gr_gerichte · SK2 2011 35 · 2011-11-23 · de
Ungehorsam gegen amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB

Durchsuchung und Beschlagnahme | Beschwerde gegen StA, Andere Untersuchungsmassnahme

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 23. November 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
SK2 11 35
7. Dezember 2011
Entscheid
II. Strafkammer
Vorsitz
Bochsler
Richter
Hubert und Schlenker
Aktuarin ad hoc Bernhard
In der strafrechtlichen Beschwerde
des X., Beschwerdeführer,
gegen
die Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 26. September 2011, in
Sachen des Beschwerdeführers
betreffend Durchsuchung und Beschlagnahme,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am 26. August 2011 erstatteten die Eltern von A. bei der Stadtpolizei in
Zürich gegen X. Strafanzeige wegen Drohung und stellten den entsprechenden
Strafantrag. In der Folge wurden A., geboren am 4. April 2005, und sein Vater B.
in Zürich polizeilich befragt, Erstgenannter im Rahmen einer Videobefragung.
Gemäss Polizeirapport der Stadtpolizei Zürich vom 6. September 2011 hat sich im
Wesentlichen folgender Sachverhalt ergeben:
Die Familie AB. verbrachte in Z. Ferien und besuchte dabei am 25. August 2011
die Familie D., welche in einer Ferienwohnung an der U. in Z. ebenfalls Ferien
machte. Vor dem Haus stritten sich A. und sein älterer Bruder beim Spielen, wor-
auf dieser A. alleine draussen zurückliess. Daraufhin begab sich A. alleine in den
vierten Stock und wollte ebenfalls in die Wohnung der D. zurück. Er verwechselte
jedoch die Türe und klingelte aus Versehen an der Wohnungstüre von X.. Da nie-
mand öffnete, klingelte er weiter. Plötzlich öffnete X. die Türe und zielte mit einer
Faustfeuerwaffe auf A.. Er fragte den fünfeinhalb-jährigen Buben, ob er wisse, was
dies sei und befahl ihm zu verschwinden. A. flüchtete daraufhin die Treppe hinun-
ter.
B.
Aufgrund des im Kanton Graubünden liegenden Tatorts stellte die Stadtpo-
lizei Zürich in der Folge sämtliche Akten dem Polizeikommando des Kantons
Graubünden zu. Der Beschuldigte wurde daraufhin am 26. September 2011 von
der Kantonspolizei Graubünden kontaktiert bzw. angehalten. Danach stellte der
Staatsanwalt Dr. iur. P. Bergamin auf Antrag der Kantonspolizei Graubünden un-
verzüglich einen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl gemäss Art. 241 ff.
der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) aus und eröffnete
gegen X. eine Strafuntersuchung wegen Drohung. Zudem beauftragte er die Kan-
tonspolizei Graubünden schriftlich mit der Umsetzung folgender Massnahmen:
„Erkennungsdienstliche Erfassung des Beschuldigten und DNA-Probenahme beim
Beschuldigten im Rahmen der polizeiinternen Vorgaben“, „Durchsuchung, Be-
schlagnahme und Auswertung im Sinne des beiliegenden Befehls“ und „Befragung
des Beschuldigten zur Sache und zu den persönlichen Verhältnissen“.
Gemäss dem erwähnten Befehl war in der Wohnung von X. in Z. (inkl. Ne-
benräumen und allfälligen Fahrzeugen) nach Waffen und Munition zu suchen. Bei
der Hausdurchsuchung wurden in der Folge ein Karabiner, ein Langgewehr, ein
Luftgewehr, eine Armbrust, zwei Pistolen, eine Kleinkaliberpistole, eine Luftpistole,

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ein Revolver, ein Pistolenlauf, ein Messer und diverse Munition vorgefunden und
auftragsgemäss beschlagnahmt.
C.
Gegen den Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 26. September
2011 hat X. „Einspruch“ erhoben und Unverhältnismässigkeit geltend gemacht. In
seinem Schreiben legt er den Ablauf der polizeilichen Aktion und seine eigenen
Reaktionen dar.
D.
In ihrer Vernehmlassung beantragt die Staatsanwaltschaft Abweisung der
Beschwerde. Zum Vorfall geäussert haben sich auch die beiden damals diensttu-
enden Polizeibeamten und ihr unmittelbarer Vorgesetzter, und zwar im Rahmen
einer internen Vernehmlassung an den Staatsanwalt.
E.
Auf die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers sowie der Staats-
anwaltschaft in ihrer Vernehmlassung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO in Verbindung mit Art. 22 Einführungs-
gesetz zur Schweizerischen Strafprozessordnung (EGzStPO; BR 350.100) kann
gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, der Staatsanwalt-
schaft und der Übertretungsstrafbehörden beim Kantonsgericht von Graubünden
Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde ist innert 10 Tagen schriftlich und
begründet einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO).
In der vorliegenden Sache hat X. seine als „Einspruch“ bezeichnete Einga-
be am 27. September 2011 an das Kantonsgericht von Graubünden eingereicht.
Gemäss Art. 385 Abs. 3 StPO beeinträchtigt die unrichtige Bezeichnung eines
Rechtsmittels seine Gültigkeit nicht, weshalb die ansonsten frist- und formgerechte
Eingabe als Beschwerde im Sinne von Art. 393 ff. StPO entgegenzunehmen ist.
Gestützt auf Art. 22 EGzStPO und Art. 10 Abs. 1 der Kantonsgerichtsverordnung
(KGV; BR 173.100) liegt die Zuständigkeit im vorliegenden Beschwerdeverfahren,
zumal keine Ausnahme im Sinne von Art. 395 StPO vorliegt, bei der II. Strafkam-
mer des Kantonsgerichts.
Fraglich ist, ob die vorliegende Beschwerde eine Verfahrenshandlung der
Polizei oder eine solche der Staatsanwaltschaft zum Beschwerdegegenstand hat.
Grundsätzlich fallen unter Verfahrenshandlungen der Polizei nur solche, die sie in

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eigener Kompetenz anordnete. Führt sie jedoch allein entsprechende Aufträge der
Staatsanwaltschaft oder eines Gerichts aus, sind deren Anordnungen anzufech-
ten, es sei denn, es werde nur die Art und Weise der Ausführungen angefochten
(Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, Art. 393
N. 5; im gleichen Sinne Keller, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommen-
tar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, Art. 393 N. 14; Stephenson /
Thiriet, in: Niggli / Heer / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizeri-
schen Strafprozessordnung, 2011, Art. 393 N. 9).
Die Handlungen der beiden Polizeibeamten beruhen auf einem Ermitt-
lungsauftrag (act. 5) gemäss Art. 312 StPO und einem Durchsuchungs- und Be-
schlagnahmebefehl (act. 6) gemäss Art. 241 ff. StPO der Staatsanwaltschaft. An-
fechtungsgegenstand bilden somit primär diese Anordnungen. Aus der Beschwer-
de ist denn auch zu schliessen, dass der Beschwerdeführer vorab diese Anord-
nungen als unverhältnismässig betrachtet. Zu prüfen ist des Weiteren, ob in der
Beschwerde auch die Art und Weise des Vorgehens der Polizei gerügt wird.
2.
Vorerst ist festzustellen, ob im vorliegenden Fall der Ermittlungsauftrag so-
wie der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft ver-
hältnismässig waren.
2.1
Ausgangspunkt für die Anordnungen bildete der Rapport der Stadtpolizei
Zürich vom 6. September 2011. X. hat in der polizeilichen Einvernahme vom 26.
September 2011 die Aussage verweigert (act. 9). Auch in der Beschwerde äussert
er sich nicht zum Geschehen im Zusammenhang mit A.. Aufgrund der Ermittlun-
gen der Stadtpolizei Zürich (act. 1 – 3) liegt jedenfalls ein erheblicher Tatverdacht
vor.
2.2
Die Anordnung der erwähnten Zwangsmassnahmen richtet sich nach den
Grundsätzen von Art. 196 ff. StPO. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage
sowie eines hinreichenden Tatverdachts und müssen verhältnismässig sein
(Art. 197 StPO). Im konkreten Fall wurden die Massnahmen insbesondere auf die
Art. 244 f. und 255 ff. StPO gestützt. Aufgrund der vorerwähnten belastenden
Aussagen gegen den Beschuldigten bestand auch ein hinreichender Tatverdacht.
Überdies erscheinen die Anordnungen der Staatsanwaltschaft grundsätzlich an-
gemessen, zumal es mit einem anderen als dem gewählten Vorgehen nicht mög-
lich gewesen wäre, das mutmassliche Tatwerkzeug sicherzustellen und allfällige
Verdunkelungshandlungen zu verhindern. Dies betrifft insbesondere auch die Be-
schlagnahme aller Waffen im Sinne von Art. 263 Abs. 1 lit. a, b und d StPO und

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die erkennungsdienstliche Erfassung des Beschuldigten. Im Vordergrund dürfte
die Sicherungseinziehungsbeschlagnahme gestanden haben, welche die vorläufi-
ge Sicherstellung von rechtsgutsgefährdenden Gegenständen bezweckt (vgl.
Heimgartner, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweize-
rischen Strafprozessordnung, 2010, Art. 263 N. 11, 16). Fraglich ist einzig, ob die
Anordnung einer DNA-Probenahme verhältnismässig war.
2.2.1 Die Rechtsgrundlage für eine DNA-Probenahme findet sich in Art. 255
StPO. Danach kann zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens eine
Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden u.a. von der beschuldigten
Person (lit. a). Die bei der verdächtigen Person erhobenen Proben werden in aller
Regel nichtinvasiv, d.h. mittels eines Wangenschleimhautabstrichs genommen
(Fricker / Maeder, in: Niggli / Heer / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2011, Art. 255 N. 3). Die Kompetenz zur
Anordnung der Probenahme richtet sich wie bei allen Zwangsmassnahmen nach
Art. 198 StPO (Fricker / Maeder, a.a.O., Art. 255 N. 22). Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO
bezeichnet dazu (auch) die Staatsanwaltschaft als zuständig.
2.2.2 Wie erwähnt, dient eine DNA-Probenahme gemäss Gesetzestext der Auf-
klärung eines Verbrechens oder Vergehens. Fraglich ist, was in Bezug auf X. zum
Zeitpunkt der Einvernahme noch aufzuklären war. Der beschuldigte Täter, die ihm
vorgehaltene Tathandlung und sein Wohnsitz in Z., wo er sich auch aufhielt, waren
der Polizei bekannt. Im Ermittlungsauftrag an die Polizei wird diesbezüglich fest-
gehalten: „Erkennungsdienstliche Erfassung des Beschuldigten und DNA-
Probenahme beim Beschuldigten im Rahmen der polizeiinternen Vorgaben“ (act.
5). Wie diese polizeiinternen Vorgaben lauten, lässt sich weder den Akten noch
der Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft und den Stellungnahmen der Polizei-
beamten entnehmen. Fraglich ist, ob es zulässig ist, dass die Staatsanwaltschaft
bei Verbrechen und Vergehen unbesehen der konkreten Umstände DNA-
Probenahmen anordnet.
2.2.3 Gemäss der Lehre ist die Reichweite von Art. 255 Abs. 1 StPO unklar und
auch die Botschaft sei in diesem Punkt nicht sehr aufschlussreich (Schmid, Pra-
xiskommentar, Art. 255 N. 1). Nach genannter Kommentarstelle können Proben
auch bei Personen bezüglich bereits abgeklärter Straftaten erhoben werden, die
bezüglich des konkreten Tatvorwurfs zur Beweisführung nicht (mehr) nötig
und/oder tauglich sind. Anders formuliert: Für die Abnahme der Proben sei zwar
ein hinreichender Tatverdacht (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO) bezüglich der Tat, die
Anlass zur Abnahme gebe, erforderlich; dieser Tatverdacht sei jedoch nicht be-

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züglich einer bereits begangenen oder zukünftigen Straftat der betreffenden Per-
son notwendig, zu deren Aufklärung die DNA-Analyse beitragen solle oder könne
(Schmid, Praxiskommentar, Art. 255 N. 2). Im gleichen Sinn äussern sich Fricker
und Maeder und begründen dies mit der bisherigen Lehre und Praxis, wonach sol-
che Proben in einem weiteren Sinn zur Abklärung von gegenwärtigen zu untersu-
chenden wie auch von anderen zukünftigen Verbrechen oder Vergehen der wegen
dringenden Tatverdachts in ein Strafverfahren verwickelten Person – oder allge-
mein ausgedrückt für strafprozessuale Zwecke – entnommen werden könnten
(Fricker / Maeder, a.a.O., Art. 255 N. 7 f.; ebenso Hansjakob, in: Donatsch / Hans-
jakob / Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
2010, Art. 255 N. 10 ff.).
2.2.4 Ausgehend von den obigen übereinstimmenden Lehrmeinungen ist im vor-
liegenden Fall festzuhalten, dass gegen den Beschuldigten ein Strafverfahren
eröffnet worden ist (act. 4), eine Drohung im Sinne von Art. 180 des Schweizeri-
schen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) und damit ein Vergehen zur Diskussi-
on steht, und ein hinreichender Tatverdacht besteht. Damit waren die Vorausset-
zungen für eine Probenahme gegeben, und zwar unabhängig davon, ob dies zur
Beweisführung der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tat überhaupt nötig war
und/oder ob ein Tatverdacht für zukünftige Straftaten vorlag. Somit liegt in der er-
folgten Probenahme weder eine Gesetzesverletzung noch eine Verletzung des
Verhältnismässigkeitsprinzips vor.
2.2.5 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sämtliche Anordnungen der
Staatsanwaltschaft in vorliegender Sache sachgerecht bzw. verhältnismässig wa-
ren, weshalb die Beschwerde in Bezug auf die genannten Anordnungen abzuwei-
sen ist.
3.
Die Ausführungshandlungen der Polizei sind, selbst wenn sie derart waren,
wie vom Beschwerdeführer geschildert, durchaus angemessen. Dies gilt auch,
soweit sie in die Wohnung des Beschuldigten hereingelassen werden wollten und
nicht bereit waren, die Wohnung ohne ihn wieder zu verlassen. Zu beurteilen sind
vorliegend die Aktionen der Polizei und nicht die Reaktionen des Beschuldigten.
Dass dieser aufgebracht war, ist wohl nachvollziehbar. Indessen lässt dies keinen
Rückschluss auf die Frage zu, ob die Aktionen der Polizei verhältnismässig waren
oder nicht.
4.
Ist die Beschwerde aus den dargelegten Gründen abzuweisen, gehen die
Verfahrenskosten gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO zu Lasten des Beschwerdefüh-

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rers. Gemäss Art. 8 der Verordnung über die Gerichtsgebühren im Strafverfahren
(VGS; BR 350.210) beträgt der Gebührenrahmen Fr. 1'000.- bis Fr. 5'000.-.
Gemäss Art. 12 VGS wird eine entsprechend geringere Gerichtsgebühr erhoben,
welche sich nach dem Aufwand für die Beurteilung bemisst, wenn das Gericht –
wie vorliegend – einen Zwischenentscheid erlässt oder überprüft. Dementspre-
chend ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 800.- zu reduzieren.

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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.- gehen zu Lasten des
Beschwerdeführers.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG;
SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen
Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschrie-
benen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimati-
on, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gel-
ten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: