gr_gerichte · R 2004 33 · 2004-09-28 · de
Ortsplanungsrevision

Baubescheid | Baurecht

R 04 33
4. Kammer
URTEIL
vom 28. September 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baubescheid
1. a)
Am 3. Februar 2004 beschloss die Gemeinde …, eine Bausperre
(Planungszone) über alle Bauzonen auf ihrem Hoheitsgebiet zu erlassen. Ziel
dieser Massnahme sollte u.a. die Schaffung günstigen Wohnraums für
Einheimische und die Beschränkung des Zweitwohnungsbaues sein. Konkret
wurde zudem ab sofort die Ersatzabgabe für die real nicht erfüllbare
Hauptwohnungsanteilsverpflichtung (HWAV) von bisher 10% auf neu 20%
des Neuwertes des betreffenden Abgabeobjekts erhöht. Jene auf ein Jahr
beschränkte Planungszone wurde gleichentags öffentlich publiziert.
b)
Mit Baugesuch von 19. März 2004 ersuchte … die genannte Ortsgemeinde
um die Genehmigung, ein bestehendes Einfamilienhaus auf Parzelle 1485 (in
der W2 mit AZ 0.25; Grundstücksfläche 868 m2; 738 m3 umbauter Raum;
bisher anrechenbare Bruttogeschossfläche [BGF] rund 185 m2) um- und
anzubauen. Die voraussichtlichen Baukosten wurden auf Fr. 700'000.-- (neu
1'280 m3 umbauter Raum bzw. neu rund 225 m2 BGF) zuzüglich Fr. 50'000.-
- (Umgebungsarbeiten) beziffert.
c)
Mit Bescheid vom 30. März, mitgeteilt am 15. April 2004 erteilte die zuständige
Baubehörde der Gemeinde die nachgesuchte Baubewilligung für den Umbau
und die Vergrösserung des EFH auf Parz. 1485 u.a. mit der Auflage (Ziff. 1),
dass der dadurch neu geschaffene Hauptwohnungsanteil - entsprechend der
dazu schriftlich erteilten Auskunft vom 11. März 2004 - in Rechnung gestellt
werde bzw. mangels Realerfüllung der HWAV beim EFH stattdessen im

Umfang von 20% des neu geschaffenen Mehrwertes noch zusätzlich die dafür
geschuldete Ersatzabgabe zu entrichten sei.
2.
Gegen diese Auflage im Baubewilligungsentscheid erhob der Gesuchsteller
und Bauherr am 6. Mai 2004 frist- und formgerecht Rekurs beim
Verwaltungsgericht mit dem Begehren um kostenfällige Aufhebung bzw.
ersatzlose Streichung der Auflage (Ziff. 1) betreffend Abgeltung der HWAV für
den geplanten Um- und Ausbau des EFH auf Parz. 1485. Zur Begründung
brachte er im Wesentlichen vor, dass der bisherige Verwendungszweck als
Zweitwohnungsdomizil unverändert bleiben werde und deshalb eine
zusätzliche Ersatzabgabe zu den Baukosten ungerechtfertigt sei. Die
Vorinstanz habe zunächst zwar richtig erkannt, dass die Anwendung der
massgebenden Bauvorschrift (Art. 42 BG) bei einem sanierungsbedürftigen
EFH zu einem Verstoss gegen die verfassungsmässige Eigentums- und
Bestandesgarantie (Art. 26 BV) führe, da sonst Zweitwohnungs-EFH aus
Kostengründen praktisch nicht mehr erhalten würden. Die Gemeinde habe
dann aber die entsprechende Vorschrift fälschlicherweise trotzdem auf den
Einzelfall angewandt, indem sie eine partielle Ersatzabgabepflicht via Füllung
einer Gesetzeslücke bzw. unzulässiger Gesetzesauslegung konstruiert habe.
Das Vorgehen der Gemeinde habe damit auch noch das Legalitätsprinzip
verletzt, da die Anforderungen an die Erhebung und Bemessung von Abgaben
von Gesetzes wegen besonders streng und diese Voraussetzungen im
konkreten Fall nicht erfüllt seien.
3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde kostenfällige Abweisung
des Rekurses. Entgegen der Behauptung des Rekurrenten treffe es vorab
nicht zu, dass die einschlägige Bauvorschrift der Gemeinde (Art. 42 BG) nicht
vernünftig auf den Einzelfall anwendbar sei. Die Unvereinbarkeit der
kompletten Auferlegung einer HWAV mit der verfassungsmässigen
Eigentums- und Bestandesgarantie bedeute nämlich noch nicht, dass auf eine
angemessen reduzierte Ersatzabgabe (je nach geschaffenem Mehrwert)
beim Um- und Ausbau von bestehenden EFH verzichtet werden müsste. Eine
verfassungskonforme Auslegung der genannten Bauvorschrift führe vielmehr
dazu,
dass
alle
rechtsgleich
behandelt
würden
und
aus

Praktikabilitätsgründen selbst bei renovationsbedürftigen EFH die prinzipiell
für alle Bauwilligen geltende HWAV [da eine Realabgeltung bei EFH meist
nicht möglich und sinnvoll sei] wenigstens in Form einer adäquaten
Ersatzabgabe geleistet würde. Diese werde aufgrund der zusätzlichen BGF
im neu erstellten Gebäudeteil ermittelt und entsprechend dem so neu
geschaffenen Mehrwert am Wohnobjekt in Rechnung gestellt. Eine solche
Auslegung der einschlägigen Bauvorschrift (Art. 42 BG) sei mit den
Grundrechten der Betroffenen und dem Legalitätsprinzip vereinbar und in der
Sache selbst gerecht. Im Übrigen sei auch nicht mittels Lückenfüllung eine
Grundlage für die Erhebung einer Ersatzabgabe konstruiert worden, sondern
nur eine Lücke innerhalb der bestehenden gesetzlichen Basis zu diesem
Zweck geschlossen, allenfalls eine verfassungskonforme Auslegung von Art.
42 BG vorgenommen worden. Die partiell erhobene Ersatzabgabe (anstatt
Realerfüllung HWAV) für das doch erheblich um- und ausgebaute EFH sei
daher bei korrekter Interpretation von Art. 42 BG nicht zu beanstanden.
4.
In der Replik bekräftigte der Bauherr seinen Standpunkt gegen eine allfällige
Ersatzabgabe noch damit, dass sein Bauvorhaben nach dem klaren Wortlaut
von Art. 42 BG vorweg nicht in den Anwendungsbereich der HWAV falle und
er deshalb logischerweise eben auch nicht zu irgendeiner Ersatzabgabe für
eine allfällig fehlende Realerfüllung gezwungen werden könnte.
5.
In der Duplik hielt die Gemeinde an ihrer Auffassung zur Anwendbarkeit von
Art. 42 BG und Berechtigung der Erhebung einer reduzierten Ersatzabgabe
bei Um-/Ausbauten am bestehenden EFH unverändert fest.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 42 des Baugesetzes der Gemeinde (BG) gilt bezüglich
Hauptwohnungsanteile was folgt: Werden neue Wohnungen erstellt oder
bestehende wesentlich umgebaut oder erweitert, dürfen die im Zonenschema
festgelegten Anteile ausschliesslich als Hauptwohnungen genutzt werden.
Bei Bauten mit nur einer Wohnung ist die ganze Wohnfläche nur als

Hauptwohnung zu nutzen (Abs. 1; Satz 1 und 2). Als Hauptwohnungen gelten
Wohnungen, die von Personen mit festem Wohnsitz in der Gemeinde als
ständiger Wohnsitz genutzt werden. Alle übrigen Wohnungen gelten als
Zweitwohnungen (Abs. 2; Satz 1 und 2 [hälftig]). Die Hauptwohnungsanteile
werden in Prozenten der Bruttogeschossfläche angegeben. Sie sind in der
Regel auf jedes einzelne Gebäude anzuwenden (Abs. 3; Satz 1 und 2). Die
Pflicht zur Schaffung von Hauptwohnungsanteilen kann durch eine
Ersatzabgabe abgegolten werden (Abs. 7; Satz 1). Die Ersatzabgabe beträgt
10% des Neuwertes der betreffenden neu geschaffenen Zweitwohnung
(Gebäude, Gebäudeteile, Wohneinheit), exklusiv der vorgeschriebenen
Parkplatzanlage (Abs. 8; Satz 1). Mit Gemeinderatsbeschluss vom 3. Februar
2004 wurde die Ersatzabgabe ab sofort auf 20% erhöht. Dieser Beschluss
blieb unangefochten und er wird – unter Vorbehalt der Genehmigung der
betreffenden Baugesetzesrevision – dereinst in Rechtskraft erwachsen.
2. a)
Im Lichte dieser gesetzlichen Vorgaben gilt es zunächst zu klären, ob das Um-
und Anbauprojekt des Bauherrn am bestehenden EFH auf Parzelle 1485
überhaupt der Hauptwohnungspflicht unterstellt werden kann. Wie dazu dem
eingangs zitierten Wortlaut von Art. 42 Abs. 1, Satz 1 und 2,
unmissverständlich entnommen werden kann, sollten ohne Vorbehalt alle
wesentlichen Veränderungen an einer Wohnung bzw. einem Wohnobjekt von
der Hauptwohnungspflicht miterfasst werden. Dass es sich vorliegend sowohl
räumlich (plus 40 m2 BGF) als auch finanziell (approximative Um-/
Anbaukosten von Fr. 700'000.-- am bestehenden EFH) um ein bedeutendes
Bauprojekt handelt, ergibt sich einerseits schon aus den eingereichten
Hauserweiterungsplänen vom 26.01.2004 (vgl. Projektpläne Grundriss UG
[neu mit Sauna, Dampfbad, Fitness-/Ruheraum, Zimmer 4, Treppenhaus], EG
[neu mit Terrasse, Carport, Lesezimmer, Treppenhaus] samt Längs-
/Querschnitt des EFH zzgl. vier Fassadenfronten; alles je im Mst. 1:100) sowie
anderseits aus der letzten amtlichen Schätzung vom 24. September 1993,
worin auf einen Neuwert (EFH: Baujahr 1967) von Fr. 502'000.-- bzw.
Verkehrswert von Fr. 705'000.-- erkannt wurde, womit die geschätzten
Erneuerungskosten
offensichtlich
als
beträchtlich
und
damit
das
Umbauvorhaben eben auch als „wesentlich“ im Sinne von Art. 42 Abs. 1, Satz

1 BG bezeichnet werden kann. Sodann lässt Satz 2 derselben Bestimmung
keinen anderen Schluss zu, als dass Bauten mit nur einer Wohnung
betreffend HWAV genau gleich zu behandeln sind wie ein EFH, da beide
Wohnobjekte
–
im
Gegensatz
z.B.
zu
Stockwerkeinheiten
oder
Doppelwohnhäusern – grundsätzlich auf die unteilbare Nutzung durch eine
Person bzw. eine Familie ausgerichtet sind, womit die ganze Wohnfläche des
EFH (inkl. neu geschaffener BGF) unter die HWAV fällt. Somit ist Art. 42 Abs.
1 BG auf den vorliegenden Fall anwendbar.
b)
Die darin enthaltene Eigentumsbeschränkung ist mit der Eigentums- und
Bestandesgarantie (Art. 26 BV) aber nur insofern vereinbar, als sie auf einer
genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt
und verhältnismässig ist (BGE 117 Ia 143).
c)
Die gesetzliche Grundlage ist gemäss Ziff. 2.a) hiervor gegeben.
d)
Wie aus dem Schreiben der Gemeinde vom 11. März 2004 hervorgeht, legte
sie dem Bauherren bzw. dem ihn vertretenden Architekten auf entsprechende
Anfrage bereits im Detail dar, inwiefern Art. 42 BG mit jener
Verfassungsgarantie vereinbar sei. Sie kam darin nämlich zum Schluss, dass
ihre Bauvorschrift immerhin teilweise anwendbar sei; und zwar so, dass nicht
das ganze bestehende EFH, sondern nur der neu zu erstellende Hausteil der
HWAV unterstellt werde. Jene Auskunft und die letztlich darauf basierende
Bauauflage (Ziff. 1) sind nicht zu beanstanden, ergibt eine seriöse
Interessensabwägung zwischen den öffentlichen Interessen der Gemeinde
(Einführung und Regelung der HWAV in preislich teuren Landesteilen [wie
namentlich
dem
Oberengadin]
von
hohem
Nutzen
für
Einheimische/Ortsansässige und zwecktauglich für die Eindämmung des
Zweitwohnungsbaues; ferner Pflicht der Gemeinden zum möglichst gerechten
und einheitlichen Vollzug der HWAV im Alltag) und den privaten Interessen
des Bauherren (erweitertes und komfortabler eingerichtetes EFH für Ferien-,
Freizeit- und Erholungszwecke; Nichtleistung der pekuniären Ablösung der
HWAV) doch, dass erstgenannte Interessen zum Allgemeinwohl bedeutend
höher zu gewichten sind als die zuletzt genannten Partikulärinteressen

einzelner
Grundeigentümer
(vgl.
Häfelin/Müller,
Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, § 4 S. 42-50, Auslegungsmethoden
und Lückenfüllung im Verwaltungsrecht).
e)
Die Vorinstanz hat mit der im Schreiben vom März 04 angekündigten und im
angefochtenen Baubescheid nochmals bestätigten Berechnungsart der neu
anzurechnenden BGF bzw. ersatzweise abzugeltenden HWAV auch nicht
gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen. Die dort
vertretene Auffassung, wonach bei einem wesentlichen Um- bzw.
Erweiterungsbau eines seit 37 Jahren (1967-2004) als Zweitresidenz
genutzten EFH eine Ersatzabgabe in Abhängigkeit [bzw. im prozentualen
Verhältnis] zur neu geschaffenen Wohnnutzfläche [+ 40m2 BGF; Mehrwert]
bezahlt werden muss, leuchtet ein und vermag auch sachlich zu überzeugen.
Das dagegen vorgebrachte Hauptargument, wonach nur Teile von Gebäuden
resp. Wohnungen für sich alleine eben gerade nicht der HWAV unterstellt
werden könnten, verfängt schon darum nicht, weil sonst alle bestehenden
Erweiterungsbauten
davon
befreit
wären
und
damit
eine
krasse
Ungleichbehandlung
mit
bauwilligen
Eigentümern
von
Neubauten
vorprogrammiert wäre, was selbstverständlich niemals die Absicht des
Gesetzgebers war. Hinzu kommt, dass Art. 42 BG selbst eine entsprechende
Differenzierung enthält, indem nebst der Ersatzabgabe für ganze Gebäude
ausdrücklich eben auch noch eine solche für nur einzelne Gebäudeteile (Abs.
8 Satz 1) vorgeschrieben wird, womit eine anteilsmässige Belastung mit der
HWAV sogar vom Wortlaut der kritisierten Bauvorschrift als ausreichend
gedeckt angesehen werden kann. An der Verhältnismässigkeit der realisierten
Berechungsart bzw. der anteilsmässig abgestuften Lösungsvariante der
Vorinstanz gibt es damit verfassungsmässig ebenfalls nichts auszusetzen.
3.
Zur Erhebung und Höhe der Ersatzabgabe (anhand der zumindest partiell
vorhandenen HWAV) sei zunächst nochmals auf Art. 42 Abs. 7, Satz 1,
hingewiesen, worin die Möglichkeit der Leistung einer Ersatzabgabe anstelle
der Realerfüllung der HWAV unmissverständlich vorgesehen wird. Zur Höhe
und Bemessung hält Art. 42 Abs. 8, Satz 1, alsdann fest, dass die
Ersatzabgabe in Prozenten (früher 10%; seit Beschluss Febr. 04 20%) des

Neuwerts der jeweils neu geschaffenen Zweitwohnung bzw. des baulich
veränderten Gebäudeteils zu ermitteln sei. Vorab darf dazu vermerkt werden,
dass mit dieser Vorschrift dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht Genüge
getan wird. Sie wurde in der gemeindeeigenen Baugesetzgebung korrekt
stipuliert und so umschrieben, dass daraus genügend klar auf die Höhe der
Abgeltung geschlossen werden kann. Angesichts der Schwierigkeiten bei der
Umsetzung der HWAV bei bestehenden EFH bzw. bei Bauten mit nur einer
Wohnung wäre es ausserdem auch zulässig gewesen, wenn die Gemeinde
den Bauherren vor die Wahl gestellt hätte, entweder die HWAV für sein
ganzes Ferienhaus zu akzeptieren oder sonst die Ersatzabgabe wie verfügt
(anteilsmässig im Umfang von 40 m2 BGF bzw. zu 20% des so geschaffenen
Mehrwerts) zu bezahlen. Die Ersatzabgabe als solche hat lediglich – aber
immerhin - insoweit Bestand, als sich die vorrangig (realiter) zu erfüllende
HWAV als verfassungsmässig erweist (vgl. hierzu: Imboden/Rhinow,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, Basel 1976, Nr. 112 B, S.
795; Imboden/Krähenmann, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 112 B, S.
344/5; PVG 1975 Nr. 75, VGU R 04 4). Wie bereits vorne unter Ziff. 2
ausgeführt, besteht an der primären HWAV des Bauherren vorliegend indes
kein Zweifel, womit auch die ersatzweise dafür erhobene Abgeltung zu Recht
erfolgte.
4. a)
Zusammengefasst ergibt sich damit, dass der angefochtene Baubescheid
(samt der Auflage unter Ziff. 1) rechtens und verhältnismässig ist, was im
Resultat zur Bestätigung der bemängelten Baubewilligung und folglich zur
umfassenden Abweisung des Rekurses führt.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art.
75 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, BR 370.100) dem Rekurrenten
aufzuerlegen. Er hat die Gemeinde, welche sich durch einen freiberuflich
tätigen Rechtsanwalt vertreten liess, überdies aussergerichtlich angemessen
zu entschädigen.
Demnach erkennt das Gericht:

1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
170.--
zusammen
Fr.
3'170.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Der Rekurrent hat die Gemeinde mit Fr. 2'000.-- (inkl. MwSt) aussergerichtlich
zu entschädigen.