gr_gerichte · ZR1 2022 38 · 2025-12-12 · de
Zivilprozessordnung


Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Entscheid vom 12. Dezember 2025
mitgeteilt am 17. Dezember 2025
Referenz
ZR1 22 28 / ZR1 22 38
Instanz
Erste zivilrechtliche Kammer
Besetzung
Michael Dürst, Vorsitz
Ehrenzeller, Aktuarin
Parteien
A._____
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin G._____
gegen
B._____
KESB Graubünden, Zweigstelle Nordbünden,
Gäuggelistrasse 1, Postfach 357, 7001 Chur
Beschwerdegegner
Gegenstand
Ausstand / Unentgeltliche Rechtspflege
Anfechtungsobj.
Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Nordbünden vom 21. Dezember 2021, mitgeteilt am 6. Januar
2022

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Sachverhalt
A.
A._____ und C._____ sind die unverheirateten und getrenntlebenden Eltern
von D._____ (geb. _____ 2016) und E._____ (geb. _____ 2017). Für die Kinder
besteht seit 2016 bzw. 2018 je eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2
ZGB. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nordbünden (nachfolgend:
KESB) führte seither diverse Verfahren betreffend Kindesschutzmassnahmen für
D._____ und E._____.
B.
A._____, vertreten durch Rechtsanwältin G._____, stellte am 23. März 2020
ein Ausstandsbegehren gegen das verfahrensleitende Behördenmitglied B._____.
Die KESB wies dieses Begehren mit Entscheid vom 31. März 2020 ab. Die gegen
diesen Entscheid erhobene Beschwerde von A._____ wies das Kantonsgericht von
Graubünden mit Entscheid vom 12. Mai 2023 ab (Verfahrensnummer ZK1 20 68).
C.
A._____, vertreten durch Rechtsanwältin G._____, beantragte mit Eingaben
vom 8. Februar 2021 und 24. September 2021 bei der KESB erneut den Ausstand
des verfahrensleitenden Behördenmitglieds B._____.
D.
Mit Entscheid vom 21. Dezember 2021, mitgeteilt am 6. Januar 2022,
verfügte die KESB was folgt:
1.
Die Verfahren betreffend das Ausstandsgesuch vom 8. Februar 2021
und betreffend das Ausstandsgesuch vom 24. September 2021 gegen
B._____ (Mitglied KESB Nordbünden) werden vereinigt.
2.
Die Ausstandsbegehren vom 8. Februar 2021 sowie vom 24. September
2021 von A._____ gegen B._____ (Mitglied KESB) werden abgewiesen.
3.
[Verfahrenskosten]
4.
[Unentgeltliche Rechtsverbeiständung]
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung
schriftlich und begründet Verwaltungsbeschwerde beim Departement für
Justiz, Sicherheit und Gesundheit, Hofgraben 5, 7000 Chur, erhoben
werden (Art. 6 Abs. 1 KDSG, BR 171.100 i.V.m. Art. 28 ff. VRG, BR
370.100). Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 34
Abs. 1 VRG).
6.
[Mitteilung]
E.
Gegen diesen Entscheid erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin),
vertreten durch Rechtsanwältin G._____, mit Eingabe vom 7. Februar 2022 beim
Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden
(nachfolgend: DJSG) Beschwerde. Sie stellte folgende Anträge:
1.
Es sei der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Nordbünden vom 21. Dezember 2021, mitgeteilt am 6. Januar 2022,
vollständig aufzuheben und zur Neubeurteilung zurückzuschicken;

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2.
Eventualiter
sei
der
Entscheid
der
Kindes-
und
Erwachsenenschutzbehörde Nordbünden vom 21. Dezember 2021,
mitgeteilt am 6. Januar 2022, vollständig aufzuheben und wie folgt
abzuändern:
1.
Das Ausstandsbegehren von A._____ gegen B._____ wird
gutgeheissen;
2.
Der
Beschwerdegegnerin
1
werden
die
bei
der
Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang entstandenen
Kosten auferlegt und die Vertreterin angemessen ordentlich
entschädigt.
3.
Es sei der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren vor dem
Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit die unentgeltliche
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch die Unterzeichnende zu
gewähren;
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST) zu Lasten
der Beschwerdegegnerin 1.
F.
Mit Schreiben vom 16. Februar 2022 leitete das DJSG die Beschwerde zur
Erledigung an das Kantonsgericht von Graubünden weiter.
G.
Mit Schreiben vom 21. Februar 2022 forderte die vorsitzende Richterin
Rechtsanwältin G._____ auf, betreffend unentgeltliche Rechtspflege ein separates
Gesuch mit aktueller Bestätigung der Sozialhilfebehörden einzureichen. Dieser
Aufforderung kam Rechtsanwältin G._____ mit Eingabe vom 4. März 2022 nach
(Verfahrensnummer ZK1 22 38).
H.
Mit Beschwerdeantworten vom 23. März 2022 beantragten B._____
(nachfolgend: Beschwerdegegner) und die KESB die Abweisung der Beschwerde,
sofern darauf eingetreten werden könne, unter gesetzlicher Kosten- und
Entschädigungsfolge.
I.
Mit Schreiben vom 8. September 2022 teilte die Beschwerdeführerin dem
Kantonsgericht von Graubünden unter Beilage eines Schreibens der KESB vom
2. September 2022 mit, dass letztere einen Wechsel in der Verfahrensleitung
vorgenommen
habe.
Damit
habe
sie
das
Ausstandsbegehren
der
Beschwerdeführerin anerkannt und dem Gesuch der Beschwerdeführerin Folge
geleistet. Sie ersuchte das Kantonsgericht, das Beschwerdeverfahren als
gegenstandslos abzuschreiben und der Vorinstanz die aufgelaufenen Kosten
aufzuerlegen.
J.
Am
1. Januar
2025
ist
im
Kanton
Graubünden
das
Gerichtsorganisationsgesetz vom 14. Juni 2022 (GOG, BR 173.000) in Kraft
getreten. Auf diesen Zeitpunkt hin fusionierte das Kantonsgericht von Graubünden
mit dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zum Obergericht des

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Kantons Graubünden. Die hängigen Verfahren des Kantonsgerichts sind per
1. Januar 2025 auf das Obergericht übertragen worden (Art. 122 Abs. 5 GOG).
Infolge der damit verbundenen Anpassungen werden die hier zu beurteilenden
Verfahren unter den geänderten Verfahrensnummer ZR1 22 28 und ZR1 22 38
weitergeführt.
K.
Die vorinstanzlichen Akten sowie die Akten des Verfahrens ZK1 20 68 sind
beigezogen. Die Sache ist spruchreif.
Erwägungen
1.
Gegen Entscheide der Kindesschutzbehörde konnte vor dem Inkrafttreten
des neuen Gerichtsorganisationsgesetzes beim Kantonsgericht von Graubünden
Beschwerde erhoben werden (vgl. Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB
und aArt. 60 Abs. 1 EGzZGB [BR 210.100]). Für das Beschwerdeverfahren gelten
in erster Linie die im ZGB normierten Verfahrensbestimmungen des Bundesrechts
(insb.
Art.
450
ff.
ZGB).
Subsidiär
gelangen
die
kantonalen
Verfahrensbestimmungen zur Anwendung. Sofern sich weder dem ZGB noch dem
EGzZGB eine entsprechende Regelung entnehmen lässt, sind die Bestimmungen
über die zivilprozessuale Berufung und der EGzZPO (BR 320.100) sinngemäss
anwendbar (Art. 450f ZGB und Art. 60 Abs. 5 EGzZGB). Beim angefochtenen
Entscheid über den Ausstand handelt es sich um einen Entscheid über einen
prozessualen Antrag während laufendem Verfahren bei der Vorinstanz und damit
um einen Zwischenentscheid. Seit einer am 1. Januar 2022 in Kraft getretenen
Gesetzesrevision
hält
Art. 60
Abs. 2
EGzZGB
ausdrücklich
fest,
dass
Zwischenentscheide der KESB innert zehn Tagen anzufechten sind. Damit wurde
kodifiziert, was bis dahin nur der Rechtsprechung des Kantonsgerichts zu
entnehmen war (vgl. Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 20 68 vom
12. Mai 2023 E. 1.2 m.w.H.).
2.
Die Vorinstanz hielt in Dispositivziffer 5 des angefochtenen Entscheids fest,
dass dagegen beim DJSG innert 30 Tagen seit der Mitteilung schriftlich und
begründet Verwaltungsbeschwerde nach Art. 6 Abs. 1 KDSG [BR 171.100] i.V.m.
Art. 28 ff. VRG [BR 370.100] erhoben werden könne. Diese Rechtsmittelbelehrung
ist nach dem Gesagten in Bezug auf die Beschwerdeinstanz, das anwendbare
Verfahrensrecht und die Beschwerdefrist fehlerhaft.
3.
Der angefochtene Entscheid wurde Rechtsanwältin G._____ am 7. Januar
2022 zugestellt (vgl. act. A.1 Rz. 2). Sie reichte am 7. Februar 2022 – mithin innert
dreissigtägiger Frist – beim DJSG Beschwerde ein. Damit wurde die Beschwerde

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nicht nur verspätet, sondern auch bei einer unzuständigen Behörde erhoben. Zu
prüfen ist, ob aufgrund der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung trotz dieser Mängel
auf die Beschwerde eingetreten werden kann.
3.1.
Seit dem 1. Januar 2025 werden die Folgen einer unrichtigen
Rechtsmittelbelehrung in Art. 52 Abs. 2 ZPO geregelt. Dieser Bestimmung zufolge
sind unrichtige Rechtsmittelbelehrungen gegenüber allen Gerichten insoweit
wirksam, als sie zum Vorteil der Partei lauten, die sich darauf beruft. Da das
vorliegende Verfahren bereits vor Inkrafttreten der genannten Bestimmung
rechtshängig war, ist diese hier nicht anwendbar (vgl. Art. 407f ZPO). Die Folgen
der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung sind nach dem bisherigen Recht zu
beurteilen.
3.2.
Auch unter dessen Geltung dürfen den Parteien aus einer unrichtigen
Rechtsmittelbelehrung
grundsätzlich
keine
Nachteile
erwachsen
(Vertrauensschutz; vgl. Art. 5 Abs. 3 BV, BGE 134 I 199 E. 1.3.1). Wer aber die
Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkennt oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte
erkennen müssen, kann sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen. Dabei vermag
nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihrer
Rechtsvertretung eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen (vgl. statt vieler
BGE 138 I 49 E. 8.3.2, Urteil des Bundesgerichts 4A_573/2021 vom 17. Mai 2022
E. 3 m.w.H.). Wann der Prozesspartei, die sich auf eine unrichtige
Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, eine als grob zu wertende Unsorgfalt
vorzuwerfen ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und nach ihren
Rechtskenntnissen (BGE 135 III 374 E. 1.2.2.2). Gegenüber Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälten gelten erhöhte Anforderungen. Von ihnen wird erwartet, dass
sie die Rechtsmittelbelehrung einer Grobkontrolle unterziehen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 5D_166/2023 vom 17. April 2024 E. 3.1). Das Vertrauen einer
anwaltlich vertretenen Partei in die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung wird
insbesondere dann nicht geschützt, wenn der Mangel allein schon durch
Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmungen erkennbar gewesen
wäre (vgl. BGE 138 I 49 E. 8.3.2, 141 III 270 E. 3.3).
3.3.
Rechtsanwältin G._____ führte im Auftrag der Beschwerdeführerin bereits im
Frühling 2020 gegen einen Entscheid der KESB betreffend Ausstand Beschwerde
(Verfahrensnummer ZK1 20 68, vgl. oben E. B). Diese reichte sie beim
Kantonsgericht von Graubünden ein, wie dies aArt. 60 Abs. 1 EGzZGB ausdrücklich
vorsah. Rechtsanwältin G._____ wusste demnach, dass Entscheide der KESB
beim Kantonsgericht von Graubünden anzufechten sind. Auch muss ihr als
Rechtsanwältin mit einschlägiger Erfahrung bekannt gewesen sein, dass sich das

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anwendbare Verfahrensrecht aus Art. 60 EGzZGB ergibt, welcher (mit gewissen
Vorbehalten) auf die ZPO – und nicht das KDSG bzw. das VRG – verweist. Sodann
hätte im Zeitpunkt der Mitteilung des angefochtenen Entscheids bereits ein Blick in
das einschlägige Verfahrensrecht – namentlich Art. 60 Abs. 2 EGzZGB – genügt,
um festzustellen, dass die Beschwerdefrist zehn Tage beträgt. Insgesamt hätte
Rechtsanwältin G._____ damit erkennen können und müssen, dass die
Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz in Bezug auf die Beschwerdeinstanz, das
einschlägige Verfahrensrecht und die Beschwerdefrist fehlerhaft ist. Die anwaltlich
vertretene Beschwerdeführerin geniesst demnach in Bezug auf die fehlerhafte
Rechtsmittelbelehrung keinen Vertrauensschutz. Die Beschwerde wurde nicht
fristgerecht eingereicht.
3.4.
Die KESB nahm anfangs September 2022 einen Wechsel in der
Verfahrensleitung
vor
(vgl. act. A.4.1).
Entgegen
der
Ansicht
der
Beschwerdeführerin (vgl. act. A.4) führt dies vorliegend nicht zur Abschreibung des
Verfahrens infolge Gegenstandlosigkeit. Denn die Gegenstandslosigkeit setzt stets
voraus, dass auf die Klage zu Recht eingetreten wurde. Fehlt es an einer
Prozessvoraussetzung, so führt dies zum Nichteintreten und nicht zur
Gegenstandslosigkeit (vgl. KRIECH, in: Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], ZPO
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 3. Aufl. 2025, Art. 242 N. 6). Was
für das erstinstanzliche Verfahren gilt, muss auch für das Rechtsmittelverfahren
gelten: Fehlt es – wie hier aufgrund der verpassten Rechtsmittelfrist – an einer
Rechtsmittelvoraussetzung, so ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (vgl.
ZÜRCHER, in: Sutter-Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 1–218 ZPO, 4. Aufl. 2025, Art. 59 N. 90;
vgl. SPÜHLER,
in:
Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.],
Basler
Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2024, vor Art. 308–334 N. 11). Auf die
Beschwerde wird nicht eingetreten.
4.
Die Beschwerdeführerin ersuchte mit Eingabe vom 4. März 2022 um
unentgeltliche Rechtspflege (Verfahrensnummer ZK1 22 38). Diese wird gewährt,
wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint (vgl. Art. 117 lit. a und b ZPO). Aufgrund der verpassten
Rechtsmittelfrist ist die Beschwerde aus prozessrechtlichen Gründen aussichtslos
(vgl. BÜHLER, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische
Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1–149 ZPO, 2012, Art. 117 N. 237;
vgl. RÜEGG/RÜEGG, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2024, Art. 117 N. 19). Infolgedessen

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wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege
abgewiesen.
5.
Bei Nichteintreten auf die Beschwerde wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 5 EGzZGB i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei
Vorliegen
besonderer
Umstände
kann
jedoch
auf
die
Erhebung
von
Verfahrenskosten verzichtet werden, sofern das Verfahren wie vorliegend nicht
mutwillig oder trölerisch eingeleitet wurde (vgl. Art. 63 Abs. 3 EGzZGB). Besondere
Umstände, die den teilweisen oder ganzen Verzicht auf die Erhebung von
Verfahrenskosten rechtfertigen, können insbesondere bei Personen vorliegen, die
wie die Beschwerdeführerin (vgl. act. B.1 [ZK1 22 38]) nachweislich auf die
Unterstützung der öffentlichen Sozialhilfe angewiesen sind (vgl. Art. 28 Abs. 1 lit. c
KESV [BR 215.010]). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, welche gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 EGzZPO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 VGZ (BR 320.210) in der bis 31.
Dezember 2024 geltenden Fassung auf CHF 1'000.00 festgesetzt werden,
verbleiben beim Kanton Graubünden.
6.
Zufolge offensichtlicher Unzulässigkeit entscheidet die Vorsitzende der
Ersten Zivilrechtlichen Kammer des Obergerichts in einzelrichterlicher Kompetenz
über die Beschwerde (vgl. Art. 21 Abs. 1 EGzZPO i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. a OGV
[BR 173.010] und 7 Abs. 2 lit. b EGzZPO). Ihre einzelrichterliche Zuständigkeit zur
Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich aus Art. 21
Abs. 1 EGzZPO i.V.m. Art. 18 Abs. 1 lit. b OGV.

8 / 8
Es wird erkannt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch von A._____ um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von CHF 1'000.00 verbleiben
beim Kanton Graubünden.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
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