gr_gerichte · S 2005 103 · 2005-11-17 · de
Invalidenversicherung

Einstellung in der Anspruchsberechtigung | Arbeitslosenversicherung

S 05 103
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 17. November 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung
1. a)
…, geboren 1955, ist verheiratet und portugiesischer Staatsangehöriger. Seit
dem 16. April 2004 war er bei der Firma … (nachfolgend: Arbeitgeberin) als
Maurer tätig. Aufgrund der Verkleinerung des Arbeitnehmerstammes wurde
ihm die Stelle am 27. Januar 2005 per 28. Februar 2005 gekündigt. Am 31.
Januar 2005 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an und erhob
ab dem 1. März 2005 auch Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
b)
Da der Versicherte vom 15. bis zum 19. Februar 2005 zu 100% arbeitsunfähig
war, machte die Arbeitslosenkasse Graubünden (nachfolgend: ALK) seine
Arbeitgeberin mit Schreiben vom 2. März 2005 (welches auch an den
Versicherten ging) darauf aufmerksam, dass sich die Kündigungsfrist
aufgrund von Art. 336c des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR
220) um einen Monat auf den 31. März 2005 verlängere. Der Versicherte sei
darauf hingewiesen worden, dass er ihr umgehend seine Arbeitskraft bis zum
Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung zu stellen habe. Weiter forderte die
ALK die Arbeitgeberin auf, sich in dieser Angelegenheit schriftlich zu äussern.
In ihrer Stellungnahme vom 11. April 2005 hielt die Arbeitgeberin fest, dass
sich der Versicherte am 8. März 2005 bei ihr gemeldet habe. In dieser Zeit sei
die Arbeit auf den Baustellen aufgrund der kalten Witterung eingestellt
gewesen, weshalb dem Arbeitnehmer erklärt worden sei, er solle bei
Wetterbesserung wieder zur Arbeit erscheinen. Am 14. März 2005 hätten sie
die Arbeit wieder aufnehmen können. Der Versicherte habe sich jedoch erst
wieder am 8. April 2005 bei … (nachfolgend: Vorgesetzter) telefonisch

gemeldet. Für die Zeit der Schlechtwetterentschädigung, d.h. bis 13. März
2005, sei dem Versicherten sein Lohn ausbezahlt worden.
c)
Mit Schreiben vom 15. April 2005 wurde der Versicherte zur Stellungnahme
aufgefordert. Insbesondere sollte er sich zum Vorwurf äussern, er habe seine
Arbeitslosigkeit in der Zeit vom 14. bis zum 31. März 2005 selbst verschuldet.
Am 25. April 2005 schrieb der Versicherte, er habe am 3. März 2005 ein
Gespräch mit seinem Vorgesetzten gehabt. Dieser habe ihm gesagt, dass
die Arbeit aufgrund der kalten Witterung eingestellt sei, er ihn aber anrufen
werde, sobald er wieder zur Arbeit erscheinen müsse. Seither habe er nichts
mehr von seinem Vorgesetzten gehört.
d)
Am 11. Mai 2005 verfügte die ALK, dass der Versicherte wegen
selbstverschuldeter
Arbeitslosigkeit
für
zehn
Tage
in
der
Anspruchsberechtigung
eingestellt
werde.
Eine
dagegen
erhobene
Einsprache wies das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden
(nachfolgend: KIGA) mit Entscheid vom 29. Juni 2005 ab.
2.
Dagegen liess der Versicherte am 11. August 2005 frist- und formgerecht
Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben, mit dem Begehren um
kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides. Die
gesetzlichen Leistungen seien ihm ohne Abstriche zu erbringen. Zur
Begründung brachte der Beschwerdeführer vor, dass er sich nach Erhalt des
Schreibens der ALK vom 2. März 2005, d.h. am 3. März 2005, zur
Sachbearbeiterin der ALK begeben habe, um sich den Inhalt dieses Briefes
erklären zu lassen. Auf ihr Anraten hin, habe er sich noch am gleichen Tag in
Begleitung von … zu seinem Vorgesetzten begeben. Dieser habe ihm
mitgeteilt, dass zurzeit keine Arbeit anstünde. Er habe jedoch zugesichert,
dass er sich mit ihm in Verbindung setzen werde, sobald sich daran etwas
ändere. Die Behauptung seines Vorgesetzten - er sei erst am 8. März 2005
bei ihm gewesen - treffe nicht zu. Da er trotz Wetterbesserung nichts von
seinem Vorgesetzten gehört habe, habe er ihn im Zeitraum vom 4. bis 11.
März 2005 telefonisch auf seinem Natel zu erreichen versucht. Dies zeige,
dass er seine Arbeitskraft der ehemaligen Arbeitgeberin zur Verfügung

gehalten habe, diese habe seine Offerte jedoch nicht angenommen. Folglich
liege keine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit vor. Weiter bemerkte der
Beschwerdeführer, dass die Arbeitgeberin gemäss Publikation vom 11. Mai
2005 am 8. März 2005 die Auflösung der Gesellschaft beschlossen habe. Es
sei davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin schon in dieser Periode
zahlungsunfähig gewesen sei. Von ihm zu fordern, dass er gegenüber einer
illiquiden Arbeitgeberin seine obligatorischen Ansprüche geltend macht, sei
völlig illusorisch und vertrage sich nicht mit Sinn und Geist der
Arbeitslosengesetzgebung.
Anzumerken
bleibe,
dass
er
keine
arbeitsrechtlichen Pflichten verletzt habe. Seine Arbeitslosigkeit sei aufgrund
objektiven Gründen entstanden.
3.
Das KIGA beantragte in seiner Vernehmlassung vom 5. September 2005 die
Abweisung der Beschwerde. Wer eine Kündigung akzeptiere, welche die
gesetzlichen Fristen missachte, verzichte nicht auf Lohnansprüche, sondern
auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses und könne so den Tatbestand
der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit erfüllen. Für seine Behauptung - er
habe sich telefonisch bei der vormaligen Arbeitgeberin gemeldet - habe der
Beschwerdeführer bis heute keinen Beweis erbracht. Hätte er seine
Arbeitskraft tatsächlich rechtsgenüglich offeriert, dann hätte er Ansprüche
gegenüber der Arbeitgeberin auf Lohnfortzahlung bis Ende März gehabt. Die
Tatsache, dass die Arbeitgeberin am 8. März 2005 ihre Liquidation
beschlossen habe, ändere nichts daran. Sie sei nicht insolvent gewesen, auch
sei kein Konkurs publiziert worden. Der Beschwerdeführer habe offensichtlich
nicht versucht, seine obligatorischen Ansprüche gegenüber seiner
Arbeitgeberin geltend zu machen, was er sich entgegenhalten lassen müsse.
4.
In seiner Replik vom 10. Oktober 2005 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Anträgen fest. Zwar könne er für seine Anrufe vom 3. März 2005 an seinen
Vorgesetzten keine Belege beibringen, doch vermöge er die Tatsache, dass
er bei seiner Arbeitgeberin nachgefragt und ihr seine Arbeitsleistung
angeboten habe, mit der Zeugenaussage von … nachzuweisen. Weiter führte
er aus, dass er seine Arbeitslosigkeit nicht vorsätzlich verschuldet habe.
Gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen

Arbeitsorganisation (IAO; SR 0.822.726.8) sei aber für die Einstellung in der
Anspruchsberechtigung Vorsatz erforderlich.
Das KIGA verzichtete am 14. Oktober 2005 auf die Einreichung einer Duplik.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, im
Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid
des KIGA vom 29. Juni 2005, respektive die diesem zugrunde liegende
Verfügung vom 11. Mai 2005. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob der
Versicherte zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für zehn
Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist.
2. a)
Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
ist der Versicherte in seiner Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie
durch eigenes Verschulden arbeitslos geworden ist. Ein Selbstverschulden im
Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor, wenn und soweit der
Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist,
sondern in einem nach den persönlichen Umständen und den persönlichen
Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt (ARV 1998 Nr.
9; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Rz.
8 zu Art. 30). Akzeptiert der Versicherte eine Kündigung, welche die
gesetzliche Frist missachtet, so kann dieses Verhalten den Tatbestand der
selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit erfüllen. Ein Selbstverschulden wird
jedoch dann verneint, wenn sich eine versicherte Person in gekündigter
Stellung über das nach Art. 336c Abs. 2 OR verlängerte Arbeitsverhältnis irrte
und deswegen ihre Arbeitsleistung dem Arbeitgeber nicht mehr anbot (ARV
90 Nr. 16; BGE 112 V 324; Chopard, Die Einstellung in der
Anspruchsberechtigung, Zürich 1998, S. 131 f.).

b)
Vorliegend ist unbestritten, dass die am 28. Januar 2005 ausgesprochene
Kündigung - aufgrund 100%iger Arbeitsunfähigkeit während der Sperrfrist
gemäss Art. 336c OR - erst per 31. März 2005 wirksam wurde. Folglich hätte
das Arbeitsverhältnis bis zu diesem Datum gedauert. Wie den Akten zu
entnehmen ist, wurde sowohl die Arbeitgeberin als auch der Arbeitnehmer mit
Schreiben vom 2. März 2005 von der ALK auf diesen Umstand aufmerksam
gemacht. Eigenen Angaben des Beschwerdeführers zufolge liess er sich den
Inhalt dieses Schreibens von der Sachbearbeiterin der ALK am 3. März 2005
erklären. Demnach kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die
ALK ihrer aus Art. 27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) fliessenden Aufklärungs- und
Beratungspflicht vollumfänglich nachgekommen ist. Weiter ist unbestritten,
dass die Lohnzahlung an den Beschwerdeführer bis zum 13. März 2005
erfolgt ist. Strittig ist hingegen die Frage, ob der Beschwerdeführer der
Aufforderung der ALK - umgehend der Arbeitgeberin seine Arbeitskraft bis
zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, d.h. bis 31. März 2005, zur
Verfügung zu stellen - auch nachgekommen ist. Gemäss Aussage der
Arbeitgeberin hätte der Versicherte bei Wetterbesserung wieder zur Arbeit
erscheinen sollen. Obwohl die Firma am 14. März 2005 ihren Betrieb wieder
aufgenommen habe, habe sich der Beschwerdeführer nicht mehr gemeldet.
Der Versicherte dagegen behauptet, dass er am 3. März 2005 in Begleitung
eines Kollegen seinen Vorgesetzten aufgesucht habe. Dieser habe ihm
ausdrücklich gesagt, dass er ihn anrufen werde, sobald sich das Wetter
bessern würde und es wieder Arbeit gebe. Er habe jedoch nichts mehr von
seinem Vorgesetzten gehört, weshalb er selber telefonisch Nachfrage
gehalten habe. Ob die Version der Arbeitgeberin oder jene des Versicherten
zutrifft, kann offen gelassen werden. Im ersteren Fall wäre die Einstellung -
wie die Vorinstanz richtig argumentiert - aufgrund des Nichtanbietens der
Arbeitskraft zu Recht erfolgt. Im letzteren Fall würde sich die Einstellung - wie
im Folgenden zu zeigen ist - durch den Verzicht auf die Einforderung des
Lohnes bis Ende März 2005 rechtfertigen.
3. a)
Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung rechtfertigt sich gemäss Art.
30 Abs. 1 lit. b AVIG dann, wenn der Versicherte zu Lasten der Versicherung

auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche gegenüber dem bisherigen
Arbeitgeber verzichtet hat. Bei der Prüfung der Erfüllung dieses Tatbestandes
ist
genau
zu
untersuchen,
ob
überhaupt
Entschädigungs-
oder
Lohnansprüche bestanden haben, auf welche allenfalls verzichtet worden ist.
Dies ist beispielsweise nicht der Fall, wenn eine arbeitnehmende Person eine
nicht fristgerechte Kündigung widerspruchslos entgegennimmt. Denn Lohn-
oder
Entschädigungsansprüche
bis
zum
Ablauf
der
ordentlichen
Kündigungsfrist stehen der arbeitnehmenden Person nur zu, wenn sie dem
Arbeitgeber ihre Arbeitskraft angeboten hat, dieser das Angebot jedoch
abgelehnt hat und dadurch nach Art. 324 Abs. 1 OR in Annahmeverzug
gekommen ist. Verzichtet die arbeitslose Person in einem solchen Fall
rechtswirksam auf die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen
gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber, so schliesst dieser unbegründete
Lohnverzicht nicht den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus. Er kann
aber Anlass zu einer befristeten Einstellung in der Anspruchsberechtigung
sein (ARV 1986 N 26, E. 3a S. 104 f.; Chopard, a.a.O., S. 132 f.;
Murer/Stauffer,
Bundesgesetz
über
die
obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 2. Aufl., Zürich 1998,
Art. 30 S. 80 f.).
b)
Der Darstellung des Beschwerdeführers zufolge, hatte er seiner Arbeitgeberin
die Absicht angezeigt, für sie während der verlängerten Kündigungsfrist tätig
zu sein. Demnach hätte dem Versicherten bis zum 31. März 2005 Lohn
zugestanden, welchen er im Sinne einer Schadenminderungspflicht bei der
Arbeitgeberin hätte geltend machen müssen. Dass er dies unterlassen hat,
ergibt sich aus den Akten und wird vom Beschwerdeführer auch nicht
bestritten. In seinen Rechtsschriften bringt er vor, die Arbeitgeberin habe am
8. März 2005 ihre Auflösung beschlossen, folglich sei sie mit grösster
Wahrscheinlichkeit schon zu jener Zeit zahlungsunfähig gewesen. Deshalb
dürfe von ihm nicht verlangt werden, dass er ohne Aussicht auf Erfolg den
Zivilrichter anrufe. Dem kann nicht gefolgt werden, zumal aufgrund der
Auflösung der Gesellschaft keineswegs ihre Insolvenz nachgewiesen ist.
Dass die Auflösung der Gesellschaft nicht der Grund für seine Untätigkeit
gewesen sein kann, ergibt sich aus dem Umstand, dass der Versicherte von

der Auflösung erst durch die Publikation am 11. Mai 2005 erfahren hat, bis
dahin jedoch nichts unternommen hatte.
c)
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen zeigt sich, dass die Einstellung in
der Anspruchsberechtigung gerechtfertigt ist, unabhängig davon, ob der
Beschwerdeführer seine Arbeitsleistung seiner Arbeitgeberin angeboten hat
oder nicht. Diesbezüglich geht auch der Hinweis des Versicherten auf das
Übereinkommen Nr. 168 der IAO ins Leere.
4. a)
Zu entscheiden bleibt, ob die vorgesehene Dauer der Einstellung von zehn
Tagen angemessen ist. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 45 Abs. 2 der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) dauert die Einstellung in der
Anspruchsberechtigung zwischen 1-15 Tage bei leichtem, 16-30 Tage bei
mittelschwerem und 31-60 Tage bei schwerem Verschulden.
b)
Wie die Vorinstanz vorbringt, sei bei der Festlegung der Einstellungsdauer der
Tatsache Rechnung getragen worden, dass der der Arbeitslosenversicherung
entstandene Schaden nicht sonderlich hoch sei. Ein Vergleich mit früheren
Fällen zeigt, dass für den Akzept fristloser Kündigung bei einer
Kündigungsfrist
von
zwei
bis
drei
Monaten
vom
Gericht
eine
Einstellungsdauer von 30-35 Tagen als angemessen taxiert wurde. In
Anbetracht dessen erachtet das Gericht die Einstelldauer von zehn Tagen als
zu hoch bemessen, zumal der entstandene Schaden gering ist und der
Beschwerdeführer nach intensiver Suche am 8. April 2005 bereits wieder eine
Stelle als Maurer gefunden hatte. Dies zeigt seinen eindeutigen Willen, die
Arbeitslosigkeit so schnell als möglich zu beenden, was ihm ebenfalls zugute
gehalten werden kann. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist
deshalb auf fünf Tage zu reduzieren.
5.
Das Verfahren ist gestützt auf Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der grossrätlichen
Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS; BR
542.300) kostenlos. Dem Beschwerdeführer ist bei diesem Ausgang des

Verfahrens eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 61 lit. g
ATSG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die
Beschwerde
wird
teilweise
gutgeheissen,
der
angefochtene
Einspracheentscheid vom 29. Juni 2005 sowie die diesem zugrunde liegende
Verfügung vom 11. Mai 2005 werden aufgehoben und die Einstelldauer auf
fünf Tage herabgesetzt.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden entschädigt …
aussergerichtlich mit Fr. 800.-- (inkl. MWST.).