gr_gerichte · U 2011 38 · 2011-07-12 · de
Submissionen

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U 11 38
1. Kammer
URTEIL
vom 12. Juli 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Zusammenhang mit der Beschaffung einer Eisbearbeitungsmaschine für
das Sport- und Freizeitzentrum … hat der Gemeindevorstand … am 11. April
2011 den Auftrag an die Firma B. erteilt. Die beiden Offerten der A. wurden
für ungültig erklärt. Der entsprechende Beschluss wurde von der
Beschwerdeführerin am 14. April 2011 in Empfang genommen.
2. a)
Dagegen erhob die A. am 6. Mai 2011 Beschwerde. Mit Schreiben vom 9. Mai
2011 wies der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin auf Art. 26 Abs. 3
SubG (verspätete Beschwerdeerhebung) hin und gab ihr Gelegenheit,
hinsichtlich der Frage der Rechtzeitigkeit der Eingabe die Beschwerde innert
Frist zu ergänzen.
b)
Mit
ergänzender
Eingabe
vom
16.
Mai
2011
beantragte
die
Beschwerdeführerin die Beschränkung des Beschwerdeverfahrens auf die
Fragen der Rechtzeitigkeit der Beschwerdeeingabe unter Aufschiebung eines
Entscheides in der Hauptsache sowie der aufschiebenden Wirkung. In der im
angefochtenen Beschluss aufgeführten Rechtsmittelbelehrung habe die
Vorinstanz zwar auf die 10-tägige Anfechtungsfrist hingewiesen. Hingegen
habe sie darin, was nicht zulässig sei, keinen Hinweis aufgenommen, dass
die Gerichtsferien für dieses Verfahren keine Geltung hätten. Der
beschwerdeführende Anwalt habe, nachdem er am 18. April 2011 mandatiert
worden sei, das kantonale Verfahrensrecht (VRG) konsultiert, welches die
grundsätzliche Geltung der Gerichtsferien vorsehe. Zudem habe er sich noch
bei einem erfahrenen … Rechtsanwalt, der zugleich Mitglied des

Gemeindevorstandes in einer grösseren Gemeinde sei, erkundigt, ob im
konkreten die Gerichtsferien die Beschwerdefrist entsprechend verlängerten,
was dieser bestätigt habe. Sodann habe er gleichentags bei der Gemeinde …
seine Vertretungsvollmacht eingereicht, die Anfechtung des missliebigen
Vergabeentscheides angekündigt, auf den Fristenstillstand zufolge der
Gerichtsferien und auf den Ablauf der Beschwerdefrist per 9. Mai 2011
hingewiesen. In ihrem Antwortschreiben vom 20. April 2011 habe die
Gemeinde weder auf die Fristberechnung noch den Ablauf der
Beschwerdefrist Bezug genommen. Im öffentlichen Recht gelte der Grundsatz
von Treu und Glauben sowie das daraus abgeleitete Vertrauensprinzip. Für
den
vorliegenden
Fall
bedeute
dieses,
dass
im
Rahmen
der
Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich auf die im Submissionswesen geltende
Ausnahmeregelung, wonach die Gerichtsferien keine Geltung hätten,
hingewiesen hätte werden müssen. Hinzu komme aber auch, dass die
zuständige Behörde den Privaten auf diese Besonderheit hinweisen müsse,
wenn sie erkenne, dass sich der Private offensichtlich in einem Irrtum befinde.
Nach heutiger Rechtsüberzeugung gelte es als Pflicht einer Behörde, im
Zusammenhang mit der Eröffnung von anfechtbaren Entscheiden auf eine
Ausnahmeregelung bezüglich der Gerichtsferien hinzuweisen. Dies sei heute
üblicher Standard. Die neue eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) sehe
eine solche Pflicht auch ausdrücklich vor (Art. 145 Abs. 3 ZPO); ebenso das
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich. Überdies wären die
kommunalen Behörden verpflichtet gewesen, den offensichtlich erkennbaren
Irrtum des Anwalts aufzuklären, umso mehr als dies innert Frist noch möglich
gewesen wäre. Praxisgemäss müsse im Stillschweigen des Gemeinderates
eine durch konkludentes Verhalten erteilte Auskunft erblickt werden, nachdem
dieser mittels einer brieflich geäusserten Auffassung deutlich informiert
worden sei und trotzdem nicht reagiere (Zbl. 79/1978 S. 71 ff.; Zbl. 1991, S.
8). Ergänzend werde ein Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist
gestellt.
Als
Wiederherstellungsgrund
könne
nämlich
auch
ein
Fristversäumnis bewirkender Irrtum in Betracht fallen (Beerli/Bonorand: Die
ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes
und der Kantone, S. 229). Es gelte hier das Verschulden des Anwalts
individuell-konkret
zu
beurteilen.
Die
Regelung,
wonach
in

Submissionsbeschwerdeverfahren die Gerichtsferien keine Geltung hätten,
werde zwar anerkannt. Doch sei ihm diese Regelung nicht bekannt gewesen,
da er im Kanton Graubünden üblicherweise nicht praktiziere. Solches sei der
Behörde bekannt gewesen. Er habe sich aber noch bei einem erfahrenen
Engadiner Anwalt zusätzlich erkundigt und dieser habe die Geltung der
Gerichtsferien bestätigt. Er habe davon ausgehen müssen, dass diese
Auskunft richtig sei.
3.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 17. Mai 2011 beschränkte der
Instruktionsrichter den Schriftenwechsel antragsgemäss auf die Fragen der
Rechtzeitigkeit der Beschwerde und der aufschiebenden Wirkung.
4.
Die Gemeinde … beantragte Nichteintreten. Die Nichtgeltung der
Gerichtsferien im Submissionsverfahren sei keine „unerwartete“ Bündner
Spezialregelung. Mit Ausnahme der Kantone Genf und Glarus hätten
sämtliche Kantone der Schweiz im Rahmen der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) das Vergaberecht für den
vom Staatsvertragsbereich nicht erfassten Bereich harmonisiert und in Art. 15
Abs. 2bis IVöB unmissverständliche geregelt: „Es gelten keine Gerichtsferien“.
Dies sei also eine schweizweit geltende Regelung. Im Übrigen könne auf BGE
135 III 489 verwiesen werden. Dort habe der klägerische Rechtsvertreter
übersehen, dass sich die übliche 6-monatige Klagefrist aufgrund einer
kantonalen Ausnahmeregelung auf einen Monat verkürzt habe. Der Kläger
habe sich in der Folge auf den Vertrauensschutz berufen, weil die
Aussöhnungsrichterin ausdrücklich auf die 6-monatige Klagefrist hingewiesen
habe. Das Bundesgericht sei indessen zum Schluss gelangt, dass sich der
Rechtsvertreter nicht auf den Vertrauensschutz berufen könne, da er die
richtige Frist durch blosse Konsultierung des Gesetzestextes hätte feststellen
können. Hier gelte das Gleiche. Durch das einfache Lesen von Art. 26 Abs. 3
SubG oder Art. 15 Abs. 2bis IVöB hätte der beschwerdeführende Anwalt
erkennen können, dass die Gerichtsferien eben nicht gelten würden. Wenn
gemäss Bundesgericht selbst eine ausdrückliche falsche Auskunft keinen
Vertrauensschutz begründe, dann müsse dies umso mehr für das vorliegend
gerügte Nichterteilen einer Auskunft gelten. Seitens der Gemeinde bestehe

keinerlei
Auskunftspflicht
bezüglich
Nichtgeltung
der
Gerichtsferien.
Abgesehen davon könne sich die Beschwerdeführerin nach der zitierten
Praxis des Bundesgerichts ohnehin nicht auf den Vertrauensschutz berufen.
5.
In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, die von
ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Angesichts der vom Instruktionsrichter angeordneten Beschränkung des
Verfahrens auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde sind im
vorliegenden Verfahren einzig zwei Rechtsfragen zu prüfen. Es handelt sich
dabei zum einen um die Frage, ob eine Submissionsbehörde grundsätzlich
verpflichtet ist, in die im Vergabebeschluss enthaltene Rechtsmittelbelehrung
auch
noch
den
expliziten
Hinweis
aufzunehmen,
dass
für
das
Anfechtungsverfahren in Submissionssachen die Gerichtsferien keine
Geltung hätten, und zum andern, ob im konkreten Fall die Gemeinde,
nachdem sie auf Grund des Schreibens des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin vom 18. April 2011 Kenntnis vom Rechtsirrtum des
Anwalts haben konnte, gestützt auf Treu und Glauben verpflichtet gewesen
wäre, diesen auf seinen Rechtsirrtum hinzuweisen. Beides ist zu verneinen.
2.
Auch wenn es zutrifft, dass einzelne Verfahrensgesetze (so etwa die von der
Beschwerdeführerin angeführte eidgenössische ZPO oder das Zürcherische
Verwaltungsrechtspflegegesetz)
eine
Aufklärungspflicht
bezüglich
der
Geltung bzw. Nichtgeltung der Gerichtsferien in speziellen Verfahren
ausdrücklich statuieren, erweist sich der von der Beschwerdeführerin daraus
gezogene Schluss, solches sei faktisch in der ganzen Schweiz Standard und
gelte entsprechend für sämtliche - mithin auch im submissionsrechtlichen -
Verfahren, als falsch und er entbehrt auch jeglichen Nachweises. Der Kanton
Graubünden hat für das Submissionsverfahren festgehalten, dass - wie

vorliegend unbestrittenermassen der Fall war - der Zuschlag mit einer
Rechtsmittelbelehrung zu versehen sei (Art. 23 Abs. 2 SubG; Frist 10 Tage,
Art. 26 Abs. 1 SubG). Von der Aufnahme einer erweiterten Aufklärungspflicht
in dem Sinne, wie es die Beschwerdeführerin unter Verweis auf andere
kantonale Verfahrensgesetze und die eidg. ZPO geltend macht, hat er
demgegenüber abgesehen und hierzu bestand auch keinerlei Verpflichtung.
Auch die der IVöB beigetretenen Kantone haben für das öffentliche
Beschaffungswesen
gleichlautende
Regelungen
für
ihre
Verfahren
vorgesehen, so z.B. auch der Kanton Zürich (Tätigkeitskanton des die
Beschwerdeführerin
vertretenden
Anwaltes)
in
Art.
15
seines
Beitrittsgesetzes zur IVöB (LS 720.01; 10-tägige Beschwerdefrist, Abs. 2;
keine Geltung der Gerichtsferien, Abs. 2bis). Eine Verpflichtung, das kantonale
Verfahrensrecht
mit
einer
Bestimmung
betreffend
erweiterte
Aufklärungspflicht in der Rechtsmittelbelehrung zu versehen, wurde darin
aber nicht aufgenommen. Es steht mithin im Belieben jedes einzelnen
Kantones, wie er diesbezüglich damit im Submissionsbeschwerdeverfahren
verfahren will. Nachdem der Kanton Graubünden in seinem kantonalen Recht
(GVG, VRG, SubG) keine entsprechende Verpflichtung für eine erweiterte
Aufklärungspflicht vorgesehen hat und dem übergeordneten Recht auch
keine entsprechende Verpflichtung entnommen werden kann, erweist sich der
Vorhalt der Beschwerdeführerin offenkundig als ins Leere zielend. Für eine
weitergehende Aufklärungspflicht der Vergabeinstanzen besteht letztlich auch
deshalb kein Anlass, weil ansonsten dem Ziel einer raschen gerichtlichen
Entscheidung über die Frage der Rechtmässigkeit einer Vergabe unter
Vermeidung von ungebührlichen Verzögerungen krass zuwider gehandelt
würde. Solches wäre dann der Fall, wenn die (kantonal- und interkantonal
statuierte) Nichtgeltung der Gerichtsferien nicht mehr von Gesetzes wegen
(Art. 26. Abs. 3 SubG; Art. 15 Abs. 2bis IVöB), sondern nur noch dort gelten
würde, wo die betroffene Partei in der Rechtsmittelbelehrung auch noch
ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist. Aus dem Einwand der
Verletzung der gemeindlichen Aufklärungspflicht betreffend Nichtgeltung der
Gerichtsferien kann die Beschwerdeführerin daher nichts zugunsten ihrer
Begehren ableiten.

3. a)
Kein Erfolg ist dem Einwand des beschwerdeführerischen Anwalts
beschieden, die Gemeinde habe aufgrund seines Schreibens vom 18. April
2011 Kenntnis von seinem Rechtsirrtum gehabt, weshalb sie gestützt auf den
Vertrauensschutz verpflichtet gewesen wäre, ihn unverzüglich über seinen
Irrtum aufzuklären. Ihm kann nicht gefolgt werden.
b)
Nach der Rechtsprechung kann nur derjenige Vertrauensschutz geltend
machen, der die Unrichtigkeit einer Rechtsmittelbelehrung nicht kennt und sie
auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können.
Rechtssuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für
sie bzw. ihren Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der
massgeblichen Verfahrensbestimmungen ersichtlich ist. Nicht verlangt wird
dagegen, neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige
Rechtsprechung
oder
Literatur
nachzuschlagen.
Auch
gegenüber
behördlichen Auskünften kann keinen Vertrauensschutz anrufen, wer die
Unrichtigkeit des Bescheides ohne weiteres hat erkennen können (BGE 135
III 494 E. 4.4 mit weiteren Hinweisen).
c)
Im
Lichte
der
geschilderten
Rechtsprechung
betrachtet
ist
in
verfahrensmässiger Hinsicht ohne weiteres davon auszugehen, dass sich der
Anwalt der Beschwerdeführerin über die Nichtgeltung der Gerichtsferien im
Submissionsverfahren hätte im Klaren sein können und müssen, zumal er
sich darüber mittels einfacher Lektüre von Art. 26 Abs. 3 SubG GR oder Art.
15 Abs. 2bis IVöB, wonach die Gerichtsferien nicht gelten, ins Bild hätte setzen
können und müssen. Dies umso mehr, als er in einem Kanton als Anwalt
auftritt, dessen Verfahrensrecht ihm nicht geläufig ist. Der Umstand, dass er
sich deshalb mittels Rückfrage bei einem lokalen Anwalt diesbezüglich
erkundigt und eine ihm genehme, letztlich aber unzutreffende Antwort
erhalten hat, vermag sein Versäumnis nicht wettzumachen.
d)
Dass es sich bei der Nichtgeltung der Gerichtsferien in Submissionssachen
nicht um eine lediglich in Graubünden geltende Bestimmung handelt, wurde
unter Verweis auf die - auch im Tätigkeitskanton des beschwerdeführerischen
Anwalts - geltende IVöB ausgeführt. Von einer (prozessualrechtlichen)

Überraschung kann entsprechend auch keine Rede sein. Selbst wenn solches
aber zu bejahen gewesen wäre, könnte ihm nicht geholfen werden, nachdem
die höchstrichterliche Rechtsprechung bei einem Anwalt voraussetzt, dass er
sich
aufgrund
der
bekannten
Vielfalt
an
kantonalen
(u.a.
verfahrensrechtlichen) Lösungen kundig macht, zumal es eine seiner
wesentlichsten Aufgaben ist, Fristen richtig zu berechnen (BGE 135 III 495 E.
6.2 mit Hinweisen).
e)
Entgegen seiner Darstellung traf die Gemeinde auch keine Verpflichtung, ihn
aufgrund seines Schreibens vom 18. April 2011 - mit welchem er die
Anfechtung des Vergabeentscheides ankündigte, gleichzeitig den Ablauf der
Beschwerdefrist angab (9. Mai 2011, unter Berücksichtigung der
Gerichtsferien) und zudem noch die Zustellung der vollständigen Unterlagen
verlangte - auf seinen Rechtsirrtum hinzuweisen. Dies - abgesehen vom oben
3.c) Dargelegten - bereits deshalb, weil nicht ersichtlich ist, dass sein
Schreiben überhaupt an den (für den Vergabeentscheid zuständigen)
Gemeindevorstand oder wenigstens an einzelne, mit der Vergabe betrautet
Mitglieder des Gemeindevorstandes gelangte. Auf jeden Fall bestand keine
besondere Veranlassung für den Gemeindevorstand zur Kenntnisnahme des
Schreibens. Ob aber der Sachbearbeiter, welcher gemeindeintern die
Administration betreute, erkennen konnte oder zwingend hätte erkennen
müssen, dass die im Schreiben dargelegte, anwaltliche Fristberechnung
falsch war, erscheint zumindest fraglich. Auf jeden Fall kann nicht gesagt
werden, dass der Sachbearbeiter das Schreiben zwingend hätte dem
Gemeindevorstand vorlegen und dieser zwingend reagieren müssen, zumal
sich nach der Rechtsprechung - wie oben 3.d dargelegt - ein Anwalt, der
durch einfache Lektüre des Gesetzes erkennen müsste, dass die
Gerichtsferien im konkreten Verfahren nicht gelten, nicht auf den
Vertrauensschutz berufen kann.
f)
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass keine Gründe ersichtlich sind,
aufgrund derer von der im Gesetz vorgesehenen und in der gemeindlichen
Rechtsmittelbelehrung korrekt angeführten 10-tägigen Beschwerdefrist

abgewichen werden müsste und dürfte. Entsprechend kann auf die
Beschwerde bereits zufolge Verspätung nicht eingetreten werden.
4. a)
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin.
b)
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
257.--
zusammen
Fr.
1'757.--
gehen zulasten der A. und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.