gr_gerichte · U 2005 88 · 2005-12-23 · de
Schutzdienstpflicht

Submission | Submissionen

U 05 88
2. Kammer
URTEIL
vom 23. Dezember 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am
11.
August
2005
schrieb
das
Tiefbauamt
Graubünden
im
Kantonsamtsblatt die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von
Schaltgerätekombinationen für die Umfahrung … (…, Los 1003) im offenen
Verfahren gemäss GATT/WTO-Übereinkommen aus. Verlangt wurden
Schaltgerätekombinationen für insgesamt sieben Zentralen der Umfahrung ...
In der Folge reichten die … AG, … sowie drei weitere Firmen fristgerecht ihre
Offerten für den fraglichen Auftrag ein. Die Offertbeurteilung fand mit
Unterstützung des projektbegleitenden externen Fachplaners statt und ergab
aufgrund der im Voraus bekannt gegebenen Zuschlagskriterien folgendes
Resultat:
1. …
Fr. 1'121’713.00
2. …
Fr. 1'152’213.85 (+ 2.7%)
3. … AG
Fr. 1'274’296.10 (+13.6%)
4. …
Fr. 1'702’865.80 (+51.8%)
Mit Beschluss vom 17. Oktober 2005 (RB Nr. 1235) erteilte die Regierung des
Kantons Graubünden den Zuschlag der Firma … zum Betrag von Fr.
1‘121’713.00 (inkl. MWST) mit der Begründung „wirtschaftlich günstigstes
Angebot“.
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2005 teilte das Tiefbauamt den Beschluss
allen Anbieterinnen mit.
2.
Dagegen liess die … AG beim Verwaltungsgericht am 31. Oktober 2005 frist-
und formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei der
angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und der Zuschlag an sie zu
einem Preis von Fr. 1'274'296.10 zu erteilen. Eventualiter sei unter Aufhebung

des Vergabeentscheides die erneute Durchführung des Vergabeverfahrens
unter den vier beteiligten Firmen anzuordnen. Zur Begründung ihrer Begehren
machte sie geltend, in Ziff. 5.4.2.1 sei u.a. der Einbau von Schaltschränken
mit demontierbaren Normal- und Sockelblendenprofilen (100 mm hoch)
verlangt und diese Anforderung als „verbindlich“ bezeichnet worden. Ebenso
seien auch drei Schalttafel-Konstruktionen vorgegeben worden. Die beiden
erstrangierten Offerten entsprächen nicht diesen Anforderungen und seien
daher ungültig. In Ziff. 5.3.1.1 sei ferner die Verwendung von Schaltern des
Fabrikats „… Sace“ als Priorität 2 gewünscht worden, wobei andere Fabrikate
als möglich erachtet worden seien; und in Pos. 591.648.004 werde die
Lieferung
und
Montage
von
„ausfahrbaren“
Schaltern
verlangt.
Demgegenüber seien die von den beiden erstplatzierten Firmen offerierten
Schaltern der Firma … nur für den Festeinbau geeignet und würden daher
den Anforderungen nicht entsprechen. Zudem seien die von den beiden
erstrangierten Firmen offerierten Schränke und Schalter keineswegs
gleichwertig mit den von ihr offerierten. Abgesehen davon, dass die geforderte
Höhe der Normal- und Sockelblendenprofile von 100 mm (anstelle
handelsüblichen 60 mm) eine andere Schrankkonstruktion bedinge, belaufe
sich auch der Mehrpreis auf rund Fr. 94‘000.--. Die verlangten, und lediglich
von ihr selbst offerierten ausfahrbaren Schalter zögen einen Mehrpreis von
Fr. 8‘000.--, woraus allein schon bei diesen beiden Positionen ein
produktbedingter Mehrpreis von Fr. 102‘000.-- resultiere. Entsprechend hätte
ihre Offerte als wirtschaftlich günstigstes Angebot qualifiziert werden müssen.
In Position 102.234.300 sei vorgesehen, dass keine telefonischen Auskünfte
erteilt würden. Dem Vernehmen nach hätten allerdings verschiedene
Lieferanten von Schaltschränken bei der Bauherrschaft interveniert. Falls
dabei telefonisch die Auskunft erteilt worden sein sollte, es könnten auch
andere Schranktypen verwendet werden, erwiese sich eine solche Auskunft
als unverbindlich. Selbst wenn aber die beiden erstplatzierten Offerten nicht
für ungültig erklärt werden sollten, müsse das Verfahren zumindest bezüglich
des zu verwendenden Schaltschrank-Typs und der zu verwendenden
Leistungsschalter wiederholt werden.

3. a)
Die Regierung des Kantons Graubünden liess Abweisung beantragen. Die
Normal- und Sockelblenden dienten lediglich der Beschriftung der Funktion
und des Inhaltes des Schrankes. Mit einer Höhe von 100 mm sei die Fläche
für die Beschriftung grösser. Für die Konstruktion des Schrankes sei die
Beschriftungsblende indessen unbedeutend und mache auch kostenmässig
wenig aus (ca. Fr. 45.-- pro Blende). Es sei daher nicht nachvollziehbar, wenn
die Beschwerdeführerin wegen der 100 mm-Blende von einem Mehrpreis von
Fr. 94‘000.-- spreche. Der grosse Preisunterschied betreffe nicht die Schränke
an sich, sondern die Apparateroste, bei welchen die Beschwerdeführerin Fr.
120‘252.-- teurer sei als die bevorzugte Firma. Ein Ausschluss vom Verfahren
wegen der Blendenhöhe liesse sich nicht rechtfertigen, weil es sich dabei um
einen nebensächlichen Punkt handle. Letztlich stelle sich die Frage bei der
bevorzugten Firma aber gar nicht, da diese 100 mm-Blenden offeriert habe.
Bei den Schaltschränken seien im Devis drei Fabrikate genannt worden,
irrtümlicherweise ohne den Zusatz „oder Gleichwertiges“. Es sei aber klar,
dass die Offerenten die namentlich aufgeführten Fabrikate durch ein
ebenbürtiges ersetzen konnten; die bevorzugte Firma habe denn auch zwei
Fabrikate angegeben: … und ... Letztere wiederum führe ein Produkt, das alle
Anforderungen (inkl. 100 mm-Blende) erfülle, weshalb deren Offerte denn
auch ausschreibungskonform sei. Der Einwand, die beiden erstplatzierten
Offerten sähen keine ausfahrbaren Leistungsschutzschalter vor, erweise sich
als falsch. Das Devis sehe in Punkt 5.3.1.1 nur in zwei Punkten ausfahrbare
Leistungsschutzschalter vor. Diese beiden ausfahrbaren Schutzschalter seien
von allen drei Firmen korrekt offeriert worden. Für die restlichen 9
Schutzschalter seien gar keine ausfahrbaren verlangt worden; Steckbarkeit
genüge.
b)
Ebenfalls Abweisung liess die Firma … beantragen. Zutreffend sei, dass von
der Bauherrschaft die unter Ziff. 5.4.3 Abs. 1 detailliert aufgeführten Fabrikate
verlangt worden seien. In Abs. 2 derselben Ziffer werde diese Vorgabe jedoch
relativiert, indem gesagt werde, dass generell Materialien zu verwenden
seien, die den Normen SEV/VDE/IEC entsprächen und das ZQS-
Qualitätssystem nach Vorschrift lSO 9001 aufweise. Weiter heisse es unter
Ziff. R 102.250.930: „Im Positionstext der Leistungsverzeichnisse sind

verschiedentlich Angaben über Lieferanten und spezielle Produkte zu
machen. Wo diese bereits namentlich genannt werden, ist der Unternehmer
berechtigt, auch gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren.“ Darauf
habe sie sich verlassen dürfen und sei somit berechtigt gewesen, bei den
Schaltschränken ein anderes, gleichwertiges Produkt zu offerieren. Etwas
anderes wäre auf Grund von Art. 13 Abs. 2 SubV auch nicht zulässig
gewesen. Entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift habe sie -
soweit überhaupt verlangt - ausfahrbare Leistungsschalter offeriert. Die
offerierten Schränke und Schalter entsprächen in allen Teilen den Vorgaben
der Ausschreibung. Klar sei, dass die Blenden eine Höhe von 100 mm
aufweisen müssten. Falls sie Schränke der Firma … einbaue, müsse sie diese
Blenden selber anbringen; wohingegen bei jenen der Firma … die Blenden
eine Höhe von 100 mm aufweisen würden.
4.
Im zweiten Schriftenwechsel vertieften die Parteien die von ihnen
eingenommenen Rechtsstandpunkte.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Mit den Parteien ist festzuhalten, dass auf das vorliegende Verfahren neben
dem GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen
(GPA),
die
Interkantonale
Vereinbarung
über
das
öffentliche
Beschaffungswesen (lVöB), das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie
die hierzu erlassene Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung
gelangen. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der
Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in
Verbindung m it Art. 25 SubG.
2. a)
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass mit den
objektspezifischen Anforderungen der Ausschreibung u.a. die Verwendung
von Schaltschränken mit demontierbaren Normal- und Sockelblendenprofilen

(100 mm Höhe) aufzuweisen hätten, verlangt worden sei, wobei „zwingend“
ein Fabrikat der Firmen …, … oder … hätte offeriert werden müssen. Die
Beschwerdegegnerin 2 habe nun aber im Widerspruch zu den Vorgaben
Fabrikate der Firmen … und … offeriert. Die Offerte genüge daher den
Anforderungen nicht und sei für ungültig zu erklären. Ihr kann im Ergebnis
nicht gefolgt werden.
b)
Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, dass
sowohl seitens der Offerenten als auch seitens der Vergabebehörden
bestimmte Formvorschriften eingehalten werden müssen, deren Missachtung
den Ausschluss der betreffenden Offerte oder die Ungültigkeit des
Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Nicht jede Unregelmässigkeit
vermag aber eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Aus Gründen der
Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom Ausschluss einer Offerte oder von
der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden, wenn der
festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck den die in Frage
stehende Formvorschrift erfüllt, nicht ernstlich beeinträchtigt wird (ZBl
102/2001, S. 215).
c)
Vorliegend trifft es zu, dass im Devis (Ziff. 5.4.3 „Material-Spezifikationen“)
unter
den
objektspezifischen
Anforderungen
bezüglich
Schalttafel-
Konstruktion (Schaltschränke) Fabrikate von drei verschiedenen Anbietern
vorgeschrieben worden sind, ohne dass gleichzeitig auch noch der gemäss
Art. 13 Abs. 2 SubV verlangte Zusatz „oder Gleichwertiges“ aufgenommen
worden wäre. Dass die im Devis vorgenommene Beschränkung auf drei
besondere Fabrikate oder Produkte submissionsrechtlich gar nicht zulässig
ist, ist offenkundig. Insofern weisen die Ausschreibungsunterlagen in der Tat
einen Mangel auf. Es stellt sich nun vorweg die Frage, ob der Mangel in den
Ausschreibungsunterlagen die Ungültigerklärung des Verfahrens und damit
im Sinne des Eventualantrages der Beschwerdeführerin die Anordnung der
erneuten Durchführung des Vergabeverfahrens zur Folge haben muss. Dies
ist - wie nachstehend noch darzulegen ist - zu verneinen.

d)
In den Ausschreibungsunterlagen wurde unter der Position R 102.250.930
nämlich festgehalten:
„Im Positionstext der Leistungsverzeichnisse sind verschiedentlich Angaben
über Lieferanten und spezielle Produkte zu machen. Wo diese bereits
namentlich genannt werden, ist der Unternehmer berechtigt, auch
gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren.“
Gestützt auf diese, für das ganze Verfahren geltende, präzisierende Vorgabe
war ein Anbieter - entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen
Auffassung - ohne weiteres berechtigt, auch andere gleichwertige Fabrikate
zu offerieren. Entsprechend hat denn auch u.a. die Beschwerdegegnerin 2
von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und andere, qualitativ
gleichwertige Fabrikate offeriert. Die Vorinstanz ihrerseits hat gestützt auf die
besagte Position und im Sinne von Art. 13 Abs. 2 SubV Angebote mit anderen
als den in den Vergabeunterlagen aufgeführten Fabrikaten zugelassen und
die entsprechenden Offerten als gültig erachtet. Ein Ausschluss vom
Verfahren, wie er der Beschwerdeführerin wohl mit Blick auf die Offerte der
Beschwerdegegnerin 2 vorschwebt, wäre auf jeden Fall unzulässig gewesen
und für die Anordnung der Wiederholung des Vergabeverfahrens besteht so
oder anders weder Anlass noch Raum.
e)
War ein Anbieter aber gestützt auf die Ausschreibungsunterlagen berechtigt
nicht nur von den in Ziff. 5.4.3 angegebenen, sondern auch von anderen
Firmen qualitativ gleichwertige Konkurrenzprodukte zu offerieren, bleibt in
diesem Zusammenhang noch zu prüfen, ob die von der bevorzugten Firma
offerierten Schaltschränke der Firmen … und … den Vorgaben der
Ausschreibungsunterlagen entsprechen, mithin qualitativ gleichwertig sind.
Wie nun seitens der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin 2 in ihren
Eingaben im vorliegenden Verfahren nachvollziehbar ausgeführt worden ist
(und die Beschwerdegegnerin 2 gegenüber der Vergabeinstanz, wie in den
Ausschreibungsunterlagen [R102.250.930] vorgesehen, bereits 2 Wochen
vor der Auftragsvergabe schriftlich bestätigt hat), erfüllen die offerierten
Fabrikate vollumfänglich die in den Ausschreibungsunterlagen verlangten
objektspezifischen Vorgaben (insbesondere hinsichtlich der erforderlichen
Konstruktion für schwere Einbauten [Punkt 5.4.2.2] mitsamt der verlangten
100
mm
Blendenhöhe).
Auf
die
zutreffenden
Darlegungen
der

Beschwerdegegnerinnen kann anstelle von Wiederholungen uneingeschränkt
verwiesen werden. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, trifft nicht
zu.
f)
Auch soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Offerten der
beiden erstrangierten Firmen als ungültig qualifiziert werden müssten, weil sie
hinsichtlich der so genannten Leistungsschutzschalter nicht den Vorgaben
der Ausschreibung entsprechen würden, erweist sich ihre Beschwerde als
unbegründet. Wie sich den Offertunterlagen leicht entnehmen lässt, haben
beide Offerenten - wie im Übrigen auch die Beschwerdeführerin - dort wo es
verlangt worden ist (Pos. 591.648.004), die (in den Ausschreibungsunterlagen
beispielhaft aufgeführten) verlangten ausfahrbaren Leistungsschutzschalter
(… E-max, Typ E1B 800 A 960 V ausfahrbar) offeriert und die entsprechenden
Preise
in
den
Leistungsverzeichnissen
aufgeführt.
Jede
der
drei
erstrangierten Firmen hat mit anderen Worten dort, wo es verlangt war,
dasselbe ausfahrbare Produkt der Firma … offeriert. Bei den übrigen zu
offerierenden Leistungsschaltern demgegenüber genügte die Steckbarkeit;
entsprechend wurden dort auch die günstigeren steckbaren Schalter offeriert.
Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auf die von der
bevorzugten Firma angegebene Bezugsquelle „…“, welche gar keine solchen
ausfahrbaren Schalter herstelle, hinweist und daraus die Ungültigkeit der
Offerte ableitet, scheint sie übersehen zu haben, dass die Firma nicht bei den
verlangten beiden ausfahrbaren Leistungsschutzschaltern, sondern bei den
39 weiteren Typen, bei denen Steckbarkeit genügte, zum Zuge kommt. Dass
für die unterschiedlichen Arten von Leistungsschutzschaltern Komponenten
von unterschiedlichen Herstellern eingesetzt werden, was - nach Auffassung
der Beschwerdeführerin - den Unterhalt resp. die Wartungsarbeiten
erschwere, ist bereits deshalb nicht massgebend, weil im normalen Betrieb
gar keine Wartungsarbeiten durch Servicemonteure anfallen. Sie sind, wie
sich den nachvollziehbaren Darlegungen der Beschwerdegegner in ihren
Dupliken entnehmen lässt, vollumfänglich wartungsfrei und werden bei einem
Defekt in der Regel nicht repariert sondern ersetzt. Auch aus dieser Sicht lässt
sich nichts zugunsten der Begehren der Beschwerdeführerin ableiten.

g)
Was die Beschwerdeführerin sonst noch gegen die Offerte der
Beschwerdegegnerin 2 sowie den angefochtenen Zuschlagsentscheid (so
u.a. die behaupteten produktebedingten Mehrpreise bei ihrer Offerte;
Gewichtung der Zuschlagskriterien; Benotung) vorbringt, erschöpft sich trotz
der Ausführlichkeit ihrer Kritik in rein appellatorischer Kritik. Auch aufgrund
dieser Vorbringen ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz bei der streitigen
Vergabe das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder überschritten haben
könnte. - Die Offerte der bevorzugten Firma ist daher zu Recht als gültig
erachtet worden und der Zuschlag an sie lässt sich nicht beanstanden. Die
Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen.
3.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin,
welche
überdies
die
anwaltlich
vertretene
Beschwerdegegnerin 2 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
198.--
zusammen
Fr.
8'198.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … AG hat die Firma … aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.