gr_gerichte · ZF 2003 61 · 2004-04-20 · de
Auflösung einer einfachen Gesellschaft und Forderung

Auflösung einer einfachen Gesellschaft und Forderung | OR Einfache Gesellschaft

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 19./20. April 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 03 61
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Bochsler
RichterInnen
Heinz-Bommer, Rehli, Riesen-Bienz und Schäfer
Aktuar ad hoc
Cavegn
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der Erben von M. X.-Z., nämlich A. X., B. X., C. X., F. X., vertreten durch Rechts-
anwalt lic. iur. Thomas Reich, Postfach, 8027 Zürich, D. X. und E. X., Kläger und
Berufungskläger, alle vertreten durch Rechtsanwalt AH.,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 21. Oktober 2003, mitgeteilt am 24. No-
vember 2003, in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen G. Z., Beklagter
und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Edgar H. Paltzer,
Niederer Kraft & Frey Rechtsanwälte, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich,
betreffend Auflösung einer einfachen Gesellschaft und Forderung,
hat sich ergeben:
A.
Die Z. H. AG, I., war ursprünglich im Besitze von J. Z.. Aus dessen
erster Ehe entsprossen die beiden Kinder L. Z. und M. X.-Z., aus der zweiten Ehe
der Sohn K. Z.. Beim Tod von J. Z. beerbten ihn seine zweite Ehefrau sowie seine
drei Kinder L. Z., M. X.-Z. und K. Z.. Nachdem auch die zweite Ehefrau verstorben

2
war, ging deren Anteil vollumfänglich dem Sohn K. Z. zu. Danach verfügte K. Z. über
fast zwei Drittel, L. Z. über knapp einen Drittel und die Schwester M. X.-Z. über rund
4% der Aktien der Z. H. AG. Einzelne Aktien gehörten Dritten. L. Z. hatte zudem
einige Aktien seiner damaligen Ehefrau N. übertragen.
B.
Die Z. H. AG war Eigentümerin der Parzelle 240 O. mit ca. 3'270 m2
überbautem und nicht überbautem Land in I.. Sie beabsichtigte, den noch nicht
überbauten Teil der Parzelle zu überbauen und diesen anschliessend zwecks
Beschaffung von finanziellen Mitteln zu verkaufen. Aus diesem Grund wurde im
Jahre
1980
Miteigentum
an
dieser
Parzelle
begründet
und
wurden
Stockwerkseigentumseinheiten geschaffen.
C.
Die Z. H. AG sah jedoch von der Umsetzung dieses Projekts ab.
Stattdessen schlossen K. Z., dessen Ehefrau P. Z. und L. Z. im August 1981 einen
Gesellschaftsvertrag ab. Darin gründeten sie die einfache Gesellschaft Q.
(nachfolgend EG Q. genannt). Zweck der Gesellschaft war der Erwerb von
Liegenschaften sowie deren Überbauung und Veräusserung. Sie beabsichtigten,
zunächst von der Z. H. AG die Stockwerkeigentumseinheiten 2 bis 11 und 13 bis 17
zu erwerben. Gleichzeitig sollten sie sich gegenüber der Z. H. AG verpflichten, den
Bau, soweit er die erworbenen Stockwerkeinheiten und den proportionellen Anteil
an den allgemeinen Teilen betreffe, auf eigene Kosten zu erstellen. In Ziff. 4 des
Gesellschaftsvertrages wurde ausgeführt, dass an der einfachen Gesellschaft L. Z.
zu 38%, K. Z. zu 31% und P. Z. zu 31% beteiligt waren. Dazu wurde was folgt
festgehalten:
„Es ist dabei verstanden, dass der Anteil von Herrn L. Z. die Anteile seiner
Schwester (Frau M. X.-Z.) und seiner geschiedenen Ehefrau (Frau N.)
einschliesst, mit welchen er sich direkt auseinandersetzt. Beide Personen
sind an der vorliegenden einfachen Gesellschaft nicht beteiligt.“
Am 27. Januar 1982 wurde der Kaufvertrag mit der Z. H. AG über 500/1000
Miteigentum an der obgenannten Parzelle abgeschlossen. Der Kaufpreis betrug Fr.
3'597'000.--. Die Bezahlung erfolgte gemäss Kaufvertrag über eine Verrechnung mit
den Forderungen der Käuferschaft gegenüber der Verkäuferin für Bau- und
Umbaukosten. Bereits im Sommer 1981 hatten nämlich L. Z., K. Z. und P. Z. als
Bauherren mit der L. Z. R. AG einen Generalunternehmervertrag abgeschlossen
und
letzterer
die
schlüsselfertige
Erstellung
eines
Gebäudes
mit
Eigentumswohnungen, Aussenanlagen, Strassen, Plätze und Einstellhalle auf der
Parzelle 2240 übertragen. Der Werklohn der L. Z. R. AG für die schlüsselfertige

2
Erstellung des Werkes für Haus und Garage belief sich auf Fr. 22'800'000.--. Im
Werkpreis nicht inbegriffen und von den Bestellern selbst zu begleichen waren
gemäss Ziff. 5.4. des Vertrages jedoch mehrere Leistungen, namentlich
Mehraufwendungen infolge Änderungen durch behördliche Vorschriften, weitere
Gebühren, Abgaben und Steuern, nachbarrechtliche Entschädigungen, die Kosten
für die Errichtung von Hypotheken der nicht an die L. Z. R. AG verkauften
Wohnungen, weitere Verkaufskosten und dergleichen. Die Besteller verpflichteten
sich, die Leistungen der Generalunternehmerin durch Verrechnung mit
Eigentumswohnungen zu bezahlen. Die L. Z. R. AG übernahm dabei von den
Bestellern
zwecks
Begleichung
des
Werkpreises
verrechnungsweise
an
Zahlungsstatt Stockwerkeigentumseinheiten für Fr. 20'603'400.--. Die Differenz zum
Werklohn von Fr. 2'496'600.-- musste von den Bestellern in Geld geleistet werden.
In der Folge nahm die EG Q. ihre Tätigkeit auf und setzte das Projekt um.
D.
Die Jahresrechnungen der EG Q. wurden jeweils von der S. AG, T.,
erstellt. Diese enthielten per 31. Dezember eine Bilanz sowie eine Erfolgsrechnung.
Des Weiteren wiesen sie das Kapital von K. Z., P. Z. und L. Z. aus. Noch im Jahre
1984 resultierte aus der Tätigkeit der EG Q. ein Reinverlust von Fr. 9'381.65. Ab
1985 konnten Gewinne verzeichnet werden. Diese wurden zwischen den drei
Gesellschaftern entsprechend ihren Anteilen an der Gesellschaft aufgeteilt.
Erstmals im Jahresabschluss 1991 und alsdann in den bis 1995 folgenden
Jahresabschlüssen wurden in der Gewinnverteilung nebst K. Z., P. Z. und L. Z. auch
M. X.-Z. und G. Z. aufgeführt. Die Gewinnverteilung wurde dabei mit je 31% zu
Gunsten von K. Z. und P. Z., mit 33.52% zu Gunsten L. Z., mit 4.21% zu Gunsten
von M. X.-Z. und mit 0.27% zu Gunsten von G. Z. beschrieben. Nach dem Tod von
M. X.-Z. im Jahre 1996 wurde die Familie X. an ihrer Stelle aufgeführt. Im Jahre
1998 starb auch L. Z.. Dessen Alleinerbe war G. Z., welcher in der Folge den Anteil
seines Vaters L. Z. in der Jahresrechnung der EG Q. einnahm. Ab der
Jahresrechnung 2000 wurde die Gewinnverteilung der Gesellschafter wiederum mit
je 31% zu Gunsten von K. Z. und P. Z. sowie mit 38% zu Gunsten von G. Z.
vorgenommen. Die Familie X. wurde nicht mehr genannt.
E.
Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden erliess am 6. August
1992 eine Verfügung, worin sie L. Z., K. Z., P. Z., M. X.-Z. sowie G. Z. als Teilhaber
der EG Q. bezeichnete und entsprechende Anteile (33.52% für L. Z., 31% für K. Z.,
31% für P. Z., 4.21% für M. X.-Z. und 0.27% für G. Z.) festsetzte. Gleiches geschah
in den Jahren 1994, 1997 und 1999, wobei im Jahre 1999 G. Z. als Erbe von L. Z.
eingesetzt wurde.

2
F.
Die Rechtsnachfolger von M. X.-Z. und G. Z. konnten sich in der Folge
nicht auf eine Beteiligung von M. X.-Z. an der EG Q. einigen, weshalb die
Berufungskläger am 12. Juli 2002 gegen den Berufungsbeklagten beim
Vermittleramt des Kreises Oberengadin eine Klage mit folgendem Rechtsbegehren
anhängig machten:
„1. Es sei die stille Gesellschaft L. Z., M. X.-Z. und N. / G. Z. betreffend
Unterbeteiligung an der Einfachen Gesellschaft Q., bestehend aus L. Z.,
K. Z. und P. Z., aufzulösen und der Beklagte sei zu verpflichten, den
Klägern den Wert der Unterbeteiligung von M. X.-Z. selig an dieser
Gesellschaft auszubezahlen.
2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 766'250.00 sowie
11.07% von 38% des Gewinnes der Einfachen Gesellschaft Q., I., ab 01.
Januar 2002 bis zur Auflösung der Stillen Gesellschaft L. Z., M. X.-Z. und
N. / G. Z., alles nebst 5% Zins seit dem 10. Juli 2001 von CHF 479'071.03
und seit dem 12. Juli 2002 von CHF 287'179.00 zu bezahlen.
3. Alles unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher
Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten
des Beklagten.“
G.
Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 12. September
2002 wurde am 17. Oktober 2002 der Leitschein ausgestellt. Die Berufungskläger
liessen die Streitsache daraufhin mit Prozesseingabe vom 7. November 2002 dem
Bezirksgericht Maloja mit dem obgenannten Rechtsbegehren unterbreiten. Zur Be-
gründung machten sie geltend, ihre Forderung stütze sich auf ein von den verstor-
benen L. Z., M. X.-Z. und N. begründetes und von deren Erben fortgeführtes Rechts-
verhältnis. Dieses trage die Form einer Unterbeteiligung an einem Anteil von L. Z.
an der EG Q.. Im Jahre 1981 hätten die drei Personen 1'418 Aktien besessen, wo-
von 1'251 L. Z., 157 M. X.-Z. und 10 Aktien N. gehört hätten. Die Anteile an der EG
Q. seien von K. Z., P. Z. und L. Z. entsprechend dem Aktienbesitz verteilt worden,
wobei die Beteiligung von M. X.-Z., der Schwester von L. Z., und N., der geschiede-
nen Ehefrau von L. Z., dem Gesellschaftsanteil von L. Z. zugerechnet worden seien.
Letzterer sei somit zu 38%, die anderen beiden Gesellschafter zu je 31% an der EG
Q. beteiligt gewesen. Die Unterbeteiligung von M. X.-Z. und N. sei im Gesellschafts-
vertrag ausdrücklich vorgesehen, wobei die Regelung dieses Innenverhältnisses L.
Z. übertragen worden sei, um die kleineren Familienaktionäre nicht selbst beteiligen
zu müssen. Diese Unterbeteiligung bestehe bis heute weiter. Der rechnerische An-
teil an der Unterbeteiligung betrage 88.22% für L. Z., 11.07% für M. X.-Z. und 0.71%
für N.. Auf die EG Q. bezogen ergebe dies somit Anteile von 33.52% für L. Z., von

2
4.21% für M. X.-Z. und von 0.27% für N.. Die Aufnahme der Tätigkeit der EG Q.
habe keine eigenen Mittel der Gesellschafter erfordert. Nachdem die Gesellschaft
im Jahre 1986 erstmals erhebliche Gewinne erzielt habe, habe L. Z. seiner Schwes-
ter Gelder zukommen lassen. Soweit diese nicht zur Auszahlung gelangt seien,
seien sie dem Kapitalkonto von L. Z. gutgeschrieben worden. Die Überweisungen
von L. Z. an seine Schwester hätten jeweils bis 1995 ihrem Beteiligungsanteil ent-
sprochen. In den Jahresrechnungen der EG Q. ab 1991 seien zudem die Unterbe-
teiligungen jeweils aufgeführt worden. Seit 1999 erscheine G. Z. als Erbe von N.
und L. Z. bei der Gewinnverteilung auf. Die Jahresrechnungen seien bis anhin un-
beanstandet geblieben. Der Bestand einer Unterbeteiligung gehe auch aus den
Steuerunterlagen, aus Akten der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden, aus
Akten des Treuhandbüros U. AG, aus der handschriftlichen letztwilligen Verfügung
von M. X.-Z. sowie aus weiteren Urkunden hervor. Selbst L. Z. habe in seiner Steu-
ererklärung bezüglich des Einkommens und des Vermögens nur einen Anteil von
33.52% an der EG Q. angegeben und die Unterbeteiligung damit in Abzug gebracht.
Gleiches gelte für den Beklagten. Ab 1997 habe L. Z. die Weiterleitung des Anteils
X.-Z. an der Gewinnausschüttung der EG Q. eingestellt. Grund dafür seien die Dif-
ferenzen mit der Teilung eines Grundstückes in V. gewesen.
Die Ansprüche der Kläger würden sich damit aus vier Positionen zusammen-
setzen, nämlich aus der Beteiligung des Berufungsbeklagten aus den Gewinnaus-
schüttungen der EG Q. von Fr. 391'500.--, aus der Beteiligung der Berufungskläger
am Gesellschaftsanteil des Berufungsbeklagten von Fr. 131'520.--, aus der Beteili-
gung von 4.21% an den stillen Reserven der EG Q. von Fr. 213'306.29 sowie aus
Zinsen von Fr. 30'180.65.
H.
Der Beklagte liess mit Klageantwort vom 27. Januar 2003 die
Abweisung der gegnerischen Begehren beantragen. Diese seien weder
verständlich noch eindeutig formuliert. Teilweise würden Forderungen doppelt
geltend gemacht. Zudem könne nicht die Auszahlung von Kapital aus einer
Unterbeteiligung verlangt werden, bevor die EG Q. selber aufgelöst worden sei. Die
EG Q. sei gegründet worden, nachdem es für die drei Hauptaktionäre der Z. H. AG,
L. Z., K. Z. und P. Z., finanziell interessanter gewesen sei, die Stockwerkanteile
selber zu erwerben, diese umzubauen und als Appartements zu verkaufen. Andere
Aktionäre seien an den Verhandlungen nicht beteiligt gewesen und hätten sich dazu
auch nicht geäussert. Als L. Z. im Jahre 1998 gestorben sei, sei der Beklagte
aufgrund der Fortsetzungsklausel in Art. 8 des Gesellschaftsvertrages in die EG Q.
eingetreten.

2
Die Gesellschafter der EG Q. hätten sich finanziell engagiert, insbesondere
in der Zahlung des nach der Übernahme von Stockwerkeigentumswohnungen
verbleibenden Werklohnes an die L. Z. R. AG. Letztere habe noch weitere
Leistungen erhalten. Bei der Umsetzung des Bauprojekts hätten sich die drei
Gesellschafter der EG Q. zudem persönlich engagiert. Die EG Q. habe diverse
Prozesse führen müssen. Die drei Gesellschafter seien immer wieder persönlich
betroffen gewesen und hätten auch persönlich haften müssen. Die EG Q. werde
heute eigenmächtig von den Gründergesellschaftern K. Z. und P. Z. geführt. Belege
für
die
Abnahme
von
Jahresrechnungen
fehlten.
Es
seien
nie
Gesellschafterbeschlüsse über den jährlich auszuschüttenden Gewinn erfolgt.
Vielmehr seien Gelder willkürlich nach dem Ermessen einzelner Gesellschafter
ausbezahlt worden.
Eine Unterbeteiligung an der EG Q. bestehe nicht. Entsprechende
Dokumente fehlten. Die Beteiligung sei nur auf Druck der von M. X.-Z. beauftragten
W. AG ausgewiesen und ohne Konsultation der Gesellschafter in die
Jahresrechnung aufgenommen worden. Weder M. X.-Z. noch N. hätten zudem
Leistungen erbracht. L. Z. selbst habe sich niemals über eine Beteiligung geäussert.
Es habe sich bei den dokumentierten Auszahlungen immer um freiwillige Beträge
gehandelt. M. X.-Z. und N. seien ausdrücklich aus der EG Q. ausgeschlossen
worden. Es könne daher nicht die Meinung gewesen sein, dass letztere über eine
indirekte Beteiligung gleichwohl hätten mittun können. Die Zahlungen an beide
Personen seien ohnehin erst ab 1989 erfolgt. Offensichtlich habe L. Z. seiner
Schwester eine Art Nutzniessung am Gewinn zukommen lassen wollen. Die in der
Klageschrift aufgeführten Zahlungen würden denn auch mit der angeblichen
Beteiligung nicht übereinstimmen.
Falls gleichwohl eine Unterbeteiligung entstanden sei, wäre diese mit dem
Tod von N. im Jahre 1982 mangels Fortsetzungsklausel bereits wieder aufgelöst
worden. Allfällige Forderungen seien zudem verjährt. Auch der Tod von M. X.-Z. im
Jahre 1996 hätte zur Auflösung einer Unterbeteiligung geführt. Die Einstellung der
Zahlungen durch L. Z. im Jahre 1996 habe klar zum Ausdruck gebracht, dass er
nicht gewillt gewesen sei, eine Unterbeteiligung fortzuführen. Auf das Schreiben von
Y. betreffend die Ablösung einer stillen Beteiligung habe L. Z. nie reagiert. Auf jeden
Fall hatte eine Unterbeteiligung nach dem Tod von L. Z. am 24. Mai 1998 nicht mehr
weiter bestehen können.

2
Schliesslich hielt der Beklagte fest, eine Beteiligung am Kapital der EG Q.
habe von Seiten von M. X.-Z. nie bestanden. Die Zahlungen seien nicht nach dem
von der Klägerschaft dargelegten Modus, sondern unregelmässig und nach freiem
Ermessen von L. Z. erfolgt. In der EG Q. habe es nie Gesellschafterbeschlüsse
gegeben und eine Unterbeteiligung sei nie anerkannt worden. Selbst wenn M. X.-Z.
der Ansicht gewesen sei, es habe eine Unterbeteiligungsgesellschaft existiert, sei
diese damit noch nicht entstanden. L. Z. habe nie davon gesprochen.
Korrespondenzen Dritter reichten zum Nachweis nicht aus. M. X.-Z. habe auch nie
eine Gewinnbeteiligung für die Jahre 1985 bis 1988 gefordert. Nach dem Tod seiner
Schwester habe für L. Z. kein Grund mehr für weitere Zahlungen bestanden. Von
Differenzen im Zusammenhang mit einem Grundstück könne nicht die Rede sein.
Es bestehe auch kein Anspruch auf Kapital oder stille Reserven der EG Q., weil M.
X.-Z. weder finanzielle Mittel eingebracht noch sonst ein finanzielles Risiko
mitgetragen habe.
I.
Mit Urteil vom 21. Oktober 2003, mitgeteilt am 24. November 2003,
wies das Bezirksgericht Maloja die Klage ab. Zur Begründung wurde im
Wesentlichen geltend gemacht, der Vater des Beklagten habe mit seinem Bruder
und dessen Ehefrau einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen, worin sie
ausdrücklich festgehalten hätten, dass M. X.-Z. sowie N. nicht beteiligt sein würden.
Es sei Sache von L. Z. gewesen, sich mit diesen auseinanderzusetzen. Die Kläger
hätten nicht dargelegt, dass M. X.-Z. sowie die Eltern des Beklagten einen
gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Mitteln verfolgt hätten. Sie hätten auch
keine Pflichten übernommen. Allein die Behauptung, die Gesellschafter in Ruhe zu
lassen, begründe keine Pflicht, ansonsten jeder Kleinaktionär beteiligt gewesen
wäre. Bis 1990 seien den Jahrsabschlüssen auch keine Hinweise auf eine
Beteiligung zu entnehmen. Erst ab 1991 bestehe eine Aufstellung der
Gewinnverteilung. Eine Aufteilung des Kapitals gehe zudem nirgends hervor. Die
Gewinne hätten sich von Jahr zu Jahr in unterschiedlicher Höhe bewegt.
Demgegenüber hätten die Zahlungen von L. Z. an seine Schwester immer Fr.
21'033.-- oder ein Mehrfaches dieser Summe betragen. Sie hätten damit auch nicht
der angeblichen Unterbeteiligung entsprochen. Folglich könne nicht auf eine
Verpflichtung nach Massgabe des Aktienanteils geschlossen werden. Aus den ins
Recht gelegten Steuerunterlagen gehe hervor, dass das kantonale Steuerrevisorat
von einer Unterbeteiligung ausgegangen sei. Dies treffe aber nicht auf die Mitglieder
der einfachen Gesellschaft zu. Auch der ehemalige Treuhänder der EG Q. habe von
einer Freiwilligkeit der Zahlung gesprochen. In den Jahresrechnungen sei zudem
jeweils nur von einem Gewinnanteil, nie aber von einem Kapitalanteil die Rede

2
gewesen. Kein Zeuge sei zudem in der Lage gewesen, Angaben über einen
Abschluss und die interne Regelung der behaupteten Untergesellschaft respektive
der stillen Beteiligung zu tätigen. Der an der EG Q. beteiligte K. Z. habe klar zum
Ausdruck gebracht, dass die Schwester und die Schwägerin zwar von den
Geschäften hätten profitieren, aber nicht mitbestimmen sollen. Der Wille der
Hauptgesellschafter, die Erblasserin und N. aus der Hauptgesellschaft fernzuhalten,
stehe in dieser Situation der Begründung einer stillen Untergesellschaft entgegen.
Der Umstand, dass die EG Q. zwischen 1986 und 1989 erkleckliche Gewinne
gemacht habe, diese aber gerade nicht eingefordert worden seien, deute auf das
Fehlen entsprechender Abmachungen hin. Der die Buchhaltung führende
Mitarbeiter des H.s habe sodann erklärt, bei Zahlungen an die klägerische
Erblasserin habe es sich nicht um Gewinnausschüttungen, sondern um periodische
und unregelmässige Zahlungen gehandelt, die offenbar nach freiem Gutdünken von
L. Z. erfolgt seien. Es sei daher nicht nachgewiesen, dass die klägerische
Erblasserin mit den Eltern des Beklagten ein Unterbeteiligungsverhältnis
eingegangen sei. Damit würden den Klägern keine Ansprüche auf weitere
Zahlungen zustehen.
J.
Gegen dieses Urteil liessen die Kläger am 12. Dezember 2003
Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden erheben mit folgenden
Rechtsbegehren:
1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben.
2. Es seien die klägerischen Rechtsbegehren gemäss Leitschein und
angefochtenem Urteil Seite 2 lit. B 1 bis 3 vollumfänglich gutzuheissen:
2.1. Es sei die stille Gesellschaft L. Z., M. X.-Z. und N. / G. Z. betreffend
Unterbeteiligung an der Einfachen Gesellschaft Q., bestehend aus L. Z.,
K. Z. und P. Z., aufzulösen und der Beklagte sei zu verpflichten, den
Klägern den Wert der Unterbeteiligung von M. X.-Z. selig an dieser
Gesellschaft auszubezahlen.
2.2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 766’250.00 sowie
11.07% von 38% des Gewinnes der Einfachen Gesellschaft Q., I., ab 01.
Januar 2002 bis zur Auflösung der Stillen Gesellschaft L. Z., M. X.-Z. und
N. / G. Z., alles nebst 5% Zins seit dem 10. Juli 2001 von CHF 479'071.03
und seit 12. Juli 2002 von CHF 287'179.00 und ab Fälligkeit von später
werdenden Beträgen zu bezahlen.

2
2.3. Alles unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher
Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten
des Beklagten.
3. Alles
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
einschliesslich
Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten.
K.
An der mündlichen Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von
Graubünden vom 19. und 20. April 2004 waren die Rechtsvertreter beider Parteien
anwesend, nämlich Dr. iur. AH. und lic. iur. AK. als Vertreter der Berufungskläger
sowie lic. iur. L. Z.s AL. als Rechtsanwalt des Berufungsbeklagten. Gegen die Zu-
ständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erho-
ben. Der Rechtsvertreter der Berufungskläger bestätigte seine in der Berufungser-
klärung gestellten Anträge, um gleichzeitig seine Rechtsbegehren wie folgt neu zu
formulieren:
„Gemäss Berufungserklärung vom 12. Dezember 2003:
1. Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichtes Maloja vom 21. Oktober
2003, mitgeteilt am 24. November 2003.
2. Auflösung der Stillen Gesellschaft L. Z., M. X.-Z. und N. / G. Z. und Ver-
pflichtung des Beklagten zur Zahlung des Liquidationsanteils an die Be-
rufungskläger durch Bezahlung von CHF 974'760.00, ev. den vermittel-
ten Betrag von CHF 766'250.00 an die Kläger.
3. Alles unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beru-
fungsbeklagten.
4. Ev. sei das Verfahren an die Vorinstanz zur Beurteilung der quantitativen
Fragen zurückzuweisen.“
Der Rechtsvertreter von G. Z. beantragte in seinem Plädoyer die vollumfäng-
liche Abweisung der gegnerischen Begehren.
Die Rechtsvertreter beider Parteien gaben im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b
OG die schriftliche Ausfertigung ihrer Vorträge zu den Akten.
Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie der Parteien
in ihren Vorträgen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein-
gegangen.

2
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
Nach Art. 219 Abs. 1 ZPO kann gegen Urteile der Bezirksgerichte in-
nert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des
Urteils Berufung an das Kantonsgericht erklärt werden. Diese hat die formulierten
Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue
Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Die Berufungskläger ha-
ben ihr Rechtsmittel frist- und formgerecht eingereicht.
2.a.
Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung führte der Rechts-
vertreter der Berufungskläger aus, dem Rechtsstreit liege die notorische Familien-
geschichte Z. zugrunde. Im Jahre 1981 habe die Familie Z. beschlossen, ein
Schwimmbad und Personalzimmer für das Hotel sowie Eigentumswohnungen zu
errichten. Dazu sei die EG Q. gegründet worden. Es sei geplant gewesen, dass die
im Hotel aktiven Familienmitglieder L. Z., K. Z. und P. Z. das Projekt zu je einem
Drittel ausführen würden. Dagegen habe sich L. Z. in Wahrung der Interessen seiner
Schwester gewehrt und eine Aufteilung von je 31% für K. Z. und P. Z. sowie 38%
für sich verlangt. Im Vertrag sei eigens ausgeführt worden, L. Z. habe sich mit N.
und der Schwester M. X.-Z. selber auseinanderzusetzen. Dies sei aus Gründen der
Praktikabilität erfolgt. M. X.-Z. sowie N. hätten nicht mitbestimmen, aber profitieren
sollen. In der Folge hätten sie eine stille Gesellschaft im Sinne einer Unterbeteili-
gung gegründet, wobei L. Z. 88.22%, M. X.-Z. 11.07% und N. 0.71% zugewiesen
erhalten hätten. Bezogen auf die EG Q. habe dies 33.52% für L. Z., 4.21% für M.
X.-Z. und 0.27% für N. ausgemacht. Nachdem N. schon in der 80er Jahren verstor-
ben sei, habe G. Z. deren Anteil geerbt. Die Unterbeteiligung sei stillschweigend in
der neuen Zusammensetzung fortgeführt worden. Gleiches sei nach dem Tod von
M. X.-Z. geschehen, nachdem L. Z. auf eine entsprechende Initiative der Erben zur
Auszahlung ihres Anteils nicht eingetreten sei. Die Unterbeteiligung sei nachgewie-
sen. Dies gehe bereits aus dem Gesellschaftsvertrag hervor, in welchem vertraglich
festgestellt worden sei, dass sie berechtigt seien, an der Gesellschaft teilzunehmen.
Diese Regelung stelle einen Vertrag zu Gunsten Dritter dar, welcher L. Z. verpflich-
tet habe. Alle Umstände würden dafür sprechen, insbesondere das Testament von
M. X.-Z. sowie sämtliche Steuerakten und Akten der Ausgleichskasse. Auch wenn
diese kein zivilrechtliches Verhältnis begründen würden, seien sie durchaus geeig-
net, ein solches zu beweisen. Selbst die Steuervertreter der Beteiligten seien mehr
als ein Jahrzehnt mit allen Steuerfolgen von einer Unterbeteiligung ausgegangen.
Jene, die benachteiligt worden seien, hätten nichts dagegen unternommen. Es sei
abwegig, wenn sich der Berufungsbeklagte nun von den eigenen Steuererklärungen

2
distanziere. Es sei auch nachgewiesen, dass M. X.-Z. und der Berufungsbeklagte
von L. Z. Zahlungen erhalten hätten, welche im Verhältnis zu ihren Beteiligungen
an der EG Q. gestanden hätten. Ein prozentualer Anteil sei regelmässig weiterver-
gütet worden. Ein anderer Grund für diese Zahlungen als die Unterbeteiligung sei
nicht ersichtlich. Freiwillige Leistungen seien abwegig. Gleiches gelte auch für die
angeblichen freiwilligen Nutzniessungsleistungen an die Verwandtschaft. Unter
sämtlichen Zeugen bestehe Einstimmigkeit über die Unterbeteiligung. Wenn kein
formvollendeter Gesellschaftsvertrag abgeschlossen worden sei, so habe dies den
Gepflogenheiten in der Familie Z. entsprochen.
b.
Aufgabe der Unterbeteiligung sei die Förderung des Gesellschafts-
zwecks der EG Q. gewesen. Deren Mitglieder hätten in der Entfaltung nicht behin-
dert werden sollen, obwohl für die Z. H. AG ein unzulässiger Substanzentzug statt-
gefunden habe. Die Gründung einer Unterbeteiligung habe durchaus Sinn gemacht.
Nachdem die Gesellschafter der EG Q. keine finanziellen Leistungen hätten erbrin-
gen müssen, sei deren Betrag kein anderer als der Beitrag der Unterbeteiligten. Der
Inhalt des mündlich oder stillschweigend geschlossenen Gesellschaftsvertrages
lasse sich ebenfalls aus den Akten rekonstruieren. Auch wenn Steuerakten und der-
gleichen immer von Dritten verfasst worden seien, seien diese den Gesellschaftern
immer zur Kenntnis gebracht und konkludent genehmigt worden. Andernfalls hätten
diese mit Sicherheit opponiert.
c.
Auszahlungen vor 1989 könnten nur deshalb nicht nachgeweisen wer-
den, weil die Belegaufbewahrungspflicht 10 Jahre gedauert habe. Angesichts des
zwischen den Parteien bestehenden Konsenses sei eine längere Aufbewahrung
aber nicht nötig gewesen. Die Unterbeteiligung sei aber von Anfang an realisiert
worden. Der Umstand, dass die Treuhandfirma von M. X.-Z. betreffend die Auf-
nahme der Unterbeteiligung in die Jahresrechnung offenbar Druck auf die EG Q.
habe ausüben können, zeige auf, dass die Leistungen eben keine freiwilligen ge-
wesen seien. Den Zeugenaussagen sei dies ebenfalls zu entnehmen.
d.
Für das Zustandekommen einer einfachen Gesellschaft genüge die
Einigung über den Zweck der zu gründenden Gesellschaft. Art und Umfang müssten
nicht von der vertraglichen Einigung umfasst sein. Indem auf die formellen An-
sprüche der Aktionäre stillschweigend verzichtet worden sei, seien M. X.-Z. und N.
dafür an einem Anteil des Kapitals und Gewinns der EG Q. beteiligt gewesen. Ein
geldwerter Anspruch in einer prozentualen Beteiligung stelle jedenfalls ein gewich-
tiges Indiz für eine Beteiligung dar. Die Leistung von Gesellschafter könne entgegen

2
der gegnerischen Auffassung auch in einer Unterlassung bestehen, nämlich in der
unbestrittenen Überlassung des Nutzungsrechts am Projekt beziehungsweise des
von der Z. H. AG zum Steuerwert den Gesellschaftern der EG Q. verkauften Mitei-
gentums, in der Abnahme des entsprechenden Geschäftsberichts an der General-
versammlung der Z. H. AG, der Erteilung der Décharge an den Verwaltungsrat der
Z. H. AG sowie in der Unterlassung der Einmischung bei der Führung und Vertre-
tung der EG Q.. Auf ihre Aktionärsrechte hätten sie verzichtet. Daher seien sie nun
als Unterbeteiligte an der Wertsteigerung beteiligt.
e.
Eine Gesellschaft werde mit dem Tod eines Gesellschafters aufgelöst,
es sei denn es werde vor oder nach dem Tod deren Fortführung vereinbart. Bei
Auflösung verbleibe ein schuldrechtlicher Abfindungsanspruch. Unbestritten sei,
dass die Gesellschaft beim Tod von N. weitergeführt worden sei. Ob die Unterbe-
teiligung danach mit dem Tod von M. X.-Z. oder beim Tod von L. Z. aufgelöst worden
sei, sei zweitrangig, da die Folgen die gleichen seien. Mit der Auflösung falle die
Gesellschaft nicht einfach dahin. Sie wandle sich in eine einfache Gesellschaft zum
Zwecke der Liquidation. Die Unterbeteiligung in Liquidation habe Weiterbestand bis
zur definitiven Auflösung. Eine Unterscheidung zwischen Kapital und Gewinn sei im
Übrigen nie getätigt worden.
f.
Die Beteiligung habe eine reine Kapital- und Gewinnbeteiligung dar-
gestellt. Die Liquidation habe daher durch Auszahlung des Kapital- und Gewinnan-
spruchs der Unterbeteiligten zu erfolgen. Es genüge die gerichtliche Feststellung
des Anspruchs gegenüber dem Berufungsbeklagten. Die Liquidation habe ex nunc
zu erfolgen, weshalb die geltend gemachte Forderung auch mit den Gewinnen aus
den Jahren 2002 und 2003 zu ergänzen sei. Die Forderungszusammenstellung sei
daher aktualisiert worden. Bei offenen Fragen sei die Angelegenheit an die Vorin-
stanz zurückzuweisen. Der Liquidationsanspruch setze sich aus vier Forderungs-
positionen zusammen, nämlich aus den vom Berufungsbeklagten seit 1996 zurück-
behaltenen Anteilen der Berufungskläger an den Ausschüttungen der EG Q. von Fr.
391'250.--. Dazu kämen für die Jahre 2002 und 2003 jeweils Fr. 80'000.--, was eine
Forderung von insgesamt rund Fr. 550'000.-- ergebe. Des Weiteren sei die Beteili-
gung von 11.07% der 38% Kapitalbeteiligung von G. Z. an der EG Q. auszuzahlen,
was Fr. 131'520.-- entspreche. Nachforderungen aus Veränderungen in den Jahren
2002 und 2003 seien vorbehalten. Schliesslich würde stille Reserven der EG Q. von
Fr. 5'065'000.-- bestehen. Daran seien die Berufungskläger zu 4.21% beteiligt, was
Fr. 213'300.-- ergebe. Endlich seien Zinsen von Fr. 79'940.-- einzufordern. Demzu-
folge betrage die Forderung per 31. Dezember 2003 insgesamt Fr. 974'760.--. Die

2
Auflösung der stillen Gesellschaft sei im Begehren beantragt worden. Diese um-
fasse die ganze Forderung, auch wenn diese mittlerweile über den im Leitschein
ausgewiesenen Betrag gestiegen sei.
3.a.
In seinem Plädoyer liess der Vertreter des Berufungsbeklagten,
Rechtsanwalt lic. iur. L. Z.s AL., die Abweisung der Berufungsbegehren beantragen.
Der familiäre Hintergrund, die laufenden Prozesse sowie die Beschaffung von Be-
weismitteln dürften nicht unberücksichtigt gelassen werden. Insbesondere seien die
Aussagen der Zeugen K. Z. und Y. entsprechend zu würdigen. Die Rechtsbegehren
der Berufungskläger seien ungenügend, wenn einerseits die Auszahlung des Wer-
tes der Unterbeteiligung und andererseits ein konkreter Betrag gefordert würden.
Eine Unterbeteiligung werde durch Tod aufgelöst und könne nicht mit richterlicher
Verfügung angeordnet werden. Die Rechtsbegehren seien unklar, widersprüchlich,
es würden kumulativ Ansprüche geltend gemacht. Hinsichtlich des Sachverhaltes
werde auf die Feststellungen der Vorinstanz und die eigenen Ausführungen an der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung verwiesen.
b.
Die Berufungskläger würden dem Berufungsbeklagten einen Teil der
Erbschaft von L. Z. streitig machen. L. Z. sei geschäftstüchtig und umsichtig gewe-
sen. Es sei unvorstellbar, dass er an seine geschiedene Ehefrau und an seine
Schwester eine umfassende Beteiligung am Gewinn und Kapital seines Anteils an
der EG Q. ohne irgendeine schriftliche Vereinbarung oder ein sonstiges Dokument
eingeräumt habe. Die Berufungskläger hätten sich eineinhalb Jahre vor dem Tod
von L. Z. an Y., den Verwaltungsratspräsidenten der Z. H. AG, gerichtet. Sie hätten
den Wunsch geäussert, den bestrittenen Anteil an der EG Q. zu veräussern. An L.
Z. hätten sie sich nie gewandt. Dieser hätte solche Forderungen ohne weiteres hätte
entkräften können. Die im Beweisverfahren einvernommenen Zeugen könnten sich
nur noch schlecht erinnern und würden sich widersprechen. Sie könnten daher kei-
nen Beweis mehr erbringen.
c.
Unbestritten sei, dass L. Z. gelegentlich Überweisungen von seinem
Privatkonto an seine Schwester gemacht habe. Zahlungen seien gemäss Gut-
schriftsanzeigen lediglich in den Jahren 1989, 1990, 1992, 1994 und 1995 erfolgt.
Weitere Zahlungen habe M. X.-Z. nicht erhalten. Es fehle eine Grundlage, wonach
die Beteiligungen an der EG Q. nach dem Aktienbesitz an der Z. H. AG erfolgt seien.
P. Z. habe bis auf 29 Aktien, welche sie heute besitze, nie Aktien gehabt. Trotzdem
sei sie mit 31% an der EG Q. beteiligt gewesen. Der Rückschluss auf eine Unterbe-
teiligung von N. und M. X.-Z. infolge ihres Aktienbesitzes sei damit unzulässig. Die

2
Zeugen könnten die Beteiligung nicht mehr eruieren. Damit sei es unwahrscheinlich,
dass L. Z. seiner Schwester und der geschiedenen Ehefrau nur aufgrund deren Ak-
tienanteils eine Unterbeteiligung habe einräumen wollen. Ansonsten hätten auch
alle anderen Aktionäre einen gleichen Anspruch gehabt.
d.
Die Steuerunterlagen könnten nichts beweisen. Die von M. X.-Z. nicht
unterzeichnete Steuererklärung aus dem Jahre 1987 für die Steuerjahre 1985 und
1986 sei auf einem abgeänderten Formular von 1991 erstellt worden. Nicht nach-
vollziehbar sei es, weshalb bei der Steuerrevision von einem Anteil von 4.21% von
M. X.-Z. X. an der EG Q. ausgegangen worden sei. Die Steuererklärungen seien
teilweise von K. Z. unterzeichnet worden. Die Steuerbehörden seien nicht verpflich-
tet, entsprechende Deklarationen zivilrechtlich zu überprüfen, solange kein Steuer-
substrat verloren gehe. L. Z. habe sich nie um seine Steuern gekümmert, sondern
diese einer Treuhandgesellschaft übertragen. Er habe die Steuererklärungen nie
gesehen. In den Abrechnungen der Treuhandstelle sei die Beteiligung von L. Z.
jeweils mit 38% eingetragen gewesen. Dass der Treuhänder von L. Z., AC., ansch-
liessend nicht interveniert habe, sei einleuchtend, zumal dieser nicht einmal den
Gesellschaftsvertrag gekannt habe. In der Steuererklärung 1997-1998 habe K. Z.
zudem nur L. Z. als Teilhaber zu 38% aufgeführt. Die Kläger hätten keine Steuerer-
klärungen ins Recht gelegt, aus denen hervorgehe, dass sie ihren Anteil immer noch
versteuern würden.
e.
Zivilrechtlich bestehe jedenfalls keine Unterbeteiligung. Damit eine
Unterbeteiligung überhaupt entstehen könne, bedürfe es einer Einigung über einen
Zweck, wonach ein Gesellschaftsanteil gemeinsam gehalten werde. Ebenfalls
müsse jeder Gesellschafter zwingend einen Beitrag zur Verwirklichung des Gesell-
schaftszwecks leisten. Die Berufungskläger hätten keinen Beitrag nachgewiesen,
insbesondere nicht einen solchen von N.. Es fehle daher zum Vornherein an einer
Voraussetzung für eine Gesellschaft. Zweck einer Unterbeteiligung sei, die Mit-
gliedschaft an der ersten Gesellschaft gemeinsam auszuüben. Die unterbeteiligte
Gesellschaft nehme ebenfalls intern an der Gesellschaft teil. Gerade eine solche
Unterbeteiligung sei durch den Gesellschaftsvertrag der EG Q. ausgeschlossen
worden. Dies habe auch mit der generellen Haltung von L. Z. übereingestimmt. In
der Zuwiderhandlung wäre daher ein gewichtiger Grund für den Ausschluss gewe-
sen. Würden aber sämtliche Mitgliedschaftsrechte ausgeschlossen, liege keine
stille Gesellschaft mehr vor.

2
f.
Eventualiter wäre die Unterbeteiligung spätestens mit dem Tod einer
Unterbeteiligten beendet gewesen. Eine vertragliche Vereinbarung betreffend Wei-
terführung der Gesellschaft bestehe nicht. Falls das Gericht gleichwohl von einer
Unterbeteiligung ausgehen würde, so wäre diese lediglich eine solche am Gewinn
gewesen. Selbst die S. AG sei nur von einem Anspruch auf Gewinn ausgegangen.
In keiner Jahresrechnung sei je ein Anteil am Kapital ausgewiesen worden. Die Zah-
lungen an M. X.-Z. hätten zudem nie dem behaupteten Anteil am Gewinn entspro-
chen. Aus seinen Einkünften habe L. Z. gelegentlich nach seinem eigenen Gutdün-
ken Gelder überwiesen. Hätte aber ein Anspruch bestanden, hätte sich M. X.-Z. X.-
Z. nicht mit gelegentlichen Zahlungen abgefunden. Aus Sicht von L. Z. seien dies
nichts anderes als Schenkungen gewesen und hätten gewissermassen eine Art frei-
willig eingeräumter, betragsmässig nicht fixierte Nutzniessung am Gewinn seines
Anteils dargestellt. Soweit ein Anspruch auf Gewinn an der EG Q. geltend gemacht
werde, seien diese zudem mit dem Ablauf von fünf Jahren verjährt, jedenfalls für
solche zu Lebzeiten von M. X.-Z..
g.
Die Beweislast obliege den Berufungsklägern. Wenn das Gericht
keine Gewissheit erlangen könne, sei gegen die beweispflichtige Partei zu entschei-
den. Ein rechtsgenüglicher Beweis könne die Gegenpartei aber nicht leisten.
4.
Vorliegend ist zuerst darüber zu befinden, ob die Rechtsbegehren der
Berufungskläger genügend sind. Der Berufungsbeklagte hat sowohl vor der Vorin-
stanz als auch anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung gerügt, dass die
gegnerischen Rechtsbegehren unklar und widersprüchlich seien und kumulative
Rechtsansprüche enthielten. Des Weiteren fällt auf, dass die Berufungskläger an
der mündlichen Berufungsverhandlung eine Forderung geltend gemacht haben,
welche den an der Vermittlung in Zahlen bezifferten Betrag überstiegen hat.
a.
Die bündnerische Zivilprozessordnung umschreibt das bei der Pro-
zesseinleitung einzureichende Rechtsbegehren in Art. 67 ZPO. Danach haben die
Kläger ihren Anspruch anlässlich der Vermittlung zu begründen und ihr formuliertes,
in Forderungsklagen beziffertes Rechtsbegehren schriftlich einzureichen oder zu
Protokoll zugeben (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Was darunter zu verstehen ist, ist jedoch
nicht weiter umschrieben. Da die Bedeutung dieses Begriffes somit durch das Ge-
setz nicht konkretisiert wird, hat der Richter gemäss den allgemeinen Grundsätzen
von Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB auf bewährte Lehre und Rechtsprechung abzustellen.
Danach ist ein Rechtsbegehren so zu fassen, dass es unverändert zum Urteil erho-
ben werden könnte oder zumindest für den Richter mit genügender Klarheit hervor-

2
gehen muss, was der Kläger mit seiner Klage erreichen will. Mit anderen Worten
hat das Rechtsbegehren die Rechtsfolge zu nennen, die der Kläger beurteilt haben
will (PKG 1981 Nr. 6; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich
1979, S. 193). Dies folgt aus der Dispositionsmaxime, wonach den Klägern weder
mehr noch anderes zugesprochen werden darf, als sie mit der Klage selbst verlan-
gen. Gestützt auf diese Bestimmungen wird gemäss gerichtsüblicher Praxis in der
Regel wenigstens eine rahmenmässige Bezifferung des Anspruchs gefordert, selbst
wenn die genaue Bezifferung erst nach Abschluss des Beweisverfahrens möglich
ist. Eine Bezifferung der Klageforderung darf allerdings dann nicht verlangt werden,
wenn der Kläger nicht in der Lage ist, die Höhe seines Anspruches genau anzuge-
ben oder diese Angabe unzumutbar erscheint. Dies hat insbesondere dort zu gelten,
wo erst das Beweisverfahren die Bezifferung der Forderung abgibt (BGE 116 II 219
f.; Guldener, a.a.O., S. 193). Auch diesfalls muss die Gegenpartei wissen, wogegen
sie sich zu verteidigen hat. Dies gilt im Zusammenhang mit der formalstrengen
bündnerischen Zivilprozessordnung umso mehr, als nach Abschluss des Beweis-
verfahrens neue Behauptungen nicht mehr vorgebracht werden dürfen und auch
nachträgliche Beweismittel einzig im Rahmen der in den Rechtsschriften aufgestell-
ten Behauptungen tatsächlicher Art zugelassen werden (Art. 98 ZPO; PKG 1995 Nr.
2). Bei aller Formstrenge führt ein Rechtsbegehren, welches nicht wörtlich ins Dis-
positiv umgesetzt werden kann, nicht ohne Weiteres zur Abweisung der Klage.
Massgebend ist vielmehr, ob der Richter und die Parteien wissen, was die Kläger
mit ihrer Eingabe bezwecken.
b.
Die an der Vermittlung gestellten Rechtsbegehren sind nach Auffas-
sung des Kantonsgerichts hinreichend klar. In Ziff. 1 der Rechtsbegehren (Beru-
fungserklärung Ziff. 2.1.) begehren die Kläger die Auflösung einer Unterbeteiligung
an und fordern die Auszahlung eines entsprechenden Betrages. Damit haben sie
ihren Willen, welchen sie im Urteil durchgesetzt haben möchten, klar zum Ausdruck
gebracht. Es ist nicht zu erkennen, inwieweit sich diesbezüglich Widersprüche im
Rechtsbegehren befinden. Gleiches gilt für Ziff. 2. der Klagebegehren (Berufungs-
erklärung Ziff. 2.2.), worin eine Forderung einerseits konkret beziffert und anderer-
seits eine hinreichende Umschreibung erfahren hat, was die bis zum Urteil anfallen-
den Gewinne betrifft. Auch hieraus sind keine Unklarheiten zu erkennen, welche es
unzulässig machen würden, das Rechtsbegehren zum Gegenstand eines Prozes-
ses zu erheben. Für den Berufungsbeklagten war folglich aus beiden Begehren er-
kennbar, wogegen er sich zu verteidigen hat. Die Vorinstanz ist daher zu Recht auf
die Klage eingetreten. Nur am Rande sei erwähnt, dass von der gerügten Bestimmt-
heit der Rechtsbegehren die Frage zu unterscheiden ist, ob diese Rechtsbegehren

2
insofern Widersprüche aufweisen, als die Gutheissung des einen Begehrens die
Gutheissung des anderen ausschliessen würde. Dies stellt jedoch eine materiell-
rechtliche Frage dar, welche nicht im Zusammenhang mit einem genügenden
Rechtsbegehren im Sinne von Art. 67 ZPO zu prüfen ist.
c.
Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung stellte der Rechts-
vertreter der Berufungskläger in Ziff. 2.2. seiner Berufungserklärung das Begehren
um Verpflichtung zur Zahlung von Fr. 974'760.--. Damit nannte er eine über dem in
der Vermittlung genannten Betrag von Fr. 766'250.-- liegende Summe. Festzuhalten
ist, dass bei einem Forderungsbegehren eine Klageänderung über die anlässlich
der Vermittlung bezifferte Summe unzulässig ist und darauf nicht eingetreten wer-
den kann (PKG 1995 Nr. 2). Vorliegend ist jedoch festzuhalten, dass die Kläger in
Ziff. 2 ihrer an der Vermittlung gestellten Rechtsbegehren die Verpflichtung zur Be-
zahlung von 11.07% des Gewinnes der EG Q. bis zu ihrer Auflösung der behaupte-
ten stillen Gesellschaft - und damit einen sich erst aus dem Beweisergebnis erge-
benden Betrag - eingeklagt haben. Bereits an der Vermittlung wurde somit die Ab-
geltung eines Gesellschaftsanteils anbegehrt. Da bei der Abgeltung eines Gesell-
schaftsanteils infolge Auflösung der einfachen Gesellschaft der Forderungsbetrag
erst im Zeitpunkt der Auflösung feststeht, konnte die Forderung vom Kläger gar nicht
genau beziffert werden. Es durfte daher nicht verlangt werden, dass der Ansprecher
bereits zu diesem frühen Zeitpunkt den Forderungsbetrag bekannt zu geben hatte.
Dies wäre ihm nicht zuzumuten gewesen (vgl. BGE 116 II 219). Wenn die Beru-
fungskläger ihre Forderung anlässlich der Vermittlung auf Fr. 766'250.-- zuzüglich
des noch anfallenden Gewinnes beziffert haben, war dies genügend. Unter diesen
Umständen durfte anlässlich der Berufungsverhandlung durchaus eine Ergänzung
der Bezifferung durch die inzwischen angefallenen, vermuteten und nun bezifferba-
ren Gewinne erfolgen. Der Berufungsbeklagte ist dadurch in seinen Verteidigungs-
rechten nicht schlechter gestellt worden. Damit erweist sich das anlässlich der
mündlichen Berufungsverhandlung formulierte Rechtsbegehren nicht als unzuläs-
sig. Darauf ist einzutreten.
5.
Damit ist in materiellrechtlicher Hinsicht zu beurteilen, ob die von den
Berufungsklägern in ihren Rechtsbegehren behaupteten Ansprüche ausgewiesen
sind. Nach Art. 8 ZGB trägt dabei diejenige Partei die Beweislast, welche aus einer
Tatsache beziehungsweise aus der Entstehung oder dem Untergang eines Rechts-
verhältnisses Rechte herleitet. Demgemäss trifft die Partei, welche sich als berech-
tigt bezeichnet, die Beweislast für alle rechtsbegründenden Tatsachen, während die
Partei, welche ihre Verpflichtung oder Haftung als untergegangen bezeichnet, die

2
Beweislast für die rechtsaufhebenden Tatsachen trägt. Die Klage der Ansprecher
ist daher abzuweisen, wenn nicht alle rechtsbegründenden Tatsachen zugestanden
oder festgestellt sind. Tatbestandsmerkmale müssen im Allgemeinen bewiesen,
das heisst zur vollen Überzeugung des Richters gebracht werden. Nach Lehre und
Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht für seinen Anwendungsbereich ein
bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn der
Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach ob-
jektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirk-
lichung der Tatsache braucht indessen nicht mit absoluter Sicherheit festzustehen.
Es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (Kummer, Berner
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. I, 1. Abteilung, Art. 1 – 10 ZGB,
Bern 1966, N 155 zu Art. 8 ZGB). Eine bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit der
Verwirklichung einer behaupteten Tatsache genügt in der Regel nicht (Schmid, Bas-
ler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., Basel
2002, N 17 f. zu Art. 8 ZGB). Ein Gericht kommt jedoch oft nicht umhin, sich mit
einer Wahrscheinlichkeit zu begnügen, welche zwar nicht alle Zweifel ausschliesst,
sondern nach den Erfahrungen des Lebens als genügend erscheint (Guldener,
a.a.O., S. 323). Die Rechtsdurchsetzung darf nicht daran scheitern, dass zu hohe
und vom Ansprecher gar nicht erfüllbare Anforderungen an das Beweismass gestellt
werden (BGE 128 III 275; 118 II 235). Ob sich eine feststellungsbedürftige Tatsache
verwirklicht hat oder nicht, ist dabei vom Gericht nach dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung zu entscheiden (Art. 158 ZPO). Dies gilt insbesondere auch für
das im Einzelfall erforderliche Beweismass (Guldener, a.a.O., S. 323).
6.a.
Die Kläger leiten ihren Anspruch aus einem Gesellschaftsverhältnis
ab, welches zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. entstanden sei. Das Gesellschaftsver-
hältnis soll eine Unterbeteiligung am Gesellschaftsanteil von L. Z. an der EG Q.
dargestellt haben. Daher ist vorab zu prüfen, ob nach dem bestehenden Beweiser-
gebnis auf eine Unterbeteiligung an der EG Q. geschlossen werden kann. Bejahen-
denfalls ist zu prüfen, welchen Umfang dieser Anteil betragen hat und welche An-
sprüche sich daraus für die Berufungskläger ergeben.
b.
Übereinstimmend halten die Parteien fest, dass eine allfällige Unter-
beteiligung als einfache Gesellschaft zu qualifizieren wäre. Eine einfache Gesell-
schaft ist die Verbindung mehrerer Personen zur gemeinsamen Verfolgung eines
gemeinsamen Zwecks. Der Zweck kann ein ideeller oder ein wirtschaftlicher sein.
Die Entstehung einer einfachen Gesellschaft richtet sich nach den Vorschriften von
Art. 530 ff. OR, wobei die besonderen Vorschriften für eine Unterbeteiligung beach-

2
tet werden müssen (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschafts-
recht, 9. Aufl., Bern 2004, § 12 N 97). Die einfache Gesellschaft ist eine vertragliche
Verbindung, die formfrei und insbesondere auch durch konkludentes Verhalten der
Beteiligten eingegangen werden kann (vgl. BGE 109 II 320, 108 II 208). Die Parteien
müssen sich der rechtlichen Folgen ihres Verhaltens nicht einmal bewusst sein. Die
Regeln über das Zustandekommen von Verträgen gemäss Art. 1 ff. OR gelten ana-
log. Es muss daher eine entsprechende Willensbildung aller Beteiligten erfolgen
(Handschin, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationen-
recht II, Art. 530 - 1186 OR, 2. Aufl., Basel 2002, N 2 zu Art. 530 OR). Die Entste-
hung einer einfachen Gesellschaft setzt also eine vertraglich begründete Zweckge-
meinschaft mit den ihr eigentümlichen Merkmalen voraus (Von Steiger, Schweize-
risches Privatrecht, SPR VIII/1, Basel 1976, S. 348).
c.
Im gemeinsamen animus societatis der Vertragsparteien liegt das We-
sensmerkmal der Gesellschaft (BGE 99 II 303). Ein blosses Interesse an der Ver-
wirklichung eines Sachverhalts reicht nicht aus. Die vertraglichen Pflichten im Ge-
sellschaftsvertrag sind auf das gemeinsame Ziel gerichtet und auf das Mittel, dieses
zu erreichen. Der gesellschaftsbildende gemeinsame Zweck wird mittels der ver-
traglich vorgesehenen Leistungen erreicht (Handschin, a.a.O., N 4 f. zu Art. 530
OR). Die Zweckverwirklichung wird durch Beiträge der Gesellschafter verfolgt (Art.
531 Abs. 1 OR). Der Wille, auf ein gemeinsames Ziel hinzuwirken, setzt voraus,
dass jeder Gesellschafter einen Beitrag zur Förderung des Gesellschaftszweckes
erbringen soll und will (Von Steiger, a.a.O., S. 325). Diese Pflicht zur Leistung eines
Beitrages ist zwingender Natur (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 12 N 34). Die
Beiträge können indessen verschiedenster Art sein. Sie können in Zahlungen wie
in der Überlassung anderer Vermögenswerte bestehen oder auch Arbeit zum Inhalt
haben. Sogar ein blosses Unterlassen kann unter Umständen genügen
(Guhl/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 680).
Allein die Tatsache, dass jemand Gesellschafter wird und damit eine unbeschränkte
persönliche Haftung übernimmt und so der Gesellschaft seine Kreditwürdigkeit zur
Verfügung stellt, kann einen Beitrag darstellen (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., §
12 N 34 ff.). Die Gesellschafter vereinbaren unter sich, was die Beiträge des Einzel-
nen sind. Mangels Vereinbarung sind sie quantitativ und qualitativ gleich und orien-
tieren sich an den Bedürfnissen der Zweckerfüllung (Art. 531 Abs. 2 OR). Es würde
aber ein Wesensmerkmal fehlen, wenn Gesellschafter keinen Beitrag zu leisten hät-
ten (Guhl/Druey, a.a.O., S. 681). Den Beitrag jedes einzelnen Gesellschafters muss
von den übrigen Gesellschaftern gemeinsam eingeklagt werden können. Keine Bei-

2
träge im Sinne von Art. 531 OR stellen Leistungen der Gesellschafter dar, die nicht
unmittelbar mit der Förderung des Gesellschaftszwecks zu tun haben.
d.
Nach Art. 532 OR ist jeder Gesellschafter verpflichtet, einen Gewinn,
der seiner Natur nach der Gesellschaft zukommt, mit den anderen Gesellschaftern
zu teilen. Wird es nicht anders vereinbart, so hat jeder Gesellschafter ohne Rück-
sicht auf die Art und Grösse seines Beitrages gleichen Anteil an Gewinn und Verlust
(Art. 533 Abs. 1 OR). Ist nur der Anteil am Gewinn oder nur der Anteil am Verlust
vereinbart, so gilt diese Vereinbarung für beides (Art. 533 Abs. 2 OR). Schliesslich
ist darauf hinzuweisen, dass Art. 533 Abs. 3 OR die Verabredung der Gesellschaf-
ter, dass ein Gesellschafter, welcher zu dem gemeinsamen Zwecke Arbeit beizu-
tragen hat, Anteil am Gewinn, nicht aber am Verlust haben soll, als zulässig erklärt.
Im Umkehrschluss bedeutet dies aber, dass eine blosse Gewinnbeteiligung in allen
anderen Fällen, in welchen der Beitrag nicht durch Arbeit erfolgt, unzulässig ist. Eine
Gesellschaft ohne Verlustbeteiligung ist keine Gesellschaft (Meier-Hayoz/Forstmo-
ser, a.a.O., § 12 N 41 ff.).
e.
Eine Unterbeteiligung stellt eine Beteiligung an der Beteiligung dar.
Sie entsteht dadurch, dass ein Gesellschafter mit Dritten eine zweite einfache Ge-
sellschaft eingeht (BGE 49 II 490 f.). Deren Zweck ist die gemeinschaftliche Aus-
nützung der Mitgliedschaft in der ersten Gesellschaft. Der Unterbeteiligungsvertrag
ist ebenfalls formlos gültig. Die Unterbeteiligung verschafft den Dritten keine Rechte
gegenüber den Gesellschaftern der Hauptgesellschaft. Die Unterbeteiligten werden
weder unmittelbar noch mittelbar Mitglied der Hauptgesellschaft (Art. 542 Abs. 2
OR). Sie haben lediglich einen obligatorischen Anspruch gegenüber dem Hauptbe-
teiligten auf gemeinsame Ausnützung der Vor- und Nachteile der Hauptgesellschaft.
Die Zustimmung der Hauptgesellschafter zur Unterbeteiligung ist daher nicht not-
wendig. Ist die Begründung einer Untergesellschaft aber durch den Zweck der Ge-
sellschaft ausgeschlossen, kann in der Zuwiderhandlung ein wichtiger Grund für
den Ausschluss des Gesellschafters oder die Auflösung der Gesellschaft liegen
(Handschin, a.a.O., N 4 f. zu Art. 542 OR). Die Gründe der Errichtung einer Unter-
gesellschaft können vielfältiger Natur sein. Unterbeteiligungen werden vor allem
dort eingegangen, wo ein Eintritt in die Hauptgesellschaft nicht gewollt oder nicht
möglich
ist
(Fellmann/Müller,
in:
Kren
Kostkiewicz/Bertschinger/Breit-
schmid/Schwander, Handkommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht,
Zürich 2002, N 10 ff. zu Art. 542 OR).

2
7.a.
Soweit die Berufungskläger ihre Forderung aus einer Unterbeteiligung
als einfache Gesellschaft am Anteil von L. Z. an der EG Q. geltend machen, ist
daher zu prüfen, ob die Entstehung einer Unterbeteiligung mit rechtsgenüglicher
Sicherheit nachgewiesen ist. Die Berufungskläger tragen dabei die Beweislast für
das Bestehen einer Unterbeteiligung und allfällige daraus fliessende Ansprüche.
b.
Aus den Akten geht hervor, dass L. Z., K. Z. und P. Z. im Jahre 1981
zum Zweck des Erwerbs von Liegenschaften und deren Überbauung und Veräus-
serung die EG Q. gegründet haben. Sie haben dazu am 5. August 1981 einen Ge-
sellschaftsvertrag abgeschlossen und in Ziff. 4 Abs. 1 ihre Beteiligung festgelegt: L.
Z. war danach zu 38% beteiligt, während die Ehegatten K. Z. und P. Z. zu je 31%
beteiligt waren. In Ziff. 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags vereinbarten die Parteien,
dass der Anteil von L. Z. die Anteile von M. X.-Z. und N. einschliesse. Mit diesen
setze er sich direkt auseinander. Beide Personen seien an der vorliegenden einfa-
chen Gesellschaft nicht beteiligt. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung geht zwar
hervor, dass weder M. X.-Z. noch N. Gesellschafter der EG Q. sind. Wie sich indes-
sen das Verhältnis mit L. Z. gestaltet, kann dem Text des Gesellschaftsvertrags
allein nicht entnommen werden. Entgegen den Ausführungen des Berufungsbeklag-
ten kann nicht darauf geschlossen werden, dass damit auch jegliche Unterbeteili-
gung der beiden Frauen implizit ausgeschlossen wurde. Der Zeuge K. Z. hat aus-
geführt, dass die beiden Frauen in der EG Q. nicht hätten mitbestimmen sollen.
Ebensowenig lässt der Wortlaut aber den Rückschluss zu, damit hätten die Parteien
eine Unterbeteiligung begründen wollen. Ziff. 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages
schliesst einzig eine direkte Einflussnahme auf die EG Q. aus. Dies wurde von den
Parteien auch nie in Frage gestellt. Ob und in welcher Art L. Z. mit M. X.-Z. und N.
ein Rechtsverhältnis eingegangen ist oder nicht, geht aus dem Gesellschaftsvertrag
aber nicht hervor. Insbesondere finden sich darin keine Willensäusserungen von M.
X.-Z. und N.. Es befindet sich auch keine andere schriftliche Vereinbarung zwischen
L. Z., M. X.-Z. und N. im Recht, welche sich über die Begründung einer Unterbetei-
ligung am Anteil von L. Z. an der EG Q. äussern würde. Nachdem eine Unterbetei-
ligung indessen auch mündlich oder durch konkludentes Verhalten entstehen kann,
ist zu prüfen, ob aufgrund weiterer Beweise mit rechtsgenüglicher Sicherheit auf
das Zustandekommen einer Unterbeteiligung im Jahre 1981 geschlossen werden
kann.
8.
Die Berufungskläger halten fest, die Unterbeteiligung ergebe sich aus
den weiteren bekannten Umständen, nämlich aus den Zahlungen von L. Z. an seine
Schwester, aus den Jahrenabschlüssen der EG Q., aus dem Inhalt der Steuerakten

2
sowie aus den Aussagen der Zeugen. Die erhobenen Beweise sind daher auf ihren
Inhalt zu prüfen.
a.
L. Z. hat an M. X.-Z. und teilweise an den Berufungsbeklagten aus
seinem eigenen Kontokorrentkonto Zahlungen geleistet. M. X.-Z. hat von L. Z. im
Jahre 1989 Fr. 42'066.--, im Jahre 1990 Fr. 21'033.--, im Jahre 1992 Fr. 105'165.--
und in den Jahren 1994 und 1995 je Fr. 42'066.-- erhalten. Dies ist den von den
Berufungsklägern eingereichten Gutschriften und Belastungsanzeigen zu entneh-
men. Eine weitere Auszahlung von Geldern an M. X.-Z. ist nicht dokumentiert. Sol-
che werden auch von keinen der einvernommenen Zeugen erwähnt. Soweit die Be-
rufungskläger in Ziff. 6 ihrer Klage eine Zusammenstellung angefertigt haben, wo-
nach bereits ab 1986 an M. X.-Z. Zahlungen geleistet worden seien, fehlt hiefür die
Beweisgrundlage. Die eingereichten Aufstellungen (Beilagen 6 und 7) sind im Jahre
1999 von der W. AG, der Treuhänderin von M. X.-Z., erstellt worden. Auf welche
Belege sich diese stützen, ist aber nicht ersichtlich. Eine private Aufstellung der W.
AG aus dem Jahre 1999 ist aber fraglos nicht zum Beweis von Auszahlungen ge-
eignet. Vielmehr sind keine solchen dokumentiert, zumal die eingereichten Gut-
schrifts- und Belastungsanzeigen aus den Jahren 1989 bis 1995 gerade nicht den
in der Aufstellung behaupteten Bezügen entsprechen. Nachgewiesen sind damit
nur die von L. Z. aus einem eigenen Konto überwiesenen Beträge.
b.
Die Berufungskläger haben die von der S. AG angefertigten Jahres-
abschlüsse der EG Q. seit 1984 eingelegt. Daraus ist ersichtlich, dass im Jahre
1984 noch ein Reinverlust von Fr. 9'381.65 resultiert hatte, wogegen ab 1985 teils
massive Gewinne erzielt wurden. In den Jahresrechnungen wurde jeweils das Ka-
pital der drei Gesellschafter K. Z. und P. Z. sowie L. Z. ausgewiesen. Erstmals im
Jahre 1991 bis letztmals 1999 wurden in die Gewinnverteilung der Jahresrechnung
nebst den drei Gesellschaftern auch M. X.-Z. X.-Z. und G. Z. aufgenommen. In die
Gewinnverteilung wurden L. Z. mit 33.52%, K. Z. und P. Z. mit je 31%, M. X.-Z. mit
4.21% und G. Z. mit 0.27% aufgeführt. Die M. X.-Z. zugeschriebenen Gewinne wur-
den in der Jahresrechnung jeweils dem Kapital von L. Z. zugeschlagen. Eine Aus-
zahlung von Geldern an M. X.-Z. kann der Jahresrechnung aber nicht entnommen
werden.
c.
Aus den von den Berufungsklägern eingereichten Urkunden geht her-
vor, dass die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden erstmals in ihrer Revision
vom 6. August 1992 M. X.-Z. mit 4.21% als Teilhaberin der EG Q. betrachtet hat
und zwar für die Steuerperioden 1989/1990 bis zur Steuerperiode 1999-2000, wobei

2
jeweils das Gesamteinkommen der EG Q. festgestellt worden war und M. X.-Z. an-
teilsmässig beteiligt wurde. Gleiches stellte die AHV-Ausgleichsstelle des Kantons
Graubünden fest. Die Finanzdirektion Zürich betrachtete M. X.-Z. im Verfügungs-
entwurf aus dem Jahre 1996 als zu 4.21% an der EG Q. berechtigt. In der Steuerer-
klärung für das Jahr 1987 für M. X.-Z., welche von der W. AG am 4. Juni 1991
erstellt wurde, deklarierte M. X.-Z. für das Jahr 1986 Aktiven von Fr. 224'069.-- so-
wie Einkünfte von Fr. - 369.-- für das Jahr 1985 und von Fr. 406'832.-- für das Jahr
1986. In der Steuererklärung 1995 deklarierte die W. AG für M. X.-Z. ein Einkommen
aus der EG Q. für 1993 von Fr. 23'026.-- und für 1994 ein solches von Fr. 24'415.-
-. Das Vermögen aus der EG Q. wurde mit Fr. 460'870.-- angegeben. Auffallend ist,
dass von keiner der Parteien eine Veranlagungsverfügung eingereicht wurde, aus
welcher hervor geht, welche steuerliche Belastungen den Parteien im Einzelfall er-
wachsen sind und welche Auswirkungen insbesondere die in den Steuererklärun-
gen angegebenen Zahlen zeitigten.
d.
Der steuerrechtlichen Beurteilung lag ein Fragebogen für einfache Ge-
sellschaften für die Kantonssteuer 1991 - 1992 zugrunde. Darin wurde eine Auftei-
lung des Anteils von L. Z. in einen Anteil von 88.22% für L. Z., 11.07% für M. X.-Z.
und 0.71% für G. Z. vorgenommen. Wie der Zeuge AD. erklärt hat, wurde dieser
Fragebogen vom ihm als Angestellter der S. AG ausgefüllt. Der Zeuge AC. führte
aus, er habe die Steuererklärungen für L. Z. getätigt, wobei er noch in der Steuerer-
klärung 1989-1990 keine Beteiligung deklariert habe. Alsdann habe die Steuer-
behörde die Korrektur vorgenommen. Indessen hat AC. bereits am 14. Dezember
1987 dem Gemeindesteueramt die Einkommens- und Vermögenssteuern von L. Z.
bekannt gegeben und dabei einen Abzug am Anteil durch den Anteil von Frau X.
per Ende 1986 vorgenommen.
9.
Des Weiteren wurden verschiedene Zeugen auf ihre Wahrnehmungen
hin einvernommen.
a.
Der Zeuge AD. gab zu Protokoll, L. Z. habe ihm die Gewinnverteilung
erklärt, da zwischen ihm und seiner Schwester irgendeine Gewinnverteilung verein-
bart worden sei. Er habe zwar Kenntnis von einer Vereinbarung gehabt, indessen
nie etwas Schriftliches gesehen. Seines Erachtens habe die Vereinbarung sowohl
Kapital und Gewinn betroffen. Die Grösse der fraglichen Unterbeteiligung von M.
X.-Z. habe 4.2% an der Gesellschaft betragen. Worauf sich diese Höhe stütze, sei
nie erörtert worden. Dies sei einfach eine Berechnungsgrundlage gewesen. Zu Be-
ginn sei überhaupt nicht bekannt gewesen, dass eine Unterbeteiligung bestanden

2
habe. Erst im Laufe der Zeit sei diese durch L. Z. bekannt gegeben worden. Es
hätten in der EG Q. unter den Familien Abschlussbesprechungen stattgefunden,
wobei M. X.-Z. und G. Z. nie anwesend gewesen seien. L. Z. habe 38% der EG Q.
vertreten. Erträge und Gewinne seien den einzelnen Kapitalkonten gutgeschrieben
worden. Allfällige Auszahlungen seien zwischen den Herren Z., AE. und ihm be-
sprochen worden. Ausschüttungen seien nach Anforderungen der Gesellschafter
ohne spezielle Terminangaben vorgenommen worden. Die später bekannt gewor-
dene Unterbeteiligung habe Vergütungen nach sich gezogen, welche auf Wunsch
von L. Z. direkt an Frau X. weitergeleitet worden seien. Die erstmalige Gewinnbe-
teiligung mit M. X.-Z. und G. Z. sei 1991 in die Jahresrechnung aufgenommen und
danach in den Abschlüssen verankert worden. Die angebliche Unterbeteiligung
müsse tatsächlich zwischen L. Z. und M. X.-Z. vereinbart worden sein. Während der
Zeit nach 1991 seien jeweils die anteilsmässigen Zahlungen dieser „vermutbaren“
Unterbeteiligung erfolgt. Seines Erachtens handle es sich bei der Unterbeteiligung
aber um eine freiwillige Vereinbarung zwischen den Unterbeteiligten und L. Z..
Diese Aufteilung habe den Gesellschaftsvertrag der EG Q. nicht tangiert. Es habe
sich um eine Angelegenheit von L. Z. gehandelt.
b.
Dr. Y., Verwaltungsratspräsident der Z. H. AG, führte aus, er meine,
die Schwester von L. Z. sei in eine Unterbeteiligung miteinbezogen gewesen. L. Z.
sollte auch die Interessen seiner Schwester vertreten. Die 38% an der EG Q. wür-
den seinen effektiven Anteil an der AG übersteigen. Die stille Beteiligungsquote sei-
ner Schwester müsse daher berücksichtigt worden sein. Er könne sich daran erin-
nern, dass L. Z. seine Schwester am Erfolg bzw. Verlust dieser Transaktion habe
beteiligen wollen. Es habe sich daher nur um einen formellen Ausschluss gehandelt.
Er gehe daher von einer Kapital- und Gewinnbeteiligung aus. Irgendwie seien die
Unterbeteiligungen von M. X.-Z. und N. auf die einfache Gesellschaft umgerechnet
worden. Er habe keine direkten Kenntnisse von internen Verhältnissen, denke aber,
dass der Schlüssel so gehandhabt worden sei. Über Beschlüsse der EG Q. wisse
er nichts genaues.
c.
AE., seit 1979 Buchhalter der Z. H. AG, sagte aus, er kenne nur den
Vertrag mit den Beteiligungen von je 31% und 38%. Er glaube, einen Passus zu
kennen, in welchem gestanden habe, dass L. Z. mit seiner Schwester separat ab-
rechne. Von N. habe er gar nichts gesehen. Hingegen habe er Zahlungen an M. X.-
Z. ausgeführt, die scheinbar aus einer Beteiligung am Anteil L. Z. erfolgt seien. Die
Herren Z. hätten Pauschalbeiträge bezogen. L. Z. habe ihn dann angewiesen, pau-
schale Beträge an seine Schwester zu überweisen. Es seien Tranchen von ca. Fr.

2
21'000.-- oder ein Vielfaches davon gewesen. Er habe vermutet, dass die Tranchen
im Verhältnis zum Aktienbesitz gestanden hätten. L. Z. habe ihm das einmal gesagt.
Er denke, dass diese aus einer Unterbeteiligung stammten. L. Z. habe etwa zwei
Jahre vor seinem Ableben die Zahlungsaufträge gestoppt. Vermutlich stehe dies im
Zusammenhang mit dem Projekt AF. in V.. L. Z. habe nie erklärt, weshalb er Zah-
lungen an die Schwester getätigt habe. Er habe immer unveränderte Tranchen be-
zahlt und sich dahingehend geäussert, diese Zahlungen stünden im Zusammen-
hang mit der Aktienbeteiligung. Die Überweisungen hätten keine Gewinne, sondern
periodische und unregelmässige Zahlungen dargestellt.
d.
Der Zeuge AC. gab zu Protokoll, er habe für Johannes und L. Z. die
privaten Steuererklärungen erstellt. Es sei ihm bekannt, dass M. X.-Z. und N. Un-
terbeteiligungen am Anteil von L. Z. an der EG Q. hätten. Er kenne diese Unterbe-
teiligungen aber nur aus den Abrechnungen der Treuhandstelle, könne diesen An-
teil nicht angeben und nicht sagen, ob diese nur den Gewinn oder auch das Kapital
betroffen hätten. In der Steuererklärung 1989-1990 habe er noch nichts deklariert,
sondern dies erst nach der Kontrolle der Steuerbehörde nachgeholt.
e.
K. Z., Gesellschafter der EG Q., führte aus, bei Errichtung der EG Q.
hätten die drei Gesellschafter ihre Anteile zuerst zu je einem Drittel aufteilen wollen.
Danach sei es der Wunsch von L. Z. gewesen, er möchte seine Schwester und die
geschiedene Ehefrau begünstigen. Alsdann seien sie bereit gewesen, die entspre-
chenden Anteile abzugeben. Im Anteil von 38% seien auch die Anteile seiner
Schwester enthalten gewesen. Er habe einmal gehört, dass L. Z. 6% seiner
Schwester und 1% seiner geschiedenen Ehefrau abtreten wolle. Diese Ausschei-
dung sei aber nicht direkt im Gesellschaftsvertrag erfolgt, sondern dessen eigene
persönliche Sache gewesen. Die Frauen habe man aber nicht in der EG Q. beteili-
gen wollen. Auf die 7% mit den Frauen X.-Z. und Hand sei man auf Grund des
Aktienbesitzes gekommen. P. Z. habe nur wenige Aktien gehabt, sich aber persön-
lich sehr engagiert. Die beiden Frauen hätten keine eigenen Leistungen dafür er-
bracht. Es sei der Wunsch von L. Z. gewesen und so respektiert worden. Die an die
EG Q. adressierten Steuerunterlagen habe er nicht gesehen. Die Jahresberichte
der EG seien in je einem Exemplar an ihn, seine Ehefrau und seinen Bruder gegan-
gen. Die Aufteilung zwischen L. Z., M. X.-Z. und G. Z. habe ihn nicht interessiert.
Die Feststellung, dass M. X.-Z. eine stille Beteiligung am Anteil von L. Z. gehabt
habe, treffe zu. Nach dem Ableben von L. Z. hätten er und seine Frau die Auffas-
sung gehabt, die 38% würden auf G. Z. übergehen. Er habe keine Ahnung von Zah-
lungen an M. X.-Z. gehabt, könne sich aber daran erinnern, dass letztere ganz auf-

2
geregt an ihn gelangt sei und gesagt habe, sie müsse Zahlungen versteuern. Er
wisse nicht, ob Zahlungen an die Schwester geleistet worden seien und habe auch
keine Vorstellung über eine stille Beteiligung.
10.a. Eine Würdigung der Beweise ergibt, dass für den Zeitpunkt der Ent-
stehung der EG Q. keinerlei Anhaltspunkte für einen Miteinbezug von M. X.-Z. und
N. in die EG Q. oder in eine daraus abgeleitete Unterbeteiligungsgesellschaft be-
stehen. Einzig der Gesellschaftsvertrag der EG Q. aus dem Jahre 1981 liegt vor. Er
beschränkt die Zusammensetzung der Gesellschaft ausdrücklich auf L. Z. sowie die
Ehegatten K. Z. und P. Z.. Ziff. 4 Abs. 2 lässt sich zwar entnehmen, dass der Anteil
von L. Z. auch die Anteile seiner Schwester M. X.-Z. und seiner geschiedenen Ehe-
frau N. umfasse, mit welchen sich L. Z. direkt auseinandersetze. Eine Willensäus-
serung von M. X.-Z. und N. ist darin aber nicht enthalten. Vielmehr haben P. Z. und
K. Z. sowie L. Z. unter sich L. Z. einen etwas höheren Anteil zugestanden und ihm
die Aufgabe der allfälligen Auseinandersetzung mit der Schwester und seiner ge-
schiedenen Ehefrau übertragen. Dies hat auch K. Z. in seiner Zeugeneinvernahme
bestätigt. Dass M. X.-Z. und N. darüber in Kenntnis gesetzt oder gar in die Ent-
scheidfindung miteinbezogen wurden, ist nicht erstellt. Dementsprechend fehlt auch
jeglicher Nachweis, dass bei M. X.-Z. und N. im Hinblick auf die Eingehung einer
Unterbeteiligung eine Willensbildung erfolgt ist. Daran ändert auch der Umstand
nichts, dass die Mitglieder der EG Q. es L. Z. übertragen haben, sich einer allfälligen
Auseinandersetzung mit den beiden Damen zu stellen. In welcher Form dies ge-
schah oder geschehen musste, wurde nicht festgelegt. Es ist nicht einmal dargetan,
ob sich L. Z. mit M. X.-Z. und N. überhaupt in Verbindung gesetzt hat und letztere
Kenntnis von den damaligen Vorgängen erlangt haben. Wenn K. Z. ausgeführt hat,
M. X.-Z. sei einmal ganz aufgeregt zu ihm gekommen, weil sie einen Betrag habe
versteuern müssen, lässt dies vielmehr darauf schliessen, dass eine entsprechende
Verständigung und die Bildung einer vertraglichen Zweckverfolgung im Jahre 1981
weder mündlich noch stillschweigend erfolgt ist. Auch Willensäusserungen von N.
sind im Übrigen in keiner Art und Weise nicht dargetan.
b.
Die von den Berufungsklägern ins Feld geführte Aktionärsstellung von
M. X.-Z. kann daran nichts ändern. Zwar trifft es gemäss Ziff. 4 des Gesellschafts-
vertrages der EG Q. zu, dass L. Z. ein Anteil von 38% zugestanden worden war und
diesem innerhalb der EG Q. die Anteile seiner Schwester und seiner geschiedenen
Ehefrau zugerechnet wurden. Dass diese interne Aufteilung gegen aussen getragen
worden wäre, ist jedoch nicht untermauert. Bei der internen Willensbildung innerhalb
der EG Q. muss vor Augen gehalten werden, dass L. Z. bei einer gleichmässigen

2
Aufteilung der Anteile einem Anteil von je einem Drittel von K. Z. und P. Z. gegenü-
ber gestanden wäre. Dies obwohl P. Z. nicht Aktionärin gewesen war. Das Aktien-
register per Datum der Gründung der EG Q. liegt nicht vor. Dem Aktienregister der
Z. H. AG per 18. Februar 1985 ist zu entnehmen war, dass K. Z. über 2'334 Aktien
und L. Z. über 1'283 Aktien verfügte, während P. Z. keine Aktien besass. L. Z. ver-
fügte folglich zum damaligen Zeitpunkt über 35% der Aktien der beiden Brüder L. Z.
und K. Z.. Eine Drittelsbeteiligung an der EG Q. hätte daher gar nicht den effektiven
Verhältnissen an den Aktien entsprochen. Die Aktienbeteiligung an der Z. H. AG
war damit offensichtlich nicht ausschlaggebend für die Mitwirkung und die Höhe der
Beteiligung an der EG Q.. Der Miteinbezug von P. Z. als Gesellschafterin führte
dazu, dass diese sich gegenüber Dritten vollumfänglich verpflichtete (Art. 544 Abs.
3 OR). Deren Beitrag wäre damit in einem krassen Missverhältnis zu ihrer fehlenden
Aktionärsstellung gestanden. Die Aktionärsstellung verschaffte offensichtlich keinen
Anspruch auf eine Beteiligung, während die Mitwirkung von Nichtaktionären nicht
ausgeschlossen war. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass zumindest
im Aktienregister aus dem Jahre 1985 weitere Personen als Aktionäre eingetragen
waren, welche teilweise erheblich mehr Aktien als N. auf sich vereinigt hatten. Wäre
die Aktienbeteiligung allein massgebend gewesen, hätte sich die Frage nach der
Beteiligung oder Unterbeteiligung weiterer Aktionäre gestellt. Dies war offensichtlich
nicht der Fall.
c.
Welches Motiv innerhalb der EG Q. zur höheren Beteiligung von L. Z.
und zur Formulierung von Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages geführt hat, geht aus
den Akten nicht klar hervor. Es wäre durchaus nachvollziehbar, dass L. Z. gegenü-
ber K. Z. und P. Z. die Anteile seiner Schwester und seiner geschiedenen Ehefrau
ins Feld führte, um seine eigene Stellung gegenüber den anderen beiden, mitein-
ander verheirateten Gesellschafter etwas zu stärken. K. Z. führte in seiner Zeugen-
einvernahme aus, der Wunsch von L. Z. sei respektiert worden. Gleichermassen
wäre es denkbar, dass im Falle einer anbegehrten Mitwirkung es unter Zusicherung
eines höheren Anteils innerhalb der EG Q. Sache von L. Z. war, sich dieser Ausein-
andersetzung gegebenenfalls zu stellen. Diese Frage kann aber offen bleiben, da -
wie nachfolgend aufgezeigt wird - auch aus den später erfolgten Handlungen nicht
auf das Zustandekommen einer Unterbeteiligung im Jahre 1981 geschlossen wer-
den kann.
11.a. L. Z. hat seiner Schwester erstmals im Jahre 1989 zwei Zahlungen
von insgesamt Fr. 42'066.-- zukommen lassen. Eine weitere Zahlung über Fr.
21'033.-- ist im Jahre 1990 erfolgt. Drei weitere Zahlungen über Fr. 105'165.-- sind

2
im Jahre 1992 getätigt worden. Schliesslich erhielt M. X.-Z. in den Jahren 1994 und
1995 insgesamt je Fr. 42'066.--. Als Zahlungsgrund war in den Belastungsanzeigen
von L. Z. jeweils der Vermerk „Anteil EG“ aufgeführt. Aus der Tatsache der Zahlun-
gen kann aber nicht auf das Zustandekommen einer Unterbeteiligung durch eine
übereinstimmende Willenerklärung von L. Z. mit M. X.-Z. geschlossen werden. Zum
einen sind die Zahlungen erstmals acht Jahre nach Gründung der EG Q. erfolgt.
Eine erst in diesem Zeitpunkt begründete Unterbeteiligung wird von den Berufungs-
klägern nicht behauptet und würde erhebliche Zweifel an der zu diesem Zeitpunkt
noch zu verfolgenden Zweckbestimmung entstehen lassen. Zum anderen kann
auch bei einem entsprechenden Vermerk diese Zahlung durchaus aus einem ande-
ren Rechtsgrund oder aus freien Stücken erfolgt sein. Wie der Berufungsbeklagte
zu Recht geltend macht, können die Zahlungen durchaus als freiwillige Begünsti-
gung am Anteil von L. Z. an der EG Q. erfolgt sein.
b.
Der Rückschluss aus diesen Zahlungen auf eine Unterbeteiligung von
M. X.-Z. am Anteil von L. Z. an der EG Q. lässt sich auch deshalb nicht herstellen,
weil M. X.-Z. trotz erheblicher Gewinne in den Vorjahren gerade keine nachgewie-
senen Zahlungen erhalten hat. Bereits in den Jahren 1986 und 1987 hätte sie im
Falle einer Unterbeteiligung auf ihren Gewinnanteil bestehen müssen, ansonsten
ihr erhebliche Gewinnanteile entgangen wären. Es fehlt jeglicher Nachweis, dass
sich M. X.-Z. bis zu ihrem Tod im Jahre 1996 jemals über ausstehende Zahlungen
beklagt oder zu tiefe Zahlungen beanstandet hätte.
c.
Die ab 1989 getätigten Zahlungen haben Fr. 21'033.-- oder ein Vielfa-
ches davon betragen. Diese Summe steht nach dem vorliegenden Beweisergebnis
in keinem nachvollziehbaren Zusammenhang mit den jeweiligen Jahresabschlüs-
sen und dem behaupteten Anteil von M. X.-Z.. Die Überweisungen liegen teilweise
unter dem in Ziff. 6 der Klageschrift von den Berufungsklägern behaupteten Ge-
winnanteil, sind teilweise aber auch höher ausgefallen. Ein Wille von L. Z., sich im
Rahmen einer Unterbeteiligung im Jahre 1981 anteilsmässig verpflichtet zu haben,
ist aus der Tatsache der geleisteten Zahlungen daher nicht herzustellen. Die Be-
träge lassen vielmehr den Eindruck einer Zufälligkeit entstehen. Auf einen gemein-
samen animus societatis von N., M. X.-Z. und L. Z. kann daraus nicht geschlossen
werden.
12.a. Die Berufungskläger schliessen des Weiteren aufgrund der Unterla-
gen der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und der im Recht liegenden
Steuerakten auf das Bestehen einer Unterbeteiligung am Anteil von L. Z. an der EG

2
Q.. In der Tat lässt eine geschlossene Betrachtung nur dieser Urkunden eine Betei-
ligung am Anteil von L. Z. an der EG Q. nicht als unmöglich erscheinen. So hat das
Steuerrevisorat Graubünden erstmals am 6. August 1992 die Teilhaber an der EG
Q. mit 33.52% für L. Z., mit je 31% K. Z. und P. Z., mit 4.21% M. X.-Z. und mit 0.27%
G. Z. aufgeführt. Dies aufgrund eines Fragebogens für die Steuerperiode 1989-
1990, welche vom Zeugen AD. als Angestellter der S. AG erstellt worden war. Selbst
die Steuererklärung von L. Z. hat darauf Bezug genommen.
b.
Die im Recht liegenden Steuerakten vermögen bei einer Gesamtwür-
digung der Umstände aber nicht rechtsgenüglich auf die Entstehung und den Fort-
bestand einer Unterbeteiligung zu schliessen. Vorab ist festzuhalten, dass Steuer-
akten nicht aus sich heraus zivilrechtliche Verhältnisse begründen können, wobei
sie zu einem Beweis fraglos beitragen können. Es fällt aber schon zum Vornherein
auf, dass die Steuerverwaltung in ihren Verfügungen keine eigentliche Unterbeteili-
gung festgehalten hat, sondern M. X.-Z. und G. Z. steuerrechtlich als direkte Teil-
haber der EG Q. bezeichnet hat. Dass die beiden Personen aber zu keinem Zeit-
punkt Gesellschafter der EG Q. waren, ist unbestritten. Schon daraus geht hervor,
dass für eine unbesehene zivilrechtliche Übertragung der in den Steuerunterlagen
festgestellten Verhältnisse Vorsicht geboten ist. Trotz der in den Steuererklärungen
niedergeschriebenen Angaben muss daher grundsätzlich nach dem Willen der Ver-
tragsparteien und der gemeinsamen Zweckverfolgung gefragt werden. Die Steuer-
unterlagen weichen dabei erheblich von den gelebten Verhältnissen ab. Insbeson-
dere ist zu bemerken, dass erst rund 10 Jahre nach der Gründung der EG Q. eine
neue steuerrechtliche Betrachtung durch die Vertreter von L. Z. und M. X.-Z. erfolgt
ist.
c.
Die Grundlage der Verfügungen der kantonalen Steuerverwaltung
liegt denn auch in einem Fragebogen für einfache Gesellschaften, welcher von der
S. AG als Vertreterin der EG Q. im August 1991 eingereicht worden ist. Dieser Fra-
gebogen war von AD. ausgefüllt worden, nachdem ihm L. Z. angeblich eine Unter-
beteiligung bekannt gegeben habe. Dieser Rückschluss durch die S. AG ist nach
Angaben von AD. aufgrund der getätigten Zahlungen erfolgt. Eine eingehende Aus-
einandersetzung mit der zivilrechtlichen Rechtsform durch die beteiligten Treuhän-
der hat aber nicht stattgefunden. Selbst der den Fragebogen ausfüllende AD. war
sich eigenen Angaben zufolge über die Rechtsverhältnisse zwischen L. Z. und M.
X.-Z. nicht im Klaren. Er hatte in der Zeugeneinvernahme die angebliche Unterbe-
teiligung als freiwillige Vereinbarung zwischen L. Z., M. X.-Z. und G. Z. betrachtet,
welche erst im Laufe der Jahre zustande gekommen sei. Mit seinen Aussagen hat

2
AD. sinngemäss kundgegeben, dass er über den genauen Rechtsgrund der Zah-
lungen gar nicht Bescheid gewusst hat. Die Aussage steht auch im auffälligen Wi-
derspruch zu den Behauptungen der Berufungskläger, die Unterbeteiligung am An-
teil von L. Z. sei bereits bei der Gründung der EG Q. zustande gekommen. Mit an-
deren Worten kann aus den Erklärungen im Fragebogen für einfache Gesellschaf-
ten nicht auf die Entstehung einer Unterbeteiligung zwischen anderen Parteien ge-
schlossen werden. Selbst M. X.-Z. hat offenbar gar nicht mit einer steuerlichen Be-
lastung gerechnet, als sie in Kenntnis dieser Rechtsfolge nach Angaben von K. Z.
aufgeregt an ihn herangetreten ist.
d.
Erst nach der Verfügung der Steuerverwaltung Graubünden im Jahre
1992 ist die Umsetzung in der Steuererklärung von L. Z. durch dessen Treuhänder
AC. erfolgt. Diese Umsetzung wurde von AC. erst für die Steuerperiode 1991 - 1992
vorgenommen und war offensichtlich nur die Folge der Beurteilung durch die Steu-
erbehörden. Sie war damit nicht durch L. Z. oder seinen Treuhänder initiiert. AC.
führte in der Zeugeneinvernahme denn auch aus, er habe diese Zahlen korrigiert,
nachdem er diese vom Treuhandbüro S. AG erhalten habe. Anlässlich der Zeugen-
einvernahme habe er den Fragebogen ohnehin erstmals gesehen. Dass AC. gegen
die nachmaligen Verfügungen der Steuerverwaltung nicht eingeschritten ist, ist in-
sofern verständlich, als infolge der dadurch entstehenden Verminderung der steu-
erlichen Belastung keine Veranlassung bestand, sich dagegen zur Wehr zu setzen.
Die beiden anderen Gesellschafter der EG Q. hatten ebenfalls keine Nachteile zu
befürchten. K. Z. hat in der Zeugeneinvernahme auch ausgesagt, über die entspre-
chenden Verhältnisse nicht Bescheid zu wissen. Unbeachtlich sind daher die von
ihm unterzeichneten Formulare der EG Q., welche eine entsprechende Aufteilung
der Anteile ausweisen. K. Z. konnte einen animus societatis für L. Z. nie begründen.
Auffallend ist schliesslich, dass die Berufungskläger keine Steuerveranlagungen
von M. X.-Z. ins Recht gelegt haben. Es kann daher nicht nachvollzogen werden,
welche steuerliche Belastungen die Einschätzung der kantonalen Steuerverwaltung
im Ergebnis nach sich gezogen hat. Hätten die in den Steuererklärungen angege-
benen Gewinne aber massive Steuerbelastungen mit sich gebracht, wäre es umso
unverständlicher, dass M. X.-Z. nie entsprechende Zahlungen beziehungsweise
höhere Beiträge eingefordert hat. Die eingereichten Steuerunterlagen vermögen da-
her kein umfassendes Bild über die gelebten Verhältnisse zu verschaffen.
e.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass L. Z. die Steuererklärungen
immer durch seinen Treuhänder hat unterzeichnen lassen. Wenn dieser aufgrund
einer Deklaration der S. AG von der Aufteilung der EG Q. bzw. einer Unterbeteili-

2
gung ausgegangen ist, lässt dies nicht ohne Weiteres auf eine bereits im Jahre 1981
erfolgte übereinstimmende Willensbildung von L. Z. und M. X.-Z. im Sinne eines
animus societatis schliessen. Gleiches gilt selbstredend für die Erstellung eines Fra-
gebogens durch AD. von der S. AG, deren Folgen gemäss K. Z. selbst M. X.-Z.
überrascht hat. Ebenso liegt nahe, dass die Treuhänder nach einer steuerlichen
Umsetzung der ergangenen Zahlungen gesucht haben.
f.
Keine eigenständige Bedeutung kommt den Akten der Ausgleichs-
kasse zu. Diese sind lediglich aufgrund der Steuerunterlagen erstellt worden. Darin
wurde zudem nur die die AHV-Beitragspflicht von M. X.-Z. festgestellt. Wiederum
hat auf Seiten von L. Z. nur der Treuhänder AC. im Jahre 1990 eine entsprechende
Erklärung abgegeben.
g.
Somit ist festzustellen, dass zu keinem Zeitpunkt eine persönliche Er-
klärung von L. Z. erfolgt ist. Gerade im konkreten Fall wäre eine persönliche Er-
klärung aber für den Beweis der Entstehung einer Unterbeteiligung von erheblicher
Bedeutung. Dies gilt umso mehr, als kein Zeuge über die zwischen L. Z., M. X.-Z.
und N. getroffenen Abmachungen Bescheid wusste. Die Zeugen AD. und K. Z. spra-
chen gar von einer Unterbeteiligung, um in der gleichen Einvernahme über deren
Inhalt nicht genau Bescheid zu wissen. AD. qualifizierte die Zahlungen als freiwillige
Vereinbarung. Selbst M. X.-Z. ist offenbar erst im Laufe der Zeit von einer Unterbe-
teiligung ausgegangen ist. In ihrer letztwilligen Verfügung vom 26. März 1994 hat
sie über ihre angebliche Beteiligung an der EG Q. verfügt. Über eine Unterbeteili-
gung war sie sich damit gar nicht im Klaren. Dass sie von der EG Q. aber ausge-
schlossen war, ist aufgrund von Ziff. 4 des Gesellschaftsvertrages der EG Q. erstellt.
Umso weniger darf von einer bereits anlässlich der Entstehung der EG Q. gegrün-
deten Unterbeteiligung am Anteil von L. Z. mit der gemeinsamen Verfolgung eines
Zwecks ausgegangen werden. M. X.-Z. hat sich in den Jahren bis 1989 vielmehr
gar nicht darum gekümmert. Erstmals am 4. Juni 1991 wurde in ihrer Steuerer-
klärung von der W. AG für das Jahr 1987 eine Beteiligung an der EG Q. angegeben.
Danach zeigte sie sich offenbar überrascht, einen Brief der Steuerverwaltung erhal-
ten zu haben und Zahlungen versteuern zu müssen.
h.
Aufgrund der vorhandenen Steuerunterlagen kann daher nicht mit
rechtsgenüglicher Überzeugung auf das Bestehen einer Unterbeteiligung zwischen
L. Z., M. X.-Z. und N. seit dem Jahre 1981 und insbesondere auf eine übereinstim-
mende Willensbildung für eine gemeinsame Zweckverfolgung geschlossen werden.
Insbesondere der Umstand, dass sich M. X.-Z. in den ersten zehn Jahren nach der

2
Gründung der EG Q. nicht um ihre angebliche Beteiligung gekümmert hat und auch
danach gegenüber L. Z. nie eine Zahlung angefordert hat, obwohl die W. AG mit
der Erstellung ihrer Unterlagen beauftragt war, steht einer solchen Annahme entge-
gen. Soweit Anzeichen dafür bestehen, dass sich auf Seiten von M. X.-Z. im Laufe
der Jahre die Überzeugung gebildet hat, über einen Anteil an der EG Q. zu verfügen,
kann diese - ohnehin ungenaue - Auffassung nicht rückwirkend eine einfache Ge-
sellschaft begründen. Eine entsprechende Willensbildung auf Seiten von L. Z. im
Jahre 1981 ist ebenfalls nicht nachgewiesen. Insbesondere das Handeln von L. Z.
durch seine erst ab 1989 geleisteten unregelmässigen Zahlungen lassen ebenso
den Schluss zu, dass diese Zahlungen an M. X.-Z. zwar möglicherweise aus Gel-
dern stammt, welche L. Z. aus der EG Q. zugegangen sind, indessen diese freiwillig
oder aus anderen Gründen als aus einem Beteiligungsanspruch überwiesen wur-
den. Die von den Treuhändern der Parteien ohne genaue Kenntnis der Vorgänge
erfolgte steuerrechtliche Umsetzung der Zahlungen als Beteiligung an der EG Q.
kann daran nichts ändern. Sie vermögen die für die Anspruchsberechtigung erfor-
derliche übereinstimmende Willensbildung zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. nicht
rückwirkend nachzuholen.
13.a. Der Nachweis der Berufungskläger für das Bestehen einer Unterbe-
teiligung zwischen L. Z., M. X.-Z. und N. misslingt zudem aufgrund eines fehlenden
Beitrags von M. X.-Z. an die behauptete Untergesellschaft. Art. 531 Abs. 1 OR er-
fordert zwingend einen Beitrag der Gesellschafter an die einfache Gesellschaft. Aus
dem Beweisergebnis ist nicht ersichtlich, welchen Beitrag M. X.-Z. an die einfache
Gesellschaft geleistet haben soll.
b.
Der - ohnehin nicht beweismässig untermauerte - Verzicht auf An-
sprüche, welche aus ihrer Aktionärsstellung fliessen, reicht als Beitrag nicht aus.
Zum einen wäre ein solcher Beitrag gegenüber der EG Q. und nicht gegenüber der
Unterbeteiligungsgesellschaft erfolgt. Mit dem ausdrücklich statuierten Ausschluss
von M. X.-Z. aus der EG Q. war deren Beitrag aber gar nicht erwünscht. Dass M.
X.-Z. und N. je eine Zusicherung für den Verzicht auf ihre Aktionärsrechte abgege-
ben hätten, ist zudem nicht nachgewiesen. Vielmehr zeigt gerade das Verhalten von
M. X.-Z. X.-Z. auf, dass sie sich anlässlich der Gründung gar nicht darüber bewusst
gewesen war. Nach dem Zeugen K. Z. stand ein Beitrag der beiden Frauen in der
EG Q. gar nie zur Diskussion. Es bestehen damit keine Anhaltspunkte, dass sich
die Parteien je einmal über die behauptete Unterbeteiligung von M. X.-Z. und N.
unterhalten hätten. Auch von einer stillschweigend erfolgten Vereinbarung darf un-
ter diesen Umständen nicht ausgegangen werden. In den Rechtsschriften der Be-

2
rufungskläger fehlt zudem jede Behauptung eines Beitrags von M. X.-Z. an die Un-
tergesellschaft. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass ein solcher Beitrag auch
von denjenigen Aktionären hätte erfolgen müssen, welchen weitere Aktien gehört
haben. Nach dem Aktienregister aus dem Jahre 1985 wiesen solche bis zu 40 Ak-
tien aus und kam diesen eine ebenso starke Stellung zu wie dem Anteil von N..
c.
Ein anderer Beitrag als die Unterlassung der Wahrnehmung von Akti-
onärsrechten wird nicht geltend gemacht. Insbesondere haben M. X.-Z. und N. ihre
Person nicht für die Kreditwürdigkeit und Haftung der Gesellschaft zur Verfügung
gestellt. Fehlt aber jeglicher genügende Beitrag, würde die behauptete Untergesell-
schaft eine reine Gewinnbeteiligung am Ergebnis der EG Q. darstellen. Ein An-
spruch aus einem blossen Interesse am Gewinn einer Gesellschaft ist nach der
Rechtsordnung aber gerade unzulässig (Art. 533 Abs. 3 OR e contrario).
d.
Soweit die Berufungskläger geltend machen, auch die Gesellschafter
der EG Q. hätten keinen eigentlichen Beitrag leisten müssen, welcher nach der
Rechtsprechung als Beitrag zu qualifizieren sei, trifft dies nicht zu. K. Z. und P. Z.
sowie L. Z. haben als einfache Gesellschafter Verträge mit Unternehmen abge-
schlossen und sind gegenüber diesen Haftungen eingegangen. Sie haben ebenfalls
mit ihrem Einsatz zur Umsetzung des Projektes beigetragen und hatten sich bei der
Realisierung persönlich mit Dritten auseinanderzusetzen. Wie dem Generalunter-
nehmervertrag vom 18. Juli 1981 zu entnehmen ist, wurde das Projekt der R. AG
nicht nur durch die Überlassung von Wohnungen finanziert, sondern war ein Diffe-
renzbetrag von Fr. 2'496'600.-- durch die Gesellschafter persönlich zu begleichen.
Im Zuge des Bauvorhabens kam es etwa zu einer gerichtlichen Auseinanderset-
zung, in deren Folge sich die Gesellschafter der EG Q. in einem vermittleramtlichen
Vergleich vom 23. April 1992 haben einigen können. Damit waren die Gesellschafter
der EG Q. klar in die Zweckverfolgung miteinbezogen und haben ihrerseits nachge-
wiesenermassen einen rechtsgenüglichen Beitrag für die Realisierung des Projekts
geleistet.
14.
Zusammenfassend fehlt es an den Voraussetzungen für eine Unter-
beteiligung von M. X.-Z. am Anteil von L. Z. an der EG Q.. Eine übereinstimmende
Willenserklärung für die Eingehung einer vertraglichen Zweckgemeinschaft von L.
Z. und seiner Schwester am Anteil von L. Z. an der EG Q. ist in Würdigung aller
Umstände nicht rechtsgenüglich erstellt. Des Weiteren fehlt es am Nachweis des
zwingend erforderlichen Beitrags von M. X.-Z. an der behaupteten Unterbeteiligung.
Damit darf nicht von einer Unterbeteiligung ausgegangen werden. Demzufolge

2
konnte die Vorinstanz deren Auflösung und die Abgeltung der Berufungsbekläger
auch nicht anordnen. Folglich dringen die Berufungskläger mit ihren Rechtsbegeh-
ren nicht durch, soweit diese eine Unterbeteiligung voraussetzen.
15.a. Es fragt sich schliesslich, ob M. X.-Z. in Beachtung des Grundsatzes
iura novit curia nach dem bestehenden Beweisergebnis ein Anspruch aus einem
anderen Rechtsgrund als aus einer Unterbeteiligung zusteht. Mit anderen Worten
ist zu prüfen, ob die erhobenen Beweise rechtliche Verpflichtungen für den Beru-
fungsbeklagten gegenüber den Berufungsklägern ausserhalb einer Unterbeteili-
gung begründen. So hat der Rechtsvertreter der Berufungskläger anlässlich der
mündlichen Berufungsverhandlung auf einen Vertrag zu Gunsten Dritter verwiesen,
welcher anlässlich der Gründung der EG Q. zwischen L. Z. und K. Z. und P. Z.
abgeschlossen worden sei.
b.
Art. 112 OR regelt den Vertrag zu Gunsten eines Dritten. Hat sich je-
mand, der auf eigenen Namen handelt, eine Leistung an einen Dritten zu dessen
Gunsten versprechen lassen, so ist er berechtigt zu fordern, dass an den Dritten
geleistet werde (Art. 112 Abs. 1 OR). Der Dritte oder sein Rechtsnachfolger kann
selbständig die Erfüllung fordern, wenn es die Willensmeinung der beiden anderen
war oder wenn es der Übung entspricht (Art. 112 Abs. 2 OR). Beim echten Vertrag
zu Gunsten eines Dritten bestehen regelmässig zwei Grundverhältnisse, welche die
Voraussetzung für die Begründung eines Leistungsverhältnisses und für den An-
spruchserwerb des Dritten bilden. Einerseits besteht ein Zuwendungsverhältnis zwi-
schen dem Dritten und den Vertragsschliessenden aus einer beliebigen gesetzli-
chen oder vertraglichen Beziehung. Anderseits liegt ein sogenanntes Deckungsver-
hältnis zwischen den beiden Vertragsschliessenden vor, welches diesen Anlass zur
Leistung an den Dritten gibt (Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht,
a.a.O., S. 175). Auch beim Vertrag zu Gunsten eines Dritten bedarf es freilich eines
Konsenses zwischen den beteiligten Parteien. Es ist eine Einigung über objektiv
wesentliche Vertragspunkte gefordert. Gläubiger und Schuldner müssen wissen,
was die Forderungen des einen und die Verpflichtungen des anderen beinhalten.
Die Leistungen müssen dabei zumindest bestimmbar sein (Guhl/Koller, Das
Schweizerische Obligationenrecht, a.a.O., S. 50). Zur Auslegung bietet sich der Ver-
tragstext sowie das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss an. Allenfalls muss
auch auf den Vertragszweck geschlossen werden (BGE 96 II 94 ff.; Gonzenbach,
Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1 -
529 OR, 3. Aufl., Basel 2003, N 9 zu Art. 112 OR).

2
c.
Ein Vertrag zu Gunsten Dritter kann in dem zwischen L. Z. und den
Ehegatten P. Z. und K. Z. abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag über die EG Q.
nicht erkannt werden. In dessen Ziff. 4 Abs. 2 wurde ausdrücklich festgehalten, dass
der Anteil der Schwester und der geschiedenen Ehefrau im Anteil von L. Z. einge-
schlossen sei und dass sich L. Z. mit diesen direkt auseinandersetze. Damit haben
die Parteien klarerweise keine direkte Verpflichtung von L. Z. begründen wollen,
sondern war es diesem übertragen, sich mit seiner Schwester und seiner geschie-
denen Ehefrau gegebenfalls auseinanderzusetzen. Für eine andere Auslegung
lässt der Wortlaut des Vertrages keinen Platz. Insbesondere sind dem Gesell-
schaftsvertrag keine Bestimmungen über allfällige von L. Z. zu leistenden Abgeltun-
gen vorhanden. Eine bestimmbare Leistungspflicht von L. Z. ist damit gerade nicht
statuiert worden. Eine Anspruchsgrundlage im Gesellschaftsvertrag der EG Q.
muss somit entgegen den Ausführungen der Berufungskläger anlässlich der münd-
lichen Hauptverhandlung verneint werden, zumal weitere Urkunden, welche auf ei-
nen Vertrag zu Gunsten Dritter schliessen lassen, nicht vorliegen.
16.a. Zu prüfen ist des Weiteren, ob sich L. Z. gegenüber seiner Schwester
M. X.-Z. in einer anderen Vereinbarung direkt verpflichtet hat. In Frage kommt dabei
die Abtretung eines Gesellschaftsanteils.
b.
Nach Art. 542 Abs. 2 OR kann ein Gesellschafter einer einfachen Ge-
sellschaft seinen Anteil einseitig an einen Dritten abtreten, wobei der Dritte dadurch
nicht zum Gesellschafter wird. Auf das Verhältnis zwischen dem Gesellschafter und
dem Dritten ist das Recht der Zession statt der einfachen Gesellschaft anwendbar.
Der Dritte ist also nicht nur am abgetretenen Anteil des Gesellschafters beteiligt,
sondern er erwirbt ihn und hat damit direkt einen Anspruch gegenüber der Gesell-
schaft. Der abgetretene vermögenswerte Anspruch steht dem Zessionar zu,
während die übrigen Rechte des Gesellschafters beim Zedenten verbleiben (Hand-
schin, a.a.O., N 6 zu Art. 542 OR). Die Abtretung bedarf zwingend der schriftlichen
Form (Art. 165 Abs. 1 OR). Diese ist Gültigkeitserfordernis. Der wesentliche Inhalt
der Abtretung muss vom Text der Erklärung wiedergegeben werden und die abzu-
tretende Forderung muss genügend bestimmbar sein. Insbesondere muss der Wille
der Parteien ersichtlich sein, die abzutretende Forderung übergehen zu lassen
(Girsberger, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationen-
recht I, a.a.O., N 2 zu Art. 165 OR). Auch die Zession ist kein einseitiges Rechtsge-
schäft, sondern ein Vertrag zwischen dem Zedenten und dem Zessionar. Die Be-
stimmungen des OR über Antrag und Annahme kommen ebenso zur Anwendung

2
wie die allgemeinen Vorschriften über Verträge (Girsberger, a.a.O., N 4 zu Art. 164
OR).
c.
Eine rechtsgültige Abtretung ist den Akten nicht zu entnehmen. Es fin-
det sich keine schriftliche Urkunde, nach welcher der Wille von L. Z. eindeutig be-
kundet ist, einen Anteil an der Gesellschaft an M. X.-Z. abzutreten. Dies trifft insbe-
sondere nicht auf den Gesellschaftsvertrag der EG Q. zu, nach welchem die Betei-
ligung von M. X.-Z. ausgeschlossen wurde. Diese Bestimmung begrenzt L. Z. zu-
dem ausdrücklich nicht in der Wahl seiner Mittel, sich mit M. X.-Z. und N. auseinan-
derzusetzen. Weitere Erklärungen, welche eine Abtretung beinhalten würden, lie-
gen nicht vor. Solches wird von den Berufungsklägern auch nicht geltend gemacht.
Aus einer Abtretung eines Gesellschaftsanteils lässt sich daher nichts zu Gunsten
der Berufungskläger ableiten.
17.a. Schliesslich stellt sich die Frage nach einer Schenkungsverpflichtung
von L. Z. gegenüber M. X.-Z.. Als Schenkung gilt jede Zuwendung unter Lebenden,
womit jemand aus seinem Vermögen ohne Gegenleistung einen anderen bereichert
(Art. 239 Abs. 1 OR). Eine Schenkung von Hand zu Hand erfolgt formlos, während
ein Schenkungsversprechen, aus welchem der Beschenkte eine Verpflichtung ab-
leiten will, zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf (Art. 243 Abs. 1 OR).
b.
Eine Urkunde, welcher eine Verpflichtung auf Schenkung zu entneh-
men ist, ist jedoch den Akten nicht zu entnehmen. Für die Annahme eines Schen-
kungsversprechens fehlt damit eine formgültige Urkunde. Es fragt sich schliesslich,
ob ein Anspruch von M. X.-Z. aus Erfüllung einer sittlichen Pflicht abgeleitet werden
kann (Art. 239 Abs. 3 OR). Diese würde nicht als Schenkung behandelt und wäre
damit formlos gültig (Vogt, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Obligationenrecht I, a.a.O., N 35 zu Art. 239 OR). Freilich bedarf es für eine ent-
sprechende Verpflichtung eines konkreten Willens der Vertragsparteien. Zudem
setzt das Vorliegen einer sittlichen Pflicht eine Pflichtsituation von einer gewissen
Eindringlichkeit voraus. Es muss bei objektiver Würdigung auf eine bestimmte sittli-
che Pflicht geschlossen werden können (Cavin, Schweizerisches Privatrecht, VII/1,
Basel 1977, S. 186). Eine Leistung in Erfüllung einer sittlichen Pflicht kann insbe-
sondere dann nicht angenommen werden, wenn der Empfänger selbst über ausrei-
chende finanzielle Mittel verfügt (BGE 83 II 536; Vogt, a.a.O., N 36 zu Art. 239 OR).
Zudem fragt es sich, ob das vom Erbringer der Leistung formlos abgegebene Ver-
sprechen den Charakter einer rechtlichen Verpflichtung trägt. Das Bestehen einer

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sittlichen Pflicht allein lässt nämlich noch keinen klagbaren Anspruch auf Erfüllung
entstehen (BGE 45 II 298).
c.
Ein Nachweis für die Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt nicht vor.
Einerseits machen die Berufungskläger auch geltend, L. Z. habe sich gegenüber
seiner geschiedenen Ehefrau N. und später G. Z. - im Sinne einer Unterbeteiligung
- verpflichtet. Eine sittliche Pflicht zu deren Unterstützung ist aber kaum anzuneh-
men und kann auch bei M. X.-Z. angesichts der noch in der Steuererklärung 1995
ausgewiesenen Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht erkannt werden.
Nachdem die Zuwendungen an M. X.-Z. sehr unregelmässig und in unterschiedli-
cher Höhe erfolgt sind - erstmals im Jahre 1989 - lassen diese einen Rückschluss
auf den Willen von L. Z., mit diesen Zahlungen sich verpflichtet zu haben, nicht zu.
Ein Anspruch zu Gunsten der Berufungskläger aus der Erfüllung einer sittlichen
Pflicht ist damit nicht gegeben.
18.
Damit ist zusammenfassend weder eine Unterbeteiligung von M. X.-
Z. noch ein ausserhalb einer gesellschaftlichen Verpflichtung stehender Rechts-
grund nachgewiesen, welcher M. X.-Z. und ihren Rechtsnachfolgern einen An-
spruch auf den im Rechtsbegehren formulierten Anteil am Gewinn und Kapital der
EG Q. zugestehen würde. Die Berufungskläger dringen folglich weder mit ihren
Rechtsbegehren auf Auflösung einer Unterbeteiligung und Auszahlung des entspre-
chenden Wertes noch mit dem Antrag um Auszahlung der noch anlässlich der
mündlichen Berufungsverhandlung genannten Summe durch. Ihre Klage ist daher
von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen worden. Dementsprechend hat die Vorin-
stanz auch die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens in Anwendung von Art. 122
Abs. 1 ZPO zu Recht den Berufungsklägern auferlegt und dem Berufungsbeklagten
eine volle ausseramtliche Entschädigung zugesprochen (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
19.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens vor
dem Kantonsgericht von Fr. 22'000.-- zu Lasten der Berufungskläger (Art. 223 in
Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO). Die Berufungskläger haben den Berufungs-
beklagten für das Berufungsverfahren überdies unter solidarischer Haftbarkeit aus-
seramtlich angemessen zu entschädigen. Unter Berücksichtigung des notwendigen
prozessualen Aufwandes, welcher dem Berufungsbeklagten in der Verteidigung ge-
gen die klägerische Berufung entstanden ist, und der Honoraransätze des Bündne-
rischen Anwaltsverbandes erscheint dabei eine ausseramtliche Entschädigung an
den Berufungsbeklagten von Fr. 8’000.-- als angemessen.

2


2
Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 22'000.-- und die Schreibege-
bühren von Fr. 630.-- gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der
Kläger und Berufungskläger, welche zudem den Beklagten und Berufungs-
beklagten ausseramtlich mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen haben.
3.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident
Der Aktuar ad hoc