gr_gerichte · ZK1 2012 59 · 2012-11-07 · de
Sozialhilfe (Kosten für Kindesschutzmassnahmen)

aussergerichtliche Entschädigung | Beschwerde Prozessrecht (ZPO 319, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
__________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 7. November 2012
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 12 59
13. November 2012
Entscheid
I. Zivilkammer
Vorsitz
Brunner
RichterInnen
Michael Dürst und Schlenker
Aktuar ad hoc
Ludwig
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des X., Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Peter Beck,
Via Tegiatscha 24, 7500 St. Moritz,
gegen
die Abschreibungsverfügung des Vermittleramtes Maloja vom 15. August 2012,
mitgeteilt am 17. August 2012, in Sachen des Beschwerdeführers gegen die Er-
bengemeinschaft Y. sel., bestehend aus Y1., Beschwerdegegner, Y2., Beschwer-
degegner, Y3., Beschwerdegegnerin, Y4., Beschwerdegegnerin, Y5., Beschwer-
degegnerin, Y6., Beschwerdegegnerin, alle vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur.
Tanja Heller, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz,
betreffend aussergerichtliche Entschädigung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am 3. Juni 2009 stellte X., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Cas-
telberg, in einer Streitsache gegen die Erbengemeinschaft des verstorbenen Y.,
bestehend aus den Beschwerdegegnern, ein Vermittlungsbegehren an das Kreis-
amt Bergell betreffend Ausschluss aus einer Miteigentümergemeinschaft verbun-
den mit einem Eventualbegehren über die allfällige Auflösung des Miteigentums.
In der Folge lud das Kreisamt Bergell mit Vorladung vom 19. Juni 2009, mitgeteilt
am 22. Juni 2009, die Parteien zu einer Vermittlungsverhandlung auf den 14. Juli
2009, 14 Uhr, ein, an welcher schliesslich X. in Begleitung seines Rechtsbeistan-
des, Rechtsanwalt Dr. Thomas Castelberg, und, als bevollmächtigter Vertreter der
Erbengemeinschaft des verstorbenen Y., Y1. anwesend waren. Da es im Rahmen
der Vermittlungsverhandlung zu keiner Einigung unter den Parteien kam, wurde
das Protokoll zwecks Durchführung von Vergleichsverhandlungen offen gelassen.
Im weiteren Zeitverlauf wurde die Offenhaltung des Protokolls auf Begehren der
Parteien mehrmals verlängert.
B.
Am 31. Dezember 2010 wurde der Fall an die künftig zuständige Schlich-
tungsbehörde des Bezirks Maloja überwiesen. Mit Verfügung vom 5. Januar 2011
teilte dieses den Parteien mit, auf ihr Ersuchen hin werde das Protokoll weiterhin
bis zum 31. März 2011 offengehalten.
C.
Am 31. März 2011 beantragte X., das Protokoll für vier weitere Monate, bis
zum 31. Juli 2011, offenzuhalten. Nach Einholung der Zustimmung von Rechts-
anwältin Tanja Heller, welche die Beklagten nach der gescheiterten Schlichtungs-
verhandlung als Rechtsbeiständin hinzugezogen hatten, entsprach die Schlich-
tungsbehörde des Bezirks Maloja mit Schreiben vom 26. April 2011 diesem Ersu-
chen.
D.
Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 teilte Rechtsanwalt Dr. Thomas Castelberg
der Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja mit, dass er X. nicht weiter vertrete,
und dass das Verfahren nach seinem Kenntnisstand abgeschrieben werden kön-
ne. Als neuer Rechtsbeistand von X. fungiere Rechtsanwalt Dr. Hans Peter Beck.
Auf Nachfrage der Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja über den beabsichtig-
ten weiteren Gang des Verfahrens liess dieser verlauten, das Verfahren solle wei-
terhin pendent gehalten werden. Nach Bekundung des Einverständnisses mit ei-
ner weiteren Sistierung durch Rechtsanwältin Tanja Heller verfügte die Schlich-
tungsbehörde des Bezirks Maloja, das Verfahren werde letztmalig bis zum 31. De-
zember 2011 sistiert gehalten.

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E.
Am 3. Mai 2012 zog X. die Klage zurück. Auf Aufforderung der Schlich-
tungsbehörde des Bezirks Maloja an die Vertreterin der Erbengemeinschaft Y.
sel., Rechtsanwältin Tanja Heller, zur allfälligen Geltendmachung und Bezifferung
einer ausseramtlichen Entschädigungsforderung für das durchgeführte Schlich-
tungsverfahren, reichte diese am 14. Mai 2012 der Schlichtungsbehörde eine Ho-
norarnote für ihre Bemühungen über CHF 6‘369.55 ein.
F.
In seiner Stellungnahme vom 5. Juli 2012 zur Entschädigungsforderung
brachte X. vor, die Höhe der Entschädigung werde bestritten; anerkannt werde
eine ausseramtliche Entschädigung nur im Umfang von CHF 480.-. Dies deshalb,
weil die Gegenpartei anlässlich der Vermittlungsverhandlung vom 14. Juli 2009
gar nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, sondern nur während der im Anschluss
eingeleiteten Vergleichsverhandlungen unter den Parteien, und Rechtsanwältin
Heller damit in keinem eigentlichen Prozessstadium als Beraterin der Gegenpartei
gewirkt habe.
G.
Mit Abschreibungsverfügung vom 15. August 2012 sprach die Schlich-
tungsbehörde des Bezirks Maloja den Beklagten eine durch den Kläger zu leisten-
de ausseramtliche Entschädigung von CHF 2‘804.45 zu, welche sich aus einer
Aufwandsentschädigung von CHF 1‘422.05 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteu-
er) und einem Interessenwertzuschlag von CHF 1‘382.40 (inkl. Mehrwertsteuer)
zusammensetzte. Im Rahmen der Aufwandsentschädigung anerkannte die Vorin-
stanz die Bemühungen der Rechtsvertreterin am Tag der Vermittlungsverhand-
lung, dem 14. Juli 2009, an welchem das Mandat erteilt worden war, sowie am
Folgetag, da diese Aufwendungen den Prozess direkt betroffen hätten und auch
bei Prozessfortsetzung angefallen wären. Des Weiteren ging die Schlichtungs-
behörde des Bezirks Maloja davon aus, die Vergleichsverhandlungen unter den
Parteien könnten ab dem Zeitpunkt der Mitteilung des ehemaligen klägerischen
Rechtsvertreters, Rechtsanwalt Dr. Thomas Castelberg, vom 28. Juli 2011 als ge-
scheitert betrachtet werden, weshalb auch die nach diesem Zeitpunkt der beklag-
ten Partei angefallenen Anwaltskosten zur ausseramtlichen Entschädigung hinzu-
zurechnen seien.
H.
Gegen diese Kostenauflage in der Abschreibungsverfügung der Schlich-
tungsbehörde des Bezirks Maloja vom 15. August 2012 erhob X. am 14. Septem-
ber 2012 Kostenbeschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden mit dem An-
trag, die ausseramtliche Entschädigung an die Beschwerdegegner sei auf CHF
480.- herabzusetzen. Zur Begründung führte er aus, die Beklagten seien anläss-
lich der Vermittlungsverhandlung nicht anwaltlich vertreten gewesen, sondern

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bloss während der darauf stattfindenden Vergleichsverhandlungen, in welchen es
auch gar nicht um das eigentliche Prozessthema gegangen sei, sondern bloss um
andere Themen. Gegen aussen hin sei die Rechtsvertreterin der Beklagten nicht
in Erscheinung getreten, sie habe sich erst mit Schreiben vom 5. Oktober 2010
erstmalig beim Rechtsvertreter des Klägers gemeldet. Ein Streitwertzuschlag sei
vorliegend nicht geschuldet, da die Zusprechung eines solchen im Falle eines
Klagerückzugs im vermittleramtlichen Verfahren gesetzlich nicht zulässig sei und
da der Streitwert vorliegend ohnehin unter dem Betrag verblieben sei, ab welchem
ein Zuschlag geschuldet sei. Zudem hätten die Vergleichsverhandlungen der Par-
teien nicht, wie von der Vorinstanz festgestellt, bis Ende Juli 2011 angedauert,
sondern seien mit Klagerückzug vom 3. Mai 2012 als gescheitert zu betrachten.
Demnach seien die Bemühungen der Rechtsvertreterin der Beklagten keine pro-
zessual notwendigen Bemühungen gewesen, weshalb auch keine Entschädigung
zuzusprechen sei.
I.
Am 18. Oktober 2012 nahmen die Beschwerdegegner zur erhobenen Kos-
tenbeschwerde Stellung und beantragten, diese sei vollumfänglich abzuweisen.
Sie begründeten dies damit, die von der Vorinstanz anerkannten Kosten der
Rechtsvertretung am Tag der Vermittlungsverhandlung sowie am Folgetag seien
Instruktionsaufwendungen, wie sie in jedem Verfahren anfielen. Bezüglich der wei-
teren Kosten seien sie nach Mitteilung des Klägers am 26. Juli 2011 davon aus-
gegangen, dass die Vergleichsgespräche beendet seien und nun das ordentliche
Verfahren seinen Lauf nehme, womit die Aufwendungen ihrer Rechtsvertreterin ab
Ende Juli 2011 als Prozessvorbereitungen zu gelten hätten. Was den Interessen-
wertzuschlag angehe, so befinde sich der Beschwerdeführer im Irrtum, wenn er
einen Streitwert von weniger als CHF 10‘000.- annehme, in Berücksichtigung des
tatsächlichen Streitwerts sei der Zuschlag als moderat zu beurteilen, zudem sei
ein solcher Zuschlag durchaus gesetzlich zulässig.
J.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie in der ange-
fochtenen Abschreibungsverfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Das Verfahren vor dem Kreisamt Bergell beziehungsweise vor der Schlich-
tungsbehörde des Bezirks Maloja verlief noch nach der am 31. Dezember 2010
grundsätzlich ausser Kraft getretenen alten Bündner ZPO. Da die Eröffnung der

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Abschreibungsverfügung der Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja jedoch am
17. August 2012, also nach Inkrafttreten der neuen eidgenössischen ZPO, erfolg-
te, richtet sich das Beschwerdeverfahren nach den neuen Bestimmungen (Art. 405
Abs. 1 ZPO).
b)
Angefochten ist nur der Kostenentscheid des Vermittlers. Es ist somit als
Rechtsmittel die Beschwerde gemäss Art. 110 ZPO in Verbindung mit Art. 319 ff.
ZPO gegeben. Die Abschreibungsverfügung erging in einem ordentlichen Klage-
verfahren, so dass die Beschwerde innert 30 Tagen seit Zustellung einzureichen
war (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit Übergabe der Beschwerde an die Schweizerische
Post am 14. September 2012 wurde die Rechtsmittelfrist eingehalten. Da die Be-
schwerde auch den restlichen Erfordernissen des Art. 321 Abs. 1 ZPO entspricht,
wird darauf eingetreten.
c)
Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde eine unrichtige Rechtsan-
wendung (lit. a) sowie die offensichtlich unrichtige, also willkürliche, Feststellung
des Sachverhalts gerügt werden (lit. b). Damit verfügt die Rechtsmittelinstanz im
Rahmen der Beurteilung von Rechtsfragen über eine volle Kognition, die derjeni-
gen der Vorinstanz gleichkommt, womit auch die Angemessenheit eines ange-
fochtenen Entscheides, sofern sich das Ermessen auf Rechtsfragen bezieht, einer
freien Überprüfung im Beschwerdeverfahren zugänglich ist (Reetz / Theiler, in:
Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 310, N 36 f.). Da das Verfahren vor
dem Kreisamt Bergell beziehungsweise vor der Schlichtungsbehörde des Bezirks
Maloja nach der alten Bündner ZPO geführt wurde, hat das Kantonsgericht von
Graubünden vorliegend im Rahmen der Überprüfung der richtigen Rechtsanwen-
dung die richtige Anwendung der Bestimmungen der alten Bündner ZPO durch die
Vorinstanz zu prüfen.
d)
Es gilt für das Beschwerdeverfahren nach Art. 326 ZPO ein umfassendes
Novenverbot, neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismit-
tel sind deshalb im Beschwerdeverfahren unzulässig. Dies deshalb, da mit der
Beschwerde keine Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern nur eine
Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids ermöglicht werden soll (Freiburg-
haus / Afheldt, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 326, N 3 f.). Die von
den Beschwerdegegnern erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingereich-
ten Unterlagen können daher in diesem keine Beachtung finden.

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2.a)
Gemäss Art. 70 Abs. 1 ZPO-GR entscheidet der Vermittler nach Anhörung
der Parteien über die Zuteilung der amtlichen und ausseramtlichen Kosten, wenn
die Klage zurückgezogen, anerkannt oder durch Vergleich erledigt wird und die
Parteien sich darüber nicht einigen. Unbestrittenermassen gelangt dabei die pro-
zessuale Regel von Art. 114 ZPO-GR zur Anwendung, wonach bei Klagerückzug
der Kläger in der Regel verpflichtet ist, die ergangenen gerichtlichen und ausser-
gerichtlichen Kosten zu vergüten. Dies wird auch vom Beschwerdeführer aner-
kannt, der sich nur gegen die Höhe der der Gegenpartei zugesprochenen ausser-
gerichtlichen Entschädigung wehrt. Bezüglich der Bemessung der aussergerichtli-
chen Entschädigung im Vermittlungsverfahren hat das Kantonsgericht von
Graubünden in langjähriger Rechtsprechung gewisse Regeln entwickelt. Für den
vorliegenden Fall sind insbesondere die Folgenden von Bedeutung:
b)
So ist zur Bemessung der Höhe einer aussergerichtlichen Entschädigung
sowohl auf die Bemühungen, welche in unmittelbarem Zusammenhang mit der
Teilnahme an der Vermittlungsverhandlung stehen, als auch auf jene, die zu deren
Vorbereitung nötig sind, abzustellen. Den übrigen vorprozessualen Aufwand hat
die unterliegende Partei hingegen nicht zu entschädigen. Wo die Grenze zu zie-
hen ist, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles, was
immer auch ein gewisses Ermessen beinhaltet. Ebensowenig besteht eine Ver-
pflichtung, innerhalb dieses anerkannten Bereichs für jede beliebige, noch so zeit-
intensive Bemühung des gegnerischen Anwalts aufzukommen, sondern nur für
solche, die sich zur Interessenwahrung aufdrängten. Der Umfang dieser
Bemühungen lässt sich wiederum nicht schematisch festlegen, sondern bedarf
einer individuellen Würdigung, unter Berücksichtigung etwa der Schwierigkeit der
sich stellenden Rechtsfragen und der mit dem Fall verbundenen Verantwortung
(Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden ZB 06 33 vom 20. Fe-
bruar 2007 E. 4; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden ZB 08
25 vom 13. Oktober 2008 E. 4.b).
c)
Weiterhin ist zur ausseramtlichen Entschädigung von durch Vergleichsge-
spräche hervorgerufenen Kosten anzumerken, dass davon auszugehen ist, dass
solche – auch wenn sie während des hängigen Sühneverfahrens stattfinden – je-
weils im Interesse beider Parteien liegen, die nach einer einvernehmlichen Lösung
im Streitfall suchen. Somit erscheint es aber als unbillig, solche Kosten einfach auf
jene Partei abzuwälzen, die im Anschluss die Klage zurückzieht. Vielmehr ist es in
einem solchen Fall angesichts der Interessenlage vertretbar, dass jede Partei die
durch Vergleichsverhandlungen entstandenen Kosten selbst zu tragen hat (vgl.
Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden ZB 06 33 vom 20. Fe-

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bruar 2007 E. 5; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden ZB 08
25 vom 13. Oktober 2008 E. 4.c).
Ergänzt werden diese Richtlinien selbstverständlich durch die allgemeine Regel,
dass nur die durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu erset-
zen sind (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO-GR).
d)
Wendet man die Gerichtspraxis auf den vorliegenden Fall an, ergibt sich
Folgendes:
Die Erbengemeinschaft des Y. war anlässlich der Vermittlungsverhandlung vom
14. Juli 2009 nicht anwaltlich vertreten, und gemäss der Honorarnote von Rechts-
anwältin Tanja Heller wurde diese an jenem Tag – offenbar aufgrund der ausge-
bliebenen Einigung unter den Parteien – erstmals von der beklagtischen Partei
kontaktiert (act. 29 der Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja). Anlässlich der
Vermittlungsverhandlung wurde die beklagtische Partei von Y1. rechtsgültig ver-
treten und der Sühneversuch konnte, ohne dass eine neue Verhandlung hätte an-
gesetzt werden müssen (vgl. Art. 76 Abs. 2 ZPO-GR), korrekt durchgeführt wer-
den. Um eine gütliche Einigung zu suchen, vereinbarten die Parteien indes die
Offenhaltung des Protokolls (Art. 72 ZPO-GR; act. 4 des Kreisamtes Bergell). Zu-
mal das Rechtsbegehren des Klägers bereits beim Vermittler deponiert war und
jenes der Beklagten ohne Erhebung einer Widerklage offensichtlich auf kostenfäl-
lige Abweisung der Klage lautete, kann somit festgestellt werden, dass im Rah-
men des Vermittlungsverfahrens lediglich noch der Leitschein auszustellen oder
allenfalls eine Abschreibungsverfügung zu erlassen war. Aufgrund der genannten
Rechtsprechung folgt zunächst, dass für die der Vermittlungsverhandlung folgen-
den Vergleichsverhandlungen keine aussergerichtliche Entschädigung geschuldet
ist. Ebenso entfällt im vorliegenden Fall ein Entgelt für die Vorbereitung der Ver-
mittlungsverhandlung, da zu dieser Zeit durch die Erben Y. sel. noch kein Rechts-
vertreter beigezogen worden war. Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens hat die
Rechtsvertreterin der Beklagten – mit Ausnahme der hier ohnehin nicht zu berück-
sichtigenden Einreichung der Honorarnote – demnach lediglich zwei kurze Schrei-
ben verfasst, in welchen sich die Beklagten mit der weiteren Offenhaltung des Pro-
tokolls einverstanden erklärten. Diese Tätigkeiten können aber offensichtlich nicht
als solche angesehen werden, für welche eine anwaltliche Vertretung hätte be-
stellt werden müssen, und es erweist sich dieser Aufwand somit nicht als notwen-
dig im Sinne des Art. 122 Abs. 2 ZPO-GR. Dies führt zum Schluss, dass die Erben
Y. sel. für das Vermittlungsverfahren keinen Anspruch auf eine aussergerichtliche
Entschädigung der Kosten ihrer Rechtsvertretung haben. Damit erübrigen sich

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auch Ausführungen zum geltend gemachten Interessenwertzuschlag. Die Be-
schwerde erweist sich somit grundsätzlich als begründet.
3.
Da das Gericht im Rahmen der hier geltenden Dispositionsmaxime nicht
über die Begehren der Parteien hinausgehen darf und der Beschwerdeführer in
seinem Rechtsbegehren ausdrücklich eine aussergerichtliche Entschädigung an
die Gegenpartei für das Vermittlungsverfahren in Höhe von CHF 480.- anerkennt,
hat es mit der Zusprechung dieses Betrages sein Bewenden. Diese Summe kann
ohne Weiteres als Umtriebsentschädigung an die an der Vermittlungsverhandlung
nicht anwaltlich vertretene Beklagtschaft betrachtet werden (vgl. PKG 2007 Nr. 6).
4.
Wird die Beschwerde gutgeheissen, gehen die Kosten des Beschwerdever-
fahrens von CHF 1‘500.- zu Lasten der Beschwerdegegner, welche den Be-
schwerdeführer aussergerichtlich angemessen zu entschädigen haben. In Erman-
gelung einer entsprechenden Honorarnote ist der Aufwand des Rechtsvertreters
des Beschwerdeführers nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung
des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) vom
Gericht zu schätzen.

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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Ziffer 3 der angefochtenen Ab-
schreibungsverfügung wird aufgehoben.
2.
X. wird verpflichtet, den Beklagten für das Vermittlungsverfahren vor dem
Kreispräsidenten Bergell beziehungsweise der Schlichtungsbehörde Maloja
eine Umtriebsentschädigung von CHF 480.- auszurichten.
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1‘500.- gehen zu Lasten
der Beschwerdegegner. Sie werden ab dem geleisteten Kostenvorschuss
bezogen und die Beschwerdegegner werden solidarisch verpflichtet, dem
Beschwerdeführer den Betrag von CHF 1‘500.- zu bezahlen.
4.
Die Beschwerdegegner werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet,
den Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren mit CHF 800.- zu ent-
schädigen.
5.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fäl-
len ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
6.
Mitteilung an: