gr_gerichte · ZR2 2024 41 · 2025-10-07 · de
Staatsanwaltschaft Graubünden

Forderung aus unerlaubter Handlung | OR 253-273c Miete

Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Urteil vom 7. Oktober 2025
mitgeteilt am 14. Oktober 2025
Referenz
ZR2 24 41
Instanz
Zweite zivilrechtliche Kammer
Besetzung
Richter-Baldassarre, Vorsitz
Bergamin und Aebli
Riesen-Ryser, Aktuarin ad hoc
Parteien
A._____ AG
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Michelle Mehli
gegen
B._____
Berufungsbeklagter 1
und
C._____
Berufungsbeklagter 2
Gegenstand
Forderung aus unerlaubter Handlung
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Plessur vom 15. April 2024, mitgeteilt
am 27. September 2024 (Proz. Nr. 115-2021-28)

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Sachverhalt
A.a.
Am 14. September 2015 schlossen die A._____ AG als Vermieterin und die
in Gründung befindliche Restaurant und Hotel A._____ AG als Mieterin einen
Mietvertrag über das Restaurant "A._____" in O.1._____ ab. Darin vereinbarten sie
auch,
dass
das
Restaurant
samt
Terrassen
gemäss
Konzept
und
Investitionsbeschrieb umgebaut werden sollte. Die Kosten hierfür waren von den
Vertragsparteien je hälftig zu übernehmen, wobei die Obergrenze des von der
Vermieterin zu tragenden Anteils auf CHF 250'000.00 (später einvernehmlich
erhöht auf CHF 295'000.00) festgelegt wurde.
A.b.
Im Weiteren sah der Mietvertrag eine feste Mietzeit von fünf Jahren vor,
endend am 30. September 2020. Jede Partei konnte auf dieses Datum hin mit einer
Kündigungsfrist von sechs Monaten den Vertrag kündigen. Sofern keine Kündigung
erfolgte, verlängerte sich der Mietvertrag zu denselben Bedingungen um weitere
fünf Jahre bis zum 30. September 2025 und bei erneut fehlender Kündigung um
weitere fünf Jahre bis zum 30. September 2030. An diesem Datum sollte der Vertrag
ohne Kündigung enden.
A.c.
Für
den
Fall,
dass
die
Vermieterin
den
Mietvertrag
auf
den
30. September 2020 kündigte, vereinbarten die Vertragsparteien eine von der
Vermieterin an die Mieterin zu zahlende pauschale Entschädigung von
CHF 50'000.00.
B.
In der Folge wurde das Mietobjekt umgebaut. Das Mietverhältnis begann am
1. Dezember 2015. Die Mieterin untervermietete das Mietobjekt mit Einverständnis
der Vermieterin während der gesamten Mietdauer an die G._____, welche den
Restaurantbetrieb führte.
C.
Am 15. November 2019 kündigte die Mieterin das Mietverhältnis per
30. September 2020.
D.
Am 12. September 2020 liess die Mieterin die Liegenschaft räumen. Dabei
entfernte sie auch einen Teil der gemeinsam angeschafften Anfangsinvestitionen.
E.
Am 17. September 2020 änderte die Restaurant und Hotel A._____ AG ihre
Firma in D._____.
F.a.
Am 22. Dezember 2020 meldete die A._____ AG gegen die D._____,
B._____ und C._____ (einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsräte der früheren
Restaurant und Hotel A._____ AG) bei der Schlichtungsbehörde für Mietsachen der
Region
Plessur
eine
Klage
zur
Schlichtung
an.
Anlässlich
der

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Schlichtungsverhandlung vom 28. April 2021 konnten sich die Parteien nicht
einigen, weshalb tags darauf die Klagebewilligung ausgestellt wurde mit folgenden
Rechtsbegehren:
Rechtsbegehren der Vermieterschaft
1.
Die Beklage 1 sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 16'666.65 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. April 2020 zu bezahlen.
2.
Die Beklagten 1, 2 und 3 seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin
den Betrag von CHF 421'954.50 zzgl. MwSt. und 5 % Zins seit
Rechtshängigkeit) zu bezahlen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der
Beklagten.
Rechtsbegehren der Mieterschaft 1 (D._____)
1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vermieterschaft.
Rechtsbegehren der Mieterschaft 2 (B._____)
1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vermieterschaft.
3.
Der Rechtsvertreter der Mieterschaft 2 beantragt das Protokoll bis
31. Mai 2021 offen zu halten.
Rechtsbegehren der Mieterschaft 3 (C._____)
3.
Punkt 2 des Rechtsbegehrens der Vermieterschaft sei vollumfänglich
abzuweisen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vermieterschaft.
F.b.
Dem Antrag auf Offenhaltung des Protokolls bezüglich der Klage gegen
B._____ wurde entsprochen. Da die A._____ AG und B._____ in der Folge jedoch
keine Einigung erzielen konnten, stellte die Schlichtungsbehörde für Mietsachen der
Region Plessur am 27. Mai 2021 die Klagebewilligung auch in dieser Sache und mit
den bereits genannten Rechtsbegehren der A._____ AG und von B._____ (ohne
den Antrag bezüglich des Protokolls) aus.
G.
Mit Eingabe vom 31. Mai 2021 prosequierte die A._____ AG ihre Klage an
das Regionalgericht Plessur, wobei sie ihre Forderung wie folgt reduzierte:
1.
[unverändert gemäss Klagebewilligung]
2.
Die Beklagten 1, 2 und 3 seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin
den Betrag von CHF 271'451.65 (zzgl. MwSt. und 5 % Zins seit
Rechtshängigkeit) zu bezahlen.
3.
[unverändert gemäss Klagebewilligung]

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H.
Mit Verfügung vom 10. Mai 2022 vereinigte das Regionalgericht Plessur das
vorliegende Verfahren mit dem Verfahren Proz. Nr. 115-2021-27 (D._____ gegen
A._____ AG betreffend Forderung aus Mietvertrag).
I.
Am 24. Juni 2022 lud das Regionalgericht Plessur die Parteien zu einer
Vergleichsverhandlung auf den 15. September 2022, später verschoben auf den
26. September 2022, vor. Anlässlich der Vergleichsverhandlung konnten sich die
Parteien nicht einigen.
J.
Mit Schreiben vom 18. Januar 2023 teilte das Regionalgericht Plessur den
Parteien mit, dass die beiden Verfahren Proz. Nr. 115-2021-27 und Proz. Nr. 115-
2021-28 (vorliegendes Verfahren) zur Vereinfachung des Schriftenwechsels in
dieser Phase getrennt geführt würden.
K.
Die gemeinsame Klageantwort von B._____ und C._____ datiert vom
14. April 2023. Sie enthielt folgende Rechtsbegehren:
1.
Im Sinne einer Vorfrage sei festzustellen, dass die Beklagten 2 und 3
nicht passivlegitimiert seien und die Klage vom 31. Mai 2021 sei
aufgrund dessen bereits vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt
darauf einzutreten ist.
2.
Sollte das Regionalgericht Plessur die Klage nicht bereits aufgrund der
fehlenden Passivlegitimation abweisen, sei die Klage eventualiter
vollumfänglich abzuweisen, weil kein Anspruch gegen die Beklagten 2
und 3 besteht aus Mietvertrag und sicherlich nicht aus unerlaubter
Handlung.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich allfälliger
Mehrwertsteuer) zulasten der Klägerin.
L.
Mit Klageantwort vom 5. Mai 2023 beantragte die D._____ die
vollumfängliche kostenfällige Abweisung der Klage.
M.
In ihrer Replik vom 15. August 2023 passte die A._____ AG ihre Forderung
erneut an und zwar wie folgt:
1.
[unverändert gemäss Klage]
2.
Die Beklagten 1, 2 und 3 seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin
den Betrag von CHF 256'369.30 (zzgl. 5 % Zins seit Rechtshängigkeit)
zu bezahlen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
N.
In der Folge reichten B._____ und C._____ am 26. September 2023 und die
D._____ am 28. September 2023 ihre Dupliken ein. Mit Eingabe vom 16. Oktober
2023 nahm die A._____ AG zu den Dupliken Stellung. Alle Parteien hielten in ihren
Rechtsschriften an ihren Rechtsbegehren fest.

5 / 38
O.
Am 13. Dezember 2023 erging die Beweisverfügung. Darin wurden die
eingereichten Urkunden als relevant erklärt, die Parteibefragungen anlässlich der
Hauptverhandlung vorbehalten und der Beizug der Strafakten gutgeheissen.
Abgelehnt wurden die Einvernahme der beantragten Zeugen sowie der Beizug der
Akten aus dem Massnahmeverfahren.
P.
Mit Eingabe vom 12. Februar 2024 stellten B._____ und C._____ den Antrag,
es sei ein Zwischenentscheid über die Vorfrage zu erlassen, ob infolge von
strafrechtlichen Freisprüchen nicht auch die Haftungsvoraussetzung der
Widerrechtlichkeit für die geltend gemachte ausservertragliche Haftung nach Art. 41
Abs. 1 OR ihnen gegenüber entfalle. Während die D._____ mit Schreiben vom
5. März 2024 den Antrag unterstützte und eine Vorababweisung der Klagen gegen
B._____ und C._____ verlangte, stellte sich die A._____ AG mit Eingabe vom
6. März 2024 gegen den Antrag und beantragte dessen Abweisung.
Q.
Am 2. April 2024 fand die Hauptverhandlung vor dem Regionalgericht
Plessur statt. Mit Entscheid vom 15. April 2024, ohne Begründung mitgeteilt am
16. April 2024, schriftlich begründet mitgeteilt am 27. September 2024, entschied
das Regionalgericht Plessur was folgt:
1.
Die D._____ wird verpflichtet, der A._____ AG CHF 139'804.15 zzgl.
Zins zu 5 % seit 1. April 2020 auf den Betrag von CHF 16'666.65 sowie
Zins zu 5 % seit 22. Dezember 2020 auf den Betrag von
CHF 123'137.50 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
a)
Die Gerichtskosten betragen CHF 9'500.00. Sie gehen je hälftig zu
Lasten der A._____ AG und der D._____.
Die Gerichtskosten werden mit dem von der A._____ AG
geleisteten
Vorschuss
von
CHF 9'000.00
verrechnet.
Den
Fehlbetrag von CHF 500.00 haben die A._____ AG und die
D._____ im Umfang von je CHF 250.00 dem Kanton Graubünden
zu bezahlen.
Die
D._____
wird
verpflichtet,
der
A._____
AG
deren
Kostenvorschuss in Höhe von CHF 4'500.00 zu ersetzen.
b)
Die A._____ AG und die D._____ tragen ihre Parteikosten selber.
c)
Die
A._____
AG
hat
B._____
und
C._____
eine
Parteientschädigung von total CHF 20'977.60 zu bezahlen.
3.
a) (Rechtsmittelbelehrung)
b) (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid)
4.
(Mitteilung)

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R.
Gegen
diesen
Entscheid
erhob
die
A._____
AG
(nachfolgend:
Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 30. Oktober 2024 Berufung beim damaligen
Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt:
1.
Der angefochtene Entscheid vom 15. April 2024 (Proz. Nr. 115-2021-
28) sei teilweise aufzuheben und es sei die erstinstanzliche Klage
gegen B._____ und C._____ ebenfalls teilweise gutzuheissen, sodass
B._____ und C._____ neben der D._____ solidarisch verpflichtet
werden, der A._____ AG den Betrag von CHF 123'137.50 zzgl. Zins zu
5 % seit 22. Dezember 2020 zu bezahlen.
2.
Eventualiter sei der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts
Plessur vom 15. April 2024 (Proz. Nr. 115-2021-28) teilweise
aufzuheben und zur Neuentscheidung hinsichtlich des Verschuldens
von B._____ und C._____ an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Unter
teilweiser
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
für
das
erstinstanzliche Verfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das zweitinstanzliche
Verfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten.
S.
Am
3. Januar
2025
(Poststempel)
haben
B._____
(nachfolgend
Berufungsbeklagter 1) und C._____ (nachfolgend Berufungsbeklagter 2) je eine (mit
wenigen
unwesentlichen
Abweichungen
gleichlautende)
Berufungsantwort
eingereicht. Beide verlangen die kostenfällige Abweisung der Berufung.
T.
Per 1. Januar 2025 erfolgte die Zusammenführung des Kantonsgerichts und
des Verwaltungsgerichts zum Obergericht des Kantons Graubünden. Das
vorliegende Verfahren ZK2 24 41 wird vom Obergericht unter der Referenz
ZR2 24 41 weitergeführt.
U.
Gegen den vorliegend angefochtenen Entscheid erhob im Parallelverfahren
ZR2 24 40 die D._____ Berufung. Die Urteile in beiden Parallelverfahren ergehen
in gleicher Gerichtsbesetzung mit heutigem Datum.
V.
Die vorinstanzlichen Akten sind beigezogen. Das Verfahren erweist sich als
spruchreif.
Erwägungen
1.
Eintreten
1.1.
In
vermögensrechtlichen
Angelegenheiten
sind
Endentscheide
berufungsfähig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.00 beträgt (vgl. Art. 308 ZPO). Dieser Streitwert ist
vorliegend unbestrittenermassen erreicht. Der Entscheid des Regionalgerichts
Plessur ist somit mit Berufung anfechtbar.

7 / 38
1.2.
Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz innert
30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der
nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet
einzureichen. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 15. April 2024 wurde
den Parteien am 27. September 2024 begründet mitgeteilt und von der
Rechtsvertreterin
der
Berufungsklägerin
am
30. September
2024
entgegengenommen (RG-act. V.17). Die am 30. Oktober 2024 dagegen erhobene
Berufung erfolgte frist- und formgerecht. Auf die Berufung ist – unter dem Vorbehalt
rechtsgenügender Begründung – einzutreten. Ihre Beurteilung fällt in die
Zuständigkeit der Zweiten zivilrechtlichen Kammer (Art. 10 Abs. 1 lit. a OGV [BR
173.010]).
2.
Vereinigung und Trennung von Verfahren durch die Vorinstanz
Die Vorinstanz hat mit Verfügung vom 10. Mai 2022 die Verfahren Proz. Nr. 115-
2021-27 (Klage der D._____ gegen die Berufungsklägerin betreffend Forderung aus
Mietvertrag) und Proz. Nr. 115-2021-28 (vorliegendes Verfahren) vereinigt (RG-act.
IV.2). Am 18. Januar 2023 hat sie in einer Verfügung betreffend Fristansetzung für
die Klageantworten in beiden Verfahren gewissermassen nebenbei festgehalten,
"zur Vereinfachung des Schriftenwechsels" würden die beiden Verfahren "in dieser
Phase" getrennt geführt (RG-act. IV.4). Darauf hat sie auch in einem Schreiben vom
8. Februar
2023
an
den
(damaligen)
Rechtsvertreter
der
beiden
Berufungsbeklagten hingewiesen (RG-act. IV.6). In der Folge wurden die beiden
Verfahren offenbar bis zum Schluss getrennt geführt und im angefochtenen
Entscheid findet sich die Feststellung, mit Schreiben vom 8. Februar 2023 [recte
wohl: 18. Januar 2023] sei den Parteien mitgeteilt worden, dass die Verfahren fortan
wieder getrennt geführt würden (act. B.1, S. 5 lit. H).
Eine definitive Trennung der beiden Verfahren wurde nicht mittels Verfügung
angeordnet. Zumindest findet sich keine entsprechende Verfügung bei den Akten,
die Verfügung vom 18. Januar 2023 kann aufgrund des klaren Wortlauts nicht als
definitive Trennung verstanden werden. Ebenso wenig aber kann dem Schreiben
an den (damaligen) Rechtsvertreter der beiden Berufungsbeklagten, das der
Berufungsklägerin
lediglich
zur
Kenntnis
zugeschickt
worden
ist,
eine
entsprechende Wirkung zukommen. Nachdem aber weder die Berufungsklägerin
noch die Berufungsbeklagten diesen Punkt beanstanden, bleibt es bei dieser
Feststellung und erübrigen sich Weiterungen.

8 / 38
3.
Beizug der Strafakten
3.1.
Die
Vorinstanz
hat
in
der
Beweisverfügung
dem
Antrag
der
Berufungsklägerin, die Strafakten der Strafverfahren gegen die Berufungsbeklagten
beizuziehen, stattgegeben (RG-act. IV.24, S. 4 Ziff. 2, Spiegelstrich 4). Im
angefochtenen Entscheid findet sich dann die Erwägung, es habe sich im weiteren
Verlauf des Verfahrens gezeigt, dass in der Strafsache vor Erlass des vorliegend
angefochtenen Entscheides kein begründetes Urteil ergehen werde. Aus diesem
Grund sei schlussendlich auf den Beizug doch verzichtet worden, zumal der
Zivilrichter bei der Beurteilung der Schuld oder Nichtschuld ohnehin nicht an das
Strafurteil gebunden sei (act. B.1 Ziff. I E. 3).
Gemäss Art. 154 letzter Satz ZPO kann die Beweisverfügung jederzeit abgeändert
oder ergänzt werden. Eine Bereinigung der Beweisverfügung kann zudem
anlässlich der Hauptverhandlung stattfinden (GUYAN, in: Spüler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 4. Aufl.
2024, Art. 154 N. 10; HASENBÖHLER/YAÑEZ, in: Sutter-Somm et al., Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 4. Aufl. 2025, Art. 154 N. 27).
Inwieweit dies vorliegend geschehen ist, ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu
entnehmen, da nicht klar ist, wann die Vorinstanz entschieden hat, auf den Beizug
der Strafakten doch zu verzichten. Auch das Protokoll der Hauptverhandlung zeigt
nicht auf, dass eine Bereinigung der Beweisverfügung stattgefunden hätte (RG-
act. VII.1). Insbesondere ist dem Protokoll nicht zu entnehmen, dass die Parteien
über den Verzicht auf den Beizug der Strafakten informiert worden wären. Insoweit
ist das Vorgehen der Vorinstanz, soweit aus den Akten ersichtlich, prozessrechtlich
nicht korrekt. An dieser Einschätzung ändert nichts, dass die Parteien vom
vorsitzenden Regionalrichter anlässlich der Hauptverhandlung gefragt worden sind,
ob sie weitere Beweisanträge hätten, und das Beweisverfahren nach Verneinung
dieser Frage durch die Parteien geschlossen worden ist (vgl. Aufnahme der
Hauptverhandlung, RG-act. VII.2, Zeit 00:02:55 – 00:03:05; insoweit erweist sich
das schriftliche Protokoll der Hauptverhandlung als nicht korrekt, RG-act. VII.1, S. 2
Ziff. 2). Denn ohne Information durch die Vorinstanz durften die Parteien davon
ausgehen, dass die Strafakten, wie in der Beweisverfügung vorgesehen,
beigezogen worden waren. Jedoch haben die Parteien den fehlenden Beizug der
Strafakten
bzw.
das
diesbezügliche
Vorgehen
der
Vorinstanz
im
Berufungsverfahren weder gerügt noch auch nur thematisiert. Die erkennende
Kammer hat sich daher nicht weiter mit dem fehlenden Beizug der Strafakten
auseinanderzusetzen.

9 / 38
3.2.
Festzustellen bleibt, dass die Berufungsklägerin den Antrag auf Beizug der
Strafakten im Berufungsverfahren nicht wiederholt. Insoweit muss davon
ausgegangen werden, dass sie an diesem Antrag nicht mehr festhält, denn die
Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, von sich aus Beweise, die im
erstinstanzlichen
Verfahren
nicht
abgenommen
worden
sind,
im
Rechtsmittelverfahren abzunehmen (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.2).
3.3.
Neu verlangen nun aber die Berufungsbeklagten den Beizug der Strafakten
im Berufungsverfahren. Sie machen dabei nicht geltend, erst der angefochtene
Entscheid bzw. die Berufung habe einen Beizug der Strafakten notwendig gemacht.
Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb sie den entsprechenden Antrag nicht
schon vor Vorinstanz hätten stellen können. Dies auch unter dem Gesichtspunkt,
dass sie sich in der Klageantwort mit den Strafverfahren durchaus befasst haben
(RG-act. I.5 Rz. 38). Insoweit ist der Antrag als verspätet anzusehen (vgl. Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO), weshalb darauf nicht einzutreten ist.
Daneben wird aus den Berufungsantworten aber auch nicht klar, was mit den
gesamten Akten der Strafverfahren bewiesen werden soll. Die Berufungsbeklagten
bringen vor, dass sie in den Strafverfahren vom Vorwurf der unrechtmässigen
Aneignung freigesprochen worden seien, wobei sie anschliessend unter den
Beweisofferten den Beizug der Strafakten anführen (act. A.2 und A.3, jeweils
Rz. 10). Um einen Freispruch zu belegen, genügt der entsprechende Entscheid. Die
freisprechenden Entscheide des Regionalgerichts Plessur in den Strafverfahren
gegen die Berufungsbeklagten haben diese bereits vor der Vorinstanz eingelegt
(RG-act. III.5/1 und 2). Ein Beizug der Strafakten wäre daher auch abzulehnen,
wenn auf den Antrag einzutreten wäre.
4.
Beizug der Akten des Massnahmeverfahrens
Die Berufungsklägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren den Beizug der Akten aus
dem Massnahmeverfahren beantragt. Dieser Antrag ist in der Beweisverfügung
ohne Begründung abgewiesen worden (RG-act. IV.24, S. 4 Ziff. 2, Spiegelstrich 5).
Auch im angefochtenen Entscheid äussert sich die Vorinstanz zu dieser Abweisung
nicht. Die Berufungsklägerin macht deswegen eine Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör geltend.
4.1.1. Mit Beweisverfügung vom 13. Dezember 2023 hat die Vorinstanz den
Beweisantrag
der
Berufungsklägerin
auf
Beizug
der
Akten
des
Massnahmeverfahrens ohne Begründung abgelehnt. In der Folge hat die
Berufungsklägerin weder bei der Vorinstanz eine Begründung verlangt, noch ihren

10 / 38
Beweisantrag erneuert. Auch anlässlich der Hauptverhandlung hat sie den
Beweisantrag nicht wiederholt. Ebenso wenig hat sie, wie bereits festgestellt (vgl.
E. 3.1), im vorinstanzlichen Verfahren gegen den Schluss des Beweisverfahrens
opponiert, obwohl sie wusste, dass die Vorinstanz ihren Beweisantrag ohne
Begründung abgelehnt hatte. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem
Verbot des Rechtsmissbrauchs ist es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem
früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem
Ausgang noch später vorzubringen (vgl. statt vieler BGE 141 III 210 E. 5.2, 135 III
334 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 5A_803/2024 vom 3. April
2025 E. 3.3.2, 5A_407/2024 vom 7. August 2024 E. 4.1.3, 4A_518/2023 vom
18. April
2024
E. 3.4.3).
Die
Berufungsklägerin
hätte
sich
bereits
im
vorinstanzlichen Verfahren zu der fehlenden Begründung der Beweisverfügung
äussern müssen.
4.1.2. Hinzu kommt, dass es sich bei der Beweisverfügung um eine prozessleitende
Verfügung handelt, weshalb sie nur soweit begründet werden muss, als sie
angefochten werden kann (vgl. GUYAN, a.a.O., Art. 154 N. 1; VISCHER/LEU, in:
Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],
3. Aufl. 2025, Art. 154 N. 173 ff.). Das heisst, eine Begründung ist nur da notwendig,
wo das Gesetz eine Anfechtung vorsieht oder wo durch die getroffene Anordnung
ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. Art. 319 lit. b ZPO). Die
Berufungsklägerin legt nicht dar, worin ihr durch die Ablehnung des Beizugs der
Akten aus dem Massnahmeverfahren ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil drohen könnte. In diesem Zusammenhang ist insbesondere festzustellen,
dass die Berufungsklägerin Partei des Massnahmeverfahrens war und folglich über
sämtliche Akten jenes Verfahrens verfügte, weshalb sie diese selbst hätte einlegen
können, wenn sie deren Kenntnisnahme durch das Gericht als notwendig erachtete.
Dass die Vorinstanz die Ablehnung des Beweisantrages in der Beweisverfügung
überhaupt hätte begründen müssen, ist damit nicht dargetan. Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs der Berufungsklägerin ist im Zusammenhang mit der fehlenden
Begründung der Ablehnung des Beizugs der Akten aus dem Massnahmeverfahren
in der Beweisverfügung nicht gegeben.
4.2.1. Die Berufungsklägerin begründet ihre Rüge einer Verletzung des rechtlichen
Gehörs ferner damit, dass die Vorinstanz die Ablehnung des Beizugs der Akten aus
dem Massnahmeverfahren auch im angefochtenen Entscheid nicht begründet
habe. In diesem Zusammenhang ist wesentlich, dass die Berufungsklägerin den in
der Beweisverfügung abgelehnten Antrag weder vor noch an der Hauptverhandlung
vor der Vorinstanz wiederholt hat. Ebenso hat sie gegen den Schluss des

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Beweisverfahrens in Kenntnis der Ablehnung ihres Beweisantrages nicht opponiert.
In dieser
Situation
durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass
die
Berufungsklägerin ihren nicht mehr erwähnten Antrag auf Beizug der Akten aus dem
Massnahmeverfahren nicht aufrechterhalten wollte. Eine Begründung erübrigte sich
damit.
4.2.2. Im Weiteren gibt der Grundsatz des rechtlichen Gehörs einen Anspruch
darauf, dass das Gericht die Vorbringen der Parteien auch tatsächlich hört,
sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus
folgt die grundsätzliche Pflicht des Gerichts, seinen Entscheid zu begründen.
Erforderlich ist dabei, dass wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen das Gericht sich leiten liess und auf welche sich sein Entscheid stützt (BGE
129 I 232 E. 3.2 mit Hinweisen). Obschon somit ein Anspruch besteht, in Bezug auf
Beweisanträge gehört zu werden und an der Beweiserhebung entweder
mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern (BGE 127 I 54
E. 2b mit Hinweis), darf daraus nicht abgeleitet werden, dass das Gericht zu jedem
Argument der Parteien Stellung nehmen muss. Vielmehr kann es sich auf die für
den Ausgang des Verfahrens wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126
I 97 E. 2b mit Hinweis). Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann
demnach nur ausgegangen werden, wenn der Beweisantrag wesentlich war und
anhand der Entscheidbegründung nicht ersichtlich ist, warum das Gericht ihm nicht
entsprochen hat (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 4P.244/2004 vom
4. Februar 2005 E. 2.1 und 2.2).
Die Berufungsklägerin legt in der Berufungsschrift nicht dar, was sie mit den Akten
aus dem Massnahmeverfahren zu belegen hoffte. Dies ergibt sich auch nicht aus
ihren vorinstanzlichen Rechtsschriften, in welchen sie nach ganzen Absätzen mit
verschiedenen
Behauptungen
jeweils
den
Beizug
der
Akten
des
Massnahmeverfahrens beantragt hat, ohne konkret zu spezifizieren, welches
Actorum bzw. welche Akten aus dem Massnahmeverfahren genau welche
Behauptung belegen sollten. Es ist damit nicht klar, ob die Akten überhaupt
beweistauglich wären. Weiter ist unbestritten, dass ein Massnahmeverfahren
durchgeführt worden ist. Ebenso ist nicht strittig, dass die Vorinstanz im Rahmen
des Massnahmeverfahrens eine superprovisorische Verfügung erlassen hat, mit
welcher sie der D._____ verboten hat, genau bezeichnete Gegenstände aus dem
Mietobjekt zu entfernen. Nicht bestritten ist auch, dass die Vorinstanz den
superprovisorischen
Entscheid
am
11. September
2020
dem
damaligen
Rechtsvertreter der D._____ per Fax nicht zustellen konnte und dass der Entscheid
schliesslich am 14. September 2020 postalisch zugestellt wurde. Dies alles ergibt

12 / 38
sich
bereits
aus
dem
von
den
Berufungsbeklagten
eingereichten
Abschreibungsentscheid
der
Vorinstanz
vom
10. November
2020
im
Massnahmeverfahren (RG-act. III.1/4). Es ist nicht klar, inwieweit die Akten des
Massnahmeverfahrens weitere, entscheidwesentliche Erkenntnisse liefern könnten.
Insbesondere äussert sich die Berufungsklägerin nicht dazu. Dass der
Beweisantrag wesentlich gewesen wäre, ist in dieser Situation zu verneinen. Dies
auch unter Berücksichtigung, dass die Berufungsklägerin, wie bereits erwähnt, über
sämtliche Akten des Massnahmeverfahrens verfügte und diese selbst hätte
einlegen können. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht auszumachen.
4.3.
Insgesamt ergibt sich, dass eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der
Berufungsklägerin durch die fehlende Begründung der Ablehnung des Beizugs der
Akten des Massnahmeverfahrens durch die Vorinstanz nicht dargetan ist.
5.
Vorbehaltene Parteibefragungen
In der Beweisverfügung hat die Vorinstanz die anbegehrten Parteibefragungen für
die Hauptverhandlung vorbehalten (RG-act. IV.24, S. 4 Ziff. 2, Spiegelstrich 2).
Anlässlich der Hauptverhandlung wurden keine Parteibefragungen durchgeführt. Es
finden sich weder im Protokoll der Hauptverhandlung (RG-act. VII.1) noch im
angefochtenen Entscheid (act. B.1) Ausführungen dazu, weshalb auf diese
verzichtet worden ist, und auch der Aufnahme der Hauptverhandlung (RG-act. VII.2)
kann nichts zu dieser Frage entnommen werden. Damit würde sich die Frage einer
Verletzung des rechtlichen Gehörs der Parteien stellen. Nachdem die Parteien
weder die fehlenden Parteibefragungen noch die nicht vorhandene Begründung für
den Verzicht auf deren Abnahme rügen, – sie sich mit diesem Thema vielmehr
überhaupt nicht auseinandersetzen –, kann auch die erkennende Kammer von einer
Prüfung der Frage absehen. Es sei aber doch darauf hingewiesen, dass sich die
Situation bezüglich der Parteibefragungen anders darstellt als mit Bezug auf den
Beizug der Strafakten. Denn die Parteien wussten im Zeitpunkt, als das
Beweisverfahren
vor
der
Vorinstanz
geschlossen
wurde,
dass
keine
Parteibefragungen erfolgt waren. Wenn sie in dieser Situation gegen den Schluss
des
Beweisverfahrens
nicht
opponierten,
so
wäre
ihnen
dies
im
Rechtsmittelverfahren entgegenzuhalten (vgl. z.B. PKG 2017 Nr. 8).
Schliesslich ist auch mit Bezug auf die Parteibefragungen festzustellen, dass keine
der Parteien ihren diesbezüglichen Antrag im Berufungsverfahren wiederholt hat.

13 / 38
6.
Mietbeginn
Die Berufungsbeklagten führen aus, aus dem Mietvertrag gehe hervor, dass das
Mietverhältnis
spätestens
am
1. Oktober
2015
begonnen
habe.
Die
Berufungsklägerin hat in ihren vorinstanzlichen Rechtsschriften hingegen mehrfach
behauptet, das Mietverhältnis habe am 1. Dezember 2015 begonnen (RG-act. I.1
Rz. 5 und 10; act. I.5 Rz. 5). Die Berufungsbeklagten haben dieser
berufungsklägerischen Behauptung vorinstanzlich nicht widersprochen und sie
haben auch nie geltend gemacht, das Mietverhältnis habe bereits am 1. Oktober
2015 begonnen. Damit ist zum einen die Behauptung der Berufungsklägerin im
vorinstanzlichen Verfahren unbestritten geblieben, womit sie dem angefochtenen
Entscheid zugrunde zu legen war, und zum andern ist die Behauptung der
Berufungsbeklagten im Berufungsverfahren verspätet und daher nicht zu hören (Art.
317 Abs. 1 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist davon auszugehen, dass das
Mietverhältnis am 1. Dezember 2015 begonnen hat.
7.
Mietgegenstand
Die Berufungsbeklagten halten dafür, dass kein Mietinventar aufgenommen worden
sei, weshalb auch klar sei, dass von der D._____ kein Inventar gemietet worden sei
und für diese keine Verpflichtung bestanden habe, spezifische Gegenstände
zurückzugeben.
7.1.
Die Berufungsbeklagten verweisen als Begründung für ihre Behauptung, es
habe kein Mietinventar gegeben, auf Art. 1 Abs. 5 und Art. 14 des Mietvertrages,
welche vom Mietinventar handeln und bestimmen, dieses müsse schriftlich
aufgenommen und von beiden Parteien unterzeichnet werden (RG-act. II.1/5). Die
Berufungsbeklagten lassen dabei aber Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages ausser Acht,
in welchem festgehalten wird, dass neben Restaurant und Terrassen auch die
Personalzimmer und die Wohnung Mietgegenstand bildeten. Dann wird ausgeführt,
dass Restaurant und Terrassen gemäss im Anhang beschriebenem Konzept und
Investitionsbeschrieb umgebaut und dabei Materialisierung und Möblierung
zwischen den Parteien abgestimmt würden, und es wird eine hälftige Übernahme
der Kosten dieses Umbaus vereinbart, wobei die Obergrenze für den Anteil der
Berufungsklägerin auf CHF 250'000.00 festgelegt wird (RG-act. II.1/5). Aus diesem
Absatz wird ohne Weiteres deutlich, dass der Umbau auch Möbel und weiteres
Inventar umfasst hat. Ebenso aber wird klar, dass in Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages
ein Teil des Mietgegenstands umschrieben wird (Art. 1 Abs. 3 des Mietvertrages
nennt zusätzlich die Umgebung und den Umschwung der Liegenschaft als
Mietgegenstand). Dies zeigt sich nicht nur daran, dass Art. 1 des Mietvertrages mit

14 / 38
"Mietgegenstand" überschrieben ist. In Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages wird
zusätzlich einzeln aufgezählt, was den Mietgegenstand bildete (ohne Umgebung
und Umschwung). Dabei wird auch auf den Umbau des Restaurants samt
Terrassen hingewiesen, den die Vermieterin und die Mieterin gemeinsam planten,
finanzierten und ausführten. Dies weist darauf hin, dass das Restaurant nach dem
Umbau als Mietgegenstand gelten sollte. Darauf kann auch aus der Tatsache
geschlossen werden, dass der Mietbeginn auf Wunsch des Berufungsbeklagten 1
explizit auf einen Zeitpunkt nach dem Umbau, nämlich auf den 1. Dezember 2015,
festgelegt wurde und der Berufungsbeklagte 1 seinen Wunsch damit begründete,
dass niemand ein Restaurant auf die Zeit hin mieten würde, in der es geschlossen
sei (RG-act. II.6 zu Art. 2). Wenn die Mieterin den Umbau für sich gemacht hätte,
dann wäre zu erwarten gewesen, dass sie das Restaurant in dieser Zeit auch
mietete, bzw. hätte für die Berufungsklägerin kein Grund bestanden, den Mietbeginn
auf eine Zeit nach dem Umbau, der ihr nichts gebracht hätte, zu verschieben, verlor
sie dadurch doch die entsprechenden Mieteinnahmen. Und schliesslich wird in
Art. 1 Abs. 5 des Mietvertrages wörtlich festgestellt: "Gegenstand der Miete bildet
auch das sogenannte Mietinventar gemäss separatem Verzeichnis (vgl. Art. 14)".
Die
verwendete
Partikel
"auch"
zeigt,
dass
dieses
Mietinventar
zum
Mietgegenstand, wie er in den Absätzen 1-3 des Art. 1 des Mietvertrages definiert
worden ist, hinzutritt. Dieses Mietinventar umfasst daher die im Umbau enthaltene
Möblierung nicht. Entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten ist das im
Rahmen der Anfangsinvestitionen beschaffte Inventar Mietgegenstand geworden.
7.2.
Die Berufungsbeklagten behaupten an verschiedenen Stellen der
Berufungsantwort, die Mieterin habe den Umbau geplant, ausgeführt und finanziert.
Dieser Behauptung stehen aber Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages sowie ein
Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der Mieterin vom 8. September 2020 an
die Berufungsklägerin entgegen. In Art. 1 Abs. 2 des Mietvertrages wird nicht nur
die hälftige Beteiligung der Berufungsklägerin an den Investitionskosten
festgehalten, was schon aufzeigt, dass die Mieterin den Ausbau nicht (allein)
finanziert hat, es wird auch bestimmt, dass Materialisierung und Möblierung
zwischen den Parteien abgestimmt werden (RG-act. II.1/5). Daraus muss
geschlossen werden, dass die Berufungsklägerin einen über die reine Finanzierung
hinausgehenden aktiven Part in den Erneuerungen und Änderungen, die mit den
Anfangsinvestitionen realisiert wurden, spielen sollte. Dass die Berufungsklägerin
tatsächlich in jeder Hinsicht aktiv beteiligt war, ergibt sich aus dem bereits
erwähnten Schreiben der Mieterin vom 8. September 2020, also aus einer Zeit
mitten in der Diskussion zwischen den (Vertrags-)Parteien über die Frage des
Eigentums an den Anfangsinvestitionen, in welchem die Mieterin, deren

15 / 38
Verwaltungsräte die Berufungsbeklagten waren, selbst erklärt hat, die Parteien
hätten ein gemeinsames Konzept für Umbau und Betrieb entwickelt, welches die
Berufungsklägerin bis zu einer bestimmten Höhe, nämlich CHF 295'000.00,
mitfinanziert habe; es läge m.a.W. kein typischer Mieterausbau vor (RG-act. II.1/16).
Die Berufungsklägerin hat sich nicht nur finanziell an den Anfangsinvestitionen
beteiligt, sie hat auch über den Umbau und dessen Ausgestaltung mitentschieden.
Es handelt sich daher entgegen der Auffassung der Mieterin, und damit der
Auffassung ihrer damaligen Verwaltungsräte, also den Berufungsbeklagten, in
ihrem Schreiben vom 8. September 2020 nicht um einen untypischen
Mieterausbau. Vielmehr ist von einem gemeinsamen Umbau auszugehen. Daran
ändert nichts, dass die eingelegten Rechnungen zu den Anfangsinvestitionen auf
die Untermieterin lauten und die Untermieterin allenfalls auch die Zahlungen dazu
ausgelöst hat. Die Entscheidungen über das Konzept, den Umbau und die
Finanzierung des Umbaus lagen bei den (Vertrags-)Parteien, die Untermieterin hat
diese folglich lediglich umgesetzt. Die Mieterin hat den Umbau weder (allein)
geplant noch (allein) ausgeführt noch (allein) finanziert. Es liegt kein Mieterausbau
vor.
7.3.
Mit Bezug auf die berufungsbeklagtische Behauptung, das Mietobjekt sei nur
im Grundausbau gemietet worden, ist zu sagen, dass diese sich in den
vorinstanzlichen Rechtsschriften der Berufungsbeklagten nicht findet, obwohl sie
schon vor der Vorinstanz hätte vorgebracht werden können und müssen; sie ist
damit verspätet und unbeachtlich (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Selbst wenn die
Behauptung zu beachten wäre, zeigen die Akten, dass sie nicht zutreffend wäre. In
der Budgetofferte wird bezüglich des Mobiliars innen festgehalten: "Bestehendes
Mobiliar ergänzen/anpassen oder ersetzen" (RG-act. II.1/5). Und in der Rechnung
von E._____ vom 4. Dezember 2015 finden sich die Positionen 4.1-4.6, bei welchen
es um mehrere bestehende Untergestelle von Tischen und um einen bestehenden
Tisch geht, sowie die Position 5.10 Unvorhergesehenes, in welcher das Ausräumen
des Restaurants (Bänke, Tische, Stühle, Möbel, wobei dies alles offenbar zweimal
umplatziert werden musste für die Arbeiten im Raum und für Parkettlegearbeiten,
Abhängen von Bildern und Dekogegenständen und deponieren derselben in einem
Zimmer; offensichtlich sollten alle Bänke, Tische, Stühle, Möbel und weitere
Gegenstände wiederverwendet werden) in Rechnung gestellt wird (RG-act. II.1./8.4,
S. 3 und 5). Daneben fehlen in der Budgetofferte Posten für einen Ausbau von
Küche und Toiletten, der Personalzimmer und der Wohnung, die gemäss Art. 1
Abs. 2 des Mietvertrages ebenso zum Mietobjekt gehörten (RG-act. II.1/5). Und
schliesslich hat der Berufungsbeklagte 2 in einer E-Mail vom 24. April 2020 an die
Berufungsklägerin festgestellt, praktisch alles in der Küche sei vorbestehend

16 / 38
gewesen (RG-act. II.1/7). All dies belegt, dass das Mietobjekt nicht im Grundausbau
übergeben worden ist.
7.4.
Insgesamt zeigen die Akten deutlich, dass die Anfangsinvestitionen
Mietobjekt
geworden
sind.
Die
Mieterin
hätte
die
Gegenstände
der
Anfangsinvestitionen folglich im Mietobjekt zurücklassen müssen.
8.
Substantiierung der Anfangsinvestitionen
Die Berufungsbeklagten monieren, die Anfangsinvestitionen und somit die
angeblichen Mietgegenstände seien weder in der Klage noch in der Replik des
vorinstanzlichen Verfahrens und auch nicht im Berufungsverfahren rechtsgenüglich
substantiiert behauptet worden.
Die Berufungsklägerin hat in ihren vorinstanzlichen Rechtsschriften detailliert und
mit Angaben zum jeweiligen Kaufpreis aufgeführt, was die Mieterin, deren
Verwaltungsräte die Berufungsbeklagten waren, aus dem Mietobjekt an
Anfangsinvestitionen mitgenommen habe (vgl. RG-act. I.1 Rz. 31 ff.). Als Belege
dazu hat sie die entsprechenden Rechnungen eingelegt, die sie von der Mieterin
auf Nachfrage erhalten hat (RG-act. II.1/8.1 – 8.14). Dass die Mieterin die
Gegenstände aus dem Mietobjekt weggeschafft und nicht mehr zurückgebracht hat,
hat es für die Berufungsklägerin unmöglich gemacht, die Anfangsinvestitionen
(noch) genauer darzulegen. Das kann ihr in dieser Situation nicht vorgeworfen
werden. Dass die einzelnen Anfangsinvestitionen und somit die einzelnen
Mietgegenstände von der Berufungsklägerin nicht substantiiert behauptet worden
seien, wie es die Berufungsbeklagten beanstanden, stimmt daher nicht. Nachdem
die Mieterin, deren Verwaltungsräte die Berufungsbeklagten waren, der
Berufungsklägerin keine weiteren Unterlagen zu den Anfangsinvestitionen
überlassen und die Gegenstände der Anfangsinvestitionen mitgenommen hat,
erscheint die Rüge der ungenügenden Substantiierung zudem als treuwidrig.
9.
Art. 5 Abs. 3 des Mietvertrages
Die Berufungsbeklagten beanstanden die Auslegung von Art. 5 Abs. 3 des
Mietvertrages durch die Vorinstanz. Sie setzen sich jedoch mit den entsprechenden
Erwägungen der Vorinstanz in keiner Weise auseinander. Vielmehr halten sie der
vorinstanzlichen Auslegung einzig in pauschaler Weise ihre Auffassung entgegen.
Das genügt zur Begründung einer Rüge nicht. Die erkennende Kammer kann auf
eine Prüfung der Auslegung durch die Vorinstanz verzichten.

17 / 38
10.
Zwischenfazit
Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Anfangsinvestitionen, die
von der Berufungsklägerin rechtsgenüglich behauptet und substantiiert worden
sind, Mietgegenstand geworden sind.
11.
Schaden, Widerrechtlichkeit, Kausalität
Die
Vorinstanz
bejahte
bezüglich
der
Berufungsbeklagten
die
Haftungsvoraussetzungen des Schadens, der Widerrechtlichkeit und der Kausalität
(Verschuldenshaftung nach Art. 41 Abs. 1 OR). Hingegen verneinte sie in Bezug
auf die beiden Berufungsbeklagten ein Verschulden (act. B.1 Ziff. II E. 3.3).
Letzteres rügt die Berufungsklägerin mit Berufung. Da sich die Berufungsbeklagten
in ihrer Berufungsantworten gegen die übrigen von der Vorinstanz bejahten
Haftungsvoraussetzungen wehren, sind diese Vorbringen vorab zu prüfen.
11.1.
Die Berufungsbeklagten bestreiten, dass der Berufungsklägerin ein
Schaden entstanden sei bzw. dass die Berufungsklägerin einen Schaden
rechtsgenüglich behauptet und bewiesen habe.
11.1.1. Sie lassen bei ihrer Argumentation allerdings ausser Acht, dass die
Gegenstände, die im Rahmen der Anfangsinvestitionen angeschafft worden sind,
im Eigentum der Berufungsklägerin standen. Die Gegenstände waren der Mieterin
lediglich vermietet. Das heisst, die Mieterin hätte diese Gegenstände bei Mietende
der Berufungsklägerin zurückgeben müssen. Das hat sie nicht getan. Damit litt das
Mietobjekt an einem Mangel. Die Berufungsklägerin durfte diesen Mangel auf
Kosten der Mieterin beheben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2013 vom 16.
Juli 2013 E. 6.2.2; HIGI/WILDISEN, in: Zürcher Kommentar, 5. Aufl. 2020, Art. 267
N. 125; MÜLLER, in: Das Schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, 4. Aufl. 2018,
Art.267-267a
N.
20;
KOLLER,
in:
Guhl
[Hrsg.],
Das
Schweizerische
Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 44 N. 231; VISCHER, in: Mängelrechte des
Vermieters bei der Rückgabe einer mangelhaften Mietsache, AJP 6/2023, S. 678).
Der Schaden liegt im Mangel und drückt sich in den Aufwendungen aus, die
notwendig waren, um den Mangel zu beheben. Dabei ist zu beachten, dass die
Berufungsklägerin, indem sie nicht die Rückgabe der mitgenommenen
Gegenstände gefordert hat, was ihr aufgrund ihres Eigentums offen gestanden
hätte, sondern die Kosten der Ersatzvornahme ersetzt haben will, angezeigt hat,
dass sie auf eine Rückgabe der mitgenommenen Gegenstände – und damit auf ihr
Eigentum an den Gegenständen – verzichtet. Zur Verdeutlichung ist festzustellen,
dass der Berufungsklägerin sowohl ein Anspruch aus Eigentumsrecht als auch einer

18 / 38
aus Mietrecht zustand und dass sie wählen konnte, welchen Anspruch sie verfolgen
wollte. Insoweit bestand Anspruchskonkurrenz (vgl. für den Rückgabeanspruch
HIGI/WILDISEN, a.a.O., Art 267 N. 15). Die Berufungsklägerin kann folglich die
Kosten der Ersatzanschaffung für die entwendeten Gegenstände von der Mieterin
zurückverlangen. Nachdem die Berufungsbeklagten als damalige Verwaltungsräte
der Mieterin aufgrund ihrer Organstellung solidarisch mit der Mieterin haftbar sind,
soweit sie ein Verschulden trifft (vgl. Art. 55 Abs. 3 ZGB), was die Vorinstanz in
ihrem Entscheid so ausgeführt hat (vgl. act. B.1 Ziff. II E. 3.3.1) und die
Berufungsbeklagten im Berufungsverfahren – zu Recht – nicht bestreiten, kann die
Berufungsklägerin den Schaden auch bei den Berufungsbeklagten einfordern, wenn
deren Verschulden feststeht.
Indem die Berufungsklägerin ihr Eigentum an den Gegenständen sowie
Ersatzanschaffungen nach Mitnahme der Gegenstände durch die Mieterin
behauptet und belegt hat, die Ersatzanschaffungen mittels Rechnungen, hat sie den
Schaden rechtsgenüglich behauptet und bewiesen. Alternativ wäre im Übrigen ein
Schaden auch über den Nachweis des Wertes der entwendeten Gegenstände bei
deren Mitnahme belegt, der sich aus dem Verzeichnis der F._____ vom 6. April
2020 ergibt (RG-act. II.1/12).
11.1.2.
Mit
ihrer
Argumentation,
die
Berufungsklägerin
habe
keine
Vermögensverminderung erlitten, weil die kompletten Umbauten und Erneuerungen
im Mietobjekt verblieben seien, lassen die Berufungsbeklagten unberücksichtigt,
dass die von der Mieterin mitgenommenen Gegenstände im Eigentum der
Berufungsklägerin standen, der Mieterin nur vermietet waren und das Mietobjekt
aufgrund der Entfernung der Gegenstände mangelhaft zurückgegeben wurde.
Dieser
Mangel
bzw.
die
Behebung
des
Mangels
stellte
eine
Vermögensverminderung dar. Im Übrigen hat sich gezeigt, dass die (gesamten)
Anfangsinvestitionen ins Eigentum der Berufungsklägerin übergegangen sind,
während für die Umbauten und Erneuerungen, die ohne Zustimmung der
Vermieterin vorgenommen worden sind, keine Entschädigung geschuldet ist,
nachdem die Parteien des Mietvertrages gemäss Aktenlage keine solche vereinbart
haben
(vgl.
Art. 260a
Abs. 3
OR).
Beides
steht
dem
Argument
der
Berufungsbeklagten entgegen.
11.1.3.
Auch mit ihrer Auffassung, der Schaden könne höchstens die Hälfte
dessen
betragen,
was
die
Vorinstanz
zugesprochen
habe,
weil
die
Berufungsklägerin maximal die Hälfte der Anfangsinvestitionen finanziert habe,
dringen die Berufungsbeklagten nicht durch. Sie lassen auch hier aussen vor, dass
die Berufungsklägerin Alleineigentümerin der Gegenstände war und deren Fehlen

19 / 38
im Mietobjekt sich daher im ganzen Umfang als Mangel und folglich als Schaden
auswirkte. Für den Schaden ist daher unerheblich, wer die Gegenstände finanziert
hatte.
11.1.4.
Weil die Gegenstände im Eigentum der Berufungsklägerin standen und
deren Fehlen als Mangel des Mietobjekts angesehen werden muss, ist auch
irrelevant, ob die Berufungsklägerin das Mietobjekt tatsächlich mit den
Gegenständen an die Nachmieter vermietet hat und ob im neuen Konzept der
Nachmieter überhaupt Verwendung für diese Gegenstände war.
11.1.5.
Insgesamt vermögen die Berufungsbeklagten mit ihren Argumenten den
angefochtenen Entscheid der Vorinstanz bezüglich des Schadens nicht in Frage zu
stellen. Es gilt zudem festzustellen, dass sie die Höhe des vorinstanzlich
errechneten
Schadens
nicht
substantiiert
rügen.
Nachdem
auch
die
Berufungsklägerin keine Rügen zum Schaden und dessen Höhe erhebt, bleibt es
beim von der Vorinstanz festgestellten Schaden in Bestand und Höhe.
11.2. Bezüglich Kausalität belassen es die Berufungsbeklagten bei der einfachen
Behauptung, aufgrund des neuen Konzepts des Nachmieters sei unklar, ob die
Kausalität durch die Rücknahme (i.e. die Mitnahme der Gegenstände durch die
Mieterin) überhaupt als gegeben zu betrachten sei. Dies genügt als Rüge nicht. Die
Berufungsbeklagten hätten sich vielmehr mit dem angefochtenen Entscheid bzw.
den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzen müssen. Zudem lassen die
Berufungsbeklagten erneut ausser Acht, dass die Berufungsklägerin Eigentümerin
der von der Mieterin mitgenommenen Gegenstände war und durch deren Mitnahme
ein Mangel am Mietobjekt entstanden war. Daher kommt es auf die Frage, ob der
Nachmieter die Gegenstände in seinem Konzept überhaupt vorgesehen hatte, nicht
an.
11.3. Betreffend die Widerrechtlichkeit machen die Berufungsbeklagten einzig
geltend, diese liege nicht vor, da die mitgenommenen Inventargegenstände nicht im
Eigentum der Berufungsklägerin gestanden hätten. Nachdem sich gezeigt hat, dass
die Berufungsklägerin sehr wohl Eigentümerin der Anfangsinvestitionen geworden
war, ist der Argumentation der Berufungsbeklagten der Boden entzogen.
11.4. Gesamthaft erweisen sich die Argumente der Berufungsbeklagten gegen den
angefochtenen Entscheid in Bezug auf den Schaden, die Kausalität und die
Widerrechtlichkeit als nicht überzeugend. Insbesondere vermögen sie den
vorinstanzlichen Entscheid diesbezüglich nicht in Frage zu stellen. Es ist damit von
einem Schaden in der von der Vorinstanz festgestellten Höhe auszugehen. Ebenso

20 / 38
sind die Widerrechtlichkeit und der adäquate Kausalzusammenhang als gegeben
zu erachten. Bevor auf die von der Vorinstanz verneinte und mit Berufung
beanstandete Frage des Verschuldens der Berufungsbeklagten einzugehen ist,
drängen sich Erwägungen zum von der Vorinstanz erlassenen Superprovisorium in
der Angelegenheit auf.
12.
Superprovisorischer Entscheid der Vorinstanz vom 10./11. September 2020
Die Berufungsklägerin wendet sich gegen die Würdigung des superprovisorischen
Entscheids vom 10./11. September 2020 durch die Vorinstanz.
12.1. Mit Schreiben vom 8. September 2020 bot die Mieterin der Berufungsklägerin
eine Übernahme der Anfangsinvestitionen zum Preis von CHF 285'000.00 an. Sie
befristete dieses Angebot bis zum 11. September 2020, 20:00 Uhr, und erklärte,
dass sie nach unbenutztem Ablauf dieser Frist ihren Anteil der Anfangsinvestitionen
mitnehmen und den Teil, der infolge Festverbauung nicht mitgenommen werden
könne, einfordern werde (RG-act. II.1/16). Nachdem die Berufungsklägerin der
Mieterin gegenüber auf dieses Angebot nicht reagiert hatte, räumte die Mieterin das
Mietobjekt am 12. September 2020.
12.2. Bereits am 10. September 2020 hatte die Berufungsklägerin aufgrund des
Schreibens der Mieterin bei der Vorinstanz ein Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen eingereicht. Sie beantragte, dass der Mieterin verboten werde, genau
bezeichnete Gegenstände aus dem Mietobjekt zu entfernen, dass dies zuerst
superprovisorisch zu verfügen sei und dass für den Fall der Nichtbeachtung der
Anordnung
eine
Bestrafung
nach
Art. 292
StGB
anzudrohen
sei.
Mit
superprovisorischem
Entscheid
vom
10./11. September
2020
hiess
der
Einzelrichter am Regionalgericht Plessur das Gesuch gut und verbot der Mieterin
unter Hinweis auf Art. 292 StGB, im Dispositiv des Entscheids bezeichnete
Gegenstände aus dem Mietobjekt zu entfernen. In der Folge versuchte die
Vorinstanz, den superprovisorischen Entscheid der Mieterin per Fax zuzustellen. Zu
diesem Zweck kontaktierte sie am Freitag, 11. September 2020, um ca. 14:45 Uhr
den (damaligen) Rechtsvertreter der Mieterin telefonisch und fragte nach der Fax-
Nummer, worauf der Rechtsvertreter eine (nicht korrekte) Nummer nannte. Der
Rechtsvertreter der Mieterin wurde im Rahmen dieses Telefonats auch darüber
informiert, dass ein superprovisorischer Entscheid ergehen werde. Die Vorinstanz
versuchte anschliessend erfolglos, den superprovisorischen Entscheid per Fax
zuzustellen. Nachdem die korrekte Fax-Nummer auf der Homepage des
Rechtsvertreters der Mieterin ausfindig gemacht werden konnte, versuchte die
Vorinstanz um 15:16 Uhr erneut, den Entscheid zuzustellen. Auch dieser Versuch

21 / 38
schlug fehl, denn offenbar war das Fax-Gerät des Rechtsvertreters nicht (mehr) in
Betrieb. Eine daraufhin versuchte telefonische Kontaktaufnahme mit dem
Rechtsvertreter der Mieterin gelang ebenfalls nicht, es ertönte lediglich eine
Bandansage, dass der Rechtsvertreter erst wieder am Dienstag, 15. September
2020, erreichbar sei. Die postalische Zustellung des superprovisorischen
Entscheids erfolgte am 14. September 2020 um 08:38 Uhr (vgl. zum Ganzen RG-
act. III.1/4, Ziff. 18.3).
Die Berufungsklägerin sandte den superprovisorischen Entscheid dem (damaligen)
Rechtsvertreter der Mieterin am 11. September 2020 um 14:50 Uhr per E-Mail zu
(RG-act. II.1/17). Der (damalige) Rechtsvertreter der Mieterin behauptete in der
Folge der Berufungsklägerin gegenüber, diese E-Mail sei erst am Abend des
14. September 2020 gelesen worden (RG-act. II.1/17 und 18).
12.3. Für das Berufungsverfahren ist in diesem Zusammenhang Folgendes
relevant:
12.3.1.
Der (damalige) Rechtsvertreter der Mieterin hatte der Berufungsklägerin
eine Frist bis zum 11. September 2020, 20:00 Uhr, gesetzt, um das Angebot einer
Übernahme der Anfangsinvestitionen anzunehmen. Er hatte diese Frist auch per E-
Mail kommuniziert (RG-act. II.1/17, E-Mail vom 8. September 2020, 17:12 Uhr).
Folglich musste er damit rechnen, dass die Berufungsklägerin per E-Mail darauf
reagieren würde. Das aber bedeutete, dass er am 11. September 2020 bis und mit
nach 20:00 Uhr noch seine E-Mail-Eingänge kontrollieren musste, wollte er seiner
anwaltlichen und auch auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht nachkommen. Dabei
hätte er die E-Mail der Berufungsbeklagten vom 11. September 2020, 14:50 Uhr,
zwangsläufig sehen und auch lesen müssen.
12.3.2.
Der (damalige) Rechtsvertreter der Mieterin hat im Massnahmeverfahren
vor der Vorinstanz offenbar geltend gemacht, er sei aufgrund der Mitteilung, dass
ein
superprovisorischer
Entscheid
ergehe,
davon
ausgegangen,
die
Berufungsklägerin habe das Angebot abgelehnt, so dass die bis 20:00 Uhr gesetzte
Frist obsolet geworden sei und keine Veranlassung bestanden habe, irgendwelche
E-Mails zu sichten oder zu lesen (RG-act. III.1/4, Ziff. 18.3). Zu Recht hat die
Vorinstanz
in
der
Begründung
des
Abschreibungsentscheids
im
Massnahmeverfahren festgestellt, dass diese Ausführungen nicht nachvollziehbar
seien und ein solches Verhalten geradezu stossend und wohl standeswidrig sei
(RG-act. III.1/4 Ziff. 18.3).

22 / 38
12.3.3.
Ein Rückschluss aus dem telefonischen Hinweis der Vorinstanz, dass ein
superprovisorischer Entscheid ergehe, auf eine Ablehnung des Angebots durch die
Berufungsklägerin bedingte, dass der (damalige) Rechtsvertreter der Mieterin
davon ausging, der superprovisorische Entscheid betreffe die Anfangsinvestitionen.
Der (damalige) Rechtsvertreter der Mieterin musste in diesem Fall dafür besorgt
sein, dass er den superprovisorischen Entscheid zur Kenntnis nehmen konnte,
bevor das Mietobjekt geräumt wurde, denn was das Gericht superprovisorisch
konkret verfügt hatte, wusste der Rechtsvertreter allein aufgrund des Anrufs des
Gerichts nicht. Er musste jedoch aus der Tatsache, dass ein superprovisorischer
Entscheid
ergangen
war,
schliessen,
dass
die
Berufungsbeklagte
ihr
Eigentumsrecht zumindest an gewissen Gegenständen glaubhaft gemacht hatte
(vgl. Art. 261 Abs. 1 ZPO). Welche Gegenstände es waren, konnte er allein aus
dem Anruf des Gerichts nicht ableiten. Auf keinen Fall durfte er in dieser Situation
einfach nichts tun und zulassen, dass Anfangsinvestitionen aus dem Mietobjekt
entfernt wurden, ohne dass er den Inhalt des superprovisorischen Entscheids
kannte.
12.3.4.
Auch weil der (damalige) Rechtsvertreter der Mieterin nicht wusste, was
die Vorinstanz im superprovisorischen Entscheid angeordnet hatte, konnte er nicht
davon ausgehen, die Berufungsklägerin habe das Angebot vollständig abgelehnt.
Er hätte daher bis und mit nach 20:00 Uhr zwingend seine E-Mail-Eingänge
kontrollieren müssen, um sich zu versichern, dass keine (allenfalls auch teilweise)
Annahme erfolgt war. Hätte er seine E-Mail-Eingänge kontrolliert, hätte er
zwangsläufig die E-Mail der Berufungsklägerin vom 11. September 2020, 14:50
Uhr, welcher der superprovisorische Entscheid angehängt war (RG-act. II.1/17, E-
Mail vom 11. September 2020, 14:50 Uhr), gesehen und er hätte den Entscheid zur
Kenntnis nehmen können bzw. sogar müssen.
12.3.5.
Die Erklärung des (damaligen) Rechtsvertreters der Mieterin, weshalb er
am 11. September 2020 nach dem Telefonanruf der Vorinstanz seine E-Mail-
Eingänge nicht mehr habe kontrollieren müssen, überzeugt nicht, es handelt sich
zweifellos um eine Schutzbehauptung. Zusammen mit dem weiteren Verhalten des
Rechtsvertreters, dass er nämlich der Vorinstanz eine nicht korrekte Fax-Nummer
bekannt gab und später, als die Vorinstanz die korrekte Fax-Nummer
herausgefunden hatte, das Fax-Gerät nicht (mehr) in Betrieb war, obwohl der
Rechtsvertreter einen Fax-Eingang erwarten musste, und dass der Rechtsvertreter
auch telefonisch nicht mehr erreichbar war, ohne dass er sich beim Gericht nach
dem Verbleib der superprovisorischen Verfügung erkundigt hätte, entsteht das
deutliche Bild, dass der Rechtsvertreter aktiv verhinderte, dass er den Inhalt der

23 / 38
superprovisorischen Verfügung am 11. September 2020 zur Kenntnis nehmen
konnte bzw. musste. Das aber ist ein Verhalten gegen Treu und Glauben (Art. 52
Abs. 1 ZPO, Art. 2 Abs. 1 ZGB). Es verdient keinen Schutz. Für das vorliegende
Verfahren gilt daher (allenfalls als Fiktion; vgl. den vergleichbaren Fall der
Annahmeverweigerung, Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO), dass der (damalige)
Rechtsvertreter der Mieterin vom Inhalt des superprovisorischen Entscheids am
11. September 2020 Kenntnis nehmen konnte. Diese Kenntnis ist den
Berufungsbeklagten, welche Verwaltungsräte der Mieterin waren, anzurechnen.
Klarzustellen ist, dass es bei dieser Wertung nicht um die Frage geht, wann der
superprovisorische Entscheid rechtsgenüglich eröffnet worden ist. Es geht vielmehr
darum, ob der Rechtsvertreter der Mieterin die Kenntnisnahme des Inhalts des
superprovisorischen Entscheids am 11. September 2020 aktiv verhindern durfte,
obwohl er aufgrund der ganzen Situation wissen bzw. zumindest stark vermuten
musste, dass dieser die Anfangsinvestitionen betraf und folglich Auswirkungen auf
die für den 12. September 2020 geplante Räumung des Mietobjekts haben konnte.
12.3.6.
Selbst
wenn
der
(damalige)
Rechtsvertreter
der
Mieterin
die
superprovisorische Verfügung erst am 14. September 2020 hätte zur Kenntnis
nehmen können und müssen, so wäre den Berufungsbeklagten doch vorzuwerfen,
dass sie die aus dem Mietobjekt entfernten Gegenstände nicht zurückgebracht
haben, obwohl sie wussten, dass sie mit ihrem Verhalten gegen die
superprovisorische Verfügung verstiessen. Insbesondere mussten sie aufgrund des
superprovisorischen Entscheids damit rechnen, dass das Eigentum an den
Gegenständen auf die Berufungsklägerin übergegangen war, hatte die
Berufungsklägerin ihr Eigentumsrecht doch zumindest glaubhaft machen müssen
(vgl. Art. 261 Abs. 1 ZPO). Die Weigerung der Berufungsbeklagten, die
mitgenommenen Gegenstände auf Aufforderung der Berufungsklägerin hin wieder
ins Mietobjekt zu verbringen (vgl. RG-act. II.1/18, E-Mail vom 23. September 2020,
15:27 Uhr), erfolgte daher im Wissen um eine mögliche Verletzung des
Eigentumsrechts der Berufungsklägerin.
12.4. Die
von
den
Berufungsbeklagten
gegen
eine
solche
Würdigung
vorgebrachten Argumente überzeugen nicht. Insbesondere kann aufgrund der
geschilderten
Situation
nicht
davon
ausgegangen
werden,
dass
die
Berufungsbeklagten keine Kenntnis vom Inhalt des superprovisorischen Entscheids
hatten, als sie das Mietobjekt räumen liessen, müssen sie sich eine Kenntnis ihres
damaligen Rechtsvertreters doch anrechnen lassen. Selbst wenn sie aber in jenem
Moment keine Kenntnis gehabt hätten, mussten sie nach der postalischen
Zustellung
der
superprovisorischen
Verfügung
von
einem
möglichen

24 / 38
Eigentumsrecht der Berufungsklägerin ausgehen und konnten sie sich ab diesem
Zeitpunkt nicht mehr erfolgreich auf den Standpunkt stellen, die Gegenstände
befänden sich klarerweise in ihrem Eigentum.
13.
Verschulden
13.1. Vorneweg drängt sich eine Klarstellung auf: Die Berufungsbeklagten
bemängeln, dass nicht sie das Inventar am 12. September 2020 aus dem Mietobjekt
weggeschafft hätten, sondern die D._____. Dazu ist zu sagen, dass am
12. September
2020
der
Berufungsbeklagte
2
der
Präsident
und
der
Berufungsbeklagte 1 das einzige Mitglied des Verwaltungsrates der D._____ waren
(vgl. RG-act. II.1/22). Es trifft zwar durchaus zu, dass die D._____ eine von den
Berufungsbeklagten zu unterscheidende Rechtspersönlichkeit hat. Trotzdem haben
die Berufungsbeklagten – als Organe der D._____ – den Entscheid zur Räumung
getroffen. Insoweit kann – ungenau – davon gesprochen werden, die
Berufungsbeklagten hätten das Mietobjekt räumen lassen.
13.2. Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon
ausgegangen, dass die Berufungsbeklagten bei der Räumung des Mietobjekts am
12. September 2020 keine Kenntnis des superprovisorischen Entscheids im
Massnahmeverfahren gehabt hätten. Wie sich in Erwägung 12 gezeigt hat, muss
davon ausgegangen werden, dass der damalige Rechtsvertreter der Mieterin am
11. September 2020 vom superprovisorischen Entscheid Kenntnis nehmen konnte.
Diese Kenntnis ist den Berufungsbeklagten als einzige Verwaltungsräte der Mieterin
anzurechnen. Dass sie juristische Laien sind, hilft ihnen entgegen der Auffassung
der Vorinstanz nicht, nachdem die Mieterin anwaltlich vertreten war und das Wissen
des Anwalts der Mieterin und damit den Berufungsbeklagten anzurechnen war. Die
Vorinstanz ist folglich zu Unrecht davon ausgegangen, die Berufungsbeklagten
hätten im Zeitpunkt der Räumung des Mietobjekts vom superprovisorischen
Entscheid nichts gewusst. Wussten sie aber, was die Vorinstanz superprovisorisch
angeordnet hatte, dann mussten sie zumindest damit rechnen, dass das Eigentum
an den Gegenständen der Anfangsinvestitionen bei der Berufungsklägerin liegen
könnte. Wenn sie in dieser Situation nicht von der Mitnahme dieser Gegenstände
Abstand nahmen, nahmen sie in Kauf, durch die Wegnahme der Gegenstände das
Eigentumsrecht der Berufungsklägerin zu verletzen. Es ist ihnen mithin zumindest
Eventualvorsatz anzurechnen.
Dabei ist ein weiteres Mal darauf hinzuweisen, dass es – entgegen der Auffassung
der Vorinstanz – nicht um die Frage der rechtsgültigen Zustellung der
superprovisorischen Verfügung geht. Vielmehr geht es um das Wissen der

25 / 38
Berufungsbeklagten im Zeitpunkt der Räumung. Auch wenn die superprovisorische
Verfügung am 11. September 2020 nicht formgültig zugestellt werden konnte, so
hätte der damalige Rechtsvertreter der Mieterin doch vom Inhalt der
superprovisorischen Verfügung Kenntnis erlangen können. Gemäss Treu und
Glauben musste er sogar Kenntnis davon nehmen und diese Kenntnis ist den
Berufungsbeklagten als Verwaltungsräte der Mieterin anzurechnen. Die Kenntnis
des Inhalts der superprovisorischen Verfügung aber genügte, um eine Annahme,
selbst eine Überzeugung der Berufungsbeklagten, die Mieterin sei Eigentümerin
des Inventars geworden, zu entkräften bzw. zu erschüttern. Die Berufungsbeklagten
mussten erhebliche Zweifel an ihrer Annahme oder allenfalls Überzeugung haben,
nachdem die Berufungsklägerin im Rahmen des Massnahmeverfahrens für den
Erlass
der
superprovisorischen
Verfügung
ihr
Eigentumsrecht
an
den
Gegenständen hatte glaubhaft machen müssen. Dass das Gericht die
superprovisorische Verfügung erliess, zeigte darum klar, dass der Anspruch der
Berufungsklägerin nicht von vornherein unsinnig war, wie die Berufungsbeklagten
es behaupteten. Sie mussten vielmehr damit rechnen, dass die Gegenstände der
Anfangsinvestitionen im Eigentum der Berufungsklägerin standen. Diese reelle
Möglichkeit aber genügt, um den Berufungsbeklagten zumindest Eventualvorsatz
anzulasten.
13.3. Selbst wenn die Berufungsbeklagten im Zeitpunkt der Räumung am
12. September 2020 vom Inhalt der superprovisorischen Verfügung keine Kenntnis
gehabt hätten, so ist doch unbestritten, dass die superprovisorische Verfügung am
14. September 2020 rechtsgültig zugestellt werden konnte. Die Berufungsbeklagten
erhielten damit spätestens am 14. September 2020 vom möglichen Eigentumsrecht
der Berufungsklägerin Kenntnis. Trotzdem weigerten sie sich mit dem Argument,
das Eigentum liege bei der Mieterin, die Gegenstände ins Mietobjekt
zurückzubringen, nachdem die Berufungsklägerin sie dazu am 21. September 2020
aufgefordert hatte (vgl. RG-act. II.1/18, E-Mail vom 23. September 2020, 15:27 Uhr,
und II.1/19). Mit dieser Weigerung nahmen sie in Kauf, das Eigentumsrecht der
Berufungsklägerin zu verletzen, nachdem sie davon ausgehen mussten, dass die
Gegenstände tatsächlich im Eigentum der Berufungsklägerin stehen könnten. Ein
Eventualvorsatz wäre den Berufungsbeklagten mithin auch aufgrund dieses
Verhaltens anzulasten.
13.4. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass es den
Berufungsbeklagten nicht helfen würde, wenn sie während des Mietverhältnisses
tatsächlich vom Eigentum der Mieterin an den Anfangsinvestitionen ausgegangen
wären. Entscheidend ist einzig, was sie im Moment der Räumung des Mietobjektes

26 / 38
bzw. im Zeitpunkt der Rückforderung der Gegenstände durch die Berufungsklägerin
annehmen durften bzw. wovon sie ausgehen mussten. Dass sie im Übrigen
tatsächlich von Eigentum der Mieterin ausgegangen sein sollen, liesse sich –
entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – nicht aus der Mitversicherung des
Inventars in den Poolpolicen der Untermieterin ableiten (RG-act. III.2/1). Denn die
Berufungsbeklagten haben im vorinstanzlichen Verfahren mehrfach darauf
hingewiesen, dass sie mehr Inventar in das Mietobjekt verbracht hätten, als die
Berufungsklägerin in der Klage aufführe (vgl. z.B. RG-act. I.3 Rz. 27.4, 29.4 und
29.7, RG-act. I.7 Rz. 9.7, 16 und 28). Die Mitversicherung kann daher ohne
Weiteres allein das Inventar abgedeckt haben, das die Mieterin ausserhalb der
Anfangsinvestitionen ins Mietobjekt gebracht hat.
13.5. Zu Recht weist die Berufungsklägerin im Weiteren darauf hin, dass die Vor-
instanz Fahrlässigkeit hätte prüfen müssen, wenn sie Vorsatz nicht als gegeben
erachtete. Die Berufungsklägerin war entgegen den Ausführungen der Vorinstanz
nicht verpflichtet, einen Mangel an Sorgfalt explizit zu belegen. Vielmehr hätte die
Vorinstanz, wenn sie Vorsatz und Eventualvorsatz ausschloss, von sich aus prüfen
müssen,
ob
das
von
der
Berufungsklägerin
monierte
Verhalten
der
Berufungsbeklagten als fahrlässig einzustufen war. Denn beweisen muss eine
Partei einzig behauptete Tatsachen, die Subsumption hingegen ist Aufgabe des
Gerichts.
13.6.
Was die Berufungsbeklagten dagegen vorbringen, hilft nicht.
13.6.1. Entgegen
den
Ausführungen
der
Berufungsbeklagten
hat
die
Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren genügende Behauptungen
bezüglich der superprovisorischen Verfügung aufgestellt (vgl. RG-act. I.1 Rz. 24).
13.6.2. Es ist bereits einlässlich festgestellt worden, dass der damalige
Rechtsvertreter der Mieterin am 11. September 2020 die superprovisorische
Verfügung zur Kenntnis nehmen konnte und musste. Auch wenn die
Berufungsbeklagten
im
Übrigen
lediglich
gewusst
hätten,
dass
eine
superprovisorische Verfügung ergangen war, was sie schon allein aufgrund des
Anrufs der Vorinstanz beim damaligen Rechtsvertreter der Mieterin, deren
Verwaltungsräte sie waren, am Nachmittag des 11. September 2020 wissen
mussten (das Wissen des damaligen Rechtsvertreters ist ihnen anzurechnen),
deren Inhalt aber nicht gekannt hätten, so hätten sie doch klarerweise davon
ausgehen müssen, dass ihre Ankündigung, das Mietobjekt nach Ablauf der von
ihnen auf den 11. September 2020 gesetzten Frist zu räumen, das Gesuch der
Berufungsklägerin um (superprovisorischen) Erlass vorsorglicher Massnahmen

27 / 38
veranlasst hatte, weshalb klar war, dass es in der superprovisorischen Verfügung
um Gegenstände gehen musste, die die Mieterin am 12. September 2020 aus dem
Mietobjekt zu entfernen plante. Auch ohne Kenntnis des genauen Inhalts der
superprovisorischen Verfügung mussten sie davon ausgehen, dass der Mieterin die
Entfernung bestimmter Gegenstände untersagt würde, ansonsten es keinen Sinn
gemacht
hätte,
die
Verfügung
superprovisorisch
zu
erlassen.
Die
Berufungsbeklagten mussten folglich davon ausgehen, dass die Mieterin mit der
Wegnahme gewisser Gegenstände das Eigentumsrecht der Berufungsklägerin
verletzen könnte, das jene im Massnahmeverfahren offenbar erfolgreich glaubhaft
gemacht hatte, ansonsten keine superprovisorische Verfügung ergangen wäre. Das
nahmen sie offensichtlich in Kauf, nachdem sie die Räumung trotz ihres Wissens
durchführten. Sie handelten zumindest eventualvorsätzlich.
Wie gesehen wäre auf Eventualvorsatz zudem aus ihrem Verhalten anlässlich der
Rückforderung der Gegenstände durch die Berufungsklägerin zu schliessen, als die
Berufungsbeklagten den Inhalt der superprovisorischen Verfügung klarerweise
kannten und die Gegenstände trotzdem nicht zurückbrachten.
13.6.3. Was sich genau am Tag der Räumung abspielte, ob der superprovisorische
Entscheid der Räumungsequipe vorgezeigt und ob Rücksprache mit den
Berufungsbeklagten genommen wurde, kann unter diesen Umständen offen
bleiben. Ebenso wenig muss auf das Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der
Mieterin vom 17. Juli 2020 (RG-act. II.1/13) zurückgegriffen werden, weshalb es
keine Rolle spielt, ob die Berufungsklägerin ihre Behauptungen dazu bereits im
vorinstanzlichen Verfahren eingebracht hat. Die Berufungsbeklagten sind aber doch
immerhin darauf hinzuweisen, dass im Berufungsverfahren Beweise, die von der
Vorinstanz bereits abgenommen worden sind, nicht nochmals zum Beweis
angeboten werden müssen. Vielmehr stellt die Berufungsinstanz im Allgemeinen
auf jene Beweise ab, die die Vorinstanz abgenommen hat, und es wird im
Berufungsverfahren nur ausnahmsweise ein Beweisverfahren durchgeführt, denn
in aller Regel handelt es sich beim Berufungsverfahren um einen reinen
Aktenprozess (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_13/2019 vom 9. August 2019 E.
6.1 mit Hinweisen).
13.6.4. Die Feststellung der Berufungsbeklagten, es handle sich beim Schreiben
der Berufungsklägerin vom 27. Juli 2020 (RG-act. II.1/14) um den brieflichen
Austausch im Rahmen von Vergleichsverhandlungen, erscheint wenig glaubhaft.
Vor allem wäre dies zweifellos bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht
worden, als die Berufungsbeklagten anwaltlich vertreten waren, wenn dem so wäre.
Nicht jedes Schreiben von Rechtsanwälten, das einen oder mehrere strittige Punkte

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betrifft, ist automatisch als Teil von Vergleichsverhandlungen zu sehen. Im
Schreiben vom 27. Juli 2020 ist denn auch kein Wille erkennbar, einen Kompromiss
zu finden bzw. der Mieterin entgegenzukommen (RG-act. II.1/14), was für eine
Vergleichsverhandlung aber zweifellos nötig wäre. Dasselbe wäre im Übrigen zum
Schreiben des Rechtsvertreters der Mieterin vom 17. Juli 2020 zu sagen (RG-
act. II.1/13), auf welches der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin mit seinem
Schreiben vom 27. Juli 2020 geantwortet hat.
13.6.5. Schliesslich ist bezüglich der Fahrlässigkeit auf das bereits Gesagte
hinzuweisen: Fahrlässigkeit würde sich auf dieselben Umstände stützen, die bereits
für die Beantwortung der Frage des Vorsatzes bzw. Eventualvorsatzes geprüft
worden sind. Ob die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang neue
Behauptungen aufgestellt habe, die nicht zu hören seien, wie es die
Berufungsbeklagten geltend machen, kann offen gelassen werden, nachdem
bereits Eventualvorsatz als gegeben erachtet werden muss.
13.7.
Aus dem Dargelegten erhellt, dass die Berufungsbeklagten bereits am
11. September 2020 Kenntnis vom superprovisorischen Entscheid der Vorinstanz
hatten. Ebenso hat sich gezeigt, dass sie aufgrund dieses Wissens davon ausgehen
mussten, dass das Eigentum an den Gegenständen der Anfangsinvestitionen bei
der Berufungsklägerin liegen könnte. Dies würde selbst dann zutreffen, wenn sie
den genauen Inhalt der superprovisorischen Verfügung nicht gekannt haben sollten.
Mussten sie aber damit rechnen, dass das Eigentum an den Gegenständen bei der
Berufungsklägerin liegen konnte, so nahmen sie mit der Räumung am
12. September 2020 und der dabei erfolgenden Mitnahme der Gegenstände in
Kauf, das Eigentumsrecht der Berufungsklägerin zu verletzen. Selbst wenn sie von
der superprovisorischen Verfügung erst am 14. September 2020 Kenntnis erhalten
hätten, hätten sie mit ihrer Weigerung, die mitgenommenen Sachen ins Mietobjekt
zurückzubringen, in Kauf genommen, das Eigentumsrecht der Berufungsklägerin zu
verletzten. Damit ist ihnen so oder anders ein Eventualvorsatz und somit ein
Verschulden anzurechnen. Der angefochtene Entscheid erweist sich in diesem
Punkt als fehlerhaft und ist insoweit aufzuheben.
14.
Schadenersatz, solidarische Haftbarkeit
14.1. Nachdem bezüglich der Berufungsbeklagten alle Voraussetzungen einer
ausservertraglichen
Haftung
gemäss
Art. 41
OR
erfüllt
sind
(Schaden,
Widerrechtlichkeit, adäquater Kausalzusammenhang, Verschulden), sind die
Berufungsbeklagten für den Schaden, der der Berufungsklägerin durch das
Entfernen der Gegenstände der Anfangsinvestitionen aus dem Mietobjekt

29 / 38
entstanden ist, grundsätzlich haftbar. Da das Verhalten der Berufungsbeklagten
offensichtlich als im Rahmen ihrer Aufgaben als Organe der Mieterin erfolgend zu
beurteilen ist, haften sie solidarisch mit der Mieterin (vgl. Art. 55 Abs. 3 ZGB und
Erwägung 14.2). Mit dieser Frage setzen sich die Parteien im Berufungsverfahren
nicht auseinander, insbesondere erheben die Berufungsbeklagten keine Rügen.
Auch bezüglich der Höhe des Schadenersatzes, den die Vorinstanz errechnet hat,
äussern sich die Parteien im Berufungsverfahren nicht und bringen keine Rügen
vor. Damit bleibt es bei dem von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid
festgestellten
Schaden
und
der
daraus
resultierenden
Höhe
des
der
Berufungsklägerin von der Mieterin und den Berufungsbeklagten solidarisch
geschuldeten Schadenersatzes.
14.2. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Haftbarkeit der Mieterin
bejaht. Eine dagegen erhobene Berufung der Mieterin weist das Obergericht des
Kantons Graubünden mit heutigem Urteil ZR2 24 40 ab. Es steht damit fest, dass
neben den Berufungsbeklagten die Mieterin für den der Berufungsklägerin
verursachten Schaden in Höhe von CHF 123'137.50 (zzgl. Zins) solidarisch haftbar
ist. Um diese Tatsache klar auszuweisen, wird die Ziffer 1 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheids, welche allein eine Verurteilung der Mieterin zur Zahlung
von Schadenersatz enthält, aufgehoben und im Dispositiv des vorliegenden Urteils
neu formuliert.
15.
Zwischenfazit
Aus dem Dargelegten erhellt, dass sowohl ein Schaden als auch die
Widerrechtlichkeit und ein adäquater Kausalzusammenhang von der Vorinstanz zu
Recht bejaht worden sind. Das Verschulden der Berufungsbeklagten hat die
Vorinstanz jedoch zu Unrecht als nicht nachgewiesen erachtet. Entgegen dem
angefochtenen Entscheid ist daher von einer Haftbarkeit der Berufungsbeklagten
auszugehen. Mit Bezug auf die von der Vorinstanz festgestellte Höhe des
Schadenersatzes
erheben
weder
die
Berufungsbeklagten
noch
die
Berufungsklägerin Rügen und zu der solidarischen Haftbarkeit äussern sich die
Parteien nicht. Weiterungen dazu erübrigen sich daher.
16.
Fazit
Die
Vorinstanz
hat
im
angefochtenen
Entscheid
die
Haftbarkeit
der
Berufungsbeklagten zu Unrecht verneint. Der vorinstanzliche Entscheid ist in
diesem Punkt aufzuheben, die Klage der Berufungsklägerin gegen die
Berufungsbeklagten ist im Umfang des von der Vorinstanz festgestellten Schadens

30 / 38
gutzuheissen
und
die
Berufungsbeklagten
sind
zur
Bezahlung
des
Schadenersatzes in Solidarität mit der Mieterin zu verpflichten. Die Berufung ist
vollumfänglich gutzuheissen.
17.
Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfahrens
17.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch
über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO).
Bezüglich
der
Prozesse
zwischen
der
Berufungsklägerin
und
den
Berufungsbeklagten hat sich vorliegend gezeigt, dass die Berufungsbeklagten für
den von der Vorinstanz festgestellten Schaden zusammen mit der Mieterin
solidarisch haftbar sind. Die Berufungsklägerin hat gemäss Klage verlangt, die
Mieterin und die Berufungsbeklagten "seien solidarisch zu verpflichten, der
[Berufungsklägerin] den Betrag von CHF 271'451.65 (zzgl. MwSt. und 5 % Zins seit
Rechtshängigkeit) zu bezahlen" (RG-act. I.1, S. 3 Ziff. I.2). Unter Berücksichtigung
der geltend gemachten Mehrwertsteuer hat die Berufungsklägerin eine Forderung
von CHF 292'353.40 eingeklagt. Daran ändert nichts, dass die Berufungsklägerin
den eingeklagten Betrag in der Replik herabgesetzt hat, indem sie die Forderung
reduziert und die Mehrwertsteuer gänzlich weggelassen hat (RG-act. I.5, S. 3 Ziff.
I.3). Dies ist vielmehr als teilweiser Klagerückzug zu werten und insoweit gilt die
Berufungsklägerin als unterliegende Partei (Art. 106 Abs. 1 ZPO), was der
Vollständigkeit halber auch im Dispositiv zu vermerken ist (vgl. Art. 241 Abs. 3
ZPO). Von der Vorinstanz als Schadenersatz zugesprochen erhalten hat die
Berufungsklägerin CHF 123'137.50 (zzgl. Zins zu 5 % seit dem 22. Dezember
2020). Damit hat sie in Bezug auf diese Forderung (Schadenersatz Rückgabe
Mietobjekt) insgesamt zu 42 % obsiegt. Nachdem die Kosten des vorinstanzlichen
Verfahrens nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen sind, da keine Partei
vollständig obsiegt hat (Art. 106 Abs. 2 ZPO), gehen daher 58 % der Prozesskosten
des vorinstanzlichen Verfahrens betreffend die vorliegenden Parteien zulasten der
Berufungsklägerin, während die Berufungsbeklagten je 21 % zu tragen haben.
17.2. Bezüglich der Höhe der vorinstanzlichen Gerichtskosten drängen sich zudem
folgende Bemerkungen auf: Die Berufungsklägerin hat mit ihrer Klage neben den
Berufungsbeklagten auch die D._____ als Mieterin betreffend Schadenersatz
(Rückgabe der Mietsache) ins Recht gefasst. Werden mehrere Personen
gemeinsam beklagt, ohne dass sie an einem Rechtsverhältnis beteiligt sind, über
das nur mit Wirkung für alle entschieden werden kann, so handelt es sich um eine
einfache passive Streitgenossenschaft (Art. 71 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 70 Abs. 1
ZPO). Bei einfacher passiver Streitgenossenschaft findet zwischen dem Kläger und
jedem einfachen Streitgenossen ein eigener, unabhängiger Prozess statt. Dass

31 / 38
diese Prozesse in einem Verfahren zusammengefasst werden, dient der
Prozessökonomie, ändert aber nichts daran, dass es sich um eigenständige
Prozesse handelt. Die Vorinstanz hat die Klage der Berufungsklägerin gegen alle
Beklagten in einem einzigen Entscheid beurteilt und sie hat auch die
Gerichtskosten, welche sie gesamthaft auf CHF 9'500.00 festgesetzt hat,
gemeinsam verlegt. Dabei hat sie nicht berücksichtigt, dass grundsätzlich drei
Prozesse geführt worden sind, und sie hat die Gerichtskosten nicht auf die
einzelnen Prozesse aufgeteilt. Nachdem die Mieterin selbständig Berufung gegen
den vorinstanzlichen Entscheid führt, soweit dieser die Klage der Berufungsklägerin
gegen die Mieterin betrifft (vgl. Berufungsverfahren ZR2 24 40), und es vorliegend
allein um die Klage(n) der Berufungsklägerin gegen die Berufungsbeklagten geht,
ist eine Aufteilung der Gerichtskosten auf die verschiedenen Prozesse jedoch
notwendig. Diese nimmt das Obergericht in pflichtgemässem Ermessen vor. Unter
Berücksichtigung des Aufwandes, den die einzelnen Prozesse verursacht haben,
erscheint es gerechtfertigt, für die Verfahren zwischen der Berufungsklägerin und
den
Berufungsbeklagten
insgesamt
CHF 4'500.00
der
vorinstanzlichen
Gerichtskosten, also je CHF 2'250.00 pro Verfahren, zu veranschlagen. Diese
Gerichtskosten haben wie gesehen die Berufungsklägerin zu 58 % oder
CHF 2'610.00 und die Berufungsbeklagten je zu 21 % oder CHF 945.00 zu tragen.
Die Gerichtskosten werden gesamthaft mit dem von der Berufungsklägerin
geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 9'000.00 verrechnet, wobei zu
berücksichtigen ist, dass von diesem Kostenvorschuss bereits die Gerichtskosten
für das Verfahren zwischen der Berufungsklägerin und der Mieterin in Höhe von
CHF 5'000.00 gedeckt werden (vgl. Berufungsverfahren ZR2 24 40), so dass für
das Verfahren zwischen der Berufungsklägerin und den Berufungsbeklagten ein
Restbetrag des Kostenvorschusses von CHF 4'000.00 verbleibt. Dieser ist mit den
Gerichtskosten von CHF 4'500.00 zu verrechnen. Den Fehlbetrag von CHF 500.00
haben die Berufungsbeklagten dem Kanton Graubünden im Umfang von je
CHF 250.00 zu bezahlen (es ist davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin mit
ihrem Kostenvorschuss ihren gesamten Anteil an den Gerichtskosten abgegolten
hat). Die Berufungsbeklagten haben zudem der Berufungsklägerin unter
solidarischer Haftbarkeit den Gerichtskostenvorschuss im Betrag von CHF 1'390.00
(CHF 4'000.00 ./. CHF 2'610.00) zu ersetzen (vgl. aArt. 111 Abs. 2 ZPO).
17.3.1.
Mit Bezug auf die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren
ist festzuhalten, dass die Kosten der Parteien ebenso dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend zu verteilen sind. Die Berechnung der Parteientschädigung erfolgt
nach der sog. Quoten- bzw. Bruchteilsverrechnungsmethode. Nach letzterer wird
zunächst das anteilsmässige Unterliegen und Obsiegen ermittelt. Die Bruchteile

32 / 38
bzw. Quoten des jeweiligen Obsiegens beider Parteien werden sodann gegenseitig
verrechnet. Die mehrheitlich obsiegende Partei erhält als Parteientschädigung
schliesslich die mit der Differenz der verrechneten Bruchteile bzw. Quoten
multiplizierte Honorarforderung (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons
Graubünden SBK 24 105 vom 17. März 2025 E. 4.2 mit Hinweisen). Vorliegend hat
sich gezeigt, dass die Berufungsklägerin mit ihrer Klage betreffend die
Berufungsbeklagten zu 42 % durchgedrungen ist, so dass die Berufungsbeklagten
mit 58 % obsiegen. Die Berufungsklägern hat mithin den Berufungsbeklagten 16 %
(58 % ./. 42 %) ihres notwendigen Aufwands zu ersetzen.
17.3.2.
Die
Berufungsbeklagten
haben
vorinstanzlich
drei
Honorarnoten
eingereicht. Darin machen sie einen Aufwand von insgesamt CHF 238'285.75
geltend (RG-act. VI.7). Dies liegt weit über dem, was sich vernünftigerweise
vertreten lassen würde. Offensichtlich kann auf die Honorarnoten nicht abgestellt
werden. Zu den Honorarnoten ist zudem Folgendes festzuhalten:
17.3.2.1. Die (zeitlich) erste Honorarnote für die Zeit bis zum 31. Dezember 2021 ist
an die Untermieterin gerichtet (RG-act. VI.7). Aus der Honorarnote ist weder
ersichtlich, ob es sich um Aufwand für eine Rechtsvertretung handelt, noch was
konkret abgerechnet worden ist. Mit dieser Honorarnote wird kein im
vorinstanzlichen Verfahren ersetzbarer Aufwand nachgewiesen.
17.3.2.2. Die (zeitlich) zweite Honorarnote betrifft den Rechtsvertreter der
Berufungsbeklagten und umfasst den Zeitraum vom 14. Februar 2022 bis zum
20. Dezember 2023 (RG-act. VI.7). Schon die ersten Eintragungen zeigen, dass
darin auch Aufwendungen aus den Strafverfahren enthalten sind. Diese können im
vorliegenden Zivilverfahren nicht geltend gemacht werden. Hinzu kommt, dass auch
keine Unterscheidung getroffen worden ist bezüglich der D._____, die eine Zeit lang
ebenfalls vom Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten vertreten worden ist, und der
Vertretung der Berufungsbeklagten. Nachdem die Honorarnote beinahe 200
Eintragungen enthält, ist es nicht an der Berufungsinstanz, die verschiedenen
Eintragungen
den
einzelnen
Verfahren
zuzuweisen
und
die
Kosten
zusammenzustellen, die für das vorliegende Zivilverfahren angefallen sein könnten.
Auf die Honorarnote kann nicht abgestellt werden.
17.3.2.3. Die (zeitlich) dritte Honorarnote umfasst den Zeitraum vom 24. Januar
2024 bis zum 2. April 2024. Sieht man diese durch, so fällt auf, dass zwei
verschiedene
Stundenansätze
verwendet
worden
sind.
Derjenige
des
Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten beträgt CHF 550.00 und ist durch die
Einlage der Honorarvereinbarung nachgewiesen (RG-act. VI.7). Gemäss Art. 3

33 / 38
Abs. 1 HV (BR 310.250) gilt im Kanton Graubünden jedoch ein Stundenansatz
zwischen CHF 210.00 und CHF 270.00 als üblich. Wird eine Honorarvereinbarung
mit einem höheren Stundenansatz eingereicht, wird dieser auf den maximal
üblichen
Stundenansatz
von
CHF 270.00
reduziert.
Für
Arbeiten
des
Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten wird daher mit dem reduzierten
Stundenansatz gerechnet. Der zweite Stundenansatz, der in der Honorarnote
verwendet wird, beträgt CHF 250.00. Es wird nicht klar, welche Person(en?) diese
Arbeiten erbracht hat, jedoch zeigt die Honorarnote, dass es sich nicht um den
Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten gehandelt haben kann. Ebenso wenig aber
kann es eine juristische Mitarbeiterin/ein juristischer Mitarbeiter gewesen sein,
deren Stundenansatz gemäss Honorarvereinbarung durchschnittlich CHF 300.00
betragen würde (RG-act. VI.7). Damit kann nicht überprüft werden, ob der
verwendete Stundenansatz von CHF 250.00 gerechtfertigt wäre. Die Honorarnote
lässt sich folglich über weite Strecken nicht überprüfen, weshalb nicht auf sie
abgestellt werden kann. Dieselbe Problematik würde im Übrigen auch die (zeitlich)
zweite Honorarnote betreffen, in welcher ebenso Arbeiten des Rechtsvertreters der
Berufungsbeklagten sowie einer dritten Person abgerechnet worden sind. Insofern
könnte auch aus diesem Grund auf die (zeitlich) zweite Honorarnote nicht abgestellt
werden.
17.3.3.
Nachdem keine verwendbaren Honorarnoten vorliegen, hat das Gericht
den Aufwand nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass nur ein angemessener und erforderlicher Aufwand vergütet
werden kann (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 HV). Im vorinstanzlichen Verfahren haben die
Berufungsbeklagten zwei Rechtsschriften erstattet (Klageantwort und Duplik). Für
die Klageantwort veranschlagt das Gericht 25 Stunden, für die Duplik 15 Stunden.
Dies auch im Vergleich zu den von der Berufungsklägerin und der Mieterin
abgerechneten Kosten für Klage und Replik bzw. Klageantwort und Duplik (RG-act.
VI.6 und VI.8). Dann haben die Berufungsbeklagten ein Gesuch um Erlass einer
Zwischenverfügung gestellt. Der Aufwand für dieses Gesuch kann jedoch nicht als
erforderlich anerkannt werden. Gemäss Art. 237 Abs. 1 ZPO kann das Gericht
einen Zwischenentscheid treffen, wenn durch abweichende oberinstanzliche
Beurteilung sofort ein Endentscheid herbeigeführt und so ein bedeutender Zeit- oder
Kostenaufwand gespart werden kann. Es ist nicht ersichtlich, wie vorliegend durch
einen Zwischenentscheid über die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit
ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten hätte eingespart werden können. Die
Berufungsbeklagten haben dies in ihrem Gesuch mit dem schlichten Hinweis
begründet, wenn die Widerrechtlichkeit verneint würde, würde das Verfahren
vereinfacht und damit ein erheblicher Zeit- und Kostenaufwand für alle Beteiligten

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eingespart (RG-act. I.9 S. 6 unten). Im Zeitpunkt, als die Berufungsbeklagten das
Gesuch gestellt haben, waren alle Rechtsschriften bereits erstattet und das
Beweisverfahren, abgesehen von den für die Hauptverhandlung vorbehaltenen
Parteibefragungen, abgeschlossen. Das Verfahren war spruchreif. Wo in dieser
Situation ein erheblicher Gewinn an Zeit und Kosten erfolgen sollte, wenn ein
Zwischenentscheid über die Widerrechtlichkeit ergehen würde, ist nicht ersichtlich
und wurde von den Berufungsbeklagten bezeichnenderweise nicht näher
begründet. Das Gesuch um Erlass eines Zwischenentscheides muss als von Beginn
weg als aussichtlos angesehen werden. Das war schon aufgrund des Zeitpunkts
offensichtlich. Die für das Gesuch geltend gemachten Kosten sind daher als nicht
erforderlicher Aufwand zu beurteilen; sie sind nicht zu vergüten. Weiter war ein
Plädoyer auszuarbeiten, wobei diesbezüglich gesagt werden muss, dass die
Berufungsbeklagten ihren Standpunkt bereits in einem doppelten Schriftenwechsel
eingehend hatten darlegen können. Es war daher nicht erforderlich, im Plädoyer
weitreichende Ausführungen zu machen und rechtliche Abklärungen und
Aktenstudium waren schon für die Rechtsschriften notwendig gewesen. Für die
Erarbeitung des Plädoyers wird der angemessene Aufwand ermessensweise auf
sechs
Stunden
festgesetzt.
Schliesslich
nahm
der
Rechtsvertreter
der
Berufungsbeklagten an der Hauptverhandlung teil. Nachdem der Rechtsvertreter
sein Büro in der Stadt Zürich hat und die Hauptverhandlung knapp zwei Stunden
gedauert hat (RG-act. VIII.1), erscheinen weitere sechs Stunden als angemessen.
Für Kontakt und Besprechungen zwischen dem Rechtsvertreter und seinen
Mandanten sowie dem Gericht und weiteren Personen werden insgesamt zehn
Stunden angesetzt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter vor der
Übernahme der Mandate in derselben Mietstreitsache schon eine Zeit lang die
D._____ beraten und vertreten hatte und daher mit dem Sachverhalt und auch den
sich stellenden Rechtsfragen vertraut war, was sich bei der notwendigen Instruktion
auswirken musste. Insgesamt ergibt sich ein angemessener Aufwand von 62
Stunden. Für die Berechnung der Mehrwertsteuer ist dieser Aufwand auf die Zeit
vor und nach dem 1. Januar 2024 aufzuteilen, an welchem Datum der
Mehrwertsteuersatz von 7.7 % auf 8.1 % erhöht worden ist. Auf die Zeit nach dem
1. Januar 2024 fallen einzig die Erarbeitung des Plädoyers und die Teilnahme an
der vorinstanzlichen Hauptverhandlung. Für beides war keine Instruktion durch die
Mandantschaft mehr nötig, jedoch wird für den Kontakt zwischen dem
Rechtsvertreter und den Berufungsbeklagten sowie dem Gericht für diese Zeit eine
Stunde veranschlagt. Damit fallen 49 Stunden in die Zeit vor dem 1. Januar 2024
und 13 Stunden in die Zeit danach. Unter Berücksichtigung des reduzierten
Stundenansatzes von CHF 270.00, einer üblichen Spesenpauschale von 3 % sowie
der jeweiligen Mehrwertsteuer ergibt sich ein angemessener Aufwand von

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CHF 18'584.30. Davon hat die Berufungsklägerin 16 % oder CHF 2'973.50 zu
übernehmen.
17.4. Aus Gründen der Klarheit ist die gesamte Ziffer 2 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheids von Amtes wegen aufzuheben und die Kostenverteilung
der vorinstanzlichen Prozesskosten ist im Dispositiv des Berufungsurteils
entsprechend den obigen Überlegungen festzuhalten.
18.
Prozesskosten des Berufungsverfahrens
18.1. Nachdem die Berufung gutzuheissen ist, haben die Berufungsbeklagten als
unterliegende Parteien die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt
auf Art. 11 Abs. 1 VGZ (BR 320.210) auf CHF 8'000.00 festzusetzen. Diese haben
die Berufungsbeklagten solidarisch zu tragen.
Für Verfahren, die am 1. Januar 2025 rechtshängig waren, gilt Art. 111 ZPO in der
altrechtlichen Fassung (Art. 407f ZPO e contrario), die vor dem 1. Januar 2025 galt.
Demzufolge werden die Gerichtskosten mit den geleisteten Vorschüssen der
Parteien verrechnet. Ein Fehlbetrag wird von der kostenpflichtigen Person
nachgefordert (aArt. 111 Abs. 1 ZPO). Die kostenpflichtige Partei hat der anderen
Partei die geleisteten Vorschüsse zu ersetzen sowie die zugesprochene
Parteientschädigung zu bezahlen (aArt. 111 Abs. 2 ZPO).
Die Berufungsklägerin hat dem Obergericht einen Kostenvorschuss von
CHF 10'000.00 geleistet. Die Gerichtskosten von CHF 8'000.00 sind damit zu
verrechnen. Die restlichen CHF 2'000.00 werden der Berufungsklägerin durch das
Obergericht erstattet. Die Berufungsbeklagten haben der Berufungsklägerin die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens in Höhe von CHF 8'000.00 unter
solidarischer Haftbarkeit zu ersetzen (aArt. 106 Abs. 3 ZPO).
18.2. Zudem haben die Berufungsbeklagten die Berufungsklägerin für die Kosten
der anwaltlichen Vertretung im Berufungsverfahren zu entschädigen. Da die
Berufungsklägerin keine Honorarnote eingereicht hat, setzt die erkennende
Kammer die Parteientschädigung nach pflichtgemässem Ermessen fest (Art. 105
Abs. 2 ZPO und Art. 96 Abs. 1 ZPO; Art. 2 Abs. 1 HV). Zu berücksichtigen ist die
Honorarvereinbarung vom 26. März 2022, mit welcher die Berufungsklägerin und
ihre Rechtsvertreterin einen Stundenansatz von CHF 280.00 vereinbart haben (RG-
act. VI.6). Dieser ist auf den gemäss Honorarverordnung maximal üblichen
Stundenansatz von CHF 270.00 zu reduzieren. In Anbetracht der sich stellenden
Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung des erforderlichen Aufwands

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erscheint eine Entschädigung in Höhe von CHF 4'171.50, entsprechend 15 Stunden
à CHF 270.00 und einer üblichen Spesenpauschale von 3 %, als angemessen.
Mehrwertsteuer ist keine geschuldet, nachdem die Berufungsklägerin selbst
mehrwertsteuerpflichtig ist und die Mehrwertsteuer, die sie ihrer Rechtsvertretung
zu bezahlen hat, als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerschuld abziehen
kann (vgl. Art. 28 MWSTG). Die Berufungsbeklagten sind demnach in Anwendung
von Art. 106 Abs. 1 ZPO zu verpflichten, die Berufungsklägerin für das
Berufungsverfahren unter solidarischer Haftpflicht in besagtem Umfang zu
entschädigen (aArt. 106 Abs. 3 ZPO).

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Es wird erkannt:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen.
2.
Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids des Regionalgerichts
Plessur vom 15. April 2024 (Proz. Nr. 115-2021-28) wird aufgehoben und wie
folgt neu gefasst:
2.1.
[Gegenstand des Urteils ZR2 24 40]
2.2.
Die D._____, B._____ und C._____ werden solidarisch verpflichtet, der
A._____ AG den Betrag von CHF 123'137.50, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
22. Dezember 2020, zu bezahlen.
2.3.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen, soweit das Verfahren nicht als
durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben wird.
3.
Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids des Regionalgerichts
Plessur vom 15. April 2024 (Proz. Nr. 115-2021-28) wird von Amtes wegen
aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
3.1.
Die erstinstanzlichen Gerichtskosten für das Verfahren zwischen der
A._____ AG und B._____ sowie C._____ betragen CHF 4'500.00. Sie gehen
im Umfang von CHF 2'610.00 zulasten der A._____ AG und im Umfang von
je CHF 945.00 zulasten von B._____ und C._____.
Die Gerichtskosten werden mit dem von der A._____ AG geleisteten, nicht
bereits im Berufungsverfahren ZR2 24 40 verwendeten Kostenvorschuss von
CHF 4'000.00 verrechnet. Den Fehlbetrag von CHF 500.00 haben B._____
und C._____ im Umfang von je CHF 250.00 dem Kanton Graubünden zu
bezahlen.
B._____ und C._____ werden solidarisch verpflichtet, der A._____ AG den
Kostenvorschuss in Höhe von CHF 1'390.00 zu ersetzen.
3.2.
Die A._____ AG hat B._____ und C._____ für das erstinstanzliche Verfahren
gemeinsam mit CHF 2'973.50 zu entschädigen.
3.3.
Über die mit der Klage der A._____ AG gegen die D._____
zusammenhängenden Parteikosten wird im Berufungsverfahren ZR2 24 40
entschieden.

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4.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 8'000.00 gehen zulasten von
B._____ und C._____ und werden mit dem von der A._____ AG geleisteten
Kostenvorschuss in Höhe von CHF 10'000.00 verrechnet. Der Restbetrag
von CHF 2'000.00 wird der A._____ AG durch das Obergericht erstattet.
B._____ und C._____ haben der A._____ AG den Kostenvorschuss in Höhe
von CHF 8'000.00 in solidarischer Haftbarkeit zu ersetzen.
5.
B._____ und C._____ haben der A._____ AG für das Berufungsverfahren
eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 4'171.50 (inkl. Spesen) in
solidarischer Haftbarkeit zu leisten.
6.
[Rechtsmittelbelehrung]
7.
[Mitteilungen]