gr_gerichte · R 2010 5 · 2010-04-12 · de

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes | Baurecht

R 10 5
5. Kammer 
URTEIL
vom 12. April 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes
1.
Die … GmbH ist Bauherrin des auf Parzelle Nr. 400 in der Gemeinde … 
erstellten und in Stockwerkeigentum aufgeteilten Mehrfamilienhauses „…“. Im 
August 2009 liess die Bauherrin mit einem Abstand von 50 cm sowohl an der 
westlichen als auch der südlichen Strassen- bzw. Parzellengrenze einen 
Lebhag pflanzen.
Eine dagegen von verschiedenen Nachbarn erhobene Einsprache, mit 
welcher im Wesentlichen eine ungenügende Einhaltung des erforderlichen 
Abstandes geltend gemacht wurde, wurde vom Gemeindevorstand … mit 
Entscheid vom 28. Oktober, mitgeteilt am 27. November 2009, gestützt auf 
Art. 19 Abs. 1 und 2 des geltenden sowie Art. 96 des von der 
Gemeindeversammlung genehmigten neuen BG gutgeheissen. Gleichzeitig 
wurde verfügt, dass die gesetzlichen Abstände einzuhalten seien. Zudem 
wurde der … GmbH eine Frist bis Ende Mai 2010 gesetzt, innert derer die 
Bepflanzung so vorzunehmen sei, wie das Baugesetz sie vorsehe. In den 
Erwägungen wurde folgendes ausgeführt:
„Die Bepflanzung der Sträucher erfolgte so, dass beim Stamm der 
Mindestabstand von 50 cm eingehalten wurde. Es ist jedoch vorauszusehen, 
dass die Äste mit der Zeit vermutlich dem gesetzlich geforderten Abstand zur 
Gemeindestrasse nicht genügen werden. Bepflanzungen an Strassen dürften 
die Verkehrssicherheit nicht beeinträchtigen.“
In der Folge fand am 16. Dezember 2009 innert laufender Beschwerdefrist 
zwischen der Bauherrin und der Gemeinde eine Besprechung statt. 
Gleichentags ersuchte die Bauherrin um Wiedererwägung des Entscheides 


vom 27. November 2009. Mit Entscheid vom 23./28. Dezember 2009 wies der 
Gemeindevorstand dass Gesuch ab.
2.
Mit Eingabe vom 11. Januar 2010 liess die … GmbH beim Verwaltungsgericht 
frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit dem Antrag um Aufhebung 
des Einspracheentscheides vom 28. Oktober, mitgeteilt am 27. November 
2009, wonach der Lebhag infolge voraussehbarer Verletzung des 
Strassenabstandes 
zurückversetzt 
werden 
müsse. 
Gegenstand 
der 
Beschwerde bilde lediglich die Frage, ob eine voraussehbare mögliche 
Verletzung des Strassenabstandes bereits heute die behördliche Forderung 
nach Rückversetzung des Lebhages rechtfertige. Die Gemeinde verkenne, 
dass 
bei 
Einhaltung 
der 
Gesetzgebung 
ein 
Anspruch 
auf 
Bewilligungserteilung bestehe. Zudem sei die Verhältnismässigkeit zu 
wahren. 
Im 
angefochtenen 
Einspracheentscheid 
anerkenne 
der 
Gemeindevorstand die aktuell rechtmässige Platzierung des Lebhages. 
Mithin sei die Gutheissung der Einsprache bzw. die Forderung nach 
Versetzung des Lebhages gar nicht möglich. Um die Einhaltung der 
Abstandsvorschrift zwischen Lebhag und Gemeindestrasse sicherzustellen, 
stehe der Behörde die Möglichkeit der periodischen Überwachung zur 
Verfügung. Stelle sie - wann auch immer - eine Verletzung der 
Abstandsvorschriften fest, könne sie dann zumal alleweil verfügungsweise 
das Zurückschneiden der Sträucher anordnen. Solches habe das 
Verwaltungsgericht verschiedentlich als zumutbar bestätigt. Abgesehen 
davon, dass die Gemeinde über eine leistungsfähige Verwaltung verfüge, 
hätte allenfalls auch die Möglichkeit bestanden, die Einhaltung des 
rechtmässigen Zustandes durch eine Auflage sicher zu stellen. Indessen wäre 
eine solche angesichts der erwähnten amtlichen Kontrollmöglichkeiten 
vorliegend nicht nötig. 
3.
Weder die beschwerdebeklagte Gemeinde … noch im Rubrum aufgeführten 
Beschwerdegegner 2 liessen sich innert Frist vernehmen, weshalb der 
Instruktionsrichter den Schriftenwechsel schloss. Gleichzeitig forderte er die 
Gemeinde ultimativ auf, dem Gericht sämtliche Akten und verfügbaren 
Beweismittel betreffend das gemeindliche Wiederherstellungsverfahren 


zuzustellen. Dieser Aufforderung kam die Gemeinde am 5. Februar 2010 
nach. 
4.
Auf entsprechende Aufforderung hin gab die Bauherrin noch einen 
Situationsplan mit Einzeichnung des gepflanzten Lebhages zu den Akten.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bildet der kommunale Einspracheentscheid vom 28. 
Oktober/27. November 2009, mit welchem die Beschwerdeführerin 
aufgefordert 
worden 
ist, 
den 
unter 
Einhaltung 
des 
gesetzlichen 
Mindestabstandes von 50 cm gepflanzten Lebhag zufolge voraussehbarer 
Verletzung 
des 
Strassenabstandes 
zurückzuversetzen, 
damit 
die 
Verkehrssicherheit nicht gefährdet werde.
2. a)
Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 des kantonalen Raumplanungsgesetzes 
(KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein Bauherr einen 
materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für 
dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Damit hat der 
Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, 
nach 
welcher 
bloss 
formelle 
Baurechtsverletzungen 
keine 
Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. Unabdingbare 
Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also das 
Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Nur wenn die 
materielle Vorschriftswidrigkeit einer (oder mehrerer) baulicher Massnahmen 
bejaht werden kann, darf die Wiederherstellung angeordnet werden. 
Dagegen 
führt 
eine 
bloss 
formelle 
Baurechtswidrigkeit 
nicht 
zur 
Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr.30). Ob ein materiell widerrechtlicher 
Zustand 
vorliegt, 
ist 
im 
Rahmen 
eines 
ordentlichen 
Baubewilligungsverfahrens zu prüfen.


b)
Hält ein Bauvorhaben aber die massgeblichen Vorschriften des kommunalen, 
kantonalen und eidgenössischen Rechts ein (Art. 89 Abs. 1 KRG), entspricht 
es insbesondere auch den im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen 
Ordnungsvorstellungen 
sowie 
allen 
übrigen 
planerischen 
und 
baupolizeilichen Vorschriften, besteht die Rechtsfolge letztlich darin, dass die 
Bauherrschaft grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer (unbelasteten) 
Baubewilligung (= Polizeibewilligung) im Sinne von Art. 89 KRG hat. Mit Blick 
auf Wiederherstellungsverfahren wie das streitige bedeutet dies, dass bei 
Fehlens 
eines 
materiell 
baurechtswidrigen 
Zustandes 
keine 
Wiederherstellungsanordnung erfolgen darf.
3. a)
Vorliegend erweist sich der gemeindliche Einspracheentscheid, mit welchem 
gleichzeitig eine Wiederherstellungsanordnung erging, aus verschiedenen 
Überlegungen als offenkundig rechtsfehlerhaft und daher unzulässig. So hat 
die Gemeinde die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes verfügt, 
ohne 
dafür 
überhaupt 
ein 
ordentliches 
Baubewilligungsverfahren 
durchzuführen. Solches wäre aber angesichts der in Art. 76 Abs. 5 KRG 
vorgesehenen Vorgabe (Mindestabstand für einen Lebhag: 50 cm) und dem 
Umstand, dass es sich nicht nur um ein (lediglich) meldepflichtiges Vorhaben 
handelt (Art. 40 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden), 
vorgängig des Erlasses einer Wiederherstellungsverfügung zwingend 
gewesen. Fehlt es aber an demselben, steht mithin noch gar nicht fest, dass 
der Lebhag materiell baurechtswidrig sein könnte, schliesst dies den Erlass 
einer Wiederherstellungsverfügung per se aus, weshalb der angefochtene 
Einspracheentscheid bereits deswegen unter Gutheissung der Beschwerde 
aufzuheben ist. 
b)
Die Gemeinde wird entsprechend, sollte sie an ihrer Auffassung festhalten 
wollen, nicht umhin kommen, das fehlende Baubewilligungsverfahren für den 
Lebhag nachzuholen. Im Rahmen desselben wird sie aber zu beachten 
haben, dass die Beschwerdeführerin bei Einhaltung der massgebenden 
gesetzlichen Vorgaben ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung 
besteht. Diesbezüglich hat sie im Übrigen selbst festgestellt, dass der Lebhag 


derzeit weder im Widerspruch zum bestehenden noch zum neuen Baugesetz 
stehe. 
Ihren 
Bedenken, 
wonach 
der 
Lebhag 
künftig 
mit 
den 
Strassenabstandsvorschriften in Konflikt kommen könnte, dürfte sie 
bestenfalls im Rahmen einer Auflage Nachdruck verleihen. Dabei wird sie sich 
die Voraussetzungen für den Erlass einer Auflage (vgl. Art. 90 KRG; VGU R 
07 17 und R 07 92) sowie den generell im Verwaltungsgericht geltenden 
Grundsatz 
der 
Verhältnismässigkeit 
(vorhandene 
amtliche 
Kontrollmöglichkeiten; Anordnung des Zurückschneidens auf die in Art. 76 
Abs. 5 KRG vorgesehenen Masse betreffend Abstand und Mindesthöhe) vor 
Augen zu halten haben. - Die Beschwerde erweist sich aufgrund des 
Gesagten als begründet und sie ist daher unter Aufhebung des 
angefochtenen Einspracheentscheides gutzuheissen.
4.
Bei 
diesem 
Ausgang 
gehen 
die 
Verfahrenskosten 
zulasten 
der 
Beschwerdegegnerin 
1 
(Art. 
73 
des 
Gesetzes 
über 
die 
Verwaltungsrechtspflege), welche überdies der anwaltlich vertretenen 
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen hat. Aufgrund der 
geringen Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen sowie des Fehlens 
einer Kostennote wird die zu bezahlende Entschädigung ermessensweise auf 
Fr. 1'000.-- (inkl. MWST) festgelegt.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die 
Beschwerde 
wird 
gutgeheissen 
und 
der 
angefochtene 
Einspracheentscheid vom 28. Oktober/27. November 2010 wird aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
319.--
zusammen
Fr.
1'319.--


gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … hat der … GmbH eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- 
(inkl. MWST) zu bezahlen.