gr_gerichte · U 2017 60 · 2020-09-08 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Staatshaftung

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 17 60
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, von Salis
Aktuarin ad hoc
Christen
URTEIL
vom 8. September 2020
in der Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Andrea Schmid Kistler,
Kläger
gegen
B._____,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Eva Druey Just,
Beklagte
betreffend Staatshaftung

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1.
A._____ litt im Herbst 2011 zunehmend unter Schmerzen an seiner rechten
Hüfte. Eine Röntgenuntersuchung vom 26. Oktober 2011 und ein MRI vom
13. Dezember 2011 zeigten Zeichen einer Hüftgelenksarthrose. Die Be-
handlung durch den Hausarzt Dr. med. C._____ erfolgte konservativ mit
Schmerzmitteln, Physiotherapie und Kortisoninjektionen, letztere vorge-
nommen im Spital D._____ am 19. Dezember 2011 und am 30. März 2012.
Die Beschwerden konnten indessen nicht nachhaltig zum Verschwinden
gebracht werden.
2.
Im Hinblick auf eine Versorgung mit einem künstlichen Hüftgelenk veran-
lasste der Hausarzt diverse Abklärungen. Dabei stellte der Zahnarzt als Ne-
benbefund eine Verkalkung der Halsschlagadern fest, worauf sich A._____
am 28. März 2013 am D._____ einer Duplexsonographie der Bauchaorta
und der extrakraniellen Halsgefässe unterzog. Gestützt auf diese Untersu-
chung diagnostizierte der Angiologe Dr. med. E._____ eine asymptomati-
sche zerebrale arterielle Verschlusskrankheit und eine Arteriosklerose der
Bauchaorta. Dr. med. E._____ riet, die kardiovaskulären Risikofaktoren
strikte zu kontrollieren und zu therapieren und die Thrombozytenaggrega-
tionshemmung mit Azetylsalizylsäure dauerhaft fortzuführen aber eine Wo-
che vor der Hüftoperation vorübergehend zu stoppen.
3.
Mit Schreiben vom 16. April 2013 wurde A._____ durch den Hausarzt zur
Vornahme einer Hüfttotalprothesenoperation an die Klinik für Orthopädie
und Traumatologie des Bewegungsapparats des D._____ zugewiesen. Am
30. April 2013 wurde er dort ambulant untersucht. Der Orthopäde Dr. med.
F._____ hielt die Indikation zur Implantation einer Hüfttotalprothese für ge-
geben und klärte A._____ über diesen Eingriff auf. Am 4. Juni 2013 trat
A._____ ins D._____ ein und am 5./6. Juni 2013 fanden diverse Untersu-
chungen und Aufklärungsgespräche statt.

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4.
Am 7. Juni 2013 wurde A._____ durch den Assistenzarzt Dipl. med.
G._____ und den Oberarzt Dr. med. F._____ operiert. Der Eingriff erfolgte
mit minimal-invasivem artero-lateralem Zugang in Seitenlage, und die Hüft-
totalprothese wurde zementfrei eingesetzt. Gemäss Operationsbericht ver-
lief der Eingriff weitgehend problemlos, einzig die künstliche Pfanne fand
zunächst keinen Halt, so dass ein abermaliges Auffräsen bis auf die Rück-
wand der Hüftgelenkspfanne nötig war. Nach der Operation wurde festge-
stellt, dass A._____ die Grosszehe und den rechten Fuss nicht mehr anhe-
ben konnte und dass auf der Aussenseite des Unterschenkels, am Fussrü-
cken und zwischen der Grosszehe und der danebenliegenden zweiten
Zehe eine verringerte sensible Wahrnehmungsfähigkeit vorlag. Diese
Störungen wurden auf eine Parese des Peroneusnervs zurückgeführt, aus-
gelöst durch eine traktionsbedingte Neurapraxie (Verletzung des Nervs
durch Dehnung ohne Durchtrennung der Hüllstrukturen und der Axone). Im
Austrittsbericht vom 13. Juni 2013 wurde diesbezüglich eine Heidelberger-
Schiene zur Mobilisation, eine Vacoped-Lagerungsschiene und Physiothe-
rapie zur Spitzfussprophylaxe sowie eine neurologische Kontrolle mit elek-
troneurographischer Ausmessung sechs Wochen postoperativ vorgese-
hen.
5.
Am 22. Juli 2013 fand eine erste Kontrolluntersuchung am D._____ statt.
Dr. med. F._____ stellte am operierten Hüftgelenk einen zeitgerechten Ver-
lauf fest. Von Seiten der Peroneusparese berichtete A._____ über Schmer-
zen, welche vom Hausarzt mit dem Medikament Lyrica therapiert worden
seien, und über eine Verbesserung der sensiblen Wahrnehmungsfähigkeit.
Dr. med. F._____ empfahl, die Heidelberg-Schiene weiterhin zu tragen und
leitete eine Untersuchung beim Neurologen Dr. med. H._____ in die Wege.
6.
Am 7. August 2013 wurde A._____ neurologisch untersucht und neuromyo-
graphiert. Dr. med. H._____ diagnostizierte eine hohe, perioperative zurzeit
komplette Peroneusläsion im Nervus ischiadicius mit weitgehender Aus-

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sparung des Nervus tibialis rechts. In seinem Bericht vom 8. August 2013
führte Dr. med. H._____ aus, bezüglich der Peroneusparese zeigten sich
keine Remissionszeichen, der erhobene neuromyographische Befund
weise auf eine erhebliche Axonotmesis (Verletzung des Nervs mit Durch-
trennung des Axons aber erhaltener Kontinuität der Hüllstrukturen) hin, so
dass mit einer langen Heilungsdauer mit etwas ungewisser Prognose zu
rechnen sei.
7.
Am 17. September 2013 fand die zweite Verlaufskontrolle am D._____
statt. Im entsprechenden Bericht hielt Dr. med. F._____ fest, von Seiten
der Endoprothetik zeige sich ein weitgehend unauffälliger Verlauf und von
Seiten der Nervenläsion gelte es, den Verlauf abzuwarten.
8.
Am 25. Oktober 2013 wurde A._____ ein zweites Mal vom Neurologen Dr.
med. H._____ untersucht. In seinem Bericht vom 28. Oktober 2013 hielt
letzterer fest, klinisch-neurologisch zeigten sich diskreteste Remissionszei-
chen mit beobachtbarer, angedeuteter Fusshebung und Extension von
Zehe II bis V rechts. Elektroneurophysiologisch könne im Vergleich zur Vor-
untersuchung am 7. August 2013 keine Besserung festgestellt werden. Die
erhobenen neuromyographischen Befunde würden weiterhin auf eine mas-
sivste Axonotmesis hinweisen.
9.
Gemäss dem Zeugnis des Hausarztes Dr. med. C._____ vom 22. Oktober
2013 war A._____ ab dem 1. Dezember 2013 als I._____ wieder uneinge-
schränkt arbeitsfähig, nachdem er bis am 6. August 2013 zu 100 %, bis am
18. September zu 50 % und bis am 30. November zu 30 % arbeitsunfähig
gewesen war.
10.
Am 9. Januar 2014 fand die dritte Verlaufskontrolle am D._____ statt. Dr.
med. F._____ berichtete, von Seiten der Endoprothetik zeige sich ein er-

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freulicher Verlauf mit beschwerdefreiem Patienten, betreffend Nervenlä-
sion gelte es, den Verlauf abzuwarten.
11.
Am 27. Januar 2014 wurde A._____ zum dritten Mal von Dr. med. H._____
untersucht. Es zeigten sich klinisch-neurologisch diskrete weitere Remissi-
onszeichen. Dr. med. H._____ riet, die Peroneusschiene weiterhin zu tra-
gen. Am 30. April 2014 fand eine vierte Kontrolle statt, bei welcher Dr. med.
H._____ klinisch-neurologisch nur diskrete Remissionszeichen beobach-
tete. In seinem Bericht vom 1. Mai 2014 erinnerte Dr. med. H._____ daran,
dass mit einer langen Heilungsdauer gerechnet werden müsse. Falls keine
wesentliche Besserung eintreten sollte, bestehe die Möglichkeit einer Er-
satzoperation.
12.
Mit Schreiben vom 8. Mai 2014 erhob A._____ gegenüber der B._____ den
Vorwurf, die Operationsindikation sei nicht richtig gestellt worden, die Auf-
klärung sei mangelhaft gewesen, die Voruntersuchung vor der Operation
sei lückenhaft gewesen und die postoperative Kontrolle sei nicht lege artis
erfolgt.
13.
Am 17. Juni 2014 fand die Jahreskontrolle am D._____ statt. Der Or-
thopäde Dr. med. K._____ hielt fest, seitens der Hüfte gehe es dem Pati-
enten soweit ordentlich. Die Hauptproblematik sei unverändert die Pero-
neusläsion, welche im Verlauf des Jahres postinterventionell keine rele-
vante Verbesserung erfahren habe.
14.
Nachdem die B._____ zu den von A._____ erhobenen Vorwürfen Stellung
genommen hatte, hielt letzterer mit Schreiben vom 16. Oktober 2014 an
seinen Vorwürfen fest und regte ein gemeinsames Gutachten an. Mit
Schreiben vom 8. Januar 2015 entgegnete die Q._____ Versicherung als
Haftpflichtversicherer der B._____, die Vorwürfe der Fehlbehandlung seien
unbegründet und ein gemeinsames Gutachten sei nicht notwendig.

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15.
Am 20. April 2015 stellte A._____ ein Gesuch um vorsorgliche Beweis-
führung an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er bean-
tragte, seine Behandlung am D._____ sei gutachterlich abzuklären und
schlug dazu den Rheumatologen PD Dr. med. L._____ oder den Orthopä-
den Prof. Dr. med. M._____ vor.
Mit Verfügung vom 16. September 2015 gab der Instruktionsrichter dem
Gesuch statt (U 15 36a). A._____ und die B._____ einigten sich darauf,
dass der neurologische Status als Grundlage für das Gutachten durch Dr.
med. H._____ erhoben werde. Daraufhin wurde A._____ am 14. Oktober
2015 von Dr. med. H._____ kontrolliert und neuromyographiert. Mit Bericht
vom 16. Oktober 2015 diagnostizierte Dr. med. H._____ eine hohe,
schwere, perioperative, inkomplette Peroneusläsion im N. ischiadicus mit
Aussparung des N. tibialis rechts bei Zustand nach Implantation einer ze-
mentfreien Hüfttotalprothese. Dr. med. H._____ führte aus, zwischenzeit-
lich seien sowohl klinisch-neurologisch wie auch elektrophysiologisch wei-
tere leichte Remissionszeichen beobachtbar, subjektiv nehme der Patient
diese diskrete Besserung nicht wahr. Der Regenerationsprozess sei nach
fast zweieinhalb Jahren wohl abgeschlossen. Mit Schreiben vom 21. Okto-
ber 2015 reichte A._____ diesen Bericht dem Verwaltungsgericht mit der
Bitte ein, ihn dem Gutachter weiterzuleiten. Mit Verfügung vom 17. Novem-
ber 2015 beauftragte der Instruktionsrichter Prof. Dr. med. M._____ mit der
Ausarbeitung des Gutachtens und legte die Fragen fest (U 15 36b).
16.
Am 22. März 2016 lieferte Prof. Dr. med. M._____ sein Gutachten ab. Er
kam zusammenfassend zum Schluss, er könne aufgrund des Aktenstudi-
ums weder einen Behandlungsfehler noch eine Sorgfaltspflichtverletzung
erkennen. Sowohl die Voruntersuchung als auch die Aufklärung und die
Operation seien lege artis erfolgt.

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17.
Am 18. April 2016 beantragte A._____, dem Gutachter seien Ergänzungs-
fragen zu unterbreiten und der Gutachter sei zu verpflichten, ihn klinisch zu
untersuchen. Mit Verfügung vom 22. August 2016 legte der Instruktions-
richter die Ergänzungsfragen fest und beauftragte Prof. Dr. med. M._____,
diese zu beantworten. Der Instruktionsrichter stellte es dem Gutachter frei,
eine klinische Untersuchung vorzunehmen (U 15 36c). In seinem Ergän-
zungsgutachten vom 14. Dezember 2016 erklärte Prof. Dr. med. M._____,
weshalb seiner Ansicht nach die Indikation für die Hüfttotalprothesenope-
ration gegeben war. Er machte weitere Ausführungen zur Patientenauf-
klärung und erklärte, weshalb eine präoperative angiologische Untersu-
chung der Beine zum Ausschluss einer Claudicatio intermittens nicht nötig
gewesen war. Die Untersuchungen und die Behandlung nach dem Eintritt
der Nervenschädigung hielt er für korrekt. Auf eine klinische Untersuchung
von A._____ hatte Prof. Dr. med. M._____ erneut verzichtet. Er erklärte
dazu, eine Untersuchung würde nur dann Sinn machen, wenn eine Sorg-
faltspflichtverletzung erkennbar wäre und es darum ginge, die Folgen die-
ser Sorgfaltspflichtverletzung zu erheben.
18.
Mit Stellungnahme vom 9. Februar 2017 äusserte sich Dr. med. N._____,
die medizinische Beraterin von A._____, kritisch zum Gutachten und zum
Ergänzungsgutachten von Prof. Dr. med. M._____. Sie vertrat die Ansicht,
die Indikation zur Hüfttotalprothese sei ohne Ausschöpfung der konserva-
tiven Therapie und ohne differentialdiagnostische Abklärung gegenüber ei-
ner höhergradigen Gefässverkalkung der Beine erfolgt. Weiter beanstan-
dete Dr. med. N._____, es seien keine alternativen Behandlungsmethoden
neben der Operation angeboten worden, die Risikoaufklärung zur Opera-
tion sei lückenhaft und ohne vorliegende Dokumentation erfolgt und die
ärztliche Betreuung nach der Operation sei mangelhaft gewesen, da die
Nervenverletzung nicht zeitgerecht erkannt und behandelt worden sei. Dr.
med. N._____ hielt die Begutachtung für unvollständig und einseitig, weil
Prof. Dr. med. M._____ A._____ nicht persönlich untersucht hatte.

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19.
Mit Urteil U 15 36 vom 6. März 2017 wurde das Verfahren betreffend der
vorsorglichen Beweisführung abgeschlossen und die Kosten für das Gut-
achten und das Ergänzungsgutachten wurden A._____ auferlegt.
20.
Am 2. Juni 2017 stellte das Betreibungsamt O._____ der B._____ auf An-
trag von A._____ einen Zahlungsbefehl zu für Schadenersatz und Genug-
tuung im Umfang von Fr. 200'000.--. Die B._____ erhob umgehend Rechts-
vorschlag.
21.
Am 16. Juni 2017 erhob A._____ Klage an das Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden. Er beantragte, die B._____ sei zu verpflichten, ihm
von der aufgelaufenen Genugtuungssumme Fr. 30'000.-- zu bezahlen.
Weitere Forderungen aus der Behandlung vom 7. Juni 2013 behielt er sich
ausdrücklich vor. In formeller Hinsicht beantragte der Kläger, es sei vorfra-
geweise zu entscheiden, dass Art. 84 ff. ZPO und Art. 243 ff. ZPO über die
Teilklage im vereinfachten Verfahren im vorliegenden Klageverfahren an-
wendbar seien, und es sei ein weiteres Gerichtsgutachten einzuholen. Er
machte gestützt auf die Stellungnahme von Dr. med. N._____ vom 9. Fe-
bruar 2017 geltend, das Gutachten von Prof. Dr. med. M._____ sei nicht
nachvollziehbar, teilweise unvollständig und widersprüchlich. In der Sache
argumentierte der Kläger, die Aufklärung vor der Operation sei ungenü-
gend gewesen, so dass die Beklagte auch dann hafte, wenn kein Kunst-
fehler vorliegen würde. Die Regeln der ärztlichen Kunst seien verletzt wor-
den. Die Indikation zur Operation sei nicht gegeben gewesen. Notwendige
Differenzialdiagnosen mit entsprechenden Voruntersuchungen seien nicht
vorgenommen worden und die konservativ-symptomatische Therapie sei
nicht ausgeschöpft gewesen. Bei der Operation sei der Peroneusnerv ver-
letzt worden, und diese Verletzung sei mangelhaft nachbetreut worden.
Seit der Operation leide er unter starken Schmerzen und sei bei der Arbeit
und in der Freizeit durch die Gangstörung eingeschränkt. Dies drücke auf

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seine Stimmung und nehme ihm zu einem nicht unerheblichen Teil die Le-
bensfreude. Die Basisgenugtuung betrage analog der Integritätsentschädi-
gung gemäss UVG Fr. 56'700.-- Dieser Betrag sei aufgrund der Umstände
seines Falles um zirka 20 % auf Fr. 68'000.-- zu erhöhen.
22.
Mit Klageantwort vom 29. August 2017 beantragte die B._____ die Abwei-
sung der Klage. Sie machte im Wesentlichen geltend, die präoperative Auf-
klärung sei ausreichend gewesen, es liege gemäss dem voll beweiskräfti-
gen Gerichtsgutachten von Prof. Dr. med. M._____ keine Verletzung der
ärztlichen Sorgfaltspflichten vor und es bestehe keine Notwendigkeit für
eine neue Expertise. Die Beklagte reichte eine Analyse des ehemaligen
Co-Chefarztes der Orthopädie des D._____, Dr. med. P._____, über die
aktuelle Literatur zu Nervenläsionen bei Hüftgelenksprothesen ein und ar-
gumentierte, diese Analyse stütze die Ergebnisse des Gutachtens von
Prof. Dr. med. M._____.
23.
Mit Replik vom 19. Oktober 2017 hielt der Kläger an seinen Anträgen fest
und vertiefte seinen Standpunkt. Er erklärte, statt eines weiteren Gerichts-
gutachtens könne auch ein gemeinschaftliches Gutachterkonsilium durch-
geführt werden. Zudem reichte er eine persönliche Stellungnahme vom 8.
Oktober 2014 ein, in welcher er die Beschwerden im Zusammenhang mit
der Nervenschädigung anschaulich dargelegt hatte.
24.
Mit Duplik vom 5. Dezember 2017 hielt die Beklagte an ihrem Antrag fest
und vertiefte ihre Argumentation.
25.
Am 5. Januar 2018 reichte der Kläger eine "unbedingte Replik" ein und
berief sich dabei auf das aus Art. 29 BV fliessende Recht, zu sämtlichen
Eingaben der Gegenpartei Stellung zu nehmen. Er bestritt die Darstellung
des Sachverhalts in der Duplik in mehreren Punkten und reichte die Leitlinie
für die orthopädische Begutachtung von «swiss orthopaedics» ein. Zudem

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reichte er die Leitlinie zur Coxarthrose und einen Auszug aus der Leitlinie
zur Versorgung peripherer Nervenverletzungen der deutschen Arbeitsge-
meinschaft der wissenschaftlichen medizinischen Fachgesellschaften
(AWMF) ein und machte geltend, die behandelnden Mediziner der Beklag-
ten hätten sich in mehreren Punkten nicht an diese Leitlinie gehalten.
26.
Mit Stellungnahme vom 19. Januar 2018 führte die Beklagte aus, mit Ein-
reichung der Duplik hätten alle Argumente auf dem Tisch gelegen. In seiner
"unbedingten Replik" habe der Kläger im Wesentlichen dieselben Argu-
mente vorgebracht wie in den ersten beiden Schriftenwechseln. Sie halte
es nicht für notwendig, darauf nochmals zu reagieren.
27.
Mit Schreiben vom 9. April 2019 bekundete der Kläger sein Interesse an
einer Referentenaudienz zur vergleichsweisen Erledigung der Streitsache.
Mit Schreiben vom 17. April 2019 teilte die Beklagte mit, sie sehe in diesem
Verfahrensstadium keine Möglichkeit des Entgegenkommens. Daraufhin
teilte der Instruktionsrichter den Parteien mit Schreiben vom 18. April 2019
mit, er verzichte darauf, eine Referentenaudienz anzusetzen.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in den Rechtsschriften und auf
die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Vorneweg werden zunächst die formellrechtlichen Fragen geklärt.
1.1.
Der Kläger macht einen Genugtuungsanspruch von Fr. 30'000.-- wegen
ärztlichen Fehlverhaltens im Zusammenhang mit seiner Hüftgelenksopera-
tion am 7. Juni 2013 im D._____ geltend. Das D._____ untersteht als öf-

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fentliches Spital dem Gesetz über die Staatshaftung (Art. 1 Abs. 1 lit. a SHG
[BR 170.050]; Art. 6 Abs. 1 des kantonalen Krankenpflegegesetzes
[KPG/BR 506.000]). Auch die im Dienste des D._____ stehenden Ärzte un-
terstehen bei der Ausübung dienstlicher Tätigkeiten dem SHG (Art. 1 Abs.
1 lit. c SHG). Nach der Rechtsprechung gelten sämtliche ärztlichen Tätig-
keiten in öffentlichen Spitälern als dienstliche Tätigkeiten (BGE 122 III 101
E.2a/aa). Genugtuungsansprüche aus dem SHG beurteilt das Verwal-
tungsgericht im Klageverfahren (Art. 6 Abs. 1 SHG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit.
c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Die
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsge-
richts ist somit gegeben.
1.2.
Das verwaltungsgerichtliche Klageverfahren ist in den Art. 63 bis 65 VRG
nur sehr knapp geregelt. Für die meisten Belange wird in Art. 65 Abs. 1
VRG auf die Bestimmungen über das verwaltungsgerichtliche Beschwer-
deverfahren verwiesen. Für den Fall, dass dem VRG keine Vorschrift ent-
nommen werden kann, verweist Art. 65 Abs. 2 VRG auf die für das Zivilver-
fahren geltenden Bestimmungen, mithin auf die Zivilprozessordnung (ZPO,
SR 272). Vorliegend zeigt sich in Anwendung dieser Bestimmungen, dass
die Rechtsschriften den Formerfordernissen genügen (Art. 38 VRG) und
dass die Aktivlegitimation des Klägers gegeben ist (Art. 50 VRG). Auch die
örtliche Zuständigkeit ist gegeben, die Beklagte hat ihren Sitz im Kanton
Graubünden (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; Handelsregisterauszug, klägerische
Beilage [KB] 3). Sodann kann der Kläger mit einer Teilklage nur einen Teil
des ihm seiner Ansicht nach zustehenden Genugtuungsanspruchs einkla-
gen (Art. 86 ZPO). Da auch alle weiteren Prozessvoraussetzungen unbe-
strittenermassen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.
1.3.
Der Kläger beantragt die Anwendung der Vorschriften über das verein-
fachte Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO. Diesem Antrag kann nicht ge-
folgt werden. Der Kläger übersieht, dass die Vorschriften der ZPO für das

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vorliegende Verfahren nur dann Anwendung finden, wenn sich im SHG und
im VRG keine einschlägige Vorschrift findet. Im vorliegenden Fall stellen
sich nun aber keine verfahrensrechtlichen Fragen, für welche auf die Art.
243 ff. ZPO zurückgegriffen werden müsste. Für die Ermittlung des Sach-
verhalts kommen entgegen der Ansicht des Klägers nicht Art. 247 Abs. 1
ZPO (richterliche Fragepflicht) oder Art. 247 Abs. 2 ZPO (Untersuchungs-
maxime) zur Anwendung, sondern es ist auf Art. 6 Abs. 2 SHG abzustellen,
wonach die Parteien dem Gericht den Sachverhalt des Rechtsstreits dar-
zulegen haben und das Gericht seinem Verfahren nur rechtzeitig geltend
gemachte Tatsachen zugrunde legt. Dies wiederum entspricht weitgehend
der Verhandlungsmaxime gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO. Als lex specialis
geht Art. 6 Abs. 2 SHG auch dem Untersuchungsgrundsatz in Art. 11 VRG
vor (Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 16 11 vom 15. März 2019 E.2
und U 15 91 vom 13. Juni 2017 E.1g).
1.4.
Gemäss Art. 8 Abs. 1 SHG verjähren die aus dem SHG fliessenden An-
sprüche in einem Jahr von dem Tag an, da der Geschädigte Kenntnis vom
Schaden und vom Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ab-
lauf von zehn Jahren vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet.
Vorliegend wurde der Kläger am 7. Juni 2013 im D._____ operiert. Bei Ein-
reichung der Klage an das Verwaltungsgericht am 16. Juni 2017 war die
absolute Verjährungsfirst von 10 Jahren offensichtlich nicht abgelaufen.
Auch die relative Verjährungsfrist von einem Jahr wurde gewahrt. Die Be-
klagte beziehungsweise die «Q._____» als deren Haftpflichtversicherer
hatte für den Zeitraum vom 7. Juni 2013 bis zum 31. Mai 2017 Verjährungs-
verzichtserklärungen abgegeben (KB 4 bis 6) und der Kläger hatte die Ver-
jährung am 24. Mai 2017 mittels Betreibung unterbrochen (KB 7).
1.5.
Der Kläger beantragt, die Gerichtsakte des Verfahrens U 15 36 sei beizu-
ziehen. Diesem Antrag wird gefolgt, da die Akte für die vorliegende Streit-
sache offensichtlich relevante Beweismittel enthält. Im Rahmen des Ver-

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fahrens U 15 36 um vorsorgliche Beweisführung verfasste Prof. Dr. med.
M._____, Facharzt FMH für orthopädische Chirurgie und Traumatologie
des Bewegungsapparats, ein gerichtliches Gutachten (dat. 22. März 2016,
KB15) und ein Ergänzungsgutachten (dat. 22. August 2016, KB 16) zur
streitigen Behandlung des Klägers.
2.
Der materiellrechtliche Hintergrund des streitigen Genugtuungsanspruchs
präsentiert sich wie folgt.
2.1.
Gemäss Art. 3 SHG haften die Gemeinwesen für den Schaden, der Dritten
durch ihre Organe und in ihrem Dienst stehende Personen bei der Ausü-
bung dienstlicher Tätigkeiten widerrechtlich zugefügt wird. Gestützt auf Art.
5 SHG haben die Gemeinwesen auch Genugtuungsleistungen zu überneh-
men, falls die Voraussetzungen hierfür gegeben sind. Für die Vorausset-
zungen der Genugtuungsleistungen verweist Art. 5 SHG auf Art. 49 des
Obligationenrechts (OR; SR 220). Gemäss Art. 49 OR hat Anspruch auf
Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, wer in seiner Persönlichkeit
widerrechtlich verletzt wird, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfer-
tigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist. Die Genugtuung
bezweckt den Ausgleich für erlittene immaterielle Unbill, indem das Wohl-
befinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung erträglicher ge-
macht wird (BGE 132 II 117 E.2.2.2). Vorliegend sind sich die Parteien zu
Recht darin einig, dass folgende Tatbestandsmerkmale erfüllt sein müssen:
- Verhalten (Tun oder Unterlassen) von Personen im öffentlichen Dienst
bei der Ausübung dienstlicher Tätigkeiten. Diese Voraussetzung ist vor-
liegend unbestrittenermassen erfüllt (vgl. vorne E.1.1).
- Schwere Persönlichkeitsverletzung der Person, die den Anspruch auf
Genugtuung erhebt (vgl. unten E.3.)
- Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Personen in öffentlichem Dienst
(vgl. unten E.4)

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- Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Personen in öffent-
lichem Dienst und dem Schaden.
2.2.
Nicht einig sind sich die Parteien in der Frage, ob ein Genugtuungsan-
spruch gemäss Art. 5 SHG ein Verschulden voraussetzt. Der Kläger ist der
Ansicht, es liege nicht nur beim Schadenersatz gemäss Art. 3 SHG, son-
dern auch bei der Genugtuung gemäss Art. 5 SHG eine Kausalhaftung vor,
so dass kein Verschulden erforderlich sei. Diese Sichtweise vermag sich
darauf zu stützen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für
den Genugtuungsanspruch grundsätzlich dann ein Verschulden erforder-
lich ist, wenn sich ein allfälliger Schadenersatzanspruch aus einer culpa-
Haftung ableitet, während bei einer Kausalhaftung für die Genugtuung kein
Verschulden vorausgesetzt ist (BGE 123 III 204 E.2e). Die Beklagte vertritt
demgegenüber die Ansicht, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsge-
richts handle es sich bei der Genugtuung gemäss Art. 5 SHG um eine Ver-
schuldenshaftung. Sie verweist dabei auf den Entscheid A 09 16 des Ver-
waltungsgerichts, in welchem das Verschulden als Voraussetzung für ei-
nen Genugtuungsanspruch ausdrücklich genannt wird (VGU A 09 16 vom
1. September 2009 E.3c). Darin kann der Beklagten nicht gefolgt werden.
In seinem Urteil U 17 73 hat das Verwaltungsgericht klargestellt, dass das
Urteil A 09 16 eine fehlerhafte Begründung bezüglich des (angeblichen)
Verschuldenserfordernisses bei Genugtuungsforderungen enthält und
dass für die Geltendmachung eines Anspruchs auf Genugtuung nach Art.
5 SHG kein Verschulden nachgewiesen werden muss (VGU U 17 73 vom
28. Mai 2020 E.2).
3.
Geprüft wird nun, ob der Kläger durch die streitige Behandlung am D._____
eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 49 OR erlitten
hat. Nach der Rechtsprechung stellt Art. 49 OR die allgemeine Regel für
Genugtuung dar, während Art. 47 OR als Anwendungsfall dieser allgemei-
nen Regel zu betrachten ist (BGE 123 III 204 E.2e). Gemäss Art. 47 OR

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kann der Richter bei Körperverletzung unter Würdigung der besonderen
Umstände dem Verletzten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung
zusprechen. Dies bedeutet, dass der Verletzte durch die Körperverletzung
eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 49 OR erleiden kann.
Nach der Rechtsprechung ist dies unter anderem dann der Fall, wenn eine
Körperverletzung eine andauernde wesentliche körperliche Einschränkung
und andauernde Schmerzen bewirkt (BGE 121 II 369 E.3c/bb). Nach der
Rechtsprechung erfüllt eine ärztliche Massnahme, welche die körperliche
Integrität des Patienten berührt, den objektiven Tatbestand der Körperver-
letzung (BGE 124 IV 258 E.2). Im vorliegenden Fall erlitt der Kläger bei der
Operation vom 7. Juni 2013 eine Läsion des Peroneusnervs, welche
gemäss den Berichten von Dr. med. H._____, Facharzt FMH für Neurolo-
gie, in der Folge nur geringfügig heilte (KB 10-14, 10-19, 13, 14, 19-37).
Aufgrund dieser Verletzung kann der Kläger seinen rechten Fuss und seine
grosse Zehe nicht mehr anheben. Nach seiner glaubhaften Schilderung ist
er dadurch sowohl bei seiner Arbeit als I._____, als auch bei sportlichen
Aktivitäten beeinträchtigt. Tagsüber ist er gemäss seiner glaubhaften Aus-
sage fast immer von Schmerzen geplagt und manchmal wird er in der
Nacht von Krämpfen im Bein aus dem Schlaf gerissen (Bericht des Klägers
über seinen Gesundheitszustand vom 8. Oktober 2014, KB 31). Dass diese
körperlichen Schmerzen und Probleme eine beträchtliche psychische Be-
lastung beziehungsweise eine erhebliche immaterielle Unbill darstellen, ist
offensichtlich. Die für einen Genugtuungsanspruch vorausgesetzte Persön-
lichkeitsverletzung im Sinne von Art. 49 OR ist somit vorliegend gegeben.
4.
Geprüft wird nun, ob die Ärzte des D._____ bei der Behandlung des Klä-
gers widerrechtlich gehandelt haben. Im Bereich der Staatshaftung gilt eine
Schadenszufügung als widerrechtlich, wenn die dienstliche Tätigkeit gegen
Gebote oder Verbote verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsguts
dienen (BGE 132 II 449 E.3.2, Urteil des Bundesgerichts 2C_816/2017 vom
8. Juni 2018 E.3.3). Wird ein Patient bei einer Heilbehandlung in einem

- 16 -
öffentlichen Spital in seiner körperlichen Integrität verletzt, so ergibt sich die
Widerrechtlichkeit aus der Pflicht von Gesundheitsfachpersonen, ihren Be-
ruf sorgfältig und gewissenhaft auszuführen (Art. 37 des kantonalen Ge-
sundheitsgesetzes; BR 500.000) und subsidiär aus dem Verbot der Kör-
perverletzung (Art. 122 ff. des Strafgesetzbuches [StGB; SR 311.0]). Das
Handeln der Ärzte ist zum einen dann widerrechtlich, wenn sie von den
Patienten keine aufgeklärte Einwilligung für die Behandlung einholen (BGE
117 Ib 197 E.2a, 108 II 59 E.3). Widerrechtlich ist das Handeln zum ande-
ren dann, wenn die Ärzte durch einen Behandlungsfehler ihre ärztliche
Sorgfaltspflicht verletzen (BGE 123 II 577 E.4d/ee, Urteil des Bundesge-
richts 4A_453/2014 vom 23. Februar 2015 E.5).
5.
Hat ein Gericht wie vorliegend eine konkrete ärztliche Behandlung zu be-
urteilen, so ist es auf medizinische Sachverständige angewiesen (BGE 113
II 429 E.3a). Im vorliegenden Fall steht dazu das Gerichtsgutachten von
Prof. Dr. med. M._____ vom 22. März 2016 (KB 15) inklusive Ergänzungs-
gutachten vom 14. Dezember 2016 zur Verfügung (KB 16). Durch dieses
Gutachten werden die Ärzte des D._____ sowohl bezüglich sorgfältiger Be-
handlung als auch bezüglich genügender Patientenaufklärung entlastet
(siehe unten E.6 und E.7). Eine abweichende Beurteilung machte die me-
dizinische Beraterin des Klägers, Dr. med. N._____, Ärztin für Chirurgie,
Gefässchirurgie und Phlebologie mit deutschem Arztdiplom (anerkannt
vom schweizerischen Bundesamt für Gesundheit [KB 24, 25]) in ihren Stel-
lungnahmen vom 9. Februar 2017 und vom 11. Oktober 2017 (KB 17, 23).
5.1.
Kommen die Sachverständigen - wie im vorliegenden Fall - nicht zum sel-
ben Ergebnis, so sind die Gutachten und Stellungnahmen auf ihren Be-
weiswert hin zu überprüfen. Das Gericht darf auf ein Gutachten nur dann
abstellen, wenn es diesem mit guten Gründen vollen Beweiswert zuerkennt
und wenn dieses Gutachten durch die abweichende Beurteilung nicht er-
schüttert wird. Gutachten unterliegen, wie alle übrigen Beweismittel in ei-

- 17 -
nem verwaltungsgerichtlichen Verfahren, der freien Beweiswürdigung (Art.
21 VRG). Volle Beweiskraft ist einem Gutachten beizumessen, wenn es
von einer qualifizierten Person in Kenntnis aller wesentlichen Sachverhalts-
elemente abgegeben wurde, wenn es in der Beurteilung der medizinischen
Zusammenhänge und der medizinischen Situation einleuchtet und wenn es
in den daraus gezogenen Schlussfolgerungen zu überzeugen vermag
(BGE 134 V 231 E.5.1). Liegt in einem Verfahren ein Gerichtsgutachten
vor, so ist nach der Rechtsprechung nicht ohne zwingende Gründe von der
Einschätzung des medizinischen Experten abzuweichen. Ein Grund zum
Abweichen oder für weitere Beweiserhebungen kann vorliegen, wenn die
Gerichtsexpertise nicht vollständig ist, widersprüchlich ist oder sonst wie an
Mängeln krankt, die derart offensichtlich sind, dass sie auch ohne speziel-
les Fachwissen erkennbar sind (BGE 141 IV 369 E.6.1). Eine abweichende
Beurteilung kann ferner gerechtfertigt sein, wenn gegensätzliche Mei-
nungsäusserungen anderer Fachexperten dem Richter als triftig genug er-
scheinen, die Schlüssigkeit des Gerichtsgutachtens in Frage zu stellen
(BGE 125 V 351 E.3b/aa). Von einer Partei eingebrachte ärztliche Stellung-
nahmen enthalten zweifellos Äusserungen eines Sachverständigen, wel-
che zur Feststellung eines medizinischen Sachverhalts beweismässig bei-
tragen können. Daraus folgt indessen nicht, dass solche ärztlichen Stel-
lungnahmen den gleichen Rang wie ein vom Gericht nach dem vorgegebe-
nen Verfahrensrecht eingeholtes Gutachten besitzen (BGE 141 VI 369
E.6.1). Von einer Partei eingebrachte ärztliche Stellungnahmen verpflich-
ten indessen - wie jede substanziiert vorgetragene Einwendung gegen ein
Gerichtsgutachten - den Richter zu prüfen, ob sie die Auffassungen und
Schlussfolgerungen des Gerichtsgutachters derart zu erschüttern vermö-
gen, dass davon abzuweichen ist (BGE 125 V 351 E.3c). Bei einem Ge-
richtsgutachter kann davon ausgegangen werden, dass er objektiv ist. Eine
von einer Partei beigezogene medizinische Beraterin hingegen hat den An-
schein der Befangenheit, weil eine Partei sie nach ihren Kriterien auswählt

- 18 -
und weil sie zu dieser einen Partei in einem Vertrags- und Treueverhältnis
steht und von ihr bezahlt wird (BGE 141 IV 369 E.6.2).
5.2.
Vor dem Hintergrund dieser Beweiswürdigungsregeln kann vorliegend dem
Gerichtsgutachten von Prof. Dr. med. M._____ zum vornherein hohe Be-
weiskraft beigemessen werden. Das Gutachten ist entgegen der Ansicht
des Klägers vollständig, nachvollziehbar und in sich kohärent. Hinzu
kommt, dass Prof. Dr. med. M._____ als Leiter der Abteilung Hüftchirurgie
und als stellvertretender Chefarzt an der Universitätsklinik R._____ sowie
als Mitglied der Expertengruppe Hüfte der Schweizerischen Gesellschaft
für Orthopädie und Traumatologie für die Beurteilung der sich stellenden
Fragen bestens qualifiziert ist. Dr. med. N._____ hingegen verfügt nicht
über eine fachärztliche Qualifikation in den relevanten Disziplinen Orthopä-
die und Neurologie, sie hat keine spezialisierten Kenntnisse im Bereich
Hüftchirurgie und sie kennt die Standards in einem Schweizer Spital nicht
aus eigener Erfahrung. Dass sie einen Teil der Gutachterausbildung Swiss
Insurance Medicine SIM absolviert hat (KB 26), vermag daran entgegen
der Ansicht des Klägers nichts zu ändern. Diese Ausbildung vermittelt in
den von Dr. med. N._____ absolvierten Modulen 1 und 2 vorwiegend die
rechtlichen und versicherungstechnischen Aspekte der Gutachtenerstel-
lung, die besonderen Aspekte der Begutachtung und das Thema Psyche
und Soma (www.swiss-insurance-medicine.ch/de/bildung/kurse/gutachter-
ausbil-dung, zuletzt besucht am 08.09.2020). Den Aussagen von Dr. med.
N._____ ist aus all diesen Gründen zum Vornherein eher geringe Beweis-
kraft beizumessen. Ob ihre Aussagen diejenigen von Prof. Dr. med.
M._____ zu erschüttern vermögen, wird nachfolgend jeweils in Bezug auf
die einzelnen streitigen Fragen im Detail untersucht.
5.3.
Der Kläger ist der Ansicht, das Gutachten von Prof. Dr. med. M._____ sei
nicht voll beweiskräftig, weil sich dieser auf persönliche Meinungen statt
auf medizinische Literatur und Leitlinien stütze. Dieser Sichtweise kann

- 19 -
nicht gefolgt werden. Es trifft zu, dass Prof. Dr. med. M._____ keine Quel-
len für seine Einschätzungen angab. Dies war aber auch nicht notwendig.
Ein medizinisches Gutachten ist keine wissenschaftliche Arbeit für ein me-
dizinisches Fachpublikum, sondern ein Hilfsmittel für die Justiz, das die sich
stellenden medizinischen Fragen auf eine für medizinische Laien verständ-
liche Weise erklären soll. Dass Gutachten unkompliziert und für den
Rechtsanwender verständlich zu halten sind, wird denn auch in Ziff.2.1 der
Leitlinien für die orthopädische Begutachtung von swiss orthopaedics ge-
fordert (KB 35). Hinzu kommt, dass die Aussagen von Prof. Dr. med.
M._____ mit der einschlägigen medizinischen Literatur vereinbar sind. Dies
ergibt sich aus der Analyse, welche Dr. med. P._____, ehemaliger Co-
Chefarzt der Orthopädie am D._____ und Ehrenmitglied der Schweizeri-
schen Gesellschaft für Orthopädie, auf Veranlassung der Beklagten er-
stellte (Anhang 1 zur Klageantwort). Bei dieser Analyse ging Dr. med.
P._____ einerseits auf die von Dr. med. N._____ zitierten Studien ein, an-
dererseits fügte er der Sammlung weitere relevante Studien hinzu. Auf die
Ausführungen von Dr. med. P._____ und auf die von ihm analysierten Stu-
dien wird nachstehend im Zusammenhang mit den einzelnen Streitpunkten
im Detail eingegangen (siehe unten E.7.3).
6.
Geprüft wird nun zunächst die Rüge des Klägers, er sei mangelhaft über
die Hüfttotalprothesenoperation und deren Risiken aufgeklärt worden.
6.1.
Nach der Rechtsprechung stellt eine chirurgische Massnahme einen Ein-
griff in die körperliche Integrität des Patienten dar. Ein solcher Eingriff ist
rechtswidrig, falls er nicht auf einer die Widerrechtlichkeit ausschliessen-
den Rechtfertigung beruht. Wichtigster Rechtfertigungsgrund ist die vorhe-
rige Einwilligung des Patienten, der ausreichend über den beabsichtigten
Eingriff aufgeklärt worden sein muss (BGE 133 III 121 E. 4.1.1, 117 Ib 197
E.2a). Die gehörige Aufklärung und die Einwilligung des Patienten sind vom
Arzt beziehungsweise der für ihn einstehenden Institution zu beweisen

- 20 -
(BGE 117 Ib 197 E.2d). Bei einer Operation ohne gehörige Aufklärung
durch den Arzt und entsprechend ohne informierte Einwilligung durch den
Patienten haftet der Arzt beziehungsweise die für ihn einstehende Institu-
tion für alle aus der Operation resultierenden Schäden auch dann, wenn
kein Kunstfehler vorliegt (BGE 133 III 121 E.4.1.1, 108 II 59 Regeste). Be-
züglich Inhalt und Umfang der Aufklärung gibt es auf Bundesebene keine
gesetzlichen Vorschriften. Nach der Rechtsprechung muss der Arzt den
Patienten in klarer verständlicher Weise so vollständig wie möglich infor-
mieren über die Diagnose, die Therapie, die Prognose, die Alternativen zur
vorgeschlagenen Behandlung, die Risiken der Operation, die Heilungs-
chancen, den Spontanverlauf ohne die vorgeschlagene Behandlung und
die finanziellen Fragen, insbesondere in Bezug auf die Versicherung (BGE
113 III 121 E.4.1.2). Art. 28 Abs. 1 des bündnerischen Gesundheitsgeset-
zes verlangt, dass die Patientinnen und Patienten von den für die Behand-
lung verantwortlichen Personen oder von ihnen damit betrauten Gesund-
heitsfachpersonen rechtzeitig, angemessen und in verständlicher Form
aufzuklären sind. Gemäss Art. 28 Abs. 2 des kantonalen Gesundheitsge-
setzes umfasst die Aufklärung insbesondere die Patientenrechte und -
pflichten, den Gesundheitszustand und die Krankheitsdiagnose, die beab-
sichtigten vorbeugenden, diagnostischen und therapeutischen Massnah-
men sowie deren Risiken, Vor- und Nachteile und Kosten, allfällige Alter-
nativen zu den beabsichtigten Massnahmen sowie den Behandlungsver-
lauf und das Ergebnis der Behandlung.
6.2.
Im vorliegenden Fall erachtete der Hausarzt des Klägers, Dr. med.
C._____, Facharzt FMH für Rheumatologie und Allgemeine Innere Medi-
zin, die Hüfttotalprothesenoperation als indiziert und leitete dementspre-
chend zu Beginn des Jahres 2013 Abklärungen im Hinblick auf diese Ope-
ration ein, so dass am 18. März 2013 eine zahnärztliche und am 28. März
2013 eine angiologische Untersuchung stattfanden (KB 19-13, KB 11). Dar-
aus lässt sich schliessen, dass sich der Kläger bereits im Winter 2012/2013

- 21 -
zusammen mit seinem Hausarzt mit der Frage einer Hüfttotalprothesen-
operation auseinandergesetzt hatte, dass er mithin gewisse Vorkenntnisse
hatte. Am 30. April 2013 wurde der Kläger dann am D._____ von Dr. med.
F._____, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie
des Bewegungsapparats, im Hinblick auf die Hüfttotalprothesenoperation
untersucht. In seinem Bericht hielt Dr. med. F._____ fest, es habe eine
«ausführliche Besprechung der vorliegenden Pathologie und deren Patho-
mechanismus» stattgefunden und es sei «über die konservativen und ope-
rativen Therapiemöglichkeiten» gesprochen worden (KB 10-6). Am 6. Juni
2013, dem Vortag der Operation, wurde dem Kläger gemäss den Einträgen
im Formular «Informations- und Instruktionsgespräche bei Hüfttotalpro-
these» eine Hüft-TP Broschüre abgegeben und es wurden Fragen im Zu-
sammenhang mit dieser Broschüre geklärt (KB 9-2). Die Broschüre befin-
det sich nicht bei den Akten, sie ist aber auf der Webseite des D._____
einsehbar
(www.D._____.ch/kuenstliches-hueftgelenk.pdfx?
forced=false, zuletzt eingesehen am 08.09.2020). Verfasst von der Abtei-
lung Orthopädie des D._____ informiert diese Broschüre auf dreissig Sei-
ten in anschaulicher Weise über das Krankheitsbild der Hüftarthrose, über
die vorbereitenden Massnahmen und den Spitaleintritt, über den Klinikauf-
enthalt und die Operation sowie über den Spitalaustritt und die Rehabilita-
tion. Unter dem Titel «Operationsrisiken» wird auf Seite 15 ausgeführt:
«Obwohl der künstliche Gelenksersatz eine häufige und meist erfolgreiche
orthopädische Operation ist, beinhaltet er doch verschiedene Risiken».
Nebst anderen Risiken werden auf Seite 17 Nervenverletzungen erwähnt:
«Selten werden während der Operation nahe am Hüftgelenk vorbei ins Bein
verlaufende Nerven überdehnt oder verletzt. Dies kann zu Gefühlsstörun-
gen sowie zu einer Lähmung einzelner Muskelgruppen am Bein führen,
welche das Gehen behindern. Diese Muskelschwäche verschwindet aber
meistens innert Monaten wieder. Leichte Gefühlsstörungen können aller-
dings bestehen bleiben». Ebenfalls am 6. Juni 2013 fand ein Aufklärungs-
gespräch durch das Departement Chirurgie anhand des Formulars «Auf-

- 22 -
klärungsprotokoll/Operationseinwilligung» statt (KB 9-3). Dieses enthielt
die Diagnose, beschrieb den voraussichtlichen Verlauf ohne und mit Ope-
ration, erklärte die geplante Operation mit Text und Bildern, zeigte mögliche
Eingriffserweiterungen sowie mögliche zeitweilige und dauernde Ein-
schränkungen als Folge der Operation auf. Es nannte die möglichen allge-
meinen Komplikationen, darunter einen Lagerungsschaden bei lange dau-
ernden Eingriffen trotz spezieller Polsterung und Lagerung. Genannt wur-
den sodann die möglichen operationsspezifischen Komplikationen, darun-
ter eine «Verletzung von Nerven oder Gefässen (z.B. Überdehnung des
Ischias-Nervs)». Am Ende des Formulars, in einer grafisch deutlich hervor-
gehobenen Tabelle für die Unterschriften, wurde der Kläger darauf hinge-
wiesen, dass er mit seiner Unterschrift bestätige, dass er dem Protokoll
entsprechend über die bevorstehende Behandlung verständlich aufgeklärt
worden sei, dass er auch im Vorfeld des Eingriffs genügend Zeit gehabt
habe, sich mit dem Eingriff auseinanderzusetzen, dass allfällige Fragen be-
antwortet seien und dass er sich für die Durchführung der Operation ein-
schliesslich möglicher Erweiterungen wie besprochen und vermerkt ent-
schieden habe. Der Kläger und ein Arzt, dessen Unterschrift nicht lesbar
ist, unterschrieben das Formular (KB 9-3). Die Aufklärung des Departe-
ments für Anästhesie erfolgte ebenfalls am 6. Juni 2013. Anhand des For-
mulars «Anästhesie-Patientenaufklärung und -einwilligung, Patientenfra-
gebogen» (KB 9-4) wurde der Kläger darüber informiert, dass bei ihm eine
Vollnarkose vorgenommen werde. Er wurde darauf hingewiesen, dass er
mit seiner Unterschrift bestätige, dass er in einem persönlichen und ver-
ständlichen Gespräch umfassend und für ihn ausreichend über den Ablauf
des geplanten Anästhesieverfahrens (Vor- und Nachteile der verschiede-
nen Methoden, mögliche Komplikationen, Risiken spezieller Verfahren, ri-
sikoerhöhende Besonderheiten) aufgeklärt worden und damit einverstan-
den sei. Der Kläger und ein Arzt, dessen Unterschrift nicht lesbar ist, unter-
schrieben das Formular (KB 9-4). Der Kläger füllte auch den zu diesem

- 23 -
Formular gehörigen Anästhesiefragebogen aus und unterschrieb ihn (KB
9-4).
6.3.
Der Gerichtsgutachter Prof. Dr. med. M._____ erachtete die Aufklärung des
Klägers durch die Ärzte des D._____, wie sie in der vorstehenden Erwä-
gung dargelegt wurde, als genügend (KB 15 S. 13, KB 16 S. 3). Dies ent-
spricht der Beurteilung aus rechtlicher Sicht, erfüllt die Aufklärung des Klä-
gers doch die Anforderungen gemäss BGE 113 III 121 E. 4.1.2 und gemäss
Art. 28 des kantonalen Gesundheitsgesetzes. Der Kläger brachte Vorwis-
sen aus den Gesprächen mit dem Hausarzt mit, er erhielt rund fünf Wochen
vor der Operation eine Voraufklärung durch Dr. med. F._____, und er
wurde am Vortag der Operation durch die Abgabe der Broschüre und durch
die Gespräche anhand der zwei Aufklärungsprotokolle über alle geforder-
ten Aspekte in genügender Weise informiert und explizit auf das Risiko ei-
ner Schädigung des Ischiasnervs hingewiesen. Die Vorbringen des Klägers
vermögen daran, wie nachstehend im Detail gezeigt wird, nichts zu ändern.
6.4.
Der Kläger bemängelt, das Aufklärungsprotokoll des Departements Chirur-
gie sei von wenigen Ausnahmen abgesehen (Datum, Unterschrift, Dia-
gnose, voraussichtlicher Verlauf mit und ohne Operation) nicht ausgefüllt
worden, keines der vorgesehenen Kästchen sei angekreuzt. Es trifft zu,
dass auf Seite 3 zwei Fragen unbeantwortet blieben, welche durch ein An-
kreuzen von Kästchen (□) zu beantworten gewesen wären. Diese Fragen
beziehen sich auf die Voraufklärung (□ nein □ ja, am … durch …) und auf
die für die Aufklärung verwendeten Hilfsmittel (□ Bilder □ Modelle □ Pro-
Compliance-Aufklärungsprotokoll □ andere). Die Nichtbeantwortung dieser
beiden Fragen führt aber entgegen der Ansicht des Klägers nicht dazu,
dass die Aufklärung durch das Departement Chirurgie als ungenügend zu
betrachten wäre. Wesentlich ist, dass eine Voraufklärung stattgefunden
hatte, nämlich anlässlich der Untersuchung vom 30. April 2013 durch Dr.
med. F._____ (KB 10-6). Dass diese Voruntersuchung durch den am 6.

- 24 -
Juni 2013 aufklärenden Chirurgen im Formular «Aufklärungsprotokoll/Ope-
rationseinwilligung» nicht vermerkt wurde, ist hingegen unwesentlich. Un-
wesentlich ist auch, dass der aufklärende Chirurg im Formular nicht angab,
ob er im Gespräch mit dem Kläger Hilfsmittel verwendet hatte. Das Formu-
lar selbst enthält Bilder, in welchen der Operationsablauf auf anschauliche
und einfach nachvollziehbare Weise dargestellt ist, so dass es nicht unbe-
dingt notwendig war, weitere Hilfsmittel zu verwenden. Dies umso mehr,
als die Operation in der dem Kläger abgegebenen Broschüre detailliert und
anschaulich beschrieben und ebenfalls mit zahlreichen Bildern dokumen-
tiert war. Als «nicht ausgefüllt» erachtet der Kläger sodann diejenigen Ab-
schnitte im Aufklärungsprotokoll, in welchen jeweils mehrere Punkte aufge-
listet sind, versehen mit dem Zeichen O. Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Zeichen O ist nicht wie das andernorts verwendete Kästchen zum An-
kreuzen gedacht, es stellt vielmehr ein blosses Aufzählungszeichen dar in
dem Sinne, dass beim Aufklärungsgespräch alle aufgelisteten Punkte einer
nach dem anderen zu besprechen sind. Der Kläger hat das Formular un-
terschrieben und damit bestätigt, dass er dem Protokoll entsprechend, das
heisst auch unter Hinweis auf alle mit dem Zeichen O aufgelisteten Punkte,
aufgeklärt wurde.
6.5.
Der Kläger ist der Ansicht, eine vollständige Aufklärung verlange bei den
Risiken und Komplikationen die Angabe der Eintretenswahrscheinlichkeit
in Prozent. Er stützt sich dabei auf Dr. med. N._____. Diese gab in ihrer
Stellungnahme vom 9. Februar 2017 an, es fehle die Prozentangabe bei
der Verletzung von Nerven, sie liege zwischen 0.17 und 7.6 %. Bei den
Hauptrisiken sei die Prozentzahl zu nennen, da der Patient ansonsten
keine qualifizierte Entscheidung fällen könne (KB 17 S. 5 und 8). In ihrer
Stellungnahme vom 11. Oktober 2017 ergänzte Dr. med. N._____, bei dem
Wert von 0.17 bis 7.6 % handle es sich um ein Zitat aus verschiedenen
Forschungsarbeiten (KB 23 S. 8). Prof. Dr. med. M._____ bezifferte das
Risiko eines Nervenschadens mit Lähmungsfolge im Rahmen von Hüftope-

- 25 -
rationen mit künstlichem Gelenk demgegenüber mit 1 % (KB 15 S. 15).
Prof. Dr. med. M._____ gab in seinem Ergänzungsgutachten an, das Fest-
schreiben von Prozenten zu jeder möglichen Komplikation sei nicht üblich
und nur da gerechtfertigt, wo ein Patient für eine bestimmte Komplikation
Risikofaktoren mitbringe, welche die Wahrscheinlichkeit des Auftretens er-
höhten, was beim Kläger nicht der Fall gewesen sei (KB 16 S. 3). Diese
Aussage steht in Übereinstimmung mit den Richtlinien für die Patienten-
Aufklärung der FMCH, dem Dachverband von 18 chirurgisch und invasiv
tätigen Fachgesellschaften in der Schweiz inklusive swiss orthopaedics
(fmch.ch/wp-content/uploads/2020/04/Richtlinien_Aufklaerung_FMCH_
DE.pdf ; siehe Abschnitt zur Risikoaufklärung auf S. 4, zuletzt besucht am
08.09.2020). Entsprechend sieht denn auch die Vorlage für ein Auf-
klärungsprotokoll der FMCH weder bei den zu erwartenden Einschränkun-
gen noch bei den möglichen allgemeinen und operationsspezifischen Kom-
plikationen und Risiken die Angabe von Prozentwerten vor (https://fmch.
ch/wp-content/uploads/2020/04/Aufklaerungsprotokoll_Form-ular_DE.pdf,
zuletzt besucht am 08.09.2020). Der Kläger beruft sich auf den «Leitfaden
zum ärztlichen Aufklärungsgespräch» der Schweizerischen Gesellschaft
für Gynäkologie und Geburtshilfe (KB 30). Daraus kann er aber nichts zu
seinen Gunsten ableiten. Zum einen ist dieser Leitfaden vom medizini-
schen Fachgebiet her nicht einschlägig, und zum anderen verlangt auch
dieser Leitfaden nicht, dass Risiken und Komplikationen mit Prozentwerten
anzugeben seien. Letzteres gilt auch für den Leitfaden «Rechtliche Grund-
lagen im medizinischen Alltag», herausgegeben von der Schweizerischen
Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) und dem Berufsver-
band
der
Schweizer
Ärztinnen
und
Ärzte
(FMH;
KB
32;
fmh.ch/files/pdf7/rechtliche-grundlagen-2020-de.pdf, zuletzt besucht am
08.09.2020). Auch aus der Rechtsprechung und der Lehre geht keine Ver-
pflichtung hervor, Risiken generell mit exakten Eintretenswahrscheinlich-
keiten anzugeben (BGE 133 III 121, 117 Ib 197; Brückner, Arzthaftpflicht –
Juristischer Ratgeber für Ärzte und Kliniken, 2011, S. 19, vischer.com/fi-

- 26 -
leadmin/uploads/vischer/Documents/Activities/Brosch_Arzt-haft-
pflicht_DE_Web.pdf, zuletzt besucht am 08.09.2020, Roggo, Patientenauf-
klärung und Sicherheit: Was schreibt das Gesetz wirklich vor?, in Swiss
Knife 2011/3, publiziert von der Schweizerischen Gesellschaft für Chirur-
gie,
S.
7;
www.swiss-knife.org/fileadmin/downloads/2011/2011_3/
Swiss_knife_3_11_Politics1.pdf, zuletzt besucht am 08.09.2020).
6.6.
Der Kläger macht geltend, das D._____ habe im Rahmen der Qualitätssi-
cherung eigene Standards zur präoperativen Aufklärung entwickelt und die
Aufklärung in seinem Fall entspreche diesem spitaleigenen Standard nicht.
Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar finden sich in den Akten keine Unter-
lagen zum Aufklärungsstandard des D._____ zum Zeitpunkt der Operation
am 7. Juni 2013. Es ist indessen anzunehmen, dass dieser Standard für
die Abteilung Chirurgie weitgehend demjenigen der FMCH entsprach, was
sich auch daran zeigt, dass das spitaleigene Aufklärungsprotokoll in den
wesentlichen Punkten exakt der Vorlage der FMCH entspricht (vgl. vorne
E.6.5). Der Kläger wurde anhand des spitaleigenen Protokolls umfassend
aufgeklärt und zudem wurde ihm die spitaleigene Broschüre «Künstliches
Hüftgelenk» abgegeben. Inwieweit dieses Vorgehen nicht dem damaligen
Standard des D._____ entsprechen sollte, erklärt der Kläger nicht und ist
auch nicht ersichtlich.
6.7.
Der Kläger macht geltend, Behandlungsalternativen seien ungenügend
aufgezeigt und erklärt worden. Dies trifft nicht zu. Bei einer schweren sym-
ptomatischen Hüftarthrose gibt es neben der Hüfttotalprothesenoperation
nur die Möglichkeit einer konservativen Therapie mit Schmerzmitteln, Phy-
siotherapie und Cortisoninjektionen. Diese Behandlungsalternative kannte
der Kläger bereits, war er doch zunächst von seinem Hausarzt konservativ
behandelt worden, ohne dass sich seine Beschwerden längerfristig in be-
friedigender Weise hätten reduzieren lassen. Weder der Kläger noch seine
medizinische Beraterin Dr. med. N._____ machen konkrete Behandlungs-

- 27 -
alternativen geltend, über welche hätte aufgeklärt werden müssen. Solche
sind wie gesagt auch nicht ersichtlich.
6.8.
Der Kläger rügt gestützt auf Dr. med. N._____, dass die Dauer des Auf-
klärungsgesprächs nicht verzeichnet sei (KB 17 S. 5). Diese Rüge geht ins
Leere, die Angabe der Gesprächsdauer ist weder gesetzlich, noch durch
die Rechtsprechung gefordert und auch die Leitlinien von FMCH und
SAMW/FMH fordern dies nicht (fmch.ch/wp-content/uploads/2020/04/
Richtlinien_Aufklaerung_FMCH_DE.pdf und fmh.ch/files/pdf7/rechtliche-
grundlagen-2020-de.pdf, zuletzt besucht am 08.09.2020)
6.9.
Der Kläger macht geltend, das Aufklärungsgespräch vom 30. April 2013 sei
nicht genügend dokumentiert und aus der unzulänglichen Dokumentation
könne ohne Weiteres auf eine Verletzung der Aufklärungspflicht geschlos-
sen werden. Dieses Argument ist nicht stichhaltig. Am 30. April 2013 er-
folgte nicht das eigentliche Aufklärungsgespräch, sondern nur eine soge-
nannte Voraufklärung. Im Bericht an den Hausarzt hielt Dr. med. F._____
zu diesem Gespräch fest: «Ausführliche Besprechung der vorliegenden
Pathologie und deren Pathomechanismus. Wir sprechen über die konser-
vativen und operativen Therapiemöglichkeiten. (…) Bereits in der heutigen
Sitzung ausführliches Aufklärungsgespräch über die perioperativen Risiken
und das postoperative Rehabilitationsregime» (KB 10-6). Prof. Dr. med.
M._____ hielt diese Art der Dokumentation bei einer Voraufklärung für
genügend. Bei einem Voraufklärungsgespräch werde typischerweise nur
die Tatsache festgehalten, dass es stattgefunden habe. Eine weiterge-
hende Dokumentation wäre seines Erachtens unüblich (KB 16 S. 3). Darauf
kann abgestellt werden, hat doch ein Arzt nach der Rechtsprechung nicht
jede seiner Handlungen im Detail zu dokumentieren, sondern nur das, was
aus medizinischen Gründen zur Erfüllung des Behandlungsauftrags not-
wendig und üblich ist (BGE 141 III 363 E.5.3). Auch aus Art. 29 des kanto-
nalen Gesundheitsgesetzes ergibt sich keine weitergehende Dokumentati-

- 28 -
onspflicht. Der Kläger verkennt den Umfang der Dokumentationspflicht. Die
Dokumentation soll die korrekte Behandlung sicherstellen, ihr Zweck be-
steht nicht darin, bei der juristischen Aufarbeitung die Beweisführung zu
sichern (BGE 141 III 363 E.5.1).
6.10.
Es hat sich gezeigt, dass alle sich stellenden Fragen im Zusammenhang
mit der Patientenaufklärung gestützt auf die Akten und das bezüglich der
Patientenaufklärung uneingeschränkt beweiskräftige Gerichtsgutachten
von Prof. Dr. med. M._____ beantwortet werden können. Auf die vom Klä-
ger beantragte Parteibefragung kann deshalb verzichtet werden, und die
Einholung eines weiteren Gerichtsgutachtens ist entgegen der Ansicht des
Klägers im Zusammenhang mit der Patientenaufklärung nicht angezeigt
(antizipierte Beweiswürdigung, BGE 134 I 140 E.5.3). Zusammenfassend
kann festgehalten werden, dass die Kritik des Klägers an der Aufklärung
nicht stichhaltig ist. Der Kläger wurde von den Ärzten des D._____ ausrei-
chend - das heisst den Vorgaben der Rechtsprechung, des kantonalen Ge-
sundheitsgesetzes und den einschlägigen Leitlinien der FMCH entspre-
chend - aufgeklärt. Im Zusammenhang mit der Aufklärung liegt deshalb
kein widerrechtliches Vorgehen der Beklagten vor.
7.
Geprüft wird nun, ob die Ärzte des D._____ bei der Behandlung des Klä-
gers ihre ärztliche Sorgfaltspflicht verletzten. Die Anforderungen an die
ärztliche Sorgfaltspflicht lassen sich nicht allgemeingültig festlegen. Sie
richten sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art
des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem
Ermessensspielraum, den Mitteln und der Zeit, die den Ärzten zur Verfü-
gung steht, sowie nach Ausbildung und Leistungsfähigkeit, die objektiv von
ihnen zu erwarten sind. Ärzte haben ihre Patienten stets fachgerecht nach
dem derzeitigen Stand der ärztlichen Wissenschaft zu behandeln, zum
Schutz des Lebens oder der Gesundheit die nach den Umständen gebo-
tene und zumutbare Sorgfalt aufzuwenden und grundsätzlich für jede

- 29 -
Pflichtverletzung einzustehen. Dabei schulden die Ärzte den Patienten
aber nicht die Wiederherstellung der Gesundheit, sondern lediglich eine
darauf ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst
(BGE 133 III 121 E.3.1, 120 II 248 E.2c, 116 II 519 E.3a). Dies gilt sowohl
für die Ärzte in öffentlichen Spitälern als auch für die von den Patienten
beauftragten privatwirtschaftlich tätigen Ärzte (BGE 120 Ib 411 E.4a). Der
Arzt hat für jene Gefahren und Risiken nicht einzustehen, die immanent mit
jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden
sind. Es ist mit anderen Worten zu berücksichtigen, dass der Arzt eine ge-
fahrengeneigte Tätigkeit ausübt (Urteil des Bundesgerichts 4A_48/2010
vom 9. Juli 2010 E.6.1). Ein Arzt handelt unsorgfältig, wenn sich sein Vor-
gehen nicht nach den durch die medizinische Wissenschaft aufgestellten
und generell anerkannten Regeln richtet und dem jeweiligen Stand der Wis-
senschaft nicht entspricht (BGE 130 IV 7 E.3.3). Die Beweislast für eine
Verletzung der Regeln der ärztlichen Kunst liegt bei den Personen, welche
Schadenersatz oder Genugtuung geltend machen (BGE 133 III 121 E.3.1).
Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als er-
bracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Rich-
tigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist (BGE 140 III 610 E.4.1). Im vor-
liegenden Fall attestiert der Gerichtsgutachter Prof. Dr. med. M._____ den
Ärzten des D._____ ein sorgfältiges Vorgehen. Der Kläger hingegen erach-
tet die ärztliche Sorgfaltspflicht in verschiedenen Aspekten als verletzt.
Seine Argumente werden nachfolgend im Detail geprüft.
7.1.
Der Kläger ist der Ansicht, es hätte eine differentialdiagnostische Abklärung
im Hinblick auf eine Claudicatio intermittens stattfinden müssen. Er stützt
sich dabei auf Dr. med. N._____, welche in ihrer Stellungnahme ausführte,
der Kläger sei ein Risikopatient bezüglich seiner Multietagen-Arterioskle-
rose mit Nikotinanamnese, so dass eine Untersuchung der Durchblutung
der unteren Extremitäten erforderlich gewesen wäre. Nur so hätte eine
klare Abgrenzung zwischen Claudicatio auf Grund der Coxarthrose oder

- 30 -
der Gefässverkalkung erfolgen können. Im Falle einer erheblichen Gefäss-
verkalkung im Verlauf der Becken-Bein-Arterien hätte das Problem durch-
aus minimalinvasiv durch Stenting (Ausweitung verengter Gefässe) besei-
tigt werden können, ein Hüftgelenksersatz wäre möglicherweise nicht er-
forderlich gewesen (KB 17 S. 4). Der Gerichtsgutachter Prof. Dr. med.
M._____ vertrat demgegenüber die Ansicht, eine weitergehende präopera-
tive Abklärung habe sich erübrigt (KB 15 S. 13). Der Kläger sei dem Haus-
arzt seit mehreren Jahren bekannt gewesen und sei von diesem wegen der
Hüftarthrose behandelt worden. Die Diagnose der Hüftarthrose habe vom
Orthopäden des D._____ aufgrund der Anamnese, der klinischen Untersu-
chung und dem Röntgenbefund bestätigt werden können. Die Suche nach
anderweitigen Ursachen der geklagten Schmerzen sei bei dieser Aus-
gangslage nicht notwendig gewesen (KB 15 S. 15). Die Mehretagen-Arte-
riosklerose sei den Ärzten des D._____ durch das Zuweisungsschreiben
des Hausarztes vom 16. April 2013 von Beginn an bekannt gewesen. Eine
angiologische Untersuchung der Beine wäre nur dann zu veranlassen ge-
wesen, wenn Schmerzen vorgelegen hätten, welche für eine Coxarthrose
nicht typisch gewesen wären und auf eine Claudicatio intermittens hinge-
wiesen hätten, und wenn sich anlässlich der klinischen Untersuchung dies-
bezügliche Auffälligkeiten gezeigt hätten. Beides sei nicht der Fall gewe-
sen. Im Untersuchungsbericht vom 30. April 2013 sei festgehalten worden,
dass die Durchblutung, die Motorik und die Sensibilität intakt gewesen
seien (KB 16 S. 3 f.). Diese Sichtweise des Gerichtsgutachters vermag zu
überzeugen. Die Diagnose der Coxarthrose war gesichert durch eindeutige
Röntgen- und MRI-Aufnahmen vom 26. Oktober 2011 (KB 19-5), 13. De-
zember 2011 (KB 10-12) und 30. April 2013 (KB 10-6). Klar und deutlich
für eine Hüftgelenksarthrose sprachen auch die typischen, in der rechten
Hüfte lokalisierten Schmerzen. Der Hausarzt vermerkte in seinem Zuwei-
sungsschreiben vom 16. April 2012 bewegungs- und belastungsabhängige
Hüftschmerzen, eine gestörte Nachtruhe und verstärkte Schmerzen bei
Wetterwechsel (KB 10-18). Dr. med. F._____ hielt in seinem Bericht zur

- 31 -
Untersuchung vom 30. April 2013 ebenfalls typische Arthroseschmerzen
fest, insbesondere morgendlichen Anlaufschmerz, Schmerz bei Flexion,
Schmerz beim Treppensteigen, deutlich eingeschränkte Gehzeit und Geh-
distanz sowie diskretes Schonhinken rechts (KB 10-6). Klar für eine Coxar-
throse sprach auch, dass die Beschwerden nach den zwei Cortisoninjekti-
onen vom 19. Dezember 2011 und vom 30. März 2012 vorübergehend fast
ganz verschwanden (KB 11). Bei einer Claudicatio intermittens sind dem-
gegenüber heftige, krampfartige Schmerzen der Beinmuskulatur typisch,
die jeweils nach dem Gehen einer bestimmten Wegstrecke auftreten und
zum Stehenbleiben zwingen, die aber nach einigen Minuten wieder ver-
schwinden, wenn die Muskulatur in Ruhe wieder genügend durchblutet
wird (www.pschyrembel.de/Schaufensterkrankheit/K0516/doc, zuletzt ein-
gesehen am 08.09.2020). Solche Schmerzen beschrieb der Kläger weder
gegenüber dem Hausarzt, noch gegenüber den Ärzten des D._____. Ent-
sprechend zeigten sich auch dem Angiologen Dr. med. E._____ bei der
Untersuchung am 28. März 2013 keine Hinweise auf eine Claudicatio inter-
mittens, so dass er den Zusammenhang zwischen den Beschwerden des
Klägers und der Hüftgelenksarthrose nicht in Frage stellte und aus angio-
logischer Sicht keine Einwände gegen die geplante Hüftgelenksoperation
geltend machte (KB 11). Dass die Beschwerden vor der Operation tatsäch-
lich von der Hüftgelenksarthrose und nicht von einer Claudicatio intermit-
tens verursacht wurden, bestätigte sich denn auch durch den Verlauf nach
der Implantation des künstlichen Hüftgelenks mit einer deutlichen Verbes-
serung der Schmerzsymptomatik im Hüftbereich (Berichte zu den Verlaufs-
kontrollen, KB 10-5, 10-4, 10-3, 19-44). Zusammenfassend kann somit fest-
gehalten werden, dass entgegen der Ansicht des Klägers kein mehrdeuti-
ges Krankheitsbild vorlag, welches differentialdiagnostisch weiter hätte ab-
geklärt werden müssen.
7.2.
Der Kläger ist der Ansicht, die Indikation für die Operation sei nicht gegeben
gewesen. Er stützt sich dabei auf Dr. med. N._____, welche ausführte, die

- 32 -
konservative Therapie sei nicht genau beschrieben, es sei unklar welche
Medikamente in welcher Dosierung wie lange eingenommen worden seien,
und auch bei der Physiotherapie seien Art und Umfang unklar. Das Ergeb-
nis der Behandlung sei nicht durch Vergleich der Bewegungsmasse und
Validierung in einer Schmerzskala als ausgeschöpft dokumentiert worden.
Es müsse daher bezweifelt werden, ob die Therapie konservativ-sympto-
matisch ausgeschöpft gewesen sei, so dass die Indikation zur operativen
Therapie nicht gegeben gewesen sei. Lediglich Röntgenbilder mit progre-
dienten Befunden und der Wunsch des Patienten seien nicht ausreichend
(KB 17 S. 4). Der Gerichtsgutachter Prof. Dr. med. M._____ vertrat dazu
die Ansicht, es sei letztlich der Patient selber, welcher aufgrund seines Lei-
densdruckes den Zeitpunkt zum Einsetzen eines künstlichen Hüftgelenks
festlege. Beim Kläger habe gemäss dem Zuweisungsschreiben des Haus-
arztes trotz Einnahme von Inflamac (150 mg/Tag), Physiotherapie und Ge-
lenkinjektionen mit Cortison eine unbefriedigende Situation bestanden.
Dies sei typischerweise der Zeitpunkt, in welchem sich Patienten für die
Implantation eines künstlichen Hüftgelenks entschieden. Die Arthrose sei
bereits im Dezember 2011 mit einem MRI bestätigt worden, es hätten also
seit Jahren bewegungs- und belastungsabhängige Hüftschmerzen bestan-
den. Relevant sei, dass trotz der konservativen Behandlung ein schmerz-
freies Gehen nicht mehr möglich und die Nachtruhe häufig gestört gewesen
sei, und dass dieser Leidensdruck beim Kläger einen Operationswunsch
zur Folge gehabt habe. Schmerzdokumentationen und Messungen der
Gehstreckenveränderung seien nicht üblich und auch nicht notwendig (KB
16 S. 2). Die Ausführungen von Prof. Dr. med. M._____ vermögen zu über-
zeugen. Entgegen der Ansicht des Klägers geht Prof. Dr. med. M._____
auch nicht von einem zu hohen Schmerzmittelkonsum aus. Analysiert man
den Bezug von Schmerzmitteln anhand der Zusammenstellung der Kran-
kenkasse des Klägers, so zeigt sich, dass im Jahr 2012 nach dem Abklin-
gen der Wirkung der Cortisoninjektion vom 13. März 2012 pro Tag durch-
schnittlich eine halbe Tablette Condrosulf 800 beziehungsweise Inflamac

- 33 -
75 verbraucht wurde (Condrosulf 800 wird zur Behandlung von Gelenker-
krankungen verwendet und hat schmerzstillende Wirkung, Inflamac 75 ist
ein verschreibungspflichtiges Schmerzmittel; https://medikamio.com/de-
ch/medikamente/condrosulf und https://medi-kamio.com/de-ch/medika-
mente/inflamac-75-retard, zuletzt besucht am 08.09.2020). Ab Mitte Januar
2013 steigerte sich der Verbrauch auf durchschnittlich eine Tablette Infla-
mac 75 pro Tag, ab anfangs Februar 2013 auf durchschnittlich eineinhalb
Tabletten Inflamac 75 pro Tag und ab Mitte April 2013 auf durchschnittlich
2 Tabletten Inflamac 75 pro Tag (KB 27). Dr. med. N._____ geht zu Unrecht
davon aus, dass eine Operation erst dann indiziert sei, wenn die konserva-
tive Therapie «ausgeschöpft» ist. Ein Arzt ist nicht verpflichtet, so lange wie
nur möglich eine konservative Therapie beizubehalten. Vielmehr besteht
ein sorgfältiges ärztliches Verhalten darin, die operative Therapie in dem
Zeitpunkt anzuwenden, in welchem sie unter Einbezug aller relevanten As-
pekte für den Patienten gegenüber der konservativen Therapie Vorteile
verspricht. Dies war im vorliegenden Fall nach der übereinstimmenden An-
sicht des Gerichtsgutachters, des behandelnden Orthopäden und des
Hausarztes im Sommer 2013 der Fall. Auch der Kläger selber wollte klare-
rweise nicht mehr länger mit der Operation zuwarten, gegenüber Dr. med.
F._____ wünschte er am 30. April 2013 explizit ein aktives Vorgehen (KB
10-6). An diesem Ergebnis vermag entgegen der Ansicht des Klägers auch
die Tatsache nichts zu ändern, dass der Kläger durch seine generalisierte
Arteriosklerose und seine weiteren Vorerkrankungen ein erhöhtes Risiko
hatte, bei der Operation einen Herzinfarkt oder Thrombosen zu erleiden.
Dies auch deshalb, weil sich dieses Risiko nicht realisierte. Bei dieser ein-
deutigen Situation erübrigt sich die vom Kläger beantragte Parteibefragung
und auch weitere gutachterliche Abklärungen sind nicht nötig (antizipierte
Beweiswürdigung, BGE 134 I 140 E.5.3). Die Indikation zur Operation war
somit klarerweise gegeben, eine Sorgfaltswidrigkeit liegt diesbezüglich
nicht vor.

- 34 -
7.3.
Geprüft wird nun, ob die Ärzte des D._____ ihre Sorgfaltspflichten verletz-
ten, als sie dem Kläger am 7. Juni 2013 ein künstliches Hüftgelenk einsetz-
ten. Geprüft wird weiter, ob bei der Behandlung der Nervenschädigung
Kunstfehler passierten. Fest steht, dass der Kläger bei der Operation am
Peroneusnerv verletzt wurde. Die Schädigung erfolgte in dem Bereich, in
welchem der Peroneusnerv zusammen mit dem Nervus tibialis den Ischi-
asnerv bildet (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Ischiasnerv, zuletzt besucht
am 08.09.2020).
7.3.1.
Der Kläger ist der Ansicht, das Gerichtsgutachten sei in Bezug auf die Ner-
venverletzung nicht beweiskräftig, weil Prof. Dr. med. M._____ den Kläger
nicht persönlich untersucht habe. Dies trifft nicht zu. Nach der Rechtspre-
chung kann auch einem reinen Aktengutachten voller Beweiswert zukom-
men, sofern ein lückenloser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur
um die ärztliche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen
Sachverhalts geht (Urteile des Bundesgerichts 9C_411/2018 vom 24. Ok-
tober 2018 E.4.2 und 8C_641/2011 vom 22. Dezember 2011 E.3.2.2). Vor-
liegend geht es im Wesentlichen um die Beurteilung der Vorgänge anläss-
lich der Operation am 7. Juni 2013 und in den darauffolgenden Monaten.
Diese Vorgänge wurden von den involvierten Ärzten dokumentiert und die
entsprechenden Berichte standen dem Gerichtsgutachter zur Verfügung.
Auch über die langfristige Entwicklung des Nervenschadens und über den
bei Abfassung des Gerichtsgutachtens aktuellen Zustand des Klägers war
der Gerichtsgutachter hinreichend informiert. Im Rahmen des Verfahrens
U 15 36 zur vorsorglichen Beweisführung hatten die Parteien vereinbart,
dass der Status quo durch den Neurologen Dr. med. H._____ zu erheben
und dem Gerichtsgutachter zur Verfügung zu stellen sei (Schreiben der Be-
klagten vom 12. Oktober 2015, Verfahren U 15 36, Beilage E3). Der Kläger
unterzog sich dementsprechend am 14. Oktober 2015 der Untersuchung
durch Dr. med. H._____ und stellte dem Verwaltungsgericht den entspre-
chenden Bericht mit der Bitte um Weiterleitung an den Gerichtsgutachter

- 35 -
zu (Schreiben vom 21. Oktober 2015, Verfahren U 15 36, Beilage E4). Mit
Verfügung U 15 36b vom 17. November 2015 stellte das Verwaltungsge-
richt daraufhin dem Gerichtsgutachter die einschlägigen Akten unter Ein-
schluss des Berichts von Dr. med. H._____ zur Verfügung (Ziff. 3). Das
Verwaltungsgericht führte aus, der Gerichtsgutachter dürfe den Kläger per-
sönlich in seiner Sprechstunde untersuchen, falls sich dies für das zu er-
stellende Gutachten als notwendig erweisen sollte (Ziff. 4). Der Gerichts-
gutachter verzichtete in der Folge auf eine persönliche Untersuchung. In
seinem Antrag zu Ergänzungsfragen vom 18. April 2016 bestand der Klä-
ger auf einer klinischen Untersuchung (Verfahren U 15 36, Beilage E7). Mit
Verfügung U 15 36c vom 22. August 2016 stellte das Verwaltungsgericht
erneut fest, dem Gutachter sei es freigestellt, eine klinische Untersuchung
vorzunehmen. Der Gerichtsgutachter verzichtete daraufhin auch bei der
Beantwortung der Ergänzungsfragen auf eine persönliche Untersuchung.
Der Kläger beanstandet dies zu Unrecht. Mit dem Bericht des Neurologen
Dr. med. H._____ vom 15. Oktober 2015 stand dem Gerichtsgutachter ein
aktueller neurologischer Befund zur Verfügung. Eine weitere Untersuchung
durch Prof. Dr. med. M._____ hätte keine wesentlichen neuen Erkennt-
nisse geliefert, ging es doch nicht um die Beurteilung der aktuellen medizi-
nischen Situation, sondern um die Einschätzung der Vorgänge bei der Ope-
ration im Sommer 2013 und auf die daraufhin erfolgte Behandlung, mithin
um einen vergangenen, feststehenden medizinischen Sachverhalt. Dass
Prof. Dr. med. M._____ den Kläger nicht persönlich untersuchte, beein-
trächtigt deshalb die Beweiskraft des Gerichtsgutachtens nicht.
7.3.2.
Der Kläger ist der Ansicht, aus dem Gutachten von Prof. Dr. med. M._____
gehe nicht hervor, welche Art der Nervenverletzung bei ihm vorliege, so
dass die Art der Verletzung durch ein weiteres Gutachten beziehungsweise
durch ein gemeinschaftliches Gutachterkonsilium zu untersuchen sei. Dem
kann nicht gefolgt werden. Nach der Operation konnte der Kläger die
Grosszehe und den rechten Fuss nicht mehr anheben und auf der Aussen-

- 36 -
seite des Unterschenkels, am Fussrücken und zwischen der Grosszehe
und der danebenliegenden zweiten Zehe war die sensible Wahrnehmungs-
fähigkeit verringert aber nicht gänzlich aufgehoben. Mit Bericht vom 8. Au-
gust 2013 führte Dr. med. H._____ aus, es handle sich dabei um eine hohe,
perioperative Peroneusläsion im Nervus ischiadicus mit Aussparung des
Nervus tibialis rechts in der Form einer erheblichen Axonotmesis (KB 13).
Bei einer Axonotmesis sind definitionsgemäss die Axone beziehungsweise
die reizleitenden Nervenfasern durchtrennt, die Kontinuität der Hüllstruktu-
ren ist indessen erhalten, so dass die Bedingungen für eine spontane Re-
generation günstig sind (www.pschyrembel.de/axonotmesis, zuletzt be-
sucht am 08.09.2020). Eine leichtere Form der Nervenschädigung ist die
Neurapraxie, eine periphere Nervenverletzung ohne Unterbrechung der
Axone und der Hüllstrukturen mit spontaner Rückbildung innerhalb von
Stunden bis Wochen (www.pschyrembel.de/neuropraxie, zuletzt besucht
am 08.09.2020). Die schwerste Form ist die Neurotmesis, eine Nerven-
schädigung mit kompletter Durchtrennung der Axone und der Hüllstruktu-
ren. Bei der Neurotmesis wird die Leitfähigkeit anhaltend aufgehoben, sie
führt zu vollständigen motorischen und sensiblen Ausfällen und eine spon-
tane Reinnervation ist unmöglich (www.pschyrembel.de/Neurotmesis, zu-
letzt besucht am 08.09.2020). Nachdem die Ärzte des D._____ im Austritts-
bericht vom 13. Juni 2013 und im Bericht zur ersten Nachkontrolle vom 22.
Juli 2013 noch die Verdachtsdiagnose Neurapraxie gestellt hatten (KB 9-
30, 10-5), stützten sie sich ab dem 8. August 2013 auf die Beurteilung von
Dr. med. H._____ und gingen ebenfalls von einer erheblichen Axonotmesis
aus (Berichte zu den Nachkontrollen vom 17. September 2013 [KB 10-4],
vom 9. Januar 2014 [KB 10-3] und vom 17. Juni 2014 [KB 19-44]). Dr. med.
F._____ führte in seiner Stellungnahme zu den vom Kläger mit Schreiben
vom 8. Mai 2014 erhobenen Vorwürfen aus, in der Tat sei die Differenzie-
rung zwischen Neurapraxie, Axonotmesis und Neurotmesis wichtig. Die
beim Kläger in der klinischen Untersuchung festgestellte Hyposensibilität
in den entsprechenden Arealen schliesse eine Neurotmesis beziehungs-

- 37 -
weise eine komplette Axonotmesis aus. Hätte der Kläger das Bild einer
Asensibilität und kompletten Kraftverlust des Grades M0/5 gezeigt, hätte
von einer Neurotmesis beziehungsweise einer kompletten Axonotmesis
ausgegangen werden müssen. Beim Kläger habe sich jedoch das klinische
Bild einer inkompletten Axonotmesis beziehungsweise einer Neurapraxie
gezeigt (BB 15 S. 3). Für eine Axonotmesis und gegen eine Neurotmesis
spricht auch die Tatsache, dass Dr. med. H._____ klinisch-neurologisch
diskrete Remissionszeichen feststellte (KB 10-19, 10-14, 21, 14). Der Ge-
richtsgutachter Prof. Dr. med. M._____ stellte die Beurteilung von Dr. med.
H._____ in keiner Weise in Frage und ging ebenfalls davon aus, dass der
Kläger eine schwere aber inkomplette Peroneusläsion, mithin eine Axonot-
mesis erlitten hatte (KB 15 S. 12 und S. 7 ff.). Gegen eine Nervendurch-
trennung im Sinne einer Neurotmesis sprachen nach der Ansicht von Prof.
Dr. med. M._____ mehrere Gründe. Erstens die Tatsache, dass der ver-
letzte Nerv überhaupt nicht im Zugangsgebiet liege, der für die Implantation
des künstlichen Hüftgelenks gebraucht worden sei, zweitens der beim Klä-
ger nach der Operation aufgetretene neurophysiologische Verlauf mit Re-
missionszeichen und drittens die Tatsache, dass eine scharfe Durchtren-
nung des Peroneusnervs im Bereich des Nervus ischiadicus unter komplet-
ter Aussparung des Tibialisanteils unwahrscheinlich erscheine (KB 16 S.
5). Dies ist nachvollziehbar und vermag zu überzeugen. Im Gutachten von
Prof. Dr. med. M._____ fehlt es deshalb entgegen der Ansicht des Klägers
nicht an einer Differenzierung zwischen Axonotmesis und Neurotmesis. Die
Aussagen von Prof. Dr. med. M._____ bezogen sich in den entscheidenden
Punkten auf die beim Kläger vorliegende Axonotmesis, Anlass für Aus-
führungen zu einer Neurotmesis gab es nicht. Gestützt auf die übereinstim-
mende und auf eindeutige Untersuchungsergebnisse gestützte Beurteilung
der behandelnden Ärzte und des Gerichtsgutachters kann somit davon
ausgegangen werden, dass der Kläger bei der Operation vom 7. Juni 2013
eine erhebliche Axonotmesis des Peroneusnervs erlitten hatte. Entgegen
der Ansicht des Klägers kann deshalb darauf verzichtet werden, die Art der

- 38 -
Verletzung durch ein weiteres Gutachten beziehungsweise durch ein ge-
meinschaftliches Gutachterkonsilium zu untersuchen (antizipierte Beweis-
würdigung, BGE 134 I 140 E.5.3).
7.3.3.
Der Kläger ist der Ansicht, die Ausführungen von Prof. Dr. med. M._____
zur Ursache seiner Nervenschädigung seien unklar. Dies trifft nicht zu.
Prof. Dr. med. M._____ führte aus, bei den meisten Nervenverletzungen im
Rahmen von Hüftoperationen mit künstlichem Hüftgelenk bleibe die Ursa-
che nicht nachweisbar. In der medizinischen Literatur werde davon ausge-
gangen, dass eine Überdehnung von Nerven durch das Aufhalten der
Wunde mit Hebeln oder durch Zug am Bein die Ursache dieser Fälle ohne
nachweisbare Ursache sei. Seltenere Ursachen seien die direkte Verlet-
zung der Nerven durch Messer oder Hakendruck. Dieser Mechanismus sei
im vorliegenden Fall überwiegend unwahrscheinlich, weil der gewählte
chirurgische Zugang vom Nervenverlauf zu weit entfernt sei. Eine weitere
seltene Ursache sei die Schädigung der Nerven durch Druck, ausgehend
von einem grossen Bluterguss. In dieser Situation seien unmittelbar starke
Schmerzen im Versorgungsgebiet der Nerven typisch und es sei eine chir-
urgische Intervention zur Druckentlastung der Nerven zu erwägen. Im vor-
liegenden Fall sei dieser Mechanismus überwiegend unwahrscheinlich, da
unmittelbare starke Schmerzen im Versorgungsgebiet der Nerven nicht do-
kumentiert seien. Entsprechend gehe er von einer Schädigung durch Über-
dehnung aus (KB 15 S. 13 f.). Diese Erklärung vermag zu überzeugen. Ent-
gegen der Ansicht des Klägers spricht auch das Verletzungsbild einer Axo-
notmesis, bei welcher wie erwähnt das Axon durchtrennt aber die Kontinu-
ität der Hüllstrukturen erhalten ist (vgl. vorne E.7.3.2) für die von Prof. Dr.
med. M._____ als Ursache der Schädigung beschriebene Überdehnung.
Eine Axonotmesis entsteht typischerweise dann, wenn ein Nerv in einer
Weise gedehnt wird, dass die dynamischeren Hüllstrukturen dem Zug
standzuhalten vermögen, die spröderen Axone hingegen reissen. Dass
eine Axonotmesis durch einen unsorgfältigen Schnitt eines operierenden

- 39 -
Chirurgen verursacht würde, ist äusserst unwahrscheinlich, ein Durch-
schneiden der Axone ohne gleichzeitiges Durchschneiden der umgeben-
den Hüllstrukturen ist kaum vorstellbar. Entgegen der Ansicht des Klägers
steht deshalb der Schädigungsmechanismus mit genügender Sicherheit
fest und es ist davon auszugehen, dass der Peroneusnerv durch das Auf-
halten der Wunde mit Hebeln oder durch Zug am Bein überdehnt wurde.
Darin liegt gemäss Prof. Dr. med. M._____ keine Verletzung der ärztlichen
Kunst, sondern ein unglücklicher Vorfall im Rahmen des spezifischen Ope-
rationsrisikos (KB 15 S. 15). Der Kläger nennt auch die Möglichkeit einer
Schädigung durch die Lagerung. Prof. Dr. med. M._____ hingegen zieht
einen solchen nicht in Betracht (KB 15 und 16), so dass darauf verzichtet
werden kann, weiter auf diesen Schädigungsmechanismus einzugehen.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die ärztliche
Sorgfaltspflicht bei der Operation nicht verletzt wurde.
7.3.4.
Prof. Dr. med. M._____ führte aus, Nervenverletzungen im Rahmen von
Hüftoperationen mit künstlichem Hüftgelenk würden in einer Häufigkeit von
etwa 1 % beschrieben. Der Kläger vertritt demgegenüber gestützt auf Dr.
med. N._____ die Ansicht, die Häufigkeit liege bei 0.17 bis 7.6 % (vgl. vorne
E.6.5). In seiner Analyse führte Dr. med. P._____ dazu in nachvollziehbarer
Weise aus, Dr. med. N._____ stütze sich diesbezüglich im Wesentlichen
auf die Studie von Wolf M. mit dem Titel «Sciatic nerve injury related to hip
replacement surgery» (Anhang 1.1 zur Klageantwort). Die in dieser Studie
angegebene grosse Bandbreite von 0.17 bis 7 % lasse sich aber gestützt
auf die von ihm, Dr. med. P._____, ergänzend angeführte Literatur von Far-
rel C.M. (Anhang 1.5), Zappe B. (Anhang 1.6), Kirschner S. (Anhang 1.7)
und Holzapfel B.M. (Anhang 1.8) deutlich relativieren. Würden Risikodia-
gnosen, betroffene Nerven und Revisionschirurgie im Rahmen einer Hüft-
totalendoprothese berücksichtigt, liege die Komplikationsrate für eine Is-
chiadicus-Verletzung bei einer Erstimplantation unter 1 % (Anhang 1 S. 1
Ziff. 1). Damit bestätigte die Analyse von Dr. med. P._____ die Angabe des

- 40 -
Gerichtsgutachters in vollem Umfang und es zeigt sich, dass Prof. Dr. med.
M._____ sich durchaus auf die aktuellen Studien und nicht nur - wie vom
Kläger unterstellt - auf eine willkürliche eigene Schätzung stütze. Mit einer
Häufigkeit von zirka 1 % lag entgegen der Ansicht von Dr. med. N._____
kein «hohes Risiko» vor.
7.3.5.
Der Kläger ist der Ansicht, seine Nervenverletzung sei nicht den medizini-
schen Standards entsprechend behandelt worden. Die kritisierte Behand-
lung präsentiert sich wie folgt. Als der Kläger nach der Operation vom 7.
Juni 2013 feststellte, dass er den rechten Fuss nicht richtig bewegen
konnte, teilte er dies unverzüglich einer Pflegenden und einem Assistenz-
arzt mit, worauf ihm eine Schiene angelegt wurde um zu verhindern, dass
sich ein Spitzfuss bildet (KB 9-20, 9-26). Am 8. Juni 2013 wurde von einer
Pflegenden die Sensibilität und Motorik des Beins überprüft und keine Bes-
serung festgestellt (KB 9-26). Am 9. Juni 2013 fand erneut eine Überprü-
fung statt, wobei die Pflegende festhielt, laut dem leitenden Arzt seien Ner-
ven "beleidigt" (KB 9-26) Aus diesem Eintrag im Pflegeprotokoll lässt sich
schliessen, dass die Problematik am ersten oder zweiten Tag postoperativ
vom leitenden Arzt untersucht worden war (KB 9-26 S. 2). Gemäss Aus-
trittsbericht wurde bei diesem Untersuch ein Ausfall der peronealen Portion
des N. ischiadicus mit M0/5 für die Grosszehen- und Fusshebung mit be-
gleitender Hyposensibilität am lateralen Unterschenkel, Fussrücken sowie
interdigital I/II verifiziert (KB 9-30). Im weiteren Verlauf bis Spitalaustritt
zeigte sich keine Besserung der Symptomatik (KB 9-26, 9-30). Ausgehend
von der Verdachtsdiagnose einer Neurapraxie wurde eine Heidelberger-
Schiene zur Mobilisation und eine Vacoped-Lagerungsschiene für die
Nacht verordnet und eine neurologische Kontrolle mit elektroneurographi-
scher Ausmessung sechs Wochen postoperativ empfohlen und Physiothe-
rapie verordnet (KB 9-30, 10-20). Am 22. Juli 2013 fand eine erste Nach-
kontrolle bei Dr. med. F._____ im D._____ statt, welcher angesichts der
weitgehend unveränderten Peroneusparese eine neurologische Standort-

- 41 -
bestimmung bei Dr. med. H._____ in die Wege leitete (KB 10-5). In seinem
Bericht vom 8. August 2013 hielt Dr. med. H._____ zu dieser neurologi-
schen Standortbestimmung fest, zwischenzeitlich zeigten sich keine Re-
missionszeichen, der erhobene neuromyographische Befund weise auf
eine erhebliche Axonotmesis hin, so dass mit einer langen Heilungsdauer
mit ungewisser Prognose zu rechnen sei (KB 13). Im Bericht zur zweiten
Nachkontrolle vom 17. September 2013 hielt Dr. med. F._____ fest, von
Seiten der Nervenläsion gelte es den Verlauf abzuwarten (KB 10-4). Bei
der Untersuchung vom 28. Oktober 2013 stellte Dr. med. H._____ diskre-
teste Remissionszeichen mit beobachtbarer, angedeuteter Fusshebung
und Extension von Zehe II bis V fest und die erhobenen neuromyografi-
schen Untersuchungsbefunde wiesen weiterhin auf eine massivste Axonot-
mesis hin. Elektroneurophysiologisch konnte keine Besserung festgestellt
werden. Dr. med. H._____ empfahl weiterhin Physiotherapie (KB 10-19).
Am 9. Januar 2014 fand eine dritte Nachkontrolle bei Dr. med. F._____
statt. Der Kläger beschrieb eine Erholung betreffend Sensibilität und eine
deutliche Verbesserung der Zehendorsalextension der Zehen II-V. Dr.
med. F._____ gab an, es gelte weiterhin den Verlauf abzuwarten (KB 10-
3). Am 30. April 2014 wurde der Kläger ein weiteres Mal neurologisch kon-
trolliert und neuromyographiert. Dr. med. H._____ hielt fest, klinisch-neuro-
logisch seien nur diskrete Remissionszeichen beobachtbar, auch nadel-
myographisch könne eine Zunahme der Willküraktivität nachgewiesen wer-
den. Es sei mit einer langen Heilungsdauer und ungewisser Prognose zu
rechnen. Vorderhand werde weiterhin der spontane Heilungsverlauf abge-
wartet. Bei ausbleibender spontaner Erholung des Nervs müsste dann al-
lenfalls eine Ersatzoperation diskutiert werden (KB 21). Bei der Jahreskon-
trolle am D._____ am 17. Juni 2014 stellte Dr. med. K._____ fest, die Pe-
roneusläsion habe im Verlauf des Jahres postinterventionell keine rele-
vante Verbesserung erfahren. Im Moment seien die Dysästhesien im Vor-
dergrund. Er habe dem Kläger die Möglichkeit einer Operation mit Sehnen-
transfer aufgezeigt (KB 19-44, 19-45). Mit Bericht vom 15. Oktober 2015

- 42 -
hielt Dr. med. H._____ schliesslich fest, es seien sowohl klinisch-neurolo-
gisch wie auch elektrophysiologisch weitere leichte Remissionszeichen be-
obachtbar. Zweieinhalb Jahre nach erlittener Peroneusläsion sei der Rege-
nerationsprozess wohl abgeschlossen und es müsse eine Ersatzoperation
diskutiert werden (KB 14).
7.3.5.1.Der Kläger macht gestützt auf die Stellungnahme von Dr. med. N._____
geltend, die ärztliche Beurteilung nach der Operation sei mangelhaft gewe-
sen, da die Nervenverletzung nicht zeitgerecht und zielführend erkannt und
behandelt worden sei (KB 17 S. 1). Bis zur Entlassung aus dem Spital sei
keinerlei fachneurologische Untersuchung oder Therapie gemacht worden.
Seine Nervenschädigung sei ärztlich ignoriert worden, Nervenschäden wie
der seine müssten und könnten so früh wie möglich ursächlich abgeklärt
und therapiert werden (KB S. 5). Die rechtzeitige neurochirurgische Revi-
sion sei unterlassen worden, sie hätte die Beschwerden deutlich verringern
können (KB 17 S. 6). Dem Kläger kann nicht gefolgt werden. Die Lähmung
wurde sofort erkannt, sie war ja ohne Weiteres klinisch klar und deutlich
ersichtlich. Entsprechend verordnete der zuständige Assistenzarzt auch
sofort eine Schiene. Von der Pflege wurde die Sensibilität und die Motorik
regelmässig geprüft und am ersten oder zweiten Tag postoperativ fand eine
Untersuchung durch einen leitenden Arzt statt, deren Ergebnisse im Aus-
trittsbericht festgehalten wurden. Entgegen der Ansicht des Klägers war in
dieser Phase auch keine Behandlung indiziert. Prof. Dr. med. M._____ gab
an, bei einer Schädigung des Peroneusnervs durch Überdehnung bestehe
die Behandlung darin, abzuwarten und mit einer Schiene die Gehfähigkeit
zu verbessern und eine Spitzfussstellung zu verhindern (KB 15 S. 13 f.).
Weiter führte Prof. Dr. med. M._____ aus, eine mikrochirurgische Nerven-
rekonstruktion unter Zuzug eines Plastischen Chirurgen werde typischer-
weise frühestens nach Ablauf von sechs Wochen durchgeführt, wenn die
neurophysiologische Untersuchung Befunde ergebe, welche für eine
vollständige Durchtrennung des Nervs spreche. Dies sei vorliegend nicht

- 43 -
der Fall gewesen (KB 16 S. 5). Dr. med. P._____ bestätigte dies und hielt
in seiner Analyse fest, eine frühzeitige chirurgische Intervention sei nur bei
einer Nervenverletzung ohne Möglichkeit für eine spontane Erholung indi-
ziert, also bei einer Neurotmesis, mithin bei einer kompletten Durchtren-
nung des Nerven ohne Zeichen der Erholung, oder bei einem Fall, in wel-
chem der Nerv durch eingebrachtes Material kompromittiert werde (An-
hang 1, Kommentare zu Wolf M. [Sciatic Nerve Injury related to Hip Repla-
cement Surgery, Anhang 1.1], Antoniadis G. [Iatrogenic Nerve Injuries, An-
hang 1.1] und Zappe B. [Long-term prognosis of nerve palsy after total hip
arthroplasty, Anhang 1.6]).
7.3.5.2.Der Kläger ist der Ansicht, es hätten sofort nach dem Feststellen der Ner-
venschädigung weitere Abklärungen zum Ausmass der Verletzung unter-
nommen werden müssen. Er stützt sich dabei auf Dr. med. N._____, wel-
che angab, die Schädigungsursache hätte durch eine Kernspintomografie
geklärt werden müssen (KB 17 S. 6). Dem kann nicht gefolgt werden. Der
Gutachter Prof. Dr. med. M._____ führte in nachvollziehbarer und überzeu-
gender Weise aus, weiterführende apparative Untersuchungen seien
während dem Spitalaufenthalt des Klägers nicht notwendig gewesen und
hätten am Verlauf des Nervenschadens nichts geändert. Das einzige Sze-
nario, welches weitere apparative Untersuchungen hätte sinnvoll machen
können, wäre das Vorhandensein eines grossen Blutergusses gewesen,
welcher dem Nerven durch Druck Schaden zugefügt hätte. Typischerweise
würde diese Situation zu starken Schmerzen im Versorgungsgebiet des
Nervs führen. In einem solchen Fall wäre eine chirurgische Intervention zur
Druckentlastung des Nervs zu erwägen. Im vorliegenden Fall sei dieser
Mechanismus sehr unwahrscheinlich gewesen. Dies weil starke Schmer-
zen im Versorgungsgebiet des Nervs nicht dokumentiert worden seien und
weil dieser Nerv nicht im Operationsgebiet liege, sodass ein grosser Blut-
erguss diesen nicht betroffen hätte (KB 16 S. 4). Dies ist nachvollziehbar
und überzeugend. Schmerzen im Versorgungsgebiet des Peroneusnervs

- 44 -
gehen aus der Pflegedokumentation in der Tat nicht hervor (KB 9-21, 9-
26).
Weiter erklärte der Gutachter, die Nervenverletzung des Klägers wäre mit
den im Sommer 2013 zur Verfügung stehenden Untersuchungsmethoden
Computertomografie und Magnetresonanztomografie nicht aussagekräftig
beurteilbar gewesen. Neuere Untersuchungen diesbezüglich verwendeten
hochauflösende Ultraschallgeräte, um Nervenverletzungen nach ihrem
Schweregrad zu klassifizieren. Diese Technik habe sich aber noch nicht
durchsetzen können und sei im Sommer 2013 weder Standard noch ver-
fügbar gewesen (KB 16 S. 5). Dr. med. N._____ kritisierte weiter, die Ver-
dachtsdiagnose Neurapraxie hätte durch Untersuchungen gesichert wer-
den müssen. Dazu führte Prof. Dr. med. M._____ aus, die Verdachtsdia-
gnose Neurapraxie habe erst nach Ablauf von mindestens sechs Wochen
gesichert werden können, dies entweder aufgrund einer Erholung des Läh-
mungsbildes oder aufgrund einer neurophysiologischen Untersuchung (KB
16 S. 4). Die Ausführungen von Prof. Dr. med. M._____ stehen in Einklang
mit der Studie von Holzapfel B.M., wonach die wichtigste Frage nach Ein-
treten einer perioperativen Nervenschädigung sei, ob die Kontinuität des
Nervs zumindest teilweise erhalten sei oder ob eine vollständige Durchtren-
nung vorliege. Sei - wie im Falle des Klägers – die Kontinuität bei einer
deutlichen Parese erhalten, so liege entweder eine Neurapraxie oder eine
Axonotmesis vor. Beide Läsionsformen erforderten kein chirurgisches Ein-
greifen, vielmehr sei je nach Schädigungsform eine kurz- oder mittelfristige
spontane Besserung zu erwarten (Anhang 1.8 S. 362). Auch dieser Kritik-
punkt des Klägers beziehungsweise von Dr. med. N._____ ist somit unbe-
gründet.
7.3.5.3.Der Kläger beanstandet, dass die erste neurologische Untersuchung durch
Dr. med. H._____ erst fast neun Wochen nach der Operation stattfand. Der
Gerichtsgutachter gab dazu an, die Durchführung der neurophysiologi-
schen Untersuchung erst sechs Wochen nach Operation sei korrekt gewe-

- 45 -
sen, da Untersuchungen vor Ablauf dieser Sechs-Wochen-Frist bezüglich
Ausmass und Prognose des Nervenschadens wertlos seien (KB 15 S. 13
f.). Entgegen der Ansicht des Klägers kann auf diese Aussage abgestellt
werden. Weiter auf die Frage der Rechtzeitigkeit der ersten neurologischen
Abklärung einzugehen erübrigt sich auch deshalb, weil beim Kläger ohne-
hin über längere Zeit der spontane Heilungsverlauf abzuwarten war (vgl.
vorstehend E.7.3.5.2 und nachstehend E.7.3.5.4), so dass eine frühere
neurologische Untersuchung keine Veränderung in der Therapie oder des
Heilungsverlaufs bewirkt hätte.
7.3.5.4.Der Kläger macht gestützt auf Dr. med. N._____ geltend, nach der Dia-
gnose der Nervendurchtrennung durch Dr. med. H._____ sei kein Neuro-
chirurg und kein Neuroradiologe hinzugezogen worden. Damit habe man
es versäumt, die korrekte Nachbehandlung einzuleiten (KB 17 S. 2). Auch
dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig. Der Kläger hatte ja keine Neurotme-
sis, sondern eine Axonotmesis erlitten, mithin eine Schädigung, bei welcher
die Bedingungen für eine Regeneration wegen der erhaltenen Hüllstruktu-
ren eigentlich günstig sind (vgl. vorne E.7.3.2). Dr. med. P._____ führte
dazu aus, es bestehe ein Konsens, dass eine chirurgische Intervention nur
bei einer Nervenläsion ohne Möglichkeit für eine spontane Erholung indi-
ziert sei. Seien Zeichen der Erholung sichtbar, sei die nicht-chirurgische
Behandlung fortzusetzen (Anhang 1, Kommentare zu Wolf M., «Sciatic
nerve injury related to hip replacement surgery» [Anhang 1.1], zu Antonia-
dis G., «Iatrogenic Nerve Injuries» [Anhang 1.3] und zu Zappe B., «Long-
term prognosis of nerve palsy after total hip arthroplasty» [Anhang 1.6]). Dr.
med. P._____ wies auch darauf hin, dass in der Studie von Zappe B. Re-
missionen auch noch fünf Jahre nach der Verletzung festgehalten seien. In
der Studie von Holzapfel B.M. mit dem Titel «Nervenläsionen nach minimal-
invasiver Hüftendoprothetik» wird ausgeführt, bei axonalen Läsionen sei
ein Neuaussprossen des Axons vom proximalen Stumpf aus in die noch
erhaltenen Hüllstrukturen nötig. Der Regenerationszeitraum könne einige

- 46 -
Wochen bis zwei Jahre betragen. Da nicht alle Axone in ihre ursprüngliche
Hülle und damit an ihren Zielpunkt aussprossten, sei die Regeneration häu-
fig inkomplett (Anhang 1.8 S. 360). Beim Kläger zeigten sich bei den Un-
tersuchungen durch Dr. med. H._____ jeweils Zeichen für eine Erholung.
Entsprechend entschieden sich Dr. med. H._____ und Dr. med. F._____
zu Recht dazu, den weiteren spontanen Heilungsverlauf abzuwarten. Dass
dem Kläger dann bei der Jahreskontrolle im Juni 2014 die Möglichkeit einer
Ersatzoperation aufgezeigt wurde, erscheint angemessen, war die bis da-
hin eingetretene Remission doch sehr gering und bestanden keine Anzei-
chen dafür, dass sich der Heilungsverlauf wesentlich verbessern würde.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass zunächst zu Recht auf
eine chirurgische Revision verzichtet und abgewartet wurde, ob eine zufrie-
denstellende spontane Regeneration stattfinden würde.
Gestützt auf Dr. med. N._____ macht der Kläger geltend, es hätte eine
Reizstrombehandlung zum Einsatz kommen müssen (KB 17 S. 6). Dies
trifft nicht zu. Prof. Dr. med. M._____ beurteilte die Unterlassung einer
Reizstrombehandlung nicht als Verletzung der ärztlichen Kunst (KB 15, 16)
und auch in den von Dr. med. P._____ zusammengestellten Studien findet
sich kein entsprechender Hinweis. Im Gegenteil, gemäss der Studie von
Holzapfel B.M. sind andere als die revisionschirurgische Behandlung wie
Gabe von Vitamin-B-Komplex, Elektro-, Ultraschall- oder Lasertherapie
umstritten. Es gebe keine grösseren kontrollierten Studien, welche die
Wirksamkeit am Menschen und eine klinisch signifikante Verbesserung der
funktionellen Einschränkungen belegen würden (Anhang 1.8 S. 363). Ent-
gegen der Ansicht des Klägers entsprach es somit in seinem Fall dem me-
dizinischen Standard, den spontanen Heilungsverlauf abzuwarten und ab-
gesehen von Analgesie und Schiene keine Behandlung vorzunehmen.
7.3.6.
Es hat sich gezeigt, dass die Behandlung der Nervenverletzung des Klä-
gers nicht in sorgfaltswidriger Weise erfolgte, dies gemäss der überzeu-

- 47 -
genden Beurteilung des Gerichtsgutachters und gestützt auf die Analyse
von Dr. med. P._____. Zu prüfen bleibt das Vorbringen des Klägers, die
Ärzte des D._____ hätten sich nicht an die Leitlinie der Deutschen Gesell-
schaft für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie und des Berufsverban-
des der Ärzte für Orthopädie zur «Koxarthrose» gehalten (KB 34). Nicht
weiter einzugehen ist dabei zum vornherein auf diejenigen Kritikpunkte,
welche sich auf die Behandlung der Hüftgelenksarthrose beziehen. Dies-
bezüglich besteht kein Schaden, aus den Berichten zu den Nachkontrollen
geht ohne Zweifel hervor, dass die Hüfttotalprothesenoperation erfolgreich
war und der Kläger in der Folge keine Hüftbeschwerden mehr hatte (KB
10-5, 10-4, 10-3, 19-44). Relevant wäre allenfalls der Abschnitt 13 zu den
Risiken und Komplikationen von gelenkersetzenden Operationen. In die-
sem Abschnitt sind aber keine Regeln ersichtlich, welche im vorliegenden
Fall verletzt worden wären (KB 34 S. 11 f.). Der Kläger bezieht sich weiter
auf die in Deutschland geltende Leitlinie zur Versorgung peripherer Ner-
venverletzungen (einsehbar auf der Webseite der AWMF [Arbeitsgemein-
schaft
der
wissenschaftlichen
medizinischen
Fachgesellschaften]
www.awmf.org, zuletzt besucht am 08.09.2020). Auf den vom Kläger an-
gegebenen Seiten 3 und 51 (Unbedingte Replik S. 11) finden sich indessen
keine Regeln, welche im vorliegenden Fall relevant oder nicht eingehalten
worden wären. Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, inwieweit
von deutschen Fachärztegesellschaften erstellte Leitlinien in der Schweiz
beziehungsweise für den vorliegenden Fall Bedeutung haben.
7.4.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Kläger lege
artis behandelt wurde beziehungsweise dass im Zusammenhang mit der
Hüfttotalprothesenoperation vom 7. Juni 2013 und der Behandlung der bei
dieser Operation erlittenen Nervenschädigung niemandem eine Sorgfalts-
pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Bei diesem Ergebnis kann die in den
Rechtsschriften debattierte Frage, ob die Verantwortung für die Behand-
lung der Nervenverletzung nach dem Beizug des Neurologen Dr. med.

- 48 -
H._____ bei der Beklagten verblieb oder auf Dr. med. H._____ überging,
offenbleiben. Alle sich stellenden Fragen können gestützt auf das voll be-
weiskräftige Gerichtsgutachten von Prof. Dr. med. M._____ beantwortet
werden. Die vom Kläger beantragte Einholung eines weiteren Gerichtsgut-
achtes beziehungsweise die Durchführung eines Gutachterkonsiliums ist
nicht notwendig.
8.
Ein Genugtuungsanspruch gestützt auf Art. 5 SHG setzt ein widerrechtli-
ches Verhalten voraus. Diese zentrale Haftungsvoraussetzung ist vorlie-
gend nicht erfüllt, weil die Ärzte des D._____ bei der Behandlung des Klä-
gers ihre Sorgfaltspflichten nicht verletzt haben. Der Kläger hat deshalb kei-
nen Anspruch auf Genugtuung und die Klage ist aus diesem Grund abzu-
weisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG der
Kläger die Verfahrenskosten zu tragen. Die Verfahrenskosten bestehen
aus der Staatsgebühr für die Beanspruchung des Gerichts, aus den Ge-
bühren für Ausfertigung und Mitteilung des Entscheids und aus den Bar-
auslagen (Art. 75 VRG). Gemäss Art. 75 Abs. 2 VRG beträgt die Staatsge-
bühr höchstens 20 000 Franken. Sie richtet sich im Wesentlichen nach dem
Umfang und der Schwierigkeit der Sache. Vorliegend wird die Staatsge-
bühr angesichts des Streitwertes und des Verfahrensaufwandes mit dop-
peltem Schriftenwechsel und weiteren Stellungnahmen der Parteien auf
Fr. 5'000.-- festgesetzt (siehe dazu etwa den vergleichbaren Fall VGU U 14
41: Staatsgebühr Fr. 6'000.--). Die Kanzleiauslagen werden gemäss Art. 75
Abs. 4 VRG gestützt auf die Verordnung über die Gebühren und Barausla-
gen des Verwaltungsgerichtes (BR 370.110) festgesetzt.
10.
Die im Klageverfahren unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet,
der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten notwendi-
gen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Abweichend davon wird mit

- 49 -
öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel
keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wir-
kungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Nach der Praxis des Bundes-
gerichts und des Verwaltungsgerichts sind staatshaftungsrechtliche Frage-
stellungen dem amtlichen Wirkungskreis von Organisationen mit öffentlich-
rechtlichen Aufgaben zuzurechnen, womit eine aussergerichtliche Ent-
schädigung entfällt (Urteil des Bundesgerichts 2C_816/2017 vom 8. Juni
2018 E.5.3, Urteile des Verwaltungsgerichts U 16 11 vom 15. März 2019
E.6 und U 15 91 vom 13. Juni 2017 E.11c). Vorliegend erfüllt die Beklagte
eine öffentlich-rechtliche Aufgabe (vgl. vorne E.1.1) und Thema des
Rechtsstreits war eine staatshaftungsrechtliche Frage. Die Beklagte hat
deshalb keinen Anspruch auf aussergerichtliche Entschädigung. Auch dem
unterliegenden Kläger steht keine Parteientschädigung zu und die Kosten
für die medizinische Beratung durch Dr. med. N._____ hat er selber zu tra-
gen (Art. 78 Abs. 1 VRG e contrario).
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ändert sich nichts an der im Verfahren
um vorsorgliche Beweisführung U 15 36 getroffenen Regelung der Gutach-
tens- und Verfahrenskosten.
12.
Gegen dieses Urteil besteht eine Weiterzugsmöglichkeit an das Kantons-
gericht von Graubünden. Dies gestützt auf Art. 85b VRG, wonach erstin-
stanzliche Endentscheide des Verwaltungsgerichts, die in unmittelbarem
Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, mit zivilrechtlicher Beschwerde oder
Berufung an das Kantonsgericht weitergezogen werden können. Art. 85b
VRG verweist auf Art. 72 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über das Bun-
desgericht (BGG/SR 173.110), wo festgelegt wird, dass das Bundesgericht
als ordentliche Beschwerdeinstanz in Zivilsachen unter anderem auch bei
öffentlich-rechtlichen Entscheiden angerufen werden kann, wenn diese
Entscheide in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen.
Dass bei der medizinischen Staatshaftung ein solch unmittelbarer Zusam-

- 50 -
menhang mit dem Zivilrecht besteht, zeigt sich daran, dass Art. 31 Abs. 1
lit. d des Reglements für das Bundesgericht (BGerR/SR 173.110.131) Be-
schwerden im Rechtsgebiet der medizinischen Staatshaftung in die Zu-
ständigkeit der ersten zivilrechtlichen Abteilung zuweist (BGE 133 III 462
E.2.1). Die Beschwerde in Zivilsachen setzt gemäss Art. 75 Abs. 2 BGG
voraus, dass auf kantonaler Ebene bereits eine erste Instanz und eine
Rechtsmittelinstanz entschieden haben. Mit Art. 85b VRG reagierte der
kantonale Gesetzgeber auf die Entscheide des Bundesgerichtes BGE 139
III 252 und 4A_546/2013, welche verlangten, dass die Gerichtsorganisation
in den Kantonen so auszugestalten sei, dass bei Staatshaftungsfällen mit
medizinischem Hintergrund das Erfordernis der doppelten Instanz einge-
halten werde (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr.
7/2015-2016, S. 272 f.; www.gr.ch/DE/institutionen/parlament/botschaften,
zuletzt eingesehen am 08.09.2020). Aus alldem folgt, dass der vorliegende
Entscheid des Verwaltungsgerichts als öffentlich-rechtlicher erstinstanzli-
cher Endentscheid mit unmittelbarem Zusammenhang zum Zivilrecht zu
qualifizieren ist und dass zur Sicherstellung des ordnungsgemässen In-
stanzenzuges der Rechtsmittelweg an das Kantonsgericht des Kantons
Graubünden gemäss Art. 85b VRG angezeigt ist.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
986.--
zusammen
Fr.
5'986.--

- 51 -
gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
4.
[Rechtskraftbelehrung]
5.
[Mitteilungen]