gr_gerichte · PZ 2008 65 · 2008-06-03 · de
Kreispräsident Oberengadin

Amtsbefehl | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 3. Juni 2008
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 08 65
Urteil
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuar ad hoc
Walder
——————
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des X., der Y. und der Z., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidiums Fünf Dörfer vom 26. März 2008, mitgeteilt am
29. März 2008, in Sachen des lic.oec. B., Gesuchsteller und Beschwerdegegner 1,
der C . , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 2, der D . , Gesuchstellerin und
Beschwerdegegnerin 3, der E . , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 4, der
F . , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin 5, sowie der G . , der I . , der H . ,
der J . , der K . , der L . , der M . , der N . , der O . , der P . , der Q . , der R . , der
S . , der T . , der U . , der V . , der W . , der A B . , der A C . , der A D . , der A E . ,
der A F . , der A G . , der A H . , der A I . , der A J . , der A K . , der A L . , der A M . ,
der A N . , der A O . , der A P . , der A Q . , der A R . , der A S . , der A T . , der A U . ,
der A V . , der A W . , der A X . , der A Y . , der A Z . , der B A . , der B B . , der B C . ,
der B D . , der B E . , der B F . , der B G . , der B H . , der B I . , der B J . , d e r B K . ,
der B L . , des B M . , der B N . , und der B O . , Gesuchstellerinnen und Beschwer-
degegnerinnen 6 bis 64, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Marco Ettisberger,
Hinterm Bach 40, Chur, gegen die Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
betreffend Amtsbefehl (Besitzesschutz),

2
hat sich ergeben:
A. 1.
Am 18. Januar 2008 reichte Rechtsanwalt Dr.iur. Marco Ettisberger
für lic.oec. B. und die 63 oben aufgeführten weiteren Gesuchsteller beim Kreisamt
Fünf Dörfer ein Amtsbefehlsgesuch ein, in welchem er die folgenden Anträge
stellte:
„1. Die Gesuchsgegner seien unter Androhung der Straffolgen von Art. 292
StGB zu verpflichten, den Gesuchstellern die nachfolgend aufgeführten
Gegenstände und Akten unverzüglich unverändert und unbelastet
zurückzugeben:
a) an B.:

Sämtliche im Besitz sowie im Eigentum von B. stehenden, gegenwär-
tig in den Büroräumlichkeiten der Gesuchsgegnerin (gemäss beige-
heftetem Plan) befindlichen Gegenstände, Akten, Ordner, weitere
Utensilien

Fahrzeug Mercedes 190 SL 1959 (aussen weiss, Interieur rot)
b) an C.:
Sämtliches im Eigentum der C. stehende, gegenwärtig in den Büroräum-
lichkeiten der Gesuchsgegnerin (gemäss beiliegendem Plan) befindli-
che Mobiliar und Inventar,
insbesondere Tische, Schränke, Computer, Faxgerät, Kopiergerät, div.
Bücher, Kundenadressen, Kundenunterlagen, sämtliche Akten und Ord-
ner, Skulptur mit Autos, Gemälde von L. Ardini, Originalkassette Rosen-
bilder, gemäss Bezeichnung im beigehefteten Plan
c)
an sämtliche übrigen Gesuchstellerinnen

sämtliche Akten und Ordner, weitere Unterlagen und Gegenstände.
2.
Zu diesem Zwecke sei dem Gesuchsteller 1 unverzüglich Zutritt zu den
Räumlichkeiten der Gesuchsgegner an der CA., A., zu verschaffen.
3.
Den Gesuchsgegnern sei unter Androhung der Straffolgen von Art. 292
StGB zu verbieten, die vorstehend unter Ziff. 1 und 2 enumerierten Ge-
genstände und Akten der Gesuchsteller zu verändern oder zu vernichten
und/oder an Dritte weiterzugeben resp. zu veräussern.
4.
Die Anträge unter Ziff. 1 bis 3 hiervor seien superprovisorisch und ohne
Anhörung der Gegenpartei anzuordnen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu-
lasten der Gesuchsgegner.“
2.
In einer Verfügung vom 21. Januar 2008 lehnte der Kreispräsident
Fünf Dörfer den Erlass eines provisorischen Amtsbefehls mit Bezug auf den angeb-
lichen Herausgabe- und Zutrittsanspruch ab. Er verbot den Gesuchsgegnern hinge-
gen unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB, die vom Herausgabebe-
gehren erfassten Unterlagen und Gegenstände aus den Räumlichkeiten der Lie-

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genschaft CA. in A. zu entfernen oder sonst wie über sie zu verfügen. Den Gesuchs-
gegnern wurde Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 5. Februar
2008 angesetzt.
3.
Nach Empfang dieser Verfügung forderte Rechtsanwalt Dr. Ettisber-
ger den Kreispräsidenten auf, für den weiteren Verlauf des Amtsbefehlsverfahrens
wegen Befangenheit in den Ausstand zu treten. Die Stellvertreterin des Kreispräsi-
denten überwies das Ausstandsbegehren samt Akten am 4. Februar 2008 an die
Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts, welche das Begehren durch Be-
schluss vom 25. Februar 2008 abwies.
4.
Am 5. Februar 2008 reichten die Gesuchsgegner ihre Vernehmlas-
sung zum Amtsbefehlsgesuch ein. Sie stellten folgendes Rechtsbegehren:
„1. Auf diverse Gesuche sei mangels Aktivlegitimation nicht einzutreten.
2.
Die übrigen Gesuche seien als unzutreffend und aktenwidrig vollum-
fänglich abzuweisen.
3.
Der Gesuchsteller 1, lic.oec. B. (genannt B.) sei zu verpflichten, gemäss
Art. 40 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO eine Sicherheitsleistung zur Deckung
der gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten von CHF 15'000.00 zu
leisten.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer zu-
lasten des/der Gesuchsteller.“
B.
Durch Amtsbefehl vom 26., mitgeteilt am 27. März 2008, verfügte die
Kreisvizepräsidentin:
„1. In teilweiser Gutheissung des Gesuchs werden X., Y. und die Z. ver-
pflichtet:
a)
im Eigentum von B. stehenden, gegenwärtig in den Büroräumlichkeiten
der Z. an der CA., A., befindlichen Gegenstände von, namentlich Akten,
Ordner, Büroutensilien sowie das Fahrzeug Mercedes 190 SL 1959
(aussen weiss, Interieur rot) an B. auszuhändigen.
b)
sämtliches im Eigentum der C. stehende, gegenwärtig in den Büroräum-
lichkeiten der Z. an der CA., A., befindliche Mobiliar und Inventar, ins-
besondere Tische, Schränke, Computer, Faxgeräte, Kopiergeräte, di-
verse Bücher, Kundenadressen, Kundenunterlagen, Akten und Ordner,
Skulptur mit Autos, Gemälde von L. Ardini, Originalkassette Rosenbil-
der, an die C. auszuhändigen.
c)
sämtliche im Eigentum der Gesuchsteller 3 bis 64 stehenden, gegen-
wärtig in den Büroräumlichkeiten der Z. an der CA., A., befindlichen Ak-
ten und Ordner, Unterlagen und Gegenstände, an die Gesuchsteller 3
bis 64 auszuhändigen.
2.
Im Übrigen wird auf das Gesuch nicht eingetreten.

4
3.
Die Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 1900.00 gehen zu ¾
zulasten der Gesuchsgegner und zu ¼ zulasten der Gesuchsteller und
sind innert 20 Tagen an die Kasse des Kreisamtes Fünf Dörfer zu über-
weisen.
4.
Die Gesuchsgegner werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet,
den Gesuchstellern eine ausseramtliche Entschädigung von CHF
1'500.00 (inkl. Spesen und MWSt.) zu bezahlen.
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Mitteilung beim Kan-
tonsgerichtspäsidenten Beschwerde im Sinne von Art. 152 ZPO geführt
werden.
6. Mitteilung an …“
C.
Gegen diese Verfügung reichten X., Y. und die Z. am 8. April 2008
Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten ein mit folgendem Rechtsbegehren:
„1. Die angefochtene Verfügung sei in den Ziffern 1 lit. a bis lit. c, sowie in
den Ziffern 3 und 4 des Dispositivs aufzuheben und das Amtsbefehls-
gesuch sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt einge-
treten werden kann.
2.
Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu er-
teilen.
3.
Die Gesuchsteller und Beschwerdegegner seien zu verpflichten, die Ge-
suchsgegner und Beschwerdeführer für das erstinstanzliche Verfahren
ausseramtlich mit Fr. 1'425.00 zu entschädigen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulasten der
Beschwerdegegner mit solidarischer Haftbarkeit.“
Die Beschwerdegegner liessen in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. April
2008 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragen. Auf die Ausführun-
gen in den Rechtsschriften zur Begründung der gestellten Anträge wird, soweit er-
forderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Kreisamt Fünf Dörfer verzichtete
unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
I.
1. Die Kreisvizepräsidentin Fünf Dörfer verpflichtete die Gesuchsgeg-
ner und Beschwerdeführer im Dispositiv des angefochtenen Amtsbefehls unter Zif-
fer 1 Bst. b, einer „C.“ beziehungsweise unter Bst. c den „Gesuchstellern 3 bis 64“
verschiedene Gegenstände auszuhändigen. Im Rubrum des Entscheides wird in-
dessen als Gesuchsteller allein lic.oec. B. erwähnt, hingegen werden die übrigen 63
Gesuchstellerinnen nicht als Parteien aufgeführt. Damit verstösst der erstinstanzli-
che Entscheid gegen Art. 121 Ziff. 2 der Zivilprozessordnung, welche auch im Amts-
befehlsverfahren gültige Bestimmung verlangt, dass jedes Urteil die Bezeichnung

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der Parteien und ihre Rechtsbegehren zu enthalten hat. In Ermangelung dieses un-
entbehrlichen Urteilsbestandteils ist die angefochtene Verfügung aber zumindest
mit Bezug auf die Gesuchsteller 2 bis 64 überhaupt nicht vollziehbar. Es stellt sich
damit die Frage, ob dieser Verfahrensfehler nicht derart krass ist, dass die Verfü-
gung in dieser Hinsicht geradezu als nichtig zu betrachten ist. Die Frage kann aber
offen bleiben, da der angefochtene Entscheid auch aus anderen Gründen nicht halt-
bar und aufzuheben ist.
2.
Neben der Einzelperson B. treten als Gesuchsteller 63 Firmen auf.
Diese haben sich gemäss Art. 24 Ziff. 7 in Verbindung mit Art. 25 Ziff. 6 ZPO durch
die Einlage eines Handelsregisterauszuges zur Prozessführung auszuweisen. Es
ist nun festzustellen, dass für eine Vielzahl der aufgelisteten Gesellschaften ein
Handelsregisterauszug fehlt, und bei einer Anzahl Firmen (mehrere davon in Liqui-
dation) sind zwar Auszüge vorhanden, hingegen ist B. nicht oder nicht mehr als
zeichnungsberechtigtes Organ aufgeführt. Dabei ist der Nachweis der Aktivlegitima-
tion von Gesetzes wegen zwingend durch die Einreichung eines Handelsregister-
auszugs zu erbringen. Auch wenn in Besitzesschutzsachen die Beweismittelbe-
schränkung gemäss Art. 138 Ziff. 4 ZPO nicht gilt (vgl. PKG 2001 Nr. 39, E. 4.a), ist
es folglich nicht möglich, diesen Beweis durch Zeugenaussagen rechtsgenüglich zu
erbringen, es bedarf vielmehr des erwähnten Auszugs im Sinne einer behördlichen
Bestätigung. Die Kreisvizepräsidentin hätte die Aktivlegitimation sämtlicher Firmen
nach diesen Kriterien zu prüfen gehabt und gegenüber jenen Gesellschaften, deren
Aktivlegitimation sich als fehlend ergeben hätte, das Gesuch abweisen müssen.
II. 1.
In Besitzesschutzsachen ist grundsätzlich der volle Beweis für das
Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Es
können damit auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und
zweifelsfrei ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (PKG 2001 Nr. 39, E. 4
c). Im vorliegenden Fall wird von den Gesuchstellern behauptet, es befänden sich
alle von ihnen herausverlangten Gegenstände im Herrschaftsbereich der Gesuchs-
gegner. Nach den erwähnten Beweiserfordernissen haben die Gesuchsteller
rechtsgenüglich darzulegen, dass sie die früheren Besitzer der beanspruchten,
näher spezifizierten Sachen sind, dass sich die fraglichen Gegenstände im Besitze
der Gesuchsgegner befinden und dass ihnen diese Sachen durch verbotene Eigen-
macht im Sinne von Art. 927 ZGB entzogen wurden. Dieser Nachweis ist den Ge-
suchstellern und Beschwerdegegnern nicht gelungen. Im Rechtsbegehren des
Amtsbefehlsgesuchs erwähnen die Gesuchsteller verschiedene Gegenstände, wel-
che sie von den Gesuchsgegnern herauszuerhalten wünschen. In den Akten sucht
man jedoch vergeblich nach einem schlüssigen Dokument, das belegen würde,

6
dass die fraglichen, ohnehin nicht näher bezeichneten Gegenstände sich tatsäch-
lich im Besitze der Gesuchsteller befanden und in die Büroräumlichkeiten der Z.
gelangt wären. In einer Skizze über die Raumaufteilung dieser Lokale sind einige
angeblich der C. gehörende Möbelstücke eingezeichnet, doch ist diese von den Ge-
suchstellern angefertigte Zeichnung selbstverständlich ohne jeden Beweiswert. Es
liegt bei den Akten sodann ein Mandatsvertrag vom 31. Mai 2007, mit welchem B.
die Gesuchsgegner Y. und X. sowie einen EA. beauftragte, vier seiner Gesellschaf-
ten zu verkaufen. Am gleichen Tag erteilte er namens dieser Firmen X. und EA. eine
Exklusiv-Vollmacht zur Erledigung näher umschriebener Aufträge und Verhandlun-
gen. Im Amtsbefehlsgesuch wird zwar verschiedentlich im Zusammenhang mit dem
Umzug in die Büroräumlichkeiten an der CA. in A. und der geltend gemachten Ver-
weigerung des Zutritts zu diesen Lokalitäten und damit zu persönlichen und ge-
schäftlichen Unterlagen und zum Mobiliar auf diese beiden Dokumente verwiesen.
Es ergibt sich aber weder aus diesen noch aus anderen Aktenstücken, dass
tatsächlich Gegenstände der Gesuchsteller in die Büroräumlichkeiten der Gesuchs-
gegner gelangt sind. Diese machen denn auch geltend, weder B. noch dessen C.
hätten ein eigenes Büro bei der Z. gehabt; sie hätten dort vielmehr lediglich das
Domizil und einen Arbeitsplatz mit dem Recht auf Mitbenützung der Infrastruktur
gehabt. Was geschäftliche Unterlagen wie Akten, Ordner und dergleichen betrifft,
ist ebenfalls nicht nachgewiesen, dass solche jemals im Besitze der Gesuchsteller
standen. Falls solche Unterlagen von den Gesuchsgegnern im Rahmen der Man-
datsausführung angelegt worden sein sollten, so fehlte es auch diesbezüglich am
Nachweis des Besitzes der Gesuchsteller. Mit Bezug auf alle im Amtsbefehlsgesuch
unter der Ziffer 1 a bis c herausverlangten Gegenstände wie Akten, Ordner, Mobi-
liar, Inventar usw. fehlt es somit am Beweis des ursprünglichen Besitzes der Ge-
suchsteller und am gegenwärtigen Besitz der Gesuchsgegner und damit an wesent-
lichen Voraussetzungen zur Geltendmachung von Besitzesschutzansprüchen.
2.
B. verlangt schliesslich die Herausgabe des Fahrzeugs Mercedes 190
SL, Jahrgang 1959. Er macht geltend, zu diesem ihm privat gehörenden Auto habe
er ebenfalls keinen Zugang mehr, nachdem dieses Fahrzeug durch X. zwecks Li-
quidationsbeschaffung allenfalls hätte veräussert werden sollen. Die Gesuchsgeg-
ner bestreiten in ihrer Vernehmlassung den Vorwurf der Sachentziehung als akten-
widrig. Sie weisen darauf hin, dass sowohl der Mercedes als auch ein Motorrad
Harley-Davidson im Wissen und Einverständnis von B. ihnen zum Zwecke der
Schuldentilgung an die Erst-Klass-Gläubiger und die Revisionsgesellschaft zu Ei-
gentum abgetreten worden sei. Zur Stützung dieses Standpunktes legten die Re-
kurrenten ihrer Beschwerde auch den Fahrzeugausweis des Mercedes bei, welcher

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als Halter die DA., Y., A., aufführt. Damit ist allerdings noch nichts darüber ausge-
sagt, wer Eigentümer des Fahrzeugs ist, handelt es sich doch beim Halter im Sinne
von Art. 58 SVG lediglich um die Person, auf dessen eigene Rechnung und Gefahr
der Betrieb des Fahrzeugs erfolgt und die zugleich über dieses die unmittelbare,
tatsächliche Verfügung besitzt (BGE 92 II 39). So wie sich die Situation im vorlie-
genden Fall aber verhält, spielt es überhaupt keine Rolle, wem das fragliche Auto
gehört, wie sich die Kreisvizepräsidentin im angefochtenen Entscheid ausdrückt.
Fest steht auch nach der Darstellung der Gesuchsteller, dass B. freiwillig den Besitz
am Fahrzeug aufgegeben und diesen - sei es gemäss der Feststellung im Amtsbe-
fehlsgesuch zur Liquiditätsbeschaffung, sei es nach der Version in der Vernehmlas-
sung der Beschwerdegegner zur Schuldentilgung - auf X. übertragen hat. Damit
fehlt aber das zur Durchsetzung eines Besitzesschutzverfahrens wesentliche Ele-
ment des Besitzesentzugs durch verbotene Eigenmacht im Sinne von Art. 927 Abs.
1 ZGB. B. kann folglich seinen behaupteten Anspruch auf Rückgabe des Autos nicht
auf dem Wege des Besitzesschutzverfahrens durchsetzen.
3.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das Amtsbefehlsgesuch auch aus
materiellen Gründen mangels Nachweises des früheren Besitzes der Ansprecher
und des derzeitigen Besitzes der Gesuchsgegner beziehungsweise im Falle des
Mercedes 190 SL auch wegen Fehlens der verbotenen Eigenmacht nicht auch nur
teilweise hätte gutgeheissen werden dürfen. Die angefochtene Verfügung ist daher
aufzuheben und das Amtsbefehlsgesuch abzuweisen. - Das Gesuch der Beschwer-
deführer um Erteilung aufschiebender Wirkung wird durch die Mitteilung des defini-
tiven Urteils obsolet.
III.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gehen die Kosten
sowohl des Kreisamtes Fünf Dörfer als auch jene des Kantonsgerichtspräsidiums
zu Lasten der Gesuchsteller und Beschwerdegegner. Die nicht anwaltlich vertrete-
nen Beschwerdeführer haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine eigentliche
ausseramtliche Entschädigung, sondern lediglich auf eine Umtriebsentschädigung.
Da ihnen aber durch die selbständige Vertretung ihrer Interessen in dieser Sache
sowohl vor dem Kreisamt als auch vor dem Kantonsgerichtspräsidium ein gewisser
Aufwand entstanden ist, wird ihnen für das Verfahren vor beiden Instanzen eine
angemessene Entschädigung zugesprochen.

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Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgeho-
ben und das Amtsbefehlsgesuch abgewiesen.
2.
Die Kosten des Kreisamtes Fünf Dörfer von 1'900 Franken gehen unter soli-
darischer Haftung zu Lasten der Gesuchsteller.
3.
Die Kosten des Kantonsgerichtspräsidiums von 1'500 Franken (einschliess-
lich Schreibgebühr) gehen unter solidarischer Haftung zu Lasten der Be-
schwerdegegner.
4.
Die Beschwerdegegner haben die Beschwerdeführer für das Verfahren vor
beiden Instanzen ausseramtlich unter solidarischer Haftung mit insgesamt
500 Franken zu entschädigen.
5.
Gegen vorliegende Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichts-
gesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht geführt
werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung, in der gemäss Art. 42
f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be-
schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der
Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
6.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: