gr_gerichte · ZF 2001 80 · 2002-04-29 · de
Geldfälschung, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz

Nachbarrecht (Art. 684 ZGB, Schattenwurf durch Bäume) | Leitentscheid, publiziert als PKG 2002 5\x3Cbr\x3E | ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
Ref.:
Chur, 29. April 2002
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 01 80
Urteil
Zivilkammer
Präsident Schmid, Kantonsrichter Jegen, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und
Burtscher, Aktuar Conrad.
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Heinz
Raschein, Obere Plessurstrasse 25, 7001 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 3. Oktober 2001, mitgeteilt am 26. No-
vember 2001, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers und B., Kläger, gegen
Y., Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Martin
Schmid, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur,
betreffend Nachbarrecht (Art. 684 ZGB, Schattenwurf durch Bäume),
hat sich ergeben:

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A.
X. und B. sind Eigentümer der auf Gemeindegebiet Flims gelegenen
Grundstücke Parzellen Nrn. 3927 und 3928, welche in der mit Einfamilien- und Fe-
rienhäusern überbauten Bauzone A liegen. Y. ist Eigentümer des südlich an diese
Parzellen angrenzenden Grundstücks Parzelle Nr. 3761, welches ebenfalls mit ei-
nem Einfamilienhaus bebaut ist. Im Grenzbereich zu den Parzellen 3927 und 3928
stehen auf dem Grundstück von Y. insgesamt 18 Bäume, mehr oder weniger in zwei
Reihen. Es handelt sich um 15 Fichten und 3 Laubbäume (Blutbuche, Bergahorn),
die im Jahre 1971 als Sichtschutz gepflanzt wurden und heute noch diesem Zweck
dienen. Die 15 Bäume, um welche es im Streitfall geht, weisen einen Abstand zur
Grenze mit Parz. 3927/3928 von 2,9 bis 6,4 m sowie Höhen zwischen 11,4 und 17,5
m auf. Die drei Grundstücke liegen, von Norden nach Süden ansteigend, in einer
leichten Hanglage. Die Gebäude auf den Parzellen 3927 (X.) und 3761 (Y.) liegen
22,5 m auseinander mit einem Niveauunterschied von 2,8 m; jene auf den Parzellen
3928 (B.) und 3761 (Y.) liegen 24,8 m auseinander mit einem Niveauunterschied
von 1,9 m. Jeder der 15 fraglichen Bäume hat einen Abstand zur Umfassungswand
der beiden Gebäude auf Parz. 3927/3928, welcher seine Höhe übersteigt.
B.
X. und B. fühlten sich durch diese Bäume infolge des damit verbunde-
nen Schattenwurfs beziehungsweise wegen des Entzugs von Sonne in der Nutzung
ihrer eigenen Grundstücke zunehmend beeinträchtigt. Sie verlangten seit 1997 von
Y. die Beseitigung beziehungsweise Kappung der Bäume. Da eine gütliche Eini-
gung nicht erzielt werden konnte, meldeten X. und B. die Streitsache am 4. Dezem-
ber 2000 beim Vermittleramt des Kreises Trins an. Nach erfolglos verlaufener Süh-
neverhandlung vom 24. Januar 2001 bezogen die Kläger am 12. Februar 2001 den
Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 5. März 2001 machten sie ihre Klage beim Be-
zirksgericht Imboden anhängig, mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Bäume Nr. 4 bis 18 gemäss beigeheftetem
Situationsplan zu beseitigen. Mindestens sei er zu verpflichten, diese Bäume
auf eine maximale Höhe von sechs Metern zu stutzen.
2.
Die zulässige Maximalhöhe der Bäume sei gerichtlich als Grunddienstbarkeit
festzusetzen; das Grundbuchamt für die Gemeinde Flims sei anzuweisen,
diese Dienstbarkeit wie folgt einzutragen:
Parz. 3761
Last: Baumhöhen-Beschränkung auf 6 m zu Gunsten Parz. 3927 und 3928 auf
8 m ab gemeinsamer Grenze
Parz. 3927 und 3928
Recht: Baumhöhen-Beschränkung auf 6 m zu Lasten Parz. 3761 auf 8 m ab
gemeinsamer Grenze

3
3.
Die Androhung [recte: Anordnung] sei unter dem ausdrücklichen Hinweis zu
erlassen, dass gemäss Art. 292 StGB mit Haft oder Busse bestraft wird, wer
einer an ihn ergangenen gerichtlichen Anordnung nicht Folge leistet.
4.
Überdies sei den Klägern das Recht einzuräumen, im Sinne einer Ersatzvor-
nahme die Bäume auf Kosten des Beklagten zu entfernen bzw. zu stutzen, so-
fern letzterer einer entsprechenden gerichtlichen Anordnung nicht innert einer
vom Gericht festzusetzenden Frist nachkommt.
5.
Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MWSt."
Mit Prozessantwort vom 23. März 2001 liess der Beklagte die kostenfällige
Abweisung der Klage beantragen, soweit darauf einzutreten sei.
D.
Mit Beweisverfügung vom 20. April 2001 wurde eine Expertise zwecks
Aufnahme eines Schattenwurfprofils und zur Frage der Erheblichkeit und Lästigkeit
der Schattenimmissionen angeordnet. Das durch die Firma Atragene, Chur, erstellte
Gutachten wurde am 24. August 2001 erstattet und den Parteien zur Kenntnis ge-
bracht. Auf Begehren des Klägers wurde es ergänzt beziehungsweise erläutert.
Nach Durchführung eines Augenscheins, an welchem der Experte anwesend war
und die Parteien ihm Zusatzfragen stellen konnten, modifizierten die Kläger im Rah-
men der Parteivorträge an der Hauptverhandlung ihre Rechtsbegehren dahinge-
hend, dass nur noch die Beseitigung der Bäume verlangt werde. Das Begehren, die
Bäume auf eine maximale Höhe von 6 m zu stutzen, liessen sie fallen. Das beklag-
tische Rechtsbegehren blieb unverändert.
Mit Urteil vom 3. Oktober 2001 wies das Bezirksgericht Imboden die Klage
ab und verpflichtete die Kläger unter solidarischer Haftung die Verfahrenskosten
(Vermittlung Fr. 116.–, Gerichtsgebühr Fr. 3'600.–, Schreibgebühr Fr. 623.30, Bar-
auslagen/Expertise Fr. 8'276.70) zu tragen und den Beklagten für den Prozess mit
Fr. 4'590.80 zu entschädigen.
E.
Gegen das am 26. November 2001 mitgeteilte Urteil liess X. durch sei-
nen Rechtsanwalt innert Frist am 13. Dezember 2001 Berufung einlegen, mit den
folgenden Rechtsbegehren:
"1.
Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
Die Klage gemäss Leitschein und Prozesseingabe vom 5. März 2001 sei wie
folgt ganz oder teilweise gutzuheissen:
2.1. Der Beklagte sei zu verpflichten, die Bäume Nr. 4 bis 18 gemäss beigehef-
tetem Situationsplan zu beseitigen. Mindestens sei er zu verpflichten, diese
Bäume auf eine maximale Höhe von sechs Metern zu stutzen.

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2.2 Die zulässige Maximalhöhe der Bäume sei gerichtlich als Grunddienstbar-
keit festzusetzen; das Grundbuchamt für die Gemeinde Flims sei anzuwei-
sen, diese Dienstbarkeit wie folgt einzutragen:
Parz. 3761
Last: Baumhöhen-Beschränkung auf 6 m zu Gunsten Parz. 3927 und 3928 auf 8 m ab ge-
meinsamer Grenze
Parz. 3927 und 3928
Recht: Baumhöhen-Beschränkung auf 6 m zu Lasten Parz. 3761 auf 8 m ab gemeinsamer
Grenze
2.3 Die Androhung [recte: Anordnung] sei unter dem ausdrücklichen Hinweis
zu erlassen, dass gemäss Art. 292 StGB mit Haft oder Busse bestraft wird,
wer einer an ihn ergangenen gerichtlichen Anordnung nicht Folge leistet.
2.4 Überdies sei den Klägern das Recht einzuräumen, im Sinne einer Ersatz-
vornahme die Bäume auf Kosten des Beklagten zu entfernen bzw. zu stut-
zen, sofern letzterer einer entsprechenden gerichtlichen Anordnung nicht
innert einer vom Gericht festzusetzenden Frist nachkommt.
3.
Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MWSt."
Zum Beweisverfahren beantragte der Berufungskläger die Einholung einer
neutralen Oberexpertise. Dies im wesentlichen mit der Begründung, die Vorinstanz
habe seinen Vorschlag zur Expertennomination ohne Begründung übergangen und
der Sachverständige habe zum Teil auf suggestive Fragen des Beklagten geant-
wortet. An der Hauptverhandlung im erstinstanzlichen Verfahren habe sich zudem
herausgestellt, dass er mit dem Gegenanwalt per Du verkehrte, mit diesem also seit
längerem bekannt sei.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO
erstattete der Berufungskläger die schriftliche Berufungsbegründung am 11. März
2002. Der eigentlichen Berufungsbegründung sind die folgenden, zum Teil modifi-
zierten Rechtsbegehren vorangestellt:
"1. Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
Die Klage gemäss Leitschein und Prozesseingabe vom 5. März 2001 sei da-
hingehend gutzuheissen, dass der Beklagte verpflichtet wird, die Bäume Nr.
4 bis 18 gemäss beigeheftetem Situationsplan zu beseitigen. Mindestens sei
er zu verpflichten, diese Bäume auf eine maximale Höhe von 6 Metern zu
stutzen und auf dieser Höhe beizubehalten.
Diese Anordnung sei mit dem ausdrücklichen Hinweis zu erlassen, dass
gemäss Art. 292 StGB mit Haft oder Busse bestraft wird, wer einer an ihn er-
gangenen gerichtlichen Anordnung nicht Folge leistet.

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3.
Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MWSt zulasten des Beklagten und
Berufungsbeklagten für beide Instanzen."
Mit Berufungsantwort vom 4. April 2002 liess Y. die Abweisung der Berufung
unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten des Klägers und Berufungsklägers beantragen.
Auf die schriftlichen Berufungsbegründungen, die Erwägungen im angefoch-
tenen Urteil sowie auf das Beweisergebnis ist, soweit sachdienlich, im folgenden
einzugehen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
Klägerischerseits lautet das angefochtene Urteil auf X. und B.. B. hat
keine Berufung erhoben, so dass das Urteil in bezug auf ihn in Rechtskraft erwach-
sen ist. Die tatsächlichen Verhältnisse und deren rechtliche Qualifikation zwischen
den Grundstücken 3761 und 3928 spielen für den Anspruch des Berufungsklägers
(Grundstück 3927) im übrigen schon deshalb keine Rolle, weil es sich unter den
Klägern bloss um eine formelle Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 28 Abs. 2
ZPO gehandelt hat.
2.a.
Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a OG ist bei Streitigkeiten vermögensrechtlicher
Natur im kantonalen Entscheid festzustellen, ob der erforderliche Streitwert von Fr.
8'000.– (Art. 46 OG) erreicht ist, sofern dies ohne erhebliche Weiterung möglich ist.
Gemäss angefochtenem Urteil ist das Bezirksgericht auf Grund übereinstimmender
Ausführungen der Parteien davon ausgegangen, dass der Streitwert den Betrag
von 8'000 Franken übersteigt. Übereinstimmende Ausführungen der Parteien
hierzu sind nicht aktenkundig. Ausserdem vermöchten solche allein die sachliche
Zuständigkeit eines Gerichts nicht zu begründen. Bei Streitgegenständen von un-
bestimmtem Wert bestimmt das angerufene Gericht den Streitwert nach freiem Er-
messen oder aufgrund einer Schätzung (Art. 22 Abs. 3 ZPO). Genaugenommen
handelt es sich vorliegend nicht um den Wert der Bäume als Sache, denn diese sind
Bestandteil des Grundstücks auf dem sie stehen, so dass die Wertdifferenzmethode
(Grundstück mit und ohne Bäume) zur Anwendung käme, was im Bereich der Zier-
pflanzen allerdings praktisch zur Unbestimmbarkeit des Wertes führt, weshalb hilfs-
weise auf den Wert der Pflanzen selbst abzustellen ist (vgl. Lukas Roos, Pflanzen
im Nachbarrecht, Diss. Zürich 2002, S. 244 f.). Deren Wert besteht grundsätzlich in

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den Anschaffungskosten für neue und gleichwertige, das heisst eingepflanzte Er-
satzbäume von gleicher Art, Höhe und Habitus, wobei klar sein dürfte, dass eine
Einpflanzung von bis zu 17 m hohen Fichten unmöglich ist. Schadenersatzrechtlich
bestünde deshalb Anspruch auf den Wert der Bäume, welche den ursprünglichen
möglichst entsprechen, im Handel noch erhältlich und von ihrem Alter her nicht un-
geeignet sind, an den vorgesehenen Ort verpflanzt zu werden. Es muss namentlich
eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass verpflanzte Bäume am
neuen Standort anwachsen und eine am vorgesehenen Standort übliche Lebenser-
wartung haben. Im Übrigen ist für diese Fälle in der Regel anzunehmen, dass sich
der Vorteil der längeren Lebenserwartung des jüngeren Ersatzbaumes und der all-
fällige Nachteil wegen noch nicht erreichter Reife ungefähr die Waage halten, so
dass weder ein zusätzlicher Minderwert noch ein Mehrwert abzugelten sind (BGE
127 III 73 E. 5c.aa/cc, 5f). In dem vom Berufungskläger mehrfach angerufenen Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich aus dem Jahre 1999 (act. 02.II.7) ist das Ge-
richt für 11 Fichten (30-40 Jahre, Höhe zwischen 11 und 26 m) und 2 mächtige
Lärchen (24 m) von einem Gesamtstreitwert von Fr. 35'000.– ausgegangen (act.
02.II.7, S. 31 f.). Vorliegend handelt es sich um einen zahlenmässig vergleichbaren
Baumbestand von 13 Fichten und 2 Laubbäumen. Auch wenn es sich bei den Fich-
ten um etwas jüngere Bäume handelt, dürften sie die Wertgrenze gemäss Art. 19
Ziff. 1 ZPO übersteigen. Hinzu kommen die Kosten für die Fällung und die Folge-
kosten, wohingegen der (geringe) Holzwert -entgegen der Ansicht des Beklagten-
nicht als streiwerterhöhend zu qualifizieren wäre, sondern als sein Vorteil vom
Streitwert in Abzug käme (Roos, a.a.O., S. 249, 257). Allerdings dürften im konkre-
ten Fall die Beseitigungskosten den geringen Holzwert der Bäume (Fichten mit Un-
termass) klar übersteigen. Mit der Feststellung des Fr. 8'000.– übersteigenden
Streitwerts ist auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichtes als Beru-
fungsinstanz begründet (Art. 218 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Auf die im
übrigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist daher grundsätzlich einzu-
treten.
b.
Die Begehren auf Beseitigung der Bäume und die alternative Ver-
pflichtung des Beklagten, sie zumindest auf einer Höhe von maximal 6 m zu stutzen,
stehen im Verhältnis von Haupt- und Eventualbegehren. Der Rückzug eines Haupt-
begehrens zugunsten eines von Anfang an gestellten Eventualbegehrens stellt
keine unerlaubte Klageänderung dar (Frank/Streuli/Messmer, Kommentar zur zür-
cherischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, N 2 zu § 61); das Gleiche muss
bei einem nachträglichen Verzicht auf das Eventualbegehren gelten. Nachdem der
Kläger das Eventualbegehren im erstinstanzlichen Verfahren explizit fallen gelas-

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sen hat (act. 02.I.6, S. 4), stellt sich die Frage, ob dessen Wiedereinbringung im
Berufungsverfahren statthaft ist. Je fortgeschrittener ein Verfahren ist, desto drin-
gender sind Gegenpartei und Gericht aus Gründen ihrer Verteidigung beziehungs-
weise der Prozessökonomie darauf angewiesen, dass der Kläger seine Rechtspo-
sition nicht mehr ändert. Eine Klageänderung nach Abschluss des erstinstanzlichen
Verfahrens ist daher nur unter erschwerten Bedingungen zulässig, namentlich ist
eine solche durch Erweiterung des Rechtsbegehrens im Berufungsverfahren un-
zulässig (Frank/Streuli/Messmer, a.a.O., N 16 f. zu § 61). Keine Klageänderung ist
jedoch die blosse Beschränkung des Rechtsbegehrens, wie zum Beispiel die quan-
titative oder zeitliche Reduktion eines Leistungsanspruchs oder das gänzliche Fal-
lenlassen einzelner Rechtsbegehren. Sie kommt einem teilweisen Klagerückzug
gleich -wie dies vorliegend in bezug auf die Leitschein-Ziffern 2 (Eintrag einer
Grunddienstbarkeit) und 4 (Ermächtigung des Klägers zur Ersatzvornahme) er-
folgte- und ist jederzeit zulässig (Frank/Streuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 61, N 7
zu § 107). Dies muss auch dann gelten, wenn ein solchermassen reduziertes
Rechtsbegehren wie hier nur alternativ zum beibehaltenen Hauptbegehren gestellt
wird. Es ist davon auszugehen, dass mit der "Beseitigung der Bäume", das Fällen
des ganzen Stammes unter Belassung des Wurzelstocks -das heisst keine Ro-
dung- angestrebt wird. Im Verhältnis dazu ist die Entfernung des Stammes ab einer
Höhe von 6 m über dem Boden als blosse Einschränkung zu qualifizieren. Das
Eventualbegehren ist folglich als weniger weit gehender Eingriff gleicher Art wie das
Hauptbegehren zu verstehen. Damit wird lediglich die Rechtsfolge gemäss Haupt-
begehren rein quantitativ eingeschränkt, was jederzeit zulässig ist und somit auch
erst im Berufungsverfahren (Frank/Streuli/Messmer, a.a.O., N 17 f. zu § 61), sei es
erstmalig oder als Erneuerung eines zuvor fallen gelassenen Rechtsbegehrens.
c.aa. Ein Streit, dessen Beurteilung in die sachliche Zuständigkeit des Be-
zirksgerichts fällt, muss gemäss Art. 63 ZPO durch ein Sühnverfahren vor dem
Kreispräsidenten als Vermittler eingeleitet werden. Mit den schriftlich dem Vermittler
zu übergebenden oder zu Protokoll zu formulierenden Rechtsbegehren werden Ge-
genstand und Umfang des Streits definitiv fixiert. Es ist dem Kläger namentlich ver-
wehrt, nach diesem Zeitpunkt eine Klageänderung vorzunehmen, indem er die bis-
her verlangte Rechtsfolge erweitert (PKG 1995 Nr. 3 E. 2a). Der Beklagte muss
grundsätzlich von Anfang an und genau wissen, was der Kläger von ihm will (PKG
1964 Nr. 11 E. 1). Damit auf die einzelnen Rechtsbegehren eingetreten werden
kann, müssen sie also bereits vor dem Vermittler vorgebracht worden sein (PKG
1964 Nr. 11 E. 1, 1990 Nr. 5 E. 2). Vor dem Vermittler (act. 02.I.1) und der Vorinstanz
(act. 02.I.2) sowie mit der Berufungserklärung (act. 01.1) hat der Kläger jeweils ver-

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langt, die Bäume seien zu beseitigen, mindestens aber sei der Beklagte zu ver-
pflichten, sie auf eine maximale Höhe von 6 Metern zu stutzen. Darüberhinaus hat
er beantragt, es sei eine Baumhöhen-Beschränkung auf 6 m als Grunddienstbarkeit
zu Lasten Parz. 3761 und zu Gunsten Parz. 3927 im Grundbuch einzutragen. Ne-
ben der vollständigen Beseitigung der Bäume begehrt der Kläger erstmals mit Be-
rufungsbegründung, anstatt der erwähnten Grunddienstbarkeit, der Beklagte habe
die Bäume auf eine maximale Höhe von 6 Metern zu stutzen und auf dieser Höhe
beizubehalten. Das ist schon aus prozessualen Gründen unzulässig, denn die frist-
gebundene Berufungserklärung gemäss Art. 219 Abs. 1 ZPO hat die formulierten
Anträge auf Abänderung des angefochtenen Urteils zu enthalten. Diese Bestim-
mung ist eine Gültigkeitsvorschrift. Was darin nicht formuliert ist, wird nicht Gegen-
stand der Berufung. Erst anlässlich der Hauptverhandlung -oder mit der schriftli-
chen Berufungsbegründung- vorgebrachte Präzisierungen und Begründungen ver-
mögen ungenügende Berufungsanträge nicht zu retten (PKG 1995 Nr. 15).
bb.
Das Rechtsbegehren, die Bäume "auf dieser Höhe beizubehalten" hat
darüberhinaus das Obligatorium der Vermittlung nicht durchlaufen (Art. 63 Abs. 1
ZPO), weshalb es auch aus diesem Grund nicht Gegenstand der Berufung sein
kann. Man könnte dagegen argumentieren, im Falle des alternativen Rechtsbegeh-
rens der Kappung auf einer Höhe von 6 m müsse darin vernünftigerweise ohne wei-
teres, so zu sagen stillschweigend die Verpflichtung des Beklagten, die Bäume ins-
künftig auf der Kapphöhe zu halten, als mit eingeschlossen gelten. Dem ist nicht so.
Die dauernde Verpflichtung, eine Bestockung auf einer gewissen Höhe zu halten ist
qualitativ, das heisst von der zeitlichen und vermögensmässigen Belastung des Ver-
pflichteten her betrachtet, etwas anderes als das erstmalige Stutzen des Stammes.
Der Kläger entscheidet, ob er das Risiko eingehen will, dass ein uneinsichtiger Be-
klagter die Höhe von 6 m nicht fortan aus eigenem Antrieb einhält. Tut der Beklagte
es nicht, kann der Kläger unter Umständen erneut klagen. Denn insoweit sich der
tatsächliche Zustand nach der Kappung durch weiteres Wachstum verändert, bleibt
Raum für eine neue tatsächliche Einwirkung, die rechtlich möglicherweise als über-
mässig einzustufen ist. Ein bloss auf Kappung lautendes Urteil schafft in dieser Hin-
sicht keine materielle Rechtskraft beziehungsweise ist keine res iudicata (vgl. ZR
100 (2001) Nr. 19 E. 9k). Es ist auch nicht so, dass im Begehren, die Bäume auf
einer Höhe von 6 m zu kappen, das Begehren, diese Höhe inskünftig dauernd bei-
zubehalten, als weniger weit gehender Antrag mitenthalten wäre. Es handelt sich
dabei nicht um ein minder einschneidendes Eventualbegehren für den Fall, dass
das Hauptbegehren nicht gutgeheissen werden kann, sondern um eine Ausdeh-
nung des Eventualbegehrens (vgl. PKG 1990 Nr. 5 E. 1), indem der Beklagte neu

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zu etwas verpflichtet werden will, mit dem er bislang nicht, weder an der Sühnver-
handlung noch im erstinstanzlichen Verfahren, konfrontiert worden ist. Zumindest in
zeitlicher Hinsicht findet mit dem neuen Begehren eine erhebliche Ausweitung des
klägerischen Anspruchs statt. Im Verhältnis zu dem -inzwischen fallen gelassenen
weil unzulässigen- Rechtsbegehren auf Eintragung einer Grunddienstbarkeit han-
delt es sich dabei schon wegen der unterschiedlichen Natur der Grunddienstbarkeit
um etwas anderes. Zusammenfassend ist auf die Berufung nicht einzutreten, inso-
weit der Berufungskläger darin erstmals verlangt, der Beklagte sei zu verpflichten,
die Bäume auf der Höhe von 6 m beizubehalten.
3.a.
Der Kläger wehrt sich gegen den Schatten, welchen die auf dem Nach-
bargrundstück stehenden Bäume auf sein Grundstück werfen. Fallentscheidend ist,
ob die im Grundsatz nicht bestrittene tatsächliche Einwirkung übermässig im Sinne
des Gesetzes ist. Um diese Rechtsfrage entscheiden zu können, ist der tatsächliche
Umfang des Schattenwurfs (Zeitpunkt, Dauer, örtliche Ausdehnung) im Sinne einer
Tatsachenfeststellung zu messen. Das geeignete Beweismittel dafür ist das Sach-
verständigengutachten, welches die Vorinstanz mit Verfügung vom 23. April 2001
angeordnet hat. Die darin enthaltene Frist für Anträge zur Expertennomination und
-instruktion (Fragethemen) hat der Kläger unbenützt verstreichen lassen (act. 02.I.5,
02.IV.4). Mit Verfügung vom 17. Mai 2001 wurde, anstatt des vom Kläger mit Pro-
zesseingabe vorgeschlagenen, in Basel ansässigen Experten, auf fristgemässen
Vorschlag des Beklagten die Firma Atragene, Fachgemeinschaft für standortskund-
liche Beratung, in Chur, als Sachverständige bestellt (act. 02.IV.1). Diese Verfügung
blieb vom Kläger unangefochten. Statt dessen gelangte dessen Rechtsvertreter mit
einem Schreiben direkt an die Sachverständige, um sie über ihren Auftrag zu be-
lehren; namentlich wollte er auf diesem Weg seine versäumte Experteninstruktion
nachholen und der Expertin darüber hinaus verbieten, gewisse Expertenfragen des
Beklagten zu beantworten (act. 02.IV.4). Das am 24. August 2001 erstattete Gut-
achten wurde auf Begehren des Klägers, es sei ein detailliertes Schattenwurfprofil
in Form eines Planes zu erstellen, dahin ergänzt, dass eine vergrösserte hemi-
sphärische 360°-Fotografie mit mehr Details und einer Legende nachgeliefert
wurde. Abgesehen davon erhob der Kläger weder vor noch nach der Erstattung des
Gutachtens Einwendungen wegen der fachlichen Eignung oder wegen Ausstands-
gründen gegen die Gutachterin oder sachliche Bedenken gegen das Gutachten. Mit
Berufungserklärung beantragt der Berufungskläger nunmehr eine neutrale Oberex-
pertise, mit den Hinweisen, seinen Vorschlag zur Expertennomination habe die Vor-
instanz ohne Begründung übergangen, und der Sachverständige habe auf "teil-
weise hemmungslos suggestiv formulierte Fragen des Beklagten" geantwortet. Zu-

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dem habe sich an der Hauptverhandlung im erstinstanzlichen Verfahren herausge-
stellt, dass er mit dem Gegenanwalt per Du verkehrte, mit diesem also seit längerem
bekannt sei.
Zureichende Gründe für die Unbeachtlichkeit eines Gutachtens beziehungs-
weise die Einholung eines neuen oder Obergutachtens sind nur gegeben, wenn ein
Gutachten ungenügend ist, sei es, dass dem Gutachter die erforderlichen Kennt-
nisse oder die nötige Unbefangenheit abgeht oder das erstattete Gutachten aus
anderen sachlichen Gründen nicht zu überzeugen vermag (Art. 195 ZPO;
Frank/Streuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 181). Mit der Rüge betreffend die Exper-
tennomination ist der Berufungskläger schon deshalb nicht zu hören, weil er sich im
prozessual massgeblichen Zeitpunkt nicht darum gekümmert hat; auf sein entspre-
chendes Mitwirkungsrecht hat er stillschweigend verzichtet. In bezug auf die Frage
der Unparteilichkeit gelten dieselben Ausstandsgründe wie für Gerichtspersonen
(PKG 1998 Nr. 15 E. 1; Art. 190 Abs. 1 ZPO). Das Vorgebrachte reicht als
Ausstandsgrund einerseits kaum aus, spricht doch Art. 18 lit. b GVG vom Fall, dass
eine Partei mit dem Betreffenden besonders befreundet ist. Hinweise für besondere
Freundschaft macht weder der Kläger geltend noch ergeben sie sich aus den Akten.
Hinzu kommt, dass auch der sinngemässe Einwand des befangenen Experten ver-
spätet ist, wäre doch ein Ausstandsbegehren gegen einen Experten in analoger An-
wendung von Art. 20 GVG innert 10 Tagen seit Bekanntwerden des Ausstandsgrun-
des, demnach spätestens bis am 15. Oktober 2001 zu stellen gewesen. Wer damit
bis ins Rechtsmittelverfahren zuwartet verstösst gegen Treu und Glauben und ver-
wirkt seinen Anspruch (PKG 1998 Nr. 5 E. 2; vgl. auch Frank/Streuli/Messmer,
a.a.O., N 2 zu § 173). Dass das erstattete Gutachten inhaltlich derart ungenügend
oder lückenhaft sei, dass nur ein neues Klarheit schaffen könne, macht der Beru-
fungskläger sodann nicht substanziert geltend, wobei zu beachten ist, dass er seine
prozessualen Mitwirkungsrechte auch bei der Experteninstruktion nicht rechtzeitig
wahrgenommen hat. Beweismittel sind ganz allgemein nur abzunehmen, sofern
und soweit sie für die Beurteilung der Streitfrage von wesentlicher Bedeutung sind.
Dies setzt voraus, dass im einzelnen dargetan wird, inwiefern die Tatsachen, über
welche Beweis abzunehmen ist, für den Prozessausgang wichtig sind. Es ist detail-
liert vorzubringen, welche Beweise weshalb vom Kantonsgericht abzunehmen sind.
Der Antrag der Berufungsklägerin auf Einholung eines Obergutachtens wurde im
Berufungsverfahren nicht damit begründet, dass konkrete Methoden, Messungen
und/oder Schlüsse des Gutachters zweifelhaft seien. Dass sachlich kein Fundament
für die Notwendigkeit einer Oberexpertise gegeben ist, legen schliesslich die vom
Berufungsbeklagten in der Berufungserklärung ausformulierten Expertenfragen

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nahe. Bei der Experteninstruktion hat der Richter den durch die entsprechenden
Tatsachenbehauptungen der Parteien in den Rechtsschriften (Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3,
98 ZPO) abgesteckten Rahmen einzuhalten (PKG 1989 Nr. 4 E. 2b). Tatsachen,
welche die Parteien nicht oder nicht rechtzeitig zum Prozessstoff gemacht haben,
sind nicht zu verifizieren, auch nicht mittels Expertise. Dieses Prinzip wird nicht da-
durch in Frage gestellt, dass das Gericht jederzeit und von sich aus ein Sachver-
ständigengutachten anordnen kann. Letzteres bezieht sich nur auf rechtzeitig Be-
hauptetes. Die Frage, welchen Lichtentzug die Baumreihe zu welchen Jahreszeiten
innerhalb des Hauses des Klägers bewirke (act. 13, S. 12), erscheint unzulässig,
weil der Kläger in der Prozesseingabe keinen Lichtentzug innerhalb des Hauses
behauptet hat (act. 02.I.2, S. 2-5). Die Prozesseingabe erwähnt zwar, es gingen von
der Baumreihe Immissionen in Form von Entzug von Licht und Sonne aus, wobei
anzunehmen ist, dass damit einerseits diffuses Licht (bei trübem Wetter) und ande-
rerseits direkte Sonneneinstrahlung gemeint sind. Substanzierte Behauptungen,
wo, wann und mit welchen lästigen Auswirkungen der Einfall von diffusem Licht ver-
hindert wird, fehlen. Der Kläger hat in seiner Rechtsschrift ferner nicht ansatzweise
behauptet, dass sich der Schattenwurf des Hauses des Beklagten auf die Parzelle
3927 auswirke oder sich nicht auswirke. Der Kläger hat schliesslich auch nicht die
Behauptung, falls die Beeinträchtigung derzeit noch nicht übermässig sei, dann
werde sie es in einigen Jahren sein, im Sinne einer eventuellen Präventivklage zum
Prozessgegenstand gemacht. Die Frage, wie es sich mit der Entwicklung des Schat-
tenwurfs in den nächsten 3-12 Jahren verhält, ist daher nicht dem Experten vorzu-
legen. Selbst wenn man von rechtzeitigen Behauptungen betreffend Beschattung
der Hausfassade und Entzug von (diffusem) Licht innerhalb des Hauses ausginge,
kann man diese Auswirkungen auf Grund der Resultate an den 4 Messstandorten
(act. 02.IV.3, Beilage 3) abschätzen. Auf die Einholung einer Oberexpertise kann
daher verzichtet werden.
b.
Der Berufungskläger hat in der Berufungsbegründung gestützt auf Art.
226 ZPO die Durchführung eines Augenscheins durch die Berufungsinstanz bean-
tragt. Angesichts von Art. 219 Abs. 1 ZPO erscheint dies verspätet. Gemäss Art.
226 Abs. 2 ZPO kann indessen das Kantonsgericht im Berufungsverfahren von sich
aus einen Augenschein durchführen. Diese Bestimmung über das Berufungsverfah-
ren steht unter dem Marginale "Neue Beweismittel" und regelt zunächst, unter wel-
chen Voraussetzungen im erstinstanzlichen Verfahren fristgemäss angemeldete je-
doch nicht abgenommene Beweismittel auf Antrag im Berufungsverfahren abzuneh-
men sind. Im Sinne einer teilweisen Ausnahme bestimmt Abs. 2, dass die Beru-
fungsinstanz von sich aus, das heisst ohne Antrag einer Partei, einen Augenschein

12
durchführen kann. Stets aber bezieht sich die Bestimmung auf neue, das heisst
bislang nicht abgenommene Beweismittel. Es gibt namentlich keine Bestimmung,
nach welcher auch die Berufungsinstanz einen Augenschein stets dann vornehmen
muss, wenn die Vorinstanz einen solchen durchgeführt hat. Der Berufungskläger
bringt im übrigen nicht vor, zu welchen konkreten Sachverhalten sich die Berufungs-
instanz nicht aus den Akten sondern nur mittels eines Augenscheins an Ort und
Stelle ein richtiges Bild soll machen können (Art. 196 Abs. 2 ZPO). Der Antrag auf
Durchführung eines Augenscheins ist daher abzuweisen.
4.a.
Der Kläger beschwerte sich konkret nur über Schattenwurf, worunter
der Entzug von Sonne, mithin von direkter Sonneneinstrahlung, zu verstehen ist.
Dies führe zu einer Vermoosung seines Wohnrasens und der Aufenthalt auf dem
Gartensitzplatz sei während eines erheblichen Teils des Jahres auch bei schönstem
Sonnenschein nicht möglich. Er behauptet jedoch nicht Entzug von Luft oder Behin-
derung seiner Aussicht. Letztere Einwirkungen sind demnach nicht zu prüfen. Dass
diffuses Licht innerhalb seines Hauses entzogen werde, ist eine neue, erstmals in
der Berufungsbegründung aufgestellte Tatsachenbehauptung. Dies ist folglich we-
der in tatsächlicher Hinsicht zu klären noch ist rechtlich ihre Übermässigkeit zu prü-
fen.
b.
Mit Berufungsbegründung macht der Kläger neu geltend, dass von
den Fichtenbaumreihen auf einem obenliegenden Grundstück für ihn als Unterlieger
eine erhebliche Gefährdung ausgehe, weil Fichten als Flachwurzler weniger stati-
sche Stabilität aufwiesen als Bäume mit einem tiefgehenden Wurzelwerk. Diese Ge-
fährdung falle hier um so mehr ins Gewicht, als es sich um unnatürlich dicht zu-
sammengepflanzte Baumreihen handle. Die Bäume seien zur Zeit in der besten
Wachstumsphase und würden jedes Jahr um 50 cm grösser. Damit nehme auch die
Standsicherheit der Fichten zukünftig von Jahr zu Jahr ab. Zur Duldung eines der-
artig konkrete Risikos könne ihn auch ein Ortsgebrauch nicht verpflichten. Diese
tatsächlichen Behauptungen wurden in den Rechtsschriften nirgends aufgestellt, so
dass sie weder zu verifizieren sind, noch ihre rechtliche Tragweite zu prüfen ist. Die
Frage einer Gefährdung des klägerischen Grundstücks wegen mangelnder Stand-
festigkeit der Fichten könnte im übrigen schon deshalb nicht Gegenstand einer
Klage gestützt auf Art. 684 ZGB sein, weil es sich dabei nicht um eine Immission im
Rechtssinne handelt, sondern um allenfalls drohende physische Einwirkungen, wel-
che direkt in die Substanz des Grundstücks eingreifen, vergleichbar dem Abrut-
schen von Erdreich (BGE 111 II 24 E. 2b , 107 II 134 E. 3b). Art. 684 ZGB erfasst
nur unkörperliche Erscheinungen und leichte körperliche Stoffe. Dagegen wäre eine

13
umgefallene Fichte als körperlicher Stoff erheblichen Umfangs nicht als Immission
sondern als direkter Eingriff zu qualifizieren, bei dem sich die Frage der Übermäs-
sigkeit von vorneherein nicht stellt (Roos, a.a.O., S. 21 f.). Die neue tatsächliche
Behauptung der mangelnden Standfestigkeit ist schliesslich auch sachlich nicht
haltbar. Denn der Experte hat anlässlich des Augenscheins festgehalten, dass die
Standsicherheit der Bäume nicht gefährdet sei (act. 02.I.6, angefochtenes Urteil, S.
4).
5.
Der Kläger stützt seinen Anspruch auf Art. 684 ZGB. Diese Norm kon-
kretisiert den Eigentumsfreiheitsanspruch von Art. 641 Abs. 1 ZGB indem er dem
Grundeigentümer Realobligationen gegenüber seinen Nachbarn auferlegt und so
eine Abgrenzung des Eigentumsinhalts vornimmt. Gemäss Art. 684 ZGB ist jeder-
mann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums, wie namentlich beim Betrieb
eines Gewerbes auf seinem Grundstück, sich aller übermässigen Einwirkung auf
das Eigentum der Nachbarn zu enthalten (Abs. 1). Im Sinne einer beispielhaften
Aufzählung sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit
der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch
Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Erschütterung verboten (Abs. 2). Eine
übermässige Überschreitung des Eigentums löst die Grundeigentümerhaftung des
Art. 679 ZGB aus. Der durch solche Überschreitung Geschädigte kann gegenüber
dem Grundeigentümer auf Beseitigung der Schädigung oder auf Schutz gegen dro-
henden Schaden und auf Schadenersatz klagen. Unter Einwirkungen im Sinne von
Art. 684 ZGB fallen nach der Judikatur und einem Teil der Lehre auch so genannte
"negative Immissionen" wie der Entzug von Sonnenlicht und Schattenwurf (BGE
126 II 452 E. 2; vgl. auch PKG 1992 Nr. 5). Dabei ist wenig erspriesslich, dass die
Verhinderung des direkten Eindringens von Sonnenlicht eine negative Immission
sein soll und noch weniger nachvollziehbar ist, dass sich daraus Subsumptionspro-
bleme ergeben sollen. Schatten kann -wie Staub aus einer Kiesgrube, Gestank aus
einer Schweinemästerei, Erschütterungen aus einem Steinbruch oder Lärm aus ei-
ner Diskothek- auf dem Grundstück des Beklagten mit den menschlichen Sinnen
(sehen, fühlen) als Dunkelheit und (relative) Kälte wahrgenommen und daher als
lästig empfunden werden. Immission ist alles, was nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge eine adäquat kausale Folge menschlichen Verhaltens auf einem Grundstück
ist und sich auf ein anderes Grundstück auswirkt. Aus der Sicht des betroffenen
Grundstücks stellt die unerwünschte Verhinderung von direkter Sonneneinstrahlung
die physikalisch negative/passive und der ebenso unerwünschte Schattenwurf die
physikalisch positive/aktive Seite des gleichen Phänomens dar. Ob man nun das
eine oder das andere in den Vordergrund stellt, es ist festzustellen, dass die passive

14
Seite dieser Erscheinung nur die physikalische Kehrseite der aktiven ist. Bezogen
auf den Normzweck von Art. 684 ZGB, nämlich, dass in den Schranken der Rechts-
ordnung der Eigentümer sein Eigentum zur Befriedigung legitimer menschlicher Be-
dürfnisse soll ungestört geniessen können, handelt es sich in seinen Wirkungen um
ein und dasselbe. Es ist rechtlich nicht von Belang, ob der Kläger formuliert, der
Beklagte solle weniger Schatten auf sein Grundstück werfen oder mehr direktes
Sonnenlicht durchlassen; im einen wie im andern Fall besteht das Hindernis für das
von ihm behauptete Eigentumsinhaltsrecht in den Bäumen des Nachbarn. Im übri-
gen ist klar, dass hier die adäquat kausale Ursache für die unerwünschte Beein-
trächtigung in der Art der Benutzung und Bewirtschaftung des Nachbargrundstücks,
welche auch in einem Unterlassen bestehen kann, liegt. Schon das blosse Wach-
senlassen von gesetzten oder wild gewachsenen Bäumen ist adäquat kausales
menschliches Verhalten, das dem Grundeigentümer zuzurechnen ist (Roos, a.a.O.,
S. 17 f.).
6.
Der Berufungskläger baut seine Berufung hinsichtlich der tatsächli-
chen und der rechtlichen Aspekte weitgehend im Sinne eines Vergleichs mit dem in
ZR 100 (2001) Nr. 19 und BGE 126 III 452 ff. publizierten Fall auf, welchen er als
"Leitfall" für die anstehende Entscheidung bezeichnet. In jenem Fall verlief zwischen
den betroffenen Grundstücken in einer mit Einfamilienhäusern bebauten Wohnzone
auf dem Lande ein 3 m breiter Fussweg. Unmittelbar an der Nordgrenze des emit-
tierenden Grundstücks befand sich ein Baumbestand von 11 Fichten (mit Höhen
zwischen 11,1 und 26,3 m) und 2 Lärchen (Höhe 24,4 und 23,8 m), welchen das
Obergericht als eigentliche dicht gesäumte Allee und Privatwald qualifizierte. Alle
Bäume unterschritten sowohl den Grenzabstand für einzelne Waldbäume und
grosse Zierbäume als auch jenen für unter der Schere zu haltende Gartenbäume,
kleinere Zierbäume, Zwergobstbäume und Sträucher deutlich. Abgesehen von Mai-
Juli warfen die Bäume übers ganze Jahr erheblichen Schatten in den Kernbereich
des Nachbargrundstücks. Im Winter wurde über das Haus des betroffenen Grund-
stückseigentümers und weit darüber hinaus ein eigentlicher Schattenteppich gelegt.
Das Obergericht des Kantons Zürich ordnete die Beseitigung jener 5 Bäume an,
welche den meisten Schatten verursachten. Der Berufungskläger übersieht nun,
dass sich die beiden Fälle sowohl in bezug auf die kantonalen Abstandsvorschriften
als auch hinsichtlich der ihnen zu Grunde liegenden Tatsachen erheblich unter-
scheiden. §§ 169-174bis EG zum ZGB ZH, welche sich mit dem Pflanzen von Bäu-
men beschäftigt, bestimmt, dass einzelne Waldbäume und grosse Zierbäume, wie
Pappeln, Kastanienbäume, Platanen und Nussbäume nicht näher als 8 m, Feldobst-
bäume und kleinere, nicht unter der Schere zu haltende Zierbäume nicht näher als

15
4 m von der nachbarlichen Grenze gepflanzt werden dürfen. Wie nach bündneri-
schem Recht verjährt bei Verletzung der Abstandsvorschriften der kantonale Besei-
tigungsanspruch nach 5 Jahren seit der Pflanzung. Hingegen kennt das zürcheri-
sche Recht selbst keine Art. 97 EGZGB vergleichbare Norm, welche es auch nach
Ablauf der Verjährungsfrist erlaubt, gegen unliebsame Immissionen von abstands-
konformen oder abstandsverletzenden Bäumen vorzugehen. In tatsächlicher Hin-
sicht ist festzustellen, dass im zürcher Fall sämtliche Bäume die Abstände gemäss
§ 169 und 170 EG zum ZGB ZH deutlich verletzen, wohingegen die im anstehenden
Fall für den Schattenwurf in erster Linie massgeblichen Bäume die Abstände
gemäss Art. 96 und 97 EGZGB einhalten.
Nach Art. 688 ZGB sind die Kantone befugt, für Anpflanzungen je nach der
Art des Grundstücks und der Pflanzen bestimmte Abstände vom nachbarlichen
Grundstück vorzuschreiben oder den Grundeigentümer zu verpflichten, das Über-
greifen von Ästen oder Wurzeln fruchttragender Bäume zu gestatten und für diese
Fälle das Anries zu regeln oder aufzuheben. Es handelt sich um einen echten zu-
teilenden Vorbehalt zu Gunsten kantonalen Rechts im Sinne von Art. 5 Abs. 1 ZGB,
der die Befugnis mit einschliesst, die Rechtsfolgen für den Fall ihrer Verletzung au-
tonom zu regeln (Heinz Rey, Basler Kommentar, N 26/31/35 zu Art. 688 ZGB). Die
Kantone sind ausschliesslich befugt, Abstandsvorschriften für Pflanzen festzulegen;
dies aus der Überlegung, dass das Mass an Einschränkung in diesem Bereich in
hohem Grad von der Kultur des Bodens und den überlieferten lokalen Gewohnhei-
ten, Anschauungen und Bedürfnissen abhängig ist, so dass sich sachlich eine
Rechtsvereinheitlichung durch bundesweite Abstandsvorschriften nicht rechtfertigte
(BGE 126 III 452 E. 3). Der Kanton Graubünden hat von dieser Befugnis Gebrauch
gemacht und eine mehr oder weniger abschliessende Regelung der beim Pflanzen
von Bäumen und Sträuchern einzuhaltenden Abstände getroffen. Art. 96 und 97
EGZGB regeln den Grenzabstand bei und die Rechtsbehelfe gegen Pflanzungen
bei Entzug von Licht und Sonne. So ist, ausser gegenüber Waldgrundstücken, beim
Pflanzen von hochstämmigen Bäumen, die nicht zu den Obstbäumen gehören, so-
wie Nussbäumen ein Abstand 6 m von der Grenze einzuhalten (Art. 96 Abs. 1 Ziff.
1 EGZGB). Das Recht auf Einsprache gegen Verletzung der Abstandsvorschriften
verjährt nach fünf Jahren, von der Pflanzung an gerechnet (Art. 96 Abs. 3 EGZGB).
Entziehen hochstämmige Bäume, die nicht zu den Obstbäumen mit Einschluss der
Nussbäume gehören -also zum Beispiel Fichte und Ahorn- einem Gebäude in dem
Masse Licht oder Sonne, dass sein Gebrauchswert bedeutend vermindert wird, hat
der Gebäudeeigentümer weiter das Recht, jederzeit ihre Entfernung zu verlangen,
und dies auch dann, wenn der gesetzliche Grenzabstand gemäss Artikel 96 dieses

16
Gesetzes gewahrt ist, sofern das Interesse des Eigentümers der Bäume an deren
Erhaltung von ungleich geringerer Bedeutung ist als der entstandene Schaden (Art.
97 Abs. 1 EGZGB). Kein solches Recht besteht, wenn die Bäume einen Abstand
von der Umfassungswand des Gebäudes haben, welcher ihrer Höhe gleichkommt,
oder wenn ihre Erhaltung im öffentlichen Interesse liegt (Art. 97 Abs. 2 EGZGB).
Sämtliche umstrittenen Bäume wurden im Jahre 1971 gepflanzt, so dass die in
Art. 96 Abs. 3 EGZGB vorgesehene Einsprachefrist von 5 Jahren bereits im Jahre
1976 abgelaufen ist. Beide Baumreihen weisen sodann einen Abstand zur Umfas-
sungswand des Einfamilienhauses auf dem klägerischen Grundstück auf, welcher
ihre eigene Höhe übersteigt (Art. 97 Abs. 2 EGZGB). Ein kantonalrechtlicher
Beseitigungsanspruch wegen übermässigen Schattenwurfs besteht somit unter
keinem Aspekt.
Die gestützt auf Art. 688 ZGB erlassenen kantonalen Pflanzungsvorschriften
sollen keine exklusive Rechtsetzungskompetenz der Kantone darstellen. Art.
679/684 ZGB umschreiben das daneben bundesrechtlich geltende Minimum des-
sen, was die Nachbarn einander schulden. Im Verhältnis zum vorbehaltenen kanto-
nalen Recht gewährt Art. 684 ZGB allerdings bloss einen bundesrechtlichen Mini-
malschutz. Falls eine Pflanze die kantonalen Abstandsvorschriften einhält -nicht
aber wenn der kantonalrechtliche Beseitigungsanspruch bloss verjährt ist- haben
ihre Immissionen vermutungshalber als ortsüblich im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB
zu gelten. An die Voraussetzungen des Beseitigungsanspruchs nach Art. 679/684
ZGB ist in einem solchen Fall ein strenger Massstab anzulegen (Roos, a.a.O., S.
38). Nur in den seltensten Fällen dürften von solchen Pflanzen übermässige Immis-
sionen im Sinne der Minimalgarantie von Art. 684 ZGB ausgehen (BGE 126 III 452
E. 3bb). Nach Bundesgericht (ebenda) rechtfertigt sich, dem bundesrechtlichen Im-
missionsschutz die Bedeutung einer Mindestgarantie (dann) zuzuerkennen, wenn
der kantonalrechtliche Immissionsschutz trotz Nichteinhaltung der Abstandsvor-
schriften versagt, weil der Beseitigungsanspruch beispielsweise verjährt ist. Eine
solche Konstellation liegt hier nicht beziehungsweise nur zum Teil vor, und insoweit
sie teilweise vorliegt, ist sie nicht kausal für den beanstandeten Schattenwurf. Die
fraglichen 15 Bäume liegen mehr oder weniger in zwei Reihen parallel zur Grunds-
tücksgrenze, wobei die der Grenze näher liegende Reihe von 8 Bäumen (Bäume
Nr. 4,6,8,10,12,14,16,17, mit Höhen von 11.4-16.1 m) den Abstand von 6m (Art. 96
Abs. 1 Ziff. 1 EGZGB) verletzt und die hintere Reihe von 7 Bäumen (Bäume
5,7,9,11,13,15,18, mit Höhen von 14.1-17.5 m) ihn einhält. Entgegen dem Beru-
fungskläger hält auch der Ahorn (Baum Nr. 18) den Abstand zu seinem Grundstück
ein, da dieser nach dem Ausscheiden des Klägers B. neu nicht mehr rechtwinklig

17
zur Grenze des Grundstücks 3928 (B.) sondern von der Stammitte schräg auf den
weiter entfernten Grenzpunkt des Grundstücks 3927 (X.) zu messen ist (act.
02.III.2). Unter Vorbehalt der Messgenauigkeit auf einem Grundbuchplan im Mass-
stab 1:250 ergibt sich für den Ahorn ein Grenzabstand von 6 m. Die Frage, ob es
beim Grenzabstand eine Toleranz im Zentimeterbereich gibt, kann offen bleiben. In
der hinteren Reihe sind 5 von 7 Bäumen über 16 m hoch; in der vorderen sind 6 von
8 Bäumen unter 13 m hoch. Im Durchschnitt liegen die Wipfel der hinteren Reihe 3
m höher; parallel zur Grundstücksgrenze gemessen weisen deren Bäume unter sich
Abstände von 2-4 m auf. Der Schatten wird durch die vom Grundstück des Klägers
aus weiter entfernte, also im Süden gegen die Sonne stehende hintere und höhere
Baumreihe erzeugt, oder mit anderen Worten, würde man die dem klägerischen
Grundstück näher stehende, den Grenzabstand verletzende Baumreihe entfernen,
würde dies dem Kläger kaum helfen. Zum anderen hat der Experte festgestellt, dass
eine Rückversetzung der Bäume nur eine geringe Auswirkung auf den Schatten-
wurf haben würde. Der Schatten würde weiterhin durch die weiter entfernte, jedoch
höhere und den Grenzabstand einhaltende Baumreihe erzeugt. Bei dieser Sachlage
erübrigt sich, dass sich das Gericht mit der den Grenzabstand nicht einhaltenden
Baumreihe befasst, denn ihre Beseitigung würde dem Berufungskläger nicht helfen.
Wollte er dennoch auf ihrer Beseitigung beharren, würde es sich um eine nutzlose
Rechtsausübung handeln, welcher der Rechtsschutz in Anwendung von Art. 2 ZGB
zu versagen wäre. Die der Grenze näher stehende Baumreihe kann ausser Betracht
bleiben. Wird nun aber der beanstandete Schatten durch Bäume erzeugt, die den
Grenzabstand einhalten und die darüber hinaus auch jenen der Bestimmung von
Art. 97 Abs. 2 EGZGB, welche den Ortsgebrauch beziehungsweise das an Licht-
und Sonnenentzug tolerierbare Mass weiter konkretisiert, so kann zum einen nicht
(wie in BGE 126 III 452 E. 3.c.bb a.E.) gesagt werden, der kantonalrechtliche Im-
missionsschutz habe trotz Nichteinhaltung der Abstandsvorschriften versagt, weil
der Beseitigungsanspruch beispielsweise verjährt ist. Zum anderen ist dieses ent-
scheidende Argument des Bundesgerichts in BGE 126 III 452 für ein Nebeneinan-
der von kantonalem und Bundesrecht wenig überzeugend. In Wirklichkeit stützt es
sich nur auf eine Schwäche im System des zürcherischen Rechts, welches dem
Pflanzenwachstum nicht Rechnung trägt (so die Kritik von Denis Piotet in AJP 2001,
S. 597 f. Ziff. d/g). Solches kann dem bündnerischen Recht angesichts von Art. 97
EGZGB nicht nachgesagt werden. Der kantonale Gesetzgeber hat im Bereich des
Nachbarrechts mit den Bestimmungen von Art. 96 f. EGZGB, welche auf eine ab-
schliessende Regelung ausgelegt sind, grundsätzlich die Interessenabwägung be-
reits vorgenommen, insbesondere hat im Art. 97 EGZGB auch der Umstand Berück-
sichtigung gefunden, dass unter Umständen die Grenzabstandsbestimmungen

18
gemäss Art. 96 EGZGB zum Schutze des Nachbars allein nicht genügen, da Bäume
wachsen und ihre Einwirkungen daher ständig zunehmen können (PKG 1992 Nr. 5
E. 3b; SJZ 86 (1990) Nr. 39 S. 197 f.). Mit den Bestimmungen von Art. 96 f. EGZGB,
welche im Bereich der Pflanzen den gleichen Regelungsgegenstand und das glei-
che Regelungsziel wie Art. 684 ZGB haben, wird dem Umstand Rechnung getragen,
dass das kantonale Recht nicht durch relativ kurze Verjährungsfristen den Immissi-
onsschutz gegen Pflanzen schwächen soll, indem das Wachstum der Pflanzen nach
der Verjährungsfrist unberücksichtigt bleibt. Es ist augenscheinlich der Zweck von
Art. 97 EGZGB, dies in beschränktem Mass, das heisst im Sinne eines ausgewo-
genen nachbarlichen Interessenausgleichs zu berücksichtigen (PKG 1992 Nr. 5 E.
3b a.E.). Wenn durch die Pflanzenimmission der Gebrauchswert des Eigentums be-
deutend vermindert und die erforderliche Pflanzenhöhe erreicht wird, erhält der im-
missionsbelastete Nachbar einen Beseitigungsanspruch. Es kann folglich keine
Rede davon sein, dass durch Zeitablauf seine Rechtsposition geschwächt wird. Das
Gegenteil ist der Fall. Je mächtiger ein Baum -halte er nun den Grenzabstand ein
oder nicht- mit der Zeit wird, desto eher treten die kantonalen Voraussetzungen für
seine Beseitigung ein, und dieser Beseitigungsanspruch ist unverjährbar. Von ei-
nem aus der Sicht des Pflanzenimmissionsschutzes lückenhaften kantonalen Recht
(BGE 126 III 452 E. 3.c.bb) kann hier nicht gesprochen werden. Damit verliert das
entsprechende Argument, es sei wegen des kantonalrechtlich unberücksichtigten
Pflanzenwachstums sachlich notwendig ein wahlweises und konkurrenzierendes
Nebeneinander von kantonaler und bundesrechtlicher Norm zu haben, entschei-
dend an Überzeugung.
Ortsgebrauch, sei es nun als echter im Sinne von Art. 684/Art. 5 Abs. 2 ZGB
oder als Ausdruck positiven kantonalen Rechts (Art. 688 ZGB) ist als Kriterium nicht
tauglich, um direkt das Übermass von Immissionen festzustellen, sondern nur in
dem Sinne, dass das, was am fraglichen Ort unter vergleichbaren Bedingungen all-
gemein üblich ist und von allen geduldet wird, auch vom Einzelnen zu dulden ist.
Schon der Wortlaut von Art. 684 Abs. 2 ZGB weist darauf hin, dass Ortsgebrauch
vielmehr einen Rechtfertigungsgrund darstellt, der es erlaubt (auch starke) Immis-
sionen, welche andernorts unter veränderten äusseren Verhältnissen eine eindeu-
tige Überschreitung des Eigentums darstellen könnten, als zu duldende zu qualifi-
zieren. Wenn nach dem Willen des Gesetzgebers im Bereich der Pflanzenimmissi-
onen durch positives kantonales Recht zumindest für dessen Gebiet eine Art kan-
tonsweiter "Ortsgebrauch" zu definieren war, ist klar, dass Pflanzungen, welche die
kantonalen Regeln einhalten, nie Gegenstand einer Klage gestützt auf Art. 684 ZGB
sein können (Piotet, a.a.O., S. 596 f. Ziff. c), es sei denn, es handle sich um eine

19
Schikane (Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, Zürcher Kommentar, N 12 zu Art. 684
ZGB). Systematisch, nach dem Normzweck sowie auch im Licht der im Nachbar-
recht eine vergleichsweise grosse Bedeutung beizumessenden Rechtssicherheit
liegt es näher, das Verhältnis der kantonalrechtlichen Bestimmungen zu der bun-
desrechtlichen Vorschrift als solches von lex specialis zu lex generalis zu sehen
(Roos, a.a.O., S. 35-37). Nichts anderes meint denn auch das Bezirksgericht Imbo-
den, wenn es bei der Prüfung der Übermässigkeit nach Art. 684 ZGB erwog, mit
einer Klagegutheissung würden letztlich die kantonalen Vorschriften ihres Sinns
entleert. Bei dieser Betrachtungsweise bleibt kein Raum für die Anwendung von Art.
684 ZGB und es ist die Berufung bereits aus diesem Grund abzuweisen.
7.
Will man dennoch und in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon
ausgehen, dass auf dem Gebiet der Pflanzenimmissionen der bundesrechtliche Mi-
nimalschutz in jedem Fall neben beziehungsweise dem kantonalen Recht überge-
ordnet besteht und mit ihm konkurriert, namentlich auch dann, wenn eine unverjähr-
bare kantonale Abstandsvorschrift, welche dem Wachstum der Bäume Rechnung
trägt, eingehalten ist, so ist im Folgenden zu prüfen, ob die Einwirkung das Über-
mass (tout excès, ogni eccesso) im Sinne von Art. 684 ZGB erreicht. Ob eine über-
mässige Einwirkung vorliegt, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen und
beruht im wesentlichen auf einer Abwägung der widerstreitenden Interessen der
Beteiligten unter Berücksichtigung des Ortsgebrauchs sowie der Lage und der Be-
schaffenheit der Grundstücke. Dem kantonalen Richter, der diese Wertung vorzu-
nehmen hat, steht ein weites Ermessen zu (BGE 114 II 230 E. 5a). Es ist eine Ent-
scheidung nach Recht und Billigkeit im Sinne von Art. 4 ZGB zu treffen (Meier-
Hayoz, Berner Kommentar, N 64 zu Art. 684 ZGB; Roos, a.a.O., S. 26). An das
Übermass gemäss Art. 684 ZGB ist von vorneherein ein strenger Massstab anzule-
gen (Roos, a.a.O., S. 35/48). Sind die kantonalen Pflanzabstände eingehalten, sind
ihre Immissionen vermutungshalber als ortsüblich zu dulden, und es dürften von
ihnen nur in den seltensten Fällen übermässige Immissionen ausgehen (Roos
a.a.O., S. 38; BGE 126 III 452 E. 3.c.bb). Die für den Schattenwurf in erster Linie
verantwortliche hintere Baumreihe hält sowohl den Pflanzabstand gemäss Art. 96
Abs. 1 Ziff. 1 EGZGB als auch die erweiterte Abstandsvorschrift von Art. 97 Abs. 2
EGZGB ein. Entsprechen die strittigen Fichten den kantonalen Bestimmungen, so
darf die im vorliegenden Fall gleichwohl vorhandene Schattenimmission nicht leicht-
hin als übermässig bewertet werden. Bei der anzustrebenden Harmonisierung zwi-
schen dem bundesrechtlichen Immissionsschutz und den kantonalrechtlichen Ab-
standsvorschriften bei Pflanzungen ruft das allgemeine Gebot der widerspruchs-
freien Rechtsordnung zumindest nach einer möglichst weitgehenden Rücksicht-

20
nahme auf die kantonalen Abstandsvorschriften (Roos, a.a.O., S. 37). Art. 684 ZGB
ist daher als eine Art Notausgang zu sehen, um eigentlichen Extremfällen (Roos,
a.a.O., S. 43) beizukommen und unbillige Härten des kantonalen Rechts zu korri-
gieren.
Der Berufungskläger sieht seinen Standpunkt einmal dadurch bestätigt, dass
der Experte ausdrücklich festgestellt habe, "Licht und Sonne gehören zusammen
mit Ruhe sicherlich zu den Werten, welche viele Leute als wichtig empfinden für die
Lebensqualität am Wohnort. Ein erheblicher Entzug direkten Sonnenlichts von
Herbst bis Frühling kann u. E. zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Lebens-
qualität führen." Dabei wird übersehen, dass der Experte damit nur den generell
abstrakten und -unbestrittenen- Grundsatz wiederholt, dass erheblicher, also ein
nicht zu vernachlässigender Entzug von direktem Sonnenlicht zu einer Einbusse
der Lebensqualität führen kann. Dass in concreto ein Entzug in einem Ausmass
vorliegt, der übermässig im Sinne des Gesetzes ist, wird damit noch nicht gesagt.
Richtigerweise greift der Experte der Rechtsfrage nach dem Übermass, deren Prü-
fung dem Richter vorbehalten ist, nicht vor.
9.
In Bezug auf die Frage des Entzugs von diffusem Licht hat die Exper-
tise ergeben, dass auf Parzelle 3927 saisonunabhängig ein Verlust von 14 % von
den fraglichen Bäumen herrührt (total 22 %, wovon 64 % von den strittigen Bäumen
verursacht, Expertise act. 02.IV.3, S. 6 und Beilage 5). Diese Tatsachenfeststellung
wird vom Kläger in der Berufung nicht in Abrede gestellt. Von einem untolerierbaren
Vorenthalten des Gutes Licht (indirektes oder diffuses Licht) kann schon aufgrund
dieses Messresultats nicht gesprochen werden. Dieser Grad von Beeinträchtigung
mag spürbar und in beschränktem Ausmass auch lästig sein, übermässig im Sinne
einer schlichtweg nicht mehr tolerierbaren Behinderung ist sie deswegen noch nicht.
Insoweit mit Berufung daran festgehalten wird, ist sie auch aus materiellen Gründen
abzuweisen.
Selbst wenn der -wegen fehlender klägerischer Behauptung ungemessen
gebliebene- Lichtentzug innerhalb des Hauses höher sein sollte -welche Vorstel-
lung allerdings Mühe bereitet, angesichts der Tatsache, dass das Haus etwas weiter
entfernt von den Bäumen liegt, als die 4 Messstandorte (act. 02.IV.3, Beilage 3)-
erreicht er auch dort nicht ein Übermass. Soweit er auf ungünstige architektonische
Verhältnisse zurückzuführen wäre, dürfte er im übrigen nicht dem Beklagten zuge-
rechnet werden.

21
10.
Auch in Bezug auf die Frage des Entzugs von direktem Sonnenlicht
ist generell festzustellen, dass die Sachdarstellungen des Sachverständigen über-
zeugen. Die Messmethoden, Resultate und Auswertungen sind für einen Laien ver-
ständlich dargelegt und die daraus gezogenen Schlüsse nachvollziehbar. Der Be-
rufungskläger bringt denn auch nichts Substantielles dagegen vor. Der Gutachter
hat festgestellt, dass das der Parzelle 3927 durch die fraglichen Bäume entzogene
direkte Sonnenlicht in den Monaten Mai bis August vernachlässigbar gering ist
(act. 02.IV.3, S. 4/5). Richtig interpretiert, ist während diesen vier Monaten eine
Einbusse praktisch nicht existent. Gering im rechtlichen Sinne, beziehungsweise
von vorneherein kein Übermass im Sinne von Art. 684 ZGB darstellend, ist der
Entzug offensichtlich auch im Monat April, wo eine prozentuale Einbusse von le-
diglich 3 % gemessen wurde (act. 02.IV.3, Expertise S. 5 fig. 1, Beilagen 5/6). Im
Frühling (Februar/März) beträgt der von den Bäumen herrührende Entzug 94 %
beziehungsweise 69 % und im Herbst (September/Oktober) 42 % beziehungs-
weise 91 % (act. 02.IV.3, Expertise S. 5, Beilagen 5/6). Im Winter (November bis
Januar) erleidet das Grundstück des Berufungsklägers einen totalen Sonnenlich-
tentzug, wobei dieser zu 100 % durch die Bäume auf Parzelle 3761 verursacht
wird. Die Feststellung dieses Zustandes im Winter ist indes mit zwei Vorbehalten
behaftet, nämlich, dass der Laubbaum Nr. 18 zur Zeit der Aufnahme Laub trug und
sich daraus eine bis maximal 5 % fehlerhafte Messung [zu Lasten des Beklagten]
ergeben könnte (act. 02.IV.3, Expertise S. 4). Sodann ist gemäss Gutachter der
Einfluss der fraglichen Bäume auf die direkte Sonneneinstrahlung um die Winter-
sonnenwende, wegen den tief verlaufenden Sonnenbahnen "schwierig abzule-
sen"; ohne die Baumreihe würde wahrscheinlich am 15. Dezember zwischen 10
und 14 Uhr direktes Sonnenlicht einfallen (act. 02.IV.3, Expertise S. 11). Über das
ganze Jahr gemittelt erleidet die Parzelle 3927 einen gesamthaften direkten und
von den fraglichen Bäumen verursachten Sonnenlichtentzug von 41,7 % (act.
02.IV.3, Expertise S. 4).
Die Ansicht des Berufungsklägers, es genüge die Lästigkeit der Immission,
ist unzutreffend. Richtig ist zwar, dass nicht nur schadensverursachende sondern
auch bloss lästige Einwirkungen unter den sachlichen Anwendungsbereich von Art.
684 ZGB fallen. Grundsätzlich müssen aber lästige und selbst schädliche Einwir-
kungen geduldet werden (Meier-Hayoz, a.a.O., N 1 zu Art. 684). Ein Verbot setzt
Übermässigkeit voraus. Einen Hinweis, welchen Stellenwert "Übermässigkeit" hat
beziehungsweise welche Anforderungen an diesen unbestimmten Rechtsbegriff im
Sinne des Bundesrechts zu stellen sind, gibt Art. 97 EGZGB. Entziehen hochstäm-
mige Bäume, die den gesetzlichen Grenzabstand einhalten, einem Gebäude in dem

22
Masse Licht oder Sonne, dass sein Gebrauchswert bedeutend vermindert wird,
kann der Gebäudeeigentümer jederzeit ihre Entfernung verlangen (Abs. 1), es sei
denn die Bäume haben mindestens einen ihrer Höhe gleichkommenden Abstand
von der Umfassungswand des Gebäudes, oder ihre Erhaltung liege im öffentlichen
Interesse (Abs. 2). Aus der Tatsache, dass die Bäume einen ihrer Höhe gleichkom-
menden oder grösseren Abstand aufweisen, folgt also die Rechtsvermutung des
kantonalen Rechts, dass ihr Schattenwurf und Lichtentzug den Gebrauchswert nicht
bedeutend vermindern. Vorausgesetzt Art. 97 EGZGB ist nicht bundesrechtswidrig,
ergibt sich daraus, dass Übermässigkeit nach Art. 684 ZGB eindeutig mehr sein
muss als bloss eine "bedeutende Verminderung des Gebrauchswerts" im Sinne von
Art. 97 EGZGB.
Eine Einbusse der theoretisch möglichen Sonneneinstrahlung von 69 % im
März und 42 % im September sowie ein 100%-iger Entzug von November-Januar
erscheinen auf Anhieb sehr viel. Bei der Interpretation der Messresultate muss man
sich indessen stets vor Augen halten, dass sich diese nur auf die Messstandorte
und den Gartenbereich südlich davon beziehen. Wenn von einem "Totalentzug" in
den Monaten November-Januar die Rede ist, heisst dies nicht, dass das ganze
Haus und die Räume östlich, westlich und nördlich davon im Schatten liegen. Ge-
messen wurde dort, wo der Kläger Beeinträchtigungen behauptet hat, nämlich auf
dem "Wohnrasen" auf der Südseite, insbesondere vor dem gedeckten Sitzplatz
(act. 02.IV.3, Beilagen 3/6, Messstandorte 4hi-7hi). Auf dem Gartensitzplatz war
nicht zu messen, weil sich der Kläger dort im wesentlichen durch das herunterge-
zogene Hauptdach selbst beschattet. Die 4 Messstandorte liegen alle auf einer
Fläche südlich des überdeckten Sitzplatzes und der Prozentsatz der monatlichen
Sonneneinbussen (act. 02.IV.3, S. 5, Beilage 5) ist jeweils ein Durchschnitt dieser
4 Messungen. Wenn sich dergestalt im März eine gemessene Einbusse von 69 %
und im September eine solche von 42 % ergibt, so geht dabei die Tatsache unter,
dass am Messstandort 7hi im März bloss eine Einbusse von 33 % besteht und im
September gar keine; am genannten Standort sind auch die Einbussen in den Mo-
naten Februar und Oktober spürbar geringer als der Durchschnitt (act. 02.IV.3,
Beilage 6). Dies erlaubt zumindest die Schlussfolgerung, dass es durchaus Orte
in seinem Garten gibt, wo der Kläger die Sonne auch im Frühling und Herbst ge-
niessen kann (vgl. die von Roos, a.a.O., S. 48 zitierte Entscheidung des Bezirks-
gerichts Affoltern). Dass über das ganze Haus und weit darüber hinaus ein eigent-
licher Schattenteppich gelegt werde (so in ZR 100 Nr. 19 E. III.g.aa), kann nicht
gesagt werden Abgesehen von den gesetzlich speziell erwähnten Umgebungsvari-
ablen Lage, Beschaffenheit und Ortsgebrauch, welche die rechtliche Bedeutung der

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gemessenen Immission relativieren, gibt es auch sonst keinen absoluten Immissi-
onsgrenzwert in dem Sinne, dass eine Licht- oder Sonneneinbusse ab einem be-
stimmten Prozentsatz, ungeachtet aller übrigen Umstände, stets als übermässig zu
gelten hätte.
11.
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil sind vorliegend für
den Ausgang des Streits jedoch die Elemente Lage und Beschaffenheit der Grund-
stücke und insbesondere der Ortsgebrauch ausschlaggebend.
Eine Einwirkung im Sinne des Art. 684 ZGB ist nur widerrechtlich, wenn sie
übermässig ist. Der Nachbar muss also grundsätzlich jede Einwirkung dulden, wenn
sie nicht ein gewisses Mass übersteigt. Das Gesetz verpflichtet in Art. 684 Abs. 2
ZGB ausdrücklich zur Beachtung der Lage und Beschaffenheit der beteiligten
Grundstücke und des Ortsgebrauchs. Schon diese Momente können von Fall zu
Fall ein ganz unterschiedliches Gepräge haben. Daneben können aber auch noch
andere individuelle Umstände ins Gewicht fallen. Letztlich ausschlaggebend ist für
die richterliche Entscheidung eben stets die konkrete Interessenlage im Einzelfall
(vgl. Meier-Hayoz, a.a.0., N 86 ff. zu Art. 684). Dies hat die Vorinstanz richtig er-
kannt, und die massgeblichen Gesichtspunkte, namentlich die stark charakteristi-
sche Erscheinung hoher Fichten in der gleichen Wohnumgebung, gebührend und
letztlich als ausschlaggebend berücksichtigt. In einer ländlichen Gegend abseits
des Dorfkerns, wo Einfamilien- und Ferienhäuser vorherrschen, sind Anpflanzungen
ganz allgemein üblich, so dass schon Lage und Beschaffenheit der Grundstücke
eher Zurückhaltung bei der Qualifikation von übermässigen Pflanzenimmissionen
gebieten (Roos, a.a.O., S. 48). Entgegen dem Berufungskläger ist sodann nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz bei der Beurteilung der Übermässigkeit nicht
schwergewichtig auf die sich widerstreitenden Interessen der Parteien abgestellt hat
(vgl. PKG 1995 Nr. 5 E. 3c a.E.). Der Berufungskläger wirft der Vorinstanz eine
Falschanwendung von Art. 684 ZGB vor, indem sie dem Ortsgebrauch entschei-
dendes Gewicht beigemessen und das rechtliche Kriterium der nachbarlichen Inter-
essenabwägung jenem des Ortsgebrauchs pauschal untergeordnet habe. Die nach-
barrechtliche Interessenabwägung sei das erstrangige und schwergewichtige Krite-
rium. Im gesetzlichen Kriterienkatalog figuriere der Ortsgebrauch an letzter Stelle,
also müsse ihm gemäss seiner systematischen Stellung innerhalb der Norm die ge-
ringste Bedeutung zukommen. Dem ist in zweifacher Hinsicht zu widersprechen.
Zuerst kommt die systematische Abgrenzung zwischen Bundesrecht und kantona-
lem Recht, wobei beim letzteren der Ortsgebrauch eine zentrale Rolle spielt, da es
als ganzes Ausdruck des Ortsgebrauchs ist und zur Rechtsvermutung führt, dass

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den Abstand einhaltende Bäume keine übermässigen Schattenimmissionen erzeu-
gen. Erst jetzt kommt das Bundesrecht mit Art. 684 ZGB zum Zug im Sinne eines
Notausgangs, wenn das kantonale Recht ungeeignet ist, legitimen Interessen des
Immissionsschutzes zum Durchbruch zu verhelfen. Dass dem Ortsgebrauch die ge-
ringste Bedeutung unter allen Gesichtspunkten zukomme, kann folglich schon aus
diesem Grund nicht zutreffen. Die Rechtsauffassung des Berufungsklägers, der
Wortlaut von Art. 684 ZGB normiere eine Rangfolge unter den Kriterien, welche für
die Bestimmung der Übermässigkeit massgeblich sind, ist aber auch als reines Aus-
legungsresultat von Art. 684 ZGB abzulehnen. Nach Haab/Simonius/Scherrer/Zobl
(a.a.O., N 17 f. zu Art. 684 ZGB) sind vorgängig Lage, Beschaffenheit und Ortsge-
brauch massgebend und erst anschliessend ist im Sinne eines Korrektivs zu prüfen,
ob nach sozialen Gesichtspunkten besondere Individualinteressen erheischen, eine
nicht ortsübliche Immission zu gestatten beziehungsweise eine ortsübliche Immis-
sion zu verbieten. Die gesetzlichen Kriterien bei Art. 684 ZGB sind gleichwertig zu
berücksichtigen (Meier-Hayoz, a.a.0., N 107 zu Art. 684 ZGB), wobei sogleich an-
zufügen ist, das dies nur für seinen eigenen Anwendungsbereich gilt. Art. 684 ZGB
verweist auf den Ortsgebrauch gemäss Art. 5 Abs. 2 ZGB, wonach das bisherige
kantonale Recht -vor Einführung des ZGB- als dessen Ausdruck gilt, solange nicht
eine abweichende Übung nachgewiesen ist. Keinen Ortsgebrauch in diesem rechts-
technischen Sinne, das heisst bloss zur Auslegung von Bundesrecht, sondern zu-
mindest gleichrangiges positives Recht gestützt auf einen echten Vorbehalt (Art.
688 ZGB) stellt das kantonale Recht betreffend Pflanzabständen dar. Dabei handelt
es sich nicht um Ortsgebrauch gemäss Art. 5 Abs. 2 ZGB sondern um Recht im
Sinne von Abs. 1 dieser Bestimmung. Dieses Recht ist vorbehalten; es geht dem
Bundesrecht grundsätzlich vor und es ist im Denkvorgang dort zu beginnen. Will
man Art. 96 f. EGZGB wegen seiner Beschränkung auf das Kantonsgebiet als eine
besondere Art von "Ortsgebrauch" betrachten (so offenbar Piotet, a.a.O., S. 597
Ziff. c), so ergibt sich -ganz entgegen dem Berufungskläger- dass die am Ort der
fraglichen Immission herrschenden Verhältnisse und Normen ein Übergewicht bei
der Frage ihrer Duldung erhalten. Denn bevor er daran geht, Art. 684 ZGB inhaltlich
auszulegen, hat der Richter zu erwägen, ob nicht die kantonalen Abstandsvorschrif-
ten als Immissionsschutz genügen. Dies sieht auch das Bundesgericht nicht anders,
wenn es den Grund für die Notwendigkeit einer bundesrechtlichen Mindestgarantie
darin sieht, dass der kantonalrechtliche Immissionsschutz bei Nichteinhaltung der
Abstandsvorschriften versagen kann (BGE 126 III 452 E. 3.c.bb). In die gleiche
Richtung geht die höchstrichterliche Einschätzung, im Bereich der negativen Immis-
sionen von Bauten bestehe kaum mehr Raum für die Anwendung von Art. 684 ZGB,
da durch die in der Regel umfassende Normierung in den Kantonen dem berechtig-

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ten Immissionsschutz im Baubewilligungsverfahren genügend Rechnung getragen
werde (BGE 126 III 452 E. 3.c.cc).
Der Kläger sieht sein Interesse in der Nutzung seines Einfamilienhauses in
der ländlichen Wohnzone insbesondere darin, den Garten im Rahmen des Üblichen
und des Möglichen bei bestmöglicher Lebensqualität zu geniessen. Das Übliche
und das Mögliche sind in diesem Zusammenhang in gewissem Sinne gegensätzlich.
Der Rahmen des Üblichen wird durch die charakteristische Umgebung und die Tat-
sache, wie andere mit den sich daraus ergebenden Immissionen umgehen, ge-
steckt. Insoweit hingegen der Kläger für sich die bestmögliche Lebensqualität in An-
spruch nimmt, handelt es sich um sein subjektives Interesse, welches hier nicht das
Mass aller Dinge sein kann. Im vorliegenden Fall ist zunächst einmal zu beachten,
dass die beiden Grundstücke in einer ländlichen Gegend, abseits des Dorfkerns
liegen, wo auch mittelhohe und hohe Fichten nichts Auffallendes darstellen. Viel-
mehr sind solche, namentlich auch Grenzen entlang, sehr häufig einzeln, in Grup-
pen und insbesondere auch in Reihen vorzufinden. Nur wenige Grundstücke wer-
den nicht von eigenen oder benachbarten Baumgruppen tangiert. Von der erhöhten
Kantonsstrasse aus sind die meisten Häuser nur teilweise oder gar nicht sichtbar.
Ohne die Durchsetzung des Wohngebiets mit Bäumen würde es viel störender in
der Landschaft wahrgenommen. Unter diesen Umständen kann man im Verhältnis
der beiden betroffenen Grundstücke kaum von einem unnatürlichen Fremdkörper
oder einem künstlich erzeugten Schutzwall sprechen. Hohe Baumgruppen entlang
von Parzellengrenzen sind vielmehr eine auffällige Erscheinung, welche das Gebiet
schlechthin prägen und ihm einen waldähnlichen Charakter verleihen (act. 02.IV.3,
S. 1 f., Beilagen 1/2). Ihre Gegenwart wird allgemein nicht als unerträglicher Nachteil
für den Menschen und das Wohnen empfunden. Das Gegenteil ist der Fall. Auf
Grund der Verbreitung und der Art der Bestockung ist davon auszugehen, dass die
unbestreitbaren Nachteile der Einbusse von Licht und Sonne dort allgemein in ho-
hem Masse zu Gunsten der Vorteile von Ruhe und Geborgenheit in Kauf genom-
men werden. Im betreffenden Quartier, wo vorwiegend Einfamilien- und Ferienhäu-
ser anzutreffen sind, werden dem Schall- und Sichtschutz gegen entsprechende
Einwirkungen aus nah und fern offenbar ein hoher Stellenwert beigemessen. Dieser
geht naturgemäss zu Lasten eines ungehinderten Genusses von Sonne und Licht
wie er in einem offenen Gelände möglich ist. Dieser Werthierarchie eines weiteren
Kreises der Bevölkerung muss sich der Kläger beugen. Seine persönliche Lage ist
nicht dermassen unzumutbar, dass sich ein Durchbruch rechtfertigen würde. Dass
eine rechtsmissbräuchliche Neidpflanzung vorliege, wird nicht geltend gemacht.

26
Der Kläger will aus den Ortsbezeichnungen etwas dagegen ableiten, dass
Schattenwurf durch hohe Fichten als ortsüblich zu dulden sei. Unbestritten ist, dass
die Grundstücke der Parteien im Raum/Dorfteil Flims-Waldhaus liegen. Der Beru-
fungskläger macht geltend, es sei jedoch irreführend und verfänglich, wenn die Ge-
genpartei dem Gutachter den Bereich, in welchem die beiden Grundstücke liegen,
als "Unterwaldhaus" schmackhaft gemacht und der Gutachter diesen Begriff unkri-
tisch übernommen habe, weil damit zu Unrecht insinuiert werde, die umstrittenen
Grundstücke lägen im Wald oder einer waldähnlichen Umgebung. Die Örtlichkeit
heisse gegenteils Las Caglias (zu deutsch: die Büsche), was eindeutig gegen einen
Waldcharakter spreche. Abgesehen davon, dass es sich hierbei um eine neue, erst-
mals im Berufungsverfahren erhobene tatsächliche Behauptung handelt, ist Las
Caglias nicht als Flurname für ein Gelände aktenkundig, und schon gar nicht als
Bezeichnung für weitere Teile des Gebiets zwischen dem Fluss und der Kuppe. Aus
dem Grundbuchplan geht lediglich hervor, dass die weiter oben durchführende
Quartierstrasse "Via las Caglias" heisst. Orografisch rechts des Flusses "Flem" ist
das Dorf Flims östlich, südlich (Richtung Murschetg/Laax) und auch westlich von
geschlossenem Wald umgeben. Der darin eingebettete Dorfteil heisst denn auch
Flims-Waldhaus. Die Grundstücke der Parteien und die nähere Umgebung (Via Sur-
punt, Via Rundella) gehören zu diesem Dorfteil. Die nähere Flurbezeichnung auf
der Grundbuchplankopie ist mit "Gion d'Eva" angegeben (act. 02.III.3). Dieselben
Quartier- und Flurbezeichnungen benützte auch der Kläger im vorinstanzlichen Ver-
fahren (act. 02.II.Ib, S. 3). Unbesehen davon handelt es sich nur um örtlich stark
begrenzte Flurbezeichnungen, aus denen sich kaum etwas Allgemeingültiges für
den Landschaftscharakter der ganzen Flanke dieser Geländekammer ableiten lässt.
Unmassgeblich zur Bestimmung der Ortsüblichkeit sind auch die zum Teil bis ins
Jahr 1930 zurückgehenden fotografischen Aufnahmen, Kalenderblätter und Post-
karten (act. 02.II.13a-d), welche in der Tat ein wesentlich offeneres und mehr von
Büschen durchsetztes Gelände zeigen. Ortsüblichkeit kann sich nur nach dem Zu-
stand zur Zeit der Klagebeurteilung richten. Verwandelt sich eine mehrheitlich von
Büschen geprägte ruhige Wohnlage im Zuge einer allgemeinen Entwicklung über
Jahre hinweg in eine ebenso ruhige Wohnzone mit hohen Bäumen, so können die
von ihnen ausgehenden Immission, welche ursprünglich als übermässig gegolten
hätten, mittlerweile als zulässig erscheinen (Meier-Hayoz, a.a.O., N 142 f.).
12.
Der kantonalrechtliche Beseitigungsanspruch nach Art. 97 Abs. 1 EG-
ZGB gegen den Grenzabstand von Art. 96 EGZGB wahrende Bäume, welche den
Gebrauchswert des Grundeigentums bedeutend vermindern, entfällt unter anderem
auch dann, wenn deren Erhaltung im öffentlichen Interesse liegt (Art. 97 Abs. 2 2.

27
Satz EGZGB). Diese Bestimmung ist aktueller denn je, und es stellt sich die Frage,
ob gleichgerichtete Überlegungen nicht auch bei der Auslegung von Art. 684 ZGB
zulässig sind. Bei der Abwägung zwischen den konkreten nachbarlichen Interes-
senlagen ist nicht auf die subjektiven Individualinteressen sondern im Sinne eines
objektivierten Massstabes auf die Bewertung eines vernünftigen und durchschnitt-
lich empfindsamen Menschen abzustellen (vgl. BGE 121 II 327 E. 4b). Ein verstärk-
tes Umweltbewusstsein als Ausdruck des Zeitgeists beeinflusst das Empfinden des
Durchschnittsmenschen in bestimmter Richtung und erhält auf diesem Weg auch
bei der Abwägung von Individualinteressen seine Bedeutung. Pflanzen sind allge-
genwärtig und in einem mehr und mehr zugebauten Land ist ihre zunehmende öko-
logische und ästhetische Bedeutung für die Allgemeinheit (Menschen, Tiere, andere
Pflanzen) unbestritten. Sie vermitteln Ruhe und Geborgenheit, wirken als Sauer-
stofflieferanten, Luftbefeuchter, Entgaser, Windbremser und Schallisolierer. Unbe-
sehen davon, ob sich nun die Bezeichnung "Unterwaldhaus" als Flurname einge-
bürgert hat oder nicht, ist festzustellen, dass in diesem Bereich des Nordhangs von
Flims-Waldhaus Fichten (auch hohe, und in Gruppen) ganz allgemein üblich und
darüberhinaus geradezu landschaftsprägend sind. Der geschlossene Wald ist nicht
weit entfernt. Er geht über in eine gelockerte Bestockung in der Wohnzone. Fich-
tenbestände entsprechen also sowohl topografisch als auch in bezug auf die Nut-
zung als Wohnbereich dem Charakter dieser Gegend (act. 02.IV.3, S. 1f., Beilagen
1 und 2). Flims ist weiter ein Kur- und Ferienort gehobener Klasse, in welchem den
Grundstücken der Parteien nahegelegene Hotels unter anderem eine ruhige Lage
nahe dem Flimser Wald versprechen (vgl. zB http://www.cresta.ch). Auch der Klä-
ger, welcher nach eigener Darstellung das ruhige Wohnen in einer ländlichen Ge-
gend schätzt und seinen Garten als Teil der Lebensqualität betrachtet, ist Nutznies-
ser genau dieser Qualitäten von Ruhe und Geborgenheit. Insoweit in dieser Qualität
auch ein (übergeordnetes) Interesse an der Erhaltung von Bäumen zum Ausdruck
kommt, ist dieses charakteristisch für den strittigen Sachverhalt und darf daher als
weiterer Aspekt im Sinne einer Zurückhaltung bei der richterlichen Beseitigung von
Bäumen berücksichtigt werden (Roos, a.a.O., S. 48 f.; vgl. auch ZBJV 77 S. 328).
13.
Zusammenfassend lässt sich nach dem Gesagten festhalten, dass die
Klage auf Entfernung der beanstandeten Bäume unbegründet und die Berufung
daher abzuweisen ist.
Ist die Berufung abzuweisen, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens in
Anwendung von Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO zur Gänze zu
Lasten des vollumfänglich unterlegenen Berufungsklägers. Gemäss Art. 223 ZPO

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in Verbindung mit Art. 122 Abs. 2 ZPO hat er ausserdem dem obsiegenden Beru-
fungsbeklagten alle seine im Berufungsverfahren verursachten, notwendigen Kos-
ten zu ersetzen. Da der Entschädigungsanspruch nicht durch Einlage einer Hono-
rarnote weiter beziffert wurde, legt ihn die Zivilkammer nach pflichtgemässem Er-
messen durch Schätzung unter Berücksichtigung des für eine sachgerechte
Rechtsvertretung notwendigen Aufwandes fest. In Anbetracht der Durchführung der
Berufung im schriftlichen Verfahren mit einfachem Schriftenwechsel und des vom
Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten dabei getätigten Aufwandes ist eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 2'500.– angemessen.

29
Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 6'435.–, bestehend aus der Ge-
richtsgebühr von Fr. 6'000.– und der Schreibgebühr von Fr. 435.–, gehen zu
Lasten von X..
3.
X. ist verpflichtet, Y. für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung
von 2'500 Franken zu bezahlen.
4.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar: