gr_gerichte · U 2010 99 · 2011-01-25 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Gastwirtschaftsbewilligung | Gewerbepolizei

U 10 99
1. Kammer
URTEIL
vom 25. Januar 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Gastwirtschaftsbewilligung
1.
Am
10.
April
2010
ersuchte
…
die
…
um
Erteilung
einer
Gastwirtschaftsbewilligung für die neu in der Liegenschaft … vorgesehene „…
Tanzbar“. Der Eingabe lag u.a. das Betriebskonzept der bereits bisher im …
geführten Tanzbar … zugrunde. Am 20. April 2010 reichte sie noch
ergänzende Angaben zum neuen Betriebskonzept ein. Am 22. April erklärte
sie sich mit einem „Gemeinsamen Konzept für das Gebiet …“, das wiederum
als Grundlage für eine (separate) Bewilligung von dauernd längeren
Öffnungszeiten dient, einverstanden. Gleichentags eröffnete sie gestützt auf
eine provisorische (mündliche) Bewilligung der … den Betrieb am neuen
Standort.
Von Beginn weg gingen bei der …polizei Reklamationen wegen
Lärmbelästigungen von Nachbarn ein, was die … veranlasste, von der
Grundeigentümerin der Liegenschaft die Erbringung eines auf Messungen
beim laufenden Betrieb basierenden Lärm- und Schallschutznachweises
(Lärmgutachten) einzuverlangen. Die mit den Messungen betraute Firma …
AG, …, kam in ihrem Gutachten vom 25. Juni 2010 zum Schluss, dass der
Betrieb
den
gesetzlichen
Anforderungen
(LSV,
SLV)
sowie
den
fachspezifischen Normen (SIA 181, Vollzugshilfe des Cercle Bruit) nicht
entspreche, weshalb verschiedene bauliche und betriebliche Massnahmen
zwingend nötig seien, um den Anforderungen an den Lärmschutz
nachkommen zu können.
Am
28.
Juni
2010
erteilte
der
…
der
Gesuchstellerin
die
Gastwirtschaftsbewilligung für die … Tanzbar unter verschiedenen
lärmschutzrechtlich
motivierten
Auflagen;
zudem
erklärte
er
das

„Betriebskonzept“ vom 20. April 2010 zum integrierenden Bestandteil der
Bewilligung und behielt sich weitere baugesetzliche Auflagen ausdrücklich
vor. Mit separater Verfügung bewilligte der … der Betreiberin gleichentags
auch noch die anbegehrten längeren Öffnungszeiten für die „… Tanzbar“.
2.
Gegen die mit Auflagen verknüpfte Gastwirtschaftsbewilligung erhoben …
(Bewilligungsinhaberin) einerseits und die … GmbH (Betreiberin und Mieterin
der Tanzbar) anderseits beim Verwaltungsgericht am 31. August 2010
Beschwerde mit dem Antrag, es seien die im Rahmen der Bewilligung vom
28. Juni 2010 für den Gastwirtschaftsbetrieb ergangenen Auflagen
aufzuheben. Zur Begründung rügte sie vorweg eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Ihr sei nämlich vorgängig des Erlasses der
angefochtenen, mit einschneidenden Auflagen versehenen Verfügung das
Recht auf Akteneinsicht verwehrt worden, entsprechend habe sie auch dazu
nicht vorgängig Stellung nehmen können, und zudem seien die Auflagen auch
ohne irgendwelche Begründungen in der Verfügung selbst erlassen worden.
In materieller Hinsicht erachtete sie die verschiedenen Auflagen als
unbegründet.
3.
Die … beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese überhaupt
eingetreten werden dürfe. Nichteinzutreten sei jedenfalls auf die Beschwerde
der … GmbH, da diese gar nicht Adressat der angefochtenen Verfügung sei.
Der Vorwurf der Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör ziele
gesamthaft betrachtet ins Leere. Weder bestehe ein Anspruch auf
Durchführung eines vorgängigen schriftlichen Vernehmlassungsverfahrens
noch bestehe ein solcher mit Blick auf die geklagte fehlende Begründung,
zumal sich letztere aus dem gesamten Ablauf ergebe. Selbst wenn aber der
Vorwurf der Gehörsverletzung im Verwaltungsverfahren begründet sein sollte,
dürfte er nach der Rechtsprechung als im Rechtsmittelverfahren geheilt
betrachtet werden, weil es sich - wenn überhaupt - um eine geringfügige
Verletzung handle, das Gericht sowohl den Sachverhalt als auch die
Rechtslage frei prüfen könne und sich die Beschwerdeführerin im
Beschwerdeverfahren auch ausführlich zu allen Fragen habe äussern
können. Zudem käme eine Rückweisung durch das Gericht einem

prozessualen Leerlauf gleich. Materiellrechtlich seien alle Auflagen, wie sich
dem Lärmgutachten unschwer entnehmen lasse, begründet.
4.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die
Gelegenheit, die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und
verdeutlichen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdegegnerin beantragt Nichteintreten auf die Beschwerde,
soweit diese im Namen der Beschwerdegegnerin 2 erhoben worden sei.
Diese sei gar nicht Adressatin der angefochtenen Verfügung und bereits
daher nicht beschwerdelegitimiert. Ihre Auffassung geht fehl. Richtig ist zwar,
dass lediglich die Beschwerdegegnerin 1 als Bewilligungsinhaberin direkte
Adressatin der Verfügung ist. Die Beschwerdegegnerin 2 hingegen wird aber
als Mieterin des Betriebslokals und als Betreiberin der Tanzbar durch die in
der Verfügung enthaltenen, lärmschutzrechtlich motivierten (betrieblichen und
baulichen)
Anordnungen
in
gleichem
Masse
betroffen
wie
die
Bewilligungsinhaberin. Entsprechend ist sie aber durch den angefochtenen
Entscheid berührt und sie hat offenkundig auch ein schützenswertes Interesse
an dessen Aufhebung (Art. 50 VRG). Auf die Beschwerde ist daher
vollumfänglich einzutreten.
2. a)
Vorab ist die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu
prüfen, da dieses Recht formeller Natur ist. Die Verletzung des
Gehörsanspruchs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in
der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 132 V
387 E. 5.1 S. 390). Nach der Rechtsprechung kann ein Verfahrensmangel,
insbesondere eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, zwar
geheilt werden, wenn die Kognition der urteilenden Instanz nicht

eingeschränkt ist und den Beschwerdeführern daraus auch kein Nachteil
erwächst. Eine Heilung ist demgegenüber aber immer dann ausgeschlossen,
wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der
Parteirechte handelt; zudem soll sie die Ausnahme bleiben (BGE 134 I 335,
E. 3.1; 126 I 72, E. 2 mit Hinweisen; PVG 2008 Nr. 1).
Verfügungen oder Entscheide, die unter Missachtung des rechtlichen Gehörs
ergangen sind, sind daher grundsätzlich aufzuheben und zur Durchführung
eines
ordnungsgemässen
Verwaltungsverfahrens
an
die
Verwaltungsbehörden zurückzuweisen (statt vieler: VGU 2008 76 mit weiteren
Hinweisen). Nur wenn es sich aus verfahrensökonomischen Gründen
geradezu aufdrängt, ist die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im
Rechtsmittelverfahren nach der zitierten Praxis ausnahmsweise zuzulassen.
b)
Verletzung des Akteneinsichtsrechts
aa) Der durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) gewährleistete
Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und
garantiert andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der
Parteien im Verfahren, soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben
kann. Die Gehörsgarantie ist somit ein verfassungsmässig geschütztes
Individualrecht, hat also den Charakter eines selbständigen Grundrechtes
(Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage Zürich
2006, Rz. 1673 ff.). Neben den sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und der langjährigen
Bundesgerichtspraxis ergebenden Mindestgarantien finden für die kantonalen
Behörden die im kantonalen Recht vorgesehenen Verfahrensvorschriften
Anwendung (BGE 131 I 185, E. 2.1). Der Anspruch auf rechtliches Gehör für
das Verwaltungsverfahren wird auf kantonaler Ebene durch Art. 16 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Graubünden (VRG)
gewährleistet. Er beinhaltet u.a. auch ausdrücklich das Recht auf
Akteneinsicht (Art. 17 VRG; BGE 132 II 485 E. 3 S. 494 f.). Das
Akteneinsichtsrecht erstreckt sich dabei grundsätzlich auf alle Akten, die
geeignet sind, Grundlage für die spätere Entscheidung zu bilden, d.h.
entscheidrelevant sind oder sein könnten. Eine Ausnahme besteht bei Akten
des
internen
amtlichen
Verkehrs.
Nach
der
Rechtsprechung
des
Bundesgerichts zu Art. 29 Abs. 2 BV lässt sich aus dem Gehörsanspruch kein

Anspruch auf Einsicht in interne Verwaltungsdokumente (z.B. Entwürfe,
Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw.) ableiten, da verhindert
werden soll, dass die interne Meinungsbildung der Verwaltung über die
entscheidenden Aktenstücke und die erlassenen begründeten Verfügungen
hinaus vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet wird (BGE 129 IV 141 E.
3.3.1 S. 146 f. mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere für Berichte
verwaltungsinterner Fachstellen, die sich darauf beschränken, an sich
feststehende Tatsachen sachverständig zu würdigen (BGE 115 V 297 E.
2g/bb S. 303 f.). Keine internen Akten sind indes verwaltungsintern erstellte
Berichte und Gutachten zu streitigen Sachverhaltsfragen. Diese unterliegen
praxisgemäss dem Akteneinsichtsrecht, weil der Anspruch auf rechtliches
Gehör vorbehältlich gewisser - vorliegend nicht zutreffender - Ausnahmen das
Recht einschliesst, an Beweiserhebungen der Verwaltung teilzunehmen und
sich zum Beweisergebnis zu äussern (BGE 115 V 297 E. 2g/bb S. 303 f.). Der
aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 17 VRG fliessende Gehörsanspruch verpflichtet
die Behörden entsprechend, die Berechtigten über entscheidwesentliche
Aktenergänzungen zu informieren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme
einzuräumen (VGU R 2008 76 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht
hat den Anspruch gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) insofern noch erweitert, als den
Parteien ferner Gelegenheit geboten werden muss, sich zu jedem neu
eingereichten Aktenstück äussern zu können (BGE 133 I 100, E. 4.3). Diese
Grundsätze gelten auch im Verwaltungsverfahren (vgl. Markus Müller,
Bernische Verwaltungsrechtspflege, Bern 2008, S. 61; Art. 1 ff. VRG).
bb) Vorliegend ist unbestritten, dass das von der Firma … AG erarbeitete
Gutachten (Lärm- und Schallschutznachweis) vom 25. Juni 2010 den
Beschwerdeführerinnen
vorgängig
des
Erlasses
der
angefochtenen
Verfügung
trotz
Verknüpfung
mit
verschiedenen,
für
den
Betrieb
einschneidenden, lärmschutzrechtlich relevanten Auflagen keine Gelegenheit
zur vorgängigen Kenntnis- und Stellungnahme geboten hat. Bereits
angesichts der Tragweite der direkt dem Lärmgutachten entnommenen
Auflagen (bauliche und betriebliche Massnahmen), welche offenkundig
grossen Einfluss auf die Rechtsstellung der Beschwerdeführerinnen haben,

hätte sich solches vorgängig des Erlasses der angefochtenen Verfügung ohne
weiteres
aufgedrängt.
Im
Lichte
der
umschriebenen,
neueren
Rechtsprechung betrachtet wurde damit das den Beschwerdeführerinnen
zustehende Mitwirkungsrecht in schwerwiegender Weise verweigert.
Angesichts der Schwere der Verletzung der Parteirechte erweist sich die
Gehörsverletzung im konkreten Fall einer nachträglichen Heilung im
vorliegenden Beschwerdeverfahren als nicht mehr zugänglich.
c)
Verletzung der Begründungspflicht
aa) Dies umso weniger, als sich auch der vorgebrachte Einwand der
ungenügenden Begründung der angefochtenen Verfügung als offensichtlich
zutreffend erweist. Aus Art. 29 Abs. 2 BV folgt ein Mindestanspruch auf
Begründung eines hoheitlichen Aktes. Die Begründungspflicht für kantonale
Behörden ergibt sich aus dem kantonalen Verfahrensrecht, vorliegend aus
Art. 22 Abs. 1 VRG, welcher ausdrücklich festhält, dass Entscheide zu
begründen seien. Der Sinn und Zweck der Begründungspflicht liegt darin,
dass der Bürger wissen soll, warum eine Behörde entgegen seinem Antrag
entschieden hat. Die Begründung eines Entscheides muss deshalb so
abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht
anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen
können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr
Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2; 126 I 97, E. 2b). Zwar darf sich die
Behörde
auf
die
für
den
Entscheid
wesentlichen
Gesichtspunkte
beschränken. Es ist insbesondere auch nicht nötig, dass sie sich mit jeder
tatbeständlichen
Behauptung
und
jedem
rechtlichen
Einwand
auseinandersetzt, sondern sie kann sich vielmehr auf die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 I 97, E. 2b). Ob die
Begründung rechtlich zutreffend und haltbar ist, ist wiederum keine Frage des
formellen Anspruches auf rechtliches Gehör, sondern der materiellen
Beurteilung der Streitfrage.

bb) Dass es der angefochtenen Verfügung selbst mit Blick auf die
angeordneten
betrieblichen
und
baulichen
Massnahmen
auch
nur
ansatzweise an einer hinreichenden Begründung mangelt, ist offensichtlich
und wird von der Beschwerdegegnerin denn auch zu Recht nicht in Abrede
gestellt. Soweit sie diesen Mangel als einer nachträglichen Heilung als
zugänglich erachtet, kann ihr auch daher, wie auch angesichts der oben
geschilderten Verletzung der Parteirechte, nicht gefolgt werden.
d)
Indem die Beschwerdegegnerin nach dem oben Gesagten durch ihr Vorgehen
den verfassungsmässigen Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen in
schwerwiegender Weise missachtet hat, hat sie es gleichzeitig auch
versäumt, das ihr obliegende Verwaltungsverfahren in ordentlicher Weise
abzuwickeln. Insbesondere der Mangel der vorherigen Anhörung und
korrekten Durchführung des Beweisverfahrens hinsichtlich des den
Beschwerdeführerinnen mit Blick auf die Begründetheit der Auflagen
entgegen gehaltenen Lärmgutachtens vom 25. Juni 2010 (Lärm- und
Schallschutznachweis) kann nachträglich nicht mehr im vorliegenden
Rechtsmittelverfahren geheilt werden. Es geht jedenfalls nicht an, dass sich
Verwaltungsbehörden über den elementaren Grundsatz des rechtlichen
Gehörs einfach hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche
gravierenden Verfahrensmängel in einem vom durch den Verwaltungsakt
Betroffenen allfällig angestrengten Gerichtsverfahren dann schon behoben
würden. Solches führte dazu, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit anstelle
der an sich zuständigen Verwaltungsinstanz ganze Verwaltungsverfahren
durchführen bzw. diese für die Verwaltungsbehörden nachholen müsste, was
dem Wesen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, deren Aufgabe darin besteht, als
unabhängige, ausserhalb der Verwaltung stehende Instanz Verwaltungsakte
auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen, krass widerspräche (vgl. VGU R
08 76 mit weiteren Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist bereits daher
unter Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur
ordnungsgemässen Durchführung des Verfahrens und neuem Entscheid an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

3.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdegegnerin,
welche
überdies
verpflichtet
wird,
den
Beschwerdeführerinnen
alle
durch
den
Rechtsstreit
verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Die zu bezahlende
Parteientschädigung wird - mangels einer detaillierten Honorarnote -
ermessensweise auf Fr. 4'000.-- (inkl. MWST) festgelegt.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben
und die Sache zur ordnungsgemässen Durchführung des Verfahrens und
neuem Entscheid an die … zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
230.--
zusammen
Fr.
2'230.--
gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … hat an … und an die … GmbH eine Parteientschädigung von total Fr.
4'000.-- (inkl. MWST) zu bezahlen.