gr_gerichte · ZK2 2011 14 · 2011-07-11 · de
OR 319-362 Arbeitsvertrag

Forderung aus Mietvertrag | Berufung OR Miete

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 11. Juli 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 14
23. September 2011
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
Richter
Bochsler und Michael Dürst
Aktuar
Pers
In der zivilrechtlichen Berufung
des A., Berufungskläger,
gegen
den
Abschreibungsentscheid
des
Einzelrichters
für
Zivilsachen
des
Bezirksgerichts Surselva vom 2. Februar 2011, mitgeteilt am 2. Februar 2011, in
Sachen des Berufungsklägers gegen die B . A G , Berufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur,
betreffend Forderung aus Mietvertrag,
hat sich ergeben:

Seite 2 — 15
I. Sachverhalt
A.
Am 30. September 2010 gelangte A. an die Schlichtungsbehörde für
Mietwesen des Bezirks Surselva und machte gegenüber der B. AG (nachfolgend
B.) eine Forderung in unbestimmter Höhe geltend. Seine Ansprüche begründete
er namentlich mit dem Abrechnungsverhältnis bei Beendigung des Mietvertrags,
regelmässig begangenen Besitzesstörungen und Sachbeschädigungen, einer
Entschädigung für die Vermietung eines von ihm erstellten Gartensitzplatzes
sowie einer grösseren Forderung für „Zerstörung der Aufbauarbeit und
Investitionen, schwere Verstösse gegen Treu und Glauben und vermutete
Vertragsbrüchigkeit“. Ferner beantragte er die „Bekanntgabe von Namen und
weiterer Details zur Identifikation der Quelle der Anschuldigungen“. Die B.
beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 5. November 2010 die Abweisung der
Klage und bestritt sämtliche Forderungen.
B.
Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 30. November 2010, an
welcher A. seine Forderung auf insgesamt Fr. 55'000.-- bezifferte, konnte
zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden. Das entsprechende
Protokoll wurde den Parteien alsdann am 13. Dezember 2010 zugestellt und ging
bei A. am 21. Dezember 2010 ein.
C.
Mit Eingabe vom 27. Januar 2011 prosequierte A. die entsprechende Klage
beim Bezirksgericht Surselva. Bis auf eine pauschale Wiedergutmachung für
begangene Besitzesstörungen und Sachbeschädigungen in der Höhe von Fr.
2'000.-- enthielt die Klage keine bezifferten Rechtsbegehren.
D.
Mit Entscheid vom 2. Februar 2011, mitgeteilt gleichentags, erkannte der
Einzelrichter am Bezirksgericht Surselva was folgt:
„1. Auf die Klage wird nicht eingetreten und das Verfahren wird als erledigt
abgeschrieben.
2.
Die Kosten des Bezirksgerichts Surselva von Fr. 300.00 gehen zu
Lasten des Klägers/Mieters.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
3.
(Rechtsmittelbelehrung).
4.
(Mitteilung).“
Der Einzelrichter stellte zunächst fest, dass gestützt auf Art. 404 ZPO vorliegend
das bisherige Recht zur Anwendung komme. Sodann zog er in Erwägung, dass,
wenn die Schlichtungsbehörde in Fällen ohne Entscheidkompetenz das

Seite 3 — 15
Nichtzustandekommen der Einigung festgestellt habe, die Partei, die auf ihrem
Begehren beharre, innerhalb von 30 Tagen seit Mitteilung den Richter anrufen
müsse (Art. 274f Abs. 1 aOR), wobei diese Frist am folgenden Tag zu laufen
beginne (Art. 59 Abs. 3 ZPO-GR). Dabei handle es sich um eine gesetzlich
geregelte, prozessrechtliche Frist, welche weder abgekürzt noch erstreckt werden
könne. Ihr Lauf sei unabhängig von kantonalen Gerichtsferien, weshalb Art. 62
Abs. 1 ZPO-GR vorliegend nicht zur Anwendung gelange. Das Protokoll der
Schlichtungsbehörde für Mietwesen des Bezirks Surselva sei beim Kläger/Mieter
am 21. Dezember 2010 eingegangen, womit die 30-tägige Frist von Art. 274f Abs.
1 aOR vorliegend am 22. Dezember 2010 zu laufen begonnen und am 20. Januar
2011 geendet habe. Die Einreichung der Klageschrift am 27. Januar 2011 sei
somit
nicht
innert
der
bundesrechtlichen
Frist,
deren
Wahrung
eine
Prozessvoraussetzung bilde, erfolgt. Werde diese Frist aber wie vorliegend
versäumt, so könne auf die Klage nicht eingetreten werden und das Verfahren sei
in analoger Anwendung von Art. 83 ZPO-GR mit Kostenentscheid abzuschreiben.
E.
Gegen diesen Entscheid liess A. mit Eingabe vom 4. März 2011
„Einsprache“ beim Kantonsgericht von Graubünden einreichen mit dem Begehren,
die Frist sei wieder herzustellen und es seien ihm die Kosten zu erlassen sowie
eine
angemessene
Entschädigung
zuzusprechen.
Er
habe
den
Abschreibungsentscheid mit Erstaunen zur Kenntnis genommen, habe er sich
doch ausdrücklich deswegen bei der Schlichtungsbehörde erkundigt und die
Auskunft erhalten, dass für die Fristberechnung noch die ZPO-GR, insbesondere
Art. 62 ZPO-GR, zur Anwendung gelange und die Frist vom 18. Dezember bis
zum 2. Januar still stehe. Somit hätte die Frist erst am 3. Januar 2011 zu laufen
begonnen und die Einsprache (recte Prozesseingabe) vom 27. Januar 2011 wäre
fristgerecht erfolgt. Er dürfe wohl davon ausgehen, dass er Vertrauensschutz
geniesse und sich nach Treu und Glauben auf eine amtliche Auskunft verlassen
könne.
F.
Mit Berufungsantwort vom 28. April 2011 stellte die B. den Antrag, die
Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Rechtsmittel von A.
erweise sich gleich in mehrfacher Hinsicht als unbegründet. Zum einen seien
erstinstanzliche Entscheide nur dann mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert
der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- betrage,
wohingegen vorliegend bereits vor dem Bezirksgericht Surselva nur eine
Forderung von Fr. 2'000.-- geltend gemacht worden sei, weshalb auf die Berufung
nicht einzutreten sei. Zum anderen habe der Berufungskläger ungenügende
Anträge gestellt, indem er lediglich eine Wiederherstellung der Frist fordere. Diese

