gr_gerichte · ZK2 2012 14 · 2012-10-09 · de
vorsorgliche Massnahmen (Einbau einer Fluchttüre)

Mietstreitigkeit | Berufung OR Miete

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
__________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 9. Oktober 2012
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 12 14
9. November 2012
(Auf eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit
Urteil 4A_728/12 vom 21. Februar 2013 nicht eingetreten worden).
Entscheid
II. Zivilkammer
Vorsitz
Pritzi
RichterInnen
Hubert und Michael Dürst
Aktuar ad hoc
Ludwig
In der zivilrechtlichen Berufung
der X., Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Post-
strasse 43, 7002 Chur,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 11. Januar 2012, mitgeteilt am 31.
Januar 2012, in Sachen Y., Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
iur. Guido Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan, gegen die Berufungsklägerin,
betreffend Mietstreitigkeit
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
X. schloss am 16. November 1999 mit A., B. und Y. einen Mietvertrag über
das Studio Nr. 1 im Haus „M.“ an der _ in N. ab. In der Folge wurde Y. Alleinei-
gentümer der besagten Sache, weshalb das Mietverhältnis sich von diesem Zeit-
punkt an zwischen X. als Mieterin und Y. als Vermieter erstreckte.
Mit Schreiben vom 16. August 2010, versandt am 17. August 2010 und erneut
versandt am 04. Oktober 2010, kündigte Y. das Mietverhältnis für die Wohnung
Nr. 1 an der _ per amtlichem Formular auf den 30. April 2011. Die eingeschriebe-
ne Sendung vom 4. Oktober 2010 lag bei der Schweizerischen Post vom 6. Okto-
ber 2010 bis zum 12. Oktober 2010 abholbereit, wurde von X. jedoch nicht in
Empfang genommen. Am 26. Oktober 2010 versandte Y. das Kündigungsschrei-
ben erneut, woraufhin es von X. entgegengenommen wurde.
B.
Am 1. November 2010 stellte X. ein Gesuch zur Durchführung einer
Schlichtungsverhandlung bei der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht des
Bezirkes Maloja (im Folgenden: „Schlichtungsbehörde“). Sie beantragte, die Kün-
digung sei als nichtig und missbräuchlich zu erkennen, allenfalls verlangte sie eine
grösstmögliche Erstreckung des Mietverhältnisses. Die Schlichtungsbehörde stell-
te am 17. Februar 2011 fest, es sei zwischen den Parteien nicht zu einer Einigung
gekommen, und entschied u.a.:
„3. Es wird festgestellt, dass die vom Vermieter am 4. Oktober 2010 auf
den 30. April 2011 ausgesprochene Kündigung über die Wohnung Nr. 1,
M., N., rechtswirksam ist.
4. Das per 30. April 2011 rechtswirksam gekündigte Mietverhältnis wird
letztmalig bis 30. Juni 2011 erstreckt. Eine Zweiterstreckung wird aus-
drücklich ausgeschlossen.“
C.1.
Mit Schreiben vom 27. März 2011 focht X. den Entscheid der Schlich-
tungsbehörde beim Bezirksgericht Maloja an. Sie stellte die Begehren:
„1.) Der Entscheid der Schlichtungsbehörde sei in den Punkten 3. und 4.
aufzuheben.
2.) Die erhaltene Kündigung sei als ungültig anzuerkennen.
3.) Eventualiter sei eine grösstmögliche Erstreckung zu gewähren.
4.) Es sei mir eine unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen.
5.) Es sei mir ein unentgeltlicher Bündner Anwalt zu bewilligen.
6.) Es sei zu bewilligen, dass ich Beweismittel noch nachträglich einreichen
kann.
7.) Es sei der Mietvertrag der Wohnung 2 EG gerichtlich vom Vermieter zu
editieren [sic].
8.) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Vermieters.“

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Zur Begründung führte die Klägerin aus, bei der Kündigung handle es sich um ei-
ne Teilkündigung, welche nichtig sei. Sie habe zusammen mit der Wohnung Nr. 1
auch die Zweizimmerwohnung Nr. 2 an der gleichen Adresse gemietet. Das Miet-
verhältnis für beide Objekte würde eine Einheit bilden, folglich könne das Mietver-
hältnis für die Wohnung Nr. 1 nicht einfach separat gekündigt werden. Des Weite-
ren stimme der vom Vermieter angegebene Grund für die Kündigung – dass er die
Wohnung zu verkaufen beabsichtige – nicht.
2.
Y. antwortete am 16. Juni 2011 auf die Klage unter Stellung des Begeh-
rens, die Einsprache von X. gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde sei
vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Dies unter
gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten
der Klägerin.
3.
Das Bezirksgericht Maloja entschied am 11. Januar 2012 (mitgeteilt am 31.
Januar 2012):
„1. Die Klage bzw. die Einsprache wird abgewiesen.
2. Der Klägerin wird eine Frist zur Rückgabe des Studios Nr. 1, EG, mit
Keller und ungedecktem Parkplatz in der M. in N. bis 31. März 2012 ge-
währt.
3. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF
2‘000.- und Schreibgebühren von CHF 500.-, werden der Klägerin aufer-
legt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten pauschal mit CHF 2‘000.-
inkl. MwSt. ausseramtlich zu entschädigen.
5. [Rechtsmittelbelehrung]
6. [Mitteilung]“
D.1.
Am 2. März 2012 legte X. beim Kantonsgericht von Graubünden Berufung
gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Maloja ein und beantragte, dessen Ent-
scheid sei aufzuheben, die Kündigung per 30. April 2011 sei als ungültig zu er-
klären, eventualiter sei das Mietverhältnis bis zum 15. Mai 2012 zu erstrecken.
Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zuzüglich der
Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten und Berufungsbeklagten.
2.
Y. beantragte, es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, sofern auf
diese eingetreten werde. Zudem sei gegen X. nach Art. 128 Abs. 2 (recte: Abs. 3)
der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) wegen mutwilligen Pro-
zessführens eine Ordnungsbusse auszusprechen. Dies alles unter gerichtlicher
und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beru-
fungsklägerin.

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E.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefoch-
tenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
II. Erwägungen
1.
Mit Berufung ist ein erstinstanzlicher Endentscheid anfechtbar, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF
10‘000.- beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO und Art. 308 Abs. 2 ZPO in Verbindung
mit Art. 91 Abs. 1 ZPO). Aufgrund der in Art. 271a Abs. 1 lit. e des Bundesgeset-
zes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter
Teil: Obligationenrecht [OR; SR 220]) genannten Sperrfrist beläuft sich der Streit-
wert im Falle der Anfechtung einer Kündigung des Mietverhältnisses eines Wohn-
oder Geschäftsraums auf den Betrag von mindestens drei Jahresmieten (Pra 98
[2009] Nr. 110 E. 1.1 S. 745; Urteil des Bundesgerichtes 4A_181/2008 vom 24.
Juni 2008, E. 1.1). Da sich der jährliche Mietzins im vorliegenden Fall auf CHF
9‘420.- beläuft, ist die Streitwertgrenze der Berufung überschritten. Es ist daher
auf die Berufung einzutreten, sofern diese die weiteren Anforderungen erfüllt.
Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen
Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung desselben schriftlich und begründet bei
der Rechtsmittelinstanz einzureichen. Der angefochtene Entscheid des Bezirksge-
richts Maloja vom 11. Januar 2012 wurde den Parteien am 31. Januar 2012 zuge-
stellt. Es wurde die vorliegende Berufung mit Eingabe vom 2. März 2012 mithin
fristgerecht eingereicht. Auf die im Übrigen auch formgerecht eingereichte Beru-
fung wird daher eingetreten.
2.
Die Berufungsklägerin bringt vor, bei der vorliegenden Kündigung handle es
sich um eine Teilkündigung. Als Teilkündigung wird die blosse Kündigung eines
Teils des Vertragsverhältnisses bezeichnet, die Teilkündigung hätte also nur die
Pflicht zur Rückgabe eines Teils der Mietsache zur Folge. Eine solche Teilkündi-
gung ist nichtig (Weber, in: Honsell/Vogt/Wiegang [Hrsg.], Basler Kommentar, Ob-
ligationenrecht I, Basel 2011, Art. 266a N 1; SVIT-Kommentar zum Schweizeri-
schen Mietrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, Vorbem. Art. 266-266o N 11 ff.;
Lachat/Thanei, Mietrecht für die Praxis, 8. Auflage, Zürich 2009, S. 522 f.; Higi,
Zürcher Kommentar zum OR, Teilband V2b, Die Miete, zweite Lieferung: Art. 266-
268b OR, 4. Aufl., Zürich 1995, Vorbem. zu Art. 266-266o N 96). Bei der Beurtei-
lung, ob im Falle, dass mehrere Sachen vermietet worden sind, das Mietverhältnis
über eine der Sachen unter Fortführung der Mietverhältnisse über die anderen

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Sachen gekündigt werden kann, ist zu bestimmen, ob das Mietverhältnis über die
verschiedenen Sachen ein einheitliches Ganzes bildet. Dazu ist auf jeden Fall er-
forderlich, dass die Parteien der Mietverhältnisse über die verschiedenen Sachen
jeweils dieselben sind. Ob das Mietverhältnis als einheitliches Ganzes anzusehen
ist, bestimmt sich ferner nach dem Parteiwillen (SVIT-Kommentar zum Schweize-
rischen Mietrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, Vbem. Art. 266-266o N 11). Zu dessen
Bestimmung ist der Mietvertrag, auch unter Berücksichtigung der gelebten Partei-
beziehung, auszulegen. Als Indiz zur Ermittlung des Parteiwillens kann auch hin-
zugezogen werden, ob separate Mietverträge (mit jeweiligen Kündigungsbestim-
mungen) über die Sachen abgeschlossen wurden. Auch bei der Anwendung von
Art. 253a Abs. 1 OR gilt für den Fall, dass dem Mieter mit der Mietsache eine Ne-
bensache zum Gebrauch überlassen wurde, diese Nebensache als zur Hauptsa-
che gehörig, weshalb eine alleinige Kündigung der Nebensache eine nichtige Teil-
kündigung darstellt. Haupt- und Nebensache stehen dabei in einem besonderen,
inneren Zusammenhang zueinander. Als Nebensache stellt sich dar, was die Mie-
terin nur deshalb gemietet hat, weil sie auch die Hauptsache mietete (BGE 125 III
231, E.2a; Lachat/Püntener, Mietrecht für die Praxis, 8. Auflage, Zürich 2009, S.
65; SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, 3. Auflage, Zürich 2008,
Art. 253a N 12; Weber, a.a.O., Art. 253a/253b N 15). Auch in diesem Fall ist die
Zusammengehörigkeit der Mietsachen unter dem Gesichtspunkt des Parteiwillens
zu bestimmen (SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, 3. Auflage,
Zürich 2008, Vbem. Art. 266-266o N 11; s. zum ganzen Abschnitt auch Higi,
a.a.O., Vorbem. zu Art. 266-266o N 96 ff.).
a)
Im vorliegenden Fall wird vom Berufungsbeklagten bestritten, dass über-
haupt, neben dem Mietverhältnis über das Studio Nr. 1 in der „M.“ in N., auch ein
Mietverhältnis über die Wohnung Nr. 2 mit X. als Mieterin und ihm als Vermieter
bestehe. Vielmehr sei die Existenz eines solchen Mietverhältnisses von der Beru-
fungsklägerin „frei erfunden“. Aus den folgenden Gründen kann dieser Behaup-
tung des Berufungsbeklagten nicht gefolgt werden: In einem Brief von B., dem
vormaligen Eigentümer, an X. vom 23. März 2012 (Act. C.3), der vom Berufungs-
beklagten zu den Akten gegeben wurde, bestätigt B., dass er mit X. „zwei Mietver-
träge für die zwei Wohnungen in der M. unterzeichnet“ habe. Des Weiteren habe
er Kenntnis, dass eine der Wohnungen untervermietet sei. Nach Art. 261 Abs. 1
OR ging bei dem Wechsel des Eigentümers der Mietsache das Mietverhältnis mit
dem Eigentum der Mietsache auf den Erwerber über.
In den Akten der Vorinstanz finden sich zudem zwei Untermietverträge über
die besagte Wohnung Nr. 2, vom 19. März 2008 und vom 03. November 2009,
ausgefertigt unter Verwendung der gleichartigen Formulare wie der Untermietver-

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trag für die Wohnung Nr. 1 und unterzeichnet von X. und den jeweiligen Unter-
mietsparteien. Darin wird jeweils Bezug genommen auf einen Hauptmietvertrag
vom 16. November 1999. Den Mietzins von monatlich CHF 1‘400.- hätten die Un-
termietsparteien jeweils direkt auf das Konto des Hauptvermieters, Y., zu leisten.
Es ist aber nicht ersichtlich, wie X. dazu kommen sollte, eine Wohnung unterzu-
vermieten, derer sie selbst nicht Mieterin ist. Die vom Berufungsbeklagten einge-
reichten Bankbelege über monatliche Zahlungseingänge über jeweils CHF 1‘400.-
sind unter diesen Umständen kein Hinweis auf ein direktes Mietverhältnis des Be-
rufungsbeklagten mit den jeweiligen Parteien, sondern entsprechen vielmehr den
Leistungen, zu denen sich die Untermietsparteien in den Untermietverträgen mit
X. verpflichtet haben. So ist denn der Berufungsbeklagte nicht nur nicht in der La-
ge, einen selbst abgeschlossenen Mietvertrag für die Wohnung Nr. 2 in der M.
vorzulegen, er bestätigt sogar selbst in einem Schreiben an die Schlichtungs-
behörde vom 26. Januar 2011, dass es zwei Mietverträge, einmal für Wohnung Nr.
1, einmal für Wohnung Nr. 2, gebe, und dazu für Wohnung Nr. 2 die besagten
zwei Untermietverträge, die er im Anhang des Schreibens als Kopie anfügt. Zu-
dem führt der Berufungsbeklagte in seiner Klageantwort vor der Vorinstanz an –
um zu belegen, es sei für X. kein dringender Wohnungsbedarf gegeben – diese
habe nebst der Wohnung Nr. 1 auch die Wohnung Nr. 2 an Drittpersonen unter-
vermietet.
Im Lichte dieser Tatsachen steht für das Gericht deshalb, in Abweichung
von der Vorinstanz, ohne Weiteres fest, dass zwischen Y. als Vermieter und X. als
Mieterin sowohl für die Wohnung Nr. 1 in der M. als auch für die gleichenorts ge-
legene Wohnung Nr. 2 ein rechtsgültiges Mietverhältnis besteht, resp. bis zur
Kündigung bestanden hat.
b)
Die Berufungsklägerin führt an, das Mietverhältnis über die beiden Woh-
nungen bilde ein einheitliches Ganzes, es sei die Wohnung Nr. 1 nur mit der Woh-
nung Nr. 2 zusammen kündbar. Dass ein Mietvertrag, der beide Mietsachen um-
fasst, geschlossen worden wäre, kann sie jedoch nicht belegen. Vielmehr geht aus
den unter Erwägung 3.a besprochenen Tatsachen hervor, dass zwei unabhängige
Mietverträge für die beiden Wohnungen existieren. Es ist denn auch im Mietver-
trag über die Wohnung Nr. 1 eine Kündigungsmöglichkeit festgehalten, und zwar
unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten auf den 30. April jedes Jahres.
Dies vermag die Ansicht nicht zu stützen, es sei ein einheitliches Mietverhältnis für
die beiden Wohnungen eingegangen worden, vielmehr ist aus der Tatsache des
Vorliegens zweier separater Verträge die Vermutung aufzustellen, die Parteien
hätten deshalb zwei Verträge geschlossen, um sie auch einzeln kündigen zu kön-
nen (SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, 3. Auflage, Zürich 2008,

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Vbem. Art. 266-266o N 11a). Es bleibt zu prüfen, ob sich allenfalls andere Belege
dafür finden lassen, es habe dem Parteiwillen entsprochen, ein einheitliches Miet-
verhältnis für die beiden Sachen einzugehen, welche die aufgestellte Vermutung
demnach entkräften könnten.
Die Berufungsklägerin führt an, es würde eventuell aus einem zweiten
schriftlichen Mietvertrag über die Wohnung Nr. 2 in der M. der ausdrückliche Wille
der Parteien hervorgehen, dass die Mietverhältnisse über die Wohnungen Nr. 1
und Nr. 2 ein einheitliches Ganzes bilden würden. Nach Art. 8 des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) trifft sie, sofern sie sich auf eine solche
zusätzliche Vereinbarung beruft und aus ihr Rechte ableitet, die Beweislast für die
Existenz derselben. Sie hat deshalb die von ihr behaupteten Tatsachen zu bewei-
sen, widrigenfalls sie hinnehmen muss, dass diese als nicht bewiesen und somit
nicht existent hingenommen werden. Da jedoch keine der Parteien imstande ist,
dem Gericht besagten Vertrag vorzulegen (s. dazu Erwägung 5.b), kann auch
nicht davon ausgegangen werden, es finde sich darin eine dahingehende Willens-
erklärung der Parteien, die Mietverhältnisse über die Wohnungen Nr. 1 und Nr. 2
in der M. würden ein einheitliches Ganzes bilden.
Die Berufungsklägerin legte vor der Vorinstanz dar, sie habe ursprünglich in
der einen Wohnung ein Geschäft einrichten und die andere als Wohnung nutzen
wollen. Gleichzeitig erklärt sie jedoch in ihrer Berufungsbegründung, sie habe die
Zweizimmerwohnung bloss gemietet, weil sie vom damaligen Vermieter dazu ver-
anlasst worden sei. Deshalb habe sie die Wohnung Nr. 2 auch, mit Kenntnis des
Vermieters, umgehend und dauernd zu Wohnzwecken untervermietet, um bloss
die Wohnung Nr. 1 für sich zu nutzen. Schon deswegen stellt sich aber die Woh-
nung Nr. 1 nicht als bloss dazugehörende Nebensache zur Wohnung Nr. 2 dar.
Zudem geht aus dem Mietvertrag über die Wohnung Nr. 1 hervor, dass dieser of-
fenbar zum Zwecke des persönlichen und gewerblichen Gebrauchs gleichermas-
sen vermietet wurde, mithin also als eine Mischung aus Wohn- und Geschäfts-
raum. Und so hat X. auch die beiden Wohnungen unabhängig voneinander an
verschiedene Parteien zu Wohnzwecken untervermietet, die Zweizimmerwohnung
Nr. 2 dauernd und die Wohnung Nr. 1 jeweils halbjährlich. Diese Tatsache lässt
aber weder auf einen funktionalen, inneren Zusammenhang der beiden Mietsa-
chen schliessen, noch lässt sich daraus ableiten, gemäss Parteiwillen sei ein ein-
heitliches Mietverhältnis über die beiden Sachen eingegangen worden. Unter
Berücksichtigung all dieser Tatsachen vermag die Berufungsklägerin nicht darzu-
legen, dass die von ihr eingegangenen Mietverhältnisse über die Wohnungen Nr.
1 und Nr. 2 in der M. derart zusammenhängen, dass sie nicht getrennt voneinan-

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der gekündigt werden könnten. In diesem Sinne stellt sich die erfolgte Kündigung
über die Einzimmerwohnung Nr. 1 nicht als nichtige Teilkündigung dar.
3.
Im Übrigen ist, wie auch die Vorinstanz festgestellt hat und was von der
Klägerin nicht bestritten wurde, die am 04. Oktober 2010 auf den 30. April 2011
ausgesprochene Kündigung formgültig erfolgt und rechtzeitig der Berufungskläge-
rin zugestellt worden. Die Begründung einer Kündigung ist kein Gültigkeitserfor-
dernis derselben (Art. 271 Abs. 2 OR e contrario).
Auf Verlangen von X. hat Y. am 05. November 2010 die Kündigung damit
begründet, er wolle die Wohnung veräussern, zu diesem Zwecke solle sie mietfrei
sein. Y. hat auch vor Vorinstanz bestätigt, dass entsprechende Verkaufsverhand-
lungen noch im Gange seien. Mit Schreiben vom 12. November 2010 an die
Schlichtungsbehörde hat Y. die Begründung dahingehend präzisiert, seine Ver-
kaufsabsicht rühre z.T. daher, dass X. sowie die von ihr eingesetzten Untermiet-
parteien Unannehmlichkeiten mit den anderen Mietern im Hause verursachten.
Dies bestätigt auch B. in einem Brief vom 23. März 2012, indem er darlegt, dass
X. in fortgesetzter Weise gemeinschaftlich genutzte Räume als Lagerplatz für ihr
gehörende Gegenstände missbraucht habe, was einen Verstoss gegen Ziff. 13 lit.
l der Hausordnung darstellt. Die Berufungsklägerin beschränkt sich darauf, zu be-
haupten, der Kündigungsgrund sei nur vorgeschoben. Dies legt sie jedoch nicht
weiter dar, insbesondere geht sie auch nicht auf die behaupteten Verstösse gegen
die Hausordnung ein. Das Gericht kann aus den Akten nichts entnehmen, woraus
es sich veranlasst sehen würde, die Begründung der Kündigung in Zweifel zu zie-
hen. Die Kündigung ist deshalb als rechtsgültig anzusehen.
4.
Die Berufungsklägerin beantragt eventualiter, ihr Mietverhältnis über die
Wohnung Nr. 1 sei bis zum 15. Mai 2012 zu erstrecken.
Gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario in Verbindung mit Art. 59 Abs. 2 lit.
a ZPO tritt das Gericht auf eine Klage nur ein, falls die klagende Partei über ein
schutzwürdiges Interesse verfügt. Ein schutzwürdiges Interesse zu haben bedeu-
tet, dass eine gerichtliche Entscheidung vonnöten ist, um der klagenden Partei zu
ihrem materiellen Recht zu verhelfen (Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.],
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [im Folgenden: BSK-
ZPO], Basel 2010, Art. 59 N 5 ff.). Ein schutzwürdiges Interesse kann aber nicht
bestehen, falls es der gerichtlichen Entscheidung von vornherein an der Möglich-
keit ermangelt, überhaupt einen Einfluss auf die materielle Rechtsposition der kla-
genden Partei ausüben zu können. Das schutzwürdige Interesse muss sowohl im
Anhebungszeitpunkt des gerichtlichen Verfahrens wie auch im Zeitpunkt der Ur-
teilsfällung vorhanden sein (Gehri, a.a.O., Art. 59 N 6). Vermittels letzteren Erfor-

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dernisses wird vermieden, dass eine Gerichtsbehörde ein Urteil über Rechtsbe-
gehren fällt, die materiell längst gegenstandslos geworden sind. Da das Datum
des 15. Mai 2012 im Zeitpunkt der Urteilsfällung bereits verstrichen ist, verfügt die
Berufungsklägerin über kein schutzwürdiges Interesse mehr im Sinne des obig
Gesagten, weshalb dieses Begehren infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben
wird.
5.
Die Berufungsklägerin beantragt, es sei C. als Zeugin einzuvernehmen. Die
Einvernahme besagter Zeugin wurde im erstinstanzlichen Verfahren von Y. bean-
tragt, es handelt sich also um eine Zeugin des Beklagten. Y. führt an, er habe da-
her an der vorinstanzlichen Verhandlung auf die Vorladung von C. als Zeugin ver-
zichten können, was er auch getan habe. Die Berufungsklägerin wendet jedoch
ein, ein solcher Verzicht habe nicht stattgefunden, das Bezirksgericht Maloja habe
zu Unrecht auf die Vernehmung verzichtet. Dem Protokoll der vorinstanzlichen
Verhandlung ist nichts zur Klärung dieser Frage zu entnehmen. Wie sich aber zei-
gen wird, ist dies aus folgenden Gründen nicht von Belang: Die Zeugin hat näm-
lich mit der Berufungsklägerin lediglich am 04. April 2011 einen Untermietvertrag
über die Wohnung Nr. 1 in der M. unterzeichnet. Es ist nicht ersichtlich und wird
auch nicht vorgebracht, dass C. irgendwelche Aussagen zum Mietverhältnis zwi-
schen X. und Y., resp. B., tätigen kann, oder aber zur Frage, ob die im Jahre 1999
begründeten Mietverhältnisse über die Wohnungen Nr. 1 und Nr. 2 als einheitli-
ches Mietverhältnis eingegangen worden waren. Es erübrigt sich somit ohnehin
eine Einvernahme der besagten Zeugin.
a)
Die Berufungsklägerin beantragt, es sei der Mietvertrag über die Wohnung
Nr. 2 in der M. von Y. zu edieren. Sie führt dazu ebenfalls an, die Vorinstanz sei,
als sie die Edition unterliess, der ihr durch Art. 274d Abs. 3 OR auferlegten Offizi-
almaxime nicht nachgekommen.
aa)
Gemäss aArt. 274d Abs. 3 OR stellt das Gericht in Verfahren über die Miete
von Wohn- und Geschäftsräumen den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Dies
wird als soziale Untersuchungsmaxime bezeichnet und bezweckt, ein allfälliges
Ungleichgewicht zwischen sozial verschiedenstehenden Parteien auszugleichen
(Mazan, in: BSK-ZPO, a.a.O., Art. 247 N 4 ff.). Nichtsdestotrotz ist es jedoch wei-
terhin Sache der Parteien, dem Gericht den Sachverhalt darzulegen und die Be-
weismittel zu bezeichnen (BGE 125 III 231, E.4a, S. 238 f.; Mazan, a.a.O. Art. 247
N 11 ff.; Fraefel, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivil-
prozessordnung, Basel 2010, Art. 247 N 7 ff.). Die Aufgabe des Gerichts be-
schränkt sich darauf, bei der Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken und beispiels-
weise durch Fragen darauf hinzuwirken, dass die Parteien den Sachverhalt
schlüssig darstellen und die Beweise bezeichnen und einbringen. Aus dem Grund,

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dass dem aArt. 274d Abs. 3 OR eine sozialpolitische Motivation zugrundeliegt, die
den Laien im Gerichtsverfahren schützen soll, ergibt sich auch, dass das Mitwir-
ken des Gerichts zurückhaltender ausgeübt werden soll, falls beide Parteien an-
waltlich vertreten sind und sich demzufolge die Problematik eines Ungleichge-
wichts gar nicht ohne Weiteres einstellen muss (so auch Mazan, a.a.O., Art. 247 N
19; Fraefel, a.a.O., Art. 247 N 10 m.w.H.).
ab)
Im Verfahren vor der Vorinstanz waren beide Parteien anwaltlich vertreten.
Der Beklagte hat von Anfang an dargelegt, er sei nicht im Besitz eines schriftlichen
Mietvertrags über die Wohnung Nr. 2 in der M.. Die Klägerin hat hingegen ange-
führt, sie habe den Mietvertrag in einem Lagerraum eingelagert und es dauere zu
lange, ihn zu suchen. Es hätte ihr nach dem Gesagten jedoch oblegen, sich um
das Auffinden und Einreichen des Vertrages zu bemühen, was ihr auch zuzumu-
ten gewesen wäre (s. dazu auch Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
Zürich 2010, § 48 III 4.2., S. 320). Die Vorinstanz hat somit die beschränkte Unter-
suchungsmaxime nicht verletzt, indem sie auf die Edition verzichtete.
ac)
An diesem Ergebnis ändert auch nichts, wenn die Berufungsklägerin nun
vor dem Kantonsgericht von Graubünden behauptet, sie sei ebenfalls nicht mehr
im Besitz des Mietvertrages. Jedenfalls kann aus der Tatsache, dass beide Par-
teien erklären, nicht im Besitz des Dokumentes zu sein, nicht einfach geschlossen
werden, dies sei nun der beklagten Partei insoweit anzulasten, als im Sinne der
Beweiswürdigung einfach angenommen werden könne, das Schriftstück hätte den
von der Berufungsklägerin behaupteten Inhalt. Da nun beide Parteien erklären,
das Dokument ohnehin nicht vorlegen zu können, ist auf eine Edition des Mietver-
trages zu verzichten.
b)
Zudem beantragt die Berufungsklägerin die Einvernahme als Zeugen von
D., E., Dr. B. und F.. Gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO werden neue Tatsachen
und Beweismittel von der Berufungsinstanz nur berücksichtigt, sofern sie trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorgebracht werden konnten.
Ob die Novenbeschränkung des Art. 317 ZPO auch auf Verfahren, die im Rahmen
der Untersuchungsmaxime geführt werden, Anwendung findet, ist in der Lehre
umstritten (dafürhaltend: Urteil des Obergerichts Zürich vom 27. März 2012, in:
Blätter für Zürcherische Rechtsprechung 2012, S. 95 ff.; Urteil des Obergerichts
Zürich vom 27. Mai 2011, in: Blätter für Zürcherische Rechtsprechung 2011, S.
288 f.; Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zi-
vilprozessordnung, Kommentar, Zürich 2011, Vorbem. Art. 308-334 N 94; Meier,
a.a.O., § 57 IV 2., S. 490 unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Art.
317 ZPO; a.M.: Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 317 N 14;

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Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, a.a.O., Art. 317 N 7).
Welcher Ansicht gefolgt werden kann, kann im vorliegenden Fall jedoch offenge-
lassen werden, da die von der Berufungsklägerin zur Abnahme anbegehrten Be-
weismittel – wie folgend aufgezeigt wird – ohnehin nichts zur Klärung rechtserheb-
licher, streitiger Tatsachen (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO) beizutragen vermögen.
Es wird von der Berufungsklägerin vorgebracht, D. sowie F. könnten die Zustim-
mung des Vermieters über die eingegangenen Untermietsverhältnisse bestätigen.
Ob der Berufungsbeklagte aber seine Zustimmung zu einer solchen Untervermie-
tung erteilte oder nicht, spielt im vorliegenden Verfahren keine Rolle. Selbiges gilt
für E., sofern er Aussagen zur „ganzen Situation […] betreffend die M. in N.“ zu
tätigen imstande ist, in welchem Fall abermals nicht ersichtlich ist, inwiefern dies
zur Klärung vorliegenden Sachverhalts behilflich sein könnte. Herr B. hat sich be-
reits in seinem Schreiben vom 23. März 2012 dahingehend geäussert, dass er mit
X. zwei verschiedene Mietverträge über die Wohnungen Nr. 1 und Nr. 2 abge-
schlossen und er ferner die ganze Angelegenheit bereits im Jahre 2004 an Y.
übergeben habe. Was er des Weiteren zur Angelegenheit zu berichten vermögen
können soll, wird nicht dargelegt. Es kann aus diesen Gründen auf die Einver-
nahmen im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung verzichtet werden.
c)
Sofern die Berufungsklägerin beantragt, das Gericht habe beim Grund-
buchamt Erkundigungen einzuholen, wie die Eigentumsverhältnisse über die
Wohnung Nr. 2 in der M. in N. sich gestalten würden, verkennt sie die in Erwägung
5.ab erläuterte Bedeutung der sozialen Untersuchungsmaxime. Es wäre für die
anwaltlich vertretene Berufungsklägerin zumutbar gewesen, einen solchen Grund-
buchauszug anzufordern und dem Gericht einzureichen. Unabhängig davon geht
jedoch das Gericht, wie in Erwägung 2.a dargelegt, ohnehin davon aus, es beste-
he ein Mietverhältnis zwischen X. und Y. auch über die Zweizimmerwohnung Nr. 2
in der M., weshalb ein Grundbuchauszug keine weitere Klärung dieser Frage zu
vollbringen imstande sein würde. Es ist deshalb auch auf die Edition des Grund-
buchauszugs zu verzichten.
6.
In seiner Berufungsantwort beantragt der Berufungsbeklagte, die Beru-
fungsklägerin sei nach Art. 128 Abs. 2 (recte: Abs. 3) ZPO wegen mutwilligen Pro-
zessführens mit einer Ordnungsbusse zu belegen. Art. 128 ZPO bezweckt sicher-
zustellen, dass Gerichtsverfahren ordnungsgemäss und unter Wahrung des An-
stands gegenüber allen Beteiligten durchgeführt werden können. Nach Art. 124
Abs. 1 und Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 des Gerichtsorganisations-
gesetzes (GOG; BR 173.000) leitet das Gericht resp. der Vorsitzende das Verfah-
ren, wozu auch die Kompetenz zum Erlass sitzungspolizeilicher Massnahmen im
Sinne von Disziplinarmassnahmen nach Art. 128 ZPO gehört. Ob solche Mass-

Seite 12 — 14
nahmen angebracht sind, prüft der Vorsitzende von Amtes wegen, der Gegenpar-
tei
steht
diesbezüglich
kein
Antragsrecht
zu
(Bornatico,
in:
Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, a.a.O., Art. 128 N 3). Sie kann das Gericht
einzig auf ein Verhalten hinweisen, welches ihrer Meinung nach die Verfahrens-
disziplin verletzt oder als bös- oder mutwillige Prozessführung zu beurteilen ist.
Das gestellte Begehren ist deshalb als ein solcher Hinweis entgegenzunehmen.
Die Feststellung der Mutwilligkeit einer Prozessführung bedarf neben der
objektiv feststellbaren Aussichtslosigkeit des Prozesses auch eines dahingehen-
den subjektiven Elementes, als dass die prozessführende Partei von der Erfolglo-
sigkeit ihres Ansinnens überzeugt ist, resp. mit der Anhebung des Prozesses Ziele
verfolgt, die mit dem Verfahren nichts zu tun haben (Urteil des Bundesgerichtes
vom 24. Mai 2012, 4A_685/2011, E. 6.2, Bornatico, a.a.O., Art. 128 N 19 ff.). Dem
Gericht scheint im vorliegenden Fall keines dieser Elemente dergestalt vorzulie-
gen, dass es gerechtfertigt erschiene, eine Disziplinarmassnahme nach Art. 128
Abs. 3 ZPO zu verhängen.
7.
Die Berufungsklägerin vermochte im vorliegenden Berufungsverfahren mit
ihren Anträgen vollumfänglich nicht durchzudringen. Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO
werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei, im vorliegenden Fall der
Berufungsklägerin, auferlegt. Die Gerichtskosten werden nach Art. 9 der Verord-
nung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf CHF
4‘000.- festgesetzt.
a)
Die amtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sowie die im Berufungsver-
fahren entstandenen Kosten der Rechtsvertretung von X. werden gestützt auf die
gewährte unentgeltliche Rechtspflege nach Massgabe von Art. 122 ZPO dem
Kanton Graubünden in Rechnung gestellt (s. die Verfügung des Kantonsgerichts
von Graubünden betreffend die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vom
27. Juli 2012, ERZ 12 86). Die Kosten des unentgeltlichen Rechtsbeistandes be-
tragen nach der dem Kantonsgericht von Graubünden am 22. Oktober 2012 ein-
gereichten Honorarnote CHF 3‘681.70. Im geltend gemachten zeitlichen Aufwand
von 15.75 Stunden sowie in den Barauslagen sind jedoch Positionen enthalten,
die sich offenbar auf andere Verfahren (Mietausweisungsverfahren), respektive
auf das Verfahren vor Bezirksgericht beziehen. Der geltend gemachte Stunden-
satz von CHF 200.- befindet sich im Einklang mit Art. 5 Abs. 1 der Verordnung
über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte
(HV; BR 310.250) und ist nicht zu beanstanden. Die eingereichte Honorarnote ist
daher von den das vorliegende Verfahren nicht betreffenden Punkten zu bereini-
gen und die zu entschädigenden Kosten des unentgeltlichen Rechtsbeistandes

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werden auf CHF 2‘500.- festgelegt. Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe
bleibt im Sinne von Art. 123 Abs. 1 ZPO vorbehalten.
b)
Nach Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO und Art. 118 Abs. 3 ZPO hat die unentgelt-
lich prozessführende und unterliegende Partei die Gegenpartei gleichwohl ausser-
amtlich zu entschädigen. Der Tatsache Rechnung tragend, dass der Rechtsbei-
stand der Gegenpartei dem Gericht keine Kostennote eingereicht hat, erscheint in
Anlehnung an die vorinstanzliche Zusprechung und unter Berücksichtigung des
Aufwandes für das Berufungsverfahren ein Betrag von CHF 2‘000.- als angemes-
sen.

Seite 14 — 14
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Hinsichtlich der anbegehrten Erstreckung des Mietverhältnisses bis zum 15.
Mai 2012 wird die Berufung infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
3.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 4‘000.- gehen zu
Lasten von X., welche Y. überdies mit CHF 2‘000.- einschliesslich Mehr-
wertsteuer und Barauslagen für das Berufungsverfahren aussergerichtlich
zu entschädigen hat.
4.
Die X. auferlegten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten ihrer
Rechtsvertretung von CHF 2‘500.- einschliesslich Mehrwertsteuer und Bar-
auslagen werden nach Massgabe von Art. 122 ZPO dem Kanton Graubün-
den in Rechnung gestellt und aus der Gerichtskasse bezahlt.
5.
Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch den Kanton Graubün-
den im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
6.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 15'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesgeset-
zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz,
BGG; SR 173.110) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzu-
reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72
ff. und Art. 90 ff. BGG.
7.
Mitteilung an: