gr_gerichte · KSK 2022 1 · 2022-02-15 · de
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Konkursandrohung | Aufsicht Beschwerde (SchKG 17 Abs. 1)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Entscheid vom 15. Februar 2022
Referenz
KSK 22 1
Instanz
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer als Aufsichtsbehörde
über Schuldbetreibung und Konkurs
Besetzung
Cavegn, Vorsitzender
Bergamin und Michael Dürst
Coray, Aktuar ad hoc
Parteien
A._____
Beschwerdeführer
gegen
B._____
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Ivan Brüschweiler
Hauptstrasse 17, 9422 Staad SG
Gegenstand
Konkursandrohung
Anfechtungsobj.
Konkursandrohung des Betreibungs- und Konkursamts der Region
Plessur vom 21.12.2021
Mitteilung
18. Februar 2022

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Sachverhalt
A.
Mit Zahlungsbefehl vom 31. Oktober 2016 (Zustellung am 7. Dezember
2016) des Betreibungs- und Konkursamts der Region Plessur (nachfolgend Be-
treibungs- und Konkursamt Plessur) wurde A._____ in der Betreibung Nr. C._____
für den Betrag von CHF 580'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 11. März 2014
betrieben. Dagegen erhob A._____ am 7. Dezember 2016 Rechtsvorschlag.
B.
Am 23. Dezember 2016 machte die B._____ beim Vermittleramt der Region
Plessur ein Schlichtungsverfahren anhängig. Die Parteien konnten sich anlässlich
der Schlichtungsverhandlung vom 26. Januar 2017 nicht einigen, weshalb der
Vermittler gleichentags die Klagebewilligung ausstellte.
C.
Die Klage vom 23. Februar 2017 wurde frist- und formgerecht beim Regio-
nalgericht Plessur eingereicht. Mit Entscheid vom 30. August 2018, schriftlich be-
gründet mitgeteilt am 27. November 2018, verpflichtete das Regionalgericht Ples-
sur A._____ zur Bezahlung von CHF 29'500.00 nebst Zins zu 5 % seit 24. April
2014 (Teilklage im Sinne von Art. 86 ZPO) an die B._____. Der gegen den Zah-
lungsbefehl Nr. C._____ erhobene Rechtsvorschlag wurde im erwähnten Umfang
beseitigt.
D.
Gegen diesen Entscheid erhob A._____ am 26. Dezember 2018 Berufung
an das Kantonsgericht von Graubünden (fortan Kantonsgericht). Mit Urteil vom
8. Dezember 2021, mitgeteilt am 9. Dezember 2021, wurde die Berufung abge-
wiesen (ZK2 19 1).
E.
Am 14. Dezember 2021 stellte die B._____, vertreten durch Rechtsanwalt
lic. iur. HSG Ivan Brüschweiler, beim Betreibungs- und Konkursamt Plessur das
Fortsetzungsbegehren mit einer Forderungssumme von CHF 29'500.00 nebst Zins
zu 5 % seit 24. April 2014.
F.
Das Betreibungsamt- und Konkursamt Plessur stellte A._____ am 22. De-
zember 2021 die Konkursandrohung zu.
G.
Mit Eingabe vom 3. Januar 2022 (Poststempel vom 4. Januar 2022) erhob
A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) Aufsichtsbeschwerde an das Kantons-
gericht mit folgenden Rechtsbegehren:
1.
Die Konkursandrohung des Betreibungs- und Konkursamtes der Region
Plessur vom 21.12.2021, BetreibungsNr.C._____ [sic!], sei ersatzlos
aufzuheben und der dementsprechende Antrag der Beschwerdegegne-
rin auf Konkursandrohung als unberechtigt zurückzuweisen.

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2.
Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwer-
degegnerin.
H.
Mit Eingabe vom 7. Januar 2022 beantragte die B._____ (nachfolgend Be-
schwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
I.
Mit Eingabe vom 14. Januar 2022 schloss auch das Betreibungs- und Kon-
kursamt Plessur auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wer-
den könne.
Erwägungen
1.1.
Gemäss Art. 17 Abs. 1 und 2 SchKG kann mit Ausnahme der Fälle, in de-
nen das SchKG den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Verfü-
gung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes innert 10 Tagen wegen Geset-
zesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde ge-
führt werden. Als einzige kantonale Beschwerdeinstanz ist das Kantonsgericht für
die
Beurteilung
solcher
Beschwerden
zuständig
(Art. 13
EGzSchKG
[BR 220.000]). Das Verfahren richtet sich nach Art. 20a Abs. 2 und 3 SchKG in
Verbindung mit Art. 17 EGzSchKG. Der Sachverhalt ist unter Einholung der erfor-
derlichen Vernehmlassungen und unter Mitwirkung der Parteien von Amtes wegen
abzuklären. Ein Parteivortritt findet nicht statt.
1.2.
Anfechtungsobjekt bildet vorliegend die Konkursandrohung vom 21. De-
zember 2021. Die Konkursandrohung wurde dem Beschwerdeführer am 22. De-
zember 2021 zugestellt. Nach Art. 56 Abs. 2 SchKG dürfen unter anderem
während der Betreibungsferien, nämlich sieben Tage vor und sieben Tage nach
Ostern und Weihnachten, keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden.
Als Betreibungshandlung anzusehen ist u.a. auch die Konkursandrohung i.S.v.
Art. 159 SchKG (vgl. Ilija Penon/Marc Wohlgemuth, in: Jolanta Kren Kostki-
ewic/Dominik Vock [Hrsg.], Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Kommentar,
4. Aufl., Zürich 2017, N 4 zu Art. 56 SchKG). Betreibungshandlungen, die während
der Schonzeit vorgenommen werden, sind grundsätzlich weder nichtig noch an-
fechtbar. Vielmehr entfalten sie erst am ersten Tag nach Ablauf der Schonzeit ihre
Rechtswirkung (vgl. BGer 5A_120/2012 v. 21.6.2012 E. 3.3). Vorliegend gilt dem-
nach der 3. Januar 2022 als Tag der Zustellung. Der Beschwerdeführer reichte die
Beschwerde am 3. Januar 2022 (Poststempel vom 4. Januar 2022) beim Regio-
nalgericht Plessur ein, welches diese unverzüglich an das hierfür zuständige Kan-
tonsgericht weiterleitete (act. A.1). Die Beschwerdefrist wurde somit gewahrt (vgl.
auch Art. 32 Abs. Abs. 2 SchKG).

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2.1.
Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vor, dass aufgrund des
Zahlungsbefehls vom 31. Oktober 2016, zugestellt am 7. Dezember 2016, keine
Konkursandrohung erfolgen könne. Er führt insbesondere aus, dass der Rechts-
vorschlag gegen die im Zahlungsbefehl zusätzlich begehrte Forderung von
CHF 500.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 13. März 2014 sowie die Betreibungskos-
ten weder im Urteil des Regionalgerichts Plessur noch im Urteil des Kantonsge-
richts vom 8. Dezember 2021 beseitigt worden seien. Der Zahlungsbefehl sei mit
der vom Regionalgericht Plessur als zu Recht bestehenden Forderung folglich
nicht identisch. Der Titel für die damalige Betreibung sowie die Grundlage für die
jetzt begehrte Konkursandrohung würden daher nicht übereinstimmen. Der Be-
schwerdeführer bringt insbesondere vor, dass der am 7. Dezember 2016 zuge-
stellte Zahlungsbefehl nicht mehr als Grundlage für die Konkursandrohung vom
21. Dezember 2021 tauglich sei, zumal in der Konkursandrohung auch die Betrei-
bungskosten enthalten seien und der Rechtsvorschlag diesbezüglich nicht besei-
tigt worden sei. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass sich das Betrei-
bungs- und Konkursamt Plessur auf den durch das Regionalgericht Plessur bewil-
ligten Betrag von CHF 29'500.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 24. April 2014 stütze.
Gemäss dem Beschwerdeführer hätte vorgängig ein neuerlicher, angepasster
Zahlungsbefehl ergehen müssen.
2.2.
Die Beschwerdegegnerin bringt in ihrer Stellungnahme vom 7. Januar 2022
vor, dem Beschwerdeführer sei klar, dass mit dem Fortsetzungsbegehren der vom
Regionalgericht Plessur zugesprochene Teilklagebetrag der ursprünglich in Be-
treibung gesetzten, gesamten Schadenersatzforderung geltend gemacht werde.
Der Zahlungsbefehl und die Konkursandrohung hätten durchaus dieselbe vom
Regionalgericht Plessur und auch vom Kantonsgericht beurteilte Schadenersatz-
forderung zum Gegenstand. Die Beschwerde des Schuldners sei unbegründet und
sogar als mutwillig zu qualifizieren. Die Beschwerdegegnerin verweist auf Art. 20a
Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und beantragt eine Parteientschädigung in der Höhe von
CHF 256.30, was dem Zeitaufwand von einer Stunde sowie dem Porto für das
Einschreiben entspreche.
2.3.
Das Betreibungsamt Plessur hält in seiner Stellungnahme vom 14. Januar
2022 fest, dass ihres Erachtens das Fortsetzungsbegehren in der Betreibung
Nr. C._____ korrekt eingeleitet und somit die Konkursandrohung zu Recht ausge-
stellt worden sei. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
3.1.
Die Fortsetzung der Betreibung setzt in der Regel einen rechtskräftigen
Zahlungsbefehl voraus (BGer 5A_577/2018 v. 16.5.2019 E. 3.1). Liegt kein
rechtskräftiger Zahlungsbefehl vor, hat das Betreibungsamt die Fortsetzung zu

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verweigern, ansonsten seine folgenden Handlungen nichtig wären (vgl. dazu BGE
142 III 599 E. 2.1; BGer 5A_577/2018 v. 16.5.2019 E. 3.1; 5A_552/2011 v.
10.10.2011 E. 2.1). Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. Sachverhalt lit. D), bestätig-
te das Kantonsgericht mit Urteil vom 8. Dezember 2021 (ZK2 19 1) den Entscheid
des Regionalgerichts Plessur vom 30. August 2018 (Proz. Nr. 115-2017-8), mit
welchem der gegen den Zahlungsbefehl Nr. C._____ erhobene Rechtsvorschlag
im Umfang von CHF 29'500.00 nebst Zins zu 5 % seit 24. April 2014 beseitigt
wurde. Gegen dieses Urteil erhob der Beschwerdeführer zwischenzeitlich Be-
schwerde an das Bundesgericht (4A_23/2022). Diese dem Kantonsgericht aus
einem parallelen Verfahren bekannte Tatsache ist gerichtsnotorisch und damit
auch im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen (vgl. etwa auch KGer GR ZK1
17 124 v. 5.3.2018 E. 4.4). Angesichts dieser Ausgangslage ist deshalb vorab zu
prüfen, ob das Fortsetzungsbegehren mangels eines "rechtskräftigen" Zahlungs-
befehls hätte zurückgewiesen werden müssen. Wie gezeigt läge diesfalls ein po-
tenzieller Nichtigkeitsgrund vor, welcher wiederum von Amtes wegen zu berück-
sichtigen wäre (vgl. Art. 22 Abs. 1 SchKG).
3.2.
Gemäss Bundesgericht kann die Konkursandrohung trotz Hängigkeit eines
Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid erlassen werden, wenn diesem
Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zukommt (BGE 130 III 657 E. 2.1
m.w.H.). Der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht kommt in der Re-
gel keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 103 Abs. 1 BGG). Ein Ausnahmefall von
Abs. 2 besteht vorliegend nicht und es wurde der Beschwerde auch keine auf-
schiebende Wirkung erteilt. Mithin kann festgehalten werden, dass – zumindest im
Umfange der erfolgten Aufhebung des Rechtsvorschlages – ein formell rechtskräf-
tiger Zahlungsbefehl vorliegt, welcher zur Fortsetzung der Betreibung berechtigt.
Ohnehin hätte die Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht die Nichtigkeit
der Konkursandrohung zur Folge, sondern nur deren hemmende Wirkung (BGE
130 III 657).
3.3.
Das beschwerdeführerische Vorbringen, die Konkursandrohung hätte nicht
ergehen dürfen, weil der gegen die im Zahlungsbefehl begehrte Forderung von
CHF 500.00 (Teilklage) erhobene Rechtsvorschlag nicht beseitigt worden sei, zielt
ins Leere. Der erwähnte Betrag wurde in der Konkursandrohung korrekterweise
nicht aufgenommen, wurde der gegen diese Forderung erhobene Rechtsvorschlag
doch nicht beseitigt. Dass die Beträge unterschiedlich sind, ist letztlich nicht von
Belang. Massgebend ist der angegebene Grund der Forderung. Es handelt sich
bei der Konkursandrohung vom 21. Dezember 2021 um denselben Forderungs-
grund, wie beim Zahlungsbefehl vom 31. Oktober 2016, dieser lautet wie folgt:

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"Schadenersatzforderung betreffend Schaden, welchen die Gläubigerin aufgrund
der unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe, der Urkundenfälschung
sowie der Erschleichung einer falschen Beurkundung, derentwegen der Schuldner
mit Strafbefehl der [sic!] Kantonalen Untersuchungsamtes St. Gallen vom 12. Au-
gust 2016 (rechtskräftig) schuldig gesprochen wurde, erlitten hat."
3.4.
Das Vorbringen des Beschwerdeführers, der ursprüngliche Zahlungsbefehl
könne nicht als Grundlage für die Konkursandrohung vom 21. Dezember 2021
dienen, da in der Konkursandrohung auch die Betreibungskosten enthalten seien,
gegen welche Rechtsvorschlag erhoben wurde und diesbezüglich nicht beseitigt
worden sei, geht ebenfalls fehl. Die Betreibungskosten bilden zwar nicht Gegen-
stand des Rechtsöffnungsentscheides. Sie teilen aber das Schicksal der Betrei-
bung. Dafür ist keine Rechtsöffnung zu erteilen, weil dem Gläubiger bei erfolgrei-
cher Betreibung der Ersatz der Betreibungskosten durch den Schuldner von Ge-
setzes wegen zusteht (BGer K 68/04 v. 26.8.2004 E. 5.3.2 und K 144/03 v.
18.6.2004 E. 4.1, je m.w.H.). Nachdem der Zahlungsbefehl im erwähnten Umfan-
ge formell in Rechtskraft erwuchs, können auch die Betreibungskosten aufgrund
des Gesagten in die Konkursandrohung aufgenommen werden. Die Beschwerde
ist diesbezüglich abzuweisen.
3.5.
Die Betreibungskosten hat nach Art. 68 Abs. 1 erster Satz SchKG der
Schuldner zu tragen. In der Regel sind sämtliche Betreibungskosten als vom
Schuldner verursacht anzusehen, worunter alle im Interesse einer zweckentspre-
chenden und gesetzlichen Durchführung der Betreibung entstandenen Kosten fal-
len (BGer K 144/03 v. 18.6.2004, E. 4.3).
Die Gebühr für den Erlass, die doppelte Ausfertigung, die Eintragung und Zustel-
lung des Zahlungsbefehls bemisst sich nach der Höhe der Forderung (BGer
5A_708/2020 v. 22.1.2021 E. 2.3). Der vom Bundesrat gestützt auf Art. 16 Abs. 1
SchKG für das Betreibungs- und Konkurswesen erlassenen Kostenregelung
(GebV SchKG [SR 281.35]) kommt ausschliessliche Geltung zu, weshalb die Kan-
tone keine zusätzlichen Gebühren für die dort geregelten Vorkehren erheben dür-
fen (vgl. BGer 5A_708/2020 v. 22.1.2021 E. 2.2). Die Kosten für die Ausstellung
des ursprünglichen Zahlungsbefehls vom 31. Oktober 2016 über CHF 580'000.00
betrugen CHF 190.00 und die weiteren Zustellkosten CHF 13.30, total somit
CHF 203.30. Die Gebühren, welche für eine Betreibung im Umfang von CHF
29'500.00, für welchen nun der Rechtsvorschlag beseitigt worden ist, in Rechnung
gestellt werden dürfen, beträgt demgegenüber CHF 90.00 (Art. 16 Abs. 1 GebV
SchKG). Es waren folglich nur diese Betreibungskosten gegenüber dem Schuld-
ner gerechtfertigt und hat der Gläubiger Betreibungskosten, die aufgrund einer

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überhöht in Betreibung gesetzten Forderung entstanden sind, selber zu tragen.
Nachdem die Konkursandrohung unter anderem dazu dient, dem Schuldner eine
letzte Zahlungsfrist zu setzen, bevor der Gläubiger beim Konkursgericht das Kon-
kursbegehren stellen kann, können in der Zahlungsaufforderung nicht Gebühren
Eingang finden, die vom Schuldner nicht zu übernehmen sind. Auch wenn der Be-
schwerdeführer dies in seiner Eingabe nicht gerügt hat, ist dieser Umstand von
Amtes wegen zu berücksichtigen. Demgemäss ist die Beschwerde teilweise gut-
zuheissen, die Konkursandrohung aufzuheben und die Sache zum Erlass einer
neuen Konkursandrohung unter Berücksichtigung der korrekten Betreibungskos-
ten an das Betreibungs- und Konkursamt Plessur zurückzuweisen.
4.
Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG ist das Beschwerdeverfahren vor der
kantonalen Aufsichtsbehörde kostenlos.
5.
Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG werden grundsätzlich kei-
ne Parteientschädigungen zugesprochen (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Die Vor-
aussetzungen für die von der Beschwerdegegnerin beantragten Parteientschädi-
gung infolge mutwilliger Prozessführung gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG
sind vorliegend nicht erfüllt, sodass der Antrag abzuweisen ist.

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Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene Kon-
kursandrohung wird aufgehoben. Die Angelegenheit wird zum Erlass einer
neuen Konkursandrohung im Sinne der Erwägungen an das Betreibungs-
und Konkursamt der Region Plessur zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG Be-
schwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-
sanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schrift-
lich, innert 10 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Ent-
scheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzurei-
chen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72
ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: