gr_gerichte · U 2020 20 · 2020-05-19 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 20 20
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, von Salis
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 19. Mai 2020
in der Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Flurin von Planta,
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde X._____ und
Gemeinde Y._____,
beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen,
Beschwerdegegnerinnen
und
B._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Benno Burtscher,
Beigeladene
betreffend Submission

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1.
Die beiden Gemeinden X._____ und Y._____ (Vergabebehörden) schrie-
ben gemeinsam am 12. September 2019 im offenen Verfahren gemäss
GATT/WTO den Sammel- und Transportdienst von Haushalt- und Gewer-
bekehricht auf dem Gebiet der beiden Verbände für die Jahre 2020 bis
2030 aus. In der Ausschreibung wurden die Gewährleistung des bestim-
mungsgemässen Sammel- und Transportdienstes durch Nachweis der
fachlichen, technischen und wirtschaftlich-finanziellen Leistungsfähigkeit
sowie eine gültige Lizenz als Unternehmen im Strassentransport als Eig-
nungskriterien formuliert. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis (mit
50%), die Qualifikation/Erfahrung/finanzielle Leistungsfähigkeit (30%) und
die Organisation/Einsatzbereitschaft (20%) festgelegt.
2.
Innert Eingabefrist gingen zwei Offerten ein. Die Offertöffnung fand am
18. November 2019 in X._____ statt. Dabei bot sich folgendes Bild:
1. A._____ AG
Fr. 302'653.00 / Jahr
2. B._____ AG
Fr. 334'392.00 / Jahr
Bei der Auswertung der Offerten erkannten die Vergabebehörden, dass ih-
nen in der Ausschreibung ein Fehler unterlaufen war: Obwohl für sämtliche
Winter während der Vertragsdauer allradangetriebene Sammel- und Trans-
portfahrzeuge verlangt werden sollten, war im Devis der Einsatz von 4x4-
Fahrzeugen erst auf den 25. Juni 2021 bei Vertragsbeginn 1. Juli 2020 ver-
langt. Die Vergabestellen setzten die beiden Anbieter mit Schreiben vom
13. Dezember 2019 über diesen Irrtum in der Ausschreibung in Kenntnis
und teilten ihnen mit, dass sie den Einsatz von 4x4-Fahrzeugen bereits ab
dem ersten Winter der Vertragsdauer verlangten; sie zögen deshalb in Be-
tracht, das Vergabeverfahren teilweise abzubrechen und die Arbeit unter
abgeänderten Vorgaben zu vergeben. Als Änderungen kündigten die Ver-
gabebehörden an, den Vertragsbeginn auf den 15. November 2020 (anstatt
1. Juli 2020) zu verschieben und dass der Nachweis betreffend Wintertaug-
lichkeit ihres Fahrzeugparkes von den Anbieterinnen neu per 10. Novem-
ber 2020 anstatt 25. Juni 2021 zu erbringen sei. Die Vergabebehörden

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setzten den Anbieterinnen Frist bis zum 13. Januar 2020 an, sich zu diesem
Vorschlag zu äussern und gaben ihnen zugleich die Möglichkeit, ihre jewei-
ligen Angebote entsprechend zu ergänzen.
3.
Die B._____ AG lehnte am 10. Januar 2020 die vorgesehenen Anpassun-
gen der Vorgaben ab und verlängerte die Gültigkeit ihres Angebots bis
sechs Monate nach Rechtskraft eines allfälligen Rechtsmittelentscheids.
4.
Die A._____ AG sprach sich in ihrer Stellungnahme vom 13. Januar 2020
sowohl gegen den Abbruch des Verfahrens aus als auch gegen eine Ver-
schiebung des Vertragsbeginns auf den 15. November 2020; stattdessen
bot sie eine Übergangslösung für ein Allrad-Fahrzeug für die erste Winter-
saison an inkl. Nachweise von dessen fristgerechter Verfügbarkeit.
5.
Mit Vergabeentscheid vom 23./30. Januar 2020 widerriefen die Vergabe-
behörden die in der Ausschreibung bezeichneten Termine für den Ver-
tragsbeginn von ursprünglich 1. Juli 2020 auf neu 15. November 2020 so-
wie den Termin für den Nachweis eines deviskonformen Fuhrparks von ur-
sprünglich 25. Juni 2021 auf neu 10. November 2020. Weiter schlossen sie
das Angebot mitsamt dem Nachtragsangebot der A._____ AG vom weite-
ren Verfahren aus und erteilten den Zuschlag der B._____ AG (nachfol-
gend Zuschlagsempfängerin) für deren Angebot zum Preis von jährlich
Fr. 334'392.35 für die Vertragsdauer vom 15. November 2020 bis 15. No-
vember 2030. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern am 5. März
2020 mitgeteilt.
6.
Dagegen erhebt die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit
Eingabe vom 16. März 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden und beantragt die Aufhebung des angefochtenen
Submissionsentscheids und die Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten
an sich selber, eventualiter die Aufhebung der Vergabe und Rückweisung

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der Angelegenheit an die Vergabebehörden zur Neuvergabe der ausge-
schriebenen Arbeiten, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Ihre
Rechtsbegehren begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen da-
mit,
-
dass die ursprünglich gesetzten Termine für Vertragsbeginn und Nach-
weis des deviskonformen Fuhrparks mangels Vorliegens eines wichtigen
Grundes für einen Teilabbruch des Verfahrens nicht hätten widerrufen
werden dürfen;
-
dass ihr Angebot mitsamt Nachtragsangebot nicht hätte ausgeschlossen
werden dürfen, weil sie sowohl bei den ursprünglichen Daten als auch bei
den neu festgesetzten Terminen das günstigste Angebot eingereicht
hatte und beide Angebote den jeweils gültigen Anforderungen der Aus-
schreibung entsprochen hätten;
-
dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin hätte ausgeschlossen wer-
den müssen, weil diese in ihrer Offerte unrichtige Angaben gemacht habe
und die Verfügbarkeit eines ausschreibungskonformen Fahrzeugs per 10.
November 2020 weder nachgewiesen habe noch ein solches besitze
bzw. ein solches bis zu diesem Datum hin beschaffen könne.
7.
Mit prozessleitender Verfügung vom 17. März 2020 erkennt der Instrukti-
onsrichter der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung
zu.
8.
Mit der Vernehmlassung vom 30. März 2020 beantragen die Vergabe-
behörden (nachfolgend Beschwerdegegnerinnen) die Abweisung der Be-
schwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie führen dazu aus,
dass sie den nachträglich entdeckten Fehler in der Ausschreibung korrekt
behoben hätten; mit Rücksicht auf einen wirksamen Wettbewerb sei auf
eine vollständige Wiederholung des Verfahrens verzichtet worden. Die Be-
schwerdegegnerinnen könnten nicht an ihren Fehler gebunden werden. In-
dem der ausschreibungskonforme Fahrzeugpark nicht etwa auf den Zeit-
punkt der Offerteingabe nachgewiesen werden musste, sondern erst we-
nige Tage vor Vertragsbeginn, könne keine Rede von einer Benachteili-
gung der Beschwerdeführerin sein. Der Ausschluss der Beschwerdeführe-
rin sei zu Recht erfolgt, zumal das fragliche Fahrzeug nicht fristgerecht zur

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Verfügung stehen würde und die angebotene Alternative nicht ausschrei-
bungskonform sei. Im Gegensatz zur Beschwerdeführerin könne die Zu-
schlagsempfängerin ein deviskonformes Fahrzeug kurzzeitig abrufen,
wofür eine Bestätigung der abgebenden Firma vorliege; entsprechend
habe kein Anlass bestanden, die Zuschlagsempfängerin vom Vergabever-
fahren auszuschliessen. Sollte das Verwaltungsgericht zum Schluss kom-
men, der Vergabeentscheid sei aufzuheben, sei die Angelegenheit an die
Beschwerdegegnerinnen zurückzuweisen, um das Verfahren nach den
Vorgaben des Verwaltungsgerichts weiterzuführen und die Dienstleistung
neu zu vergeben.
9.
Gleichentags lässt sich die Zuschlagsempfängerin vernehmen und bean-
tragt ebenfalls kostenfällig die Abweisung der Beschwerde. Sie argumen-
tiert, dass ein sachlicher und wichtiger Grund für die Aufhebung und Neu-
festsetzung der Termine für den Vertragsbeginn und den Nachweis für ei-
nen deviskonformen Fahrzeugpark gegeben sei. Der Teilabbruch habe
auch nicht zu einer Diskriminierung der Beschwerdeführerin geführt. Der
von der Beschwerdeführerin alternativ angebotene 4x4 Pickup entspreche
nicht den Anforderungen gemäss Ausschreibung, weshalb ihr Ausschluss
durch die Beschwerdegegnerinnen korrekt sei. Weiter treffe es nicht zu,
dass die Zuschlagsempfängerin in Bezug auf das Kehrichtfahrzeug F2 un-
richtige Angaben gemacht habe; das Fahrzeug mit Ladekran würde ihr –
wie von ihr bestätigt – am neu vorgesehenen Termin vom 10. November
2020 zur Verfügung stehen. Somit habe es für die Beschwerdegegnerinnen
keinen Grund gegeben, sie vom Verfahren auszuschliessen.
10.
In ihrer Replik vom 20. April 2020 hält die Beschwerdeführerin unverändert
an ihrer Beschwerde fest. Sie führt aus, dass ein 4x4-Obligatorium für die
Kehrichtentsorgung in Berggemeinden im Einzelfall zwar wünschenswert,
dennoch aber nicht generell erforderlich sei; so sei im auslaufenden Auftrag
im Gebiet der Vergabebehörden nach Kenntnis der Beschwerdeführerin

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bisher kein solches Obligatorium vorgeschrieben und dennoch habe die
Kehrichtentsorgung bislang offenbar reibungslos funktioniert. Konkret habe
die Zuschlagsempfängerin in den letzten Wintern einen 4x4-Lastwagen
ohne Kran sowie einen 6x2-Lastwagen mit Kran gestellt, womit das ge-
samte Entsorgungsgebiet habe bewirtschaftet werden können. Der ver-
fügte Teilabbruch des Vergabeverfahrens sei unzulässig, da sachlich nicht
begründet. Die Beschwerdegegnerinnen hätten es zu verantworten, dass
das Angebot der Beschwerdeführerin letztlich zeitlich nicht vollständig den
Anforderungen der Ausschreibung entsprechen konnte. Die Beschwerde-
führerin dennoch vom Vergabeverfahren auszuschliessen, sei unzulässig.
Auch habe die eingereichte Unternehmervariante nicht ohne hinreichenden
Grund einfach missachtet werden dürfen. Ausdrücklich fallen lässt die Be-
schwerdeführerin die Rüge, wonach die Zuschlagsempfängerin wegen
nicht ausschreibungskonformen Fahrzeugparks vom Vergabeverfahren
hätte ausgeschlossen werden müssen.
11.
Die Beschwerdegegnerinnen bestätigen in ihrer Duplik vom 29. April 2020
ihre Rechtsbegehren. Das Erfordernis, dass das zweite Fahrzeug mit All-
radantrieb ausgestattet sein müsse, sei in den Ausschreibungsunterlagen
festgehalten, welche von der Beschwerdeführerin bis zum Vergabeent-
scheid nicht beanstandet worden seien. Weiter treffe es nicht zu, dass für
den auslaufenden Auftrag in dessen Ausschreibung 2006 auf das Erforder-
nis von Allradantrieb verzichtet worden sei; schon damals sei als zweites
Fahrzeug eines mit Allradantrieb verlangt worden; im Gegensatz dazu habe
sich bei der vorliegenden Ausschreibung nur die Fahrzeugbreite geändert.
Für die Einhaltung des Tourenplans und der Verkehrssicherheit sei der Ein-
satz eines Allrad-Fahrzeugs essentiell. Der Einsatz von Schleuderketten
erfülle hingegen den in der Ausschreibung verlangten 4x4-Antrieb nicht.
Der Teilabbruch des Vergabeverfahrens mit Neufestlegung von Vertrags-
beginn und Nachweis eines deviskonformen Fahrzeugparks sei eine sach-
lich angemessene Lösung. Die Beschwerdegegnerinnen könnten die Be-
schwerdeführerin auch nicht für die nicht rechtzeitige Bereitstellung von

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Fahrzeugen verantwortlich machen; die von der Zuschlagsempfängerin be-
hauptete frühzeitige Orientierung eines namentlich genannten Gemeinde-
angestellten bestreiten die Beschwerdegegnerinnen und offerieren hierfür
die Zeugenaussage des betreffenden Angestellten als Beweis. Schliesslich
habe die nachgereichte Unternehmervariante die Anforderungen der Aus-
schreibung nicht erfüllt, weshalb sie korrekterweise vom weiteren Verfah-
ren ausgeschlossen worden sei.
12.
Ebenfalls am 29. April 2020 reicht die Zuschlagsempfängerin ihre Duplik
ein, hält an ihren Rechtsbegehren unverändert fest und vertieft ihre Argu-
mentation.
13.
Mit Schreiben vom 7. Mai 2020 äusserte sich der Rechtsvertreter der Zu-
schlagsempfängerin noch zur eingereichten Honorarnote des Anwalts der
Beschwerdeführerin, worauf der betreffende Anwalt mit Eingabe vom 18.
Mai 2020 (Eingang beim Gericht am 19. Mai 2020) dazu Stellung bezog.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und auf
den angefochtenen Entscheid sowie auf die im Recht liegenden Beweis-
mittel wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 23./30. Ja-
nuar, mitgeteilt am 5. März 2020, mit welchem die Beschwerdegegnerinnen
die in der Ausschreibung bezeichneten Termine für den Vertragsbeginn
von ursprünglich 1. Juli 2020 auf neu 15. November 2020 sowie den Termin
für den Nachweis eines deviskonformen Fuhrparks von ursprünglich 25.
Juni 2021 auf neu 10. November 2020 widerriefen und gleichzeitig die aus-
geschriebene Auftragsvergabe (Sammel- und Transportdienst von Haus-

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halt- und Gewerbekehricht auf dem Gebiet der Beschwerdegegnerinnen für
die Jahre 2020 bis 2030) an die mitbietende Zuschlagsempfängerin zum
Preis von Fr. 334'392.35 pro Jahr erteilte (mit Vertragsdauer 10 Jahre; Fr.
3.344 Mio.), während die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot (wegen
des Überbrückungsangebots vom 13. Januar 2020) vom weiteren Verfah-
ren ausgeschlossen wurde. Es geht somit um die Rechtmässigkeit des an-
gefochtenen Vergabeentscheids.
1.2.
Der ausgeschriebene Sammel- und Transportdienst durch behördliche Auf-
tragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Beschaffungsrecht,
konkret kommen die Normen des GATT/WTO-Abkommens, der Interkan-
tonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR
172.056.5 [BR 803.510]) sowie des Submissionsgesetzes für den Kanton
Graubünden (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissi-
onsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Weiter ist das Gesetz
über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) für das Beschwer-
deverfahren vor Verwaltungsgericht von Bedeutung.
1.3.
An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (Er-
fordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren; Sachver-
halt; Begründung]) noch hinsichtlich der Wahrung der 10-tägigen Be-
schwerdefrist gemäss Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas
auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist
und die Rechtsschrift der Beschwerdeführerin vom 16. März 2020 gegen
die fristauslösende Mitteilung des Zuschlagsentscheids am 5. März 2020
innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Anfechtungsfrist erfolgt ist. Die
Beschwerde ist deshalb frist- und formgerecht eingereicht worden.
1.4.
Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz
zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG (Beschwerde ans Verwaltungsge-
richt) kann namentlich gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Ver-

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fahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständig-
keit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben.
1.5.
Zur Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist legi-
timiert, wer durch den angefochtenen (Zuschlags-) Entscheid berührt ist
und ein schutzwürdiges Interessen an dessen Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 50 VRG). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des
teilweisen Widerrufs, ihres Ausschlusses und des Zuschlagsentscheids so-
wie die Erteilung des Zuschlags an sich selber; eventualiter die Aufhebung
der Vergabe und die Rückweisung der Angelegenheit an die Beschwerde-
gegnerinnen zur Neuvergabe der ausgeschriebenen Arbeiten. Die Be-
schwerdeführerin ist als ausgeschlossene von (bloss) zwei Anbieterinnen
mit dem preislich günstigeren Angebot legitimiert, den Zuschlag anzufech-
ten, bestehen doch aufgrund des günstigeren Preisangebots erhebliche
Chancen, dass sie im Falle der Aufhebung ihres Ausschlusses und des
Zuschlags anstelle der Zuschlagsempfängerin den Zuschlag erhalten
würde (vgl. BGE 141 II 14 E.4.1). Die Legitimation (Anfechtungsbefugnis)
der Beschwerdeführerin ist somit gegeben, weshalb das Verwaltungsge-
richt auf ihre Beschwerde eintritt.
2.1.
In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin im Einzelnen den
Teilabbruch des Ausschreibungsverfahrens (vgl. nachstehend E.2.2. ff) so-
wie den Ausschluss des eigenen Angebots durch die Beschwerdegegne-
rinnen (E.2.3.). Der Antrag auf Ausschluss der beigeladenen Zuschlags-
empfängerin wurde in der Replik indessen ausdrücklich fallengelassen.
2.2.
Gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG kann der Zuschlag aus wichtigen Gründen,
insbesondere unter den Voraussetzungen von Art. 22 (Aufzählung Aus-
schlussgründe lit. a-m) widerrufen werden. Der Auftraggeber kann das Ver-
fahren aus wichtigen Gründen abbrechen (Art. 24 Abs. 2 SubG). Das Ver-
fahren kann wiederholt werden, wenn namentlich u.a. eine wesentliche Än-

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derung der nachgefragten Leistung erforderlich wird (Art. 24 Abs. 3 lit. d).
Nach Art. 17 Abs. 3 SubV sind die in den einzelnen Positionen verlangten
Leistungen gemäss Ausschreibungsunterlagen zu offerieren und dürfen
vom Anbieter nicht geändert werden. Das Vergaberecht geht damit vom
Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung aus. Zwar ist es möglich, an-
hand neuer Erkenntnisse einen Teilabbruch vorzunehmen. Die Vorausset-
zungen dafür sind aber, insbesondere wegen des bestehenden Miss-
brauchspotentials, nicht leichthin zu bejahen. Abbruch und Wiederholung
eines Vergabeverfahrens dürfen ohnehin nur aus wichtigen Gründen erfol-
gen (Art. 13 lit. i IVöB) (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffent-
lichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz 830, S. 368 – Zuläs-
sigkeit eines Teilabbruchs). Das Submissionsrecht vermag generell die
Vergabebehörde nicht zu zwingen, eine konkrete Beschaffung vorzuneh-
men, wenn diese – auch nach erfolgter Ausschreibung des Beschaffungs-
geschäfts – zum Schluss kommt, auf die Durchführung des Geschäfts ver-
zichten zu wollen (keine Kontrahierungspflicht aus dem Vergaberecht). Der
Verzicht auf das Beschaffungsgeschäft muss aber im öffentlichen Interesse
liegen und darf somit nicht ohne triftigen Grund erfolgen. Aus dem Grund-
satz von Treu und Glauben ergibt sich sodann, dass die im öffentlichen
Interesse liegenden Gründe für den Abbruch des Vergabeverfahrens für
die Auftragsgeberin im Zeitpunkt der Ausschreibung des Auftrags bzw. der
weiteren Forderungen an die Submittenten nicht vorhersehbar gewesen
sein durften (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz 793, S. 351). Als
wichtige Gründe für einen Widerruf, Abbruch oder eine Wiederholung im
Sinne von Art. 13 lit. i IVöB i.V.m. Art. 24 SubG gelten solche, "wenn die
eingereichten Angebote keinen wirksamen Wettbewerb garantieren"
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz 815, S. 362). Das Leistungsver-
zeichnis bildet Teil der Ausschreibungsunterlagen und ist (auch) für den
Auftraggeber grundsätzlich verbindlich. Dieses Abänderungsverbot ergibt
sich aus dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot. Das grundsätz-
liche Verbot der Änderung des Leistungsverzeichnisses nach Ablauf des

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Offertöffnungstermins auf kantonaler Ebene ergibt sich aus dem Verhand-
lungsverbot (siehe GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz 826-827, S.
366-367).
2.2.1.
Die Beschwerdeführerin sieht keinen wichtigen Grund vorliegen, welcher
die Beschwerdegegnerinnen zu einem Abbruch des Verfahrens berechtig-
ten. Ausserdem sei das Vorgehen der Beschwerdegegnerinnen rechts-
missbräuchlich, weil die Terminänderungen von Vertragsbeginn und der
Einsatzbereitschaft des Fuhrparkes nach der Offertöffnung erfolgt seien
und diese Verschiebungen es der Beschwerdeführerin verunmöglichten,
über das verlangte Fahrzeug rechtzeitig zu verfügen. Zudem habe sie den
Beschwerdegegnerinnen für den ersten Winter eine höchst valable und
kostenneutrale Alternative angeboten unter Einsatz eines 4x4-Pick-Ups mit
Kran für die Gewährleistung des Sammeldienstes an prekären Orten.
2.2.2.
Dem halten die Beschwerdegegnerinnen entgegen, dass der in den Aus-
schreibungsunterlagen festgehaltene Zeitpunkt für den Nachweis eines de-
viskonformen Fahrzeugparks fast ein Jahr nach Vertragsbeginn offensicht-
lich nicht ihrem Willen entsprochen habe. Es mache keinen Sinn, in den
Ausschreibungsunterlagen ein allradangetriebenes Fahrzeug gerade für
die Wintersaison auf oft schneebedeckten, schmalen und steilen Strassen
zu verlangen und dann gerade auf dieses Erfordernis für die Dauer eines
Winters zu verzichten. Ihren Fehler hätten die Beschwerdegegnerinnen vor
Vergabebeschluss erkannt und korrigiert. Für die Frage, ob dieses Vorge-
hen rechtmässig sei, sei der Grundsatz der Vertragsfreiheit vor Augen zu
halten; auch der öffentliche Auftraggeber könne nicht verpflichtet werden,
einen Auftrag auf Grundlage einer Ausschreibung zu erteilen, welche er als
fehlerhaft erkannt habe. So wie es der Vergabebehörde nach ergangenem
Zuschlagsentscheid offenstehe, überhaupt einen Vertrag abzuschliessen,
stehe ihr umso mehr das Recht zu, auf einen Zuschlagsentscheid zu ver-
zichten, wenn sie einen Fehler in der Ausschreibung erkannt habe; dies

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könne aus BGE 129 I 410 abgeleitet werden, worin das Bundesgericht eine
Kontrahierungspflicht nach erfolgtem Zuschlag verneinte. Das Vorgehen
der Beschwerdegegnerinnen nach Entdeckung des Fehlers sei transpa-
rent, verhältnismässig und diskriminierungsfrei gewesen. Mit den Änderun-
gen der Termine für Vertragsbeginn und für den Nachweis des Fuhrparks
hätten sie den kleinstmöglichen Eingriff in den Wettbewerb vorgenommen.
Indem die Beschwerdegegnerinnen jedem Teilnehmer die Möglichkeit ein-
geräumt hätten, sein Angebot auf die neuen Termine anzupassen, habe
auch für die Beschwerdeführerin die Möglichkeit bestanden, ein solches
Fahrzeug schweiz- oder europaweit aufzutreiben, einzumieten oder zu er-
werben. Die Fristen für den Nachweis des deviskonformen Fuhrparks seien
vor und nach der Terminverschiebung als grosszügig anzusehen, hätte es
den Beschwerdegegnerinnen doch auch freigestanden, den Nachweis des
deviskonformen Fuhrparks auf den Zeitpunkt der Offerteingabe zu verlan-
gen (siehe Urteil des Bundesgerichts 2D_25/2018 vom 2. Juli 2019).
2.2.3.
Nach Auffassung des Gerichts ist den Beschwerdegegnerinnen zunächst
einmal darin beizupflichten, dass für sie kein Kontrahierungszwang besteht
selbst nach erfolgtem Zuschlag (BGE 129 I 410 E.3.4); hingegen kann ein
solches Vorgehen einer Vergabebehörde Schadenersatzansprüche des
Zuschlagsempfängers auslösen (BGE 129 I 410 E.3.4 m.w.H.). Deshalb ist
der Rückschluss der Beschwerdegegnerinnen im vorliegenden Fall nicht
zulässig, dass sie umso mehr die Ausschreibung inhaltlich abändern dürf-
ten, wenn sie schon den Vertrag nicht schliessen müssten. Im Fokus steht
nachfolgend, ob die nachträglich vorgenommenen Änderungen während
laufendem Vergabeverfahren zulässig waren oder nicht. Mit der Nachver-
schiebung des Termins betreffend Vertragsbeginn vom 1. Juli 2020 auf den
15. November 2020 und der Vorverschiebung des Termins betreffend den
Nachweis eines deviskonformen Fahrzeugparks vom 25. Juni 2021 auf den
10. November 2020 haben die Beschwerdegegnerinnen den ursprünglich
ausgeschriebenen Leistungsumfang abgeändert. Dieser Vorgang wird sub-

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missionsrechtlich als Projektänderung behandelt (VGU U 01 70 vom 16.
August 2001). Das Leistungsverzeichnis bildet Teil der Ausschreibungsun-
terlagen und ist, nicht nur für den Anbieter gemäss Art. 17 Abs. 3 SubV,
sondern analog selbstverständlich auch für den Auftraggeber verbindlich.
Es gilt grundsätzlich ein Abänderungsverbot, welches sich aus dem Gleich-
behandlungs- und Transparenzverbot ergibt (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz 826, S. 366, mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts
2P.151/1999 vom 30. Mai 2000 E.4).
Im Verwaltungsgerichtsurteil [VGU] U 00 87 vom 29. September 2000 (=
PVG 2000 Nr. 13) kam das Gericht zum Schluss, dass auch ein Teilab-
bruch des Vergabeverfahrens möglich sein müsse, wenn das anwendbare
Submissionsrecht unter gewissen Voraussetzungen den Abbruch des Ver-
fahrens zulasse. Eine Beschaffungsstelle kann aber ein Vergabeverfahren
nicht aus beliebigen Gründen abbrechen oder wiederholen. So setzt Art.
24 Abs. 2 SubG für den Abbruch explizit einen wichtigen Grund voraus und
für eine Wiederholung laut Art. 24 Abs. 3 lit. d SubG, dass eine wesentliche
Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich werde.
Im VGU U 01 70 vom 16. August 2001 E.5c hat das Verwaltungsgericht
festgehalten, dass ein wichtiger Grund dann vorliege, wenn die Umstände
bei objektiver Betrachtung eine Weiterführung des Submissionsverfahrens
unzumutbar erscheinen lassen, wobei diese Umstände aber bei Einleitung
des Verfahrens noch nicht erkennbar gewesen sein dürfen.
Im VGU U 16 70 vom 10. Januar 2017 E.2c hat das Gericht die Zulässigkeit
der Änderung einer laufenden Ausschreibung (Lockerung eines Eignungs-
kriteriums) verneint vor dem Hintergrund folgender Überlegungen:
In seiner früheren Rechtsprechung erklärte das Bundesgericht eine nachträgliche Ände-
rung der Ausschreibungsunterlagen unter Verweis auf die vergaberechtlichen Grundsätze
der Gleichbehandlung der Anbieter und der Transparenz des Vergabeverfahrens als
grundsätzlich unzulässig. Das Leistungsverzeichnis bilde Teil der Ausschreibungsunter-
langen und sei (auch) für den Auftraggeber verbindlich (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2P.151/1999 vom 30. Mai 2000 E.4c, welches sich jedoch auf Änderung nach der Offer-
töffnung bezog). Diese Haltung kritisierte STÖCKLI in der Folge als undifferenziert und ver-
wies auf die praktische Erfahrung, dass es aus plausiblen Gründen angezeigt sein könne,

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ein ausgeschriebenes Projekt nachträglich abzuändern. Vor dem Hintergrund der zu be-
achtenden Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz postulierte er eine Unter-
scheidung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Projektänderungen, wobei bei Ers-
teren – unabhängig davon, ob die Änderung vor dem Eingabetermin oder nach der Offer-
töffnung erfolgt – sowieso immer ein wichtiger Grund vorliege, welcher eine Wiederholung
der Ausschreibung rechtfertige. Demgegenüber könne eine sachlich zwar gebotene, aber
unwesentliche Projektänderung – sofern nicht kantonales Recht einer Änderung des Leis-
tungsinhalts überhaupt entgegenstehe – vor dem Eingabetermin nur dann erfolgen, wenn
die Auftraggeberin diese den potenziellen Anbietern gleichzeitig und mindestens in jener
Form bekannt gebe, welche sie schon für die Ausschreibung einzuhalten hatte und über-
dies die Frist für die Einreichung der Angebote nach Massgabe der Komplexität der Än-
derung erstrecke. Dabei hat sich die Frage nach der Wesentlichkeit einer Projektänderung
gemäss STÖCKLI nicht schematisch nach bestimmten Mehr- oder Minderbeträgen oder
technischen Kriterien zu richten. Ausschlaggebend soll vielmehr sein, ob angesichts der
konkreten Projektänderung die Wiederholung des Verfahrens als angemessene Rechts-
folge erscheine. Als typische Fälle, in denen diese Rechtsfolge angemessen sei, nannte
er die Folgenden: i) Die Projektänderung schlägt sich im Auftragswert nieder, sodass auf-
grund der Schwellenwerte ein höherstufiges Verfahren zu wählen ist; ii) Die Projektände-
rung lässt eine Ausweitung des Kreises potenzieller Anbieter erwarten; iii) Die Projektän-
derung wirkt sich spürbar auf die Kalkulationsgrundlagen der Anbieter aus und beschränkt
so deren "interne Kalkulationsfreiheit" oder iv) Die Projektänderung zieht eine Verände-
rung der Zuschlagskriterien nach sich, sei es mit Bezug auf deren Inhalt, deren Reihen-
folge oder auf deren Gewichtung (vgl. STÖCKLI, Bundesgericht und Vergaberecht, Zur ver-
gaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, in: BR/DC 1/2002 S. 9 ff. sowie
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 804 ff.). Dieser Ansatz von STÖCKLI wurde im Jahre 2008 im
Wesentlichen in die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts übernommen (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 E.3.1.1) und
wird auch in der Lehre anerkannt (vgl. LEUTHOLD, Offertverhandlungen in öffentlichen Ver-
gabeverfahren, Zürich 2009, Rz. 366 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und Recht-
sprechung). An dieser Stelle gilt es anzumerken, dass diese "Änderungsregeln" nicht nur
bei der nachträglichen Abänderung von Auftragsumfang, Anforderungen oder Zuschlags-
kriterien, sondern auch bei einer Modifikation oder – wie im vorliegenden Fall – dem Fal-
lenlassen von Eignungskriterien einschlägig sind (vgl. STÖCKLI, Urteilsanmerkung zum Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 in BR/DC 2/2009,
S. 81).
Konkret hätte im Verfahren U 16 70 die Lockerung des Eignungskriteriums
potentiell zu einer Erweiterung des Anbieterkreises geführt, indem aber die
abgeänderte Ausschreibung mit einer neuen, angepassten Eingabefrist
nicht neu publiziert wurde, war nicht sichergestellt, dass solche potentiellen
neuen Anbieter von der Änderung Kenntnis erhielten. Anzufügen bleibt,
dass diese Änderung (sogar) vor der Offertöffnung stattfand (und trotzdem
unzulässig war).
2.2.4.
Für den konkreten Fall U 20 20 muss demnach ausschlaggebend sein, ob
angesichts der konkreten Projektänderung die Wiederholung des Verfah-
rens als angemessene Rechtsfolge erscheint.

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Dagegen sprechen nach Auffassung des Gerichts folgende zwei Punkte:
1.
Die Abänderung erreicht die Schwelle der Wesentlichkeit (noch) nicht; bei ei-
nem Vertrag auf 10 Jahre fällt eine Wintersaison nicht so gravierend ins Ge-
wicht, zumal die Auftragserfüllung nicht gerade unmöglich erscheint und die
Beschwerdeführerin auch Hand bietet für eine praktikable Übergangslösung.
2. Die Abänderung erfolgte nach der Offertöffnung. Dies schliesst eine Abände-
rung zwar nicht grundsätzlich aus, doch muss deren Zulässigkeit noch einmal
restriktiver beurteilt werden: Nach der Offertöffnung ist eine Abänderung des
Leistungsverzeichnisses auf kantonaler Ebene (im Gegensatz zur Rechtlage
im Bundessubmissionsrecht) grundsätzlich durch das Verhandlungsverbot ge-
schützt (Art. 11 lit. c IVöB und § 30 VRöB). Ein Abbruch des Verfahrens infolge
Leistungsänderung ist zwar nicht ausgeschlossen, doch sind die Anforderun-
gen hierzu entsprechend hoch. Dieser zweite Punkt verstärkt mit anderen
Worten den ersten Punkt.
Hinzu kommt, dass beide Anbieterinnen die vorgeschlagenen Änderungen
der Beschwerdegegnerinnen abgelehnt haben, was ebenfalls ein Indiz
dafür ist, dass keine wesentliche Projektänderung vorliegt, welche einen
Teilabbruch rechtfertigen könnte.
2.2.5.
Als Fazit lässt sich damit zusammenfassend festhalten: Es liegt eine nicht
wesentliche Änderung vor, welche somit keinen wichtigen Grund darstellt,
um nach der Offertöffnung den Termin für den Vertragsbeginn nachzuver-
legen und den Termin für den Nachweis eines deviskonformen Fahrzeug-
parkes vorzuverschieben. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerinnen ist
somit nicht rechtmässig. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die
Beschwerdegegnerinnen anzuweisen, die Angebote in ihrer ursprünglichen
Form auszuwerten und gestützt darauf sodann den Zuschlag dem wirt-
schaftlich günstigeren Angebot der beiden Anbieterinnen zu erteilen.

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2.3.
Die Frage nach der Rechtmässigkeit des angeordneten Ausschlusses des
eigenen Angebots der Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegne-
rinnen gemäss Art. 22 SubG (Aufzählung Ausschlussgründe in lit. a-m) ent-
fällt damit, da die Angelegenheit unabhängig davon an die Beschwerde-
gegnerinnen zur erneuten Behandlung und Neuvergabe zurückgewiesen
wird.
Vor dieser neuen Vergabe haben die Beschwerdegegnerinnen die zwei ur-
sprünglichen Offerteingaben der beiden Wettbewerbsteilnehmer auszu-
werten; das so ermittelte wirtschaftlich günstigste Angebot soll den Zu-
schlag erhalten.
3.1.
Der angefochtene Zuschlagsentscheid vom 5. März 2020 ist somit nicht
rechtens, was zur Gutheissung der Beschwerde vom 16. März 2020 führt.
3.2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG je zu einem Drittel den zwei Beschwerdegegnerinnen
(2/3) sowie der sich am Verfahren beteiligenden Zuschlagsempfängerin
(1/3 Beigeladene) aufzuerlegen. Angesichts des Auftragswertes von gerun-
det Fr. 3.344 Mio. (10 x Fr. 334'392.35) sowie den diversen Rügen er-
scheint dem Gericht grundsätzlich eine Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- bis
Fr. 10'000.-- für angemessen und gerechtfertigt (siehe Verwaltungsge-
richtsurteil U 19 13 vom 2. Juli 2019 betreffend Sammel- und Transport-
dienst Altglas [mit Streitwert Fr. 1.8 Mio. und Staatsgebühr Fr. 8'000.--]). Im
jetzigen Verfahren U 20 20 ist der Streitwert zwar fast doppelt zu hoch,
dafür war das Verfahren U 19 13 mit grösserem Aufwand verbunden. Das
Gericht legt hier daher ermessensweise die Staatsgebühr auf Fr. 8'000.--
(zzgl. Kanzleiauslagen) fest. Diese Kosten gehen demnach zu 2/3 zu Las-
ten der Beschwerdegegnerinnen und zu 1/3 zu Lasten der Beigeladenen.

- 17 -
3.3.
Aussergerichtlich haben die Beschwerdegegnerinnen und die Zuschlags-
empfängerin (Beigeladene) zudem der Beschwerdeführerin die durch den
Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1
VRG). Es ist dabei grundsätzlich auf die Honorarnote des Anwalts der Be-
schwerdeführerin vom 5. Mai 2020 in der Gesamthöhe von 10'353.56 (be-
stehend aus: Arbeits-/Zeitaufwand 33 Std. 20 Minuten à Fr. 280.--/Std. [Fr.
9'333.33] plus Spesen 3% [280.--] und Mehrwertsteuer [MWST] 7.7% [Fr.
740.23]) abzustellen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Be-
messung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Hono-
rarverordnung [HV]; BR 310.250) gilt im Kanton Graubünden ein üblicher
Stundenansatz von (im Durchschnitt) Fr. 240.--. Nach Art. 4 Abs. 1 HV kann
bei Vorliegen einer Honorarvereinbarung davon abgewichen werden, wo-
bei der maximale Stundenansatz in diesem Fall praxisgemäss bei Fr. 270.--
liegt. Vorliegend wurde eine entsprechende Honorarvereinbarung bereits
zusammen mit der Anwaltsvollmacht vom 15. März 2020 mit einem Stun-
denansatz von Fr. 280.-- [zzgl. MWST] beim Gericht eingereicht. Der fest-
gelegte Stundenansatz überschreitet damit den höchstzulässigen um Fr.
10.-- pro Stunde und ist deshalb auf Fr. 270.-- zu kürzen. Im Weiteren ist
eine Reduktion des geltend gemachten Aufwands im Umfang von 5 Std. 45
Minuten vorzunehmen, da sich diese Zeit auf die Beratung vor Erlass des
angefochtenen Zuschlagsentscheids bezieht und somit nicht zu entschädi-
gen ist. Der Nachtrag des Anwalts der Beschwerdeführerin vom 18. Mai
2020, eingegangen beim Gericht am 19. Mai 2020, ändert daran nichts. Die
entsprechend korrigierte Honorarnote beläuft sich damit auf Fr. 7'671.--
(bestehend aus: Arbeits-/Zeitaufwand 27 Std. 35 Minuten à Fr. 270.--/Std.
[Fr. 7'447.50] plus Spesen 3% [Fr. 223.45]). Da die Beschwerdegegnerin-
nen – sie untereinander solidarisch haftend - und die Zuschlagsempfänge-
rin die aussergerichtliche Entschädigung je zu einem Drittel zu bezahlen
haben, ergibt sich eine Parteientschädigung von Fr. 2'557.-- sowohl zu Las-
ten der Beschwerdegegnerinnen (2/3; Fr. 5'114.--) einerseits als auch der
Zuschlagsempfängerin (1/3 Beigeladene; Fr. 2'557.--) andererseits. Weil

- 18 -
die obsiegende Beschwerdeführerin vorsteuerabzugsberechtigt ist (UID-
Registernummer CHE-101.253.751), ist keine Mehrwertsteuer geschuldet
(vgl. Leiturteil: PVG 2015 Nr. 19).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid
der Gemeinden X._____ und Y._____ vom 5. März 2020 aufgehoben und
die Angelegenheit an diese zurückgewiesen zur Neuvergabe des Sammel-
und Transportdienstes Kehricht 2020-2030.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
428.--
zusammen
Fr.
8'428.--
gehen je zu einem Drittel zulasten der Gemeinden X._____ (1/3) und
Y._____ (1/3; solidarisch haftend) sowie der B._____ AG (1/3). Die Gerichts-
kosten sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanz-
verwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinden X._____ und Y._____ (2/3) sowie die B._____ AG (1/3)
haben die A._____ AG aussergerichtlich je mit Fr. 2'557.--, gesamthaft Fr.
7'671.-- (ohne MWST), zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]