gr_gerichte · U 2008 66 · 2008-08-15 · de
Personalrecht

Submission | Submissionen

U 08 66
2. Kammer
URTEIL
vom 15. August 2008
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die Kraftwerke … AG beabsichtigen die Gesamterneuerung ihres Kraftwerkes
in …, wofür sie insgesamt Fr. 53 Mio. zur Verfügung stellten. Die
erforderlichen Arbeiten wurden in 7 Lose aufgeteilt und öffentlich
ausgeschrieben. Zwischenzeitlich sind 6 Lose bereits rechtskräftig vergeben.
Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 6. März 2008 schrieben
sie auch noch das letzte Los, die Beschaffung der Leittechnik (Los D1), aus.
In den Ausschreibungsunterlagen waren die Zuschlagskriterien in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung aufgeführt:
Rang 1: Technische Lösung
Rang 2: Preis
Rang 3: Referenzen
Rang 4: Unternehmen / Organisation
Im Zuge der Offertauswertung wurden die ersten drei Zuschlagskriterien
(Technische Lösung, Preis, Referenzen) dann mit je 30% und Rang 4
(Unternehmen/Organisation) mit 10% gewichtet. Die gestützt darauf
vorgenommene Detailbewertung zeitigte folgendes Offertergebnis:
1. … GmbH
88 Gew.Pkte.
Fr. 2'237'563.--
2. …
87 Gew.Pkte.
Fr. 2‘281‘530.--
3. … AG
83 Gew.Pkte.
Fr. 2‘138‘770.--
4. …
81 Gew.Pkte.
Fr. 2‘224‘991.--
5. ...
77 Gew.Pkte.
Fr. 2‘239‘600.--
6. …
56 Gew.Pkte.
Fr. 3‘043‘535.--

Am 9. Juli 2008 erfolgte die Vergabe an die erstplatzierte Firma … GmbH mit
der Begründung, dass sich deren Angebot unter Berücksichtigung der
bekannt gegebenen Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste
Angebot erwiesen habe. Insbesondere mit den Kriterien „Referenzen“ und
„Unternehmen/Organisation“ habe das Angebot die höchste gewichtete
Gesamtpunktzahl erzielt.
2.
Am 21. Juli 2008 liess die … AG beim Verwaltungsgericht frist- und
formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
„1. Es sei die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 9. Juli 2009, welche
den Zuschlag an die Firma … GmbH erteilt, aufzuheben, und es sei der
Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen.
2. Eventualiter sei die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 9. Juli 2008
aufzuheben
und
die
Sache
zur
Neubeurteilung
an
die
Beschwerdegegnerin/Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung
festzustellen“
Vorweg rügte sie, die Vergabeinstanz habe in den Ausschreibungsunterlagen
zwar die Rangfolge der Zuschlagskriterien festgelegt, bei der Offertbewertung
dann aber die ersten drei Kriterien allesamt mit 30% gewichtet, wodurch die
Rangfolge gemäss Ausschreibung nicht beachtet und daher Art. 21 Abs. 3
SubG verletzt worden sei. Auf Grund der Ausschreibung habe erwartet
werden dürfen, dass die ersten beiden Kriterien für den Zuschlag von
ausschlaggebender Bedeutung sein würden, umso mehr, als dem Preis bei
Aufträgen wie dem vorliegenden normalerweise eine Gewichtung von
mindestens 50% zukommen müsse. Tatsächlich sei nun aber der Zuschlag
an die bevorzugte Firma aufgrund der Kriterien 3 und 4 erfolgt. Neben der zu
tiefen Gewichtung des Preises müsse auch die zu flache Preiskurve
(„doppelter Preis = 0 Punkte“ statt „günstigstes Angebot + 50% = 0 Punkte“)
gerügt werden. Vorliegend betrage die Preisspanne 42.3%, was zur Folge
habe, dass der Preis im konkreten Fall nur noch mit 13% gewichtet worden
sei, was zu einer Unterschreitung der von der Rechtsprechung bejahten
untersten Schranke (20%) für die Preisgewichtung führe. Das drittrangige
Kriterium Referenzen sei zu Unrecht mit 30% gewichtet worden.

Normalerweise werde dieses Kriterium mit 10% gewichtet. Diese sachliche
Überbewertung des Kriteriums stelle eine Rechtsverletzung dar. Zudem sei
die Bewertung bei diesem Kriterium auch nicht nachvollziehbar.
3.
Währenddem die mit dem Zuschlag versehene Firma von der Einreichung
einer Stellungnahme absah, liessen die Kraftwerke … AG die Abweisung der
Beschwerde beantragen. Der Vergabebehörde komme bei der Auswahl und
bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu.
Sie könne im Rahmen ihres Ermessens frei entscheiden, welches Gewicht
bzw.
welche
Reihenfolge
den
einzelnen
Kriterien
zukomme.
Der
angefochtene Zuschlagsentscheid bewege sich innerhalb dieses Spielraums.
Die ersten drei Kriterien seien deshalb mit je 30% gewichtet worden, weil es
sich um eine komplizierte und anspruchsvolle Arbeit handle, bei der die
technische Lösung und die Referenzen genauso wichtig seien wie der Preis.
Der Einwand, mit der gleichwertigen Gewichtung der 3 ersten Kriterien
bestehe keine eigentliche Reihenfolge, wie sie Art. 21 Abs. 3 SubG verlange,
erweise sich als unbegründet. In der Praxis werde die Preisformel
„günstigstes Angebot + 50% = 0 Punkte“ bei der Beschaffung von
standardisierten Gütern verwendet. Bei der Beschaffung von technischen
Gütern finde hingegen die Formel „doppelter Preis = 0 Punkte“ Anwendung,
wobei in Projekten mit Lösungscharakter sogar Preiskurven gegen 300%
angewendet würden. Bei der Beschaffung der Leittechnik für das Kraftwerk …
wäre eine solche flache Kurve bis 300% durchaus möglich. Auf jeden Fall sei
eine Preiskurve bis 100% durchaus angemessen und korrekt. Dies umso
mehr, als die Preisspanne der offerierten Angebote rund 96% betragen habe.
Die Rüge, die Preiskurve sei erst nach Eingang der Offerten festgelegt
worden, erweise sich als unbegründet; denn es bestehe keine Vorschrift,
welche eine vorgängige Festlegung der Preiskurve verlange. Die Einwände
gegen die Gewichtung und Bewertung der Referenzen seien unbegründet, da
solchen Angaben gerade bei einer solch komplexen Beschaffung grosse
Bedeutung zukomme. Die Unterscheidung zwischen Hochdruckspeicher- und
Mittelflusskraftwerken sei geboten gewesen, weil die Kenntnisse über die
physikalischen Anforderungen resp. die Prozesskenntnisse entsprechend
unterschiedlich seien.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB),
das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene
Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie
ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung mit Art. 25 SubG.
2. a)
Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen
Vergabeentscheides aufgrund des Umstandes, dass die Vergabebehörde in
den
Ausschreibungsunterlagen
lediglich
die
Reihenfolge
der
Zuschlagskriterien, nicht aber deren Gewichtung im Verhältnis zu den
anderen, aufgeführt hat. Bei der Offertbewertung habe sie dann aber die
ersten drei Kriterien allesamt gleich (mit je 30%) bewertet, was nicht angängig
sei, weil damit die Rangfolge gemäss Ausschreibung nicht beachtet worden
sei. Mit ihrem Einwand macht sie sinngemäss eine Verletzung des im
Submissionsrecht erheischenden Transparenzgebotes geltend.
b)
Gemäss Art. 13 lit. f lVöB müssen die kantonalen Ausführungsbestimmungen
geeignete Zuschlagskriterien, die den Zuschlag an das wirtschaftlich
günstigste Angebot gewährleisten, vorsehen. Der Kanton Graubünden hat
diese Vorgaben in Art. 21 Abs. 3 SubG umgesetzt. Danach hat der
Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die
zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder
der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt zu geben. Art. 12 Abs. 1 lit. h SubV
sieht ebenfalls vor, dass die Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien
mit Bekanntgabe ihrer Bedeutung untereinander enthalten müssen. Im Lichte

dieser – dem in Art. 13 lit. f IVöB festgelegten Grundsatz der Transparenz
hinreichend Rechnung tragenden – rechtlichen Vorgaben zeigt sich ohne
weiteres, dass das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen der Bekanntgabe
der Reihenfolge der Bedeutung der Zuschlagskriterien rechtens war (vgl.
Praxis 7/8 1999 Nr. 105, S. 578 ff.). Für die Submittenten war ersichtlich, dass
entsprechend der in der Ausschreibung gewählten Auflistung zur Ermittlung
des wirtschaftlich günstigsten Angebotes gewissen Zuschlagskriterien
grösseres Gewicht beigemessen werde als anderen. Dass bei der konkreten
Vergabe die ersten drei Kriterien („Technische Lösung“; „Preis“; „Referenzen“)
prozentual gleich (je 30%) gewichtet wurden, lässt sich durchaus vertreten
(VGU U 05 68). Dies im Übrigen auch deshalb, weil unbesehen der gleichen
Gewichtung der Kriterien bei einem (theoretisch durchaus möglichen)
Punktegleichstand in der Schlussbewertung die Rangfolge der einzelnen
Kriterien herbeizuziehen und diese mithin für die Vergabe massgebend
gewesen wären. Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang
vorbringt, erweist sich im Lichte der zitierten Bestimmungen und der
erwähnten Rechsprechung betrachtet als unbehelflich. Von einer Verletzung
des Transparenzgebotes kann keine Rede sein.
3.
Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 53 VGG
auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des
Ermessens
sowie
auf
unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein
Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat Lösungen
der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind,
auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen
technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art
oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch
auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 02 69, 01 111 und 128). Den
Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen
Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter
Ermessensspielraum
zu.
Ein
verwendetes
Bewertungs-
und
Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in
gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU

U 02 70). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der
materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.
4. a)
Soweit die Beschwerdeführerin die Gewichtung des Preises mit 30% als
unzulässig erachtet, kann ihr nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht
hat in PVG 2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem Zuschlagskriterium des
Preises bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise
das Hauptgewicht zukommen müsse; dabei könne als allgemeine Regel
gelten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher
der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität
dürfe das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen.
Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete
Rolle spielen (VGU U 02 89). Je aufwendiger eine ausgeschrieben Arbeit -
wie z.B. die vorliegende - ist, desto mehr Gewicht darf neben dem Preis
anderen Kriterien (Technische Lösung; Referenzen) zugemessen werden.
Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang eine Gewichtung des
Preises mit wenigstens 20% als unterste Grenze bezeichnet, ansonsten der
Grundsatz, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot mit dem Zuschlag
bedacht werde, seines Gehaltes entleert werde (BGE 129 I 327 Erw. 9.2).
b)
Bereits die umfangreichen Ausschreibungsunterlagen zeigen eindrücklich
auf, und die von der Vorinstanz zu den Akten gegebene äusserst detaillierte
und gründliche Auswertung der einzelnen Offerten bestätigt diesen Eindruck,
dass der zur Diskussion stehende Auftrag „Leittechnik“ bereits für sich allein,
aber auch im Zusammenspiel mit den mit weiteren Losen vergebenen
Arbeiten des Grossprojektes betrachtet, als äusserst komplex zu qualifizieren
ist. Die Beschwerdeführerin bringt - abgesehen von rein appellatorischer Kritik
- nichts vor, und es ist für das Gericht auch nur im Ansatz nichts ersichtlich,
was eine andere Qualifikation als vertretbar erscheinen liesse. Handelt es sich
aber um einen hochkomplexen Auftrag, lässt sich die vorgenommene
Gewichtung des Zuschlagskriteriums „Preis“ mit 30% nicht beanstanden. Der
von der Beschwerdeführerin angeführte VGU U 08 12 ist bereits deshalb nicht
einschlägig, weil die Vergabeinstanz die Zuschlagskriterien in den
Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (und nicht mit

deren Gewichtung) bekannt gab, was zur Folge hat, dass das Unterschreiten
der 50%-Grenze für das Zuschlagskriterium „Preis“ nicht in den
Ausschreibungsunterlagen anzugeben war. Im Übrigen war für die
Beschwerdeführerin gerade aufgrund der vorweg bekannt gegebenen
Reihenfolge ohne weiteres ersichtlich, dass dem „Preis“ (Rang 2) weniger als
50% Gewicht zukommen wird.
c)
Was die Beschwerdeführerin mit ihrem Einwand der unrealistischen, weil zu
flachen Preiskurve vorbringen lässt, erschöpft sich im Wesentlichen in
appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts
vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz mit der Wahl der Formel
„doppelter Preis = 0 Punkte“ ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat,
sondern legt lediglich dar, weshalb die von ihr bevorzugte Formel „günstigstes
Angebot + 50% = 0 Punkte“ zur Anwendung hätte gelangen müssen. Sie
verkennt sodann, dass mit der bei der streitigen Vergabe angewendeten
Formel den Preisdifferenzen zwischen den verschiedenen Angeboten
angemessen Rechnung getragen worden ist. Dies umso mehr, als die fünf
günstigsten Offerten preislich sehr nahe (ca. 7% Differenz) beieinander
liegen. Wie sich der bei den Akten liegenden „Gesamtbewertung“ nun
unschwer entnehmen lässt, hatte dies zur Folge, dass die preisgünstigste
Offerte bei diesem Kriterium mit 100 Punkten bewertet worden ist und die
übrigen Offerten pro 1% Differenz sich einen Abzug von einem Punkt gefallen
lassen mussten. Dass mit dieser Bewertung den geringfügigen
Preisdifferenzen nicht angemessen Rechnung getragen worden sein könnte,
ist nicht ersichtlich. Ebensowenig, dass mit dieser Festlegung der einer
Vergabeinstanz zukommende Ermessensspielraum verletzt worden oder
diese gar willkürlich sein könnte.
d)
Dass die gerügte Preiskurve erst nach Eingang der Offerten festgelegt worden
ist, ist - nachdem die submissionsrechtlich relevanten Vorgaben, wie oben
erwähnt, eingehalten worden sind - nicht entscheidend.
5. a)
Submissionsrechtlich
unbehelflich
erweist
sich
auch
Einwand
der
Beschwerdeführerin hinsichtlich Gewichtung (30%) und konkrete Bewertung

des
Zuschlagskriteriums
„Referenzen“,
welches
aus
Sicht
der
Beschwerdeführerin lediglich mit „erfüllt“ oder „nicht erfüllt“ hätte bewertet
werden dürfen. Dass bei hochkomplexen Aufträgen wie dem vorliegenden der
Erfahrung
mit
vergleichbaren
Aufträgen
bzw.
bereits
erstellten
Referenzanlagen eine grosse Bedeutung zukommen muss, ist bereits im
Lichte der obigen Ausführungen offenkundig, weshalb eine Gewichtung von
30% auch ohne weiters als gerechtfertigt erscheint.
b)
Hält man sich sodann vor Augen, dass unbestrittenermassen sämtliche
Anbieter im Bereiche der Leittechnik für Kraftwerkanlagen als Spezialisten zu
werten sind, erhellt auch ohne weiteres, dass für die konkrete Bewertung des
Zuschlagskriterium „Referenzen“ auf weitere (in direktem Zusammenhang
stehende) Subkriterien (Referenzanlagen: z.B. Hochdruckspeicher- und
Mittelflusskraftwerke;
Qualität
der
Abwicklung;
Kompetenz
der
Schlüsselpersonen; Kosten- und Termintreue) abgestellt werden musste.
Dass die vorgenommene Bewertung willkürlich sein könnte, ist nicht
ersichtlich und die Beschwerdeführerin hat denn auch - abgesehen von
appellatorischer Kritik - in ihrer Eingabe auch keine detaillierten Überlegungen
vorgebracht, welche die konkreten Benotungen der Subkriterien als nicht
vertretbar erscheinen liesse. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin 1
in ihrer Vernehmlassung nachvollziehbar dargelegt, wie die Bewertung der
Angebote bei den einzelnen erfolgte (so u.a. auf die Unterscheidung zwischen
Hockdruckspeicher und Mittelflusskraftwerk sowie die für das Leitsystem
vorgesehene Soft- und Hardware; auf konkrete Erfahrungen mit bestehenden
Anlagen; auf die Grösse und die Erfahrung der zur Verfügung stehenden
Schlüsselpersonen, etc.). Auf die ausführlichen Darlegungen in der
Vernehmlassung
kann
verwiesen
werden.
Die
Bewertung
des
Zuschlagskriteriums ist sachlich ohne weiteres nachvollzieh- und vertretbar.
Für ein Eingreifen seitens des Gerichtes besteht kein Anlass. Erweist sich
aber der angefochtene Entscheid auch aus dieser Sicht betrachtet als haltbar,
ist die Beschwerde zufolge Unbegründetheit vollumfänglich abzuweisen.

6.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin. Von der Zusprechung einer Parteientschädigung an die
Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 kann abgesehen werden (Art. 78 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
10'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
276.--
zusammen
Fr.
10'276.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.