gr_gerichte · ZR2 2024 19 · 2025-02-11 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Kündigungsschutz | OR 253-273c Miete

Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Urteil vom 11. Februar 2025
Referenz
ZR2 24 19
Instanz
Zweite zivilrechtliche Kammer
Besetzung
Richter-Baldassarre, Vorsitzende
Bergamin und Aebli
Coray-Mosele, Aktuarin
Parteien
A._____ SA
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ilario Bondolfi
Hofstrasse 11, 7000 Chur
gegen
B._____ AG
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger
Postfach 3086, Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz
Gegenstand
Kündigungsschutz
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Maloja vom 11. April 2024, mitgeteilt
am 4. Juni 2024 (Proz. Nr. 115-2023-9)

2 / 24
Sachverhalt
A.
Mit Pachtvertrag vom 18. März 2019 pachtete die A._____ SA von der
B._____ AG per 1. April 2019 das Restaurant C._____ an der D._____ in E._____
zu einem monatlichen Pachtzins von brutto CHF 4'000.00. Zudem mietete sie ab
dem 1. Dezember 2019 eine 2.5-Zimmerwohnung im 1. Untergeschoss der
Liegenschaft F._____ an der D._____ in E._____ zu einem Mietzins von brutto
CHF 2'000.00 inklusive einem Garagen-/Abstellplatz, ab dem 1. April 2019 eine 4-
Zimmerwohnung im Untergeschoss der Liegenschaft G._____ an der H._____ in
E._____ zu einem Mietzins von brutto CHF 1'300.00 sowie ab dem 1. Juni bzw.
1. November 2019 eine 3.5-Zimmerwohnung im Erdgeschoss der Liegenschaft
F._____ an der D._____ in E._____ zu einem Mietzins von brutto CHF 2'400.00
inklusive Garagen-/Abstellplatz.
B.
Mit Einschreiben vom 15. Juni 2022 – je separat für das Pacht- bzw. die drei
Mietverhältnisse – wies die B._____ AG die A._____ SA darauf hin, dass sie mit
dem Pacht- bzw. Mietzins für die Monate Mai und Juni 2022 im Rückstand sei, und
forderte sie im Sinne von Art. 282 bzw. Art. 257d OR auf, die Pacht bzw. Mieten
innert 60 bzw. 30 Tagen zu bezahlen. Für den Fall der Nichtbegleichung der
Ausstände innert der angesetzten Frist wurde die Kündigung gemäss Art. 282
Abs. 2 bzw. Art. 257d Abs. 2 OR angedroht. Nach unbenütztem Ablauf der
Abholfrist wurden die Einschreiben an den Absender zurückgesendet.
C.
Mit Einschreiben vom 15. August 2022 wies die B._____ AG auf Ausstände
hinsichtlich der Bezahlung der Pacht- bzw. Mietzinse für den Monat August 2022
hin, wobei der Pachtzins für das Restaurant sowie der Mietzins für die 4-
Zimmerwohnung vollumfänglich, hingegen betreffend die 3.5-Zimmerwohnung im
Umfang von CHF 1'650.00 und betreffend die 2.5-Zimmerwohnung im Umfang von
CHF 1'250.00 ausstehend sei. Dem Schreiben war eine Tabelle mit Übersicht über
die Pacht- und Mietzinszahlungen seit März 2022 beigelegt. Nach unbenütztem
Ablauf der Abholfrist wurde das Einschreiben an den Absender zurückgesendet.
D.
Mit Einschreiben vom 26. August 2022 – je separat für das Pacht- bzw. die
drei Mietverhältnisse – wies die B._____ AG die A._____ SA darauf hin, dass sie
mit dem Pacht- bzw. Mietzins für den Monat August 2022 im Rückstand sei und
forderte sie im Sinne von Art. 282 bzw. Art. 257d OR auf, die Pacht bzw. Mieten für
die Monate Mai und Juni 2022 innert 60 bzw. 30 Tagen zu bezahlen. Für den Fall
der Nichtbegleichung der Ausstände innert der angesetzten Frist wurde die
Kündigung gemäss Art. 282 Abs. 2 bzw. Art. 257d Abs. 2 OR angedroht. Auch diese
Schreiben wurden nach unbenutzter Abholfrist zurückgesendet.

3 / 24
E.
Mit Einschreiben und amtlichem Formular vom 14. November 2022 – je
separat für das Pacht- bzw. die drei Mietverhältnisse – kündigte die B._____ AG
das Pacht- und die Mietverhältnisse per 31. Dezember 2022 nach Art. 282 Abs. 2
bzw. Art. 257d Abs. 2 OR wegen Zahlungsrückstands. Die Einschreiben wurden der
A._____ SA nach Verlängerung der Abholfrist am 1. Dezember 2022 zugestellt.
F.
Am 16. Dezember 2022 gab die A._____ SA ihr Gesuch um
Kündigungsschutz und Erstreckung betreffend das Pacht- und die Mietobjekte
mündlich der Schlichtungsbehörde der Region Maloja zu Protokoll. Anlässlich der
Schlichtungsverhandlung vom 15. März 2023 konnte zwischen den Parteien keine
Einigung erzielt werden, so dass der A._____ SA die Klagebewilligung erteilt wurde.
G.
Mit Eingabe vom 26. April 2023 machte die A._____ SA die Klage betreffend
Kündigungsschutz und Erstreckung am Regionalgericht Maloja anhängig. Mit
Entscheid vom 11. April 2024 (Proz. Nr. 115-2023-9) erkannte das Regionalgericht
Maloja:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 8'000.00 werden der Klägerin
auferlegt. Diese werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
von CHF 8'000.00 verrechnet.
3.
Die Klägerin hat der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe
von CHF 23'750.25 (inkl. Spesen und MwSt.) zu leisten.
4.
[Rechtsmittel]
5.
[Mitteilung]
H.
Mit Eingabe vom 24. Juni 2024 erhob die A._____ SA (fortan
Berufungsklägerin) Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden, beantragte die
vollumfängliche Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und stellte folgende
Anträge je für jedes Mietverhältnis sowie für das Pachtverhältnis:
1.
Es sei festzustellen, dass die mit amtlichem Kündigungsformular vom
14. November 2022 auf Ende Dezember 2022 ausgesprochene
Kündigung unwirksam respektive nichtig sei.
2.
Eventualiter sei die Sache im Sinne der Erwägungen zur Durchführung
eines Beweisverfahrens – mit der Weisung an das Regionalgericht
Maloja, eine rechtsgenügliche Beweisverfügung zu erlassen und die
von der Klägerin beantragten Beweismittel abzunehmen – und
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Subeventualiter
sei
festzustellen,
dass
die
mit
amtlichem
Kündigungsformular vom 14. November 2022 auf Ende Dezember 2022
ausgesprochene Kündigung missbräuchlich sei.
4.
Subsubeventualiter sei das auf Ende Dezember 2022 gekündigte
Pacht- bzw. Mietverhältnis erstmalig für die Dauer von 4 Jahren,
subsubsubeventualiter nach richterlichem Ermessen, zu erstrecken.

4 / 24
I.
Der mit Verfügung vom 25. Juni 2024 einverlangte Kostenvorschuss von
CHF 8'000.00 wurde einen Tag vor Ansetzung der Nachfrist am 26. August 2024
von der Berufungsklägerin geleistet.
J.
Die Berufungsantwort der B._____ AG (fortan Berufungsbeklagte) erfolgte
innert der ebenfalls mit Verfügung vom 25. Juni 2024 angesetzten Frist. Die
Berufungsbeklagte schloss auf kostenfällige Abweisung der Berufung, soweit
darauf einzutreten sei.
K.
Mit Eingabe vom 30. September 2024 reichte die Rechtsvertretung der
Berufungsklägerin ihre Honorarnote ins Recht, welche der Berufungsbeklagten mit
Schreiben vom 1. Oktober 2024 zugestellt wurde.
L.
Die Berufungsbeklagte ersuchte am 23. Dezember 2024 um Entscheidung
bzw. Eröffnung derselben. Besagte Eingabe ist der Berufungsklägerin mit
vorliegendem Urteil der Vollständigkeit halber zur Kenntnisnahme zuzustellen.
M.
Per 1. Januar 2025 erfolgte die Zusammenführung des Kantonsgerichts und
des Verwaltungsgerichts zum Obergericht des Kantons Graubünden. Das
vorliegende Verfahren ZK2 24 19 wird vom Obergericht unter der Referenz ZR2 24
19 sowie neu unter dem Vorsitz von Oberrichterin Richter-Baldassarre
weitergeführt.
N.
Die vorinstanzlichen Akten (Proz. Nr. 115-2023-9) wurden beigezogen. Das
Verfahren ist spruchreif.
Erwägungen
1.
Prozessuales
1.1.
Die Berufung richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid in
vermögensrechtlichen Angelegenheiten (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Sie wurde
form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 ZPO; Art. 7 Abs. 1 EGzZPO [BR 320.100];
act. A.1; act. B.1).
1.2.
Die Angelegenheit ist vermögensrechtlicher Natur, sodass die Berufung nur
zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
1.2.1. Die Berufungsklägerin moniert die Ausführungen der Vorinstanz zum
Streitwert, wonach Letzterer zweifellos über CHF 15'000.00 liege. Dies genüge den
gesetzlichen Anforderungen nicht. Sie verweist in der Berufung auf ihre Begründung

