gr_gerichte · ZK2 2009 48 · 2010-02-11 · de
Vernachlässigung der Unterhaltspflichten

Forderung | Berufung OR Werkvertrag/Verlagsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 11. Februar 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 09 48
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
Richter
Bochsler und Michael Dürst
Redaktion
Aktuar ad hoc Pers
In der zivilrechtlichen Berufung
der A . , Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Felix Huber, Bellerivestrasse 10, 8008 Zürich,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 3. Juni 2009, mitgeteilt am 7. Juli 2009,
in Sachen der G e m e i n d e Z . , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwältin Dr. iur. Eva Druey Just, Masanserstrasse 40, Villa Zambail,
7000 Chur, gegen die Klägerin und Berufungsklägerin
betreffend Forderung
hat sich ergeben:

Seite 2 — 23
I. Sachverhalt
A.
Im Rahmen eines Submissionsverfahrens suchte die Gemeinde Z. ein
Generalunternehmen, welches mit der Erweiterung und Erneuerung des
Sportzentrums B. in Y. beauftragt werden sollte. Nach dessen Durchführung
schloss sie am 18./29. Januar 2007 mit der A. (nachfolgend A.), einen GU-
Werkvertrag ab. Darin beauftragte die Gemeinde Z. (Bestellerin) die A.
(Generalunternehmerin) mit der schlüsselfertigen Ausführung aller nötigen
Arbeiten zur Erweiterung und Erneuerung des Sportzentrums. Die Parteien
vereinbarten dabei ein Kostendach in der Höhe von Fr. 10'099'540.-- inklusive
Mehrwertsteuern (vgl. Ziff. 4.2.1 des GU-Werkvertrags). Mit dem Bau sollte am 16.
April 2007 begonnen werden und die Schlussabnahme war für den 21. August
2008 vorgesehen. Hinsichtlich der Arbeitsvergaben einigten sich die Parteien
gemäss Ziffer 9.1 des GU-Werkvertrags auf folgendes Verfahren: Gemäss Ziffer
9.1.1 sollte die Bestellerin bei den Arbeitsvergaben entscheiden, diese sollten aber
durch die Generalunternehmerin vollzogen werden. Die Bestellerin durfte mit den
Submittenten keine Verhandlungen führen. Ziffer 9.1.2 besagte, dass die
Generalunternehmerin
der
Bestellerin
nach
Unterzeichung
des
Generalunternehmervertrags eine Unternehmerliste zu unterbreiten hat. Gemäss
Ziffer
9.1.3
verpflichtete
sich
die
Generalunternehmerin
sodann,
nur
Subunternehmer und Lieferanten vorzuschlagen, die sich über ein einwandfreies
Geschäftsgebaren
(z.B.
Einhaltung
der
Gesamtarbeitsverträge
und
der
arbeitsrechtlichen
Vorschriften,
korrekte
Zahlungsmoral
gegenüber
der
öffentlichen Hand sowie Lieferanten, Verbänden etc.) ausweisen können. Gestützt
auf Ziffer 9.1.5 des GU-Werkvertrags konnte die Bestellerin die Unternehmerliste
ergänzen
oder
Vorschläge
aus
triftigen
Gründen
streichen.
Die
Generalunternehmerin hatte das Recht, solche Vorschläge abzulehnen, wenn
Zweifel bezüglich fachlicher Eignung, Bonität, Kapazität oder Qualität bestanden.
Weiter hatte die Generalunternehmerin neutrale Ausschreibungsunterlagen zu
erstellen oder die vom Generalplaner erstellten Unterlagen zu verwenden. Sie
verpflichtete sich, die Submission korrekt und mit gleichen Chancen für alle
Offerierenden durchzuführen. Die Ausschreibungsunterlagen waren vor dem
Versand dem Projektleiter Bauherr, C., zur Prüfung vorzulegen, der den Versand
freigab (Ziff. 9.1.6). Laut Ziffer 9.1.7 hatte die Generalunternehmerin nach
durchgeführter
Submission
der
Bestellerin
das
Schluss-verhandelte
Gesamtresultat (Offertvergleich) zusammen mit ihrem Vergabeantrag zu
unterbreiten. Anschliessend hatte die Bestellerin gemäss Ziffer 9.1.8 innert 10
Arbeitstagen über die Vergabe zu entscheiden. Sollte sie eine Vergabe an einen

Seite 3 — 23
anderen als den von der Generalunternehmerin vorgeschlagenen Submittenten
bestimmen, würde eine allfällige Differenz zum Antrag des GU dem Kostendach
zugeschlagen. Derartige Mehrkosten wären nicht honorarberechtigt.
Mit Mail vom 22. Februar 2007 liess die Generalunternehmerin der
Bestellerin die Unternehmerlisten BKP 213 Montagebau in Stahl bis und mit BKP
281 fugenlose Bodenbeläge zukommen. Darin war auch die Unternehmerliste
BKP 23 Elektroanlagen, welche die Namen von 14 Unternehmern enthielt,
aufgeführt. Mit Mail vom 23. Februar 2007 setzte die Gemeinde Z. die
Generalunternehmerin darüber in Kenntnis, dass vier der Listen mit je einem
zusätzlichen Unternehmen zu ergänzen seien und in der Liste BKP 222/224
Dachdecker und Spengler die Firma D., Y., entfalle. Diese Anpassungen wurden
von der Generalunternehmerin in der Folge anstandslos vorgenommen.
Mit Mail vom 13. März 2007 beanstandete der Projektleiter der
Bauherrschaft, C., die Vergabepraktiken im Zusammenhang mit dem Projekt Y..
So
hätte
festgestellt
werden
müssen,
dass
nach
Genehmigung
der
Submittentenlisten durch die Bauherrschaft offenbar weitere, auf den Listen nicht
aufgeführte Unternehmer eingeladen worden seien und Offerten eingeben
würden, und dies sehr viel später als die zuerst eingeladenen Unternehmer. Diese
monierten nun, dass damit keine Chancengleichheit mehr gewährleistet sei. Er
hielt darin auch fest, dass die genehmigten Submittentenlisten abschliessend
seien. Die Generalunternehmerin erklärte mit Mail vom 14. März 2007, dass die
Submittentenlisten wie verlangt an die Bauherrschaft abgegeben worden seien,
woraufhin diese durch den Bauherrn mit diversen Unternehmen ergänzt worden
seien. Alle Unternehmer der überarbeiteten Listen hätten anschliessend die
Submissionsunterlagen
erhalten.
Merkwürdigerweise
habe
die
Generalunternehmerin aber 90 % der versendeten Unterlagen leer retour erhalten.
Anscheinend habe im ganzen Kanton Graubünden kein Baumeister Interesse am
vorliegenden Auftrag. Daher sei sie aufgrund des Budgets des Bauherrn sowie der
eigenen finanziellen Vorgaben gezwungen gewesen, weitere Unternehmer
anzugehen. Zudem seien die genehmigten Unternehmerlisten nie abschliessend,
sondern dienten dem Zweck, dass alle vom Bauherrn gewünschten Unternehmer
zur Offertstellung eingeladen würden. An der Projektleitungssitzung Nr. 22 vom
16. März 2007 wiesen die Vertreter der Bestellerin darauf hin, dass die
Submittentenliste nicht ohne Erlaubnis der Bauherrschaft ergänzt werden dürfe.
Nur so könne gewährleistet werden, dass für die Gemeinde unerwünschte
Unternehmer nicht eingeladen würden. Der Vertreter des Gemeindvorstands, E.,
merkte an, dass er generell nichts gegen zusätzliche Einladungen einzuwenden

Seite 4 — 23
habe, dann aber vollständig informiert sein möchte, wer ein Angebot abgegeben
habe und wer nicht. Am 22. März 2007 informierte die Generalunternehmerin die
Bestellerin erneut über den Umstand, dass der Markt bei den Baumeisterarbeiten
nicht gespielt habe, weshalb die Preise gegenüber dem KV zu hoch seien. Aus
diesem Grund sei sie daran, neue Preise einzuholen. Anlässlich der
Projektleitungssitzung Nr. 23 vom 30. März 2007 kam nochmals die Diskussion
betreffend die Ergänzungen der Submittentenliste auf. Auslöser für die intensiven
Auseinandersetzungen
zwischen
der
Bauherrschaft
und
der
Generalunternehmerin waren die zusätzlich eingeladenen, von der Bauherrschaft
nicht genehmigten Baumeisterunternehmungen. Die Bauherrschaft verlangte
zukünftig einen Antrag für weitere Offerteinladungen und wollte über den
Sachverhalt - auch leere Devis - vollständig informiert sein. Gleichentags legte die
Generalunternehmerin die Vergabeanträge für die Sparten Baumeisterarbeiten
sowie Elektroanlagen vor, wobei sie betreffend Elektroanlagen die Vergabe an die
F., X., beantragte.
Anschliessend beauftragte die Gemeinde Z. den Betriebsleiter des
Sportzentrums B. damit, Erkundigungen über die Firma F. einzuholen. Dieser riet
mit Schreiben vom 23. April 2007 von einer Vergabe an die F. ab.
Ausschlaggebend hierfür seien zum einen die Entfernung zwischen Firmensitz
und Baustelle, zum anderen das tiefe Angebot, welches eine kostendeckende
Ausführung der Arbeiten ohne Zusatzausmass verunmögliche. Zudem sei die F.
auch beim Verband der Schweizerischen Elektroinstallateure sehr negativ
bekannt, werde dieser doch im Zusammenhang mit dieser Firma sehr oft als Hilfe
oder als Schlichtungsstelle angerufen. Am 25. April 2007 teilte die Gemeinde Z.
der Generalunternehmerin mit, dass der Auftrag Elektroanlagen an die
zweitplatzierte G. vergeben werde. Auf dem Vergabeantrag führte sie aus, dass
die F. nicht auf der genehmigten Unternehmerliste aufgeführt gewesen sei. Per
Fax vom 25. April 2007 begrüsste die Generalunternehmerin zwar die
Berücksichtigung einer einheimischen Unternehmung, machte die Bestellerin aber
gleichzeitig darauf aufmerksam, dass sie aufgrund ihrer Wahl die Differenz zum
günstigsten Angebot tragen müsse.
Auch
an
der
Besprechung
vom
24.
August
2007
vertrat
die
Generalunternehmerin die Auffassung, die Bestellerin habe ihr die Differenz von
Fr. 213'227.-- zu entschädigen, welche dadurch entstanden sei, dass diese bei
den Vergaben der Baumeisterarbeiten und der Elektroanlagen nicht die von der
Generalunternehmerin
vorgeschlagenen
Submittenten
gewählt
habe.
Mit
Schreiben vom 4. September 2007 teilte die Bestellerin mit, sie sei nicht bereit,

Seite 5 — 23
diese Differenz zu entschädigen, da die von der Generalunternehmerin
beantragten Firmen nicht auf der bewilligten Submittenteliste aufgeführt gewesen
seien. Am 17. Oktober 2007 stellte die Generalunternehmerin der Gemeinde Z. für
die Differenzen aus obgenannten Vergaben eine Rechnung in Höhe von Fr.
213'227.--
zu.
Mit
Schreiben
vom
3.
Dezember
2007
wurde
die
Generalunternehmerin von der Bestellerin darüber in Kenntnis gesetzt, dass der
Gemeindevorstand Z. deren Wiedererwägungsgesuch vom 22. Oktober 2007
geprüft und beschlossen habe, darauf nicht einzutreten. Der Entscheid des
Gemeindevorstands vom 30. August 2007 gelte somit nach wie vor.
B.
Am 28./29. Januar 2008 machte die A. beim Kreispräsidenten W. als
Vermittler gegen die Gemeinde Z. eine entsprechende Forderungsklage anhängig.
Da anlässlich der Sühneverhandlung vom 27. Februar 2008 zwischen den
Parteien keine Einigung erzielt werden konnte, wurde vereinbart, das Protokoll bis
am 15. April 2008 und nach einem Sistierungsgesuch der Klägerin bis am 30. April
2008 offen zu lassen. Mit Nachtrag Nr. 25, Vergabedifferenzen, vom 4. April 2008
willigte die Bestellerin ein, die Differenz aus der Vergabe Baumeisterarbeiten in
Höhe von Fr. 58'227.-- zu bezahlen. Mit Schreiben vom 30. April/5. Mai 2008 teilte
der Rechtsvertreter der Generalunternehmerin sodann mit, dass die Forderung im
Umfang von Fr. 155'000.-- nach wie vor bestritten werde. Dieser Betrag
entspreche den Mehrkosten bei der Vergabe der Elektroanlagen und ergebe sich
aus der Differenz zwischen dem günstigsten Angebot der Firma F. (Fr. 1'285'000.-
-) und dem Angebot der G. (Fr. 1'440'000.--), welche von der Bestellerin den
Zuschlag erhalten habe. Er ersuche deshalb, für die bestrittene Forderung im
Umfang von Fr. 155'000.-- die Weisung an das zuständige Gericht auszustellen.
Der Leitschein wurde am 6. Mai 2008 mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt
und am 8. Mai 2008 mitgeteilt:
1.
Klägerisches Rechtsbegehren:
1.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 155'000.00
zuzüglich 5 % Zins seit dem 17. Oktober 2007 zu zahlen.
1.2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
2.
Beklagtisches Rechtsbegehren:
2.1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.
C.
Mit Prozesseingabe vom 28. Mai 2008 unterbreitete die A. die Streitsache
dem Bezirksgericht Albula, wobei sie an ihrem Rechtsbegehren gemäss

Seite 6 — 23
Leitschein festhielt. Einzig der Verzugszins wurde neu erst seit dem 28. Januar
2008 gefordert.
D.
Mit Urteil vom 3. Juni 2009, mitgeteilt am 7. Juli 2009, erkannte das
Bezirksgericht Albula wie folgt:
„1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Bezirksgerichtes Albula bestehend aus:
Gerichtsgebühren
Fr.
12'000.00
Streitwertzuschlag
Fr.
3'100.00
Barauslagen
Fr.
40.00
Schreibgebühren
Fr.
237.00
insgesamt
Fr.
15'377.00
gehen zulasten der A.. Sie werden, soweit möglich, mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.00 verrechnet. Der
Restbetrag von Fr. 5'377.00 ist innert 30 Tagen mittels beiliegenden
Einzahlungsscheines zu bezahlen. Der Gemeinde Z. wird der
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 10'000.00 nach Erhalt eines
Einzahlungsscheines erstattet.
3.
Die A., wird verpflichtet, der Gemeinde Z. eine ausseramtliche
Entschädigung von insgesamt Fr. 19'800.00 inklusive Spesen und
7.6% MWST zu leisten.
4.
(Rechtsmittelbelehrung).
5.
(Mitteilung).“
E.
Gegen dieses Urteil erhob die A. mit Eingabe vom 26. August 2009
Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren:
„1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei
zu
verpflichten,
der
Berufungsklägerin
unter
Anpassung
des
Kostendachs des GU-Werkvertrags zwischen den Parteien den Betrag
von Fr. 155'000.-- zu zahlen, zuzüglich 5 % Zins seit dem 28. Januar
2008;
2.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das vorinstanzliche
Verfahren und das Berufungsverfahren zu Lasten der Beklagten.“
Die Berufungsklägerin macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe
den GU-Werkvertrag falsch ausgelegt sowie den rechtserheblichen Sachverhalt
falsch bzw. unvollständig gewürdigt. Vielmehr hätte die Vorinstanz von einer
Vertragslücke ausgehen müssen, da sich mit dem Eingang von zu wenig und nicht
konkurrenzfähigen Offerten und dem sich daraus ergebenden Erfordernis,
zusätzliche Unternehmer zur Offertstellung einzuladen, ein Sachverhalt eingestellt
habe, den die Parteien im GU-Werkvertrag nicht geregelt hätten. Im Rahmen der
richterlichen Lückenfüllung hätte sodann der hypothetische Parteiwille ermittelt

Seite 7 — 23
werden müssen. Ferner hätte die Vorinstanz dem Urteil zugrunde legen müssen,
dass die Berufungsbeklagte während der Phase der Auftragsvergabe nie „triftige
Gründe“ im Sinne des GU-Werkvertrags gegen die F. geltend gemacht habe,
sondern sich stets nur auf den unzutreffenden formellen Standpunkt gestellt habe,
die betreffende Offerte sei „ungültig“. Ebenfalls nicht berücksichtigt worden sei der
Umstand, dass die Berufungsbeklagte dem Nachversand von Offerteinladungen
für die Elektroarbeiten zumindest konkludent zugestimmt habe.
F.
Nach Eingang der Berufungsschrift wurde am 16. September 2009 das
schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO angeordnet.
G.
Mit
Berufungsantwort
vom
19.
November
2009
beantragte
die
Berufungsbeklagte
die
Abweisung
der
Berufung
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen in
den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten
im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht von
Graubünden ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des
Kantons Graubünden [ZPO; BR 320.000] in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO).
Der Berufungsstreitwert ist im vorliegenden Fall mit einem Streitwert von Fr.
155'000.-- erreicht, womit die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden
zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz gegeben ist.
b)
Die Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der
schriftlichen Mitteilung des begründeten Urteils zu erklären und hat die
formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der
Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten
(Art. 219 Abs. 1 ZPO). In Berücksichtigung der Gerichtsferien gemäss Art. 62 Abs.
1 ZPO wurde die vorliegende Berufung sowohl frist- als auch formgerecht
eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann.
2.a)
Seitens der Berufungsklägerin werden immer wieder die Ereignisse rund
um die Vergabe der Baumeisterarbeiten thematisiert, weshalb es vorab
klarzustellen gilt, dass das Vergabeverfahren betreffend die Baumeisterarbeiten

Seite 8 — 23
nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet. Da unter den
Parteien diesbezüglich eine aussergerichtliche Einigung erzielt werden konnte,
wird
die
Angelegenheit
von
der
angerufenen
Rechtsmittelinstanz
als
abgeschlossen betrachtet.
b)
Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet einzig die Frage, ob die
Berufungsbeklagte die Preisdifferenz zu tragen hat, welche dadurch entstanden
ist, dass sie im Rahmen der Vergabe Elektroanlagen den Zuschlag anstelle der
von der Berufungsklägerin vorgeschlagenen F. der zweitplatzierten G. erteilt hat.
3.a)
Die Berufungsklägerin fordert von der Berufungsbeklagten die Bezahlung
eines Betrags von Fr. 155'000.-- zuzüglich Zins. Dabei stützt sie sich auf Ziffer
9.1.8 des GU-Werkvertrags, welche besagt, dass eine allfällige Differenz zum
Antrag der Generalunternehmerin dem Kostendach zugeschlagen wird, sollte die
Bestellerin eine Vergabe an einen anderen als den von der Generalunternehmerin
vorgeschlagenen Submittenten bestimmen. Seitens der Berufungsbeklagten wird
der Bestand der Forderung bestritten.
b)
Eine Forderung ist ein klagbares Recht auf Leistung, wobei die Schuld die
Gegenseite der Forderung bildet. Forderung und Schuld sind korrelative Begriffe.
Gegenstand der Forderung bildet die Leistung des Schuldners, welche als Sach-
oder Dienstleistung in einem Tun, einem Unterlassen oder Dulden bestehen kann.
Jede Forderung setzt einen Grund voraus, der sie rechtlich entstehen lässt. Ein
solcher Entstehungsgrund kann in einem Vertrag, einer unerlaubten Handlung
oder einer ungerechtfertigten Bereicherung liegen. (vgl. Gauch/Schluep/Schmid,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil I, 9. Aufl., Zürich 2008, N 29
ff.). Gegen die Inanspruchnahme durch den Gläubiger kann sich der Schuldner mit
Einwendungen und Einreden zur Wehr setzen. Einwendungen richten sich gegen
den Bestand einer Forderung und sind von Amtes wegen zu berücksichtigen,
währenddem Einreden lediglich die uneingeschränkte Durchsetzbarkeit hindern
und nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sich der Schuldner darauf beruft. Bei
den Einwendungen kann zwischen rechtshindernden und rechtsvernichtenden
unterschieden werden. Mit einer rechtshindernden Einwendung macht der
Schuldner geltend, dass der Anspruch des Gläubigers gar nicht entstanden ist;
eine rechtsvernichtende Einwendung gründet sich darauf, dass der wirksam
entstandene
Anspruch
später
untergegangen
ist
(vgl.
Schwenzer,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Bern 2009, N 4.34
f.; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 76 ff.).

Seite 9 — 23
c)
Die Vorinstanz gelangte im angefochtenen Urteil zur Auffassung, dass es
die Pflicht der Berufungsklägerin gewesen wäre, der Berufungsbeklagten die
Namen der Unternehmer - wie vorliegend jenen der F. -, welche sie zusätzlich
habe einladen wollen, vor der Einladung zur Offertstellung mitzuteilen, so dass die
Berufungsbeklagte die Möglichkeit gehabt hätte, ihr Streichungsrecht beim
Vorliegen triftiger Gründe wahrzunehmen. Die Berufungsbeklagte habe jedoch
erst aufgrund des Vergabeantrags erfahren, dass die F. zur Offerstellung
eingeladen worden war und ein Angebot abgegeben hatte; in diesem Zeitpunkt
habe sie über kein Streichungsrecht mehr verfügt, wodurch ihr vertraglich
vereinbartes Mitspracherecht bei der Aufstellung der Unternehmerliste verletzt
worden sei. Da das Vergabeverfahren vorliegend nicht korrekt bzw. entsprechend
den Regelungen des GU-Werkvertrags durchgeführt worden sei, habe die
Berufungsklägerin gegenüber der Berufungsbeklagten keinen Anspruch auf die
geforderte Differenzzahlung.
d)
Die Berufungsklägerin rügt nun zunächst, die Vorinstanz habe den GU-
Werkvertrag falsch ausgelegt. Sie habe zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass
die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten die Namen der Unternehmen,
welche sie zusätzlich zur Offertstellung für die Elektroarbeiten habe einladen
wollen, vor der Unterbreitung des Vergabeantrags hätte mitteilen müssen und
dass sie aus diesem Grund den vertraglichen Anspruch auf die Differenzzahlung
verwirkt habe. Weiter habe die Vorinstanz im Rahmen der Vertragsauslegung
nicht berücksichtigt, dass die Berufungsklägerin nur deshalb zusätzliche
Unternehmen zur Offerstellung eingeladen habe, weil im ersten Durchgang zu
wenig und nicht konkurrenzfähige Offerten eingegangen seien. Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz habe die Vorlage der Unternehmerliste an die
Berufungsbeklagte nicht den Sinn gehabt, dass diese die in der Unternehmerliste
aufgeführten Subunternehmer habe „genehmigen“ dürfen; sie habe lediglich den
Sinn gehabt, der Beklagten überhaupt zur Kenntnis zu bringen, welche
Unternehmen die Berufungsklägerin zur Offertstellung einzuladen gedacht habe
und welche nicht. Nur so habe die Berufungsbeklagte von ihrem vertraglich
zugestandenen
Recht
Gebrauch
machen
können,
Ergänzungen
der
Unternehmerliste mit einheimischen Unternehmen zu verlangen.
e)
Demgegenüber vertritt die Berufungsbeklagte die Auffassung, aufgrund des
Wortlauts des GU-Werkvertrags sei klar, dass die Berufungsklägerin ihre Pflicht
zur Unterbreitung der Offerentenliste verletzt habe, indem sie - nachdem nicht
genügend Offerten eingegangen waren - direkt und ohne Rücksprache mit der
Berufungsbeklagten weitere Offerten eingeholt und ihr dadurch das ihr zustehende

Seite 10 — 23
Streichungsrecht nicht gewährt habe. Die Bedeutung des Streichungsrechts sei für
die Berufungsbeklagte jedoch absolut unverzichtbar gewesen, da dessen
Bedeutung in erster Linie in einer Unterbindung der Missbrauchsgefahr bestanden
habe. Weil die Berufungsbeklagte nämlich die Differenz zwischen der gewählten
und der billigsten Offerte zu zahlen verpflichtet sei, sei sie Gefahr gelaufen, dass
die Berufungsklägerin als Unternehmerin sog. „Preisbrecher-Offerten“ in die Listen
einbaue. Das Streichungsrecht sei somit notwendig, damit auf der Offerentenliste
nur Unternehmen figurierten, welche auch tatsächlich für die Arbeiten in Frage
kämen. Nahe liegende Rechtsfolge einer Missachtung des Streichungsrechts sei
deshalb, dass eine (potentielle) Preisbrecher-Offerte, welche nicht rechtzeitig habe
vermieden werden können, ihre Wirkung als Preisbrecher verliere, indem sie für
eine allfällige Erhöhung des Kostendachs nicht mehr berücksichtigt werde oder,
untechnisch ausgedrückt, „ungültig“ sei. Die Berufungsbeklagte beruft sich
demnach auf eine rechtshindernde Einwendung, indem sie geltend macht, dass
die strittige Forderung aufgrund einer Vertragsverletzung der Berufungsklägerin
gar nicht entstanden sei.
4.a)
Die vorangegangenen Ausführungen der Parteien machen deutlich, dass
einzelne Vertragsbestimmungen betreffend die Arbeitsvergabe sowie damit
einhergehende Rechtsfolgen unterschiedlich interpretiert werden. Da es sich
hierbei lediglich um Nebenpunkte des GU-Werkvertrags handelt, liegt ein
Auslegungsstreit vor (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1196 f.). Dass sich die
Parteien hingegen über die wesentlichen Vertragspunkte einig waren und der GU-
Werkvertrag somit rechtsgültig zustande gekommen ist, wird weder von der
Berufungsklägerin noch von der Berufungsbeklagten in Abrede gestellt, weshalb
sich diesbezüglich weitere Ausführungen erübrigen und auf die zutreffenden
Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden kann (vgl. Urteil S. 11 f.;
Art. 229 Abs. 3 ZPO).
b)
Durch die Auslegung des Vertrags ermittelt das Gericht den vereinbarten
Inhalt, sofern und soweit dieser unter den Parteien streitig ist. Das Ziel der
gerichtlichen
Vertragsauslegung
besteht
in
der
Feststellung
des
übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder
stillschweigend erklärt haben. Ist dies nicht möglich, muss das Gericht durch
objektivierte Auslegung den Vertragswillen ermitteln, den die Vertragsparteien
mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat das Gericht das als Vertragswille
anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen
Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges
Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. Das Gericht hat nach

Seite 11 — 23
einem sachgerechten Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die
Parteien
eine
unangemessene
Lösung
gewollt
haben
(vgl.
Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1196, N 1200 f.; Schwenzer, a.a.O., N 33.02).
Primäres Auslegungsmittel ist der Wortlaut, daneben sind jedoch immer auch die
gesamten Umstände des Einzelfalls - Ort, Zeit und andere Begleitumstände des
Vertragsabschlusses,
das
Verhalten
der
Parteien
vor
sowie
nach
Vertragsabschluss, die Interessenlage der Parteien bei Vertragsabschluss, die
Verkehrsauffassung
und
die
Verkehrsübung
-
zu
berücksichtigen
(vgl.
Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1206 ff.; Schwenzer, a.a.O., 33.04 f.). Die
allgemeinen Grundsätze der Vertragsauslegung besagen sodann, dass Verträge
ex
tunc
sowie
nach
Treu
und
Glauben
auszulegen
sind
(vgl.
Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1222 ff.).
5.a)
Ziffer 9.1, Arbeitsvergaben, des zwischen den Parteien abgeschlossenen
GU-Werkvertrags hat folgenden Wortlaut:
9.1.1
Die
Bestellerin
entscheidet
bei
den
Arbeitsvergaben;
die
Arbeitsvergaben werden aber durch den Generalunternehmer
vollzogen. Die Bestellerin darf mit den Submittenten keine
Verhandlungen führen.
9.1.2
Der
Generalunternehmer
unterbreitet
der
Bestellerin
nach
Unterzeichnung
des
Generalunternehmervertrages
eine
Unternehmerliste.
9.1.3
Er
verpflichtet
sich,
nur
Subunternehmer
und
Lieferanten
vorzuschlagen, die sich über ein einwandfreies Geschäftsgebaren
(z.B.
Einhaltung
der
Gesamtarbeitsverträge
und
der
arbeitsrechtlichen Vorschriften, korrekte Zahlungsmoral gegenüber
der
öffentlichen
Hand
sowie
Lieferanten,
Verbänden
etc.)
ausweisen können.
9.1.4
Der Generalunternehmer überbindet die Verpflichtungen gemäss
Ziffer 9.1.3 sinngemäss auf seine Subunternehmer.
9.1.5
Die
Bestellerin
kann
die
Unternehmerliste
ergänzen
oder
Vorschläge
aus
triftigen
Gründen
streichen.
Der
Generalunternehmer hat das Recht, solche Vorschläge abzulehnen,
wenn Zweifel bezüglich fachlicher Eignung, Bonität, Kapazität oder
Qualität bestehen.
9.1.6
Der
Generalunternehmer
erstellt
neutrale
Ausschreibungsunterlagen
selbst
oder
verwendet
die
vom
Generalplaner erstellten Unterlagen. Er verpflichtet sich, die
Submissionen korrekt und mit gleichen Chancen für alle
Offerierenden durchzuführen. Die Ausschreibungsunterlagen sind
vor dem Versand dem Projektleiter Bauherr, C., zur Prüfung
vorzulegen, der den Versand freigibt.
9.1.7
Nach
durchgeführter
Submission
unterbreitet
der
Generalunternehmer der Bestellerin das Schluss-verhandelte

Seite 12 — 23
Gesamtresultat
(Offertvergleich)
zusammen
mit
seinem
Vergabeantrag.
9.1.8
Die Bestellerin entscheidet über die Vergabe innert 10 Arbeitstagen.
Bestimmt sie eine Vergabe an einen anderen als den vom GU
vorgeschlagenen Submittenten, wird eine allfällige Differenz zum
Antrag des GU dem Kostendach zugeschlagen. Derartige
Mehrkosten sind nicht honorarberechtigt.
b)
Gemäss Ziffer 9.1.1 des GU-Werkvertrags oblag der Vollzug der
Arbeitsvergaben der Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagte war letztlich aber
berechtigt, über die Vergabe zu entscheiden (vgl. auch Ziff. 9.1.8). Aufgrund
dieser Regelung brauchte nur ein Submissionsverfahren durchgeführt zu werden;
die Berufungsbeklagte behielt sich aber gleichzeitig das Recht vor, auf die
Vergabe der einzelnen Positionen Einfluss nehmen zu können. Zu diesem Zweck
wurde der Berufungsbeklagten in zwei Stadien des Vergabeverfahrens ein
Mitwirkungsrecht zugestanden. So hatte die Berufungsbeklagte zunächst das
Recht, die Unternehmerliste, welche die Berufungsklägerin nach Unterzeichung
des Generalunternehmervertrags der Berufungsbeklagten zu unterbreiten hatte
(Ziff. 9.1.2), zu ergänzen oder Vorschläge aus triftigen Gründen zu streichen (Ziff.
9.1.5). Die Tragweite der triftigen Gründe ergibt sich dabei unmittelbar aus der
Pflicht
der
Berufungsklägerin,
nur
Subunternehmer
und
Lieferanten
vorzuschlagen, welche sich über ein einwandfreies Geschäftsgebaren ausweisen
können (Ziff. 9.1.3). Die in dieser Bestimmung in Klammern aufgeführten Gründe
unterliegen keiner abschliessenden Regelung, worauf der Vermerk „etc.“ hinweist.
Gemäss
Darstellung
der
Berufungsbeklagten
lag
die
Bedeutung
des
Streichungsrechts in erster Linie darin, potentielle Preisbrecher bereits in einem
frühen Stadium des Vergabeverfahrens auszuschalten sowie sicherzustellen, dass
auf der Unternehmerliste nur solche Unternehmen figurierten, die für die
Ausführung der Arbeiten auch tatsächlich in Frage kamen. Die Berufungsklägerin
dagegen bringt in diesem Zusammenhang - wie bereits im vorinstanzlichen
Verfahren - immer wieder vor, der hauptsächliche Zweck von Ziffer 9.1.5 des GU-
Werkvertrags habe darin bestanden, der Berufungsbeklagten das Recht
einzuräumen, die Unternehmerliste mit den von ihr gewünschten einheimischen
Unternehmen
zu
ergänzen,
wohingegen
das
Streichungsrecht
von
untergeordneter Bedeutung gewesen sei und von der Berufungsbeklagten ohne
Nachteile auch noch anlässlich der Vorlage des Vergabeantrags hätte ausgeübt
werden können, falls hierfür triftige Gründe vorgelegen hätten. Diese Auffassung
ist offenkundig falsch. Eine derartige Auslegung widerspricht sowohl dem Wortlaut
als auch dem Sinn und Zweck der Bestimmung. Ziffer 9.1.5 des GU-Werkvertrags
räumt der Berufungsbeklagten ausdrücklich das Recht ein, die Unternehmerliste

Seite 13 — 23
zu ergänzen oder Vorschläge aus triftigen Gründen zu streichen. Es mag zwar
zutreffen, dass das Streichungsrecht dabei enger gefasst ist als das
Ergänzungsrecht, da für dessen Ausübung triftige Gründe vorliegen müssen.
Daraus jedoch die Schlussfolgerung zu ziehen, das Streichungsrecht sei
gegenüber dem Ergänzungsrecht lediglich subsidiär, ist nicht nur offensichtlich
falsch, sondern im Hinblick auf eine allfällige Differenzzahlungspflicht der
Berufungsbeklagten auch gänzlich unhaltbar. Das Streichungsrecht war für die
Berufungsbeklagte von immenser Bedeutung, sollte dadurch doch sichergestellt
werden, dass nur Unternehmen zur Offertstellung eingeladen werden, die für die
Ausführung der jeweiligen Arbeiten auch tatsächlich in Frage kamen. Nach
Vorliegen
des
Vergabeantrags
der
Berufungsklägerin
stand
der
Berufungsbeklagten sodann ein zweites Mal das Recht zu, direkten Einfluss auf
das Resultat des Vergabeverfahrens auszuüben. In Ziffer 9.1.8 des GU-
Werkvertrags vereinbarten die Parteien nämlich, dass die Berufungsbeklagte
innert zehn Arbeitstagen über die Vergabe zu entscheiden hatte, wobei sie vom
Vergabeantrag der Berufungsklägerin ohne weiteres abweichen und den Zuschlag
einem anderen Unternehmer erteilen durfte. Gleichzeitig wurde aber zum Schutz
der Berufungsklägerin festgehalten, dass die Berufungsbeklagte in einem solchen
Fall eine allfällige Differenz zur von dieser vorgeschlagenen Offerte selbst zu
tragen hat bzw. diese dem Kostendach zugeschlagen wird. Für das Gericht
besteht aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung des Vergabeverfahrens kein
Zweifel, dass die zwischen den Parteien vereinbarten Rechte und Pflichten in
unmittelbarem Zusammenhang stehen und nicht gesondert voneinander
betrachtet werden können. Die Berufungsbeklagte hätte sich wohl kaum mit einer
allfälligen Differenzzahlungspflicht einverstanden erklärt, wenn ihr nicht bereits im
Vorfeld das Recht eingeräumt worden wäre, auf die Unternehmerliste Einfluss zu
nehmen
und
Unternehmen
aus
triftigen
Gründen
zu
streichen;
die
Berufungsklägerin wiederum hätte ein solches Streichungsrecht wohl kaum
akzeptiert, wenn ihr für den Fall, dass die Berufungsbeklagte im späteren Verlauf
des Verfahrens nach korrekt durchgeführtem Vorverfahren einer teureren als der
von ihr vorgeschlagenen Offerte den Zuschlag erteilte, nicht gleichzeitig ein
Anspruch auf Differenzzahlung zugesichert worden wäre. Aus dem Gesagten
erhellt aber auch, dass die von der Berufungsklägerin geltend gemachte
Differenzzahlungspflicht der Berufungsbeklagten nur dann entstanden ist, wenn
diese
ihre
vertraglich
zugesicherten
Mitwirkungsrechte
auch
tatsächlich
wahrnehmen konnte. Ob dies vorliegend der Fall war, ist im Folgenden zu prüfen.

Seite 14 — 23
6.a)
Unter den Parteien ist vorliegend unbestritten, dass die F. auf der
ursprünglichen, der Berufungsbeklagten per Mail vom 22. Februar 2007
vorgelegten Unternehmerliste nicht aufgeführt war. Ebenfalls nicht bestritten ist,
dass die Berufungsbeklagte erst anlässlich des Vergabeantrags für die
Elektroanlagen vom 30. März 2007 überhaupt Kenntnis erlangte, dass die F. zur
Offertstellung eingeladen worden ist und eine Offerte eingereicht hat.
b)
Die Berufungsklägerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe zu
Unrecht die Auffassung vertreten, dass sie der Berufungsbeklagten die Namen der
Unternehmen, welche sie zusätzlich zur Offertstellung für die Elektroarbeiten habe
einladen wollen, vor der Unterbreitung des Vergabeantrags hätte mitteilen
müssen.
Das
von
ihr
gewählte
Vorgehen
habe
den
Interessen
der
Berufungsbeklagten in keiner Weise geschadet. Ebenso wenig sei ihr dadurch
das Recht entzogen worden, einzelne, von der Berufungsklägerin vorgeschlagene
Unternehmen aus triftigen Gründen abzulehnen. Dieses Recht hätte sie ohne
Nachteile auch noch im Rahmen der Vorlage des Vergabeantrags wahrnehmen
können, falls sie triftige Gründe gegen ein nachträglich zur Offertstellung
eingeladenes Unternehmen gehabt hätte. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt
werden.
Gemäss den Ziffern 9.1.1 bis 9.1.8 des GU-Werkvertrags, welche das
Vergabeverfahren in chronologischer Abfolge regeln, können nach Abschluss des
Vertrags vier Phasen unterschieden werden: 1. Phase: Unterbreitung der
Unternehmerliste durch die Berufungsklägerin (Ziff. 9.1.2 in Verbindung mit Ziff.
9.1.3); 2. Phase: Vornahme von Ergänzungen oder Streichungen durch die
Berufungsbeklagte (Ziff. 9.1.5); 3. Phase: Unterbreitung des Vergabeantrags
durch die Berufungsklägerin (Ziff. 9.1.7); 4. Phase: Entscheid über die Vergabe
durch die Berufungsbeklagte (Ziff. 9.1.8). Die Auffassung der Berufungsklägerin
widerspricht zum einen der klaren, in chronologischer Abfolge ausgestalteten
Systematik des Vergabeverfahrens, wonach die Unternehmerliste zwecks
Ergänzung oder Streichung einzelner Unternehmen zwingend vor dem
Vergabeantrag vorzulegen war, zum anderen verkäme bei einer derartigen
Vertragsauslegung
das
zugunsten
der
Berufungsbeklagten
vereinbarte
Streichungsrecht zur Makulatur. Es versteht sich von selbst und bedarf keiner
weiteren
Ausführung,
dass
ein
Unternehmen,
welches
nicht
auf
der
Unternehmerliste aufgeführt wurde, auch nicht gestrichen werden konnte. Aus
diesem Grund war es für die Ausübung des Streichungsrechts unerlässlich, dass
alle zur Offertstellung vorgesehenen Unternehmen auf der Unternehmerliste
figurierten, um zu prüfen, ob allenfalls triftige Gründe für eine Streichung vorlagen.

Seite 15 — 23
Wie die Berufungsbeklagte einräumt, hätte die Berufungsklägerin die bereits
vorgelegten Unternehmerlisten ohne weiteres ergänzen und erneut vorlegen
können. Ein solches Vorgehen hätte - solange es vor Vorlage des Vergabeantrags
durchgeführt worden wäre - auch mit den vertraglichen Bestimmungen im
Einklang gestanden und die Mitwirkungsrechte der Berufungsbeklagten gewahrt.
Kommt hinzu, dass auch noch der Verfahrensabschnitt gemäss Ziffer 9.1.6 und
die Vorlage der Ausschreibungsunterlagen an C. vorgesehen war. Dagegen geht
es nicht an, der Berufungsbeklagten anlässlich des Vergabeantrags ein
Unternehmen vorzuschlagen, welches bis zu diesem Zeitpunkt mit keinem Wort
erwähnt worden ist und sie damit vor vollendete Tatsachen zu stellen. Die F.
wurde
der
Berufungsbeklagten
zu
diesem
Zeitpunkt
gewissermassen
aufgezwungen. Denn entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin ist gemäss
GU-Werkvertrag
in
diesem
Stadium
des
Verfahrens
zweifelsohne
kein
Streichungsrecht mehr vorgesehen. Für eine derartige Interpretation lassen weder
der Wortlaut noch Sinn und Zweck von Ziffer 9.1.8 Raum. Wie die Vorinstanz
zutreffend ausgeführt hat, würde eine solche Auslegung denn auch zu völlig
unpraktikablen Ergebnissen führen, da der Berufungsbeklagten in diesem Fall
selbst bei Vorliegen des Vergabeantrags nicht nur ein Streichungs- sondern auch
noch ein Ergänzungsrecht zustünde (vgl. Urteil S. 18). Gemäss Ziffer. 9.1.8 des
GU-Werkvertrags bestand für die Berufungsbeklagte nach Vorlage des
Vergabeantrags lediglich die Möglichkeit, den Zuschlag dem von der
Berufungsklägerin vorgeschlagenen Unternehmen zu erteilen oder unter Tragung
des Differenzbetrags von diesem Vorschlag abzuweichen und einem anderen
Unternehmen den Vorzug zu geben. Es kann deshalb keine Rede davon sein,
dass die Berufungsbeklagte auch noch im Rahmen der Vorlage des
Vergabeantrags ohne Nachteile von ihrem Streichungsrecht hätte Gebrauch
machen können, da ihr zu diesem Zeitpunkt ein solches gar nicht mehr zur
Verfügung
stand.
Im
Sinne
dieser
Ausführungen
zielt
auch
der
berufungsklägerische Einwand, wonach Streichungen ohnehin nur aus triftigen
Gründen
hätten
vorgenommen
werden
dürfen,
ins
Leere,
da
der
Berufungsbeklagten bereits die Möglichkeit zu prüfen, ob allenfalls solche Gründe
vorlagen,
verunmöglicht
wurde.
Im
Übrigen
widerspricht
sich
die
Berufungsklägerin selbst, wenn sie der Berufungsbeklagten vorwirft, im Rahmen
der Auftragsvergabe nie irgendwelche triftigen Gründe geltend gemacht zu haben,
weshalb die F. von der Liste der eingereichten Offerten gestrichen werden sollte,
gleichzeitig aber einräumt, dass dieses Unternehmen nicht auf der ursprünglichen
Unternehmerliste figurierte. Wie bereits ausgeführt, hatte die Berufungsbeklagte
vor Vorliegen des Vergabeantrags keine Möglichkeit, die F. zu streichen bzw. zu

Seite 16 — 23
prüfen, ob triftige Gründe für eine Streichung vorlagen, da dieses Unternehmen
auf der unterbreiteten Unternehmerliste nicht aufgeführt war. Dass ein
Unternehmen, welches sich nicht auf der Unternehmerliste befand, auch nicht
gestrichen werden konnte, wurde bereits erwähnt.
c)
Als unbeachtlich erweist sich sodann der Einwand der Berufungsklägerin,
die Vorlage der Unternehmerliste an die Berufungsbeklagte habe nicht den Sinn
gehabt, von dieser eine „Genehmigung“ betreffend die darin aufgeführten
Unternehmen einzuholen. Es trifft zwar zu, dass der GU-Werkvertrag an keiner
Stelle eine Genehmigung der Unternehmerliste durch die Berufungsbeklagte
vorsieht,
letztlich
bedeutete
die
Nichtausübung
des
vereinbarten
Streichungsrechts durch diese jedoch nichts anderes, als dass sie mit den
aufgeführten Unternehmen einverstanden war und diese zur Offertstellung
eingeladen werden durften. Ob in diesem Fall von einer Genehmigung
gesprochen werden kann, ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Streitfrage
irrelevant, da sich im Ergebnis nichts ändert. Massgebend ist einzig, dass die F.
nicht auf der Unternehmerliste aufgeführt und damit einer möglichen Streichung in
einem frühen Stadium des Vergabeverfahrens nicht zugänglich war.
7.a)
Weiter - so die Berufungsklägerin - habe die Vorinstanz unberücksichtigt
gelassen, dass nur deshalb zusätzliche Unternehmen zur Offertstellung
eingeladen worden seien, weil im ersten Durchgang zu wenig und nicht
konkurrenzfähige Offerten eingegangen seien. Vielmehr hätte die Vorinstanz von
einer Vertragslücke ausgehen müssen, und zwar zum einen hinsichtlich der
Frage, wie zu verfahren sei, wenn die zur Offerteinladung angefragten
Unternehmen Preisabsprachen träfen und zu wenig resp. nicht konkurrenzfähige
Offerten eingingen, zum anderen hinsichtlich der Frage, wie zu verfahren sei resp.
welche Rechtsfolgen es nach sich ziehe, wenn die Berufungsklägerin gezwungen
sei, ohne erneute Vorlage einer Unternehmerliste zusätzliche Unternehmen zur
Offertstellung einzuladen. Im Rahmen der richterlichen Lückenfüllung hätte die
Vorinstanz sodann den hypothetischen Parteiwillen ermitteln und prüfen müssen,
was die Parteien als redliche und vernünftige Vertragspartner diesbezüglich
vereinbart hätten. Dabei wäre sie ohne weiteres zum Ergebnis gelangt, dass die
Berufungsklägerin ihr Streichungsrecht ohne Nachteile auch noch nach der
Vorlage des Vergabeantrags hätte ausüben können.
b)
Von einer Vertragslücke wird gesprochen, wenn die Parteien eine
Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt
haben, obwohl das Gesetz die Regelung der betreffenden Frage den Parteien

Seite 17 — 23
belässt. Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat das Gericht - falls
dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach
dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht
geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses
hypothetischen Parteiwillens hat es sich am Denken und Handeln vernünftiger und
redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrags zu orientieren
(vgl. Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1248, N 1256 ff; BGE 115 II 487 f. E.
4.a/b).
c)
Es mag im vorliegenden Fall zwar zutreffen, dass innerhalb des
vorgesehenen Zeitraums zu wenige Offerten eingereicht wurden und diese zudem
höher ausfielen als von der Berufungsklägerin erwartet. Von einer Vertragslücke
kann indessen keine Rede sein. Die Bestimmungen des GU-Werkvertrags halten
klar und unmissverständlich fest, dass der Berufungsbeklagten zum einen nach
Vorlage der Unternehmerliste ein Streichungsrecht zustand und sie zum anderen
nach Vorlage des Vergabeantrags die Möglichkeit hatte, unter Tragung des
Differenzbetrags vom Vorschlag der Berufungsklägerin abzuweichen und den
Auftrag anderweitig zu vergeben. Von diesem Verfahren im Rahmen eines
zweiten Durchgangs abzuweichen, besteht kein Anlass. Zudem widerspricht die
Auffassung der Berufungsklägerin, wonach der Berufungsbeklagten anlässlich
eines zweiten Durchgangs nach Vorlage des Vergabeantrags noch ein
Streichungsrecht zustünde, sowohl dem Sinn und Zweck der vereinbarten
Systematik des Vergabeverfahrens als auch deren Wortlaut. Ein solches
nachträgliches
Streichungsrecht
sieht
der
GU-Werkvertrag
nicht
einmal
andeutungsweise vor. Dass die Ausübung des Streichungsrechts im Zeitpunkt der
Vorlage des Vergabeantrags sodann zu völlig unpraktikablen Ergebnissen führen
würde, da der Berufungsbeklagten in diesem Fall zusätzlich noch ein
Ergänzungsrecht zustünde, wurde bereits an anderer Stelle erwähnt (vgl. E. 6.b).
Ungeachtet dessen ist nicht davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte sich
bereit erklärt hätte, im Rahmen eines zweiten Durchgangs auf ihr vertraglich
zugesichertes Streichungsrecht nach Unterbreitung der Unternehmerliste und vor
Vorlage des Vergabeantrags zu verzichten, zumal ihr - wie bereits erwähnt -
entgegen der berufungsklägerischen Auffassung im Zeitpunkt der Vorlage des
Vergabeantrags eben gerade kein Streichungsrecht mehr zustand. Aufgrund der
vorangegangenen Ausführungen sowie der vertraglichen Ausgestaltung des
Vergabeverfahrens ist das Gericht der Auffassung, dass mit nachträglich
einzuholenden Offerten auf die gleiche Weise zu verfahren war wie mit den bereits
zuvor eingeholten. Für ein davon abweichendes Verfahren besteht weder die

Seite 18 — 23
Notwendigkeit noch kann ein solches mittels Vertragsauslegung ermittelt werden.
Dass die Parteien unter einem enormen zeitlichen Druck standen, wird vom
Gericht nicht angezweifelt, indessen vermag die Berufungsklägerin auch aus
diesem Umstand nichts zu ihren Gunsten herzuleiten. Zum einen hätte sie der
Berufungsbeklagten die um weitere Unternehmen ergänzte Unternehmerliste ohne
weiteres per Mail zukommen lassen können. Die anschliessende Prüfung durch
die Berufungsbeklagte hätte wohl nicht mehr als ein paar Tage in Anspruch
genommen, was für das Vergabeverfahren keine weitreichenden Verzögerungen
zur Folge gehabt hätte. Zum anderen ergibt sich aufgrund der Ausführungen des
berufungsklägerischen Rechtsvertreters, dass das Angebot der F. vom 13. März
2007 datiert (vgl. act. VII.1, S. 7). Die Offerteinladung an die F. musste demnach
zwangsläufig bereits geraume Zeit vor diesem Datum erfolgt sein. Nichtsdestotrotz
setzte die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte weder in den darauf
folgenden Mails in der Zeit vom 14. März bis 22. März 2007 (vgl. act. III.5, III.6,
III.8) noch anlässlich der Projektleitungssitzung Nr. 22 vom 16. März 2007 (vgl.
act. III.7) darüber in Kenntnis, dass ein weiteres, nicht auf der ursprünglichen
Unternehmerliste aufgeführtes Unternehmen zur Offertstellung eingeladen worden
ist und eine Offerte eingereicht hat, sondern stellte die Berufungsbeklagte erst
anlässlich der Projektleitungssitzung Nr. 23 vom 30. März 2007 (vgl. act. III. 9) mit
der Vorlage des Vergabeantrags vor vollendete Tatsachen. Es kann deshalb keine
Rede davon sein, dass die Berufungsklägerin aus zeitlichen Gründen gezwungen
gewesen war, ohne erneute Vorlage einer Unternehmerliste zusätzliche
Unternehmen zur Offertstellung einzuladen.
d)
Im Ergebnis würde jedoch selbst dann nichts ändern, wenn entgegen
obigen Ausführungen vom Vorliegen einer Vertragslücke ausgegangen würde.
Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ist nämlich nicht davon
auszugehen, dass die Parteien, wenn sie vor Vertragsabschluss den vorliegenden
Sachverhalt in Betracht gezogen hätten, im Rahmen eines zweiten Durchgangs
eine vom ursprünglichen Vergabeverfahren in derart gravierender Weise
abweichende
Regelung
getroffen
hätten.
Einerseits
hätte
sich
die
Berufungsbeklagte - vor allem im Hinblick auf die Kostentragungspflicht eines
allfälligen Differenzbetrags - kaum damit einverstanden erklärt, auf ihr vertraglich
vereinbartes Streichungsrecht nach Vorlage der Unternehmerliste zu verzichten
und andererseits hätte sich die Berufungsklägerin kaum darauf eingelassen, der
Berufungsbeklagten nach Vorlage des Vergabeantrags und somit nach
Durchführung des ganzen Submissionsverfahrens noch ein Streichungsrecht,
welches ohne Nachteile für die Berufungsbeklagte hätte wahrgenommen werden

Seite 19 — 23
können, einzuräumen. Daraus erhellt, dass die Parteien wohl selbst dann keine
vom vereinbarten Vergabeverfahren abweichende Regelung getroffen hätten,
wenn sie vor Vertragsabschluss an den vorliegenden Sachverhalt gedacht hätten.
8.
Abschliessend macht die Berufungsklägerin geltend, die Vorinstanz habe
den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig und falsch gewürdigt. Angesichts
der
generellen
Zustimmung
der
Berufungsbeklagten
zu
zusätzlichen
Offerteinladungen an der Projektleitungssitzung Nr. 22 vom 16. März 2007 sowie
anlässlich der nachträglichen Zustimmung zu zusätzlichen Offerteinladungen an
der Projektleistungssitzung Nr. 23 vom 30. März 2007 hätte die Vorinstanz den
Schluss ziehen müssen, dass die Berufungsbeklagte der Einladung von
zusätzlichen Unternehmen zur Offertstellung für die Elektroarbeiten zumindest
konkludent zugestimmt habe. Die Berufungsklägerin verkennt hierbei jedoch, dass
sich der Inhalt der von ihr erwähnten Sitzungsprotokolle (act. III.7, III. 9) lediglich
auf die Baumeisterarbeiten bezieht, welche - wie bereits erwähnt - nicht
Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bilden. Von den Arbeiten im
Bereich der Elektroanlagen ist in den Sitzungsprotokollen nicht die Rede und auch
die Berufungsklägerin erwähnte mit keinem Wort, dass diesbezüglich ebenfalls
zusätzliche Offerten eingeholt würden. Die Vorinstanz ist somit zu Recht zur
Auffassung
gelangt,
dass
sich
ein
eventuelles
Einverständnis
der
Berufungsbeklagten zur Einholung zusätzlicher Offerten auf solche bei den
Baumeisterarbeiten beziehen würde, nicht jedoch auf die Arbeiten betreffend
Elektroanlagen. Die Berufung erweist sich somit auch in diesem Punkt als
unbegründet.
9.a)
Doch selbst wenn entgegen den vorangegangenen Erwägungen der
Auffassung der Berufungsklägerin, wonach der Berufungsbeklagten auch noch
nach Vorlage des Vergabeantrags ein Streichungsrecht zugestanden hätte,
gefolgt würde, würde sich im Ergebnis nichts ändern. Selbstredend würde es sich
in diesem Fall so verhalten, dass die Berufungsbeklagte von ihrem nachträglichen
Streichungsrecht
ohne
Nachteile
bzw.
ohne
Pflicht
zur
Tragung
des
Differenzbetrags - was denn auch die Berufungsklägerin einräumt - hätte
Gebrauch machen können. Es kann nicht sein, dass die Verletzung einer
vertraglich vereinbarten Pflicht seitens der Berufungsklägerin letztlich der
Berufungsbeklagten zum Nachteil gereichen würde. Daran hätte selbst Ziffer 9.1.8
des GU-Werkvertrags nichts zu ändern vermocht, wäre doch unter den
gegebenen Umständen eine Berufung darauf durch die Berufungsklägerin
rechtsmissbräuchlich gewesen. Dies gilt vorliegend umso mehr, als sie - wie
bereits erwähnt (vgl. E. 8) - seit längerem von der Offerte der F. Kenntnis hatte,

Seite 20 — 23
die Berufungsbeklagte jedoch erst anlässlich der Vorlage des Vergabeantrags
darüber informierte, obschon eine frühzeitige Orientierung - sei dies telefonisch
oder per Mail - problemlos möglich gewesen wäre.
b)
Dass im konkreten Fall tatsächlich triftige Gründe für eine Streichung der F.
vorlagen, erachtet das Gericht aufgrund der bei den Akten liegenden Aussagen,
welche sowohl glaubwürdig als auch nachvollziehbar sind, als ausgewiesen. So
riet H., Betriebsleiter des Sportzentrums B., der Berufungsbeklagten mit Schreiben
vom 23. April 2007 von einer Auftragsvergabe an die F. eindringlich ab. Die bei
verschiedenen Fachplanern eingeholten Referenzen hätten ergeben, dass die mit
der F. gemachten Erfahrungen stark von der räumlichen Nähe zum Hauptsitz in X.
abhängig seien. Je grösser die Distanz sei, desto negativer seien die Referenzen
ausgefallen. Die räumliche Nähe des Unternehmers zum Bauobjekt sei aber
gerade hinsichtlich der Elektroanlagen aufgrund des komplexen Baus mit
technisch sehr hochstehenden Anlagen von entscheidender Bedeutung, da
sämtliche Anlagen auf Anhieb funktionieren müssten. Dies gelte auch für
anfallende Reparaturarbeiten und Serviceleistungen nach Abschluss der
Bauarbeiten. Aufgrund der Distanz zwischen X. und Y. wäre die F. nicht in der
Lage, allfällige Störungen in der gleichen Zeit wie ortsansässige Unternehmen zu
beheben. Hinzu kämen finanzielle Mehrkosten für den längeren Anfahrtsweg,
welche bei Unternehmen in der Region entfielen. Kritisch äusserte er sich auch
hinsichtlich der Offerte der F.. Nach Durchsicht der Kalkulationsgrundlagen halte
er eine kostendeckende Ausführung der Arbeiten ohne Zusatzausmass für
unmöglich. Zudem seien einzelne Positionen wie Bauprovisorium, Abnahmen,
Vorabnahme, Revisionspläne etc. eindeutig zu tief offeriert worden und würden
bestimmt noch nach oben korrigiert. Auch beim Verband der Schweizerischen
Elektroinstallateure sei die Firma F. sehr negativ bekannt, da der Verband sehr oft
als Hilfe und/oder als Schlichtungsstelle angerufen werde. Generell werde die F.
von keinem Fachplaner empfohlen und auch nie freiwillig zur Offertstellung
eingeladen. Anlässlich der Einvernahme durch die Vorinstanz vom 23. April 2009
(vgl. act. V.1) legte er ein weiteres Mal dar, die Elektroanlagen in einem
Sportzentrum seien sehr komplex und relativ störungsanfällig. Allfällige Störungen
müssten deshalb möglichst rasch behoben werden können, sowohl während der
Bauphase als auch im Betriebszustand. Aus diesem Grund sei die geographische
Nähe der ausführenden Elektrofirma von grosser Bedeutung.
c)
Wie bereits an anderer Stelle erwähnt, wirft die Berufungsklägerin der
Berufungsbeklagten vor, im Rahmen der Auftragsvergabe nie irgendwelche
triftigen Gründe geltend gemacht zu haben, weshalb die F. hätte gestrichen

Seite 21 — 23
werden sollen. Stattdessen habe sie sich stets auf den unzutreffenden
formalistischen Standpunkt gestellt, die Offerte der F. sei „ungültig“, weil dieses
Unternehmen nicht auf der ursprünglichen Unternehmerliste figuriert habe. Die
Berufungsbeklagte hingegen bestreitet einlässlich, die triftigen Gründe für eine
Streichung gegenüber der Berufungsklägerin nicht genannt zu haben. Diese seien
der Berufungsklägerin zwar nicht schriftlich, aber doch immerhin mündlich
mitgeteilt worden. Dabei stützt sie sich auf die Aussage von I., Leiter des Bauamts
Z., anlässlich der Einvernahme vom 23. April 2009 (vgl. act. V.2 S. 7), welcher
erklärte, es sei der Berufungsklägerin mündlich mitgeteilt worden, weshalb
Vorbehalte gegen die F. bestanden.
Aufgrund der Akten verhält es sich in der Tat so, dass sich die
Berufungsbeklagte in der Korrespondenz mit der Berufungsklägerin stets nur
darauf berief, die F. sei nicht auf der ursprünglichen Unternehmerliste aufgeführt
gewesen und werde deshalb gestrichen. Dass überdies triftige Gründe vorlägen,
hat sie nie schriftlich geltend gemacht. Anderseits gilt es aber auch zu beachten,
dass die Berufungsbeklagte den Vergabeantrag Elektroanlagen am 26. April 2007
- somit kurz nach Erhalt oben erwähnten Schreibens von H. - unterzeichnet und
die F. mit der Begründung, sie habe nicht auf der Unternehmerliste figuriert,
gestrichen hat. Es drängt sich daher der Schluss auf, dass der effektive Grund der
Streichung im Schreiben des Betriebsleiters lag. Aufgrund der zeitlichen Nähe
zwischen diesem Schreiben und der Visierung des Vergabeantrags erscheint es
als nahe liegend, dass die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin über das
Ergebnis ihrer Abklärungen zumindest mündlich informiert hat. Da der GU-
Werkvertrag diesbezüglich keine Formvorschriften enthält, muss dies für
ausreichend befunden werden. Des weiteren lässt auch schon der Umstand, dass
die Berufungsbeklagte nach Vorlage des Vergabeantrags überhaupt noch
Referenzen über ein Unternehmen einholen liess, welches auf der ursprünglichen
Unternehmerliste
nicht
aufgeführt
war,
darauf
schliessen,
dass
der
Berufungsklägerin die Vorbehalte gegenüber der F. denn auch mitgeteilt wurden.
Es ist nicht ersichtlich, weshalb sie sich die Mühe hätte machen sollen,
Referenzen einzuholen und das Ergebnis dieser Nachforschungen der
Berufungsklägerin anschliessend vorzuenthalten. Die Berufung erwiese sich nach
dem
Gesagten
somit
selbst
dann
als
unbegründet,
wenn
der
berufungsklägerischen Auffassung zu folgen wäre.
10.
Bei
diesem
Ausgang
des
Verfahrens
gehen
die
Kosten
des
Berufungsverfahrens von Fr. 9'000.-- (inkl. Schreibgebühren) zulasten der
Berufungsklägerin (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Überdies wird sie verpflichtet, der

Seite 22 — 23
obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen
Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Das Gericht erachtet hierbei mangels
Einreichung einer Honorarnote eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr.
4'000.-- (inkl. MWST) für angemessen.

Seite 23 — 23
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die
Kosten
des
Berufungsverfahrens
von
Fr.
9'000.--
(inkl.
Schreibgebühren) gehen zulasten der Berufungsklägerin, welche die
Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren zudem mit Fr. 4'000.-- (inkl.
MWST) aussergerichtlich zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: