gr_gerichte · U 2011 30 · 2011-06-21 · de
Fremdenpolizei

Submission | Submissionen

U 11 30
1. Kammer
URTEIL
vom 21. Juni 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 13. Januar 2011 schrieb das … das Los 2 der Baumeister- und
Belagsarbeiten für den Abschnitt … der Umfahrung … (Nationalstrasse A…)
in einem offenen Verfahren aus. Als Vergabekriterien festgelegt wurden dabei
der Preis (50%), der Bauablauf bzw. die Termine (25%) sowie die Qualität
(25%). Nachdem am 18. Januar 2011 die in der Ausschreibung erwähnte
Begehung stattgefunden hatte, an der unter anderem auch ein Vertreter der
A. teilgenommen hatte, gingen innert der bis zum 21. Februar 2011 laufenden
Eingabefrist die folgenden acht Offerten ein, die am 24. Februar 2011 eröffnet
wurden:
1.
A.
Fr.
5'686'224.60
2.
B.
Fr.
5'926'683.55
3.
…
Fr.
5'969'509.25
4.
…
Fr.
6'207'909.60
5.
…
Fr.
6’348'122.50
6.
…
Fr.
6'593'887.45
7.
…
Fr.
6'620'906.55
8.
…
Fr.
7'561'542.90
2.
Mit Schreiben vom 2. März 2011 forderte das … die A. zur schriftlichen
Beantwortung von angebotspräzisierenden Fragen auf. In Bezug auf NPK 241
Pos. 849.101 wurde die Offertstellerin zur Bestätigung aufgefordert, in der
Offerte auch die Bearbeitung der Natursteine auf der Baustelle vor dem
Einmauern eingerechnet zu haben. In ihrer Antwort führte die Offertstellerin
aus, die Bearbeitung der bauseitig zur Verfügung gestellten Bruchsteine sei
nicht in ihrem zu dieser Position offerierten Preis enthalten. Sie sei davon
ausgegangen, dass die Bruchsteine ab Deponie … grob bearbeitet zur
Verfügung gestellt würden, da die Bearbeitung der Steine in der Position und

den besonderen Bestimmungen nicht ausgeschrieben seien. In der Folge
wurde das Angebot der A. - wie im Übrigen auch jenes der … - mit der
Begründung für ungültig erklärt, die Offertbedingungen würden nicht
eingehalten (Präzisierung zum Angebot, die den Submissionsunterlagen
widerspreche). Mit Beschluss vom 22. März 2011 (mitgeteilt am 4. April 2011)
vergab die … den Auftrag an die B.
3.
Dagegen erhob die A. am 15. April 2011 Beschwerde ans Verwaltungsgericht
Graubünden mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung
und Zuschlag der Arbeiten an die Beschwerdeführerin. Eventualiter sei die
angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neuvergabe
zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Verfügung festzustellen:
•
Zu prüfen sei, welche Leistungen in den Ausschreibungsunterlagen
tatsächlich ausgeschrieben worden seien und demnach in den
Einheitspreis
eingerechnet
hätten
werden
müssen.
Gemäss
Ausschreibungsunterlagen seien eine Vergütung zu Einheitspreisen nach
Massgabe eines Leistungsverzeichnisses ausgeschrieben und die SIA-
Norm 118 für anwendbar erklärt worden. Nach Art. 8 dieser SIA-Norm
habe das Leistungsverzeichnis die einzelnen Leistungen übersichtlich und
vollständig aufzuführen. Ebenfalls zu beachten gelte es Art. 6 Abs. 2 der
SIA-Norm 118, wonach die Angaben über den Inhalt des beabsichtigten
Vertrags so sein sollen, dass ein anbietender Unternehmer nach der
Lektüre der Unterlagen wisse, welche Leistungen der Bauherr von ihm
verlange. Es sei also Sache des Bestellers, ein vollständiges und
unmissverständliches Leistungsverzeichnis zu erstellen. Bei der hier
umstrittenen Position (NPK 241 Pos. 849.101) handle es sich um eine
Reserveposition (R-Position) und somit um eine vom Besteller formulierte
Position, für welche keine abschliessend definierte NPK-Position passe.
Wenn immer möglich solle indessen eine abschliessend definierte
Position gemäss NPK gewählt werden, da deren Inhalt sowohl für Planer
als auch für Unternehmer klar sei. Demgegenüber bestehe bei selbst
gewählten Ausschreibungstexten die Gefahr, dass Missverständnisse
über den Umfang und der in dieser Position zu erbringenden Leistungen
bestünden.
•
Entscheidend sei nun die Frage, welche Leistungen sie in die umstrittene
Position hätte einrechnen müssen. Nach dem Ausschreibungstext
umfasse die Position R 849.101 das Erstellen des Mauerwerkes „inkl.
Auflad, Transport und Ablad. Natursteine ab bauseitiger Deponie …“. Die
nachfolgende Position R 849.102 laute gleich, allerdings würden dort die
Natursteine nicht ab bauseitiger Deponie geliefert, sondern „ab Lieferwerk
Unternehmer“. Die beiden Positionen unterschieden sich also einzig
insofern, als der Baustoff im ersten Fall durch den Besteller und im zweiten

Fall durch den Unternehmer zur Verfügung zu stellen sei. Im einen Fall sei
somit der Baustoff im Positionspreis mitzukalkulieren, im anderen Fall
nicht. Der Kanton habe die Qualitätsbedingungen für den zu liefernden
Baustoff - wie Art. 10 Abs. 3 und Art. 136 Abs. 3 der SIA-Norm 118 für die
Lieferung des Baustoffs durch den Bauherrn vorschrieben - definiert und
zwar mit dem Hinweis auf das TBA-Blatt Nr. 69-41/44. Darin würden die
Eigenschaften
der
Bruchsteine,
die
in
ein
„einhäuptiges
Gemischtmauerwerk mit grob verarbeiteten Bruchsteinen“ zu verbauen
seien, definiert. Denn dort heisse es, der Bruchstein sei grob bearbeitet
und er habe eine bestimmte Ebenflächigkeit und Lagerhaftigkeit
aufzuweisen. Damit hätten sowohl die gemäss Position R 849.102 vom
Unternehmer zu liefernden Bruchsteine als auch die durch den Besteller
zur Verfügung zu stellenden Bruchsteine (R 849.101) diese Eigenschaften
zu erfüllen. Da die Bruchsteine gemäss Pos. R 849.101 vom Kanton als
Besteller zu liefern seien, sei somit klar, dass sie das Bearbeiten des
Baustoffs nicht habe einrechnen müssen. Sie hätte dies nur dann tun
müssen, wenn die Bearbeitung in dieser Position ausdrücklich
ausgeschrieben worden wäre. Wenn der Kanton erwartet habe, dass der
Unternehmer
die
Steine
noch
bearbeite,
erweise
sich
das
Leistungsverzeichnis als unvollständig. Der Vorwurf, die Präzisierung zum
Angebot widerspreche den Submissionsunterlagen, sei daher falsch,
weshalb sich die angefochtene Zuschlagsverfügung als unrechtmässig
erweise.
•
Aber selbst wenn die Bearbeitung der Steine - entgegen der vertretenen
Auffassung - in der Position R 849.101 tatsächlich hätte eingerechnet
werden müssen, erwiese sich der Ausschluss des Angebotes als nicht
gerechtfertigt; denn die Bearbeitung der Steine stelle lediglich eine
Nebenarbeit dar. Verhielte es sich anders, hätte umso mehr Veranlassung
bestanden, diese Arbeit in das Leistungsverzeichnis ausdrücklich
aufzunehmen. Daher sei es auch unverhältnismässig und widersprüchlich,
ihren Ausschluss von der Vergabe mit der fehlenden Kostenwahrheit zu
begründen.
4. a)
Mit Vernehmlassung vom 11. Mai 2011 beantragte der Kanton Graubünden
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
•
Wesentlich sei, welche Leistungen unter NPK 241 Pos. 849.101
ausgesetzt worden seien bzw. wie diese Position von den Offerenten
verstanden werden mussten. Stehe fest, dass die beschwerdeführerische
Offerte in diesem Punkt den Submissionsunterlagen widerspreche, sei
darzulegen, dass ein Ausschluss vom Verfahren im Lichte des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
gerechtfertigt
sei.
Bei
der
zur
Diskussion stehenden Leistung handle es sich um eine vom Tiefbauamt
Graubünden
seit
Jahren
als
Reserveposition
in
den
Leistungsverzeichnissen ausgesetzte Position, für die sich im Handbuch
des Tiefbauamtes eine vorgefasste Formulierung finde. In Bezug auf die
Bereitstellung der Bruchsteine werde vom Regelfall ausgegangen, dass
der Unternehmer die Steine bei einem Steinbruch beziehe. Im
Leistungsverzeichnis werde dann die regionale Herkunft der Steine

vorgegeben, während der Unternehmer in der Offerte den Steinbruch, von
dem er die Steine beziehe, einzutragen habe. Der Unternehmer habe
dabei ohne weiteren Beschrieb sämtliche Leistungen in dieser Position
einzurechnen, also auch die - gemäss dem jeweils massgebenden und
durch einen Verweis in das Leistungsverzeichnis eingebundenen
Typenblatt - notwendige Bearbeitung der Steine. Ob der Auflad, der
Transport und der Ablad der Steine auf der Baustelle der Lieferant oder
der Unternehmer zu besorgen habe, werde nicht weiter präzisiert, da diese
Leistungen in jedem Fall in den Einheitspositionspreis Eingang fänden; sei
es als Aufwand des Unternehmers, oder sei es als Element des Preises,
zu welchem der Steinbruch dem Unternehmer liefere.
•
Die vorliegende Formulierung von NPK 241 Pos. 849.100 bis 849.102
entspreche dieser bewährten und seit Jahren vom Tiefbauamt so
ausgesetzten Position gemäss Handbuch. Verwiesen werde unter dieser
Position ausdrücklich auf das Typenblatt Nr. 69-41/44, welches die
erforderlichen Leistungen und die Merkmale des „Gemischtmauerwerks
MX2“ darlege. Abweichend vom Regelfall könne hier aber der Grossteil
der benötigten Natursteine seitens des Tiefbauamtes von einer anderen
Deponie (…) zur Verfügung gestellt werden. Entsprechend seien bei den
Bruchsteinarbeiten zwei Einheitspreise zu offerieren gewesen (für
Mauerwerk mit bauseits zur Verfügung gestellten Bruchsteinen und für
Mauerwerk mit Natursteinen ab Lieferwerk Unternehmer). Der einzige
Unterschied sei dabei der, dass unter der Pos. 849.101 der Preis für den
Baustoff nicht in den Positionspreis einzubeziehen gewesen sei. Bei
beiden Positionen sei indessen das Typenblatt Nr. 69-41/44 massgebend,
worin festgehalten sei, dass die Bruchsteine vor dem Versetzen grob zu
bearbeiten seien; und zwar dermassen, dass im Endergebnis die
angegebenen Werte bezüglich Ebenflächigkeit und Lagerhaftigkeit
erreicht bzw. die Maximalwerte nicht überschritten würden. Um eine
genaue Offertstellung der Position 849.101 zu ermöglichen, seien den
Interessenten anlässlich der Begehung Fotos von den zu übernehmenden
Steinen präsentiert worden. Man habe zudem die Besichtigung der Steine
vor Ort angeboten und darauf hingewiesen, dass die Bearbeitung der
Steine nicht zu unterschätzen sei.
•
Gegenüber der Reserveposition gemäss Handbuch finde sich hier in Pos.
849.101 eine Präzisierung, wonach der Transport (inkl. Auf- und Ablad)
vom Unternehmer zu besorgen sei. Die Präzisierung sei notwendig, da
dies - im Unterschied zum Regelfall, bei welchem der Unternehmer die
Steine zu liefern habe - einen Einfluss auf den Leistungsumfang der
Position und den zu offerierenden Positionspreis habe. Hingegen komme
der Präzisierung in Pos. 849.102 keine eigenständige Bedeutung zu, da
die Kosten für den Transport (inkl. Auf- und Ablad) ohnehin vom
Unternehmer zu veranschlagen seien. Im Leistungsbeschrieb des im
letzten Jahr ausgeschriebenen Los 1 der Umfahrung … habe man zudem
auch das „Aussortieren“ als Bestandteil der fraglichen Position angeführt.
Grund dafür sei gewesen, dass die zu beziehenden Steine aus der
Schüttung aussortiert werden mussten. Ohne diesen Zusatz wäre es für
die Anbieter nicht ersichtlich gewesen, ob auch das Aussortieren
einzuberechnen gewesen wäre. Das Tiefbauamt Graubünden achte also

stets darauf, dass in der Ausschreibung die nötigen Präzisierungen
angebracht würden, falls der Leistungsumfang unklar sein könnte. Hier sei
aber klar, dass die Bearbeitung der Steine zur Leistung gehöre;
unabhängig davon, ob die Steine vom Kanton zur Verfügung gestellt oder
bauseitig zu liefern seien (Einbezug des Typenblatts Nr. 61-41/44). Soweit
die Beschwerdeführerin auf die Art. 10 Abs. 3 und Art. 136 Abs. 3 der SIA-
Norm 118 verweise, sei dies nicht von Bedeutung, da nicht die Qualität
der zur Verfügung gestellten Bruchsteine in Frage stehe, sondern deren
grobe Bearbeitung vor dem Versetzen gemäss dem massgebenden
Typenblatt.
•
Liege ein Abweichen von den Submissionsunterlagen vor, so rechtfertige
sich der Ausschluss der betroffenen Offerte nur im Falle einer
wesentlichen Abweichend. Hier sei dies der Fall, da eine realistische
Einschätzung der Leistung „grobe Bearbeitung der Steine vor dem
Versetzen“ einen Aufwand von Fr. 70.-- bis 75.-- pro m2 ergebe. Bei einem
Ausmass von 1’800m2 entspreche dies einem Betrag von etwa Fr.
140'000.--. Dieser sei grösser als 2% der Offertsumme, wodurch die
Punktierung
des
Beurteilungskriteriums
„Preis“
und
somit
die
Gesamtbewertung beeinflusst werde, weshalb es sich um eine
wesentliche und vergaberelevante Position handle. Es seien auch
zusätzliche
Abklärungen
vorgenommen
worden,
indem
der
Beschwerdeführerin eine präzisierende Frage zur Bearbeitung der Steine
gestellt worden sei. Im Ergebnis habe sich klar gezeigt, dass die Offerte
der Beschwerdeführerin nicht sämtliche ausgesetzten Leistungen enthielt,
so dass eine Vergleichbarkeit mit den anderen Offerten nicht gegeben
war.
b)
Die B. führte in ihrer Vernehmlassung vom 28. April 2011 aus, dass ihre
Offerte aufgrund langjähriger Erfahrung im Tiefbau kalkuliert worden sei. Ihr
sei es von Anfang an klar gewesen, dass die Steine für die Erstellung der
Bruchsteinmauer gemäss Position NPK 241 Pos. 849.101 bearbeitet werden
müssen (wie dies auch bei Steinen ab Werk der Fall sei).
5.
Mit
nachträglicher
Stellungnahme
vom
25.
Mai
2011
hielt
die
Beschwerdeführerin fest, dass ihr Vertreter an der Begehung vom 18. Januar
2011 keine Kenntnis davon erhalten, dass die Bearbeitung der Natursteine
einzukalkulieren sei. Im Weiteren habe nicht nur sie, sondern auch die … die
Bearbeitung der Steine unter der umstrittenen Position nicht offeriert. Damit
sei offensichtlich, dass das Leistungsverzeichnis in der umstrittenen Position
missverständlich abgefasst worden sei. Die Begehung sei im Übrigen
fakultativ gewesen, so dass es ohnehin nicht zulässig sei, dort eine
missverständliche Position im Leistungsbeschrieb klarzustellen. Somit

erweise sich ihr Ausschluss aus dem Verfahren als rechtswidrig. Selbst wenn
bei ihrer Offerte ein Betrag von Fr. 140'000.-- aufgerechnet würde, wäre die
Offerte immer noch um rund Fr. 100'000.-- günstiger als jene der
berücksichtigten Firma. Daher sei es sachgerecht, das Verfahren nicht zu
wiederholen, sondern ihr den Zuschlag zu erteilen.
6.
Mit Stellungnahme vom 31. Mai 2011 reichte der Kanton Graubünden die
Offerten von sämtlichen Anbietern im vorliegenden Submissionsverfahren
ein. Daraus sei ersichtlich, dass sechs von acht Anbietern zu der in Frage
stehenden Position NPK 241 R.849.101 keinerlei weitere Vorbehalte oder
Präzisierungen angebracht hätten. Dieser Umstand stützte die vertretene
Auffassung, dass das abgegebene Leistungsverzeichnis in jeder Hinsicht
vollständig und unmissverständlich formuliert sei. Die Vergabeunterlagen
enthielten die erforderlichen Mitteilungen über alle Faktoren, welche die
Preisberechnung bedingten, vollständig und dergestalt, dass deren
Bedeutung richtig beurteilt habe werden können. Das gelte insbesondere
auch für die Position NPK 241 R.849.101, deren Leistungsumfang durch den
ausdrücklichen Verweis auf das den Vergabeunterlagen beigelegte
Typenblatt Nr. 69-41/44 klar definiert sei.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der am 4. April 2011 durch
das Tiefbauamt Graubünden mitgeteilte Ausschluss der Beschwerdeführerin
vom Submissionsverfahren infolge nicht eingehaltener Offertbedingungen
sowie der gleichzeitig mitgeteilte Entscheid der Regierung des Kantons
Graubünden, den Zuschlag für das Los 2 der Baumeister- und Belagsarbeiten
für den Abschnitt … der Umfahrung … (Nationalstrasse A…) der B. zu
vergeben. Streitig und zu prüfen ist, ob der Kanton Graubünden die

Beschwerdeführerin zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen und den
Zuschlag an die B. erteilt hat.
b)
Auf das Verfahren gelangen das GATT/WTO-Übereinkommen über das
öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422), die Interkantonale
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510)
sowie das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) und die
kantonale Submissionsverordnung (SubV; 803.310) zur Anwendung. Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist
unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25
SubG). Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gelten u.a.
der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren (Art. 15 Abs. 1bis lit. d und e
IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Da die Beschwerde fristgerecht erfolgt ist
(Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 26 Abs. 1 SubG) und die Beschwerdeführerin i.S.v.
Art. 50 VRG zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. VGU U 10 81), ist somit auf
die Beschwerde einzutreten.
c)
Vorweg ist sodann festzustellen, dass mit dem vorliegenden Entscheid in der
Hauptsache der beschwerdeführerische Antrag nach Gewährung der
aufschiebenden Wirkung obsolet wird.
2. a)
Der Kanton Graubünden hat den Zuschlag im vorliegend zu beurteilenden
Submissionsverfahren - mit Begründung und unter Berücksichtigung der
Vergabekriterien - der B., die das kostengünstigste gültige Angebot
eingereicht hatte, erteilt. Die Beschwerdeführerin als tatsächlich wirtschaftlich
günstigste Anbieterin wurde infolge nicht eingehaltener Offertbedingungen
vom Verfahren ausgeschlossen. Damit gilt es zu prüfen, ob die
Beschwerdeführerin zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen wurde. Ist dies
der Fall, erübrigen sich zugleich auch weitere Ausführungen zum Zuschlag.
Nur wenn sich der beschwerdeführerische Ausschluss vom Verfahren als
rechtswidrig
erweisen
sollte,
wäre
der
erfolgte
Zuschlag
unter
Berücksichtigung der Vergabekriterien zu prüfen.

b)
Ausschreibungsunterlagen haben nach Art. 11 lit. c und Art. 12 Abs. 1 lit. b
SubV in grundsätzlicher Weise den Gegenstand und den Umfang des zu
vergebenden Auftrages zu enthalten. Präzisierend und ergänzend schreibt
Art. 12 Abs. 2 SubV vor, dass die Ausschreibungsunterlagen die
erforderlichen Angaben über alle Faktoren, welche die Preisberechnung
bedingen, so vollständig enthalten sollen, dass deren Bedeutung richtig
beurteilt werden kann. Die Leistungen sind in besonderen Positionen
aufzuführen, wobei sie möglichst objektiv und umfassend zu ermitteln sind.
Diese Vorschriften stellen sicher, dass den Anbietern der genaue
Leistungsauftrag bekannt ist, sodass sie in die Lage versetzt werden, eine
Offerte einzureichen, die den Anforderungen der Ausschreibung entspricht.
Jeder Unternehmer soll wissen, welche Leistung er zu erbringen hat, und sich
darauf verlassen können, dass der Auftraggeber nicht einen vom
ausgeschriebenen abweichenden Auftrag vergibt. Nachträgliche Änderungen
des Beschaffungsauftrages oder von Zuschlagskriterien sind demnach
unzulässig und führen unter Umständen zu einer Neuausschreibung (vgl.
VGU U 10 33; PVG 1999 Nr. 58).
c)
Nach Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot insbesondere dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht,
das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht
entspricht. Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das
Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der
Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte
Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot
berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen
genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17 SubG). Den Anbietern soll damit
gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird
bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die
Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen
Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die
Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu
verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei
den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher

nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie
an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 25 SubV). Allein durch die den
Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der
Vergabebehörde
ein
aussagekräftiger
Überblick
über
Materialpreis,
Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die
eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen
werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen
Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von
Art. 24 SubV zu prüfen (VGU U 10 81; vgl. zum Ganzen PVG 1997 Nr. 60,
1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9).
d)
Diese Praxis wurde dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf
eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden
in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten
namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung verlangt wird, wo die fehlenden
Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten
oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im
Entferntesten von diesen Angaben abhängt (so bereits in VGE 697/98;
bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 07 49, U 10 74).
Diese
Zurückhaltung
drängt
sich
auch
nach
Massgabe
des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im
soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch
würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang
verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes
ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die
erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen
geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich
günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der
Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher

Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt -
gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes
des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann
dabei nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 10 20,
U 09 36).
3. a)
Streitig ist vorliegend die Frage, inwiefern unter der Position NPK 241 R
849.101 der Ausschreibungsunterlagen auch die grobe Bearbeitung der
Natursteine in die Kostenberechnung einzubeziehen war. Der Kanton
Graubünden vertritt diesbezüglich die Auffassung, insbesondere durch den
Verweis auf das TBA-Blatt Nr. 69-41/44 sei der Leistungsumfang dieser
Position (u.a. auch Bearbeitung der Bruchsteine) klar definiert. Die
Beschwerdeführerin als ausgeschlossene Anbieterin hingegen geht davon
aus, dass die Offerenten aufgrund der Ausschreibung in NPK 241 R 849.101
- „inkl. Auflad, Transport und Ablad. Natursteine ab bauseitiger Deponie …“ -
davon ausgehen konnten, die grobe Bearbeitung der Natursteine gehe zu
Lasten des Lieferanten, d.h. zu Lasten des Kantons Graubünden.
b)
Der
Umschreibung
der
Position
NPK
241
R
849.101
in
den
Ausschreibungsunterlagen lässt sich zu dieser Frage keine direkte Antwort
entnehmen, wird eine Bearbeitung der zu beziehenden Natursteine doch nicht
explizit erwähnt. Soweit die Beschwerdegegnerin 1 behauptet, anlässlich der
Begehung vom 18. Januar 2011 seien die Interessenten ausdrücklich auf den
Faktor der groben Bearbeitung der Natursteine hingewiesen worden und man
habe Fotos von der Deponie gezeigt sowie eine Besichtigung der Deponie
angeboten, so fehlt hierzu der nötige Beweis. Hinzu kommt, dass eine
Teilnahme an dieser Begehung gemäss Ausschreibung nicht obligatorisch
war. Der Beschwerdeführerin kann daher nicht vorgehalten werden, sie sei
darüber informiert worden, dass die grobe Bearbeitung der Natursteine in den
Einheitspreis einzubeziehen sei.

c)
Es muss daher geprüft werden, wie die Ausschreibung von den Offerenten zu
verstehen gewesen war. In der fraglichen Position NPK 241 R 849.101
(Natursteine ab bauseitiger Deponie …) wird ausdrücklich auf das TBA-Blatt
Nr. 69-41/44 verwiesen, in dem das „einhäuptige Gemischtmauerwerk mit
grob verarbeiteten Bruchsteinen“ definiert wird. Dieses stellt unter dem Begriff
„Bruchsteine“ klar, dass die Bruchsteine „vor dem Versetzen grob bearbeitet“
werden müssen, damit sie eine bestimmte Hauptebenflächigkeit (e < 1/3) und
eine gewisse Lagerhaftigkeit (f < 1/6) aufweisen. Daraus leitet die
Beschwerdeführerin unter Verweis auf Art. 10 Abs. 3 und Art. 136 Abs. 3 der
SIA-Norm 118 ab, dass der Kanton als Besteller unter der fraglichen Position
NPK 241 R 849.101 bereits grob bearbeitete Natursteine ab der Deponie …
zur Verfügung hätte stellen müssen. Denn mit dem Verweis auf das TBA-Blatt
Nr. 69-41/44 habe der Kanton die Qualitätsbedingungen i.S. der erwähnten
Artikel der SIA-Norm 118 definiert. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt
werden. Denn durch den Verweis auf das Typenblatt Nr. 69-41/44 werden die
ab der Deponie … zu beziehenden Natursteine - wie die Beschwerdegegnerin
1 zu Recht festhält - nicht qualitativ definiert, indem deren Eigenschaften
(Gewicht, Dichte etc.) festgelegt werden. Entsprechend sind die von der
Beschwerdeführerin angeführten Bestimmungen der SIA-Norm 118 auch
nicht einschlägig. Vielmehr wird das in den Ausschreibungsunterlagen
erwähnte einhäuptige Gemischtmauerwerk, Mauerwerkstyp MX 2, definiert
und es werden die zu verwendenden Materialien konkretisiert. Indem in Bezug
auf die Bruchsteine eine grobe Bearbeitung vor dem Versetzen vorausgesetzt
wird, so dass diese eine gewisse Hauptebenflächigkeit und einer gewisse
Lagerhaftigkeit erreichen, wird zugleich aber auch der von den Anbietern zu
erbringende Leistungsumfang - u.a. eine grobe Bearbeitung der zu
verwendenden Steine - konkretisiert. Im Weiteren impliziert der in den
Ausschreibungsunterlagen verwendete Begriff „Naturstein“ (Positionen NPK
241 R 849.101 und 102) - im Gegensatz zur Verwendung des Begriffs „Bruch-
oder Blocksteine“ in der Position NPK 241 R 849.100 bzw. der Verwendung
des Begriffs „Bruchstein“ im Typenblatt Nr. 69-41/44 -, dass es sich bei den
ab bauseitiger Deponie … zu beziehenden Natursteinen noch nicht um bereits
grob bearbeitete Bruchsteine zur Erstellung des Gemischtmauerwerks
handelt.
Unter
diesen
Umständen
erweisen
sich
die

Ausschreibungsunterlagen nicht als missverständlich und unvollständig,
sondern als hinreichend klar und vollständig.
d)
Im Übrigen gilt der Verweis auf das Typenblatt Nr. 69-41/44 nicht nur für die
Position NPK 241 R 849.101 (Natursteine ab bauseitiger Deponie …),
sondern auch für die nachfolgende Position NPK 241 R 849.102 (Natursteine
ab Lieferwerk Unternehmer). Dabei war es offensichtlich auch der
Beschwerdeführerin gemäss ihrer Offertstellung klar, dass die grobe
Bearbeitung der Natursteine im Falle des Bezugs „ab Lieferwerk
Unternehmer“ (Position NPK 241 R 849.102, offeriert zu Fr. 306.10 pro m2)
selbstverständlich zum unternehmerischen Aufwand zu zählen und
entsprechend in die Kostenberechnung einzubeziehen war. Es ist daher nicht
nachvollziehbar, wieso dies beim Bezug der Natursteine ab „bauseitiger
Deponie …“ (Position NPK 241 R 849.101) nicht der Fall sein sollte; zumal die
Beschwerdeführerin selbst in ihrer Beschwerde ausführt, die beiden
Positionen unterschieden sich einzig dadurch, dass der Baustoff einmal in den
Positionspreis einzukalkulieren war und einmal nicht. Anders wäre die
Situation nur, wenn in der fraglichen Position ausdrücklich der Hinweis
enthalten wäre, die Natursteine „ab bauseitiger Deponie …“ seien bereits grob
bearbeitet. Ein solcher Hinweis fehlt indessen.
e)
Es bleibt daher beim Hinweis auf das TBA-Blatt Nr. 69-41/44 und in diesem
Blatt ist ausdrücklich von der groben Bearbeitung der Bruchsteine vor dem
Versetzen, einer bestimmten Hauptebenflächigkeit (e < 1/3) und einer
bestimmten Lagerhaftigkeit (f < 1/6) die Rede. Somit musste es für die
Offerenten klar sein, dass die Bearbeitung der Steine in jedem Fall in die
Kostenberechnung einzubeziehen war. Sechs der acht Offerenten haben dies
denn auch richtig verstanden und korrekt umgesetzt.
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Beschwerdegegnerin 1
erstellten Ausschreibungsunterlagen den Anforderungen von Art. 12 Abs. 2
SubV entsprechen, mithin hinreichend klar und vollständig sind. Daher ist das
von der Beschwerdeführerin eingereichte Angebot, das in Bezug auf die
Position NPK 241 R 849.101 zweifelsohne unvollständig ist, unter

Berücksichtigung der strengen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung
(vgl. hiervor E. 2) nach Art. 22 lit. c SubG grundsätzlich vom Verfahren
auszuschliessen; es sei denn, es dränge sich eine Zurückhaltung nach
Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Dies ist dann der Fall,
wenn die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch die
Vergabebehörden selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der
Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von den
unvollständigen Angaben abhängt. Hier betrifft die Unvollständigkeit indessen
eine für die Bewertung der Wirtschaftlichkeit des Angebots wesentliche
Position. Unter Zugrundelegung der von der Beschwerdegegnerin 1
geäusserten realistischen Einschätzung der Leistung „grobe Bearbeitung der
Natursteine vor dem Versetzen“ mit einem Aufwand von bis zu Fr. 75.-- pro
m2 Mauerfläche - welche auch von der Beschwerdeführerin nicht in Frage
gestellt wurde (vgl. nachträgliche Stellungnahme) - resultiert bei einem totalen
Ausmass von 1'800 m2 ein Aufwand von Fr. 140'000.--, den die
Beschwerdeführerin nicht in der Offerte berücksichtigt hat. Im Verhältnis zur
Offertsumme von etwa Fr. 6 Mio. handelt es sich dabei um eine Abweichung
von über 2%. Da die massgebende Bewertungsskala der Zuschlagskriterien
hinsichtlich des Elements des Preises unterschiedliche Punkte für
Abweichungen von jeweils zwei Prozenten vorsieht, war damit die
Überprüfbarkeit der Wirtschaftlichkeit und zugleich auch die Vergleichbarkeit
der Angebote an sich (Gesamtbewertung) nicht mehr gegeben (vgl.
Bewertungsskala der Zuschlagskriterien; beschwerdegenerische Beilage 8).
Entsprechend ist der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren
auch unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit zu Recht erfolgt.
5.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang gehen die
Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Eine aussergerichtliche
Entschädigung an die nur ihre eigenen Wirtschaftsinteressen (ohne
Rechtsanwalt)
vertretende
berücksichtigte
Anbieterin
als
Beschwerdegegnerin 2 ist nicht geschuldet (Art. 78 Abs. 1 VRG). Bund,
Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten
Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen

Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein
Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
12'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
390.--
zusammen
Fr.
12'390.--
gehen zulasten der A. und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.