gr_gerichte · S 2013 23 · 2013-10-08 · de
Berufung OR Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc.

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN
S 13 23
2. Kammer als Versicherungsgericht
bestehend aus
Verwaltungsrichterin Moser als Vorsitzende, Präsident Meisser
und Vizepräsident Priuli, Aktuarin ad hoc Meier-Künzle
URTEIL
vom 8. Oktober 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Cantieni,
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,
Beschwerdegegner
betreffend Anspruch nach AVIG

- 2 -
1.
A._____ ist gelernte Werbefachfrau und reiste im Frühjahr 2010 in die
Schweiz ein. Sie arbeitete vom 1. April bis 31. Oktober 2010 als Leiterin
des Sekretariats im B._____, anschliessend ab dem 1. November 2010 in
einem 60%-Pensum in der Firma ihres Ehemannes, der C._____ AG.
Dieses Arbeitsverhältnis wurde am 29. Juni 2012 per Ende August 2012
gekündigt.
2.
Am 3. September 2012 meldete A._____ bei der Arbeitslosenkasse
Graubünden einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im
Umfang von 100 % ab dem 1. September 2012 an.
3.
Mit Verfügung vom 19. November 2012 lehnte die Arbeitslosenkasse
Graubünden die Anspruchsberechtigung von A._____ wegen fehlender
Vermittlungsfähigkeit ab dem 3. September 2012 ab.
4.
Gegen diese Verfügung erhob A._____ am 27. Dezember 2012
Einsprache beim Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons
Graubünden (KIGA). Diese wurde mit Entscheid vom 17. Januar 2013
abgewiesen. A._____ sei in einer wirtschaftlich von ihrem Ehemann
beherrschten
AG
angestellt
gewesen
und
habe
demnach
als
mitarbeitende Ehefrau gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Begründung, ihre
Beschäftigung sei von einem Auftrag abhängig gewesen, sei unbehelflich.
Solange die vormalige Arbeitgeberin vom Ehemann beherrscht werde,
könne dieser sie jederzeit wieder einstellen, wenn die C._____ AG einen
vergleichbaren Auftrag erhalte. Anders wäre der Fall zu betrachten, wenn
der Ehemann seine finanzielle Beteiligung bzw. beherrschende Position
aufgegeben hätte bzw. aufgeben würde. Diesfalls könnte ein Anspruch
auf Arbeitslosenversicherungstaggeld allenfalls bejaht werden.

- 3 -
5.
Am 18. Februar 2013 erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kanton Graubündens, mit dem
Begehren, den Einspracheentscheid vom 17. Januar 2013 aufzuheben
und
die
Sache
zur
Berechnung
des
Anspruchs
auf
Arbeits-
losenentschädigung nach AVIG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die
Beschwerdeführerin sei aufgrund eines Zusatz-Dienstleistungsvertrages
ausschliesslich für die D._____ GmbH tätig gewesen, welche die C._____
AG für die erbrachten Dienstleistungen entschädigt habe. Nachdem die
D._____ GmbH diesen Zusatz-Dienstleistungsvertrag gekündigt habe,
habe die C._____ AG das Arbeitsverhältnis zur Beschwerdeführerin
ebenfalls auflösen müssen. Vertraglicher Arbeitgeber sei zwar die
C._____ AG, faktisch jedoch einzig die D._____ GmbH gewesen. Sie
habe keine Möglichkeit, die Tätigkeit in der D._____ GmbH wieder
aufzunehmen, weshalb nicht von einem Risiko eines missbräuchlichen
Leistungsbezuges ausgegangen werden könne. Obschon der Ehemann
der Beschwerdeführerin zur Zeit noch über die C._____ AG bestimmen
könne, bestehe die Absicht, die Firma 2013 zu verkaufen oder zu
liquidieren.
6.
Mit Stellungnahme vom 5. März 2013 beantragte das KIGA (nachfolgend:
Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde und hielt an seiner
im angefochtenen Entscheid geäusserten Auffassung fest.
7.
Im Rahmen eines freigestellten zweiten Schriftenwechsels reichte die
Beschwerdeführerin am 8. März 2013 ein weiteres Schreiben ein,
welches als Replik entgegen genommen wurde. Der Leistungsausschluss
nach
Art. 31
Abs. 3
lit. c
AVIG
sei
nur
im
Bereich
der
Kurzarbeitsentschädigung als absolut zu verstehen. Im Bereich der
Arbeitslosenentschädigung sei eine differenzierte Beurteilung erforderlich.
Der Ehemann der Beschwerdeführerin habe seiner Treuhänderin den

- 4 -
Auftrag erteilt, die Auflösung der C._____ AG in die Wege zu leiten. Die
Sitzung zur Auflösung der C._____ AG werde am 11. April 2013
stattfinden. Zur Einreichung der Liquidationsurkunde beantragte die
Beschwerdeführerin deshalb eine Sistierung des Verfahrens bis Ende
April 2013. Der Beschwerdegegner stimmte mit Schreiben vom 15. März
2013 zu, woraufhin das Verfahren mit Verfügung vom 18. März 2013 bis
zum 30. April 2013 sistiert wurde.
8.
Am
23. April
2013
reichte
die
Beschwerdeführerin
die
Liquidationsurkunde der C._____ AG vom 11. April 2013 ein. Das
Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus der C._____ AG sei damit
definitiv und eine Gesetzesumgehung ausgeschlossen.
9.
Der
Beschwerdegegner
reichte
am
6. Mai
2013
eine
weitere
Stellungnahme mit dem neuem Rechtsbegehren ein, die Beschwerde sei
teilweise
gutzuheissen
und
die
Vermittlungsfähigkeit
der
Beschwerdeführerin sei ab dem 11. April 2013 zu bejahen, im Übrigen sei
die Beschwerde abzuweisen. Mit der Liquidation der C._____ AG vom
11. April 2013 habe der Ehemann der Beschwerdeführerin seine
beherrschende Stellung verloren, womit das Risiko der Umgehung des
Ausschlusses von Kurzarbeit gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht mehr
bestehe.
10.
Mit Stellungnahme vom 14. Mai 2013 hielt die Beschwerdeführerin an
ihrem Standpunkt, dass der Anspruch ab dem 3. September 2012
bestehe, fest.
11.
Der Beschwerdegegner verzichtete mit Schreiben vom 21. Mai 2013 auf
die Einreichung einer weiteren Stellungnahme.

- 5 -
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf den
angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig
und
zu
prüfen
ist,
ob
der
Beschwerdegegner
mit
Einspracheentscheid vom 17. Januar 2013 zu Recht einen Anspruch der
Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender
Vermittlungsfähigkeit ab dem 3. September 2012 abgelehnt hat.
2.
Im Beschwerdeverfahren kann grundsätzlich nur der bis zum Zeitpunkt
des Erlasses des Einspracheentscheides eingetretene Sachverhalt
beurteilt werden (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C
9/05 vom 21. Dezember 2005 E. 1; BGE 129 V 356 E.1, 121 V 362 E.1b).
Die von den Parteien nachträglich eingereichten Akten sind daher für das
vorliegende Verfahren nicht beachtlich, soweit sie Änderungen des
Sachverhaltes nach Erlass des Einspracheentscheides vom 17. Januar
2013 betreffen. Konkret betrifft dies die Liquidationsurkunde der C._____
AG vom 11. April 2013, welche für den vorliegend zu beurteilenden
Sachverhalt somit unbeachtlich bleibt.
3. a)
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR
837.0) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als
finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten
betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidung des Arbeitgebers
bestimmen
oder
massgeblich
beeinflussen
können,
sowie
ihre
mitarbeitenden
Ehegatten
keinen
Anspruch
auf
Kurzarbeitsent-

- 6 -
schädigung. Das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar
2007: Bundesgericht) hat entschieden, dass Personen, die ihre
arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten, auch keinen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG haben
(BGE 123 V 234 ff., 122 V 270 ff., 120 V 521 ff.). Die betreffende
Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung
von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen,
Gefälligkeitsbescheinigungen,
Unkontrollierbarkeit
des
tatsächlichen
Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung
von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder
sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 122 V
272 mit Hinweisen). Das Eidgenössische Versicherungsgericht führte
weiter aus, Kurzarbeit könne nicht allein in einer Reduktion der täglichen,
wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin
bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für
eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde (100%ige Kurzarbeit;
GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1,
Bern 1988, S. 383 f, N. 21 der Vorbemerkungen zu Art. 31 - 41 AVIG). In
einem solchen Fall sei ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung
nicht anspruchsberechtigt.
b)
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bezweckt die Regelung in
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an
sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der
Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche
Personen und deren Ehegatten inhärent ist (ARV 2003 Nr. 22 S. 242 E.4,
[C 92/02]; SVR 2007 ALV Nr. 21 S. 69, [C 180/06]). Ein tatsächlicher
Missbrauch muss damit nicht vorliegen, weshalb von einer Prüfung der
konkreten Umstände abgesehen werden kann (Urteil des Bundesgerichts
8C_759/2010 vom 20. Oktober 2010 E.3.2 m.w.H.).

- 7 -
4. a)
Die Beschwerdeführerin macht vorliegend geltend, sie könne weder auf
die Geschäftstätigkeit der C._____ AG noch der D._____ GmbH Einfluss
nehmen,
noch
halte
sie
finanzielle
Beteiligungen
an
diesen
Gesellschaften. Faktische Arbeitgeberin sei einzig die D._____ GmbH
gewesen. Nach Aufhebung des Dienstleistungsvertrages gebe es sowohl
für sie als auch für ihren Ehemann keine Möglichkeit, die Tätigkeit für die
D._____ GmbH wieder aufzunehmen, weshalb kein Missbrauchsrisiko
bestünde.
Ausserdem
sei
die
C._____
AG
im
Sinne
der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung als definitiv geschlossen zu
qualifizieren. Die Gesellschaft habe die operative Tätigkeit bereits vor
über 10 Jahren aufgegeben. Seit Jahren seien für Dritte keine
Dienstleistungen mehr erbracht worden, weshalb es auch keine
Kundenstamm und keine entsprechenden Geschäftskontakte mehr gebe.
Eine Aktivierung sei angesichts des Alters des Ehemannes von 78 (recte:
75) Jahren völlig ausgeschlossen. Auch aus finanziellen Gründen sei eine
Wiedereinstellung unmöglich.
b)
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin vom 1. November 2010
bis zum 31. August 2012 bei der C._____ AG, welche durch den
Ehemann der Beschwerdeführerin beherrscht wurde, angestellt war
(Arbeitsvertrag vom 27. Oktober 2010 und Kündigungsschreiben vom
29. Juni 2012, beschwerdeführerische Beilagen [Bf-act.] Nr. 2 und 7). Aus
den Akten ergibt sich sodann ohne Weiteres und wird vom
Beschwerdegegner nicht bestritten, dass:

der
Ehemann
der
Beschwerdeführerin
aufgrund
eines
Beratervertrages vom 15. April 2002 mit der D._____ GmbH für eben
diese als Berater tätig war (Bf-act. Nr. 14),

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
dieser Vertrag durch einen Dienstleistungsvertrag vom 29. September/
13. Oktober 2003 ersetzt wurde, wonach die C._____ AG das
Personal zur Verfügung zu stellen habe und der Ehemann der
Beschwerdeführerin für die Dienstleistungserbringung verantwortlich
sei (Bf-act. Nr. 15),

dieser Vertrag wiederum durch einen neuen Dienstleistungsvertrag
vom 7./ 20. August 2008 ersetzt wurde, wonach die Entschädigung für
die Dienstleistung monatlich pauschal EUR 5‘000.-- betrage, eine
Provision auf den Jahresumsatz in monatlichen Akontozahlungen à
EUR 1‘500.--
ausbezahlt
werde
und
der
Ehemann
der
Beschwerdeführerin die Geschäftsführung für die D._____ GmbH
wahrnehme (Bf-act. Nr. 16),

der Dienstleistungsvertrag vom 20. August 2008 per 31. Dezember
2012 gekündigt wurde (Bf-act. Nr. 20)
und

der Ehemann der Beschwerdeführerin am 24. April 2012 als
Geschäftsführer der D._____ GmbH abberufen wurde (Bf-act. Nr. 19).
Vertragspartei sämtlicher Dienstleistungsverträge war jeweils die C._____
AG, wobei der Ehemann der Beschwerdeführerin als Verantwortlicher zur
Erbringung der Dienstleistungen bezeichnet wurde.
c)
Ausschliessliche Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin war - bis zur
Kündigung per 31. August 2012 - somit die C._____ AG, welche der
Beschwerdeführerin auch den monatlichen Lohn ausbezahlte (Bf-act.
Nr. 3). Daran ändern auch die einzelnen Dienstleistungsverträge
zwischen dem Ehemann der Beschwerdeführerin und der D._____ GmbH
sowie auch deren Bestätigung vom 14. Dezember 2012, wonach die

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Beschwerdeführerin ausschliesslich für die D._____ GmbH tätig gewesen
sei (Bf-act. Nr. 21), nichts am Bestehen des Arbeitsverhältnisses mit der
C._____ AG. Als mitarbeitende Ehegattin des Arbeitgebers erfüllt die
Beschwerdeführerin den Tatbestand von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG,
unabhängig von einer arbeitgeberähnlichen Stellung oder davon, welche
Funktion
sie
im
Betrieb
innehatte
(NUSSBAUMER,
Arbeitslosen-
versicherung, in: Schweiz. Bundesverwaltungsrecht (SBVR-XIV), 2. Aufl.,
2007 Rz. 461 ff., S. 2315 f.). Infolgedessen ist es auch nicht von
Bedeutung, dass die Beschwerdeführerin keinen Einfluss auf die
Geschäftstätigkeit der C._____ AG oder der D._____ GmbH nehmen
konnte oder dass sie keine finanziellen Beteiligungen an den
Gesellschaften hatte. Wie der Beschwerdegegner zu Recht festhält,
bestand,
solange
als
die
C._____
AG
vom
Ehemann
der
Beschwerdeführerin beherrscht wurde, jederzeit die Möglichkeit einer
Wiedereinstellung der Beschwerdeführerin, wenn die Aktiengesellschaft
einen vergleichbaren Dienstleistungsauftrag erhalten hätte. Die blosse
Absichtsäusserung, das Unternehmen liquidieren zu wollen, genügt
alleine nicht zur Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung (KUPFER
BUCHER,
Rechtsprechung
des
Bundesgerichts
zum
Sozialversicherungsrecht,
Bundesgesetz
über
die
obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl., Zürich,
Basel, Genf 2013, Art. 31 S. 209). Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin spricht – mit Blick auf die Wirtschaftswelt – weder
das Alter ihres Ehemannes (Jahrgang 1938 [vgl. Bf-act. Nr. 27]) noch der
Umstand, dass die C._____ AG in den letzten 10 Jahren im Rahmen der
abgeschlossenen Dienstleistungsverträge nur für die D._____ GmbH tätig
gewesen war und daher - wie die Beschwerdeführerin geltend macht -
kein Kundenstamm mehr bestehe sowie die mangelnden finanziellen
Ressourcen, gegen die Möglichkeit einer Wiedereinstellung. Eine
Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit der C._____ AG wäre auch unter

- 10 -
diesen Umständen nicht ausgeschlossen gewesen. Ein Missbrauchsrisiko
lässt sich damit, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht
ausschliessen.
d)
Schliesslich
kann
die
Beschwerdeführerin
auch
aus
dem
Verwaltungsgerichtsurteil S 02 179 vom 25. Oktober 2002 nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Das Verwaltungsgericht anerkannte in besagtem Urteil
die Arbeitsbemühungen der Geschäftsinhaberin als einen weiteren
Umstand, der dafür sprach, dass das Geschäft nicht wieder in Betrieb
gesetzt werden würde und von einer definitiven Aufgabe durch die
Geschäftsinhaberin
auszugehen
war.
In
jenem
Fall
hatte
die
Geschäftsinhaberin zuvor das Geschäftslokal gekündigt, das gesamte
Ladeninventar verkauft und das Geschäftsvermögen liquidiert. Sodann
hatte sie ihre eigene Arbeitsstelle gekündigt. Im Gegensatz zum
vorliegenden Fall hatte die Geschäftsinhaberin im zitierten Urteil die
Gesellschaft liquidiert und das Geschäft definitiv geschlossen (E.3b). Es
mangelte
einzig
an
der
Löschung
der
Gesellschaft
aus
dem
Handelsregister, welche zum Zeitpunkt der Beurteilung ausstehend war.
Demgegenüber wurde vorliegend die C._____ AG erst am 11. April 2013
liquidiert, so dass für die massgebliche Zeit davor (3. September 2012 bis
17. Januar 2013) keine Übereinstimmung mit dem Sachverhalt des
zitierten Urteils S 02 179 besteht, weshalb keine Parallelen gezogen
werden können.
e)
Die Beschwerdeführerin ist sodann der Ansicht, der vorliegende Fall
würde sich von anderen Durchschnittsfällen dadurch unterscheiden, dass
sie nach ihrer Einreise in die Schweiz und vor ihrem Stellenantritt bei der
C._____ AG bei einer Drittfirma tätig gewesen sei. Ausserdem habe sie
sogleich wieder eine Anstellung bei einer Drittfirma gesucht. Inwiefern die
Tätigkeiten
für
eine
Drittfirma
einen
Unterschied
zu
weiteren

- 11 -
Durchschnittsfällen darstellt und dieser Umstand einen Einfluss für die
Beurteilung der tatsächlichen Anstellung bei der C._____ AG haben
sollte, ist für das Gericht nicht nachvollziehbar und geht auch nicht aus
den Rechtsschriften hervor.
f)
Schliesslich kann auf die von der Beschwerdeführerin beantragte
Zeugeneinvernahme des Ehemannes verzichtet werden, da davon keine
weiteren Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung;
vgl. BGE 127 V 491 E.1b, 124 V 90 E.4b, 122 V 157 E.1d; RKUV 2006
Nr. U 578 S. 176 E.3.6).
g)
Somit bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin bis zum
31. August 2012 bei der durch ihren Ehemann (bis zur Liquidation vom
11. April 2013) beherrschten Firma, der C._____ AG, angestellt gewesen
war und auch nach der Kündigung aufgrund der gesamten Umstände im
massgeblichen Zeitraum bis zum Erlass des Einspracheentscheides noch
jederzeit die Möglichkeit einer Wiedereinstellung bestand. Dadurch ist
erstellt, dass die Vermittelbarkeit der Beschwerdeführerin ab dem
3. September 2012 bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom
17. Januar 2013 aufgrund ihrer Stellung als mitarbeitende Ehegattin
gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu Recht verneint wurde. Die
Beschwerde ist demnach abzuweisen.
5.
Der
Vollständigkeit
halber
sei
noch
auf
den
Antrag
des
Beschwerdegegners
einzugehen.
Dieser
beantragte
in
seiner
Stellungnahme vom 6. Mai 2013 die teilweise Gutheissung der
Beschwerde und die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab
dem 11. April 2013 zu bejahen, im Übrigen jedoch die Beschwerde
abzuweisen. Durch die Liquidation der C._____ AG am 11. April 2013
habe die Beschwerdeführerin ihre Stellung als (ehemals) mitarbeitende

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Ehegattin des Alleinaktionärs resp. Verwaltungsrates der C._____ AG
verloren und sei damit ab diesem Zeitpunkt unter den Voraussetzungen
von Art. 8 ff. AVIG Anspruchsberechtigte. Tatsächlich handelt es sich, wie
bereits erwähnt (E.2), bei der Liquidation der C._____ AG um eine
Änderung des Sachverhalts, welche für den vorliegend zu beurteilenden
Fall nicht mehr massgebend ist, da die Liquidation erst nach Erlass des
Einspracheentscheides
vom
17. Januar
2013
erfolgte.
Der
Beschwerdegegner kann dieser neuen Tatsache im Falle eines neuen
Gesuchs
der
Beschwerdeführerin
um
Arbeitslosenentschädigung
Rechnung tragen resp. eine entsprechende Verfügung erlassen.
6.
Gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts
(ATSG;
SR
830.1)
ist
das
kantonale
Beschwerdeverfahren - ausser bei mutwilliger Beschwerdeführung -
kostenlos.
Dem
obsiegenden
Beschwerdegegner
steht
keine
Parteientschädigung zu (Art. 61 lit. g ATSG e contrario).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
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