gr_gerichte · VR1 2024 81 · 2024-01-24 · de

Submission (Ausschreibung) | Submissionen

Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Urteil vom 24. Januar 2025
Referenz
VR1 24 81
Instanz
Erste verfassungs- und verwaltungsrechtliche Kammer
Besetzung
Audétat, Vorsitz
Pedretti und von Salis
Maurer, Aktuarin
Parteien
A._____ AG
Beschwerdeführerin
gegen
B._____ AG
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Michelle Mehli
Vincenz & Partner, Masanserstrasse 40, 7000 Chur
Gegenstand
Submission (Ausschreibung)


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Sachverhalt
A.
Am 15. Oktober 2024 schrieb die B._____ AG (B._____) im offenen 
Verfahren im Staatsvertragsbereich auf der Ausschreibungsplattform C._____ und 
im Kantonsamtsblatt den Auftrag für die Sanierung des Flussbetts des D._____ von 
seiner PCB-Belastung unterhalb der Staumauer E._____ auf einer Strecke von drei 
Kilometern Länge innerhalb des festgelegten Sanierungsperimeters aus. Dabei 
definierte die Vergabebehörde die zu erbringenden Leistungen im Detail. In 
quantitativer Hinsicht werden rund 44'000 Tonnen Sedimente aufzubereiten und ca. 
11'600 Tonnen zu entsorgen sein. Weiter werden rund 1'200 Tonnen Grasnarben 
zu entsorgen sein. Dem Ausschreibungstext ist u.a. zu entnehmen, dass über die 
Ausschreibung kein Dialog geführt wird, keine Optionen vorgesehen sind und weder 
Varianten noch Teilangebote zugelassen werden.
B.
Am 29. Oktober 2024 fand die obligatorische Begehung statt.
C.
Mit Beschwerde vom 31. Oktober 2024 erhob die A._____ AG (nachfolgend: 
Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die Ausschreibung der Beschaffung. Sie 
begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass das Sanierungs-
vorhaben eine aussergewöhnliche Herausforderung darstelle und es deshalb 
befremde, wenn weder Varianten, Optionen noch ein Dialog darüber zugelassen 
würden. Entsprechend verlangte die Beschwerdeführerin, dass Unternehmer-
varianten zuzulassen seien.
D.
Am 8. November 2024 wurde den Teilnehmenden der Link zum zweiten Teil 
der Ausschreibungsunterlagen zugestellt.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 12. November 2024 beantragte die 
Vergabebehörde 
(nachfolgend: 
Beschwerdegegnerin) 
die 
Abweisung 
der 
Beschwerde, unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie begründete 
ihre Begehren im Wesentlichen damit, dass die einschlägige Gesetzgebung es 
einer Vergabebehörde erlaube, Varianten in der Ausschreibung zu beschränken 
oder auszuschliessen. Ein solcher Ausschluss müsse auch nicht begründet werden, 
weshalb der hier strittige Ausschluss von Unternehmervarianten bereits aus diesem 
Grund rechtmässig sei. Im Weiteren sei der Ausschluss von Varianten aufgrund des 
Hintergrundes bzw. der Vorgeschichte des Sanierungsprojekts sachlich begründet.
F.
Die Beschwerdeführerin vertiefte ihre Argumentation in der Replik vom 
28. November 2024.


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G.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2024 verzichtete die Beschwerdegegnerin 
auf die Erstattung einer Duplik.
Erwägungen
1.1.
Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausschreibung der Beschwerde-
gegnerin vom 15. Oktober 2024 (vgl. act. B.1; act. C.1).
1.2.
Die 
fragliche 
Ausschreibung 
untersteht 
unbestrittenermassen 
dem 
öffentlichen Beschaffungsrecht. Konkret kommen hier die seit dem Beitritt des 
Kantons Graubünden per 1. Oktober 2022 revidierten Normen der IVöB vom 
15. November 2019 (BR 803.710) zur Anwendung. Das Verfahren vor dem heutigen 
Obergericht des Kantons Graubünden, auf das die hängigen Verfahren des früheren 
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden übertragen wurden (Art. 122 Abs. 5 
GOG [BR 173.000]), richtet sich gemäss Art. 55 IVöB nach dem VRG (BR 370.100). 
Gemäss Art. 53 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 56 Abs. 1 IVöB kann gegen die 
Ausschreibung eines Auftrags innert 20 Tagen ab deren Publikation Beschwerde 
erhoben werden. Das kantonale Obergericht ist zuständig für die Beurteilung von 
Submissionsbeschwerden (vgl. Art. 52 Abs. 1 IVöB). Die örtliche und sachliche 
Zuständigkeit des angerufenen Obergerichts ist damit gegeben, da es um die 
gerichtliche Überprüfung der angefochtenen Ausschreibung vom 15. Oktober 2024 
geht.
1.3.
Zur Anfechtung der Ausschreibung ist jede potentielle Anbieterin legitimiert, 
die ein Interesse an einer konkreten Beschaffung hat und deren Rechtstellung durch 
den gerügten Mangel beeinträchtigt wird (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts 
des Kantons Zürich VB.2023.00311 vom 8. Februar 2024 E. 2.2). Die Beschwerde-
führerin ist als Anbieterin von Dienstleistungen im Bereich Umwelttechnik, u.a. 
Gewässersanierungen, potentielle Anbieterin der nachgefragten Dienstleistung. Ihr 
rechtlich geschütztes Interesse an einer korrekten Ausschreibung ist demnach 
evident. Die Beschwerdeführerin ist folglich zur Beschwerde legitimiert, weshalb auf 
die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 56 Abs. 1 IVöB 
i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VRG und Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 38 VRG) einzutreten ist.
2.
Die Beschwerdeführerin bemängelt an der strittigen Ausschreibung, die 
Vergabestelle lasse trotz Vorliegen einer Beschaffung (Sanierung PCB-Belastung 
D._____), mit welcher Neuland betreten werde und welche in technischer wie auch 
finanzieller Hinsicht Unsicherheiten berge, weder Varianten noch Optionen zu und 
wolle nicht einmal einen Dialog über die Ausschreibung zulassen. Weiter bringt die 
Beschwerdeführerin vor, der Vorgabe des ANU könne nicht entnommen werden, 


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dass in der Ausschreibung keine Variante zugelassen werden sollte. Die 
Beschwerdeführerin weist schliesslich auf offene Punkte und Unstimmigkeiten hin, 
etwa den Umstand, dass dem ANU vor Baubeginn ein nicht näher definiertes 
Entsorgungskonzept vorgelegt werden müsse, und sich im Werkvertrag ein Passus 
betreffend Sanktionen bei Verstössen gegen Umweltauflagen finde, ohne 
Erklärung, um welche Auflagen es sich dabei handle. Abschliessend hält die 
Beschwerdeführerin fest, dass die Rechtmässigkeit der Ausschreibung im 
juristischen Sinn begründet sein möge, die ökonomische und ökologische 
Umsetzung dabei allerdings völlig ausgeblendet werde.
3.
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass sie das Sanierungsprojekt 
auf Basis der Sanierungsverfügung des kantonalen Amts für Natur und Umwelt 
(ANU) vom 12. Februar 2021 und dem Teil-Beschwerdeentscheid des Erziehungs-, 
Kultur- und Umweltschutzdepartement (EKUD) vom 30. November 2023 
ausgearbeitet habe. Das Projektgenehmigungsgesuch sei von der Regierung am 
27. August 2024 mit Auflagen genehmigt worden. Ziel der Sanierung sei die 
Entfernung von mindestens 85 % der Korngrössenfraktionen <5 Millimeter im 
Tosbecken und <2 Millimeter aus definierten Bereichen der Flusssedimente bis zum 
Schwemmkegel F._____. Die Sanierungsmassnahmen umfassten den Aushub und 
die Aufbereitung der Sedimente sowie die Rückführung der aufbereiteten 
Kornfraktionen in den D._____. Nach der Umsetzung der Sanierungsarbeiten 
erfolgten mehrere Spülungen des gesamten D._____ über mehrere Wochen. Nach 
Vornahme einer anschliessenden Beprobung im Becken G._____ solle festgestellt 
werden, ob weitere Sanierungsmassnahmen erforderlich seien. In Bezug auf die 
Bauabfälle 
habe 
die 
Regierung 
beschlossen, 
dass 
im 
Rahmen 
der 
Detailprojektierung detaillierte Entsorgungskonzepte zu erarbeiten seien.
4.1.
Bei der Definition des Beschaffungsgegenstandes kommt der Vergabestelle 
ein breiter Ermessensspielraum zu. Sie kann frei entscheiden, welche Leistungen 
sie in welcher Qualität beschaffen will (vergaberechtliche Definitionsfreiheit; vgl. 
BGE 137 II 313 E. 3.3.1; vgl. OECHSLIN/LOCHER, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar 
zum 
Schweizerischen 
Beschaffungsrecht, 
2020, 
Art. 30 
N. 13; 
vgl. 
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 
2013, Rz. 409; vgl. BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, 
Rz. 2011). Grenze dieser Freiheit bildet aber immerhin das Diskriminierungsverbot, 
indem eine diskriminierende Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes 
unzulässig ist. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn über die Leistungsbeschreibung 
bestimmte Lösungen ausgeschlossen werden, ohne einen sachlichen, vernünftigen 
Grund nachzuweisen, oder im Einzelfall gar der potentielle Wettbewerb etwa durch 


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technische Spezifikationen de facto von vornherein und ohne wichtige Gründe auf 
ganz wenige Bieter oder Produkte beschränkt würde (vgl. BEYELER, a.a.O., 
Rz. 2014; JOSS, in: Trüeb [Hrsg.], a.a.O., Art. 30 N. 14).
4.2.
Die Beschwerdeführerin verlangt, dass Unternehmervarianten zuzulassen 
seien. Damit in einem konkreten Vergabeverfahren eine Variante überhaupt näher 
zu betrachten ist und allenfalls als zulässige Offerte eingestuft werden kann, muss 
die Einreichung von Varianten in diesem Verfahren überhaupt grundsätzlich 
zugelassen sein. Im öffentlichen Vergabeverfahren sind Varianten nur dann 
ausschreibekonform, wenn dies gesetzlich oder im Einzelfall durch die Vergabe-
stelle so vorgesehen ist (BEYELER, a.a.O., Rz. 2001). Die Vergabestelle kann in 
jedem Fall nach freiem Ermessen darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang 
sie Varianten zulassen oder verbieten will (BEYELER, a.a.O., Rz. 2009). Die von der 
Beschwerdeführerin vorgebrachten sogenannten Unternehmervarianten können 
einerseits bessere Lösungen als die in der Ausschreibung definierten ermöglichen. 
Sie erschweren andererseits aber den Vergleich der verschiedenen Angebote. Die 
Zulassung von Varianten ist dort sinnvoll, wo innovative Lösungsvorschläge oder 
kostengünstigere Angebote erwartet werden können (vgl. Bau-, Verkehrs- und 
Forstdepartement Graubünden [Hrsg.], Handbuch öffentliches Beschaffungswesen 
im Kanton Graubünden, Kap. 8.6 S. 1 [Stand 1. Januar 2014]).
4.3.
Die Zielsetzung des wirtschaftlichen als auch volkswirtschaftlich, ökologisch 
und sozial nachhaltigen Einsatzes der öffentlichen Mittel gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a 
IVöB gibt dem Anbieter keinen Rechtsanspruch darauf, die Beschaffung des – aus 
seiner Sicht – "richtigen" Produkts bzw. Vorgehens zu erstreiten (vgl. BGE 137 II 
313 E. 3.3.1). Vielmehr steht es der Beschaffungsstelle gemäss Art. 33 Abs. 1 IVöB 
ausdrücklich frei, in ihrer Ausschreibung die Zulassung von Varianten zu 
beschränken (z.B. auf einen einzelnen Bereich) oder gar auszuschliessen (vgl. auch 
Art. 35 lit. g IVöB). Eine Begründung ist nicht erforderlich (vgl. Musterbotschaft des 
InöB zur Totalrevision der IVöB, Version 1.0 vom 16. Januar 2020, S. 74).
4.4.
Vor dem Hintergrund, dass die ausgeschriebene Sanierungsmassnahme 
Ergebnis einer behördlichen Verfügung (Sanierungsverfügung des ANU vom 
12. Februar 
2021 
[act. 
C.3]) 
und 
eines 
Beschwerdeentscheids 
(Teil-
Beschwerdeentscheid des EKUD vom 30. November 2023 [act. C.4]) bzw. einer 
genehmigten Sanierungsvereinbarung vom 6., 7., 9. resp. 15. März 2023 (vgl. dazu 
Teil-Beschwerdeentscheid des EKUD vom 30. November 2023 [act. C.4, S. 21 ff.]) 
ist, und das Projekt mit Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 
27. August 2024 unter Auflagen und Bedingungen genehmigt wurde (vgl. Prot.-Nr. 
705/2024 [act. C.5]), erscheint es sachlich geboten bzw. zumindest nachvollziehbar, 


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dass sich die Vergabebehörde bei der Ausschreibung des Beschaffungs-
gegenstandes an diese Vorgaben hält. Mit jeder Variante würde die Vergabe-
behörde ansonsten das Risiko eingehen, dass die zuständigen Behörden eine 
andere Sichtweise einnehmen könnten. Der Ausschluss von Varianten in den 
Ausschreibungsunterlagen der Beschwerdegegnerin erweist sich somit als rechtens 
(vgl. Dokument III-A, Besondere Bestimmungen, S. 23 [act. C.6]). Das Gesagte gilt 
auch hinsichtlich der Rügen der Nichtzulassung von Optionen (vgl. Art. 35 lit. c 
IVöB) und eines Dialogs (Art. 24 IVöB; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 
Rz. 702), bei denen es sich zudem um Kann-Bestimmungen handelt (vgl. LOCHER, 
in: Trüeb [Hrsg.], a.a.O., Art. 24 N. 6). Bezüglich die Vorbringen des nicht näher 
definierten Entsorgungskonzepts und der Sanktionen bei Verstössen gegen die 
Umweltauflagen gilt es schliesslich festzuhalten, dass die Auftraggeberin ihren 
Bedarf selber bestimmt und daher bei der inhaltlichen Ausgestaltung der 
Ausschreibung als auch der Ausschreibungsunterlagen einen grossen Ermessens-
spielraum geniesst (vgl. KUONEN, in: Trüeb [Hrsg.], a.a.O., Art. 35 N. 5); eine 
diesbezügliche Ermessensverletzung ist vorliegend nicht ersichtlich.
4.5.
Nach dem Gesagten entspricht die beanstandete Ausschreibung vom 
15. Oktober 2024 den Vorgaben des Vergaberechts. Die Beschwerdeführerin dringt 
mit ihren Rügen nicht durch, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
5.1.
Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Gerichtskosten, bestehend aus 
einer Staatsgebühr und Kanzleiauslagen (Art. 75 Abs. 1 lit. a und b VRG), gemäss 
Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Auch wenn es im 
vorliegenden Fall lediglich um die Anfechtung der Ausschreibung und nicht um 
einen Vergabebeschluss geht, ist für die Bemessung der Staatsgebühr in analoger 
Anwendung auf die Faktoren der Beschaffung selbst abzustellen. Als Staatsgebühr 
erscheint dem Gericht angesichts der geringen Komplexität der Fragestellung und 
des eher geringen Aufwands ein Betrag von CHF 1'500.00 als angemessen und 
gerechtfertigt.
5.2.
Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen, 
weil die mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen – wie die 
B._____ AG – ebenfalls unter Art. 78 Abs. 2 VRG fallen, wonach keine 
Entschädigungen gewährt werden, falls die zuständige Instanz bloss in ihrem 
amtlichen Wirkungskreis obsiegte.


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Es wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
–
einer Staatsgebühr von
CHF
1'500.00
–
und den Kanzleiausgaben von
CHF
196.00
Total
CHF
1'696.00
gehen zulasten der A._____ AG.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]
[Mit Urteil 2C_130/2025 vom 5. März 2025 ist das Bundesgericht auf die gegen 
dieses Urteil erhobene Beschwerde nicht eingetreten.]