gr_gerichte · U 2015 102 · 2015-12-15 · it
Entscheide Obergericht

Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 15 102
1a Camera
presidenza
Racioppi
giudici
Audétat, Stecher
attuaria
Krättli-Keller
SENTENZA
del 15 dicembre 2015
nella vertenza di diritto amministrativo
A._____ SA,
rappresentata dall'Avvocato lic. iur. Filippo Gianoni,
ricorrente
contro
Comune di X._____,
rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Andrea Toschini,
convenuto
e
B._____ SA,
rappresentata dall'Avvocato lic. iur. A. Keller,
convenuta
concernente appalto

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1.
Tramite pubblicazione sul Foglio ufficiale cantonale, il Comune di X._____
metteva a pubblico concorso le opere da capomastro per l'edificazione
della scuola dell'infanzia, la cui costruzione principale era prevista in
calcestruzzo armato con tamponamenti in muratura isolata. Tra i criteri
d'idoneità venivano richieste "almeno due opere di capomastro simili oltre
i fr. 700'000.--" IVA inclusa. Più specificamente, il capitolato d'appalto
esigeva che la concorrente presentasse le prove sui seguenti criteri di
idoneità: almeno due opere/lavori analoghi per un importo maggiore o
uguale a fr. 700'000.--, capacità organizzative, tecniche e finanziarie
nonché idoneità professionale. Unico criterio di aggiudicazione era il
prezzo.
2.
Nove concorrenti partecipavano all'appalto e una veniva esclusa dalla
considerazione per non aver presentato le referenze richieste. Il 21
ottobre 2015 il Comune di X._____ assegnava i lavori alla B._____ SA
per un importo di fr. 751'323.50, essendo la concorrente che aveva
presentato l'offerta finanziariamente più vantaggiosa. Seconda classificata
quanto a convenienza nel prezzo era la A._____ SA con un'offerta di fr.
881'762.65.
3.
Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 29
ottobre 2015, la A._____ SA chiedeva l'annullamento del provvedimento
impugnato, l'estromissione della B._____ SA dalla gara d'appalto e
l'assegnazione diretta dei lavori. In via provvisionale veniva chiesto che al
ricorso venisse conferito l'effetto sospensivo. Materialmente, la ricorrente
contesta che l'assegnataria dei lavori soddisfi le condizioni d'idoneità
poste del bando di concorso, avendo presentato come referenze solo la
costruzione di ponti o sottopassaggi e non opere analoghe a quella
richiesta. Il capitolato d'appalto rinvierebbe alla terminologia del Codice
generale dei costi di costruzione (CCC) 211 e quindi l'opera si riferirebbe
a tutte le prestazioni per l'involucro della costruzione, i locali, gli scavi, le

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opere in calcestruzzo e quelle murarie e dunque interventi edilizi che non
avrebbero nulla a che vedere con la costruzione di ponti o di una
passerella autostradale.
4.
Nella risposta di causa del 12 novembre 2015, il Comune di X._____
proponeva la reiezione del ricorso e della richiesta di effetto sospensivo.
Per l'autorità appaltante, l'assegnataria della commessa adempirebbe i
criteri d'idoneità avendo presentato delle referenze che quanto a tipo di
lavoro richiesto (calcestruzzo armato faccia a vista) e volume della
commessa si riferirebbero alla stesso tipo di lavori come quella da
appaltare. Dal canto suo l'istante intenderebbe il criterio relativo alle
referenze unicamente in considerazione dell'indirizzo finale dell'opera
(asilo, edificio pubblico). Anche se una tale interpretazione potrebbe
essere ammissibile, non vi sarebbe però nell'evenienza motivo per
procedere ad una applicazione restrittiva dei criteri posti dal bando,
soprattutto in considerazione del fatto che alla committenza spetti in ogni
caso un largo margine di apprezzamento. I criteri d'idoneità previsti dalla
normativa sugli appalti vorrebbero in primo luogo dimostrare le capacità
dell'offerente di eseguire l'opera. Se pertanto le referenze indicate
riguarderebbero opere con caratteristiche ed esigenze tecniche simili,
l'idoneità della ditta andrebbe senza dubbio ammessa. Anche la
terminologia CCC impiegata non permetterebbe di concludere nel senso
operato dall'istante, in quanto detto codice rinvia per le opere in
calcestruzzo al catalogo posizioni normalizzate (CPN) del settore della
costruzione, settore che riguarda indistintamente tutti i lavori da
impresario costruttore per tale tipo di opere.
5.
Anche la B._____ SA chiedeva la reiezione del ricorso e dell'effetto
sospensivo richiesto invocando i motivi sostanzialmente già addotti dal
comune convenuto.

