gr_gerichte · U 2009 36 · 2009-06-24 · de
Entscheide Obergericht

Submission | Submissionen

U 09 36
1. Kammer
URTEIL
vom 24. Juni 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Rahmen eines Einladungsverfahrens forderte das … Graubünden sieben
Firmen auf, ein Angebot für die Malerarbeiten in den … abzugeben. Als
Zuschlagskriterien wurden der Preis und die Qualität mit je 50 % genannt. Es
gingen sieben Offerten ein. Die beiden erstrangierten Angebote waren jene
der Firma … AG mit Fr. 25'846.50 (30 Punkte) und der … ag mit Fr. 26'616.90
(28,75 Punkte). Am 23. April 2009 vergab das Bau-, Verkehrs- und
Forstdepartement Graubünden (BVFD) den Auftrag an die Firma … AG.
2.
Dagegen erhob die … ag am 6. Mai 2009 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit den Anträgen um Aufhebung des Zuschlages und
Ausschluss der Firma … AG vom Einladungsverfahren. Die Sache sei an das
Departement zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Vorinstanz sei zudem
anzuweisen, klare Kriterien zur Bewertung der Qualität festzulegen. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die berücksichtigte Firma gebe den
…weg 7 in … als Geschäftsadresse an. Eine Firma Malerei … AG sei aber im
Handelregister des Kantons Graubünden nicht eingetragen. Ein Eintag
bestehe nur für eine Einzelfirma „… Malerei Gipserei“ in ... Die von der
Offerentin angegebene Telefonnummer sei gemäss Directories nicht bekannt.
Unter der Adresse …weg 7 in … gebe es keine Anzeichen für die genannte
Firma. In … existiere eine „… AG“, deren Gesellschaftszweck sei aber der
Liegenschafsunterhalt und die Liegenschaftsverwaltung. Diese Firma verfüge
über verschiedene Adressen in anderen Kantonen, sie beschäftige aber
weniger als zehn Vollzeitangestellte. Die „Malerei … AG“ habe dem
Hochbauamt offensichtlich eine falsche Auskunft erteilt. Sie müsse daher aus
dem Verfahren ausgeschlossen werden. Was die Neuvergabe betreffe,

müsse die Vorinstanz das Kriterium der Qualität korrekt gewichten. Es gehe
nicht an, dass sämtlichen Offerenten einfach das Prädikat „sehr gut“ gegeben
werde mit der Maximalbewertung von 3 Punkten. Die Qualität hänge von der
Ausbildung der Mitarbeiter ab. Die Beschwerdeführerin beschäftige 2 dipl.
Malermeister,
zwei
dipl.
Vorarbeiter
SMGV
sowie
ausschliesslich
ausgebildete Maler mit eidg. Fähigkeitszeugnis. Zudem bilde sie eine Malerin
aus, d.h. sie biete eine Lehrstelle an. Die Qualität könne auch von der
Erfahrung der Mitarbeiter abhängen und deren Organisationsfähigkeit. Eine
Rolle könnten auch ökologische Überlegungen spielen (Verzicht auf
lösungsmittelhaltige Produkte, Fahrtwege). Eine Überlegung könne auch der
Steuerwohnsitz sein.
3.
Das BVFD beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Das Hochbauamt habe im vorliegenden Einladungsverfahren
nur solche Firmen eingeladen, welche bereits Maleraufträge für den Kanton
ausgeführt hätten und dabei ihre organisatorischen, technischen und
fachlichen Leistungsfähigkeiten unter Beweis gestellt hätten. Das treffe auch
auf die Firma … AG zu, diese habe im Jahre 2007 den Auftrag für
Malerarbeiten beim … erhalten und diesen Auftrag in der geforderten Qualität,
zum vereinbarten Preis sowie innerhalb der vertraglichen Frist ausgeführt. Bei
der … AG handle es sich um eine in … domizilierte Firma, deren Zweck der
Liegenschaftsunterhalt sowie die Liegenschaftsverwaltung sei. Diese Firma
verfüge
gemäss
Handelsregistereintrag
über
sechs
weitere
Geschäftsadressen, u.a. jene am …weg 7 in ... In … betreibe die Firma aber
keine eigentliche Filiale mit festem Personalbestand. Sie verfüge an der
genannten Adresse nur über ein Magazinlager in der Tiefgarage. Zum
Familienunternehmen des Ehepaars … gehöre nicht nur die … AG, sondern
es gehörten sechs weitere Malereibetriebe in den Kantonen St. Gallen und
Zürich dazu. Auf Grund dieser Eigentumsverhältnisse und der wirtschaftlichen
Verflechtungen der verschiedenen Unternehmungen sei es der … AG ohne
weiteres möglich, bei Bedarf nebst den eigenen Ressourcen auf jene der
anderen Malereibetriebe zurückzugreifen, was eine sehr hohe Flexibilität bei
der Offertstellung und der Arbeitsausführung mit sich bringe. Insgesamt
verfüge die … AG über 30 Angestellte (25 Fachkräfte, 2 Hilfskräfte, 3

Büroangestellte) und sie bilde zurzeit insgesamt 16 Malerlehrlinge aus.
Unbegründet sei auch der Einwand der falschen Bewertung der Qualität. Bei
der Bewertung der Qualität habe man einmal auf die eigenen Erfahrungen aus
der früheren Zusammenarbeit abgestellt. Man habe im Weiteren aber auch
Referenzauskünfte von anderen öffentlichen Auftraggebern eingeholt.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Laut Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht,
welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn
er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt.
Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und
den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch
sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das
vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den
Anbietern
soll
damit
gewährleistet
werden,
dass
keiner
der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen
kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare,
übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage
geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber
nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich
nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften.
Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot,
dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2
und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau
entsprechenden
Angebote
wird
nämlich
der
Vergabebehörde
ein
aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität,

Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote
auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen
deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden
Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl.
zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese
bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach
der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie
dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten
Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die
Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine
gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen
Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der
Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben
abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01
26, U 01 109, U 07 49). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe
des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im
soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch
würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang
verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes
ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die
erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen
geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich
günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der
Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher
Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt -
gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes
des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann
dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist

anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41).
b)
Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich nicht um eine Scheinfirma,
sondern um eine im Kanton St. Gallen sesshafte Firma, die bereits für den
Kanton
Graubünden
einen
Auftrag
sowie
weitere
Aufträge
für
öffentlichrechtliche Auftraggeber in Graubünden ausgeführt hat. Die
Vorinstanz hat überzeugend nachgewiesen, dass die Unternehmung in
quantitativer wie qualitativer Hinsicht leistungsfähig ist. Die Verwendung einer
bündnerischen Zustelladresse ist dabei rechtlich ohne Belang und rechtfertigt
einen Ausschluss aus dem Verfahren nicht, zumal es sich dabei um einen
untergeordneten Mangel im Sinn der Rechtsprechung handelt.
2.
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich
nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf
Willkür begrenzt (VGU U 08 36 mit Hinweisen). Den Vergabebehörden kommt
insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U
08 36). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen
Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.
3. a)
Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich
im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen
Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die
Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt

lediglich dar, dass sie aus ihrer Sicht die einzelnen Zuschlagskriterien besser
erfüllt als die Beschwerdegegnerin. Im Einzelnen ergibt sich dazu Folgendes:
b)
Insbesondere erscheint der Einwand hinsichtlich der Bewertung des
Qualitätskriteriums als unbegründet. Die Beschwerdeführerin selbst erhielt die
Maximalnote 3. Gleich bewertet wurde auch die Beschwerdegegnerin. Die
Beschwerdeführerin macht nun nicht geltend, dass diese Note für die
berücksichtigte Firma nicht gerechtfertigt sei; vielmehr rügt sie in allgemeiner
Form, dass die Qualität nicht differenziert genug beurteilt worden sei. Dieser
Einwand ist unbegründet, kann es doch hier nicht darum gehen, die Qualität
einer Offerte in absoluter Form zu beurteilen. Vielmehr ist die
Qualitätsbeurteilung im Hinblick auf den konkreten Auftrag vorzunehmen.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen einfachen Kleinauftrag
handelt, der von jedem seriösen Malereibetrieb leicht zu bewältigen ist. Die
Maximalbenotung heisst in diesem Falle, dass die betreffende Firma optimal
in der Lage ist, den Auftrag ausschreibungskonform zu bewältigen. Es gibt
keinen
Grund,
der
Beschwerdegegnerin
diese
Fähigkeit
teilweise
abzusprechen. Jedenfalls hat die Beschwerdeführerin dafür nicht die
geringsten
Anhaltspunkte
vorgebracht.
Hinzu
kommt,
dass
die
Vergabebehörde bei der Bewertung der Angebote nur die in der
Ausschreibung genannten Kriterien berücksichtigen und nicht auf zusätzliche
nicht in den Offertunterlagen bezeichnete Unterkriterien abstellen darf. Die
diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin sind deshalb
irrelevant. Die Beschwerde ist abzuweisen.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
219.--
zusammen
Fr.
1'719.--
geht zulasten der … ag und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.