gr_gerichte · S 2012 34 · 2012-06-19 · de
Quartierplan (Kostenverteilung)

Vermittlungsfähigkeit | Arbeitslosenversicherung

S 12 34
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 19. Juni 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Vermittlungsfähigkeit
1.
Der Beschwerdeführer …, geboren 1977, ist gelernter kaufmännischer
Angestellter sowie Hotelier-Restaurateur, als was er zuletzt im Passhotel … in
… tätig war. Am 21. November 2011 meldete er erneut einen Anspruch auf
Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100 % ab selbigem Datum
an.
2.
Mit Schreiben vom 29. November 2011 wurde der Beschwerdeführer vom
kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend
KIGA) zur Stellungnahme aufgefordert, da er vor Beginn der Arbeitslosigkeit
erst ab dem 24. Oktober 2011 persönliche Arbeitsbemühungen aufgenommen
hatte.
3.
In seiner Stellungnahme vom 9. Dezember 2011 führte der Beschwerdeführer
als Begründung für die späte Aufnahme der Arbeitsbemühungen an, seine
Heirat mit einer ausländischen Staatsangehörigen habe aufgrund des
Papierkrieges sehr viel Zeit beansprucht, weshalb er im Sommer mit seiner
Arbeit voll ausgelastet gewesen sei. Für den Winter habe er bereits eine Stelle.
Er habe in den letzten Jahren alles unternommen, eine Stelle zu suchen, bei
der er mehr Lohn erhalte. Er sei während des ganzen Jahres auf der Suche
nach einer Stelle für den Winter. Die meisten besser bezahlten Stellen seien
jedoch Jahresstellen, was für ihn nicht in Frage komme, da er eine fixe
Sommeranstellung im Familienbetrieb seiner Mutter habe.

4.
Das
KIGA
lehnte
in
der
Folge
die
Anspruchsberechtigung
des
Beschwerdeführers wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab dem 21.
November 2011 mit Verfügung vom 27. Dezember 2011 ab. Eine Person,
welche
nur
saisonale
Arbeitsverhältnisse
eingehe
und
deren
Arbeitsbemühungen sich stets auf zeitlich befristete Stellen beschränken
würden, gelte als nicht vermittlungsfähig. Die Vermittlungsfähigkeit könne
verneint werden, wenn sich die versicherte Person fortgesetzt nur für zeitlich
befristete Arbeitseinsätze zur Verfügung stellen könne oder wolle und wenn alle
Bemühungen für eine Dauerstelle deshalb wiederholt erfolglos bleiben würden
(Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 1989 Nr. 1 S.
60 E. 5; 1991 Nr. 4 S. 27 E. 2a).
Nach der dagegen erhobenen Einsprache des Beschwerdeführers vom 17.
Januar 2012 schützte das KIGA die Verfügung mit Einspracheentscheid vom
27. Januar 2012.
5.
Am 23. Februar 2012 erhob der Beschwerdeführer beim Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden Beschwerde, mit dem Begehren, die Verfügung des
KIGA vom 27. Dezember 2011 sei aufzuheben und es sei rückwirkend eine
Wiederanmeldung bei der Arbeitslosenversicherung per 21. November 2011 zu
gewähren. Der Beschwerdeführer führte aus, er sei nicht zu faul zum Arbeiten.
Er könne nicht akzeptieren, dass behauptet würde, er sei nicht bereit, eine
Jahresstelle anzunehmen. Seit der 4. Generation sei seine Familie auf dem …-
Hospiz, einem Kleinbetrieb mit ca. 12 Arbeitnehmern, tätig. Er werde den
Betrieb eines Tages übernehmen können. Seine Familie könne nicht auf ihn
verzichten, er sei der einzige Mann im Betrieb und es gebe viel Arbeit, die eine
Frau nicht machen könne. Seine Familie würde den Betrieb sehr gerne das
ganze Jahr über offen halten. Aufgrund der Passschliessung im Winter sei dies
indessen nicht möglich.
Wenn er eine Jahresstelle annehmen müsste, um von der Arbeitslosenkasse
unterstützt zu werden, würden 15 weitere Arbeitsstellen verschwinden. Der

Tourismus sei die grösste und wichtigste Einnahmequelle des Kantons
Graubünden. Die meisten Betriebe in diesem Gewerbe seien Saisonbetriebe.
Der
Tourismus
sei
auf
Saisonmitarbeiter
angewiesen.
Würden
alle
Arbeitnehmer in diesem Wirtschaftssektor zur Aufnahme einer Ganzjahresstelle
gezwungen werden, würden über kurz oder lang viele Klein- und Mittelbetriebe
verschwinden.
Er sei seiner Schadenminderungspflicht stets nachgekommen und habe immer
darauf geachtet, dass es zwischen den beiden Saisonstellen einen fliessenden
Übergang gebe, um die Arbeitslosenkasse nicht unnötig zu belasten. In den
letzten Jahren sei ihm dies immer gelungen. Er habe auch immer alles
unternommen, um für den Winter eine Arbeitsstelle zu finden, in der er mehr
verdiene, bisher ohne Erfolg. Er gebe die Hoffnung nicht auf.
6.
In
seiner
Vernehmlassung
vom
14.
März
2012
beantragte
der
Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Es sei unbestritten, dass
der
Beschwerdeführer
während
der
letzten
Jahre
jeweils
über
die
Sommersaison im Familienbetrieb …-Hospiz tätig gewesen sei und jeweils
während
der
Zwischen-
sowie
Wintersaison
einen
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung geltend gemacht habe. Während der Wintersaison
sei der Beschwerdeführer jeweils im Hotel … in … im Rahmen eines
Zwischenverdienstes tätig gewesen. Bereits am 1. Januar 2010 sei der
Beschwerdeführer in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden, da er vor
Beginn
der
Arbeitslosigkeit
nach
der
Sommersaison
2009
keine
Arbeitsbemühungen vorgenommen habe. Diese Verfügung sei unangefochten
in Rechtskraft erwachsen.
Im Anschluss an die Sommersaison 2010 habe der Beschwerdeführer erneut
einen
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung
angemeldet.
Die
entsprechenden Arbeitsbemühungen vor Beginn der Arbeitslosigkeit hätten sich
erneut
auf
deren
vier
beschränkt
und
sich
ausschliesslich
auf
Wintersaisonstellen gerichtet, was von der zuständigen Personalberaterin nicht
als sanktionswürdig erachtet worden sei.

Im Anschluss an die Sommersaison 2011 habe der Beschwerdeführer seine
Arbeitsbemühungen erst ab dem 24. Oktober 2011 aufgenommen, wiederum
ausschliesslich für Stellen für die Wintersaison 2011/2012. Gemäss
Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 9. Dezember 2011 komme eine
Jahresanstellung nicht in Frage. Auch in der Einsprache sowie in der
Beschwerde habe der Beschwerdeführer nichts ausgeführt, was auf eine
andere Ansicht schliessen lassen würde. Damit stehe fest, dass es der
Beschwerdeführer nicht nur unterlasse, sich um allfällige Dauer- bzw.
Jahresstellen zu bemühen, sondern es ausdrücklich ablehne, eine solche Stelle
anzunehmen. Gestützt auf die Rechtsprechung sei der Beschwerdeführer damit
ab
Anmeldedatum
nicht
vermittlungsfähig
im
Sinne
der
Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung (Urteil des Bundesgerichts C 157/04
vom 24. Dezember 2004 E. 2.2).
7.
Der Beschwerdeführer verzichtete auf eine Stellungnahme zu den von der
Instruktionsrichterin verlangten und vom Beschwerdegegner am 29. Mai 2012
nachgereichten Angaben und Unterlagen.
8.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf den
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Einspracheentscheid vom
27. Januar 2012. Streitig und zu prüfen ist, ob die Anspruchsberechtigung des
Beschwerdeführers auf Arbeitslosenversicherungstaggeld zu Recht wegen
fehlender Vermittlungsfähigkeit ab dem 21. November 2011 abgelehnt wurde.
2.
Voraussetzung zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ist die
Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
[AVIG]). Gemäss Art. 15 AVIG ist eine arbeitslose Person vermittlungsfähig,
wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit
anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die
Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinne, sondern subjektiv auch die Bereitschaft,
die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der
üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 57 E. 6a, 123 V 216 E. 3). Für die
Annahme
fehlender
Vermittlungsbereitschaft
auf
Grund
ungenügender
Stellensuche bedarf es besonders qualifizierender Umstände. Solche sind aber
nicht bloss dann gegeben, wenn sich eine versicherte Person trotz Einstellung
in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG über längere
Zeit hinweg nicht um ein neues Arbeitsverhältnis bemüht (Thomas
Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung,
in:
Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR-XIV], Soziale Sicherheit, Basel 2007, Rz 270 ff.
S. 2261 f.). Demgegenüber führen Arbeitsbemühungen, die nicht nur
ungenügend oder dürftig, sondern derart unbrauchbar sind, dass sie besonders
qualifizierende
Umstände
darstellen
(wie
z.B.
blosse
„pro
forma“
Bewerbungen), zur Vermittlungsunfähigkeit (Urteil des Bundesgerichts C 19/02
vom 26. September 2002 E. 2).
Die Vermittlungsfähigkeit ist jedenfalls dann abzusprechen, wenn sich die
versicherte Person auf Dauer nur für beschränkte Arbeitseinsätze zur
Verfügung stellen kann oder will und ihre Bemühungen um eine neue
Anstellung deshalb wiederholt erfolglos bleiben (ARV 1989 Nr. 1 S. 56 E. 3a).
Die versicherte Person muss bereit sein, eine Dauerstelle anzunehmen (ARV
1988 Nr. 2 S. 24 E. 2bg). Wenn sie nur nach Temporärstellen sucht und ständig
nur solche Stellen besetzt oder bewusst nur saisonale Arbeitsverhältnisse
eingeht und sich ihre Arbeitsbemühungen stets auf zeitlich befristete Stellen
beschränken, muss die Vermittlungsfähigkeit abgesprochen werden (Pra 82
[1993] Nr. 241 E. 1b).

3.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in den vergangenen Jahren
während der Sommersaison jeweils im Familienbetrieb … Hospiz tätig war.
Ebenso unbestritten ist die Geltendmachung des Anspruchs auf Leistungen der
Arbeitslosenversicherung jeweils während der Zwischen- und Wintersaison, in
welchen der Beschwerdeführer jeweils im Hotel … in … gearbeitet hatte
(Zwischenverdienst). Auch für die Wintersaison 2011/2012 hatte der
Beschwerdeführer nach eigenen Angaben bereits eine Stelle. Zwar führte der
Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 23. Februar 2012 aus, sich nicht
zu weigern, eine Jahresstelle anzunehmen. Gleichzeitig relativierte er diese
Aussage selbst wieder, indem er ausführte, seine Familie könne nicht auf ihn
verzichten, denn er sei der einzige Mann im Betrieb und es gebe viel Arbeit, die
eine Frau nicht machen könne. Auch in seiner Stellungnahme vom 9.
Dezember 2011 war der Beschwerdeführer noch der Ansicht, eine
Ganzjahresstelle
komme
für
ihn
nicht
in
Frage,
da
er
eine
fixe
Sommeranstellung im Familienbetrieb habe. All diese Umstände zeigen, dass
der Beschwerdeführer bewusst nur saisonale Arbeitsverhältnisse eingeht bzw.
solche sucht und sich – in Verletzung seiner Schadenminderungspflicht – nicht
um eine Dauerstelle bemüht. Der Beschwerdeführer hat ohne Zweifel nicht alles
unternommen, um eine Dauerstelle zu finden. Dem Beschwerdeführer fehlt
augenscheinlich die subjektive Bereitschaft, seine Arbeitskraft entsprechend
den persönlichen Verhältnissen während des ganzen Jahres einzusetzen.
Seine Vermittlungsfähigkeit kann angesichts solch offensichtlicher fehlender
subjektiver Bereitschaft nicht mehr als gegeben angenommen werden.
4.
Nach Art. 17 AVIG muss die versicherte Person alles Zumutbare unternehmen,
um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Diese Verpflichtung ist
Ausdruck der auch im Bereich der Arbeitslosenversicherung geltenden
Schadenminderungspflicht (Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz 311 ff. S. 2272 f.).
Fortgesetzte Verstösse gegen die Schadenminderungspflicht können, unter
Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips, zur Aberkennung der
Vermittlungsfähigkeit führen (Urteil des Bundesgerichts C 113/04 vom 2.
September 2004 E. 2.3). Dabei bleibt zu berücksichtigen, dass Sanktionen

wegen
pflichtwidrigen
Verhaltens
in
einem
angemessenen
Verhältnis
insbesondere zum Verschulden der versicherten Person stehen müssen (ARV
1996/97 Nr. 8 S. 33 E. 4c mit Hinweisen). So darf aus ungenügenden
Arbeitsbemühungen in der Regel nicht auf mangelnde Vermittlungsbereitschaft
geschlossen werden, solange diese nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der
Schadenminderungspflicht sind. Besteht trotz äusserem Schein nachweislich
keine Absicht zur Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit, kann bereits bei
der erstmaligen Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern von
fehlender
Vermittlungsbereitschaft
ausgegangen
werden
(Urteil
des
Bundesgerichts C 113/04 vom 2. September 2004 E. 2.3). Es würde jedoch
dem Verhältnismässigkeitsprinzip widersprechen, wenn einstellungswürdiges
Verhalten zunächst mit der leichtesten Massnahme geahndet (Sistierung von
wenigen Tagen in der Anspruchsberechtigung) und dann das gleiche Verhalten
zum Anlass genommen wird, direkt auf die schwerste Sanktion, die
Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit zu schliessen (ARV 1996/97 Nr. 8 S. 33
E. 4c). Zudem folgt aus dem in Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV)
verankerten
Grundsatz
rechtsstaatlichen
Handelns
für
das
Sozialversicherungsrecht ganz allgemein, dass schwere Rechtsnachteile als
Folge eines pflichtwidrigen Verhaltens nur Platz greifen dürfen, wenn die
versicherte Person vorgängig ausdrücklich auf diese Rechtsfolge hingewiesen
worden ist (Urteil des Bundesgerichts C 178/00 vom 8. Mai 2002).
5.
Es stellt sich damit die Frage, ob die mit Verfügung vom 27. November 2011
ausgesprochene Sanktion, d.h. die Ablehnung der Anspruchsberechtigung
wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit im vorliegenden Fall angemessen war.
Laut Akten war der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 21. Januar 2010 ab
dem 14. Dezember 2009 für 8 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt
worden, weil er vor Beginn der Arbeitslosigkeit keine Arbeitsbemühungen
unternommen hatte. Die nach erneuter Anmeldung nach Abschluss der
Sommersaison
2010
nachgewiesenen
Arbeitsbemühungen
des
Beschwerdeführers beschränkten sich auf deren vier und betrafen nur
Arbeitsstellen für die Wintersaison 2010/2011. Trotzdem wurde seitens der

Beschwerdegegnerin
von
einer
Sanktion
abgesehen
(Stellungnahme
Beschwerdegegnerin vom 14. März 2012, S. 6 Ziff. 2). Wie aus dem Nachweis
über die persönlichen Arbeitsbemühungen für den hier relevanten Zeitraum
hervorgeht,
hatte
der
Beschwerdeführer
im
Sommer
2011
keinerlei
Arbeitsbemühungen unternommen und sich erst Ende Oktober 2011 um eine
Winterstelle bemüht (act 14). Die im hier angefochtenen Entscheid erwähnten
wiederholten Einstellungen in der Anspruchsberechtigung bzw. Aufforderungen
zur Stellungnahme wegen ungenügender Arbeitsbemühungen vor Beginn der
Arbeitslosigkeit sind in den Akten nicht nachgewiesen. Nachgewiesen ist
lediglich die Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 8 Tagen mithin eine
Einstellungsdauer im mittleren Bereich eines leichten Verschuldens (Verfügung
vom 21. Januar 2010). Nachdem jedoch nach erneuter Anmeldung nach der
Sommersaison 2010 trotz desselben Verhaltens des Beschwerdeführers keine
Sanktion ausgesprochen wurde, rechtfertigt sich nach Ansicht des Gerichts die
Verneinung der Vermittlungsfähigkeit als schwerste Sanktion aufgrund
mangelnder Bereitschaft für eine Dauerstelle (noch) nicht, zumal diese dem
Beschwerdeführer bisher nicht einmal angedroht worden war, obschon dies in
der hier vorliegenden Konstellation angezeigt gewesen wäre. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung hätte ein solch schwerer Rechtsnachteil
als Folge eines pflichtwidrigen Verhaltens jedoch nur dann Platz greifen dürfen,
wenn die versicherte Person vorgängig ausdrücklich auf diese Rechtsfolge
hingewiesen worden wäre (Urteil des Bundesgerichts C 113/04 vom 2.
September 2004 E. 2.3). Somit rechtfertigt sich im hier vorliegenden Fall
gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG lediglich eine Einstellung in der
Anspruchsberechtigung.
6.
Zusammenfassend bleibt daher festzuhalten, dass im vorliegenden Fall dem
Beschwerdeführer aufgrund der geschilderten und ausgewiesenen Umstände
unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit die Anspruchsberechtigung wegen
fehlender Vermittlungsfähigkeit ab dem 21. November 2011 zu Unrecht
abgesprochen worden ist, was zur Gutheissung der Beschwerde und
Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 27. Januar 2012

führt. Die Beschwerdegegnerin wird die dem Beschwerdeführer vorgehaltene
Pflichtverletzung in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG zu prüfen und mit
einer angemessenen Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Art. 45 Abs. 3
AVIV) zu ahnden haben.
7.
Gerichtskosten werden keine erhoben. Das kantonale Beschwerdeverfahren ist
– von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen – kostenlos (Art. 61 lit. a
ATSG). Der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat keinen Anspruch
auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Einspracheentscheid vom 27.
Januar 2012 wird aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz
zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Prüfung im Sinne der Erwägungen,
über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung verfüge.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 16. April 2013
gutgeheissen (8C_1030/2012).