gr_gerichte · U 2022 52 · 2023-05-09 · de
Unterlassung der Nothilfe

Tarifanpassung Wärmeverbund - PVG 2023 Nr. 15 | öffentliche Dienste

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 22 52
1. Kammer
Vorsitz
Paganini
RichterInnen
Audétat und von Salis
Aktuarin
Lanfranchi
URTEIL
vom 9. Mai 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
StWEG A._____, c/o B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Kevin Eggimann,
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde C._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Riet Ganzoni, Ganzoni & Pedretti
AG,
Beschwerdegegnerin
betreffend Tarifanpassung Wärmeverbund

- 2 -
I. Sachverhalt:
1.
Die Gemeinde C._____ betreibt ein Wärmeversorgungsnetz, dessen
Wärmeversorgungsquelle eine Holzschnitzelfeuerung in C._____ bildet.
Die StWEG A._____ ist Eigentümerin der Liegenschaft A._____ in
C._____ (Parzelle Nr. D._____, Grundbuch C._____).
2.
Die StWEG A._____ schloss am 9. Februar 2015 mit der Gemeinde
C._____ einen Wärmelieferungsvertrag ab. Gemäss diesem Vertrag liefert
die Gemeinde C._____ (als Wärmelieferantin) Energie an die StWEG
A._____ (als Wärmebezügerin). Gegenstand dieses Vertrages bildet (a)
der Anschluss der Liegenschaft auf Grundstück Nr. D._____ an das durch
die
Wärmelieferantin
betriebene
Wärmeversorgungsnetz;
(b)
die
Versorgung der Liegenschaft auf Grundstück Nr. D._____ mit
Wärmeenergie für die Raumheizung sobald die Aussentemperatur
während 48 Stunden im Durchschnitt 17°C am Tag und 11°C in der Nacht
beträgt; (c) die Versorgung der Liegenschaft auf Grundstück Nr. D._____
für die Erwärmung des Brauchwassers, mindestens zweimal täglich, zu
einem vorgegebenen Zeitfenster. Der Vertrag wurde auf eine feste Dauer
bis zum 30. April 2027 abgeschlossen und wird ab diesem Datum jeweils
um 2 Jahre verlängert, wenn eine Partei den Vertrag nicht 12 Monate vor
Vertragsende kündigt.
3.
Gemäss
Ziff.
9.1
des
Wärmelieferungsvertrags
schuldet
die
Wärmebezügerin pro bezogene Wärmeeinheit einen Arbeitspreis je
bezogene kWh. Der Arbeitspreis je kWh bestimmt sich nach dem
jeweiligen gültigen Tarif der Wärmelieferantin. Der Arbeitspreis wurde bei
Inbetriebnahme der Fernwärmeheizung im Jahr 2012 auf CHF 0.088/kWh
festgesetzt und blieb seither unverändert.
4.
Nach Ziff. 9.2 des Wärmelieferungsvertrags ist der Arbeitspreis indexiert.
Die Wärmelieferantin kann den Arbeitspreis jeweils auf den 1. April eines

- 3 -
jeden Jahres, nach Massgabe des Indexstandes per März des laufenden
Jahres, anpassen, wobei seitens der Wärmelieferantin lediglich die Hälfte
der
durch
die
Indexierung
bedingten
Preiserhöhung
an
die
Wärmebezügerin weiterverrechnet wird. Der angepasste Arbeitspreis ist
der Wärmebezügerin bis spätestens am 30. April schriftlich mitzuteilen.
5.
Neben der Indexierung ist die Wärmelieferantin berechtigt, allfällige
weitere Belastungen der Energie durch zukünftige öffentliche Abgaben zur
Hälfte und in Relation zur bezogenen Wärmeenergie zusätzlich zum
Arbeitspreis
in
Rechnung
zu
stellen
(Ziff.
9.3
des
Wärmelieferungsvertrags).
6.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2022 hat die Gemeinde C._____ der StWEG
A._____ mitgeteilt, dass der Gemeindevorstand an seiner Sitzung vom 24.
Januar 2022 beschlossen habe, den Tarif des Wärmeverbundes C._____
ab 1. Juli 2023 auf CHF 0.132/kWh festzusetzen. Zur Begründung führte
die Gemeinde aus, der Preis pro kWh sei seit Beginn der Energielieferung
im Jahr 2012 stabil bei CHF 0.088/kWh geblieben, wobei seit Beginn ein
Verlust in der Erfolgsrechnung der Gemeinde resultiere. Dieser Verlust sei
auch auf das seit 2012 kantonal harmonisierte Rechnungsmodell HRM2
zurückzuführen. Im Jahr 2020 habe der Verlust rund CHF 79'000.00
betragen.
Diesen
Verlust
trage
zurzeit
die
Allgemeinheit.
Die
Tariferhöhung um 50% erfolge, um das genannte Deckungsdefizit zu
beheben. Das genannte Schreiben enthielt eine Rechtsmittelbelehrung,
wonach diese Verfügung innert 30 Tagen seit Mitteilung beim
Verwaltungsgericht Graubünden anfechtbar ist.
7.
Am 29. Juni 2022 erhob die StWEG A._____, vertreten durch deren
Rechtsanwalt, Beschwerde bzw. ricorso an das Verwaltungsgericht
Graubünden und beantragt darin, es sei die Verfügung der Gemeinde
C._____ vom 30. Mai 2022 für nichtig zu erklären und festzustellen, dass
die
Angelegenheit
betreffend
die
Anpassung
des

