gr_gerichte · PKG 2011 4 · 2011-01-01 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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4 – Geltendmachung eines auf einem mündlichen Treuhand- 
vertrag beruhenden Anspruchs auf Rückübertragung ei- ner 
Stockwerkeinheit. Internationaler Sachverhalt. Ab- stellen 
grundsätzlich 
bei 
der 
Prüfung 
selbstständiger 
Zuständigkeitsentscheide 
auf 
die 
anspruchsbegründende 
Sach- und Rechtsfolgedarstellung des Klägers (Erw. 2).
– Mangels eines besonderen Anknüpfungstatbestandes und 
angesichts des hiesigen Wohnsitzes der Beklagten ist die 
internationale Zuständigkeit der Schweiz gegeben (Art. 2 
Abs. 1 LugÜ). Prüfung der innerstaatlichen örtli- chen 
Zuständigkeit nach dem IPRG (Erw. 3).
– Nach der seit dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung von Art. 
113 IPRG besitzt der Kläger einen Wahlgerichtsstand an 
jenem Ort in der Schweiz, an welchem die für den Ver- trag 
charakteristische 
Leistung 
zu 
erbringen 
ist. 
Über- 
gangsrecht (Erw. 4).
– Bei fiduziarischen Rechtsgeschäften ist regelmässig die 
Leistung der Treuhänderin charakteristisch, bei der hier 
geforderten Rückübertragung einer Stockwerkeinheit also 
die Pflicht, daran Besitz und Eigentum zu verschaf- fen. 
Umstände, die bei dieser Sachlage für den Lageort des 
Grundstücks als Erfüllungsort sprechen (Erw. 5).
Aus den Erwägungen:
2. Der Kläger und Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöri- 
ger mit Wohnsitz in N, Deutschland; die Beklagte und Beschwerdegegnerin 
ist Schweizerin mit Wohnsitz in Z. Der Lageort des Streitgegenstandes ist 
Qs, wobei allseits unbestritten ist, dass nicht eine dingliche Klage vorliegt. 
Der Kläger behauptet nicht, Eigentümer der Stockwerkeinheit zu sein oder 
ein anderes dingliches Recht daran zu haben. Er macht vielmehr gestützt auf 
einen mündlichen Treuhandvertrag (pactum fiduciae) zwischen seinen ver- 
storbenen Eltern und seiner Schwester einen obligatorischen Anspruch auf 
Übertragung der Stockwerkeinheit zur gesamten Hand auf die Erbenge- 
meinschaft, die er seit dem Tod der Mutter zusammen mit seiner Schwester 
bildet, geltend. Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor (BGE 131 III 76,
E. 2; 134 III 475). Soweit nicht im Licht des Prinzips der Rechtsanwendung
vom Amtes wegen eine rechtliche Qualifikation der klägerischen Ansprüche 
fehlt oder offenkundig falsch ist, ist im Rahmen der Prüfung selbstständiger 
Zuständigkeitsentscheide auf die anspruchsbegründenden Sach- und 
Rechtsfolgedarstellungen abzustellen, wie sie der Kläger behauptet (Urteil 
Bundesgericht 4A_160/2009 vom 25.08.2009, E. 6.2 mit Hinweisen; SZIER


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2010 401 f.; Rodrigo Rodriguez, Beklagtenwohnsitz und Erfüllungsort im eu- 
ropäischen IZPR, Diss. Freiburg 2005, N 301). Auf die weitschweifigen Aus- 
führungen und Beweiswürdigungen der Beschwerdegegnerin materiell- 
rechtlicher 
Natur 
zu 
Bestand/Nichtbestand 
einer 
obligatorischen 
Rückübertragungsverpflichtung ist generell nicht einzugehen. Aus ihren 
Vorhalten, die Treuhand-Konstruktion des Klägers sei frei erfunden, würde 
ein nichtiges und zudem strafbares Umgehungsgeschäft darstellen, weshalb 
das heutige Rechtsbegehren der Klage widerrechtlich sei und er behaupte 
lediglich, was ihm nützen solle, und nicht, was Tatsache sei, kann die Be- 
schwerdegegnerin für die Zuständigkeitsfrage nichts für sich ableiten. Die 
materielle Klagegrundlage wird in der Phase der Zuständigkeitsprüfung 
auch dann nicht geprüft, wenn die beklagte Partei behauptet, der anspruchs- 
begründende Vertrag sei gar nicht zustande gekommen beziehungsweise 
ungültig (BGE 135 III 556 E. 3.1.; 126 III 334 E. 3; Myriam A. Gehri, Wirt- 
schaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der 
Schweiz, Diss. Z. 2002, S. 27, 32, mit weiteren Hinweisen; BSK IPRG-Am- 
stutz/Vogt/Wang, Basel 2007, Art. 113 N 11; zu den so genannten doppelrele- 
vanten, typischerweise beim Gerichtsstand des Erfüllungsorts auftretenden 
Tatsachen vgl. Rodriguez, a.a.O., N 303 ff.).
3. Nebst dem gegebenen internationalen Bezug stimmen Vorinstanz 
und Parteien sodann zutreffend darin überein, dass eine Streitigkeit vorliegt, 
die unter den örtlichen (CH-EU/DE) und sachlichen (Zivil- und Handelssa- 
che) Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens fällt (Art. 1 Abs. 1 
LugÜ; Art. 1 Abs. 2 IPRG). Soweit die Zuständigkeitsfrage angehend, fällt 
sie ferner unter den zeitlichen Anwendungsbereich des Lugano-Überein- 
kommens in der Fassung von 1988 (Übereinkommen vom 16. September 
1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher 
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, LugÜ, SR 0.275.11), da das 
Nachfolge-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zu- 
ständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in 
Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ, SR 0.275.12) 
für die Schweiz erst am 1. Januar 2011 in Kraft trat und nicht auf zuvor er- 
hobene Klagen zurückwirkt (Art. 63 Ziff. 1 neu LugÜ). Die internationalen 
Zuständigkeitsregeln von Art. 16 Ziff. 1 lit. a LugÜ (ausschliessliche Zustän- 
digkeit des Belegenheitsstaates für Klagen über dingliche Rechte an unbe- 
weglichen Sachen) und Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (besondere Zuständigkeit des Er- 
füllungsstaates) sind nach übereinstimmender und richtiger Auffassung der 
Parteien nicht einschlägig, da es sich nicht um eine dingliche Klage an einer 
Immobilie handelt und die Beklagte nicht in einem anderen Vertragsstaat 
Wohnsitz hat, als der Erfüllungsort liegt (zu Letzterem Felix Dasser, Kom- 
mentar zum Lugano-Übereinkommen, Bern 2008, Art. 5 N 7; BGE 131 III 
76, E. 3.4). Mangels eines besonderen Anknüpfungstatbestandes und ange-


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sichts des hiesigen Wohnsitzes der Beklagten ist die internationale Zustän- 
digkeit der Schweiz jedoch gestützt auf Art. 2 Abs. 1 LugÜ (allgemeine Zu- 
ständigkeit des Beklagten-Wohnsitzstaates) zu bejahen. Damit wird be- 
kanntlich nur die internationale Zuständigkeit zwischen den Staaten (vor 
den Gerichten dieses Staates) festgelegt, jedoch nicht die örtliche Zustän- 
digkeit (Gerichtsstand) innerhalb des international zuständigen Staates (Jan 
Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lu- 
gano-Übereinkommen und Europäischem Vollstreckungstitel, 8. A Frank- 
furt 2005, vor Art. 2 Rz 3, Art. 2 Rz 1; Dasser, a.a.O., Art. 2 N 6 f.; Gerhard 
Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. A. Bern 2007,
S. 181). Zufolge Vorliegens eines internationalen Sachverhalts und da das 
LugÜ als grundsätzlich vorgehender völkerrechtlicher Vertrag (Art. 1 Abs. 2 
IPRG) nur die internationale Zuständigkeit festlegt, ist der innerstaatliche 
schweizerische Gerichtsstand ferner nicht nach dem Gerichtsstandsgesetz 
(GestG) beziehungsweise mittlerweile nach der Schweizerischen ZPO, son- 
dern nach dem IPRG zu bestimmen (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG; Dasser, a.a.O., 
Art. 2 N 8).
4. Die Beklagte und Beschwerdegegnerin gelangt gestützt auf Art. 
112 IPRG (I. Zuständigkeit 1. Wohnsitz und Niederlassung), wonach für Kla- 
gen aus Vertrag die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten 
zuständig sind, oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnli- 
chen Aufenthalt, zur örtlichen Zuständigkeit am Beklagtenwohnsitz in Z. 
Der Kläger und Beschwerdeführer gelangt demgegenüber gestützt auf Art. 
113 IPRG zu einem Wahlgerichtsstand am Erfüllungsort, der sich in concreto 
am Ort des gelegenen Grundstücks in Qs befinden soll.
a. Art. 113 IPRG (2. Erfüllungsort) lautete in der bis am 31. Dezem- 
ber 2010 geltenden Fassung: Hat der Beklagte weder Wohnsitz oder ge- 
wöhnlichen Aufenthalt, noch eine Niederlassung in der Schweiz, ist aber die 
Leistung in der Schweiz zu erbringen, so kann beim schweizerischen Gericht 
am Erfüllungsort geklagt werden. Art. 113 IPRG bestimmt interkantonal 
und innerkantonal eine Zuständigkeit des schweizerischen Richters am Er- 
füllungsort (PKG 1991 Nr. 19). Dieser war indessen lediglich ein subsidiärer 
und konnte im konkreten Fall zufolge des unbestrittenen Wohnsitzes der Be- 
klagten in Z nicht zum Tragen kommen (BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, 
a.a.O., Art. 113 N 1; Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum 
IPRG, Z. 2004, Art. 113 N 5, 21; Gehri, a.a.O., S. 29, 33), was den hiesigen Klä- 
ger insofern international diskriminiert, als die Beklagte ihn wahlweise an 
seinem Wohnsitz in Deutschland (Art. 2 Abs. 1 LugÜ) oder am Erfüllungs- 
ort in der Schweiz (Art. 5 Einleitungssatz und Ziff. 1 LugÜ) hätte belangen 
können (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 113 N 6). Der Beschwerdefüh- 
rer berief sich indessen bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorzeitig und 
nunmehr auch im Beschwerdeverfahren nach Inkraftsetzung auf dieselbe


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Norm in der ab dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung: Ist die für den Vertrag 
charakteristische Leistung in der Schweiz zu erbringen, so kann auch beim 
schweizerischen Gericht am Erfüllungsort dieser Leistung geklagt werden 
(Art. 3 Ziff. 3 des Bundesbeschlusses vom 11. Dezember 2009 über die Ge- 
nehmigung und die Umsetzung des Lugano-Übereinkommens, AS 2010, S. 
5605 – 5607). Damit wird im internationalen Verhältnis einem Kläger der Er- 
füllungsort der vertragscharakteristischen Leistung als echter Wahlgerichts- 
stand zur Verfügung gestellt (Botschaft zum Bundesbeschluss über die Ge- 
nehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von 
Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Voll- 
streckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 
18. Februar 2009, BBl 2009 1827).
b. Strittig ist nun, ob diese zeitliche Kollision der geänderten Zu- 
ständigkeitsnorm von Art. 113 IPRG durch die Übergangsbestimmungen 
des Lugano-Übereinkommens (Art. 54 Abs. 1 LugÜ) oder jene des IPRG 
(Art. 197) zu lösen ist.
Die These der Beschwerdegegnerin, das Übergangsrecht des LugÜ 
bestimme im Speziellen den zeitlichen Anwendungsbereich des IPRG, be- 
ruht auf den Überlegungen, dass sich die internationale Zuständigkeit nach 
LugÜ richte und die Übergangsbestimmungen des IPRG auf völkerrechtli- 
che Verträge keine Anwendung fänden (Art. 1 Abs. 2 IPRG; BSK IPRG- 
Geiser/Greiner, Art. 196 N 2). Dannzumal müssten die übergangsrechtlichen 
Bestimmungen des Staatsvertrages, welcher in Art. 54 Abs. 1 in Bezug auf die 
Frage der Zuständigkeit den uneingeschränkten Grundsatz der Nichtrück- 
wirkung festschreibe, zur Anwendung kommen. Damit sei klar, dass die vor- 
liegende Unzuständigkeit nicht nachträglich durch die Revision des LugÜ 
respektive des Art. 113 IPRG, welcher bloss eine Folge der Revision des 
LugÜ sei, geheilt werden könne.
Die Argumentation steht in Widerspruch zu dem von der Beschwer- 
degegnerin andernorts zutreffend Ausgeführten, dass es vorliegend nur um 
die Frage der örtlichen Zuständigkeit (innerhalb) der Schweiz geht. Die 
Frage, wo – bei unbestrittenermassen gegebener internationaler schweizeri- 
scher Zuständigkeit nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ – sich innerstaatlich der Ge- 
richtsstand befindet, wird nicht vom LugÜ, sondern integral vom schweize- 
rischen Recht in Gestalt des IPRG beherrscht, womit für den zeitlichen 
Geltungsbereich dieses Landesrechts (nur subsidiärer Gerichtsstand des Er- 
füllungsortes nach alt Art. 113 oder echter Wahlgerichtsstand des Erfül- 
lungsortes nach neu Art. 113) auch die Übergangsbestimmungen des IPRG 
und nicht jene des LugÜ zum Tragen kommen. Der – an sich richtige – Hin- 
weis, die Übergangsbestimmungen des IRRG gelangten auf völkerrechtli- 
che Verträge nicht zur Anwendung, erweist sich als unbehelflich, denn es ist 
bei der Frage des innerstaatlichen Gerichtsstandes, bei gegebener interna-


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tionaler Zuständigkeit in der Schweiz, nicht das LugÜ, sondern das IPRG 
anzuwenden. Die internationale Zuständigkeit ist nach Art. 2 LugÜ («vor 
den Gerichten dieses Staates») unbestritten die Schweiz. Mit dieser Sub- 
sumtion hat der Staatsvertrag hier seinen Dienst beendet. Die einzig um- 
strittene Anschlussfrage der örtlichen Zuständigkeit (der innerstaatliche 
Gerichtsstand) wird nicht vom Übereinkommen, sondern vom nationalen 
Recht des zuständigen Staates beherrscht. Entgegen der Ansicht der Be- 
schwerdegegnerin ist man mit dieser Frage eben bereits nicht mehr «im An- 
wendungsbereich des LugÜ». Daran ändert auch der an sich richtige Hin- 
weis, die Änderung von Art. 113 IPRG sei eine unmittelbare Folge der 
Revision des LugÜ, nichts. Art. 2 LugÜ, der nach übereinstimmender und 
zutreffender Darstellung der Parteien zu einer Zuständigkeit der schweize- 
rischen Gerichte führt, wurde im Übrigen (abgesehen von der hier irrele- 
vanten Begriffsänderung «in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats» – «im 
Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates»; 
vgl. Dasser, a.a.O., Art. 2 N 22) nicht geändert, sodass sich auch aus dieser 
Warte gar keine übergangsrechtliche LugÜ-Frage stellen kann. Weder dem 
Bundesbeschluss noch der Botschaft zur Revision des LugÜ kann ferner 
ausdrücklich oder sinngemäss entnommen werden, dass der zeitliche Gel- 
tungsbereich des geänderten Art. 113 IPRG an jenen des Lugano-Überein- 
kommens von 2007 gebunden sein soll beziehungsweise, dass anstatt die zeit- 
lichen Kollisionsnormen des zugehörigen Erlasses (Art. 197 ff. IPRG) jene 
des Lugano-Übereinkommens gelten sollen. Die Herleitung des Prinzips der 
Nichtrückwirkung sowohl aus Art. 54 LugÜ als auch aus Art. 63 neu LugÜ 
respektive dessen Anwendung auf Art. 113 IPRG schlagen somit fehl.
c. Der Bundesbeschluss selbst enthält keine übergangsrechtliche 
Bestimmung zur Revision von Art. 113 IPRG (AS 2010, S. 5601 ff.), sodass 
nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Analogie im Bereich des 
ZGB das eigene intertemporale Recht des revidierten Erlasses heranzuzie- 
hen ist. Steht die Frage einer neuen (nicht einer dahingefallenen) Zustän- 
digkeit im Raum, ist folglich Art. 197 Abs. 2 IPRG (II. Übergangsrecht 1. Zu- 
ständigkeit) massgeblich: Klagen oder Begehren, die vor dem Inkrafttreten 
dieses Gesetzes von schweizerischen Gerichten oder Behörden mangels Zu- 
ständigkeit zurückgewiesen wurden, können nach Inkrafttreten dieses Ge- 
setzes erneut erhoben werden, wenn nach diesem Gesetz eine Zuständigkeit 
begründet ist und der Rechtsanspruch noch geltend gemacht werden kann. 
Die Bestimmung von Art. 197 Abs. 2 IPRG erscheint im Grunde selbstver- 
ständlich, wenn man bedenkt, dass einem Entscheid, der eine formelle 
Prozessvoraussetzung (Sachurteilsvoraussetzung) verneint, in Bezug auf die 
Sache keine materielle Rechtskraft zukommen kann (Beatrice Brandenberg 
Brandl, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, 
St. Gallen 1991, S. 151). Gestützt darauf findet – zumindest im hiesigen Be-


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urteilungszeitpunkt – Art. 113 IPRG in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fas- 
sung Anwendung, sodass sich der Kläger auf den Gerichtsstand am Erfül- 
lungsort berufen kann. Art. 197 IPRG stellt für die Anwendbarkeit des 
neuen Rechts auf die Rechtshängigkeit ab. Diese besteht vom Zeitpunkt der 
Einreichung der Klage bis zu deren rechtskräftigen Beurteilung. Art. 197 
Abs. 2 IPRG greift also auch dann, wenn sich die entsprechende Konstella- 
tion «neues Recht nach Hängigwerden» erst im Rechtsmittelweg einstellt; 
die Rechtsänderung wäre selbst noch vor Bundesgericht zu berücksichtigen 
(BGE 116 II 209 E. 2b.cc; BSK IPRG-Geiser/Greiner, a.a.O., Art. 197 
N 20 – 22). Demzufolge ist der Rechtswechsel zu beachten, wenn er während 
der Frist für die Beschwerde an das Kantonsgericht eintritt.
d. Dagegen vermögen die von der Beschwerdegegnerin vorgetra- 
genen Bedenken nicht aufzukommen:
aa. Sich auf den Wortlaut von Art. 197 Abs. 2 IPRG berufend, wird 
eingewendet, diese Vorschrift erlaube nicht, dass eine neue Zuständigkeits- 
bestimmung eine ursprüngliche Unzuständigkeit während hängigem Ver- 
fahren heile. Auf die Klage dürfe nicht eingetreten werden, womit sich für 
den Kläger allenfalls die Möglichkeit ergebe, sie beim neu zuständigen Ge- 
richt abermals zu erheben.
Dem prozessualen Leerlauf «Abweisen wegen mangelnder Zustän- 
digkeit bei Klageeinleitung im 2010 mit anschliessendem Eintreten auf eine 
Klage im 2011 wegen inzwischen etablierter Zuständigkeit», der augen- 
scheinlich nur darauf ausgelegt ist, die Gegenseite mit den Prozesskosten ab- 
zustrafen, ist nicht Vorschub zu leisten. Dies zumal dann nicht, wenn wahr- 
scheinlich ist, dass der Kläger sofort wieder klagen würde, was hier als 
erstellt gelten darf. In Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer ist da- 
von auszugehen, dass BGE 116 II 209 mit dem Gebot der ökonomischen 
Prozessführung dem engen Wortlaut «können erneut erhoben werden» von 
Art. 197 Abs. 2 IPRG eine Absage erteilt hat (E. 2.b.bb a.E.; ebenso Volken, 
Zürcher Kommentar zum IPRG, Art. 199, N 16 f., mit dem Prädikat «erfreu- 
lich»). Die von der Beschwerdegegnerin hervorgehobene Unterscheidung, 
in BGE 116 II 209 sei es darum gegangen, ob überhaupt in der Schweiz eine 
internationale Zuständigkeit bestehe, währenddem es hier um die inner- 
staatliche örtliche Zuständigkeit (Gerichtsstand) gehe, macht im gegen- 
ständlichen Zusammenhang keinen Sinn. Im einen wie im andern Fall geht 
es bei der Auslegung der Rechtswirkungen von Art. 197 Abs. 2 IPRG letzt- 
lich um denselben Denkansatz, dass prozessualen Umwegen, an denen kein 
legitimes Interesse besteht, der Rechtsschutz zu versagen ist, sowie Parteien 
und Justizapparat mit unnötigen Mehraufwendungen zu verschonen sind.
bb. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, die Revision von
Art. 113 IPRG sei eine direkte Folge der Revision des LugÜ, weshalb Art. 
197 Abs. 2 IPRG im Licht der Übergangsbestimmungen des LugÜ auszule-


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gen sei. Folglich gelte ein Rückwirkungsverbot, weshalb der Mangel der Un- 
zuständigkeit nicht durch ein neues Gesetz geheilt werden könne. Es ist zu 
wiederholen, dass es nicht um eine übergangsrechtliche Problematik des 
Lugano-Übereinkommens geht. Wenn man im vorliegenden Fall anstatt 
Art. 112 IPRG rückwirkend den neuen Art. 113 IPRG auf ein 2010 anhängig 
gemachtes Verfahren anwendet, wird dadurch keineswegs ein Mangel in der 
internationalen Zuständigkeit geheilt, denn die internationale Zuständig- 
keit der Schweiz im Sinne von Art. 2 LugÜ bestand bereits 2010 und besteht 
heute unverändert auf der gleichen staatsvertraglichen Grundlage.
cc. Nicht zu überzeugen vermag schliesslich auch das von der Be- 
schwerdegegnerin vorgetragene Eventualargument, bei Zulassung der 
Klage in Qs werde ihr das Forum an ihrem schweizerischen Wohnsitz «ent- 
zogen». Stellt das massgebende Kollisionsrecht mehrere Wahlgerichtsstände 
zur Verfügung, ist nun einmal gegeben, dass für die beklagte Partei ein Ein- 
lassungszwang besteht und in Kauf genommen wird, dass ihr der Wohnsitz- 
gerichtsstand «entzogen» wird. Die Aufweichung der Maxime, dass es am 
Kläger liegt, den Beklagten an dessen Ort ins Recht zu fassen (actor sequi- 
tur forum rei) zugunsten eines (beschränkten) favor actoris muss – interna- 
tional und nunmehr auch national – als gewollt angesehen werden.
Die Beschwerdegegnerin wirft dem Beschwerdeführer in diesem 
Zusammenhang sinngemäss unfaires Verhalten vor. Auf das Inkrafttreten 
der neuen Bestimmung von Art. 113 IPRG spekulierend, habe die Gegen- 
seite bewusst an einem unzuständigen Forum geklagt, in der Hoffnung, der 
Mangel werde durch das Inkrafttreten des neuen Gesetzes geheilt. Sie be- 
schwert sich darüber, dass ihr dadurch verwehrt werde, an ihrem Wohnsitz 
eine negative Feststellungsklage zu erheben. Es ist unbestritten, dass der 
Kläger ab dem 1. Januar 2011 am Erfüllungsort klagen konnte; der Vorwurf 
geht dahin, der Kläger habe dies bewusst verfrüht getan, in der Absicht, die 
Erhebung einer negativen Feststellungsklage in Z zu vereiteln. Nachdem die 
Beschwerdegegnerin nicht konkret vorbringt, sie hätte noch im Jahre 2010 
(13. Februar 2010 bis 31. Dezember 2010) eine negative Feststellungsklage 
(an ihrem Wohnsitz) anstreben wollen, geht der Missbrauchsvorwurf schon 
tatsächlich ins Leere. Mit dem Argument der Verhinderung einer negativen 
Feststellungsklage der Beklagten an ihrem Wohnsitz durch die Erhebung ei- 
ner Klage am Erfüllungsort wird die Problematik des so genannten «forum 
running» angesprochen, das heisst, dass eine Partei sich durch (vor)schnelle 
Anrufung des Gerichts den ihr vermeintlich (formell, prozessual, materiell) 
günstigeren Gerichtsstand sichert. Zum einen liesse sich dieser Aspekt, der 
das Verhalten der Gegenpartei in die Sphäre des Rechtsmissbrauchs rücken 
will, gleichsam auf beide Parteien anwenden. Falls das Rechtsschutzinteresse 
an der negativen Feststellungsklage nach nationalem Prozessrecht nicht 
mehr geprüft werden dürfte, damit eine prozessuale Chancengleichheit von


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Anspruchsgegner und Prätendent dahingehend erreicht wird, dass der An- 
spruchsgegner durch schnelle Erhebung einer negativen Feststellungsklage 
die gleiche Chance hat, sich das ihm passende Gericht auszusuchen wie der 
Leistungskläger (Vogel/Spühler, a.a.O., 7 N 32b, mit Hinweis auf Kropholler, 
a.a.O., Rz 10 zu Art. 27), ist festzustellen, dass für die Beklagte eine solche 
Chancengleichheit bestand und sie diese nicht (rechtzeitig) genutzt hat. Für 
den Fall, dass das freie forum shopping gegenüber dem Erfordernis eines 
speziellen Rechtsschutzinteresses zurückzutreten hat, träfe der Vorhalt des 
forum running wohl eher die Beklagte, bedarf es doch nach schweizerischer 
Praxis für die Legitimation einer negativen Feststellungsklage eines beson- 
deren, hinzutretenden prozessualen Interesses, das vorliegend nicht darge- 
tan wird. Das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Ge- 
richtsständen den ihm zusagenden durch schnelleres Einleiten einer Klage 
(sog. forum shopping) wählen zu können, vermag für sich allein nach schwei- 
zerischem Rechtsverständnis kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu 
begründen (BGE 123 III 414, E. 7.b; vgl. dazu auch Oscar Vogel, in recht 1998 
124 ff.). Des Weiteren ist festzustellen, dass es seit Langem keine grundsätz- 
liche Allzuständigkeit des Wohnsitzrichters mehr gibt; die einzelnen Zustän- 
digkeitsregeln stehen vielmehr gleichwertig nebeneinander (Brandenberg 
Brandl, a.a.O., S. 179). Dieser Gesichtspunkt muss umso mehr gelten, wenn 
mehrere Gerichtsstände zur (freien) Wahl der klagenden Partei zur Verfü- 
gung stehen. Soweit nicht Auswüchse in Gestalt von beziehungsarmen, exor- 
bitanten Gerichtsständen zur Debatte stehen (Rodriguez, a.a.O., N 321 für 
den Bereich von EuGVÜ/LugÜ), was im Rahmen des IPRG nicht vorstell- 
bar ist, ist die mit dem Wahlgerichtsstand verbundene Konsequenz «Wer zu- 
erst kommt, mahlt zuerst» kaum aus der Welt zu schaffen. Forum shopping 
und forum running sind letztlich nichts weiter als die ebenso legale wie legi- 
time Ausnützung gesetzlich bewusst gebotener Gerichtsstandsoptionen (so 
Rodriguez, a.a.O., N 313 ff. für den Bereich von EuGVÜ/LugÜ). Vergleich- 
bar den Fällen von Art. 114 IPRG (Konsumentenverträge) und Art. 115 
IPRG (Arbeitsverträge), wo innerhalb der gleichen Norm mehrere Wahl- 
möglichkeiten bestehen, besteht nunmehr eine allgemeine Wahlmöglichkeit 
im Verhältnis von Art. 112 IPRG (Beklagtenwohnsitz) zu Art. 113 IPRG (Er- 
füllungsort der vertragscharakteristischen Leistung). Die Inkraftsetzung 
und Umsetzung des revidierten Lugano-Übereinkommens bildeten einen 
geeigneten Anlass, das Gerichtsstandsrecht des IPRG mit demjenigen von 
ZPO und LugÜ abzustimmen. Ziel der Anpassungen war es, Unterschiede 
zwischen dem IPRG und den übrigen Rechtsquellen dort zu beheben, wo sie 
sachlich nicht gerechtfertigt sind und gewisse Regelungslücken bezüglich 
der örtlichen Zuständigkeit zu schliessen. Beim Gerichtsstand des Erfül- 
lungsorts ging es im Speziellen auch darum, eine ungerechtfertigte Benach-


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teiligung der klagenden Person im internationalen Verhältnis (Art. 5 Ziff. 1 
LugÜ [neu Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ] als alternative internationale Zustän- 
digkeit zum Beklagtenwohnsitzstaat gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ [neu Art. 2 
Ziff. 1 LugÜ]) zu beseitigen, da der klagenden Person der Gerichtsstand am 
Erfüllungsort unter dem IPRG nur subsidiär zur Verfügung stand, in Art. 31 
der ZPO hingegen alternativ. Sachlich nicht gerechtfertigte prozessuale Be- 
nachteiligungen der Kläger unter dem IPRG sollten behoben werden (Bot- 
schaft, a.a.O., BBl 2009 1826 f., 1830, 1832), dies zumal Art. 30 Abs. 2 BV, im 
Gegensatz zu alt Art. 59 BV, im Bereich der durch das Bundesprivatrecht ge- 
regelten Zivilsachen keine eigenständige Bedeutung mehr als verfassungs- 
mässiges Recht hat (a.M. BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 112 N
7) und daher einer Einführung des Erfüllungsortes analog Art. 5 Ziff. 1 
LugÜ nicht mehr entgegensteht (so Gehri, a.a.O., S. 26). Dafür, dass die Aus- 
merzung dieses Mankos anderen zeitlichen Kollisionsnormen als jenen des 
IPRG zu unterstellen wäre, ergeben sich aus den Materialien keine Hin- 
weise. Eine Unterstellung der geänderten nationalen Gerichtsstandsbestim- 
mung unter das intertemporale Recht des LugÜ wäre umso weniger nach- 
vollziehbar, als die unerwünschte Benachteiligung der klagenden Person im 
internationalen Verhältnis auch bei Klagen besteht, die noch unter der Herr- 
schaft des Lugano-Übereinkommens von 1988 erhoben wurden (Art. 5 Ziff. 
1 LugÜ) und für welche die örtliche Zuständigkeit erst heute zu bestimmen 
ist. Insoweit besteht die von der Beschwerdegegnerin behauptete sachliche 
und zeitliche Gebundenheit respektive Abhängigkeit der Revision von Art. 
113 IPRG mit dem neuen Lugano-Übereinkommen von 2007 nicht.
5. Steht dem Kläger ab dem 1. Januar 2011 ein Wahlgerichtsstand an 
jenem Ort in der Schweiz zur Verfügung, an welchem die für den Vertrag 
charakteristische Leistung zu erbringen ist, ist auf der Basis des von ihm be- 
haupteten Vertragsverhältnisses mit der Beklagten zu bestimmen, wo sich 
dieser Erfüllungsort/Leistungsort befindet. Unstreitig ist, dass der Erfül- 
lungsort der vertragscharakteristischen Leistung in der Schweiz liegt.
a. Die Parteien sind übereinstimmend der Auffassung, im Bereich 
des autonomen Rechts des IPRG bestimme sich der Erfüllungsort nach der 
lex fori (act. 01, S. 8; act. 07, Rz 35). Die in der Lehre andauernde und von 
der Rechtsprechung unentschiedene Kontroverse, ob der Erfüllungsort 
gemäss Art. 113 IPRG nach der lex fori oder nach der lex causae zu eruieren 
ist (SZIER 2004 263; BGE 129 III 738 E. 3.4; Brandenberg Brandl, a.a.O.,
S. 272 f.; Walter, a.a.O., S. 155 f.; Gehri, a.a.O., S. 29 f.; BSK IPRG-Am- 
stutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 113 N 13; Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., 
Art. 113 N 8 ff.), ist gegenständlich nicht zu vertiefen, da beides zu Art. 74 
OR führt. Forumsstaat ist die Schweiz und die lex fori daher schweizeri- 
sches Recht. In Bezug auf das anwendbare Recht ist keine Rechtswahl be- 
hauptet und gemäss den Kollisionsnormen des Forumsstaates dazu ist


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schweizerisches Recht auf das materielle Rechtsverhältnis anwendbar (Art. 
117 IPRG, Art. 119 IPRG), was vom Kläger behauptet (act. 04.1.II.10, S. 3) 
und von der Beklagten mit ihren Eventualargumenten implizite bestätigt 
wird (act. 07, Rz 34).
b. Währenddem im bisherigen Art. 113 IPRG für die Qualifikation 
der erfüllungsortsbestimmenden Leistung einschränkend und in Analogie 
zur Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 1 LugÜ auf die strittige, das heisst vom 
Beklagten zu erbringende Leistung abgestellt wurde (Erfüllungsort der 
umstrittenen Pflicht: BGE 135 III 556 sich auf den französischen Wortlaut 
der prestation litigieuse von alt Art. 113 IPRG stützend; Gehri, a.a.O., S. 30, 
zwecks Vermeidung von Zuständigkeitszersplitterung und nicht sach- 
gerechter Erfüllungsorte die Konzentration auf die charakteristische 
Leistung fordernd), was bei synallagmatischen Verträgen für jede Ver- 
pflichtung zu einer gesonderten Bestimmung des Erfüllungsortes führt 
(BGE 124 III 188, E. 4a), benützt die neue Bestimmung, harmonisiert mit 
der ZPO (Botschaft a.a.O., S. 1830) nunmehr ausdrücklich den Verwei- 
sungsbegriff der «für den Vertrag charakteristischen Leistung» (la presta- 
tion caractéristique du contrat, la prestazione caratteristica del contratto). 
Ob sich dadurch Änderungen in dem Sinne ergeben, dass sich jede Partei, 
also auch jene, welche nicht die vertragscharakteristische Leistung zu er- 
bringen hat, als Kläger auf den Gerichtsstand am Erfüllungsort der ver- 
tragscharakteristischen Leistung berufen darf, kann offen bleiben, denn in 
concreto stimmen die vertragscharakteristische und die strittige Leistung 
überein. Es liegt kein Synallagma vor, nachdem die beklagte Treunehme- 
rin nach unwidersprochener Darstellung keinen Anspruch auf Honorar 
hatte. Im behaupteten Treuhandvertrag, der als Auftrag zu qualifizieren ist, 
hatte die Beauftragte oder Treunehmerin die einzige(n) und daher auch 
charakteristische(n) Leistung(en) zu erbringen, wozu neben der treuhän- 
derischen Entgegennahme der StWE und dem Halten des Treugutes auch 
die Rückübertragung des Treugutes gehört. Diese Vertragspartei ist hier 
auch die beklagte Partei.
c. Gemäss Beschwerdeführer bestehen die von der Beklagten als Fi- 
duziarin zu erbringenden charakteristischen Leistungen in der Entgegen- 
nahme des Eigentums an der StWE zu treuen Händen und in der Rückgabe 
dieser Sache an die Fiduzianten, ursprünglich die Eltern, ab 2006, nach dem 
Tod der Mutter, an die Kinder und hiesigen Parteien als Erben zur gesamten 
Hand. Diese Leistungen könne die Fiduziarin nur am Ort des gelegenen 
Grundstücks in Qs erbringen. Nach Art. 74 OR werde der Ort der Erfüllung 
durch den ausdrücklichen oder aus den Umständen zu schliessenden Willen 
der Parteien bestimmt. Die Umstände würden darauf hinweisen, dass die Fi- 
duziarin ihre Leistungen in Qs zu erbringen habe, da es sich ja um Sachleis- 
tungen handle. Den Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 habe die Fiduziarin


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in Qs unterzeichnet, und die Grundbucheintragung sei ebenfalls in Qs er- 
folgt. Woanders sei diese Vorkehr gar nicht möglich gewesen.
Die Beschwerdegegnerin stellt sich demgegenüber auf den Stand- 
punkt, selbst bei einem Abstellen auf den Erfüllungsort im Sinne des gelten- 
den Art. 113 IPRG, ergäbe sich nur ein Gerichtsstand am Wohnsitz der Be- 
schwerdegegnerin in Z. Der behauptete Rückforderungsanspruch lasse sich 
nicht unter die in Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 OR aufgeführten Verbind- 
lichkeiten subsumieren. Es liege weder eine Geldschuld vor, noch sei eine 
bestimmte Sache geschuldet, denn es werde keine sachenrechtliche Ver- 
pflichtung geltend gemacht, sondern ein obligatorischer Anspruch. Für die 
nicht unter Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 OR fallenden Verbindlichkeiten 
sehe das Gesetz als Erfüllungsort den Ort vor, an dem der Schuldner zur Zeit 
der Entstehung des Rechtsverhältnisses seinen Wohnsitz habe (Weber, Ber- 
ner Kommentar 2005, Art. 74 OR, N 141). Im Zweifel sei weder eine Bring- 
schuld gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR noch eine spezielle Holschuld anzu- 
nehmen und der Kreis, der von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR erfassten 
Leistungsinhalte, sei sehr weit (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 141 f.). Unter 
diese Auffangnorm falle die Gruppe «Verpflichtungen zu einem Tun», ins- 
besondere Dienstleistungen (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 143). Davon ab- 
gesehen würde auch eine Qualifikation im Sinne von Art. 74 Abs. 1 OR zu 
einem Erfüllungsort am Wohnsitz der Beschwerdegegnerin führen. Bei 
Rechtsgeschäften mit Gefälligkeitscharakter sei grundsätzlich der Wohnort 
des Schuldners Erfüllungsort, weil ihm über seine Gefälligkeit hinaus nicht 
noch weitere Pflichten aufzuerlegen seien, so habe etwa der Hinterleger die 
Sache beim Aufbewahrer zu holen (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 81).
d. Gemäss Art. 74 Abs. 1 OR wird der Ort der Erfüllung durch den 
ausdrücklichen oder aus den Umständen zu schliessenden Willen der Par- 
teien bestimmt. Wo nichts anderes bestimmt ist, gelten nach Abs. 2 folgende 
Grundsätze:
1. Geldschulden sind an dem Orte zu zahlen, wo der Gläubiger zur 
Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz hat.
2. Wird eine bestimmte Sache geschuldet, so ist diese da zu überge- 
ben, wo sie sich zur Zeit des Vertragsschlusses befand.
3. Andere Verbindlichkeiten sind an dem Orte zu erfüllen, wo der 
Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen Wohnsitz hatte.
Primär wird der Erfüllungsort durch zwingende gesetzliche Erfül- 
lungsortsbestimmungen festgelegt. Wenn zwingende Gesetzesbestimmun- 
gen fehlen, wird er durch die ausdrückliche oder die sich aus den Umständen 
ergebende Parteivereinbarung bestimmt. Wenn sich kein – auch kein still- 
schweigender – Parteiwille feststellen lässt, ist zu prüfen, ob eine spezielle 
dispositive Gesetzesvorschrift den Erfüllungsort regelt. Erst wenn auch 
keine diesbezügliche Bestimmung vorliegt, wird der Erfüllungsort durch


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Abs. 2 von Art. 74 OR bestimmt (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 46-48; PKG 
1991 Nr. 19 E. 3).
aa. Vorliegend gibt es keine zwingenden gesetzlichen Erfüllungs- 
ortsbestimmungen. Nachdem Art. 74 Abs. 1 OR weiter vorsieht, dass der Ort 
der Erfüllung anschliessend durch den ausdrücklichen oder aus den Um- 
ständen zu schliessenden Willen der Parteien bestimmt wird, ist eine Identi- 
fikation der charakteristischen Leistung zwecks Bestimmung des Erfül- 
lungsortes mithin nur dann gefordert, wenn keine Parteivereinbarung über 
diesen Ort vorliegt (Botschaft, a.a.O., BBl 2009, 1830). Unstreitig ist, dass 
zwischen den Eltern X und ihrer Tochter als Parteien des behaupteten Treu- 
handvertrages ein Erfüllungsort nicht ausdrücklich vereinbart worden ist. 
Der Beschwerdeführer will indessen aus den äusseren Umständen, dass es 
sich um Sachleistungen handle, der Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 in 
Qs unterzeichnet und die Grundbucheintragung ebenfalls dort erfolgt sei, 
auf eine konkludente Vereinbarung über den Erfüllungsort Qs im Sinne von 
Art. 74 Abs. 1 OR (aus den Umständen zu schliessender Wille) ableiten. Da- 
bei wird übersehen, dass solche Umstände nicht dem Kaufvertrag, sondern 
dem Treuhandvertrag zuzuordnen sein müssten. Beim Abschlussort des 
Kaufvertrages und der anschliessenden Eigentumsübertragung handelt es 
sich nicht um Elemente der Willensbetätigung seitens der Eltern (Treu- 
geber), sondern allenfalls um solche der Verkäuferin O. Allein daraus kann 
keine konkludente Erfüllungsortvereinbarung für den Treuhandvertrag ab- 
geleitet werden.
bb. Mangels einer Parteivereinbarung gemäss Art. 74 Abs. 1 OR und 
mangels dispositiv spezialgesetzlicher Normen über den Erfüllungsort (We- 
ber, a.a.O., N 48) ist erforderlich, die vertragscharakteristische Leistung nach 
Art. 113 IPRG zu bestimmen. Dazu liegt es nahe, auf die Definitionen im Zu- 
sammenhang mit dem anwendbaren Recht bei Fehlen einer Rechtswahl 
gemäss Art. 117 Abs. 3 IPRG und die zugehörige Rechtsprechung abzustel- 
len (Botschaft, a.a.O., BBl 2009, 1830). Bei der Vertragsgruppe Auftrag und 
ähnliche Dienstleistungsverträge gilt als charakteristische Leistung die 
Dienstleistung (Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG; vgl. auch BSK ZPO-Kaiser Job, 
2010, Art. 31 N 16). In Analogie zum Auftragsrecht gilt bei fiduziarischen 
Rechtsgeschäften regelmässig die Leistung des Treuhänders als die charak- 
teristische Leistung (BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, Art. 117 N 34; Kel- 
ler/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 117 N 94, 123), insbesondere auch die hier 
strittige Herausgabepflicht des Fiduziars (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., 
Art. 117 N 124).
cc. Nachdem die Parteien nichts anderes bestimmt haben, ergibt sich
der Erfüllungsort von Gesetzes wegen aus folgenden Grundsätzen: 1. Geld- 
schulden sind an dem Orte zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfül- 
lung seinen Wohnsitz hat; 2. wird eine bestimmte Sache geschuldet, so ist


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diese da zu übergeben, wo sie sich zur Zeit des Vertragsabschlusses befand;
3. andere Verbindlichkeiten sind an dem Orte zu erfüllen, wo der Schuldner 
zur Zeit ihrer Entstehung seinen Wohnsitz hatte (Art. 74 Abs. 2 
Ziff. 1 – 3 OR). Mit dem Beschwerdeführer ist zu folgern, dass man gestützt 
auf Ziff. 2 zum Erfüllungsort Qs gelangt. Der Beauftragte hat dort zu erfül- 
len, wo der Auftrag bestimmungsgemäss auszuführen ist. Die charakteristi- 
sche und entscheidende Primärleistungspflicht der Beklagten – die einzige 
des gesamten Schuldverhältnisses überhaupt – wäre bei der Rückübertra- 
gung die Besitz- und Eigentumsverschaffungspflicht an der Stockwerkein- 
heit. Dabei ist die Grundbuchanmeldung zentral und diese kann die Be- 
klagte wohl auch an ihrem Wohnsitz in Z abgeben und versenden. Das 
genügt jedoch nicht. Nach der Theorie hat die Abgabe einer rechtsgeschäft- 
lichen Erklärung zum einen am Ort des Erklärungsempfängers zu gesche- 
hen (Weber, a.a.O., Art. 74 OR N 97) – hier also am Ort des Grundbuchs und 
daher in Qs. Zur Erfüllung gehört sodann der Eintritt der Erfüllungswir- 
kung; vollständige Schuldbefreiung tritt vorliegend erst dann ein, wenn der 
Gläubiger die Verfügungsmacht über das Grundstück als Leistungsobjekt 
erlangt. Ist diese Erfüllungswirkung durch Realakt an einen bestimmten Ort 
gebunden, steht dieser Ort im Brennpunkt. Schuldrechtlich sind Spezies- 
schulden wohl Holschulden. Sie können es jedoch in der Form der soge- 
nannten Ortsschuld sein, die an einem anderen Ort als dem Wohnsitz des 
Gläubigers oder des Schuldners zu erbringen ist, was von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 
2 OR erfasst ist und insbesondere bei Rechtsverhältnissen im Zusammen- 
hang mit Grundstücken Sinn macht (vgl. dazu Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 
4, 37). Der Erfolg einer Erfüllungshandlung kann an einem anderen Ort ein- 
treten, als jenem, an dem die Handlung stattfindet, wodurch zwar der Er- 
folgsort grundsätzlich noch nicht zum Erfüllungsort wird (Schraner, Zürcher 
Kommentar 2000, Art. 74 OR, N 18 f.; Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 8; 
Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemei- 
ner Teil, Bd. II, 8. A. Z. 2003, Rz 2104). Die Beklagte wäre indessen nicht nur 
verpflichtet, die Grundbuchanmeldung, welche dogmatisch dem auf das be- 
hauptete Verpflichtungsgeschäft (Treuhandvertrag) folgenden Verfügungs- 
geschäft entspricht (Bernhard Schnyder, in Koller [Hrsg.], Der Grundstück- 
kauf, St. Gallen 1989, Rz 414), zu versenden, sondern auch, dass die auf ihre 
Gefahr reisende Erklärung am einzig möglichen Ort, an dem ihr die ange- 
strebte Rechtsfolge gegeben werden kann (Eigentumsverschaffung mittels 
Eintragung im Grundbuch Qs), ankommt und dort die gewünschte Rechts- 
wirkung entfaltet. Erst mit diesem letzten Handlungsabschnitt ist die cha- 
rakteristische Leistung abschliessend erbracht, womit Qs, als der sämtlichen 
Parteien bei Abschluss des behaupteten Treuhandvertrages bekannte und 
seither unveränderte Lageort des Grundstücks im Zeitpunkt des Vertrags- 
schlusses zum Ort wird, an dem die vertragscharakteristische und hier ein-


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geklagte Leistung zu erfüllen ist. Wenn eine bestimmte Sache auf Grund ei- 
nes Kauf-, Miet-, Pacht-, Leihe- oder Hinterlegungsvertrages geschuldet ist, 
bestimmt sich der Erfüllungsort nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR. In Bezug auf 
den Leistungs- und Erfüllungsgegenstand stellt sich die Situation beim Treu- 
handvertrag nicht anders dar. Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR ist etwa auch auf den 
damit gut vergleichbaren Fall der Rückgabepflicht nach Wandelung beim 
Kauf gemäss Art. 208 OR anwendbar (Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, a.a.O., 
Rz 2133, mit Hinweisen). Der Einwand, es liege weder eine Geldschuld vor, 
noch sei eine bestimmte Sache geschuldet, denn es werde keine sachen- 
rechtliche Verpflichtung geltend gemacht, sondern bloss ein obligatorischer 
Rückübertragungsanspruch, geht daher fehl. Dass es sich nicht um einen im 
Sachenrecht wurzelnden Herausgabeanspruch handelt, hindert die Anwen- 
dung von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR nicht. Es ist hier im Sinne von Ziffer 2 eine 
bestimmte «Sache geschuldet». Der Begriff Sachschuld impliziert nicht, dass 
der Rechtsgrund der Eigentumsverschaffungspflicht dinglicher Natur sein 
muss, beziehungsweise es spielt angesichts der Geltung von Art. 74 Abs. 2 
Ziff. 2 OR im Sachenrecht (Art. 7 ZGB; Weber, a.a.O., N 137) keine Rolle, 
ob er dinglicher oder obligatorischer Natur ist (vgl. zum Ganzen: Schraner, 
a.a.O., Art. 74 OR, N 35, 59, 60, 83 f.; Weber, a.a.O., Art. 74 OR N 5, 7, 37, 44a,
86 e contrario, 97, 134, 137; von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweize- 
rischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. A. Z. 1974, S. 40; Gauch/Schluep/ 
Schmid/Rey, a.a.O., Rz 2133). Der Erfüllungsort gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 
OR gilt auch für Immobiliarschulden, da diese ihrer Art nach nur am Lage- 
ort zu erfüllen sind (Schraner, a.a.O., Art. 74 OR N 88; Weber, a.a.O., Art. 74 
OR N 37, 137).
dd. Die eigentliche Erfüllungshandlung besteht zwar nur in der 
(richtigen, rechtswirksamen) Grundbuchanmeldung (Schnyder, a.a.O., N 
410), was indessen voraussetzt, dass vom Verfügungsberechtigten die hierfür 
notwendigen Ausweise in tauglicher Form beigebracht werden. Dazu 
gehören die Ausweise über das Verfügungsrecht und den (formell gültigen) 
Rechtsgrund (Art. 965 Abs. 1 ZGB). Der Ausweis über den Rechtsgrund 
liegt im Nachweis, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt 
ist (Art. 965 Abs. 3 ZGB), womit die entsprechende öffentliche Urkunde 
vorzulegen ist, wenn das Bundesrecht öffentliche Beurkundung verlangt. 
Die rechtsgeschäftliche Erklärung betreffend Eigentumsverschaffung im 
Sinne einer Teilleistung der beklagten Treuhänderin untersteht dem Form- 
zwang der öffentlichen Beurkundung, denn grundsätzlich ist die öffentliche 
Beurkundung erforderlich für jedes Grundgeschäft unter Lebenden, mit 
welchem die sachenrechtliche Zuordnung eines Grundstücks auf eine be- 
stimmte Person geändert werden soll (Art. 657 Abs. 1 ZGB; Zingg, Kom- 
mentar ZGB, Kren Kostkiewicz/Schwander/Wolf, 2006, Art. 657 N 5-7; BSK 
ZGB II-Laim, 3. A. 2007, Art. 657 N 9). Das formelle Beurkundungsrecht,


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das heisst die Rechtsnormen, welche die Durchführung des Beurkundungs- 
verfahrens und die Organisation des Beurkundungswesens ordnen, ist dem- 
gegenüber kantonal geregelt (Art. 55 SchlT ZGB). Die örtliche Zuständig- 
keit folgt für das interkantonale Verhältnis aus dem Territorialitätsprinzip. 
Die Kantone haben für die öffentliche Beurkundung von Rechtsgeschäften 
über dingliche oder vormerkbare Rechte an Grundstücken ausschliesslich 
die Zuständigkeit der Urkundsperson am Ort der gelegenen Sache vorzuse- 
hen (Prinzip der lex rei sitae; BGE 46 II 391 ff., 47 II 383 ff., 106 II 36 E. 3; 
Kley/Feller, Kommentar ZGB, Kren Kostkiewicz/ Schwander/Wolf, 2006, 
Art. 55 SchlT, N 6) respektive die Kantone sind zumindest befugt, für die öf- 
fentliche Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche oder vormerk- 
bare Rechte an Grundstücken ausschliesslich die Zuständigkeit der Ur- 
kundsperson am Ort der gelegenen Sache vorzusehen (BGE 113 II 501 E. 3; 
BSK-ZGB II Schmid, 3. A. 2007, Art. 55 SchlT, N 19; zur lex rei sitae und der 
interkantonalen Beurkundungsfreizügigkeit vgl. Eric Cornut, Der Grund- 
stückkauf im IPR, Basel 1987, S. 22 – 35). Eine Ausnahme davon, wie sie bei- 
spielsweise das Fusionsgesetz für Grundstücke vorsieht (Art. 70 Abs. 2 
FusG), ist hier nicht gegeben. Im Umstand, dass der vom kantonalen Recht 
geregelte Akt der öffentlichen Beurkundung bezüglich eines im Kanton 
Graubünden gelegenen Grundstücks gültig nur im Kanton Graubünden 
stattfinden kann, müsste der Grundbuchbeamte die in einem anderen Kan- 
ton öffentlich beurkundete Übertragungserklärung für ein Grundstück in 
Qs als formell ungültige Anmeldung zurückweisen. Urkunden sind mit Nich- 
tigkeitsmangel behaftet, wenn die Notariatsperson für die Beurkundung 
nicht zuständig ist (Art. 40 Abs. 1 Notariatsgesetz, BR 210.300). Es führt kein 
Weg daran vorbei, dass sich die Treuhänderin zur freiwilligen Erfüllung der 
behaupteten Verpflichtung nach Graubünden begeben müsste. Insofern fin- 
det eine Konzentration des Erfüllungsortes dieser Teilleistung auf dieses 
Territorium statt, womit auch unter diesem Aspekt vernünftigerweise nur Qs 
als Erfüllungsort in Frage kommen kann.
ZK2 11 3
Urteil vom 14. April 2011