gr_gerichte · U 2012 29 · 2012-07-12 · de
Beschwerde Einzelrichterlich bei Übertretungen (395 lit. a StPO)

Submission | Submissionen

U 12 29
1. Kammer
URTEIL
vom 12. Juli 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 19. Januar 2012 schrieb die Gemeinde ... (Beschwerdegegnerin 1) im
Kantonsamtsblatt
die
Lieferung
einer
Pistenpräpariermaschine
gemäss
Pflichtenheft im offenen Verfahren aus. Es wurden von der Gemeinde ...
folgende Zuschlagskriterien für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten
Angebotes vorausgesetzt:
- Dieselfahrzeug Euro 3a mit mind. 190 PS
- Fahrzeughöhe max. 2‘600 mm
- Fahrzeugbreite max. 2‘850 mm
Die Zuschlagskriterien wurden folgendermassen festgelegt:
- Erfüllung der Anforderungen gemäss Pflichtenheft
30%
- Preis
50%
- Qualität: Service Leistungen/Referenzen
10%
- Ökologie: Kompatibilität mit bestehendem Maschinenpark
10%
Innert
Frist
gingen
zwei
Offerten
ein,
nämlich
jene
der
…
AG
(Beschwerdeführerin)
über
Fr.
162‘540.--
und
jene
der
...
AG
(Beschwerdegegnerin 2) über Fr. 181‘440.--.
Aufgrund der Zuschlagskriterien nahm die Gemeinde eine Bewertung vor,
welche für die Beschwerdegegnerin 2 90 Punkte ergab (Anforderungen
Pflichtenheft 27, Preis 45, Qualität 8 und Ökologie 10) und für die
Beschwerdeführerin ... AG 76 Punkte (Anforderungen Pflichtenheft 19, Preis 50,
Qualität 2 und Ökologie 5). Mit Entscheid vom 5. April 2012 erhielt die

Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag zu einem Preis von Fr. 181‘440.-- mit der
Begründung, es handle sich um das wirtschaftlich günstigste Angebot.
2.
Dagegen reichte die ... AG am 12. April 2012 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht ein mit den Anträgen, es sei der angefochtene Entscheid
aufzuheben und der Zuschlag sei direkt an die Beschwerdeführerin zu
vergeben. Subsidiär sei die Sache an die Gemeinde ... zurückzuweisen mit der
Aufforderung den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen. Im
Wesentlichen brachte sie vor, der Preis sei nur mit 50% gewichtet worden.
Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts müsse dieser bei
standardisierten Fahrzeugen jedoch mindestens mit 60% gewichtet werden.
Zudem sei die Benotung innerhalb dieses Kriteriums willkürlich erfolgt. Zwar
habe die Beschwerdeführerin die volle Punktzahl (50) erhalten, das
Konkurrenzfahrzeug habe aber bei einem Mehrpreis von ca. 12% nur 5 Punkte
weniger erhalten. Es werde dem Preis mit der von der Gemeinde
angewendeten linearen Skala nicht angemessen Rechnung getragen. Dies sei
insbesondere der Fall, weil sich bei anderen weniger gewichteten Kriterien eine
Differenz von bis zu 6 Punkten zugunsten des Konkurrenzfahrzeugs ergeben
habe.
Das Kriterium „Ökologie“ werde mit 10% gewichtet und mit „Kompatibilität mit
dem bestehenden Maschinenpark“ umschrieben. Diese Gewichtung sei
diskriminierend und unverhältnismässig, weil die Gemeinde bereits über ein
Fahrzeug der Marke der Beschwedegegnerin 2 verfüge. Es handle sich dabei
nicht um ein objektives Kriterium.
Die Beschwerdeführerin habe ein vollständiges Angebot eingereicht, welches
den technischen Anforderungen genüge. Die Gemeinde gehe teilweise von
falschen Zahlen aus, welche nicht der Offerte entsprächen. Deswegen sei der
Abzug von 9 Punkten nicht gerechtfertigt.
Bezüglich des Kriteriums „Qualität“ habe die Beschwerdeführerin wie auch die
Konkurrenzfirma gemäss dem Offertenvergleich keine Angaben gemacht.
Obwohl
die
Beschwerdeführerin
entsprechende
Angaben
und
eine
Referenzliste in der Offerte beigelegt habe, sei sie nur mit 2 Punkten gegenüber

8 Punkten der Konkurrenzfirma bewertet worden. Diese Bewertung sei
willkürlich und entspreche nicht den gemachten Angaben.
3.
Die Gemeinde ... beantragte in der Vernehmlassung vom 14. Mai 2012 die
Abweisung der Beschwerde. Es hätten sich im vorliegenden Vergabeverfahren
Fehler eingeschlichen, welche jedoch irrelevant seien, weil sich die Offerte der
Beschwerdeführerin ohnehin als ungültig erweise. Selbst wenn diese Fehler zu
berichtigen wären, würde die Offerte der ... AG (Beschwerdegegnerin 2)
obsiegen. Die Beschwerdeführerin habe nämlich eines der drei Musskriterien
nicht erfüllt, weil ihr Fahrzeug die zulässige Höhe von max. 2.6 m mit 2.72 m
(bzw. 2,85 m über Zusatzlicht) überschreite. Daher sei das Angebot ungültig
und die Beschwerde abzuweisen. Die Ausschreibung stelle eine selbständige
Verfügung dar. Diese sei aber nicht angefochten worden. Selbst wenn das
Musskriterium der Höhe noch angefochten werden könnte, wäre einer solchen
Anfechtung kein Erfolg beschieden. Die Langlaufloipe verlaufe bei ... unter der
Kantonsstrasse und der RhB-Trasse durch. Die lichte Höhe betrage dort – ohne
Schnee – 2.93 m. Damit Raum bleibe für eine geringe Schneedecke von 11 bis
16 cm und einem nötigen Freiraum unter der Brückendecke von 10 bis 15 cm
sowie für die Tiefe der Loipenspur von 7 cm, sei eine maximale Fahrzeughöhe
von 2.6 m zwingend einzuhalten.
Es treffe zu, dass die Gemeinde den Preis mit 50% und nicht wie vom
Verwaltungsgericht im Urteil U 04 125 Erw. 4 entschieden, mit 60% gewichtet
habe. Dieser Fehler sei nun zu korrigieren, wobei die übrigen Kriterien linear
angepasst werden müssen. Der Preis sei daher mit 60% zu gewichten, der
technische Wert entsprechend tiefer mit 24%, die Qualität mit 8% und die
Ökologie ebenfalls mit 8%. Somit erhalte die Beschwerdeführerin neu 60
Punkte für den Preis und die berücksichtigte Firma 53. Die Gemeinde habe bei
der Bewertung des Preises eine lineare Skala mit einer Bandbreite von 100%
angewendet, womit sie ihr Ermessen nicht überschreite, wie im Urteil U 10 70
ausdrücklich festgehalten sei.
Es treffe zu, dass die Gemeinde bei der Bewertung des technischen Wertes im
Wesentlichen auf den mitgelieferten Prospekt abgestellt und dabei übersehen

habe, dass in der individuellen Offerte in verschiedenen Punkten entsprechend
den Anforderungen Modifikationen vorgenommen worden seien. So habe die
Beschwerdeführerin einen stärkeren Motor offeriert, welcher neu mit 5 statt 2
Punkten zu bewerten sei. Die Beschwerdegegnerin 2 erhielte trotz des
mitgelieferten Partikelfilters ebenfalls 5 Punkte. Bei den Ketten seien der
Beschwerdeführerin 2 von 4 Punkten zu erteilen, da sie bloss mechanische und
nicht hydraulische Kettenspanner offeriert habe. Da es sich bei den
Fahrzeugabmessungen um ein Musskriterium handle, würden neu 0 statt 2
Punkte vergeben. Bei den Spurplatten könne hingegen die volle Punktzahl von
2 gewährt werden. Somit erhalte die Beschwerdeführerin unter dem Titel
„technischer Wert“ neu 18 Punkte und die Beschwerdegegnerin 2 22 Punkte.
Beim Kriterium „Qualität“ hätten es beide Offerenten unterlassen, Referenzen
einzureichen.
Da
die
Gemeinde
gute
Geschäftsbeziehungen
zur
Beschwerdegegnerin 2 pflege, schade es dieser nicht und es seien sogar 10
Punkte gerechtfertigt. Mit der Beschwerdeführerin führe die Gemeinde
demgegenüber keine geschäftlichen Beziehungen und eine Vergabe von 2
Punkten entspräche sogar noch einem Entgegenkommen.
Beim Kriterium „Ökonomie“ (recte Ökologie), wobei es sich um die
Kompatibilität mit dem bestehenden Fahrzeugpark handle, sei es darum
gegangen, dass es von Vorteil sei bezüglich einfacher Austauschbarkeit der
Zusatzgeräte und der Fahrzeuge bei Defekten bis hin zu Synergien bei der
Wartung und Ersatzteilen, wenn die Fahrzeuge vom gleichen Hersteller
stammten. Die Gemeinde und die ... Bergbahnen würden bis anhin
ausschliesslich Fahrzeuge der Beschwerdegegnerin 2 verwenden, was nicht
heissen müsse, dass ein einheitlicher Fahrzeugpark zwingend sei, jedoch aus
betrieblicher und ökonomischer Sicht sicher ein Vorteil sei.
Bei dieser revidierten Berechnung erreiche die Beschwerdeführerin 84 Punkte,
die Beschwerdegegnerin 2 aber 91.2 Punkte, womit der Zuschlag korrekt erfolgt
sei.

4.
In der Vernehmlassung vom 15. Mai 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin
2 die Abweisung der Beschwerde. Sie deckt sich inhaltlich weitgehend mit jener
der Gemeinde.
5.
In der Replik vom 6. Juni 2012 machte die Beschwerdeführerin geltend, der
Einwand der Ungültigkeit der Offerte erweise sich als ungerechtfertigt. Aus ihrer
Offerte ergebe sich, dass die Höhe maximal 2‘500 mm erreiche. Die genaue
Höhe entspreche sogar 2‘470 mm, womit sie die Vorgaben betreffend der
Ausschreibung klar einhalte.
Der Preis werde aufgrund der linearen Preisskala nicht angemessen bewertet.
Obwohl die Beschwerdegegnerin 2 um 12% teurer gewesen sei, habe dies nur
zu einer um 5 Punkte tieferen Bewertung geführt. Da ihr die Gemeinde bei der
Bewertung des technischen Wertes die maximale Punktzahl zukommen lasse,
müsse geprüft werden, ob diese auch bei der Beschwerdegegnerin 2 berechtigt
sei. Bei den Ketten müssten der Beschwerdeführerin mindestens 3 Punkte
zugesprochen werden, da die mechanische Kettenspannung zu einer besseren
Dosierung und einer geringeren Abnützung führe als die hydraulische
Kettenspannung.
Da
die
Beschwerdeführerin
in
der
Offerte
die
Voraussetzungen erfülle, sei bei dem Titel „Fahrzeugabmessungen“ überhaupt
kein Abzug gerechtfertigt. Zudem sei die Begründung für die unterschiedliche
Bewertung des Kriteriums „Ökologie“ nicht haltbar, und sie verletze das
Gleichheitsgebot. Die Behauptung der Gemeinde, die ... Bergbahnen besässen
nur Fahrzeuge der Beschwerdegegnerin 2, sei falsch, weil diese unter anderen
auch zwei …-Fahrzeuge besässen.
6.
In der Duplik vom 12. Juni 2012 stellte die Gemeinde fest, dass die
Beschwerdeführerin in der Offerte ein Fahrzeug mit einer Höhe von 2.5 m
angeboten habe. Das im eingereichten Prospekt beschriebene Fahrzeug weise
aber eine Höhe von 2.72 m auf. Die Beschwerdeführerin mache in der Replik
geltend, das Fahrzeug verfüge über einen „Höhenkit“, mit welchem sich die
Fahrzeughöhe auf ca. 2.48 m reduzieren könne. Es sei Sache des Gerichts zu
entscheiden, ob dieser Darstellung gefolgt werden könne. Selbst wenn die

Höhenvorgabe eingehalten wäre, würde dies am Gesamtergebnis der
Bewertung aber nichts ändern, weil die Beschwerdeführerin 87.2 Punkte und
die Beschwerdegegnerin 2 91.2 Punkte erreichen würde.
7.
In der Duplik vom 25. Juni 2012 hielt die Beschwerdegegnerin 2 an ihren
Überlegungen fest und verwies im wesentlichen auf die Vernehmlassung vom
15. Mai 2012, so dass auf eine Wiedergabe verzichtet werden kann.
8.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Entscheid vom 5. April
2012
der
Gemeinde
…,
den
Zuschlag
für
die
Lieferung
einer
Pistenpräpariermaschine für Loipen an die ... AG zu vergeben. Streitig und zu
prüfen ist, ob die Gemeinde den Zuschlag zu Recht der ... AG erteilt hat.
2. a)
Vorweg ist festzuhalten, dass sich die Überprüfung von Verfügungen im
Submissionsverfahren nach Art. 27 des kantonalen Submissionsgesetzes
(SubG) gleich wie nach Art. 51 des kantonalen Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege
(VRG)
auf
Rechtsverletzungen
einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige
oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung beschränkt. Das Verwaltungsgericht
kann dagegen nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen,
sondern es hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen
Gründen vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösung als zweckmässiger
erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und
methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die
Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 07 25; U
04 114; U 2001 111 und 128). Mit Blick auf ein verwendetes Bewertungs- und

Benotungssystem wird entsprechend verlangt, dass es sachlich haltbar ist und
auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben
angewendet wird (vgl. VGU U 04 134).
b)
Gemäss Art. 20 SubG legt der Auftraggeber objektive Kriterien und die zu
erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter fest. Die
Eignungskriterien
betreffen
insbesondere
die
fachliche,
finanzielle,
wirtschaftliche,
technische
und
organisatorische
Leistungsfähigkeit
der
Anbieter. Bei der Festlegung der Eignungskriterien und der zu erbringenden
Nachweise berücksichtigt der Auftraggeber die Art und den Umfang des
Auftrages. Art. 21 Abs. 1 SubG legt zudem fest, dass das wirtschaftlich
günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Gemäss Art. 21 Abs. 4 kann der
Zuschlag für weitgehend standardisierte Beschaffungen ausschliesslich nach
dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen.
Gemäss Art. 11 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) sind bei der Vergabe von Aufträgen unter anderem
auch die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung der
Anbieterinnen und Anbieter und der wirksame Wettbewerb zu beachten.
3. a)
Die Beschwerdeführerin rügt, der Preis sei mit 50% unzulässig tief gewichtet
worden. Dieser hätte bei Aufträgen wie dem strittigen gemäss VGU U 04 125
mindestens 60% betragen müssen. Der Einwand trifft zu. In seiner
Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht als allgemeine Regel festgehalten,
dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je geringer der
Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe ist. Als Richtschnur hat es vorgegeben, dass
bei Aufgaben mittlerer Komplexität die Gewichtung des Preises in der Regel
nicht weniger als 50% betragen sollte. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen
Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen (vgl. PVG 2002 Nr. 36).
Bezüglich Pistenmaschinen hat das Gericht bereits entschieden, dass der Preis
minimal mit 60% zu gewichten sei (VGU U 02 92). Von der damaligen
Beurteilung abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass und die Beschwerde
erweist sich diesbezüglich denn auch als begründet.

b)
Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Gemeinde sei bezüglich Motor,
Fahrzeugabmessung, Ketten, Bremsen, Spurplatten und der Loipenfrässe von
falschen Angaben ausgegangen. Wie aus den Akten hervorgeht, hat die
Gemeinde sich unter dem Titel „Anforderungen Pflichtenheft“ nur auf die
Angaben des Prospekts bezogen und die Angaben in der individuellen Offerte
nicht geprüft. Dadurch wurde gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. b SubG der
rechtserhebliche Sachverhalt unrichtig festgestellt.
Die Gemeinde erachtet die Offerte der Beschwerdeführerin nun nachträglich für
ungültig, obwohl die Beschwerdeführerin die vorgeschriebene Höhe in der
individuellen Offerte eingehalten hatte. Auch hier hatte die Gemeinde nur auf
den Prospekt und nicht auf die individuelle Offerte Bezug genommen. Folglich
besteht kein Grund, die Offerte für ungültig zu erklären.
c)
Obwohl die Gemeinde keine Referenzen verlangte, hat die Beschwerdeführerin
eine über zweiseitige Referenzliste der Offerte beigelegt. Die Gemeinde erteilte
aufgrund angeblich fehlender Referenzen und geschäftlicher Beziehungen der
Beschwerdeführerin 2 von 10 möglichen Punkten. Der Beschwerdegegnerin 2
erteilte die Gemeinde 8 Punkte, heute will sie sogar 10 Punkte für gerechtfertigt
halten, da sie schon seit vielen Jahren gute geschäftliche Beziehungen pflege
und folglich auf keine Referenzen angewiesen gewesen sei. Demgegenüber
hat sie darauf verzichtet, bezüglich der Beschwerdeführerin von Dritten
Referenzen einzuholen, obwohl die Beschwerdeführerin eine Referenzliste
eingereicht hatte. Ein solches Vorgehen der Gemeinde ist rechtlich nicht
haltbar, hätte sie doch zumindest die von der Beschwerdeführerin
angegebenen Referenzen prüfen müssen, um eine rechtsgleiche Bewertung
der beiden Anbieterinnen zu gewährleisten. Dies muss umso mehr gelten, weil
die Gemeinde selber nur über eine Loipenpräpariermaschine verfügt, die ...
Bergbahnen hingegen offensichtlich mehrere Fahrzeuge beider Marken
besitzen. In diesem Punkt verletzt die Gemeinde das Gleichbehandlungsgebot
gemäss Art. 11 lit. a IVöB.

d)
Unter dem Kriterium „Ökologie“ verstand die Gemeinde offenbar ausschliesslich
die Markeneinheit der Fahrzeuge. Ein solches Kriterium erweist sich als
sachfremd und als wettbewerbsfeindlich im Sinne von Art. 11 lit. b IVöB . Es
stellt kein objektives Kriterium gemäss Art. 20 Abs. 1 SubG dar und ist daher
nicht zulässig.
e)
Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass es der Gemeinde nicht möglich ist,
nachträglich im Rahmen des Beschwerdeverfahrens alle diese Mängel durch
eine einfache Korrektur der Einzelbewertungen zu beheben Das Gericht
erachtet es aufgrund der Tatsache, dass das ganze Vergabeverfahren an
fundamentalen Mängeln leidet, als unvermeidlich, dass der angefochtene
Vergabeentscheid aufgehoben und die Gemeinde verpflichtet wird, das
Vergabeverfahren mit einer korrekten Ausschreibung neu zu beginnen, um
anschliessend unter korrekter Bewertung der eingegangenen Angebote einen
neuen Zuschlagsentscheid zu fällen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen
und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur neuen Ausschreibung und
Vergabe an die Gemeinde zurückzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 des
Gesetzes über die Verwaltungspflege (VGR) zulasten der Gemeinde und der
Beschwerdegegnerin 2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende
Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den
Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde und
die
Beschwerdegegnerin
2
haben
daher
die
Beschwerdeführerin
aussergerichtlich zu entschädigen. Der mit der eingereichten Honorarnote
geltend gemachte Betrag von Fr. 2‘110.-- erscheint als ausgewiesen. Die
Gemeinde trägt die Kosten zu 2/3 und die Beschwerdeführerin 2 zu 1/3.
Demnach erkennt das Gericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Zuschlagsentscheid
aufgehoben und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur neuen
Ausschreibung und Vergabe an die Gemeinde ... zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 4‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
295.--
zusammen
Fr. 4‘295.--
gehen zu 2/3 zulasten der Gemeinde ... (Beschwerdegegnerin 1) und zu 1/3
zulasten der Beschwerdeführerin 2 und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die Gemeinde ... hat die Beschwerdeführerin aussergerichtlich mit Fr. 1‘407.--
zu entschädigen. Die Beschwerdegegnerin 2 hat die Beschwerdeführerin
aussergerichtlich mit Fr. 703.-- zu entschädigen.