- 4 -
Energielieferungsvertrags vom 9. Februar 2015 dem Privatrecht
unterstehe und der Gemeindevorstand nicht befugt sei, eine Verfügung in
Angelegenheiten der Zivilgerichte zu erlassen. Eventualiter wurde die
Aufhebung der Verfügung der Gemeinde C._____ beantragt. Die Eingabe
war in italienischer Sprache verfasst.
8.
Die Gemeinde C._____ reichte am 22. August 2022, vertreten durch ihren
Rechtsanwalt, eine Vernehmlassung ein. Sie macht darin im Wesentlichen
geltend, es handle sich beim Wärmelieferungsvertrag um einen
verwaltungsrechtlichen Vertrag, zumal die Gemeinde damit eine
öffentliche Aufgabe wahrnehme. Zudem sei die Gemeinde gemäss Ziff.
9.2 des Wärmelieferungsvertrags ausdrücklich befugt, den Tarif einseitig
anzupassen. Die Beschwerde sei demnach abzuweisen.
9.
Am 23. September 2022 folgten die Replik (replica) der StWEG A._____
in italienischer Sprache und am 1. November 2022 die Duplik der
Gemeinde C._____. Auf die darin erwähnten Ausführungen wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Die StWEG A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) hat die jeweiligen
Eingaben in italienischer Sprache beim Verwaltungsgericht eingereicht,
während sich die Gemeinde C._____ (nachfolgend Gemeinde) der
deutschen Sprache bediente. Zunächst muss also die Verfahrenssprache
festgelegt werden.
1.1
Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Sprachengesetzes des Kantons Graubünden
(SpG; BR 492.100) können die Parteien am Verwaltungsgericht für ihre
Rechtsschriften und Eingaben eine kantonale Amtssprache ihrer Wahl
verwenden. Deutsch und Italienisch sind Amtssprachen des Kantons
(Art. 3 Abs. 1 Verfassung des Kantons Graubünden, BR 110.100). Die

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Beschwerdeführerin
und
die
Gemeinde
durften
demnach
ihre
Rechtsschriften in italienischer bzw. in deutscher Sprache einreichen.
1.2
Die Verfahrenssprache richtet sich in der Regel nach der im
angefochtenen Entscheid verwendeten Amtssprache bzw. nach der
Amtssprache, welcher die beklagte Partei mächtig ist (Art. 8 Abs. 2 SpG).
Die Amtssprache der Gemeinde ist Deutsch (Art. 6 Gemeindeverfassung
der Gemeinde C._____). Entsprechend ist der angefochtene Entscheid
des Gemeindevorstands in deutscher Sprache verfasst. Damit gilt Deutsch
im vorliegenden Verfahren als Verfahrenssprache, weshalb auch das
vorliegende Urteil in deutscher Sprache ergeht.
2.
Im
Beschwerdeverfahren
vor
Verwaltungsgericht
müssen
sog.
Prozessvoraussetzungen erfüllt sein, damit das Gericht auf eine
Beschwerde eintritt, die Sache inhaltlich (materiell) prüft und einen
Sachentscheid fällt. Die angerufene Behörde prüft von Amtes wegen, ob
die Prozessvoraussetzungen gegeben sind. Fehlt es an einer dieser
Voraussetzungen, führt dies zu einem Nichteintretensentscheid (vgl. Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 20 77 vom
14. September 2021 E.1.1).
2.1
Gemäss
Art.
49
Abs.
1
lit.
a
des
Gesetzes
über
die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) können Entscheide von
Gemeinden durch das Verwaltungsgericht beurteilt werden, sofern sie
nicht abschliessend sind oder bei einer anderen Instanz angefochten
werden können. Der Beschluss des Gemeindevorstandes über die
Tarifanpassung enthält eine Rechtsmittelbelehrung, wonach diese
Verfügung innert 30 Tagen beim Verwaltungsgericht anfechtbar ist. Der
als Verfügung bezeichnete Entscheid des Gemeindevorstands vom 30.
Mai 2022, mit welchem der Beschwerdeführerin die Tarifanpassung
mitgeteilt wurde, bildet somit grundsätzlich ein Anfechtungsobjekt. Da
dieser Entscheid weder abschliessend noch bei einer anderen Instanz

- 6 -
angefochten werden kann, ist das angerufene Gericht grundsätzlich örtlich
und sachlich zuständig.
2.2
Mit dem besagten Beschluss hat der Gemeindevorstand eine
Tariferhöhung von 50 % beschlossen. Die Beschwerdeführerin ist als
Adressatin dieses Beschlusses in ihren finanziellen Interessen berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Nichtigerklärung bzw.
Aufhebung. Sie ist somit i.S.v. Art. 50 VRG zur Beschwerde legitimiert. Da
die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die erhobene Beschwerde
einzutreten.
3.
In materieller Hinsicht ist zunächst die Rechtmässigkeit der angefochtenen
Verfügung vom 30. Mai 2022 über die Tarifanpassung zu prüfen.
3.1
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, der als
Verfügung bezeichnete Beschluss vom 30. Mai 2022 der Gemeinde sei
nichtig. Der Wärmelieferungsvertrag sei nämlich ein privatrechtlicher und
nicht ein verwaltungsrechtlicher Vertrag. Mit diesem Vertrag würden weder
öffentliche Interessen verfolgt noch habe er die unmittelbare Erfüllung
öffentlicher Aufgaben zum Gegenstand. Die Gemeinde sei nicht
kompetent bzw. nicht zuständig, einen privatrechtlichen Vertrag mittels
Verfügung anzupassen. Daher müsse die Verfügung vom 30. Mai 2022 für
nichtig erklärt werden.
3.2
Die Gemeinde stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es handle
sich beim Wärmelieferungsvertrag um einen verwaltungsrechtlichen
Vertrag. Die Grundversorgung mit Energie sei Teil des "Service Public"
des Gemeinwesens. Gemäss Art. 48 der Energieverordnung des Kantons
Graubünden (BEV; BR 820.210) würden bestimmte Formen der
Energiegewinnung – darunter auch die Wärmenetze – von Bund und
Kantonen gefördert. Bei der umweltschonenden Energieversorgung durch
das Wärmenetz mit Holzschnitzeln nehme die Gemeinde eine öffentliche

- 7 -
Aufgabe wahr. Die Kosten für den Bezug der Wärme müssten
kostendeckend sein, was mit der Tarifanpassung gemäss Verfügung vom
30. Mai 2022 bezweckt werde. Es gehe nicht darum, einen Gewinn zu
erzielen, sondern das eingetretene Defizit zu decken.
3.3
Dogmatisch gilt es zwischen den verschiedenen Formen des
Verwaltungshandeln
zu
unterscheiden.
Zunächst
gilt
es
die
Verfügungsform
und
das
vertragliche
Verwaltungshandeln
auseinanderzuhalten. Bei Letzterem ist wiederum zwischen öffentlich-
rechtlichen und privatrechtlichen Verträgen zu unterscheiden. Die
Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt,
durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung
rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer
Weise geregelt wird (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8., überarbeitete Auflage, Zürich/St.
Gallen 2020, Rz. 849). Die Verfügung ist eine hoheitliche Anordnung, d.h.
sie wird vom gegenüber dem Adressaten übergeordnet auftretenden
Verwaltungsträger erlassen, ist also grundsätzlich auch ohne Zustimmung
des Betroffenen rechtswirksam (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 855). Zwischen dem verfügenden Gemeinwesen und dem betroffenen
Privaten besteht also ein Subordinationsverhältnis. Dadurch grenzt sich
die Verfügung vom (öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen) Vertrag
ab. Der Vertrag beruht auf übereinstimmenden Willenserklärungen von
zwei oder mehreren Rechtssubjekten und begründet gegenseitige Rechte
und Pflichten der Vertragsparteien. Anders als bei der Verfügung, besteht
bei einem Vertrag also kein Subordinationsverhältnis, vielmehr stehen sich
dabei zwei gleichgeordnete Parteien gegenüber. Die Parteien sind beim
verwaltungsrechtlichen Vertrag ebenso gleichberechtigt wie beim
privatrechtlichen; ist eine Partei der anderen gegenüber "subordiniert", so
liegt gar kein vertragliches, sondern ein durch Verfügung zu regelndes
Rechtsverhältnis vor (siehe zum Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,

- 8 -
a.a.O., Rz. 1286, 1288, 1293; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des
allgemeinen Verwaltungsrechts, Eine systematische Analyse der
Rechtsprechung, Band I, Bern 2012, Rz. 228).
Vorliegend haben die Gemeinde und die Beschwerdeführerin einen
Wärmelieferungsvertrag abgeschlossen. Darin steht explizit, dass die
Wärmelieferantin beabsichtigt, die Wärmeenergie auf vertraglicher Basis
an die Wärmebezügerin zu liefern und die Wärmebezügerin beabsichtigt,
die entsprechende Wärmeenergie auf vertraglicher Basis von der
Wärmelieferantin
zu
beziehen
(siehe
Ziff.
1
des
Wärmelieferungsvertrages). In casu stehen sich also zwei gleichgeordnete
Rechtssubjekte gegenüber. Es liegt somit kein hoheitliches Handeln der
Gemeinde vor, welchem das klassische Mittel der Verfügung als
Handlungsinstrument zur Seite stünde (vgl. hierzu auch PVG 2011 Nr. 10
E.3.a). Die Gemeinde kann gestützt auf den Vertrag keine Verfügung
erlassen, weil das Verfügungshandeln mangels Subordination von
vornherein nicht zum Tragen kommt. Es ist damit gar nicht entscheidend,
ob
der
Wärmelieferungsvertrag
ein
verwaltungsrechtlicher
oder
privatrechtlicher Vertrag ist. Wenn das Rechtsverhältnis auf einem Vertrag
beruht, entfällt damit die Kompetenz des Gemeinwesens über den
Vertragsgegenstand hoheitlich zu verfügen.
Da das Rechtsverhältnis zwischen der Gemeinde als Wärmelieferantin
und der Beschwerdeführerin als Wärmebezügerin auf einem Vertrag
beruht, kann eine Vertragsanpassung – worunter auch die Erhöhung des
Tarifs fällt – nicht hoheitlichen verfügt werden. Dass die Gemeinde den
Beschluss fälschlicherweise als Verfügung bezeichnet und diesen
Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat, macht den
angefochtenen Beschluss nicht zu einer gültigen Verfügung. Der
Beschluss des Gemeindevorstands vom 24. Januar 2022 erweist sich
daher als nichtig, soweit er im Schreiben an die Beschwerdeführerin vom
30. Mai 2022 als Verfügung bezeichnet wird. Der Antrag der

- 9 -
Beschwerdeführerin kann somit dahingehend gutgeheissen werden, als
dass festgestellt wird, dass die Tariferhöhung nichtig ist, soweit sie in Form
einer Verfügung ergeht. Ob die Gemeinde befugt ist, auf vertraglicher
Basis (einseitig) eine Vertragsänderung bzw. eine Tariferhöhung
herbeizuführen, ist damit noch nicht entschieden.
4.
Angesichts der Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids kann an dieser
Stelle auf die Prüfung des Eventualantrags betreffend Aufhebung der
Verfügung und die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen
(Verletzung des Grundsatzes pacta sunt servanda sowie des Anspruchs
auf rechtliches Gehör) verzichtet werden. Da sich die Parteien jedoch
primär um die Rechtsnatur des Wärmelieferungsvertrags streiten und die
Qualifikation als öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Vertrag für den
Rechtsweg massgebend ist, sei hier – aus Gründen der Rechtssicherheit
und der Prozessökonomie – noch Folgendes angemerkt:
4.1
Die Abgrenzung privatrechtlicher Streitigkeiten von öffentlich-rechtlichen
und damit die Frage, ob eine Streitigkeit im Rahmen der Zivil- oder der
Verwaltungsrechtspflege zu beurteilen ist, ist kasuistisch geprägt. Es sind
dafür verschiedene Theorien entwickelt worden, deren grundsätzliche
Abgrenzungskriterien sich nicht ausschliessen und im konkreten Fall nach
ihrer Eignung angewandt werden. Im Sinne eines objektivierten
Methodenpluralismus ist auf die verschiedenen in der Praxis entwickelten
Abgrenzungskriterien zurückzugreifen. Diese sind dann im Sinn einer
wertenden Abwägung sachbezogen und pragmatisch miteinander zu
kombinieren, um eine verlässliche Aussage über die Rechtsnatur der
Streitigkeit machen zu können. Entscheidend ist, ob die umstrittene
Regelung ausschliesslich oder vorwiegend privaten oder öffentlichen
Interessen dient (Interessentheorie), sie die Erfüllung öffentlicher
Aufgaben oder die Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit zum Gegenstand
hat (Funktionstheorie) oder die handelnde Organisation dem Privaten als
Träger hoheitlicher Gewalt gegenübertritt (Subordinationstheorie). Bei der

- 10 -
Anwendung dieser Kriterien ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass
dem privaten und öffentlichen Recht ganz verschiedene Funktionen
zukommen, je nach den Regelungsbedürfnissen und den Rechtsfolgen,
die im Einzelfall in Frage stehen (vgl. zum Ganzen BGE 128 III 250 E.2a
mit
Hinweisen;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O.,
Rz.
1292
ff.;
WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 1 ff.).
Bei der Qualifikation von Verträgen bietet die Subordinationstheorie meist
keine Hilfe, weil der privatrechtliche wie der verwaltungsrechtliche Vertrag
auf gemeinsamen Willenserklärungen beruht. Die Parteien sind beim
verwaltungsrechtlichen Vertrag ebenso gleichberechtigt wie beim
privatrechtlichen Vertrag. Relevanter sind die Funktions- bzw. die
Interessentheorie, welche auf den Inhalt des staatlichen Handelns
abstellen. Das massgebliche Kriterium für die Unterscheidung zwischen
einem verwaltungsrechtlichen und einem privatrechtlichen Vertrag ist der
Gegenstand
der
dadurch
geregelten
Rechtsbeziehungen
oder
Rechtsverhältnisse. Es kommt also auf die Funktion der Regelung oder
die damit verfolgten Interessen an. Der verwaltungsrechtliche Vertrag
dient unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Die Wahl der
privatrechtlichen Vertragsform erfolgt im Hinblick auf die Erreichung
"eigener", "privater" Interessen der Vertragsparteien. Die Rechtsnatur
hängt also davon ab, zu welchem Zweck der Vertrag abgeschlossen
wurde. Sollen unmittelbar Verwaltungstätigkeiten wahrgenommen oder
geregelt werden (z.B. Erschliessung, Enteignung, Subventionen), so liegt
ein verwaltungsrechtlicher Vertrag vor. Privatrechtlich ist der Vertrag,
wenn er nur mittelbar öffentliche Interessen verfolgt (bspw. bei der
Beschaffung gewisser Hilfsmittel für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben
wie Kauf von Büromaterial oder Miete von Büroräumlichkeiten). Ebenso
ist regelmässig von einem privatrechtlichen Vertrag auszugehen, wenn
das Gemeinwesen ähnlich wie ein Privater am Markt auftritt und dabei
einen Ertrag erzielen will oder Finanzvermögen gewinnorientiert

- 11 -
bewirtschaftet (siehe zum Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 1294, 1386 ff.; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 13, 245 ff.).
4.2
Vorliegend macht die Gemeinde geltend, sie erfülle mit der Betreibung des
Wärmenetzes
eine
öffentliche
Aufgabe
(umweltschonende
Energieversorgung). Die Grundversorgung mit Energie sei Teil des
Service Public. Die Gemeinde werde von Bund und Kanton unterstützt.
Zudem seien die Preise für die Wärmelieferung nicht frei verhandelbar.
Die Gemeinde habe mit fast 30 Stockwerkeigentumsgemeinschaften (209
Wohneinheiten)
einen
identischen
Wärmelieferungsvertrag
abgeschlossen. Die Gemeinde müsse das Kostendeckungsprinzip
einhalten, daher die Tariferhöhung.
4.3
Die Beschwerdeführerin ist indes im Wesentlichen der Auffassung, die
Gemeinde erfülle mit dem Betrieb des Wärmenetzes nicht unmittelbar eine
öffentliche Aufgabe und verfolge damit auch nicht öffentliche Interessen,
womit der vorliegende Wärmelieferungsvertrag privatrechtlicher Natur sei.
Da privatrechtliche Verträge der Zivilgerichtsbarkeit unterliegen würden,
sei das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der Zulässigkeit der
Tariferhöhung nicht zuständig.
4.4.1
Die Auffassungen darüber, was im öffentlichen Interesse liegt, sind
wandelbar und unterliegen einer politischen Wertung. Die Konkretisierung
der massgeblichen öffentlichen Interessen obliegt daher in erster Linie
dem politischen Prozess bzw. dem zuständigen Gesetzgeber. Hat das
Gesetz eine staatliche Aufgabe festgelegt, so ist diese im demokratischen
Prozess als öffentliches Interesse bestimmt worden (siehe BGE 138 I 378
mit weiteren Hinweisen). Zu den Tätigkeiten im öffentlichen Interesse
gehören auch viele Tätigkeiten von Privaten, wie z.B. diejenige von Ärzten
oder Landwirten. Der Staat kann diese Tätigkeiten fördern (z.B. durch
Subventionen). Sie werden aber nur dann zu Staatsaufgaben, wenn das
Gesetz sie dazu macht, indem es das Gemeinwesen verpflichtet, sie zu

- 12 -
erfüllen (siehe HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 25). Öffentliche
Aufgabe ist somit grundsätzlich, was sich der Staat gesetzlich als Aufgabe
gibt (BGer, 2C_198/2012 vom 16.10.2012, E.5.2.3). Dabei ist jedes
Gemeinwesen – unter Beachtung der Kompetenzabgrenzungen –
weitgehend frei, eine bestimmte Aufgabe als öffentliche Aufgabe zu
wählen oder sich aus dem entsprechenden Bereich zurückzuziehen (VGU
U 2013 101 vom 16. Dezember 2014).
Nach dem Gesagten ist für die Qualifikation des Wärmelieferungsvertrags
zunächst zu prüfen, ob die Gemeinde mit dem Betrieb des
Wärmeversorgungsnetzes
unmittelbar
eine
öffentliche
Aufgabe
wahrnimmt (Funktionstheorie, nachstehend E. 4.4.2) und ob sie damit
öffentliche Interessen verfolgt (Interessentheorie, nachstehend E. 4.4.3).
Danach können auch weitere Indizien in die Gesamtabwägung
miteinbezogen werden (nachstehend E. 4.4.4 ff.).
4.4.2
Im Unterschied zum Elektrizitäts- und Gasnetz fallen thermische Netze
weitgehend in die originäre Zuständigkeit der Kantone (siehe dazu den
Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulates 19.051, GDP-Liberale
Fraktion, 18. September 2019, Potential von Fernwärme- und
Fernkälteanlagen vom 17. Dezember 2021, S. 14; MARTIN FÖHSE,
Thermische Netze aus rechtlicher Perspektive, Ausgewählte Grundfragen
zu Fernwärme & Co., in: AJP 5/2023, S. 601). Damit ist die gesetzliche
Grundlage im kantonalen oder allenfalls im kommunalen Recht zu suchen.
Soll die Wärmeversorgung eine Staatsaufgabe sein, muss dies die
jeweilige Gemeinde oder der Kanton ausdrücklich gesetzlich festlegen
(siehe dazu FÖHSE, a.a.O., S. 605; ANDREAS ABEGG/NAGIHAN MUSLIU, die
Fernwärmeversorgung – eine rechtliche Einordnung, abrufbar unter:
https://sui-generis.ch/article/view/sg.203/2573,
zuletzt
besucht
am
16.05.2023). So stellt gemäss Gemeindeordnung der Stadt Zürich
(Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 27. September 2020, GO;
AS 101.100) die Versorgung mit Fernwärme eine öffentliche Aufgabe dar

- 13 -
(siehe Art. 71 lit. l GO). Auch in der Fernwärmeverordnung von Energie
Wasser Bern (ewb) steht, dass "[die] Fernwärmeversorgung eine
öffentliche Aufgabe [ist], die ewb für die Stadt Bern erfüllt" (siehe
Verordnung
von
Energie
Wasser
Bern
vom
30.
Juni
2016;
Fernwärmeverordnung; FV).
Vorliegend kommen das Energiegesetz des Kantons Graubünden (BEG;
BR 820.200)
und
die
dazugehörige
Energieverordnung
(BEV;
BR 820.210) als mögliche gesetzliche Grundlagen in Betracht. Das BEG
bezweckt eine effiziente und nachhaltige Energienutzung, eine
wirtschaftliche und umweltschonende Energieversorgung, die Substitution
von fossilen Energieträgern, eine verstärkte Nutzung einheimischer und
erneuerbarer Energien (Art. 2 BEG). Zur Erreichung dieser Ziele sieht das
BEG diverse Förderungsmassnahmen vor, wie bspw. den Erlass von
Energiekonzepten (Art. 5 und 8 BEG) oder die Ausrichtung finanzieller
Beiträge an die Neuerstellung oder Erweiterung von Wärmeverbünden
(Art. 48 BEV).
Für die Gemeinden im Kanton Graubünden ergeben sich aus dem
kantonalen Recht, namentlich aus dem BEG, indes keine direkten
Pflichten, insbesondere lässt sich daraus keine Verpflichtung ableiten ein
eigenes Wärmenetz zu betreiben. Allein die Tatsache, dass der Kanton an
den Wärmeverbund der Gemeinde gewisse Förderbeiträge ausrichtet,
macht die Fernwärmeversorgung nicht zu einer öffentlichen Aufgabe.
Vorliegend gibt es soweit ersichtlich auch keine kommunale gesetzliche
Grundlage, wonach die Gemeinde verpflichtet ist, ihre Einwohner mit
Fernwärme zu versorgen oder überhaupt ein eigenes Fernwärmenetz zu
betreiben. Weder in der Gemeindeverfassung noch in einem kommunalen
Gesetz wird die Fernwärme erwähnt. Soweit ersichtlich hat die Gemeinde
auch kein kommunales Energiekonzept i.S.v. Art. 8 BEG erlassen, woraus
sich eine entsprechende öffentliche Aufgabe ableiten liesse. Mangels

- 14 -
Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe liegt gemäss der Funktionstheorie
somit ein privatrechtlicher Vertrag vor.
4.4.3
In Bezug auf die Interessentheorie ist u.a. zu berücksichtigen, dass das
Schweizer Stimmvolk im Jahre 2017 die Energiestrategie 2050
angenommen hat. Im Rahmen dieser strategischen Ausrichtung wird
einerseits die Reduktion des Energiebedarfs und andererseits eine
Erhöhung des Anteils an erneuerbaren Energien angestrebt. Der Kanton
Graubünden hat in der Folge eine Teilrevision des BEG vorgenommen.
Das BEG soll zur Umsetzung der Energiestrategie 2050 des Bundes
beitragen und das klimapolitische Netto-Null-Ziel des Bundesrats
unterstützen (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr.
7/ 2019 – 2020, Teilrevision des Energiegesetzes des Kantons
Graubünden, S. 369 ff.). Damit hat der Gesetzgeber das öffentliche
Interesse an einer umweltschonenden Energieversorgung und der damit
einhergehenden Reduktion von fossilen Brennstoffen zum Ausdruck
gebracht. Vor diesem Hintergrund kann festgehalten werden, dass die
Gemeinde durch die Betreibung eines Fernwärmenetzes durchaus
öffentliche Interessen verfolgt.
Andererseits ist zu beachten, dass die Gemeinde mit dem Betrieb des
Wärmenetzes auch eigene (finanzielle) Interessen verfolgt. Gemäss
Aussagen der Beschwerdeführerin hatte sie in Bezug auf die
Energieversorgung die Möglichkeit zwischen mehreren Anbietern zu
wählen und sie habe sich lediglich für die Gemeinde entschieden, weil die
von ihr vorgeschlagenen finanziellen Bedingungen (insbesondere der
Preis) deutlich besser waren als diejenigen ihrer Konkurrenten. Auch die
Gemeinde räumt ein, dass der Beschwerdeführerin theoretisch andere
Möglichkeiten der Energieversorgung über private Anbieter offenstanden.
Die Tatsache, dass die Gemeinde vorliegend ähnlich wie ein Privater im
Markt auftritt und mit dem Betrieb des Wärmenetzes einen gewissen

- 15 -
Ertrag erwirtschaften möchte, spricht grundsätzlich für ein privates
Rechtsverhältnis.
Demzufolge verfolgt die Gemeinde mit der Fernwärme nebst eigenen
(finanziellen) Interessen auch öffentliche Interessen (umweltschonende
Energieversorgung). Die Frage, ob öffentliche Interessen unmittelbar oder
nur mittelbar wahrgenommen werden, ist naturgemäss umstritten und die
Grenzen sind fliessend (WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 247). Dies hat zur
Folge,
dass
sich
der
Wärmelieferungsvertrag
anhand
der
Interessentheorie nicht eindeutig zuordnen lässt.
4.4.4
Die Gemeinde begründet das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen
Vertrags u.a. auch damit, dass die Versorgung mit Fernwärme Teil des
Service Public und damit der Grundversorgung sei. Damit nimmt die
Gemeinde wohl Bezug auf das Bundesgesetz über die Stromversorgung
(Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7). Die Stromversorgung
lässt sich grob in zwei Bereiche unterteilen: Einerseits in die dem "Service
Public" zugeordnete Grundversorgung nach Art. 6 StromVG mit staatlich
bezeichneten Energielieferanten (Art. 5 Abs. 1 StromVG), ohne freie
Lieferantenwahl für die (festen) Endverbraucher; andererseits in den freien
Markt, in welchem Endverbraucher mit einem Verbrauch von mindestens
100 MWh pro Jahr ihren Lieferanten selber wählen können (sog. freie
Endverbraucher). Im Bereich der Grundversorgung besteht eine
Anschlusspflicht,
d.h.
die
Stromlieferantin
ist
verpflichtet
den
Endverbraucher anzuschliessen. Allerdings geht es im hier streitigen Fall
nicht um die Lieferung von Strom, sondern von Wärme, was nicht dasselbe
ist. Das StromVG regelt lediglich den Stromwettbewerb und findet auf
thermische Netze keine Anwendung (vgl. hierzu auch das Urteil des
Obergerichts Zürich, LB110078-O/U vom 4. Februar 2015 sowie
BGer, 4A_88/2018 vom 30. Mai 2018, E.4.3). Für die Gemeinde besteht
vorliegend kein Kontrahierungszwang und damit keine Anschlusspflicht.
Im Bereich der Fernwärme gibt es demnach keine eigentliche

- 16 -
Grundversorgung. Der Abschluss des Vertrages über die Lieferung von
Fernwärme steht in der Autonomie beider Parteien.
Immerhin lassen sich bei der Fernwärmeversorgung analog zur
Stromversorgung grundsätzlich drei Sphären unterscheiden: (1) das
Netzanschlussverhältnis, (2) das Netznutzungsverhältnis und (3) das
Energielieferungsverhältnis. Aufgrund der örtlich begrenzten Ausdehnung
der thermischen Netze ist jedoch eine Marktöffnung in der Praxis (noch)
nicht umsetzbar. Die drei Rechtsverhältnisse sind deshalb de facto
untrennbar miteinander verknüpft (vgl. Bericht des Bundesrates zum
Potential von Fernwärme- und Fernkälteanlagen, a.a.O., S. 17). Will man
diese Sphären dennoch separat betrachten, so betrifft die vorliegend
umstrittene
Tariferhöhung
das
Energielieferungsverhältnis.
Das
Bundesgericht hat das Energielieferverhältnis zwischen dem Lieferanten
einerseits und dem freien Endverbraucher andererseits als zivilrechtliche
Angelegenheit
qualifiziert
(BGE
138
I
454
E.3.6.3).
Da
die
Beschwerdeführerin den Anbieter frei wählen konnte, ist ihre Stellung
(wenn überhaupt) mit derjenigen einer freien Endverbraucherin im freien
Markt
vergleichbar.
Da
das
Energielieferverhältnis
nach
bundesgerichtlicher Praxis eine privatrechtliche Angelegenheit darstellt,
ist der vorliegende Wärmelieferungsvertrag auch unter diesem Blickwinkel
privatrechtlicher Natur. Die Gemeinde kann somit mit dem Argument der
Grundversorgung bzw. mit dem StromVG nichts zu ihren Gunsten bzw. zu
Gunsten eines öffentlich-rechtlichen Vertrags ableiten.
4.4.5
Betrachtet man die Praxis im Bereich der Fernwärme etwas näher, so fällt
auf,
dass
Rechtsverhältnisse
zwischen
den
Energieversorgungsunternehmen und ihren Energiekunden im Rahmen
der gesetzlichen Vorgaben durch privatrechtliche Verträge geprägt sind
(siehe Bericht des Bundesrates zum Potential von Fernwärme und
Fernkälteanlagen, a.a.O., S. 17). Allein die Tatsache, dass vorliegend ein
Gemeinwesen
als
Vertragspartei
beteiligt
ist,
macht
den

- 17 -
Wärmelieferungsvertrag nicht zu einem öffentlich-rechtlichen Vertrag (vgl.
WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 228). In diesem Zusammenhang ist weiter
festzuhalten, dass die Gemeinde mit der Lieferung von Wärme eine
wirtschaftliche Leistung erbringt. Dies ist deswegen relevant, weil sich
Gemeinwesen im Bereich der Leistungsverwaltung, die allenfalls in
Konkurrenz zu den Privaten ausgeübt wird, gegenüber ihren Benützern
oder Kunden überwiegend des Privatrechts bedienen (BGE 131 II 162
E.2.4; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 154; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 1390). Demzufolge ist für ein Gemeinwesen im Bereich der
Fernwärme der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags nicht nur
zulässig, sondern auch sehr verbreitet. Dies sind weitere Indizien, weshalb
beim vorliegenden Wärmelieferungsvertrag von einem privatrechtlichen
Vertrag auszugehen ist.
4.4.6
Für einen privatrechtlichen Vertrag spricht auch die Tatsache, dass im
Wärmelieferungsvertrag
keinerlei
Bezug
zu
öffentlich-rechtlichen
Gesetzesbestimmungen
genommen
wird.
Zudem
wird
auf
die
entsprechenden AGBs verwiesen, was typisch für einen privatrechtlichen
Vertrag ist (vgl. dazu BGE 131 II 162 E.2.2).
4.4.7
Weiter haben die Parteien im Wärmelieferungsvertrag (Ziff. 16) C._____
als ausschliesslicher Gerichtsstand vereinbart. Dies ist ebenfalls ein Indiz,
dass die Parteien einen privatrechtlichen Vertrag abschliessen wollten.
Die Bestimmung des Gerichtsstandes ist denn auch für privatrechtliche
Verträge
verbreitet,
erscheint
dagegen
für
Verwaltungssachen
ausgeschlossen (BGE 131 II 162 E.2.2).
4.4.8
Schliesslich stellt sich die Gemeinde auf den Standpunkt, der Preis bzw.
der Tarif sei vorliegend nicht frei verhandelbar, weil sie das
Kostendeckungsprinzip
einhalten
müsse.
Indes
gilt
das
Kostendeckungsprinzip nur bei öffentlichen Abgaben, namentlich bei
kostenabhängigen
Kausalabgaben
(siehe
BGE
143
II
283;

- 18 -
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2781). Nachdem nun feststeht,
dass die Gemeinde im Bereich der Fernwärme privatrechtlich handelt, ist
der Tarif für den Wärmebezug keine öffentliche Abgabe, womit das
Kostendeckungsprinzip von vornherein nicht zum Tragen kommt. Dass die
Gemeinde mit fast 30 Stockwerkeigentumsgemeinschaften bzw. 209
Wohneinheiten einen identischen Wärmelieferungsvertrag (zum selben
Preis) abgeschlossen hat, vermag daran nichts zu ändern. Damit erweist
sich auch dieses Argument als unbehelflich.
4.5
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Gemeinde mit
dem Betrieb des Wärmenetzes (als umweltschonende Form der
Energieversorgung) grundsätzlich die Ziele der Energiestrategie 2050 des
Bundes sowie des BEG umsetzt und damit durchaus öffentliche
Interessen verfolgt. Da sie aber als Wärmelieferantin in Konkurrenz zu
anderen Anbietern auftritt und mit der Fernwärme einen gewissen Ertrag
erwirtschaften möchte, verfolgt sie damit gleichzeitig auch eigene
(fiskalische) Interessen. Die Interessentheorie kann alleine für die
Qualifikation des Wärmelieferungsvertrags also nicht ausschlaggebend
sein.
Damit
kommt
dem
Kriterium
der
öffentlichen
Aufgabe
(Funktionstheorie)
umso
grössere
Bedeutung
zu.
In
diesem
Zusammenhang ist von Relevanz, dass sich vorliegend weder im
kantonalen noch im kommunalen Recht eine Pflicht der Gemeinden, ein
Wärmenetz zu betreiben, ableiten lässt. Anders als in den Städten Zürich
und Bern, wo die Fernwärmeversorgung eine öffentliche Aufgabe ist, fehlt
es im vorliegenden Fall an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage.
Die finanziellen Beiträge des Kantons an den Wärmeverbund C._____
sind nicht geeignet eine öffentliche Aufgabe zu begründen. Da die
Gemeinde mit dem Betrieb des Wärmeversorgungsnetzes nicht
unmittelbar eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, ist in Bezug auf die
Funktionstheorie nicht von einem öffentlich-rechtlichen, sondern von
einem privatrechtlichen Vertrag auszugehen. Die Tatsachen, dass

- 19 -
vorliegend kein Kontrahierungszwang besteht, die Beschwerdeführerin
die Energie auch von anderen Anbietern beziehen kann und die Gemeinde
mit dem Wärmenetz ähnlich wie ein Privater auf dem Markt auftritt,
sprechen ebenfalls für ein privatrechtliches Rechtsverhältnis. Weiter ist zu
berücksichtigen, dass das StromVG bei Fernwärmenetzen nicht
anwendbar ist, sodass in casu nicht von Grundversorgung oder Service
Public gesprochen werden kann. Der vorliegende Wärmelieferungsvertrag
ist – wenn überhaupt – am ehesten mit dem Energielieferungsverhältnis
im
Bereich
des
freien
Markts
vergleichbar,
was
gemäss
bundesgerichtlicher Praxis eine zivilrechtliche Angelegenheit ist (BGE 138
I 454 E.3.6.3). Im Übrigen lässt sich die Lieferung von Wärme durch die
Gemeinde der Leistungsverwaltung zuordnen, womit der Abschluss
privatrechtlicher Verträge zulässig und in der Praxis sehr verbreitet ist.
Schliesslich ist auch die Vereinbarung eines Gerichtsstandes ein Indiz,
dass die Parteien einen privatrechtlichen Vertrag abschliessen wollten. Bei
der Gesamtabwägung überwiegen somit die Gründe, die für einen
privatrechtlichen Vertrag sprechen. Damit fällt die Beurteilung allfälliger
Streitigkeiten betreffend den Wärmelieferungsvertrag in die Kompetenz
der Zivilgerichte. Dies betrifft namentlich auch die Frage, ob die Gemeinde
allenfalls auf vertraglicher Basis bzw. gestützt auf Ziff. 9.1 des
Wärmelieferungsvertrags befugt ist, den Tarif anzupassen und so eine
einseitige Vertragsänderung herbeizuführen.
5.
Kosten
5.1
Im Rechtsmittel- und im Klageverfahren hat in der Regel die unterliegende
Partei die Kosten zu tragen (Art. 73 abs. 1 VRG). Die Verfahrenskosten
bestehen gemäss Art. 75 Abs. 1 VRG aus: der Staatsgebühr, welche für
die Beanspruchung der Behörde erhoben wird (lit. a); den Gebühren für
Ausfertigungen und Mitteilungen des Entscheids (lit. b); den Barauslagen
(lit. c). Die Staatsgebühr beträgt höchstens CHF 20'000.00. Sie richtet sich
nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem

- 20 -
Interesse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen
(Art. 75 Abs. 2 VRG). Angesichts des getätigten Aufwands und des
vorgegebenen Kostenrahmens wird die Staatsgebühr vorliegend auf
CHF 500.00 festgesetzt. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend
gehen diese Kosten zu Lasten der Gemeinde.
5.2
Im Rechtsmittel- oder Klageverfahren wird die unterliegende Partei in der
Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Für
das vorliegende Verfahren hat der Rechtsvertreter der Gemeinde eine
Honorarnote über CHF 4'318.00 eingereicht. Er vertritt die Gemeinde
allerdings in zwei weiteren Fällen, welche dieselbe Angelegenheit
betreffen. Für alle drei Verfahren belaufen sich die Kosten gemäss
Honorarnoten auf insgesamt CHF 11'681.05. Dieser Betrag erscheint
angesichts der Tatsache, dass die Rechtsschriften grösstenteils identisch
sind, zu hoch. Nach Auffassung des Gerichts erscheint daher für den
vorliegenden Fall eine reduzierte Entschädigung von CHF 2'000.00
angemessen. Die Gemeinde hat daher als unterliegende Partei der
Beschwerdeführerin
eine
Parteientschädigung
von
CHF 2'000.00
auszurichten.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Tarifanpassung als
nichtig erklärt, soweit diese in Form einer Verfügung ergangen ist. Es wird
festgestellt, dass die Änderung des Wärmelieferungsvertrags vom 9.
Februar 2015 dem Privatrecht unterliegt.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
500.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
428.00

- 21 -
zusammen
CHF
928.00
gehen zulasten der Gemeinde C._____.
3.
Die
Gemeinde
C._____
hat
der
StWEG
A._____
für
das
Verwaltungsgerichtsverfahren
eine
Parteientschädigung
von
CHF
2'000.00 (inkl. MWST.) zu bezahlen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]