gr_gerichte · JAK 2014 6 · 2014-03-03 · de

Einsetzung eines unabhängigen Gerichts | Bezeichnung ausserordentliche Stellvertretung (33 Abs. 2, 40 Abs. 2, 60 GOG)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 3. März 2014
Schriftlich mitgeteilt am:
JAK 14 6
4. März 2014
Beschluss
Justizaufsichtskammer
Vorsitz
Brunner
RichterIn
Schlenker und Michael Dürst
Aktuar
Wolf
In der Justizaufsichtssache
des B e z i r k s g e r i c h t s P l e s s u r , Theaterweg 1, 7002 Chur, Gesuchsteller, 
in Sachen
der Y._____, gegen Z._____, 
betreffend Einsetzung eines unabhängigen Gerichts,
hat sich ergeben:


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I. Sachverhalt
A.
Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Chur vom 6. Dezember 2013 (Be-
treibungs-Nr. _____) wurde Z._____ von Y._____ für ausstehende Unterhaltszah-
lungen für Dezember 2013 in der Höhe von Fr. 690.-- nebst Zins zu 5% seit dem 
1. Dezember 2013 betrieben, wobei als Grundlage der Forderung ein kantonsge-
richtliches Urteil vom 19. September 2009 (recte: eine kantonsgerichtliche Verfü-
gung vom 28. August 2009 [ERZ 09 91/94]) angegeben wurde. Z._____ erhob am 
23. Dezember 2013 Rechtsvorschlag.
B.
Am 16. Januar 2014 stellte Y._____ beim Bezirksgericht Plessur ein Ge-
such um Erteilung der Rechtsöffnung.
C.
Mit Eingabe vom 4. Februar 2014 ersuchte Bezirksrichter A._____ für das 
Bezirksgericht Plessur die Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts von 
Graubünden um Einsetzung eines unabhängigen Gerichts. Es habe sich kürzlich 
per Zufall ergeben, dass Y._____ Y._____ die Lebenspartnerin eines nebenamtli-
chen Richters am Bezirksgericht Plessur sei. Z._____ arbeite bei der Kantonspoli-
zei Graubünden und begleite häufig die inhaftierten Personen bei den Haftver-
handlungen vor dem Zwangsmassnahmengericht.
B.
In ihrer Stellungnahme vom 7. Februar 2014 teilte Y._____ mit, mit der Ein-
setzung eines anderen Gerichts grundsätzlich einverstanden zu sein, obwohl sie 
einen Ausstand nicht als zwingend erachte. Persönlich sei sie mit Bezirksrichter 
A._____ nicht bekannt. Im Hinblick auf allfällige weitere Rechtsöffnungsverfahren 
bitte sie darum, auch für diese zukünftigen Verfahren ein Gericht festzulegen.
C.
Z._____ liess sich innert der ihm angesetzten Frist nicht vernehmen.
II. Erwägungen
1.
Die erstinstanzliche Zuständigkeit zur Prüfung, ob gegen eine oder mehrere 
Justizpersonen des gleichen Bezirksgerichts Ausstandsgründe gemäss Art. 47 ff. 
ZPO gegeben sind, liegt nicht bei der Justizaufsichtskammer, sondern beim Be-
zirksgericht (Art. 13 Abs. 1 lit. a EGzZPO, mit Beschwerdemöglichkeit an das Kan-
tonsgericht respektive an seine auf dem entsprechenden Rechtsgebiet der Haupt-
sache eingesetzte Kammer, vgl. Art. 50 Abs. 2 ZPO, Art. 319 ZPO, Art. 7 EGzZPO 
in Verbindung mit Art. 5 ff. KGV). Vorliegend ist der Ausstand des Bezirksgerichts 


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Plessur als ganzer Gerichtskörper indessen grundsätzlich unbestritten. Im Gegen-
satz zur Strafprozessordnung sieht die Zivilprozessordnung nicht vor, dass beim 
unbestritten gebliebenen Ausstand - je nach Ausstandsgrund - gleichwohl eine 
gerichtliche Überprüfung des Ausstandsbegehrens zu erfolgen hat. Damit ist die 
Justizaufsichtskammer grundsätzlich an den erklärten Ausstand eines Bezirksge-
richts als Gerichtskörper gebunden. Eine solche Bindungswirkung lässt sich 
höchstens dann verneinen, wenn der Ausstand offensichtlich nur zum Zweck einer 
unzulässigen Verlagerung der Zuständigkeit vorgeschoben wird. Denn diesfalls 
hat die Justizaufsichtskammer aus aufsichtsrechtlichen Gründen einzuschreiten. 
In allen anderen Fällen hat die Justizaufsichtskammer hingegen ohne weiterge-
hende Prüfung der Ausstandsgründe nach Art. 47 ZPO nur darüber zu befinden, 
ob dem Ausstand durch eine ausserordentliche Besetzung des Spruchkörpers 
oder seine gänzliche Ersetzung Rechnung zu tragen ist (Art. 13 Abs. 2 EGzZPO in 
Verbindung mit Art. 40 Abs. 2 GOG; vgl. zum Ganzen statt vieler den Beschluss 
der Justizaufsichtskammer JAK 13 7 vom 28. Mai 2013 ebenfalls in Sachen des 
Bezirksgerichts Plessur).
2.a)
Zunächst begründet das Bezirksgericht Plessur sein Gesuch um Einset-
zung eines anderen Bezirksgerichts mit der lebenspartnerschaftlichen Beziehung 
von Y._____ zu einem nebenamtlichen Richter am Bezirksgericht Plessur. Aus 
dem Gesuch geht dabei hervor, dass Y._____ dem als Einzelrichter in Rechtsöff-
nungssachen am Bezirksgericht Plessur amtenden Bezirksrichter A._____ nicht 
näher bekannt ist, hat doch Letzterer einzig durch Zufall von der seiner Meinung 
nach ausstandsbegründenden Beziehung Kenntnis erhalten. Ausserdem bringt 
auch Y._____ in ihrer Stellungnahme vor, Bezirksrichter A._____ sei ihr nicht per-
sönlich bekannt.
b)
Klar ist, dass der betroffene nebenamtliche Bezirksrichter nicht selbst das 
Rechtsöffnungsgesuch seiner Lebenspartnerin (mit-)beurteilen kann (Art. 47 Abs. 
1 lit. c ZPO). Dies steht indes auch gar nicht zur Diskussion, denn sachlich zu-
ständig für die Beurteilung von Rechtsöffnungsangelegenheiten ist der Einzelrich-
ter am Bezirksgericht (Art. 15 GVV zum SchKG in Verbindung mit Art. 251 lit. a 
ZPO und Art. 4 Abs. 1 lit. a EGzZPO), welche Funktion im vorliegenden Fall von 
Bezirksrichter A._____ ausgeübt wird. Ebenso steht fest, dass ein Ersatzgericht zu 
bestimmen wäre, wenn nicht die Lebenspartnerin eines (nebenamtlichen) Bezirks-
richters, sondern dieser selbst im Hauptverfahren als Partei aufträte. Im Gegen-
satz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die blosse Kollegialität un-
ter Gerichtsmitgliedern keine Ausstandspflicht begründet (BGE 133 I 1 E. 6 mit 


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weiteren Hinweisen), übt die Justizaufsichtskammer nämlich seit langem die Pra-
xis, dass Richter nicht über Angelegenheiten von (anderen) Richtern urteilen, die 
mit ihnen zur selben Zeit beim selben Gericht im Amt sind (vgl. dazu statt vieler 
Beschluss der Justizaufsichtskammer JAK 11 1 vom 31. Januar 2011 mit ausführ-
licher Begründung und zahlreichen Hinweisen). Gegenständlich geht es aber um 
ein Rechtsöffnungsverfahren, in dem die Lebenspartnerin eines nebenamtlichen 
Bezirksrichters Partei ist, nicht der betroffene Richter selbst. Teilweise wird nun 
die Auffassung vertreten, es sei infolge Befangenheit ein Ersatzgericht zu bestel-
len, wenn es sich bei einer Partei um den Ehemann einer Ersatzrichterin handle 
(Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Bern 2007, § 53 
Ziff. 7 mit Verweis auf einen Entscheid des Obergerichts Thurgau). Die Justizauf-
sichtskammer kann sich dieser Meinung nicht vorbehaltlos anschliessen. Die 
Gleichbehandlung der verschiedenen Formen möglicher Lebenspartnerschaften 
(Ehe, Konkubinat, eingetragene Partnerschaft) vorausgesetzt, begründen mittelba-
re Beziehungen für sich grundsätzlich keine Befangenheit (vgl. Wullschleger, in: 
Sutter-Somm/Hasenbühler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2012, Art. 47 N 38). In diesem Sinne hat das 
Bundesgericht etwa erkannt, die Tatsache, dass ein Richter zufolge Vorbefassung 
in den Ausstand treten müsse, lasse nicht ohne weiteres auch seine Lebenspart-
nerin befangen erscheinen (Urteil des Bundesgerichts 1P.630/2003 vom 23. Ja-
nuar 2004 E. 3). Ebenso hat das Kantonsgericht festgehalten, der Anschein der 
Befangenheit in einer Mietstreitigkeit einer Gemeinde bei einem Richter bestehe 
(noch) nicht aufgrund der alleinigen Tatsache, dass dessen Ehefrau Stellvertrete-
rin im Gemeindevorstand sei (PKG 1998 Nr. 19 E. 1; zu einem Gegenbeispiel vgl. 
BGE 92 I 271 ff., in welchem Fall die Ehefrau eines Schiedsrichters als juristische 
Mitarbeiterin im Büro des Anwalts einer Verfahrenspartei tätig war; vgl. ferner Ur-
teil des Bundesgerichts 1P.180/2004 vom 7. Mai 2004, wo der Anschein der Be-
fangenheit verneint wurde). So kann bei der richterlichen Beurteilung von Rechts-
streitigkeiten von Lebenspartnerinnen von Mitrichtern grundsätzlich nicht von Be-
fangenheit ausgegangen werden. Bei objektiver Betrachtung liegt kein Anschein 
der Voreingenommenheit vor. Der gemeine Bürger erwartet zu Recht, dass sich 
die gewählten richterlichen Amtsträger bei ihrer Entscheidfindung von dieser mit-
telbaren Beziehung nicht beeinflussen lassen und die kollegiale Rücksicht sowie 
das Bedürfnis nach einer ungestörten Zusammenarbeit, welchen bei der richterli-
chen Beurteilung von Streitsachen von Mitrichtern in ausstandsrechtlicher Hinsicht 
zumindest nach Auffassung der Justizaufsichtskammer wie gesehen durchaus 
Bedeutung zukommt, sich grundsätzlich nicht auf eine solche indirekte Beziehung 


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erstrecken. Es kann und muss davon ausgegangen werden, dass die erkennen-
den (Mit-)Richter in solchen Fällen ihren Entscheid mit der nötigen professionellen 
Distanz zu den Streitparteien fällen. Anders wäre freilich zu entscheiden, wenn 
zwischen dem erkennenden Richter und der Lebenspartnerin des Mitrichters ein 
persönliches Näheverhältnis bestünde, was gegenständlich aber gerade nicht der 
Fall ist. Das Ausgeführte gilt im Übrigen nicht nur für die Lebenspartnerin oder 
Ehefrau eines Mitrichters, sondern gleichermassen für dessen nahe Verwandte 
oder enge Freunde. Auch in diesen Fällen würde die Garantie des verfassungs-
mässigen Richters verletzt, wenn ohne weiteres ein Ersatzgericht bestellt würde.
c)
Weiter bringt das Bezirksgericht Plessur noch vor, Z._____ arbeite bei der 
Kantonspolizei Graubünden und begleite häufig die inhaftierten Personen bei 
Haftverhandlungen vor dem Zwangsmassnahmengericht, welches administrativ 
und hinsichtlich Aktuariat dem Bezirksgericht Plessur angegliedert ist (vgl. Art. 33 
Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes). Welchen Einfluss dieser Umstand auf 
den zu treffenden Rechtsöffnungsentscheid haben könnte, ist gänzlich unerfind-
lich. Die einzige Gemeinsamkeit zwischen Bezirksrichter und Kantonspolizist liegt 
darin, dass sie beide für das Gemeinwesen tätig sind. Eine für die Anscheinstheo-
rie relevante soziale Bindung von einer gewissen Intensität (vgl. Sprecher, in: 
Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 47 N 35) wird dadurch nicht begründet, 
woran augenscheinlich auch nichts zu ändern vermag, dass Z._____ inhaftierte 
Personen bei Haftverhandlungen vor dem Zwangsmassnahmengericht zu beglei-
ten pflegt. Wie aus ihrer Stellungnahme hervorgeht, betrachtet denn auch Y._____ 
diesen Umstand nicht als Ausstandsgrund.
d)
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass bei objektiver Betrach-
tung vorbehältlich besonderer Umstände nicht der Anschein der Befangenheit ent-
steht, wenn Richter Streitigkeiten von Lebenspartnerinnen ihrer (nebenamtlichen) 
Mitrichter beurteilen. Eine gegenteilige Praxis würde nur dem Zweck einer un-
zulässigen Verlagerung der Zuständigkeit dienen, was nicht angängig ist und unter 
aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten Beachtung finden muss. Gleiches gilt für die 
Anstellung einer Verfahrenspartei als Kantonspolizist und den Umstand, das diese 
Partei häufig inhaftierte Personen bei Verhandlungen vor dem – dem erkennenden 
Gericht administrativ angegliederten - Zwangsmassnahmengericht begleitet. Das 
Gesuch des Bezirksgerichts Plessur um Einsetzung eines unabhängigen Gerichts 
ist demzufolge abzuweisen.


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3.
Praxisgemäss sind die Kosten dieses Beschlusses von Fr. 400.-- auf die 
Staatskasse zu nehmen.


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III. Demnach wird erkannt:
1.
Das Gesuch wird abgewiesen.
2.
Die Kosten dieses Beschlusses von CHF 400.-- gehen zu Lasten des Kan-
tons Graubünden.
3.
Gegen diesen selbständigen Vorentscheid über eine Ausstandsfrage kann 
gemäss Art. 92 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichts-
gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Sie ist dem Bundesgericht 
innert 30 Tagen seit der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Ent-
scheidung schriftlich in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise 
einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren 
Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 
72 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: