gr_gerichte · ZF 2005 46 · 2005-10-31 · de
Entmündigung

Forderung aus Arbeitsvertrag | OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 31. Oktober 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 05 46
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Bochsler
RichterInnen
Heinz-Bommer, Rehli, Tomaschett-Murer und Vital
Aktuarin ad hoc
Bäder Federspiel
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der K o l l e k t i v g e s e l l s c h a f t C . u n d D . , Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Hew, Promenade 60, 7270 Davos
Platz,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 19. Mai 2005, mitgeteilt am 6.
Juli 2005, in Sachen der N., Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch
Rechtsanwältin lic. iur. Karin Caviezel, Reichsgasse 65, Postfach 474, 7002 Chur,
gegen die Beklagte und Berufungsklägerin,
betreffend Forderung aus Arbeitsverhältnis,
hat sich ergeben:

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A.
N. war vom 15. Dezember 2001 bis am 22. April 2004 mit Unter-
brüchen zwischen den Saisons als Hausangestellte/Zimmermädchen im Hotel A.,
das als Kollektivgesellschaft unter der Firma C. und D. betrieben wird, in B. tätig.
Das Arbeitsverhältnis zwischen N. und der Kollektivgesellschaft C. und D. wurde
durch insgesamt fünf befristete Saisonarbeitsverträge geregelt. Als die Arbeitneh-
merin für die Sommersaison 2004 keinen neuen Arbeitsvertrag erhielt, führte dies
zwischen den Parteien zum Streit.
B.
In der Folge instanzierte N. beim Kreispräsidenten B. gegen die Kol-
lektivgesellschaft C. und D. eine Klage betreffend Forderung aus Arbeitsverhältnis.
Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 5. Oktober 2004 erstellte der
Vermittler am 17. November 2004, mitgeteilt am 18. November 2004, einen Leit-
schein mit folgenden Rechtsbegehren:
„Klägerisches Rechtsbegehren:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 17'652.60 nebst 5%
Zins seit 15.10.2004 zu bezahlen.
2.
Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich
7.6% Mehrwertsteuer.
Beklagtisches Rechtsbegehren:
1.
Die Klage sei abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.“
Mit Prozesseingabe vom 24. November 2004 prosequierte N. den Leitschein
an das Bezirksgericht Prättigau/Davos. Die Rechtsbegehren lauteten neu, wie folgt:
„1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr.
13'096.80 nebst Zins zu 5% seit dem 15. Oktober 2004 zu bezahlen.
2.
Unter vollumfänglicher gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWSt zu Lasten der Beklag-
ten.“
Die Beklagte hielt in ihrer Prozessantwort vom 19. Januar 2005 am vermit-
telten Rechtsbegehren unverändert fest. Mit Schreiben vom 26. Januar 2005 ver-
zichtete die Klägerin auf das Einreichen einer Stellungnahme nach Art. 87 Abs. 2
ZPO, beantragte indes, die Klägerin gerichtlich zu befragen bzw. zur Beweisaus-
sage zuzulassen.
C.
Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos fand
am 19. Mai 2005 statt. Mit Urteil vom 19. Mai 2005, mitgeteilt am 6. Juli 2005, er-
kannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos, wie folgt:

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„1.
Die Klage der N. gegen die C. und D., Kollektivgesellschaft, wird teil-
weise gutgeheissen und die C. und D., Kollektivgesellschaft, wird ver-
pflichtet, N. netto Fr. 13'088.90, zuzüglich Zins von 5 % seit dem 15.
Oktober 2004, zu bezahlen.
2.
Die Kosten des Kreisamtes B. gehen zulasten der Kreiskasse B.. Die
Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus:
-
einer Gerichtsgebühr von
Fr.
3'000.00
-
Schreibgebühren von
Fr.
769.00
total somit von
Fr.
3'769.00
gehen zulasten der Bezirksgerichtskasse Prättigau/Davos (Art. 343 Abs.
2 OR in Verbindung mit Art. 343 Abs. 3 OR).
3.
Die C. und D., Kollektivgesellschaft, wird verpflichtet, N. ausseramtlich
mit Fr. 6'542.60 (inkl. Spesen, Interessenwertzuschlag und Mehrwert-
steuer) zu entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung)
5.
(Mitteilung).“
Das Bezirksgericht war zur Ansicht gelangt, dass zwischen den Parteien un-
zulässige Kettenarbeitsverträge geschlossen worden waren und daher ein einheit-
liches Arbeitsverhältnis vorlag. Folglich erachtete das Gericht die gegenüber der in
diesem Zeitpunkt schwangeren Klägerin ausgesprochene Kündigung als nichtig
und verpflichtete die Beklagte zu Lohnzahlungen an die Klägerin.
D.
Gegen dieses Urteil liess die Kollektivgesellschaft C. und D. am 22.
Juli 2005 die Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären. Sie stellte
die folgenden materiellen Rechtsbegehren:
„1.
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und:
1.1. die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
1.2. Eventualiter seien die Beklagten und Berufungskläger zu verpflichten,
der Klägerin und Berufungsbeklagten den Betrag von netto CHF
7'611.60, zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1. November 2004, zu be-
zahlen.
2.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Be-
rufungsbeklagten für beide Instanzen.“
In formeller Hinsicht wurde folgendes beantragt:
„1.
Es seien die beiden Beklagten und Berufungskläger, Herr C. und Frau
D., N., B., zur Beweisaussage zuzulassen.
2.
Es sei die Klägerin und Berufungsbeklagte, N., zur Beweisaussage zu-
zulassen.

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3.
Es sei Frau E., F., B., als Zeugin einzuvernehmen.
4.
Es sei von der Einwohnerkontrolle der Gemeinde B., eine schriftliche
Auskunft über die Umstände der Verlängerung/Neuerteilung der L-Be-
willigung für die Klägerin und Berufungsbeklagte (ZAR-Nr. G.) im Okto-
ber 2003 einzuholen, evtl. sei die zuständige Sachbearbeiterin, H., I.,
B., als Zeugin einzuvernehmen.“
Das Bezirksgericht Prättigau/Davos nahm mit Schreiben vom 8. August 2005
zur Berufung Stellung.
Am 31. Oktober 2005 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor dem
Kantonsgericht von Graubünden statt. Anwesend waren D. und C., Gesellschafter
der Berufungsklägerin, deren Rechtsvertreter Rechtsanwalt lic. iur. Christian Hew,
die Berufungsbeklagte N. sowie ihre Rechtsvertreterin Rechtsanwältin lic. iur. Karin
Caviezel. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden
keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte.
Die Parteivertreter plädierten zunächst zu den Beweisanträgen der Berufungsklä-
gerin. Im Anschluss nahmen die Rechtsvertreter der Parteien in ihren Plädoyers zu
den materiellen Berufungsanträgen Stellung. Während die Berufungsklägerin an ih-
ren Anträgen gemäss Berufungserklärung festhielt, liess die Berufungsbeklagte die
Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be-
rufungsklägerin beantragen.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der
Rechtsvertreter der Parteien in den Rechtsschriften und anlässlich der Berufungs-
verhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.a.
Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitig-
keiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann innert zwanzig Tagen seit Mitteilung
Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbin-
dung mit Art. 19 ZPO, Art. 219 ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von
Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist
damit gegeben. Die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos
vom 19. Mai 2005, mitgeteilt am 6. Juli 2005, wurde im Übrigen frist- und formge-
recht eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann.

5
b.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob zwi-
schen N. und der Kollektivgesellschaft C. und D. unzulässige Kettenarbeitsverträge
geschlossen wurden sowie sich allenfalls daraus ergebende Lohnforderungen von
N..
c.
Da es sich im vorliegenden Fall um ein Anstellungsverhältnis im
Gastgewerbe handelt, sind vorliegend neben den vertraglichen Abmachungen
zwischen den Parteien die Bestimmungen des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des
Gastgewerbes 1998 (L-GAV 98, im Folgenden nur noch L-GAV genannt) und
ergänzend - sofern dem L-GAV keine Regel entnommen werden kann - die
Bestimmungen des OR über den Einzelarbeitsvertrag (Art. 319 ff. OR) zu beachten
(vgl. Ziff. 11 der jeweiligen Arbeitsverträge [kläg. act. 3a-3e] sowie Art. 37 Abs. 1 L-
GAV).
2.a.
Gemäss Art. 226 ZPO können die Parteien verlangen, dass Beweis-
mittel, welche vor erster Instanz fristgemäss angemeldet, aber nicht abgenommen
worden sind, erhoben werden, sofern sie für die Beurteilung der Streitfrage von we-
sentlicher Bedeutung sein können (Abs. 1). Ferner kann das Kantonsgericht von
sich aus Sachverständigengutachten einholen, Augenscheine durchführen und die
Parteien zur Beweisaussage zulassen (Abs. 2).
Die Berufungsklägerin stellte in der Berufungserklärung verschiedene Be-
weisanträge, über welche vorweg zu entscheiden ist.
b.aa. Zunächst beantragte die Berufungsklägerin, C. und D., Gesellschafter
der Berufungsklägerin, zur Beweisaussage zuzulassen.
Nach Art. 201 Abs. 1 ZPO kann das Gericht Haupt- und Nebenparteien von
Amtes wegen oder auf Parteiantrag zur Beweisaussage anhalten, wenn dies nach
dem Ergebnis der formfreien Befragung und des übrigen Beweisverfahrens geboten
ist und die zu befragende Person unverdächtig erscheint. Das Beweismittel der Be-
weisaussage ist subsidiär und kommt daher - nebst Erfüllung der weiteren Voraus-
setzungen - nur in Frage, wenn der gleiche Sachverhalt nicht mit anderen Beweis-
mitteln bewiesen werden kann (Art. 201 ZPO; PKG 1988 Nr. 15, 1971 Nr. 17 und
Nr. 18; BGE 112 Ia 369 f.).
Die von der Berufungsklägerin beantragte Beweisaussage zielt primär auf die
Klärung der Frage ab, worin die objektiven Bedürfnisse eines Hotels mit reinem Sai-
sonbetrieb bestehen, sowie darauf, welche konkreten unternehmerischen Disposi-

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tionen im Frühling 2004 dazu geführt haben, dass mit der Berufungsbeklagten kein
neuer Arbeitsvertrag geschlossen wurde. Aus dem vorinstanzlichen Urteil geht her-
vor, dass die Berufungsklägerin und damalige Beklagte den Antrag, sie sei zur Be-
weisaussage bzw. zur formfreien richterlichen Befragung zuzulassen, anlässlich der
Hauptverhandlung vor erster Instanz fallen liess. Es stellt sich unter diesen Umstän-
den die Frage, ob es sich beim Antrag auf Beweisaussage nicht um einen neuen
und damit im Berufungsverfahren unzulässigen Beweisantrag handelt. Nach Art.
343 Abs. 4 OR gilt in arbeitsrechtlichen Verfahren zwar die Untersuchungsmaxime,
was bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat
(Art. 343 Abs. 4 OR). Allerdings gilt dies nur für das erstinstanzliche Verfahren,
während im Berufungsverfahren das Novenverbot des Art. 226 Abs. 1 ZPO gilt
(PKG 1994 Nr. 10). Die Frage kann indes offen gelassen werden, da der Antrag auf
Beweisaussage bereits aus anderen Gründen abzulehnen ist. Zunächst kann fest-
gestellt werden, dass die objektiven Bedürfnisse der Saison-Hotellerie als gerichts-
notorisch zu gelten haben. Sodann stehen die Behauptungen der Berufungskläge-
rin, die mit der Beweisaussage bestätigt werden sollen, mit dem übrigen Beweiser-
gebnis im Widerspruch. Insbesondere aus dem bekl. act. 8, einem Schreiben von
C. an die Syna vom 3. April 2004, geht deutlich hervor, dass für die fragliche Som-
mersaison 2004 grundsätzlich Zimmermädchen benötigt wurden, und dass in erster
Linie die aufgrund der Schwangerschaft verminderte Einsatzfähigkeit der Beru-
fungsbeklagten den Ausschlag dafür gab, sie nicht mehr weiter zu beschäftigen (vgl.
dazu auch Erwägung 3c/cc nachfolgend). Sofern die Berufungsklägerin Aussagen
zur Arbeitsqualität der Berufungsbeklagten deponieren möchte, ist festzuhalten,
dass diesem Aspekt im vorliegenden Zusammenhang aus rechtlicher Sicht nur eine
beschränkte Relevanz zukommt. Entscheidet das Gericht nämlich auf die Zulässig-
keit einer fortdauernden Vertragsbefristung, hätte das Arbeitsverhältnis ohne be-
sondere Begründung per Ende Saison beendet werden können. Schliesst man da-
gegen auf eine unzulässige fortdauernde Vertragsbefristung, ist von einem einheit-
lichen Arbeitsverhältnis auszugehen. Hierbei würde mangelnde Arbeitsqualität zwar
einen Kündigungsgrund darstellen; dieser würde im vorliegenden Zusammenhang
aufgrund der im relevanten Zeitpunkt bestehenden Schwangerschaft der Beru-
fungsbeklagten und der damit verbundenen Anwendung der Sperrfrist von Art. 336c
OR indes nicht näher interessieren. Zusammenfassend ist daher nicht ersichtlich,
inwiefern die Beweisaussage von D. oder von C. zu wesentlich neuen, entscheidre-
levanten Erkenntnissen führen könnte. Der Antrag auf Zulassung zur Beweisaus-
sage ist daher abzuweisen.

7
bb.
Im Weiteren stellte die Berufungsklägerin den Antrag, die Berufungs-
beklagte N. zur Beweisaussage zuzulassen. Auch dieser Antrag ist abzulehnen, da
nicht ersichtlich ist, inwiefern sich durch die Befragung von N. neue, entscheidrele-
vante Erkenntnisse ergeben sollten.
cc.
Der Beweisantrag der Berufungsklägerin, E. als Zeugin einzuverneh-
men, wurde anlässlich der Berufungsverhandlung zurückgezogen, so dass sich
hierzu weitere Ausführungen erübrigen.
dd.
Schliesslich beantragte die Berufungsklägerin, es sei von der Einwoh-
nerkontrolle der Gemeinde B. eine schriftliche Auskunft über die Umstände der Ver-
längerung/Neuerteilung der L-Bewilligung für die Berufungsbeklagte im Oktober
2003 einzuholen bzw. eventualiter die zuständige Sachbearbeiterin als Zeugin ein-
zuvernehmen. Wie sich aus der Prozessantwort sowie der Berufungserklärung er-
gibt, soll damit bewiesen werden, warum im Herbst 2003 für die damaligen Einsätze
der Berufungsbeklagten in der Zwischensaison auf eine Verlängerung der beste-
henden L-Bewilligung des Sommers 2003 verzichtet und direkt die Erteilung einer
neuen L-Bewilligung bis zum Ende der Wintersaison 03/04 beantragt wurde, obwohl
es sich bei den Arbeitseinsätzen der Berufungsbeklagten im Herbst 2003 faktisch
um eine Verlängerung der Sommersaison 2003 gehandelt habe und danach ein
Unterbruch der Arbeitstätigkeit bis zum Beginn der Wintersaison 2003/2004 erfolgt
sei.
Aus dem am 6. Oktober 2003 von der Berufungsklägerin gestellten Gesuch
um eine Ausländerbewilligung EG/EFTA (bekl. act. 7) ergibt sich, dass in jenem
Zeitpunkt eine Verlängerung der für die Sommersaison 2003 bestehenden L-Bewil-
ligung für die Wintersaison 03/04 beantragt worden war. Die Verlängerung der be-
stehenden Bewilligung wurde notwendig, weil die Berufungsbeklagte im Herbst
2003 über das vertraglich vereinbarte Saisonende hinaus den ganzen Oktober so-
wie rund drei Wochen im November arbeitete, indem sie für eine abwesende Jah-
resangestellte einsprang. Danach kam es zu einem etwa 30-tägigen Arbeitsunter-
bruch bis zum Beginn der Wintersaison 2003/2004. Aus den vorhandenen Akten
ergibt sich klar, welche Verträge den jeweiligen Bewilligungsanträgen an die Frem-
denpolizei zu Grunde lagen sowie an welchen Tagen die Berufungsbeklagte im
Herbst 2003 effektiv arbeitete und ob bzw. inwiefern es daher zu einem Unterbruch
der Arbeitstätigkeit kam. Dass in fremdenpolizeilicher Hinsicht nicht die Bewilligung
für die Sommersaison verlängert und nach dem genannten Arbeitsunterbruch eine
neue Bewilligung für die Wintersaison ausgestellt wurde, sondern trotz des Unter-

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bruchs eine nahtlose und ab dem 15. Oktober 2003 durchgehende Verlängerung
der L-Bewilligung erteilt wurde, ist im vorliegenden Zusammenhang nur von be-
schränkter Relevanz. Weitergehende Aufschlüsse sind von einer schriftlichen Aus-
kunft bei der Einwohnerkontrolle nicht zu erwarten, so dass der entsprechende Be-
weisantrag ebenfalls abzulehnen ist. Beim Antrag, H. als Zeugin zu befragen, han-
delt es sich im Übrigen um einen neuen und damit im Berufungsverfahren unzuläs-
sigen Beweisantrag.
3.a.aa.
Nach Art. 334 Abs. 1 OR endet ein befristetes Arbeitsverhältnis
ohne Kündigung. Wird ein befristetes Arbeitsverhältnis nach Ablauf der vereinbarten
Dauer stillschweigend fortgesetzt, so gilt es gemäss Art. 334 Abs. 2 OR als unbe-
fristetes Arbeitsverhältnis. Da Art. 334 Abs. 2 OR indes dispositiver Natur ist, kann
ein befristetes Arbeitsverhältnis mittels Parteivereinbarung auch durch ein weiteres
befristetes Arbeitsverhältnis fortgesetzt werden. Sich ablösende, aneinander ge-
reihte befristete Arbeitsverträge werden Kettenarbeitsverträge genannt. Im Grund-
satz sind derartige Kettenarbeitsverhältnisse zulässig (Jürg Brühwiler, Kommentar
zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N 6 zu Art. 334 OR; Manfred Rehbin-
der, Berner Kommentar zum OR, Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR, Kommentar
zu den Art. 331-355 OR, Bern 1992, N 12 zu Art. 334 OR). Die Grenze der Zuläs-
sigkeit eines Kettenarbeitsverhältnisses liegt im Verbot der Gesetzesumgehung.
Demnach ist der Abschluss von Kettenverträgen missbräuchlich, wenn damit be-
zweckt wird, die Anwendung der Kündigungsschutzbestimmungen (Art. 336-336d
OR) oder die gesetzlichen Sozialleistungen (z.B. Art. 324a, Art. 339b OR) zu umge-
hen bzw. die Entstehung gesetzlicher Ansprüche zu verhindern, die von einer ge-
wissen Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses abhängen (BGE 119 V 48; Brühwi-
ler, a.a.O., N 6 zu Art. 334 OR; Rehbinder, a.a.O., N 12 zu Art. 334 OR; Botschaft
zum neuen Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht, BBl 1984 II S. 594). Erfor-
derlich ist, dass im konkreten Fall eine Umgehungsabsicht vorliegt. Diese Absicht
als innere Tatsache ist schwierig zu beweisen, weshalb es in der Praxis ausreichen
muss, aufgrund objektiver äusserer Umstände mit Überzeugung auf eine Umge-
hungsabsicht zu schliessen. In der Arbeitsrechtslehre wird daher das subjektive Ele-
ment der Gesetzesumgehung durch das Prinzip der sachlichen Rechtfertigung ob-
jektiviert, so dass auf eine Gesetzesumgehung zu erkennen ist, wenn kein vernünf-
tiger wirtschaftlicher Grund und auch kein sonstiges schutzwürdiges Interesse des
Arbeitgebers oder Arbeitnehmers an der Befristung des Arbeitsvertrags bestanden
haben (Brühwiler, a.a.O., N 6 zu Art. 334 OR; Manfred Rehbinder/Wolfgang Port-
mann, Basler Kommentar zum OR I, 3. Aufl., Basel 2003, N 8 zu Art. 334 OR; Reh-
binder, a.a.O., N 12 zu Art. 334 OR). Die Zulässigkeit ist entsprechend nur gegeben,

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wenn besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe den wiederholten Neuab-
schluss von Einzelarbeitsverträgen als gerechtfertigt erscheinen lassen; so etwa bei
der Anstellung von Künstlern, Gelegenheitsarbeitern bzw. Aushilfen, Tagelöhnern,
Berufssportlern oder Studenten, wo auch der Arbeitnehmer nur an einer kurzfristi-
gen Beschäftigung interessiert ist und sich für die Zukunft alle Freiheit bewahren
will, ferner bei semesterweise oder pro Schuljahr erteilten Lehraufträgen an Lehr-
kräfte (Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Teilband V
2c, Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR, Zürich 1996, N 5 zu Art. 334 OR, m.w.H.).
Ein sachlicher Grund liegt auch in der Befristung wegen Wegfalls oder Veränderung
des Arbeitsplatzes, da der Entscheid über den Arbeitsplatz dem unternehmerischen
Ermessen des Arbeitgebers unterliegt (Rehbinder, a.a.O., N 13 zu Art. 334 OR), in
der Unsicherheit über die Aufrechterhaltung eines Arbeitsplatzes (JAR 2004, S.
538), nicht aber bereits in einer unsicheren Auftragslage (Entscheid des Bundesge-
richts vom 27. Juni 2000, 4C.22/2000, E. 2). In Anwendung der genannten
Grundsätze entschied das Bundesgericht am 20. Juli 1999, dass sich kaum objek-
tive Motive dafür finden liessen, vier aufeinander folgende Arbeitsverträge mit dem-
selben Arbeitgeber und über die gleiche Arbeit in knapp zwei Jahren zu vereinbaren,
weshalb es auf einen unzulässigen Kettenarbeitvertrag schloss (Entscheid des Bun-
desgerichts vom 20. Juli 1999, publiziert in JAR 2000, 105 ff.). Das Gericht muss im
Einzelfall entscheiden, ob der Abschluss von Kettenarbeitsverträgen sachlich ge-
rechtfertigt ist oder der Umgehung des Gesetzes dient.
bb.
Liegen zwischen einzelnen befristeten Arbeitsverträgen derselben
Vertragspartner mehr oder weniger grosse Unterbrüche, ist zu prüfen, ob es sich
um einzelne, in sich geschlossene Verträge handelt, oder ob ein einheitliches Ar-
beitsverhältnis vorliegt. Dabei ist jeweils auf die Vereinbarung über die Begründung
des neuen Arbeitsverhältnisses und auf die Dauer des Unterbruchs zu achten (Reh-
binder, a.a.O., N 12 zu Art. 334 OR). Insbesondere bei nur sehr kurzer Dauer des
Unterbruchs kann nach den zu den Kettenarbeitsverträgen entwickelten Kriterien
eine Gesetzesumgehung vorliegen (Brühwiler, a.a.O., N 7 zu Art. 334 OR). Daher
lassen Unterbrüche durch kurze, unbezahlte Urlaube grundsätzlich ein einheitliches
Arbeitsverhältnis entstehen (Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht,
5. Aufl., Zürich 1993, N 8 zu Art. 334 OR; Entscheid des Kantonsgerichts Fribourg
vom 24. Juni 1997, publiziert in JAR 1998, S. 119 ff.). Ob in einer länger dauernden
Arbeitsunterbrechung eine förmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu erbli-
cken ist, hängt entscheidend vom Parteiwillen ab, das heisst davon, wie die Ver-
tragsparteien selber die Folgen der Abwesenheit aufgefasst haben. Entscheidend
ist namentlich, ob der Arbeitgeber die Unterbrechung der Arbeitstätigkeit wirklich als

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definitive Beendigung des Arbeitsverhältnisses und die Wiederaufnahme als Neu-
beginn und nicht als Fortführung des alten Arbeitsverhältnisses betrachtete, und ob
es ebenso der Wille des Arbeitnehmers war, das Arbeitsverhältnis gänzlich aufzu-
geben und anderswo eine Anstellung zu suchen, das heisst mit der Wiederauf-
nahme ein neues Arbeitsverhältnis zu begründen. In diesem Sinne betrachtete das
Bundesgericht Saisonarbeitsverhältnisse, die von Dezember bis Januar unterbro-
chen werden, als einheitliche Arbeitsverhältnisse (BGE 101 Ia 465; ebenso
Streiff/Von Kaenel, a.a.O., N 8 zu Art. 334 OR). Das Kantonsgericht Fribourg ent-
schied mit Urteil vom 25. Juni 1997, dass auf einen Fortsetzungswillen der Parteien
geschlossen werden könne bei einem Saisonnier, der während vier Jahren jeweils
für acht bis neun Monate für denselben Arbeitgeber gearbeitet hatte und bei dem
der Arbeitgeber unmittelbar nach bzw. bereits vor der jeweiligen Abreise des Arbeit-
nehmers um Erneuerung der Bewilligung ersucht hatte. Selbst wenn der Wille des
Arbeitgebers stattdessen auf den Abschluss aufeinander folgender befristeter Ar-
beitsverträge gerichtet gewesen sein sollte, sei dies mangels sachlicher Gründe als
Gesetzesumgehung unbeachtlich (vgl. JAR 1998, S. 122 ff.). Das Arbeitsgericht
Zürich betrachtete ferner in einem Urteil vom 25. März 1996 vier auf einen Monat
befristete und durch einen arbeitsfreien Monat unterbrochene Arbeitsverträge für
Juli, September, Oktober und November als ein einheitliches Arbeitsverhältnis (JAR
1999, S. 99).
cc.
Liegen keine sachlichen Gründe der genannten Art vor, sind Kettena-
rbeitsverhältnisse unzulässig und deren Befristung somit unbeachtlich. Sie werden
in Einzelarbeitsverträge mit unbestimmter Vertragsdauer umgedeutet (Staehelin/Vi-
scher, a.a.O., N 5 u. N 16 zu Art. 334 OR; Brühwiler, a.a.O., N 6 zu Art. 334 OR;
Rehbinder, a.a.O., N 14 zu Art. 334 OR; Botschaft Kündigungsschutz, a.a.O., S.
594).
b.
N. war im Zeitraum vom 15. Dezember 2001 bis am 22. April 2004,
also während beinahe 2 ½ Jahren, in derselben Funktion als Hausangestellte/Zim-
mermädchen für die Kollektivgesellschaft C. und D. tätig. Die Arbeitstätigkeit der
Berufungsbeklagten wurde durch fünf, grundsätzlich auf die jeweilige Winter- bzw.
Sommersaison befristete Arbeitsverträge geregelt. Dazwischen kam es zu vier sai-
sonal bedingten Unterbrüchen von jeweils wenigen Wochen. Zu beachten ist, dass
jedes Mal am Ende der Saison - noch während der Laufzeit des aktuellen Saison-
vertrages - bereits ein neuer Vertrag für die nächste Saison geschlossen wurde. Im
Detail handelt es sich um folgende Verträge:

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Vertragsabschluss
Arbeitsbeginn
Arbeitsende
Bruttolohn
13.09.2001
15.12.2001
20.04.2002
Fr. 2'700.00
15.04.2002
26.05.2002
18.10.2002
Fr. 3'000.75
15.10.2002
17.12.2002
24.04.2003
Fr. 3’000.75
21.04.2003
03.06.2003
15.10.2003
Fr. 3'022.40
08.10.2003
15.10.2003
22.04.2004
Fr. 3'022.40
Es wurden demnach zwischen den Parteien fünf aufeinander folgende be-
fristete Verträge abgeschlossen, so dass ein Kettenarbeitsverhältnis vorliegt. Die
Frage ist nun, ob dieses als einheitliches Arbeitsverhältnis anzusehen ist bzw. ob
das Kettenarbeitsverhältnis als rechtsmissbräuchlich zu beurteilen ist, was aufgrund
der vorangegangenen Ausführungen massgeblich davon abhängt, ob der Wille zu
einer Gesetzesumgehung besteht bzw. ob ein sachlicher Grund vorliegt, der den
wiederholten Neuabschluss eines Einzelarbeitsvertrages als gerechtfertigt erschei-
nen lässt. Anzusetzen ist für die Beurteilung dieser Frage grundsätzlich im Zeitpunkt
des Abschlusses der entsprechenden Verträge, insbesondere des fünften Vertrags.
Sofern das nachfolgende Verhalten der Parteien indes Schlüsse auf den Parteiwil-
len im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zulässt, kann auch dieses berücksichtigt
werden.
c.aa. Einleitend ist festzuhalten, dass es im Grundsatz als zulässig er-
scheint, in einem Saisonbetrieb mit einem Arbeitnehmer einen auf eine Saison be-
fristeten Arbeitsvertrag abzuschliessen. Geschieht dies allerdings wie vorliegend für
fünf aufeinander folgende Saisons, ist genauer zu prüfen, ob der Wille der Parteien
nicht auf ein einheitliches Arbeitsverhältnis gerichtet war bzw. ob ein sachlicher
Grund dafür fehlt, das Arbeitsverhältnis immer wieder neu durch befristete Verträge
zu regeln und dies daher nur zum Zweck der Gesetzesumgehung geschah.
bb.
Betrachtet man das gesamte Vertragsverhältnis zwischen den Par-
teien, so deutet vieles darauf hin, dass ein einheitliches Arbeitsverhältnis vorliegt.
Die Berufungsbeklagte war während fünf aufeinander folgender Saisons bzw.
während rund 2 ½ Jahren Bestandteil des Personals der Berufungsklägerin. Jeweils
vor Ende der laufenden Saison wurde bereits ein neuer Vertrag für die Folgesaison
abgeschlossen. Die zwischen den fünf Verträgen stattfindenden Unterbrüche er-
scheinen im Gesamtzusammenhang als kurz. So betrug die arbeits- und entschä-
digungsfreie Zeit in der Zwischensaison im Frühling 2002 etwas mehr als einen Mo-
nat, in der Zwischensaison im Herbst 2002 acht Wochen und in der Zwischensaison
im Frühling 2003 rund fünf Wochen. Im Herbst 2003 wurden die Arbeitsverträge

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nahtlos aneinandergereiht; es erfolgte vor Beginn der Wintersaison aber dennoch
ein Arbeitsunterbruch von rund 30 Tagen (vgl. bekl. act. 12). Zu den relativ kurzen
Unterbrüchen der Arbeitstätigkeit kommt hinzu, dass das Arbeitsverhältnis nach
dem Willen der Parteien - auf den es im vorliegenden Zusammenhang entscheidend
ankommt - am Ende einer Saison nie definitiv beendet wurde. Vielmehr lag unzwei-
felhaft ein Fortsetzungswille vor, wurde vor Abschluss der Saison wie bereits er-
wähnt jeweils bereits ein neuer Arbeitsvertrag für die nächste Saison abgeschlossen
und kam es daher nie vor, dass keine vertraglichen Bindungen zwischen den Par-
teien vorlagen. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses stand damit trotz den Un-
terbrüchen nicht in Frage. Weder lag bei der Beendigung der einzelnen Verträge
nämlich die Absicht des Arbeitgebers vor, jemand anderen einzustellen, noch hegte
die Arbeitnehmerin die Absicht, sich eine andere Tätigkeit zu suchen. Selbst wenn
der Wille der Arbeitgeberin stattdessen auf den Abschluss aufeinander folgender
befristeter Arbeitverhältnisse gerichtet gewesen sein sollte, so wäre dies mangels
sachlicher Gründe - wie noch aufzuzeigen sein wird - als Gesetzesumgehung un-
beachtlich (vgl. das bereits zitierte Urteil in JAR 1998, S. 122 ff .).
An dieser Sachlage vermag entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin
auch die Tatsache nichts zu ändern, dass jeweils per Ende Saison ein formeller
Austritt der Berufungsbeklagten aus dem Betrieb vorgenommen wurde und die Fe-
rien-, Frei- und Feiertage definitiv und per Saldo aller Ansprüche abgerechnet wur-
den. Abgesehen davon, dass es sinnvoll erscheint, die während der Saison ange-
sammelten Arbeitszeitguthaben am Ende der jeweiligen Saison auszugleichen,
lässt sich aus dem besagten Vorgehen einzig ableiten, dass hinsichtlich der Arbeits-
zeiten der jeweiligen Saison eine definitive Abrechnung erfolgte. Insbesondere im
Hinblick auf die Tatsache, dass im Zeitpunkt der besagten Abrechnungen jeweils
bereits ein Arbeitsvertrag für die nächste Saison vorlag, kann aber kaum ernsthaft
behauptet werden, die Arbeitgeberin sowie die Arbeitnehmerin hätten eine definitive
Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewollt und es liege kein Fortsetzungswille
vor.
cc.
Neben den genannten Umständen, die dafür sprechen, dass der Wille
der Parteien auf ein einheitliches Arbeitsverhältnis gerichtet war, ist festzustellen,
dass ein sachlicher Grund dafür fehlte, das Arbeitsverhältnis immer wieder neu
durch befristete Verträge zu regeln.
Die Berufungsklägerin beruft sich zur Rechtfertigung ihres Vorgehens in ers-
ter Linie auf wirtschaftliche Gründe und argumentiert mit unternehmerischen Rah-

13
menbedingungen, insbesondere im Hinblick auf die beschränkten Arbeitsmöglich-
keiten in einem Hotelbetrieb mit saisonal schwankendem Arbeitsanfall. Um weiter-
hin existieren zu können, müsse sie über eine weitgehende Flexibilität in der Perso-
naldisposition verfügen.
Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzustellen, dass sich die Beru-
fungsklägerin auf den ersten Blick zwar auf die besonderen Bedürfnisse der Saison-
Hotellerie beruft, dass deren Argumentation bei näherem Hinsehen indes auf eine
allgemeine, vom Saisonbetrieb unabhängige Freiheit in der Personaldisposition ab-
zielt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass im vorliegenden Fall grundsätzlich gar
keine Beschäftigung bzw. Entlöhnung der Berufungsbeklagten in der Zwischensai-
son zur Diskussion steht, sondern eine solche während der Saison. Was die Tätig-
keit der Berufungsbeklagten während der Saison betrifft, so fällt im Übrigen auf,
dass sich die Berufungsklägerin zwar in allgemeiner Weise auf wirtschaftliche
Gründe im Sinne einer Unsicherheit über den Fortbestand des Arbeitsplatzes beruft.
Konkret machte sie aber nie geltend, es sei beim jeweiligen Abschluss der Verträge
mit der Berufungsbeklagten eine Unsicherheit über das Weiterbestehen des Ar-
beitsplatzes der Berufungsbeklagten in der darauf folgenden Saison vorgelegen, sei
dies im Hinblick auf den Wegfall bzw. auf eine Veränderung des Arbeitsplatzes oder
auf einen begrenzten Arbeitsanfall. Dies gilt auch für den Zeitpunkt des Abschlusses
des letzten Vertrages im Oktober 2003 für die Wintersaison 2003/2004, wo offen-
sichtlich nicht fraglich war, dass auch für die Sommersaison 2004 ein Bedarf an
Zimmermädchen bestand. Konkret brachte die Berufungsklägerin vielmehr vor, es
habe für den Sommer 2004 aufgrund personeller Veränderungen - und damit weder
saisonbedingt noch im Hinblick auf den Fortbestand des Arbeitsplatzes - betrieblich
keinen Bedarf für eine erneute Anstellung der Berufungsbeklagten gegeben. So
habe man einerseits in der Person von J. eine neue Hotelfach-Lehrlingstochter an-
gestellt und anderseits K. im Etagendienst beschäftigt. Im Übrigen habe auch die
Qualität des Arbeitseinsatzes der Berufungsbeklagten zu wünschen übrig gelassen
(vgl. Prozessantwort, S. 6). Aus diesen Vorbringen sowie den von den Parteien ein-
gereichten Akten wird klar, dass die Berufungsklägerin während der Saison generell
und insbesondere auch für die Sommersaison 2004 Zimmermädchen benötigte.
Entsprechend hielt C. in seinem Schreiben vom 3. April 2004 an die Syna (kläg. act.
8) ausdrücklich fest, dass der Hotelbetrieb ab dem 15. Juni 2004, dem Beginn der
Sommersaison, einsatzfähige Zimmermädchen brauche. Am 7. April 2004 wurde
mit K. ein Arbeitsvertrag für die Sommersaison 2004 unterzeichnet (bekl. act. 16.2).
Die Genannte wird auf der Mitarbeiterliste für den Sommer 2004 (bekl. act. 11) mit
„Etage Saison“ aufgeführt, somit mit derselben Funktion wie die Berufungsbeklagte

14
in der Saison zuvor (vgl. bekl. act. 10). Daraus ist zu schliessen, dass die Beru-
fungsklägerin für die Sommersaison 2004 an Stelle der Berufungsbeklagten K. ein-
stellte. Die Frage, inwieweit die Gastronomiefachassistentin-Lehrtochter J. die Ar-
beit der Berufungsbeklagten wahrnahm, kann offen gelassen werden, da neben ihr
offenbar das Bedürfnis nach einem voll angestellten Zimmermädchen bestand. Die
Stelle der Berufungsbeklagten blieb somit unverändert und deren Fortbestand stand
offenbar auch im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Oktober 2003 nicht in Frage,
was von der Berufungsklägerin denn auch nicht geltend gemacht wird. Als Zwische-
nergebnis kann damit festgehalten werden, dass beim Abschluss der jeweiligen be-
fristeten Verträge keine Unsicherheit über die Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes
bestand, so dass dieser Umstand als sachliche Rechtfertigung für den Abschluss
mehrerer aufeinander folgender befristeter Verträge entfällt.
Im vorliegenden Fall führten aufgrund der Angaben der Berufungsklägerin
vielmehr personelle Veränderungen, namentlich die Einstellung eines anderen Zim-
mermädchens an Stelle der Berufungsbeklagten, dazu, dass jene nicht mehr wei-
terbeschäftigt wurde. Die Rechtfertigung für dieses Vorgehen erachtet die Beru-
fungsklägerin einerseits darin, dass die Qualität der Arbeit der Berufungsbeklagten
nachgelassen habe, und anderseits im Umstand, dass der damalige Hilfskoch L.
nur bereit gewesen sei, seine Stelle als Koch anzutreten, wenn seine Freundin K.
gleichzeitig als Zimmermädchen angestellt würde. Für keine dieser beiden Behaup-
tungen finden sich in den Akten irgendwelche Beweise. Überdies erscheint es ei-
nerseits unwahrscheinlich, dass ein Hilfskoch einem Arbeitgeber derartige Bedin-
gungen für eine Anstellung vorgeben kann. Anderseits deutet die Tatsache, dass
man die Berufungsbeklagte während fünf aufeinander folgender Saisons beschäf-
tige und sie vor der letzten Saison sogar noch in der Zwischensaison einsetzte, nicht
auf eine mangelnde Arbeitsleistung hin. Die Darlegungen der Berufungsklägerin er-
scheinen vielmehr als Schutzbehauptung, um die wahren Gründe, die zur Nichtbe-
schäftigung der Berufungsbeklagten in der Sommersaison 2004 geführt haben, zu
verbergen. An dieser Stelle kommt das Kantonsgericht nicht umhin, der Argumen-
tation der Vorinstanz zu folgen und darauf zu schliessen, dass in erster Linie die
Schwangerschaft der Berufungsbeklagten den Ausschlag gab, sie durch ein ande-
res Zimmermädchen zu ersetzen. Es ist unbestritten, dass die Berufungsklägerin im
Frühjahr 2004 von der Schwangerschaft der Berufungsbeklagten wusste. Aus der
Äusserung von C. im Schreiben vom 3. April 2004 an die Syna, der Hotelbetrieb
benötige für die Sommersaison 2004 „einsatzfähige“ Zimmermädchen, wird deut-
lich, dass jener die Berufungsbeklagte infolge ihrer Schwangerschaft nicht mehr als
einsatzfähig betrachtete und in erster Linie aus diesem Grund nicht mehr an einer

15
Zusammenarbeit interessiert war. Weitere Gründe, die es aus betrieblicher Hinsicht
aufgedrängt hätten, die Berufungsbeklagte nicht weiter zu beschäftigen, sind wie
bereits erwähnt, weder ersichtlich noch nachgewiesen. Tatsache ist demnach, dass
die Berufungsklägerin die schwangere Berufungsbeklagte in der Sommersaison
2004 ohne sachlichen Grund durch ein anderes Zimmermädchen ersetzte.
Es ist der Berufungsklägerin insofern zuzustimmen, dass die Berufungsbe-
klagte im Zeitpunkt, als der letzte befristete Saisonvertrag geschlossen wurde, also
im Herbst 2003, noch nicht schwanger war, so dass dieser Umstand nicht den Aus-
schlag dafür gab, bloss einen befristeten Vertrag abzuschliessen. Genausowenig
waren in diesem Zeitpunkt indes die von der Berufungsklägerin angeführten perso-
nellen Veränderungen auf die Sommersaison 2004 voraussehbar und konnten für
die Vertragsbefristung daher ebenfalls nicht massgeblich sein. Aus dem im Frühjahr
2004 gezeigten Verhalten der Berufungsklägerin ergibt sich aber, dass sie sich die
Befristung des Vertrages zunutze machte, um an Stelle der Berufungsbeklagten
ohne sachlichen Grund eine andere Arbeitnehmerin anzustellen und sich den finan-
ziellen Konsequenzen zu entziehen, die sich aus der schwangerschafts- und mut-
terschaftsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten ergeben hätten. Ihr
Verhalten war unter diesen Umständen offensichtlich dadurch motiviert, den gesetz-
lichen Kündigungsschutz für Schwangere zu umgehen. Die von der Berufungsklä-
gerin als sachlichen Grund für die fortlaufende Befristung angeführte Flexibilität in
der Personaldisposition bzw. das geltend gemachte Bedürfnis, die verfügbaren Ar-
beitskräfte jederzeit optimal einsetzen zu können, besteht für die Berufungsklägerin
mit anderen Worten darin, dass sie zu Beginn jeder Saison nach ihren aktuellen
Bedürfnissen und ohne sich an die Kündigungsschutzbestimmungen, die in unbe-
fristeten Verträgen zu beachten wären, zu halten, altes Personal durch neues Per-
sonal ersetzen kann. Eine so verstandene Freiheit in der Personaldisposition läuft
auf eine beliebige Austauschbarkeit der Arbeitnehmer heraus und kann daher we-
der in dieser allgemeinen Formulierung noch in der von der Berufungsklägerin ge-
lebten Art einen sachlichen Grund für das Aneinanderreihen mehrerer befristeter
Arbeitsverträge darstellen.
dd.
Weitere sachliche Gründe, die es vorliegend rechtfertigen würden, das
Arbeitsverhältnis mit derselben Arbeitnehmerin in derselben Funktion immer wieder
neu durch einen befristeten Vertrag zu regeln, sind nicht ersichtlich. Insbesondere
finden sich keine Beweise dafür, dass die Berufungsbeklagte selbst ein persönli-
ches Interesse an der Befristung der Arbeitsverträge gehabt hätte und nach Ablauf
der jeweiligen Verträge wieder frei von arbeitsvertraglichen Bindungen hätte sein

16
wollen. Jedenfalls willigte sie am Ende der jeweiligen Saison stets ein, eine weitere
Saison bei der Berufungsklägerin tätig zu sein.
Was den fremdenpolizeilichen Status der Berufungsbeklagten betrifft, so las-
sen sich auch daraus keine anderen Schlüsse ziehen. Es ist zu beachten, dass aus
dem Bestehen befristeter Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen für den Arbeitneh-
mer allein nicht auf die Befristung des Arbeitsverhältnisses geschlossen werden
darf. Zwar bildet bei Saisonniers die Befristung der Arbeitsbewilligung bis zum Ende
der Saison für die erste Anstellung ein - indes wenig gewichtiges - Indiz für deren
Befristung bis zum Ablauf der Bewilligung. Erneute Beschäftigung des Saisonniers
in der kommenden Saison beim gleichen Arbeitgeber weist aber darauf hin, dass
ein einheitliches unbefristetes Arbeitsverhältnis vorliegt (BGE 101 Ia 463 ff.; Stae-
helin/Vischer, a.a.O., N 11 zu Art. 334 OR). Davon ist auch vorliegend auszugehen.
Die Berufungsbeklagte war während fünf aufeinanderfolgender Saisons Teil des
Saisonpersonals der Berufungsklägerin. Bis zur Schwangerschaft der Berufungs-
beklagten war es offensichtlich nie fraglich, dass sie in der folgenden Saison wieder
zur Berufungsklägerin kommen würde, auch wenn sie aus fremdenpolizeilichen Mo-
tiven zwischendurch auszureisen hatte. Als durch die neu eingeführte L-Bewilligung
EG/EFTA die Pflicht zur Ausreise entfiel, nutzte die Berufungsklägerin diesen Um-
stand sogar, um die Berufungsbeklagte im Herbst 2003 auch in der Zwischensaison
einzusetzen. Auch im fremdenpolizeilichen Status der Berufungsbeklagten ist auf-
grund des Gesagten kein sachliches Motiv für eine fortlaufende Befristung der Ar-
beitsverträge zu erblicken.
Fehlen sachliche Gründe für den Abschluss mehrerer aufeinander folgender
befristeter Verträge, ist auch aus diesem Grund von einem einheitlichen Arbeitsver-
hältnis auszugehen.
ee.
Die Berufungsklägerin bringt im Weiteren vor, im Bereich des L-GAV
sei eine Gesetzesumgehung durch Kettenverträge gar nicht möglich. Einerseits ent-
halte Art. 32 L-GAV, was die Ansprüche, die an die Anstellungsdauer knüpfen, be-
treffe, eine eigentliche lex specialis zu den Kettenverträgen. Darin werde geregelt,
dass einzelne Arbeitsperioden im gleichen Betrieb zusammengezählt werden. An-
derseits werde die in casu zu beantwortende Frage der Rechtsfolgen des Auslau-
fens eines befristeten Arbeitsvertrags und damit die Frage der Verbindlichkeit einer
Vertragsbefristung im L-GAV nicht beantwortet, was nur als qualifiziertes Schwei-
gen aufgefasst werden könne. Diesen Ausführungen kann sich das Kantonsgericht
nicht anschliessen. Für den Kündigungsschutz bei Krankheit, Schwanger-

17
schaft/Mutterschaft, Unfall, Ferien und Militärdienst finden die zwingenden Vor-
schriften von Art. 336 ff. OR auch im Bereich des L-GAV Anwendung (vgl. den
ausdrücklichen Verweis im Anhang zum Arbeitsvertrag vom 13. September 2001
[kläg. act. 3a, zu Ziffer 4] sowie im Kommentar zu Art. 5 L-GAV). Dies trifft zwar nur
auf unbefristete Verträge zu, was aber gleichzeitig impliziert, dass diese
Kündigungsschutzbestimmungen umgangen werden können, indem statt eines
unbefristeten
Arbeitsvertrages
immer
wieder
neue
befristete
Verträge
abgeschlossen werden.
ff.
Keine weitergehenden Schlüsse lassen sich vorliegend aus dem Um-
stand ableiten, dass der Berufungsbeklagten von Anfang an ein 13. Monatsgehalt
ausgerichtet wurde. Grundsätzlich handelt es sich bei der Ausrichtung eines 13.
Monatslohns nämlich um eine im L-GAV geregelte Pflicht des Arbeitgebers, die ab
dem 6. Anstellungsmonat gilt (vgl. Art. 12 L-GAV). Selbst wenn ein Arbeitgeber ei-
nem Arbeitnehmer mehr als den minimal geschuldeten 13. Monatslohn ausrichtet,
lässt sich daraus aber kein direkter Schluss ziehen, dass mit einer fortdauernden
Vertragsbefristung kein Rechtsmissbrauch angestrebt war. Es kann daher auf de-
taillierte Berechnungen, inwiefern die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten
mehr als den gesamtarbeitsvertraglich geschuldeten 13. Monatslohn bezahlt hat,
verzichtet werden, zumal es sich um eher geringe Beträge handeln dürfte. Es ist
allerdings in Übereinstimmung mit der Vorinstanz nicht zu übersehen, dass die Be-
rufungsbeklagte insbesondere in den ersten Anstellungsmonaten - mit Ausnahme
der ersten beiden Arbeitswochen im Dezember 2001 - nur mit dem 13. Monatslohn
überhaupt auf den gesamtarbeitsvertraglichen Minimallohn für das Jahr 2002 im
Betrag von Fr. 2'700.-- monatlich kam. So betrug ihr Festlohn in der ersten Winter-
saison 2001/2002 Fr. 2'475.10 und der 13. Monatslohn Fr. 224.90, total demnach
genau Fr. 2'700.--.
gg.
Das vom Rechtsvertreter der Berufungsklägerin ins Recht gelegte Ur-
teil der Rekurskammer des Kantonsgerichts Waadt vom 25. September 1990, in
dem in einer grundsätzlich ähnlichen Konstellation wie der vorliegenden auf die
Zulässigkeit eines Kettenarbeitsverhältnisses geschlossen wurde, lässt sich nicht in
allen Teilen mit dem vorliegenden Fall vergleichen. Zwar lagen dem Urteil ebenfalls
fünf aufeinander folgende, auf eine oder zwei Saisons befristete Arbeitsverträge zu
Grunde. Doch wurden die Verträge für die Folgesaison - mit einer Ausnahme - nicht
wie vorliegend bereits am Ende der laufenden Saison geschlossen. Hinzu kommt,
dass es zu einer definitiven Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit anschliessen-
der Neubegründung kam, als die Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis während der

18
Dauer des zweiten Arbeitsvertrags von sich aus vorzeitig beendete und den Arbeits-
ort vor dem vertraglichen Endtermin verliess. Am Anfang der nächsten Saison kam
es folglich zu einer Neuaufnahme des Arbeitsverhältnisses. Es lag unter diesen Um-
ständen nicht eine ununterbrochene Vertragskette und insbesondere nicht ein un-
unterbrochener Fortsetzungswille beider Parteien, wie es vorliegend der Fall ist, vor.
Nicht zuletzt verlangte die Arbeitnehmerin im vorliegenden Entscheid auch eine
Lohnzahlung für diejenigen Monate, in denen sie üblicherweise nicht arbeitete, was
in casu grundsätzlich nicht zutrifft.
hh.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass unter den konkreten Um-
ständen der Wille der Vertragsparteien auf ein einheitliches Arbeitsverhältnis hin-
weist und sich keine sachlichen Gründe dafür finden lassen, das Arbeitsverhältnis
zwischen der Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagten durch immer neue be-
fristete Verträge zu regeln. Im konkreten Fall haben die einzelnen Saisonarbeitsver-
träge somit nicht für sich je separate und gesonderte Arbeitsverhältnisse begründet,
sondern es liegt ein einheitliches Arbeitsverhältnis vor. Das vorinstanzliche Urteil ist
in diesem Punkt nicht zu beanstanden.
Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin trifft es nicht zu, dass mit dem
vorliegenden Urteil die besonderen Bedürfnisse und Rahmenbedingungen der Sai-
son-Hotellerie gänzlich negiert werden. Abgesehen davon, dass das Urteil nur den
konkreten Einzelfall betrifft, wird dadurch kein Arbeitgeber gezwungen, in der Sai-
son oder gar in der Zwischensaison Leute zu beschäftigen, die er aus betriebswirt-
schaftlichen Gründen gar nicht benötigt. Es wird aber ausgeschlossen, dass die An-
einanderreihung von befristeten Saisonverträgen dazu führt, dass ein Arbeitgeber
ohne sich an die Kündigungsschutzbestimmungen zu halten, mehr oder weniger
nach Belieben über die Arbeitnehmer verfügen kann. Hinzu kommt, dass auch un-
befristete Arbeitsverhältnisse gekündigt werden können, im Gastgewerbe sogar mit
relativ kurzen Kündigungsfristen (vgl. Art. 6 L-GAV). Sollte eine Kündigung wegen
Krankheit oder Schwangerschaft nicht möglich sein, so können längerfristige krank-
heits- oder schwangerschaftsbedingte Ausfälle über die im L-GAV zwingend vorge-
schriebenen Taggeldversicherungen abgefedert werden. Der unternehmerische
Spielraum eines Arbeitgebers in der Saison-Hotellerie erweist sich daher nicht ein-
geschränkter als bei einem Arbeitgeber ausserhalb dieser Branche, so dass sich
die vorliegend vertretene Betrachtungsweise weder im konkreten Einzelfall noch im
Allgemeinen existenzbedrohend für die Saison-Tourismus-Wirtschaft auswirkt.

19
4.a.
Ist das vorliegende Kettenarbeitsverhältnis als unzulässig zu
betrachten, hat dies zur Folge, dass es in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
umgedeutet wird. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien wurde somit nicht
automatisch per 22. April 2004 beendet, sondern musste durch Kündigung
aufgehoben werden. Da es sich vorliegend um ein Arbeitsverhältnis im
Gastgewerbe handelt, sind die Kündigungsbestimmungen des L-GAV - und nicht,
wie von der Vorinstanz angenommen, diejenigen des OR - zu beachten. Nach Art.
6 Abs. 1 L-GAV ist ein Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit im ersten bis
fünftem Arbeitsjahr mit einer Frist von einem Monat je auf das Ende eines Monats
kündbar. Hinsichtlich missbräuchlicher Kündigungen bzw. Kündigungen zur Unzeit
gelangen hingegen die Bestimmungen des OR zur Anwendung (Art. 336 - 336d OR,
vgl. den Verweis im Anhang zum Arbeitsvertrag vom 13. September 2001 [kläg. act.
3a, zu Ziffer 4] sowie den Kommentar zu Art. 5 L-GAV).
Mit dem Schreiben vom 3. April 2004 an die Syna (kläg. act. 8) hat die
Berufungsklägerin zum Ausdruck gebracht, dass sie das Arbeitsverhältnis mit der
Berufungsbeklagten nicht fortsetzen möchte, so dass dieses Schreiben als
Kündigung betrachtet werden kann. Zu beachten ist, dass die Berufungsbeklagte
am 24. August 2004 einen Sohn zur Welt brachte (vgl. kläg. act. 10) und daher am
3. April 2004 schwanger war. Nach Art. 336c Abs. 1 lit. c OR kann ein Arbeitsvertrag
während der Schwangerschaft sowie während 16 Wochen nach der Geburt nicht
gekündigt werden. Eine während dieser Sperrfrist ausgesprochene Kündigung ist
nichtig (Art. 336c Abs. 2 OR). Unter diesen Umständen hätte die Berufungsklägerin
den Arbeitsvertrag mit der Berufungsbeklagten frühestens am 14. Dezember 2004
per 31. Januar 2005 kündigen dürfen. Bis zu diesem Zeitpunkt hat das Arbeitsver-
hältnis weiter bestanden.
b.
Im Folgenden ist auf die Frage einzugehen, wie die Lohnansprüche
der Berufungsbeklagten bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu berechnen
sind. Die Kündigungsbeschränkung gemäss Art. 336c OR und die Lohnfortzah-
lungspflicht nach L-GAV gelten grundsätzlich unabhängig voneinander. Vorliegend
ist zu beachten, dass die Berufungsbeklagte ihre Arbeitskraft unbestrittenermassen
anbot (vgl. auch kläg. act. 7), die Arbeitgeberin ihre Arbeitsleistung aber zu Unrecht
von vornherein ablehnte und der Berufungsbeklagten daher während der Kündi-
gungsfrist keine Arbeit zuwies. Sie befand sich damit im Annahmeverzug nach Art.
324 OR (vgl. Rehbinder, Berner Kommentar zum OR, Der Arbeitsvertrag, Art. 319-
362 OR, Einleitung und Kommentar zu den Art. 319-330a OR, Bern 1985, N 15 zu
Art. 324 OR). Der genannte Artikel bestimmt in Abs. 1, dass der Arbeitgeber zur

20
Entrichtung des Lohnes verpflichtet bleibt, wenn die Arbeit infolge Verschuldens des
Arbeitgebers nicht geleistet werden kann oder dieser aus anderen Gründen mit der
Annahme der Arbeit in Verzug gerät. Die Berufungsklägerin hat der Berufungsbe-
klagten daher grundsätzlich den Lohn für die gesamte Kündigungsfrist zu leisten.
Der Arbeitnehmer hat bei Annahmeverzug des Arbeitgebers Anspruch auf Lohn und
Sozialzulagen, wie wenn er seine Arbeit tatsächlich geleistet hätte (Staehelin/Vi-
scher, a.a.O., N 23 zu Art. 324 OR).
c.
In Übereinstimmung mit dem vorinstanzlichen Urteil ist für die Berech-
nung der Lohnansprüche der Berufungsbeklagten von vier Phasen auszugehen:
aa.
1. Phase: 23. April 2004 bis 14. Juni 2004
Die Berufungsbeklagte arbeitete bis zum Ende der Wintersaison 2004 am 22.
April 2004 und wurde bis zu diesem Zeitpunkt entlöhnt. Unbestrittenermassen wäre
das Hotel aufgrund des Saisonunterbruchs danach erst am 15. Juni 2004 wieder
geöffnet worden. Daher entfällt vom 23. April 2004 bis zum 14. Juni 2004 eine Lohn-
zahlungspflicht.
bb.
2. Phase: 15. Juni 2004 bis 24. August 2004
Ab dem 15. Juni 2004 hätte die Berufungsbeklagte grundsätzlich im Hotelbe-
trieb arbeiten können und wäre von der Berufungsklägerin daher der volle Lohn zu
leisten gewesen. Die Berufungsbeklagte macht indes geltend, dass sie aufgrund
ihrer Schwangerschaft sowie des ärztlich attestierten Niederkunftstermins vom 15.
bis 18. August 2004 (vgl. kläg. act. 9) am 15. Juni 2004 nicht in der Lage gewesen
wäre, ihre Arbeit wieder aufzunehmen (Prozesseingabe, S. 7), dass sie mit anderen
Worten aus Gründen der Schwangerschaft medizinisch arbeitsunfähig gewesen
wäre. Dies wird von der Berufungsklägerin nicht bestritten.
Bei unverschuldeter Verhinderung des Mitarbeiters an der Arbeitsleistung in-
folge Krankheit, Unfall und Mutterschaft sieht der L-GAV die Pflicht des Arbeitgebers
vor, die entsprechenden Lohnzahlungen mit einem Krankengeld zu versichern.
Gemäss Art. 24 Abs. 1 L-GAV in der bis am 30. Juni 2005 gültigen Fassung richten
sich die Leistungen, wenn eine Mitarbeiterin während der Schwangerschaft medizi-
nisch als arbeitsunfähig erklärt wird, nach Art. 23 L-GAV, d.h. der Bestimmung über
die Krankengeldversicherung. Art. 23 Abs. 1 L-GAV bestimmt seinerseits, dass der
Arbeitgeber zu Gunsten des Mitarbeiters eine Krankengeldversicherung abzusch-
liessen hat, die während 720 von 900 aufeinanderfolgenden Tagen 80 % des Brut-

21
tolohns zahlt. Während einer Aufschubszeit von höchstens 60 Tagen hat der Arbeit-
geber 88% des Bruttolohns zu zahlen. Im vorliegenden Fall führte die Berufungs-
klägerin die Taggeldversicherung für die Berufungsbeklagte nicht weiter, weil sie zu
Unrecht davon ausging, das Arbeitsverhältnis sei am 22. April 2004 beendet wor-
den. In diesem Fall hat die Berufungsklägerin die in Art. 23 L-GAV vorgeschriebe-
nen Leistungen gemäss Art. 23 Abs. 4 L-GAV selbst zu erbringen.
In der von der Berufungsklägerin für ihren Betrieb abgeschlossenen Kran-
kengeldversicherung wird im Krankheitsfall ein Taggeld von 80 % des Bruttolohns
während 730 Tagen ausgerichtet, abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen (vgl.
bekl. act. 14). Hätte die Berufungsklägerin die Taggeldversicherung für die Beru-
fungsbeklagte korrekt weitergeführt, so hätte die letztere demnach während der Auf-
schubszeit von 30 Tagen, d.h. vom 15. Juni 2004 bis am 14. Juli 2004, Anspruch
auf 88 % des Bruttolohnes und danach während 41 Tagen, vom 15. Juli 2004 bis
am 24. August 2004, d.h. dem Tag der Geburt des Kindes, Anspruch auf 80 % des
Bruttolohnes gehabt. Da auf die Lohnfortzahlung des Arbeitgebers während der Auf-
schubszeit Sozialversicherungsbeiträge geschuldet sind, nicht aber auf die Versi-
cherungsleistung, erhält die Berufungsbeklagte während der Aufschubszeit durch
den Arbeitgeber und danach von der Versicherung im Ergebnis dieselben Leistun-
gen, nämlich netto 80 % des Bruttolohnes (vgl. den Kommentar zu Art. 23 L-GAV).
Der Bruttolohn der Berufungsbeklagten betrug zuletzt Fr. 3'022.50 inkl. 13. Monats-
lohn. Der Anspruch der Berufungsbeklagten vom 15. Juni 2004 bis 24. August 2004
beläuft sich somit auf Fr. 5'722.60.-- (80 % von Fr. 3'022.50 = Fr. 2'418.-- : 30 [vgl.
Art. 8 Abs. 3 L-GAV] = Fr. 80.60 x 71 Tage = Fr. 5'722.60; der Zeitraum vom 15.
Juni 2004 bis zum 24. August 2004 umfasst entgegen den Berechnungen der Vor-
instanz 71 und nicht 70 Tage, wobei zu beachten ist, dass der Taggeldanspruch
nach Art. 8 Abs. 3 L-GAV zwar dadurch ermittelt wird, dass der Bruttolohn eines
Monats generell durch 30 geteilt wird, dass das Taggeld effektiv aber für jeden Ka-
lendertag und nicht nur für 30 Tage im Monat ausgerichtet wird). Von dieser Summe
ist die gemäss Arbeitsvertrag 5.98 % betragende Quellensteuer abzuziehen, so
dass der Berufungsbeklagten netto Fr. 5'380.40 auszuzahlen sind.
cc.
3. Phase: 25. August 2004 bis Ende Arbeitsverbot am 19. Oktober
2004
Gemäss Art. 24 Abs. 3 L-GAV in der bis am 30. Juni 2005 geltenden Fassung
hat der Arbeitgeber eine Mutterschaftsversicherung abzuschliessen, die während
mindestens 70 Tagen dieselben Leistungen wie die Krankengeldversicherung er-

22
bringt. Mindestens 6 Wochen (42 Tage) der Leistungen müssen auf die Zeit nach
der Niederkunft entfallen. Falls der Arbeitgeber eine Mutterschaftsversicherung von
16 Wochen abschliesst, gehen krankheitsbedingte Ausfälle innerhalb der letzten 8
Wochen vor der Niederkunft zulasten der Mutterschaftsversicherung. Während der
jeweiligen Aufschubszeiten hat der Arbeitgeber 88 % des Bruttolohnes zu bezahlen.
Die von der Berufungsklägerin abgeschlossene Mutterschaftsversicherung - die ja
vorliegend zur Anwendung gelangt wäre, wenn das Arbeitsverhältnis nicht zu Un-
recht per 22. April 2004 beendet worden wäre - sieht bei Geburt ein Taggeld von 80
% des Bruttolohns während 112 Tagen, d.h. 16 Wochen, nach einer Wartefrist von
30 Tagen vor (bekl. act. 14). Da die Berufungsbeklagte innerhalb der letzten 8 Wo-
chen vor der Niederkunft krankheitsbedingt ausgefallen wäre, gingen diese 8 Wo-
chen zu Lasten der Mutterschaftsversicherung, so dass diese von der Niederkunft
an noch während acht Wochen bzw. 56 Tagen bezahlt hätte, d.h. vom 25. August
2004 bis und mit 19. Oktober 2004. Das gesetzliche Arbeitsverbot nach einer Nie-
derkunft beträgt nach Art. 35a Abs. 3 ArG acht Wochen, so dass die Berufungsbe-
klagte vorliegend während der Dauer des gesamten Arbeitsverbots entlöhnt worden
wäre. Bei einem Taggeldanspruch von Fr. 80.60 ergibt dies einen der Berufungsbe-
klagten zustehenden Betrag von netto Fr. 4'513.60 (Fr. 80.60 x 56 Tage) bzw. nach
Abzug der Quellensteuer von 5.98 % den Betrag von netto Fr. 4'243.70. Diese Be-
rechnung wurde von der Berufungsklägerin in der Berufungsverhandlung aner-
kannt.
Die versicherungsmässigen Voraussetzungen wären bei korrekter Weiter-
führung des Arbeitsverhältnisses soweit ersichtlich gegeben gewesen, da einerseits
der Zeitpunkt der Niederkunft in das Arbeitsverhältnis gefallen wäre und anderseits
die Berufungsbeklagte in diesem Zeitpunkt für mehr als 270 Tage ohne einen Un-
terbruch von mehr als 3 Monaten versichert gewesen wäre (vgl. dazu den Kommen-
tar zum bis am 30. Juni 2005 gültig gewesenen Art. 24 L-GAV sowie das bekl. act.
14: Die Berufungsbeklagte war vom 3. Juni 2003 bis am 13. November 2003 (164
Tage) und vom 13. Dezember 2003 bis am 22. April 2004 (132 Tage) tatsächlich
versichert und hätte anschliessend spätestens ab dem 15. Juni 2004 weiter versi-
chert werden müssen. Der Unterbruch betrug im November/Dezember 2003 vier
Wochen und hätte im Frühjahr 2004 etwas weniger als acht Wochen betragen, ins-
gesamt also weniger als drei Monate).
dd.
4. Phase: 20. Oktober 2004 bis 30. November 2004

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Ab dem 20. Oktober 2004 hätte die Berufungsbeklagte grundsätzlich bis zum
Ende des Arbeitsverhältnisses voll arbeiten können und entsprechend Anspruch auf
den vollen Lohn gehabt. Einerseits ist nun aber zu beachten, dass die Berufungs-
beklagte am 1. Dezember 2004 bei der M. AG in B. eine neue Vollzeitstelle antrat.
Nach Art. 324 Abs. 2 OR muss sich der Arbeitnehmer bei Annahmeverzug des Ar-
beitsgebers auf den Lohn anrechnen lassen, was er wegen der Verhinderung an
der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwer-
ben absichtlich unterlassen hat. Da die Berufungsbeklagte mit ihrer neuen Tätigkeit
mehr verdiente als bei der Berufungsklägerin, nämlich brutto Fr. 3'100.-- (kläg. act.
11), ist jene ab dem 1. Dezember 2004 vollumfänglich von einer Lohnzahlungs-
pflicht befreit und vorliegend daher nur der Zeitraum bis zum 30. November 2004
zu beurteilen.
Anderseits kann sich die Berufungsklägerin nur im Annahmeverzug befinden
und damit zur Lohnzahlung verpflichtet werden, wenn die Berufungsbeklagte in die-
ser Zeit auch tatsächlich gearbeitet hätte. Während die Vorinstanz und die Beru-
fungsbeklagte davon ausgehen, dass die letztere in dieser Zeit für die Berufungs-
klägerin tätig gewesen wäre, bringt jene vor, dass es in dieser Zeit den üblichen
Saisonunterbruch gegeben hätte und die Berufungsbeklagte daher nicht beschäftigt
worden wäre. Betrachtet man die Arbeitsperioden der Berufungsbeklagten während
ihrer Anstellung bei der Berufungsklägerin, so ergibt sich, dass sie in der Wintersai-
son 2001/2002 ab dem 15. Dezember 2001 arbeitete. Die Sommersaison 2002
wurde am 18. Oktober 2002 beendet, worauf die Berufungsbeklagte die Arbeit am
17. Dezember 2002 für die Wintersaison 2002/2003 wieder aufnahm. Im Herbst
2003 wurden zwar die Arbeitsverträge nahtlos aneinandergereiht. Die Berufungs-
beklagte arbeitete effektiv aber nur bis am 13. November 2003 und vom 20. bis am
26. November 2003, worauf es zu einem Unterbruch bis am 20. Dezember 2003
kam. Für die ausserordentlichen Einsätze im November 2003 wurde sie offenbar
kurzfristig infolge Abwesenheit einer Jahresmitarbeiterin verpflichtet (vgl. Prozes-
santwort, S. 7). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Beschäf-
tigung der Berufungsbeklagten in der Zwischensaison im Herbst 2003 eine Aus-
nahme darstellte und sie daher zwischen Mitte Oktober bis Mitte Dezember 2004
wie üblich nicht gearbeitet hätte. Entsprechend entfällt für diesen Zeitraum eine
Lohnzahlungspflicht der Berufungsklägerin. Die Berufung ist in diesem Punkt gut-
zuheissen.
ee.
5. Phase ?

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Für den Zeitraum ab 1. Dezember 2004 macht die Berufungsklägerin einer-
seits geltend, die Berufungsbeklagte hätte nicht vor dem 17. Dezember 2004 ange-
fangen zu arbeiten und bis zu diesem Zeitpunkt daher auch keinen Lohn erhalten.
Aus diesem Grund müsse ihr der vom 1. bis 16. Dezember 2004 bei der neuen
Arbeitgeberin erzielte Lohn vom Gesamtanspruch abgezogen werden, ansonsten
die Berufungsbeklagte ungerechtfertigt bereichert sei. Dieser Argumentation kann
sich das Kantonsgericht nicht anschliessen. Indem Art. 324 Abs. 2 OR davon
spricht, der Arbeitnehmer habe sich auf den Lohn anrechnen zu lassen, was er
durch anderweitige Arbeit erworben hat, ist damit selbstverständlich der Lohn für
dieselbe Zeitperiode, in der die anderweitige Arbeit erbracht wurde, gemeint. Da die
Berufungsklägerin für den Zeitraum vom 1. - 16. Dezember 2004 zu keinerlei Lohn-
zahlung an die Berufungsbeklagte verpflichtet wurde, besteht entsprechend gar
kein Raum für eine Anrechnung. Dass der Lohn, den die Arbeitnehmerin ab dem 1.
Dezember 2004 bei einer anderen Arbeitgeberin erzielte, nicht auf die von der Be-
rufungsklägerin für den Zeitraum vom 15. Juni 2004 bis zum 19. Oktober 2004 zu
leistenden Lohnzahlungen anzurechnen ist, bedarf keiner weiteren Erläuterungen.
Anderseits macht die Berufungsklägerin geltend, die Berufungsbeklagte
habe ab dem 17. Dezember 2004 bei der M. AG mehr verdient, als dies bei der
Berufungsklägerin der Fall gewesen wäre. Dieser Mehrverdienst sei bis zum Ende
des Arbeitsverhältnisses analog dem Schadenersatzrecht im Sinne der gesetzli-
chen Vorteilsanrechnung ebenfalls vom Gesamtanspruch abzuziehen. Auch dieser
Argumentation kann nicht gefolgt werden. Der Arbeitnehmer hat sich zwar nach Art.
324 Abs. 2 OR im Sinne einer Schadenminderungspflicht auf den Lohn anrechnen
zu lassen, was er durch anderweitige Arbeit erworben hat. Er darf sich infolge der
ersparten Erfüllung seiner Arbeitspflicht nicht bereichern, weshalb eine Vorteilsan-
rechnung vorzunehmen ist (Staehelin/Vischer, a.a.O., N 32 zu Art. 324 OR). Inso-
fern erfüllt der Lohnanspruch von Art. 324 Abs. 1 OR zwar ähnliche Aufgaben wie
ein Schadersatzanspruch. Dennoch ist die Lohnfortzahlung bei Annahmeverzug
Vertragserfüllung und nicht Schadenersatz (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 11 zu Art.
324 OR; Staehelin/Vischer, a.a.O., N 23 zu Art. 324 OR; Rehbinder, a.a.O., N 16 u.
18 zu Art. 324 OR; Brühwiler, a.a.O., N 4 zu Art. 324 OR). Dass die Berufungsbe-
klagte bei der neuen Arbeitgeberin ab dem 1. Dezember 2004 mehr verdiente, als
ihr die Berufungsklägerin an Lohn hätte ausrichten müssen, führt vorliegend dazu,
dass die Berufungsklägerin vollumfänglich von einer Lohnzahlungspflicht befreit
wird. Damit ist die Berufungsbeklagte ihrer Schadenminderungspflicht aber vollends
nachgekommen. Dass die Berufungsklägerin zusätzlich zur vollständigen Befreiung
von der Lohnzahlungspflicht einen Anspruch auf den bei einer anderen Arbeitgebe-

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rin erzielten Mehrverdienst hätte, entbehrt jeglicher Grundlage. Selbstverständlich
gilt auch hier, dass der Lohn bzw. ein Mehrverdienst, den die Arbeitnehmerin ab
dem 1. Dezember 2004 bei einer anderen Arbeitgeberin erzielte, nicht auf die von
der Berufungsklägerin für den Zeitraum vom 15. Juni 2004 bis zum 19. Oktober
2004 zu leistenden Lohnzahlungen angerechnet werden kann.
ff.
Zusammenfassend setzt sich die Forderung der Berufungsbeklagten
somit wie folgt zusammen:
1. Phase
Fr.
0.00
2. Phase
Fr.
5'380.40
3. Phase
Fr.
4'243.70
4. Phase
Fr.
0.00
Total
Fr.
9'624.10
Diese Lohnzahlung ist mit dem gesetzlichen Verzugszins von 5 % zu verzin-
sen (Art. 104 Abs. 1 OR). Dass die Berufungsbeklagte und die Vorinstanz von einem
mittleren Verfall am 15. Oktober 2004 ausgehen, ist nicht zu beanstanden.
5.a.
Bei Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert
von Fr. 30'000.-- dürfen den Parteien ausser bei mutwilliger Prozessführung weder
Gebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden (Art. 343 Abs. 3 OR). Für
das Berufungsverfahren werden daher von den Parteien – gleich wie beim erstin-
stanzlichen Verfahren - keine Kosten erhoben.
b.
Demgegenüber befreit Art. 343 Abs. 3 OR nicht von der Bezahlung
der ausseramtlichen Kosten. Gemäss Art. 223 ZPO in Verbindung mit 122 Abs. 2
ZPO ist die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr
durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das
Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergericht-
lichen Kosten verhältnismässig nach dem Obsiegen und Unterliegen verteilt werden
(Art. 122 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO).
Vor erster Instanz verlangte die Klägerin und Berufungsbeklagte die Zuspre-
chung eines Betrages von Fr. 13'096.80, während die Beklagte und Berufungsklä-
gerin die Abweisung der Klage beantragte. Die Klägerin drang mit ihrer Klage in
einem Betrag von Fr. 9'624.10, d.h. zu rund ¾ durch. Aufgrund der Tatsache, dass
die Klägerin somit zu ¾ und die Beklagte zu ¼ obsiegte, hat die Beklagte der Klä-
gerin für das vorinstanzliche Verfahren ihre aussergerichtlichen Kosten zu ½ zu ent-

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schädigen. Dabei ist von der von der klägerischen Rechtsvertreterin im vorinstanz-
lichen Verfahren eingereichten Honorarnote über Fr. 6'542.60 und somit von einer
Entschädigung von Fr. 3'271.30 auszugehen. Die genannte Honorarnote wurde we-
der im vorinstanzlichen noch im Berufungsverfahren beanstandet, und es sind keine
Gründe ersichtlich, inwiefern der geltend gemachte Aufwand nicht angemessen
sein sollte, was auch für den Interessenwertzuschlag gilt.
Im Berufungsverfahren beantragte die Berufungsklägerin die Aufhebung des
vorinstanzlichen Urteils und die vollumfängliche Abweisung der Klage, eventualiter
die Zusprechung einer Summe von Fr. 7'611.60 an die Berufungsbeklagte. Diese
beantragte die vollumfängliche Abweisung der Berufung. Die Berufungsklägerin
drang mit ihrem Hauptbegehren somit auch im Berufungsverfahren nur zu ¼ durch,
im Eventualbegehren zu etwas mehr, doch kommt diesem geringeres Gewicht zu.
Es rechtfertigt sich daher, auch im Berufungsverfahren von einem Obsiegen der
Berufungsbeklagten im Umfang von rund ¾ auszugehen, weshalb die Berufungs-
klägerin jene zu ½ ausseramtlich zu entschädigen hat. Die von der Rechtsvertreterin
der Berufungsbeklagten geltend gemachten Kosten von Fr. 1'673.40 erscheinen an-
gemessen, weshalb die Entschädigung auf Fr. 836.70 anzusetzen ist.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1 und 3 des ange-
fochtenen Urteils werden aufgehoben.
2.
Die Kollektivgesellschaft C. und D. wird verpflichtet, N. netto Fr. 9'624.10 zu-
züglich Zins zu 5 % seit 15. Oktober 2004 zu bezahlen.
3.
Die Kollektivgesellschaft C. und D. wird verpflichtet, N. für das vorinstanzliche
Verfahren ausseramtlich mit Fr. 3'271.30 inkl. MwSt. zu entschädigen.
4.
Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
Die Kollektivgesellschaft C. und D. wird verpflichtet, N. für das Berufungsver-
fahren mit Fr. 836.70 inkl. MwSt. zu entschädigen.
5.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin ad hoc: