gr_gerichte · ZK1 2012 55 · 2012-10-30 · de
Zivilprozessordnung

vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts | Berufung ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 30. Oktober 2012
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 12 55
02. November 2012
Entscheid
I. Zivilkammer
Vorsitz
Brunner
RichterInnen
Michael Dürst und Schlenker
Aktuar ad hoc
Ludwig
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . , Intervenientin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.
iur. HSG Hermann Just, Masanserstrasse 35, 7001 Chur,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgerichts Maloja vom 20. August 2012,
mitgeteilt am 24. August 2012, in Sachen der Y . , Gesuchstellerin und Berufungs-
beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via dal Bagn 3,
7500 St. Moritz, gegen die Z . , Gesuchsgegnerin,
betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am 2. Mai 2012 stellte die Y. ein Gesuch an den Einzelrichter am Bezirks-
gericht Maloja um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der
Parzelle Nr. _ des Grundbuchs N. im Betrag von CHF 140‘791.20 zuzüglich 5%
Zins seit dem 30. April 2012. Eigentümerin des Grundstücks ist die Z., welche die
Parzelle von der X. käuflicherweise erworben hatte.
Die dem Bauhandwerkerpfandrecht zugrundeliegende Forderung besteht gegenü-
ber der früheren Grundeigentümerin X. aus Werkvertrag (Erstellung der Steuerung
und Regulierung der Heizung). Letzte Vollendungsarbeiten des in Auftrag gege-
benen Werkes fanden gemäss Angaben der Gesuchstellerin am 18. Januar 2012
statt.
B.
Am 3. Mai 2012, mitgeteilt am 4. Mai 2012, erliess der Einzelrichter am Be-
zirksgericht Maloja die Verfügung, das Grundbuchamt Oberengadin werde im Sin-
ne einer superprovisorischen Massnahme angewiesen, zu Gunsten der Y. ein
Bauhandwerkerpfandrecht auf der Parzelle _ des Grundbuchs N. für den Betrag
von CHF 140‘791.20 zuzüglich 5% Zins seit dem 30. April 2012 vorläufig einzutra-
gen. Er stellte der Z. als Grundeigentümerin und Gesuchsgegnerin Frist bis zum
14. Mai 2012 zur Einreichung einer allfälligen Stellungnahme zum Gesuch.
C.
Mit Schreiben vom 7. Juni 2012 ersuchte die X. das „Bezirksgerichtspräsi-
dium“ Maloja um Einräumung einer Möglichkeit zur Stellungnahme, da sie als
Schuldnerin der Forderung ebenfalls direkt in die Angelegenheit involviert sei.
Dem Ersuchen wurde am 8. Juni 2012 umgehend stattgegeben und Frist bis zum
28. Juni 2012 zur Einreichung einer Stellungnahme „im Sinne von Art. 253 ZPO“
angesetzt. Am 18. Juni 2012 reichte die X. ihre Stellungnahme ein und beantragte,
das Gesuch um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sei abzu-
weisen und das superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht sei
aus dem Grundbuch N. zu löschen. Sie begründete dies mit dem Vorbringen, die
von der Y. am 18. Januar 2012 vorgenommenen Arbeiten seien gar keine Vollen-
dungsarbeiten im Rechtssinne und somit auch keine pfandrechtsberechtigten
Tätigkeiten gewesen. Damit sei das Gesuch der Y. um vorläufige Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts aber ausserhalb der in Art. 839 Abs. 2 ZGB vorge-
schriebenen viermonatigen Frist nach Arbeitsvollendung des Werkunternehmers
erfolgt.
D.
Mit Stellungnahme vom 20. Juli 2012 zur vorangegangenen Stellungnahme
der X. beantragte die Y., auf die Anträge der X. in deren Stellungnahme sei nicht

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einzutreten, eventualiter seien sie abzuweisen, da die X. als nurmehr ehemalige
Grundeigentümerin der Parzelle Nr. _ des Grundbuchs N. gar nicht legitimiert sei,
am Verfahren teilzunehmen, sie verfüge nämlich weder über Parteistellung noch
Sachlegitimation.
Die Grundeigentümerin der Parzelle, die Z., hatte auf das Einreichen einer Stel-
lungnahme verzichtet.
E.
Mit Entscheid vom 20. August 2012, mitgeteilt am 24. August 2012, hiess
der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja das Gesuch der Y. vom 2. Mai 2012 um
vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gut und bestätigte die su-
perprovisorische Vornahme derselben. Es setzte der Gesuchstellerin eine Frist bis
zum 24. Februar 2013 zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts. Die Gerichtskosten von CHF 750.- auferlegte der
Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja einstweilen der Gesuchstellerin, unter Vor-
behalt einer anderslautenden Regelung in einem allfälligen Hauptverfahren. In
gleicher Weise verfuhr er bezüglich der ausseramtlichen Kosten der X., welche er
im Umfang von CHF 800.- einstweilen der Gesuchstellerin auferlegte. Im Disposi-
tiv des Entscheids finden sich drei separate Rechtsmittelbelehrungen, deren eine
die Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den Entscheid des Einzelrichters am
Bezirksgericht Maloja als solchen durch Berufung behandelt, wobei deren zweite
und dritte die Rechtsmittelerhebung betreffend die Zulassung der X. als Interveni-
entin sowie die selbständige Anfechtung des Kostenentscheids, beide jeweils mit
Beschwerde, zum Gegenstand haben.
Zur Begründung des Entscheids führte die Vorinstanz aus, die X. sei im Verfahren
als Intervenientin im Sinne des Art. 74 ZPO anzusehen. Sie verfüge über ein
rechtliches Interesse an einer Intervention in die Streitigkeit, da ihr die Z. unter
Berufung auf die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts einen Teil des Kauf-
preises des besagten Grundstücks vorenthalte. Bezüglich der Fristwahrung des
Gesuchs um gerichtliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts stellte die
Vorinstanz fest, die Arbeiten vom 18. Januar 2012 seien entgegen der Ansicht der
Intervenientin plausiblerweise als Feineinstellungen und Systemtests des errichte-
ten Werkes zu klassifizieren und gälten deswegen als Arbeiten im Rahmen des
Werkvertrages, womit die Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB erst mit deren Vollen-
dung zu laufen beginne.
F.
Mit Eingabe vom 6. September 2012 erhob die X. Berufung gegen den Ent-
scheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 20. August 2012. Der
Hauptantrag der Berufungsklägerin lautete auf Abweisung des Gesuches um vor-

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läufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Zur Begründung machte sie,
wie schon vor der Vorinstanz, geltend, die Arbeiten der Gesuchstellerin vom 18.
Januar 2012 seien nicht etwa Werksvollendungsarbeiten gewesen, sondern viel-
mehr Wartungs- und Unterhaltsarbeiten oder Mängelbehebungen. Daher sei die
Vollendung des Werkes aber bereits früher und damit das Gesuch vom 2. Mai
2012 der Y. ausserhalb der in Art. 839 Abs. 2 ZGB festgelegten Frist erfolgt.
G.
In ihrer Berufungsantwort vom 20. September 2012 stellte die Y. den An-
trag, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Dies
deswegen, weil die X. entgegen der Ansicht der Vorinstanz gar nicht als Interveni-
entin im Verfahren hätte anerkannt werden dürfen, da das entsprechende Verfah-
ren um Zulassung zur Intervention nicht rechtskonform durchgeführt worden sei.
Bezüglich der geleisteten Arbeiten vom 18. Januar 2012 legte die Berufungsbe-
klagte dar, diese seien sehr wohl als zur Vollendung des Werkes gehörig anzuse-
hen; die Erstellung eines Systems zur Mess-, Steuer-, Regel- und Leittechnik ei-
nes Hotelkomplexes, wie sie im vorliegenden Fall durchgeführt worden sei, bein-
halte erfahrungsgemäss Feineinstellungsarbeiten über die Dauer mindestens ei-
nes Jahres, und solche seien auch die Arbeiten vom 18. Januar 2012 gewesen,
womit sie von der Werkunternehmerin zur vertraglichen Vollendung des Werks
geschuldet gewesen seien.
H.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochte-
nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
II. Erwägungen
1.a)
Beim vorliegend angefochtenen Entscheid über die vorsorgliche Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt es sich gemäss herrschender Lehre und
Rechtsprechung um einen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme (Art. 261
ff. ZPO; BGE 137 III 563 E. 3.3 S. 566 f. mit Hinweisen auf zahlreiche Publikatio-
nen zur neuen eidgenössischen ZPO; dazu auch Schumacher, Sachliche Zustän-
digkeit der Handelsgerichte für die Anordnung des vorläufigen Grundbucheintrags
eines Bauhandwerkerpfandrechts – ZPO 6 V, in: Baurecht 2/2012, S. 72 ff.). Nach
der neuesten bundesgerichtlichten Rechtsprechung werden solche Entscheide
fernerhin als Zwischen- und nicht mehr als Endentscheide angesehen (BGE 137
III 589 E. 1.2.3 S. 591 f.; Urteil des Bundesgerichts 5A_541/2011 vom 3. Januar
2011, E. 1.2; diese Rechtsprechung zusammenfassend: Schumacher, Bauhand-
werkerpfandrecht: Rechtsmittel im summarischen Verfahren betreffend vorläufigen

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Grundbucheintrag, in: Baurecht 2/2012, S. 74 ff.). Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a
und b ZPO sind sowohl erstinstanzliche Zwischenentscheide als auch erstinstanz-
liche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar. Die Zu-
ständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden als Berufungsinstanz ergibt sich
aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung (EGzZPO; BR 320.100). Nach Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO findet in Angelegen-
heiten betreffend die vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte – wor-
unter auch der vorliegende Fall zu zählen ist – das summarische Verfahren An-
wendung; gleiches statuiert Art. 249 lit. d Ziff. 11 ZPO für die Vormerkung von Ver-
fügungsbeschränkungen und vorläufigen Eintragungen im Streitfall. Gegen einen
im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Beru-
fungseinreichung zehn Tage, wobei die Berufung unter Beilage des angefochte-
nen Entscheides schriftlich und begründet einzureichen ist (Art. 311 ZPO in Ver-
bindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO).
b)
Der gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO für eine Berufung in vermögensrechtli-
chen Angelegenheiten erforderliche Streitwert von CHF 10‘000.- ist vorliegend
ohne Weiteres erreicht. Die gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirks-
gericht Maloja vom 20. August 2012 – mitgeteilt am 24. August 2012, nach der
postalischen Sendungsverfolgung der Berufungsklägerin zugestellt am 27. August
2012 – erhobene Berufung ging dem Kantonsgericht von Graubünden am 7. Sep-
tember 2012 und somit fristgerecht zu. Auf die im Übrigen auch formgerecht erho-
bene Berufung wird daher eingetreten.
2.a)
In Frage gestellt wird in der Berufungsantwort der Y. die Legitimation der
Berufungsklägerin, der X., gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksge-
richt Maloja vom 20. August 2012 Berufung einzulegen. Die X. sei weder im Rah-
men einer Hauptintervention nach Art. 73 ZPO noch einer Streitverkündungsklage
nach Art. 81 f. ZPO in das Verfahren zwischen der Y. und der Z. integriert worden.
Auch habe sie kein Interventionsgesuch nach Art. 75 Abs. 1 ZPO gestellt und es
sei von der Vorinstanz kein Zulassungsverfahren zur Intervention nach Art. 75
Abs. 2 ZPO durchgeführt worden. Vielmehr habe die X., ohne Parteistellung ein-
nehmen oder ein Prozessrisiko eingehen zu wollen, vor der Vorinstanz unverbind-
lich darauf hinzuwirken beabsichtigt, dass diese einen Entscheid in ihrem Sinne
ausfälle. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja habe daher eigentlich gar
nicht auf die Anträge der Berufungsklägerin eintreten dürfen, da diese weder über
ein Rechtsschutzinteresse noch über eine Sachlegitimation verfüge.
b)
Dazu ergibt sich Folgendes: Nach Eingang des Gesuchs der Y. beim Be-
zirksgericht Maloja, wovon die X. wahrscheinlich durch die Z. als neue Grundei-

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gentümerin der Parzelle Nr. _ des Grundbuchs N. Kenntnis erhielt, schrieb die X.
am 7. Juni 2012 (act. K1) an das „Bezirksgerichtspräsidium“ Maloja und ersuchte
um Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zum Gesuch um
vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Begründet wurde dies
damit, als Schuldnerin der Werkvertragsforderung der Y. sei sie ebenfalls direkt in
die Angelegenheit involviert. Leider sei die X. (gemeint wohl vom Gericht) über
das Gesuch nicht in Kenntnis gesetzt worden. Sofern die X. damit ausdrücken
wollte, sie sei als Schuldnerin im betreffenden Verfahren von vornhinein passivle-
gitimiert und habe Parteistellung, so dass sie Anspruch auf eine Möglichkeit zur
Stellungnahme habe, geht sie fehl. Passivlegitimiert im Verfahren betreffend Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist nämlich lediglich die Grundeigentü-
merin (vgl. Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N
1363, mit weiteren Verweisen; Hofstetter / Thurnherr, in: Honsell / Vogt / Geiser
[Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Basel 2011, Art. 839/840, N 24a).
Daran ändert auch nichts, dass im vorliegenden Fall die Schuldnerin der Forde-
rung und die Pfandeigentümerin nicht identisch sind. Im Verfahren betreffend Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts geht es nämlich nicht um den materiel-
len Bestand der Forderung, sondern darum, ob das Grundstück, für welches
handwerkliche Arbeit geleistet wurde, als Pfandobjekt dienen kann (vgl. Schuma-
cher, a.a.O., N 1050 f.).
c)
Fällt aber eine Beteiligung der X. als Hauptpartei im vorliegenden Verfahren
ausser Betracht, kommt in der Tat nur eine allfällige Mitwirkung als Nebeninterve-
nientin gemäss Art. 74 ff. ZPO in Frage. Zu prüfen ist, ob dies überhaupt der Wille
der GGP war und bejahendenfalls, ob die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt
sind und das prozessuale Vorgehen der Vorinstanz rechtskonform war. Anerkannt
wird in der herrschenden Lehre, dass die Nebenintervention in allen Verfahrensar-
ten, also auch im vorliegenden summarischen Verfahren, zulässig ist (vgl. Domej,
in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,
Basel 2010, Art. 74, N 3; Frei, in: Spühler / Tenchio / Infanger [Hrsg.], Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 74, N 17; Gök-
su, in: Brunner / Gasser / Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Zürich 2011, Art. 74, N 22; Staehelin / Schweizer, in: Sutter-Somm / Hasen-
böhler / Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, Zürich 2010, Art. 74, N 13). Insbesondere im summarischen Verfahren wer-
den an die Form des Gesuchs keine hohen Anforderungen gestellt (vgl. Domej,
a.a.O., Art. 75, N 1; Frei, a.a.O., Art. 75, N 3; Staehelin / Schweizer, a.a.O., Art.
75, N 8). Wesentlich ist insbesondere, dass aus der Eingabe hervorgeht, dass
durch die Mitwirkung eine Unterstützung der Rechtsposition einer bestimmten Par-

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tei beabsichtigt wird und ein rechtliches Interesse des Gesuchstellers am erfolg-
reichen Prozessausgang für die unterstützte Partei glaubhaft gemacht werden
kann (vgl. Domej, a.a.O., Art. 74, N 1 und 7; Frei, a.a.O., Art. 74, N 1 und 7; Gök-
su, a.a.O., Art. 74, N 1 und 10 ff.; Staehelin / Schweizer, a.a.O., Art. 74, N 2 und
12 ff.). Lässt sich dies aus dem Gesuch schliessen, so kommt es nicht darauf an,
ob der prozessuale Begriff „Nebenintervention“ verwendet wird oder – wie hier –
eben nicht. Dass die X. die ins Recht gefasste Grundeigentümerin bei der Abwehr
des Gesuchs um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts unterstützen will –
und insbesondere, weshalb – geht aus dem Gesuch vom 7. Juni 2012 nicht unmit-
telbar hervor. Lediglich aus der Erwähnung ihrer Funktion als Schuldnerin der
fraglichen Forderung könnte vermutet werden, dass die X. eher ein Interesse an
der Verhinderung der Inanspruchnahme eines fremden Grundstücks als Pfandob-
jekt für die ihr gegenüber bestehende Schuld hat als umgekehrt, da dadurch zu-
sätzliche Verpflichtungen ihrerseits gegenüber der Grundeigentümerin entstehen
würden. Der wirkliche Hintergrund der Intervention kommt aber erst in der Stel-
lungnahme der X. vom 18. Juni 2012 zum Vorschein (Ziff. II.2, S. 3), wo die Be-
fürchtung geäussert wird, die Z. werde die Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts zum Vorwand nehmen, die Bezahlung des Restkaufpreises für das fragli-
che Grundstück auszusetzen. Unter den gegebenen Umständen bestehen somit
bereits Zweifel, ob die Eingabe der X. vom 7. Juni 2012 als Gesuch um Zulassung
zur Nebenintervention rechtsgenüglich begründet ist. Es wäre daher wohl ange-
bracht gewesen, dass der Einzelrichter der Gesuchstellerin im Sinne von Art. 132
Abs. 2 ZPO eine Nachfrist zur Ergänzung des Gesuchs mit den zwingenden in-
haltlichen Angaben angesetzt hätte (vgl. Göksu, a.a.O., Art. 75, N 5). Wenn der
Einzelrichter aber das Gesuch schon als Antrag auf Zulassung als Nebeninterve-
nientin verstand, so hätte er nicht einfach am 8. Juni 2012 der X. Frist zur Stel-
lungnahme zum Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts ansetzen dürfen (act. K3), sondern hätte zwingend vorher die Y. zur Stel-
lungnahme zum Gesuch um Zulassung zur Nebenintervention einladen müssen.
Mit der genannten Fristansetzung an die X. hat der Einzelrichter am Bezirksgericht
Maloja nämlich bereits implizit deren Zulassung zur Nebenintervention verfügt.
Dies verstösst gegen die ausdrückliche Vorschrift von Art. 75 Abs. 2 ZPO, welche
vorsieht, dass das Gericht über das Gesuch „nach Anhörung der Parteien“ ent-
scheidet, und damit wurde der Anspruch der Y. auf rechtliches Gehör verletzt (vgl.
Domej, a.a.O., Art. 75, N 5; Frei, a.a.O., Art. 75, N 6; Göksu, a.a.O., Art. 75, N 10;
Staehelin / Schweizer, a.a.O., Art. 75, N 18 f.). Es genügt namentlich nicht – wie
dies im vorliegenden Fall geschehen ist –, die anschliessende Stellungnahme der
Nebenintervenientin zur Sache selbst der Gesuchstellerin zur Vernehmlassung
zuzustellen. Ob die Nebenintervention zulässig ist, ist vom Gericht als Prozess-

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voraussetzung von Amtes wegen zu prüfen und dieses Inzidenzverfahren ist mit-
tels prozessleitender Verfügung vorfrageweise zu erledigen. Der Entscheid ist
selbständig zu eröffnen und zu begründen und darf nicht – wie die Vorinstanz es
getan hat – erst mit dem Endentscheid mitgeteilt werden (Domej, a.a.O., Art. 75, N
6 ff.; Frei, a.a.O., Art. 75, N 8; Göksu, a.a.O., Art. 75, N 11; Morf, in: Gehri / Kra-
mer [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art.
75, N 4; Staehelin / Schweizer, a.a.O., Art. 75, N 17 und 21 f.). Dieser Verfahrens-
ablauf entspricht ohne Weiteres einer inneren Logik, da zunächst stets zu prüfen
ist, ob eine Partei oder Nebenpartei zu Äusserungen in der Sache selbst legitimiert
ist, bevor derartige Vorbringen zugelassen werden. Allenfalls entscheidet sich die-
se Frage erst in einem Beschwerdeverfahren (vgl. Art. 75 Abs. 2 ZPO). Obwohl
die Sachlegitimation der GGP in der Stellungnahme der MKM vom 20. Juli 2012
bestritten wurde, hat der Einzelrichter darüber erst im Hauptentscheid befunden,
allerdings ohne diesbezüglich einen eigenen Dispositivpunkt zu formulieren.
Nichtsdestotrotz wurde für die Anfechtung der Zulassung zur Nebenintervention
eine eigene Rechtsmittelbelehrung in das Dispositiv des Entscheides aufgenom-
men.
3.
Besondere Brisanz erhält im vorliegenden Fall die Vorschrift von Art. 76
Abs. 1 ZPO, wonach die intervenierende Person zur Unterstützung der Hauptpar-
tei alle Prozesshandlungen vornehmen kann, die nach dem Stand des Verfahrens
zulässig sind. Die Nebenpartei nimmt somit den Prozess in der Lage auf, wie sie
ihn vorfindet. Sie kann nicht verlangen, dass ein bereits durchgeführter Abschnitt
des Verfahrens wiederholt wird, um Gelegenheit zu erlangen, unterlassene Pro-
zesshandlungen nachzuholen oder fehlerhafte Prozesshandlungen der Hauptpar-
tei zu verbessern. Soweit Fristen abgelaufen sind, werden sie infolge der Nebenin-
tervention nicht neu eröffnet. Die blosse Tatsache der Nebenintervention erweitert
auch nicht laufende Fristen. Massgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung des Ver-
fahrensstandes ist dabei die Einreichung des Interventionsgesuchs (vgl. Frei,
a.a.O., Art. 76, N 6 f.; Göksu, a.a.O., Art. 76, N 7 f.; Staehelin / Schweizer, a.a.O.,
Art. 76, N 5). Im vorliegenden Fall hat der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja
nach Eingang des Gesuchs um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts am 3. Mai 2012 eine entsprechende superprovisorische Verfügung erlassen
und der Z. als Gegenpartei eine Frist bis zum 14. Mai 2012 zur Stellungnahme
angesetzt. Diese Frist verstrich ungenutzt, so dass schon deswegen ein weiterer
Schriftenwechsel entfiel, welcher im summarischen Verfahren ohnehin nicht vor-
gesehen ist (vgl. Art. 253 ZPO). In der gleichen Verfügung wurde, gestützt auf Art.
256 Abs. 1 ZPO, auf die Durchführung einer (mündlichen) Verhandlung verzichtet.
Mit Fug kann unter den vorliegenden Umständen der Schluss gezogen werden,

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dass nach Ablauf der Frist bis zum 14. Mai 2012 zur Stellungnahme der Gegen-
partei der Schriftenwechsel geschlossen war und auch keine anderen Vorträge
der Parteien vorgesehen waren. Erst am 7. Juni 2012 stellte die X. das allenfalls
als Antrag um Zulassung zur Nebenintervention zu interpretierende Gesuch um
Ansetzung einer Frist für eine Stellungnahme zur Eingabe der Y.. Durch Gutheis-
sung dieses Gesuchs am 8. Juni 12012 ohne Anhörung der Y. hat die Vorinstanz
nicht nur deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (s.o., E. 2.c), sondern sie
hat sich auch über die Bestimmung von Art. 76 Abs. 1 ZPO hinweggesetzt, indem
sie aufgrund der Nebenintervention auf einen bereits abgeschlossenen Verfah-
rensabschnitt zurückgekommen ist und einen neuen Rechtsschriftenwechsel
eröffnet hat. Richtigerweise hätte die Vorinstanz lediglich das Inzidenzverfahren
betreffend die Zulassung zur Nebenintervention lege artis durchführen müssen
und nach dessen Abschluss (allenfalls nach einem Rechtsmittelverfahren) den
Entscheid in der Hauptsache fällen müssen. Bei zulässiger Nebenintervention hät-
te die Nebenpartei gegen diesen Entscheid sodann selbständig Berufung einlegen
können (vgl. Art. 76 Abs. 1 ZPO; Göksu, a.a.O., Art. 76, N 6; Staehelin / Schwei-
zer, a.a.O., Art. 76, N 10).
4.
Da die Vorinstanz nach dem Gesagten kein ordentliches Verfahren betref-
fend die Zulassung zur Nebenintervention durchgeführt hat, kann auch nicht darü-
ber befunden werden, ob die X. überhaupt zur Ergreifung der Berufung an das
Kantonsgericht von Graubünden legitimiert ist. Jedenfalls war aber die Y. in ihrer
Berufungsantwort berechtigt, einen entsprechenden Nichteintretens- bzw. Abwei-
sungsantrag zu stellen und diesen damit zu begründen, es fehle der X. die Sach-
legitimation und es sei betreffend die Nebenintervention kein Zulassungsverfahren
durchgeführt worden. Insbesondere wäre sie nicht verpflichtet gewesen, die Ein-
wände in einer Beschwerde gegen die Zulassung zur Nebenintervention vorzu-
bringen. Da sie im Hauptverfahren vor der Vorinstanz obsiegt hat, hätte ihr ein
schutzwürdiges Interesse an einer Anfechtung dieses Inzidenzpunktes gefehlt
(vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Sodann stellt eine zulässige Nebenintervention eine
Prozessvoraussetzung dar (s.o., E. 2.c), welche vom Gericht ohnehin von Amtes
wegen zu prüfen ist. Aus diesen Gründen ist die Berufung dahin zu entscheiden,
dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Durchführung
eines ordentlichen Verfahrens in Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen wird. Das Verfahren wird deshalb in das Stadium des Eingangs des Ge-
suchs um Zulassung zur Nebenintervention zurückversetzt.
5.
Da die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung
durch die krassen prozessualen Mängel des Verfahrens vor dem Einzelrichter am
Bezirksgericht Maloja verursacht wurde, gehen die Kosten des Berufungsverfah-

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rens zu Lasten des Bezirksgerichts Maloja, welches die beiden Parteien des Beru-
fungsverfahrens aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat. Dabei ma-
chen beide Parteien einen Aufwand von 10 Stunden geltend, was angemessen
erscheint. Rechtsanwalt Just reichte eine Honorarvereinbarung über einen Stun-
denansatz von CHF 250.- ein (sogenannt normaler Stundenansatz). Dieser Ansatz
ist gemäss Art. 3 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechts-
anwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) zu berücksichtigen. Rechtsan-
walt Metzger macht in seiner Berufungsantwort einen Stundenansatz von CHF
270.- geltend. Begründet wird dies damit, er habe mit dem Gesuch an die Vorin-
stanz als KB 3 eine Honorarvereinbarung über CHF 270.- pro Stunde eingereicht.
Dies trifft nicht zu. Unter KB 3 wurde der Grundbuchauszug eingereicht, eine Ho-
norarvereinbarung aber wurde – auch nicht als Anhang zur Vollmacht – nicht pro-
duziert. Praxisgemäss ist daher ein Stundenansatz von CHF 240.- (Mittelwert zwi-
schen CHF 210.- und CHF 270.- gemäss Art. 3 Abs. 1 HV) festzulegen. Die der
Berufungsklägerin zuzusprechende aussergerichtliche Entschädigung für das Be-
rufungsverfahren beträgt unter Einschluss von 3% Barauslagen und 8% Mehr-
wertsteuer somit CHF 2‘781.- und jene zugunsten der Y. beläuft sich mit den glei-
chen Zuschlägen auf CHF 2‘669.75.

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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird dahin entschieden, dass der angefochtene Entscheid
aufgehoben und die Sache zur teilweisen neuen Durchführung des Verfah-
rens im Sinne der Erwägungen und zur neuen Entscheidung an die Vorin-
stanz zurückgewiesen wird.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 2‘000.- gehen zu Lasten des
Bezirksgerichts Maloja, welches die X. mit CHF 2‘781.- und die Y. mit CHF
2‘669.75 aussergerichtlich zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: