gr_gerichte · PZ 2007 45 · 2007-03-28 · de
Kreispräsident Suot Tasna

privatrechtliche Baueinsprache | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 28. März 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 07 45
Urteil
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuar ad hoc
Bänziger
——————
In der Beschwerde
der E r b e n D . , Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch E., wieder-
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Nuot P. Saratz, Via Maistra 76, Villa Clivia,
7504 Pontresina, A., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechts-
anwalt Dr. iur. Nuot P. Saratz, Via Maistra 76, Villa Clivia, 7504 Pontresina, C . ,
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph
Stäubli, Postfach 4081, Münstergasse 2, 8022 Zürich, wiedervertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Nuot P. Saratz, Via Maistra 76, Villa Clivia, 7504 Pontresina,
B., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Nuot
P. Saratz, Via Maistra 76, Villa Clivia, 7504 Pontresina,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 26. Februar 2007, mitgeteilt
am 26. Februar 2007, in Sachen gegen die X . A G , Gesuchsgegnerin und Be-
schwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Riet A. Ganzoni, Via
Maistra 5, 7500 St. Moritz,

2
betreffend privatrechtliche Baueinsprache,
hat sich ergeben:
A.
Am 19. September 2003 liess die X. AG bei der Gemeinde Z. ein Bau-
gesuch betreffend Abbruch des Personalhauses und Wiederaufbau des Mehrfami-
lienhauses „Villa M.“ auf Parzelle Nr. 1055 einreichen. Das Bauvorhaben ist am 23.
September 2003 in der Engadiner Post publiziert worden. Während der Auflagefrist
liessen die Miteigentümer der benachbarten Parzelle Nr. 273, A., B., C. und die
Erben des D., Baueinsprache erheben. Am 17. Dezember 2003 teilte die Gemeinde
Z. den Bau- und Einspracheentscheid betreffend Abbruch des Personalhauses und
Wiederaufbau des Mehrfamilienhauses „Villa M.“ mit, mit welchem der X. AG unter
Bedingungen und Auflagen bewilligt wurde, die Liegenschaft „Villa M.“ abzubrechen
und im Hofstattrecht neu zu bauen. Auch auf die im vorliegenden Fall zur Diskussion
stehenden Stützmauern wird in diesem Entscheid eingegangen, wobei bloss be-
stimmt wird, dass die projektierten Stützmauern in Bruchstein auszuführen oder mit
Bruchsteinen zu verkleiden seien.
B.
Mit Eingabe vom 3. Mai 2005 liessen A., B., C. und die Erben des D.
beim Kreisamt Oberengadin beantragen:
„1.
Es sei für das Bauprojekt Parzelle Nr. 1055 ein Baustopp zu verfügen.
2.
Es sei die Baustoppverfügung superprovisorisch zu erlassen.
3.
Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6
% MwSt zulasten der Gesuchsgegnerin.“
Zur Begründung brachten die Gesuchsteller vor, dass die im Zuge der Bau-
arbeiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin erstellte Mauer das vor der Bau-
erstellung gewachsene Terrain überrage und damit als Hochbaute zu qualifizieren
sei, für die der gesetzliche Grenzabstand gemäss Art. 92 EGzZGB einzuhalten sei.
Bis zur Einräumung eines Näherbaurechtes seien die Näherbauten der Gesuchs-
gegnerin widerrechtens und mit sofortiger Wirkung zu unterbrechen.
C.
Die X. AG wies mit Schreiben vom 4. Mai 2005 darauf hin, dass bei
einer allfälligen Gutheissung des Gesuchs, sich der Baustopp bloss auf die Bauar-
beiten entlang der Grenze zur Parzelle Nr. 273 beziehen sollte und die restlichen
Arbeiten auf der Parzelle Nr. 1055 vom Baustopp nicht betroffen sein müssten.

3
D.
Mittels provisorischem Amtsbefehl vom 4. Mai 2005 verfügte der
Kreispräsident Oberengadin:
„1.
Die Gesuchsgegnerin erhält in der Beilage eine Kopie der gesuchstel-
lerischen Eingabe vom 3. Mai 2005 mit der Möglichkeit zur Einreichung
einer Stellungnahme bis am 18. Mai 2005.
2.
Der Gesuchsgegnerin wird ab sofort und bis auf Weiteres richterlich un-
tersagt, auf Parzelle Nr. 1055 in Z. irgendwelche Bauten auszuführen,
sofern diese nicht einen Abstand von wenigstens 2.5 Meter zur Grenze
zur Parzelle Nr. 273 (Villa N. in Z.) der Gesuchsteller einhalten. Die Ge-
suchsgegnerin bzw. ihre Organe und leitenden Angestellten sind für die
Einhaltung dieses Baustopps verantwortlich und sie haben die nötigen
Schritte zur Durchsetzung resp. zum Vollzug des richterlichen Befehls
zu veranlassen.
3.
Die Parteien werden im Sinne von Art. 38 ZPO aufgefordert dem Kreis-
amt bis spätestens am 18. Mai 2005 eine Vertröstung (Kostenvor-
schuss) von je CHF 1'500.00 zu leisten.
Die Folgen der nicht rechtzeitigen Vertröstung richten sich nach Art. 39
Abs. 2 ZPO.
4.
Über die Durchführung einer Augenschein- und Hauptverhandlung wird
später entschieden.
5.
Die bisher aufgelaufenen Kosten bleiben bei der Prozedur.
6.
Gegen diese Verfügung ist kein Rechtsmittel gegeben.
7.
(Mitteilung).“
E.
Nach Fristerstreckung bis am 25. Mai 2005 reichte die X. AG mit
Schreiben vom 25. Mai 2005, eingegangen am 26. Mai 2005, ihre Vernehmlassung
beim Kreisamt Oberengadin ein. Sie stellte folgende Rechtsbegehren:
„Das Gesuch sei vollumfänglich abzuweisen und der provisorisch verfügte
Amtsbefehl sei aufzuheben;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsteller und
Einsprecher.“
Dazu führte sie aus, dass die von den Gesuchstellern und Einsprechern ein-
gereichte öffentlichrechtliche Baueinsprache mit dem Bau- und Einspracheent-
scheid vom 17. Dezember 2003 abgewiesen worden sei. Indem die Gesuchsteller
und Einsprecher es unterliessen, fristgerecht neben der öffentlichrechtlichen auch
eine privatrechtliche Baueinsprache einzulegen, hätten sie das Recht verwirkt, sich
auf Rechtsbehelfe des Besitzesschutzes zu berufen. Zur Durchsetzung des be-
haupteten Rechts seien sie auf die Klage aus dem Recht bzw. auf den ordentlichen
Zivilweg verwiesen, weshalb das Gesuch um Erlass eines Baustopps im Befehls-
verfahren abzuweisen sei. Das Gesuch sei des Weiteren auch mangels hinreichen-
der Substantiierung und mangels Nachweises der behaupteten Ansprüche abzu-

4
weisen. Aufgrund der genannten Gründe sei auch der provisorische Amtsbefehl
vom 4. Mai 2005 aufzuheben.
F.
Mit prozessleitender Verfügung vom 30. Mai 2005, mitgeteilt am 1.
Juni 2005, teilte der Kreispräsident Oberengadin mit, dass die Gesuchsteller eine
Kopie der Vernehmlassung vom 25. Mai 2005 zur Kenntnisnahme erhielten und
dass der Schriftenwechsel damit abgeschlossen sei. Die Parteien wurden zum Au-
genschein und zur Hauptverhandlung vom 20. Juni 2005 auf der Parzelle 1055 in
Z. vorgeladen. Ebenfalls wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass zum Au-
genschein auch ein Geometer als Experte vorgeladen werde, welchem die Parteien
im Vorfeld der Verhandlung Fragen einreichen könnten, welche von diesem anläss-
lich des Augenscheins – soweit möglich – beantwortet würden.
G.
Anlässlich des Augenscheins legten die Parteien nochmals ihre
Standpunkte dar und Ing. J. wurde beauftragt, ein Gutachten zu erstellen, welches
Auskunft darüber geben soll, ob und wieweit die umstrittene Mauer auf das Grund-
stück der Gesuchsteller hineinragt. Zudem soll Ing. J. die Grenzabstände des ge-
suchsgegnerischen Bauwerks zur Liegenschaft der Gesuchsteller ausmessen. Im
Einverständnis mit den Parteien wurde das Verfahren für zwei Monate, d.h. bis Mitte
August 2005, sistiert.
H.
Da es den Parteien nicht gelungen ist, in der Angelegenheit einen Ver-
gleich zu erzielen, ersuchte der Rechtsvertreter der X. AG den Kreispräsidenten
Oberengadin mit Schreiben vom 28. September 2006, eingegangen am 29. Sep-
tember 2006, in der Angelegenheit einen Entscheid zu fällen.
I.
Mittels prozessleitender Verfügung vom 11. Oktober 2006 verfügte der
Kreispräsident Oberengadin:
„1.
Das Verfahren wird wieder aufgenommen.
2.
Die Parteien erhalten je ein Exemplar des Expertenberichtes des Ing.-
und Vermessungsbüros GEO Grischa, J., vom 21. Juni 2005 mit der
Möglichkeit, sich bis am 23. Oktober 2006 zu diesem Beweismittel zu
äussern.
3.
Die Kosten dieser Verfügung bleiben bei der Prozedur und gehen mit
der Hauptsache.
4.
Gegen diese Verfügung gibt es kein Rechtsmittel.
5.
(Mitteilung).“

5
J.
Am 26. Februar 2007, bei den Parteien eingegangen am 27. Februar
2007, erliess der Kreispräsidenten Oberengadin die Verfügung betreffend Amtsbe-
fehl (Baueinsprache), welche wie folgt lautete:
„1.
Die Einsprache wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen und der pro-
visorische Amtsbefehl vom 4. Mai 2005 (Baustopp) aufgehoben.
2.
Die Kosten des Verfahrens bestehend aus
- den Barauslagen (Expertenkosten)
CHF 1'053.40
- einer Amtsgebühr von
CHF
800.00
Total
CHF 1’853.40
gehen zu Lasten der Gesuchsteller und werden mit der geleisteten Ver-
tröstung von CHF 1'500.00 verrechnet; der Fehlbetrag von CHF 353.40
ist unter solidarischer Haftung innert 30 Tagen von den Gesuchstellern
dem Kreisamt Oberengadin zu überweisen.
3.
Ausseramtlich haben die Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin unter so-
lidarischer Haftung mit CHF 1'000.00 zuzüglich 7.6% MwSt zu entschä-
digen.
4.
Die Gesuchsgegnerin erhält die geleistete Vertröstung von CHF
1'500.00 mit Eintritt der Rechtskraft erstattet.
5.
(Rechtsmittelbelehrung).
6.
(Mitteilung).“
Der Kreispräsident führte aus, dass das Gesuch nach altem Recht, d.h. nach
den damals gültigen Vorschriften von Art. 89 ff. EGzZGG zu beurteilen sei, weil sich
der streitige Sachverhalt im Jahre 2005 zugetragen habe. Zur Begründung seines
Entscheides brachte der Kreispräsident Oberengadin weiter vor, dass es sich bei
der erstellten Mauer um eine Hochbaute handle, weil sie zumindest teilweise das
gewachsene Terrain überrage, was auch im Gutachten von J. festgestellt werde.
Daher stelle die Mauer einen widerrechtlichen Überbau dar und damit einen uner-
laubten Eingriff ins Eigentum der Gesuchsteller. Als die Gesuchsteller die vorlie-
gende Einsprache beim Kreisamt erhoben hätten, sei die besagte Mauer bereits
erstellt gewesen. Das Amtsbefehlsverfahren im Bereiche des Besitzesschutzes
richte sich auf die Beseitigung der Störung und Unterlassung fernerer Störungen
und diene nicht der Wiedergutmachung der Folgen von in der Vergangenheit lie-
genden Störungen. Für Letzteres kenne das Gesetz den Schadenersatzanspruch,
welcher der Herstellung des früheren Zustandes als Beseitigung der Wirkung einer
abgeschlossenen Störung diene. Die Gesuchsteller hätten aufgrund des Gesagten
somit eindeutig den falschen Weg gewählt, als sie gegen die bereits erstellte Mauer
beim Kreisamt eine Baueinsprache einreichten, weshalb die Einsprache abzuwei-
sen und der verfügte Baustopp aufzuheben sei. Den Gesuchstellern stehe jedoch

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die Möglichkeit offen, eine Schadenersatzklage geltend zu machen, wofür jedoch
nicht der Kreispräsident sondern der ordentliche Richter zuständig sei.
K.
Gegen diese Verfügung des Kreispräsidenten vom 26. Februar 2007
erheben A., B., C. und die Erben des D. mit Schreiben vom 9. März 2007, einge-
gangen am 12. März 2007, Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten und stel-
len dabei folgende Rechtsbegehren:
„1.
Die angefochtene Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom
26. Februar 2007 sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
Es sei der für die geplante Fertigstellung der Mauer auf Parzelle Nr.
1055 gegen Parzelle Nr. 273, beide Z., und teilweise auf Parzelle Nr.
273, der vom Kreispräsidenten Oberengadin am 04. Mai 2005 erlassene
Baustopp zu bestätigen und es sei der Beschwerdegegnerin zu verbie-
ten, im Grenzabstandbereich von 2.5 Meter von der Parzelle Nr. 273 auf
Parzelle Nr. 1055 einerseits und auf der Parzelle Nr. 273 selbst irgend-
welche weitere Bauten auszuführen.
3.
Alles unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen inkl. MWSt von 7.6% zu Lasten der Beschwerdegeg-
nerin.
4.
Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.“
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die tatsächlichen Darlegungen
der Vorinstanz zutreffend seien bis auf die falsche Feststellung, dass die widerrecht-
liche Baute fertig gestellt sei. Ziel der erhobenen privatrechtlichen Baueinsprache
der Beschwerdeführer sei nach wie vor die Verhinderung der Erstellung bzw. der
Fertigstellung der widerrechtlichen Hochbaute im Bereich des zugunsten von Par-
zelle Nr. 273 gesetzlich geschützten Grenzabstandsbereichs der Parzelle Nr. 1055
und auf der Parzelle Nr. 273 selbst. Dieses Ziel könne nach wie vor durch den an-
begehrten Baustopp erreicht werden, weil die widerrechtlich geplante Baute noch
nicht fertig gestellt sei. So sei das geplante Niveau des Vorplatzes und die Höhe der
Stützmauer auf Parzelle Nr. 273 noch nicht erreicht wie auch die geplante Verklei-
dung der Betonmauer mit Naturstein noch nicht angebracht worden sei. Die Fest-
stellung des Vorrichters entgegen den klar und eindeutig vorliegenden tatsächlichen
Verhältnissen bedeute eine willkürliche Beurteilung des Sachverhaltes, die klarer-
weise als Verstoss gegen das verfassungsrechtliche Willkürverbot anzusehen sei
und demnach eine klare Rechtsverletzung darstelle, welche mit dem Beschwerde-
entscheid zu berichtigen sei.
L.
Mit Schreiben vom 12. März 2007 wurde der Vorinstanz sowie der X.
AG die Möglichkeit eingeräumt, sich bis zum 23. März 2007 vernehmen zu lassen.

7
M.
Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 20. März 2007, einge-
gangen am 21. März 2007, auf die Einreichung einer Stellungnahme.
N.
Mit Schreiben vom 23. März 2007, eingegangen am 26. März 2007,
reichte die X. AG ihre Vernehmlassung ein und stellte darin folgende Rechtsbegeh-
ren:
„1.
Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist;
2.
eventualiter seien die Beschwerdeführer zu verpflichten, zur Sicherstel-
lung des der Beschwerdeführerin durch eine Aufrechterhaltung des
Baustopps drohenden Schadens eine Sicherheitsleistung von CHF
25'000.00 zu leisten;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführer.“
Zur Begründung bringt die Beschwerdegegnerin vor, dass die Mauer, welche
Gegenstand des Verfahrens sei, entgegen der Meinung der Beschwerdeführer, fer-
tig gestellt sei. Abgesehen davon, dass die baurechtliche Einsprache früher hätte
erfolgen sollen, bestehe keinerlei Gefahr einer Besitzesstörung. Des Weiteren sei
die Beschwerdegegnerin schon seit geraumer Zeit bereit, die Mauer auf den vor-
schriftsmässigen Grenzabstand von 2.50 m zurückzunehmen, was aber mangels
Kooperation von Seiten der Beschwerdeführer nicht möglich sei. Die Beschwerde-
führer hätten weder ihre Zustimmung zum Rückbau erteilt noch räumten sie ein
Grenz- oder Überbaurecht für die strittige Mauer ein. Da die Beschwerdegegnerin
auf die Erstellung der – baubewilligungskonformen – Stützmauer verzichten würde
und deren Rückbau angeboten habe, sei ein Rechtsschutzinteresse der Beschwer-
deführer am vorliegenden Verfahren ohnehin nicht gegeben, so dass fraglich sei,
ob überhaupt auf die Beschwerde einzutreten sei. Daran ändere auch die Feststel-
lung nichts, dass die strittige Mauer im Kronbereich um 26 cm über die vom Grund-
buchgeometer bestimmte Grundstückgrenze hinausrage. Nebenbei sei erwähnt,
dass im Gegenzug auch die Stützmauer der Beschwerdeführer im Fussbereich auf
dem Boden der Beschwerdegegnerin stehe. Die Beschwerdeführer seien wie die
Vorinstanz richtig ausgeführt habe, auf die Klage aus dem Recht verwiesen; ein
Anspruch aus Besitzesschutz bestehe hingegen nicht. Falls das Bauverbot wider
Erwarten aufrecht erhalten bleibe, seien die Beschwerdeführer zu verpflichten, den
voraussichtlichen Schaden sicherzustellen, welcher sich schätzungsweise auf min-
destens CHF 25'000.00 belaufe. Aufgrund der gemachten Ausführungen sei der Be-
schwerde auch keine aufschiebende Wirkung einzuräumen.
O.
Mit Verfügung vom 27. März 2007, am selben Tag schriftlich mitgeteilt,
verfügte der Kantonsgerichtspräsident wie folgt:

8
„1.
Der Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung erteilt.
2.
Die Kosten dieser Verfügung bleiben bei der Prozedur.
3.
(Mitteilung).“
P.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im ange-
fochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Die vorliegende Beschwerde beurteilt sich nach den Vorschriften von
alt Art. 89 ff. EGzZGG, weil der streitige Sachverhalt vor den im Jahre 2005 stattge-
fundenen Gesetzesänderungen instanziert wurde. Nach alt Art. 94 Abs. 1 EGzZGB
ist die Verletzung von zivilrechtlichen Bauvorschriften durch Baueinsprache innert
20 Tagen seit der Bauausschreibung beim Kreispräsidenten geltend zu machen.
Die Einsprache wird dabei nach den Vorschriften des Befehlsverfahrens behandelt
(alt Art. 94 Abs. 2 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). Ein nach
Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO ergangener Entscheid kann ebenso wie ein Amtsbefehl
zum Schutze eines bedrohten Besitzstandes (Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO) gemäss
Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Mitteilung mit Beschwerde an den Kan-
tonsgerichtspräsidenten weitergezogen werden. A., B., C. und die Erben des D. ha-
ben ihre Beschwerde gegen den am 27. Februar 2007 mitgeteilten Entscheid frist-
gerecht am 9. März 2007 eingereicht. Auf die im Übrigen formgerechte, einen An-
trag und Begründung enthaltende Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdegegnerin hat bei der Gemeinde Z. ein Baugesuch ein-
gereicht. Dementsprechend stand den Beschwerdegegnern die Möglichkeit der
Baueinsprache nach alt Art. 94 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4
ZPO zu, worin sie die Verletzung von zivilrechtlichen Bauvorschriften geltend ma-
chen konnten. Zivilrechtliche Bauvorschriften umfassen vorab nachbarrechtliche
und vertragliche Baubeschränkungen. Da deren Verletzung in der Regel eine Be-
sitzesstörung darstellt, wird das privatrechtliche Einspracheverfahren in Graubün-
den im Gegensatz zu anderen Kantonen, welche ein eingehend geregeltes Verfah-
ren geschaffen haben, in einem gewöhnlichen Besitzesschutzverfahren durchge-
führt (Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbeson-
dere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 50). Der Einsprecher hat dabei
wie jeder Besitzesschutzkläger nachzuweisen, dass er sich - sei es gerichtlich oder
aussergerichtlich - sofort gegen die mit dem Bauvorhaben verbundene Besitzess-

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törung gewehrt hat (vgl. Art. 929 Abs. 1 ZGB). Als rechtzeitig muss dabei fraglos
auch diejenige Beanstandung gelten, die innert der Einsprachefrist von alt Art. 94
EGzZGB erfolgt (Rehli, a.a.O., S. 52).
3.
In Art. 152 ZPO wird offengelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsiden-
ten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prü-
fungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt
zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise
erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine volle
Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch
angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das
Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident
nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des
Sachverhaltes einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art.
236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung
der Kognition nicht gewollt (vgl. Giusep Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsver-
fassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101; PKG 2001 Nr. 39 E.
2c). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen.
Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vor-
instanz gebunden.
4.
In Besitzesschutzangelegenheiten ist grundsätzlich voller Beweis für
das Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen.
Die Verletzung privatrechtlicher Gesetzesbestimmungen oder privater Ansprüche
ist nachzuweisen (vgl. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 2 ZPO). Es können damit
auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft
ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden (vgl. Rudolf Rehli, a.a.O., S. 96).
Solche liegen etwa dann vor, wenn eine im Rahmen bewährter Lehre und Recht-
sprechung sich bewegende Auslegung den Sinn eines Rechtssatzes oder Rechts-
begriffs deutlich ergibt und es unzweifelhaft erscheint, dass sich die betreffende Tat-
sache verwirklicht hat (vgl. Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl.,
Bern 1999, N. 20 zu Kap. 13). Wenn ein Einsprecher seinen Besitz auch durch Aus-
legung nicht restlos eindeutig beweisen kann, ist er abzuweisen. Er hat sich alsdann
an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (vgl. Rudolf Rehli, a.a.O., S. 96). Dort
kann er allerdings nicht mehr aus dem Besitz klagen, sondern muss sein Recht mit
dem im ordentlichen Zivilprozess erforderlichen Beweis dartun (vgl. Felix Schöbi,
Der Besitzesschutz, Diss. Bern 1987, S. 104).

10
5.
Wie unter Ziff. 2 festgehalten, ist eine Klage aus Besitzesstörung, wel-
che gemäss Art. 146 ZPO im Befehlsverfahren behandelt wird, grundsätzlich dann
als rechtzeitig im Sinne von Art. 929 Abs. 1 ZGB geltend gemacht, wenn sie innert
der 20-tägigen Frist des alt Art. 94 EGzZGB seit der Bauausschreibung erfolgt. Vor-
aussetzung ist dabei allerdings, dass die Verletzung privatrechtlicher Abstandsvor-
schriften in den Unterlagen des publizierten Bauprojektes überhaupt erkennbar
sind; ist letzteres nicht der Fall oder wird beim Bau von den Plänen abgewichen und
tritt die Privatrechtsverletzung somit erst später zutage, ist der Einspruch bzw. die
Besitzesschutzklage auch später noch möglich, d.h. sofort nach Erkennen des Ein-
griffs und der Person des Täters. Die Beweislast für die Reklamation des wider-
rechtlichen Eingriffs und dessen rechtzeitige Geltendmachung liegt beim Kläger
(Thomas Geiser, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3.
Aufl., Basel/Genf/München, 2003, N 3 zu Art. 929 ZGB; Emil W. Stark, Berner Kom-
mentar zum ZGB, Bern 2001, N 5 zu Art. 929 ZGB).
6.
Anhand des Fotos im Anhang des Gutachtens des Geometers vom
21. Juni 2005, welches die Situation nach Erlass des Baustopps dokumentiert, ist
ersichtlich, dass sich die Mauer noch im Rohbau, zum Teil noch in Schalung befin-
det. Aufgrund des schrägen Mauerverlaufs ist die Grenze zwischen den beiden
Grundstücken von Auge nicht gut sichtbar. Bei Würdigung der Umstände des Ein-
zelfalles (Geiser, ebenda; Stark, ebenda) ist die Rechtzeitigkeit der Reklamation
des Eingriffs zu bejahen, da aus den Plänen des Architekten (s. Anhang 4 des Gut-
achtens J.) die Grenzverletzung nicht schon ersichtlich war und das Amtsbefehls-
gesuch rasch nach Überschreitung der Grenze durch den Mauerverlauf erfolgte. Es
kann nämlich nicht verlangt werden, dass der Besitzer seine Grenze dauernd über-
wacht. Aufgrund der vom Gutachter erstellten Fotografie mit Einzeichnung der Par-
zellengrenze konnte die Grenzverletzung höchstens 1 bis 3 Wochen vor dem Bau-
stopp erfolgt sein, welche zudem erst nach Entfernung der Schalung ersichtlich
wurde. Unter diesen Umständen muss aber die Einsprache als rechtzeitig angese-
hen werden.
7.
Die Feststellung des Kreispräsidenten, dass die Mauer bereits erstellt
und deshalb eine Besitzesschutzklage ausgeschlossen sei, greift zu kurz. Abgese-
hen davon, dass es für die Rechtzeitigkeit der Einsprache nicht auf den blossen
Umstand der Fertigstellung der Mauer ankommt, sondern darauf, ob zwischen Fer-
tigstellung und Erhebung der Einsprache derart viel Zeit vergangen ist, dass eine
Verwirkung gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB anzunehmen ist, kann dem Gutachten des
Geometers entnommen werden, dass die besagte Mauer gar noch nicht fertig ge-

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stellt ist. Die Rechtzeitigkeit der Besitzesschutzklage ist, wie unter Ziff. 6 dargelegt,
daher gegeben (vgl. zur privatrechtlichen Baueinsprache auch ZGRG 01/06, S. 5
ff.).
8.
Mit Amtsbefehlgesuch vom 3. Mai 2005 verlangten die Beschwerde-
führer bloss einen Baustopp für das Bauprojekt auf der Parzelle Nr. 1055. Art. 928
Abs. 2 ZGB nennt als mögliche Klagebegehren bei Besitzesstörung die Beseitigung
der Störung, die Unterlassung fernerer Störung sowie die Forderung von Schaden-
ersatz. Explizit wird durch das genannte Gesuch nichts davon verlangt. Bei entspre-
chender Auslegung fallen von vornherein die Beseitigung der Störung und Scha-
denersatz ausser Betracht, da solches im Text des Gesuchs mit keinem Wort er-
wähnt wird. Jedoch ist der verlangte Baustopp als Begehren auf Unterlassung fer-
nerer Störung aufzufassen; d.h. mit dem Baustopp soll verhindert werden, dass
durch eine Fortsetzung der Bautätigkeit eine erweiterte Störung erfolgt. Damit kann
das Rechtsbegehren grundsätzlich als zulässig betrachtet werden.
9.
Die Besitzesstörung ist durch das Gutachten ausgewiesen und wird
auch durch die Beschwerdegegnerin anerkannt (vgl. Vernehmlassung der Be-
schwerdegegnerin Ziff. 2.3, worin sie auch den Rückbau der Mauer anbietet).
10.
Zu prüfen bleibt die Frage, wie bei Gutheissung der Beschwerde wei-
ter verfahren werden soll. Es kann nämlich nicht sein, dass der Baustopp dauernd
bestehen bleibt. Kommt es unter den Parteien zu keiner Einigung, bleibt der Be-
schwerdegegnerin nichts anderes übrig, als die Störung zu beseitigen; eventuell
unter vorheriger Einreichung eines Baugesuchs und Einholung der Zustimmung
durch den Kreispräsidenten, welcher den Baustopp in der Folge aufzuheben hätte.
11.
Bei Gutheissung des Amtsbefehlsgesuchs bleibt von vornherein kein
Raum für die Anordnung der von der Beschwerdegegnerin anbegehrten Sicher-
heitsleistung, da sich der verlangte Baustopp aufgrund der ausgewiesenen Besit-
zesstörung als rechtmässig erweist.
12. Aufgrund der gemachten Ausführungen wird die Beschwerde gutgeheis-
sen und die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 26. Februar 2007
aufgehoben. In Gutheissung des Amtsbefehlsgesuches wird bezüglich der sich in
Bau befindenden Stützmauer an der Grenze zwischen der Parzelle Nr. 273 und
Parzelle Nr. 1055 des Grundbuches von Z. ein Baustopp verfügt. Die Kosten des
Verfahrens vor dem Kreisamt Oberengadin von CHF 1'853.40 gehen zu Lasten der
Gesuchsgegnerin, welche die Gesuchssteller aussergerichtlich mit CHF 1'000.00

12
zu entschädigen hat. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'200.00 plus
Schreibgebühren von CHF 208.00, total CHF 1'408.00, gehen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin, welche die Beschwerdeführer aussergerichtlich mit CHF
1'000.00 zu entschädigen hat.

13
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Kreispräsidenten
Oberengadin aufgehoben.
2.
In Gutheissung des Amtsbefehlsgesuchs wird bezüglich der sich in Bau be-
findlichen Stützmauer an der Grenze zwischen Parzelle Nr. 273 und Parzelle
Nr. 1055 des Grundbuches Z. ein Baustopp verfügt.
3.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Kreisamt Oberengadin von CHF
1'853.40 gehen zu Lasten der Gesuchsgegnerin, welche die Gesuchssteller
aussergerichtlich mit CHF 1'000.00 zu entschädigen hat.
4.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'200.00 plus Schreibge-
bühren von CHF 208.00, total CHF 1'408.00, gehen zu Lasten der Beschwer-
degegnerin, welche die Beschwerdeführer aussergerichtlich mit CHF
1'000.00 zu entschädigen hat.
5.
Gegen vorliegende Entscheidung kann Beschwerde an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert
30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG)
vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwer-
delegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Be-
schwerde gelten die entsprechenden Bestimmungen des BGG.
6.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: