz. 7a). Falls eine Quelle
einen Wasserlauf zu bilden vermag, wird sie nach heutiger Lehre
und Rechtsprechung als Teil des Wasserlaufs betrachtet und nicht
als Teil des Grundstücks (BGE 122 III 50 E. 2a; BGE 106 II 312 f. E. 2a;
BGE 97 II 335 E.1). Eine solche Quelle ist vom «Quellen»-Begriff des
Art. 704 Abs. 1 ZGB nicht erfasst. Gilt eine Quelle als Teil des von
ihr gebildeten Wasserlaufs, teilt sie dessen rechtliches Schicksal,
nicht aber dasjenige des Grundstücks, dem sie entspringt, weil sie
nicht dessen Bestandteil ist (rey/streBel, a.a.O., Art. 704, S. 1300
Rz. 8).
2.1.3.
Demnach gilt es zu klären, ob die Quellen C. ei-
nen Wasserlauf bilden und sie deshalb nicht mehr Bestandteil des
Grundstückes sind, dem sie entspringen, und damit das rechtliche

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Schicksal des von ihnen gebildeten Wasserlaufs teilen. Sollte die
Quelle keinen Wasserlauf bilden, ist Art. 704 Abs. 1 ZGB anwend-
bar und die Quellen C. wären nicht öffentlich sondern im (Pri-
vat-) Eigentum des Grundeigentümers.
2.1.4. Damit ein Wasseraustritt als Bachquelle zu qualifizie-
ren ist und somit nicht unter Art. 704 ZGB fällt, wird vorausgesetzt,
dass der Wasseraufstoss von Anfang an einen Wasserlauf bildet.
Dies trifft dann zu, wenn das Wasser eine derartige Mächtigkeit
und Stetigkeit aufweist, dass es sich ein Bett mit festen Ufern zu
schaffen vermag. Die Mächtigkeit lässt sich durch die Schüttungs-
menge (Anzahl Liter pro Minute), die Stetigkeit durch die Mindest-
schüttungsmenge innerhalb eines Jahres feststellen (BGE 122 III 50
E.2a, 2b; rey/streBel, a.a.O., Art. 704, S. 1300 Rz. 8).
2.1.5.
Weil die Quellen A und B beide gefasst sind und an-
gesichts der Tatsache, dass die Mächtigkeit einer Quelle nach An-
zahl Liter pro Minute und die Stetigkeit durch die Mindestschüt-
tungsmenge innerhalb eines Jahres zu bestimmen ist, dürfte es
unter diesen Umständen für Laien selbst bei einem Augenschein
nicht möglich sein, die Mächtigkeit und Stetigkeit einer Quelle be-
urteilen zu können. Ein Gerichtsgutachten betreffend Mächtigkeit
und jährlicher Schüttungsmenge wäre der Sache dienlicher, zu-
mal weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung einheitliche
Mindestmengen verwendet werden und der im Recht liegende und
von der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebene hydrologische
Bericht (Bf-act. 23) gesamthaft von den Beschwerdeführerinnen in
Frage gestellt wird.
2.1.6.
Sollte ein Gerichtsgutachten eingeholt werden, wird
sodann gestützt auf die dadurch erhaltenen Messwerte in Ermes-
sensausübung und unter Berücksichtigung der bisherigen in der
Rechtsprechung und Lehre verwendeten Werte zu beurteilen sein,
ob die Quellen A und B in Sinne der Gesetzgebung die erforderliche
Mächtigkeit und Stetigkeit erreichen oder nicht. In einem weiteren
Schritt gilt es dann zu prüfen, ob die Quellen C. als öffentliche
Gewässer i.S.v. Art. 664 Abs. 2 ZGB zu qualifizieren sind und sie
damit der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden,
unterliegen (Art. 664 Abs. 1 ZGB).
2.1.7.
Wie bereits dargelegt kann ein Kanton gestützt auf
Art. 664 ZGB bestimmen, ab welcher Grösse ein Wasserlauf als
öffentliches Gewässer gilt (rey/streBel, a.a.O., Art. 704, S. 1300
Rz. 8). Ob also ein Wasserlauf und als Teil desselben eine Bachquel-
le als öffentliches Gewässer zu betrachten sind, ergibt sich nicht
aus Bundeszivilrecht, sondern aus der in die Kompetenz der Kan-

7/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2020
159
tone fallenden Abgrenzung der öffentlichen Gewässer (BGE 122
III 50 E. 2a mit Verweis auf Meier-Hayoz, a.a.O. Art. 664, S. 192 Rz.
152 f.). Für den Kanton Graubünden bestimmt Art. 119 EGzZGB in
der auf den 1. Oktober 1994 in Kraft getretenen Fassung, der mit
Art. 149 des im Jahre 1944 erstmals revidierten EGzZGB wortwört-
lich übereinstimmt, dass die nicht nachweislich im Privateigentum
stehenden Gewässer (Flüsse, Seen, Bäche) zum Gemeingebrauch
bestimmte Sachen sind (Abs. 1) und als Eigentum der politischen
Gemeinde anzusehen sind (Abs. 2). Den Flüssen und Bächen gleich-
gestellt sind Quellen von solcher Mächtigkeit, dass ihr Abfluss von
Anfang an den Charakter eines Baches oder Flusses hat (Abs. 3).
Damit steht fest, dass im Kanton Graubünden zumindest seit 1944
Bachquellen als öffentliche Gewässer betrachtet werden, vor-
behältlich des Nachweises von Privateigentum (im EGzZGB vom
23. Mai 1911 umfasste Art. 129 wortgleich die ersten beiden Ab-
sätze von Art. 149 EGzZGB in der Version 1944; der Absatz 3 fehlte
indes in der Gesetzesfassung von 1911 – er wurde also im Jahr 1944
hinzugefügt).
2.2.1.
Aus rechtshistorischer Sicht gilt es vorab die Über-
gangsbestimmungen im Schweizerischen Zivilgesetzbuch von
1912 zu berücksichtigen. Aufgrund der Behauptung der Beschwer-
deführerinnen, die Beschwerdeführerin 1 sei seit dem ausgehen-
den Mittelalter Eigentümerin der strittigen Quellen, muss zunächst
geprüft werden, ob und inwieweit die Behauptung heute noch
rechtsrelevant ist. Dabei stellt sich die Frage, nach welchem Recht
sich die behauptete Tatsache überhaupt beurteilt. Der Schweizeri-
sche Gesetzgeber hat mit der Einführung des Schweizerischen Zi-
vilgesetzbuches im Jahre 1912 in Art. 1 SchlT ZGB den Grundsatz
der Nichtrückwirkung des neuen Rechts auf das bisherige Recht
statuiert. Konkret sollen rechtliche Wirkungen und Tatsachen, die
vor dem Inkrafttreten des ZGB eingetreten sind, auch danach ge-
mäss den Bestimmungen des eidgenössischen und kantonalen
Rechts beurteilt werden, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen
gegolten haben. Zu den dinglichen Rechten regelt Art. 17 Abs. 1
SchlT ZGB dann noch was folgt: «Die beim Inkrafttreten dieses Ge-
setzes bestehenden dinglichen Rechte bleiben unter Vorbehalt der
Vorschriften über das Grundbuch auch unter dem neuen Rechte
anerkannt». Abgesehen davon sieht auch Art. 664 Abs. 2 ZGB den
Vorbehalt des Nachweises von Privateigentum vor an öffentlichen
Gewässern. Im Weiteren wird den Kantonen die Kompetenz erteilt
bzw. belassen, die Öffentlichkeit von Gewässern selber zu regeln
(Art. 664 Abs. 3 ZGB). Von dieser Möglichkeit hat der Kanton Grau-

7/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2020
160
bünden in seinem EGzZGB Gebrauch gemacht.
2.2.2.
Zur Regelung von Art. 119 Abs. 1 EGzZGB gilt es fest-
zuhalten: Unabhängig davon, ob in Anwendung der einschlägigen
Normen der heutigen Gesetze (und nach Klärung des zu subsumie-
renden Sachverhalts) ein Gewässer als ein öffentliches Gewässer
bezeichnet werden muss, lässt Art. 119 Abs. 1 EGzZGB den Nach-
weis von Privateigentum am Gewässer bzw. der Quelle zu. Indes
ist die Auseinandersetzung darüber, ob jemandem Privateigentum
oder ein beschränktes dingliches Recht an einer öffentlichen Sache
zukommt oder nicht – sei es, dass das Gemeinwesen das Bestehen
von Privateigentum in Abrede stellt oder solches für sich selber in
Anspruch nimmt, sei es, dass zwei Private dieselbe Sache zu Eigen-
tum beanspruchen – privatrechtlicher Natur und von den Zivilge-
richten zu entscheiden (Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 664, S. 211 Rz. 223).
Mit Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aberkennt die Beschwer-
degegnerin der Beschwerdeführerin 1 das Recht, über die Quellen
C. zu verfügen und beschneidet Letztere damit auch um die
Nutzungsmöglichkeiten an diesen. Nach vorherig Gesagtem ist die
Frage, ob an den Quellen A und B Privateigentum besteht, vom zu-
ständigen Zivilgericht zu entscheiden und nicht von Verwaltungs-
instanzen, da diese Frage privatrechtlicher Natur ist.
2.2.3.
Weil aber nach Art. 119 Abs. 1 und 3 EGzZGB Gewäs-
ser, Strassen und Plätze sowie Quellen von solcher Mächtigkeit,
dass ihr Abfluss von Anfang an den Charakter eines Baches oder
Flusses hat, nur dann als zum Gemeingebrauch bestimmte Sachen
betrachtet werden, wenn sie nicht nachweislich im Privateigen-
tum stehen, musste die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Ab-
klärungen prüfen, ob nachweislich Privateigentum an den Quellen
A und B bestanden hat oder nicht. Wenn die Beschwerdegegnerin
zur Überzeugung gelangte, die Quellen A und B seien öffentliche
Gewässer, musste sie dem Wortlaut von Art. 119 Abs. 1 EGzZGB
folgend davon ausgehen, dass nachweislich kein Privateigentum
an ihnen besteht, womit folglich auch kein privates Verfügungs-
recht gegeben ist. Demnach ist Dispositivziffer 2 der angefochte-
nen Verfügung als Ergebnis der vorfrageweisen Prüfung der Eigen-
tumsverhältnisse zu werten.
2.2.4.
Das Verwaltungsgericht kommt deshalb bei der Fra-
ge, ob die Quellen A und B öffentliche Gewässer sind, nicht umhin,
gestützt auf Art. 47 Abs. 1 VRG den Nachweis des Privateigentums
vorfrageweise zu klären. Entgegen der Auffassung der Beschwer-
degegnerin in ihrer Eingabe vom 26. November 2019 ist dies zu-
lässig und entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts (vgl. dazu

7/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2020
161
PVG 1974 Nr. 10). Konkret ist zu klären, inwiefern die Beschwerde-
führerin 1 an den Quellen A und B Privateigentum erlangt hat (nicht
nur am Grundstück selber). Der Wortlaut von Art. 664 Abs. 2 und
Abs. 3 ZGB macht deutlich, dass weder bestehende dingliche Rech-
te an öffentlichen Gewässern noch das Entstehen neuer Rechte
von vornherein ausgeschlossen werden sollen (Meier-Hayoz, a.a.O.,
Art. 664, S. 187 f. Rz. 135).
2.2.5.
Der Nachweis von Eigentum an öffentlichen Ge-
wässern kann u.a. mittels Rechtserwerb unter der Herrschaft des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) erbracht werden,
wobei insbesondere an den originären Eigentumserwerb durch An-
eignung zu denken ist; mittels Rechtserwerb unter der Herrschaft
kantonalen Rechts (bspw. Rechtserwerb unter der Herrschaft heute
nicht mehr geltender Normen) oder durch Unvordenklichkeit des
behaupteten Rechtszustandes (Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 664, S. 188
Rz. 137 ff).
2.2.6.
Gelingt der Beschwerdeführerin 1 der Nachweis,
dass sie rechtmässige Eigentümerin der Quellen C. ist, stösst
sie die Vermutung von Art. 119 Abs. 1 EGzZGB um und die Quel-
len verbleiben unbesehen von deren Mächtigkeit und Stetigkeit in
ihrem privaten Eigentum.
2.2.7.
Zur Fortgeltung des Eigentums unter dem Bündneri-
schen Civilgesetzbuch (BCG) von 1862 gilt es klarzustellen, dass die
Quellen in diesem Regelwerk im Zweiten Teil (Sachenrecht, Dingli-
che Rechte), zweiten Abschnitt (Eigenthumsbeschränkungen), ers-
ten Kapitel (von Gesetzes wegen), Gliederung A (Gegenüber dem
öffentlichen Bedürfniss) in § 228 eine eigene Bestimmung erhal-
ten haben. Demnach sind Quellen im Allgemeinen als Bestandteile
des Grundstücks, auf welchem sie entspringen, zu betrachten. Eine
Ausnahme zu Gunsten der Öffentlichkeit wird in dieser Bestim-
mung nur bezüglich der ‚Gesundbrunnen‘ bzw. Heilquellen statu-
iert. In § 224 äusserte sich der Gesetzgeber dazu, welche Sachen
zu öffentlichem Gebrauch bestimmt sind. Dabei zählte er neben
Flüssen, Seen und Bächen auch Strassen und Plätze auf, allerdings
mit dem Vorbehalt, dass diese ‚nicht nachweislich dem Privatei-
gentum anheimgefallen‘ sind. Der Kanton Graubünden hat somit
das Eigentum an öffentlichen Gewässern der Territorialgemeinde
zugesprochen, auf denen sie sich befinden, unter Vorbehalt des an-
derweitigen Nachweises privater Rechte. Da allerdings die Quellen
nicht unter der Aufzählung von § 224 figurieren, sondern in einem
separaten § einer anderen Regelung unterworfen wurden, nämlich
dass Quellen als Bestandteile des Grundstücks, dem sie entsprin-

7/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2020
162
gen, zu betrachten seien (§ 228, Satz 1), müsste eigentlich nach
dem BCG das Eigentum unabhängig von der Beschaffenheit der
Quellen der damaligen Eigentümerin, also der Beschwerdeführerin
1 zugesprochen werden. Gegen diese Interpretation spricht aller-
dings ein Urteil des Kantonsgerichts aus dem Jahr 1999.
2.2.8.
Das Kantonsgericht Graubünden hatte sich in seinem
Urteil ZF 99 37 vom 18. Oktober 1999 mit diesen Normen des BCG
zu befassen im Fall der Nutzung der sog. Müli-Quelle in O.5.
durch die Gemeinde O.6. . Die Gemeinde O.6. erwarb mit
Vertrag vom 22. März 1873 die Quellen in O.5. bzw. deren Nut-
zung für den Betrag von Fr. 10‘000.00 von der Gemeinde O.5.
und dem Grundeigentümer F. . Das Kantonsgericht bestätigte
die Abweisung der Klage durch das Bezirksgericht Plessur (Urteil
1998/40 vom 10. November 1998/20. Mai 1999). Die Gerichte hielten
dafür, dass bereits unter dem BCG die Quelle als Bestandteil eines
Baches oder Flusses anzusehen sei (caput fluminis) und deshalb als
öffentliches Gewässer i.S.v. § 224 BCG gelte, wenn sie eine gewis-
se Mächtigkeit und Stetigkeit ausweise (sog. Bachquelle, was bei
der Müli-Quelle mit einer Schüttung von max. 4‘500 l/min und min.
1‘000 l/min unstreitig gegeben war). Im Unterschied zum vorliegen-
den Fall war im Fall der Müli-Quellen ein Nutzungsrecht aus dem
Jahr 1873 zu beurteilen, mithin ein Recht, das unter der Herrschaft
des BCG (1862) entstanden war. Die Frage des Vorbehalts vorbe-
stehenden Privateigentums stellte sich in jenem Fall also nicht.
Sollte indes den Beschwerdeführerinnen im vorliegenden
Fall der Nachweis gelingen, dass die Beschwerdeführerin 1 bereits
vor 1862 Eigentümerin der Quellen A und B geworden ist inklusive
des uneingeschränkten Nutzungsrechtes an diesen, würde dieses
Recht aufgrund des Vorbehalts in § 204 BCG also auch unter dem
kantonalen Zivilgesetzbuch von 1862 unbesehen der Mächtigkeit
der Quellen weiterbestehen.
2.2.9.
Zum Beweis der Eigentümerschaft und der Nut-
zungsrechte legen die Beschwerdeführerinnen Abschriften von
Urkunden von 1577 und 1625 ins Recht, aus denen sich – wie nach-
folgend aufgezeigt wird und anders als im Fall der O.5. er
Quellen – der käufliche Erwerb des Grundeigentums mitsamt aller
dazugehörigen Nutzungen und Rechte ergibt. Art. 8 ZGB erfordert
volle Beweiskraft, ein Glaubhaftmachen reicht nicht aus. Für den
Nachweis des Privateigentums an einer Bachquelle muss nicht nur
das Eigentum am Quellgrundstück, sondern an der Quelle selbst
bewiesen werden (PVG 1974 Nr. 10, E.8). Wie konkret Privateigen-
tum an öffentlichen Gewässern bewiesen wird, ist Sache des kan-

7/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2020
163
tonalen Rechts (vgl. BGE 123 III 456 f., E.3). Wenn der Nachweis
des Privateigentums gelingt, müssen die wohlerworbenen und von
der Eigentumsgarantie geschützten Rechte beachtet werden. Der
Beweis ist indes dann ausgeschlossen, wenn ein Kanton ein unter
altem Recht zugestandenes Nutzungs- und Gebrauchsrecht, von
dem der Berechtigte jedoch noch kaum wirtschaftlichen Gebrauch
gemacht hat, durch eine nachträgliche Gesetzesänderung entzieht
(siehe BGE 123 III 459 E. 5b).
2.2.10.
Dem Historischen Gutachten von Dr. G. vom
Januar 2016 (Parteigutachten, Bf-act. 7) ist zu entnehmen, dass
die Gemeinde (Nachbarschaft) O.1.
in zwei Schritten ihren
bereits im Jahr 1528 erfolgten Erwerb der Alp H. arrondier-
te. So erwarb die Gemeinde (Nachbarschaft) O.1.
in einem
ersten Schritt im Jahr 1577 von der Gemeinde (Nachbarschaft)
O.2.
ein Stück Alp in der C.
rechts des Baches, aus-
gehend von O.7. südlich in ein Gebiet mit Namen O.8.
(Pkt. 1942) und von dort in Richtung West-Nordwesten (Pkt. 2052)
und weiter zu Punkt 2142 (2139?), dann unterhalb der D. zu
Punkt 2142 (hohe Spitze) und von dort in westlicher Richtung zum
Grat hinauf zum I. (Pkt. 2515). Der Urkunde vom 16. August
1577 ist zu entnehmen, dass das Eigentum ‚steg und weg, grund
und grat, wun und waid mit allen rechten‘ umfasse, die zur ge-
nannten Alp gehörten, nichts ausgenommen; die Alp wurde aus-
drücklich als ‚fry gut ‘ bezeichnet. Mit Urkunde vom 30. November
1625 verkauft die Gemeinde O.2. der Nachbarschaft O.1.
ein weiteres Stück ihrer Alpen, nämlich ‚uf den engist, so Crappa
de Soing Jonn‘; konkret ging es um einen Landstreifen, der öst-
lich der Alp K. begann und sich auf den L. (Pkt. 2264)
erstreckte und von dort westwärts jene oberen Teile des C.
-Grates miteinschloss, die 1577 noch nicht zu O.1. gehörten
bis zur Gratgrenze der M. Alpen. Mit diesem Kauf erstreckte
sich nun das Alpeigentum für die O.1. er ungeschmälert über
die gesamten C. -Alpweiden inkl. des hochgelegenen Talkes-
sels von D. . Bezüglich des inhaltlichen Umfangs des Eigen-
tums wurde in der Urkunde eine ähnliche Formel verwendet wie
in der Urkunde von 1577: So erklärte O.2. ausdrücklich, die-
se Alpteile an O.1. übertragen zu haben mit ‚grund und grat,
wun und weid, wald und holz sampt allen anderen Nutzungen und
Gerechtigkeiten‘, wie sie von alters her dazugehörten. O.2.
präzisierte zudem, O.1. möge mit diesen erkauften Alpen tun
und lassen, was es wolle, weiden, schalten und walten, verkaufen,
vertauschen, verleihen und versetzen nach Belieben, wie es mit an-

7/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2020
164
deren ihren eigenen Alpen zu tun gewohnt sei. Der Gutachter führt
weiter aus, dass mit den in den Urkunden verwendeten Formeln
eine umfassende Eigentumsabtretung gemeint sei, also zu den ex-
plizit erwähnten Begriffen Grund und Grat, Weg und Steg, Weide
und Früchte, Wald und Holz auch sämtliche anderen Nutzungsrech-
te gemeint waren und die Eigentümerin damit schalten und walten
konnte nach eigenem Belieben. Dass Gewässer wie Quellen, See-
lein und kleinere Bachläufe nicht besonders genannt wurden, sei zu
dieser Zeit üblich gewesen, denn diese Elemente seien vom Aus-
druck ‚wun und weid ‘ mitumfasst gewesen. In diesem Sinne habe
im romanischen und frankoprovenzialischen Territorium der Alpen
der Begriff ‚astg e pastg‘ (=Wun und Weid) alles zusammengefasst,
was aus dem Boden gewonnen werden konnte, also Speise bzw.
Früchte für Mensch und Vieh, d.h. neben dem Gras bzw. Heu auch
Beeren und Pilze sowie das Wasser zur Tränke des Viehs, zur Flur-
bewässerung etc.
2.2.11.
Angesichts des Umstandes, dass bis im 20. Jahr-
hundert die Verleihung von Wasserrechten bzw. Wassernutzungs-
rechten etwa für den Betrieb von Mühlen, Säge- und Mühlewer-
ken etc. i.d.R. weder beurkundet noch protokolliert worden sind,
dürfte die vorliegende Beurkundung einen raren Ausnahmefall
darstellen. Nach Auffassung des Gerichts gelingt den Beschwerde-
führerinnen mit den Urkunden bzw. dem historischen Gutachten,
welches die Urkunden interpretiert, der Nachweis vorbestehenden
Privateigentums an den strittigen Quellen A und B. Ausserdem
dürfte unbestritten sein, dass die Quellen auf einer Alpweide einen
wirtschaftlichen Nutzen darstellen. Dass die Beschwerdeführerin 1
seit Jahrhunderten rechtmässige Eigentümerin des herrschenden
Grundstücks ist, wird von der Beschwerdegegnerin zu Recht nicht
bestritten (diesbezüglich sei noch in Erinnerung gerufen, dass es
vor 1874 ‚die Gemeinde‘ oder eben ‚die Nachbarschaft‘ gab als Ver-
bund der Gemeindebürger; erst mit dem Gesetz über die Nieder-
lassung von Schweizerbürgern vom 12. Juni 1874, in Kraft getreten
am 1. September 1874, wurden die Gemeinden zu Einwohnerge-
meinden und den Ortsbürgern gestattet, für die rein bürgerlichen
Funktionen eigene Verwaltungsorgane aufzustellen [=Bürgerge-
meinde]). Mit dem Nachweis des Vorbestandes von Privateigentum
muss somit vorliegend nicht auf die Rechtsfiguren der Ersitzung
und der Unvordenklichkeit der Ausübung dieser Rechte zurückge-
griffen werden (vgl. Peter liVer, Die ehehaften Wasserrechte in der
Schweiz, in: Peter liVer, Privatrechtliche Abhandlungen, Festgabe
zum 70. Geburtstag des Verfassers am 21. August 1972, Bern 1972,

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165
S. 465 ff., S. 484), wobei zumindest die Unvordenklichkeit der Aus-
übung der Rechte auch zielführend sein dürfte. In diesem Sinne
hat jedenfalls das Kantonsgericht in seinem Urteil ZF 37/54 vom
17./18. Oktober bzw. 11. November 1955 (=PKG 1955 Nr. 8) ent-
schieden, als es für den Nachweis von Wassernutzungsrechten an
einem Kanal in der Gemeinde O.9. einerseits auf Urkunden
aus den Jahren 1472 und 1484 abstellte und andererseits – bestärkt
durch ein Rechtsgutachten von Prof. liVer – auf die Vermutung für
die Verbindung des herrschenden Grundstücks mit dem Wasser-
nutzungsrecht in der Zeit vor Einfügung der Konzessionspflicht im
Jahre 1862 für die Nutzung öffentlicher Sachen (§ 226 BCG). Aus
diesem Grund hat die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts
betreffend die Ablösung von ehehaften Wasserrechten (BGE 145 II
140) auf den vorliegenden Fall keinen Einfluss.
U 16 12
Urteil vom 17. Dezember 2019