gr_gerichte · U 2005 62 · 2006-01-20 · de
Anwaltsprüfung

Anwaltsprüfung | Anwaltsrecht

U 05 62
1. Kammer
URTEIL
vom 20. Januar 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Anwaltsprüfung
1.
Der 1974 geborene … ist licenciatus iuris und arbeitete vom 1. November
2001 bis Ende Mai 2005 als Rechtspraktikant in einem Advokaturbüro. Er
hatte während des Praktikums zweimal die Kolloquien besucht, welche
Mitglieder der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte für die
Prüfungskandidaten als Vorbereitung abhielten. Im Mai und Oktober 2003
erzielte … zweimal bei der schriftlichen Anwaltsprüfung eine Note, die seine
Teilnahme am mündlichen Examen ausschloss. Am 30. April 2005 trat er zu
seiner dritten schriftlichen Prüfung an. Am 26. Mai 2005 teilte ihm die
Aufsichtskommission mit, dass er in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 der
Verordnung über den Fähigkeitsausweis und die Berufsausübung der
Rechtsanwälte (AV) nicht zur mündlichen Prüfung zugelassen werde. Die
Benotung seiner schriftlichen Prüfung lasse die Ablegung der mündlichen
Prüfung als offensichtlich aussichtslos erscheinen. Auf seinen Wunsch hin
begründete die Aufsichtskommission … am 9. Juni 2005 schriftlich den
Kommissionsentscheid. Mit Schreiben vom 24. Juni 2005 verlangte … von der
Aufsichtskommission
eine
in
verschiedener
Hinsicht
detailliertere
Begründung. Am 28. Juni 2005 teilte der Präsident der Aufsichtskommission
… mit, dass die Kommission beschlossen habe, ihm keine weiteren
Erläuterungen
und
Erklärungen
abzugeben,
nachdem
der
Nichtzulassungsentscheid hinreichend schriftlich begründet worden sei.
2.
Am 4. Juli 2005 erhob … gegen die Nichtzulassung zur mündlichen
Anwaltsprüfung Rekurs an das Verwaltungsgericht und beantragte die
Aufhebung des Nichtzulassungsentscheides, die Weisung an die Vorinstanz,

ihn zur nächsten oder übernächsten mündlichen Anwaltsprüfung zuzulassen,
seine schriftliche Prüfungsarbeit vom 30. April 2005 mit mindestens dem
Prädikat „genügend“ oder einer dementsprechenden Note zu bewerten.
Prozessualiter beantragte er den Ausstand von Verwaltungsgerichtspräsident
Schmid, Vizepräsident Agostino Priuli und Aktuar Gross sowie die
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. Gemäss Art. 17 AV seien
Entscheide der Aufsichtskommission mit Rekurs beim Verwaltungsgericht
anfechtbar, wenn laut Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine letztinstanzliche Beurteilung
durch ein kantonales Gericht erforderlich sei (analog zu Art. 46a der
Notariatsverordnung [NV]). Der angefochtene Entscheid sei für ihn, der zum
dritten
Mal
die
Prüfung
nicht
bestanden
habe,
eine
direkte
Berufsausübungsverweigerung im Kanton Graubünden. Folglich liege eine
zivilrechtliche Streitigkeit gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor und seine
Rekurslegitimation sei gegeben. Der Rekurs wäre auch wegen Art. 55 Abs. 1
der Kantonsverfassung (KV) gegeben. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit
müsse danach letztinstanzlich vom Verwaltungsgericht entschieden werden,
sofern nicht ein Gesetz etwas anderes bestimme. Vorliegend sei das
Rechtsmittel nur in einer Verordnung geregelt. Der Art. 17 AV stehe im
Abschnitt III zum Aufsichts- und Disziplinarwesen und das Prüfungswesen sei
im Abschnitt II zusammengefasst. Folglich komme Art. 55 Abs. 1 KV direkt
und nicht die Übergangsbestimmung von Art. 103 Abs. 1 KV zur Anwendung.
Ausserdem könne der angefochtene Entscheid wegen Art. 55 Abs. 2 Ziff 1
und Abs. 3 KV an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden, welches als
Verfassungsgericht
eine
Beschwerde
über
Verletzung
von
verfassungsmässigen Rechten im Anwendungsfall zu beurteilen habe. Die
Anwaltsprüfung werde im Kanton Graubünden nur rudimentär geregelt (Art.
36 Abs. 3 GVG, Art. 3ff. der Anwaltsverordnung). Es sei nicht bekannt, ob ein
internes
Reglement
bestehe.
Die
gesetzlichen
Grundlagen
seien
ungenügend. Das Verwaltungsgericht müsse zur Frage Stellung nehmen, wie
schlecht eine schriftliche Prüfungsarbeit sein müsse, damit ein Antreten zur
mündlichen Prüfung offenbar aussichtslos sei. Dazu habe die Kommission
den Kandidaten zum voraus nichts bekannt gegeben. Erst in der Begründung
vom 9. Juni habe er erfahren, dass die Note 2 nicht ausreiche. Er wisse nach
wie vor nicht, was diese genau bedeute. Er habe von den 7 Hauptpunkten der

Prüfungsaufgabe mindestens 5 erkannt und auch richtig gelöst. Die von der
Vorinstanz angelasteten Fehler dürften gesamthaft nicht gross ins Gewicht
fallen, gerade auch weil nur Gesetzestexte verwendet hätten werden dürfen.
Zudem sage der angefochtene Entscheid nicht, was er alles richtig gemacht
habe. Der angefochtene Entscheid sei mit Art. 7 Abs. 1 AV nicht vereinbar,
unverhältnismässig und willkürlich. Ein Prüfungsreglement sei dem
Kandidaten
nicht
bekannt
gegeben
worden,
auch
keine
Mindestanforderungen an die schriftliche Prüfungsarbeit, um zur mündlichen
Prüfung
zugelassen
zu
werden.
Weder
eine
Musterlösung
noch
Beurteilungsblätter oder Bewertungsschemata seien am 30. April und am 26.
Mai vorhanden gewesen. Es wäre rechtswidrig, wenn die Kommission die
Arbeiten ohne Musterlösung oder Beurteilungsblatt bewertet hätte. Weiter
äusserte der Rekurrent Vermutungen über die Behandlung von schriftlichen
Prüfungsarbeiten.
Ob
diese
Vermutungen
zuträfen,
sei
vom
Verwaltungsgericht abzuklären. Diese seien für das vorliegende Verfahren
und ein allfälliges späteres Rechtsmittelverfahren wichtig. Gemäss BGE 121
I 228 sei der Quervergleich mit anderen Kandidaten nicht zulässig. Seine
Arbeit sei so zu beurteilen, wie wenn er einziger Kandidat gewesen wäre. Weil
er von der Vorinstanz nicht alle Informationen erhalten habe, sei er nun
gezwungen, diese vom Verwaltungsgericht beschaffen zu lassen.
3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Aufsichtskommission die Abweisung
des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei. Von acht Kandidaten habe man
fünf zu den mündlichen Prüfungen zulassen können. Der Rekurrent sei mit
der Note 2 bewertet und deshalb nicht zur mündlichen Prüfung zugelassen
worden. Die Abnahme der schriftlichen Anwaltsprüfung wickle sich wie folgt
ab: Die Aufsichtskommission bestimme vorgängig zwei Referenten, welche
die Aufgabe vorbereiteten und gleichzeitig eine Lösungsskizze entwürfen. Die
Kandidaten würden bei der Abnahme der Prüfung vom Präsidenten und dem
Aktuar der Kommission betreut. Allfällige Unklarheiten in der Prüfungsaufgabe
könnten so unverzüglich bereinigt werden. Nach der Prüfung erhielten alle
Experten Kopien der Arbeiten samt Aufgabe und Lösungsskizze zur
Korrektur. An der gemeinsamen Sitzung erfolge dann nach Diskussion die
gemeinsame Bewertung der einzelnen Arbeiten. In der Praxis erörtere man

die Arbeiten solange, bis über die Bewertung Einigkeit bestehe. Seit 1979
gebe es eine interne Richtlinie bezüglich der Notengebung, welche seither
ohne Einschränkungen beachtet werde. Die einzelnen Prüfungen würden in
ganzen und halben Noten von der Skala 1 bis 6 bewertet. Die Gesamtprüfung
gelte als bestanden, wenn das Mittel zwischen schriftlicher Note und dem
Durchschnitt der mündlichen Noten 3½ betrage und wenn weder die
schriftliche Note noch der Durchschnitt der mündlichen Noten 3 unterschreite.
Die Richtlinie sei vom Verwaltungsgericht in VGU U 99 103 nicht beanstandet
worden. Auf den vorliegenden Rekurs sei gemäss der Rechtsprechung zu Art.
6 Ziff. 1 EMRK und Art. 55 Abs. 1 KV nur insoweit einzutreten, als formelle
Mängel gerügt würden. Das Legalitätsprinzip sei nicht verletzt. Es verlange
nicht, dass alle Fragen im Zusammenhang mit der Abnahme von Prüfungen
in einem Gesetz geregelt sein müssten. Im Gegenteil sei zulässig und in der
Praxis
üblich,
dass
die
Prüfungsbehörde
einen
wesentlichen
Beurteilungsspielraum erhalte. Dies entspreche auch der Regelung im neuen
Anwaltsgesetz, dessen Entwurf gegenwärtig bereinigt werde. Aus Art. 7 Abs.
1 VVG könne nicht abgeleitet werden, die Kommission hätte vor der Prüfung
die Kandidatinnen und Kandidaten über alle sich allenfalls stellenden Fragen
im Zusammenhang mit der Prüfung zu orientieren gehabt. Aber selbst, wenn
dem so wäre, liesse sich mit dem Hinweis auf eine solche Unterlassung
sicherlich nicht der Antrag begründen, es sei der Rekurrent zu den
mündlichen Anwaltsprüfungen zuzulassen und es sei seine schriftliche Arbeit
mit dem Prädikat „genügend“ zu bewerten. Die Vermutungen des Rekurrenten
bezüglich des Vorwurfes der Notenmanipulation entbehrten jeder sachlichen
Grundlage. Die Arbeiten würden separat benotet und es würde für alle
Arbeiten der gleiche Beurteilungsraster verwendet. Einzelne Kandidaten mit
ungenügender Leistung in der schriftlichen Prüfung seien zur mündlichen
Prüfung zugelassen worden. Der Rekurs sei im Übrigen auch materiell
unbegründet, da die Bewertung der Prüfung keineswegs willkürlich erfolgt sei.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Vor der materiellen Beurteilung der Streitsache ist zu prüfen, ob und inwieweit
gegen den angefochtenen Entscheid überhaupt der Rechtsweg an das
Verwaltungsgericht offen steht.
b)
Auszugehen ist dabei zunächst von Art. 17 der Anwaltsverordnung. Danach
können Entscheide der Aufsichtskommission an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden, wenn nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine letztinstanzliche
Beurteilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist. Diesbezüglich hat
das Verwaltungsgericht in VGU U 99 103 (= PVG 1990 Nr. 67) erwogen, dass
Verfügungen der Aufsichtskommission insofern unter dem Aspekt von Art. 6
Ziff. 1 EMRK als anfechtbar zu qualifizieren seien, als formelle Mängel zur
Diskussion stünden. Dagegen könne auf Vorbringen, welche die Bewertung
einer Prüfungsarbeit als solcher in Frage stellen, nicht eingetreten werden.
Auch das Bundesgericht verfolgt in einem neuen Entscheid diese Praxis (vgl.
BGE 131 I 467). Es knüpft dabei - wie schon das Verwaltungsgericht - an die
bereits früher vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in den
Fällen van Marle und San Juan getroffene Unterscheidung zwischen den
formellen Fragen der Rechtmässigkeit des Verfahrens und den materiellen
Fragen einer Prüfung, ob ein Kandidat die gesetzlichen Anforderungen erfüllt
und die erforderlichen Kenntnisse aufweist. Soweit es um die Beurteilung der
notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen geht, die erforderlich sind, um
einen bestimmten Beruf unter Führung eines bestimmten Titels auszuüben,
bleibt die Prüfung vom Anwendungsbereich der Konvention mangels
(justiziabler) "Streitigkeit" (frz. "contestation") im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ausgeschlossen (vgl. BGE
131 I 467 E.2.9, S. 472 f.). Für das Verwaltungsgericht besteht daher kein
Anlass, von seiner bisherigen Praxis abzuweichen. Die materiellen Rügen des
Rekurrenten können infolgedessen nicht unter dem Blickwinkel von Art. 6 Ziff.
1 EMRK geprüft werden.
c)
Dem Rekurrenten hilft aber auch die Berufung auf Art. 55 Abs. 1 der
Kantonsverfassung (KV) nicht weiter. Danach obliegt die letztinstanzliche

Beurteilung öffentlichrechtlicher Streitigkeiten dem Verwaltungsgericht, sofern
nicht ein Gesetz etwas anderes bestimmt. Bei der Notariatsverordnung
handelt es sich zwar nicht um ein Gesetz in formellem Sinne. Nach Art. 103
Abs. 1 der seit 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Kantonsverfassung bleiben
Erlasse, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht
mehr zulässigen Verfahren beschlossen worden sind, in Kraft. Das
Verwaltungsgericht hat bereits für die mit Art. 17 AV inhaltlich identische
Bestimmung von Art. 46a der Notariatsverordnung entschieden, dass diese
demnach weiterhin gelte (vgl. PVG 2004 Nr. 4). Das Bundesgericht hat diese
Ansicht im Entscheid 2P.41/2005 geschützt. Davon abzuweichen besteht im
Bereich des Anwaltsrechtes kein Anlass. Gestützt auf Art. 55 Abs. 1 KV ist
deshalb keine Rekursmöglichkeit gegen die Nichtzulassung zum mündlichen
Anwaltsexamen gegeben.
d)
Der Rekurrent ist weiter der Ansicht, der angefochtene Entscheid sei aufgrund
von Art. 55 Abs. 2 Ziff. 1 und Abs. 3 KV beim Verwaltungsgericht anfechtbar.
Darin ist ihm beizupflichten. Gemäss Art. 55 Abs. 2 KV beurteilt das
Verwaltungsgericht als Verfassungsgericht u. a. Beschwerden wegen
Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Dabei können nicht nur Gesetz und
Verordnungen
unmittelbar,
sondern
auch
Einzelfallentscheidungen
angefochten werden. Von ihrem Gehalt her entspricht die kantonale
Verfassungsbeschwerde im Wesentlichen der staatsrechtlichen Beschwerde
an das Bundesgericht. Mit der Beschwerde kann nicht die Verletzung
irgendwelcher Bestimmungen der Kantons- und der Bundesverfassung
gerügt werden. Wie bei der staatsrechtlichen Beschwerde kann nur die
Verletzung solcher verfassungsmässigen Rechte geltend gemacht werden,
die dem Bürger einen Schutzbereich gegen staatliche Eingriffe sichern sollen
(BGE 104 la 287). Konkret handelt es sich dabei im Wesentlichen um die in
Art. 7 ff. BV normierten Grundrechte. Im Vordergrund stehen dabei die
Grundsätze der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), der Schutz vor Willkür (Art. 9
BV), die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV), der Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV) und der Schutz vor unzulässigen Einschränkungen von
Grundrechten (Art. 36 BV). Insoweit der Rekurrent die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte rügt, ist somit auf den Rekurs einzutreten bzw.

ist dieser wie eine Verfassungsbeschwerde nach Art. 55 Abs. 2 KV zu
behandeln.
2. a)
Der Rekurrent rügt in formeller Hinsicht zunächst, dass die Anwaltsprüfung im
Kanton Graubünden über keine gesetzliche Grundlage verfüge und nicht
bekannt sei, ob ein internes Reglement bestehe. Diesbezüglich ist auf VGU U
99 102 zu verweisen. Dort hat das Gericht das von der AV vorgesehene und
von der Aufsichtskommission präzisierte Prüfungsprozedere als rechtmässig
qualifiziert. Gemäss Art. 6 zerfällt die Anwaltsprüfung in drei Teile, nämlich die
schriftliche Prüfung mit einer Dauer von zehn Stunden sowie je eine
mündliche Prüfung über kantonales und eidgenössisches Recht von 1.5 bzw.
2 Stunden Dauer, wobei Inhaber eines juristischen Lizentiates bzw.
Doktorates nach Art. 7 Abs. 2 nur im kantonalen Recht für 1.5 Stunden
mündlich geprüft werden. Gemäss Art. 8 entscheidet sodann die
Aufsichtskommission darüber, ob die Prüfung bestanden ist; laut Art. 7 Abs. 1
kann sie auf Grund der schriftlichen Prüfung schon die Zulassung zur
mündlichen Prüfung verweigern, wenn deren Ablegung offensichtlich
aussichtslos ist. Während die Verordnung ziemlich eingehend Gegenstand
und Umfang der Prüfung regelt, schweigt sie sich darüber, nach welchen
Massstäben die Leistungsbeurteilung vorzunehmen sei, praktisch aus und
überlässt den Entscheid dem freien Ermessen der Aufsichtskommission. Um
zu einem einheitlichen Bewertungsmassstab zu gelangen, hat sich die
Aufsichtskommission bereits im Jahre 1979 eine interne Richtlinie gegeben.
Danach erfolgt die Bewertung der einzelnen Prüfungsteile in ganzen und
halben Noten, wobei die Notenskala von 1 bis 6 reicht. In den einzelnen
Prüfungsteilen muss mindestens die Note 3 erreicht werden, damit die
Prüfung als bestanden gelten kann. Diese interne Regelung ist - angesichts
des
grossen
Ermessensspielraumes,
den
die
Verordnung
der
Aufsichtskommission zubilligt - nicht zu beanstanden, entspricht doch eine
Notenskala von 1 bis 6 absolut dem Üblichen für die Bewertung von
Prüfungen (vgl. z.B. Art. 14 der Verordnung über die Maturitätsprüfungen).
Dasselbe gilt auch für die Regel, dass für die einzelnen Prüfungsteile oder
Fächer gewisse Mindestnoten erreicht werden müssen, damit die Prüfung als
Ganzes als bestanden qualifiziert werden kann (vgl. z.B. Art. 15 der bereits

erwähnten Maturitätsverordnung). In Anbetracht des Gesagten und der
Üblichkeit des von der Vorinstanz gewählten Bewertungssystemes sind die
Einwände des Rekurrenten gegen die Prüfungsordnung unbegründet; es
genügt auch den Anforderungen an das Legalitätsprinzip.
b)
Der Rekurrent rügt weiter, er habe vor der Prüfung nicht gewusst, welche
Bedingungen er erfüllen müsse, um zur mündlichen Prüfung zugelassen zu
werden. Zudem habe er die Bewertungsskala und die Gewichtung der
einzelnen Prüfungsteile nicht gekannt. Dies verstosse gegen Art. 7 Abs. 1
VVG. Er rügt insoweit die Verletzung seines Gehörsanspruches. Nach der
Praxis des Bundesgerichtes bedeutet der Anspruch auf rechtliches Gehör
nicht, dass einem Prüfungskandidaten vor Erlass eines negativen
Examensentscheides die Möglichkeit gegeben wird, die Akten einzusehen
(Pra 85 [1996] Nr. 69). Daraus ergibt sich auch, dass ein Kandidat nicht vor
der Prüfung über die genauen Bewertungskriterien für seine Arbeit informiert
werden muss. Diese Information kann auch gar nicht umfassend zum
vornherein erfolgen, werden doch die Prüfungsarbeiten letztendlich in einer
gemeinsamen Sitzung aller Experten bewertet und können sich Wertungen
auch erst aufgrund der Erkenntnisse, die an dieser Sitzung gewonnen
werden, ergeben. Aus Art. 7 Abs. 1 VVG kann zudem nicht abgeleitet werden,
die Kommission hätte vor der Prüfung die Kandidatinnen und Kandidaten über
alle sich allenfalls stellenden Fragen im Zusammenhang mit der Prüfung zu
orientieren gehabt. Aber selbst, wenn dem so wäre, liesse sich – wie die
Kommission in ihrer Stellungnahme richtig ausführt - mit dem Hinweis auf eine
solche Unterlassung nicht der Antrag begründen, es sei der Rekurrent zu den
mündlichen Anwaltsprüfungen zuzulassen und es sei seine schriftliche Arbeit
mit dem Prädikat "genügend" zu bewerten. Zu bemerken ist letztendlich, dass
die Kandidaten während der Prüfung vom Präsidenten und Aktuaren der
Kommission betreut werden und somit allfällige Unklarheiten vor Ort bereinigt
werden können.
c)
Der Rekurrent rügt weiter, dass weder eine Musterlösung noch
Beurteilungsblätter
oder
Bewertungsschemata
bei
den
Prüfungsbesprechungen vom 30. April und 26. Mai vorhanden gewesen

seien. Zudem äussert er Vermutungen über die Behandlung schriftlicher
Prüfungsarbeiten. Die erste Behauptung trifft nach den von der
Aufsichtskommission dargelegten Verfahrensabläufen nicht zu. Zwar hat die
Vorinstanz eine Lösungsskizze nicht zu den Akten gegeben. Was von den
Kandidaten erwartet wurde, kam jedoch in der Begründung des
angefochtenen Entscheides in genügender Weise zum Ausdruck. Es kann
ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich diese Ausführungen
mit der der Aufsichtskommission bei der Prüfungsbeurteilung zur Verfügung
stehenden
Lösungsskizze
decken.
Abgesehen
davon
hat
die
Aufsichtskommission dargelegt, dass die Bewertung der Prüfungen, nachdem
die Prüfungsunterlagen jedem Kommissionsmitglied zum Studium überlassen
worden seien, an einer gemeinsamen Sitzung nach einer ausführlichen
Diskussion erfolge, die in der Regel solange weitergeführt werde, bis über die
Benotung Einigkeit erzielt werde. Bei diesem Vorgehen kommt einer
Musterlösung
oder
einem
allfälligen
Bewertungsschema
keine
ausschlaggebende Bedeutung zu. Letztlich ist die Bewertung der Prüfungen
eben das Ergebnis einer eingehenden Auseinandersetzung der Experten in
freier Diskussion, in welche diese ihre eigene Beurteilung einbringen. Dass
dieses Vorgehen unzulässig sein sollte, ist nicht ersichtlich. Insofern ist es
auch nicht zu beanstanden, dass der Instruktionsrichter die diesbezüglichen
Editionsbegehren abgewiesen hat, wogegen der Rekurrent auch keine
Prozessbeschwerde erhoben hat. Die zweite Behauptung ist in keiner Art und
Weise substantiiert und deshalb nicht weiter zu prüfen. Dies trifft im Übrigen
auch auf die Bemerkungen des Rekurrenten betreffend die angeblichen
Vorfälle ausserhalb des vorliegenden Prüfungsverfahrens zu.
d)
Der Rekurrent rügt weiter, ein Quervergleich zu anderen Kandidaten sei nicht
zulässig und er müsse beurteilt werden, wie wenn er einziger Kandidat
gewesen wäre. Dies trifft nicht zu. Im zitierten BGE 121 I 228, mit welchem er
seine Argumentation untermauern will, wird nämlich festgehalten, dass in eine
Prüfungsbewertung unvermeidlicherweise eine vergleichende Beurteilung
aller Kandidaten einfliesse. Daraus könne aber nicht gefolgert werden, dass
ein solcher Quervergleich die Grundlage sei für den Entscheid über die
einzelnen Arbeiten. Dass der Quervergleich aber vorliegend die Grundlage für

die Entscheidfindung der Kommission gebildet hat, behauptet nicht einmal der
Rekurrent. Es trifft auch nicht zu. Die Kommission hat die Arbeit des
Rekurrenten zwar auch unter einem sorgfältigen Quervergleich mit den
übrigen Prüfungsarbeiten mit der Note 2 bewertet. Hauptsächlich hat sie sich
aber mit der Arbeit des Rekurrenten auseinandergesetzt und begründet,
weshalb sie dafür nur die Note 2 erteilen konnte.
e)
Weiter verlangt der Rekurrent, das Gericht müsse zur Frage Stellung nehmen,
wie schlecht eine schriftliche Prüfungsarbeit sein müsse, damit ein Antreten
zur mündlichen Prüfung offenbar aussichtslos sei. Darauf gibt das interne
Reglement
indessen
eine
klare
Antwort.
Nach
dem
eingelegten
Sitzungsprotokoll vom 29. März 1979 habe man zunächst in Bezug auf diesen
Punkt darauf abgestellt, dass beide Prüfungsteile bestanden hätten werden
müssen. Später habe man nur noch auf die Durchschnittsnote abgestellt,
sodass beispielsweise eine ungenügende Note in der schriftlichen Prüfung
ohne weiteres durch eine entsprechend gute mündliche Note wettgemacht
habe werden können. Dies sei nicht befriedigend, weil damit eine starke
Abwertung der schriftlichen Prüfung verbunden sei. Ab 1979 habe man
deshalb die Regelung eingeführt, dass die Gesamtprüfung als bestanden
gelte, wenn das Mittel zwischen schriftlicher Note und dem Durchschnitt der
mündlichen Note 3 ½ betrage und wenn weder die schriftliche Note noch der
Durchschnitt der mündlichen Noten 3 unterschreiten würden (bei einer
Notenskala von 1-6). Diese Verfahrensvorschrift ist sachlich absolut
gerechtfertigt. Nachdem seine Prüfungsarbeit mit der Note 2 bewertet worden
war, wurde der Rekurrent also korrekterweise nicht zu den mündlichen
Prüfungen zugelassen, falls diese Benotung als solche nicht zu beanstanden
ist.
3. a)
In materieller Hinsicht kann nach dem unter E.1 Gesagten nur beurteilt
werden, ob die Bewertung der Prüfungsarbeit mit der Note 2 (schwach) bzw.
als Folge davon, die Nichtzulassung zur mündlichen Prüfung gegen
Verfassungsrecht
verstösst.
Dies
ist
bei
der
Beurteilung
von
Examensleistungen dann der Fall, wenn sich die Behörde von sachfremden
oder sonst wie ganz offensichtlich unhaltbaren Erwägungen hat leiten lassen,

so dass ihr Entscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr
vertretbar und damit als willkürlich erscheint (BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473,
121 I 225 E. 4b S. 230; 118 Ia 488 E. 4c S. 495; 106 Ia 1 E. 3c S. 4). Die
Benotung muss sich also im Ergebnis als willkürlich erweisen, was der
Rekurrent auch geltend macht.
b)
Schwerpunktmässig ging es bei der Prüfungsaufgabe um die Evaluierung der
Möglichkeiten des Käufers eines Motorbootes, sich aus dem Kaufvertrag zu
lösen. Weiter ging es um die Anwendung der Rückabwicklungsregeln beim
Grundlagenirrtum, um die Auseinandersetzung mit dem sich stellenden
Fristenproblem und die Bewältigung von einzelnen Klippen wie jene der
Legitimation,
der
Freizeichnungsklausel
und
der
Einreichung
des
Leitscheines.
Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, erwartete die
Aufsichtskommission von den Kandidaten im Wesentlichen Folgendes:
-
Erkennen
von
mindestens
zwei
Möglichkeiten
des
Ansetzens:
kaufrechtliche Mängelhaftung und Grundlagenirrtum; eventuell die dritte
über Art. 97 OR;
-
Erkennen, dass die Frist für die kaufrechtliche Mängelrüge (Wandelung)
verstrichen ist (Verwirkungsfrist);
-
Erkennen, dass ein Grundlagenirrtum vorliegt und Auseinandersetzung mit
den entsprechenden Kriterien (subjektive und objektive Wesentlichkeit,
Grundlage des Vertrages nach Treu und Glauben);
-
Erkennen und Anwenden der Rückabwicklungsregeln (Ungültigkeit ex
tunc, d.h. Vorherrschen der Ungültigkeitstheorie im Vergleich insbesondere
mit der Anfechtungstheorie; Rückabwicklung nach den Bestimmungen
über die ungerechtfertigte Bereicherung und Vindikation);

-
Erkennen, dass die Freizeichnungsklausel „wie besehen“ für die
zugesicherte Eigenschaft des Alters des Bootes von 20 Jahren keine
Gültigkeit hat;
-
Erkennen, dass Art. 26 OR (fahrlässiger Irrtum) keine Anwendung findet;
-
Erkennen, dass mit der Nichteinreichung des Leitscheines und
Abschreibung der Klage die Frist gemäss Art. 67 OR verpasst wurde und
man auf Art. 139 OR angewiesen ist (keine unterbrechende Wirkung der
Klageeinleitung bei Abschreibung infolge eines verbesserlichen Fehlers).
Gestützt auf diese Anforderungen ist die Aufsichtskommission zu folgender
Beurteilung der Prüfungsarbeit des Rekurrenten gelangt:
"Die prozessuale Stellungnahme erweist sich im Ergebnis als richtig; indessen
ist eine Beleuchtung des Verhältnisses zwischen den Normen von Art. 83 und
Art. 85 Ziff. 1 ZPO unterblieben.
Im Zusammenhang mit der Legitimation werden zum Teil unbedarfte
Äusserungen zum Güterrecht gemacht. Es wird dabei offensichtlich Art. 184
OR übersehen, wonach der Verkäufer lediglich das Eigentum verschaffen
muss und nicht notwendigerweise selber Eigentümer sein muss.
Die Ausführungen zur Freizeichnungsklausel erweisen sich als ungenau. Der
entscheidende Punkt, dass diese bezüglich des Alters des Bootes nicht gelten
kann, da dies eine zugesicherte Eigenschaft war, wird nicht gesehen.
Die Frage des Schadenersatzes für Fr. 10'000.-- Reparaturkosten ist nicht
unter dem Aspekt der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge zu prüfen, da dies von
Weiss nie geltend gemacht wurde. Vielmehr wäre diese Position im Rahmen
der Rückabwicklung zu untersuchen gewesen, nämlich bei der Frage, ob der
Anspruch nach Aufhebung des Vertrages ex nunc oder ex tunc bestehe.

Die Frist gemäss Art. 210 OR ist eine Verwirkungsfrist; das bedeutet, dass
eine die "Verjährung" unterbrechende Handlung von vornherein ausser
Betracht fällt. Richtig ist aber der Schluss, dass eine Wandelungsklage
verspätet wäre.
Richtig erkannt wurde, dass ein Grundlagenirrtum zu bejahen sei. Die
Ausführungen dazu erweisen sich indessen als höchst dürftig. Es fehlt eine
saubere juristische Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen anhand
der verschiedenen Kriterien des Grundlagenirrtums (objektive Wesentlichkeit,
Grundlage des Vertrages nach Treu und Glauben usw.). Es fehlt auch die sehr
wesentliche Darlegung, dass der Vertrag ex tunc ungültig werde, und es wird
auch nicht auf die vorherrschende Ungültigkeitstheorie bzw. auf die
Anfechtungstheorie eingegangen.
Recht unbedarft sind die Äusserungen zu Art. 26 OR. Offensichtlich wird hier
nicht klar erkannt, dass sich der Käufer selbst dann auf die Angaben des
Verkäufers verlassen konnte, wenn letzterer sich selber im Irrtum befand.
Eine
klare
Darlegung
der
Rückabwicklungsregeln
(ungerechtfertigte
Bereicherung/Vindikation) fehlt.
Ebenso fehlt eine Auseinandersetzung mit Art. 65 OR bezüglich des
Schadenersatzes
für
die
Reparaturkosten.
Es
fehlt
auch
die
Schlussfolgerung, dass der Verdeckschaden zu Lasten der Verkäufer gehe,
da die Erklärung betreffend Unverbindlichkeit des Vertrages viel früher erfolgt
ist.
Eine eigentliche und gründliche Auseinandersetzung mit dem Fristenproblem
fehlt.
Ziff.
1
des
formulierten
Rechtsbegehrens
stellt
ein
ungültiges
Feststellungsbegehren dar (Koinzidenzpunkt zu Begehren Ziff. 2). Unnötig
und zudem kaum begründet ist das Eventualbegehren, welches sich im
Vergleich zu Ziff. 2 lediglich in der Höhe des Betrages unterscheidet. Das

Gericht
kann
bekanntlich
von
sich
aus
ohne
Verletzung
der
Dispositionsmaxime einen geringeren Betrag zusprechen."
c)
Gestützt auf diese Überlegungen gelangte die Kommission zur Überzeugung,
dass die Arbeit des Rekurrenten mit einer 2 zu bewerten sei und er deshalb
nicht zur mündlichen Prüfung zugelassen werden könne. Der Rekurrent ist
der Ansicht, dass dies willkürlich sei. Er habe von sieben Hauptpunkten fünf
sowohl erkannt als auch der richtigen Lösung zugeführt. Die Behandlung der
Probleme 2, 4 und 6 bezeichnet er als nebensächlich bzw. überflüssig zu
behandeln. Das Problem 3 soll ein klarer Fall sein, weshalb nähere
Ausführungen unterbleiben seien. Beim Problem 7 fehle nur ein Teil der
Lösung. Die von ihm vorgelegten Ergebnisse seien im Wesentlichen richtig
gewesen. Diese und die anderen vom Rekurrenten vorgebrachten Argumente
sind nun in keiner Weise geeignet, den Vorwurf der Willkür zu begründen. Sie
stellen offenbar eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid
dar und zeigen im Gegenteil, dass der Rekurrent nicht verstanden hat, worum
es bei juristischen Problemlösungen geht. So genügt es nicht, bei einzelnen
Problemen zu richtigen Ergebnissen zu gelangen. Erforderlich ist vielmehr
das juristisch saubere Aufzeigen des Lösungsweges. Absolut unbehelflich ist
es, einzelne Probleme in der Aufgabenstellung als unwesentlich abzutun.
Dies lässt sich mit den Sorgfaltspflichten eines Anwaltes nicht vereinbaren.
Die Vorinstanz hat in diesem Sinne die Mängel der Examensarbeit des
Rekurrenten klar aufgezeigt. Dass sie sie als schwach beurteilt hat, ist unter
dem Gesichtspunkt der Willkür in keiner Weise zu beanstanden. Deplatziert
ist auch der Vorwurf der übertriebenen Strenge bei der Prüfungsbewertung
und damit die Rüge der Unfairness. Gerade der Umstand, dass fünf von acht
Kandidaten zur mündlichen Prüfung zugelassen wurden, widerlegt dies
eindrücklich. Der Rekurs erweist sich damit auch in materieller Hinsicht als
unbegründet, weshalb er vollumfänglich abzuweisen ist.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten.
Demnach erkennt das Gericht:

1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
306.--
zusammen
Fr.
1'306.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am
3. Juli 2006 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2P.93/2006/ast).