5 / 24
des Streitwerts vor Vorinstanz, wonach dieser CHF 545'700.00 betrage (act. A.1
S. 9). Die Berufungsklägerin berücksichtigte den Pacht- und Mietzins für das
Pachtobjekt und die 4-Zimmerwohnung zwischen dem 31. Dezember 2022, dem
Kündigungszeitpunkt, und dem Vertragsablauf am 31. März 2030 von 87 Monaten.
Betreffend die 2.5- und die 3.5-Zimmerwohnungen errechnete sie den Streitwert
unter
Berücksichtigung
der
dreijährigen
Sperr-
und
der
dreimonatigen
Kündigungsfrist auf 39 Monatsmieten (RG-act. VII/1 S. 7 f.). Die Berufungsbeklagte
stellt demgegenüber auf die beantragte Erstreckung von vier Jahren für die vier
Vertragsverhältnisse ab (RG-act. I/2 S. 3 [rund CHF 420'000.00]; act. A.2 S. 3).
1.2.2. Es erscheint angezeigt, die Grundsätze der Streitwertberechnung in
Kündigungsschutzverfahren in Erinnerung zu rufen und zu präzisieren.
1.2.3. Das
Bundesgericht
hat
gemäss
dem
Grundgedanken
für
die
Streitwertberechnung, nämlich welches die mutmassliche Dauer der weiteren
Nutzung des Mietobjekts ist, wenn die Kündigung sich allenfalls als ungültig
erweisen sollte, klargestellt, dass der Streitwert bei einer umstrittenen
Vermieterkündigung im unbefristeten Mietverhältnis unter Berücksichtigung des
Mietzinses während der Kündigungsfrist plus der Sperrfrist festzulegen ist, die durch
ein Obsiegen der Mieterseite ausgelöst würde. Die Verfahrensdauer, welche nicht
zuverlässig abgeschätzt werden kann, bleibt hingegen unberücksichtigt (BGE 144
III 346 E. 1.2.2.3 m. H. a. ZMP 2017 Nr. 11). Das Mietgericht Zürich weist zutreffend
darauf hin, dass der Streitwertberechnung in Kündigungsschutzverfahren etwas
Künstliches anhaftet, denn letztlich ist im Falle der Ungültigkeit der Kündigung nicht
nur der Mietzins weiterhin geschuldet, sondern auch die Gegenleistung. Auch wenn
Gegenforderungen
in
die
Streitwertberechnung
bei
Forderungsklagen
(logischerweise)
nicht
einfliessen,
liegt
der
Interessewert
im
Kündigungsschutzverfahren aus Sicht des Vermieters eigentlich in der Differenz
aus dem gestützt auf den konkreten Mietvertrag geschuldeten und dem von einem
Dritten allenfalls legal zu erzielenden Mietzins, aus der Sicht des Mieters in den
Kosten der Kündigungsfolgen. Eine konkrete Berechnung beider Summen ist in der
Praxis nicht ohne grossen Aufwand möglich (ZMP 2019 Nr. 8 S. 5 f.; ZMP 2017
Nr. 11 S. 2 f.). Insofern ist dem Mietgericht zuzustimmen, dass es sich bei der
eingangs dargelegten Berechnungsmethode um einen Annäherungswert handelt,
womit dieser bei befristeten Mietverhältnissen – in Anlehnung an die Begrenzung
des Streitwerts von periodischen Leistungen auf den 20-fachen Jahresbetrag
gemäss Art. 92 Abs. 2 ZPO – nicht höher ausfallen sollte als bei unbefristeten (ZMP
2019 Nr. 8 S. 6; wohl a. M. indes ohne Begründung Urteil des Obergerichts Zürich
NG190014 vom 17. Oktober 2019 E. 4.1). Damit werden unrealistisch hohe

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Streitwerte vermieden (ZMP 2019 Nr. 8 S. 6; ZMP 2019 Nr. 6 S. 3). Im Ergebnis ist
als Streitwert gemäss Praxis des Mietgerichts Zürich der Mietzins während der
Sperrfrist plus der Kündigungsfrist im Anschluss daran einzusetzen, und zwar auch
dann, wenn wegen der beantragten Erstreckung oder einer festen Mietdauer des
Vertrages eine längere Vertragsperiode die Folge des Obsiegens der Mieterin wäre
(ZMP 2017 Nr. 11; ZMP 2019 Nr. 6; vgl. BGE 144 III 346 E. 1.2). Dasselbe gilt bei
der Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen, zumal diesbezüglich die
Kündigungsschutzbestimmungen des Mietrechts Anwendung finden (Art. 300
i. V. m. Art. 271 ff. OR).
1.2.4. Der Pachtvertrag vom 18. März 2019 (RG-act. II/1) ist frühestens per
31. März 2030 mit einer Frist von 12 Monaten kündbar. Der Pachtzins beträgt brutto
CHF 4'000.00 pro Monat. Bei einem unbefristeten Pachtverhältnis würde der
Streitwert unter Berücksichtigung der dreijährigen Sperr- und einer 12-monatigen
Kündigungsfrist 48 Monatspachtzinse, mithin CHF 192'000.00 betragen. Der
Mietvertrag betreffend die 4-Zimmerwohnung (RG-act. II/3) ist auf eine feste
Vertragsdauer bis am 31. März 2030 abgeschlossen. Der Mietzins beträgt brutto
CHF 1'300.00. Bei einem unbefristeten Mietverhältnis würde der Streitwert unter
Berücksichtigung der dreijährigen Sperr- und einer dreimonatigen Kündigungsfrist
39 Monatsmietzinse, mithin CHF 50'700.00 betragen. Die Mietverträge betreffend
die 2.5- sowie 3.5-Zimmerwohnungen, für welche Mietzinsen von brutto
CHF 2'000.00 und CHF 2'400.00 pro Monat vereinbart wurden, sind mit einer Frist
von drei Monaten auf Ende März und Ende September kündbar (RG-act. II/2; RG-
act. II/4). Der Streitwert liegt demnach bei 39 Monatsmietzinsen, mithin
CHF 78'000.00 und CHF 93'600.00. Insgesamt ist der Streitwert vorliegend auf
CHF 414'300.00
(CHF 192'000.00
+
CHF 50'700.00
+
CHF 78'000.00
+
CHF 93'600.00) zu beziffern.
1.3.
Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf die Berufung ist, unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begründung,
einzutreten. Deren Beurteilung fällt in die Zuständigkeit der erkennenden Kammer
(Art. 10 Abs.1 lit. a OGV [BR 173.010]).
2.
Gegenstand der Berufung / Ausgangslage
Im Berufungsverfahren ist die Wirksamkeit der vier Zahlungsverzugskündigungen,
deren Gültigkeit sowie die Erstreckung des Pacht- und der Mietverhältnisse strittig.

7 / 24
3.
Rechtzeitigkeit der Kündigungsanfechtung
3.1.
Die Berufungsbeklagte zweifelt die von der Vorinstanz festgestellte
Rechtzeitigkeit der Kündigungsanfechtung durch die Berufungsklägerin an (RG-
act. I/2 S. 3). Angesichts dessen, dass sich die Kündigungen – wie aufzuzeigen sein
wird – als gültig erweisen und die Geltendmachung der Unwirksamkeit oder
Nichtigkeit an keine Anfechtungsfrist gebunden ist (BGE 121 III 156 E. 1c/aa; Urteile
des Bundesgerichts 4A_254/2017 vom 21. September 2017 E. 4; 4A_127/2014
vom 19. August 2014 E. 4; 4A_469/2013 vom 14. November 2013 E. 5.1), wird
vorliegend nur der Klarheit halber darauf eingegangen.
3.2.
Will eine Partei die Kündigung anfechten, so muss sie das Begehren innert
30 Tagen nach Empfang der Kündigung der Schlichtungsbehörde einreichen
(Art. 273 Abs. 1 OR). Es handelt sich dabei um eine Verwirkungsfrist (WEBER, in:
Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht, 7. Aufl.
2020, Art. 273 N. 3 m. w. H.). Entgegen dem Standpunkt der Berufungsklägerin
(RG-act. I/3 S. 6 u. 8) ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bezüglich
der Zustellung des Kündigungsschreibens nicht die relative, sondern die absolute
Empfangstheorie anwendbar, nach welcher der Empfang der Kündigung fingiert
wird zum Zeitpunkt, sobald der Empfänger es gemäss der Abholbenachrichtigung
im Postamt zur Kenntnis nehmen kann. Dies ist entweder der Tag, an dem die
Abholbenachrichtigung in den Briefkasten gelegt wurde, wenn vom Empfänger
erwartet werden kann, dass er das Einschreiben sofort abholt, oder in der Regel der
Tag danach (BGE 140 III 244 E. 5.1). Die Verlängerung der Abholfrist hat keinen
Einfluss auf die Zustellfiktion (BGE 123 III 492; 127 I 31 E. 2b; 141 II 429, in: Pra
2016 Nr. 53). Die Adressatin trägt das Risiko besonderer Abmachungen mit der
Post (BGE 141 II 429, in: Pra 2016 Nr. 53 E. 3.3.3). Nach der herrschenden Lehre
wird die Zustellfiktion durch eine private Abrede zwischen Post und Empfänger nicht
aufgehoben (BRÄNDLI, in: Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl. 2022, S. 810 m. w. H.).
Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst
werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen (vgl. Art. 77 Abs. 1 OR).
3.3.
Die Vorinstanz stellte in Übereinstimmung mit den Akten fest, die
Kündigungen seien am 14. November 2022 der Post übergeben und die
Abholungseinladungen am nächsten Tag, dem 15. November 2022, im Briefkasten
hinterlegt worden. An demselben Tag um 18.05 Uhr seien die Schreiben bei der
Abholstelle in E._____ angekommen. Aufgrund der Tatsache, dass erstens die
Schreiben erst am Abend, und zwar ausserhalb der üblichen Büroarbeitszeiten, in
der Filiale abholbereit gewesen seien, und zweitens auf dem Abholungsschein als
erster möglicher Abholtermin in der Regel der folgende Tag angegeben werde,

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erwog die Vorinstanz zutreffend, habe von der Berufungsklägerin nicht erwartet
werden können, dass sie bereits am 15. November 2022 die Kündigungen abholte.
Die Kündigungen seien daher am darauffolgenden Tag, den 16. November 2022, in
die Machtsphäre der Berufungsklägerin gelangt – unabhängig davon, ob Letztere
an dem Tag deren Inhalt tatsächlich zur Kenntnis genommen habe oder nicht. In
Anwendung der absoluten Empfangstheorie hat die Vorinstanz die fingierte
Zustellung damit korrekt auf den 16. November 2022 festgestellt. Die Berechnung
der dreissigtägigen Frist zur Kündigungsanfechtung, welche am 17. November
2022 zu laufen begonnen und am 16. Dezember 2022 abgelaufen sei, ist ebenso
zutreffend
wie
der
Schluss,
mit
mündlichem
Schlichtungsgesuch
vom
16. Dezember 2022 sei die Anfechtungsfrist gewahrt. In Übereinstimmung mit der
Lehre und Rechtsprechung ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die
Verlängerung der Abholfrist und die Entgegenahme der Kündigungen am
1. Dezember 2022 nach der uneingeschränkten Empfangstheorie ohne Bedeutung
ist (act. B.1 E. 2.4).
4.
Wirksamkeit der Zahlungsverzugskündigungen
4.1.
Grundlagen
Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse
oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine
Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das
Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt mindestens zehn Tage, bei
Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage. Bezahlt der Mieter innert der
gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter bei Wohn- und Geschäftsräumen mit
einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d
OR). Sind die materiellen Voraussetzungen einer ausserordentlichen Kündigung
gemäss Art. 257d OR nicht erfüllt, so ist diese nicht nur anfechtbar, sondern völlig
unwirksam (Urteile des Bundesgerichts 4A_254/2017 vom 21. September 2017
E. 4; 4A_127/2014 vom 19. August 2014 E. 4; WEBER, a.a.O., Art. 257d N. 9;
BRÄNDLI, a.a.O., S. 826). Betreffend Pachtverhältnisse sieht das Gesetz eine
kongruente Regelung vor, indes mit einer Zahlungsfrist von 60 Tagen (vgl. Art. 282
OR).
4.2.
Zahlungrückstand
4.2.1. Die
Berufungsklägerin
moniert,
die
Vorinstanz
habe
die
Tatsachenbehauptung, dass sie sich im August 2022 mit der Zinszahlung in Verzug
befunden habe, als gegeben hingestellt, obwohl in den Rechtsschriften der Verzug

9 / 24
substantiiert und unter Bezeichnung von Beweisanträgen bestritten worden sei
(act. A.1 S. 8 ff.). Sie verweist auf ihre Ausführungen vor Vorinstanz, wonach sie
zufolge Mangelhaftigkeit der Mietobjekte zum Rückbehalt der Miet- bzw. Pachtzinse
berechtigt gewesen sei, womit die Fälligkeit derselben im Kündigungszeitpunkt zu
verneinen sei. Wenn eine Reduktion des Mietzinses wegen Mängeln zulässig sei,
verstehe sich von selbst, dass der Mietzins im Umfang der Reduktion nicht
ausstehend sei. Weiter rügt sie insbesondere die Verletzung des rechtlichen
Gehörs, zumal die Vorinstanz die offerierten Beweise zu den geltend gemachten
Mängeln und deren Meldung an die Berufungsbeklagte nicht abgenommen habe
(act. A.1 S. 6 ff., S. 10 u. 20).
4.2.2. Die Vorinstanz erwog, ob eine eigenmächtige Zinsreduktion wegen Mängeln,
was in der Lehre und Rechtsprechung umstritten sei, zulässig gewesen sei, könne
offenbleiben, weil das Vorhandensein von Mängeln von der Berufungsklägerin
weder genügend substantiiert behauptet noch bewiesen worden sei. Sie habe
weder Bildmaterial noch irgendwelche Korrespondenz eingereicht, welche das
Vorhandensein von Mängeln einfach und ohne grossen Aufwand beweisen hätten
können. Zudem habe die Berufungsklägerin einzig die Wasserinfiltrationen am
Pachtobjekt erwähnt, welche auf keinen Fall den Rückbehalt der Mietzinse
rechtfertigen könnten. Es hätten weder eine Hinterlegung der Zinse noch eine
Verrechnung oder Zinsherabsetzung vorgelegen. Demnach seien die Pacht- bzw.
Mietzinse für den Monat August 2022 im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderungen
fällig gewesen. Zahlungen während der angesetzten Zahlungsfrist seien nicht
erfolgt, sodass im Kündigungszeitpunkt Ausstände vorgelegen hätten (act. B.1
E. 3.2.6).
4.2.3. Der Erlass der Schuld ist vom Mieter zu beweisen (WEBER, a.a.O., Art. 257d
N. 3). Soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast
hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den
Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar
darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis
angetreten werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_335/2024 vom
17. September 2024 E. 3.1.2 m. H. a. BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1, 127 III 365 E. 2b).
4.2.4. Die Berufungsklägerin führte in der Klagebegründung vor Vorinstanz aus,
insbesondere das Pachtobjekt und die 4-Zimmerwohnung hätten "zahlreiche"
Mängel aufgewiesen, welche mitunter "äusserst gravierend" gewesen seien, wie
etwa Wasserinfiltrationen in Lagerräumen (RG-act. I/1 S. 7). Genauere Angaben zu
den behaupteten Wasserinfiltrationen, in welchen Lagerräumen wo wann ungefähr

10 / 24
wieviel Wasser eingedrungen sein soll, fehlen. Über die Wasserinfiltrationen hinaus
legte die Berufungsklägerin mit ihren Ausführungen in keiner Weise dar, was
konkret an welchem Miet- bzw. Pachtobjekt wann wie lange mangelhaft gewesen
sein soll. Soweit sie weiter geltend machte, die Mängel seien Monate vor der
Kündigungsanfechtung sowohl gegenüber dem Verwalter, I._____, als auch
gegenüber den Verwaltungsratsmitgliedern der Berufungsbeklagten, J._____ und
K._____, "mehrfach (mündlich) angezeigt und gerügt" worden, die Parteien seien
diesbezüglich in Verhandlungen gestanden (RG-act. I/1 S. 7), fehlen konkrete
Behauptungen, wann wer gegenüber dem Verwalter, I._____, und gegenüber den
Verwaltungsratsmitgliedern der Berufungsbeklagten, J._____ und K._____, welche
spezifischen Mängel angezeigt habe. Ausführungen zur geforderten und in
Verhandlung stehenden Höhe der Mietzinsreduktion fehlen gänzlich. Die
Berufungsbeklagte bestritt bereits in der Stellungnahme zur Klage vor Vorinstanz,
dass Mängel angezeigt, diese gerügt und ein Herabsetzungsbegehren gestellt
worden sei oder Verhandlungen stattgefunden hätten (RG-act. I/2 S. 19). Trotz
dieser Bestreitungen hat die Berufungsklägerin in den weiteren Parteivorträgen ihre
Vorbringen nicht konkretisiert. Vielmehr stellte sie sich auf den Standpunkt, eine
nochmalige Bestreitung erübrige sich und verwies auf die Zeugen (RG-act. I/3
S. 10). Insofern blieben die Mängel sowie deren Geltendmachung zu
unsubstantiiert, als dass darüber Beweis abzunehmen wäre.
4.2.5. Indem die Vorinstanz kein Beweisverfahren durchführte, verletzte sie kein
Recht. Die Obliegenheit zur Substantiierung ist dem Beweisverfahren vorgelagert
und hat dieses gleichsam zu ermöglichen. Fehlende tatsächliche Darlegungen
lassen sich nicht im Rahmen des Beweisverfahrens ersetzen, denn das
Beweisverfahren dient nicht dazu, mangelhafte Vorbringen der Parteien zu
ergänzen (BGE 144 III 67 E. 2.1; Urteile des Bundesgericht 4A_455/2023 vom
23. Februar 2024 E. 4.3.1, 5A_822/2022 vom 14. März 2023 E. 4.4, 4A_396/2019
vom 16. Januar 2020 E. 3.4). Zumal kein Beweisverfahren durchzuführen war,
erübrigte sich auch der Erlass einer Beweisverfügung, welche dazu dient, die
Beweislast zu den einzelnen Beweissätzen sowie die Beweismittel aufzuführen (vgl.
Art. 154 ZPO).
4.2.6. Darüber hinaus weist die Berufungsbeklagte zu Recht darauf hin (act. A.2
S. 8), dass im Pachtvertrag vereinbart wurde, der Pächter habe Mängel dem
Verpächter schriftlich anzuzeigen. In Anbetracht dessen, dass für Änderungen des
Pachtvertrags Schriftlichkeit vereinbart wurde, erweist sich eine mündliche Anzeige
der Mängel zumindest in Bezug auf das Pachtobjekt ohnehin nicht als
vertragskonform.

11 / 24
4.2.7. Wenn sich die Berufungsklägerin auf die Meinung von BRÄNDLI beruft,
gemäss welcher eine eigenmächtige Reduktion des Mietzinses bei Mängeln
offenstehe (act. A.1 S. 9), lässt sie unbeachtet, dass dies auf Mängel beschränkt
ist, die dem Vermieter angezeigt wurden (BRÄNDLI, a.a.O., S. 807; ebenso WEBER,
a.a.O., Art. 257d N. 3). Da vorliegend keine Mängelanzeige und Kenntnis der
Berufungsbeklagten von den behaupteten Mängeln rechtsgenüglich dargetan
werden konnte, scheidet eine eigenmächtige Mietzinsherabsetzung ohnehin aus
und ist auf die Zulässigkeit einer eigenmächtigen Reduktion des Mietzinses bei
Mängeln nicht weiter einzugehen.
4.3.
Zustellung der schriftlichen Mahnungen
4.3.1. Die Berufungsklägerin moniert die Ausführungen der Vorinstanz zur
Zustellfiktion insofern, als sie behauptet, diese gelte bekanntlich nur, sofern die
Adressatin mit einer Zustellung habe rechnen müssen. Aufgrund der Gespräche
zwischen den Parteien und der vereinbarten Korrespondenzform habe die
Berufungsklägerin nicht damit gerechnet und hätte es auch nicht müssen, dass ihr
Zahlungsaufforderungen etc. – überhaupt Einschreiben – zugestellt würden.
Folglich greife die Zustellfiktion von vornherein nicht (act. A.1 S. 11 f.).
4.3.2. Die Berufungsklägerin vermischt die Zustellfiktion für materiellrechtliche
Fristen und solche für gerichtliche Zustellungen. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung gilt für die 30-tägige Frist von Art. 257d Abs. 1 OR
(Zahlungsaufforderung mit Kündigungsandrohung) die relative Empfangstheorie,
während bezüglich der Zustellung des Kündigungsschreibens die absolute
Empfangstheorie anwendbar ist, nach welcher der Empfang der Kündigung fingiert
wird zum Zeitpunkt, in dem die Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt wird
oder am nächsten Tag (BGE 140 III 244 E. 5.1, in: Pra 2014 Nr. 95). Die
prozessrechtliche Fiktion für gerichtliche Zustellungen gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO am 7. Tag nach erfolglosem Zustellversuch gilt nicht für materiellrechtliche
Fristen. Dasselbe gilt für den Vorbehalt, wonach die Fiktion nur dann gilt, wenn der
Empfänger mit einer Zustellung rechnen musste. Nach der Rechtsprechung
berücksichtigt die absolute wie auch die relative Empfangstheorie die
widerstreitenden Interessen beider Parteien, d. h. die des Absenders und die des
Empfängers, in angemessener Weise. Der Absender trägt das Risiko der
Übermittlung der Sendung bis zu dem Zeitpunkt, in dem sie in den Machtbereich
des Empfängers gelangt, während der Empfänger innerhalb seines Machtbereichs
das Risiko trägt, dass er die Erklärung verspätet bzw. nicht zur Kenntnis nimmt, z. B.
bei Abwesenheit oder Urlaub (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_293/2016 vom
13. Dezember 2016 E. 4.1 m. w. H.). Dass die Berufungsklägerin nicht damit

12 / 24
gerechnet hat, dass ihr Einschreiben zugestellt werden, ist in ihrer Risikosphäre
anzusiedeln und vermag die Zustellfiktion für materiellrechtliche Fristen nicht zu
beeinflussen.
4.4.
Bestimmter oder bestimmbarer Ausstand
4.4.1. Die Berufungsklägerin nimmt aufgrund der fehlerhaften Bezeichnung des
Zahlungsausstandes Anstoss an der von der Vorinstanz festgestellten Wirksamkeit
der Zahlungsaufforderung (act. A.1 S. 13).
4.4.2. Die Vorinstanz erwog, die Formulierung in den Zahlungsaufforderungen sei
geeignet, in Bezug auf die Höhe des Rückstandes zu Missverständnissen zu führen.
Eine anderweitige mühelose Bezifferung sei ebenfalls nicht möglich. Die
Berufungsklägerin habe die Zahlungsaufforderungen, welche nach der relativen
Empfangstheorie als zugestellt gelten, aber nicht entgegengenommen, sodass die
undeutliche Formulierung tatsächlich keine Unklarheit habe schaffen können.
Aufgrund des Sinnes und Zweckes der Kündigungsandrohung und ihrer
Warnfunktion stelle die Berufung auf ihre Unwirksamkeit infolge ungenauer
Bezeichnung des Ausstandes Rechtsmissbrauch dar. Weil die Berufung auf den
Formmangel der Zahlungsaufforderungen gegen Treu und Glauben verstosse,
entfaltete diese trotz unklarer Angaben über den Ausstand Wirkung (act. B.1
E. 3.2.7 m. H. a. LACHAT/BOHNET, in: Thévenoz/Werro [Hrsg.], Commentaire romand
Code des obligations I, 3. Aufl. 2021, Art. 257d N. 9a; REUDT, in: Das
schweizerische Mietrecht, 4. Aufl. 2018, Art. 257d N. 28).
4.4.3. Die Berufungsklägerin moniert, in den Zahlungsaufforderungen vom
26. August 2022 sei die Bezeichnung des Ausstandes nicht bloss unklar und könne
dadurch zu Missverständnissen führen, vielmehr fehle die Bezeichnung des
Ausstandes komplett, womit die Zahlungsaufforderungen gravierend mangelhaft
seien. Die von der Vorinstanz zitierte Autorenmeinung beleuchte bloss den Aspekt,
"wenn die Zahlungsaufforderung zwar nicht ganz klar formuliert sei". Von bloss
"nicht ganz klar formulierten" Zahlungsaufforderungen könne vorliegend keine Rede
sein. Diese seien vielmehr gravierend fehlerhaft. Soweit ersichtlich handle es sich
im Übrigen um eine Einzelmeinung (im bekanntlich "vermieterfreundlichen" SVIT-
Mietrechtskommentar), welcher die Rechtsprechung bis dato nicht gefolgt sei
(act. A.1 S. 14 ff.).
4.4.4. Nach der Rechtsprechung muss die Mahnung den rückständigen Betrag, der
innerhalb der Frist zu zahlen ist, so klar und präzise angeben, dass der Mieter
eindeutig erkennen kann, welche Schulden er zahlen muss, um eine Kündigung zu

13 / 24
vermeiden. Der ausstehende Betrag muss bestimmt (durch eine Zahlenangabe)
oder zumindest bestimmbar sein. Wenn also in der Mahnung die ausstehenden
Mietmonate genau bezeichnet werden, ist die Höhe des Rückstandes bestimmbar
(Urteile des Bundesgerichts 4A_332/2023 vom 11. Januar 2024 E. 4.1,
4A_436/2018 vom 17. Januar 2019 E. 4.1, 4A_306/2015 vom 14. Oktober 2015
E. 2, 4A_134/2011 vom 23. Mai 2011 E. 3, 4C.123/2000 vom 14. Juni 2000 E. 3b).
Werden die ausstehenden Monatsmieten nicht angegeben und steht die Höhe des
angegebenen Rückstandes in keinem Verhältnis zum tatsächlich ausstehenden
Betrag, genügt die Mahnung nicht den Anforderungen an Klarheit und Genauigkeit,
damit der Mieter erkennen kann, wie viele Monatsmieten er innerhalb der Mahnfrist
zu begleichen hat (Urteile 4A_332/2023 vom 11. Januar 2024 E. 4.1, 4A_436/2018,
vom 17. Januar 2019 E. 4.1, 4A_134/2011 vom 23. Mai 2011 E. 3 in fine). Die
Angabe eines zu hohen Rückstandes führt hingegen nicht zwangsläufig zur
Unwirksamkeit der Mahnung: Der Mieter, der einen Fehler feststellt, muss diesen
dem Vermieter mitteilen, ansonsten ist er nicht schutzwürdig (Urteile 4A_332/2023
vom 11. Januar 2024 E. 4.1, 4A_429/2022 vom 7. März 2023 E. 3.1, 4A_550/2020
vom 29. April 2021 E. 7.2, 4A_436/2018 vom 17. Januar 2019 E. 4.1, 4A_330/2017
vom 8. Februar 2018 E. 3.1).
4.4.5. Mit Einschreiben vom 15. Juni 2022 (RG-act. III/6-9) monierte die
Berufungsbeklagte den Ausstand der Pacht- bzw. Mietzinse für die Monate Mai und
Juni und setzte der Berufungsklägerin eine 60 bzw. 30-tägige Zahlungsfrist mit der
Androhung, dass bei Ausbleiben der Zahlung die Verträge gekündigt würden.
Sodann rügte sie mit einem Einschreiben vom 15. August 2022 Ausstände für den
Monat August – betreffend den Pachtzins für das Restaurant sowie den Mietzins für
die 4-Zimmerwohnung vollumfänglich, betreffend die 3.5-Zimmerwohnung im
Umfang von CHF 1'650.00 und betreffend die 2.5-Zimmerwohnung im Umfang von
CHF 1'250.00 (RG-act. III/14). Mit Einschreiben vom 26. August 2022 (RG-
act. III/16-19) monierte sie, die Berufungsklägerin befinde sich im Rückstand mit
dem Mietzins bzw. der Pacht für den Monat August 2022 und forderte sie auf, den
Ausstand der Pacht- bzw. Mietzins für die Monate Mai und Juni 2022 innert 60 bzw.
30 Tagen zu begleichen, andernfalls die Verträge gekündigt würden. Es ist
unbestritten und ergibt sich im Übrigen aus der tabellarischen Übersicht der
Berufungsbeklagten betreffend die Zinszahlungen der Berufungsklägerin (vgl. RG-
act. III/14), dass die Miet- und Pachtzinsen für die Monate Mai und Juni 2022 im
Zeitpunkt der Zahlungsfristansetzung am 26. August 2022 vollständig und jene für
August teilweise beglichen waren. Der in den Einschreiben vom 26. August 2022
angegebene Zahlungsausstand erweist sich zwar als bestimmbar, aber als zu hoch.

14 / 24
4.4.6. Die Berufungsklägerin verkennt, dass – anders als bei einer Kündigung ohne
Mitteilung auf dem amtlichen Formular, bei der Art. 266l Abs. 2 i. V. m. Art. 266o OR
die Nichtigkeit vorsieht, womit ihr Vergleich (act. A.1 S. 16) hinkt – eine fehlerhafte
Angabe des Zahlungsrückstandes nicht per se zur Unwirksamkeit der
Zahlungsfristansetzung führt. Vielmehr wäre es gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ihr oblegen, sich mit der Berufungsbeklagten in Verbindung zu
setzen, um den Fehler zu klären. So sprach sie selber davon, dass die Mietzinse
für Mai und Juni offensichtlich beim Textkopieren der Androhung vom Juni 2022
fälschlicherweise hineinkopiert worden seien (RG-act. I/3 S. 5). Dass sie keine
Rücksprache mit der Berufungsbeklagten nahm, weil sie keine Kenntnis vom Inhalt
der Schreiben hatte, da sie diese nicht abholte, vermag nichts zu ändern, zumal die
Zustellfiktion dazu führt – wie sie selber darlegt (act. A.1 S. 16) –, dass die
Adressatin so behandelt wird, wie wenn sie die Sendung erhalten hätte und ihr
umfassende Kenntnis des Inhalts der Zustellung angerechnet wird (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_332/2023 vom 11. Januar 2024 E. 4.2 m. w. H.). Ohne
Rücksprache ist die Berufungsklägerin nicht schutzwürdig. Im Ergebnis vermag die
Angabe eines zu hohen Ausstandes in den Mahnungen vom 26. August 2022 nicht
zu deren Unwirksamkeit zu führen (vgl. auch nachstehend E. 5.3).
4.5.
Vertretung
Entgegen den Vorbringen der Berufungsklägerin (act. A.1 S. 12) war die Vollmacht
des Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten, welcher die Kündigungen aussprach,
jeweils den Schreiben betreffend Kündigungsandrohung angehängt (vgl. RG-
act. III/6-9), worauf die Vorinstanz zutreffend hinwies (act. B.1 E. 3.2.8). Insofern
erweisen
sich
die
Zahlungsaufforderungen
nicht
aufgrund
fehlender
Vertretungsmacht als unwirksam.
4.6.
Fazit
Die Vorinstanz bejahte zutreffend die Wirksamkeit der ausserordentlichen
Kündigungen vom 14. November 2022.
5.
Gültigkeit der Kündigungen
5.1.
Ausgangslage
5.1.1. Was die Anfechtbarkeit der Kündigungen betrifft, rügt die Berufungsklägerin,
die Vorinstanz habe die Frage der Treuwidrigkeit der Kündigungen im Wesentlichen
nur unter Bezugnahme der von ihr in E. 3.3.1 aufgezählten Konstellationen geprüft,
was vor dem Hintergrund der klägerischen Tatsachenbehauptungen nicht zulässig

15 / 24
sei. Mit den Tatsachenvorbringen der Berufungsklägerin in ihren Rechtsschriften,
welche die geltend gemachte Missbräuchlichkeit begründeten, befasse sich die Vor-
instanz auf gerademal knapp einer Viertelseite. Dies obschon in den
Rechtsschriften eingehend dargelegt worden sei, dass und weshalb die
Kündigungen vom 14. November 2022 aus mannigfachen Gründen gegen Treu und
Glauben verstossen würden (act. A.1 S. 18).
5.1.2. Der in Art. 29 Abs. 2 BV verbürgte Gehörsanspruch verlangt, dass das
Gericht die Vorbringen der Betroffenen ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung
angemessen berücksichtigt. Dabei muss sich das Gericht nicht mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegen; vielmehr genügt es, wenn der Entscheid gegebenenfalls
sachgerecht angefochten werden kann (BGE 142 II 49 E. 9.2, 137 II 266 E. 3.2, 136
I 184 E. 2.2.1, je m. H.). Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen
nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen
Entscheid stützt (BGE 142 III 433 E. 4.3.2, 141 III 28 E. 3.2.4, 139 V 496 E. 5.1; je
m. H.).
5.1.3. Auch wenn sich die Vorinstanz kurz fasste, greift sie die Höhe der Ausstände,
den Zeitpunkt von deren Begleichung, die behaupteten Mängel samt Verhandlung
betreffend Zinsreduktion, den geltend gemachten modus communicandi sowie die
Abwesenheit der Verwaltungsräte der Berufungsklägerin auf und legte in wenigen
Sätzen
dar,
weshalb
sie
darin
kein
missbräuchliches
Verhalten
der
Berufungsbeklagten sieht (act. B.1 E. 3.3.2). Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs ist nicht auszumachen.
5.2.
Grundlagen Anfechtung
Nach Art. 271 Abs. 1 OR ist eine Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Eine gesetzeskonform nach Art. 257d
OR ausgesprochene Kündigung kann ausnahmsweise gegen Treu und Glauben
verstossen. Die Anfechtbarkeit muss jedoch restriktiv ausgelegt werden, um nicht
den Anspruch des Vermieters auf rechtzeitige Mietzinszahlungen zu vereiteln (BGE
140 III 591 E. 1; Urteile des Bundesgericht 4A_158/2024 vom 5. November 2024
E. 9.2, 4A_367/2022 vom 10. November 2022 E. 5.2.1). Bei gesetzlich geregelten
ausserordentlichen Kündigungen hat die Konkretisierung der Treuwidrigkeit bzw.
Missbräuchlichkeit die erkennbar hinter den gesetzlichen Regelungen stehenden
Wertentscheide des Gesetzgebers (namentlich die von ihm darin bereits
vorgenommenen Güter- und Interessensabwägungen; z. B. bei Art. 257d, 257f,
259b und 261 OR) vollumfänglich zu berücksichtigen (HIGI/BÜHLMANN, in:

16 / 24
Higi/Bühlmann/Wildisen, Zürcher Kommentar Obligationenrecht, 5. Aufl. 2020,
Vorbem. zu Art. 266-266o N. 152). Die Beweislast bei der Anfechtung einer
Kündigung wegen eines Verstosses gegen Treu und Glauben obliegt derjenigen
Partei, welche die Kündigung anficht (BGE 120 II 105 E. 3c).
5.3.
Zu hoher Ausstand abgemahnt
5.3.1. Die Berufungsklägerin rügt, die Vorinstanz habe übersehen, dass der
Ausstand im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderungen noch nicht einmal in der
Sachverhaltsversion der Berufungsbeklagten CHF 9'700.00 betragen habe, was
sich aus dem Schreiben vom 15. August 2022 respektive aus der angehängten
Tabelle ergebe. Insofern man der Berufungsbeklagten zugestehen wolle, sie habe
mit ihren Zahlungsaufforderungen vom 26. August 2022 die Mieten für den Monat
August 2022 abgemahnt (tatsächlich seien die längst bezahlten Mieten für die
Monate Mai und Juni 2022 abgemahnt worden), so wäre demnach festzustellen,
dass sie einen zu hohen Betrag geltend gemacht habe. Die Abmahnung eines
falschen respektive zu hohen Betrages lasse gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung auf treuwidrige ausserordentliche Kündigungen schliessen
(act. A.1 S. 18).
5.3.2. Zutreffend ist, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine
Kündigung wegen Zahlungsverzug anfechtbar ist, wenn der Vermieter vom Mieter
unter Androhung der Kündigung des Mietvertrags einen Betrag fordert, der weit über
dem ausstehenden liegt, obwohl er sich über den tatsächlich geschuldeten Betrag
nicht im Klaren ist (BGE 120 II 31 E. 4b; Urteile des Bundesgerichts 4A_550/2020
vom 29. April 2021 E. 8.2, 4A_550/2010 vom 17. Januar 2011 E. 4.2, 4A_32/2007
vom 16. Mai 2007 E. 6.2). Die Berufungsklägerin übersieht indes, dass das
Bundesgericht diesbezüglich weiter festhielt, dagegen verdiene der Mieter, der den
Vermieter weder auf den Fehler hinweise noch Anstrengungen unternehme, den
nach seinem Wissen tatsächlich vorhandenen Ausstand zu begleichen, oder
zumindest darlegen könne, dass er den Ausstand bei korrekter Angabe des
geschuldeten Betrages beglichen hätte, keinen Schutz (Urteile des Bundesgerichts
4A_550/2010 vom 17. Januar 2011 E. 4.2, 4A_32/2007 vom 16. Mai 2007 E. 6.2
m. w. H.).
5.3.3. Wie bereits festgehalten (E. 4.4.6), nahm die Berufungsklägern keine
Rücksprache mit der Berufungsbeklagten. Die Sachverhaltsdarstellung der
Berufungsbeklagten, die ausstehenden Miet- und Pachtzinszahlungen für den
Monat August 2022 seien am 24. und 29. November 2022 erfolgt (RG-act. I/2
S. 16 f.), bestritt die Berufungsklägerin nicht (RG-act. I/3 S. 7), womit die Vorinstanz

17 / 24
den diesbezüglichen Sachverhalt zutreffend festgestellt hat (act. B.1 E. 3.3.2). Die
Berufungsklägerin kümmerte sich damit von Anfang August bis Ende November
2022 weder um eine Rücksprache mit der Berufungsbeklagten noch darum, die
genaue Höhe der Ausstände zu eruieren oder diese zu begleichen. Vor diesem
Hintergrund verdient sie keinen Schutz.
5.4.
Bisherige pünktliche Bezahlung der Zinsen
Soweit die Berufungsklägerin vorbringt, die Kündigungen verstiessen gegen Treu
und Glauben, zumal sie die Pacht- und Mietzinse bis zur Mängel- und
Pandemiethematik stets pünktlich bezahlt habe (act. A.1 S. 19), stösst ihre Rüge
ins Leere. Schleppende Zinszahlungen in der Vergangenheit bilden keine
Voraussetzung für eine Zahlungsverzugskündigung. Es handelt sich um einen
bewussten Entscheid des Gesetzgebers, dem Vermieter bzw. Verpächter auch bei
erstmaligem Verzug des Mieters bzw. Pächters gestützt auf Art. 257d bzw. Art. 282
OR die Möglichkeit der ausserordentlichen Kündigung einzuräumen. Diese
Wertentscheidung des Gesetzgebers führt dazu, dass – wie ausgeführt – die
Anfechtung einer Zahlungsverzugskündigung nur unter aussergewöhnlichen
Umständen zugelassen ist. Solche sind mit der geltend gemachten bisherigen
pünktlichen Bezahlung der Zinsen nicht dargetan.
5.5.
Kenntnis von der Abwesenheit
5.5.1. Die Berufungsklägerin macht geltend, die Berufungsbeklagte sei sich völlig
im Klaren gewesen, dass ihre Mahnschreiben sie [die Berufungsklägerin] nicht
erreichen würden, weil ihre Vertreter im Zeitpunkt der Aufgabe ortsabwesend
gewesen seien, was der Berufungsbeklagten bestens bekannt gewesen sei
(act. A.1 S. 19). Die diesbezüglichen Vorbringen der Berufungsklägerin vor
Vorinstanz (RG-act. I/3 S. 4) bestritt die Berufungsbeklagte (RG-act. I/4 S. 4).
Dennoch unterliess die Berufungsklägerin die Substantiierung ihrer Behauptungen,
wer wen wann und wie über angebliche Abwesenheit während welcher Zeitdauer
sowie die postalische Nichterreichbarkeit informiert haben soll. Wie ausgeführt (vgl.
E. 4.2.5), war die Vorinstanz nicht gehalten, zu unsubstantiierten Vorbringen
Beweise abzunehmen, und verletzt sie kein Recht, wenn sie von einem
diesbezüglichen Beweisverfahren absah. Die Kenntnis der Berufungsbeklagten
über angebliche Ortsabwesenheit beider Verwaltungsräte der Berufungsklägerin
sowie deren fehlende postalische Erreichbarkeit sind damit nicht erstellt.
5.5.2. Wie ausgeführt (vgl. E. 4.3.2), trägt die Empfängerin, mithin die
Berufungsklägerin, das Risiko, vom Inhalt der Sendung, der Willenserklärung der

18 / 24
Absenderin, keine oder verspätet Kenntnis zu nehmen (Urteil des Bundesgerichts
4A_293/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 4.1 m. w. H., in welchem das
Bundesgericht ferner die Verpflichtung des Adressaten formuliert, bei Vorfinden von
Abholungseinladungen auch nach Ablauf der Abholfrist den Absender ausfindig zu
machen und den Inhalt der Sendung in Erfahrung zu bringen). Die
Berufungsklägerin kann sich der Zustellfiktion nicht mit der Begründung entziehen,
dass sie längere Zeit ortsabwesend gewesen sei. Dass sie mit der Zustellung von
Mahnschreiben und Kündigungen hätte rechnen müssen, bildet zudem keine Vor-
aussetzung dafür, dass die Schreiben als zugestellt gelten (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_451/2011 vom 29. November 2011 E. 3.3; vorstehend E. 4.3.2).
5.6.
Verhandlungen betreffend Mietzinsreduktion
5.6.1. Die Berufungsklägerin moniert, sie hätte vor dem Hintergrund von laufenden
Gesprächen bzw. ernsthaften Verhandlungen betreffend Mietzinsreduktionen
zufolge Mangelhaftigkeit der Pacht- und Mietobjekte sowie zufolge der
Auswirkungen der Covid-Pandemie zwischen den Parteien nicht damit gerechnet
und
habe
es
auch
nicht
müssen,
dass
ihr
die
Berufungsbeklagte
Zahlungsaufforderungen (und) oder sogar Kündigungsandrohungen zustellen
würde. Eine Vermieterschaft, welche über Mietzinsreduktion verhandle, verhalte
sich offensichtlich widersprüchlich, wenn sie trotz noch nicht abgeschlossenen
Verhandlungen Zahlungssaufforderungen versende (act. A.1 S. 11, 19 u. 21).
5.6.2. Die Vorinstanz stellte – wie ausgeführt (E. 4.2.4) – zutreffend fest, dass
weder
angebliche
Verhandlungen
betreffend
Zinsreduktion
noch
das
Vorhandensein von Mängeln substantiiert wurden (act. B.1 E. 3.3.2). Zumal keine
rechtsgenügliche Behauptung von Verhandlungen zwischen den Parteien
betreffend Mietzinsherabsetzung und Mängel vorgebracht wurde, ist auch die in
diesem Kontext wiederholte Rüge der Berufungsklägerin hinsichtlich fehlender
Beweisabnahme (act. A.1 S. 19 f.) nicht stichhaltig. Sind solche Verhandlungen
nicht dargetan, kann darin auch kein missbräuchliches Verhalten der
Berufungsbeklagten erblickt werden.
5.7.
Modus communicandi
5.7.1. Weiter bringt die Berufungsklägerin vor, sie habe es als treuwidrig
bezeichnet, dass sich die Berufungsbeklagte weder auf telefonischem Weg noch
per E-Mail darum bemüht habe, sie über die angeblichen Zahlungsrückstände und
den Inhalt der Zahlungsaufforderung in Kenntnis zu setzen. Mit Blick auf einen
vereinbarten und gelebten modus communicandi stelle ein solches Verhalten sehr

19 / 24
wohl einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar. Dabei moniert sie, dass die Vor-
instanz sämtliche diesbezüglich offerierten Beweismittel nicht abgenommen habe,
was das Recht auf Beweis verletze (act. A.1 S. 11, 19 u. 21).
5.7.2. Zwingende gesetzliche Bestimmungen gehen Parteiabreden vor. Das
Gesetz sieht für die Zahlungsfristansetzung gemäss Art. 257d Abs. 1 sowie Art. 282
Abs. 1 OR zum Schutz des Mieters bzw. Pächters das Erfordernis der Schriftlichkeit
vor, was die eigenhändige Unterschrift beinhaltet (vgl. Art. 14 OR), womit E-Mails –
mit Ausnahme der Verwendung einer mit einem qualifizierten Zeitstempel
verbundenen qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom
18. März 2016 über die elektronische Signatur (Art. 14 Abs. 2bis OR) – entfallen. Für
die Kündigung des Vermieters bzw. Verpächters ist gesetzlich die Formularpflicht
vorgesehen, unter Androhung der Nichtigkeit der Kündigung (Art. 266l Abs. 2 i. V. m.
Art. 266o OR und Art. 298 Abs. 2 und 3 OR). Die Vorinstanz stellte zutreffend die
Einhaltung der Formvorschriften für die Ansetzung der Zahlungsfrist und der
Mitteilung der Kündigungen fest. Aufgrund der Zustellfiktion gelten die
Zahlungsfristansetzungen als zugestellt. Folgedessen ergibt sich keine Pflicht, bei
Nichtabholung der Sendung zusätzliche Zustellungen, gegebenenfalls auf anderem
Weg als per Post, zu veranlassen. Insbesondere kann im Umstand, dass die
Schreiben betreffend Zahlungsfristansetzung nicht abgeholt wurden und dennoch
keine weitere Zustellung erfolgte, keine Treuwidrigkeit erblickt werden, welche zur
Ungültigkeit der Kündigung führen würde.
5.7.3. Soweit die Berufungsklägerin sich auf einen vereinbarten modus
communicandi per Telefon und E-Mail beruft und daraus ableitet, die
Berufungsbeklagte habe sich dadurch, dass sie die Zahlungsfristansetzungen nicht
(zusätzlich) telefonisch oder per E-Mail mitteilte, treuwidrig verhalten, trifft sie die
diesbezügliche
Beweislast.
Betreffend
den
geltend
gemachten
modus
communicandi führte die Berufungsklägerin aus, die Kommunikation zwischen den
Parteien sei jeweils mündlich oder per E-Mail erfolgt und allfällige Fragen oder
Differenzen seien auf direktem Weg einvernehmlich geklärt worden. Die festgelegte
Kommunikationsform sei telefonisch und auf elektronischem Weg. Als Beweis
offerierte sie die Parteibefragung und Beweisaussage ihrer Verwaltungsräte sowie
die Zeugenbefragung von I._____ (RG-act. I/1 S. 8). Die Berufungsbeklagte bestritt
eine wie auch immer geartete Vereinbarung und Verpflichtung, Korrespondenz und
andere Kommunikation mündlich oder per E-Mail oder dergleichen führen zu
müssen, geschweige denn exklusiv führen zu müssen (RG-act. I/2 S. 22).
5.7.4. Was das Pachtverhältnis betrifft, ist dem Pachtvertrag keine Vereinbarung
über einen ausschliesslichen modus communicandi zu entnehmen. Zumal die

20 / 24
Parteien – worauf die Berufungsbeklagte zu Recht hinweist (act. A.2 S. 8) – im
Pachtvertrag weiter festhielten, dass keine mündlichen Abreden bestünden und die
Abänderung des Vertrags der Schriftlichkeit bedürfe, erwiese sich die mündliche
oder konkludente Vereinbarung einer Kommunikationsform in Bezug auf das
Pachtverhältnis
als
nicht
vertragskonform.
Insofern
erübrigt
sich
eine
Beweisabnahme dazu, ob die Parteien betreffend das Pachtverhältnis als
Kommunikationsform E-Mail und Telefon festgelegt hätten. Eine Vereinbarung der
ausschliesslichen Kommunikation per E-Mail und Telefon käme nur in Bezug auf
die Mietverhältnisse in Betracht.
5.7.5. Eine Treuwidrigkeit, welche zur Ungültigkeit der Kündigungen führen würde,
ist nur insoweit denkbar, als eine ausschliesslich vereinbarte Kommunikationsform
nicht eingehalten worden ist, also die Kommunikation in den anderen Formen
ausgeschlossen wurde. Andernfalls stünden den Parteien die verschiedenen
Kommunikationsformen offen. Nun behauptet bereits die Berufungsklägerin nicht
(explizit), dass vereinbart worden sei, ausschliesslich per Telefon oder E-Mail zu
kommunizieren, führt sie doch aus, die Kommunikation sei "jeweils" mündlich oder
per E-Mail erfolgt. Darin – also einem gelebten usus communicandi – kann nicht
erblickt werden, dass die festgelegte Kommunikationsform telefonisch und auf
elektronischem Weg gewesen sei und die Kommunikation per Post ausgeschlossen
wurde.
5.7.6. Darüber hinaus wiederholte die Berufungsklägerin in ihren weiteren
Parteivorträgen lediglich ihre Behauptung, die festgelegte Kommunikationsform sei
telefonisch und auf elektronischem Weg gewesen (RG-act. I/3 S. 4 f. u. 11; RG-
act. VII/1 S. 5), obwohl sie aufgrund der Bestreitung der Berufungsbeklagten
gehalten gewesen wäre, zu substantiieren, inwiefern eine solche Vereinbarung der
ausschliesslichen Kommunikationsform per Telefon und E-Mail konkludent oder
explizit getroffen worden sei. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 4.2.5), dient das
Beweisverfahren
nicht
dazu,
unzureichende
Substantiierung
von
Tatsachenbehauptungen zu ergänzen. Im Ergebnis vermag die Berufungsklägerin
keine Vereinbarung einer ausschliesslichen Kommunikation per Telefon oder E-Mail
rechtsgenüglich zu behaupten, womit nicht davon auszugehen ist. Folgedessen
kann im Umstand, dass die Zahlungsfristansetzungen nicht auch per E-Mail oder
Telefon mitgeteilt wurden, kein treuwidriges Verhalten der Berufungsbeklagten
erblickt werden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die
Berufungsbeklagte nicht nur einmal, wie vom Gesetz vorgesehen, sondern mit
Schreiben vom 15. und vom 26. August 2022 auf die Ausstände hinwies, während

21 / 24
sich die Berufungsklägerin nie darum kümmerte, den Absender und Inhalt der mit
den Abholungseinladungen avisierten Schreiben ausfindig zu machen.
5.8.
Zeitpunkt Begleichung der Ausstände
5.8.1. Die Berufungsklägerin stellt sich schliesslich auf den Standpunkt, die
Kündigungen erwiesen sich auch daher als treuwidrig, als sie den Mietzinsrückstand
noch vor Erhalt der Kündigungen überwiesen habe, und dies, obschon die Mängel-
und Herabsetzungsthematik in diesem Zeitpunkt nicht bereinigt gewesen sei.
Seither habe sie die Mietzinse stets pünktlich bezahlt (act. A.1 S. 19).
5.8.2. Die
Einschreiben
betreffend
die
Zahlungsaufforderungen
mit
Kündigungsandrohung wurden am 29. August 2022 zur Abholung gemeldet, wobei
die Abholfrist bis am 5. September 2022 lief (vgl. RG-act. III/20-23). In Anwendung
der relativen Empfangstheorie wird die Zustellung auf dieses Datum fingiert. Die
Zahlungsfristen von 30 Tagen für die Mietverhältnisse und von 60 Tagen für das
Pachtverhältnis liefen damit am 5. Oktober bzw. 4. November 2022 ab. Was den
Zeitpunkt der Begleichung der Ausstände betrifft, datiert dieser, wie erwähnt, vom
24. und 29. November 2022 (RG-act. VII/2 S. 3; RG-act. I/3 S. 7; E. 5.3.3). Damit
steht fest, dass die Berufungsklägerin die ausstehenden Zinsen nicht nur erst 19 bis
24 Tage bzw. einen Monat und 19 bis 24 Tagen nach Ablauf der Zahlungsfrist,
sondern auch nach Erhalt der Kündigungen, welcher auf den 16. November 2022
fingiert wird (vgl. E. 3.3), beglich. Angesichts dieses Sachverhalts ist nicht
ersichtlich, inwiefern der Berufungsbeklagten treuwidriges Verhalten vorgeworfen
werden kann. Insbesondere liegen in casu keine besonderen Umstände vor – wie
Zahlung der Ausstände einen Werktag nach Fristablauf, worauf die Kündigung erst
drei Wochen danach ausgesprochen wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_366/2008 vom 25. November 2008 E. 4). Mangels rechtsgenüglicher
Behauptung von Gesprächen betreffend Herabsetzung der Zinsen (vgl. E. 4.2.4)
kann insofern kein treuwidriges Verhalten erkannt werden. Ebenso kann die
Berufungsklägerin nichts aus der seither pünktlichen Bezahlung der Mietzinse
ableiten, zumal aufgrund der Begleichung der Ausstände nach Aussprechen der
Kündigungen und des am 16. Dezember 2022 initiierten Schlichtungsverfahrens
nicht von einer vorbehaltlosen Entgegennahme zahlreicher weiterer Miet- und
Pachtzinse gesprochen werden kann.

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5.9.
Fazit
Mit der Vorinstanz sind keine Umstände ersichtlich, aufgrund welcher sich die
Kündigungen vom 14. November 2022 als missbräuchlich erweisen würden, womit
sie diese zutreffend als gültig qualifiziert hat.
6.
Erstreckung
6.1.
Die Berufungsklägerin moniert die fehlende Auseinandersetzung der Vor-
instanz mit ihren Vorbringen betreffend Erstreckung und rügt eine Gehörsverletzung
(act. A.1 S. 23).
6.2.
Die Vorinstanz erwog, weil das Gesetz die Erstreckung bei Kündigungen
wegen Zahlungsrückstandes ausschliesse, erweise sich eine nähere Prüfung des
Erstreckungsanspruchs als überflüssig (act. B.1 E. 4.1).
6.3.
Die Berufungsklägerin verkennt mit ihrer Argumentation, wenn eine
Kündigung wegen Zahlungsverzugs ungültig sei, müsse auch eine Erstreckung des
Mietverhältnisses möglich sein (act. A.1 S. 23), dass das Mietverhältnis bei
Ungültigerklärung der Kündigung nicht beendet wurde und damit weiterbesteht.
Eine Erstreckung kommt einzig bei Beendigung des Mietverhältnisses in Betracht.
Vorliegend erweisen sich die ausserordentlichen Kündigungen als wirksam wie
auch als gültig, was die Beendigung der Miet- und des Pachtverhältnisses nach sich
zieht. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist eine Erstreckung bei
Kündigungen wegen Zahlungsrückstand des Mieters bzw. Pächters gesetzlich
ausgeschlossen (Art. 300 Abs. 1 i. V. m. Art. 272a Abs. 1 lit. a OR). Dieser
Erstreckungsausschluss kann nur die Konstellation einer wirksamen und gültigen
Zahlungsverzugskündigung betreffen, zumal bei einer unwirksamen oder
wirksamen, aber ungültigen Kündigung das Mietverhältnis nicht beendet ist und
weiterbesteht. Wäre eine Erstreckung in solchen Konstellationen dennoch möglich,
bliebe
der
Erstreckungsausschluss
toter
Buchstabe.
Infolge
des
Erstreckungsausschlusses war die Vorinstanz nicht gehalten, auf die weiteren
Vorbringen der Berufungsklägerin betreffend die Erstreckung einzugehen. Im
Ergebnis erweisen sich die Kritik der Berufungsklägerin an den vorinstanzlichen
Erwägungen wie auch die geltend gemachte Gehörsverletzung als haltlos.
7.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Da die Vorinstanz die Klage zu Recht abgewiesen hat und die Berufung daher
unbegründet ist, unterliegt die Berufungsklägerin, womit sie nach der allgemeinen
Regel von Art. 106 Abs. 1 ZPO kostenpflichtig ist. Die der Berufungsklägerin

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aufzuerlegende Gerichtsgebühr ist auf CHF 8'000.00 festzusetzen und mit dem von
ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (act. D.2; Art. 111 ZPO). Die
Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagten zudem eine Parteientschädigung zu
bezahlen. Da keine Honorarnote der Rechtsvertretung der Berufungsbeklagten im
Recht liegt, ist die beantragte Entschädigung nach pflichtgemässem Ermessen
festzulegen. Unter Berücksichtigung des Verfassens der Berufungsantwort, mithin
einer Rechtsschrift, wofür ein Aufwand von rund 20 Stunden angemessen
erscheint, dem vereinbarten Stundensatz von CHF 270.00 (vgl. RG-act. VI/2) sowie
einer Spesenpauschale von 3 % ergibt sich eine Entschädigung von CHF 5'562.00.
Die
Zusprechung
der
Mehrwertsteuer
erübrigt
sich
indessen.
Die
Berufungsbeklagte ist selber mehrwertsteuerpflichtig und kann daher die
Mehrwertsteuer, welche sie ihrer Rechtsvertretung zu zahlen hat, als Vorsteuer von
ihrer eigenen Mehrwertsteuerschuld abziehen.

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Es wird erkannt:
1.
Die Berufung der A._____ SA wird abgewiesen. Das Urteil des
Regionalgerichts Maloja vom 11. April 2024 (Proz. Nr. 115-2023-9) wird
bestätigt.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 8'000.00 gehen zulasten der
A._____ SA. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in
selbiger Höhe verrechnet.
3.
Die
A._____
SA
wird
verpflichtet,
der
B._____
AG
für
das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 5'562.00 (inkl.
Barauslagen) zu bezahlen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
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