gr_gerichte · R 2021 104 · 2022-02-08 · de

Baueinsprache (Prozessbeschwerde) | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 21 104
5. Kammer 
Vorsitz
Meisser
RichterInnen
Audétat und Pedretti
Aktuar
Paganini
URTEIL
vom 8. Februar 2022
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A.________, 
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Michele Micheli,
Nievergelt & Stoehr Advokatur AG, 
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde B.________, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger,
Beschwerdegegnerin 1
und
C.________, c/o D.________ AG,


- 2 -
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Toller,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Baueinsprache (Prozessbeschwerde)


- 3 -
I. Sachverhalt:
1.
Die C.________ hatte der Gemeinde B.________ bereits anfangs 2019 
ein Baugesuch unterbreitet, gemäss dem das auf der Parzelle E.________ 
bestehende Mehrfamilienhaus F.________ abgebrochen und durch einen 
Neubau ersetzt werden sollte. Im Erdgeschoss war eine grosse Erstwoh-
nung mit Gartenanlage vorgesehen, in den Obergeschossen drei Zweit-
wohnungen. Für dieses Bauvorhaben hatte der Gemeindevorstand am 7. 
Oktober 2019 die Baubewilligung erteilt und die dagegen erhobenen Ein-
sprachen abgewiesen, worauf die Einsprecher die Sache an das Verwal-
tungsgericht des Kantons Graubünden weiterzogen. Im Laufe dieses Ver-
fahrens zog die C.________ das Baugesuch zurück, weil das Bundesge-
richt inzwischen in einem ähnlich gelagerten Fall festgestellt hatte, dass 
eine Erweiterung der vorbestandenen Hauptnutzfläche bei einem Abbruch 
und Wiederaufbau nicht zulässig ist. 
2.
Nach entsprechender Überarbeitung des Projekts reichte die C.________ 
anfangs 2021 ein neues Baugesuch ein. Dieses sieht zwar wiederum ei-
nen Abbruch der F.________ und den Ersatz durch einen modern gestal-
teten Kubus vor, im Erdgeschoss und in den Obergeschossen ist indessen 
die Erstellung von jeweils zwei Erstwohnungen und zwei Zweitwohnungen 
geplant, und zwar ohne Erweiterung der bestehenden Zweitwohnungs-
Hauptnutzflächen. 
3.
Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 27. Juli 2021 erteilte der Gemein-
devorstand der C.________ die Baubewilligung und wies die von 
A.________, Eigentümerin einer Wohnung in der benachbarten 
G.________, dagegen erhobene Einsprache ab. 
4.
Dagegen reichte A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 11. 
Oktober 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein mit den Anträgen, 
es sei die Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen; even-


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tualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Baugesuch 
abzuweisen; alles unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge 
zulasten der Gemeinde und der C.________. In prozessualer Hinsicht be-
antragte die Beschwerdeführerin, es sei unter Strafandrohung gemäss Art. 
81 VRG die aufschiebende Wirkung zu gewähren; des Weiteren sei ein 
Gutachten von einem unabhängigen Gutachter einzuholen, um die Sicher-
heit und die Konformität des Projekts zu beurteilen; alles unter solidari-
scher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gemeinde und der 
C.________. 
5.
Am 18. Oktober 2021 teilte die Gemeinde B.________ (nachfolgend: Be-
schwerdegegnerin 1) dem Verwaltungsgericht mit, dass sie gegen die Ge-
währung der aufschiebenden Wirkung nichts einzuwenden habe. 
6.
Am 25. Oktober 2021 beantragte die C.________ (nachfolgend: Be-
schwerdegegnerin 2) die Abweisung des Antrags auf Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung. 
7.
Mit prozessleitender Verfügung vom 26. Oktober 2021 verweigerte der In-
struktionsrichter im Hauptverfahren die Zuerkennung der aufschiebenden 
Wirkung der Beschwerde. 
8.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 8. November 2021 Prozess-
beschwerde mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung vom 26. Ok-
tober 2021 sei abzuweisen; dem Bau- und Einspracheentscheid vom 27. 
Juli 2021 sei unter Strafandrohung gemäss Art. 81 VRG die aufschiebende 
Wirkung zuzuerkennen; alles unter solidarischer Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerinnen. Zur Begründung führte 
die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die Verweigerung der auf-
schiebenden Wirkung des Entscheids verursache ihr einen schweren, 
nicht wiedergutzumachenden Nachteil. Das Verwaltungsgericht habe den 
Fall unerklärlicherweise nicht von Amtes wegen untersuchen wollen, ob-


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schon die Durchführung von Augenscheinen verlangt worden sei, die ge-
rade auch darauf abzielten, den nicht wiedergutzumachenden Nachteil, 
welcher der Beschwerdeführerin verursacht werde, zu konkretisieren. 
9.
Mit Schreiben vom 11. November 2021 verzichtete die Beschwerdegeg-
nerin 1 auf eine Stellungnahme bezüglich der Gewährung der aufschie-
benden Wirkung, da diese Frage sie nicht direkt tangiere. 
10.
In der Vernehmlassung vom 25. November 2021 beantragte die Be-
schwerdegegnerin 2 die Abweisung der Prozessbeschwerde unter gesetz-
licher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. 
Sie trug zusammengefasst vor, dass der Instruktionsrichter nicht gehalten 
gewesen sei, weitere Beweiserhebungen zu treffen, zumal die Beurteilung 
von Gesuchen um aufschiebende Wirkung gestützt auf den vorhandenen 
Akten erfolge und die Beschwerdeführerin ihr Gesuch um aufschiebende 
Wirkung nicht begründet habe. Dass ihr ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil aus der Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung 
erwächst, habe sie nicht ansatzweise glaubhaft gemacht. Zudem fehle ihr 
jegliches Interesse an der aufschiebenden Wirkung. Wenn nämlich mit der 
Bauausführung begonnen und die Beschwerde gutgeheissen wird, müsste 
die Beschwerdegegnerin 2 den ursprünglichen Zustand herstellen. 
11.
In der Replik vom 8. Dezember 2021 hielt die Beschwerdeführerin an ihren 
Anträgen der Prozessbeschwerde fest. Sie legte die schutzwürdigen Inter-
essen dar, die ihrer Ansicht nach zur Zuerkennung der aufschiebenden 
Wirkung führen müssten. 
12.
Am 21. Dezember 2021 bekräftigte die Beschwerdegegnerin 1, auf eine 
Stellungnahme zur Prozessbeschwerde verzichten zu wollen. 
13.
Im Schreiben vom 12. Januar 2022 teilte die Beschwerdegegnerin 2 mit, 
auf die Einreichung einer Duplik zu verzichten. 


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II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist die prozessleitende 
Verfügung des Vorderrichters vom 26. Oktober 2021, mit welcher dieser 
der Beschwerde R 21 96 die nachgesuchte aufschiebende Wirkung nicht 
zuerkannte. Gemäss Art. 42 und Art. 52 Abs. 2 i.V.m. Art. 50 des Gesetzes 
über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) können die Parteien 
solche prozessleitenden Verfügungen innert zehn Tagen beim Verwal-
tungsgericht anfechten, sofern diese durch den angefochtenen Entscheid 
berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder 
Änderung haben. Die Eintretensvoraussetzungen geben vorliegend zu 
keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die form- und fristgerecht ein-
gereichte Prozessbeschwerde einzutreten ist.
1.2.
Dieser Entscheid ergeht gestützt auf die Regel in Art. 8 Abs. 2 des Spra-
chengesetzes des Kantons Graubünden (SpG; BR 492.100) in deutscher 
Sprache, zumal diese die Sprache der angefochtenen Verfügung und des 
angefochtenen Entscheids im Hauptverfahren ist.
2.
Strittig ist, ob der Vorderrichter der Beschwerde R 21 96 zu Recht die be-
antragte aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt hat. 
3.1.
Gemäss Art. 91 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton 
Graubünden (KRG; BR 801.100) kann mit der schriftlichen Erteilung der 
Baubewilligung unmittelbar mit dem Bau begonnen werden. Vorbehalten 
bleiben indessen anderslautende Anordnungen in einem Rechtsmittelver-
fahren. Gemäss Art. 53 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren 
(VRG; BR 370.100) kommt einer Beschwerde grundsätzlich keine auf-
schiebende Wirkung zu (Abs. 1). Der Instruktionsrichter kann aber der Be-
schwerde im Einzelfall von Amtes wegen oder auf Antrag aufschiebende 
Wirkung erteilen (Abs. 2). Die aufschiebende Wirkung dient in der Regel 
dazu, den Status quo in einem Rechtsstreit zu erhalten und zu verhindern, 


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dass durch einen vorzeitigen Vollzug der angefochtenen Verfügung voll-
endete Tatsachen geschaffen werden, die nur noch erschwert oder gar 
nicht mehr rückgängig gemacht werden können (Urteil des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 20 86 vom 8. Dezember 2020 
E. 2).
3.2.
Bei der Frage der Erteilung der aufschiebenden Wirkung einer Be-
schwerde hat der Instruktionsrichter – wie bei den anderen vorsorglichen 
Massnahmen – die Hauptsachenprognose, das Bestehen eines Anord-
nungsgrundes sowie die Verhältnismässigkeit zu prüfen. Der prozesslei-
tende Entscheid über die Rechtmässigkeit und den Umfang der aufschie-
benden Wirkung beruht auf einer bloss summarischen Prüfung der aktuel-
len Sach- und Rechtslage. Der zuständige Instruktionsrichter stützt sich 
auf den Sachverhalt, wie er aus den vorhandenen Akten hervorgeht und 
trifft keine weiteren Beweiserhebungen. Ausserdem genügt es, wenn die 
entscheidungserheblichen Tatsachen glaubhaft gemacht werden. Mit an-
deren Worten handelt es sich dabei um einen prima facie-Entscheid (vgl. 
VGU R 17 57 vom 16. Januar 2018 E. 3b m.H.; BGE 130 II 149 E. 2; 
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, 
Verwaltungsverfahren 
und 
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3 Aufl. 2013, Rz. 564 ff.; SEILER, in: 
Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2 Aufl. 2016, Art. 55 
N 92 ff.; KIENER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2. Aufl. 
2019, Art. 55 N 15 ff.; DORMANN, in: BSK-BGG, 3. Aufl. 2018, Art. 103 N 
33 ff.).
4.
Vorliegend hat es die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 11. 
Oktober 2021 unterlassen, ihren Antrag auf aufschiebende Wirkung der 
Beschwerde zu begründen. Eine Begründung hat sie nun mit der vorlie-
genden Prozessbeschwerde nachgeliefert, was ihr nicht schadet, denn 
grundsätzlich kann jederzeit während des hängigen verwaltungsgerichtli-
chen Beschwerdeverfahrens ein Gesuch um Gewährung der aufschieben-
den Wirkung gestellt werden. 


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5.
Nachfolgend wird auf die Kriterien zur Gewährung der aufschiebenden 
Wirkung eingegangen. 
5.1.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass der Vorderrichter – entgegen der Mei-
nung der Beschwerdeführerin – nicht dazu gehalten war, weitere Bewei-
serhebungen, namentlich den in der Beschwerde verlangten Augen-
schein, vorzunehmen, da er seine Entscheidung gestützt auf die vorhan-
denen Akten in einer summarischen Überprüfung der Sach- und Rechts-
lage zu treffen hatte. 
5.2.1.
Als Erstes wird die Entscheidprognose geprüft. Deren Einbezug soll ver-
hindern, dass eine dem Endergebnis entgegengesetzte Zwischenlösung 
getroffen wird. Der potentielle Ausgang des Hauptverfahrens ist aber nur 
zu berücksichtigen, wenn er eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder rechtli-
chen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem 
Fall die erforderlichen Entscheidungsgrundlagen im Hauptverfahren erst 
noch beschafft werden müssen. Je zweifelhafter der Ausgang des Haupt-
verfahrens erscheint, desto höhere Anforderungen sind an die aufschie-
bende Wirkung einer Beschwerde zu stellen (VGU R 17 57 vom 16. Januar 
2018 E. 4a m.H.). 
5.2.2.
Die Beschwerdegegnerin 2 trägt vor, die Beschwerdeführerin werde mit 
ihrer Argumentation, der geplante Neubau schränke aufgrund seiner Höhe 
ihre Aussicht ein, was einen Wertverlust ihrer Wohnung bewirke, keinen 
Erfolg haben, da keinen Anspruch auf Aussichtsschutz bestehe. Ange-
sichts der ungünstigen Entscheidprognose rechtfertige sich die Erteilung 
der aufschiebenden Wirkung somit nicht. Dem ist aber entgegenzuhalten, 
dass die Beschwerdeführerin im Hauptverfahren die Verletzung verschie-
dener Rechtsvorschriften rügt, weshalb im vorliegenden Fall nicht eindeu-
tig gesagt werden kann, dass die Beschwerde aussichtslos wäre. 


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5.3.1.
Des Weiteren ist zu klären, ob für die Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung überzeugende Gründe, mithin ein Anordnungsgrund besteht. Dies ist 
zu bejahen, wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil für das 
bedrohte öffentliche oder private Interesse droht, würde die Massnahme 
nicht angeordnet (vgl. VGU R 2016 48 vom 18. August 2016 E. 4a). 
5.3.2.
Bauliche Massnahmen können zwar grundsätzlich rückgängig gemacht 
werden; indessen sind erfahrungsgemäss die Anordnung und insbeson-
dere die Durchsetzung der Rückgängigmachung bereits getroffener bauli-
cher Massnahmen – insbesondere von Abbrucharbeiten, wo eine Rück-
gängigmachung fast immer praktisch ausgeschlossen ist – mit erheblichen 
Schwierigkeiten und Aufwand für die Beteiligten verbunden. Bei einem Ab-
bruch und Wiederaufbau, wie hier die Beschwerdegegnerin 2 beabsichtigt, 
ist der nicht wiedergutzumachende Nachteil deshalb bereits in der irrever-
siblen Zustandsveränderung, die ein Abbruch und die darauffolgenden Ar-
beiten für die Erstellung des Neubaus bewirkten, zu erblicken. Es kann 
somit davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführerin ohne 
Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ein nicht leicht 
wiedergutzumachender Nachteil droht. 
5.4.1.
Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergibt sich schliesslich das Erfor-
dernis einer Interessenabwägung. Dabei ist der festgestellte und bewer-
tete potentielle Nachteil mit den entgegenstehenden öffentlichen und pri-
vaten Interessen abzuwägen (vgl. VGU R 2016 48 vom 18. August 2016 
E. 5a). 
5.4.2.
Das bei Konstellationen wie der vorliegenden regelmässig gegebene In-
teresse von Beschwerdeführern an der Beibehaltung des Status quo wird 
in der Regel vom Gericht höher gewichtet als das Interesse einer Bauherr-
schaft an einem sofortigen Baubeginn. Im vorliegenden Fall besteht kein 
Anlass, von dieser Grundregel abzuweichen. 


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6.
Damit ist die verfahrensleitende Verfügung vom 27. Juli 2021 aufzuheben 
und der Beschwerde R 21 96 ist die aufschiebende Wirkung zuzuerken-
nen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten bestehend 
aus einer auf CHF 1'000.00 festgelegten Staatsgebühr und Kanzleiausla-
gen zulasten der unterliegenden Beschwerdegegnerin 2 (Art. 73 Abs. 1 
VRG). Da sich die Beschwerdegegnerin 1 am Prozessbeschwerdeverfah-
ren nicht beteiligt hat, werden ihr keine Gerichtskosten auferlegt. Die Be-
schwerdegegnerin 2 hat der Beschwerdeführerin zudem eine Parteien-
tschädigung auszurichten (Art. 78 Abs. 1 VRG). In der Honorarnote vom 
8. Dezember 2021 macht der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ei-
nen Aufwand von CHF 4'599.70 geltend, was überrissen erscheint. Das 
Gericht hält für den vorliegenden Fall eine Parteientschädigung von pau-
schal CHF 1'500.00 für angemessen. 
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
In Gutheissung der Prozessbeschwerde wird die verfahrensleitende Ver-
fügung vom 27. Juli 2021 aufgehoben und der Beschwerde im Verfahren 
R 21 96 die aufschiebende Wirkung erteilt. 
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
1'000.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
257.00
zusammen
CHF
1'257.00
gehen zulasten der C.________. 
3.
Die C.________ hat A.________ aussergerichtlich mit CHF 1'500.00 (inkl. 
MWST) zu entschädigen. 


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4.
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