gr_gerichte · PKG 2013 22 · 2013-07-22 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

PKG 2013
22
131
II.
Entscheide des Einzelrichters 
am Kantonsgericht
22 – Zur Kostenregelung im Verfahren auf Erlass vorsorglicher 
Massnahmen allgemein sowie zu jener im Verfahren be- 
treffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker- 
pfandrechts im Speziellen. Ausführungen insbesondere zu 
den möglichen Vorkehren im Hinblick darauf, dass es unter 
Umständen gar nicht zur Einleitung eines Haupt- 
sacheverfahrens kommt. Anwendung auf den konkreten Fall.
Aus dem Sachverhalt:
A. Mit Gesuch vom 6. März 2013 beantragte die Z. AG beim Einzel- 
richter am Bezirksgericht, das Grundbuchamt W. sei sofort anzuweisen, auf 
der im je hälftigen Miteigentum von X. und Y. stehenden Liegenschaft Nr. _ 
im Grundbuch der Gemeinde V. ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine 
Pfandsumme von Fr 60 002.– nebst Zins zu 5 % seit dem 12. Dezember 2012 
vorläufig einzutragen. Diesem Gesuch wurde mit superprovisorischer Ver- 
fügung vom 7. März 2013 stattgegeben. Nachdem X. und Y. die Schlussrech- 
nung vom 17. Januar 2013 über Fr. 44 867.60 am 14. März 2013 im Umfang von 
Fr. 28 467.– beglichen und in ihrer Stellungnahme vom 5. April 2013 die kos- 
ten- und entschädigungspflichtige Abweisung des Gesuchs beantragt hatten, 
soweit Letzteres eine Pfandsumme von Fr. 16 400.60 überstieg, im Übrigen 
hingegen den Antrag auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker- 
pfandrechts anerkannt hatten, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht 
mit Entscheid vom 8. April 2013, mitgeteilt am 8. April 2013, wie folgt:
«1. Das Gesuch wird teilweise gutgeheissen und die mit Entscheid 
vom 7. März 2013 zugunsten der gesuchstellenden Partei ange- 
ordnete superprovisorische Vormerkung der vorläufigen Eintra- 
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme 
von Fr. 16400.60 (ursprüngliche Forderung Fr. 60002.00) zuzüg- 
lich 5 % Zins seit dem 6. März 2013 auf der Liegenschaft Nr._, 
Plan_, Gemeinde V., wird bestätigt.
2. Der gesuchstellenden Partei wird zur Anhebung des Hauptpro- 
zesses eine Frist von drei Monaten ab Erhalt dieses Entscheids ge- 
setzt, verbunden mit der Androhung, dass nach unbenutztem 
Fristablauf die Vormerkung im Grundbuch gelöscht wird.
3.a) Die Gerichtskosten inkl. superprovisorischer Entscheid in Höhe 
von Fr. 1500.– (Entscheidgebühr Fr. 1430.–, Kosten Grundbuch-


22
PKG 2013
132
amt W. Fr. 70.–) gehen zulasten der Gesuchstellerin und werden 
mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet. Vorbehalten bleibt der 
endgültige Entscheid des Gerichts im Hauptprozess.
b) Parteikosten werden keine gesprochen.
4. [Rechtsmittelbelehrung]
5. [Mitteilung]»
B. Dagegen erhoben X. und Y. am 19. April 2013 Beschwerde («Kos- 
tenbeschwerde») beim Kantonsgericht von Graubünden und beantragten 
wie folgt:
«1. Dispositiv Ziff. 3.b) des angefochtenen Entscheids sei aufzuhe- 
ben, und es sei den Beschwerdeführern für das erstinstanzliche 
Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 750.–, ev. 
ein Betrag nach richterlichem Ermessen, zuzusprechen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge plus 8 % Mehrwert- 
steuer.»
Sie führten aus, obwohl sie unter Hinweis auf die einschlägige Praxis 
des Kantonsgerichts eine ausseramtliche Entschädigung geltend gemacht 
hätten, habe der Vorderrichter dieses Begehren mit der summarischen Be- 
gründung abgewiesen, die Regelung der Parteientschädigung werde dem 
Entscheid im Hauptprozess um die definitive Eintragung vorbehalten.
Aus den Erwägungen:
2.a) Mit ihrer Beschwerde wenden sich X. und Y. einzig dagegen, 
dass ihnen vor der Vorinstanz keine Parteientschädigung zugesprochen 
wurde (Ziffer 3.b des Dispositivs des angefochtenen Entscheids). Daher 
drängt sich vorab eine Darstellung der Prozesskostenregelung im vorsorgli- 
chen Massnahmeverfahren allgemein (nachfolgend E. 2.b) sowie speziell im 
Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- 
rechts (nachfolgend E. 2.c– e) auf.
b/aa) Gemäss Art. 104 Abs. 3 ZPO kann über die Prozesskosten vor- 
sorglicher Massnahmen zusammen mit der Hauptsache entschieden werden. 
Der Gesetzgeber hatte mit dieser Regelung offenbar insbesondere jene 
Fälle vorsorglicher Massnahmen im Auge, bei denen das Hauptverfahren 
bereits rechtshängig ist. In diesen Fällen liegt es demnach im Ermessen des 
Massnahmegerichts, ob es die Kostenfolge direkt und endgültig regeln will 
oder diese als Teil der Gesamtkosten erst im Hauptentscheid regeln will, in- 
dem es einstweilen auf eine Kostenregelung vollständig verzichtet oder eine 
vorläufige Kostenregelung unter Vorbehalt einer anderen Verteilung im 
Hauptprozess trifft. Bei vor Rechtshängigkeit der Hauptsache angeordneten 
vorsorglichen Massnahmen kann gemäss der Lehre zur Schweizerischen Zi-


PKG 2013
22
133
vilprozessordnung jedenfalls kein vollständiger Verzicht auf eine Kostenre- 
gelung erfolgen (vgl. Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
2. Aufl., Zürich 2012, N 665; Leuenberger/ Uffer-Tobler, Schweizerisches Zi- 
vilprozessrecht, Bern 2010, N 10.34; Jenny, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/ 
Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- 
nung, 2. Aufl., Zürich 2013, N 10, wonach in diesen Fällen bei Unzuständig- 
keit des Massnahmegerichts in der Hauptsache eine vorläufige Verteilung zu 
treffen ist; vgl. ferner Rüegg, in: Spühler/ Tenchio/ Infanger [Hrsg.], Basler 
Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 104 N 6, 
der hinsichtlich der Möglichkeit zur vorläufigen Kostenverteilung im Mass- 
nahmeentscheid nicht unterscheidet, ob dieser vor oder nach Rechtshängig- 
keit des Hauptverfahrens ergeht; kritisch zu einer vorläufigen Kostenvertei- 
lung zulasten des obsiegenden Gesuchstellers und damit in Abweichung der 
Grundsätze von Art. 106 ZPO: Fischer, in: Baker& McKenzie [Hrsg.], Hand- 
kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 104 
N 17). Art. 104 Abs. 3 ZPO bildet in solchen Fällen aber Grundlage für eine 
bloss vorläufige Kostenregelung unter Vorbehalt einer definitiven Vertei- 
lung im Hauptprozess als Alternative zur ebenfalls zulässigen endgültigen 
Verteilung der Prozesskosten des Massnahmeverfahrens nach Massgabe 
von Art. 106 ff. ZPO. Somit bestehen für die Kostenfolge des Massnahme- 
verfahrens wie bereits unter der Geltung der alten kantonalen Prozessord- 
nungen verschiedene Lösungen (vgl. zum alten Recht das Urteil des Bun- 
desgerichts 5A_702/2008 E. 3.2 vom 16. Dezember 2008 E. 3.2). Zu beachten 
ist in diesem Zusammenhang, dass die sich auf PKG 1989 Nr. 63 stützende 
kantonsgerichtliche Praxis, wonach eine vorläufige Kostenregelung unter 
dem stillschweigenden Vorbehalt einer nachträglichen abweichenden Ver- 
teilung in einem allfälligen Hauptprozess erfolgen konnte, mittlerweile 
überholt ist. Nach neuer Rechtsprechung des Kantonsgerichts ist ein still- 
schweigender Vorbehalt einer anderen Kostenverteilung bei vorläufiger 
Festsetzung einer Parteientschädigung aus vollstreckungsrechtlichen Grün- 
den ausgeschlossen. Vorsorgliche Massnahmeentscheide und ihre Kosten- 
entscheide erwachsen nämlich in formelle Rechtskraft, wenn sie nicht ange- 
fochten werden, und bilden so definitive Rechtsöffnungstitel. Wird also kein 
entsprechender – ausdrücklicher – Vorbehalt im Massnahmeentscheid for- 
muliert, so besteht das Risiko, dass Prozesskosten – namentlich eine ausser- 
gerichtliche Entschädigung – vollstreckt werden können, obwohl gemäss 
dem Willen des Gerichts die Kostenregelung noch gar nicht definitiv fest- 
steht (vgl. zum Ganzen das Urteil des Einzelrichters in Zivilsachen ERZ 13 
205 vom 22. Juli 2013 E. 3.f mit weiteren Hinweisen).
b/bb) Wird vor Rechtshängigkeit der Hauptklage eine vorsorgliche 
Massnahme von einem Gericht verfügt, stellt sich – ausserhalb der Fälle ei- 
ner definitiven Kostenauferlegung nach den Grundsätzen von Art. 106 ff.


22
PKG 2013
134
ZPO – die Frage, wie der Unsicherheit über die Durchführung des Haupt- 
verfahrens Rechnung zu tragen ist. Zunächst besteht die Möglichkeit einer 
bedingt definitiven Kostenregelung für den Fall der Nichtprosequierung des 
Verfahrens. Mit anderen Worten wird bereits im vorsorglichen Massnah- 
meentscheid bestimmt, welche Partei die Prozesskosten mangels Einleitung 
des Hauptsacheverfahrens zu tragen hat. Daneben kann auch ein nachträg- 
licher separater Kostenentscheid vorbehalten werden (vgl. Jenny, a. a. O., 
Art. 104 N 9). Wird in einem Massnahmeentscheid lediglich eine andere Kos- 
tenverlegung im Hauptprozess vorbehalten, ohne den Fall der Nichtprose- 
quierung der Hauptklage explizit zu regeln, bedeutet dies nicht zwingend, 
dass die vorläufige Kostenregelung bei ausbleibendem Hauptprozess zur de- 
finitiven werden soll. Vielmehr kann sich aus den Erwägungen im Massnah- 
meentscheid oder den gesamten Umständen ergeben, dass diesfalls im Rah- 
men eines Nachverfahrens über die definitive Verteilung der Kosten zu 
entscheiden ist. In diesem Sinne reicht etwa beim Verzicht auf die Regelung 
der Parteientschädigung aus, dass der Wille zur bloss vorläufigen Regelung 
der Parteikosten aus dem Gesamtzusammenhang hervorgeht. Sodann ist 
beim Fehlen einer expliziten Regelung für den Fall der Nichtprosequierung 
der Hauptsache das Bestehen eines Abänderungsgrunds im Sinne von 
Art. 268 Abs. 1 ZPO in Betracht zu ziehen, wenn die im Massnahmeent- 
scheid vorbehaltene definitive Regelung im Hauptprozess mangels Einlei- 
tung desselben unterbleibt. Ein solcher Abänderungsgrund dürfte jedenfalls 
dann zu bejahen sein, wenn der Massnahmerichter die Möglichkeit der 
Nichtprosequierung gar nicht bedacht hat oder aus dem Massnahmeent- 
scheid nicht mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass der vorläufigen 
Kostenregelung eine bedingt definitive Wirkung zukommen sollte.
c) Die typischerweise vor Rechtshängigkeit des Hauptsacheverfah- 
rens um definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vorzuneh- 
mende vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist eine 
vorsorgliche Massnahme und erfolgt im summarischen Verfahren (vgl. 
BGE 137 III 563 ff.). Bei der Festlegung der Kostenfolge ist zu berücksichti- 
gen, dass der Entscheid betreffend die vorsorgliche Eintragung bloss vor- 
läufig eine Rechtswirkung ausübt und so bezweckt, den Anspruch des Un- 
ternehmers zu sichern. Es folgt in der Regel der ordentliche Prozess, in 
welchem entschieden wird, ob das Bauhandwerkerpfandrecht definitiv ein- 
zutragen ist. Erst dann wird auch beurteilt, ob die vorläufige Eintragung ge- 
rechtfertigt war oder nicht. Das Verfahren betreffend vorläufige Eintragung, 
in welchem mit der blossen Glaubhaftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB) des 
Baupfandanspruchs äusserst niedrige Anforderungen an das Beweismass 
gestellt werden – die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, 
wenn das Baupfandrecht als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahr- 
scheinlich ist (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich


PKG 2013
22
135
2008, N 1394) –, bildet also lediglich ein Vorverfahren im Hinblick auf den or- 
dentlichen Prozess. Deshalb ist es nicht angebracht, die Kostenfolge bereits 
endgültig und unabhängig vom Hauptverfahren zu regeln (PKG 1989, Nr. 63,
E. 2). In diesem Punkt ist an der bisherigen Praxis auch unter dem neuen 
schweizerischen Prozessrecht festzuhalten.
d) Nach Schumacher (a. a. O., N 1407 ff. [3. Auflage vor Inkrafttreten 
der gültigen ZPO, aber unter Bezugnahme auf den damals vorliegenden 
Entwurf der eidgenössischen Zivilprozessordnung; eine andere Kostenrege- 
lung wird aber im Ergänzungsband 2011 nicht vorgeschlagen]) kann die Re- 
gelung der Prozesskosten bei Gutheissung eines vorsorglichen Eintragungs- 
begehrens vorläufig oder bedingt definitiv erfolgen. Bei der vorläufigen 
Prozesskostenregelung trifft die Gerichtsbehörde eine vorläufige Kostenre- 
gelung und behält die definitive Kostenregelung im Verfahren betreffend 
definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vor. Die Gerichts- 
kosten werden vom Kläger als Gesuchsteller bezogen, welcher berechtigt ist, 
deren Ersatz im Prozess betreffend definitive Eintragung vom Grundei- 
gentümer zu fordern. Die Regelung der Parteientschädigung wird ebenfalls 
dem Entscheid im Hauptprozess um die definitive Eintragung vorbehalten. 
Voraussetzung ist dabei stets, dass ein Verfahren betreffend definitive Ein- 
tragung eingeleitet wird. Für den Fall, dass der Gesuchsteller innerhalb der 
gerichtlich angesetzten Klagefrist keine Klage auf definitive Eintragung ein- 
reicht, stehen der Gerichtsbehörde grundsätzlich zwei Varianten offen: 
Entweder wird für diesen Fall ein zusätzliches summarisches Verfahren be- 
treffend die Kostenregelung vorbehalten. Oder es werden unter der auf- 
schiebenden Bedingung, dass der Unternehmer innerhalb der angesetzten 
Klagefrist keine Klage betreffend definitive Eintragung einreichen sollte, 
die Kosten definitiv geregelt (bedingt definitive Kostenregelung), was ver- 
fahrensökonomisch ist, da damit ein weiteres Verfahren beziehungsweise die 
Fortsetzung des summarischen Verfahrens vermieden wird. Für diesen Fall 
auferlegt die Gerichtsbehörde dem Gesuchsteller die festgesetzten Ge- 
richtskosten und verpflichtet ihn, dem Grundeigentümer eine im Quantita- 
tiv festgesetzte Parteikostenentschädigung zu bezahlen (vgl. zum Ganzen 
auch das Urteil des Obergerichts Zürich PF120011-O/U vom 18. Mai 2012
E. 2.1). Schumacher unterscheidet bei der unter dem Vorbehalt einer ande- 
ren Verteilung im Hauptprozess stehenden (und insofern vorläufigen) Kos- 
tenregelung demnach zwischen einer Regelung mit (zusätzlichem) Vorbe- 
halt eines separaten Kostenentscheids bei Nichtprosequierung der Haupt- 
klage einerseits und einer Regelung mitsamt bedingt definitiver Wirkung für 
den Fall der Nichtprosequierung andererseits. Damit decken sich seine Aus- 
führungen mit dem, was bei Massnahmeverfahren vor Rechtshängigkeit der 
Hauptsache im Allgemeinen gilt (vorstehend E. 2b/bb). Beinhaltet der (blos- 
se) Vorbehalt einer anderen Verteilung im Hauptprozess aber nicht zwangs-


22
PKG 2013
136
läufig eine bedingt definitive Wirkung, empfiehlt es sich der Klarheit halber, 
eine solche – wenn sie denn gewollt ist – in den Erwägungen und im Dispo- 
sitiv entsprechend zum Ausdruck zu bringen (vgl. dazu die Praxis der Zür- 
cher Gerichte, etwa das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich 
HE120284-O vom 10. September 2012, Dipositivziffern 4 und 5).
3.a) Die Vorinstanz auferlegte die Gerichtskosten sowie die Kosten 
des Grundbuchamts W. von insgesamt Fr. 1500.– vorläufig der Gesuchstelle- 
rin und Beschwerdegegnerin, wobei eine andere Verteilung im Verfahren 
um definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vorbehalten 
wurde (Ziffer 3.a des Dispositiv und E. 5 des angefochtenen Entscheids). 
Dies fechten die Beschwerdeführer nicht an. Von der Zusprechung der von 
den Beschwerdeführern verlangten und Gegenstand des Beschwerdever- 
fahrens bildenden Parteientschädigung wurde hingegen abgesehen (Zif- 
fer 3.b des Dispositiv des angefochtenen Entscheids), wobei sich aus der – 
zur Erfassung der Tragweite des Dispositivs mitzuberücksichtigenden (vgl. 
BGE 123 III 16 E. 2.a) – Erwägung 5 des angefochtenen Entscheids unmiss- 
verständlich ergibt, dass es sich dabei ebenfalls nicht um eine definitive Re- 
gelung handelt, da das definitive Eintragungsverfahren darin gerade vorbe- 
halten wurde.
b) Soweit sich die Beschwerde gegen die fehlende definitive Aus- 
richtung einer Parteientschädigung durch die Vorinstanz richtet und die Be- 
schwerdeführer eben eine solche vorbehaltlose Entschädigung beantragen, 
erweist sich die Beschwerde nach dem Ausgeführten als unbegründet. Im 
Verfahren um vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 
können Kosten und Entschädigung von vornherein nur vorläufig auferlegt 
beziehungsweise zugesprochen werden, indem die entsprechende Regelung 
unter den Vorbehalt einer anderen Regelung im Hauptprozess gestellt wird 
(vgl. vorstehend E. 2c).
c) Fragen liesse sich, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführern 
einstweilen eine Entschädigung hätte zusprechen müssen. Eine vorläufige 
Entschädigung beantragen die Beschwerdeführer indessen gar nicht. Über- 
dies erscheint unklar, inwiefern einem solchen Begehren überhaupt ein 
Rechtsschutzinteresse zugrunde liegen würde. Ein solches könnte höchstens 
insofern bestehen, als die vorläufige Entschädigung mit bedingt definitiver 
Wirkung im vorstehend (E. 2.b/bb und 2.d) beschriebenen Sinn zugespro- 
chen werden kann. Die Beschwerdeführer verlangen aber (auch) keine Ent- 
schädigungsregelung für den Fall, dass kein Hauptverfahren durchgeführt 
würde, sondern einzig (und zu Unrecht) die vorbehaltlose Zusprechung ih- 
rer Parteikosten. Einen allfälligen praktischen Nutzen, welchen sie allein in- 
folge einer unter Vorbehalt einer anderen Regelung im Hauptverfahren zu- 
gesprochenen Parteientschädigung haben könnten, legen sie nicht dar und 
ein solcher ist auch nicht ersichtlich, denn das Gericht im Prosekutionspro-


PKG 2013
22
137
zess ist – abgesehen von der allfälligen Festsetzung der Höhe der Prozess- 
kosten – nicht an die vorläufige Entscheidung des Summarrichters gebun- 
den. Ein Interesse an der Änderung des vorinstanzlichen Kostenspruchs 
könnte unter diesen Umständen lediglich noch dann gegeben sein, wenn 
letzterer als bedingt definitive Regelung auszulegen wäre und den Be- 
schwerdeführern daher im Falle der Nichtprosequierung der Hauptsache die 
Geltendmachung ihrer Prozesskosten endgültig verwehrt bliebe.
d) Eine ausdrückliche Anordnung, wonach der Verzicht auf die Zu- 
sprechung von Parteikosten auch im Falle des Unterbleibens eines Haupt- 
verfahrens gelten soll, findet sich im angefochtenen Entscheid augenschein- 
lich nicht. Ein derartiger Wille der Vorinstanz lässt sich dem Entscheid aber 
auch dem Sinn nach nicht entnehmen. Vielmehr hat die Vorinstanz von der 
Zusprechung einer Entschädigung vorläufig ganz abgesehen und den ent- 
sprechenden Entscheid dem Gericht im Hauptverfahren vorbehalten. Die- 
ser einstweilige Verzicht auf die Zusprechung einer Parteientschädigung 
unterscheidet sich etwa vom vorläufigen Wettschlagen der Parteikosten, 
welches unter Umständen zur Annahme einer – allenfalls stillschweigen- 
den – bedingt definitiven Entschädigungsregelung führen kann. Dass die 
Vorinstanz ihre Kostenregelung nicht im letztgenannten Sinn verstand, zeigt 
sich indessen schon darin, dass in den Erwägungen des angefochtenen Ent- 
scheids lediglich die Ausführungen Schumachers zur vorläufigen Kostenver- 
teilung wiedergegeben werden, während die daran anschliessenden Aus- 
führungen des zitierten Autors zu den verschiedenen Möglichkeiten für den 
Fall der Nichtprosequierung der Hauptklage fehlen. Dies führt zum Schluss, 
dass der Fall der Nichtprosequierung von der Vorinstanz gar nicht bedacht 
wurde, was die Möglichkeit eines nachträglichen separaten Kostenent- 
scheids – und zwar nicht bloss in Bezug auf die Partei-, sondern auch mit Be- 
zug auf die Gerichtskosten – eröffnet (vgl. dazu vorstehend E. 2b/bb und 2d). 
e/aa) Wird im vorläufigen Eintragungsverfahren – wie vorliegend 
geschehen – von einer bedingt definitiven Entschädigungsregelung abgese- 
hen, wird bei Ausbleiben des Hauptverfahrens ein zusätzliches Verfahren 
zur Regelung der Parteikosten notwendig. Auch wenn sich für den mangels 
Einleitung eines definitiven Eintragungsverfahrens zu fällenden Kosten- 
spruch das summarische Verfahren aufdrängt (vgl. Schumacher, a. a. O., 
N 1410; Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 8. September 
1981, SOG 1981, S. 9 f. = BR 1983, S. 58, Nr. 50, mit Anmerkung von Schuma- 
cher), kann wohl nicht allgemein beantwortet werden, in welchem Verfahren 
diesfalls über die noch zu regelnden Kosten zu befinden ist (vgl. dazu auch 
das bereits zitierte Urteil des Obergerichts Zürich, PF 120011-O/U). Diese 
Frage ist hier auch nicht zu beantworten. Für den vorliegend zu beurteilen- 
den Fall ist einzig wesentlich, dass mangels Prosekution der vorsorglichen 
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts durch ein definitives Eintra-


22
PKG 2013
138
gungsverfahren die nicht bedingt definitiv geregelten Kosten in einem sepa- 
raten Kostenentscheid festgelegt werden können (und müssen). Aus der von 
den Beschwerdeführern angerufenen kantonsgerichtlichen Rechtsprechung 
ergibt sich im Wesentlichen nichts anderes. Bereits in PKG 1989, Nr. 63, E. 2, 
wies das Kantonsgericht ausdrücklich auf die Möglichkeit eines Nachver- 
fahrens zur Kostenregelung hin, auch wenn es diese in jenem Entscheid als
«unzweckmässig und aus prozessökonomischer Sicht wenig sinnvoll» erach- 
tete. Die kantonsgerichtliche Praxis ist indessen nicht ganz einheitlich, wird 
doch teilweise auch von der Regelung der aussergerichtlichen (erstinstanzli- 
chen) Kosten für das vorläufige Eintragungsverfahren einfach abgesehen 
und dieser Entscheid dem Gericht im (ordentlichen oder vereinfachten) 
Klageverfahren überlassen (vgl. zuletzt das Urteil der I. Zivilkammer 
ZK1 13 1 vom 16. April 2013 E. 7). Auch die Gerichte anderer Kantone ken- 
nen diesbezüglich unterschiedliche Lösungen (vgl. etwa die Urteile des Han- 
delsgerichts Zürich HE120284-O vom 10. September 2012 [Vorbehalt des 
ordentlichen Verfahrens für die Regelung der Entschädigungsfolgen, ver- 
bunden mit einer bedingt definitiven Entschädigungsregelung] sowie 
HE120338-O vom 24. September 2012 [blosser Vorbehalt des ordentlichen 
Verfahrens zur Regelung der Entschädigungsfolgen]).
e/bb) In PKG 1989, Nr. 63, E. 2, führte das Kantonsgericht aus, es sei 
weder angebracht, die Kostenfolge bereits im vorläufigen Eintragungsver- 
fahren endgültig und unabhängig vom Hauptverfahren zu regeln, noch gehe 
es an, die Kostenregelung einfach dem Hauptprozess vorzubehalten. Es 
müsse nicht notwendigerweise zu einem Hauptprozess kommen, der eine 
Kostenregelung gestatte. Vielmehr könne der Gesuchsteller auch von einer 
Weiterverfolgung der Sache absehen. Das diesfalls notwendige Nachverfah- 
ren zur Kostenregelung sei unzweckmässig und aus prozessökonomischer 
Sicht wenig sinnvoll, weshalb es sich aufdränge, bereits im vorläufigen Ein- 
tragungsverfahren die Übernahme der Kosten zu regeln, unter dem still- 
schweigenden Vorbehalt nachträglicher abweichender Verteilung in einem 
allfälligen Hauptprozess. Lehre und Praxis erachteten es als gerechtfertigt, 
die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten des vorläufigen Eintra- 
gungsverfahren unter Vorbehalt einer gegenteiligen Kostenverteilung im 
Hauptprozess dem Unternehmer zu überbinden, auch wenn seinem Gesuch 
ganz oder teilweise entsprochen wurde. Soweit aus diesen Erwägungen und 
der zugehörigen Regesten, wonach die gerichtlichen und aussergerichtlichen 
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens unter Vorbehalt einer anderen Kos- 
tenverteilung im Hauptprozess auch bei Gutheissung des Gesuchs dem Un- 
ternehmer zu überbinden sind, hervorgehen könnte, der Verzicht auf eine 
bedingt definitive Entschädigungsregelung begründe eine Rechtsverlet- 
zung, sind sie missverständlich und zumindest unter Geltung der Schweize- 
rischen Zivilprozessordnung zu präzisieren. Dem in PKG 1989, Nr. 63, publi-


PKG 2013
22
139
zierten Urteil lag die Konstellation zugrunde, dass der Vorderrichter das Ge- 
such um vorsorgliche Eintragung abgewiesen hatte, das Kantonsgericht das 
Begehren indessen teilweise schützte, weshalb es auch – eigenständig – über 
die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu entscheiden hatte. Die Überprü- 
fung des vorinstanzlichen Kostenspruchs bildete damals jedoch nicht Ge- 
genstand des Verfahrens. Dies war übrigens auch nicht der Fall im bereits er- 
wähnten Urteil der I. Zivilkammer ZK1 13 1 vom 16. April 2013, in welchem 
das Kantonsgericht das Gesuch sowie die Berufung unter Aufhebung des 
erstinstanzlichen Entscheids guthiess und – wiederum – einen eigenstän- 
digen Kostenspruch zu fällen hatte. Die zitierten Urteile (vgl. dazu auch vor- 
stehend E. 3.e) erhellen den Ermessensspielraum, welcher dem erkennen- 
den Gericht beim Entscheid über die Kostenfolge im vorsorglichen 
Eintragungsverfahren zukommt. In der Tat erscheint es in Anbetracht des- 
sen, dass es möglicherweise gar nie zu einem Hauptprozess kommt, zweck- 
mässiger und aus prozessökonomischer Sicht sinnvoller, die Parteikosten be- 
reits im Summarentscheid bedingt definitiv zuzusprechen. Verzichtet der 
Unternehmer in der Folge darauf, eine Klage auf definitive Eintragung ein- 
zureichen, muss das zuständige Gericht nicht mehr einzig zwecks Festlegung 
einer Parteikostenentschädigung bemüht werden. Davon ausgehend, dass 
der Einleitung des Hauptprozesses normalerweise nichts entgegensteht, 
kann aber durchaus auch argumentiert werden, es sei prozessökonomischer, 
einzig das Gericht im einlässlichen (vereinfachten oder ordentlichen) Ver- 
fahren über die Parteikosten entscheiden zu lassen und den Summarrichter 
hiervon zu entlasten. Demzufolge ist auch der letzteren Lösung unter ver- 
fahrensökonomischen Gesichtspunkten einiges abzugewinnen. Dies nicht 
zuletzt deshalb, weil der Verzicht auf einen Hauptprozess verschiedene 
Gründe haben kann, welche durchaus verschiedene Entschädigungsregelun- 
gen rechtfertigen können. So fällt nicht nur der Abstand des Bauhandwer- 
kers von einer definitiven Eintragung seines Pfandrechts in Betracht. Viel- 
mehr ist auch etwa möglich, dass zufolge Anerkennung des Anspruchs auf 
definitive Eintragung durch den Grundeigentümer und darauf gestützter de- 
finitiver Eintragung der Prozess um definitive Eintragung zur Hauptsache 
überflüssig wird (vgl. in diesem Zusammenhang die dem Urteil des Oberge- 
richts Zürich PF120011-O/U zugrunde liegende Konstellation). Dies beein- 
trächtigt die Zuverlässigkeit einer bedingt definitiven Entschädigungsrege- 
lung und spricht mehr dafür, letztere erst im Nachhinein vorzunehmen. Bei 
der vom Massnahmerichter zu treffenden Entscheidung zwischen einer be- 
dingt definitiven Entschädigungsregelung einerseits und dem Verzicht auf 
eine solche sowie dem (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Vorbehalt 
eines – mangels Prosekution zu fällenden – separaten Kostenentscheids an- 
dererseits, geht es nach dem Gesagten um eine Frage der Prozessleitung. Bei 
dieser kommt dem erstinstanzlichen Gericht naturgemäss ein gewisser Er-


22
PKG 2013
140
messensspielraum zu, dessen Ausübung vom Kantonsgericht nur mit 
Zurückhaltung zu überprüfen ist. Sowohl eine bedingt definitive Kostenre- 
gelung im vorsorglichen Eintragungsentscheid als auch ein Verzicht auf eine 
solche Regelung mit dem (stillschweigenden) Vorbehalt eines mangels Pro- 
sekution zu fällenden separaten Kostenentscheids befinden sich nach dem 
Ausgeführten innerhalb dieses Ermessensspielraums. Dem erkennenden 
Gericht stehen grundsätzlich beide Varianten offen, ohne dass die Wahl der 
einen oder anderen zu Unangemessenheit im Sinne einer unrichtigen 
Rechtsanwendung führen würde.
e/cc) Somit ist festzuhalten, dass das Kantonsgericht den Bezirksge- 
richten nicht die Anwendung der einen oder anderen Variante vorschreibt. 
Vielmehr ist dem Ermessen des Summarrichters überlassen, welche Me- 
thode im konkreten Fall umgesetzt werden soll. Es kann nämlich durchaus 
im Einzelfall Gründe geben, die für einen separaten Kostenentscheid spre- 
chen.
f) Zu ergänzen bleibt, dass auch der Grundsatz des Gleichlaufs zwi- 
schen Kosten- und Entschädigungspflicht am vorstehenden Ergebnis nichts 
zu ändern vermag. Zwar hat das Bundesgericht zur – insoweit mit der gel- 
tenden Schweizerischen Zivilprozessordnung vergleichbaren – alten bünd- 
nerischen Zivilprozessordnung (Art. 122 Abs. 1–2 GR-ZPO) festgehalten, 
dass die Entschädigungspflicht grundsätzlich mit der Pflicht zur Tragung der 
Gerichtskosten einhergehe; dieser Gleichlauf von Kosten- und Entschä- 
digungspflicht sei indessen nur die Regel, von der aus sachlichen Gründen 
abgewichen werden könne (Urteil des Bundesgerichts 5P.496/2006 und 
5P.497/ 2006 vom 22. Januar 2007 E. 5). Ein solcher Grund besteht bei einer 
bloss vorläufigen Kostenregelung allein schon darin, dass sie unter dem Vor- 
behalt der späteren definitiven Kostenverteilung steht und eine allfällige un- 
terschiedliche Behandlung der Kosten- und Entschädigungspflicht im Rah- 
men der definitiven Kostenverteilung korrigiert werden kann. Entsprechend 
fanden sich in dieser Hinsicht schon unter den bisherigen kantonalen Pro- 
zessordnungen unterschiedliche Lösungen. Namentlich bei einer vom 
Grundsatz des Obsiegens und Unterliegens abweichenden vorläufigen Kos- 
tenauferlegung an den im Massnahmeverfahren obsiegenden Gesuchsteller, 
wie sie sich bei der vorsorglichen Eintragung von Bauhandwerkerpfand- 
rechten aus Billigkeitsgründen regelmässig aufdrängt, wurde eine «einstwei- 
lige» Prozessentschädigung der Gegenpartei nicht als zwingend erachtet 
(vgl. dazu Sterchi, Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- 
nung, Band I: Art. 1–149, Bern 2012, N. 12b zu Art. 104). In einer solchen Kon- 
stellation kann die Durchsetzung einer Parteientschädigung vielmehr dem 
(im Massnahmeverfahren unterliegenden) Gesuchsgegner überlassen wer- 
den, der seine im vorläufigen Eintragungsverfahren entstandenen Partei- 
kosten entweder im Rahmen des Hauptsacheverfahrens oder – mangels Ein-


PKG 2013
22
141
leitung eines solchen – mittels Begehren um Erlass eines nachträglichen 
Kostenentscheids geltend machen kann. Im konkreten Einzelfall kann so- 
dann auch das Verhalten des Gesuchgegners im Massnahmeverfahren einer 
einstweiligen Parteientschädigung entgegenstehen. Vorliegend haben die 
Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren nicht bloss den Anspruch 
der Beschwerdegegnerin auf provisorische Eintragung des Bauhandwerker- 
pfandrechts (teilweise) anerkannt, sondern während des noch laufenden 
Verfahrens auch die mit dem anbegehrten Pfandrecht zu sichernde Werk- 
lohnforderung im Umfang von Fr. 28 467.– erfüllt. Wenn die Vorinstanz un- 
ter diesen speziellen Umständen von der Zusprechung einer vorläufigen 
Parteientschädigung abgesehen und die Regelung der Parteikosten dem 
späteren Hauptverfahren vorbehalten hat, kann dies nicht beanstandet wer- 
den. Die Einleitung des vorläufigen Eintragungsverfahrens scheint vielmehr 
teilweise gerechtfertigt gewesen zu sein, was auch bei der definitiven Kos- 
tenverteilung zu berücksichtigen sein wird.
ERZ 13 131
Urteil vom 13. September 2013