gr_gerichte · U 2021 74 · 2021-12-14 · it
Forderung aus Arbeitsrecht

Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 21 74 e U 21 76
1a Camera
Presidenza
Racioppi
Giudici
Audétat e von Salis
Attuario
Paganini
SENTENZA
del 14 dicembre 2021
nella vertenza di diritto amministrativo
A.________ SA,
patrocinata dall'avv. Roberto A. Keller,
ricorrente
contro
Comune di B.________,
convenuto
e
C.________ SAGL,
convocata (nella procedura U 21 74)
concernente appalto

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I. Ritenuto in fatto:
1.
Nel marzo 2021 il Municipio del Comune di B.________, tramite il
progettista arch. D.________, ha messo in appalto diverse opere (tra cui
quelle da impresario costruttore qui in oggetto) nell'ambito della
sistemazione dell'Alpe F.________ in B.________. Al progettista il
Comune aveva demandato il compito di elaborare il progetto, allestire il
preventivo dei costi nonché individuare, una volta stabiliti, il tipo di lavori
da effettuare e i relativi costi nonché la divisione delle opere in edilizia
principale, secondaria e forniture e la procedura idonea per la messa in
appalto in rispetto delle disposizioni legali e del Manuale cantonale sugli
appalti e in considerazione dei valori soglia.
2.
Il progettista ha contattato delle imprese per l'inoltro di offerte concorrenti.
Nel capitolato preparato dal progettista il tipo di procedura di messa in
appalto era definito sia come "Procedura a invito. Invito per incarico
diretto" (Pos. 221.300), sia come "Incarico diretto." (Pos. 221.400). Dopo
aver valutato le offerte ottenute, relativamente alle opere da impresario
costruttore dall'C.________ SAGL per l'importo di CHF 196'996.76 (IVA
inclusa), dalla ditta E.________ per l'importo di CHF 202'106.65 (IVA
inclusa) e dalla A.________ SA per l'importo di CHF 186'466.50 (IVA
inclusa), il progettista ha trasmesso al Comune l'incarto contente le offerte
e la sua proposta di delibera delle opere alle rispettive imprese per il
relativo importo ma senza ulteriore motivazione. Riguardo alle opere da
impresario costruttore il progettista ha proposto la delibera alla
A.________ SA, che aveva presentato l'offerta più vantaggiosa.
3.
Il 16 agosto 2021 il Municipio ha contattato l'C.________ SAGL, essendo
questa l'unica ditta ad aver presentato un'offerta sia per le opere da
impresario costruttore sia per quelle da carpentiere-copritetto, per vagliare
la possibilità di incaricarle l'esecuzione di entrambe le opere, cosa che, a
mente del Municipio, avrebbe consentito un'esecuzione senza interruzioni

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nei tempi ristretti a disposizione. Stando alle dichiarazioni dell'C.________
SAGL nella procedura U 21 77, il Municipio le avrebbe inoltre offerto la
possibilità di concedere uno sconto sull'offerta. Oltre a ciò, essa avrebbe
confermato al Municipio che avrebbe eseguito le opere senza subappalti
e che poteva garantire un'esecuzione nel tempo stabilito.
4.
Nella seduta del 17 agosto 2021 il Municipio ha deliberato tutti i lavori per
la sistemazione dell'Alpe F.________. I lavori da impresario costruttore
(nonché quelli da carpentiere-copritetto qui non oggetto di ricorso) sono
stati assegnati all'C.________ SAGL, relativamente alle opere da
impresario costruttore per l'importo totale di CHF 187'146.90 (IVA inclusa)
dopo deduzione di uno sconto del 5 % sul lordo dell'offerta.
5.
Il 27 agosto 2021 il Municipio ha comunicato all'C.________ SAGL (qui di
seguito: aggiudicataria) l'aggiudicazione dell'appalto per le opere da
impresario costruttore (nonché quelle da carpentiere-copritetto qui non
oggetto di ricorso) per suddetto importo.
6.
Il 9 settembre 2021 il Municipio ha comunicato alla A.________ SA e
all'impresa E.________ di aver appaltato i relativi lavori di impresario
costruttore a un'altra ditta. Questo scritto non conteneva alcun rimedio
legale.
7.
Il 14 settembre 2021 il patrocinatore della A.________ SA ha chiesto al
Municipio di poter visionare l'incarto della relativa commessa. Non avendo
avuto riscontro, il 17 settembre 2021 egli ha inviato un sollecito al
Municipio per la visione dell'incarto.
8.
Dopo che il 19 settembre 2021 il progettista aveva comunicato al Municipio
che la procedura seguita era a invito per incarico diretto, con lettera del 20
settembre 2021, anticipata per e-mail, il Municipio ha chiesto chiarimenti
risp. un rapporto completo al progettista riguardo alla messa in appalto

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delle opere da impresario costruttore, da carpentiere-copritetto e da
lattoniere per la sistemazione dell'Alpe F.________, segnatamente
riguardo al tipo di procedura adottato, al numero di ditte che avevano
ricevuto il relativo modulo e delle offerte consegnate nonché al rapporto di
controllo delle offerte e alle informazioni fornite alle ditte interessate. Una
conferma sulla correttezza delle informazioni fornite alle ditte interessate
dalla commessa veniva richiesta al progettista poiché due ditte (la
ricorrente nelle procedure qui in oggetto e la ricorrente nella procedura U
21 77) avevano comunicato al Municipio la propria insicurezza circa il
risultato delle gare d'appalto. In assenza di precise risposte da parte del
progettista, il Municipio ha proceduto all'analisi dell'operato del progettista.
9.
Con lettera del 20 settembre 2021 il Municipio ha comunicato alle tre
imprese partecipanti la decisione di ripetere la procedura d'appalto per le
opere da impresario costruttore. Come motivazione il Municipio ha
addotto, in sostanza, che dall'analisi delle posizioni nel modulo d'offerta
avrebbe rilevato che un'esecuzione, così come esposta, presenterebbe
delle incognite esecutive e di costi. Inoltre, quanto pensato dal Municipio
durante il sopralluogo non sarebbe stato in parte compreso nel modulo
d'offerta. Il modulo d'offerta inviato ai concorrenti dell'appalto in questione
andrebbe quindi modificato. Onde garantire l'interesse economico del
Municipio di ridurre i costi e la parità di trattamento delle offerenti, l'appalto
andrebbe pertanto riproposto. Inoltre, una ripetizione si imporrebbe anche
perché il progetto di sistemazione dell'Alpe F.________ prevedrebbe delle
ulteriori opere non inserite. Quando queste verranno inserite la somma
totale supererebbe la soglia legale per la procedura a incarico diretto.
Questa decisione era munita dell'ordinario rimedio legale.
10.
Il 20 settembre 2021 la A.________ SA (qui di seguito: ricorrente) ha
inoltrato ricorso (U 21 74) al Tribunale amministrativo contro la decisione
di aggiudicazione delle opere da impresario costruttore per la
sistemazione dell'Alpe F.________ chiedendone l'annullamento e che di

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conseguenza suddette opere siano aggiudicate alla ricorrente per
l'importo di CHF 186'466.50 IVA inclusa. In via formale, essa ha chiesto il
conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso e che di conseguenza sia
fatto divieto al Comune di adottare qualsiasi atto in esecuzione della
decisione di aggiudicazione impugnata, in particolar modo di stipulare il
contratto d'appalto. La ricorrente lamentava che il Municipio avrebbe
adottato una procedura d'appalto poco chiara e che le sarebbe stato
negato il diritto di visionare gli atti. In ogni caso, dalla documentazione in
possesso risulterebbe che la ricorrente ha inoltrato la miglior offerta
rispetto alla concorrenza.
11.
Il 21 settembre 2021 il Giudice istruttore ha conferito l'effetto sospensivo
al ricorso U 21 74 e interdetto ogni misura esecutiva.
12.
Il 29 settembre 2021 la ricorrente ha inoltrato altresì ricorso (U 21 76)
contro la decisione del 20 settembre 2021 di ripetizione della procedura di
aggiudicazione in oggetto, chiedendone l'annullamento e che sia fatto
ordine al Comune di B.________ di proseguire la procedura
d'aggiudicazione e le opere da impresario costruttore siano appaltate alla
ricorrente per l'importo di CHF 186'466.50 IVA inclusa. In via eventuale,
essa ha postulato l'annullamento della decisione impugnata e che sia fatto
ordine al Comune di B.________ di proseguire la procedura di
aggiudicazione delle opere da impresario costruttore. In via formale, essa
ha chiesto il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso e che di
conseguenza sia fatto divieto al Comune di adottare qualsiasi atto in
esecuzione
dell'impugnata
decisione
di
aggiudicazione.
Nella
motivazione, la ricorrente ha ribadito la violazione del diritto di essere
sentiti a causa della negata facoltà di prendere visione degli atti della
relativa procedura. Dal punto di vista materiale, essa ha contestato che il
Comune non avrebbe addotto un motivo concreto e oggettivo perché il
progetto debba essere rivalutato con l'introduzione di nuove prestazioni.
Inoltre, anche la tempistica non sarebbe data visto che non sarebbe

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realistico che il Comune, assistito da un progettista valido e di lunga
esperienza, si sia accorto solamente dopo l'aggiudicazione delle incognite
e divergenze asserite dal convenuto. L'inconsistente motivazione
lascerebbe poi trasparire il sospetto che l'interruzione sia stata provocata
dal
ricorso
della
ricorrente
contro
l'aggiudicazione.
Inoltre,
le
argomentazioni del Comune a motivazione dell'annullamento e ripetizione
della procedura sarebbero contraddittorie, poiché da un lato si vorrebbero
ridurre i costi e, dall'altro, si vorrebbe ampliare il progetto (inclusione di
ulteriori opere con somma totale più alta superante la soglia per la
procedura a incarico diretto). Le condizioni per un'interruzione della
procedura sulla base di motivi importanti non sarebbero quindi adempiute.
13.
Il 1° ottobre 2021 il Giudice istruttore ha conferito effetto sospensivo al
ricorso U 21 76 e interdetto ogni misura esecutiva.
14.
Nella presa di posizione del 4 ottobre 2021 nella procedura U 21 74 il
Comune di B.________ (qui di seguito: convenuto) ha chiesto il rigetto del
ricorso per quanto ricevibile. Subordinatamente, esso ha domandato che
la procedura sia dichiarata evasa e stralciata. Essenzialmente, esso ha
addotto che la comunicazione impugnata non costituirebbe una decisione
impugnabile, per cui il ricorso sarebbe irricevibile. In ogni caso, il ricorso
sarebbe stato superato dalla successiva decisione del 20 settembre 2021
(di annullamento e ripetizione della relativa procedura d'appalto), per cui
la procedura di ricorso andrebbe stralciata.
15.
Nella presa di posizione del 4 ottobre 2021 l'aggiudicataria (qui di seguito:
convocata) ha dichiarato di accettare l'annullamento dell'appalto risp. la
delibera in questione senza alcuna condizione.
16.
Nella replica dell'8 ottobre 2021 nella procedura U 21 74 la ricorrente si è
riconfermata nel suo petito di ricorso. In sostanza, la ricorrente ha ribattuto
al convenuto che si sarebbe in presenza di una decisione formale

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impugnabile. Avendo impugnato anche la decisione di annullamento e
ripetizione, la causa non potrebbe poi venir semplicemente stralciata.
17.
Nella presa di posizione del 13 ottobre 2021 nella procedura U 21 76 il
convenuto ha chiesto il rigetto del ricorso per quanto ricevibile;
subordinatamente che la procedura sia dichiarata evasa e stralciata. Il
convenuto ha sottolineato che il tipo di procedura per la commessa in
questione era quella dell'incarico diretto (con richiesta di offerte a più
concorrenti) e non quella a invito, come sarebbe stato confermato dal
progettista. Stando alle dichiarazioni del convenuto, visto che l'Alpe
F.________ si troverebbe a un'altitudine di 1948 m.s.m. la tempistica
lavorativa sarebbe al massimo di 1.5-2 mesi, per cui le opere da impresario
costruttore e da copritetto si sarebbero dovute affidare a una singola ditta
per ragioni di tempistica. Oltre a essere una ditta specializzata e
domiciliata nel Comune di B.________ da più di 20 anni, la convocata
avrebbe confermato al convenuto che non avrebbe proceduto ad alcuna
forma di subappalto, gestendo in modo diretto e responsabile i lavori, in
particolare in riferimento a quelli da carpentiere-copritetto, impresario
costruttore e gessatore. Ciò in considerazione che il convenuto – secondo
quanto da esso riferito – intendeva scorporare opere minori dall'offerta
iniziale per consentire di individuare, sempre in procedura a incarico
diretto, altre ditte della zona specializzate ed economicamente
vantaggiose per l'ente pubblico. Sarebbe sulla base di tali valutazioni e
tenendo conto della stima effettuata dal progettista che il convenuto ha
deliberato le relative opere alla convocata nonché le ulteriori opere a altre
ditte locali. Dopodiché il convenuto avrebbe ricevuto delle richieste di
chiarimenti da parte della ricorrente e avrebbe quindi iniziato a dubitare
della correttezza delle indicazioni fornite dal progettista alle offerenti. Il
convenuto avrebbe perciò proceduto a dei chiarimenti. Dall'analisi
dell'operato del progettista da parte del convenuto sarebbe emerso che il
modulo d'offerta era incompleto, così da rendere impossibile procedere

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secondo le modalità stimate dal progettista, sia a livello di esecuzione
concreta sia sulla sostenibilità economica del progetto da egli
preventivato. Stando alla verifica del convenuto, un particolare errore del
progettista sarebbe stato quello di aver sbagliato il luogo ideale a livello
tecnico ed economico per il collocamento della fossa stagna, ciò che
richiederebbe una nuova domanda EFZ. Questa modifica implicherebbe
l'inserimento di nuove importanti posizioni nel modulo d'offerta a livello di
scavi e estrazione di trovanti, cosa che porterebbero l'offerente a valutare
in modo completamente diverso la posizione degli scavi. In più, il progetto
allestito dal progettista non prevedrebbe la necessaria pavimentazione
esterna per la pascolazione delle capre e non indicherebbe in modo
completo la delimitazione delle superfici. Oltre a ciò, il progettista non
avrebbe previsto correttamente la ripartizione dei locali interni, sia per la
lavorazione del latte, sia per il deposito delle batterie dell'impianto elettrico,
dove occorrerebbe una modifica a livello della soletta con vespaio nello
stabile adibito a deposito batterie e dormitorio. Inoltre, all'interno
dell'edificio
principale
si
dovrebbe
realizzare
un
nuovo
locale
completamente isolato rispondente alle esigenze dell'Ufficio cantonale
delle derrate alimentari, cosa che richiederà un diverso progetto per le
opere da impresario costruttore in genere e per le opere da isolamenti
speciali. Il progettista non avrebbe poi previsto la modifica strutturale
richiesta per l'inserimento parziale abitativo nella costruzione a valle. Oltre
a ciò, il convenuto indicava come anche le opere da carpentiere-copritetto
preventivate dal progettista sarebbero errate. Tutto ciò si rifletterebbe sulla
concreta possibilità dell'ente pubblico di garantire il preventivo inizialmente
indicato dal progettista. Oltretutto, le opere da impresario costruttore e
quelle da carpentiere-copritetto secondo il convenuto si sarebbero dovute
affidare a una singola ditta per ragioni della tempistica sopra descritta. Per
questo, la procedura a incarico diretto scelta dal progettista non sarebbe
stata adatta per il tipo di progetto prospettato, perché i lavori d'insieme (da
impresario costruttore e da copritetto) supererebbero i valori soglia

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previsti. In conclusione, a mente del convenuto il progetto iniziale sarebbe
oggettivamente irrealizzabile e i costi effettivi sarebbero palesemente
superiori a quelli preventivati dal progettista. Per questi motivi il convenuto
non vedrebbe altra alternativa che ripetere la procedura avvalendosi di un
altro progettista. La decisione di ripetizione della procedura si fonderebbe
sulla tutela degli interessi del Comune e dei suoi contribuenti e,
contrariamente a quanto assunto dalla ricorrente, non avrebbe nulla a che
fare con il ricorso della ricorrente, posto che tale decisione è stata emanata
prima della ricezione del ricorso. Il convenuto rilevava poi che negli ultimi
anni sarebbe stato sottoposto a notevoli aumenti ingiustificabili dei costi
finali degli aggiudicatari rispetto alle offerte. Esso non potrebbe garantire
che il preventivo del progettista potrà essere rispettato. Già in questo
stadio esso calcolerebbe che in caso di mancato annullamento della
commessa vi sarà un aumento dei costi di almeno CHF 50'000.00, cosa
che porterebbe a dover richiedere un aumento di credito da votare
all'Assemblea comunale, con possibile rifiuto di detto aumento da parte
della stessa. Infine, il convenuto osservava che la ricorrente non sarebbe
danneggiata dalla decisione di ripetizione, visto che il progetto sarebbe
oggettivamente irrealizzabile e quindi lo sarebbe anche per la ricorrente. Il
convenuto assicurava inoltre che nella futura ripetizione della procedura
d'appalto, la quale, sempre stando al convenuto, verrà svolta secondo le
regole della procedura a invito, la ricorrente potrà partecipare all'invito.
Anche per questo motivo la ricorrente non verrebbe concretamente
danneggiata dalla decisione d'annullamento.
18.
Nella duplica del 19 ottobre 2021 nella procedura U 21 74 il convenuto ha
mantenuto invariati i propri petiti e ha ribadito la propria argomentazione.
In stessa data la convocata ha precisato che non vi sarebbero dubbi che
la procedura scelta fosse stata quella dell'incarico diretto: primo perché la
tipologia di procedura come da prima dicitura "Procedura a invito. Invito
per incarico diretto" nella Pos. 221.300 non esisterebbe; secondo perché

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l'interpretazione di una posizione sul codice delle posizioni normalizzate
(CPN) sarebbe sempre data dall'ultima espressione per la posizione, nel
caso specifico la Pos. 221.400 "Incarico diretto". La convocata ha poi
affermato di accettare l'annullamento dell'aggiudicazione dell'appalto
perché sarebbe giustificato dalle modifiche da apportare al progetto base
e perché apparentemente essa ritiene che la soglia per l'incarico diretto
sarebbe comunque sorpassata e quindi andava adottata la procedura a
invito.
19.
Con replica del 21 ottobre 2021 nella procedura U 21 76 la ricorrente ha
confermato i suoi petiti di ricorso, aggiungendo in via formale la richiesta
di congiungere le procedure U 21 74 e U 21 76. La ricorrente ha
sottolineato che il convenuto non avrebbe esibito un solo atto sostanziale,
benché la ricorrente abbia ripetutamente preteso la produzione dell'incarto
completo. La ricorrente faceva inoltre notare che il tipo di procedura scelto
sarebbe stato quello a invito, altrimenti non si comprenderebbero le
formalità adottate, ovvero l'allestimento di un formale capitolato d'offerta,
il termine di trasmissione dell'offerta alla cancelleria comunale entro il 9
aprile 2021 e l'indicazione che a far stato era la data del timbro postale.
Semmai si fosse voluto optare per l'incarico diretto, il committente avrebbe
contattato direttamente l'impresa gradita e casomai avrebbe in seguito
chiesto delle offerte di raffronto. La procedura descritta nel capitolato
"Invito per incarico diretto" non sarebbe prevista dalla Lap e i fatti
lascerebbero intendere che il convenuto voleva adottare una classica
procedura a invito, anche perché imposto dall'importanza dell'opera e dal
notevole investimento. La ricorrente evidenziava inoltre che la revoca
dell'appalto è avvenuta tramite una formale decisione di annullamento e
ripetizione della procedura d'appalto munita del rimedio legale, quando
invece se la procedura fosse stata a incarico diretto sarebbe bastato
revocare l'incarico in via bilaterale. Le critiche del convenuto sull'operato
del progettista da esso incaricato sarebbero poi infondate. Stando alla

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ricorrente, il progettista avrebbe allestito una stima dei costi che avrebbe
trasmesso all'ufficio cantonale preposto per l'ottenimento dei relativi
sussidi. Il progettista si sarebbe successivamente occupato di ottenere la
licenza EFZ e l'assemblea comunale avrebbe poi erogato il relativo
credito. Inoltre, la ricorrente fa notare che fino alla delibera del 17 agosto
2021 il convenuto non avrebbe eccepito l'operato del progettista. Solo in
seguito alla richiesta di chiarimenti da parte della ricorrente esso avrebbe
cambiato opinione in merito. Inoltre, il convenuto si limiterebbe a riferire
che varie posizioni presenterebbero importanti mancanze e che vi
sarebbero importanti errori progettuali ma senza indicarli nello specifico,
ad eccezione della fossa stagna tuttavia ancora da dimostrare. Esso
parlerebbe poi di nuove posizioni da inserire nel modulo d'offerta, ma non
ne illustrerebbe nemmeno una con precisione. Le ulteriori critiche al
progetto del progettista sarebbero speciose. Oltretutto, la ricorrente riferiva
che come comunicato dal progettista al convenuto la convocata avrebbe
inoltrato tardivamente la propria offerta, che peraltro era più cara di quella
della ricorrente. Oltre a ciò, il convenuto avrebbe trattato iniquamente le
ditte offerenti, avendo esso negoziato con la convocata a discapito delle
altre offerenti.
20.
Nella duplica del 29 ottobre 2021 nella procedura U 21 76 il convenuto si
è riconfermato nei sui petiti della risposta. Il convenuto sottolineava di aver
agito in buona fede. Esso avrebbe annullato la procedura una volta preso
atto delle incongruenze del progetto appaltato. Esso precisava inoltre che
il progettista avrebbe collaborato con l'Ufficio cantonale dell'agricoltura e
geoinformazione limitatamente all'ottenimento dei contributi cantonali e
federali. Il convenuto osservava poi che le argomentazioni della ricorrente
sarebbero
contradditorie,
segnatamente
riguardo
all'operato
del
progettista e del convenuto nonché riguardo all'accusa di un trattamento
preferenziale nei confronti della convocata a cui infine è stata revocata la
commessa. Il convenuto avrebbe in ogni caso ritenuto che la procedura

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era quella per incarico diretto e che quindi era permesso discutere con le
partecipanti onde ottenere la miglior offerta. A tal proposito il convenuto
aggiungeva che alla Pos. 225.200 del capitolato il committente si riservava
il diritto di condurre delle trattive. Ciò comproverebbe ulteriormente che la
procedura adottata sarebbe stata quella a incarico diretto con possibilità
di trattativa. Il convenuto sottolineava inoltre che la decisione di revocare
e ripetere l'appalto in discussione non avrebbe dipeso dagli interventi della
ricorrente, bensì si sarebbe imposta in seguito alle verifiche effettuate dal
convenuto.
21.
Nella procedura U 21 77 il 3 novembre 2021 il convenuto ha trasmesso al
Tribunale tutti i relativi atti, compresi quelli inerenti al procedimento U 21
76 (e 74).
II. Considerando in diritto:
1.1.
Oggetto d'impugnazione è da un lato la decisione del 17 agosto/9
settembre 2021 di delibera dei lavori da impresario costruttore alla
convocata, dall'altro la decisione del 20 settembre 2021 di ripetizione della
relativa procedura d'aggiudicazione. La competenza del Tribunale
amministrativo per giudicare i presenti ricorsi è data (art. 25 cpv. 2 lett. c e
d della Legge sugli appalti pubblici [Lap; CSC 803.300]). La legittimazione
al ricorso della ricorrente è data (art. 50 della Legge sulla giustizia
amministrativa [LGA; CSC 370.100]). I ricorsi adempiono inoltre i requisiti
di forma e sono tempestivi (art. 38 e art. 26 cpv. 1 Lap), per cui sono
ricevibili con le precisazioni di cui sotto.
1.2.
Le procedure U 21 74 e U 21 76 sono congiunte ai sensi dell'art. 6 cpv. 1
lett. a LGA.
1.3.
Nella procedura U 21 74 il convenuto sostiene che non vi sia una formale
decisione impugnabile; da qui l'irricevibilità postulata dal convenuto.

- 13 -
Questi Giudici non condividono però il parere del convenuto, come si vedrà
nei considerandi successivi.
1.3.1.
La presenza di una decisione impugnabile dipende dalla procedura
adottata. Giusta l'art. 13 cpv. 1 lett. c Lap nella procedura a invito il
committente stabilisce quali offerenti sono direttamente invitati a
presentare un'offerta, senza bando di concorso. Il committente deve
richiedere, se possibile, almeno tre offerte. Giusta l'art. 13 cpv. 1 lett. d Lap
con l'incarico diretto il committente aggiudica una commessa direttamente
senza avviare una procedura formale di aggiudicazione, in particolare
senza bando di concorso. La richiesta di offerte concorrenti è ammissibile.
Giusta l'art. 25 cpv. 3 Lap gli appalti che avvengono mediante incarico
diretto non sono impugnabili. Deve tuttavia sussistere la possibilità
d'impugnazione se non è stato adottato il giusto tipo di procedura (cfr.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
2013, marg. 1319]).
1.3.2.
Lo scritto del 9 settembre 2021, con cui il convenuto ha comunicato alla
ricorrente la delibera a un'altra offerente, non contiene gli elementi
costituenti una decisione formale, quali la denominazione di decisione e il
rimedio legale. Ciò era lecito se la procedura adottata per l'appalto in
questione fosse stata quella a incarico diretto, come sostiene il convenuto.
Ma secondo questi Giudici dalle concrete circostanze del caso la ricorrente
poteva avere valide ragioni per ritenere che nel caso di specie si trattasse
di una procedura a invito. Infatti, nel capitolato (elenco delle prestazioni)
consegnato alle offerenti dal progettista è stata indicata sia la procedura a
invito (Pos. 221.300) sia quella a incarico diretto (221.400). La
precisazione "Invito per incarico diretto" non è un sottotipo utilizzato nei
capitolati modello. Nella procedura a incarico diretto è tuttavia permesso
richiedere delle offerte di confronto. Tuttavia, questa particolarità andava
precisata nella voce "Incarico diretto" (Pos. 221.400) e non in quella
"Procedura a invito" (221.300), la quale, volendo scegliere la procedura a

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incarico diretto, non andava inserita. Il tipo di procedura scelto non era
dunque chiaro. Il convenuto successivamente ha inoltre revocato l'appalto
con una formale decisione impugnabile, che, come giustamente osservato
dalla ricorrente, nel caso di una procedura a incarico diretto non era
opportuna essendo sufficiente una comunicazione informale. D'altra parte,
nella decisione di revoca e ripetizione è stato specificato che si trattava di
una procedura a invito per incarico diretto. Inoltre, nel presente caso vi è
apparentemente stato un invito a presentare delle offerte entro un
determinato termine (giusta quanto riferito dalla ricorrente il termine era il
9 aprile 2021). Ciò è tuttavia consueto nell'ambito di un incarico diretto in
cui il committente desidera ricevere più offerte concorrenziali (e dove di
solito si chiede appunto alle offerenti con una semplice lettera informale di
voler inoltrare un'offerta entro una rispettiva data). Non risulta che vi sia
stato un formale e ordinario invito nell'ambito di una procedura a invito con
le relative indicazioni, quali – oltre al termine d'inoltro – i criteri d'idoneità
e d'aggiudicazione e la data di apertura delle offerte. Oltretutto, nel
capitolato non figurano criteri d'idoneità e d'aggiudicazione. In più, alla
Pos. 225.200 il convenuto si è riservato il diritto di condurre delle trattative.
Delle trattative sono ammesse soltanto nella procedura a incarico diretto.
Infine, anche il fatto che non vi sia stata una formale apertura delle offerte
con allestimento di un relativo protocollo del risultato delle offerte da
consegnare alle concorrenti, agli occhi delle concorrenti non avrebbe
dovuto tanto suscitare il dubbio che il convenuto non avesse rispettato le
prescrizioni sulla procedura a invito, quanto piuttosto fugarne il dubbio e
confermare che la procedura scelta altro non poteva essere che quella a
incarico diretto. Alla luce di tutto quanto esposto qui sopra, tuttavia,
secondo questi Giudici la ricorrente poteva fare affidamento che nel caso
di specie si trattasse di una formale procedura a invito e non di una
(informale) procedura a incarico diretto. Di conseguenza, i concorrenti e
quindi anche la ricorrente vanno tutelati come se il convenuto avesse
effettivamente adottato la procedura a invito.

- 15 -
1.3.3.
Il fatto che il progettista sia in parte responsabile dell'equivoco sulla
procedura adottata non discolpa il convenuto: sebbene la documentazione
sia stata allestita dal progettista, il convenuto risponde delle sue azioni,
essendo egli persona ausiliare del convenuto.
1.3.4.
Posto quanto sopra, la comunicazione del 9 settembre 2021 del convenuto
alla ricorrente sulla delibera presa il 17 agosto 2021 dei relativi lavori di
impresario costruttore a un'altra ditta (la qui convocata) va qualificata
come decisione impugnabile. Il termine di ricorso di 10 giorni dalla notifica
della decisione (art. 26 cpv. 1 Lap) è dunque rispettato con il ricorso U 21
74 inoltrato il 20 settembre 2021. La ricorrente è inoltre legittimata al
ricorso, perché toccata da una decisione impugnabile e perché gode dei
diritti di una procedura formalizzata.
1.3.5.
Il fatto che il 20 settembre 2021, ovvero lo stesso giorno dell'inoltro del
ricorso U 21 74 contro la decisione del 17 agosto/9 settembre 2021 di
aggiudicazione dell'appalto alla convocata, il convenuto abbia deciso di
revocare e ripetere l'appalto non significa, come da lui sostenuto, che il
ricorso U 21 74 sia stato superato dalla successiva decisione del 20
settembre 2021 (di revoca e ripetizione della relativa procedura d'appalto)
e che la procedura di ricorso U 21 74 andrebbe stralciata. La ricorrente ha
infatti chiesto l'assegnazione dei rispettivi lavori ad essa stessa e non
solamente
l'annullamento
dell'aggiudicazione
alla
convocata.
Di
conseguenza, se il ricorso U 21 76 della ricorrente contro la decisione di
revoca e ripetizione dovesse andare a buon fine, il ricorso U 21 74 contro
l'aggiudicazione non sarebbe privo d'oggetto, per cui esso, parimenti al
ricorso U 21 76, è ricevibile.
2.
Sotto il profilo formale, va rilevato che il convenuto ha prodotto gli atti
soltanto dopo espressa e reiterata richiesta del Giudice istruttore nella
procedura U 21 77 relativa ai lavori di carpentiere-copritetto. Se questo
modo di agire del convenuto costituisce una lesione del diritto di

- 16 -
consultazione degli atti e quindi del diritto di essere sentiti della ricorrente,
che andrebbe considerata nella ripartizione dei costi e ripetibili, è una
questione che può restare aperta dato che, come si vedrà più sotto, l'esito
della causa è in favore della ricorrente.
3.
Materialmente si entrerà dapprima nel merito del ricorso U 21 76 contro la
decisione di revoca e ripetizione dell'appalto.
3.1.
Giusta l'art. 24 cpv. 2 Lap il committente può interrompere la procedura di
aggiudicazione per motivi importanti. Secondo la giurisprudenza
un'interruzione (definitiva o allo scopo di una nuova pubblicazione di un
progetto modificato) è ammessa se è giustificata da motivi oggettivi e se
non discrimina in maniera mirata singoli concorrenti (cfr. DTF 134 II 192
consid. 2.3; sentenze del Tribunale amministrativo del Cantone dei
Grigioni [STA] U 20 104 del 12 gennaio 2021 consid. 2.4, U 20 41 del 23
febbraio 2021 consid. 2.1 con rinvii, U 20 23 del 24 agosto 2020 consid.
2.2 segg.). Giusta la Lap la procedura può essere in special modo ripetuta
se si rende necessaria una modifica essenziale della prestazione richiesta
(art. 24 cpv. 3 lett. d Lap). Secondo BEYELER, i casi per un'interruzione
della procedura si lasciano classificare in grandi linee in tre categorie
(mancanza di concorrenza, mutamento rilevante delle circostanze in
seguito all'avvio della procedura d'appalto e vizi originari). Qui di rilevanza
è la categoria dei vizi originari, ovvero vizi che sin dall'inizio pregiudicano
la procedura d'appalto e che escludono una lecita e appropriata
aggiudicazione della commessa. Sono difetti che, se fossero stati
individuati e debitamente vagliati già durante l'avvio della procedura, il
committente non avrebbe indetto la gara d'appalto o l'avrebbe strutturata
in modo significativamente differente. Si tratta ad es. di casi in cui vi è una
stima dei costi difettosa o dove si è scelto un'errata procedura d'appalto
(cfr. BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren in: AJP
7/2005, pag. 788 n. 23 segg.). Un motivo oggettivo (risp. importante) va
ammesso
quando
la
continuazione
della
procedura
d'appalto

- 17 -
comporterebbe l'aggiudicazione di un'opera che non corrisponde (più) ai
bisogni del committente, che è impossibile da eseguire o che è
economicamente
insostenibile
o
oggettivamente
o
tecnicamente
svantaggiosa. Il committente non è tenuto a ponderare gli interessi in
gioco, ovvero quelli delle offerenti alla prosecuzione della procedura e
quelli del committente all'interruzione della procedura (cfr. BEYELER, op.
cit., pag. 790 n. 32 segg.; SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von
Vergabeverfahren in: Aktuelles Vergaberecht 2008, Zurigo 2008, pag. 292
n. 16 segg.). I quesiti se i motivi giustificanti un'interruzione erano
prevedibili per il committente e se questi ne è responsabile non sono
rilevanti per l'ammissibilità dell'interruzione, ma semmai per un'eventuale
obbligo di risarcimento da parte del committente (cfr. STA U 20 104 del 12
gennaio 2021 consid. 2.1 segg. con rinvii; STA U 20 23 del 24 agosto 2020
consid. 2.1 segg. con riferimenti [i considerandi di quest'ultima sentenza
sono stati ripresi solo parzialmente in PTA 2020 n. 24, che riporta di
conseguenza solamente l'opinione minoritaria della dottrina e va quindi
precisata nel senso appena descritto sopra]). Va infine ricordato che se
sussistono
motivi
importanti
l'appaltante
gode
di
margine
di
apprezzamento nella decisione se interrompere o meno la procedura (STA
U 20 104 del 12 gennaio 2021 consid. 2.4).
3.2.
Nelle prese di posizione dinanzi a questo Tribunale il convenuto ha
addotto diversi motivi a sostegno dell'interruzione decretata. Si tratta
innanzitutto di errori nel progetto (luogo sbagliato a livello tecnico ed
economico per il collocamento della fossa stagna, mancanza nel modulo
d'offerta di importanti posizioni riguardo agli scavi e all'estrazione di
trovanti, mancanza nel progetto della necessaria pavimentazione esterna
per la pascolazione delle capre e delimitazione solo parziale delle
superfici, inesatta ripartizione dei locali interni per la lavorazione del latte
e per il deposito delle batterie dell'impianto elettrico, necessità di una
modifica a livello della soletta con vespaio nello stabile adibito a deposito

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batterie e dormitorio, necessità di un nuovo locale nell'edificio principale
completamente isolato rispondente alle esigenze dell'Ufficio cantonale
delle derrate alimentari, necessità di una modifica strutturale richiesta per
l'inserimento parziale abitativo nella costruzione a valle). Inoltre, per motivi
di tempistica il convenuto ha asserito che i lavori d'insieme (opere da
impresario costruttore e da copritetto) si sarebbero dovuti affidare a una
singola ditta, cosicché la procedura a incarico diretto scelta dal progettista
non sarebbe stata adatta per il tipo di progetto prospettato, essendo in tal
caso superato il valore soglia previsto per legge. Pertanto, a mente del
convenuto il progetto iniziale sarebbe oggettivamente irrealizzabile e i
costi effettivi sarebbero palesemente superiori a quelli preventivati dal
progettista. Tuttavia, secondo questi Giudici le affermazioni del convenuto
sulle lacune nel capitolato stilato dal progettista non sono sufficientemente
corroborate. Le conseguenti modifiche delle posizioni nel capitolato
elaborato dal progettista asserite dal convenuto non sono supportate da
debite prove. Tantomeno appare debitamente comprovata a questi Giudici
l'affermata necessità per ragioni di tempistica di riunire i lavori da
impresario costruttore con quelli di copritetto.
3.3.
Ne discende che, in assenza delle prove per i motivi importanti asseriti dal
convenuto, le condizioni per una revoca e ripetizione della procedura
d'appalto non sono ammesse. Il ricorso U 21 76 va dunque accolto e la
decisione d'interruzione è annullata.
4.
Resta da giudicare il ricorso U 21 74 contro la decisione di aggiudicazione
alla convocata. Come già considerato sopra, la ricorrente poteva riporre
un legittimo affidamento sul fatto che fosse stata applicata una procedura
a invito. La ricorrente va dunque tutelata nei diritti derivanti da una
procedura formalizzata (a invito). Pertanto, secondo questi Giudici si
giustifica l'aggiudicazione alla ricorrente. Ciò in linea con l'argomentazione
della ricorrente in detto ricorso secondo cui la graduatoria delle tre offerenti

- 19 -
vedrebbe al primo posto la ricorrente e che l'unico criterio d'aggiudicazione
comunicato era il minor prezzo. Agli atti non si trova conferma di questo
criterio d'aggiudicazione (come rilevato sopra il capitolato non contiene
criteri d'aggiudicazione) e nemmeno di una graduatoria del progettista.
Questi Giudici non ravvisano tuttavia motivi per dubitare che il progettista
abbia effettivamente comunicato suddetto criterio d'aggiudicazione alle
offerenti, dal momento che il convenuto non ha confutato questa
affermazione. Inoltre, che la ricorrente abbia inoltrato l'offerta più
vantaggiosa è confermato dal fatto che secondo il documento sulle
delibere del progettista del giugno 2021 questi aveva raccomandato
l'aggiudicazione ad essa. Di conseguenza, come da sua richiesta
principale nel ricorso U 21 74 contro la decisione di aggiudicazione, il
ricorso U 21 74 è accolto e l'appalto in discussione è aggiudicato alla
ricorrente.
5.
Riassumendo, i ricorsi U 21 74 e 76 sono accolti. La decisione del 20
settembre 2021 di ripetizione della procedura d'appalto è annullata così
come la decisione del 17 agosto/9 settembre 2021 di delibera dei lavori da
impresario costruttore per il risanamento dell'Alpe F.________ alla
convocata. Le opere da impresario costruttore per il risanamento dell'Alpe
F.________
sono
aggiudicate
alla
ricorrente
per
l'importo
di
CHF 186'466.50 IVA inclusa.
6.
Visto l'esito della controversia, i costi della presente procedura composti
da una tassa di Stato fissata a CHF 5'000.00 e spese di cancelleria sono
accollati integralmente al convenuto (art. 73 cpv. 1 LGA). Va notato che la
convocata ha sì partecipato alla procedura di ricorso, essa ha tuttavia
accettato la decisione di ripetizione del convenuto e non è responsabile
degli errori di comunicazione sulla procedura adottata commessi risp.
addebitabili al convenuto. La convocata non viene quindi obbligata ad
assumersi costi processuali o ripetibili. Il convenuto deve inoltre rifondere

- 20 -
alla ricorrente le spese ripetibili. Nella procedura U 21 76 l'avvocato della
ricorrente fa valere delle prestazioni totali pari a CHF 5'681.80. Le 17 ore
fatturate appaiono tuttavia sproporzionate. Il Tribunale ritiene giustificato
un indennizzo forfettario pari a CHF 3'000.00. Nella procedura U 21 74
l'avvocato rivendica un importo totale di CHF 4'517.05. Anche per questa
procedura le ore fatturate (13.5 h) appaiono eccessive. Si giustifica
pertanto un indennizzo forfettario di CHF 2.500.00. A questi importi a titolo
di ripetibili fissati dal Tribunale non va aggiunta l'IVA, siccome la ricorrente
è autorizzata a dedurre l'imposta precedente. Complessivamente il
convenuto deve dunque indennizzare la ricorrente con ripetibili
ammontanti a CHF 5'500.00.

- 21 -
III. Per questi motivi il Tribunale giudica:
1.
Le procedure U 21 74 e U 21 76 sono unite.
2.1.
In accoglimento del ricorso U 21 76 la decisione del Comune di
B.________ del 20 settembre 2021 di ripetizione della procedura d'aggiu-
dicazione inerente alle opere da impresario costruttore per la sistemazione
dell'Alpe F.________ è annullata.
2.2.
Il ricorso U 21 74 è accolto. La decisione del 17 agosto/9 settembre 2021
del Comune di B.________ di delibera dei lavori da impresario costruttore
per la sistemazione dell'Alpe F.________ all'C.________ SAGL per
l'importo totale (IVA inclusa) di CHF 187'146.90 è annullata. Il rispettivo
appalto è aggiudicato alla A.________ SA per l'importo di CHF 186'466.50
(IVA inclusa).
3.
Vengono prelevate le seguenti spese processuali:
- una tassa di Stato di
CHF
5'000.00
- e le spese di cancelleria di
CHF
466.00
totale
CHF
5'466.00
Tali spese sono poste a carico del Comune di B.________.
4.
Il Comune di B.________ versa alla A.________ SA complessivamente
l'importo forfettario di CHF 5'500.00 a titolo di ripetibili.
5.
[Vie di diritto]
6.
[Comunicazioni]