gr_gerichte · SK2 2020 9 · 2020-08-05 · de
Wasser-, Abwasser- und Kehrichtgrundgebühren

Überprüfung der Rechtsmässigkeit einer Festhaltung (Art. 73 Abs. 5 AIG) | Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Beschluss vom 5. August 2020
(Mit Urteil 2C_695/2020 vom 23. Dezember 2021 hat das Bundesgericht die ge-
gen diesen Beschluss erhobene Beschwerde teilweise gutgeheissen und den Be-
schluss vom 5. August 2020 aufgehoben. Es wurde festgestellt, dass die kurzfris-
tige Festhaltung vom 14. Oktober 2019, 10:00 Uhr, bis 15. Oktober 2019, 17:30
Uhr, rechtswidrig war. Die Sache wurde zur Neuverlegung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewie-
sen.)
Referenz
SK2 20 9
Instanz
II. Strafkammer
Besetzung
Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Brunner
Gustin, Aktuar
Parteien
A._____,
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Valerio Priuli
Bänziger und Partner, Bahnhofstrasse 7, Postfach 101, 7001 Chur
gegen
Amt für Migration und Zivilrecht des Kantons Graubünden
Asyl und Rückkehr, Karlihof 4, 7001 Chur
Beschwerdegegner
Gegenstand
Überprüfung der Rechtsmässigkeit einer Festhaltung
(Art. 73 Abs. 5 AIG)

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Anfechtungsobj.
Entscheid Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden
vom 31.01.2020, mitgeteilt am 13.02.2020 (Proz. Nr. 645-2019-
107)
Mitteilung
6. August 2020

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I. Sachverhalt
A.
A._____, geboren am _____ 1981 in B._____, reiste nach eigenen Anga-
ben am _____ 2012 in die Schweiz ein und reichte am gleichen Tag ein Asylge-
such ein. Mit Entscheid vom 26. Januar 2012 teilte ihn das Bundesamt für Migrati-
on (ab 2015 Staatssekretariat für Migration; nachfolgend BFM oder SEM) für die
Dauer des Asylverfahrens dem Kanton Graubünden zu.
B.
Mit Entscheid vom 14. Februar 2014 wies das BFM das Asylgesuch von
A._____ ab und forderte ihn auf, die Schweiz bis zum 11. April 2014 zu verlassen.
Nach einer gegen diesen Entscheid rechtskräftig abgewiesenen Beschwerde setz-
te das BFM eine neue Ausreisefrist bis am 5. Mai 2014 an. Diese Frist erwuchs in
Rechtskraft.
C.
Anlässlich einer Anhörung zur Vorbereitung der Ausreise äusserte sich
A._____ am 24. April 2014 gegenüber dem Amt für Migration und Zivilrecht
Graubünden (nachfolgend AfM) dahingehend, dass er nicht zurück nach B._____
reisen könne. Er habe keine Heimatdokumente und könne auch keine beschaffen.
Das AfM wies A._____ darauf hin, dass er sich mit der zuständigen heimatlichen
Vertretung zwecks Beschaffung eines gültigen Reisedokuments in Verbindung
setzen solle. Bei Verletzung seiner Mitwirkungspflicht setzte er sich allfälligen
Zwangsmassnahmen aus. Nach nicht erfolgter Ausreise innert der gesetzten Frist
wies das AfM A._____ am 5. Mai 2014 erstmals der Nothilfestruktur C._____ in
D._____ zu.
D.
Anlässlich verschiedener Gespräche zwischen dem AfM und A._____ in
den Jahren 2014 bis 2019 (Gespräche vom 21. Mai 2014, 17. Oktober 2014, 18.
Mai 2015, 8. Oktober 2015, 17. Juni 2016, 19. Oktober 2016, 27. Juni 2017, 3.
Oktober 2017, 27. Juni 2018, 10. Oktober 2018, 17. Juli 2019, 17. September
2019) teilte dieser durchgehend mit, dass er nicht in sein Heimatland zurückkeh-
ren werde und auch nicht bereit sei, mit der zuständigen heimatlichen Vertretung
in Kontakt zu treten.
E.
Auf Nachfrage informierte das SEM das AfM mit E-Mail vom 8. April 2019,
dass eine zwangsweise Rückkehr (unter anderem) für A._____ nur durchführbar
sei, wenn er von den heimatlichen Behörden identifiziert werde. Es sei deshalb
geplant, eine Identifizierungsdelegation für B._____ einzuladen.
F.
Mit Schreiben vom 6. September 2019 informierte das SEM das AfM dahin-
gehend, dass eine zentrale Befragung betreffend B._____ für den Oktober 2019
geplant sei, vorgängig jedoch noch der Vorname und Nachname des Grossvaters

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väterlicherseits zu erfragen sei. Anlässlich der daraufhin stattgefundenen Befra-
gung von A._____ am 17. September 2019 äusserte sich dieser abermals negativ
hinsichtlich einer Rückkehr nach B._____. Er habe mittlerweile eine Tochter und
gemäss seiner Religion geheiratet, weshalb er am 13. September 2019 ein Wie-
dererwägungsgesuch beim SEM eingereicht habe. Das Gesuch hatte der Be-
schwerdeführer dem AfM bereits vorgängig mit E-Mail vom 13. September 2019
zugestellt.
G.
Mit Schreiben vom 20. September 2019 gab das SEM dem AfM die genau-
en Daten (16. Oktober 2019, 14 Uhr) für die zentrale Befragung von drei Perso-
nen, darunter A._____, bekannt. Das AfM informierte das SEM mit E-Mail vom 25.
September 2019, dass die drei Personen bisher jegliche freiwillige Mitwirkung an
der Papierbeschaffung verweigert hätten und deshalb begleitet zugeführt würden.
H.
Mit Schreiben vom 19. September 2019 teilte das SEM dem AfM mit, dass
A._____ ein Wiedererwägungsgesuch eingereicht habe, und deshalb der Vollzug
der Wegweisung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 111b Abs.
3 AsylG auszusetzen sei. Vorbereitungshandlungen (inkl. Papierbeschaffung) sei-
en hingegen weiterhin möglich.
I.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 2019 lud das AfM A._____ auf den 14. Okto-
ber 2019, 10 Uhr, für eine Kurzbefragung vor. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2019
beauftragte das AfM verschiedene Behörden mit der Durchführung des begleiteten
Transports von A._____ mittels Jail-Transport-System (JTS) nach Bern.
J.
Am 14. Oktober 2019 nahm die Kantonspolizei Graubünden A._____ nach
dessen Erscheinen um 10 Uhr beim AfM unter Hinweis auf Art. 3 EGzAAG in Ver-
bindung mit Art. 73 ff. AuG (recte: AIG) fest. Anlässlich der anschliessend durch-
geführten Hafteinvernahme äusserte sich A._____ abermals dahingehend, dass er
nicht nach B._____ ausreisen wolle. Er werde am Termin in Bern teilnehmen, je-
doch nicht mit B._____ Leuten sprechen.
Nach der Einvernahme wurde A._____ gestützt auf den Haftbefehl des AfM in die
JVA Sennhof versetzt und schliesslich am 16. Oktober 2019 per Jail-Transport-
System nach Bern zugeführt. Die Kantonspolizei Bern entliess A._____ am 16.
Oktober 2019, 15 Uhr, im Anschluss an die zentrale Befragung aus der Haft.
K.
Mit Entscheid vom 13. November 2019 hiess das SEM das Wiedererwä-
gungsgesuch von A._____ vom 13. September 2019 gut und gewährte ihm die
vorläufige Aufnahme in der Schweiz ab Datum der Verfügung.

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L.
Mit Gesuch vom 14. November 2019 respektive 28. November 2019 bean-
tragte A._____ beim Zwangsmassnahmengericht Graubünden die Überprüfung
seiner Festhaltung ab dem 14. Oktober 2019 auf Rechtmässigkeit. Mit Entscheid
vom 31. Januar 2020, mitgeteilt am 13. Februar 2020, stellte das Zwangsmass-
nahmengericht des Kantons Graubünden die Rechtmässigkeit der Festhaltung
von A._____ fest und wies damit dessen Rechtsbegehren ab.
M.
Mit Eingabe vom 21. Februar 2020 erhob A._____ (nachfolgend Beschwer-
deführer) gegen den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts Graubünden
Beschwerde und beantragte die Feststellung der Unrechtmässigkeit der kurzfristi-
gen Festhaltung. Für die unrechtmässige Haft sei er mit CHF 600.00 zu entschä-
digen und es sei ihm hierfür eine Genugtuung von CHF 1'000.00 zuzusprechen.
Schliesslich beantragte er die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und
die Bestellung eines Rechtsbeistandes in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur.
Valerio Priuli.
N.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2020 beantragte das AfM unter Verweis auf
den erstinstanzlichen Entscheid die vollständige Abweisung der Beschwerde. Das
Zwangsmassnahmengericht verzichtete mit Schreiben vom 26. Februar 2020 auf
eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 25. März 2020 stellte der Beschwerdefüh-
rer dem Gericht weitere Beilagen zu.
O.
Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Aus-
führungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Gemäss Art. 21a des Einführungsgesetzes zur Ausländer- und Asylge-
setzgebung des Bundes (EGzAAG; BR 618.100) in Verbindung mit Art. 393 Abs. 1
lit. c StPO kann gegen Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts beim Kan-
tonsgericht Beschwerde geführt werden, wobei die Bestimmungen über die straf-
rechtliche Beschwerde sinngemäss gelten. Die Beschwerde ist somit innert 10
Tagen schriftlich und begründet einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Im angefoch-
tenen Entscheid wurde die Rechtmässigkeit der kurzfristigen Festhaltung des Be-
schwerdeführers festgestellt und damit implizit auch ein Entschädigungsanspruch
verneint. In diesem Sinne hat der Beschwerdeführer ein rechtlich geschütztes In-
teresse an einer Änderung des vorinstanzlichen Entscheids, wodurch er offen-
sichtlich im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO beschwert ist. Auf die im Übrigen frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.

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2.
Das Beschwerdeverfahren ist unter Vorbehalt von Art. 390 Abs. 5 StPO ein
schriftliches und nicht öffentliches Verfahren (Art. 397 Abs. 1 StPO). Es richtet sich
nach den Regeln der Art. 69 Abs. 3 lit. c und Art. 390 ff. StPO. Die Beschwerde
stellt gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO ein umfassendes ordentliches Rechtsmittel
dar. Sie kann − wenn die entsprechende Verfahrenshandlung beschwerdefähig ist
− ohne Einschränkung erhoben werden. Mit der Beschwerde können alle Mängel
des angefochtenen Entscheids geltend gemacht werden. Die Rechtsmittelinstanz
verfügt über eine volle Kognition und ist befugt und verpflichtet, die ihr unterbreite-
te Sache frei und umfassend zu prüfen (vgl. Patrick Guidon, in: Niggli/Heer/
Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord-
nung, 2. Aufl., Basel 2014, N 15 zu Art. 393 StPO).
3.
Vorliegend beantragt der Beschwerdeführer in der Hauptsache die Feststel-
lung der Unrechtmässigkeit der kurzfristigen Festhaltung vom 14. Oktober 2019.
Er rügt eine Verletzung von Art. 73 Abs. 1 lit. b AIG und macht geltend, dass die
Anordnung der kurzfristigen Festhaltung, aber auch die konkrete Durchführung in
Bezug auf die Haftdauer, unverhältnismässig gewesen sei.
4.1.1. Die Vorinstanz legt zur Rechtmässigkeit der kurzfristigen Festhaltung im
angefochtenen Entscheid vom 31. Januar 2020 dar, dass die Voraussetzungen
der kurzfristigen Festhaltung im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. b AIG erfüllt gewesen
seien und diese Massnahme insbesondere auch verhältnismässig gewesen sei.
Dies, da der Beschwerdeführer einerseits am 22. April 2014 bereits einmal nicht
zu einem Termin erschienen sei und er sich andererseits nie − trotz behördlicher
Aufforderung am 24. April 2014 − um die Beschaffung eines gültigen Reisedoku-
ments bemüht habe. Stattdessen habe der Beschwerdeführer wiederholt und un-
missverständlich zu verstehen gegeben, dass er die Schweiz nicht verlassen wer-
de und nicht bereit sei, mit der B._____ Botschaft in der Schweiz in Kontakt zu
treten. Die Behörden hätten ihn mehrmals darauf hingewiesen, dass Zwangs-
massnahmen möglich seien, sofern er seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkomme
(angefochtener Entscheid, act. B.2, S. 4 f.).
4.1.2. Der Beschwerdeführer führt in Bezug auf die Anordnung der kurzfristigen
Festhaltung aus, dass die Zwangsmassnahme entgegen der Ansicht der Vor-
instanz nicht notwendig und damit unverhältnismässig gewesen sei. Eine Notwen-
digkeit könne sich nicht bereits daraus ergeben, dass eine sich illegal in der
Schweiz aufhaltende Person nicht von sich der Ausreisepflicht nachkomme, da
sich daraus nicht schliessen lasse, dass diese Person behördliche Termine nicht
wahrnehme. Es könne ihm damit nicht vorgeworfen werden, dass er nicht ausge-
reist sei. Dies insbesondere, als dass er ab der Einreichung des Wiedererwä-

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gungsgesuchs am 13. September 2019 nicht mehr unter einer Ausreisepflicht ge-
standen habe (act. A.1, Rz. 16). Das Gleiche gelte auch für eine Verletzung der
Mitwirkungspflicht. Wie das Verwaltungsgericht Zürich richtig festgestellt habe
(VB.2016.00289 E. 5.4), reiche auch eine Verletzung der Mitwirkungspflicht für
sich allein genommen nicht aus, um begründete Zweifel an der Terminwahrung zu
begründen und einen kurzfristige Festhaltung zu rechtfertigen (act. A.1, Rz. 17).
Weiter seien auch sonst keine Gründe ersichtlich, die begründete Zweifel an der
Verfügbarkeit und Kooperation des Beschwerdeführers hervorrufen würden. Im
Gegenteil habe er sich seit Februar 2014 stets zur behördlichen Verfügung gehal-
ten, seinen Aufenthaltsort gemeldet, alle Vorladungen wahrgenommen und sich
nie etwas zu Schulden lassen kommen. Dass er die Vorladung am 22. April 2014
nicht befolgt habe, sei darauf zurückzuführen, dass ihm diese nie zugestellt wor-
den sei. Alle anderen 15 Vorladungen ab diesem Datum habe er immer wahrge-
nommen. Dies auch, nachdem er im März 2019 zu seiner Partnerin nach G._____
umgezogen sei. Die Heimleitung habe stets gewusst, an welcher Adresse er sich
aufhalte, da er sich regelmässig telefonisch gemeldet habe und immer erreichbar
gewesen sei. Aus diesen Gründen erweise sich die Festhaltung als unverhältnis-
mässig und damit rechtswidrig (act. A.1, Rz. 18 - 24).
Abschliessend sei in Bezug auf die Verhältnismässigkeit auch zu berücksichtigen,
dass er bereits am 13. September 2019 ein Wiedererwägungsgesuch eingereicht
habe. So sei es für das AfM erkennbar gewesen, dass er aufgrund der Geburt sei-
ner Tochter gute Chancen auf eine Gutheissung des Gesuchs habe. Das öffentli-
che Interesse an der Terminwahrung sei damit erheblich gesunken. Zusätzlich sei
seine Familie durch das Erlebnis schwer schockiert worden, als dass die Inhaftie-
rung vor den Augen der Tochter, des Stiefsohns und der Mutter stattgefunden ha-
be. Auch unter diesen Aspekten erweise sich das Vorgehen des AfM als unver-
hältnismässig (act. A.1, Rz. 25 - 27).
4.2.
Vor Prüfung der geltend gemachten Rügen ist festzuhalten, dass die Vor-
instanz zurecht auf das Gesuch um Überprüfung der kurzfristigen Festhaltung ein-
getreten ist; dies insbesondere im Hinblick auf die Anfechtungsfrist. Art. 73 Abs. 5
AIG und das kantonale Recht schweigen sich zwar darüber aus, in welchem zeitli-
chen Rahmen ein Gesuch um Feststellung der Unrechtmässigkeit der kurzfristigen
Festhaltung einzureichen ist. So sieht Art. 28 Abs. 1 EGzAAG lediglich für die An-
fechtung der Anordnung einer Meldepflicht sowie von Ein- oder Ausgrenzungen
eine zehntätige Beschwerdefrist vor. Nach überwiegender Auffassung kann ein
Gesuch um Überprüfung der kurzfristigen Festhaltung jedoch grundsätzlich jeder-
zeit gestellt werden (vgl. Tarkan Göksu, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.],

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Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Stämpflis Hand-
kommentar, Bern 2010, N 14 zu Art. 73 AuG; Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich VB.2017.00767 vom 1. März 2018, E. 5; a.M. Thomas Hugi Yar,
Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Handbücher
für die Anwaltspraxis, Band VIII: Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 10.50,
welcher sich für eine Frist von fünf Tagen ausspricht). Vorbehalten bleiben indes
Fälle des Rechtsmissbrauchs oder eines fehlenden Rechtsschutzinteresses (vgl.
Tarkan Göksu, a.a.O., N 14 zu Art. 73 AuG).
4.3.
Zu prüfen ist in der Hauptsache die Rechtmässigkeit der kurzfristigen Fest-
haltung. Nach Art. 73 Abs. 1 lit. b AIG kann die zuständige Behörde des Bundes
oder des Kantons Personen ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlas-
sungsbewilligung zur Feststellung ihrer Identität oder Staatsangehörigkeit festhal-
ten, soweit dazu ihre persönliche Mitwirkung erforderlich ist. Aus dieser Bestim-
mung folgt, dass als erste Voraussetzung eine kurzfristige Festhaltung nur möglich
ist, wenn eine Person über keine Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz verfügt.
Vorliegend wies das SEM mit Entscheid vom 14. Februar 2014 das Asylgesuch
des Beschwerdeführers ab (ZMG act. 9/2), ebenso verfuhr das Bundesverwal-
tungsgericht mit Urteil vom 11. April 2014 mit der gegen diesen Entscheid erhobe-
nen Beschwerde (ZMG act. 9/3). In der Folge gewährte das SEM dem Beschwer-
deführer eine (neue) Ausreisefrist bis zum 5. Mai 2014. Ihm wurde zudem mitge-
teilt, dass er gestützt auf Art. 8 Abs. 4 AsylG verpflichtet sei, bei der Beschaffung
gültiger Reisepapiere mitzuwirken (ZMG act. 9/4). Diese Wegweisung wurde
rechtskräftig (vgl. KG act. B.4). Im Zeitpunkt der kurzfristigen Festnahme verfügte
der Beschwerdeführer somit über keine Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz.
Dies änderte sich erst durch den Entscheid des SEM vom 13. November 2019, mit
welchem dem Beschwerdeführer die vorläufige Aufnahme gewährt wurde (vgl.
ZMG act. 9/53), was für den hier zu beurteilenden Zeitpunkt allerdings unbeacht-
lich ist.
4.4.1. Weiter folgt aus Art. 73 Abs. 1 AIG, dass die Zwangsmassnahme der kurz-
fristigen Festhaltung zweckgebunden ist und nur in zwei Fällen durchgeführt wer-
den darf: Einerseits, wenn eine Festhaltung zur Eröffnung einer Verfügung im Zu-
sammenhang mit dem Aufenthaltsstatus notwendig ist (Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG).
Andererseits − wie das vorliegend der Fall ist − wenn die Festhaltung zur Feststel-
lung der Identität oder Staatsangehörigkeit notwendig ist, sofern dazu die persön-
liche Mitwirkung erforderlich ist (Art. 73 Abs. 1 lit. b AIG). Diese Bestimmungen
konkretisieren damit Art. 31 Abs. 1 BV, wonach die Freiheit einer Person nur in
den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorge-

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schriebene Weise entzogen werden darf. Als Eingriff in die verfassungsrechtlich
geschützte Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) muss eine kurzfristige Festhal-
tung zudem den Voraussetzungen von Art. 36 BV standhalten. Demnach bedarf
eine Grundrechtseinschränkung einer gesetzlichen Grundlage (Abs. 1), muss
durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter
gerechtfertigt sein (Abs. 2), sich als verhältnismässig erweisen (Abs. 3) und nicht
in den Kerngehalt des Grundrechts betreffen (Abs. 4). Namentlich aus dem Ver-
hältnismässigkeitsgrundsatz folgt, dass die kurzfristige Festhaltung nur möglich ist,
wenn sie zu ihrer Zweckerreichung – vorliegend die Feststellung der Identität –
notwendig ist. Gemäss Literatur ist die kurzfristige Festhaltung nach Art. 73 AIG
nicht notwendig und damit unverhältnismässig, wenn sich die betroffene Person
freiwillig der Identitätsabklärung unterziehen will. Die Anordnung der kurzfristigen
Festhaltung setzt deshalb voraus, dass begründete Zweifel bestehen, dass die
betroffene Person die erforderliche Mitwirkung nicht von sich aus leisten wird. Sol-
che Zweifel können beispielsweise gegeben sein, wenn sie einer entsprechenden
Vorladung bereits einmal nicht Folge geleistet hat oder klar zum Ausdruck brachte,
dass Sie einer Vorladung nicht Folge leisten werde (vgl. Tarkan Göksu, a.a.O., N
6 zu Art. 73 AuG).
4.4.2. Vorliegend sollte mit der kurzfristigen Festhaltung die zentrale Befragung
des Beschwerdeführers durch Vertreter der B._____ Behörden in Bern sicherge-
stellt werden. Die Festhaltung diente daher der Feststellung der Identität oder
Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. b AIG,
ist darunter doch auch die Zuführung zu diplomatischen Vertretungen zu verste-
hen (vgl. Andreas Zünd, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5.
Aufl., Zürich 2019, N 2 zu Art. 73 AIG). Dass dabei die persönliche Mitwirkung des
Beschwerdeführers erforderlich war, versteht sich von selbst und wird durch den
Beschwerdeführer denn auch im Grundsatz nicht bestritten. Der Beschwerdefüh-
rer bringt jedoch vor, es sei zu beachten, dass der Wegweisungsvollzug ihm ge-
genüber mit Verfügung des SEM vom 19. September 2019 ausgesetzt worden sei.
Es sei klar gewesen, dass er nicht mehr hätte ausgeschafft werden müssen. Die
öffentlichen Interessen an der Terminwahrung seien damit erheblich gesunken,
was die Inhaftierung als unverhältnismässig erscheinen lasse. Es ist zwar richtig,
dass das SEM mit Schreiben vom 19. September 2019 das AfM ersuchte, den
Vollzug der Wegweisung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme einstweilen
auszusetzen. Das SEM wies jedoch auch darauf hin, dass Vorbereitungshandlun-
gen (inkl. Papierbeschaffungen) weiterhin getroffen werden könnten (vgl. act. B.4).
Dieses Vorgehen ist gesetzeskonform (vgl. Art. 97 Abs. 2 des Asylgesetzes
[AsylG; SR 142.31] und Art. 4 der Verordnung über den Vollzug der Weg- und

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Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen [VVWAL;
SR 142.281]). Dem Beschwerdeführer ist daher zu widersprechen, wenn er meint,
allein aufgrund des damals laufenden Wiedererwägungsverfahrens sei eine kurz-
fristige Festhaltung zum Zweck der zentralen Befragung durch die B._____
Behörden unverhältnismässig gewesen.
4.4.3. Für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit beziehungsweise der Notwen-
digkeit der angeordneten Zwangsmassnahme sind zudem weitere Umstände zu
berücksichtigen: Der mit Schreiben des SEM vom 17. April 2014 (neu) angesetz-
ten Frist zur Ausreise bis am 5. Mai 2014 kam der Beschwerdeführer bis zur Ge-
währung der vorläufigen Aufnahme (13. November 2019) nicht nach und auch bei
der Beschaffung gültiger Reisepapiere verweigerte er seine Mitwirkung, gab er
doch wiederholt an, er wolle nicht aus der Schweiz ausreisen respektive nicht in
sein Heimatland (B._____) zurückkehren und lehne eine Kontaktaufnahme mit
den B._____ Behörden bzw. mit der B._____ Botschaft ab (vgl. ZMG act. 9/7,
9/13, 9/19, 9/22, 9/24, 9/26, 9/28, 9/30, 9/32, 9/34, 9/36, 9/39 und 9/42). Der Be-
schwerdeführer setzte sich damit jahrelang über seine gesetzliche Pflicht gemäss
Art. 8 Abs. 4 AsylG hinweg, an der Beschaffung gültiger Reisepapiere mitzuwir-
ken. Dies wohl einzig mit dem Ziel, so einer Ausschaffung aus der Schweiz zu
entgehen. Bei dieser kategorischen Verweigerungshaltung bestanden objektiv be-
trachtet begründete Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer selbständig bzw.
freiwillig an die für den 16. Oktober 2019 vorgesehene zentrale Befragung nach
Bern reisen würde. Es mag zwar – wie in der Beschwerde vorgebracht wird – zu-
treffen, dass sich der Beschwerdeführer anlässlich der Kurzbefragung vom 14.
Oktober 2019 dahingehend geäussert hat, er werde den Termin in Bern wahr-
nehmen. Bei dieser Gelegenheit brachte er aber auch – und abermals – zum Aus-
druck, dass er mit "B._____ Leuten" nicht sprechen würde (vgl. ZMG act. 9/49).
Eine Reise von Graubünden nach Bern ohne Bereitschaft zum Gespräch mit den
B._____ Behörden – das heisst in Vereitelung des eigentlichen Zwecks – ergibt
indes wenig Sinn, sodass die Zusage des Beschwerdeführers, er werde den Ter-
min in Bern wahrnehmen, kaum glaubhaft erscheinen konnte. Dies umso weniger
auch deshalb, weil der Beschwerdeführer diese Aussagen in einem Zeitpunkt
tätigte, als er bereits um seine bevorstehende Verhaftung wusste (vgl. ZMG act.
9/49, woraus hervorgeht, dass ihm bereits vor der Frage, ob er bereit sei, den
Termin in Bern wahrzunehmen, eröffnet wurde, er werde gestützt auf den Haftbe-
fehl des AfM vom 14. Oktober 2019 für die Dauer von höchstens drei Tagen fest-
gehalten). In Anbetracht der gesamten Umstände bestand daher die konkrete Ge-
fahr, dass der Beschwerdeführer nicht freiwillig an der zentralen Befragung vom
16. Oktober 2019 teilnehmen würde. Dies gilt umso mehr, als dass gemäss Art. 76

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Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG bei einer Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von
Art. 8 Abs. 4 AsylG vermutet wird, dass sich eine Person der Ausschaffung ent-
ziehen will (vgl. BGE 130 II 377 E. 3.2.2; Constantin Hruschka, in: Spescha et al.
[Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, N 12 zu Art. 8 AIG; An-
dreas Zünd, a.a.O., N 7 zu Art. 76 AIG). Wenn dieses Verhalten eine gesetzliche
Vermutung für das Bestehen eines Haftgrunds im Sinne von Art. 76 AIG begrün-
det, muss a maiore ad minus eine Verletzung der Mitwirkungspflicht umso mehr
bei der Beurteilung einer kurzfristigen Festhaltung berücksichtigt werden können.
Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht ist damit verstärkt in die Verhältnismässig-
keitsprüfung einzubeziehen. Zusammen mit der verweigerten Ausreise und den
Aussagen des Beschwerdeführers erweist sich die kurzfristige Festhaltung gerade
auch deshalb als recht- und verhältnismässig.
Abschliessend muss nicht näher auf die Frage eingegangen werden, ob der Be-
schwerdeführer zuvor sämtliche Vorladungen durch das AfM befolgt hat oder nicht
beziehungsweise ob er die Nothilfestrukturen zeitweise unerlaubt verlassen hat
oder nicht. Denn selbst wenn dem Beschwerdeführer insofern kein Fehlverhalten
vorgeworfen werden könnte, wäre zu beachten, dass es sich dabei stets um Vor-
gaben durch die kantonalen Behörden gehandelt hat. Die zentrale Befragung am
16. Oktober 2019 wurde jedoch durch Vertreter der B._____ Behörden durchge-
führt und eine Kooperation mit Institutionen aus seinem Heimatland lehnte der Be-
schwerdeführer – wie bereits erwähnt – durchwegs ab. Schliesslich kann der Be-
schwerdeführer auch aus dem von ihm zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich VB.2016.00289 vom 5. Dezember 2016 nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Der diesem Entscheid zugrundeliegende Sachverhalt ist nicht
vergleichbar mit dem vorliegenden, hatte der betroffene Ausländer dort doch an
der ersten zentralen Befragung teilgenommen, sodass seine Zusicherung, auch
hinsichtlich der zweiten Befragung kooperativ zu sein, als glaubhaft angesehen
wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2016.00289 vom 5. Dezem-
ber 2016 E. 5.4).
4.5.
Es ist damit festzuhalten, dass die Anordnung der kurzfristigen Festhaltung
rechtmässig und insbesondere verhältnismässig war; die Beschwerde ist in die-
sem Punkt unbegründet.
5.1.1. Im Sinne einer Eventualbegründung rügt der Beschwerdeführer schliess-
lich, die Inhaftierung sei in zeitlicher Hinsicht nicht verhältnismässig gewesen. Die
Vorinstanz hielt hierzu fest, dass sich das SEM intensiv um einen Termin betref-
fend eine zentrale Befragung durch die B._____ Behörden bemüht habe und eine
solche erst nach einem langjährigen Prozess habe stattfinden können. Den Akten

12 / 16
des AfM sei zu entnehmen, dass die B._____ Delegation lediglich vom 15. bis 17.
Oktober 2019 in Bern geweilt habe. Es habe somit die Gefahr bestanden, dass die
Befragung auf unbestimmte Zeit hätte verschoben werden müssen, hätte der Be-
schwerdeführer den Termin am 16. Oktober 2019 nicht wahrgenommen. Demge-
genüber habe mit der gewählten Vorgehensweise sichergestellt werden können,
dass die Befragung in Bern selbst dann hätte durchgeführt werden können, wenn
der Beschwerdeführer den Termin vom 14. Oktober 2019 in Chur nicht wahrge-
nommen hätte, hätte er doch allenfalls noch polizeilich vorgeführt werden können.
Schliesslich seien auch betreffend die Haftbedingungen (Handschellen, keine
Sicht nach Aussen etc.) die Massnahmen nicht über das Notwendige hinausge-
gangen, weshalb das Gesuch vollständig abgewiesen werde (angefochtener Ent-
scheid, act. B.2, S. 4 f.).
5.1.2. Der Beschwerdeführer entgegnet auf den vorinstanzlichen Entscheid, dass
er bereits am 14. Oktober 2019 um 10:30 Uhr in Haft versetzt worden sei. Am 16.
Oktober 2019 habe der Transport nach Bern um 6:45 Uhr gestartet und für die
Strecke Chur-Bern über acht Stunden benötigt. Am Nachmittag desselben Tages
sei er nach der Befragung entlassen worden. Ein Transport von Chur nach Bern
sei jedoch in kürzerer Zeit zu bewerkstelligen, sodass es möglich gewesen wäre,
ihn auf den Vormittag des 16. Oktobers 2019 vorzuladen, zu verhaften und nach
Bern zu bringen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Sicherheitstransport
am 16. Oktober 2019 um 6:45 Uhr habe losfahren müssen, sei nicht ersichtlich,
warum er nicht am 15. Oktober 2019 gegen Abend hätte vorgeladen und verhaftet
werden können. Aus diesem Grund sei die Festhaltung in zeitlicher Hinsicht un-
verhältnismässig gewesen (act. A.1, Rz. 28 - 32).
5.2.
Das Gesetz äussert sich in den Art. 73 Abs. 2 bis 4 AIG konkret zur Haft-
dauer und zu einzelnen Punkten der Haftbedingungen. Demnach darf eine Person
nur für die Dauer der erforderlichen Mitwirkung oder Befragung sowie des allen-
falls erforderlichen Transports, höchstens aber für drei Tage, festgehalten werden
(Art. 73 Abs. 2 AIG). Wird eine Person festgehalten, so muss sie über den Grund
ihrer Festhaltung informiert werden (Art. 73 Abs. 3 lit. a AIG) und die Möglichkeit
haben, mit den sie bewachenden Personen Kontakt aufzunehmen, wenn sie Hilfe
benötigt (Art. 73 Abs. 3 lit. b AIG). Dauert die Festhaltung voraussichtlich länger
als 24 Stunden, so ist der betroffenen Person zuvor Gelegenheit zu geben, dringli-
che persönliche Angelegenheiten zu erledigen oder erledigen zu lassen (Art. 73
Abs. 4 AIG). Diese genannten Bestimmungen konkretisieren den allgemeinen
Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Demnach darf die kurzfristige Festhaltung sach-

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lich wie zeitlich nicht über das hinausgehen, was hierzu erforderlich ist (Thomas
Hugi Yar, a.a.O., Rz. 10.48; Andreas Zünd, a.a.O., N 3 zu Art. 73 AIG).
5.3.
Vorliegend kann den Ausführungen der Vorinstanz vollumfänglich zuge-
stimmt werden. In Anbetracht der Wichtigkeit der zentralen Befragung in Bern vom
16. Oktober 2019 ist ohne Weiteres nachvollziehbar und nicht zu beanstanden,
wenn das AfM eine gewisse "Reserve" einkalkulierte für den Fall, dass der Be-
schwerdeführer der Vorladung für den Termin vom 14. Oktober 2019 nicht würde
Folge leisten und polizeilich hätte zugeführt werden müssen. Gewiss kann man
sich fragen, welche Zeitreserve hierfür noch angemessen ist. Nicht gefolgt werden
kann dem Beschwerdeführer jedenfalls insoweit, als er meint, es hätte genügt, ihn
auf den Vormittag des 16. Oktober 2019 vorzuladen. Im Falle eines Nichterschei-
nens hätte – selbst bei einer polizeilichen Zuführung – die Zeit nicht gereicht, um
ihn rechtzeitig nach Bern zu transportieren. Ein gewisses Risiko, dass der Be-
schwerdeführer der Vorladung für den 14. Oktober 2019 nicht würde Folge leisten,
bestand denn auch durchaus, bestätigte der Beschwerdeführer doch selbst, er
habe geahnt, dass er am 14. Oktober 2019 verhaftet werden könnte (vgl. ZMG
act. 12). Wenn der Beschwerdeführer alsdann die Dauer des Transports von Chur
nach Bern von rund acht Stunden bzw. das mehrmalige Umsteigen beanstandet,
so ist ihm entgegenzuhalten, dass das Transportsystem des Jail-Transport-
Systems (JTS) fest definierte Fahrplanzeiten und Strecken vorsieht, was ein
mehrmaliges Umsteigen mitsamt entsprechender Verlängerung der Reisedauer
unumgänglich macht (vgl. ZMG act. 9/58). Bereits aus diesem Grund war eine
Vorladung auf den Vormittag des 16. Oktober 2019 nicht möglich, war doch der
Termin für die zentrale Befragung um 14:00 Uhr vorgesehen (vgl. ZMG act. 9/43).
Alternativ macht der Beschwerdeführer geltend, er hätte auch erst am 15. Oktober
2019 gegen Abend vorgeladen und verhaftet werden können. Wäre jedoch eine
polizeiliche Zuführung nötig geworden, hätte sich auch ein solches Vorgehen als
in zeitlicher Hinsicht sehr wahrscheinlich zu knapp bemessen erwiesen. Jedenfalls
kann dem AfM unter den konkreten Umständen – namentlich in Anbetracht des-
sen, dass zentrale Befragungen durch Vertreter der B._____ Behörden nur sehr
schwierig zu organisieren sind – nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn es ei-
ne grössere Zeitreserve einkalkuliert hat. In Berücksichtigung der Erfahrungstat-
sache, dass Personen am ehesten am Abend verhaftet werden können, weil sie
dann zu Hause an ihrem Wohnort anzutreffen sind, währenddem tagsüber ihr Auf-
enthaltsort nicht bekannt ist (was insbesondere für den Beschwerdeführer gilt, der
in diesem Zeitpunkt keiner Erwerbstätigkeit nachging), hätte ein (erster) polizeili-
cher Zuführungsversuch am Abend des 14. Oktober 2019 stattfinden müssen.
Hierfür hätte es – streng betrachtet – zwar genügt, wenn die Kurzbefragung vom

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14. Oktober 2019 nicht auf den Vormittag, sondern auf den Nachmittag angesetzt
worden wäre. Damit wäre aber die Haftdauer lediglich um ein paar wenige Stun-
den verlängert worden. Das vom AfM gewählte Vorgehen scheint daher insgesamt
vertretbar, muss doch den Behörden in dieser Frage ein gewisser Handlungsspiel-
raum belassen werden. Zudem wird die Rechtmässigkeit der Haft üblicherweise
nur tageweise beurteilt. Nach dem Gesagten erweist sich somit auch die Dauer
der kurzfristigen Festhaltung als verhältnis- und rechtmässig.
5.4.
Zusammengefasst ergibt sich, dass der Vorderrichter zu Recht festgestellt
hat, die kurzfristige Festhaltung des Beschwerdeführers vom 14. bis 16. Oktober
2019 sei rechtmässig gewesen. Insofern besteht auch kein Anspruch für die bean-
tragte Entschädigung bzw. Genugtuung. Die Beschwerde ist somit insgesamt ab-
zuweisen.
6.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerde-
verfahrens in Höhe von CHF 1'500.00 grundsätzlich zu Lasten des Beschwerde-
führers. Dieser beantragt jedoch, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen und ihm in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. Valerio Priuli ein un-
entgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
6.2.
Gemäss Art. 27 Abs. 1 EGzAAG; BR 618.100 in Verbindung mit Art. 76
Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR
370.100) kann das Gericht einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel ver-
fügt, die unentgeltliche Prozessführung bewilligen, sofern ihr Rechtsstreit nicht
offensichtlich mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist. Zudem wird der inhaf-
tierten Person gemäss Art. 19 Abs. 2 EGzAAG von der richterlichen Behörde ein
amtlicher Rechtsbeistand bestellt, wenn sie mittellos ist, rechtliche oder tatsächli-
che Schwierigkeiten bestehen, die tatsächliche oder beantragte Haftdauer drei
Monate übersteigt und das Begehren nach einem Rechtsbeistand geäussert wird.
Die Voraussetzungen müssen jeweils kumulativ erfüllt sein. Mit Art. 19 Abs. 2 EG-
zAAG wurde die frühere in der kantonalen Vollziehungsverordnung zur Ausländer-
und Asylgesetzgebung des Bundes enthaltene Regelung in Bezug auf die unent-
geltliche Verbeiständung verschärft und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
angepasst. Die neue Regelung führt dazu, dass in Zukunft unnötige und kostenin-
tensive Verbeiständungen nicht mehr gewährt werden. Sofern eine Rechtsverbei-
ständung aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles als geboten erscheint,
kann sie durch die richterliche Behörde auch weiterhin gewährt werden (vgl. Bot-
schaft der Regierung an den Grossen Rat zum Einführungsgesetz zur Ausländer-
und Asylgesetzgebung des Bundes [EGzAAG] vom 26. August 2008, Heft Nr.
11/2008-2009, S. 616 f.). Im Gegensatz zu Art. 76 Abs. 1 VRG enthält Art. 19 Abs.

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2 EGzAAG das Kriterium fehlender Aussichtslosigkeit nicht als Voraussetzung für
die Gewährung einer amtlichen bzw. unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Wie
der Systematik des EGzAAG zu entnehmen ist, gilt die Bestimmung von Art. 19
Abs. 2 EGzAAG indes nur für die Haftüberprüfungsverhandlung, wofür die Einzel-
richterin oder der Einzelrichter des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts zu-
ständig ist (Art. 2 Abs. 1 EGzAAG). Das Kriterium der fehlenden Aussichtslosigkeit
macht keinen Sinn, wenn und soweit ein Haftüberprüfungsverfahren von Gesetzes
wegen zwingend vorgenommen werden muss. Für den Weiterzug an das Kan-
tonsgericht gelten gemäss Art. 21a Abs. 2 EGzAAG die Bestimmungen über die
strafrechtliche Beschwerde gemäss Art. 393 ff. StPO sinngemäss. Nach der (auch
unter der Geltung der StPO weiterhin geltenden) bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung kann die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bei Beschwerden
gegen die Anordnung bzw. Verlängerung von Untersuchungshaft von der
Nichtaussichtslosigkeit der Beschwerde abhängig gemacht werden, und zwar
auch dann, wenn die beschuldigte Person im Hauptverfahren die Voraussetzun-
gen der notwendigen Verteidigung erfüllt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1B_732/2011 vom 19. Januar 2012, E.7.1 f. mit weiteren Hinweisen). Auch Art. 29
Abs. 3 BV garantiert einen unentgeltlichen Rechtspflegeanspruch nur bei nicht
zum Vornherein aussichtslosen Rechtsmitteln. Insofern ist nicht einzusehen, war-
um beim Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Rahmen einer Be-
schwerde gegen die Anordnung bzw. Verlängerung von Ausschaffungs- oder
Durchsetzungshaft das Kriterium der Nichtaussichtslosigkeit keine Beachtung fin-
den sollte. Nichts Anderes ergibt sich im Übrigen, wenn im Hinblick auf Art. 27
Abs. 1 EGzAAG die Bestimmung von Art. 76 VRG angewendet würde. Somit ist
die unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht zu gewähren, wenn sich die Be-
schwerde als von vornherein aussichtslos erweist.
7.3.
Der Beschwerdeführer ist als mittellos anzusehen und die Beschwerde er-
weist sich als nicht aussichtslos, weshalb die unentgeltliche Prozessführung an-
tragsgemäss zu gewähren ist. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von
CHF 1'500.00 werden daher vorerst vom Kanton Graubünden bezahlt, unter Vor-
behalt der Rückforderung. Da es vorliegend um die Beurteilung einer lediglich
dreitägigen Inhaftierung geht und keine Besonderheiten auszumachen sind, wel-
che eine Rechtsverbeiständung geboten erscheinen lassen würden, ist diese mit
Blick auf Art. 19 Abs. 2 EGzAAG zu verweigern.

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.1.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.00 gehen zu Lasten
von A._____.
2.2.
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird gutgeheissen und die
A._____ auferlegten Verfahrenskosten werden unter dem Vorbehalt der
Rückforderung dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt und aus der
Gerichtskasse des Kantonsgerichts bezahlt.
2.3.
Das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand wird abgelehnt.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 82 ff. BGG Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Schweizerische Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundes-
gericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausferti-
gung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen
Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die
weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die
Art. 29 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: