gr_gerichte · U 2023 21 · 2023-07-04 · de
Versicherungsleistungen nach UVG

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 23 21
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterIn
Paganini und von Salis
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 4. Juli 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Lorenz Raschein,
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Flavio Decurtins, Caviezel Partner,
Beschwerdegegnerin
und
C._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder,
Beigeladene

- 2 -
betreffend Submission

- 3 -
I. Sachverhalt:
1.
Die
Gemeinde
B._____
schrieb
am
22.
Dezember
2022
im
Kantonsamtsblatt und auf dem Ausschreibungsportal www.simap.ch im
offenen Verfahren die Baumeisterarbeiten für die D._____ – Vorlage 7
aus, einem weiteren Abschnitt des Projekts ' E._____ und F._____ '.
Aus der Ausschreibung ging hervor, dass eine Begehung vorgesehen war,
und
zwar
am
16.
Januar
2023
um
09:00
Uhr.
In
den
Ausschreibungsunterlagen
wurde
diese
Begehung
sodann
als
obligatorisch erklärt.
2.
In der Folge nahmen an der Begehung vom 16. Januar 2023 ein Vertreter
der A._____ AG teil, ein Vertreter der Gemeinde B._____, zwei Vertreter
der
externen
Projektleitung
sowie
ein
Mitglied
einer
weiteren
Bauunternehmung. Zwei weitere Personen waren von der Begehung
entschuldigt. Von der Bauunternehmung C._____ AG war weder ein
Vertreter anwesend noch entschuldigt. Nachdem die abwesende
Anbieterin das Versäumnis entdeckt hatte, erkundigte sie sich bei der
Vergabebehörde, ob sie dennoch ein Angebot einreichen solle, was bejaht
wurde.
3.
Innert Eingabefrist reichten zwei Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Offert-
öffnung am 31. Januar 2023 bot sich folgendes Bild:
1.
C._____ AG, G._____
Fr. 1'120'989.70
2.
A._____ AG, H._____
Fr. 1'423'309.95
4.
Mit Vergabeentscheid vom 14. Februar 2023 beschloss die Gemeinde,
den Auftrag der Bauunternehmung C._____ AG (Zuschlagsempfängerin)
zu vergeben und teilte den Anbieterinnen diesen Entscheid mit Schreiben
vom 21. Februar 2023 mit.

- 4 -
5.
Gegen
diesen
Vergabeentscheid
erhob
die
A._____
AG
(Beschwerdeführerin)
am
13.
März
2023
Beschwerde
beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte kostenfällig
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Vergabe an sich
selber, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit an die
Vergabebehörde zur Neuvergabe. In prozessualer Hinsicht beantragt die
Beschwerdeführerin die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sowie
umfassende Akteneinsicht. Sie begründete ihre Beschwerde im
Wesentlichen mit der Argumentation, dass die Vergabebehörde die
Begehung vom 16. Januar 2023 in den Ausschreibungsunterlagen für
obligatorisch
erklärt
habe;
weil
die
Zuschlagsempfängerin
unbestrittenermassen an dieser Begehung unentschuldigt ferngeblieben
sei, hätte sie von der Vergabebehörde ausgeschlossen werden müssen.
Der
angefochtene
Entscheid
verstosse
somit
gegen
den
Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot.
6.
Die Vergabebehörde beantragte in der Vernehmlassung vom 6. April 2023
die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
gemäss Gesetz. Weil die Ausschreibung hinsichtlich der Begehung unklar
und
widersprüchlich
gewesen
sei,
würde
ein
Ausschluss
der
Zuschlagsempfängerin gegen das Verbot des überspitzten Formalismus
verstossen; ausserdem sei die Begehung objektiv gesehen gar nicht
zwingend gewesen, zumal der Zuschlagsempfängerin die örtlichen
Verhältnisse bereits bestens bekannt gewesen seien.
7.
Mit Eingabe ebenfalls vom 6. April 2023 liess auch die beigeladene
Zuschlagsempfängerin die Abweisung der Beschwerde beantragen. In
formeller Hinsicht beantragt sie die Präzisierung des Umfangs der
Akteneinsicht durch die Beschwerdeführerin, eventualiter die Abweisung

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des Gesuchs mangels Substantiierung. In der Ausschreibung sei zwar von
einer Begehung die Rede gewesen, diese sei aber weder als
Teilnahmebedingung noch als Obligatorium bezeichnet worden. Aufgrund
ihrer profunden Ortskenntnisse habe sie keinerlei Veranlassung gesehen,
an der Begehung teilzunehmen. Weil sie auch keinen Anlass dazu hatte,
ihr Angebot vor dem Begehungstermin zu bearbeiten, sei es ihr auch nicht
anzulasten, den Widerspruch zwischen der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen nicht bemerkt zu haben.
8.
Mit Replik vom 5. Mai 2023 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Rechtsbegehren fest. Sie führte aus, dass sich die Ausschreibung und die
dazu gehörenden Unterlagen nicht widersprechen, sondern ergänzen
würden; zudem könne von einer Anbieterin erwartet werden, dass sie alle
verfügbaren Unterlagen rechtzeitig prüfe. Die Nichtteilnahme an der
obligatorischen Teilnahme sei somit selbstverschuldet und könne nicht
geschützt werden. Im Weiteren zeige ein Vergleich der Offerten, dass die
Begehung die Beschwerdeführerin zu einer vorsichtigeren und somit einer
höheren Kalkulation bewegt habe, weil sie anlässlich der Begehung den
Eindruck gewonnen hatte, dass diese Etappe besonders schwierig sei
angesichts der harten Felsen und des Baugrundes. Schliesslich habe es
die Vergabebehörde versäumt, das strittige Obligatorium der Begehung
anlässlich der Begehung selber oder kurz danach zu präzisieren.
9.
Die Vergabebehörde hielt in ihrer Duplik vom 19. Mai 2023 fest, dass an
der Begehung nichts erörtert worden sei, was nicht auch aus den
Ausschreibungsunterlagen
hervorgegangen
wäre;
die
behauptete
Preisdifferenz könne somit nicht auf Ausführungen an der Begehung
zurückgeführt werden. Auch hält die Vergabebehörde an ihrer
Einschätzung
fest,
wonach
sie
mit
der
Zulassung
der
Zuschlagsempfängerin zum Vergabeverfahren ihre missverständliche

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Ausschreibung in fairer, sachgerechter und rechtsgenüglicher Art und
Weise korrigiert habe.
10.
Mit Eingabe vom 30. Mai 2023 hält auch die Zuschlagsempfängerin an
ihren Anträgen und ihrer Argumentation fest.
11.
Am 26. Mai 2023 ersuchte die Vergabebehörde das Gericht darum, das
Beschwerdeverfahren für dringlich zu erklären und beförderlich zu
behandeln, weil ein Baustart nach August eine Verschiebung des Projekts
um mehrere Jahre zur Folge hätte.
12.
Der Instruktionsrichter wies das Gesuch mit Schreiben vom 1. Juni 2023
ab mit dem Hinweis, dass Submissions-Beschwerdeverfahren ex lege
dringlich seien und das Gericht bemüht sei, die Angelegenheit so rasch
wie möglich zu behandeln.
13.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte sodann am 6. Juni
2023 seine Honorarnote ein.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt
der
vorliegenden
Beschwerde
bildet
der
Vergabeentscheid vom 14. Februar 2023, worin die Beschwerdegegnerin
die Baumeisterarbeiten für die D._____ – Vorlage 7, einem Abschnitt des
Projekts 'E._____ und F._____', für CHF 1'120'989.70 an die
Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) und nicht an die am zweitgünstigste
offerierende
Beschwerdeführerin
zum
Angebotspreis
von
CHF
1'423'309.95 (Differenz CHF 302'320.20 teurer) erteilte, wogegen die
Beschwerdeführerin
am
13.
März
2023
Beschwerde
beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob und die Aufhebung
des angefochtenen Vergabeentscheids und die Vergabe an sich selber

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beantragte, evtl. um Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin
zur Neuvergabe; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Beschwerdegegnerin. Beschwerdethema ist die Rechtmässigkeit des
Vergabeentscheids betreffend 'Strassenerneuerungsarbeiten'.
1.2.
Das anwendbare Recht bilden die Bestimmungen der Interkantonalen
Vereinbarung zum öffentlichen Beschaffungswesen (IVöB) vom 15.
November 2019, in Kraft gesetzt am 1. Oktober 2022, weil das Verfahren
am 22. Dezember 2022 und somit zeitlich nach dem Inkrafttreten der
totalrevidierten IVöB eingeleitet wurde und daher (laut intertemporaler
Regelung in Art. 64 Abs. 1 IVöB) auf den vorliegenden Fall das neue Recht
anwendbar ist. Nach Art. 55 IVöB richtet sich das Verfügungs- und
Beschwerdeverfahren nach den Bestimmungen der kantonalen Gesetze
über die Verwaltungsrechtspflege (Ergo: Verwaltungsrechtspflegegesetz
[VRG]; BR 370.100).
1.3.
An der schriftlich eingereichten Beschwerde vom 13. März 2023 gibt es
bezüglich ihrer Form (Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG)
als auch betreffend Einhaltung der 20-tägigen Beschwerdefrist gemäss
Art. 56 Abs. 1 IVöB nichts auszusetzen. Die Beschwerde ist infolgedessen
frist- und formgerecht eingereicht worden.
1.4.
Nach Art. 52 IVöB ist gegen Verfügungen (Entscheide) der Auftraggeber
mindestens ab dem für das Einladungsverfahren massgebenden
Auftragswert die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht als
einzige kantonale Instanz zulässig. Auch nach Art. 49 Abs. 1 lit. a) VRG
beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von
Gemeinden […], soweit diese nicht bei anderen Instanzen angefochten
werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht
endgültig sind. Der Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin ist ein
solcher Entscheid, der weder andernorts angefochten werden kann noch

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auf Kantons- oder Bundesebene endgültig ist. Er bildet deshalb – im
Einklang mit Art. 52 IVöB – ein taugliches Anfechtungsobjekt vor dem
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und das angerufene Gericht
ist folglich sowohl sachlich, funktionell wie auch örtlich zur vorliegenden
Streitentscheidung befugt.
1.5.
Zur Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht ist legitimiert, wer
durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die
Beschwerdeführerin
wird
durch
die
Auftragsvergabe
der
Baumeiterarbeiten
an
die
Zuschlagsempfängerin
offenkundig
wirtschaftlich nachteilig berührt, weil nicht sie die ausgeschriebenen
Strassenarbeiten erledigen darf. Es entgeht ihr damit ein lukrativer Auftrag
in der Grössenordnung von rund CHF 1.4 Mio. laut eigener Preisofferte.
Als Adressatin des Entscheids ist die Beschwerdeführerin demnach auch
zu dessen Überprüfung berechtigt.
1.6.
Auf die Beschwerde ist daher aus verfahrensrechtlicher Sicht einzutreten.
2.
Streitgegenstand ist die zu klärende Frage, ob die Zuschlagsempfängerin
hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen, weil sie an der
Begehung vom 16. Januar 2023 weder anwesend noch entschuldigt war.
Beschwerdeobjekt bildet der Zuschlag an die Mitbieterin nach Art. 53
Abs.1 lit. e IVöB bzw. deren (Nicht-)Ausschluss nach Art. 53 Abs. 1 lit. h
IVöB.
2.1.
Nach Art. 41 IVöB erhält das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag. Laut
Art. 44 Abs. 1 lit. a) IVöB kann der Auftraggeber einen Anbieter von einem
Vergabeverfahren ausschliessen […], wenn festgestellt wird, dass ein
Anbieter die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht oder
nicht mehr erfüllt, oder der rechtskonforme Ablauf des Vergabeverfahrens

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durch dessen Verhalten beeinträchtigt wird; oder nach Art. 44 Abs. 1 lit. b)
IVöB, wenn die Angebote oder Anträge auf Teilnahme wesentliche
Formfehler
aufweisen
oder
wesentlich
von
den
verbindlichen
Anforderungen einer Ausschreibung abweichen. Weiter gilt es immer die
allgemeinen Verfahrensgrundsätze nach Art. 11 IVöB zu beachten, u.a.
dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren transparent, objektiv und
unparteiisch durchführt (lit. a) und derselbe in allen Phasen des Verfahrens
auf
die
Gleichbehandlung
[und
laut
Art.
2
lit.
c
IVöB
der
Nichtdiskriminierung] der Anbieter achtet (lit. c). Der Ablauf des
Vergabeverfahrens wird in Art. 35 (Inhalt der Ausschreibung) und Art. 36
(Inhalt der Ausschreibungsunterlagen) IVöB geregelt. Nach Art. 35 lit. l (1.
Halbsatz) IVöB enthält die Veröffentlichung einer Ausschreibung
mindestens die Formerfordernisse zur Einreichung von Angeboten oder
Teilnahmeanträgen. Nach Art. 36 lit. c (1. Halbsatz) IVöB müssen die
Ausschreibungsunterlagen – soweit diese Angaben nicht bereits in der
Ausschreibung enthalten sind – Aufschluss über die Formerfordernisse
und Teilnahmebedingungen für die Anbieter, einschliesslich einer Liste mit
Angaben und Unterlagen, welche die Anbieter im Zusammenhang mit den
Teilnahmebedingungen einreichen müssen, geben. Dasselbe gilt nach
Art. 36 lit. h (1. Halbsatz) IVöB für alle anderen für die Erstellung der
Angebote erforderlichen Modalitäten und Bedingungen. In Anwendung
dieser gesetzlichen Vorgaben gilt es hier auch die Streitigkeit betreffend
'unentschuldigt
versäumter
Nichtteilnahme'
an
der
Baustellenortsbesichtigung vom 16. Januar 2023 zu beurteilen.
2.2.
Allseits unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin grundsätzlich eine
Baustellenbegehung für obligatorisch erklären kann. Ebenso klar ist, dass
das (unentschuldigte) Fernbleiben an einer Begehung/Besichtigung zum
Ausschluss des (säumigen) Anbieters führen kann (s. Art. 44 lit. a/b IVöB).
Im vorliegenden Fall geht es aber um die rechtliche Würdigung des

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Umstands, dass in der öffentlichen Ausschreibung vom 22. Dezember
2022 (Art. 35 lit. l IVöB) eine Begehung für den 16. Januar 2023 zwar
terminiert worden ist, diese aber nicht für obligatorisch erklärt wurde,
wogegen
im
nachgelagerten
Leistungsverzeichnis/Devis
der
Ausschreibungsunterlangen (Art. 36 lit. c/h IVöB) die Begehung als
obligatorisch erklärt worden ist.
2.3.
Die Beschwerdeführerin ist diesbezüglich der Ansicht, dass die
Beschwerdegegnerin die Zuschlagsempfängerin (hier Beigeladene) aus
dem Vergabeverfahren hätte ausschliessen müssen. Der obligatorischen
Begehung komme im Sinne einer Teilnahmebedingung die gleiche
Bedeutung zu wie den Eignungs- und Zuschlagskriterien, weshalb es dem
Angebot der Zuschlagsempfängerin an einer Zulassungsvoraussetzung
mangle. An der Begehung seien seitens der Beschwerdegegnerin
zahlreiche relevante Informationen vermittelt worden, etwa bezüglich
Zufahrten, Erfahrungen aus der letzten Vergabe (Baulos ' I._____ '); weiter
habe die Beschwerdegegnerin diejenigen, welche an der Begehung
teilgenommen hätten, auf die Verkehrsführung, die Heuet und allfällige
Gewichtsbeschränkungen
hingewiesen.
Vor
diesem
Hintergrund
erscheine eine obligatorische Begehung aus objektiven Gründen als
sachgerecht, und zwar gerade auch deshalb, weil es bei der
vorhergehenden Etappe Schwierigkeiten mit dem Untergrund und damit
zu Kostenüberschreitungen gekommen sei. Gemäss Art. 36 Abs. 1 lic. c
und h IVöB reiche es, wenn die Teilnahmebedingungen in den
Ausschreibungsunterlagen festgehalten seien. Aus diesem klaren
Wortlaut des neuen Rechts folge, dass die bisherige Praxis des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden zur obligatorischen
Begehung, welche sich auf die nicht mehr anwendbaren Artikel 11 lit. e
und 12 lit. d SubV stütze, überholt sei (etwa VGU U 14 75 [25. November
2014] E.3b).

- 11 -
2.4.
Die Beschwerdegegnerin führt hierzu aus, dass das Fernbleiben der
Zuschlagsempfängerin (Beigeladenen) an der Begehung auf eine
Unklarheit in der Ausschreibung zurückzuführen sei. Unklarheiten seien
im Zweifelsfall zugunsten des Anbieters und zu Ungunsten der
Vergabebehörde auszulegen. Im vorliegenden Fall habe sich zudem die
Zuschlagsempfängerin durch ihre Nichtteilnahme an der Begehung auch
keinerlei Vorteil verschaffen können, noch habe sie zu tief offeriert. Eine
Begehung sei auch rein objektiv betrachtet nicht zwingend erforderlich
gewesen; so habe es bei den vorherigen Etappen derselben
Meliorationsstrasse nie eine obligatorische Begehung gegeben, obschon
diese komplexer gewesen seien als die vorliegende Etappe. Schliesslich
sei an der Begehung nichts besprochen worden, was sich aus den
Ausschreibungsunterlagen selber ergeben hätte.
2.5.
Die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) argumentiert im Wesentlichen
mit dem Vertrauensschutz. So sei sie in ihrem berechtigten Vertrauen zu
schützen, dass in der Ausschreibung die Begehung nicht für obligatorisch
erklärt und entsprechend nicht als Teilnahmebedingung deklariert worden
sei. Weil sie die Bearbeitung ihrer Offerte für die zweite Januarhälfte
terminiert
hatte,
habe
sie
das
Erfordernis
in
den
Ausschreibungsunterlagen erst nach dem Begehungstermin überhaupt
erkannt. Nach Rücksprache mit dem für die Beschaffung verantwortlichen
Ingenieurbüro sei sie (die Beigeladene) aufgefordert worden, trotzdem ihr
Angebot einzureichen.
2.6.
Nach den Feststellungen und Erkenntnissen des streitberufenen Gerichts
ist die öffentliche Ausschreibung in die Kapitel '1. Auftraggeber', '2.
Beschaffungsobjekt', '3. Bedingungen' und '4. Andere Informationen'
aufgegliedert. Der Hinweis für die Begehung ist nicht etwa im Kapital '3.
Bedingungen' aufgeführt, sondern unter '4. Andere Informationen'. Dort
steht (vgl. dazu Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 3, S. 4):

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4.3. Begehungen
Begehung am 16. Januar 2023 / 09:00 Uhr
B._____, J._____ ([Koordinaten])
Im Leistungsverzeichnis findet sich dann unter den Besonderen
Bestimmungen
im
Kapitel
'A.
Informationen'
(vgl.
Akten
der
Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 3, S. 5) der folgende Eintrag:
2. Submission
Begehung obligatorisch 16.01.2023 / 09:00 Uhr, Treffpunkt B._____, J._____
([Koordinaten])
2.6.1.
Das alte Recht verlangte einen expliziten Hinweis auf ein Obligatorium
einer Begehung in der Ausschreibung mitsamt Bekanntgabe des genauen
Orts und Zeitpunkts derselben (VGU U 14 75 [25. November 2014] E.3a):
Sofern im konkreten Einzelfall die Art und Komplexität des Auftrags eine Begehung
erfordern, kann der Auftraggeber eine Teilnahme der Anbieter an der Begehung für
obligatorisch erklären. Dabei ist in der Ausschreibung gemäss Art. 11 lit. e SubV der
genaue Ort und Zeitpunkt der Begehung bekannt zu geben und ausdrücklich auf das
Teilnahme-Obligatorium hinzuweisen. Die Gründe, welche eine obligatorische Begehung
nahelegen, können verschiedenartig sein. Sie sollen aber restriktiv gehandhabt werden.
So etwa, wenn sich die Anbieter bei einem Bauauftrag ein klares Bild über die gegebenen
Verhältnisse machen sollten, wenn an Ort und Stelle spezifische Auflagen gemacht
werden, oder wenn anlässlich der Begehung allfällige für die Ausarbeitung der Offerte
erforderlichen Zusatzinformationen abgegeben werden müssen. Der Auftraggeber muss
die Notwendigkeit einer obligatorischen Begehung jederzeit sachlich begründen können.
Bei Bauaufträgen hat der Anbieter Mitarbeitende zu entsenden, die an der Erarbeitung
und Preisgestaltung der Offerte massgebend mitwirken. Bei einer obligatorischen
Begehung handelt es sich um eine Zulassungsvoraussetzung. Anbieter, die der
obligatorischen Begehung fernbleiben, dürfen am Vergabeverfahren nicht teilnehmen.
Der Auftraggeber hat allfällige Angebote solcher Anbieter wegen Fehlens dieser
Zulassungsvoraussetzung
auszuschliessen
(vgl.
Handbuch
öffentliches
Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Stand 1. Januar 2014, Kapitel 8.14).

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2.6.2.
Im neuen Recht ist die Bestimmung von Art. 11 lit. e SubV nicht mehr
ersichtlich. Im neuen Recht werden in separaten Artikeln die
Mindestanforderungen an die Ausschreibung (Art. 35 IVöB) und an die
Ausschreibungsunterlagen (Art. 36 IVöB) umschrieben. Es trifft dabei zu,
dass die Teilnahmebedingungen in Art. 36 Abs. 1 lit. c IVöB aufgeführt
sind, nicht aber in Art. 35 IVöB (dort ist bloss von 'Teilnahmeanträgen' die
Rede). Mit der Zuschlagsempfängerin (Beigeladenen) ist festzuhalten,
dass es der Rechtssicherheit nicht dienlich und es daher kontraproduktiv
wäre, wenn neu Teilnahmebedingungen wie eine obligatorische
Begehung nicht mehr publiziert werden müsste, sondern sie einzig aus
den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich wäre. Diese Problematik muss
vorliegend aber nicht abschliessend beantwortet werden, weil sie nicht
entscheidrelevant ist, denn es geht hier um eine andere Streitfrage,
nämlich
die
Widersprüchlichkeit
von
Angaben:
Wenn
die
Beschwerdeführerin also aus den Bestimmungen der IVöB ableiten
möchte, dass die Zuschlagsempfängerin auf jeden Fall die klare
Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen hätte erkennen und somit
einhalten müssen, verkennt sie, dass im vorliegenden Fall das
Teilnahmekriterium der Begehung sowohl in der Ausschreibung als auch
in
den
Ausschreibungsunterlagen
aufgeführt
war,
und
zwar
unterschiedlich. Somit ist die Streitfrage unter dem Aspekt der
widersprüchlichen bzw. mangelhaften Beschaffungsunterlagen zu klären:
Grundsätzlich trägt die negativen Folgen einer unvollständigen oder
unklaren Umschreibung des Auftrags oder des Leistungsbeschriebs die
Vergabebehörde (vgl. D. KUONEN in: H.R. TRÜEB [Hrsg.], Handkommentar
zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 35 N. 16), hat
sie doch das Resultat zu verantworten. Gemäss Literatur kann es nicht
sein,
dass
die
Anbieterin
die
Nachteile
eines
ungenügenden
Leistungsbeschriebs tragen muss. Eine Fragepflicht der Anbieterin ist nur
dann zu bejahen, wenn feststeht, dass das Unterlassen der Anfrage bei

- 14 -
der Auftraggeberin und die anschliessende Berufung auf den Mangel der
Ausschreibungsunterlagen einen Verstoss gegen den Grundsatz gegen
Treu und Glauben darstellen. Die Fragepflicht besteht demnach nur dann,
wenn die Anbieterin den ungenügenden Leistungsbeschrieb zum
Zeitpunkt der Ausschreibung klar erkennt und der Auftraggeberin trotzdem
keine Frage unterbreitet (D. KUONEN, a.a.O. mit Hinweis auf
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 388).
2.6.3.
Nach Ansicht des Gerichts hat die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene)
im vorliegenden Fall plausibel dargelegt, dass sie aufgrund der
Ausschreibung vom 22. Dezember 2022 die Begehung vom 16. Januar
2023 als nicht obligatorisch angesehen hat und aufgrund der
Festtage/Ferienzeit und der Eingabefrist vom 27. Januar 2023 vor dem 16.
Januar 2023 keinen Anlass hatte, die Ausschreibungsunterlagen bzw. das
Leistungsverzeichnis
durchzusehen.
Zudem
kannte
die
Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) das Projekt der Meliorationsstrasse
von
früheren
Etappen
her,
sodass
sie
aufgrund
der
Ausschreibungsunterlagen auch ohne Begehung eine korrekte Offerte
erstellen konnte. Schliesslich ist sie nach Entdeckung des Widerspruchs
bei der Beschwerdegegnerin vorstellig geworden und sie wurde trotz
Fehlens an der Begehung zur Offertstellung aufgefordert. Vor diesem
Hintergrund kann der Zuschlagsempfängerin (Beigeladenen) keinerlei
treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden.
2.6.4.
Ein
Ausschluss
der
Zuschlagsempfängerin
(Beigeladenen)
vom
Vergabeverfahren gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. a) oder lit. b) IVöB ist
demnach nicht angezeigt und würde zudem dem Verbot des überspitzten
Formalismus zuwiderlaufen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_920/2020
vom 2. Juni 2021 E.3.3 m.H.a. BGE 142 I 10 E.2.4.2, 2C_698/2019 vom

- 15 -
24. April 2020 E.5.3, 2C_969/2018 vom 30. Oktober 2019 E.5.1,
2C_257/2016 vom 16. September 2016 E.1.2.3, 4P.152/2004 vom 28.
Februar 2005 E.7.1.1; VGU U 22 83 vom 11. Januar 2023 E.1.6.3, U 21
17 vom 28. Juni 2021 E.2.4, U 19 35 vom 18. Juli 2019 E.5.2, U 18 51 vom
18. Dezember 2018 E.4.1; PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61, 1997 Nr. 60).
Der angefochtene Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin ist folglich
rechtens und verhältnismässig, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
3.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angesichts
vergleichbarer Fälle (so etwa VGU U 20 21 betreffend Meliorationsstrasse
mit Bauvolumen CHF 1.4 Mio.; Streitgegenstand Teilnahmebedingung)
sowie dem Umstand, dass der Streitgegenstand im vorliegenden
Verfahren
begrenzt
war
(Begehung/Widersprüchlichkeit
von
Ausschreibungsunterlagen), erachtet das Gericht eine Staatsgebühr von
CHF 3'000.-- für angemessen.
3.2.
Aussergerichtlich
steht
der
Beschwerdegegnerin
keine
Parteientschädigung
zu,
weil
sie
im
Rahmen
ihres
amtlichen
Wirkungskreises obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG).
3.3.
Die Zuschlagsempfängerin (Beilgeladene) hat hingegen Anspruch auf
Ersatz der ihr durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten.
Trotz Aufforderung hat ihr Rechtsvertreter keine Kostennote beim Gericht
eingereicht, weshalb das Gericht die Parteientschädigung praxisgemäss
nach freiem Ermessen festsetzt. Es erachtet dabei eine aussergerichtliche
Entschädigung von pauschal CHF 3'000.-- für angemessen. Die
Beigeladene ist zudem gemäss UID-Register mehrwertsteuerpflichtig und
damit vorsteuerabzugsberechtigt, weshalb keine MWST geschuldet ist
bzw. gerichtlich gewährt wird (vgl. Leiturteil: PVG 2015 Nr. 19). Die

- 16 -
bezeichnete Entschädigung ist von der Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 78 Abs. 1 VRG an die obsiegende Beigeladene zu bezahlen.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
384.--
zusammen
CHF
3'384.--
gehen zulasten der A._____ AG.
3.
Die A._____ AG hat der C._____ AG eine Parteientschädigung in der
Höhe von CHF 3'000.-- zu bezahlen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]