gr_gerichte · U 2011 24 · 2011-08-30 · de
Versicherungsleistungen nach BVG

Nichtraucherschutz | Gesundheitswesen

U 11 24
3. Kammer
URTEIL
vom 30. August 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Nichtraucherschutz
1. a)
… betreibt seit dem 1. Juli 1996 gestützt auf eine ihm am 27. Mai 1996 vom
… erteilte Gastwirtschaftsbewilligung das … in ... In jüngerer Vergangenheit
hat … seinen Betrieb dahingehend umstrukturiert, dass der Gasthof … heute
zusätzlich zum eigentlichen Restaurationsbetrieb im Erdgeschoss über sechs
Zimmer mit 14 Betten sowie einer Lounge und einem Billiardraum im ersten
Obergeschoss verfügt.
b)
Nachdem per 1. März 2008 im Kanton Graubünden und per 1. Mai 2010
bundesweit die Gesetzesbestimmungen zum Schutz vor Passivrauchen in
Kraft getreten sind sowie nach Publikation eines einschlägigen Urteils des
Verwaltungsgerichts Graubünden betreffend Nichtraucherschutz vom 1.
Dezember 2009 (U 09 21, PVG 2009 Nr. 6) liess der … die Betriebskonzepte
der städtischen Restaurants überprüfen und wies die Inhaber von
Raucherräumen am 11. Juni 2010 auf die gesetzlichen Voraussetzungen,
unter welchen Raucherräume betrieben werden dürfen, hin. Gleichzeitig
forderte der … … auf, die Nutzung seiner Gastwirtschaft unter diesem Aspekt
darzulegen. In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2010 machte … geltend, er
betreibe einen Gasthof mit einem Barbetrieb mit Terrasse im Erdgeschoss
sowie mit Restaurations- und Unterhaltungsräumlichkeiten im ersten
Obergeschoss. Der Hauptraum seines Gasthofes liege eindeutig im ersten
Obergeschoss, wo sich der Speisesaal (zurzeit Lounge) und damit die
Verpflegungsräume (Nichtraucherbereich) für die Hotelgäste befänden. Der
Barbetrieb im Erdgeschoss sei deshalb als Hotelbar und damit als
Raucherraum zu bewilligen.

2.
Mit Verfügung vom 17. Februar 2011 wies der … das Gesuch, die
Restauration im Erdgeschoss als Raucherraum zu bewilligen, ab. Zudem
verpflichtete er …, seinen Restaurationsbetrieb ab Mitteilung der Verfügung
rauchfrei zu betreiben. Begründend führte der … aus, dem Logement im
Gasthof … komme lediglich eine untergeordnete Bedeutung zu. Der
Hauptschwerpunkt des Betriebes sei seit jeher in der Restauration im
Erdgeschoss angesiedelt. Der Rechtsprechung zufolge dürfe ein solcher
Raum aber nicht als Raucherraum betrieben werden.
3.
Dagegen erhob … am 16. März 2011 Beschwerde ans Verwaltungsgericht
Graubünden mit den Anträgen, die Verfügung des … vom 17. Februar 2011
sei aufzuheben und die Bar im Erdgeschoss des Gasthofes … sei als
Raucherraum zu bewilligen. Die ebenfalls beantragte aufschiebende Wirkung
der Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht mit Verfügung vom 31. März
2011 abgewiesen. Zur Begründung führte der Beschwerdeführer aus, die
zuständige Behörde der Gemeinde … habe den Gasthof … im November
2008 kurz nach Inkrafttreten des kantonalen Rauchverbots kontrolliert und
den Betrieb, namentlich das Pub im Erdgeschoss, als mit Art. 15a GesG
konform erklärt und bewilligt. Insbesondere sei damals das flächenmässige
Verhältnis Raucherraum - Nichtraucherraum einer detaillierten Prüfung
unterzogen und bewilligt worden. Dass der Raucherraum heute grösser als
ein Drittel der Gesamtfläche sein soll, werde von der Gemeinde … nicht
behauptet. Dem Beschwerdeführer sei die Bar als Raucherraum bewilligt
worden, woran das Urteil des Verwaltungsgerichts (VGU 09 21 vom 1.
Dezember 2009) nichts zu ändern vermöge. Die Bar im Erdgeschoss sei als
Bar des Gasthofes respektive als Hotelbar zu verstehen. Sie erfülle alle
Kriterien,
welche
die
Information
des
Kantons
zum
Schutz
der
Nichtraucherinnen und Nichtraucher vor dem Passivrauchen an eine Hotelbar
stelle. Die Bar sei Teil des Gasthofes, weshalb die sie primär den Gästen des
Gasthofes … zur Verfügung stehe. Dass sich auch andere Gäste in der Bar
aufhielten, sei für jede Hotelbar absolut normal, ansonsten der Betrieb des
Beschwerdeführers nicht überleben könnte. Der Hauptraum des Gasthofes
liege im ersten Obergeschoss, wo sich der Speisesaal (zurzeit in Kombination

mit der Lounge) und damit die Verpflegungsräume (Nichtraucherbereich) für
die Hotelgäste befänden, welche dort das Frühstück und das Nachtessen
einnehmen
könnten.
Die
gesamte
Infrastruktur
dazu
(Office
mit
Ausschankanlage, Theke, Kühlanlage, Abwaschmaschine, Spüleinheit,
gesamte Kücheneinrichtung, Kasse etc.) sei vorhanden.
4.
Mit Vernehmlassung vom 28. März 2007 beantragte die Gemeinde … die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Der Betrieb dieser Restauration
habe sich vor und nach der Übernahme durch den Beschwerdeführer stets im
Hauptlokal im Erdgeschoss abgespielt, während das Sitzungszimmer im
ersten Obergeschoss lediglich sporadisch genutzt worden sei. In jüngster Zeit
und wohl primär in der Absicht, den Schutz vor Passivrauchen zu umgehen,
habe
der
Beschwerdeführer
eine
Umstrukturierung
des
Gasthofes
vorgenommen und dabei das Sitzungszimmer in eine Lounge umgewandelt
sowie einige wenige Gästezimmer eingerichtet, welche erstmals im Jahre
2009 genutzt worden seien. Der … habe anlässlich einer Überprüfung des
Gasthofes sodann festgestellt, dass die Gaststube im Erdgeschoss das
Hauptlokal sei und dass auf dieses zudem 35,8% der Gesamtfläche der
Ausschankräume im Erdgeschoss und Obergeschoss entfalle, was über dem
zulässigen Drittel liege. Des Weiteren gehe aus der Logiernachtabrechnung
des Beschwerdeführers hervor, dass durchschnittlich lediglich drei Hotelgäste
pro Nacht im Betrieb des Beschwerdeführers übernachteten, sodass eine
Hotelbar mit 40 Sitzplätzen überdimensioniert sei. Bis vor kurzem sei das
Restaurant im Erdgeschoss direkt von der Strasse her betretbar gewesen,
was bei einer Hotelbar ebenfalls unzulässig sei. Auch habe das Restaurant
im Erdgeschoss bedeutend längere Öffnungszeigen als die Lounge im
Obergeschoss. Zusammenfassend versuche der Beschwerdeführer mit
seinem
Konzept
die
Schutzbestimmungen
zum
Nichtraucherschutz
auszuhebeln.
5.
Am 18. August 2011 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort
und Stelle durch, an welchem der Beschwerdeführer, der Rechtsvertreter der
Gemeinde …, …, sowie der Leiter des städtischen Bauamtes, …, teilnahmen.

Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der
Örtlichkeiten auch noch mündlich zur Situation zu äussern.
Auf das Ergebnis des Augenscheins und die weiteren Vorbringen der Parteien
in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet die Verfügung des …
vom 17. Februar 2011, mit welcher dem Beschwerdeführer die Nutzung der
im Erdgeschoss des Gasthofes … betriebenen Restauration als Raucherraum
untersagt worden ist.
2. a)
Zum
Schutze
der
Nichtraucherinnen
und
Nichtraucher
vor
dem
Passivrauchen wurde im Kanton Graubünden per 1. März 2008 ein
Rauchverbot eingeführt. Gestützt auf Art. 15a Abs. 1 lit. a des Gesetzes über
das Gesundheitswesen des Kantons Graubünden (GesG; BR 500.000) ist das
Rauchen in öffentlich zugänglichen geschlossenen Räumen generell
verboten, soweit es nicht in entsprechend gekennzeichneten separaten
Nebenräumen erfolgt. Am 1. Mai 2010 trat sodann das Bundesgesetz zum
Schutz vor Passivrauchen vom 3. Oktober 2008 (PaRG; SR 818.31) sowie die
dazugehörende Verordnung des Bundesrates zum Schutz vor Passivrauchen
vom 28. Oktober 2009 (PaRV; SR 818.311) in Kraft. Die im Kanton
Graubünden bereits seit dem 1. März 2008 geltenden Bestimmungen sind
jedoch, soweit sie weiter gehen als das Bundesrecht, weiterhin verbindlich
und anwendbar.
b)
Die eidgenössische und kantonale Gesetzgebung zum Nichtraucherschutz
verlangt, dass geschlossene Räume, die öffentlich zugänglich sind oder
mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, grundsätzlich rauchfrei sind (Art.
1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 PaRG, Art. 15a Abs. 1 lit. a GesG). Betreiber von
Restaurations- und Hotelbetrieben haben jedoch die Möglichkeit, in separaten

Nebenräumen Raucherräume (Fumoirs) einzurichten. Für solche Räume
gelten gemäss Art. 4 PaRV sowie Art. 15a Abs. 1 lit. a GesG nachfolgende
Bedingungen. Danach dürfen Raucherräume:
•
Keine Haupträume sein;
•
Höchstens einen Drittel der Gesamtfläche der Ausschankräume
einnehmen;
•
Keine längeren Öffnungszeiten haben als der übrige Betrieb;
•
Nicht als Durchgangsraum in andere Räume dienen;
•
Keine Dienstleistungen im Angebot haben, die im übrigen Betrieb nicht
erhältlich
sind.
Davon
ausgenommen
sind
Tabakwaren
und
Raucherutensilien.
Des Weiteren müssen die Raucherräume gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 PaRV:
•
Durch feste Bauteile dicht von anderen Räumen abgetrennt sein;
•
Über eine selbsttätig schliessende Tür verfügen;
•
Mit einer ausreichenden Belüftung ausgestattet sein;
•
Bei jedem Eingang deutlich und an gut sichtbarer Stelle als solche
gekennzeichnet sein.
3. a)
Bereits aus dem Wortlaut von Art. 15a Abs. 1 lit. a GesG ergibt sich ohne
weiteres, dass den „separaten Nebenräumen“, in denen das Rauchen erlaubt
sein soll, sowohl in räumlicher als auch in gesamtbetrieblicher Hinsicht
lediglich eine untergeordnete Rolle zukommen kann. Entsprechend dem vom
Gesetzgeber mit dem Rauchverbot verfolgten Ziel, die Nichtraucher vor dem
Passivrauchen wirksam zu schützen, ergibt sich unschwer, dass
Räumlichkeiten,
welche
den
eigentlichen
Hauptschwerpunkt
eines
Gastwirtschaftsbetriebes beherbergen, nicht als „separate Nebenräume“ für
Raucher qualifiziert werden können. Im Streitfall lässt sich dieser
Hauptschwerpunkt
durch
das
Heranziehen
von
geeigneten
Abgrenzungskriterien wie zum Beispiel die konkreten betrieblichen Abläufe
(dauernde oder nur periodische Anwesenheit des Servicepersonals
beziehungsweise des Wirtes), die getroffenen baulichen Vorkehrungen
hinsichtlich Dimensionierung, Abgrenzung, Ausbaustandart und Ausstattung
der Räumlichkeiten (so zum Beispiel das Vorhandensein einer Service-

Theke/Bar mit Kühlschrank, Geschirrschränke, Kasse, Kaffeemaschine), der
Zugänglichkeit derselben, wie auch des von Art. 15a GesG angestrebten
Nichtraucherschutzes für Gäste und Personal ohne grössere Probleme und
zweifelsfrei ermitteln (vgl. U 09 21 vom 1. Dezember 2009, PVG 2009 Nr. 6).
b)
Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde vor, der Hauptraum seines
Gasthofes liege eindeutig im ersten Obergeschoss, wo sich der Speisesaal
(zurzeit Lounge) und damit die Verpflegungsräume (Nichtraucherbereich) für
die Hotelgäste befänden. Dieser Ansicht vermag sich das Gericht nicht
anzuschliessen. Obwohl auch im ersten Obergeschoss eine gewisse
Infrastruktur zum Betrieb eines Restaurationsbetriebes grundsätzlich
vorhanden wäre, liegt der Hauptraum des Gasthofes …, wie nachfolgend zu
zeigen sein wird, zweifelsfrei im Erdgeschoss. Der vom Verwaltungsgericht
am 18. August 2011 durchgeführte Augenschein führte zur Erkenntnis, dass
im Gasthof … die für Raucher ausgeschiedenen separaten Räumlichkeiten in
dem im Erdgeschoss liegenden Pub nicht als „separate Nebenräume“ im
Sinne von Art. 15a GesG bezeichnet werden können. Vielmehr befindet sich
dort
der
Hauptschwerpunkt
des
beschwerdeführerischen
Gastwirtschaftsbetriebes. Das Pub wurde im Erdgeschoss in diesen
Räumlichkeiten denn auch bereits seit Jahren, bereits lange vor Inkrafttreten
der Bestimmungen zum Schutze der Nichtraucherinnen und Nichtraucher vor
dem
Passivrauchen
sowie
bereits
vor
Übernahme
durch
den
Beschwerdeführer, als solches geführt. Entsprechend befinden sich im Pub
des Erdgeschosses eine komplett ausgestattete Bar sowie sämtliche für ein
derartiges
Pub
notwendige
Infrastruktur
wie
beispielsweise
die
Bierzapfanlage, ein Kühlschrank, Geschirrschränke, die Kaffeemaschine oder
die Kasse. Auch das Servicepersonal beziehungsweise der Wirt des Pubs
halten sich in der Regel dort auf und von dort aus werden Gäste in den im
ersten Obergeschoss gelegenen, den Nichtrauchern vorgesehenen, Räumen
(Billiardraum sowie Lounge für Hotelgäste, Lounge überdies für periodische
Anlässe von Privaten und Vereinen) sowie auf der Terrasse bedient. Auch die
in einem Schopf gelegene, von der Terrasse her zugängliche, kleine Küche
des Pubs liegt im Erdgeschoss. In Anbetracht erwähnter Situation sowie der
konkreten Nutzung des Erdgeschosses als Pub sowie des ersten

Obergeschosses als Lounge beziehungsweise Billiardraum kann vorliegend
beim Pub nicht von einem separaten Nebenraum im Sinne von Art. 15a GesG
gesprochen werden. Vielmehr ist das Pub als eigentlicher Hauptraum des
Gasthofes … zu betrachten.
c)
Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass vorliegend die Fläche der im
Erdgeschoss liegenden Bar, welche der Beschwerdeführer als Raucherraum
betreiben möchte, der städtischen Berechnung des Bauamtes … vom 17.
November 2008 zufolge, 35.8% und damit mehr als einen Drittel der
Gesamtfläche der Ausschankräume des Gasthofes ausmacht. Der
Beschwerdeführer gestand anlässlich des Augenscheins denn auch ein, dass
circa 1.5 Quadratmeter an Nichtraucherfläche fehlen würde. Auch unter
diesem Blickwinkel könnte demnach die Bar im Erdgeschoss nicht als
Raucherraum bewilligt werden.
d)
Auch aus der Argumentation des Beschwerdeführers, die Gemeinde … habe
seine Bar im Erdgeschoss nach einer Besichtigung kurz nach Inkrafttreten des
kantonalen Rauchverbots im November 2008 als Raucherbar anerkannt, kann
nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden. Wie der Beschwerdeführer in
seiner Beschwerde selber einräumte, waren kurz nach Inkrafttreten der
kantonalen Bestimmungen zum Nichtraucherschutz Informationen zum
äusserst knappen Gesetzestext nur sehr spärlich vorhanden. Dies stellte auch
die für den Vollzug des Rauchverbots zuständigen Gemeinden vor grosse
Herausforderungen. Erst die Publikation eines einschlägigen Urteils des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 1. Dezember 2009 (PVG
2009 Nr. 6) setzte erste Leitplanken zur Gesetzesanwendung. Eine weitere
Präzisierung erfolgte sodann durch die Einführung der eidgenössischen
Bestimmungen zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtraucher per 1.
Mai 2010. Demnach war es der Gemeinde … zweifelsfrei unbenommen, ihre
Praxis betreffend Raucherräumen vor dem Hintergrund der eidgenössischen
Gesetzesbestimmungen zum Schutz vor Passivrauchen sowie der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts anzupassen.

e)
Da vorliegend das Pub schon nicht als „separater Nebenraum“ im Sinne von
Art. 15a GesG qualifiziert werden kann und überdies die Fläche der im
Erdgeschoss liegenden Bar eingestandenermassen mehr als einen Drittel der
Gesamtfläche der Ausschankräume des Gasthofes ausmacht, und auch aus
den weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu seinen Gunsten
abgeleitet
werden
kann,
erübrigt
sich
die
Prüfung
der
weiteren
eidgenössischen
sowie
kantonalen
Voraussetzungen,
welche
an
Raucherräume gestellt werden. Die Gemeinde kam demzufolge auch nicht
umhin, den offenkundig gesetzwidrigen Zustand zu beanstanden sowie die
Herstellung des gesetzmässigen Zustandes durch Einstellung des Rauchens
in der Bar und Entfernung der entsprechenden Kennzeichnungen zu
verlangen. Die Verfügung des … vom 17. Februar 2011 erweist sich demnach
als rechtens.
4. a)
An diesem Ergebnis vermag auch das Vorbringen des Beschwerdeführers,
beim Pub im Erdgeschoss handle es sich um eine Hotelbar, welche als
Raucherraum betrieben werden dürfe, nichts zu ändern. Denn die unter
Erwägung 2b genannten Voraussetzungen, welche die Bestimmungen zum
Schutz vor Passivrauchen an Raucherräume stellen, gelten genauso für
Restaurations-, wie auch für Hotelbetriebe. Demnach darf auch eine als
Raucherraum geführte Hotelbar nicht in einer Räumlichkeit, welche den
eigentlichen Hauptschwerpunkt eines Hotelleriebetriebes darstellt, betrieben
werden, und auch deren Fläche darf nur höchstens einen Drittel der
Gesamtfläche der Ausschankräume betragen. Selbst wenn das Pub im
Erdgeschoss sämtliche Kriterien erfüllen würde, was im Übrigen vorliegend
nicht der Fall ist, da das Pub keineswegs vorwiegend von den Hotelgästen
frequentiert wird, könnte das Pub nicht als Raucherraum betrieben werden,
da dies nichts an der Tatsache zu ändern vermag, dass das Pub im
Erdgeschoss den eigentlichen Hauptraum des Gasthofes … darstellt. Deshalb
zielen auch die Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend Hotelbar,
insbesondere die Erläuterungen zum Zugang bzw. Verlassen des Pubs über
die externe Türe, ins Leere.

b)
Auch aus dem Hinweis des Beschwerdeführers auf die Raucherräume der
ebenfalls in … gelegenen Hotels … und Eden, welche die gesetzlichen
Voraussetzungen an solche dem Beschwerdeführer zufolge ebenfalls nicht
einhalten würden, kann nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden. In
vorliegendem Verfahren geht es lediglich um die Frage, ob das Pub im
Erdgeschoss des Gasthofes … als Raucherraum betrieben werden darf.
Selbst
wenn
die
erwähnten
Konkurrenzbetriebe
gesetzeswidrige
Raucherräume betreiben würden, wie dies der Beschwerdeführer vorbringt,
würde ihm daraus kein Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht
erwachsen. Nur ausnahmsweise, wenn eine Behörde in ständiger Praxis vom
Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht
gesetzeskonform entscheiden werde, geht die Rechtsgleichheit dem
Legalitätsprinzip vor (BGE 127 I 2 E. 3a; U Häfelin/W. Haller/H. Keller,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008, N. 770 ff). Da die
Gemeinde … betreffend des Nichtraucherschutzes jedoch weder in ständiger
Praxis vom Gesetz abweicht noch zu erkennen gibt, dass sie dies in Zukunft
tun werde, bestünde für den Beschwerdeführer vorliegend kein Anspruch auf
eine Gleichbehandlung mit den vom ihm erwähnten Hotels, zumal er in keiner
Weise darlegt, inwiefern die Raucherräume der Hotel Eden und Hotel … nicht
gesetzeskonform sein sollen. Selbst wenn jedoch die Raucherräume der
Konkurrenzbetriebe nicht gesetzeskonform wären, würde dies wie gesehen
am Ergebnis nichts ändern. Auch eine allfällige Berufung auf die
Gleichbehandlung im Unrecht wäre demnach unbehelflich.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten gemäss Art.
73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zu
Lasten des Beschwerdeführers. Der Beschwerdegegnerin, welche in ihrem
amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat, steht keine Parteientschädigung zu (Art.
78 Abs. 2 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
248.--
zusammen
Fr.
1'748.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.