gr_gerichte · U 2009 7 · 2009-04-21 · de
Elementarschaden

Familiennachzug (vorsorgliche Massnahmen) | Fremdenpolizei

U 09 7
1. Kammer
URTEIL
vom 21. April 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Familiennachzug (vorsorgliche Massnahmen)
1. a)
Mit Verfügung vom 12.12.2008 hatte das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht
(APZ) Graubünden das Gesuch der mit einem Nigerianer verheirateten …
(geb. 05.02.1986) um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des
Familiennachzugs für ihren ausländischen Ehemann … (geb. 05.08.1983)
abgewiesen. Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 12.01.2009 Beschwerde
ans Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) mit den
Anträgen um Aufhebung der angefochtenen Verfügung des APZ sowie
Erteilung der nachgesuchten Aufenthaltsbewilligung für ihren Gatten gestützt
auf den Familiennachzug. Es sei ihrem Ehemann überdies einstweilen der
Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten.
b)
Mit Verfügung vom 22.01.2009 lehnte das DJSG den Erlass einer
vorsorglichen Massnahme im Sinne von Art. 6 VVG zwecks Aufenthaltes in
der Schweiz von … während des laufenden Verfahrens betreffend
Familiennachzug ab und es erteilte der Beschwerde gegen die angefochtene
Verfügung des APZ auch keine aufschiebende Wirkung.
2.
Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 06.02.2009 frist- und formgerecht
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den
Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung des DJSG, Erteilung
der aufschiebenden Wirkung für ihre Beschwerde vom 12.01.2009 und
Gewährung des einstweiligen Aufenthalts hierorts für den Ehemann der
Gesuchstellerin. Zudem wurde die unentgeltliche Rechtspflege mit Anwalt …
als professionellen Beistand für das Verfahren vor Gericht beantragt. Zur

Begründung dieser Anträge wurde vorgebracht, dass die Beschwerdeführerin
im Moment erwerbstätig sei, während der Ehemann in dieser Zeit das
gemeinsame Kind betreue. Inzwischen wohnten die Eheleute auch
zusammen. Dem Gatten sei heute deshalb eine Ausreise aus der Schweiz
nicht (mehr) zumutbar. Ausserdem müsste die Beschwerdeführerin dann ihre
Erwerbsstelle wieder aufgeben. Hinzu komme, dass der Ehemann derzeit auf
Stellensuche sei. Durch die Rückreise nach Nigeria würden diese
Bemühungen unterbunden. Umgekehrt sei es der Ehefrau gleichfalls nicht
zuzumuten, ihrem ausländischen Ehemann nach Nigeria zu folgen. Mit der
Gewährung der aufschiebenden Wirkung würde lediglich der Ist-Zustand
konserviert. Das Auseinanderreissen der jungen Familie wäre unzumutbar
und müsste als unmenschlich bezeichnet werden.
3.
In seiner Vernehmlassung beantragte das DJSG (Vorinstanz) die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Den Einwänden und Vorbringen
der Beschwerdeführerin wurde dabei entgegnet, dass sich der ausländische
Ehemann seit Jahren illegal in der Schweiz aufhalte. Gemäss Art. 17 AuG
hätten Ausländerinnen und Ausländer, welche für einen vorübergehenden
Aufenthalt rechtmässig eingereist seien und die nachträglich eine Bewilligung
für einen dauerhaften Aufenthalt beantragten, den Entscheid im Ausland
abzuwarten. Würden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so
könne die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des
Verfahrens gestatten. Was für den rechtmässig eingereisten Ausländer gelte,
habe erst recht für den sich seit Jahren illegal hier aufhaltenden Gatten der
Beschwerdeführerin zu gelten; derselbe habe daher den Entscheid im
Ausland abzuwarten. In diesem Sinne könne sogar auf ein früheres Urteil des
Verwaltungsgerichts (U 07 84) verwiesen werden.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Nach Art. 17 des Bundesgesetzes über Ausländer/-Innen (AuG; SR 142.20)
haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt
rechtmässig eingereist sind und die nachträgliche Bewilligung für einen

dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz beantragen, den Entscheid im Ausland
abzuwarten (Abs. 1). Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich
erfüllt, so kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt in der
Schweiz während des Verfahrens gestatten (Abs. 2).
b)
Im konkreten Fall ist dazu aktenkundig erstellt und unbestritten, dass der
ausländische Ehemann der Beschwerdeführerin (Heirat 06.11.2008) bereits
im Herbst 2004 von den zuständigen Behörden angewiesen wurde, die
Schweiz zu verlassen. Dieser Aufforderung kam er damals nicht nach;
vielmehr tauchte er unter, wobei er sich immer wieder im Drogenmilieu
aufhielt. Offenbar lernten sich die Genannten und heutigen Ehepartner im
Oktober 2006 in Zürich kennen. Im Anschluss daran trafen sie sich dann
regelmässig, worauf die Beschwerdeführerin im Sommer 2007 schwanger
wurde und im Mai 2008 einen Sohn gebar. Der ausländische Gatte war in
dieser Zeit immer wieder untergetaucht, bevor er dann im Juni 2008 von der
Polizei gefasst und in Auslieferungshaft gesetzt wurde. Nach dem soeben
Gesagten hielt sich der Ausländer aus Nigeria also seit 2004 illegal in der
Schweiz auf, wobei er nie einer geregelten Erwerbstätigkeit nachging oder
über eine feste Anstellung verfügte. Vielmehr verstiess er mehrfach gegen die
öffentliche Sicherheit und Ordnung, indem er falsche Namen und gefälschte
Ausweise verwendete, sich im Drogenmilieu aufhielt und sich um
Anweisungen der fremdenpolizeilichen Behörden einen Deut kümmerte.
Unter Hinweis auf die seit Jahren bestehende Fürsorgeabhängigkeit der
Beschwerdeführerin bzw. den Umstand, dass sie seit längeren nicht mehr
erwerbstätig sei (Erhalt Mutterschaftsbeiträge bis März 2009) kam die
Vorinstanz deshalb zum Schluss, dass dem fraglichen Ausländer und
heutigen
Ehemann
der
Beschwerdeführerin
wegen
zu
grossen
Fürsorgerisikos
im
Sinne
von
Art.
63
Abs.
1
lit.
c
AuG
die
Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs nicht erteilt werden
könnte.
c)
Für das Gericht ist anhand der geschilderten Vorgeschichte und der Tatsache,
dass sich der ausländische Ehemann der Beschwerdeführerin inzwischen seit
rund 5 Jahren illegal in der Schweiz aufhält, hinreichend erstellt, dass ein

„qualifizierter“ Anwendungsfall von Art. 17 Abs. 1 AuG vorliegt. Haben nämlich
bereits mit Schweizern verheiratete Ausländer nach Ablauf einer
vorübergehenden und rechtmässigen Aufenthaltsbewilligung die Schweiz
wieder zu verlassen und somit grundsätzlich in ihrer Heimat den Ausgang des
Bewilligungsverfahrens abzuwarten, so muss jene Verpflichtung umso mehr
für jene Ausländer gelten und respektiert werden, die sich seit jeher illegal in
der Schweiz aufgehalten haben und nur infolge Eheschliessung mit einer CH-
Staatsangehörigen überhaupt die Möglichkeit erhielten, ein entsprechendes
Gesuch für eine Aufenthaltsbewilligung stellen zu können. An dieser
gesetzlichen Vorgabe ändert im konkreten Fall auch die Ausnahmereglung in
Art. 17 Abs. 2 AuG nichts, wonach die Bewilligungsbehörde den Aufenthalt in
der Schweiz während eines laufenden Verfahrens – bloss, aber immerhin -
dann gestatten kann, falls die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich
erfüllt sind und eine „vorsorgliche Wegweisung“ daher unverhältnismässig
bzw. sogar schikanös wäre. Von einem solchen Sachverhalt kann hier aber
keine
Rede
sein;
denn
einerseits
hielt
sich
der
Ehemann
der
Beschwerdeführerin nachweislich seit Jahren unrechtmässig im Gastland
Schweiz auf und zum anderen kann, nachdem das APZ das Gesuch um
Familiennachzug im Dezember 2008 bereits abgewiesen hat, sicherlich nicht
mehr davon ausgegangen werden, dass die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllt seien.
d)
Zusammengefasst ergibt sich, dass das neue Gesetz (AuG) ausdrücklich
verlangt, dass der ausländische Gatte der Beschwerdeführer den endgültigen
Entscheid der Beschwerdebehörde (DJSG) im Ausland abwartet. Es ist daher
auch ausgeschlossen, dass im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen eine
Anordnung durch das Gericht getroffen wird, die der gesetzlichen Regelung
von Art. 17 AuG widersprechen würde. Die Beschwerde erweist sich
demzufolge als unbegründet und wird abgewiesen.
2. a)
Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann indessen entsprochen
werden, da die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin (seit längerem keine
Erwerbsstelle mehr; Mutterschaftsbeiträge bis März 2009) genügend
ausgewiesen ist und die Beschwerde nicht gerade zum vornherein als völlig

aussichtslos oder offensichtlich mutwillig bezeichnet werden muss (Art. 76
Abs. 1 VRG). Der Benennung von RA … zum professionellen Rechtsbeistand
für die Beschwerdeführerin nach Art. 76 Abs. 3 VRG steht sodann ebenfalls
nichts im Wege, wobei die erlassenen Kosten gemäss Art. 77 VRG von der
Beschwerdeführerin an den Staat zurückzuerstatten sind, sofern sich dereinst
ihre Einkommens- oder Vermögensverhältnisse wieder besser sollten und sie
dazu daher finanziell in der Lage sein sollte.
b)
Hinsichtlich der Höhe der zu gewährenden Rechtswohltat (URP) kann
unverändert die Honorarnote vom 06.03.2009 über Fr. 739.20 (inkl. MWST)
übernommen werden, da sie dem getätigten Arbeitsaufwand entspricht.
3.
Die aufgelaufenen Gerichtskosten von Fr. 700.-- sowie Kanzleiauslagen von
Fr. 204.-- werden auf die Gerichts- bzw. Staatskasse genommen, wobei eine
spätere Rückzahlung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 77 VRG auch
hier vorbehalten bleibt.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die unentgeltliche Rechtspflege im Umfang von Fr. 739.20 wird gewährt.
3.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
700.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
204.--
zusammen
Fr.
904.--
gehen zulasten des Kantons Graubünden (Gerichts-/Staatskasse).
4.
Wenn
sich
die
Einkommens-
oder
Vermögensverhältnisse
der
Beschwerdeführerin gebessert haben und sie dazu in der Lage ist, hat sie das
Erlassene und die Kosten der Rechtsvertretung zu erstatten (Art. 77 VRG).

Auf die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 3. August
2009 nicht eingetreten (2C_476/2009).