gr_gerichte · ZK1 2021 28 · 2021-04-28 · de
5A_527/2021 vom 06.07.2021

vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Berufungsverfahrens | Vorsorgliche Massnahmen, Schutzschrift etc. (261 ff. ZPO)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Verfügung vom 28. April 2021
Referenz
ZK1 21 28
Instanz
I. Zivilkammer
Besetzung
Michael Dürst, Vorsitzende
Bazzell, Aktuarin
Parteien
A._____
Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Pius Fryberg
Quaderstrasse 8, 7000 Chur
gegen
B.________
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Claudia Lehmann
Raiffeisenplatz 1, Postfach 119, 9244 Niederuzwil
Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Berufungsverfahrens
Mitteilung
07. Juni 2021

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In Erwägung,
–
dass B.________ mit Scheidungsurteil des Kreisgerichts Wil vom 24. April
2018 verpflichtet wurde, ab Mai 2018 an A._____ Unterhalt von insgesamt
CHF 1'950.00 monatlich zzgl. allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen zu-
gunsten
der
drei
gemeinsamen
Kinder
zu
leisten
(Geschäftsnr. IN 2017 148 WI1ZK-WEG),
–
dass A._____ mit Eingabe vom 7. Juni 2019 beim Regionalgericht Imboden
gegen B.________ Klage auf Abänderung von Ziffer 4 des Scheidungsurteils
vom 24. April 2018 (Regelung des Besuchsrechts) einreichte,
–
dass A._____ und B.________ anlässlich der Einigungsverhandlung im Ver-
fahren auf Abänderung des Scheidungsurteils am 9. September 2019 penden-
te lite u.a. eine Reduktion des Kinderunterhalts von CHF 1'950.00 monatlich
auf CHF 1'700.00 monatlich vereinbarten, mit der beidseitigen Verpflichtung
die Differenz zu dem von dem Gericht (im Endentscheid) festgelegten Kindes-
unterhalt auszugleichen,
–
dass diese Vereinbarung durch den Einzelrichter in Zivilsachen am Regional-
gericht Imboden mit Entscheid vom 10. September 2019 in Anwendung von
Art. 279 Abs. 1 ZPO genehmigt und eine entsprechende vorsorgliche Abände-
rung von Ziffer 7 des Scheidungsurteils vom 24. April 2018 (Kindesunterhalt)
verfügt wurde (Proz. Nr. 135-2019-208),
–
dass A._____ ihr Änderungsbegehren in der Klagebegründung vom 9. Okto-
ber 2020 um die Abänderung dieser Ziffer 7 des Scheidungsurteils vom
24. April 2018 (Kindesunterhalt) erweiterte,
–
dass B.________ mit Entscheid vom 15. September 2020 betreffend Abände-
rung des Scheidungsurteils verpflichtet wurde, ab 1. Oktober 2019 bis 30. April
2020 Barunterhalt von insgesamt CHF 2'631.00 monatlich und ab Mai 2020
Barunterhalt von insgesamt CHF 2'530.00 monatlich, jeweils zzgl. Kinder- und
Ausbildungszulagen, an A._____ zugunsten der Kinder zu leisten (Proz. Nr.
115-2019-14),
–
dass B.________ gegen diesen, den Parteien am 17. Dezember 2020 mitge-
teilten Entscheid mit Eingabe vom 1. Februar 2021 Berufung beim Kantonsge-
richt von Graubünden erhob (ZK1 21 12),
–
dass A._____ in ihrer Berufungsantwort vom 8. März 2021 auf Abweisung der
Berufung schloss und keine Anschlussberufung erhob,

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–
dass A._____ (nachfolgend: Gesuchstellerin) mit Eingabe vom 8. März 2021
um Erlass vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Berufungsverfahrens
ersuchte und folgendes Rechtsbegehren stellte:
1.
Der Gesuchsbeklagte sei zu verpflichten, an den Unterhalt der 3 Kin-
der C.________, geb. _____ 2009, D.________ und E.________ bei-
de geb. _____ 2011, während der Dauer des Berufungsverfahrens d.h.
ab 1. Februar 2021 einen monatlichen Unterhaltsbetrag in Höhe von je
CHF 1'000.00, zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher
Kinderzulagen zu bezahlen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchs-
beklagten.
–
dass auf die Einholung einer Stellungnahme von B.________ (nachfolgend:
Gesuchsgegner) verzichtet wurde, da das Gesuch offensichtlich unbegründet
ist (Art. 253 ZPO),
–
dass die Zuständigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen während der
Dauer eines Berufungsverfahrens vor Kantonsgericht bei der Kammervorsit-
zenden liegt (vgl. Art. 9 Abs. 1 GOG [BR 173.000] i.V.m. Art. 11 Abs. 1 und
Art. 15 lit. b KVG [BR 173.100]),
–
dass es sich bei der provisorischen Abänderung eines Scheidungsurteils –
anders als bei Eheschutzmassnahmen oder vorsorglichen Massnahmen im
Scheidungsverfahren – um eine antizipierte Vollstreckung dessen handelt,
was in der Hauptsache zu entscheiden sein wird und somit um rein
prozessualen einstweiligen Rechtsschutz im Sinne von Art. 261 ff. ZPO (Sa-
muel Zogg, «Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, in: Fam
Pra.ch 2018 S. 91 f.; BGer 5A_732/2012 v. 4.12.2012 E. 3.2; vgl. OGer ZH
LY180019 v. 21.6.2018 E. 3.2),
–
dass entsprechend mit einem Gesuch um vorsorgliche Abänderung eines
Scheidungsurteils nicht mehr und nichts anderes verlangt werden kann, als in
der Hauptsache (Berufungsverfahren) voraussichtlich zu erreichen sein wird
(vgl. OGer ZH LY180019 v. 21.6.2018 E. 3.2),
–
dass die Gesuchstellerin mit ihrem Antrag auf Kindesunterhalt von insgesamt
CHF 3'000.00 monatlich ab 1. Februar 2021 jedoch mehr verlangt, als ihr zu-
gunsten der Kinder durch den angefochtenen Entscheid für diese Phase (ab
Mai 2020) mit insgesamt CHF 2'530.00 monatlich zzgl. Kinder- und Ausbil-
dungszulagen vorinstanzlich zugesprochen wurde, und sie keine Anschluss-
berufung erhoben hat,

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–
dass der Gesuchsgegner berufungsweise für die in Frage stehende Phase ab
Mai 2020 Kindesunterhalt von CHF 1'020.00 bzw. ab Kindergarteneintritt
seines jüngsten Kindes von CHF 1'260.00 monatlich beantragt und damit eine
Herabsetzung des vorinstanzlich zugesprochenen Kindesunterhalts,
–
dass zwar im Hauptverfahren aufgrund der in Kinderbelangen geltenden
Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO) auch ohne Anschlussberufung auf höhe-
re Unterhaltsbeiträge erkannt werden kann, vorliegend jedoch keine Anhalts-
punkte bestehen, dass dies im Interesse der Kinder zwingend geboten wäre,
da sich höhere Unterhaltsbeiträge, wie sie die Gesuchstellerin errechnet, aus
der Streichung der Besuchsrechtskosten des Gesuchsgegners ergäben, da-
durch jedoch eine im Interesse der Kinder stehende Ausweitung des Besuchs-
rechts verunmöglicht oder erschwert würde,
–
dass somit vorliegend eine Erhöhung des vorsorglichen Unterhalts auf
CHF 3'000.00 monatlich nicht im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzes
verfügt werden kann, soweit sie den vorinstanzlich zugesprochenen Unterhalt
von CHF 2'530.00 monatlich übersteigt, weshalb das Gesuch in diesem Um-
fang abzuweisen ist,
–
dass vorliegend Ziffer 7 des Scheidungsurteils vom 24. April 2018 (Kindes-
unterhalt) bereits vorsorglich geändert bzw. pendente lite ein Kindesunterhalt
von CHF 1'700.00 monatlich vereinbart wurde,
–
dass vorsorgliche Massnahmen mit Rechtskraft des Entscheides in der
Hauptsache von Gesetzes wegen dahinfallen (Art. 268 Abs. 2 ZPO),
–
dass vorliegend der Entscheid in der Hauptsache mit Berufung angefochten
wurde und dieser dementsprechend noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist
(Art. 315 Abs. 1 ZPO), weshalb die vorsorgliche Massnahme bzw. die vorsorg-
liche Änderung des Scheidungsurteils formell noch nicht dahingefallen ist und
sie weiterhin – auch während des Berufungsverfahrens – gilt,
–
dass die Gesuchstellerin somit nicht den erstmaligen Erlass einer vorsorgli-
chen Massnahme, sondern vielmehr die Änderung der Vereinbarung vom
9. September 2019 bzw. der infolge verfügten vorsorglichen Änderung des
Scheidungsurteils anstrebt,
–
dass somit die Prüfung einer Erhöhung des vorsorglichen Unterhalts von
insgesamt CHF 1'700.00 monatlich auf den vorinstanzlich zugesprochenen
Unterhalt von insgesamt CHF 2'530.00 monatlich verbleibt,

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–
dass sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine vorsorgliche Ände-
rung eines Scheidungsurteils nur in dringenden Fällen und unter besonderen
Umständen rechtfertigt, weshalb der Sache nach ein nicht leicht wiedergutzu-
machender Nachteil bzw. Dringlichkeit vorliegen muss (Art. 262 Abs. 1 lit. b
ZPO; BGE 118 II 228 E. 3b; BGer 5A_732/2012 v. 4.12.2012 E. 3.2),
–
dass sich diese Rechtsprechung auf die vorsorgliche Herabsetzung oder die
Aufhebung von nachehelichem Unterhalt bezieht, vorliegend hingegen eine
Erhöhung und Unterhalt zugunsten von Kindern in Frage steht, in welchem
Fall vorsorgliche Massnahmen im Abänderungsverfahren schneller gerechtfer-
tigt und bereits anzuordnen sind, wenn das Kindeswohl es gebietet (BGer
5P.83/2006 v. 3.5.2006 E. 4 in fine; OGer SO ZKBER 2018 30 v. 8.6.2018
E. 2.1.1 f.; vgl. auch bei sinngemässer Anwendung von Art. 303 Abs. 1 ZPO:
Cyril Hegnauer, in: Hausheer [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches Zi-
vilgesetzbuch, Bd. II/2/2/1: Art. 276-295 ZGB, Bern 1997, N 26 zu Art. 281-284
aZGB [heute Art. 303 f. ZPO]; Annette Spycher, in: Hausheer/Walter [Hrsg.],
Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II: Art. 150-352
ZPO, Bern 2012, N 13 zu Art. 303 ZPO),
–
dass es jedoch auch in Kinderbelangen dann an einem nicht leicht wiedergut-
zumachenden Nachteil fehlt, wenn sich das Kind oder der andere Elternteil im
Vergleich zum Gesuchsgegner in besonders guten finanziellen Verhältnissen
befindet (KGer GR ZK1 18 105/107 v. 1.10.2020 E. 4.1.1 m.w.H.; a.M. bzw.
die finanziellen Verhältnisse erst bei der Hauptsachenprognose berücksichti-
gend: Jonas Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböher/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl.,
Zürich 2016, N 15 zu Art. 303 ZPO),
–
dass die Gesuchstellerin zum Erfordernis des nicht leicht wieder-
gut–zumachenden Nachteils bzw. der Dringlichkeit höherer Unterhaltsbeiträge
neben einem Verweis auf den Abänderungsentscheid erklärt, dass die Kinder
"jetzt" auf angemessene Unterhaltsbeiträge angewiesen seien und sinn-
gemäss, dass sie ansonsten einem grösser werdenden Inkassorisiko gegenü-
berstehen würde (act. A.1, 4),
–
dass der vereinbarte und verfügte vorsorgliche Unterhalt von CHF 1'700.00
monatlich den vorinstanzlich festgestellten Nettogrundbedarf der drei Kinder
von insgesamt CHF 1'832.00.00 monatlich (ohne Fremdbetreuungskosten)
jedoch bis auf einen Betrag von CHF 132.00 deckt (vgl. zu vorsorglichen
Massnahmen im selbständigen Unterhaltsprozess: Cyril Hegnauer, Berner

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Kommentar, ZGB, Bd. II/2/2/1, Bern 1997, N 26 zu Art. 281-284 aZGB [heute
Art. 303 f. ZPO]),
–
dass die Gesuchstellerin bei einer Erwerbstätigkeit im 50%-Pensum gemäss
vorinstanzlicher Feststellung über einen Überschuss von CHF 1'389.00 ver-
fügt, womit sie in der Lage ist, während des Berufungsverfahrens die Fremd-
betreuungskosten von CHF 840.00 sowie das Manko im Barunterhalt von
CHF 132.00 zu decken und ihr dabei weiterhin ein Überschuss von
CHF 417.00 verbleibt,
–
dass die Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners hingegen nicht ausreicht,
den Grundbedarf der drei Kinder aus der Ehe mit der Gesuchstellerin und des
Kindes aus der bestehenden Ehe zu decken und der Eingriff gegenüber dem
Gesuchsgegner in einem Missverhältnis zum Vorteil für die Gesuchstellerin
stehen würde,
–
dass es der Gesuchstellerin aufgrund ihrer Leistungsfähigkeit und angesichts
des bereits vom Gesuchsgegner zu leistenden vorsorglichen Unterhalts von
CHF 1'700.00 monatlich zuzumuten ist, den Entscheid in der Hauptsache ab-
zuwarten,
–
dass aus diesen Gründen kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil der
Gesuchstellerin bzw. keine Dringlichkeit einer vorsorglichen Erhöhung des
pendente lite zu leistenden Unterhalts von CHF 1'700.00 auszumachen ist,
–
dass vorsorgliche Massnahmen im Abänderungsverfahren nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung liquide tatsächliche Verhältnisse voraussetzen, die
den voraussichtlichen Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig ab-
schätzen lassen und eine positive Hauptsachenprognose erlauben (BGer
5P.349/2001 v. 6.11.2001 E. 4; BGer 5P.83/2006 v. 3.5.2006 E. 4; Art. 261
Abs. 1 lit. a ZPO),
–
dass die Gesuchstellerin im Zusammenhang mit der Hauptsachenprognose
bloss statuiert, es sei davon auszugehen, dass die Berufung abgewiesen
werde,
–
dass sie damit nicht glaubhaft macht, weshalb das Hauptbegehren des
Gesuchsgegners um Herabsetzung des Unterhalts unbegründet erscheinen
sollte,

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–
dass sich der Ausgang des Berufungsverfahrens auch anderweitig nicht
zuverlässig abschätzen lässt, da er nicht nur von der Aufteilung der Besuchs-
rechtskosten, sondern auch von der Anrechenbarkeit der aktuellen Fremd-
betreuungskosten und im Weiteren, angesichts des Defizits der neuen Familie
des Gesuchsgegners, von der Beurteilung der Frage einer vorübergehenden
Beteiligung der Gesuchstellerin am Barunterhalt der gemeinsamen Kinder ab-
hängt,
–
dass entsprechend die Hauptsachenprognose nicht derart eindeutig ausfällt,
dass eine vorsorgliche Erhöhung des pendente lite vereinbarten Unterhalts
von CHF 1'700.00 monatlich auf CHF 2'530.00 monatlich geboten wäre,
–
dass somit das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen auch insoweit
abzuweisen ist, als es nicht über den angefochtenen Entscheid vom 15. Sep-
tember 2020 hinausgeht,
–
dass dem Gesuchsgegner mangels Aufforderung zur Stellungnahme keine
Kosten entstanden sind und die Kosten des vorliegenden Verfahrens somit
nur aus der Entscheidgebühr bestehen, welche gestützt auf Art. 13a Abs. 1
VGZ (BR 320.210) auf CHF 500.00 festzulegen ist,
–
dass die Verfahrenskosten entsprechend dem Verfahrensausgang vollum-
fänglich der Gesuchstellerin aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO),
–
dass die Gesuchstellerin infolge gerichtlichen Hinweises vom 10. März 2021
(act. D.1) mit Eingabe vom 15. März 2021 für das vorliegende Verfahren ein
separates Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit
Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Pius Fryberg gestellt hat (ZK1 21 34),
–
dass dieses Gesuch vom 15. März 2021 mit Verfügung vom 28. April 2021
infolge Aussichtslosigkeit des vorliegenden Begehrens um vorsorgliche Mass-
nahmen abgewiesen wurde (ZK1 21 34),
–
dass die Verfahrenskosten somit von der Gesuchstellerin zu bezahlen sind
und nicht einstweilen vom Kanton Graubünden übernommen werden,
–
dass vorliegend nur Unterhaltsbeiträge Gegenstand des Verfahrens bilden
und somit eine rein vermögensrechtliche Angelegenheit vorliegt (BGE 116 II
493 E. 2b),
–
dass mit Blick auf die unbestimmte Dauer des Berufungsverfahrens und ent-
sprechender Anrechnung des zwanzigfachen Betrags der einjährigen Leistung

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im Sinne von Art. 51 Abs. 4 BGG (CHF 312'000.00 [20 x 12 x CHF 1'300.00,
Differenz zwischen dem geltenden (CHF 1'700.00) und dem beantragten vor-
sorglichen Unterhalt (CHF 3'000.00)]) vorliegend ohne Weiteres von einem
Streitwert von über CHF 30'000.00 auszugehen ist,

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wird verfügt:
1.
Das Gesuch wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von CHF 500.00 werden A._____ auferlegt.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
4.
Mitteilung an: