gr_gerichte · U 2010 95 · 2010-12-09 · de
appalto affitto agricolo (alpe)

Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung | Verfassungsrecht

U 10 95
1. Kammer
URTEIL
vom 9. Dezember 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Rechtsverweigerung/Rechtsverzögerung
1. a)
Am 09.03.2009 hatte die Baubehörde der Gemeinde … der … SA die
Bewilligung für den Umbau der Chesa … auf Parzelle Nr. 528 erteilt. Gemäss
Ziffer 11 lit. a der Baubewilligung verlangte die Gemeinde vor Baubeginn unter
anderem die Bezahlung einer provisorischen Lenkungsabgabe in der Höhe
von Fr. 404'000.--. Hierauf beanstandete die … SA diese Gebührenposition.
Anlässlich der Sitzung vom 14.04.2009 behandelte der Gemeindevorstand
diese Beanstandung. Grundsätzlich sehe die Planungszone vor, dass
sämtliche Bruttogeschossfläche (BGF), die künftig als Zweitwohnung genutzt
werde, der Lenkungsabgabe unterstellt werde. Angesichts der speziellen
Situation des Umbaues der Chesa … im zeitlichen Rahmen des
Baubewilligungsverfahrens werde die Berechnung der BGF-Fläche analog
der Grundlage zur Festlegung des Erstwohnungsanteils ermittelt. Dies ergebe
folgende Rechnung: 470m2 à Fr. 500.-- = Fr. 235'000.--. Dieser Betrag
ersetze die provisorische Rechnung vom 27.03.2009 über Fr. 404'000.-- und
sei vor Baubeginn zu entrichten. Am 14.05.2009 errichtete die Bauherrschaft
die Zahlung an die Gemeinde.
b)
Mit Schreiben vom 21.07.2009 ersuchte der Rechtsvertreter der … SA die
Gemeinde …, die grundlos überwiesene Lenkungsabgabe von Fr. 235'000.--
zurückzuerstatten. Er wies dabei auf einen kürzlich ergangenen Entscheid
des Verwaltungsgerichts (R 08 44 vom 28.04.2009) hin, worin das
Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen war, dass es nicht genüge, wenn
eine Lenkungsabgabe allein im Rahmen einer Planungzone und damit ohne
gesetzliche Grundlage erhoben werde. Darin sei eine im Verwaltungsrecht

unzulässige positive Vorwirkung zukünftigen Rechts zu erblicken. Der
Sachverhalt sei somit der genau gleiche wie im vorliegenden Falle. Die
Gemeinde könne sich nun nicht auf den Standpunkt stellen, dass die
Gebührenverfügung mittlerweile in Rechtskraft erwachsen sei. Die Pflicht zur
Rückerstattung von grundlos erbrachten Leistungen gelte nicht nur für Private,
sondern auch für das Gemeinwesen. Wenn sich die Gemeinde diesen
Darlegungen nicht anschliessen könne, bitte er um eine entsprechende
Stellungnahme oder allenfalls um eine Verfügung.
c)
Verschiedentlich hat der Rechtsvertreter der … SA die Gemeinde auf seinen
Rückzahlungsantrag
hingewiesen
und
um
Erledigung
respektive
Stellungnahme gebeten. Die Gemeinde vertröstete ihn jedoch wiederholt.
Immerhin unterzeichnete die Gemeinde am 04.05.2010 einen Verzicht auf die
Einrede der Verjährung.
2.
Am 30.08.2010 erhob die … SA gegen die Gemeinde … eine
Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde mit dem
Antrag, es sei die Vorinstanz zu verpflichten, eine Verfügung mit der
Bereitschaft zu erlassen, die ohne Rechtsgrundlage eingezogenen Fr.
235'000.--
nebst
gesetzlichem
Verzugszins
seit
dem
21.07.2009
zurückzuerstatten. Eventuell sei sie zu verpflichten, den Betrag über Fr.
235'000.-- nebst gesetzlichem Verzugszins seit dem 21.07.2009 zu bezahlen.
Die besagte Gemeinde habe die Lenkungsabgabe erhoben, ohne über eine
hinreichende Rechtsgrundlage zu verfügen. Hinzu komme, dass im Zeitpunkt
der Baueingabe noch nicht einmal eine Planungszone bestanden habe. Auf
Grund des Urteils R 08 44 des Verwaltungsgerichts stehe klar fest, dass die
Lenkungsabgabe nicht hätte erhoben werden dürfen. Es liege ein
offensichtlicher Verstoss gegen das Legalitätsprinzip vor. Das Verhalten der
Gemeinde müsse nicht weiter kommentiert werden. Klar sei, dass ein
Anspruch auf eine eindeutige Stellungnahme bestehe. Klar sei aber auch,
dass hier eine Nichtschuld bezahlt worden sei. Der Gemeindepräsident habe
sich dahingehend geäussert, dass er keine Baubewilligung erteilt hätte, wenn
er gewusst hätte, dass sich die Bauherrschaft nachträglich gegen die
Lenkungsabgabe stellen würde. Dies sei aber nicht haltbar; denn die Erteilung

der Bewilligung könne nicht von der Einhaltung aller Nebenpunkte abhängig
gemacht werden, es sei denn, es liege eben eine saubere, korrekte
gesetzliche Grundlage vor. Ob für die Rückforderung einer bezahlten
Nichtschuld die Verjährungsfristen des Obligationenrechts (OR) Geltung
hätten, könne offen bleiben, nachdem eine Verzichtserklärung betreffend die
Erhebung der Verjährungseinrede vorliege.
3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz die kostenfällige
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Es werde nur die
Rüge der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung erhoben. Dabei
berufe
sie
sich
auf
Art.
49
Abs.
3
des
kantonalen
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG). Die Rüge der Rückzahlung sei
vorliegend nicht zulässig. Abgesehen davon wäre letztere Rüge auch nicht
hinreichend begründet. Die Beschwerdeführerin tue so, als ob die Gemeinde
einzig deshalb den ursprünglichen Betrag von Fr. 404'000.-- auf Fr. 235'000.--
reduziert habe, weil keine genügende Rechtsgrundlage bestanden habe. Dies
treffe nicht zu. Die Reduktion sei erfolgt, weil die Gemeinde bei der Festlegung
der provisorischen Lenkungsabgabe zu Unrecht auch die bereits vor dem
Umbau vorhandenen Wohnungen einbezogen habe. Es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb sich die Beschwerdeführerin nicht gegen die
reduzierte
Gebühr
gewehrt
habe.
Es
treffe
nicht
zu,
dass
die
Beschwerdeführerin damals über keinen Rechtsbeistand verfügt habe. Es sei
amtsnotorisch, dass der heutige Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
sämtliche im Engadin ansässigen Gesellschaften des … gründe und betreue.
Im Zeitpunkt der Baueingabe habe sehr wohl eine Planungszone bestanden.
Der Fall R 08 44 könne nicht mit dem vorliegenden vergleichen werden; denn
in jenem Fall sei von Anfang an gegen den Baubescheid Beschwerde geführt
worden. Vorliegend habe es die Beschwerdeführerin zweimal unterlassen, ein
ihr zustehendes Rechtsmittel zu ergreifen. Die Verfügungen seien daher in
Rechtskraft erwachsen. Eine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung
liege nicht vor; denn die Beschwerdeführerin habe genügend Möglichkeiten
gehabt, sich gegen die Veranlagung zu wehren. Es käme einer
ungerechtfertigten Bevorzugung der Beschwerdeführerin gleich, wenn sie die
formell und materiell rechtskräftige Veranlagungsverfügung anfechten könnte.

4.
Der
zweite
Schriftenwechsel
erbrachte
keine
wesentlichen
neuen
Erkenntnisse.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Nach Art. 49 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) gelten als
Entscheide auch Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung sowie
Realakte, die in Rechte und Pflichten von Personen eingreifen. Im konkreten
Fall wird gerügt, dass die Gemeinde … das Gesuch der Beschwerdeführerin
vom 21.07.2009 um Rückerstattung der im Mai 2009 entrichteten
Lenkungsabgabe von Fr. 235'000.-- trotz mehrfacher Aufforderung nicht
behandelt habe. Die Gemeinde stellt sich auf den Standpunkt, dass die
Beschwerdeführerin gar keinen Anspruch auf einen neuen Entscheid habe,
da in dieser Sache bereits rechtskräftig entschieden worden sei und ihr daher
nicht
erneut
der
Beschwerdeweg
geöffnet
werden
müsse.
Diese
Argumentation greift zu kurz. Es ist zwar richtig, dass ein rechtskräftiger
Entscheid betreffend die Lenkungsabgabe vorliegt. In verfahrenrechtlicher
Hinsicht sehen die Art. 24 VRG (Wiedererwägung) und Art. 25 VRG (Widerruf)
nun aber durchaus die rechtliche Möglichkeit vor, dass auch auf rechtskräftige
Entscheide – unter den im jeweiligen Artikel genannten Voraussetzungen -
zurückgekommen werden kann. Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom
21.07.2009 ist denn auch tatsächlich als Gesuch um Widerruf der
Veranlagungsverfügung im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. a VRG zu verstehen.
Es
ist
deshalb
nach
Auffassung
des
Gerichts
klar,
dass
die
Beschwerdeführerin Anspruch auf einen Entscheid der Gemeinde hat.
Vorliegend ist nun aber aktenkundig, dass sich die Gemeinde auch nach mehr
als einem Jahr immer noch geweigert hat, dieses Gesuch vom Juli 2009 zu
behandeln. Die Gemeinde hat dadurch zweifelsfrei eine anfechtbare
Rechtsverweigerung laut Art. 49 Abs. 3 VRG begangen. Die Beschwerde ist
folgerichtig in diesem Punkt gutzuheissen und die Gemeinde wird verpflichtet,
innert Monatsfrist seit Mitteilung des vorliegenden Urteils eine Verfügung

betreffend Gesuchsbehandlung oder Ablehnung der Gesuchsbehandlung zu
erlassen.
b)
Anders verhält es sich jedoch bezüglich der von der Beschwerdeführerin
konkret nun schon im Verfahren vor Verwaltungsgericht verlangten
Rückzahlungspflicht der Gemeinde. Insoweit kann auf die Beschwerde hier
gar nicht eingetreten werden, denn dafür ist zunächst stets der gesetzlich
vorgeschriebene Instanzenzug einzuhalten; andernfalls doch der ordentliche
Rechtsmittelweg unzulässig verkürzt und die Parteien einer zusätzlichen
Rechtsmittelinstanz beraubt würden. Mit anderen Worten hat zuerst die
Gemeinde ihren Entscheid über die beantragte Rückzahlung zu fällen, bevor
sich allenfalls das Verwaltungsgericht in einer nächsten Streitphase auch
noch mit dieser Sache befassen kann. Immerhin sei an dieser Stelle noch auf
ein kürzlich ergangenes Urteil des Verwaltungsgericht vom 14.09.2010 (VGU
A 10 38+39) betreffend Erstwohnungsteil und Rückzahlungsgesuch
verwiesen, worin eine entsprechende Rückzahlungspflicht des betroffenen
Gemeinwesen
verneint
wurde.
Entgegen
der
Darstellung
der
Beschwerdeführerin ist diese Forderung daher nicht so eindeutig und klar
ausgewiesen, wie dies der Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin
Glauben machen wollte.
c)
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Gemeinde verpflichtet,
innert Monatsfrist seit Eröffnung dieses Urteils noch eine anfechtbare
Verfügung betreffend Gesuchsbehandlung zu erlassen. Im Übrigen
(bezüglich
Rückzahlungsforderung)
wird
die
Beschwerde
hingegen
abgewiesen.
2. a)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG je zur Hälfte der Gemeinde (Beschwerdegegnerin) sowie
der Beschwerdeführerin (… SA) auferlegt.
b)
Aussergerichtlich steht der anwaltlich vertretenen, jedoch bloss teilweise
obsiegenden Beschwerdeführerin noch eine angemessen reduzierte
Parteientschädigung zu. Da zum Zeitpunkt der Fällung des Urteils (vgl. dazu:

Urteilsprotokoll) noch keine Honorarnote des Anwalts der Beschwerdeführerin
eingegangen war, setzte das Gericht die Entschädigung nach eigenem
Ermessen auf Fr. 800.-- (inkl. MWST) fest. In dieser Höhe hat die Gemeinde
die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG also noch direkt
aussergerichtlich zu entschädigen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Gemeinde verpflichtet,
innert Monatsfrist seit Eröffnung dieses Urteils eine anfechtbare Verfügung zu
erlassen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
176.--
zusammen
Fr.
1'176.--
gehen je zur Hälfte zulasten der … SA und der Gemeinde … und sind innert
30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … hat die Beschwerdeführerin aussergerichtlich noch reduziert
mit Fr. 800.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.