gr_gerichte · PKG 2011 10 · 2011-07-01 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

PKG 2011
10 – Die über eine entsprechende Vollmacht verfügende Ali- 
mentenfachfrau der Frauenzentrale Graubünden ist ent- 
gegen der Vorschrift von Art. 11 EGzZPO ohne Weiteres 
berechtigt, ihre Mandantin im Rechtsöffnungsverfahren 
zu vertreten; bei nichtberuflicher Vertretung gestützt auf 
Art. 68 Abs. 1 ZPO, bei berufsmässiger Vertretung ge- 
stützt auf Art. 3 Abs. 2 des bündnerischen Anwaltsgeset- 
zes.
Aus den Erwägungen:
2. Rechtsanwalt Metzger, Vertreter des Beschwerdeführers, erhebt 
in der Beschwerde zwei Einwände gegen den Entscheid des Einzelrichters 
SchKG des Bezirksgerichts Inn vom 4. April 2011, mitgeteilt am 16. Mai 2011:
a) Die fehlende Vertretungsberechtigung auf der Seite von B.
b) Die falsche Berechnung der Forderung.
Zu a): aa) Rechtsanwalt Metzger macht geltend, dass B vor der 
Vorinstanz nicht gültig vertreten worden sei, was zur Rechtsunwirksamkeit 
des Gesuchs führe. Die Vertretungsberechtigung sei nicht gegeben, weil eine 
Vollmacht fehle, die Frauenzentrale berufsmässig vertrete und C nicht zur 
Vertretung berechtigt sei. Dieser Einwand der fehlenden Vertretungsbe- 
rechtigung ist im Beschwerdeverfahren aufgrund der Aktenlage neu. Einen 
Nichteintretensantrag hat A vor der Vorinstanz nicht gestellt. Gemäss 
Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und 
neue Beweismittel ausgeschlossen, so dass der entsprechende Einwand von 
Rechtsanwalt Metzger schon unter diesem Gesichtspunkt erledigt wäre.
bb) Aufgrund des aktuellen Interesses scheint es dennoch gerecht- 
fertigt, dass die Frage der Vertretungsbefugnis geklärt wird, da es sich um ein 
Problem handelt, das sich wiederholt stellen könnte. Gemäss Art. 68 Abs. 1 
ZPO kann sich jede prozessfähige Partei im Prozess vertreten lassen. Diese 
Bestimmung besagt, dass der privatrechtliche Grundsatz der Vertretungs- 
freiheit auch im Zivilprozess gilt. Es besteht also – anders als in Zivil- und 
Strafsachen vor Bundesgericht (Art. 40 BGG) – grundsätzlich kein An- 
waltszwang. Gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO ist jede prozessfähige Person be- 
rechtigt, ihren Prozess durch eine sogenannte gewillkürte Vertretung führen 
zu lassen. Dies kann grundsätzlich eine beliebige Vertrauensperson der ver- 
tretenen Partei sein. Solange die Vertretung durch die Vertrauensperson 
nicht berufsmässig erfolgt, braucht diese Vertrauensperson weder Anwalt 
noch eine sonst zur gewerbsmässigen Vertretung zugelassene Person zu sein 
(vgl. die Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 
2006, S. 7279; Tenchio, in: Spühler/ Tenchio/ Infanger, Basler Kommentar 
ZPO, 2010, Art. 68 N. 2 f.; Morf, in: Gehri / Kramer, ZPO Kommentar, 2010,
94
10


PKG 2011
Art. 68 S. 161 f.). Gemäss dem Grundsatz, dass Bundesrecht entgegenstehen- 
dem kantonalem Recht vorgeht (Art. 49 Abs. 1 der Schweizerischen Bundes- 
verfassung [BV; SR 101]), werden kantonale Bestimmungen, die Art. 68 
Abs. 1 ZPO und damit dem Grundsatz der Vertretungsfreiheit widerspre- 
chen, derogiert.
Gemäss Art. 68 Abs. 2 ZPO sind zur berufsmässigen Vertretung 
nebst Anwältinnen und Anwälten (Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO) und weiteren 
Personen (Art. 68 Abs. 2 lit. b und d ZPO) hier in unserem Fall interessie- 
rend in den Angelegenheiten des summarischen Verfahrens nach Art. 251 
ZPO (lit. a Rechtsöffnungsverfahren) gewerbsmässige Vertreterinnen und 
Vertreter nach Art. 27 SchKG und allenfalls nach kantonalem Recht befugt 
(Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO). Art. 27 Abs. 1 SchKG gibt den Kantonen die Mög- 
lichkeit, die gewerbsmässige Vertretung der am Zwangsvollstreckungsver- 
fahren Beteiligten zu regeln. In der Vollziehungsverordnung zum Bundesge- 
setz über Schuldbetreibung und Konkurs (GVV zum SchKG; BR 220.100) 
findet sich keine Bestimmung, die auf Art. 27 SchKG rekurriert und auch 
sonst hat der Kanton Graubünden mit Bezug auf Art. 27 SchKG keine Vor- 
schriften erlassen.
B hat C, Alimentenfachfrau der Frauenzentrale Graubünden, am 15. 
Januar 2011 Vollmacht betreffend Unterhalt zu allen Rechtshandlungen ei- 
ner Generalbevollmächtigten erteilt (Art. 68 Abs. 3 ZPO). C hat in der Folge 
am 15. März 2011 das Rechtsöffnungsgesuch beim Bezirksgericht Inn einge- 
reicht und unterzeichnet. In der Beschwerdeantwort macht sie geltend, die 
Arbeit der Frauenzentrale Graubünden stelle keine berufsmässige Vertre- 
tung dar, zumal die Dienstleistung für B kostenlos sei. Abgerechnet werde 
der Bearbeitungsaufwand mit der Gemeinde Zernez, welche nur unein- 
bringliche Auslagen weiterbelasten könne (so auch in der Vollmacht vom 15. 
Januar 2011).
Falls C keine berufsmässige Vertretung ausübt, darf sie B gestützt auf 
Art. 68 Abs. 1 ZPO ohne Weiteres vertreten. Selbst wenn sie eine berufs- 
mässige Vertretung ausüben würde (Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO), wäre sie ge- 
stützt auf Art. 3 Abs. 2 des Anwaltsgesetzes (BR 310.100) ebenfalls zur Ver- 
tretung im Rechtsöffnungsverfahren vor dem Einzelrichter SchKG des 
Bezirksgerichtes Inn berechtigt gewesen. Der frühere Art. 4 des Anwaltsge- 
setzes, der weitere Ausnahmen zum Anwaltsmonopol vorsah, wurde per
1.Januar 2011 aufgehoben.
Allerdings findet sich in Art. 11 des Einführungsgesetzes zur Schwei- 
zerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) die Bestimmung, 
dass eine Vertretung durch eine handlungsfähige, nicht im Anwaltsregister 
eingetragene oder Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz über die Freizügig- 
keit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) geniessende Person 
nur auf begründetes Gesuch im Einzelfall mit Genehmigung der oder des
95
10


PKG 2011
Vorsitzenden möglich sei und zwar zur nichtberufsmässigen Vertretung 
(Art. 11 lit. a EGzZPO) und in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen nach 
Massgabe der Zivilprozessordnung (Art. 11 lit. b EGzZPO). Diese Bestim- 
mung hätte also auch für ein Rechtsöffnungsverfahren zu gelten. Die Vor- 
schrift steht aber, soweit keine berufsmässige Vertretung erfolgt, in Wider- 
spruch zum übergeordneten Recht gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO. Sie steht aber 
auch in Widerspruch zu Art. 3 Abs. 2 des Anwaltsgesetzes, wonach eine Ver- 
tretung ohne Weiteres zulässig ist, und zwar auch dann, wenn die Vertretung 
berufsmässig erfolgt (z. B. Treuhänder etc.), was auch der früheren Praxis 
entspricht (vgl. dazu sinngemäss PKG 1992 Nr. 34).
Aufgrund der Botschaft vom 23. März 2010 zur Einführungsgesetz- 
gebung zur ZPO (S. 876 f.) ist anzunehmen, dass der kantonale Gesetzgeber 
davon ausgegangen ist, dass in Zivilverfahren die Rechtsvertretung vor Ge- 
richt und im Schlichtungsverfahren weitgehend im Anwaltsregister einge- 
tragenen Personen vorbehalten sei (Verweis auf Art. 68 ZPO). Soweit das 
Bundesrecht Ausnahmen zulasse, sollten diese mit einer Genehmigung im 
Einzelfall verbunden werden. Dies widerspricht jedoch dem bundesrechtli- 
chen Grundsatz der Vertretungsfreiheit gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO. Da Bun- 
desrecht entgegenstehendem kantonalem Recht vorgeht (Art. 49 Abs. 1 
BV), müsste Art. 11 EGzZPO revidiert oder mindestens korrigiert werden.
Es ist somit festzuhalten, dass C B vor der Vorinstanz mit Vollmacht 
ohne Gesuch und ohne Genehmigung vertreten durfte. Die Beschwerdeant- 
wort ans Kantonsgericht von Graubünden hat B auch selbst unterzeichnet, 
weshalb sich hier die Frage der Vertretungsbefugnis nicht weiter stellt, 
wenngleich festzuhalten ist, dass sich Art. 68 Abs. 1 ZPO nicht nur auf das 
erstinstanzliche Verfahren bezieht und insofern auch Art. 3 Abs. 2 des An- 
waltsgesetzes zu überdenken wäre
KSK 11 48
Urteil vom 1. Juli 2011
96
10