gr_gerichte · A 2004 109 · 2005-02-15 · de
Perimeter und übrige Beiträge

Erstwohnungspflichtersatzabgabe | Ersatzabgabe

A 04 109
3. Kammer
URTEIL
vom 15. Februar 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Erstwohnungspflichtersatzabgabe
1.
Mit Baubescheid vom 17. Oktober 2000 hat der Gemeindevorstand … dem in
…
wohnhaften
…
die
Baubewilligung
für
die
Erstellung
eines
Mehrfamilienhauses
auf
Parzelle
Nr.
47
erteilt.
Gemäss
den
Baugesuchsunterlagen war die Realisierung von insgesamt 955.92 m2
Wohnraum geplant, was aufgrund von Art. 47c Abs. 1 des kommunalen
Baugesetzes (BG) bedeutete, dass mindestens 35% dieser Fläche, nämlich
334,57 m2 als sog. Erstwohnungsteil zur Verfügung zu stellen waren. Mit Brief
vom 22. Januar 2003 teilte die Gemeinde … mit, dass mit dem Verkauf der
Wohnungen Nr. 1 und 2 als Erstwohnungen 19,41% als Erstwohnungsanteil
anrechenbar seien. Für die restlichen 7,79% (entsprechend dem Anteil der
Wohnung 3, die ursprünglich als Erstwohnung geplant war) bzw. 7,80%
(Differenz
zu
den
verlangten
35%)
setzte
die
Gemeinde
mit
Veranlagungsverfügungen vom 17. August 2004 eine Ersatzabgabe in Höhe
von CHF 94'241.-- bzw. CHF 94'362.-- fest. Sie ging dabei von einem
Gebäudeneuwert der gesamten Liegenschaft von CHF 5'645'600.-- gemäss
amtlicher Schätzung vom 19. Juli 2004 aus, was nach einem Abzug von 25%
für die vorgeschriebenen Parkplatzanlagen im Sinne von Art. 47k BG zu
einem Bemessungswert von Fr. 4'234'200.-- für die Ersatzabgabe von 10 %
führte. Die von … dagegen erhobene Einsprache wies der Gemeindevorstand
mit Entscheid vom 16. November 2004 ab.
2.
Dagegen erhob … am 13. Dezember 2004 Rekurs an das Verwaltungsgericht
mit den Begehren, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, Art. 47k BG sei
im
vorliegenden
Fall
die
Anwendbarkeit
zu
versagen
(konkrete

Normenkontrolle), die Rechnungsverfügungen vom 17. August 2004
angemessen zu reduzieren bzw. an den Rekursgegner zur Neuberechnung
zurückzuweisen und eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Er macht
geltend, der Ersatzabgabesatz von 10 % auf dem Gesamtwert des Gebäudes
sei viel zu hoch. Er führe zu einer Verteuerung der in Zweitwohnungen
umgewandelten Erstwohnungen von 28.6 %. Ein solcher Mehrwert entstehe
jedoch nicht. Zudem sei es nicht gerechtfertigt, vom Schätzungswert nur die
Garage und Technikräume abzuziehen. Schliesslich bestehe für die
Auferlegung von Verfahrenskosten keine gesetzliche Grundlage.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses. Sie beruft sich zur Begründung auf die Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichtes, wonach eine Ersatzabgabe von 10 % des
Neubauwertes durchaus verfassungskonform sei. Der Pauschalabzug von 25
% sei gesetzeskonform vorgenommen worden. Für die Verfahrenskosten
bestehe eine genügende gesetzliche Grundlage.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Wie das Verwaltungsgericht schon mehrmals hinsichtlich der Regelung der
Erstwohnungsverpflichtung und der Ersatzabgabe (VGU A 02 21; VGE
373/94; bestätigt für eine andere Gemeinde in: VGU R 02 8) ausgeführt hat,
entspricht die Regelung der Ersatzabgabe dem Grundgedanken des
Ausgleiches. Aus der Sicht des Baubewilligungsinhabers erkauft er sich damit
nämlich die Möglichkeit, eine Wohnung teurer zu verkaufen oder zu
vermieten, als ihm dies auf dem reinen einheimischen Markt mit
dementsprechend schwächerer Nachfragekraft gelingen könnte. Darf er
Wohnungen auch an Auswärtige veräussern oder vermieten, steht ihm ein
potenterer Kundenkreis zur Verfügung, indem wohlhabende Unter- oder
Ausländer mit den Einheimischen auf dem Wohnungsmarkt konkurrieren. Die

Stellung des Anbieters wird dadurch gestärkt, die Nachfrageseite ist qualitativ
und quantitativ besser bzw. grösser. Dementsprechend steigen die
Gewinnrealisierungsmöglichkeiten des Anbieters. Der Bewilligungsinhaber,
der sich für die Ersatzabgabe entschieden hat, ist demnach gegenüber jenem,
der einen Anteil an Erstwohnungen zur Verfügung stellt, im Vorteil. Der Zweck
der Abgabe besteht somit im Ausgleich dieses Vorteils. Mit Blick auf diese
Zweckbestimmung
erscheint
nun
der
Neubauwert
des
gesamten
neugeschaffenen Wohnraumes grundsätzlich als der richtige Massstab für die
Bemessung der Abgabe. Insbesondere verstösst dies nicht gegen das
Verhältnismässigkeitsprinzip.
Der
Bauherr
ist
verpflichtet,
einen
Erstwohnungsanteil von lediglich 35 % zur Verfügung zu stellen. Das
bedeutet, dass er 65 % einer Überbauung uneingeschränkt auf dem lukrativen
Zweitwohnungsmarkt verkaufen darf. Wenn er sich zusätzlich für die
Ersatzabgabe
entscheidet,
darf
er
sogar
allen
Wohnraum
als
Zweitwohnungen verkaufen. Es liegt nun auf der Hand, dass sich mit diesen
Zweitwohnungen weit höhere Gewinne erzielen lassen als mit Erstwohnungen
und dass diese Differenz auch erheblich mehr beträgt als 10 % des
Neubauwertes des gesamten neuerstellten Wohnraumes. Daraus erhellt,
dass es grundsätzlich dem Sinn und Zweck der Regelung entspricht, den
gesamten Wert des neuen Wohnraumes für die Abgabebemessung
heranzuziehen, da so ein wertadäquater Ausgleich für die Befreiung von der
Leistungspflicht erzielt wird, indem die Abgabe nicht höher als der erzielbare
Zusatzgewinn ist. Dies ergibt sich aber nicht nur aus dem Sinn, sondern auch
aus der Systematik der Bestimmungen über den Erstwohnungsbau. So sieht
insbesondere Art. 47c BG einen Erstwohnungsanteil von 35 % pro Parzelle
und pro Überbauung vor. Ist aber für die Festlegung der Realpflicht jeweils
der gesamte neugeschaffene Wohnraum zu berücksichtigen, so ist es nur
folgerichtig, dass dies auch bei der Bemessung der Ersatzabgabe so ist.
Ansonsten wäre der die Realpflicht erfüllende Grundeigentümer gegenüber
jenem, der die Ersatzabgabe leistet, in rechtsungleicher Weise benachteiligt.
Aus
dem
Gesagten
folgt,
dass
Art.
47k
in
teleologischer
und
gesetzessystematischer Auslegung so zu verstehen ist, dass jeweils der
Neuwert des gesamten neugeschaffenen Wohnraumes (exklusive der

vorgeschriebenen
Parkplatzanlagen)
als
Bemessungsbasis
für
die
Ersatzabgabe herbeizuziehen ist.
2.
Der Rekurrent ist nun freilich der Ansicht, bei dem Ersatzabgabesatz von 10
% führe dies bei Ablösung des Erstwohnungsanteiles von 35 % zu einer
Verteuerung von 28.6 %. Ein solcher Mehrwert sei - jedenfalls in der
Gemeinde … - nicht realisierbar. Eine Ersatzabgabe in dieser Höhe sei daher
rechtsungleich und unverhältnismässig. Mit dieser Argumentation übersieht
der Rekurrent, dass das Gesetz als Bemessungsgrundlage nicht etwa dem
Marktwert oder den Realwert der Liegenschaft herbeizieht, sondern vielmehr
den Gebäudeneuwert. Darin sind ausschliesslich die Anlagekosten für das
Gebäude enthalten. Abgezogen wird zudem noch eine Pauschale für
Parkierungsanlagen von 25 %, weshalb effektiv nur 75 % des
Gebäudeneuwertes als Bemessungsgrundlage dienen. Nicht berücksichtigt
werden bei der Bemessung der Bodenwert und die Anschlussgebühren sowie
weitere Aufwendungen der Bauherrschaft, die zur Preisbildung beitragen.
Diese Kosten können sich leicht in der Grössenordnung von 30 % und mehr
der gesamten Anlagekosten bewegen (vgl. die Schätzungsbeispiele in:
Naegeli/Wenger, Der Liegenschaftenschätzer, S. 137 ff.). Die Ersatzabgabe
von 10 % auf dem Gebäudeneuwert bewirkt daher nicht eine Verteuerung der
gesamten Anlagekosten für die abgelösten Erstwohnungen von 28.6 %,
sondern
von
höchstens
20
%
bzw.
unter
Berücksichtigung
des
Pauschalabzuges von 25 % des Neuwertes von noch weniger. Dabei ist
zudem der auf dem Verkauf von Erstwohnungen realisierbare Gewinn nicht
enthalten. Setzt man diesen mit bescheidenen 10 % der Gesamtanlagekosten
ein, resultiert daraus bei einer Umwandlung in Zweitwohnungen durch die
Ersatzabgabe ein Zuschlag in der Grössenordnung von 10 % auf den
Marktwert von Erstwohnungen. Dass für eine Zweitwohnung insgesamt 10 %
mehr erzielt werden können als für eine Erstwohnung, stellt auch der
Rekurrent nicht in Abrede. Selbst in dem von ihm angeführten Beispiel beträgt
die Preisdifferenz zwischen einer Erst- und einer Zweitwohnung mindestens
15 %. Die Gemeinde hat zudem einen Preisvergleich für einige in der letzten
Zeit verkaufte Objekte zu den Akten gegeben. Daraus geht hervor, dass sich
die
Differenz
zwischen
Erst-
und
Zweitwohnungen
bei
den

Quadratmeterpreisen für Eigentumswohnungen in einer Spannbreite von 25
bis zu 335 % bewegt. Die Bemessung einer Ersatzabgabe von 10 % auf dem
um 25 % reduzierten Gebäudeneuwert der gesamten Überbauung erweist
sich nach dem Gesagten als mit dem Rechtsgleichheitsgebot und dem
Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar. Art. 47k BG hält somit vor der
Verfassung stand. Die Anordnung einer Expertise erübrigt sich demnach
ebenfalls.
3.
Der Rekurrent bemängelt weiter, dass sich der erwähnte Pauschalabzug vom
Gebäudewert nur auf Garagen und Technikräume beziehe. Ein Abzug sei
auch für weitere besonders teure technische und bauliche Ausführungen zu
gewähren. Dem kann nicht gefolgt werden. Zum einen ist der gewährte Abzug
mit 25 % der Baukosten sehr hoch, sodass damit effektiv mehr als nur die
Kosten für die Garagen und Technikräume abgezogen werden. Sodann gibt
es für einzelne Bauteile wie Decken und Heizungen keinen gespaltenen Markt
in dem in VGE 373/94 umschriebenen Sinne. Dies setzt nämlich voraus, dass
die entsprechenden Räume für sich separat auf den Markt gebracht werden
können, wie dies beispielsweise für Abstellflächen zutreffen mag. Schliesslich
ist zu bemerken, dass der um den Abzug verminderte Gebäudeneuwert eben
nur die Bemessungsbasis für die Ersatzabgabe darstellt. Massgebend ist
letztlich
allein,
dass
die
im
Gesetz
vorgesehene
Methode
zu
verfassungskonformen Veranlagungen der Ersatzabgabe führt, was nach
dem oben Gesagten der Fall ist. Der Rekurs erweist sich damit auch in dieser
Hinsicht als unbegründet.
4.
Gemäss
Art.
4
der
kommunalen
Gebührenverordnung
zum
Baubewilligungsverfahren, wozu auch die Erhebung der Ersatzabgabe zählt,
kann eine Gebühr für nicht speziell geregelte Entscheide von Fr. 75.-- bis
750.-- erhoben werden. Die Behauptung des Rekurrenten, für die von der
Gemeinde erhobenen Verfahrenskosten von Fr. 500.-- bestehe keine
gesetzliche Grundlage ist daher geradezu abwegig.
5.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die vom Rekurrenten
wegen der Signalwirkung des vorliegenden Entscheides verlangt wurde, ist
abzusehen. Ein Rechtsanspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht

darauf ohnehin nicht, da es um eine Abgabe geht, die nicht in den
Anwendungsbereich der EMRK fällt (vgl. Villiger, Handbuch der EMRK, 2.A.,
N. 399). Das Urteil wird im Internet publiziert, wodurch dem Anliegen des
Rekurrenten Rechnung getragen wird.
6.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten,
der
die
anwaltlich
vertretene
Gemeinde
überdies
angemessen
aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
136.--
zusammen
Fr.
2'636.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
… entschädigt die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 1'200.--.