gr_gerichte · U 2012 107 · 2013-05-28 · de
Versicherungsleistungen nach IVG

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN
U 12 107
1. Kammer
bestehend aus
Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli,
Verwaltungsrichter Stecher, Präsident Meisser und
Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar ad hoc Weingart
URTEIL
vom 28. Mai 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Silvio C. Bianchi,
Beschwerdeführerin
gegen
Regierung des Kantons Graubünden,
vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement
Graubünden,
Beschwerdegegnerin 1
und
B._____ Sagl,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roberto A. Keller,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submission

- 2 -
1.
Am 28. Juni 2012 schrieb das Tiefbauamt des Kantons Graubünden im
kantonalen Amtsblatt (S. 2217) sowie online auf der Internet-Plattform
www.simap.ch die Baumeisterarbeiten für den Steinschlagschutz an der
H13 zwischen O.1._____ und O.2._____ im offenen Verfahren nach IVöB
und SubG zur Vergabe aus. Als Eignungskriterien gemäss NPK-
Positionen 223.100 und 223.200 wurden die folgenden Erfahrungen bzw.
Referenzen der Unternehmer sowie des Personals (Bauführer, Polier)
vorausgesetzt:
•
Erfahrung in der Ausführung von Steinschlagschutzmassnahmen in
ähnlich steilem und schwierigem Gelände.
•
Dem Angebot sind mindestens zwei Referenzobjekte für die
Ausführung von Steinschlagschutzmassnahmen in ähnlich steilem
Gelände mit Baukosten von jeweils mehr als Fr. 1 Mio. beizulegen.
•
Die Referenzobjekte dürfen nicht älter sein als 5 Jahre.
Als Nachweise zur Erfüllung der vorstehenden Eignungskriterien
verlangte der Auftraggeber gemäss NPK-Position 223.300 die folgende
minimale Ausbildung der Mitarbeiter für Arbeiten am hängenden Seil:
Mindestens 1 Arbeiter mit bestandenem Kurs-Level 3, mindestens 1
Arbeiter pro vorgesehene Arbeitsgruppe mit bestandenem Kurs-Level 2
und mindestens 5 Mitarbeiter mit bestandenem Kurs-Level 1. Als Beleg
war eine Kopie aller Ausweise dem Angebot beizulegen.
2.
Zuschlagkriterien für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten
Angebots in der Ausschreibung bildeten schliesslich gemäss NPK-
Position 224.100 die folgenden:
1.
Angebotssumme (bereinigte Offertsumme netto inkl. MWST zu 60 %)
2.
Ausführungsqualität (20 %)
3.
Referenzobjekte (10 %)
4.
Bauablauf bzw. die Termine (10 %).

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Das günstigste Angebot werde mit 3 Punkten bewertet, wobei für die
übrigen Offerten ein Abzug von 0.25 Punkten pro 2 % Preisdifferenz zum
günstigsten Angebot gelte. Die Zuschlagskriterien 2 - 4 würden auf einer
Notenskala von 0 - 3 bewertet. Der Offerent mit der höchsten Punktezahl
erhalte den Zuschlag.
3.
Innert der massgebenden Eingabefrist bis zum 20. Juli 2012 gingen die
folgenden drei Offerten ein, bei deren Bewertung anhand der
Zuschlagskriterien sich das nachstehende Ergebnis zeigte:
1.
B._____ Sagl
Fr. 1.532 Mio.
100 %
2.
A._____ AG
Fr. 1.649 Mio.
107.6 %
3.
C._____ AG
Fr. 2.202 Mio.
143.68 %
Die erstplatzierte Anbieterin, die B._____ Sagl, wies dabei gemäss
Offerte auf die folgenden Referenzobjekte hin: D._____ SA, Projekt N 67-
11, Steinschlagschutz mit einem Volumen von Fr. 1.367 Mio.; E._____
SA, Risanamento diga Roggiasca mit einem Volumen von Fr. 1.422 Mio.;
F._____, allargamento strada Grono-Rossa mit einem Volumen von Fr.
1.711 Mio. Entsprechend erfolgte am 11. September 2012 die Vergabe an
die B._____ Sagl durch Beschluss der Regierung des Kantons
Graubünden (RB Nr. 889/2012). Mitgeteilt wurde den Offerenten die
Vergabe an die B._____ Sagl mit Schreiben vom folgenden Tag; mit der
Begründung, dass die Vergabe an die berücksichtigte Anbieterin erfolgt
sei, weil sich deren Angebot als das wirtschaftlich günstigste unter
Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien erweise.
4.
Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 24. September
2012 Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit
dem Antrag auf Aufhebung des Vergabeentscheids und Erteilung des
Zuschlags an sich selbst. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der

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angefochtenen Verfügung festzustellen. Der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei ein Baustopp zu
veranlassen. Sodann sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. Ihre
Anträge begründete die Beschwerdeführerin im Wesentlichen mit der
Argumentation, dass die berücksichtigte Anbieterin mit ihrem Angebot die
vorgeschriebenen Eignungskriterien in zweifacher Hinsicht nicht erfülle.
Einerseits würden die eingereichten Referenzen nicht den Vorgaben
entsprechen
und
andererseits
seien
zu
wenig
Mitarbeiter
der
berücksichtigten Anbieterin mit dem verlangten Nachweis für den
bestandenen Level-2-Kurs vorgesehen. Die Regierung des Kantons
Graubünden habe es versäumt, die Angaben der berücksichtigten
Anbieterin - mithin insbesondere ihre Referenzen - genügend zu
überprüfen. Bei einer ordnungsgemässen Prüfung wäre erkannt worden,
dass die Referenzen und die Nachweise der Mitarbeiter nicht den
Vorgaben der Ausschreibung entsprochen hätten. Entsprechend hätte die
Offerte der berücksichtigten Anbieterin für ungültig erklärt werden
müssen.
5.
Nach dem Eingang der Beschwerde ersuchte die Beschwerdegegnerin 1
mit Eingabe vom 12. Oktober 2012 um eine Sistierung des Verfahrens;
mit dem Zweck der Vornahme vertiefter Abklärungen. Diesem Antrag
sowie einer Verlängerung der Sistierung bis zum 30. November 2012
wurde
in
der
Folge
entsprochen.
Schliesslich
beantragte
die
Beschwerdegegnerin 1 mit Vernehmlassung vom 30. November 2012 die
Abweisung der Beschwerde. Die während der Sistierung des Verfahrens
vorgenommenen vertiefenden Abklärungen und Überprüfungen aller
Offerten habe ergeben, dass alle Offerenten - und somit auch die
berücksichtigte Anbieterin - die notwendige Anzahl Referenzen hätten
vorweisen können. Zudem erfüllten bei der berücksichtigten Anbieterin die
Baustellenkader
(Bauführer,
Polier)
die
Eignungskriterien.
Auch

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hinsichtlich Ausbildung der Mitarbeiter erfülle die berücksichtigte
Anbieterin entgegen den beschwerdeführerischen Behauptungen die
Anforderungen. Zwar seien zwei Gruppen vorgesehen, doch operiere nur
eine
Gruppe
in
steilem
Gelände,
wo
die
Bauarbeiter
aus
Sicherheitsgründen am Seil gesichert werden müssten. Entsprechend
reiche ein Mitarbeiter, der die Ausbildung am hängenden Seil (Level 2)
absolviert habe, vollkommen. Mit der Vernehmlassung legte die
Beschwerdegegnerin
1
noch
ein
Dokument
mit
dem
Titel
„Offertauswertung Referenzen“, datiert vom 7./16. November 2012, sowie
E-Mails und Fotos ins Recht. Unter Bezugnahme auf diese Dokumente
und die eigenen Ausführungen gemäss Vernehmlassung schloss die
Beschwerdegegnerin 1 schliesslich auf die Rechtmässigkeit der
angefochtenen Vergabe.
6.
Mit
Vernehmlassung
vom
14.
Dezember
2012
beantragte
die
Beschwerdegegnerin 2 die Abweisung der Beschwerde. Sie habe alle
Eignungskriterien erfüllt und auch die Nachweise beigebracht, weshalb
sie zu Recht nicht ausgeschlossen worden sei. Zum Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung äusserte sich die Beschwerdegegnerin 2
nicht, lehnte aber die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels ab.
7.
In ihrer Replik vom 21. Januar 2013 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Rechtsbegehren fest. Neu wies sie auf den Umstand hin, dass die
Beschwerdegegnerin 1 erst aufgrund der Beschwerde und der darin
aufgeworfenen Kritik - also nach dem Vergabeentscheid - eine
nachträgliche
umfassende
Überprüfung
unter
Einholung
der
entsprechenden Referenzauskünfte veranlasst habe. Diese Prüfung sei
zu spät erfolgt, mithin sei von einer Unvollständigkeit des Angebots der
Beschwerdegegnerin 2 auszugehen, weil die Beschwerdegegnerin 1
offensichtlich nicht in der Lage gewesen sei, ohne diese Ergänzungen

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eine
umfassende
Beurteilung
dieses
Angebotes
vorzunehmen
(Ausschlussgrund gemäss Art. 22 lit. c und d SubG). Hinzu komme, dass
die Angaben der Beschwerdegegnerin 2 bezüglich deren Referenz 3
wahrheitswidrig gewesen seien, was zu ihrem Ausschluss vom Verfahren
nach Art. 22 lit. e SubG hätte führen müssen. Schliesslich lägen nicht alle
verfügbaren Vergabeunterlagen zu den Offerten vor, weshalb um Edition
der fehlenden Dokumente ersucht werde.
8.
Die Beschwerdegegnerin 2 äusserte sich mit Duplik vom 11. Februar
2013 ebenfalls nochmals zur Sache und hielt auch an ihren Anträgen
gemäss Vernehmlassung fest. Dabei wies sie insbesondere noch darauf
hin, dass im Gesamtpreis der umstrittenen Vergabe neben den
eigentlichen Arbeitsleistungen auch Material im Umfang von mehreren
hunderttausend Franken enthalten sei. Aus diesem Grund sei es nicht
nachvollziehbar, wenn die Beschwerdeführerin behaupte, bei den
Referenzen hätten alleine die Arbeiten für Steinschlagschutzmassnahmen
den Mindestbetrag von Fr. 1 Mio. erreichen müssen.
9.
Die Beschwerdegegnerin 1 hielt in der Folge mit Duplik vom 14. Februar
2013 in Bezug auf den Vorwurf der erst nachträglich erfolgten detaillierten
Prüfung der Offerten einerseits fest, dass der Kreis der Anbieter für
solche Spezialarbeiten sehr klein und überschaubar sei, weshalb
aufgrund diverser gemeinsam schon bewältigter und gegenwärtig
durchgeführter Projekte alle drei Offerenten der Vergabestelle bestens
bekannt seien. Andererseits sei es gängige Praxis, bei bekannten
Offerenten die Referenzen grundsätzlich auf der Basis der Angaben in
den Offerten zu bewerten; nur bei unbekannten Offerenten würde eine
Überprüfung durch Einholen von Referenzauskünften und - in Einzelfällen
- durch eine Begehung vor Ort eingeholt. Dieses Vorgehen sei im
vorliegenden Fall umso mehr statthaft, als die Leistungsfähigkeit aller drei

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Offerenten der Vergabeinstanz bekannt seien und das Referenzkriterium
mit einer Gewichtung von 10 % von eher untergeordneter Bedeutung sei -
im Gegensatz zum Preis, welcher mit 60 % gewichtet sei. Infolge der
erheblichen Abweichung von über Fr. 100‘000.-- zwischen den beiden
Angeboten hätten die projektleitenden Fachkräfte eine Vornahme
weitergehender Abklärungen für nicht angezeigt erachtet.
10.
Nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25. Februar 2013
nochmals
explizit
auf
ihr
Editionsbegehren
betreffend
weitere
Vergabeunterlagen (Beilagen 18.1-3 zum technischen Bericht) verwiesen
hatte, ordnete der Instruktionsrichter mit Schreiben vom folgenden Tag
die Edition derselben an. Die Beschwerdeführerin äusserte sich daraufhin
zu den eingesehenen Unterlagen mit Eingabe vom 21. März 2013
detailliert und kam zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin 2 in
keinem der eingereichten Referenzobjekte die Vorgaben gemäss
Ausschreibung habe erfüllen können; der Beschwerdegegnerin 1 warf sie
zudem vor, die Limiten der Referenzobjekte gar nicht geprüft zu haben.
Die
Beschwerdegegnerin
1
bestritt
die
beschwerdeführerischen
Schlussfolgerungen und verwies in ihrer Vernehmlassung weitgehend auf
ihre früheren Ausführungen. Die Beschwerdegegnerin 2 bestritt die
Ausführungen der Beschwerdeführerin ebenfalls und legte weitere
Rechnungen ins Recht.
Auf weitere Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforder-
lich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

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1.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Beschluss der
Regierung des Kantons Graubünden vom 11. September 2012, den
Zuschlag im offenen Vergabeverfahren Baumeisterarbeiten für den
Steinschlagschutz an H13 zwischen O.1._____ und O.2._____ der
B._____ Sagl zu erteilen bzw. die Mitteilung über diese Auftragsvergabe
vom 12. September 2012. Streitig und zu prüfen ist, ob die Regierung des
Kantons Graubünden den Zuschlag zu Recht der B._____ Sagl erteilt hat.
2. a)
Auf das Verfahren gelangen die Interkantonale Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie das kantonale
Submissionsgesetz
(SubG;
BR
803.300)
und
die
kantonale
Submissionsverordnung
(SubV;
803.310)
zur
Anwendung.
Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde
ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art.
25 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt
u.a. der Zuschlag (Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG).
Da die Beschwerde fristgerecht erfolgt (Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1
SubG) und die Beschwerdeführerin i.S.v. Art. 50 VRG zur Beschwerde
legitimiert ist (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden [nachfolgend VGU] U 10 81), ist auf die Beschwerde
einzutreten.
b)
Für die von der Beschwerdeführerin hauptsächlich thematisierte Frage
der Gültigkeit bzw. Ungültigkeit der eingegangenen Offerten sind Art. 22
SubG und Art. 17 SubV massgebend. Danach wird ein Angebot unter
anderem dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der
Offerent ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den
Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (Art. 22 Abs. 1 lit. c
SubG), wenn der Offerent die geforderten Eignungskriterien nicht oder
nicht mehr erfüllt (Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG), oder wenn der Offerent dem

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Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt hat (Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG).
Eignungskriterien i.S.v. Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG sind nach Art. 20 Abs. 1
SubG vom Auftraggeber festgelegte objektive Kriterien und zu
erbringende Nachweise zur Ermittlung der Eignung der Anbieter für die
ausgeschriebenen Arbeiten. Die Kriterien betreffen dabei insbesondere
die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbieter (Art. 20 Abs. 2 SubG), bei deren
Festlegung der Auftraggeber die Art und den Umfang des Auftrages zu
berücksichtigen hat (Art. 20 Abs. 3 SubG)
c)
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt
sich nach Art. 27 SubG bzw. Art. 16 Abs. 1 IVöB gleich wie nach Art. 51
VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht
sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat
Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen
vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger
erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer
und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen
ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU
U 08 36, U 10 65). Aber auch bei der Bewertung der einzelnen Angebote
aufgrund
der
ausgewählten
Zuschlagskriterien
kommt
der
Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU
U 08 36, 10 35, U 10 84). Bei reinen Fragen der Bewertung der in einem
Vergabeverfahren
eingereichten
Offerten
nach
den
jeweils
massgebenden Zuschlagskriterien tritt das Gericht aus diesem Grund
nicht als Obernotengeber auf. Es kann nur dort eingreifen, wo eine
Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Rein
appellatorische Kritik an der Notengebung kann das Gericht nicht zum

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Eingreifen und zur Korrektur veranlassen. Voraussetzung für ein
Eingreifen und eine Korrektur ist vielmehr der Nachweis einer
willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines
Kriteriums.
Die
umschriebene
Kognitionsbeschränkung
gilt
auch
hinsichtlich der Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die
finanziellen,
wirtschaftlichen,
technischen
und
organisatorischen
Fähigkeiten
der
Bewerber
zu
ermitteln.
Obschon
sich
die
Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie
dessen ungeachtet in einem direkten und konkreten Bezug stehen zur
Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die
zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen
beziehen müssen. Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter
Ermessensspielraum zu (VGU U 09 41, U 10 65, U 11 19).
d)
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Regierung des Kantons
Graubünden bei der Beurteilung der Gültigkeit der Angebote nach den in
den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Eignungskriterien unter
Berücksichtigung der gesetzlichen Grundlagen einen haltbaren Entscheid
getroffen hat. Im Weiteren ist sodann gegebenenfalls zu prüfen, ob die
materielle Beurteilung der Angebote nach den einschlägigen Bewertungs-
bzw. Zuschlagskriterien im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben erfolgt
und somit haltbar ist.
3. a)
Die
Beschwerdeführerin
rügt
zunächst
betreffend
Ablauf
des
Vergabeverfahrens, dass die Beschwerdegegnerin 1 es versäumt habe,
die Angaben der berücksichtigten Anbieterin - mithin insbesondere ihre
Referenzen - genügend zu überprüfen. Bei einer ordnungsgemässen
Prüfung hätte gemäss beschwerdeführerischer Auffassung erkannt
werden müssen, dass die Referenzen und die Nachweise der Mitarbeiter
nicht den Vorgaben der Ausschreibung entsprochen hätten. Hier sei erst

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nachträglich eine umfassende Überprüfung der eingegangenen Offerten
unter Einholung der entsprechenden Referenzauskünfte durch die
Vergabebehörde erfolgt, was nicht statthaft sei. So könne es nicht
angehen, wenn im Anschluss an eine Vergabeverfügung und im Rahmen
eines eigentlichen Beschwerdeverfahrens aufwändige Abklärungen
getroffen würden, welche mit einem Nachschieben von Beweismitteln
bzw. einer vermeintlichen Aufbesserung der Referenzangaben wider den
Grundsatz der Gleichbehandlung einhergingen. Damit bringt die
Beschwerdeführerin
verfahrensrechtliche
Rügen
gegen
das
Vergabeverfahren vor, die es vor der Frage der korrekten oder
unkorrekten
Beurteilung
der
eingegangenen
Offerten
durch
die
Vergabebehörde zu klären gilt.
b)
Unter
Berücksichtigung
der
überzeugenden
Ausführungen
der
Vergabebehörde in der Vernehmlassung und der Duplik ist diese Rüge
unbegründet. Die Vergabebehörde hat nachvollziehbar dargelegt, dass
Projektierung und Realisierung von Schutzbauten zu den Kernaufgaben
des Amtes für Wald und Naturgefahren gehören, wobei pro Jahr etwa
eine Bausumme von Fr. 18 Mio. realisiert werde. Weil diese Arbeiten eine
Spezialisierung im Lawinen- und Steinschlagschutz voraussetzten, sei der
Kreis von verfügbaren Anbietern verhältnismässig klein. Die wenigen am
Markt tätigen Unternehmen seien den Verantwortlichen beim Amt für
Wald und Naturgefahren - das als Fachbehörde alle subventionierten
Schutzbauten im Kanton eng begleite - bestens bekannt; insbesondere
auch im Hinblick auf ihre Kapazitäten und Grenzen. Sowohl die
Beschwerdeführerin als auch die berücksichtigte Anbieterin erfüllten die
Voraussetzungen,
um
die
in
Frage
stehenden
Steinschlagschutzmassnahmen
realisieren
zu
können.
Beide
Unternehmungen seien im Übrigen auch aktuell an verschiedenen Orten
im Kanton mit der Ausführung von gleichartigen Aufgaben betraut.

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Schliesslich habe man es wegen der Kenntnis der Leistungsfähigkeit der
drei offerierenden Unternehmungen, der untergeordneten Gewichtung
des Referenzkriteriums mit 10 % und der gleichzeitig grossen Differenz
von über Fr. 100‘000.-- beim Preiskriterium (Gewichtung von 60 %) bei
dieser Prüfung anhand der gemachten Angaben bewenden lassen.
Dieser Darlegung der Sachlage und des Kenntnisstands des Amtes für
Wald und Naturgefahren ist zu folgen, da die Aktenlage keine
gegenteiligen Indizien erkennen lässt und die Beschwerdeführerin
insofern auch keine substantiierten Einwände vorgebracht hat; obwohl sie
in einem dritten Schriftenwechsel dazu Gelegenheit gehabt hätte. Aus
diesem Grund durfte die Vergabebehörde sich bei der Bewertung der
Referenzobjekte auf die Angaben der drei Offerenten abstützen, ohne
dabei ihre Pflichten zu vernachlässigen.
c)
Eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ist im Vorgehen
der
kantonalen
Behörden
entgegen
den
beschwerdeführerischen
Behauptungen nicht zu erblicken, da die Vergabebehörde weder die
berücksichtigte Anbieterin noch eine andere Anbieterin im Vergleich in
irgendeiner Form bevorzugt hat. Vielmehr hat die Vergabebehörde
konstant - mithin bei allen Offerenten - keine detaillierte Überprüfung der
Referenzobjekte vorgenommen, sondern sich aus den genannten
Gründen auf die Angaben der Offerenten verlassen. Die Vergabebehörde
hat m.a.W. bei der Prüfung der eingegangenen Angebote alle drei
Offerenten gleich behandelt, indem die Referenzen anhand der
gemachten Angaben geprüft und bewertet wurden. Inwiefern darin eine
Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu erblicken ist, legt die
Beschwerdeführerin nicht substantiiert dar und ist auch aus den Akten
nicht ersichtlich. Schliesslich liegt auch im Zusammenhang mit der
nachträglichen detaillierten Prüfung der Referenzobjekte kein Verstoss
gegen den genannten Grundsatz vor, da die Vergabebehörde sich nicht

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auf die Prüfung der Referenzobjekte der berücksichtigten Anbieterin
beschränkt hat. Wie den Akten zu entnehmen ist, hat die Vergabebehörde
vielmehr gesamthaft eine detaillierte Prüfung aller Referenzobjekte der
drei Offerenten vorgenommen. Dabei hat sich herausgestellt, dass alle
Offerenten die betreffenden Eignungskriterien erfüllen, weshalb der
Beschwerdeführerin aus der nachträglichen Prüfung kein Rechtsnachteil
erwachsen ist.
d)
Im Weiteren rügt die Beschwerdeführerin diesbezüglich auch, dass die
Offerte der berücksichtigten Anbieterin infolge Unvollständigkeit vom
Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen (Art. 22 lit. c SubG; vgl.
zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
statt
vieler:
VGU
U
13
10
Erw.
3).
Dabei
übersieht
die
Beschwerdeführerin indessen, dass die Offerte der berücksichtigten
Anbieterin in der Sache tatsächlich vollständig gewesen ist. Schliesslich
sind die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss
Ausschreibungsunterlagen offeriert und von der Offerentin nicht verändert
worden (Art. 17 Abs. 3 SubV). Aus diesem Grund konnte die Offerte der
berücksichtigten Anbieterin auch in allen Aspekten geprüft werden. Der
Vergabebehörde ist es m.a.W. durch die den Submissionsunterlagen
entsprechende Offerte ermöglicht worden, einen aussagekräftigen
Überblick
über
Materialpreis,
Materialmengen,
Qualität,
Löhne,
Arbeitszeiten usw. zu erhalten, die eingegangenen Angebote auf einen
Nenner
zu
bringen
und
zu
vergleichen
(Beilage
14
der
Beschwerdegegnerin 1). Für einen Ausschluss gemäss Art. 22 lit. c SubG
hat entsprechend kein Raum bestanden. Soweit die Beschwerdeführerin
in ihren Rechtsschriften die nachträgliche Überprüfung durch die
Beschwerdegegnerin 1 als Grund für die behauptete Unvollständigkeit der
Offerte der berücksichtigten Anbieterin aufführt, so betrifft diese Rüge
nicht eine Unvollständigkeit der Offerte, welche der berücksichtigten

- 14 -
Anbieterin angelastet werden könnte, sondern ausschliesslich eine
behauptete Verletzung der Pflichten der Vergabebehörde.
e)
Dennoch ist das von der Vergabebehörde gewählte Vorgehen mit einer
detaillierten Prüfung der Referenzobjekte erst im Beschwerdeverfahren
nicht empfehlenswert. Schliesslich besteht so ein substantielles Risiko,
dass im Falle einer Fehleinschätzung der Vergabebehörde bei einer
kursorischen Beurteilung von Eignungskriterien anhand der gemachten
Angaben der Offerenten die Vergabe gerichtlich aufgehoben und dem
nächstplatzierten Anbieter der Zuschlag beurteilt werden müsste; sollte
eine nachträgliche Prüfung ergeben, dass der berücksichtigte Offerent die
Eignungskriterien tatsächlich nicht erfüllt. Abgesehen vom erwähnten
inhärenten Risiko der gerichtlichen Korrektur einer erfolgten Vergabe -
und damit einhergehend als Folge erhebliche Verzögerungen im
Zeitablauf der ausgeschriebenen Arbeiten - hätte eine detaillierte Prüfung
der Offerten mitsamt einer etwas detaillierteren Begründung der Vergabe
unter Umständen auch ein gerichtliches Verfahren verhindern und
Rechtssicherheit schaffen können. Gerade das vorliegende Verfahren
zeigt nämlich deutlich auf, dass - neben dem beanstandeten Ergebnis der
detaillierten Prüfung der Eignungskriterien - insbesondere auch das in
zeitlicher Hinsicht gewählte Verfahren zu erheblichen Bedenken Anlass
gegeben hat. Auch wenn das Vorgehen der Vergabebehörde somit in
rechtlicher
Hinsicht
unter
Berücksichtigung
der
einschlägigen
gesetzlichen Grundlagen nicht zu beanstanden ist, rechtfertigt es sich
aufgrund
der
Sachlage
insgesamt,
die
zeitlich
nach
dem
Vergabeentscheid erfolgte detaillierte Prüfung der Referenzobjekte bei
der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen, wenn die nachträgliche
Prüfung der Referenzobjekte ergibt, dass die Vergabebehörde die
berücksichtigte Anbieterin zu Recht nicht vom Verfahren ausgeschlossen
hat (s. dazu E.4 nachstehend). Schliesslich wurde das Verfahren vor

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Verwaltungsgericht durch diese Prüfung zeitlich verzögert und in die
Länge gezogen, was sowohl beim Gericht als auch bei den beteiligten
Offerenten zu Mehraufwand und Mehrkosten geführt hat.
4. a)
Im Zusammenhang mit der materiellen Beurteilung der Eignungskriterien
durch die Vergabebehörde rügt die Beschwerdeführerin zunächst generell
eine
falsche
Definition
der
Baukosten
gemäss
den
Ausschreibungsunterlagen. Gemäss beschwerdeführerischer Auffassung
sind bei der Bewertung der Baukosten der Referenzobjekte jeweils nur
die Kosten der erbrachten Arbeitsleistungen, nicht aber die Kosten für das
verwendete Material, zu berücksichtigen. Die Beschwerdegegnerinnen
hingegen zählen auch die Materialkosten zu den Baukosten, da ohne
Material keine Arbeitsleistung erbracht werden könne. In ihren
Prozessschriften begründet die Vergabebehörde die Zusammenrechnung
im Einzelnen wie folgt:
•
Die Vergabestelle habe in den Ausschreibungsunterlagen (NPK
Position 223.100/200) verschiedene Eignungskriterien bezüglich
Erfahrung des Unternehmers und des Personals aufgestellt. Die
Kriterien seien in der gewählten Weise festgelegt worden, um
sicherzustellen, dass die Offerenten über die notwendige spezifische
Erfahrung für die Ausführung derartiger Steinschutzmassnahmen
verfügten und in der Lage seien, die benötigten Leistungen in der
erforderlichen Qualität zu erbringen. Bei den erbrachten Leistungen
gemäss Referenzen sei es von untergeordneter Bedeutung, ob diese
im Rahmen eines grösseren Gesamtauftrags oder als einzelnes
Vorhaben erbracht worden seien. Relevant sei der qualitative und
quantitative Anteil Steinschlagschutz, welcher direkt einem Offerenten
zugeordnet werden könne. Der fachliche und organisatorische
Nachweis
zur
Erfüllung
der
Eignungskriterien
erfolge
mit
Referenzobjekten, welche jeweils Baukosten von mindestens Fr. 1
Mio. umfassten. Gemäss Praxis der Schweizerischen Zentralstelle für
Baurationalisierung
(CRB)
umfassten
die
Baukosten
(resp.
Bauwerkskosten, BWK) jeweils die Summe aller Kosten zur
Realisierung eines Bauwerks.
•
Im
vorliegenden
Fall
entspreche
das
Bauwerk
den
Steinschlagschutzmassnahmen zum Schutz der Verkehrsteilnehmer

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auf der H13 sowie der benachbarten Bahnlinie der RhB. Die
erforderlichen Arbeiten zur Realisierung des Steinschlagschutzes
umfassten somit die eigentlichen Baumeisterarbeiten (durch den
Unternehmer) sowie die notwendigen Materiallieferungen. Diese
beiden Leistungen stünden in engem Bezug zueinander, da die
Steinschlagabdeckung nur realisiert werden könne, wenn das
gelieferte Material vom Unternehmer vor Ort verbaut werde. Somit sei
auch die qualitative Ausführung der Steinschlagschutzmassnahmen
eng mit der Unternehmerleistung verknüpft. Bei der Einforderung von
Referenzobjekten mit Baukosten von über Fr. 1 Mio. sei die
Vergabestelle daher davon ausgegangen, dass der Begriff Baukosten
nebst den Kosten für die Baumeisterarbeiten auch diejenigen für die
Materiallieferungen enthalte.
Diese nachvollziehbare und überzeugende Sichtweise wird insbesondere
durch den Umstand gestützt, dass in der vorliegend umstrittenen Vergabe
sowohl Arbeitsaufwand als auch Material zu offerieren war; mithin enthält
der Preis von ca. Fr. 1.5 Mio. für die Vergabe an die berücksichtigte
Anbieterin mehrere hunderttausend Franken für Material (vgl. dazu Duplik
Beschwerdegegnerin 2, S. 6 f.). Aus diesen Gründen hat die
Vergabebehörde die drei bezeichneten Referenzobjekte zu Recht unter
Berücksichtigung von Arbeitsleistung und Materialkosten beurteilt.
b)
Was das von der berücksichtigten Anbieterin aufgeführte Referenzobjekt
Nr. 1, D._____ SA Luzern (Teilschutz der Bahnlinie Biasca - Claro),
betrifft, so bringt die Beschwerdeführerin in ihren Prozesseingaben vor,
dass auch sie sich um diese Arbeit beworben habe, wobei ihr Angebot
Fr. 191‘628.-- betragen habe (enge Auslegung des Begriff der
Baukosten). Bei den Offertunterlagen fände sich lediglich eine Rechnung
von Fr. 135‘000.--, die der Beschwerdegegnerin 2 zugeordnet werden
könne. Zudem sei das Material bei dieser Baustelle von der Bauherrin
geliefert worden. Das ergebe sich alles aus der ins Recht gelegten E-Mail
von Herrn G._____ vom 14. Januar 2013, welche dieser zur Präzisierung
der E-Mail vom 13. November 2012 verfasst habe. Somit sei die in der
Ausschreibung verlangte Grösse von Fr. 1 Mio. für Referenzobjekte nicht

- 17 -
erreicht worden. Die Beschwerdegegnerinnen hingegen sind der
Auffassung,
dass
die
relevante
Grösse
der
Baukosten
beim
Referenzobjekt Nr. 1 über Fr. 1 Mio. betragen habe:
•
Die Beschwerdegegnerin 1 errechnete in ihrer nachträglichen
Referenzprüfung unter Verweis auf die Offertauswertung vom 16.
November 2012 (eigene Beilage 7) und unter Verweis auf die E-Mail
von Herrn G._____ vom 13. November 2012 (eigene Beilage 8) eine
Bausumme von Fr. 1.06 Mio. (Baumeisterarbeiten von Fr. 0.76 Mio.
und Material von Fr. 0.3 Mio.). Das beschwerdeführerische Reduzieren
der Baukosten auf die Summe von lediglich Fr. 240'000.-- sei schon
unter Berücksichtigung der verbauten Netzmenge nicht stichhaltig. Ihre
eigene Rechnung begründete sie wie folgt: Für die Referenzierung von
Projekten
mit
Steinschlagschutzmassnahmen
sei
jegliche
Arbeitsleistung im Zusammenhang mit dem Schutz vor Steinschlag
sowie die Materialkosen zusammenzuzählen seien; und nicht
ausschliesslich nur die Arbeit in steilem und schwierigem Gelände.
Eine Reduktion auf die reine Verbauungsarbeit im Gelände käme einer
zu hohen Eintrittshürde im Bereich der Eignungskriterien von Seiten
der Vergabebehörde gleich und würde dem Arbeitsumfang beim
Projekt auch nicht gerecht. Im Vergleich zum Referenzobjekt 1
enthalte auch das ausgeschriebene Projekt Elemente wie z.B.
Felsreinigung
und
Felssicherung,
Felsunterfangung,
Steinschlagschutznetze sowie einen Schutzdamm. Das von der
Zuschlagsempfängerin aufgelistete Referenzobjekt sei somit durchaus
mit den ausgeschriebenen Arbeiten vergleichbar. So könne im Übrigen
auch bei der Verbauung ein Teil der Arbeiten direkt ab Strasse
ausgeführt werden.
•
Die Beschwerdegegnerin 2 behauptete in ihren Prozessschriften
ebenfalls einen Auftragswert von über Fr. 1 Mio. und legte als Beweis
eine Fotodokumentation bei. In ihrer Stellungnahme hielt sie an ihrer
Darstellung fest und legte noch zusätzliche Dokumente ins Recht
(Rechnung des Consortio Q._____ - B._____, promemoria riunione
cantiere no. 1 FFA, Rechnung P._____ für Materiallieferungen).
Unter
Berücksichtigung
der
Aktenlage
überzeugen
die
beschwerdegegnerischen Ausführungen, weshalb die Referenz zu Recht
als gültig gewertet wurde. Unter dem in der Ausschreibung verwendeten
Begriff
„Steinschlagschutzmassnahmen
in
ähnlich
steilem
und
schwierigem Gelände“ ist jegliche Arbeitsleistung im Zusammenhang mit

- 18 -
dem Schutz vor Steinschlag zu verstehen. Eine Reduktion auf die reine
Verbauungsarbeit im Gelände bedeutete eine zu hohe Eintrittshürde im
Bereich der Eignungskriterien und würde sachlich keinen Sinn machen,
da auch das umstrittene Vergabeprojekt solche weiteren Arbeiten neben
den Arbeiten im steilen und schwierigen Gelände enthält. Dass der Begriff
der Baukosten im Sinne der Ausschreibung nicht nur die eigentliche
Arbeitsausführung (Baumeisterarbeiten), sondern auch die Materialkosten
enthalten muss, wurde bereits hiervor erörtert. Daher ist insofern auch
nicht auf die beschwerdeführerische Beilage Nr. 5 (E-Mail vom 14. Januar
2013) zur Replik abzustellen, da sich die dortige Grössenordnung von Fr.
240‘000.-- nur auf den Part „Steinschlagverbau“ bezieht und aus den
Unterlagen nicht ersichtlich ist, welche Arbeiten alle unter dem Begriff
„Steinschlagverbau“ zu verstehen sind. Vielmehr muss es bei den
nachvollziehbaren grundsätzlichen Ausführungen des Verantwortlichen
der SBB gemäss E-Mail vom 13. November 2012 sein Bewenden haben;
zumal auch die Beschwerdeführerin die eigene Beilage nur als
Präzisierung
zur
erwähnten
E-Mail
versteht.
Danach
ist
von
Gesamtkosten von Fr. 1.9 Mio., einem zurechenbaren Auftragsanteil von
40 % an die berücksichtigte Anbieterin und einem Materialaufwand von
Fr. 0.3 Mio. auszugehen, so dass letztlich zurechenbare Baukosten von
Fr. 1.06 Mio. resultieren. Dass diese Zahlen aus der Beilage 18.2 zum
technischen Bericht nicht im Einzelnen mit der gewünschten Klarheit
hervorgehen schadet nicht, da ohne weiteres auf die klaren schriftlichen
Angaben der seinerzeitigen Auftraggeberin abgestellt werden darf; zumal
diese aufgrund eines Vergleichs mit internen Systempreisen des Amts für
Wald und Naturgefahren nachkalkuliert und plausibilisiert worden sind.
Schliesslich ist auch nicht auf die beschwerdeführerische Beilage Nr. 4
abzustellen, da diese offensichtlich nur einen Auszug aus der Offerte der
Beschwerdeführerin an die SBB darstellt, wie diese selbst in ihrer Replik
zugesteht. Es ist m.a.W. nicht ersichtlich, welches genaue gesamte

- 19 -
Projekt die Beschwerdeführerin zu welchen Gesamtkosten der SBB
offeriert hat, wie dies auch die Beschwerdegegnerin 2 zu Recht erkannt
hat. Entsprechend hat die berücksichtigte Anbieterin am Projekt einen
Anteil von über Fr. 1 Mio. an Baukosten verrichtet, so dass die Referenz
zu Recht für gültig befunden worden ist. Damit ist entgegen den
entsprechenden beschwerdeführerischen Behauptungen zugleich auch
erstellt, dass keine wissentliche Falschauskunft i.S.v. Art. 22 lit. e SubG
vorliegt,
welche
unter
Umständen
einen
Ausschluss
der
Beschwerdegegnerin 2 vom Verfahren zur Folge gehabt hätte.
c)
In Bezug auf das Referenzobjekt Nr. 2, E._____ SA (Sanierung des
Staudamms Roggiasca), rügt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen,
dass bei diesem Auftrag der ARGE über insgesamt rund Fr. 6 Mio. die
Beschwerdegegnerin
2
als
Subunternehmerin
höchstens
einen
Teilauftrag im Umfang von rund Fr. 700‘000.-- erhalten hätte, so dass die
gemäss Ausschreibung kritische Grösse von Fr. 1 Mio. auch hier nicht
erreicht worden sei. Unter Bezugnahme auf die Beilage 18.1 zum
technischen Bericht rechnete die Beschwerdeführerin sodann vor, dass
die durch die Beschwerdegegnerin 2 ausgeführten Arbeiten auf Fr.
395‘070.15 und die hierfür zu berücksichtigenden Materiallieferungen auf
Fr. 121‘400.00 (jeweils exkl. MWST) zu stehen kämen. Die Firma
H._____ habe im Weiteren für etwa Fr. 1.3 Mio. Material für Geländer für
Betontreppen
und
Arbeitspodeste
über
Leitungen,
Material
für
Stahlbaukonstruktion am Grundablass und Material für einen Heli-
Landeplatz am Hang geliefert, welches aber in keinem Zusammenhang
mit den ausgeschriebenen Arbeiten (Steinschlagverbauung in steilem
Gelände) der berücksichtigten Anbieterin stehe. Im Übrigen liege sodann
kein einheitlicher Auftrag vor bzw. seien die Aufträge an die
berücksichtigte Anbieterin vier verschiedenen Projekten zuzuordnen.
Folglich könne es auch nicht angehen, wenn diese Einzelaufträge bzw.

- 20 -
die jeweiligen Auftragssummen, welche mitnichten den Betrag von Fr. 1
Mio.
erreichten,
zu
einer
ganzheitlichen
Referenzsumme
zusammengefasst werden. Die Beschwerdegegnerinnen hingegen sind
wiederum der Auffassung, dass die relevante Grösse der Baukosten beim
Referenzobjekt Nr. 2 über Fr. 1 Mio. betragen habe:
•
Die Beschwerdegegnerin 1 hielt zunächst fest, dass es sich bei
diesem
Projekt
um
Steinschlagschutzmassnahmen
im
Zusammenhang mit der Sanierung des Staudammes Roggiasca
handle. Dabei habe die Beschwerdegegnerin 2 als Subunternehmerin
zwei einzelne Aufträge im Umfang von Fr. 650‘000.-- und 680‘000.--
ausgeführt; insgesamt also Aufträge im Gesamtwert von Fr. 1.33 Mio.
Die einzelnen Aufträge hätten ebenfalls Materiallieferungen enthalten
und Steinschlagschutzmassnahmen oder ähnliche Arbeiten wie z.B.
die Montage einer Stahlkonstruktion am hängenden Seil in steilem
Gelände betroffen, wobei die ungefähre Steilheit des Geländes auf
den
eingereichten
Fotounterlagen
ersichtlich
werde.
Das
Zusammenzählen
der
beiden
einzelnen
Aufträge
zu
einer
Referenzsumme erweise sich durchaus als statthaft. Entscheidend in
diesem Zusammenhang sei, dass alle relevanten Aufträge im gleichen
Prozessraum ausgeführt worden seien, und der Offerent einen
qualitativen
und
quantitativen
Anteil
an
Steinschlagschutzmassnahmen erbracht habe. Zum Vorwurf der
fehlenden Fachkompetenz der Beschwerdegegnerin 2 in der
komplexen Bauführung sei zu erwähnen, dass die Führung einer
Baustelle zwar jeweils durch die Projekt- und Bauleitung erfolgt und
mit dieser Aufgabe auch eine gewisse Aufsichtstätigkeit verbunden
sei, jedoch die Tätigkeit als Subunternehmer im Rahmen der
Ausführung der Arbeitsleistung ebenfalls Organisation, Koordination
usw. erfordere und somit Erfahrung (in der Ausführung von
Steinschlagschutzmassnahmen) generiere.
•
Die Beschwerdegegnerin 2 wies in ihren Prozessschriften darauf hin,
dass der Projektleiter der Firma I._____ die Summen der Teilaufträge
bestätigt habe (Beilage 9 der Beschwerdegegnerin 1). Zudem seien
auch hier Arbeit und Material zusammenzuzählen, wodurch die
Referenzsumme von Fr. 1 Mio. überschritten werde. Wie schon beim
Referenzobjekt Nr. 1 sei auch hier eine Gesamtrechnung zu machen,
wobei die Referenzsumme von Fr. 1 Mio. so oder anders überschritten
werde.

- 21 -
Unter Berücksichtigung der Aktenlage - vor allem der im Recht liegenden
E-Mail (Beilage 9 der Beschwerdegegnerin 1) - überzeugen die
beschwerdegegnerischen Ausführungen, weshalb die Referenz zu Recht
als gültig gewertet wurde. Aus den ins Recht gelegten Unterlagen geht
mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass die Beschwerdegegnerin 2 im
Rahmen des Projekts der Sanierung des Staudamms Roggiasca im
Wesentlichen zwei Arten von Arbeiten bei zwei verschiedenen
Auftraggebern verrichtet hat (ARGE Roggiasca Fr. 650‘000.--, H._____
Fr. 680‘000.--), wobei in beiden Fällen Arbeiten im steilen und
schwierigen Gelände erforderlich gewesen sind. Dass es sich im Rahmen
des Auftrags H._____ nicht um Steinschlagschutzmassnahmen i.e.S.
gehandelt hat, schadet nicht, da ein Überlaufrechen am hängenden Seil
im Bereich einer steilabfallenden Felswand und der Betonmauer versetzt
und montierte werden musste (Beilage C der Beschwerdegegnerin 2).
Mithin verrichtete die berücksichtigte Anbieterin dabei gleichartige
Arbeiten wie für Steinschlagschutzmassnahmen und zeigte auch dadurch
ihre Eignung für die ausgeschriebenen Arbeiten im steilen und
schwierigen Gelände, weshalb es sich rechtfertigt, auch diese Arbeit im
Rahmen der Referenzen zu berücksichtigen. Die Zusammenrechnung der
beiden Aufträge zu einer Referenzsumme ist im Weiteren statthaft, da
beide (Teil-)Aufträge im gleichen Prozessraum (Zeitraum, Ort) ausgeführt
worden sind, und die Beschwerdegegnerin 2 dabei einen qualitativen und
quantitativen Anteil an den gemäss Eignungskriterien vorausgesetzten
Arbeiten erbracht hat. Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet,
vermag diese Aktenlage nicht in Zweifel zu ziehen. Somit hat die
berücksichtigte Anbieterin am Projekt einen Anteil von über Fr. 1 Mio. an
Baukosten verrichtet (Material und Arbeit), so dass die Referenz zu Recht
für gültig befunden worden ist. Damit ist entgegen den entsprechenden
beschwerdeführerischen Behauptungen zugleich auch erstellt, dass keine
wissentliche Falschauskunft i.S.v. Art. 22 lit. e SubG vorliegt, welche unter

- 22 -
Umständen einen Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 vom Verfahren
zur Folge gehabt hätte.
d)
Hinsichtlich des Referenzobjekts Nr. 3, F._____ (Strassenverbreiterung
Grono-Rossa),
bringt
die
Beschwerdeführerin
vor,
dass
die
Beschwerdegegnerin 2 in diesem Zusammenhang lediglich einen
Subunternehmeranteil von etwa Fr. 250‘000.-- verrichtet habe. Auch die
Beschwerdegegnerin 1 hat diese Referenz nach der erfolgten detaillierten
Überprüfung der Referenzobjekte aller Offerenten nicht gelten lassen, da
die Auftragssumme bei Fr. 0.6 Mio. gelegen habe. Damit stellt sich die
Frage, ob darin eine wissentliche Falschaussage zu erblicken ist, welche
zum Ausschluss der berücksichtigten Anbieterin vom Verfahren gemäss
Art. 22 lit. e SubG führt.
Soweit
die
Beschwerdeführerin
einen
solchen
Ausschluss
der
berücksichtigten Anbieterin verlangt, ist zunächst darauf hinzuweisen,
dass der Text gemäss Ausschreibungsunterlagen nicht in allen
Einzelheiten eindeutig ist, spricht er doch streng genommen nur von
Baukosten von jeweils über Fr. 1 Mio. und nicht explizit von den Kosten
der
Steinschlagschutzmassnahmen.
Entsprechend
kann
der
berücksichtigten Anbieterin kein Vorwurf gemacht werden, ein Bauprojekt
aufgeführt zu haben, dessen Baukosten insgesamt nachweislich über Fr.
1 Mio. betragen hat (Referenzobjekt Nr. 3); auch wenn vom Sinn und
Zweck
der
Formulierung
gemäss
Ausschreibungsunterlagen
die
Beschränkung der Baukosten auf Steinschlagschutzmassnahmen eher zu
erwarten gewesen ist und näherliegend gewesen wäre. Schliesslich zeigt
doch gerade das vorliegende Verfahren auf, dass der Begriff der
Baukosten nicht hinreichend klar gewesen ist, haben die Beteiligten den
Begriff der Baukosten doch offensichtlich unterschiedlich aufgefasst.
Entscheidend ist, dass die berücksichtigte Anbieterin auch bei diesem
Referenzobjekt tatsächlich Steinschlagschutzarbeiten ausgeführt hat und

- 23 -
entsprechend
in
diesem
wesentlichen
Bereich
zweifellos
keine
Falschaussage gemacht hat. Und selbst wenn man der berücksichtigten
Anbieterin infolge Nachlässigkeit den Vorwurf einer Falschaussage oder
eines selbst zu verantwortenden begrifflichen Missverständnisses - im
Sinne einer betragsmässigen Abweichung von der in der Ausschreibung
angegebenen Bausumme - im Zusammenhang mit dem Referenzobjekt
Nr. 3 machen wollte, dann rechtfertigte sich deswegen kein Ausschluss
vom Verfahren. Schliesslich hätte die Falschaussage dann keinen
Einfluss auf das Verfahren und keinen Einfluss auf das Ergebnis der
Vergabe gehabt, sind von der Vergabebehörde gemäss Ausschreibung
doch mindestens 2 Referenzobjekte bei den Eignungskriterien verlangt
worden. Aus diesem Grund ist die Bewertung der Zulässigkeit und
Wirtschaftlichkeit des Angebots der berücksichtigten Anbieterin auch nicht
im Entferntesten von den Angaben zu Referenzobjekt Nr. 3 abhängig
gewesen. Damit wäre praxisgemäss seitens der Vergabebehörden in
Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss der Offerte der
berücksichtigten Anbieterin Zurückhaltung geboten gewesen. Mithin wäre
ein Ausschluss nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
und des Verbots des überspitzten Formalismus unzulässig gewesen, ist
ein Ausschluss als einschneidendste Sanktion des Submissionsrechts
doch nicht leichthin zu rechtfertigen (vgl. zuletzt VGU U 13 10).
Im Übrigen hat die von der Beschwerdegegnerin 1 veranlasste detaillierte
Überprüfung aller Offerten ergeben, dass auch eine Referenz der
Beschwerdeführerin mangels Erreichen der Mindestgrenze von Fr. 1 Mio.
an Baukosten nicht berücksichtigt werden konnte. Würde man
hypothetisch also davon ausgehen, dass die berücksichtigte Anbieterin
wegen des nicht gewerteten Referenzobjekts Nr. 3 gemäss Art. 22 lit. e
SubG vom Verfahren ausgeschlossen werden müsste, dann müsste
konsequentermassen auch die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 22 lit.
e SubG vom Verfahren ausgeschlossen werden (Grundsatz der

- 24 -
Gleichbehandlung).
Dies
wiederum
behauptet
auch
die
Beschwerdeführerin - aus nachvollziehbaren Gründen - nicht.
e)
Im Weiteren ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass die
Beschwerdegegnerin 2 für ihre Referenzobjekte Nr. 1 und Nr. 2 die
Eignungskriterien nicht erfülle, da die Referenzen nicht bzw. nicht in
genügendem Masse Steinschlagschutzmassnahmen in steilem und
schwierigem Gelände betroffen hätten. Vielmehr handle es sich um
Bahnbau und um Baumeisterarbeiten für ein Kraftwerk. So habe der
Projektleiter der SBB in Bezug auf die Arbeiten an der Bahnlinie Biasca-
Claro bestätigt, dass lediglich Fr. 150‘000.-- im steilen Gelände verbaut
und die Steinschlagschutznetze zu einem grossen Teil im Talboden
entlang
der
Bahnlinie
erstellt
worden
seien
(Beilage
5
der
Beschwerdeführerin). Gemäss beschwerdegegnerischer Auffassung sind
die Eignungskriterien hingegen vollständig erfüllt:
•
Die Beschwerdegegnerin 1 hielt in ihren Eingaben entgegen, dass
auch beim umstrittenen Projekt nur Teile der Arbeitsleistung im steilen,
unwegsamen Gelände mit Seilsicherung zu erbringen seien; gerade im
Vergleich zum Referenzobjekt Nr. 1 enthalte auch das Projekt
Elemente
wie
Felsreinigung,
Felssicherung,
Felsunterfangung,
Steinschlagschutznetze sowie einen Schutzdamm. Dieses und die
weiteren Referenzobjekte der Beschwerdegegnerin 2 seien somit
durchaus
mit
den
Verhältnissen
beim
vorliegenden
Projekt
vergleichbar (wo übrigens auch ein Teil der Verbauung direkt ab
Strasse ausgeführt werde), was zudem auch fotografisch dokumentiert
sei.
•
Die Beschwerdegegnerin 2 legte zahlreiche Fotos betreffend die
Geländesituation der Referenzprojekte (Beilagen C - E der
Beschwerdegegnerin 2) ein.
Auch in diesem Aspekt ist die Argumentation der Beschwerdegegnerin 1
stichhaltiger als diejenige der Beschwerdeführerin. So erscheint es als
wenig zielführend, die ausgeführten Arbeiten in solche in steilem und
solche in anderem Gelände unterteilen zu wollen; sinnvoller ist zweifellos

- 25 -
eine Gesamtbetrachtung der Referenzobjekte mit deren jeweiligen
Besonderheiten. Unter dem in der Ausschreibung verwendeten Begriff
„Steinschlagschutzmassnahmen in ähnlich steilem und schwierigem
Gelände“ ist folglich - wie bereits hiervor erörtert - jegliche Arbeitsleistung
im Zusammenhang mit dem Schutz vor Steinschlag zu verstehen. Hinzu
kommt schliesslich, dass die ins Recht gelegten Fotos deutlich die
Unwegsamkeit des Geländes für die beiden Referenzobjekte aufzeigen.
f)
Sodann rügt die Beschwerdeführerin unter dem Titel „Ausbildung der
Mitarbeiter“ dass auch beim Eignungskriterium unter der NPK-Position
223.300 mindestens 1 Mitarbeiter mit bestandenem Kurs-Level 2 für
Arbeiten am hängenden Seil fehle. Die Beschwerdegegnerin 2 verfüge
nur über einen Mitarbeiter mit dieser Ausbildung, habe jedoch zwei
Arbeitsgruppen vorgesehen. Die Beschwerdeführerin weist im Weiteren
auf den Umstand hin, dass die Beschwerdegegnerin 2 die Kursnachweise
ihrer
beiden
Mitarbeiter
N._____
und
M._____
erst
mit
ihrer
Vernehmlassung eingereicht habe und aus den Dokumenten ersichtlich
sei, dass diese am 14. September 2012 ausgestellt worden seien; mithin
2
Tage
nach
der
Vergabe.
Somit
sei
erstellt,
dass
die
Beschwerdegegnerin 2 ein weiteres Kriterium im Zeitpunkt der Vergabe
nicht erfüllt bzw. falsche Angaben gemacht habe, was zu ihrem
Ausschluss hätte führen müssen. Die beiden Beschwerdegegnerinnen
führen dazu dagegen das Folgende aus:
•
Im technischen Bericht unter Ziff. 8.6 sei das konkrete Vorgehen
aufgeführt: Die Beschwerdegegnerin 2 schlage darin explizit aus
Gründen der Sicherheit ein Bauprogramm vor, bei welchem
sukzessive von oben nach unten gearbeitet werde. Erst in einem
zweiten Schritt, sei an- schliessend an die Bohrarbeiten der 2er
Mannschaft, eine 3er Mannschaft für die Montagearbeiten vorgesehen.
Entsprechend diesem Programm müssten auch nicht zwei Gruppen
gleichzeitig am hängenden Seil eingesetzt werden. Die in den
Ausschreibundunterlagen geforderten Kursausweise seien sodann
vorgelegt worden.

- 26 -
•
Von
den
beiden
vorgesehenen
Arbeitsgruppen
werde
somit
grundsätzlich je eine im flachen und eine im steilen Gelände
eingesetzt; im steilen Gelände würden Arbeiten am hängenden Seil
vorgenommen, wo die Arbeiter aus Sicherheitsgründen am Seil
gesichert werden müssten. Bei dieser Aufteilung genüge ein
Mitarbeiter mit Kurs Level 2.
Auch insofern ist wiederum den beschwerdegegnerischen Ausführungen
zu folgen. Schliesslich hat die berücksichtigte Anbieterin keine falschen
Angaben gemacht, was sich ohne weiteres den Ziff. 2.2 ff. des
technischen
Berichts
entnehmen
lässt
(Beilage
12
der
Beschwerdegegnerin 1). Danach ist der Mitarbeiter K._____ mit Kurs
Level 3, Baustellenchef L._____ mit dem Kurs Level 2 und diverse
Mitarbeiter mit Kurs Level 1 aufgeführt. Damit sind die Vorgaben der
Vergabebehörde gemäss Ausschreibung bereits erfüllt, wenn man die
Vorgehensweise der berücksichtigten Anbieterin berücksichtigt. Dass die
Beschwerdegegnerin 2 in der Folge auch noch die neu erhaltenen
Ausweise ihrer Mitarbeiter über die bestandenen Kurs Level 2 ins Recht
gelegt hat, ändert daran logischerweise nichts mehr. Dieser Umstand
stärkt vielmehr noch die Position der Beschwerdegegnerin 2, indem
offensichtlich wird, dass diese Wert auf die Ausbildung der eigenen
Mitarbeiter legt.
g)
Schliesslich
behauptet
die
Beschwerdeführerin
in
ihrer
ersten
Prozesseingabe auch, dass das Personal der Beschwerdegegnerin 2 die
Eignungskriterien
gemäss
Ausschreibungsunterlagen
nicht
erfülle.
Zumindest ergebe sich aus den ihr zugänglichen Unterlagen nicht, dass
der Bauführer und der Polier der Beschwerdegegnerin 2 die
Verantwortung
für
die
Referenzobjekte
getragen
hätten.
Die
Beschwerdegegnerin 1 hält dagegen, dass die Beschwerdegegnerin 2 in
ihren Offertunterlagen verschiedene Angaben zum Baustellenkader
gemacht habe und verweist dabei auf den im Recht liegenden

- 27 -
technischen Bericht (Beilage 12 der Beschwerdegegnerin 1). Danach
seien die angegebenen Personen bereits bei den angegebenen
Referenzobjekten tätig gewesen, sodass das eingesetzte Personal über
hinreichende Erfahrung verfügt. Nachdem sich die Verantwortung von
Baustellenchef L._____ und Polier N._____ sowie M._____ für die
angegebenen Referenzen tatsächlich explizit aus der Ziff. 18 des
technischen Berichts ergibt und selbst die Beschwerdeführerin diesen
Punkt in ihren weiteren Prozesseingaben nicht mehr aufgegriffen hat,
erübrigen sich weitergehende Ausführungen hierzu. Entsprechend
erfüllen auch die Mitarbeiter bzw. erfüllt auch der Kader der
berücksichtigten
Anbieterin
die
vorausgesetzten
Eignungskriterien
gemäss Ausschreibung.
h)
Aus allen diesen Gründen sind die Voraussetzungen gemäss Art. 22
SubG, welche einen Ausschluss der Offerte der berücksichtigten
Anbieterin erlaubt hätten, nicht gegeben. Die Beschwerdegegnerin 2
verfügt nachweislich über die Erfahrung und Referenzen, um die
ausgeschriebene Vergabe in der geforderten Quantität mit der
notwendigen
Qualität
auszuführen.
Entsprechend
hat
die
Vergabebehörde die berücksichtigte Anbieterin zu Recht nicht vom
Verfahren ausgeschlossen und hat deren Offerte zu Recht einer
materiellen Bewertung unterzogen.
5.
In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin sodann, dass die
Referenzobjekte unter dem Aspekt des Zuschlagskriteriums - die
Referenzobjekte wurden zulässigerweise als Eignungs- wie auch als
Zuschlagskriterium verwendet - nicht korrekt gewürdigt und bewertet
worden seien:
•
So habe sie wie auch die Beschwerdegegnerin 2 die Note 2 erhalten,
obschon bei der Beschwerdegegnerin 2 die Referenzen nicht den
Anforderungen
gemäss
Ausschreibung
entsprochen
hätten.

- 28 -
Korrekterweise
hätte
sie
die
Note
3
erhalten
sollen,
die
Beschwerdegegnerin 2 hingegen die Note 0, womit in der
Punktebewertung die Preisdifferenz wettgemacht wäre und der
Zuschlag ihr erteilt werden müsse.
•
Die Beschwerdegegnerin 1 hält entgegen, dass die Überprüfung der
Referenzen ergeben habe, dass die Beschwerdegegnerin 2 durchaus
in der Lage sei, die ausgeschriebenen Bauaufgaben zu bewältigen;
sie verfüge über spezifische und aktuelle Referenzobjekte im Gebiet
des Steinschlagschutzes, welche von den Auftraggebern teilweise mit
mehr als zufriedenstellend beurteilt worden seien. Eine Bewertung
dieser Referenzen mit der Note 0 sei deshalb keinesfalls
gerechtfertigt; vielmehr erscheine die Note 2 als angebracht und
keinesfalls als willkürlich. Vor dem Hintergrund der Gewichtung der
Kriterien
(Preis
60 %,
Qualität
20 %,
Referenzobjekte
und
Bauablauf/Termine je 10 %) würde es schliesslich am Ergebnis nichts
ändern, wenn die Beschwerdeführerin in diesem Punkt mit der Note 2
oder der Note 3 bewertet würde.
Wie hiervor ausführlich ausgeführt worden ist, sind die beiden von der
Beschwerdegegnerin 2 bezeichneten Referenzobjekte Nr. 1 und Nr. 2 von
der Vergabebehörde zu Recht als gültig akzeptiert worden, weswegen
sich eine materielle Bewertung mit der Note 0 nicht nachvollziehen liesse.
Gemäss den nachvollziehbaren Ausführungen der Vergabebehörde
erscheint daher die Bewertung mit der Note 2 für angemessen, weshalb
letztlich auch nicht mehr zu prüfen ist, ob die Referenzen der
Beschwerdeführerin mit der Note 3 hätten bewertet werden sollen; würde
dadurch
doch
das
Ergebnis
der
Vergabe
-
Offerte
der
Beschwerdegegnerin 2 als wirtschaftlich günstigstes Angebot gemäss
Zuschlagskriterien - nicht mehr entscheidend verändert.
6. a)
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang gehen die
Verfahrenskosten
unter
Berücksichtigung
der
vorstehenden
Ausführungen im Umfang von ¾ zulasten der Beschwerdeführerin und zu
¼ zu Lasten des Kantons Graubünden. In Anbetracht der Höhe des
Streitwerts von rund Fr. 1.5 Mio. erscheint hier eine Staatsgebühr von Fr.

- 29 -
7’000.--
gerechtfertigt,
welche
entsprechend
den
vorstehenden
Erwägungen auf die Beschwerdeführerin und den Kanton Graubünden
aufzuteilen sind.
b)
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten
notwendigen
Kosten
zu
ersetzen.
Die
vom
beschwerdegegnerischen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 20. Februar
2013 und mit Schreiben vom 11. April 2013 eingereichten Honorarnoten
in der Höhe von insgesamt Fr. 19‘977.85 inkl. MWST setzen sich aus
einem anwaltlichen Aufwand von 31 Stunden und 20 Minuten zu einem
Stundenansatz von Fr. 300.-- sowie Spesen von Fr. 1‘286.-- und Fr. 302.-
-, der MWST von 8 % und einem Interessenwertzuschlag von 0.5 % des
Streitwerts zusammen. Angesichts von drei Schriftenwechseln und der
Komplexität des Verfahrens scheint der geltend gemachte anwaltliche
Aufwand als angemessen, weshalb darauf abzustellen ist. Da der
beschwerdegegnerische Rechtsvertreter aber lediglich eine Vollmacht
und keine explizite Honorarvereinbarung mit einem ersichtlichen
Stundenansatz
und
der
ausdrücklicher
Stipulierung
eines
Interessenwertzuschlags zu den Akten gelegt hat, ist praxisgemäss vom
maximal üblichen Stundenansatz von Fr. 270.-- auszugehen und es ist
von der Zusprechung eines Interessenwertzuschlags abzusehen (Art. 2
Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 HV). Dasselbe gilt mutatis
mutandis für die geltend gemachten Spesen, da auch hierfür keine
Grundlage in einer Honorarvereinbarung ersichtlich ist, weshalb insofern
auf die übliche Spesenpauschale von 3 % abzustellen ist. Daraus ergibt
sich schliesslich eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 9‘410.90
an die Beschwerdegegnerin 2 (31 h 20 min à Fr. 270.-- zzgl. Spesen von
3 % sowie MWST von 8 %). In Anbetracht des Verfahrensausgangs hat
die Beschwerdeführerin ¾ und hat der Kanton Graubünden ¼ dieser

- 30 -
aussergerichtlichen Entschädigung an die Beschwerdegegnerin 2 zu
bezahlen.
c)
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel
keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Da kein Anlass für eine Abweichung von dieser
gesetzlichen Regelung besteht, entfällt eine Parteientschädigung an die
Vorinstanz.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 7‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
637.--
zusammen
Fr. 7‘637.--
gehen im Umfang von ¾ zulasten der A._____ AG sowie im Umfang von
¼ zulasten des Kantons Graubünden und sind innert 30 Tagen seit
Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die A._____ AG hat die B._____ Sagl im Umfang von ¾ aussergerichtlich
mit Fr. 7‘058.15 und der Kanton Graubünden hat die B._____ Sagl im
Umfang von ¼ aussergerichtlich mit Fr. 2‘352.75 zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]

- 31 -
5.
[Mitteilungen]