gr_gerichte · SK2 2023 27 · 2023-11-29 · de
Strafprozessordnung

Einsetzung eines unabhängigen Gerichts

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Beschluss vom 29. November 2023
Referenz
SK2 23 27
Instanz
II. Strafkammer
Besetzung
Hubert, Vorsitzender
Nydegger und Richter
Gabriel, Aktuarin
Parteien
A._____
Gesuchsteller
gegen
B._____
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Castelberg
Vincenz & Partner, Masanserstrasse 40, 7000 Chur
C._____
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Castelberg
Vincenz & Partner, Masanserstrasse 40, 7000 Chur
Staatsanwaltschaft Graubünden
Rohanstrasse 5, 7001 Chur
Gesuchsgegnerin
Gegenstand
Einsetzung eines unabhängigen Gerichts
Mitteilung
04. Dezember 2023

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Sachverhalt
A.
Mit Anklageschrift vom 28. März 2023 erhob die Staatsanwaltschaft
Graubünden beim A._____ Anklage gegen B._____ und C._____ wegen mehrfa-
cher Vorteilsgewährung gemäss Art. 322quinquies StGB. B._____, Direktor der
D._____, und C._____, Präsident der D._____, wird vorgeworfen, in den Jahren
2014 bis 2022 verschiedenen Amtsträgern der Gemeinde E._____ und der Stadt
F._____ im Hinblick auf ihre Amtsführung kostenlose oder stark vergünstigte Ge-
biets- oder Jahreskarten angeboten zu haben. Von diesen Angeboten hätten meh-
rere der Amtsträger auch Gebrauch gemacht.
B.
Am 17. April 2023 gelangte der H._____, an das Kantonsgericht von
Graubünden und beantragte im Namen sämtlicher Richterpersonen, es sei in der
Strafsache gegen B._____ und C._____ betreffend mehrfacher Vorteilsgewährung
gemäss Art. 322quinquies StGB (VV.2022.2795/PS) ein unabhängiges Gericht einzu-
setzen.
C.
Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Schreiben vom 24. April 2023 auf
eine Stellungnahme.
D.
Die Beschuldigten B._____ und C._____ reichten ihre Stellungnahme am
1. Mai 2023 ein. Darin liessen sie ausführen, es werde dem Kantonsgericht über-
lassen, zu beurteilen, ob die Einsetzung eines anderweitigen, unabhängigen Ge-
richts notwendig sei. Bei Gutheissung des Gesuchs würden das Regionalgericht
K._____ oder das Regionalgericht J._____ als unabhängiges Ersatzgericht "emp-
fohlen".
E.
Die Vorakten sind beigezogen worden. Die Sache ist spruchreif. Auf die
weiteren Ausführungen in den Eingaben wird, soweit erforderlich, in den nachste-
henden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
1.1.
In Art. 56 lit. a-f StPO sind die Gründe aufgeführt, aufgrund derer eine in
einer Strafbehörde tätige Person von sich aus oder auf Gesuch einer Partei hin in
den Ausstand zu treten hat. Wird ein Ausstandsgrund nach Art. 56 Abs. 1 lit. a
oder f StPO geltend gemacht oder widersetzt sich eine in einer Strafbehörde tätige
Person dem Ausstandsgesuch einer Partei, welches sich auf Art. 56 lit. b-e StPO
abstützt, so entscheidet ohne weiteres Beweisverfahren und endgültig die Be-
schwerdeinstanz, wenn die Staatsanwaltschaft, die Übertretungsstrafbehörden
oder die erstinstanzlichen Gerichte betroffen sind (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO).

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1.2.
Nach Art. 56 lit. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den
Ausstand, wenn sie aus anderen als den in Art. 56 lit. a-e StPO aufgeführten
Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei
oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. Der Regionalgerichtspräsident
begründete das umfassende Ausstandsgesuch damit, dass G._____ in der Über-
sicht der mutmasslich Begünstigten aufgeführt sei. Bei G._____ handle es sich um
einen langjährigen nebenamtlichen Richter in der Strafkammer und Stellvertreter
in der Zivilkammer des Regionalgerichts I._____ und ausserdem um ein Mitglied
der Verwaltungskommission. Da das vorliegende Verfahren betreffend Vorteilsge-
währung eine präjudizielle Wirkung für ein folgendes Verfahren betreffend Vorteil-
sannahme haben könnte, könne der Anschein entstehen, dass die Richterinnen
und Richter sich in diesem Verfahren davon beeinflussen lassen könnten (act. A.1,
Ziff. 1 f., 4). Das A._____ macht also als erstinstanzliches Gericht einen
Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. f StPO geltend, weswegen die in der Sache zu-
ständige Beschwerdeinstanz für die Beurteilung des vorliegenden Ausstandsge-
suchs zuständig ist.
1.3.
Der Kanton Graubünden hat gestützt auf Art. 14 Abs. 2 StPO und gemäss
Art. 22 EGzStPO (BR 350.100) sowie Art. 10 Abs. 1 KGV (BR 173.100) das Kan-
tonsgericht, genauer dessen II. Strafkammer als Beschwerdeinstanz bezeichnet.
Ausstandsgesuche betreffend ein Strafverfahren – auch solche, bei welchen sich
der Ausstand auf sämtliche Mitglieder eines Gerichts erstreckt und demzufolge die
Einsetzung eines Ersatzgerichtes zu prüfen ist – sind nicht etwa gestützt auf
Art. 40 Abs. 2 GOG (BR 173.000) von der Justizaufsichtskammer, sondern in An-
wendung von Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO von der als strafrechtliche Beschwerdein-
stanz waltenden II. Strafkammer des Kantonsgerichts zu behandeln (vgl. dazu
PKG 2012 Nr. 18; KGer GR SK2 21 59 v. 11.8.2021; SK2 16 23 v. 22.6.2016
E. 1b). Das vorliegende Gesuch um Einsetzung eines unabhängigen Gerichts ist
folglich von der II. Strafkammer des Kantonsgerichts entgegenzunehmen und zu
behandeln.
2.1.
Bei Art. 56 lit. f StPO handelt es sich um eine Generalklausel, welche alle
Ausstandsgründe erfasst, die in Art. 56 lit. a-e StPO nicht ausdrücklich vorgese-
hen sind. Sie entspricht Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Danach hat
jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvor-
eingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Um-
stände entschieden wird. Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit und
Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die
Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Emp-

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finden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit
muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Um-
stände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit
und Voreingenommenheit erwecken. Nicht erforderlich ist die tatsächliche Befan-
genheit des Richters (BGE 148 IV 137 E. 2.2; 147 I 173 E. 5.1; 144 I 234 E. 5.2;
143 IV 69 E. 3.2).
2.2.
In der von den Beschuldigten edierten "Zusammenstellung gratis Saison-
Schneesportpässe Winter 2014/2015" ist unter anderen auch G._____ als Be-
zugsberechtigter aufgeführt (zunächst in der Funktion als Gemeindeparlamentarier
von E._____ und ab der Saison 2020/2021 als Mitglied des Gemeindevorstands;
vgl. StA act. 1.6). Als nebenamtlicher Richter am A._____ ist G._____ in der Straf-
und Zivilkammer tätig und ausserdem Mitglied der Verwaltungskommission
(act. A.1). Gemäss Art. 42 Abs. 1 GOG ist die Verwaltungskommission zuständig
für Wahlen, personalrechtliche Fragen und weitere Geschäfte der Justizverwal-
tung, wie beispielsweise Entscheide über die Besoldung des Aktuariats und des
Kanzleipersonals (vgl. Art. 7 Abs. 3, Art. 9 Abs. 3 und Art. 10 RGV [BR 173.100]).
Für die Jahre 2014/2015 sowie 2015/2016 sind beim Namen G._____ in der Ru-
brik "Bezug Schneesportpass" jeweils Fragezeichen vermerkt. Hierzu gaben die
Beschuldigten an, dass sich der effektive Bezug der Gratis-Wintersaisonpässe
aufgrund von Systemwechseln im Ticket-Verkaufssystem nicht mehr lückenlos
nachvollziehen liesse (StA act. 1.5, Frage d). In den Listen für die Saisons
2016/2017, 2017/2018, 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021 ist bei G._____ jeweils
"kein Bezug" vermerkt. Für die Saison 2021/2022 figuriert ein "frei ABB", was "von
der E._____ Bergbahnen freigegeben" bedeutet (so die Angabe der für die Her-
ausgabe der Abos zuständigen Angestellten der D._____, StA act. 4.8, Frage 9).
Aus den Akten geht zusammenfassend also hervor, dass G._____ für die Saisons
2014/2015 sowie 2015/2016 als möglicher Begünstigter aufgeführt ist, wobei nicht
klar ist, ob er in diesen Jahren die Schneesportpässe tatsächlich bezogen hat. Für
die Saison 2021/2022 hat die D._____ einen Schneesportpass für G._____ zu-
mindest freigegeben. Indes geht aus der Aufstellung nicht hervor, wann das
Abonnement von ihm bezogen worden ist (siehe zu alledem StA act. 1.6).
2.3.
Sollten die Beschuldigten wegen Vorteilsgewährung gemäss Art. 322quinquies
StGB verurteilt werden, könnte dies ein Folgeverfahren betreffend Vorteilsannah-
me im Sinne von Art. 322sexies StGB zur Folge haben, zumal der Tatbestand der
Vorteilsannahme spiegelbildlich zu demjenigen der Vorteilsgewährung ausgestal-
tet ist. Aus den Akten geht nicht hervor, dass gegen G._____ bereits ein Strafver-
fahren wegen Vorteilsannahme gemäss Art. 322sexies StGB eröffnet worden wäre.

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Im betreffenden Dossier zum Vorverfahren ist G._____ auch nicht namentlich auf-
geführt und wurde im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens nicht etwa
als beschuldigte Person einvernommen (StA act. 5). Gleichwohl ist zu berücksich-
tigen, dass sich die polizeilichen Ermittlungen im Rahmen von ersten Massnah-
men lediglich auf die Saison 2020/2021 beschränkt haben (vgl. dazu den Sam-
melbericht der Kantonspolizei Graubünden vom 10. Juni 2022, StA act. 5.1,
S. 16). In der Anklageverfügung der Staatsanwaltschaft vom 28. März 2023 wird
G._____ jedenfalls als potentiell Begünstigter aufgeführt (StA act. 1.32). Demnach
ist nicht ausgeschlossen, dass dereinst auch gegen G._____ ein Verfahren wegen
Vorteilsannahme eröffnet wird. Der Ausgang des (vorliegenden) Verfahrens we-
gen Vorteilsgewährung hätte auf dieses Folgeverfahren präjudizierende Wirkung.
Folglich sind die Interessen von G._____ im streitgegenständlichen Verfahren mit
denjenigen der Beschuldigten weitestgehend gleichlaufend. Fraglich ist, ob in die-
ser Konstellation die Unabhängigkeit des (gesamten) Regionalgerichts I._____
bereits beeinträchtigt ist.
2.4.
Besondere Nähebeziehungen der Richterinnen und Richter zu anderen
Verfahrensbeteiligten als den Parteien können die Unabhängigkeit und Unbefan-
genheit beeinträchtigen, wenn sich aus eben diesem Umstand dem berechtigten
Anschein nach Einwirkungen auf die Entscheidfindung ergeben. Dies ist ganz be-
sonders dann der Fall, wenn die Beziehungsnähe eines Richters oder einer Rich-
terin zu einer Person besteht, deren Interessen mit jenen der Parteien überein-
stimmen oder aber ihnen diametral entgegenlaufen (Regina Kiener, Richterliche
Unabhängigkeit, Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte,
Bern 2001, S. 132). Entscheidendes Kriterium ist, ob der Ausgang des Verfahrens
auch bei den problematischen Konstellationen bei objektiver Betrachtung noch als
offen erscheint (Markus Boog, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kom-
mentar,
Schweizerische
Strafprozessordnung,
Jugendstrafprozessordnung,
3. Aufl., Basel 2023, N 38 zu Art. 56 StPO m.w.H.; Niklaus Schmid/Daniel Jo-
sitsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich
2018, N 14 zu Art. 56 StPO).
2.5.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet die blosse
Kollegialität unter Gerichtsmitgliedern keine Ausstandspflicht (BGE 139 I 121
E. 5 f.; 133 I 1 E. 6.4.4 und 6.6.3 i.f.; BGer 6B_611/2017 v. 9.3.2018 E. 2.2;
1B_324/2018 v. 7.3.2019 E. 4.4; 2C_852/2019 v. 20.11.2020 E. 3.3; so auch
Boog, a.a.O., N 40a zu Art. 56 StPO). In BGE 133 I 1 erwog das Bundesgericht
etwa, dass die allgemeine und vom konkreten Fall losgelöste Zusammenarbeit
zwischen vollamtlichen Richtern einerseits und teil- oder nebenamtlichen Richtern

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andererseits nicht geeignet sei, die Unbefangenheit der Richter generell in Frage
zu stellen, wenn in einem konkreten Fall ein teil- oder nebenamtlicher Richter in
seiner privaten Tätigkeit eine Partei vertrete (BGE 133 I 1 E. 6.4.4; bestätigt in
BGE 139 I 121 E. 5). In allgemeiner Weise hielt das Bundesgericht in einem weite-
ren Entscheid fest, es ergebe sich aus dem blossen kollegialen Verhältnis zwi-
schen den Mitgliedern eines Gerichtes keine Ausstandspflicht (BGE 141 I 78
E. 3.3 i.f.). Die Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts übt demgegenüber
eine zu dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegenläufige ständige Praxis.
Sie hat regelmässig und insbesondere ohne die individuellen Nähebeziehungen
unter den einzelnen Richterpersonen am gleichen Regionalgericht abzuklären,
befunden: Richter urteilen nicht über Angelegenheiten von Richtern, die mit ihnen
zur selben Zeit beim selben Gericht im Amt sind (siehe KGer GR JAK 14 6 v.
3.3.2014 E. 2b m.H. auf JAK 11 1 v. 31.1.2011 E. 2.3 und passim mit eingehender
und überzeugender Begründung, jeweils in Bezug auf den im Wortlaut zu Art. 56
lit. f StPO identischen Art. 47 lit. f ZPO).
2.6.
G._____ ist zwar weder Partei des streitgegenständlichen Strafverfahrens
noch ist er (derzeit) anderweitig am Verfahren beteiligt. Das Regionalgericht hätte
also nicht direkt in Sachen eines seiner eigenen Mitglieder zu urteilen. Denkbar ist
jedoch – darauf weist der Regionalgerichtspräsident in seinem Gesuch hin –, dass
das Gericht die Einvernahme des potentiell ebenfalls begünstigten G._____ als
Auskunftsperson für notwendig erachten könnte. Das A._____ hätte damit Aussa-
gen eines Richterkollegen zu würdigen, womit ein Interessenkonflikt verbunden
sein könnte (act. A.1, Ziff. 4). G._____ steht qua seines Richteramts und als Mit-
glied der Verwaltungskommission in einer Nähebeziehung zu sämtlichen Richter-
personen des Regionalgerichts I._____. Daran ändert der Umstand, dass er (nur)
nebenamtlicher Richter ist, nichts. Am Regionalgericht kommen die nebenamtli-
chen Richter regelmässig zum Einsatz, so dass von einer regen Zusammenarbeit
auszugehen ist. Dies bestätigt auch der Regionalgerichtspräsident, wenn er aus-
führt, dass sich das Verhältnis über die Jahre zu einer engen Zusammenarbeit mit
persönlicher Bindung entwickelt habe, die sich auf Richterebene sowie auch mit
Bezug auf die Mitarbeitenden des Aktuariats und der Kanzlei manifestiere und
über eine übliche kollegiale sowie berufliche Beziehung hinausgehe. Die Nähe
werde durch die eher geringe Zahl an Richterinnen und Richtern verstärkt und
könne den Informationsfluss oder den Versuch von Beeinflussungen begünstigen
(act. A.1, Ziff. 4).
2.8.
Die – zweifelsohne berufsbedingte – aus der gleichzeitigen Einsitznahme
im selben Gerichtskörper resultierende soziale Bindung erreicht nicht notwendi-

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gerweise den Grad einer Freundschaft oder Feindschaft im Sinne von Art. 56 lit. f
StPO. Allerdings ist die Palette zwischenmenschlicher, ausstandsrelevanter Ver-
hältnisse
weit
facettenreicher
als
Zuneigung/Freundschaft
und
Abnei-
gung/Feindschaft. Der als Auffangnorm ausgestaltete Art. 56 lit. f StPO nennt
Freundschaft oder Freundschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand denn
auch nur beispielhaft als anderen Grund für Befangenheit. Die "übliche" Richter-
kollegialität lässt sich also nicht a priori nur dann als Ausstandsgrund qualifizieren,
wenn sich diese relative Nähe qualitativ und quantitativ zu einer regelrechten
Freundschaft/Feindschaft ausgewachsen hätte. Eine solche Bindung nicht gleich-
zeitig als sozial, das heisst zwischenmenschlich auf Gefühlsebene zu qualifizieren,
hiesse, die Augen vor der Wirklichkeit zu verschliessen. Wesentlich ist die Plausi-
bilität einer schädlichen Auswirkung auf die richterliche Willensbildungsfreiheit. Im
Sinne einer finalen Betrachtungsweise ist nach Auffassung des Kantonsgerichts
letztlich entscheidend, dass aus der Optik der Aussenstehenden ein hinreichend
plausibler Anlass zu einer begründeten Besorgnis führt, die Erkenntnisfähigkeit
eines Richters könnte durch Partei- oder Sachbeziehung getrübt sein; die Bezie-
hung kann irgendwelcher Art sein. Sobald aus irgendwelcher Relation nach dem
Anscheinsprinzip abzuleiten ist, dass die betroffene Richterperson deswegen nicht
mehr in der Lage sein könnte, ihren Entscheidungswillen frei zu bilden, ist Grund
gegeben, sie abzuberufen (zu alledem vgl. KGer GR JAK 11 1 v. 31.1.2011 E.
2.3b ff.). In Nachachtung dieses von der Justizaufsichtskommission geübten
strengen Massstabes ist festzuhalten, dass das kollegiale Verhältnis von G._____
zu seinen Mitrichterinnen und Mitrichtern grundsätzlich als ausstandsrelevant zu
betrachten ist. Weil das Urteil im vorliegenden Strafverfahren indirekt – nämlich im
Rahmen eines Folgeverfahrens wegen Vorteilsannahme – auch Auswirkungen auf
G._____ selbst haben könnte, sind seine Interessen zudem gleich gelagert wie
diejenigen der Beschuldigten. In Würdigung all dieser Umstände entsteht objektiv
betrachtet der Anschein, dass jede einzelne Richterin und jeder einzelne Richter
des Regionalgerichts I._____ aufgrund der Beziehung zum Richterkollegen und
möglichen Beschuldigten eines Folgeverfahrens, G._____, in der vorliegenden
Strafsache befangen und voreingenommen sind. Der Antrag auf Einsetzung eines
unabhängigen Gerichts ist gutzuheissen und die Strafsache einem anderen Ge-
richtssprengel zur Behandlung zuzuweisen.
3.
Erweist sich die Besetzung eines Regionalgerichts mit seinen eigenen Rich-
terinnen und Richtern als unmöglich, kann es das Kantonsgericht gestützt auf
Art. 40 Abs. 2 GOG durch Richterinnen und Richter eines Nachbargerichts ergän-
zen oder ein anderes Gericht als zuständig erklären. Während also bei Ergänzung
des Gerichtskörpers im ordentlicherweise zuständigen Gerichtssprengel die Vor-

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gabe besteht, dass Richter eines Nachbargerichts einzusetzen sind, wird für den
Fall der Zuweisung an einen anderen Gerichtssprengel gesetzlich nicht festgelegt,
dass dies ein Nachbargericht sein müsse. Die konkrete Bestimmung des Ersatz-
gerichts liegt diesfalls im Ermessen des Kantonsgerichts. Dieses übt, auch aus
Gründen der örtlichen Nähe zu den Parteien, die ständige Praxis, ein benachbar-
tes Gericht einzusetzen (vgl. etwa KGer GR JAK 11 1 v. 31.1.2011 E. 2.5). Die
Beschuldigten "empfehlen" die Einsetzung des Regionalgerichts K._____ oder des
Regionalgerichts J._____ (act. A.3), ohne dies indessen näher zu begründen. Da
keine konkreten Einwände gegen die Einsetzung eines benachbarten Gerichts
vorgebracht werden, besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen. Somit
wird das Regionalgericht L._____ für zuständig erklärt.
4.
Nach Art. 59 Abs. 4 StPO gehen die Verfahrenskosten bei Gutheissung des
Gesuchs zu Lasten des Kantons. Deswegen, und weil im Übrigen das A._____
Gesuchssteller ist, gehen die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 1'500.00 zu
Lasten des Kantons Graubünden.

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Demnach wird erkannt:
1.
Das Gesuch um Einsetzung eines unabhängigen Gerichts wird gutgeheis-
sen.
2.
In der Strafsache gegen B._____ und C._____ betreffend mehrfacher Vor-
teilsgewährung gemäss Art. 322quinquies StGB (VV.2022.2795/PS) wird das
Regionalgericht L._____ für zuständig erklärt.
3.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens von CHF 1'500.00 gehen zu Las-
ten des Kantons Graubünden (Kantonsgericht).
4.
Gegen diesen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über eine
Ausstandsfrage kann gemäss Art. 92 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 78 ff.
BGG Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt werden. Die
Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzu-
reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff.,
78 ff. und 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: