gr_gerichte · R 2019 57 · 2020-11-03 · de

Baugesuch / Feststellungsverfügung | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 19 57
5. Kammer 
Vorsitz
Meisser
Richter
Audétat, Racioppi 
Aktuar ad hoc
Fässler
URTEIL
vom 3. November 2020
in der Streitsache
A._____ AG
A._____,
B._____,
C._____,
D._____, einfache Gesellschaft, und
E._____,
F._____ und G._____,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel,
Beschwerdeführer
gegen 
Gemeinde X._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally,
Beschwerdegegnerin
betreffend Baugesuch / Feststellungsverfügung


- 2 -
1.
Im Jahr 2012 ersuchte A._____ (nachfolgend Bauherrschaft) im Zusam-
menhang mit dem Neubau des Mehrfamilienhauses auf Parzelle 5244 an 
der H._____-strasse 16 in Y._____ um Bewilligung der Verlegung des Wie-
senbachs. Eine zweckmässige Überbauung der Parzelle 5244 wäre auf-
grund des damaligen Bachverlaufs nicht möglich gewesen.
2.
Für die Bachumlegung mit Gewässerabstandslinien war eine Teilrevision 
der Grundordnung H._____ (Genereller Gestaltungsplan H._____; nachfol-
gend GGP) nötig. Der GGP wurde am 24. Oktober 2011 von der Gemeinde 
Y._____ beschlossen und von der Regierung am 7. Dezember 2011 ge-
nehmigt. Am 19. Dezember 2011 bewilligte die Gemeinde ein dem GGP 
entsprechendes Baugesuch für die Verlegung. Am 14. Mai 2012 bewilligte 
die Gemeinde den Neubau des Mehrfamilienhauses H._____ auf der Par-
zelle 5244.
3.
Anlässlich der Bauabnahme vom 14. Februar 2015 stellte die Gemeinde 
fest, dass die Verlegung des Wiesenbaches und das Bauprojekt auf Par-
zelle 5244 abweichend vom GGP und den bewilligten Plänen ausgeführt 
worden waren. Die Bauherrschaft wurde aufgefordert, ein nachträgliches 
Baugesuch einzureichen. Ihr wurde in Aussicht gestellt, dass die Wieder-
herstellung verlangt und eine Busse ausgesprochen werde.
4.
Am 5. April 2016 stellte die Bauherrschaft das Projektänderungsgesuch. 
Dagegen erhoben die Miteigentümer Einsprache.
5.
Ab dem 2. Februar 2017 führte die Gemeinde ein nachträgliches Baubewil-
ligungsverfahren durch. Die Abweichung von den bewilligten Plänen und 
die Korrektur von Fliessgewässern entgegen Art. 38 des Bundesgesetzes 
über den Schutz der Gewässer sei rechtswidrig. Gemäss dem genannten 
Artikel dürften Fliessgewässer nicht überdeckt oder eingedolt werden, aus-
genommen einiger hier nicht relevanten Ausnahmen. Im Gewässerraum 


- 3 -
dürften nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen 
erstellt werden. Ausnahmen seien in dicht überbauten Gebieten möglich. 
Die Gemeinde ziehe in Erwägung, die materielle Baurechtswidrigkeit der 
Stützmauern, der Parkplätze 4 und 5 im Gewässerraum und die abwei-
chend realisierte Bachverlegung und Eindolung festzustellen und die nicht 
konform ausgeführte Bachverlegung teilweise zu dulden.
6.
Nach Einholung eines Gutachtens verfügte die Gemeinde am 11. Juni 
2019, mitgeteilt am 13. Juni 2019, unter anderem folgendes:
"3. Bachverlegung, Eindolung und Bauten und Anlagen im Gewässerraum
Die abweichend von der Baubewilligung vom 14. Mai 2012 realisierten Stützmau-
ern und (Pflicht-)Parkplätze 4 und 5 im Gewässerraum sowie die abweichend 
vom Generellen Gestaltungsplan realisierte Bachverlegung und zusätzliche Ein-
dolung sind materiell baurechtswidrig und können nicht bewilligt werden.
5. Gebühren
Die Kosten im Zusammenhang mit dem nachträglichen Baubewilligungsverfah-
ren bzw. der Feststellung der materiellen Baurechtswidrigkeit (also noch ohne 
die Aufwendungen des Wiederherstellungsverfahrens und des Verwaltungsstraf-
verfahrens) bestehen aus Behandlungskosten Fr. 1'939.-- und externen Rechts-
beratung Fr. 6'113.--, total Fr. 8'052.-- gehen zulasten von A._____. Die Rech-
nungsstellung erfolgt separat durch die Gemeindebuchhaltung. Eine ausseramt-
liche Entschädigung wird nicht zugesprochen."
7.
Am 19. Juli 2019 erhoben A._____ und die A._____ AG, sowie die Mitei-
gentümer an der Parzelle 5244 (nachfolgend Beschwerdeführer) dagegen 
Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Die Be-
schwerdeführer beantragten folgendes:
"1. Es seien die Ziffern 3 und 5 des Beschlusses des Gemeindevorstandes 
X._____ vom 11. Juni 2019 (Protokoll Nr. 296) aufzuheben.
2. Allenfalls sei die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Gemeinde 
zurückzuweisen.


- 4 -
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gemeinde."
Die formelle Baurechtsverletzung sei unbestritten. Hingegen bestritten die 
Beschwerdeführer die materielle Baurechtsverletzung. Die Bachverlegung, 
die Stützmauern mit den Parkplätzen 4 und 5 seien bewilligungsfähig.
8.
Das Amt für Natur und Umwelt (nachfolgend ANU) führte in seiner Ver-
nehmlassung vom 4. September 2019 aus, die Gewässerabstandslinien 
des Wiesenbaches seien 2011 im GGP rechtskräftig festgelegt worden. Die 
Übergangsbestimmungen nach der Gewässerschutzverordnung fänden 
keine Anwendung, da sich deren Einführung mit der Festlegung der Ge-
wässerabstandslinien überschnitten habe. Dennoch verletzten die ohne 
Bewilligung erstellten Parkplätze und die Stützmauer die Gewässerab-
standslinie, womit eine nachträgliche Bewilligung ausgeschlossen sei. Da 
die übrigen Übergangsbestimmungen nach Gewässerschutzverordnung 
und somit der provisorische Gewässerraum nicht zur Anwendung gelange, 
sei auch der Ausnahmekatalog von Art. 41c Abs. 1 Gewässerschutzverord-
nung nicht anwendbar. Entgegen den bewilligten Bauplänen sei der Wie-
senbach nach der Unterquerung der H._____-strasse nicht offen geführt 
worden, sondern durch die Bauherrschaft für die Erstellung der Parkplätze, 
der Stützmauern und der Umgebungsgestaltung eingedolt worden, was 
nachträglich nicht bewilligt werden könne. Zudem handle es sich nicht um 
ein sehr kleines Gewässer. Dagegen sprächen die unterbrochene Linien-
führung in der Landeskarte 1:25'000 und die Sicherung des Gewässer-
raums mittels Gewässerabstandslinen im GGP.
9.
Die Gemeinde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Ver-
nehmlassung vom 19. September 2019 die Abweisung der Beschwerde. 
Sie machte im Wesentlichen geltend, dass die realisierte Wiesenbachver-
legung dem rechtskräftigen GGP wiederspreche, dass sie das Eindolungs-
verbot von Art. 38 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer ver-


- 5 -
letze, womit die Wiesenbachverlegung materiell baurechtswidrig sei und 
von der Beschwerdegegnerin zu Recht nicht nachträglich bewilligt worden 
sei. Ebenso machte die Beschwerdegegnerin geltend, dass die Parkplätze 
4 und 5 inklusive Stützmauern aufgrund des Eindolungsverbots materiell 
baurechtswidrig seien und somit zu Recht nicht nachträglich bewilligt wor-
den seien.
10.
Mit Replik vom 24. Oktober 2019 hielten die Beschwerdeführer vollumfäng-
lich an ihren Ausführungen und Anträgen fest, wobei sie ihre Argumentation 
weiter vertieften. Sie verstünden insbesondere nicht, weswegen die neue 
Stützmauer rechtswidrig und nicht bewilligungsfähig sei, obwohl die Ge-
meinde am 14. Mai 2012 im gleichen Bereich einen Aussensitzplatz mit 
einer Stützmauer ebenfalls im Bereich der Gewässerabstandslinie bewilligt 
habe.
11.
Das ANU verzichtete mit Schreiben vom 31. Oktober 2019 auf eine weitere 
Stellungnahme.
12.
Die Beschwerdegegnerin hielt am 1. November 2019 duplicando an ihren 
Rechtsbegehren fest. Sie führte zu den Vorbringen der Beschwerdeführer 
in der Replik folgendes aus: Es treffe zu, dass am 14. Mai 2012 ein Teil des 
Sitzplatzes inkl. dazugehörige Stützmauern von der vormaligen Gemeinde 
Y._____ versehentlich und fehlerhaft innerhalb der Gewässerabstandsli-
nien bzw. im Gewässerraum bewilligt worden sei. Diese Baubewilligung sei 
in Rechtskraft erwachsen und die Bauherrschaft, welche davon vermu-
tungsweise gutgläubig Gebrauch mache, könne sich im Rahmen der feh-
lerhaften Baubewilligung auf den Vertrauensschutz berufen. Klar sei aber, 
dass aus dem Fehler der Baubehörde im Rahmen der Bewilligung vom 
14. Mai 2012 keine über diesen Fehler hinausgehende Vertrauensan-
sprüche abgeleitet werden könnten. Die Beschwerdeführer hätten deswe-
gen also keine Ansprüche auf zwei zusätzliche Parkplätze, Stützmauern 


- 6 -
und eine zusätzliche Bacheindolung weit über die Strassenunterquerung 
hinaus.
Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie der 
Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Feststellungsverfügung der Be-
schwerdegegnerin vom 11., mitgeteilt am 13. Juni 2019, worin die Be-
schwerdegegnerin feststellte, dass die abweichend von der Baubewilligung 
vom 14. Mai 2012 realisierten Stützmauern und Parkplätze 4 und 5 im Ge-
wässerraum sowie die abweichend vom GGP realisierte Bachverlegung 
und zusätzliche Eindolung materiell baurechtswidrig sind und den Be-
schwerdeführern die damit zusammenhängenden Kosten auferlegte. Es 
geht demnach um die Rechtmässigkeit der Ziffer 3 und 5 der angefochte-
nen Verfügung vom 11. Juni 2019.
1.2.
Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 
(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht des Kantons 
Graubünden Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit 
diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder 
nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Der vorlie-
gend angefochtene kommunale Entscheid vom 11. Juni 2019, mitgeteilt am 
13. Juni 2019, ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz 
angefochten werden. Folglich stellt er ein taugliches Anfechtungsobjekt für 
ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. 
Als formelle und materielle Adressaten des angefochtenen Entscheides 
sind die Beschwerdeführer berührt und haben ein schutzwürdiges Inter-


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esse an dessen Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerde-
erhebung legitimiert sind (Art. 50 Abs. 1 VRG). Auf die zudem frist- und 
formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 52 und Art. 38 VRG) ist da-
her einzutreten.
2.
Vorweg kann festgehalten werden, dass kein Augenschein durchzuführen 
ist, da an der Qualifikation des Wiesenbachs als Gewässer keine Zweifel 
bestehen. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin zu 
Recht festgestellt hat, dass die abweichend von der Baubewilligung vom 
14. Mai 2012 realisierten Stützmauern und Parkplätze 4 und 5 im Gewäs-
serraum sowie die abweichend vom GGP realisierte Bachverlegung und 
zusätzliche Eindolung materiell baurechtswidrig sind und den Beschwerde-
führern die Kosten zu Recht auferlegt hat.
3.1
Die Beschwerdeführer bringen vor, dass der GGP die Gestaltung der Sied-
lungen und der Landschaft nur in den Grundzügen ordne (vgl. Art. 42 
Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 
801.100). Diesen Spielraum gemäss Art. 45 Abs. 4 KRG habe die Bauherr-
schaft nicht überschritten. Es handle sich vorliegend nur um eine geringfü-
gig andere Linienführung, welche die konzeptionellen Vorgaben erfülle. Die 
Bachverlegung gemäss GGP und Baubewilligung wären äusserst aufwän-
dig gewesen. In der H._____-strasse, oberhalb der Parzelle 5244, verliefen 
zahlreiche Leitungen für Kanalisation, Wasser und Strom. Die Bauherr-
schaft hätte den gesamten Strassenkörper mit grossem Aufwand aufbre-
chen müssen. Sie habe sich deshalb dazu entscheiden die bestehende 
Bachleitung unterhalb der Strassenparzelle zu nutzen und die Bachverle-
gung geringfügig anders auszugestalten.
Auch Art. 38 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (Gewäs-
serschutzgesetz; GSchG; SR 814.20) verhindere nicht die Bewilligungs-
fähigkeit der Bachumlegung. Es gehe hier nicht um eine Überdeckung 


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natürlicher Fliessgewässer, sondern um Linienführung für die Verlegung 
eines Gerinnes. Ursprünglich habe die Beschwerdegegnerin die neue Lini-
enführung teilweise dulden und den Bach erst ab ca. Mitte der neu geschaf-
fenen Parkplätze wieder ausdolen wollen. Nach dem eingeholten Gutach-
ten, welches eine Verstopfungsgefahr festgestellt habe, habe die Ge-
meinde die nachträgliche Bewilligung der abgeänderten Leitungsführung 
neu mit der – allerdings schon vorbestehenden – Verstopfungsgefahr be-
gründet. Die nachträgliche Bewilligung könne aber weder mit dem GGP, 
noch mit Art. 38 GSchG noch mit der Verstopfungsgefahr verweigert wer-
den.
3.2.
Die Beschwerdegegnerin hält zu den Ausführungen der Beschwerdeführer 
fest, dass die Bachverlegung und die Eindolung nicht zufällig, sondern pro-
jektbezogen erfolgt seien. Dabei habe man die bereits vorhandene Stras-
senunterquerung für den Wiesenbach verlegen und unmittelbar nach der 
Strassenunterquerung den Wiesenbach auf Parzelle 5244 innerhalb der 
neu festgelegten Gewässerabstandslinien wieder offen führen wollen. So-
dann hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass, entgegen der Ansicht der 
Beschwerdeführer, hier kein Genereller Erschliessungsplan sondern ein 
Genereller Gestaltungsplan zur Anwendung komme. Die Beschwerdefüh-
rer könnten deshalb aus Art. 45 Abs. 4 KRG, wonach geringfügige Abwei-
chungen gegenüber dem Generellen Erschliessungsplan zulässig seien, 
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Entscheidend sei, dass der rechtskräftige GGP H._____ als auch die Bau-
bewilligungen vom 19. Dezember 2011 und 14. Mai 2012 in Übereinstim-
mung mit Art. 38 GSchG keine zusätzliche über die im Bereich der 
H._____-strasse hinausgehende Eindolung vorsehe. Folglich können die 
Beschwerdeführer weder aus den Baubewilligungen noch aus dem rechts-
kräftigen GGP H._____ eine zusätzliche über die im Bereich der H._____-


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strasse hinausgehende Eindolung ableiten. Die vorgenommene Verlegung 
verstosse gegen den GGP und gegen Art. 38 GSchG.
Es stimme, dass die materielle Rechtswidrigkeit der Bachverlegung von der 
Beschwerdegegnerin zunächst nicht mit der Verstopfungsgefahr begründet 
worden sei. Diese Problematik sei aber erst im Rahmen des Wiederherstel-
lungsverfahrens zu thematisieren. Die von der Beschwerdeführerin diesbe-
züglich gemachten Ausführungen seien irrelevant.
3.3.
Mit der Beschwerdegegnerin ist zunächst festzuhalten, dass es vorliegend 
um die Anwendung eines Generellen Gestaltungsplans geht (vgl. be-
schwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 6), weshalb vorliegend die Bestim-
mungen von Art. 42-44 KRG massgebend sind. Art. 45 KRG, der sich auf 
den Generellen Erschliessungplan bezieht, ist vorliegend nicht anwendbar. 
Soweit die Beschwerdeführer die Bewilligungsfähigkeit der Bachverlegung 
gestützt auf Art. 45 Abs. 4 KRG behaupten, ist ihnen nicht zu folgen.
3.4.
Gemäss Art. 38 Abs. 1 GSchG dürfen Fliessgewässer nicht überdeckt oder 
eingedolt werden. Die Behörde kann für bestimmte Bauten Ausnahmen be-
willigen (Art. 38 Abs. 2 lit. a - e GSchG). Mit der Beschwerdegegnerin ist 
festzuhalten, dass die Errichtung von (Pflicht-)Parkplätzen und Stützmau-
ern keines der in Art. 38 Abs. 2 GSchG aufgeführten Ausnahmekriterien 
erfüllt. Selbst Art. 38 Abs. 2 lit. e GSchG erlaubt nur den Ersatz bestehen-
der Eindolungen und Überdeckungen, sofern eine offene Wasserführung 
nicht möglich ist oder für die landwirtschaftliche Nutzung erhebliche Nach-
teile mit sich bringt. Im Bereich der neu überdolten Parkplätze wurde das 
Wasser früher offen geführt. Zudem ist festzuhalten, dass der GGP 
H._____ (vgl. Bg-act. 6) und die Baubewilligungen vom 19. Dezember 
2011 (vgl. Bg-act 8) und 14. Mai 2012 (vgl. Bg-act. 9) in Übereinstimmung 
mit obgenanntem Artikel keine zusätzliche über die im Bereich der 
H._____-strasse hinausgehende Eindolung vorsahen. Die Wiesenbachver-


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legung durch die Beschwerdeführer mit einhergehender zusätzlicher, über 
die im Bereich der H._____-strasse hinausgehende Eindolung entspricht 
somit nicht dem rechtskräftigen GGP H._____ bzw. Art. 38 Abs. 2 GSchG.
4.1.
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, dass auf Parzelle 5244 keine for-
melle Gewässerraumausscheidung erfolgt sei. Damit kämen die Überg-
angsbestimmungen der Gewässerschutzverordnung (GSchV; SR 814.201) 
zur Anwendung zur Änderung vom 4. Mai 2011. Die Regelung über die Ge-
wässerabstandslinie komme nicht mehr zur Anwendung und werde durch 
die Ausscheidung von Gewässerraumzonen ersetzt (Art. 37a KRG), womit 
die 2011 erlassenen Gewässerabstandslinien relevant seien. Gemäss 
Art. 41a Abs. 5 lit. b-d GSchV könne auf die Festlegung des Gewässerrau-
mes verzichtet werden, wenn keine überwiegenden Interessen entge-
genstünden, das Gewässer entweder eingedolt, künstlich angelegt 
oder sehr klein sei. Nach Ansicht der Beschwerdeführer seien hier alle drei 
Voraussetzungen erfüllt. Unter anderem spreche auch die Tatsache, dass 
der Wiesenbach auf Parzelle 5244 nicht in der Landeskarte 1:25'000 ein-
gezeichnet sei dafür, dass es sich um ein sehr kleines Gewässer handle. 
Selbst wenn vorliegend Art. 41c GSchV zur Anwendung käme, was von der 
Beschwerdeführerin bestritten werde, seien die beanstandeten Bauten be-
willigungsfähig und jedenfalls nicht materiell rechtswidrig.
4.2.
Die Gemeinde X._____ habe gemäss der Beschwerdegegnerin noch keine 
Gewässerräume ausgeschieden. Somit gälten die Übergangsbestimmun-
gen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 und die bestehenden Ge-
wässerabstandslinien, falls die bestehenden Abstandslinien zu grösseren 
Abständen führten. Hier müsste in Anwendung der Übergangsbestimmun-
gen ein beidseitiger Gewässerabstand von 9 m eingehalten werden. Die 
rechtskräftigen Linien gemäss GGP sähen beidseitig einen Gewässerab-
stand von 5 m vor. Zu Recht habe die Beschwerdegegnerin deshalb die 
rechtskräftigen Gewässerabstandslinien gemäss GGP zugunsten der Be-


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schwerdeführer berücksichtigt. Die Frage könne aber offen gelassen wer-
den, weil die Parkplätze und Stützmauern in jedem Fall innerhalb des Ge-
wässerraums gemäss Übergangsbestimmungen bzw. den Abstandslinien 
gemäss rechtskräftigem GGP lägen.
Ein Verzicht auf die Festlegung des Gewässerraums wie von den Be-
schwerdeführern gefordert (vgl. E.4.1 hiervor) sei hier nicht möglich. Eine 
Überbauung in unmittelbarer Nähe eines Gewässers stelle ein dem Ver-
zicht der Gewässerraumfestlegung entgegenstehendes überwiegendes In-
teresse dar, zumal ein Nutzungskonflikt augenscheinlich sei. Auch die üb-
rigen Voraussetzungen gemäss lit. b-d seien im vorliegenden Fall nicht er-
füllt.
Die sich zurzeit in der Vorprüfung befindende Ortsplanungsrevision sehe 
hier eine Aufhebung der geltenden Gewässerabstandslinien und die Fest-
legung eines praktisch identischen Gewässerraums vor. Die verlangte Sis-
tierung könne aber nicht gewährt werden. Eine solche Verzögerung wäre 
aufgrund der vorliegend klaren Situation unverhältnismässig, zumal bis zur 
Genehmigung der neuen Ortsplanung noch einige Jahre verstreichen dürf-
ten. Auch wenn auf die Gewässerraumfestlegung verzichtet würde, änderte 
sich nichts daran, dass die Parkplätze 4 und 5, die Stützmauern und die 
konkrete Bachverlegung baurechtswidrig seien.
4.3.
Gemäss Art. 41a Abs. 5 lit. a-d GSchV kann, soweit keine überwiegenden 
Interessen entgegenstehen, auf die Festlegung des Gewässerraums ver-
zichtet werden, wenn das Gewässer: sich im Wald oder in Gebieten, die im 
landwirtschaftlichen Produktionskataster gemäss der Landwirtschaftsge-
setzgebung nicht dem Berg- oder Talgebiet zugeordnet sind, befindet 
(lit. a); eingedolt ist (lit. b); künstlich angelegt (lit. c); oder sehr klein ist 
(lit. d).


- 12 -
4.3.1.
Überwiegende Interessen, die eine Ausscheidung des Gewässerraumes 
auch in solchen Fällen erfordern, sind insbesondere Interessen des Hoch-
wasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes, der Gewässernut-
zung, einer angestrebten Revitalisierung oder die Sicherung der Funktion 
des Gewässerraums (vgl. FRITZSCHE, in: HETTICH/JANSEN/NORER [Hrsg.], 
Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, 
Zürich u.a. 2016, Art. 36a Rz. 62). Die von der Beschwerdegegnerin vor-
gebrachten öffentlichen Interessen, d.h. ein Nutzungskonflikt wegen der 
Überbauung in unmittelbarer Nähe des Gewässers, die Verstopfungsge-
fahr bzw. die zu tiefe Abflusskapazität und die damit zusammenhängende 
Hochwasserschutzproblematik (vgl. Bg-act. 46 S. 4) sowie die Tatsache, 
dass in einem überdolten Gewässer bereits auf Grund der fehlenden Son-
neneinstrahlung kein optimaler Lebensraum für Kleinsttiere besteht resp. 
die Ufervegetation verhindert (Natur- und Landschaftsschutz), überwiegen 
vorliegend gegenüber dem privaten Interesse der Beschwerdeführer.
4.3.2.
Bei eingedolten Fliessgewässern kann gemäss Art. 41a Abs. 5 lit. b GSchV 
auf die Festlegung des Gewässerraums verzichtet werden. Mit der Be-
schwerdegegnerin ist festzuhalten, dass die Parzelle 5244 überbaut ist und 
über weite Strecken nicht eingedolt ist. Eine Eindolung besteht nur im Be-
reich der H._____-strasse (dort gestützt auf Art. 38 Abs. 2 lit. b GSchG) 
und altrechtlich im Bereich der nördlich angrenzenden Parkplätze. Der Be-
schwerdegegnerin ist zu folgen, wenn sie darauf hinweist, dass sich diese 
Bestimmung auf grössere Strecken eingedolter Fliessgewässer bezieht, 
deren tatsächlicher Gewässerverlauf bei einer möglichen späteren Ausdo-
lung unklar wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_164/2012 vom 30. Ja-
nuar 2013 E.8.2 wo es um eine Eindolung von 110 m ging). Hier ist der 
natürliche Gewässerverlauf jedoch ohne weiteres ersichtlich, weshalb auch 
die Ausnahme von Art. 41a Abs. 5 lit. b GSchV nicht erfüllt ist.


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4.3.3.
Fraglich ist, ob es sich beim vorliegenden Wiesenbach um ein künstlich 
angelegtes Gewässer im Sinne von Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV handelt. 
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bezieht sich diese Ausnahme 
nur auf Gewässer, die vollständig künstlich angelegt wurden und nicht auf 
korrigierte (und in diesem Sinne künstliche) Gewässerabschnitte (vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 1C_821/2013 und 1C_825/2013 vom 30. März 2015 
E.6.4.4 m.H; vgl. auch FRITZSCHE, a.a.O., Art. 36a Rz. 65, CAVIEZEL/GIO-
VANNINI, Rechtsfragen und Spielräume im Gewässerraum, Chur 2017, 
Rz. 41). Dabei handelt es sich beispielsweise um Kraftwerks- oder Indus-
triekanäle, Suonen, Entwässerungsgräben oder Speicherseen. Der vorlie-
gende Wiesenbach ist damit nicht vergleichbar. Die Verlegung des beste-
henden Wiesenbaches auf der Parzelle 5244 wurde zwar im Dezember 
2011 bewilligt und es handelt sich beim neuen Verlauf um einen künstlichen 
Bachabschnitt. Damit ist der Bach jedoch noch kein (vollständig) künstli-
ches Gewässer im Sinne von Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV, vielmehr ist der 
Wiesenbach ein natürliches Fliessgewässer.
4.3.4.
Die GSchV definiert nicht, was unter einem "sehr kleinen Gewässer" zu 
verstehen ist. Im Erläuternden Bericht 2017 wird empfohlen, die Gewäs-
serräume mindestens für jene Gewässer festzulegen, die auf der Landes-
karte 1:25'000 verzeichnet sind; die Kantone könnten die Ausscheidung 
aber auch auf der Grundlage von detaillierteren kantonalen Kartengrundla-
gen vornehmen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_15/2019 vom 13. De-
zember 2019 E.6). Mit der Beschwerdegegnerin ist vorliegend festzuhalten, 
dass der Wiesenbach in der Landeskarte 1:25'000 sowohl oberhalb als 
auch unterhalb der Parzellen 5235 und 5243 enthalten ist und unterhalb 
der Parzelle 5243 keinen zusätzlichen Zufluss hat. Dies hält auch das ANU 
in der Vernehmlassung vom 4. September 2019 fest: Gegen die Qualifika-
tion als sehr kleines Gewässer sprechen die Linienführung in der Landes-
karte 1:25'000 sowie die Sicherung des Gewässerraums mittels Gewäs-
serabstandslinien im Generellen Gestaltungsplan. Im Lichte dieser Tatsa-


- 14 -
chen erhellt es sich dem Verwaltungsgericht nicht, weshalb es sich vorlie-
gend um ein sehr kleines Gewässer handeln soll. Nur weil das Gewässer 
gemäss den Beschwerdeführern auf der Landeskarte 1:25'000 "im Zwi-
schenbereich" (d.h. auf Parzelle 5235 und 5244) nicht eingetragen ist han-
delt es sich nicht um ein sehr kleines Gewässer. Diese Tatsache liesse sich 
nämlich auch damit erklären, dass das Gewässer auf den Luftbildern, auf 
welchen die Landeskarte basiert evtl. in diesem Bereich nicht klar ersicht-
lich war. Davon abgesehen handelt es sich sowohl ober- als auch unterhalb 
der "Lücke" um denselben Wiesenbach. Er ist somit nicht als sehr kleines 
Gewässer zu qualifizieren.
4.4.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen 
für einen Verzicht auf die Festlegung des Gewässerraums gemäss Art. 41a 
Abs. 5 GSchV vorliegend nicht erfüllt sind, weshalb die Gemeinde zu Recht 
nicht auf die Festlegung des Gewässerraums verzichtet hat.
5.
Schliesslich ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin den Beschwerde-
führern zu Recht die Kosten im Zusammenhang mit dem nachträglichen 
Baubewilligungsverfahren bzw. der Feststellung der materiellen Baurechts-
widrigkeit bestehend aus Behandlungskosten von Fr. 1'939.-- und externe 
Rechtsberatung von Fr. 6'113.--, total Fr. 8'052.-- überbunden hat.
5.1.
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass gemäss bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung eine Kostenüberbindung im erstinstanzlichen Baueinspra-
cheverfahren ausgeschlossen sei (vgl. BGE 143 II 467 E.2.5 und E.2.6). 
Das Verwaltungsgericht habe den Grundsatz der Kostenlosigkeit auch für 
das Beitragsverfahren nach Art. 22 ff. KRVO für anwendbar erklärt. Vorlie-
gend handle es sich sei zwar nicht um ein Einspracheverfahren, der ange-
fochtene Entscheid sei aber in einem erstinstanzlichen Baubewilligungs-
verfahren gefällt worden. Deshalb sei es gerechtfertigt, die Grundsätze aus 
der bundesgerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zu 


- 15 -
übernehmen. Was im Baueinspracheverfahren gelte, habe mutatis mutan-
dis auch im Verfahren für eine nachträgliche Baubewilligung zu gelten. 
Dass das nachträgliche Projektänderungsgesuch offensichtlich unzulässig 
oder unbegründet wäre, werde von der Beschwerdegegnerin nicht behaup-
tet oder dargelegt.
5.2.
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass die Auffassung der Beschwerde-
führer unzutreffend sei. Alle Kosten seien auch bei Obsiegen der Bauherr-
schaft vollumfänglich von dieser zu tragen, weil die Kosten durch das von 
ihr initiierte Baubewilligungsverfahren verursacht worden sei. Dies gelte 
auch für eine nachträgliche Baubewilligung.
5.3.
Gemäss Art. 96 Abs. 1 KRG erheben die Gemeinden für ihren Aufwand im 
Baubewilligungsverfahren und in weiteren baupolizeilichen Verfahren Ge-
bühren. Auslagen für die Leistungen Dritter wie Fachgutachten, Beratun-
gen sowie Grundbuchkosten sind der Gemeinde zusätzlich zu vergüten. 
Kostenpflichtig ist, wer den Aufwand durch Gesuche aller Art oder durch 
sein Verhalten verursacht hat (Art. 96 Abs. 2 Satz 1 KRG). Dass zur Bera-
tung auch die externe Rechtsberatung gehört, hat das Verwaltungsgericht 
bereits in der Vergangenheit festgehalten (vgl. Urteil des Verwaltungsge-
richts [nachfolgend VGU] R 17 47 vom 29. Mai 2018 E.14.2).
Zwar wurde mit BGE 143 II 467 vom Bundesgericht klar beschlossen, dass 
die Kosten des Einspracheverfahrens ausser bei offensichtlich missbräuch-
licher Einspracheerhebung nicht den Einsprechern auferlegt werden dür-
fen. Das Bundesgericht führte anderseits aber auch aus, dass die Kosten 
des Einspracheverfahrens in Anwendung des Verursacherprinzips 
grundsätzlich zu Lasten des Baugesuchstellers gehen (vgl. BGE 143 II 467 
E.2.5, vgl. auch VGU R 19 58 vom 20. August 2019 E.2.1 m.H.). Das Ver-
ursacherprinzip ist auch in den vorzitierten Art. 96 Abs. 2 Satz 1 KRG sowie 
in Art. 5 Abs. 1 und Art. 12 f. der Gebühren- und Beitragsordnung (GBO; 
711) der Gemeinde X._____ verankert. 


- 16 -
5.4.
Vorliegend hat das Gericht zu entscheiden, wem die Kosten des Verfah-
rens für eine nachträgliche Baubewilligung von Fr. 8'052.-- aufzuerlegen 
sind. Gemäss Art. 96 Abs. 2 Satz 1 KRG ist kostenpflichtig, wer den Auf-
wand durch Gesuche aller Art oder durch sein Verhalten verursacht (Ver-
ursacherprinzip). Die Beschwerdegegnerin berechnet andere als in Art. 11 
GBO aufgeführte Verrichtungen der Baubehörde nach Zeitaufwand (Art. 12 
Abs. 1 GBO) und gemäss Art. 5 Abs. 1 GBO ist Gebührenschuldner, wer 
das gebührenpflichtige Geschäft auslöst. Vorliegend haben die Beschwer-
deführer das nachträgliche Bauverfahren zu verantworten. Die in Rech-
nung gestellten Beträge für die Behandlungskosten von Fr. 1'939.-- und ex-
terne Rechtsberatung von Fr. 6'113.-- (vgl. Bg-act. 46 S. 17 und 18) er-
scheinen angemessen, weshalb die Kostenüberwälzung im Verfahren für 
die nachträgliche Baubewilligung durch die Beschwerdegegnerin vorlie-
gend zu Recht erfolgte. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführer 
erweisen sich somit als unbegründet.
6.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass Ziffer 3 und 5 
der angefochtenen Feststellungsverfügung vom 11. Juni 2019 zu Recht er-
gangen sind, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.
7.1.
Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten in der Regel zulasten der 
unterliegenden Partei (vgl. Art. 73 Abs. 1 VRG). Die Staatsgebühr wird vor-
liegend auf Fr. 3'000.-- festgesetzt. Sie wird den unterliegenden Beschwer-
deführern zu je 1/7 unter solidarischer Haftung auferlegt.
7.2
Im Rechtsmittel- und Klageverfahren wird die unterliegende Partei in der 
Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit ver-
ursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Bund, 
Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrau-
ten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugespro-


- 17 -
chen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 
VRG). Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
374.--
zusammen
Fr.
3'374.--
gehen je zu 1/7 unter solidarischer Haftung zulasten der A._____ AG, 
A._____, B._____, C._____, E._____, F._____ und G._____, sowie der 
D._____, einfache Gesellschaft – bzw. deren solidarisch für ihren Anteil 
haftenden Gesellschafter – und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 
bezahlen.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilungen]