gr_gerichte · R 2023 76 · 2024-05-07 · de
Umwelt, Gewässer, Strahlenschutz, Gentechnik, Lebensmittel USG/GSchG/StSG/GTG/LMG

Baubewilligung | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 23 76
5. Kammer
Vorsitz
Brun
RichterInnen
Pedretti und von Salis
Aktuarin ad hoc Donatsch
URTEIL
vom 7. Mai 2024
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Cornel Borbély,
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally,
Beschwerdegegnerin
und
C._____,
Beschwerdegegner
betreffend Baubewilligung

- 2 -
I. Sachverhalt:
1.
A._____ ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 10058 in D._____, das seit
1. Januar 2015 der Gemeinde B._____ zugehörig ist. Ihr Grundstück
grenzt östlich an den öffentlichen Platz E._____ (Parzelle Nr. L._____),
welcher Gemeindeeigentum darstellt. Auf der gegenüberliegenden Seite
des Platzes E._____ betreibt C._____ auf der Parzelle Nr. N._____ die
Pizzeria F._____.
2.
Am 26. Mai 2021 ersuchte C._____ die Gemeinde B._____ darum, den
Betrieb einer Aussengastwirtschaft mit vier Tischen für die Pizzeria
F._____ auf dem östlichen Teil des Platzes E._____ neben dem Brunnen
zu bewilligen. Mit Datum vom 10. Juni 2021 erteilte die Gemeinde die
Bewilligung für diesen "Versuchsbetrieb", welche sie bis zum
31. Dezember 2021 befristete.
3.
Nach Beendigung dieser Probephase und Ablauf der befristeten
Bewilligung beantragte C._____ mit Schreiben vom 4. März 2022, den
saisonalen Betrieb der Aussengastwirtschaft auf dem Platz E._____ für
weitere fünf Jahre zu verlängern. Mit Schreiben vom 17. März 2022 teilte
die Gemeinde B._____ C._____ mit, dass sie an der Sitzung vom 15. März
2022 entschieden habe, die Bewilligung für die Nutzung von fünf Tischen
für die Pizzeria F._____ auf dem Platz E._____ vom 1. Juni 2022 bis zum
31. Dezember 2026 zu erteilen. Infolgedessen führte C._____ den
saisonalen Betrieb der Aussengastwirtschaft mit fünf Tischen fort.
4.
Mit Schreiben vom 15. April 2023 teilte die Nachbarin A._____ der
Gemeinde B._____ mit, dass sie von der Weiterführung des Terrassen-
betriebs der Pizzeria F._____ erfahren habe und damit nicht einver-
standen sei. Gleichzeitig ersuchte sie die Gemeinde darum, für den
Terrassenbetrieb eine alternative Lösung zu suchen. Sie führte insbeson-

- 3 -
dere aus, dass sie für die temporär bewilligte Nutzung des östlichen Teils
des Platzes E._____ durch die Pizzeria F._____ während der akuten
Covid19-Pandemie noch Verständnis gehabt hätte. Mittlerweile bestünden
jedoch keine Covid19-Pandemie-Einschränkungen mehr, welche den
Weiterbetrieb der Aussengastwirtschaft rechtfertigen würden. Sie fühle
sich aufgrund der unmittelbaren Nähe zum Aussenbetrieb in ihrer Privat-
sphäre verletzt. Zudem stehe es anderen Restaurantbesitzern auch nicht
offen, ihren Aussenbetrieb beliebig zu erweitern.
5.
Die Gemeinde B._____ nahm sich dem Schreiben von A._____ an und
orientierte sie am 21. April 2023 schriftlich darüber, dass sie im März
letzten Jahres die Bewilligung für den Weiterbetrieb der Aussengast-
wirtschaft auf dem Platz E._____ (Parzelle Nr. L._____) für fünf Jahre –
somit bis zum 31. Dezember 2026 – im vereinfachten Baubewilligungs-
verfahren erteilt habe. Während der gesamten Versuchsphase im Jahr
2021 seien weder Einsprachen, noch Reklamationen eingegangen und
das Angebot würde von der einheimischen Bevölkerung sowie von Gästen
geschätzt. Diesem Schreiben vom 21. April 2023 fügte die Gemeinde auch
eine Kopie der Bewilligung vom 17. März 2022 bei.
6.
Infolgedessen teilte A._____ der Gemeinde mit, dass sie den Entscheid
betreffend die Weiterführung des Terrassenbetriebs nicht akzeptieren
könne und orientierte darüber, dass sie eine Rechtsvertretung mit der
Wahrung ihrer Interessen beauftragen werde.
7.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2023 und 14. Juni 2023 beantragte die neu
anwaltlich vertretene A._____ die Aufhebung der Baubewilligung vom
17. März 2022 sowie die Durchführung eines nachträglichen Baube-
willigungsverfahrens. Weiter beantragte sie die umgehende einstweilige
Einstellung des Terrassenbetriebs der Pizzeria F._____.

- 4 -
8.
Mit Verfügung vom 10. Juli 2023 entschied die Gemeinde über die
Gesuchsanträge vom 30. Mai 2023 wie folgt:
"1.
Auf das Gesuch betreffend Wiederholung des Baubewilligungsverfahrens mit
Publikation wird – zufolge Rechtskraft der Baubewilligung vom 17. März 2022 – nicht
eingetreten.
2.
Soweit A._____ sinngemäss um die Anordnung von Massnahmen zur
Lärmbegrenzung betreffend die Aussenterrasse auf dem Brunnenplatz (Parzelle
L._____) ersucht, wird dieses Gesuch – weil die umweltrechtlichen Vorgaben
eingehalten werden – abgewiesen.
3.
C._____ wird darauf hingewiesen, dass jede Verlängerung des Terrassenbetriebs
über 22.00 Uhr hinaus der vorgängigen Durchführung eines Baubewilligungs-
verfahrens bedarf (und für die Zeit der Nachtruhe gemäss Art. 17 Abs. 2 Polizei-
gesetz nicht zur Diskussion steht).
4.
Das Gesuch betreffend Erlass von vorsorglichen Massnahmen wird zufolge
Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
5.
Es werden keine Kosten erhoben.
6.
(Rechtsmittelbelehrung).
7.
(Mitteilung)."
9.
Gegen diese Verfügung vom 10. Juli 2023 erhob A._____ (nachfolgend:
Beschwerdeführerin)
am
4. September
2023
Beschwerde
beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. In der Hauptsache bean-
tragte die Beschwerdeführerin die Gutheissung der Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde bzw. die Aufhebung des Entscheids der Gemeinde
B._____ vom 10. Juli 2023 sowie die Rückweisung an die Vorinstanz zur
Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens. Begründend
führte sie aus, dass die Gemeinde sich im Entscheid vom 10. Juli 2023
weder mit der beantragten Aufhebung der erteilten Bewilligung vom
17. März 2022 auseinandergesetzt, noch den Antrag zur Durchführung
eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens korrekt wiedergegeben
habe, was einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleichkäme. Weiter
stelle das als "Baubewilligung" bezeichnete Schreiben vom 17. März 2022
ohnehin keine Baubewilligung dar. Denn es mangle sowohl an den
erforderlichen Baugesuchsunterlagen, dem durch den Eigentümer
unterzeichneten Baugesuch, als auch an einer gängigen Baugesuchs-
nummer. Ferner genüge die Bewilligung vom 17. März 2022 auch den

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formellen und materiellen Anforderungen von Art. 22 Abs. 1 VRG nicht,
wonach Entscheide zu begründen seien sowie ein Dispositiv mit
Rechtsanspruch, die Kostenregelung und eine Rechtsmittelbelehrung
enthalten müssten. Weiter sei anstatt des durchgeführten vereinfachten
Baubewilligungsverfahrens die Durchführung eines ordentlichen Baube-
willigungsverfahrens erforderlich gewesen. Aufgrund dieser erheblichen
Verfahrensfehler der Gemeinde wäre selbst eine in Rechtskraft
erwachsene Baubewilligung vom 17. März 2022 als nichtig anzusehen
und würde ohnehin die nachträgliche Durchführung eines ordentlichen
Baubewilligungsverfahrens erfordern.
Eventualiter beantragte die Beschwerdeführerin die Aufhebung des
Entscheids des Gemeindevorstands vom 10. Juli 2023 sowie der
"Baubewilligung" vom 17. März 2022 und Rückweisung an die Vorinstanz
zur Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens. Für den
Fall, dass das Schreiben vom 17. März 2022 als formell rechtskräftige
Baubewilligung qualifiziert würde, führte sie aus, dass die Bewilligung
ohnehin nur fünf Tische umfasse. Die Nutzung als Restaurationsbetrieb,
das Aufstellen von Stühlen, Sonnenschirmen sowie der Servicestation
verfüge demgegenüber weder über eine formelle noch materielle Bewil-
ligung. Der angefochtene Entscheid sei daher aufzuheben und es sei ein
(ergänzendes) nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen.
Ebenfalls bestehe eine Verletzung des Vorsorgeprinzips, da die Gemeinde
die erheblichen Lärmeinwirkungen vorgängig nicht überprüft habe und
sich die nachträgliche Lärmbeurteilung im angefochtenen Entscheid vom
10. Juli 2023 als inhaltlich falsch erweise. Ergänzend führt die
Beschwerdeführerin zudem an, dass im Falle der formellen Rechtskraft
der Baubewilligung vom 17. März 2022 Rückkommensgründe bestünden,
welche ohnehin den Widerruf der fehlerhaften Verfügung rechtfertigen
würden.

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10.
Mit Datum vom 27. September 2023 reichte die Gemeinde B._____
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Vernehmlassung ein. Darin
beantragte sie die Abweisung der Beschwerde gegen die Verfügung vom
10. Juli 2023, soweit darauf einzutreten sei. Begründend hielt sie im
Wesentlichen fest, dass die Wahl des vereinfachten Baubewilligungs-
verfahrens rechtmässig gewesen sei und die Rechtsmittelmöglichkeiten
zufolge hinkender Rechtskraft auch für Nachbarn gewährleistet seien. Da
die Beschwerdeführerin die erteilte Baubewilligung vom 17. März 2022
nicht rechtzeitig beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
angefochten habe, sei diese in Rechtskraft erwachsen. Auf das Gesuch
zur Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens vom
30. Mai 2023 sei daher zu Recht nicht eingetreten worden. Zu einer
angeblichen Nichtigkeit der Verfügung vom 17. März 2022 hielt die
Beschwerdegegnerin fest, dass hierfür die Voraussetzungen offenkundig
nicht erfüllt seien und die fehlende Rechtsmittelbelehrung lediglich eine
(verlängerte) zweimonatige Rechtsmittelfrist auslöse. Hinsichtlich des
lärmrechtlichen Vorsorgeprinzips und der bundesrechtlichen Lärmschutz-
vorschriften hielt die Beschwerdegegnerin anhand ihrer Lärmbeurteilung
fest, dass die lärmrechtlichen Vorgaben bei Weitem erfüllt seien.
Eventualiter beantragte die Beschwerdegegnerin für den Fall, dass das
Gericht das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 30. Mai 2023 als
weiterleitungspflichtige Beschwerde gegen die Baubewilligung vom
17. März 2022 qualifiziere, sei darüber im vorliegenden Verfahren zu
entscheiden. Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 10. Juli 2023
sowie die Beschwerde gegen die Baubewilligung vom 17. März 2022
seien abzuweisen. Hinsichtlich des Lärmaspekts verwies sie auf die
Begründung in der Hauptsache. Zur Zonenkonformität führte die
Beschwerdegegnerin zudem aus, dass die fragliche Parzelle Nr. L._____
zwar übriges Gemeindegebiet darstelle, aber vorliegend als Bauzone zu

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qualifizieren sei. Eine BAB-Ausnahmebewilligung sei für das Vorhaben
somit nie erforderlich gewesen.
11.
C._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner) liess sich innert Frist nicht zur
Beschwerde vernehmen.
12.
Auf eine Replik wurde verzichtet.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und die übrigen
Akten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsgerichts-
pflege (VRG; BR 370.100) ist das kantonale Verwaltungsgericht für die
Beurteilung von Entscheiden von Gemeinden örtlich und sachlich
zuständig, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten
werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht
endgültig sind. Vorliegend erliess die Gemeinde B._____ (Beschwerde-
gegnerin) auf Gesuch der Beschwerdeführerin am 10. Juli 2023 eine
anfechtbare Verfügung, sodass die örtliche und sachliche Zuständigkeit
des angerufenen Gerichts gegeben ist. Als Adressatin der Verfügung vom
10. Juli 2023 ist die Beschwerdeführerin berührt (Art. 50 VRG). Als
Eigentümerin des Grundstücks Nr. 10058, welches unmittelbar an das
Grundstück Nr. L._____ grenzt, hat die Beschwerdeführerin zudem ein
schutzwürdiges Interesse daran, dass die Verfügung vom 10. Juli 2023
betreffend die strittige Nutzung aufgehoben, ein allfälliges ordentliches
Baubewilligungsverfahren nachgeholt und die allenfalls in Rechtskraft
erwachsene Bewilligung vom 17. März 2022 widerrufen wird. Die

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Beschwerde erfolgte zudem frist- und formgerecht (vgl. Art. 52 Abs. 1 und
Art. 38 VRG), weshalb darauf einzutreten ist.
Wie nachfolgend aufgezeigt wird, ist auch das Schreiben der Gemeinde
vom 17. März 2022 als anfechtbare Verfügung zu qualifizieren und die
Legitimation der Beschwerdeführerin zu deren Anfechtung gegeben. Ob
die Beschwerde frist- und formgerecht erfolgt ist, gilt es zu prüfen.
2.
Streitgegenstand bildet einerseits die Frage, ob die Beschwerdegegnerin
im Entscheid vom 10. Juli 2023 zufolge Rechtskraft zu Recht nicht auf das
Gesuch der Beschwerdeführerin vom 30. Mai 2023 betreffend die
Aufhebung der Bewilligung vom 17. März 2022 sowie die Durchführung
eines nachträglichen ordentlichen Baubewilligungsverfahrens eingetreten
ist. Andererseits strittig ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht
die seitens der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände betreffend die
Nichteinhaltung
der
Lärmschutzvorschriften
im
umweltrechtlichen
Verfahren geprüft und abgewiesen hat (Akten der Beschwerdegegnerin
[Bg-act.] 10).
3.1.
Um zu beurteilen, ob der Betrieb der Aussengastwirtschaft mit Bewilligung
vom 17. März 2022 rechtsgültig bewilligt wurde und in Rechtskraft
erwachsen konnte, ist vorgängig zu prüfen, welche Bewilligungen und
Bewilligungsverfahren hierzu erforderlich waren.
3.1.1.
Gemäss Art. 86 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton
Graubünden (KRG; BR 801.100) dürfen Bauten und Anlagen (Bauvor-
haben) nur mit schriftlicher Baubewilligung der kommunalen Baubehörde
errichtet, geändert, abgebrochen oder in ihrem Zweck geändert werden.
Der Baubewilligungspflicht unterliegen auch Zweckänderungen von
Grundstücken, sofern erhebliche Auswirkungen auf die Nutzungsordnung
zu erwarten sind. Im Urteil des Bundesgerichts 1C_47/2008 vom 8. August

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2008 beschäftigte sich das Bundesgericht eingehend mit der Bewilligungs-
pflicht einer Aussengastwirtschaft mit 25 Aussensitzplätzen auf öffent-
lichem Grund. Darin hielt es explizit fest, dass die Umnutzung von öffent-
lichem Grund in eine Aussengastwirtschaft grundsätzlich von der bundes-
rechtlich angeordneten Baubewilligungspflicht im Sinne von Art. 22 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) erfasst sei
(Urteil des Bundesgerichts 1C_47/2008 vom 8. August 2008 E.2.5;
bestätigt in 1C_161/2017 vom 4. September 2017). In Anbetracht der
zitierten Rechtsprechung setzt die vorliegend strittige Aussengast-
wirtschaft mit rund 20 Sitzplätzen – die sowohl in qualitativer als auch in
quantitativer Hinsicht mit dem im Urteil 1C_47/2008 beurteilten Aussen-
gastwirtschaft vergleichbar ist – daher grundsätzlich die Durchführung
eines Baubewilligungsverfahrens gemäss Art. 86 KRG voraus; was weder
seitens der Beschwerdeführerin, noch seitens der Beschwerdegegnerin
bestritten wird.
3.1.2.
Die vorliegend strittige Aussengastwirtschaft ist auf dem Platz E._____
vorgesehen, welcher sich im übrigen Gemeindegebiet (üG) befindet (vgl.
ÖREB-Auszug
der
Parzelle
B._____
L._____,
abrufbar
unter:
https://G._____ Gemäss Generellem Erschliessungsplan führt an dem
öffentlichen Platz eine Erschliessungsstrasse vorbei und der Platz
E._____ ist von Bauzonen umgeben bzw. liegt inmitten des Siedlungs-
gebietes. Die Zone üG gilt gemäss Art. 41 Abs. 1 KRG und Art. 57 Abs. 1
des Baugesetzes der Fraktion D._____ (BG) als Nichtbaugebiet, weshalb
Bauvorhaben grundsätzlich einer Ausnahmebewilligung für Bauten und
Anlagen ausserhalb der Bauzone bedürfen (Art. 41 Abs. 2 KRG; Art. 57
Abs. 2 BG). Jedoch besteht mit Art. 27 Abs. 2 KRG eine lex specialis,
wonach Erschliessungsflächen innerhalb oder am Rand der Bauzonen als
Bauzone gelten. Wenn daher solche Erschliessungsflächen innerhalb der
Bauzonen liegen und im Rahmen der Grundordnung festgelegt sind, ist

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praxisgemäss unabhängig von der Art der Nichtbauzone für das
Baubewilligungsverfahren das Verfahren für Bauten und Anlagen inner-
halb der Bauzone anzuwenden, sodass keine kantonale BAB-Bewilligung
nötig ist (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
[VGU] R 21 47 vom 13. September 2022 E.4.1 mit w.H.; VGU R 16 72 und
R 16 73 vom 11. Mai 2017 E.9b und Verweis auf die Botschaft der
Regierung an den Grossen Rat zur Revision des Raumplanungsgesetzes
für den Kanton Graubünden [KRG-Revision] vom 11. Mai 2004, Heft
Nr. 3/2004-2005, S. 310 und 318 f.). Die Beschwerdegegnerin hat
demzufolge zu Recht von der Durchführung eines BAB-Bewilligungs-
verfahrens im Sinne von Art. 24 ff. RPG abgesehen.
3.1.3.
Die Erteilung einer Baubewilligung erfolgt grundsätzlich im ordentlichen
Verfahren (vgl. Art. 92 Abs. 3 KRG i.V.m. Art. 41 ff. der Raumplanungs-
verordnung für den Kanton Graubünden [KRVO; BR 801.110]).
Ausnahmsweise kann jedoch gemäss Art. 50 Abs. 1 KRVO bei
untergeordneten
Bauvorhaben
das
vereinfachte
Baubewilligungs-
verfahren durchgeführt werden, wenn im Beurteilungszeitpunkt des
Baugesuchs (vgl. Art. 89 Abs. 2 KRG) mit keinen Einsprachen zu rechnen
ist, wie insbesondere bei geringfügigen Projektänderungen von bereits
bewilligten Bauvorhaben (Ziff. 1) oder bei baulichen Massnahmen, die
nach aussen nicht in Erscheinung treten, zonenkonform sind und zu
keinen Veränderungen bezüglich der Verkehrsbelastung oder Ausnützung
führen (Ziff. 2).
3.1.4.
Vorliegend wurde im Sommer 2021 ein Probebetrieb mit vier Tischen
beantragt und bewilligt (Bg-act. 1 und 2). Mit Gesuch vom 4. März 2022
beantragte die H._____ SA im Namen und Auftrag des Beschwerde-
gegners dann die erneute Bewilligung des Aussenbetriebs auf dem Platz
E._____ mit neu fünf Tischen (Bg-act. 3). Während dem gesamten Probe-
betrieb gingen beim Gemeindevorstand bzw. bei der Geschäftsleitung nie

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Reklamationen dagegen ein. Es ist zudem weder aktenkundig, noch
erstellt, dass die Beschwerdeführerin seinerzeit Einwände gegen diesen
Probebetrieb äusserte. Es war also aus der Sicht der Beschwerdegegnerin
zum Beurteilungszeitpunkt – dem 15. März 2022 (Datum des Beschlusses
der Geschäftsleitung) – mit keinen Einsprachen zu rechnen. Dass die
Aussengastwirtschaft der Pizzeria F._____ aufgrund der begrenzten
Dauer unter Umständen sogar unter den Tatbestand der nicht
bewilligungspflichtigen unterhalbjährigen Verpflegungsstätten im Sinne
von Art. 40 Abs. 1 Ziff. 6 KRVO hätte subsumiert werden können, legt
zudem nahe, dass dem vorliegenden Vorhaben nur untergeordnete
Bedeutung zukommen kann (zur Abgrenzung hierzu VGU R 19 15 vom
25. August 2020 E.2.1 ff. m.w.H.). In Anbetracht dessen musste die
Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben nicht mit Einsprachen
gegen den saisonalen Weiterbetrieb der kleinen Aussengastwirtschaft
rechnen (vgl. VGU R 11 40 vom 1. November 2011 E.2), weshalb eine
Baubewilligung im vereinfachten Verfahren vorliegend den baurechtlichen
Anforderungen genügte (Art. 50 Abs. 1 KRVO).
3.1.5.
Neben der erforderlichen Baubewilligung setzt das Bundesgericht seit
dem Urteil 1C_47/2008 vom 8. August 2008 für den Betrieb von
Aussensitzplätzen auf öffentlichem Grund auch explizit eine verwaltungs-
polizeiliche Bewilligung voraus (BGE 126 I 133 E.4.c m.w.H.). Art. 6 Abs. 1
lit. c des Polizeigesetzes der Gemeinde B._____ (PolG) konkretisiert dies
dahingehend, dass jede über den Gemeingebrauch hinausgehende
Benützung des öffentlichen Grunds (sog. gesteigerter Gemeingebrauch),
wie namentlich das Anbieten von Waren und Dienstleistungen zu
Erwerbszwecken, einer Bewilligung bedarf. Die Positionierung von rund
20 Sitzplätzen auf dem öffentlichen Platz E._____ zum Betrieb seiner
Gastwirtschaft stellt unbestrittenermassen gesteigerten Gemeingebrauch

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dar und erforderte somit (zumindest implizit) eine verwaltungspolizeiliche
Bewilligung gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. c PolG.
3.2.
Dass das Schreiben vom 17. März 2022 vorliegend Entscheidqualität im
Sinne einer Bau- bzw. verwaltungspolizeilichen Bewilligung aufweist und
die Voraussetzungen gemäss vorstehender Erwägung 3.1 erfüllt, zeigen
nachfolgende Ausführungen.
3.2.1.
Als Entscheide gelten Anordnungen der Behörde im Einzelfall, die die
Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten und Pflichten, die
Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten
und Pflichten oder die Abweisung von Begehren auf Begründung,
Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder
Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand haben (vgl. Art. 5
Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR
172.021],
welcher
auch
für
den
kantonalen
und
kommunalen
Verfügungsbegriff
gilt
[HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 852]). Verfügungen sind somit
autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die
in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen
ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE 141 II 233
E.3.1 m.H.).
3.2.2.
Vorliegend verfügt der Gemeindevorstand bzw. die Geschäftsleitung der
Gemeinde B._____ – als Baubehörde (Art. 3 BG i.V.m. Art. 12a Abs. 2 der
Organisationsverordnung für den Gemeindevorstand, die Geschäfts-
leitung und die Kommission [OV]) und als oberste Polizeibehörde
(Art. 2 PolG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. j OV) – sowohl im Baubewilligungs-
verfahren als auch im Rahmen der Erteilung einer Bewilligung für
gesteigerten Gemeingebrauch über die nötige Verfügungsbefugnis. Die
Mitteilung vom 17. März 2022 ist zudem einseitiger Natur und basiert

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unbestrittenermassen auf einer öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundlage
(vgl. vorstehende Erwägungen 3.1.1 ff.). Darin nimmt die Geschäftsleitung
auf das Gesuch betreffend die Platzierung von fünf Tischen auf der
Parzelle L._____ Bezug und teilt mit, dass sie an der Sitzung vom 15. März
2022 entschieden hat, die Bewilligung des Weiterbetriebs für fünf Jahre
(vom 1. Juni 2022 bis 31. Dezember 2026) zu erteilen. Im Zusammenhang
mit dem als "M._____" vom 4. März 2022 bezeichneten Gesuch ist klar
ersichtlich, welches Projekt (Anzahl an Tischen, Parzellennummer) es
betrifft und für welche Zeitspanne die Bewilligung gelten soll. Zudem ist
daraus ersichtlich, dass das Schreiben sowohl der Baubehörde als auch
der Kantonspolizei zur Kenntnis weitergleitet worden ist (Bg-act. 4). Dies
weist darauf hin, dass sowohl der baurechtliche als auch der
verwaltungspolizeiliche Aspekt geprüft und bewilligt wurde. Wie bereits
ausgeführt, ist es aufgrund der damals nicht vorhandenen Reklamationen
der Nachbarschaft zum Probebetrieb nicht zu beanstanden, dass sich die
Geschäftsleitung für die Bewilligung des saisonalen Aussenbetriebs für ein
vereinfachtes Baubewilligungsverfahren entschieden hat. In solchen
vereinfachten Verfahren ist es üblich, dass die Gemeinden den Beschluss
innerhalb eines Monats fällen und dem Gesuchsteller den Entscheid im
Rahmen eines solchen Schreibens, wie dem vorliegenden vom 17. März
2022, übermitteln. Auf Grundlage von Art. 51 Abs. 3 KRVO wäre die
Baubehörde im Falle einer Genehmigung – zumindest im vereinfachten
Baubewilligungsverfahren – nicht einmal zur Mitteilung verpflichtet
gewesen. Ergeht nämlich innerhalb der Monatsfrist kein abweisender
Entscheid, so gilt das Vorhaben als bewilligt. Selbst wenn man der
Bewilligung vom 17. März 2022 also die tatsächliche Entscheidqualität
bzw. deren Verbindlichkeit absprechen und dem Schreiben reinen
Informationscharakter zusprechen würde – wofür vorliegend kein Anlass
besteht – so hätte das Vorhaben nach Ablauf der einmonatigen Frist seit

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Einreichung des Gesuchs (unter Vorbehalt allfälliger Rechtsmittel zufolge
hinkender Rechtskraft) trotzdem als bewilligt gegolten.
3.2.3.
Angesichts dessen ist festzuhalten, dass das Schreiben vom 17. März
2022 in materieller Hinsicht einen baurechtlichen Entscheid darstellt,
welcher gleichzeitig die erforderliche verwaltungspolizeiliche Bewilligung
gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. c PolG mitenthält.
3.3.
Es stellt sich jedoch die Frage, ob die zahlreichen seitens der Beschwerde-
führerin gerügten verfahrensrechtlichen Fehler allenfalls die Nichtigkeit der
Bewilligungen vom 17. März 2022 zur Folge haben.
3.3.1.
Die Nichtigkeit hat das Gericht von Amtes wegen zu prüfen. Ob eine
Nichtigkeit vorliegt, bestimmt sich im Einzelfall nach der Evidenztheorie.
Nach dieser Theorie muss der Mangel besonders schwer wiegen, er muss
offensichtlich bzw. leicht erkennbar sein und die Rechtssicherheit darf
dadurch nicht ernsthaft gefährdet sein. Gemäss Lehre und Recht-
sprechung stellen insbesondere die sachliche oder funktionelle
Unzuständigkeit sowie schwere Verfahrens- oder Eröffnungsfehler solche
Nichtigkeitsgründe dar (vgl. BGE 139 II 243 E.11.2; TSCHANNEN/MÜLLER/-
KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Rz. 834 ff.). Inhaltliche
Mängel einer Verfügung vermögen in der Regel jedoch keine Nichtigkeit
zu bewirken (siehe BGE 138 II 501 E.3.1). Die Geschäftsleitung der
Gemeinde B._____ war vorliegend sowohl hinsichtlich der Baubewilligung
im vereinfachten Verfahren, als auch hinsichtlich der Bewilligung für den
gesteigerten Gemeingebrauch gemäss OV sachlich als auch funktionell
zur Erteilung beider Bewilligungen befugt, wonach kein Fall einer
Unzuständigkeit vorliegt (vgl. Art. 12 Abs. 1 lit. j sowie Art. 12a Abs. 2 OV).
3.3.2.
Wie bereits ausgeführt, war die Wahl des vereinfachten Verfahrens
vorliegend rechtens und nicht zu beanstanden (vgl. Erwägung 3.1.4).

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Aufgrund des untergeordneten Bauvorhabens sind die Anforderungen im
vereinfachten Verfahren herabgesetzt und das Baugesuch ist einzig mit
den für das Verständnis des Vorhabens notwendigen Unterlagen
einzureichen (Art. 51 Abs. 1 KRVO i.V.m. Art. 88 Abs. 3 des Musterbau-
gesetzes für Bündner Gemeinden [MBauG], Stand 13. November 2020).
Aufgrund des Gesuchs vom 4. März 2022 und des bereits geführten
Probebetriebs war der Beschwerdegegnerin der Gegenstand des
Gesuchs bekannt und genügend klar umschrieben. Wie ausgeführt, gilt
ein solch untergeordnetes Bauvorhaben gemäss Art. 51 Abs. 3 KRVO
bereits dann als bewilligt, sofern innerhalb eines Monats keine schriftlich
(begründete) Abweisung erfolgt ist. Umso mehr können das nicht
vorhandene Dispositiv, die fehlende Kostenregelung und Begründung –
welche ohnehin nur im Falle einer Abweisung zwingend erforderlich wäre
(Art. 46 Abs. 2 KRVO) – keine Nichtigkeit begründen. Auch deutet der
Umstand, dass die Gemeinde zulässigerweise auf die Begründung der
Gutheissung verzichtete, nicht gleichzeitig auch auf die Nichtprüfung der
Bewilligungsvoraussetzungen. Dass die Bewilligung vom 17. März 2022
keine Rechtsmittelbelehrung enthielt, vermag ebenfalls keine Nichtigkeit
zu begründen. Vielmehr gilt bei fehlender Rechtsmittelbelehrung gemäss
Art. 22 Abs. 2 VRG eine (verlängerte) zweimonatige Rechtsmittelfrist ab
Mitteilung des Entscheids. Das Institut der hinkenden Rechtskraft stellt
zudem sicher, dass Personen, welche von einem im vereinfachten
Baubewilligungsverfahren bewilligten untergeordneten Bauvorhaben erst
nachträglich Kenntnis nehmen, die Möglichkeit erhalten, ein Rechtsmittel
dagegen zu erheben (vgl. dazu auch VGU R 20 21 vom 20. Juli 2021
E.5.2.3 und R 17 38 vom 20. März 2018 E.4b je mit Hinweisen).
3.3.3.
Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Verfügung vom 17. März 2022
keine verfahrensrechtlichen Mängel enthält, welche besonders schwer

- 16 -
wiegen würden oder offensichtlich wären. Im Ergebnis ist die Bewilligung
vom 17. März 2022 also nicht nichtig, sondern einzig anfechtbar.
3.4.
Ob die Beschwerdeführerin die Verfügung vom 17. März 2022 mit Eingabe
vom 30. Mai 2023 an die Gemeinde im Sinne einer weiterleitung-
pflichtigen Verwaltungsgerichtsbeschwerde rechtzeitig angefochten hat
(Bg-act. 8a), ist nachfolgend zu prüfen.
3.4.1.
Rechtsprechungsgemäss sind Eingaben, welche an eine unzuständige
Behörde gelangen, in Nachachtung der (vertikalen) Weiterleitungspflicht
gemäss Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VRG an die zuständige Behörde
zu überweisen (vgl. VGU R 21 85 vom 10. November 2021 E.1). Eine
solche Weiterleitungspflicht ist einzig dann zu verneinen, wenn aus der
Eingabe kein hinreichend klarer Anfechtungswille hervorgeht (VGU R 19
52 vom 13. Oktober 2021 E.2.5). Gemäss Art. 8 Abs. 2 VRG gilt die Frist
auch dann als gewahrt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei einer
unzuständigen Behörde eingereicht worden ist. Sinn und Zweck dieser
Bestimmung ist, demjenigen Rechtssuchenden den Rechtsschutz nicht zu
verweigern, der unwissend oder fälschlicherweise an die unzuständige
Behörde gelangt. Dementsprechend darf es ihm nicht zum Nachteil
gereichen, wenn seine Beschwerde erst nach Ablauf der Frist an die
richtige Stelle weitergeleitet wird (BGE 118 Ia 241 E.3b, 121 I 93 E.1d).
3.4.2.
Vorliegend reichte die Beschwerdeführerin ihre Eingabe gegen die
Baubewilligung vom 17. März 2022 am 30. Mai 2023 bei der Gemeinde
B._____ ein (Bg-act. 8a). Aufgrund der hinkenden Rechtskraft begann die
zweimonatige Rechtsmittelfrist somit frühestens ab dem Zeitpunkt zu
laufen, ab dem die Beschwerdeführerin Kenntnis von der Baubewilligung
erlangt hatte. Die Beschwerdeführerin erhielt die Bewilligung vom
17. März 2022 ausweislich der Akten frühestens am 22. April 2023, womit
die Frist am darauffolgenden Tag – in casu dem 23. April 2023 – zu laufen

- 17 -
begann. Da die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 30. Mai 2023 bei
der (unzuständigen) Gemeinde B._____ die Aufhebung der Baubewil-
ligung sowie die nachträgliche Durchführung eines ordentlichen
Baubewilligungsverfahrens forderte (Bg-act. 8a), erfolgte die Anfechtung
rechtzeitig innerhalb der zweimonatigen Rechtsmittelfrist im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 VRG. Der darin enthaltene Anfechtungswille war aufgrund
der gestellten Rechtsbegehren hinreichend klar und die Beschwerde-
gegnerin hätte die Eingabe als weiterleitungspflichtige Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde an das hierfür zuständige Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden weiterleiten müssen.
4.
Es ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die Bewilligung
vom 17. März 2022 rechtzeitig angefochten hat und diese entgegen den
Ausführungen der Beschwerdegegnerin nicht in Rechtskraft erwachsen
ist. Dies führt wiederum dazu, dass die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigerte, indem sie die
Beschwerde nicht an das zuständige Verwaltungsgericht weiterleitete,
diese sinngemäss als Wiedererwägungsgesuch behandelte und in der
Verfügung vom 10. Juli 2023 nicht darauf eintrat (Art. 29 Abs. 2 BV); dies
kommt einer formellen Rechtsverweigerung gleich (vgl. VGU U 16 36 vom
16. August 2016 E.3b; PVG 09 27 E.3d). Diese Gehörsverletzung kann
jedoch vor der hier angerufenen Rechtsmittelinstanz geheilt werden,
indem das Gericht die Bewilligung vom 17. März 2022 – neben den
eingangs bereits geprüften formellen Rügen – inhaltlich auf ihre
Rechtmässigkeit hin überprüft. Der durch die Gehörsverletzung
entstandene Verfahrensmangel führt dazu, dass Ziffer 1 des Dispositivs
der Verfügung des Gemeindevorstandes vom 10. Juli 2023 ersatzlos
aufzuheben und im Rahmen der Kostenverteilung zugunsten der
Beschwerdeführerin zu berücksichtigen ist. Nachfolgend sind sowohl die

- 18 -
Beschwerde vom 30. Mai 2023 als auch die Beschwerde vom
4. September 2023 materiell zu prüfen.
5.1.
Die Beschwerdeführerin rügt in der Beschwerde vom 4. September 2023,
dass die Beschwerdegegnerin im Entscheid vom 10. Juli 2023 ihrer
Begründungspflicht nicht nachgekommen sei, da sie die Aufhebung der
Bewilligung vom 17. März 2022 in keiner Weise geprüft habe.
Gemäss Rechtsprechung liegt Sinn und Zweck der Begründungspflicht
darin, dass der Bürger wissen soll, warum eine Behörde entgegen seinem
Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb
so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht
anfechten kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten lässt
und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Ob die Begründung dann auch
rechtlich zutreffend und haltbar ist, ist nicht eine Frage des formellen
Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern der materiellen Beurteilung der
Streitfrage (BGE 133 I 270 E.3.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_626/2018
vom 29. Januar 2019 E.4; vgl. VGU R 18 3 vom 12. September 2018
E.6.2). Vorliegend äusserte sich die Gemeinde in ihrem Entscheid vom
10. Juli 2023 zur Rechtskraft der Bewilligung vom 17. März 2022, zur
Zonenkonformität sowie zum Lärmschutz und begründete ihren Entscheid
ausführlich. Der Einwand der Beschwerdeführerin vermag daher nicht
überzeugen. Zur nicht vollständig korrekten Wiedergabe der beantragten
Wiederholung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens – anstatt der
beantragten Durchführung eines ordentlichen Verfahrens – ist ergänzend
festzuhalten, dass diese am Sinn und Wesensgehalt des Antrags nichts
zu ändern vermag und rein appellatorischen Charakter aufweist.
5.2.
Insoweit die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 30. Mai 2023
vorbringt, dass die im üG liegende Aussengastwirtschaft der Pizzeria die

- 19 -
Vorschriften gemäss Art. 41 KRG bzw. Art. 57 BG nicht erfülle bzw. nicht
mit der bisherigen Nutzung konform sei, wird nachfolgend – in Ergänzung
zu Erwägung 3.1.2. – eine allfällige Verletzung der Zonenkonformität
geprüft.
5.2.1.
In Graubünden sind Erschliessungsflächen, wie namentlich Strassen oder
öffentliche Plätze, in der Regel dem übrigen Gemeindegebiet zugeordnet
(abrufbar unter: https://oereb.geo.gr.ch/#/). Der Hintergrund dieser
planerischen Einordnung besteht darin, dass es Flächen sind, welche
sonst keiner anderen Zone zugeordnet werden können. Rechtsprechungs-
gemäss ist für die Qualifikation solcher Flächen innerhalb von Bauzonen
nicht nur auf das Bundesrecht, sondern auch auf die kantonalen
Vorschriften, die kommunalen Nutzungsbestimmungen und den Willen der
für die Ortsplanung zuständigen Instanzen abzustellen, soweit dieser sich
aus dem Zonenplan selbst oder aus den Vorarbeiten ergibt (vgl. BGE 114
Ib E.3b; Urteil des Baurekursgerichts des Kantons Zürich BRGE II
Nr. 0049 vom 4. April 2017 in BEZ 2017 Nr. 23 E.4.3).
5.2.2.
Vorliegend geben die kantonalen Vorschriften, namentlich der Art. 27
Abs. 2 sowie Art. 41 KRG über die Zonenkonformität eines Bauvorhabens
im üG, welches sich zugleich innerhalb des Baugebiets befindet, aber nur
bedingt Aufschluss. Dass solche Vorhaben im üG (innerhalb der Bauzone)
jedoch nicht von Vornherein als zonenwidrig angesehen werden können,
sondern vielmehr unter Berücksichtigung der Nutzungsplanung und des
generellen Erschliessungsplans zu beurteilen sind, hat das Verwaltungs-
gericht des Kantons Graubünden bereits in verschiedenen Urteilen
festgehalten (vgl. VGU R 21 47 vom 13. September 2022 E.4, R 18 98
vom 3. Dezember 2019 E.2.2, U 15 97 vom 22. Januar 2019 E.4.2.3
m.H.a. PVG 2007 Nr. 26 E.4b, R 16 72 und R 16 73 vom 11. Mai 2017
E.9b). Dies ergibt sich, wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehm-
lassung nachvollziehbar darlegen konnte, nicht zuletzt auch indirekt aus

- 20 -
der in Art. 1 Abs. 1 RPG normierten Trennung zwischen Baugebiet
(Grundsatz der Baufreiheit) und Nichtbaugebiet (Grundsatz des
Bauverbots). Das Baurekursgericht des Kantons Zürich präzisierte im
Zusammenhang mit der Bewilligung einer provisorischen Asylunterkunft
mit zwölf Wohncontainern solche Flächen im üG (innerhalb der Bauzone)
sogar soweit, dass diese grundsätzlich derjenigen Zone zuzurechnen
seien, in der sie liegen. Dies gelte jedoch nur, sofern für die betreffende
Fläche keine nutzungsmässige Sonderregelung getroffen worden sei,
welche sie von der Bauzone ausschliessen würde (vgl. BGE 114 Ib E.3b;
Urteil des Baurekursgerichts des Kantons Zürich BRGE II Nr. 0049 vom
4. April 2017 in BEZ 2017 Nr. 23 E.4.3). Auch das Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden stellte in VGU R 19 70 bei der Beurteilung der
Zonenkonformität der Umnutzung eines Kurslokals in einen Gastronomie-
betrieb (Zentrumszone Altstadt 1 [ZA1]; Art. 41 Abs. 1 BG), welche die
Schaffung von einigen Aussensitzplätzen im üG beinhaltete, nicht auf
beide unterschiedlich betroffenen Zonen ab (VGU R 19 70 vom 13. April
2021 E.6.1). Vielmehr beurteilte es den Aspekt der Zonenkonformität des
Bauvorhabens einzig anhand der für das Baugrundstück massgebenden
Zone, von welcher die primäre Hauptnutzung ausging. Im Ergebnis
rechnete das Gericht also den Aussengastwirtschaftsbetrieb im üG
derjenigen Zone zu, von welcher sie umgeben war und bejahte
schliesslich die Einhaltung der Zonenvorschriften der ZA1 für den
Gastwirtschaftsbetrieb sowie für die damit zusammenhängende Aussen-
gastwirtschaft gesamthaft (vgl. E.6.4). Angesichts dessen, dass auch im
vorliegend zu beurteilenden Fall die Aussengastwirtschaft funktionaler
Bestandteil des Gastwirtschaftsbetriebs (Pizzeria F._____, Parzelle
Nr. N._____) bildet, rechtfertigt es sich, bei Aussengastwirtschafts-
betrieben im üG die Zonenkonformität nicht völlig unabhängig, sondern
anhand der Zonenvorschriften, die für den Gastwirtschaftsbetrieb gelten,
von dem die Hauptnutzung auch tatsächlich ausgeht, zu beurteilen.

- 21 -
Vorliegend liegt die Pizzeria F._____ (Parzelle N._____) in der "Zona da
cumün" ([Code_HN14] Zentrumszone gemäss Modelldokumentation,
Stand vom 20. Februar 2023, https://www.are.admin.ch/are/de/home/-
raumentwicklung-und-raumplanung/grundlagen-und-daten/minimale-
geodatenmodelle/nutzungsplanung.html
[zuletzt
aufgerufen:
7. Mai
2024]). Gemäss GEP führt die "Via per la preparaziun" an dem Platz
E._____ sowie dem darauf angeordneten Brunnen vorbei, tangiert die
Aussengastwirtschaft jedoch nicht. Die Zonenvorschriften der Zentrums-
zone sowie die Nutzungsplanung stehen der Aussengastwirtschaft in casu
somit nicht entgegen, weshalb grundsätzlich (unter Vorbehalt der
nachfolgend zu prüfenden lärmschutzrechtlichen Vorschriften) von deren
Zonenkonformität auszugehen ist. Daraus folgt auch, dass die
Baubewilligung einer Aussengastwirtschaft im üG (innerhalb der Bauzone)
die Erteilung einer ordentlichen Baubewilligung (Art. 86 KRG) nicht im
Grundsatz ausschliesst (vgl. VGU R 14 84 vom 3. März 2015 E.3b m.H.).
5.3.
Die Beschwerdeführerin macht sodann eine Verletzung der lärmschutz-
rechtlichen Bestimmungen und des Vorsorgeprinzips (Art. 11 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]) geltend.
5.3.1.
Die im üG liegende Parzelle Nr. L._____ ist keiner bestimmten
Empfindlichkeitsstufe (ES) zugewiesen. Umgeben ist der Platz E._____
(Parzelle Nr. L._____) von der Zentrumszone, bei welcher die ES III gilt
und demzufolge mässig störende Betriebe zulässig sind (vgl. Art. 43
Abs. 1 lit. c LSV). Ob die Aussengastwirtschaft der Pizzeria F._____
zulässig ist, ist anhand der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften des
USG sowie der Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV;
SR 814.41) zu beurteilen.
5.3.2.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 LSV müssen die Lärmemissionen einer neuen
ortsfesten Anlage so weit begrenzt werden, als dies technisch und

- 22 -
betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und dass die von
der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte nicht
überschreiten (lit. b). Als neue ortsfeste Anlagen gelten Anlagen, die nach
dem Inkrafttreten des USG am 1. Januar 1985 bewilligt worden sind (vgl.
Art. 47 Abs. 1 LSV). Selbst wenn eine neue ortsfeste Anlage geändert
wird, so gelten gemäss Art. 8 Abs. 4 LSV ebenfalls die Voraussetzungen
von Art. 7 LSV. Die vom Projekt verursachten Lärmemissionen müssen
demnach sowohl die Planungswerte der jeweils massgebenden
Empfindlichkeitsstufen einhalten als auch der Vorsorge (Art. 11 Abs. 2
USG), wonach Emissionen so weit zu begrenzen sind, als dies technisch
und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist, genügen. Ortsfeste
Anlagen dürfen demzufolge nur errichtet werden, wenn sie die
Planungswerte nicht überschreiten (Art. 25 Abs. 1 USG). Die Festlegung
der jeweiligen Planungswerte liegt in der Kompetenz des Bundesrates
(vgl. Art. 23 USG). Für Alltags- und Gaststättenlärm hat der Bundesrat
jedoch auf die Festsetzung von solchen Belastungsgrenzwerten
verzichtet. Deshalb sind die durch die Anlage verursachten Immissionen
von der Vollzugsbehörde unmittelbar gestützt auf das Gesetz, in
Anwendung von Art. 15 in Verbindung mit Art. 19 und Art. 23 USG, zu
beurteilen (Art. 40 Abs. 3 LSV). Für das Lärmschutzverfahren ist in der
Gemeinde B._____ der Gemeindevorstand zuständig (vgl. Art. 20 des
Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Umweltschutz
(Kantonales Umweltschutzgesetz [KUSG; BR 820.100]) i.V.m. Art. 79
Abs. 1 KRG; Art. 7 Abs. 2 lit. g OV). Er ermittelt die Aussenlärm-
immissionen ortsfester Anlagen oder ordnet deren Ermittlung an, wenn er
Grund zur Annahme hat, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte
überschritten sind oder ihre Überschreitung zu erwarten ist (Art. 36 Abs. 1
LSV). In Anwendung von Art. 23 USG müssen die Planungswerte für neue
lärmige ortsfeste Anlagen jedoch unter den Immissionsgrenzwerten
liegen, was bedeutet, dass der von der Anlage ausgehende Lärm

- 23 -
höchstens geringfügige Störungen verursachen darf (vgl. BGE 137 II 30
E.3.4; Urteil des Bundesgerichts 1C_293/2017 vom 9. März 2018 E.3.1.2).
5.3.3.
Zur Ermittlung der Lärmimmissionen eines konkreten Projekts muss
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Einzelfallbeurteilung
vorgenommen werden, wobei der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und
Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärm-
vorbelastung zu berücksichtigen sind. Dabei ist nicht auf das subjektive
Lärmempfinden
einzelner
Personen
abzustellen,
sondern
eine
objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit
erhöhter Empfindlichkeit (Art. 13 Abs. 2 USG) vorzunehmen (BGE 133 II
292 E.3.3). Fachlich abgestützte private Richtlinien, wie namentlich die
von der Vereinigung kantonaler Lärmschutzfachleute (Cercle Bruit)
herausgegebene Vollzugshilfe zur Ermittlung und Beurteilung der
Lärmbelastung im Zusammenhang mit dem Betrieb öffentlicher Lokale,
können als Entscheidungshilfe für eine derartige objektivierte Betrachtung
berücksichtigt werden (Cercle Bruit Vollzugshilfe 8.10 vom 10. März 1999,
vollständig überarbeitet am 1. Februar 2019 [CB-Vollzugshilfe]). Mit der
Überarbeitung der CB-Vollzugshilfe wird für die Beurteilung des Lärms von
Terrassen (S6) nun vermehrt empfohlen, die Ermittlung anhand des Excel-
Formulars sowie der darin vorgesehenen Kriterien vorzunehmen (CB-
Vollzugshilfe, Anhang 3 "Methode zur Beurteilung des Lärms von
Terrassen"; vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_293/2017 vom 9. März
2018 E.3.1.3). Diese Kriterien umfassen insbesondere die Betriebszeiten,
Anzahl Aussenplätze und Grösse der Terrasse, Position des Empfangs-
punkts in Bezug zur Terrasse, Gästeverhalten, Ausbreitung des Lärms in
Funktion der örtlichen Gegebenheiten, eventuelle Hinderniswirkung
zwischen
Terrasse
und
Empfangsort,
Empfindlichkeitsstufe
am
Empfangsort, Hintergrundgeräusch, Ortsüblichkeit und Saisonalität. Des
Weiteren werden in der Vollzugshilfe verschiedene Störkategorien zur

- 24 -
Beurteilung der Zulässigkeit der Terrassennutzung definiert (wenig
störend, störend, stark störend und sehr stark störend; vgl. zum Ganzen
Anhang 3 der CB-Vollzugshilfe). Die CB-Vollzugshilfe ist nicht nur auf
öffentliche Lokale mit Musikerzeugung zugeschnitten, sondern umfasst
alle Lärmimmissionen von Gaststätten, einschliesslich Kundenverkehr,
Parkplatzlärm und durch Verkehr erzeugten Lärm (vgl. BGE 137 II 30
E.3.4 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_161-164/2013 vom 27. Februar
2014 E.3.3).
5.3.4.
Die Frage, ob Grund zur Annahme besteht, dass die Belastungs-
grenzwerte überschritten werden (Art. 36 Abs. 1 LSV), verlangt eine
vorweggenommene Würdigung der Lärmsituation. Ist diese Frage zu
bejahen, so ist die Behörde zur Durchführung eines Beweis- und
Ermittlungsverfahrens nach den Art. 36 ff. LSV und den Anhängen 2-7
LSV verpflichtet, ohne dass ihr insoweit noch ein Ermessensspielraum
zustünde. Dabei dürfen keine hohen Anforderungen an die Wahrschein-
lichkeit einer Überschreitung der Planungswerte gestellt werden. Dies gilt
jedenfalls im Kontext von Art. 25 Abs. 1 USG: Setzt die Erteilung der
Baubewilligung eine positive Prognose hinsichtlich der Einhaltung der
Planungswerte voraus, so sind weitere Ermittlungen in Form einer
Lärmprognose (i.S.v. Art. 25 Abs. 1 Satz 2 USG und Art. 36 ff. LSV) schon
dann geboten, wenn eine Überschreitung der Planungswerte möglich
erscheint, d.h. beim aktuellen Kenntnisstand nicht ausgeschlossen
werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.180/2006 vom 9. August
2007 E.5.5).
5.3.5.
Der Aussengastwirtschaftsbetrieb der Pizzeria F._____ mit den fünf
Tischen und rund 20 Sitzplätzen sowie die dazugehörige Servicestation
stellt unbestrittenermassen eine solche, neue ortsfeste Anlage im Sinne
von Art. 7 Abs. 1 LSV dar.

- 25 -
5.3.6.
Nachdem für Alltags- und Gaststättenlärm keine Belastungsgrenzwerte
bestehen, hat die Beschwerdegegnerin das Gästeverhalten und die
Bedienung auf Aussenterrassen (S6) zu Recht anhand der CB-Vollzugs-
hilfe berechnet und beurteilt (Lärmbeurteilung vom 1. November 2022 des
Gemeindevorstands
[Vernehmlassung
S. 13 f.,
Rz. 29]).
Für
die
Lärmbeurteilung vom 1. November 2022 verwendete die Beschwerde-
gegnerin die nachfolgenden Parameter (vgl. Vernehmlassung S. 10 f.,
Rz. 28):
-
Für die Anzahl der Aussenplätze verwendete die Beschwerdegegnerin eine
Sitzplatzanzahl von gesamthaft 20 Sitzplätzen (5 Tische à 4 Stühle).
-
Für die Auslastung des Terrassenbetriebs ging die Beschwerdegegnerin von 75 %
aus, was der Standardauslastung entspricht (vgl. CB-Vollzugshilfe, Erklärungen in
der Excel-Tabelle Anhang 3).
-
Für die Breite und Länge des Terrassen-Sitzplatzbereichs verwendete die
Beschwerdegegnerin anhand der Planskizze eine Länge von rund 8 m und eine
Breite von rund 3 m.
-
Die Distanz zwischen dem (nächsten) Empfangspunkt – der Mitte des offenen
Fensters der Beschwerdeführerin (Parzelle 10058) – und dem entferntesten Punkt
der Terrasse hat die Beschwerdegegnerin gemäss Planskizze mit 16 m (x-Richtung)
und mit 1.5 m (y-Richtung) bemessen.
-
Die Höhendifferenz zwischen der Sitzfläche und der Mitte des offenen Fensters der
Beschwerdeführerin wurde mit 2.8 m bemessen.
-
Hinsichtlich der Gästeverhaltens ging die Beschwerdegegnerin von einem mittleren
Gästeverhalten aus, was den Normalfall wiederspiegelt und beispielsweise häufige
Servicegeräusche umfasst.
-
Betreffend die Abstrahlung berücksichtigte die Beschwerdegegnerin, dass es sich
beim Platz E._____ um einen Halbraum handelt.
-
Weiter fügte die Beschwerdegegnerin an, dass kein Sicht- und Schallschutz
vorhanden ist und somit gute Einsicht auf die Terrasse besteht.
-
Als einschlägige Empfindlichkeitsstufe am Empfangsort (Parzelle Nr. 10058)
verwendete die Beschwerdegegnerin die ES III.

- 26 -
-
Allfällige Hintergrundgeräusche stufte die Beschwerdegegnerin als mittel ein (z.B.
Kernzone mit mässigem Kundenverkehr, störender Verkehrslärm oder andere
bestehende Gastronomiebetriebe vorhanden sind).
-
Die Ortsüblichkeit des Terrassenbetriebs erachtete die Beschwerdegegnerin als
gegeben (siehe dazu nachfolgende Erwägungen).
-
Weiter vermerkte die Beschwerdegegnerin, dass der Terrassenbetrieb ein
Halbjahresbetrieb darstellt.
-
Hinsichtlich der Betriebsstunden (pro Beurteilungszeit) ging die Beschwerdegegnerin
für die Arbeitszeit (10.00-19.00 Uhr) von 9 Betriebsstunden und für die Ruhezeit
(19.00-22.00 Uhr) von 3 Betriebsstunden aus.
Unter Berücksichtigung dieser Parameter resultierte bei der Lärm-
beurteilung der Beschwerdegegnerin, dass die ermittelten Werte sowohl
innerhalb der Arbeitszeit als auch innerhalb der Ruhezeit deutlich
eingehalten werden (Variante 1 mit 24 m2 Fläche [8 m Länge x 3 m Breite],
vgl. S. 10 der angefochtenen Verfügung vom 10. Juli 2023 [Bg-act. 10]).
Nämlich betrug der massgebende Wert für die Betriebszeit von 10.00 Uhr
bis 19.00 Uhr 0.00 (1 entspricht dem Planungswert; 2 entspricht dem
Immissionsgrenzwert; 3 entspricht dem Alarmwert) und für die Betriebszeit
von 19.00 Uhr bis 22.00 Uhr 0.11. Damit hält der Aussengastwirtschafts-
betrieb den Berechnungen zufolge die Planungswerte gemäss Art. 7
Abs. 1 lit. b LSV klar ein.
Diese Ermittlung der Lärmbelastung durch die geplante Erweiterung der
Aussengastwirtschaft hat die Beschwerdegegnerin anhand der CB-
Vollzugshilfe unter Berücksichtigung der vorstehend ausgeführten
Anforderungen (vgl. Erwägung 5.3.2 ff.), welche das Bundesgericht
vorsieht, erstellt. Die Beschwerdegegnerin hat sämtliche Parameter bei
der Lärmbeurteilung nachvollziehbar festgelegt und im Sinne der
Vorgaben gemäss CB-Vollzugshilfe hergeleitet. Zumal die Beschwerde-
führerin im Grundsatz keine konkreten resp. substantiierten Einwände

- 27 -
gegen die seitens der Beschwerdegegnerin verwendeten Parameter
erhoben hat, darf grundsätzlich darauf abgestellt werden.
5.3.7.
Einzig hinsichtlich des Kriteriums der Ortsüblichkeit beanstandete die
Beschwerdeführerin explizit, dass der Gemeindevorstand in seiner Lärm-
beurteilung vom 1. November 2022 die Ortsüblichkeit der Aussengast-
wirtschaft als gegeben erachtete. Gemäss CB-Vollzugshilfe (Anhang 3) ist
z.B. bei Wohnzonen oder Kernzonen ohne bestehenden Gastronomie-
betrieb die Ortsüblichkeit als nicht gegeben und z.B. bei Ausgehquartieren
oder Bauzonen mit bestehendem Gastronomiebetrieb als gegeben
anzusehen. Bei der Beurteilung der Ortsüblichkeit für den Betrieb einer
Aussenterrasse eines Restaurants steht der Bewilligungsbehörde gemäss
CB-Vollzugshilfe ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Es ist zwar
richtig, das auf dem Platz E._____ selbst kein anderer Aussengastwirt-
schaftsbetrieb besteht. Trotzdem befindet sich der Betrieb, wie die
Beschwerdegegnerin zu Recht festgehalten hat, mitten im Dorfkern von
D._____, mit zahlreichen Geschäften und einigen Gastronomiebetrieben
(Vernehmlassung, S. 12, Rz. 28). Ein solcher nahgelegener Gastronomie-
betrieb ist beispielsweise das Restaurant I._____ (https://J._____ [zuletzt
aufgerufen
am
7. Mai
2024]),
welches
ebenfalls
über
eine
Aussengastwirtschaft verfügt. In Anbetracht dieser räumlichen Gegeben-
heiten ist daher nicht zu beanstanden, dass der Gemeindevorstand den
vorliegend strittigen Aussenbetrieb als ortsüblich eingestuft hat.
5.3.8.
Selbst wenn zur eingangs berechneten Sitzfläche auch die Servicestation
hinzugezählt würde und diese damit eine Erweiterung um 4.2 m2 zur Folge
hätte (9.4 m Länge; 3 m Breite), wäre der Planungswert ebenfalls noch
klar eingehalten (Vernehmlassung, Variante 2, S. 15 f., Rz. 30). Denn der
aus der Berechnung resultierende Wert beträgt für die Betriebszeit von
10.00 Uhr bis 19.00 Uhr weiterhin 0.00 und für die Betriebszeit von
19.00 Uhr bis 22.00 Uhr 0.29; womit sich der Betrieb höchstens als

- 28 -
geringfügig störend und somit als zulässig herausstellt (Vernehmlassung,
Variante 2, S. 15 f., Rz. 30).
5.3.9.
Sogar wenn davon ausgegangen würde, dass die Aussengastwirtschaft
nicht als ortsüblich zu qualifizieren wäre, wie dies die Beschwerdeführerin
darzulegen versucht, und berücksichtigt würde, dass der Terrassenbetrieb
abends tatsächlich bis 21.30 Uhr dauern würde, so wären auch hierbei die
Planungswerte weiterhin eingehalten (Vernehmlassung, Variante 3,
S. 17 f., Rz. 31). Der Wert läge nämlich für die Betriebszeit von 10.00 Uhr
bis 19.00 Uhr bei 0.00 und für die Betriebszeit von 19.00 Uhr bis 21.30 Uhr
bei 0.95; womit der erweiterte Terrassenbetrieb auch in dieser
Konstellation höchstens als geringfügig störend eingestuft werden könnte.
5.3.10.
Insgesamt ist also festzuhalten, dass, selbst wenn sämtliche Parameter zu
Gunsten der Beschwerdeführerin ausgelegt würden, der saisonale
Aussenbetrieb der Pizzeria F._____ bis 22.00 Uhr die Lärmschutz-
vorschriften einhält und höchstens geringfügig störend ist. Diese Lärm-
beurteilungen hat die Beschwerdegegnerin, wie eingangs ausgeführt,
anhand der CB-Vollzugshilfe unter Einhaltung der rechtsprechungs-
gemässen Anforderungen an einen Terrassenbetrieb erstellt und auch ihre
daraus gezogenen Schlüsse sind nicht zu beanstanden. Die Beschwerde-
gegnerin hat daher zu Recht festgehalten, dass die Erweiterung der
Aussengastwirtschaft zulässig und mit der ES III zu vereinbaren ist. Auch
hat die Beschwerdegegnerin dem Vorsorgeprinzip im Sinne von Art. 11
Abs. 2 USG ausreichend Rechnung getragen, indem sie eine Einschrän-
kung der Öffnungszeiten auf 22.00 Uhr verfügt hat. Eine allfällige
Verlängerung dieser Betriebszeiten über 22.00 Uhr hinaus, würde zudem
– wie der Gemeindevorstand unter Ziffer 3 der Verfügung vom 10. Juli
2023 zu Recht festgehalten hat – die vorgängige Durchführung eines
Baubewilligungsverfahrens voraussetzen (Bg-act. 10). Hierbei wäre
mitunter der Aspekt des Lärmschutzes inkl. Vorsorgeprinzip nochmals

- 29 -
gesondert zu prüfen. Eine solche Verlängerung steht vorliegend aber nicht
zur Diskussion. Weitergehende Abklärungen sind derzeit nach Auffassung
des Gerichts nicht angezeigt und werden von der Beschwerdeführerin
auch nicht beantragt.
5.4.
Die Beschwerdeführerin rügt ferner im Rahmen der Beschwerde vom
4. September 2023 (und zuvor in einem Schreiben vom 17. August 2023
an die Beschwerdegegnerin [Bg-act. 12]), dass mit der Aussengast-
wirtschaft die Verkehrssicherheit im Zusammenhang mit der Strassen-
kreuzung und der Hauptverkehrsachse K._____ nicht eingehalten werde.
5.4.1.
Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, unterscheidet die VSS
(Normen
des
Schweizerischen
Verbands
der
Strassen-
und
Verkehrsfachleute)
zwischen
fünf
Strassentypen
(https://www.astra.admin.ch/astra/de/home/fachleute/vollzug-strassen-
verkehrsrecht/infrastruktur-sicherheitsinstrumente-issi/grundlagen/-
normen-vss.html [zuletzt aufgerufen am 7. Mai 2024]). Diese lassen sich
unterteilen in Erschliessungsstrassen, Sammelstrassen, Verbindungs-
strasse,
Hauptverkehrsstrassen
sowie
Hochleistungsstrassen.
Als
Erschliessungsstrassen gelten gemäss Tabelle 1 (VSS 40 045, S. 4):
Quartierstrassen (Belastbarkeitsgrenze: 150 Fahrzeuge / Stunde),
Zufahrtsstrassen (Belastbarkeitsgrenze: 100 Fahrzeuge / Stunde) sowie
Zufahrtswege (Belastbarkeitsgrenze: 50 Fahrzeuge / Stunde).
5.4.2.
Die K._____ in D._____ ist im Generellen Erschliessungsplan Verkehr
Strassen und Wege als kantonale Hauptstrasse qualifiziert. Die zwischen
der Pizzeria und der Aussengastwirtschaft liegende K._____ weist
gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin einen durchschnittlichen
stündlichen Verkehr von 72.25 Motorfahrzeugen auf (Vernehmlassung,
S. 22, Rz. 38 sowie Bg-act. 12). Da das Verkehrsvolumen seitens der
Beschwerdeführerin nicht bestritten wurde, ist grundsätzlich darauf

- 30 -
abzustellen. Demzufolge wäre die K._____ aufgrund ihres Verkehrs-
volumens als Zufahrtstrasse zu qualifizieren und dürfte (theoretisch) sogar
als Wohnstrasse ausgestaltet werden. An solchen Strassen sind sowohl
Begegnungen, Aufenthalt, Spiele und auch Sport ausdrücklich gestattet
(VSS 40 045, S. 3). Angesichts dessen ist somit nicht ersichtlich, inwiefern
der saisonale Aussenbetrieb auf dem Platz E._____ die Verkehrs-
sicherheit gefährden würde. Die Rüge ist somit unbegründet.
5.5.
Die restlichen Dispositivziffern der Verfügung vom 10. Juli 2023 geben zu
keinen Bemerkungen oder Beanstandungen Anlass.
6.
Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Bewilligung der Beschwerde-
gegnerin vom 17. März 2022 in materieller Hinsicht rechtmässig und die
Beschwerde vom 30. Mai 2023 daher abzuweisen ist. Die Beschwerde
vom 4. September 2023 gegen die Verfügung des Gemeindevorstandes
B._____ vom 10. Juli 2023 ist aufgrund der Nichtbeachtung der
Weiterleitungspflicht der Beschwerde vom 30. Mai 2023 (vgl. vorstehende
Erwägung 4) zufolge Unzuständigkeit teilweise gutzuheissen und Ziffer 1
des Dispositivs aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
7.1.
Im Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die
Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG). Im Lichte der
vorstehenden Erwägungen rechtfertigt es sich jedoch, aufgrund der
Verletzung des rechtlichen Gehörs, welche auch zur teilweisen
Gutheissung der Beschwerde vom 4. September 2023 führte, von diesem
Grundsatz abzuweichen und der (mehrheitlich) obsiegenden Beschwerde-
gegnerin einen Viertel an den anfallenden Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Der unterliegenden Beschwerdeführerin werden demgegenüber drei
Viertel der Verfahrenskosten auferlegt. Die Staatsgebühr wird ermessens-
weise auf CHF 3'000.00 (zzgl. Kanzleigebühren) festgesetzt (vgl. Art. 75

- 31 -
Abs. 2 VRG). Von der Auferlegung von Kosten zulasten des Beschwerde-
gegners wird vorliegend abgesehen.
7.2.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verur-
sachten notwendigen Kosten zu ersetzen. In Anbetracht der vorstehenden
Erwägung 7.1 wird die mehrheitlich obsiegende Beschwerdegegnerin
verpflichtet, der mehrheitlich unterliegenden Beschwerdeführerin eine
reduzierte
Parteientschädigung
zu
entrichten.
Mangels
einer
eingereichten Honorarvereinbarung und Honorarnote für die Aufwen-
dungen des Rechtsvertreters setzt das Gericht diese reduzierte ausser-
gerichtliche
Parteientschädigung
nach
eigenem
Ermessen
auf
CHF 500.00
(inkl.
MWST)
fest.
Der
Beschwerdegegnerin
steht
demgegenüber keine Parteientschädigung zu, da sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegt hat (vgl. Art. 78 Abs. 2 VRG). Dem (mehrheitlich)
obsiegenden Beschwerdegegner, welcher auf die Teilnahme am
Beschwerdeverfahren verzichtete, wird keine Parteientschädigung
zuerkannt.

- 32 -
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde vom 30. Mai 2023 wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerde vom 4. September 2023 wird teilweise gutgeheissen und
Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom 10. Juli 2023 aufgehoben. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
3'000.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
656.00
zusammen
CHF
3'656.00
gehen je zu einem Viertel zulasten der Gemeinde B._____ und zu drei
Vierteln zulasten von A._____.
4.
Die Gemeinde B._____ hat A._____ mit CHF 500.00 aussergerichtlich zu
entschädigen.
5.
[Rechtsmittelbelehrung].
6.
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