gr_gerichte · ZK2 2023 40 · 2024-01-08 · de
Schulwesen; Übertritt in eine Mittelschule bzw. ins Untergymnasium einer Mittelschule

Anfechtung Kündigung, ev. Erstreckung | OR 253-273c Miete

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 08. Januar 2024
Referenz
ZK2 23 40
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Bergamin
Theus Simoni, Aktuarin
Parteien
A._____
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just
Masanserstrasse 35, Postfach 414, 7001 Chur
gegen
Kanton Graubünden
Beschwerdegegner
vertreten durch Amt für Gemeinden Graubünden
Gegenstand
Anfechtung Kündigung, ev. Erstreckung
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Viamala vom 17.04.2023, mitgeteilt am
02.06.2023 (Proz. Nr. 115-2023-1)
Mitteilung
08. Januar 2024

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Sachverhalt
A.
Mit Vertrag vom 23./27. Mai 2013 vermietete der Kanton Graubünden, ver-
treten durch das Departement für Finanzen und Gemeinden, wiedervertreten
durch das C._____, A._____ einen Standplatz für Fahrende (Parzelle 1) sowie
zwei Parkplätze (P1 und P2) im Gebiet B._____ in der Gemeinde C._____.
B.
Mit Schreiben vom 10. August 2022 kündigte das Amt für Gemeinden das
Mietverhältnis mit A._____ per Ende November 2022. Der Kündigung gingen eine
mehrmonatige Korrespondenz mit Kündigungsandrohung, verschiedene Augen-
scheine, eine Petition seitens der übrigen Bewohner des Standplatzes B._____
und mehrfach nicht eingehaltene Fristen zur Räumung von Kehrrichtsäcken, Alt-
metall und Gerätschaften, welche A._____ in der Umgebung seines Platzes gela-
gert hatte, voraus.
C.
Mit Entscheid der Einzelrichterin am Regionalgericht Viamala vom 15. Sep-
tember 2022 wurde A._____ für das Verfahren vor Regionalgericht Viamala mit
Wirkung ab dem 9. September 2022 die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechts-
vertretung durch Rechtsanwalt lic. iur. Hermann Just gewährt (Proz. Nr. 135-2022-
235).
D.
Am 9. September 2022 focht A._____ die Kündigung bei der Schlichtungs-
stelle für Mietsachen D._____ an. Eventualiter wurde eine Erstreckung des Miet-
verhältnisses beantragt. Die Parteien konnten sich anlässlich der Schlichtungsver-
handlung vom 1. Dezember 2022 nicht einigen. Am 8. Dezember 2022 stellte die
Vermittlerin der klagenden Partei die Klagebewilligung aus, die folgende Rechts-
begehren enthielt:
Mieterpartei (klagende Partei):
1.
Es sei festzustellen, dass die Kündigung per Ende November 2022
nicht gültig ist und die Kündigung vom 10. August 2022 sei für nichtig,
allenfalls ungültig zu erklären.
2.
Eventualiter sei das Mietverhältnis für sechs Jahre definitiv, eventuali-
ter für eine nach richterlichem Ermessen festzusetzende Dauer zu er-
strecken.
3.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.
Vermieterpartei (beklagte Partei):
1.
Auf das klägerische Rechtsbegehren sei mangels Zuständigkeit nicht
einzutreten. Die Eingabe sei an die zuständige Behörde weiterzuleiten.
2.
Eventualiter sei das Feststellungsbegehren abzuweisen.

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3.
Subeventualiter sei eine Mieterstreckung nach richterlichem Ermessen
davon abhängig zu machen, dass der Mieter innert von der Schlich-
tungsbehörde zu setzender Frist Ordnung herstellt, widrigenfalls die
Erstreckung dahinfällt.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
E.
Die Klage vom 24. Januar 2023 ging am 25. Januar 2023 beim Regionalge-
richt Viamala ein und zwar mit den folgenden Rechtsbegehren:
1.
Es sei festzustellen, dass die Kündigung per Ende November 2022
nicht gültig erfolgt ist und die Kündigung vom 10. August 2022 sei für
nichtig, allenfalls ungültig zu erklären.
2.
Eventualiter sei das Mietverhältnis für sechs Jahre definitiv zu erstre-
cken.
3.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.
F.
Mit prozessleitender Verfügung vom 2. Februar 2023 wurde das Verfahren
zur Vereinfachung des Prozesses antragsgemäss vorerst auf die Frage der
Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses (öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich)
beschränkt. Da die Klage eine Begründung enthielt, wurde dem Amt für Gemein-
den Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt.
G.
Die innert Frist und in der erforderlichen Form eingereichte Stellungnahme
vom 16. Februar 2023 enthielt keine konkreten Rechtsbegehren, am Einwand der
Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts wurde aber festgehalten.
H.
Die Hauptverhandlung zur Teilfrage der Rechtsnatur des Vertragsverhält-
nisses fand am 17. April 2023 statt. Am 17. April 2023 erging der Entscheid ohne
schriftliche Begründung. Nachdem der Rechtsvertreter von A._____ mit Eingabe
vom 1. Mai 2023 um Ausfertigung einer schriftlichen Entscheidbegründung ersucht
hatte, wurde diese den Parteien am 2. Juni 2023 zugestellt. Das Regionalgericht
Viamala entschied, wie folgt:
1.
Es wird festgestellt, dass der Mietvertrag zwischen dem Kanton
Graubünden, vertreten durch das Departement für Finanzen und Ge-
meinden, wiedervertreten durch das Amt für Gemeinden, und A._____
betreffend einen Standplatz für Fahrende sowie zwei Parkplätze im
Gebiet B._____ in der Gemeinde C._____ vom 23./27. Mai 2013 dem
öffentlichen Recht untersteht.
2.
Auf die Klage von A._____ vom 24. Januar 2023 wird nicht eingetre-
ten.
3.a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 3'000.00 (Entscheidgebühr) wer-
den Josef Johann Waser auferlegt. Sie gehen – unter Vorbehalt von
Art. 123 ZPO – zu Lasten des Kantons Graubünden und werden auf
die Gerichtskasse genommen.
b) Eine Umtriebsentschädigung ist nicht geschuldet.

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c) Der unentgeltliche Rechtsbeistand von A._____, Rechtsanwalt lic. iur.
Hermann Just, wird – unter Vorbehalt von Art. 123 ZPO – zu Lasten
des Kantons Graubünden mit CHF 5'183.20 (inkl. Barauslagen und
MwSt.) entschädigt. Die Entschädigung wird aus der Gerichtskasse
bezahlt.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]
I.
Gegen diesen Entscheid des Regionalgerichts Viamala erhob A._____ am
5. Juli 2023 Beschwerde mit den folgenden Rechtsbegehren:
1.
In Gutheissung der Beschwerde sei das angefochtene Urteil aufzuhe-
ben und es sei festzustellen, dass die Zuständigkeit der Vorinstanz
gegeben ist.
2.
Die Sache sei zum Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
3.
Die Gerichtskosten des Verfahrens vor dem Regionalgericht Viamala
seien dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, welche zu verpflichten
sei, den Kläger und Beschwerdeführer für das Verfahren vor Regio-
nalgericht Viamala mit CHF 6'883.25 ausseramtlich zu entschädigen.
4.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.7% Mehr-
wertsteuer für das Beschwerdeverfahren vor Kantonsgericht von
Graubünden zu Lasten des Beschwerdegegners.
Das Amt für Gemeinden stellte in seiner Stellungnahme vom 2. August 2023 fol-
gende Rechtsbegehren:
1.
Die Beschwerde sei abzuweisen und das Urteil des Regionalgerichts
Viamala vom 17. April 2023 (Proz. Nr. 115-2023-1) sei zu bestätigen.
2.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Be-
schwerdeführers.
J.
Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Die Angelegenheit ist
spruchreif.
Erwägungen
1.1.
Gemäss Art. 319 lit. a ZPO sind nicht berufungsfähige erstinstanzliche End-
entscheide mit Beschwerde anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten
ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Für
die Berechnung dieses Streitwerts wird auf die vor der Vorinstanz zuletzt aufrecht-
erhaltenen Rechtsbegehren abgestellt (Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 39 zu Art. 308 ZPO). Zinsen und
Kosten des laufenden Verfahrens sowie allfällige Eventualbegehren werden nicht

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hinzugerechnet (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Gemeint sind unter den Kosten des laufen-
den Verfahrens sämtliche im hängigen Verfahren anfallenden Gerichtskosten, die
Kosten des Schlichtungsverfahrens sowie Parteientschädigungen (Matthias Stein-
Wigger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 33 zu Art. 91
ZPO). Auch vorprozessuale Vertretungskosten sind nicht streitwertrelevant, wenn
sie als Prozesskosten i.S.v. Art. 95 ZPO zu qualifizieren sind (Stein-Wigger,
a.a.O., N 34 zu Art. 91 ZPO). Wird die Kündigung eines unbefristeten Mietverhält-
nisses als missbräuchlich bzw. unwirksam oder nichtig angefochten, ist nach der
Rechtsprechung zur Berechnung des Streitwerts die dreijährige Frist nach
Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zu berücksichtigen, während welcher der Vermieter nicht
kündigen darf (BGE 144 III 346 E. 1.2.2.3; 137 III 389 E. 1.1 = Pra 2012 Nr. 6;
Beat Brüllhardt/Richard Püntener, in: Mieterinnen- und Mieterverband Deutsch-
schweiz [Hrsg.], Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl., Zürich 2022, Ziff. 5.14.1.2).
Dies gilt auch dann, wenn strittig ist, ob es sich beim gekündigten Vertrag über die
Miete eines Standplatzes um einen Mietvertrag handelt bzw. der Vertrag wie ein
Mietvertrag zu behandeln ist (BGer 4A_109/2015 v. 23.9.2015 E. 1). Den Beginn
der Frist bildet mit Blick auf die Berechnung des Streitwerts das Datum des ange-
fochtenen Entscheides, weil der Streitwert bei Einreichung des Rechtsmittels be-
stimmbar sein muss (BGE 137 III 389 E. 1.1 = Pra 2012 Nr. 6). Zur dreijährigen
Kündigungssperrfrist dazugezählt werden muss sodann die daran anschliessende,
nach dem konkreten Vertrag einzuhaltende Kündigungsfrist (BGE 137 III 389
E. 1.1 = Pra 2012 Nr. 6; Brüllhardt/Püntener, a.a.O., Ziff. 5.14.1.2). Nicht zu
berücksichtigen ist die mutmassliche Dauer des Verfahrens (KGer GR ZK2 19 24
v. 7.2.2020 E. 1.1).
1.2.
Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die Kündigung des Mietvertrages vom
23./27. Mai 2013 gültig erfolgt ist. In erster Linie zu entscheiden sein wird jedoch,
ob es sich bei diesem Mietvertrag um ein vom öffentlichen Recht oder vom Privat-
recht geregeltes Rechtsverhältnis handelt. Weil die Berechnung des Streitwertes
aber für die Festlegung des zulässigen Rechtsmittels gemäss ZPO relevant ist, ist
die Streitwertberechnung gemäss Privatrecht bzw. oben erwähnter Rechtspre-
chung heranzuziehen. Im vorliegenden Fall lautet das Hauptbegehren, das allein
für die Bestimmung des Streitwertes relevant ist, auf Feststellung der nicht gültig
erfolgten Kündigung. Gemäss Ziff. 5 des Mietvertrags kann dieser unter Einhal-
tung einer dreimonatigen Kündigungsfrist auf Ende jedes Monats gekündigt wer-
den (RG act. III.2). Der Mietzins beträgt CHF 250.00 (RG act. III.2, Ziff. 6). Somit
ergibt sich, wie bereits von der Vorinstanz zutreffend festgestellt, ein Streitwert von
insgesamt CHF 9'750.00 (3 x 12 x CHF 250 = CHF 9'000.00 + CHF 750.00 =

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CHF 9'750.00) (act. B.1). Damit ist die Eingabe vom 5. Juli 2023 zu Recht in der
Form einer Beschwerde erfolgt (act. A.1).
2.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Ent-
scheids oder seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung
(Art. 239 ZPO) beim Kantonsgericht von Graubünden einzureichen und zwar
schriftlich, begründet und unter Beilage des angefochtenen Entscheids (Art. 321
Abs. 1 und 3 ZPO; Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Die gerichtsinterne Zuständigkeit
der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7
Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts (KGV;
BR 173.100). Der Entscheid der Vorinstanz ging dem Beschwerdeführer am
5. Juni 2023 zu (RG act. I.9). Die dagegen erhobene Beschwerde vom 5. Juli 2023
erweist sich als fristgerecht.
3.
Vorliegend stellt sich die Frage, ob es sich beim Mietvertrag vom
23./27. Mai 2013 um einen privatrechtlichen oder um einen öffentlich-rechtlichen
Vertrag handelt und wer demzufolge für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der
Kündigung des Standplatzes zuständig ist (Art. 1 lit. a ZPO bzw. Art. 1 des Geset-
zes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]).
3.1.
Die Schweizer Behörden verwenden für die Plätze für Fahrende folgende
Begriffe (vgl. Vierter Bericht der Schweiz zur Umsetzung des Rahmenüberein-
kommens des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten vom Februar
2017, S. 16, Fn. 24; s. auch BGE 145 I 73 E. 5.3.3 und 5.3.4 = Pra 2020 Nr. 1):
─Standplatz (für die Wintermonate, wird hauptsächlich von schweizerischen
Fahrenden genutzt)
─Durchgangsplatz (für kürzere Halte im Sommer, wird hauptsächlich von
schweizerischen Fahrenden genutzt)
─Transitplatz (grosse, meist von grossen Gruppen ausländischer Fahrender
genutzte Plätze)
Im vorliegenden Fall geht aus Ziff. 2 des Mietvertrages hervor, dass der Mieter
berechtigt ist, auf der Mietparzelle ganzjährig einen Wohnwagen abzustellen und
zu bewohnen (RG act. III.1). Es handelt sich daher um einen Mietvertrag über ei-
nen Standplatz (s. auch RG act. IV.1).

7 / 30
3.2.
Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Viamala beschränkt sich
auf die Frage der Rechtsnatur des Mietvertrages (act. B.1, E. II.2). Dabei kommt
das Regionalgericht in Anwendung der Subordinationstheorie, der Interessentheo-
rie, der Funktionstheorie sowie der modalen Theorie zum Schluss, der zwischen
den Parteien abgeschlossene Mietvertrag sei als öffentlich-rechtlich zu qualifizie-
ren (act. B.1, E. II.2.8). Es liege zwar kein Subordinationsverhältnis vor, aber fak-
tisch bestehe zwischen den Parteien ein Ungleichgewicht (act. B.1, E. II.2.4). Bei
der Prüfung unter dem Aspekt der Interessentheorie bejaht die Vorinstanz ein öf-
fentliches Interesse daran, dass sich Fahrende nur mehr oder weniger dauerhaft
dort aufhalten, wo eine entsprechende Infrastruktur vorhanden ist (act. B.1,
E. II.2.5). In Anwendung der Funktionstheorie kommt die Vorinstanz zum Schluss,
das Zurverfügungstellen von Standplätzen stelle eine öffentliche Aufgabe dar. Der
vom Kanton Graubünden in C._____ zur Verfügung gestellte Standplatz gehöre
zum Verwaltungsvermögen. Wenn Verwaltungsvermögen zur Verfügung gestellt
werde, seien die betreffenden Verträge als Verwaltungsverträge einzustufen
(act. B.1, E. II.2.6). Daher ist das Regionalgericht Viamala auf die Klage nicht ein-
getreten (Art. 1 lit. a i.V.m. Art. 59 Abs. 1 ZPO). Zugleich hat es eine Weiterlei-
tungspflicht an die zuständige Behörde verneint.
3.3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Beschwerdegegner angeru-
fenen Bestimmungen des Völkerrechts sowie das öffentliche Recht würden den
Kanton Graubünden nur dazu verpflichten, den Fahrenden Standplätze zur Verfü-
gung zu stellen. Diese Bestimmungen würden aber die Vermietung der Standplät-
ze an die Fahrenden sowie das Entgelt dafür nicht regeln (act. A.1, Ziffn. III.1 und
III.7). Eine öffentliche Abgabe in Form eines Mietzinses für einen Standplatz be-
dürfe aber einer formell-gesetzlichen Grundlage, die in casu nicht vorliege
(act. A.1, Ziff. IV.1). Wenn zudem die Rechtsbeziehung, welcher ein verwaltungs-
rechtlicher Vertrag begründe, unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe
dienen müsse, eine solche öffentliche Aufgabe aber wie in casu nicht in einem
Gesetz geregelt sei, so fehle es auch an einer Grundlage für den Abschluss eines
Mietvertrages in Form eines Verwaltungsvertrages (act. A.1, Ziffn. III.1, IV.4 und
IV.6). Es könne nicht entscheidend sein, dass die Standplätze zum Verwaltungs-
vermögen des Kantons gehörten. Ein koordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag
liege nur zwischen öffentlich-rechtlichen Einheiten vor, was hier nicht der Fall sei.
Ein subordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag liege bei einem Vertrag zwi-
schen dem Staat als Hoheitsträger und einem Privaten vor; dieser Vertrag regle
eine vom Privaten zu erbringende Leistung, welche eine Verwaltungsaufgabe dar-
stelle, was in casu nicht der Fall sei (act. A.1, Ziff. III.3). Folglich fehle es für den
Abschluss eines Verwaltungsvertrages, welcher die Verpflichtung zur Zahlung ei-

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ner Standplatzgebühr beinhalte, an einer gesetzlichen Grundlage. Deshalb könne
nur das Privatrecht zur Anwendung kommen und es liege ein privatrechtlicher
Mietvertrag vor (act. A.1, Ziffn. III.1, III.7 und IV.6).
3.4.
Gemäss den Ausführungen des Beschwerdegegners hat der Kanton
Graubünden den Standplatz C._____ in Nachachtung völker- und verfassungs-
rechtlicher Verpflichtungen geschaffen, zusätzliche formell-rechtliche Grundlagen
betreffend Umsetzung der völker- und verfassungsrechtlichen Vorgaben bestün-
den weder auf Bundes- noch Kantonsebene (act. A.2, Ziff. 7 f.). Der Standplatz
gehöre zum Verwaltungsvermögen des Kantons und stehe nur einem beschränk-
ten Kreis von privaten Nutzern zur Verfügung. Mit einem monatlichen Mietzins in
Höhe von CHF 250.00 lasse sich angesichts der inbegriffenen Leistungen und des
Betriebs- sowie Unterhaltskostenaufwandes mit der Vermietung eines Standplat-
zes kein Gewinn erzielen (act. A.2, Ziff. 7). Eine gesetzliche Grundlage für das
Betreiben des Standplatzes in C._____ und damit auch für den Abschluss eines
Mietvertrages sieht der Beschwerdegegner sowohl in den völker- und verfas-
sungsrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz als auch in Art. 3 des Raumpla-
nungsgesetzes (RPG; SR 700), welche dazu führten, dass den Bedürfnissen der
Fahrenden Rechnung zu tragen sei. Diese Vorgaben seien mittels Vereinbarung
mit der Gemeinde C._____ (RG act. IV.1) in dem Sinne umgesetzt worden, dass
der Kanton sogar selbst einen Standplatz betreibe und nicht bloss planerische
Grundlagen dafür geschaffen habe (act. A.2, Ziff. 11 f.). Zudem seien die Anforde-
rungen an die gesetzliche Grundlage im vorliegenden Fall herabgesetzt und die
Überprüfung der Abgeltung für den Standplatz könne anhand des Kostende-
ckungs- und Äquivalenzprinzips erfolgen (act. A.2, Ziff. 13).
3.5.
Im vorliegenden Fall sind sich der Beschwerdeführer und der Beschwerde-
gegner darin einig, dass der Kanton Graubünden aufgrund völker- und verfas-
sungsrechtlicher Vorgaben verpflichtet ist, Standplätze für Fahrende zu schaffen.
Strittig ist hingegen, ob die Vergabe der Standplätze via privatrechtliche Mietver-
träge oder mittels öffentlich-rechtlicher Verträge (bzw. Verwaltungsverträge) erfol-
gen könne bzw. erfolgt sei.
4.
In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob nicht bereits die Schlich-
tungsstelle für Mietsachen Viamala diese Frage hätte klären und allenfalls einen
Nichteintretensentscheid fällen müssen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Beurteilung der sachli-
chen Zuständigkeit der paritätischen Schlichtungsbehörde im Sinne von Art. 200
Abs. 1 ZPO im reinen Schlichtungsverfahren grundsätzlich von den Behauptungen

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der klagenden Partei auszugehen (BGE 146 III 47 E. 4.3). Ist gestützt auf die
Sachdarstellung der klagenden Partei auf eine Miete oder Pacht von Wohn- oder
Geschäftsräumen zu schliessen, hat die paritätische Schlichtungsbehörde –
Rechtsmissbrauch vorbehalten – das Schlichtungsverfahren durchzuführen, auch
wenn
die
beklagte
Partei
das
Vorliegen
eines
Mietvertrags
bestreitet
(BGE 146 III 47 E. 4.1). Nur wenn die paritätische Schlichtungsbehörde offensicht-
lich sachlich nicht zuständig ist, darf sie das Verfahren durch einen Nichteintre-
tensentscheid beenden (BGE 146 III 47 E. 4.3; KGer GR ZK1 16 42 v. 3.5.2016
E. 2d f.).
Eine solche offensichtliche sachliche Unzuständigkeit lag im vorliegenden Fall
nicht vor, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Die Schlichtungsstelle für
Mietsachen Viamala hat daher zu Recht keinen Nichteintretensentscheid gefällt.
5.
Das Bundesgericht hat sich in einigen Entscheiden zu den Vorschriften
geäussert, die auf Standplätze für Fahrende anwendbar bzw. nicht anwendbar
sind. Einige Fälle betrafen Sachverhalte, wo der Staat bzw. eine Gemeinde einen
Standplatz eingerichtet und an Fahrende vermietet hatte.
5.1.
BGer 4C.128/2006 v. 12.6.2006 lag der Sachverhalt zugrunde, dass eine
Einwohnergemeinde dem Kläger eine Parzelle als "provisorischen Standplatz für
Fahrende zum Abstellen von maximal vier Wohnwagen mit den zugehörigen An-
bauten" bzw. als "Wohnstätte" überliess, wobei im "Pachtvertrag" ein Entgelt von
CHF 200.00 pro Wohnwagen (insgesamt CHF 800.00) vereinbart worden war.
Das Verhältnis zwischen der Einwohnergemeinde und den Fahrenden wurde als
privatrechtliches Rechtsverhältnis behandelt. Die Anwendbarkeit der vom Kläger
angerufenen Schutzbestimmungen des Mietrechts (spezielle Formvorschrift für die
Kündigung gemäss Art. 266l Abs. 2 OR; Regeln über die Anfechtbarkeit der Kün-
digung und die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Art. 271 ff. OR) wurde
vom Bundesgericht mangels Vorliegen eines Wohnraumes verneint. Die Frage, ob
zwischen den Parteien statt eines privatrechtlichen Rechtsverhältnisses ein öffent-
lich-rechtlicher Vertrag vorliege, stand gar nicht zur Diskussion.
5.2.
In BGer 4D_136/2010 v. 11.2.2011 befand sich der Standplatz auf einem
Grundstück, das der Bürgergemeinde der Stadt Solothurn gehörte und an die Y.
Immobilien AG, eine Privatperson, verpachtet war. Die Y. Immobilien AG stellte
das Grundstück den Fahrenden unentgeltlich zur Verfügung. Hier ging das Bun-
desgericht davon aus, dass zwischen der Y. Immobilien AG und den Fahrenden
ein Gebrauchsleiheverhältnis i.S.v. Art. 305 ff. OR vorliege. Auf dieses könnten die
Bestimmungen zum Kündigungsschutz einschliesslich der Erstreckungsmöglich-

10 / 30
keit auch nicht analog angewendet werden (BGer 4D_136/2010 v. 11.2.2011
E. 4.3).
5.3.
In einem weiteren Entscheid ging es ebenfalls um einen Standplatz, den
der Kanton Genf für Schausteller und Fahrende eingerichtet und vermietet hatte.
Das Bundesgericht bestätigte darin, dass die Vorschriften zum Kündigungsschutz
nur auf Mietverträge über Wohn- und Geschäftsräume anwendbar seien, wobei
als "Wohnraum" nur solche Räume gelten würden, die zu Wohnzwecken gemietet
würden und dafür auch geeignet seien. So müsse der Raum in horizontaler und
vertikaler Hinsicht umgrenzt sein, für eine gewisse Dauer eingerichtet werden und
vor äusseren Einflüssen schützen. Der vermietete Bereich eines Standplatzes
stelle keinen solchen Raum dar, weil es sich um eine offene Fläche handle. Des-
halb seien die Art. 266l Abs. 2, 266o und 271 ff. OR (inklusive Bestimmungen zur
Erstreckung des Mietverhältnisses) nicht direkt anwendbar (BGer 4A_109/2015 v.
23.9.2015 E. 3.2 = ius.focus 2015 Nr. 277; 4C.128/2006 v. 12.6.2006 E. 2; vgl.
auch BGE 124 III 108 E. 2b betreffend Begriff des Geschäftsraums). Bereits früher
hatte das Bundesgericht entschieden, dass die Miete unbebauten Landes nach
einer Kündigung oder nach Ablauf der Mietdauer nicht erstreckt werden kann
(BGE 98 II 199 E. 4a).
Auch eine analoge Anwendung der Bestimmungen zum Kündigungsschutz ver-
neinte das Bundesgericht. Aus Gründen der Rechtssicherheit könnten die Vor-
schriften von Art. 266l Abs. 2 OR (Kündigung mittels amtlichem Formular) und
Art. 266o OR (Nichtigkeit der Kündigung bei Verstoss gegen die Art. 266l-266n
OR) nur für die Kündigung von Wohn- und Geschäftsräumen zur Anwendung
kommen (BGer 4A_109/2015 v. 23.9.2015 E. 4.2 = ius.focus 2015 Nr. 277). Die
Art. 271 ff. OR könnten grundsätzlich analog anwendbar sein, falls die Situation
der Fahrenden mit jener des Mieters einer Wohnung vergleichbar wäre. Dies sei
nicht der Fall, wenn der Standplatz für Fahrende vorgesehen sei, welche in fahr-
tüchtigen Fahrzeugen (Wohnwagen oder Wohnmobilen) wohnen würden und ih-
ren Wohnort leicht wechseln könnten (BGer 4A_109/2015 v. 23.9.2015 E. 4.2 =
ius.focus 2015 Nr. 277). Nur ausnahmsweise sei eine analoge Anwendung der
Bestimmungen über die Erstreckung von Mietverhältnissen vom Bundesgericht
bejaht worden (BGer 4A_109/2015 v. 23.9.2015 E. 4.2; BGE 98 II 199 E. 4b). Das
Verhältnis zwischen dem Mieter einer Wohnung und seinem Vermieter sei ferner
nicht zu vergleichen mit demjenigen zwischen den Fahrenden und dem Kanton als
Standplatzvermieter. Die Bestimmungen über die Anfechtbarkeit der Kündigungen
dienten der sozialen Absicherung, weil der Mieter als die schwächere Vertragspar-
tei betrachtet werde. Andere in Art. 271 und 271a OR genannte Ziele, wie der so-

11 / 30
ziale Friede im Wohnungswesen oder der Kampf gegen die negativen Auswirkun-
gen der Immobilienspekulationen, seien ebenfalls nicht betroffen, wenn es darum
gehe, den Mietvertrag für einen Standplatz für Fahrende zu beenden. Die miet-
rechtlichen Bestimmungen zum Kündigungsschutz (Art. 271a Abs. 1 und 2 OR)
seien daher weder direkt noch analog anwendbar (BGE 145 I 73 E. 7.2.1 =
Pra 2020 Nr. 1; BGer 4A_109/2015 v. 23.9.2015 E. 4.2). Die vom Bundesgericht
erwähnte Ausnahme einer allenfalls analogen Anwendung des Mietrechts betraf
die Konstellation, dass ein unbefristeter Mietvertrag vorliegen würde und der Mie-
ter mit Wissen des Vermieters eine kostspielige Fahrnisbaute zu Wohn- oder Ge-
schäftszwecken errichten würde und damit rechnen dürfte, dass der Mietvertrag
auf absehbare Zeit nicht gekündigt würde (BGE 98 II 199 E. 4b). Nach Ansicht des
Bundesgerichts ist aber von einer solchen analogen Anwendung nur sehr zurück-
haltend Gebrauch zu machen (BGE 98 II 199 E. 4c).
Auch wenn sie sich nicht auf die Bestimmungen des Obligationenrechts über die
Mietverträge von Wohnräumen berufen könnten, würden den Mietern eines
Standplatzes die rechtlichen Möglichkeiten nicht vollständig entzogen, die Gültig-
keit einer Kündigung anzufechten; sie könnten eine offensichtlich rechtsmiss-
bräuchliche Kündigung i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB jederzeit anfechten. Einen solchen
Fall verneinte das Bundesgericht jedoch, wenn dem Fahrenden gekündigt worden
sei, weil er eine Installation vorgenommen habe, für welche die dafür notwendige
Bewilligung nicht vorgelegen habe (BGE 145 I 73 E. 7.2.1 = Pra 2020 Nr. 1;
BGer 4A_109/2015 v. 23.9.2015 E. 4.2 = ius.focus 2015 Nr. 277; vgl. auch
BGE 133 III 175 E. 3.3.4, wonach eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kün-
digung ebenfalls innert 30 Tagen anzufechten ist).
In der Lehre wird BGer 4A_109/2015 v. 23.9.2015 kritisiert, weil in der Schweiz
ähnlich wie bei gewissen Wohnräumen ein Mangel an Standplätzen besteht, was
einen Platzwechsel bei Kündigung erschwert. Auch könnte sich bei einem Fah-
renden-Ehepaar mit vielen Kindern bei der Kündigung des Standplatzes eine ähn-
liche Problematik wie bei einer Wohnungskündigung ergeben (Leonie Dörig, in:
ius.focus 2015 Nr. 277).
5.4.
In einem weiteren Fall hatte der Kanton Waadt am Ufer des Neuenburger-
sees Parzellen vermietet, damit die Mieter darauf Fahrnisbauten (Ferienhäuschen)
erstellen konnten, die sie jedoch gemäss Vertrag am Ende des Mietverhältnisses
zu entfernen hatten. Hier betonte das Bundesgericht, dass zwar die Vorschriften
des Mietrechts anwendbar seien, die Formvorschrift von Art. 266l OR für die Kün-
digung und die Kündigungsschutzvorschriften von Art. 271 ff. OR aber nicht zur
Anwendung kämen, weil es um die Miete von Parzellen gehe und nicht von

12 / 30
Wohnbauten (BGer 4A_337/2022 v. 24.10.2023 E. 6.3 und E. 7.2). Die Vorinstanz
hatte es verneint, dass seitens des Kantons Waadt Rechtsmissbrauch vorliege,
weil die Mieter von Anfang an gewusst hätten, dass sie bei einer Kündigung des
Mietvertrages die Fahrnisbauten entfernen müssten. Das Bundesgericht führte
dazu aus, dass der Kanton Waadt mit der Kündigung der Parzellen, um diese an-
derweitig zu nutzen, nur seine Rechte als Eigentümer der Parzellen wahrgenom-
men habe, zumal die Mieter seit den 1960er-Jahren von diesem Mietverhältnis
hätten profitieren können (BGer 4A_337/2022 v. 24.10.2023 E. 7.2).
5.5.
Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass sich in den oben in
E. 5.1-5.4 genannten Entscheiden betreffend Kündigung von Standplätzen von
Fahrenden bzw. betreffend Kündigung von Landparzellen die Frage des Vorlie-
gens eines verwaltungsrechtlichen Vertrages nie stellte bzw. nie gestellt wurde
und immer von einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis ausgegangen wurde.
6.
Das Bundesgericht hat sich im Zusammenhang mit der Überprüfung kanto-
naler Regelungen von Plätzen für Fahrende in mehreren Entscheiden damit aus-
einandergesetzt, welche Konsequenzen die völker- bzw. verfassungsrechtlichen
Vorgaben bezüglich der Standplätze für Fahrende haben bzw. was die Aufgabe
des Staates im Verhältnis zu den Fahrenden ist. Gemäss den Ausführungen des
Bundesgerichts ist die Minderheit der Fahrenden in der Schweiz sowohl durch
mehrere Staatsverträge als auch durch die Verfassung in verschiedener Hinsicht
geschützt (BGE 148 IV 113 E. 4.3; 147 I 103 E. 11.1; 145 I 73 E. 4 = Pra 2020
Nr. 1; 138 I 205 E. 6.1).
6.1.
Nach Art. 27 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische
Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) darf Angehörigen von ethnischen, religiösen
oder sprachlichen Minderheiten nicht das Recht vorenthalten werden, gemeinsam
mit anderen Angehörigen ihrer Gruppe ihr eigenes kulturelles Leben zu pflegen,
ihre eigene Religion zu bekennen und auszuüben oder sich ihrer eigenen Sprache
zu bedienen. Art. 27 UNO-Pakt II verschafft den ethnischen, religiösen oder
sprachlichen Minderheiten als Gruppe keinerlei kollektiven Rechte, sondern be-
gründet für Angehörige einer solchen Minderheit nur ein individuelles und direkt
gerichtlich anrufbares Recht darauf, dass die Merkmale ihrer Minderheit respek-
tiert und gefördert werden. Was den Schutz der Lebensweise von Fahrenden an-
belangt, geht jedoch der Schutzbereich von Art. 27 UNO-Pakt II gemäss Recht-
sprechung des Bundesgerichts nicht über jenen von Art. 8 EMRK hinaus
(BGE 147 I 103 E. 11.1; 145 I 73 E. 4.1 = Pra 2020 Nr. 1; BGE 138 I 205 E. 5.1 =
Pra 2012 Nr. 117).

13 / 30
6.2.
Gemäss Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat-
und Familienlebens) des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)
haben Fahrende als Minderheit einen Anspruch auf besondere Berücksichtigung
ihrer Bedürfnisse und Lebensweise durch die Behörden, und zwar sowohl im Ge-
setzgebungsverfahren als auch im konkreten Einzelfall (BGE 147 I 103 E. 11.2;
138 I 205 E. 5.3 = Pra 2012 Nr. 117). Aus Art. 8 EMRK folgt nach der Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte eine positive Verpflich-
tung für die Vertragsstaaten, den Fahrenden ihre traditionelle Lebensweise zu er-
möglichen, insbesondere das Leben in Wohnwagen (BGE 147 I 103 E. 11.2). Aus
Art. 8 EMRK folgt kein eigentliches "Recht auf Wohnen"; der EGMR betont jedoch,
dass der Verlust einer Wohnung einer der schwerwiegendsten Eingriffe in das
Recht auf Achtung der Wohnung und im Falle der Fahrenden auch in das Recht
auf Privat- und Familienleben, das durch Art. 13 Abs. 1 BV geschützt wird, dar-
stellt (BGE 147 I 103 E. 11.2 m.w.H.). Das Bundesgericht hat aber die in einem
kantonalen Gesetz zu Halteplätzen von Fahrenden vorgesehene Möglichkeit der
Zwangsräumung unter bestimmten Voraussetzungen als vereinbar mit Art. 8
EMRK erachtet (BGE 147 I 103 E. 11.3; 145 I 73 E. 7.1 = Pra 2020 Nr. 1).
6.3.
Schweizer Fahrende sind als nationale Minderheit zudem durch das Rah-
menübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten (RÜSNM; SR 0.441.1)
geschützt, das die Mitgliedstaaten insbesondere verpflichtet, Abstellplätze zur Ver-
fügung zu stellen und die Bedürfnisse der Fahrenden in die Planungspolitik zu in-
tegrieren (BGE 147 I 103 E. 11.4 m.w.H.; 138 I 205 E. 5.2 = Pra 2012 Nr. 117;
Botschaft über das Rahmenübereinkommen des Europarates zum Schutz nationa-
ler Minderheiten vom 19. November 1997, BBl 1998 II 1293, Ziff. 22).
6.4.
Fahrende sind sodann auch durch Art. 8 Abs. 2 BV geschützt, der direkte
und indirekte Diskriminierungen verbietet (BGE 138 I 205 E. 5.4 f. = Pra 2012
Nr. 117). Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine bestimmte Gruppe
zwar nicht direkt benachteiligt wird, indirekt aber bewirkt wird, dass Personen aus
dieser Gruppe ohne sachliche Gründe schlechter gestellt werden (BGE 141 I 241
E. 4.3.2; 138 I 205 E. 5.5 = Pra 2012 Nr. 117). Das Gemeinwesen ist nicht nur im
Bereich des öffentlichen Rechts, sondern auch bei privatrechtlichen Tätigkeiten an
die
Grundrechte
und
damit
an
das
Diskriminierungsverbot
gebunden
(BGE 109 Ib 146 E. 4; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1404 m.w.H.). Sodann
wenden die Zivilgerichte in ihrem Zuständigkeitsbereich die gesamte Rechtsord-
nung an (vgl. Art. 57 ZPO), darunter gegebenenfalls auch das öffentliche Recht
mit Einschluss der Grundrechte (BGer 2C_966/2018, 2C_967/2018 v. 29.1.2019

14 / 30
E. 3.6 m.w.H.). Auch wenn ein Anspruch vor Gericht nicht durchsetzbar ist, legt
das Gericht die Gesetzesbestimmungen so aus, dass sie mit den Grundrechten
und internationalen Vereinbarungen übereinstimmen (Bundesamt für Justiz, Gut-
achten vom 10. März 2016, Obligation positive de mise à disposition d'aires de
séjour ou de transit en faveur des gens du voyage suisses et portée de l'-
art. 35 Cst., JAAC 2/2017 du 30 mars 2017, Ziff. 6).
6.5.
Im Gegensatz zu einer Privatperson, die Fahrenden einen Standplatz auf
freiwilliger Basis überlassen kann, ist der Staat verpflichtet, Standplätze für Fah-
rende zur Verfügung zu stellen, und dem Staat gegenüber können sich Fahrende
auf
den
verfassungsmässigen
Schutz
ihrer
Lebensweise
berufen
(BGer 4D_136/2010 v. 11.2.2011 E. 4.3.4). Dementsprechend hat das Gemein-
wesen bei der Nutzungsplanung Zonen und geeignete Plätze für Fahrende vorzu-
sehen (BGE 129 II 312 E. 3.2 = Pra 2004 Nr. 52). Das Zurverfügungstellen von
Standplätzen an Fahrende durch den Staat stellt daher eine öffentliche Aufgabe
dar. Demzufolge handelt es sich bei einem Standplatz um Verwaltungsvermögen
(Art. 2 Abs. 2 des Gesetzes über den Finanzhaushalt des Kantons Graubünden
[FHG; BR 710.100]). Die Zugehörigkeit einer öffentlichen Sache zum Verwal-
tungsvermögen schliesst aber die Anwendbarkeit des Zivilrechts nicht völlig aus.
Die Gegenstände des Verwaltungsvermögens bleiben vielmehr dem Zivilrecht un-
terstellt, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist und sofern das Ge-
setz nicht ausdrücklich etwas anderes vorschreibt (BGE 143 III 242 E. 3.5 =
Pra 2018 Nr. 115; 132 III 49 E. 2.3; 120 II 321 E. 2b; 119 II 411 E. 3; 103 II 227
E. 4; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtspre-
chung, Ergänzungsband zur 5. und 6. Aufl., Basel/Frankfurt am Main 1990,
Nr. 115 IV., S. 352; vgl. dazu auch E. 7.5.2, wonach Parkplätze, die auf einer dem
Gemeinwesen gehörenden Strassenparzelle erstellt worden waren, durch einen
privatrechtlichen Vertrag vermietet wurden [VGer ZH VK.2020.00001 v. 7.8.2020
E. 3.4]).
6.6.
Im vorliegenden Fall ist der Kanton Graubünden mit der Schaffung des
Standplatzes in der B._____, Gemeinde C._____, seiner Verpflichtung nachge-
kommen, den Fahrenden Standplätze zur Verfügung zu stellen. Obwohl diese
Standplätze zum Verwaltungsvermögen gehören, folgt daraus nicht zwingend,
dass der Abschluss eines privatrechtlichen Mietvertrages über diese Standplätze
ausgeschlossen wäre.
7.1
Weil die bisherigen Ausführungen keinen eindeutigen Schluss darüber zu-
lassen, wie der Mietvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwer-
degegner zu qualifizieren ist, ist zuerst abzuklären, ob der Mietvertrag überhaupt

15 / 30
in Form eines Verwaltungsvertrages zwischen dem Kanton und dem Beschwerde-
führer hätte abgeschlossen werden dürfen. Der Beschwerdeführer moniert in die-
sem Zusammenhang die fehlende gesetzliche Grundlage im öffentlichen Recht,
insbesondere für die Erhebung einer Standplatzgebühr.
Die Regelung von verwaltungsrechtlichen Rechten und Pflichten durch subordina-
tionsrechtliche Verträge bzw. Verwaltungsverträge ist nur unter zwei kumulativen
Voraussetzungen zulässig:
─
Zunächst muss eine kompetenzgemäss erlassene Rechtsnorm den Vertrag
vorsehen, dafür Raum lassen oder ihn jedenfalls nicht ausdrücklich ausschliessen.
Der Vertragsinhalt darf nicht gegen eine gültige Rechtsnorm verstossen und muss
auf einem generell-abstrakten, genügend bestimmten Rechtssatz beruhen, der in
Form eines Gesetzes erlassen worden sein muss, wenn es sich um eine wichtige
Regelung handelt. Das Erfordernis der Gesetzesform können auch vom Parlament
(und allenfalls vom Volk) genehmigte völkerrechtliche Verträge erfüllen (Häfe-
lin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 352). Die Anforderungen an die Bestimmtheit des
Rechtssatzes sind bei einem Verwaltungsvertrag geringer als bei Verfügungen,
sofern das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit wegen der Zu-
stimmung zur Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses durch die Privaten als ge-
ringfügig erscheint. Auch die Grundlage im Gesetz kann bei Verträgen im Allge-
meinen schmaler sein als bei Verfügungen, weil staatliche Eingriffe in die Rechte
der Privaten weniger intensiv und damit weniger wichtig sind, wenn die Betroffe-
nen ihnen zustimmen. In besonderen Fällen kann ein verwaltungsrechtlicher Ver-
trag somit auch dann abgeschlossen werden, wenn keine Norm ausdrücklich dazu
ermächtigt, und es darf eine Vertragspartei auch zu Leistungen verpflichtet wer-
den, die ihr die Behörde mittels Verfügung nicht auferlegen könnte; doch müssen
die vertraglich vereinbarten Leistungen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen
(BGE 136 I 142 E. 4.1 und E. 4.2). Davon bestehen aber z.B. bei Benutzungsge-
bühren, welche ein Entgelt für die Nutzung einer öffentlichen Einrichtung oder ei-
ner öffentlichen Sache im gesteigerten Gemeingebrauch darstellen, Ausnahmen;
hier können unbestimmte Regelungen genügen, wenn Rechte und Pflichten zwi-
schen Staat und Privaten frei ausgehandelt werden können (BGE 125 I 182 E. 4e-
h; 105 Ia 207 E. 2a; René Wiederkehr, Kausalabgaben – Arten, Bemessung und
Gesetzmässigkeit: eine Übersicht über die neuere Rechtsprechung und Doktrin,
in: recht 2023 [zit.: Wiederkehr, Kausalabgaben], S. 140 und S. 143). Wenn das
Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip die Höhe von Benutzungsgebühren aus-
reichend begrenzen, darf der Gesetzgeber deren Bemessung vollständig der Exe-

16 / 30
kutive überlassen und sich darauf beschränken, Subjekt und Objekt der Abgabe
festzulegen (Wiederkehr, Kausalabgaben, S. 142; vgl. BGE 132 II 371 E. 2.1).
─
Weiter muss der Verwaltungsvertrag nach Sinn und Zweck der gesetzlichen
Regelung, die er im Einzelfall konkretisiert, die geeignetere Handlungsform sein
als die Verfügung (BGE 136 II 415; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1310). Als
mögliches Motiv für die Wahl der Vertragsform kann sein, dass beide Vertragspar-
teien eine dauerhafte gegenseitige Beziehung wollen und der einseitige Verzicht
auf die Erfüllung der vertraglichen Pflichten ausgeschlossen werden soll; in die-
sem Fall begründet der Vertrag sog. wohlerworbene Rechte, die durch Gesetzes-
revisionen nicht geändert werden und deren Entzug oder wesentliche Einschrän-
kung nur gegen eine Entschädigung erfolgen können (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 1315). Als weiterer Grund für die Wahl der Vertragsform in Frage
kommt die Konstellation, dass der Private sich zu einer Leistung im öffentlichen
Interesse verpflichten soll, zu welcher ihn die Verwaltungsbehörde mittels Verfü-
gung nicht zwingen kann, weil die dafür erforderliche gesetzliche Grundlage fehlt
und die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage für den Abschluss des Ver-
waltungsvertrages geringer sind (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1317). Wei-
tere Gründe für die Wahl der Vertragsform können sein: die Gleichordnung von
Gemeinwesen und Privaten bei der Begründung und während der Dauer des
Rechtsverhältnisses, eine erheblicher Ermessensspielraum der zuständigen
Behörde bei der Regelung eines Rechtsverhältnisses oder die Beseitigung rechtli-
cher und/oder tatsächlicher Unklarheiten durch eine Einigung zwischen Behörden
und Privaten (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1319).
Im vorliegenden Fall kann sich der Beschwerdegegner als gesetzliche Grundlage
für den Abschluss eines Verwaltungsvertrages auf völkerrechtliche Übereinkom-
men berufen, welche die Schweiz verpflichten, dafür zu sorgen, dass die Minder-
heit der Fahrenden ihre Lebensweise fortführen kann. Gemäss Rechtsprechung
des Bundesgerichts erfolgt dies insbesondere dadurch, dass Standplätze für Fah-
rende geschaffen und zur Verfügung gestellt werden müssen. Die unbestimmten
Regelungen in den völkerrechtlichen Übereinkommen, welche die Minderheit der
Fahrenden schützen, können als gesetzliche Grundlage genügen, wenn Rechte
und Pflichten zwischen dem Kanton Graubünden und den privaten Nutzern der
Standplätze mittels Verwaltungsvertrag frei ausgehandelt werden können. Mit dem
Abschluss eines Mietvertrages in Form eines Verwaltungsvertrages wären durch
die Einigung zwischen dem Kanton Graubünden und dem Beschwerdeführer
rechtliche Unklarheiten bezüglich der gegenseitigen Rechte und Pflichten beseitigt
worden, zumal im Kanton Graubünden kein Gesetz über den Betrieb von Stand-

17 / 30
plätzen für Fahrende besteht. Dass diese Standplätze vom Staat nicht gratis zur
Verfügung gestellt werden müssen, sondern dieser eine Benutzungsgebühr ver-
langen kann, ergibt sich daraus, dass es sich beim Standplatz C._____ um eine
Sache im gesteigerten Gemeingebrauch handelt. Wenn für die Benutzung des
Standplatzes eine Benutzungsgebühr verlangt wird, genügt es, wenn diese ge-
stützt auf das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip als nicht überhöht er-
scheint. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wäre es also im vorliegen-
den Fall zulässig gewesen, wenn der Beschwerdegegner mit ihm einen Mietver-
trag in Form eines Verwaltungsvertrages abgeschlossen hätte.
7.2.
Andererseits stellt sich die Frage, ob der Beschwerdegegner befugt gewe-
sen wäre, privatrechtlich zu handeln und einen privaten Mietvertrag abzuschlies-
sen.
Ist eine Materie abschliessend durch das öffentliche Recht geordnet, so besteht
als Folge der Bindung an das Legalitätsprinzip kein Raum für privatrechtliche Re-
gelungen. Liegt keine abschliessende öffentlich-rechtliche Regelung vor, so ist zu
prüfen, ob nach deren Sinn und Zweck öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches
Handeln geboten ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1380). Bereiche privat-
rechtlich erlaubten Handeln des Staates sind: administrative Hilfstätigkeit, Verwal-
tung des Finanzvermögens, privatwirtschaftliche Staatstätigkeit sowie Teile der
Leistungsverwaltung (Gewährung von staatlichen Leistungen) (Häfelin/Müller/Uhl-
mann, a.a.O., Rz. 1384 ff.). Gerade im Bereich der Leistungsverwaltung besteht
für die rechtsanwendenden Behörden, wenn eine gesetzliche Regelung fehlt, eine
weitgehende Wahlfreiheit für die Verwendung privat- oder öffentlich-rechtlicher
Formen, wobei das privatrechtlich handelnde Gemeinwesen an die für die staatli-
che Tätigkeit geltenden Grundsätze gebunden bleibt (BGE 114 Ia 423 E. 4a;
109 Ib 146 E. 4; Arnold Marti, in: Zürcher Kommentar, Schweizerisches Zivilge-
setzbuch, Einleitung, Bd. I/1, Zürich 1998, N 199 zu Art. 6 ZGB).
Im vorliegenden Fall ist die Materie "Betrieb" von Standplätzen für Fahrende nicht
abschliessend durch das öffentliche Recht geordnet. Es geht hier um den Bereich
Leistungsverwaltung, indem der Kanton den Fahrenden Standplätze zur Verfü-
gung stellt. Daher fällt auch privatrechtliches Handeln des Kantons in Betracht.
7.3.
Die vom Bund im Jahre 1995 gegründete Stiftung Zukunft für Schweizer
Fahrende hat den Auftrag, die Lebensbedingungen der Fahrenden in der Schweiz
zu sichern sowie zu verbessern und zu diesem Zweck die Zusammenarbeit zwi-
schen Bund, Kantonen und Gemeinden zu fördern. In Ziff. 6.3.4 ihres Handbuchs
für die Planung, den Bau und Betrieb von Stand-, Durchgangs- und Transitplätzen

18 / 30
für fahrende Jenische, Sinti und Roma vom März 2023 schlägt sie für Standplätze
vor, das Verhältnis zwischen Platzbetreibern und Bewohnerinnen und Bewohnern
durch Mietverträge zu regeln ("analog zu Wohnungsmietverträgen"). Als "Best-
practice" wird der Mietvertrag Standplatz Bern-Buech vorgeschlagen, welcher ei-
nem privatrechtlichen Mietvertrag nachgebildet ist. Gemäss dessen Ziff. 8 kom-
men ergänzend die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts zur
Anwendung. Allerdings werden im Handbuch keine Ausführungen zur Rechtsnatur
dieses "Mietvertrages" gemacht. Auf S. 32 Ziff. 6 des Handbuchs wird zudem dar-
auf hingewiesen, dass in der Stadt St. Gallen für den Standplatz "Schiltacker" ei-
gens eine Stiftung gegründet worden sei, mit welcher sich die Fahrenden in einem
"Mieterverhältnis" befinden würden. Beide Fundstellen im Handbuch weisen eher
auf ein privatrechtliches Rechtsverhältnis in Form eines Mietvertrages gemäss
Obligationenrecht hin.
7.4.
Der Kanton Thurgau hat ein "Merkblatt für Gemeinden betreffend Vermie-
tung von Plätzen an grössere und kleinere Gruppen von 'Fahrenden'" erstellt. Da-
bei macht er für die Situationen "Halten mit Einverständnis des Grundeigentümers
auf privatem Grund" und "Halten mit Einverständnis der Gemeinde auf öffentli-
chem Grund" keinen Unterschied, sondern schlägt für beide Fälle den Abschluss
eines schriftlichen Mietvertrages vor. Dies legt die Vermutung nahe, dass auch
das Gemeinwesen einen privatrechtlichen Mietvertrag abschliessen soll und kei-
nen Verwaltungsvertrag.
7.5.
Nachdem die vorstehenden Ausführungen verschiedene Anhaltspunkte,
aber keine abschliessende Beurteilung ermöglicht haben, sind zur Qualifikation
des Mietvertrages vom 23./27. Mai 2013 als privatrechtlich oder als öffentlich-
rechtlich diejenigen Theorien beizuziehen, auf die bereits die Vorinstanz abgestellt
hat. Dabei wendet das Bundesgericht im Sinne eines Methodenpluralismus fol-
gende Theorien an (BGE 128 III 250 E. 2a m.w.H.; vgl. auch BGE 149 I 25
E. 4.4.4; VGer GR U 18 80 v. 3.12.2019 E. 1.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
Rz. 223 ff., Rz. 1293 f.; Marti, a.a.O., N 62 ff. zu Vorbem. Art. 5 und 6 ZGB; René
Wiederkehr, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2017 [zit. Wiederkehr, Verwal-
tungsrecht], Rz. 1 ff. und Rz. 15 ff.):
─
Subordinatonstheorie (s. E. 7.5.1)
─
Interessentheorie (s. E. 7.5.2)
─
Funktionstheorie (s. E. 7.5.3)
─
modale Theorie (s. E. 7.5.4)

19 / 30
Die Anwendung der obgenannten Abgrenzungstheorien stellt eine Wertungsfrage
dar. Die Zuordnung eines Vertrags zum einen oder anderen Rechtsbereich kann
im konkreten Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein, so dass gegebenen-
falls beide Betrachtungsweisen zulässig erscheinen (BGE 134 II 297 E. 2.2). Es ist
je nach den konkreten Umständen und je nach dem Regelungsgegenstand und
-zweck zu prüfen, welche Theorie den konkreten Gegebenheiten im Einzelfall am
besten gerecht wird (Wiederkehr, Verwaltungsrecht, Rz. 23).
7.5.1. Nach der Subordinationstheorie sind die Über- oder Unterordnung der am
Rechtsverhältnis Beteiligten und damit die Ausübung von hoheitlichem Zwang
entscheidend. Danach ist ein Rechtsverhältnis verwaltungsrechtlicher Natur, wenn
der Staat dem Privaten gegenüber übergeordnet und hoheitlich auftritt. Für die
Abgrenzung bietet die Subordinationstheorie jedoch meist keine Hilfe, weil sowohl
der privatrechtliche als auch der verwaltungsrechtliche Vertrag auf gemeinsamen
Willenserklärungen beruhen und sich die Vertragspartner in beiden Fällen recht-
lich gleichgeordnet gegenüberstehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 223
und Rz. 1293; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 1 IV., S. 3). Deshalb ist die Sub-
ordinationstheorie im vorliegenden Fall, wo es um die Qualifizierung eines als
"Mietvertrag" bezeichneten Rechtsverhältnisses geht, für die Abgrenzung nicht
hilfreich.
7.5.2. Gemäss der Interessentheorie erfolgt die Abgrenzung zwischen einem pri-
vaten Vertrag und einem Verwaltungsvertrag danach, ob private oder öffentliche
Interessen verfolgt werden (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 225 und Rz. 1294;
Wiederkehr, Verwaltungsrecht, Rz. 17; Marti, a.a.O., N 64 zu Vorbem. Art. 5 und 6
ZGB). Doppelnormen oder gemischte Normen dienen sowohl öffentlichen als auch
privaten Interessen, so dass sich nach dieser Theorie keine eindeutige Zuordnung
vornehmen lässt. Zudem kann die Frage, welche Interessen hauptsächlich verfolgt
werden, umstritten sein (Wiederkehr, Verwaltungsrecht, Rz. 17). Privatrechtlich ist
der Vertrag, wenn er nur "mittelbar" öffentliche Interessen verfolgt (z.B. Beschaf-
fung von Hilfsmitteln für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben wie Kauf von Büroma-
terial oder Miete von Büroräumlichkeiten). Doch auch ein als Mietvertrag bezeich-
netes Vertragsverhältnis, welches auf einer dem Gemeinwesen gehörenden
Strassenparzelle erstellte Parkplätze betraf, wurde als privatrechtlich qualifiziert,
obwohl eine parzellarische Einheit dieser Parkplätze mit einer öffentlichen Strasse
bestand. In diesem Fall wurde argumentiert, dass das vertragliche Nutzungsver-
hältnis keinen öffentlichen Interessen diene, sondern hauptsächlich den privaten
Interessen der privaten Mieterin als Benützerin der Fläche. Soweit überhaupt ein
öffentliches Interesse erkennbar sei, handle es sich lediglich um ein finanzielles

20 / 30
Interesse des Gemeinwesens, welches für die Vertragsqualifikation nicht aus-
schlaggebend sein könne (VGer ZH VK.2020.00001 v. 7.8.2020 E. 3.4).
Im vorliegenden Fall erfolgt die Abgrenzung gestützt auf die Interessentheorie da-
nach, ob mit dem Mietvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und dem Be-
schwerdegegner private oder öffentliche Interessen verfolgt werden. Hier könnte
argumentiert werden, dass der Mietvertrag zwischen dem Kanton und den einzel-
nen Fahrenden nur den Hauptzweck der Zurverfügungstellung von Standplätzen
ergänze, dem öffentlichen Interesse also nur mittelbar diene und daher privat-
rechtlich zu qualifizieren sei. Zudem könnte geltend gemacht werden, der Mietver-
trag sei im vorliegenden Fall vor allem im Interesse der Fahrenden, welche den
Standplatz nützen, und für den Kanton bestehe nur ein finanzielles Interesse an
der Abgeltung der Unterhalts- und Betriebskosten des Standplatzes. Umgekehrt
könnte ins Feld geführt werden, dass nicht nur die Erstellung von Standplätzen im
öffentlichen Interesse liege, sondern auch deren Betrieb, weil nur mit einem gere-
gelten und funktionierenden Betrieb sowie insbesondere mit einem vom Staat ge-
deckelten Mietzins gewährleistet werden könne, dass die Fahrenden ihre Lebens-
weise in ähnlicher Weise wie die Nicht-Fahrenden fortführen könnten und dabei
keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften (Gewässerschutz, Raumplanung etc.) ver-
letzt würden. Auch die Interessentheorie führt daher in casu nicht zu einem ein-
deutigen Abgrenzungsresultat (privatrechtlicher Mietvertrag bzw. Verwaltungsver-
trag).
7.5.3. Nach der Funktionstheorie ist massgebend, ob der Vertrag die Erfüllung
einer staatlichen Aufgabe zum Gegenstand hat. Eine klare Abgrenzung zur Inter-
essentheorie ist kaum möglich, da die Erfüllung staatlicher Aufgaben in der Regel
einem öffentlichen Interesse entspricht (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 229;
Wiederkehr, Verwaltungsrecht, Rz. 18). Ein Vertrag ist als öffentlich-rechtlich zu
qualifizieren, wenn dem Privaten dadurch unmittelbar die Erfüllung einer öffentli-
chen Aufgabe übertragen wird (BGE 128 III 250 E. 2b m.w.H.). Sollen "unmittel-
bar" Verwaltungstätigkeiten wahrgenommen oder geregelt werden (z.B. Erschlies-
sung von Bauland, Enteignungen, Subventionen, Errichtung und Betrieb von Al-
tersheimen [Qualifikation allerdings offen gelassen in VGer ZH VB.2018.00376 v.
23.1.2019 E. 3.2 ff.], Ausübung von Kontrollen auf dem Gebiet des Umweltschut-
zes, Vereinbarung betreffend Unterbringung von Asylsuchenden [VGer GR
U 18 80 v. 3.12.2019 E. 1.3]), so liegt ein verwaltungsrechtlicher Vertrag vor. Von
einem privatrechtlichen Vertrag ist grundsätzlich auszugehen, wenn das Gemein-
wesen ähnlich wie ein Privater am Markt auftritt und dabei einen Ertrag erzielen
will (privatwirtschaftliche Tätigkeit) oder Finanzvermögen gewinnorientiert bewirt-

21 / 30
schaftet. So sind beispielsweise die Beziehungen zwischen dem Mieter eines in
einem Bahnhof installierten Schliessfaches und den SBB privatrechtlicher Natur
(BGE 102 Ib 314 E. 2).
Nach der Rechtsprechung dient der Vertrag insbesondere dann bloss hilfsweise
der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe und ist daher als privatrechtlich zu qualifi-
zieren, wenn es um Verträge der Bedarfsverwaltung geht, beispielsweise die Be-
schaffung von für die Kehrrichtabfuhr benötigten Fahrzeugen (BGE 134 II 297
E. 2.2 und E. 3.3), der Einbau eines Schulhausbodens, ein Vertrag der Eidgenos-
senschaft mit einer Beratungsfirma für Kommunikations- und Marketingsaufgaben
in einem Aktionsprogramm und ein Vertrag der Stadt Genf mit Konsortialen zum
Bau und Betrieb eines öffentlichen Schlachthauses im Baurecht (BGE 128 III 250
E. 2b mit Verweis auf BGer 4C.434/1994 v. 11.7.1995 sowie BGer 4C.498/1996 v.
25.3.1997) sowie das Verhältnis zwischen Tierhalter und dem Tierspital der Uni-
versität Zürich, dessen öffentliche Aufgaben sich in der Forschungs- und Lehr-
tätigkeit erschöpfen (VGer ZH VB.2019.00617 v. 10.9.2020 E. 5.3.3 m.w.H.). Ver-
tragsverhältnisse, die Infrastruktur- und Versorgungsaufgaben betreffen, werden
regelmässig als öffentlich-rechtlich qualifiziert, so beispielsweise ein Vertrag, wel-
cher eine Dienstbarkeit für den Bau eines Tunnels einräumte, da der Bau und Be-
trieb des betreffenden Strassentunnels unmittelbar die in der Verfassung veran-
kerte Aufgabe des Baus und Unterhalts von Strassen verwirkliche (BGer
4A_116/2010 v. 28.6.2010 E. 4.4), das Verhältnis zwischen einer Gemeinde als
Betreiberin einer Kinderkrippe und den die Krippe besuchenden Kindern bzw. de-
ren Eltern, das Verhältnis zwischen kommunalem Wasserversorgungsbetrieb und
Wasserbeziehenden (BGer 2C_404/2010 v. 20.2.2012 E. 1), das Rechtsverhältnis
zwischen einem Gemeindeelektrizitätswerk und Strombezügern (BGE 105 II 234;
vgl. demgegenüber BGE 138 I 454 E. 3.6.3, wonach im Netzzugangsmodell, bei
welchem die Endverbraucher freie Wahl der Lieferanten haben, die Preise für die
Energielieferung zivilrechtlich festgelegt werden) sowie das Verhältnis zwischen
beauftragten Team-Supervisoren und einer Klinik, da die Verträge im Zusammen-
hang mit dem öffentlichen Leistungsauftrag und der Sicherstellung der Behand-
lung und Pflege von psychisch kranken Menschen stehen (VGer ZH
VB.2019.00617 v. 10.9.2020 E. 5.3.3 m.w.H.). Anderseits ist etwa die Vereinba-
rung des Schweizerischen Treuhänder-Verbandes mit der Schweizerischen Natio-
nalbank über die Sorgfaltspflicht bei der Entgegennahme von Geldern nicht als
öffentlich-rechtlich erachtet worden (BGE 109 Ib 146).
Im vorliegenden Fall würde man gestützt auf die obgenannte Rechtsprechung
beim Mietverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegeg-

22 / 30
ner eher ein öffentlich-rechtliches Rechtverhältnis annehmen, weil der Betrieb ei-
nes Standplatzes für Fahrende in C._____ nicht nur die Vermietung einer Parzelle
mit Parkplätzen betrifft, sondern der Kanton zusätzlich eine gewisse Infrastruktur
(Zapfsäulen für Trinkwasser, Abwasseranschlüsse, Elektrisch mit Münzautomat)
zur Verfügung stellt (RG act. IV.1); es handelt sich daher auch um eine Infrastruk-
tur- und Versorgungsaufgabe. Zudem stellt der Standplatz C._____ Verwaltungs-
vermögen dar. So hat auch die Vorinstanz argumentiert (act. B.1, E. 2.6.1). Die
Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend Standplätze für Fahrende hat ei-
nerseits aufgezeigt, dass das Gemeinwesen Standplätze für Fahrende schaffen
muss, diesbezüglich also eine öffentliche Aufgabe besteht. Andererseits hat das
Bundesgericht Standplätze betreffende Rechtsverhältnisse zwischen dem Ge-
meinwesen und Fahrenden allein nach Privatrecht (Bestimmungen des Obligatio-
nenrechts) beurteilt, ohne überhaupt in Erwägung zu ziehen, dass es sich hierbei
um eine dem öffentlichen Recht unterstehende Beziehung handeln könnte (s.
E. 5). Auch der Kanton Thurgau unterscheidet in seinem "Merkblatt für Gemeinden
betreffend Vermietung von Plätzen an grössere und kleinere Gruppen von 'Fah-
renden'" hinsichtlich der Rechtsnatur der Verträge nicht zwischen Mietverträgen,
welche Private mit Fahrenden abschliessen, und solchen, welche die Gemeinden
mit Fahrenden abschliessen (s. E. 7.4). Zudem ist im Handbuch für die Planung,
den Bau und Betrieb von Stand-, Durchgangs- und Transitplätzen für fahrende
Jenische, Sinti und Roma vom März 2023 nicht explizit festgehalten, dass die
Mietverträge in Form verwaltungsrechtlicher Verträge abzuschliessen seien; viel-
mehr wird ein Vergleich mit dem Abschluss von privatrechtlichen Wohnungsmiet-
verträgen gezogen (s. E. 7.3). Man kann daher nicht generell den Schluss ziehen,
bei der Vermietung von Standplatzparzellen an Fahrende handle es sich unmittel-
bar um eine öffentliche Aufgabe, demzufolge beim Mietvertrag um einen Verwal-
tungsvertrag. Auch ein privater Standplatz- bzw. Campingplatzvermieter wäre auf-
grund der öffentlich-rechtlichen Vorschriften gezwungen, den Mietern eine gewis-
se Infrastruktur zur Verfügung zu stellen (z.B. hinsichtlich Abfallwesen und Ab-
wasser). Andererseits könnte argumentiert werden, nur mit dem Betrieb eines
Standplatzes mit vom Staat gedeckelten Mietzinsen könne der Staat seiner Auf-
gabe nachkommen, den Fahrenden ihre Lebensweise zu ermöglichen. Einen ge-
deckelten Mietzins könnte der Staat aber auch mittels eines privatrechtlichen
Mietvertrages anbieten.
7.5.4. Nach der modalen Theorie ist entscheidend, ob die Verletzung des Vertrags
eine zivilrechtliche (z.B. Schadenersatz) oder eine verwaltungsrechtliche Sanktion
(z.B. Widerruf einer Bewilligung oder Ersatzvornahme) zur Folge hat (Marti,
a.a.O., N 63 zu Vorbem. Art. 5 und 6 ZGB; Wiederkehr, Verwaltungsrecht, Rz. 19).

23 / 30
Die modale Theorie hilft vorliegend zur Qualifizierung des Mietvertrages als privat-
rechtlicher bzw. öffentlich-rechtlicher Vertrag nicht eindeutig weiter, weil eine Kün-
digung und Ausweisung bzw. Kündigung und Zwangsräumung sowohl gestützt auf
Privatrecht als auch gestützt auf öffentliches Recht erfolgen können (vgl.
BGE 129 II 312 E. 1.1 und E. 4 = Pra 2004 Nr. 52 betreffend Abbruchbefehl be-
züglich eines illegalen Standplatzes eines Fahrenden; BGer 4A_337/2022 v.
24.10.2023 betreffend Kündigung von privatrechtlichen Mietverhältnissen von Par-
zellen mit Wiederherstellungspflicht der Mieter beinhaltend die Entfernung von
Fahrnisbauten).
7.6.
Grundsätzlich nicht massgebende Theorien für die Abgrenzung zwischen
privatrechtlichem Vertrag oder Verwaltungsvertrag sind Kriterien wie Parteiwille,
Verweis auf das Obligationenrecht, Vorliegen einer Schiedsgerichtsklausel oder
Gerichtsstandsvereinbarung oder Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingun-
gen. Sie können aber nach Ansicht des Bundesgerichts allenfalls als Indizien oder
Hilfskriterien dienen, die auf die Rechtsnatur schliessen lassen (Wiederkehr, Ver-
waltungsrecht, Rz. 21; vgl. BGE 134 II 297 E. 3.3). Dabei ist zu beachten, dass,
auch wenn die Gebrauchsüberlassung einer Sache auf öffentlich-rechtlicher
Grundlage erfolgt, die Normen des Obligationenrechts aufgrund einer Verweisung
zur Lückenfüllung herangezogen werden können. Dies ändert jedoch nichts am
öffentlich-rechtlichen Charakter (Roger Weber, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.],
Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 4a vor Art. 253-
273c OR). Andererseits ist als Indiz für das Vorliegen eines privatrechtlichen Ver-
trags der Umstand zu werten, dass der Vertrag verschiedentlich auf Artikel des
Obligationenrechts verweist und zudem eine Gerichtsstandsklausel enthält, wor-
aus geschlossen werden kann, dass die Parteien selber ursprünglich von einem
privatrechtlichen Vertrag ausgegangen sind und nicht eine verwaltungsrechtliche
Vereinbarung schliessen wollten (BGE 134 II 297 E. 3.3).
In casu wurde der zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner
am 23./27. Mai 2013 abgeschlossene Vertrag (RG act. III.1) als "Mietvertrag" be-
zeichnet sowie der Kanton Graubünden als "Vermieter" und der Beschwerdeführer
als "Mieter". Der Mieter hat gemäss Ziff. 6 des Vertrages einen "Mietzins" sowie
eine "Kaution" zu bezahlen. Nach Ziff. 17 des Mietvertrages gelten subsidiär die
Bestimmungen des Obligationenrechts über die Miete. In Ziff. 18 des Mietvertra-
ges werden für alle Streitigkeiten die "ordentlichen Gerichte" für zuständig erklärt
sowie "Thusis" als Gerichtsstand vereinbart. Wenn der Kanton Graubünden als
"Vermieter" den Mietvertrag aber in Form eines Verwaltungsvertrages hätte ab-
schliessen wollen, hätte er wohl kaum einen Hinweis auf die Zuständigkeit der "or-

24 / 30
dentlichen Gerichte" in den Vertrag aufgenommen und auch nicht den Gerichts-
stand "E._____" (als Sitz des Regionalgerichts Viamala) vereinbart, sondern den
verwaltungsrechtlichen Instanzenzug erwähnt. Diese Aspekte sprechen eher für
das Vorliegen eines privatrechtlichen Vertrages, nachdem die zur Abgrenzung
herangezogenen Theorien (Subordinations-, Interessen-, Funktionstheorie und
modale Theorie) keinen eindeutigen Schluss zugelassen haben.
8.
Für einen privatrechtlichen Vertrag sprechen darüber hinaus – und insbe-
sondere – folgende Überlegungen:
Das Gericht hat bei nicht rechtlich durchsetzbaren Ansprüchen, die sich auf die
Verfassung (z.B. Verbot der indirekten Diskriminierung) und/oder auf internationa-
le Übereinkommen stützen, dafür Sorge zu tragen, dass eine verfassungskonfor-
me und in Übereinstimmung mit internationalen Übereinkommen stehende Ausle-
gung von Gesetzesbestimmungen erfolgt (s. E. 6.4). Daher muss man sich in ca-
su, wo es um die Qualifikation eines "Mietvertrages" geht, fragen, ob der Staat
seine Pflicht, den Fahrenden ihre Lebensweise zu ermöglichen und für ihre
Gleichbehandlung mit Nichtfahrenden zu sorgen, besser mit einem privatrechtli-
chen oder mit einem verwaltungsrechtlichen Mietvertrag erfüllen kann, wenn keine
ausdrückliche und eindeutige gesetzliche Grundlage besteht. Für das Vorliegen
eines privatrechtlichen Mietvertrages spricht, dass in diesem Bereich mehr Lehre
und Rechtsprechung existiert als für verwaltungsrechtliche Mietverträge, folglich
mehr Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit. Zudem schliesst die Rechtspre-
chung des Bundesgerichts nicht aus, dass im Einzelfall bei entsprechender Inter-
essenlage auch auf die Vermietung unüberbauter Parzellen die Schutzbestim-
mungen des Mietrechts zur Anwendung kommen könnten. Ein Teil der Lehre be-
fürwortet dies ebenso, falls ein entsprechendes Schutzbedürfnis besteht (Dörig,
a.a.O., betreffend Standplätzen für Fahrende). Demgegenüber steht jeder verwal-
tungsrechtliche Vertrag für sich und muss individuell ausgelegt werden. Sogar,
wenn der Verwaltungsvertrag die mietrechtlichen Bestimmungen des Obligatio-
nenrechts für subsidiär oder analog anwendbar erklärt, stellt sich jeweils die Fra-
ge, wie weit eine solche Verweisung geht. Denn auch bei einer Verweisung des
Verwaltungsrechts auf Normen des Privatrechts können die privatrechtlichen
Grundsätze nicht unbesehen auf das öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis über-
tragen werden (BGE 138 I 113 E. 6.4.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 250).
Dies sorgt für Rechtsunsicherheit. Die Fahrenden sind eine Minderheit in der
Schweiz, sollten aber wie die Mehrheit der Nicht-Fahrenden hinsichtlich ihrer
Wohnverhältnisse eine gewisse Rechtssicherheit haben, was gilt und was sie er-
warten können. Dies spricht für die direkte Anwendbarkeit der privatrechtlichen

25 / 30
Bestimmungen des Obligationenrechts und für die Qualifikation als privatrechtli-
ches Vertragsverhältnis.
Das Bundesgericht will zwar nur ausnahmsweise zulassen, dass die privatrechtli-
chen Schutzbestimmungen des Obligationenrechts für Wohn- und Geschäftsräu-
me auf Standplätze anwendbar sind. Der Ausnahmefall, wo das Bundesgericht
dies zulassen will, betrifft aber eine Konstellation, die mit der vorliegenden nicht
von vornherein unvergleichbar ist. Wie in BGE 98 II 199 E. 4b liegt in casu nämlich
ein unbefristeter Mietvertrag vor und der Mieter ist berechtigt, auf seiner Parzelle
ganzjährig einen Wohnwagen (mit entsprechender Vorbaute) abzustellen und zu
bewohnen. Sogar das Abstellen von anderen Objekten als Wohnwagen ist mit der
schriftlichen Zustimmung des Vermieters möglich; aber es dürfen keine weiteren
An- oder Nebenbauten errichtet werden (RG act. III.2, Ziff. 2). Der seit dem 1. Mai
2013 gültige Mietvertrag, um den es im vorliegenden Fall geht, ersetzt ferner den
Vertrag vom 1. November 2010, welcher mit der Mutter des heutigen Mieters be-
stand (RG act. III.2, Ziff. 4). Es stellt sich daher die Frage, ob der Mieter in casu
damit rechnen durfte, dass der Mietvertrag auf absehbare Zeit nicht gekündigt
würde, wenn er sich an die Vorgaben des Vertrages hielte. Wenn das Gericht den
vorliegenden Mietvertrag für den Standplatz C._____ als privatrechtlich qualifizie-
ren würde, könnte sich daher der Beschwerdeführer grundsätzlich auf diese
Rechtsprechung des Bundesgerichts berufen. Zudem besteht eine Lehrmeinung,
welche die Anwendbarkeit der mietrechtlichen Schutzbestimmungen des Obligati-
onenrechts bei gleichem Schutzbedürfnis auch für Standplätze von Fahrenden
befürwortet (Dörig, a.a.O.). Bei einer Qualifikation des vorliegenden Mietvertrages
als privatrechtlich könnten – sofern die Voraussetzungen von BGE 98 II 199 im
Einzelfall erfüllt wären – die Fahrenden als Mieter ähnlich geschützt werden wie
die Nicht-Fahrenden als Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen. Gestützt auf die
Qualifizierung des Vertrages als privatrechtlich kann in casu – wo keine Rechts-
grundlage besteht, die dem Kanton das Handeln in Form eines verwaltungsrechtli-
chen bzw. eines privatrechtlichen Vertrages vorschreibt – eher für Rechtssicher-
heit und Gleichbehandlung von Fahrenden und Nichtfahrenden gesorgt werden
als bei der Qualifikation als verwaltungsrechtlicher Vertrag, wo die Rechtslage
sehr unterschiedlich sein kann. Bei der Qualifikation als privatrechtlicher Mietver-
trag könnte die Fortentwicklung gestützt auf privatrechtliche Rechtsprechung (ins-
besondere des Bundesgerichts) für die Fahrenden schweizweit für mehr Rechtssi-
cherheit, Vorhersehbarkeit und Gleichbehandlung sorgen. Diese Gründe sprechen
ebenfalls für die Qualifikation als privatrechtlicher Mietvertrag, weil der Staat sei-
nen Verpflichtungen gegenüber den Fahrenden auf diese Weise besser nach-
kommen kann als mit einem verwaltungsrechtlichen Vertrag.

26 / 30
9.
Die erkennende Kammer gelangt daher aus den dargelegten Überlegungen
zum Schluss, dass es sachgerechter erscheint, den vorliegenden Mietvertrag als
privatrechtliches Rechtsverhältnis zu qualifizieren. Die Beschwerde ist dement-
sprechend gutzuheissen.
10.
Soweit die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gutheisst, hebt sie den Ent-
scheid oder die prozessleitende Verfügung auf und weist die Sache an die Vor-
instanz zurück oder entscheidet sie neu, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 327
Abs. 3 ZPO). Grundsätzlich wirkt die Beschwerde gemäss Art. 327 Abs. 3 lit. a
ZPO kassatorisch: Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen (Botschaft zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, 7379).
Spruchreif ist die Streitsache, wenn die Beschwerdeinstanz über alle für einen
Sacheintscheid notwendigen Grundlagen verfügt und kein weiteres Beweisverfah-
ren notwendig ist, was die Beschwerdeinstanz grundsätzlich nach freiem Ermes-
sen beurteilt (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 11 zu Art. 327 ZPO).
10.1. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das Verfahren auf Antrag des Klä-
gers und Beschwerdeführers zwecks Vereinfachung des Prozesses auf die Frage
der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses eingeschränkt (act. B.1, Ziff. 2) und ist
schliesslich auf die Klage nicht eingetreten, weil der Mietvertrag zwischen dem
Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner dem öffentlichen Recht unterste-
he. Die Beschwerdeinstanz ist zu einem anderen Schluss gekommen und qualifi-
ziert den Mietvertrag als privatrechtlichen Vertrag. Damit ist auf die Klage einzutre-
ten und neben der Frage der gültigen Kündigung die Frage einer allfälligen Erstre-
ckung des Mietverhältnisses zu beurteilen (RG act. II.1, Rechtsbegehren). Die
Vorinstanz hat sich mit diesen Argumenten noch nicht auseinandergesetzt, insbe-
sondere auch nicht mit dem Vorwurf, dass angebliche Verstösse des Beschwerde-
führers die Kündigung des Mietvertrages gerechtfertigt hätten (RG act. II.2,
Ziff. 3 ff.). Diesbezüglich wurde auch kein Beweisverfahren durchgeführt. Damit
liegt vor Beschwerdeinstanz keine spruchreife Sache vor, sondern ist der ange-
fochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
10.2. In casu verlangt der Beschwerdeführer in seinem dritten Rechtsbegehren
die Korrektur von Ziff. 3 lit. a und c des vorinstanzlichen Entscheides. Die Ge-
richtskosten der Vorinstanz seien dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Zudem
sei dieser zu verpflichten, dem Kläger und Beschwerdeführer für das vor-

27 / 30
instanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von
CHF 6'883.25 zu bezahlen.
Eine vollständige Auferlegung der Prozesskosten (Gerichtsgebühr und Parteien-
tschädigung) an eine Partei erfolgt, wenn die andere Partei mit ihren Rechtsbe-
gehren vollständig durchgedrungen ist (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dieser Grundsatz
gilt auch im Rechtsmittelverfahren. Entscheidend ist dabei, ob eine Partei in der
"Hauptsache" durchdringt, wobei das Gesamtergebnis relevant ist und nicht der
Entscheid über die einzelnen Angriffs- oder Verteidigungsmittel. Ausnahmen von
diesem Grundsatz bestehen gestützt auf Art. 107 ZPO (Kostenverteilung nach
Ermessen) sowie Art. 108 ZPO (Verursacherprinzip für unnötige Kosten) (David
Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 6 zu Art. 106
ZPO; Martin H. Sterchi, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Bd. I, Bern 2012, N 2 ff. zu Art. 106 ZPO).
Vorliegend hat bislang weder die Erst- noch die Beschwerdeinstanz über die
"Hauptsache" entschieden. Entschieden wurde lediglich die Frage der Rechtsnatur
des Vertragsverhältnisses und damit über die Zuständigkeit des Zivilgerichts. Über
Prozessvoraussetzungen ist in jedem Verfahren von Amtes wegen zu entscheiden
und in der Regel ist dies für die Kostenverteilung nur relevant, wenn die Prüfung
ohne weitere Beurteilung der Klage zu einem Endentscheid führt (z.B. im Falle
eines Nichteintretensentscheides). Andernfalls ist hierfür der nachfolgende Verfah-
rensausgang massgebend. Wird beispielsweise eine Klage nach vorgängiger Be-
jahung der Zuständigkeit aus materiellen Gründen abgewiesen, so hat regelmäs-
sig der Kläger die gesamten Prozesskosten zu tragen, unabhängig davon, ob er in
der Zuständigkeitsfrage durchgedrungen ist. Dies gilt auch, wenn wie vorliegend
die Erstinstanz das Verfahren aus prozessökonomischen Gründen zunächst auf
die Zuständigkeitsfrage beschränkt. Der Kostenentscheid für das erstinstanzliche
Verfahren ist daher nach Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheids und der
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz gesamthaft dem Regionalgericht zu
überlassen. Dieses wird auch zu entscheiden haben, ob allenfalls Gründe nach
Art. 107 ZPO bestehen, um von der Kostenverteilung nach Art. 106 ZPO abzuwei-
chen. Gegen den Entscheid der Vorinstanz steht dann wiederum ein Rechtsmittel
zur Verfügung.
Die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung durch die Vorinstanz bezüglich
der bereits vor dem Regionalgericht aufgelaufenen Kosten rechtfertigt sich im Üb-
rigen auch deshalb, weil die vom Beschwerdeführer bei der Vorinstanz eingereich-
te Honorarnote die gesamten Aufwendungen des bisherigen Klageverfahrens um-

28 / 30
fasst ("In Sachen: Anfechtung Kündigung"; RG act. I.5) und die Aufwandpositio-
nen, die sich ausschliesslich auf die Frage der Rechtsnatur des Vertragsverhält-
nisses beziehen, nicht substantiiert ausweist. Auch in der Klageschrift (RG
act. II.1, Ziffn. 3, 5 und 6) und an der Hauptverhandlung (RG act. I.4, Ziffn. II.2 und
II.6) machte der Beschwerdeführer teilweise Ausführungen zum Mietrecht. Die
Beurteilung der Kostenverteilung durch die Vorinstanz ist daher auch unter diesem
Aspekt sachgerechter.
11.1. Die Festsetzung und Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfah-
rens richten sich nach den allgemeinen Bestimmungen zum Kostenrecht
(Art. 104 ff. ZPO). Zu beachten ist namentlich Art. 104 Abs. 4 ZPO, wonach bei
einem Rückweisungsentscheid die Rechtsmittelinstanz die Verteilung (nicht aber
die Festsetzung) der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz
überlassen kann (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 24 zu Art. 327 ZPO).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde vollständig
obsiegt. Der Beschwerdegegner hat daher die Gerichtskosten des Beschwerde-
verfahrens zu tragen und schuldet dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi-
gung für das Beschwerdeverfahren (Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO
e contrario). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung von
Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren im Zivilverfahren (VGZ;
BR 320.210) auf CHF 4'000.00 festgesetzt und sind vom Beschwerdegegner zu
tragen.
11.2. Die urteilende Instanz setzt die Parteientschädigung der obsiegenden Par-
tei nach Ermessen fest (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des
Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR
310.250]). Sie geht vom Betrag aus, welcher der entschädigungsberechtigten Par-
tei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit der vereinbarte
Stundenansatz zuzüglich allfällig vereinbartem Interessenwertzuschlag üblich ist
und keine Erfolgszuschläge enthält, der geltend gemachte Aufwand angemessen
und für die Prozessführung erforderlich ist sowie die geforderte Entschädigung
nicht eine von der Sache beziehungsweise von den legitimen Rechtsschutzbe-
dürfnissen her nicht gerechtfertigte Belastung der unterliegenden Partei zur Folge
hat (Art. 2 Abs. 2 HV). Als üblich gilt ein Stundenansatz zwischen 210 und 270
Franken. Reicht die entschädigungsberechtigte Partei keine Honorarnote ein, die
eine umfassende Überprüfung der Aufwendungen erlaubt, wird die Entschädigung
nach Ermessen festgesetzt (Art. 5 Abs. 2 HV).

29 / 30
Im vorliegenden Fall hat der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers keine Kosten-
note für das Beschwerdeverfahren eingereicht. Gemäss Honorarvereinbarung ver-
rechnet er aber in vorliegender Angelegenheit CHF 270.00 pro Stunde (act. G.1).
Die Beschwerdeinstanz setzt daher die Entschädigung des Rechtsanwaltes des
Beschwerdeführers, die der Beschwerdegegner zu tragen hat, für das Beschwer-
deverfahren gestützt auf einen Stundenansatz von CHF 270.00 auf CHF 3'000.00
(inkl. Barauslagen und MWSt.) fest.
11.3. Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivil-
kammer vom 17. August 2023 (ZK2 23 41) für das vorliegende Beschwerdeverfah-
ren (ZK2 23 40) die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt lic. iur.
HSG Hermann Just zum Rechtsvertreter ernannt.
Die Kosten der Rechtsvertretung gehen somit – soweit sie nicht durch die Partei-
entschädigung der Gegenpartei gedeckt sind – nach Massgabe von Art. 122
Abs. 2 ZPO zu Lasten des Kantons Graubünden. Nachdem vorliegend der Kanton
Graubünden (Amt für Gemeinden) die im Beschwerdeverfahren unterliegende
Partei ist, bestehen keine Anhaltspunkte für die Uneinbringlichkeit der für das Be-
schwerdeverfahren zugesprochenen Parteientschädigung. Deshalb kann derzeit
davon abgesehen werden, die dem unentgeltlichen Rechtsvertreter subsidiär vom
Kanton zu leistende Entschädigung festzusetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO; vgl. KGer
GR ZK2 16 8 v. 24.10.2016 E. 6).
12.
Gemäss Art. 240 ZPO in Verbindung mit Art. 23 Abs. 2 der Verordnung
über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG) haben die
kantonalen richterlichen Behörden ein Doppel der Urteile über angefochtene Miet-
zinsen und andere Forderungen der Vermieter dem Eidgenössischen Departe-
ment für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) zuzustellen. Dies erfolgt erst
nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides (Markus Kriech, in: Alexander Brun-
ner/Dominik Gasser/Ivo Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung
[ZPO], 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 1 zu Art. 240 ZPO).

30 / 30
Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Regi-
onalgerichts Viamala vom 17. April 2023 aufgehoben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie-
sen.
2.1.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 4'000.00 gehen zu
Lasten des Kantons Graubünden (Amt für Gemeinden Graubünden).
2.2.
Der Kanton Graubünden (Amt für Gemeinden Graubünden) hat A._____ für
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 (in-
klusive Barauslagen und MWSt.) zu bezahlen.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 15'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwer-
de an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt wer-
den, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. An-
dernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzu-
reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff.,
72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: