gr_gerichte · PKG 2010 5 · 2009-06-04 · de

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b)
Schuldbetreibungs- und 
Konkursbeschwerden
(Aufsichts- und Gerichtsverfahren)
5 – Zahlungsbefehl; Angabe der Forderungsurkunde bzw. des 
Forderungsgrundes ( Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 in Verbin- dung 
mit Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG). Fehlt bei der Be- treibung 
für rückständige Unterhaltsbeiträge die Angabe 
der 
Zeitspanne, für welche diese gefordert werden, so ist dies ein 
unwesentlicher Mangel, der nicht zur Nichtigkeit des 
Zahlungsbefehls führt, sondern nur mit Beschwerde 
gemäss Art. 17 SchKG geltend gemacht werden kann ( 
Erw. 2).
– Definitive Rechtsöffnung; Einwendung der Tilgung der 
Schuld ( Art. 81 Abs. 1 SchKG).
– Tilgung durch Zahlung an den zur Einziehung ermäch- 
tigten Rechtsvertreter des Gläubigers ( Erw. 4 a).
– Widerruf der Vollmacht ( Einziehungsermächtigung) per 
Telefax. Das Sendeprotokoll erbringt den rechts- 
genüglichen Beweis für den Zugang des Widerrufs 
nicht ( Erw. 4 b).
Aus den Erwägungen:
2. Im Betreibungsbegehren vom 4. Juni 2009 wurde als Forderungs- 
urkunde bzw. als Grund der Forderung «Unterhaltszahlungen, Prozesskos- 
tenvorschuss» angegeben. Das Betreibungsamt Oberengadin übernahm 
diese Bezeichnungen in seinem Zahlungsbefehl vom 5. Juni 2009. Der Be- 
zirksgerichtspräsident Maloja erachtete in seinem Rechtsöffnungsurteil das 
Betreibungsbegehren und den Zahlungsbefehl als formungültig, da die Zeit- 
spanne, für welche die periodischen Leistungen gefordert werden, nicht ge- 
nau bezeichnet worden sei. Die Beschwerdeführerin hingegen macht gel- 
tend, diese vorinstanzliche Auffassung sei unzutreffend. Vielmehr sei die 
Forderung ausreichend präzis benannt worden.
a) Sowohl der Beschwerdegegner als auch die Vorinstanz stützen 
ihre Überlegungen zu dieser Frage auf Staehelin, Kommentar zum Bundes- 
gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel – Genf – Mün- 
chen 1998, N. 40 zu Art. 80 SchKG, ab. Sie übersehen dabei Staehelins 
Nachtrag im zugehörigen Ergänzungsband (Staehelin, Kommentar zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, Ba- 
sel – Genf – München 2005, Nachtrag ad N. 40 zu Art. 80 SchKG). Darin re-


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lativiert er seine Aussage, bei Entscheiden für periodische Leistungen sei die 
Periode anzugeben. So habe es, nach seiner revidierten Ansicht, dem 
Rechtsöffnungsrichter in der Betreibung für rückständige Alimentenforde- 
rungen zu genügen, wenn sich aus dem «gesamten rechtzeitig eingebrachten 
Prozessstoff» ergebe, für welche Periode die Betreibung eingereicht wurde. 
Die relevante Zeitspanne muss mithin seiner Meinung nach nicht ausdrück- 
lich im Zahlungsbefehl bezeichnet sein. Staehelin führt dazu einen Ent- 
scheid des Obergerichts Aargau an (AGVE 2001 Nr. 7 S. 45 ff.). Demgemäss 
muss für den zu Betreibenden lediglich offenkundig sein, um welche Ali- 
mentenforderung es sich handelt, diese aber nicht detailliert im Zahlungs- 
befehl umschrieben sein. Diese Ansicht wird ebenso von Stücheli vertreten, 
der meint, es sei nicht nötig, dass im Zahlungsbefehl der Titel bezeichnet 
werde. Die Forderung müsse (vom Schuldner) lediglich eindeutig identifi- 
ziert werden können. Ein gültiger Rechtsöffnungstitel könne nicht ohne 
Kenntnis des Schuldners entstehen, weshalb ihm die causa des Titels be- 
kannt sein sollte (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss., Zürich 2000, S. 189; vgl. 
auch Staehelin, a. a. O., N. 27 e contrario und 39 zu Art. 69 SchKG).
b) Im vorliegenden Fall war die Zeitspanne, für welche die Unter- 
haltszahlungen geltend gemacht wurden, dem Beschwerdegegner nach Treu 
und Glauben ohne Weiteres bekannt. Sie ergibt sich eindeutig aus dem Pro- 
zessstoff. Es handelt sich deshalb bei der unpräzisen Benennung des Forde- 
rungsgrunds bzw. der Forderungsurkunde um einen unwesentlichen Mangel 
des Zahlungsbefehls vom 5. Juni 2009, der weder zur Nichtigkeit desselben 
führt noch vom Rechtsöffnungsrichter zu prüfen ist, sondern im Rahmen ei- 
ner Beschwerde nach Art. 17 Abs. 2 SchKG innert 10 Tagen hätte geltend ge- 
macht werden müssen (vgl. BGE 121 III 18; Staehelin, a. a. O., N. 36 ff. zu 
Art. 69 SchKG). Da keine derartige Beschwerde erhoben wurde, ist der 
Mangel geheilt und für den Rechtsöffnungsrichter unerheblich. Gesagtes 
gilt analog für den Prozesskostenvorschuss. Die Auffassung der Vorinstanz 
und des Beschwerdegegners geht somit in diesem Punkt fehl.
4. Weiter erhebt der Beschwerdegegner die Einrede der Tilgung 
nach Art. 81 Abs. 1 SchKG gegen die definitive Rechtsöffnung. Er habe die 
Unterhaltszahlungen ordnungsgemäss an Rechtsanwalt A. erbracht und 
seine Schuld gegenüber der Beschwerdeführerin damit getilgt.
a) Die definitive Rechtsöffnung ist abzuweisen, wenn der Schuldner 
durch Urkunden beweist – wobei lediglich Glaubhaftmachen den Anforde- 
rungen von Art. 81 Abs. 1 SchKG nicht genügt –, dass seine Schuld nach dem 
Erlass des Urteils getilgt wurde. Der Richter hat hierbei zu prüfen, ob die Til- 
gung gültig ist (Staehelin, a. a. O., N. 4 zu Art. 81 SchKG).
aa) Grundsätzlich hat der Schuldner dem Gläubiger direkt zu 
leisten, ansonsten er die Schuld nicht gehörig erfüllt (Gauch / Schluep / 
Schmid /Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II,


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8. Aufl., Zürich – Basel – Genf 2003, N. 2070). Somit gilt in der Regel nur die 
Zahlung an den Gläubiger, nicht an einen Gläubiger des Gläubigers als 
Tilgung (Staehelin, a. a. O., N. 9 zu Art. 81 SchKG). Die Leistung mit 
erfüllender Wirkung an den legitimierten Vertreter ist jedoch, entgegen der 
beschwerdeführerischen 
Ansicht, 
unter 
bestimmten 
Voraussetzungen 
möglich, namentlich wenn eine Vertretungsvollmacht zur Entgegennahme 
von Zahlungen für den Vertreter vorhanden ist und diese dem Dritten 
ordnungsgemäss kundgetan wurde («Einziehungsermächtigung», Gauch / 
Schluep / Schmid/Rey, a. a. O., Band II, N. 2071 und 2086). Das Bestehen bzw. 
die Kundgebung des Vertretungsverhältnisses ist grundsätzlich vom Dritten 
zu beweisen. Der gute Glaube des Dritten wird nach einmal kundgetaner 
Vollmacht vermutet. Bestreitet die Gegenpartei das Vertretungsverhältnis, 
trägt sie die Beweislast (vgl. Gauch/ Schluep/ Schmid/ Rey, a. a. O., Band I, N. 
1403 und Watter/ Schneller, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., 
Basel 2007, N. 14 zu Art. 34 OR; ferner dieselben, a. a. O., N. 29 ff. zu Art. 33 
OR).
bb) Indem die Beschwerdeführerin Rechtsanwalt A. mit Voll- 
machtsurkunde vom 28. Juni 2007 als ihren Rechtsvertreter bestimmte, er- 
mächtigte sie ihn, Zahlungen an ihrer Stelle in Empfang zu nehmen (vgl. den 
Wortlaut der unterschriebenen Vollmacht: «Die Vollmacht schliesst insbe- 
sondere ein: […] Empfangnahme von Wertschriften, Zahlungen und ande- 
ren Streitgegenständen […]»). Der vorliegenden Mandatserteilung für die 
Scheidungssache war somit auch eine Einziehungsermächtigung immanent. 
Mit Einreichung der Vollmacht wurde sie zudem den Verfahrensbeteiligten 
kundgetan. In Anbetracht dessen durfte die Gegenpartei auf die an sich gül- 
tige Vollmacht vertrauen. Kommt hinzu, dass Rechtsanwalt A. den Vertreter 
des Beschwerdegegners mit Schreiben vom 29. Februar 2008 ersuchte, den 
Betrag von Fr. 53 524.35 auf sein Kliententreuhandkonto zu überweisen. Die 
gutgläubige Annahme des Beschwerdegegners, an den damaligen Rechts- 
vertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt A., erfüllend leisten zu 
können, ist bis zu diesem Punkt vorerst zu schützen.
b/aa) Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, sie habe die 
Vollmacht per Faxschreiben am 4. März 2008, also noch vor der Zahlung der 
Gegenpartei an Rechtsanwalt A., widerrufen. Demgegenüber behauptet die 
Gegenpartei, sie habe nichts von einem derartigen Widerruf gewusst bzw. ihr 
sei ein derartiges Faxschreiben nie zugegangen. … Hat Rechtsanwalt C. das 
Faxschreiben also nicht erhalten oder wird die Form oder der Inhalt des Fax- 
schreibens den an dieses gestellten Anforderungen nicht gerecht, wäre die 
Schuld gutgläubig und ordnungsgemäss an Rechtsanwalt A. getilgt worden. 
bb) Der Widerruf einer Vollmacht ist an keine Form gebunden (Art. 34 
OR; vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a. a. O., Band I, N. 1364; Watter/ 
Schneller, a. a. O., N. 12 zu Art. 34 OR). X. konnte die Vollmacht also


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grundsätzlich in der Form eines Faxschreibens widerrufen. Einzige Voraus- 
setzung für die Gültigkeit eines Widerrufs einer Vollmacht ist, dass er dem 
Vertreter und dem Dritten tatsächlich mitgeteilt wird und bei diesen ein- 
geht. Dementsprechend wird beim Dritten der gute Glaube nur bei Kennt- 
nis des Widerrufs oder Kennensollen nach gewöhnlichem Lauf der Dinge 
zerstört (Watter/Schneller, a. a. O, N. 12 zu Art. 34 OR; Zäch, Berner Kom- 
mentar, Privatrecht, Band VI/1/2/2, Bern 1990, N. 41 zu Art. 34 OR).
c) Der Beschwerdegegner bringt zur Verteidigung seines guten 
Glaubens hinsichtlich der Einziehungsvollmacht zweierlei vor: Erstens sei 
ihm das Faxschreiben nicht zugegangen. Zweitens fügt er hinzu, dass auch 
dann in der Formulierung des Faxschreibens vom 4. März 2008 kein Wider- 
ruf der Vollmacht zu erkennen gewesen wäre, wenn jenes Rechtsanwalt C. 
zugegangen wäre.
aa) Nach herrschender Lehre sind Widerrufe von Vollmachten 
gemäss Vertrauensprinzip so auszulegen, wie die Willenserklärungen dazu
« vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten» 
(vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a. a. O., Band I, N. 207 mit Hinweisen). 
Bei der Auslegung ist dabei vom Standpunkt des Empfängers auszugehen. 
Es ist zu ermitteln, wie der Empfänger das Erklärungsverhalten im damali- 
gen Zeitpunkt und unter Würdigung aller ihm erkennbaren Umstände ver- 
stehen durfte und musste. Dabei darf aber auch die Person des Erklärenden 
nicht unberücksichtigt bleiben (Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, a. a. O., Band I,
N. 209 und N. 216). Demgemäss ist bei Rechtsanwälten als Absender oder 
Empfänger eines Widerrufs sicherlich ein strengerer Beurteilungsmassstab 
anzuwenden, als bei Rechtslaien. So müsste ein Widerruf einer Vollmacht 
mit unklarer Formulierung einen Rechtsanwalt wohl immerhin stutzig ma- 
chen und veranlassen, allenfalls Erkundigungen beim Absender einzuholen. 
Für den vorliegenden Fall ist zu beachten, dass im Gegensatz zu Rechtsan- 
walt C. die Beschwerdeführerin Rechtslaie ist, was bei der Auslegung der Wi- 
derrufserklärung miteinzubeziehen ist. Im Rahmen einer Auslegung nach 
Treu und Glauben ist in der Erklärung der Beschwerdeführerin ihr Wille 
herauszulesen, die geschuldete Forderung sei nicht an Rechtsanwalt A. zu 
leisten, denn dieser sei von ihr nicht (mehr) ermächtigt, Zahlungen entge- 
genzunehmen. Dies gilt trotz der nicht vollends einwandfreien Formulierung 
des Faxschreibens (vgl. klägerisches act. 9: « dass Herr Dr. A. keine Geld- 
empfangsvollmacht meinerseits besitzt» stimmt nach striktem Wortlaut frei- 
lich nicht ganz, vgl. beklagtisches act. 1). Somit wäre für Rechtsanwalt C. im 
Faxschreiben durchaus ein Widerruf zu erkennen gewesen. Er hätte sich als 
verständig und redlich Urteilender in den Grenzen der zumutbaren Sorgfalt 
darum bemühen müssen, die Erklärung der Beschwerdeführerin richtig zu 
verstehen (Gauch/ Schluep/Schmid/Rey, a. a. O., Band I, N. 216). Die Auf- 
fassung des Beschwerdegegners geht diesbezüglich fehl, womit zu prüfen


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bleibt, ob der Widerruf vom 4. März 2008, wie von der Beschwerdeführerin 
behauptet, Rechtsanwalt C. auch tatsächlich zugegangen ist.
bb) Ein Widerruf hebt den guten Glauben des Dritten in die vor- 
mals gültige Vollmacht nur auf, wenn er ihm zugeht. Zum Beweis des Zu- 
gangs der Widerrufserklärung bei der Gegenpartei legt die Beschwerdefüh- 
rerin ein Faxjournal mit dem Sendevermerk zum relevanten Faxschreiben 
ins Recht. Zwar weist ein Faxjournal nicht darauf hin, was genau, zumindest 
aber, dass etwas versendet worden ist. Da heutzutage die Telefax-Technolo- 
gie so weit fortgeschritten ist, dass die Übertragungssicherheit ähnlich hoch 
ist wie bei einem Brief, liefert das Sendeprotokoll eines bestimmten Fax- 
schreibens grundsätzlich einmal ein Indiz, aber noch keinen Anscheinsbe- 
weis, für dessen Zugang (vgl. für das deutsche Recht Axel Tschentscher, Be- 
weis und Schriftform bei Telefaxdokumenten, CR [ Zeitschrift für Computer 
und Recht] 3/1991, S. 149; zur Übertragungssicherheit einer Versendung im 
Jahr 1988 noch skeptisch: Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs VIII ZR 
153/93 vom 7. Dezember 1994, in welchem dieser auch die Aussagekraft ei- 
nes Sendeprotokolls zu beurteilen hatte). Ist im Faxjournal bei einer Ver- 
sendung der Vermerk « o.k.» angegeben, ist dies grundsätzlich ein weiteres 
Indiz, dass diese dem Adressaten zuging und sich damit in seinem Herr- 
schaftsbereich befand. Bei gebotener Aufmerksamkeit hat der Adressat 
dann das eingegangene Faxschreiben zur Kenntnis zu nehmen (vgl. Wat- 
ter/Schneller, a. a. O, N. 12 zu Art. 34 OR analog zu Post; Tschentscher,
a. a. O., S. 148 f.) bzw. ein allenfalls empfangender Mitarbeiter es ihm zur 
Kenntnis zu bringen (so Watter/Schneller, a. a. O, N. 12 zu Art. 34 OR; a. A. 
Zäch, a. a. O., N. 59 zu Art. 34 OR). Trotz « o.k.»-Vermerk im Sendebericht 
kann aber eine Datenübertragung infolge von Leitungsstörungen miss- 
glücken. Die Vermutung einer « hohen Verbindungs- und Übertragungssi- 
cherheit» der Telefax-Technik gibt noch keine verlässliche Grundlage für ei- 
nen Anscheinsbeweis. Durch den Sendebericht wird nur die Herstellung der 
Verbindung zwischen dem Sende- und dem Empfangsgerät angezeigt, für 
die geglückte Übermittlung der Daten und das Ausbleiben von Störungen 
besitzt das Sendeprotokoll hingegen keinen Aussagewert (BGH VIII ZR 
153 / 93 E. 3). Es ist daher aus beweistechnischen Gründen üblich und ange- 
zeigt, sich des Eingangs der Versendung zu vergewissern. Rolf H. Weber ist 
ebenfalls wenig optimistisch mit Bezug auf die Beweiseignung des baren 
Sendeprotokolls. Er gesteht diesem zwar eine grundsätzlich beweiserleich- 
ternde Wirkung zu, empfiehlt jedoch, « die Empfangsbestätigung nicht nur 
auf den Erhalt einer Erklärung zu beschränken, sondern auch auf den Inhalt 
der konkreten Erklärung auszudehnen» (Weber, E-Commerce und Recht: 
Rechtliche Rahmenbedingungen elektronischer Geschäftsformen, Zürich 
2001, S. 341; ebenso Tschentscher, a. a. O., S. 149). Ist folglich ein Schriftstück 
so wichtig, dass der Beweis des Zugangs auch hinsichtlich des Inhalts (Risiko


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des Leerblattes oder des unleserlichen Blattes) für erforderlich gehalten 
wird, so muss eine Empfangsbestätigung beigefügt werden mit der Bitte, 
diese umgehend unterschrieben zurückzufaxen (analog dem Versenden ei- 
nes eingeschriebenen Briefes). Kommt die Bestätigung nicht zurück oder 
fehlt es an einer solchen, so ist telefonisch nachzufragen und der Vorgang al- 
lenfalls zu wiederholen (vgl. Tschentscher, a. a. O., S. 147). Insofern kommt 
einer Kopie des vermeintlich versendeten Faxschreibens und dem zugehöri- 
gen Faxjournal keine besonders grosse Beweiskraft zu.
cc) Nachdem gemäss den obigen Ausführungen ein ausgedrucktes 
Sendeprotokoll nur bedingt geeignet ist, eine erfolgreiche Faxversendung zu 
belegen (Zugangsbeweis), d. h. das Sendeprotokoll keinerlei Aussagewert 
darüber besitzt, ob die Übermittlung der Daten geglückt ist, trägt grundsätz- 
lich der Absender das Risiko, welches einer Fax-Übermittlung innewohnt – 
hingegen nicht das Risiko der Fehlerhaftigkeit des Empfängergerätes (vgl. 
BGH VIII ZR 153/93 E. 3. b. aa und 3. b. bb; Tschentscher, a. a. O., S. 142 und 
148). Lediglich Indizien sprechen dafür, dass Daten einer per Fax übermit- 
telten Willenserklärung, deren Übertragung im Sendeprotokoll, wie im vor- 
liegenden Fall, mit dem o.k.-Vermerk bestätigt ist, an den Empfänger über- 
mittelt worden und ihm zugegangen sind. Die Übereinstimmung der 
abgeschickten mit der im Beweis vorgelegten Urkunde ist indessen ebenso 
zu beweisen wie, dass das bei der Versendung eingesetzte Gerät fehlerfrei ar- 
beitet und die Übertragung auch tatsächlich erfolgt ist (vgl. Tschentscher,
a. a. O., S. 149). Es liegt keine Protokollkopie vor, auf dem die Zeit, Emp- 
fangsnummer oder ähnliche bestätigende Merkmale auf dem Kopf des Fax- 
schreibens gedruckt wären. Eine solche würde immerhin darauf hinweisen, 
dass das vorgelegte Schreiben tatsächlich Inhalt der Versendung war. Inso- 
fern wäre dann – was vorliegend nicht zutrifft – der Anscheinsbeweis für den 
Zugang erbracht. Zudem hat X. – was bei der Wichtigkeit der vorgenomme- 
nen Sendung zu erwarten gewesen wäre – weder eine Empfangsbestätigung 
verlangt noch eine Rückfrage hinsichtlich des Faxschreibens bei Rechts- 
anwalt C. gemacht. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin auch nicht 
vor, das Faxgerät des Adressaten, Rechtsanwalt C., sei mit Mängeln behaf- 
tet. Sie hat somit insgesamt den rechtsgenüglichen Beweis dafür, dass 
Rechtsanwalt C. vom Inhalt ihres Fax-Schreibens auch tatsächlich Kenntnis 
genommen hat, nicht erbracht. Sie trägt die Folgen dieser Beweislosigkeit 
und muss sich daher mit Rechtsanwalt A. darüber auseinandersetzen, ob die- 
ser allenfalls (noch) etwas zu erstatten hat. Die Rechtsöffnungsbeschwerde 
wird demnach – allerdings mit anderer Begründung als jener der Vorinstanz
– abgewiesen.
KSK 09 44
Urteil vom 21. Oktober 2009


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Das Bundesgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Verfassungs- 
beschwerde mit Urteil 5D_179 / 2009 vom 5. Februar 2010 abgewiesen, so- 
weit es darauf eintrat.