gr_gerichte · PKG 2017 5 · 2017-01-04 · de

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PKG 2017
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– Werkmangel. Begriff. Abgrenzung vom Erbringen eines 
sogenannten aliud (Erw. 3).
Aus den Erwägungen:
3. Zu prüfen ist zunächst, ob die vorinstanzliche Schlussfolgerung, 
wonach im vorliegenden Fall ein aliud vorliegen soll, zutreffend ist. Ist dem 
so, ist die Berufung unbegründet und abzuweisen. Andernfalls ist in einem 
nächsten Schritt zu prüfen, ob das Werk Mängel aufweist und die Beru- 
fungsbeklagte diese Mängel rechtzeitig gerügt hat.
a) Der Werkmangel, der die Mängelhaftung des Unternehmers 
begründet, besteht in einer Abweichung des Werks vom Vertrag (Art. 368 
OR). Der Werkmangel ist somit ein vertragswidriger Zustand des Werks, 
der darin besteht, dass dem Werk eine vertraglich geforderte Eigenschaft 
fehlt (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 1355 f.), bzw. 
ein Werk ist mangelhaft, wenn sein tatsächlicher Zustand vom Soll-Zustand 
abweicht (Alfred Koller, Schweizerisches Werkvertragsrecht, Zürich/St. 
Gallen 2015, N 534). Innerhalb dieser Definition wird zwischen dem Feh- 
len einer vereinbarten Eigenschaft und dem Fehlen einer vorausgesetzten 
Eigenschaft differenziert. Danach darf der Besteller in guten Treuen er- 
warten, dass das Werk bei seiner Ablieferung nicht nur die vereinbarten 
Werkeigenschaften, sondern auch jene Eigenschaften aufweist, die ohne 
dahingehende Vereinbarung vorausgesetzt sind (Gauch, a.a.O., N 1361 und 
1406). Die meisten Werkverträge enthalten ausdrückliche oder stillschwei- 
gende Eigenschaftsvereinbarungen. Das sind Vertragsabreden, in denen 
die Parteien vereinbaren, dass das geschuldete Werk bestimmte, durch die 
Abrede festgelegte Eigenschaften aufzuweisen hat. Bei den Eigenschaften 
des Werks, die Gegenstand einer solchen Abrede bilden, handelt es sich 
um «vereinbarte» Eigenschaften (Gauch, a.a.O., N 1362). Demgegenüber 
bestehen die «vorausgesetzten» Eigenschaften mit Bezug auf die Normal- 
beschaffenheit sowie hinsichtlich der Gebrauchstauglichkeit des Werks. 
Soweit die Eigenschaften, die das Werk bei seiner Ablieferung aufweisen 
muss, nicht durch Parteivereinbarung bestimmt sind, greift die Regel ein, 
wonach der Besteller Anspruch auf ein Werk hat, das «normal» beschaffen 
und gebrauchstauglich ist. Diese Regel, die den Inhalt des Werkvertrags 
sinnvoll ergänzt, hat zwar keinen Niederschlag in einer dispositiven Geset- 
zesbestimmung gefunden, entspricht aber der Verkehrsübung und – was die 
Gebrauchstauglichkeit betrifft – dem Zweck der vom Unternehmer geschul- 
deten Leistung. Mithin schuldet der Unternehmer auch ohne dahingehende 
Vereinbarung ein Werk, das eine normale Beschaffenheit aufweist. Deshalb 
darf der Besteller mangels anderer Abrede ein Werk in dieser Beschaffen- 
heit erwarten und jede negative Abweichung des Werks von der normalen
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Beschaffenheit stellt einen Werkmangel dar. Die normale Beschaffenheit 
des Werks bestimmt sich nach dem, was für ein Werk der betreffenden Art 
und Gebrauchsbestimmung gebräuchlich ist. Massgebend sind diesbezüg- 
lich die Grundsätze, welche die Verkehrsanschauung als objektiv vernünftig 
und richtig anzusehen pflegt (vgl. Gauch, a.a.O., N 1406 ff.). Das Werk, das 
der Unternehmer abliefert, muss mangels anderer Vereinbarung so beschaf- 
fen sein, dass es für den massgeblichen Gebrauchszweck im vollen Umfang 
taugt. Jede Abweichung von dieser Beschaffenheit, welche die (volle) Ge- 
brauchstauglichkeit des Werks einschränkt oder aufhebt, ist ein Werkman- 
gel (Gauch, a.a.O., N 1425). Mangels anderer Abrede kommt es darauf an, 
was der Besteller unter den gegebenen Umständen, unter Einbezug öffent- 
lichrechtlicher Bestimmungen und einer einschlägigen Verkehrsanschau- 
ung, von einem solchen Werk vernünftigerweise erwarten darf (Gauch, 
a.a.O., N 1427 und 1432).
b) Nicht unter den Begriff des Werkmangels fällt demgegenüber 
das sog. aliud. Diesfalls liefert der Unternehmer dem Besteller nicht das 
Werk ab, das er schuldet, sondern ein völlig anderes Werk (etwa eine Ze- 
mentpresse statt einer Hobelbank, eine Turnhalle statt einer Kirche, einen 
massgeschneiderten Kittel statt einer Hose). Dieses «andere» Werk ist (zum 
Beispiel im Unterschied zu einer blossen Fehlkonstruktion) nicht nur «man- 
gelhaft», vielmehr bildet es überhaupt kein Werk im Sinne des vereinbarten 
Werkvertrags. Somit bildet es Gegenstand einer Falschlieferung, nicht ei- 
ner blossen Schlechtleistung. Die Differenz zwischen Falschlieferung und 
mangelhafter Leistung ist rechtlich bedeutsam, weil bei der Lieferung ei- 
nes aliud die allgemeinen Regeln über die Nichterfüllung zur Anwendung 
kommen und nicht die Regeln über die werkvertragliche Mängelhaftung. 
Die Frage, ob ein Werk nur mangelhaft ist oder ob es ein aliud darstellt, ist, 
sofern die Parteien keine einschlägige Abrede getroffen haben, die weiter- 
hilft, unter Einbezug einer bestehenden Verkehrsauffassung und des Ver- 
tragszwecks zu entscheiden (Gauch, a.a.O., N 1442 ff.).
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Urteil vom 4. Januar 2017
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