gr_gerichte · PVG 2023 12 · 2024-11-26 · de
Unterstellung eines Baugesuchs unter eine Planungszone. Rechtsmittelfrist.


7/12 Submission PVG 2023
1
Submission
7
Submissiun
Appalti
12
Zur Einhaltung der Eignungskriterien durch Mitglieder einer
Bietergemeinschaft.
Eignungskriterien als Ausschlusskriterien (E.2.3).
Auslegung und Anwendung der Ausschreibungsunterlagen resp. der darin
genannten Eignungskriterien (E.2.4.2).
Die Bietergemeinschaft als Gesamtheit hat sämtliche Eignungskriterien zu
erfüllen (E.2.4.3).
Einhaltung der jeweiligen spezifischen Arbeitsschutzbestimmungen und
Arbeitsbedingungen durch die einzelnen Mitglieder im Bereich ihrer
Leistungserbringung (E.2.4.6).
Sulla conformità ai criteri di idoneità da parte dei membri di un consorzio
di offerenti.
Criteri di idoneità come criteri di esclusione (consid. 2.3).
Interpretazione e applicazione dei documenti di gara risp. dei criteri di
idoneità in essi specificati (consid. 2.4.2).
Il consorzio di offerenti nel suo complesso deve soddisfare tutti i criteri di
idoneità (consid. 2.4.3).
Rispetto delle rispettive disposizioni specifiche in materia di protezione del
lavoro e condizioni di lavoro da parte dei singoli membri nell'ambito della
loro fornitura di prestazioni (consid. 2.4.6).
Aus den Erwägungen:
2.
Streitgegenstand ist vorliegend die Berücksichtigung der beigeladenen
Zuschlagsempfängerin im Submissionsverfahren resp. der gerügte unterlassene
Ausschluss der Zuschlagsempfängerin. Unbestritten geblieben sind indes die
Bewertung der Angebote und der generelle Ablauf des Vergabeverfahrens.
2.1.
Die
Beschwerdeführerin
rügt
hauptsächlich,
dass
die
Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen,
weil sie ein Eignungskriterium nicht erfülle. Konkret bringt sie vor, dass die
Vergabebehörde
keinerlei
Einschränkungen
bezüglich
der
Gültigkeit
des
Eignungskriteriums "Einhaltung des LMV für das schweizerische Bauhauptgewerbe"

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für Arbeitsgemeinschaften gemacht habe. Folglich müssten die durch Art. 530 ff. OR
als Arbeitsgemeinschaft verbundenen Anbieterinnen alle einzeln die Eignungskriterien
einhalten. Dies aber sei vorliegend nicht gegeben, weil die E._____ AG dem LMV für
das schweizerische Bauhauptgewerbe nicht unterstehe. Mit dem Vorgehen der
Zuschlagsempfängerin würde gerade ein wichtiger Teil des LMV umgangen, was die
Angebote verzerre. Das Bundesgericht habe in seinem Urteil 2C_608/2021 vom
11. Mai 2022 betreffend die Elektrobranche verlangt, dass die Einhaltung solcher
Verträge bei sämtlichen Anbietern einer Arbeitsgemeinschaft untersucht werde.
2.2.
Die Vergabebehörde erachtet den erwähnten Bundesgerichtsentscheid
als nicht einschlägig für den vorliegenden Fall; vielmehr verweist sie auf das Urteil
U 19 96 vom 29. Januar 2020 des Verwaltungsgerichts, in welchem zwischen
allgemeinen und spezifisch zu erfüllenden Anforderungen unterschieden worden sei.
Konkret habe die Beschwerdeführerin im hier zu beurteilenden Verfahren auch nicht
vorgebracht, dass die E._____ AG aktuell arbeitsrechtliche Bestimmungen verletze
oder in der Vergangenheit verletzt habe.
2.3.
Der Auftraggeber stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens u.a. sicher,
dass der Anbieter die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach
Art. 12 (Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen, der
Lohngleichheit
und
des
Umweltrechts)
erfüllt
(Art. 26
Abs. 1
IVöB;
vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.,
Zürich etc. 2013, Rz. 555). Er legt in der Ausschreibung oder in den
Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung des Anbieters abschliessend fest
(Art. 27 Abs. 1 und Art. 35 lit. n IVöB); diese können insbesondere die fachliche,
finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit des
Anbieters betreffen (Art. 27 Abs. 2 IVöB; BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zürich etc. 2012, Rz. 1479). Der Auftraggeber kann gemäss Art. 44
Abs. 1 lit. a IVöB einen Anbieter vom Vergabeverfahren ausschliessen, aus einem
Verzeichnis streichen oder einen ihm bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn u.a.
festgestellt wird, dass der betreffende Anbieter, seine Organe, eine beigezogene
Drittperson oder deren Organe die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren
nicht
oder
nicht
mehr
erfüllen.
Eignungskriterien
sind
grundsätzlich
Ausschlusskriterien; erfüllt eine Anbieterin ein Eignungskriterium nicht, ist sie
auszuschliessen, sofern sich der Ausschluss nicht als unverhältnismässig oder
überspitzt formalistisch erweist (vgl. BGE 145 II 249 E.3.3, 143 I 177 E.2.3.1, 141 II
343 E.7.1; Urteil des Bundesgerichts 2C_576/2022 vom 3. August 2023 E.4.3 mit
weiteren Hinweisen; WYSS, in: TRÜEB [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen
Beschaffungsrecht, Zürich etc. 2020, Art. 27 Rz. 5; BEYELER, a.a.O., Rz. 1478 f.;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O, Rz. 580 und 603).

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2.4.1. Vorliegend
wurden
die
massgebenden
Zuschlagskriterien
unbestrittenermassen im Voraus bekannt gegeben (vgl. Publikation Ausschreibung
[Bg-act. 1]). Als allgemeine Eignungskriterien wurden die organisatorische, technische
und finanzielle Leistungsfähigkeit und die fachliche Eignung festgehalten; spezifisch
zu erfüllen war die Einhaltung des LMV für das Schweizerische Bauhauptgewerbe
(nachfolgend
LMV;
vgl.
Offerte
ARGE
C._____
[Bg-act.
3],
Auszug
Ausschreibungsunterlagen [Bg-act. 15]). Der LMV gilt für die Arbeitgeber (Betriebe,
Betriebsteile und selbständige Akkor-danten), deren Haupttätigkeit (Gepräge) im
Bereich des Bauhauptgewerbes liegt (Art. 2 Abs. 1 LMV [in Kraft seit 1. Januar 2023,
Art. 82 Abs. 1 LMV]; vgl. dazu die Sonderausgabe des AVE LMV 2023–2025 vom
29. November 2022, in der Fassung Stand 1. Mai 2023; abrufbar unter:
https://baumeister.swiss/arbeitgeberpolitik-und-recht/arbeitgeberpolitik; mit BRB AVE
LMV vom 6. April 2023 [BBl 2023 986] wurde der LMV 2023-2025 bis zum
31. Dezember 2025 als allgemeinverbindlich erklärt). Vorliegend blieb unbestritten,
dass die E._____ AG, die in der Bietergemeinschaft lediglich die Arbeiten im
Transportbereich übernimmt, nicht dem LMV untersteht, so dass darauf abgestellt
werden kann.
2.4.2. Nach
Art. 31
Abs. 1
IVöB
sind
Bietergemeinschaften
und
Subunternehmer zugelassen, soweit dies in der Ausschreibung oder in den
entsprechenden Unterlagen nicht ausgeschlossen oder beschränkt wird. Die
charakteristische Leistung ist grundsätzlich durch den Anbieter zu erbringen (Art. 31
Abs. 3 IVöB). Inwieweit die Mitglieder einer Bietergemeinschaft je einzeln die
Eignungskriterien
erfüllen
müssen,
bestimmt
sich
primär
anhand
der
Ausschreibungsunterlagen (WYSS, a.a.O., Art. 27 Rz. 7). Die im Rahmen der
Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden,
wie sie die Offerenten in guten Treuen verstehen konnten und mussten; auf den
subjektiven Willen der Vergabestelle kommt es nicht an. Die Vergabestelle verfügt bei
der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen Ermessens- oder
Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen nicht unter dem Titel der
Auslegung überspielen dürfen (vgl. Art. 56 Abs. 4 IVöB; BGE 141 II 14 E.7.1; Urteile
des Bundesgerichts 2C_576/2022, 2C_623/2022 vom 3. August 2023 E.4.3,
2C_698/2019 vom 24. April 2020 E.4.3, 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E.2.4.1;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Den Vergabebehörden kommt bei der
Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessenspielraum zu, in den
das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (vgl. BGE 141 II 14 E.7.1; Urteil des
Bundesgerichts 2C_698/2019 vom 24. April 2020 E.4.3 mit Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts
B-5897/2022
vom
5. April
2023
E.8;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O, Rz. 564).

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2.4.3. In der Ausschreibung vom 2. März 2023 wurde als Eignungskriterium
spezifisch die Einhaltung des LMV verlangt (vgl. Auszug Ausschreibungsunterlagen
[Bg-act. 15]). Die Ausschreibungsunterlagen enthalten in der Position NPK 102
"Besondere Bestimmungen" Pos. 223.300.01 folgenden Text: "Eignungskriterien
*Einhaltung
LMV
für
das
Schweizerische
Bauhauptgewerbe".
Die
Ausschreibungsbedingungen
beinhalten
den
Hinweis
darauf,
dass
Bietergemeinschaften zulässig seien und offengelegt werden müssten (vgl. Offerte
ARGE C._____/Selbstdeklaration [Bg-act. 3 S. 2b]), aber keine für die vorliegende
Fragestellung relevante Präzisierung. Weder in der Ausschreibung noch in den
Unterlagen dazu wurde ausgeführt, ob nur eines an einer Bietergemeinschaft
beteiligten Unternehmens die Eignungskriterien, insbesondere die Einhaltung des
LMV, erfüllen muss. Grundsätzlich muss eine Bietergemeinschaft als solche und
insgesamt geeignet sein, einen Auftrag zu erfüllen. Sie besteht zwar aus mehreren
Personen, die jedoch faktisch wie rechtlich als solidarisch haftende Gesamtheit
auftreten und offerieren; sie gilt daher als einzige Anbieterin. Folglich muss nicht jedes
ihrer Mitglieder in allen Fällen alle Eignungskriterien erfüllen müssen; vielmehr ist
darauf abzustellen, welchem Zweck ein bestimmtes Kriterium verpflichtet ist. Es muss
genügen, wenn die entsprechende Leistung auch durch jenes Mitglied ausgeführt wird,
das über die entsprechende Fähigkeit verfügt (BEYELER, a.a.O., Rz. 1482 mit
Hinweisen; vgl. Ziffer 8.3 des Handbuchs öffentliches Beschaffungswesen im Kanton
Graubünden betreffend das bis am 30. September 2022 anwendbare kantonale
Submissionsgesetz; abrufbar unter: https://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/-
diem/ds/beschaffungswesen/handbuch/Seiten/Handbuch.aspx; letztmals besucht am
29. August
2023).
Die
Vergabestelle
darf
von
jenen
Konsorten
einer
Bietergemeinschaft, die bestimmte – namentlich die vertragstypischen – Leistungen
erbringen, die Erfüllung darauf bezogener Eignungskriterien verlangen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts
B-5897/2022
vom
5. April
2023
E.9.3;
LUTZ,
Bietergemeinschaften und Subunternehmer, in: ZUFFEREY/BEYELER/SCHERLER [Hrsg.],
Aktuelles Vergaberecht, Zürich etc. 2018, S. 254; BEYELER, a.a.O., Rz. 1485). Wer
aber als Mitglied mit der entsprechenden Leistung direkt nichts zu tun hat, braucht
dafür auch nicht geeignet zu sein und muss folglich das Eignungskriterium auch nicht
erfüllen. Diese Auffassung steht nicht im Gegensatz zur Solidarhaftung der
Gemeinschaftsmitglieder gegenüber dem Auftraggeber bezüglich der offerierten
Leistungen (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 1482). Daraus folgt, dass es ausreicht, wenn die
für die fraglichen Leistungen tatsächlich verantwortlichen Mitglieder geeignet sind.
Demnach muss im Ergebnis auf eine gesamthafte Eignung der Gemeinschaft zur
Erbringung der fraglichen Leistung oder Teilleistung geschlossen werden können
(BEYELER, a.a.O., Rz. 1483).

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2.4.4. Bei der beigeladenen ARGE handelt es sich eher um eine Bietergemein-
schaft als um eine Arbeitsgemeinschaft. Der Unterschied liegt darin, dass die
Bietergemeinschaft sich aus Anbietern zusammensetzt, die unterschiedliche
Arbeitsleistungen erbringen, um den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen. Primäres
Ziel ist es, gemeinsam den Zuschlag zu erhalten, um die jeweiligen Teilleistungen
erbringen zu können. Im Merkblatt "Bietergemeinschaften: Zulassung und
Beschränkung"
der
Beschaffungskonferenz
des
Bundes
(BKB)
und
der
Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren
(KBOB) aus dem Jahr 2021 (abrufbar unter: www.kbob.admin.ch) wird unter der
Überschrift "Eignung" bemerkt, "Bietergemeinschaften werden oft gebildet, um
Qualitäten und Kapazitäten zu vereinigen. Eine Bietergemeinschaft muss als
Gesamtheit sämtliche Eignungskriterien erfüllen. Jedes Mitglied muss dabei die in
seinem Bereich der Leistungserbringung verlangten Eignungskriterien erfüllen. Damit
ist die Bietergemeinschaft in ihrer Gesamtheit die Anbieterin im Sinne des öffentlichen
Beschaffungsrechts" (vgl. auch WYSs, a.a.O., Art. 27 Rz. 4; BEYELER, a.a.O.,
Rz. 1338 f.). Eine Arbeitsgemeinschaft besteht hingegen in der Regel aus Anbietern,
die jeweils die gleichen Leistungen erbringen, deren Kapazität aber alleine nicht
ausreicht, den spezifischen Auftrag zu erfüllen. Die Grenzen zwischen Bieter- und
Arbeitsgemeinschaft sind allerdings unscharf. Das Merkblatt unterstreicht die
Feststellung,
dass
diejenige
Unternehmung
das
streitgegenständliche
Eignungskriterium erfüllen muss, die auch die diesbezüglichen Leistungen erbringt
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5897/2022 vom 5. April 2023 E.9.3).
2.4.5. Das vom Beschwerdeführer vorgebrachte Urteil des Bundesgerichts
2C_608/2021 vom 11. Mai 2022 ist vorliegend nicht einschlägig; es betrifft eine
Arbeitsgemeinschaft von Elektrounternehmungen, welche sich zur Erfüllung eines
Auftrages zusammengeschlossen haben, wobei aber alle ARGE-Mitglieder dieselben
Leistungen angeboten haben. In jenem Fall ist klar, dass sie alle dieselben
Eignungskriterien zu erfüllen hatten und jede für sich die Einhaltung des einschlägigen
Gesamtarbeitsvertrags.
2.4.6. Im vorliegenden Fall ist die Situation jedoch eine andere. Das ARGE-
Mitglied D._____ AG führt die charakteristischen Baumeisterarbeiten durch, während
der E._____ AG einzig die Transportaufträge obliegen. In dieser Konstellation ist nach
Auffassung
des
Gerichts
davon
auszugehen,
dass
die
Mitglieder
der
Bietergemeinschaft
das
Eignungskriterium
"Einhaltung
der
LMV
für
das
Schweizerische Bauhauptgewerbe" so haben verstehen können und müssen, dass
nur dasjenige ARGE-Mitglied, welches die charakteristische Leistung, d.h. die
Baumeisterarbeiten erbringt (in casu die D._____ AG), dieses Kriterium auch zu
erfüllen habe. Denn das andere ARGE-Mitglied kann – da es dem spezifischen LMV

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unbestrittenermassen nicht unterstellt ist – dieses gar nicht erfüllen. Es muss folglich
auch
genügen,
wenn
die
ARGE-Mitglieder
ihre
jeweiligen
spezifischen
Arbeitsschutzbestimmungen
und
Arbeitsbedingungen
einhalten.
Die
Beschwerdeführerin bringt denn auch nicht vor, dass es Verletzungen gegeben habe,
die näher abzuklären seien. Folglich hat die Beschwerdegegnerin die Beigeladene zu
Recht im Vergabeverfahren zugelassen, so dass sich diese Rüge als unbegründet
erweist.
U 23 39
Urteil vom 29. August 2023
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ist noch hängig (2D_24/2023).