gr_gerichte · ZF 2007 50 · 2007-07-02 · de
Entscheide Obergericht

Forderung | OR Miete

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 02. Juli 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 07 50
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Bochsler
RichterInnen
Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Giger
Aktuar
Blöchlinger
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Wilfried Caviezel, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgericht Plessur vom 5. Dezember 2006, mitgeteilt am 23.
April 2007, in Sachen der Y., Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch
Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur, ge-
gen den Beklagten und Berufungskläger,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

2
A.1.
Y. und X. führten in den Jahren 1995 bis 2003 Jahren eine part-
nerschaftliche Beziehung. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 27. De-
zember 1995 erwarb X. das Grundstück Nr. Z. in A. für Fr. 750'000.-- zu Allei-
neigentum. In diesem Zusammenhang überwies Y. X. insgesamt Fr. 75'000.--.
Die Eintragung im Grundbuch datiert vom 27. März 1996. In der Folge bewohn-
ten die Parteien das Haus gemeinsam mit der Tochter von Y.. Während der
Dauer des Zusammenlebens führten die Parteien ein gemeinsames Haushalts-
und Ferienkonto (B-Bank Nr. 11111) sowie ein Nebenkostenkonto (B-Bank Nr.
22222). Im Winter 2002/2003 ging die partnerschaftliche Beziehung auseinan-
der und Y. zog mit ihrer Tochter aus dem Einfamilienhaus aus.
2.
Am 23. Juli 2003 veräusserte X. die Liegenschaft zu einem Preis
von Fr. 750'000.--.
3.
Mit Schreiben vom 21. Februar 2005 teilte der Rechtsvertreter von
Y. X. unter anderem mit, dass es sich bei den von seiner Mandantin für den
Hauskauf zur Verfügung gestellten Fr. 75'000.-- um ein Darlehen gehandelt
habe. Dieses werde auf den 15. April 2005 gekündigt. Bei nicht ordnungs-
gemässer Rückzahlung werde ein Verzugszins von 5 % geltend gemacht.
4.
X. äusserte sich gegenüber dem Rechtsvertreter von Y. mit
Schreiben vom 28. Februar 2005 dahingehend, dass im Frühjahr 2003 mit der
endgültigen Trennung der Beziehung auch die finanziellen Verbindungen gelöst
worden seien und seit diesem Zeitpunkt keine gegenseitigen Ansprüche mehr
bestünden.
B.1.
Mit Vermittlungsbegehren vom 15. April 2005 machte Y. die vor-
liegende Klage beim Kreisamt Chur anhängig. Nach erfolglos verlaufener Süh-
neverhandlung vom 29. Juni 2005 bezog sie am 30. Juni 2005 den Leitschein
mit folgenden Rechtsbegehren:
Klägerisches Rechtsbegehren:
1.
Die Beklagtschaft sei zu verpflichten, der Klägerschaft CHF
110'570.75 nebst 5 % Zins seit 15. April 2005 sowie die gesetzli-
che Mehrwertsteuer zu bezahlen.
2.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagtschaft.
2.
Am 22. August 2005 liess Y. ihre Prozesseingabe beim Bezirks-
gericht Plessur einreichen. Darin stellte sie neu folgendes Rechtsbegehren:

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1.
Der Beklagte sei zur Zahlung von CHF 75'000.00 nebst 5 % Zins
seit 15. April 2005 und der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu be-
zahlen.
2.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe
bei einem Flugunfall ihren Gatten und Vater ihrer Tochter verloren. Später sei
sie mit dem Beklagten eine Freundschaft eingegangen. Im Herbst 1995 habe
sich der gemeinsame Wunsch nach einem Eigenheim abgezeichnet. Y. habe
sich um den Erwerb im Miteigentum bemüht. X. habe jedoch - im Bestreben,
klare Verhältnisse zu schaffen - den Kauf zu Alleineigentum vorgezogen. Im
Rahmen der Mittelbeschaffung hätten sich die Lebensgefährten auf ein durch
Y. an X. zu gewährendes Darlehen geeinigt. In der Folge habe Y. am 14. De-
zember 1995 sowie am 13. und 14. März 1996 drei Überweisungen in der Ge-
samthöhe von Fr. 75'000.-- getätigt. Dieses Geld habe X. alsdann für den Kauf
der Liegenschaft in A. verwendet. Das Darlehen sei zinslos gewährt worden.
Auf die Festlegung von Amortisationen und Rückzahlungsterminen habe Y. ver-
zichtet. Um die Unterhaltskosten sicherzustellen, hätten die Partner die Äuf-
nung eines gemeinsamen Erneuerungsfonds vereinbart. Dem Umstand, dass
die Tochter von Y. das Haus mitbewohnt habe, sei angemessen Rechnung ge-
tragen worden. Insgesamt seien in den Jahren 1996 bis 2003 gemeinsame Ein-
zahlungen in Höhe von Fr. 232'532.-- gemacht worden. Im Winter 2002/2003
sei die partnerschaftliche Beziehung in die Brüche gegangen. Die Klägerin und
ihre Tochter seien aus dem Wohnhaus ausgezogen. Im Erneuerungsfonds hät-
ten sich zu jenem Zeitpunkt noch rund Fr. 71'000.-- befunden. Das Darlehen
habe unverändert und unbestritten Fr. 75'000.-- betragen. X. habe erklärt, auf
die finanzielle Pendenz zurückzukommen. Im Herbst 2004 habe die Klägerin
erfahren, dass X. das Wohnhaus verkauft habe. Die Abklärungen hätten erge-
ben, dass die Handänderung im August 2003 erfolgt sei. Auf die pendente End-
abrechnung angesprochen, habe der Beklagte erklärt, er habe das Objekt mit
Verlust verkauft, weshalb eine Rückzahlung des Darlehens und eine anteils-
mässige Beteiligung am Erneuerungsfonds entfalle. Auf das Schreiben vom 21.
Februar 2005 habe X. erklärt, die finanziellen, materiellen und zwischen-
menschlichen Beziehungen seien mit dem Wegzug der Klägerin Mitte Mai 2003
geregelt worden.
2.
Am 13. Oktober 2005 liess X. seine Prozessantwort einreichen, in
welcher er folgende Anträge stellte:
A.
Verfahrensantrag

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Die Klägerin sei zu verpflichten, vorgängig eines zweiten Schrif-
tenwechsels die gesamte Buchhaltung mitsamt sämtlichen Konto-
blättern und Buchhaltungsbelegen betreffend die „einfache Gesell-
schaft X. / Y." zu edieren. Alsdann sei ein zweiter Schriftenwechsel
anzuordnen.
B.
Materielle Anträge
1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtli-
cher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWSt zu
Lasten der Klägerin.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Parteien hätten
im Konkubinat gelebt. Sie hätten den ganzen Haushalt aus einer gemeinsamen
Kasse bestritten. Rechtlich habe eine einfache Gesellschaft vorgelegen. Teil
dieser einfachen Gesellschaft "X. / Y." sei auch der Erwerb, der Unterhalt sowie
das gemeinsame Bewohnen der Liegenschaft in A. gewesen. Der Beklagte
habe die Bedingung gestellt, die Liegenschaft zu Alleineigentum zu erwerben.
Dies deshalb, weil er bei einem früheren Erwerb einer Liegenschaft zu Mitei-
gentum trotz seines späteren Ausscheidens weiterhin solidarisch hätte haften
müssen. Bei den von der Klägerin an den Beklagten überwiesenen Fr. 75'000.--
handle es sich um die Hälfte der Eigenmittel, welche zum Kauf aufgewendet
worden seien. Die Auffassung der Klägerin, sie habe dem Beklagten damals
ein Darlehen gewährt, sei falsch. Vielmehr habe sie eine Einlage in die vorer-
wähnte einfache Gesellschaft getätigt. Aus diesem Grund könne die Klägerin
auch keinen Darlehensvertrag ins Recht legen und ihre Behauptung von einem
zinslosen Darlehen, ohne Amortisation und Rückzahlungstermin, erweise sich
als unbewiesene Parteibehauptung. Die Behauptung, der Beklagte habe er-
klärt, auf diese Pendenz nach erfolgtem Hausverkauf zurückzukommen, ent-
spreche nicht der Wahrheit. Vielmehr treffe zu, dass sich die Parteien im Früh-
ling 2003 vollständig und definitiv auseinander gesetzt hätten, mithin die einfa-
che Gesellschaft "X. / Y." im Aussen- wie im Innenverhältnis liquidiert hätten.
So habe die Klägerin denn auch zwei Jahre lang keinerlei Anstalten getroffen,
noch irgendwelche Forderungen gegen den Beklagten geltend zu machen. Erst
nachdem die Klägerin den Gegenanwalt über die angeblich noch zum Beklag-
ten bestehenden „finanzielle Verflechtungen" orientiert hätte, sei die Forderung
gestellt worden. Dieses Verhalten sei rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin selbst
habe dem Beklagten nach Beendigung ihrer gemeinsamen Beziehung anhand
der Buchhaltung eine Abrechnung vorgelegt und die Parteien hätten die einfa-
che Gesellschaft "X. / Y." gestützt darauf vollständig liquidiert. Auf ein Darlehen
würde auch ansonsten nichts hindeuten. Er selbst habe nie einen Rückerstat-

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tungswillen gehabt, was die Existenz eines Darlehens bereits von vornherein
ausschliesse. Richtig sei, dass die Parteien ein gemeinsames Nebenkosten-
konto führten. Dass darauf zwischen 1996 und 2003 gemeinsame Einzahlun-
gen von Fr. 232'532.-- erfolgt sein sollen, sei eine reine Parteibehauptung und
nicht im Ansatz bewiesen. Dass sich auf diesem Nebenkostenkonto, von der
Klägerin als „Erneuerungsfonds" bezeichnet, im Winter 2002/2003 noch ca. Fr.
71'000.00 befunden hätten, sei ebenso eine unbewiesene Parteibehauptung,
wie auch, dass der Beklagte dies anerkannt haben solle. Dass die Klägerin
ohne jeglichen Beweis solche Zahlen behauptet, spreche jedoch dafür, dass
sie über die bereits erwähnte und zur Edition begehrte Buchhaltung noch immer
verfüge.
3.
Am 14. Dezember 2005 ging beim Bezirksgericht Plessur die Stel-
lungnahme der Klägerin zum Verfahrensantrag des Beklagten ein. Sie stellte
darin wiederum den Antrag, der Beklagte habe den Kaufvertrag vom 23. Juli
2003 sowie die Steuerdeklaration / Grundstückgewinnsteuerabrechnung betref-
fend das Objekt in A. vor Durchführung des zweiten Schriftenwechsels dem
Gericht zu unterbreiten.
4.
Mit prozessleitender Verfügung vom 13. Januar 2006 wurden
sämtliche Verfahrensanträge, die über den Antrag eines zweiten Rechtsschrif-
tenwechsels hinausgingen, abgewiesen und der Klägerin wurde Frist zur Ein-
reichung der Replik angesetzt.
5.
In ihrer Replik vom 22. Februar 2006 hielt die Klägerin an ihren
Rechtsbegehren fest. Ergänzend führte die Klägerin aus, die Parteien hätten
zwei gemeinsame Konti, nämlich ein Haushalts- und Ferienkonto (B-Bank Nr.
11111) sowie ein Nebenkostenkonto (B-Bank Nr. 22222) geführt. Bei ihrer Tren-
nung im Mai 2003 hätten sie einzig über das Nebenkostenkonto eine Abrech-
nung gemacht. Daraus habe die Klägerin den Betrag von Fr. 11'141.50, der
Beklagte Fr. 60'000.00 erlangt. Die entsprechende Überweisung an den Be-
klagten sei per 30. April 2003 erfolgt. Die Parteien hätten bezüglich der beiden
gemeinsamen Bankkonti Buch geführt, wobei der Beklagte es gewesen sei, der
darauf bestanden habe, die Kontobewegungen minutiös festzuhalten. Der Er-
werb der Liegenschaft in A. sei nicht gemeinsam erfolgt. Der Ausschluss des
Hauses aus der gemeinsamen Partnerschaft sei für den Beklagten Bedingung
gewesen. Die Klägerin habe dem Beklagten das Darlehen von Fr. 75'000.00
ohne jegliche Sicherheit gewährt. Sie sei - getragen vom gegenseitigen Ver-
trauen - gar nicht auf den Gedanken gekommen, den Darlehensvertrag schrift-

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lich zu verfassen. Sofern das Gericht vom Vorliegen einer einfachen Gesell-
schaft ausgehe, müsse auf den Zeitpunkt des Hausverkaufs eine Liquidation
der einfachen Gesellschaft mit detaillierter Abrechnung erfolgen. Die Klägerin
habe in Erfahrung gebracht, dass das Haus ohne Verlust zu Fr. 750'000.00 ver-
äussert worden sei. Von einer vollständigen und definitiven Auseinanderset-
zung im Frühjahr 2003 könne keine Rede sein. Erwiesen sei, dass der Verkauf
der Liegenschaft erst im August 2003 erfolgt sei. Folglich habe im Mai 2003 gar
keine definitive Auseinandersetzung vollzogen werden können. Dass die Klä-
gerin während zwei Jahren keine Anstalten getroffen hätte, das Darlehen
zurückzuerlangen, sei unzutreffend. Sobald sie Kenntnis über den Hausverkauf
erhalten habe, habe sie vergeblich versucht, sich mit dem Beklagten in Verbin-
dung zu setzen.
6.
In der am 4. April 2006 überbrachten Duplik stellte der Beklagte
das Begehren, soweit die Klägerin mit ihren Ausführungen zur Frage der Li-
quidation der einfachen Gesellschaft "X. / Y." einen förmlichen Antrag auf Liqui-
dation stellen sollte, sei auf diesen nicht einzutreten. In der Sache liess der Be-
klagte alsdann ausführen, es sei wohl zutreffend, dass die Parteien die von der
Klägerin erwähnten zwei Konti gemeinsam geführt hätten. Unzutreffend sei je-
doch, dass es sich hierbei um die beiden einzigen gemeinsamen Konti gehan-
delt habe. Die Klägerin und der Beklagte hätten während der Dauer ihres Kon-
kubinates minutiös sämtliche Ausgaben und Einnahmen und sämtliche Vermö-
gensverschiebungen festgehalten und eine umfassende Buchhaltung geführt.
Um dies unter Beweis zu stellen, habe der Beklagte in seiner Prozessantwort
vom 13. Oktober 2005 die Edition der gemeinsamen Buchhaltung der einfachen
Gesellschaft "X. / Y." durch die Klägerin beantragt. Die Klägerin habe diesbe-
züglich dem Gericht nur einen Teil der Buchhaltung, nämlich die Buchhaltungs-
konti 1050 und 1051, eingereicht. Der Beklagte habe indes kurz vor dem Aus-
zug der Klägerin aus dem gemeinsamen Haushalt von der von ihr geführten
Buchhaltung eine Sicherungskopie erstellt. Der Beklagte halte daran fest, dass
die Liegenschaft Teil der einfachen Gesellschaft "X. / Y." gewesen sei. Die Be-
hauptung der Klägerin, der Beklagte habe das Haus in A. ohne Verlust verkauft,
werde bestritten. Vielmehr habe aus dem Verkauf ein Verlust von Fr.
165'141.85 resultiert. Der Beklagte halte an der Einholung einer Buchhaltungs-
expertise fest. Nur die Prüfung der gemeinsamen Buchhaltung der Parteien
könne einen verlässlichen Aufschluss darüber geben, ob die Klägerin noch über
einen finanziellen Anspruch aus der „einfachen Gesellschaft X. / Y." verfüge.

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7.
Am 22. Juni 2006 erliess der Bezirksgerichtsvizepräsident Ples-
sur die Beweisverfügung. Er erklärte darin die eingereichten Urkunden für pro-
zesserheblich und ordnete Editionen aus Händen der Parteien an. Über die all-
fällige Einholung einer Expertise werde nach Eingang der Editionen entschie-
den.
C.
Mit Urteil vom 5. Dezember 2006, mitgeteilt am 23. April 2007,
erkannte das Bezirksgericht Plessur:
1.
Die Klage wird gutgeheissen und X. verpflichtet, Y. CHF 75'000.--,
zuzüglich 5 % Zins seit 15. April 2005, zu bezahlen.
2.
Die Kosten des Kreisamtes Chur von CHF 300.00 sowie die Kos-
ten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 7'763.10 (Gerichtsge-
bühren CHF 4'500.00, Schreibgebühren CHF 650.00, Barauslagen
CHF 413.10, Streitwertzuschlag CHF 2'200.00) gehen zu einem
Drittel (CHF 2'587.70) zu Lasten von Y. und zu zwei Dritteln (CHF
5'175.40) zu Lasten von X.. Die Gerichtskosten werden mit den ge-
leisteten Kostenvorschüssen verrechnet. X. hat Y. ausseramtlich
mit CHF 3'939.95 (inklusive Barauslagen und 7.6 % MWST) aus-
seramtlich zu entschädigen.
3.
(Mitteilung)
Die Vorinstanz kam in ihrem Entscheid zum Schluss, dass beide Par-
teien den Willen gehabt hätten, eine Lebensgemeinschaft auf unbestimmte
Dauer zu führen. Es habe - rechtlich gesehen - ein Zusammenschluss zu einer
einfachen Gesellschaft vorgelegen, welche vom Zweck her das gemeinsame
Bewohnen der Liegenschaft in einer häuslichen Gemeinschaft unter gemein-
schaftlicher Bestreitung aller Lebenshaltungs- und Wohnkosten beinhaltet
habe.
Nicht auf eine einfache Gesellschaft schloss die Vorinstanz hingegen in
Bezug auf die von der Klägerin an den Beklagten überwiesenen Fr. 75'000.--.
Diesbezüglich führte die Vorinstanz aus, der Beklagte habe die Liegenschaft im
Jahre 1996 als Alleineigentümer erworben und sei es auch bis zum Verkauf
geblieben. Der Beklagte habe aufgrund einer früheren Erfahrung eine solidari-
sche Haftung, wie sie nach Art. 544 Abs. 3 OR bei der einfachen Gesellschaften
bestehe, vermeiden wollen. Er sei nicht bereit gewesen, die eigene Rechtsstel-
lung beim Kauf der Liegenschaft einem gemeinsamen Zweck unterzuordnen.
Er habe die Liegenschaft lediglich den einfachen Gesellschaftern zum gemein-
samen Bewohnen zur Verfügung gestellt, was auf eine Einbringung der Liegen-
schaft zum Gebrauch (quoad usum) für die einfachen Gesellschafter schliessen
lasse. Daraus folge, dass das Geld als Darlehen zur Verfügung gestellt worden
sei. Dass die Parteien weder einen Darlehensvertrag schriftlich fixiert hätten,

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noch Vereinbarungen über Zinszahlungen, Rückzahlungsmodalitäten oder Si-
cherheiten vorlägen, lasse sich mit der bestehenden partnerschaftlichen Bezie-
hung und dem dieser zugrunde liegenden Vertrauensverhältnis begründen.
Auch wenn die Klägerin in ihren Bankunterlagen die Zahlung mit "Total Anteil
Hauskauf Y. 75'000.--" bezeichnet habe und in der Buchhaltung unter dem Titel
„Anteil Y. für Hauskauf in A." erfasst worden sei, könne die Zahlung nicht als
Beitrag an die einfache Gesellschaft qualifiziert werden. Die Klägerin habe die
Geldsumme nicht auf ein gemeinsames Konto einbezahlt, das dem gemeinsa-
men Verbrauch durch die einfachen Gesellschafter gedient hätte und die Fr.
75'000.-- seien nie im Gesellschaftsvermögen zur Verfügung der Gesellschafter
gestanden. Zum Gebrauch eingebrachte Sachen fielen bei Auflösung der Ge-
sellschaft an den Gesellschafter zurück, dessen Eigentum sie geblieben sind.
In diesem Sinne lasse sich das zwischen den Parteien zustande gekommene
Rechtsgeschäft vom gesellschaftlichen Rahmen herauslösen.
Schliesslich seien - so die Vorinstanz - von den Parteien beim Kauf der
Liegenschaft eigentlich entgegengesetzte Interessen verfolgt worden. Die Klä-
gerin habe den Erwerb mitfinanziert, obwohl sie daran keine Eigentumsrechte
erworben habe. Ohne das Bestehen der Lebensgemeinschaft wäre es nahe
liegend gewesen, für das Darlehen Zinsen zu verlangen. Erst der gemeinsame
Gebrauch der Liegenschaft habe im Zeichen des gemeinsam verfolgten Inter-
esses des Führens einer Lebensgemeinschaft gestanden. Trotz der gesell-
schaftsrechtlichen Verbindung der Parteien sei demzufolge über die Fr.
75'000.-- ein Darlehensvertrag zustande gekommen. Zwar hätte die Klägerin
mit der Kündigung des Darlehensvertrages nicht bis zum Verkauf der Liegen-
schaft zuwarten müssen, doch habe sie aufgrund der während des Zusammen-
lebens geführten Buchhaltung die finanziellen Verhältnisse des Beklagten ge-
kannt und gewusst, dass er die Summe zum Kauf der Liegenschaft verwendet
habe und er mit deren Verkauf liquide Mittel für die Rückzahlung erhalten
würde. Indem der Beklagte behaupte, die Klägerin habe die Fr. 75'000.-- als
Bareinlage in die einfache Gesellschaft eingebracht, gestehe er ihr damit dem
Grundsatze nach auch einen Anspruch auf Rückzahlung zu.
D.1.
Gegen dieses Urteil liess X. am 11. Mai 2007 Berufung an das
Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden:
1.
Das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 5. Dezember 2006,
Proz.Nr. 1102005-41, sei als gesamtes aufzuheben und die Klage
sei abzuweisen.

9
2.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläge-
rin/Berufungsbeklagten für das Verfahren vor der Vorinstanz und
auch für das Verfahren vor dem Kantonsgericht Graubünden.
2.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurden folgende Beweisanträge
gestellt und begründet:
1.
Die Klägerin/Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem form- und
fristgerecht in den Rechtschriften begehrten und in der Beweisver-
fügung aufgenommenen Editionsantrag des Beklagten / Beru-
fungsklägers nachzukommen, wonach die Klägerin / Berufungsbe-
klagte verpflichtet wurde, die im Winter 2002/2003 gestützt auf die
während des Konkubinates geführte Buchhaltung erstellte Abrech-
nung herauszugeben.
2.
Eventuell sei die Klägerin/Widerbeklagte unter Hinweis auf die
Straffolgen des Art. 306 StGB betreffend die zur Edition begehrte
Abrechnung vom Winter 2002/2003 von der Berufungsinstanz
gemäss Art. 170 Abs. 4 ZPO zu befragen.
3.
Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom
23. Mai 2007 wurden die Parteien auf den 2. Juli 2007 zur Hauptverhandlung
vorgeladen. Gleichzeitig wurde der Antrag auf Edition der nach Behauptung von
X. erstellten Abrechnung aus Händen von Y. abgewiesen.
4.
An der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Kantonsge-
richt Graubünden vom 2. Juli 2007 waren die Parteien und ihre Rechtsvertreter
anwesend. Es wurden keine Einwände gegen die Zuständigkeit und die Zu-
sammensetzung des Gerichtes erhoben. Der Vorsitzende gab den Parteiver-
tretern vorab Gelegenheit, sich zu dem seitens des Berufungsklägers gestellten
Beweisanträgen zu äussern. Rechtsanwalt Caviezel stellte und begründete dar-
aufhin den Antrag auf Befragung der Berufungsbeklagten. Die Rechtsvertrete-
rin der Berufungsbeklagten schloss in ihrem Vortrag auf Abweisung des An-
trags. Nach Replik und Duplik wurde die Gerichtsverhandlung zur Beratung des
beweisrechtlichen Antrags kurz unterbrochen. Das Gericht erkannte auf Abwei-
sung des Beweisantrags. Nach der Eröffnung des diesbezüglichen Entscheids
erhielten die Parteien Gelegenheit, sich in der Sache zu äussern. Sowohl der
Rechtsvertreter des Berufungsklägers wie auch die Anwältin der Berufungsbe-
klagten hielten an ihren Rechtsbegehren fest. Beide gaben ihre Ausführungen
schriftlich zu den Akten. Es folgte die Replik des berufungsklägerischen An-
walts. Die Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten verzichtete auf eine Du-
plik. Daraufhin wurde die Hauptverhandlung geschlossen.
5.
Auf die Begründung der Parteianträge und die Erwägungen im an-
gefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.

10
Die Zivilkammer zieht in Erwägung:
1.
Der Bezirksgerichtspräsident Plessur hat Y. (nachstehend auch
als Klägerin oder Berufungsbeklagte bezeichnet) mit Beweisverfügung vom 22.
Juni 2006 unter anderem verpflichtet, die nach Behauptung von X. (nachfolgend
auch als Beklagter oder Berufungskläger bezeichnet) vorhandene Abrechnung
vom Winter 2002/2003 zu edieren. Die Abrechnung soll gestützt auf die
während des Konkubinats geführte Buchhaltung erstellt worden sein. Dieser
Verpflichtung kam die Klägerin nicht nach. Zur Begründung brachte sie vor, eine
solche Abrechnung existiere nicht (vgl. dazu E. 5 da) des angefochtenen Ur-
teils). Im Berufungsverfahren hat der Beklagte den vorerwähnten Antrag erneu-
ert. Mit Verfügung vom 23. Mai 2007 hat das Kantonsgerichtpräsidium das Be-
gehren abgelehnt. An der Hauptverhandlung hat der Beklagte seinen Editions-
antrag nicht mehr aufgegriffen. Hingegen hat er am zweiten, bereits in der Be-
rufungserklärung gestellten Antrag festgehalten. Demgemäss beantragt er, es
sei die Berufungsbeklagte gestützt auf Art. 170 Abs. 4 ZPO als Zeugin zur Edi-
tion einzuvernehmen respektive richterlich zu befragen.
a)
Gemäss Art. 170 Abs. 4 ZPO kann der Editionspflichtige als
Zeuge einvernommen oder richterlich befragt werden, wenn er den Besitz der
betreffenden Urkunde bestreitet. Wie es aus dem Wortlaut der Bestimmung
folgt, liegt der Entscheid über eine Befragung oder eine Einvernahme als Zeuge
im pflichtgemässen Ermessen des Richters. Ausgangspunkt seines Entscheids
bildet die Bestreitung des Editionsverpflichteten, im Besitz der zur Edition ver-
langten Urkunde zu sein. Alsdann hat er sich vom eigentlichen Zweck der be-
treffenden Erhebung leiten zu lassen. Dabei bestehen zwischen der formfreien
Parteibefragung und die Befragung einer Partei als Zeuge wesentliche Unter-
schiede.
ba)
Die Befragung einer Partei fällt dort in Betracht, wo deren Vorbrin-
gen unklar, unvollständig oder unbestimmt ist (Art. 112 ZPO). Dies ist vorliegen
nicht der Fall. Der Beklagte beschränkte sich auf die pauschale Behauptung,
die Klägerin habe nach Beendigung ihrer gemeinsamen Beziehung anhand der
Buchhaltung eine Abrechnung vom Winter 2002/2003 vorgelegt und sie hätten
die einfache Gesellschaft X. / Y. gestützt darauf vollständig liquidiert (vgl. Pro-
zessantwort S. 9, Duplik S. 9). Genauso pauschal und insofern auch bestimmt
fiel die Bestreitung der Klägerin aus. Irgendwelche Klärungen erübrigen sich.

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bb)
Ebensowenig besteht Anlass, die Klägerin richterlich zu befragen,
weil - so der Beklagte - zwischen ihrer Behauptung, sie verfüge über keine Ab-
rechnung, und ihrer Einlage KB act. 11 ein Widerspruch besteht. So trifft es
wohl zu, dass die Klägerin in der Replik (S. 3) eine nur das Nebenkostenkonto
betreffende Abrechnung (KB act. 11) zum Beweis anbot und dabei das Datum
2. Mai 2003 genannt wurde. Tatsächlich wurde diese Abrechnung - wie sich
unschwer erkennen lässt - erst am 17. November 2005 erstellt. Soweit der Be-
klagte in der Datumsangabe in der Replik den Beweis dafür sieht, dass eine
Abrechnung vom 2. Mai 2003 existieren muss, in der sich die Parteien für
vollständig auseinandergesetzt erklären und deren Herausgabe die Klägerin
verweigert, ist ihm hingegen nicht zu folgen. In der Replik ist nicht die Rede von
einer Abrechnung vom 2. Mai 2003, sondern einer Abrechnung per 2. Mai 2005.
Ausserdem wurde klägerischerseits stets behauptet, dass im Mai 2003 nur eine
Abrechnung über das Nebenkostenkonto gemacht worden sei. Tatsächlich be-
zieht sich KB act. 11 allein auf dieses Konto. Belegt ist alsdann, dass der Be-
klagte von den auf diesem Konto vorhandenen Mitteln Fr. 60'000.-- und die Klä-
gerin - mit Valuta vom 2. Mai 2003 - Fr. 11'141.50 (vgl. KB 12) erhielt. Nachdem
die erste Belastung - die Zahlung an den Beklagten - schon am 30. April 2003
angezeigt wurde und insgesamt nur Mittel des Nebenkostenkontos aufgeteilt
wurden, mithin nur über die Mittel dieses Kontos abgerechnet wurde, besagt
dies nicht, dass der Auszahlung eine förmliche Abrechnung per 2. Mai 2003
zugrunde lag, mit welcher sich die Parteien definitiv in allen Belangen als aus-
einandergesetzt erklärten.
bc)
Schliesslich ist ja wohl auch nicht zu erwarten, dass die Klägerin
nach ihren wiederholten Bekundungen, eine solche umfassende Abrechnung
existiere nicht, nunmehr eine vollständige Auseinandersetzung anlässlich einer
richterlichen Befragung bestätigen würde. Umgekehrt vermöchte aber auch ihre
im Rahmen einer richterlichen Befragung geäusserte Behauptung, eine solche
Auseinandersetzung habe nie stattgefunden, keinen Beweis für deren Richtig-
keit darzustellen. Entsprechend ist auch von einer Befragung abzusehen.
bd)
Alsdann ist der Gegenstand der vom Beklagten beantragten Par-
teibefragung für das Verfahren grundsätzlich auch irrelevant. Gemäss Antrag
soll die Klägerin zu einer Abrechnung befragt werden, aus der hervorgehe, dass
die einfache Gesellschaft Y./X. (vgl. dazu die nachstehenden Erwägungen in
Ziff. 4. ff.) vollständig liquidiert und die Parteien sich per Saldo aller Ansprüche
auseinandergesetzt hätten. Wohl gilt nun im vorliegenden Fall zu klären, ob die
Leistung als Darlehen oder als Einlage in eine einfache Gesellschaft erfolgte.

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Die von der Klägerin anhängig gemachte Klage beruht jedoch - wie der Be-
klagte selbst feststellt (S. 2 f. der Duplik) - nicht auf einer Forderung, die sich
rechnerisch aus der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung einer einfa-
chen Gesellschaft ergibt. Gegenstand der Klage ist vielmehr ein - nach Behaup-
tung der Klägerin - ausserhalb eines Gesellschaftsverhältnisses stehendes
Darlehen, das sie X. gewährt haben will. Nur diese Klage aus Darlehen wurde
vermittelt und nur aus Darlehensvertrag wird die Rückforderung des Betrags
denn auch begründet und verlangt. Schliesslich kann aus dem pauschalen Hin-
weis der Klägerin auf die im Falle der Annahme einer einfachen Gesellschaft
erforderliche detaillierte Abrechnungspflicht (vgl. Replik S. 3) auch nicht auf das
nachträgliche Einbringen einer Leistungsklage aus Auflösung einer einfachen
Gesellschaft geschlossen werden. Eine solche Auseinandersetzung wird ja von
der Klägerin im vorliegenden Verfahren nachgerade in Abrede gestellt. Für den
Fall, dass es sich anders verhält, verlangt sie nicht die Beurteilung, sondern
eine Abrechnung aus Händen des Beklagten, anhand welcher sie ihren An-
spruch überhaupt erst ermitteln kann. Im Übrigen könnte die Klägerin eine vom
Liquidationskomplex losgelöste Forderung aus Auflösung einer einfachen Ge-
sellschaft gegenüber dem Beklagten gar nicht einklagen. Denn ist die Liquida-
tion eingeleitet, hat der einzelne Gesellschafter nach dem Grundsatz der Ein-
heitlichkeit der Liquidation keinen Anspruch darauf, eine Forderung aus einem
einzelnen Vorgang losgelöst von der Gesamtheit der gesellschaftlichen Bezie-
hungen geltend machen zu können (BGE 116 II 316 E. 2.d S. 219). Aus den
dargelegten Gründen kann auch offen bleiben, ob und gegebenenfalls in wel-
cher Höhe die Klägerin noch einen Anspruch aus der vermögensrechtlichen
Auseinandersetzung einer einfachen Gesellschaft hat.
c)
Noch weniger rechtfertigt sich die gestützt auf Art. 170 Abs. 4 ZPO
anbegehrte Einvernahme der Klägerin als Zeugin. Es entspricht einem grund-
legenden zivilprozessualen Grundsatz, dass eine Verfahrenspartei nicht als
Zeuge in eigener Sache befragt werden kann (Frank / Sträuli / Messmer, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 1997, N. 5 zu § 157;
PKG 1997 Nr. 8 E. 2.b). Daraus ist zu schliessen, dass die nach Art. 170 Abs.
4 ZPO gegebene Möglichkeit, den Editionspflichtigen als Zeuge einzuverneh-
men, sich nur auf editionspflichtige Dritte, nicht aber auf die Parteien selbst be-
ziehen kann. In Bezug auf die Parteien wäre lediglich die Beweisaussage im
Sinne von Art. 201 ZPO zulässig. Das Beweismittel der Beweisaussage ist sub-
sidiär und kommt daher - nebst Erfüllung der weiteren in Art. 201 Abs. 1 ZPO
genannten Voraussetzungen - nur in Frage, wenn der gleiche Sachverhalt nicht

13
mit anderen Beweismitteln bewiesen werden kann (PKG 1988 Nr. 15, 1971 Nr.
17 und Nr. 18; BGE 112 Ia 369 f.). Die Klägerin selbst will keine Beweisaussage
und das vom Beklagten umschriebene Beweisthema betrifft letztlich auch nicht
das von ihr behauptete und zu beweisende Rechtsverhältnis. Entsprechend be-
steht auch kein Grund, die Klägerin gestützt auf Art. 170 Abs. 4 ZPO oder Art.
201 ZPO zur Sache einzuvernehmen.
2.a)
Nach Auffassung des Beklagten beruht der vorinstanzliche Ent-
scheid auf einer falschen Würdigung des Sachverhalts. Die Parteien hätten im
Jahre 1995 anerkanntermassen den gemeinsamen Wunsch gehabt, ein ge-
meinsames Heim zu gründen, um fortan zusammen mit der Tochter und der
Mutter der Klägerin darin zu leben. Tatsache sei, dass der Betrag von der Klä-
gerin als "Anteil Hauskauf Y. Fr. 75'000.00" zur Verfügung gestellt worden sei.
Der Beklagte habe gleichviel einbezahlt. Die Mittel hätten damit eindeutig aus-
schliesslich und alleine dem Zweck gedient, das Wohnhaus in A. zu erwerben
und zum gemeinsamen Gebrauch in ihre einfache Gesellschaft/ihr Konkubi-
natsverhältnis einzubringen. Die Vorinstanz halte fest, die Parteien hätten über-
einstimmend die Vorstellung gehabt, eine Lebensgemeinschaft auf unbe-
stimmte Dauer mit gemeinsamen Kräften und Mitteln zu verfolgen, wobei es
erklärtermassen der Wunsch der Parteien gewesen sei, ein gemeinsames Heim
zu gründen. Gleichwohl komme die Vorinstanz zum Schluss, dass der Kauf der
von den Parteien in der Folge gemeinsam bewohnten Liegenschaft in A. nicht
durch den Gesellschaftszweck gedeckt gewesen sei, da die Liegenschaft nicht
ins Gesamt- oder Miteigentum der Gesellschafter überführt worden sei. Ent-
scheidend sei jedoch nicht, ob der Kauf der Liegenschaft an sich vom gemein-
samen Zweck umfasst gewesen sei, sondern ob die Hingabe der Fr. 75'000.00
als Anteil der Klägerin an die Eigenmittel für den Hauskauf vom gemeinsamen
Zweck erfasst worden sei. Daran ändere sich entgegen der Vorinstanz auch
dadurch nichts, dass der Beklagte die Liegenschaft als Alleineigentümer erwor-
ben und in die Gesellschaft zum Gebrauch eingebracht habe. Selbstredend
könne auch ein Grundstück in eine einfache Gesellschaft eingebracht werden.
Bleibe dieses Grundstück jedoch - wie im vorliegenden Fall geschehen - im
Eigentum des Gesellschafters - liege eine Überlassung zum Gebrauch (quoad
usum) vor. Das Einbringen der Liegenschaft quoad usum ohne den Erwerb der
Liegenschaft sei - was die Vorinstanz übersehen habe - ohne die gemeinsam
aufgebrachten Eigenmittel der Parteien von je Fr. 75'000.00 gar nicht möglich
gewesen. Dass die Klägerin mit der Rückforderung der von ihr eingebrachten
Fr. 75'000.00 bis zum Verkauf des Hauses zugewartet habe, sei nicht - wie die

14
Vorinstanz annehme - ein Indiz für das Vorliegen eines Darlehensverhältnisses,
sondern spreche dafür, dass das Aufbringen dieser Mittel vom Gesellschafts-
zweck mit umfasst worden sei. Ein Anspruch auf eine vom übrigen Gesell-
schaftsverhältnis losgelöste Behandlung des Betrages von Fr. 75'000.00 sei
nicht statthaft. Ohnehin hätten die Parteien die Gesellschaft bereits im Jahre
2003 liquidiert. So habe die Klägerin im Zuge der Trennung dem Beklagten Fr.
60'000.00 überwiesen, sie selbst habe einen Betrag von Fr. 11'141.50 erhalten.
Erstmals zwei Jahre später habe sie sich auf den Standpunkt gestellt, über das
von ihr zum Erwerb des Heimes gewährte Darlehen sei noch nicht abgerechnet
worden. Dieses Verhalten widerspreche klar der allgemeinen Lebenserfahrung.
b)
Die Klägerin schliesst sich demgegenüber den Ausführungen der
Vorinstanz an. Ergänzend führt sie im Berufungsverfahren aus, der Beklagte
versuche, sie als Lügnerin darzustellen, indem er behaupte, die Parteien hät-
ten mehr als zwei gemeinsame Konti geführt. Das treffe nicht zu. Die von ihm
zusätzlich genannten Konti seien mit den zwei gemeinsamen Konti identisch.
Es hätten sich lediglich im Verlaufe der Zeit die Kontennummern geändert. Die
Klägerin und der Beklagte hätten den Weg einer eingeschränkten rechtlichen
Gemeinschaft gewählt, indem sie sich nur für die gemeinsamen Haushaltaus-
gaben sowie für die Ferien einerseits und die Wohnnebenkosten andererseits
zu einer einfachen Gesellschaft zusammengefunden hätten. Ausdrücklich aus-
geschlossen worden sei die einfache Gesellschaft hingegen für den Erwerb der
Liegenschaft. Der Beklagte habe ausdrücklich keine Gesamthandschaft, keine
Solidarhaftung und kein Miteigentumsverhältnis gewollt. Soweit der Beklagte
geltend mache, der beim Darlehen erforderliche Rückerstattungswillen habe
bei ihm gefehlt, gehe sein Einwand ins Leere. Indem er behaupte, er habe die
Summe von CHF 75'000.00 von der Klägerin als Einlage in die einfache Gesell-
schaft entgegengenommen, bestätige er sinngemäss den Rückgabewillen und
die Rückgabepflicht. Wie bei der einfachen Gesellschaft und bei allen Dauer-
schuldverhältnissen entstehe auch die Rückerstattungspflicht des Borgers im
Darlehensvertrag erst mit dem Vertragsende. Gegen ein Darlehen spreche
schliesslich auch der Umstand, dass der Beklagte den erstmals in der Duplik
behaupteten Verlust beim Verkauf von Fr. 165'000.-- nie geltend gemacht habe.
Vielmehr habe er den Verkauf über Jahre verschwiegen. Nach Abschluss des
Verkaufs habe er keine Schlussabrechnung zuhanden der Gesellschafterin er-
stellt, wie dies bei der Liquidation einer einfachen Gesellschaft eigentlich zu
erwarten gewesen wäre. Der Grund für diese Unterlassung liege wohl darin,
dass er bezüglich des Hauses selber nicht von einer einfachen Gesellschaft

15
ausgegangen sei. Alsdann zeige die fehlende Auseinandersetzung bezüglich
der Liegenschaft mit aller Deutlichkeit, dass diese aus der einfachen Gesell-
schaft ausgenommen gewesen sei.
3.
Als Konkubinat gilt eine auf längere Zeit angelegte umfassende
Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit
grundsätzlichem Ausschliesslichkeitscharakter, die in der Regel sowohl eine
geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Kompo-
nente aufweist (BGE 108 II 204 E. 2 S. 206). Das Konkubinat erfährt in der
schweizerischen Rechtsordnung keine eigenständige Regelung. Es steht den
Konkubinatspartnern frei, ihr Verhältnis unter sich und gegenüber Dritten recht-
lich durch vertragliche Vereinbarungen zu ordnen. Die Beziehung wird jedoch
zum kleineren Teil durch ausdrückliche oder stillschweigende vertragliche Ver-
einbarungen beherrscht, da ihr ein Vertrauensverhältnis zugrunde liegt, das
eben gerade nicht von Rechtsregeln bestimmt sein soll. Gleichwohl gehen die
Parteien in der Regel jedoch davon aus, dass im Falle der Auflösung der Be-
ziehung bei grösseren Investitionen ein Vermögensausgleich stattzufinden hat
und sie nicht auf jeglichen Rechtsschutz für die vermögensrechtliche Ausein-
andersetzung verzichten (vgl. Robert David Dussy, Ausgleichsansprüche für
Vermögensinvestitionen nach Auflösung von Lebensbeziehungen, 1994, S.
19). Muss bei der Auflösung der Gemeinschaft eine vermögensrechtliche Aus-
einandersetzung erfolgen, ist die Berufung auf Rechtsregeln demnach nicht
ausgeschlossen. Als Rechtsgrundlage fallen die Bestimmungen über die einfa-
che Gesellschaft in Betracht. Die einfache Gesellschaft versteht sich als ver-
tragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung
eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln (Art. 530
Abs. 1 OR). Ob eine einfache Gesellschaft zustande gekommen ist, beurteilt
sich nach den allgemeinen Vertragsregeln. Eine einfache Gesellschaft kann da-
her mangels eines Formerfordernisses konkludent entstehen und sich nament-
lich aus dem Verhalten der Partner ergeben, ohne dass ihnen diese Rechts-
folge bewusst sein muss (BGE 124 III 363 E. II/2a S. 365; BGE 108 II 204 E. 4,
je mit Hinweisen). Auf weitere Darlegungen zu den allgemeinrechtlichen Kenn-
zeichen der einfachen Gesellschaft kann verzichtet werden und stattdessen auf
die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (vgl. E. 4.c ff. des angefochtenen
Urteils) verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO).
Anderenfalls und darüber hinaus können aber auch besondere Auftrags-
oder sonstige Vertragsverhältnisse bestehen. Ein solches mögliches Vertrags-
verhältnis stellt namentlich auch das Darlehen im Sinne von Art. 312 OR dar.

16
Hierbei handelt es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag, gerichtet auf Über-
eignung von Geld oder anderen vertretbaren Sachen, verbunden mit der Ab-
rede, dass der Borger (Darlehensnehmer) Sachen der nämlichen Art in gleicher
Menge und Güte zurückzuerstatten hat (vgl. dazu Schärer / Maurenbrecher,
Basler Kommentar I, 4. Auflage, 2007, N. 1 zu Art. 312 OR). Im gewöhnlichen
Verkehr ist das Darlehen nur bei vertraglicher Abrede verzinslich (Art. 313 OR).
Die Zinspflicht ist insofern auch nicht wesentlich. Darlehensverträge sind
grundsätzlich formfrei gültig. Die Hauptverpflichtung des Darleihers ist, dem
Borger die vereinbarte Darlehenssumme rechtsgültig zu verschaffen (Schärer /
Maurenbrecher, a.a.O., N. 6 zu Art. 312 OR). Begriffsnotwendig für das Darle-
hen ist die Verpflichtung des Borgers zur Rückerstattung (Schärer / Maurenbre-
cher, a.a.O., N. 11 zu Art. 312 OR). Dieses unterscheidet das Darlehen von der
Schenkung.
4.
Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, gaben beide Parteien
übereinstimmend an, in einer auf unbestimmten Dauer angelegten Partner-
schaft zusammengelebt haben. Für die Jahre 1995 bis 2003 liegt eine gemein-
same Buchhaltung (vgl. Ordner BB act. 14a und 14b) vor, in der detailliert alle
Vermögenstransaktionen erfasst wurden, welche sich aus dieser Gemeinschaft
ergaben. Es wurden dabei auch gemeinsame Konti geführt. Eines davon war
das Konto 11111 bei der B-Bank, das in der Buchhaltung der Parteien (BB act.
14 a und 14 b) ab dem 5. Januar 1996 als Konto 1050 geführt wurde. Es wurde
von den Parteien als Haushalts- und Ferienkonto bezeichnet und diente ihnen
zur Deckung der gemeinsamen Lebenskosten. Weiter führten sie das gemein-
same Konto Nr. 22222 B-Bank, das in der internen Buchhaltung als Konto 1051
aufscheint und von den Parteien dort als Nebenkostenkonto bezeichnet wurde.
Wie die Buchhaltung aufzeigt, überwiesen die Klägerin und der Beklagte von
ihren intern als Konto 1010 (Klägerin) bzw. Konto 1020 (Beklagter) geführten
Konten Beiträge, mit welchen die Nebenkosten der gemeinsam bewohnten Lie-
genschaft sowie Reparatur- und Unterhaltskosten bezahlt wurden. Auch die Hy-
pothekarzinsen wurden mit Beiträgen beider Parteien bezahlt (Konto 1021).
Daraus schloss die Vorinstanz zu Recht, dass beide Parteien den Willen hat-
ten, eine Lebensgemeinschaft auf unbestimmte Dauer zu führen und sie bereit
waren, diesen Zweck mit gemeinsamen Kräften und Mitteln zu verfolgen. Es lag
- rechtlich gesehen - ein Zusammenschluss zu einer einfachen Gesellschaft
vor. Vom Zweck her beinhaltete diese einfache Gesellschaft zum einen sicher
das gemeinsame Bewohnen der Liegenschaft in A., mithin das Zusammenle-
ben in einer häuslichen Gemeinschaft unter gemeinschaftlicher Bestreitung al-

17
ler Lebenshaltungs- und Wohnkosten. Statt eigener Erwägungen kann in die-
sem Zusammenhang wiederum auf die zutreffenden Ausführungen im ange-
fochtenen Entscheid (E. 5.a) verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO).
5.
Soweit die Vorinstanz bei den von der Klägerin erbrachten Fr.
75'000.-- in Verneinung eines gemeinschaftlichen Willens zum Zusammen-
schluss zu einer einfachen Gesellschaft auf ein Darlehen schloss, vermögen
ihre Ausführungen - wie der Beklagte zu Recht geltend macht - indessen nicht
zu überzeugen.
a)
Beim Zusammenleben von zwei Personen muss in jedem einzel-
nen Fall näher geprüft werden, ob und inwieweit die konkreten Umstände die
Anwendung der Regeln über die einfache Gesellschaft erlauben. Von der Ver-
folgung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Mitteln kann nur dort
gesprochen werden, wo ein Wille besteht, die eigene Rechtsstellung einem ge-
meinsamen Zweck unterzuordnen, um auf diese Weise einen Beitrag an die
Gemeinschaft zu leisten. Auf die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Kon-
kubinatspartnern ist jedoch Gesellschaftsrecht stets nur insoweit anwendbar,
als ein Bezug zur Gemeinschaft gegeben ist. Nachdem eine einfache Gesell-
schaft konkludent entstehen kann und sich namentlich aus dem Verhalten der
Partner ergeben kann, ist in erster Linie massgebend, ob es dem Willen der
Parteien entsprochen hat, mit gemeinsamen Mitteln einen gemeinsamen
Zweck zu erreichen (vgl. zum Ganzen BGE 108 II 204 E. 3 f. S. 206 f.; Urteil
4C.24/2000 des Bundesgerichts vom 28. März 2000 E. 3a, mit Hinweisen; Urteil
4C.195/2006 des Bundesgerichts vom 12. Oktober 2006 E. 2.4.1 mit Hinwei-
sen). Darin liegt auch die Abgrenzung zum vorliegend behaupteten Darlehen.
Bei diesem geht der Wille des Gebers weniger weit. Der Darleiher kennt allen-
falls den Zweck, für den der Borger das Kapital einsetzen will und weiss auch,
dass er mit seinem Kapital einen wesentlichen Beitrag zur Verwirklichung die-
ses Zwecks leistet (vgl. Bernhard Christ, Schweizerisches Privatrecht, VII/2,
Der Darlehensvertrag, S. 235). Allenfalls kann sogar eine Abrede bestehen,
welche den Borger verpflichtet, die Valuta zu einem bestimmten Zweck zu ver-
wenden (Schärer / Maurenbrecher, a.a.O., N. 18a zu Art. 312 OR). Bei der Zur-
verfügungstellung des Kapitals geht es ihm aber letztlich nicht darum, zusam-
men mit einer weiteren Person Mittel oder Kräfte aufzubringen, um einen ge-
meinschaftlichen Zweck zu verfolgen. Im Vordergrund steht bei ihm die Rück-
zahlung des befristet zur Verfügung gestellten Kapitals. Die Abgrenzung kann
Schwierigkeiten bereiten, weil nachgerade das Darlehen Elemente aufweisen
kann, wie sie auch für Gesellschaftsverträge typisch sind (Lukas Handschin,

18
Basler Kommentar II, 2. Auflage, 2002, N. 7 zu Art. 530 OR). Vorliegend ver-
einfacht sich diese Abgrenzung zumindest insofern, als die Klägerin sich nicht
auf ein partiarisches Darlehen beruft, bei welchem das Kapital regelmässig un-
ter Vereinbarung einer Gewinnbeteilung mit entsprechender Abrede über den
Verwendungszweck - und damit in der Regel auch in einem gemeinsamen In-
teresse - überlassen wird.
b)
Alsdann gilt zu bemerken, dass die Unterscheidung zwischen
Leistung aus Darlehensvertrag oder Gesellschaftsvertrag grundsätzlich nichts
am Beweisgegenstand und an der Beweislast ändert. Verlangt die Klägerin die
Rückzahlung aus Darlehensvertrag, muss nicht der Beklagte das Bestehen ei-
ner einfachen Gesellschaft beweisen. Es liegt vielmehr an der Klägerin, nicht
nur die Aushändigung des Geldes zu belegen, sondern auch - und zwar in ers-
ter Linie - das Bestehen eines Darlehensvertrages mit der daraus fliessenden
Rückerstattungspflicht zu beweisen (BGE 83 II 210 und dortige Hinweise = Pra.
46 Nr. 81). Als erbracht hat dieser Beweis dann zu gelten, wenn die Aushändi-
gung des Geldes nach der Überzeugung des Richters sich vernünftigerweise
nicht anders erklären lässt als durch das Vorliegen eines Darlehensvertrages
(vgl. Guhl / Merz / Kummer, Das schweizerische Obligationenrecht, S. 425).
Dieser Beweis wurde - wie aus den nachstehenden Erwägungen folgt - von der
Klägerin offenkundig nicht erbracht.
6.a)
Unbestritten ist, dass die Klägerin dem Beklagten mit drei
Überweisungen - nämlich am 14. Dezember 1995 Fr. 37'500.--, am 13. März
1996 Fr. 27'000.-- und am 14. März 1996 Fr. 10'500.-- - insgesamt Fr. 75'000.-
- zukommen liess, welche alsdann für den Kauf des Hauses in A. verwendet
wurden. Unbestrittene Tatsache ist sodann, dass zwischen den Parteien in die-
sem Zusammenhang kein schriftlicher Darlehensvertrag abgeschlossen wurde.
Dies lässt sich zwar durchaus - wie die Klägerin geltend macht - mit dem Ver-
trauensverhältnis, das die Beziehung der Parteien prägte, erklären. Auch dass
in der Folge nie explizit von einem Darlehensvertrag die Rede war, braucht -
nachgerade bei juristischen Laien - nicht gegen die Annahme eines solchen
Vertrages zu sprechen.
b)
Weniger erklärbar ist es jedoch, dass sich für die ganze Zeit der
intakten Lebensgemeinschaft aber auch während geraumer Zeit nach dem
Scheitern der Beziehung keine schriftliche Parteibekundungen finden lassen,
die als klassisches Indiz für ein blosses Darlehen gewürdigt werden könnten.
Wenngleich dem Laien nicht bewusst sein muss, dass die Übergabe von Geld

19
mit Rückerstattungspflicht rechtlich ein Darlehensvertrag darstellt, so ist ihm
gleichwohl klar, dass er damit ein persönliches Schuldverhältnis begründet.
Und auch wer in einem Konkubinat lebt, hat bei der Übergabe des Geldes in
der Regel eine Vorstellung darüber, ob er das Geld seinem Partner persönlich
zur Verfügung stellt und es insofern nur um eine Schuld des einen gegenüber
dem anderen geht, oder aber die Hingabe des Geldes einen weitergehenden,
gemeinschaftlichen Zweck dient, mithin die Hingabe des Geldes nur Mittel zum
partnerschaftlich definierten Zweck ist. Schliesslich kann es durchaus möglich
sein, dass derjenige, der das Geld darlehensweise zur Verfügung stellt und von
einer persönlichen, von der Gemeinschaft zu trennenden Schuld ausgeht, dies
zum Zeitpunkt der Übergabe des Geldes nicht explizit so äussert. Bei einem
Scheitern der Beziehung wird der oder diejenige, der seine(n) Ex-Partner(in)
als persönliche(n) Schuldner(in) betrachtet, dies wohl in aller Regel klar zum
Ausdruck bringen, indem etwa erklärt wird, man müsse nun auch die Rückzah-
lung des geliehenen Gelds regeln. Solche Bekundungen während oder unmit-
telbar nach Beendigung des Konkubinats sind dort, wo klare Abmachungen feh-
len, denn auch als Indizien, die Aufschluss über den tatsächlichen Willen der
Parteien geben, zu würdigen. Und nachgerade bei den Parteien des vorliegen-
den Verfahrens darf solchen Willensäusserungen durchaus Relevanz beige-
messen werden. Dafür spricht insbesondere ihre Kompetenz, die sie ansonsten
in finanziellen Belangen des Konkubinats zeigten. So fand ihr gemeinsames
Leben jährlich Ausdruck in einer detaillierten, durchaus professionell erstellten
Bilanz und Erfolgsrechnung. Das setzt - nebst kaufmännischen Kenntnissen -
Genauigkeit in finanziellen Belangen voraus. Darüber hinaus war die Art der
Beteiligung ja nach Behauptung der Klägerin auch Gegenstand einer konkreten
Erörterung. So führt die Klägerin aus, der gemeinsame Wunsch nach einem
Eigenheim habe sich im Herbst 1995 abgezeichnet. Während sie sich um einen
Erwerb im Miteigentum zur Hälfte bemüht habe, habe es X. im Bestreben, klare
Verhältnisse zu schaffen, vorgezogen, den Kauf als Alleineigentümer zu täti-
gen. Im Rahmen der Mittelbeschaffung hätten sie sich auf ein von ihr an X. zu
gewährendes Darlehen geeinigt (vgl. dazu die Prozesseingabe S. 2. f.). Wenn
dem so war, folgt daraus, dass sich die Parteien sehr wohl Gedanken über die
Art der Beteiligung machten und diese auch klar äusserten. Und wenn davon
die Rede ist, die Parteien hätten sich auf ein Darlehen verständigt, weil man
klare Verhältnisse schaffen wollte, wäre eigentlich auch zu erwarten, dass in
der Folge dieser klare Wille auch in ihren schriftlichen Bekundungen zum Aus-
druck gekommen sein müsste. Nachgewiesen wurde eine solche klarerweise
für ein Darlehen sprechende Bekundung jedoch erstmalig mit dem ins Recht

20
gelegten Schreiben vom 21. Februar 2005. Darin teilte der Rechtsvertreter der
Klägerin dem Beklagten mit, die von ihm - X. - vertretene Auffassung, Y. habe
keinen Anspruch auf Rückerstattung sei falsch. Bei den zur Verfügung gestell-
ten Mitteln handle es sich um ein Darlehen, das hiermit gekündigt werde.
Während der bestehenden Beziehung wie auch längere Zeit darüber hinaus
war aber weder in der Buchhaltung noch sonst wo von einem Darlehen, gelie-
henem oder geborgtem Geld, Schuld des Beklagten oder dergleichen die Rede.
c)
Tatsache ist vielmehr, dass die drei Zahlungen der Klägerin auf
dem Konto C-Bank Nr. 33333 des Beklagten, das in der Buchhaltung der Par-
teien als Konto 1020 geführt wurde, als "Anteil Y. für Hauskauf in A." verbucht
wurden. Rein aus dem Wortlaut des Überweisungsgrunds lässt sich wohl
schwerlich darauf schliessen, die Klägerin habe dem Beklagten - nachdem man
sich ja zuvor noch explizit auf die Art der Beteiligung verständigt haben will -
das Geld darlehensweise zur Verfügung gestellt. Hinzu kommt, dass der Be-
klagte gleich hohe Leistungen erbrachte, die ihrerseits als "Anteil X. für Haus-
kauf in A." ausgewiesen wurden. Entsprach die Anschaffung eines Eigenheims
- wie die Klägerin in ihrer Prozesseingabe selbst festhält (S. 2) - einem gemein-
samen Wunsch, erscheint es deshalb zumindest näher liegender, dass es den
Parteien mit dem Kauf um die Verwirklichung eines gemeinsamen Ziels mit ge-
meinsamen Kräften ging. Schliesslich lässt sich auch nicht davon ausgehen,
dass - wie aus der Behauptung der Klägerin an sich geschlossen werden
könnte - zum Zeitpunkt der Überweisung noch darüber diskutiert wurde, ob die
Liegenschaft im Mit- oder Alleineigentum stehen sollte und insofern die behaup-
tete Einigung auf ein Darlehen noch ausstand. Der Kaufvertrag (BB act. 6) da-
tiert vom 27. Dezember 1995. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war demnach
klar, dass X. die Liegenschaft zu Alleineigentum erwarb. Gleichwohl wurde nicht
nur bei der intern am 28. Dezember 1995 erfolgten Buchung von Fr. 27'500.--
auf das Konto 1020, sondern auch bei den späteren, im Hinblick auf den Besit-
zesantritt vom 1. April 1996 geleisteten Zahlungen der Klägerin - nämlich den
Überweisungen vom 13. und 14. März 1996 - jeweils als Grund "Anteil Y. für
Hauskauf in A." vermerkt. Die Möglichkeit, dass das Geld mit dem entsprechen-
den Vermerk verbucht wurde, bevor die Parteien sich über die definitive Form
der Beteiligung einig waren, fällt insofern ausser Betracht.
d)
Dem Umstand, dass von Anteilen die Rede ist, messen die Vorin-
stanz wie auch die Klägerin deshalb keine wesentliche Bedeutung bei, weil das
Geld nicht auf ein gemeinsames Konto der Parteien einbezahlt wurde. Die Fr.
75'000.-- hätten - so die Vorinstanz - nie im Gesellschaftsvermögen zur Verfü-

21
gung der Gesellschafter gestanden, sondern seien vielmehr in das Privatver-
mögen des Beklagten überführt worden. Wohl trifft es zu, dass die Gelder von
der Klägerin auf das Salärkonto des Beklagten - C-Bank Nr. 33333, das in der
Buchhaltung dem Konto 1020 entspricht - überwiesen wurden. Das lässt sich
letztlich aber schon allein damit erklären, dass X. die Liegenschaft ja auch un-
bestrittenermassen zu Alleineigentum erwarb - darauf wird noch näher einzu-
gehen sein - und die Zahlungen an den Verkäufer wie im übrigen auch die Hy-
pothek (vgl. BB act. 7) über seine Bankkonten abgewickelt wurden. Im Innen-
verhältnis, das heisst in der von den Parteien geführten Buchhaltung, lässt sich
hingegen keineswegs darauf schliessen, dass die Überweisung sich als Darle-
hen an den Beklagten verstand. So wurden die Beträge nach der Überweisung
auf das Konto des Beklagten intern in der Erfolgsrechung buchhalterisch in der
Kontostelle 1600 "Haus in A." - wiederum jede Zahlung als "Anteil Y. für Haus-
kauf in A." - gegengebucht. Die von X. geleisteten Fr. 75'000.-- wurden gleich-
sam als "Anteil X. für Hauskauf in A." auf dem Konto 1600 verbucht. Selbst auf
der von der B-BANK zu Handen der Klägerin ausgestellten Belastungsanzeige
vom 14. März 1996 (KB act. 5) wurde handschriftlich der Vermerk "Total Anteil
Hauskauf Y. 75'000.--" angebracht. Hätte die Auffassung bestanden, mit der
Überweisung der Summe habe die Klägerin ihren Teil der Abmachung erfüllt
und es gehe beim Hauskauf nicht um die Erfüllung eines gemeinsamen Zweck
mit gemeinsamen Mitteln, hätte wohl schwerlich ein Grund bestanden, die Zah-
lungen nach der Überweisung auf das Konto des Beklagten intern derart kon-
sequent als gesonderte Anteile auszuweisen. Eine andere Auffassung rechtfer-
tigt sich umso weniger, als die Parteien nachgerade in finanziellen Belangen ja
auch eine echte Partnerschaft pflegten. So mag es zwar zutreffen, dass die
Parteien - wie die Klägerin auch im Berufungsverfahren ausführt - nur zwei ge-
meinsame Konti geführt haben. Soweit sie daraus ein Indiz für einen von vorn-
herein eher eingeschränkten Willen zum Zusammenschluss ableiten will, ist ihr
aber sicherlich nicht zu folgen. Entscheidend ist diesbezüglich nicht in erster
Linie, wie viele Konti die Parteien gegen aussen gemeinsam führten, sondern
in welcher Weise intern ein Wille zum Zusammenschluss durch Verwendung
der Mittel zum gemeinsamen Zweck zum Ausdruck kam. Und in dieser Hinsicht
lässt sich bei den Parteien nun wahrlich nicht auf einen vorweg eingeschränkten
Willen schliessen. Wie dargelegt wurde, führten die Parteien eine detaillierte
Buchhaltung. Eingang in diese Betrachtung fand offenbar alles, was die Par-
teien besassen, verdienten, gemeinsam oder allein benötigten. Nicht das Stre-
ben nach finanzieller Unabhängigkeit und eigenem finanziellem Erfolg, sondern
das gemeinsame Leben und insofern auch der gemeinsame Erfolg der Partner-

22
schaft, zu dem jeder mit seinen Mitteln beitragen sollte, war offenkundig der
übereinstimmende Leitgedanke in dieser Beziehung.
e)
Keinen Beweis für ein Darlehen lässt sich auch im Verhalten der
Parteien während des Konkubinats nach dem Kauf der Liegenschaft finden.
Dass weder die Klägerin noch der Beklagte die Zahlung in der Steuererklärung
als Darlehen auswiesen, spricht - wie die Klägerin zu Recht ausführt - weder
für noch gegen ein solches Vertragsverhältnis, nachdem der Betrag überhaupt
keine steuerliche Berücksichtigung fand. Relevant scheint hingegen das Partei-
verhalten in Bezug auf die Kosten der Liegenschaft während der laufenden
Partnerschaft. Wie dargelegt wurde, machten beide Parteien regelmässig Ein-
zahlungen in das von ihnen unterhaltene Nebenkostenkonto 1051. Tatsächlich
kamen die Parteien letztlich für alle im Zusammenhang mit der Liegenschaft
stehenden Kosten - mithin den Hypothekarzins, den Unterhalt, die Heizkosten,
Renovationen - gemeinsam auf. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin
unter anderem auch eine Zusammenstellung der Einzahlungen und Aufwen-
dungen für die Nebenkosten sowie eine Nebenkostenabrechnung eingereicht
(KB act. 11). Der Beklagte erhebt zwar in Bezug auf die im Zusammenhang mit
diesen Urkunden aufgestellten Behauptungen der Klägerin verschiedene Ein-
wände. Namentlich macht er - dies allerdings im Zusammenhang mit der vor-
liegend nicht weiter interessierenden Frage der Auseinandersetzung der Par-
teien im Rahmen einer Liquidation der einfachen Gesellschaft - auch geltend,
die tatsächlichen Leistungen der Parteien seien weitaus höher gewesen. Auf
diese Einwände braucht an dieser Stelle nicht weiter eingegangen zu werden.
Unbestritten und in der Sache relevant ist hingegen, dass gemäss dieser Auf-
stellung von einer hälftigen Verpflichtung der Klägerin zur Übernahme der Lie-
genschaftsnebenkosten auszugehen ist. Diese Verpflichtung betraf nun - wie
aus der Aufstellung folgt - auch etwa die Kosten der Sanierung des Vorplatzes
und der Wege im Jahre 1997 in Höhe von Fr. 14'000.--, die Kosten für Malera-
rbeiten im Jahre 1999 in Höhe von Fr. 30'351.85, Auslagen für eine Multiener-
giebohrung im Jahre 2000 in Höhe von Fr. 18'128.-- und - noch im März 2003,
als bereits feststand, dass die Beziehung gescheitert war - die Kosten für die
Anschaffung eines Kompressors für Fr. 2'356.35. Es erscheint schon
grundsätzlich eher aussergewöhnlich, dass die Klägerin - ohne die Liegen-
schaft als gemeinschaftlichen Kauf mit gemeinsamen Mitteln anzusehen - be-
reit war, statt eines monatlichen Fixums ohne Nachschusspflicht die Hälfte der
tatsächlich anfallenden Nebenkosten zu übernehmen. Das wäre etwa dann
noch erklärbar, wenn nur jene Kosten berücksichtigt worden wären, die sich

23
mehr oder weniger unmittelbar aus dem gemeinsamen Bewohnen selbst - wie
etwa die Heizkosten, kleinere Reparaturarbeiten und die Hypothekarzinsen -
ergaben. War die Klägerin jedoch aufgrund einer partnerschaftlichen Vereinba-
rung bereit, sich - wie der Beklagte - auf Dauer zur Hälfte an den grösseren
Investitionen in die Liegenschaft selbst zu beteiligen, zeigt dies gleichzeitig
auch dasselbe Interesse am Werterhalt, was eigentlich nur bei einer Person der
Fall sein kann, die sich - in welcher Form auch immer - am Gegenstand selbst
beteiligt erachtet. Entsprechend kann auch schwerlich darauf geschlossen wer-
den, die Parteien hätten ein Darlehen vereinbart und nur das Wohnen, nicht
aber der Kauf sei ein gemeinschaftlicher Zweck gewesen. Andererseits kann
es sich zumindest in Bezug auf den Unterhalt aber auch kaum so verhalten,
dass - wie der Beklagte behauptet (vgl. S. 16 des Plädoyers) - dem Kauf zwar
ein gemeinschaftlicher Zweck zugrunde lag, die Liegenschaft von ihm aber nur
zum Gebrauch eingebracht wurde und die Klägerin ihm gegenüber nur nach
den Prinzipien des Mietrechts einzustehen hatte.
f)
Nicht auf ein Darlehen lässt sich alsdann aus dem Verhalten der
Parteien nach dem Scheitern der Beziehung schliessen.
fa)
Ausgewiesen ist, dass die Parteien vor ihrer definitiven Trennung
noch die Mittel des Nebenkostenkontos 1051 verteilten. Die Klägerin hat dem-
gemäss Fr. 11'141.50 erhalten, währenddem sie selbst dem Beklagten per 30.
April 2003 Fr. 60'000.-- überweisen liess. Hätte zwischen den Parteien tatsäch-
lich die Auffassung vorgeherrscht, bei den Fr. 75'000.-- handle es sich um ein
blosses Darlehen, hätte sich jedoch spätestens zu diesem Zeitpunkt auch die
Frage der Rückzahlung gestellt. So wäre es für Klägerin jedenfalls nahe liegend
gewesen, dem Beklagten vorzuschlagen, die Fr. 60'000.-- seien von ihm ganz
oder wenigstens teilweise zur Rückzahlung des Darlehens zu verwenden. Of-
fenkundig war das jedoch nicht der Fall. Die Klägerin führt diesbezüglich ledig-
lich aus, der Beklagte habe erklärt, auf die finanziellen Pendenzen nach erfolg-
tem Verkauf seines Hauses zurückzukommen. Grundsätzlich lässt sich zwar -
zumindest dann, wenn das Auseinandergehen einvernehmlich erfolgte - vor-
stellen, dass die Klägerin bereit war, ihr Geld vorerst nicht zurückzuverlangen.
Nicht erklärbar erscheint jedoch, dass dann nicht wenigstens zu diesem Zeit-
punkt eine klare Abmachung in Bezug auf die Fälligkeit des Darlehens getroffen
wurde oder aber das Ganze wenigstens buchhalterisch - im Rahmen der Tren-
nung der Buchhaltung - richtig gestellt wurde. Geschah auch dies nicht, ent-
spricht das schwerlich noch einem Verhalten, das bei einer Darlehensschuld
von immerhin Fr. 75'000.-- üblich sein dürfte. Umso weniger kann aber im Ver-

24
halten der Parteien unmittelbar vor der Trennung - wie es die Vorinstanz getan
hat - auf ein Indiz für das Bestehen eines solchen Vertrags geschlossen wer-
den. So trifft es - wie die Vorinstanz ausführt - zwar zu, dass die Klägerin die
finanziellen Verhältnisse kannte und folglich wusste, dass der Beklagte die Fr.
75'000.-- für den Hauskauf verwendet hatte und beim Verkauf der Liegenschaft
liquide Mittel für die Rückzahlung erhalten würde. Soweit die Vorinstanz damit
aber implizite davon ausgeht, die Klägerin habe deshalb auf eine Rückzahlung
verzichtet, weil sie erst im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaft
überhaupt eine Zahlung erwarten konnte, trifft das - nachdem sie ja selbst dem
Beklagten noch Fr. 60'000.-- überweisen liess und in der per 31. Mai 2003 er-
stellten Buchhaltung für den Beklagten ein mobiles Kapital von immerhin Fr.
81'783.-- ausgewiesen wurde - sicherlich nicht zu. Solches behauptet letztlich
nicht einmal die Klägerin.
fb)
Desgleichen vermag es nicht zu überzeugen, wenn die Vorinstanz
das Fehlen einer Zinspflicht mit dem Bestehen der Lebensgemeinschaft erklärt.
Spätestens nach dem Scheitern der Beziehung bestand für einen solchen Ver-
zicht schlicht keine Veranlassung mehr. Namentlich bestand aber auch kein
Grund, auf unbestimmte Zeit hinaus auf eine Rückforderung und auf eine Ver-
zinsung zu verzichten. Schliesslich lässt sich auch nicht behaupten, zwischen
den Parteien hätte in der Folge noch ein enger oder zumindest regelmässiger
Kontakt bestanden. Vom Verkauf des Hauses, der am 23. Juli 2003 erfolgte,
erfuhr die Klägerin eigenen Angaben zufolge erst im Herbst 2004. Dass sie mit
dem Beklagten im vorausgehenden Jahr zu irgendeinem Zeitpunkt Kontakt auf-
genommen und sich (vergeblich) nach dem Stand der Dinge erkundigt hätte,
wird von der Klägerin nicht behauptet. Wenn die Parteien ohne konkretere Ab-
sprachen in Bezug auf die geleisteten Fr. 75'000.-- auseinander gingen, fallen
unter diesen Umständen nur zwei Gründe in Betracht. Zum einen erscheint
möglich, dass die Parteien - was der Beklagte behauptet und die Klägerin be-
streitet - sich damals umfassend, das heisst unter Einbezug der Fr. 75'000.--,
finanziell auseinandersetzten. Anderenfalls ergab sich ein Grund für ein Zuwar-
ten nur dann, wenn die Rückzahlung der Fr. 75'000.-- vom Verkauf abhing und
sich Y. mit der von ihr behaupteten Bekundung des Beklagten, er werde auf die
finanziellen Pendenz nach erfolgtem Verkauf seines Hauses zurückzukommen,
ohne weiteres begnügen musste. Dass eine Vereinbarung bestand, wonach
das Darlehen mit dem Verkauf bzw. dem Erhalt des Verkaufserlöses fällig
werde, behauptet die Klägerin indes nicht. Vielmehr beruft sie sich darauf, das
Darlehen sei von ihr - nachdem sie Kenntnis vom Verkauf erhalten habe - am

25
21. Februar 2005 mit einer Frist von 6 Wochen (Art. 318 OR) auf den 15. April
2005 gekündigt worden. Daraus ist wiederum zu schliessen, dass das behaup-
tete Zurückkommen auf die finanzielle Pendenz nach dem Verkauf nicht im Zu-
sammenhang mit einer - im Rahmen des Darlehensvertrags - vereinbarten Fäl-
ligkeit des Betrags auf diesen Zeitpunkt hin erklären lässt. War der Verkauf al-
lein nicht der Grund für das Aufschieben der behaupteten Pendenz, fällt aber
nur noch die Abhängigkeit der Rückzahlung vom Verkaufserlös selbst in Be-
tracht. Das aber wiederum kann nur der Fall sein, wenn die Zahlung von Fr.
75'000.-- nicht aus Darlehensvertrag, sondern eben aus einem gesellschafts-
rechtlichen Verhältnis heraus erfolgte.
g)
Entgegen der Auffassung der Klägerin (vgl. S. 8 des Plädoyers)
ergeben sich alsdann auch aus dem Verhalten des Beklagten im Zusammen-
hang mit dem Verkauf des Hauses keine Anhaltpunkte, welche ein Darlehen
nahe legen würden. Der Beklagte hat nie bestritten, dass die von der Klägerin
geleisteten Fr. 75'000.-- grundsätzlich im Rahmen der einfachen Gesellschaft
Berücksichtigung zu finden hatten. Er beruft sich diesbezüglich lediglich darauf,
dass diese Auseinandersetzung bereits erfolgt ist. Eventualiter macht er gel-
tend, die Liegenschaft sei mit Verlust verkauft worden, weshalb auch im Falle
der Liquidation kein Anspruch bestehe. Daraus kann die Klägerin wohl ableiten,
dass der Beklagte von einem Vertragsverhältnis ausging, in welchem die Fr.
75'000.-- als Aktivum der Klägerin Berücksichtigung zu finden haben. Nicht ab-
leiten lässt sich daraus jedoch ein Rückerstattungswille, der die Anerkennung
ihrer Stellung als Darlehensschuldnerin beinhaltet. Letztlich lässt sich nur zur
Feststellung gelangen, dass der Beklagte nicht von einer Schenkung ausgeht.
Alsdann trifft es wohl zu, dass der Beklagte den behaupteten Verlust von
mehr als Fr. 165'000.-- ihr gegenüber nie geltend gemacht hat. Das stimmt in-
dessen mit seiner Behauptung überein, dass über alle gesellschaftlichen Be-
lange bereits im Winter 2002/2003 abgerechnet und mit dem Übertrag im Mai
2003 die finanzielle Seite der Beziehung definitiv abgeschlossen wurde. Selbst
wenn diese Behauptung nicht zutreffen sollte, ergäbe sich aus dem Verhalten
des Beklagten im Übrigen kein Indiz für das Vorliegen eines Darlehens. Die
Aussage des Beklagten, es habe bei der Liquidation ein Verlust von Fr.
165'000.-- resultiert, stellt lediglich eine im vorliegenden Verfahren an sich nicht
interessierende und letztlich auch unbewiesene Behauptung dar. Träfe sie zu,
folgt daraus aber nicht zwangsläufig, dass er dann auch Grund und Anspruch
gehabt hätte, von der Klägerin zusätzliche Mittel zu verlangen. Bei der einfa-
chen Gesellschaft besteht keine zwingende gesetzliche Verpflichtung, Verluste

26
zu gleichen Teilen zu tragen (Art. 533 Abs. 1 OR; vgl. dazu auch die nachste-
henden Erwägungen in Ziff. 7.). Tatsächlich hat der Beklagte denn auch nie
geltend gemacht, die Klägerin habe für den Fall, dass nicht von einer bereits
erfolgten gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung ausgegangen werde,
über ihre Einlage hinaus für den Verlust einzustehen. Ausgehend von diesen
Überlegungen erscheint - aus dem Blickwinkel der divergenten Rechtspositio-
nen betrachtet - das Verhalten des Beklagten nach dem Auseinandergehen und
dem Verkauf denn auch deutlich nachvollziehbarer, als jenes der Klägerin, wel-
ches vorstehend in den Erwägungen 6.f) dargelegt wurde.
7.
Ausgehend von diesen Überlegungen, die letztlich gegen ein Dar-
lehen und für den Willen der Parteien, sich für den Kauf zu einer einfachen
Gesellschaft zusammenzutun, sprechen, vermag auch der einzige Grund, der
auf den ersten Blick ein Darlehen nahe legt - der Erwerb der Liegenschaft durch
den Beklagten zu Alleineigentum - keinen Beweis für ein solches Vertragsver-
hältnis darzustellen. Dies umso weniger, als er mit der Überzeugung, es liege
kein Darlehen, sondern eine Beteiligung im Rahmen einer einfachen Gesell-
schaft vor, nicht im Widerspruch steht.
a)
Mit dem Kauf des Hauses im Alleineigentum sollte - was an sich
unbestritten ist - eine solidarische Haftung vermieden werden. Das schliesst
indessen ein gesellschaftsrechtliches Verhältnis nicht aus. In Bezug auf diese
Frage ist - wie der Beklagte zu Recht geltend macht - nicht in erster Linie ent-
scheidend, ob die von Y. geleisteten Mittel zur Anschaffung von Mit- oder Allei-
neigentum dienten, sondern ob der Anschaffung ein gemeinschaftlicher Zweck
mit gemeinschaftlichen Mitteln zugrunde lag (vgl. dazu Rolf H. Weber, Sachen-
recht, in: Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen
Recht, 1984, § 6 Rz. 37). Das ist vorliegend - wie sich aus den vorstehenden
Erwägungen ergibt - offensichtlich zu bejahen. Es entsprach - was ja selbst die
Klägerin einräumt - einem gemeinsamen Willen, partnerschaftlich in einem Ei-
genheim zu leben. Zu diesem Zweck wurde - wobei beide Parteien die gleich
hohen Eigenmittel aufwendeten - die Liegenschaft angeschafft und diesem
Zweck entsprechend wurde in der Liegenschaft auch gelebt. Folglich lässt sich
auch nicht zur Auffassung gelangen, nur das Wohnen, nicht aber die Anschaf-
fung habe einem gemeinsamen Zweck entsprochen.
b)
Wohl kam nun das Gesellschaftsverhältnis, indem der Beklagte
die Liegenschaft zu Alleineigentum erwarb, in der Anschaffung nicht direkt zum
Ausdruck. Der Beklagte stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, er habe

27
die Liegenschaft in die Gesellschaft eingebracht. Erst die gemeinsamen Einla-
gen in die einfache Gesellschaft hätten es ihm aber überhaupt ermöglicht, dies
zu tun. Rechtlich vermag diese Begründung nur bedingt zu überzeugen. Wenn
- wie festgestellt wurde - ein gemeinschaftlicher Wille bestand, das Haus mit
gemeinsamen Mittel zu kaufen, um es alsdann gemeinsam zu bewohnen, be-
steht grundsätzlich auch kein Anlass, nur die Einlage von Fr. 75'000.--, nicht
aber den Kauf an sich als Gegenstand eines Gesellschaftsverhältnisses zu wür-
digen. Trat die Klägerin beim Erwerb nicht in Erscheinung, lag in Bezug auf den
Kauf eine stille Gesellschaft vor (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgericht
4A.383/2007 vom 19. Dezember 2007). Da - wie aus den Akten folgt - nur der
Beklagte im Aussenverhältnis auftrat, haftete er in diesem Verhältnis - was un-
bestrittenermassen die Absicht war - allein (vgl. Meier-Hayoz / Forstmoser,
a.a.O., § 15 N. 24 f.). Der Schluss auf eine stille Gesellschaft steht alsdann auch
im Einklang mit der Behauptung der Klägerin, ein Gesamthandschaftsverhältnis
sei nicht gewollt gewesen. Ihre Fr. 75'000.-- gingen in das Vermögen des Be-
klagten über. Im Innenverhältnis war und blieb der Beklagte Alleineigentümer
des Hauses. Es entstand kein Gesamthandschaftsvermögen (vgl. Meier-Hayoz
/ Forstmoser, a.a.O., § 35 N. 15; Martin Furrer, Der gemeinsame Zweck als
Grundbegriff und Abgrenzungskriterium im Recht der einfachen Gesellschaft,
Diss. Zürich 1996, S. 28). Als Alleineigentümer war es dem Beklagten auch
möglich, allein und in eigenem Namen Verfügungen über die Liegenschaft zu
treffen. Andererseits kamen der Klägerin als stiller Gesellschafterin Mitwir-
kungsrechte zu, was etwa ihre Bereitschaft, im Anschluss an den Kauf auch
grössere Investitionen mitzutragen, erklärt (vgl. dazu auch Ueli Sommer, Die
stille Gesellschaft, Diss. Zürich 2000, S. 68 ff.). Schliesslich beschränkt sich
eine allfällige Verlustbeteiligung der Klägerin - da offenbar nichts anderes ver-
einbart wurde - auf ihre Einlage, (Meier-Hayoz / Forstmoser, Schweizerisches
Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, 2007, § 15 N. 27).
c)
Wie es sich in Bezug auf die Form der einfachen Gesellschaft ver-
hält, kann letztlich offen bleiben. Sprechen die Umstände nicht für den Willen
der Parteien auf Gewährung eines Darlehens, sondern für das Eingehen eines
gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses in Form einer einfachen Gesellschaft
und steht diesem Schluss auch das Alleineigentum des Beklagten nicht entge-
gen, besteht auch keine Rechtfertigung, den behaupteten Darlehensvertrag als
erwiesen zu betrachten und der Klägerin gestützt darauf den geforderten Betrag
von Fr. 75'000.-- zuzuerkennen. Ebensowenig besteht, nachdem als Rechts-
grund der Zahlung auf eine Einlage in eine einfache Gesellschaft zu schliessen

28
ist, ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Von der Klägerin anhän-
gig gemacht wurde schliesslich einzig eine Klage auf Rückforderung eines Dar-
lehens. Nicht Gegenstand ihrer Klage war und insofern auch nicht zu prüfende
Frage ist, inwiefern ihr aus der als Einlage in eine einfache Gesellschaft über-
wiesenen Fr. 75'000.-- noch ein gesellschaftsrechtlicher Anspruch zusteht.
Diesbezüglich kann auf die Ausführungen in E. 1.bd) verwiesen werden. Der
Verschiedenartigkeit der Rechtsgründe entsprechend kommt dem vorliegenden
Urteil in Bezug auf einen allfälligen gesellschaftsrechtlichen Anspruch auch
keine Rechtskraftwirkung zu (vgl. BGE 125 III 241 E. 1 S. 242 mit Hinweisen).
In diesem Sinn ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzu-
heben und die Klage aus Darlehensvertrag abzuweisen.
8.
Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO sind die Kosten des Gerichtsverfah-
rens in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen. Sodann ist die un-
terliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den
Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 1
ZPO).
a)
Die Klägerin ist mit ihren Anträgen vollumfänglich unterlegen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind ihr die Kosten des Kreisamtes
Chur von Fr. 300.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichts Plessur von Fr.
7'763.10 (Gerichtsgebühren Fr. 4'500.00, Schreibgebühren Fr. 650.00, Baraus-
lagen Fr. 413.10, Streitwertzuschlag Fr. 2'200.00) aufzuerlegen. Andererseits
hat sie auch die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Ge-
richtsgebühr von Fr. 6'500.-- und der Schreibgebühr von Fr. 512.--, total somit
Fr. 7'012.--, zu tragen.
b)
Alsdann hat der Klägerin den Beklagten für beide Verfahren aus-
seramtlich zu entschädigen.
ba)
Im vorinstanzlichen Verfahren hat der Beklagte eine Honorarnote
eingereicht. Darin macht er eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr.
15'964.80 inklusive Mehrwertsteuer geltend. Darin eingeschlossen ist ein Streit-
wertzuschlag von Fr. 3'437.50. Die geforderte Entschädigung erscheint zwar
recht hoch. Die Klageabwehr führte indes - namentlich was die Ermittlung des
rechtserheblichen Sachverhalts betrifft - auch zu erheblichem Aufwand. Wie
sich den Akten, namentlich den Rechtsschriften, entnehmen lässt, war der Auf-
wand des Beklagten im betreffenden Verfahrensabschnitt jedenfalls deutlich
höher als jener der Klägerin, welche eine Honorarforderung von Fr. 11'189.85

29
geltend machte. Insofern erscheint der geforderte Betrag dem notwendigen
Aufwand im vorinstanzlichen Verfahren angemessen.
bb)
Ungerechtfertigt hoch erscheint hingegen die im Berufungsverfah-
ren geforderte Entschädigung von Fr. 7'146.--, welche für die wiederum in einer
Honorarnote aufgeführten Leistungen (Prüfen des vorinstanzlichen Urteils, Be-
sprechungen mit dem Klienten, Verfassen der Berufungserklärung, Plädoyer,
Aktenstudium Auswertung der Buchhaltung, Teilnahme an der HV ) mit einem
Gesamtaufwand von 28 Stunden geltend gemacht werden. Wohl entstand dem
Beklagten auch in diesem Verfahrensstadium erheblich mehr Aufwand als der
Klägerin, welche ein Zeithonorar von Fr. 2'435.-- einforderte. Der rechtserheb-
liche Sachverhalt war in diesem Verfahrensabschnitt jedoch erstellt. Insofern
entfielen auch längere Besprechungen mit dem Klienten. Bei der Ausarbeitung
seines Plädoyers konnte der beklagtische Rechtsvertreter auf seine Ausführun-
gen vor erster Instanz zurückgreifen. Zwar entstand dem Rechtsvertreter zu-
sätzlicher Aufwand aus der Begründung seiner Beweisanträge. Den Anträgen
war indessen nicht stattzugeben, weshalb es sich auch nicht rechtfertigt, den
diesbezüglichen Aufwand vollumfänglich zu entschädigen. Alsdann machte er
in seinem Plädoyer im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren noch ver-
mehrt Ausführungen zu seiner Behauptung, auch bei einem Schluss auf eine
einfache Gesellschaft stünde der Klägerin aus der von ihr erbrachten Einlage
von Fr. 75'000.-- kein Anspruch zu. Einerseits war damit, wie sich aus den dies-
bezüglichen Ausführungen ergibt, aber kein überdurchschnittlich grosser Auf-
wand verbunden. Zum anderen erweisen sie sich teilweise auch nicht als not-
wendig, nachdem die vorliegende Klage sich unbestrittenermassen einzig auf
eine Forderung aus Darlehensvertrag bezog, mithin ein allfälliger Anspruch aus
einer einfachen Gesellschaft nicht Gegenstand des Prozesses war. Ausgehend
von diesen Überlegungen erscheint es gerechtfertigt, dem Beklagten für das
Berufungsverfahren eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 4'800.-
- inklusive Mehrwertsteuer zuzusprechen.

30
Demnach erkennt die Zivilkammer:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufge-
hoben.
2.
Die Klage von Y. gegen X. auf Bezahlung von Fr. 75'000.-- aus Darlehens-
vertrag wird abgewiesen.
3.
a) Die Kosten des Kreisamtes Chur von Fr. 300.00 sowie die Kosten des
Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 7'763.10 (Gerichtsgebühren Fr. 4'500.00,
Schreibgebühren Fr. 650.00, Barauslagen Fr. 413.10, Streitwertzuschlag
Fr. 2'200.00) gehen zu Lasten von Y., welche X. für das vorinstanzliche
Verfahren mit Fr. 15'964.80 inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen
hat.
b) Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Ge-
richtsgebühr von Fr. 6'500.-- und der Schreibgebühr von Fr. 512.--, total
somit Fr. 7'012.--, gehen zu Lasten von Y., welche X. für das Berufungs-
verfahren mit Fr. 4'800.-- inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.
4.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident
Der Aktuar