gr_gerichte · ZF 2005 26 · 2005-10-18 · de
OR Arbeitsvertrag

Forderung aus Mietverhältnis | OR Miete

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 18. Oktober 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 05 26
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Bochsler
RichterInnen
Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett und Möhr
Aktuarin
Mosca
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . , Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsan-
walt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, mit
Streitverkündung an H., Eingerufener (klägerseits), vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. iur. Tobias Braun, Mainaustrasse 16, 8008 Zürich,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 17. Februar 2005, mitgeteilt
am 16. März 2005, in Sachen des Y., Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklag-
ter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrik Wagner, Postfach 222, Rosenhü-
gelweg 6, 7270 Davos Platz, gegen die Berufungsklägerin,
betreffend Forderung aus Mietverhältnis,
hat sich ergeben:

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A.
Y. ist Eigentümer der im Mehrfamilienhaus „A.“ in B. im Erdgeschoss
gelegenen zwei Stockwerkeinheiten Nrn. 53242 und 54069. Diese wurden seit jeher
als Ladenlokalitäten genutzt. Im Jahre 2000 führten dort C. und D. ihr Lederwaren-
geschäft „E.“. Mit Vertrag vom 19. Juli 2000 kam F. für die X. mit den Mietern C. und
D. überein, auf den 1. Oktober 2000 in den laufenden Mietvertrag einzusteigen und
diesen zu übernehmen. Der Mietzins betrug monatlich Fr. 6'633.-- inkl. Nebenkos-
ten. Am 2. Oktober 2000 schloss Y. sodann mit der X. einen Mietvertrag über den
„Laden 1 + 2“ ab mit einem monatlichen Mietzins von Fr. 6'968.--. Mietbeginn war
der 1. Oktober 2000. Als Mindestmietdauer wurden fünf Jahre, also bis zum 30.
September 2005 vereinbart. Unter der Überschrift Verwendungszweck (Ziff. 13)
wurde im Mietvertrag festgehalten, die Mieterin möchte in den Geschäftsräumlich-
keiten ein „Restaurant-Café“ betreiben. Bauliche Veränderungen durften nur mit der
schriftlichen Zustimmung des Vermieters vorgenommen werden. Diese Kosten
seien von der Mieterin zu tragen. Die Mieterin sei auch für die Baueingabe selber
verantwortlich und müsse alle Bedingungen der Bewilligungsbehörden einhalten.
Die Baubewilligung sei gemäss Aussage von F. bereits erteilt (Ziff. 16 des Mietver-
trages). Nach dem Umbau wurde am 1. Dezember 2000 die K. eröffnet. Wenige
Tage vorher, am 24. November 2000, liess der Stockwerkeigentümer G. gegen den
Vermieter Y. eine Klage einreichen mit dem Begehren, letzterem sei unter Strafan-
drohung gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, in den Stockwerkeinheiten Nrn. 53'242
und 54'069 einen Restaurationsbetrieb („Café-Bar“) zu führen beziehungsweise
führen zu lassen.
Nachdem die Geschäfte nicht wie erhofft verliefen, wandte sich der Rechts-
vertreter der X. mit Schreiben vom 5. November 2001 an den Vermieter Y. und
forderte eine Mietzinsreduktion, da die Bar entgegen den Zusicherungen des Ver-
mieters nicht so geführt werden könne, wie ursprünglich geplant gewesen sei. Eine
Übertragung des Mietverhältnisses auf einen Dritten komme ebenfalls in Frage. Mit
Schreiben vom 19. November 2001 lehnte die Vermieterschaft jegliche Reduktion
des Mietzinses ab.
Mit Vertrag vom 25. Januar 2002 vermietete die X. die besagten Lokalitäten
auf den 1. Februar 2002 für denselben Mietzins an H. unter. Mit Schreiben vom 5.
Februar 2002 teilte Y. der X. mit, grundsätzlich sei H. als Nachmieter genehm, unter
der Bedingung, dass dieser die im Mietvertrag genannte Mietzinsgarantie von Fr.
400'000.-- leiste. Da diese Bedingung in der Folge nicht erfüllt wurde, schloss Y.
gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien keinen eigenen Mietvertrag
mit H. ab. Mit Schreiben vom 8. August 2002 an die X. liess H. verlauten, er werde

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den Untermietervertrag mit der X. wegen Täuschung anfechten. Am 9. Oktober
2002 schickte der Untermieter H. die Schlüssel des Mietobjektes dem Rechtsver-
treter der X. (Mieterin) zurück.
Mit Brief vom 11. November 2002 liess Y. der X. unter anderem mitteilen,
jemand habe Interesse, die Lokalitäten auf den 1. Dezember 2002 zu mieten, aller-
dings zu einem tieferen Mietzins. Mit Mietvertrag vom 20. November 2002 mieteten
I. und J. die besagten Räumlichkeiten auf den 1. Dezember 2002. Der Mietzins be-
trug monatlich Fr. 5'900.-- (brutto). Die von den beiden Mietern I. und J. betriebene
„Lifestyle-Bar“ wurde Ende März 2004 aufgegeben.
Wie bereits ausgeführt, hatte am 24. November 2000 der Stockwerkeigentü-
mer G. gegen Y. eine Klage erhoben. Unter anderem verlangte er, Y. sei es unter
Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, in den Stockwerkeinheiten Nrn.
53'242 und 54'069 einen Restaurationsbetrieb („Café-Bar“) zu führen beziehungs-
weise führen zu lassen. Mit Urteil vom 13. Februar 2003 hiess das Bezirksgericht
Prättigau/Davos die Klage teilweise gut und verpflichtete Y., die an der südwestli-
chen Seite des Gebäudes „A.“ an der Aussenfassade angebrachten Zu- und Abluft-
rohre sowie den Lüftungskasten so zurückzubauen, dass die Umfassungsmauer
und die Fassade aussähen, als wären dort nie Lüftungsrohre und ein Lüftungskas-
ten eingebaut gewesen (Dispositiv Ziff. 1). Zudem untersagte es Y., in den Stock-
werkeinheiten Nrn. 53'242 und 54’069 einen Bar-/Restaurationsbetrieb oder ähnli-
ches zu führen beziehungsweise führen zu lassen. Solches sei erst möglich, wenn
die Zeckbestimmung dieser Stockwerkeinheiten im Verwaltungsreglement entspre-
chend abgeändert würden (Dispositiv Ziff. 2). Eine dagegen erhobene Berufung
wies das Kantonsgericht mit Urteil vom 29. September 2003, mitgeteilt am 8. De-
zember 2003, ab. Mit Urteil vom 2. März 2004, mitgeteilt am 30. März 2004, wies
das Bundesgericht eine hiergegen erhobene Berufung ebenfalls ab.
B.
Am 26. Januar 2004 gelangte Y. an die Schlichtungsbehörde für Miet-
verhältnisse des Bezirks Prättigau/Davos. Er beantragte, die X. sei zu verpflichten,
aus Mietvertrag Fr. 72'964.35 zu bezahlen. Mit Vernehmlassung vom 17. Februar
2004 liess die X. die kostenfällige Abweisung der Klage beantragen. Zudem mach-
ten sie widerklageweise geltend, Y. sei zu verpflichten, der X., Fr. 360'000.-- nebst
5 % Zins seit 1. Oktober 2000 zu bezahlen.
C.
Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 24. März 2004 redu-
zierte Y. seine Forderung gegenüber der X. von Fr. 72'964.35 auf Fr. 51'012.25

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nebst 5 % Zins seit dem 28. Februar 2004. Dies unter voller Kosten- und Entschä-
digungsfolge zu Lasten der X.. Das Begehren der X. blieb unverändert. Mit Ent-
scheid vom 24. März 2004, mitgeteilt am 5. April 2004, stellte die Schlichtungs-
behörde für Mietverhältnisse des Bezirks Prättigau/Davos fest, dass die Parteien im
Verfahren 06/04 keine Einigung erzielt haben. Es wurden keine Verfahrenskosten
erhoben und keine ausseramtlichen Entschädigungen zugesprochen.
D.
Mit Prozesseingabe vom 23. April 2004 prosequierte Y. die Klage un-
verändert an das Bezirksgericht Prättigau/Davos. Mit Prozessantwort und Wider-
klage vom 17. Juni 2004 beantragte die X.:
„1.
Die Klage sei abzuweisen.
2.
Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten und Wi-
derklägerin Fr. 360'000.-- nebst 5 % Zins seit 1. Oktober 2002 zu bezah-
len.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
E.
Mit Urteil vom 17. Februar 2005, mitgeteilt am 16. März 2005, erkannte
das Bezirksgericht Prättigau/Davos:
„1.
Die Klage des Y. gegen die X. wird teilweise gutgeheissen, und die X.
wird verpflichtet, Y. Fr. 50'959.15 zuzüglich 5 % Zins seit dem 28. Fe-
bruar 2004, zu bezahlen.
2.
Die Widerklage der X. gegen Y. wird abgewiesen.
3.
Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von
Fr.
7'670.00
- einem reduzierten Interessenwertzuschlag von
Fr.
6'150.00
(1,5 % auf Fr. 410'000.00)
- Schreibgebühren von
Fr.
1'100.00
- Barauslagen von
Fr.
80.00
total somit von
Fr.
15'000.00
gehen zulasten der X.. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.
F.
Dagegen liess die X. am 5. April 2005 Berufung an das Kantonsgericht
von Graubünden erklären. Sie beantragt:
„1.
Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
Die Klage des Y. gegen die X. sei vollumfänglich abzuweisen.
3.
Der Widerbeklagte und Berufungsbeklagte Y. sei gerichtlich zu verpflich-
ten, der X. einen Betrag von Fr. 150'000.--, nebst 5 % Zins seit 28. Fe-
bruar 2004 zu bezahlen.
4.
Die Kosten des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos seien vollumfänglich
dem Kläger und Widerbeklagten aufzuerlegen, der zudem zu verpflich-

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ten sei, die X. für das Verfahren vor erster Instanz ausseramtlich mit Fr.
13'000.-- zu entschädigen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsbe-
klagten.“
Auf entsprechende Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums (Art. 224 Abs.
2 ZPO) liess die X. am 8. Juni 2005 eine schriftliche Begründung ihrer Anträge ein-
reichen. Y. liess sich am 4. Juli 2005 dazu vernehmen. Er beantragt die kostenfällige
Abweisung der Berufung. Mit Schreiben vom 17. Juni 2005 verzichtete H. auf eine
Vernehmlassung.
Auf die Begründung der Anträge sowie auf das angefochtene Urteil wird, so-
weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
Die Vorinstanz hat erwogen, der Umstand, dass in den Räumlich-
keiten „Laden 1+2“ des „A. Center“ keine Bar respektive kein „Bar/Restaurationsbe-
trieb oder ähnliches“ geführt werden dürfe, ohne dass das Stockwerkeigentümerre-
glement entsprechend angepasst wird, sei erst mit Rechtskraft des Urteils des
Schweizerischen Bundesgerichts vom 2. März 2004 festgestanden. Bis zum 31.
März 2004 habe die Beklagte somit die Bar uneingeschränkt nutzen können, wes-
halb der Mietzins bis dahin geschuldet sei. Der Kläger habe nicht ausdrücklich dar-
auf hingewiesen, dass das Führen eines „Restaurant-Café“ dem geltenden Stock-
werkeigentümerreglement widersprechen könnte, jedoch sei diese Tatsache nicht
kausal für den Willen der Beklagten gewesen, das fragliche Mietverhältnis abzusch-
liessen, zumal letztere gegenüber C. und D. erklärt habe, ihren Mietvertrag zu über-
nehmen, ohne sich vergewissert zu haben, ob man den „Laden 1+2“ überhaupt in
die von ihr gewünschte „Café-Bar“ umbauen dürfe und ohne mit dem Kläger ge-
sprochen zu haben. Zudem sei die Beklagte den Beweis schuldig geblieben, wo-
nach die Parteien Ziff. 13 der Mietvertragsbestimmungen übereinstimmend dahin-
gehend verstanden hätten, dass die Nutzung des „Laden 1+2“ als „Restaurant-
Café“ zugesichert worden sei. Ziff. 13 sei unter Einbezug des Titels „Verwendungs-
zweck“ so zu verstehen, dass der Kläger vom Vorhaben der Beklagten Kenntnis
genommen habe, dass diese den „Laden 1+2“ als „Restaurant-Café“ führen wolle,
ohne zur Zulässigkeit einer solchen Absicht zu äussern. Somit habe entgegen der

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Ansicht der Beklagten gar kein Kündigungsrecht im Sinne von Art. 259b lit. OR be-
standen. Aber selbst wenn ein Kündigungsrecht bestanden hätte, habe die Beklagte
das Mietverhältnis gar nicht gekündigt. Die Beklagte habe die ab dem 1. Oktober
2000 für eine feste Vertragsdauer bis zum 30. September 2005 gemieteten Räum-
lichkeiten auf den 1. Februar 2002 unter denselben Mietkonditionen an H. unterver-
mietet. Damit habe die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie auf eine ausser-
ordentliche Kündigung verzichte und die Untervermietung des Objekts bevorzuge.
Zudem sei auch nicht erwiesen, dass die Beklagte tatsächlich mit Brief vom 22.
Oktober 2002 die Schlüssel zurückgeschickt und/oder den Mietvertrag fristlos auf-
gekündigt habe. Demnach habe die Beklagte den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt zu
leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag ordentlicherweise endete. Der
Kläger habe sich aber bereit erklärt, die Beklagte auf den 31. März 2004 aus ihrer
Haftung zu entlassen. Dem Kläger sei es ausserdem gelungen, die besagten Räum-
lichkeiten ab 1. Dezember 2002 an I. und J. zu vermieten, allerdings zu einem mo-
natlich um Fr. 1'033.-- tieferen Mietzins. Die Beklagte sei darum zu verpflichten, dem
Kläger Fr. 50'959.15 zuzüglich 5 % Zins seit 28. Februar 2004 zu bezahlen.
Die Vorinstanz hat unter anderem geprüft, ob der Vermieter der Mieterin die
Nutzung der Lokalitäten als Restaurant-Café zugesichert hatte und ob der Kläger
die Beklagte darüber hätte aufklären müssen, dass in den Räumlichkeiten „Laden
1+ 2“ des „A. Center“ kein „Bar/Restaurationsbetrieb oder ähnliches“ geführt werden
dürfe, ohne dass das Stockwerkeigentümerreglement entsprechend angepasst
wird. All diese Fragen können offen gelassen werden. Denn selbst wenn man zu
Gunsten der Beklagten davon ausgehen würde, dass die Voraussetzungen zur frist-
losen Kündigung gemäss Art. 259b lit. a OR gegeben waren, ist vorliegend gar keine
rechtmässige Kündigung erfolgt. Die Mieterin eines Wohn- oder Geschäftsraumes
hat nämlich die Kündigung gemäss Art. 266l OR schriftlich auszusprechen. Der
Formvorschrift ist genüge getan, wenn die Kündigung die Anforderungen der einfa-
chen Schriftlichkeit (Art. 12-15 OR) erfüllt (Higi, Zürcher Kommentar, V 2b, Zürich
1994, N 37 zu Art. 259b OR). Vorliegend hat die Beklagte weder behauptet, sie
habe schriftlich gekündigt, noch liegt eine solche Kündigung bei den Akten. Die Be-
klagte führt in diesem Zusammenhang in ihrer Berufung aus, mit Schreiben vom 22.
Oktober 2002 seien die Schlüssel zum Mietobjekt dem Vermieter zurückgesandt
worden. Indem sie die Schlüssel an den Vermieter zurückgesandt hätte, habe sie
unmissverständlich kundgetan, dass sie das Mietverhältnis fristlos auflöse. Das be-
sagte Schreiben von Rechtsanwalt Fryberg vom 22. Oktober 2002 liegt nun aber
nicht bei den Akten. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, ergibt sich aus einem
Brief des klägerischen Rechtsvertreters an Rechtsanwalt Fryberg vom 11. Novem-

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ber 2002, dass dieser ihm am 22. Oktober 2002 geschrieben und darin „Behaup-
tungen und Schlussfolgerungen“ aufgestellt hätte (kB 13). Doch enthält der Brief
vom 11. November 2002 keinen Hinweis darauf, die Beklagte hätte mit der Post-
sendung vom 22. Oktober 2002 Schlüssel zurückgeschickt und/oder den Mietver-
trag fristlos gekündigt. Somit ist nicht erstellt, dass die Beklagte überhaupt gekündet
hat. Selbst aber wenn die Beklagte die Schlüssel zurückgeschickt hätte und diese
Handlung als fristlose Kündigung zu qualifizieren wäre, wäre diese Kündigung nicht
in der richtigen Form erfolgt. Wie bereits ausgeführt, hat die Kündigung in diesem
Fall schriftlich zu erfolgen. Die in der Form mangelhafte Kündigung eines Mietver-
hältnisses über Wohn- und Geschäftsraum ist nichtig im Sinne von Art. 266o OR
(Higi, a.a.O., N 41 zu Art 259b OR). Die Tatsache, dass die Beklagte das Mietver-
hältnis nicht gekündet hat, wird auch durch ihr eigenes Verhalten bestätigt, zumal
sie die besagten Lokalitäten auf den 1. Februar 2002 zu denselben Mietkonditionen
an H. untervermietet hat. Die Beklagte hat es somit bevorzugt, die fraglichen Loka-
litäten unterzuvermieten, als eine ausserordentliche Kündigung auszusprechen. Im
Übrigen hat sich die Beklagte in diesem Zusammenhang der Sachverhaltsdarstel-
lung des Klägers angeschlossen, wonach Y. in der Folge den von der X. mit H.
abgeschlossenen Vertrag nicht übernommen hat beziehungsweise keinen ei-
genständigen Mietvertrag mit H. abgeschlossen hat. Mithin ist letzterer Untermieter
der Beklagten geblieben (vgl. Schreiben des Rechtsvertreters der Beklagten an den
Präsidenten des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 25. November 2005, Dos-
sier Zeugen, act. 1).
Da demnach gar keine Kündigung erfolgt ist beziehungsweise die allenfalls
erfolgte Kündigung nichtig ist und der Kläger keinen Mietvertrag mit H. abgeschlos-
sen hat, hat die Beklagte den Mietzins bis zum Zeitpunkt zu leisten, in dem das
Mietverhältnis gemäss Vertrag ordentlich geendet hat, mithin bis zum 30. Septem-
ber 2005. Der Kläger fordert den Mietzins bis zum 31. März 2004. Ausserdem hat
der Kläger - um den Schaden zu mindern - auf den 1. Dezember 2002 den „Laden
1 + 2“ an I. und J. vermieten können. Allerdings zu einem tieferen Mietzins. Wie die
Vorinstanz richtig ausgeführt hat, hat die Beklagte gestützt auf Art. 264 Abs. 3 lit. b
OR dem Kläger für die Zeit vom 1. Dezember 2002 bis zum 31. März 2004 somit
die entsprechenden Mietzinsdifferenzen zu zahlen, das heisst die Differenz zwi-
schen dem vertraglich vereinbarten Zins von monatlich Fr. 6'968.-- und dem von I.
und J. bezahlten Mietzins von monatlich Fr. 5'900.--. Die Beklagte hat in ihrer Beru-
fung die Berechnung der Vorinstanz nicht angefochten. Sie hat lediglich Verrech-
nung mit ihrer Forderung erklärt (vgl. Berufungsschrift S. 8 und 9) und anerkennt
somit die Zahlen der Vorinstanz. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vor-

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instanz die Beklagte verpflichtet hat, Y. Fr. 50'959.15 zuzüglich 5 % Zins seit dem
28. Februar 2004 zu bezahlen. Die Berufung ist in diesem Punkt somit abzuweisen.
2.
a)
Die Beklagte hat in der Berufung ihre Widerklage von Fr.
360'000.-- auf Fr. 150'000.-- nebst Zins reduziert. Sie macht geltend, entgegen den
Zusicherungen des Vermieters habe in den Mieträumlichkeiten kein Restaurations-
betrieb geführt werden können. Die Tatsache, dass das Mietobjekt nicht zu jenem
Zwecke habe gebraucht werden können, für welchen der Mietvertrag abgeschlos-
sen worden sei, stelle ein gravierender Mangel im Sinne von Art. 258 OR dar. Art.
259e OR räume dem Mieter Anspruch auf Ersatz des Schadens ein, der ihm aus
der Mangelhaftigkeit der Mietsache entstanden sei. In der Prozessantwort und Wi-
derklage habe sie dargelegt, dass ihre Investitionen Fr. 390’000.-- betragen haben.
Diese Investitionen seien darum getätigt worden, weil ein langfristiger Vertrag ab-
geschlossen worden sei. Der Mietvertrag sei für eine feste Dauer von 5 Jahren ab-
geschlossen worden, nämlich bis zum 30. September 2005. Zudem sei der Mieterin
das Recht eingeräumt worden, den Vertrag um weitere 5 Jahre zu verlängern. Je
nach Länge der Mietdauer variiere die Höhe der sich als unnütz erweisenden Inves-
titionen beziehungsweise die Höhe des Schadens infolge vorzeigen Abbruchs des
Mietverhältnisses. Y. habe den Bestand und die Höhe der Widerklage bestritten.
Diese generelle Bestreitung genüge den Anforderungen der Zivilprozessordnung
des Kantons Graubünden nicht. Gestützt auf die Ausführungen des Widerbeklagten
habe sie nun keine Veranlassung gehabt, die geltend gemachte Forderung näher
zu begründen, zumal nicht wesentlich sei, ob Investitionen in der Höhe von exakt
Fr. 393'924.90 getätigt worden seien, sondern einzig, dass Investitionen in der Grös-
senordnung von über Fr. 300'000.-- getätigt worden seien. Dieser Argumentation
kann – wie noch zu zeigen sein wird - nicht gefolgt werden.
Abgesehen davon, dass der Widerbeklagte sich nicht darauf beschränkt hat,
die Widerklage generell zu bestreiten, sondern in der Prozessantwort hinreichend
dargetan hat, weshalb er die Forderung nicht als ausgewiesen erachtet, gilt es zu
beachten, dass in Graubünden keine Bestreitungslast gilt. Was nicht zugestanden
wird, gilt als bestritten (vgl. Art. 156 Abs. 2 ZPO). Die Beweislast liegt bei der Be-
klagten und Widerklägerin, welche Bestand und Höhe ihrer Forderung zu beweisen
hat (Art. 8 ZGB). Dieser Beweis ist ihr nun aber nicht gelungen. Es kann vorliegend
offen gelassen werden, ob die Widerklägerin ihre Forderung gestützt auf Schaden-
ersatz im Sinne von Art. 259e OR geltend machen kann, da sie ihren angeblichen
Schaden ohnehin nicht rechtsgenüglich dargetan hat. Den Akten kann entnommen
werden, dass die Widerklägerin mit dem Untermieter H. über die von ihr getätigten

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Investitionen im Rahmen einer separaten Vereinbarung abgerechnet hat (vgl. kB 6,
Vertrag vom 25. Januar 2002, Ziff. IV). In einem Schreiben des ehemaligen Rechts-
vertreters von H. an den Rechtsvertreter der Widerklägerin vom 9. Oktober 2002
wird sodann dargetan, er habe die Verträge mit der X. wegen absichtlicher Täu-
schung angefochten. Die geleisteten Zahlungen würden deshalb zurückgefordert.
Es handle sich „vorerst“ um Fr. 60'000.-- in WIR sowie Fr. 18'719.--. Die Geltend-
machung weiterer Ansprüche bleibe ausdrücklich vorbehalten (vgl. Beilage 4 zur
Stellungnahme von H. vor Vorinstanz vom 15. Juli 2004). Auch F., der Geschäfts-
führer und Inhaber der Widerklägerin, führte anlässlich der Befragung als Zeuge
aus, H. habe einen Teil der getätigten Investitionen übernommen, indem er ihm die
Bar abgekauft habe. Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass H. in diesem
Zusammenhang grössere Zahlungen an die Widerklägerin geleistet hat. Die vor-
handenen Beweise erlauben es aber nicht, die Höhe der geflossenen Mittel zu er-
mitteln. Es ist auch nicht feststellbar, ob die Widerklägerin einen Teil dieser Gelder
zurückerstattet hat. Die X. hat mit keinem Satz zu dieser Problematik Stellung ge-
nommen. Die Höhe des allfälligen Schadens lässt sich demnach mangels Substan-
tiierung nicht ermitteln. Kommt hinzu, dass die bei den Akten sich befindlichen
Rechnungen und der Additionsstreifen einige nicht unerhebliche Ungereimtheiten
aufweisen. Auf die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz kann vollumfäng-
lich verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Lässt sich ein allfälliger Schaden man-
gels Substantiierung nicht ermitteln, bleibt zu prüfen, ob eine Entschädigung ge-
stützt auf Art. 260a Abs. 3 OR geschuldet ist.
b)
Gemäss Art. 260a OR kann der Mieter Erneuerungen und Änderun-
gen an der Sache nur vornehmen, wenn der Mieter schriftlich zugestimmt hat (Abs.
1). Hat der Vermieter zugestimmt, so kann er die Wiederherstellung nur verlangen,
wenn dies schriftlich vereinbart worden ist (Abs. 2). Weist die Sache bei Beendigung
des Mietverhältnisses dank der Erneuerung oder Änderung, welcher der Vermieter
zugestimmt hat, einen erheblichen Mehrwert aus, so kann der Mieter dafür eine
entsprechende Entschädigung verlangen; weitergehende schriftlich vereinbarte
Entschädigungsansprüche bleiben vorbehalten (Abs. 3). Vorliegend haben die Par-
teien in Ziff. 4 der weiteren Mietvertragsbestimmungen festgehalten, dass – vor-
behältlich anderer Abrede – die vom Mieter vorgenommenen Veränderungen und
Vorrichtungen, bei denen der Vermieter auf die Wiederherstellung des ursprüngli-
chen Zustandes ausdrücklich verzichtet, entschädigungslos in das das Eigentum
des Vermieters übergehen ungeachtet einer allfälligen Wertvermehrung. Da aber
Abs. 3 von Art. 260a OR nach heutiger Lehre relativ zwingend zugunsten des Mie-
ters ist (vgl. Higi, a.a.O., N 5 zu Art. 260a OR), hat der Vermieter trotz gegenteiliger

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Vereinbarung eine Entschädigung zu leisten, und zwar unter der allgemeinen Vor-
aussetzung, dass der Vermieter die Änderung bewilligt hat, von der Wiederherstel-
lung des früheren Zustandes grundsätzlich oder durch einen Verzicht im Sinne von
Art. 260a Abs. 2 OR abgesehen hat und die Mietsache bei Beendigung des Miet-
verhältnisses dank der Änderung einen erheblichen Mehrwert ausweist. Im vorlie-
genden Fall kann den Akten nicht entnommen werden, ob der Vermieter schriftlich
den von der Mieterin vorgenommenen Veränderungen zugestimmt hat. Es steht je-
doch fest und wird nicht bestritten, dass die Mieterin mit Einwilligung des Vermieters
die bisher als Verkaufslokal dienende „Laden 1 + 2“ dergestalt umgebaut hat, dass
darin ein Restaurant/Café/Bar hat betrieben werden können. Es wäre rechtsmiss-
bräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, wenn der Vermieter sich nun auf die
fehlende Schriftlichkeit beriefe, zumal der Vermieter die Änderungen bewilligt hat
und die einfache Schriftlichkeit bloss als Beweisform dient (vgl. dazu die zutreffen-
den Ausführungen der Vorinstanz, Art. 229 Abs. 3 ZPO). Da Y. auch nicht die Wie-
derherstellung des ursprünglichen Zustandes verlangt, hat er eine Entschädigung
zu leisten, falls die Mietsache bei Beendigung des Mietverhältnisses dank den Än-
derungen einen erheblichen Mehrwert aufweist. Der den „Mehrwert“ im Sinne des
Gesetzes begründende Wertzuwachs ist als objektive Grösse zu betrachten. Einen
Wertzuwachs begründen können daher alle Erneuerungen beziehungsweise Ände-
rungen durch die Mieterin, die nach allgemeiner Anschauung für den üblichen Ge-
brauch eines Mietobjektes wie des konkreten nützlich erscheinen. Der objektive
Wertzuwachs der Sache entspricht dem – im Vergleich zum Anlagewert ohne Än-
derung beziehungsweise Erneuerung – durch die Änderung beziehungsweise Er-
neuerung erhöhten Anlagewert im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses.
Die Erhöhung des Anlagewertes ist bei Erneuerungen ermittelbar aufgrund der Kos-
ten, die dem Mieter durch die Arbeiten angefallen sind (Investitionskosten), wobei
nur die Kosten der nützlichen Änderungs- beziehungsweise Erneuerungsarbeiten
in die Berechnung einzubeziehen sind. Sodann ist die Amortisation der erneuerten
Einrichtungen im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses zu berücksichti-
gen, und es sind die Amortisationskosten von den Investitionskosten abzuziehen.
Abzuziehen sind überdies die durch spätere Beschädigungen oder vertragswidrige
Benutzung der geänderten Sache entstandenen Minderwerte (vgl. dazu Higi,
a.a.O., N 50 ff. zu Art. 260a OR mit weiteren Hinweisen). Das Gesetz erhebt in
bezug auf alle wesentlichen Fragen zur anfallenden Entschädigung die Beendigung
des Mietverhältnisses zum massgebenden Zeitpunkt. Der Zeitpunkt der Beendi-
gung ist somit nicht massgebend zur Beurteilung der Frage, ob die Mietsache einen
Mehrwert aufweise, sondern ebenso bezüglich der Entstehung und der Bemessung
des Umfanges des Entschädigungsanspruchs. Das Mietverhältnis ist beendet mit

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dem Eintritt des Zeitpunkts, in dem es gemäss Kündigung, Zeitablauf oder Verein-
barung der Parteien aufgelöst sein soll. Weder die blosse Rückgabe oder der Nicht-
gebrauch der Mietsache durch den Mieter noch der Entzug der Mietsache durch
den Vermieter vermögen allein das Mietverhältnis aufzulösen und damit einen Be-
endigungszeitpunkt zu setzten (Higi, a.a.O., N 47 ff. zu Art. 260a OR). Die Beweis-
last für alle forderungsbegründenden Umstände sowie den Umfang der Forderung
trifft die Mieterin vgl. dazu Higi, a.a.O., N 62 zu Art. 260a OR). Vorliegend sind die
fraglichen Ladenlokalitäten in eine „Café-Bar“ umgebaut worden. Dies erforderte
unter anderem den Einbau einer Lüftungsanlage, sanitärischer Einrichtungen sowie
einer Kochgelegenheit. Welche Umbauarbeiten im Detail vorgenommen worden
sind, lässt sich aufgrund der bei den Akten liegenden Rechnungen nicht ermitteln.
Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass das Bezirksgericht Prättigau/Davos
mit Urteil vom 13. Februar 2003 Y. untersagt hat, in den Stockwerkeinheiten Nrn.
53'242 und 54’069 einen Bar-/Restaurationsbetrieb oder ähnliches zu führen bezie-
hungsweise führen zu lassen. Solches sei erst möglich, wenn die Zeckbestimmung
dieser Stockwerkeinheiten im Verwaltungsreglement entsprechend abgeändert
würden (Dispositiv Ziff. 2). Eine dagegen erhobene Berufung wies das Kantonsge-
richt mit Urteil vom 29. September 2003 ab. Mit Urteil vom 2. März 2004, mitgeteilt
am 30. März 2004, wies das Bundesgericht eine hiergegen erhobene Berufung
ebenfalls ab. Somit steht fest, dass im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhält-
nisses - das Mietverhältnis hat gemäss Vertrag bis zum 30. September 2005 ge-
dauert - in den besagten Räumlichkeiten kein Bar-/Restaurationsbetrieb oder ähnli-
ches geführt werden durfte. Daraus folgt, dass die von der Beklagten getätigten
Umbauarbeiten für den Kläger im entscheidenden Zeitpunkt der Beendigung des
Mietverhältnisses nicht mehr nützlich waren. Wie die Vorinstanz überzeugend aus-
geführt hat, ist nicht ersichtlich, inwiefern die im Hinblick auf den Betrieb eines „Re-
staurant-Café“ oder einer „Café-Bar“ getätigten sanitarischen und lüftungstechni-
schen Anlagen für den Betrieb eines Ladens dienlich sein sollen, zumal die Mie-
träumlichkeiten vormals immer Ladengeschäfte beherbergt haben und anzuneh-
men ist, sie hätten hierfür ausreichende sanitarische und lüftungstechnische Instal-
lationen verfügt. Ausserdem wurde Y. mit Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Da-
vos vom 13. Februar 2003 verpflichtet, die an der südwestlichen Seite des Gebäu-
des „A.“ an der Aussenfassade angebrachten Zu- und Abluftrohre sowie den Lüf-
tungskasten so zurückzubauen, dass die Umfassungsmauer und die Fassade aus-
sähen, als wären dort nie Lüftungsrohre und ein Lüftungskasten eingebaut gewesen
(Dispositiv Ziff. 1). Die Kosten hierfür hatte der Kläger zu tragen. Waren die von der
Widerklägerin getätigten Umbauarbeiten im Zeitpunkt der Beendigung des Mietver-
hältnisses dem Widerbeklagten nicht dienlich, so kann der Widerklägerin keine Ent-

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schädigung gestützt auf Art. 260a Abs. 3 OR zugesprochen werden. Kommt hinzu,
dass der Widerbeklagte in der Folge die besagten Lokalitäten an I. und J. für einen
um monatlich Fr. 1'068.-- tieferen Mietzins vermieten musste. Es kann somit nicht
gesagt werden, die Umbauarbeiten der Widerklägerin hätten es dem Widerbeklag-
ten erlaubt, höhere Mietzinse zu erwirtschaften.
c)
Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass der Widerklägerin
weder Schadenersatz gestützt auf Art. 259e OR noch eine Entschädigung gemäss
Art. 260a Abs. 3 OR zusteht. Die Berufung ist somit auch in diesem Punkt abzuwei-
sen.
3.
Muss die Berufung nach dem Gesagten vollumfänglich abgewiesen
werden, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten der Berufungskläge-
rin, welche den Berufungsbeklagten ausseramtlich angemessen zu entschädigen
hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO).


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Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 8'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 195.--, total somit Fr. 8'195.-
- gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, die zudem den Berufungsbeklag-
ten ausseramtlich mit Fr. 2'500.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschä-
digen hat.
3.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin: