gr_gerichte · ZB 2004 52 · 2005-02-01 · de
Aufhebungs- und Einstellungsklage nach Art. 85a SchKG (vorläufige Einstellung der Betreibung nach Art. 85a Abs. 2 SchKG/Rechtsmittel)

Forderung | OR Übrige Fälle

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 01. Februar 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
ZB 04 52
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Vital und Riesen-Bienz
Aktuar ad hoc
Elvedi
——————
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des A., Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch lic. iur. Bruno Maranta, c/o
Degiacomi Riedi Schreiber Schmid, Postfach 180, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 24. August 2004, mitgeteilt
am 24. November 2004, in Sachen Bank B., Klägerin und Beschwerdegegnerin,
gegen Beklagter und Beschwerdeführer,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

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A.
Am 22. Mai 2002 stellte A. bei der Bank B. einen Antrag auf Ausstel-
lung einer Maestro-Karte (nachfolgend EC-Karte) für das auf seinen Namen lau-
tende Privatkonto Nr. XXX.. In der Folge wurde A. die beantragte Karte zugestellt.
Bereits im Oktober 2003 schickte die Bank B. A. eine Nachfolgekarte zu. Am 17.
Dezember 2003 liess A. das vorerwähnte Konto saldieren. Mit der Nachfolgekarte
wurde am 12. Januar 2004, um 9.08 Uhr, am Bankautomaten „Kornquader“ der
Graubündner Kantonalbank ein Bargeldbezug in der Höhe von CHF 1000.- getätigt.
Vor diesem Hintergrund verlangt die Bank B. von A. nunmehr die Bezahlung von
CHF 1075.- zuzüglich 5% Zins seit dem 13. Januar 2004.
B.
Die Klage wurde am 01. März 2004 beim Kreisamt Chur zur Vermitt-
lung angemeldet. Die Parteien konnten sich an der Sühneverhandlung vom 31.
März 2004 nicht einigen. Am 02. April 2004 wurde der Leitschein mit folgenden
Rechtsbegehren ausgestellt:
1.
Der Beklagte sei zur Zahlung von CHF 1075.00 nebst Zins zu 5% seit
dem 13. Januar 2004 zu verpflichten.
2.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Be-
klagten.
C.
Die Prozesseingabe vom 26. April 2004 wurde mit Übergabe an die
Post am 27. April 2004 mit unverändertem Rechtsbegehren frist- und formgerecht
beim Bezirksgericht Plessur prosequiert. Dazu nahm der Beklagte am 15. Juni 2004
Stellung. Er machte geltend, er habe am 17. Dezember 2003 sämtliche Geschäfts-
beziehungen mit der Bank B. aufgelöst. Eine Folgekarte sei ihm nie zugestellt wor-
den bzw. habe er nie erhalten. Im Übrigen verpflichte sich die Bank gemäss Art. 9
der Bedingungen für die Benutzung von EC-Karten bei Kündigung der Geschäfts-
beziehungen zur sofortigen Sperrung sämtlicher Karten. Dies habe sie jedoch
pflichtwidrig unterlassen. Eine solche Sperrung habe zudem kostenlos zu erfolgen,
weshalb die geforderten CHF 75.- für die nachträgliche Sperrung ebenfalls unbe-
gründet seien. Die Klage sei daher abzuweisen. Ein zweiter Rechtsschriftenwechsel
fand nicht statt.
D.
An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur
vom 24. August 2004 hielt die Klägerin an dem in der Prozesseingabe gestellten
Rechtsbegehren fest. Sie führte im Wesentlichen aus, es könne aufgrund der Sach-
lage ausgeschlossen werden, dass jemand anderer als der Beklagte den in Frage
stehenden Bezug von CHF 1000.- mit der neu ausgegebenen EC-Karte getätigt
habe, könne doch mit der fraglichen Karte nur unter Verwendung eines PIN-Codes,
der nur dem Karteninhaber bekannt sei, Geld bezogen werden. Sollte das Gericht

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wider Erwarten davon ausgehen, dass nicht der Beklagte den in Frage stehenden
Bezug getätigt habe, so ändere dies nichts am Ergebnis des Verfahrens. Wenn
nämlich eine Drittperson die Folgekarte an sich genommen hätte, wäre diese ohne
den PIN-Code nutzlos gewesen. Ein Bezug durch einen Dritten wäre somit nur mög-
lich gewesen, sofern der Beklagte diesem seinen PIN-Code mitgeteilt oder diesen
unsorgfältig aufbewahrt hätte. In beiden Fällen hätte er die Bedingungen für die Be-
nutzung der EC-Karte verletzt, weshalb er für den dadurch entstandenen Schaden
hafte.
Dagegen wendete der Beklagte ein, er habe die in Frage stehende Folge-
karte nie erhalten. Bei dieser Sachlage sei es offensichtlich ausgeschlossen, dass
er am 12. Januar 2004 mit dieser EC-Karte CHF 1000.- bezogen habe. Sei dem
Kläger die Folgekarte nicht zugestellt worden, könne die Klägerin auch aus der Tat-
sache, dass er seiner Lebensgefährtin, C., den PIN-Code für die EC-Karte mitgeteilt
habe, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn auch diese könne, ohne im Besitze
der fraglichen EC-Karte gewesen zu sein, den interessierenden Barbezug nicht
getätigt haben. Vielmehr wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, im Zuge der von
dem Beklagten veranlassten und am 17. Dezember 2003 vorgenommenen Konto-
saldierung sämtliche nicht eingezogenen EC-Karten zu sperren. Habe die Klägerin
es versäumt, die Karte zu sperren, und sei sie dadurch geschädigt worden, habe
dies der Beklagte nicht zu vertreten. Die Klage sei daher abzuweisen.
Auf entsprechende Nachfrage erklärte die Klägerin im Rahmen der formlosen
Parteibefragung, es sei auf ein offensichtliches Versehen der Klägerin zurückzu-
führen, dass die EC-Karte des Beklagten bereits zwei Jahre vor ihrer Verfallzeit er-
setzt worden sei. Dies sei jedoch für den vorliegenden Fall nicht entscheidend. Dem
Kartenprotokoll der Firma Telekom lasse sich unzweifelhaft entnehmen, dass dem
Kläger die EC-Karte zugestellt worden sei. Da diese jedoch usanzgemäss nicht per
eingeschriebenen Brief versandt worden sei, könne die Klägerin zwar nicht deren
Entgegennahme durch den Beklagten beweisen. Dies sei jedoch nicht erforderlich,
trage doch der Beklagte gemäss den Bedingungen für die Benutzung der EC-Karte
das Risiko einer allfälligen Fehlzustellung. Zu Recht weise der Beklagte demge-
genüber darauf hin, dass die zugestellte und der Bank nicht zurückgegebene Fol-
gekarte an sich im Rahmen der Kontosaldierung hätte gesperrt werden sollen. Dass
dies nicht erfolgt sei, sei auf einen Systemmangel zurückzuführen. Da die alte und
neu ausgegebene EC-Karte dieselben Referenznummern trügen, werde im Daten-
verarbeitungssystem mit der Löschung der alten, zurückgegebenen EC-Karte

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gleichzeitig auch die Folgekarte gelöscht. Die Klägerin habe dieses Problem erkannt
und sei bestrebt, dieses zu beseitigen.
E.
Mit Urteil vom 24. August 2004, mitgeteilt am 24. November 2004 er-
kannte das Bezirksgerichtspräsidium Plessur:
„1.
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 1075.- nebst Zins zu
5% seit dem 13. Januar 2004 zu bezahlen.
2.
Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 300.- sowie die Kosten des
Bezirksgerichtspräsidiums Plessur in Höhe von CHF 2641.85 (Gerichts-
gebühren CHF 2500.-, Schreibgebühren CHF 96.-, Barauslagen CHF
45.85) gehen zu Lasten von A.. Die Gerichtskosten sind innert 30 Tagen
auf das PC-Konto 70-3596-3 des Bezirksgerichts Plessur zu überwei-
sen. Eine ausseramtliche Parteientschädigung wird nicht zugespro-
chen.
3.
Mitteilung an…“
F.
Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte am 15. Dezember 2004 Be-
schwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. Auf die Begründung
der Beschwerde, auf die Beschwerdeantwort sowie auf weitere Ausführungen der
Parteien in den übrigen Rechtsschriften und an der Hauptverhandlung wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Gegen nicht berufungsfähige Urteile kann wegen Gesetzesverletzung
beim Kantonsgerichtsausschuss Beschwerde geführt werden (Art. 232 ZPO). Der
Kantonsgerichtsausschuss überprüft dabei im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob
der angefochtene Entscheid oder das diesem vorausgegangene Verfahren Geset-
zesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitsache wesentlich
sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche
Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie seien unter
Verletzung der Beweisvorschriften zustande gekommen, oder sie erwiesen sich als
willkürlich. Auf offensichtliche Versehen beruhende Feststellungen sind von Amtes
wegen zu korrigieren (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Willkürlich ist eine Beweiswürdigung
dann, wenn eine offensichtlich unhaltbare Wertung von Beweisen vorliegt, die sich

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mit sachlichen Gründen nicht mehr vertreten lässt. Der Kantonsgerichtsausschuss
kann folglich nicht jede Beweiswürdigung auf ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit
überprüfen (vgl. PKG 1981 Nr. 18).
2.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet in erster Linie die
Frage, ob die Beschwerdegegnerin einen vertraglichen Anspruch gegenüber dem
Beschwerdeführer auf Bezahlung von CHF 1075.- zuzüglich Zins seit dem 13. Ja-
nuar 2004 besitzt. Es ist erstellt und von den Parteien unbestritten, dass die Be-
schwerdegegnerin bis zum 17. Dezember 2003 für den Beschwerdeführer unter an-
derem ein Privatkonto führte. Rechtsgrundlage des schriftlichen als auch des elek-
tronischen Kontoverkehrs bildet der sogenannte Girovertrag. Zur Frage der Rechts-
natur des Girovertrags sei auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ver-
wiesen, wonach das Bundesgericht und die herrschende Lehre diesen Vertrag an-
gesichts des im Vordergrund stehenden Elements der Geschäftsbesorgung als ein-
fachen Auftrag qualifizieren. Am 22. Mai 2002 stellte der Beschwerdeführer sodann
einen Antrag auf Ausstellung einer EC-Karte für das vorerwähnte Privatkonto. Mit
einer EC-Karte können unter anderem an den Geldautomaten des Bancomatsys-
tems Bargeldbezüge getätigt werden. Die Bank verpflichtet sich dabei, den Kunden
durch PIN-Code zu identifizieren und ihn nach positiver Kontrolle zu den vereinbar-
ten Dienstleistungen, Transaktionen und Bankgeschäften zuzulassen sowie die
dazu nötigen technischen Einrichtungen zur Verfügung zu stellen und zu unterhal-
ten. Der Kunde seinerseits hat die Legitimationsprüfung nach der von ihm geforder-
ten Sorgfalt und unter Beachtung der code-spezifischen Geheimhaltungsvorschrif-
ten vorzunehmen (Markus Steinmann, Kundenidentifikation durch Code und ihre
rechtliche Bedeutung im Bankwesen, 1994, S. 57, S. 75). Bei einer derartigen Code-
Vereinbarung handelt es sich nicht um einen selbständigen Vertrag, sondern ledig-
lich um eine vertragliche Regelung der Kundenidentifikation für spezielle Dienstleis-
tungen. Die elektronische Legitimationsprüfung hängt untrennbar mit dem beste-
henden Bankvertrag zusammen, denn ohne Kontoverbindung besteht auch keine
Notwendigkeit der Legitimationsprüfung durch PIN (Steinmann, a. a. O., S. 57). Auf
das Vertragsverhältnis zwischen A. und der Bank B. sind demnach die Bestimmun-
gen über den einfachen Auftrag gemäss Art. 394 ff. OR anzuwenden. Vorbehalten
bleiben die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beschwerdegegnerin bzw. die
Bedingungen für die Benutzung der EC-Karte, welche der Beschwerdeführer mit
dem Abschluss des Kontovertrages bzw. dem Antrag auf Ausstellung einer EC-
Karte akzeptierte.

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3.
Der einfache Auftrag ist in den Art. 394-406 OR geregelt. Art. 402 OR
regelt die Verpflichtungen des Auftraggebers. So hat der Auftraggeber dem Beauf-
tragten die in richtiger Ausführung des Auftrags gemachten Auslagen und Verwen-
dungen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien.
Er haftet dem Beauftragten für den aus dem Auftrage erwachsenen Schaden, so-
weit er nicht zu beweisen vermag, dass der Schaden ohne sein Verschulden ent-
standen ist. Als Auslage gilt der Geldaufwand, welcher der Beauftragte zum Zwecke
der Auftragsausführung auf sich nimmt oder welcher sich als notwendige Folge der
Geschäftsführung ergibt. Als Verwendung gilt der Verbrauch von Sachen, der kei-
nen Geldaufwand darstellt. Während Auslagen oder Verwendungen mit Willen des
Beauftragten erfolgen, tritt der Schaden gegen oder ohne den Willen des Betroffe-
nen ein. Bei den Ersatzansprüchen aus Art. 402 OR handelt es sich um vertragliche
Ansprüche des Beauftragten. Sie setzen den Bestand eines gültigen Auftragsver-
hältnisses voraus. Verlangt der Beauftragte Auslagen- oder Verwendungs- bzw.
Schadenersatz aus Art. 402 OR, muss er deshalb beweisen, dass zwischen ihm
und dem Auftraggeber ein gültiger Vertag besteht oder zustande gekommen ist. Die
streitige Barauszahlung erfolgte am 12. Januar 2004 und somit erst nach Auflösung
des Vertragsverhältnisses. Durch die Kündigung vom 17. Dezember 2003 wandelte
sich das bisherige Vertragsverhältnis in ein vertragliches Abwicklungs- und Liquida-
tionsverhältnis um (BGE 126 III 119 E. 3c). Dadurch endeten die Hauptleistungs-
pflichten der Parteien. Im Rahmen des Girovertrages verliert der Kunde dement-
sprechend das Recht von der Bank die Abwicklung des Zahlungsverkehrs zu ver-
langen. Andere Rechte bzw. Pflichten (z.B. Abwicklungspflichten, vertragliche Re-
stanzpflichten und nachvertragliche Pflichten) können die Auflösung überdauern
und bilden alsdann Inhalt eines zwar aufgelösten, aber noch nicht erloschenen Ver-
tragsabwicklungsverhältnisses. So hat der Kunde der Bank einen allfälligen Nega-
tivsaldo auszugleichen. Im umgekehrten Fall ist die Bank verpflichtet, dem Kunden
den Überschuss auszuzahlen. Ferner ist der Kunde verpflichtet, die ihm für den
elektronischen Bargeldverkehr überlassene Kontokarte zurückzuerstatten (vgl. Ziff.
I. 10 der Bedingungen für die Benützung der ec-Karte). Wie die Vorinstanz zutref-
fend ausführte, liegt die mit Hilfe der EC-Karte unter Verwendung des PIN-Codes
erteilte Weisung an die Bank und die auf dieser Grundlage veranlasste Barauszah-
lung ausserhalb des sich auf die Liquidation des Girovertrages begrenzenden Ver-
tragszwecks. Auf der Grundlage des Abwicklungs- und Liquidationsverhältnisses
kann die Bank die CHF 1000.-daher nicht in Rechnung stellen.
4.
Zu prüfen ist, ob durch den Barbezug vom 12. Januar 2004 ein neues
Auftragsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin

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entstanden ist. Zum Abschluss des Auftragsvertrages ist die übereinstimmende ge-
genseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Da der Auftragsvertrag von
Gesetzes wegen grundsätzlich an keine bestimmte Form gebunden ist, können die
entsprechenden Erklärungen der Parteien auch durch konkludentes Verhalten er-
folgen (Walter Fellmann in: Berner Kommentar, Band VI, 1992, S. 232). Wann ein
Vertrag aufgrund konkludenter Willenserklärungen zustande kommt, lässt sich nicht
generell sagen. Entscheidend wird jeweils sein, ob der Tätigwerdende unter den
gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte
auf einen Rechtsbindungswillen seines Partners vertrauen durfte. Nach dem Ver-
trauensprinzip sind Willenserklärungen so auszulegen, wie sie vom Empfänger in
guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 126 III 380; 128 III
422; 129 III 122). Der Bargeldbezug vom 12. Januar 2004 erfolgte durch Einsetzen
der EC-Karte unter Eingabe des PIN-Codes. Fraglich ist, inwieweit die Code-Ein-
gabe ein konkludentes rechtsgeschäftliches Handeln zu verkörpern vermag. Es
wäre denkbar, dass der Kunde und die Bank im Rahmen des elektronischen Ban-
kenverkehrs vereinbaren, dass bestimmte Codes im Geschäftsverkehr und im Da-
tenaustausch zwischen dem Kunden und der Bank zur Begründung oder Vornahme
rechtsgeschäftlichen Handelns verwendet werden. Diese Vermutung muss mit Blick
auf die Bedingungen für die Benützung der EC-Karte jedoch verneint werden, da
der PIN-Code als reines Zulassungsmittel zu den Bankdienstleistungen definiert
wird und keine vertraglichen Absprachen vorliegen, wonach ihm die Bedeutung ei-
ner Willenskundgabe in Bezug auf ein oder mehrere Rechtsgeschäfte zukommt;
auch eine entsprechende Branchen-usanz fehlt. Hinzu kommt, dass eine rechtsge-
schäftliche Willenserklärung auf die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines
Rechtsverhältnisses gerichtet ist, wogegen weder die PIN noch deren Eingabe ei-
nen derartigen „Inhalt“ aufweisen, sondern vielmehr von einer gleich bleibenden und
beliebig wiederholbaren Aufforderung zur Identifikation gesprochen werden muss
(Markus Steinmann, a.a.O, S. 113 f.). Durch einzelne Weisungen an die Bank, wie
dies zum Beispiel bei einem Bargeldbezug am Bankautomaten der Fall ist, werden
die im Rahmen des Girovertrages angelegten Pflichten der Bank lediglich konkreti-
siert, sie sind aber nicht als eigene Aufträge zu qualifizieren. Durch den Bargeldbe-
zug vom 12. Januar 2004 ist somit kein neues Auftragsverhältnis entstanden. Auf-
grund dieser Ausführungen ist festzuhalten, dass die streitige Barauszahlung weder
in Erfüllung des gekündigten Auftragsverhältnisses noch in Erfüllung eines neuen
Auftrages erfolgte. Somit kann auch kein Ersatz aus Art. 402 OR geltend gemacht
werden. Andere vertragliche Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Es ist des-
halb zu untersuchen, ob A. aufgrund einer ausservertraglichen Haftungsnorm be-
langt werden kann.

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5.
Als allgemeine Norm, die den Grundsatz der Verschuldenshaftung
statuiert, findet Art. 41 OR auf alle Sachverhalte Anwendung, soweit die Verschul-
denshaftung nicht im konkreten Fall durch eine speziellere Norm verdrängt wird.
Nach Art. 41 Abs. 1 OR wird zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern widerrecht-
lich Schaden zufügt, sei es mit Absicht oder aus Fahrlässigkeit. Eine Haftung nach
Art. 41 OR setzt einen Schaden, einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen
dem Schaden und dem haftpflichtbegründenden Verhalten, die Widerrechtlichkeit
der Schadenszufügung und ein Verschulden des Haftpflichtigen voraus. Der Scha-
den ist eine Vermögensverminderung und stellt die Differenz dar zwischen dem Ver-
mögensstand des Geschädigten infolge des schädigenden Ereignisses und dem
Vermögensstand bei Ausbleiben des Ereignisses. Vorliegend wurde durch den Ba-
rbezug vom 12. Januar 2004 das Vermögen der Bank um CHF 1000.- vermindert,
womit ein Schaden in diesem Umfang gegeben ist. Die Verwendung der EC-Karte
unter Eingabe des richtigen PIN-Codes war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
und nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein geeignetes Verhalten, den entstan-
denen Schaden herbeizuführen. Widerrechtlich ist eine Schadenszufügung nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre dann, wenn sie ge-
gen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst. Ein solcher Verstoss kann darin
liegen, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt wird oder der Schädiger
eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutz-
norm bewirkt. Die Bank wurde durch den Barbezug vom 12. Januar 2004 in ihrem
Eigentum geschädigt, womit ein absolutes Rechtsgut verletzt worden ist. Letzte Vor-
aussetzung für eine Haftung nach Art. 41 Abs. 1 OR ist das Verschulden des Haft-
pflichtigen. In objektiver Hinsicht ist ein Verschulden zunächst gegeben, wenn je-
mand mit Vorsatz handelt. Vorsätzlich handelt, wer einen schädigenden Eingriff her-
beiführen will oder diesen zumindest in Kauf nimmt. Durch das Einsetzen der EC-
Karte unter Eingabe des richtigen PIN-Codes wollte der Beschwerdeführer bzw.
eine von ihm legitimierte Person (vgl. nachstehende Ziffer 6) die Barauszahlung her-
beiführen und handelte somit vorsätzlich. Sind die Voraussetzungen einer Verschul-
denshaftung nach Art. 41 OR erfüllt, so hat die geschädigte Person – unter den
konkretisierenden Bedingungen gemäss Art. 42 ff. OR – Anspruch auf Schadener-
satz.
6.
A. rügt in seiner Beschwerdeschrift, er habe die Nachfolgekarte nie
erhalten und habe deshalb auch nicht den umstrittenen Bargeldbezug tätigen kön-
nen. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.

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a) Beim traditionellen schriftlichen Zahlungsverkehr verfügt die Bank als Be-
weismittel für die richtige Erfüllung ihrer Vertragspflichten über die Weisung des
Kunden in Form eines Schriftstückes, das die Unterschrift des Kontoinhabers trägt.
Durch die Untersuchung der Unterschrift auf ihre Echtheit kann eine Fälschung der
fraglichen Anweisung ausgeschlossen werden. Technische Identifikationsmittel, wie
sie beim elektronischen Zahlungsverkehr eingesetzt werden, sind dagegen von der
Persönlichkeit getrennt und daher veräusserlich und verlierbar. Es kann daher der
Bank nicht zugemutet werden, den direkten Beweis zu führen, dass der Kartenin-
haber den Bargeldbezug getätigt hat. An die Stelle des unmittelbaren Nachweises
der Zurechenbarkeit der Überweisung tritt deshalb der mittelbare Nachweis des ord-
nungsgemässen Funktionierens des Systems. Dieser betrifft zwei Teilaspekte: Ei-
nerseits den Zusammenhang zwischen der Transaktionsaufzeichnung im System
und der Verwendung von Karte und Code am Terminal und andererseits den Aus-
schluss der Ermittlung des Codes durch einen Dritten. Von Seiten des Systems ist
dementsprechend wiederum der mittelbare Nachweis zu erbringen, dass die Trans-
aktionsaufzeichnung im System mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
auf die Verwendung von Karte und Code zurückzuführen ist und dass die Wahr-
scheinlichkeit der Ermittlung des Codes durch Aussenstehende vernachlässigbar
klein ist. Die Bank hat folglich durch interne Kontrolle und EDV-Abfragen, den Be-
stand und allenfalls den Inhalt der Kundenweisung zu eruieren und im Weiteren
nachzuweisen, dass die Weisung unter Verwendung der Legitimationsmerkmale ei-
nes Kunden erfolgte. Gelingt dieser Beweis, hat sie in rechtlicher und organisatori-
scher Hinsicht alles getan, um zu belegen, dass die Verfügung aus der Sphäre des
Kunden stammt. In diesem Fall obliegt es dem Kunden nachzuweisen, dass nicht
er, sondern eine andere Person die Legitimationszeichen verwendet und eine Wei-
sung erteilt hat und dass er im besonderen seine Legitimationsmittel weitergegeben
hat oder damit unsorgfältig umgegangen ist (Steinmann, a.a.O., S. 224 ff.; von der
Crone, Rechtliche Aspekte der direkten Zahlung mit elektronischer Überweisung
(EFTOS), Zürich 1988, S. 126; Kleiner in: Automation und Mikrofilm im Bankge-
schäft aus der Sicht des Juristen, SJZ (69) 1973, S. 146 ff.).
b) Aufgrund des Produktionsjournals der Telekurs Service AG steht in
tatsächlicher Hinsicht fest, dass dem Beklagten am 22. Oktober 2003 eine sich auf
das Privatkonto Nr. XXX. beziehende EC-Folgekarte mit Verfalldatum im Dezember
2006 zugestellt wurde. Dabei wurde der PIN-Code der alten EC-Karte automatisch
auf die Folgekarte übertragen. Ferner ist erstellt, dass der Beklagte der Klägerin im
Vorfeld der Kontosaldierung lediglich die alte EC-Karte, nicht aber deren Folgekarte
zurückgegeben hat. Es ist sodann erwiesen, dass am 12. Januar 2004, um 9.08

10
Uhr, mit dieser auf den Namen des Beschwerdeführers lautenden Folgekarte ein
Barbezug in Höhe von CHF 1000.- getätigt wurde. Anhaltspunkte für ein fehlerhaftes
Funktionieren des Bankautomaten finden sich keine. Unter diesen Umständen sind
zwei mögliche Abläufe denkbar: Entweder hat der Beschwerdeführer selbst die
Transaktion ausgelöst oder aber er hat einem Dritten den Zugang zu den Legitima-
tionsmitteln verschafft, indem er den PIN-Code jemandem mitgeteilt oder aber die-
sen unsorgfältig aufbewahrt hat. Hat der Beschwerdeführer die Transaktion selber
ausgelöst, haftet er – wie es bereits festgehalten wurde – nach Art. 41 Abs. 1 OR.
Liegt ein Drittbezug vor, so hat der Beschwerdeführer gegen I Ziffer 6 der Bedin-
gungen für die Benutzung der EC-Karte verstossen, wonach er sich verpflichtete,
den Code geheim zu halten, keinesfalls an andere Personen weiterzugeben, insbe-
sondere Dritten weder auszuhändigen noch sonst wie zugänglich zu machen. Diese
Sorgfaltspflichtverletzung gereicht ihm auch im Rahmen der Haftung gemäss Art.
41 ff. OR zum Verschulden. Durch die auf diese Weise ermöglichte missbräuchliche
Verwendung der EC-Karte in der Funktion als Bargeldbezugskarte erlitt die Be-
schwerdegegnerin einen Vermögensschaden von CHF 1000.-. Ausserdem ist die
Bekanntgabe bzw. die unsorgfältige Aufbewahrung des Codes nach allgemeiner
Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, einen Schaden
der eingetretenen Art herbeizuführen, so dass dessen Eintritt dadurch als begünstigt
erscheint. Schliesslich kann sich der Beschwerdeführer nicht exkulpieren, hat er
doch weder behauptet, geschweige denn bewiesen, dass er den fraglichen Scha-
den nicht in Missachtung der in dieser Situation gebotenen Sorgfalt und damit
schuldhaft herbeigeführt hat. Er haftet daher der Beschwerdegegnerin für den ent-
standenen Schaden aus Art. 41 ff. OR, wobei im Ergebnis somit offen gelassen
werden kann, ob Ambühl selbst oder eine Drittperson den Barbezug getätigt hat.
7.
Die Bemessung des Schadenersatzes bestimmt sich nach Art. 42 ff.
OR. Der Richter muss die Grösse des geschuldeten Ersatzes nach den Umständen
der Art. 43 f. OR bestimmen. Er hat dabei insbesondere ein allfälliges Mitverschul-
den des Geschädigten zu berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1 OR). Diese Bestimmun-
gen kämen im Übrigen auch bei Annahme einer vertraglichen Pflichtverletzung
durch den Beschwerdeführer zur Anwendung (vgl. Art. 99 Abs. 3 OR), so dass letzt-
lich nicht entscheidend ist, ob von einer vertraglichen oder einer ausservertraglichen
Haftung ausgegangen wird. Gemäss III Ziff. 9 Abs. 2 der Bedingungen für die Benüt-
zung der EC-Karte sperrt die Bank die EC-Karte, wenn der Kontoinhaber oder Be-
vollmächtigte es ausdrücklich verlangt, den Verlust der EC-Karte und / oder des EC-
Codes meldet sowie bei Kündigung. Die Bank hat die Nachfolgekarte auch nach
Auflösung des Kontos durch A. nicht gesperrt. Da eine Sperrung den Bargeldbezug

11
vom 12. Januar 2004 zweifellos hätte verhindern können, ist zu prüfen, ob die Bank
am eingetretenen Schaden mitschuldig ist. Die Beschwerdegegnerin sowie die Vor-
instanz halten in diesem Zusammenhang fest, die Beschwerdegegnerin sei nicht
verpflichtet, sondern lediglich berechtigt, die EC-Karte in den genannten Fällen zu
sperren. Ihr Untätigbleiben könne ihr aus diesem Grund nicht als Mitverschulden
angelastet werden. Dieser Einwand ist nicht schlüssig. Der Umstand nämlich, dass
die Bank wohl berechtigt ist, Massnahmen zur Schadensvermeidung zu treffen,
dazu aber nicht unbedingt verpflichtet ist, führt nicht zwingend dazu, dass der Scha-
denersatzanspruch gemäss Art. 44 Abs. 1 OR nicht herabzusetzen ist. Wer nämlich
die Möglichkeit hat, einen Schaden zu verhindern oder zu mindern, ist grundsätzlich
verpflichtet, die zumutbaren Vorkehrungen zu treffen. Dies hat die Bank B. nicht
getan. Sie räumt ein, aufgrund eines Systemfehlers sei von ihr unerkannt geblieben,
dass die Nachfolgekarte nicht zurückerstattet worden sei, so dass eine Kartensper-
rung unterblieben sei. Daraus kann geschlossen werden, dass selbst die Bank da-
von ausgegangen ist, dass die Karte gesperrt worden wäre, wenn die Nichtrückgabe
der Nachfolgekarte entdeckt worden wäre. Diesen Systemfehler hat die Bank aber
alleine zu vertreten und sie kann sich nicht völlig haftungsbefreiend darauf berufen,
dass sie zur Kartensperrung vertraglich gar nicht verpflichtet gewesen sei. Dieser
Umstand hat wohl auf die grundsätzliche Haftung A.s aus Art. 41 OR keinen Ein-
fluss, er führt aber dazu, dass der Schadenersatzanspruch der Bank gemäss Art.
44 Abs. 1 OR zu mindern ist. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet unter Berück-
sichtigung der genannten Umstände eine Herabsetzung von fünfzig Prozent als an-
gemessen. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
8.
Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO können die Verfahrenskosten verhältnis-
mässig verteilt werden, wenn keine Partei vollständig obsiegt hat. Entsprechend
dem Ausgang dieses Verfahrens erscheint es angemessen, die Kosten der Verfah-
ren vor dem Vermittleramt Chur, vor dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur und vor
dem Kantonsgerichtsausschuss den Parteien je zur Hälfte zu überbinden. Die aus-
sergerichtlichen Kosten für die Verfahren vor beiden Instanzen werden wettgeschla-
gen.

12
Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil
aufgehoben. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflich-
tet, der Klägerin CHF 537.50 nebst Zins von 5% seit dem 13. Januar 2004
zu bezahlen.
2.
Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 300.- und jene des Bezirksge-
richtspräsidiums Plessur von CHF 2641.85 gehen je zur Hälfte zu Lasten der
Parteien.
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1500.- gehen je zur Hälfte
zu Lasten der Parteien.
4.
Die aussergerichtlichen Kosten für die Verfahren vor beiden Instanzen wer-
den wettgeschlagen.
5.
Mitteilung an:
__________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: