gr_gerichte · PVG 2013 24 · 2026-02-13 · de


10/24 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2013
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Raumordnung und Umweltschutz
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Planisaziun dal territori e protecziun da
l’ambient
Pianificazione territoriale e protezione
dell’ambiente
Zweitwohnungsnutzung und Erweiterung.
– Unterscheidung zwischen dem unmit elbar anwendbaren
harten Kern von Art. 75b BV und dem Mantelbereich, wel-
cher in weiten Teilen der Konkretisierung durch Aus-
führungsvorschriften bedarf (E. 4).
– In Fällen, wo im Zeitpunkt des Inkraft retens von Art. 75b BV und
dessen Übergangsbestimmung (1 . März 2012) das ge- samte
Haus bereits zweitwohnungsgenutzt war, liegt we- der ein
Tatbestand
vor,
welcher
zu
den
klärungsbedürftigen
Tatbeständen des Mantelbereichs von Art. 75b BV gehört,
noch ist auf solche Fälle Art. 75b BV anwendbar, da bereits
vorbestehend eine reine Zweitwohnungsnutzung vorlag;
solche, auch von der ZwVO nicht erfassten Fälle, sind ge-
stützt auf den Besitzstand zu entscheiden (E. 5).
– Massgebend für die Frage, ob eine Erweiterung einer
Zweitwohnung vorliegt, ist nicht die Intensität der Zweit-
wohnungsnutzung («Wohnen im engeren oder im weiteren
Sinne»), sondern lediglich der Umstand, ob eine – wie auch
immer intensiv gestaltete – Erst- oder Zweitwohnungsnut-
zung vorliegt (E. 6).
– Da vorliegend das Dachgeschoss von der Stockwerk-
eigentümergemeinschaft den Beschwerdeführern zur allei-
nigen und ausschliesslichen Nutzung zugewiesen wurde,
erweist sich der beschwerdegegnerische Einwand, wonach mit
dem ersuchten Umbau im Dachgeschoss eine zusätzli- che
separate Wohneinheit geschaffen werde, als unbegrün- det (E.
7).
Utilizzazione e ampliamento di una residenza secondaria.
– Differenza tra quello che è il contenuto fondamentale diret -
amente applicabile dell’art. 75b Cost. e quanto invece ap-
partiene a quella parte della disposizione che necessita in larga
misura di concretizzazioni tramite disposizioni di at ua-
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zione (cons. 4).
– Nei casi in cui, al momento dell’entrata in vigore dell’art. 75b
Cost. e della relativa disposizione transitoria (1 marzo 2012),
l’intera costruzione era già utiliz- zata come
residenza secondaria, non vi è alcuna fat i- specie alla quale
potrebbero andare applicate le chiarifica- trici disposizioni di at
uazione richieste dall’art. 75b Cost. né è in questi casi diret
amente applicabile l’art. 75b Cost., in quanto vi era già
precedentemente un’autentica residenza secondaria; simili
costruzioni, che non cadono sot o la nor- mativa dell’OAS,
vanno decise secondo i dirit i acquisiti (cons. 5).
– Determinante per la questione di sapere se sussista o
meno un ampliamento della residenza secondaria non è l’in-
tensità dell’utilizzazione come residenza secondaria (abitare in
senso stret o o largo), ma solo quella di sapere se vi è
un’utilizzazione, indipendentemente dall’intensità, a scopo
primario o secondario (cons. 6).
– Poiché nell’evenienza il sot otet o era stato assegnato da
parte della comunità di proprietari per piani al proprietario per
piani ricorrente per uso assoluto ed esclusivo, la cen- sura di
parte convenuta, stando alla quale con la richiesta
trasformazione del piano sot o il tet o in at ico verrebbe
creata un’ulteriore separata unità abitativa, si rivela immoti- vata
(cons. 7).
Erwägungen:
4. a) Am 1 . März 2012 haben das Schweizer Stimmvolk
und die Stände die Initiative «Schluss mit uferlosem Bau von
Zweitwohnungen» angenommen. Damit traten am 1 . März 2012
folgende neue Verfassungsbestimmungen in Kraft:
Zweitwohnungen
Art. 75b BV
1 Der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohn-
einheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschoss-
fläche einer Gemeinde ist auf höchstens 20 Prozent beschränkt.
2 Das Gesetz verpflichtet die Gemeinden, ihren Erstwohnungsan-
teilplan und den detaillierten Stand seines Vollzugs alljährlich zu
veröffentlichen.
9. Übergangsbestimmungen zu Art. 75b (Zweitwohnungen)
Art. 197 BV
1 Tritt die entsprechende Gesetzgebung nach Annahme von

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Art. 75b nicht innerhalb von zwei Jahren in Kraft, so erlässt der
Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen über Erstel-
lung, Verkauf und Registrierung im Grundbuch durch Verord-
nung.
2 Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Ja-
nuar des auf die Annahme von Art. 75b folgenden Jahres und
dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt wer-
den, sind nichtig.
b) Das Bundesgericht hat sich im Urteil 1C_646/2012 vom
22. Mai 2013 hinsichtlich der Frage, ab wann der Initiativtext und
die Übergangsbestimmungen gälten, wie folgt geäussert:
«10.5. Unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips ergibt sich so-
mit Folgendes:
Soweit Art. 75b Abs. 1 BV eine absolute Grenze von 20 % am Ge-
samtwohnungsbestand und an der Wohnnutzfläche jeder Ge-
meinde festschreibt, besteht Klarheit und Bestimmtheit des Tatbe-
stands und der Rechtsfolge hinsichtlich derjenigen neuen
Wohnnutzungen, die unzweifelhaft unter den Zweitwohnungsbe-
griff fallen und in einer Gemeinde mit eindeutig überschiessen-
dem Zweitwohnungsanteil beabsichtigt sind. Die so erfassten
Sachverhalte («kalte Betten») sind relativ einfach abzugrenzen und
nicht komplex. Die mögliche Rechtsänderung wurde schon lange
im Voraus publik und das sich daraus ergebende Verbot wurde
breit diskutiert; die insoweit betroffenen Normadressaten waren
bekannt. Der sofortigen Anwendbarkeit dieses «harten Kerns» der
neuen, speziellen Verfassungsnorm steht daher nichts entgegen,
auch wenn sie eine nicht unerhebliche Beschränkung der Eigen-
tumsgarantie (Art. 26 BV) bedeutet.
Art. 75b BV bedarf aber in weitenTeilen der Konkretisierung
durch Ausführungsvorschriften. Dies gilt einerseits für die Frage, ob
und unter welchen Voraussetzungen in den betroffenen Gemeinden
noch Baubewilligungen für bestimmte, besonders intensiv ge-
nutzte Arten von Zweitwohnungen («warme Betten») erteilt werden
dürfen. Andererseits ist klärungsbedürftig, ob und inwieweit die
Umnutzung von Erst- zu Zweitwohnungen bzw. die Erweiterung
und der Ersatz bestehender Zweitwohnungen zulässig ist.
Soweit Ausführungsrecht unabdingbar ist, um den Anwendungs-
bereich und die Rechtswirkungen der Verfassungsnorm definitiv
und exakt bestimmen zu können, beschränkt sich die unmittelbare
Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 i.V.m. Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
auf ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot für Zweitwohnun-
gen in den betroffenen Gemeinden bis zum Inkrafttreten der Aus-

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führungsbestimmungen. Im Ergebnis kommt dieses vorsorgliche
Verbot einer Planungszone gleich. Es ist weit auszulegen, um dem
Gesetzgeber nicht vorzugreifen und eine Präjudizierung der künf-
tigen Ausführungsbestimmungen zu vermeiden.
Es handelt sich insoweit um eine bloss vorübergehende Ein-
schränkung der Eigentumsgarantie zwischen dem Abstimmungs-
termin und dem Erlass der Ausführungsbestimmungen. Dieser
soll innerhalb von zwei Jahren nach dem Abstimmungstermin er-
folgen (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV). Für derartige vorsorgliche und
zeitlich beschränkte Massnahmen sind keine hohen Anforderun-
gen an die Bestimmtheit der Norm zu stellen.»
5. a) Vorliegend ist unbestritten, dass das gesamte, im Jahr
1962, erstellte viergeschossige Mehrfamilienwohnhaus auf Par-
zelle 2037 zur Zeit des Inkrafttretens von Art. 75b BV und dessen
Übergangsbestimmung Art. 197 Ziff. 9 BV am 1 . März 2012 wohn-
genutzt – und nicht etwa gewerbegenutzt – war. Die Wohnnutzung
war zudem unbestritten eine Zweitwohnungsnutzung. War aber zu
diesem Zeitpunkt das gesamte Haus zweitwohnungsgenutzt, steht
von Vornherein fest, dass weder eine Erweiterung oder ein Ersatz
bestehender Zweitwohnungen noch die Umnutzung von Erst- zu
Zweitwohnungen zur Diskussion stehen, also keinTatbestand vor-
liegt, welcher nach Ansicht des oben zitierten Bundesgerichtsent-
scheids zu den klärungsbedürftigen Tatbeständen des Mantelbe-
reichs von Art. 75b BV gehört.
Auch nach Ansicht des Bundesgerichts fällt der vorlie-
gende Fall nicht in den sogenannten Mantelbereich von Art. 75b
BV (siehe oben E.10. 5.). Das Bundesgericht hat indessen im oben
zitierten Entscheid ausgeführt, dass, soweit Ausführungsrecht un-
abdingbar sei, um den Anwendungsbereich und die Rechtswir-
kungen der Verfassungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu
können, sich die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1
BV in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV auf ein vorsorgliches
Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in den betroffenen
Gemeinden bis zum Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen
beschränke und im Ergebnis einer Planungszone gleich-
komme. Es sei weit auszulegen, um dem Gesetzgeber nicht vorzu-
greifen und eine Präjudizierung der künftigen Ausführungsbe-
stimmungen zu vermeiden.
Vorliegend ist indes kein Ausführungsrecht unabdingbar,
um den Anwendungsbereich und die Rechtswirkungen der Verfas-
sungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu können. Die vorste-
hend zitierte Verfassungsnorm ist hier nämlich gar nicht anwend-

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bar. Dies geht auch aus Erwägung 10.5. des oben zitierten Ent-
scheids des Bundesgerichtes hervor, wo dieses explizit festhält,
dass «Klarheit und Bestimmtheit des Tatbestands und der Rechts-
folge hinsichtlich derjenigen neuen Wohnnutzungen» besteht,
«die unzweifelhaft unter den Zweitwohnungsbegriff fallen und in
einer Gemeinde mit eindeutig überschiessendem Zweitwoh-
nungsanteil beabsichtigt sind». Im vorliegenden Fall liegt jedoch
vorbestehend eine reine Zweitwohnungsnutzung vor, weshalb der
Fall gestützt auf den Besitzstand zu entscheiden ist, während
Art. 75b BV nicht anwendbar ist.
b) Ebenso unbestritten regelt die ZwVO den vorliegenden
Tatbestand nicht. Art. 3 Abs. 1 ZwVO regelt lediglich die Umnut-
zung von Erst- in Zweitwohnungen beziehungsweise von Zweit- in
Erstwohnungen. Vorliegend war aber das zur Diskussion stehende
Mehrfamilienhaus wie gesehen bereits im Zeitpunkt des Inkraft-
tretens der neuen Verfassungsbestimmungen zweitwohnungsge-
nutzt. Eine Umnutzung von Zweit- in Erstwohnungen steht nicht
zur Diskussion, weshalb auch Art. 3 Abs. 1 ZwV für den vorliegen-
den Fall nicht einschlägig ist.
6. a) Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass die
Änderung der bisher bewilligten Estrichnutzung im Dachgeschoss
in eine eigentliche Wohnnutzung eine Erweiterung der Zweitwoh-
nungsnutzung darstellt. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Denn
auch das Dachgeschoss war, wie das gesamte Mehrfamilienhaus,
seit jeher zweitwohnungsgenutzt - wenn auch dessen Nutzungs-
intensität umstritten ist. Das Mehrfamilienhaus respektive dessen
zweitwohnungsgenutzte Fläche wird durch das vom Beschwerde-
führer ersuchte Bauvorhaben nicht vergrössert, weshalb auch
keine Erweiterung einer bestehenden Zweitwohnung stattfindet.
Dabei ist es nicht von Belang, ob – wie von der Beschwerdegeg-
nerin behauptet – eine Änderung vom bewilligten Zustand «Est-
rich» in «Wohnräume» wie Stube, Küche etc. stattfindet oder ob –
wie vom Beschwerdeführer behauptet – im Dachgeschoss schon
seit jeher solche Wohnräume bestanden haben. Entscheidend ist,
dass es sich im Gegensatz etwa zu einer Gewerbenutzung um
eine Wohnnutzung an einer Stube, einer Küche, einem Schlafzim-
mer oder auch an Nebenräumen handelt. Vor diesem Hintergrund
ist es denn auch nicht von Bedeutung, ob beim Umbau einer be-
stehenden Zweitwohnung der von der Beschwerdegegnerin so
genannte Bereich des «Wohnens im engeren Sinne» ausgeweitet
oder eingeschränkt wird. «Wohnen im engeren oder im weiteren
Sinne» ist eine – mangels gesetzlicher Grundlage – unzulässige

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aber auch untaugliche Methode, die Zweitwohnungsnutzung zu
definieren. Massgebend für die Frage, ob eine Erweiterung einer
Zweitwohnung vorliegt, ist nicht die Intensität der Zweitwoh-
nungsnutzung, sondern lediglich der Umstand, ob eine – wie auch
immer intensiv gestaltete – Erst- oder Zweitwohnungsnutzung
vorliegt. Die von der Beschwerdegegnerin vertretene Auffassung
würde dazu führen, dass für die Beantwortung der Frage, ob eine
Erweiterung einer Zweitwohnung vorliegt, beispielsweise die
Nutzungen
von
Stube,
Küche,
Schlaf-
zimmer, Bad/WC, eingebauten Schränken, Putzräumen, Abstell-
räumen, Gängen, Balkonen etc. verschieden gewichtet werden
müssten, was nicht richtig sein kann.
b) Vorliegend kann es aber auch aus einem anderen Grund
nicht auf einen Unterschied des «Wohnens im engeren oder im
weiteren Sinne», wie sich die Beschwerdegegnerin ausdrückt, an-
kommen. Denn das Dachgeschoss des Mehrfamilienhauses
könnte – wenn es als Erstwohnung genutzt würde und dement-
sprechend Art. 75b BV sowie Art. 197 Ziff. 9 BV nicht einschlägig
wären – nach den übrigen baurechtlichen Bestimmungen ohne
Weiteres in der Weise wie vom Beschwerdeführer und seiner Ehe-
frau geplant ausgebaut werden. Insbesondere trägt das Dachge-
schoss genügend Bruttogeschossfläche (BGF). Wäre das Dachge-
schoss – wie von der Beschwerdegegnerin behauptet – nicht als
«Wohnräume im engeren Sinne» bewilligt, sondern lediglich als
Estrich, könnte es darauf nicht ankommen, weil das Dachgeschoss
so ausbaubar war beziehungsweise nach wie vor ist, wie es der
Beschwerdeführer jetzt plant. Ausgebaute und jederzeit ausbau-
bare Räume sind bezüglich Nutzungsintensität aber gleich zu be-
handeln.
7.Entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung ent-
steht vorliegend auch keine neue Zweitwohnungseinheit. Denn
das Dachgeschoss wurde von der Stockwerkeigentümergemein-
schaft mit einstimmigem Beschluss vom 19. November 2012 den
jeweiligen Eigentümern der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt
S52140 zur alleinigen und ausschliesslichen Nutzung zugewiesen.
Somit teilt aber das Dachgeschoss das rechtliche Schicksal der
Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140. Die Verbindungstreppe
ist im Übrigen gemäss dem neuen Art. 7 Abs. 3 des Reglements
der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 19. November 2012
dem jeweiligen Eigentümer der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt
S52140 zum alleinigen Gebrauch zugewiesen und darf von den an-
deren Stockwerkeigentümern nur mit dessen Einwilligung benutzt

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werden. Damit ist auch der beschwerdegegnerische Einwand, wo-
nach mit dem Umbau im Dachgeschoss eine zusätzliche separate
Wohneinheit geschaffen werde, welche mit den bestehenden
Wohneinheiten keine direkte Verbindung aufweise, entkräftet.
Sollte indes die Tatsache, dass die beiden Wohnungsteile der
Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140 intern nicht miteinander
verbunden sind, trotzdem eine Rolle spielen, wäre die Baubewilli-
gung deswegen nicht zu verweigern gewesen. Vielmehr hätte die
Beschwerdegegnerin im Sinne der Verhältnismässigkeit mittels ei-
ner Auflage verfügen können, dass die beiden Wohnungsteile in-
tern zu verbinden seien und nur als eine Wohneinheit benutzt wer-
den dürften.
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Urteil vom 26. November 2013