gr_gerichte · ZK2 2010 69 · 2011-03-22 · de

Mängelklage aus Kauf- und Werkvertrag (Wandelungsklage) | Berufung OR Kauf/Tausch/Schenkung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 22. März 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 10 69
26. Mai 2011
(Die gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil 
vom 18. Januar 2012 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war).
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Bochsler
RichterInnen
Hubert und Michael Dürst
Redaktion
Aktuar Pers
In der zivilrechtlichen Berufung
der B . , Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, vertreten 
durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, Reichsgasse 65, 7002 Chur, 
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 1. September 2010, mitgeteilt am 
13. Oktober 2010, in Sachen der C . , Beklagte, Berufungsbeklagte und An-
schlussberufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fry-
berg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen die Klägerin, Berufungsklägerin und 
Anschlussberufungsbeklagte,
betreffend Mängelklage aus Kauf- und Werkvertrag (Wandelungsklage),
hat sich ergeben:


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I. Sachverhalt
A.1.
A. ist einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der 
B., einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Z.. Ihr Zweck besteht in 
der Ausführung von Autotransporten im nationalen und internationalen Bereich. Im 
Frühjahr 2008 trat sie mit der C. beziehungsweise mit deren Vorgängerin, der D. 
GmbH (vormals E. GmbH), in Verhandlungen über den Kauf und den Einbau ei-
nes hydraulischen Krans auf den Lastwagen F. der B.. Zu diesem Zeitpunkt war 
G. für die D. GmbH einzelzeichnungsberechtigt. Am 29. Mai 2008 schlossen die 
Parteien, vertreten durch A. und G., einen handschriftlich abgefassten Vertrag, 
gemäss welchem sich der Gesamtpreis für Kauf und Montage eines Krans _ der 
Marke H. auf Fr. 93'000.-- (exkl. MWSt) resp. Fr. 100'068.-- (inkl. MWSt) belief. Im 
Juni 2008 wurde der betreffende Kran eingebaut und am 28. Juni 2008 der Firma 
B. übergeben. Am 20. Juni 2008 leistete die B. eine Anzahlung von Fr. 30'000.-- in 
bar und überwies den Restbetrag von Fr. 70'068.-- am 30. Juni 2008 mittels Bank-
auftrag auf ein Konto der E. GmbH, über welche auch die Rechnungsstellung er-
folgte.
2.
Nach Darstellung der B. mussten bereits kurze Zeit später Nachbesse-
rungsarbeiten im Zusammenhang mit dem Kranaufbau vorgenommen werden. Mit 
Datum vom 24. Oktober 2008 gelangte die B. erstmals mit einer schriftlichen Män-
gelliste an die E. GmbH. Darin wurde dieser Frist bis zum 3. November 2008 ge-
setzt, um einen anderen Kran zu liefern, andernfalls eine andere Firma mit der 
Lieferung eines Krans beauftragt werde. Mangels Reaktion der E. GmbH verlangte 
die B. mit Schreiben vom 8. November 2008 die Wandelung und bestand darauf, 
dass der Kran abgebaut und der Kaufpreis restituiert werde. Die Parteien einigten 
sich schliesslich darauf, dass zwischen dem 15. und 19. Dezember 2008 erneut 
Reparaturen und Messungen am Kran vorgenommen werden sollten. Doch auch 
im Anschluss daran traten gemäss Angaben der B. weiterhin Probleme mit dem 
Kran auf. Mit Schreiben vom 26. Januar 2009 und 20. Februar 2009 liess die B. 
der E. GmbH resp. der C. weitere Mängellisten – mit teils neuen Rügen – zukom-
men. Eine Bereinigung der Angelegenheit konnte in der Folge nicht erzielt werden.
B.
Am 9. März 2009 meldete die B. beim Kreisamt Fünf Dörfer eine entspre-
chende Klage gegen die D. GmbH, die C. sowie G. zur Vermittlung an. Anlässlich 
der Sühneverhandlung vom 1. April 2009 schlossen die B. und die C. eine Verein-
barung, wonach der ursprünglich zwischen der B. und der E. GmbH abgeschlos-
sene Vertrag vom 29. Mai 2008 auf die C. übertragen worden sei. In der Folge 
wurde die Klage gegen die D. GmbH und G. zurückgezogen und lediglich noch die 


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C. ins Recht gefasst. Des Weiteren erklärten sich die Parteien mit der Anordnung 
eines Gutachtens einverstanden, woraufhin der Bezirksgerichtspräsident Land-
quart im Verfahren betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises mit Ver-
fügung vom 27. Mai 2009 die Firma I. AG mit der Ausarbeitung eines Gutachtens 
gemäss den Fragen 1-15 des Gesuchs der B. vom 9. März 2009 beauftragte. Das 
im Anschluss daran durch die I. AG erstellte Gutachten datiert vom 11. Juni 2009 
und wurde den Parteien sowie dem Prozessleiter am 19. Juni 2009 zur Kenntnis 
zugestellt.
Da auch nach Vorliegen des Gutachtens unter den Parteien keine Einigung erzielt 
werden konnte, stellte die Kreisvizepräsidentin Fünf Dörfer am 15. Juli 2009 den 
Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren aus:
 „Klägerisches Rechtsbegehren:
1.
Die Beklagten seien zu verurteilen, den Kaufpreis von CHF 100'068.- 
zuzüglich Zins zu 5% seit dem 01.07.2008 an die Klägerin zu bezah-
len, während die Klägerin zu verpflichten sei, Zug um Zug den Kran _, 
Nr._, der Marke H. zurückzugeben.
2.
Die Beklagten seien zu verurteilen, der Klägerin CHF 6'400.- zuzüglich 
Zins zu 5% seit dem 09.03.2009 zu bezahlen.
3.
Eventualiter sei der Kaufpreis gestützt auf die im beantragten gerichtli-
chen Gutachten festgestellten Mängel an der Kaufsache um CHF 
75'000.- oder nach freiem richterlichem Ermessen zu mindern und die 
Beklagten seien zu verurteilen, der Klägerin CHF 75'000.- oder den 
Differenzbetrag zwischen dem Kaufpreis und dem effektiven Wert des 
Krans _, Nr._, der Marke H., zu bezahlen. Darüber hinaus seien die 
Beklagten zu verurteilen, auf eigene Kosten die im beantragten ge-
richtlichen Gutachten festgestellten Mängel des Einbaus des Krans _, 
Nr._, der Marke H. zu beheben.
4.
Es sei darüber hinaus im Urteilsdispositiv davon Vormerk zu nehmen, 
dass sich die Klägerin einen Nachklagevorbehalt für die Geltendma-
chung sämtlicher nach der Anhebung der Klage am 09.03.2009 ent-
standenen Schäden einschliesslich der Kosten für die Rückabwicklung 
wie die Kosten für den Abbau und den Rücktransport des Krans aus-
drücklich vorbehält.
5.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- 
und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MwSt zulasten der Beklag-
ten.
Beklagtisches Rechtsbegehren:
1.
Abweisung der Klage.
2.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- 
und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.“
C.
Innert Frist unterbreitete die B. die Streitsache mit Eingabe vom 20. August 
2009 dem Bezirksgericht Landquart. Das Rechtsbegehren blieb unverändert, rich-


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tete sich indessen neu nur noch gegen die C.. Dieselbe liess mit Prozessantwort 
vom 5. Oktober 2009 die kostenpflichtige Abweisung der Klage beantragen.
In der Replik vom 13. November 2009 sowie der darauffolgenden Duplik vom 5. 
Februar 2010 hielten die Parteien weiterhin an ihren Rechtsbegehren fest.
D.
Nach Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung, an welcher die 
Rechtsvertreter beider Parteien teilnahmen, erkannte das Bezirksgericht Land-
quart mit Urteil vom 1. September 2010, mitgeteilt am 13. Oktober 2010, wie folgt:
„1.
Die Klage wird unter Vorbehalt der nachstehenden Ziff. 2 und 3 abge-
wiesen.
2.
Es wird gerichtlich davon Vormerk genommen, dass sich die Beklagte 
verpflichtet hat, die im Gutachten der I. AG vom 11. Juni 2009 aufge-
führten Mängel auf Garantie zu beheben.
3.
Es wird gerichtlich davon Vormerk genommen, dass die Beklagte die 
in den Erwägungen genannte Garantie für den von ihr auf das Fahr-
zeug der Klägerin im Jahre 2008 eingebauten Kran anerkennt.
4.
Die Kosten des Kreispräsidenten Fünf Dörfer als Vermittler im Betrage 
von Fr. 100.-- sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht 
Landquart, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von
Fr.
 4'568.80
- einer Schreibgebühr von
Fr.
 733.35
- den Barauslagen von
Fr.
 547.85
- einem Streitwertzuschlag von
Fr.
 2'000.00
- 2 Verfügungen vorsorgliche Massnahmen
Fr.
 1'200.00
- Kosten Gutachten
Fr.
 3'088.10
total somit
Fr.
12'138.10
werden der Klägerin auferlegt, welche der Beklagten zudem eine aus-
seramtliche Entschädigung von Fr. 6'000.-- (Mehrwertsteuer darin ent-
halten) zu bezahlen hat.
5.
(Rechtsmittelbelehrung).
6.
(Mitteilung).“
In seiner Begründung hielt das Bezirksgericht Landquart fest, dass die von der 
Klägerin gerügten Mängel entweder nicht bestünden, zu spät gerügt oder von der 
Beklagten – was die im Gutachten festgestellten Mängel betreffe – anerkannt wor-
den seien. Somit bestehe weder Raum für eine Wandelung noch für eine Minde-
rung, womit Ziffer 1 und 3 des klägerischen Rechtsbegehrens abzuweisen seien. 
Der in Ziffer 3 enthaltene Antrag sei deshalb abzuweisen, weil sich die Beklagte 
nach Auffassung des Gerichts verpflichtet habe, die entsprechenden Mängel auf 


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eigene Kosten zu beheben, was entsprechend vorzumerken sei. Unter anderem 
handle es sich bei den beanstandeten und damit zu behebenden Punkten um den 
Ersatz des Manometers, die Abdichtung des linken Steuerblocks und – sofern 
nötig – das Durchbohren der Schmiernippel etc. Ebenso seien die Ziffern 2 (ent-
gangener Gewinn) und 4 (Nachklagevorbehalt) des klägerischen Rechtsbegeh-
rens abzuweisen. Nachdem keine Mängel festgestellt worden seien, welche ent-
sprechende Folgeschäden nach sich gezogen hätten, bestehe auch keine Grund-
lage für eine Schadenersatzforderung der Klägerin. So hätten nämlich sämtliche 
im Gutachten erwähnten Mängel nach Kenntnis des Gerichts nicht zu Betriebsaus-
fällen geführt bzw. nicht zu solchen, die das für ein solches Fahrzeug übliche 
Mass überstiegen hätten. Was schliesslich den von der Klägerin formulierten 
Nachklagevorbehalt betreffe, so bestehe dafür keine Grundlage, da die vorliegend 
geltend gemachten Mängel und Ansprüche beurteilt worden seien und damit eine 
res iudicata darstellten.
E.
Gegen dieses Urteil liess die B. mit Eingabe vom 3. November 2010 Beru-
fung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben. Das Rechtsbegehren lautet 
wie folgt:
„1.
Die Ziffern 1 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Landquart vom 1. 
September 2010, mitgeteilt am 13. Oktober 2010, Prozess-Nr. _, seien 
aufzuheben und das Dispositiv sei wie folgt zu ändern:
1.
Die Beklagte sei zu verurteilen, den Kaufpreis von Fr. 100'068.- 
zuzüglich Zins zu 5% seit dem 01.07.2008 an die Klägerin zu be-
zahlen, während die Klägerin zu verpflichten sei, Zug um Zug den 
Kran _, Nr._, der Marke H. zurückzugeben.
2.
Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Fr. 6'400.- zuzüglich 
Zins zu 5% seit dem 09.03.2009 zu bezahlen.
3.
Eventualiter sei der Kaufpreis gestützt auf die im beantragten ge-
richtlichen Gutachten festgestellten Mängel an der Kaufsache um 
Fr. 75'000.- oder nach freiem richterlichem Ermessen zu mindern 
und die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin Fr. 75'000.- oder 
den Differenzbetrag zwischen dem Kaufpreis und dem effektiven 
Wert des Krans _, Nr._, der Marke H., zu bezahlen. Darüber hin-
aus sei die Beklagte zu verurteilen, auf eigene Kosten die im bean-
tragten gerichtlichen Gutachten festgestellten Mängel des Einbaus 
des Krans _, Nr._, der Marke H. zu beheben.
4.
Es sei darüber hinaus im Urteilsdispositiv davon Vormerk zu neh-
men, dass sich die Klägerin einen Nachklagevorbehalt für die Gel-
tendmachung sämtlicher nach der Anhebung der Klage am 
09.03.2009 entstandenen Schäden einschliesslich der Kosten für 
die Rückabwicklung wie die Kosten für den Abbau und den Rück-
transport des Krans ausdrücklich vorbehält.


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5.
Unter vermittlungsamtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher 
Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MwSt zulasten 
der Beklagten.
2.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge im Berufungsverfahren 
zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten.“
Mit der Berufungserklärung beantragte die Beschwerdeführerin diverse Editionen 
aus Händen der J. GmbH, der K. AG sowie der L.. Diese mit Beweisverfügung 
vom 13. April 2010 festgelegten Editionen seien nicht durchgesetzt worden, es 
könne jedoch erst anhand dieser geklärt werden, ob es sich beim besagten Kran 
überhaupt um einen fabrikneuen Kran gehandelt habe. Weiter habe die I. AG die 
Fragen 1, 2 und 12 nicht beantwortet, so dass zu diesen Fragestellungen der Be-
weis ebenfalls noch nicht abgenommen worden sei. Im Weiteren seien Gutachten 
betreffend Minderwert des Krans sowie betreffend am Kran bestehende Mängel, 
soweit das Gutachten der I. AG unvollständig oder widersprüchlich sei, erstellen 
zu lassen. Schliesslich beantragte die Beschwerdeführerin einen Augenschein des 
Lastwagens und des Krans mit Rundholzladung.
F.
Mit Eingabe vom 15. November 2010 erklärte die C. Anschlussberufung mit 
folgendem Rechtsbegehren:
„1.
Abweisung der Berufung.
2.
In Abänderung von Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils 
sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
3.
Die Ziff. 2 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien auf-
zuheben und ersatzlos zu streichen.
4.
In Abänderung von Ziff. 4 des Dispositivs des angefochtenen Urteils 
sei die Klägerin zu verpflichten, die Beklagte für das Verfahren vor Be-
zirksgericht Landquart ausseramtlich mit CHF 12'000.00, zuzüglich 
7,6% MWST zu entschädigen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren zu 
Lasten der Klägerin/Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbe-
klagten.“
G.
Mit Beweisverfügung vom 15. Dezember 2010 wies der Vorsitzende der II. 
Zivilkammer mit Ausnahme des beantragten Gutachtens zum Minderwert des 
Krans sämtliche Beweisanträge der Beschwerdeführerin ab. Ob ein solches Gut-
achten einzuholen sei, entscheide das Gericht anlässlich der Beratung im An-
schluss an die Hauptverhandlung.
H.
Am 22. März 2011 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Kan-
tonsgericht von Graubünden statt. An der Verhandlung nahmen auf Seite der Be-
rufungsklägerin deren Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, und A., 


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Gesellschafter und Geschäftsführer der B., und auf Seite der Berufungsbeklagten 
deren Rechtsvertreter, Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, sowie G., Ge-
schäftsführer der C., teil. Nach Verlesen der Anträge der Berufung sowie der An-
schlussberufung stellte der Vorsitzende fest, dass die Kostenvorschüsse von je Fr. 
10'000.-- von beiden Parteien geleistet worden waren. Einwände gegen die Zu-
ständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden nicht erhoben, wor-
aufhin der Vorsitzende das Gericht für legitimiert erklärte. Danach ging das Gericht 
zum Beweisverfahren über. Der Vorsitzende hatte die von der Berufungsklägerin 
mit Berufungserklärung vom 3. November 2010 gestellten Anträge mit Beweisver-
fügung vom 15. Dezember 2010 mit Ausnahme desjenigen auf Einholung eines 
Gutachtens zum Minderwert des Krans abgewiesen und festgehalten, dass hierü-
ber anlässlich der Beratung im Anschluss an die mündliche Hauptverhandlung 
befunden werde. Rechtsanwalt Lardi äusserte sein Einverständnis damit, im Rah-
men seines Plädoyers die entsprechenden Beweisanträge allenfalls zu erneuern. 
Da keine weiteren Beweisanträge vorlagen, konnte das Beweisverfahren unter 
dem genannten Vorbehalt geschlossen werden. Im Anschluss nahmen die 
Rechtsvertreter der Parteien in ihren Plädoyers zur Berufung und zur Anschluss-
berufung Stellung. Rechtsanwalt Lardi gab schriftliche Ausfertigungen seines Plä-
doyers zu Handen des Gerichts ab. Er hielt an seinen Anträgen gemäss Beru-
fungserklärung vom 3. November 2010 sowie an sämtlichen darin gestellten Be-
weisanträgen fest. Rechtsanwalt Fryberg bestätigte seine Anträge gemäss An-
schlussberufung vom 15. November 2010. Im Anschluss an die Parteivorträge bat 
der Vorsitzende G. im Rahmen einer formlosen richterlichen Befragung, dem Ge-
richt einige technische Details sowie gewisse spezifische Begriffe etwas genauer 
zu erläutern. A. wurde ebenfalls die Gelegenheit eingeräumt, dazu Stellung zu 
nehmen. Angesichts dessen, dass gewisse Mängel von der Berufungsbeklagten 
weitgehend anerkannt werden und diese zu deren Behebung auch Bereitschaft 
signalisierte, versuchte der Vorsitzende in der Folge, die Parteien zu einer Eini-
gung zu bewegen. Nach den unpräjudiziellen Vorschlägen des Vorsitzenden wur-
de den Parteien mit deren Einverständnis die Gelegenheit gegeben, sich unterein-
ander und in Abwesenheit des Gerichts zu besprechen. Zu diesem Zweck wurde 
die Hauptverhandlung zweimal für kurze Zeit unterbrochen. Letztlich blieben die 
Einigungsversuche jedoch erfolglos. Im Rahmen seiner anschliessend vorgetra-
genen Replik präzisierte Rechtsanwalt Lardi sein Rechtsbegehren in Bezug auf 
die Wandelung dahingehend, als daran nur für den Fall, dass es sich beim betref-
fenden Kran nicht um einen fabrikneuen Kran handle, festgehalten werde. 
Rechtsanwalt Fryberg verzichtete auf eine Duplik. Abschliessend nahm Rechts-


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anwalt Fryberg Einsicht in die Honorarnote von Rechtsanwalt Lardi, ohne gegen 
diese Einwände zu erheben. Er selbst reichte keine Honorarnote ein.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der 
Rechtsvertreter der Parteien in den Rechtsschriften und anlässlich der Berufungs-
verhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
II. Erwägungen
1.a.
Die vorliegende Berufung sowie die Anschlussberufung wurden mit Einga-
ben vom 3. November 2010 bzw. 15. November 2010 und somit vor der per 1. 
Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO-CH; 
SR 272) erklärt. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO-CH gilt für Verfahren, die bei Inkraft-
treten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum 
Abschluss vor der betroffenen Instanz. Daher findet im vorliegenden Verfahren 
weiterhin die bisherige Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 
320.000) Anwendung.
b.
Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten 
im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen 
werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Die Berufung ist in-
nert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des 
begründeten Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung 
des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie Einreden, soweit solche 
noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsstreitwert ist 
vorliegend erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur 
Beurteilung der vorliegenden Streitsache ist damit gegeben. Auf die im Übrigen 
frist- und formgerecht eingereichte Berufung vom 3. November 2010 kann demzu-
folge eingetreten werden. Auch die Anschlussberufung vom 15. November 2010 
vermag den gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 220 Abs. 1 ZPO zu genü-
gen, weshalb auch darauf eingetreten werden kann.
2.
Zu beurteilen sind zunächst die im Berufungsverfahren gestellten und an-
lässlich der mündlichen Hauptverhandlung erneuerten Beweisanträge der Beru-
fungsklägerin. Nach Art. 226 ZPO dürfen neue Beweismittel von den Parteien vor 
der Berufungsinstanz ausser im Falle der Revision nicht angerufen werden. Hin-
gegen können die Parteien verlangen, dass Beweismittel, welche vor erster In-


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stanz fristgemäss angemeldet, aber nicht abgenommen worden sind, erhoben 
werden, sofern sie für die Beurteilung der Streitfrage von wesentlicher Bedeutung 
sind (Abs. 1). Ferner kann das Kantonsgericht von sich aus Sachverständigengut-
achten einholen, Augenscheine durchführen und die Parteien zur Beweisaussage 
zulassen (Abs. 2).
a.
Die Berufungsklägerin beantragt die Edition diverser Unterlagen aus Hän-
den der J. GmbH, der K. AG sowie der I.. Erst anhand dieser Editionen könne ge-
klärt werden, ob es sich beim gekauften Kran um einen fabrikneuen Kran handle. 
Die Vorinstanz habe diesbezüglich im Wesentlichen auf die Ausführungen von G. 
abgestellt, der am Rechtstag erstmals eine Erklärung für die Abweichung in der 
Nummerierung abgegeben habe. So habe sich auf der leicht ablösbaren Plakette 
die Seriennummer _ befunden, währenddem auf dem Kran selbst die Nr._ einge-
schweisst sei. Da die Originalunterlagen nicht mit dem Kran abgegeben worden 
seien, habe die Berufungsklägerin bis zur Hauptverhandlung die Nummernanga-
ben nicht überprüfen können. Gerade die Tatsache, dass sich die Berufungsbe-
klagte bisher in keinster Weise um eine saubere Dokumentation gekümmert habe, 
sollte bei der Beweiswürdigung Berücksichtigung finden. – Wie schon die Vorin-
stanz zutreffend ausgeführt hat, geht bereits aus den im Recht liegenden Akten 
zweifelsfrei hervor, dass es sich beim gelieferten und eingebauten Produkt 
tatsächlich um einen fabrikneuen Kran handelte. Mit E-Mail vom 20. Januar 2009 
teilte M. von der J. GmbH der Berufungsklägerin mit, dass der betreffende Kran 
am 3. April 2008 in Y. produziert und anschliessend an die K. AG fakturiert und 
ausgeliefert worden sei (KB 23). Dieses Produktionsdatum wurde alsdann von der 
N. AG bestätigt. Diese hielt in ihrer Stellungnahme vom 7. Januar 2009 fest, dass 
der Kran mit Produktionsdatum vom 3. April 2008 aufgrund im Werk vorgenom-
mener Abklärungen auf keinen Fall älter oder gar aus zweiter Hand sein könne 
(BB 3). Anhand dieser Unterlagen ist rechtsgenüglich ausgewiesen, dass es sich 
beim betreffenden Kran um ein fabrikneues Modell handelt. Weitere Beweiserhe-
bungen zu dieser Frage erübrigen sich daher und der entsprechende Beweisan-
trag betreffend Editionen ist abzuweisen. Damit wird auch das berufungsklägeri-
sche Rechtsbegehren auf Wandelung hinfällig, nachdem dieses anlässlich der 
Hauptverhandlung dahingehend präzisiert wurde, als daran lediglich für den Fall, 
dass es sich nicht um einen fabrikneuen Kran handle, festgehalten werde.
b.
Die Berufungsklägerin stellt sodann den Antrag auf Erstellung eines Gut-
achtens hinsichtlich der am Kran bestehenden Mängel, soweit das Gutachten der 
I. AG unvollständig oder widersprüchlich sei. Die Vorinstanz habe trotz nachweisli-
cher Verletzung der Toleranzangaben der Herstellerfirma befunden, dass in Bezug 


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auf das Spiel kein rechtlich relevanter Sachmangel vorliege. Sie habe dabei ein-
fach auf das Gutachten der I. AG abgestellt, obwohl diese gerade in diesem Punkt 
einen Vorbehalt angebracht habe. Zudem sei das besagte Gutachten in diesem 
Punkt widersprüchlich. So werde das Spiel an diversen Stellen (Ausleger, Rotator) 
des Krans als sehr gross bezeichnet und überdies werde festgehalten, dass das 
Axialspiel am Rotator sowie das Spiel an den Schienen behoben werden müssten. 
Gleichzeitig gelange der Gutachter ohne Kenntnis der relevanten Toleranzen zum 
Schluss, dass das Spiel am Kran rechtlich nicht relevant sei. Weiter seien die Fra-
gen 1, 2 und 12 nicht beantwortet worden, so dass zu diesen Fragestellungen der 
Beweis ebenfalls noch nicht abgenommen worden sei.
b/aa. Hinsichtlich der Fragestellungen 1 und 2, zu welchen nach Auffassung der 
Beschwerdeführerin der Beweis noch abzunehmen sei, kann auf E. 2.a hiervor 
verwiesen werden, beziehen sich doch beide auf die Frage, ob es sich beim ge-
kauften und eingebauten Kran um ein fabrikneues Modell handelt (vgl. KB 49, S. 
3). Was die Frage 12 („Führt der Einbau des Krans zu Problemen beim Fahrzeug 
der Marke F. [F. _, Stamm-Nr. _]?; act. 49, S. 3) betrifft, so geht daraus nicht her-
vor, welche Probleme die Berufungsklägerin durch den Einbau des Krans beim 
Fahrzeug der Marke F. festgestellt haben will. Die Aufgabe eines Gutachters be-
steht jedoch darin, gerügte Mängel zu prüfen, nicht hingegen aufgrund einer derar-
tig offenen Formulierung der Fragestellung nach Problemen oder Mängeln zu su-
chen, ohne dass solche im Vorfeld konkret namhaft gemacht worden sind. Der 
Antrag auf Einholung eines Gutachtens zu den Fragen 1, 2 und 12 ist nach dem 
Gesagten abzuweisen.
b/bb. Soweit die Beschwerdeführerin die Unvollständigkeit des Gutachtens der I. 
AG rügt, wird auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen. Dem weiteren 
Einwand, wonach im Gutachten aus dem vom Gutachter festgestellten Spiel (Aus-
leger, Rotator) widersprüchliche Schlussfolgerungen gezogen worden seien, kann 
– wie nachfolgend im Rahmen des materiellen Teils aufzuzeigen sein wird – eben-
falls nicht gefolgt werden. Anzufügen bleibt, dass gemäss Gutachten (S. 10) kran-
spezifische Fragen, soweit möglich, mit verschiedenen Kran-Fachleuten abge-
sprochen worden sind. Es sei jedoch nicht möglich gewesen, einen Kran-
Fachmann beizuziehen, der alle offenen Fragen hätte beantworten können. – Von 
einem weiteren Gutachten in Bezug auf die kranspezifischen Fragen, welche mit 
vorliegendem Gutachten unbeantwortet geblieben sind, sind daher keine neuen, 
entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten, so dass auch dieser Beweisantrag 
abzuweisen ist. Im Übrigen ist die Behauptung der Berufungsklägerin, wonach der 


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Gutachter zum Schluss gelangt sei, das Spiel am Kran sei rechtlich nicht relevant, 
unzutreffend. Diesen Schluss zog vielmehr die Vorinstanz (E. 3.c.ff, S. 16).
c.
Weiter wird seitens der Berufungsklägerin am bereits in der Prozesseinga-
be vom 20. August 2009 wie auch in der Replik vom 13. November 2009 gestell-
ten Antrag auf Einholung eines Gutachtens zum Minderwert des Krans festgehal-
ten. Die Vorinstanz habe auf die Anordnung eines entsprechenden Gutachtens 
verzichtet, obschon sie aufgrund der von der Berufungsklägerin gestellten Rechts-
begehren ein solches hätte anordnen sollen. Ihre Anträge betreffend Mängel aus 
Kaufvertrag hätten nämlich auf Ersatz des Minderwerts gelautet und nicht auf Re-
paratur durch die Berufungsbeklagte. Auch auf diesen Antrag wird in den materi-
ell-rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein.
d.
Schliesslich verlangt die Berufungsklägerin – wie bereits in der Replik vom 
13. November 2009 – einen Augenschein des Lastwagens und des Krans mit 
Rundholzladung. Der fragliche Beweis sei von der Vorinstanz nicht abgenommen 
worden und aus deren Urteilsbegründung ergebe sich nicht, ob das Gericht davon 
ausgegangen sei, dass objektiv die Längenvorschriften des öffentlichen Verkehrs-
rechts verletzt würden. Daher sei es notwendig, diesen Beweis ebenfalls abzu-
nehmen. – Ob die Längenvorschriften des öffentlichen Rechts verletzt werden, ist 
eine Frage rechtlicher und nicht tatsächlicher Natur. Gegenstand eines Augen-
scheins bilden indessen nur (erhebliche) Tatsachen (vgl. Giusep Nay, Zivilpro-
zessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 
1986, S. 124), weshalb der beantragte Augenschein bereits aus diesem Grund 
abzuweisen ist. Die Durchführung eines Augenscheins erübrigt sich vorliegend 
aber auch deshalb, weil die Berufungsklägerin – wie noch auszuführen sein wird – 
in ihrer Argumentation ohnehin von falschen Massen ausgeht und ihre entspre-
chenden Einwände folglich an der Sache vorbeigehen.
3.a.
Die Berufungsklägerin rügt, dass die Vorinstanz einzig die Anwendung der 
kaufvertraglichen Mängelgewährleistungsregeln nach schweizerischem Recht ge-
prüft, die Frage der Werksgarantie nach österreichischem Recht hingegen abge-
lehnt und darauf verwiesen habe, dass sich die Gewährleistung einschliesslich 
Garantien nur aus Kaufvertrag selbst ergeben würde. Die Anwendung österreichi-
schen Rechts sei im vorinstanzlichen Urteil folglich in keiner Weise geprüft wor-
den, was unhaltbar sei. Die Werksgarantie gehe nämlich über die kaufrechtlichen 
Mängelgewährleistungsansprüche des schweizerischen Obligationenrechts hin-
aus. Die vertragliche Konstruktion sei derart ausgestaltet, dass die Ansprüche aus 
der Werksgarantie nicht gegenüber der J. GmbH geltend zu machen seien, viel-


Seite 12 — 34
mehr werde im Rahmen der Werksgarantie die Vertriebsgesellschaft dazu ver-
pflichtet, die Garantieleistungen zu übernehmen. Den Allgemeinen Garantiebe-
stimmungen könne wörtlich entnommen werden, dass die Abwicklung von Garan-
tie- und Gewährleistungsansprüchen von Endkunden durch die Vertragspartner 
gemäss den Bestimmungen dieser Gewährleistungs- und Garantiebestimmungen 
vorgenommen werden müsse (KB 41, S. 7). Weiter heisse es darin, dass aussch-
liesslich 
österreichisches 
materielles 
Recht 
unter 
Ausschluss 
des 
UN-
Kaufrechtsübereinkommens zur Anwendung gelange. Es handle sich mithin um 
einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter, der einerseits österreichischem Recht 
unterstellt und andererseits von Seiten der Berufungsbeklagten nicht erfüllt wor-
den sei. Das Urteil sei in diesem Punkt zu korrigieren und in der Folge die Werks-
garantie bei der rechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen. Demnach sei insbe-
sondere in Bezug auf die Einhaltung der Rügefristen zu beachten, dass die Beru-
fungsklägerin nach österreichischem Recht während der Garantiezeit die Rügen 
jederzeit habe erheben können; zumindest wären diese aber wesentlich länger als 
nach schweizerischem Kaufrecht. Diese Auffassung geht aus den nachfolgenden 
Gründen fehl.
b.
Werden die zitierten Allgemeinen Vertragsbestimmungen einer eingehen-
den Betrachtung unterzogen, wird ersichtlich, dass darin zwischen der Abwicklung 
und der Geltendmachung von Garantie- und Gewährleistungsansprüchen unter-
schieden wird. Einerseits wird festgehalten, dass die Abwicklung von Garantie- 
und Gewährleistungsansprüchen von Endkunden gemäss den Gewährleistungs- 
und Garantiebestimmungen durch die Vertragspartner erfolgt. Garantie- und Ge-
währleistungsarbeiten dürfen denn auch nur von autorisierten Servicepartnern 
durchgeführt werden, wobei die Prüfung, ob ein Garantieanspruch besteht, dem 
Servicepartner obliegt. Andererseits wird die Geltendmachung von Garantie- und 
Gewährleistungsansprüchen gegenüber H. – die J. GmbH ist Mitglied des Unter-
nehmens H. AG – vom fachgerechten Aufbau gemäss den H. Montagerichtlinien 
abhängig gemacht (KB 41, S. 7). Im Anschluss daran folgen Bestimmungen über 
die Verwendung von Original-Ersatzteilen sowie den Einsatz von geschultem 
Fachpersonal. Alsdann wird definiert, in welchen Fällen und unter welchen Vor-
aussetzungen eine Haftung von H. besteht und unter welchen Umständen eine 
solche ausgeschlossen ist; von einer Haftung der Vertragspartner ist in den ent-
sprechenden Bestimmungen indessen nirgends die Rede. Schliesslich wird noch 
festgehalten, dass ausschliesslich österreichisches materielles Recht unter Aus-
schluss des UN-Kaufrechtsübereinkommens zur Anwendung kommt; als Gerichts-
stand wird X. festgelegt (KB 41, S. 9).


Seite 13 — 34
Daraus erhellt aber, dass es entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nicht 
darum geht, die Anwendung österreichischen Rechts für jedwelche Rechtsstreitig-
keiten zwischen Endkunden und Vertragspartnern für anwendbar zu erklären und 
jegliche anderen Rechtsordnungen a priori auszuschliessen. Sinn und Zweck die-
ser Bestimmungen – und dies wird insbesondere vor dem Hintergrund des festge-
legten Gerichtsstands X. klar – bestehen vielmehr darin, für allfällige Rechtsstrei-
tigkeiten zwischen Endkunden und der H. AG selbst, aber auch zwischen den Ver-
tragspartnern und der H. AG die örtliche Zuständigkeit am Sitz der Firmennieder-
lassung in Österreich festzulegen. Angesichts dessen, dass die H. AG bzw. die J. 
GmbH mit Vertragspartnern in verschiedenen Ländern zusammenarbeitet und 
diese mit ihren Produkten zwecks Weiterveräusserung an die Endkunden beliefert, 
macht diese Regelung denn auch durchaus Sinn, wenn verhindert werden soll, 
dass bei jedem Rechtsstreit je nach Niederlassung des Endkunden eine neue 
Rechtsordnung zur Anwendung gelangt. Die J. GmbH hat ihre Hauptniederlas-
sung in X. (Montagewerk Y.; siehe www.H..com), weshalb denn auch X. als Ge-
richtsstand festgehalten wurde. Mit anderen Worten hätte sich die Berufungsklä-
gerin dann auf die Anwendbarkeit ausschliesslich österreichischen Rechts berufen 
können, wenn sie die betreffenden Mängel direkt gegenüber der H. AG bzw. der J. 
GmbH geltend gemacht hätte, was indessen vorliegend nicht der Fall ist. Vielmehr 
hat sie deren Vertragspartnerin ins Recht genommen und ihr gegenüber die be-
haupteten Mängel geltend gemacht. Bei dieser handelt es sich nun aber um eine 
Akteingesellschaft mit Sitz in der Schweiz, womit am zur Diskussion stehenden 
Vertrag zwei Firmen mit Sitz in der Schweiz beteiligt sind. Aus welchem Grund bei 
dieser konkreten Konstellation österreichisches Recht anwendbar sein sollte, ist 
nicht ersichtlich.
Nach dem Gesagten ist der Vorinstanz im Ergebnis zuzustimmen, dass vorliegen-
denfalls ausschliesslich schweizerisches Recht zur Anwendung gelangt und für 
die Anwendbarkeit von österreichischem Recht kein Raum bleibt. Die Berufung ist 
in diesem Punkt somit abzuweisen und für die Frage, ob Mängel vorliegen, ist 
ausschliesslich schweizerisches Recht massgebend. Ebenso zutreffend und im 
Übrigen unbestritten ist die vorinstanzliche Auffassung, wonach in Bezug auf die 
geltend gemachten Mängel das Kaufrecht (Art. 197 ff. OR) zur Anwendung ge-
langt, soweit es um die Lieferung bzw. den Kauf des Krans geht, während bezüg-
lich Einbau bzw. Montage des Krans auf den LKW Werkvertragsrecht (Art. 363 ff. 
OR) anzuwenden ist (zur Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Kaufvertrag vgl. 
das Urteil des Bundesgerichts vom 22. Januar 2003, 4C.301/2002, E. 2.1).


Seite 14 — 34
c.
Doch selbst wenn man entgegen obigen Ausführungen zu einer gegenteili-
gen Auffassung gelänge, vermöchte dies der Berufungsklägerin nicht zu einem 
Vorteil zu gereichen. Wie dem Plädoyer von Rechtsanwalt Lardi entnommen wer-
den kann, geht es der Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang insbesondere 
um die Einhaltung der Rügefristen, welche nach österreichischem Recht wesent-
lich länger seien als nach schweizerischem Kaufrecht. Dieser Einwand ist unbe-
helflich. Wie die nachstehenden Erwägungen aufzeigen werden, liegen nämlich 
schon gar keine (erheblichen) Mängel im Rechtssinne vor, weshalb sich die Frage 
nach der fristgerechten Geltendmachung derselben gar nicht erst stellt und daher 
auch nicht von Bedeutung ist.
4.
Anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung präzisierte Rechtsanwalt Lar-
di im Rahmen seiner Replik das Wandelungsbegehren dahingehend, als an die-
sem lediglich für den Fall festgehalten werde, dass es sich beim betreffenden Kran 
nicht um einen fabrikneuen Kran handle. Wie bereits erwähnt, gilt aufgrund der 
Akten als erstellt, dass der Kran zum Zeitpunkt des Kaufs bzw. der Montage fa-
brikneu war (vgl. E. 2.a hiervor), womit das Wandelungsbegehren hinfällig wird. 
Ungeachtet dessen hätte die Berufungsklägerin ihren Anspruch auf Wandelung 
indes ohnehin verwirkt.
a.
So ist vorliegend unbestritten, dass die Berufungsklägerin den gelieferten 
Kran für den Holzverlad während der gesamten Zeit mehr oder weniger eingesetzt 
hat, insbesondere auch, nachdem das Gutachten vorlag. A. antwortete anlässlich 
der Hauptverhandlung vom 1. September 2009 auf die entsprechende Frage des 
Bezirksgerichtspräsidenten Landquart, der Kran weise zwischen 480 und 500 Be-
triebsstunden auf. Mit dem Kran werde im Augenblick gearbeitet, aufgrund der 
Mängel aber mit Mühe (vgl. Protokoll HV, S. 2 unten/S. 3 oben).
b.
Durch die Wahl der Wandelung, Minderung oder Nachbesserung übt die 
Bestellerin ein Gestaltungsrecht aus, welches grundsätzlich unwiderruflich ist. Ver-
langt die Bestellerin Nachbesserung und ist das Werk nach der Reparatur durch 
den Unternehmer nach wie vor mangelhaft, hat sie erneut ein Wahlrecht (Urteil 
des Bundesgerichts vom 19. August 2002, 4C.126/2002, E. 1.1). Aus den Akten 
ergibt sich, dass die Berufungsklägerin zunächst Reparatur bzw. Nachbesserung 
verlangte, als sie die Mängel festgestellt hatte. Mit Anhängigmachen der Klage am 
9. März 2009 beim Kreisamt Fünf Dörfer (vgl. Leitschein vom 15. Juli 2009) ver-
langte sie jedoch nicht (mehr) Nachbesserung, sondern Wandelung (Rechtsbe-
gehren 1), Schadenersatz (Rechtsbegehren 2), eventualiter den Minderwert des 
Krans und Mängelbehebung bloss, soweit es den Einbau des Krans betrifft 


Seite 15 — 34
(Rechtsbegehren 3). Ein Wahlrecht stand ihr somit ab diesem Zeitpunkt nicht 
mehr zu.
Obschon der Hauptantrag auf Wandelung lautete, benutzte die Berufungsklägerin 
den Kran jedoch weiterhin. Die Bestellerin verwirkt aber grundsätzlich ihr Wande-
lungsrecht, wenn sie das Werk trotz Kenntnis der Mangelhaftigkeit dennoch ge-
braucht (Urteil des Bundesgerichts vom 19. August 2002, 4C.126/2002, E. 2.1 mit 
Verweis auf BGE 105 II 90). Im letztgenannten Urteil (= Pra 68 1979 Nr. 173) hat 
das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid geschützt. Die Vorinstanz hatte 
darin erwogen, dass die Klägerin den Wagen unabhängig von den für die Experti-
se notwendigen Fahrten weiterhin in ihrem eigenen Interesse benützt habe und 
mit ihm 3'000 km gefahren sei, nachdem sie ihre Absicht bekundet habe, den Ver-
trag rückgängig machen zu wollen. Weil sie ohne gültigen Grund den Wert der 
Kaufsache weiter vermindert habe, habe sie das Recht zur Erhebung der Wande-
lungsklage verloren und könne nur noch Ersatz des Minderwerts verlangen. Er-
gänzend führte das Bundesgericht aus, wenn der Käufer die Sache trotz der von 
ihm entdeckten Mängel weiterhin benütze, ohne dass sich dies durch einen stich-
haltigen Grund (wie z.B. um eine weitere Entwertung der Sache zu verhüten) 
rechtfertigen lasse, müsse dieses Verhalten demjenigen des Käufers, der eine 
mangelhafte Sache veräussere oder umgestalte, gleichgesetzt werden; es bedeu-
te einen Verzicht auf die Erhebung der Wandelungsklage durch schlüssiges Ver-
halten (vgl. hierzu auch Hans Giger, Berner Kommentar, Band VI, 2. Abteilung, 1. 
Teilband, 1. Abschnitt, Bern 1979, N 42 zu Art. 207 OR; Heinrich Honsell, Basler 
Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N 4 zu Art. 207 OR). Von 
Bedeutung ist in diesem Zusammenhang somit einzig die Frage, ob die Beru-
fungsklägerin den ihrer Meinung nach mangelhaften Kran weiterhin gebrauchte, 
weil sie unbedingt darauf angewiesen war. In diesem Fall hätte sie ihren Anspruch 
auf Wandelung nämlich nicht verloren. Wie dem Protokoll der vorinstanzlichen 
Hauptverhandlung indessen zu entnehmen ist, führte Rechtanwalt Lardi in seiner 
Replik aus, sein Mandant aktiviere jetzt den LKW aus dem Jahre 2001, um bei 
Ausfällen mit dem neuen Kran arbeiten zu können (S. 3). Die Vorinstanz ging auf-
grund dessen zu Recht davon aus, dass die Berufungsklägerin jenes Fahrzeug 
auch schon zuvor habe benützen können (E. 4, S. 21).
c.
Verwirkt die Bestellerin in Anwendung von Art. 207 Abs. 3 OR grundsätzlich 
ihr Wandelungsrecht, wenn sie das Werk trotz Kenntnis der Mangelhaftigkeit ge-
braucht, so obliegt ihr der Beweis dafür, dass Umstände vorliegen, aufgrund wel-
cher dieser Grundsatz nicht zur Anwendung gelangt. Vorliegend hätte also die 
Berufungsklägerin darlegen müssen, dass sie nach Kenntnis des Gutachtens und 


Seite 16 — 34
den ihrer Auffassung nach darin festgestellten Mängeln weiterhin auf die Benüt-
zung des Krans angewiesen war. Derartiges hat sie indes weder behauptet noch 
bewiesen; im Gegenteil ist aus ihren Äusserungen anlässlich der vorinstanzlichen 
Hauptverhandlung betreffend Aktivierung des LKW aus dem Jahre 2001 zu fol-
gern, dass sie darauf keineswegs unbedingt angewiesen war. Damit steht aber 
auch fest, dass die Berufungsklägerin ihren Anspruch auf Wandelung selbst dann 
verwirkt hätte, wenn das entsprechende Rechtsbegehren nach den Präzisierun-
gen an der mündlichen Hauptverhandlung nicht hinfällig geworden wäre.
5.a.
Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe ihr 
Rechtsbegehren nicht respektiert, wenn die Berufungsbeklagte dazu verpflichtet 
werde, Garantiearbeiten aus dem Kaufvertrag zu erbringen. Sie habe vielmehr 
eine Minderung des Kaufpreises eingeklagt, weshalb die Klage auf Leistung eines 
Minderwerts laute. – Diese Einwände sind grundsätzlich zutreffend. Lautete das 
Rechtsbegehren der Berufungsklägerin nicht auf Nachbesserung des Kaufgegen-
stands, so konnte die Vorinstanz auch nicht auf eine solche erkennen, und zwar 
unbesehen davon, ob sich die Berufungsbeklagte zur Nachbesserung – sei es aus 
Garantie oder unter einem anderen Titel – bereit erklärt hatte oder nicht. 
b.
Die Berufungsklägerin beantragt gleich wie schon im Eventualbegehren vor 
der Vorinstanz, der Kaufpreis sei gestützt auf die im beantragten gerichtlichen 
Gutachten festgestellten Mängel an der Kaufsache um Fr. 75'000.-- oder nach 
freiem richterlichen Ermessen zu mindern und die Berufungsbeklagte sei zu verur-
teilen, ihr Fr. 75'000.-- oder den Differenzbetrag zwischen dem Kaufpreis und dem 
effektiven Wert des Krans zu bezahlen. Soweit der Antrag auf Minderung. Darüber 
hinaus beantragt die Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagte sei zu verurteilen, 
auf eigene Kosten die im beantragten gerichtlichen Gutachten festgestellten Män-
gel des Einbaus des Krans zu beheben, was einen Antrag auf Nachbesserung 
darstellt.
c/aa. Gemäss Art. 205 Abs. 1 OR hat der Käufer im Falle der Gewährleistung 
wegen Mängel der Sache die Wahl, mit der Wandelungsklage den Kauf rückgän-
gig zu machen oder mit der Minderungsklage Ersatz des Minderwerts der Sache 
zu fordern. Obschon diese Bestimmung nur von „Ersatz des Minderwerts“ spricht, 
folgt die herrschende Lehre in Literatur und Rechtsprechung der sog. relativen 
Methode (auch Verhältnisrechnung genannt). Danach ist der Kaufpreis im Ver-
hältnis Ist-Wert : Soll-Wert herabzusetzen. Sind – wie im Regelfall – Kaufpreis und 
Wert im mangelfreien Zustand identisch, so gelangt man mit der Verhältnisrech-
nung zu keinem anderen Ergebnis als mit der einfachen Differenzrechnung. Nach 


Seite 17 — 34
dieser Methode wird der objektive Wert der Sache ohne Mangel und der objektive 
Wert der Sache im mangelhaften Zustand ermittelt. Die Differenz aus beiden Be-
trägen stellt den Minderwert dar. Zum selben Ergebnis führt die Ermittlung der Ko-
ten der Mängelbeseitigung, denn nach BGE 111 II 162 E. 3.c S. 164 besteht eine 
Vermutung, dass der Minderwert mit eben diesen Kosten identisch ist (Honsell, 
a.a.O., N 8 f. zu Art. 205 OR).
c/bb. Aus den vorerwähnten Anträgen wie auch gestützt auf die Akten gilt es zwei 
Punkte auseinanderzuhalten. Einerseits geht es um den Kauf des Krans und an-
dererseits um dessen Einbau bzw. Aufbau auf den Lastwagen. Soll die Beru-
fungsbeklagte verpflichtet werden, die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem 
effektiven Wert des Krans zu bezahlen, so ist Voraussetzung hierfür, dass der rei-
ne Kaufpreis ohne die Kosten für den Einbau bekannt ist. Sowohl in der Prozess-
eingabe vom 20. August 2009 (Ziff. III.1, S. 5) als auch im Plädoyer vor der Vorin-
stanz (Ziff. I.3, S. 3) führte die Berufungsklägerin aus, mit dem betreffenden Kauf- 
respektive Werkvertrag sei für den Einbau des Krans ein Preis von Fr. 100'068.-- 
vereinbart worden. Betrachtet man hingegen den Kaufvertrag vom 29. Mai 2008 
(KB 3), ergibt sich daraus unzweifelhaft, dass dieser Betrag nicht nur für den Ein-
bau des Krans vereinbart wurde, sondern darin zugleich auch der Kaufpreis des 
Krans enthalten ist. Eine Aufteilung des Preises in Kauf und Einbau wurde nicht 
vorgenommen und auch zu keinem Zeitpunkt behauptet. Da demnach der Kauf-
preis nicht bekannt ist, kann entgegen dem Rechtsbegehren der Berufungskläge-
rin auch keine Differenzrechnung vorgenommen werden. Damit verbleibt einzig, 
den Minderwert – falls ein solcher bejaht wird – den Kosten der Mängelbehebung 
entsprechend festzulegen. Wenn die Berufungsklägerin diese Kosten nun aber mit 
Fr. 75'000.-- beziffert, stellt sich unweigerlich die Frage, ob sich dieser Betrag be-
reits im Bereich des (unbekannten) Kaufpreises befindet und infolgedessen Art. 
205 Abs. 3 OR zur Anwendung gelangt. Dieser Bestimmung zufolge kann der 
Käufer nur die Wandelung verlangen, wenn der geforderte Minderwert den Betrag 
des Kaufpreises erreicht. Darauf braucht jedoch nicht näher eingegangen zu wer-
den, da – wie in der Folge aufzuzeigen sein wird – von Mängeln, deren Behebung 
Kosten in diesem Umfang verursachen, vorliegend keine Rede sein kann.
6.
Bevor in den nachfolgenden Erwägungen auf die einzelnen von der Beru-
fungsklägerin geltend gemachten Mängel eingegangen wird, gilt es zunächst fest-
zuhalten, wann überhaupt ein Mangel im Rechtssinn vorliegt. Ein Hauptaugen-
merk wird dabei insbesondere auf die Unterscheidung zwischen zugesicherten 
und vorausgesetzten Eigenschaften zu legen sein.


Seite 18 — 34
a.
Gemäss Art. 197 Abs. 1 OR haftet der Verkäufer dem Käufer sowohl für die 
zugesicherten Eigenschaften als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche 
oder rechtliche Mängel hat, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem voraus-
gesetzten Gebrauch aufheben oder erheblich mindern. Eigenschaften, deren Feh-
len einen der umschriebenen Sachmangeltatbestände erfüllt, werden zwecks Un-
terscheidung von den zugesicherten als vorausgesetzte Eigenschaften bezeichnet 
(Giger, a.a.O., N 60 zu Art. 197 OR; Honsell, a.a.O., N 2 zu Art. 197 OR). Von den 
„zugesicherten Eigenschaften“ sind unverbindliche Äusserungen des Verkäufers 
zu unterscheiden. Als Zusicherung gilt die ernsthafte Behauptung einer bestimm-
ten, objektiv feststellbaren Eigenschaft, wohingegen unverbindliche, reklamehafte 
Anpreisungen nicht unter den Begriff der Zusicherung fallen. Eine Zusicherung 
liegt indes nicht nur dann vor, wenn der Verkäufer eine Eigenschaft ausdrücklich 
„zusichert“ oder „garantiert“. Vielmehr genügt jede Erklärung, wonach die Sache 
eine bestimmte, objektiv feststellbare Eigenschaft aufweist, wenn der Käufer nach 
Treu und Glauben auf diese Angabe vertrauen darf (Urteile des Bundesgerichts 
vom 23. November 2004, 4C.267/2004, E. 2.1 und vom 27. Mai 2008, 
4A_480/2007, E. 3.1 je mit Hinweisen).
b.
Der berufungsklägerische Rechtsvertreter machte erstmals in seinem Plä-
doyer vor der Vorinstanz geltend, bei den vom Gutachter festgestellten Mängeln 
handle es sich um wesentliche Abweichungen von den vertraglich zugesicherten 
Eigenschaften und somit um Mängel im Rechtssinne (Ziff. II.15, S. 14). Ausge-
hend von seinen Behauptungen in den Rechtsschriften, wonach der Kaufvertrag 
von G. handschriftlich auf einem neutralen Papier festgehalten worden sei und die 
Käuferin neben dem Gerätetypus und dem Preis – abgesehen von einigen Eck-
punkten – keine weiteren Unterlagen (vgl. Prozesseingabe vom 20. August 2009, 
Ziff. III.2, S. 6), insbesondere auch kein Garantiedokument (vgl. Replik vom 13. 
November 2009, Ziff. III.3, S. 4) erhalten habe, stellt sich einzig die Frage, ob sei-
tens der Verkäuferin im Kaufvertrag selbst bestimmte Eigenschaften zugesichert 
worden sind. – Dies ist nun aber aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung offen-
kundig nicht der Fall (vgl. Kaufvertrag vom 29. Mai 2008, KB 3). Ebenso wenig 
liegen Anhaltspunkte für mündliche oder stillschweigend zugesicherte Eigenschaf-
ten vor, was denn auch seitens der Berufungsklägerin nicht einmal behauptet 
wurde. Allfällige Mängel sind demnach ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt 
„vorausgesetzte Eigenschaften“ zu prüfen. Obschon die Unterscheidung zwischen 
vorausgesetzten und zugesicherten Eigenschaften der Kaufsache in der schwei-
zerischen Rechtspraxis zumeist keine Bedeutung hat, ist der Tatbestand des Feh-
lens vorausgesetzter Eigenschaften nur erfüllt, wenn der gelieferte Kaufgegen-


Seite 19 — 34
stand erhebliche Mängel aufweist (Giger, a.a.O., N 68 und 79 f. zu Art. 197 OR). 
Diese Mangelselektion hat den Zweck, dem Käufer nicht bei jedem noch so ge-
ringfügigen Fehler der gelieferten Ware eine Klage gestützt auf die für ihn äusserst 
günstigen Sachgewährleistungsansprüche zu ermöglichen (Giger, a.a.O., N 61 zu 
Art. 197 OR).
c.
Zunächst stellt sich jeweils die Frage, ob überhaupt ein Mangel vorliegt. 
Dies ist dann der Fall, wenn ein Unterschied zwischen der Sollbeschaffenheit und 
der tatsächlichen Beschaffenheit der Kaufsache vorliegt; diese mithin von ihrer 
vertragskonformen Beschaffenheit abweicht (Giger, a.a.O., N 52 zu Art. 197 OR; 
Honsell, a.a.O., N 2 zu Art. 197 OR). Ein erheblicher Mangel liegt grundsätzlich 
nach Vertragsinhalt oder Verkehrsauffassung dann vor, wenn sein Nichtvorhan-
densein den Entschluss zum Kauf oder die Höhe des Preises beeinflusst. Bei der 
Frage nach der Erheblichkeit eines Mangels sind die gesamten Umstände des 
konkreten Falls heranzuziehen. Weist die gelieferte Sache mehrere Mängel auf, 
dann braucht nicht jeder einzelne auf seine eventuelle Erheblichkeit geprüft zu 
werden; ausschlaggebend ist vielmehr, ob die Summe aller Mängel erheblicher 
Natur ist. Die Frage der Erheblichkeit eines Mangels bildet eine Rechtsfrage (Gi-
ger, a.a.O., N 68 f. zu Art. 197 OR).
7.a.
Die Berufungsklägerin rügt die vorinstanzliche Feststellung, wonach davon 
auszugehen sei, dass abgesehen von den von der Berufungsbeklagten anerkann-
ten Mängeln keine rechtlich relevanten Sachmängel vorlägen. Richtig sei vielmehr, 
dass mindestens diejenigen Punkte, welche im Rahmen des Gutachtens der Fir-
ma I. AG für mangelhaft befunden worden seien, im Rahmen der Festlegung des 
Minderwerts berücksichtigt werden müssten. So habe der Gutachter folgende 
Mängel festgestellt (Plädoyer Lardi, Ziff. III.6, S. 8):
a.
Axiales Spiel am Rotator beträgt 4.33 mm und die Schmierung ist de-
fekt;
b.
Steuerblock am Hochsitz links ist am äussersten Element undicht;
c.
Manometer ist stark undicht;
d.
9 mm Verdreh-Spiel beim Flansch der Kransäule;
e.
500 mm Spiel auf Höhe des Greifers bei ausgefahrenem Kran;
f.
Radiales Spiel an der Kransäule von 1.15 mm.
b.
Vorweg ist festzuhalten, dass für die Beurteilung der Frage, ob vorliegend 
(erhebliche) Mängel vorliegen, nebst dem Gutachten der I. AG vom 11. Juni 2009 
insbesondere auch auf die von den Parteien eingereichten Stellungnahmen der N. 
AG abzustellen ist. Es handelt sich hierbei um die Stellungnahmen vom 7. Januar 


Seite 20 — 34
2009 (BB 3), welche bereits vor dem Gutachten eingeholt worden ist, und diejeni-
ge vom 11. August 2010 (KB 66), welche Rechtsanwalt Lardi erst nach Kenntnis-
nahme des Gutachtens hat einholen lassen. Letztere hat Rechtsanwalt Lardi in-
nert der Frist von 20 Tagen vor der Hauptverhandlung, d.h. am 13. August 2010, 
ins Recht gelegt, ohne sich jedoch materiell dazu zu äussern (vgl. vorinstanzliches 
Dossier Korrespondenzen). In Bezug auf diese beiden Stellungnahmen gilt es zu 
beachten, dass das Gericht gemäss Art. 158 ZPO die Beweise nach freier Über-
zeugung würdigt, und es sich insofern gleich verhält wie bei Art. 145 ZGB. In die-
sem Zusammenhang hat das Bundesgericht erwogen, dass Art. 145 ZGB die 
Berücksichtigung eines Parteigutachtens bei der Entscheidfindung nicht aussch-
liesse. Vielmehr erlaube, ja gebiete der in Art. 145 ZGB ebenfalls enthaltene 
Grundsatz der freien Beweiswürdigung, unabhängig von Beweisvorschriften jedes 
taugliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen. Nichts habe deshalb das Kantons-
gericht daran gehindert, das Privatgutachten im Sinne einer Parteibehauptung und 
demgemäss mit dem Beweiswert einer Aussage im Parteiverhör zu verwerten (Ur-
teil des Bundesgerichts vom 1. März 2002, 5C.319/2001, E. 2; vgl. auch BGE 132 
III 83 E. 3.4 S. 87 f., 95 II 364 E. 2 S. 368 je mit Hinweisen). Auf den vorliegenden 
Fall übertragen bedeutet dies, dass sich die Berufungsklägerin zumindest die von 
ihr selbst ins Recht gelegte Stellungnahme vom 11. August 2010 als Parteibe-
hauptung entgegenhalten lassen muss und diese verwertet werden kann.
c.
Was zunächst das axiale Spiel am Rotator anbelangt, so wurde gemäss 
Gutachten der I. AG ein axiales Spiel von 4.33 mm gemessen, welches sehr gross 
sei und behoben werden sollte (S. 2). An anderer Stelle wird sodann erwähnt, 
dass die Befestigung des Greifers axial zuviel Spiel habe, was überprüft und be-
hoben werden müsse (Ziff. 13, S. 5). Im an Rechtsanwalt Lardi adressierten 
Schreiben der N. AG vom 11. August 2010 wird hinsichtlich des axialen Spiels 
wörtlich ausgeführt: „Sie geben ein zu grosses Axialspiel an der Befestigung des 
Greifers an, dies muss so sein, das ist die hydraulische Kranwaage, welche das 
Spiel benötigt“ (KB 66). – Gesamthaft betrachtet steht aufgrund des Gutachtens 
sowie der vorerwähnten Stellungnahme fest, dass das von der Berufungsklägerin 
geltend gemachte Axialspiel von 4.33 mm keinesfalls derart ist, dass von einem 
(erheblichen) Mangel gesprochen werden kann. Im Gegenteil geht daraus sogar 
hervor, dass dieses Spiel so sein muss. In diesem Sinne fungiert die von der Beru-
fungsklägerin selbst ins Recht gelegte Stellungnahme der N. AG als Ergänzung 
zum Gutachten, indem dieses die vom Gutachter gemachten Feststellungen prä-
zisiert und das Vorliegen eines Mangels in aller Deutlichkeit verneint.


Seite 21 — 34
d.
Hinsichtlich der von der Berufungsklägerin vorgebrachten defekten Schmie-
rung hält das gerichtliche Gutachten fest, dass beim Befestigungsbolzen durch die 
zwei Schmiernippel kein Fett eingepresst werden könne, was vermutlich daran 
liege, dass die Schmierbohrungen nicht durchgebohrt seien (S. 2). Auf Seite 5 des 
Gutachtens wird erneut auf diesen Punkt eingegangen und festgehalten, dass die 
Schmierbohrungen für den Greiferbolzen nicht durchgebohrt seien, weshalb diese 
Verbindung nicht geschmiert werden könne und so höherer Belastung ausgesetzt 
sei. Dies könne zu übermässigem Verschleiss führen (Ziff. 13). Gemäss den un-
bestrittenen Ausführungen von Rechtsanwalt Fryberg und insbesondere G. an-
lässlich der mündlichen Hauptverhandlung handelt es sich hierbei um eine Baga-
telle, die mit einem Arbeitsaufwand von 2-3 Minuten behoben wäre. Dies hat zur 
Folge, dass die fehlende Schmierbohrung zwar durchaus als Mangel zu qualifizie-
ren ist, es sich dabei allerdings keinesfalls um einen erheblichen Mangel handelt. 
Dass dieser Mangel nur schwer erkennbar und daher nicht leicht zu beseitigen ist 
(vgl. Giger, a.a.O., N 68 zu Art. 197 OR), behauptete die Berufungsklägerin nicht. 
Demnach ist der Nachweis eines erheblichen Mangels nicht erbracht.
e.
Weiter macht die Berufungsklägerin geltend, dass die Undichtheit des lin-
ken Steuerblocks am Hochsitz offensichtlich einen rechtlich relevanten Mangel 
darstelle. Fahrzeuge und Betriebsgeräte müssten ohne Frage aus Wasser- und 
Umweltschutzgründen dicht sein. Dem Gutachten ist hierzu zu entnehmen, dass 
beide Steuerblöcke einwandfrei funktionierten, der linke Steuerblock beim äus-
sersten Element jedoch undicht sei (S. 3). Unter Ziffer 10 auf Seite 5 wird aber-
mals erwähnt, der Kran habe Undichtheiten am linken Steuerblock. Ob die Vorin-
stanz diese Undichtheit als Mangel qualifiziert hat, ist nicht klar ersichtlich, hat sie 
hierzu doch lediglich festgehalten, dass sich die Berufungsbeklagte im Zusam-
menhang mit dem defekten Manometer und der Undichtheit im linken Steuerblock 
bereit erklärt habe, die im Gutachten bemängelten Punkte im Rahmen der Garan-
tieleistungen zu beheben, wovon Vormerk genommen werde (vgl. E. 3.e.aa und 
3.f, S. 20). Dass die Berufungsbeklagte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptver-
handlung ein derartiges Zugeständnis gemacht hat, lässt sich den Akten indes 
nicht entnehmen. Im Gegenteil hat Rechtsanwalt Fryberg dazu ausgeführt, dass 
es sich hierbei um klare Abnutzungserscheinungen handle, welche somit nicht als 
Mangel im Rechtssinne zu qualifizieren seien (vgl. Plädoyer Fryberg, Ziff. 3, S. 4). 
Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung wurde von der Berufungsbe-
klagten auch die Undichtheit am linken Steuerblock als Bagatelle bezeichnet, de-
ren Behebung nicht mehr als einen halben Arbeitstag beanspruchen würde. Nach 
dem Gesagten steht daher fest, dass die Undichtheit am linken Steuerblock in 


Seite 22 — 34
Übereinstimmung mit der Berufungsklägerin zwar als Mangel zu qualifizieren ist, 
dieser Mangel jedoch nicht erheblich ist. Dass es sich hierbei um einen nur schwer 
erkennbaren und daher – entgegen den Ausführungen der Berufungsbeklagten – 
nicht leicht zu beseitigenden Mangel handelt, wird denn auch von der Berufungs-
klägerin nicht behauptet. 
f.
Was das undichte Manometer betrifft, so wird dieser vom Gutachter festge-
stellte Mangel (vgl. Gutachten, S. 3 und Ziff. 10, S. 5) von der Berufungsbeklagten 
anerkannt. Sie hat bereits vor Vorinstanz ausgeführt, dass ein solches Gerät etwa 
Fr. 160.-- koste und für die Montage desselben ein Arbeitsaufwand von rund 15 
Minuten benötigt werde (vgl. Plädoyer Fryberg, Ziff. 3, S. 4); vor dem Kantonsge-
richt hat G. diese Aussage bestätigt und den damit verbundenen Aufwand als Ba-
gatellarbeit bezeichnet. Von einem erheblichen Mangel kann unter diesen Um-
ständen demzufolge keine Rede sein.
g/aa. Für die Berufungsklägerin von entscheidender Bedeutung ist die Frage, ob 
es sich beim Spiel des Krans um einen rechtlich relevanten Sachmangel handelt. 
Ihrer Auffassung nach sei diese Rechtsfrage von der Vorinstanz offensichtlich 
falsch beurteilt worden, wobei relevante Unterlagen schlicht nicht berücksichtigt 
worden seien. Ein Hydraulikkran bestehe aus diversen Dreh- und Angelpunkten. 
Wohl sei es so, dass nicht von einer vollständigen Steifheit ausgegangen werden 
könne und dass aus technischer Sicht ein minimales Spiel zugelassen werden 
müsse. Im Rahmen des Gutachtens sei jedoch klar festgehalten worden, dass bei 
vollem Auslegearm das Spiel an der Spitze des Krans, wo sich die schwere La-
dung befinde, insgesamt 500 mm betrage. Dieser Wert sei gerade beim Setzen 
von Steinblöcken von mehreren 100 kg zu hoch. Bestätigt werde die Annahme, 
dass es sich um einen Mangel im Rechtssinne handle, durch die Tatsache, dass 
sowohl der gerichtliche Gutachter als auch die Firma N. AG in ihrem Schreiben 
vom 11. August 2010 ein Verdreh- respektive Schwenkspiel von 9 mm gemessen 
hätten. Gemäss den bei den Akten liegenden internen Unterlagen der Herstellerin 
dürfe das Spiel nicht über 8 mm sein, wobei der Satz mit einem Ausrufezeichen 
abgeschlossen werde. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei sie (die Beru-
fungsklägerin) immer noch der Ansicht, dass ein Spiel von 500 mm am Ende des 
Auslegers eine sichere Handhabung nicht gewährleiste. Mithin sei bewiesen und 
erstellt, dass es sich hier um eine unzulässige Überschreitung des Spiels handle, 
welche einen Mangel im Rechtssinne darstelle.
g/bb. In Bezug darauf wird im Gutachten festgehalten, dass beim Flansch am 
Drehpunkt ein Verdreh-Spiel von 9 mm und bei ganz ausgefahrenem Kran auf 


Seite 23 — 34
Höhe des Greifers ein solches von 500 mm gemessen worden seien. Dies sei je-
doch nicht aussagekräftig, da sich das seitliche Spiel der beiden Teleskoprohre 
dazu addiere und somit dieses Spiel beeinflusse. Das gemessene Torsionsspiel 
am Kranmast sei so gesehen nicht optimal, es sei aber auch nicht so, dass man 
damit nicht gut arbeiten könne oder es zu Folgeschäden komme. Man könne aber 
gut damit arbeiten, wenn das grosse Spiel der beiden Teleskopführungen beho-
ben werde (S. 3 und Ziff. 3, S. 4). Die N. AG führte zu diesem Punkt aus, dass das 
Schwenkspiel von 9 mm knapp über der Toleranz liege, welche mit 8 mm angege-
ben sei (KB 66). – Die Vorinstanz stellte fest, dass das Spiel an der Hauptsäule im 
Gutachten weder als anormal noch als unüblich oder gar sicherheitsrelevant 
bemängelt werde. Immerhin gehe aus dem Gutachten hervor, dass das Spiel am 
Hauptmast nicht optimal sei, was aber im vorliegenden Fall keinen Mangel im 
Rechtssinne darstelle (E. 3.c.ff, S. 16).
g/cc.
Wie dem Gutachten zu entnehmen ist, werden entgegen der Auffassung 
der Berufungsklägerin weder das Schwenkspiel von 9 mm noch das Spiel am En-
de des Auslegers von 500 mm für sich allein als Mangel qualifiziert. Erst das Zu-
sammenwirken mit dem grossen Spiel der beiden Teleskopführungen führt dazu, 
dass das Torsionsspiel am Kranmast nicht optimal ist. So gesehen scheint dieses 
Spiel schon eher einen Mangel darzustellen, wird dadurch doch sowohl das 
Schwenkspiel als auch das Auslegerspiel negativ beeinflusst. Entsprechend hat 
auch der Gutachter ausgeführt, dass bei den Teleskop-Rohren seitlich wie auch in 
der Hubrichtung sehr viel Spiel festgestellt worden sei, wobei die inneren Führun-
gen auffallend viel Spiel hätten (S. 3). Diese müssten innert kurzer Zeit kontrolliert, 
ersetzt oder neu eingestellt werden (Ziff. 14, S. 5). Auch G. ist der Ansicht, dass 
das zur Diskussion stehende Problem mittels einer Korrektur der Teleskopführun-
gen behoben werden kann, was gemäss seinen Ausführungen an der Hauptver-
handlung mit keinem grossen Aufwand verbunden wäre. Unter diesen Umständen 
gilt als erstellt, dass auch hinsichtlich des Schwenkspiels und des Anlegerspiels 
kein rechtlich relevanter Mangel vorliegt. Mangelhaft sind indessen die Tele-
skopführungen, wobei angesichts des relativ geringen Aufwands, welcher für die 
Korrektur derselben benötigt würde, das Vorliegen eines erheblichen Mangels 
ebenfalls zu verneinen ist.
h.
Das Radialspiel an der Kransäule liegt sodann mit 1.15 mm klar unter der 
Toleranz von maximal 1.5 mm (KB 66, S. 1 und 6) und stellt folglich ebenfalls kei-
nen Sachmangel dar. Auch insoweit ist die Berufung unbegründet.


Seite 24 — 34
i.
Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten, dass die einzelnen von der 
Berufungsklägerin gerügten Mängel entweder nicht bestehen oder nicht erheblich 
sind. Wird berücksichtigt, dass selbst an sich bedeutende Mängel als unerheblich 
zu qualifizieren sind, wenn sie leicht erkannt und ohne grossen Aufwand an Zeit 
und Geld behoben werden können (vgl. Giger, a.a.O., N 68 zu Art. 197 OR), ist im 
vorliegenden Fall im Sinne einer Gesamtbetrachtung auch die Summe der festge-
stellten Mängel nicht als erheblich zu qualifizieren. Gemäss unbestrittener Aussa-
ge von G. handelt es sich zum grössten Teil um Bagatellmängel, welche seiner 
Einschätzung zufolge etwa innerhalb eines Arbeitstags behoben wären. Unter die-
sen Umständen kann nun aber von einem grossen Aufwand offenkundig keine 
Rede sein. Angesichts des relativ geringen Arbeitsaufwands sowie unter Berück-
sichtigung, dass ein neues Manometer rund Fr. 160.-- kostet, gilt ferner als erstellt, 
dass die mit den Reparaturabreiten verbundenen Kosten auch nicht erheblicher 
Natur sind. Da somit mangels Vorliegen erheblicher Mängel eine Minderung oh-
nehin nicht in Betracht kommt, erübrigt sich auch die Einholung eines Gutachtens 
zum Minderwert, weshalb dieser Beweisantrag abzuweisen ist (vgl. E. 2.c hiervor). 
Ebenso wenig kann das Gutachten der I. AG als widersprüchlich bezeichnet wer-
den. Im Gesamtkontext – insbesondere in Verbindung mit den beiden Stellung-
nahmen der N. AG – ist das Gutachten durchaus nachvollziehbar und in sich 
stimmig. Sodann lassen sich aufgrund des Gutachtens die strittigen Fragen ohne 
weiteres beantworten. Inwiefern darin derartige Widersprüche enthalten sein oder 
aus den darin aufgeführten Feststellungen widersprüchliche Schlussfolgerungen 
gezogen worden sein sollen, wie von der Berufungsklägerin geltend gemacht, ist 
nicht ersichtlich und wird von dieser auch nicht substantiiert dargelegt. Ihre Vor-
bringen erweisen sich weitgehend als appellatorische Kritik am vorinstanzlichen 
Urteil. Es bleibt somit festzuhalten, dass das Gutachten in Bezug auf die strittigen 
Punkte vollständig, widerspruchsfrei und nachvollziehbar ist. Aus diesem Grund ist 
mithin auch der Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens abzuweisen (vgl. 
E. 2.b ff. hiervor)
8.a.
Weiter – so die Berufungsklägerin – habe die Vorinstanz auch den werkver-
traglichen Anspruch auf korrekte Montage des Krans auf dem Lastwagen F. ab-
gewiesen. Sie habe ausgeführt, dass es sich bei der Voraussetzung des Trans-
ports mit Rundholz in Standardlänge nicht um eine zugesicherte Eigenschaft ge-
handelt habe. Das Problem sei denn auch erst spät gerügt worden, was belege, 
dass keine solche Eigenschaft vereinbart worden sei. Die Vorinstanz ignoriere da-
bei völlig aktenwidrig die Zeugenaussage von O., gestützt darauf nachgewiesen 
sei, dass bereits bei der Übernahme des Lastwagens mit Kran die Nichteinhaltung 


Seite 25 — 34
der zugesicherten Eigenschaft betreffend Positionierung des Krans festgehalten 
worden sei. So habe er ausgeführt, dass die zugesicherte Eigenschaft nicht vor-
handen gewesen und dass bei der offensichtlich rechtzeitigen Rüge eine Korrektur 
in Aussicht gestellt worden seien. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach 
dessen Zeugenaussage mit Zurückhaltung zu würdigen sei, sei, da es keine Indi-
zien oder Beweise gebe, welche seine Aussage zu widerlegen vermöchten, un-
haltbar.
b.
Die Vorinstanz hat hierzu in Erwägung gezogen, aus den Akten gehe nicht 
hervor, dass die Berufungsklägerin den Kran bei der Berufungsbeklagten unter der 
Bedingung bestellt habe, dass sie damit Rundholz in der von ihr genannten Länge 
transportieren können müsse. Mit anderen Worten liege keine zugesicherte Ei-
genschaft vor. Sodann sei darauf hinzuweisen, dass der anscheinend zu geringe 
Abstand, welcher den Transport von Rundholz in Standardlänge verunmöglichen 
soll, in ihrer Mängelrüge vom 24.Oktober 2008, also rund dreieinhalb Monate nach 
Übernahme des Fahrzeugs samt Kran, mit keinem Wort erwähnt worden sei. 
Selbst wenn ein Mangel vorläge, müsste die Mängelrüge in diesem Punkt als klar 
zu spät erfolgt beurteilt werden; dies gälte selbst dann, wenn er bereits in der 
Mängelrüge vom 24. Oktober 2008 Erwähnung gefunden hätte. Die Berufungsklä-
gerin hätte nämlich bereits bei ihren ersten Holztransporten merken müssen, dass 
der Abstand zwischen Kran und Ladefläche zu klein sei, und sie hätte dies 
gemäss gesetzlicher Vorschrift umgehend rügen müssen.
c.
Unbestritten ist zunächst, dass der Aufbau des Krans auf den Lastwagen 
nicht nach Kaufrecht (Art. 197 ff. OR), sondern nach Werkvertragsrecht (Art. 363 
ff. OR) zu beurteilen ist. Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm vertraglich zugesicher-
te oder nach dem Vertrauensprinzip vorausgesetzte Eigenschaften fehlen. Im Ge-
gensatz zum Fehlen vorausgesetzter Eigenschaften, wo ein Mangel nur im Falle 
einer Beeinträchtigung des Werts oder der Gebrauchstauglichkeit zu bejahen ist, 
stellt das Fehlen einer vertraglich zugesicherten Eigenschaft unabhängig davon 
einen Mangel dar (Gaudenz G. Zindel/Urs Pulver, Basler Kommentar, Obligatio-
nenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N 9 zu Art. 368 OR; Peter Gauch, Der Werkver-
trag, 4. Aufl., Zürich 1996, N 1356 f. und N 1398 f.). Ob es sich bei der Vorausset-
zung des Transports mit Rundholz in Standardlänge um eine vorausgesetzte oder 
eine zugesicherte Eigenschaft handelt, kann vorliegend indes aus den nachfol-
genden Gründen offen gelassen werden.
d.
Der berufungsklägerische Rechtsvertreter hat sich in seiner Prozesseinga-
be an die Vorinstanz vom 20. August 2009 (Ziff. III.15, S. 17 f.) sowie im vorin-


Seite 26 — 34
stanzlichen Plädoyer (Ziff. II.25, S. 20 f.) eingehend mit der Problematik der Posi-
tionierung des Krans sowie des Abstands zwischen Kran und Ladefläche ausein-
andergesetzt. So dürften gemäss Art. 73 Abs. 3 der Verkehrsregelnverordnung 
(VRV; SR 741.11) im Strassenverkehr beim Transport von Gütern die Lasten das 
Fahrzeug bzw. die Ladefläche in der Länge nur ausnahmsweise überragen. Die 
Ladung dürfe bei Motorfahrzeugen mit Anhängern höchstens 5 m hinter die Mitte 
der Hinterachse oder den Drehpunkt der Hinterachsen hinausreichen, wenn sie 
über die Ladefläche hinausrage. Da sich der Drehpunkt vorliegendenfalls im vor-
deren Drittel befinde, sei es offensichtlich, dass die Ladefläche nicht überragt wer-
den dürfe. Weisen die zu transportierenden Stückgüter eine bestimmte Länge auf, 
so müsse die Ladefläche entsprechend lang sein. Die Berufungsklägerin habe den 
Lastwagen und den Kran angeschafft, um damit Rundholz laden und transportie-
ren zu können. In der Schweiz werde Rundholz auf mindestens 12 Meter Länge 
zugeschnitten, wobei im Rahmen der Forstarbeiten immer eine gewisse Marge 
belassen werde, damit das Standardmass nicht überschritten werde. Mithin betra-
ge die Länge des Rundholzes zwischen 12 m und 12.5 m. Wie der Aufbauzeich-
nung entnommen werden könne, sei bereits in der Planung die Position des Krans 
enorm knapp bemessen worden. Demnach betrage der Abstand 12.55 m (2050 
mm + 10500 mm). Dabei gelte noch zu berücksichtigen, dass durch das Abdrehen 
des Anhängers noch ein zusätzlicher Abstand eingerechnet werden müsse, damit 
das Rundholz nicht gegen den Kran drücke. Gemäss Zeichnung der Berufungsbe-
klagten soll die Distanz zwischen dem Ende der Ladebrücke und dem Kran 2050 
mm betragen. Der Gutachter habe hingegen eine Distanz von 1480 mm gemes-
sen, womit der Abstand 57 cm weniger betrage, als dies in der ursprünglichen 
Zeichnung angegeben worden sei.
e.
Zutreffend ist, dass als Folge der zitierten Gesetzesbestimmung die Lade-
fläche der Berufungsklägerin aufgrund des Umstands, dass sich der Drehpunkt 
beim betreffenden Lastwagen im vorderen Drittel des Anhängers befindet, nicht 
überragt werden darf. Indessen erweisen sich die übrigen Einwände als unbehel-
flich. So wird bei genauer Betrachtung der entsprechenden Planskizzen (KB 21, 
insbesondere S. 2) klar, dass der darauf eingezeichnete und von der Berufungs-
klägerin angeführte Abstand von 2050 mm entgegen deren Auffassung nicht die 
Distanz zwischen dem Kran und dem Ende der Ladebrücke darstellt, sondern 
dass es sich beim erwähnten Abstand vielmehr um die Distanz zwischen dem 
Kran und der Mitte der Hinterachse des Lastwagens handelt. Der Abstand zwi-
schen Kran und Ende der Ladebrücke beträgt gemäss der bei den Akten liegen-
den Planskizze lediglich 790 mm (2050 mm – 1260 mm). Wenn die Berufungsklä-


Seite 27 — 34
gerin nun rügt, die Distanz zwischen dem Kran und dem Ende der Ladebrücke 
betrage gemäss Gutachten lediglich 1480 mm, so ist ihr entgegenzuhalten, dass 
dieser gemessene Abstand bereits grösser ist, als er gemäss Planskizze vorgese-
hen war. Mit anderen Worten beruhen die diesbezüglichen Einwände der Beru-
fungsklägerin auf einem falschen Verständnis der Planangaben und gehen an der 
Sache vorbei. Die entsprechenden Behauptungen erweisen sich mithin als unbe-
gründet, weshalb nicht näher darauf einzugehen ist. Insbesondere die Frage nach 
der rechtzeitigen Erhebung der entsprechenden Mängelrüge sowie die Aussage 
des Zeugen O. sind demzufolge unbeachtlich. Ergänzend bleibt an dieser Stelle 
anzufügen, dass sich aus den Akten entgegen den berufungsklägerischen Be-
hauptungen auch keine Anhaltspunkte ergeben, wonach am Kran technische Ver-
änderungen vorgenommen worden sein sollen.
9.a.
Schliesslich macht die Berufungsklägerin eine Forderung von Fr. 6'400.-- 
zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 9. März 2009 geltend. Sie begründet diese Forde-
rung mit Betriebsausfällen, weil sie das Fahrzeug mehrmals habe prüfen lassen 
müssen. So sei das Fahrzeug samt Kran vom 15. Dezember bis 19. Dezember 
2008 zwecks Mängelbehebung bei der Berufungsbeklagten verblieben, wodurch 
fünf Arbeitstage verloren gegangen seien. Dadurch sei ihr ein Schaden von Fr. 
5'278.30 entstanden. Hinzu komme ein zusätzlicher Ausfalltag, an welchem das 
Gutachten erstellt worden sei, was einen Schaden von Fr. 1'230.-- zur Folge ge-
habt habe. Der Anspruch auf Schadenersatz belaufe sich somit auf mindestens Fr. 
6'400.--.
b.
Die Vorinstanz ist zur Auffassung gelangt, dass, nachdem keine Mängel 
festgestellt worden seien, welche entsprechende Folgeschäden nach sich gezo-
gen hätten, auch keine Grundlage für eine Schadenersatzforderung bestehe. So 
hätten sämtliche im Gutachten erwähnten Mängel nicht zu Betriebsausfällen ge-
führt bzw. nicht zu solchen, welche das für ein solches Fahrzeug übliche Mass 
überstiegen hätten. Dementsprechend sei es auch nicht notwendig gewesen, das 
Fahrzeug fünf Tage bei der Berufungsbeklagten stehen zu lassen. Die Berufungs-
klägerin habe den Betriebsausfall in dieser Zeit somit selber zu vertreten. Im Übri-
gen sei zu bemerken, dass technisch stark beanspruchte und komplexe Arbeits-
geräte, worunter auch ein Kranaufbau falle, generell periodische Wartungs- oder 
Reparaturarbeiten bedingten, welche in der Betriebskalkulation enthalten sein 
müssten und keine unerwarteten Betriebsausfälle darstellten, mit welchen der Be-
treiber nicht zu rechnen habe.


Seite 28 — 34
Dem hält die Berufungsklägerin entgegen, dass diese Argumentation generell be-
trachtet und insbesondere für ältere Kräne durchaus richtig sein möge. Es könne 
nun aber nicht ernsthaft behauptet werden, dass in der konkreten Situation des 
vorliegenden Falls davon auszugehen sei, dass die Stilllegung des Krans im De-
zember 2008 für eine Woche als gewöhnlich im Betrieb eines solchen Krans an-
zusehen sei, zumal es sich nach der Auffassung der Vorinstanz um einen fabrik-
neuen Kran handle. Vielmehr handle es sich um aussergewöhnliche Ausfälle, die 
gerade in keinem Zusammenhang mit gewöhnlichen Wartungsarbeiten gestanden 
hätten.
c.
Den vorstehenden Ausführungen folgend, wies der Kran der Berufungsklä-
gerin in der Tat einzelne Mängel auf. Ob es sich dabei um erhebliche handelt oder 
nicht, spielt für die Frage nach allfälligen Mangelfolgeschäden keine Rolle, bilde-
ten die betreffenden Mängel doch durchaus Anlass, den Lastwagen samt Kran 
zwecks Begutachtung sowie Behebung der Mängel bei der Berufungsbeklagten zu 
belassen. Dadurch soll der Berufungsklägerin infolge Betriebsausfalls Gewinn in 
geltend gemachter Höhe entgangen sein. Der entgangene Gewinn ist zu ersetzen, 
auch wenn im Augenblick der Schädigung noch kein Rechtsanspruch auf die er-
wartete Einnahme bestanden hat. Erforderlich ist indessen eine genügende Wahr-
scheinlichkeit, dass der Gewinn erzielt worden wäre, sofern nicht das schädigende 
Ereignis dazwischengetreten wäre (Karl Oftinger/Emil. W. Stark, Schweizerisches 
Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 5. Aufl., Zürich 1995, § 2 N 14, S. 74).
d.
Aufgrund der Akten stellt sich vorab die Frage, ob der geltend gemachte 
Schaden überhaupt rechtsgenüglich ausgewiesen ist. Die Berufungsklägerin hat in 
ihrer vorinstanzlichen Prozesseingabe vom 20. August 2009 (Ziff. III.16, S. 19) 
ausgeführt, als Referenzmonat für die Berechnung des entgangenen Gewinns 
möge der Monat November 2008 dienen. Sie hat die in diesem Monat ausgeführ-
ten Transporte mit den entsprechenden Einnahmen urkundlich belegt (KB 53) und 
anschliessend die durchschnittlichen Tageseinnahmen ermittelt. Der Ausfall bezif-
fere sich demnach inklusive Diesel auf Fr. 1'012.-- pro Arbeitstag. Zusätzlich hat 
sie die Kosten für Diesel für die Strecke von Z. nach Zizers und zurück mit Fr. 
218.30 veranschlagt, was zu einem Schaden von Fr. 5'278.-- führe. Um den 
Nachweis zu erbringen, dass sie auch in den Tagen vom 15. Dezember bis zum 
19. Dezember 2008 Aufträge gehabt hätte, hat die Berufungsklägerin ein Schrei-
ben der Firma Gasser AG vom 11. August 2009 (KB 55) eingereicht. – Der Refe-
renzmonat November 2008 ist indes nicht geeignet, den entgangenen Gewinn für 
den Dezember 2008 mit genügender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Immerhin 
ist es durchaus vorstellbar, dass die Auftragserteilung im Dezember konstant tiefer 


Seite 29 — 34
ist als im November. Darüber hinaus wäre es der Berufungsklägerin ohne weiteres 
möglich gewesen, den Auftragsbestand im Dezember 2008 mit entsprechenden 
Urkunden zu belegen, zumal davon auszugehen ist, dass Auftrag und Bestätigung 
zwecks Planung und Koordination schriftlich sowie mit einem gewissen zeitlichen 
Vorlauf zur Auftragsführung erfolgen. So hätte die Berufungsklägerin auf den Zeit-
raum vom 1. Dezember bis 14. Dezember 2008 bezogene Unterlagen ins Recht 
legen können, aus welchen alsdann Schlüsse auf die Folgewoche hätten gezogen 
werden können. Dies hat sie jedoch nicht getan. Eine andere und näher liegende 
Beweisführung hätte ihr mit dem Nachweis von Transportaufträgen für die Zeit 
vom 15. Dezember bis 19. Dezember 2008 offen gestanden. Aus dieser Zeitspan-
ne hat sie einzig die erwähnte Bestätigung der Firma Gasser AG (KB 55) einge-
legt. Daraus geht jedoch weder Umfang noch Dauer des abgesagten Transports 
hervor, geschweige denn die damit einhergehenden Transportkosten bzw. Ein-
nahmen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die eingeklagte Schadenersatzforderung 
nicht rechtsgenüglich ausgewiesen ist und die Berufung demzufolge auch in die-
sem Punkt abzuweisen ist.
10.
Was den in Ziffer 4 des Rechtsbegehrens gestellten Nachklagevorbehalt 
anbelangt, so wurden hierzu weder in den Rechtsschriften noch in den Plädoyers 
weitergehende Ausführungen gemacht. – Die Vorinstanz ist diesbezüglich zum 
Schluss gekommen, dass dafür keine Grundlage bestehe. Die vorliegend geltend 
gemachten Mängel und Ansprüche seien beurteilt worden und stellten damit eine 
res iudicata dar (E. 4, S. 21).
Die Vorinstanz scheint in ihren Erwägungen zu verkennen, dass das vorliegende 
Verfahren einen Sachschaden und nicht einen Personenschaden zum Gegen-
stand hat. Der Gesetzgeber hat nun aber nur in Art. 46 Abs. 2 OR einen Nachkla-
gevorbehalt vorgesehen, sprich nur bei Körperverletzungen. In den übrigen Berei-
chen des Haftpflichtrechts gilt diese Regelung nicht und ist daher ein Vorbehalt 
nicht zulässig. Das Gesetz kennt bei Sachschaden keinen Rektifikationsvorbehalt 
(Oftinger/Stark, a.a.O., § 6 N 223, S. 323 und N 386, S. 376; ZWR 1976 S. 273 f.). 
Der entsprechende Antrag auf Vormerknahme ist daher abzuweisen, womit sich 
gegenüber den vorinstanzlichen Erwägungen im Ergebnis nichts ändert.
11.
Mit Anschlussberufung vom 16. November 2010 stellte die Berufungsbe-
klagte den Antrag, Ziffer 2 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien 
aufzuheben und ersatzlos zu streichen. Was die Vorinstanz in besagten Ziffern 


Seite 30 — 34
erkannt habe, sei von der Berufungsklägerin zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens 
anbegehrt worden. Zudem sei es selbstverständlich, dass die Garantie noch be-
stehe, indes gehöre dies nicht ins Dispositiv. – Diesem Begehren ist zu entspre-
chen. Im vorliegenden Verfahren geht es nicht um Mängelbehebungen aus Garan-
tievertrag, sondern um Wandelung, Minderung und Schadenersatz aus Kauf- und 
Werkvertrag. Etwas anderes hat die Berufungsklägerin denn auch nie beantragt 
(vgl. auch E. 5.a hiervor). Es kann daher offen bleiben, ob die Berufungsbeklagte 
an der mündlichen Hauptverhandlung vor Vorinstanz tatsächlich derartige Zusi-
cherungen gemacht hat. In jedem Fall hätte die Vorinstanz die Berufungsbeklagte 
nicht zur Mängelbehebung und damit zu etwas verpflichten dürfen, was die Beru-
fungsklägerin gar nie beantragt hat.
12.a. Im Weiteren beantragt die Berufungsbeklagte, Ziffer 4 des Dispositivs des 
angefochtenen Urteils sei dahingehend abzuändern, als die Berufungsklägerin sie 
(die Berufungsbeklagte) für das Verfahren vor Bezirksgericht Landquart ausser-
amtlich mit Fr. 12'000.-- zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer zu entschädigen habe. 
Zwar habe sie die Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung dem Ermes-
sen des Gerichts überlassen, indes liege die von der Vorinstanz festgesetzte Ent-
schädigung in Höhe von lediglich Fr. 6'000.-- angesichts des für die Beurteilung 
der vorliegenden Streitsache notwendigen Aufwands nicht mehr im pflichtgemäs-
sen Ermessen des Gerichts. – Die Berufungsklägerin vertritt hingegen den Stand-
punkt, dass die Berufungsbeklagte bzw. deren Rechtsvertreter die festgelegte 
Entschädigung in genannter Höhe akzeptieren müsse. Dem Gericht seien weder 
eine Honorarvereinbarung noch eine detaillierte Honorarnote eingereicht worden, 
weshalb es im freien Ermessen des Gerichts stehe, die ausseramtliche Entschä-
digung festzulegen. Zudem lägen der Berufungsinstanz keine weiteren Unterlagen 
zu dieser Frage vor und es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, um die nun neu 
in der Höhe von Fr. 12'000.-- geltend gemachte ausseramtliche Entschädigung zu 
begründen.
b.
Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle 
ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 
122 Abs. 2 ZPO). Die Höhe der aussergerichtlichen Entschädigung ist nach dem 
Umfang der notwendigen und tatsächlich geleisteten Arbeit sowie nach dem Mass 
der unumgänglichen Umtriebe und nach der objektiven Bedeutung der Streitsache 
zu bemessen. Reicht der obsiegende Rechtsvertreter keine detaillierte Honorarno-
te ein, so bestimmt das Gericht nach konstanter Praxis von sich aus die durch die 
Gegenpartei an ihn zu entrichtende Entschädigung nach pflichtgemässem Ermes-
sen. Eine Pflicht zur Einreichung einer Honorarnote besteht nicht. Vielmehr han-


Seite 31 — 34
delt es sich um eine blosse Obliegenheit, bei deren Missachtung der Rechtsvertre-
ter Gefahr läuft, dass der Aufwand durch das Gericht geringer eingestuft wird und 
er damit nicht sämtliche, ihm durch das Verfahren entstandene Kosten erstattet 
bekommt (PKG 2005 Nr. 5). Die Bemessung des sachgerechten Aufwands beruht 
mithin auf einer individuellen Würdigung, bei welcher dem Gericht ein erheblicher 
Ermessensspielraum zukommt. Eine Gesetzesverletzung liegt folglich nur vor, 
wenn sie ihr Ermessen überschreitet oder in Willkür verfällt.
Allerdings folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) unter 
anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. 
Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid ge-
gebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die wesent-
lichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf 
die sich sein Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese aus-
drücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand 
auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid we-
sentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 97 E. 2.b S. 102 f.; 112 Ia 107 
E. 2.b S. 109). So braucht die Begründung bei Kostenentscheiden nicht ausdrück-
lich genannt zu werden, wenn diesbezüglich alle tatbeständlichen und rechtlichen 
Berechnungsgrundlagen klar und damit die Überlegungen, die den Richter zu sei-
nem Entscheid führten, erkennbar sind (BGE 111 Ia 1 E. 2.a S. 1; 93 I 116 E. 2 S. 
120; Urteil des Bundesgerichts vom 9. August 2002, 1P.284/2002, E. 2.4.1; vgl. 
zum Ganzen auch die Urteile des Bundesgerichts vom 31. Juli 2003; 4P.113/2003, 
E. 2.2 und vom 19. Dezember 2001, 4P.199/2001, E. 3.b). In Anbetracht der au-
genscheinlichen Diskrepanz zwischen der von der Berufungsklägerin ins Recht 
gelegten Honorarnote von Fr. 23'446.65 (inkl. MWSt) und der letztlich der Beru-
fungsbeklagten zugesprochenen Entschädigung von Fr. 6'000.-- (inkl. MWSt) hätte 
die Vorinstanz somit wenigstens in groben Zügen darlegen müssen, wie die Höhe 
der ausseramtlichen Entschädigung zustande gekommen ist. Stattdessen hat sie 
sich mit der Ausführung begnügt, dass nach Ermessen des Gerichts ein notwen-
diger Aufwand von Fr. 6'000.-- (inkl. MWSt) angemessen erscheine (E. 6, S. 22). 
Dieser Entscheid enthält mithin keine nachvollziehbare Begründung. Damit hat die 
Vorinstanz ihre aus dem Gehörsanspruch gemäss Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitete 
Begründungspflicht verletzt.
c.
Das Recht angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des 
rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Berufung in der 
Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Nach der Rechtspre-
chung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen 


Seite 32 — 34
Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich 
vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die 
Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber 
die Ausnahme bleiben (BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390; 127 V 431 E. 3.d/aa S. 437 
f., 126 V 130 E. 2.b S. 132 mit Hinweisen; PKG 2007 Nr. 13 E. 4.c). – Da das Kan-
tonsgericht im Berufungsverfahren über eine volle Kognitionsbefugnis verfügt (Art. 
229 Abs.1 ZPO) und die Berufungsbeklagte sich anlässlich der mündlichen Ver-
handlung zur ausseramtlichen Entschädigung äussern konnte, hat der Mangel als 
geheilt zu gelten.
d.
Für die nunmehr zu erfolgende Ermittlung der angemessenen ausseramtli-
chen Kostenfolge ist im vorliegenden Fall von der im Recht liegenden Honorarnote 
von Rechtsanwalt Lardi vom 31. August 2010 auszugehen. Diese scheint mit Fr. 
23'446.65 (inkl. MWSt) auf den ersten Blick relativ hoch. Eine Überprüfung dersel-
ben führt jedoch zum Schluss, dass sie nicht derart unangemessen erscheint, 
dass eine Korrektur als angezeigt erschiene. Dabei ist nicht allein der Umfang der 
einzelnen Rechtsschriften, sondern der gesamte Prozessstoff in rechtlicher und 
tatsächlicher Hinsicht massgebend. Hinzu kommt, dass sich das gesamte Verfah-
ren ab dem ersten Kontakt mit der Berufungsklägerin bis zur Hauptverhandlung 
vor Vorinstanz über einen Zeitraum von fast zwei Jahren erstreckt hat. Dass in 
dieser Zeit insgesamt 83.45 Arbeitsstunden angefallen sind, ist aufgrund der ein-
zelnen Positionen ohne weiteres nachvollziehbar. Obschon es gerichtsnotorisch 
ist, dass der beklagten Prozesspartei in der Regel ein geringerer Aufwand er-
wächst als der klagenden, hat auch sie sich eingehend mit den vorerwähnten As-
pekten auseinanderzusetzen. Selbst wenn Rechtsanwalt Fryberg im Gegensatz zu 
Rechtsanwalt Lardi nicht an allen Zeugeneinvernahmen anwesend war (vgl. Dos-
sier IV Zeugen) steht die der Berufungsbeklagten von der Vorinstanz zugespro-
chene Entschädigung in keinem vertretbaren Verhältnis zur Honorarnote von 
Rechtsanwalt Lardi. Mit der um rund ¾ tiefer zugesprochenen ausseramtlichen 
Entschädigung an die Berufungsbeklagte im Vergleich zur Honorarnote der Beru-
fungsklägerin hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen selbst unter 
Berücksichtigung, dass ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht, verletzt. 
In Würdigung der vorgenannten Ausführungen erscheint die beantragte Entschä-
digung von Fr. 12'000.-- zuzüglich Mehrwertsteuer denn auch durchaus als ange-
messen. Dies wird umso deutlicher, wenn man sich vergegenwärtigt, dass selbst 
damit das Honorar der Berufungsbeklagten um rund die Hälfte tiefer ist als die 
Honorarnote der Gegenpartei. Die Anschlussberufung ist somit auch in diesem 
Punkt gutzuheissen.


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13.a. Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten, dass sich die Berufung als 
unbegründet erwiesen hat und vollumfänglich abzuweisen ist. Demgegenüber ist 
die Anschlussberufung gutzuheissen und die Ziffern 2 bis 4 des Dispositivs des 
angefochtenen Urteils sind aufzuheben.
b.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten 
der Berufungsklägerin (Art. 122 Abs. 1) Diese wird zudem verpflichtet, der Beru-
fungsbeklagten alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten 
zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Rechtsanwalt Fryberg unterliess es, eine de-
taillierte Honorarnote vorzulegen, weshalb die Höhe der Entschädigung nach rich-
terlichem Ermessen festzusetzen ist. Angesichts des Aufwands sowie der sich 
stellenden Sach- und Rechtsfragen erscheint eine ausseramtliche Entschädigung 
von Fr. 4'000.-- (inkl. MWSt) als angemessen.


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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Anschlussberufung wird gutgeheissen und die Ziffern 2 bis 4 des ange-
fochtenen Urteils werden aufgehoben.
3.
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 12'138.10 gehen zu 
Lasten der B., welche zudem verpflichtet wird, die C. hierfür ausseramtlich 
mit Fr. 12'000.-- (zuzüglich 7.6 % MWSt) zu entschädigen.
4.
Die Kosten des Berufungs- und Anschlussberufungsverfahrens von Fr. 
10'000.-- gehen zu Lasten der B., die zudem die C. ausseramtlich mit Fr. 
4'000.-- (inkl. MWSt) zu entschädigen hat.
5.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das 
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die 
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 
42 f. BGG vorgesehenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be-
schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der 
Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.
6.
Mitteilung an: