gr_gerichte · PZ 2002 94 · 2002-10-09 · de
Kreispräsident Misox

Sicherstellung eines gefährdeten Beweises | Beweis ZPO 160/161/169/171/210/212

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
Ref.:
Chur, 09. Oktober 2002
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 02 94
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Präsident Schmid, Aktuarin ad hoc Bäder.
——————
In der Beschwerde
des B. H., X. & Partner, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Fridolin Hubert, Hartbertstrasse 1, Postfach 111, 7002 Chur,
gegen
den Entscheid des Kreispräsidenten Rhäzüns vom 12. August 2002, mitgeteilt am
12. August 2002, in Sachen des Gesuchstellers und Beschwerdeführers gegen die
C. AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Vazerolgasse 2,
Postfach 731, 7002 Chur, die R. AG, P., die P. AG, sowie die J. AG, Gesuchs-
gegner und Beschwerdegegner,
betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises,
hat sich ergeben:

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A.
Am 24. Juni 2002 stellte B. H., X. & Partner, Generalunternehmung,
beim Kreispräsidenten Rhäzüns ein Gesuch um Sicherstellung eines gefährdeten
Beweises. Er stellte die folgenden Anträge:
„1. Ein kreisamtlich zu bestimmender Experte sei zu beauftragen, im
Zusammenhang mit der an der Casa V. in B. festgestellten Schä-
den eine Beweisaufnahme vorzunehmen.
Dabei seien
1.1 der vorhandene Zustand, insbesondere die bauliche Kon-
struktion sowie die vorhandenen Mängel und Schäden detail-
liert festzuhalten
1.2 festzuhalten, ob die baulichen Konstruktionen den Regeln der
Baukunst entsprechen
1.3 die konkreten Ursachen für die festgestellten Mängel und
Schadensbilder festzustellen
1.4 die möglichen Sanierungsvarianten unter Angabe der mut-
masslichen Kosten festzuhalten.
2.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Zur Begründung machte der Gesuchsteller geltend, er habe in B. das Wohn-
und Geschäftshaus „Casa V.“ erstellen lassen. Nach der Fertigstellung des Gebäu-
des seien diverse Mängel festgestellt worden. So seien Risse am Mauerwerk und
in den Fugen aufgetreten und es sei zu diversen Wassereintritten gekommen, was
zu massiven Folgeschäden geführt habe. Sämtliche Gesuchgegner kämen für eine
Haftung in Frage. Um weitere Folgeschäden zu vermeiden, müssten die vorhande-
nen Schäden raschmöglichst saniert werden, wobei vor Anhandnahme der Sanie-
rung das Schadensbild und die Schadensverursachung sowie die Frage der Sanie-
rungsvarianten zu klären seien. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass Beweismittel
verloren gingen. Als Experten schlug der Gesuchsteller A.B. vor. Das Gesuch rich-
tete sich gegen dieselben Personen, die heute Beschwerdegegner sind, wobei das
gleichzeitige Gesuch gegen P. und die P. AG mit dem Umstand begründet wurde,
die Einzelfirma P. sei aufgelöst und von der P. AG übernommen worden.
Die P. AG bestritt in ihrer Stellungnahme vom 1. Juli 2002 ihre Passiv-legiti-
mation als Gesuchsgegnerin. Sie habe die per 31. Dezember 2000 liquidierte Ein-
zelunternehmung P. nicht übernommen. Während P. und die R. AG sich nicht ver-
nehmen liessen, beantragte die J. AG in ihrer Stellungnahme vom 2. Juli 2002 sinn-
gemäss die Abweisung des Gesuches. Der Rechtsvertreter der C. AG stellte in sei-
ner Vernehmlassung vom 4. Juli 2002 die Anträge, die Expertenfragen 1.2, 1.3 und

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1.4 des Gesuches nicht zuzulassen und überdies einen anderen als den vom Ge-
suchsteller vorgeschlagenen Experten einzusetzen. Er machte geltend, die gestell-
ten Expertenfragen gingen weit über den Bereich der Beweissicherung hinaus. Der
vorgeschlagene Experte sei zudem vorbefasst, so dass ihm die geforderte Unab-
hängigkeit fehle.
Mit Schreiben vom 12. Juli 2002 forderte das Kreisamt Rhäzüns den Gesuch-
steller auf, für die vorzunehmende Beweisaufnahme einen neutralen Experten vor-
zuschlagen. In der Folge nannte der Rechtsvertreter des Gesuchstellers mit Schrei-
ben vom 19. Juli 2002 A.G. oder S.K. als mögliche Experten. Während sich die R.
AG in ihrem Schreiben vom 30. Juli 2002 mit S.K. als Experten einverstanden er-
klärte, ersuchte der Rechtsvertreter der C. AG in seiner Stellungnahme vom 5. Au-
gust 2002 den Kreispräsidenten, einen dritten, nicht von der Gesuchstellerin vorge-
schlagenen Experten mit der Sicherstellung zu beauftragen.
B.
Mit Verfügung vom 12. August 2002, mitgeteilt am 12. August 2002,
erkannte der Kreispräsident Rhäzüns:
„1. Auf Gesuch der X. & Partner, Generalunternehmung, B. H., Casa
V., B., vertr. durch RA lic. iur. F. Hubert, Hartbertstr. 1, 7002 Chur,
gegen C. AG, Bauunternehmung, vetr. durch RA lic. iur. J. A. Mo-
der, Vazerolgasse 2, Postfach 731, 7002 Chur, R. AG, P., sowie
die J. AG., wird im Sinne von Art. 209 ff. ZPO die Sicherstellung
eines gefährdeten Beweises angeordnet.
2.
Das Gesuch um Sicherstellung eines gefährdeten Beweises der
X. & Partner, Generalunternehmung, B. H., Casa V., vertr. durch
RA lic. iur. F. Hubert, Hartbertstr. 1, 7002 Chur, gegen die P. AG,
Industriestrasse 12, 7402 B., wird abgewiesen.
2.
Mit der Aufnahme der Expertise wird Herr D.F., beauftragt.
3.
Der Experte wird beauftragt,
▪
den vorhandenen Zustand der „Casa V.“ in B., insbesondere
die bauliche Konstruktion sowie die vorhandenen Mängel und
Schäden detailliert festzuhalten,
▪
festzuhalten, ob die baulichen Konstruktionen den Regeln der
Baukunst entsprechen.
4.
Der Experte wird ersucht, dem Kreisamt einen Kostenvoranschlag
einzureichen. Nach Vorliegen des Kostenvoranschlages wird der
Gesuchsteller verpflichtet, dem Kreisamt Rhäzüns innert 5 Tagen
einen entsprechenden Kostenvorschuss zu überweisen.
5.
Die aufzulaufenden Kosten der Expertise sowie die kreisamtlichen
Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 216
ZPO).

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6.
(Rechtsmittelbelehrung)
7.
(Mitteilung)“
C.
Dagegen liess B. H., X. & Partner, Generalunternehmung, am 29. Au-
gust 2002 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten von Graubünden erhe-
ben. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:
„1. Der angefochtene Entscheid des Kreisamtes Rhäzüns vom 12.
August 2002 sei aufzuheben.
2.
Es sei ein vom Kantonsgerichtspräsidenten zu bestimmender Ex-
perte zu beauftragen, im Zusammenhang mit den an der Casa V.
in B. festgestellten Schäden eine Beweisaufnahme vorzunehmen.
Dabei seien
-
der vorhandene Zustand, insbesondere die bauliche Kon-
struktion sowie die vorhandenen Mängel und Schäden detail-
liert festzuhalten
-
festzuhalten, ob die baulichen Konstruktionen den Regeln der
Baukunst entsprechen
-
die konkreten Ursachen für die festgestellten Mängel und
Schadensbilder festzustellen
-
die möglichen Sanierungsvarianten unter Angabe der mut-
masslichen Kosten festzuhalten.
3.
Das Gesuch sei in Abweichung zum angefochtenen Entscheid ge-
genüber sämtlichen im Rubrum aufgeführten Unternehmungen,
also auch gegenüber der P. AG, anzuordnen.
4.
Mit der Aufnahme der Expertise sei einer der folgenden von dem
Beschwerdeführer vorgeschlagenen Experten zu beauftragen,
nämlich:
-
A.G., dipl. Arch. ETH/SIA & Partner,
oder
-
S.K., Architekturbüro,
Eventuell sein ein vom Kantonsgerichtspräsidenten zu bestim-
mender Architekt mit der Expertise zu beauftragen.
5.
Die Beweisaufnahme sei superprovisorisch, d.h. ohne vorherige
Anhörung der Beschwerdegegner anzuordnen.
6.
Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Er machte im Wesentlichen geltend, das beantragte Fragethema sei auch im
Rahmen eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens zuzulassen, da ein Experte im

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Rahmen der Sicherstellung eines gefährdeten Beweises dieselben Fragen zu be-
antworten habe wie der Gutachter im ordentlichen Verfahren. Im Weiteren stellte er
in Zweifel, dass der vom Kreispräsidenten ernannte Experte für die Abklärung der
zu beurteilenden Fragen geeignet sei.
Der Kreispräsident Rhäzüns hielt in seiner Vernehmlassung vom 4. Septem-
ber 2002 fest, dass es seines Erachtens über den Bereich der vorsorglichen Be-
weissicherung hinausginge, wenn in diesem Verfahren neben den festgestellten
Mängeln auch die konkreten Ursachen sowie mögliche Sanierungsvarianten unter
Kostenangabe verlangt würden. Überdies komme die P. AG als Gesuchgegnerin
nicht in Frage, da der fragliche Bau vor ihrer Entstehung erstellt worden sei und
diese zudem keine Aktiven und Passiven einer anderen Gesellschaft übernommen
habe. Schliesslich sei auch an der Ernennung von D.F. als Sachverständigen nichts
auszusetzen, handle es sich doch um einen ausgewiesenen Bauingenieur HTL mit
Zusatzstudium Bau- und Energie. Die C. AG verzichtete mit Schreiben vom 12. Sep-
tember 2002 unter Hinweis auf die Vernehmlassungen im vorinstanzlichen Verfah-
ren auf eine Stellungnahme. Die P. AG beharrte in ihrer Vernehmlassung vom 4.
September 2002 auf ihrem Standpunkt, dass die Einzelunternehmung P. liquidiert
und nicht von der P. AG übernommen worden sei.
Auf die weitere Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwä-
gungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, nachfolgend einge-
gangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Verfügungen über die Anordnung und den Vollzug von Beweissiche-
rungen können in nicht anhängigen Fällen gemäss Art. 212 Abs. 2 ZPO innert 20
Tagen beim Kantonsgerichtspräsidenten mit Beschwerde angefochten werden. B.
H., X. & Partner, Generalunternehmung, hat seine Beschwerde frist- und formge-
recht beim Kantonsgerichtspräsidenten eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist.
2.
Ein Gesuch um vorsorgliche Beweiserhebung ist grundsätzlich gegen
Personen zu richten, die auch im ordentlichen Verfahren als Partei in Frage kom-
men. Im vorliegenden Fall, in welchem es in einem allfälligen Hauptverfahren zu
beurteilen gilt, wer für Mängel am Bau der Casa V. in B. zur Verantwortung gezogen
werden kann, kommen daher als Gesuchsgegegner nur Unternehmungen in Frage,
die am fraglichen Bau tatsächlich Arbeiten verrichtet haben. Aus diesem Grund er-

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weist sich in Bezug auf die P. AG die Abweisung des Gesuches durch den Kreisprä-
sidenten als begründet, da die genannte Unternehmung am genannten Bau nie be-
teiligt war. Gemäss der sich in den vorinstanzlichen Akten befindenden Aktennotiz
vom 9. August 2002 hat die P. AG bei ihrer Gründung keine Aktiven und Passiven
einer anderen Gesellschaft übernommen. Die Gründung erfolgte durch Bareinlage
des Gründungskapitals. Dies wird auch durch die von der P. AG im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens ins Recht gelegte Gründungsurkunde vom 6. Juli 2000
bestätigt. Die Beschwerde ist in dieser Hinsicht somit unbegründet.
3.a)
Wenn Gefahr besteht, dass bei längerer Verzögerung ein Beweismittel
verloren geht oder sein Gebrauch wesentlich erschwert wird, kann unabhängig da-
von, ob ein Streit schon anhängig ist oder nicht, die sofortige vorsorgliche Erhebung
verlangt werden (Art. 209 Abs. 1 ZPO). In nicht anhängigen Fällen ist das Gesuch
an den Präsidenten des Kreises zu richten, in dem sich der fragliche Zeuge oder
Gegenstand befindet (Art. 210 Abs. 2 ZPO). Voraussetzung für eine vorsorgliche
Beweisabnahme ist, dass deren Notwendigkeit glaubhaft gemacht wird.
b)
Der Kreispräsident ordnete in der angefochtenen Verfügung eine vor-
sorgliche Beweisaufnahme im Sinne von Ziffer 1.1 und 1.2 des vorinstanzlichen
Rechtsbegehrens an. Demgemäss sollen detailliert der vorhandene Zustand, ins-
besondere die bauliche Konstruktion sowie die vorhandenen Mängel und Schäden
festgehalten werden, sowie festgestellt werden, ob die baulichen Konstruktionen
den Regeln der Baukunde entsprechen. Umstritten sind somit nur noch die Punkte
1.3 bzw. 1.4 des vorinstanzlichen Rechtsbegehrens, nämlich die Feststellung der
konkreten Ursachen für die festgestellten Mängel und der Schadensbilder sowie
das Festhalten der möglichen Sanierungsvarianten unter Angabe der mutmassli-
chen Kosten. In Frage steht überdies die Person des Experten.
c)
Die vorsorgliche Beweisaufnahme dient, wie erwähnt, der Beweissi-
cherung im Hinblick auf einen bevorstehenden oder laufenden Prozess und soll ver-
hindern, dass bei längerer Verzögerung ein Beweismittel verloren geht oder sein
Gebrauch wesentlich erschwert wird. Beweise der genannten Art sollen unverzüg-
lich aufgenommen und gesichert werden. Massgeblich sind in einem vorsorglichen
Beweisverfahren die konkreten Mängel, die geltend gemacht werden.
Vorliegend werden Mängel an einem Gebäude, insbesondere Rissbildungen
am Mauerwerk und in den Fugen, geltend gemacht. Da die Feststellung von Män-
geln und Schäden nach deren Behebung nicht mehr möglich ist, hat der Kreispräsi-

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dent im angefochtenen Entscheid angeordnet, den vorhandenen Zustand der Casa
V. in B. detailliert festzuhalten. Darüber hinaus beauftragte er einen Sachverständi-
gen, festzuhalten, ob die bauliche Konstruktion den Regeln der Baukunst entspre-
che. Im konkreten Fall können die weiteren, vom Beschwerdeführer geforderten Ab-
klärungen jedoch nicht Gegenstand einer vorläufigen Beweisaufnahme sein. Die
Feststellung von Mängelursachen und Sanierungsvarianten ist im Falle von Rissbil-
dungen auch später noch möglich. Diese Ermittlungen kann ein Gutachter in einem
umfassenden Beweisverfahren nachträglich ohne Weiteres tätigen. Wenn die Män-
gel bzw. Rissbildungen beseitigt werden und dadurch der Schaden behoben ist, ist
Sinn und Zweck von Variantenvorschlägen ohnehin nicht mehr einzusehen. Wenn
die massgeblichen Mängel jedoch auch später noch betreffend Ursachen geklärt
werden können, ist eine entsprechende vorsorgliche Beweisaufnahme nicht im ge-
forderten Sinne dringend.
Sollte sich die Situation in einem späteren Zeitpunkt allerdings so wenden,
dass die Feststellung der Ursachen erschwert oder verunmöglicht wird, kann erneut
eine vorläufige Beweisaufnahme verlangt werden, die in einem solchen Fall infolge
Dringlichkeit zu gewähren wäre. Zur Zeit wird indes weder geltend noch glaubhaft
gemacht, dass ein derartiger unwiderbringlicher Nachteil vorliegt. Die Beschwerde
ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.
d)
Der Kreispräsident hat wegen Zweifeln an der Unabhängigkeit der
vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Experten einen unabhängigen und quali-
fizierten Experten vorgeschlagen. Dieses Vorgehen ist rechtmässig und die Be-
schwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
Mit der Abweisung der Beschwerde ist auch das Gesuch um Erlass einer
superprovisorischen Massnahme hinfällig geworden.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens
vor dem Kantonsgerichtspräsidenten von Fr. 500.-- zu Lasten des Beschwerdefüh-
rers.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.-- gehen zu Lasten des
Beschwerdeführers.
3.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident
Die Aktuarin ad hoc