gr_gerichte · PKG 1995 42 · 1995-12-07 · de

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mögenswerte geblieben sind. Sind es Drittpersonen - sei es der Liegen- 
schaftskäufer oder andere -, die über den Kaufpreis als Gegenleistung 
verfü- 
gen 
konnten, 
so 
ist 
die 
Nähe 
zu 
sämtlichen 
Anfechtungstatbeständen von Art. 214 und 286-288 SchKG jedenfalls 
hinreichend gegeben, so dass eine Aufnahme entsprechender 
Anfechtungsansprüche ins Konkursinventar ebenfalls erfolgen muss.
SchKG 28/95
Entscheid vom 7. November 
1995 (Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts 
hat den gegen diesen Entscheid eingereichten Rekurs mit Urteil vom 7. 
Dezember 1995 abgewiesen.)
Konkurs; Aussonderungsverfahren (Art. 242 SchKG; Art. 
45 ff. KOV).
- Zum Aussonderungsverfahren. Nichtigkeit der vom 
Konkursamt ohne Anhörung der Gläubiger verfügten 
Aussonderung; zur Ausnahmeregelung des Art. 51 KOV 
( Anwendbarkeit auf eine geleaste Kellnerselbstbedie- 
nungsanlage in casu verneint). Nichtigkeit der durch 
das requirierte Konkursamt verfügten Aussonderung 
( Erw. 1-3).
- Eigentumsansprachen an Zugehör sind nicht im Aus- 
sonderungsverfahren, sondern im Kollokationsverfah- 
ren auszutragen. Das Fehlen eines unzweideutigen 
diesbezüglichen Entscheids im Kollokationsplan (La- 
stenverzeichnis) kann mittels Beschwerde gerügt wer- 
den (Erw. 4, 5).
Erwägungen:
1. Kontrovers ist vorliegend im wesentlichen die Frage, ob das 
Ei- gentum an der Leasingsache (Hogatron-Anlage) von der 
Konkursverwal- tung - sei es vom Konkursamt A oder von dem für das 
Konkursamt A rechts- hilfeweise handelnden Konkursamt B - 
zugunsten der Leasinggeberin rechtswirksam ausgesondert, das heisst 
als Drittmannsgut aus der Konkurs- masse ausgeschieden worden ist, 
oder ob die erwähnte Sache als Zugehör zum Hotelgrundstück zu 
qualifizieren ist und damit in die Konkursmasse gehört. Uneinigkeit 
besteht des weiteren über die verfahrensrechtliche Frage, in welchem 
der beiden Verfahren, Aussonderung oder Lastenbereini- gungs- und 
Kollokationsklageverfahren der Streit zu entscheiden sei.
2. Auszugehen 
ist 
zunächst 
von 
den 
Wirkungen 
der 
Konkurseröff- nung auf das Vermögen des Gemeinschuldners. Mit der 
42 -


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Konkurseröffnung wird das gesamte in diesem Zeitpunkt vorhandene 
und ihm im Verlaufe des


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Konkursverfahrens anfallende Vermögen des Schuldners ohne weiteres 
zum Sondervermögen der Konkursmasse (Art. 197 SchKG). Insoweit es 
sich um bewegliche Sachen handelt, genügt die aus dem Besitz des 
Gemeinschuld- ners folgende Vermutung seines Eigentums gemäss Art. 
930 ZGB, damit eine Sache (vorläufig) in seine Konkursmasse fällt. Für 
diese Rechtsfolge genügt sogar der rein tatsächliche Gewahrsam an 
einer Sache (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach 
Schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 48 Rz 7 und Anm. 20 
daselbst). Vorliegend ist unstreitig, dass der Gemeinschuldner als 
Eigentümer des Hotels Hirschen zur Zeit der Kon- kurseröffnung nicht nur 
tatsächlichen Gewahrsam, sondern eigentlichen Be- sitz über die sich in 
dieser Liegenschaft befindliche Hogatron-Anlage aus- geübt hat. 
Dennoch hat die Hogatron-Anlage keine ausdrückliche Auf- nahme ins 
Konkursinventar gefunden. Im Konkursinventar ist bei der Lie- 
genschaft Hotel Hirschen lediglich der allgemeine Begriff Zugehör zu 
finden, mit einem Schätzungswert von insgesamt Fr. 200 000.-. Aus 
dem Grund- buchauszug geht als Anmerkung hervor: «4. Zugehör: Die 
gesamte Hotel- einrichtung inkl. Maschinen, Mobiliar und Inventar im 
Gesamtwerte von Fr. 150 000.-»; eine Liste der einzelnen 
Zugehörgegenstände geht aus dem Grundbuch nicht hervor. Abgesehen 
vom Inventar des Getränkelagers fin- det sich in den gesamten 
Konkursakten keine Dokumentation über die Ma- schinen, das Mobiliar 
und das übrige Inventar des Hotels. Ob nun nach Mei- nung des 
Konkursamtes und der Beschwerdeführerin die umstrittene Hoga- tron-
Anlage trotzdem als im Konkursinventar stillschweigend mitenthalten zu 
gelten hat, braucht hier nicht abschliessend geprüft zu werden. Im einen 
wie im andern Fall war das Vorgehen des Konkursamtes bereits bei der 
In- ventarisation nicht gesetzeskonform. Nachdem die Leasinggeberin 
ihren Eigentumsanspruch bereits am 14. April 1994 angemeldet hatte, lag 
die Mei- nungsverschiedenheit zwischen der Leasinggeberin und der 
Grundpfand- gläubigerin über die Zugehöreigenschaft der Hogatron-
Anlage bereits offen auf dem Tisch. Seitens der Konkursverwaltung wäre 
daher entsprechend Art. 225 SchKG/Art. 34 KOV vorzugehen gewesen. 
Die Tatsache, dass das Eigentum an einer im Gewahrsam des 
Gemeinschuldners befindlichen Sache von einem Dritten beansprucht 
wird, ist bereits im Konkursinventar vorzu- merken. Die umstrittene 
Sache ist im Konkursinventar auf dem dafür vorge- sehenen besonderen 
Einlageblatt (obligatorisches Formular 3 eK) zu ver- zeichnen (Art. 34 
in Verbindung mit Art. 2 Ziff. 2 KOV; Fritzsche/Walder, a.a.O., § 44 Rz 
5; Gesellschaft der Notar-Stellvertreter des Kantons Zürich, Muster-
Kollokationsplan, Wädenswil 1981, S. 17-21). Weil jedoch das Kon- 
kursinventar lediglich einen verwaltungsinternen Akt darstellt, der 


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gegen- über den am Konkurs nicht Beteiligten keine rechtliche Wirkungen 
entfaltet, braucht das Konkursinventar vorliegend nicht abgeändert zu 
werden. Für die hier strittigen Fragen des Dritteigentums 
beziehungsweise der Zugehörei-


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genschaft ist vielmehr der Kollokationsplan und das darin enthaltene 
La- stenverzeichnis massgeblich.
3. a) Nach Art. 242 Abs. 1 SchKG verfügt die Konkursverwaltung
über die Herausgabe von Sachen, welche von Dritten als Eigentum 
ange- sprochen werden. Die beschwerdeführende Bank weist 
zutreffend darauf hin, dass diese Verfügungskompetenz der 
Konkursverwaltung erheblich ein- geschränkt ist. Aus eigener 
Kompetenz, namentlich ohne vorgängige Be- grüssung der Gläubiger, 
kann die Konkursverwaltung bei der Aussonderung nur in zwei Fällen 
selbst entscheiden. Ist sie der Ansicht, die Dritteigen- tumsansprache 
sei materiell unbegründet, so setzt die Konkursverwaltung ohne 
weiteres, das heisst ohne vorherige Konsultation der Gläubiger, dem 
Dritten die Klagefrist nach Art. 242 Abs. 2 SchKG an. Eine 
Aussonderung wird also nicht angeordnet. Die Zustimmung der 
Gläubiger ist hier deshalb entbehrlich, weil ihre Zustimmung zu 
vermuten ist, kann sich doch die Ab- wehr eines 
Dritteigentumsanspruches durch die Konkursverwaltung - vom 
Prozesskostenrisiko einmal abgesehen - nur positiv auf die 
Konkursdivi- dende der Gläubiger auswirken (ZR 85 [1986] Nr. 18 S. 34). 
Der Fall von Art. 242 Abs. 2 SchKG war hier nach Ansicht des 
Konkursamtes A nicht gegeben, hat das Konkursamt doch 
augenscheinlich aufgrund des eingereichten Lea- singvertrages deren 
Eigentumsanspruch materiell geprüft und für begründet gehalten. Eine 
direkte Aussonderung durch die Konkursverwaltung ist je- doch nur 
nach Massgabe der Ausnahmebestimmung von Art. 51 KOV mög- lich, 
wenn die Eigentumsverhältnisse liquide sind, die Herausgabe im offen- 
baren Interesse der Masse liegt oder der Drittansprecher angemessene 
Kau- tion leistet. Dass ein solcher Ausnahmetatbestand vorliege, wird 
weder von den Parteien noch von den Vorinstanzen geltend gemacht. 
Namentlich kann nicht die Rede davon sein, dass das Dritteigentum 
offensichtlich erwiesen sei, kann doch die Qualifikation eines 
Leasingvertrages, mit seinen bekannten Erscheinungsformen in der 
Rechtswirklichkeit, die von reiner Miete bis zum verkappten 
Abzahlungsvertrag (Kaufvertrag) reichen, alles andere als recht- lich 
einfach sein. Namentlich zeitigt die Nähe des Leasingvertrages zur Miete 
oder zum Kaufvertrag hinsichtlich der für die Aussonderung 
beziehungs- weise die Zugehörqualifikation massgeblichen 
Eigentumsfrage jeweils ein gegensätzliches Ergebnis. Liegt kein Fall für 
die direkte Aussonderung durch die Konkursverwaltung gemäss Art. 51 
KOV vor, so stellt die Aussonde- rungsverfügung des Konkursamtes A 
vom 15. April 1994 eine Verletzung der gesetzlichen 
Zuständigkeitsordnung dar. Darüberhinaus wurde die genannte 


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Aussonderungsverfügung ohne vorherige Anhörung der 
beschwerdeführen- den Bank erlassen und ihr auch im nachhinein nicht 
mitgeteilt. Durch die er-
wähnte Verfügung wurden daher auch das rechtliche Gehör und die 
Gläubi- gerrechte gemäss Art. 253 Abs. 2 SchKG/Art. 47 ff. KOV 
verletzt. Derartige Verfügungen sind nichtig. Auch wenn keiner der 
Beteiligten die Rechtswid-


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rigkeit dieser ersten Aussonderungsverfügung des Konkursamtes A vom 
15. April 1994 in Zweifel gezogen hat, so ist deren Nichtigkeit hier von 
Amtes wegen festzustellen.
b) Kann schon das örtlich zuständige Konkursamt A eine direkte
Aussonderung ohne vorgängigen Beschluss der Gläubiger nicht 
verfügen, um so weniger kann eine entsprechende Befugnis dem 
lediglich rechtshilfe- weise für das Konkursamt A handelnden 
Konkursamt B zukommen. Des weiteren hat das Konkursamt B mit der 
angefochtenen Verfügung seinen Rechtshilfeauftrag klar überschritten. 
Der Rechtshilfeauftrag beschränkte sich auf die Inventaraufnahme im 
Hotel Hirschen und war daher unselbstän- diger Natur. Das 
Konkursinventar wurde vom Konkursamt A erstellt und un- terzeichnet. 
Entgegen der Meinung der Bank kann nicht die Rede davon sein, dass 
«nunmehr das Konkursamt B das Verfahren in dieser Angelegen- heit 
leitet». Bei dieser Art von Rechtshilfe kann es von vorneherein nicht die 
Aufgabe des ersuchten Amtes sein, eine Beurteilung der materiellen 
Rechts- lage in bezug auf strittige Zugehör vorzunehmen und 
irgendwelche Verfü- gungen über die Aussonderung zu treffen. Dies 
muss der für das ganze Kon- kursverfahren örtlich zuständigen 
Konkursverwaltung 
vorbehalten 
sein, 
da 
es 
auch 
dieser 
Konkursverwaltung obliegt, ihren Antrag auf Anerkennung der 
Dritteigentumsansprache oder die Klagefristansetzung nach Art. 242 
Abs. 2 SchKG vor den Gläubigern zu rechtfertigen. Wurde die Verfügung 
des Konkursamtes B vom 12. Mai 1995 in Verletzung der Vorschriften 
über die örtliche und sachliche Zuständigkeit erlassen, so ist die 
Nichtigkeit der ange- fochtenen Verfügung von Amtes wegen 
festzustellen.
4. Ist 
sowohl 
die 
Nichtigkeit 
der 
angefochtenen 
Aussonderungsver-
fügung des Konkursamtes B vom 12. Mai 1995 wie auch die Nichtigkeit 
der nichtangefochtenen Aussonderungsverfügung des Konkursamtes A 
vom 15. April 1995 festzustellen, so ist das Konkursverfahren - 
zumindest soweit es sich um den Streit über die Zuhörigkeit der 
Hogatron-Anlage zur Masse dreht - in den Stand des Verfahrens vor 
Erlass der nichtigen Verfügungen zurückzuversetzen. Der gegenteiligen 
Auffassung der Beschwerdeführerin, weil die Leasinggeberin den 
Kollokationsplan nicht angefochten habe, sei deren allfälliger 
Aussonderungsanspruch verwirkt, kann nicht gefolgt wer- den. Selbst 
wenn in einem Kollokationsplan oder in einem Lastenverzeichnis zu 
demselben über Aussonderungsansprüche oder die Zugehöreigenschaft 
von Sachen zur Pfandsache verfügt werden könnte - was zu prüfen bleibt 
-, wäre im konkreten Fall die Feststellung, dass die Leasinggeberin 


151
diesbezüg-
liches Klagerecht verwirkt hat, aus Gründen des Vertrauensschutzes 
be- 
denklich. 
Die 
Fristansetzung 
an 
den 
gewahrsamslosen 
Drittansprecher gemäss Art. 242 Abs. 2 SchKG, beziehungsweise die 
direkte Herausgabe der Sache an den Drittansprecher in Anwendung von 
Art. 51 KOV hat in einer
gesonderten Verfügung an den Ansprecher zu erfolgen (C. Jaeger, 
Bundes-


152
gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, Band II, N. 2 
zu Art. 242). Diese Form wurde hier mit der ersten 
Aussonderungsverfügung des Konkursamtes A vom 15. April 1994 
befolgt. Diese Verfügung erging vor dem Kollokationsplan und hat 
folgenden Wortlaut: «Aufgrund des Leasing- Vertrages Nr. 927563 / 
Kellnerselbstbedienungsanlage im Hotel Hirschen tei- len wir Ihnen mit, 
dass wir Ihre Forderung ins Konkursinventar aufnehmen und als 
Dritteigentum ausscheiden werden.» Auch wenn der Inhalt dieser 
Verfügung nicht über alle Zweifel erhaben ist, weil darin die Fragen der 
For- derungskollokation und jene nach der Ausscheidung des 
Dritteigentums ver- mischt werden, so durfte die Leasinggeberin nach 
Treu und Glauben doch davon ausgehen, dass der von ihr erhobene 
Eigentumsanspruch damit aner- kannt wird und sie nichts weiter zu 
unternehmen habe. Den Fragen, ob ein klarer Fall im Sinne von Art. 51 
KOV vorlag, und die Konkursverwaltung zum Erlass einer solchen 
Verfügung sachlich zuständig war, beziehungsweise ob allenfalls die 
Gläubiger der Aussonderung vorgängig der Verfügung zu- gestimmt 
hatten, musste die Leasinggeberin nicht nachgehen. Sie hatte mit- hin 
keinerlei Veranlassung, gegen das später erlassene Konkursinventar und 
den Kollokationsplan oder das Lastenverzeichnis vorzugehen. Der 
Einwand der Bank, die Drittansprecherin hätte den Kollokationsplan 
anfechten müs- sen, ist auch deshalb unbehelflich, weil dem 
Kollokationsplan oder dem Lastenverzeichnis nicht einmal ansatzweise 
entnommen werden kann, dass die Konkursverwaltung darin über einen 
Aussonderungsanspruch oder die Zugehörqualität der strittigen Sache 
entschieden hat. Für die Beschwerde- gegnerin war durch den 
Kollokationsplan keinerlei Beschwer auszumachen. Eine 
stillschweigende Ablehnung des gehörig angemeldeten Drittanspruchs 
durch ein qualifiziertes Schweigen kann angesichts von Art. 242 und 30 
SchKG/Art. 34, 45 und 46 KOV nicht angenommen werden. Hier wäre 
dies um so weniger statthaft, als die Leasinggeberin im Besitze einer 
nicht wider- rufenen Verfügung war, die ihr ausdrücklich das Gegenteil 
bescheinigte.
5. Beizupflichten ist den Ausführungen der beschwerdeführenden
Bank 
hingegen 
insoweit, 
als 
sie 
geltend 
macht, 
das 
Kollokationsklageverfah- 
ren 
habe 
hier 
Vorrang 
vor 
dem 
Aussonderungsverfahren. Obwohl nach der gesetzlichen Systematik bei 
der Verwertung eines Grundpfandes im Konkurs die Bestimmungen der 
KOV grundsätzlich vorgehen, und in Art. 122 ff. VZG das Problem der 
Konkurrenz 
zwischen 
dem 
Aussonderungsverfahren 
und 
dem 
Kollokationsverfahren nicht ausdrücklich gelöst wird, ist nach der bun- 
desgerichtlichen Rechtsprechung im besonderen Fall der umstrittenen 


153
Zu- gehöreigenschaft einer Sache zu einer Pfandsache der Streit nicht 
im Aus- sonderungsverfahren, sondern im Kollokationsklageverfahren 
auszutragen (vgl. BGE 54 III 18 f., 55 III 42 f., 58 III 139 f., 86 III 70 ff., 97 
III 97; B1SchK
1985 S. 7-9; Stöckli/Ineichen, Die Behandlung der von Dritten angesproche-
nen Zugehör im Konkurs, in: Schweizer Treuhänder, 6/95 S. 25; Muster-Kol-


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lokationsplan, a.a.O., Erläuterungen S. 101 f., insbesondere S. 102 Ziff. 3). 
Die Frage, ob eine Sache Zugehör zu einer Pfandsache sei, das heisst, ob 
sie das rechtliche Schicksal der Pfandsache teile, wird im 
Pfandverwertungsver- fahren zur Frage nach dem Umfang der Pfandhaft. 
Es ist Aufgabe des Kollo- kationsplanes beziehungsweise des 
Lastenverzeichnisses in demselben, den Umfang der Pfandhaft eindeutig 
zu bestimmen. Abgesehen davon, dass vor- liegend der Vorschrift von 
Art. 11 Abs. 2 VZG, wonach alle Zugehörgegen- stände einzeln 
aufzuführen und zu schätzen sind, nicht nachgelebt wurde, ist aus den 
Akten ersichtlich, dass die Widmung des Hotelzugehörs aus dem Jahre 
1979 stammt, andererseits aber die umstrittene Hogatron-Anlage durch 
Leasingvertrag erst 1991 in die Räumlichkeiten des Hotels gelangt ist. 
Soweit aus den Konkursakten ersichtlich, ist die umstrittene Kellnerselbst- 
bedienungsanlage auch nicht Ersatz für vorbestandene Zugehör, welche 
dem gleichen Zweck diente. Wenn nun aufgrund der Konkurspublikation 
ein Dritter Eigentum an einer solchen Sache geltend macht, so ist 
offensichtlich, dass er damit die Zugehörqualität bestreitet. In einem 
solchen Fall muss die Konkursverwaltung - gleich wie wenn überhaupt 
nichts im Grundbuch an- gemerkt wäre - im Kollokationsplan 
beziehungsweise in dem dazugehörigen Lastenverzeichnis eine klare 
Verfügung darüber treffen, was als Zugehör an-
erkannt und im Lastenverzeichnis als vom Grundpfand mitbelastet zu 
gelten hat (BGE 58 III 139 ff., BlSchK 1985 S. 8). Ist ein Betroffener mit 
dieser (ma- teriellen) Entscheidung der Konkursverwaltung nicht 
einverstanden, muss er
die Streitfrage mit der Kollokationsklage vor den ordentlichen Zivilrichter 
bringen, der allein zuständig ist, darüber zu entscheiden (B1SchK 1985 S. 
8; BGE 106 III 24). Das Konkursamt A wird demnach angewiesen, den 
Kollo- kationsplan und das dazugehörige Lastenverzeichnis in diesem 
Punkt im vor- genannten Sinne zu ergänzen, neu aufzulegen und 
mitzuteilen.
SchKG 19/95
Entscheid vom 11. Juli 1995