gr_gerichte · A 2010 9 · 2010-07-12 · de

Erstwohnungspflichtersatzabgabe | Ersatzabgabe

A 10 8 und A 10 9
4. Kammer 
URTEIL
vom 12. Juli 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Erstwohnungspflichtersatzabgabe
1.
Mit Baubescheid vom 31.5.2005 wurde das Baugesuch der … SA betreffend 
Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern und den Umbau des bestehenden 
Hauses … bewilligt unter der Auflage, dass im Haus A … mindestens eine 
Wohnung mit einer BGF von mindestens 80 m2 als Erstwohnung zu 
bestimmen sei. Weiter wurde festgehalten, dass die darüber hinaus 
bestehenden 
Hauptwohnungsverpflichtungen 
durch 
Leistung 
einer 
Ersatzabgabe abzugelten seien. Die Ersatzabgabe wurde schliesslich auf Fr. 
208'236.-- festgesetzt und auch bezahlt. Auf Angabe der Bauherrschaft wurde 
die STWE S 51’774 im Haus B als Hauptwohnung bezeichnet und im 
Grundbuch angemerkt. Mit Zuschrift vom 25.3.2008 beantragte die 
Bauherrschaft der Gemeinde, die Ersatzabgabe für die Verpflichtung der 
Nutzung als Hauptwohnung sei auf 10% des Neuwertes festzulegen.
Die amtlichen Schätzungen für die fraglichen Wohnungen wurden am 
18.12.2008 vorgenommen. Gestützt darauf und auf Art. 42 des früheren BG 
nahm die Gemeinde die definitiven Abrechnungen der Ersatzabgaben vor. Sie 
ging von einer Hauptwohnungsverpflichtung über die ganze Baufläche von 
365.93 m2 aus. Mit der Hauptwohnung S 51'774 im Haus B sei eine 
Hauptwohnung mit einer Fläche von 109.51 m2 vorhanden und zu 
berücksichtigen. Der Rest an verpflichteter Fläche von 256.42 m2 sei durch 
Ersatzabgaben abzugelten. Da das Baugesuch am 26.4.2005 eingegangen 
sei und die Regierung die Planungszone mit einem neuen Ansatz von 20% 
anstatt 10% bereits am 12.4.2005 genehmigt habe, gelange der neue Ansatz 
zur Anwendung. Sie verfügte diese auf den Wohnungen B1 (STWE S 51'773, 


84.36 m2) und B3 (STWE S 51'775, 199.95 m2), teilte die Restfläche bzw. die 
entsprechende Ersatzabgabe anteilmässig auf, befreite die STWE von der 
Verpflichtung der Nutzung als Hauptwohnung gegen Leistung einer 
Ersatzabgabe von Fr. 81'120.-- (STWE S 51'773 von …) und von Fr. 195'100.-
- (STWE S 51'775 von …) und stellte den erwähnten Eigentümern unter 
Abzug der bereits durch die Baugesellschaft geleisteten Ersatzabgabe 
schliesslich Beträge von Fr. 19'965.-- bzw. 48'018.55 in Rechnung.
2.
Dagegen erhoben beide Eigentümer am 13.1.2010 zwei praktisch gleich 
lautende Beschwerden (A 10 8 und 9) an das Verwaltungsgericht mit den 
Anträgen auf vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügungen. 
Grundsätzlich treffe der Sachverhalt zu. In der Zwischenzeit sei auch die 
STWE 
S 
51774 
auf 
Gesuch 
des 
Eigentümers 
aus 
der 
Erstwohnungsverpflichtung 
entlassen 
worden. 
In 
den 
vorliegenden 
Beschwerden gehe es lediglich um das bestehende Haus, welches aber 
lediglich umgebaut worden sei. Dafür sei die Gemeinde bereits früher ersucht 
worden, diesbezüglich von einer Erstwohnungsverpflichtung abzusehen. Der 
Baufachchef habe dies, wenn die Nutzungsfläche gleich bleibe, auch durch 
eigenhändige Unterschrift zugesichert. Nun berechne die Gemeinde für das 
bestehende Haus eine Mehrfläche von 8.1 m2 und beziehe dann das gesamte 
Gebäude in die Berechnung ein. Dies sei auch deshalb unzulässig, weil Art. 
42 aBG eine solche Belastung nur bei wesentlichen Umbauten und 
Erneuerungen vorgeschrieben habe, was hier offensichtlich nicht zutreffe 
(heutige Formulierung klarer in Art. 26 Abs. 1 BG mit „bei Neubauten, 
wesentlichen Umbauten und Erweiterungen wie Einbau zusätzlicher 
Wohnungen …“). Die in den Bauplänen noch vorgesehene Eindeckung der 
bestehenden Veranda sei nicht vorgenommen worden. Es sei auch nicht 
Mehrraum geschaffen worden. Die Mehrfläche hätte denn auch höchstens 3.3 
% der Gesamtfläche des Gebäudes von 243.1 m2 ausgemacht.
3.
In ihren Vernehmlassungen beantragte die Gemeinde … die Abweisung 
beider Beschwerden. Sie sei mit der Vereinigung beider Verfahren 
einverstanden. Der Sachverhalt werde nicht bestritten. Die Umbauarbeiten 
am EFH seien bedeutend und wesentlich gewesen. Die umbaute Fläche sei 


zwar nicht vergrössert worden, aber durch andere Massnahmen sei die BGF 
um 8.1 m2 vergrössert worden. Auch sei die Ansicht des Hauses durch die 
Veränderung von Festern stark geändert worden mit nachfolgenden 
Verschiebungen diverser Maurern auch im Inneren des Gebäudes. Es gehe 
somit nicht nur um eine Umnutzung eines Bastelraumes in einen Fitnessraum, 
wofür der Chef des Bauamtes den Verzicht auf eine Belastung wegen der 
Erstwohnungspflicht 
zugesichert 
habe. 
Somit 
könne 
auch 
keine 
rechtsrelevante Zusicherung gemäss Treu und Glauben vorliegen. 
Massgebend sei Art. 46 Abs. 4 aBG, wonach Raumteile, die mehr als 1.6 m 
(UK Decke) über das gewachsene oder abgegrabene Terrain herausragten, 
ohne Rücksicht auf die Nutzung anzurechnen seien. Dabei sei die effektive 
Raumtiefe bis höchstens 4 m zu berücksichtigen. Die Veranda sei tatsächlich 
nicht gebaut worden. Die zusätzliche und berücksichtigte BGF gehe aber auf 
den tatsächlich stark erweiterten Fitnessraum zurück. Zudem sei an der Ecke 
des Hauses Terrain abgegraben worden, sodass auf Grund beider 
Veränderungen eine zusätzliche BGF von 8.1 m2 entstanden sei. Die 
Erstwohnungsverpflichtung sei somit für die ganze Wohnung gegeben.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 
fest, ohne wesentliche neue Gesichtspunkte aufzuzeigen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Zu prüfen ist zunächst, ob die Gemeinde befugt ist, von den 
Beschwerdeführern gestützt auf die Planungszone die für das neue Recht 
vorgesehene Ersatzabgabe von 20 % anstelle jener von nur 10 % gemäss 
dem für das Bauvorhaben unbestritten zur Anwendung kommenden alten 
Baugesetz zu veranlagen. Wie im Folgenden zu zeigen ist, kommt die 
Abgabeerhebung der Gemeinde einer unzulässigen positiven Vorwirkung 
gleich.


2.
Bei der Rückwirkung geht es um die Anwendung von neuem Recht auf Fälle, 
die sich vor dessen Inkrafttreten ereignet haben. Im Gegensatz dazu bedeutet 
die Vorwirkung eines Erlasses, dass ein Erlass Rechtswirkungen zeitigt, 
obwohl er noch nicht in Kraft getreten ist. Diese Rechtswirkung kann darin 
bestehen, dass zukünftiges Recht bereits wie geltendes Recht angewendet 
wird (positive Vorwirkung), oder darin, dass die Anwendung des alten Rechts 
ausgesetzt wird, bis das neue Recht in Kraft tritt (negative Vorwirkung). 
Ersteres widerspricht dem Gesetzmässigkeitsprinzip, letzteres kann unter 
Umständen 
das 
Verbot 
der 
Rechtsverzögerung 
verletzen 
(Häfelin/MüllerUhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 
346). Positive Vorwirkung liegt vor, wenn ein noch nicht in Kraft gesetzter 
Erlass unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens angewendet wird. Eine 
derartige positive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, und zwar auch 
dann, wenn dafür eine besondere gesetzliche Grundlage besteht 
(Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 348). Gegen die Zulässigkeit der 
positiven Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprinzip vor allem die 
Tatsache, dass in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob und wann 
eine neue Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE 
125 II 278, 282). Eine negative Vorwirkung eines Erlasses liegt vor, wenn - 
insbesondere bei der Behandlung von Gesuchen - das geltende Recht bis 
zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. Klassischer 
Anwendungsfall einer solchen negativen Vorwirkung ist die sog. Bausperre 
bzw. Planungszone, mit der verhindert wird, dass nach einem bestimmten 
Zeitpunkt - z.B. der öffentlichen Auflage des neuen Nutzungsplanes - 
Bauvorhaben bewilligt werden, die dem künftigen Recht widersprechen (BGE 
118 la 510, 512 ff.; 93 I 338, 341). Bei der negativen Vorwirkung wird - im 
Gegensatz zur positiven Vorwirkung und zur Rückwirkung - kein Recht auf 
Sachverhalte angewendet, die sich vor Inkrafttreten des neuen Rechts 
ereigneten, sondern lediglich die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt 
(ZBl 84 S. 542, 547). Die Nichtanwendung ist die Folge einer Vorschrift des 
geltenden Rechts und wird im Hinblick auf das künftige Recht statuiert. Eine 
eigentliche 
Vorwirkung 
künftigen 
Rechts 
liegt 
nicht 
vor 
(Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 351 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen: 


PVG 2004 Nr. 19, vom Bundesgericht bestätigt mit Entscheid 1P.175/2005 
vom 8.8.2005).
3.
Entgegen der Ansicht der Gemeinde bewirkt nun die Anwendung des im 
neuen Recht geltenden höheren Ersatzabgabesatzes nicht bloss eine 
negative Vorwirkung, wie sie im Rahmen einer Planungszone zulässig wäre. 
Der die Ersatzabgabe auslösende Sachverhalt, die Ablösung der 
Erstwohnungsverpflichtung, hat sich nämlich bereits vor dem Inkrafttreten des 
neuen 
Rechtes 
definitiv 
und 
abschliessend 
verwirklicht. 
Der 
Ersatzabgabetatbestand ist bereits vollständig in sich abgeschlossen. Das 
neue BG der Gemeinde … ist mit der Genehmigung durch die Regierung am 
23.5.2006 in Kraft getreten. Übereinstimmend und zu Recht gehen die 
Parteien davon aus, dass für das vorliegende, am 31.5.2005 bewilligte 
Bauvorhaben noch das bisherige Recht massgebend war, das einen 
Abgabesatz von 10 % vorsah. Wird der Vorgang rückblickend vom Zeitpunkt 
aus, zu welchem das neue Recht in Kraft ist, betrachtet, wäre eine echte 
Rückwirkung des neuen Rechtes festzustellen, weil es Rechtsfolgen für einen 
bei dessen Inkrafttreten abgeschlossenen Sachverhalt - eben der Ablösung 
der Erstwohungsverpflichtung - vorsähe. Dies ist insbesondere im 
Abgaberecht klar unzulässig und würde gegen den Grundsatz verstossen, 
dass Rechtsnormen grundsätzlich nur für die zur Zeit ihrer Geltung sich 
ereignenden Sachverhalte wirken. Die Beschwerden sind daher gutzuheissen 
und die angefochtenen Verfügungen aufzuheben. Damit kann die Frage der 
Auslegung von Umbau und Erweiterung des bestehenden EFH offen bleiben, 
zumal es dabei noch um altes Recht geht. Die neue Bestimmung ist nicht 
mehr gleichlautend. Mit der Aufhebung ist das Rechtsbegehren beider 
Beschwerdeführer vollumfänglich erfüllt. Ob und wie die Gemeinde 
anschliessend weiter verfährt, ist allein ihre Sache. 
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel 
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten 
notwendigen 
Kosten 
zu 
ersetzen. 
Die 
Gemeinde 
hat 
daher 
die 


Beschwerdeführer aussergerichtlich zu entschädigen. Da der Rechtsvertreter 
keine Honorarnote eingereicht hat, wird die Parteientschädigung für beide 
Verfahren auf gesamthaft Fr. 4'000.-- festgesetzt. 
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerden werden gutgeheissen und die angefochtenen Verfügungen 
aufgehoben. 
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
176.--
zusammen
Fr.
4'176.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … bezahlt … und … eine Parteientschädigung von je Fr. 
2'000.-- (inkl. MWST).