gr_gerichte · R 2005 18 · 2005-07-14 · de
Enteignung (formell, materiell)

Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes / Baubusse | Baurecht

R 05 18
4. Kammer
URTEIL
vom 14. Juli 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Wiederherstellung gesetzlicher Zustände/Baubusse
1. a)
Die Eheleute …, luxemburgische/deutsche Staatsangehörige, sind seit Herbst
1999 je hälftig Miteigentümer einer 5½ -Zimmerwohnung samt Kellerabteil
(Kaufpreis Fr. 1.55 Mio.; StWE-Einheit HB-Blatt-Nr. 54’007) in der Gemeinde
…, wobei der Kaufvertrag auf die Baugesetzbestimmung der Gemeinde
hinwies, wonach die Pflicht zur Wohnsitznahme in der Ortsgemeinde (Ziff. 15:
Erstwohnungsverpflichtung für die Dauer von 20 Jahren) bestünde. In der
Folge zog das Ehepaar von … (bisheriger Wohnsitz während 12 Jahren) auf
die … in ihre neue gemeinsame Wohnung um. Infolge gesundheitlicher
Probleme (Schwindelanfälle; Ohrensausen) der Gattin … (Jhrg. 1928),
verursacht durch die veränderte Höhenlage von bisher 585 m.ü.M. auf neu
1'214 m.ü.M., beschloss das Ehepaar ihren Wohnsitz per Ende 2003 nach
…/NW (435 m.ü.M.) am … zu verlegen.
b)
Nachdem die kommunale Baubehörde von diesem Umzug Kenntnis erlangt
hatte, forderte sie das Ehepaar … im Juni 2004 erstmals zur Stellungnahme
auf, wie sie es mit der Erfüllung der Erstwohnungsverpflichtung halte. Im
Oktober 2004 antwortete das Ehepaar, dass der der Einwohnerkontrolle
gemeldete Wohnsitzwechsel per 01.01.2004 auf die Gesundheitsprobleme
der Gattin … zurückzuführen sei, dass es nicht mehr an die besagte
Nutzungsauflage gedacht habe, dass der Verkauf oder die Vermietung der
Wohnung derzeit nur mit Verlust (Anlagekosten Fr. 1.8 Mio.) möglich wäre
und die Wohnung auf der … seither dafür intensiv von der übrigen Familie
genutzt würde. Um eine für alle Beteiligten vernünftige sowie befriedigende

Lösung zu befinden, sei daher die fragliche Erstwohnungsvorschrift (Ziff. 15)
vorläufig bis Ende 2006 zu sistieren.
c)
Im November 2004 hielt die Gemeinde gegenüber dem Ehepaar fest, dass
sie seine Stellungnahme zur Missachtung von Baupolizeirecht, zur drohenden
Bestrafung und zu den Einkommens-/Vermögensverhältnissen der dafür
Verantwortlichen vermisse. Ferner machte sie klar, dass sie auf der
Wiederherstellung der gesetzeskonformen Nutzung (als Erst-, nicht als
Zweitwohnung)
beharren
werde
und
eine
Ersatzabgabe
zur
Vorteilsausgleichung - wie vom Ehepaar angeregt – infolge Fehlens einer
entsprechenden Bestimmung im kommunalen Baugesetz (BG) nicht möglich
sei. Eine Dispensation von der Erstwohnungsnutzung käme nur befristet in
Betracht; und dies auch höchstens solange, bis die Betroffenen
zweckmässige Massnahmen (Verkauf, Vermietung oder Rückkehr) zur
Bereinigung des illegalen Zustands getroffen hätten. In diesem Sinne würde
allenfalls ein Dispens bis Ende 2005 gewährt.
d)
Im Dezember 2004 erteilte das Ehepaar … aufforderungsgemäss Auskunft
über die noch offenen Fragen, wobei der Ehemann … (Jhrg. 1934) sein
Einkommen auf Fr. 250'000.-- und sein Vermögen auf Fr. 2.5 Mio. bezifferte;
die Ehefrau … verfüge indessen weder über ein nennenswertes Einkommen
noch Vermögen. In der Sache selbst wurde – unter Verweis auf ein
Arztzeugnis von Dr. … und die darin bestätigte Erkrankung der 77-jährigen
Ehefrau – das Vorhandensein eines Härtefalls geltend gemacht, da die
Eheleute unverschuldet zur Aufgabe ihres Alterswohnsitzes auf der …
gezwungen worden seien und daher eben auch die Verhängung einer Busse
nicht gerechtfertigt wäre. Vielmehr sei Art. 29 BG analog anwendbar, wonach
der Tod des Erstwohnungseigentümers die gesetzliche Pflichtnutzung (über
20 Jahre) für dessen Erben doch ebenfalls ab sofort hinfällig werden lasse.
e)
Mit Entscheid vom 18. Januar 2005 verfügte die Gemeinde was folgt: Wegen
Verletzung von Art. 25 BG werden … mit einer Busse von Fr. 1'500.--
(Dispositiv Ziff. 3.1) und … mit einer Busse von Fr. 1'000.-- (Ziff. 3.2) bestraft.
Den genannten Eheleuten wird die Ausnahmebewilligung erteilt, die in ihrem

gemeinsamen Eigentum stehende 5½-Zimmerwohnung bis 30.09.2005 als
Zweitwohnung zu nutzen. Ab diesem Zeitpunkt darf sie nur mehr als
Erstwohnung verwendet werden (Ziff. 3.3). Die mit diesem Verfahren
verbundenen Gebühren von Fr. 3'473.20 werden solidarisch den Eheleuten
auferlegt (Ziff. 3.4).
2.
Dagegen liessen die Gebüssten am 8. Februar 2005 frist- und formgerecht
Rekurs beim Verwaltungsgericht erheben, mit den Begehren um kostenfällige
Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Zur Begründung brachten sie im
Wesentlichen vor, dass durch ihr Versäumnis (kein Ausnahmegesuch gestellt)
lediglich formelles Baupolizeirecht verletzt worden sei, wofür das Baugesetz
indes keine Sanktionen enthalte, weshalb die beiden Bussdekrete
unbegründet seien. Die drei Ausnahmetatbestände gemäss Art. 29 BG
würden die Widerrechtlichkeit einer objektiven Verletzung von Art. 25 BG und
Art. 26 BG wieder aufheben, womit es sich in Anbetracht der unbestritten
unverschuldeten
Gesundheitsverschlechterung
eines
der
beiden
verheirateten Erstwohnungseigentümer hätte rechtfertigen lassen, auf die
Befristung der Nutzung als Zweitwohnung (bis 30.09.2005) bzw. auf die
Fortsetzung und Vollstreckung der Erstwohnungsverpflichtung (ab 01.10.
2005) zu verzichten.
3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz kostenfällige Abweisung
des Rekurses. Den Einwänden der Rekurrenten hielt sie zur Hauptsache
entgegen, dass eine rechtswidrige Wohnungsnutzung ab 01.01.2004 erstellt
sei und somit Art. 25 BG greife, wonach materielles Baupolizeirecht verletzt
sei. Art. 115 BG erfasse ferner die Verletzung aller Bauvorschriften, also
selbst diejenigen mit fahrlässiger Tatbegehung, womit die Verhängung der
Bussen, zumal sie sehr milde ausgefallen seien, zu Recht erfolgt seien. Die
von
den
Gebüssten
beanspruchte
Rechtfertigung
(ohne
separate
Ausnahmebewilligung) sei nur im Falle von Art. 29 Abs. 1 BG (unbefristete
Erlaubnis
zur
Nutzung
als
Zweitwohnung
bei
Tod
der
Erstwohnungsverpflichteten)
möglich;
nicht
hingegen
bei
den
hier
anwendbaren Art. 29 Abs. 2 BG (befristete Ausnahme bei vorübergehenden
Veränderungen) oder Art. 29 Abs.3 BG (Vorliegen Härtefall). Da sie aber

keine Ausnahmebewilligung für Abs. 2 oder 3 eingeholt hätten, hätten sie
sowohl gegen formelles als auch materielles Baupolizeirecht verstossen. Im
Übrigen sei die gesetzte Frist bis 30.09.2005 angemessen und fair, um die
ganze Sache für alle Beteiligten vernünftig zu lösen und damit dem
öffentlichen Interesse an der Verfügbarkeit von ausreichend vielen
Erstwohnungen in der besagten Ferienregion (Leerwohnungsbestand
lediglich 0.02%) glaubhaft zum Durchbruch zu verhelfen.
4.
In ihrer Replik bekräftigten die Gebüssten nochmals, dass keine genügende
Rechtsgrundlage vorliege, um ihr entschuldbares Meldeversäumnis mit
Bussen zu ahnden. Zudem gestatte Art. 29 BG bei korrekter Interpretation
eine den Erstwohnungsvorschriften zuwiderlaufende Nutzung, solange der
unverschuldete
Ausnahmezustand
(hier:
gesundheitlich
bedingter
Verhinderungsfall der Gattin) anhalte. Aus demselben Grunde sei die gesetzte
Frist (bis 30.09.2005) willkürlich kurz bemessen und nicht haltbar, da erst der
weitere Genesungsverlauf der Gattin (bis Ende 2006) abgewartet werden
müsste, bevor definitiv über die ganze Sache entschieden werden könnte.
5.
In ihrer Duplik ergänzte die Vorinstanz noch, dass die Interpretation von Art.
29 BG nur auf Willkür überprüft werden könnte und die vorliegend angestrebte
Dispensation
von
der
Erstwohnungsverpflichtung
auf
Dauer
krass
systemwidrig wäre.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Nach Art. 24 BG fördert die Gemeinde die Erstellung von Erstwohnungen in
den Stammfraktionen und den zentrumsnahen Bauzonen von … und … durch
die Festlegung von Erstwohnungsanteilen (Abs. 1 lit. a). Art. 25 BG legt fest,
dass die Dauer dieser Verpflichtung (ausschliesslich als Erstwohnung
nutzbar) auf 20 Jahre ausgelegt sei. Gemäss Art. 26 BG gelten als
Erstwohnungen jene Wohneinheiten, die von Personen mit festem Wohnsitz
in der Gemeinde als ständiger Wohnsitz genutzt werden (Abs. 1). Alle übrigen
Wohnungen gelten als Zweitwohnungen (Abs. 2). Nach Art. 28 BG ist die

Nutzung von Erstwohnungen durch Personen mit fiktivem Wohnsitz oder
vorgetäuschtem Aufenthalt wie auch der Abschluss von Gefälligkeits- oder
fiktiven Mietverträgen und dergleichen nicht zulässig (Abs. 1). Umgehungen
werden nach Art. 115 BG bestraft. Die Ausnahmen hiervor sind in Art. 29 BG
abschliessend wie folgt geregelt:
1Stirbt der Eigentümer einer Erstwohnung, die bisher von ihm als
Erstwohnung genutzt wurde, sind seine gesetzlichen Erben berechtigt, bis zu
einer Veräusserung die Wohnung für eigene Bedürfnisse auch als
Zweitwohnung zu nutzen.
2In andern besondern Fällen, wie vorübergehende Veränderung des
Aufenthaltsortes aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen, kann die
Baubehörde befristete Ausnahmen von der zweckgemässen Verwendung
von Erstwohnungen gestatten.
3Ausnahmen in Härtefällen bleiben vorbehalten.
b)
Bezüglich des Missbrauchs (bzw. der Umgehung) bestimmt Art. 115 BG, dass
wer vorsätzlich oder fahrlässig dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse
und Verfügungen verletzt, von der Baubehörde mit Busse bis zu Fr. 30'000.--
bestraft wird (Abs. 1). Zur Wiederherstellung gesetzmässiger Bau- oder
Bewilligungszustände hält Art. 116 Abs. 1 BG schliesslich noch fest, dass die
Baubehörde, sofern sich dies im öffentlichen Interesse als notwendig erweist,
neben der Ausfällung einer Busse auch noch die erforderlichen
Abänderungen oder den Abbruch der Baute verfügen kann.
c)
Im Lichte der soeben erwähnten Bestimmungen gilt es zu entscheiden, ob die
Ausfällung der zwei Bussen (Fr. 1'500.-- und Fr. 1'000.--) rechtens war und
die gewährte Frist (bis 30.09.2005) für die Bereinigung der von den
Eigentümern seit 01.01.2004 nicht mehr erfüllten Erstwohnungsverpflichtung
verhältnismässig war. Ersteres ist zu verneinen, Zweiteres zu bejahen.
2.
Ausgehend von der Tatsache, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid unter
Ziff. 3.3 sinngemäss nichts anderes als eine befristete Ausnahmebewilligung
bezüglich Einhaltung der Erstwohnungsverpflichtung erteilte und damit ein
vermeintliches Fehlverhalten der Gebüssten nachträglich selbst sanktionierte,
ist nicht einzusehen, inwiefern trotzdem noch auf eine Verletzung materiellen
Baurechts erkannt werden könnte. Erstelltermassen beinhaltete die Ziff. 3.3
vielmehr ausdrücklich das Recht, die zur Diskussion stehende 5½ -

Zimmerwohnung bis mindestens Ende September 05 als Zweitwohnung zu
verwenden, wobei indessen nicht verfügt wurde, seit wann diese
Sonderbewilligung gelten sollte. Mangels gegenteiliger Regelung durch das
verfügende Gemeinwesen ist jedoch davon auszugehen, dass die befristete
Ausnahmebewilligung für den Zeitraum von der korrekten Abmeldung am
bisherigen Wohnsitz (01.01.2004) bis zur künftig als zumutbar erachteten
Bereinigungsfrist (30.09.2005) gegolten hat. Dies wird von der Gemeinde
zudem in ihrer Vernehmlassung (S. 10) bestätigt. War die Nutzung der
Wohnung als Zweitwohnung aber erlaubt, liegt kein Verstoss gegen die von
der Vorinstanz angeführten Bauvorschriften vor. Auch die Bestrafung wegen
angeblicher Verletzung von Formvorschriften und fahrlässiger Tatbegehung
vermag nicht zu überzeugen, da über das Prozedere gegenüber den
zuständigen
Baubehörden
in
derartigen
Fällen
nachweislich
keine
eigenständigen und klaren Ordnungsvorschriften im Baugesetz existieren,
weshalb auch nicht gegen formelles Baurecht verstossen werden konnte.
Zum vermeintlichen Verschulden sei einzig noch betont, dass der
Wohnortswechsel damals von den Gebüssten ordnungsgemäss nach den
üblichen Meldevorschriften bei der Einwohnerkontrolle erfolgte, womit eine
Täuschungsabsicht
ebenfalls
nicht
gegeben
ist.
Für
allfällige
Mitteilungsversäumnisse oder Übermittlungsverzögerungen innerhalb der
Gemeindeverwaltung
können
die
Gebüssten
aber
bestimmt
nicht
verantwortlich gemacht werden. An den Bussen und der damit bezweckten
Bestrafung kann daher im Ergebnis nicht festgehalten werden, was zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids bezüglich der Ziff. 3.1 und 3.2
führt.
3. a)
Zur kritisierten Fristsetzung gestützt auf Art. 29 BG sei vorab festgehalten,
dass es bei der Erstwohnungsanteilsverpflichtung (EWAV) nach dem Willen
des Gesetzgebers grundsätzlich darum geht, den Einheimischen noch
bezahlbaren Wohnraum zur Verfügung zu stellen. Die dauernde Nutzung
solcher Erstwohnungen als Zweitwohnungen ist deshalb aus sozialpolitischen
Gründen äusserst restriktiv zu handhaben. Eine (vorbehaltlose) dauerhafte
Ausnahme davon wird in Art. 29 Abs. 1 BG einzig beim Tod des
Erstwohnungseigentümers vorgesehen, was aktenkundig vorliegend nicht der

Fall ist. Eine bloss befristete Ausnahme sieht Art. 29 Abs. 2 BG indes
ausdrücklich dann vor, wenn lediglich vorübergehende Hinderungsgründe
vorliegen, was im Einzelfall (Gesundheitsprobleme der Gattin) offensichtlich
auch von der Vorinstanz anerkannt wurde. In diesen Fällen handelt es sich
demnach nur um eine Übergangslösung, die innert vernünftiger Frist wieder
einer gesetzeskonformen Nutzung zugeführt werden muss, wobei die
Lösungsansätze von einem Verkauf, einer Vermietung bis hin zur erneuten
Eigennutzung als Erstwohnung reichen können. Eine Gleichstellung oder
graduelle Gleichbehandlung der erwähnten Sonderfälle von Abs. 1 (Tod) und
Abs. 2 (Momentanverhinderung) – wie dies die Betroffenen wegen der in der
Höhe stets auftretenden bzw. anhaltenden Gesundheitsprobleme der Ehefrau
(Schwindel/Tinnitus) verlangen - verbietet sich damit. Jede andere
Betrachtungsweise würde zu schwierigen und nicht mehr mit vertretbarem
Kontrollaufwand lösbaren Abgrenzungsproblemen führen, da der Sinn und
Zweck sowie besonders der rechtsgleiche Vollzug der EWAV so beträchtlich
erschwert, wenn nicht sogar verunmöglicht würde. Es kann sich damit
vorliegend einzig noch die Frage nach der Angemessenheit der gesetzten
Frist stellen, wobei zwischen der Abmeldung bei der Einwohnerkontrolle
(01.01.2004) und dem Fristablauf zur Ausnahmenutzung als Zweitwohnung
(30.09.2005) immerhin 21 Monate bzw. 1¾ Jahre verstrichen sind, in denen
die Wohnungseigentümer eine auch für sie vertretbare Problemlösung hätten
finden oder zumindest tatkräftig (im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen
Möglichkeiten, wozu die Abgeltung mittels Kompensationszahlungen nicht
zählt) hätten anstreben müssen. An der von der Gemeinde im Rahmen ihres
pflichtgemässen Ermessens gesetzten Wiederherstellungsfrist (bis 30.09.
2005) für die Schaffung gesetzmässiger Zustände gibt es folglich nichts
auszusetzen. Sie erweist sich vielmehr – selbst unter Berücksichtigung des
erstellten Leidens der Ehefrau - als rechtens (Art. 29 Abs. 2 BG).
b)
Soweit die Bejahung eines Härtefalls nach Art. 29 Abs. 3 BG und gestützt
darauf eine Ausnahmebewilligung infolge ausserordentlicher Verhältnisse (im
Sinne von Art. 8 BG) beantragt wurde bzw. bei Befolgung der gesetzlichen
EWAV das Vorliegen einer „unverhältnismässigen Härte“ behauptet wurde,
kann das Gericht dem ebenfalls nicht zustimmen. Richtig ist zwar, dass die

Gesundheitsprobleme der Ehefrau einen objektiven Hinderungsgrund für die
Benutzung als Erstwohnung darstellen. Insofern könnte das Vorliegen
ausserordentlicher Verhältnisse allenfalls noch bejaht werden. Indes ist das
Kriterium der unverhältnismässigen Härte damit noch immer nicht erfüllt.
Allein der Wegzug und die damit befürchtete finanzielle Einbusse (Kaufpreis
Fr. 1.55 Mio. bzw. eigene Anlagekosten Fr. 1.8 Mio.), da die 5½-
Zimmerwohnung nicht zu einem adäquaten Gegenwert verkauft oder
vermietet werden könnte, vermag für sich betrachtet nämlich noch keinen
Härtefall zu begründen. Rein pekuniäre Interessen – wie sie von den
Gesuchstellern im Wesentlichen geltend gemacht wurden – können in diesem
Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden. Sie sind deshalb für
die Bejahung eines Härtefalls grundsätzlich unerheblich. Hinzu kommt, dass
der Art. 29 Abs. 3 BG präzisierende Art. 8 BG ausdrücklich festhält, dass
dadurch (Gewährung Ausnahme) auch keine öffentlichen Interessen verletzt
werden dürften. Über die zentrale Stellung und Respektierung der EWAV für
einen funktionierenden Immobilienmarkt im (öffentlichen) Interesse der
einheimischen Wohnbevölkerung wurde schon eingangs mit Art. 24 ff. BG
hingewiesen; was die Eigentümer der betreffenden Wohnung dagegen an rein
privaten Gründen vorbrachten, vermag jenes öffentliche Interesse an der
glaubwürdigen und rechtsgleichen Einhaltung der EWAV längst nicht zu
überwiegen. Die Erteilung einer unbefristeten Ausnahmebewilligung mittels
Annahme eines Härtefalles fiel damit ausser Betracht. Die Ziff. 3.3 im
angefochtenen Entscheid ist demnach auch unter diesem erweiterten
Blickwinkel nicht zu korrigieren.
4.
Schliesslich wurde noch eine Überprüfung bzw. Aufhebung der Gebühren
(Ziff. 3.4) verlangt, ohne aber im Rekurs oder in der Replik näher darauf
einzugehen. Die gesetzliche Grundlage findet sich in Art. 113 BG, wonach die
Gemeinde für ihre Umtriebe im Bewilligungsverfahren kostendeckende
Gebühren erheben darf (Abs. 1). Die Baubehörde erlässt dazu eine
Gebührenordnung (Abs. 2). Davon hat sie Gebrauch gemacht, wobei die
Gebühren in komplexeren Fällen nach Arbeitsaufwand und zusätzlichen
Anstrengungen (z.B. Einspracheverfahren, Bussverfahren und dgl.) ermittelt
und erhoben werden sollten. Im Lichte dieser Vorgaben sowie der geführten

Korrespondenzen können die hier konkret in Rechnung gestellten
Bearbeitungs- und Schreibgebühren von Fr. 3'473.20 indessen weder als
übermässig hoch noch als sachlich ungerechtfertigt bezeichnet werden. Damit
gibt es auch an Ziff. 3.4 im strittigen Entscheid nichts auszusetzen.
5. a)
Zusammengefasst ergibt sich, dass die angefochtenen zwei Bussen (Ziff. 3.1:
Fr. 1'500.--; Ziff. 3.2: Fr. 1'000.--) aufzuheben sind und der Rekurs in diesen
beiden Punkten gutzuheissen ist; im Übrigen (Ziff. 3.3: Fristansetzung zur
Wiederherstellung gesetzmässiger Zustände; Ziff. 3.4: Gebühren) ist der
Rekurs unbegründet und daher abzuweisen.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art.
75 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG) anteilsmässig zu 2/3 den im
Hauptpunkt (Ziff. 3.3) unterliegenden Rekurrenten bzw. zu 1/3 der Vorinstanz
aufzuerlegen.
Die
aussergerichtlichen
Parteientschädigungen
werden
indessen gegenseitig wettgeschlagen, womit jede Partei ihre Anwaltskosten
selbst zu tragen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden die Bussen aufgehoben. Im
Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
204.--
zusammen
Fr.
3'704.--
gehen zu 2/3 zulasten der Eheleute … sowie zu 1/3 zulasten der Gemeinde …
und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die
Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Aussergerichtliche Entschädigungen werden keine zugesprochen.