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6.
Nel successivo scritto del 21 novembre 2015, la A._____ SA contestava
che i criteri di idoneità potessero in qualche modo avere a che fare con la
quantità di calcestruzzo da impiegare, non essendovi alcuna traccia per
procedere ad una simile interpretazione nella documentazione di gara, a
meno che il titolare dell'assegnataria dei lavori – che sarebbe poi anche
municipale di X._____ – non abbia a questo proposito avuto a
disposizione informazioni particolari. Per il resto sarebbe evidente che i
lavori oggetto delle referenze dell'assegnataria sarebbero esclusivamente
opere di genio civile e non proprie dell'ambito dell'edilizia, per cui non
sarebbe ammesso parlare di lavori analoghi o simili.
7.
Il 25 novembre 2015 il Comune di X._____ ribadiva il petito esposto in
sede di risposta al ricorso e si riaffermava nelle proprie precedenti
allegazioni precisando che il municipale B._____, membro del consiglio di
amministrazione dell'assegnataria dei lavori, non avrebbe preso parte alla
procedura ed alla decisione di delibera e non deterrebbe neppure azioni
della B._____ SA.
8.
Dal canto suo, la B._____ SA ribatteva l'estraneità del municipale, che
non sarebbe comunque titolare della ditta, alla procedura qui in
discussione. La ditta avrebbe poi già realizzato importanti opere come il
S._____, il Y._____, il T._____ e la scuola media di X._____ per importi
superiori a fr. 700'000.--.
Considerando in diritto:
1. a)
E' controversa la questione di sapere se l'assegnataria dei lavori abbia
saputo dimostrare, giusta i criteri richiesti, di essere idonea a eseguire
l'opera messa a concorso.

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b)
Formalmente, con l'emanazione della presente sentenza diviene priva di
oggetto la domanda volta all'ottenimento dell'effetto sospensivo (DTF 130
II 306 cons. 4 e sentenza del Tribunale amministrativo U 13 63 dell'8
ottobre 2013 cons. 1c).
2.a)
Giusta l'art. 20 della legge sugli appalti pubblici (Lap; CS 803.300), il
committente stabilisce criteri oggettivi e le prove da apportare per la
valutazione dell'idoneità degli offerenti. I criteri d'idoneità concernono in
particolare la capacità specialistica, finanziaria, economica, tecnica ed
organizzativa degli offerenti. Nella determinazione dei criteri d'idoneità e
delle prove richieste il committente tiene in considerazione la natura e
l'entità della commessa. I criteri d'idoneità hanno il compito di garantire
che siano considerati soltanto concorrenti adatti e che dispongono della
necessaria capacità finanziaria, organizzativa, tecnica e specialistica. I
criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e in criteri di
carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che
qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura
della commessa o dal tipo di procedura adottata, come ad esempio il
pagamento delle imposte e degli oneri sociali. Nella seconda categoria
sono invece da annoverare le condizioni di partecipazione che vengono
fissate dalla legge stessa o dal committente nel capitolato d'appalto a
dipendenza delle specifiche esigenze della commessa (vedi RtiD II-2014
no. 23 cons. 2.2).
b)
Nell'evenienza, la committenza inseriva nelle prescrizioni di gara la
necessità che la concorrente avesse eseguito negli ultimi cinque anni
almeno due opere da capomastro simili oltre i fr. 700'000.--, IVA inclusa
(vedi bando di concorso) o più precisamente che la concorrente
presentasse le prove sui seguenti criteri di idoneità: almeno due
opere/lavori analoghi per un importo maggiore o uguale a fr. 700'000.--,
capacità
organizzative,
tecniche
e
finanziarie
nonché
idoneità

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professionale (vedi capitolato punto 223.100). In effetti, è notorio che le
referenze possono servire alla valutazione delle capacità specialistiche e
organizzative e dunque anche alla valutazione dell'idoneità dell'offerente
(vedi sul tema Manuale per gli appalti pubblici nel Cantone dei Grigioni,
edito dal Dipartimento costruzioni, trasporti e foreste dei Grigioni, edizione
2014, capitolo 8.9). Di regola, le referenze sono costituite da lavori
analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in
epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo
personale, soprattutto dirigente (RtiD I-2012 n. 14 cons. 2.2.1). La
definizione di "lavori analoghi", in quanto elemento di un criterio
particolare di idoneità, va anzitutto ricercata nelle disposizioni di gara. In
assenza di spiegazioni nelle regole fissate dal committente, è lecito
ritenere che per lavori analoghi o simili vadano intesi interventi che dal
profilo qualitativo e quantitativo presentino un adeguato grado di analogia
con l'opera messa a concorso. Le caratteristiche del lavoro messo a
concorso e i mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti
momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare il
riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori
analoghi" può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della
commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (vedi sul tema
sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino del 5 febbraio
2015, procedimento 52.2015.60 e riferimenti).
c)
Giusta la prassi del Tribunale federale, i criteri d'idoneità contenuti nella
documentazione di gara vanno interpretati ed applicati come in buona
fede le concorrenti avrebbero dovuto e potuto comprenderli nel rispetto
del principio dell'affidamento, ovvero secondo il senso oggettivo che può
e deve essere loro attribuito. Non è pertanto il sentimento soggettivo del
committente ad essere determinante bensì il significato oggettivo che va
dato ai criteri scelti. In ogni caso però l'autorità appaltante gode di un
ampio margine di apprezzamento nella formulazione e nell'applicazione

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dei criteri d'idoneità, margine discrezionale che le autorità di ricorso,
tenute a censurare solo la violazione di diritto o l'accertamento errato o
incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti (art. 16 del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici [CIAP; RS 172.056.5] e per i Grigioni
art. 21 Lap), non possono restringere con il pretesto dell'interpretazione.
Di più possibili interpretazioni, l'autorità giudiziaria non può scegliere
quella che le sembra più opportuna, ma il giudizio deve limitarsi al
controllo della conformità al diritto dell'interpretazione proposta (vedi
sentenza del Tribunale federale 2C_1101/2012 del 14 gennaio 2013,
cons. 2.4.1).
3.a)
Nell'evenienza concreta, il comune convenuto considera che le referenze
introdotte dall'aggiudicataria dei lavori siano state sufficienti per
ammettere la sua idoneità a svolgere i lavori messi a concorso, essendo
la concorrente riuscita a dimostrare di saper lavorare con grandi quantità
di calcestruzzo, di riuscire ad ottenere da tale lavorazione una superficie
otticamente soddisfacente (faccia a vista) e di poter gestire senza
problemi un incarico dalla grandezza di quello in discussione. In altre
parole, per l'autorità deliberante, le referenze erano essenzialmente volte
ad assicurarsi che la concorrente avesse la necessaria esperienza con
lavori in calcestruzzo faccia vista e per una mole di lavoro di almeno
fr. 700'000.--. Non è dalle parti contestato che quanto al volume dei lavori
indicati nelle referenze, l'aggiudicataria abbia già dimostrato di saper
gestire delle grandi moli di lavoro entro i termini ed i tempi richiesti e a
piena soddisfazione della committenza.
b)
Parimenti incontestato è il fatto che dal capitolato d'appalto non sia
desumibile cosa andasse inteso per lavoro/opera simili/analoghi. Su
questa precisa questione la documentazione di gara non fornisce
direttamente dei dettagli. Per la ricorrente dall'impiego della terminologia
del CCC per l'edilizia dovrebbe venire dedotta l'importanza dell'edificio in

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tutte le sue peculiarità e modi di esecuzione, rispetto invece ai lavori del
genio civile. Per questo Giudice tale conclusione non è imperativa. Dal
fatto che per il capitolato qui in discussione andasse applicato il CCC per
l'edilizia nulla permette di desumere in merito alle esigenze poste alle
referenze. Se l'accento vuole essere posto su delle caratteristiche
tecniche, dovrebbe necessariamente essere rilevante tale aspetto
dell'opera e non la sua qualifica quale opera di sopra o sottostruttura.
Come poi giustamente addotto dal comune convenuto, per le opere in
calcestruzzo il CCC rinvierebbe al CPN 241 che riguarderebbe
indistintamente tutti i lavori da impresario costruttore per tale tipo di opere.
In generale comunque, l'istante contesta che le referenze indicate
dall'aggiudicataria dei lavori potessero essere ritenute dei lavori simili a
quello specificamente richiesto dalla commessa già per la natura stessa
delle opere. La costruzione di una scuola per l'infanzia in calcestruzzo
armato con tamponamenti in muratura isolata in cotto non avrebbe nulla a
che vedere con la realizzazione di ponti con l'uso di casseri, beton e
acciaio. Farebbero poi parte della commessa le prestazioni per l'involucro
della costruzione e dei locali, le opere in calcestruzzo armato e quelle
murarie. Nella seconda fase si tratterebbe di apporre sigillature e
isolazioni speciali per poi concludere i lavori con la sistemazione esterna,
gli scavi parziali e le canalizzazioni all'esterno, opere che non sarebbero
necessarie nella costruzione di ponti. Argomentando in questo modo,
l'istante esige allora una quasi perfetta analogia tra la costruzione e tutti i
suoi particolari e la relativa referenza.
c)
Nella misura in cui la ricorrente ritiene che i criteri d'idoneità per
l'edificazione di una scuola per l'infanzia – in quanto edificio pubblico –
vadano misurati in base all'esperienza acquisita con la stessa specie di
costruzioni, la tesi deve essere relativizzata. In principio, una perfetta
analogia tra referenza e costruzione oggetto della commessa non può
trovare giustificazione che in presenza di costruzioni particolarmente

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delicate dal profilo della tecnica, dei materiali o delle caratteristiche
particolari che le contraddistinguono. Infatti, una simile limitazione delle
referenze renderebbe impossibile a molte concorrenti l'accesso al
mercato, qualora non potessero vantare al loro attivo una costruzione
identica. D'altro canto, una simile rigidità nella valutazione delle referenze,
oltre a permettere di controllare a piacimento il concorso pubblico,
avvantaggerebbe sempre la concorrente che avrebbe già eseguita la
(praticamente) stessa opera, contrariamente ai fini che la normativa sulle
commesse pubbliche persegue e che mirano a favorire per quanto
possibile la concorrenza ed garantire a tutti i concorrenti il libero accesso
al mercato. Ne consegue che l'analogia qui richiesta non può, almeno
nella concreta evenienza, essere intesa nel senso che la concorrente
debba presentare come referenza la costruzione di un edificio simile ad
una scuola pubblica.
d)
Per giudicare dell'idoneità della concorrente ad eseguire l'opera in base
alle referenze fornite, l'autorità appaltante non ha ritenuto determinate il
tipo di costruzione, ma soprattutto la caratteristica tecnica richiesta dal
calcestruzzo faccia vista, già evocato nella descrizione dell'opera stessa
da eseguire e che riguarda una peculiarità determinante della
costruzione. Per l'autorità era allora essenziale assicurarsi dell'idoneità
della concorrente in relazione a questo aspetto tecnico della commessa.
Come risulta dalla relazione allestita dall'architetto dell'opera all'attenzione
dell'autorità appaltante in data 7 novembre 2015, "Le caratteristiche
dell'opera (CPN102, Pos. 142) ed il capitolato/progetto stesso prevedono
l'esecuzione di calcestruzzo a vista, etc. con quantitativi ritenuti "rilevanti",
sia dal punto di vista quantitativo che qualitativo. Le opere analoghe
presentate
dalla
B._____,
in
particolare:
Ponte
C._____,
e
Sottopassaggio Circonvallazione X._____ presentano per analogia di
difficoltà tecnica d'esecuzione, risultato finale del calcestruzzo a vista,
quantitativi messi in opera (vedi CPN102 Pos. 143 e 223) caratteristiche

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sufficienti a dimostrare le capacità richieste dall'opera messa a concorso."
Per il Tribunale amministrativo tale spiegazione ha una sua logica e
sfugge pertanto alle critiche di ricorso, anche se la formulazione scelta nel
capitolato riguardo alle referenze avrebbe potuto essere più precisa a
questo riguardo. Che per l'autorità deliberante la delicata questione del
calcestruzzo a vista rivestisse particolare importanza è comprensibile,
anche tenuto conto che per raggiungere un buon risultato ottico per
questo tipo di lavori sono necessari particolari accorgimenti, che
propriamente solo una certa esperienza è in grado di fornire. Importante è
al riguardo l'impiego della giusta miscela di materiali, la scelta del cassero
e del legno che lo compone, la tenuta dei pannelli, l'idoneità della
vibrazione, le modalità di getto e del disarmo. Propriamente nel cemento
faccia vista quindi, il risultato finale dipende da una serie di scelte,
accorgimenti e tecniche che rendono questo modo di costruire particolare.
Sotto questo aspetto, le referenze offerte dall'assegnataria dei lavori
erano pertanto indubbiamente proprie a fornire alla committenza le
assicurazioni che cercava quanto all'idoneità della ditta a svolgere bene
questo particolare compito.
e)
Per l'istante, i lavori in calcestruzzo non avrebbero però dominato la
commessa, come pretenderebbe controparte. Tale affermazione è
sconfessata dagli atti. Giusta le offerte presentate, le posizioni 212 I/2013
per le opere di calcestruzzo semplice e 241 I/2012 riguardante le opere di
calcestruzzo eseguite sul posto era per l'assegnataria dei lavori di
fr. 2'577.90 e di fr. 501'812.35 su di un'offerta complessiva di
fr. 695'669.90 senza IVA (72.5 %) nonché di fr. 3'265.80 e fr. 545'835.50
su di un'offerta complessiva di fr. 816'446.90, IVA esclusa (67.2 %), per la
ricorrente. Si trattava pertanto di una posizione decisamente dominante
rispetto all'offerta complessiva. Una simile percentuale di lavori in
calcestruzzo dà alla commessa un chiaro indirizzo tecnico. Le opere in

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calcestruzzo oggetto delle referenze della ditta resistente in ricorso hanno
pertanto una indubbia similitudine, con l'opera qui in discussione.
f)
Anche se a prima vista l'analogia tra i lavori eseguiti dall'assegnataria
negli ultimi cinque anni e la commessa non è palese, ad un esame più
attento della problematica in oggetto, la valutazione operata dall'autorità
appaltante appare del tutto difendibile. In ogni caso anche se una diversa
interpretazione della nozione di analogia fosse magari più adeguata, tale
aspetto non potrebbe essere censurato in questa sede (vedi art. 27 cpv. 2
Lap). Tecnicamente le diverse opere qui in discussione hanno un
importante denominatore comune (calcestruzzo faccia vista) che le rende
tecnicamente simili. Il fatto che per molti altri aspetti la futura scuola
dell'infanzia e i ponti oggetto delle referenze non abbiano altri punti in
comune passa allora in secondo piano. Per opere che non comportano
grandi difficoltà, di tipo marginale o la cui capacità di esecuzione va
semplicemente presupposta non vi sono motivi per richiedere specifiche
referenze. Ne consegue che per verificare i criteri d'idoneità richiesti dalla
committenza, la ditta convenuta in ricorso ha fornito delle valide
referenze.
4. a)
Nello scritto del 21 novembre 2015, la ricorrente accennava al fatto che il
titolare della ditta convenuta in ricorso, M._____, fosse anche municipale
di X._____ e che potesse eventualmente disporre di informazioni
particolari quanto all'interpretazione dei criteri di idoneità. Tale
insinuazione è priva di riscontri oggettivi e quindi di pertinenza in quanto,
giusta le affermazione fatte da controparte e come emerge dal protocollo
della seduta municipale del 7 ottobre 2015, M._____ non ha partecipato
in qualità di municipale alla procedura di appalto né alla decisione di
delibera e quindi non ha potuto ottenere informazioni o fornire giudizi sui
criteri di idoneità richiesti dal capitolato.

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b)
A proposito di detto municipale la questione che potrebbe invece porsi
nell'evenienza è un'altra. Giusta l'art. 10 cpv. 3 dello Statuto comunale, un
membro del municipio non può assumere lavori o forniture a favore del
comune, se vi ha un interesse personale immediato. Già nel novembre
del 2014, l'esecutivo comunale chiedeva al proprio legale un parere
giuridico sulla portata di detta norma, soprattutto riguardo alle società di
capitale alle quali partecipano anche membri dell'esecutivo. In base agli
esiti di tale accertamento, il legale concludeva all'esistenza di un interesse
personale immediato solo qualora il municipale fosse stato anche
azionista o socio unico oppure se avesse detenuto la maggioranza del
pacchetto azionario della società. Come risulta dal protocollo della seduta
municipale del 7 ottobre 2015, l'assegnazione della commessa è stata dai
municipali vagliata anche sotto questo aspetto. Infatti, già in data 6
ottobre 2015 al municipale era stato chiesto di determinarsi sulle azioni
detenute e sull'entità di una eventuale partecipazione alla ditta nonché
sull'esistenza di eventuali altri interessi personali immediati. Poiché veniva
confermato che M._____ non era azionista, ma solo delegato del
consiglio di amministrazione della miglior offerente, l'autorità deliberante
considerava ammissibile l'assegnazione alla ditta resistente in ricorso
(vedi estratto della seduta del municipio del 7 ottobre 2015).
5.
In esito a quanto precede, la decisione di assegnazione merita protezione
e il ricorso è respinto. Visto l'esito del ricorso, i costi della procedura sono
posti a carico della ditta ricorrente giusta quanto stabilito all'art. 73 cpv. 1
della legge sulla giustizia amministrativa (LGA. CS 370.100). L'istante
dovrà pure rifondere all'aggiudicataria convenuta, patrocinata da un
avvocato, un indennizzo a titolo di ripetibili conformemente quanto
previsto all'art. 78 cpv. 1 LGA. Poiché fino ad oggi non è stata introdotta
alcuna nota d'onorario, l'entità delle ripetibili viene stabilita dal Tribunale
con un importo forfettario. In applicazione dell'art. 78 cpv. 2 LGA alla
Confederazione, al cantone e ai comuni nonché alle organizzazioni cui

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sono affidati compiti di diritto pubblico non vengono di regola assegnate
ripetibili se vincono la causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
Conformemente a questo disposto, il comune convenuto non ha quindi
diritto a ripetibili.

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Il Tribunale decide:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di
fr.
4'000.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
314.--
totale
fr.
4'314.--
il cui importo sarà versato dalla A._____ SA entro trenta giorni dalla notifica
della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei
Grigioni, Coira.
3.
La A._____ SA versa alla B._____ SA, fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili.
4.
[Vie di diritto]
5.
[Comunicazioni]