gr_gerichte · R 2007 19 · 2007-08-30 · de

Duldungsverfügung | Baurecht

R 07 19
4. Kammer
URTEIL
vom 30. August 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Duldungsverfügung
1.
… erstellte auf der Parzelle Nr. 5063 in … im Jahre 1971 ein
Mehrfamilienhaus, das in Stockwerkeigentum aufgeteilt wurde. Sie behielt
zwei Wohneinheiten, darunter eine im Tiefparterre, die im Zuge der
Bauausführung zu einer 1 ½-Zimmer-Wohnung ausgebaut wurde. Am 10.
Juni 1975 verfügte die Baubehörde der Gemeinde …, dass der Ausbaus des
Estrichs in ein Schlafzimmer und die Umnutzung der bestehenden
Kellerräume in eine Wohnung rückgängig zu machen seien. Gegen diese
Abbruchverfügung rekurrierte … an das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden, zog ihren Rekurs in der Folge aber zurück. Am 9. Februar 1976
unterbreitete sie der Baubehörde ein Wiedererwägunsgesuch, nachdem sie
zusätzlich 34 m2 Boden erworben hatte. Der Ausbau des Estrichs in ein
Schlafzimmer wurde nachträglich bewilligt. Mit Wiedererwägunsgesuch vom
23. Juni 1976 zeigte sie der Baubehörde den Zukauf von weiteren 10 m2
Boden an. Die Baubehörde bewilligte mit Verfügung vom 7. Juli 1976
nachträglich den Einbau des WC‘s und der Dusche in der 1 ½-Zimmer-
Wohnung, hielt aber in Bezug auf die Wohneinrichtung und die Kochnische
weiterhin an der Abbruchverfügung vom 10. Juni 1975 fest. Die Baubehörde
erkannte die Gefahr späterer Umnutzungen, behielt sich diesbezüglich aber
Baukontrollen vor. Abschliessend hielt sie fest, dass der Vollzug vorläufig
aufgeschoben werde, da sich das Baugesetz gegenwärtig in Revision befinde
und das neue Recht eventuell milder ausgestaltet würde, so dass die
Umnutzung möglicherweise nicht ausgeschlossen sei. Am 22. Februar 1989
gelangte die Baupolizei an … und teilte ihr mit, dass sie bei einer kürzlich
vorgenommenen Nachkontrolle festgestellt habe, dass der Abstellraum im
Kellergeschoss ohne Baubewilligung zu Wohnzwecken ausgebaut worden

sei. Die Angelegenheit wurde indessen nicht weiterverfolgt. Im Jahre 1992
übernahm die Tochter der Bauherrin, …, die 1 ½-Zimmer-Wohnung als
Erbvorbezug. Im Jahre 2001 trat eine Totalrevision der Zonenplanung in Kraft.
Durch die Revision wurde die Ausnützung in der massgebenden
Ortsrandzone 1 von 0.25 auf 0.35 erhöht. Der Parzelle 5063 wuchsen damit
162.8 m2 BGF hinzu. Die Stockwerkeigentümer konnten sich in der Folge nicht
über die Aufteilung der zusätzlichen BGF einigen. Mit Gesuch vom 2. Juni
2006 gelangte … mit dem Gesuch um Erlass einer Duldungsverfügung
gemäss Art. 94 KRG an die Baubehörde. Ebenfalls am 2. Juni 2006 reichten
die übrigen Stockwerkeigentümer der Überbauung das Gesuch ein, die
rechtskräftigen Verfügungen und Gerichtsurteile auf Wiederherstellung des
unerlaubten Ausbaus des Kellers in eine 1 ½-Zimmer-Wohnung seien zu
vollziehen. Eventuell sei die Kellerwohnung nachträglich zu genehmigen,
wobei zusätzlich die baugesetzlichen Bestimmungen einzuhalten seien. Mit
Verfügung vom 30. Januar 2007, mitgeteilt am 2. Februar 2007, entsprach die
Baubehörde dem Gesuch von ...
2.
Dagegen erhoben die Stockwerkeigentümer … am 26. Februar 2007
Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen
Entscheid aufzuheben und die Wiederherstellung der fraglichen Wohnung in
den ursprünglichen Zustand zu verfügen; eventuell sei die Sache zu neuer
Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei davon auszugehen, dass
der Kücheneinbau erst im Jahre 1982 erfolgt sei, weshalb die 30-jährige
Verwirkungsfrist für die Wiederherstellung noch nicht abgelaufen sei.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde im Wesentlichen unter Hinweis auf die angefochtene Verfügung.
4.
… beantragte, die Eingabe abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
könne. Die Beschwerdeführer hätten fälschlich Rekurs und nicht Beschwerde
erhoben. Die Umnutzung sei bereits mit der Erstellung des Hauses 1971/72
erfolgt.

5.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Der Nichteintretensantrag der Beschwerdegegnerin 2 wegen falscher
Bezeichnung des Rechtsmittels ist derart abwegig, dass darüber keine
weiteren Worte verloren werden müssen.
2. a)
Beschwerdegegenstand bildet allein die Frage, ob die Gemeinde zu Recht
verfügt hat, die widerrechtliche Nutzung der fraglichen Wohnung zu dulden.
Dazu ist vorab in tatbeständlicher Hinsicht festzuhalten, dass sich aus den
Akten, insbesondere den Verfügungen der Gemeinde aus den Jahren 1975
und 1976, einwandfrei ergibt, dass der zur Diskussion stehende Raum im
Tiefparterre bereits seit 1971/72 als Wohnung genutzt wird und über eine
Kücheneinrichtung verfügt. Für die gegenteiligen Behauptungen der
Beschwerdeführer finden sich in den Akten keinerlei Anhaltspunkte. Es ist
daher festzustellen, dass der rechtswidrige Zustand vor ca. 35 Jahren
geschaffen wurde und seither andauert.
b)
Nach der bundesgerichtlichen Praxis verwirkt im Bereich des Baurechts der
Anspruch der Behörden, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
zu verlangen, aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30
Jahren (BGE 107 la 121 ff.). Eine Ausnahme davon ist dann zu machen, wenn
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aus baupolizeilichen
Gründen im engeren Sinne geboten ist, namentlich wenn durch den
Fortbestand eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Zustandes eine
ernsthafte und unmittelbare Gefahr für Leib und Leben der Bewohner oder
der Passanten geschaffen wird (BGE 107 la 121 E. 1a S. 123). Die Frist von
30 Jahren ergibt sich einerseits aus einer analogen Anwendung der
zivilrechtlichen
Regeln
über
die
ausserordentliche
Ersitzung
von

Grundeigentum im Sinne von Art. 662 ZGB. Die Befristung des
Wiederherstellungsanspruchs hat zur Folge, dass der Grundeigentümer
sozusagen das Recht "ersitzt", den an sich baurechtswidrigen Zustand
beizubehalten. Andererseits sprechen praktische Gründe für die 30-jährige
Frist. Auf die Dauer von drei Jahrzehnten zurück kann das geltende
kommunale und kantonale Baurecht sowie die Praxis hiezu noch
einigermassen sicher festgestellt werden (BGE 107 la 121 E. 1b S. 123f.).
Eine kürzere Verwirkungsfrist rechtfertigt sich nach der bundesgerichtlichen
Praxis aus Gründen des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV). Dies ist namentlich
dann der Fall, wenn die Baupolizeibehörden zwar vor Ablauf der 30-jährigen
Frist einschreiten, den baurechtswidrigen Zustand aber über Jahre hinaus
duldeten, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei
Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen (BGE 107 la 121
E. 1c S. 124).
c)
Vorliegend ist offensichtlich, dass die 30-jährige Frist, innert welcher die
Wiederherstellung verfügt werden kann, längst abgelaufen ist, besteht doch
der gesetzwidrige Zustand seit 1971/72. Der rechtswidrige Zustand muss aber
auch aus Gründen des Vertrauensschutzes geduldet werden. Die
Baubehörde hat sich vor Erlass der angefochtenen Verfügung letztmals im
Jahre 1989 um die Sache gekümmert und liess die Angelegenheit danach im
Sande verlaufen bzw. hat den unrechtmässigen Zustand seither weiterhin
geduldet. Die Beschwerdegegnerin 2 war 1989 noch nicht Eigentümerin der
Wohnung, weshalb ihr die seit vielen Jahren von der Behörde in Kauf
genommene Baurechtswidrigkeit nach Treu und Glauben nicht mehr
entgegengehalten werden kann.
d)
Schliesslich haben alle Parteien Folgendes übersehen:
Vorliegend geht es an sich gar nicht darum, wie lange die Baubehörde gegen
eine widerrechtlich erstellte Baute einschreiten darf, sondern um die Frage,
wie lange sie berechtigt ist, einen bereits erlassenen Befehl zu vollstrecken.
In BGE 105 Ib 265 E. 5b S. 269 f. äusserte das Bundesgericht Zweifel daran,
ob die zwangsweise Durchsetzung einer Wiederaufforstungspflicht verjähren
könne und hielt fest, im Fall der Annahme einer Verjährbarkeit betrage die

Frist mindestens 10 Jahre. Auch die Verwaltungsgerichte der Kantone Luzern
(LGVE 1983 II N. 32) und Solothurn (SOG 1988 N. 28) liessen diese Frage
offen. Entsprechend dem im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz, wonach
finanzielle Ansprüche und andere Forderungen des Gemeinwesens wie des
Bürgers aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich verjähren, und zwar
auch bei Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung, ist die
Verjährbarkeit zu bejahen und damit die Vollstreckbarkeit eines Befehls zu
befristen (ebenso Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales
Bauen, Zürich 1999, 5. 187). Zum gleichen Ergebnis führen auch
Vertrauensschutzüberlegungen: Nach der erwähnten Rechtsprechung hat die
langjährige Duldung eines rechtswidrigen Bauwerks zur Folge, dass die
Behörde nicht mehr einschreiten darf. Gleiches muss gelten, wenn ein
baupolizeilicher Beseitigungsbefehl ergeht und dieser in der Folge nicht
durchgesetzt wird. Auch unter diesen Umständen darf der Bürger mit
fortschreitender Zeit davon ausgehen, dass die Behörde stillschweigend von
der
Vollstreckung
absieht.
Dabei
erscheint
es
sachgerecht,
die
Vollstreckungsverjährung mit Eintritt der Rechtskraft der Sachverfügung,
vorliegend also im Juli 1975, laufen zu lassen. Es sprechen gute Gründe
dafür, die Verjährungsfrist in analoger Anwendung von Art. 137 Abs. 2 des
Obligationenrechts (OR) für gerichtlich anerkannte Forderungen auf 10 Jahre
zu bemessen (Ruoss Fierz, a.a.O., S. 188). Daraus ergibt sich, dass die
Vollstreckungsverjährung für den Vollzug der von der Gemeinde erlassenen
Abbruchverfügung längst abgelaufen ist. Die Duldungsverfügung ist deshalb
völlig zu Recht ergangen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
3.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführer. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei
in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführer haben
daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der
eingereichten Honorarnote geltend gemachte Parteientschädigung von Fr.
2'308.25 erscheint ausgewiesen.

Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
200.--
zusammen
Fr.
3'200.--
gehen zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit
Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Beschwerdeführer entschädigen … aussergerichtlich mit Fr. 2'308.25
(inkl. MWST).