gr_gerichte · S 2009 150 · 2010-01-12 · de
Prämien nach KVG

Einstellung in der Anspruchsberechtigung | Arbeitslosenversicherung

S 09 150
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 12. Januar 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung
1.
…, geboren am … 1957, schloss am 23. September 2004 einen unbefristeten
Arbeitsvertrag mit der … AG ab. Der Versicherte trat gemäss diesem Vertrag
per 15. Januar 2005 als Polier in den Dienst der … AG ein. Mit Vereinbarung
vom 15./17. Mai 2006 wurde der Arbeitsvertrag von der … AG auf die … AG
übertragen. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2008 wurde der Versicherte
schriftlich verwarnt. Gemäss diesem Schreiben erschien der Versicherte am
27. September 2008 verspätet auf der Baustelle. Sein auffälliges Verhalten
veranlasste den Einsatzleiter, ihn einer Alkoholkontrolle zu unterziehen,
welcher sich der Versicherte jedoch widersetzte. Dem Versicherten wurde im
Verwarnungsschreiben angedroht, ihn im Wiederholungsfall von der Baustelle
zu weisen, was unter Umständen auch zu einer (möglicherweise fristlosen)
Kündigung führen könne. Eine am 27. Februar 2009 um 5.30 Uhr beim
Versicherten durchgeführte Alkoholkontrolle ergab einen Promillewert von
1.13, worauf dieser unverzüglich (schriftlich) von der Baustelle weggewiesen
wurde. Mit Schreiben vom 6. März 2009 kündigte die … AG das
Arbeitverhältnis auf den 30. Juni 2009. Zudem wurde der Versicherte ab sofort
von der Arbeit freigestellt.
2.
Am 2. Juni 2009 meldete sich der Versicherte beim Regionalen
Arbeitvermittlungszentrum (RAV) … zur Arbeitsvermittlung an und stellte ab
dem 1. Juli 2009 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Aufgrund der
Umstände der ausgesprochenen Kündigung stellte die … Arbeitslosenkasse
den Versicherten mit Kassenverfügung vom 31. Juli 2009 wegen
selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab dem 1. Juli 2009 für 35 Tage in der

Anspruchsberechtigung ein. Die vom Versicherten am 13. August 2009 gegen
diese Verfügung erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 28. August
2009 abgewiesen und die Verfügung vom 31. Juli 2009 bestätigt.
3.
Am 18. September 2009 erhob der Versicherte frist- und formgerecht
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und
beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 28.
August 2008 bzw. der Kassenverfügung vom 31. Juli 2009. In seiner
Begründung führte der Beschwerdeführer aus, der Einspracheentscheid
enthalte unsachliche Interpretationen und stelle ihn als Lügner dar. Laut dem
(ebenfalls aktenkundigen) Zwischenzeugnis sei er ein sehr zuverlässiger und
äusserst pflichtbewusster Mensch. Er bestreite den Sachverhalt, wie er im
Einspracheentscheid vom 28. August 2009 festgehalten wurde, grundsätzlich
nicht. Es treffe zu, dass er Alkohol getrunken habe und deswegen verwarnt
worden sei. Er bestreite jedoch, die Kündigung vorsätzlich im Sinne des IAO-
Übereinkommens
Nr.
168
herbeigeführt
zu
haben.
Gemäss
Kündigungsschreiben habe er Alkohol getrunken, was er nicht bestreite.
Jedoch bestreite er, am Tag der Kündigung Alkohol während der Arbeitszeit
getrunken zu haben. Er sei an diesem Tag auch nicht alkoholisiert zur Arbeit
erschienen. Der Genuss von Alkohol während der Freizeit sei erlaubt. In der
Freizeit habe er dem Arbeitgeber nicht zur Verfügung zu stehen, folglich habe
er die Kündigung auch nicht in Kauf genommen. Er habe die Kündigung weder
vorsätzlich noch eventualvorsätzlich provoziert. Fahrlässigkeit genüge
gemäss Art. 20 des IAO-Übereinkommens nicht für eine Reduktion der
Arbeitslosengelder.
4.
In der Vernehmlassung vom 17. Oktober 2009 beantragt die … die Abweisung
der Beschwerde. Begründend wird ausgeführt, dass gemäss Stellungsnahme
der Arbeitgeberin vom 28. Juli 2009 der Grund für die Kündigung und
Freistellung die am 27. Februar 2009 durchgeführte Alkoholkontrolle gewesen
sei. Diese habe einen Promillewert von 1.13 ergeben. Zuvor sei bereits am 1.
Oktober 2008 eine Verwarnung ausgesprochen worden. Wegen des
auffälligen Benehmens des Beschwerdeführers sei damals am 27. September
2009 eine Alkoholkontrolle angeordnet, diese vom Versicherten jedoch

verweigert worden. Damit habe der Versicherte gegen die Arbeitssicherheit
verstossen und die Anweisungen der Vorgesetzten missachtet. Aufgrund der
Akten sei der Beschwerdeführer vom Arbeitgeber entlassen bzw. freigestellt
worden, weil er zuviel Alkohol getrunken habe. Als Polier habe er gegenüber
dem Arbeitgeber und seinen ihm direkt unterstellten Mitarbeitern eine
entsprechende Verantwortung. Tatsache sei, dass er durch sein Verhalten die
Arbeitslosigkeit selbst verschuldet habe. Es handle sich nicht um blosse
Fahrlässigkeit, wie in der Beschwerde festgehalten werde. Mit seinem
Fehlverhalten habe er die Erfüllung von arbeitsvertraglichen Pflichten bewusst
gefährdet.
Auf weitere Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren
bildet
der
Einspracheentscheid vom 28. August 2008 samt der diesem zugrunde
liegenden Kassenverfügung vom 31. Juli 2009. Streitig und zu prüfen ist
nachfolgend, ob der Beschwerdeführer zu Recht für 35 Tage ab dem 1. Juli
2009
wegen
selbstverschuldeter
Arbeitslosigkeit
in
der
Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist.
2. a)
Der Beschwerdeführer macht sinngemäss eine Verletzung seines Anspruchs
auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz geltend, indem er vorbringt, diese
gehe in ihrem Einspracheentscheid vom 28. August 2009 in keiner Art und
Weise auf seine Einsprache ein.
b)
Das rechtliche Gehör im Sozialversicherungsrecht ist in Art. 42 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG; SR 830.1) geregelt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gehört zu
den zentralen Verfahrensgarantien. Danach darf niemand in seiner
Rechtsstellung beeinträchtigt werden, ohne vorher angehört zu werden.

Insoweit
zählt
der
Gehörsanspruch
zu
den
massgebenden
Mitwirkungsrechten der Partei. Dem Gehörsanspruch wird nicht Genüge
getan, wenn der Versicherungsträger die Stellungnahme der Partei lediglich
„pro forma“ zur Kenntnis nimmt. Vielmehr ist er verpflichtet, sich mit den
entsprechenden Vorbringen der Partei inhaltlich auseinanderzusetzen, was
etwa ausschliesst, dass der Versicherungsträger stillschweigend über
Einwendungen hinweggeht oder die etwa in einem Vorbescheidsverfahren
bereits gemachten Ausführungen im nachfolgenden Entscheid bloss
wiederholt (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage 2009, Art. 42 Rz. 2 ff.
m.w.H.).
c)
Vorliegend
ist
nicht
ersichtlich,
inwiefern
der
Anspruch
des
Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt worden sein könnte. Im
Einspracheentscheid vom 28. August 2009 legt die Beschwerdegegnerin
sowohl den massgebenden Sachverhalt als auch die einschlägigen
Rechtsgrundlagen und rechtlichen Überlegungen dar. In diesem Entscheid
wurde sowohl zum (vom Beschwerdeführer unklar gehaltenen) Einwand des
blossen Alkoholkonsums in der Freizeit als auch zur Frage des Verschuldens
Stellung genommen und die Schlussfolgerungen auch klar begründet. Eine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt somit nicht vor.
3.
Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch
eigenes Verschulden arbeitslos ist. Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIV; SR 837.02) konkretisiert Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG auf Verordnungsstufe
und
legt
fest,
dass
die
Arbeitslosigkeit
insbesondere
dann
als
selbstverschuldet gilt, wenn der Versicherte durch sein Verhalten,
insbesondere
wegen
Verletzung
arbeitsvertraglicher
Pflichten,
dem
Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat.
4.
Dem Beschwerdeführer ist insoweit zuzustimmen, als er auf die (von Amtes
wegen zu beachtende) Anwendbarkeit von Art. 20 lit. b des Übereinkommens

Nr.
168
der
Internationalen
Arbeitsorganisation
(IAO)
über
die
Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni
1988 (SR 0.822.726.8; Übereinkommen) hinweist. Nach dieser Bestimmung
können Leistungen der Arbeitslosenversicherung verweigert, zum Ruhen
gebracht oder gekürzt werden, wenn die zuständige Stelle festgestellt hat,
dass die betreffende Person vorsätzlich zu ihrer Entlassung beigetragen hat.
Damit wird klar gestellt, dass eine durch den Versicherten verschuldete
Kündigung des Arbeitgebers nur bei nachgewiesenem Vorsatz des
Versicherten zu einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung führen darf.
Dabei genügt Eventualvorsatz, welcher anzunehmen ist, wenn die betroffene
Person vorhersehen kann oder damit rechnen muss, dass ihr Verhalten zu
einer Kündigung durch den Arbeitgeber führt (Nussbaumer, in: Meyer [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit,
Basel 2007, S. 2427). Art. 20 lit. b des Übereinkommens ist im Einzelfall direkt
anwendbar und geht den nationalen Bestimmungen für den Erlass einer
Einstellungsverfügung
vor
(Chopard,
Die
Einstellung
in
der
Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 71; BG-Urteil vom 19.
November 2007 [8C_466/2007]; VGU 06 93; vgl. auch BGE 124 V 236 E. 3c
sowie VGU S 08 127 betr. Art. 20 lit. c des Übereinkommens). Ein
Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor,
wenn und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht auf objektive Faktoren
zurückzuführen ist, sondern in einem vermeidbaren Verhalten des
Versicherten liegt, für das die Arbeitslosenversicherung die Haftung nicht
übernimmt (ARV 1998 Nr. 8 S. 44; Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1987, Bd. I, N 8 zu Art. 30). Dieses
Verhalten muss beweismässig klar feststehen und gemäss Art. 20 lit. b des
Übereinkommens vorsätzlich erfolgt sein (BGE 122 V 245; ARV 1999 Nr. 8 S.
39; SVR 1996 ALV Nr. 72 S. 220; Gerhards, a.a.O., N 11 zu Art. 30). Dabei
reicht es nach dem bundesgerichtlichen Urteil vom 19. November 2007
(8C_466/2007), E. 3.1, aus, dass das allgemeine Verhalten am Arbeitsplatz
aus sachlich gerechtfertigten Gründen vom Arbeitgeber missbilligt wurde und
der Arbeitnehmer trotz Wissens um diese Missbilligung sein Verhalten nicht
geändert hat, womit er dem Arbeitgeber Anlass zur Kündigung gab bzw. eine
solche in Kauf nahm. Ausschlaggebend ist, ob der Beschwerdeführer wissen

konnte und musste, dass er durch sein Handeln womöglich eine Kündigung
bewirkt.
Die
Einstellung
in
der
Anspruchsberechtigung
wegen
selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt
keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art.
337 bzw. Art. 346 Abs. 2 OR voraus. Es genügt, dass das allgemeine
Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw. Entlassung
gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht
vorgelegen haben (BGE 112 V 245). Mithin gehören dazu auch charakterliche
Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer für den Betrieb als
untragbar erscheinen lassen (BG-Urteil vom 3. April 2007 [2C 277/06] mit
Verweis auf BGE 112 V 242).
5. a)
Nach dem Gesagten stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer seine
Arbeitslosigkeit nachweisbar vorsätzlich – und nicht bloss fahrlässig -
verschuldet hat.
b)
Am 1. Oktober 2008 wurde der Beschwerdeführer erstmals vom Arbeitgeber
ausserordentlich verwarnt, weil er sich am 27. September 2008 einer aufgrund
seines auffälligen Verhaltens angeordneten Alkoholkontrolle widersetzt hatte.
In seiner Beschwerde anerkennt der Beschwerdeführer ausdrücklich, am 27.
September 2008 Alkohol getrunken zu haben und deswegen verwarnt worden
zu sein. In der Verwarnung, deren Empfang der Beschwerdeführer
unterschriftlich bestätigte, wurde dem Versicherten angedroht, ihn im
Wiederholungsfall von der Baustelle zu weisen. Ebenso wurde dem
Beschwerdeführer die Kündigung angedroht.
c)
Eine am 27. Februar 2009 um 5.30 Uhr beim Beschwerdeführer durchgeführte
Alkoholkontrolle durch den Arbeitgeber ergab einen Promillewert von 1.13,
worauf der Beschwerdeführer unverzüglich (schriftlich) von der Baustelle
verwiesen wurde. Es widerspricht der Aktenlage, wenn der Beschwerdeführer
in seiner Beschwerde einwendet, er sei am Tag seiner Kündigung (gemeint
ist wohl der 27. Februar 2009, an welchem er von der Baustelle weggewiesen
wurde) nicht alkoholisiert zur Arbeit erschienen. Auf der schriftlich formulierten
„Wegweisung von der Baustelle“ – worin auch das Ergebnis der

Alkoholkontrolle festgehalten ist – findet sich seine unterschriftliche
„Bestätigung“. Auch wenn der Beschwerdeführer mit dieser Unterschrift nicht
unbedingt den Inhalt der Wegweisung anerkannt hatte, blieb diese (zur Zeit
der Unterzeichnung) offenbar unwidersprochen. Andererseits ist mit dem
Ergebnis
der
Alkoholkontrolle
der
alkoholisierte
Zustand
des
Beschwerdeführers am Arbeitsplatz nachgewiesen. Grundsätzlich ist es dem
Beschwerdeführer erlaubt, in seiner Freizeit Alkohol zu konsumieren, jedoch
hatte er als Arbeitnehmer diesfalls die Pflicht, ausgenüchtert zur Arbeit zu
erscheinen.
d)
Aufgrund der Verwarnung vom 1. Oktober 2008 konnte und musste der
Beschwerdeführer wissen, dass sein Verhalten (Alkohol am Arbeitsplatz) nicht
mehr toleriert wird und im Wiederholungsfall zu einer Kündigung führen
würde. Indem er am 27. Februar 2009 wiederum alkoholisiert zur Arbeit
erschien, nahm er die Kündigung zumindest eventualvorsätzlich in Kauf.
Hinzu
kommt,
dass
der
Beschwerdeführer
den
Vorschlag
seiner
Arbeitgeberin, sich einem Alkoholentzug unter ärztlicher Therapie zu
unterziehen,
offensichtlich
ablehnte.
Wie
aus
den
Akten
(Kündigungsschreiben vom 6. März 2009) ersichtlich ist, hätte die Einwilligung
in einen Alkoholentzug eine Kündigung möglicherweise verhindert. Auch aus
diesem Grund bewirkte der Beschwerdeführer seine Entlassung zumindest
eventualvorsätzlich.
e)
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zumindest
eventualvorsätzlich zu seiner Entlassung beigetragen hat. Die Einstellung in
der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG und Art.
20 lit. b des Übereinkommens erfolgte damit zu Recht.
6. a)
Zu prüfen bleibt, ob die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung
von 35 Tagen dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen ist.
Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem
Grad des Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund 1 bis 15 Tage
bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei
schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 AVIV). Den Verfügungsinstanzen wird

dabei ein grosser Ermessungsspielraum zugestanden, weshalb bei der
Beurteilung
der
Einstellungsdauer
durch
das
Verwaltungsgericht
Zurückhaltung geboten ist.
b)
Als Polier hatte der Beschwerdeführer eine leitende Position und damit auch
erhöhte Sorgfaltspflichten und eine erhöhte Verantwortung gegenüber den
ihm untergeordneten Mitarbeitern und seinen Vorgesetzten. Der Konsum von
Alkohol während oder unmittelbar vor Antritt des Dienstes ist unter diesen
Umständen und insbesondere auch im Hinblick auf die Arbeitssicherheit
keinesfalls tolerierbar, weshalb die Vorinstanz zu Recht von einem schweren
Verschulden ausgegangen ist. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung
für 35 Tage ist angesichts der gesamten Umstände nicht zu beanstanden.
Daran vermag auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf ein zu seinen
Handen ausgestelltes Zwischenzeugnis vom 23. Februar 2009 nichts ändern.
Ohnehin hat ein Arbeits- oder Zwischenzeugnis nur sehr beschränkte
Beweiskraft, ist doch der Arbeitgeber verpflichtet, innerhalb eines gewissen
Beurteilungsermessens das Zeugnis wohlwollend zu formulieren und
vereinzelte Vorfälle bei einer Gesamtwürdigung des Arbeitnehmers ausser
Betracht zu lassen (Rehbinder, Berner Kommentar zum Arbeitsvertrag, Bern
1985, N 14 zu Art. 330a OR).
c)
Der angefochtene Einspracheentscheid bzw. die diesem zugrunde liegende
Verfügung erweisen sich somit in allen Punkten als begründet und rechtens,
weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
7.
Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen
Versicherungsgericht
-
ausser
bei
mutwilliger
oder
leichtsinniger
Prozessführung – gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 61 lit. a
des
Bundesgesetzes
über
den
Allgemeinen
Teil
des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kostenlos ist. Der obsiegenden
Vorinstanz steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (Art. 61 lit. g
ATSG e contrario).

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.