gr_gerichte · PZ 2008 150 · 2008-08-25 · de
Leitentscheid, publiziert als PKG 2008 6\x3Cbr\x3E

Amtsbefehl (Besitzesschutz) | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 25. August 2008
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 08 150
Urteil
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc
Ankes
——————
In der Beschwerde
der X., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin 1, und der J., Gesuchsgegnerin
und Beschwerdeführerin 2, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F.
Schwarzenbach, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidiums F. vom 8. Juli 2008, mitgeteilt am 8. Juli 2008,
in Sachen Y., Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, und K., Gesuchsteller und
Beschwerdegegner, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger,
Postfach 45, Plazza da Scoula 10, 7500 St. Moritz, gegen die Gesuchsgegnerinnen
und Beschwerdeführerinnen,
betreffend Amtsbefehl (Besitzesschutz),
hat sich ergeben:

2
A.
X. (Gesuchsgegnerin 1) ist Eigentümerin der Liegenschaft Nr. E. (A.) in B.,
welche südseitig direkt an die Dorfstrasse (C.) grenzt; diese Liegenschaft wird von
J. (Gesuchsgegnerin 2) und deren beiden erwachsenen Kindern bewohnt. Westlich
des Wohngebäudes – ebenfalls Liegenschaft Nr. E. - befindet sich ein Hof, welcher
südseitig durch einen Zaun mit Hoftor gegen die Strasse abgegrenzt ist. Nordseitig
grenzt an die gesuchsgegnerische Liegenschaft die Liegenschaft Nr. D., welche im
Eigentum der Gesuchsteller steht. Es handelt sich hierbei um die ehemalige Remise
der A., welche als Ferienwohnung umgebaut wurde und den Hof nordseitig be-
grenzt.
B.
Im Grundbuch B. sind zugunsten der Liegenschaft Nr. D. unter ande-
rem ein Fuss- und Fahrwegrecht sowie ein Benützungsrecht zulasten Grundstück
Nr. E. eingetragen. Diesem Eintrag liegen folgende - in einem zwischen Voreigentü-
mern abgeschlossenen Kaufvertrag vom 14. Juni 1961 vereinbarte - Klauseln zu-
grunde:
"Die Parteien vereinbaren die Errichtung und Eintragung folgender Grund-
dienstbarkeiten:
Fuss- & Fahrwegrecht z.G. des Kaufsobjektes Parzelle No. 54 (heute: Nr.
D.) und zu Lasten von Parzelle No. 17 (heute: Nr. E.). Der jeweilige Eigentü-
mer der Parzelle No. 54 hat das unbeschränkte Fuss- & Fahrwegrecht sowie
das Recht des Aufstellens von Fahrzeugen und Handwagen aller Art.
(…)
Benützungsrecht z.G. des Kaufsobjektes Parzelle No.54 und zu Lasten der
Parzellen No. 17 und 43. Der jeweilige Eigentümer der Parzelle No. 54 hat
das Recht, sich auf dem ganzen Areal der belasteten Parzellen aufzuhalten."
C.
Am 7. Januar 2008 liessen Y. und K. beim Kreispräsidenten F. ein
Amtsbefehlsgesuch gegen X. und J. betreffend Besitzesschutz mit folgenden An-
trägen einreichen:
"1.
Es seien den Gesuchsgegnerinnen die Handlungen zu verbieten, die es
den Gesuchstellern als Eigentümer der Parzelle Nr. D., Grundbuch B.,
verunmöglichen, auf der Parzelle Nr. E., Grundbuch B., ihre Fahrzeuge
und Handwagen abzustellen bzw. zu parkieren, sowie mit ihren Fahr-
zeugen und Handwagen und zu Fuss über die Parzelle Nr. E. auf die
Parzelle Nr. D., beide Grundbuch B., zu gelangen.
2.
Mit dem richterlichen Befehl sei die Strafandrohung von Art. 292 StGB
zu verbinden.
3.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% Mehr-
wertsteuer zu Lasten der Gesuchsgegnerinnen, und zwar unter solida-
rischer Haftbarkeit."
Zur Begründung wurde auf den Grundbucheintrag Bezug genommen. Vor
allem J. hindere die Gesuchsteller an der Ausübung der Dienstbarkeit, indem sie im

3
Hof Kehricht deponiere und Autos im Hof bzw. vor dessen Einfahrt parkiere, sodass
Zugang und Zufahrt zur gesuchstellerischen Liegenschaft erschwert oder verun-
möglicht würden. Jedoch sei auch X. passivlegitimiert, da sie als Eigentümerin der
Liegenschaft die Pflicht habe, dafür zu sorgen, dass die Dienstbarkeit ausgeübt wer-
den könne.
D.
Die Gesuchsgegnerinnen beantragten in ihrer Stellungnahme vom 8.
Februar 2008 Abweisung des Gesuchs, soweit darauf einzutreten sei. Anlässlich
einer Streitigkeit über die Anbringung einer Parabolantenne an der Aussenfassade
der A. habe das Bezirksgericht G. in einem Urteil vom 14. Dezember 2004 (Proz.-
Nr. H.) den Inhalt der Dienstbarkeit bereits rechtskräftig festgestellt: diese beinhalte
ein beidseitiges Mitbenutzungsrecht des Hofraums, weshalb die Nutzung durch die
Gesuchsgegnerin 2 rechtmässig sei. Zudem sei die tatsächliche Ausübung des
Rechts, die einen Rechtsbesitz gemäss Art. 919 Abs. 2 des Schweizerischen Zivil-
gesetzbuchs (ZGB; SR 210) darstelle, nicht nachgewiesen. Die Liegenschaft der
Gesuchsteller sei zudem nordseitig erschlossen, weshalb die Erschliessung von der
Südseite nicht Inhalt der Servitut sei.
E.
Am 29. Februar 2008 führte der Kreispräsident F. einen Augenschein
mit Hauptverhandlung durch, an der die Parteien sowie ihre Rechtsvertreter teilnah-
men und nochmals Gelegenheit erhielten, Ihre Standpunkte darzustellen.
1.
Y. gab zu Protokoll, seit Gesuchstellung habe sich die Situation ver-
ändert: am Eingangstor sei ein Zahlenschloss montiert worden, wobei ihr jedoch die
Zahlenkombination bekannt gegeben worden sei. Im Übrigen habe auch der frühere
Hauszugang über den Hof und anschliessend westlich am Gebäude vorbei zum
Nordeingang geführt. Die Tiefgarage, in der die Gesuchsteller Eigentümer von zwei
Stellplätzen seien, liege weiter entfernt und sei für den Güterumschlag ungeeignet.
Der Vertreter der Gesuchsgegnerinnen betonte nochmals, die Nutzung des Hof-
raums sei im Urteil des Bezirksgerichts G. rechtskräftig festgestellt worden. Im Üb-
rigen erfolge die Erschliessung des Gebäudes tatsächlich von Norden her; zudem
beeinträchtigten vor dem Tor parkierte Autos den Zugang zum Hof nicht. Die Vor-
aussetzungen für den Erlass von Besitzesschutzmassnahmen seien nicht gegeben,
da die Gesuchsteller nicht nachgewiesen hätten, dass sie die Dienstbarkeit tatsäch-
lich in Anspruch genommen hätten. Richtig sei jedoch, dass zwischen den Parteien
noch eine Regelung über die Hofnutzung getroffen werden müsse.
2.
In tatsächlicher Hinsicht ergab der Augenschein, dass der Nordzu-
gang der gesuchstellerischen Liegenschaft hauptsächlich als Zubringer zur Tiefga-

4
rage diene; der Südzugang über den Hof ermögliche hingegen den direkten Zugang
via Dorfstrasse ohne Umweg über die Tiefgarage.
F.
Am 4. April 2008 reichte die Gesuchsgegnerin 1 ein Baugesuch bei
der Gemeinde B. ein, in dem die Versetzung des - bisher in der Mitte des Zaunes
befindlichen - Hoftores nach Westen beantragt wurde. Auf Nachfrage der Bau-
behörde gab sie an, dadurch werde die Ausnutzung des Hofraums verbessert und
ein zusätzlicher Parkplatz gewonnen. Hiergegen erhoben die Gesuchsteller Ein-
sprache. Mit Entscheid vom 21. Mai 2008 (mitgeteilt am 13. Juni 2008) wies der
Gemeindevorstand B. die Einsprache ab und genehmigte das Baugesuch unter an-
derem mit der Auflage, das Einfahrtstor sei stets offen und frei zu halten.
G.
Mit Verfügung vom 8. Juli 2008 entschied das Kreispräsidium bezüg-
lich des Amtsbefehlsgesuchs wie folgt:
"1.
Im Sinne der Erwägungen wird das Gesuch teilweise gutgeheissen und
den Gesuchsgegnerinnen richterlich befohlen, alle Handlungen zu un-
terlassen, wodurch den Gesuchstellern als Eigentümer der Parzelle D.
verunmöglicht wird, zu Fuss sowie mit ihren Fahrzeugen und Handwa-
gen über Parzelle Nr. E. auf Parzelle D., beide Grundbuch B., zu gelan-
gen.
Dieser Befehl ergeht unter Hinweis auf Art. 292 StGB, wonach mit
Busse bestraft wird, wer einer richterlichen Anordnung keine Folge leis-
tet.
Die Anwendung von Polizeigewalt gegen die Gesuchsgegnerinnen zur
Durchsetzung des Amtsbefehls bleibt für den Ungehorsamsfall aus-
drücklich vorbehalten.
2.
Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
3.
Die Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 1'400.00 gehen je zur
Hälfte, d.h. im Umfang von CHF 700.00, zu Lasten der Parteien und wer-
den mit den geleisteten Vertröstungen von je CHF 1'500.00 verrechnet;
der Überschuss von CHF 800.00 wird mit Eintritt der Rechtskraft erstat-
tet.
4.
Ausseramtlich werden keine Entschädigungen gesprochen.
5.
(Rechtsmittelbelehrung)
6.
(Mitteilung)"
Zur Begründung führte der Kreispräsident aus, es liege keine res iudicata vor,
da nicht - wie im Verfahren von 2004 vor dem Bezirksgericht G. - die Klärung von
Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit im Streit stehe. Vielmehr wendeten sich die
Gesuchsgegnerinnen gegen eigenmächtige Störungen der Dienstbarkeitsbefug-
nisse, weshalb der Streitgegenstand nicht identisch sei. Die Gesuchsgegnerinnen
hätten nicht den Beweis zu erbringen vermocht, dass die Gesuchsteller jegliches

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Interesse an der Dienstbarkeit verloren hätten; vielmehr hätten diese ein aktuelles,
schützenswertes Interesse. Eine Ablösung der Dienstbarkeit gemäss Art. 736 ZGB
stehe daher nicht zur Diskussion. Die tatsächliche Ausübung der Dienstbarkeit
durch die Gesuchsteller stehe fest, weshalb das Besitzesschutzverfahren zur An-
wendung komme. Nach Überzeugung des Gerichts seien die Gesuchsteller in der
Vergangenheit wiederholt an der Ausübung der Dienstbarkeit gehindert bzw. gestört
worden; die bestehenden Zweifel seien allenfalls leicht. Auch lasse das Verhalten
der Gesuchsgegnerinnen künftige Störungen als nahe liegend erscheinen, da sie
den Gesuchstellern das Recht auf Ausübung der Dienstbarkeit absprächen. Für
eine "Präventivklage" gemäss Art. 928 ZGB bestehe daher ein Rechtschutzinter-
esse, weshalb die Zufahrt unter Androhung von Art. 292 StGB zu gewähren sei.
Was das Abstellen von Fahrzeugen im Hofraum betreffe, sei die Klage jedoch ab-
zuweisen: solange keine Nutzungsordnung existiere, bestehe auch kein Raum für
eine Besitzesstörungsklage unter Mitbesitzern.
H.
Gegen diesen Entscheid erhoben die Gesuchsgegnerinnen am 21.
Juli 2008 Beschwerde mit folgenden Anträgen:
1.
Die Verfügung des Kreispräsidenten F. vom 08. Juli 2008 sei aufzuhe-
ben.
2.
Das Amtsbefehlsgesuch der Beschwerdegegner vom 04. Januar 2008
sei vollumfänglich abzuweisen.
3.
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4.
Die Kosten für das kreisamtliche Verfahren und für das Beschwerdever-
fahren seien den Beschwerdegegnern aufzuerlegen und die Beschwer-
degegner seien ausserdem zu verpflichten, die Beschwerdeführerinnen
für beide Verfahren ausseramtlich zu entschädigen."
Sie vertraten die Ansicht, im Besitzesschutzprozess sei nicht auf den Inhalt
der Grunddienstbarkeit, sondern auf deren bisherige tatsächliche Ausübung abzu-
stellen; Besitz und Störung müssten von den Klägern bewiesen werden, was nicht
geschehen sei. Die Berufung des Kreispräsidenten auf Art. 736 ZGB sei verfehlt, da
die Ablösung der Servitut nie Prozessthema gewesen sei. Der Kreispräsident habe
aufgrund eines einzigen Fotos, auf dem das Auto der Beschwerdeführerin 2 vor der
Hofeinfahrt gestanden habe, auf eine übermässige Besitzesstörung geschlossen,
was unzulässig sei. Im Übrigen liessen die Beschwerdegegner selbst ihre Besucher
vor dem Tor parkieren, was ein widersprüchliches Verhalten darstelle, welches kei-
nen Rechtsschutz verdiene. Mit künftigen Störungen von Seiten der Beschwerde-
führerinnen sei nicht zu rechnen. Zum Antrag auf aufschiebende Wirkung wurde
ausgeführt, die Rechtsunsicherheit über die Frage, welches Verhalten nun eigent-

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lich noch erlaubt sei, bewirke faktisch einen Ausschluss an der Mitnutzung des Ho-
fes, was untragbar sei.
I.
In ihrer Beschwerdeantwort beantragten die Beschwerdegegner Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. In formeller Hinsicht
wurde die rechtzeitige Beschwerdeeinreichung mit Nichtwissen bestritten. Materiell
brachten sie ergänzend vor, die Gefahr massiver Störungen sei aktuell. Sollte der
Zaun so wie von der Gemeinde B. genehmigt gebaut werden, würde eine Einfahrt
in den Hof unmöglich; unmittelbar hinter dem geplanten Tor befinde sich nämlich
ein Baum, welcher in der Ortskernzone B. laut gemeindlichem Baugesetz nicht ge-
fällt werden dürfe.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, so-
weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.a.
Gegen Entscheide des Kreispräsidenten im Befehlsverfahren (Art. 145
ff. der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden [ZPO; BR 320.000]) kann
beim Kantonsgerichtspräsidium Beschwerde erhoben werden (Art. 152 ZPO).
b.
Die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids erfolgte auch recht-
zeitig: Die Verfügung des Kreispräsidenten F. wurde am 8. Juli 2008 mitgeteilt und
konnte demnach frühestens am 9. Juli 2008 beim Anwalt der Beschwerdeführerin-
nen eintreffen. Die 10-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO endete
daher am 19. Juli 2008, welcher auf einen Samstag fiel. Die - im Übrigen formge-
rechte - Beschwerde wurde daher gemäss Art. 59 Abs. 4 ZPO am darauf folgenden
Montag, 21. Juli 2008, fristgerecht eingereicht, weshalb auf sie einzutreten ist.
2.
Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens ist einzig die Frage, ob die
Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen zu Recht befohlen hat, alles zu unterlassen,
was den Beschwerdegegnern die Ausübung ihres Fuss- und Fahrwegrechts (wel-
ches – begriffsnotwendig – allenfalls ein kurzes Abstellen des jeweiligen Gefährts
beinhaltet) verunmöglicht. Weder das Recht, den Hofraum zum Parkieren zu nut-
zen, noch das vor der Vorinstanz ebenfalls angesprochene "Aufenthaltsrecht auf
der ganzen Parzelle" stehen hier noch zur Diskussion. Hinsichtlich des "Parkie-
rungsrechts" wurde das Gesuch abgewiesen; die Gesuchsteller haben diesen Punkt
nicht angefochten. Bezüglich des Aufenthaltsrechts - sofern es über das Weg- und
"Parkierungsrecht" hinausgeht - wäre das Besitzesschutzverfahren schon deshalb

7
nicht der richtige Weg gewesen, weil die Gesuchsteller nicht dargetan haben, dass
dieses Recht tatsächlich ausgeübt wurde.
3.
Der Kantonsgerichtspräsident ist im Beschwerdeverfahren gegen Ent-
scheide des Kreispräsidenten im Befehlsverfahren gemäss Art. 145 ff. ZPO - anders
als im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 232 ff. ZPO (Art. 235 Abs. 2 ZPO) - nicht
an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden und kann von Amtes
wegen neue Beweise erheben (Art. 152 Abs. 3 ZPO). Vorliegend lässt sich die
tatsächliche Situation jedoch in ausreichendem Masse den eingereichten Fotos und
Unterlagen sowie dem Augenscheins- und Hauptverhandlungsprotokoll der Vorin-
stanz entnehmen; von der Durchführung eines - von den Beschwerdeführerinnen
angeregten - erneuten Augenscheins durch das Kantonsgerichtspräsidium konnte
daher abgesehen werden.
4.
In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsi-
denten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte
Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde
lässt zwar eher auf letzteres schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise
erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache
her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Be-
fehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an prakti-
scher Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch
des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhaltes ein-
schreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO auf
die Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO lässt den Schluss zu, in der Gesetzgebung
sei eine Beschränkung nicht gewollt gewesen. Damit ist dem Kantonsgerichtspräsi-
denten die volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsäch-
licher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 39 E. 2c).
Es sollte jedoch nicht ohne Not in den Entscheidungsspielraum der sachnäheren
Vorinstanz eingegriffen werden.
5.
Gegenstand des Befehlsverfahrens kann nicht die Auslegung einer
Dienstbarkeit als solcher sein. Diese Frage ist im ordentlichen Verfahren zu klären,
was im Jahr 2004 vor dem Bezirksgericht G. bereits erfolgt ist. Vielmehr dient das
Verfahren gemäss Art. 145 ZPO dazu, bei aktueller oder drohender Rechtsverlet-
zung einen Amtsbefehl zu erwirken, mit dem die zum Rechtsschutz erforderlichen
Massnahmen getroffen werden können. Vorliegend wurde das Befehlsverfahren
zum Schutze eines bedrohten Besitzstands (Art. 928 ZGB) gemäss Art. 146 Abs. 1

8
Ziff. 1 ZPO eingeleitet. Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob der Kreispräsident F. zu
Recht eine Besitzesstörung im Sinne des Art. 928 ZGB angenommen hat.
a.
Vorab sei bemerkt, dass die vorinstanzlichen Ausführungen zu Art.
736 ZGB (E. 4) am Kern der Sache vorbeigehen. Offenbar verwechselt der
Kreispräsident hier die Ablösung einer Dienstbarkeit wegen Verlusts jeglichen Inter-
esses (Art. 736 ZGB) mit der Berechtigung zum Besitzesschutz aufgrund tatsächli-
cher Ausübung der Dienstbarkeit durch den Berechtigten. Ersteres unterscheidet
sich wesentlich vom Besitzesschutz und wäre zudem durch den ordentlichen Rich-
ter zu entscheiden. Der Ablösungsanspruch kann ausschliesslich vom Eigentümer
des belasteten Grundstücks (in casu: der Gesuchsgegnerin 1) geltend gemacht
werden; Dritte können sich nicht auf Art. 736 ZGB berufen (Etienne Petitpierre in:
Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage
2007, N. 8 zu Art. 736). Es wäre beispielsweise denkbar, dass trotz Untergangs des
Interesses eine noch eingetragene Servitut ausgeübt wird; in diesem Falle könnte
Besitzesschutz verlangt werden, bis der Eintrag gelöscht wird. Dies wäre etwa in
Fällen denkbar, wo durch die Neuerstellung einer besseren Zufahrt kein objektives
Interesse mehr an der Nutzung der bisherigen Zufahrt besteht. Es ist zwar richtig,
dass in diesem - hier nicht einschlägigen - Fall die Dienstbarkeitsbelasteten (hier:
Gesuchsgegnerinnen) beweisen müssten, dass die Dienstbarkeitsberechtigten
(hier: Gesuchsteller) jegliches Interesse an der Ausübung verloren haben; im vor-
liegenden Verfahren geht es jedoch um Besitzesschutz, sodass die Gesuchsteller,
die diesen für sich beanspruchen, auch die Beweislast tragen.
b.
Vorausgeschickt sei weiter, dass es sich vorliegend - ebenfalls im Ge-
gensatz zur Auffassung des Kreispräsidenten - nicht um eine eigentliche Präventiv-
klage handelt. Zwar war das Gesuch auf Unterlassung fernerer Störung im Sinne
des Art. 928 Abs. 2 ZGB gerichtet. Eine Präventivklage wäre jedoch nur dann ge-
geben, wenn noch gar keine Störung stattgefunden hätte, aber mit relativ hoher
Wahrscheinlichkeit eine solche bevorstünde (so etwa bei privatrechtlichen Vor-
schriften widersprechenden Bauvorhaben; BGE 42 II 434 ff., BGE 84 II 85 ff, KG-
Urteil PZ 03 78, E. 2.c.). Die Gesuchsteller machen vorliegend jedoch geltend, ihr
Nutzungsrecht sei bereits wiederholt beeinträchtigt worden. Daher handelt es sich
um eine reguläre Klage aus Besitzesstörung gemäss Art. 928 Abs. 2 ZGB, die - wie
erwähnt - auch auf "Unterlassung fernerer Störung" gerichtet werden kann. Dies
setzt voraus, dass eine Störung bereits stattgefunden hat und eine weitere Störung
in Zukunft zu erwarten ist (Emil W. Stark/Wolfgang Ernst, in: Basler Kommentar,
a.a.O., N. 11 zu Art. 928 ZGB).

9
c.
Zu prüfen ist zunächst, ob die Gesuchsteller bezüglich der Dienstbar-
keit überhaupt Besitzesschutz beanspruchen können. Gemäss Art. 919 Abs. 2 ZGB
wird bei Grunddienstbarkeiten dem Sachbesitz, d.h. der tatsächlichen Sachherr-
schaft, die tatsächliche Ausübung des Rechtes gleichgestellt (Rechtsbesitz). Für die
Durchführung eines Besitzesschutzverfahrens ist daher die Frage entscheidend, ob
das Recht tatsächlich ausgeübt wurde (s. PKG 2001 Nr. 39; Stark/Ernst, a.a.O., N.7
vor Art. 926-929 ZGB; N. 50 ff. zu Art. 919 ZGB).
d.
Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen ma-
teriellrechtlichen Anspruch. Die Regelung des Verfahrens ist jedoch dem kantona-
len Recht überlassen. Die bündnerische Zivilprozessordnung sieht für den Besitzes-
schutz ausschliesslich das summarische Befehlsverfahren vor (Art. 137 Ziff. 14
ZPO). Da mit dem Amtsbefehl aber ein abschliessender possessorischer Entscheid
ergeht, sind im Besitzesschutzverfahren alle erheblichen Beweise zuzulassen (dazu
ausführlich PKG 2001 Nr. 39 E. 4.a) und b) mit Hinweisen; vgl. Emil W. Stark, Berner
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. IV, 3. Abt., 1. Teilbd., Bern 2001,
N. 106 der Vorbemerkungen zu Art. 926 - Art. 929 ZGB). In Besitzesschutzangele-
genheiten ist grundsätzlich der volle Beweis für die rechtserheblichen Tatsachen zu
erbringen. Im raschen und summarischen Befehlsverfahren können nur klar und
unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (vgl. Art. 146 Abs. 2
ZPO; PKG 2001 Nr. 39 E 4.c). Vorliegend hatten die Beschwerdegegner daher so-
wohl nachzuweisen, dass die Dienstbarkeit tatsächlich ausgeübt wurde, d.h.
Rechtsbesitz bestand, als auch vollen Beweis für bereits erfolgte Störungen sowie
die Gefahr künftiger Störungen zu erbringen. Nach Auffassung der Beschwerdefüh-
rerinnen wurde dieser Beweis nicht hinreichend erbracht, was nachfolgend zu prü-
fen ist.
e.
Aufgrund der Akten lässt sich der Schluss ziehen, dass die Dienstbar-
keit tatsächlich benutzt wurde, wenn auch nicht allzu häufig. So hat das Bezirksge-
richt G. in seinem Urteil eine solche Nutzung bestätigt (S. 5), indem es feststellte,
die Dienstbarkeit sei "3-4 Wochen pro Jahr hie und da" ausgeübt worden. Dies hat
vor jener Instanz auch die Beschwerdeführerin 2 eingeräumt. Auch wird im zitierten
Urteil festgestellt, dass auch der ursprüngliche Hauszugang von Süden her erfolgt
sei. Zudem ist erstellt, dass die Beschwerdegegner zumindest einmal im Winter den
Zugang zu ihrer Liegenschaft von Süden her freischaufelten und ihnen die Kombi-
nation des Zahlenschlosses am Hoftor mitgeteilt wurde, was keinen Sinn ergeben
hätte, würden sie dieses nicht benutzen. Ein weiteres Indiz für ein aktuelles Inter-
esse am Wegerecht stellt die Tatsache dar, dass über diese Servitut bereits zum
zweiten Mal ein Rechtsstreit ausgetragen wird.

10
f.aa.
Zu untersuchen ist weiter, ob es den Gesuchstellern hinreichend ge-
lungen ist, den Nachweis der Störung zu erbringen. Eine Besitzesstörung im Sinne
von Art. 928 Abs. 1 ZGB ist eine nicht zum Verlust des Besitzes führende rechtlich
relevante Beeinträchtigung der Sachherrschaft des Besitzers. Rechtlich relevant ist
die Störung, wenn sie die Grenze der vernünftigerweise zu duldenden Einwirkungen
übersteigt, d.h. wenn sie übermässig im Sinne von Art. 684 ZGB ist (Stark/Ernst,
a.a.O., N 2 zu Art. 928 ZGB und N 9 vor Art. 926-929). Erlaubt sind mässige Einwir-
kungen, deren Duldung durch den betroffenen Besitzer als eine vernünftige und not-
wendige Konsequenz des menschlichen Zusammenlebens erscheint (Stark/Ernst,
a.a.O., N 13 vor Art. 926-929).
bb.
In der Tat ist die - von den Beschwerdeführerinnen gerügte - Beweis-
würdigung des Kreispräsidenten in diesem Punkt nicht über jeden Zweifel erhaben.
So führt er in E. 7 des angefochtenen Urteils aus, für ihn stehe nach Würdigung der
Akten fest, "dass die Gesuchsteller in der Vergangenheit wiederholt in der Ausü-
bung der Dienstbarkeit eigenmächtig behindert bzw. gestört wurden". Er sei insofern
von der Sachverhaltsschilderung der Gesuchsteller "überzeugt". Diese Begründung
allein greift indes zu kurz: da die Gesuchsteller - wie gezeigt - voll beweispflichtig
sind, hat der Richter explizit darzulegen, inwiefern er aufgrund der vorliegenden Be-
weise - und nicht aufgrund der Parteivorbringen - zu einer entsprechenden Über-
zeugung gelangt ist. Dies gilt umso mehr, als der Kreispräsident davon abgesehen
hat, den von den Gesuchstellern als Beweismittel angebotenen Zeugen I., welcher
offenbar über das "Parkierungsverhalten" der Gesuchsgegnerin 2 hätte Auskunft
geben können, zu befragen. Es ist daher im Rahmen der umfassenden Kognitions-
befugnis nachfolgend vor dieser Instanz zu prüfen, ob der Nachweis einer Störung
als erbracht angesehen werden durfte.
cc.
Ausgangspunkt ist das Urteil des Bezirksgerichts G., in dem rechts-
kräftig festgestellt wird (S. 4), dass den Gesuchstellern ein unbeschränktes Fuss-
und Fahrwegrecht zusteht. "Unbeschränkt" kann in diesem Zusammenhang nichts
anderes bedeuten, als dass das Wegerecht jederzeit gewährleistet sein muss. Aus
den von den Gesuchstellern eingereichten Fotos ist ersichtlich, dass das Fahrzeug
der Gesuchsgegnerin 2 vor der Hofeinfahrt abgestellt war, was den Hofzugang bzw.
die Hofzufahrt durch die Gesuchsteller verunmöglichte. Dies stellt, da es den Rah-
men der notwendig aus dem nachbarschaftlichen Leben fliessenden Beeinträchti-
gungen sprengt, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen durchaus eine
rechtlich relevante Besitzesstörung dar. Entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh-
rerinnen hat der Kreispräsident auch nicht aus einem einzigen Foto, auf dem das
Fahrzeug vor dem Hoftor zu sehen war, auf die Übermässigkeit der Störung ge-

11
schlossen. Vielmehr hat er die als Beweis vorgelegten Fotos - in Verbindung mit
den aus Augenschein und Hauptverhandlung gewonnenen Eindrücken - entspre-
chend gewürdigt. Auch ist den Fotos zu entnehmen, dass das Fahrzeug der Ge-
suchsgegnerin 2 bisweilen - wenn auch auf dem eigenen Grundstück - direkt vor
der südlichen Eingangstür der gesuchstellerischen Liegenschaft parkiert war, ob-
gleich im Hofraum auch an anderen Orten Platz gewesen wäre. Dies kann durchaus
als Widerspruch zu der Pflicht zur schonenden Ausübung der Dienstbarkeit und da-
mit als Besitzesstörung gewertet werden. Aus den Fotos ergibt sich indes nicht,
dass das Wegerecht durch das Deponieren von Kehricht im Hof beeinträchtigt
wurde, da auf ihnen lediglich wenige, am Rand des Hofraums gelagerte Bretter u.ä.
zu sehen sind. Bezüglich der parkierten Autos durfte jedoch der Nachweis der
Störung vom Kreispräsidenten als hinreichend erbracht angesehen werden.
dd.
Überdies durfte aus dem Gesamtverhalten der Beschwerdegegnerin-
nen geschlossen werden, dass auch in Zukunft möglicherweise mit Störungen zu
rechnen ist. Der mit der Angelegenheit unmittelbar betraute Kreispräsident ist daher
aufgrund der ihm vorliegenden Beweise und Indizien im Ergebnis zulässigerweise
zu der Überzeugung gelangt, dass auch in der Zukunft weitere Störungen drohen
könnten. Das Kantonsgerichtspräsidium sieht keinen Anlass, von dieser Beurteilung
der sachnäheren Vorinstanz abzuweichen. Der vorinstanzliche Entscheid, den Be-
schwerdeführerinnen per Amtsbefehl weitere Störungen zu verbieten, ist daher im
Ergebnis zu schützen und die Beschwerde abzuweisen.
6.
In aller gebotenen Kürze sei noch auf die übrigen Vorbringen der Par-
teien eingegangen.
a.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Beschwerdegegner
bzw. deren Besucher würden selbst bisweilen Fahrzeuge vor der Hofeinfahrt par-
kieren und sich insofern widersprüchlich verhalten, weshalb sie keinen Rechts-
schutz verdienten. Dem ist entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Verfahren le-
diglich zu beurteilen ist, ob die Beschwerdegegner durch die Beschwerdeführerin-
nen in rechtlich relevanter Weise in der Ausübung ihres Besitzrechts gestört wur-
den. Sofern sie ihre eigenen Fahrzeuge vor dem Tor parkieren, stören sie sich si-
cherlich nicht selbst, da sie diese ja jederzeit entfernen können. Ein "venire contra
factum proprium" mit der Folge des Rechtsverlusts ist daher nicht ersichtlich. Sollten
sich die Beschwerdeführerinnen durch das Abstellen der Fahrzeuge gestört fühlen,
läge es an ihnen, ihrerseits ein Besitzesschutzverfahren einzuleiten.

12
b.
Soweit die Beschwerdegegner vorbringen, die geplante Verlegung
des Hoftors sei "bösartig" und würde die Zufahrt zum Hof verunmöglichen, kann
dem nicht gefolgt werden. Vielmehr würde die geplante Änderung nach Auffassung
des Gerichts die Park- und Durchgangssituation im Hofbereich entspannen. Soweit
die Beschwerdeführer offenbar mutmassen, das Hoftor würde direkt vor einen Baum
verlegt, der laut Baugesetz in der Ortsbildschutzzone nicht gefällt werden dürfe, so-
dass zukünftig die Einfahrt in den Hof blockiert sei, ist dazu folgendes anzumerken:
Gemäss Art. 17 Abs. 2 des gemeindlichen Baugesetzes B. kann auch in der Orts-
bildschutzzone unter anderem dann das Fällen von Bäumen ausnahmsweise be-
willigt werden, wenn diese Bauten oder Anlagen beeinträchtigen. Da der Zaun (bzw.
dessen Einfahrtstor), der zweifellos eine Baute im Sinne des Gesetzes darstellt,
durch den Baum beeinträchtigt wird (durch das Tor könnte nicht in den Hof gefahren
werden), ist davon auszugehen, dass die Gemeinde, die sicherlich keinen "Schild-
bürgerstreich" genehmigen wollte, ein entsprechendes Gesuch gutheissen würde.
Im Übrigen wurde eine Beeinträchtigung des Wegerechts im vorinstanzlichen Ver-
fahren kreisamtlich unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB verboten, weshalb
eine dem Entscheid widersprechende, "schikanöse" Verlegung der Hofeinfahrt
mehr als unwahrscheinlich erscheint.
7.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht bestand kein Anlass, der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen: ein schwerer, nicht wieder gutzu-
machender Nachteil aufgrund von "Rechtsunsicherheit" durch das Amtsverbot
drohte den Beschwerdeführerinnen klarerweise nicht. Mit dem Entscheid in der
Hauptsache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nunmehr
gegenstandslos.
8.
Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten zu Lasten
der Beschwerdeführerinnen, welche zudem die anwaltlich vertretenen Beschwerde-
gegner aussergerichtlich angemessen mit Fr. 1'200.─ (inkl. Mehrwertsteuer) zu ent-
schädigen haben.

13
Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.─ (inkl. Schreibge-
bühren) gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten von X. und J.. Diese
haben zudem Y. und K. aussergerichtlich mit Fr. 1'200.─ (inkl. Mehrwert-
steuer) zu entschädigen.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen
ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerden gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff., 113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Die Aktuarin ad hoc: