gr_gerichte · U 2010 101 · 2010-10-19 · de
Submissionen

Aufenthaltsbewilligung | Fremdenpolizei

U 10 101
1. Kammer
URTEIL
vom 19. Oktober 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Aufenthaltsbewilligung
1. a)
Der 25-jährige … (geb. 1985) ist afghanischer Staatsangehöriger und
unverheiratet. Am 27.04.2007 reiste er unter falschem Namen in die Schweiz
ein und stellte einen Asylantrag. Weitere Abklärungen ergaben, dass er unter
falschem Namen bereits im Februar 2002 in Österreich einen Asylantrag
gestellt hatte. Im Folgemonat März 2002 hatte er zudem in Grossbritannien
ein Asylgesuch gestellt. Von der britischen Insel aus war dann am 08.08.2005
freiwillig nach Kabul zurückgekehrt.
b)
Am 26.11.2008 brachte … (geb. 1987; 23-jährig) die Tochter … zur Welt. Die
genannte Kindsmutter war damals noch in Ausbildung und lebte – wie heute
immer noch - bei ihren Eltern in …/GR.
c)
Am 15.05.2009 wies das Bundesamt für Migration ein für die Schweiz
gestelltes Asylgesuch von … ab und es forderte ihn zugleich auf, die Schweiz
bis (spätestens) zum 10.07.2009 zu verlassen.
d)
Am 08.07.2009 anerkannte der Asylsuchende … als seine leibliche Tochter
und ein Vaterschaftstest bestätigte diese Verbindung.
e)
Am 28.07.2009 beantragte der abgewiesene Asylsuchende beim kantonalen
Amt
für
Polizeiwesen
und
Zivilrecht
(APZ/GR)
erneut
eine
Aufenthaltsbewilligung, diesmal gestützt auf Art. 8 EMRK (Einheit der
Familie).

f)
Mit Verfügung vom 08.02.2010 verweigerte das APZ/GR die Erteilung einer
Jahresaufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK. Zur Begründung
brachte es vor, dass es zwar weder der Kindsmutter noch der gemeinsamen
Tochter … zumutbar sei, zukünftig in Afghanistan zu leben. Trotzdem
rechtfertige sich die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung, da beim
Gesuchsteller nicht nur ein begründetes, sondern ein tatsächliches
Fürsorgerisiko bestehe, womit ihm die Aufenthaltsbewilligung nach dem
Ausländergesetz (AuG) nicht erteilt werden könne. Einzig eine definitive
Arbeitszusage eines Arbeitgebers oder einer Arbeitgeberin könnte die
drohende Fürsorgeabhängigkeit mildern. Der betreffende Kindsvater wohne
immer noch im Transitzentrum … auf der ... Eine eigene Wohnung habe er
nicht. Durch die fehlende Erwerbstätigkeit sei er nicht in der Lage, eine
Wohnung zu mieten, weshalb er auch seinen Unterhaltspflichten nur teilweise
oder gar nicht nachkommen könne. Zudem sei die Identität des
Gesuchstellers nicht restlos geklärt.
g)
Gegen diese Verfügung erhob der Betroffene am 10.03.2010 Beschwerde
beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit GR (DJSG) mit der
Begründung, das Hauptproblem bestehe darin, dass er trotz intensiver Suche
keine Arbeitsstelle gefunden habe. Es sei nicht seine Absicht oder Schicksal,
Sozialhilfeempfänger zu sein. Er wolle so schnell als möglich arbeiten und
damit in der Lage sein, sein Kind und seine Freundin finanziell zu
unterstützen.
h)
Mit Verfügung vom 09.08.2010 wies das DJSG die Beschwerde ab. In der
Begründung führte es an, dass der Beschwerdeführer nicht mit der
schweizerischen Kindsmutter verheiratet sei, so dass er sich auch nicht auf
Art. 42 AuG berufen könne. Damit ein ausländischer Staatsangehöriger
gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV einen grundsätzlichen
Bewilligungsanspruch geltend machen könne, bedürfe es einer engen und
effektiv gelebten Beziehung zu einem Familienangehörigen mit Schweizer
Staatsangehörigkeit oder Niederlassungsbewilligung. Ein Besuchsrecht
gegenüber einem in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind
verschaffe dem ausländischen Elternteil im Allgemeinen noch keinen

Anspruch auf dauernde Anwesenheit. Vorliegend habe der Beschwerdeführer
mit einer Schweizerin eine gemeinsame Tochter, welche ebenfalls das
Schweizer Bürgerrecht besitze. Die elterliche Sorge (Obhut) stehe allein der
Kindsmutter zu. Der Beschwerdeführer als Kindsvater sei weder sorge- noch
obhutsberechtigt (kein Besuchsrecht vereinbart). Laut Schreiben der
Kindsmutter vom 05.09.2009 habe der Beschwerdeführer die Tochter
regelmässig an den Wochenenden besucht. Es könne allerdings nicht von
einer wirtschaftlich und affektiv besonders engen Beziehung zwischen dem
Beschwerdeführer und seiner Tochter gesprochen werden. So sei der
Beschwerdeführer seit dem 25.03.2010 verschwunden, vermutlich habe er
sich damals ins Ausland abgesetzt, auf jeden Fall sei er im Juli 2010 in
Österreich aufgegriffen und am 12.07.2010 in die Schweiz rücküberstellt
worden. Er sei somit längere Zeit von der Tochter getrennt gewesen, womit
er auch keinen engen Kontakt zur Tochter habe pflegen können. Seit seiner
Einreise in die Schweiz sei der Beschwerdeführer ohne feste Arbeit und ohne
Einkommen. Es sei davon auszugehen, dass er deshalb auch keine
Unterhaltszahlungen geleistet habe. Die mit der Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligungserteilung
verbundene
Wegweisung
sei
zudem
verhältnismässig. Eine Rückkehr in den Heimatstaat sei zumutbar. Er sei
weder beruflich noch sozial in der Schweiz integriert, verfüge über keinen
festen Wohnsitz und es sei ihm während der dreijährigen Anwesenheit in der
Schweiz (2007-2010) nicht gelungen, eine feste Arbeitsstelle zu finden.
Schliesslich helfe dem Beschwerdeführer auch die Berufung auf das
Übereinkommen vom 20.11.1989 über die Rechte des Kindes gemäss
internationaler Kinderkonvention (KRK) nichts. Der Beschwerdeführer verfüge
weder über das Sorgerecht, noch gehe er einer geregelten Arbeit nach, noch
könne er behaupten, er kümmere sich intensiv um seine Tochter, so dass sie
ein enormes Interesse daran habe, beim Vater bleiben zu dürfen.
2.
Dagegen erhob der Gesuchsteller am 09.09.2010 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um
Aufhebung der angefochtenen Departementsverfügung und Erteilung der
nachgesuchten Jahresaufenthaltsbewilligung B. Den Argumenten der
Vorinstanz hielt er entgegen, er sei aus Verzweiflung nach Österreich gereist,

weil er gehofft habe, eine Aufenthaltsbewilligung für Europa zu erhalten. Dies
sei ein Fehler gewesen, den er nun bereue. Insgesamt sei er aber nur ca. 4
Wochen weg von der Schweiz gewesen. Die restliche Zeit habe er sich um
seine Tochter gekümmert. Er sehe sie momentan fast täglich und er sei daher
zu einer wichtigen Bezugsperson geworden. Es sei ihm gelungen, auf den
01.12.2010 eine Arbeitsstelle im … in … zu finden (beigelegt: Kopie
Arbeitsvertrag, befristet vom 01.12.2010 bis 29.04.2011, als Officemitarbeiter,
Nettolohn nach Abzug von Kost und Logis Fr. 1'936.--). Bei einer Rückkehr
(Wegweisung) nach Afghanistan wäre es ihm nicht mehr möglich, seine
Tochter zu besuchen, da er kaum eine Bewilligung für die besuchsweise
Einreise in die Schweiz erhalten würde.
3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz (DJSG) kostenfällige
Abweisung der Beschwerde. Anknüpfend an die Begründung in der
angefochtenen Verfügung bekräftigte sie darin nochmals, dass der
Beschwerdeführer ab dem 23.03.2010 als verschwunden gegolten habe und
er am 12.07.2010 von Österreich in die Schweiz rücküberstellt worden sei. Er
sei also ca. 4 Monate verschwunden und von seiner Tochter getrennt
gewesen. Zudem sei zu beachten, dass er nicht freiwillig in die Schweiz
zurückgekehrt sei. Es erscheine daher widersprüchlich, wenn er sich auf eine
besonders enge Beziehung zur Tochter berufe. Selbst wenn es zutreffe, dass
der Beschwerdeführer inzwischen eine Arbeitsstelle gefunden habe, ändere
das nichts an der Beurteilung. Es sei davon auszugehen, dass sein Verdienst
bestenfalls
für
den
eigenen
Lebensunterhalt
ausreiche.
Namhafte
Unterstützungsbeiträge an die Tochter seien jedoch kaum möglich.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Laut Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG) gilt dieses Gesetz, soweit keine anderen Bestimmungen auf
nationaler oder internationaler Ebene (Völkerrecht/bilaterale Staatsverträge)
zur Anwendung kommen. Der afghanische Beschwerdeführer ist nicht
verheiratet mit der Schweizerin … und er wohnt auch nicht mit ihr und der
gemeinsamen Tochter … zusammen. Art. 42 AuG, welcher den

Familiennachzug für ausländische Ehegatten regelt, ist demnach zum
vorneherein hier nicht anwendbar. Ein Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung besteht deshalb im Grundsatz nicht; es sei denn, eine
Anspruchsgrundlage liesse sich direkt aus Art. 8 EMRK oder Art. 13 Abs. 1
BV herleiten. Diese Konventions- und Verfassungsbestimmungen regeln
generell den Schutzbereich und die Achtung des Privat- und Familienlebens.
Damit ein Ausländer sich darauf berufen kann, bedarf es einer engen und
effektiv gelebten Beziehung zu einem Familienangehörigen mit Schweizer
Staatsangehörigkeit oder Niederlassungsbewilligung. Allein die Tatsache,
dass ein Ausländer mit einer Schweizerin ein Kind gezeugt hat, erteilt dem
ausländischen Elternteil jedoch noch keinen Anspruch auf dauernde
Anwesenheit. Ein solch weitergehender Anspruch könnte nur dann bejaht
werden, wenn sowohl in finanzieller als auch in persönlicher Hinsicht eine
besonders enge Beziehung zum Kind aufgebaut worden wäre, welche sich
danach praktisch wegen der grossen Distanz zum Heimat- und Herkunftsland
des Beschwerdeführers nicht mehr aufrecht erhalten liesse. Ausserdem muss
das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz klaglos gewesen sein
(BG-Urteil vom 27.04.2010 [2C_846/2009] E. 1 und 2; BGE 120 Ib 1 E. 3c;
VGU vom 26.01.2007 [U 06 2007] E. 2).
b)
Nach Art. 33 AuG wird eine Aufenthaltsbewilligung für Aufenthalte mit einer
Dauer von mehr als einem Jahr erteilt (Abs. 1). Sie wird für einen bestimmten
Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden
werden (Abs. 2). Sie ist befristet und kann verlängert werden, wenn keine
Widerrufsgründe nach Art. 62 vorliegen (Abs. 3). Nach Art. 62 Abs. 1 AuG
kann die zuständige Behörde eine (Aufenthalts-) Bewilligung oder andere
Verfügungen widerrufen, falls ein Ausländer im Bewilligungsverfahren falsche
Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat (lit. a) oder
wenn eine Person, für die er zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist (lit.
e; Fürsorgerisiko). Laut Art. 66 AuG werden Ausländer von den zuständigen
Behörden aus der Schweiz ausgewiesen, wenn ihre Bewilligung verweigert,
widerrufen oder nicht verlängert wird (Abs. 1). Mit der Wegweisung ist eine
angemessene Ausreisefrist anzusetzen (Abs. 2). In Art. 96 Abs. 1 AuG wird
schliesslich noch festgehalten, dass die zuständige Behörde bei ihrer

Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen
Verhältnisse sowie den Grad der Integration des Ausländers zu
berücksichtigen hat (Verhältnismässigkeit).
c)
Ausgangspunkt ist die Berufung des Beschwerdeführers auf Art. 8 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 BV, womit er nachweisen müsste, dass er in einer besonders
engen und intensiven Beziehung zu seiner am 26.11.2008 geborenen Tochter
… steht. Der Beschwerdeführer behauptet das und weist darauf hin, dass er
seine Tochter jedes Wochenende sehe. Tatsache ist offenbar, dass der
Beschwerdeführer als Kindsvater mit der Kindsmutter weiterhin eine
Beziehung pflegt und er diese offenbar jedes Wochenende besucht. Die
Kindsmutter wohnt noch bei den Eltern und arbeitet während der Woche, so
dass sich die beiden nur an den Wochenenden sehen können. Zu ihrem
Verhältnis zueinander führt die Kindsmutter im Schreiben vom 05.09.2009
aus,
dass
dieses
aus
verschiedenen
Gründen
turbulent
verlaufe
(Unterhaltungen stets nur auf „Englisch“, was zu vielen Missverständnissen
geführt habe; kulturelle Meinungsverschiedenheiten). Sie habe dem
Beschwerdeführer und Vater ihres Kindes aber klar gemacht, dass sie ihn
weder heiraten noch in nächster Zeit mit ihm zusammen ziehen werde. Die
Situation präsentiert sich daher heute so, dass der Beschwerdeführer auf
Grund der Besuche bei der Kindsmutter regelmässigen Kontakt mit seiner
Tochter … hat. Fraglich ist hingegen, ob diese Kontakte gefestigt sind und ob
sie
auch
weiterbestehen,
wenn
die
Beziehung
zwischen
dem
Beschwerdeführer und der schweizerischen Kindsmutter nicht mehr besteht.
In
diesem
Zusammenhang
ist
besonders
das
Verhalten
des
Beschwerdeführers in der Zeitspanne zwischen Ende März und Juli 2009 von
Bedeutung. Während dieser Zeit war der Beschwerdeführer nämlich
untergetaucht und erst am 12.07.2009 durch die österreichischen Behörden
in die Schweiz zurückgeschafft worden. Offensichtlich hat er damit aber
während diesen vier Monaten freiwillig auf den persönlichen Kontakt zu seiner
damals erst ein paar Monate alten Tochter … verzichtet, was nicht gerade auf
eine besonders enge und unzertrennliche Beziehung zur leiblichen Tochter
schliessen lässt. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer damals nicht
einmal aus freien Stücken in die Schweiz zurückgekehrt ist, sondern von den

österreichischen Behörden zwangsweise zurückgeschafft werden musste. Im
besagten Nachbarland hatte er sich ohne Erfolg um ein Aufenthaltsvisum für
Europa und nicht spezifisch für die Schweiz, dem festen Wohnort und
Lebensmittelpunkt seiner hilfsbedürftigen Tochter, bemüht. Aus diesen
Fakten hat die Vorinstanz daher zu Recht abgeleitet, dass die Beziehung des
Beschwerdeführers zur inzwischen bald 2-jährigen Tochter in Wirklichkeit
nicht besonders eng und nachhaltig sei, da er sich andernfalls nicht ohne Not
einfach ins Ausland abgesetzt hätte. Anstatt für vier Monate vollständig von
der Bildfläche zu verschwinden und so die väterlichen Betreuungspflichten
gegenüber dem Kind gänzlich zu vernachlässigen, wäre es dem
Beschwerdeführer vielmehr möglich und auch zumutbar gewesen, sich
zumindest provisorisch um eine Arbeitsstelle in der Schweiz zu kümmern und
so seine Tochter so rasch als möglich auch finanziell zu unterstützen. Bisher
hat folglich auch keine wirtschaftliche Beziehung zur Tochter existiert. In
diesem
Sinne
hat
der
Beschwerdeführer
bis
heute
keine
Unterstützungsleistungen für seine Tochter erbracht und selbst wenn es
zutreffen sollte, dass er neu ab dem 01.12.2010 eine befristete Anstellung in
Arosa gefunden hätte, würde dies objektiv nicht viel an der jetzigen Situation
ändern; denn der vereinbarte Nettolohn von Fr. 1'936.-- würde kaum
ausreichen, um der Tochter massgeblich finanziell helfen zu können. Das in
Art. 62 Abs. 1 lit. e AuG ausdrücklich erwähnte „Fürsorgerisiko“ ist daher hier
klarerweise zu bejahen. Abgesehen davon handelt es sich beim eingereichten
Arbeitsvertrag vom 28.08.2010 (Anstellung als Officemitarbeiter im Waldhotel
National Arosa) lediglich um eine zeitlich auf die Wintersaison (Dez. 2010 bis
April 2011) befristete Erwerbsstelle, so dass sicherlich auch nicht bereits von
einer
nachhaltigen
Verbesserung
der
wirtschaftlichen
Verhältnisse
gesprochen werden könnte. Die Voraussetzungen von Art. 8 EMRK und Art.
13 Abs. 1 BV für die Anerkennung eines (übergeordneten) Anspruches auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sind daher in einer Gesamtschau nicht
erfüllt.
d)
Zur Verhältnismässigkeit der zwangsläufig aus der Bewilligungsverweigerung
resultierenden Ausweisung aus der Schweiz (Art. 66 Abs. 1 AuG) gilt es klar
festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer diese vom Gesetzgeber stipulierte

Konsequenz auch zumutbar ist. Der Betroffene hat bis zu seinem 22. Alterjahr
hauptsächlich in Afghanistan gelebt, bevor er sich – nach gescheiterten
Asylversuchen im Ausland - erstmals im April 2007 in die Schweiz begab.
Während seines fast 3-jährigen (2007-2010) Aufenthalts hierorts vermochte
er sich aber weder sprachlich, beruflich noch sozial zu integrieren. Er verfügt
über keinen festen Wohnsitz, sondern hält sich noch immer im Transitzentrum
Bergwald auf der Lenzerheide auf. Bis dato konnte er keine Arbeitsstelle
erlangen und seine Deutschkenntnisse sind aktenkundig äussert beschränkt.
Aus diesem Grunde unterhält er sich mit der Kindsmutter fast ausschliesslich
auf englisch, was aber häufig zu Missverständnissen führte. Daran ändert
auch der Hinweis der Vorinstanz auf die internationale Kinderkonvention
(Übereinkommen über die Rechte des Kindes; abgeschlossen in New York
am 20.11.1989; SR 0.107) nichts, da dieser multilaterale Staatsvertrag hier
nicht weiterhilft bzw. hier unerheblich ist. Der Beschwerdeführer konnte
nämlich keinesfalls glaubhaft nachweisen, dass die heute schon bald 2-
jährige Tochter … ein enormes und somit unerlässliches Interesse daran
gehabt hätte, beim Vater verbleiben zu können. Die Tochter lebt vielmehr seit
ihrer Geburt im November 2008 bei der Kindsmutter, und diese wiederum
wohnt und lebt bei ihren Eltern im …, womit sich der Lebensmittelpunkt des
minderjährigen und noch auf Dauer unterstützungsbedürftigen Kleinkinds
eindeutig bei der Kindsmutter und deren Eltern befindet, welche bis dahin
offensichtlich
auch
ohne
die
finanzielle
Unterstützung
durch
den
Beschwerdeführer und ohne ein geregeltes Besuchsrecht für denselben
Kindsvater und heutigen Beschwerdeführer ausgekommen sind. Dessen
Ausweisung erscheint dem Gericht daher verhältnismässig und vertretbar.
2. a)
Die angefochtene Verfügung des DJSG vom 09.08.2010 – samt der ihr
zugrunde liegende Verfügung des APZ/GR vom 08.02.2010 – erweist sich
demnach in jeder Beziehung als rechtens und verhältnismässig, was im
Resultat zur Abweisung der Beschwerde vom 09.09.2010 führt.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) dem
Beschwerdeführer auferlegt. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der

Vorinstanz (Beschwerdegegnerin) indessen nach Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu,
da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
284.--
zusammen
Fr.
1'284.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.