gr_gerichte · ZK2 2021 5 · 2022-07-29 · de
Regionalgericht Plessur, Einzelrichter

Forderung | Berufung OR Miete

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 29. Juli 2022
Referenz
ZK2 21 5
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Bergamin
Bazzell, Aktuarin
Parteien
A._____ AG,
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andrin Hofstetter
Schaffhauserstrasse 15, Postfach 252, 8042 Zürich
gegen
B._____,
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Henri Zegg
Vincenz & Partner, Steinbruchstrasse 12, 7000 Chur
Gegenstand
Forderung
Anfechtungsobj.
Entscheid des Regionalgerichts Plessur vom 1. Dezember 2020,
mitgeteilt am 22. Januar 2021 (Proz. Nr. 115-2018-58)
Mitteilung
02. August 2022

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Sachverhalt
A.
Die A._____ AG schloss mit der B._____ am 28. Februar/17. März 2014
einen Mietvertrag ab betreffend die Überlassung einer Mietfläche zwecks Erstel-
lung und Betrieb einer Telekommunikationsanlage durch die A._____ AG auf einer
Liegenschaft der B._____ auf dem Grundstück Parzelle C._____ (nachfolgend:
MV 3). Dieser Mietvertrag trat an die Stelle eines zuvor zwischen den Parteien
über
denselben
Gegenstand
abgeschlossenen
Mietvertrags
vom
23. April/1. Oktober 2003 (nachfolgend: MV 2), der wiederum einen zuvor ge-
schlossenen Mietvertrag vom 25. August 1998 (nachfolgend: MV 1) ersetzt hatte.
B.
Im Zusammenhang mit dem zu Beginn des Jahres 2018 geplanten Abbruch
und Neubau der Liegenschaft L._____ entstand Uneinigkeit hinsichtlich der Fra-
gen, ob ein Mietvertrag betreffend die Überlassung einer Mietfläche auf dem Neu-
bau L._____ besteht oder ob die B._____ gestützt auf Art. 6 Abs. 3 f. des Mietver-
trages vom 28. Februar/17. März 2014 gehalten ist, eine Offerte zum Abschluss
eines solchen Mietsvertrags abzugeben. Während die A._____ AG beide Fragen
bejaht, ist die B._____ der Ansicht, es bestehe weder ein Mietvertrag noch eine
Pflicht zur Abgabe eines Vertragsangebots.
C.
Nach erfolglosem Durchlaufen eines Schlichtungsverfahrens vor dem Ver-
mittleramt der Region Plessur erhob die A._____ AG beim Regionalgericht Ples-
sur am 6. September 2018 Klage gegen die B._____ und beantragte Folgendes:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin innert 30 Tagen ab
Rechtskraft eine verbindliche Offerte zu unterbreiten, welche es der
Klägerin ermöglicht, eine Telekommunikationsanlage auf dem Grunds-
tück der neu zu erstellenden Liegenschaft (bisher M._____, Parzelle
C._____) im bisherigen Umfang und zu bisherigen Konditionen auf ei-
gene Kosten zu erstellen und für eine unbefristete Dauer, mit einer
Mindestvertragsdauer von 10 Jahren, zu betreiben, unter der Andro-
hung der Ungehorsamstrafe von Art. 292 StGB gegenüber den ver-
antwortlichen Organen der Beklagten im Falle der Nichtbefolgung;
2.
eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin innert 30 Ta-
gen ab Rechtskraft eine verbindliche Offerte zu unterbreiten, welche
es der Klägerin ermöglicht, eine Telekommunikationsanlage auf dem
Grundstück der neu zu erstellenden Liegenschaft (bisher M._____, Pa-
rzelle C._____) im bisherigen Umfang und zu marktüblichen Konditio-
nen auf eigene Kosten zu erstellen und für eine unbefristete Dauer, mit
einer Mindestvertragsdauer von 10 Jahren, zu betreiben, unter der
Androhung der Ungehorsamstrafe von Art. 292 StGB gegenüber den
verantwortlichen Organen der Beklagten im Falle der Nichtbefolgung;
3.
subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin innert
30 Tagen ab Rechtskraft eine verbindliche Offerte zu unterbreiten,
welche es der Klägerin ermöglicht, eine Telekommunikationsanlage
auf dem Grundstück der neu zu erstellenden Liegenschaft (bisher

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M._____, Parzelle C._____) auf eigene Kosten zu erstellen und zu be-
treiben;
4.
subsubeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin
einstweilen CHF 62'522.90 zuzüglich 5% Verzugszins seit Klageeinlei-
tung – unter Vorbehalt der Klageerweiterung – zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
D.
Im Anschluss an die Klageeinreichung fand am 29. November 2018 eine
Vergleichsverhandlung statt. Es wurde keine Einigung erzielt. Es folgte die Kla-
geantwort der B._____, mit der sie die Abweisung der Klage unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten der A._____ AG beantragte. Nachdem ein zweiter
Schriftenwechsel durchgeführt worden war, reichte die B._____ eine Noveneinga-
be ein, zu welcher die A._____ AG Stellung bezog. Beide Parteien verzichteten
daraufhin auf die Durchführung einer Hauptverhandlung, wobei die A._____ AG
eine schriftliche Stellungnahme zum Rechtlichen einreichte.
E.
Mit Entscheid vom 1. Dezember 2020, mit schriftlicher Begründung mitge-
teilt am 22. Januar 2021, wies das Regionalgericht Plessur die Klage der A._____
AG vom 6. September 2018 unter entsprechender Kosten- und Entschädigungs-
folge ab.
F.
Gegen diesen Entscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend: Berufungs-
klägerin) am 19. Februar 2021 Berufung und stellte folgende Rechtsbegehren:
Rechtsbegehren
1.
Der Entscheid vom 1. Dezember 2020 (Proz.-Nr. 115-2018-58) sei
vollumfänglich aufzuheben und zur neuen Entscheidung (inkl. Durch-
führung eines Beweisverfahrens) an die Vorinstanz zurückzuweisen;
2.
eventualiter sei der Entscheid vom 1. Dezember 2020 (Proz.-Nr. 115-
2018-58) aufzuheben und es sei das klägerische Rechtsbegehren
durch die Rechtsmittelinstanz gutzuheissen, welches wie folgt lautet:
a.
Die (Berufungs-)Beklagte sei zu verpflichten, der (Berufungs-)Klägerin
innert 30 Tagen ab Rechtskraft eine verbindliche Offerte zu unterbrei-
ten, welche es der (Berufungs-)Klägerin ermöglicht, eine Telekommu-
nikationsanlage auf dem Grundstück der neu zu erstellenden Liegen-
schaft (bisher M._____, Parzelle C._____) im bisherigen Umfang und
zu bisherigen Konditionen auf eigene Kosten zu erstellen und für eine
unbefristete Dauer, mit einer Mindestvertragsdauer von 10 Jahren, zu
betreiben, unter der Androhung der Ungehorsamstrafe von Art. 292
StGB gegenüber den verantwortlichen Organen der (Berufungs-)Be-
klagten im Falle der Nichtbefolgung;
b.
eventualiter sei die (Berufungs-)Beklagte zu verpflichten, der (Beru-
fungs-)Klägerin einstweilen CHF 62'522.90 zuzüglich 5% Verzugszins
seit Klageeinleitung – unter Vorbehalt der Klageerweiterung – zu be-
zahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
(Berufungs-)Beklagten.

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3.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beru-
fungsbeklagten.
Prozessualer Antrag
Es seien die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens (Proz.-Nr. 115-
2018-58) beizuziehen.
G.
Mit Berufungsantwort vom 24. März 2021 beantragte die B._____ (nachfol-
gend: Berufungsbeklagte) die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zulasten der Berufungsklägerin.
H.
Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens (Proz. Nr. 115-2018-58) wurden
eingeholt. Die Angelegenheit ist spruchreif.
Erwägungen
1.
Eintreten
1.1.
Der angefochtene Entscheid ist als erstinstanzlicher Endentscheid mit Beru-
fung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegen-
heiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhal-
tenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Das vorinstanzliche Hauptbegehren der Berufungsklägerin lautete nicht auf eine
bestimmte Geldsumme. Sie bezifferte den Streitwert jedoch auf CHF 150'000.00,
was bis auf die Verwendung einer allgemeinen Bestreitungsfloskel (RG act. I.2,
III.A.b.8) unbestritten blieb, weshalb entsprechend Art. 91 Abs. 2 ZPO von diesem
Streitwert auszugehen ist (vgl. BGer 5A_483/2020 v. 24.11.2020 E. 4.2.1 mit Hin-
weis auf BGer 4A_83/2016 v. 22.9.2016 E. 4.4 mit zahlreichen Hinweisen). Dieser
Streitwert erreicht die für die Berufung erforderliche Streitwertgrenze.
1.2.
Die Berufungsklägerin rügt die Vorgehensweise der Vorinstanz im Zusam-
menhang mit der Anordnung der Vergleichsverhandlung. Da es sich bei der Vorla-
dung zu seiner solchen um eine einfache prozessleitende Verfügung handelt,
muss ihre Anfechtung nicht zwingend selbständig (mittels Beschwerde im Sinne
von Art. 319 lit. b ZPO) erfolgen (Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 11 zu Art. 319 ZPO). Eine Anfechtung
mittels Berufung gegen den Endentscheid ist somit auch in diesem Punkt zulässig.
1.3.
Gegen einen im ordentlichen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die
Frist zur Einreichung der Berufung 30 Tage seit Zustellung des begründeten Ent-
scheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung

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(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Vorliegend wurde die Entscheidbegründung der Beru-
fungsklägerin am 25. Januar 2020 zugestellt (act. B.1) und die Berufung am
19. Februar 2021 zuhanden des Kantonsgerichts der Post übergeben. Die Beru-
fungsfrist ist damit gewahrt (Art. 143 Abs. 1 ZPO).
1.4.
Die Zuständigkeit der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts ergibt sich aus
Art. 7 Abs. 1 EGzZPO (BR 310.100) und Art. 7 Abs. 1 lit. a KGV (BR 173.100). Auf
die Berufung ist einzutreten.
2.
Vergleichsverhandlung; Verletzung verschiedener Verfahrensgrundsätze
2.1.
Die Berufungsklägerin rügt, indem die Vorinstanz direkt nach Eingang der
Klage zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen und anlässlich dieser einzig ihre
Einschätzung der Klage präsentiert habe (Vergleichsgespräche hätten entgegen
dem Protokoll keine stattgefunden), bevor sich die Berufungsbeklagte zur Klage
habe äussern müssen oder können, habe sie zuungunsten der Berufungsklägerin
Einfluss auf die Sammlung des Prozessstoffes und die Meinungsbildung der Beru-
fungsbeklagten genommen. Damit sei die Verhandlungsmaxime verletzt worden.
Auch die im Rahmen der Dispositionsmaxime bestehende Möglichkeit der Beru-
fungsbeklagten, die Klage anzuerkennen, sei durch die Vorgehensweise des Ge-
richts zuungunsten der Berufungsklägerin beeinflusst worden. Denn die Aus-
führungen in der Klage seien weder bestritten noch anerkannt gewesen, als der
Vorsitzende seine Einschätzung bekanntgegeben habe. Es sei unüblich, dass
nach Eingang einer begründeten Klage zu einer Vergleichsverhandlung vorgela-
den werde, ohne dass sich die Berufungsbeklagte zuvor oder anlässlich der Ver-
gleichsverhandlung zur Klage zu äussern habe. Dieses Vorgehen sei nicht nach-
vollziehbar. Die Benachteiligung durch die Vorinstanz verletze neben den erwähn-
ten Maximen auch den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (act. A.1,
II.A.1.5 ff.).
2.2.
Die Berufungsbeklagte wendet ein, es sei nicht nachvollziehbar, was die
Berufungsklägerin mit dieser Rüge erreichen wolle. Das Vorgehen der Vorinstanz
stehe im Einklang mit der Zivilprozessordnung. Die Berufungsklägerin habe gegen
die Durchführung einer Vergleichsverhandlung nicht opponiert, sondern daran teil-
genommen, ohne Vorbehalte anzubringen. Wäre sie der Meinung gewesen, die
Beklagte hätte sich vor der Vergleichsverhandlung zur Klage äussern müssen,
hätte sie einen entsprechenden Antrag stellen und die Verschiebung der Ver-
gleichsverhandlung beantragen müssen. Die Berufungsbeklagte bestreitet den
behaupteten Ablauf der Vergleichsverhandlung sowie die Behauptung, sie hätte
sich anlässlich der Vergleichsverhandlung nicht zur Klage zu äussern gehabt. Sie

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habe ihren Standpunkt an der Vergleichsverhandlung erörtert. Dieser sei der Beru-
fungsklägerin aufgrund der vorprozessual geführten Verhandlungen auch bereits
bekannt gewesen. Betreffend die Möglichkeit, die Klage anzuerkennen, führt die
Berufungsbeklagte aus, sie sei jederzeit selbständig in der Lage gewesen, über
die Prozessführung zu entscheiden und in keinem Zeitpunkt auf eine Hilfestellung
des Gerichts angewiesen gewesen. Die Rüge der Verletzung der Verfahrens-
grundsätze und von Art. 52 ZPO, Art. 2 ZGB und Art. 9 BV erhebe die Berufungs-
klägerin mit der Berufung zum ersten Mal (act. A.2, III.a).
2.3.
Die Berufungsklägerin rügte das nun bemängelte Vorgehen weder nach
Erhalt der Vorladungsverfügung, an der Vergleichsverhandlung noch in den im
Nachgang dazu eingereichten Rechtsschriften. Sie behauptet zwar, anlässlich der
Vergleichsverhandlung angemerkt zu haben, sie fände die vorinstanzliche Pro-
zessführung seltsam, jedoch fand dies keinen Eingang ins Protokoll und steht der
Behauptung der Berufungsbeklagten entgegen, wonach die Berufungsklägerin
ohne Vorbehalte an der Vergleichsverhandlung teilgenommen habe. Die erwähnte
Bemerkung allein kann im Übrigen nicht mit den nun erhobenen Rügen der Verlet-
zung der Dispositions- und Verhandlungsmaxime sowie des Grundsatzes des
Handelns nach Treu und Glauben gleichgesetzt werden. Diese erst mit der Beru-
fung zu erheben, erfolgt verspätet; es verstösst gegen Art. 2 ZGB (respektive
Art. 52 ZPO), formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten gel-
tend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang erst später vorzubringen
(BGE 141 III 210 E. 5.2).
2.4.
Das Gericht kann gemäss Art. 124 Abs. 3 ZPO bzw. im Rahmen einer In-
struktionsverhandlung gemäss Art. 226 Abs. 2 ZPO jederzeit versuchen, eine Ei-
nigung zwischen den Parteien herbeizuführen. Dabei vermittelt das Gericht im
Vergleichsgespräch zwischen den Parteien, wobei es mit Zurückhaltung und unter
dem Vorbehalt der förmlichen Streitentscheidung eine vorläufige Einschätzung der
Sach- und Rechtslage zum Ausdruck bringen darf (BGer 4A_179/2019 v.
24.9.2019 E. 2.4). Vorliegend wurde im Protokoll der Vergleichsverhandlung (RG
act. VII.1) lediglich festgehalten, dass die Parteien Vergleichsgespräche geführt
hätten und keine Einigung zustande gekommen sei. Auch wenn weder eine Be-
kanntgabe der Einschätzung des Vorsitzenden noch eine Unterbreitung eines
Vergleichsvorschlages explizit im Protokoll festgehalten wurde, ist es nicht ausge-
schlossen, dass das eine oder andere erfolgt ist und vom Protokollvermerk zu den
Vergleichsverhandlungen als miterfasst betrachtet wurde, da der Inhalt einer ge-
richtlichen Einschätzung oder eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags nicht zu
protokollieren ist. Ferner blieb unbestritten, dass der damalige Vorsitzende eine

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Einschätzung der Klage abgegeben hatte. Das Bundesgericht hat im Zusammen-
hang mit der Frage, unter welchen Umständen eine vorläufige Einschätzung eines
Gerichtsmitglieds nach aussen mitgeteilt werden darf, festgehalten, es möge pro-
blematisch erscheinen, wenn die Äusserung über die Erfolgschancen allein ge-
stützt auf das angefochtene Urteil und ohne vertiefte Auseinandersetzung mit den
Akten und den darin befindlichen Einwendungen erfolge (BGE 134 I 238 E. 2.4). In
der Lehre wird darauf hingewiesen, dass eine Vergleichsverhandlung nach der
Klage oder Replik fragwürdig wäre und eine solche erst nach dem (ersten) Schrif-
tenwechsel angeordnet werden sollte, einerseits da das Gericht zu diesem Zeit-
punkt in der Regel die massgeblichen Argumente beider Parteien kennt und somit
eine erste Einschätzung der jeweiligen Prozesschancen vornehmen kann und an-
dererseits, da so dem Grundsatz der Waffengleichheit Rechnung getragen wird,
indem beide Parteien die Grundlagen des Prozesses in ihren Rechtsschriften bei-
bringen können (Daniel Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 5 zu
Art. 226 ZPO; Roger Weber, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommen-
tar ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N 16 zu Art. 124 ZPO). Ausnahmsweise mag eine
Instruktionsverhandlung vor Einholung der Klageantwort (prozessökonomisch)
sinnvoll sein, beispielsweise, wenn auf die Klage wegen einer fehlenden Prozess-
voraussetzung voraussichtlich nicht eingetreten werden kann und eine mündliche
Verhandlung mehr Sinn macht als die schriftliche Beantwortung der Klage. Ganz
ausnahmsweise wird es auch in Frage kommen, nach Eingang der Klage sofort
eine Instruktionsverhandlung anzuordnen, wenn es für die Erstattung der Kla-
geantwort unabdingbar ist, beispielsweise wegen rudimentärer Begründung der
Klageschrift (Willisegger, a.a.O., N 5 zu Art. 226 ZPO; Weber, a.a.O., N 16 zu
Art. 124 ZPO).
2.5.
Vorliegend lud die Vorinstanz die Parteien nach Eingang der Klage direkt zu
einer Vergleichsverhandlung vor. Dabei wurde auf Art. 124 Abs. 3 ZPO und nicht
auf Art. 226 Abs. 2 ZPO verwiesen (RG act. IV.2), womit ausschliesslich zu einer
Vergleichsverhandlung bzw. zu einem Einigungsversuch und nicht einem solchen
im Rahmen einer Instruktionsverhandlung vorgeladen wurde. Es wurden in der
Vorladung keine Parteivorträge angekündigt und es sind auch keine protokolliert
(RG act. VII.1; RG act. IV.2). Daher ist davon auszugehen, dass sich die Beru-
fungsbeklagte vor Beginn bzw. ausserhalb der Vergleichsgespräche nicht zu der
Klage geäussert hatte und der Zweck der Verhandlung nicht in der Erstattung ei-
ner mündlichen Klageantwort lag (E. 2.4 in fine). Ohne allfällige andere Gründe für
die direkte Vorladung, wie beispielsweise die Abklärung fehlender Prozess-
voraussetzungen, oder sonstige Überlegungen der Vorinstanz, zu kennen (sie be-

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gründete ihr Vorgehen weder in der Vorladungsverfügung noch im Entscheid),
scheint es mit Blick auf das allgemeine Fairnessprinzip und den daraus fliessen-
den Grundsatz der Waffengleichheit (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 EMRK) geeignetere
Zeitpunkte im Verfahren gegeben zu haben, um eine gerichtliche Einschätzung als
Vergleichsgrundlage bekannt zu geben. Denn es ist nicht von der Hand zu weisen,
dass der Entscheid der Berufungsbeklagten über eine (teilweise) Anerkennung der
Klage nach der gerichtlichen Darlegung der Sach- und Rechtslage bzw. der Pro-
zesschancen auf einer anderen Grundlage erfolgt, als er zuvor erfolgen würde.
Gerade durch eine negative Einschätzung wird eine nachträgliche Klageanerken-
nung nicht begünstigt, obwohl eine solche als letztlich ebenfalls einvernehmliche
Lösung nach gesetzlicher Konzeption einem Gerichtsurteil vorzuziehen wäre. Die
vorliegende Erwägung erfolgt im Sinne eines obiter dictums und beantwortet nicht
die Frage, ob das Vorgehen der Vorinstanz die erwähnten Maximen und Rechts-
grundsätze verletzte. Dies kann aufgrund der zu spät erhobenen Rügen (E. 2.3)
offenbleiben.
3.
Verzicht auf Hauptverhandlung; Verletzung des rechtlichen Gehörs
3.1.
Die Berufungsklägerin rügt, die Vorinstanz hätte in tatsächlicher Hinsicht
nicht nur auf die eingereichten Urkunden abstellen dürfen, ohne die weiteren offe-
rierten Beweise abzunehmen. Der dahingehende Schluss der Vorinstanz sei
falsch (act. B.1, E. 2), egal ob gestützt auf einen Verzicht der Vorinstanz oder ge-
stützt auf einen Verzicht der Parteien auf Beweisverfügung, Beweisabnahmen und
Schlussvorträge (act. A.1, 24). Letzteres deshalb, weil sie infolge der Mitteilung
der Vorinstanz vom 13. Juli 2020 (RG act. IV.15) einzig auf einen mündlichen Vor-
trag zum Rechtlichen verzichtet habe, nicht hingegen auf den Erlass einer Be-
weisverfügung,
weitere
Beweisabnahmen
(insbesondere
die
Zeugenein-
vernahmen von F._____ und G._____) und den Schlussvortrag (act. A.1, II.B.20,
II.B.23). Sie habe in ihrer Rechtsschrift zum Rechtlichen ausdrücklich erwähnt, am
bisher Vorgebrachten festzuhalten (act. A.1, II.B.22). Stütze die Vorinstanz ihr
Vorgehen nicht auf einen Verzicht der Parteien, sondern habe sie selbst implizit
auf den Erlass einer Beweisverfügung und die Abnahme weiterer Beweise ver-
zichtet, sei dadurch ihr Beweisanspruch und, mangels Begründung dieser antizi-
pierten Beweiswürdigung, ihr rechtliches Gehör verletzt worden (act. A.1, II.B.21).
3.2.
Vorab gilt es die von der Berufungsklägerin ausgemachte Unklarheit zu be-
reinigen hinsichtlich der Frage, worauf sich die Vorinstanz stützte, wenn sie keine
weiteren offerierten Beweise abnahm und ihren Entscheid basierend auf den ein-
gereichten Urkunden fällte. Es ist tatsächlich ein Widerspruch in der Begründung
der Vorinstanz zu erkennen, da ihr zufolge einerseits "mit" der prozessleitenden

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Verfügung vom 3. Juli 2020 implizit auf den Erlass einer Beweisverfügung verzich-
tet worden sei, andererseits "mit" dieser Verfügung die weiteren Beweisanträge
als abgewiesen gelten würden, womit Letztere aber gerade als Beweisverfügung
zu qualifizieren wäre (act. B.1, E. 2). Der Passus in der prozessleitenden Verfü-
gung, wonach mit der allseitigen Verzichtserklärung das Verfahren nach Eingang
der allfälligen Rechtsschrift zum Rechtlichen ins Entscheidstadium trete und das
Gericht aufgrund der Akten entscheide (RG act. IV.15), wäre demnach als implizi-
te Beweisverfügung zu betrachten. Die Vorinstanz schien somit zwar im Endent-
scheid (act. B.1, E. 2) nicht ausdrücklich davon ausgegangen zu sein, dass es die
Parteien gewesen sind, die auf die Beweisabnahmen verzichtet haben. Jedoch
begründete sie ihr Vorgehen in der prozessleitenden Verfügung mit den Ver-
zichtserklärungen der Parteien. Sie stützte den Entscheid, dass bloss aufgrund
der Akten entschieden und damit die weiteren Beweisanträge implizit abgewiesen
würden, somit letztlich doch auf einen parteiseitigen Verzicht. Nach dem Gesagten
ist auf die weitere Rüge der Berufungsklägerin, wonach die Vorinstanz eine un-
zulässige antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen und ihre Begründungs-
pflicht und damit das rechtliche Gehör verletzt habe, nicht einzugehen.
3.3.
Nach Art. 228 ff. ZPO haben die Parteien Anspruch auf die Durchführung
einer mündlichen Hauptverhandlung. Art. 233 ZPO gibt ihnen die Möglichkeit, ge-
meinsam auf die Durchführung einer solchen zu verzichten. Ein Verzicht auf eine
Hauptverhandlung dient in erster Linie der Verfahrensbeschleunigung und ist ins-
besondere dann angezeigt, wenn eine Beweisführung nicht mehr nötig ist (Bot-
schaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung ZPO, BBl
2006 7221 ff. S. 7342). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann ein
Verzicht nach Art. 233 ZPO ein Teilverzicht sein. Die Parteien können somit so-
wohl auf die gesamte Hauptverhandlung als auch nur auf einen Teilabschnitt –
Parteivorträge (Art. 228 ZPO), Beweisabnahme (Art. 231 ZPO) oder Schlussvor-
träge (Art. 232 ZPO) – verzichten, wobei ein pauschal erklärter Verzicht nicht per
se als Gesamtverzicht zu werten ist (BGer 4A_47/2015 v. 2.6.2015 E. 3.2).
3.4.
Wie
der
vorliegende
Verzicht
der
Berufungsklägerin
auf
eine
Hauptverhandlung (RG act. IV.17) zu qualifizieren ist – als Teilverzicht, wie
berufungsweise geltend gemacht, oder als Gesamtverzicht, wie wohl von der
Vorinstanz verstanden –, kann offenbleiben, da sich die Nichtabnahme der
fraglichen Beweise unabhängig davon als gerechtfertigt erweist (vgl. BGer
4A_397/2016 v. 30.11.2016 E. 3.1). Die Berufungsklägerin unterliess es, ihre
Anträge auf Zeugeneinvernahme sowie der Eventualanträge auf Parteibefragung
in der Klage (RG act. I.1, II.8 f. und II.11 f.) und in der Replik (RG act. I.3, II.22)

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hinreichend zu begründen. Weder gab sie an, in welcher Beziehung die fraglichen
Personen zu ihr standen, noch, inwiefern sie an den Geschehnissen beteiligt
gewesen wären und aus eigener Wahrnehmung zur Sachverhaltsaufklärung
hätten beitragen können. Mit Bezug auf F._____ lässt sich dies auch nicht aus den
Behauptungen der Berufungsklägerin erschliessen. Aus den Akten ergibt sich
bloss, dass der MV 3 für die Berufungsklägerin von F._____ mitunterzeichnet
wurde (RG act. II.1.3). Ob und in welcher Form sie an den Vertragsverhandlungen
beteiligt war, legte die Berufungsklägerin nicht offen. Offensichtlich ist hingegen
das Abhängigkeitsverhältnis zwischen den besagten Personen und der
Berufungsklägerin, bezeichnete sie beide unter Angabe der eigenen Adresse (c/o
A._____) und handelt es sich ausgehend davon bei beiden um Angestellte der
Berufungsklägerin. Vor diesem Hintergrund käme den Aussagen von F._____ und
G._____ eine geringe Überzeugungskraft zu; sie allein würden keinen vom
Wortlaut abweichenden tatsächlichen Konsens zu beweisen vermögen. Dass die
Vorinstanz auf die weitere Beweisabnahme verzichtete, war daher im Ergebnis
richtig.
3.5.
Da die Rügen der Verletzung der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime
und des Grundsatzes des Handelns nach Treu und Glauben verspätet erhoben
wurden (E. 2.3) und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in den gerügten
Punkten (E. 3.4) nicht vorliegt oder im Berufungsverfahren geheilt wird (E. 4.1.5),
ist der Hauptantrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzuweisen
(Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO).
4.1.
Ungenügende Prüfung des Konsenses; Verletzung des rechtlichen Gehörs
4.1.1. Eventualiter beantragt die Berufungsklägerin einen reformatorischen Ent-
scheid, wobei ihr vorinstanzlich gestelltes Hauptbegehren gutzuheissen sei
(act. A.1, Rechtsbegehren 2a und II.36). Vorinstanzlich beantragte sie, die Beru-
fungsbeklagte sei zur Abgabe einer Vertragsofferte zu bisherigen oder marktübli-
chen Konditionen oder schlicht zur Abgabe einer Vertragsofferte über die Einräu-
mung des Rechts zur Erstellung und zum Betrieb einer Telekommunikationsanla-
ge auf der neuen Liegenschaft zu verpflichten (RG act. I.1, Rechtsbegehren 1-3).
Mit der Berufung liess sie diese Eventualbegehren fallen und beantragt nunmehr
nur noch, die Gegenseite sei zur Abgabe einer Vertragsofferte zu bisherigen Kon-
ditionen zu verpflichten (act. A.1, Rechtsbegehren 2a).
4.1.2. Die Berufungsklägerin rügt verschiedentlich, die Vorinstanz habe eine Prü-
fung des Konsenses unterlassen bzw. nicht geprüft, ob sich die Parteien mit Ab-
schluss des MV 3 ausdrücklich oder stillschweigend auch darüber geeinigt haben,

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dass die Berufungsklägerin ihre Telekommunikationsanlage zu einem Mietzins
von CHF 7'500.00 jährlich auf dem Neubau wieder erstellen und betreiben darf
(zur Abgrenzung im Folgenden: MV 4; act. A.1, II.B.30, 32, 68 f., 60 und 76). Die
Vorinstanz habe auch nicht geprüft, ob die Berufungsklägerin die Berufungsbe-
klagte nach Treu und Glauben dahingehend habe verstehen dürfen, mithin, ob bei
Auslegung der Willenserklärungen, die Eingang in den MV 3 gefunden haben, ein
normativer Konsens vorgelegen habe (act. A.1, II.B.59, 66 und 77). Sie bemän-
gelt, es greife zu kurz, aus der nicht expliziten Regelung des Mietzinses in Art. 6
Abs. 3 MV 3 zu schliessen, dass sich die Parteien über den Mietzins nicht geeinigt
hätten. Ein natürlicher Konsens sei nicht bereits deshalb zu verneinen, weil der
Mietzins nicht schriftlich erwähnt worden sei; der Mietvertrag bedürfe keiner be-
stimmten Form (act. A.1, II.B.57 f.). Die Parteien würden auch nie einen Schrift-
formvorbehalt vereinbart haben; nur weil die Mietverträge in der Vergangenheit
schriftlich abgefasst worden seien, bestehe noch lange keine dahingehende
Übung (act. A.1, II.B.86 ff.) Die vorinstanzliche Annahme, wonach die Parteien es
explizit in MV 3 festgehalten hätten, wären sie tatsächlich von einem Mietzins von
CHF 7'500.00 ausgegangen, sei nicht verifiziert, und die Vorinstanz lasse diese
unbegründet. Ferner sei die Annahme falsch, da der Mietzins in Art. 4 Abs. 1 MV 3
geregelt worden sei (act. A.1, II.B.65). Mit Bezug auf die vorinstanzliche Erwägung
zur Unklarheitsregel moniert die Berufungsklägerin schliesslich, die Vorinstanz
habe nicht dargelegt, welche Vertragsbestimmung sie als auslegungsbedürftig
erachte; jedenfalls fände auf Art. 6 MV 3 die Unklarheitsregel keine Anwendung,
da es sich um eine individuell vereinbarte Bestimmung handle (act. A.1, II.B.75
und 78).
4.1.3. Die Berufungsklägerin rügt weiter, die Vorinstanz gebe das von ihr im Zu-
sammenhang mit der Einigung über den Mietzins hervorgehobene Leistungs-
/Gegenleistungsverhältnis nur bruchstückhaft wieder, würdige es nicht oder nicht
richtig. Der vorinstanzliche Entscheid enthalte keine nachvollziehbare Erklärung
dazu, worin der Grund für den Vertragsabschluss bestanden haben sollte, wenn
nicht im erwähnten Austauschverhältnis (nachteilige Konditionen gegen Mietrecht
auf Neubau; act. A.1, II.B.33 Abs. 5, 35 sowie 70-74). Ferner rügt die Berufungs-
klägerin, die Ausführungen zum Verhalten der Berufungsbeklagten nach Vertrags-
abschluss (Einbezug in die Planung durch Sitzung mit Architekten und Anfrage der
Elektroplaner, act. A.1, II.B.33 Abs. 5 ff.) hätten in dem von der Vorinstanz als
"wesentlich" bezeichneten Sachverhalt keine Erwähnung gefunden, obwohl sie
wesentlich seien. Die Vorinstanz habe auch nicht begründet, weshalb diese Aus-
führungen nicht wesentlich seien. Dadurch habe die Vorinstanz das rechtliche

12 / 40
Gehör der Berufungsklägerin verletzt (act. A.1, II.B.34 unter Bezugnahme auf vor-
gehende II.B.30 ff.).
4.1.4. Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Be-
troffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich,
wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Ent-
scheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf welche sich ihr Entscheid stützt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör erfordert
jedoch nicht, dass sich das Gericht mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit
jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Es muss auch nicht jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt werden. Vielmehr kann sich das Gericht auf die
für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGer 5A_273/2018,
5A_281/2018 v. 25.3.2019 E. 4.2.1; BGE 141 V 557 E. 3.2.1; 134 I 83 E. 4.1; 133
III 439 E. 3.3).
4.1.5. Die Vorinstanz hat das mehrfach vorgebrachte Argument des Rechts zur
Miete auf dem Neubau als Gegenleistung für die nachteiligen Konditionen in E. 3.1
als Parteistandpunkt der Berufungsklägerin wiedergegeben ("Als Gegenleistung
für die nachteiligen Rahmenbedingungen sei der Klägerin vertraglich das Recht
eingeräumt worden, die Telekommunikationsanlage nach dem Bau der Liegen-
schaft wieder erstellen und betreiben zu dürfen. Nur deswegen sei die Klägerin mit
der von der Beklagten geforderten substantiellen und sofortigen Mietzinserhöhung
einverstanden gewesen."). Ferner hat sie sich mit diesem Vorbringen auch befasst
(siehe act. B.1, E. 4.3). Allein darin, dass die Vorinstanz aus dem Argument der
Berufungsklägerin andere Schlüsse als diese gezogen hat, liegt keine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
4.1.6. Das Verhalten nach Vertragsabschluss wurde von der Vorinstanz hingegen
nicht thematisiert. So liess sie den Einbezug der Berufungsklägerin in die Planung
des Neubaus ausser Acht, indem sie weder die Sitzung mit den von der Beru-
fungsbeklagten beauftragten Architekten noch die Anfrage der Elektroplaner im
Zusammenhang mit dem Neubau bzw. die entsprechenden Urkunden (E-Mails,
Besprechungsnotizen) würdigte. Wie dargelegt, kann sich das Gericht in der Be-
gründung auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken,
ohne dadurch das rechtliche Gehör der Parteien zu verletzen. Das nachträgliche
Parteiverhalten war jedoch weitgehend unbestritten geblieben (RG act. I.2,
III.A.a.5) und ergab sich aus mehreren Urkunden. Daraus hätten sich in der Be-
weiswürdigung allenfalls Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen der Parteien
gewinnen lassen. Vor diesem Hintergrund erscheinen die im Nachgang an den

13 / 40
Vertragsschluss ausgetauschten E-Mails und erstellten Besprechungsnotizen (RG
act. II.1.4 bis II.1.8) als eher wesentliche Gesichtspunkte im Sinne der dargelegten
Rechtsprechung (E. 4.7). Sollte im Ausserachtlassen des Nachvertragsverhaltens
bzw. der erwähnten Beweismittel eine Verletzung des Gehörsanspruches liegen,
wiegt diese jedoch nicht derart schwer, als dass sie durch Einbezug in die Be-
weiswürdigung und Entscheidbegründung im Berufungsverfahren nicht geheilt
werden könnte (vgl. KGer GR ZK1 21 60 v. 25.5.2021 E. 3.1).
4.1.7. Mit Blick auf die bemängelte Prüfung des tatsächlichen oder normativen
Konsenses über Mietobjekt und Mietzins hielt die Vorinstanz eingangs fest, es sei
insbesondere die Qualifikation von Art. 6 MV 3 umstritten (act. B.1, E. 3). Nach
Wiedergabe der Parteistandpunkte legte sie sodann dar, was generell (wesentli-
che Vertragspunkte, act. B.1, E. 4) und was im Falle eines Mietvertrages (Über-
lassung einer bestimmten Sache zum Gebrauch, Mietzins samt Nebenleistungen,
act. B.1, E. 4.1) vom Konsens erfasst sein muss, damit ein Vertrag nach Art. 1
Abs. 1 OR zustande kommt. Unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung erläuterte sie, dass ein fehlender Konsens über den Mietzins nicht auf dem
Wege der Lückenfüllung ersetzt werden könne (RG act. B.1, E. 4.1) und dass mit
einer erst grundsätzlichen Einigung über die Entgeltlichkeit der Gebrauchsüber-
lassung noch kein Mietvertrag abgeschlossen sei (RG act. B.1, E. 4.1 in fine).
4.1.8. Mit Bezug auf den konkreten Fall stellte die Vorinstanz fest, dass die Par-
teien bezüglich Mietdauer und Höhe des Mietzinses keine Regelung getroffen hät-
ten. Sie verwies darauf, dass auch die Berufungsklägerin ausführe, der Mietzins in
Art. 6 Abs. 3 MV 3 sei nicht explizit festgehalten worden. Es sei anzunehmen,
dass die Parteien, wären sie tatsächlich von einem künftigen Mietzins von
CHF 7'500.00 pro Jahr ausgegangen, dies explizit so in MV 3 festgehalten hätten,
was gerade nicht geschehen sei. Im Gegenteil sei in Art. 6 Abs. 3 MV 3 vereinbart
worden, dass ein neuer Mietvertrag abgeschlossen werde, ohne dass die fragliche
Klausel einen Mietzins enthalte (act. B.1, E. 4.1 f.). Eine richterliche Vertragser-
gänzung sei ausgeschlossen (act. B.1, E. 4.1 f.). Dass sich die Parteien in Art. 6
Abs. 3 MV 3 den Abschlusswillen übereinstimmend erklärt haben, vermöge daran
nichts zu ändern. Aus der Absichtserklärung könne die Berufungsklägerin kein
Recht auf Erstellung und Betrieb einer Telekommunikationsanlage ableiten. Dies
ergebe sich auch aus dem Umstand, dass die Berufungsklägerin nicht auf Ver-
tragserfüllung klage, sondern auf Unterbreitung einer Offerte (act. B.1, E. 4.1). Im
Rahmen der Prüfung eines Vorvertrags erklärte die Vorinstanz, es sei vorliegend
weder ein konkreter Betrag festgehalten worden noch seien dem MV 3 Kriterien zu
entnehmen, anhand derer der Mietzins bestimmt werden könne (act. B.1, E. 4.3).

14 / 40
In demselben Zusammenhang erklärte die Vorinstanz, die Berufungsklägerin beru-
fe sich bei der Bestimmung des Mietzinses nicht auf Eckwerte, die im MV 3 Nie-
derschlag gefunden hätten, sondern auf allgemeine Gründe, die zum Abschluss
des Vertrages geführt haben sollen. Aus Gründen, die zum Abschluss des Vertra-
ges geführt haben, könne nicht auf die Höhe des Mietzinses geschlossen werden.
Dieser müsse unabhängig davon von den Parteien vereinbart werden. Dass dies
vorliegend nicht geschehen sei, gelte umso mehr, als sich die vorgebrachten
Gründe zur Vertragseingehung auf MV 3 beziehen und damit allenfalls erklären
würden, weshalb der Mietzins in MV 3 gegenüber (demjenigen in) MV 2 erhöht
worden sei, nicht aber, inwiefern dieser in einem noch abzuschliessenden MV 4
genau gleich hoch wie in MV 3 gewesen wäre (act. B.1, E. 4.3 in fine).
4.1.9. Die Vorinstanz erwog, es sei davon auszugehen, dass die Berufungskläge-
rin Verfasserin der Verträge sei, da der MV 3 dasselbe Layout wie der mit dem
Kanton Graubünden abgeschlossene Mietvertrag (RG act. II.1.13) aufweise. Sie
fuhr fort, dass gemäss der Unklarheitsregel mehrdeutige Klauseln gegen den Ver-
fasser bzw. gegen jene Partei auszulegen seien, die die Verwendung der vorfor-
mulierten Bestimmungen veranlasst habe. Die Vorinstanz schloss daraus, dass
selbst wenn davon ausgegangen würde, es bestünde eine auslegungsbedürftige
Vertragsbestimmung, die Berufungsklägerin daraus nichts zu ihren Gunsten ablei-
ten könne. Die Unklarheit würde zu ihren Lasten gehen (act. B.1, E. 4.4).
4.1.10. Sodann erklärte die Vorinstanz sinngemäss, weder könne der MV 3 rich-
terlich ergänzt werden, da die Parteien in Art. 11.7 MV 3 einen Schriftformvorbe-
halt für Änderungen und Ergänzungen vereinbart hätten, noch könne ein noch ab-
zuschliessender MV 4 richterlich ergänzt werden, da dieser nach Behauptung der
Berufungsklägerin mit denselben weiteren Vertragsbestimmungen wie der MV 3
und daher auch mit einem Schriftformvorbehalt für Änderungen und Ergänzungen
abgeschlossen worden wäre, womit die Parteien auch für einen MV 4 die richterli-
che Vertragsergänzung ausgeschlossen hätten (act. B.1, E. 5.2).
4.1.11. Neben dem Schriftformvorbehalt bezüglich Änderungen und Ergänzun-
gen, aber weiterhin im Zusammenhang mit der richterlichen Vertragsergänzung,
stellte die Vorinstanz schliesslich fest, dass die Parteien auch für den Abschluss
künftiger Verträge stillschweigend die Schriftform vorbehalten hätten. Dies be-
gründete sie mit der Schriftlichkeit, dem Umfang und dem Detaillierungsgrad (an-
gehängte Pläne zur Konkretisierung des Mietobjekts) der bisherigen Verträge
MV 1, 2 und 3 sowie dem mit Schriftlichkeit beizukommenden Absicherungsbe-
dürfnis der Berufungsklägerin als Grundversorgerin, welches mündliche Verträge
praktisch ausschliesse (act. B.1, E. 5.3).

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4.1.12. Angesichts der letzten Ausführungen zur vorbehaltenen Schriftform liess
die Vorinstanz nicht unbegründet, weshalb die Parteien den Mietzins von
CHF 7'500.00 explizit in MV 3 festgehalten hätten, wären sie von diesem ausge-
gangen. Jedoch beliess sie es bei dieser Feststellung und verneinte mit Blick auf
den stillschweigend vereinbarten Schriftformvorbehalt einen Konsens, ohne die –
nota bene schriftlich festgehaltenen – Willenserklärungen in Art. 6 MV 3 auszule-
gen und daher ohne zu prüfen (zumindest ohne dass dies Eingang in die Begrün-
dung des vorinstanzlichen Entscheids gefunden hätte), ob sich daraus eine
tatsächliche oder normative Einigung ergibt und falls ja – in einem zweiten Schritt
–, inwieweit diese dem Erfordernis der stillschweigend vorbehaltenen Schriftform
genügt. Aus der vorinstanzlichen Erwägung 4.1 f. sowie aus der Erwägung 5.2
ergibt sich, dass die Vorinstanz den in Abs. 3 erwähnten Mietvertrag als Mietver-
trag betreffend Neubau (MV 4) auffasste. So erklärte sie, dass sich die Parteien in
Art. 6 Abs. 3 MV 3 übereinstimmend ihren Abschlusswillen erklärt und vereinbart
hätten, dass ein neuer Mietvertrag abgeschlossen werde bzw. einen solchen ab-
schliessen zu wollen. Die Vorinstanz folgte damit implizit der Argumentation der
Berufungsbeklagten. Wie sie zu diesem Auslegungsergebnis gelangte, legte die
Vorinstanz nicht offen. Ferner befasste sich die Vorinstanz ausschliesslich mit
Abs. 3 des Art. 6 MV 3 und setzte sich an keiner Stelle mit Abs. 4 auseinander,
obwohl die Berufungsklägerin ihren Anspruch auch auf diesen Absatz stützte und
obwohl dessen Wortlaut ("A._____ darf nach dem Bau der Liegenschaft, die Tele-
kommunikationsanalage auf eigene Kosten wieder erstellen und betreiben") nach
einer näheren Betrachtung verlangt hätte.
4.1.13. Art. 6 MV 3 durfte sodann nicht ohne Weiteres zulasten der Berufungsklä-
gerin ausgelegt werden. Es durfte auch nicht mit Verweis auf die Unklarheitsregel
auf eine Auslegung überhaupt verzichtet werden (vgl. act. B.1, E. 4.4). Die aus
dem Vertrauensprinzip abgeleitete Unklarheitsregel besagt, dass unklare Formu-
lierungen in Vertragstexten zuungunsten desjenigen Vertragspartners auszulegen
sind, der den Text verfasst hat (BGE 97 II 72 E. 3). Die Berufungsklägerin kann
zwar als Verfasserin des Mietvertrags MV 3 im Sinne der Unklarheitsregel gelten,
soweit dieser dieselben Bestimmungen wie der mit dem Kanton Graubünden ab-
geschlossene Mietvertrag aufweist (RG act. II.1.13). Art. 6 MV 3 bildet dazu je-
doch eine Ausnahme. Er enthält für das konkrete Vertragsverhältnis spezifische
Vereinbarungen. Dies zeigt sich im Titel "Besondere Bestimmungen/Individual-
vereinbarungen", auf den die Berufungsklägerin zu Recht verweist. Ferner enthält
Abs. 1 einen Verzicht der Berufungsklägerin, gegen den von der Berufungsbeklag-
ten geplanten Abbruch der Liegenschaft Einwände zu erheben und damit eine
Vereinbarung zugunsten bzw. im Interesse der Berufungsbeklagten. Auch dies

16 / 40
deutet darauf hin, dass dieser Vertragsteil nicht von der Berufungsklägerin allein
formuliert wurde, sondern das Ergebnis von Vertragsverhandlungen ist. Art. 6
MV 3 kann daher nicht als für eine unbestimmte Vielzahl von Vertragsverhältnis-
sen entworfen und die Berufungsklägerin zumindest mit Bezug auf diesen Artikel
nicht als alleinige Verfasserin gelten. Zwar ist umstritten, ob die Unklarheitsregel
nicht nur bei allgemeinen, formularmässig vorformulierten Vertragsbedingungen,
sondern auch bei individuell ausgehandelten Verträgen anzuwenden ist und die
bundesgerichtliche Rechtsprechung ist in dieser Hinsicht nicht eindeutig (vgl. KGer
GR ZK2 2021 31 v. 2.2.2022 E. 5.4.5 m.w.H.). Jedoch kommt die Unklarheitsregel
in jedem Fall erst dann zur Anwendung, wenn die übrigen Auslegungsmittel schei-
tern. Mithin erst, wenn das Auslegungsergebnis unklar ist (vgl. Ahmet Kut, in: Fur-
rer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationen-
recht, Allgemeine Bestimmungen, 3. Aufl., Zürich 2016, N 61 zu Art. 1 OR) und
nicht bereits, wenn die Vertragsbestimmung auslegungsbedürftig ist (so die Vor-
instanz act. B.1, E. 4.4).
4.1.14. Aus diesen Gründen ist der Berufungsklägerin Recht zu geben, wenn sie
eine ungenügende Prüfung des Konsenses rügt. Diese ist durch die Berufungsin-
stanz im Folgenden nachzuholen.
4.2.
Parteistandpunkte
4.2.1.
Die Berufungsklägerin erklärt, sie habe vorinstanzlich geltend gemacht,
dass sich die Parteien, wenn nicht ausdrücklich, zumindest stillschweigend über
die wesentlichen Vertragsbestandteile, also über das Mietobjekt (Neubau) und den
Mietzins (CHF 7'500.00 jährlich) geeinigt hätten (act. A.1, II.B.31, II.B.38 f. und
II.B.50), und, dass bezüglich der nicht wesentlichen Vertragsbestandteile (Dauer
bzw. Befristung und Mindestdauer, Mietbeginn, Bedingung, weitere Konditionen)
eine Lücke bestehe, die nach Treu und Glauben und dem hypothetischen Partei-
willen zu schliessen sei, wobei dies den bisherigen Vertragskonditionen gleich-
komme (unbefristete Dauer, Mindestdauer zehn Jahre, Mietbeginn am Monatsers-
ten vor Baubeginn, Bedingung des Erhalts der erforderlichen öffentlich-rechtlichen
Baubewilligung, weitere Konditionen wie MV 3, act. A.1, II.B.36 in fine und 40-50).
4.2.2.
Die Einigung über die Höhe des Mietzinses ergebe sich aus dem zwi-
schen den Parteien geschlossenen MV 3, den darin vereinbarten Regelungen
(insbesondere aus Art. 6 MV 3 und aus dem neuen Mietzins in der Höhe von
CHF 7'500.00) und den von ihr dargelegten Gründen für den Vertragsabschluss
(act. A.1, II.B.59 und II.B.77). Diesbezüglich habe sie ausgeführt, dass es der
Wunsch der Berufungsbeklagten gewesen sei, den bestehenden unbefristeten

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MV 2 durch einen neuen, nunmehr befristeten Vertrag zu ersetzen. Grund für die-
sen Wunsch sei deren Bauvorhaben gewesen. Die Berufungsbeklagte habe mit
dem neuen Mietvertrag einerseits sicherstellen wollen, dass die Berufungsklägerin
sich in keiner Art und Weise gegen das Bauvorhaben zur Wehr setzt und anderer-
seits, dass der Mietvertrag endet, wenn sie die Liegenschaft abbrechen möchte.
Die Berufungsklägerin erklärt, sie sei bereit gewesen, diesem Wunsch Folge zu
leisten, sofern ihr im Gegenzug das Recht eingeräumt würde, ihre Telekommuni-
kationsanlage auf dem Neubau wieder erstellen und betreiben zu dürfen. Zur Ge-
währung dieses Rechts sei wiederum die Berufungsbeklagte nur bereit gewesen,
wenn der Mietzins auf CHF 7'500.00 erhöht würde, und zwar bereits mit Mietbe-
ginn des MV 3 (act. A.1, II.B.72). Für die Berufungsklägerin habe keine Veranlas-
sung und für die Berufungsbeklagte keine Grundlage bestanden, die nur für die
Berufungsbeklagte vorteilhaften Vereinbarungen (Befristung, Verzicht auf Einwän-
de gegen Abbruch und Erhöhung des Mietzinses) zu akzeptieren bzw. fordern zu
können (act. A.1, II.B.73).
4.2.3. Zur Einigung über das Mietobjekt äussert sich die Berufungsklägerin in der
Berufung nicht mehr. Vorinstanzlich beschränkten sich ihre diesbezüglichen Aus-
führungen neben der schlichten Behauptung, dass über das Mietobjekt Einigkeit
bestanden habe, darauf, dass das Mietobjekt Neubau aus der in Art. 6 Abs. 3
MV 3 vereinbarten Regelung hervorgehe und nie von einem anderen Mietobjekt
als dem zu erstellenden Neubau die Rede gewesen sei (RG act. I.1, II.26).
4.2.4. Für den Fall, dass davon ausgegangen würde, dass sich die Parteien über
den Mietzins und die Nebenpunkte des neuen Vertrages noch nicht – weder aus-
drücklich noch stillschweigend – geeinigt hätten, betonte die Berufungsklägerin
vorinstanzlich das verbleibende, mit Art. 6 Abs. 4 MV 3 "vertraglich bereits klar
geregelte Recht", auf dem Neubau eine Telekommunikationsanlage erstellen und
betreiben zu dürfen, und die Verpflichtung der Berufungsbeklagten, ihr dies zu
ermöglichen. Diese Verpflichtung könne die Berufungsbeklagte nur erfüllen, indem
sie der Berufungsklägerin eine verbindliche Offerte unterbreite (RG act. I.1, II.28
f.).
4.2.5. Die Berufungsbeklagte wendet mit Bezug auf die geltend gemachte Motiv-
lage bei Abschluss des Vertrages ein, geltend gemacht zu haben, dass für sie im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 2014 keine Veranlassung bestanden
habe, diesen abzuschliessen und sich von der Berufungsklägerin Verzichte auf
Einwände gegen das frühestens im Jahre 2018 in Angriff zu nehmende Bauvorha-
ben zu erkaufen oder ihr irgendwelche Zugeständnisse zu machen. Sie sei auf
einen Einredeverzicht nicht angewiesen gewesen, da der bisher geltende Vertrag

18 / 40
kündbar gewesen sei. Die Berufungsklägerin habe gar nie in die Lage kommen
können, Einwände gegen das geplante Bauvorhaben zu erheben (act. A.2, III.c.16
und III.e.39) – die Berufungsbeklagte hätte MV 2 einfach beenden können, ohne
einen MV 3 abzuschliessen. Im Übrigen habe die Berufungsklägerin mit dem MV 3
nie nachteilige Konditionen akzeptiert. Die Berufungsklägerin verkenne die Aus-
gangslage im Zeitpunkt des Abschlusses von MV 3 völlig (act. A.2, III.e.39). Fer-
ner sei die Behauptung, wonach der MV 3 auf Wunsch der Berufungsbeklagten
abgeschlossen worden sei, erstmals in der Rechtsschrift zum Rechtlichen und
damit verspätet erhoben worden. Sie sei ferner auch nicht nachvollziehbar, da es
geradezu offensichtlich sei, dass das Interesse am Abschluss eines neuen Miet-
vertrages vor allem bei der Berufungsklägerin gelegen habe, die auf Standorte für
Telekommunikationsanlagen angewiesen sei (act. A.2, III.c.17 Abs. 3).
4.2.6. Gegen die Behauptung, der in Abs. 3 erwähnte Mietvertrag betreffe die Zeit
des Umbaus und einen provisorischen Standort, wendet die Berufungsbeklagte
ein, die Berufungsklägerin stelle sich erstmals auf diesen Standpunkt und habe
vorinstanzlich zugestanden, dass sich die Formulierung in Abs. 3 auch auf den
Neubau beziehe (act. A.2, III.e.33). Abgesehen davon sei die Argumentation, dass
Abs. 3 die Zeit während der Umbauarbeiten regle, nicht zutreffend. Vielmehr sei
dort festgehalten worden, dass der Mietvertrag ausgesetzt werde, wenn während
des Umbaus kein anderer Standort zur Verfügung gestellt werden könne. Hierfür
würde es nicht des Abschlusses eines neuen Mietvertrages bedürfen. Die
Vereinbarung, es werde ein neuer Mietvertrag abgeschlossen, könne sich deshalb
nur auf das Aufstellen einer Telekommunikationsanlage auf dem Neubau
beziehen (act. A.2, III.e.35).
4.2.7. Was die rechtliche Würdigung anbelangt, stellt sich die Berufungsklägerin
wie erwähnt primär auf den Standpunkt, es sei ein Mietvertrag zustande gekom-
men, der in den nicht wesentlichen Punkten lückenhaft und richterlich zu ergänzen
sei, subsidiär beruft sie sich auf das verbleibende, in Art. 6 Abs. 4 MV 3 vereinbar-
te Recht, auf dem Neubau eine Telekommunikationsanlage erstellen und betrei-
ben zu dürfen, und die entsprechende Verpflichtung der Berufungsbeklagten, ihr
dies durch Unterbreitung einer Offerte zu ermöglichen (vgl. E. 4.2.1 und 4.2.4). Zu
der Qualifikation des Letzteren äussert sie sich nicht; das Vorliegen eines Vorver-
trages verneint sie ausdrücklich (act. A.1, II.B.68). Die Berufungsklägerin verteidigt
die rechtliche Würdigung der Vorinstanz. Vorinstanzlich äusserte sich die Beru-
fungsbeklagte nicht zum Rechtlichen (E. 3.4).
4.2.8. Abgesehen von der Behauptung im Zusammenhang mit dem letzten Satz
von Art. 6 Abs. 3 MV 3 legt die Berufungsbeklagte nicht dar, welchen Sinn sie den

19 / 40
Absätzen 3 und 4 des Art. 6 MV 3 zumisst. Sie bestreitet bloss, dass es dem
gemeinsamen Verständnis der Parteien entsprochen habe, mit MV 3 einen
Mietvertrag betreffend Neubau zu einem Mietzins von CHF 7'500.00 zu
schliessen. Vorinstanzlich erklärte sie indirekt, der Berufungsklägerin den Bau
einer Telekommunikationsanlage "in Aussicht gestellt zu haben" (RG act. I.4,
III.A.4 in fine).
4.3.
Rechtliche Qualifikation; Rechtsbegehren auf Verpflichtung zu Offerte
4.3.1. Das Gericht ist zwar nicht an die Rechtsauffassung der Parteien gebunden,
jedoch ist zu beachten, dass die rechtliche Würdigung auf den durch die Rechts-
begehren vorgegebenen Rahmen begrenzt bleibt. Die Rechtsbegehren geben die
Grenzen der Urteilsfällung vor, da bei Geltung der Dispositionsmaxime einer Par-
tei nicht mehr und nichts anderes zugesprochen werden kann, als sie verlangt,
und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkennt (Thomas Sutter-Somm/Benedikt
Seiler, in: Sutter-Somm/Seiler [Hrsg.], Handkommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, Zürich 2021, N 3 zu Art. 57 ZPO).
4.3.2. In diesem Zusammenhang ist auf den Einwand der Berufungsbeklagten
einzugehen, wonach die Argumentation der Berufungsklägerin an einem Wider-
spruch leide, der es der Vorinstanz zum Vornherein verunmöglicht habe, die Klage
gutzuheissen bzw. es dem Kantonsgericht verunmögliche, die Berufung gutzu-
heissen. Dieser liege darin, dass die Berufungsklägerin sich einerseits auf den
Standpunkt stelle, ein Mietvertrag sei zustande gekommen, ihr Rechtsbegehren
andererseits nicht auf Erfüllung oder Feststellung dieses Vertrages laute, sondern
auf die Unterbreitung einer Offerte zum Abschluss eines solchen. Mit diesem
Rechtsbegehren zeige die Berufungsklägerin geradezu exemplarisch auf, dass
entgegen der von ihr vorgetragenen Begründung kein Vertrag zustande gekom-
men sei (act. A.2, III.c.12-14, III.d.26; III.e.30, und III.d.22).
4.3.3. Die Vorinstanz folgte dieser von der Berufungsbeklagten bereits vorinstanz-
lich geführten Argumentation (RG act. I.2, III.B.32 und III.B.36) und begründete
den fehlenden Konsens über die wesentlichen Vertragspunkte eines Mietvertrages
u.a. mit Verweis auf den Umstand, dass die Berufungsklägerin nicht auf Erfüllung
des Vertrages klage, sondern auf die Unterbreitung einer Offerte (act. B.1, E. 4.1).
4.3.4. Die Berufungsklägerin bemängelt diese Erwägung und wiederholt ihre vor-
instanzlichen Ausführungen, wonach die Offerte in den Punkten Mietobjekt (Neu-
bau) und Mietzins (CHF 7'500.00) verbindlich und nicht weiter verhandelbar zu
sein habe und ihr Akzept in diesen Punkten nicht erforderlich sei. Sie habe keine

20 / 40
unverbindliche Offerte verlangt, die zuerst noch akzeptiert werden müsse. Ihr
Rechtsbegehren sei nach Treu und Glauben und im Lichte der Begründung aus-
zulegen. Aufgrund dieser sowie des Umstands, dass sie eine "verbindliche" Offer-
te verlangt habe, sei klar gewesen, dass sie vom Zustandekommen des Vertrages
ausgegangen sei. Die gegenteilige Erwägung der Vorinstanz sei falsch, erfolge
krass zu Ungunsten der Berufungsklägerin und verletze den Grundsatz von Treu
und Glauben (act. A.1, II.B.61 f.; RG act. IV.20, III.10).
4.3.5. Wie alle Prozesshandlungen sind Rechtsbegehren nach Treu und Glauben
auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung. Dabei ist
nicht einfach die allenfalls unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise massge-
bend (BGer 4A_653/2018, 4A_657/2018 v. 14.11.2019 E. 6.3 m.w.H.).
4.3.6. Das Rechtsbegehren der Berufungsklägerin lautet (verkürzt) auf Verpflich-
tung der Berufungsbeklagten, der Berufungsklägerin eine verbindliche Offerte zu
unterbreiten, die es ihr ermögliche, eine Telekommunikationsanlage auf dem
Grundstück der neu zu erstellenden Liegenschaft im bisherigen Umfang und zu
bisherigen Konditionen zu erstellen und zu betreiben (act. A.1, Rechtsbegehren
2a). Der Berufungsbeklagten ist insofern zuzustimmen, als dass es zu weit ginge,
dieses Rechtsbegehren als Klage auf Leistung im Sinne der Erfüllung eines zu-
stande gekommenen MV 4 oder auf dessen Feststellung auszulegen; eine (unver-
bindliche oder verbindliche) Offerte wird auch im nicht-juristischen Sprachge-
brauch nicht im Sinne der Erfüllung oder Feststellung eines Vertrages verstanden
(vgl. Argumentation in act. A.1, II.B.61). Vielmehr ist die Offerte im Sinne des nach
gesetzlicher Terminologie verwendeten Begriffs des "Antrages" zum Vertragsab-
schluss zu verstehen. So betrachtet trifft es zu, dass sich Rechtsbegehren und
Klagebegründung widersprechen. Denn die Berufungsklägerin stellt sich auf den
Standpunkt, ein Vertrag sei bereits zustande gekommen, in welchem Fall eine Of-
ferte zum Vertragsabschluss nicht mehr erforderlich wäre und für ein entspre-
chendes Begehren kein Rechtsschutzinteresse bestünde. Um mit der in der Kla-
gebegründung implizit verlangten Feststellung des Zustandekommens des Vertra-
ges sowie der ausdrücklich geforderten richterlichen Vertragsergänzung in Ein-
klang gebracht zu werden, könnte das Rechtsbegehren als solches auf Unterbrei-
tung einer Offerte in den nicht wesentlichen Vertragspunkten ausgelegt werden.
Denn die richterliche Vertragsergänzung ist auf diese beschränkt (BGE 119 II 347
E. 5; 93 II 185 E. 4). Mit dieser Auslegung in Widerspruch steht, dass die Beru-
fungsklägerin ihr Rechtsbegehren vorinstanzlich stellenweise als Begehren auf
Offerte über die wesentlichen Vertragspunkte zu verstehen schien, erklärte sie in
ihrer Klagebegründung, die mit dem Hauptbegehren verlangte "Offerte zu bisheri-

21 / 40
gen Konditionen" bedeute "zu einem jährlichen Mietzins von CHF 7'500.00", und
mit dem Eventualbegehren beantrage sie eine Offerte über einen "marktüblichen
Mietzins" (RG act. I.1, II.27 und II.37-39). Auch erläuterte sie den Inhalt der Offer-
te, wobei die Offerte diesen "neben den essentialia negotii" zu enthalten habe (RG
act. I.3, II.47; RG act. IV.20, III.17). Dabei scheint es der Berufungsklägerin jedoch
nur darum zu gehen, dass die vereinbarten und die richterlich ergänzten Vertrags-
punkte nachträglich in einem schriftlichen Vertrag festgehalten werden (siehe
act. A.1, II.B.48 und II.B.83). Mit Bezug auf ein schriftliches Festhalten ist darauf
hinzuweisen, dass bei Gutheissung eines Rechtsbegehrens auf Abgabe einer Wil-
lenserklärung (wie etwa das Anbieten eines Vertragsschlusses), diese nach
Art. 344 ZPO durch den vollstreckbaren Entscheid ersetzt würde, unabhängig der
ansonsten vorausgesetzten Form (Rainer Egli, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach
[Hrsg.], ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2015, N 2 und
6 zu Art. 344 ZPO; Kut, a.a.O., N 46 zu Art. 1 OR).
4.3.7. In diesem Zusammenhang ist auch auf die von der Vorinstanz vertretene
Ansicht einzugehen, wonach der stillschweigend vereinbarte Schriftformvorbehalt
eine richterliche Vertragsergänzung ausschliesse (E. 5.5.5). Dies trifft nicht zu.
Zwar ist in der Lehre umstritten, wie sich Vertragsergänzung und Vertragsform
zueinander verhalten, jedoch hat das Bundesgericht die Lehrmeinung als über-
zeugender bezeichnet, nach der sich die Ergänzung formbedürftiger Verträge un-
abhängig von den anwendbaren Formvorschriften vollzieht, die Ergänzung mithin
auch dann möglich ist, wenn die Vertragslücke einen Punkt betrifft, der formbe-
dürftig gewesen wäre, falls die Parteien ihn selbst geregelt hätten (Peter Gauch et
al., Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 11. Aufl., Zürich
2020, N 1278; Peter Gauch, Auslegung, Ergänzung und Anpassung schuldrechtli-
cher Verträge, in: Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert,
Symposium zum Schweizerischen Privatrecht, Zürich 2001, S. 226; BGE 127 III
529 E. 3c). Auch bei Anwendung der von einem anderen Teil der Lehre in diesem
Zusammenhang postulierten Andeutungstheorie, wonach eine Vertragsergänzung
nur zulässig ist, wenn an eine von der Form erfasste Erklärung angeknüpft werden
kann, wäre eine richterliche Vertragsergänzung bloss beschränkt, nicht aber gene-
rell ausgeschlossen, wie das die Vorinstanz anzunehmen schien (Wolfgang Wie-
gand, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2020, N 88 zur Art. 18 OR m.w.H.).
4.3.8. Ist das Rechtsbegehren als solches auf Verpflichtung zur Abgabe einer Of-
ferte in den nicht wesentlichen Punkten des Vertrages auszulegen (Leistungsbe-
gehren) und sind diese durch das Gericht richterlich zu ergänzen (Gestaltungsbe-

22 / 40
gehren), muss vorab das grundsätzliche Zustandekommen des Vertrages festge-
stellt werden (Feststellungsbegehren; zur Qualifikation des Begehrens auf richter-
liche Vertragsergänzung als Gestaltungsklage: Florian Mohs, in: Gehri/Jent-
Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl.,
Zürich 2015, N 8 zu Art. 87 ZPO; Kut, a.a.O., N 5 zu Art. 22 OR; Ernst A. Kramer,
in: Meier-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar, Inhalt des Vertrages, Art. 19-22 OR,
Bd. VI/1/2/1a, Bern 1991, N 2 zu Art. 22 OR). Als Anspruchsgrundlage käme der
Vorvertrag in Frage, vermittelt dieser doch einerseits Anspruch auf Abgabe einer
Offerte und stellt er (sofern parteiidentisch) auch zugleich den Hauptvertrag dar,
der sodann ergänzt werden könnte. In Falle eines Vorvertrags kann nach bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung direkt auf Erfüllung geklagt werden (Einstufentheo-
rie). Ein Vorgehen nach der überholten Zweistufentheorie, nach welcher in einem
ersten Schritt auf Abschluss des Hauptvertrages und in einem zweiten Schritt auf
Erfüllung geklagt wird, ist jedoch prinzipiell weiterhin zulässig (BGE 118 II 32 E.
3c; Kut, a.a.O., N 14 zu Art. 22 OR; BGer 5P.19/2005 v. 25.5.2005 E. 2; Corinne
Zellweger-Gutknecht, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Ob-
ligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2019, N 62 zu Art. 22 OR). Die Be-
rufungsklägerin bezeichnet die vorinstanzlichen Erwägungen zum Vorvertrag, der
ihr zu einem Anspruch auf Unterbreitung einer Offerte verhelfen könnte, ausdrück-
lich als irrelevant (act. A.1, II.B.68). Eine dahingehende rechtliche Qualifikation
bleibt theoretisch trotzdem möglich (vgl. Art. 57 ZPO); wobei nicht übergangen
werden kann, dass die Berufungsklägerin mit ihren Ausführungen offen kundtut,
dass zumindest ihr tatsächlicher Wille nicht auf den Abschluss eines Vorvertrages
gerichtet war.
4.4.
Rechtliche Qualifikation; Überblick
4.4.1. Das Gericht ist weder an die Rechtsauffassung der Parteien gebunden
noch darf es sich damit begnügen, den Sachverhalt lediglich auf die von den Par-
teien angerufenen Rechtsnormen hin zu prüfen (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., N 5
zu Art. 57 ZPO). Im Folgenden werden daher neben dem Vorvertrag und dem
Mietvertrag kurz weitere rechtliche Qualifikationen dargestellt und abgegrenzt.
4.4.2. Die Miete ist die entgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch
(Art. 253 OR). Neben der Mietsache und der Verpflichtung zur Gebrauchsüberlas-
sung ist auch die Entgeltlichkeit wesentlicher Vertragsbestandteil. Nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung muss auch die Höhe des Mietzinses bestimmt oder
zumindest objektiv bestimmbar sein, damit ein Vertrag zustande kommt. Haben
sich die Parteien bloss auf die entgeltliche Überlassung der Mietsache geeinigt,
ohne die Höhe des Mietzinses zu bestimmen, kommt nur ein mietvertragsähnli-

23 / 40
ches Verhältnis bzw. ein unvollständiger Mietvertrag zustande und das Gericht
kann den Mietzins rückwirkend für die Zeit der bereits erfolgten Nutzung nach
Treu und Glauben ergänzen (BGE 119 II 347 E. 5a; 108 II 112 E. 4).
4.4.3. Vereinbaren die Parteien in einem Mietvertrag über Wohn- oder Geschäfts-
räume, dass der Vermieter dem Mieter das Mietobjekt in nicht oder nicht voll aus-
gebautem Zustand überlässt und der Mieter den Um- oder Ausbau der Räumlich-
keiten vornimmt oder vollendet, liegt eine sogenannte Rohbaumiete vor (Jean-
Pierre Tschudi, Die Rohbaumiete, Location de locaux "crus", in MRA 2/08, S. 43).
Ein Teil der Lehre lässt eine Rohbaumiete auch ausserhalb der Vermietung von
Räumlichkeiten zu, namentlich für unbebaute Grundstücke, die mit Fahrnisbauten
bebaut werden (Moritz Vischer, Die Rohbaumiete, Zulässigkeit und Grenzen,
Zürich 2014, N 64; BGer 4C.345/2005 v. 9.1.2006 E. 1.3).
4.4.4. Ein Vorvertrag enthält die Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen
Hauptvertrages (Art. 22 OR). Der wesentliche Inhalt des Hauptvertrages muss
bestimmt oder bestimmbar sein. Sollen die Parteien des Vorvertrags auch den
darin vorgesehenen Hauptvertrag abschliessen, so ist der Vorvertrag dem Haupt-
vertrag gleichzusetzen (BGE 118 II 32 E. 3b; 98 II 305 E. 1). In diesem Fall ver-
schafft der Vorvertrag einer oder beiden Parteien nicht nur das Recht, den Ab-
schluss des Hauptvertrages zu verlangen (BGer 4A_390/2015 v. 18.11.2015
E. 3.3), sondern auch das Recht, direkt die Erfüllung zu fordern (BGE 118 II 32
E. 3c).
4.4.5. Für das Zustandekommen eines (Vor-)Vertrages ist neben der Einigung
über die wesentlichen Vertragsbestandteile der Wille der Parteien erforderlich,
sich vertraglich binden zu wollen (sog. vertraglicher Bindungs- oder Geschäftswil-
le). Beim Vorvertrag muss dieser Wille darauf gerichtet sein, sich zum Abschluss
eines (Haupt-)Mietvertrages verpflichten zu wollen. Besteht bloss die Bereitschaft,
einen solchen abzuschliessen, ohne sich diesbezüglich einer Kontrahierungs-
pflicht unterstellen zu wollen, liegt kein Vorvertrag vor. Ein fehlender Bindungswille
kann sich aus einer ausdrücklichen Klausel oder aus Indizien ergeben (BGer
4C.36/2001 v. 2.7.2001 E. 5a).
4.4.6. Ein Optionsvertrag enthält die Befugnis einer Partei, durch einseitige Wil-
lenserklärung unmittelbar ein inhaltlich bereits festgelegtes Vertragsverhältnis her-
beizuführen oder zu verlängern. Ein optionsbelasteter Vertrag ist ein aufschiebend
bedingtes Rechtsgeschäft. Die Geltung eines solchen Vertrages hängt von der
blossen, später erfolgenden Willenserklärung einer der am Vertrag beteiligten Par-
tei ab, ihn gelten lassen zu wollen (BGE 122 III 10 E. 4b; BGE 113 II 31 E. 2a;

24 / 40
KGer GR ZBGR 2005, 24 ff.). Im Gegensatz zum Vorvertrag müssen zum Ab-
schluss des Folgevertrages somit nicht beide Parteien mitwirken (Zellweger-
Gutknecht, a.a.O., N 30 zu Art. 22 OR). Der künftige Vertrag muss bereits vor
Ausübung des Optionsrechts hinsichtlich aller objektiv und subjektiv wesentlicher
Vertragspunkte hinreichend bestimmt oder bestimmbar sein. Bezieht sich die Op-
tion auf den Abschluss oder die Verlängerung eines Mietvertrags, muss somit im
Zeitpunkt der Ausübung des Optionsrechts wenigstens bestimmbar sein, welche
Mietsache der Vermieter dem Mieter zu welchem Mietzins überlässt. Sehen die
Parteien indessen vor, dass über die Höhe des Mietzinses nach Ausübung der
eingeräumten Befugnis erst verhandelt wird, liegt keine Option im dargelegten
Sinne vor, da die einseitige Erklärung nicht bereits Vereinbartes in Gang setzt
(BGer 4A_551/2008 v. 12.5.2009 E. 5.1).
4.4.7. Sogenannte Punktuationen stellen die Fixierung eines im Verlauf von Ver-
tragsverhandlungen erreichten Zwischenergebnisses dar. Sie unterscheiden sich
von einem Vorvertrag dadurch, dass sich die Parteien nicht zum Abschluss eines
Vertrages verpflichten, sondern in der Grundsatzentscheidung frei bleiben, ob
überhaupt ein Vertrag zu schliessen sei (Zellweger-Gutknecht, a.a.O., N 28 zu
Art. 22 OR; BGer 4A_390/2015 v. 18.11.2015 E. 3.3 f).
4.4.8. Vorfeldvereinbarungen regeln Nebenaspekte oder Vorbereitungshandlun-
gen des beabsichtigen Hauptvertrages, zum Beispiel die Vereinbarung einer Ver-
handlungspflicht (ohne Pflicht zum Abschluss eines Vertrages; Kut, a.a.O., N 7 zu
Art. 22 OR).
4.4.9. Wird bloss die Bereitschaft zu erkennen gegeben, über einen angespro-
chenen Vertrag (unter gewissen Bedingungen) in ernstliche Verhandlungen zu
treten, ohne dass ein Bindungswille besteht, so liegt bloss eine Absichtserklärung
vor (im Kontext komplexer, wirtschaftlich bedeutsamer Vertragsschlüsse auch als
Letter of Intent bezeichnet; Kramer, a.a.O., N 57 zu Art. 22 OR). Die Absichtser-
klärung lässt einen verstärkten Willen der Parteien vermuten, die Vertragsver-
handlungen entsprechend dem Prinzip von Treu und Glauben zu führen (BGer
4C.409/2005 v. 21.5.2006 E. 2.3.1).
4.4.10. Im Allgemeinen sind Vertragsverhandlungen unter Wahrung von Treu und
Glauben zu führen. Die Parteien haben dabei vertragsähnliche Treuepflichten zu
beachten, wie etwa die Aufklärungspflicht (obligation de détromper) oder die
Pflicht zum ernsthaften Verhandeln (Rolf Weber, in: Hausheer [Hrsg.], Berner
Kommentar, Die Folgen der Nichterfüllung, Art. 97-109 OR, Bd. VI/1/5, Bern 2000,

25 / 40
N 90 ff. zu Art. 97 OR). Die Verletzung dieser Pflichten kann eine Haftung nach
den Regeln der culpa in contrahendo nach sich ziehen.
4.5.
Zustandekommen eines (Vor-)Vertrages
4.5.1. Mit Blick auf das Zustandekommen eines Vertrages gilt es vorliegend zwei
Mietverhältnisse auseinander zu halten. Das Zustandekommen eines Mietverhält-
nisses betreffend die "alte" Liegenschaft M._____ für die Zeit zwischen Januar
2014 und März 2018 ist unbestritten. Die Parteien sind sich auch einig, dass sich
dieses Mietverhältnis aus der Vertragsurkunde MV 3 ergibt. Der Inhalt dieses Ver-
trages ist jedoch insofern umstritten, als er gleichzeitig die Grundlage für einen
zweiten Vertrag betreffend den Neubau der Liegenschaft M._____ bildet und die
Zeit nach dem Umbau betrifft. Die Prüfung des Zustandekommens dieses zweiten
Vertrages (MV 4) beschlägt gleichzeitig die Auslegung des Inhalts des ersten, un-
bestrittenermassen zustande gekommenen Vertrags (MV 3). Vorliegend fällt daher
die Konsensprüfung des einen Vertrages nach Art. 1 Abs. 1 OR mit der inhaltli-
chen Auslegung des anderen Vertrages nach Art. 18 Abs. 1 OR zusammen.
4.5.2. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Gericht zu prüfen, ob die Par-
teien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Ver-
ständnis geeinigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen,
liegt ein tatsächlicher Konsens vor (BGE 123 III 35 E. 2b). Für das tatsächliche
Verständnis des Parteiwillens ist nicht allein der Wortlaut massgebend, vielmehr
indizieren die gesamten Umstände, unter denen die Willenserklärungen abgege-
ben wurden, den inneren Willen der Parteien. Das nachträgliche Verhalten ist in-
soweit zu berücksichtigen, als daraus geschlossen werden kann, was die Parteien
mit ihrer jeweiligen Erklärung tatsächlich wollten (BGer 8C_14/2020 v. 13.2.2020
E. 4.4 m.w.H.).
4.5.3. Haben sich die Parteien übereinstimmend geäussert, aber abweichend ver-
standen, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher zum Vertragsschluss (rechtli-
cher oder normativer Konsens) führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrau-
ensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schüt-
zen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaf-
ten ist. Dafür sind die Willenserklärungen so auszulegen, wie sie der jeweilige
Empfänger nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstehen durfte und
musste (BGE 123 III 35 E. 2b; 129 III 675 E. 2.3). Dabei hat das Gericht zu
berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien
eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 140 III 135 E. 3.2 m.w.H.).
Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches

26 / 40
Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Be-
deutung (BGer 4A_615/2015 v. 19.5.2016 E. 5.1 m.w.H.).
4.5.4. Die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom norma-
tiven Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene
Partei, die aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE
121 III 118 E. 4a/bb). Daher ist es zulässig, wenn zunächst – unabhängig vom
tatsächlichen Parteiwillen – eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorge-
nommen wird und danach abgeklärt wird, ob einer Partei der Nachweis eines ab-
weichenden tatsächlichen Parteiwillens gelingt (BGer 4A_581/2008 v. 19.5.2009
E. 3.3).
4.6.
Normativer Konsens
4.6.1. Art. 6 Abs. 3 MV 3 lautet wie folgt "Während den [sic] Umbauarbeiten stellt
der Vermieter A._____ nach Möglichkeit einen anderen geeigneten Standort zur
Verfügung, sodass A._____ eine provisorische Mobilfunkanlage installieren und
die Mobilfunkanlage weiter nutzen kann. Ist dies nicht möglich, wird der Mietver-
trag (einschliesslich der Zahlung des Mietpreises) vom Zeitpunkt der Ausserbe-
triebnahme der Anlage bis zum Zeitpunkt ihrer Wiederinbetriebnahme ausgesetzt.
Es wird ein neuer Mietvertrag abgeschlossen."
4.6.2. Bezüglich des letzten Satzes bestehen unterschiedliche Auffassungen der
Parteien. Die Berufungsklägerin rügt, die Vorinstanz vertrete fälschlicherweise den
Standpunkt, dass es sich bei dem in Art. 6 Abs. 3 MV 3 erwähnten neuen Mietver-
trag um den Mietvertrag betreffend Neubau (MV 4) handle. Der in Abs. 3 erwähnte
Mietvertrag habe jedoch nichts mit dem Mietvertrag zu tun, der zwischen den Par-
teien gemäss Abs. 4 abgeschlossen worden sei. In Abs. 3 würden die Parteien die
Zeit während der Umbauarbeiten, d.h. die Zeit zwischen dem Mietvertragsende
von MV 3 und dem Beginn des Mietvertragsverhältnisses auf dem Neubau, gere-
gelt haben und es sei vereinbart worden, für diese Zeit einen neuen Mietvertrag zu
schliessen, sofern die Berufungsbeklagte die Möglichkeit gehabt hätte, ihr für die
Umbauzeit einen anderen geeigneten Standort zur Verfügung zu stellen (act. A.1,
II.B.66).
4.6.3. Dagegen wendet die Berufungsbeklagte ein, die Berufungsklägerin stelle
sich erstmals auf diesen Standpunkt und habe vorinstanzlich zugestanden, dass
sich die Formulierung in Abs. 3 auch auf den Neubau beziehe (act. A.2, III.e.33).
Abgesehen davon sei die Argumentation, dass Abs. 3 die Zeit während der
Umbauarbeiten regle, nicht zutreffend. Vielmehr sei dort festgehalten worden,

27 / 40
dass der Mietvertrag ausgesetzt werde, wenn während des Umbaus kein anderer
Standort zur Verfügung gestellt werden kann. Hierfür würde es nicht des
Abschlusses eines neuen Mietvertrages bedürfen. Die Vereinbarung, es werde ein
neuer Mietvertrag abgeschlossen, könne sich deshalb nur auf das Aufstellen einer
Telekommunikationsanlage auf dem Neubau beziehen (act. A.2, III.e.35).
4.6.4. Vorinstanzlich erklärte die Berufungsklägerin in der Klagebegründung, die
Einigung über das Mietobjekt gehe u.a. aus der in Art. 6 Abs. 3 MV 3 vereinbarten
Regelung hervor und der Mietzins sei nicht explizit in Art. 6 Abs. 3 MV 3 festgehal-
ten worden (RG act. I.1, II.26). Auch im Zusammenhang mit der geltend gemach-
ten Lückenfüllung hinsichtlich der nicht explizit geregelten Vertragskonditionen
bezog sich die Berufungsklägerin auf Art. 6 Abs. 3 MV 3 (RG act. I.1, II.33). Dass
sie in der Klagebegründung auch damit argumentierte, dass sich aus dem klaren
Wortlaut von Art. 6 Abs. 4 MV 3 die Vereinbarung oder das Recht ergebe, nach
dem Bau der Liegenschaft wieder eine Telekommunikationsanlage erstellen und
betreiben zu dürfen, ändert nichts daran, dass sich die Berufungsklägerin primär
auf Abs. 3 bezog (RG act. I.1, II.11, II.22, II.28 f., II.43). Den von der
Berufungsbeklagten in der Klageantwort erhobenen Einwand, in Art. 6 Abs. 3
MV 3 sei der Mietzins für die Zeit nach der Realisierung des Neubaus nicht gere-
gelt worden, sondern es sei lediglich festgehalten worden, dass die Parteien nach
Realisierung des Neubaus einen neuen Vertrag abschliessen würden (RG act. I.2,
III.B.30 f.), bezeichnete die Berufungsklägerin zwar als falsch und erwiderte, es sei
vereinbart worden, dass sie die Telekommunikationsanlage wieder erstellen und
betreiben dürfe und nicht, dass man einen neuen Vertrag abschliessen werde (RG
act. I.3, III.34). Jedoch machte sie nicht geltend, dass der in Abs. 3 erwähnte Miet-
vertrag den provisorischen Standort während der Umbauzeit betreffe. Ferner wie-
derholte sie, dass Art. 6 MV 3 die Höhe des Mietzinses nicht explizit regle, wobei
sie wie zuvor auf Abs. 3 Bezug nahm. Auch wenn sie dem "[recte: wohl Abs. 4]"
beifügte und auf eine Stelle in der Replik verwies, in der sie sich auf die Vereinba-
rung in Abs. 4 berief (RG act. I.3, II.34 mit Verweis auf RG act. I.3, II.22) und an-
dernorts erklärte, die Einigung über die Höhe des Mietzinses ergebe sich u.a. aus
dem MV 3 (insbesondere aus Art. 6 MV 3 und dem neuen Mietzins in der Höhe
von CHF 7'500.00), ohne zwischen den einzelnen Absätzen zu differenzieren (RG
act. I.3, II.42), kann nicht gesagt werden, dass die Berufungsklägerin
vorinstanzlich den im letzten Satz von Abs. 3 erwähnten Mietvertrag nicht
ebenfalls als den in Frage stehenden, den Neubau betreffenden Mietvertrag
betrachtet hätte. Dass es sich bei diesem um einen Mietvertrag über einen
provisorischen Standort während der Umbauzeit handeln sollte, machte sie
jedenfalls vorinstanzlich noch nicht geltend.

28 / 40
4.6.5. Zwar kann entgegen dem Dafürhalten der Berufungsbeklagten der Satz "Es
wird ein neuer Mietvertrag geschlossen" sich offensichtlich nicht auf den Fall be-
ziehen, in dem kein provisorischer Standort für die Umbauzeit zur Verfügung ge-
stellt wird. Dies heisst jedoch nicht, dass sich der Satz im Umkehrschluss zwin-
gend auf einen Mietvertrag betreffend Neubau beziehen muss. Möglich wäre
grundsätzlich auch, dass der darin erwähnte Mietvertrag die Zeit des Umbaus und
den provisorischen Standort betrifft, wie dies die Berufungsklägerin geltend macht
(act. A.1, II.B.66). Denn es wäre sachgerecht, einen neuen Vertrag abzuschlies-
sen, wenn für die Zeit des Umbaus ein provisorischer Standort zur Verfügung ge-
stellt werden kann. Allein schon mit Blick auf die zu vermietende Fläche bestünde
die Mietsache (Fläche in/auf dem Altbau) während des Umbaus nicht mehr bzw.
müsste sie erst noch definiert werden (anderes Grundstück, Fläche auf einem
Kran, Fläche auf einer provisorischen Baute oder Ähnlichem). Auch wären je nach
Mietobjekt der Mietzins an die veränderte Vertragsleistung anzupassen und weite-
re Modalitäten zu regeln. Dies gilt für den Fall, dass unmittelbar nach dem Abbau
der Anlage ein provisorischer Standort zur Verfügung gestellt werden kann, als
auch für den Fall, dass dies erst nach einem Unterbruch – während dem der Ver-
trag, wie in Abs. 3 vorgesehen, ausgesetzt würde – möglich wird. Auch der Wort-
laut spricht für ein solches Verständnis, beziehen sich die beiden letzten Sätze
gleichgeordnet auf den vorangehenden ersten Satz und konkretisieren die darin
enthaltene Vereinbarung. Genauso spricht die Systematik des gesamten Artikels
dafür, dass sich der Passus "Es wird ein neuer Vertrag geschlossen" auf einen
provisorischen Standort bezieht. Art. 6 MV 3 regelt in Abs. 1 und 2 die Pflichten
vor dem Abbruch der Liegenschaft bzw. die Modalitäten des Abbruchs, in Abs. 3
sodann die Zeit während der Umbauarbeiten und in den folgenden zwei Absätzen
4 und 5 die Zeit "nach dem Bau" und die "neue Mobilfunkanlage" und liest sich
daher wie ein Programm zum Ablauf der geplanten Geschehnisse. Der fragliche
Satz in Abs. 3 betrifft daher die Zeit während der Umbauarbeiten. Auch deshalb
muss die Vereinbarung, wonach ein neuer Mietvertrag abgeschlossen werde, sich
auf einen provisorischen Standort beziehen und kann nicht als Vorbehalt zu der in
Abs. 4 vorgesehenen Erstellung und dem Betrieb der Telekommunikationsanlage
verstanden werden (Art. 6 Abs. 4 MV 3).
4.6.6.
Abs. 4 lautet wie folgt: "A._____ darf nach dem Bau der Liegenschaft, die
Telekommunikationsanlage auf eignen Kosten wieder erstellen und betreiben."
4.6.7.
Auch bezüglich dieses Absatzes bestehen unterschiedliche Auffassungen
der Parteien. Die Berufungsklägerin stützt das behauptete Zustandekommen ei-
nes Vertrages u.a. auf diesen Absatz (siehe E. 4.6.4 und E. 4.2.4), die Berufungs-

29 / 40
beklagte bestreitet ersteres, legt abgesehen von der vorinstanzlichen indirekten
Erklärung, wonach sie der Berufungsklägerin den Bau einer Telekommunikations-
anlage "in Aussicht gestellt" habe jedoch nicht weiter dar, wie Absatz 4 ihr zufolge
zu verstehen ist (E. 4.2.8).
4.6.8.
Abs. 4 ist in zeitlicher Hinsicht ("nach dem Bau der Liegenschaft") defi-
niert. Ein gewisser örtlicher Bezug ist aus der Formulierung "wieder" ableitbar, be-
findet sich die Vereinbarung in einem Mietvertrag betreffend eine in der Planbeila-
ge definierte Fläche auf der Liegenschaft M._____ (Art. 1.2 und 1.4 MV 3). Eine
nähere Spezifikation der vermieteten Fläche lässt sich aus Abs. 3 hingegen nicht
ableiten. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich der Plan, auf dem die vermiete-
te Fläche genau eingezeichnet ist (Art. 1.4 MV 3), eins zu eins auf den Neubau
übertragen lässt. Im Gegensatz zu der typischen Situation beim Abschluss von
Rohbaumietverträgen (E. 4.4.3) lag vorliegend beim Abschluss von MV 3 weder
der Neubau als Rohbau noch ein ausgereiftes Projekt mit Plänen vor. Dem MV 3
wurde jedenfalls bloss ein Plan über das bestehende Gebäude beigelegt und kei-
ner, der die zu vermietende Fläche auf dem geplanten Neubau in irgendeiner
Weise eingegrenzt hätte. Die Ausgestaltung des Neubauprojekts schien diesbe-
züglich noch offen gewesen zu sein. Angesichts dessen erscheint es fraglich, ob
mit den erwähnten zeitlichen und vagen örtlichen Angaben in Abs. 4 die Mietsache
genügend bestimmt oder bestimmbar ist.
4.6.9.
Abs. 5 lautet wie folgt: "Die Baueingabe für die neue Mobilfunkanlage wird
von A._____ eingereicht."
4.6.10. Allein aufgrund der Formulierung von Abs. 5 ist zwar nicht ausgeschlos-
sen, dass die "neue Mobilfunkanlage" das "alte" M._____ betrifft. Anders als MV 2
und der diesem angehängte Plan enthält der MV 3 jedoch keinerlei Hinweise auf
eine geplante Erneuerung der Anlage auf dem bestehenden Gebäude und es
wurden auch keine Neuerungen in dem angehängten Plan "Antennenübersicht"
vorgesehen. In den Verträgen MV 1 und 2 wurde jeweils vereinbart, dass diese
dahinfallen, wenn die notwendigen Bewilligungen für die technische Anlage (MV 2)
bzw. für die Kommunikationsanlage (MV 3) nicht eingeholt werden können (Art. 3
MV 1; Art. 10 Abs. 5 und Art. 15 Abs. 3 MV 2). MV 3 steht hingegen nicht unter
einer derartigen Bedingung (Art. 11.6 MV 3). Daraus ist zu schliessen, dass die in
Abs. 5 erwähnte Anlage nicht das "alte" Gebäude, sondern den Neubau betrifft.
Die Regelung an sich ist als Punktuation zu verstehen, die allenfalls als suspensi-
ve oder resolutive Bedingung für den Abschluss oder Bestand des neuen Mietver-
trages angesehen werden kann, angesichts der entsprechenden Bedingungen in
den Verträgen MV 1 und 2 (vgl. Behauptung und Verweise der Berufungsklägerin

30 / 40
act. A.1, II.B.44 f.). Eine nähere Spezifikation des Mietobjekts ergibt sich auch aus
ihr nicht.
4.6.11. Mit Blick auf den Mietzins ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass dieser
in Abs. 4 nicht festgehalten wurde und sich auch nicht aus dem Wortlaut ableiten
lässt. Die Berufungsklägerin stützt sich in diesem Zusammenhang denn auch nicht
auf den Wortlaut, sondern auf die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
gegebenen Umstände, insbesondere die Beweggründe der Parteien zum
Abschluss des MV 3. Stellt man die Vertragsbedingungen des MV 2 und des MV 3
einander gegenüber, änderten sich diese hauptsächlich in den folgenden Punkten:
Dauer, Mietzins und Modalitäten im Zusammenhang mit dem geplanten
Bauvorhaben.
Alle
diese
Punkte
wurden
scheinbar
zugunsten
der
Berufungsbeklagten angepasst. So wurde von einem unbefristeten, jährlich mit
einer Frist von zwölf Monaten kündbaren Vertrag zu einem Vertrag mit befristeter
Dauer gewechselt, wobei die Befristung auf den geplanten Beginn des
Bauvorhabens der Berufungsklägerin gesetzt wurde. Der Mietzins wurde ebenfalls
zugunsten der Berufungsbeklagten von CHF 2'000.00 auf CHF 7'500.00 erhöht.
Schliesslich wurden die Modalitäten im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben
zugunsten der Berufungsbeklagten ausgestaltet. Sie beinhalteten den Verzicht auf
Einwände gegen den Abbruch der Liegenschaft sowie die Verpflichtung zum
Abbau der Anlage innert kurzer Frist. Vor diesem Hintergrund ist nicht
nachvollziehbar, weshalb die Berufungsklägerin und nicht die Berufungsbeklagte
die treibende Kraft für einen Wechsel vom MV 2 zum MV 3 gewesen sein sollte.
Die Berufungsbeklagte betont, für sie habe keine Veranlassung bestanden, den
MV 3 abzuschliessen und sich einen Verzicht auf Einwände "zu erkaufen", da sie
den MV 2 auch einfach hätte künden können. Die Berufungsklägerin schien
jedoch noch weniger Anlass zum Abschluss eines neuen und befristeten
Vertrages gehabt zu haben, wenn sie dieselbe Leistung basierend auf dem
unbefristeten
MV 2
für
CHF 2'000.00
weiterbeziehen
konnte.
Die
Berufungsklägerin macht geltend, der Erhöhung des Mietzinses von CHF 2'000.00
(MV 2) auf CHF 7'500.00 (MV 3) stehe die Einräumung des Rechts zur Erstellung
und zum Betrieb einer Telekommunikationsanlage auf dem Neubau gegenüber.
Die Berufungsbeklagte wendet ein, der zuletzt vereinbarte Mietzins sei
ausserordentlich tief gewesen und mit MV 3 bloss auf ein ordentliches Mass
erhöht worden. Während sich die Erhöhung des Mietzinses von CHF 1'000.00 auf
CHF 1'500.00 beim Wechsel vom MV 1 zum MV 2 durch eine Veränderung des
zur Verfügung gestellten Mietobjekts erklären lässt – der A._____ wurde mit MV 1
bloss
gestattet,
eine
technische
Anlage
im
Liftmotorenraum
und
drei
Fassadenantennen anzubringen, mit MV 2 wurde ihr hingegen eine weitere Fläche

31 / 40
ausserhalb des Liftmotorenraums vermietet (vgl. angehängte Pläne in RG
act. II.1.1 f.) – fällt dies für den Wechsel vom MV 2 zum MV 3 ausser Betracht, da
die Hauptleistungspflicht der Berufungsbeklagten die gleiche blieb (vgl. identische
Pläne in RG act. II.1.2 f.), wenn man wie die Berufungsbeklagte davon ausgeht,
dass sich MV 3 nicht auf den Neubau erstreckt. Ginge man hingegen davon aus,
dass sich der in Art. 4.1 MV 3 vereinbarte Mietzins von CHF 7'500.00 auch auf
den Neubau erstrecken würde, läge ein Gegengewicht zu den erwähnten
nachteiligen Konditionen sowie ein beidseitiges Interesse vor, den Vertrag
einzugehen. Es bestünde zwischen Mietzins und Mietobjekt ein überzeugenderes
Verhältnis, indem der höhere Mietzins die Wertminderung ausgliche, welche die
Erstellung und der Betrieb einer Telekommunikationsanlage auf dem Neubau
nach sich ziehen würden. Dass eine grosse Wertminderung eintreten würde,
macht auch die Berufungsbeklagte geltend (RG act. I.2, II.6). Zwar steht es den
Parteien aufgrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit und der Privatautonomie
frei, Leistung und Gegenleistung im Rahmen der gesetzlichen Grenzen beliebig
festzulegen; es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass die Parteien eine
unangemessene Lösung gewollt haben (Kut, a.a.O., N 4 zu Art. 18 OR m.w.H.).
Insofern könnte die Erklärung der Berufungsklägerin dazu, weshalb der Mietzins
erhöht wurde, zumindest als Indiz dafür zu werten sein, dass mit dem MV 3 auch
ein MV 4 bzw. ein (Vor-)Vertrag betreffend Neubau abgeschlossen wurde (vgl.
act. B.1,
E. 4.3).
Nicht
ausser
Acht
zu
lassen
ist
jedoch,
dass
die
Berufungsklägerin mit MV 3 die Sicherheit erhielt, zumindest für vier weitere Jahre
die Telekommunikationsanlage am bestehenden Standort betreiben zu können,
was angesichts der bisherigen Kündigungsmöglichkeit eine Verbesserung ihrer
Position bedeutete. Auch ist die Erhöhung des Mietzinses auf ein angemessenes
Mass im Sinne der Marktmiete nicht ausgeschlossen. Der mit dem Kanton
Graubünden an einem nahegelegenen Standort vereinbarte Mietzins beträgt
CHF 6'000.00 und liegt damit auch massiv höher als der mit MV 2 vereinbarte
Mietzins (RG act. II.1.13). Ob die Höhe dieses Mietzinses Rückschlüsse auf die
Marktmiete zulässt, hängt von der Vergleichbarkeit der Standorte und der
Vertragsleistungen ab. Zwar betrifft der Vertrag mit dem Kanton Graubünden eine
Telekommunikationsanlage mit einem 13 Meter hohen Masten, während der MV 3
lediglich eine solche mit Vorrichtungen an der Fassade oder an einer Kabine
umfasst (RG act. II.1.3 und II.1.13). Die Standorte befinden sich jedoch nahe
beieinander und die Verträge weisen ansonsten ähnliche bis deckungsgleiche
Konditionen auf. Es ist daher durchaus möglich, dass es sich bei der Erhöhung
des Mietzinses bloss um eine überfällige Anpassung handelt. Schliesslich böte
nicht nur das Recht, eine Telekommunikationsanlage auf dem Neubau erstellen
und betreiben zu dürfen, sondern auch eine dahingehende Absichtserklärung der

32 / 40
Berufungsbeklagten einen gewissen Gegenwert, der die Erhöhung des Mietzinses
(mit-)erklären könnte. Der von der Berufungsklägerin vorgetragene Grund für die
Erhöhung des Mietzinses ist jedenfalls nicht der einzig denkbare und vermag
daher den Abschluss eines verbindlichen (Vor-)Vertrages betreffend den Neubau
nicht zu indizieren.
4.6.12. Wie bereits die Vorinstanz richtig feststellte, haben die Parteien auch mit
Bezug auf die Dauer des Vertrages keine Regelung getroffen. Dabei handelt es
sich zwar nicht um einen objektiv wesentlichen Vertragsbestandteil. Die bisherigen
Verträge MV 1, 2 und 3 enthielten jedoch jeweils unterschiedliche und sehr spezi-
fische Regelungen zu diesem Punkt, sodass fraglich erscheint, ob es sich dabei
allenfalls um einen subjektiv wesentlichen Punkt handelte. Das Fehlen einer Re-
gelung der Vertragsdauer bzw. der Modalitäten der Vertragsbeendigung bestärkt
jedenfalls, dass die Parteien mit ihrer Erklärung in Abs. 4 noch keinen (Vor-)
Vertrag betreffend den Neubau schliessen wollten. Der Annahme einer Fortdauer
des MV 3 als MV 4 stünde die Befristung des MV 3 ("Der Mietvertrag beginnt am
1. Januar 2014 und dauert bis zum 31. Dezember 2017", Art. 3.1 MV 3) entgegen.
Sie steht in klarem Gegensatz zu den früheren, für eine längere Dauer abge-
schlossenen Verträgen und muss als wichtiger Punkt für die Neufassung der Ver-
tragsbeziehung zwischen den Parteien betrachtet werden. Ferner wurde das Ende
des Mietverhältnisses MV 3 auch im faktischen Sinne bestärkt, indem mit Art. 6
Abs. 1 MV 3 sichergestellt wurde, dass die Berufungsklägerin keine Einwände ge-
gen den Abbruch erhebt (vgl. auch Art. 6 Abs. 1: "Abbruch ist per anfangs 2018
geplant"). Die Befristung enthält auch keine Ergänzungen oder Vorbehalte mit
Blick auf ein künftiges Wiedereinsetzen.
4.6.13. Schliesslich spricht Art. 6 Abs. 4 MV 3 mit Bezug auf die Erstellung und
den Betrieb der Telekommunikationsanlage bloss von einem "Dürfen", was auf-
grund des Wortsinns nicht als Einräumung eines Rechts zu verstehen ist. Dies gilt
umso mehr, als an anderen Stellen des Artikels bzw. des Vertrages die Wendung
"Die A._____ ist berechtigt" (vgl. Art. 10) oder "verpflichtet" (vgl. Abs. 1 und 2 des
Art. 6 MV 3) verwendet wird. In dem zwischen denselben Parteien geschlossenen
MV 1 wurde für den Fall der Sanierung der Liegenschaft sogar noch deutlicher
formuliert, die Mieterin habe "die Pflicht und das Recht", ihre Anlage an einem an-
deren Ort aufzustellen (Art. 10 Abs. 4 MV 1). Die in Art. 6 Abs. 4 MV 3 demge-
genüber sehr vage gehaltene Formulierung vermag keinen Bindungswillen zum
Ausdruck zu bringen. Dies auch vor dem Hintergrund, dass im vorangehenden
Artikel ausdrücklich der Abschluss eines Vertrages genannt wurde, eine juristi-
schere Ausdrucksweise den Parteien mithin geläufig war, diese Wendung in

33 / 40
Abs. 4 aber gerade nicht verwendet wurde. In diesem Zusammenhang ist auch
darauf hinzuweisen, dass von geschäftserfahrenen Personen wie der Berufungs-
klägerin die Differenzierung zwischen der Formulierung in Abs. 3 und 4 verlangt
werden kann und dass, sollte eine bindende Vereinbarung angestrebt werden,
dies auch sprachlich so zum Ausdruck gebracht wird. Sodann enthält Art. 6 Abs. 3
MV 3 die abschwächende Wendung, wonach "nach Möglichkeit" ein anderer
Standort während der Umbauarbeiten zur Verfügung gestellt werde. Dies bringt
zum Ausdruck, dass die Parteien keinen Bindungswillen hatten und die Zurverfü-
gungstellung eines provisorischen Standorts sowie den entsprechenden Ab-
schluss eines neuen Vertrages von dem Bestehen der Möglichkeit abhängig ma-
chen wollten. War bereits der Abschluss eines Vertrages betreffend einen proviso-
rischen Standort nicht verpflichtend vereinbart worden, leuchtet es nicht ein, wes-
halb dies mit Bezug auf den Neubau dann aber der Fall gewesen sein sollte, ob-
wohl die Situation bzw. die Frage der Möglichkeit der Installation einer Telekom-
munikationsanlage auf dem Neubau genauso offen waren. Aus der Punktuation in
Abs. 5 lässt sich ebenfalls kein Bindungswillen ableiten. Insgesamt liegt in den
Absätzen 3 bis 5 bloss die Erklärung der Absicht, das Mietverhältnis nach dem
Umbau wiederaufzunehmen und einen entsprechenden Vertrag zu schliessen. Die
erwähnten Absätze dürfen und können nach Treu und Glauben nicht so verstan-
den werden, dass sich die jeweilige Gegenpartei bereits zu einen MV 4 verpflichtet
oder eine dahingehende Kontrahierungspflicht vereinbaren will.
4.6.14. Es ist weder über einen Mietvertrag noch über einen entsprechenden Vor-
vertrag ein normativer Konsens gegeben. Dieser scheitert jeweils nicht nur an der
fehlenden Einigung über den Mietzins, sondern auch aufgrund der nur sehr rudi-
mentären Bestimmbarkeit der Mietsache und aufgrund des fehlenden Bindungs-
willens der Parteien.
4.7.
Tatsächlicher Konsens; abweichender tatsächlicher Parteiwille
4.7.1. Im Folgenden wird geprüft, ob ein von dem objektivierten Auslegungser-
gebnis abweichender tatsächlicher Parteiwille bestand. In diesem Zusammenhang
ist das geltend gemachte Verhalten der Parteien nach Vertragsabschluss zu wür-
digen.
4.7.2. Aus einem E-Mail von G._____ als Vertreter der Berufungsklägerin geht
hervor, dass dieser im Juli 2017 Rechtsanwalt Henri Zegg, den Rechtsvertreter
der Berufungsbeklagten, traf und ihm in der Folge am 21. Juli 2017 Musterdoku-
mentationen zur Umsetzung der Telekommunikationsanlage auf dem Neubau zu-
kommen liess (RG act. II.1.4). Gemäss E-Mail von Rechtsanwalt Henri Zegg an

34 / 40
G._____, hat sodann am 25. August 2017 die Baukommission mit den Architekten
die Angelegenheit besprochen (RG act. II.1.5 "letzten Freitag"). Am 30. August
2017 kontaktierte H._____ von der I._____ G._____ unter Hinweis darauf, dass er
von J._____ der K._____ seine Kontaktdaten "zum Objekt N._____" erhalten ha-
be, "auf welchem eine A._____ Antennenanlage geplant" sei. H._____ erkundigte
sich sodann bei G._____ betreffend Platzbedarf Steigzone, Verkabelung, Monta-
gevorrichtungen auf dem Dach, Erschliessung und Elektroanschluss und sandte
ihm die "aktuellen Erschliessungsabsichten der A._____" in Form zweier mit ande-
ren Mitarbeitern der A._____ ausgetauschten E-Mails. Erst dieses letzte E-Mail
scheint das Projekt der Telekommunikationsanlage betroffen zu haben, während
es bei den Anfragen in den beiden ersten E-Mails wohl nur um den gewöhnlichen
Anschluss der Liegenschaft an das Netz der A._____ ging (RG act. II.1.6). Am
Abend desselben Tages informierte Rechtsanwalt Henri Zegg G._____ darüber,
dass die Architekten derzeit prüfen würden, ob "trotz des neu geplanten Attikage-
schosses" eine Möglichkeit bestehe, eine Antenne zu platzieren, ohne dass sich
negative Auswirkungen ergeben würden. Ferner erklärte er, dass am 7. Septem-
ber 2017 die nächste Baukommissionssitzung stattfände (RG act. II.1.5). Gemäss
E-Mail vom 20. September 2017 von J._____ an F._____ und G._____, fand am
13. September 2017 eine Besprechung zwischen F._____, G._____ und J._____
statt, anlässlich der sie Varianten des Antennenbaus, die Koordination des Bauab-
laufs, Varianten für ein Provisorium – Alternativstandort während Bauzeit oder
Kran – und die Baueingabe von Antenne und Bauwerk (gemäss Berufungsklägerin
sei eine gemeinsame anzustreben) besprachen. Aus dem E-Mail geht hervor,
dass die Besprechungsnotizen sowie die Skizzen zur Veranschaulichung "an Bau-
kommission" dienen würden und dass diese am 3. Oktober 2017 stattfände (RG
act. II.1.7). Aus dieser Baukommissionssitzung meldete J._____ sodann mit E-
Mail vom 20. Oktober 2018 an G._____ zurück, dass die Bauherrschaft weder ein
Provisorium auf dem Kran noch eine gemeinsame Baueingabe der Projekte wün-
sche. Ferner erkläre sie, dass es am 1. November 2017 einen baurechtlichen Vor-
entscheid zum Attikageschoss geben werde und die Bauherrschaft mit weiteren
Gesprächen zur Telekommunikationsanlage bis dann warten wolle (RG act. II.1.8).
Nach unbestritten gebliebener Behauptung der Berufungsklägerin nahm sie so-
dann an einer Baukommissionsitzung mit der Bauherrschaft am 14. November
2017 teil, an der sie verschiedene Möglichkeiten zur Umsetzung der Telekommu-
nikationsanlage auf dem Neubau präsentierte. Nach übereinstimmender Parteibe-
hauptung, habe die Berufungsbeklagte an dieser Sitzung der Berufungsklägerin
mündlich eröffnet, sie solle den Standort aufgeben und einen neuen suchen (RG
act. I.1, II.19, RG act. I.2, III.A.22). Während die Berufungsklägerin angab, dass
der Grund für diese Erklärung im Wertverlust der Attikawohnung durch den Bau

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der Telekommunikationsanlage bestanden habe (RG act. I.1, II.19), war nach Be-
hauptung der Berufungsbeklagten die Erkenntnis, dass aus baurechtlicher Sicht
der Bau einer Telekommunikationsanlage auf dem Attikageschoss nicht bewilli-
gungsfähig sein würde, der Grund für erwähnte Erklärung und es habe unabhän-
gig davon zur Kenntnis genommen werden müssen, dass der Bau einer Tele-
kommunikationsanlage zu einem immensen Wertverlust des Attikageschosses
führen würde (RG act. I.2, II.A.22).
4.7.3. Aus den Besprechungen lässt sich nicht ableiten, dass der tatsächliche Wil-
le der Berufungsbeklagten im Zeitpunkt des Abschlusses des MV 3 darin bestand,
sich zu verpflichten, der Berufungsklägerin die Erstellung und den Betrieb der Te-
lekommunikationsanlage auf dem Neubau zu ermöglichen, denn angesichts des
Inhalts der Besprechungen stellen diese nicht zwingend die Erfüllung oder die
Vorbereitung zur Erfüllung eines Mietvertrages dar, sondern können genauso
blosse Vertragsverhandlungen mit Blick auf einen Mietvertrag betreffend Neubau
sein, wie dies die Berufungsbeklagte sinngemäss einwendet (RG act. I.2,
II.A.b.19, 22 f.). Sie lassen daher keinen Rückschluss auf den einen oder anderen
Willen der Berufungsbeklagten anlässlich des Vertragsschlusses von MV 3 zu.
Dies ergibt sich auch nicht aus den Nachfragen der Elektroplaner, bezog sich nur
eine davon überhaupt auf die Telekommunikationsanlage und erfolgte diese of-
fensichtlich bloss, um abzuklären, ob überhaupt eine Möglichkeit bestehe, eine
solche platzieren zu können, ohne dass sich negative Auswirkungen ergeben
würden, wie dies Rechtsanwalt Henri Zegg gleichentags per E-Mail klarstellte. Ein
tatsächlich übereinstimmendes Verständnis sowie eine stillschweigende Einigung
sind daher auch unter Berücksichtigung des Verhaltens der Parteien nach Ver-
tragsabschluss nicht auszumachen.
5.
Subeventualbegehren auf Schadenersatz
5.1.
Subeventualiter beantragt die Berufungsklägerin schliesslich, die Beru-
fungsbeklagte sei einstweilen zur Leistung von CHF 62'522.90 zuzüglich 5% Ver-
zugszins seit Klageeinleitung zu verpflichten. Begründend führt sie aus, die Kosten
im Zusammenhang mit dem provisorischen Alternativstandort wären nicht ent-
standen, wenn sie frühzeitig gewusst hätte, dass sich die Berufungsbeklagte wei-
gern werde, ihr die Erstellung und den Betrieb der Telekommunikationsanlage auf
dem Neubau zu ermöglichen (act. A.1, II.B.51-53), bzw. diese seien nur entstan-
den, da sie bis im Dezember 2017 davon ausgegangen sei, die Berufungsbeklagte
werde die Vereinbarung erfüllen (act. A.1, II.B.89-92). Ein Konsens bezüglich des
Neubaus als Mietobjekt und eines Mietzinses von CHF 7'500.00 lag wie gezeigt
nicht vor, weshalb die vertragliche Haftung als Grundlage für einen Schadener-

36 / 40
satzanspruch ausser Betracht fällt. Eine andere rechtliche Qualifikation der von
der Berufungsklägerin separat verstandenen Pflicht, ihr eine Offerte zu unterbrei-
ten, die zwar keinen Anspruch auf Offerte, aber allenfalls einen auf Schadenersatz
aus culpa in contrahendo entstehende lassen könnte, wäre die vorvertragliche
Pflicht zum ernsthaften Führen von Vertragsverhandlungen (vgl. E. 4.4.9). Mit
Blick auf diese Haftungsgrundlage ist im Folgenden auf den behaupteten Schaden
als Haftungsvoraussetzung einzugehen.
5.2.
Nach Angabe der Berufungsklägerin eröffnete die Berufungsbeklagte der
Berufungsklägerin am 14. November 2017 mündlich und bestätigte ihr am 12. De-
zember 2017 schriftlich, dass die Telekommunikationsanlage auf dem Neubau
nicht erstellt werden könne. Die Berufungsklägerin schloss den Vertrag betreffend
den Alternativstandort am 21. Dezember 2017 und damit in Kenntnis der ableh-
nenden Haltung der Berufungsbeklagten ab. In ihrer Replik gab sie an, dass es
bekanntlich zwei Jahre dauere bis zum Abschluss eines solchen Vertrages (RG
I.3, II.28: zwei Jahre). Wird damit impliziert, dass die Mitteilung zwei Jahre früher
hätte erfolgen sollen, kann der Berufungsklägerin nicht gefolgt werden. Eine derar-
tige vorvertragliche Pflicht, ausserhalb von Vertragsverhandlungen auf die Even-
tualität hinzuweisen, dass man im Falle der Nichtrealisierbarkeit der Telekommu-
nikationsanlage keinen Vertrag abschliessen werde, besteht nicht. Es ist auch
nicht ersichtlich, wie eine noch frühzeitigere Mitteilung seitens der Berufungsbe-
klagten sich auf den Vermögensstand der Berufungsklägerin ausgewirkt haben
sollte, wären Kosten für den Abbruch und Umzug an einen anderen Standort auch
in diesem Falle entstanden.
5.3.
Dies wäre im Übrigen, wie die Vorinstanz korrekt dargelegt hat, auch der
Fall, wenn man von einem bestehenden Mietvertrag und dessen Verletzung durch
Nichterfüllung der Hauptleistungspflicht wegen Unmöglichkeit (Auflage in Baube-
willigung, wonach "auf technische Aufbauten auf dem Flachdach des Attikage-
schosses" zu verzichten ist, RG act. III.2.3 Ziff. 4; RG act. I.4, III.A.7) ausginge.
Denn, würde der Mietvertrag nicht erfüllt, indem keine Fläche auf dem Neubau zur
Verfügung gestellt wird, so würden Kosten für den Abbau vom alten Gebäude, für
den Auf- und Abbau am provisorischen Standort und für den Aufbau am definitiven
Standort samt der Kosten im Zusammenhang mit den jeweiligen Baubewilligungen
anfallen. Würde der Mietvertrag hingegen erfüllt, würden dieselben Kosten anfal-
len, bloss anstelle der Kosten für den Aufbau am definitiven Standort solche für
den Wiederaufbau auf dem Neubau. Ob vorliegend der aktuelle Standort mittler-
weile zum definitiven Standort geworden ist, womit die Kosten sogar tiefer als bei
Vertragserfüllung geblieben wären, ist strittig, jedoch nicht von Bedeutung, da die

37 / 40
Kosten in beiden Szenarien maximal dieselben wären. Ein anderweitiger Schaden
etwa infolge schlechterer Netzabdeckung, einem höheren Mietzins am aktuellen
Standort oder aus obsolet gewordenen Aufwendungen im Hinblick auf den Neu-
bau (Sitzungen mit den Architekten, Korrespondenz etc.) wurde nicht geltend ge-
macht.
5.4.
Die Ausführungen der Berufungsklägerin, wonach die Ursache der Entste-
hung der Kosten eine andere sei und sie die Kosten nur getragen hätte, wenn sie
für ein Provisorium und mit Blick auf die Rückkehr an den Standort M._____ ent-
standen wären, überzeugen nicht (vgl. auch RG act. I.3, II.33). Aus diesen Grün-
den ist auch das Rechtsbegehren 2b abzuweisen.
6.
Vorinstanzlicher Kostenentscheid; Interessenwertzuschlag
6.1.
Die Berufungsbeklagte erklärt, sie habe mit Honorarnote vom 26. August
2020 einen Interessenwertzuschlag geltend gemacht, der auf dem irrtümlich an-
genommenen Streitwert von CHF 62'522.90 beruhe, gemäss dem mit der Klage
geltend gemachten Subsubeventualbegehren. Dabei habe ihr Rechtsvertreter irr-
tümlicherweise übersehen, dass der Streitwert von der Vorinstanz entsprechend
dem Antrag der Klägerin mit CHF 150'000.00 beziffert worden sei. Die Berufungs-
beklagte möchte nun die Differenz zwischen dem mit vorinstanzlicher Honorarnote
geltend gemachten und einem auf dem Streitwert von CHF 150'000.00 berechne-
ten Interessenwertzuschlag im Berufungsverfahren vergütet haben (act. A.2,
III.e.52). Sie begründet, dass gemäss Verfügung des Vorsitzenden der
II. Zivilkammer vom 22. Februar 2021 betreffend Kostenvorschuss u.a. ein Inter-
essenwertzuschlag erhoben werden kann, welcher im Bereich von 2 bis 5% des
Interessenwertes liegt, sofern ein solcher nicht bereits (vor erster Instanz) erhoben
worden ist (act. D.1). Gemäss dieser Verfügung könne der vorliegend irrtümli-
cherweise nicht in Rechnung gestellte Interessenwertzuschlag im Berufungsver-
fahren geltend gemacht werden (act. A.2, III.e.53).
6.2.
Das Gericht geht bei der ermessensweisen Festsetzung der Parteientschä-
digung von dem der entschädigungspflichtigen Partei in Rechnung gestellten Be-
trag aus, sofern dieser gewisse Voraussetzungen erfüllt (Art. 2 HV [BR 310.250]).
Ein einmaliger Interessenwertzuschlag gilt soweit als Ausgangspunkt in diesem
Sinne, als er üblich ist (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 HV). Als üblich gilt ein einmaliger Inter-
essenwertzuschlag, der in einem angemessenen Verhältnis zum Honorar nach
Zeitaufwand steht und bestimmte, sich nach dem Interessenwert bzw. dem Streit-
wert (Art. 3 Abs. 3 HV) richtende Ansätze nicht übersteigt (Art. 3 Abs. 2 HV). Nach
Praxis des Kantonsgerichts kann der Interessenwertzuschlag nur einmal geltend

38 / 40
gemacht werden und das auch dann, wenn sich ein Rechtsstreit über mehrere
Instanzen hinzieht (KGer GR ZK2 18 5 v. 13.11.18 E. 9.2).
6.3.
Die Vorinstanz hat den geltend gemachten Interessenwertzuschlag vor dem
Hintergrund
der
dargelegten
Rechtsnormen
und
des
Streitwerts
von
CHF 150'000.00 geprüft, nicht beanstandet und in die zugesprochene Parteien-
tschädigung einbezogen (act. B.1, E. 7.3). Damit wurde der Berufungsbeklagten
im Rahmen der vorinstanzlich zugesprochenen Parteientschädigung bereits ein
Interessenwertzuschlag gewährt. Ein weiterer Interessenwertzuschlag gilt gemäss
den dargelegten Rechtsnormen nicht als üblich und kann gemäss zitierter Praxis
des Kantonsgerichts nicht berücksichtigt werden.
6.4.
Macht die Berufungsbeklagte nicht einen weiteren, sondern vielmehr einen
korrigierten einmaligen Interessenwertzuschlag geltend, so strebt sie damit mate-
riell eine Erhöhung des Interessenwertzuschlages im Sinne einer Korrektur des
vorinstanzlichen Kostenentscheids an, wofür eine eigene Beschwerde oder eine
Anschlussberufung im Kostenpunkt notwendig gewesen wäre. Auch als solche
ausgelegt, wäre das Begehren abzuweisen. Die Vorinstanz war nicht gehalten,
von Amtes wegen einen über den Antrag hinausgehenden Interessenwertzuschlag
zuzusprechen (Art. 58 ZPO; Dispositionsmaxime). Dies gilt unabhängig davon, ob
ein Anspruch auf einen Interessenwertzuschlag in dieser Höhe bestehen würde,
weshalb auch unbehilflich ist, dass der in der Honorarvereinbarung vereinbarte
Interessenwertzuschlag den gesetzlichen Ansätzen von Art. 3 Abs. 2 HV bzw. de-
ren Wiedergabe in der angerufenen Verfügung des Kantonsgerichts entspricht.
6.5.
Das Gericht hat nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf den von der
klagenden Partei angegebenen Streitwert abzustellen, wenn die Gegenpartei kei-
ne Einwendungen erhebt und die Angabe nicht offensichtlich unrichtig ist (BGer
5A_483/2020 v. 24.11.2020 E. 4.2.1 m.w.H.). Das war vorliegend der Fall (vgl. RG
act. I.1, 4; RG act. I.2, 10; die pauschale Bestreitung in RG act. I.2, II.3 genügt
nicht; act. B.1, E. 1 in fine). Ferner ergibt sich bereits aus dem Gesetz, dass sich
der Streitwert weder inklusive (Sub-)Eventualbegehren (Art. 91 Abs. 2 ZPO) noch
ausschliesslich nach diesem bestimmt, es sei denn, dessen Streitwert wäre höher
als derjenige des Hauptbegehrens (vgl. zur Praxis des Kantonsgerichts KGer GR
ZK1 11 74 v. 12.3.2012 E. 1a/aa), was vorliegend nicht der Fall war. Dass die Be-
rufungsbeklagte vor diesem Hintergrund auf den im Subsubeventualantrag gefor-
derten Betrag als Streitwert und Grundlage der Berechnung des Interessenwert-
zuschlages abstellte, muss sie selbst verantworten. Das Berufungsverfahren dient
nicht dazu, diese durch die vorinstanzliche Entscheidbegründung erkannte Un-
sorgfalt zu korrigieren.

39 / 40
7.
Kosten des Berufungsverfahrens
7.1.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind in Anwendung auf CHF 6'000.00
festzulegen (von Art. 9 VGZ [BR 320.210]). Sie gehen dem Verfahrensausgang
entsprechend zulasten der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind mit
dem von der Berufungsklägerin in derselben Höhe geleisteten Kostenvorschuss
zu verrechnen (act. D.1).
7.2.
Die Berufungsklägerin hat die Berufungsbeklagte überdies für das vorlie-
gende Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m.
Art. 95 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin macht mit Hono-
rarnote vom 23. März 2021 für das Berufungsverfahren ein Honorar von
CHF 5'902.50 geltend, basierend auf einem Stundenaufwand von 19h und einem
Stundenansatz von CHF 280.00, inklusive Spesenpauschale von 3% und Mehr-
wertsteuer von 7.7% (act. G.2). Zu berücksichtigen ist der für die Prozessführung
grundsätzlich erforderliche, angemessene anwaltliche Aufwand (Art. 2 Abs. 2
Ziff. 2 HV). Der geltend gemachte Stundenaufwand erscheint angemessen und die
angewandte Spesenpauschale entspricht der praxisgemäss zugesprochenen
Pauschale (KGer GR ZK1 20 31 v. 20.4.2021 E. 1.4.2 m.w.H.). Der vereinbarte
Stundensatz von CHF 280.00 erweist sich hingegen als zu hoch (RG act. IV.5).
Als üblich gilt ein Stundenansatz zwischen CHF 210.00 und CHF 270.00 (Art. 3
Abs. 1 HV), weshalb das Honorar mit einem Ansatz von CHF 270.00 pro Stunde
zu berechnen und auf diesen Betrag zu kürzen ist. Die Berufungsklägerin ist zu
verpflichten, der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung in der Höhe des
resultierenden Honorars von CHF 5'538.00 (CHF 5'130.00 [Honorar], CHF 300.00
[Spesenpauschale 3%] und CHF 418.00 [MwSt. 7.7% auf CHF 5'430.00]) zu zah-
len.

40 / 40
Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 6'000.00 gehen zulasten der
A._____ AG und werden mit dem von ihr in derselben Höhe geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Die A._____ AG wird verpflichtet, der B._____ eine Parteientschädigung
von CHF 5'538.00 (inkl. Spesen und MwSt.) zu leisten.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: