gr_gerichte · ZK1 2023 167 · 2024-05-29 · de
Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja

Kindesvertretung | Beschwerde Prozessrecht (ZPO 319, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Entscheid vom 29. Mai 2024
Referenz
ZK1 23 167
Instanz
I. Zivilkammer
Besetzung
Michael Dürst, Vorsitzende
Cavegn und Moses
Ehrenzeller, Aktuarin ad hoc
Parteien
A._____
Beschwerdeführerin
in Sachen
B._____
Kläger
gegen
C._____
Beklagter
Gegenstand
Kindesvertretung
Anfechtungsobj.
Verfügung des Regionalgerichts Plessur, Einzelrichter, vom
24.11.2023, mitgeteilt am 24.11.2023 (Proz. Nr. 115-2020-58)
Mitteilung
30. Mai 2024

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Sachverhalt
A.
B._____, geboren am _____, ist der Sohn von A._____ und C._____.
B.
Am 9. Dezember 2020 reichte B._____, vertreten durch A._____ und wie-
dervertreten durch Rechtsanwalt Hans M. Weltert, gegen C._____ eine Klage auf
Anpassung des Kindesunterhalts, bisher festgelegt in einem Urteil des Regional-
gerichts Plessur vom 20. August 2019, ein (Proz. Nr. 115-2020-58). In der Folge
übernahm das Regionalgericht Plessur ein bei der KESB Nordbünden hängiges
Verfahren betreffend Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen
Verkehrs und der Betreuungsanteile. Mit Schreiben des Regionalgerichts Plessur
vom 18. März 2021 wurde den Parteien die Verfahrensübernahme angezeigt und
A._____, die ebenfalls von Rechtsanwalt Hans M. Weltert vertreten wird, als wei-
tere Verfahrensbeteiligte einbezogen.
C.
Mit Verfügung vom 24. Juni 2021 ordnete das Regionalgericht Plessur für
B._____ eine Kindesvertretung an und mandatierte Rechtsanwältin D._____, die
B._____ bereits in früheren Verfahren vertreten hatte. Dagegen erhob A._____ am
5. Juli 2021 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden. Mit Verfügung
vom 2. Juli 2021, mitgeteilt am 5. Juli 2021, hob das Regionalgericht Plessur die
angefochtene Verfügung auf. Die Beschwerde wurde am 29. Dezember 2022 als
gegenstandslos abgeschrieben (ZK1 21 99).
D.
Mit Schreiben vom 8. September 2023 schlug das Regionalgericht Plessur
Rechtsanwalt E._____ als Kindesvertreter vor. Rechtsanwalt Weltert lehnte den
Vorschlag mit Stellungnahme vom 2. Oktober 2023 ab und nannte unter anderem
Rechtsanwältin F._____ als mögliche Kindesvertreterin. Mit Schreiben vom 24.
Oktober 2023 schlug das Regionalgericht Plessur den Parteien diese als Kindes-
vertreterin vor und setzte Frist zur Stellungnahme. Mit Eingabe vom 1. November
2023 lehnte Rechtsanwalt Weltert auch diesen Vorschlag ab. Er machte geltend,
B._____ sei mit Rechtsanwältin F._____ als Vertreterin nicht einverstanden. Ihr
Äusseres erinnere ihn sehr stark an Rechtsanwältin D._____, mit welcher er sehr
schlechte Erfahrungen gemacht habe. Damit fehle die wichtigste Voraussetzung
für eine vertrauensvolle Beziehung. B._____ habe aus dem Verzeichnis der Kin-
deranwaltschaft Schweiz diejenige Vertreterin mit Einsatzgebiet Graubünden aus-
gesucht, die ihm am besten entspreche. Dies sei Rechtsanwältin G._____. Sie
stehe Rechtsanwältin F._____ in fachlicher Hinsicht in Nichts nach. Es sei daher
Rechtsanwältin G._____ als Kindesvertreterin zu mandatieren. Der Kindsvater
liess sich nicht vernehmen.

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E.
Mit prozessleitender Verfügung vom 24. November 2023, zugestellt am
27. November 2023, ordnete das Regionalgericht Plessur für B._____ eine Kin-
desvertretung gemäss Art. 299 ZPO an. Als Kindesvertreterin setzte es Rechts-
anwältin F._____ ein. Die Vorinstanz erwog, zum Zeitpunkt der Vertretung durch
Rechtsanwältin D._____ sei B._____ noch nicht einmal sechs Jahre alt gewesen.
Es könne ausgeschlossen werden, dass er die Qualität der Vertretung durch die
damalige Kindesvertreterin zu beurteilen vermochte. Eine Ablehnung von Rechts-
anwältin F._____ durch das Kind aufgrund eines Fotos im Internet scheine ohne
Beeinflussung durch die Kindsmutter nicht denkbar. Es sei vielmehr davon auszu-
gehen, dass es sich um Bedenken der Kindsmutter handle. Die Kritik an Rechts-
anwältin F._____ sei zudem weder substantiiert noch objektiv begründet. Sie sei
fachlich bestens qualifiziert und von Rechtsanwalt Weltert als mögliche Kindesver-
treterin vorgeschlagen worden. Um weitere Verzögerungen zu vermeiden, werde
Rechtsanwältin F._____ als Kindesvertreterin eingesetzt.
F.
Gegen diese Verfügung erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
mit persönlich verfasster Rechtsschrift vom 6. Dezember 2023 Beschwerde an
das Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen:
1.
Die Beschwerde sei gutzuheissen.
2.
Es sei anstelle von Frau F._____ Frau G._____ als Kindesvertreterin
von B._____ einzusetzen.
3.
Im Verfahren: B._____ sei zur Frage, welche Kindesvertretung er sich
wünscht, anzuhören.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.
G.
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2023 wurde die Beschwerdeführerin zur
Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 1'500.00 aufgefordert. Mit Eingabe
vom 13. Dezember 2023 (Poststempel) ersuchte sie um unentgeltliche Rechts-
pflege mit Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt Weltert. Über diesen Antrag
wird in einem separaten Verfahren entschieden (ZK1 23 169).
H.
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2023 setzte das Kantonsgericht C._____
Frist zur Einreichung der Beschwerdeantwort. Ebenso forderte es das Regionalge-
richt Plessur auf, sämtliche Akten sowie eine allfällige Stellungnahme einzurei-
chen.
I.
C._____ liess sich nicht vernehmen. Die Vorinstanz übermittelte mit Schrei-
ben vom 18. Dezember 2023 die Akten und teilte mit, dass auf eine Stellungnah-
me verzichtet werde. Der Schriftenwechsel ist abgeschlossen und die Angelegen-
heit spruchreif.

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Erwägungen
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen die prozessleitende Verfügung vom
24. November 2023, mit welcher Rechtsanwältin F._____ als Kindesvertreterin
eingesetzt wurde. Mit Eingabe vom 6. Dezember 2023 wurde die zehntägige Be-
schwerdefrist gewahrt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Zuständigkeit der I. Zivilkammer
des Kantonsgerichts als Rechtsmittelinstanz ergibt sich aus Art. 7 EGzZPO (BR
320.100) und Art. 6 Abs. 1 lit. a KGV (BR 173.100).
2.1.
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Einsetzung von Rechtsanwältin
F._____, nicht jedoch die Anordnung einer Kindesvertretung an sich. Ob den El-
tern bezüglich der einzusetzenden Vertretungsperson überhaupt ein Gehörsan-
spruch (und damit einhergehend ein Beschwerderecht) zukommt, ist in Lehre und
Rechtsprechung umstritten (vgl. Margot Michel/Daniel Steck, in: Spühler/Ten-
chio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3.
Aufl., Basel 2017, N 15 zu Art. 299 ZPO m.w.H.). Auch ist fraglich, ob die Be-
schwerdeführerin legitimiert ist, unter Berufung auf Interessen ihres Sohnes in ei-
genem Namen zu verlangen, es sei eine andere Person als Kindesvertreterin ein-
zusetzen (vgl. BGer 5A_278/2016 v. 6.6.2016 E. 1). Als prozessleitende Verfü-
gung ist die Einsetzung der Kindesvertretung durch die Eltern jedenfalls nur unter
der Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO, d.h. bei Drohen eines nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteils, mit Beschwerde anfechtbar. Dasselbe gilt
auch, wenn sich ein Elternteil ausschliesslich gegen die mit der Kindesvertretung
betraute Person wendet (KGer GR ZK1 21 99 v. 29.12.2022 E. 4.3 m.w.H.).
2.2.
Ist eine prozessleitende Verfügung nur unter der Voraussetzung von
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anfechtbar, muss in der Beschwerdeschrift substantiiert
dargelegt werden, inwiefern der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil droht. Dies bedingt einerseits die konkrete Umschreibung des
mit der Verfügung verbundenen erheblichen Nachteils und andererseits Aus-
führungen zur Frage, warum sich dieser Nachteil später nicht mehr leicht wieder-
gutmachen lassen soll. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, darüber von Amtes we-
gen Nachforschungen anzustellen (KGer GR ZK1 22 64 v. 19.5.2022 E. 2.3
m.w.H.). Dass ein Verfahren der unbeschränkten Offizial- und Untersuchungsma-
xime (Art. 296 ZPO) untersteht, ändert nichts daran, dass auf ein Rechtsmittel nur
einzutreten ist, wenn es dem gesetzlich statuierten Begründungserfordernis
(Art. 321 Abs. 1 ZPO) genügt (vgl. BGer 5A_512/2020 v. 7.12.2020 E. 3.3.2).
2.3.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Missachtung des Kindeswillens bei
der Wahl der Person der Kindesvertreterin widerspreche Sinn und Zweck des

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Mandats. Die Voraussetzungen für die Vertrauensbildung seien so von vornherein
nicht gegeben. Es drohe ganz offenkundig ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil, wenn die grundlegenden Voraussetzungen der Mandatsführung nicht
vorliegen. Sie führt jedoch nicht aus, inwiefern der geltend gemachte Nachteil
nicht leicht wiedergutzumachend sein soll. Soweit die Beschwerdeführerin impli-
ziert, die Kindesvertretung sei aufgrund des fehlenden Vertrauensverhältnis zum
Scheitern verurteilt, begründet dies keinen nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil. Zunächst ist es nicht ungewöhnlich, dass bei Mandatsbeginn noch kein
Vertrauensverhältnis besteht. So gehört es gerade zu den Aufgaben der Kindes-
vertretung, den Kontakt zum Kind zu pflegen und Vertrauen aufzubauen (Mi-
chel/Steck, a.a.O., N 20 zu Art. 299 ZPO). Eine anfängliche Ablehnung kann mög-
licherweise überwunden und ein Vertrauensverhältnis aufgebaut, der geltend ge-
machte Nachteil mithin faktisch wiedergutgemacht werden. Sollte der Widerstand
des Kindes gegen die Person der Kindesvertreterin jedoch dazu führen, dass die
Kindesinteressen im Verfahren nicht wirksam vertreten werden, kann dies mit der
Anfechtung des Endentscheids gerügt werden. Wird der Endentscheid aufgeho-
ben und eine andere Kindesvertretung eingesetzt, so sind diejenigen Teile des
Prozesses, welche Kinderbelange im Kompetenzbereich der Kindesvertretung
betreffen, zu wiederholen. Ist aber eine Wiederholung möglich, so erleiden die El-
tern jedenfalls keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil während des
Verfahrens. Die blosse Verlängerung des Verfahrens oder die Erhöhung der Pro-
zesskosten stellen keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dar, was
vorliegend ohnehin nicht geltend gemacht wurde (KGer GR ZK1 22 64 v.
19.5.2022 E. 2.5; OGer BE ZK 18 375 v. 21.8.2018 E. 10.3.3). Darüber hinaus
könnte die Kindesvertreterin, soweit mit ihrer Amtsführung das Kindeswohl ge-
fährdet wird, notfalls auch vor Erlass eines Endentscheids abberufen werden
(BGer 5A_894/2015 v. 16.03.2016 E. 4.1 in fine; Jonas Schweighauser, in: Fank-
hauser Roland [Hrsg.], Scheidung, Band II: Anhänge, 4. Aufl., Bern 2022, N 55 ff.
zu Art. 300 ZPO). Auf die Beschwerde wird demnach mangels nicht leicht wieder-
gutzumachenden Nachteils nicht eingetreten.
3.
Selbst wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil vorläge, wäre
der Beschwerde aus nachfolgenden Gründen kein Erfolg beschieden.
3.1.
Die Beschwerdeführerin beantragt, B._____ sei zur Frage, welche Kindes-
vertretung er sich wünscht, im Sinne von Art. 298 ZPO anzuhören. Im Beschwer-
deverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Be-
weismittel grundsätzlich jedoch ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dies gilt
auch für Verfahren, die wie das vorliegende der Untersuchungsmaxime unterste-

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hen (BGer 5A_405/2011 v. 27.9.2011 E. 4.5.3). Der Antrag auf Anhörung von
B._____ wäre demnach abzuweisen.
3.2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt, da B._____ nicht im Sinne von Art. 298 ZPO an-
gehört wurde. Dem urteilsfähigen Kind ist zwar das rechtliche Gehör zu gewähren,
bevor eine Kindesvertretung angeordnet wird (Christian Stalder/Beatrice van de
Graaf, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., Basel
2021, N 13 zu Art. 299 ZPO). Es besteht jedoch kein Anspruch darauf, dass das
Kind zu jeder prozessleitenden Verfügung im Sinne von Art. 298 ZPO angehört
wird (Schweighauser, a.a.O., N 26a zu Art. 298 ZPO; vgl. BGer 5A_579/2016 v.
6.2.2017 E. 3.1.2). Eine solche Kindesanhörung hat in der Regel nur einmal im
Verfahren, einschliesslich Instanzenzug, zu erfolgen (Stalder/van de Graaf, a.a.O.,
N 10a zu Art. 298 ZPO). Das rechtliche Gehör des Kindes kann entsprechend
auch durch Einräumung einer Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme ge-
wahrt werden (Schweighauser, a.a.O., N 48 zu Art. 299 ZPO). Indem die Vor-
instanz Rechtsanwältin F._____ mit Schreiben vom 24. Oktober 2023 als Kindes-
vertreterin vorschlug und den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme gab, wurde
diesen Anforderungen entsprochen. Diese Rüge verfängt nicht.
3.3.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin zusammengefasst, entgegen den vor-
instanzlichen Erwägungen sei es B._____, und nicht die Beschwerdeführerin, der
Rechtsanwältin F._____ als Kindesvertreterin ablehne. Das Äussere von Rechts-
anwältin F._____ erinnere ihn an Rechtsanwältin D._____ und löse eine Kette ne-
gativer Gefühle aus. Die Vorinstanz habe diesen Kindeswillen missachtet, obwohl
mit Rechtsanwältin G._____ eine fachlich mindestens ebenbürtige Vertreterin,
welche den Wünschen des Kindes entspreche, vorgeschlagen worden sei.
3.3.1. Mit ihrer Beschwerde reichte die Beschwerdeführerin zum Beweis dieser
Darstellung ein Schreiben von B._____ sowie die auf der Website der Kinderan-
waltschaft Schweiz einsehbaren Profilfotos der drei soeben erwähnten Rechtsan-
wältinnen ein (act. B.1 f.). Aufgrund des im Beschwerdeverfahren geltenden No-
venverbots (Art. 326 Abs. 1 ZPO) sind diese neuen Beweismittel unbeachtlich.
Zudem macht die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege vom 13. Dezember 2023 (ZK1 23 169, act. A.1) weitere Ablehnungsgründe
gegen Rechtsanwältin F._____ geltend. Diese Ausführungen sind nicht nur aus
novenrechtlicher Sicht verspätet, sondern erfolgten auch nach Ablauf der zehntä-
gigen Beschwerdefrist (Art. 321 Abs. 2 ZPO), so dass sie ebenfalls unbeachtlich
sind.

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3.3.2. Sofern die fachlichen Qualifikationen erfüllt sind, ist der Wunsch insbeson-
dere des urteilsfähigen Kindes betreffend die Person der Kindesvertretung wo
möglich zu berücksichtigen (Michel/Steck, a.a.O., N 14 zu Art. 299 ZPO; Peter
Diggelmann/Martina Isler, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zi-
vilprozess, in: SJZ 111/2015, S. 144). Dennoch besteht kein Wahlrecht und in be-
gründeten Fällen kann vom Wunsch des Kindes abgewichen werden (Stalder/Van
de Graaf, a.a.O., N 13 zu Art. 299 ZPO). Hier beruht die Präferenz des Kindes
einzig auf dem äusseren Erscheinungsbild der jeweiligen Vertreterinnen, von wel-
chem sich das Kind aufgrund von Fotografien ein Bild gemacht hat. Selbst wenn
vorliegend das Kind (dessen Urteilsfähigkeit vorliegend offen gelassen werden
kann) und nicht die Kindsmutter die eingesetzte Vertreterin ablehnt, ist eine einzig
auf dieser Grundlage basierende Abwehrhaltung nicht hinreichend, um die Einset-
zung einer fachlich qualifizierten Vertreterin zu verhindern. Dieses Argument über-
zeugt demnach nicht.
3.4.
Die Beschwerdeführerin merkt schliesslich an, das Festhalten des Vorder-
richters an Frau F._____ – ohne dass objektive Gründe ersichtlich wären – erwe-
cke den Anschein der Befangenheit. Sie stellt jedoch kein eigentliches Ausstands-
gesuch. Darauf wäre mangels Zuständigkeit des Kantonsgerichts ohnehin nicht
einzutreten (vgl. Art. 13 EGzZPO).
4.
Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird gestützt auf Art. 15
Abs. 2 EGzZPO in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 VGZ (BR 320.210) auf
CHF 1'500.00 festgesetzt. Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Be-
schwerdeführerin auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und gehen zufolge der mit Ver-
fügung heutigen Datums (ZK1 23 169) gewährten unentgeltlichen Rechtspflege
unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO zu Lasten des Kantons
Graubünden (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzu-
sprechen, da C._____ sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt hat. Die Bewil-
ligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Beschwerdeführerin erstreckt sich
sodann nicht auf die Bestellung eines Rechtsbeistandes, weshalb auch die Fest-
setzung einer Entschädigung für die Rechtsvertretung (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO)
entfällt.

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Demnach wird erkannt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.00 werden A._____
auferlegt. Sie gehen unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123
ZPO zu Lasten des Kantons Graubünden und werden aus der Gerichtskas-
se bezahlt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.
4.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil-
sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: