gr_gerichte · PZ 2005 45 · 2005-04-20 · de
Bezirksgerichtspräsident Bernina

Amtsbefehl | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 20. April 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 05 45
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc
Huwiler
——————
In der Beschwerde
des Z., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch, Rechtsanwalt lic.
iur. Jon Andri Moder, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 4. Februar 2005, mitgeteilt
am 10. Februar 2005, in Sachen des A. X. und B. X., Gesuchsteller und Beschwer-
degegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mario Pfiffner, Postfach 342, Via
Stredas 4, 7500 St. Moritz, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
betreffend Amtsbefehl (Besitzesstörung),
hat sich ergeben:

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A.
Mit Erklärung vom 25. April 2001 hat die Baugesellschaft C., beste-
hend aus Z., A. X. und B. X., die Parzelle Nr. 1551, Grundbuch W., zu Stockwerk-
eigentum aufgeteilt. Unter der Hauptbuchnummer 51232 wurde Stockwerkeigentum
an der unterirdischen Autoeinstellhalle, mit 22 Autoeinstellplätzen, sowie an zwei
Abstellräumen, einem Abwartsraum und an einem Ski- und Veloraum begründet.
Sämtlichen Stockwerkeigentümern der Liegenschaft 1551 sowie des Einfamilien-
hauses 1892 wurde das Recht eingeräumt, die unterirdische Autoeinstellhalle, HB-
Blatt 51232, als Zugang zu ihren Liegenschaften sowie zum Ski- und Veloraum zu
benützen.
B.
Mit Vertrag vom 12. Juni 2002 ist die Baugesellschaft C. liquidiert wor-
den und die verschiedenen Liegenschaften wurden den Gesellschaften zu Eigen-
tum zugewiesen. Der gegenseitige Besitzesantritt wurde auf den 1. Januar 2002
festgelegt.
C.
Am 3. Dezember 2003 reichten A. X. und B. X., vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Mario Pfiffner, beim Kreispräsidenten Oberengadin ein Ge-
such um Erlass eines Amtsbefehls gegen Z. infolge Besitzesstörung ein. Sie be-
gehrten, dem Gesuchsgegner gerichtlich zu befehlen, den Gesuchstellern unver-
züglich Zugang zum Ski- und Veloraum in der Liegenschaft HB-Blatt 51232, Grund-
buch W., zu verschaffen und insbesondere die dazu notwendigen Schlüssel her-
auszugeben. Der richterliche Befehl sei mit Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB
zu verbinden. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von Z.. In der
Begründung wurde geltend gemacht, der Ski- und Veloraum sei keiner Sondernut-
zung zugewiesen worden und stehe sämtlichen Stockwerkeigentümern zur Verfü-
gung. Anfangs November 2003 habe Z. den Ski- und Veloraum für sich alleine in
Beschlag genommen, ihn verschlossen und der Benutzung durch andere Mitei-
gentümer entzogen. A. X. und B. X. hätten mit Erstellung der unterirdischen Auto-
einstellhalle Besitz am Ski- und Veloraum erworben, welcher ihnen aufgrund des
Verhaltens von Z. entzogen worden sei. Z. habe in verbotener Eigenmacht gehan-
delt.
D.
Mit Vernehmlassung vom 20. September 2004 nahm Z., vertreten
durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, zum Gesuch von A. X. und B. X. Stel-
lung und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von A. X.
und B. X. die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs. In der Begründung wurde
festgehalten, A. X. und B. X. hätten ihr Einfamilienhaus und die damit erstandenen
Autoeinstellplätze im August 2002 erworben. Den Ski- und Veloraum hätten sie nie

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benutzt und auch keinen Schlüssel hiezu erhalten. Das im Sommer 2002 installierte
Schloss sei weder ausgewechselt noch sei den übrigen Miteigentümern die Benüt-
zung dieses Raumes verweigert worden, was der Zeuge T. bestätigen könne. A. X.
und B. X. hätten folglich nie Besitz erworben, was Voraussetzung für das Besitzes-
schutzverfahren sei. Zudem sei der Anspruch verjährt, da die behauptete Besitzes-
entziehung rund 1 ½ Jahre nach Bezug der Liegenschaft und knapp zwei Jahre
nach dem vereinbarten Besitzesantritt eingereicht worden sei. Abschliessend wurde
festgehalten, Z. sei nicht passivlegitimiert, da heute die Gemeinschaft der Mitei-
gentümer über Nutzung und Verwaltung des Ski- und Veloraumes zu befinden
habe.
E.
Mit Entscheid vom 4. Februar 2005, mitgeteilt am 9. Februar 2005, hat
der Kreispräsident Oberengadin wie folgt verfügt:
„1. Dem Gesuch wird entsprochen und dem Gesuchsgegner richterlich be-
fohlen, den Gesuchsgegnern unverzüglich Zugang zum Ski- und Velo-
raum in der Liegenschaft HB-Blatt 51232 (Autoeinstellhalle), Grundbuch
W., zu verschaffen und insbesondere die dazu notwendigen Schlüssel
herauszugeben.
2. Eine Widerhandlung gegen diesen Befehl durch den Gesuchsgegner wird
nach Art. 292 StGB mit Haft oder Busse bestraft. Die Zwangsvollstre-
ckung bleibt für den Ungehorsamsfall ausdrücklich vorbehalten.
3. Die Kosten des Verfahrens von CHF 600.00 sind vom Gesuchsgegner
innert 30 Tagen dem Kreisamt Oberengadin zu überweisen.
4. Ausseramtlich hat der Gesuchsgegner die Gesuchssteller mit CHF 800.00
zuzüglich 7.6 % MWSt zu entschädigen.
5. (Rechtsmittelbelehrung)
6. (Mitteilungen).“
F.
In den Erwägungen wurde dargelegt, dass trotz der widersprüchlichen
Sachverhaltsdarstellungen vieles dafür spreche, dass A. X. und B. X. den Ski- und
Veloraum bis November 2003 ungestört gebrauchen hätten können. Aber selbst
wenn sie erst zu diesem Zeitpunkt ihre Nutzungsabsicht erklärt hätten, hätten sie
daran nicht gehindert werden dürfen. Gegen solche Machenschaften könnten sich
A. X. und B. X. auch ausserhalb des Besitzesschutzes gestützt auf ihr Recht über
Art. 145 ZPO wehren. Z. sei der eigentliche Störer, weshalb er Partei des vorliegen-
den Verfahrens sei und dem Gesuch zu entsprechen sei.
G.
Gegen diese Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin, erhebt Z.
durch seinen Rechtsvertreter Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder am 21. Februar

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2005 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten mit folgendem Rechtsbegeh-
ren:
„1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Amtsbefehlsge-
such sei abzuweisen.
2. Unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegeg-
ner.“
H.
In der Begründung macht der Beschwerdeführer unter anderem gel-
tend, die Beschwerdegegner hätten nie Besitz erworben und wenn, hätten sie die
Besitzesentziehung nicht beweisen können. Zudem sei der Anspruch verjährt.
Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid und der Be-
schwerde wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen:
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Gegen Entscheide des Kreispräsidenten kann im Befehlsverfahren
gemäss Art. 145 ff. ZPO beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben
werden, wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO an-
zuwenden sind (vgl. PZ 04 96). Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit der Mittei-
lung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da die vorliegende Beschwerde fristge-
recht eingereicht wurde und im Übrigen den Formerfordernissen entspricht, kann
darauf eingetreten werden.
2.a)
In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsi-
denten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte
Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde
lässt eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise
erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine umfas-
sende Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit auch
angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das
Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Kantonsgerichts-
präsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststel-
lung des Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie
in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschrän-
kung der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung, Chur 1986, S. 101; PKG
2001 Nr. 39 E 2c.; PZ 04 96; PZ 05 11). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten

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eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher
Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden.
b)
In Besitzesschutzangelegenheiten ist grundsätzlich voller Beweis für
das Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen.
Die Verletzung privatrechtlicher Gesetzesbestimmungen oder privater Ansprüche
ist nachzuweisen (vgl. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 ZPO). Es können damit
auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft
ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden. Blosse Glaubhaftmachung genügt
nicht (Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, Zürich 1977, S. 96;
PKG 2001 Nr. 39; PZ 04 96; PZ 05 11).
3.
Das Befehlsverfahren vor dem Kreispräsidenten zum Erlass eines
Amtsbefehls gemäss Art. 145 ff. ZPO ist unter anderem zulässig zum Schutze eines
bedrohten Besitzstandes nach Art. 928 ZGB, wenn jemand durch die beabsichtigte
oder begonnene Handlung eines andern oder durch die Unterlassung einer solchen
im Besitz verletzt oder gefährdet wird. (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO in Verbindung mit
Art. 145 ZPO). Gestützt auf die Besitzesschutzbestimmungen von Art. 928 kann
derjenige Besitzer, der durch verbotene Eigenmacht gestört wird, klageweise die
Beseitigung der Störung, die Unterlassung sowie Schadenersatz für den durch die
Störung verursachten Schaden geltend machen (vgl. PZ 04 96).
4.
Der Kreispräsident Oberengadin begründet seine Verfügung damit,
dass die Beschwerdegegner gestützt auf ihre materielle Berechtigung sich über Art.
145 ZPO wehren könnten. Entgegen dieser Auffassung des Kreispräsidenten gibt
Art. 145 ZPO nicht die Befugnis, alle möglichen Fälle darunter zu subsumieren. Der
Amtsbefehlsrichter ist nicht dazu berufen, jeden einer Rechtspartei drohenden
Schaden zu verhüten, sondern kann nur zum Schutze gefährdeter Rechte angeru-
fen werden. Dieser Schutz kann nur insofern gewährt werden, soweit dies ohne
Eingriff in die Befugnisse des ordentlichen Richters und ohne Verletzung materiell-
rechtlicher Bestimmungen möglich ist. Folglich bildet die Aufzählung in Art. 146 ZPO
die Grenze der Anwendbarkeit des Befehlsverfahrens (vgl. Rehli, Das Befehlsver-
fahren nach bündnerischem Recht, Zürich 1977, S. 45). Die Besitzesschutzklage ist
von der Klage aus dem Recht zu unterscheiden. Die Besitzesschutzklage bezweckt
lediglich die Wiederherstellung und Erhaltung eines früheren tatsächlichen Zustan-
des durch Beseitigung einer Besitzesstörung. Sie führt nicht etwa zu einem Ent-
scheid über die Rechtmässigkeit dieses Zustandes (vgl. PZ 04 96). Indem den Ge-

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suchsgegnern der Zugang zum Ski- und Veloraum verwehrt wird, geht es vorliegend
um ein reines Besitzesschutzverfahren gemäss Art. 146 Ziff. 2 ZPO.
5.a)
Die Beschwerdegegner haben den vollen Beweis des Besitzes und
der Besitzesstörung zu erbringen. Können sie ihren Besitz nicht eindeutig belegen,
ist er abzuweisen und die Beschwerdeführer müssen sich an den ordentlichen Zi-
vilrichter wenden (vgl. PKG 2001 Nr. 39).
b)
Nach Art. 919 Abs. 1 ZGB ist der Besitzer einer Sache, wer die
tatsächliche Herrschaft über diese hat (vgl. PKG 2001 Nr. 39). Damit eine Person
Besitz erlangt, muss sie die betreffende Sache tatsächlich in Besitz nehmen. Erfor-
derlich ist ein äusserlich erkennbarer Akt. In dem vorliegend zu beurteilenden Fall
wären die Beschwerdegegner Besitzer des Ski- und Veloraums, wenn sie ihn
tatsächlich benützen würden oder zumindest einen Schlüssel besässen mit der Ab-
sicht sich damit Zugang zum Ski- und Veloraum zu schaffen. Hingegen konnten die
Beschwerdegegner nicht nachweisen, dass sie je einen Schlüssel zum Ski- und Ve-
loraum hatten bzw. diesen bisher genutzt haben. Das sich aus der Stockwerkei-
gentümerbegründung ergebende Recht bedeutet entgegen der Auffassung der Be-
schwerdegegner nicht, dass dieses auch tatsächlich ausgeübt wurde. Nach dem
Gesagten ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegner nicht rechtsgenüglich
darlegen konnten, dass sie Besitz am Ski- und Veloraum hatten. Fehlt es am Nach-
weis des Besitzes, so konnte dieser auch nicht durch verbotene Eigenmacht entzo-
gen worden sein. Darüber hinaus konnten die Beschwerdegegner auch den Nach-
weis nicht erbringen, dass der Beschwerdeführer durch Auswechseln des Schlos-
ses den Besitz gestört hatte. So kann auch der Zeuge T. das von den Beschwerde-
gegnern vorgeworfene Vorgehen des Beschwerdeführers nicht bestätigen.
c)
Nach Ansicht des Beschwerdeführers sei die behauptete Besitzesent-
ziehung erst im Dezember 2003, also knapp zwei Jahre nach dem vereinbarten
Besitzesantritt und rund eineinhalb Jahre nach dem Bezug der Liegenschaft geltend
gemacht worden. Sowohl die relative wie auch die absolute Verjährungsfrist gemäss
Art. 929 Abs. 2 ZGB seien längst verstrichen. Angesichts des fehlenden Nachwei-
ses des Besitzes und deren Störung kann diese Frage vorliegend offengelassen
werden.
d)
Aus den selben Gründen bedarf es zum Einwand des Beschwerde-
führers, er sei gar nicht passivlegitimiert, sondern wohl eher die Stockwerkeigentü-
mergemeinschaft, keiner Stellungnahme.

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e)
Ist der Nachweis des Besitzes am Ski- und Veloraum und dessen Ver-
lust von den Beschwerdegegnern nicht erbracht worden, hätte dessen Durchset-
zung im Amtsbefehlsverfahren von der Vorinstanz versagt werden müssen. Der
Kreispräsident Oberengadin hat das Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls folglich
zu Unrecht gutgeheissen. Die dagegen erhobene Beschwerde ist daher gutzuheis-
sen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Gesuch abzuweisen. Den
Beschwerdegegnern verbleibt somit nur die Anhebung eines ordentlichen Zivilpro-
zesses, wobei sie allenfalls aus dem Recht und nicht aus dem Besitz werden klagen
müssen.
6.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Kreisamtes Oberengadin
und jene des Kantonsgerichtspräsidiums zu Lasten der Gesuchsteller und Be-
schwerdegegner, welche den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer für die Ver-
fahren vor beiden Instanzen aussergerichtlich angemessen zu entschädigen haben.

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Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgeho-
ben und das Gesuch abgewiesen.
2.
Die Kosten des Kreisamts Oberengadin von Fr. 600.-- und jene des Kantons-
gerichtspräsidiums, bestehend aus der Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- und
der Schreibgebühr von Fr. 120.--, total somit Fr. 1'120.--, gehen zulasten der
Gesuchsteller und Beschwerdegegner, welche den Gesuchsgegner und Be-
schwerdeführer für die Verfahren vor beiden Instanzen aussergerichtlich mit
Fr. 1'500.-- zu entschädigen haben.
3.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Die Aktuarin ad hoc: