gr_gerichte · U 2009 47 · 2009-07-17 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Submission | Submissionen

U 09 47
1. Kammer
URTEIL
vom 17. Juli 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Rahmen der Arbeiten zum Aufbau der Vollzugsorganisation für das
nationale Gebäudesanierungsprogramm schrieb die … (EnDK) mit
Publikation im kantonalen Amtsblatt vom 9. April 2009 und im
Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 9. April 2009 das Mandat für den
Aufbau und den Betrieb einer nationalen Dienstleistungszentrale im Rahmen
des nationalen Gebäudesanierungsprogramms 2009 - 2014 im offenen
Verfahren gemäss GATT/WTO - Übereinkommen aus. In den abgegebenen
Ausschreibungsunterlagen wurden für die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebotes folgende Zuschlagskriterien mit entsprechender
Gewichtung angegeben:
1.
Qualifikation und Erfahrungen des Anbieters
30 %
2.
Preis (davon Eingabesumme 10% und Honoraransätze 20%) 30 %
3.
Qualität der Projektorganisation
30 %
4.
Qualität der Eingabe
10 %
Es gingen sechs Offerten ein. Auf Grund der Beurteilung gemäss
Kriterienraster ergab sich folgendes Ergebnis:
1. … AG
225 Punkte
2. …
204 Punkte
3. ARGE …
196 Punkte
usw.

Mit Verfügung vom 4. Juni 2009 vergab die … den Auftrag an die … AG, da
sie dem wirtschaftlich günstigsten Angebot unterbreitet habe und insgesamt
die Vergabekriterien am besten erfülle.
2.
Dagegen erhob die … am 15. Juni 2009 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid
aufzuheben und den Auftrag an sie zu vergeben. Ev. sei die Sache zu neuer
Vergabe unter Ausschluss der berücksichtigten Firma an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Bei der Beschwerdeführerin handle es sich um ein hoch
qualifiziertes Unternehmen mit grosser Erfahrung in der Entwicklung, dem
Aufbau und Management von nationalen Förderprogrammen auf dem Gebiet
der Energieeffizienz und erneuerbarer Energien. Seit Beginn der 90-er Jahre
sei sie als Leiterin des nationalen Fotovoltaikprogramms im Auftrag des
Bundesamtes für Energie und ab 1997 des Nationalen Investitionsprogramms
Energie 2000 tätig. Seit 5 Jahren entwickle und betreibe sie zudem im Auftrag
der Stiftung „Klimarappen“ ein vergleichbares nationales Programm. Zu
berücksichtigen sei, dass das derzeit laufende Gebäudeprogramm der
Stiftung
„Klimarappen“
nur
bis
Ende
2009
neue
Förderanträge
entgegennehmen werde. Das vorliegende Projekt stelle das direkte
Nachfolgeprogramm
des
bisherigen
Förderprogramms
der
Stiftung
„Klimarappen“ dar, mit dem Unterschied, dass bisher die privatrechtliche
Stiftung, in Zukunft die Kantone über die Energiedirektorenkonferenz
Projektträger seien. Durch die Berücksichtigung der Beschwerdeführerin im
neuen Programm der Kantone wäre somit die Kontinuität in fachlicher,
organisatorischer und personeller Hinsicht zu 100% gewährleistet. Die
berücksichtigte Firma verfüge über keine Umsetzungserfahrung auf dem
Gebiet
von
Programmen
zur
Förderung
der
energieeffizienten
Gebäudesanierung. In der Folge kritisiert die Beschwerdeführerin die von der
Vorinstanz vorgenommene Bewertung der Kriterien in verschiedener Hinsicht.
Schiesslich macht sie geltend, zwischen ihr und der berücksichtigten Firma
bestehe eine Konkurrenzsituation, welche die Vorinstanz nicht beachtet habe.
Die berücksichtigte Firma fungiere nämlich als Evaluationsinstanz für das
laufende Gebäudeprogramm der Stiftung „Klimarappen“. Auftraggeber dieses
Evaluationsauftrages sei das Bundesamt für Energie (BFE). In diesem Sinne

sei die berücksichtigte Firma Kontroll- und Berichtsinstanz über die Tätigkeit
und das Know-how der Beschwerdeführerin. In diesem Zusammenhang
erwerbe
diese
Firma
vertiefte
Kenntnisse
über
das
von
der
Beschwerdeführerin in jahrelanger Arbeit erworbene umfassende Wissen im
Sinne des geschäftsbestimmenden Know-hows. Es sei offensichtlich, dass
die berücksichtigte Firma versuche, den Auftrag des Bundesamtes für Energie
dafür zu verwenden, für sich selber im Hinblick auf das neue Projekt
Geschäftsgeheimnisse auszuforschen und zu eigenen Zwecken zu
verwenden. Es werde auf das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb
(UWG) verwiesen. Nach Art. 2 UWG sei jedes täuschende oder in andere
Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten
unlauter und widerrechtlich. Unlauter handle gemäss Art. 5 lit. UWG
insbesondere, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie Offerten,
Berechnungen oder Pläne unbefugt verwerte. Ein solcher Fall liege hier vor.
3.
Die … beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Der Bundesrat habe im Dezember 2008 als Gegenvorschlag zur Initiative für
ein gesundes Klima ein Vernehmlassungsverfahren zur Revision des BG über
die Reduktion der CO2-Emissionen (CO2-Gesetz, SR 641.71) gestartet. In
beiden Varianten sei nicht vorgesehen, dass die Aktivitäten der von den
grossen schweizerischen Wirtschaftsverbänden errichteten Privatstiftung
„Klimarappen“ in der heutigen Form weitergeführt werden sollten. Per Ende
Dezember 2009 laufe daher das Gebäudesanierungsprogramm dieser
Stiftung aus. -Am 12. Juni 2009 habe das Bundesparlament beschlossen, in
einer
Teilrevision
des
CO2-Gesetzes
Mittel
für
ein
nationales
Gebäudesanierungsprogramm bereit zu stellen (Umsetzung ab 1.1.2010). Auf
Grund des erwähnten Parlamentsbeschlusses und der Beschlüsse der
EnDK/EnFK stehe fest, dass das neue Programm erhebliche konzeptionelle
Änderungen gegenüber dem Programm der Stiftung „Klimarappen“ aufweise.
Aus diesem Grunde habe die Beschwerdeführerin zum vorliegenden
Submissionsverfahren auch ohne weiteres zugelassen werden können und
sie habe nicht wegen einer allfälligen Vorbefassung vom Verfahren
ausgeschlossen werden müssen. Gleiches gelte für die berücksichtigte Firma,
welche für die Stiftung „Klimarappen“ seit 2006 ein Auktionsprogramm für

Kleinprojekte betreue und zudem in den kommenden Monaten als
Subunternehmerin der Firma Interface AG für den Bund eine retrospektive
Wirkungsanalyse
des
auslaufenden
Förderprogramms
der
Stiftung
„Klimarappen“ vornehmen werde. Die Kritik an der Bewertung sei
unbegründet. Selbst wenn man alle von der Beschwerdeführerin beantragten
Korrekturen der Bewertung vornehmen wollte, würde sich am Ergebnis nichts
ändern. Die berücksichtigte Firma würde mit 215 Punkten (gegenüber 214 der
Beschwerdeführerin) immer noch obsiegen. Der Einwand hinsichtlich der
unzulässigen
Konkurrenzsituation,
welche
submissionsrechtlich
und
wettbewerbsrechtlich den Ausschluss der berücksichtigten Firma aus dem
vorliegenden Submissionsverfahren erfordert hätte, erweise sich als
unbegründet. Die Situation sei so, dass der Bund der Firma Interface AG den
Auftrag
erteilt
habe,
einen
Schlussbericht
über
das
Gebäudesanierungsprogramm „Klimarappen“ bis Ende Februar 2010 zu
erstellen. Die berücksichtigte Firma leiste nun als Subunternehmerin einen
Beitrag von ca. 20% an diesen Auftrag. Auf Grund ihrer energetischen
Fachkenntnisse solle sie sich mit den Fragen beschäftigen, ob dank dem
Gebäudesanierungsprogramm mehr Gebäude energetisch erneuert worden
seien, ob sie auf einem besseren energetischen Niveau erneuert worden
seien, in welchem Grad das Programm dafür verantwortlich gewesen sei und
welche Energieeinsparungen das Programm bewirkt habe. Es sei nun nicht
einzusehen, inwiefern die Durchführung dieser Wirkungsanalyse unlauter
sein solle.
4.
Die Beschwerdegegnerin 2 beantragte in ihrer Vernehmlassung ebenfalls
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung argumentiert sie im
Wesentlichen gleich wie die Vorinstanz.
5.
In der Folge reichet die Beschwerdeführerin noch eine Stellungnahme ein, in
welcher sie indessen keine wesentlichen neuen Argumente mehr vortrug.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Das Hauptargument der Beschwerdeführerin zielt darauf ab, dass die
Beschwerdegegnerin 2 vom Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden
müssen, weil sie sich im Rahmen ihrer Tätigkeit für den Schlussbericht zum
"Klimarappen" einen unrechtmässigen Wettbewerbsvorteil beschafft habe.
Dieses Vorgehen sei als Verstoss gegen Art. 5 lit. a UWG zu qualifizieren.
Diese Argumentation ist nicht nachvollziehbar, wie im Folgenden aufzuzeigen
ist.
2.
Nach Art. 5 lit. a UWG handelt unlauter, wer ein ihm anvertrautes
Arbeitsergebnis, wie Offerten, Berechnungen oder Pläne, unbefugt verwertet
(sog. direkte Vorlagenausbeutung). Das Unlautere hängt hier also von der
unbefugten Verwertung eines anvertrauten Arbeitsergebnisses ab, weshalb
diese Norm sich nicht auf jedes Arbeitsergebnis beziehen kann (vgl. Mario M.
Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. A., N
9.08). Voraussetzung von Art. 5 lit. a UWG ist zunächst einmal, dass ein
Arbeitsergebnis anvertraut worden ist. Dies wiederum bedingt, dass das
Arbeitsergebnis überhaupt eines bestimmten Grades an Geheim- bzw.
zumindest Vertrauthaltung fähig ist. Ist das Arbeitsergebnis demgegenüber
allgemein bekannt oder wird es frei angeboten, so scheidet eine Anwendung
von Art. 5 lit. a UWG aus. Das rein subjektive Anvertrauen eines
Arbeitsergebnisses genügt demnach nicht, vielmehr muss sich das
Arbeitsergebnis selbst dazu eignen (vgl. Mario M. Pedrazzini/Federico A.
Pedrazzini, a.a.O., N 9.09). Sodann ist nur die Verwertung, die unbefugt
erfolgt, als unlauteres Handeln zu qualifizieren. Unbefugt ist eine Verwertung
dann, wenn dem Handelnden eine entsprechende Befugnis nicht zusteht, was
wiederum
ein
dahingehendes
Verbot
voraussetzt
(vgl.
Mario
M.
Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, a.a.O., N 9.11). Das Verwaltungsgericht
hat zudem in einem ähnlichen Zusammenhang ausgeführt, die Tatsache,
dass ein Anbieter bezüglich der zu vergebenden Arbeit über einen
Wissensvorsprung verfügte, in der Regel nur dann zum Ausschluss führen
könne, wenn der betreffende Vorsprung gerade aus dem jeweils in Frage

stehenden Submissionsverfahren selber herrühre. Auch vor dem Hintergrund
eines möglichst ökonomischen Einsatzes öffentlicher Mittel sei es z.B.
unsinnig, einen Unternehmer, der an der Errichtung eines Gebäudes beteiligt
oder mit den laufenden Unterhaltsarbeiten betraut war, allein deswegen von
der Vergabe späterer Sanierungsarbeiten auszuschliessen (vgl. VGU 01 111;
VGU U 05 64). Diese Überlegungen lassen sich sinngemäss auch auf den
vorliegenden Fall übertragen.
3. a)
Wie erwähnt, wendet die Beschwerdeführerin ein, dass infolge der derzeitigen
Evaluationsarbeiten
der
Beschwerdegegnerin
2
für
den
Bund
im
Zusammenhang mit der Erstellung des Schlussberichts für das auslaufende
Gebäudesanierungsprogramms der Stiftung „Klimarappen" eine unzulässige
Konkurrenzsituation
entstanden
sei,
welche
sowohl
aus
submissionsrechtlichen wie auch wettbewerbsrechtlichen Gründen den
Ausschluss der berücksichtigten Firma nach sich ziehen müsse.
b)
Die Beschwerdegegnerin 1 bringt dazu erläuternd vor, dass die
Beschwerdeführerin in den vergangenen fünf Jahren für die Stiftung
„Klimarappen“ und in Zusammenarbeit mit dem Bund sowie den Kantonen ein
schweizweites Gebäudesanierungsprogramm aufgebaut und betreut habe.
Der Bund habe nun seinerseits ein grosses Interesse daran, die Wirkungen
dieses aktuellsten und bekanntesten Gebäudesanierungsprogramms in
verschiedener Hinsicht rückblickend analysieren zu lassen. Es verstehe sich
wohl von selbst und liege in der Natur der Sache, dass dieser
Evaluationsauftrag nicht an die operativ zuständige Beratungsfirma habe
ergehen können, sondern an eine Drittfirma übertragen worden sei.
Hauptaufgabe der vom Bund Ende April 2009 im Einladungsverfahren
(Kostendach CHF 120’000.--) beauftragten Beratungs- und Informatikfirma
besteht nun im Wesentlichen darin, einen Schlussbericht über das
Gebäudesanierungsprogramm „Klimarapppen“ bis Ende Februar 2010 zu
erstellen. Diesen Schlussbericht beabsichtige der Bund in der Folge
zweisprachig öffentlich zu publizieren und somit der Allgemeinheit zugänglich
zu
machen.
Im
Rahmen
dieses
Evaluationsauftrags
werde
die
Beschwerdegegnerin 2 als Subunternehmerin der beauftragten Beratungs-

und Informatikfirma einen untergeordneten Beitrag in der Grössenordnung
von rund 20% leisten. Dabei solle sie aufgrund ihrer energetischen
Fachkenntnisse den Bereich „Outcome“ - mit den zu behandelnden Fragen:
“Werden
dank
des
Gebäudesanierungsprogramms
mehr
Gebäude
energetisch erneuert? Werden sie auf einem besseren energetischen Niveau
erneuert? In welchem Grad ist das Programm dafür verantwortlich? Welche
Energieeinsparungen hat das Programm bewirkt?“ - abdecken. Der
Projektstart habe mit einer ersten Orientierungssitzung am 30. April 2009, also
nahezu gleichzeitig mit der Offertabgabe für den Aufbau und Betrieb der
nationalen Dienstleistungszentrale (7. Mai 2009), beim Bundesamt für
Energie stattgefunden. Erstmals am 9. Juni 2009, also nach der
Vergabemitteilung durch die Beschwerdegegnerin 1 am 4. Juni 2009, habe in
der Folge die Beschwerdegegnerin 2 die Beschwerdeführerin zwecks
Austausch von evaluationsrelevanten Unterlagen kontaktiert.
c)
Aus der geschilderten Konstellation heraus ist nicht ersichtlich, dass sich die
Beschwerdegegnerin 2 einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschafft hat.
Wohl mag es zutreffen und ist an sich auch nicht umstritten, dass die
Beschwerdegegnerin 2 durch die Ausführung des erwähnten Auftrages für
den Bund für den zur Diskussion stehenden Auftrag nützliche Erfahrungen
und Erkenntnisse sammeln konnte. Dies ist aber submissionsrechtlich weder
verboten noch unerwünscht, ergibt sich doch die Qualifikation eines
Unternehmens u.a. daraus, welche Kenntnisse und Erfahrungen sie bei der
Erfüllung vorangegangener Aufträge erworben hat. Solche gewissermassen
natürliche Wettbewerbsvorteile dürfen ohne weiteres verwertet werden, zumal
wenn sie nicht aus dem jeweils in Frage stehenden Submissionsverfahren
selber herrühren. Abgesehen davon befindet sich die Beschwerdeführerin in
der genau gleichen Situation wie die Beschwergegnerin 2. So wie es für die
Beschwerdeführerin als Vorteil reklamiert werden kann, dass sie mit dem
„Klimarappen“ ein vergleichbares Programm betreut hat, so ist es ein Vorteil
für die berücksichtigte Firma, dass sie im Rahmen des Klimarappens
ebenfalls Kenntnisse erworben hat oder noch erwirbt, welche sie dann beim
zukünftigen Projekt auswerten kann. Es ist auch nicht im Mindesten
ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin 2 unlauter im Sinne von Art. 5 lit. a

UWG gehandelt hat. Zum einen vermag die Beschwerdeführerin auch nicht
im Ansatz zu belegen, dass hier irgendwelche Geschäftsgeheimnisse verletzt
wurden bzw. überhaupt bestehen, ist doch das ganze Programm Klimarappen
öffentlich zugänglich. Zum andern anerkennt die Beschwerdeführerin in Ziff.
4. e ihrer Stellungnahme ausdrücklich, dass die Beschwerdegegnerin 2 ihre
Kenntnisse durch die Durchführung der Wirkanalyse legal erworben habe. Bei
dieser Sachlage sind die Voraussetzungen von Art. 5 lit. a UWG offensichtlich
nicht gegeben. Einerseits sind die Unterlagen frei zugänglich, andrerseits ist
auch ein Verwertungsverbot weder ersichtlich noch nachgewiesen. Damit
kann jeder, der in irgendeiner Form Detailkenntnisse von diesem Projekt
erhielt, diese Detailkenntnisse in seiner zukünftigen Arbeit verwenden. Für
einen Ausschluss der berücksichtigten Firma aus dem Submissionsverfahren
besteht daher kein Anlass und auch keine Rechtfertigung.
4.
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich
nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf
Willkür begrenzt (VGU U 08 36 mit Hinweisen). Den Vergabebehörden kommt
insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U
08 36). Was die Beschwerdeführerin dazu in materieller Hinsicht vorbringt,
erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am
angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf
schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder
überschritten hat, sondern legt lediglich dar, dass sie aus ihrer Sicht die
einzelnen Zuschlagskriterien ebenfalls bzw. besser erfüllt als die
Beschwerdegegnerin 2. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Selbst wenn im

Übrigen sämtlichen von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwänden
gegen die Bewertung stattgegeben würde, erreichte sie bloss 214 Punkte,
während die Beschwerdegegnerin 2 215 Punkte erhielte, wie die
Beschwerdegegnerin
1
durch
eine
detaillierte
"Schattenbewertung"
nachgewiesen hat. Am Gesamtergebnis ändert sich somit nichts. Die
Beschwerde ist demnach abzuweisen.
5.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende
Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den
Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Vorliegend war
die Beschwerdegegnerin 2 nicht anwaltlich vertreten und hat daher
praxisgemäss keinen Anspruch auf eine aussergerichtliche Entschädigung.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der
Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
276.--
zusammen
Fr.
8'276.--
gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.