gr_gerichte · ZK2 2018 9 · 2018-03-21 · de
provisorische Rechtsöffnung

Forderung aus Kauf-/Werkvertrag (Baumängel) | Beschwerde Prozessrecht (319 ZPO, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 21. März 2018
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 18 9
09. April 2018
Verfügung
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
Aktuar
Guetg
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des Dr. W._____, Beschwerdeführer und der Dr. X._____, Beschwerdeführerin,
beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Stalder, Baarerstrasse 78,
6300 Zug,
gegen
die Beweisverfügung des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val Müstair vom
2. Februar 2018, mitgeteilt am 2. Februar 2018, in Sachen der Beschwerdeführer
gegen Y._____, Beschwerdegegner und Z._____, Beschwerdegegner, beide ver-
treten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur,
betreffend Forderung aus Kauf-/Werkvertrag (Baumängel),
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Im hängigen Verfahren Proz. Nr. _____ vor dem Regionalgericht Engiadina
Bassa/Val Müstair machen X._____ und W._____ diverse Forderungen aus Män-
gel sowie Ersatz von Nachbesserungskosten sowie Schadenersatz gegenüber
Y._____ und Z._____ geltend.
B.
Mit Beweisverfügung des Präsidenten des Regionalgerichts Engiadina Bas-
sa/Val Müstair vom 15. Mai 2017, mitgeteilt am 24. Mai 2017, wurde dem Antrag
von X._____ und W._____ auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zur Er-
mittlung des aktuellen Zustandes der gerügten Bauteile und Mängel, der techni-
schen Ursachen für das aktuelle Schadensbild sowie der erforderlichen Sanie-
rungsarbeiten und der zu erwartenden Kosten der Sanierung entsprochen. Den
Parteien wurde Frist von 30 Tagen gegeben, schriftlich formulierte Expertenfragen
sowie Expertenvorschläge einzureichen (vgl. act. B.3).
C.
Innert erstreckter Frist reichten W._____ und X._____ mit Schreiben vom
21. August 2017 ihre Anträge zu den Zeugen- und Expertenfragen ein. Als Gut-
achter beantragten sie die Einsetzung von A._____ (act. B.4).
D.
Ebenfalls mit Eingabe vom 21. August 2017 beantragten die Beklagten,
Y._____ und Z._____ die Einsetzung von B._____ als Gutachterin (vgl. act. B.2).
E.
Mit Beweisverfügung vom 2. Februar 2018, gleichentags mitgeteilt, ordnete
der zuständige Instruktionsrichter was folgt an:
1.
Als sachverständige Person für die Ausarbeitung eines Gutachtens be-
treffend Begutachtung des heutigen Zustands der klägerischerseits
gerügten Bauteile und Mängel, der technischen Ursachen für das heu-
tige Schadensbild sowie der erforderlichen Sanierungsarbeiten und
der zu erwartenden Kosten der Sanierung wird C._____ von der Firma
D._____, O.1_____, bestimmt. Dieser wird mit separater Verfügung
beauftragt.
2.
Gemäss schriftlicher Offerte betragen die mutmasslichen Kosten des
Gutachtens rund CHF 13'500.00. Die klagenden Parteien 1 und 2
(X._____ und W._____, Anmerkung des Verfassers) werden hiermit
aufgefordert, mit beiliegendem Einzahlungsschein einen Kostenvor-
schuss von CHF 13'500.00 innert 10 Tagen zu bezahlen.
3.
(Rechtsmittel)
4.
Diese Beweisverfügung kann jederzeit abgeändert oder ergänzt wer-
den (Art. 154 ZPO).
5.
(Mitteilung).

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In Bezug auf die Einsetzung von C._____ als Gutachter hielt der Vorderrichter
fest, dass der vorgeschlagene A._____ die Ausführung des Gutachtens auf Nach-
frage abgelehnt habe und die vorgeschlagene B._____ nach Ansicht des Gerichts
als Architektin nicht über die vorliegend vorausgesetzten Kenntnisse der Baukun-
de verfüge.
F.
Gegen die Beweisverfügung erhoben X._____ und W._____ (nachfolgend
Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 14. Februar 2018 beim Kantonsgericht von
Graubünden Beschwerde und stellten die folgenden Anträge:
1.
Es sei die Beweisverfügung des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val
Müstair vom 2. Februar 2018 aufzuheben.
2.
Das Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair sei anzuweisen, den
Parteien vor Einsetzung des gerichtlichen Experten das rechtliche
Gehör zu gewähren.
3.
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt.) zulasten des
Kantons Graubünden.
Auf die Beschwerdebegründung wird an dieser Stelle lediglich verwiesen (vgl. act.
A.1).
G.
Mit separatem Schreiben vom 14. Februar 2018 zeigten die Beschwerde-
führer dem vorinstanzlichen Instruktionsrichter die Beschwerdeanhebung beim
Kantonsgericht von Graubünden an. Gleichzeitig ersuchten sie den Vorderrichter,
die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen, die Ernennung des
Sachverständigen aufzuheben und den Parteien i.S.v. Art. 183 Abs. 1 ZPO Frist
zur Einreichung von Einwendungen gegen die vorgeschlagene sachverständige
Person anzusetzen und die Kostenvorschusspflicht aufzuheben (act. B.5).
H.
Y._____ und Z._____ (nachfolgend Beschwerdegegner) verzichteten mit
Eingabe vom 22. Februar 2018 auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort.
Gleichzeitig wiesen sie darauf hin, dass ihnen keine Kosten aufzuerlegen seien
(act. A.2).
I.
Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts
von Graubünden vom 16. Februar 2018 wurden die Beschwerdeführer zur Leis-
tung eines Kostenvorschusses in Höhe von CHF 1'500.00 (solidarisch haftend)
aufgefordert, dessen Eingang am 28. Februar 2018 fristgerecht verzeichnet wurde
(act. D.1).

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J.
Mit Eingabe vom 5. März 2018 legten die Beschwerdeführer ein Schreiben
des zuständigen vorinstanzlichen Instruktionsrichters vom 28. Februar 2018 ins
Recht. Darin wird ausgeführt, dass den Parteien ein Email von C._____ samt Le-
benslauf inkl. Aus- und Weiterbildungen sowie Referenzobjekten zur Stellung-
nahme zugestellt werde. Gleichzeitig wurden die Parteien aufgefordert, bis zum
12. März 2018 Expertenvorschläge einzureichen, sollten sie nach Durchsicht die-
ser Unterlagen mit der Ernennung von C._____ als sachverständige Person nicht
einverstanden sein.
Gestützt auf dieses Schreiben, in welchem die Beschwerdeführer eine materielle
Gutheissung ihres Wiedererwägungsgesuches erblicken, beantragen sie die Ab-
schreibung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ZK2 18 9 unter Kostenfolge
zu Lasten des Kantons Graubünden (vgl. act. A.3).
K.
Das beschwerdeführerische Schreiben vom 5. März 2018 wurde den Be-
schwerdegegnern sowie dem Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair zur
Kenntnisnahme zugestellt (act. D.5) und blieb in der Folge unkommentiert.
L.
Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, in der angefochtenen Verfü-
gung und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden
Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.1.
Die Beschwerdeführer beantragen die Abschreibung des Beschwerdever-
fahrens infolge Gegenstandslosigkeit. Gemäss Art. 242 ZPO, der ebenfalls im
Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, wird ein Verfahren auch dann abge-
schrieben, wenn es aus anderen Gründen als durch Vergleich, Klageanerkennung
oder Klagerückzug ohne Entscheid endet. Die Klage bzw. das Rechtsmittel wird
gegenstandslos, wenn der Streitgegenstand oder das schutzwürdige Interesse der
Klagepartei oder eine andere Prozessvoraussetzung nach Eintritt der Rechtshän-
gigkeit definitiv wegfällt (vgl. Markus Kriech, in: Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, 2. Aufl., Zürich
2016, N 3 zu Art. 242 ZPO; Laurent Killias, in: Hausheer/Walter, [Hrsg.], Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, Bd. II, Bern 2012, N 2 zu Art.
242 ZPO). Sind dem Gericht die entsprechenden Tatsachen bekannt, welche die
Gegenstandslosigkeit des Verfahrens begründen, hat es die Gegenstandslosigkeit
von Amtes wegen festzustellen. Die Parteien können dem Gericht die entspre-

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chenden Tatsachen von sich aus mitteilen und die Abschreibung des Verfahrens
beantragen (vgl. Laurent Killias, a.a.O., N. 20 zu Art. 242 ZPO). Zuständig für den
Erlass einer Abschreibungsverfügung ist gemäss Art. 11 Abs. 2 der Verordnung
über die Organisation des Kantonsgerichts (KGV; BR 173.100) i.V.m. Art. 9 Abs. 2
des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) der Kammervorsitzende.
Vorab gilt es das Folgende festzuhalten: Das Schreiben der Beschwerdeführer
vom 5. März 2018 (act. A.3), in welchem sie darauf hinweisen, dass ihrem Wie-
dererwägungsgesuch aufgrund der Aufforderung zur Stellungnahme hinsichtlich
des Expertenvorschlages materiell entsprochen worden sei, wurde der Gegenpar-
tei und dem vorinstanzlichen Instruktionsrichter zur Kenntnisnahme zugestellt. Ei-
ne der beschwerdeführerischen Sichtweise widersprechende Stellungnahme un-
terblieb zu Recht. Aufgrund der Tatsache, dass der vorinstanzliche Instruktions-
richter zusätzliche Informationen zu den Qualifikationen des Experten einholte und
den Parteien Frist einräumte, zur Wahl des Experten Stellung zu beziehen und
mögliche Expertenvorschläge zu unterbreiten, kann ohne Weiteres darauf ge-
schlossen werden, dass das Wiedererwägungsgesuch "materiell" gutgeheissen
wurde und die Angelegenheit neu geprüft wird. Damit wird im Ergebnis die Be-
weisverfügung, die Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet,
einer Wiedererwägung unterzogen, womit das Anfechtungsobjekt bzw. der Streit-
gegenstand entfällt. Vor dem Hintergrund des Gesagten ist das Beschwerdever-
fahren damit als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Nur am Rande sei
hierzu bemerkt, dass im Antrag der Beschwerdeführer um Abschreibung des Be-
schwerdeverfahrens kein Rückzug des Rechtsmittels i.S.v. Art. 241 ZPO erblickt
werden kann (vgl. hierzu Laurent Killias a.a.O., N. 20 zu Art. 242 ZPO).
1.2.
Die Beschwerdeführer beantragen die Abschreibung unter Kostenfolgen zu
Lasten des Kantons Graubünden. Die Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens wird
entweder durch eine darauf abzielende Prozesshandlung einer oder beider Partei-
en herbeigeführt (Fälle gemäss Art. 241 ZPO) oder tritt – wie im vorliegenden Fall
– aus anderen, z.T. sogar vom Willen der Prozessparteien unabhängigen Gründen
ein (Gegenstandslosigkeit i.e.S., Art. 242 ZPO). In all diesen Fällen wird zwar ein
richterlicher Entscheid in der Sache überflüssig und das Verfahren wird ohne Urteil
abgeschrieben, doch sind die bis zur Abschreibung angefallenen Prozesskosten
zu liquidieren. Während bei Klagerückzug oder Klageanerkennung die den Ab-
stand erklärende Partei als unterliegend gilt und dadurch im Regelfall kostenpflich-
tig wird (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO), verweist die vorliegend einschlägige Bestim-
mung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO für die Kostenverteilung bei Gegenstandslo-
sigkeit i.e.S. als Grundregel auf das Ermessen des Gerichts (vgl. Martin Sterchi,

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in: Hausheer/Walter, [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner Kom-
mentar, Bd. II, Bern 2012, N 16 zu Art. 107 ZPO). Die Kostenverteilung hat im
Rahmen des Abschreibungsbeschlusses zu erfolgen.
Entsprechend der in casu einschlägigen Bestimmung von Art. 107 Abs. 1 lit. e
ZPO kann das Kantonsgericht bei der Festsetzung der Prozesskosten sein Er-
messen walten lassen. Dabei sind die konkreten Umstände des Einzelfalls zu
berücksichtigen. Entsprechend können die Kosten nach dem Kausalitätsprinzip
derjenigen Partei auferlegt werden, welche die Gegenstandslosigkeit herbeigeführt
hat, oder nach dem Verursacherprinzip derjenigen Partei, welche den Prozess
eingeleitet hat bzw. nach dem mutmasslichen Prozessausgang der potenziell un-
terliegenden Partei. Grundsätzlich erscheint billig, die Kosten derjenigen Partei
aufzuerlegen die den Grund für das Gegenstandsloswerden des Prozesses her-
beigeführt hat. Das Bundesgericht hat bei vergleichbarer Rechtslage (Art. 266 aZ-
PO/SG) zwar festgehalten, das Gericht dürfe sich bei der Ermessensausübung
nicht auf ein einzelnes Kriterium versteifen, sondern habe alle Kriterien zu berück-
sichtigen (Urteil des Bundesgerichts 5P.394/2005 vom 16. Januar 2006 E. 2.3;
ebenso Alexander Fischer, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, Zürich 2010, N 12 zu Art. 107 ZPO). Jedoch ist anerkannt, dass je
nach Sachlage vorab auf den mutmasslichen Prozessausgang abgestellt werden
kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_327/2016 vom 1. Mai 2017 E. 4.3.2; BGE
142 V 551 E. 8.2 mit Hinweisen; Martin Sterchi, a.a.O., N 18 zu Art. 107 ZPO),
bzw. auf diesen sogar in erster Linie abzustellen ist (vgl. Urteile des Bundesge-
richts 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.1; 2C_201/2008 vom 14. Juli
2008 E. 2.3). Zur Beurteilung des mutmasslichen Prozessausganges ist die Sach-
lage im Zeitpunkt des Eintritts des Erledigungsgrundes massgebend. Bereits von
den Parteien eingereichte Beweismittel sind zu berücksichtigen. Eine nachträgli-
che Beweisführung bloss zur Erhellung der Prozesschancen hat aber zu unter-
bleiben. Es muss bei einer knappen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden
haben. Über den Weg des Kostenentscheids soll nicht ein materielles Urteil gefällt
und unter Umständen der Entscheid in einer heiklen Rechtsfrage präjudiziert wer-
den. Lässt sich der mutmassliche Prozessausgang nicht abschätzen, kann hilfs-
weise darauf abgestellt werden, welche Partei das Verfahren veranlasst hat (vgl.
Martin Sterchi, a.a.O., N 16 ff. zu Art. 107 ZPO; Urteil des Bundesgerichts
2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.1; vgl. auch Botschaft zur Schweize-
rischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221 ff., Ziff.
5.8.2 S. 7297). Somit ist zwecks Verteilung der Prozesskosten im Nachfolgenden
der mutmassliche Verfahrensausgang zu eruieren.

Seite 7 — 12
2.1.
Anfechtungsobjekt bildet die Beweisverfügung vom 2. Februar 2018
(act. B.2). Als gewöhnliche prozessleitende Verfügung kann die Beweisverfügung
nur unter den Voraussetzungen von Art. 319 lit. b. Ziff. 2 ZPO mit Beschwerde
angefochten werden, wenn die betroffene Person nachzuweisen vermag, dass ein
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, wenn bis zum Rechtsmittel ge-
gen den Endentscheid zugewartet werden müsste (vgl. Roland Schmid, in: Geh-
ri/Jent-Sørensen/Sarbach, Schweizerische Zivilprozessordnung, Orell Füssli
Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 11 zu Art. 155 ZPO; Urteil des Bundesge-
richts 5A_315/2012 vom 28. August 2012 E. 1.2).
2.2
Beim Erfordernis des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nach-
teils handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter
Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des
Ermessens konkretisiert werden muss (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung [ZPO],3. Auflage, Zürich 2016, N 13 zu Art. 319 ZPO).
Als nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil (rechtlicher Natur) hat jedenfalls
ein solcher zu gelten, der auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen
Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann (BGE 137 III 380 E. 1.2.1). Nach
wohl überwiegender Lehrmeinung, der sich das Kantonsgericht von Graubünden
angeschlossen hat, sollen neben Nachteilen rechtlicher Natur unter Umständen
auch solche rein tatsächlicher Natur von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfasst werden
können
(vgl.
Dieter
Freiburghaus/Susanne
Afheldt,
in:
Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 15 zu Art. 319 ZPO; Kurt Blickenstorfer,
in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, Zürich 2016, N 40 zu Art. 319 ZPO; Isaak Meier, Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 470; Martin Sterchi, a.a.O., N 11 zu
Art. 319 ZPO; a.M. Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2016, N 7 zu Art.
319 ZPO). Voraussetzung ist indessen, dass die Lage der betroffenen Partei
durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird (vgl. etwa Urteile
des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 15 44 vom 16. November 2015 E. 2.c;
ZK2 14 46 vom 28. August 2015 E. 2; ZK2 13 54 vom 23. Januar 2014 E. 4.b;
Entscheide der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von
Graubünden KSK 13 53 vom 7. Januar 2014 E. 3 sowie ZK2 13 21 vom 7. Mai
2013 E. 2.a mit Verweis auf ZK2 11 41 vom 6. Oktober 2011 E. 2.a; Entscheid des
Kantonsgerichts Basel-Landschaft Abteilung Zivilrecht 410 11 279 vom 15. No-

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vember 2011 E. 1; Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich PF110056-O/U vom 11. Oktober 2011). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 93 BGG reichen demgegenüber rein tatsächliche Nachtei-
le wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus (BGE 137 III 380
E. 1.2.1 mit weiteren Hinweisen).
Was die Anfechtung von Beweisverfügungen betrifft, ist damit grundsätzlich bis
zum Endentscheid der betreffenden Instanz zuzuwarten, worauf die Verfügung im
Rahmen der Anfechtung des Endentscheids von der Rechtmittelinstanz geprüft
werden kann (vgl. dazu und zu allfälligen Ausnahmen von diesem Grundsatz Ur-
teile des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 15 44 vom 16. November 2015 E.
2.d m.w.H.; ZK2 13 39 vom 12. Juli 2013 E. 2.b; Franz Hasenböhler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 34 zu Art. 154 ZPO). So ist etwa die Be-
stellung eines Gutachters regelmässig erst mit dem Endentscheid in der Hauptsa-
che anfechtbar (vgl. hierzu Anette Dolge, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 3. Aufl., N 32 zu Art. 183
ZPO). Auch gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 93 Abs. 1 lit.
a. BGG haben Beweisanordnungen regelmässig keinen nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil im Sinne dieser – enger gefassten – Bestimmung zur Folge (Ur-
teile des Bundesgerichts 5A_421/2013 vom 19. August 2013 E. 1.3 und
5D_166/2011 vom 13. Dezember 2011 E. 2.4). Gemäss Bundesgericht stellt die
Anordnung einer Begutachtung keine anfechtbare Zwischenverfügung dar, es sei
denn es werden formelle Ausstandsgründe gegen den Gutachter geltend ge-
macht. Zwischenverfügungen über andere Fragen der Begutachtung sind hinge-
gen nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken können. In der Regel keinen solchen Nachteil bewirken Zwischenverfü-
gungen über Einwände, welche Fragen der Beweiswürdigung betreffen und daher
im Endentscheid in der Sache noch berücksichtigt werden können. Dazu gehört
u.a. auch die Frage, ob die vorgesehene Gutachtensperson die notwendigen
Fachkenntnisse besitzt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_1020/2010 vom
14. April 2010 E. 2.1; BGE 136 V 156 E. 3.2; BGE 132 V 93 E. 6.5).
2.3.
Die anfechtende Partei hat in jedem Fall substantiiert darzulegen, inwieweit
ihr durch die angefochtene Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht. Dies bedingt einerseits die konkrete Umschreibung des mit der
Verfügung verbundenen, erheblichen Nachteils. Andererseits sind Ausführungen
zur Frage notwendig, inwiefern und warum sich dieser Nachteil später nicht mehr
leicht wiedergutmachen lässt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, darüber von Am-

Seite 9 — 12
tes wegen Nachforschungen anzustellen (vgl. BGE 133 III 629 E. 2.3.1; Entscheid
des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 13 116 vom 8. Januar 2014 E. 2.b so-
wie Verfügung des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 13 8 vom 13. März
2013 E. 1b; Kurt Blickenstorfer, a.a.O., N 40 zu Art. 319 ZPO).
2.3.1 Die Beschwerdeführer führen im Zusammenhang mit dem nicht leicht wie-
der gutzumachenden Nachteil aus, der eingesetzte Experte, C._____, bei dem es
sich gemäss seinem Internetauftritt um einen dipl. Ingenieur FH sowie eidg. pat.
Ingenieur-Geometer handle, sei kein ausgebildeter Architekt. Er verfüge daher
nicht über die erforderlichen Fachkenntnisse zur Beurteilung der strittigen Fragen
betreffend die gerügten Mängel und Mangelfolgeschäden (vgl. act. A.1, Ziff. 12).
Sie wären somit faktisch gezwungen, einen Kostenvorschuss für die Erstellung
eines Gutachtens durch einen aus ihrer Sicht nicht geeigneten Gutachter zu leis-
ten, andernfalls sie die die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hätten. Dieser
Nachteil der Beweislosigkeit bei Nichtbezahlen des Kostenvorschusses sei nicht
leicht wieder gutzumachen und die Folgen der Beweislosigkeit könnten aufgrund
des Novenverbots auch im Rechtsmittelverfahren nicht mehr vollständig geheilt
werden. Hinzu komme, dass es sich bei der von der Vorinstanz unterlassenen
vorgängigen Anhörung der Parteien zur Einsetzung des Experten um eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs handle, die per se nicht wieder gutzumachen sei (vgl.
act. A.1, Ziff. 13. f.).
2.3.2. Prozessleitende Verfügungen sind bis zum Endentscheid jederzeit abän-
derbar. Für Beweisverfügungen wird dieser Grundsatz in Art. 154 ZPO ausdrück-
lich statuiert. Sie können – auch auf Parteiantrag hin – bis zum Endentscheid in
Wiedererwägung gezogen werden (vgl. zum Ganzen Franz Hasenböhler, a.a.O.,
N 29 ff. zu Art. 154 ZPO). Entsprechend wird denn auch in der angefochtenen
Verfügung darauf hingewiesen, dass diese jederzeit ergänzt oder abgeändert
werden kann (vgl. act. B.2, S. 3, Ziff. 1). Besteht die Möglichkeit, im Laufe des Ver-
fahrens eine Wiedererwägung einer Verfügung jederzeit zu verlangen, ist in der
Regel ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil zu verneinen (vgl. Christian
Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung,
DIKE-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 205 zu Art. 154 ZPO mit Hinweisen auf
die Rechtsprechung). Ein unvollständiges, unklares oder nicht gehörig begründe-
tes Gutachten kann das Gericht sodann auf Antrag einer Partei oder von Amtes
wegen ergänzen und erläutern lassen oder eine andere sachverständige Person
beiziehen (Art. 188 Abs. 2 ZPO). Die Parteien haben somit im weiteren Verlauf
des Verfahrens wiederholt die Möglichkeit, ihre Anliegen zu erneuern und nament-
lich auch ihre Einwände gegen die fachliche Qualifikation des eingesetzten Exper-

Seite 10 — 12
ten zu erneuern und ein allenfalls ungenügendes Gutachten ergänzen zu lassen.
Im Rahmen dieser Rechtsbehelfe kann auch die geltend gemachte Verletzung des
rechtlichen Gehörs ohne ersichtliche Rechtsnachteile korrigiert werden, was mitt-
lerweile auch getan wurde (vgl. E. 1.1. f. und act. A.3). Überdies wäre ein Endent-
scheid des Regionalgerichts, der auf einer fehlerhaften Beweiserhebung beruht,
anfechtbar. Ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur ist
unter diesen Umständen nicht erkennbar. Ein erheblicher Nachteil rein tatsächli-
cher Natur ist ebenfalls nicht auszumachen. Die Kosten für die Ausarbeitung des
Gutachtens sind in jedem Fall von der antragsstellenden Partei vorzuschiessen.
Unterlässt sie dies, hat sie eine allfällige Beweislosigkeit sich selbst zuzuschreiben
und es handelt sich dabei nicht um einen durch die angefochtene Verfügung be-
wirkten Nachteil. Sollte sich herausstellen dass der Experte für die sich stellenden
Fragen ganz oder teilweise nicht fachkundig ist, hat er die Pflicht, dies dem Ge-
richt zu melden. Da es sich um ein Auftragsverhältnis i.S.v. Art. 364 ff. OR handelt,
hat er sodann lediglich Anspruch auf eine Entschädigung für die korrekte und
sorgfaltsgemässe Erledigung. Somit wäre weder mit einer relevanten Verteuerung
des Verfahrens zu rechnen noch mit einer erheblichen Verzögerung.
Soweit sich die Beschwerdeführer schliesslich zur Begründung ihrer Beschwerde-
legitimation auf Art. 103 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b. Ziff. 1 ZPO berufen (act. A.1,
Ziff. 9.), wonach Entscheide über die Leistung von Vorschüssen und Sicherheiten
mit Beschwerde anfechtbar sind (sog. qualifizierte prozessleitende Verfügungen),
ist festzuhalten, dass sie weder geltend machen es bestünde keine Vorschuss-
pflicht noch dessen Höhe oder Modalitäten beanstanden. Die Kosten werden le-
diglich im Zusammenhang mit der angeblich fehlenden Fachkompetenz beanstan-
det. Es handelt sich somit nicht um eine – gegen die Leistung des Kostenvor-
schusses gerichtete – Beschwerde i.S.v. Art. 103 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO.
Damit lässt sich die Legitimation der Beschwerdeführer auch nicht auf diesem
Weg begründen. Ansonsten könnte Art. 319 lit. b. Ziff. 2. ZPO jeweils einfach über
den in einer prozessleitenden Verfügung enthaltenen Kosten- bzw. Sicherheits-
entscheid ausgehebelt werden.
2.4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde mangels eines
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils i.S.v. Art. 319 lit. b. Ziff. 2. ZPO nicht
hätte eingetreten werden können. Aufgrund dieses mutmasslichen Verfahrens-
ausgangs und weil das Beschwerdeverfahren durch die Beschwerdeführer veran-
lasst und damit letztlich verursacht wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.3), haben sie die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens zu tragen.

Seite 11 — 12
3.
In Verfahren der zivilrechtlichen Beschwerde beträgt die Entscheidgebühr
CHF 500.00 bis CHF 8'000.00 (vgl. Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Ge-
richtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]). Wird ein Verfahren gegen-
standslos, wird eine reduzierte Entscheidgebühr erhoben. In Anbetracht des ange-
fallenen Aufwandes wird die Entscheidgebühr auf CHF 800.00 festgesetzt und
entsprechend dem in E. 2.4. Gesagten den Beschwerdeführern auferlegt. Da sich
die Beschwerdegegner im vorliegenden Verfahren nicht beteiligt haben und auch
keine Parteientschädigung geltend machen, wird eine solche nicht gesprochen.

Seite 12 — 12
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeich-
nis abgeschrieben.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von CHF 800.00 gehen
unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten von X._____ und W._____ und
werden mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'500.00
verrechnet. Der Restbetrag von CHF 700.00 wird X._____ und W._____
durch das Kantonsgericht von Graubünden erstattet.
3.
Es werden keine ausseramtlichen Entschädigungen gesprochen.
4.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil-
sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: