gr_gerichte · ZK1 2013 120 · 2014-08-12 · de
Ernennung eines Erbenvertreters (vorsorgliche Massnahme)

Ernennung eines Erbenvertreters (vorsorgliche Massnahme) | Berufung ZGB Erbrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 12. August 2014
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 13 120
2. September 2014
Entscheid
I. Zivilkammer
Vorsitz
Brunner
RichterInnen
Schlenker und Michael Dürst
Aktuarin
Duff Walser
In der zivilrechtlichen Berufung
des X._____, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Ettis-
berger, Hinterm Bach 40, 7002 Chur,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 19. November
2013, mitgeteilt am 19. November 2013, in Sachen des Berufungsklägers gegen
Y._____, Berufungsbeklagter,
betreffend Ernennung eines Erbenvertreters (vorsorgliche Massnahme),
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am 16. März 2010 verstarb A._____. Sie hinterliess als Erben ihre
beiden Söhne X._____ und Y._____.
B.
Am 25. Oktober 2010 meldete X._____ beim Kreisamt Trins eine
Erbteilungsklage gegen Y._____ betreffend Teilung des Nachlasses von A._____
sel. an, welche er nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung sowie Ausstellung
des Leitscheins mit Eingabe vom 21. Januar 2011 fristgerecht an das Bezirksge-
richt Imboden prosequierte. Das betreffende Verfahren (Proz.-Nr. 115-2011-6) ist
nach wie vor beim Bezirksgericht Imboden anhängig.
Gleichentags ersuchte X._____ beim Bezirksgerichtspräsidenten Imboden
um Einsetzung eines gesetzlichen Erbenvertreters gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB.
Da sich Y._____ in seiner Vernehmlassung mit der Einsetzung des von der Ge-
genpartei vorgeschlagenen Erbenvertreters einverstanden erklärte, schrieb der
Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden das Verfahren zufolge weggefallenen
Rechtsschutzinteresses mit Entscheid vom 17. Februar 2011 ab. Gleichzeitig wur-
de davon Vormerk genommen, dass sich die Parteien darüber einig seien,
B._____ im Nachlass ihrer verstorbenen Mutter als gewillkürten Erbenvertreter
einzusetzen mit der Aufgabe, die sich im Nachlass befindende Liegenschaft Nr.
_____ in O.1_____ auf dem Wege der internen oder externen Versteigerung frei-
händig zu veräussern, sowie mit der Befugnis, von ihm als dringlich und notwendig
erachtete Massnahmen baulicher Natur zur Abwendung von drohendem Schaden
am Gebäude zu treffen (Proz.-Nr. 135-2011-35).
Mit Schreiben vom 17. Februar 2011 entsprach der Einzelrichter am Be-
zirksgericht Imboden zudem einem gemeinsamen Gesuch der Parteien und sis-
tierte den Erbteilungsprozess (Proz.-Nr. 115-2011-6) solange, bis der Erbenvertre-
ter sein Mandat abgeschlossen oder niedergelegt hat respektive eine der Parteien
die Aufhebung der Sistierung verlangt.
C.
Am 25. März 2011 stellte der Erbenvertreter B._____ beim Bezirks-
gericht Imboden ein Gesuch um Durchführung einer vorsorglichen Beweisauf-
nahme der gesamten Liegenschaft Nr. _____ inklusive darauf stehender Gebäu-
deteile. Mit prozessleitender Verfügung vom 11. April 2011 setzte der Einzelrichter
am Bezirksgericht Imboden C._____, Ing. HTL, als Sachverständigen ein und be-
auftragte diesen mit der Erstellung eines Gutachtens betreffend Aufnahme des
Zustands (bezüglich Stand der Bauarbeiten) der gesamten Liegenschaft und der

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Umgebung mit allen darauf befindlichen Gebäudeteilen sowie allfälliger vorhande-
ner Werkmängel an der Liegenschaft mit allen darauf befindlichen Gebäudeteilen
(Proz.-Nr. 135-2011-97).
D.
Mit Eingabe vom 15. April 2011 wurde X._____ mit einem erneuten
Gesuch beim Bezirksgericht Imboden vorstellig und verlangte die gerichtliche
Durchsetzung des Anspruchs auf Herausgabe sämtlicher im Besitz von Y._____
beziehungsweise im Besitz der Erbengemeinschaft in Zusammenhang mit der
Liegenschaft Nr. _____ respektive mit dem darauf in Bau befindlichen Gebäude
stehenden Gegenstände und Unterlagen unter Androhung der Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB. Nachdem sich Y._____ schliesslich ausdrücklich bereit erklärt hat-
te, dem Bezirksgericht Imboden die sich in seinem Besitz befindenden einschlägi-
gen Bauakten betreffend die Liegenschaft Nr. _____ auszuhändigen, wurde das
betreffende Verfahren vom Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden mit Entscheid
vom 28. April 2011, mitgeteilt am 2. Mai 2011, zufolge Vergleichs als erledigt ab-
geschrieben (Proz.-Nr. 135-2011-115).
Am 20. Mai 2011 erstattete der Experte C._____ dem Gericht das von ihm
erstellte Gutachten.
E.
Am 9. August 2011 ersuchte X._____ den Einzelrichter am Bezirks-
gericht Imboden um Ermächtigung des Erbenvertreters, für die Erben und auf de-
ren Rechnung als Solidarschuldner einen Bankkredit aufzunehmen und die ent-
sprechenden Verträge zu unterzeichnen sowie zur Sicherstellung des vorgenann-
ten Hypothekarkredits zulasten der Liegenschaft Nr. _____ in O.1_____ ein
Grundpfandrecht zu errichten und im Grundbuch einzutragen. Dieses Gesuch
wurde vom Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden mit Entscheid vom 5. Sep-
tember 2011 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Gleichzeitig
wurde davon Vormerk genommen, dass ein Erbenvertreter gemäss schweizeri-
schem Recht von Gesetzes wegen befugt sei, über Erbschaftswerte zu verfügen
und für die Erben Verpflichtungen einzugehen (Proz.-Nr. 115-2011-235).
F.
Mit Entscheid vom 23. November 2011 hiess der Einzelrichter am
Bezirksgericht Imboden ein weiteres Gesuch von X._____ vom 23. August 2011
um Erlass vorsorglicher Massnahmen, soweit darauf eingetreten werden konnte,
teilweise gut. Er verpflichtete Y._____ unter Hinweis auf die Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB, dem Erbenvertreter B._____ im Zusammenhang mit der Liegen-
schaft Nr. _____ sämtliche sich in seinem Besitz befindenden Schlüssel, sämtliche
Mietverträge über die vermieteten Parkplätze sowie sämtliche Belege betreffend

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Mietzinszahlungen der vermieteten Parkplätze samt entsprechender Rechen-
schaftsablage auszuhändigen (Proz.-Nr. 135-2011-251).
G.
Auf
Wiedererwägungsgesuch
respektive
Gesuch
um
Er-
lass/Abänderung einer vorsorglichen Massnahme seitens X._____ vom 21. Sep-
tember 2011 setzte der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden mit Entscheid
vom 16. November 2011 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme den gewillkür-
ten Erbenvertreter B._____ rückwirkend ab 22. Februar 2011 als gesetzlichen Er-
benvertreter ein. Gleichzeitig ermächtigte er ihn, eine interne oder externe Ver-
steigerung der sich im Nachlass befindenden Liegenschaft Nr. _____ in O.1_____
durchzuführen sowie von ihm als dringlich und notwendig erachtete Massnahmen
baulicher Art zur Abwendung von drohendem Schaden am Gebäude zu treffen.
H.
Eine von Y._____ am 28. November 2011 dagegen eingereichte Be-
rufung hiess das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 17. Januar 2012
(ZK1 11 84) gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Bestimmung
eines neuen gesetzlichen Erbenvertreters an die Vorinstanz zurück.
I.
Der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden setzte in der Folge am
11. April 2012 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme den Leiter des Betrei-
bungs- und Konkursamtes Imboden, L._____, als gesetzlichen Erbenvertreter ein
und ermächtigte ihn insbesondere, eine interne oder externe Versteigerung der
Liegenschaft Nr. _____ in O.1_____ durchzuführen oder diese unter gewissen
Auflagen freihändig zu veräussern.
J.
Dagegen liess Y._____ am 21. April 2012 wiederum Berufung beim
Kantonsgericht von Graubünden einreichen, welche mit Verfügung des Kantons-
gerichtspräsidenten vom 1. Juni 2012 abgewiesen wurde.
K.
Anlässlich der freiwilligen öffentlichen Versteigerung vom 20. No-
vember 2012 hat Y._____ die Liegenschaft Nr. _____, Plan_____, Mehrfamilien-
haus im Rohzustand, _____, O.1_____, zum Preis von Fr. 1'480'000.00 erworben.
Da sich die beiden Erben in der Folge nicht über die Freigabe sämtlicher of-
fenen Rechnungen zur Bezahlung einigen konnten und der Erbenvertreter Scha-
denersatzforderungen befürchtete, legte L._____ sein Mandat am 21. Januar 2013
nieder und erstattete dem Bezirksgericht Imboden mit der Bitte um Entlastung sei-
nen Schlussbericht samt Abrechnung.

Seite 5 — 22
L.
Mit Gesuch vom 4. März 2013 gelangte X._____ in der Folge erneut
an das Bezirksgericht Imboden und stellte das Begehren um Einsetzung von
D._____, E._____AG, O.2_____, als neuen Erbenvertreter.
Seitens der Gegenpartei ging innert der mit Verfügung vom 8. März 2013
angesetzten Frist keine Vernehmlassung ein. Erst am 21. März 2013 und damit
verspätet reichte Y._____ eine Stellungnahme ein, worin er die Einsetzung seiner
Person als Erbenvertreter beantragt.
M.
Mit Entscheid vom 19. November 2013, gleichentags mitgeteilt, er-
kannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden:
"1.
Das Gesuch von X._____ um Einsetzung eines Erbenvertreters sowie
der Antrag von Y._____ um Einsetzung seiner Person als Erbenvertre-
ter werden abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 1'500.00 gehen je zur Hälfte zu
Lasten der Parteien und werden mit dem von X._____ geleisteten Kos-
tenvorschuss in Höhe von CHF 1'500.00 verrechnet.
Y._____ wird verpflichtet, X._____ den von ihm geleisteten Vorschuss
im Umfang von CHF 750.00 zu ersetzen.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
3.
(Rechtsmittelbelehrung).
4.
(Mitteilung)."
In der Begründung wurde zur Hauptsache in Erwägung gezogen, dass die
Einsetzung eines weiteren Erbenvertreters angesichts der aufgrund der sich dia-
metral gegenüber stehenden Erbeninteressen und verhärteten Fronten anhalten-
den Querelen zwischen X._____ und Y._____ als zwecklos erscheine. Die umstrit-
tenen Forderungen müssten erst gerichtlich geklärt werden, bevor allenfalls eine
Erbenvertretung eingesetzt werden könne. Die Erben der A._____ seien daher
zusammenfassend angehalten, die offenen Fragen vom Richter im Rahmen der
Erbteilungsklage beurteilen zu lassen. Im Übrigen fehle dem Erbenvertreter mit
Bezug auf die Frage nach den ausstehenden Belegen die Kompetenz, solche An-
sprüche durchzusetzen. Diese seien vielmehr in einem separaten gerichtlichen
Verfahren durchzusetzen oder im Rahmen der eigentlichen Erbteilung zu themati-
sieren, womit auch vor diesem Hintergrund deutlich werde, dass keine Notwendig-
keit zur Einsetzung eines Erbenvertreters bestehe. Das Gesuch von X._____ um
Ernennung eines Erbenvertreters sei daher abzuweisen.

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N.
Dagegen liess X._____ mit Eingabe vom 2. Dezember 2013 Beru-
fung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben. Seine Rechtsbegehren
lauten:
"1.
Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Im-
boden vom 19. November 2013 sei aufzuheben und es sei ein Erben-
vertreter einzusetzen.
Eventuell sei die Angelegenheit zur Einsetzung eines Erbenvertreters
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST zulas-
ten der Vorinstanz, evtl. zulasten des Berufungsgegners."
Zur Begründung der Berufung wird im Wesentlichen geltend gemacht, es
bestünden angesichts der diversen Forderungen Dritter von über Fr. 200'000.00
weiterhin Pendenzen, welche der Erledigung durch einen unabhängigen Dritten
bedürften. Es seien dringende Angelegenheiten zu erledigen und es müssten
auch noch Unterlagen besorgt werden respektive allenfalls Prozesse geführt wer-
den. Die Erben aber seien heillos zerstritten und könnten die Erbschaft nicht mehr
gemeinsam verwalten. Ein Vertrauensverhältnis unter den Erben bestehe schon
lange nicht mehr. Es sei daher zwingend nötig, dass sich eine neutrale Drittperson
der Sache annehme und alle notwendigen Vorkehrungen treffe, damit die Vorbe-
reitungshandlungen der Erbteilung vorgenommen werden könnten. Dabei bleibe
klar festzuhalten, dass das Institut des Erbenvertreters gerade für solche Fälle von
entgegengesetzten Erbeninteressen vorgesehen sei. Davon, dass sich die Einset-
zung eines Erbenvertreters unter den vorliegenden Umständen als zwecklos er-
weise, könne daher entgegen der vorinstanzlichen Argumentation nicht die Rede
sein.
In seiner Berufungsantwort vom 16. Dezember 2013 beantragt Y._____
sinngemäss die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Zudem schlägt Y._____ sich selber als Erbenvertreter vor.
O.
Mit Schreiben des Kantonsgerichts von Graubünden vom 18. März
2014 wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich bis zum 31. März 2014 zur
Wahl des Erbenvertreters zu äussern und allfällige Alternativvorschläge zu unter-
breiten.
X._____ liess in seiner Stellungnahme vom 19. März 2014 neben F._____,
E._____AG, welcher in der Sache bereits mit der Baubuchhaltung betraut worden
war, alternativ drei weitere Treuhänder als Erbenvertreter vorschlagen.

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Demgegenüber ging seitens der Gegenpartei innert Frist keine Stellung-
nahme ein. Y._____ liess sich erst am 1. Mai 2014 und damit verspätet verneh-
men.
Die Stellungnahmen der Parteien vom 19. März 2014 und 1. Mai 2014 wur-
den der Gegenpartei am 9. Juli 2014 zur Kenntnis und allfälligen Vernehmlassung
zugestellt. Von Seiten beider Parteien ging innert Frist keine Stellungnahme ein.
Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie
in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen
kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur
zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren min-
destens Fr. 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Frist zur Einreichung der
Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid, worun-
ter auch solche über vorsorgliche Massnahmen fallen (Art. 284 lit d. ZPO), beträgt
gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO 10 Tage.
Vorliegend handelt es sich mit Blick auf die vom Erbenvertreter vor-
zunehmenden Aufgaben (Feststellung der Aktiven und Passiven des Nachlasses,
Klärung der Berechtigung diverser strittiger Forderungen von respektive gegenü-
ber Dritten etc. [vgl. dazu nachstehende Erw. 3.a. S. 10 ff.]) augenscheinlich um
eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Gelehrtenstreit, ob bei der Bestim-
mung des Streitwerts jener des Hauptverfahrens (so Karl Spühler, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, Basel 2010, N 8 zu Art. 308 ZPO; Miriam A. Gehri, in: Gehri/Kramer
[Hrsg.], ZPO-Kommentar, Zürich 2010, N 6 zu Art. 308 ZPO) oder jener des
Rechtsmittelverfahrens betreffend die Anfechtung der vorsorglichen Massnahme
(so Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010,
N 41 zu Art. 308 ZPO; Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],
DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen
2011, N 26 zu Art. 308 ZPO) entscheidend ist, kann dabei offen gelassen werden,

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da der für die Berufung massgebliche Streitwert so oder anders erreicht wird. Es
kann nämlich davon ausgegangen werden, dass sowohl die Hauptklage auf Fest-
stellung und Teilung des Nachlasses von A._____ sel., welcher gemäss Kontoab-
schluss per 31. März 2013 mindestens Fr. 1'313'676.45 beträgt (vgl. act. B.4), als
auch das Verfahren betreffend Ernennung eines Erbenvertreters – Gegenstand
der Erbenvertretung bilden diverse strittige Forderungen im Gesamtwert von über
Fr. 200'000.00 (vgl. dazu näher die Erwägung 3.a) – den für ein Berufungsverfah-
ren erforderliche Streitwert von mindestens Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO)
übersteigt. Auf die gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Im-
boden vom 19. November 2013, gleichentags mitgeteilt, mit Eingabe vom 2. De-
zember 2013 erhobene und damit sowohl frist- wie im Übrigen auch formgerecht
eingereichte Berufung (Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 311 ZPO) von
X._____ ist daher einzutreten.
2.
In formeller Hinsicht macht der Berufungskläger vorweg geltend, es
seien auch die von ihm neu eingelegten Urkunden betreffend Forderungen Dritter
für Verbindlichkeiten der Erbengemeinschaft respektive des Nachlasses, welche
erst nach Abschluss des Rechtsschriftenwechsels im vorinstanzlichen Verfahren
erhoben wurden und demzufolge nicht schon vor erster Instanz vorgebracht wer-
den konnten, ins Recht zu nehmen.
Gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO kennen Verfahren, in denen der Untersu-
chungsgrundsatz gilt, keine Beschränkung der Noven; neue Tatsachen und Be-
weismittel können im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime bis zur Ur-
teilsberatung vorgebracht werden. Die zitierte Bestimmung gilt jedoch nach bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung nur für das erstinstanzliche Verfahren und ist im
Berufungsverfahren nicht analog anwendbar (vgl. BGE 138 II 625, Erw. 2.1 und
2.2 S. 626 ff. mit Hinweisen auf die Literatur). Gestützt auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung ist mithin davon auszugehen, dass Art. 317 Abs. 1 ZPO die Mög-
lichkeit der Parteien, im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel
vorzubringen, abschliessend regelt. Mit andern Worten ist das Novenrecht nach
bundesgerichtlicher Auffassung (vgl. dazu auch die in BGE 138 II 625, Erw. 2.2 S.
626 zitierten zustimmenden Autoren) auch in Verfahren, welche der Untersu-
chungsmaxime unterliegen, an die strengen Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1
ZPO geknüpft, wonach neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren
nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu auch Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-

Seite 9 — 22
prozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 14, 22 zu Art. 317 ZPO). Selbst wenn ent-
gegen der dargelegten bundesgerichtlichen Auffassung mit der überwiegenden
Lehre (vgl. Karl Spühler, a.a.O., N 7 zu Art. 317 ZPO; Peter Volkart, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 17 zu Art. 317 ZPO; Alexander Brunner,
in: Oberhammer [Hrsg.], ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N 8 zu
Art. 317 ZPO; Thomas Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl.,
2012, § 17 N 1372 S. 346; Dominik Gasser/Brigitte Rickli, ZPO, Kurzkommentar,
N 4 zu Art. 317 ZPO; Peter Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N 14, 16 zu Art. 317 ZPO)
von der analogen Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO auszugehen wäre, würde
sich hier zudem die Frage stellen, ob ein unbeschränktes Novenrecht auch bei
einer eingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 255 Abs. 1 lit. b ZPO
gilt (vgl. dazu Peter Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N. 14 zu Art. 317 ZPO S. 2280 mit
Hinweisen). Unabhängig davon bleibt jedoch festzustellen, dass die neuen Urkun-
deneinlagen des Berufungsklägers für den Entscheid betreffend Einsetzung eines
Erbenvertreters ohnehin nicht relevant und daher nicht zu berücksichtigen sind.
Vorliegend geht nämlich schon aus dem vorinstanzlichen Entscheid und den bis-
herigen Verfahrensakten mit hinreichender Klarheit hervor, dass zahlreiche Forde-
rungen der Erbengemeinschaft von und gegenüber Dritten im Zusammenhang mit
der Bautätigkeit, den Kosten der Erben- und Rechtsvertretung etc. bestehen und
zu bereinigen sind (vgl. dazu unten Erw. 3.a).
3.
Gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB kann die zuständige Behörde auf Be-
gehren eines Miterben für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertretung
bestellen. Wesentliche Voraussetzung für die Einsetzung eines Erbenvertreters
ist, dass die Erbengemeinschaft ausserstande ist, innert nützlicher Frist die not-
wendigen Entscheide zu treffen und (im Aussenverhältnis) zu handeln. Aus dieser
Handlungsunfähigkeit muss sich eine Gefährdung der Substanz oder der ordentli-
chen Erträge des Nachlasses ergeben; die rationelle Erhaltung und Verwaltung
der Erbschaft muss mithin unmöglich oder erschwert sein. Anwendungsfälle sind
beispielsweise die Abwesenheit von Erben, die Unfähigkeit der – oder des mit der
Verwaltung betrauten – Erben zur Verwaltung der Erbschaft oder die heillose Zer-
strittenheit der Erben, die es ihnen verunmöglicht, die erforderliche Einstimmigkeit
zur Entscheidfällung zu erreichen (vgl. Thomas Weibel, in: Daniel Abt/Thomas
Weibel, [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl. Basel 2011, N 57, 58 zu Art.
602 ZGB mit Hinweisen auf BGer 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011, Erw. 5.1
und weitere Literatur; Vito Picenoni, Berner Kommentar, Erbrecht, Band III, 2. Ab-
teilung, Der Erbgang, Art. 587-620 ZGB, Bern 1964, N 52 zu Art. 602 ZGB mit

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Hinweisen; Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, in Basler Kommentar,
ZGB II, Art. 457-977 ZGB, 4. Aufl., Basel 2011, N 46 zu Art. 602 ZGB mit Hinwei-
sen; Entscheid des OGer ZH, ZR 1985, Nr. 3, Erw. 3). Blosse Meinungsverschie-
denheiten der Erben über die Verwaltung, zumal wenn sie lediglich Nebenpunkte
betreffen, stellen demgegenüber noch keine Notwendigkeit für die – das Prinzip
der freien privaten Erbteilung einschränkende – Bestellung eines Erbenvertreters
dar. Vielmehr müssen die Interessen der Erbschaft insgesamt gefährdet sein (vgl.
Thomas Weibel, a.a.O., N 58 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen auf Lehre und
Rechtsprechung; Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, a.a.O., N 46 zu
Art. 602 ZGB). Entsprechend hat das Bundesgericht in seinem Urteil 5D_133/2010
vom 12. Januar 2011 (vgl. Erw. 5.1) festgehalten, Gründe für die Einsetzung eines
Erbenvertreters lägen unter anderem vor, wenn "die Erben oder einzelne von ih-
nen abwesend oder zur Besorgung der Verwaltung unfähig sind, wenn unter ihnen
über eine zu treffende Massnahme Meinungsverschiedenheiten bestehen, so dass
ein einstimmiger Beschluss nicht möglich ist, ferner wenn es gilt, die Gemeinschaft
vor den Handlungen eines einzelnen Erben zu schützen." Abgesehen davon
genügt gemäss Bundesgericht zur Ernennung eines Erbenvertreters bereits, wenn
das Vertrauensverhältnis unter den Erben zerstört ist (vgl. BGer 5D_133/2010
vom 12. Januar 2011, Erw. 5.1 sowie Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lü-
scher, a.a.O., N 46 zu Art. 602 ZGB).
a)
Aufgrund der bisherigen Prozessgeschichte (vgl. auch Akten Vor-
instanz, Dossier Berufungsverfahren KG GR, Urteil der I. Zivilkammer des Kan-
tonsgerichts von Graubünden ZK1 11 84 vom 17. Januar 2012, Sachverhalt S. 2
ff.) ist gerichtsnotorisch und wird entsprechend auch durch die Sachverhaltsdar-
stellung und die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil sowie die Aktenlage (vgl.
u.a. act. C.1; C.2; C.3; IV.3) bestätigt, dass die beiden Erben X._____ und
Y._____ heillos zerstritten sind, wobei die Teilung des Nachlasses von A._____
sel. stattfinden sollte. Das Hauptaktivum des Nachlasses bildete die Liegenschaft
Nr. _____, Plan_____, Mehrfamilienhaus im Rohbau, _____, in O.1_____, welche
in der Zwischenzeit für Fr. 1'480'000.00 vom Erben Y._____ ersteigert worden ist
(vgl. act. VI., Akteneinlage L._____, roter Ordner mit Versteigerungsunterlagen,
Schlussbericht des Erbenvertreters L._____ vom 21. Januar 2013). Aus diesem
Verkauf besteht auf einem Kontokorrent bei der Graubündner Kantonalbank per
31. März 2013 ein Buchsaldo zugunsten der Erbengemeinschaft von Fr.
1'313'676.45 (vgl. act. B.4), wobei jedoch, wie vom Berufungskläger zutreffend
ausgeführt, diverse Forderungen Dritter (Architekt B._____, Firma G._____,
H._____, I._____, etc.) in der Gesamthöhe von über Fr. 200'000.00 für schon

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früher ausgeführte Bautätigkeiten und Architekturleistungen, Kosten der Erbenver-
tretung, Anwaltskosten usw. respektive Forderungen gegenüber Dritten (Entschä-
digungsanspruch der Erbengemeinschaft gegenüber der Gebäudeversicherungs-
anstalt) bestehen, welche teilweise bestritten sind (vgl. act. B.21; act. B.12; B.13).
Nach der Steigerung der Liegenschaft geht es nun also darum, die restli-
chen Aktiven und Passiven des Nachlasses festzustellen, damit im Anschluss
daran die Teilung der Erbschaft erfolgen kann. Dafür sind die einzelnen Forderun-
gen, das heisst konkret einerseits die gegenüber der Erbengemeinschaft geltend
gemachten Ansprüche für Leistungen des Erbenvertreters B._____ (vgl. act. B.5),
sowie Forderungen Dritter für Bauarbeiten und Architekturleistungen (vgl. act. B.6;
B.7; B.8, B.9; B.20), für Aufwendungen der Rechtsvertretung (vgl. act. B.10) sowie
die weiteren strittigen offenen Rechnungen (vgl. act. B.11) zu prüfen (vgl. zum
Ganzen auch Zusammenstellung act. B.21 und hellbraunes Pli "Offene Rechnun-
gen") und allenfalls die entsprechenden Zahlungen auszuführen wie auch die
eventuell für die Prüfung der Berechtigung der betreffenden Forderungen notwen-
digen Abklärungen zu tätigen. Überdies sind auch die streitigen Schadenersatzan-
sprüche der Erbengemeinschaft gegenüber den Architekten und den am Bau be-
teiligten Unternehmen (vgl. act. B.14; B.15; B.16; B.17; B.18) sowie der umstritte-
ne Versicherungsanspruch gegenüber der Gebäudeversicherung Graubünden
(vgl. act. B.12; B.13) zu prüfen und allenfalls durchzusetzen, wobei dies nötigen-
falls bis hin zur Einleitung gerichtlicher Verfahren gehen kann. Entsprechend muss
die im Auftrag des früheren Erbenvertreters von der E._____AG begonnene, je-
doch zufolge Niederlegung des Erbenvertretermandats von B._____ nicht fertig-
gestellte Aufarbeitung der Baubuchhaltung und der Zahlungsflüsse zu Gunsten
des Berufungsbeklagten (vgl. act. B.2 sowie rosarotes Pli Steuerunterlagen) fort-
gesetzt und nachgeführt werden, wobei - soweit zur Aufarbeitung des Nachlasses
sowie der Erstellung einer lückenlosen Bauabrechnung respektive Baubuchhal-
tung sowie zur Klärung allfälliger Verantwortlichkeitsansprüche nötig - auch die
seitens des damaligen Erbenvertreters L._____ dem Berufungsbeklagten aus-
gehändigten Bauunterlagen sowie allfällige weitere hierfür notwendigen ausste-
henden Belege (z.B. für allfällig geleistete Mietzinszahlungen etc.) zu beschaffen
sind (vgl. act. B.22; B.23). Diese Vorkehrungen betreffen allesamt die Erbenge-
meinschaft und das Teilungssubstrat hängt von der Erledigung dieser Pendenzen
ab. Ohne diese zwingend erforderlichen Handlungen, kann die Teilung der Erb-
schaft nicht vorgenommen werden. Es handelt sich hier also nicht um blosse Ne-
benpunkte der Erbschaftsverwaltung, vielmehr sind dringende Angelegenheiten
(Feststellung der Aktiven und Passiven, Prüfung und allenfalls Zahlung respektive

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Eintreibung streitiger Forderungen von beziehungsweise gegenüber Dritten etc.)
zu erledigen, welche für die Feststellung der Treffnisse der beiden Erben und da-
mit die Erbteilung unumgänglich sind. Wie bereits ausgeführt und aus den Akten
klar ersichtlich wird, besteht indes unter den beiden Erben diesbezüglich Uneinig-
keit und sie sind dermassen zerstritten, dass diese für die Erbteilung unerlässli-
chen Vorkehren nicht an die Hand genommen werden können. So wäre bei-
spielsweise der Berufungskläger gemäss eigenen Angaben gewillt, zumindest ei-
nen Teilbetrag der Forderung von B._____ gegenüber der Erbengemeinschaft
anzuerkennen, währenddem Y._____ diese vollumfänglich bestreitet und gar
Schadenersatzansprüche gegenüber B._____ erhebt (vgl. act. B.5; C.1; C.2; act.
IV.1; IV.3 und Akteneinlage L._____, roter Ordner, Brief vom 28. Dezember 2012
betreffend Bekanntmachung Grundstücksteigerung). Dementsprechend sind sich
die beiden Erben unter anderem auch über die Berechtigung der seitens der
H._____AG sowie der G._____ geltend gemachten Forderungen sowie über allfäl-
lige Schadenersatz-, Minderungs- und Rückforderungsansprüche gegenüber den
am Bau beteiligten Unternehmern und Architekten uneinig (vgl. act. B.6; B.7; B.14-
19; B.20; C.1.; C.2; act. IV.3 und Akteneinlage L._____, roter Ordner, Brief vom
28. Dezember 2012 betreffend Bekanntmachung Grundstücksteigerung) und auch
die Forderungen gegenüber der Erbengemeinschaft für die Aufwendungen der
Rechtsvertretung beziehungsweise der streitige Versicherungsanspruch gegenü-
ber der Gebäudeversicherungsanstalt können mangels Zusammenwirkens der
Brüder XY._____ nicht beglichen oder durchgesetzt werden (vgl. act. B.10; B.12;
B.13; IV.3 und Akteneinlage L._____, roter Ordner, Brief vom 28. Dezember 2012
betreffend Bekanntmachung Grundstücksteigerung). Schliesslich sind diverse wei-
tere Rechnungen offen, für welche der Berufungsbeklagte die Zahlungsauslösung
verweigert respektive über deren Freigabe zur Bezahlung sich die Erben nicht ei-
nig sind (vgl. act. B.11; IV.3; Akteneinlage L._____ roter Ordner, Schlussbericht
und Mailverkehr mit Erben sowie Brief vom 28. Dezember 2012 betreffend Be-
kanntmachung Grundstücksteigerung). Die Erbengemeinschaft ist also mit diver-
sen Forderungen Dritter respektive Versicherungs- und Schadenersatzansprüchen
gegenüber Dritten konfrontiert, bezüglich welcher keine Einigkeit und kein Zu-
sammenwirken der Erben gegeben ist. In Anbetracht der dargelegten Umstände
muss daher im konkreten Fall davon ausgegangen werden, dass die beiden Erben
XY._____ derart zerstritten sind, dass die Erbengemeinschaft weder in der Lage
ist, die Berechtigung der bestehenden Forderungen zu prüfen noch Zahlungen
auszuführen beziehungsweise nötigenfalls Prozesse zu führen und Forderungen
(vgl. Versicherungsanspruch gegenüber der GVA) einzutreiben etc. Mit anderen
Worten lässt die Sachlage wie auch die Prozesshistorie klar darauf schliessen,

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dass ein gemeinsames Zusammenwirken der Erben XY._____ aufgrund der un-
terschiedlichen Interessenlagen objektiv nicht möglich und zumutbar ist. Es wird
mithin klar ersichtlich, dass die Erbengemeinschaft handlungsunfähig und damit
nicht im Stande ist, für die Verwaltung und Erhaltung des Nachlasses zu sorgen.
b)
Dabei bleibt klarzustellen, dass es sich hier nicht einfach um Forde-
rungen unter den Erben handelt, sondern gegenüber Dritten. Daher greift die Ar-
gumentation des Bezirksgerichtspräsidenten Imboden (vgl. vorinstanzliches Urteil
[act. B.1] S. 7), wonach diese streitigen Forderungen nun gerichtlich geklärt wer-
den müssten, zumal eine Erbenvertretung angesichts der verhärteten Fronten
zwecklos erscheine, zu kurz. Eine solche Klärung der streitigen Ansprüche kann
nämlich nicht innerhalb des vor Bezirksgericht Imboden hängigen Erbteilungspro-
zesses erfolgen, da die betreffenden Dritten gar nicht Partei jenes Verfahrens zwi-
schen X._____ und Y._____ sind. Es braucht also angesichts der konkreten Sach-
lage zweifelsohne jemanden, der gegenüber den Gläubigern respektive Schuld-
nern der Erbengemeinschaft auftreten kann. Dazu eignet sich bei Handlungsun-
fähigkeit der Erbengemeinschaft, wie sie hier nach dem Gesagten klar zu bejahen
ist, ein Erbenvertreter ohne weiteres. Der Erbenvertreter muss nämlich nicht für
jede seiner Handlungen die Zustimmung der Erben einholen, sondern kann in ei-
gener Kompetenz tätig werden. Es ist ja gerade Zweck der Einsetzung eines Er-
benvertreters, die Uneinigkeit in der Erbengemeinschaft zu überwinden. Das Er-
fordernis gemeinsamen Handelns und die daraus resultierende Einstimmigkeit der
Teilhaber der Erbengemeinschaft bei allen Verwaltungs- und Verfügungshandlun-
gen bedeutet eine grosse Erschwerung, häufig - wie auch im vorliegenden Fall -
eine Verunmöglichung der Beschlussnahme. Daher sieht das Gesetz in Art 602
Abs. 3 ZGB als Mittel zur Abhilfe die Bestellung eines Erbenvertreters vor. Damit
wird für die Erbengemeinschaft ein Organ geschaffen, dem die Entscheidung und
Ausführung der Beschlüsse in die Hand gegeben wird und das die Gesamthand
gegen aussen rechtsgültig vertreten kann und sie damit aktionsfähig erhält (vgl.
Peter Tuor/Vito Picenoni, Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz-
buch, Das Erbrecht, 2. Abteilung: Der Erbgang, Zürich 1960, N 46 zu Art. 602
ZGB). Dabei ist der behördlich bestellte Erbenvertreter, sofern er nicht nur für eine
bestimmte Massnahme ernannt wurde, auf der ganzen Linie gleichzustellen wie
ein Willensvollstrecker oder ein Erbschaftsverwalter; er handelt unabhängig vom
Willen der einzelnen Erben oder deren Mehrheit und ist folglich auch nicht an de-
ren Weisungen gebunden. Selbst an einstimmige Beschlüsse der Erben ist der
Erbenvertreter nicht gebunden. Zu wahren hat er einzig die Interessen der Erben-
gemeinschaft und nicht diejenigen der einzelnen Erben (vgl. Peter Tuor/Vito Pice-

Seite 14 — 22
noni, a.a.O., N 54 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach
Art. 602 Abs. 3 ZGB, Zürcher Studien zum Privatrecht, Band 185, Zürich 2004 S.
41; Thomas Weibel, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl.,
Basel 2011, N 71, 72 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). Der Erbenvertreter ist
mithin anstelle der Erben zur Verwaltung der Erbschaft, der Besorgung der lau-
fenden Geschäfte, zur Erhaltung und (vorsichtigen) Vermehrung der Erbschafts-
werte, zur Bezahlung der Erbschaftsschulden, zur Ausrichtung der Vermächtnisse
und zur Vorbereitung der Teilung befugt. Im Rahmen seiner Aufgaben ist er zu-
dem ermächtigt, für die Erben Verpflichtungen einzugehen. Er kann für die Erben-
gemeinschaft Aktiv- und Passivprozesse führen, ebenso Betreibungen anheben
und entgegennehmen. Soweit die Kompetenz des Erbenvertreters reicht, ist er
gesetzlicher Vertreter der Erbengemeinschaft und verpflichtet und berechtigt, die-
se unmittelbar auch ohne ihre Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung zu
vertreten, wobei ihm zur wirkungsvollen Ausübung dieses Verwaltungsrechts und
insbesondere der damit verbundenen Verfügungsbefugnis ein Besitzanspruch be-
züglich der zu verwaltenden Nachlassgegenstände zusteht, welchen er gegenüber
den Erben durchsetzen kann (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 71, N 74 zu Art. 602
ZGB; Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 58 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni,
a.a.O., S. 40 f., S. 44 f., und S. 54 f., je mit Hinweisen). Mit anderen Worten hat
der Erbenvertreter ein selbständiges, persönliches Verwaltungsrecht über den
Nachlass, welches jenes der Erben ausschliesst (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S.
44, 54, mit Hinweisen). Aus dem Umstand, dass die Erben XY._____ völlig zer-
stritten und ihre Fronten heillos verhärtet sind, lässt sich daher – entgegen den
Erwägungen der Vorinstanz (vgl. dazu vorinstanzliches Urteil [act. B.1] Erw. 3.a S.
6 unten f.) – keineswegs auf die Zwecklosigkeit der Einsetzung eines Erbenvertre-
ters schliessen. Vielmehr wird angesichts der dargelegten Aufgaben, Rechte und
Pflichten des Erbenvertreters, deutlich, dass die in Art. 602 Abs. 3 ZGB geregelte
Einsetzung eines solchen ja gerade die Deblockierung und Überwindung solcher
Situationen zum Ziele hat. Mit anderen Worten ist das Institut des Erbenvertreters
gerade für solche Fälle von entgegengesetzten Interessen vorgesehen. Dement-
sprechend wird der Erbenvertreter in der Praxis denn auch regelmässig zur Über-
windung der Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft aufgrund von Streitig-
keiten eingesetzt. Es ist demzufolge in Abweichung zum vorinstanzlichen Urteil
davon auszugehen, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung ei-
nes Erbenvertreters im konkreten Fall insbesondere wegen Uneinigkeit unter den
Erben gegeben sind, wovon im Übrigen offenbar auch beide Parteien überein-
stimmend ausgehen, da die Bestellung eines Erbenvertreters ja nicht nur seitens

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des Berufungsklägers, sondern auch von der Gegenpartei grundsätzlich befürwor-
tet wird (vgl. act. A.2 sowie Proz.-Nr. 135-2013-70 act. I.12).
Daran vermögen auch die Erwägungen im angefochtenen Entscheid nichts
zu ändern, wonach überall dort, wo keine Einstimmigkeit von den Erben gefordert
werde, letztere selbständig handeln müssten. Die Vorinstanz führt dazu aus, ein
Erbe könne die Forderung gegenüber der Erbschaft aus seinem Vermögen be-
gleichen, was anschliessend bei der Erbteilung zu berücksichtigen sei (vgl. vor-
instanzliches Urteil [act. B.1] Erw. 3. b S. 8). Mit dieser Argumentation verkennt die
Vorinstanz allerdings, dass dem Schweizer Recht ein Handeln des einzelnen Er-
ben für die Erbengemeinschaft auf eigene Gefahr fremd ist. Wird nämlich das
Vorgehen eines Erben nachträglich durch die Miterben nicht genehmigt, so hat
dies grundsätzlich die Ungültigkeit der betreffenden Verfügungs- oder Verwal-
tungshandlung zu Folge (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 31 zu Art. 602 ZGB). Da-
rüber hinaus bleibt festzuhalten, dass zwar ausnahmsweise vom Grundsatz des
gemeinsamen Handelns der Erben abgesehen werden kann, indem bereits der
Erblasser oder dann die Erben einem oder mehreren Miterben oder einem Dritten
eine Vollmacht zur Vertretung der Erbschaft und der übrigen Erben erteilen oder
eine gesetzliche Vertretungsbefugnis (Willensvollstrecker, Erbschaftsverwalter,
Erbenvertreter) eingeräumt wird (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 31 ff. zu Art. 602
ZGB). Im konkreten Fall liegt aber weder eine solche Vollmacht noch eine gesetz-
liche Vertretungsbefugnis vor. Die Erben XY._____ können folglich für die darge-
legten mit Blick auf die Erbteilung dringend zu erledigenden Angelegenheiten nur
gemeinsam handeln, womit die Einsetzung eines Erbenvertreters angesichts der
festgestellten Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft entgegen den Aus-
führungen der Vorinstanz auch unter diesem Aspekt betrachtet als notwendig er-
scheint.
c)
Darüber hinaus bleibt mit Blick auf die weiteren Erwägungen der Vor-
instanz, welche die Zwecklosigkeit der Einsetzung eines Erbenvertreters zudem
mit der Gefahr der Konfrontation mit Schadenersatzforderungen begründet (vgl.
vorinstanzliches Urteil [act. B.1] Erw. 3. a S. 7 unten f), klarzustellen, dass der Er-
benvertreter nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen haftet, welche sich aus
dem analog anwendbaren Auftragsrecht ergeben (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O.,
S. 137, 141; Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 62 zu Art. 602 ZGB; Thomas
Weibel, a.a.O., N 75 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). Entsprechend trifft den
Erbenvertreter, der den Nachlass zu verwalten und die Vermächtnisse auszurich-
ten hat, die für jeden in fremdem Interesse handelnden Geschäftsbesorger typi-
sche Pflicht der getreuen und sorgfältigen Geschäftsführung, genauso wie sie den

Seite 16 — 22
Beauftragten gemäss Art. 398 Abs. 2 OR trifft. Für den Erbenvertreter bedeutet
dies nichts anderes, als dass er all jene Handlungen zu unterlassen hat, die für die
Bewältigung seiner Aufgabe nicht notwendig sind, und als dass sein ganzes Wir-
ken stets auf die Erfüllung des Zwecks seiner Aufgabe ausgerichtet sein muss. Er
ist verpflichtet, das ihm übertragene Geschäft mit der gebotenen Sorgfalt zu be-
sorgen und hat die Erben periodisch über seine Tätigkeit zu orientieren und zu
dokumentieren (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 141; Thomas Weibel, a.a.O., N
75 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). Wie bereits ausgeführt (vgl. oben Erw. 3.b
S. 13), ist er aber in der Ausübung seiner Tätigkeiten nicht auf die Zustimmung der
Erben angewiesen. Vielmehr müssen sich die Erben seine Handlungen gefallen
lassen, auch wenn sie ihnen nicht entsprechen, und sie dürfen dementsprechend
dem Erbenvertreter auch keine Weisungen erteilen. Sollte ein einzelner Erbe mit
den Handlungen des Erbenvertreters nicht einverstanden sein, so hat er die Mög-
lichkeit mit Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde zu gelangen, welche
von ihm Auskünfte über seine Tätigkeit verlangen, ihm konkrete Empfehlungen
oder Weisungen erteilen, einzelne seiner Handlungen aufheben und ihn gegebe-
nenfalls absetzen kann (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N. 76 ff zu Art. 602 ZGB;
Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 106 ff.). Allein aufgrund des Umstands, dass der Er-
benvertreter im Rahmen seiner Mandatsführung Vorkehrungen gegen den Willen
eines Erben trifft, kann er nicht schadenersatzpflichtig gemacht werden. Solange
er die in seiner Kompetenz liegenden Aufgaben sorgfältig wahrnimmt, hat er also
keine Schadenersatzansprüche der Erben zu fürchten. Der vorinstanzlichen Ar-
gumentation, wonach die Ernennung eines Erbenvertreters im konkreten Fall we-
gen der zufolge völlig gegensätzlicher Erbeninteressen drohenden Gefahr von
Schadenersatzklagen zwecklos sei, kann daher ebenso wenig gefolgt werden.
Im Ergebnis ist daher die Notwendigkeit der Einsetzung eines Erbenvertre-
ters gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB angesichts der im Rahmen der im Hinblick auf
die anstehende Erbteilung zu treffenden Vorkehrungen und Abklärungen und der
diesbezüglich zufolge Uneinigkeit der Erben festgestellten Handlungsunfähigkeit
der Erbengemeinschaft klar zu bejahen.
4.
a)
Wie das Kantonsgericht von Graubünden bereits in einem
früheren Entscheid (vgl. Urteil vom 17. Januar 2012 [ZK1 11 84]) davon ausge-
gangen ist und schliesslich mit Verfügung vom 6. Januar 2014 (ZK1 13 98, Erw.
1.c. S. 4 ff.) nochmals ausdrücklich festgestellt hat, ist die Einsetzung eines Er-
benvertreters auch als vorsorgliche Massnahme im Erbteilungsprozess möglich
(vgl. dazu auch KassGer ZH, AA070147, Erw. 3). Gemäss Art. 262 ZPO kann eine
vorsorgliche Massnahme in jeder gerichtlichen Anordnung bestehen, die geeignet

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ist, einen drohenden Nachteil abzuwenden. Entsprechend ist die Lehre einhellig
der Auffassung, im Rahmen eines Erbteilungsprozesses könne als vorsorgliche
Massnahme auch ein Erbenvertreter bestellt werden (vgl. Thomas Weibel, a.a.O.,
N 63 zu Art. 602 ZGB; Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 262 N 28; Walder-Richli/Grob-
Andermacher, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen des Bundes und des Kantons
Zürich unter Berücksichtigung anderer Zivilprozessordnungen, 5. Aufl., Zürich
2009, S. 386; Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 256). Da-
bei bleibt festzuhalten, dass es sich bei der Berufung um ein reformatorisches
Rechtsmittel handelt (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO), bei dem die Rückweisung an
die Vorinstanz gemäss gesetzlicher Regelung (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit c Ziff. 1 und
2 ZPO) die Ausnahme bleiben und eine unnötige Verlängerung des Prozesses
vermieden werden soll (vgl. Myriam A. Gehri, a.a.O., N 1, 2 zu Art. 318 ZPO). Es
erscheint daher angezeigt, dass der im vorliegenden Fall im Sinne einer vorsorgli-
chen Massnahme im hängigen Erbteilungsprozess zwischen den Gebrüdern
XY._____ einzusetzende Erbenvertreter direkt durch die Berufungsinstanz zu er-
nennen ist, wobei dem zuständigen Gericht hinsichtlich der Wahl der Person ein
erheblicher Ermessenspielraum zusteht. Es ist an den Vorschlag der gesuchstel-
lenden Miterben nicht gebunden, wird aber mit Vorteil vor seiner Entscheidung alle
Miterben dazu anhören und ihre Vorschläge, soweit möglich, berücksichtigen, um
allfällige Beschwerden zu vermeiden (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 29; Peter
Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 53 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen; Thomas Wei-
bel, a.a.O., N 69 zu Art. 602 ZGB).
b)
Mit Schreiben des Kantonsgerichts von Graubünden vom 18. März
2014 wurde den Parteien Gelegenheit erteilt, sich bis zum 31. März 2014 zur Wahl
des Erbenvertreters zu äussern.
X._____ liess in seiner Stellungnahme vom 19. März 2014 (act. A.3)
F._____ von der E._____AG, O.2_____, welcher in der Sache bereits tätig war,
als Erbenvertreter vorschlagen. Für den Fall, dass die Wahl des Kantonsgerichts
nicht auf diesen fallen sollte, unterbreitete der Berufungskläger in seiner Vernehm-
lassung zudem drei Alternativvorschläge zur Wahl. Demgegenüber ging seitens
Y._____ innert Frist keine Stellungnahme ein. Letzterer liess sich erst am 1. Mai
2014 und damit verspätet vernehmen (vgl. act. A.4). Allerdings hat Y._____ be-
reits in seiner Berufungsantwort vom 16. Dezember 2013 (act. A.2) sich selber als
Erbenvertreter vorgeschlagen.

Seite 18 — 22
Die Stellungnahmen der Parteien vom 19. März 2014 und 1. Mai 2014 wur-
den der Gegenpartei am 9. Juli 2014 zur Kenntnis und allfälligen Vernehmlassung
zugestellt. Sowohl seitens des Berufungsklägers wie auch vom Berufungsbeklag-
ten ging jedoch innert der angesetzten Frist keine Vernehmlassung ein.
aa)
Als Erbenvertreter kann jede handlungsfähige (natürliche oder juristi-
sche) Person eingesetzt werden, wobei es nach herrschender Lehre grundsätzlich
auch möglich ist, dass einer der Erben zum Erbenvertreter ernannt wird (vgl.
Thomas Weibel, a.a.O., N 68, 69 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 29
f., je mit Hinweisen.). Als Vorteil der Ernennung eines Miterben sind einerseits die
im Vergleich zur Vertretung durch einen Dritten in der Regel geringeren Kosten
und andererseits der Umstand zu sehen, dass der Erbe häufig bereits über ge-
naue Kenntnis des Nachlasses und der damit verbundenen Verwaltung verfügt.
Nicht zulässig ist die Einsetzung eines Miterben als Erbenvertreter allerdings im-
mer dann, wenn dadurch eine Gefährdung der Interessen der Erbengemeinschaft
oder einzelner Erben zu befürchten ist. Ob eine derartige Gefährdung vorliegt, be-
urteilt sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach dem Aus-
mass der Interessengegensätze zwischen den Beteiligten und nach den Kompe-
tenzen des Erbenvertreters (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 30). Bei der Wahl
des Erbenvertreters hat die Behörde Umfang und Bedeutung der Aufgabe zu
berücksichtigen. Es ist davon auszugehen, dass die Ernennungsbehörde ver-
pflichtet ist, eine dazu geeignete, vertrauenswürdige Persönlichkeit zu ernennen,
welche für die Wahrung des Gesamtinteresses der Erbschaft Gewähr bietet, wo-
bei regelmässig vorausgesetzt wird, dass der Erbenvertreter die für den konkreten
Fall notwendigen Fähigkeiten aufweist (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 31 f.; Pe-
ter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 53 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen).
bb)
Vorliegend ist das Vertrauensverhältnis zwischen den beiden Miter-
ben X._____ und Y._____ – wie oben dargelegt – schwerwiegend gestört. Es
herrscht zwischen ihnen Uneinigkeit betreffend die Berechtigung der seitens Drit-
ter gegenüber der Erbengemeinschaft geltend gemachten Forderungen. Überdies
liegen insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass der Berufungsbeklagte pla-
nender Architekt bei der Erstellung des Ersatzgebäudes auf der Liegenschaft Nr.
_____ in O.1_____ war und angesichts geltend gemachter Mängel und Schäden
sowie in Zusammenhang mit dem streitigen Versicherungsanspruch der Erben-
gemeinschaft gegenüber der GVA gleichzeitig Schadenersatz-, Minderungs- und
Rückforderungsansprüche der Erbengemeinschaft gegenüber den am Bau betei-
ligten Unternehmern und dem Architekten im Raum stehen (vgl. act. B.12-B.18),
völlig unvereinbare Interessen vor. Der Berufungsbeklagte ist daher wegen der

Seite 19 — 22
bestehenden Interessenkollisionen und dem schlechten Einvernehmen mit seinem
Bruder als Erbenvertreter von vornherein ausgeschlossen.
Was sodann die seitens der Gegenpartei zur Wahl vorgeschlagenen Per-
sonen anbelangt, bleibt festzustellen, dass der neue Erbenvertreter im Hinblick auf
die künftige Teilung des Nachlasses nicht nur offene Fragen im Zusammenhang
mit Bautätigkeiten zu klären haben wird. Vielmehr wird er insbesondere die Bau-
buchhaltung und den Zahlungsverkehr zwischen der Erblasserin und den Erben
aufzuarbeiten und in diesem Rahmen die geltend gemachten streitigen Forderun-
gen Dritter für Bauarbeiten, Architekturleistungen, Aufwendungen der Rechtsver-
tretung (vgl. act. B.10) und weitere strittige offene Rechnungen sowie die streitigen
Schadenersatzansprüche der Erbengemeinschaft gegenüber den Architekten und
den am Bau beteiligten Unternehmen und den umstrittenen Entschädigungsan-
spruch gegenüber der Gebäudeversicherung Graubünden zu prüfen respektive
allenfalls – wenn nötig gerichtlich – durchzusetzen haben. Ebenso wird der Erben-
vertreter in diesem Zusammenhang die für die Prüfung der Berechtigung der be-
treffenden Forderungen notwendigen Abklärungen tätigen respektive veranlassen
und die entsprechenden Zahlungen ausführen müssen. Soweit sich Fragen in Zu-
sammenhang mit Bautätigkeiten stellen, geht es also einzig noch darum, zu beur-
teilen, ob offene Forderungen von Unternehmern, welche seitens des vormaligen
Erbenvertreters, B._____, genehmigt und anerkannt wurden, zu bezahlen sind.
Weitere Fragen baulicher Natur stellen sich nicht, nachdem das Ausmass der
Mängel aufgrund der Expertise C._____ feststeht und die Immobilie zwischenzeit-
lich vom Berufungsbeklagten ersteigert und in sein Alleineigentum überführt wor-
den ist. Es geht vielmehr in der Hauptsache um die Feststellung der Aktiven und
Passiven des Nachlasses. Ausgehend von den zu erledigenden Aufgaben, welche
demnach nicht primär im baulichen Bereich liegen, sind daher beim zu bestellen-
den Erbenvertreter weniger Fachkenntnisse als Baufachmann (z.B. Architekt) ge-
fragt, womit die Einsetzung des Berufungsbeklagten auch unter diesem Aspekt
ausser Betracht fällt. Vielmehr muss der künftige Erbenvertreter vor allem Fach-
wissen im Bereiche der Baubuchhaltung und der Verwaltung von Immobilien, also
kaufmännisch-ökonomisch-treuhänderische Kenntnisse sowie im Hinblick auf eine
eventuelle gerichtliche Eintreibung der streitigen Forderung allenfalls gewisse
Rechtskenntnisse aufweisen, wobei insbesondere mit Bezug auf letzteres festzu-
halten bleibt, dass der Erbenvertreter nach ständiger Rechtsprechung des Bun-
desgerichts und nach dem überwiegenden Teil der Lehre Hilfspersonen beiziehen
kann, wenn er Fachleute mit Spezialkenntnissen, also zum Beispiel einen Anwalt,

Seite 20 — 22
benötigt (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 42 f. mit Hinweisen auf Lehre und
Rechtsprechung).
Bei dieser Ausgangslage erschiene mithin der vom Berufungskläger in ers-
ter Linie vorgeschlagene Immobilientreuhänder F._____, welcher bereits in der
Sache tätig war, durchaus befähigt und geeignet, im konkreten Fall das Amt des
Erbenvertreters zu übernehmen. Letzterer hat jedoch die Mandatsübernahme an-
lässlich der telefonischen Anfrage des Gerichts vom 13. Mai 2014 abgelehnt (vgl.
Aktennotiz vom 13. Mai 2014). J._____, K._____AG, O.2_____, welchen der Be-
rufungskläger als Alternative vorschlägt und gegen dessen Ernennung Y._____
keine Einwände erhoben hat, bringt aber als ausgewiesener Immobilienfachmann
und Treuhänder die erforderlichen Fachkenntnisse für eine Erbenvertretung in Sa-
chen XY._____ ebenfalls mit und hat der Mandatsübernahme auf Anfrage des
Gerichts zugestimmt (vgl. Aktennotiz vom 13. Mai 2014). Seiner Einsetzung als
gesetzlicher Erbenvertreter steht mithin nichts entgegen.
c)
Die Berufung ist daher in diesem Punkt gutzuheissen, Ziffer 1 des
angefochtenen Entscheids des Bezirksgerichts Imboden vom 19. November 2013
ist aufzuheben und J._____, K._____AG, _____, ist in der vor Bezirksgericht Im-
boden anhängigen Erbschaftssache der verstorbenen A._____ im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme als gesetzlicher Erbenvertreter einzusetzen. In dieser
Funktion wird J._____ ermächtigt und beauftragt, die offenen streitigen Forderun-
gen gegen und von der Erbengemeinschaft zu prüfen und zu liquidieren, wobei er
für den Fall, dass es hierzu rechtlicher Abklärungen bedarf beziehungsweise die
Eintreibung der Forderungen auf dem Rechtswege nötig wird, berechtigt ist, für die
diesbezügliche Rechtsberatung sowie für die zwecks Eintreibung oder Abwehr von
strittigen Forderungen allfällig zu führenden Gerichtsverfahren einen Anwalt bei-
zuziehen.
In diesem Zusammenhang bleibt überdies klarzustellen, dass sich die Aus-
kunftsplicht der Erben im Rahmen der Art. 607 Abs. 3 ZGB und Art. 610 Abs. 2
ZGB gemäss einhelliger Auffassung von Judikatur und Literatur auch auf den Er-
benvertreter erstreckt (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 46 f. mit zahlreichen Hin-
weisen auf Lehre und Rechtsprechung; Thomas Weibel, a.a.O., N 25, 26 Vorbem.
zu Art. 607 ff.). Dabei bezieht sich die Informationspflicht auf alles, was bei einer
objektiven Betrachtung möglicherweise geeignet erscheint, die Teilung in irgend-
einer Weise zu beeinflussen (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 33 Vorbem. zu Art.
607 ff. ZGB mit Hinweisen). Die Erben haben folglich dem Erbenvertreter diesbe-
züglich Auskunft zu erteilen und es sind auch die entsprechenden Unterlagen (z.B.

Seite 21 — 22
Steuerunterlagen, Bankbelege, schriftliche Vereinbarungen etc.) offenzulegen (vgl.
Thomas Weibel, a.a.O., N 34 Vorbem. zu Art. 607 ff. ZGB). Die Erben XY._____
sind demnach von Gesetzes wegen verpflichtet, J._____ als gesetzlichem Erben-
vertreter sämtliche zur Aufarbeitung des Nachlasses und Prüfung der streitigen
Forderungen und Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen Unterlagen (z.B. Unter-
lagen betreffend Zahlungsflüsse zugunsten der Erben, Vermietung Liegenschaft
Nr. _____ in O.1_____, Bauakten, Rechnungen etc.) auszuhändigen. Verweigern
oder unterlassen die Erben solche Auskünfte, so kann der Erbenvertreter sein
Auskunftsrecht klageweise vor dem ordentlichen Richter durchsetzen (vgl. Jenni-
fer Picenoni, a.a.O., S. 47 mit Hinweisen; Thomas Weibel, a.a.O., N 38 Vorbem.
zu Art. 607 ff. ZGB).
5.
Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten – beste-
hend aus den Gerichtskosten sowie der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO)
– der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so wer-
den die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2
ZPO). Im Erbteilungsprozess kann der Richter in Anwendung von Art. 107 ZPO
über die Zuteilung der Kosten nach Ermessen entscheiden (vgl. Thomas Sutter-
Somm/Cordula Lötscher, Der Erbrechtsprozess unter der Schweizerischen ZPO
und seine Stolpersteine für die Praxis, in: successio – Zeitschrift für Erbrecht,
2013, S. 357 mit Hinweisen).
In Anbetracht des Umstandes, dass sich beide Parteien bereits vor Vor-
instanz dem Grundsatze nach für die Einsetzung eines gesetzlichen Erbenvertre-
ters ausgesprochen haben und auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren
grundsätzlich die Einsetzung eines Erbenvertreters befürworten, rechtfertigt sich
die Verteilung der Gerichtskosten nach Hälften zu Lasten der beiden Erben unter
Wettschlagung der aussergerichtlichen Kosten sowohl für das vorinstanzliche wie
auch für das Berufungsverfahren. Die vorinstanzliche Kosten- und Entschädi-
gungsregelung ist daher zu bestätigen und die Gerichtsgebühr für das Berufungs-
verfahren, welche auf Fr. 2'000.00 festgelegt wird (vgl. Art. 9 der Verordnung über
die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]), den Parteien in An-
wendung des freien richterlichen Ermessens je zur Hälfte aufzuerlegen, wobei
entsprechend der hälftigen Kostentragung auch im Berufungsverfahren keine Par-
teienschädigungen zugesprochen werden. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00
wird von dem seitens X._____ geleisteten Kostenvorschuss (vgl. act. D.1) bezo-
gen. Y._____ ist daher zu verpflichten, X._____ den diesem vom Kostenvorschuss
zustehenden Restbetrag von Fr. 1'000.00 zu bezahlen.

Seite 22 — 22
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 1 des angefochtenen
Entscheids des Einzelrichters in Zivilsachen am Bezirksgericht Imboden
vom 19. November 2013 wird aufgehoben.
2.
Es wird in der Erbschaftssache der am 16. März 2010 in O.1_____ verstor-
benen A._____ Herr J._____, K._____AG, als gesetzlicher Erbenvertreter
gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB eingesetzt und beauftragt, die offenen streiti-
gen Forderungen gegen und von der Erbengemeinschaft im Sinne der Er-
wägungen zu prüfen und zu liquidieren.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.00 gehen je zur Hälfte
zu Lasten der Parteien. Sie werden ab dem von X._____ geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 2'000.00 bezogen und Y._____ wird verpflichtet,
X._____ den Betrag von Fr. 1'000.00 zu bezahlen.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgeset-
zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz,
BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem
Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen
Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschrie-
benen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimati-
on, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gel-
ten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: