gr_gerichte · R 2008 26 · 2008-08-26 · de
Wildschadenvergütung

Baueinsprache | Baurecht

R 08 26A
4. Kammer
URTEIL
vom 26. August 2008
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baueinsprache
1.
Währenddem
verschiedene
Projektänderungsgesuche
betreffend
die
Mehrfamilienhäuser A, B, C und D der Überbauung „…“ in der Fraktion …,
Gemeinde …, von der Gemeinde bewilligt werden konnten, wies die
Gemeinde eine von … gegen das von der … AG am 13. Dezember 2007
eingereichte Gesuch um Erstellung des Mehrfamilienhauses E auf Parzellen
943, 944 und 894 eingereichte Einsprache, mit welcher u.a. verschiedene
formelle Mängel (so u.a. das fehlende Eigentum der Baugesuchstellerin am
Baugrundstück,
unvollständige
Baugesuchsunterlagen,
ungenügendes
Baugespann)
und
materielle
Fehler
(so
u.a.
eine
gesetzwidrige
Berechnungsweise der massgebenden Firsthöhe, das Fehlen einer
nachvollziehbaren Ausnützungsberechnung, des Energienachweises oder
des Erstwohnungsanteils, ebenso die Verletzung von gestalterischen
Vorgaben [z.B. Art. 12 der Quartierplanbestimmungen, QPB]) gerügt worden
war, mit Entscheid vom 21. Februar 2008, mitgeteilt am 7. März 2008,
vollumfänglich ab und erteilte der … AG gleichzeitig die Baubewilligung unter
Auflagen (Ziff. 3.1. ff.). Insbesondere wurde verfügt:
„1. Die Südfassade muss einen höheren Holzanteil aufweisen. Vor
Baubeginn muss sie nochmals vorgelegt und bewilligt werden.
2. Vor Baubeginn sind Farben und Materialien aller nach Aussen in
Erscheinung tretenden Gebäudeteile (vor allem Dachaufbauten, Balkone,
Fenster, Fassaden, Garagentore) und Böschungsmauern (Material,
Farbe, Gestaltung) bekannt zu geben und bewilligen zu lassen. Erwartet
wird auch ein Fassadenmuster.

3. Vor Baubeginn ist die Erstwohnungsverpflichtung im Grundbuch
einzutragen.
4. Vor
Baubeginn
ist
die
Parzellierung
zu
bereinigen
und
der
Nutzungstransport von 242 m2 gleichzeitig mit der Grenzmutation im
Grundbuch einzutragen.“
Der Einsprecherin, …, wurden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 383.--
auferlegt (Ziff. 3.2). Die Gemeinde führte hinsichtlich der geklagten
Eigentumsverhältnisse
aus,
dass
die
Baugesuchstellerin
über
ein
uneingeschränktes Planungs- und Projektierungsrecht verfüge. Der Rüge der
bei der öffentlichen Auflage als fehlend bemängelten Unterlagen käme
aufgrund des Fehlens einer nachbarschützenden Wirkung der angerufenen
Bestimmung keine Bedeutung zu. Die in den Plänen vorgesehenen Gebäude-
und Firsthöhen entsprächen dem Baugesetz, den Quartierplanvorschriften
und der baubehördlichen Praxis. Ebenso genügten die gestellten Profile den
Anforderungen gemäss Art. 42 Abs. 1KRVO. Ein Modell müsse nicht
abgegeben werden. Die Kostenaufteilung für die Quartiererschliessung sei im
Quartierplan … geregelt worden, weshalb von einer Sicherstellung i.S. von
Art. 20 Abs. 2 BG abgesehen werden könne. Im Übrigen sei die
Quartierstrasse bereits asphaltiert und es fehle lediglich noch der
Oberflächenbelag. Die vorgesehenen Stützmauern entsprächen Art. 12 der
QPB, zumal sie direkt am Gebäude erstellt würden und lediglich die Anlegung
des Sitzplanes ermöglichen würden. Das Gelände sei im Übrigen sehr steil
und die Mauern nur so gross wie notwendig. Die Einsprecherin habe bei den
Häusern A und D gegen Stützmauern in ähnlicher Grösse nicht remonstriert.
Hinsichtlich der gerügten Gestaltung der Südfassade sei … die Legitimation
abzusprechen. Aus gemeindlicher Sicht genüge es aber nicht, wenn lediglich
das Dachgeschoss der Südfassade in Holz ausgeführt würde; entsprechend
sei denn auch mittels Auflage sichergestellt worden, dass die Südfassade der
Baubehörde vor Baubeginn nochmals vorgelegt und bewilligt werden müsse.
Der Erstwohnanteil betrage insgesamt 37.9% und entspreche damit den
Vorschriften. Ebenso entspreche der vorgesehene Nutzungstransport von
242 m2 Landfläche dem Baugesetz. Das Projekt werde auf verschiedenen
Parzellen erstellt, weshalb die Parzellierung der Überbauung entsprechend
angepasst werden müsse, damit die Erstwohnanteile im Grundbuch

eingetragen und auf Näher-, Grenz- und/oder Überbaurechte verzichtet
werden könnten.
2.
Dagegen liess … am 7. April 2008 beim Verwaltungsgericht frist- und
formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
„1. Ziff. 3.1 des angefochtenen Entscheides der Vorinstanz vom 21.2.2008
sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
‚Das Baugesuch wird unter Gutheissung der Einsprache von …
abgewiesen.’
2. Ziff. 3.2 des angefochtenen Entscheides der Vorinstanz vom 21.2.2008
sei aufzuheben und es seien die Kosten des Verfahrens vor der
Vorinstanz nach Ausgang neu zu verlegen und jedenfalls nicht der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Eventualiter zu Ziff. 1 und 2: Der angefochtene Entscheid sei
vollumfänglich aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückzuweisen.“
Zur Begründung wiederholte und vertiefte sie im Wesentlichen die bereits
einspracheweise vorgebrachten formellen Rügen und materiellen Einwände.
3.
Die Gemeine … sowie die … AG liessen mit im Ergebnis übereinstimmenden
Überlegungen Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten
werden könne, beantragen.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit die
von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.
5.
Am 26. August 2008 führte die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts einen
Augenschein durch, an welchem die Beschwerdeführerin zusammen mit dem
Ehemann und ihrem Anwalt, der von der Gemeinde beauftragte Rechtsanwalt
in Begleitung des kommunalen Bauamtchefs sowie drei Vertreter der
Bauherrschaft zusammen mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Beteiligten
wurde dabei die Gelegenheit geboten, sich auch noch mündlich ausführlich
zu allen aufgeworfenen Fragen zu äussern.
6.
Am 19. September 2008 wurde den Parteien das Urteil vom 26. August 2008
mit einer Kurzbegründung mitgeteilt. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2008

ersuchte die Beschwerdegegnerin 2 um Zustellung des vollständig
begründeten Urteils.
7.
Auf entsprechendes, am 20. November 2008 gestelltes Begehren hin
erkannte der Instruktionsrichter nach Durchführung eines weiteren
Schriftenwechsels mit Verfügung vom 4. Dezember 2008 der Beschwerde R
08 26 die aufschiebende Wirkung zu.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf
deren Darlegungen am Augenschein wird, soweit erforderlich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bildet der Bau- und Einspracheentscheid vom 21. Februar
2008, mit welchem das Bauvorhaben des Beschwerdegegnerin 2 mit
verschiedenen Auflagen unter gleichzeitiger Abweisung der dagegen (so u.a.
von der Beschwerdeführerin) eingereichten Einsprachen bewilligt worden ist.
2. a)
Vorweg ist auf die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen (formellen)
Rügen und Einwände einzugehen. Verschiedene der sich in diesem
Zusammenhang stellenden Fragen hängen eng mit der Beurteilung der
Zulässigkeit der von der Gemeinde in die Baubewilligung aufgenommenen
(und im tatbeständlichen zititerten) Auflagen zusammen. Die Zulässigkeit
derselben wiederum ist im Lichte der (unmittelbar anwendbaren und das
formelle Baurecht regelnden) Art. 85 - 96 des Raumplanungsgesetzes für den
Kantons Graubünden (KRG, BR 801.100) zu prüfen und zu beurteilen (Art.
107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG).
b)
Mit einer Baubewilligung wird letztlich ausgedrückt, dass ein Bauvorhaben die
massgeblichen
Vorschriften
des
kommunalen,
kantonalen
und
eidgenössischen Rechts einhält (Art. 89 Abs. 1 KRG); bzw. mit anderen
Worten gesagt, dass einem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis

entgegensteht. Es wird damit festgestellt, dass es insbesondere den im
Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen, aber auch
allen übrigen planerischen und baupolizeilichen Vorschriften, entspricht.
Wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen und Bedingungen erfüllt sind,
besteht für eine Bauherrschaft grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung einer
(unbelasteten) Baubewilligung (= Polizeibewilligung) i.S. von Art. 89 KRG.
Eine Baubewilligung kann gestützt auf Art. 90 Abs. 1 KRG auch mit den
gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen)
verknüpft werden, sofern dadurch inhaltliche oder formale Mängel eines
Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können,
oder wenn sich Anordnungen zur Schaffung oder Erhaltung des
rechtmässigen Zustands aufdrängen. Wie bereits Art. 6 aKRG umschreibt Art.
90 KRG generalklauselartig, welche Nebenbestimmungen (so u.a. Auflagen)
im Zusammenhang mit Baubewilligungen materiell zulässig sind. Mit der
genannten Bestimmung ist die erforderliche gesetzliche Grundlage zur
Verknüpfung der diversen Auflagen in der Baubewilligung bereits dem
Grundsatze nach ohne weiteres gegeben, zumal damit inhaltliche und formale
Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden
konnten.
c)
Im Lichte des eben Dargelegten zeigt sich unschwer, dass die von der
Beschwerdeführerin gerügten Mängel in den Baugesuchsunterlagen
(Erstwohnungsanteilsnachweis, Eigentumsnachweis, Holzanteil) bereits
gestützt auf Art. 90 KRG ohne weiteres mit den von der Gemeinde in die
Baubewilligung aufgenommenen Auflagen behoben werden konnten und - im
Lichte
des
das
Verwaltungsrecht
generell
beschlagenden
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes - mussten. Ob die Gemeinde im
angefochtenen Entscheid auf die Einwände der heutigen Beschwerdeführerin
materiell eingetreten ist, oder es bei einem Nichteintreten beliess, ist bei dem
umschriebenen Ergebnis für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ohne
Belang.
d)
Das Gesagte gilt ohne weiteres auch für die von der Beschwerdeführerin als
unzulässig erachteten Nutzungstransporte im Halte von insgesamt 242 m2.

Dabei kann aber nur noch der Transport von der (bereinigten) Parzelle Haus
C zur (ebenfalls bereinigten) Parzelle Haus E Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens bilden. Diese beiden Parzellen werden – obwohl sie nicht direkt
via à vis sind - lediglich durch eine Strassenparzelle getrennt, was den
Nutzungstransport praxisgemäss als bewilligungsfähig erscheinen lässt. Die
anderen (von der Beschwerdeführerin geklagten) Nutzungstransporte von
etwas entfernt gelegener (alten) Parzellen sind längst rechtskräftig bewilligt
worden und sind entsprechend im vorliegenden Verfahren unbeachtlich.
Selbst wenn jene Nutzungstransporte noch nicht bewilligt gewesen wären,
liesse der Nutzungstransfer zugunsten von Haus E Ergebnis bereits deshalb
ohne weiteres rechfertigen, weil er quartierbezogen und nachvollziehbar ist
und zudem zwischenzeitlich seitens der Bauherrschaft auch der in diesem
Zusammenhang in der Baubewilligung aufgeführten Auflage (Ziff. 4)
nachgelebt worden ist.
e)
Ebenso erweisen sich die von der Gemeinde vorgenommenen Abklärungen
hinsichtlich des Geländeniveaus resp. gewachsenen Terrains entgegen der
Darstellung der Beschwerdeführerin insgesamt betrachtet als ausreichend.
Diese Abklärungen basieren auf den vom beauftragten Ingenieurbüro im
Hinblick auf eine Überbauung des Grundstücks mit dem Haus E erhobenen
detaillierten Geländeaufnahmen. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin
sind nicht geeignet, die Richtigkeit der vom beauftragten Büro erhobenen
Geländedaten auch nur im Ansatz in Zweifel zu ziehen. Den von der
Beschwerdeführerin zur Stützung ihrer Anträge entgegen gehaltenen
Höhenangaben in den Strassenplänen kann hinsichtlich der im vorliegenden
Verfahren aufgeworfenen Fragen keine ausschlaggebende Bedeutung
zukommen, insbesondere gehen sie auch den vom Büro detailliert erhobenen
Höhenmassen auch nicht vor. Zutreffend ist, dass sie das Strassenniveau
genau festlegen. Hingegen enthalten sie keine präzisen Angaben für den rund
weit von der Strasse entfernten und im vorliegenden Verfahren relevanten
Bereich. Was die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang noch
vorbringen lässt, zielt ins Leere.

f)
Auch der aus der gerügten Verletzung der Profilierungspflicht kann die
Beschwerdeführerin
-
auch
wenn
die
Profile
im
Zeitpunkt
des
verwaltungsgerichtlichen Augenscheines längst entfernt waren - nichts
zugunsten ihrer Begehren ableiten. Dies zum einen bereits deshalb, weil ein
Baugespann gestützt auf Art 43 Abs. 3 KRVO mit Bewilligung der Gemeinde
selbst vor der rechtskräftigen Erledigung entfernt werden darf. Zum andern
wurde seitens des Instruktionsrichters, nachdem die Profile bereits im
Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerdeschrift entfernt waren, mangels
eines entsprechenden prozessualen Antrages auf eine Anordnung der
erneuten Profilierung abgesehen (Art. 91 Abs. 1 in fine KRG).
g)
Auch die weiteren von der Beschwerdeführerin geklagten formellen Mängel
(fehlendes Modell des Bauvorhabens; Zweifel an der Eigentums- und
Unterschriftsberechtigung der Bauherrschaft) erweisen sich als unbehelflich.
Anstelle von Wiederholungen kann diesbezüglich auf das von der Vorinstanz
im angefochtenen Entscheid Dargelegte verwiesen werden. Zu prüfen bleiben
damit noch die verschiedenen materiellen Einwände der Beschwerdeführerin.
3. a)
Diese stellt sich unter korrekter Darstellung der in den Plänen angegebenen
Masse auf den Standpunkt, die streitige Baubewilligung sei bereits deshalb
aufzuheben, weil das Bauvorhaben die zulässige Gebäudehöhe/Firsthöhe
(gemäss Art. 61 BG beträgt die maximale Gebäudehöhe in der
Dorferweiterungszone 1: 11 m; gemäss Art. 9 der QPV … darf die maximale
Firsthöhe 13 m erreichen) überschreite. Ihr Einwand trifft zu. Die von der
Gemeinde am Augenschein verdeutlichte und der streitigen Baubewilligung
zugrunde liegende Praxis der Auslegung von Art. 55 BG, steht - wie seitens
der Beschwerdeführerin richtig erkannt worden ist - in Widerspruch zu den
klaren gesetzlichen Vorgaben des geltenden Baugesetzes.
Art. 55 BG hat - soweit vorliegend von Interesse - folgenden Wortlaut:
„1Als Gebäudehöhe gilt das Mittel aller Hauptgebäudeecken, gemessen vom
gewachsenen Boden bis zum Schnittpunkt mit der Dachhaut.

2Die Firsthöhe wird ab Niveaupunkt bis Oberkant First gemessen. Bei
Abgrabungen ist die Gebäudehöhe vom neu gestalteten Terrain aus zu
messen.“

Ausgehend von diesen unmissverständlichen gesetzlichen Vorgaben und
unter Anwendung der in den Plänen (vgl. Ostfassade, Plan Nr.
E_FASS_OST_100) korrekt angegebenen Gebäudehöhenangaben (GH)
ergibt sich vorliegend eine massgebende Gebäudehöhe von 12,12 m [GH3 =
14,35 m; GH4 (GH4b) = 11,88 m; GH2 (GH2b) = 8,75 m; GH1 = 13,51 m]
bzw. eine Firsthöhe von 13,59 m [GH + 1.47 m]. Die derart ermittelten Werte
liegen
offensichtlich
über
der
gemäss
Bauordnung
(und
Quartierplanbestimmungen) in der Dorferweiterungszone 1 massgebenden
maximal zulässigen Gebäude-/Firsthöhe, weshalb die Baubewilligung denn
auch bereits zufolge Überschreitens der zulässigen Gebäude-/Firsthöhe
keinen Rechtsschutz verdient und aufzuheben ist.
b)
Soweit sich die Gemeinde zur Stützung ihrer gesetzwidrigen Praxis auf Art.
17 der vom Gemeindevorstand erlassenen Ausführungsbestimmungen
beruft, kann es mit dem Hinweis, dass Art. 55 BG diesen vorgeht, weil eine
von einem Exekutivorgan erlassene ABzBG offenkundig keine genügende
formell-gesetzliche Grundlage für ein Abweichen vom Gesetz bilden kann,
sein Bewenden haben. Ebenso wenig kann die von der Beschwerdeführerin
zu Recht beanstandete gesetzwidrige Messweise durch den Umstand geheilt
werden, dass im Zuge der anstehenden Überarbeitung des Baugesetzes die
von der Gemeinde bereits angewandte Praxis (so z. B. bei den übrigen bereits
rechtskräftig bewilligten Mehrfamilienhäusern A, B, C und D der Überbauung
im QP-Gebiet …) Eingang auf Stufe Baugesetz finden soll. Dass die
Beschwerdeführerin selbst von der baugesetzwidrigen Auslegung der
erwähnten QPB- und Baugesetzbestimmungen „profitiert“ hat, vermag am
geschilderten Ergebnis nichts zu ändern. - Die Baubewilligung wurde daher
zu Unrecht erteilt und Beschwerde ist daher denn auch, unter Aufhebung des
angefochtenen Entscheides vom 21. Februar/7. März 2008, gutzuheissen.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der
Beschwerdegegnerinnen, welcher gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG überdies
im
selben
Verhältnis
verpflichtet
werden,
der
obsiegenden
Beschwerdeführerin alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen
Kosten zu ersetzen. Die mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte

Parteientschädigung ist unter Anwendung des in Graubünden zur Anwendung
gelangenden max. Stundensansatzes (Fr. 240.--) leicht zu reduzieren und die
Parteientschädigung wird auf Fr. 7'259.80 (inkl. MWST) festgelegt.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid vom 21.
Februar/7. März 2008 aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
276.--
zusammen
Fr.
5'276.--
gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und der … AG. Die
entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die Gemeinde … und die … AG bezahlen … je zur Hälfte eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'259.80 (inkl. MWST).
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 7. Oktober 2009
abgeschrieben (1C_63/2009).