gr_gerichte · PVG 2013 7 · 2014-04-01 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege


3/7 Notariatsrecht PVG 2013
72
Notariatsrecht
3
Notariat
Notariato
Patentierungsgesuch. Wohnsitzpflicht. Niederlassungsfrei-
heit.
– Bündner Wohnsitzpflicht als gesetzlich statuierte Vorausset-
zung für die Patentierung als Notar (E. 2).
– Widerspruch der im Notariatsgesetz statuierten Wohnsitz-
pflicht mit der verfassungsrechtlich garantierten Niederlas-
sungsfreiheit (E. 3a).
– Erfüllung der Voraussetzungen für einen Grundrechts-
eingriff; rechtmässige Einschränkung der Niederlassungs-
freiheit aufgrund der Bündner Wohnsitzpflicht von Notaren
(E. 3b– c).
Richiesta di rilascio della patente. Obbligo di domicilio. Libertà
di domicilio.
– Obbligo di eleggere domicilio nei Grigioni come condizione
per il rilascio di una patente di notaio (cons. 2).
– Contraddizione tra l’obbligo di eleggere domicilio nel can-
tone e la libertà di domicilio garantita costituzionalmente
(cons. 3a).
– Adempimento delle condizioni per attentare al diritto costi-
tuzionale; lecita limitazione della libertà di domicilio in se-
guito all’obbligo di eleggere domicilio nel cantone per i notai
(cons. 3b– c).
Erwägungen:
2.Vorliegend ist die Zuständigkeit der Notariatskommission
für die Patentierung als Notar unbestritten. Ebenfalls unbestritten
sind die Voraussetzungen für eine solche Patentierung (Art. 12
NotG). Art. 12 lit. c NotG schreibt dabei eine Bündner Wohnsitz-
pflicht für Notare vor. Der Beschwerdeführer hat zusammen mit sei-
ner Familie unbestrittenermassen in O.1. Wohnsitz, sodass er die ge-
nannte gesetzliche Voraussetzung nicht erfüllt. Zu prüfen ist nun, ob
im konkreten Fall gestützt auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz
der Niederlassungsfreiheit (Art. 24 Abs. 1 BV) eine Ausnahme von
der Wohnsitzpflicht möglich ist, wie dies der Beschwerdeführer im
Zusammenhang mit dem angefochtenen Entscheid behauptet.
7

3/7 Notariatsrecht PVG 2013
73
3. a) Es trifft zu, dass die im Notariatsgesetz statuierte
Wohnsitzpflicht (Art. 12 lit. c NotG) mit der verfassungsrechtlichen
Niederlassungsfreiheit (Art. 24 Abs. 1 BV) in Widerspruch steht. Die
Niederlassungsfreiheit gibt jeder Schweizer Bürgerin und jedem
Schweizer Bürger das Recht, sich an jedem Ort in der Schweiz nie-
derzulassen oder aufzuhalten, sowie das Recht, die Schweiz zu ver-
lassen oder in die Schweiz einzureisen, wobei «Niederlassen»
keine Wohnsitznahme verlangt, sondern vielmehr ein vorüberge-
hender Aufenthalt genügt (CAVELTI, in: Ehrenzeller/Mastronardi/
Schweizer/Vallender (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfas-
sung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich u. a. 2008, Art. 24 Rz. 6 m. w. H.).
Grundrechte gelten gestützt auf Art. 36 BV im Allgemeinen nicht ab-
solut, geniessen jedoch einen qualifizierten Schutz gegen staatliche
Beeinträchtigungen (BIAGGINI, Kommentar BV, Zürich 2007, Art. 36
Rz. 2). Die Niederlassungsfreiheit des Beschwerdeführers kann
folglich nur eingeschränkt werden, wenn diese Einschränkung auf
einer gesetzlichen Grundlage beruht, dafür ein öffentliches Inter-
esse besteht und verhältnismässig ist (Art. 36 BV; CAVELTI, a. a. O.,
Art. 24 Rz. 7 und 24). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
verlangt das Gebot der Verhältnismässigkeit, dass eine behördliche
Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen (oder privaten)
Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für
die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtsein-
schränkung als zumutbar und verhältnismässig erweist. Erforder-
lich ist dabei eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Mass-
nahme ist dann unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem
weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE
132 I 49 E. 7.2, BIAGGINI, a. a. O., Art. 36 Rz. 23).
b) aa) Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV wird für die Einschränkung
von Grundrechten eine gesetzliche Grundlage verlangt. Zwar gehört
der materielle Begriff der öffentlichen Beurkundung dem Bundes-
recht an, wobei die Kompetenz zu deren gesetzlichen Regelung
grundsätzlich bei den Kantonen liegt. Die Aufgabe, zu bestimmen,
in welcher Weise auf ihrem Gebiet öffentliche Urkunden hergestellt
werden, wird den Kantonen in Art. 55 SchlT ZGB übertragen. Das
kantonale Recht hat folglich festzulegen, wer auf dem Kantonsge-
biet zur Errichtung einer öffentlichen Urkunde sachlich zuständig
und wie dabei zu verfahren ist. Daneben sind insbesondere die Vor-
aussetzungen für dieTätigkeit als Urkundsperson, die Aufgaben und
Berufspflichten der Urkundsperson sowie das Gebühren- und Auf-
sichtswesen zu regeln (BGE 131 II 639 E. 6.1 m. w. H.). Die einem
Notar durch den Kanton verliehene Beurkundungsbefugnis hat den

3/7 Notariatsrecht PVG 2013
74
Charakter einer übertragenen hoheitlichen Funktion und kann als
solche nicht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV)
stehen (BGE 131 II 639 E. 6.1, 128 I 280 E. 3 m. w. H.). Folgedessen fin-
det auch das BGBM keine Anwendung (Art. 1 Abs. 3 BGBM; vgl. BGE
131 II 639 E.6.1). Vorliegend hat der Kanton Graubünden das Nota-
riatswesen im Notariatsgesetz und der dazugehörigen Notariats-
verordnung geregelt. Gemäss Art. 12 lit. c NotG wird das kantonale
Notariatspatent von der Notariatskommission auf Gesuch hin einer
Person erteilt, welche in einer Bündner Gemeinde Wohnsitz hat. Da-
mit liegt in vorliegender Angelegenheit eine gesetzliche Grundlage
gemäss Art. 36 Abs. 1 BV vor, welche die Niederlassungsfreiheit
(Art. 24 Abs. 1 BV) einschränkt. Festzuhalten bleibt, dass den Kanto-
nen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei der Festle-
gung der Voraussetzungen, unter denen ein Bewerber zur Nota-
riatsausübung zugelassen wird, grosse Freiheit zukommt (BGE 131
II 639 E. 7.3 m. w. H.).
bb) Einschränkungen von Grundrechten müssen sodann
durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2
BV). Das öffentliche Interesse an der Beschränkung der Niederlas-
sungsfreiheit für Notare ist nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung gegeben, da die Urkundsperson als staatliches Organ
im Rahmen der freiwilligen beziehungsweise nichtstreitigen Ge-
richtsbarkeit eine hoheitliche Funktion wahrnehme und die ihr
übertragene Tätigkeit weitgehend weisungsunabhängig ausübe.
Insofern – weitgehende Unabhängigkeit in der Ausübung der ho-
heitlichen Tätigkeit – sei die Tätigkeit vergleichbar mit richterlichen
Funktionen oder hohen politischen Ämtern und leitenden Funktio-
nen. Es rechtfertige sich daher, dass ein Gemeinwesen solche
Tätigkeiten seinen eigenen Angehörigen vorbehalte (BGE 128 I
280 E. 4.3). Ebenfalls für das öffentliche Interesse spricht die Über-
nahmepflicht von Amtsgeschäften des Notars (Art. 21 NotG), wel-
che wiederum eine erhöhte Präsenz und Verbundenheit des
Notars mit dem Ort, wo er seine hoheitliche Tätigkeit ausübt, er-
fordert. Gestützt auf das Ausgeführte und in Anlehnung an die dar-
gelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung, ist vorliegend das öf-
fentliche Interesse an der Wohnsitzpflicht für freiberufliche Notare
zu bejahen.
cc) Schliesslich gilt es im vorliegenden Fall zu prüfen, ob
die Einschränkung der Niederlassungsfreiheit verhältnismässig ist
(Art. 36 Abs. 3 BV).
aaa) Der Beschwerdeführer rügt im Zusammenhang mit
dem Verhältnismässigkeitsprinzip insbesondere, die Notariats-

3/7 Notariatsrecht PVG 2013
75
kommission hätte die Aspekte der Verbundenheit des Beschwer-
deführers mit dem Kanton prüfen und in der Interessenabwägung
gewichten müssen. Der Beschwerdeführer legt sodann dar, die
Angehörigkeit zu einem Gemeinwesen ergebe sich nicht nur aus
dem Wohnsitz einer Person, vielmehr leite sich diese namentlich
auch aus dem Bürgerrecht ab. Die Vorinstanz habe es ausser Acht
gelassen, dass er im Kanton Graubünden geboren worden und
aufgewachsen sei und er zudem über das Bürgerrecht von 0.3.
und Graubünden verfüge. Ebenfalls nicht berücksichtigt worden
sei der Umstand, dass er seine berufliche Tätigkeit vollumfänglich
und ausschliesslich im Kanton Graubünden ausübe. Er sei dort als
Rechtsanwalt eingetragen und vollzeitig tätig, ferner werde er als
Aktuar des Schiedsgerichts Graubünden für Sozialversicherungs-
recht eingesetzt und sei als Dozent für Gesellschaftsrecht an der X.
angestellt. Damit liege der einzig relevante Unterschied zu Nota-
riatskollegen mit Wohnsitz im Kanton Graubünden in der Frage
des steuerrechtlichen Wohnsitzes. Jedoch dürften gerade fiskali-
sche Interessen nach ständiger bundesgerichtlicher Recht-
sprechung nicht berücksichtigt werden. Im Weiteren verkenne die
Notariatskommission, dass die Bindung an einen Wohnsitz seitens
der Ehefrau des Beschwerdeführers sich nicht nur aus einer Resi-
denzpflicht ableiten lasse.
bbb) Dem Verhältnismässigkeitsprinzip liegt der Gedanke
zugrunde, dass ein Eingriff in ein Freiheitsrecht nicht weiter gehen
darf, als es das öffentliche Interesse erfordert. Zudem darf die Frei-
heitsbeschränkung nicht in einem Missverhältnis zum damit ver-
bundenen öffentlichen Interesse stehen (HÄFELIN/HALLER/KELLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich u. a. 2012,
Rz. 320). Neben der Geeignetheit und Erforderlichkeit der staatli-
chen Massnahme umfasst der Grundsatz der Verhältnismässigkeit
als drittes Element die Verhältnismässigkeit von Eingriffszweck
und Eingriffswirkung beziehungsweise die Abwägung von öffent-
lichem und betroffenem privatem Interesse (HÄFELIN/HALLER/KELLER,
a. a. O., Rz. 323). Als unverhältnismässig gilt eine Anordnung dann,
wenn deren negative Wirkungen im konkreten Fall schwerer ins
Gewicht fallen als das öffentliche Interesse daran, dass die Anord-
nung getroffen wird. Hinsichtlich der Niederlassungsfreiheit ist bei
der Interessenabwägung ferner zu berücksichtigen, dass die Wahl
des Familienwohnsitzes von den Ehegatten gemeinsam bestimmt
wird. Ein Anspruch auf eine Ausnahmeregelung kann sich vor die-
sem Hintergrund und gestützt auf Art. 24 i. V. m.
Art. 8 Abs. 3 BV dann ergeben, wenn beispielsweise die Ehegatten

3/7 Notariatsrecht PVG 2013
76
der Residenzpflicht verschiedener Gemeinwesen unterstehen
(HÄFELIN/HALLER/KELLER, a. a. O., Rz. 582). Solche speziellen Verhält-
nisse liegen hier indessen nicht vor. Wie die Notariatskommission
richtig dargelegt hat, hat der Beschwerdeführer zwar durchaus ein
ernsthaftes Interesse daran, dass in seinem Fall eine Ausnahme
von der Wohnsitzpflicht im Kanton Graubünden gewährt wird und
er in O.1. wohnhaft bleiben kann. Indessen sind vorliegend die Vor-
aussetzungen für eine Ausnahmeregelung zu verneinen. In einem
sehr ähnlich gelagerten Fall hat das Bundesgericht entschieden,
dass die Urkundsperson als staatliches Organ eine hoheitliche
Funktion wahrnehme und die ihr übertrageneTätigkeit weitgehend
weisungsunabhängig ausübe. Die Übertragung derartiger Staats-
gewalt liege grundsätzlich in der Regelungskompetenz der Kan-
tone.
Zahlreiche
Kantone
sähen
heute
vom
Wohn-
sitzerfordernis für freiberufliche Notare ab. Es sei aber mit der
Bundesverfassung und namentlich mit der Niederlassungsfreiheit
auch vereinbar, wenn ein Kanton die hoheitliche Beurkundungs-
befugnis Personen mit Wohnsitz im Kanton vorbehalte (BGE 128 I
280 E. 4.4). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers
vermag denn auch seine zweifellos bestehende, sowohl private
als auch berufliche Verbundenheit mit dem Kanton Graubünden
keine Abweichung von der im Notariatsgesetz statuierten Wohn-
sitzpflicht zu begründen. Bei der bundesgerichtlichen Beurteilung
des öffentlichen Interesses an der Wohnsitzpflicht von Notaren
standen insbesondere die Kriterien der beruflichen Notwendigkeit
sowie der Verbundenheit mit der Bevölkerung im Vordergrund
(BGE 128 I 280 E. 4.2). Die öffentliche Beurkundung ist eine amtli-
che, hoheitliche Tätigkeit und die Urkundsperson ein staatliches
Organ (BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich
1993, S. 152 ff.). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers
vermögen weder die Verbundenheit mit dem Kanton durch dieTat-
sache, dass er hier aufgewachsen ist und die Schulen im Kanton
Graubünden besucht hat, noch sein Bürrgerrecht (GR) und der
Umstand, dass er seine anwaltlicheTätigkeit in O.2. ausübt, das ge-
wichtige öffentliche Interesse an der Wohnsitzpflicht für seine ho-
heitlicheTätigkeit als Notar beziehungsweise als staatliches Organ
aufzuwiegen. Seine privaten Interessen – insbesondere Wohnei-
gentum in O.1., Integration der zweijährigen Tochter in der dorti-
gen Kindertagesstätte, berufliche Tätigkeit der Ehefrau im Raum
O.1. – an einer Ausnahmeregelung in vorliegender Angelegenheit
vermögen eine Abweichung der gesetzlich vorgesehenen und
durch gewichtige öffentliche Interessen gerechtfertigte Wohnsitz-

3/7 Notariatsrecht PVG 2013
77
pflicht als Notar ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Wie die Notariats-
kommission zu Recht ausgeführt hat, besteht auch in O.2. und Um-
gebung ein entsprechendes Angebot an Kindertagesstätten, so-
dass das vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau gewährte
Betreuungsmodell für die knapp zweieinhalbjährige Tochter auch
im Kanton Graubünden gelebt werden kann. Ferner bleibt festzu-
halten, dass die Tochter des Beschwerdeführers die Kindertages-
stätte erst seit rund einem Jahr an zwei (seit März 2012) respektive
drei Tagen (ab Juni 2012) besucht. Einer ebenso hervorragenden
Integration der Tochter in einer anderen Tagesstätte – wie sie nach
Angaben des Beschwerdeführers an ihrem jetzigen Betreuungsort
besteht – steht gemäss Auffassung des Gerichts bei Kindern in die-
sem Alter nichts entgegen. Ebenfalls nicht stichhaltig ist die Argu-
mentation des Beschwerdeführers dahingehend, der Immobilien-
markt in Graubünden sei so ausgetrocknet, dass es einer Familie
nur schwer möglich sei, ein passendes Domizil zu finden. Des Wei-
teren erachtet es das Gericht schliesslich als zumutbar, dass die
Ehefrau des Beschwerdeführers ihre berufliche Tätigkeit, Führung
des Beratungsunternehmens Y. GmbH, auch von O.2. und Umge-
bung aus wahrnehmen kann. Überdies erscheint die vom Be-
schwerdeführer geltend gemachte feste gesellschaftliche Verbun-
denheit mit seinem jetzigen Wohnort, die er insbesondere mit
seiner Vereinsmitgliedschaft im Pistolenschützenverein belegt, bei
welchem er seit Frühjahr 2012 Mitglied ist, also etwa zeitgleich mit
der absolvierten Notariatsprüfung, als wenig stichhaltig und ver-
mag das Gericht nicht zu überzeugen. Ebenfalls nichts zu seinen
Gunsten kann der Beschwerdeführer sodann aus der von ihm zi-
tierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung in BGE 1 6 Ia 382 ab-
leiten. Zum einen kann die hoheitliche Tätigkeit in der Funktion als
Notar nicht mit derjenigen eines Gefängniswär-
ters gleichgestellt werden, was direkten Einfluss auf den Ausgang
der Interessenabwägung hat, andererseits wird im erwähnten Ur-
teil des Bundesgerichts – im Unterschied zu vorliegender Angele-
genheit – die Kinderbetreuung durch die Familie, namentlich die
Schwägerinnen der Ehefrau, gewährleistet. Ferner dürfte auch ein
erheblicher Unterschied zwischen dem Wohnungsmarkt im Kan-
ton Genf und demselben im Kanton Graubünden bestehen, womit
sich die Situation im genannten Entscheid des Bundesgerichts
auch in diesem Punkt erheblich von der hier zu beurteilenden
Streitsache unterscheidet. Insgesamt kommt das Gericht somit
zum Schluss, dass vorliegend auch das Erfordernis der Verhältnis-
mässigkeit im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV zu bejahen ist.

3/7 Notariatsrecht PVG 2013
78
c) Zusammenfassend kann damit festgehalten werden,
dass die Voraussetzungen für die Einschränkung der Niederlas-
sungsfreiheit des Beschwerdeführers gemäss Art. 36 BV erfüllt
sind und der Beschluss der Notariatskommission – Abweisung des
Patentierungsgesuchs – zu Recht ergangen ist.
U 12 120
Urteil vom 5. Februar 2013
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist noch hängig.