gr_gerichte · KSK 2016 60 · 2016-12-13 · de
Berufung Prozessrecht (308 Abs. 1 ZPO, ohne die Endentscheide)

provisorische Rechtsöffnung | Rechtsöffnung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 13. Dezember 2016
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 16 60
15. Dezember 2016
Entscheid
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
Vorsitz
Michael Dürst
RichterInnen
Brunner und Hubert
Aktuar
Nydegger
In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache
der X . _ _ _ _ _ , Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Riet A.
Ganzoni, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Inn vom 15. September 2016,
mitgeteilt am 19. September 2016, in Sachen der Beschwerdeführerin gegen die
Y . _ _ _ _ _ , Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Guido
Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan,
betreffend provisorische Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Engiadina Bassa/Val Müstair
vom 24. Juni 2016 mit der Betreibungs-Nr. _____ setzte die X._____ gegen die
Y._____ einen Betrag von Fr. 973'295.68 nebst Zins zu 5% seit 20. Mai 2016 in
Betreibung. Als Forderungsurkunde bzw. Grund der Forderung genannt wurde:
"werkvertragliche Leistungen
prov. Bauhandwerkerpfandrecht auf Parzelle Nr. _____, O.1_____, mit
Entcheid [recte: Entscheid] vom 13.05.2016 eingetragen"
B.
Der Zahlungsbefehl wurde der Y._____ am 27. Juni 2016 zugestellt, wor-
aufhin diese gleichentags Rechtsvorschlag erhob.
C.
Mit Gesuch vom 18. Juli 2016 an den Rechtsöffnungsrichter am Bezirksge-
richt Inn stellte die X._____ folgende Begehren:
"Es sei der Gesuchstellerin in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungs-
amts Engiadina Bassa/Val Müstair für die Forderung in der Höhe von CHF
332'574.54 nebst Zins zu 5% seit dem 24. Juni 2016 die provisorische
Rechtsöffnung zu erteilen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MwSt.) zulas-
ten der Gesuchgegnerin."
D.
Mit Stellungnahme vom 24. August 2016 beantragte die Y._____, was folgt:
"1.
Das Gesuch der X._____ um Erteilung der provisorischen Rechtsöff-
nung in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamtes Engiadina
Bassa für die Forderung über CHF 332'574.54, nebst Verzugszins zu
5% seit dem 24. Juni 2016, sei abzuweisen.
2.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin."
E.
Der
Einzelrichter
am
Bezirksgericht
Inn
erkannte
mit
Rechts-
öffnungsentscheid vom 15. September 2016, mitgeteilt am 19. September 2016,
was folgt:
"1.
Das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung wird abgewiesen.
2.
Die Gebühren des Bezirksgerichts Inn im Betrage von CHF 1'000.00
gehen zu Lasten der gesuchstellenden Partei und werden mit dem be-
reits geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 verrechnet.
3.
Die gesuchstellende Partei wird verpflichtet, der gesuchsgegnerischen
Partei eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von [CHF] 1'000.00
inkl. Spesen und MWST zu bezahlen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]"

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F.
Dagegen erhob die X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Einga-
be vom 26. September 2016 ein als "Berufung" bezeichnetes Rechtsmittel an das
Kantonsgericht von Graubünden und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1.
Der Entscheid des Bezirksgerichts Inn im Proz.Nr. _____ vom 15.
September 2016 sei aufzuheben und es sei die definitive Rechtsöff-
nung in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamts Engiadina
Bassa / Val Müstair für die Forderung in der Höhe von CHF 332'574.54
zuzüglich Zins zu 5% seit dem 24. Juni 2016 zu erteilen;
2.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MwSt.) zu
Lasten der Berufungsbeklagten [recte: Beschwerdegegnerin]."
G.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2016 beantragte die Y._____
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin), was folgt:
"1.
Die Beschwerde der X._____ sei abzuweisen, soweit auf diese zur
materiell-rechtlichen Beurteilung eingetreten werden kann.
2.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin."
H.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefoch-
tenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
II. Erwägungen
1. a)
Gegen erstinstanzliche Entscheide über Rechtsöffnungsbegehren ist die
Berufung unzulässig, weshalb für deren Anfechtung einzig das Rechtsmittel der
Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. a
ZPO). Beschwerdeinstanz ist das Kantonsgericht von Graubünden (Art. 7 Abs. 1
des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR
320.100]), wobei die Beurteilung in die Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer fällt, wenn es um Streitsachen auf dem Gebiet des Schuldbetrei-
bungs- und Konkursrechts geht, für welche das summarische Verfahren gilt (Art. 8
Abs. 2 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR
173.100]). Letzteres ist namentlich bei Rechtsöffnungssachen der Fall (Art. 251
Abs. 1 ZPO). Infolgedessen beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage (Art. 321 Abs.
2 ZPO). Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen, und zwar
schriftlich, begründet sowie unter Beilegung des angefochtenen Entscheides (vgl.
Art. 321 Abs. 1 und 3 ZPO).

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b)
Entgegen der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid reichte
die Beschwerdeführerin ein als "Berufung" bezeichnetes Rechtsmittel ein. Wie
dargelegt steht zur Anfechtung von erstinstanzlichen Entscheiden über Rechtsöff-
nungsbegehren lediglich die Beschwerde zur Verfügung. Die als Berufung be-
zeichnete Eingabe vom 26. September 2016 (KG act. A.1) ist deshalb praxis-
gemäss als Beschwerde entgegenzunehmen (zur Konversion von Rechtsmitteln
eingehend Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 12 12 vom 2. Juli
2012, E. 1b m.w.H.; ferner PKG 2014 Nr. 5 E. 1b). Der angefochtene Entscheid
wurde den Parteien am 19. September 2016 mitgeteilt, sodass sich die dagegen
erhobene Beschwerde vom 26. September 2016 als fristgerecht erweist. Die übri-
gen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass,
weshalb auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist.
2. a)
Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwen-
dung (lit. a) und die offensichtlich unrichtige und damit willkürliche Feststellung des
Sachverhalts (lit. b) gerügt werden. In Rechtsfragen verfügt die Rechtsmittel-
instanz im Beschwerdeverfahren daher über eine freie Kognition, die derjenigen
der Vorinstanz entspricht, wohingegen die Kognition der Rechtsmittelinstanz in
Tatfragen im Beschwerdeverfahren auf eine Überprüfung, ob Willkür vorliege, be-
schränkt bleibt (vgl. Myriam A. Gehri, in: Gehri/Jent-Sørensen/Kramer [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 2 zu
Art. 320 ZPO; Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 3 ff. zu Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt
ferner die Rügepflicht. Die beschwerdeführende Partei hat mit anderen Worten in
der Beschwerdeschrift im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln der ange-
fochtene Entscheid leide und auf welche Beschwerdegründe sie sich beruft (Frei-
burghaus/Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 321 ZPO). Was nicht gerügt wird, hat dem-
zufolge Bestand.
b)
Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge,
neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel anders als bei der Berufung
(vgl. Art. 317 ZPO) ausgeschlossen. Es gilt mithin im Beschwerdeverfahren unter
dem Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen (Art. 326 Abs. 2 ZPO) ein
umfassendes Novenverbot. Die Beschwerde hat im Gegensatz zur Berufung nicht
den Zweck, das vorinstanzliche Verfahren weiterzuführen, sondern dient einer
Rechtskontrolle des angefochtenen Entscheids. Massgebend ist somit der Pro-
zessstoff, wie er im Zeitpunkt der Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids be-
standen hat (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 3 f. zu Art. 326 ZPO). Das Novenver-

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bot gilt nicht nur bei Verfahren, welche der Verhandlungsmaxime unterliegen,
sondern auch bei jenen, welche vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht sind.
Zulässig sind hingegen neue rechtliche Erwägungen (vgl. Freiburghaus/Afheldt,
a.a.O., N 3 zu Art. 326 ZPO; Dominik Gasser/Brigitte Rickli, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, N 1 zu Art. 326
ZPO).
c)
Während die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren ein Ge-
such um provisorische Rechtsöffnung stellte, verlangt sie im Beschwerdeverfahren
nun, dass ihr für den Betrag von Fr. 332'574.54 die definitive Rechtsöffnung zu
erteilen sei. Die nachfolgende Begründung des Rechtsmittels äussert sich aller-
dings nur zu den Voraussetzungen und Einwendungen der provisorischen
Rechtsöffnung gemäss Art. 82 SchKG, sodass die im Rechtsbegehren beantragte
definitive Rechtsöffnung als offensichtlicher Verschrieb anzusehen und das
Rechtsbegehren dahingehend zu verstehen ist, dass um Erteilung der provisori-
schen Rechtsöffnung ersucht wird. Im Übrigen kann der Richter ungeachtet eines
auf definitive Rechtsöffnung lautenden (oder eines unspezifizierten) Antrages un-
ter Wahrung des rechtlichen Gehörs die provisorische Rechtsöffnung - oder das
Umgekehrte - bewilligen. Das SchKG sieht vor, dass insoweit die Offizialmaxime
gilt (vgl. BGE 140 III 372 E. 3.5).
d)
Wie ausgeführt gilt im Beschwerdeverfahren ein striktes Novenverbot. So-
fern in der Beschwerdeschrift neue Vorbringen enthalten sind, haben diese unbe-
achtlich zu bleiben. Ebenso sind diejenigen im Beschwerdeverfahren eingereich-
ten Beweismittel nicht zu berücksichtigen, die nicht bereits im erstinstanzlichen
Verfahren von einer der Parteien in den Prozess eingebracht worden sind. Darauf
ist im entsprechenden Sachzusammenhang im Einzelnen zurückzukommen.
3. a)
Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens nach Art. 80 ff. SchKG bildet
die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der
die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlags zu beseitigen vermag. Das
Rechtsöffnungsverfahren hat ausschliesslich betreibungsrechtlichen Charakter.
Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hinge-
gen nicht zu entscheiden (vgl. BGE 135 III 315 E. 2.3; PKG 1996 Nr. 24 E. 3b;
PKG 1995 Nr. 25; Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 19 N 22). Das Rechtsöffnungsverfahren
dient demnach nicht dazu, den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung
festzustellen, sondern lediglich der Beurteilung, ob ein Vollstreckungstitel vorliegt
(BGE 136 III 583 E. 2.3 = Pra 2011 Nr. 55).

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b)
Nach Art. 82 Abs. 1 SchKG erteilt das Gericht die provisorische Rechtsöff-
nung, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder
durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht, sofern der Betriebene
nicht nach Art. 82 Abs. 2 SchKG Einwendungen, welche die Schuldanerkennung
entkräften, sofort glaubhaft macht. Glaubhaftmachen bedeutet weniger als bewei-
sen, aber mehr als behaupten. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für ihr
Vorhandensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlich-
keit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sich
die Tatsache nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 140 E. 4.1.2 = Pra 2006
Nr. 133; 130 III 321 E. 3.3; 120 II 393 E. 4c; 104 Ia 408 E. 4; vgl. auch PKG 1993
Nr. 21 E. 4; PKG 1989 Nr. 31). Der Richter muss von der Richtigkeit der aufge-
stellten tatsächlichen Darlegungen somit nicht restlos überzeugt sein, sondern es
genügt, wenn die Wahrscheinlichkeit in dem Sinne überwiegt, als mehr für die
Verwirklichung der behaupteten, die Rechtsöffnung hindernden Tatsachen spricht
als dagegen (BGE 132 III 140 E. 4.1.2). Die Einwendungen sind grundsätzlich an-
hand von Urkunden glaubhaft zu machen (vgl. Art. 254 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 251
lit. a ZPO).
c)
Die wesentliche Eigenschaft einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82
Abs. 1 SchKG besteht darin, dass aus ihr der vorbehalts- und bedingungslose Wil-
le des Schuldners hervorgeht, dem Gläubiger eine bestimmte oder leicht be-
stimmbare Geldsumme zu zahlen (Daniel Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin
[Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I,
2. Aufl., Basel 2010, N 21 zu Art. 82 SchKG; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung,
Zürich 2000, S. 328; Amonn/Walter, a.a.O., § 19 N 68; vgl. auch BGE 132 III 480
E. 4.1). Ein zweiseitiger, sogenannt synallagmatischer Vertrag, bei welchem die
Pflicht zur Erbringung der eigenen Leistung grundsätzlich davon abhängt, dass die
Gegenleistung vertragsgemäss erfolgt, stellt, soweit er ein Zahlungsversprechen
enthält, keine vorbehaltlose Schuldanerkennung dar (vgl. Staehelin, a.a.O., N 98
ff. zu Art. 82 SchKG). Bei vollkommen zweiseitigen Verträgen kann gemäss der
„Basler Rechtsöffnungspraxis“ provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, solan-
ge der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren nicht behauptet, die Gegenleistung
sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, oder wenn der Schuldner
zwar behauptet, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht
worden, diese Behauptung aber offensichtlich haltlos ist. Des Weiteren kann pro-
visorische Rechtsöffnung erteilt werden, wenn der Gläubiger die Einwendung des
Schuldners, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht wor-
den, sofort durch Urkunden liquide widerlegen kann, oder wenn der Schuldner

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gemäss Vertrag vorleistungspflichtig ist (PKG 1993 Nr. 21 E. 4; Staehelin, a.a.O.,
N 99 zu Art. 82 SchKG). Zum Klagefundament des aus einem synallagmatischen
Vertrag Betreibenden gehört deshalb notwendigerweise der Beweis dafür, dass er
selber vertragskonform erfüllt hat, beziehungsweise allenfalls der Beweis dafür,
dass er hierzu aus gesetzlichen oder vertraglichen Gründen nicht verpflichtet ge-
wesen ist. Erst mit diesem Beweis erlangt der wesentlich zweiseitige Vertrag die
Qualität eines Rechtsöffnungstitels. Die Einwendungen eines Schuldners, welche
sich auf das Fehlen einer Gegenleistung oder auf sonstige mangelhafte Erfüllung
des Vertrages durch den Gläubiger beziehen, fallen dabei nicht etwa unter Art. 82
Abs. 2 SchKG, der allein die gegen die Schuld als solche gerichteten Einwendun-
gen betrifft, sondern richten sich gegen die Schuldanerkennung selbst, mithin ge-
gen das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels im Sinne von Art. 82 Abs. 1
SchKG. Dieser Umstand ist beweisrechtlich von erheblicher Bedeutung, denn der
Gläubiger ist grundsätzlich für das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels
und somit auch im Falle der Bestreitung durch den Schuldner voll dafür beweis-
pflichtig, dass er seine Vertragsleistung ordnungsgemäss erbracht hat (Staehelin,
a.a.O., N 101 ff. zu Art. 82 SchKG). Der vom Gläubiger zu führende Beweis seiner
vertragskonform erfüllten Leistung ist ohne Mitwirkung des Schuldners kaum je
erbringbar. Dieser Umstand führt in der Praxis zu einer Umkehr der Beweislast.
Erfüllungsmängel sind in diesem Sinne vom Betriebenen rechtsgenüglich darzule-
gen, woraufhin der Gläubiger den positiven Beweis der ordnungsgemässen Ver-
tragsleistung zu erbringen hat. Die Einrede der mangelhaften Erfüllung des Ver-
trages muss der Schuldner demnach zwar nicht beweisen, jedoch substantiiert
darlegen, wobei der Unterschied zwischen substantiiert darlegen und glaubhaft
machen in der Praxis gering ist (Urteile des Kantonsgerichts von Graubünden
SKG 05 48 vom 5. Oktober 2005 E. 4b; SKG 08 49 vom 16. Dezember 2008 E. 4b
und 4d; vgl. auch Staehelin, a.a.O., N 105 zu Art. 82 SchKG).
Gemäss der sogenannten "Basler Rechtsöffnungspraxis" unterliegt der zweiseitige
Vertrag damit einer von der üblichen Regelung gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG ab-
weichenden Einredeordnung. Danach muss der Schuldner die nicht gehörige Er-
bringung der Gegenleistung grundsätzlich nur (substantiiert) behaupten, um das
Rechtsöffnungsbegehren zu Fall zu bringen, währenddem er andere Einwendun-
gen, wie zum Beispiel Willensmängel, Rücktritt, Widerruf, Nichtigkeit, Tilgung,
Stundung, Auflösung des Vertrages, Verjährung, Gegenforderungen etc. auch bei
einer Schuldanerkennung für einen zweiseitigen Vertrag glaubhaft zu machen hat
(vgl. Staehelin, a.a.O., N 101 und 106 zu Art. 82 SchKG; Dominik Vock, in: Daniel
Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., Basel 2014, 20 zu Art. 82

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SchKG). Die Basler Rechtsöffnungspraxis mit ihrer differenzierten Anwendung von
Art. 82 SchKG für Gewährleistungsrechte und für die nicht gehörige Erfüllung ist
allerdings in einem neueren Bundesgerichtsentscheid unter Hinweis auf die Kon-
troverse in der Lehre und die unterschiedliche Rechtsprechung in den Kantonen
eher kritisch betrachtet worden, wobei das Bundesgericht darauf verzichtet hat,
zur weiteren Ausgestaltung dieser Einredepraxis und der dazugehörigen Kontro-
verse in der Lehre abschliessend Stellung zu nehmen (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 5A_1008/2014 vom 1. Juni 2015, E. 3.4. sowie Urteile des Kantonsgerichts
von Graubünden KSK 15 66 vom 12. Februar 2016, E. 4b, und KSK 16 28 vom 7.
Oktober 2016, E. 7). Die Tendenz geht folglich dahin, dass für die Einrede der
nicht ordnungsgemässen Erfüllung blosses Behaupten jedenfalls nicht genügt.
Unabhängig davon muss der Schuldner bei Mängeln glaubhaft machen, dass er
rechtzeitig die Mängelrüge erhoben hat (vgl. Staehelin, a.a.O., N 104 und 113 zu
Art. 82 SchKG; Vock, a.a.O., N 19 und 22 zu Art. 82 SchKG).
d)
Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein summarisches Verfahren (Art. 251 lit.
a ZPO). Es gilt grundsätzlich die Verhandlungsmaxime (Art. 255 ZPO e contrario;
BGE 141 I 97 E. 6; Entscheide des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 15 44
vom 13. November 2015, E. 3c/ch, und KSK 15 79 vom 23. Mai 2016, E. 2b/bb;
gl.M. Urteil des Obergericht Zürichs RT150102 vom 5. Januar 2016, E. 3.1.2; a.A.
Staehelin, a.a.O., N 50 zu Art. 84 SchKG, wonach das Rechtsöffnungsverfahren
einer beschränkten Untersuchungsmaxime unterstehe, mit Verweis auf den -
durch die Einführung der Eidgenössischen ZPO teilweise überholten - Entscheid
des Kantonsgerichts von Graubünden PKG 1992 Nr. 33). Die Verhandlungsmaxi-
me verlangt, dass die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begeh-
ren stützen, darzulegen und Beweismittel anzugeben bzw. einzureichen haben
(Art. 55 Abs. 1 ZPO). Abzuleiten ist daraus eine gewisse Substantiierungslast, die
verlangt, dass der Kläger bzw. Gesuchsteller die erforderlichen Tatsachenbehaup-
tungen begründet, d.h. konkret und bestimmt vorbringt. Im Gegenzug obliegt der
Gegenpartei die Bestreitungslast. Was nicht bestritten wird, gilt als bewiesen (vgl.
hierzu statt vieler Leuenberger, a.a.O., N 19 zu Art. 222 ZPO). Entsprechendes gilt
für das Glaubhaftmachen, wo dieses genügt. Nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts hat der Rechtsöffnungsrichter das Vorliegen eines gültigen Rechtsöff-
nungstitels demgegenüber von Amtes wegen abzuklären (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 5A_746/2015 vom 18. Januar 2016, E. 4.2). Die Pflicht, das Vorliegen
eines Rechtsöffnungstitels auch bei Abwesenheit oder Schweigen des Schuldners
zu prüfen, resultiert indessen nicht aus der Untersuchungsmaxime, sondern be-
deutet Rechtsanwendung von Amtes wegen auf den vom Gläubiger vorgelegten

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Titel (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E.
1.2.4). Darüber hinaus sind anerkanntermassen auch die sogenannten drei Identi-
täten sowie - was an sich selbstverständlich ist (vgl. Art. 60 ZPO) - die Prozess-
voraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen (vgl. Dominik Vock/Danièle Müller,
SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, Zürich 2012, S. 133 f.; Staehelin,
a.a.O., N. 50 zu Art. 84 SchKG). Einreden gegen den - definitiven oder provisori-
schen - Rechtsöffnungstitel (Art. 81 und 82 Abs. 2 SchKG) gehören jedoch nicht
dazu. Diese sind vom Schuldner zu behaupten und - soweit nicht durch den Gläu-
biger zugestanden - entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zu beweisen bzw.
glaubhaft zu machen (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden KSK
15 44 vom 13. November 2015, E. 3c/ch; a.M. Staehelin, a.a.O., N 50 zu Art. 84
SchKG).
In Bezug auf die sogenannte Basler Rechtsöffnungspraxis ist zu beachten, dass
ein synallagmatischer Vertrag allein zunächst lediglich eine bedingte Schuldaner-
kennung darstellt und erst in Kombination mit weiteren Vorbringen tatsächlicher
Natur entweder des Gläubigers oder des Schuldners als (unbedingte) Schuldaner-
kennung und damit als provisorischer Rechtsöffnungstitel angesehen werden
kann. Was diese zusätzlichen Sachverhaltselemente anbetrifft, kann die Untersu-
chungsmaxime keine Geltung haben. Ohne entsprechende Behauptungen bzw.
Bestreitungen ist es nicht am Gericht abzuklären, ob etwa eine Vorleistungspflicht
des Betriebenen bestanden hat bzw. ob - im Falle der nicht gehörigen Erfüllung
des Vertrages - die Mängelrüge rechtzeitig erfolgt ist (so i.E. wohl auch Dietrich
Staehelin, Vom gegenwärtigen Stand der Basler Rechtsöffnungspraxis, in: BJM
1958, S. 1 ff., S. 14 f.). All dies würde den summarischen Charakter des
Rechtsöffnungsverfahrens sprengen. Im Übrigen bestünde dabei regelmässig
auch die Gefahr, dass dem Entscheid des Sachrichters (etwa bei einer nachfol-
genden Aberkennungsklage) vorgegriffen würde.
4. a)
Die Beschwerdeführerin machte in ihrem Rechtsöffnungsgesuch geltend,
zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin bestünden ein Werkvertrag und eine
Zusatzvereinbarung zum Werkvertrag bezüglich Aus- und Umbauarbeiten am Ho-
tel Y._____. Demnach sei der Gesamtbetrag des Werklohnes von Fr. 1'829'160.00
in elf monatlichen Raten von Fr. 166'287.27, erstmals am 15. Dezember 2015 und
danach jeweils am 27. jeden Monats bis zum 27. Oktober 2016 zahlbar. Bis zum
27. März 2016 sei die Beschwerdegegnerin, wenn auch jeweils mit Verspätungen,
diesen Zahlungspflichten nachgekommen. Die seitherigen Raten sei die Be-
schwerdegegnerin jedoch schuldig geblieben. So seien insbesondere die Raten
für die Monate April und Mai 2016 bisher nicht bezahlt worden. Mit Schreiben vom

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19. Mai 2016 habe sie den Werkvertrag vorzeitig gekündigt. Mit Schreiben vom
25. Mai 2016 habe sie die Zahlung der am 27. April 2016 fälligen Rate gemahnt
und die am 27. Mai 2016 fällige Rate in Rechnung gestellt. In ihrem Rechtsöff-
nungsgesuch machte die Beschwerdeführerin sodann nur die für die Monate April
und Mai 2016 vorgesehenen Raten über einen Betrag von insgesamt Fr.
332'574.54 geltend. Die entsprechende Forderung, für welche Rechtsöffnung ver-
langt würde, beruhe auf dem Werkvertrag vom 12. Juni 2014 sowie der Zusatz-
vereinbarung vom 15. Dezember 2015. Diese beiden Verträge stellten Schuld-
anerkennungen im Sinne des Gesetzes dar. Die Beschwerdegegnerin wendete im
Rechtsöffnungsverfahren dagegen ein, die Beschwerdeführerin hätte sich dazu
verpflichtet, stets mindestens 15 Arbeiter auf der Baustelle einzusetzen. Dieser
Pflicht sei sie zumindest in den letzten Monaten vor der Arbeitsniederlegung nicht
nachgekommen, weshalb es in Bezug auf den Baufortschritt bzw. die Fertigstel-
lung des Bauwerkes zu erheblichen Verzögerungen gekommen sei. Mit Schreiben
vom 4. Mai 2016 sei die Beschwerdegegnerin diesbezüglich abgemahnt worden;
darin seien sowohl Baumängel als auch die vertragswidrige Erfüllung des Werk-
vertrages gerügt worden. Da diese Abmahnung keinen wesentlichen Erfolg ge-
zeigt habe, sei der Vertrag schliesslich mit Schreiben vom 19. Mai 2016 gekündigt
worden. Es werde deshalb der Einwand erhoben, dass - nebst der Nichterfüllung
des Werkvertrages - zusätzlich der Tatbestand der Schlechterfüllung erfüllt sei.
Der Vorderrichter wies das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung mit der Be-
gründung ab, die Beschwerdegegnerin habe eine Schlechterfüllung des Werkver-
trages geltend gemacht. Diese Behauptung werde von der Beschwerdeführerin
nicht widerlegt, sodass die provisorische Rechtsöffnung zu verwehren sei.
b)
Der Werkvertrag ist synallagmatischer Natur (BGE 89 II 235). Ein unter-
zeichneter Werkvertrag berechtigt grundsätzlich zur provisorischen Rechtsöffnung
für den Werklohn. Ist der Besteller vorleistungspflichtig (z.B. für eine Anzahlung),
so stehen ihm diesbezüglich keine Einreden aus dem Vertrag zu. Behauptet der
Besteller in glaubwürdiger Weise, das Werk sei nicht oder nicht ordnungsgemäss
erstellt sowie übergeben worden und können diese Behauptungen nicht sofort
vom Unternehmer in liquider Weise widerlegt werden, ist das Rechtsöffnungsbe-
gehren abzuweisen. Bei Mängeln muss der Besteller zudem glaubhaft machen,
dass er rechtzeitig die Mängelrüge erhoben hat (vgl. zum Ganzen Staehelin,
a.a.O., N 128 zu Art. 82 SchKG; Vock, a.a.O., N 27 zu Art. 82 SchKG).
c)
Wie dargelegt, bildet ein gültig zustande gekommener und unterzeichneter
Werkvertrag nur unter bestimmten Voraussetzungen eine (vorbehaltlose) Schuld-
anerkennung. Eine solche ist etwa dann ausgeschlossen, wenn der Schuldner

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substantiiert darlegt, die Gegenleistung sei nicht ordnungsgemäss erbracht wor-
den. Diesbezüglich brachte die Beschwerdegegnerin im erstinstanzlichen Verfah-
ren vor, die Beschwerdeführerin hätte sich dazu verpflichtet, stets mindestens 15
Arbeiter auf der Baustelle einzusetzen. Dieser Pflicht sei sie zumindest in den letz-
ten Monaten vor der Arbeitsniederlegung nicht nachgekommen, weshalb es in Be-
zug auf den Baufortschritt bzw. die Fertigstellung des Bauwerkes zu erheblichen
Verzögerungen gekommen sei. Mit Schreiben vom 4. Mai 2016 sei die Beschwer-
degegnerin diesbezüglich abgemahnt worden; darin seien sowohl Baumängel als
auch die vertragswidrige Erfüllung des Werkvertrages gerügt worden. Da diese
Abmahnung keinen wesentlichen Erfolg gezeigt habe, sei der Vertrag schliesslich
mit Schreiben vom 19. Mai 2016 gekündigt worden.
Die Pflicht der Beschwerdeführerin, mindestens 15 Arbeiter auf der Baustelle ein-
zusetzen, ergibt sich aus der Zusatzvereinbarung vom 3. Dezember 2015 (BG act.
III.3). Ebenso aktenkundig sind das als "Mängelrüge" titulierte Schreiben der Be-
schwerdegegnerin vom 4. Mai 2016 (BG act. III.4), mit welchem die Beschwerde-
gegnerin die Beschwerdeführerin gerügt hat, dass diese absprachewidrig nicht die
erforderliche Anzahl an Bauarbeiter auf der Baustelle eingesetzt habe. An diesen
Aussagen hält die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 24. August
2016 (BG act. I.2) fest. Damit behauptet sie in substantiierter Art und Weise die
nicht gehörige Erfüllung des Vertrages. Die Rechtzeitigkeit der Abmahnung bzw.
Rüge wurde von der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht be-
stritten, sodass diese als glaubhaft gemacht gilt (vgl. Erwägung 3d). Mehr ist im
Rechtsöffnungsverfahren nicht zu verlangen; es wird Gegenstand eines allfälligen
ordentlichen Prozesses sein, über die Frage der nicht gehörigen Erfüllung des
Werkvertrages zu befinden.
Im Beschwerdeverfahren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Beschwer-
degegnerin sei vorleistungspflichtig gewesen (vgl. KG act. A.1 [S. 6 und 9]). So-
fern es sich dabei um ein neues Vorbringen handelt, hat dieses unbeachtlich zu
bleiben (Art. 326 Abs. 1 ZPO). In ihrem Rechtsöffnungsgesuch spricht die Be-
schwerdeführerin jedenfalls nicht explizit von einer Vorleistungspflicht der Be-
schwerdegegnerin als Unternehmerin. Sie weist zwar auf den Umstand hin, dass
Ratenzahlungen vereinbart gewesen seien. Allerdings muss es sich dabei nicht
zwingend um eine Vorauszahlung im Sinne einer Vorleistungspflicht handeln.
Möglich ist auch die Annahme sogenannter Abschlagszahlungen, die nach Mass-
gabe bereits erbrachter Leistungen des Unternehmers anfallen (vgl. zum Ganzen
Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, Rz. 1163). Dieser Punkt
braucht jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die Beschwerde (auch)

Seite 12 — 16
aus anderen Gründen abzuweisen ist. Immerhin aber sei die Frage aufgeworfen,
ob sich aufgrund der summarischen Natur des Rechtsöffnungsverfahrens die Vor-
leistungspflicht nicht - auch in rechtlicher Hinsicht - eindeutig ergeben müsse, an-
sonsten dem Sachrichter möglicherweise vorgegriffen würde (in der Sache ähnlich
Hans Hinderling, Nochmals zur Basler Rechtsöffnungspraxis bei zweiseitigen Ver-
trägen, in: BJM 1949, S. 255 f., S. 255, der eine geltend gemachte Wandelung
oder Minderung für unbeachtlich hält, wenn von vornherein [!] feststehe, dass die
Berufung darauf dem Beklagten im materiellen Prozess unbehelflich sein werde.
Dass durch einen solchen Entscheid des Rechtsöffnungsrichters ein Aberken-
nungsprozess praktisch überflüssig werde, könne wohl kaum als Unglück be-
zeichnet werden, da eben die Führung eines solchen nach den gegebenen Vor-
aussetzungen als aussichtslos [!] erscheinen müsse. Dies gelte selbstverständlich
nur, wenn keine ernsthaften Zweifel über die Unwirksamkeit der Mängelrüge
bestünden).
5.
Die provisorische Rechtsöffnung kann nicht erteilt werden, wenn der Betrie-
bene Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft
macht (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Im Unterschied zur definitiven Rechtsöffnung
genügt hier ein blosses Glaubhaftmachen der Einwendungen (vgl. Erwägung 3b).
a)
In ihrer Stellungnahme vom 24. August 2016 (BG act. I.2) machte die Be-
schwerdegegnerin geltend, dass sie der Beschwerdeführerin Zahlungen von ins-
gesamt Fr. 1'196'902.88 unter anderem für Materialeinkäufe und Werklöhne ge-
leistet habe. Die Beschwerdeführerin habe diese im Voraus bezahlten Beträge
weitgehend für andere Zwecke verwendet. Die betreffenden Materialien - nämlich
Holzböden, Badezimmereinrichtungen, Lampen, elektrische Anlagen, Lüftungen
etc. - seien jedenfalls nicht auf die Baustelle geliefert worden bzw. heute dort nicht
vorhanden. Demgegenüber schulde sie der Beschwerdeführerin ab dem Zeitpunkt
des Abschlusses des Nachtrages vom 3. Dezember 2015 zum Werkvertrag vom
12. Juni 2014 Werklohnzahlungen von insgesamt Fr. 757'530.93. Daraus gehe
hervor, dass die von ihr in der relevanten Periode geleisteten Zahlungen die An-
sprüche der Beschwerdeführerin aus dem Werkvertrag bei weitem übersteigen
würden. Der Zahlungsüberschuss belaufe sich auf Fr. 439'371.95. Die Forderung
der Beschwerdeführerin sei damit durch Tilgung bzw. Verrechnung untergegan-
gen. Der Nachweis der erbrachten Zahlungen sei ferner durch Bankkonto-
Auszüge rechtsgenügend erbracht (vgl. BG act. III.9). Die Beschwerdeführerin
nahm hierzu nicht Stellung. Der Vorderrichter erkannte insofern, es bliebe offen,
für welche Zwecke der von der Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin
überwiesene Betrag von Fr. 439'371.95 eingesetzt worden sei. Es stehe jedoch

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fest, dass die Bauarbeiten stark in Verzug gewesen seien. Es bestünden folglich
gewisse objektive Anhaltspunkte, dass die entsprechenden Materialien bzw. ein
Teil dieser Materialien, deren Kosten von der Beschwerdegegnerin im Voraus an
die Beschwerdeführerin bezahlt worden seien, nicht geliefert bzw. verbaut worden
seien. Die Beschwerdegegnerin habe damit - zumindest in Bezug auf die Verrech-
nung der Zahlungen für den Einkauf von Baumaterialien - ihre Einwendung glaub-
haft gemacht, weshalb das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung - nebst der
Behauptung der nicht gehörigen Erfüllung des Werkvertrages - auch aus diesem
Grund abzuweisen sei. Diese Ausführungen sind im Ergebnis nicht zu beanstan-
den, wenngleich zumindest diskutabel erscheint, ob die in Betreibung gesetzte
Schuld durch Verrechnung oder durch Zahlung getilgt wurde. Am Entscheid des
Vorderrichters ändert sich dadurch im Ergebnis jedoch nichts, sodass der Frage
nicht weiter nachgegangen zu werden braucht.
b)
Im Beschwerdeverfahren macht die Beschwerdeführerin geltend, zwischen
ihr und der Beschwerdegegnerin sei ein Verrechnungsverbot vereinbart gewesen.
Sie verweist dafür auf die Klausel 2.C der Zusatzvereinbarung vom 15. Dezember
2015. Diese Zusatzvereinbarung wurde zwar im Rechtsöffnungsverfahren in gehö-
riger Form eingereicht (vgl. BG act. II.4), jedoch wurde das Verrechnungsverbot
dort nicht geltend gemacht. Daran ändert nichts, dass im Rechtsöffnungsverfahren
kein zweiter Schriftenwechsel stattgefunden hat; gestützt auf das sog. Replikrecht
hätte die Beschwerdeführerin auch so die Möglichkeit gehabt, zur Stellungnahme
der Beschwerdegegnerin vom 24. August 2016 (BG act. I.2) ihrerseits Stellung zu
nehmen und die Zulässigkeit der Verrechnung zu bestreiten (vgl. hierzu auch BGE
141 I 97 E. 6). Es fehlte somit an einer entsprechenden Tatsachenbehauptung. Da
im Rechtsöffnungsverfahren - wie ausgeführt (vgl. oben Erwägung 3d) - die Ver-
handlungsmaxime gilt, haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie
ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs.
1 ZPO). Vor diesem Hintergrund vermag ein eingereichtes Beweismittel eine
gänzlich fehlende Tatsachenbehauptung grundsätzlich nicht zu ersetzen. Soge-
nannt überschiessende Beweisergebnisse sind demnach nicht zu berücksichtigen
(vgl. hierzu auch Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 16 46 vom 28.
September 2016, E. 4d/cc m.w.H.). Der Vorderrichter hat das Verrechnungsverbot
somit - mangels Geltendmachung - zu Recht nicht berücksichtigt. Wenn die Be-
schwerdeführerin sich nun im Beschwerdeverfahren auf dieses Verrechnungsver-
bot beruft, so handelt es sich hierbei - ungeachtet der Tatsache, dass es aus den
eingereichten Beweismitteln ersichtlich gewesen wäre - um ein neues Vorbringen
(vgl. Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger

Seite 14 — 16
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl.,
Zürich 2016, N 32 zu Art. 317 ZPO). Ein solches ist im vorliegenden Beschwerde-
verfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Der Vorderrichter hat - mangels
Geltendmachung des Verrechnungsverbots - die provisorische Rechtsöffnung
damit im Ergebnis zu Recht verweigert. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
6. a)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten
für das Beschwerdeverfahren werden vorliegend in Anwendung von Art. 61 Abs. 1
i.V.m. Art. 48 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs (GebVSchKG; SR 281.35) auf Fr. 1'000.00 festgelegt und mit dem
von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe ver-
rechnet.
b)
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin überdies für ihre im
Beschwerdeverfahren entstandenen Auslagen und die Kosten ihrer Rechtsvertre-
tung zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 ZPO). Im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren wurde die Beschwerdeführerin nicht anwaltlich, sondern durch
ein einzelzeichnungsberechtigtes Organ vertreten. Dabei handelt es sich zwar um
einen im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Rechtsanwalt; in der vorlie-
genden Streitsache trat er jedoch als gesetzlicher Vertreter (Organ) und nicht als
berufsmässige Vertretung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO auf. Eine dem-
entsprechende Entschädigung fällt deshalb ausser Betracht (vgl. hierzu auch Vik-
tor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 18 zu Art. 95 ZPO; ferner Urteil
des Bundesgerichts 1C_198/2007 vom 21. Dezember 2007, E. 6). Prozessiert ei-
ne Partei ohne berufsmässige Vertretung, so hat sie neben dem Ersatz notwendi-
ger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) nur in begründeten Fällen Anspruch auf
eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Dass einer
nicht anwaltlich vertretenen Partei ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist
ungewöhnlich und bedarf einer besonderen Begründung (vgl. Urteile des Bundes-
gerichts 4A_192/2016 vom 22. Juni 2016, E. 8.2; 4A_355/2013 vom 22. Oktober
2013, E. 4.2; 5D_229/2011 vom 16. April 2012, E. 3.3). Es ist Aufgabe der an-
sprechenden Partei, die Entschädigung zu beantragen und dem Gericht sachlich
überzeugende Gründe für die geltend gemachte Höhe der Umtriebsentschädigung
vorzulegen (vgl. Viktor Rüegg, a.a.O., N 21 zu Art. 95 ZPO). Nicht erforderlich ist
hingegen die Bezifferung des Antrages auf Parteientschädigung (BGE 140 III 444
E. 3.2.2). Die Beschwerdegegnerin stellte zwar den Antrag um Ausrichtung einer
Umtriebsentschädigung. Sie begründete ihren Antrag jedoch nicht und legte somit

Seite 15 — 16
nicht dar, inwiefern ihr im vorliegenden Beschwerdeverfahren ersatzfähige Kosten
für Umtriebe entstanden wären. Dementsprechend ist ihr keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.

Seite 16 — 16
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.00 gehen zu Lasten
der X._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'000.00 verrechnet.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens Fr. 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
4.
Mitteilung an: