gr_gerichte · V 2009 7 · 2009-12-08 · it
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

principio della preminenza del diritto di rango superiore | politische Rechte

V 09 7 e 8
1a Camera in qualità di Corte costituzionale
SENTENZA
dell’8 dicembre 2009
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente principio della preminenza del diritto di rango superiore
1.
Nel Comune di … veniva lanciata nel 2008 un’iniziativa popolare che chiedeva
il trasferimento dell’amministrazione comunale nel nuovo Centro Regionale
dei Servizi (CRS). In seguito, contrariamente alla proposta del municipio, il
consiglio comunale accettava i due crediti necessari al trasferimento nella
nuova sede. Contro lo stanziamento di questi crediti veniva lanciato con
successo un referendum, il cui primo firmatario era il sindaco. In sede di
votazione comunale, il 27 settembre 2009, il sovrano di … accoglieva a larga
maggioranza il credito di fr. 692'260.00 per i lavori edilizi necessari alla
sistemazione della nuova sede e di fr. 189'160 per l’arredamento. L’8 ottobre
2009, nell’ambito di una seduta straordinaria del consiglio comunale, veniva
nominata una commissione con il compito di sostituire il municipio in tutte le
fasi esecutive del progetto di trasferimento dell’amministrazione comunale nel
CRS (qui di seguito detta commissione esecutiva).
2.
Contro la risoluzione, i cinque consiglieri che si erano opposti alla nomina della
commissione esecutiva ovvero …, …, …, … e … (procedura di ricorso V 09
7) nonché … e … (procedura di ricorso V 09 8), in qualità di membri che non
avevano potuto presenziare alla seduta del consiglio comunale, adivano
tempestivamente il Tribunale amministrativo dei Grigioni chiedendo la
constatazione della nullità della nomina della commissione esecutiva o
eventualmente l’annullamento della risoluzione del consiglio comunale. In
sostanza, i ricorrenti censurano l’esautorazione del municipio, in assenza di
una qualsivoglia base legale al riguardo.

3.
Nella propria presa di posizione, il municipio concludeva alla nullità del
provvedimento adottato dal consiglio comunale, essendo la delega dei compiti
in oggetto contraria all’ordinamento legale superiore e comunque priva di una
base legale.
4.
Da parte del consiglio comunale veniva chiesta la conferma della risoluzione
impugnata. Già con la sottoscrizione del referendum contro i crediti stanziati
per il trasferimento nel CRS da parte del sindaco e poi dell’intero municipio e
in seguito dall’atteggiamento assunto durante la campagna di votazione
emergerebbe chiaramente il grave conflitto d’interessi tra quella che sarebbe
la volontà popolare e le intenzioni dell’esecutivo comunale. In tale contesto,
la creazione della commissione esecutiva avrebbe voluto evitare che la
volontà popolare potesse essere tradita da un municipio di opinione
diametralmente opposta. La risoluzione non sarebbe in ogni modo deferibile
al Tribunale amministrativo - non trattandosi di un atto d’imperio - e i ricorrenti
non deterrebbero la legittimazione a ricorrere, in assenza di un particolare
interesse all’esito della vertenza rispetto a quello di qualsiasi altro cittadino.
L’istituzione della commissione esecutiva avrebbe in realtà mero carattere
politico e in ogni caso le competenze di questa riguarderebbero solo la
gestione del trasferimento.
5.
Accanto al parere del consiglio comunale, anche la presidente di detto gremio
introduceva al Tribunale amministrativo le proprie osservazioni personali volte
a sostenere il petito di ricorso.
6.
Il 23 novembre 2009, il giudice dell’istruzione imponeva alle parti di astenersi
da qualsiasi misura d’esecuzione fino a giudizio conosciuto in merito alla
decisione sull’effetto sospensivo.
7.
Nell’ambito del seguente scambio di scritti, le parti si riconfermavano
essenzialmente nelle loro rispettive allegazioni e proposte precisandole. Nel
dettaglio, su quanto addotto in detta sede si tornerà, per quanto utile ai fini del
giudizio, nelle considerazioni di merito che seguono.

Considerando in diritto:
1. a)
Le due procedure oggetto di ricorso riguardano lo stesso tema e le parti
propongono le stese conclusioni. Per questo, facendo uso della facoltà
prevista dall’art. 6 lett. a della legge sulla giustizia amministrativa (LGA) - il
quale prevede che nell'interesse di un'efficace evasione, l'autorità possa unire
in un unico oggetto le procedure, in caso di istanze inoltrate separatamente -
questo Giudice considera opportuna la riunione dei ricorsi ni. V 09 7 e 8 e
l’evasione della controversia mediante un’unica sentenza.
b)
Quanto alla richiesta di effetto sospensivo, la stessa diviene priva di oggetto
con l’emanazione della presente sentenza.
2. a)
Prima di eventualmente decidere sulla questione di merito, riguardante la
liceità dell’istituzione della commissione esecutiva, giova definire il ruolo che i
diversi organi e la privata determinatasi sul ricorso hanno in questa procedura
e poi analizzare la contestata competenza del Tribunale amministrativo
nonché la questione della legittimazione degli istanti.
b)
E’ impugnata una risoluzione del consiglio comunale. Trattandosi dell’agire di
un organo comunale, parte in causa nel presente procedimento è il comune
convenuto, che in sede di contenzioso è rappresentato dal suo municipio in
virtù di quanto previsto all’art. 15 cpv. 1 della legge cantonale sui comuni (LC)
e all’art. 28 lett. h dello Statuto comunale (Cstc). Il fatto che tale organo
sostenga il petito di ricorso è in questi termini atipico, anche se comprensibile.
Quale organo comunale coinvolto nel procedimento, il consiglio comunale è
stato sentito in merito ai ricorsi come parte convocata. La presa di posizione
di tale organo davanti a questo Giudice dovrebbe esprimere il parere della sua
maggioranza. In questo senso, le opinioni espresse a titolo personale dalla
presidente del consiglio comunale (che comunque rappresentano l’idea della
minoranza all’interno del gremio) non possono essere prese in
considerazione, non avendo la privata cittadina adito tempestivamente le vie
legali e non detenendo alcuna legittimazione a perorare in questa sede il

parere della minoranza. Per il resto, la questione di sapere chi all’interno del
consiglio comunale avesse qualità per redigere la presa di posizione
all’attenzione del Tribunale amministrativo può nell’evenienza restare aperta,
già in considerazione del ruolo che detto collegio riveste nell’ambito del
contenzioso e essendo evidente che la presa di posizione è stata redatta dai
fautori dell’istituzione della commissione di esecuzione, motivo per cui
materialmente essa riproduce, come è tenuta a fare, l’idea della maggioranza
di detto organo.
3. a)
Risulta evidente e non è nemmeno contestato che la risoluzione presa non
sia impugnabile con il classico ricorso giudiziario di cui all’art. 49 cpv. 1 lett.
a LGA, non trattandosi di un atto d’imperio rivolto al singolo cittadino che regoli
in modo vincolante un rapporto di diritto pubblico. Accanto alla giurisdizione
amministrativa, la Costituzione cantonale (CstC) conosce però anche una
giurisdizione costituzionale. In applicazione all’art. 55 cpv. 2 CstC, in veste di
Corte costituzionale, il Tribunale amministrativo giudica ricorsi per violazione
di diritti costituzionali e politici nonché per violazione del principio della
preminenza del diritto di rango superiore (cifra 1). Per questo l’art. 57 cpv. 1
LGA, assegna al Tribunale amministrativo la competenza per decidere i ricorsi
contro decisioni definitive dei comuni in controversie di diritto pubblico (lett. c)
o attentati al diritto di voto, nonché elezioni e votazioni (lett. b). Come risulta
anche da quanto esposto dal Governo nel Messaggio al Gran Consiglio del
30 maggio 2006, accanto alla limitata competenza assegnata alla
giurisdizione amministrativa, i Grigioni possono contare anche su di un’ampia
e completa giurisdizione costituzionale; nel senso che qualsiasi violazione di
diritti costituzionali deve essere reputata passibile di ricorso al Tribunale
amministrativo (MG 6/2006-2007 pag. 479 e 553 s.).
b)
Nell’evenienza si tratta indubbiamente di una decisione definitiva di un’autorità
comunale non impugnabile altrimenti e contro la quale viene fatta valere la
violazione del principio della preminenza del diritto di rango superiore e della
separazione dei poteri. Per quanto riguarda la violazione del principio della
preminenza del diritto di rango superiore, questo vizio è invocabile nell’ambito
di un ricorso costituzionale già in virtù di quanto espressamente previsto dal

testo legale di cui all’art. 55 cpv. 2 cifra 1 CostC. Giusta la prassi del TF, il
principio della separazione dei poteri costituisce un diritto costituzionale dei
cittadini (DTF 131 I 291 cons. 2.1; 128 I 327 cons. 2.1 e STF del 10 novembre
2005 1P.441/2005). Ne consegue che la competenza di questo Giudice, in
qualità di Corte costituzionale, a statuire in materia va nell’evenienza
ammessa.
c)
Vada al proposito ancora precisato che con l’introduzione il 1. gennaio 2007
della LGA, le competenze di questo Giudice hanno subito sostanziali
modifiche soprattutto per quanto riguarda quella che precedentemente era la
tipica materia oggetto di gravame di vigilanza al Governo cantonale. In questo
senso ad esempio, è espressamente prevista la competenza del Tribunale
amministrativo a statuire nell’ambito del ricorso giudiziario anche nei casi di
diniego e di ritardata giustizia nonché nel caso di atti materiali che attentano
ai diritti e doveri di persone (vedi art. 49 cpv. 3 LGA). In generale, il nuovo
ordinamento sancisce la competenza di questo Giudice a statuire su questioni
riguardanti un caso specifico, mentre restano riservate agli organi di vigilanza
i temi di carattere generale.
d)
Nell’ambito del ricorso costituzionale, la legittimazione è stabilità all’art. 58
LGA. Giusta tale disposto è legittimato a ricorrere contro attentati al diritto di
voto chiunque abbia diritto di voto nel rispettivo circondario elettorale (cpv. 2).
Per il resto la legittimazione è data per chiunque abbia un interesse tutelabile
all’abrogazione della decisione o alla modifica della stessa (cpv. 4). Per
quanto venga invocata una violazione del principio della preminenza del diritto
di rango superiore, è legittimato al ricorso ogni persona che da questa
violazione potrebbe essere toccata più di qualsiasi altra. I cinque consiglieri e
i due supplenti del legislativo comunale sono indubbiamente legittimati al
ricorso, potendo essere resi responsabili dell’operato di una commissione
istituita contrariamente al diritto e quindi operante in modo illecito. Per il
consiglio comunale sarebbe inammissibile, in quanto abusiva di diritto,
l’impugnazione di un provvedimento da parte della frazione soccombente su
di un determinato tema. Questa tesi, che se riferita a delle ordinarie risoluzioni
avrebbe indubbiamente la propria validità, non può però - a mente degli art.

55 cpv. 2 CstC e 57 cpv. 1 lett. c LGA - riguardare delle decisioni definitive,
tramite le quali viene perpetrata una palese violazione di diritti costituzionali
come del principio della preminenza del diritto di rango superiore. Simili
provvedimenti, se illeciti, potrebbero infatti ingenerare delle responsabilità per
i membri del collegio statuente.
4. a)
Giusta l’art. 14 LC (vedi anche art. 28 Cstc), il municipio è l’autorità
amministrativa e di polizia del comune ed ha tutte le competenze che non
sono attribuite ad un altro organo del diritto federale o cantonale, dallo statuto
o della legislazione comunale (cpv. 1 e 2). L’esecuzione di singoli poteri che
rientrano normalmente nelle competenze del municipio può essere delegata,
per statuto o per legislazione comunale, a speciali autorità, commissioni o
esperti privati (art. 17 LC). In base alla legislazione comunale, al consiglio
comunale spetta la nomina dei membri della commissione di gestione, delle
commissioni interne e speciali (art. 23 cifra 2a Cstc), mentre il municipio
stesso può nominare delegazioni o commissioni speciali per consulenza (art.
28 cifra 2d Cstc).
b)
Onde giustificare la decisione presa, il consiglio comunale ritiene di aver
nominati i membri di una commissione con meri compiti di vigilanza. La tesi è
però sconfessata dal protocollo del 19 ottobre 2009. In occasione della
riunione straordinaria del consiglio comunale, malgrado fosse stata
trattandata solo la richiesta di nomina “di un gruppo di lavoro che gestisca la
sistemazione del 5. piano e relativo trasferimento dell’amministrazione”, è
stata in effetti istituita una commissione speciale “incaricata di assumere
completamente il mandato esecutivo del trasferimento” (vedi comunicato del
Gruppo Iniziativisti CRS che è stato dichiarato parte integrante del protocollo).
Anche le proposte espresse dal sindaco e da una minoranza, che vedevano
la possibilità di assegnare al gruppo di lavoro un potere consultivo e di
sottoporre allo stesso tutte le delibere superiori ai fr. 20'000.--, venivano
chiaramente ignorate e la maggioranza votava per la formazione di un gruppo
plenipotenziario relativamente al trasferimento dell’amministrazione presso il
CRS. Ne consegue che i poteri assegnati alla commissione in parola vanno
considerati di carattere indubbiamente esecutivo e di ordinaria competenza

del municipio. La legittimità di tale operato dipende pertanto necessariamente
dall’esistenza di una delega formale legale a questo proposito giusta quanto
previsto all’art. 17 LC.
c)
A livello comunale, la Cstc non prevede alcuna possibilità di delegare i compiti
del municipio ad un altro organo e i ricorrenti non pretendono neppure che
tale possibilità esista. Essi ritengono però che al consiglio comunale spetti la
possibilità di nominare delle commissioni speciali e che queste possano avere
poteri più ampi che la semplice consulenza, come per le nomine di
competenza del municipio. In applicazione dell’art. 16 del regolamento interno
del consiglio comunale (RI), lo stesso ha la facoltà di nominare commissioni
speciali e designare i rappresentanti del comune in oggetti aventi riferimento
all’art. 23 cifra 2 Cstc. Questa possibilità, visto anche il rinvio all’art. 23 Cstc,
riguarda però necessariamente i compiti che spettano al consiglio comunale
in virtù dello Statuto comunale e non quelli che la legislazione comunale o
cantonale assegna ad un'altra autorità. In altri termini, sia il municipio che il
consiglio comunale possono nominare delle commissioni, alle quali possono
necessariamente attribuire parte dei rispettivi compiti, e che nel caso del
municipio possono però avere solo potere consultivo. La possibilità di
nominare commissioni giusta i disposti contenuti nella Cstc o nel RI non
riguardano la delegazione delle specifiche competenze di altri organi, ma solo
quella che spetta all’organo in questione, il quale si avvale della legittimità
accordatagli dal popolo. Ne consegue che il consiglio comunale non poteva
istituire una commissione che sostituisse il municipio nell’ambito della
questione del trasferimento dell’amministrazione comunale, non essendo tale
compito di competenza di detto gremio. Del resto, il fatto che solo un
rappresentante dell’esecutivo comunale facesse parte della commissione di
complessivamente 7 membri esclude già a priori la possibilità per l’esecutivo
di esercitare un qualsivoglia potere decisionale in un ambito che sarebbe
invece per ordine costituzionale e legale di sua esclusiva competenza.
5.
Il consiglio comunale giustifica il provvedimento, con lo scetticismo istauratosi
nella popolazione dopo l’enorme avversione manifestata pubblicamente dal
municipio al trasferimento dell’amministrazione comunale nel CRS. Anche se

l’operato dell’esecutivo a questo riguardo può dare adito a qualche
perplessità, non esistono concretamente motivi per dubitare che il municipio
non dia fedelmente e celermente seguito alla volontà popolare. In ogni caso,
il rispetto e quindi l’esecuzione della chiara volontà popolare è d’obbligo per
l’esecutivo comunale nelle prossime settimane. La situazione come tale non
ha pertanto nulla di eccezionale se si considera che una simile evenienza si
presenta ogni qualvolta il popolo accetti un provvedimento in precedenza
osteggiato dal Consiglio federale, dal Consiglio di Stato e/o dal municipio.
6. a)
Per costante prassi, una decisione amministrativa viziata è di regola
annullabile, ma non nulla (DTF 104 Ia 176 cons. 2c e riferimenti). Affinché una
decisione sia nulla occorre che il vizio di cui questa è affetta sia
particolarmente grave, evidente o perlomeno facilmente riconoscibile e, infine,
che l’accertamento della nullità non metta in pericolo in modo serio la
sicurezza del diritto (DTF 116 Ia 219 cons. 2c, 115 Ia 4, 113 IV 124 cons. 2b,
104 Ia 176 cons. 2c e PTA 1993 no. 84). Nell’evenienza in parola, la questione
di sapere se il provvedimento sia da considerare nullo o semplicemente
annullabile può restare aperta, essendo il risultato lo stesso. Infatti, avendo
impugnato il provvedimento entro il termine legale, i ricorrenti che vincono la
causa ottengono l’annullamento del provvedimento preso e conseguono gli
stessi effetti di quelli di una decisione in constatazione della nullità della
risoluzione.
b)
L’esito della controversia giustifica l’accollamento delle spese occasionate dal
presente procedimento al comune convenuto. Giusta l’art. 78 LGA, la parte
soccombente viene di regola obbligata a rimborsare alla parte vincente tutte
le spese necessarie causate dalla procedura (cpv. 1). Poiché i ricorrenti non
si sono avvalsi della collaborazione di un patrocinatore legale, essi non hanno
diritto alle ripetibili.
Il Tribunale decide:

1.
I ricorsi sono accolti e la decisione del consiglio comunale riguardante la
nomina di un gruppo di lavoro per il trasferimento dell’amministrazione
comunale presso il CRS è annullata.
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di
fr.
1'000.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
500.--
totale
fr.
1'500.--
il cui importo sarà versato dal Comune di … entro trenta giorni dalla notifica
della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei
Grigioni, Coira.