gr_gerichte · S 2017 128 · 2018-08-28 · it
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

prestazioni assicurative LAINF | Unfallversicherung

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
S 17 128
2a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni
presidenza
Racioppi
giudici
von Salis, Meisser
attuaria
Krättli-Keller
SENTENZA
del 28 agosto 2018
nella vertenza di diritto delle assicurazioni sociali
A._____,
ricorrente
contro
B._____ SA,
convenuta
concernente prestazioni assicurative LAINF

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1.
A._____ stipulava a partire dal 2016 un'assicurazione facoltativa contro gli
infortuni presso la B._____ SA (qui di seguito semplicemente assicuratore
infortuni). Quale reddito del lavoro assicurato a favore di A._____ veniva
indicato l'importo di fr. 66'690.--. Il 4 novembre 2016 l'assicurato scivolava
sul ghiaccio e riportava una contusione lombare in seguito alla quale veniva
dichiarato inabile al lavoro fino al 29 novembre 2016. Il 30 dicembre
successivo, l'assicurato informava l'assicuratore infortuni di aver subito una
contusione alla spalla scivolando sul ghiaccio durante una partita a curling.
In seguito l'assicuratore infortuni chiedeva a più riprese all'assicurato di
voler comprovare l'esercizio di un'attività da indipendente nonché di voler
documentare il guadagno percepito. Nello scritto del 20 marzo 2017,
l'assicurato precisava di non disporre di una contabilità da presentare e di
non essere in possesso di una tassazione fiscale dal 2008. Dal canto suo
la cassa di compensazione AVS dei Grigioni confermava che l'assicurato
sarebbe affiliato all'istituzione in qualità di indipendente per l'attività di
gerente di ristorante.
2.
Con decisione 8 giugno 2017, l'assicuratore infortuni rifiutava prestazioni a
titolo di indennità giornaliera, adducendo la mancata comprova di una
perdita di guadagno. L'opposizione interposta contro il rifiuto deciso e
mediante la quale l'assicurato reputava prematuro il rifiuto delle prestazioni,
veniva respinta con decisione 13 luglio 2017.
3.
Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo dei Grigioni in
data 8 settembre 2017, A._____ chiedeva l'annullamento della decisione
impugnata e il riconoscimento delle legali prestazioni di indennità
giornaliera per i due sinistri in oggetto. Anziché emanare una decisione di
rifiuto, l'assicuratore infortuni avrebbe dovuto previamente convocare
l'assicurato onde chiarire la situazione. In ogni caso, il guadagno assicurato
sarebbe quello figurante sul contratto stipulato senza che debba essere
necessario fornire in seguito né una dichiarazione dei salari né il conteggio

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definitivo di fine anno. Per un precedente sinistro del maggio 2016 non
sarebbero poi ancora state corrisposte le trasferte.
4.
Nella risposta di causa del 19 settembre 2017, l'assicuratore infortuni
concludeva alla reiezione del ricorso per i motivi già indicati nel
provvedimento impugnato.
5.
Nell'ambito dell'ulteriore scambio di scritti processuali, le parti si
riconfermavano essenzialmente nelle loro precedenti allegazioni e
proposte. Dal canto suo, l'istante produceva dei dati contabili di due ditte di
sua proprietà concernenti gli anni 2014 e 2015. Poiché l'assicuratore
infortuni convenuto contestava comunque la pertinenza di tali dati per il qui
determinante anno 2016, il 15 novembre 2017 l'istante allegava anche i dati
contabili del 2016 per il Ristorante. Per l'assicuratore infortuni, anche tale
documentazione non permetterebbe di concludere ad un diverso giudizio.
Considerando in diritto:
1.
La controversia verte sul rifiuto di prestazioni di indennità giornaliera per gli
infortuni del 4 novembre e del 20 dicembre 2016. L'indennizzo per la
trasferta a seguito dell'infortunio occorso nel maggio 2016 non è oggetto
della decisione impugnata ed esula manifestamente del contesto della
presente vertenza per cui su tale problematica non è dato entrare nel merito
del ricorso.
2.1.
Formalmente, l'assicurato pretende che spettasse all'assicuratore infortuni
convocarlo prima del rilascio della decisione di rifiutare l'indennità
giornaliera. In questo senso l'assicurato accenna ad una violazione del
diritto di audizione, per non essere stato sentito personalmente. Ai sensi
dell'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale (Cost; RS 101), le parti hanno

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diritto di essere sentite. Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere
sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di
esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti,
quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento,
quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare
all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi in
proposito (DTF 136 I 236 cons. 5.2, 134 I 88 cons. 4.1, 129 II 504 cons.
2.2, 127 I 56 cons. 2b, 127 III 578 cons. 2c, 126 V 130 cons. 2a, 124 II 146
cons. 2a, 121 I 57 cons. 2c e 119 Ia cons. 4d). Per quanto riguarda la previa
audizione dell'istante giova qui ricordare l'art. 42 della legge federale sulla
parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA; RS 830.1), il
quale prevede espressamente che la parte ha il diritto di essere sentita, ma
che non deve obbligatoriamente essere sentita prima di decisioni
impugnabili mediante opposizione. La decisione in oggetto è un
provvedimento impugnabile mediante opposizione, motivo per cui la
censura riguardante la previa audizione non merita di essere discussa oltre.
In ogni caso vada almeno ricordato che è stato l'istante stesso a sollecitare
in data 20 marzo 2017 l'evasione della pendenza e il rilascio di una
decisione impugnabile.
2.2.
Quanto alla comparsa personale, davanti all'assicuratore infortuni l'istante
non ha mai chiesto di poter esporre anche verbalmente il proprio punto di
vista, ma vero sembra espressamente il contrario. Nella comunicazione del
20 marzo 2017 il ricorrente concludeva "Vi invitiamo pertanto a liquidare i
sinistri o emettere una decisione formale." Davanti a questo Giudice, una
comparsa personale potrebbe imporsi in applicazione dall'art. 6 cifra 1
prima frase della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101), normativa giusta la quale ogni
persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine
ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per
legge, alfine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di

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carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga
rivolta. Una richiesta chiara e inequivocabile non è però stata formulata
(vedi sentenza del Tribunale federale 2C_100/2011 del 10 giugno 2011
cons. 2 nonché DTF 125 V 38 cons. 2 e 122 V 54 cons. 3a) motivo per cui
anche un'eventuale audizione personale in questa sede non appare
giustificata.
3.1.
Non è contestato che l'assicurato abbia stipulato un'assicurazione
facoltativa contro gli infortuni in base alla normativa retta dalla legge
federale sull'assicurazione contro gli infortuni (LAINF; RS 832.20).
Secondo l'art. 15 LAINF l'indennità giornaliera e le rendite sono calcolate
in base al guadagno assicurato (cpv. 1). Per il calcolo dell'indennità
giornaliera è considerato guadagno assicurato l'ultimo salario riscosso
prima dell'infortunio; per il calcolo delle rendite quello riscosso durante
l'anno precedente l'infortunio (cpv. 2). Per la determinazione del guadagno
assicurato fa stato il salario determinante secondo la legislazione AVS (art.
22 cpv. 2 dell'ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni [OAINF; RS
832.202]). Giusta l'art. 5 cpv. 2 della legge federale su l'assicurazione per
la vecchiaia e per i superstiti (LAVS; RS 831.10), il salario determinante ai
fini dell'imposizione contributiva comprende qualsiasi retribuzione del
lavoro a dipendenza d'altri per un tempo determinato e indeterminato. Al
riguardo, va pure precisato che l'indennità giornaliera persegue lo scopo di
compensare la perdita di salario provocata dall'incapacità di lavoro,
concetto identico in tutti gli ambiti delle assicurazioni sociali. Assicurati
limitati nell'esercizio della propria capacità lavorativa da un punto di vista
medico-teorico, che non subiscono una perdita di guadagno, non hanno
diritto a una indennità (è ad esempio il caso nell'ipotesi di assicurati
pensionati anticipatamente che non hanno diritto a indennità giornaliera
poiché non vi è perdita di guadagno; UELI MAURER, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, 2a edizione, Zurigo/San Gallo 2017, marginale
9/30; cfr. anche DTF 130 V 35 cons. 3.3; sentenza del Tribunale federale

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8C_43/2012 del 7 settembre 2012 cons. 11.3). Nella DTF 130 V 35 cons.
3.3 il Tribunale federale precisava che la nozione d'incapacità al lavoro è
uguale in tutto l'ambito delle assicurazioni sociali. Per questo il
riconoscimento di un'indennità giornaliera, indennità reputata supplire alla
perdita della facoltà di lavorare a seguito di infortunio, presuppone la
perdita di un guadagno.
3.2.
Questa era del resto anche la chiara volontà del Consiglio federale che nel
messaggio in vista dell'adozione della legge sull'assicurazione infortuni
partiva dal chiaro presupposto che "Come attualmente, le indennità
giornaliere sono calcolate in base al guadagno assicurato, in quanto si
indennizza la diminuzione della capacità lavorativa e quindi la relativa,
perdita lucrativa. L'innovazione consiste nel fatto che l'indennità giornaliera
non sarà più calcolata in base al guadagno di cui presumibilmente
l'assicurato vittima d'infortunio sarà privato, bensì di regola — come per le
rendite — in base a quello effettivamente riscosso immediatamente prima
dell'infortunio. Questa soluzione ha il vantaggio di essere molto più
semplice dal profilo amministrativo e di agevolare il coordinamento con le
altre branche assicurative sociali" (FF 1976 III 184). Anche in dottrina del
resto, le indennità giornaliere sono reputate compensare la perdita di
guadagno
(vedi
per
tutti
U.
MAURER,
Schweizerisches
Unfallversicherungsrecht, Berna 1985, pag. 321). Pertanto, assicurati che
subiscono una diminuzione della loro capacità lavorativa dal punto di vista
medico-teorico, ma che non hanno una perdita economica, non hanno
diritto all'indennità giornaliera (vedi anche sentenza del Tribunale federale
U 51/03 del 29 ottobre 2003 cons. 3.3). Giusta la normativa legale (vedi art.
5 LAINF), le disposizioni sull'assicurazione obbligatoria si applicano per
analogia all'assicurazione facoltativa, anche se al Consiglio federale è
riservata
la
competenza
per
emanare
prescrizioni
completive
segnatamente per quanto riguarda l'affiliazione, la dimissione, l'esclusione
e il calcolo dei premi.

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4.1.
Conformemente alla giurisprudenza, colui che chiede il riconoscimento di
prestazioni deve rendere plausibile la sussistenza dei presupposti a
fondamento della propria pretesa. Dal canto suo, l'assicuratore stabilisce
d'ufficio i fatti di causa anche se naturalmente può richiedere la
collaborazione delle parti. Se la procedura non consente di accertare,
secondo il grado della verosimiglianza preponderante - un giudizio di mera
possibilità non essendo per contro sufficiente (DTF 126 V 360 cons. 5b con
riferimenti) - l'esistenza di tutti i presupposti necessari per il riconoscimento
del diritto a prestazioni, la decisione sarà sfavorevole a quella parte che
intende dedurre diritti da una circostanza di fatto che è rimasta non provata
(DTF 129 V 181 cons. 3.1, 402 cons. 4.3.1, 119 V 337 cons. 1 e 118 V 289
cons. 1b).
4.2.
Nell'evenienza in oggetto, l'istante ha contratto un'assicurazione facoltativa
LAINF sulla base di un presunto guadagno assicurato di fr. 66'690.--. Da
parte dell'assicuratore infortuni è stato chiesto all'indipendente di
dimostrare la perdita di guadagno effettivamente subita e già questa
richiesta viene dal diretto interessata giudicata inammissibile. Per l'istante
la riscossione dei premi verrebbe fatta in anticipo in base al salario
dichiarato, come per l'assicurazione obbligatoria e in seguito non sarebbero
necessari né la dichiarazione dei salari né il conteggio di fine anno. La tesi
non si rivela però corretta. Nella decisione pubblicata in RKUV 1994 a pag.
49, il Tribunale federale delle assicurazioni prendeva espressamente
posizione su questa problematica ed in particolare sul guadagno assicurato
nell'assicurazione facoltativa e sul nesso tra guadagno assicurato pattuito
e il reddito effettivo proveniente da attività lucrativa.
4.2.1.
Dopo aver constatato che la nozione di guadagno assicurato è la stessa
nell'assicurazione obbligatoria come anche in quella facoltativa (vedi art. 5
cpv. 1 LAINF), l'allora Tribunale federale delle assicurazioni confermava

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l'interdipendenza tra guadagno assicurato, da un lato, e prestazioni fornite
e premi riscossi, dall'altro. D'altra parte veniva precisato che una completa
libertà di contrattazione nell'assicurazione facoltativa non si sarebbe certo
conciliata con il principio stando al quale nessun assicurato possa trarre
profitto dall'assicurazione sociale. Per la Corte federale la fissazione di un
guadagno assicurato del tutto indipendente dal reale reddito conseguito
dall'assicurato permetterebbe di eludere tale principio. Giusta l'art. 138
OAINF, nei limiti dell'articolo 22 capoverso 1, i premi e le prestazioni in
contanti sono calcolati secondo il guadagno assicurato, il cui importo,
pattuito alla conclusione del contratto, potrà essere modificato all'inizio di
ogni anno civile. Per le persone esercitanti un'attività lucrativa
indipendente, questo importo non può essere inferiore al 45 per cento del
guadagno massimo assicurato. Dal 1. gennaio 2016 il guadagno massimo
assicurato è di fr. 148'200. -- all'anno (art. 22 cpv. 2 OAINF) e il guadagno
assicurato nell'evenienza pari a fr. 66'690. -- corrisponde propriamente al
minimo legale. Per il Tribunale federale delle assicurazioni tale normativa
quanto alla fissazione del guadagno assicurato non permetteva di
concludere che entro i limiti del guadagno massimo assicurato potesse
venire stipulata una copertura a piacimento. Giustamente, già al momento
della stipulazione del contratto il reddito del lavoro assicurato dovrebbe
corrispondere a quanto anche realmente percepito. La difficoltà per gli
indipendenti di definire a priori un reddito annuo veniva considerata
ovviabile con una valutazione del probabile reddito conseguibile e con la
possibilità accordata dall'art. 138 OAINF di modificare l'importo all'inizio di
ogni anno civile (vedi RKUV 1994 pag. 50 segg. e la decisione del Tribunale
federale U 107/99 del 18 maggio 2001 cons. 2b).
4.2.2.
Qualora un reddito del lavoro assicurato non abbia alcuna relazione con
quanto l'assicurato indipendente guadagna anche affettivamente non è
dato semplicemente rifiutare le prestazioni, ma occorre dapprima operare
una valutazione della media dei redditi effettivamente conseguiti

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dall'assicurato negli ultimi anni per poi valutare di quanto la prestazione
legale vada decurtata (RKUV 1994 pag. 52 segg.). A contrario, se non
fosse comprovabile alcuna perdita di guadagno, le prestazioni assicurative
a titolo di indennità giornaliera potranno essere interamente rifiutate.
4.3.
Per giudicare la controversia in termini temporali è in principio determinante
lo stato di fatto come questo si presentava all'epoca della decisione su
opposizione (DTF 130 V 45 cons. 1.2 e vedi anche 134 V 392 cons. 6).
Nella comunicazione del 17 gennaio 2017, l'assicurato veniva
concretamente sollecitato a voler trasmettere all'assicuratore infortuni la
contabilità aziendale dal 1. gennaio 2010 al 31 dicembre 2016 e il conteggio
dei salari per lo stesso periodo. In risposta a tale specifica richiesta, il
ricorrente informava la convenuta che "Le altre richieste non possono venir
adempite; non ho una contabilità da presentare e a oggi non sussiste
nessuna tassazione dal 2008" (vedi scritto del 20 marzo 2017). Prima
dell'emanazione della decisione di rifiuto e di quella su opposizione (13
luglio 2017) l'assicurato non ha pertanto saputo fornire alcuna comprova di
un'eventuale perdita di guadagno. Dallo scritto della cassa cantonale di
compensazione del 2 febbraio 2017 emergeva che l'assicurato era affiliato
in qualità di indipendente e che tale attribuzione era da ricondurre all'attività
di gestore di un ristorante. In base a tali elementi di giudizio, l'assicuratore
infortuni aveva quindi rifiutato le indennità giornaliere.
4.4.
Nell'ambito del ricorso, contrariamente a quanto preteso in precedenza,
all'istante riesce di allegare la contabilità del ristorante che gestisce per gli
anni dal 2014 al 2016. Anche però da tali nuovi documenti non è dato
desumere che il reddito medio effettivo che l'assicurato ha tratto durante
questi tre anni di attività indipendente in qualità di gestore sia di fr. 66'690.--
. Per l'anno 2014, la gestione dell'esercizio pubblico generava dei costi che
superavano i ricavi di fr. 2'913.26. Nel 2015, la predita era di fr. 6'896.65,
mentre per l'anno 2016 i ricavi superavano i costi di fr. 3'433.78. Durante

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tali anni, i costi complessivi del personale, comprese quindi anche le
prestazioni sociali e le imposte alla fonte ecc., ammontavano a fr. 20'827.90
nel 2016, a fr. 37'5485.50 nel 2015 e a fr. 35'972.50 nel 2014. Che in tali
costi si riferissero tutti o in parte alla retribuzione per il gerente stesso è
quindi praticamente escluso, considerato il tipo di esercizio e la necessità
di far capo ad un minimo di personale sia per la cucina che per il servizio e
tenuto conto del versamento di imposte alla fonte. Facendo allora
astrazione dei salari (o eventualmente considerandone una minima parte),
non è dato concludere quale possa essere il reddito medio effettivamente
conseguito da attività indipendente dell'istante durante questi ultimi tre anni
e quindi a quanto possa ammontare la conseguente perdita di guadagno.
Anche prendendo quindi in considerazione i mezzi di prova prodotti solo in
sede di ricorso, il risultato del caso concreto non cambia. Una perdita di
guadagno anche solo approssimativamente dell'entità del guadagno
assicurato non è stata comprovata. Concretamente non è poi neppure dato
concludere ad una perdita di guadagno in qualche modo quantificabile. Ne
consegue che il provvedimento impugnato merita conferma e il ricorso deve
essere respinto.
5.1.
In merito all'assunzione dei costi legati al trattamento medico, la decisione
impugnata è silente. Nella decisione dell'8 giugno 2017 l'assicuratore
infortuni decideva testualmente che l'assicurato "non ha diritto a prestazioni
d'indennità giornaliera per gli eventi del 4 novembre e 30 dicembre 2016".
Per il resto la decisione indicava che "durante l'eventuale procedura di
opposizione corrispondiamo le prestazioni nella misura risultante della
presente decisione". Da tale affermazione potrebbe venir dedotto che i
costi dalla cura verrebbero assunti dall'assicuratore convenuto. La
decisione continua però indicando che "In questi casi l'assicurazione
malattie è tenuta ad anticipare provvisoriamente i costi di cura",
precisazione che sembrerebbe invece confermare il contrario. Nell'ambito
della decisione su opposizione, parte convenuta si limita a richiedere la

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conferma del provvedimento impugnato senza che venga fatto alcun
espresso riferimento alle spese di cura. Non è pertanto chiaro se
l'assicuratore infortuni intenda assumere i costi della cura o meno. Poiché
la decisione impugnata chiede la conferma del provvedimento 8 giugno
2016, il quale non si esprime su tale questione, occorre allora concludere
che tale questione non è ancora stata formalmente decisa.
5.2.
Giusta la già citata prassi del Tribunale federale (vedi per tutte la decisione
U 107/99 del 18 maggio 2001 cons. 2b) è allora bene precisare che una
copertura assicurativa che denoti una chiara discrepanza tra il guadagno
assicurato e quello effettivamente conseguito comporta la necessità di
procedere ad una riduzione delle prestazioni a titolo di indennità giornaliera,
ma non implica l'invalidità del contratto stesso. In questo senso, non è dato
concludere sulla base di quali motivi l'assicurazione infortuni possa privare
l'assicurato della legale copertura assicurativa per le spese legate alla cura
medica. Evidentemente, dopo quanto è emerso nell'ambito del presente
procedimento, si pone però per il futuro la questione dell'impossibilità di
continuare a mantenere una copertura assicurativa facoltativa giusta la
LAINF, non raggiungendo il guadagno assicurato per l'attività di
indipendente neppure lontanamente i limiti di cui all'art. 138 OANIF e non
essendo pertanto soddisfatti i requisiti legali per la stipulazione di questo
tipo di assicurazione.
6.
In conclusione il ricorso è respinto. La procedura giudiziaria è in principio
gratuita, ma la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia
essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o
sconsiderato (art. 61 cpv. 1 lett. a LPGA). Nell'evenienza, l'istante ha
allegato in sede di ricorso dei conteggi dai quali risultava chiaramente che
con l'esercizio in parola egli non conseguiva alcun reddito dell'entità di
quello assicurato mediante assicurazione facoltativa. Si pone allora
perlomeno di transenna la questione di sapere se il ricorso non sia in effetti

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temerario. Tale questione può rimanere in via eccezionale aperta e il
Tribunale amministrativo tralascia di conseguenza di giudicare in merito
all'accollamento di costi di procedura.
Il Tribunale decide:
1.
Nella misura in cui è dato entrare nel merito del ricorso questo è respinto
nel senso dei considerandi.
2.
La procedura è gratuita.
3.
[Vie di diritto]
4.
[Comunicazioni]