gr_gerichte · ZK1 2016 46 · 2016-09-28 · de
Bezirksgericht Plessur

Kollokation | Berufung ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 28. September 2016
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 16 46
05. Oktober 2016
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Brunner
RichterInnen
Michael Dürst und Schnyder
Aktuar
Nydegger
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . _ _ _ _ _ , Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mark A.
Reutter, LL.M., Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichts Imboden vom 8. Dezember 2015, mitgeteilt am
26. Januar 2016, in Sachen der Berufungsklägerin gegen die Y . _ _ _ _ _ A G i n
L i q u i d a t i o n , Berufungsbeklagte, vertreten durch Betreibungs- und Konkur-
samt Imboden, Casa Communala, 7014 Trin, wiedervertreten durch Rechtsanwalt
Dominik Gasser, Länggassstrasse 7, Postfach 7161, 3001 Bern,
betreffend Kollokation,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Im Rahmen einer langjährigen, zwischen der X._____ (nachfolgend:
X._____) und der Y._____ AG bestehenden Rechtsbeziehung gewährte die Bank
ihrer Vertragspartnerin diverse Darlehen und Kontokorrentkredite.
B.
Nachdem am 7. April 2015 der Konkurs über die Y._____ AG eröffnet wor-
den war, verlangte die X._____ mit Eingabe vom 16. April 2015 die Kollokation
mehrerer Ausstiegs- bzw. Vorfälligkeitsentschädigungen. Mit Schreiben vom 11.
Mai 2015 wies das Betreibungs- und Konkursamt Imboden die X._____ darauf hin,
dass die geltend gemachten Ausstiegsentschädigungen nicht als Grundpfandfor-
derungen im Sinne von Art. 818 ZGB angemeldet werden könnten, und setzte
Frist bis zum 18. Mai 2015 für eine Forderungsanpassung. Am 18. Mai 2015 reich-
te die X._____ eine überarbeitete Forderungsanmeldung ein.
C.
Am 13. August 2015 erfolgte die öffentliche Auflage des Kollokationsplans.
Die von der X._____ geltend gemachten Ausstiegs- bzw. Vorfälligkeitsentschädi-
gungen in Höhe von insgesamt Fr. 1'504'063.72 wurden vollumfänglich als Dritt-
klassforderungen kolloziert. In der Folge ersuchte die X._____ das Betreibungs-
und Konkursamt Imboden um Wiedererwägung, welche indes abschlägig be-
schieden wurde, indem das Amt den Betrag mit Verfügung vom 21. August 2015
unverändert kollozierte. Zur Begründung wurde insbesondere auf den Wortlaut
von Art. 818 ZGB sowie auf die am 18. Mai 2015 auf dem Konkursamt Imboden
abgehaltene Besprechung verwiesen, an welcher man sich auf eine Kollokation
der Ausstiegsentschädigung in der dritten Klasse geeinigt habe.
D.
Am 1. September 2015 reichte die X._____ beim Bezirksgericht Imboden
gestützt auf Art. 198 lit. e Ziff. 6 ZPO eine Kollokationsklage ein. Die Rechtsbegeh-
ren lauteten, wie folgt:
"1.
Die im Konkursverfahren der Beklagten mit Verfügung des Konkur-
samts Bezirk Imboden vom 21. August 2015 (Verfügung Nr. 12) vor-
genommene Kollokation der Forderung der Klägerin im Betrag von
CHF 1'504'063.72 ("Forderung für Ausstiegsentschädigung") in der
dritten Klasse sei aufzuheben, und es sei die Forderung der Klägerin
im Betrag von CHF 1'504'063.72 ("Forderung für Ausstiegsentschädi-
gung") als grundpfandgesicherte Forderung zu kollozieren.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt) zu Lasten
der Beklagten."

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E.
In ihrer Klageantwort vom 9. Oktober 2015 beantragte die Y._____ AG die
kostenfällige Abweisung der Klage. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde zudem
der Antrag auf Nachforderung eines Kostenvorschusses von der Klägerin gestellt.
F.
Am 15. Oktober 2015 erliess der Bezirksgerichtspräsident die Beweisverfü-
gung, in welcher er festhielt, dass die einzig strittige Frage im vorliegenden Ver-
fahren jene der Kollokation der von der X._____ geltend gemachten Ausstiegsent-
schädigung sei. Gleichzeitig wurde zur Hauptverhandlung auf den 8. Dezember
2015 vorgeladen.
G.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 2015 beantragte die X._____ die einstweili-
ge Sistierung des Verfahrens und die Abnahme der Frist zur Hauptverhandlung
vom 8. Dezember 2015. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass gemäss Schrei-
ben des Konkursamtes Imboden vom 10. November 2015 ein sehr gutes schriftli-
ches Angebot für den Freihandverkauf von verschiedenen beweglichen Sachen in
Höhe von Fr. 2.43 Millionen vorliege. Des Weiteren lägen für verschiedene Grund-
stücke Angebote in Höhe von insgesamt Fr. 37'574'000.00 vor. Die Gläubiger der
3. Klasse könnten gemäss Einschätzung des Konkursamtes mit einer Dividende
von ca. 80-100% rechnen, wobei letztere erst mit dem Entscheid über allfällige
Kollokationsklagen definitiv zur Auszahlung gelangen könne. Vor diesem Hinter-
grund und der Tatsache, dass gegebenenfalls mit einer Dividende von 100% auch
für die Gläubiger der 3. Klasse gerechnet werden könne, rechtfertige sich die Sis-
tierung.
H.
Mit prozessleitender Verfügung vom 3. Dezember 2015 wies der Bezirksge-
richtspräsident das Sistierungsgesuch ab. Der Ausgang des Kollokationsprozes-
ses habe unmittelbare Auswirkungen auf die Dividende der Drittklassgläubiger,
sodass das Verfahren ohne Verzögerung fortzuführen sei.
I.
Am 8. Dezember 2015 fand vor dem Bezirksgericht Imboden die Hauptver-
handlung statt. Mit gleichentags gefälltem und am 26. Januar 2016 mitgeteiltem
Entscheid erkannte das Bezirksgericht Imboden, was folgt:
"1.
Die Klage wird abgewiesen.
2. a)Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 7'500.00 gehen zu Lasten der
Klägerin und werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.
b)Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte ausseramtlich mit CHF
14'912.00 (inkl. Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilung]"

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Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Forderung der X._____
gegenüber der Y._____ AG sei in Bestand und Höhe unbestritten. Infolge des ge-
gen letztere eröffneten Konkursverfahrens und der damit verbundenen Zahlungs-
unfähigkeit habe die X._____ einen vertraglichen Anspruch auf Ausrichtung einer
sogenannten Ausstiegsentschädigung, wenn sie die zur Verfügung gestellten Gel-
der aufgrund eingetretener Veränderungen am Geldmarkt zu schlechteren Zins-
konditionen anbieten müsse. Dieser Anspruch sei vertraglicher Natur. Lehre und
bundesgerichtliche Rechtsprechung verstünden die Entschädigung als Wandelpön
im Sinne von Art. 160 Abs. 3 OR. Mit der Vereinbarung einer Ausstiegs- bzw. Vor-
fälligkeitsentschädigung werde dem Schuldner die einseitige Befreiung von der
Hauptverpflichtung erleichtert; an deren Stelle trete eine Entschädigung, deren
Berechnungsparameter die Parteien bereits vorgängig festgelegt hätten. Dabei
trete an die Stelle der Zinsforderung eine vertragliche Strafzahlung, indem erstere
durch letztere ersetzt werde. Die Ausstiegs- bzw. Vorfälligkeitsentschädigung sei
somit nicht als Zins zu qualifizieren und werde daher auch nicht von Art. 818 ZGB,
welcher den Umfang des Grundpfandrechts abschliessend regle, erfasst. Insofern
sei die Klage abzuweisen.
J.
Dagegen erhob die X._____ (nachfolgend: Berufungsklägerin) am 26. Fe-
bruar 2016 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden und beantragte, was
folgt:
"1.
Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 8. Dezember 2015
(Proz. Nr. _____) sei vollumfänglich aufzuheben und die im Konkurs-
verfahren der Beklagten mit Verfügung des Konkursamts Bezirk Imbo-
den vom 21. August 2015 (Verfügung Nr. 12) vorgenommene Kolloka-
tion der Forderung der Klägerin im Betrag von CHF 1'504'063.72 in der
dritten Klasse sei aufzuheben, und es sei die Forderung der Klägerin
im Betrag von CHF 1'504'063.72 als grundpfandgesicherte Forderung
(1. Pfandstelle) zu kollozieren.
Eventualiter sei der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 8.
Dezember 2015 (Proz. Nr. _____) vollumfänglich aufzuheben und die
Sache zur Neubeurteilung und zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer)
zulasten der Beklagten."
K.
In ihrer Berufungsantwort vom 8. April 2016 beantragte die Y._____ AG
(nachfolgend: Berufungsbeklagte), die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Seite 5 — 20
L.
Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Er-
wägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. a)
Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End-
und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru-
fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-
gehren mindestens Fr. 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist
unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit der Zustellung
desselben beim Kantonsgericht von Graubünden schriftlich und begründet einzu-
reichen (Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]).
b)
Mit dem angefochtenen Entscheid des Bezirksgerichts Imboden liegt ein
Endentscheid vor, wurde damit doch das vorinstanzliche Verfahren durch
Sachentscheid beendet (vgl. Art. 236 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert bei der Kolloka-
tionsklage bemisst sich nach der Dividende, die auf den bestrittenen Betrag entfal-
len würde, also nach dem möglichen Prozessgewinn (BGE 138 III 675 E. 3.1). Im
Berufungsverfahren ist zur Bestimmung des Streitwertes auf den Betrag abzustel-
len, welcher im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils noch streitig war. Die Vorin-
stanz hält insofern fest, die Parteien seien sich darin einig, dass der Streitwert
nicht unter Fr. 100'000.00 liege (vgl. angefochtener Entscheid, E. 1). Davon geht
die Berufungsklägerin auch im Berufungsverfahren aus (vgl. KG act. A.1, Rz. 10).
Die Berufungsbeklagte bestreitet dies nicht. Somit ist festzuhalten, dass von ei-
nem Streitwert von über Fr. 100'000.00 auszugehen ist, demzufolge sich die An-
gelegenheit als berufungsfähig erweist. Die gegen den Entscheid des Bezirksge-
richts Imboden vom 8. Dezember 2015, mitgeteilt am 26. Januar 2016, erhobene
Berufung vom 26. Februar 2016 erweist sich zudem als rechtzeitig. Da sie auch
den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist darauf einzutreten.
2.
Mit der Berufung als vollkommenes Rechtsmittel kann gemäss Art. 310
ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a), die unrichtige Feststellung des
Sachverhalts (lit. b) und - über den Wortlaut hinaus - die Unangemessenheit gel-
tend gemacht werden. Das Berufungsgericht kann die gerügten Mängel des vor-
instanzlichen Entscheids frei und unbeschränkt überprüfen (Peter Reetz/Stefanie

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Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 5 ff. zu Art.
310 ZPO). Der Berufungskläger hat sich mit der Begründung des angefochtenen
Entscheids im Einzelnen auseinanderzusetzen. Ein Verweis auf die Vorakten
genügt ebenso wenig wie eine pauschale Kritik am angefochtenen Entscheid. Es
ist
konkret
aufzuzeigen,
inwiefern
dieser
als
fehlerhaft
erachtet
wird
(Reetz/Theiler, a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO m.w.H.).
3.
Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismit-
tel grundsätzlich nur noch zulässig, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorge-
bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge-
bracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Umfasst sind damit sowohl echte
als auch unechte Noven. Bei den echten Noven handelt es sich um für den Pro-
zess bedeutsame Tatsachen, die erst nach dem Ende der Hauptverhandlung des
erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind (Reetz/Theiler, a.a.O., N 56 zu Art.
317 ZPO). Unechte Noven sind Tatsachen, die sich vor dem anzufechtenden Ent-
scheid verwirklicht haben und die aus Unsorgfalt einer Partei oder mangels
Kenntnis nicht geltend gemacht worden sind. Unverzügliches Vorbringen voraus-
gesetzt, sind unechte Noven - im Gegensatz zu echten Noven - im Berufungsver-
fahren nur beschränkt zulässig, nämlich dann, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die novenwillige Par-
tei hat dabei genau zu begründen, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte bzw. vorgebracht wurde
(vgl. Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016,
N 60 f. zu Art. 317 ZPO). Von neuen Tatsachen zu unterscheiden sind neue recht-
liche Begründungen. Diese werden von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfasst (Urteil
des Bundesgerichts 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1).
4. a)
Die Berufungsklägerin rügt zunächst eine falsche Sachverhaltsfeststellung
durch die Vorinstanz. Sie habe in ihren Erwägungen vollständig ignoriert, dass sie
der Berufungsbeklagten Darlehen mit indirekter Hypothek ("indirekter Hypothekar-
kredit") gewährt habe und dass ihre Forderungen auch im Rahmen der Kollokation
und des anschliessenden Kollokationsprozesses unter Berücksichtigung genau
dieses konkreten Verhältnisses zu behandeln und zu beurteilen sei (KG act. A.1,
Rz. 23). Es sei zu betonen, dass vorliegend eine Forderung gestützt auf eine Si-
cherungsübereignung zur Beurteilung stehe (KG act. A.1, Rz. 26). Dass dem so
sei, ergebe sich in aller Klarheit und ohne weiteres aus dem Vertrag betreffend
Sicherungsübereignung und der einhergehenden Übereignung des Inhaber-

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Schuldbriefes Nr. 334/Grundbuchamt O.1_____ an die Berufungsklägerin. Die
Titelforderung des Inhaber-Schuldbriefs sei mindestens in Höhe der Schuldbrief-
summe von Fr. 18'235'000.00 grundpfandrechtlich gesichert. Indirekt durch Siche-
rungsübereignung abgesichert sei die (zu unterscheidende) Grundforderung. Die-
se basiere auf den der Beklagten gewährten Darlehen (indirekte Hypothekardarle-
hen) Nr. _____, Nr. _____ und Nr. _____ und umfasse auch alle in den entspre-
chenden Rahmenverträgen für Hypothekardarlehen vorgesehenen Beträge, wel-
che die Berufungsbeklagte ihr bei vorzeitiger Fälligkeit auszurichten habe (KG act.
A.1, Rz. 27 ff.). Die Berufungsbeklagte hält dem entgegen, die Behauptung, dass
eine Sicherungsübereignung und damit eine indirekte Hypothek bestehe, sei we-
der bei der Forderungsanmeldung gegenüber dem Konkursamt noch - zur rechten
Zeit - im erstinstanzlichen Verfahren erhoben und substantiiert worden. Erst in ih-
rem Schlussplädoyer anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung habe die
Berufungsklägerin behauptet, es bestehe eine Sicherungsübereignung betreffend
des Schuldbriefs. Im Hinblick auf die Novenschranke gemäss Art. 229 ZPO sei
dieses Novum verspätet, was an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung denn
auch umgehend moniert worden sei. Umso weniger sei dieses unechte Novum
nun im Berufungsverfahren zulässig. Der Berufungsklägerin sei es ohne weiteres
zumutbar gewesen, die Tatsachen und Argumente, die sie nun in der Berufungs-
schrift vortragen lasse, rechtzeitig vor erster Instanz zu behaupten (KG act. A.2,
Rz. 1 ff.).
b/aa) Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forde-
rung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelas-
sen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokati-
onsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen (Art. 250 Abs. 1
SchKG). Die sogenannte Kollokationsklage stellt ihrem Sinn und Zweck nach ein
Rechtsmittel gegen die im Kollokationsplan enthaltene Verfügung der Konkurs-
verwaltung dar. Der Kollokationsprozess dient ausschliesslich der Bereinigung des
Kollokationsplanes und hat so wenig wie dieser irgendwelche Rechtskraftwirkung
über das Konkursverfahren hinaus. Das Schuldverhältnis als solches - zwischen
Schuldner und Gläubiger - wird dadurch nicht rechtskräftig festgelegt. Im Kolloka-
tionsprozess kann der Bestand einer Forderung wohl Gegenstand gerichtlicher
Prüfung, nicht aber Gegenstand rechtskräftiger Beurteilung sein. Vielmehr ist Ge-
genstand des Kollokationsurteils nur die Feststellung, inwieweit die streitigen
Gläubigeransprüche bei der Liquidationsmasse zu berücksichtigen sind (BGE 138
III 386 E. 4.3.3). Im Prozess gegen die Masse kann der Kläger bei der Klagesub-
stantiierung von Bundesrechts wegen neue und andere Tatsachen sowie Be-

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weismittel und Rechtsgründe geltend machen als bei der Konkurseingabe (vgl.
Dieter Hierholzer, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bun-
desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159-352 SchKG, 2. Aufl.,
Basel 2010, N 59 zu Art. 250 SchKG, mit Verweis auf BGE 81 II 9). Im Prozess
gegen die Masse hat der Kläger seine Forderung im Bestand und in der Höhe, die
geltend gemachte Klasse sowie das Pfandrecht zu beweisen (Hierholzer, a.a.O.,
N 61 zu Art. 250 SchKG).
bb)
Im Kollokationsprozess gilt, sofern er - wie vorliegend - im ordentlichen Ver-
fahren durchgeführt wird, die Verhandlungsmaxime. Demgemäss haben die Par-
teien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen
und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 221 Abs. 1 ZPO
hat die Klage unter anderem die erforderlichen Tatsachenbehauptungen (lit. d)
sowie die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen
(lit. e) zu enthalten. Die Tatsachenbehauptungen dienen der Begründung der
Rechtsbegehren; sie stellen das Klagefundament dar. Abzuleiten ist daraus eine
gewisse Substantiierungslast, die verlangt, dass der Kläger die erforderlichen Tat-
sachenbehauptungen begründet, d.h. konkret und bestimmt vorbringt. Eine Tatsa-
chenbehauptung braucht dabei nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es genügt,
wenn die Tatsachen in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Wei-
se in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden sind (Max Gul-
dener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 163; Daniel
Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 29 zu Art. 221 ZPO). Wie weit
die anspruchsbegründenden Tatsachen im Einzelnen inhaltlich zu substantiieren
sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts
subsumiert werden können, bestimmt das materielle Bundesrecht (BGE 133 III
153 E. 3.3; 127 II 365 E. 2b; 123 III 183 E. 3e; 108 II 337 E. 2 und 3). Die jeweili-
gen Anforderungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der
angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegen-
partei. Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konkret formuliert sein, dass ein
substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden
kann (BGE 117 II 113 E. 2; Guldener, a.a.O., S. 164; Willisegger, a.a.O., N 29 zu
Art. 221 ZPO). Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen
der behauptungsbelasteten Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserhebli-
chen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar
darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (BGE 127 II 365 E.

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2b; 108 II 337 E. 3; Jürgen Brönnimann, Die Behauptungslast, in: Leuenberger
[Hrsg.], Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 47 ff., S. 60).
cc)
Die zivilprozessuale Eventualmaxime verpflichtet die Parteien, alle Angriffs-
oder Verteidigungsmittel bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorzubringen. Das
Novenrecht verdeutlicht die Eventualmaxime, indem es die Frage regelt, bis zu
welchem Zeitpunkt und unter welchen Bedingungen die Parteien neue Tatsachen
und Beweismittel in den Prozess einbringen können. In der ZPO gilt der Grund-
satz, dass die Parteien nach der Begründung und der Beantwortung der Klage in
jedem Fall das Recht haben, je ein zweites Mal unbeschränkt Tatsachenbehaup-
tungen und Beweisanträge vorzubringen (vgl. BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3). Danach
kommt es zum Aktenschluss, nach welchem Noven nur noch beschränkt zulässig
sind (für das ordentliche Verfahren vgl. Art. 229 ZPO). Da im erstinstanzlichen
Verfahren weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung
stattgefunden haben, richtet sich der Aktenschluss nach Art. 229 Abs. 2 ZPO, wo-
nach neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbe-
schränkt vorgebracht werden können. "Zu Beginn der Hauptverhandlung" meint,
dass die Parteien die Noven je in den ersten Parteivorträgen (vgl. Art. 228 Abs. 1
ZPO) vorbringen können, nicht mehr aber in den mündlichen Stellungnahmen da-
zu (gemäss Art. 228 Abs. 2 ZPO "Replik" und "Duplik" genannt; vgl. BGE 140 III
312 E. 6.3.2.3; Christoph Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3.
Aufl., Zürich 2016, N 12 zu Art. 229 ZPO m.w.H.). Dies ergibt sich aus dem zuvor
erwähnten Grundsatz, wonach die Parteien je zweimal unbeschränkt Tatsachen
und Beweismittel vortragen können. Danach sind Noven nur noch unter den Vor-
aussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig, d.h. nur dann, wenn sie - die un-
verzügliche Geltendmachung vorausgesetzt - entweder erst nach Aktenschluss
entstanden sind (echte Noven; lit. a) oder bereits vor Aktenschluss vorhanden wa-
ren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (un-
echte Noven; lit. b). Wer nach Aktenschluss Noven geltend macht, hat zu begrün-
de und zu belegen, warum das Novum erst zu diesem Zeitpunkt vorgetragen wird
bzw. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgetragen werden konnte (Leuenber-
ger, a.a.O., N 10 zu Art. 229 ZPO).
c/aa) Nach Art. 842 Abs. 1 ZGB wird durch den Schuldbrief eine persönliche For-
derung begründet, die grundpfändlich gesichert ist. Die Schuldbriefforderung tritt
neben die zu sichernde Forderung, die dem Gläubiger gegenüber dem Schuldner
aus dem Grundverhältnis gegebenenfalls zusteht, wenn nichts anderes vereinbart
ist (Art. 842 Abs. 2 ZGB). Die bis anhin geltende Vermutung der Novation wurde

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durch die Teilrevision des Sachenrechts auf den 1. Januar 2012 aufgehoben und
durch die in Art. 842 Abs. 2 ZGB verankerte Vermutung ersetzt, dass die Schuld-
briefforderung neben die zu sichernde Forderung aus dem Grundverhältnis tritt,
wenn nichts anderes vereinbart ist. Art. 842 Abs. 2 ZGB enthält bloss eine Vermu-
tung für den Fall, dass die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Es handelt
sich somit um dispositives Recht und die Parteien können weiterhin eine Novation
vereinbaren (vgl. Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Aufl.,
Zürich 2012, Rz. 1846; Daniel Staehelin, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 43 zu Art. 842 ZGB). Für
das kommerzielle Hypothekargeschäft bedeutet dies die gesetzliche Verankerung
der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen (vgl. Staehelin, a.a.O., N 45 zu Art.
842 ZGB mit Hinweis auf die Botschaft). Gemäss dem Gesetzeswortlaut besteht
nun auch im nichtkommerziellen Bereich eine Vermutung für die Sicherungsüber-
eignung. Immer dann, wenn die Grundforderung nicht durch Novation getilgt wer-
den soll und keine Hingabe erfüllungshalber vereinbart wurde, liegt eine Siche-
rungsübereignung vor.
bb)
Bei der Sicherungsübereignung eines Schuldbriefes, wie sie seit der per 1.
Januar 2012 in Kraft getretenen Revision gesetzlich vermutet wird und zuvor im
Bankgeschäft regelmässig vereinbart wurde, tritt die im Schuldbrief verkörperte
Forderung neben die (durch Übertragung des Schuldbriefes) sichergestellte For-
derung hinzu. Man unterscheidet daher zwischen der durch das Grundpfand si-
chergestellten, im Schuldbrief verkörperten abstrakten Forderung (Schuldbrieffor-
derung) und der sich aus dem Grundverhältnis (meist Darlehensvertrag) ergeben-
den kausalen Forderung, für welche der Schuldbrief als Sicherheit übergeben
worden ist. Diese beiden Forderungen sind voneinander unabhängig, aber durch
die Sicherungsabrede miteinander verknüpft: die im Schuldbrief festgestellte abs-
trakte Forderung ist dazu bestimmt, die kausale Forderung zu verdoppeln, um de-
ren Einziehung zu erleichtern und sicherzustellen. Nur die im Schuldbrief verkör-
perte und durch das Grundpfand sichergestellte abstrakte Forderung kann Ge-
genstand einer Betreibung auf Grundpfandverwertung sein, während die kausale
Forderung einzig Gegenstand einer gewöhnlichen Betreibung sein kann. Denn die
kausale Forderung ist nicht selber durch das Grundpfandrecht sichergestellt. Es ist
die Schuldbriefforderung bzw. die abstrakte Forderung, die auf diese Weise si-
chergestellt ist, während die kausale Forderung ihrerseits durch die Schuldbrief-
forderung bzw. die abstrakte Forderung sichergestellt ist (vgl. BGE 136 III 288 E.
3.1 sowie BGE 140 III 180 E. 5.1.1 und E. 5.1.4).

Seite 11 — 20
cc)
Mit der Sicherungsübereignung erhält der Gläubiger das Recht, neben bzw.
anstelle der (nicht grundpfandgesicherten) kausalen Forderung die (einzig grund-
pfandgesicherte) Schuldbriefforderung geltend zu machen, womit im Ergebnis
auch die kausale Forderung von der Grundpfandsicherheit profitiert (vgl. BGE 140
III 180 E. 5.1.5). Bei der Sicherungsübereignung wird daher - im Gegensatz zur
Übertragung des Schuldbriefs als Fahrnispfand (indirektes Grundpfandrecht) - von
einem direkten Grundpfand im weiteren Sinne gesprochen, welches die Deckung
einer variablen Grundforderung (oder auch mehrerer verschiedener Grundforde-
rungen) ermöglicht (vgl. Staehelin, a.a.O., N 33 und 46 zu Art. 842 ZGB). Die Si-
cherungsübereignung als solche begründet indessen kein Pfandrecht im Sinne
des SchKG, weshalb Forderungen, die durch eine Sicherungsübereignung gesi-
chert sind, denn auch nicht unter die pfandgesicherten Forderungen im Sinne von
Art. 219 Abs. 1-3 SchKG fallen (vgl. Franco Lorandi, in: Staehelin/Bauer/Staehelin
[Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II,
Art. 159-352 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, N 21 zu Art. 219 SchKG; Francis Nord-
mann, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, N 4
zu Art. 37 SchKG).
dd)
Das Verhältnis zwischen Grund- und Schuldbriefforderung wird durch die
dem Schuldner aufgrund des Grundverhältnisses zustehenden (persönlichen) Ein-
reden geregelt. Dabei sind mit den Einreden aus dem Grundverhältnis auch jene
aus der mit der Sicherungsübereignung getroffenen Sicherungsabrede gemeint.
Während dem Schuldner gegen die Geltendmachung der Grundforderung auf dem
Wege einer ordentlichen Betreibung in Anlehnung an Art. 41 Abs. 1bis SchKG ge-
gebenenfalls die Einrede der Vorausverwertung offensteht, kann er bei Geltend-
machung der abstrakten Forderung mittels Grundpfandbetreibung die Begrenzung
der geltend gemachten Forderung auf den (tieferen) Betrag der kausalen Forde-
rung verlangen (vgl. BGE 140 III 180 E. 5.1.2). In der Grundpfandbetreibung für
die Titelforderung darf im Lastenverzeichnis des betreffenden Grundstücks daher
nur der effektiv geschuldete Betrag der Grundforderung(en) aufgenommen wer-
den, wenn dieser tiefer ist als die Schuldbriefforderung zuzüglich der aus dem
Grundpfand gedeckten Zinsen im Sinne von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, während
im umgekehrten Fall nur die um ihre Zinsen vermehrte Titelforderung, nicht aber
der darüber hinausgehende (nicht pfandgesicherte) Betrag der Grundforderung
aufzunehmen wäre (vgl. BGE 136 III 288 E. 3.2).
ee)
Dies bedeutet, dass auch bei Geltendmachung der (abstrakten) Schuld-
briefforderung samt des dazugehörigen Pfandrechts auf die (kausalen) Grundfor-

Seite 12 — 20
derung(en) zurückgegriffen werden muss, solange der Gesamtbetrag der letzteren
die Schuldbriefforderung (samt deren Zinsen) nicht übersteigt. In diesem Umfang
wiederum spielt die rechtliche Natur der Grundforderung(en) keine Rolle, da durch
die (fiduziarisch übertragene) Schuldbriefforderung unter Vorbehalt von Art. 27
Abs. 2 ZGB beliebige Grundforderungen (nicht bloss Kapital und Zinsen eines
Kredites) sichergestellt werden können und der Gegenstand der Sicherung durch
die konkrete Vereinbarung der Parteien bestimmt wird (vgl. Staehelin, a.a.O., N 51
zu Art. 842 ZGB).
ff)
Die Begrenzung der (abstrakten) Schuldbriefforderung auf den (tieferen)
Gesamtbetrag der sichergestellten Grundforderungen gilt es auch im Konkursfall
zu beachten, weshalb die Anmeldung der (grundpfandgesicherten) Schuldbrieffor-
derung auf die Höhe der Grundforderung(en) beschränkt bleiben muss (sog.
Kompensationsmethode). Im darüber hinausgehenden Betrag könnte der Schuld-
briefforderung die aus der Sicherungsabrede resultierende Beschränkung entge-
gen gehalten werden und wäre eine Zulassung somit ausgeschlossen.
d)
Im Hinblick auf die vorgängigen Ausführungen ist somit zu klären, ob die
Berufungsklägerin im erstinstanzlichen Verfahren eine (kausale) Grundforderung
oder eine (abstrakte) Schuldbriefforderung kollozieren lassen wollte.
aa)
Hierfür ist zunächst auf das einschlägige Rechtsbegehren in der Kollokati-
onsklage abzustellen. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im
Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann
(BGE 137 III 617 E. 4.3). Rechtsbegehren sind indessen auslegungsfähige Pro-
zesshandlungen, die nach dem Vertrauensprinzip unter Einbeziehung der Klage-
begründung und unter Berücksichtigung der Natur der Klage auszulegen sind (vgl.
Florian Mohs, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Aufl.,
Zürich 2015, N 3 zu Art. 84 ZPO m.w.H.).
bb)
In ihrer Kollokationsklage stellte die Berufungsklägerin in der Sache folgen-
des Rechtsbegehren:
"Die im Konkursverfahren der Beklagten mit Verfügung des Konkursamts
Bezirk Imboden vom 21. August 2015 (Verfügung Nr. 12) vorgenommene
Kollokation der Forderung der Klägerin im Betrag von CHF 1'504'063.72
("Forderung für Ausstiegsentschädigung") in der dritten Klasse sei aufzu-
heben, und es sei die Forderung der Klägerin im Betrag von CHF
1'504'063.72 ("Forderung für Ausstiegsentschädigung") als grundpfandge-
sicherte Forderung zu kollozieren."

Seite 13 — 20
In den nachfolgenden Ausführungen spricht die Berufungsklägerin durchwegs von
einer Forderung für die Ausstiegsentschädigung, welche als grundpfandgesicherte
Forderung zu kollozieren sei (vgl. z.B. BG act. I.1, Rz. 5, 7, 18 und 30). Nur am
Rande zu erwähnen ist, dass die Berufungsklägerin bereits gegenüber dem Kon-
kursamt geltend machte, es gehe ihr um "die Ausstiegsentschädigungen betref-
fend Festhypotheken", welche als pfandgesicherte Forderungen zu qualifizieren
seien (BG act. II.7 [S. 3]). In der Klage wird darauf hingewiesen, dass es sich um
eine "Forderung aus Hypothek" handle (vgl. BG act. I.1, Rz. 14). Die "Ausstiegs-
forderung" (BG act. I.1, Rz. 16) sei im Kollokationsplan in der dritten Klasse kollo-
ziert worden, währenddem die "übrigen Forderungen der Klägerin aus den Hypo-
thekarverträgen" (BG act. I.1, Rz. 16, ähnlich auch in Rz. 17) bei den grundpfand-
gesicherten Forderungen bzw. in den entsprechenden Lastenverzeichnissen auf-
geführt worden seien. In Rz. 19 ff. der Klageschrift legt die Berufungsklägerin so-
dann dar, wie sich die Höhe der Ausstiegsentschädigung aufgrund der bestehen-
den Hypothekarverträge errechnen lasse. Weiter vertritt die Berufungsklägerin in
der Klageschrift die Ansicht, bei der Ausstiegsentschädigung handle es sich um
normalen Zins, welcher von Art. 818 ZGB erfasst sei (vgl. BG act. I.1, Rz. 23, 30 f.
und 41 ff.). In Rz. 39 der Klageschrift wird ausgeführt, vorliegend stelle sich die
Frage, ob es sich bei der unbestrittenermassen tatsächlich geschuldeten Vorfällig-
keitsentschädigung um eine grundpfandrechtlich gesicherte Forderung, mithin um
(laufenden) Zins (eventualiter Kapital) handle, welcher von der Pfandhaft (recte:
Pfandsicherheit) nach Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB gedeckt sei. Von laufendem Zins
wird in Art. 818 ZGB indessen lediglich im Zusammenhang mit dem "normalen"
Grundpfand gesprochen. Bei einer Absicherung durch einen Schuldbrief bietet das
Pfand (nur) Sicherheit für die tatsächlich geschuldeten Zinsen. In Rz. 41 der Kla-
geschrift macht die Klägerin denn auch weitere Ausführungen zu den laufenden
Zinsen i.S.v. Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Diese Ausführungen wären jedenfalls
nicht (ohne Weiteres) nötig, sofern es um die Kollokation der Schuldbriefforderung
geht.
cc)
Die Berufungsklägerin nennt in der Klageschrift die zwischen ihr und der
Gegenpartei geschlossenen Hypothekarverträge mitsamt Rahmenvertrag und den
entsprechenden Produktvereinbarungen (vgl. BG act. I.1, Rz. 19 f.). Auch weist sie
- wenn auch eher beiläufig (vgl. BG act. I.1, Rz. 13 und 37) - auf das Bestehen von
Schuldbriefen hin. Die Berufungsklägerin macht indes nicht explizit geltend, es
gehe ihr um die Kollokation der (abstrakten) Schuldbriefforderung. Vielmehr
spricht sie von der zu kollozierenden "Ausstiegsentschädigung". Wesentlich ist
indessen, dass in der Klageschrift nirgends vorgebracht wird, es bestehe eine Si-

Seite 14 — 20
cherungsabrede bzw. diese umfasse auch die geltend gemachte Forderung. Das
Bestehen einer solchen Sicherungsabrede würde eine Tatsachenbehauptung,
mithin ein Vorbringen tatsächlicher Natur, darstellen (wogegen eine allfällige juris-
tische Qualifikation einer solchen Abrede eine Rechtsfrage wäre). Derlei Tatsa-
chenbehauptungen sind dem Gericht darzulegen (vgl. Art. 55 ZPO und Art. 221
Abs. 1 lit. d ZPO). Insofern, als die Berufungsklägerin dies im Hinblick auf Beste-
hen und Umfang einer Sicherungsabrede unterlässt, kommt sie ihrer Behaup-
tungs- und Substantiierungslast (vgl. dazu oben Erwägung 4b/bb) nicht nach. Zur
Geltendmachung der Kollokation der Schuldbriefforderung selbst fehlt damit näm-
lich das die Grundforderung mit der Schuldbriefforderung verknüpfende Element
der Sicherungsabrede, welches für die Beweisführung unmittelbar erforderlich ge-
wesen wäre (vgl. dazu auch Laurent Killias, in: Berner Kommentar, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 23 zu Art. 221 ZPO). Bestand
und Inhalt dieser Sicherungsabrede ergeben sich denn auch nicht aus dem
Schuldbrieftitel selbst: Auf diesem darf auf die Sicherungsübereignung nicht hin-
gewiesen werden, da dies ein gemäss Art. 846 Abs. 1 ZGB unzulässiger Hinweis
auf das der Begebung zu Grunde liegende Verhältnis wäre (vgl. Staehelin, a.a.O.,
N 48 zu Art. 842 ZGB). An der mangelnden Behauptung der Sicherungsabrede
und ihres Inhaltes ändert letztlich auch nichts, dass sich ein als "Sicherungsüber-
eignung" tituliertes Dokument (BG act. II.12, S. 20 ff.) unter den von der Beru-
fungsklägerin im Rahmen der Kollokationsklage eingereichten Beweismitteln be-
findet. Denn ein Hinweis auf ein Beweismittel vermag - zumindest im Anwen-
dungsbereich der (uneingeschränkten) Verhandlungsmaxime - eine gänzlich feh-
lende Tatsachenbehauptung grundsätzlich nicht zu ersetzen (vgl. Myriam A. Geh-
ri, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 5 zu Art. 55 ZPO; ferner auch Christoph
Hurni, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern
2012, N 22 zu Art. 55 ZPO). Dies hat vorliegend umso mehr zu gelten, als die Si-
cherungsabrede in der Kollokationsklage nirgends explizit als Beweismittel aufge-
führt wird; sie ist lediglich in einem Konvolut von verschiedenen Beweismitteln
(vgl. BG act. II.12) enthalten. Es ist weder Sache der Gegenpartei noch des Ge-
richts, die von einer Partei eingereichten Aktenstücke nach allenfalls einschlägigen
Beweismitteln zu durchforsten. Um Art. 55 ZPO Genüge zu tun, ist in der Rechts-
schrift ein bestimmtes Aktenstück spezifisch zu nennen (vgl. Hurni, a.a.O., N 21 zu
Art. 55 ZPO), was auch mit Blick auf Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO zu gelten hat. Bei
umfangreichen Urkunden erfordert dies, dass die für die Beweisführung relevante
Stelle bezeichnet wird (vgl. Killias, a.a.O., N 29 zu Art. 221 ZPO m.w.H.). Schliess-
lich wären den behaupteten Tatsachen die dazugehörigen Beweismittel

Seite 15 — 20
grundsätzlich unmittelbar zuzuordnen gewesen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_452/2013 vom 31. März 2014, E. 2.1). Auch daran fehlt es selbstredend, wenn
bereits die entsprechenden Behauptungen unterblieben sind.
dd)
Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung stellte die Berufungsklä-
gerin im Rahmen ihres ersten Parteivortrages gemäss Verhandlungsprotokoll we-
der neue Rechtsbegehren oder Anträge noch brachte sie neue Tatsachen vor (vgl.
BG act. I.6). Zwar befindet sich bei den Akten ein als "Plädoyernotizen" tituliertes
Dokument (BG act. IV.4); allerdings muss aus den Hinweisen im Verhandlungs-
protokoll geschlossen werden, dass die in den "Plädoyernotizen" enthaltenen Aus-
führungen jedenfalls nicht im Rahmen des ersten Parteivortrages vorgebracht
wurden. Gegenteiliges wird im Berufungsverfahren denn auch nicht geltend ge-
macht bzw. die entsprechende Protokollführung nicht beanstandet. Somit kann
festgehalten werden, dass die Berufungsklägerin bis zum Abschluss der ersten
Parteivorträge, mithin bis zum Aktenschluss (vgl. oben Erwägung 4b/cc), nicht be-
hauptet hat, es bestünde eine Sicherungsabrede bzw. die von ihr geltend gemach-
te Forderung sei von der Sicherungsabrede erfasst.
ee)
Erst im Schlussvortrag anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
bringt die Berufungsklägerin vor, sie sei berechtigt, die Schuldbriefforderung inklu-
sive Zins, Kommissionen etc. geltend zu machen, da ihre Forderung nicht nur auf
den Hypothekarverträgen, sondern auch auf der Sicherungsübereignung beruhe
(vgl. BG act. I.6, S. 3). Somit müsse auch nicht darüber entschieden werden, ob
die Forderung Zins darstelle oder nicht (BG act. I.6, S. 4). Die Berufungsbeklagte
reklamierte sogleich in ihrem Schlussvortrag, die entsprechenden Vorbringen der
Gegenpartei seien verspätet (BG act. I.6, S. 4).
Der Einwand der Berufungsbeklagten ist berechtigt. Wie ausgeführt, ist die Frage,
ob eine Sicherungsabrede besteht oder nicht, tatsächlicher Natur. Die Zulässigkeit
eines solchen Novums ist vorliegend mit Blick auf Art. 229 ZPO zu prüfen. Dem-
nach wären neue Tatsachen und Beweismittel im Rahmen des Schlussvortrages,
mithin nach Aktenschluss, nur noch zulässig gewesen, wenn sie - unverzügliches
Vorbringen vorausgesetzt - entweder erst nach dem Abschluss der ersten Partei-
vorträge entstanden wären (echte Noven) oder wenn sie bereits vorher vorhanden
gewesen wären, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher hätten vorgebracht
werden können (unechte Noven). Weder das eine noch das andere trifft vorlie-
gend zu. Nur schon aus dem Umstand, dass die Sicherungsabrede zuvor einge-
reicht wurde, ist davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin Kenntnis von
derselben hatte. So enthalten denn auch die klägerischen Plädoyernotizen (BG

Seite 16 — 20
act. IV.14, Rz. 12) folgende Ausführungen: "In Ergänzung zum bisher vorgetrage-
nen Sachverhalt verweist die Klägerin explizit auf die Sicherungsübereignung vom
30. Juli bzw. 10. August 2010 […]". Insofern ist nicht ersichtlich (und wird von der
Berufungsklägerin im Schlussvortrag anlässlich der erstinstanzlichen Hauptver-
handlung auch nicht begründet), weshalb es der Berufungsklägerin nicht hätte
möglich sein sollen, das Novum vor Aktenschluss im erstinstanzlichen Verfahren
(d.h. spätestens im Rahmen des ersten Parteivortrages) vortragen zu können. Es
wäre ihr unbenommen gewesen, die entsprechenden, von ihr in den Plädoyernoti-
zen vorbereiteten Ausführungen im Rahmen des ersten Parteivortrages vorzutra-
gen, statt darauf zu verzichten. Von einem echten Novum schliesslich kann ohne-
hin nicht die Rede sein, wurde die Sicherungsabrede doch bereits im Jahr 2010
abgeschlossen. Die (erstmalige) Behauptung im Schlussvortrag, es bestehe eine
Sicherungsabrede bzw. die geltend gemachte Forderung sei davon gedeckt, er-
weist sich somit als unzulässig, weil verspätet. Entsprechend bleibt es der Beru-
fungsklägerin auch im Berufungsverfahren verwehrt, ihre Begründung dergestalt
zu ändern, als sie nun die "Kollokation eines Betrages [verlangt], welcher in seiner
Höhe der Ausstiegsentschädigung entspricht, aber von dieser unabhängig ist und
unter anderem als Titel (d.h. konkret als Schuldbriefforderung) einverlangt und
angemeldet wurde" (KG act. A.1, Rz. 22). Eine versäumte bzw. verspätete Pro-
zesshandlung kann im zweitinstanzlichen Verfahren nicht nachgeholt werden (vgl.
Adrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl.,
Zürich 2013, § 10 N 46; Reetz/Hilber, a.a.O., N 65 zu Art. 317 ZPO).
ff)
Aus den vorherigen Ausführungen erhellt, dass die Berufungsklägerin auch
nicht durch das erstinstanzliche Gericht in Anwendung der gerichtlichen Frage-
pflicht hätte angehalten werden müssen, ihre Sachvorbringen dergestalt zu ergän-
zen bzw. erweitern, als das Bestehen einer Sicherungsabrede geltend zu machen
wäre. Die gerichtliche Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO kommt nämlich dann nicht
zur Anwendung, wenn fehlende oder unzureichende Vorbringen auf Unsorgfalt
einer Partei beruhen. Wann von prozessualer Nachlässigkeit auszugehen ist,
hängt von der zu erwartenden Sorgfalt ab, bedarf jedoch der Konkretisierung im
Einzelfall. Anwälte müssen sich an einem objektivierten Sorgfaltsmassstab mes-
sen lassen; ihnen gegenüber ist die gerichtliche Fragepflicht daher eingeschränkt
(vgl. zum Ganzen Martin Sarbach, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.],
Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich 2015, N 2 zu Art. 56 ZPO m.H. auf die bundes-
gerichtliche Praxis). Aus den Plädoyernotizen für die erstinstanzliche Hauptver-
handlung geht hervor, dass sich die Berufungsklägerin der ungenügenden Be-
hauptung für die Geltendmachung der (abstrakten) Schuldbriefforderung bereits

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im Rahmen ihrer Vorbereitung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bewusst
war. Ebenso erkennt sie denn auch von sich aus, dass es sich beim Hinweis auf
das Bestehen einer Sicherungsabrede um eine "Ergänzung zum bisher vorgetra-
genen Sachverhalt" (BG act. IV.14, Rz. 12) handelt. Insofern hätte ihr bewusst
sein müssen, dass derlei Tatsachenbehauptungen zeitlich nicht unbeschränkt in
den Prozess eingebracht werden können. Da sie anwaltlich vertreten war, hätte
sie umso mehr von der Novenschranke gemäss Art. 229 ZPO wissen müssen.
Dass sie im Rahmen des ersten Parteivortrages auf die - von ihr als solche er-
kannte - Ergänzung des bisher vorgetragenen Sachverhalts verzichtet hat, obwohl
zu diesem Zeitpunkt das Vorbringen von Noven grundsätzlich noch zulässig ge-
wesen wäre, hat sie sich ihrer eigenen Unsorgfalt zuzuschreiben. Art. 56 ZPO fin-
det damit keine Anwendung.
gg)
Dementsprechend ist festzuhalten, dass von der Berufungsklägerin nicht
rechtzeitig vorgebracht wurde, es bestehe eine Sicherungsabrede bzw. die von ihr
geltend gemachte Forderung sei auch von dieser gedeckt. Mangels (rechtzeitiger)
Sachvorbringen hat das Bestehen einer Sicherungsabrede bzw. die Deckung der
geltend gemachten Forderung von der Sicherungsabrede als unbewiesen zu gel-
ten (vgl. Hurni, a.a.O., N 15 zu Art. 55 ZPO). Demgegenüber werden - was vorlie-
gend nicht strittig ist - Bestand und Höhe der Forderung für die Ausstiegsentschä-
digung als solcher hinreichend und rechtzeitig behauptet und mit Beweismitteln
versehen (vgl. hierzu auch Erwägung 4d/bb).
hh)
Nur der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang Folgendes
erwähnt: Die eingereichte "Sicherungsübereignung" (BG act. II.12, S. 20 ff.) datiert
vom 30. Juli bzw. 10. August 2010 und wurde somit noch vor der am 1. Januar
2012 in Kraft getretenen Revision des Schuldbriefrechts vereinbart. Die Siche-
rungsabrede enthält die Bestimmung, wonach es der X._____ frei stünde, die
Kreditforderungen durch ordentliche Betreibung (Pfändung oder Konkurs) geltend
zu machen, ohne dabei ihre Rechte aus dieser Vereinbarung (d.h. der Siche-
rungsabrede) zu verlieren. Der Kreditnehmer verzichte auf die Einrede der Vor-
ausverwertung des Schuldbriefs oder des belasteten Grundstücks (vgl. BG act.
II.12, S. 21, unter "5. Verwertung"). Diese Regelung setzt voraus, dass Grund- und
Schuldbriefforderung parallel existieren, andernfalls die erwähnte Bestimmung
obsolet wäre. Eine Novation der Grundforderung durch die Schuldbriefforderung
ist somit eindeutig nicht vorgesehen. Insofern erübrigt es sich, intertemporalrecht-
liche Überlegungen über die noch unter altem Schuldbriefrecht vereinbarte Siche-
rungsabrede anzustellen (vgl. hierzu Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., Rz. 1846c).
Sodann ist damit auch gesagt, dass die Gläubigerin im Konkursfall grundsätzlich

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die Wahl hat, ob sie die Grundforderung oder die Schuldbriefforderung in entspre-
chender Höhe kollozieren lassen will. Wie ausgeführt, kann sie jedoch nur die
Schuldbriefforderung als grundpfandgesicherte Forderung kollozieren lassen (vgl.
oben Erwägung 4c). Dies schliesst indessen die Möglichkeit einer Kollokation der
Grundforderung nicht per se aus; verwehrt bleibt lediglich deren Kollokation als
grundpfandgesicherte Forderung. Insofern ist nicht zu beanstanden, wenn die Vor-
instanz davon ausging, der Berufungsklägerin gehe es um die Kollokation ihrer
Forderung für Ausstiegsentschädigungen in Höhe von Fr. 1'504'063.72, und die
(verspätet geltend gemachte) Sicherungsabrede unbeachtet liess. Davon ist, wie
dargelegt, auch im Berufungsverfahren auszugehen. Entsprechend bleibt zu prü-
fen, ob die zur Diskussion stehende Forderung der Berufungsklägerin zu Recht in
der dritten Klasse kolloziert wurde oder ob sie - gemäss der Ansicht der Beru-
fungsklägerin - als grundpfandgesicherte Forderung zu kollozieren ist.
e)
Macht ein Gläubiger statt der grundpfandgesicherten Schuldbriefforderung
einzig die ihm aus dem Grundverhältnis zustehende(n) Forderung(en) geltend,
kann dafür von vornherein keine Grundpfandsicherheit bestehen, und zwar weder
für die durch die Sicherungsübereignung gesicherte Kapitalforderung und den
darauf geschuldeten Zins noch für damit zusammenhängende Ersatzforderungen.
Eine Prüfung des Umfangs der Pfandsicherheit im Sinne von Art. 818 ZGB erüb-
rigt sich in einem solchen Fall - und mithin auch vorliegend -, da sich diese Frage
nur in Bezug auf eine grundpfandgesicherte (Kapital-)Forderung - bei der Siche-
rungsübereignung also nur in Bezug auf die Schuldbriefforderung - stellen kann
(vgl. oben Erwägung 4c). Aus diesem Grund kann die berufungsklägerische For-
derung für Ausstiegsentschädigungen von vornherein nicht als grundpfandgesi-
cherte Forderung kolloziert werden, da es sich hierbei - mangels (rechtzeitiger)
Behauptung einer Sicherungsabrede - um die Ersatzforderung im Zusammenhang
mit der (kausalen) Grundforderung handelt. Die Berufung ist somit abzuweisen.
5. a)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Berufungsver-
fahrens vollumfänglich zu Lasten der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Gestützt auf den geltenden Gebührenrahmen für Berufungsentscheide (Art. 9 der
Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]) er-
scheint eine Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 8'000.00 angemessen. Diese wird
mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in derselben
Höhe verrechnet.
b)
Die Berufungsklägerin hat überdies die anwaltlich vertretene Berufungsbe-
klagte ausseramtlich mit Fr. 3'000.00 (inkl. Spesen und MWSt.) zu entschädigen.

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Die Entschädigung des Rechtsbeistands der Berufungsbeklagten ist nach richterli-
chem Ermessen festzulegen, nachdem deren Rechtsvertreter keine Honorarnote
eingereicht hat (vgl. Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Seite 20 — 20
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8'000.00 gehen zu Lasten der
X._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr.
8'000.00 verrechnet.
3.
Die X._____ hat die Y._____ AG in Liquidation für das Berufungsverfahren
ausseramtlich mit Fr. 3'000.00 (inkl. Spesen und MWSt.) zu entschädigen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens Fr. 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: