gr_gerichte · R 2004 117 · 2005-05-20 · it
Baueinsprache

domanda di costruzione (EFZ) | Bauen ausserhalb der Bauzonen

R 04 117
4a Camera
SENTENZA
del 20 maggio 2005
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente domanda di costruzione (EFZ)
1.
Attualmente, sulla particella no. 82 in località …, in zona forestale del Comune
di …, è in funzione un’antenna per la telefonia mobile della …, proprietaria
anche del fondo. L’impianto, di 39 m di altezza ha essenzialmente una forma
tubolare, con l’elemento centrale in acciaio zincato grigio che dalla base va
sempre più assottigliandosi verso l’alto. Le antenne che si diramano dal corpo
centrale occupano il terzo superiore della costruzione. Questo impianto non
permette ancora una copertura soddisfacente per alcuni paesi della …, in
particolare per quelli situati sul versante esterno della valle, della … e dei ...
Onde ovviare a questa carenza, il 21 aprile 2004, la … introduceva al Comune
di … formale domanda di costruzione per edifici fuori dalle zone edificabili
(EFZ) onde sostituire l’esistente antenna per telefonia mobile con un nuovo
palo alto 51.5 m e posto ad alcuni metri di distanza da quello attualmente in
funzione. Anziché optare per il mantenimento dell’attuale struttura, il progetto
prevedeva una costruzione simile ai tralicci dell’alta tensione e quindi a forma
di reticolato vagamente piramidale, dipinta in verde. Con l’entrata in funzione
del nuovo impianto, al quale erano reputate far capo tutte le concessionarie
nel settore della telefonia mobile, i servizi di polizia e ambulanza della regione
nonché la televisione, era previsto l’allontanamento dell’antenna esistente.
2.
Inizialmente, il comune faceva proseguire la pratica al Dipartimento
dell’interno e dell’economia pubblica dei Grigioni (DIEP) con un parere
sfavorevole. Il DIEP ritornava allora il progetto, precisando l’impossibilità per
l’autorità cantonale di autorizzare impianti che non trovassero il consenso
dell’autorità comunale. Per questo motivo, il DIEP invitava l’autorità comunale

a voler rifiutare direttamente la licenza edilizia, anche se da parte delle istanze
cantonali la richiesta avrebbe trovato probabilmente approvazione. Con
decisione 29 ottobre 2004, il comune rifiutava alla petente la licenza di
costruzione. Le dimensioni dell’antenna venivano considerate eccessive, per
una zona forestale come quella in oggetto, e conseguentemente suscettibili
di perturbare il quadro paesaggistico locale.
3.
Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 17
novembre 2004, la … postulava l’annullamento della decisione di rifiuto e il
rilascio della licenza di costruzione. Per la richiedente, fermo restando
l’indubbia necessità di procedere alla creazione di un nuovo impianto per
garantire il servizio di telefonia mobile anche sulla parte di territorio in oggetto,
non vi sarebbero altre alternative all’ubicazione prescelta e alle dimensioni
dell’impianto. All’antenna in questione farebbero capo anche altri operatori del
settore e nessuno di questi avrebbe trovato un posto migliore per l’istallazione.
Per quanto riguarda le altezze, queste sarebbero dettate dalla necessità di
poter intercettare in linea d’aria le segnalazioni delle altre antenne senza
ingerenze di sorta.
4.
Il 16 febbraio 2005, il comune convento comunicava al Tribunale
amministrativo di essere in trattative con la ricorrente, nell’intenzione di
ottenere il rifacimento della procedura di licenza edilizia. Il 3 marzo
successivo, la ricorrente chiedeva invece al Tribunale di voler far proseguire
la pratica.
5.
Nella propria presa di posizione del 18 marzo 2005, il comune convenuto
perorava la reiezione del ricorso. La ricorrente non avrebbe proceduto alla
regolare posa delle modine e alla pubblicazione del progetto nei due comuni
limitrofi, in palese violazione del diritto di audizione di coloro che verrebbero a
trovarsi nelle vicinanze dell’impianto. La costruzione non si inserirebbe poi in
modo armonico in zona forestale e si renderebbero indispensabili ulteriori
misurazioni in merito alle attuali emissioni dell’impianto, emissioni della cui
innocuità l’autorità comunale si permetterebbe di dubitare fortemente. Infine,
il progetto dovrebbe essere sottoposto ad esame da parte dell’ufficio per

l’aviazione civile e i dintorni dell’antenna andrebbero resi inaccessibili al
pubblico.
6.
Invitato a determinarsi sulla controversa, il DIEP confermava la conformità del
progetto presentato ai dettami del diritto cantonale e federale in materia di
pianificazione territoriale e di protezione dell’ambiente.
7.
In data 19 maggio 2005, il Tribunale amministrativo esperiva un sopralluogo,
al quale prendevano parte anche i responsabili della proprietaria del fondo, gli
operatori interessati al nuovo impianto, il rappresentante del DIEP e il
caporamo costruzioni del comune convenuto. In detta sede, alle parti veniva
nuovamente accordata la possibilità di determinarsi sulla controversia in
oggetto. Su quanto visto e sentito in sede di sopralluogo si dirà, per quanto
utile ai fini del giudizio, nelle considerazioni di merito che seguono.
Considerando in diritto:
1.
La controversia verte sul rifiuto della licenza di costruzione decisa dal comune
convenuto. Da parte del DIEP, il progetto non è ancora stato formalmente
approvato, in considerazione del parere negativo espresso in sede comunale.
Per questo motivo, la conformità del progetto alle disposizioni cantonali e
federali in materia di pianificazione del territorio (LPT e LPTC), anche se
chiarita in via preliminare, non è ancora stata definitivamente decisa da parte
della competente autorità cantonale e non è neppure, almeno per quanto
riguarda l’ammissibilità di un EFZ conforme alla LPT, oggetto del presente
ricorso. Nel rispetto del principio della via gerarchica, sancito all’art. 51 della
legge sul Tribunale amministrativo (LTA), a questo Giudice non è pertanto
dato - a questo stadio del procedimento – rilasciare una licenza di costruzione,
in difetto della formale decisione di approvazione della competente istanza, a
sapere del DIEP. Con un esito favorevole del ricorso, il parere dell’autorità
comunale al progetto presentato diverrebbe positivo e a questo punto
spetterebbe al DIEP, qualora ne fossero date le premesse come
concretamente ventilato, accordare la richiesta autorizzazione. Dopo la

formale approvazione del progetto da parte dell’istanza cantonale, al comune
non resterebbe altro compito che quello di procedere al formale rilascio della
licenza di costruzione.
2. a)
Dal profilo formale è bene ricordare che a motivo del rifiuto deciso, il comune
invocava la sproporzione dell’altezza della costruzione e la sua incompatibilità
con il paesaggio forestale circostante. Solo in seguito sono stati addotti dei
pretesi vizi formali antecedenti alla decisione di rifiuto, quali l’assenza di una
modinatura e la mancata pubblicazione del progetto sul territorio dei comuni
limitrofi. Queste ultime censure non possono però in questa sede più essere
udite per i motivi che seguono.
b)
Giusta l’art. 12.4 della legge edilizia comunale (LE), per costruzioni esterne,
con l’invio della domanda di costruzione vanno posate le modine in modo da
indicare chiaramente la sagoma e l’altezza dell’edificio (cifra 1). Le modine
devono rimanere fino all’evasione della domanda di costruzione (cifra 2). Per
l’autorità comunale già questa omissione non permetterebbe di autorizzare la
costruzione, non senza almeno il rifacimento della procedura di licenza
edilizia. La ricorrente dal canto suo considera tardiva la censura e reputa
tecnicamente difficoltosa la posa di modine tanto alte da richiedere una
struttura in ferro che verrebbe pure ad interferire necessariamente con
l’antenna ancora in funzione. A prescindere dalla questione di sapere se per
un impianto come quello in oggetto sia o no necessaria una modinatura - non
trattandosi manifestamente di un “edificio” ed essendo possibile dedurre
l’altezza della costruzione grazie al supporto del palo già esistente (è forse
utile a questo proposito richiamare per inciso la prassi vigente in altri comuni,
dove la posa delle modine per un nuovo impianto come quello in oggetto viene
frequentemente sostituita da una ripresa fotografica, in una giornata senza
vento, di una corda dell’altezza progettata dell’impianto munita all’estremità di
palloncino con dell’elio) - la pretesa doveva semmai essere avanzata prima
dell’evasione della domanda di costruzione. In altri termini, se la modinatura
era ritenuta indispensabile, spettava all’autorità comunale pretendere la posa
dei profili prima del trattamento della pratica, pena l’impossibilità di pubblicare
il progetto e quindi di evadere la domanda di costruzione. Invece di agire in

tal modo, l’autorità ha esaminato il progetto e lo ha respinto per tutti altri motivi,
malgrado non fossero mai state posate le modine. Agendo in questo modo,
l’autorità edilizia non può però più a posteriori pretendere l’ossequio di tale
disposto. O il rispetto della posa delle modine era indispensabile all’evasione
della domanda e allora la stessa non poteva essere evasa senza i profili o i
profili non erano determinanti e la pratica veniva evasa senza modine come è
stato fatto. Dal fatto che la richiedente si fosse impegnata a posare le modine
l’autorità comunale non può trarre alcuna conclusione a proprio favore,
giacché essa ha poi evaso la domanda di costruzione senza curarsi del fatto
che in effetti i profili non erano stati posti. Per il resto, l’autorità comunale non
è certo legittimata ad invocare i legittimi interessi dei privati che non avrebbero
potuto rendersi conto dell’entità del progetto presentato, dopo che l’omissione
imputata alla ricorrente è stata propriamente ignorata dall’autorità edilizia.
c)
Per il comune, il progetto di costruzione avrebbe poi dovuto essere pubblicato
anche presso i comuni limitrofi. Sulla tempestività della censura, si impongono
le stesse considerazioni come quelle esposte nel considerando che precede.
Il comune non poteva evadere la domanda di costruzione se riteneva che le
pubblicazioni non fossero state fatte nella debita forma. Nell’ambito del
presente procedimento comunque, il comune convenuto non è legittimato ad
insorgere a tutela dei diritti di altri comuni o di privati di altri comuni, invocando
vizi nella pubblicazione del progetto. In principio, la domanda di costruzione
deve essere presentata (e in seguito pubblicata) presso la sede di quel
comune sul cui territorio viene ad essere ubicato l’impianto. Questo comune
è pure il solo ad essere competente per l’evasione della richiesta dal profilo
del diritto comunale. Con l’effettiva pubblicazione del progetto sul Foglio
ufficiale cantonale (FU) veniva poi garantita la necessaria pubblicità
all’impianto anche per gli eventuali interessati dei comuni vicini. Non è infatti
inusuale che, soprattutto al di fuori delle aree edificabili sui maggesi, un
intervento edilizio possa magari pregiudicare gli interessi di un vicino il cui
fondo è sito sul territorio di un altro comune. Anche in questi casi, non viene
richiesta una pubblicazione all’albo del comune vicino. Naturalmente, al
comune competente sarebbe rimasta impregiudicata la possibilità di
trasmettere informalmente la domanda ad altri comuni che considerava

toccati dal progetto, chiedendo loro di eventualmente pubblicare il progetto
qualora lo avessero ritenuto necessario. Trattandosi poi della “sostituzione del
palo esistente per telecomunicazione mobile e ponte radio” (FU no. 33 del 19
agosto 2004) in zona forestale, ogni interessato residente nei dintorni - anche
se sul territorio di comuni vicini - era tenuto a conoscere l’ubicazione
dell’attuale impianto in via di sostituzione e aveva pertanto la possibilità di
prevalersi dei propri diritti. Ne risulta che la censura, anche se dovesse essere
ammissibile, si paleserebbe comunque infondata.
3. a)
Materialmente, la domanda di costruzione è stata rifiutata in primo luogo per
l’altezza della costruzione, reputata sproporzionata. In principio, le
disposizioni sulle altezze delle costruzioni tendono ad assicurare, accanto alle
disposizioni sulle distanze da confine, la salubrità degli insediamenti, dal
profilo dell’illuminazione e dell’aerazione e mantengono indirettamente entro
determinati limiti l’impatto della costruzione sul quadro del paesaggio. A
questo riguardo l’autorità comunale non si appella a giusta ragione a delle
disposizioni comunali che si rivelerebbero comunque non applicabili. Infatti,
determinante per l’applicazione analoga dei limiti d’altezza contenuti nella LE
(vedi schema delle zone allegato alla LE), rimane comunque la presenza di
un ingombro effettivo, suscettibile di ingenerare sui fondi circostanti e sul
quadro paesaggistico ripercussioni analoghe a quelle prodotte da un edificio.
In quest’ordine di idee, la giurisprudenza ha ritenuto che le prescrizioni
sull’altezza non si applicassero a pali della luce ed antenne (RtiD I-2004 no.
27 e riferimenti). In questi termini è escluso infatti che una costruzione come
un’antenna possa essere assimilata ad un edificio in considerazione
dell’impatto che determina sui fondi circostanti. Non si può invero
ragionevolmente sostenere che un traliccio a reticolato di 52 m di altezza in
mezzo al bosco arrechi un qualsivoglia pregiudizio ai fondi vicini dal profilo
dell’aerazione o dell’insolazione naturali. Come è poi stato esposto in sede di
sopralluogo e dimostrano anche le sequenze fotografiche agli atti, essendo
l’antenna posta in mezzo al bosco, il primo tratto della stessa (una ventina di
metri) non è utilizzabile. L’impianto destinato alla trasmissione di segnali della
radiotelefonia necessita, infatti, di un collegamento in linea d’aria con la
stazione di …, senza elementi perturbatori. L’altezza dell’impianto è pertanto

determinata da necessità tecniche e tiene pure debitamente in considerazione
la crescita nell’immediato futuro delle piante circostanti.
b)
Per l’autorità comunale, l’altezza dell’antenna verrebbe a deturpare il
paesaggio circostante. A questo riguardo, il comune convenuto non vanta
disposizioni particolari a protezione del sito in oggetto, poiché giusta quanto
previsto all’art. 4.15 cpv. 2 LE, “per eventuali progetti di costruzione (in zona
forestale) restano riservate le disposizioni del diritto superiore per le
costruzioni fuori delle zone edificabili”. La conformità del progetto alle
disposizioni cantonali e federali in materia è però stata confermata dal DIEP
in via almeno preliminare sulla base delle conclusioni tratte dall’ufficio
cantonale per la natura e l’ambiente e dall’ufficio cantonale forestale (pareri
del 7 e 27 settembre 2004). Quanto al mero impatto ambientale della
costruzione, questo viene notevolmente sminuito tramite il progetto
presentato rispetto alla situazione attuale. Infatti, l’attuale palo portante in
acciaio zincato di colore grigio verrà sostituito da una costruzione dal carattere
più leggero, con una forma a reticolato e di colore verde. In questo modo,
l’antenna verrà a meglio mimetizzarsi nel bosco circostante. Non va poi
dimenticato che l’antenna verrà a trovarsi, rispetto all’insediamento sul fondo
della valle, al limite quasi della zona con vegetazione ad alto fusto e che sarà
raggiungibile solo dopo un’ascesa di circa 15 minuti a piedi dal limite della
strada forestale asfaltata che porta sopra i Monti di Giova. Tale elemento è
nell’evenienza rilevante giacché l’impianto rimane in tal modo visibile solo da
lontano e quindi una sua miglior mimetizzazione nel paesaggio, come prevede
il progetto, lo rende a distanza pressoché invisibile. Ne consegue che anche
questa censura non merita protezione.
4. a)
Con l'entrata in vigore della Legge federale sulla protezione dell'ambiente
(LPAmb), il diritto cantonale ha perso la propria autonomia per quanto
concerne la diretta protezione dalle immissioni, nella misura in cui il suo
contenuto materiale sia lo stesso o meno restrittivo del diritto federale. Il diritto
cantonale mantiene per contro la propria autonomia laddove completa le
norme del diritto federale o, per quanto possibile, ne vuole un'applicazione più
severa (art. 65 LPAmb, DTF 128 I 46 cons. 5a, 128 II 66 cons. 3, 127 I 60

cons. 4a e riferimenti, 126 I 76 cons. 1, 118 Ia 299 cons. 3a, 118 Ia 114 cons.
1b e 116 I 492 cons. 1a).
In materia di telefonia mobile, l’impianto è tenuto, in virtù del diritto federale
sulla protezione dell’ambiente, a rispettare i valori dell’ordinanza sulla
protezione dalle radiazioni ionizzanti (ORNI). Scopo dell’ORNI è quello di
proteggere l'uomo dalle radiazioni non ionizzanti dannose e moleste (art. 1),
regolando in particolare la limitazione delle emissioni provenienti da campi
elettrici e magnetici con frequenze da 0 Hz a 300 GHz prodotte durante
l'esercizio di impianti fissi (art. 2 cpv. 1 lett. a). Gli art. 13 e segg. prevedono
valori limite d'immissione. Le limitazioni preventive delle emissioni sono
dettagliatamente precisate nell'allegato 1 dell'ordinanza, i valori limite
d'immissione nell'allegato 2. La conformità dell’ORNI alle disposizioni di rango
superiore, in particolare alla LPAmb, è già stata esaminata e risolta
positivamente dal Tribunale federale (DTF 126 II 399 in particolare cons. 4). Il
concetto di protezione contro le radiazioni non ionizzanti, nonché i valori limite
di emissione e immissione fissati nell'ordinanza e nei suoi allegati, sono stati
ritenuti rispettosi della LPAmb, che costituisce in proposito la necessaria e
sufficiente base legale (DTF 126 II 399 cons. 3 e 4, pag. 402 e segg.). Il
Tribunale federale ha pure riconosciuto la compatibilità dell’ORNI con il
principio della prevenzione sancito all'art. 11 cpv. 2 LPAmb, riservando la
possibilità di un riesame e di un adeguamento dei valori limite, nell'ambito
della protezione contro gli effetti non termici delle radiazioni, nel caso di nuove
conoscenze scientifiche in materia (DTF 126 II 399 consid. 4c). Ne consegue
che in base allo stadio attuale delle conoscenze, la reticenza del comune nei
confronti dell’impianto in oggetto non può tradursi in un rifiuto della licenza di
costruzione per quanto i valori dell’ORNI vengano ossequiati. Basti comunque
al proposito ricordare all’autorità comunale che l’impianto in oggetto,
contrariamente a quanto si riscontra invece in altri centri densamente popolati
e nelle città, dista diversi chilometri dell’insediamento densamente abitato sul
territorio comunale e che pertanto in termini di radiazioni l’ubicazione qui in
discussione è preferibile a quella nei luoghi a utilizzazione sensibile (dove
soggiornano regolarmente delle persone o giocano dei bambini).

b)
Nel corso della procedura per il rilascio dell’autorizzazione edilizia, la
committente ha inoltrato all’autorità una scheda dei dati sul sito, come prevede
l’art. 11 cpv. 1 ORNI. Nella relazione tecnica del 7 settembre 2004, l’ufficio
cantonale per la natura e l’ambiente attestava la conformità dell’impianto
progettato alle disposizioni dell’ORNI. L’autorità comunale non contesta
concretamente i rilevamenti contenuti nella scheda dei dati sul sito, ma chiede
che vengano effettuate delle misurazioni delle attuali immissioni dell’impianto.
Anche questa pretesa non sfugge alle censure di ricorso. In vista
dell’ottenimento della licenza di costruzione la ricorrente ha introdotto la
scheda con i dati e quindi tutti i documenti necessari per stabilire la conformità
all’ORNI dell’impianto. Questi dati non vengono contestati, ma l’autorità
comunale pretende, sulla base di presunti abusi avvenuti altrove, nuove
misurazioni dell’impianto attuale. Tale modo di procedere non merita
protezione. L’ORNI elenca quali siano i dati da allegare in vista del rilascio di
una domanda di costruzione. Questi dati sono stati presentati e non hanno
dato adito ad alcuna critica prima del rifiuto della domanda di costruzione.
Quello che l’autorità comunale pretende a posteriori è un controllo dell’attuale
impianto giusta l’art. 10 ORNI. Tali misurazioni esulano però dal contesto della
presente vertenza. Per il semplice fatto che l’attuale antenna verrà sostituita
con quella oggetto dalla domanda di costruzione, non è dato prendere i dati
dall’attuale impianto a fondamento per quello futuro, quando riguardo a
quest’ultimo è stata presentata la scheda dati dell’impianto. Questi
accertamenti andavano poi comunque richiesti durante l’esame della licenza
di costruzione e quindi semmai prima di rifiutare la stessa per tutt’altri motivi.
c)
Anche per quanto riguarda l’accessibilità dell’impianto, le censure sollevate
dall’autorità comunale non portano ad un diverso giudizio. In base ai piani
presentati, l’antenna verrà munita di un sistema di sicurezza auto bloccante
(SÖLL), che impedisce la caduta del personale tecnico incaricato di salire sui
pali o tralicci. Per quanto riguarda invece eventuali terzi, non è contestato che
per motivi di salute deve essere precluso l’accesso alle persone nel settore
immediatamente davanti alle antenne di trasmissione per ponte radio.
Contrariamente a quanto sembra ritenere l’autorità comunale, il disposto non
si riferisce all’accesso nei dintorni dell’antenna, ma unicamente all’accesso

davanti al ponte radio. Sul palo in questione il ponte radio verrebbe a situarsi
necessariamente oltre la cima degli alberi circostanti, che come si è detto
raggiungono un’altezza di circa una ventina di metri. Eventuali terzi non
devono pertanto poter salire sull’antenna. Per garantire questa misura di
sicurezza, la scala dell’antenna è munita nella sua prima tratta inferiore di un
coperchio di sicurezza che impedisce l'accesso alle persone non autorizzate.
Il coperchio è bloccato a chiave. In principio, questa misura di sicurezza è
sufficiente per le antenne come quella esistente, essendo pressoché
impossibile scalare la costruzione in acciaio senza poter usufruire della scala.
Per contro, il previsto traliccio, anche se di dimensioni importanti, potrebbe
effettivamente venire scalato con difficoltà minori lungo le traversine oblique
che iniziano da terra. Sarebbe pertanto opportuno omettere lungo il primo
tratto della costruzione le traversine ai lati o munire tale tratto con una
protezione metallica adeguata. Questa ulteriore misura di sicurezza può
comunque essere conseguita imponendo le necessarie misure come
condizioni alla licenza di costruzione, analogamente a quanto verrà detto nel
conoiderando che segue per quanto riguarda la sicurezza del traffico aereo.
d)
Per finire, il comune invoca ancora la necessità di adottare delle misure a
salvaguardia del traffico aereo (palloncini, luci, segnalatori ecc.). Come è stato
esposto in sede di sopralluogo, il DIEP trasmette automaticamente all’ufficio
federale dell’aviazione civile tutte domande di costruzione i cui progetti
vengono a invadere in modo incisivo lo spazio aereo, come l’antenna in
oggetto. In questo modo, l’ufficio federale decide le necessarie misure di
sicurezza da adottare a salvaguardia del traffico aereo e queste possono poi
essere riprese nella licenza di costruzione come delle condizioni alla stessa.
Del resto, da parte della ricorrente non sono state avanzata reticenze a questo
proposito, anzi, in sede di sopralluogo l’istante si è dichiarata chiaramente
favorevole a questo tipo di misure, la cui adozione considera essere
fondamentalmente anche nel suo stesso interesse.
5.
In conclusione, il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata. Il
comune è tenuto a far proseguire la pratica al competente DIEP per
l’autorizzazione cantonale e, qualora il progetto venisse approvato, a

rilasciare la licenza di costruzione. I costi occasionati dal presente
procedimento seguono la soccombenza e la ricorrente, che si è fatta
patrocinare da un avvocato, ha diritto ad un’equa indennità a titolo di ripetibili
(art. 75 LTA).
Il Tribunale decide:
1.
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata annullata e il Comune di … tenuto
a far proseguire la pratica al DIEP con preavviso favorevole.
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di
fr.
2'500.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
266.--
totale
fr.
2'766.--
il cui importo sarà versato dal Comune di … entro trenta giorni dalla notifica
della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei
Grigioni, Coira.
3.
Il Comune di … versa alla … fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili.
4.
Nella misura in cui può essere fatta valere una violazione del diritto federale,
contro la presente sentenza è ammesso il ricorso di diritto amministrativo al
Tribunale federale, Losanna, entro 30 giorni dalla notifica.