gr_gerichte · PKG 2014 5 · 2012-07-02 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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5 – Im Ehescheidungsverfahren durch den Einzelrichter am 
Bezirksgericht erlassene vorsorgliche Massnah- men 
zu den Kindesbelangen (Besuchs- und Ferienrecht etwa) 
sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Beru- fung 
anfechtbar (Erw. 1a).
– Die in solchen Verfahren getroffenen Beweisanordnun- 
gen wie die Bezeichnung einer Gutachterin oder die 
Umschreibung ihrer Aufgaben sind demgegenüber 
prozess-leitender Natur und könnten bei Vorliegen ei- nes 
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nur mittels 
Beschwerde angefochten werden (Art. 319 lit.b Ziff. 2 
ZPO). In aller Regel werden sie aber erst im Rah- men der 
Anfechtung des Endentscheids überprüft (Erw. 1b).
– Näheres zu der im vorsorglichen Massnahmeverfahren für 
die Dauer des Scheidungsprozesses zu treffenden 
Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern 
und Kindern (Art. 273 ff. ZGB). Grundsätze (Erw. 3a– d).
Aus den Erwägungen:
1.a) Gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Inn vom 11. April 
2014 hat die Berufungsklägerin entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in 
Ziffer 8 des entsprechenden Dispositivs fristgerecht Berufung gemäss 
Art. 308 ff. ZPO beim Kantonsgericht von Graubünden erhoben (Art. 311 
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozes- 
sordnung [ZPO; SR 272]; Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schwei- 
zerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Innerhalb des Kan- 
tonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen auf dem 
Rechtsgebiet des Zivilgesetzbuches bei der I. Zivilkammer (Art. 6 der Kan- 
tonsgerichtsverordnung [KGV; BR 173.100]). Gemäss Art. 308 Abs.1 lit. b 
ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit 
Berufung anfechtbar. Soweit von der Berufungsklägerin die Aufhebung von 
Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids verlangt und die Sistie- 
rung des Besuchsrechts bis zur Erstattung des Gutachtens – evtl. die Anpas- 
sung der Besuchsrechtsmodalitäten und der Erlass geeigneter Kindesschutz- 
massnahmen – beantragt werden, ist die Berufungsfähigkeit somit gegeben. 
Insoweit zielt die Berufung nämlich auf eine Änderung der verfügten vor- 
sorglichen Regelung und es liegt das klassische Anfechtungsobjekt nach 
Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO, nämlich ein erstinstanzlicher Entscheid über vor-


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sorgliche Massnahmen vor, wobei aufgrund der nicht vermögensrechtlichen 
Natur der Streitigkeit das Streitwerterfordernis von Art. 308 Abs.2 ZPO 
entfällt.
b) Soweit mit der Berufung dagegen die Aufhebung von Dispositiv- 
Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids und die Einsetzung eines schweizeri- 
schen Gutachters mit Romanischkenntnissen und einschlägiger Erfahrung 
mit Kindergutachten beantragt wird, geht es um die Änderung einer Beweis- 
verfügung, welche mit Blick auf die im Hauptverfahren umstrittenen Fragen 
der elterlichen Sorge und der Ausgestaltung des Besuchsrechts ergangen ist. 
Dabei handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung, gegen welche 
gemäss Art. 319 lit. b ZPO mit Beschwerde vorzugehen wäre. 
Zwar bestünde praxisgemäss die Möglichkeit einer Konversion, sodass das 
Rechtsmittel in diesem Punkt als Beschwerde entgegengenommen werden 
könnte (vgl. Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
ZK1 12 12 vom 2. Juli 2012, E. 1.b, mit weiteren Hinweisen). Abgesehen da- 
von, dass damit eine engere Kognition der Rechtsmittelinstanz einherginge, 
erfordert eine Beschwerde gegen eine prozessleitende Verfügung gemäss 
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO jedoch das Vorliegen eines nicht leicht wiedergut- 
zumachenden Nachteils, der in der Beschwerdeschrift substanziiert darzu- 
legen ist (vgl. dazu Entscheid der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von 
Graubünden ZK1 13 116 vom 8. Januar 2014, E. 2.b). Ein derartiger Nachteil 
rechtlicher oder tatsächlicher Natur wird vorliegend weder geltend gemacht 
noch ist ein solcher ersichtlich. Beweisanordnungen wie vorliegendenfalls 
die Bezeichnung eines Gutachters sind regelmässig erst im Rahmen der An- 
fechtung des Endentscheids zu überprüfen (vgl. Botschaft zur Schweizeri- 
schen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 7377), 
wobei auch Mängel bei der Begutachtung gerügt werden können (vgl. 
Urteil ZKBES.2012.110 des Obergerichts des Kantons Solothurn vom
28. Juni 2012 = CAN online 2012, Nr. 47, E. 2.b). Zudem verkennt die Beru- 
fungsklägerin, dass der Vorderrichter noch gar nicht definitiv über die Per- 
son des Gutachters entschieden hat: In Dispositiv-Ziffer 4 des angefoch- 
tenen Entscheids wurde den Parteien vielmehr explizit eine Frist für die 
Einreichung einer Stellungnahme zur vorgesehenen Gutachterin und zur 
Fragestellung eingeräumt, von der beide Parteien auch Gebrauch gemacht 
haben (vgl. Proz. Nr. 115-2013-4 [Rechtsschriften] act. 7 und 8). Insofern hat 
die angefochtene Ziffer 2 – wie auch in den diesbezüglichen Erwägungen 
(S. 13) zum Ausdruck kommt – lediglich die Bedeutung eines Vorschlags und 
steht unter dem Vorbehalt der Wiedererwägung nach Eingang der Mei- 
nungsäusserungen der Parteien. Damit liegt auch keine Verletzung des 
rechtlichen Gehörs vor, derentwegen mit der Berufungsantwort die Rück- 
weisung an den Vorderrichter beantragt wird (vgl. act. A.2, Antrag 1.a). Letz- 
terer wird nach Prüfung der Vorbringen der Parteien wie vorgesehen


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(nochmals) über die Bestellung des Gutachters zu entscheiden haben, 
weshalb sich derzeit entsprechende Anweisungen der Rechtsmittelinstanz 
erübrigen. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der 
Vorderrichter in seiner Meinungsbildung voreingenommen und damit nicht 
bereit ist, die seitens der Parteien angeführten Einwände gegen die vor- 
geschlagene Gutachterin ernsthaft zu prüfen und deren Qualifikationen of- 
fenzulegen. Soweit mit der Berufung die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 
beantragt wird, ist auf diese folglich nicht einzutreten.
3.a) Die vorliegende Berufung richtet sich insbesondere gegen die 
Anordnung des auf der Vereinbarung vom 4. Juli 2013 beruhenden Besuchs- 
bzw. Ferienrechts für die Dauer des Scheidungsverfahrens. Gemäss der 
Berufungsklägerin habe es die Vorinstanz zu Unrecht abgelehnt, das Be- 
suchsrecht bis zum Vorliegen eines Gutachtens zu sistieren oder zumindest 
flankierende Kindesschutzmassnahmen anzuordnen. Dabei bestreitet die 
Berufungsklägerin einerseits, dass bis zum Vorliegen des Gutachtens − mit 
welchem spätestens im Herbst 2014 zu rechnen sei − eine Kindesentfrem- 
dung und damit ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohe. Anderer- 
seits sei − angesichts der Fotos des Blutergusses an der Wange von B._, der 
schriftlichen Aussage der Tochter A._ in einem Schulaufsatz sowie den sich 
aus den Tagebuchaufzeichnungen ergebenden Aussagen der Mutter − zu 
Unrecht festgestellt worden, dass eine Gefährdung der Kinder nicht glaub- 
haft dargetan sei. Indem das Gericht trotz klarer Anzeichen einer Kindes- 
wohlgefährdung auf die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen verzich- 
tet und die Besuchsrechtsregelung unverändert vorzeitig in Kraft gesetzt 
habe, habe es seine Untersuchungspflicht in Kinderbelangen verletzt. Im 
Kern wird damit gerügt, dass die erwähnte Vereinbarung der Parteien über 
das Besuchsrecht nicht im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die wei- 
tere Dauer des Scheidungsverfahrens hätte genehmigt werden dürfen und 
dass vor dem Entscheid über die vorsorgliche Regelung des Besuchsrechts 
zwingend das Ergebnis der im Hauptverfahren angeordneten Begutachtung 
hätte abgewartet werden müssen.
b) Die rechtliche Grundlage für den Erlass vorsorglicher Massnah- 
men während der Dauer eines Scheidungsverfahrens findet sich in Art. 276 
ZPO, welche als Sondernorm den allgemeinen Bestimmungen über vorsorg- 
liche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) vorgeht. Letztere sind nur subsidiär 
und dem besonderen eherechtlichen Kontext entsprechend eingeschränkt 
anwendbar. So ist im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen im Schei- 
dungsprozess ein Verfügungsgrund im Sinne von Art. 261 ZPO nicht a priori 
erforderlich; die Bedingungen, welche für eine bestimmte vorsorgliche An- 
ordnung erfüllt sein müssen, richten sich vielmehr nach den Bestimmungen 
des materiellen Rechts, auf die Bezug genommen wird (vgl. dazu Annette 
Spycher, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweize-


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rischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 13 zu Art. 276 ZPO, so- 
wie Ivo Schwander, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO-Kommentar, Zürich 
2010, N 14 zu Art. 276 ZPO). Dem in Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO statuierten 
Kriterium des «nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils» kommt da- 
her im Scheidungsverfahren eine geringe Bedeutung zu; vielmehr muss eine 
vorsorgliche Massnahme «nötig» sein, was nebst der Verhältnismässigkeit 
auch ein Rechtsschutzinteresse voraussetzt, welches bei einer bestehenden 
eheschutzrichterlichen Regelung gegebenenfalls zu verneinen ist (vgl. 
Schwan-der, a.a.O., N 2 zu Art. 276 ZPO, sowie Marcel Leuenberger, in: 
Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, Band II: Anhänge, 2. Auf- 
lage, Bern 2011, N 4 zu Art. 276 ZPO). Im vorliegenden Fall beschränkte sich 
die im Rahmen des Eheschutzentscheids des Bezirksgerichts Inn vom 8. Mai 
2012 getroffene Regelung auf die Einräumung eines Ferienrechts während 
der Hälfte der Schulferien, sodass bei fehlender Einigung über die Modalitä- 
ten dieses Ferienrechts (Zeitpunkt und Ort der Ausübung) Konkretisie- 
rungs-
bedarf bestand. Insoweit ist die Vorinstanz somit zu Recht auf das Gesuch 
des Berufungsbeklagten um Regelung des Besuchsrechts für die Dauer des 
Scheidungsverfahrens eingetreten.
c) In materieller Hinsicht erklärt Art. 276 ZPO die Bestimmungen 
über den Schutz der ehelichen Gemeinschaft für sinngemäss anwendbar. 
Für die Kinderbelange wird damit auf Art. 176 Abs. 3 des Schweizerischen 
Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) verwiesen, der seinerseits auf die Bestim- 
mungen des Kindesrechts verweist. Anordnungen über den persönlichen 
Verkehr zwischen Eltern und ihren Kindern richten sich nach Art. 273 ff. 
ZGB. Demzufolge besteht ein Anspruch auf angemessenen persönlichen 
Verkehr, soweit das Kindeswohl nicht eine Beschränkung oder Verweige- 
rung gebietet. Die Regelung des persönlichen Verkehrs erfolgt im vorsorgli- 
chen Mass-nahmenverfahren mithin nach den gleichen Kriterien wie im 
Hauptverfahren, wenn auch − aufgrund der summarischen Natur − mit ei- 
nem reduzierten Beweismass. Je nach Art der geltend gemachten Gefähr- 
dung sind an die Glaubhaftmachung geringere Anforderungen zu stellen, 
wie beispielsweise bei Verdacht auf sexuellen Missbrauch oder in Fällen von 
häuslicher Gewalt. Der Schutz der Kinder vor möglicherweise schwerwie- 
genden
Beeinträch-
tigungen ihres körperlichen, sittlichen oder geistigen Wohls kann eine
vorübergehende Aussetzung oder Beschränkung des Besuchsrechts recht- 
fertigen, auch wenn sofort greifbare Beweise fehlen (vgl. dazu Urteil des 
Bundesgerichts 5P.266/2001 vom 1. November 2001, E. 4a, mit weiteren Hin- 
weisen, sowie Ingeborg Schwenzer, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler 
Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, 4. Auflage, Basel 2010, N 5 ff. zu Art. 274 
ZGB). Wie die anderen Kinderbelange untersteht auch die Regelung des


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persönlichen Verkehrs der Bestimmung von Art. 296 Abs. 3 ZPO, wonach 
das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. Daraus folgt, 
dass das Gericht an eine allfällige Vereinbarung über das Besuchsrecht nicht 
gebunden ist und einer solchen lediglich die Bedeutung eines gemein- 
samen Antrags der Parteien zukommt (vgl. Spycher, a.a.O., N 7 zu Art. 279 
ZPO sowie Thomas Sutter-Somm/Nicolas Gut, in: Sutter-Somm/Hasen- 
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- 
ordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 7 zu Art. 279 ZPO). Erst mit der 
richterlichen Genehmigung, welche nach vorgängiger Prüfung ihrer Über- 
einstimmung mit den Kindesinteressen erfolgt, entfaltet eine solche Verein- 
barung Rechtswirkung. Bis dahin kann mit der Begründung, dass die 
Vereinbarung nicht im Interesse des Kindeswohls liege und die Genehmi- 
gungsvoraussetzungen damit nicht erfüllt seien, deren Nichtgenehmigung 
beantragt werden (vgl. zu dieser selbst ausserhalb der Kinderbelange beste- 
henden Möglichkeit das Urteil des Bundesgerichts 5A_721/2012 vom 17. Ja- 
nuar 2013, E. 3.2, sowie Spycher, a.a.O., N 36 zu Art. 279 ZPO). Erst recht 
kann ein Antrag auf Nichtgenehmigung gestellt werden, wenn er mit neuen 
Tatsachen begründet wird, welche zu einer Klageänderung im Sinne von 
Art. 230 ZPO berechtigen würden. Wenn strittig ist, ob eine Vereinbarung 
(noch) mit dem Kindeswohl vereinbar ist und diesbezüglich unterschiedli- 
che Anträge vorliegen, sind vor deren – allenfalls auch erst vorläufigen – Ge- 
nehmigung die erforderlichen Abklärungen von Amtes wegen zu veranlas- 
sen. Die vorerwähnte Untersuchungs- und Offizialmaxime gemäss Art. 296 
ZPO (vgl. vorstehend Erwägung 2.a) gilt nämlich in allen Verfahrensstadien 
und damit auch beim Erlass vorsorglicher Massnahmen (vgl. Jonas Schweig- 
hauser, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, Band II: An- 
hänge, 2. Auflage, Bern 2011, N 3 zu Art. 296 ZPO). Sofern ausreichende 
Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohls vorliegen, kann sich 
bereits im Rahmen einer vorsorglichen Regelung die Einholung eines Gut- 
achtens aufdrängen. Aufgrund des auch für Massnahmenverfahren gelten- 
den Art. 298 ZPO (vgl. Spycher, a.a.O., N 5 zu Art. 298 ZPO) muss in einem 
solchen Fall aber mindestens eine Anhörung der betroffenen Kinder durch 
das Gericht oder eine beauftragte Drittperson erfolgen, soweit nicht 
das Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen (vgl. auch 
Schweighauser, a.a.O., N 26 zu Art. 298 ZPO). Das Anhörungsrecht des Kin- 
des erfüllt insofern eine begrüssenswerte Doppelfunktion, als es dem Kind 
die Wahrnehmung seiner höchstpersönlichen Rechte ermöglicht und zu- 
gleich ein Mittel zur Sachverhaltsabklärung resp. zur Feststellung aller im 
Kindesinteresse liegender tatsächlicher Umstände darstellt (vgl. dazu 
Schwander, a.a.O., N 3 zu Art. 298 ZPO, sowie Schweighauser, a.a.O., N 11 ff. 
zu Art. 298 ZPO).
d) Vorliegend hat der Vorderrichter das Begehren des Berufungs-


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klägers um vorsorgliche Anordnung des vereinbarten Besuchsrechts einzig 
unter den Gesichtspunkten von Art. 261 ZPO geprüft. Aus der anlässlich der 
Einigungsverhandlung getroffenen Vereinbarung – deren gerichtliche Ge- 
nehmigung im damaligen Zeitpunkt noch ausstehend war − hat er auf das 
Bestehen eines Anspruchs geschlossen, welcher − angesichts der möglichen 
Entfremdung der Töchter von ihrem Vater, welche er als drohenden, nicht 
leicht wiedergutzumachenden Nachteil betrachtete − eines vorsorglichen 
Rechtsschutzes bedürfe. Demgegenüber qualifizierte er die von der Beru- 
fungsklägerin geltend gemachte Verletzung des Kindeswohls im Falle der 
Aufrechterhaltung der provisorisch angeordneten Besuchsrechtsregelung 
als nicht glaubhaft gemacht und sprach der gemeinsam unterzeichneten Ver- 
einbarung vom 4. Juli 2013 weiterhin Gültigkeit zu. Mit dieser Argumenta- 
tion hat der Vorderrichter verkannt, dass für vorsorgliche Massnahmen im 
Scheidungsverfahren, wie vorstehend ausgeführt, Sonderregelungen beste- 
hen, welche hinsichtlich der Kinderbelange unter anderem eine Mitwirkung 
der Kinder vorsehen. Ebenfalls verkannt hat er die Bedeutung der von den 
Parteien geschlossenen Vereinbarung, welche bis zur richterlichen Geneh- 
migung keine Gültigkeit entfaltet und vor ihrer Anordnung für die Dauer 
des Scheidungsverfahrens von Amtes wegen auf ihre Vereinbarkeit mit den 
Kindesinteressen hätte überprüft werden müssen. Eine solche Überprüfung 
drängte sich vorliegend umso mehr auf, als die Berufungsklägerin explizit 
die (vorläufige) Nichtgenehmigung beantragt hatte. Entgegen der Auffas- 
sung des Vorderrichters kann die Zulässigkeit eines derartigen Antrags näm- 
lich nicht vom Vorliegen einer Gefährdungsmeldung bei der Kindes- und 
Erwachsenenschutzbehörde (KESB) abhängig gemacht werden (vgl. ange- 
fochtener Entscheid, S. 11 f.). Letztere wäre zwar wohl zuständig, in einer 
akuten Gefährdungssituation ein gerichtlich festgelegtes Besuchsrecht aus- 
zusetzen (vgl. Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB). Die erstmalige Regelung oder 
auch die Konkretisierung eines bestehenden Besuchsrechts wie auch der 
Erlass der damit zusammenhängenden Kindesschutzmassnahmen fallen bei 
einem hängigen Scheidungsverfahren dagegen in die Zuständigkeit des 
Gerichts (Art. 275 Abs. 2 und Art. 315a Abs. 1 ZGB). Dieses hat einer 
Vereinbarung nicht bloss bei einer akuten Gefährdungslage die Genehmi- 
gung zu versagen, sondern generell für eine den Kindesinteressen gerecht 
werdende Regelung zu sorgen.
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Urteil vom 19. Juni 2014