gr_gerichte · KSK 2010 47 · 2010-08-17 · de
vorsorgliche Massnahmen

Vollstreckung, definitive Rechtsöffnung evtl. provisorische Rechtsöffnung | Rechtsöffnung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 17. August 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 10 46
KSK 10 47
Urteil
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
Richter
Brunner und Hubert
Redaktion
Aktuar ad hoc Wolf
In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache
der U . , Gläubigerin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwältin lic. iur. V.,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten G. vom 18. Mai 2010, mitgeteilt am
19.
Mai
2010,
in
Sachen
des
Y.,
Schuldner,
Gesuchsgegner
und
Beschwerdegegner und in Sachen der Z., Schuldnerin, Gesuchsgegnerin und
Beschwerdegegnerin,
gegen
die
Gläubigerin,
Gesuchstellerin
und
Beschwerdeführerin,
betreffend Vollstreckung, definitive Rechtsöffnung, evtl. provisorische
Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am 20./21. September 2001 unterzeichnete X. im Namen von Y. und Z. die
„Vollstreckbare Ausfertigung“ der Urkundenrolle Nr. 633Jahr 2001 des Notars W.,
A.. In dieser notariellen Urkunde wurde von Y. und Z. als Schuldner auf dem im
Grundbuch von B. eingetragenen Grundstück C. zugunsten der V. als Gläubigerin
eine Grundschuld mit Übernahme der persönlichen Haftung dinglicher und
persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung über den Betrag von DEM
500'000.-- bestellt. Mit notarieller Urkunde vom 12. Oktober 2009 wurde die
notarielle Urkunde vom 20./21. September 2001 dahingehend abgeändert, dass
nunmehr die U., Rechtsnachfolgerin der V., als Gläubigerin auftrat.
B.
Mit Darlehensvertrag Nr. 3406068900 vom 4. Oktober 2001 stellte die V. Y.
und Z. DEM 200'000.-- für den Kauf eines 2-Familienhauses an der D. in E. zur
Verfügung. Zum Zweck der „Kaufpreiszahlung D., E. + Besparung BSV“ erteilte
die V. mit Vertrag Nr. 3406068918 vom 13. Juni 2002 Y. und Z. überdies ein
Darlehen von EUR 263'000.--. Mit Schreiben vom 6. Februar 2007 forderte die V.
von Y. und Z. die Rückzahlung von EUR 160'257.70 zzgl. Zinsen seit dem 1.
Januar 2007 aus dem Darlehensvertrag Nr. 3406068918 und setzte hierfür eine
Frist bis zum 20. Februar 2007. Am 21. Februar 2007 kündigte die V. sodann den
Darlehensvertrag Nr. 3406068900 mit sofortiger Wirkung unter Fristansetzung bis
zum 7. März 2007 zur Rückzahlung des Betrages von EUR 94'890.64 zzgl. Zinsen
seit dem 1. Januar 2007.
C.
Mit Betreibungsbegehren vom 5. Januar 2010 setzte die U. beim
Betreibungsamt Kreis F. gegenüber Y. und Z. die Summen von Fr. 203'494.-- und
Fr. 31'632.30.-- zzgl. Zins zu 5.120% seit dem 4. Dezember 2009 in Betreibung.
Gegen die am 12. Februar 2010 zugestellten Zahlungsbefehle in den
Betreibungen
Nr.
21000021
und
Nr.
21000022
wurde
gleichentags
Rechtsvorschlag erhoben.
D.
Am 29. April 2010 stellte die U. beim Bezirksgerichtspräsidenten G. zwei
Rechtsöffnungsgesuche mit folgenden Anträgen:
„Die vollstreckbare Ausfertigung der öffentlichen Urkunde Nr. 633Jahr
2001 des Notars Uwe Günter Walz, A., sei inzidenter für vollstreckbar
zu erklären;
der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 21000021 (bzw. Nr.
21000022) (Betreibungsamt Kreis F.) sei aufzuheben und es sei der
Klägerin
(recte:
Gläubigerin
und
Gesuchstellerin)
definitive
Rechtsöffnung über den Betrag von CHF 203'494.00 nebst Zins zu
5.120% seit 4. Dezember 2009 (Grundforderung 1) sowie CHF

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31'632.30
nebst
Zins
zu
5.120%
seit
4.
Dezember
2009
(Grundforderung 2), zuzüglich Betreibungskosten, zu erteilen;
eventualiter sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 21000021
(bzw. Nr. 21000022) (Betreibungsamt Kreis F.) aufzuheben und der
Klägerin (recte: Gläubigerin und Gesuchstellerin) provisorische
Rechtsöffnung über den Betrag von CHF 203'494.00 nebst Zins zu
5.120% seit 4. Dezember 2009 (Grundforderung 1) sowie CHF
31'632.30
nebst
Zins
zu
5.120%
seit
4.
Dezember
2009
(Grundforderung 2), zuzüglich Betreibungskosten, zu erteilen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Beklagten
(bzw.
der
Beklagten)
(recte:
Schuldners
und
Gesuchsgegners bzw. Schuldnerin und Gesuchsgegnerin).“
E.
Mit
Verfügung
vom
3.
Mai
2010
wurde
die
mündliche
Rechtsöffnungsverhandlung in beiden Verfahren auf den 18. Mai 2010 angesetzt.
Gleichzeitig wurde Y. und Z. Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme
eingeräumt. An der Rechtsöffnungsverhandlung vom 18. Mai 2010 erschienen die
Rechtsvertreterin der U., Rechtsanwältin lic. iur. V., sowie Y. und Z..
F.
Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 18. Mai 2010, mitgeteilt am 19. Mai 2010
erkannte der Bezirksgerichtspräsident G. wie folgt:
„1. Die Urkundenrolle Nr. 633Jahr 2001 des Notars W. vom 21.
September 2001 wird in der Schweiz als für nicht vollstreckbar erklärt.
2.
Die Gesuche betreffend Rechtsöffnung in der Betreibungs-Nr.
2100021 des Betreibungsamts Kreis F. und betreffend Rechtsöffnung
in der Betreibungs-Nr. 21000022 des Betreibungsamts Kreis F.
werden abgewiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.00 (bestehend aus den Kosten
des
Exequaturverfahrens
von
Fr.
1'000.00
und
den
beiden
Rechtsöffnungsverfahren im Betrage von je Fr. 200.00) gehen
zulasten der Gesuchstellerin.
Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen.
4.
Gemäss Art. 263 ZPO kann gegen Entscheide über Vollstreckbarkeit
oder
Vollzug
eines
Urteils,
soweit
nicht
Bestimmungen
von
Staatsverträgen oder von Bundesrecht vorgehen, innert zehn Tagen
seit
Mitteilung
beim
Kantonsgerichtspräsidenten
(recte:
beim
Einzelrichter am Kantonsgericht) Beschwerde erhoben werden.
5.
Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungssachen
können innert 10 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung an den
Kantonsgerichtsausschuss Graubünden (recte: das Kantonsgericht),
Engadinstrasse 24, 7002 Chur, weitergezogen werden. In der
Beschwerdeschrift ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche
Punkte angefochten und welche Änderungen beantragt werden.
6.
(Mitteilung)“

Seite 4 — 16
G.
Dagegen erhob die U. am 28. Mai 2010 Rechtsöffnungsbeschwerde im
Sinne von Art. 236 ZPO mit folgenden Rechtsbegehren:
„1. Ziff. 2 des vorinstanzlichen Entscheides sei aufzuheben; eventualiter
auch Ziff. 1, falls diese nicht in der parallel eingereichten Beschwerde
gemäss Art. 263 ZPO aufgehoben worden ist;
2.
die Kosten gemäss Ziff. 3 des vorinstanzlichen Entscheides seien zu
reduzieren um die Kosten für das separate Exequaturverfahren;
3.
überdies sei – nach inzidenter Vollstreckbarerklärung der notariell
beglaubigten
vollstreckbaren
Ausfertigung
der
öffentlichen
Urkundenrolle Nr. 633Jahr 2001 des Notars W. – der Rechtsvorschlag
in den Betreibungen Nr. 21000021 und Nr. 21000022 des
Betreibungsamtes Kreis F. aufzuheben und der Beschwerdeführerin
sei definitive Rechtsöffnung über den Betrag von CHF 203'494.00
nebst Zins zu 5.120% seit 4. Dezember 2009 (Grundforderung 1)
sowie CHF 31'632.30 nebst Zins zu 5.120% seit 4. Dezember 2009
(Grundforderung
2),
zuzüglich
Betreibungskosten
sowie
unter
Berücksichtigung
der
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen
des
Rechtsöffungsverfahrens inkl. Beschwerdeverfahrens, in beiden
Betreibungen zu erteilen; eventualiter sei der Rechtsvorschlag in den
Betreibungen Nr. 21000021 und Nr. 21000022 aufzuheben und der
Beschwerdeführerin provisorische Rechtsöffnung über den Betrag von
CHF 203'494.00 nebst Zins zu 5.120% seit 4. Dezember 2009
(Grundforderung 1) sowie CHF 31'632.30 nebst Zins zu 5.120% seit 4.
Dezember 2009 (Grundforderung 2), zuzüglich Betreibungskosten
sowie unter Berücksichtigung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
des Rechtsöffungsverfahrens inkl. Beschwerdeverfahrens, in beiden
Betreibungen zu erteilen;
4.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beklagten (recte: Beschwerdegegnerin).“
H.
Sodann erhob die U. gleichentags auch Beschwerde im Sinne von Art. 263
ZPO und beantragte wie folgt:
„1. Es sei Ziff. 1 des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben und es sei
die Urkundenrolle Nr. 633Jahr 2001 des Notars W. inzidenter in der
parallel eingereichten Rechtsöffnungsbeschwerde gemäss Art. 236
ZPO als für vollstreckbar zu erklären; eventualiter, für den Fall, dass
auch
der
Kantonsgerichtspräsident
(recte:
Einzelrichter
am
Kantonsgericht) der Auffassung ist, dass der Exequaturentscheid
separat zu behandeln ist, sei Ziff. 1 des vorinstanzlichen Entscheides
aufzuheben und es sei die Urkundenrolle Nr. 633Jahr 2001 des Notars
W. als für vollstreckbar zu erklären;
2.
die Kosten gemäss Ziff. 3 des vorinstanzlichen Entscheides seien zu
reduzieren um die Kosten für das separate Exequaturverfahren;
3.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beklagten (recte: Beschwerdegegnerin).

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I.
Am 7. Juni 2010 verzichtete der Bezirksgerichtspräsident G. auf die
Einreichung einer Vernehmlassung. Y. und Z. verzichteten ebenso auf eine
Vernehmlassung.
Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschriften sowie auf
die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1. a)
Gegen
Entscheide
des
Bezirksgerichtspräsidenten
in
Rechtsöffnungssachen kann gemäss Art. 236 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des
Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2
der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs (GVV zum SchKG; BR 220.100) innert zehn Tagen seit der schriftlichen
Mitteilung Rechtsöffnungsbeschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden
erhoben werden. Für das Beschwerdeverfahren in Rechtsöffnungssachen gelten
die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (Art. 24 GVV zum SchKG, Art. 236
Abs. 3 ZPO).
Gegen Entscheide über Vollstreckbarkeit oder Vollzug eines Urteils kann, soweit
nicht Bestimmungen von Staatsverträgen oder von Bundesrecht vorgehen, innert
zehn Tagen seit Mitteilung Beschwerde beim Einzelrichter am Kantonsgericht
erhoben werden (Art. 263 ZPO). Die Beschwerde hat schriftlich zu erfolgen, wobei
mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte des Entscheids angefochten
und welche Abänderungen beantragt werden (Art. 233 ZPO).
b)
Veranlasst
durch
die
Rechtsmittelbelehrung
des
angefochtenen
Entscheides, erhob die Beschwerdeführerin am 28. Mai 2010 sowohl
Rechtsöffnungsbeschwerde gemäss Art. 236 ZPO als auch Beschwerde im Sinne
von Art. 263 ZPO. Auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden ist
einzutreten. Da sich die Beschwerden gegen denselben Entscheid richten und
beide dessen Aufhebung sowie die Erteilung der Rechtsöffnung zum Ziel haben,
sind sie verfahrensmässig zu vereinigen und von der Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer zu beurteilen.
2.
Das Kantonsgericht überprüft gemäss Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 235 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene
Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen

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verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Dabei stellt es
auf die Entscheidungsgrundlagen ab, die bereits der Vorinstanz zur Verfügung
standen. Die Einlage neuer Beweismittel im Beschwerdeverfahren ist unzulässig
(Art. 233 Abs. 2 ZPO), es sei denn, es handle sich um solche zu prozessualen
Fragen oder Rechtsfragen, die von Amtes wegen abzuklären sind, wie etwa die
örtliche Zuständigkeit beziehungsweise Wohnsitz und Gerichtsstand, fristgerechte
Parteivorladung oder die Frage der Partei- und Prozessfähigkeit (PKG 2000 Nr.
14; Staehelin in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Art. 1-87 SchKG, Basel/Genf/München
1998, N 50 und 90 zu Art. 84 SchKG). Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens
gemäss Art. 80 ff. des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
(SchKG; SR 281.1) bildet ausschliesslich die Frage, ob für den in Betreibung
gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des
Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag. Über den materiellen Bestand der
Forderung
hat
der
Rechtsöffnungsrichter
nicht
zu
entscheiden
(vgl.
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Auflage,
Bern 2003, § 19 N 22).
3.a)
Die Beschwerdeführerin verlangt definitive, eventualiter provisorische
Rechtsöffnung für die nach deutschem Recht errichtete Urkundenrolle Nr. 633Jahr
2001 des Notars W. vom 20./21. September 2001. Sie beanstandet, die
Vorinstanz habe die Vollstreckbarkeit dieser notariellen Urkunde entgegen ihren
Anträgen in den Rechtsöffnungsgesuchen nicht als Vorfrage überprüft. Tatsächlich
wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, der Exequaturentscheid sei keine
Vorfrage, sondern ein Teilentscheid, denn ein Entscheid über eine Vorfrage sei
nicht bindend und erscheine nicht im Dispositiv.
b)
Wie die Vorinstanz unbestritten ausgeführt hat, richtet sich die
Vollstreckbarkeit der vorliegenden notariellen Urkunde vom 20./21. September
2001 richtigerweise nach dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit
und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
vom 16. September 1988 (Lugano-Übereinkommen; LugÜ; SR 0.275.11), das
sowohl die Schweiz wie auch Deutschland ratifiziert haben. Nach Art. 50 Abs. 1
LugÜ werden öffentliche Urkunden, die in einem Vertragsstaat aufgenommen und
vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat auf Antrag in den Verfahren
nach Art. 31 ff. LugÜ für vollstreckbar erklärt. Dieser Antrag kann nur abgelehnt
werden, wenn die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde der öffentlichen Ordnung
des Vollstreckungsstaates widersprechen würde. Entsprechend den Rügen der
Beschwerdeführerin ist zunächst zu prüfen, ob das LugÜ die vorfrageweise

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Vollstreckbarerklärung
einer
öffentlichen
Urkunde
im
Rahmen
eines
Rechtsöffnungsverfahrens nach Art. 80 f. SchKG gestattet.
Allgemeiner geht es dabei um die Frage, ob für den Gläubiger die Wahlmöglichkeit
besteht, für einen vollstreckbaren Titel aus einem anderen Konventionsstaat in der
Schweiz die Vollstreckbarerklärung entweder – unabhängig von einem
Betreibungsverfahren – in einem selbständigen Exequaturverfahren gemäss den
Art. 31 ff. LugÜ oder aber vorfrageweise (inzidenter), nach Zustellung des
Zahlungsbefehls und erhobenem Rechtsvorschlag im Rahmen des Verfahrens auf
definitive Rechtsöffnung zu verlangen. Während Art. 34 Abs. 1 LugÜ für das
selbständige
Exequaturverfahren
vorschreibt,
dass
das
Gericht
seine
Entscheidung unverzüglich und ohne dass der Schuldner in diesem Abschnitt des
Verfahrens Gelegenheit erhält, eine Erklärung abzugeben, erlässt, schliesst die
vorfrageweise
Vollstreckbarerklärung
im
Rahmen
des
kontradiktorischen
Rechtsöffnungsverfahrens gemäss Art. 84 Abs. 2 SchKG die Möglichkeit eines
Überraschungsangriffs aus. Dieser doppelte bzw. alternative Zugang zum
Exequaturentscheid
war
bereits
vom
Bundesamt
für
Justiz
in
seiner
Stellungsnahme vom 29. Oktober 1991 (BBl 1991 IV 312 ff.) vorgezeichnet und
von den meisten Kantonen so umgesetzt worden. Das entsprechende Wahlrecht
des Gläubigers wird entsprechend von der heute vorherrschenden Lehre bejaht
(Visinoni-Meyer, Die Vollstreckung einer öffentlichen Urkunde gemäss Art. 50
LugÜ in der Schweiz: Definitiver oder provisorischer Rechtsöffnungstitel? in:
Riemer/Kuhn/Vock/Gehri
(Hrsg.),
Schweizerisches
und
Internationales
Zwangsvollstreckungsrecht, FS Karl Spühler, Zürich 2005, S. 422 f.; Schwander,
Exequatur für Entscheidungen nach Lugano-Übereinkommen, in: AJP 5/2009, S.
658 mit zahlreichen Hinweisen auf die Literatur) und nunmehr auch vom
Bundesgericht anerkannt (BG-Urteil 5A_634/2008 vom 9. Februar 2009, E. 3 und
hierzu die Urteilsbesprechung von Schwander, a.a.O., S. 655 ff. sowie Rodriguez,
Sicherung und Vollstreckung nach revidiertem Lugano Übereinkommen, in: AJP
12/2009, S. 1552 f.). Das Kantonsgericht von Graubünden sprach sich bereits im
Jahre 1997 für dieses Ergebnis aus (PKG 1997 Nr. 21 E. 5.b) und hat seine
Rechtsprechung auch bestätigt (PKG 2001 Nr. 44 E. 3a). Fest steht, dass es
keinesfalls zu einer Vermischung der beiden Vollstreckungssysteme kommen darf.
Der
Kanton
Graubünden
hat
davon
abgesehen,
spezielle
Ausführungsbestimmungen zum Vollstreckungsverfahren des LugÜ zu erlassen
oder solche in die bestehenden Gesetze einzufügen. Das kontradiktorische
Exequaturverfahren
nach
Art.
262
ZPO
genügt
den
obgenannten
Verfahrensansprüchen des LugÜ nicht vollumfänglich, ergeht ein solcher

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Entscheid doch erst nach Anhörung des Schuldners (PKG 2001 Nr. 44 E. 3b).
Andererseits kommen im definitiven Rechtsöffnungsverfahren mit inzidenter
Vollstreckbarerklärung - neben den in Art. 81 Abs. 1 und 2 SchKG vorgesehenen
Einwendungen – aufgrund von Art. 81 Abs. 3 SchKG die Einwendungen gemäss
Art. 27 und 28 LugÜ voll zum Tragen (Art. 50 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 34 Abs.
2 LugÜ; Urteile des Kantonsgerichts SKG 08 26 E. 2d, 07 13 E. 2, 04 36 E. 5, 01
12 E. 5a, 01 11 E. 5a, 01 10 E. 5a).
c)
Es besteht keinerlei Anlass, von der dargelegten herrschenden Lehre und
Rechtsprechung abzuweichen, weshalb die vorfrageweise Vollstreckbarerklärung
im Rahmen des Rechtsöffnungsverfahrens verlangt werden kann. Vorliegend
machte die Beschwerdeführerin in diesem Sinne von ihrem Wahlrecht Gebrauch,
indem sie nach vorausgehenden Betreibungen in den Rechtsöffnungsgesuchen
Antrag auf vorfrageweise Vollstreckbarerklärung der notariellen Urkunde vom
20./21. September 2001 gestellt hat. Im Lichte des Gesagten erscheint es nicht
nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz sich entgegen den klar formulierten
Rechtsbegehren nicht vorfrageweise mit der Vollstreckbarkeit der öffentlichen
Urkunde befasst hat und stattdessen hierüber in einem von den beiden
Rechtsöffnungsverfahren getrennten Vollstreckungsverfahren befunden hat.
Folglich hätte die Vorinstanz nicht separat über die Vollstreckbarkeit der
öffentlichen
Urkunde
entscheiden
dürfen.
Vielmehr
hätte
sie
nach
Zusammenlegung
der
beiden
Rechtsöffnungsverfahren
lediglich
einen
Rechtsöffnungsentscheid fällen müssen, wobei es diesfalls auch nicht zweier
Rechtsmittelbelehrungen bedurft hätte.
4.a)
Bevor über die Rechtsöffnungsbegehren befunden werden kann, ist nach
dem Ausgeführten vorfrageweise die Vollstreckbarkeit der notariellen Urkunde
vom 20./21. September 2001 zu prüfen. Die Vollstreckbarkeit beurteilt sich
unbestritten nach dem zitierten Art. 50 LugÜ, welche Bestimmung auf das
Antragsverfahren in Art. 31 ff. LugÜ verweist. Die Vorinstanz führte aus, da die
notarielle Urkunde keine Verpflichtung zur Leistung einer Geldzahlung oder einer
Sicherheitsleistung enthalte, fehle es an der Grundvoraussetzung, diese Urkunde
in der Schweiz auf dem Weg der Schuldbetreibung als vollstreckbar zu erklären.
Sie enthalte auch keinen Hinweis auf die zwischen den Parteien geschlossenen
Darlehensverträge. Es müsse festgestellt werden, dass die Beschwerdegegner
gegenüber dem Notar weder eine Erklärung abgegeben noch die Urkundenrolle
mitunterzeichnet hätten. Diese Begründung zielt – wie sogleich gezeigt wird - an
der Sache vorbei und ist unhaltbar.

Seite 9 — 16
b)
Die Frage, ob eine vollstreckbare öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 50
LugÜ vorliegt, richtet sich nach dem Recht des Errichtungsortes und nicht nach
demjenigen des Vollstreckungsstaates (vgl. Art. 50 Abs. 2 LugÜ). In Deutschland
sind öffentliche Urkunden gemäss Art. 415 Abs. 1 dt. ZPO „Urkunden, die von
einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von
einer
mit
öffentlichem
Glauben
versehenen
Person
innerhalb
des
ihr
zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen
sind“. Im Sinne einer vertragsautonomen Auslegung von Art. 50 LugÜ muss die
Beurkundung von einer Behörde vorgenommen worden sein. Zudem muss sich
die Beurkundung auf den Inhalt (nicht nur auf die Unterschrift) beziehen.
Schliesslich hat die Urkunde in dem Staat, in dem sie ausgestellt worden ist,
vollstreckbar zu sein (Naegeli, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Bern
2008, N 13 ff. zu Art. 50).
c)
Die vorliegende notarielle Urkunde vom 20./21. September 2001 entspricht
sowohl den Anforderungen einer öffentlichen Urkunde nach deutschem Recht als
auch denjenigen einer vertragsautonomen Umschreibung. Sie wurde vom Notar
W. als Person öffentlichen Glaubens innerhalb des ihm zugewiesenen
Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen. Als Notar ist W.
vom deutschen Staat ermächtigt zur Anfertigung notarieller Urkunden. Dabei liegt
keine reine Unterschriftsbeglaubigung vor, bezieht sich die Beurkundung doch
(auch) auf die Verpflichtung der Beschwerdegegner zur Bestellung einer
Grundbuchschuld mit Übernahme der persönlichen Haftung dinglicher und
persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Im Rahmen des vorinstanzlichen
Verfahrens hat die Beschwerdeführerin eine beglaubigte Abschrift der notariellen
Urkunde vom 20./21. September 2001 ins Recht gelegt (Gesuchsbeilagen 2 und
3). Sodann hat die Beschwerdeführerin mittels Empfangsbestätigungen des
Bezirksgerichts G. (Gesuchsbeilage 1 S. 12, 18) nachgewiesen, dass den
Beschwerdegegnern je eine beglaubigte Abschrift der notariellen Urkunde vom
20./21. September 2001 sowie je eine beglaubigte Abschrift vom Auszug aus dem
Genossenschaftsregister des Amtsgerichts A., GnR 630, vom 23. Juni 2009 am
12.
November
2009
zugestellt
wurden.
Diese
Zustellung
erfolgte
in
Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Haager Übereinkommens über die
Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil-
und Handelssachen (SR 0.274.131), wie aus den im Recht liegenden
Zustellungszeugnissen hervorgeht (Gesuchsbeilage 1 S. 10, 16). Weiter ist zu
beachten, dass die Beschwerdegegner in der notariellen Urkunde vom 20./21.
September
2001
neben
der
sofortigen
dinglichen

Seite 10 — 16
Zwangsvollstreckungsunterwerfung (Gesuchsbeilage 1 S. 2) sich auch für die
Zahlung eines Geldbetrags, dessen Höhe der vereinbarten Grundschuld (Kapital,
Zinsen, Nebenleistungen) entspricht, der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr
gesamtes Vermögen unterworfen haben (Gesuchsbeilage 1 S. 3). Eine solche
Erklärung ist nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 dt. ZPO Voraussetzung für die
Vollstreckbarkeit der Urkunde in Deutschland und damit auch für deren
Vollstreckbarerklärung gemäss Art. 50 Abs. 1 LugÜ in der Schweiz. Nach dem
Gesagten handelt es sich bei der vorliegenden notariellen Urkunde vom 20./21.
September 2001 um eine nach deutschem Recht vollstreckbare öffentliche
Urkunde. Hierfür spricht auch die notarielle Vollstreckungsklausel vom 21.
September 2001 zugunsten der V. (Gesuchsbeilage 1 S. 5), die am 12. Oktober
2009 durch eine Vollstreckungsklausel zugunsten der Beschwerdeführerin ersetzt
wurde (Gesuchsbeilage 1 S. 8). Ebenso erklärte der Präsident des Amtsgerichts
A. in seinen Angaben über den wesentlichen Inhalt der an die Beschwerdegegner
zuzustellenden
Schriftstücke,
dass
je
eine
beglaubigte
Abschrift
der
vollstreckbaren Ausfertigung der Urkundenrolle Nr. 633Jahr 2001 des Notars W.,
A., vom 20./21. September 2001 vorliege (Gesuchsbeilage 1 S. 11, 17).
Schliesslich ist auch der in Art. 50 Abs. 1 LugÜ vorgesehene einzige
Verweigerungsgrund des Verstosses gegen den schweizerischen Ordre public
nicht gegeben. Dabei ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die
vollstreckbare öffentliche Urkunde zwar dem geltenden schweizerischen Recht
unbekannt ist. Jedoch wird mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen
Zivilprozessordnung per 1. Januar 2011 das Institut der vollstreckbaren
öffentlichen Urkunde auch in das schweizerische Recht eingeführt werden (Art.
347 ff. ZPO; BBl 2009 21 S. 103 f.).
d)
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich bei der
notariellen Urkunde vom 20./21. September 2001 um eine nach deutschem Recht
vollstreckbare öffentliche Urkunde handelt, die auch sämtliche Voraussetzungen
für die Vollstreckbarerklärung in der Schweiz gemäss Art. 50 Abs. 1 LugÜ erfüllt.
Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz vermag an diesem Ergebnis nichts zu
ändern, dass die Urkunde von den Beschwerdegegnern nicht persönlich
unterzeichnet wurde, sondern von X., welche im Namen der Beschwerdegegner
handelte. X. stützte sich dabei auf die ihr in der Kaufurkunde vom 2. Juli 2001 –
UR-Nr. 412/2001 erteilte Vollmacht, die vom Notar W. umso besser überprüft
werden konnte, als man bedenkt, dass auch die Kaufurkunde vom ihm selbst
stammte.
Aufgrund
des
in
Art.
34
Abs.
3
LugÜ
statuierten
Sachüberprüfungsverbotes darf der Richter am Vollstreckungsort die Frage der

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Vollmachtserteilung gar nicht überprüfen. Die Argumentation der Vorinstanz, die
notarielle Urkunde vom 20./21. September 2001 enthalte keine Verpflichtung zur
Leistung einer Geldzahlung oder einer Sicherheitsleistung, leuchtet nicht ein. Die
Urkunde stipuliert die persönliche Haftung der Beschwerdegegner für die Zahlung
eines Geldbetrages, dessen Höhe der vereinbarten Grundschuld (Kapital, Zinsen,
Nebenleistungen) entspricht und unterwirft die Beschwerdegegner der sofortigen
Zwangvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Daraus erhellt, dass die Urkunde
sehr wohl eine Verpflichtung der Beschwerdegegner zur Leistung einer
Geldzahlung in der Höhe der Grundschuld von DEM 500'000.-- enthält und zwar
ungeachtet dessen, dass sich dieser Betrag auf den Ausfall nach Durchführung
des Zwangsversteigerungsverfahrens, in welchem die Grundschuld zum
Erlöschen gekommen wäre, reduziert hätte. Ausserdem steht fest, dass die
Beschwerdegegner auf die über die Grundschuldsicherheit hinaus übernommene
persönliche Schuldverpflichtung hingewiesen und über die daraus folgende
Haftung mit dem gesamten Vermögen belehrt worden sind (Gesuchsbeilage 1 S.
4). Schliesslich ist der Zusammenhang zwischen der notariellen Urkunde vom
20./21.
September
2001
einerseits
und
den
Grundlagen
der
Betreibungsforderungen bildenden Darlehensverträgen Nr. 3406068900 vom 4.
Oktober 2001 (Gesuchsbeilage 7) und Nr. 3406068918 vom 13. Juni 2002
(Gesuchsbeilage 8) andererseits offensichtlich. Eines ausdrücklichen Verweises
auf die Darlehensverträge in der Urkunde bedarf es nicht. Die gegenteilige
Argumentation der Vorinstanz ist nicht nachvollziehbar, werden doch auch in der
Schweiz Kredite einer Bank bisweilen gerade mit einer Grundpfandverschreibung
abgesichert. Bei der Neubeurteilung der Sache wird der Bezirksgerichtspräsident
G. dies zu berücksichtigen haben und die nach deutschem Recht vollstreckbare
Urkundenrolle 633Jahr 2001 des Notars W. vom 20./21. September 2001
(vorfrageweise, vgl. vorstehend E. 3.c) für vollstreckbar zu erklären haben.
5.
Zu prüfen bleibt die Frage, in welcher Form die Vollstreckung anzuordnen
ist.
Die
Beschwerdeführerin
verlangt
definitive,
eventuell
provisorische
Rechtsöffnung. Fest steht, dass der Sinn und Zweck von Art. 50 LugÜ in der
Gleichbehandlung von vollstreckbaren öffentlichen Urkunden mit vollstreckbaren
Urteilen besteht. Es liegt daher nahe, das Verfahren auf definitive Rechtsöffnung
mit seinen beschränkten Einwendungsmöglichkeiten (vgl. Art. 81 SchKG) zu
eröffnen, dem auch vollstreckbare Urteile unterliegen. Die überwiegende Mehrheit
der Lehre betrachtet denn auch die vollstreckbaren öffentlichen Urkunden im
Sinne von Art. 50 LugÜ als definitive Rechtsöffnungstitel, wobei insbesondere auf
das in Art. 34 Abs. 3 LugÜ festgesetzte Sachüberprüfungsverbot hingewiesen

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(Lobsinger, Vollstreckbare notarielle Urkunden im schweizerisch-deutschen
Rechtsverkehr, Der bernische Notar (BN) 1995, S. 20 f.; ebenso, jedoch mit
Einschränkungen: Peter, Ausländische Urkunden als Titel für die provisorische
Rechtsöffnung, in: Spühler (Hrsg.), Vorsorgliche Massnahmen aus internationaler
Sicht, Europa Institut Zürich, Zürich 2000, S. 152) und ausgeführt wird, dass die
negative Feststellungsklage im Sinne von Art. 85a SchKG, welche nach erteilter
definitiver Rechtsöffnung ergriffen werden könne, einem Verfahren zur
Abwendung der Vollstreckung näher stünde als die Aberkennungsklage (Stücheli,
Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 276). Die Minderheitsmeinung in der
Lehre, welche die öffentlichen Urkunden als provisorische Rechtsöffnungstitel
qualifiziert, begründet ihre Ansicht vor allem dadurch, dass dem Schuldner mit der
(nur im Rahmen des provisorischen Rechtsöffnungsverfahrens gegebenen)
Aberkennungsklage eine materiell-rechtliche Abwehrmöglichkeit eingeräumt
werde. Während das Bundesgericht sich soweit ersichtlich noch nicht zu dieser
Streitfrage geäussert hat, sind gemäss der Gerichtspraxis verschiedener Kantone
öffentliche Urkunden durch definitive Rechtsöffnung zu vollstrecken (LGVE 2005 I
Nr. 44; ZR 102 (2003) Nr. 24; BlSchKG 1996 S. 103). Mit dem Beitritt zum LugÜ –
welches wie erwähnt die Qualifikation öffentlicher Urkunden als definitive
Rechtsöffnungstitel erheischt – hat sich die Schweiz zu dessen vertragsgemässer
Anwendung verpflichtet. Wie Visinoni-Meyer (a.a.O., S. 429 f.) treffend darauf
hinweist, hat dies ungeachtet des Arguments zu gelten, dass im definitiven
Rechtsöffnungsverfahren materielle Einwendungen nicht möglich sind. Wenn sich
der Schuldner gegen den Bestand der Forderung an sich wehren will, steht ihm
zwar
nicht
wie
beim
provisorischen
Rechtsöffnungsverfahren
die
Aberkennungsklage offen, doch kann er jederzeit eine negative Feststellungsklage
einreichen (vgl. Art. 85a SchKG), wobei das Rechtsöffnungsverfahren allenfalls zu
sistieren ist (vgl. LGVE 2005 I Nr. 44). Zudem steht dem Schuldner (auch) im
definitiven Rechtsöffnungsverfahren der Beweis offen, die Schuld sei getilgt,
gestundet oder verjährt (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Schliesslich ist zu bemerken, dass
gemäss der am 1. Januar 2011 in Kraft tretenden Schweizerischen
Zivilprozessordnung die vollstreckbare öffentliche Urkunde über eine Geldleistung
als definitiver Rechtsöffnungstitel nach den Art. 80 f. SchKG gilt (Art. 349 ZPO).
Unter Berücksichtigung dieser zukünftigen Rechtslage und angesichts des
Ausgeführten schliesst sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
Kantonsgericht von Graubünden der herrschenden Lehre und kantonalen
Rechtsprechung an, welche öffentliche Urkunden als definitive Rechtsöffungstitel
betrachten. Bei der Neubeurteilung der Angelegenheit wird sich die Vorinstanz an
diese Rechtsauffassung zu halten haben.

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6.a)
Ein Blick in die Akten zeigt, dass die Beschwerdegegner auch in den
vorinstanzlichen Verfahren keine schriftliche Eingabe, sondern lediglich eine
Sammlung von Unterlagen eingereicht haben. Aus dem angefochtenen Entscheid
(S. 6) geht jedoch hervor, dass sie an der Rechtsöffnungsverhandlung vom 18.
Mai 2010 eingewendet haben, die Abrechnung stimme nicht und dass bei der
Beschwerdeführerin nach wie vor ein Antrag um aussergerichtliche Lösung
pendent sei. Was den Hinweis auf allfällige Verhandlungen zwischen den Parteien
betrifft, so kann darin klarerweise keine Stundung im Sinne von Art. 81 Abs. 1
SchKG erblickt werden. Mit dem Einwand, die Abrechnung stimme nicht, scheinen
sich die Beschwerdegegner nicht gegen die Betreibungsforderungen als solche,
sondern gegen deren Höhe wehren zu wollen und sinngemäss eine zumindest
teilweise Tilgung der Forderungen geltend zu machen.
b)
Gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG kann der Schuldner im definitiven
Rechtsöffnungsverfahren einwenden, die Schuld sei getilgt, gestundet oder
verjährt. Die Tilgung und Stundung muss bewiesen werden, glaubhaft machen
genügt im Gegensatz zu Art. 82 Abs. 2 SchKG nicht. Der Beweis der Tilgung
muss durch Urkunden erbracht werden. Als Urkunde gilt jedes von den Parteien
vorgebrachte Schriftstück (vgl. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich
1980, § 160). Im Falle einer teilweisen Tilgung durch Zahlung hat der Schuldner
durch Urkunden den Grund der Tilgung und den genauen Betrag der getilgten
Schuld nachzuweisen (Vock, in: Hunkeler (Hrsg.), Kurzkommentar SchKG, Basel
2009, N 3 zu Art. 81).
c)
Den Akten kann entnommen werden, dass sich die Parteien über die Höhe
des aus dem Darlehen Nr. 3406068900 geschuldeten Betrages offenbar uneinig
sind. Gemäss Beilage 12 des Rechtsöffnungsgesuches beläuft sich dieser Betrag
per 3. Dezember 2009 auf EUR 137'102.62. In den den Beschwerdegegnern
zugestellten und von diesen im vorinstanzlichen Verfahren ins Recht gelegten
Mahnbescheiden vom 8. Dezember 2009 wird dieser Betrag jedoch lediglich mit
EUR 132'423.87 beziffert (Vorinstanz act. III./7, 8). Das blosse Einreichen einer
Sammlung von Unterlagen, deren Bedeutung zum Teil unbestimmt ist, genügt
selbstredend mitnichten den Anforderungen an den Einwand der teilweisen
Tilgung der Schuld im Rahmen eines definitiven Rechtsöffnungsverfahrens. Ob
die Beschwerdegegner diesen Einwand in der Rechtsöffnungsverhandlung vom
18. Mai 2010 genügend substantiiert und mit zulässigen Beweismitteln
vorgebracht haben, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Auch lässt der
angefochtene Entscheid, in welchem die notarielle Urkunde vom 20./21.
September 2001 für nicht vollstreckbar erklärt und das Rechtsöffnungsgesuch

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ohne weitere Prüfung abgewiesen wurde, keine entsprechende Rückschlüsse zu.
Da der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von
Graubünden insoweit somit kein überprüfbarer Entscheid vorliegt und die Sache
nicht spruchreif ist, kann an dieser Stelle nicht endgültig über das
Rechtsöffnungsgesuch entschieden werden. Vielmehr ist die Angelegenheit zur
Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Art. 236 Abs. 3 in
Verbindung mit Art. 235 Abs. 3 ZPO).
7.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der angefochtene
Entscheid aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Die Vorinstanz wird dabei
an die Erwägungen im vorliegenden Urteil gebunden sein (vgl. Art. 53 Abs. 2 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; BR 173.000]), insbesondere an die
Qualifikation der Urkundenrolle 633Jahr 2001 des Notars W. vom 20./21.
September 2001 als zur definitiven Rechtsöffnung berechtigende, vollstreckbare
öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 50 LugÜ. Der vorinstanzliche
Rechtsöffnungsrichter
wird
nicht
den
materiellen
Bestand
der
Betreibungsforderungen zu prüfen haben (für materiellrechtliche Einwendungen
gegen
den
Bestand
der
Betreibungsforderung
wäre
die
negative
Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG zu ergreifen, vgl. vorstehend E. 5),
jedoch klären müssen, ob diese betragsmässig in dem Sinne ausgewiesen sind,
als die Beschwerdegegner keine nach Art. 81 SchKG zulässige und genügend
substantiierte Einwendungen dagegen erheben. Alsdann wird er definitive
Rechtsöffnung über den ausgewiesenen Betrag zu gewähren haben.
8.a)
Art. 37 Abs. 1 ZPO besagt, dass die Gerichtskosten grundsätzlich von den
Parteien
getragen
werden.
Gemäss
Abs.
2
der
Bestimmung
werden
Gerichtskosten, welche keine Partei veranlasst hat, in der Regel auf die
Gerichtskasse genommen. In Art. 122 Abs. 1 ZPO wird festgehalten, dass in der
Regel der unterliegende Teil zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens
verpflichtet wird. Im Zivilprozess gilt als Hauptgrundsatz für die Kostenverteilung
das Erfolgsprinzip (vgl. BGE 119 Ia 1 E. 6b). Dieses beruht auf der Vermutung,
dass die unterliegende Partei die Kosten verursacht hat (Casanova, Die Haftung
der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 24). Art. 122 Abs.
2 ZPO bestimmt hinsichtlich der ausseramtlichen Entschädigung, dass die
unterliegende Partei in der Regel verpflichtet wird, der obsiegenden alle ihr durch
den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Gestützt auf Art.
37 Abs. 2 ZPO und das Verursacherprinzip, wonach derjenige mit Kosten belegt
werden kann, welcher dieselben durch sein Verhalten unnötigerweise verursacht

Seite 15 — 16
hat, hat das Kantonsgericht in PKG 2004 Nr. 11 S. 74 entschieden, dass es
möglich sei, die Kosten des Rechtsmittelverfahrens mitsamt der ausseramtlichen
Entschädigung der Gerichtskasse der fehlerhaft handelnden und unnötige
Verfahren verursachenden Vorinstanz zu belasten.
b)
Im vorliegenden Fall dringt die Beschwerdeführerin durch. Angesichts der
vorinstanzlichen Beurteilung des Falles erscheint es jedoch nicht als angebracht,
den Beschwerdegegnern die Kosten der Rechtsmittelverfahren und die
Parteientschädigung zu überbinden. Der Bezirksgerichtspräsident G. setzte sich –
losgelöst von bewährter Lehre und Rechtsprechung - in verfahrensmässig
fehlerhafter Weise über die Anträge der Beschwerdeführerin um vorfrageweise
Vollstreckbarerklärung der notariellen Urkunde vom 20./21. September 2001
hinweg, indem er ein separates Exequaturverfahren eröffnete. Dies veranlasste
die Beschwerdeführerin dazu, gleich zwei Beschwerden zu erheben. Die
offensichtlich begründeten Begehren um Vollstreckbarerklärung wies er mit einer
nicht
nachvollziehbaren
Begründung
ab
und
behandelte
die
Rechtsöffnungsbegehren darüber hinaus gar nicht. Angesichts des angefochtenen
Entscheides ist somit festzuhalten, dass die Rechtsmittelverfahren alleine durch
das fehlerhafte Verhalten der Vorinstanz verursacht worden sind, weshalb es sich
rechtfertigt, die Verfahrenskosten und die ausseramtliche Entschädigung dem
Bezirk G. aufzuerlegen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
Kantonsgerichts erachtet die Kosten für die Rechtsmittelverfahren von Fr. 800.--
und eine ausseramtliche Entschädigung für die Rechtsmittelverfahren von Fr.
4'000.-- als angemessen.

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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Rechtsöffnungsbeschwerde gemäss Art. Art. 236 ZPO (KSK 10 47)
sowie die Beschwerde gemäss Art. 263 ZPO (KSK 10 46) werden dahin
entschieden, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache
zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird.
2.
Die Kosten der Beschwerdeverfahren von Fr. 800.-- gehen zu Lasten des
Bezirkes G., welcher zudem die Beschwerdeführerin mit Fr. 4'000.-- (inkl.
MWST) zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: