gr_gerichte · S 2007 213 · 2008-04-01 · de
Versicherungsleistungen nach BVG

Anspruch nach AVIG (Erlassgesuch) | Arbeitslosenversicherung

S 07 213
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 1. April 2008
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Anspruch nach AVIG (Erlassgesuch)
1.
… ist 41-jährig (geb. … 1966), verheiratet und gelernte Büroangestellte.
Zuletzt war sie bei der … AG in … fest angestellt. Ab 8. August 2005
beanspruchte sie Taggelder aus der Arbeitslosenversicherung (ALV), welche
ihr für die Monate August bis Oktober 2005 ausgerichtet wurden.
Anschliessend stellte die Arbeitslosenkasse Graubünden (Kasse) die
Zahlungen in den Monaten November 2005 bis Januar 2006 kommentarlos
ein. Mit Verfügung vom 14. Februar 2006 forderte die Kasse ausbezahlte
Arbeitslosenenschädigungs-Taggelder (ALE-Taggelder) im Betrag von
insgesamt Fr. 5'089.65 (Fr. 1'586.95 für August 2005, Fr. 1'112.05 für
September 2005 und Fr. 2'390.65 für Oktober 2005) zurück, welche mit
fälligen Leistungen der Arbeitslosenversicherung verrechnet würden.
Anlässlich einer Revision sei festgestellt worden, dass die Versicherte ab
Beginn ihrer Arbeitslosigkeit diverse Zwischenverdienste erzielt habe, welche
nicht berücksichtigt worden seien. Beigefügt war eine Rechtsmittelbelehrung,
wonach gegen die Verfügung innert 30 Tagen Einsprache bei der Kasse
erhoben bzw. innert 30 Tagen nach Rechtskraft der Rückforderungsverfügung
ein Gesuch auf Erlass der Rückforderung gestellt werden könne. Gegen diese
Verfügung erhob die Versicherte keine Einsprache.
2.
Mit Abrechnungen vom 14. Februar 2006 (nachfolgend: Abrechnung 1), 15.
Februar 2006 (Abrechnung 2), 7. März (Abrechnung 3) und 10. April 2006
(Abrechnung 4) wurde der Versicherten erstmals konkret mitgeteilt, gegen
welche Leistungen der Arbeitslosenversicherung die Rückforderungen
verrechnet worden waren. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass bei

Nichteinverständnis mit der Abrechnung innert 90 Tagen schriftlich der Erlass
einer Verfügung verlangt werden könne.
3.
Mit Schreiben vom 4. April 2006 stellte die Versicherte ein Gesuch um
vollständigen Erlass der Rückforderung. Sie habe ihren Zwischenverdienst
jeweils pflichtgemäss gemeldet und sogar noch eine Nachfrage bei der Kasse
getätigt, weshalb sie sich darauf verlassen habe, dass die zugestellten
Abrechnungen richtig gewesen seien. Die Leistungen habe sie somit im guten
Glauben empfangen. Im Übrigen würde die Rückforderung aufgrund ihrer
finanziellen Verhältnisse eine grosse Härte darstellen.
4.
Mit Verfügung vom 21. August 2007 trat das Amt für Industrie, Gewerbe und
Arbeit Graubünden (KIGA) auf das Erlassgesuch nicht ein. Gegen die
Rückforderungsverfügung sei keine Einsprache erhoben worden, weshalb
diese sowie die in ihr ausgesprochene Verrechnung unangefochten in
Rechtskraft erwachsen seien. Das Erlassgesuch sei hinfällig, da die
Versicherte der Kasse nichts zurückzuerstatten habe.
5.
Hiergegen erhob die Versicherte form- und fristgemäss Einsprache. Der
Adressat einer Rückforderungsverfügung habe einen Anspruch darauf, dass
über sein Erlassgesuch materiell verfügt werde. Dies gelte auch, wenn die
formell rechtskräftige Verfügung durch Verrechnung bereits vollzogen sei. Im
Übrigen seien die materiellen Voraussetzungen für einen Erlass in
tatsächlicher Hinsicht gegeben.
6.
Mit Entscheid vom 24. Oktober 2007 wies das KIGA die Einsprache ab. Die
Rückforderung als solche werde nicht bestritten, weshalb sie nicht mehr zur
Diskussion stehe. Getilgte Rückerstattungsschulden könnten nicht mehr
erlassen werden, da sie mit der Verrechnung untergegangen seien. Die
Versicherte habe bei keiner der Abrechnungen eine anfechtbare Verfügung
verlangt, weshalb die Verrechnung in formelle Rechtskraft erwachsen sei.
Soweit der Vollzug der Verrechnung teilweise vor Rechtskraft der
Rückforderungsverfügung erfolgt sei, stelle dies keinen Nichtigkeitsgrund dar,

zumal die Betroffene den Betrag der Rückforderung sowie dessen
Verrechnung ausdrücklich anerkannt habe.
7.
Dagegen erhob die Versicherte am 23. November 2007 form- und fristgerecht
Beschwerde mit den Anträgen, den Einspracheentscheid sowie die diesem
zugrunde liegende Verfügung aufzuheben, das Erlassgesuch gutzuheissen
und den verrechneten Betrag zurückzuerstatten; eventualiter sei die Sache
zum Erlass einer positiven Verfügung über das Erlassgesuch an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kasse habe ihr auf Nachfrage die Richtigkeit
der Abrechnungen für August bis Oktober 2005 bestätigt; ein Nachvollzug der
Abrechnungen für die nachfolgenden drei Monate sei ihr aufgrund der
fehlenden Abrechnungen für diesen Zeitraum gar nicht möglich gewesen,
weshalb sie die Voraussetzung des guten Glaubens erfüllt habe. Auch sei die
Voraussetzung
der
grossen
finanziellen
Härte
gegeben,
da
ein
Nettoeinkommen von Fr. 3'800.-- nach Abzug der notwendigen Ausgaben
nicht ausreiche, die Lebenshaltungskosten einer vierköpfigen Familie zu
decken. In der Literatur werde anerkannt, dass auch im Falle bereits
untergegangener Rückerstattungsforderungen diese ausbezahlt werden
müssten, wenn die Rückerstattung eine grosse Härte bedeutete. Sie selbst
sei durch die Nichtleistung der ALV-Leistungen in finanzielle Schwierigkeiten
geraten.
8.
In
ihrer
Stellungnahme
beantragte
die
Vorinstanz
vollumfängliche
Beschwerdeabweisung
und
führte
aus,
die
Voraussetzungen
des
Erlassgesuchs seien nie Thema des Einspracheverfahrens gewesen.
Vielmehr stehe in Frage, ob das Erlassgesuch auf Grund der Verrechnung der
zurückgeforderten Leistungen hinfällig geworden sei. In der angesprochenen
Literaturstelle werde von einer Bezahlung, nicht Verrechnung der Forderung
ausgegangen; eine grosse Härte werde nur dann angenommen, wenn sich
der Versicherte für die Rückzahlung verschulden müsse. Die behaupteten
finanziellen Schwierigkeiten seien nicht nachgewiesen. Das Bundesgericht
habe
entschieden,
dass
sich
die
Frage
des
Erlasses
der
Rückerstattungsforderung dann nicht stelle, wenn sie mit einer Leistung einer
anderen Sozialversicherung verrechnet werden könne. Gleiches müsse

gelten, wenn die Verrechnung nur zwischen Arbeitslosem und Kasse erfolge.
Ein
Anspruch
auf
Erlass
einer
Verfügung
bestehe
nicht.
Die
Beschwerdeführerin hätte die Abrechnungen vom 14. und 15. Februar 2006
(betreffend die Monate November 2005 bis Januar 2006) anfechten müssen,
was sie unterlassen habe und weshalb diese formell rechtskräftig geworden
seien.
9.
In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, ihre
Standpunkte nochmals zu ergänzen und zu vertiefen, woraus sich jedoch
keine wesentlichen neuen Gesichtspunkte ergaben.
Auf ihre weiteren Vorbringen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich,
in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekte sind vorliegend der Einspracheentscheid vom 24.
Oktober 2007 bzw. die diesem zugrunde liegende Nichteintretensverfügung
vom 21. August 2007. Vorliegend wird von der Beschwerdeführerin nicht
bestritten, dass der Anspruch auf Rückforderung dem Grunde nach besteht.
Uneins sind sich die Parteien hingegen darüber, ob die Vorinstanz zu Recht
nicht auf das Erlassgesuch vom 4. April 2006 eingetreten ist, es demzufolge
nicht materiell geprüft und den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung
abgelehnt hat.
2. a)
Die Vorinstanz vertritt den Standpunkt, es fehle an einem tauglichen
Erlassobjekt, da im Zeitpunkt des Erlassbegehrens die Rückforderungen, die
hätten erlassen werden sollen, bereits durch Verrechnung mit fälligen
Leistungen untergegangen gewesen seien.
b)
Das zivilrechtliche Institut der Verrechnung gemäss Art. 120 des
Obligationenrechts (OR; SR 220) stellt die Tilgung einer eigenen Schuld durch
Opferung einer eigenen Forderung dar (Wolfgang Peter in: Heinrich

Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand, Schweizerisches Privatrecht
[Basler Kommentar; nachfolgend zitiert: BK-Autor], Obligationenrecht I, 3.
Auflage, Basel/Genf/München 2003, Vorbem. Zu Art. 120-126, RZ 1); sie
bewirkt gemäss Art. 124 Abs. 2 OR die Tilgung beider Forderungen, soweit
sie
sich
ausgleichen.
Die
Verrechnung
ist
auch
im
Arbeitslosenversicherungsrecht zulässig (BGE 110 V 185 E. 2). Art. 94 Abs.
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und
Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) lässt indessen nur die
Verrechnung von Rückforderungen mit fälligen Leistungen aufgrund AVIG zu,
enthält also gegenüber dem Privatrecht, wo die Hauptforderung lediglich
erfüllbar sein muss (Theo Guhl u.a., Das Schweizerische Obligationenrecht
mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Auflage Zürich 2000, §
37 RZ 12; Urs Leu in: BK, Art. 75, RZ 4 f.), eine Verschärfung der
Voraussetzungen.
c)
Zu prüfen ist daher, ob sowohl der Rückforderungsanspruch als auch der
Anspruch auf Leistungen der ALE-Taggelder fällig waren. Bezüglich letzterer
ist dies unproblematisch zu bejahen; Gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung
über
die
obligatorische
Arbeitslosenversicherung
und
die
Insolvenzentschädigung (AVIV; SR. 837.02) erfolgt die Auszahlung der
Entschädigung für die abgelaufene Kontrollperiode in der Regel im Lauf des
folgenden Monats, weshalb die Entschädigungen für die Monate November
2005
bis
Januar
2006
zum
Zeitpunkt
des
Erlasses
der
Rückforderungsverfügung fällig waren.
d)
Auch der Rückforderungsanspruch müsste für die Gültigkeit der Verrechnung
fällig gewesen sein. Die Rückforderung von ausbezahlten Leistungen muss
mittels förmlicher Verfügung geltend gemacht werden, da sie ein
Verwaltungshandeln darstellt, das in die Rechte der Betroffenen eingreift.
Diesen muss die Gelegenheit zur Einsprache offen stehen, sollten sie mit der
Rückforderung nicht einverstanden sein. Vorliegend hatte die Kasse
stillschweigend und ohne Anhörung der Betroffenen die Zahlungen
eingestellt, ohne die Versicherte über den Grund der Einstellung oder die
Höhe der Rückforderung in Kenntnis zu setzen; die Rückforderung wurde

somit keinesfalls formell wirksam geltend gemacht. Dies erfolgte erst mit der
Verfügung vom 14. Februar 2006, welcher die einzelnen – die ursprünglichen
Abrechnungen ersetzenden - Rückforderungsabrechnungen (für die Monate
August bis Oktober 2005) sowie eine entsprechende Gesamtaufstellung
beigefügt waren.
Gemäss Art. 54 Abs. 1 ATSG sind Verfügungen vollstreckbar (und damit
fällig), wenn sie nicht mehr durch Einsprache angefochten werden können
oder eine zulässige Einsprache keine aufschiebende Wirkung hat. Bezüglich
der Frage der aufschiebenden Wirkung schweigt Art. 52 ATSG; grundsätzlich
ist jedoch anerkannt, dass der Einsprache aufschiebende Wirkung zukommt
(Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 52 RZ 17). Da vorliegend einer allfälligen
Einsprache in der Verfügung die aufschiebende Wirkung nicht entzogen
worden war, ist die Vollstreckbarkeit dieser Verfügung somit erst nach Ablauf
der Einsprachefrist, d.h. - je nach Eingangsdatum bei der Beschwerdeführerin
- Mitte März 2006, eingetreten. Die Verfügung selbst bezog sich somit -
ebenso wie die vor diesem Zeitpunkt datierenden, als konkrete Teil-
Verrechnungserklärungen zu wertenden Abrechnungen 1-3 - auf eine noch
nicht fällige Forderung. Sie war daher offensichtlich unzulässig und vermochte
keine Wirkung zu entfalten. Die in der Literatur umstrittene Frage, ob
grundsätzlich eine vor Entstehen der Verrechnungsmöglichkeit abgegebene
Verrechnungserklärung
gültig
wäre
und
demnach
die
Verrechnungserklärungen zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung
wirksam geworden wären (dagegen: Andreas von Tuhr/Arnold Escher,
Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. 2, 3. Aufl.,
Zürich
1974,
S.
205;
dafür:
Eugen
Bucher,
Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl. Zürich 1988, S.
431; zit. in: BK-Peter, Art. 124 RZ 2), kann vorliegend offen bleiben, da - wie
nachfolgend gezeigt wird - die Verrechnung auch noch aus anderen Gründen
unwirksam war.
e)
Um die Verrechnungswirkung herbeizuführen, muss der Verrechnende
zudem
eine
gültige
Verrechnungserklärung
gegenüber
dem
Verrechnungsgegner abgeben. Es handelt sich um die Ausübung eines
Gestaltungsrechts durch empfangsbedürftige Willenserklärung (vgl. BK-

Peter, Art. 124 RZ 1, mit Hinweisen). Die stillschweigende Einbehaltung von
Versicherungsleistungen entspricht diesen Anforderungen keinesfalls; auch
die Verfügung vom 14. Februar 2006 hält nur den Betrag der Rückforderung
sowie den Grundsatz, dass diese mit fälligen Forderungen verrechnet werde,
fest. Gegen welche konkreten Forderungen verrechnet wurde bzw. werden
soll, lässt sich ihr jedoch nicht entnehmen, weshalb auch sie keine gültige
Verrechnungserklärung enthält. Hingegen erfüllen die Teilabrechnungen 1-4
die entsprechenden Voraussetzungen. Während - wie gezeigt - die in den
Abrechnungen 1-3 geltend gemachten Beträge noch nicht fällig und damit
zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses noch gar nicht verrechenbar waren,
erfolgte die in Abrechnung 4 erklärte Teil-Verrechnung nach Rechtskraft der
Verfügung vom 14. Februar 2006 und war daher grundsätzlich zulässig.
Jedoch hatte die Beschwerdeführerin am 4. April 2006 bereits form- und
fristgerecht ein Erlassgesuch hinsichtlich der gesamten Rückforderung
gestellt. Über dieses hätte die Vorinstanz in jedem Falle zunächst materiell
entscheiden müssen.
Zudem ist das – innerhalb der 90-tägigen Frist gestellte - Erlassgesuch
bezüglich der einzelnen Abrechnungen als Gesuch um Erlass einer
anfechtbaren Verfügung im Sinne des Art. 51 Abs. 2 ATSG zu werten: Ein
Erlassantrag setzt notwendig voraus, dass der Erlass der Forderung (noch)
möglich ist. Implizit hat die Versicherte durch die Stellung des Gesuchs erklärt,
dass sie sowohl mit den bereits zugestellten Abrechnungen 1-3 als auch mit
allenfalls noch ausstehenden Teilabrechnungen nicht einverstanden war. Es
sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin
die dort erklärten Verrechnungen - wie der Beschwerdegegner vorbringt -
ausdrücklich anerkannt haben sollte. Die Versicherte hat somit sinngemäss
verlangt, dass bezüglich der einzelnen Verrechnungen anfechtbare
Verfügungen
erlassen
werden
sollen,
damit
die
entsprechenden
Abrechnungen keine Rechtskraft erlangen. Diesem Gesuch ist die Vorinstanz
bis heute nicht nachgekommen, weshalb die in den Abrechnungen 1-4
enthaltenen Verrechnungserklärungen noch nicht formgültig erklärt und daher
unwirksam sind.

f)
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die in den Abrechnungen
1-3 geltend gemachten Verrechnungen schon deshalb nicht geeignet waren,
die
entsprechenden
Teil-Rückforderungen
der
Beschwerdegegnerin
untergehen zu lassen, da diese zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht
vollstreckbar und damit fällig waren. Zusätzlich liegt in keinem Fall
(Abrechnungen 1-4) eine gültige Verrechnungserklärung vor; auch sind diese
Abrechnungen noch nicht rechtskräftig geworden. Da die Vorinstanz somit
keine
gültige
Verrechnung
vorgenommen
hat,
besteht
ihr
Rückforderungsanspruch gegen die Beschwerdeführerin weiterhin. Über ihr
form- und fristgerecht gestelltes Erlassgesuch ist daher materiell zu
entscheiden.
g)
Die Vorinstanz ist demnach zu Unrecht nicht auf das Erlassgesuch der
Beschwerdeführerin eingetreten; die Nichteintretensverfügung und der
daraufhin ergangene Einspracheentscheid sind daher vollumfänglich
aufzuheben und die materielle Prüfung des Erlassgesuchs vom 4. April 2007
nachzuholen. Da der gute Glaube der Beschwerdeführerin wohl unstrittig ist,
ist einzig noch zu untersuchen, ob die Rückforderung eine besondere Härte
im Sinne des Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 2
ATSG
darstellt.
Die
diesbezügliche
Entscheidfällung
und
Ermessensausübung ist jedoch allein Sache der Verwaltung und nicht des
Gerichts, weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Ebenso
wenig kann diese - wie von der Beschwerdeführerin beantragt - angewiesen
werden, über das Erlassgesuch positiv zu befinden, da auch dies einen
unzulässigen Eingriff in die Kompetenzen der Verwaltungsbehörde darstellen
würde. Sollte die Prüfung ergeben, dass das Erlassgesuch abzuweisen ist,
hat die Vorinstanz eine anfechtbare Verfügung gemäss Art. 51 Abs. 2 ATSG
bezüglich der am 10. April 2006 erfolgten Teilverrechnung zu erlassen. Eine
Aufhebung der Rückforderungsverfügung vom 14. Februar 2006 ist nicht
beantragt und würde sich auch erübrigen, da - wie gezeigt - hier nicht über die
Verrechnung selbst verfügt, sondern lediglich allgemein die Absicht dargetan
wurde, die Rückforderung mit zukünftigen fälligen Leistungen der Kasse zu
verrechnen.

3. a)
Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in
Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger
Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Gerichtskosten
erhoben werden.
b)
Aussergerichtlich hat der Beschwerdegegner die anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin nach Art. 61 lit. g ATSG angemessen zu entschädigen,
wobei hierzu die eingereichte Honorarnote des beauftragten Rechtsanwalts
vom 21. Februar 2008 in Höhe von Fr. 3'723.80 (inkl. MWST) angemessen
erscheint und unverändert übernommen werden darf. Die Vorinstanz hat der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in dieser Höhe zu bezahlen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, der
Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2007 sowie die diesem zugrunde
liegende Verfügung vom 21. August 2007 werden aufgehoben und die Sache
zur materiellen Prüfung und Entscheidfällung im Sinne der Erwägungen an
das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden zurückverwiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden entschädigt ...
aussergerichtlich mit Fr. 3'723.80 (inkl. MWST).