gr_gerichte · ZF 2004 21 · 2005-09-20 · de
OR Übrige Fälle

Forderung und Arrestprosequierung | OR Werkvertrag/Verlagsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 19./20. September 2005 Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 04 21
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
RichterInnen
Sutter-Ambühl, Riesen-Bienz, Vital und Hubert
Aktuar
Blöchlinger
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der A . A G , Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch den Liquidator,
Rechtsanwalt Dr. iur. Romano Kunz, Postfach 627, Ottoplatz 19, 7001 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 12. Dezember 2003, mitgeteilt am 4.
März 2004, in Sachen des B., Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur, gegen die
Beklagte und Berufungsklägerin,
betreffend Forderung und Arrestprosequierung,
hat sich ergeben:

2
A.1.
Am 13./15. August 1991 schlossen B. und C. einen Konsortialver-
trag, worin sie die Gründung der einfachen Gesellschaft C. und B. vereinbarten.
Zweck der Gesellschaft war, die in Q. gelegenen Grundstücke "Y." und "X." ge-
meinsam zu erwerben, zu überbauen, in Stockwerkeigentum aufzuteilen und
anschliessend die erstellten Eigentumswohnungen zu verkaufen oder allenfalls
zu vermieten. Während C. mit der Geschäftsführung und der Vertretung der ein-
fachen Gesellschaft gegenüber Dritten betraut wurde, verpflichtete sich B. zur
Finanzierung des Erwerbs der Grundstücke und der beiden Projekte "Y." und
"X." durch Gewährung eines zinslosen Darlehens von Fr. 3'510'000.--.
2.
Am 17./22. Juni 1992 schlossen die einfache Gesellschaft C. und
B. und die A. AG im Zusammenhang mit den Projekten Residenz "X." und Re-
sidenz "Y." einen provisorischen Werkvertrag für Zimmerarbeiten/Balkongelän-
der (BKP-Nr. 214) ab. Im Werkvertrag wurde die Auftragssumme auf Fr.
550'000.-- geschätzt und eine Vorauszahlung für Material von Fr. 165'000.-- ver-
einbart. Als ungefährer Arbeitsbeginn wurde für das Projekt "X." der 1. Novem-
ber 1992 und für das Projekt "Y." der 1. November 1993 vereinbart. Vertreten
wurde die A. AG durch den Verwaltungsratspräsidenten E.. C. unterzeichnete
namens der einfachen Gesellschaft C. und B.. Gleichzeitig war C. zum damali-
gen Zeitpunkt auch einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der A. AG.
3.
Auf Grundlage dieses Werkvertrags erteilte C. der F.-Bank am 17.
Juni 1992 den Auftrag, zu Lasten des Baukreditkontos der einfachen Gesell-
schaft C. und B. (CB 030.110.800) einen Betrag von Fr. 165'000.-- zugunsten
der A. AG an die G.-Bank zu überweisen.
4.
Am 15./29. September 1992 schloss die einfache Gesellschaft C.
und B., vertreten durch C., mit der H.-AG einen Werkvertrag für Zimmerarbeiten
(BKP-Nr. 214) für das Projekt "X." ab. Am 21./29. September 1992 vereinbarten
diese Parteien einen weiteren Werkvertrag (BKP-Nr. 214.4) betreffend die Er-
stellung der Balkongeländer für das Projekt "X.".
5.
In der Folge führte die H.-AG die vereinbarten Arbeiten am Projekt
"X." aus und der Werklohn wurde ihr von der einfachen Gesellschaft entrichtet.
B.1.
Das von der einfachen Gesellschaft C. und B. in Angriff genom-
mene Projekt in Q. erwies sich als riskantes Spekulationsunterfangen. Die Woh-
nungen konnten nicht verkauft werden und die einfache Gesellschaft realisierte
erhebliche Verluste.

3
2.
Am 15. Juni 1994 teilte C. I., dem Sohn von B., mit, dass sich durch
den schleppenden Verkauf der Wohnungen "X." - der Wohnungen der Überbau-
ung X. - zwei Probleme eingestellt hätten. Unter dem Titel "1. Baukredit und
Zinsen" führte C. in seinem Schreiben wörtlich folgendes aus:
"Die Rückzahlung des Baukredites verzögert sich auf unbestimmte Zeit.
Die Zinslast schmälert, je länger je mehr, den Gewinn. Die Zahlung der
Zinsen erfordert zusätzliches Eigenkapital. Bei der am 31.3.94 fälligen
Zinszahlung in Höhe von Fr. 165'344.60 bin ich wie folgt verfahren:
Gemäss den bei ihnen befindlichen Unterlagen hatte ich Arbeiten von
Handwerkern für mich privat in Höhe von Fr. 192'404.-- über X. abge-
rechnet. Aus steuerlichen Gründen hätte dies eine Verringerung des Ge-
samtgewinns bedeutet und wäre von meinem Gewinn abzuziehen ge-
wesen. Wegen der erforderlichen Zinszahlung am 31.3.94 habe ich nun
diese, meine privaten Schulden an die Gesellschaft C. und B. zurückge-
zahlt, jedoch nicht direkt auf das Baukonto, sondern auf ein Anderkonto
bei der Ersparnisanstalt U.. Von dem dortigen Guthaben wurden dann
die Zinsen an den Baukredit bezahlt. Dieser Umweg wurde von mir des-
halb gewählt, um die Zinszahlung der Bank gegenüber als Einlage von
Eigenkapital ansehen zu lassen."
3.
Am 23. August 1994 teilte C. I. unter Hinweis auf ein zuvor geführ-
tes Gespräch und sein Schreiben vom 15. Juni 1994 mit, dass er sich in Sachen
Verrechnung der von ihm geleisteten Zahlungen auf das Konto der Gesellschaft
ausdrücklich auch die allfällige Verrechnung mit seinen anderen Verpflichtun-
gen vorbehalten würde, als derjenigen mit den für ihn erfolgten privaten Arbei-
ten. Kurz darauf verfasste und unterzeichnete C. eine auf den 25. August 1994
datierte Aktennotiz (KB 30) mit folgendem Wortlaut:
"AKTENNOTIZ
betreffend die Anrechnung der Zahlung von Fr. 165'344.60 in das Konto
der F.-Bank Chur Nr. CB 030.110.800 der Gesellschaft C. und B., Val.
11.4.1994 an die Schuld der A. AG gegenüber der Gesellschaft C. und
B..
Die A. AG schuldet der Gesellschaft C. und B. den Kapitalbetrag von Fr.
165'000.-- als mit Valuta 18.6.1992 empfangene Vorleistung aus nach-
träglich dahingefallenem Werkvertrag mit der Ges. C. und B..
C. schuldet der Gesellschaft C. und B. aus privat bezogenen Leistungen
von Handwerkern, welche an die Ges. C. und B. fakturiert wurden, ca.
Fr. 190'000.--, vorbehaltlich der Überprüfung noch einiger Rechnungen.
C. hat eigene Mittel bei dem unter seinem Namen errichteten Treuhand-
konto für die Ges. C. und B. Nr. 9544/00.03 bei der Ersparnisanstalt U.
in Höhe von Fr. 217'404.-- geäufnet und davon mit Valuta vom 11.4.1994
den Teilbetrag von Fr. 165'344.60 an die F.-Bank überwiesen zur Tilgung
von Zinsschulden der Ges. C. und B. bei der F.-Bank.
Die an dieser Transaktion beteiligten Parteien, nämlich die Ges. C. und
B., vertreten durch den Unterzeichneten als einzelzeichnungsberechtig-

4
ten Geschäftsführer, die A. AG, vertreten durch den Unterzeichneten als
einzelzeichnungsberechtigtes VR-Mitglied, sowie C. persönlich, kom-
men hiermit überein, dass die besagte Zahlung als Teilrückzahlung der
A. AG an die Ges. C. und B. zu qualifizieren und bei den drei beteiligten
Parteien entsprechend zu verbuchen ist. "
4.
Am 30. August 1994 verfasste C. eine weitere Aktennotiz "zum Ei-
gengebrauch". Darin hielt er fest, dass er es in Anbetracht der angespannten
Kontosituation für richtig halte, den Betrag von Fr. 165'000.-- aus dem Werkver-
trag A. AG - jetzt noch auf "Y." lastend - zurückzuzahlen, das heisst mit der
Zahlung der Zinsen an die F.-Bank vom 5. Mai 1994 zu verrechnen, zumal die
beiden Beträge gleich hoch seien. Mithin schulde er nur noch die Privatarbeiten,
die mit Guthaben verrechnet würden.
5.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 1994 liess B. C. mitteilen, dass
er ihm die Vollmacht, für die einfache Gesellschaft zu handeln, sofort entziehe.
Weiter - so B. - werde geprüft, inwiefern C. eine Verantwortung am finanziellen
Debakel treffe und wie er dafür ins Recht gefasst werden könne. Am 23. De-
zember 1994 kündigte B. den zwischen ihm und C. geschlossenen Konsortial-
vertrag mit sofortiger Wirkung.
C.1.
Im Jahre 1995 wurde gegen C. im Zusammenhang mit der Über-
bauung in Q. ein Strafverfahren eröffnet. Das Kantonsgericht Graubünden ver-
urteilte ihn mit Urteil vom 28./29. Juni 1999, mitgeteilt am 9. November 1999,
wegen mehrfacher Veruntreuung, mehrfacher Urkundenfälschung und unge-
treuer Geschäftsführung zu 12 Monaten Gefängnis. Der Vollzug der Strafe
wurde unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben.
2.a)
Am 15. September 1995 erhob B. sodann vor dem gemäss Kon-
sortialvertrag zuständigen Einzelschiedsgericht Klage auf Auflösung und Liqui-
dierung der einfachen Gesellschaft sowie Klage gegen C. auf Bezahlung von
Fr. 4'934'032.15.
b)
Am 27. März 2000, mitgeteilt am 9. Oktober 2000, stellte der
Schiedsrichter die Auflösung der einfachen Gesellschaft rückwirkend per 1. Ja-
nuar 1995 fest. B. wurde als Liquidator der einfachen Gesellschaft eingesetzt
und ermächtigt, alle ihm gut scheinenden Rechtshandlungen zur Geltendma-
chung von Forderungen im Namen und zugunsten der einfachen Gesellschaft
C. und B. vorzunehmen, unter Vorbehalt der Rechenschaftspflicht an das Ein-
zelschiedsgericht. B. wurde insbesondere ermächtigt, unter Rechenschaftsab-

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lage an das Einzelschiedsgericht sämtliche Forderungen der einfachen Gesell-
schaft C. und B. gegenüber Dritten einzuziehen bzw. einzutreiben.
c)
Mit Beschluss vom 3. Mai 2002 wurde B. vom Einzelschiedsrichter
unter anderem ermächtigt, die als "Darlehen an die A. AG" bezeichnete Forde-
rung der einfachen Gesellschaft über Fr. 165'000.-- öffentlich zu versteigern. Bei
der daraufhin am 14. Juni 2002 durch das Kreisamt Q. durchgeführten öffentli-
chen Versteigerung wurde die vorerwähnte Forderung von B. ersteigert.
d)
Mit Beschluss vom 22. April 2005 verpflichtete der Einzelschieds-
richter C., B. Fr. 3'087'900.25 sowie auf dem Teilbetrag von Fr. 152'591.45 vom
15. September 1995 bis 14. Juni 2004 (recte: 2002) sowie auf dem Teilbetrag
von Fr. 2'935'308.80 seit dem 15. September 1995 5% Zins zu bezahlen.
3.
Parallel zum Strafverfahren und dem schiedsgerichtlichen Ver-
fahren ging B. zur Durchsetzung seiner Forderungen auf schuldbetreibungs-
und konkursrechtlichem Weg gegen die A. AG vor.
a)
So stellte er unter anderem am 4. April 1996 beim Bezirksgericht
Lugano den Antrag, es seien die Vermögenswerte der A. AG, insbesondere die
Parzellen Nr. 1085 und 1086 in M., zu verarrestieren. Diesem Begehren ent-
sprach das Bezirksgericht Lugano am 5. April 1996. In diesem Verfahren berief
sich B. darauf, dass die dem Arrest zugrunde liegenden Forderungen ihm per-
sönlich zustünden. Am 22. April 1996 erhob die A. AG Arrestaufhebungsklage,
welche vom Bezirksgericht Lugano mit Urteil vom 12. September 1997 abgewie-
sen wurde. Dieser Entscheid wurde von der zweiten Zivilkammer des Tessiner
Appellationsgerichts mit Urteil vom 18. Februar 1998 bestätigt.
b)
Am 18. September 1997 machte B. beim Vermittleramt des Krei-
ses Chur seine Arrestprosequierungsklage anhängig. Nach erfolgloser Sühne-
verhandlung reichte er die Klage am 1. Dezember 1997 beim Bezirksgericht
Plessur ein. Dieses wies die Klage mit Urteil vom 17. August 1999, mitgeteilt am
11. Oktober 1999, mangels Aktivlegitimation auf Seiten von B. ab. Dieser zog
das Urteil ans Kantonsgericht weiter, welches seine Berufung am 15. Februar
2000, mitgeteilt am 31. Mai 2000, gleichsam abwies. Gegen dieses Urteil erhob
B. staatsrechtliche Beschwerde und Berufung an das Bundesgericht. Mit Urteil
vom 6. Oktober 2000 wies das Bundesgericht die Berufung ab. Ebenfalls mit
Urteil vom 6. Oktober 2000 trat es auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.

6
c)
Der Arrest über die Liegenschaft im Tessin wurde nach Kenntnis
dieses letztinstanzlichen Urteils am 16. Oktober 2000 durch das Betreibungs-
amt Lugano beseitigt.
d)
Der zwischenzeitlich durch das Einzelschiedsgericht zum Li-
quidator der einfachen Gesellschaft ernannte B. hatte indessen - nun im Namen
der einfachen Gesellschaft bzw. dem Namen beider ihr angehörenden Perso-
nen - am 11. Oktober 2000 erneut ein Arrestbegehren mit reduzierter Arrestfor-
derung anhängig gemacht. Am 11. Oktober 2000 bewilligte der Pretore del Dis-
tritto die Lugano gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG den Arrest. Am 4.
April 2001 leistete die A. AG für die arrestierten Vermögenswerte Sicherheit im
Sinne von Art. 277 SchKG mittels einer Bankgarantie in der Gesamthöhe von
Fr. 410'000.--. Die gegen den Arrestbefehl erhobene Einsprache der A. AG
wurde in erster Instanz abgewiesen. Dieser Entscheid wurde von der Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello mit Urteil vom 3. Juli 2002
bestätigt. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde der Beklagten
wurde mit Urteil vom 28. Oktober 2002 abgewiesen.
e)
Am 30. Juni 2000 wurde die Liquidation der A. AG beschlossen
und Rechtsanwalt Dr. Romano Kunz als Liquidator eingesetzt. Am 5. März 2001
wurde die Villa N. von der A. AG für Fr. 1'800'000.-- an ein Ehepaar verkauft.
D.1.
Am 17. Juli 2002 machte B. die vorliegende Klage beim Kreisamt
Chur anhängig. Nach ergebnislos verlaufener Vermittlungsverhandlung vom 5.
September 2002 bezog er am 9. September 2002 den Leitschein mit folgenden
Rechtsbegehren:
Klägerisches Rechtsbegehren:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 165'000.-- zu zah-
len, zuzüglich Zinsen und Kommissionsersatz von mindestens 5%
seit dem 22. Juni 1992.
2.
Es sei in der Betreibung Nr. 02/B/1853 des Betreibungsamtes Chur
der Rechtsvorschlag für obengenannten Betrag zu beseitigen.
3.
Es sei in der Betreibung Nr. 910144 des Betreibungsamtes Lugano
der Rechtsvorschlag für obengenannten Betrag zu beseitigen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
Beklagtisches Rechtsbegehren:
1.
Abweisung der Klage.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.

7
2.
Am 27. September 2002 reichte B. seine Prozesseingabe beim
Bezirksgericht Plessur ein. Zur Begründung seiner Klage liess er im Wesentli-
chen ausführen, der A. AG seien gestützt auf den mit der einfachen Gesellschaft
abgeschlossenen Werkvertrag Fr. 165'000.-- für angebliche Materialbeschaffun-
gen überwiesen worden. Tatsächlich seien solche Materialbeschaffungen we-
der beabsichtigt gewesen, noch tatsächlich erfolgt. Die Beklagte habe dringend
Gelder für das von ihr betriebene "Projekt R." benötigt und die Mittelbeschaffung
über die einfache Gesellschaft C. und B. sei einfach gewesen, da C. gleichzeitig
Verwaltungsrat der Beklagten und alleiniger Geschäftsführer der einfachen Ge-
sellschaft C. und B. gewesen sei. Die Fr. 165'000.-- seien in der Folge von der
Beklagten zur Finanzierung einer Wohnung in R. verwendet worden. Entspre-
chend sei der Betrag denn auch nicht als Vorauszahlung für einen ihr erteilten
Auftrag, sondern als Gutschrift auf dem persönlichen Kontokorrent ihres Verwal-
tungsrats verbucht worden. Ein halbes Jahr später sei die H. AG mit denselben
Arbeiten für das Projekt "X." beauftragt worden. Eine Rückzahlung der Fr.
165'000.-- sei nicht erfolgt. Die Behauptung der Beklagten, der Betrag sei auf
das Projekt "Y." übertragen worden, sei nur vorgeschoben worden. Erst als das
Bauprojekt "Y." nicht mehr realisierbar gewesen sei, seien die Fr. 165'000.-- als
Schuld der Beklagten gegenüber der Gesellschaft ausgewiesen worden. So
habe C. in seiner für die Beklagte ausgestellten Aktennotiz vom 25. August 1994
festgehalten, dass die A. AG der einfachen Gesellschaft Fr. 165'000.-- als mit
Valuta 18.6.1992 empfangene Vorleistung aus nachträglich dahingefallenem
Werkvertrag schulde. In der Folge habe C. eine am 11. April 1994 erbrachte
Zahlung von Fr. 192'404.-- als Rückzahlung der an die Beklagte überwiesenen
Fr. 165'000.-- dargestellt. Tatsächlich sei die Zahlung vom 11. April 1994 jedoch
von C. bereits vollständig zur Rückzahlung von privaten Schulden gegenüber
der einfachen Gesellschaft verwendet worden. C. sei es nur noch darum gegan-
gen, das an seine Ehefrau und die Beklagte abgetretene Vermögen zu schüt-
zen, indem er versucht habe, einen für die einfache Gesellschaft nachteiligen
Schuldnertausch vorzunehmen.
3.
In ihrer Prozessantwort vom 9. Dezember 2002 stellte die A. AG
das Begehren, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzu-
weisen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass die Beklagte mit der einfa-
chen Gesellschaft C. und B. entweder als Unternehmerin oder als Generalun-
ternehmerin Werkverträge abgeschlossen habe. Diese Werkverträge seien aus
Gründen, welche ausschliesslich die einfache Gesellschaft - und innerhalb die-
ser der Kläger - zu vertreten habe, unerfüllt geblieben und letztendlich widerru-

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fen worden. Die geltend gemachte Rückforderung von Fr. 165'000.-- sei verjährt.
Das Kantonsgericht habe sich im Übrigen im Strafverfahren gegen C. einlässlich
mit dieser Forderung auseinandergesetzt. Das Gericht sei zur Feststellung ge-
langt, dass C. mit der Zahlung von Fr. 165'344.-- zu Lasten seines eigenen Kon-
tos bei der Ersparnisanstalt U. und zu Gunsten des Kontos der einfachen Ge-
sellschaft die Kapitalschuld der A. AG in Höhe von Fr. 165'000.-- getilgt habe.
Der für sich selbst handelnde C. sei - so das Urteil - selbstverständlich frei ge-
wesen zu entscheiden, in welcher Weise er seine Einlage habe verwenden wol-
len. Ein verbotenes Selbstkontrahieren habe nicht vorgelegen, seien doch die
Interessen der A. AG, für welche C. eine Schuld getilgt habe, und jene der Bau-
gesellschaft, welche das Geld erhalten habe, parallel verlaufen. Auf Anraten von
E. habe es die A. AG sogar für richtig erachtet, der einfachen Gesellschaft auch
noch Zinsen bis zur Rückzahlung des Betrags von Fr. 165'344.-- zu vergüten.
Dies sei alles andere als selbstverständlich, wenn das Vertragsverhältnis letzt-
lich aus Gründen, welche allein der Bauherr zu vertreten habe, untergegangen
sei. Der A. AG stehe diesbezüglich ein Anspruch auf volle Schadloshaltung im
Sinne von Art. 377 OR zu. Bei einer Vertragssumme von Fr. 550'000.-- und einer
Gewinnmarge von 15% belaufe sich dieser Anspruch auf Fr. 82'500.--. Dieser
Gewinn werde geltend gemacht, soweit er allfälligen Forderungen des Klägers
verrechnungsweise gegenübergestellt werden könne.
E.1.
Mit Urteil vom 12. Dezember 2003, mitgeteilt am 4. März 2004, er-
kannte das Bezirksgericht Plessur:
1.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 165'000.-- zuzüglich
Zins zu 5% seit dem 22. Juni 1992 zu bezahlen.
2.
Das Gesuch um Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Betrei-
bung Nr. 02/B/1853 des Betreibungsamtes Chur wird abgewiesen.
3.
Das Gesuch um Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Betrei-
bung Nr. 910144 des Betreibungsamtes Lugano wird abgewiesen.
4.
Die Kosten des Kreisamtes Chur von Fr. 310.-- sowie die Kosten
des Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 11'840.-- (Gerichtsgebühren
Fr. 8'500.--, Barauslagen Fr. 40.-, Streitwertzuschlag Fr. 3'300.--)
gehen zu Lasten der Beklagten. Zudem hat die Beklagte den Klä-
ger ausseramtlich mit Fr. 26'053.20 (inkl. MwSt) zu entschädigen.
5.
(Mitteilung).
2.
Gegen dieses Urteil liess die A. AG am 25. März 2004 Berufung
an das Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt
wurden:

9
1.
Die Ziffern 1 und 4 des Dispositives des angefochtenen Urteiles
seien aufzuheben.
2.
Die Klage sei abzuweisen.
3.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kos-
ten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers und Beru-
fungsbeklagten für beide Instanzen.
Verfahrensantrag:
Eventuell sei die in der Prozessantwortschrift beantragte und im Beiur-
teil des Bezirksgerichtsausschusses vom 02.05.2003 abgelehnte Exper-
tise über die Höhe des GU-Gewinnes aus dem Generalunternehmerver-
trag vom Juni 1992 (BB 10) einzuholen.
3.
Mit
Verfügung
vom
5.
April
2004
ordnete
das
Kantonsgerichtspräsidium das schriftliche Verfahren nach Art. 224 Abs. 2 ZPO
an.
4.
Am 16. Juni 2004 reichte die Berufungsklägerin innert erstreckter
Frist ihre schriftliche Berufungsbegründung ein.
5.
Der Berufungsbeklagte stellte und begründete in seiner
Berufungsantwort vom 7. Juli 2004 folgende Anträge:
Rechtsbegehren
Die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin sei abzuweisen;
Das Urteil der Vorinstanz vom 12. Dezember 2003 sei zu bestätigen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen, zuzüglich
MwSt, zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin
und folgendem
verfahrensrechtlichem Antrag:
Der Antrag der Beklagten und Berufungsklägerin auf Anordnung und
Einholung einer Expertise über die Höhe des angeblichen Gewinnes aus
dem Generalunternehmervertrag vom 23. Juni 1992 sei abzuweisen.
6.
Mit
Verfügung
vom
22.
April
2005
ordnete
das
Kantonsgerichtspräsidium Graubünden eine mündliche Hauptverhandlung an,
wobei der Rechtstag auf Montag, 19. September 2005 angesetzt wurde. Die-
selbe Verfügung erging auch in den beiden anderen, von den Parteien beim
Kantonsgericht anhängig gemachten und ebenfalls im Zusammenhang mit der
Überbauung in Q. stehenden Berufungsverfahren ZF 04 1 und ZF 04 70.

10
7.
Am 6. Juni 2005 stellte der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin
dem Kantonsgerichtspräsidium Graubünden den Beschluss des Einzelschieds-
gerichts B./C. vom 22. April 2005 betreffend innere Liquidation der einfachen
Gesellschaft zu. Mit Schreiben vom 15. Juni 2005 bestätigte das Kantonsge-
richtspräsidium den beiden Rechtsvertretern den Eingang des Beschlusses
samt Begleitschreiben der Berufungsklägerin, wobei es darauf hinwies, dass die
Parteien anlässlich der Hauptverhandlung Gelegenheit erhalten würden, sich
zur Zulässigkeit der Einlagen zu äussern.
8.a)
An der Hauptverhandlung vor der Zivilkammer des Kantonsge-
richts Graubünden vom 19. September 2005 waren die beiden Rechtsvertreter
der Parteien anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung
der Zivilkammer des Kantonsgerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass
das Gericht als legitimiert erklärt werden konnte. Neue, nicht bereits in den Be-
rufungsanträgen aufgeführte Beweisanträge wurden nicht gestellt. Gegen die
Einlage des Beschlusses des Einzelschiedsgerichts B./C. vom 22. April 2005
wurde seitens des Berufungsbeklagten nicht opponiert. Hingegen stellte der be-
rufungsbeklagtische Anwalt den Antrag, es sei das zusammen mit dem Be-
schluss eingelegte Begleitschreiben der Berufungsklägerin nicht zu den Akten
zu nehmen.
b)
In seinem Plädoyer hielt der Rechtsvertreter der A. AG an den Be-
rufungsanträgen fest. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten beantragte
in seinem Vortrag die kostenfällige Abweisung der Berufung. Beide Parteiver-
treter gaben schriftliche Ausfertigungen ihrer mündlichen Vorträge zu den Akten
(Art. 51 Abs. 1 lit. b OG). Es folgte die Replik der Berufungsklägerin und die
Duplik des Berufungsbeklagten.
c)
Auf die schriftliche und mündliche Begründung der Parteianträge
und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nach-
folgend eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung:
1.
Der Rechtsvertreter der A. AG hat im Berufungsverfahren neu den
Beschluss des Einzelschiedsgerichts vom 22. April 2005 eingelegt. Da der Be-
rufungsbeklagte dagegen keine Einwände erhob, ist der Beschluss zu den Ak-
ten zu nehmen. Anders verhält es sich hingegen in Bezug auf das vom beru-

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fungsklägerischen Rechtsvertreter verfasste Begleitschreiben. Dieses beinhal-
tet ein nach Abschluss des Schriftenwechsels und damit verspätetes Parteivor-
bringen, gegen das sich die Gegenpartei zur Wehr gesetzt hat und folglich ge-
stützt auf Art. 226 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen ist. Allerdings erscheint
dies kaum von Belang. Der Berufungsklägerin stand es - nachdem der Beru-
fungsbeklagte gegen die Einlage des Beschlusses nicht opponierte - frei, sich
anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zur Relevanz des Ak-
tenstücks zu äussern.
2.
Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid in Würdigung der
gesamten Umstände zum Schluss, dass die Parteien in Form eines Aufhe-
bungsvertrags die Aufhebung ihres Werkvertrags vom 17./22. Juni 1992 ver-
einbart hätten und die Beklagte insofern auch verpflichtet sei, den Betrag von
Fr. 165'000.-- als mit Valuta vom 18. Juni 1992 empfangene Vorleistung aus
nachträglich dahingefallenem Vertrag der einfachen Gesellschaft zurückzuer-
statten.
Die Beklagte macht geltend, die vorinstanzliche Feststellung, die Ver-
tragsparteien hätten einen Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR vereinbart, sei
willkürlich. Hierfür würden die Akten überhaupt keinen Anhaltspunkt liefern und
nicht einmal der Kläger habe solches in den Rechtsschriften behauptet. Viel-
mehr habe er den Werkvertrag mit der A. AG als „fingiert", die Vorauszahlung
als „blosse Vorspiegelung", das Geschäft als lediglich „vorgeschoben" bezeich-
net. Es widerspreche schon alleine den Prinzipien der dem Kläger obliegenden
Behauptungslast, wenn die Vorinstanz auf einen Sachverhalt abstelle, der von
keiner Partei jemals releviert worden sei. Die Vorinstanz berufe sich auf die ge-
samten Umstände, ohne diese näher zu erörtern. Die Erklärung von C. werde
von der Vorinstanz nur soweit wiedergegeben, wie seine Aussage auf einen
Aufhebungsvertrag schliessen lasse. So habe C. in der von der Vorinstanz zi-
tierten Erklärung ganz klar ausgeführt, die A. AG habe, als die H.-AG mit dem-
selben Werkvertrag bedacht worden sei, dies beim Projekt „X." akzeptiert, weil
ihr Subunternehmer ausgefallen sei und die H.-AG günstiger offeriert habe. Sie
- die A. AG - habe sich aber auf das Projekt „Y.", das ebenfalls Vertragsge-
genstand bildete, festgelegt. Dieses Projekt habe dann aber überhaupt nicht re-
alisiert werden können, weil B. die einfache Gesellschaft am 23. Dezember 1994
aus wichtigem Grund fristlos aufgekündigt habe, die einfache Gesellschaft dar-
aufhin als Bauherrin per 1. Januar 1995 in Liquidation getreten und die Liegen-
schaft „Y." am 27. Juli 1995 verkauft worden sei. Mit dem Scheitern der einfa-

12
chen Gesellschaft C. und B. sei für die A. AG die Erfüllung ihrer vertraglichen
Verpflichtungen aus dem Werkvertrag ohne ihr Verschulden im Sinne von Art.
378 OR bzw. Art. 119 Abs. 2 OR unmöglich geworden. Der Werkvertrag sei aus
diesem Grunde erloschen. Wohl hafte die A. AG gestützt auf Art. 119 Abs. 2 OR
für die Vorauszahlung von Fr. 165'000.-- als bereits empfangene Gegenleistung.
Dem Rückforderungsanspruch der einfachen Gesellschaft stehe jedoch der An-
spruch der A. AG auf das positive Vertragsinteresse gestützt auf Art. 378 Abs.
2 OR verrechnungsweise entgegen. Der entgangene Gewinn könne durch
Schätzung aufgrund von Erfahrungszahlen oder durch Expertise ermittelt wer-
den.
3.
Unbestritten ist, dass die einfache Gesellschaft C. und B. und die
Beklagte im Jahre 1992 einen rechtsgültigen provisorischen Werkvertrag für
Zimmerarbeiten/Balkongeländer BKP-Nr. 214 für die Projekte "X." und "Y." ab-
schlossen (KB 17). Die Vertragssumme belief sich demgemäss auf ca. Fr.
550'000.--, wobei eine Vorauszahlung von Fr. 165'000.-- für Material vereinbart
wurde. Unterzeichnet wurde dieser Vertrag für die einfache Gesellschaft am 1.
Juni 1992 durch die Architektengemeinschaft J./W., am 13. Juni 1992 / 22. Juni
1992 für die A. AG durch E., am 17. Juni 1992 für die einfache Baugesellschaft
C. und B. durch C., und ebenfalls am 17. Juni 1992 durch W. als Planer und J.
als Bauleiter. Am 23. Juni 1992 unterzeichnete C. namens der A. AG - dies in
der Funktion als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat - und namens der
einfachen Gesellschaft C. und B. - hier als Geschäftsführer - eine "GU-Werkver-
trag-Globalpreis-Vereinbarung". Darin wurde unter Hinweis auf den provisori-
schen Werkvertrag vom 1. Juni 1992 ein Werkpreis von Fr. 550'000.-- als Glo-
balpreis vereinbart. Ausserdem wurde festgehalten, dass die vereinbarte An-
zahlung für Materialkosten beim ersten zur Ausführung gelangenden Bau ver-
rechnet werde. Tatsache ist sodann, dass die einfache Gesellschaft C. und B.
die F.-Bank am 17. Juni 1992 (KB 15) anwies, Fr. 165'000.-- als "Vorauszahlung
für Material" auf das Konto der Beklagten bei der G.-Bank zu überweisen. In der
Folge schloss die einfache Gesellschaft C. und B., vertreten durch C., am
15./29. September 1992 mit der H.-AG einen weiteren Werkvertrag für Zimmer-
arbeiten BKP-Nr. 214 für das Projekt "X." ab. Für diese Arbeiten wurden der H.-
AG von der einfachen Gesellschaft Fr. 135'000.-- als Vorauszahlung überwie-
sen.
a)
Erstellt ist, dass C., der sowohl Vertretungsbefugnisse als einzel-
zeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der A. AG wie auch als Geschäftsführer

13
der einfachen Gesellschaft hatte, in einer Aktennotiz auf einem Papier, welches
sowohl die Firma der einfachen Gesellschaft als auch der A. AG trägt, festhielt,
die A. AG schulde der Gesellschaft C. und B. Fr. 165'000.-- als "mit Valuta
18.6.92 empfangene Vorleistung aus nachträglich dahingefallenem Werkvertrag
mit der Ges. C. und B." (vgl. KB act. 30). Diese Erklärung ist bereits Beweis
genug dafür, dass die A. AG und die einfache Gesellschaft C. und B. überein-
gekommen waren, den zwischen ihnen abgeschlossenen Werkvertrag aufzuhe-
ben. Eine solche Auflösung war - wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat -
ohne weiteres durch einen formlos abgeschlossenen Aufhebungsvertrag mög-
lich (vgl. Rainer Gonzenbach, Basler Kommentar zum OR, N. 2 ff. zu Art. 115
OR mit Hinweisen; von Thur / Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, zweiter Band, 1974, S. 165).
b)
Als zusätzlicher Beleg für das Dahinfallen des Vertrags ist der Um-
stand aufzufassen, dass C. am 30. August 1994 in einer weiteren Aktennotiz
(KB act. 46) erklärte, er halte es angesichts der angespannten Kontosituation
für richtig, den Betrag von Fr. 165'000.-- aus dem Werkvertrag A. AG zurückzu-
zahlen bzw. mit seiner Zahlung zu verrechnen. Zwar spricht C. in dieser Notiz
nicht explizit von einem dahingefallenen Werkvertrag. Ausserdem bezeichnet er
den Betrag ausdrücklich als "jetzt noch auf Y. lastend". Tatsächlich kam Letzte-
res indes - wie noch darzulegen sein wird - buchhalterisch nicht zum Ausdruck.
Ausschlaggebend ist, dass C. mit dem erklärten Willen, den Betrag vollumfäng-
lich zurückzuzahlen, sich erneut auf den Standpunkt stellte, dass diese Zahlung
an die A. AG ihren Sinn verloren hatte. Dies konnte jedoch nur dann der Fall
sein, wenn er als Vertreter der A. AG wie auch als solcher der einfachen Gesell-
schaft von einem dahingefallenen Werkvertrag ausging. Die A. AG hatte jeden-
falls - wenn sie, wie später behauptet wurde - tatsächlich am Werkvertrag hätte
festhalten und ihren Gewinnanteil hätte realisieren wollen, kein Interesse an ei-
ner vollumfänglichen Rückzahlung an die in Schieflage geratene einfache Ge-
sellschaft.
c)
Wohl trifft es schliesslich zu, dass C. später in dem gegen ihn eröff-
neten Strafverfahren angab (vgl. KB act. 70), der Betrag von Fr. 165'000.-- sei
auf das Projekt "Y." umgebucht worden und noch später - im Schiedsverfahren
(KB act. 71) - erklärte, die A. AG habe lediglich auf die Arbeiten am Projekt "X."
verzichtet, am Auftrag "Y." indessen festgehalten und erst, als das Projekt "Y."
nicht zur Ausführung gelangt sei, habe die A. AG aus Mitteln von privaten Bar-
einlagen, die er - C. - geleistet habe, die Fr. 165'000.-- zurückbezahlt. Wie je-

14
doch bereits dargelegt wurde, wollte C. bereits mit seiner Erklärung vom 25.
bzw. 30 August 1994 die Forderung der einfachen Gesellschaft gegenüber der
A. AG in Höhe von Fr. 165'000.-- durch Verrechnung mit von ihm persönlich
gegenüber der einfachen Gesellschaft zustehenden Forderungen begleichen.
Zu jenem Zeitpunkt war die einfache Gesellschaft noch nicht in Liquidation. Die
Nichtrealisierung des Projekts Y. und der Verkauf des betreffenden Grundstücks
wurde lediglich für den "worst case" vorbehalten. Tatsächlich erfolgte der Ver-
kauf des Grundstücks "Y." dann erst im Juli 1995. Entsprechend lässt sich im
Zusammenhang mit dem nachträglich geltend gemachten Zeitpunkt der Rück-
zahlung auch nicht darauf schliessen, die A. AG habe am Vertrag festgehalten.
d)
Gegenteiliges ergibt sich auch nicht - wie die Beklagte geltend
macht - aus der behaupteten Umbuchung. Die besagten Fr. 165'000.-- wurden
per 31. Dezember 1992 bei der A. AG nicht unter den Passiven, sondern als
Zahlung der Baugesellschaft C. und B. an C. auf dessen persönlichem Konto-
korrent verbucht (vgl. KB act. 22). Und in der Baubuchhaltung/Kostenkontrolle
blieben die Fr. 165'000.-- auch im Jahre 1993 noch als Zahlung für das Projekt
"X." aufgeführt. Dies, obwohl letztlich die H.-AG die Arbeiten ausführte und hier
ebenfalls eine - in der Kostenkontrolle aber gar nicht erst vermerkte - Voraus-
zahlung von Fr. 135'000.-- geleistet wurde. In der Zusammenstellung des Pro-
jekts "Y." erscheint demgegenüber wohl der Betrag von Fr. 165'000.--. Dies
allerdings nicht als Zahlung, sondern als offene Vergabesumme, wobei die A.
AG nicht einmal Erwähnung fand. Auch in der Zusammenstellung der
Kostensituation nach Auftraggebern des Projekts "Y." per 26. August 1994 figu-
riert der Betrag nicht als geleistete Zahlung. O. erklärte denn auch als Zeuge, er
sei sich sicher, dass keine Übertragung auf das Projekt "Y." erfolgt sei.
e)
Tatsache ist sodann, dass sich die Parteien bis zur Liquidation der
einfachen Gesellschaft nie gegenseitig angehalten haben, den Abmachungen
gemäss provisorischem Werkvertrag nachzukommen. Schliesslich wies die A.
AG in ihrer Buchhaltung zugunsten der einfachen Gesellschaft per 31. Dezem-
ber 1994 einen Zins von Fr. 14'873.40 auf den Betrag von Fr. 165'000.-- aus. Es
mag zutreffen, dass diese Zinszahlung erst auf Intervention von E. erfolgte und
C. - wie P., der die Buchhaltung für die A. AG erstellte, als Zeuge erklärte -
zuerst Bedenken äusserte, bevor auch er der Zahlung zustimmte. Dies ändert
indes nichts daran, dass die Anerkennung dieser Zinspflicht das Dahinfallen des
Vertrags bestätigt. Zudem war es auch E., der die Verträge für die A. AG ur-
sprünglich unterzeichnete; anerkannte er die Fr. 165'000.-- als Schuld gegen-

15
über der einfachen Gesellschaft, ist das gleichermassen wie die von C. gemach-
ten Erklärungen als Beweis für die Aufhebung der Vereinbarung zu würdigen.
Dass C. demgegenüber zuerst Bedenken äusserte, scheint klar, nachdem sei-
tens von B. bereits im September 1994 erste Zweifel bezüglich der Rechtmäs-
sigkeit solcher Vorauszahlungen für Materiallieferungen geäussert wurden.
f)
Auch der im Berufungsverfahren geäusserte Vorhalt der Beklag-
ten, der Schluss auf einen Aufhebungsvertrag lasse völlig unbeachtet, dass die
A. AG schlicht kein Motiv gehabt habe, so grundlos auf die Wahrung ihrer In-
teressen zu verzichten, verfängt nicht. Die A. AG machte in ihrer Prozessant-
wort selbst geltend, dass C. sie "im Wissen und Einverständnis von B. im Inter-
esse der einfachen Gesellschaft in Einzelfällen gezielt einsetzte, wo immer es
als opportun erschien". So gibt C. - offensichtlich als Beleg für diese Tätigkeit im
Interesse der einfachen Gesellschaft - denn auch vor, die A. AG habe auf die
Arbeiten am Projekt "X." verzichtet, da der vorgesehene Subunternehmer aus-
gefallen sei und die H.-AG eine günstigere Offerte eingereicht habe. Wenn die
A. AG aber nur zum Wohle der einfachen Gesellschaft eingesetzt worden und
tätig gewesen sein will und deshalb auch auf die Arbeiten am Projekt "X." ver-
zichtet haben will, kann sie wohl nicht gleichzeitig behaupten, im Übrigen sei
aber klar gewesen, dass sie nur ihre Interessen zu wahren habe und beim Pro-
jekt "Y." eine Gewinnmarge von 15% - dies sogar auf die ganze Vertragssumme
von Fr. 550'000.-- - einstreichen dürfe. Wohl trifft es schliesslich zu, dass C. B.
die vorerwähnten Verträge zustellte und dieser folglich auch Kenntnis über die
beiden Vorauszahlungen haben musste. Dies ändert indes nichts am Umstand,
dass es selbstverständlich nicht im Interesse der einfachen Gesellschaft war,
gestützt auf zwei Verträge über dieselben Arbeiten zwei Vorauszahlungen zu
leisten und C. als Verwaltungsrat der Beklagten und Geschäftsführer der einfa-
chen Gesellschaft allen Grund hatte, im Namen beider den ersten Vertrag als
aufgehoben zu erklären und die Sache zu bereinigen.
g)
Schliesslich lässt sich auch nicht behaupten, die Vorinstanz habe
in Verletzung der Verhandlungsmaxime auf einen Sachverhalt abgestellt, der
von den Parteien gar nicht vorgetragen wurde. Der Kläger wies in seiner Pro-
zesseingabe ausdrücklich darauf hin, dass C. für die Beklagte am 25. August
1994 erklärt habe, die A. AG schulde der einfachen Gesellschaft C. und B. den
Kapitalbetrag von Fr. 165'000.-- als empfangene Vorleistung aus nachträglich
dahingefallenem Vertrag. Unter Ziffer III, Rechtliches, führte er anschliessend
aus, gestützt auf diese schriftliche Anerkennung schulde die Beklagte dem Klä-

16
ger die Rückzahlung von Fr. 165'000.--. Damit wurden die in der Sache wesent-
lichen Behauptungen vorgetragen.
Soweit die Berufungsklägerin geltend macht, die Vorinstanz habe zu Un-
recht auf das Vorliegen eines Aufhebungsvertrags geschlossen, ist ihr demnach
nicht zu folgen.
4.a)
Wurde der Werkvertrag zwischen der A. AG und der einfachen Ge-
sellschaft C. und B. in gegenseitiger Übereinkunft aufgehoben, hat die A. AG
auch keinen Anspruch auf volle Schadloshaltung wegen Rücktritt des Bestellers
(Art. 377 OR).
Ebenso wenig wurde im Rahmen des Aufhebungsvertrags
eine Entschädigung vereinbart. Wie aus der Erklärung von C. vom 25. August
1994 folgt, resultierte aus der Aufhebung einzig die Pflicht der A. AG zur Rück-
zahlung der als Vorauszahlung erhaltenen Fr. 165'000.--. Wäre er anderer Auf-
fassung gewesen, hätte er dies erwähnt und auch davon abgesehen, gegenüber
der ganzen Forderung die Verrechnung zu erklären. Auch in der Folge war
während laufender Partnerschaft nie von einer solchen Entschädigung oder Ge-
winnbeteiligung die Rede.
b)
Dass die Parteien weder im Zusammenhang mit dem Aufhebungs-
vertrag eine Entschädigung der A. AG vereinbart haben und im Übrigen auch
im Falle des Rücktritts des Bestellers vom Vertrag kein Gewinnanteil geschuldet
gewesen wäre, ergibt sich auch aus weiteren Umständen. Der zwischen den
Parteien abgeschlossene Werkvertrag wurde als provisorisch bezeichnet und
als Vertragssumme wurde ein Circa-Betrag genannt. Änderungen - und damit
auch eine Aufhebung oder der Rücktritt - blieben damit vorbehalten, was nicht
auf ein Entschädigungs- oder Gewinnanteilsrecht bei Dahinfallen oder Rücktritt
spricht. Von vornherein klar war aber insbesondere, dass die Überbauung in
Etappen erfolgen sollte und die Inangriffnahme des Projekts "Y." den Erfolg des
ersten Projekts voraussetzte, da nur dann überhaupt mit einem Baukredit für
das zweite Projekt zu rechnen war (BB act. 31). Die einfache Gesellschaft hatte
damit eigentlich überhaupt keinen Grund, sich definitiv in einem Werkvertrag
gegenüber der A. AG für beide Etappen zu verpflichten. Noch viel weniger hatte
sie jedoch Grund, sich in einer ausdrücklich als "provisorisch" bezeichneten Ver-
einbarung in einer Weise zu verpflichten, die sie im Falle der Nichtausführung
der zweiten Etappe zu einer Entschädigungsleistung oder gar Schadloshaltung
nach Art. 377 OR verpflichtet hätte. Das wusste auch die A. AG über ihren ein-
zelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat C., der ja - wenn er wirklich, wie er

17
vorgibt, in Bezug auf dieses Vertragswerk redlich handelte - als einfacher Ge-
sellschafter auch persönlich kein Interesse haben konnte, dass es zu solchen
unnötigen Zahlungen kam. Schliesslich stand auch von Anfang an fest, dass die
A. AG die Arbeiten nicht selbst ausführen würde. Wie sich nachgerade bei den
Arbeiten für das Projekt "X." zeigte, erlaubte dies eine kurzfristige Änderung in
der Vergabe. Die A. AG ging damit kein Risiko ein, das eine Entschädigung oder
Schadloshaltung gerechtfertigt hätte. Dies alles spricht dafür, dass die Parteien
für den Fall der Aufhebung bzw. des Rücktritts eine Entschädigung bzw. Schad-
loshaltung ausschlossen. Entsprechend erübrigt sich auch die von der Beru-
fungsklägerin anbegehrte Expertise zur Ermittlung über die Höhe des angebli-
chen GU-Gewinns.
5.
Unbestritten ist, dass C. mit Vergütungsauftrag vom 17. März 1994
von seinem Konto bei der F.-Bank Fr. 192'404.- auf ein Anderkonto bei der Er-
sparnisanstalt U. überweisen liess. Belegt ist sodann der Zweck, den C. dieser
Zahlung beimass. Wie aus dem Schreiben vom 15. Juni 1994 (KB act. 31) folgt,
beglich C. mit ihr Schulden, die er gegenüber der einfachen Gesellschaft C. und
B. hatte. Diese Schuld entstand durch Zahlungen an Handwerker, welche Leis-
tungen für C. privat erbracht hatten, und dieser über den der einfachen Gesell-
schaft C. und B. eingeräumten Baukredit bezahlen liess. Den auf das Ander-
konto geflossenen Betrag benutzte er in der Folge zur Begleichung von Ver-
pflichtungen der einfachen Gesellschaft C. und B.. So gab er der Ersparnisan-
stalt U. am 6. April 1994 den Auftrag, auf das Konto der einfachen Gesellschaft
bei der F.-Bank Fr. 165'344.60 zu überweisen. Dieser Betrag wurde am 11. April
1994 als Zinszahlung an die F.-Bank abgebucht (KB act. 23 S. 13). Im Weiteren
beauftragte C. die Ersparnisanstalt U. am 10. April 1994, Fr. 22'317.40 an die
Stadt Q. zu zahlen. Mit diesem Betrag wurden die Kosten des ARA-Anschlusses
beglichen (KB 38). Weitere Fr. 22'281.95 wurden vom besagten Konto für die
Bezahlung des Hypothekarzinses für das Bauland "Y." sowie zur Vergütung der
Gebäudeversicherung verwendet (KB 41 und 43).
a)
Ausgehend von diesem Sachverhalt gelangte die Vorinstanz in zu-
treffender, im Berufungsverfahren an sich nicht bestrittener rechtlicher Würdi-
gung zur Feststellung, C. habe durch seine Erklärung vom 15. Juni 1994 seine
Schuld gegenüber der einfachen Gesellschaft C. und B. in Höhe von Fr.
192'404.-- mit seiner durch Begleichung von Verpflichtungen der einfachen Ge-
sellschaft entstandenen Forderung von insgesamt Fr. 187'662.-- rechtsgültig zur
Verrechnung gebracht. Statt einer eigenen Begründung kann in diesem Zusam-

18
menhang auf die Erwägungen in Ziff. 5 b) des vorinstanzlichen Urteils verwie-
sen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Die Verrechnung als Gestaltungsgeschäft ist
bedingungsfeindlich und unwiderruflich. Mit der Erklärung, die er auch seinem
Geschäftspartner B. zur Kenntnis brachte, trat die Verrechnungswirkung ein und
die Verrechnungsforderung, mithin die Forderung von C., ging als kleinere For-
derung vollumfänglich unter, während sich die Hauptforderung, das heisst die
Forderung der einfachen Gesellschaft gegenüber C., um die Höhe der Verrech-
nungsforderung verringerte. Eine weitere Verrechnung mit derselben eigenen
Forderung von C. war somit ausgeschlossen.
b)
Folglich konnte C. mit seiner Erklärung vom 25. August 1994, in
welcher er - handelnd für die A. AG, die einfache Gesellschaft und sich persön-
lich - festhielt, die Parteien seien übereingekommen, dass seine persönliche
Zahlung in Höhe von Fr. 165'344.60 zur Tilgung von Zinsschulden der Gesell-
schaft C. und B. als Teilrückzahlung der A. AG an die Gesellschaft C. und B. zu
qualifizieren bzw. zu verbuchen sei, um anschliessend in der Aktennotiz vom
30. August 1994 die Verrechnung zu erklären, auch keine Verrechnungswirkung
mehr herbeiführen. Damit C. eine entsprechende Wirkung hätte erzielen kön-
nen, hätte die ursprüngliche Rechtslage vor der Verrechnung wiederhergestellt
werden müssen. Dafür reicht es indes nicht aus, sich darauf zu einigen, dass
die Wirkung der erklärten Verrechnung als beseitigt zu gelten habe. Vielmehr
müssen die durch Verrechnung erloschenen Obligationen vertraglich neu be-
gründet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. Mai 2001 4C.19/2001
E. 4.c). Mehr als eine Erklärung auf Beseitigung der Verrechnungswirkung
enthält die Aktennotiz vom 25. August 1994 jedoch nicht. So hätte die Neube-
gründung der früheren Obligation seitens von C. unter anderem auch die er-
neute tatsächliche Verwendung eigener Mittel zugunsten der Gesellschaft vor-
ausgesetzt. Solches hat C. gestützt auf die Erklärung vom 25. August 1994 aber
mit Sicherheit nicht getan. Entsprechend lässt sich auch nicht behaupten, C.
habe eine Forderung begründet, die mit Erklärung vom 25. August 1994 an die
A. AG hätte abgetreten werden können.
c)
Darüber hinaus ist die Erklärung vom 25. August 1994 in Bezug
auf die Neubegründung von gegenseitigen Forderungen schon allein deshalb
unbeachtlich, weil ein unzulässiges Selbstkontrahieren vorliegt. Es konnte
schon grundsätzlich nicht im Interesse der einfachen Gesellschaft sein, eine be-
reits getilgte Forderung wieder aufleben zu lassen. Schliesslich räumte C. an-
lässlich der Besprechung vom 25. August 1994, die der Erklärung vorausging,

19
ein, dass er über keine liquiden Mittel verfüge, um allfällige Einschüsse in die
zwischenzeitlich in finanzielle Schwierigkeiten geratene einfache Gesellschaft
zu leisten. Er steckte wegen seiner persönlichen Bauprojekte zugegebenermas-
sen in argen finanziellen Geldnöten (Plädoyer der Berufungsklägerin S. 2),
während die Beklagte per Ende 1994 über Nettoaktiven in Höhe von Fr.
412'269.69 verfügte (KB act. 56). Mit der Vereinbarung wäre demnach ein of-
fensichtlich zu Lasten der einfachen Gesellschaft gehender Schuldnerwechsel
verbunden gewesen. Daran hatte die Gesellschaft sicherlich kein Interesse und
entsprechend war ein Selbstkontrahieren ausgeschlossen.
Auch war C. von der einfachen Gesellschaft nicht zum Vertragsschluss
mit sich selbst besonders ermächtigt worden. Gemäss Konsortialvertrag wurde
C. nur die Vertretung des Konsortiums gegenüber Dritten erlaubt (vgl. KB act. 8
Ziff. 3.2.). Dies schloss die Vertretung in Geschäften mit sich selbst aus. Eben-
sowenig wurde das Geschäft von B. als zweitem Gesellschafter nachträglich
genehmigt. Die beiden ausdrücklich als Aktennotizen bezeichneten Erklärungen
wurden B. nicht zugestellt. Solches wurde weder behauptet noch bewiesen.
Wohl teilte C. bereits am 23. August 1994 dem Sohn von B. unter Hinweis auf
ein Gespräch und seinen Brief vom 15. Juni 1994 mit, dass er sich - je nach
Entwicklung der finanziellen Situation der Gesellschaft - vorbehalte, seine Zah-
lung mit anderen Verpflichtungen als denjenigen, die aus den privat für ihn er-
brachten Arbeiten herrührten, zu verrechnen (vgl. BB act. 10e). B. hat sich mit
diesem Vorbehalt jedoch nie ausdrücklich einverstanden erklärt, noch kann aus
seinem Schweigen auf ein solches Einverständnis geschlossen werden. Dies
schon allein deshalb nicht, weil im besagten Schreiben unklar blieb, welche an-
dere Verrechnung sich C. vorbehalten wollte. Darüber hinaus war im besagten
Schreiben nur von einer anderen Verrechnung, nicht aber von einem vorange-
henden Schuldnerwechsel die Rede. Zusammenfassend ist demnach davon
auszugehen, dass C. keine Forderung gegenüber der einfachen Gesellschaft C.
und B. hatte, die er an die A. AG hätte abtreten können und Letztere hatte damit
auch keine entsprechende Forderung, die sie mit ihrer Schuld in Höhe von Fr.
165'000.-- gegenüber der einfachen Gesellschaft hätte verrechnen können.
Diese Forderung blieb vielmehr bestehen, wurde in der Folge anlässlich der öf-
fentlichen Versteigerung vom 14. Juni 2002 B. zugeschlagen (KB act. 59 und
60) und alsdann von ihm im vorliegenden Verfahren zu Recht eingeklagt.
6.
Die Berufungsklägerin wendet gegen diese rechtliche Würdigung
ein, das Kantonsgericht von Graubünden habe in seinem Strafurteil vom 28./29.

20
Juni 1999 (KB act. 12 S. 13 f. und S. 37-41) festgestellt, dass die vorliegend zu
beurteilende Forderung gegen die A. AG durch eine von C. getätigte Rückzah-
lung getilgt worden sei. Es bestehe kein Grund, von dieser Rechtsauffassung
abzuweichen, zumal der Zivilrichter als Folge der Zweckmässigkeit nicht grund-
los von den Tatsachenfeststellungen im Strafprozess abgehen solle. Aus dem
Blickwinkel der Gerechtigkeit gehe es nicht an, C. strafrechtlich zu belangen und
zu verurteilen, weil er seine privaten Schulden gegenüber der einfachen Gesell-
schaft nicht getilgt habe, zivilrechtlich jedoch diese privaten Schulden eben doch
als getilgt zu beurteilen und dafür die A. AG zur Rückzahlung zu verpflichten.
Werde die private Schuld von C. vorliegend als getilgt angesehen, sei dieser
vom Kantonsgericht zu Unrecht verurteilt worden. Dann aber müsse die A. AG
als Folge davon auch keine Rückzahlung vornehmen, da ja C. ihre Schuld (statt
seiner) getilgt habe.
a)
Zutreffend ist, dass das Kantonsgericht Graubünden C. der Ver-
untreuung im Sinne von aArt. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig sprach. Dies aber
nicht - wie die Beklagte vorgibt - deshalb, weil er Gelder der einfachen Gesell-
schaft für eigene Belange verwendet und ihr nicht zurückbezahlt hat. Einzuste-
hen hatte C. dafür, dass er für ihn persönlich erbrachte Handwerkerleistungen
über den der Gesellschaft eingeräumten Baukredit abrechnen liess und dadurch
der von der F.-Bank gewährte Baukredit im Umfang der vertragswidrig erwirkten
Auszahlungen vorübergehend gefährdet war. Verurteilt wurde er mit anderen
Worten für ein Delikt zum Nachteil der F.-Bank und nicht für ein solches zum
Nachteil der einfachen Gesellschaft, deren Forderung gegenüber der A. AG sich
der Kläger abtreten liess und die vorliegend zu beurteilen ist. Schon allein des-
halb lässt sich nicht behaupten, die Vorinstanz und die Zivilkammer des Kan-
tonsgerichts stellten sich, indem sie davon ausgehen, dass C. mit seiner ersten
Verrechnungserklärung seine persönlichen Schulden und nicht jene der A. AG
gegenüber der einfachen Gesellschaft beglichen habe, in Widerspruch zum
Strafurteil.
b)
Insbesondere aber fällt bei genauer Durchsicht des Strafurteils
auf, dass die Strafkammer des Kantonsgerichts in ihrem Urteil wohl darauf hin-
wies, dass C. zuerst erklärte, die von ihm geleistete Zahlung für Zinsen werde
mit den zu Lasten des Baukontos bezahlten Rechnungen für Arbeiten an priva-
ten Bauobjekten verrechnet. Am 25. August 1994 habe sich C. - so das Gericht
- dann entschlossen, seine Zinszahlung statt dessen namens der A. AG für die
Rückzahlung der von dieser empfangenen Vorauszahlung zu verwenden. Das

21
Verhältnis, in dem die Erklärungen zu einander stehen, wurde aber in der Folge
gar nicht weiter analysiert. Vielmehr ging das Gericht einfach von zwei Zahlun-
gen aus. So hielt das Gericht im Zusammenhang mit der vorerwähnten Verur-
teilung wegen Veruntreuung zum Nachteil der F.-Bank fest (S. 21 Mitte und S.
22 1. Absatz), das Argument, das Geld für private Handwerkerleistungen sei
zurückgezahlt worden, verfange nicht. Dies sei zwar im Jahre 1994 tatsächlich
geschehen, ändere aber nichts daran, dass in der Zwischenzeit der Kredit der
Bank im Umfang der für private Arbeiten ausbezahlten Beträge gefährdet gewe-
sen sei, was zur Begründung eines Schadens ausreiche. Mit dieser Erwägung
bejahte das Gericht offensichtlich den Eintritt der Verrechnung gestützt auf die
erste Verrechnungserklärung von C.. Im Zusammenhang mit der von C. auf-
grund der zwischen der A. AG und der einfachen Gesellschaft abgeschlossenen
Verträge veranlassten Vorauszahlung von Fr. 165'000.-- hatte das Gericht dann
den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung zu beurteilen. Von diesem
Vorwurf sprach das Gericht C. frei. Dabei wies das Gericht abschliessend auf
zwei andere Verträge hin, gestützt auf welche ebenfalls Vorauszahlungen ge-
leistet wurden und hielt fest, dass es überdies stossend und schwer verständlich
wäre, wenn "in den beiden genannten Fällen, in denen es zu keinen Rückerstat-
tungen der Vorauszahlungen kam und in denen folglich die Baugesellschaft C.
und B. tatsächlich einen Schaden erlitten hat, das Strafverfahren eingestellt
wurde, im Falle der A. AG hingegen, in welchem die Baugesellschaft durch Ver-
rechnung mit Schulden gegenüber dem Angeklagten die Vorauszahlung wert-
mässig einschliesslich Zinsen wieder zurückerhalten hat, ein Schuldspruch er-
folgen würde." Demnach ging das Gericht offenbar davon aus, dass auch mit
der zweiten Verrechnungserklärung eine Schuldentilgung verbunden war. Dass
mit den Erklärungen vom 15. Juni bzw. 25. August 1994 jedoch nicht zwei Rück-
zahlungen verbunden sein können, ist unbestritten. Die im Strafurteil gemachten
Feststellungen beruhen letztlich auf einem offensichtlichen Versehen, was den
Zivilrichter nicht binden kann (vgl. dazu auch BGE 125 III 410 f.). Dies umso
weniger, als sich schlicht nicht behaupten lässt, die Ergebnisse des Zivil- und
Strafurteils stünden in einem Widerspruch, der dem Prinzip von Recht und Bil-
ligkeit nicht standhalten würde. Abgesehen davon betrifft das Strafurteil nicht die
A. AG, sondern C. persönlich, so dass eine Bindungswirkung schon allein des-
halb zu verneinen ist.
c)
Ebenso wenig lässt sich behaupten, das Schiedsurteil und das vor-
liegende Urteil stünden in einem Widerspruch, der es verbieten würde, die A.
AG zur Bezahlung der Fr. 165'000.-- zu verpflichten. Das Schiedsgericht hat

22
einen Schadenersatzanspruch von B. gegenüber C. für die Vorauszahlung an
die A. AG verneint. Dies mit der Begründung, die Überweisung sei nicht gesell-
schaftswidrig gewesen. Diesbezüglich ging es somit nur um die Haftung von C.
persönlich. Dass die A. AG vorliegend gestützt auf den mit der einfachen Ge-
sellschaft vereinbarten Aufhebungsvertrag zu einer Rückzahlung der Fr.
165'000.-- verpflichtet wird, steht dieser schiedsgerichtlichen Feststellung offen-
sichtlich nicht entgegen. Alsdann gilt darauf hinzuweisen, dass Feststellungen
über die Wirkung von Verrechnungserklärungen nicht den Sachverhalt selbst
betreffen, sondern auf einer rechtlichen Würdigung beruhen. An die rechtliche
Würdigung - ob diese nun in einem Straf- oder Schiedsurteil erfolgte - ist der
Richter in einem nachfolgenden ordentlichen Zivilverfahren, in dem sich nicht
dieselben Parteien in derselben Sache gegenüberstehen, in jedem Fall nicht
gebunden. Auch die Einwände, welche die A. AG aus bereits ergangenen Urtei-
len erhebt, erweisen sich demnach als unbegründet.
7.
Nicht durchzudringen vermag die Berufungsklägerin mit ihrer Ein-
rede der Verjährung. Diesbezüglich kann - statt eigener Erwägungen - gänzlich
auf die Ausführungen der Vorinstanz in Ziffer 7 (S. 16-19) verwiesen werden Art.
229 Abs. 3 ZPO).
8.a)
Der vom Kläger geltend gemachte Zins auf den Betrag von Fr.
165'000.-- wird von der A. AG im Berufungsverfahren dem Grundsatze nach
nicht mehr bestritten. Sie führt in der schriftlichen Berufungsbegründung indes
aus, einen Zinsanspruch habe der Kläger erst von jenem Zeitpunkt an, in wel-
chem der Betrag erstmals im Namen der Gesellschaft geltend gemacht worden
sei. Solange die Vorleistung für einen gültigen, erfüllbaren Werkvertrag erbracht
worden sei, werde auf jeden Fall kein Zins geschuldet. Erfüllbar sei der Vertrag
bis zum Verkauf des Grundstücks "Y." im Juli 1995 gewesen. Eine Rückforde-
rung durch die einfache Gesellschaft C. und B. sei erstmals mit Zahlungsbefehl
vom 24. Oktober 2000 verlangt worden.
b)
Mit ihren Behauptungen setzt sich die Beklagte in Widerspruch mit
ihren früheren Bekundungen. So ging sie selbst davon aus, dass die ursprüng-
lich der Baugesellschaft und anschliessend dem Kläger zustehende Forderung
aus Werkvertrag ab Erhalt der Zahlung zu verzinsen ist. Dies ergibt sich einer-
seits aus der Aussage von P., der für die Buchhaltung der A. AG besorgt war
und - als Auskunftsperson im Strafverfahren gegen C. befragt - angab, E. habe
darauf gedrängt, dass der Betrag von Fr. 165'000.-- verzinst und der Baugesell-

23
schaft C. und B. überwiesen werde. C. sei - nach anfänglichen Bedenken - damit
einverstanden gewesen. In der Folge wies C. denn auch darauf hin (vgl. KB act.
70), dass der Betrag für die Jahre 1992 bis 1994 ordnungemäss zu Gunsten der
Baugesellschaft verzinst wurde. Tatsächlich wurde auf dem entsprechenden
Kontoblatt der A. AG-Buchhaltung per 31. Dezember 1994 für die betreffenden
Jahre ein Zins von jeweils 5% ausgewiesen (BB act. 10e). Auch in seiner Er-
klärung namens der A. AG vom 1. Februar 1995 hielt C. fest, dass auf die Rück-
zahlung aus Werkvertrag in Höhe von Fr. 165'000.-- für die Jahre 1991 bis 1994
ein Zins in Höhe von Fr. 14'873.40 geschuldet sei. Damit bestätigte er letztlich
die zuvor vom Verwaltungsratspräsidenten E. bereits anerkannte Verzinsungs-
pflicht. Daraus folgt wiederum, dass nach Auffassung der A. AG für die erhaltene
Zahlung von Fr. 165'000.-- sowohl in ihrer Eigenschaft als am 22. Juni 1992
erhaltene Vorleistung aus Werkvertrag wie auch als gestützt auf den Aufhe-
bungsvertrag rückerstattungspflichtige vertragliche Leistung ein Zins geschuldet
ist. Denn das Anerkenntnis betraf beide Zeiträume und nachdem C. gleichzeitig
auch die Baugesellschaft vertrat, darf ohne weiteres davon ausgegangen wer-
den, dass die Zinspflicht letztlich auf einer zwischen der A. AG und der Bau-
gesellschaft geschlossenen vertraglichen Vereinbarung beruht. Ausgewiesen
ist schliesslich, dass die Rückzahlung der vom Kläger ersteigerten Forderung in
Höhe von Fr. 165'000.-- bis heute nicht erfolgt ist. Entsprechend hat ihm die
Vorinstanz auch zu Recht den zusätzlich geschuldeten Zins von 5% ab dem 22.
Juni 1992 zugesprochen.
9.
Schliesslich erhebt die A. AG die Einrede der Verrechnung mit Ge-
genforderungen aus Arrestschadenersatz. Vorweg soll - so die Berufungskläge-
rin - ihr Schadenersatzanspruch aus arrestbedingtem Wertverlust der Villa N. in
M. zur Verrechnung kommen.
a)
In der Prozessantwort erklärte die A. AG die Verrechnung mit ihrer
Arrest-Schadenersatzforderung, die gleichzeitig vor Bezirksgericht Plessur un-
ter der Proz.-Nr. 2001/1019 zur Beurteilung anstand. Auch in jenem Verfahren
hat das Bezirksgericht Plessur in der Folge ein Urteil erlassen, gegen das B. die
Berufung und die A. AG die Anschlussberufung erhoben haben. Auch diese
Klage gelangte am 19. September 2005 zur Beurteilung (ZF 04 1). Gegenstand
der Arrestschadensklage der A. AG bildeten die Folgekosten, die nach Behaup-
tung der A. AG durch den Nichtverkauf der Villa N. entstanden, sowie den ver-
lorenen Ertrag aus dem Mehrerlös, den die A. AG eigenen Angaben zufolge
erzielt hätte, wenn sie die Liegenschaft hätte verkaufen können. Nicht Gegen-

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stand des Prozesses bildete hingegen ein Schadenersatzanspruch der A. AG
für den behaupteten Wertverlust der Liegenschaft. Dafür behielt sie sich ein
Nachklagerecht vor. Brachte die A. AG in ihrer Prozessantwort lediglich die im
Verfahren ZF 04 1 (Verfahren vor Bezirksgericht Plessur Proz.-Nr. 2001/1019)
zu beurteilenden Ansprüche zur Verrechnung, kann sie im Berufungsverfahren
nur diese Verrechnungsmöglichkeit geltend machen. Ausgeschlossen ist hinge-
gen, dass eine neue Forderung zur Verrechnung gebracht wird. Bereits aus die-
sem Grund wäre der im Berufungsverfahren geltend gemachten Verrechnung
nicht Folge zu leisten.
b)
Darüber hinaus hat die Zivilkammer des Kantonsgerichts im Ver-
fahren ZF 04 1 die Berufung von B. teilweise gutgeheissen und die Klage der A.
AG auf Leistung von Arrestschadenersatz vollumfänglich abgewiesen. Das Ge-
richt gelangte zur Feststellung, dass der Kausalzusammenhang zwischen dem
von B. widerrechtlich gelegten Arrest und einem allfälligen Schaden durch ein
schweres Selbstverschulden der A. AG unterbrochen wurde. Alsdann verneinte
es auch einen arrestbedingten Schaden. Dabei hatte das Gericht die Frage zu
beantworten, ob der Arrest überhaupt den Verkauf der Liegenschaft verunmög-
licht hat. Dies wurde verneint. Es kann an dieser Stelle auf die diesbezüglichen
Erwägungen der Zivilkammer in ZF 04 1 S. 12-36 verwiesen werden. Entspre-
chend steht der A. AG gegenüber B. weder eine verrechenbare Forderung aus
Schadenersatz für die geltend gemachten Folgekosten noch für den angebli-
chen Wertverlust der Liegenschaft, für den die A. AG ein Nachklagerecht vor-
behalten hat, zu.
10.
Zusammenfassend ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
Damit bleibt es auch bei der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolge
gemäss Ziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils, welche nur für den Fall der Gut-
heissung des Rechtsmittels angefochten wurde.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beru-
fungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- (Art. 5 lit.
a des Kostentarifs im Zivilverfahren, KT, BR 320.075) und den Schreibgebühren
(Art. 8 KT) von Fr. 405.--, total somit Fr. 8'405.--, zu Lasten der Berufungskläge-
rin (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Überdies hat sie den Berufungsbeklagten ausser-
amtlich zu entschädigen (Art. 122 Abs. 3 ZPO). Unter Berücksichtigung des not-
wendigen prozessualen Aufwands und des Normalansatzes gemäss Honorar-

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ordnung des Anwaltsverbandes erscheint eine Entschädigung von Fr. 2'000.--
inklusive Mehrwertsteuer angemessen.

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Demnach erkennt die Zivilkammer:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 8'000.-- und Schreibgebühren von Fr. 405.--, total somit Fr. 8'405.--
, gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, die zudem den Berufungsbe-
klagten ausseramtlich mit Fr. 2'000.-- inklusive Mehrwertsteuer zu ent-
schädigen hat.
3.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident
Der Aktuar