gr_gerichte · SB 2004 17 · 2004-05-19 · de
Entscheide Obergericht

Pornographie | Sexuelle Integrität

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 19. Mai 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
SB 04 17
(nicht mündlich eröffnet)
(Eine gegen diese Entscheidung erhobene staatsrechtliche Beschwerde
(6P.122/2004) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.345/2004) hat das Bundesge-
richt mit Urteilen vom 08. März 2005 abgewiesen.)
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
RichterInnen
Schäfer und Vital
Aktuar ad hoc
Maranta
——————
In der strafrechtlichen Berufung
des X., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Adrian Ramsauer,
Lagerhausstrasse 9, Postfach, 8401 Winterthur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Albula vom 26. Februar 2004, mitgeteilt
am 8. April 2004, in Sachen gegen den Berufungskläger,
betreffend Pornographie,
hat sich ergeben:

2
A.
X. wurde am 11. Juli 1951 in A. geboren, wo er zusammen mit zwei
Schwestern bei seinen Eltern aufwuchs und die obligatorischen Schulen absol-
vierte. In der Folge besuchte er in B. die Abendschule und holte die Matura nach.
Anschliessend studierte er dort Deutsch und Englisch. Im Jahre 1987 promovierte
er zum Dr. phil. Nach der Promotion zog er nach C., wo er ein Haus baute. Dort ist
er auch heute noch wohnhaft und betätigt sich als Schriftsteller. Von seinem im
Jahre 1989 verstorbenen Vater hat er mehrere Immobilien geerbt. Aus den Erträgen
der Mehrfamilienhäuser bestreitet er seinen Lebensunterhalt. Gemäss Auszug der
Steuerverwaltung versteuert er ein jährliches Einkommen von Fr. 126'500.--. X. hei-
ratete im Jahre 1976 D. Die Ehe blieb kinderlos. Seine Ehefrau lebt unter der Woche
in B., wo sie eine Physioklinik betreibt.
Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. nicht verzeichnet.
B.
Mit Anklageverfügung vom 12. November 2003 wurde X. durch die
Staatsanwaltschaft Graubünden wegen Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB
sowie Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB in Anklagezustand versetzt. Die-
ser Anklage legte die Staatsanwaltschaft Graubünden gemäss Anklageschrift vom
12. November 2003 folgenden Sachverhalt zu Grunde:
"1. Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB
1.1 X. betreibt unter der Domäne www. eine Homepage. Er ist als Inhaber
dieser Domäne registriert und hat die sogenannten Administratoren-
rechte für diese Website. Die Domäne selber ist beim Provider „E.“ in F.
registriert. Übers Internet konnte jedermann, also auch eine Person un-
ter 16 Jahren, diese Seite sowie die dazugehörenden Unterpages an-
wählen und die entsprechenden Inhalte unbeschränkt und jederzeit auf
dem Bildschirm betrachten, herunterladen oder ausdrucken, und zwar
indem man zunächst die Homepage www. anwählte und dann über An-
klicken der entsprechenden Links zu den Undersites gelangte. Eine Zu-
griffsbeschränkung bestand nicht. Es genügte einen Warnhinweis durch
blosses Anklicken zu bestätigen.
Akten: 3.1, 3.4, 3.6, 3.24, 4.1, 4.2
1.2 Zumindest am 3. Juni 2002 bzw. 16. August 2002 verbreitete X. von C.
aus übers Internet unter der erwähnten Homepage beziehungsweise
der dazugehörenden Unterpages auch pornographische Abbildungen,
die weder einen kulturellen noch einen wissenschaftlichen Wert aufwei-
sen und machte diese Abbildungen somit Personen unter 16 Jahren
zugänglich, und zwar wie folgt:
a) Einmal auf den von X. benutzten Teil der Homepage gelangt, erschien
nach Anklicken der Links „G.“ eine Site mit total 15 Fotos. Auf diesen
Fotos waren teilweise oder vollständig nackte Frauen abgebildet. Ei-
nes dieser Bilder zeigte eine ca. 20-jährige Frau, die nackt und rück-

2
lings auf dem Bett liegt und die Beine angewinkelt nach oben gegen
den Kopf spreizt, so dass deren entblösster Genitalbereich gut sicht-
bar ist. Auf einem anderen Bild war eine Frau abgebildet, die mit dem
Rücken nackt auf einem Sofa liegend ihren Slip über die in die Höhe
gehaltenen Beine streift und so den Blick auf ihren völlig entblössten
Genitalbereich mit den gut erkennbaren Schamlippen lenkt und die-
sen zur Schau stellt. Das dritte Bild in der zweiten Zeile zeigte eine
jüngere Frau, die in der Badewanne liegt, sich mit einer Hand an der
Brustwarze streichelt und einen verträumten Gesichtsausdruck
macht. Sie spreizt zudem die Beine, wodurch die entblösste Scham
ersichtlich ist.
Akten: 3.1, 3.6 (S. 12 und 13), 3.31, 4.1, 4.2
b) Über das Anklicken von Links gelangte man auf die Page www1. Auf
dieser Seite war eine Abbildung ersichtlich, die eine jüngere Frau
zeigt. Die Frau sitzt mit angewinkelten Beinen vor einem Bett. Beklei-
det ist sie lediglich mit aufreizenden Schuhen sowie einem Slip. Mit
ihren Händen greift sie sich unter den Oberschenkeln hindurch an
ihre Scheide, wobei sie mit der rechten Hand den Slip sowie gleich-
zeitig die rechte Schamlippe und mit den Fingern der linken Hand die
linke Schamlippe zur Seite zieht, so dass der Genitalbereich betont
wird und deutlich zu sehen ist.
Akten: 3.1, 3.6 (S. 32), 4.2
2.
Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB
Am 8. November 2002 führte die Kantonspolizei Graubünden bei X. in C.
eine Hausdurchsuchung durch. Unter anderem wurde sein Personalcompu-
ter Apple iMac 96300 überprüft. Dabei wurde festgestellt, dass er Bilder ohne
kulturellen oder wissenschaftlichen Wert mit verbotenem kinderpornographi-
schem Inhalt besass, indem er auf der Festplatte des Computers auch sol-
che Abbildungen abgespeichert hatte, auf denen Kinder abgebildet sind, die
ganz oder teilweise unbekleidet sind und deren primäre Geschlechtsteile gut
sichtbar sind oder die den Geschlechtsakt vollziehen. Es handelt sich insbe-
sondere um die folgenden Abbildungen:
a)
„Image 672“ zeigt ein Mädchen unter zehn Jahren, das auf dem Bett
sitzt. Am Oberkörper ist es mit einer Bluse bekleidet, darüber trägt es
ein Kleidchen. Dieses Kleid ist bis zu den Hüften hochgekrempelt und
gleichzeitig ist die Unterhose des Mädchens bis auf etwa Kniehöhe ab-
gestreift worden. Der Genitalbereich liegt nackt. Durch die Aufmachung
des Bildes fällt der Blick direkt auf die entblössten primären Ge-
schlechtsteile des Mädchens.
Akten: 3.1, 3.29, 4.1, 4.2
b)
Auf „Image 243“ steht ein Mädchen unter zehn Jahren neben einem
Stuhl. Es trägt bloss knielange weisse Strümpfe; ansonsten ist es völlig

2
unbekleidet. Ein Bein hält es angewinkelt auf die Sitzfläche des Stuhls.
Ihre primären Geschlechtsteile sind deutlich zu erkennen
Akten: 3.1, 3.29, 4.1, 4.2
.
c)
„Image 430“ zeigt ein Mädchen unter 16 Jahren. Es ist bloss mit Schu-
hen und Socken bekleidet und sitzt ansonsten nackt auf einer Decke.
Die Beine hält es leicht gespreizt, so dass der Blick eindeutig auf die
gespreizte, unbehaarte Scham fällt.
Akten: 3.1, 3.30 (S. 2), 4.1, 4.2
d)
Auf „Image 244“ ist ein ca. 12-jähriges Mädchen zu sehen, das nackt ist
und auf einem Bett sitzt. Ein Bein ist leicht angewinkelt. Dadurch ist der
primäre Geschlechtsteil des Mädchens gut einsehbar und der Blick fällt
auf die entblösste und unbehaarte Scham.
Akten: 3.1, 3.30 (S.62), 4.1, 4.2
e)
„Image 167“ zeigt total acht Bilder. Auf fünf dieser Bilder sind Mädchen
zu sehen, die höchstens zehn Jahre alt sind und mit einem Mann den
Intimverkehr machen, indem entweder ersichtlich ist, wie der steife Pe-
nis in die Scheide des Kindes eindringt oder das Mädchen das erregierte
Glied hält und an diesem schleckt.
Akten: 3.1, 3.30 (S. 1), 4.1, 4.2
f)
Auf „Image 1345“ ist ein ca. zehnjähriges Mädchen zu sehen, das nackt
ist und auf einem Klavier sitzt. Die Beine hält es gespreizt, so dass der
Blick direkt auf den entblössten, noch unbehaarten Genitalbereich fällt.
Akten: 3.1, 3.30 (S. 1), 4.1, 4.2"
C.
Am 26. Februar 2004 fand die Verhandlung vor dem Bezirksgerichts-
ausschuss Albula statt. In der Ergänzung der Anklageschrift vom 12. November
2003, welche verlesen wurde, stellte die Staatsanwaltschaft folgende Anträge:
"1.
X. sei der Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB sowie der Porno-
graphie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB schuldig zu sprechen.
2.
Dafür sei er zu 30 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 2'000.00
zu verurteilen. Der Vollzug der Gefängnisstrafe sei unter Ansetzung ei-
ner Probezeit von zwei Jahren bedingt aufzuschieben. Der Eintrag der
Busse im Strafregister sei nach Ablauf von einer Probezeit von zwei
Jahren vorzeitig zu löschen.
3.
Die sichergestellte CD (X. 1) sei gestützt auf Art. 197 Ziff. 3bis Abs. 2
StGB gerichtlich einzuziehen.
4.
Gesetzliche Kostenfolge"

2
Der private Verteidiger von X. stellte in seinem Plädoyer im vorinstanz-
lichen Verfahren seine Anträge wie folgt:
"1.
Herr X. sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2.
Die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
3.
Herr X. sei eine Entschädigung für seine entstandenen Umtriebe und
eine Genugtuung für die erlittene schwere Persönlichkeitsverletzung
durch das Verfahren zuzusprechen."
Mit Urteil vom 26. Februar 2004, mitgeteilt am 8. April 2004, hat der
Bezirksgerichtsausschuss Albula wie folgt erkannt:
"1.
X. ist schuldig der Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB sowie der
Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB.
2.
Dafür wird X. mit 30 Tagen Gefängnis und Fr. 2'000.-- Busse bestraft.
3.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit
von 5 Jahren aufgeschoben.
4.
Die sichergestellte CD (X. 1) wird gestützt auf Art. 197 Ziff. 3bis Abs. 2
StGB gerichtlich eingezogen.
5.
Die Kosten des Verfahrens von Fr. 4'659.50 (Untersuchungskosten der
Staatsanwaltschaft Graubünden Fr. 1'799.50, Gerichtsgebühr von Fr.
2'500.-- und Schreibgebühren von Fr. 360.--) gehen zu Lasten des Ver-
urteilten.
6.
(Rechtsmittelbelehrung).
7.
(Mitteilung)."
D.
Mit Eingabe vom 27. April 2004 erhob X. durch seinen Rechtsvertreter
Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. In der Berufungsschrift
stellte er folgende Rechtsbegehren:
"1.
Das ganze erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Al-
bula vom 26. Februar 2004 sei aufzuheben und Herr X. sei von Schuld
und Strafe freizusprechen.
2.
Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen und des Beru-
fungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
3.
Herr X. sei eine Entschädigung für seine entstandenen Umtriebe und
eine Genugtuung für die erlittene schwere Persönlichkeitsverletzung
durch das Verfahren zuzusprechen."
E.
Mit Vernehmlassung vom 3. Mai 2004 beantragte die Staatsanwalt-
schaft unter Hinweis auf die Akten und das angefochtene Urteil die Abweisung der
Berufung. Der Bezirksgerichtsausschuss Albula verzichtete auf die Einreichung ei-
ner Vernehmlassung und verwies auf den angefochtenen Entscheid.

2
F.
Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und die Begründung in
der Berufungsschrift wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1. a)
Gemäss Art. 141 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege
(StPO; BR 350.000) können der Verurteilte und der Staatsanwalt gegen Urteile so-
wie Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse beim Kantonsgerichts-
ausschuss Berufung einlegen (Art. 141 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist innert zwan-
zig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides einzurei-
chen; sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen
Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon ange-
fochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorlie-
gende Berufung zu genügen. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung
ist daher einzutreten.
b)
Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft das erstinstanzliche Urteil in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Rahmen der gestellten Anträge frei (Art.
146 Abs. 1 StPO). Er besitzt somit eine umfassende, uneingeschränkte Kognitions-
befugnis, und zwar auch mit Bezug auf Ermessensfehler, obschon er sich bei deren
Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Wenn die Aktenlage die Beur-
teilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, oder der Man-
gel geheilt ist, entscheidet der Kantonsgerichtsausschuss in der Sache selbst (Art.
146 Abs. 2 StPO, e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Aus-
nahme (vgl. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubün-
den, 2. Auflage, Chur 1996, S. 376).
2.
Der Kantonsgerichtspräsident kann von Amtes wegen oder auf Antrag
eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, wenn die persönliche Befra-
gung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art. 144
Abs. 1 StPO). Der Berufungskläger hat die Durchführung einer mündlichen Beru-
fungsverhandlung nicht verlangt. Das urteilende Gericht ordnet unabhängig vom
Parteiwillen eine mündliche Berufungsverhandlung nur an, wenn zusätzliche Auf-
schlüsse von einer mündlichen Verhandlung zu erwarten sind. Vor allem vorgetra-
gene Rügen betreffend die eigentliche Substanz des strittigen Verfahrens oder Fra-
gen der Sachverhaltsermittlung und der Beweiswürdigung rufen in der Regel nach
einer mündlichen Verhandlung, nicht aber Rügen hinsichtlich streitiger Rechtsfra-

2
gen bei anerkanntem Sachverhalt (Padrutt, a.a.O., S. 372). Von einer mündlichen
Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz kann abgesehen werden, soweit unter an-
derem die erste Instanz öffentlich verhandelt hat, nur Rechtsfragen zur Diskussion
stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner eine reformatio in
peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich keine
Fragen zur Person und deren Charakter stellen. Für die Durchführung einer münd-
lichen Verhandlung kann aber der Umstand sprechen, dass die vorgetragenen Rü-
gen die eigentliche Substanz des streitigen Verfahrens betreffen. Gesamthaft
kommt es entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit unter Beachtung all dieser
Gesichtspunkte sachgerecht und angemessen beurteilt werden kann (BGE 119 Ia
316). Im vorliegenden Fall wurde vor erster Instanz öffentlich verhandelt, stehen
vorwiegend Rechtsfragen zur Diskussion, ist aufgrund einer nicht eingereichten Be-
rufung bzw. Anschlussberufung seitens der Staatsanwaltschaft eine reformatio in
peius ausgeschlossen und stellen sich keine Fragen zum Berufungskläger und des-
sen Charakter. Zudem ist nicht ersichtlich, wie einem nichtöffentlichen Verfahren ein
wichtiges öffentliches Interesse entgegenstehen könnte (vgl. PKG 2000 Nr. 17). Un-
ter diesen Umständen ist von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor
dem Kantonsgerichtsausschuss abzusehen. Findet keine mündliche Berufungsver-
handlung statt, so trifft der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid ohne Par-
teivortritt auf Grund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO).
3.
Der Berufungskläger macht geltend, dass ein schwerwiegender Ver-
fahrensmangel vor erster Instanz vorgelegen habe. Es sei ihm nämlich das rechtli-
che Gehör verweigert sowie gegen Art. 120 StPO verstossen worden, da die Ver-
handlung vom 26. Februar 2004 ihren Niederschlag in bloss vier Protokollseiten ge-
funden habe. Weder seien die Fragen an den Berufungskläger noch die Erweite-
rungen des Prozessthemas auf Gegenstände ausserhalb der Anklage im Protokoll
festgehalten. Es seien Nacktbilder vorgeführt worden, welche nicht Gegenstand der
Anklage gebildet hätten. Diese mangelhafte Protokollierung stelle eine Gehörsver-
weigerung dar. Diesen Rügen ist indes entgegenzuhalten, dass das Protokoll den
gesetzlichen Anforderungen von Art. 120 StPO dann genügt, wenn mindestens in
einem Handprotokoll die Namen der bei der Sitzung Anwesenden, der Verfahrens-
ablauf in Stichworten, das Dispositiv und allfällige Einreden oder Erklärungen zu
Protokoll an der Hauptverhandlung selbst zu Papier gebracht werden (Padrutt,
a.a.O., S. 297, mit Hinweisen). Es sind nicht sämtliche Parteiäusserungen zu pro-
tokollieren (BGE 124 V 391). Im Protokoll der Verhandlung vor der Vorinstanz ist
dieser minimal geforderte Inhalt aufgeführt. Wesentliche Einwände des Berufungs-
klägers bzw. seines Verteidigers wurden protokolliert. Zudem befindet sich das Plä-

2
doyer samt Beilagen bei den Akten, woraus die Einwände und Argumente des Be-
rufungsklägers ersichtlich sind. Die vom Verteidiger aufgeführten nicht protokollier-
ten Vorgänge (z.B. Zusatzfragen) waren entweder nebensächlich, nicht entscheid-
relevant oder nicht Gegenstand der Anklage. Deshalb wurde im vorinstanzlichen
Verfahren in keiner Weise das rechtliche Gehör verletzt (vgl. BGE 124 V 389 ff.).
4.
Der Berufungskläger macht geltend, es sei das Akkusationsprinzip
verletzt worden, indem die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift nicht genügend
dargetan habe, wie der Warnhinweis auf seiner Homepage aussah und in welcher
Weise er für die Abwehr von Minderjährigen nicht genügt hätte. Damit sei ihm in
pauschaler Weise vorgeworfen worden, er hätte nicht die nötigen Vorkehren zum
Schutz von minderjährigen Besuchern seiner Website getätigt. Gegen diese pau-
schale Unterstellung habe sich der Berufungskläger nicht ausreichend verteidigen
können. Gemäss dem Akkusationsprinzip und dem Immutabilitätsprinzip fixiert die
Anklagebehörde grundsätzlich für alle urteilenden Instanzen das Prozess- und Ur-
teilsthema sachlich und personell, legt also primär fest, welche Straftatbestände ei-
nem bestimmten Angeklagten vorgeworfen werden (PKG 1993 Nr. 44). Vorliegend
wurde in der Anklageschrift vom 12. November 2003 ausgeführt, dass für den Zu-
gang zur Internetseite des Berufungsklägers und zu weiteren Undersites keine Zu-
griffsbeschränkung bestand, da es genügte, einen Warnhinweis durch blosses An-
klicken zu bestätigen. Dies ist relevant für die Frage, ob auch unter 16-jährige ohne
weiteres die Möglichkeit hatten, auf die entsprechende Seite zu gelangen. In der
Anklageschrift wurde das Thema über das Vorhandensein einer genügenden Ab-
wehr für unter 16-jährige auf der entsprechenden Internetseite, mithin der Sachver-
halt, zur Beuteilung durch das Gericht festgelegt. Ausserdem befindet sich in den
Akten, auf welche in der Anklageschrift verwiesen wird, ein Ausdruck der Seite, auf
der dieser Warnhinweis platziert war (act. 3.6, S. 11). Der Berufungskläger konnte
somit zu diesem Punkt im vorinstanzlichen Verfahren eine genügende Verteidigung
aufbauen, sodass auch die Waffengleichheit gewährleistet war (vgl. Padrutt, a.a.O.,
S. 258). Ob der Hinweis für die Abwehr von unter 16-jährigen auch in rechtlicher
Folgerung genügt habe, ist eine Rechtsfrage und muss daher nicht in der Anklage-
schrift genau dargelegt werden; vielmehr hat darüber das Gericht zu befinden. Im
vorinstanzlichen Urteil wurde ausgeführt, dass dieser Warnhinweis nicht dazu ge-
reicht habe, eine gewisse Personengruppe vom Besuch der Seiten abzuhalten, was
für die Tatbestandsmässigkeit von Art. 197 Ziff. 1 StGB entscheidend ist. Somit
wurde von der Anklageschrift das Prozessthema in der Sache genügend fixiert und
es ist nicht ersichtlich, inwieweit vorliegend das Akkusationsprinzip verletzt worden
wäre.

2
5. a)
Der Berufungskläger macht geltend, dass die auf seiner Internetseite
veröffentlichten Bilder, aufgrund derer er wegen Pornographie im Sinne von Art. 197
Ziff. 1 StGB angeklagt worden sei, keinen pornographischen Charakter aufweisen
würden. Dabei handelt es sich um folgende Bilder: unter dem Link "G." wurde eine
Site veröffentlicht, auf der 15 Bilder von Frauen zu sehen waren. Eines dieser Bilder
zeigt eine rund 20-jährige Frau, die nackt und rücklings auf dem Bett liegt und die
Beine angewinkelt nach oben gegen den Kopf spreizt, so dass deren entblösster
Genitalbereich gut sichtbar ist. Auf einem andern Bild war eine Frau zu sehen, die
mit dem Rücken nackt auf einem Sofa liegend ihren Slip über die in die Höhe ge-
haltenen Beine streift und so den Blick auf ihren völlig entblössten Genitalbereich
mit den gut erkennbaren Schamlippen lenkt und diesen zur Schau stellt. Ein drittes
Bild zeigte eine jüngere Frau, die in der Badwanne liegt, sich mit einer Hand an der
Brustwarze streichelt und zudem die Beine spreizt, wodurch die entblösste Scham
ersichtlich ist. Über das Anklicken von Links gelangte der Benutzer zudem auf die
Internetseite www1. Auf dieser Seite war die Abbildung einer jüngeren Frau ersicht-
lich, die mit angewinkelten Beinen vor einem Bett sitzt und lediglich mit aufreizenden
Schuhen sowie einem Slip bekleidet ist. Mit ihren Händen greift sie sich unter den
Oberschenkeln hindurch an ihre Scheide, wobei sie mit der rechten Hand den Slip
sowie gleichzeitig die rechte Schamlippe und mit den Fingern der linken Hand die
linke Schamlippe zur Seite zieht, so dass der Genitalbereich betont wird und deut-
lich zu sehen ist. Es ist nunmehr zu prüfen, ob diese vier Bilder pornographischen
Charakter im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB aufweisen und ferner, ob diese Bilder
unter 16-jährigen zugänglich gemacht wurden.
b)
Gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse be-
straft, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, an-
dere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person
unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder
Fernsehen verbreitet. Als Pornographie im Sinne dieser Bestimmung gelten sich
nur auf den Genitalbereich konzentrierende Darstellungen, „die sexuelles Verhalten
aus seinen menschlichen Bezügen heraustrennen und dadurch vergröbern und auf-
dringlich wirken lassen“ (Basler Kommentar, StGB II, B. 2003, N 14 zu Art. 197, mit
Hinweis auf Botschaft 1985, N 1089). Pornographisches ohne Bezug zum anatomi-
schen Genitalbereich ist deshalb strafrechtlich nicht denkbar. Pornographie ist ob-
jektiv darauf angelegt, beim Konsumenten geschlechtliche Erregung zu wecken.
Nicht erforderlich ist entgegen der Botschaft, dass die Darstellung „die Sexualität in
fortschreitender Steigerung verzeichnet“ - der Orgasmus ist also nicht notwendiges
Definitionsmerkmal (Basler Kommentar, a.a.O., N 14 zu Art. 197, mit Hinweis auf

2
Botschaft 1985, N 1089). Vielmehr ist immer der Gesamteindruck massgebend,
weshalb noch so explizite Sexszenen innerhalb eines nicht darauf beschränkten
Gesamtzusammenhanges, etwa einem Spiel- oder Kriminalfilm, nicht pornogra-
phisch sind (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, A. 1997,
N 5 zu Art. 197). Unter den objektiven Tatbestand von Art. 197 Ziff. 1 StGB fallen
Darstellungen, die in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeits- und
Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers verstossen, der weder besonders
empfindsam noch sittlich verdorben ist (BGE 117 IV 278). Tatbeständlich ist nur die
krud vulgäre, krass primitive Darstellung von auf sich selbst reduzierter Sexualität,
die den Menschen zum blossen Sexualobjekt erniedrigt (Basler Kommentar, a.a.O.,
N 18 zu Art. 197, mit Hinweis). Zudem handelt nur tatbestandsmässig im Sinne von
Art. 197 Ziff. 1 StGB, wer pornographische Gegenstände Personen unter 16 Jahren
zugänglich macht. Der Gesetzestext nennt exemplarisch das Anbieten, Zeigen und
Überlassen als mögliche Tathandlungen. Damit sind alle privaten oder öffentlichen
Handlungen gemeint, durch welche einem Kind bewusst die Möglichkeit eingeräumt
wird, in Kontakt mit Pornographie zu kommen, sei es auch nur durch dessen eige-
nes zutun (Basler Kommentar, a.a.O., N 32 zu Art. 197, mit Hinweisen). Mithin fällt
auch das Anbieten pornographischer Handlungen und Darstellungen im Internet un-
ter die Tathandlungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB. Anbieter solcher Abbil-
dungen erfüllen den Tatbestand selbst dann, wenn sie einen entsprechenden Warn-
hinweis für den Benutzer anbringen. Zum einen schliesst aktives Zutun des Kindes
tatbestandsmässiges Handeln nicht aus, zum andern kann ein solcher Warnhinweis
- wie er im vorliegenden Fall verwendet wurde - durch blosses Anklicken und ohne
Kontrolle der Angaben des Benutzers überwunden werden.
c)
Gemäss dieser Lehre und Rechtsprechung fallen Bilder unter den Be-
griff Pornographie, wenn eine sich auf den Genitalbereich konzentrierende Darstel-
lung objektiv darauf ausgelegt ist, beim Betrachter geschlechtliche Erwartung zu
wecken. Von den vier Bildern, um die es im vorliegenden Fall geht, erfüllen drei
davon diese Kriterien. Diese drei Abbildungen - auf denen eine Frau zu sehen ist,
welche nackt rücklings auf dem Bett liegt und die Beine angewinkelt nach oben ge-
gen den Kopf spreizt, und eine, welche mit dem Rücken nackt auf dem Sofa liegend
ihren Slip über die in die Höhe gehaltenen Beine streift sowie eine weitere, welche
mit angewinkelten Beinen vor einem Bett sitzt, nur mit aufreizenden Schuhen und
einem Slip bekleidet ist und mit den Händen die Schamlippen zur Seite zieht - über-
steigen das Mass von erotischen, mithin legalen Darstellungen. In diesen drei Ab-
bildungen wird deutlich der Genitalbereich der Frauen in aufdringlicher Art und
Weise gezeigt und hervorgehoben. Bei objektiver Betrachtungsweise sind diese Bil-

2
der einzig darauf ausgerichtet, geschlechtliche Erregung beim Betrachter zu we-
cken. Diese Darstellungen lassen die darin in dieser Pose zu sehenden Frauen als
Sexualobjekt erscheinen. Dabei spielt es keine Rolle, wie gross die Abbildungen
sind, solange die erwähnten Details gut zu erkennen sind. Diese drei Bilder sind
deshalb als pornographisch im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB zu qualifizieren. Das
vierte Bild, auf welchem eine Frau in der Badewanne liegend zu erkennen ist, die
sich die Brustwarze streichelt und die Beine spreizt, hat indes noch keinen porno-
graphischen Charakter. Auf diesem Bild ist der Genitalbereich einerseits nur am
Rande des Bildes und andererseits nur teilweise und sehr undeutlich zu erkennen.
Ausserdem konzentriert sich die Abbildung hauptsächlich auf den Busen und den
Bauch der darauf zu sehenden Frau. Demnach kann nicht die Rede davon sein,
dass auf dem Bild eine Konzentration nur auf den Genitalbereich stattfinden oder
dass sich diese Abbildung nur auf das bloss Geschlechtliche reduzieren würde. Ins-
gesamt sind demnach immer noch drei von den vier Bildern, welche zur Anklage
erhoben wurden, als pornographisch im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB zu betrach-
ten, womit der Einwand des Berufungsklägers in diesem Punkt nicht nützlich ist.
Auch die weiteren Ausführungen, wonach die abgebildeten Models mit Freude bei
der Sache seien, sie der Veröffentlichung ihr volles Einverständnis entgegen brin-
gen würden, Jugendliche in den heutigen Medien und Websites mit Darstellungen
konfrontiert würden, welche - sinngemäss - nicht ein "Weniger" seien und wonach
die Verteidigung anlässlich der Hauptverhandlung drei Beispiele ins Recht gelegt
habe, was man im Internet alles finden könne, sind nicht hilfreich, vermögen sie
doch nichts an der Tatbestandmässigkeit der vom Berufungskläger veröffentlichten
Bildern zu ändern. Das Gericht hat sich im Übrigen nicht mit dem zu befassen, was
allenfalls sonst in Medien oder Websites dargestellt wird, sondern einzig und allein
mit den hier zur Diskussion stehenden Darstellungen. Strafbar nach Art. 197 Ziff. 1
StGB ist indes wie erwähnt nur der, welcher solche pornographische Abbildungen
Personen unter 16 Jahren zugänglich macht. Es wurde von der Vorinstanz aufge-
zeigt, dass der Anbieter pornographischer Erzeugnisse auch dann tatbestandsmäs-
sig handelt, wenn ein Warnhinweis auf der Internetseite angebracht ist. Das aktive
Handeln eines Jugendlichen unter 16 Jahren, welchem nicht generell unterstellt
werden darf, er verstehe kein Englisch, schliesst die Tatbestandsmässigkeit nicht
aus, und ein solcher Warnhinweis kann ohne weiteres ohne Kontrolle der Angaben
des Benutzers überwunden werden. Die Vorinstanz erachtete es deshalb als erwie-
sen, dass der Berufungskläger diese obenstehend erwähnten pornographischen Er-
zeugnisse auch Jugendlichen unter 16 Jahren zugänglich machte. Dies wurde vom
Berufungskläger in seiner Berufungsschrift nicht bestritten; es wurde nirgends auf-
geführt, wie der vom Berufungskläger auf seiner Homepage angebrachte Warnhin-

2
weis zur Abwehr von Jugendlichen genügt hätte. Somit erübrigen sich weitere Aus-
führungen hiezu. Der objektive Tatbestand von Art. 197 Ziff. 1 StGB ist demnach
erfüllt.
6.
Gemäss Art. 197 Ziff. 5 StGB sind Gegenstände oder Vorführungen
im Sinne von Ziff. 1 nicht pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturel-
len oder wissenschaftlichen Wert haben. Die Beurteilung muss nach Kriterien der
Fachwelt erfolgen (Trechsel, a.a.O., N 17 zu Art. 197 und N 11 zu Art. 135). Der
Berufungskläger macht dazu geltend, dass die Veröffentlichungen auf seiner Inter-
netseite einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert aufgewie-
sen hätten. Es wird ausgeführt, dass der Berufungskläger für die Freiheit des Indi-
viduums und für eine auf Ergänzung beruhende Geschlechterbeziehung kämpfe
und dass er sich mit totalitären Entwicklungen in der Gesellschaft beschäftige und
dazu seine kritischen Gedanken publizieren würde. Ausserdem enthalte nur ein klei-
ner Teil der Website, welche ein Gesamtwerk darstelle, Bilder, wovon wiederum nur
ein kleiner Teil "künstlerisch-erotisch" sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass nicht er-
sichtlich ist, inwiefern die vom Berufungskläger verbreiteten und hier zu beurteilen-
den Darstellungen einen wissenschaftlichen oder kulturellen Wert aufweisen wür-
den. Zwar eröffnet der Berufungskläger über verschiedene Themen in unterschied-
lichen Bereichen auf seiner Homepage den Betrachtern derselben seine Weltan-
schauung. Indes kann ein Medium nicht ohne weiteres als kulturell oder wissen-
schaftlich bezeichnet werden, über welches eine Person seine Meinung kundtut. Ob
eine Vorführung kulturell oder wissenschaftlich schützenswert ist, bestimmt sich
nicht nach einer selbst gebildeten und einzelnen Meinung. Vor allem bei einer Ho-
mepage ist Vorsicht geboten, diese als kulturell oder wissenschaftlich wertvoll zu
qualifizieren; nur weil dort Bilder und Texte veröffentlicht werden, welche für den
Betreiber bzw. Inhaber und Administrator der Homepage eine gewisse Bedeutung
haben, kann nicht behauptet werden, sie habe auch wirklich einen kulturellen oder
wissenschaftlichen Wert, sodass - ohne tatbestandsmässig zu handeln - darauf
auch namentlich pornographische Erzeugnisse veröffentlicht werden könnten, zu
denen auch Jugendliche unter 16 Jahren Zugang hätten. Damit wäre es für jeder-
mann möglich, den Schutz von Jugendlichen vor weicher Pornographie sowie das
Verbot von harter Pornographie, mithin die Bestimmungen von Art. 197 StGB ohne
weiteres zu umgehen. Ausserdem ist in der Tat nicht ersichtlich, weshalb mit der
Weltanschauung des Berufungsklägers auch Bilder mit pornographischem Charak-
ter verbunden sein sollten und somit veröffentlicht werden müssten. Dass die von
ihm bearbeitete Thematik mit solchen Bildern unterlegt werden muss, erachtet
selbst der Berufungskläger nicht als zwingend (vgl. Berufung S. 7). Daraus folgt,

2
dass die Weltanschauung des Berufungsklägers zwar mit Bildern unterlegt werden
kann, aber nicht mit solchen unterlegt werden darf, welche pornographischen Cha-
rakter aufweisen. Will der Berufungskläger seine Weltanschauung verbreiten, so ist
er im "wie" nicht völlig frei: Schranken setzen die Rechtsnormen u.a. zum Schutze
der Kinder, der Jugend und der öffentlichen Moral.
Die durch Art. 16 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft (BV; SR 101) geschützte Meinungs- und Informationsfreiheit und die
durch Art. 10 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK; SR 0.101) geschützte Meinungsäusserungsfreiheit kennt gewisse Ein-
schränkungen, sofern diese durch den Schutz von höherwertigen Grundrechten
Dritter wie Art. 7 BV (Menschenwürde) und Art. 10 BV (Recht auf Leben und per-
sönliche Freiheit) gerechtfertigt sind. So schützt Art. 10 EMRK die Vermittlung aller
Informationen und Ideen und umfasst mithin auch die Pornographie. Eingriffe in die
Informationsfreiheit sind indes zweifelsfrei zum Schutze der öffentlichen Moral ge-
rechtfertigt und, zumindest wenn Minderjährige oder ahnungslose Erwachsene an-
gesprochen werden, auch verhältnismässig (Villiger, Handbuch der Europäischen
Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, A. 1999, § 26, N 616). Zum Begriff der öf-
fentlichen Moral hielt der Gerichtshof folgendes fest: „Es ist heute nicht möglich, in
der rechtlichen und sozialen Ordnung der Mitgliedsstaaten eine einheitliche eu-
ropäische Vorstellung von Moral zu finden. Die Anschauungen über die moralischen
Erfordernisse unterscheiden sich zeitlich und örtlich, vor allem in unserer Zeit, die
durch einen tief greifenden Wandel der Auffassungen zu dieser Frage gekennzeich-
net ist. Die staatlichen Behörden sind wegen ihres unmittelbaren und dauernden
Kontakts zu den Lebenskräften (vital forces) ihrer Länder grundsätzlich besser dazu
in der Lage, sich ein Urteil über den genauen Inhalt dieser Erfordernisse und ebenso
über die Notwendigkeit einer darauf zielenden Einschränkung oder Strafdrohung zu
bilden, als der internationale Richter“ (Urteil i. S. Müller u.a. c. Schweiz = EuGRZ
15, 1988, S. 546). Demnach bleibt festzuhalten, dass der Schutz von Art. 10 EMRK
und Art. 16 BV nicht weiter geht, als der durch die Praxis zu Art. 197 StGB gezogene
Rahmen.
7.
Der subjektive Tatbestand von Art. 197 Ziff. 1 StGB ist nur erfüllt, wenn
dem Angeklagten vorsätzliches Handeln vorgeworfen werden kann, wobei Eventu-
alvorsatz ausreicht. Der Berufungskläger bestreitet angesichts der rechtlichen Be-
ratung, die er im Jahre 1996 im Hinblick auf die Veröffentlichung seiner Website in
Anspruch genommen habe, das Vorliegen eines Vorsatzes. Der Berufungskläger
hat indes mindestens eventualvorsätzlich gehandelt. Er war sich bewusst, dass

2
seine Abbildungen pornografisch sein könnten und dass diese Bilder auch Perso-
nen unter 16 Jahren zugänglich waren. Somit erfüllte der Berufungskläger den Tat-
bestand von Art. 197 Ziff. 1 StGB sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hin-
sicht. Sein Einwand, er habe eine rechtliche Beratung in Anspruch genommen und
aufgrund dessen wohl gedacht, sein Verhalten sei nicht verboten, ist nicht bei der
subjektiven Tatbestandsmässigkeit, sondern unter dem Schuldausschliessungs-
grund des Rechtsirrtums bzw. Verbotsirrtums im Sinne von Art. 20 StGB zu prüfen.
Bei Rechtsirrtum muss der Täter in guten Treuen gehandelt haben und durfte um
die Rechtswidrigkeit oder Strafbarkeit nicht wissen. Die Voraussetzungen des
Rechtsirrtums sind erfüllt, wenn der Täter im Zeitpunkt der Tatbegehung kein Un-
rechtsbewusstsein hat. Der Täter muss gute Gründe dafür gehabt haben, anzuneh-
men, er handle rechtmässig (Entscheid des Bundesgerichtes vom 24. Mai 2002,
6S.46/2002, mit zahlreichen Hinweisen; in Pra 2003 Nr. 75). Zureichend ist ein
Grund nur dann, wenn dem Täter aus seinem Rechtsirrtum kein Vorwurf gemacht
werden kann, weil er auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter
Mensch hätte in die Irre führen lassen. Obschon Rechtsunkenntnis dabei in der Re-
gel kein zureichender Grund ist, müsste dem rechtsunkundigen Täter der Rechtfer-
tigungsgrund des Rechtsirrtums ausnahmsweise zugebilligt werden, wenn eine
Rechtsfrage zu lösen war, die er wegen ihrer besonderen Natur und erhöhten Kom-
pliziertheit nicht erkennen konnte, weshalb er auf die Auskünfte eines eigens dafür
beigezogenen Rechtsberaters abstellte (BGE 98 IV 303, mit Hinweisen). Vorliegend
handelte es sich aber nicht um eine Rechtsfrage, die der Berufungskläger wegen
ihrer besonderen Natur und erhöhten Kompliziertheit nicht erkennen konnte. Das
Vorliegen eines Rechtsirrtums scheitert schon daran. Ferner will er die Rechtsbera-
tung schon im Jahre 1996 im Hinblick auf die Veröffentlichung der gesamten Web-
site in Anspruch genommen haben. Es ist unbekannt, wie der Inhalt dieser Rechts-
beratung ausgesehen hat; deshalb kann nicht gesagt werden, der Berufungskläger
habe eigens für die entscheidende Rechtsfrage, ob Teile der auf seiner Website
veröffentlichten Bilder pornographischen Charakter hätten, einen Rechtsberater
beigezogen. Der Berufungskläger macht denn auch nicht geltend, der Rechtsbera-
ter habe die - immerhin erst 6 Jahre später erfolgte - Veröffentlichung der hier zur
Diskussion stehenden Bilder als unbedenklich bezeichnet. Der nicht näher ausge-
führte Einwand des Berufungsklägers, er habe im Jahre 1996 eine Rechtsberatung
in Anspruch genommen, entpuppt sich daher als blosse Schutzbehauptung. Ein
Rechtsirrtum gemäss Art. 20 StGB liegt deshalb nicht vor.
8. a)
Zur Anklage und zur vorinstanzlichen Verurteilung wegen Besitzes
pornographischer Erzeugnisse mit Kindern im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB,

2
konkret der Bilder 672, 243, 430, 244, 167 und 1345, macht der Berufungskläger
geltend, dass bei den Bildern 672, 243, 430, 244 sowie 1345 keine Pornographie
vorliege. Demnach bestreitet er nicht, diese Bilder besessen zu haben. Ferner rügt
er nicht die vorinstanzliche Qualifikation der angeklagten Bilder der Abbildung 167
als harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Diese Bilder stellen
denn auch offensichtlich und ohne jeden Zweifel harte Pornographie dar. Bezüglich
der anderen Bilder muss geprüft werden, ob ebenfalls ein Verstoss gegen Art. 197
Ziff. 3bis vorliegt. Nach dieser Bestimmung wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr
oder mit Busse bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer
1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle Handlungen mit
Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder
sonstwie beschafft oder besitzt. Laut Gesetzeswortlaut gilt als harte Pornographie
mitunter pornographisches Material im erwähnten Sinne, welches sexuelle Hand-
lungen mit Kindern beinhaltet. Als Kinder gelten dabei Minderjährige unter 16 Jah-
ren. Selbstredend sind mit dieser Strafnorm alle beischlafähnlichen Sexualhandlun-
gen sowie der Beischlaf an sich zwischen Erwachsenen und Kindern oder zwischen
Kindern mitumfasst, unbesehen von der konkreten Rolle des Kindes. Ob das Kind
zur Vornahme solcher Handlungen gezwungen wird oder es diese Handlungen ein-
fach über sich ergehen lässt, bleibt hierbei einerlei. Ferner ist im schweizerischen
Schrifttum unbestritten, dass trotz der engen Begriffsumschreibung auch sexuelle
Handlungen erfasst sind, welche ein Kind an sich selbst vornimmt (Frey/Omlin, „Ge-
nesis“ - Pornographie & Internet, AJP 11/2003, S. 1379 mit Hinweisen). Kontrovers
sind indes die Meinungen darüber, ob das Kind selbst in solche sexuellen Handlun-
gen miteinbezogen werden muss oder ob es genügt, dass es als Zuschauer solcher
Handlungen dargestellt wird (Frey/Omlin, a.a.O., S. 1379 mit Hinweisen). In Anleh-
nung an den allgemeinen Pornographiebegriff sind als sexuelle Handlungen mit Kin-
dern auch alle Verhaltensweisen zu erachten, welche objektiv gesehen und unter
Berücksichtigung der Gesamtumstände einen Bezug zum Geschlechtlichen aufwei-
sen und in welche Kinder in irgendeiner Art einbezogen werden. Entsprechend ist
ein sexuell motiviertes Nackt-posieren-lassen von Kindern als Tatvariante des
Kindsmissbrauchs eine sexuelle Handlung und als solche im Erzeugnis, d.h. im
kindliche Nacktfoto, indirekt ersichtlich. Insofern sind rein statische Nacktfotos von
Kindern immer dann (kinder)pornographisch, wenn sie durch eine übermässige Be-
tonung des Genitalbereichs darauf angelegt sind, den Betrachter sexuell aufzurei-
zen (Frey/Omlin, a.a.O., S. 1379).
Gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3bis StGB ist auch der
Besitz von kinderpornographischem Material untersagt. Als Besitz gilt dabei jede

2
Zugriffsmöglichkeit auf den betreffenden Inhalt, sofern sich der Besitzer dieser Mög-
lichkeit bewusst ist. Bewusst heruntergeladene Dateien auf der Festplatte eines
Computers sind damit ebenso vom Besitzesbegriff erfasst wie die auf CDs oder
andere Datenträger gebrannten Abbildungen und Filme. Keinen Besitz stellt hinge-
gen die bloss temporäre Speicherung im Internetverlauf sowie der gespeicherte Link
auf die einschlägige Site dar. Hier kann der User nicht beliebig in einem späteren
Zeitpunkt auf den jeweiligen Inhalt wieder zugreifen, denn dieser kann sich unab-
hängig von seinem Willen ändern. Damit ist keine Verfügungsmacht, keine Herr-
schaftsmöglichkeit, gegeben, auch wenn der entsprechende Wille bestünde
(Frey/Omlin, a.a.O., S. 1381 f.)
b)
Auf dem Image 672 ist ein Mädchen ersichtlich, welches zweifellos
weniger als 16 Jahre alt ist, auf einem Bett sitzt und sein Kleid bis zur Hüfte hoch-
gekrempelt sowie den Slip bis zu den Knien heruntergezogen hat, sodass der Ge-
nitalbereich gut ersichtlich nackt liegt. Dieses Bild betont den Genitalbereich über-
mässig, da durch das hochgezogene Kleid und den heruntergelassenen Slip die
Scheide des Mädchens ins Zentrum gestellt wird. Bei diesem Foto wird deshalb
darauf Wert gelegt, den Betrachter sexuell aufzureizen, da ein Moment des Vor-
gangs des Herunterlassens des Slips und des Hochkrempelns des Kleidchens dar-
gestellt wird, welcher zum Ziel hat, den Genitalbereich des Mädchens deutlich auf-
zuzeigen. Eine sexuelle Motivation beim Image 672 ist daher zu bejahen. In Image
243 wird ein Mädchen deutlich unter 16 Jahren gezeigt, welches nur knielange,
weisse Strümpfe trägt und ansonsten nackt ist. Durch ein angewinkeltes Bein sind
seine Geschlechtsteile deutlich zu erkennen. Dieses Nacktfoto dieses Kindes ist als
pornographisch zu qualifizieren, da durch die aufreizenden Strümpfe, welche das
Kind trägt und die Strapsen ähneln, ein sexuell motivierter Bezug hergestellt wird,
welcher auf den Genitalbereich des Kindes zielt. Indes sieht es der Kantonsgerichts-
ausschuss in Bezug auf die Images 1345, 430 und 244 anders. In ersterem wird die
Tätigkeit des Mädchens, nämlich das Klauben von kleinen Gegenständen mit der
einen Hand aus einer mit der andern Hand gehaltenen Schale, in den Vordergrund
gestellt. Zwar sitzt das Mädchen nackt auf einem Klavier und es ist im unteren Teil
des Bildes der Genitalbereich sichtbar. Eine übermässige Betonung der Scheide
des Mädchens durch übertriebenes Abspreizen der Beine ist aber nicht zu erken-
nen. In Image 430 sitzt ein Mädchen nackt auf einer Decke, bloss mit Schuhen und
Socken bekleidet. Es ist aber zweifelhaft, ob dieses Mädchen wirklich weniger als
16 Jahre zählt. Ferner kann nicht mit Sicherheit gesagt werden, dass auf diesem
Bild der Genitalbereich übermässig betont würde, insbesondere nicht, ob dadurch
eine sexuelle Motivation hervorgerufen würde. Im Zweifel ist somit nicht von einer

2
Abbildung mit pornographischem Charakter auszugehen. Auf Image 244 ist ein
Mädchen zu sehen, welches nackt auf einem Bett sitzt. Ein Bein ist leicht angewin-
kelt, sodass der Genitalbereich ersichtlich wird. Dieses Bild konzentriert sich aber
eher auf das Gesicht des Mädchens, worauf auch der Umstand schliessen lässt,
dass dessen Gesicht dezent geschminkt ist. Zwar ist die Scheide erblickbar; indes
werden die Beine nicht gespreizt, um das Geschlechtsteil übermässig zu betonen.
Überhaupt ist eine übermässige Betonung der Genitalien nicht zwingend zu erken-
nen. Ebensowenig kann gesagt werden, dass in dieser Abbildung darauf Wert ge-
legt wurde, den Betrachter sexuell aufzureizen. Somit hat der Kläger zwar nicht wie
von der Anklage vorgeworfen und von der Vorinstanz erkannt sechs, sondern drei
Abbildungen mit kinderpornographischem Charakter im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis
StGB besessen, wobei die Abbildung 167 fünf angeklagte Bilder enthält.
c)
Wie erwähnt ist unbestritten, dass der Berufungskläger diese Bilder in
seinem Besitz hatte. Er macht aber geltend, dass er alle inkriminierten Bilder in den
Jahren zwischen 1997 und 2000 und somit vor Inkrafttreten der Bestimmung von
Art. 197 Ziff. 3bis StGB von einer kostenpflichtigen Site im Internet heruntergeladen
habe. Daher gehe es nicht an, den Besitz von Objekten strafbar zu erklären, welche
zuvor legal in Besitz genommen worden seien; dies sei eine unzulässige Rückwir-
kung. Dem ist entgegenzuhalten, dass es unerheblich ist, wann der Berufungskläger
diese Bilder erworben hat. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3bis StGB ist
der blosse Besitz von entsprechenden Abbildungen strafbar, womit offensichtlich
auch solche Abbildungen erfasst werden, welche vor Inkraftsetzten dieses Tatbe-
standes in den Besitz des Täters übergegangen sind. Die Vorinstanz hat zu Recht
festgehalten, dass jede andere Auslegung die Durchsetzung dieser Bestimmung
verunmöglichen und jeglichem Missbrauch Tür und Tor geöffnet würde. Bestraft
wird nicht der allenfalls legale Erwerb, sondern der illegale Besitz, welcher klarer-
weise besteht. Von einer widerrechtlichen Rückwirkung kann mithin keine Rede
sein.
d)
Der Berufungskläger macht in Bezug auf die Tatbestandsmässigkeit
von Art. 197 Ziff. 3bis StGB fehlenden Vorsatz geltend. In der Berufungsschrift wird
pauschal erklärt, dass, wer Bilder auf seinen Computer lade, die Übersicht darüber
verliere und nicht mehr wisse, welche Bilder sich in der Unmenge von Dateien auf
einem Computer befinden würden. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
Der Berufungskläger bestreitet nämlich nicht, diese Bilder im Wissen um ihren por-
nographischen Charakter und mit Willen auf seine Festplatte gespeichert zu haben.
Demnach hat er auch gewusst, dass sich diese Bilder in seinem Besitz befanden.

2
Dass er diesbezüglich später die Übersicht verloren habe, entpuppt sich als blosse
Schutzbehauptung. Einerseits existiert gemäss Einvernahmeprotokoll des Untersu-
chungsrichteramtes F. vom 4. September 2003 (Act. 4.2) nirgends ein Hinweis dar-
auf, dass der Berufungskläger aufgrund mangelnder Übersicht vergessen haben
könnte, diese pornographischen Bilder mit Kindern auf der Festplatte seines Com-
puters gespeichert zu haben. Andererseits muss insbesondere bei erfahrenen Com-
puter-Anwendern davon ausgegangen werden, dass sie einen Überblick über ihre
Festplatte haben und wissen, was auf ihr gespeichert ist. Dies gilt umso mehr, wenn
es sich um Material handelt, das man selbst auf die Festplatte kopiert bzw. darauf
abspeichert, mithin wenn es nicht nur um sogenannte sich selbständig abspei-
chernde Programme oder Dateien namentlich aus dem Internet wie temporäre Da-
teien (Caches) geht. Der Berufungskläger, welcher eine eigene Internetsite betreibt
bzw. diese selber macht, ist ohne weiteres als erfahrener PC-User zu betrachten,
welchem zugemutet werden kann, die Übersicht über die auf seinem Computer ab-
gespeicherten Dateien zu behalten, insbesondere wenn es sich um solch verbote-
nes Bildmaterial handelt. Demnach hat der Berufungskläger mindestens in Kauf ge-
nommen, dass die tatbestandsmässigen Abbildungen auf seinem Computer gespei-
chert und somit in seinem Herrschaftsbereich blieben. Der Tatbestand von Art. 197
Ziff. 3bis StGB ist daher auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.
9.
Der Berufungskläger beantragt in seiner Berufung, das angefochtene
Urteil sei als Ganzes aufzuheben. Er rügt folglich auch die vorinstanzliche Strafzu-
messung, obwohl er in den Ausführungen der Berufung nicht darauf eingeht. Bei
der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung setzt der Kantonsgerichts-
ausschuss sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz und wendet die Re-
geln über die Strafzumessung selbständig an. Er misst die Strafe nach dem Ver-
schulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persön-
lichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (Art. 63 StGB). Der Begriff des
Verschuldens bezieht sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der kon-
kreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zu Grunde zu
legen. Beim Verschulden wird weiter in Tat- und Täterkomponente unterschieden.
Bei der Tatkomponente sind insbesondere zu beachten das Ausmass des verschul-
deten Erfolges, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit
welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe, die Art. 63 StGB ausdrück-
lich erwähnt. Die Täterkomponente erfasst demgegenüber das Vorleben, insbeson-
dere auch allfällige Vorstrafen, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach
der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfind-
lichkeit (vgl. BGE 129 IV 20; BGE 124 IV 44; BGE 118 IV 14, BGE; 117 IV 112).

2
Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder strafer-
höhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Rich-
ters nachvollziehbar sein müssen (BGE 121 IV 56). Innerhalb des gesetzlichen
Strafrahmens ist ohne Bindung an feste Regeln die verschuldensgerechte Strafe zu
finden.
Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheits-
strafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der
Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch
das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und
ist dabei an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1
StGB). Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe be-
drohten Tatbestand fällt.
Grundlage für die Strafzumessung ist im vorliegenden Fall der in Art.
197 Ziff. 1 StGB vorgesehene Strafrahmen von Gefängnis oder Busse. Das Ver-
schulden des Berufungsklägers wiegt nicht leicht. Insbesondere die Tatsache, dass
er kinderpornographisches Material besass bzw. vom Internet heruntergeladen und
abgespeichert hatte und damit den Markt für pädophile Pornographie mitunter-
stützte, erscheint unentschuldbar. Der Umstand, dass der Berufungskläger die Bil-
der als nicht pornographisch und ästhetisch betrachtet, zeigt seine Uneinsichtigkeit
bezüglich der Qualifikation des Begriffs Pornographie. Er will seine eigene Ausle-
gung dafür haben. Solche Menschen leisten mit ihrem Tun Vorschub, dass Kinder
mit sexuellen Handlungen in Bezug kommen und dass Normen zum Schutz der
Kinder, der Jugendlichen und der öffentlichen Moral missachtet werden. Die Frage,
ob er mit Kindern jemals sexuellen Kontakt gehabt habe, beantwortete der Beru-
fungskläger: "Nein, aber ich träume davon!" (Act. 4.1). Mit dem Konsum und Besitz
von kinderpornographischem Material weckt er die Nachfrage nach derartigen Pro-
dukten und leistet auf diese Weise zumindest zum Teil einen Beitrag zu deren Her-
stellung und Verbreitung. Strafschärfend im Sinne von Art. 68 StGB ist das Vorlie-
gen mehrerer strafbarer Handlungen zu berücksichtigen. Strafmindernd fällt die
Vorstrafenlosigkeit des Berufungsklägers ins Gewicht. Ebenfalls kann leicht straf-
mindernd berücksichtigt werden, dass der Berufungskläger zumindest den äusse-
ren Sachverhalt anerkennt. Straferhöhungs- und Strafmilderungsgründe sind keine
ersichtlich. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint
die Strafe, die von der Vorinstanz ausgefällt wurde, dem Kantonsgerichtsausschuss
als dem Verschulden des Täters nicht unangemessen, sodass eine Korrektur der-
selben nicht vorzunehmen ist. Insbesondere rechtfertigt es sich nicht, die Strafe

2
deshalb zu reduzieren, weil nunmehr wenige Bilder aus der Beurteilung wegfallen.
Am Gesamtverschulden ändert sich dadurch nichts; insbesondere ist das tatbe-
standsmässige Verschulden mit Bezug auf die in der Beurteilung verbleibenden Bil-
der nicht als geringer zu werten. Die Berufungsinstanz ist denn auch, selbst wenn
sie von einem weniger gravierenden Sachverhalt als die erste Instanz ausgeht, an
die erstinstanzliche Strafzumessung nicht gebunden, und sie kann die Strafe gleich
belassen (vgl. Die Praxis, 12/2001, Nr. 197).
10.
Die Vorinstanz hat für die ausgesprochene Strafe den bedingten Straf-
vollzug im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gewährt. Da der bedingte Strafvoll-
zug für den Berufungskläger eine Rechtswohltat darstellt, ist ohne weiteres davon
auszugehen, dass dieser Punkt des vorinstanzlichen Urteils nicht angefochten wird.
Ausserdem dürfte der Kantonsgerichtsausschuss aufgrund des Verbots der "refor-
matio in peius" den vorinstanzlich gewährten Strafaufschub nicht zu Ungunsten des
Berufungsklägers ändern (Art. 146 Abs. 1 StPO). Indes ist zu prüfen, ob die Vorin-
stanz dem Berufungskläger zu Recht eine Probezeit von fünf Jahren bestimmt hat
(vgl. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Der Berufungskläger zeigt sich nach wie vor un-
einsichtig, indem er die als pornographisch qualifizierten Abbildungen als nicht-por-
nographisch oder in Bezug auf seine Weltanschauung sogar als künstlerisch bzw.
wissenschaftlich betrachtet. Ferner sind Aussagen des Berufungsklägers, dass er
von sexuellem Kontakt mit Kinder träume, nicht zu verharmlosen (s. Act. 4.1). Damit
wird zweifellos eine nicht unerhebliche Rückfallsgefahr statuiert. Je grösser diese
Gefahr ist, desto länger muss die Bewährungsprobe mit ihrem Zwang zum Wohl-
verhalten sein (Trechsel, a.a.O., N 31 zu Art. 41). Schliesslich wird die erhöhte
Rückfallsgefahr damit untermauert, dass der Berufungskläger die Verbreitung sei-
ner Weltanschauung bezüglich der Privatheit von Geschlechterbeziehungen und
die nach seiner Meinung damit unbedingt zusammenhängende Veröffentlichung
von solchen Bildern offenbar als eine Art Mission ansieht. Unter Berücksichtigung
der fehlenden Einsichtigkeit, der erhöhten Rückfallsgefahr des Berufungsklägers
sowie des Umstandes, dass bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden eine
gewisse Zurückhaltung geboten ist, erscheint die durch die Vorinstanz festgesetzte
Probezeit von 5 Jahren als gerechtfertigt, sodass ein Eingreifen des Kantonsge-
richtsausschuss nicht angezeigt ist.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt es auch bei der von der
Vorinstanz gestützt auf Art. 197 Ziffer 3 bis Abs. 2 StGB angeordneten Einziehung
der sichergestellten CD (X. 1) (siehe Basler Kommentar, 2003, N 61 zu Art. 197
StGB).

2
12.
Der Berufungskläger ist im Ergebnis mit seinen Rügen nicht durchge-
drungen, sodass die Berufung abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang gehen die Kos-
ten des vorliegenden Berufungsverfahrens zu Lasten des Berufungsklägers (Art.
160 StPO). Wird die Berufung abgewiesen, so besteht auch kein Entschädigungs-
anspruch des Berufungsklägers (Art. 161 Abs. 1 StPO).

2
Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.-- gehen zu Lasten des
Berufungsklägers.
3.
Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts gel-
tend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des
schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesge-
richt innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Ent-
scheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechts-
pflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdele-
gitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde
gelten die Art. 268 ff. BStP.
4.
Mitteilung an:
__________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Vizepräsident
Der Aktuar ad hoc