Seite 4 — 15
sei jedoch entweder eingehalten worden oder ungenützt abgelaufen. Die
Voraussetzungen einer Wiederherstellung im Sinne von Art. 148 ZPO seien
jedenfalls nicht eingehalten. Des Weiteren habe die Vorinstanz zutreffend
festgehalten, dass die Klagefrist von 30 Tagen gemäss Art. 274f Abs. 1 Satz 2
aOR keine Gerichtsferien kenne, weshalb die Anwendung von Art. 62 ZPO-GR zu
Recht in Abrede gestellt worden sei. Hinzu komme, dass für die Fristberechung
entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Zustellung der schriftlichen
Mitteilung relevant sei, sondern die Frist vielmehr am Tag nach der mündlichen
Verhandlung zu laufen beginne, und zwar unbesehen davon, ob später noch eine
schriftliche Bestätigung der Nichteinigung zugesandt werde. Die mündliche
Schlichtungsverhandlung habe am 30. November 2010 stattgefunden, womit die
Frist
mit
der
mündlichen
Feststellung
der
Nichteinigung
durch
die
Schlichtungsbehörde für Mietwesen ausgelöst worden und der 1. Dezember 2010
der erste Tag der Frist gewesen sei. Die 30-tägige Frist habe somit am 30.
Dezember 2010 geendet und nicht – wie die Vorinstanz festgestellt habe – am 20.
Januar 2011. Als der Berufungskläger sich mit Schreiben vom 5. Januar 2011
nach der Frist erkundigt habe, sei diese somit bereits abgelaufen gewesen.
Falsche
Auskünfte
könnten
jedoch
nicht
zur
Wiederherstellung
bereits
abgelaufener Fristen dienen. Darüber hinaus habe die Schlichtungsbehörde für
Mietwesen dem Berufungskläger hinsichtlich Fristberechnung gar keine konkreten
Angaben gemacht.
F.
Am 20. Juni 2011 reichte A. unaufgefordert eine Replik ein, woraufhin der
B. Frist für eine allfällige Vernehmlassung eingeräumt wurde. Diese verzichtete
auf die Einreichung einer Duplik.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid sowie die weitergehenden
Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, nachfolgend
eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Der
angefochtene
Nichteintretensentscheid
des
Einzelrichters
am
Bezirksgericht Surselva vom 2. Februar 2011 wurde den Parteien gleichentags
und somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR
272) am 1. Januar 2011 eröffnet. Auf das vorliegende Verfahren findet demnach
die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO).

Seite 5 — 15
2.a.
Anfechtungsobjekt ist der Nichteintretensentscheid des Einzelrichters am
Bezirksgericht Surselva vom 2. Februar 2011. Zunächst stellt sich die Frage, ob
die als „Einsprache“ bezeichnete Eingabe von A. als Berufung oder als
Beschwerde entgegenzunehmen ist. Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind
erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide (lit. a) sowie erstinstanzliche
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (lit. b) mit Berufung anfechtbar. Unter
erstinstanzliche Endentscheide fallen auch – wie dies vorliegend der Fall ist –
Prozessentscheide,
in
denen
die
erste
Instanz
das
Fehlen
einer
Prozessvoraussetzung feststellt und daher auf die Klage nicht eintritt (Peter
Reetz/Stefanie Theiler, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO), Zürich 2010, N 16 zu Art. 308 ZPO; Karl Spühler, Basler Kommentar,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Basel 2010, N 4 zu Art. 308 ZPO).
Auszugehen ist vorliegend, trotz der teilweise unklar formulierten Rechtsbegehren,
von einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, da der Rechtsgrund der streitigen
Ansprüche letztlich im Vermögensrecht liegt, und mit der Klage überwiegend ein
wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (Reetz/Theiler, a.a.O., N 43 zu Art. 308 ZPO).
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.--
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Massgeblich sind vorliegend die Rechtsbegehren
gemäss Eingabe an das Bezirksgericht Surselva vom 27. Januar 2011 (act. I/1),
zumal der Berufungskläger bis heute unverändert daran festhielt. Wie die B. in
ihrer Berufungsantwort zutreffend ausführt, hat A. darin tatsächlich nur einen
Forderungsbetrag von Fr. 2'000.-- für regelmässig begangene Besitzesstörungen
und Sachbeschädigungen beziffert. Die übrigen Rechtsbegehren sind unbeziffert.
Im letzten Satz seiner Eingabe führte der Berufungskläger allerdings aus, er
erlaube sich, nach erfolgter vollständiger Aktenedition weitere Forderungen zu
stellen. Aus dem Bundesrecht kann sich ergeben, dass der Kläger seinen
Anspruch nicht schon zu Beginn des Verfahrens beziffern muss, wenn er
beispielsweise für die Bezifferung prozessual auf das Beweisverfahren
angewiesen ist und eine Substantiierung der Forderung faktisch nicht möglich ist
(BGE 123 III 140 E. 2.b S. 142; 116 II 215 E. 4.a S. 219 f.). Auf diese
Rechtsprechung kann sich der Berufungskläger stützen, wenn er der Ansicht ist,
seine Forderung erst nach Durchführung des Beweisverfahrens beziffern zu
können. Im vorliegenden Fall ist in diesem Zusammenhang sodann von
Bedeutung, dass es sich um eine mietrechtliche Angelegenheit handelt, in welcher
sowohl nach altem wie auch nach neuem Recht, namentlich gegenüber Laien,
eine richterliche Fragepflicht besteht, soweit die Vorbringen einer Partei unklar
sind. Ausserdem wurde das Rechtsbegehren von einem Laien formuliert, weshalb

Seite 6 — 15
an dessen Formulierung ohnehin geringere Anforderungen zu stellen sind und
namentlich für dessen Auslegung die übrigen Akten beizuziehen sind.
b.
Im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz ohne Durchführung eines
Beweisverfahrens und/oder Einholen der von A. beantragten Auskunft auf die
Klage mangels Fristwahrung nicht eingetreten, so dass dieser in der Folge gar
keine Gelegenheit mehr hatte, seine Gesamtforderung zu beziffern. Aufgrund
seiner Eingabe an die Schlichtungsbehörde für Mietwesen des Bezirks Surselva
(act. III/3), worin er den Schaden betreffend „Zerstörung der Aufbauarbeit und
Investitionen, schwere
Verstösse gegen
Treu
und
Glauben,
vermutete
Vertragsbrüchigkeit“ mit rund Fr. 20'000.-- plus über 2'000 Stunden Arbeitsleistung
angegeben hat (S. 2), sowie des Protokolls der Schlichtungsbehörde (act. III/1),
gemäss welchem er seine Forderung mit insgesamt Fr. 55'000.-- beziffert hat, ist
in jedem Fall davon auszugehen, dass der Streitwert bei durchgeführter
Hauptverhandlung vor der Vorinstanz mindestens Fr. 10'000.-- betragen hätte.
Gegen den Nichteintretensentscheid ist somit Berufung und nicht Beschwerde zu
erheben, weshalb die von A. eingereichte Eingabe entgegen der Ansicht der B. als
Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO entgegenzunehmen ist. Dies entspricht im
Übrigen auch der Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz, in welcher die Berufung
als zulässiges Rechtsmittel angegeben wurde. Als Laie durfte der Berufungskläger
darauf vertrauen. Ausserdem wäre die Eingabe bei Nichterreichen des
Berufungsstreitwerts ohnehin als Beschwerde entgegenzunehmen und hätte
entgegen dem Antrag der Berufungsbeklagten nicht ein Nichteintreten zur Folge,
zumal die übrigen Voraussetzungen für eine Beschwerde erfüllt wären.
c.
Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung
des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der
angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 311 Abs. 1 und 2 ZPO). Die gegen
den Nichteintretensentscheid vom 2. Februar 2011 eingereichte Berufung vom 4.
März 2011 erfolgte innert der gesetzlichen Frist und entspricht auch den übrigen
Formerfordernissen, so dass auf sie einzutreten ist.
3.
Soweit die Berufungsbeklagte einwendet, der Berufungskläger habe
ungenügende Anträge gestellt, indem er lediglich eine Wiederherstellung der Frist
fordere, ist ihr nicht zu folgen. Es gilt zu berücksichtigen, dass es sich beim
Berufungskläger um einen juristischen Laien handelt, gegenüber welchem
hinsichtlich der Einhaltung von Formvorschriften Nachsicht zu üben ist, wenn klar
erkannt werden kann, was er will (vgl. Urteil der Zivilkammer ZF 99 50 vom 20.
September 1999, E. 1). Aufgrund der Berufungsbegründung ist hinreichend klar,

Seite 7 — 15
dass er nicht eigentlich eine Wiederherstellung der Frist verlangt, sondern die
Aufhebung des angefochtenen Nichteintretensentscheids und die Fortführung des
Verfahrens vor Vorinstanz. Alles andere wäre überspitzter Formalismus.
4.a.
Die Vorinstanz ist auf die Klage des Berufungsklägers nicht eingetreten mit
der Begründung, sie sei nicht innert der bundesrechtlichen Frist von 30 Tagen seit
Mitteilung des Protokolls der Schlichtungsbehörde (Art. 274f Abs. 1 aOR)
eingereicht worden. Bei dieser Frist handle es sich um eine gesetzlich geregelte
prozessrechtliche Frist, die weder abgekürzt noch erstreckt werden könne. Ihr
Lauf sei sodann unabgängig von kantonalen Gerichtsferien, weshalb Art. 62 Abs.
1
ZPO-GR
vorliegend
nicht
zur
Anwendung
gelange.
Dem
hält
der
Berufungskläger entgegen, er habe sich deswegen ausdrücklich bei der
Schlichtungsbehörde erkundigt und die Auskunft erhalten, dass im konkreten Fall
für die Fristberechnung noch die ZPO-GR zur Anwendung komme und die Frist
somit vom 18. Dezember bis zum 2. Januar still stehe. Demnach hätte die Frist
erst am 3. Januar 2011 zu laufen begonnen und die Einsprache (recte
Prozesseingabe) vom 27. Januar 2011 wäre fristgerecht erfolgt. Er beruft sich in
diesem Zusammenhang auf den Vertrauensschutz und ist der Ansicht, dass er
sich nach Treu und Glauben auf eine amtliche Auskunft verlassen könne.
b.
Das Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 30. November 2010 wurde
den Parteien am 13. Dezember 2010 mitgeteilt und vom Berufungskläger am 21.
Dezember 2010 entgegen genommen. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische
Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Damit erstreckte sich die Frist, innert
welcher der Berufungskläger seine Klage beim zuständigen Gericht einzureichen
hatte, in den Zeitraum nach Inkraftsetzung der neuen ZPO. Aufgrund dieser
Konstellation stellen sich zunächst übergangsrechtliche Fragen, namentlich nach
welchem Recht sich die Länge und die Wahrung der Frist zur Klageeinreichung
richten.
c.
Wie bereits erwähnt, wurde das Schlichtungsprotokoll im Jahre 2010
mitgeteilt und auch in Empfang genommen. Zu jenem Zeitpunkt war somit Art.
274f Abs. 1 aOR massgeblich. Dieser Bestimmung zufolge hatte die Partei, die auf
ihrem Begehren beharrte, nach Feststellung des Nichtzustandekommens der
Einigung innert 30 Tagen den Richter anzurufen. Mit der Einführung der neuen
ZPO per 1. Januar 2011 wurde Art. 274f Abs. 1 aOR aufgelöst und die Frist richtet
sich neu nach Art. 209 Abs. 4 ZPO, welcher ebenfalls eine Frist zur
Klageeinreichung von 30 Tagen vorsieht. Im vorliegenden Fall ist in Bezug auf die
Länge der Frist auf Art. 274f Abs. 1 aOR abzustellen, was sich namentlich aus

Seite 8 — 15
dem Verbot der Rückwirkung ergibt. In Anbetracht der gleich langen Fristen ist die
Frage letztlich aber ohne Relevanz.
d.
Nachfolgend ist zu prüfen, wie es sich in Bezug auf die Wahrung der Frist
zur Klageeinreichung bzw. auf die Frage nach der Geltung der Gerichtsferien
verhält. Bei der Frist gemäss Art. 274f Abs. 1 aOR handelte es sich um eine
prozessuale Verwirkungsfrist des Bundesrechts, die von der entscheidenden
Instanz ex officio zu beachten war und weder verlängert noch wiederhergestellt
werden konnte. Kantonale Gerichtsferien galten nicht (Roger Weber, Basler
Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2007, N 3 zu Art. 274f aOR und N
3 zu Art. 273 aOR; SVIT-Kommentar Mietrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 9 zu Art.
274f aOR), weshalb die Anwendbarkeit von Art. 62 Abs. 1 ZPO-GR
ausgeschlossen war. – Nach dem nunmehr massgeblichen Art. 145 Abs. 1 lit. c
ZPO stehen gesetzliche und gerichtliche Fristen unter anderem vom 18.
Dezember bis und mit dem 2. Januar still. Gemäss Art. 145 Abs. 2 lit. a ZPO gilt
dies allerdings nicht für das Schlichtungsverfahren. Die eben erwähnte
Einschränkung wiederum gilt indessen nicht für die Klageeinreichung gestützt auf
die im Falle der Nichteinigung der Parteien im Schlichtungsverfahren ausgestellte
Klagebewilligung. Diese Frist wird durch den Fristenstillstand unterbrochen bzw.
die Frist zur Klageeinreichung beginnt erst nach Ablauf des Fristenstillstands zu
laufen. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Klagebewilligung an das
Schlichtungsverfahren anschliesst und nicht mehr als Teil desselben zu
betrachten ist; mit Erteilung der Klagebewilligung gilt das Verfahren vor der
Schlichtungsbehörde als abgeschlossen (Jurij Benn, Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 6 zu Art. 145 ZPO; Christine
Möhler, ZPO-Kommentar, Zürich 2010, N 5 zu Art. 209 ZPO; Barbara Merz, ZPO,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N 13 zu
Art. 145 ZPO; ebenso Dominik Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 25 zu Art. 209 ZPO; Urs Egli, ZPO,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N 21 zu
Art. 209 ZPO). Damit wären bei Anwendbarkeit des neuen Verfahrensrechts die
Gerichtsferien zu beachten, während diese bei Anwendbarkeit des bisherigen
Rechts unbeachtlich wären. Für die Frage der Geltung der Gerichtsferien und
somit für die Beurteilung der Fristwahrung ist demzufolge massgebend, ob altes
oder neues Recht anwendbar ist.
e.
Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses
Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor
der betroffenen Instanz. Abgeschlossen wird ein Verfahren vor einer Instanz in der

Seite 9 — 15
Regel durch den Erlass des verfahrenserledigenden Entscheids. Kein eindeutiger
Aufschluss
ergibt
sich
daraus
jedoch
für
das
Verhältnis
des
Schlichtungsverfahrens zum anschliessenden gerichtlichen Verfahren. In den
bisher erschienen Kommentaren zur neuen ZPO wird die Auffassung vertreten,
dass als „Abschluss vor der betroffenen Instanz“ im Sinne von Art. 404 Abs. 1
ZPO nur die Beendigung des Verfahrens mit einem Endentscheid (Sach- oder
Prozessurteil) oder einem bezüglich Verfahrensbeendigung gleichgestellten
Urteilssurrogat (Vergleich, Klageanerkennung, Klagerückzug) zu verstehen sei
(Thomas
Sutter-Somm/Benedikt
Seiler,
Kommentar
zur
Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich 2010, N 10 zu Art. 404 ZPO; Andreas
Frei/Daniel Willisegger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,
Basel
2010,
N
12
zu
Art.
404).
Nach
Frei/Willisegger
soll
ein
Schlichtungsverfahren allerdings noch keine Instanz im Sinne dieser Bestimmung
darstellen, wenn die Schlichtungsbehörde nicht verbindlich entscheidet, sondern
lediglich feststellt, dass keine Einigung zustande gekommen ist und damit eine
Prozessvoraussetzung schafft. Mit der Feststellung der Nichteinigung entfalle die
Verfahrenszuständigkeit der Schlichtungsbehörde, doch sei das Verfahren damit
nicht im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO zum Abschluss gekommen. Das in der
Folge stattfindende Gerichtsverfahren sei deshalb nach bisherigem Recht
durchzuführen (Frei/Willisegger, a.a.O., N 11 zu Art. 404 ZPO; ebenso Andreas
Frei, Knifflige Fragen zum Übergangsrecht, in: plädoyer, Magazin für Recht und
Politik, 1/11, S. 33). Ähnlich äussert sich Schwander, der dafür hält, dass ein
Instanzenwechsel gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO erst mit der Anfechtung des
Endentscheids des erstinstanzlichen Gerichts durch ein Rechtsmittel an die zweite
kantonale Gerichtsinstanz stattfindet, wenn das Verfahren am 1. Januar 2011
nach kantonalem Recht noch vor dem Vermittler hängig und damit die
Rechtshängigkeit nach kantonalem Recht begründet war (Ivo Schwander, ZPO,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011). Sutter-
Somm/Seiler
vertreten
dagegen
die
Auffassung,
dass
auch
die
Schlichtungsbehörde eine eigenständige „Instanz“ darstelle und deshalb davon
auszugehen sei, dass für das Erkenntnisverfahren vor erster Instanz das neue
Recht zur Anwendung gelange. Dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass
nicht bereits die Einleitung des Schlichtungsverfahrens, sondern erst die
Ausstellung des Leitscheins die Rechtshängigkeit bewirkt und das neue Recht
bereits vor der Ausstellung des Leitscheins in Kraft getreten ist (Sutter-
Somm/Seiler, a.a.O., N 9 zu Art. 404 ZPO). Da dies auf die bisherige
Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden nicht zutrifft, sondern die
Streitsache danach vielmehr bereits mit Einleitung des Sühneverfahrens und nicht

Seite 10 — 15
erst mit Ausstellung des Leitscheins rechtshängig wurde (vgl. Art. 50 Abs. 1 ZPO-
GR), käme bei der vorliegenden Konstellation wohl auch nach Sutter-Somm/Seiler
noch das bisherige Verfahrensrecht zur Anwendung. Im Ergebnis wäre nach den
zitierten Lehrmeinungen – obschon mit unterschiedlichen Begründungen – im
vorliegenden Fall für die Beurteilung der Fristwahrung somit das bisherige
kantonale
Verfahrensrecht
anwendbar.
Frei/Willisegger
und
Schwander
begründen dies damit, dass zwischen Einleitung des Schlichtungsverfahrens und
Klageeinreichung
beim
erstinstanzlichen
kantonalen
Gericht
kein
Instanzenwechsel im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO stattfindet. Nach Auffassung
von
Sutter-Somm/Seiler
erfolgt
in
diesem
Verfahrensstadium
zwar
ein
Instanzenwechsel im Sinne der genannten Bestimmung, was im anschliessenden
erstinstanzlichen Gerichtsverfahren grundsätzlich zur Anwendbarkeit des neuen
Rechts führen würde; dies soll allerdings nicht gelten, wenn bereits die Einleitung
des Schlichtungsverfahrens Rechtshängigkeit bewirkt und diese vor Inkrafttreten
der neuen ZPO eingetreten ist.
Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hat sich mit Beschluss
vom 1. März 2011 (Geschäfts-Nr.: LF110017-O/U) der Auffassung von Sutter-
Somm/Seiler angeschlossen und in Erwägung gezogen, entgegen der Ansicht von
Frei/Willisegger liege es näher, auch die Schlichtungsbehörde als „Instanz“ im
Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO zu verstehen (E. 2, S. 3). Ähnlich verhält es sich im
Kanton Bern, wo das Obergericht die Weisung erteilt hat, dass in Fällen wie dem
vorliegenden die Schlichtungsbehörden zwar bisheriges Recht anzuwenden und
eine altrechtliche Klagebewilligung zu erteilen hätten, entsprechende Klagen in der
Folge aber nach neuem Recht einzureichen seien (vgl. Kreissschreiben
Übergangsrecht ZPO der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern vom
30. September 2010, S. 2 f. und 4). Unterschiedlich beantworten die beiden
Obergerichte allerdings die Frage, nach welchem Recht sich bei Anwendung
neuen Rechts für das Gerichtsverfahren die Länge der Frist für die
Klageeinreichung richtet. Während das Obergericht des Kantons Zürich dafür hält,
die Gültigkeitsfrist der Weisung als Bestandteil des Sühneverfahrens bestimme
sich nach den alten Regeln inklusive Gerichtsferien (vgl. Beschluss des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. März 2011, Geschäfts-Nr.: LF110017-
O/U, E. 2, S. 3), vertritt das Obergericht des Kantons Bern die Meinung, die
Länge der Frist richte sich nach altem Recht, die Wahrung derselben hingegen
nach neuem Recht, womit auch die Regeln des Fristenstillstands gemäss Art. 145
ZPO zu beachten seien (vgl. Kreissschreiben Übergangsrecht ZPO der
Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern vom 30. September 2010, S. 5).

Seite 11 — 15
– Die Frage, ob für die Bestimmung der Fristwahrung altes oder neues Recht
anwendbar ist, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden, führen doch
letztlich beide Regelungen zum selben Ergebnis. Wie nachfolgend aufzuzeigen
sein wird, ist die Klageeinreichung sowohl im einen wie im anderen Fall rechtzeitig
erfolgt, was zur Gutheissung der Berufung führt.
5.a.
Findet das bisherige kantonale Verfahrensrecht Anwendung, galten zwar –
wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat – die Gerichtsferien nicht und der
Berufungskläger hätte seine Klage grundsätzlich verspätet eingereicht. Indessen
hatte er sich in Bezug auf die Fristwahrung und insbesondere in Bezug auf die
Geltung der Gerichtsferien mit Schreiben vom 5. Januar 2011 an die zuständige
Schlichtungsbehörde für Mietwesen des Bezirks Surselva gewandt und die
Rückmeldung erhalten, die Fristberechnung sei Sache der Parteien, wobei die
Fristen gemäss des hier noch anwendbaren Art. 62 Abs. 1 ZPO-GR vom 18.
Dezember bis zum 2. Januar still stünden (KB 01/2). Er ging somit aufgrund einer
falschen Auskunft der Schlichtungsbehörde davon aus, dass die Gerichtsferien
gelten würden. Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den
Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt,
können
falsche
Auskünfte
von
Verwaltungsbehörden
unter
bestimmten
Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des
Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall,
wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen
gehandelt hat; wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war
oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als
zuständig betrachten durfte; wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht
ohne weiteres erkennen konnte; wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der
Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht
werden können, und wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung
keine Änderung erfahren hat (BGE 131 V 472 E. 5 S. 480; 127 I 31 E. 3.a S. 35 f.
jeweils mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_744/2010 vom 22. Februar
2011, E. 5.3; PKG 2004 Nr. 10 E. 1.b). Diese Voraussetzungen sind
vorliegendenfalls offenkundig erfüllt. Daran ändert auch nichts, dass sich der
Berufungskläger vor Vorinstanz noch nicht auf eine falsche Auskunft berufen hat.
Aufgrund der Auskunft der Schlichtungsbehörde war für ihn klar, dass die
Gerichtsferien gelten und er hatte folglich keine Veranlassung, speziell zu dieser
Thematik Ausführungen zu machen. Er erfuhr erstmals mit dem angefochtenen
Entscheid, dass die Gerichtsferien nicht gälten und die Eingabe verspätet sei.
Entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten war die Auskunft der

Seite 12 — 15
Schlichtungsbehörde in Bezug auf die Geltung der Gerichtsferien sodann
eindeutig und vorbehaltlos. Auch unter diesem Aspekt durfte sich der
Berufungskläger auf die Richtigkeit der Auskunft verlassen, zumal sich die Geltung
bzw. Nichtgeltung der Gerichtsferien nicht einfach dem Gesetz entnehmen lässt.
Dies muss im vorliegenden Fall aufgrund des Inkrafttretens der neuen ZPO und
den damit verbundenen übergangsrechtlichen Fragen umso mehr gelten.
b.
Die Berufungsbeklagte wendet in diesem Zusammenhang unter Verweis
auf PKG 1998 Nr. 19 ein, die Frist zur Anrufung des Richters beginne am Tag
nach der mündlichen Verhandlung vor der Schlichtungsbehörde zu laufen, und
zwar unbesehen davon, ob später noch eine schriftliche Bestätigung der
Nichteinigung zugesandt werde. Folglich sei der 1. Dezember 2010 der erste Tag
der Frist gewesen und die 30-tägige Frist habe am 30. Dezember 2010 und nicht –
wie die Vorinstanz festgestellt habe – am 20. Januar 2011 geendet. Die Frist sei
somit selbst bei Berücksichtigung der Gerichtsferien nicht eingehalten worden.
Selbst wenn der Berufungskläger sich auf die Geltung der Gerichtsferien hätte
berufen dürfen, wäre die 30-tägige Frist nach 17 Tagen am 18. Dezember 2010
bloss unterbrochen worden und nach Beendigung der Gerichtsferien am 2. Januar
2011 nach ihrer Fortsetzung am 15. Januar 2011 abgelaufen. Die am 27. Januar
2011 erfolgte Eingabe wäre somit auch diesfalls verspätet erfolgt, weshalb die
Vorinstanz die Angelegenheit zu Recht abgeschrieben habe. Diese Ausführungen
sind zwar an sich zutreffend (vgl. PKG 1998 Nr. 19 E. 2). Vorliegend ist allerdings
entscheidend, dass die Schlichtungsbehörde in ihrer schriftlichen Mitteilung,
welche am 13. Dezember 2010 erfolgte – zu einem Zeitpunkt also, als die
Klagefrist bei einem allenfalls bereits an der Verhandlung vom 30. September
2010 den Parteien eröffneten Scheitern der Einigung noch nicht abgelaufen war –,
festgehalten hat, das betreffende Protokoll gelte als Leitschein und der
Gesuchsteller
habe
gegebenenfalls
innert
30
Tagen
die
zuständige
Gerichtsinstanz anzurufen (act. III/1, S. 2). Diesen Hinweis durfte der
Berufungskläger nach Treu und Glauben dahin verstehen, dass die Frist mit der
Mitteilung, in der er auf diese aufmerksam gemacht wurde, zu laufen beginne. Er
durfte daher in guten Treuen davon ausgehen, er habe vom Zeitpunkt der
Zustellung der Mitteilung an gerechnet 30 Tage Zeit, um die Klage anzuheben.
Darauf durfte er sich selbst dann verlassen, wenn die Angabe der
Schlichtungsbehörde falsch gewesen sein sollte, weil die Feststellung des
Nichtzustandekommens der Einigung bereits an der Schlichtungsverhandlung
erfolgt war und die Frist gemäss Art. 274f Abs. 1 aOR deshalb eigentlich bereits
am auf die Verhandlung folgenden Tag zu laufen begonnen hatte. Denn diesfalls

Seite 13 — 15
könnte sich der Berufungskläger jedenfalls darauf berufen, dass ihm aus der
unrichtigen behördlichen Auskunft über die Klagefrist kein Nachteil entstehen
dürfe (BGE 122 III 316 E. 3 S. 319; Urteil des Bundesgerichts 4C.171/2005 vom
31. August 2005, E. 3.1; Urteil der II. Zivilkammer ZK2 10 36, E. 3.a.ab). Damit gilt
es festzustellen, dass die Klagefrist in Anwendbarkeit des bisherigen Rechts mit
der Eingabe vom 27. Januar 2011 jedenfalls als gewahrt gilt.
c.
Findet im vorliegenden Fall dagegen neues Recht Anwendung, ist nach den
vorerwähnten Ausführungen (vgl. E. 4.d hiervor) der Fristenstillstand gemäss Art.
145 Abs. 1 lit. c ZPO vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar zu beachten
und die Eingabe des Berufungsklägers vom 27. Januar 2011 wäre – da die 30-
tägige Klagefrist auch in diesem Fall erst mit Empfang der Mitteilung zu laufen
begann – ebenfalls fristgerecht erfolgt.
d.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die 30-tägige Klagefrist
sowohl bei Anwendbarkeit des bisherigen als auch bei Anwendbarkeit des neuen
Rechts eingehalten worden ist und die Vorinstanz demzufolge zu Unrecht nicht auf
die entsprechende Klage des Berufungsklägers eingetreten ist. Der angefochtene
Entscheid ist mithin aufzuheben. Damit stellt sich einzig noch die Frage, ob das
angerufene Gericht aufgrund der Akten in der Sache selber entscheiden kann
oder diese vielmehr an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
6.
Gemäss Art. 318 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen
Entscheid bestätigen (lit. a), neu entscheiden (lit. b) oder die Sache an die erste
Instanz zurückweisen (lit. c). Eine Rückweisung hat aus prozessökonomischen
Gründen
und
in
Berücksichtigung
des
verfassungsrechtlichen
Beschleunigungsgebots (Art. 29 Abs. 1 BV) jedoch die Ausnahme zu bleiben (BBl
2006 S. 7376; Reetz/Hilber, a.a.O., N 29 zu Art. 318 ZPO; Spühler, a.a.O., N 4 zu
Art. 318 ZPO). Eine Rückweisung kann dann erfolgen, wenn ein wesentlicher Teil
der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu
vervollständigen ist (Art. 318 lit. c Ziff. 1 und 2 ZPO). Insbesondere ist eine
Rückweisung an die erste Instanz dann geboten, wenn diese (zu Unrecht) auf die
Klage (wegen fehlender Prozessvoraussetzung) nicht eingetreten ist oder wenn
sie die Klage (zu Unrecht) ohne materielle Prüfung des Anspruchs abgewiesen hat
(Reetz/Hilber, a.a.O., N 34 zu Art. 318 ZPO). Aufgrund des vollumfänglichen
Nichteintretens der Vorinstanz auf die Klage wegen Nichteinhaltens der Klagefrist
(Prozessvoraussetzung) ist vorliegend eine Rückweisung angezeigt. Ein Verzicht
auf eine Rückweisung liesse sich allenfalls dann rechtfertigen, wenn fest stünde,
dass eine solche vorweg nichts am Ausgang des Verfahrens zu ändern

Seite 14 — 15
vermöchte, so wenn die Vorinstanz aus anderweitigen, offensichtlichen Gründen
auf die Klage wiederum nicht eintreten könnte oder aber die Klage vollumfänglich
abzuweisen hätte. Zwar scheint die Klage des Berufungsklägers zuweilen etwas
unverständlich begründet und er hat der Vorinstanz keine Beweise für seine
Behauptungen genannt bzw. dargelegt. Daraus lässt sich entgegen der
Auffassung der Berufungsbeklagten indessen nicht automatisch schliessen, die
Klage sei offensichtlich unzureichend, zumal in mietrechtlichen Streitigkeiten
sowohl nach altem (vgl. Art. 274d Abs. 3 aOR) wie nach neuem Recht (vgl. Art.
247 ZPO) eine Verpflichtung des Richters besteht, die Sache weitgehend von
Amtes wegen zu klären. In diesem Zusammenhang erweist sich auch der Einwand
der Berufungsbeklagten, die Eingabe des Berufungsklägers an die Vorinstanz vom
27. Januar 2011 genüge den Vorgaben an eine Prozesseingabe gemäss Art. 82
ZPO-GR nicht und die Angelegenheit hätte auch aus diesem Grund
abgeschrieben werden müssen, als unbehelflich. Zum einen ist über diese Frage
im vorliegenden Berufungsverfahren nicht zu entscheiden und zum anderen kann
die
Klage
aufgrund
der
im
Mietverfahren
geltenden
beschränkten
Untersuchungsmaxime
jedenfalls
nicht
zum
Vornherein
als
aussichtslos
bezeichnet werden. Entsprechend rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall auch
nicht, von einer Rückweisung abzusehen.
7.
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Da die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung beantragt
hat, hat sie als unterliegende Partei die Prozesskosten zu tragen. Eine
Überbindung der Kosten auf die Vorinstanz rechtfertigt sich nicht. Diese hatte
gemäss Aktenlage keine Kenntnis vom Schreiben der Schlichtungsbehörde für
Mietwesen betreffend die Geltung der Gerichtsferien. Insofern lässt sich ihr auch
nicht vorhalten, sie habe einen offensichtlich falschen Entscheid gefällt. Von der
Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung an den Berufungskläger ist
dagegen abzusehen, zumal er nicht anwaltlich vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 lit. b
ZPO). Eine Umtriebsentschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO hat er
nicht substantiiert geltend gemacht und aufgrund seiner Eingabe, in welcher er
lediglich auf die Auskunft der Schlichtungsbehörde für Mietwesen verweist, ist
auch keine ausgewiesen. Die Replik wurde sodann unaufgefordert eingereicht,
war nicht nötig und enthält keine neuen sachdienlichen Vorbringen, so dass auch
diesbezüglich keine Entschädigung geltend gemacht werden kann.

Seite 15 — 15
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des
Einzelrichters am Bezirksgericht Surselva vom 2. Februar 2011 aufgehoben
und die Sache zur Weiterbehandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'500.-- gehen zu Lasten der
Berufungsbeklagten.
3.
Aussergerichtliche Entschädigungen werden keine zugesprochen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 15'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: