gr_gerichte · ZK2 2016 63 · 2022-01-12 · de
Praxis Kantonsgericht

Sonderprüfung (Art. 697b OR)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Verfügung vom 12. Januar 2022
Referenz
ZK2 16 3 und ZK2 16 63
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Bergamin, Vorsitzender
Bernhard, Aktuarin
Parteien
A._____
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Yves Meili
Seestrasse 39, Postfach, 8700 Küsnacht ZH
gegen
B._____
Gesuchsgegnerin
Gegenstand
Sonderprüfung (Art. 697b OR)
Mitteilung
13. Januar 2022

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Sachverhalt
A.a.
Die B._____ mit Sitz in Chur bezweckt die Bewirtschaftung von Mehrfamili-
enhäusern. A._____ ist Aktionär mit einer Beteiligungsquote von 12.5 % des Akti-
enkapitals.
A.b.
Anlässlich der Gründung im Jahr 2013 übernahm die B._____ von der Bau-
gesellschaft C._____, einer einfachen Gesellschaft, Aktiven und Passiven gemäss
deren Bilanz per 31. Dezember 2012 und mit Rückwirkung per 1. Januar 2013. In
der Folge wurde sie Opfer von Veruntreuungen. Mit der Aufarbeitung der Ereignis-
se durch den Verwaltungsrat war A._____ nicht einverstanden.
B.
In Bezug auf die Beschlüsse der ausserordentlichen GV der B._____ vom
30. Oktober 2015 erhob A._____ Ende 2015 Anfechtungsklage beim Vermittleramt
Plessur, die er in der Folge vor das Regionalgericht Plessur prosequierte
(Proz. Nr. 115-2016-48).
C.
Am 29. Januar 2016 stellte A._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) gegen die
B._____ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) ein Gesuch um Sonderprüfung gemäss
Art. 697b OR beim Kantonsgericht von Graubünden (Verfahren ZK2 16 3). Dabei
stellte er folgendes Rechtsbegehren:
1.
Es sei bei der B._____ (nachstehend auch Gesellschaft genannt) eine
Sonderprüfung anzuordnen. Dabei seien folgende Fragen des Ge-
suchstellers abzuklären:
- Die Gesellschaft wurde Opfer schwerwiegender Veruntreuungen,
welche u.a. auch ein Strafverfahren gegen die Verantwortlichen zur
Folge hatten. Die Abklärungen der Strafuntersuchungsbehörde sind
noch nicht abgeschlossen. In welcher Weise wurden die Eingangsbu-
chungen bzw. die Jahresendbuchungen der einfachen Gesellschaft
C._____ per 31. Dezember 2012/1. Januar 2013 auf Richtigkeit und
Vollständigkeit überprüft? Wurden entsprechende Saldobestätigungen
von Gläubigern und Schuldnern eingeholt?
- Mit welchen Prüfungsmethoden wurden allfällige weitere Veruntreu-
ungen oder Vermögensverschiebungen eruiert bzw. ausgeschlossen?
- Auf welche Weise wurde die Vollständigkeit der Passiven überprüft,
insbesondere mit Bezug auf allfällige Verpflichtungen zu Gunsten Drit-
ter gegenüber Kreditgebern oder in anderer Weise erfolgte Erhöhun-
gen von Passiven oder Reduktion von Aktiven?
- Wurden nicht geschäftsmässig begründete Zu- und Abgänge von Ak-
tiven und Passiven vor dem Bilanzstichtag überprüft? Ergeben sich
daraus allenfalls weitere Risiken, z.B. Belastung zufolge paulianisch
anfechtbaren Zahlungen seitens von Dritten etc., die durch solche
Zahlungen ihrerseits geschädigt worden sind? Wurden entsprechende
Rückstellungen gebildet?

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- In welcher Weise wurden Zahlungen bzw. Überweisungen an und
von Konten der D._____ AG erfasst und auf Geschäftsmässigkeit
überprüft?
- In welcher Weise wurden Zahlungen bzw. Überweisungen an und
von Konten der Gebrüder E._____, insbesondere, aber nicht nur bei
der F._____, erfasst und auf Geschäftsmässigkeit überprüft?
- Der Verwaltungsrat hat Einzahlungen seitens D._____ AG im Febru-
ar 2013 als "Rückzahlung" bezeichnet. Welches ist die Abmachung
dahinter? Was steckt hinter dieser Rückzahlung?
- Es steht fest, dass die Gründungsbilanz gemäss Sacheinlagevertrag
und Gründungsbericht vom 26. Juni 2013 falsch war. Ebenso steht
fest, dass die Prüfungsbestätigung von D._____ AG vom 26. Juni
2013 unrichtig war. D._____ AG war zudem nicht unabhängig, insbe-
sondere vom Aktionär G._____. Dasselbe gilt für die die Prüfungs-
bestätigung unterzeichnenden Herren E1._____ und E2._____, wel-
che bei D._____ AG über Jahre die Liegenschaftsverwaltung und Ge-
schäftsstelle der Baugesellschaft C._____ betreut hatten. In welcher
Weise wurde das Thema der Gründerhaftung für die schon damals
bestehende Unterdeckung der ausgewiesenen Aktiven aufgearbeitet?
Wurde die Haftung des beurkundenden Notars geprüft und, wenn ja,
mit welchem Ergebnis? Wurde gegenüber Notar Dr. H._____ eine
Forderung erhoben? Wenn nein, warum nicht? Warum enthält die Bi-
lanz keine entsprechenden Forderungen?
- Wurde geprüft, ob Zahlungen, die ohne geschäftsmässige Begrün-
dung von Konten Dritter geleistet wurden, angefochten und zurückge-
fordert werden könnten? In welcher Höhe bewegt sich das entspre-
chende Risiko? Rückstellungen?
- Die Jahresrechnung 2013 weist einen positiven Geldfluss in Höhe
von CHF 76'835.55 für die Zeit vom 1. Januar bis 5. Juli 2013 aus.
Dies ergibt sich aus der Aufstellung, die der Verwaltungsrat der Ge-
sellschaft im Zuge der Untersuchung der unrechtmässigen Bezüge
E1._____ erarbeitet hat. Der positive Geldfluss scheint aber aussch-
liesslich auf den als Rückzahlung bezeichneten Einzahlungen vom
Februar 2013 von insgesamt CHF 269'508 zu beruhen. Welches sind
die Folgen für die Gesellschaft aus diesen ohne geschäftsmässige
Begründung entgegengenommenen Beträgen?
- Wurden die Bestandeskonten geprüft und die externen Gläubiger und
Schuldner um Abgabe von Saldobestätigungen ersucht? Welches wa-
ren die Ergebnisse?
- Bankkonto C._____: Am 7. Februar 2013 wurde eine Einzahlung
D._____ in Höhe von CHF 110'838 von D._____ verbucht, angeblich
für 2012. Welches ist der Grund für die Einzahlung? Beleg?
- Bankkonto I._____ 1: Am 7. Februar 2013 wurde eine Einzahlung
D._____ in Höhe von CHF 112' 130.40 von D._____ verbucht, angeb-
lich für 2012. Welches ist der Grund für die Einzahlung? Beleg?
- Bankkonto I._____ 2: Am 11. Februar 2013 wurde eine Einzahlung
D._____ in Höhe von CHF 46'539.60 von D._____ verbucht, angeblich
für 2012. Welches ist der Grund für die Einzahlung? Beleg?

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- Bankkonto J._____: Am 27. Dezember 2013 wurde eine "Entnahme
Gebrüder E._____" in Höhe von CHF 5'000 verbucht. Grund? Beleg?
2.
Mit der Sonderprüfung sei die K._____, zu beauftragen. Es sei der
Vorschuss für das vorliegende Verfahren der Gesuchsgegnerin zu
überbinden.
3.
Es seien die Kosten dieses Verfahrens sowie die Kosten für die Son-
der Prüfung der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen. Dem Gesuchsteller
sei eine angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen.
Der vom Gesuchsteller einverlangte Kostenvorschuss von CHF 7'000.00 ging
fristgerecht ein. Die Gesuchsgegnerin beantragte mit Stellungnahme vom 7. März
2016 ein Nichteintreten auf das Gesuch, eventuell dessen Abweisung, unter Kos-
tenfolge zu Lasten des Gesuchstellers. Nachdem ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet worden war, erstattete der Gesuchsteller am 26. Mai 2016 seine Re-
plik. Das Verfahren wurde mit Verfügung vom 14. Juni 2016 bis zum 30. Septem-
ber 2016 sistiert. Eine erneute Sistierung wurde vom 6. Oktober 2016 bis zum
31. Oktober 2016 verfügt. Die Duplik der Gesuchsgegnerin erfolgte am 16. Januar
2017. Der Gesuchsteller replizierte mit Eingabe vom 7. Februar 2017, die Ge-
suchsgegnerin mit Eingabe vom 20. Februar 2017.
D.
Der Gesuchsteller wehrte sich auch gegen die GV-Beschlüsse der Ge-
suchsgegnerin vom 10. Juni 2016 und vom 30. August 2016, indem er mittels An-
fechtungsklage zunächst wiederum das Vermittleramt Plessur und anschliessend
das Regionalgericht Plessur anrief (Proz. Nr. 115-2017-7).
E.
Am 30. November 2016 stellte der Gesuchsteller gegen die Gesuchsgegne-
rin ein zweites Gesuch um Sonderprüfung gemäss Art. 697b OR beim Kantonsge-
richt von Graubünden (Verfahren ZK2 16 63). Das Rechtsbegehren lautete fol-
gendermassen:
1.
Zur Jahresrechnung 2013
1.1 Feststellung der formellen und materiellen Richtigkeit der Eröffnungs-
buchungen per 1.Januar 2013
2.
Zu den Jahresrechnungen 2013 und 2014
2.1 Feststellung der tatsächlichen Geldtransaktionen:
a)
Übereinstimmung der Abwicklung der tatsächlichen Geldtransaktionen
mit den Aufzeichnungen in den Büchern (1. Januar 2013 - 31. Dezem-
ber 2014)
b)
Feststellung der korrekten Wiedergabe der tatsächlichen Deliktsum-
men in den Büchern der Gesellschaft; insbesondere durch Prüfung
folgender Sachverhalte in angemessenem Umfang:
■ Taggerechte, betragsmässige Abstimmung der in den Original-
Auszügen erfassten Gutschriften und Belastungen mit den Aufzeich-
nungen in der Buchhaltung;

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■ Abstimmung der Salden gemäss Original-Bankauszügen mit den in
den Bankkonten aufgeführten Salden;
■ Abstimmung von Belastungs- und Begünstigtenausweisen (Original)
der Bank mit den dazu gehörenden Urbelegen (Rechnungen oder an-
dere Nachweise im Original);
■ Feststellung des Exkassoprozesses, inklusive Feststellung der die
Zahlungen tatsächlich freigebenden Personen;
■ Weitere für die Klärung der Geldtransaktionen erforderliche Ab-
klärungen.
2.2 Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle und der Fi-
nanzplanung:
■ Feststellung über die tatsächliche Ausübung der unübertragbaren
und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates mit Bezug auf
■ Ausgestaltung des Rechnungswesens
■ Ausübung der Finanzkontrolle
■ Aufstellung und Durchführung/Kontrolle der Finanzplanung
■ Überprüfung des vom Verwaltungsrat erstellten internen Kontroll-
systems IKS
■ Alles unter Einbezug der Verwaltungsratsprotokolle und weiterer Do-
kumente
2.3 Feststellung der korrekten Jahresrechnungen 2013 und 2014 unter
Berücksichtigung der notwendigen Korrekturen, insbesondere betref-
fend Eröffnungsbilanz per 1. Januar 2013, periodengerechte Buchung
der Schädigungen der Gesellschaft, Anpassung der erforderlichen Bu-
chungen an die tatsächlichen Transaktionen.
3.
Revision der Jahresrechnungen 2013 und 2014
3.1 Wurde die Revision der korrigierten Jahresrechnung 2013 im Zusam-
menhang mit der Schädigung der Gesellschaft gemäss den erforderli-
chen Prüfungshandlungen mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt?
Wurden insbesondere die notwendigen Prüfungshandlungen vorge-
nommen? Wie hätte nach den anerkannten Regeln des Berufsstandes
im konkreten Fall vorgegangen werden müssen?
a)
Bei Durchführung einer eingeschränkten Revision;
b)
Bei Durchführung einer ordentlichen Revision?
3.2 Wurde den Pflichten hinsichtlich der Durchführung einer Erstrevision
nachgekommen? Wurde sowohl eine formelle als auch eine materielle
Überprüfung der für die Eröffnung übernommenen Werte der Gesell-
schaft vorgenommen? Wenn nein: Was wurde unterlassen?
3.3 Wurde die Revision der Jahresrechnung 2014 im Zusammenhang mit
der Schädigung der Gesellschaft gemäss den erforderlichen Prü-
fungshandlungen mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt? Wurden
die notwendigen Prüfungshandlungen mit der gebotenen Sorgfalt
durchgeführt? Wurden die notwendigen Prüfungshandlungen vorge-
nommen? Wenn nein, was wurde unterlassen?

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3.4 Wurde die Revision der Jahresrechnungen 2013 und 2014 entspre-
chend dem Risiko bei der Position "flüssige Mittel" mit der gebotenen
Sorgfalt durchgeführt? Wenn nein: Was wurde unterlassen?
4.
Mit der Sonderprüfung sei die K._____, zu beauftragen. Es sei der
Vorschuss für das vorliegende Verfahren der Gesuchsgegnerin zu
überbinden.
5.
Es seien die Kosten dieses Verfahrens sowie die Kosten für die Son-
derprüfung der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen. Dem Gesuchsteller sei
eine angemessene Prozessentschädigung zuzüglich gesetzlicher
Mehrwertsteuer zuzusprechen.
6.
Prozessualer Antrag: Es sei das Verfahren zu vereinigen mit dem
Sonderprüfungsverfahren zwischen den gleichen Parteien betreffend
die Generalversammlung vom 30. Oktober 2015 (ZK2 16 3).
Der vom Gesuchsteller für dieses zweite Sonderprüfungsverfahren einverlangte
Kostenvorschuss von CHF 7'000.00 ging ebenfalls fristgerecht ein. In ihrer Stel-
lungnahme vom 22. Februar 2017 beantragte die Gesuchsgegnerin eine Zurück-
weisung oder Abweisung des Gesuchs, eventuell dessen teilweise Gutheissung,
unter gesetzlichen Kostenfolgen. Weitere Stellungnahmen der Parteien ergingen
am 21. März 2017 (Gesuchsteller) und am 18. April 2017 (Gesuchsgegnerin).
F.
Am 20. Juni 2017 schlossen der Gesuchsteller und die Gesuchsgegnerin in
den vor Regionalgericht Plessur hängigen Verfahren (Proz. Nr. 115-2016-48 und
Proz. Nr. 115-2017-7) einen Vergleich.
G.
In seiner Eingabe vom 4. Juli 2017 beantragte der Gesuchsteller unter Hin-
weis auf den vor Regionalgericht Plessur geschlossenen Vergleich, es seien die
Sonderprüfungsverfahren ZK2 16 3 und ZK2 16 63 zu sistieren. Weiter führte er
aus, dass, wenn die vom Regionalgericht Plessur aufgrund des Vergleiches ange-
ordnete unabhängige Prüfung abgeschlossen sei und der Bericht vorliege, seine
wichtigsten Fragestellungen beantwortet sein würden, sodass die Gesuche dann-
zumal ohne weitere Anspruchsprüfung bzw. Gerichtshandlungen zurückgezogen
werden könnten. Mit Eingabe vom 12. Juli 2017 reichte die Gesuchsgegnerin ein
Originalexemplar des Vergleichs vom 20. Juni 2017 ein.
H.
Mit Verfügung vom 24. Juli 2017 vereinigte das Kantonsgericht die Verfah-
ren ZK2 16 3 und ZK2 16 63. Gleichzeitig verfügte es die Sistierung der Verfahren
bis zum Vorliegen des Berichtes und der Beantwortung allfälliger Ergänzungsfra-
gen zum Fragebereich gemäss Ziffer 1 des Vergleichs vom 20. Juni 2017.
I.
Nach dem Ausscheiden des früheren Vorsitzenden, Kantonsrichter Pritzi,
ging Anfang 2020 die Verfahrensleitung auf Kantonsrichter Nydegger über.

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J.
Der Gesuchsteller reichte am 2. März 2020 (Datum Poststempel) den Kla-
gerückzug ein. Er beantragte dabei, die Kosten der beiden Verfahren seien der
Gesuchsgegnerin aufzuerlegen. Die Gesuchsgegnerin beantragte mit Eingabe
vom 4. Mai 2020 eine unterschiedliche Kostenregelung in den beiden Verfahren:
Im Verfahren ZK2 16 3 sei der Gesuchsteller zu verpflichten, die Gerichtskosten
zu übernehmen, seine eigenen Anwaltskosten selber zu tragen und ihr eine Um-
triebsentschädigung zu bezahlen. Im Verfahren ZK2 16 63 seien die Gerichtskos-
ten hälftig zu teilen und die Parteikosten wettzuschlagen. Der Gesuchsteller repli-
zierte dazu am 28. Mai 2020. Die Gesuchsgegnerin ihrerseits reichte am 1. Juli
2020 eine Duplik ein. Weitere Eingaben oder prozessuale Anordnungen sind nicht
erfolgt.
K.
Infolge Neukonstituierung des Kantonsgerichts ging der Vorsitz Anfang
2021 auf Kantonsrichter Bergamin über.
Erwägungen
1.
Für die Behandlung des Gesuchs um Einsetzung eines Sonderprüfers
gemäss Art. 697b OR bezüglich einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Chur ist das
Kantonsgericht von Graubünden als einzige kantonale Instanz örtlich und sachlich
zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO i.V.m. Art. 6 EGzZPO
[BR 320.100]). Innerhalb des Kantonsgericht liegt die Zuständigkeit bei der
II. Zivilkammer (Art. 7 Abs. 1 lit. a KGV [BR 173.100]). Es gilt das summarische
Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO).
2.
Die Parteien haben vor Regionalgericht Plessur am 20. Juni 2017 einen
Vergleich abgeschlossen, dessen Ziffer 3 folgendermassen lautet: "Die Parteien
stellen beim Kantonsgericht Graubünden den Antrag, dass die dortigen Verfahren
um Sonderprüfung vorerst sistiert werden. Nach Vorliegen des Berichtes und der
Beantwortung allfälliger Ergänzungsfragen zum Fragebereich gemäss Ziffer 1,
werden die Verfahren um Sonderprüfung vom Kläger zurückgezogen. Über die
Kostenfolgen hat das Kantonsgericht zu entscheiden, wenn sich die Parteien
diesbezüglich nicht einigen können" (act. D.22 [ZK2 16 3]). Die Formulierung stellt
klar, dass die Sonderprüfungsverfahren nicht bereits mit dem Vergleich, sondern
erst mit dem Rückzug der Gesuche um Sonderprüfung erledigt werden sollten.
Diesen separaten Rückzug erklärte der Gesuchsteller gegenüber dem Kantonsge-
richt mit Eingabe vom 2. März 2020 (act. A.12 [ZK2 16 3] = act. A.5 [ZK2 16 63]).
Ein Klagerückzug hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art. 241
Abs. 2 ZPO). Das Gericht schreibt das Verfahren ab (Art. 241 Abs. 3 ZPO). Der

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Abschreibungsentscheid fällt in die einzelrichterliche Kompetenz des Vorsitzenden
(Art. 9 Abs. 2 GOG [BR 173.000]).
3.
Mit der Abschreibung des Verfahrens ist über die Prozesskosten zu befin-
den. Art. 697g OR regelt die Kostentragung bei der Sonderprüfung. Die Bestim-
mung gilt allerdings nur für die Kosten der Sonderprüfung. Die Kosten des Son-
derprüfungsverfahrens nach Art. 697b OR, mithin die Prozesskosten, werden nach
Massgabe der Art. 104 ff. ZPO festgesetzt und verteilt (Alain Raemy/Simon Gabri-
el, in: Roberto/Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Perso-
nengesellschaften und Aktiengesellschaft, Vergütungsverordnung, 3. Aufl., Zürich
2016, N 2 zu Art. 697h OR).
4.
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden
Partei auferlegt, wobei bei Klagerückzug die klagende Partei als unterliegend gilt.
4.1.
Der Gesuchsteller verlangt eine von der Grundregel des Art. 106 Abs. 1
ZPO abweichende Kostenverteilung. Seiner Meinung nach sind die Prozesskosten
gestützt auf Art. 107 Abs. 1 ZPO nach Ermessen zu verteilen. Er habe die Son-
derprüfungsverfahren gutgläubig eingeleitet. Die Gesuchsgegnerin habe in wider-
rechtlicher Weise seine Kontrollrechte verletzt. Er habe begründeten Anlass zur
Einleitung der Sonderprüfungsverfahren gehabt. Im Laufe der Verfahren habe die
Gesuchsgegnerin ihren Standpunkt geändert und sich bereit erklärt, die Fragen zu
beantworten bzw. durch einen unabhängigen Dritten beantworten zu lassen. Dies
habe zur Gegenstandslosigkeit der Sonderprüfungsverfahren geführt, weshalb er
sich zur Beendigung mittels Klagerückzugs bereit erklärt habe. Die Gesuchsgeg-
nerin habe die Prozesse und die dadurch entstandenen Kosten verursacht. Die
Gesuchsgegnerin habe ihm durch die Zustimmung zum Prüfungsbericht der
K._____ sämtliche Antworten auf seine offenen Fragen zugestanden und seine
Rechtsansprüche schliesslich anerkannt. Im Ergebnis seien die Kosten beider
Sonderprüfungsverfahren der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (act. A.12 und A.14
[ZK2 16 3] = act. A.5 und A.7 [ZK2 16 63]).
4.2.
Nach Ansicht der Gesuchsgegnerin ist im ersten Sonderprüfungsverfahren
(ZK2 16 3) Art. 106 Abs. 1 ZPO anwendbar. Sie bestreitet, dass der Gesuchsteller
in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gewesen sei. Zwei zwingende
Voraussetzungen für das Gesuch um Sonderprüfung seien nicht eingehalten wor-
den. Zum einen habe der Gesuchsteller Art. 697a Abs. 1 OR, der die Subsidiarität
des Anspruchs auf Einsetzung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf
Auskunft und auf Einsicht vorsehe, nicht eingehalten. Zum anderen habe der Ge-
suchsteller Ende 2015 beim Vermittleramt Plessur eine Feststellungsklage zu den

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gleichen Vorgängen in der GV vom 30. Oktober 2015 eingereicht, womit die Sa-
che bereits anderweitig rechtshängig gewesen sei. Es liege kein Anwendungsfall
von Art. 107 Abs. 1 ZPO vor, weshalb die Kosten des Verfahrens ZK2 16 3 voll-
umfänglich dem zurückziehenden Gesuchsteller aufzuerlegen seien.
Was das zweite Sonderprüfungsverfahren (ZK2 16 63) angeht, führt die Gesuchs-
gegnerin aus, sie könne eine Berücksichtigung von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO ak-
zeptieren, weil hier der Gesuchsteller in der GV vom 30. August 2016 keine Fehler
im Auskunfts- und Sonderprüfungsbegehren gemacht habe und weil sie – die Ge-
suchsgegnerin – in der Stellungnahme vom 22. Februar 2017 einen Eventualan-
trag auf eine Sonderprüfung zu bestimmten Bereichen gestellt habe. Dass sie
sämtliche Prozesskosten übernehme, sei jedoch abzulehnen. Denn das Sonder-
prüfungsverfahren sei zur Ausübung von Aktionärsrechten nicht notwendig gewe-
sen. Es sei nicht glaubhaft gemacht worden, dass eine Gründer- oder Organper-
son Recht verletzt und dadurch die Gesellschaft oder Aktionäre geschädigt habe.
Sodann habe der Gesuchsteller bereits im Oktober 2016 beim Vermittleramt Ples-
sur eine Klageanmeldung eingereicht und dabei eine ordentliche Revision der Jah-
resrechnungen 2013 und 2014 verlangt. Die Fragenbereiche, welche zu ordentli-
chen Revisionen jener Jahresrechnungen gehört hätte, seien somit ebenfalls be-
reits rechtshängig gewesen und hätten nicht mehr in einem neuen Verfahren vor-
gebracht werden können. Ausserdem habe der Gesuchsteller im Verlaufe des
Verfahrens etliche Sonderprüfungsgegenstände fallengelassen. Schliesslich habe
der Prüfbericht der K._____ dem Gesuchsteller nichts Neues gebracht. Eine hälf-
tige Teilung der Kosten des zweiten Sonderprüfungsverfahrens (ZK2 16 63) sei
daher begründet und gegenüber dem Gesuchsteller sogar wohlwollend. Es wäre
unbillig, ihr – der Gesellschaft – mehr als die Hälfte der Gerichtskosten aufzuerle-
gen und sie zur Zahlung einer Parteientschädigung an den Gesuchsteller zu ver-
pflichten (act. A.13 und A.15 [ZK2 16 3] = act. A.6 und A.8 [ZK2 16 63]).
5.
Art. 107 Abs. 1 ZPO sieht typisierte Fallgruppen vor, bei denen das Gericht
von der starren Kostenverteilungsregelung in Art. 106 ZPO abweichen und die
Kosten nach Ermessen verteilen kann.
5.1.
Nach der genannten Bestimmung können die Prozesskosten namentlich
dann nach Ermessen verteilt werden, wenn eine Partei in guten Treuen zur Pro-
zessführung veranlasst war (Art. 107 Abs. 1 lit. b). Diese Tatbestandsvariante
kann unter anderem bei Rechtsbehelfen des Aktionärsschutzes aktuell werden.
Laut der Botschaft zur ZPO sollen die Prozesskosten nicht unbesehen der Klein-
aktionärin auferlegt werden, wenn diese gegen die Gesellschaft klagt und unter-
liegt. Für die Entlastung der Kleinaktionärin spreche das ungleiche wirtschaftliche

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Kräfteverhältnis der Parteien, ausserdem das öffentliche Interesse, dass der Akti-
onärsschutz tatsächlich durchgesetzt werde. Als Anwendungsbeispiel nennt die
Botschaft dabei explizit das Verfahren um Sonderprüfung (Botschaft zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7297). Dass
das Kostenrisiko bei Verfahren um Sonderprüfung zugunsten der prozessführen-
den Aktionärin minimiert werden soll, zeigt auch die Entstehungsgeschichte des
Art. 697g OR. Zwar ist die Bestimmung – wie erwähnt (oben E. 3) – nicht auf die
Kosten des gerichtlichen Sonderprüfungsverfahrens anwendbar. Aus den Materi-
alien zu Art. 697g OR geht jedoch deutlich hervor, dass der Gesetzgeber die pro-
zessuale Schranke des Kostenrisikos möglichst niedrig gestalten wollte (Peter
Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 16 Rz. 84 mit Verweisen auf
die Materialien; Rolf H. Weber, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar,
Obligationenrecht II, 5. Aufl., Basel 2016, N 1 zu Art. 697g OR). Bei der Neufas-
sung der Bestimmung im Rahmen der Revision des Aktienrechts kam dieser Wille
erneut zum Ausdruck (vgl. Art. 697hbis OR in der Fassung gemäss Bundesgesetz
vom 19. Juni 2020, AS 2020 4032; Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts
[Aktienrecht] vom 23. November 2016, BBl 2017 545). Dahinter steht die Idee des
Minderheitenschutzes. Eine Sonderprüfung schafft, wenn sie nicht offensichtlich
grundlos ist, ein öffentliches Gut: Sie dient allen Aktionärinnen, unabhängig davon,
ob sie sich dafür eingesetzt haben oder nicht. Insofern ist es auch gerechtfertigt,
dass die Gesellschaft und damit letztendlich alle Aktionärinnen für die Kosten auf-
kommen müssen (Hans Caspar von der Crone, Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 2020,
Rz. 870).
5.2.
Weiter zu erwähnen ist die Tatbestandsvariante, wonach das Gericht die
Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann, wenn das Verfahren als gegen-
standslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts Anderes vorsieht (Art. 107
Abs. 1 lit. e ZPO). Diesbezüglich hat die Rechtsprechung Kriterien entwickelt, wie
das Ermessen auszuüben ist. Es ist namentlich zu berücksichtigen, welche Partei
Anlass zur Klage bzw. zum Rechtsmittel gegeben hat, welches der mutmassliche
Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten
sind, die dazu geführt haben, dass das Verfahren gegenstandslos wurde (BGer
4A_272/2014 v. 9.12.2014 E. 3.1 m.w.H.). Eine ermessensweise Kostenverteilung
ist schliesslich vorgesehen für all jene Fälle, da andere besondere Umstände vor-
liegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erschei-
nen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Dieser Auffangtatbestand verdeutlicht, dass
es bei der Kostenverteilung trotz der Regelung in Art. 106 ZPO immer auch gebo-
ten ist, auf die gesamten Umstände Rücksicht zu nehmen. Dies gilt auch für den
Klagerückzug, zumal ein solcher unterschiedliche Hintergründe haben kann. So

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kann ein Rückzug etwa auch infolge eines aussergerichtlichen, d.h. dem Gericht
nicht offengelegten Vergleichs erklärt werden. Bei der Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen steht dann die Tatsache des Vergleichsschlusses im Vor-
dergrund (ZMP 2019 Nr. 2 E. 3). Demnach kann das Gericht auch bei einem Kla-
gerückzug von der Grundregel des Art. 106 Abs. 1 ZPO abweichen und die Pro-
zesskosten nach Ermessen verteilen.
6.
Im vorliegenden Fall beruht der Rückzug auf einem Vergleich, den die Par-
teien im Rahmen von Verfahren, die vor Regionalgericht Plessur hängig waren,
abgeschlossen haben. In diesem Vergleich einigten sich die Parteien darauf, die
K._____ mit der Prüfung der Gesuchsgegnerin zu verschiedenen Themenberei-
chen und Fragestellungen zu beauftragen (act. D.22 [ZK2 16 3] Ziff. 1). Zugleich
vereinbarten sie, beim Kantonsgericht den Antrag zu stellen, dass die dortigen
Verfahren um Sonderprüfung vorerst sistiert würden. Nach Vorliegen des Berichts
und der Beantwortung allfälliger Ergänzungsfragen zum Fragebereich gemäss
Ziffer 1 würden, so der Vergleich weiter, die Verfahren um Sonderprüfung vom
Gesuchsteller zurückgezogen (act. D.22 [ZK2 16 3] Ziff. 3).
In der Folge, am 13. September 2019, erstattete die K._____ ihren Prüfungsbe-
richt, worauf der Gesuchsteller am 2. März 2020 die beiden Gesuche um Sonder-
prüfung beim Kantonsgericht zurückzog (act. A.12 [ZK2 16 3]). Dieser Hergang
zeigt, dass der Rückzug eine Folge des vor Regionalgericht Plessur abgeschlos-
senen Vergleichs ist. In diesem Vergleich hat die Gesuchsgegnerin den Prüfungs-
anspruch des Gesuchstellers grundsätzlich anerkannt. Diese Anerkennung ist bei
der Kostenverteilung nach Ermessen zu berücksichtigen (vgl. BGer 4A_345/2018
v. 5.11.2018 E. 3). Hinzu kommt, dass der Prüfbericht der K._____ vom 13. Sep-
tember 2019 Schädigungen der Gesellschaft, Mängel in deren Organisation und
Mängel bei der Revision der Jahresrechnungen bestätigt hat (vgl. act. B.41
[ZK2 16 3], insb. S. 19, 25 und 27). Es ist mithin davon auszugehen, dass der Ge-
suchsteller die Verfahren um Sonderprüfung in guten Treuen eingeleitet hat und
die Gegenstandslosigkeit alsdann durch die Anerkennung seitens der Gesuchs-
gegnerin verursacht worden ist. Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 ZPO rechtfertigt es
sich daher, die Prozesskosten der Verfahren ZK2 16 3 und ZK2 16 63 grundsätz-
lich der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen. Dieses Ergebnis deckt sich mit dem in der
Lehre anerkannten Grundsatz, wonach in Fällen, da das Verfahren gegenstands-
los wird, weil die Gesellschaftsorgane die notwendigen Informationen nachliefern,
die Gesellschaft als Verursacherin kostenpflichtig ist (Weber, a.a.O., N 2 zu
Art. 697g OR).

12 / 21
7.
An dieser Kostenverteilung vermag der Umstand, dass sich der Prüfbericht
der K._____ vom 13. September 2019 nicht zu allen Fragen äussert, deren Be-
antwortung der Gesuchsteller mit den beiden Gesuchen um Sonderprüfung be-
zweckte, nichts zu ändern.
7.1.
Die Gesuchsgegnerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass der Fragenka-
talog gemäss Rechtsbegehren vom 29. Januar 2016 bzw. vom 30. November
2016 umfangreicher war als jener gemäss Vergleich vom 20. Juni 2017 (samt Er-
gänzungsfragen vom 24. Mai 2018), der Grundlage für den Prüfbericht der
K._____ bildete. Der Einwand bleibt indes zu pauschal, um berücksichtigt werden
zu können. Der Gesuchsteller ging im Klagerückzug vom 2. März 2020 auf die
Fragen, wie sie in den Sonderprüfungsgesuchen gestellt und schliesslich auf der
Grundlage des Vergleichs vom 20. Juni 2017 von der K._____ untersucht worden
waren, detailliert ein. So legte er insbesondere dar, dass seine Fragen betreffend
die tatsächlichen Geldtransaktionen in den Geschäftsjahren 2013 und 2014 und
betreffend die Ausgestaltung des Rechnungswesens und der Finanzplanung be-
antwortet worden seien. Auch habe der Prüfbericht die Fragen im Zusammenhang
mit der Finanzkontrolle und der Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates bei der
Veruntreuung beantwortet. Schliesslich habe der Bericht auch Antworten auf die
Fragen im Zusammenhang mit der Ordnungsmässigkeit der eingeschränkt revi-
dierten Jahresrechnungen 2013 und 2014 sowie der Eröffnungsbilanz gegeben.
Daraus folgerte der Gesuchsteller, dass der Prüfbericht der K._____ sämtliche
Fragen, welche zur Einleitung der Sonderprüfungsverfahren geführt hätten, be-
antwortet habe. Seinem Anliegen einer umfassenden und wahrheitsgetreuen
Schadensaufarbeitung durch einen unabhängigen Dritten sei Folge geleistet wor-
den (act. A.12 Ziff. 21 ff.). In ihrer Stellungnahme vom 4. Mai 2020 beschränkte
sich die Gesuchsgegnerin darauf, auf den umfangmässigen Unterschied zwischen
dem Auskunftsbegehren des Gesuchstellers, ihrem Eventualantrag in der Stel-
lungnahme vom 22. Februar 2017 und dem Prüfungsauftrag gemäss dem gericht-
lichen Vergleich vom 20. Juni 2017 hinzuweisen, ehe sie folgerte, der Gesuchstel-
ler habe "etliche Sonderprüfungsvorstellungen" fallen gelassen (vgl. act. A.13
[ZK2 16 3] Ziff. 3f). Um welche Fragen oder Themen es sich dabei handelte, führte
die Gesuchsgegnerin nicht aus. Dabei wäre es für sie ohne Weiteres möglich und
zumutbar gewesen darzulegen, welche einzelnen Fragen gemäss Rechtsbegeh-
ren vom 29. Januar 2016 bzw. vom 30. November 2016 im Vergleich bzw. im
Prüfauftrag an die K._____ nicht mehr enthalten waren und folglich im Prüfbericht
nicht beantwortet wurden. Nachdem der Gesuchsteller in seiner Stellungnahme
vom 28. Mai 2020 den Einwand der Gesuchsgegnerin bestritten hatte (vgl.
act. A.14 [ZK2 16 3] Ziff. 18), ging die Gesuchsgegnerin auch in ihrer Replik vom

13 / 21
1. Juli 2020 auf die Frage, welche Gegenstände der Gesuchsteller im Verlaufe des
Prozesses fallengelassen haben soll, nicht näher ein (vgl. act. A.15 [ZK2 16 3]).
Ein solches prozessuales Verhalten ist mit der Substantiierungspflicht, wie sie im
Zivilprozess gilt, nicht vereinbar, weshalb der Einwand unberücksichtigt bleiben
muss.
7.2.
Abgesehen davon zeigt eine Gegenüberstellung des Fragenkatalogs
gemäss dem Rechtsbegehren vom 29. Januar 2016 bzw. vom 30. November 2016
mit dem Fragenkatalog gemäss dem Vergleich vom 20. Juni 2017 (samt Ergän-
zungsfragen vom 24. Mai 2018), dass die Fragen betreffend den Zahlungsfluss in
den Jahren 2013 und 2014, das interne Kontrollsystem (IKS) und die Revisionen
der Jahresrechnungen 2013 und 2014 im Ergebnis weitgehend deckungsgleich
sind. Mit dem Prüfbericht der K._____ vom 13. September 2019 wurde das Infor-
mationsinteresse, welches der Gesuchsteller mit den beiden Gesuchen um Son-
derprüfung verfolgte, im Wesentlichen befriedigt. Dies genügt, um die Prozesskos-
ten grundsätzlich der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen. Denn zum einen soll – wie
erwähnt (oben E. 5.1) – nach dem Willen des Gesetzgebers das Kostenrisiko der
in guten Treuen um Sonderprüfung ersuchenden Aktionärin möglichst gering aus-
fallen. Zum anderen hat – wie ebenfalls bereits ausgeführt (oben E. 6) – die Ge-
suchsgegnerin die grundsätzliche Berechtigung des Prüfungsanspruchs aner-
kannt. Dass in einer solchen Konstellation die gesamten Prozesskosten der be-
klagten Partei auferlegt werden können, ist in Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO für die
ähnliche Situation, dass die Klage zwar grundsätzlich, nicht aber in der Höhe der
Forderung gutgeheissen wird, ausdrücklich vorgesehen. Es rechtfertigt sich daher,
die Prozesskosten der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen, auch wenn der Prüfgegen-
stand, auf den sich die Parteien im Vergleich vom 20. Juni 2017 schliesslich einig-
ten, enger gefasst ist als noch im Rechtsbegehren vom 29. Januar 2016 bzw. vom
30. November 2016. Dass der Gesuchsteller den Prüfgegenstand in mutwilliger
Weise oder in der Absicht, der Gesellschaft zu schaden oder die Organe zu beläs-
tigen, ursprünglich weiter fasste, als er interessiert war, macht die Gesuchsgegne-
rin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
7.3.
Im Rechtsbegehren vom 30. November 2016 fällt allerdings auf, dass ein
Teil der aufgeführten Fragen einer Sonderprüfung nicht zugänglich ist. Die Son-
derprüfung muss darauf gerichtet sein, konkrete Tatsachen zu ermitteln, und darf
nicht auf eine rechtliche Beurteilung oder ein Werturteil abzielen. Die Sonderprü-
fung ist sodann weder eine flächendeckende Ausforschung noch eine "fishing ex-
pedition". Sie kann nicht verlangt werden in der Hoffnung, dabei auch auf eine
Rechtsverletzung zu stossen, von welcher die Aktionärin keine Kenntnis hatte

14 / 21
(BGE 138 III 252 E. 3.1 m.w.H.). Das Rechtsbegehren vom 30. November 2016
enthält einerseits Fragen, die zu unbestimmt sind und auf eine (unzulässige) fis-
hing expedition hinauslaufen. Exemplarisch erwähnt sei Frage 2.2, die folgender-
massen lautet: "Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle und
der Finanzplanung: Feststellung über die tatsächliche Ausübung der unübertrag-
baren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates mit Bezug auf Ausge-
staltung des Rechnungswesens, Ausübung der Finanzkontrolle, Aufstellung und
Durchführung/Kontrolle der Finanzplanung, Überprüfung des vom Verwaltungsrat
erstellten internen Kontrollsystems IKS" (act. A.1 [ZK2 16 63] S. 2 f.). Mit einer
solch allgemeinen Frage würde der Sonderprüfer dazu angehalten, das gesamte
Wirken eines Verwaltungsrats im finanziellen Bereich der Gesellschaft zu überprü-
fen, was zweifelsohne zu weit geht. Entsprechendes gilt für die Fragen 3.1-3.3, die
darauf gerichtet sind, die Revision der Jahresrechnungen 2013 und 2014 einer
allgemeinen Überprüfung zu unterziehen. Andererseits zielt eine Reihe von Fra-
gen, die im Rechtsbegehren vom 30. November 2016 enthalten sind, auf eine
rechtliche Beurteilung interner Vorgänge der Gesuchsgegnerin ab. Zu erwähnen
ist hier beispielsweise Frage 3.1: "Wurde die Revision der korrigierte Jahresrech-
nung 2013 im Zusammenhang mit der Schädigung der Gesellschaft gemäss den
erforderlichen Prüfungshandlungen mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt?" Ob
die Revision mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt wurde, ist keine Tat-, son-
dern eine Rechtsfrage, die im Rahmen einer Sonderprüfung nicht gestellt werden
darf. Gleiches gilt für die Fragen 3.2-3.4, die zumindest in Teilen ebenfalls eine
Beurteilung der Vorgänge der Gesuchsgegnerin nach dem anwendbaren Sorg-
faltsmassstab bezwecken. Bezüglich dieser Fragen hätte das Sonderprüfungsge-
such, wäre es nicht zurückgezogen worden, nicht gutgeheissen werden können.
Dies ist bei der Verteilung der Prozesskosten zulasten des Gesuchstellers zu
berücksichtigen (unten E. 10).
8.
Begründet ist zudem der in Bezug auf das erste Sonderprüfungsverfahren
(ZK2 16 3) erhobene Einwand der Gesuchsgegnerin, der Gesuchsteller habe die
Subsidiarität gemäss Art. 697a Abs. 1 OR nicht eingehalten (act. A.13 [ZK2 16 3]
S. 3).
8.1.
Nach Art. 697a Abs. 1 OR kann ein Aktionär die Anordnung einer Sonder-
prüfung nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht
gemäss Art. 697 OR bereits ausgeübt hat. Insoweit ist der Anspruch auf Einset-
zung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf Auskunft und auf Einsicht
subsidiär (BGE 123 III 261 E. 3a). Um eine Gleichstellung aller Aktionäre bezüg-
lich des Informationsstandes zu erreichen, muss das Auskunftsrecht gemäss

15 / 21
Art. 697 OR in der GV ausgeübt werden (BGE 133 III 133 E. 3.3). Der Antrag auf
Einleitung einer Sonderprüfung ist indes nicht traktandierungspflichtig. Der Antrag
kann vielmehr "überfallartig" an der GV vorgetragen werden, doch ist dort stets
zuerst das entsprechende Auskunfts- oder Einsichtsbegehren zu stellen (Böckli,
a.a.O., § 16 Rz. 31). Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, den Antrag zur Einsetzung
eines Sonderprüfers in der GV zur Abstimmung zu bringen, auch wenn er aus
formellen oder materiellen Gründen den Antrag ablehnt. Die Pflicht zur Vorlage gilt
auch dann, wenn der Verwaltungsrat im Anschluss an die GV noch Informationen
nachzuliefern gewillt ist. Weigert sich der Verwaltungsrat, das Beschlussverfahren
trotz Wahrnehmung der Abstimmungsverfolgungs-Obliegenheit seitens der Aktio-
närin durchführen, ist nicht die GV anzufechten, sondern aus prozessökonomi-
schen Gründen ist darin eine Ablehnung des Antrags auf Einsetzung eines Son-
derprüfers zu sehen, d.h. die Aktionärin kann direkt den Antrag nach Art. 697b OR
stellen (Weber, a.a.O., N 31 zu Art. 697a OR).
Zielt das Auskunftsbegehren auf Informationen ab, die dem Versammlungsleiter
oder den anwesenden Mitgliedern der Geschäftsleitung nicht ohne Weiteres sofort
zur Verfügung stehen, oder enthält es eine ganze Liste von Fragen, so muss die
Aktionärin das Begehren wegen des aktienrechtlichen Verhältnismässigkeitsprin-
zips (schonende Rechtsausübung durch die Aktionärin) rechtzeitig vor der GV
schriftlich einreichen. Andernfalls muss die Beantwortung je nach Umständen auf
die nächste GV verschoben werden (Böckli, a.a.O., § 16 Rz. 32). Das hat zur
Konsequenz, dass in der GV, in welcher ein solches nicht unmittelbar beantwort-
bares Auskunftsbegehren zur Debatte steht, noch gar keine juristisch relevante
Auskunftserteilung erfolgen kann, die von der Aktionärin als unbefriedigend taxiert
werden könnte. Solange die vollumfängliche Beantwortung des Auskunftsbegeh-
rens pendent bleibt, lässt sich auch nicht abschätzen, ob die Informationserteilung
für die fragende Aktionärin ausreichend und damit ihr Informationsinteresse erfüllt
ist oder nicht. Kann – mit anderen Worten – noch nicht von einer erfolglosen Aus-
übung und damit noch nicht von einem Scheitern des Informationsrechts der Akti-
onärin gesprochen werden, fehlt es aber an einem Konstitutiverfordernis für die
Antragstellung auf Einleitung einer Sonderprüfung. Das Antragsrecht auf Einlei-
tung einer Sonderprüfung leitet seine Existenzberechtigung aus dem Misslingen
des Auskunfts- und Einsichtsrechts her und soll den unerfüllten Informationsan-
spruch der Aktionärin ergänzen und erweitern. Dieser Lösungsansatz zieht nun
die logische und – praktisch relevante – Rechtsfolge nach sich, dass für eine An-
tragstellung auf Sonderprüfung in derjenigen GV kein Raum bestehen kann, in
welcher das Auskunftsbegehren rein tatsächlich nicht beantwortbar ist (Felix Hor-
ber, Das Auskunftsbegehren und die Sonderprüfung – siamesische Zwillinge des

16 / 21
Aktienrechts, in: SJZ 1995, S. 169 f.). Folge davon ist, dass der Verwaltungsrat
nicht verpflichtet ist, bereits in dieser GV den Antrag auf Einleitung einer Sonder-
prüfung zur Abstimmung zu bringen. Kommt der Antrag nicht zur Abstimmung,
kann darin keine Verweigerung erblickt werden (Peter V. Kunz, Der Minderheiten-
schutz im schweizerischen Aktienrecht, Bern 2001, § 12 Rz. 69 und dort Fn. 257).
8.2.
Vorliegend ist unbestritten, dass der Gesuchsteller anlässlich der GV vom
30. Oktober 2015 ein Auskunftsbegehren gegenüber dem Verwaltungsrat und der
Revisionsstelle mit insgesamt 15 Fragen und im Anschluss einen Antrag auf Ein-
leitung einer Sonderprüfung stellte (vgl. auch act. B.19 [ZK2 16 3] S. 4; act. B.20
[ZK2 16 3]). Der Vorsitzende der Versammlung ging auf die Fragen nicht ein, er-
klärte aber, der Verwaltungsrat sei bereit, diese in dessen nächsten Sitzung zu
behandeln und dann die Antworten auf zulässige Fragen in der nächsten GV zu
erteilen. Eine Abstimmung über den Antrag auf Sonderprüfung wurde nicht durch-
geführt (act. B.19 [ZK2 16 3] S. 4). Am 9. Dezember 2015 teilte der Verwaltungs-
ratspräsident dem Gesuchsteller brieflich mit, der Verwaltungsrat werde an der
nächsten GV auf das Auskunftsbegehren antworten (act. C.84 [ZK2 16 3]). Trotz
dieser Ankündigungen reichte der Gesuchsteller bereits am 29. Januar 2016, ohne
die nächste GV und die Antworten des Verwaltungsrates abzuwarten, das erste
Sonderprüfungsgesuch ein. Dieses Vorgehen ist mit der in Art. 697a Abs. 1 OR
vorgesehenen Subsidiarität nicht vereinbar. Der Gesuchsteller hätte vielmehr dem
Verwaltungsrat Gelegenheit einräumen müssen, freiwillig und ohne Sonderprüfung
die Fragen zu beantworten. Da der an der GV unterbreitete Fragenkatalog umfas-
send war und zahlreiche Detailfragen zu finanziellen Angelegenheiten enthielt (vgl.
act. B.20 [ZK2 16 3]), ist nachvollziehbar, dass der Verwaltungsrat die Beantwor-
tung auf später verschieben wollte, um die Sachverhalte vorher genau überprüfen
zu können. Der Gesuchsteller hätte somit die nächste GV abwarten müssen und
erst im Anschluss, soweit sich die Auskunft des Verwaltungsrates als unzurei-
chend erwiesen hätte, das Sonderprüfungsverfahren einleiten dürfen. Dass die
Durchführung des Sonderprüfungsverfahrens vor der GV vom 10. Juni 2016 nicht
zweckmässig war, bestätigte der Gesuchsteller im Übrigen selber, beantragte er in
der Replik vom 26. Mai 2016 im Hinblick auf die Traktanden der GV vom 10. Juni
2016, die auch sein Auskunftsbegehren vom 30. Oktober 2015 aufführten
(act. B.29 [ZK2 16 3] Traktandum 3), doch eine Sistierung des Sonderprüfungsver-
fahrens (act. A.3 [ZK2 16 3] S. 2 und Ziff. 76).
8.3.
Die nachfolgende GV fand am 10. Juni 2016 statt. Dabei nahm der Vorsit-
zende der Versammlung zu einzelnen Fragen des Gesuchstellers, die er anläss-
lich der GV vom 30. Oktober 2015 gestellt hatte, Stellung. Eine Abstimmung über

17 / 21
den Antrag auf Sonderprüfung wurde wiederum nicht durchgeführt (act. B.26
[ZK2 16 63] S. 3 ff.). Erst aufgrund dieser Vorkommnisse durfte der Gesuchsteller
davon ausgehen, dass der Verwaltungsrat nicht gewillt ist, die Informationen im
verlangten Umfang herauszugeben und den Sonderprüfungsantrag zur Abstim-
mung zu bringen. Zu diesem Zeitpunkt war das erste Sonderprüfungsverfahren
(ZK2 16 3) allerdings bereits im Gang, hatte der Vorsitzende doch bereits am
8. März 2016 einen zweiten Schriftenwechsel angeordnet (act. D.6 [ZK2 16 3])
und der Gesuchsteller am 26. Mai 2016 seine Replik eingereicht (act. A.3
[ZK2 16 3]). Der Gesuchsteller hätte die Ereignisse der GV vom 10. Juni 2016 als
echte Noven in das Verfahren einbringen können (vgl. Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO),
sodass die für die Gutheissung des Gesuchs erforderliche Subsidiarität ab diesem
Zeitpunkt vorgelegen hätte. Allerdings hätte sich damit der bisherige Prozess zu-
mindest in Teilen als entbehrlich erwiesen. Mit seinem Vorgehen hat der Gesuch-
steller folglich unnötige Prozesskosten verursacht (Art. 108 ZPO). Aus diesem
Grund scheint angemessen, einen Teil der Prozesskosten dem Gesuchsteller auf-
zuerlegen (unten E. 10).
9.
Die übrigen Argumente der Gesuchsgegnerin, weshalb die Prozesskosten
zumindest teilweise dem Gesuchsteller aufzuerlegen seien, überzeugen nicht.
Nachdem unbestritten ist, dass die Gesuchsgegnerin durch Veruntreuungen ge-
schädigt wurde, die mehr als ein Jahr andauerten und sich auf einen Schadensbe-
trag von rund CHF 1.5 Mio. summierten, stellt sich unweigerlich die Frage nach
der Verantwortlichkeit der Leitungsorgane. Bereits aus diesem Grund war eine
Gesetzes- oder Statutenverletzung durch die Gesellschaftsorgane glaubhaft. Auch
der Einwand, der Prüfbericht habe nichts Neues zu Tage gefördert, ist nicht stich-
haltig, liegt mit dem Prüfbericht doch immerhin eine unabhängige Expertise zu den
fraglichen Ereignissen vor, die es in dieser Form zuvor noch nicht gab. Nicht über-
zeugend ist schliesslich auch der Einwand der Gesuchsgegnerin, die Sache sei
bereits anderweitig rechtshängig gewesen, weshalb das Kantonsgericht auf die
Sonderprüfungsgesuche nicht hätte eintreten dürfen:
9.1.
In Bezug auf das erste Sonderprüfungsgesuch (ZK2 16 3) wendet die Ge-
suchsgegnerin konkret ein, durch die Anfechtung der GV-Beschlüsse vom 30. Ok-
tober 2015 vor Regionalgericht Plessur habe eine anderweitige Rechtshängigkeit
zur gerichtlichen Beurteilung, ob in der GV Art. 697a Abs. 1 OR missachtet wor-
den sei, bestanden. Das Kantonsgericht hätte gar nicht auf das Gesuch um Son-
derprüfung eintreten dürfen (act. A.13 [ZK2 16 3] S. 3 f.). Grundsätzlich ist festzu-
halten, dass die Sonderprüfung und die Anfechtung von GV-Beschlüssen unter-
schiedliche Zwecke verfolgen: Während die Sonderprüfung der Informationsbe-

18 / 21
schaffung der Aktionärin dient, ist der Anfechtungsprozess auf die Aufhebung von
GV-Beschlüssen, die gegen Gesetz oder Statuten verstossen (vgl. Art. 706 OR),
gerichtet. Bereits aufgrund dieser unterschiedlichen Zweckbestimmung stehen
sich die beiden Verfahren gegenseitig nicht im Weg. Vorliegend verlangte der Ge-
suchsteller vor Regionalgericht Plessur zusammen mit der Anfechtung der GV-
Beschlüsse vom 30. Oktober 2015 die gerichtliche Feststellung, dass er sein Aus-
kunftsrecht betreffend die korrigierte Jahresrechnung 2013 anlässlich der GV vom
30. Oktober 2015 ausgeschöpft habe und das Protokoll entsprechend zu ergänzen
bzw. zu korrigieren sei. Weiter beantragte er die Feststellung, dass der Verwal-
tungsrat auf sein Auskunftsbegehren zu Unrecht nicht eingegangen sei (act. B.82
[ZK2 16 3] Anträge Ziff. 9 und 10). Diese Begehren betreffen zwar Elemente, die
sich als Vorfragen auch im Sonderprüfungsverfahren stellen. Allein deswegen ist
der Streitgegenstand aber noch nicht identisch. Ob die separate Feststellung die-
ser Elemente angesichts der Möglichkeit, ein Sonderprüfungsverfahren zu führen,
zulässig ist, erscheint im Übrigen zweifelhaft (vgl. BGE 99 II 172 E. 2), kann hier
aber dahingestellt bleiben.
9.2.
Was das zweite Sonderprüfungsgesuch (ZK2 16 63) angeht, macht die Ge-
suchsgegnerin geltend, der Gesuchsteller habe bereits am 31. Oktober 2016 eine
Klageanmeldung eingereicht und dabei unter anderem ordentliche Revision der
beiden Jahresrechnungen 2013 und 2014 begehrt. Damit seien alle Fragenberei-
che, welche zu ordentlichen Revisionen jener Jahresrechnungen gehört hätten,
bereits rechtshängige Streitigkeiten gewesen (act. A.13 [ZK2 16 3] S. 7). Auch
dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. In der Tat hat die Sonderprüfung
nicht zum Ziel, eine umfassende Bilanzprüfung durch eine gesetzmässige Revisi-
onsstelle zu ersetzen (BGE 133 III 453 E. 7.5; vgl. auch BGE 138 III 252 E. 3.1).
Mögliche Konflikte zwischen den beiden Instituten werden jedoch nicht auf der
Ebene der Rechtshängigkeit gelöst. Wird mit der Sonderprüfung eine umfassende
Bilanzprüfung verlangt, so sind die Fragen zu allgemein und damit unzulässig (vgl.
oben E. 7.3). Die Tatsache hingegen, dass eine Jahresrechnung bereits revidiert
wurde, schliesst nicht aus, dass einzelne Elemente dieser Jahresrechnung oder
dann die diesbezügliche Revision einer Sonderprüfung unterzogen werden (vgl.
Weber, a.a.O., N 26 zu Art. 697a OR), sofern denn die weiteren Voraussetzungen
der Sonderprüfung erfüllt sind.
10.
Zusammengefasst hat die Gesuchsgegnerin den Prüfungsanspruch des
Gesuchstellers im Vergleich vom 20. Juni 2017 grundsätzlich anerkannt und da-
durch die Gegenstandslosigkeit der vorliegenden Sonderprüfungsverfahren
(ZK2 16 3 und ZK2 16 63) verursacht. Allerdings war ein Teil der Fragen, die der

19 / 21
Gesuchsteller mit dem zweiten Sonderprüfungsgesuch (ZK2 16 63) hätte untersu-
chen lassen wollen, unzulässig. Ausserdem hat der Gesuchsteller das erste Son-
derprüfungsgesuch (ZK2 16 3) eingeleitet, als sein Auskunfts- und Einsichtsrecht
noch nicht ausgeübt war, wodurch unnötige Prozesskosten entstanden sind. Bei
einer Gesamtwürdigung der Umstände und in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 und
Art. 108 ZPO rechtfertigt es sich, die Prozesskosten der beiden Sonderprüfungs-
verfahren (ZK2 16 3 und ZK2 16 63) zu 1/5 dem Gesuchsteller und zu 4/5 der Ge-
suchsgegnerin aufzuerlegen.
11.
Die Prozesskosten bestehen in Gerichtskosten und Parteientschädigung
(Art. 95 Abs. 1 ZPO).
11.1. Gemäss Art. 8 VGZ (BR 320.210) beträgt die Entscheidgebühr in Angele-
genheiten, in denen das Kantonsgericht als einzige kantonale Instanz urteilt,
CHF 1'000.00 bis CHF 30'000.00. Wird ein Verfahren durch Vergleich, Klageaner-
kennung oder Klagerückzug beendigt oder wird es gegenstandslos, wird nach
Art. 17 VGZ eine reduzierte Entscheidgebühr erhoben. Die Entscheidgebühr wird
vorliegend für beide Verfahren (ZK2 16 3 und ZK2 16 63) angesichts des verur-
sachten Aufwands auf insgesamt CHF 2'500.00 festgesetzt. Davon gehen
CHF 500.00 (= 1/5 von CHF 2'500.00) zulasten des Gesuchstellers und
CHF 2'000.00 (= 4/5 von CHF 2'500.00) zulasten der Gesuchsgegnerin.
11.2. Der Gesuchsteller beantragt eine angemessene Parteientschädigung.
Die urteilende Instanz setzt die Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach
Ermessen fest, wobei sie in der Regel vom Betrag ausgeht, welcher der entschä-
digungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird
(Art. 2 HV [BR 310.250]). Als üblich gilt ein Stundenansatz zwischen CHF 210.00
und CHF 270.00 (Art. 3 HV). Ohne Honorarvereinbarung wird praxisgemäss vom
mittleren Stundenansatz von CHF 240.00 ausgegangen (statt vieler KGer GR
ZK2 19 14 v. 29.6.2020 E. 3.3.2). Die Berechnung der Parteientschädigung erfolgt
dabei nach der sog. Quoten- beziehungsweise Bruchteilsverrechnung. Nach die-
ser Methode wird zunächst das anteilsmässige Unterliegen und Obsiegen ermit-
telt. Die Bruchteile bzw. Quoten des jeweiligen Obsiegens beider Parteien werden
sodann gegenseitig verrechnet. Die mehrheitlich obsiegende Partei erhält als Par-
teientschädigung schliesslich die mit der Differenz der verrechneten Bruchteile
bzw. Quoten multiplizierte Honorarforderung (statt vieler KGer GR ZK1 14 115 v.
17.9.2015 E. 15b).

20 / 21
Zur Bestimmung der Parteientschädigung reichte der Gesuchsteller die Honorar-
note seiner Rechtsvertreter ein. Daraus ergibt sich ein Aufwand von total
247.7 Stunden (act. B.40 [ZK2 16 3]). Aufgrund der komplexen Materie und des
Aktenumfangs erscheint dieser Aufwand insgesamt angemessen (vgl. Art. 2 HV
[BR 310.250]), zumal die Gesuchsgegnerin gegen den geltend gemachten Auf-
wand keine Einwendungen erhebt (vgl. act. 15 [ZK2 16 3] lit. e). Der Gesuchsteller
beantragt den im Kanton Graubünden üblich geltenden Maximalstundenansatz
von CHF 270.00 für einen Zeitaufwand von 227.4 Stunden; für 20.3 Stunden geht
er von einem Stundenansatz von CHF 202.50 aus (act. B.40 [ZK2 16 3]). Aller-
dings legt er keine Honorarvereinbarung vor. 227.4 Stunden sind somit zu
CHF 240.00 und 20.3 Stunden zu CHF 202.50 zu entschädigen, was total
CHF 58'686.75 (= CHF 54'576.00 + CHF 4'110.75) ergibt. Spesen werden in der
Honorarnote keine geltend gemacht, weshalb sich deren Zusprechung erübrigt.
Hinzu kommt indes, wie ausdrücklich verlangt (act. A.12 Ziff. 60), die Mehrwert-
steuer (8 % auf CHF 51'450.75 und 7.7 % auf CHF 7'236.00), wodurch sich die
Parteientschädigung – unter Vorbehalt der Quoten- bzw. Bruchteilsverrechnung –
auf CHF 63'359.95 beläuft (= CHF 58'686.75 + CHF 4'116.05 + CHF 557.15).
Die Gesuchsgegnerin verlangt für die Prozessbemühungen ihres Verwaltungsra-
tes, Rechtsanwalt Dr. iur. L._____, eine Umtriebsentschädigung. Nach der Praxis
des Kantonsgerichts hat ein in eigener Sache prozessierender Rechtsanwalt An-
spruch auf eine Umtriebsentschädigung i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO (KGer GR
ZK2 19 11 v. 29.8.2019 E. 13.2; KGer GR ZK1 17 93 v. 27.6.2018 E. 7.2;
PKG 2005 Nr. 11 E. 3b). Dies gilt auch für den Fall, dass ein Rechtsanwalt als Or-
gan einer juristischen Person handelt (KGer SK2 20 4 v. 22.10.2020 E. 10.2).
Nach der Quoten- bzw. Bruchteilsverrechnung hat im Ergebnis die zu 4/5 als un-
terliegend geltende Gesuchsgegnerin den Gesuchsteller mit CHF 38'015.95 (= 3/5
von CHF 63'359.95) zu entschädigen. Diese Summe resultierte im Übrigen selbst
dann, wenn der Gesuchsgegnerin keine Umtriebsentschädigung zugesprochen
würde. Denn die Obsiegensquoten müssen auch dann verrechnet werden, wenn
nur eine der Parteien anwaltlich vertreten ist (Hans Schmid/Ingrid Jent-Sørensen,
in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2021,
N 4 zu Art. 106 ZPO).

21 / 21
Demnach wird erkannt:
1.
Die vereinigten Verfahren ZK2 16 3 und ZK2 16 63 werden infolge Rück-
zugs abgeschrieben.
2.
Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 2'500.00 gehen im Umfang von
CHF 500.00 zu Lasten von A._____ und im Umfang von CHF 2'000.00 zu
Lasten der B._____. Sie werden mit den von A._____ geleisteten Kosten-
vorschüssen verrechnet. Der Restbetrag von CHF 11'500.00 wird A._____
zurückerstattet. Die B._____ hat A._____ die Kostenvorschüsse in der
Höhe von CHF 2'000.00 direkt zu ersetzen.
3.
Die B._____ hat A._____ eine Parteientschädigung in der Höhe von
CHF 38'015.95 (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
4.
Gegen den Kostenentscheid mit einem Streitwert von mindestens
CHF 30'000.00 kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde
in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert
30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: