gr_gerichte · ZK1 2012 46 · 2012-10-08 · de

unentgeltliche Rechtspflege | Beschwerde Prozessrecht (ZPO 319, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
__________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 8. Oktober 2012
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 12 46
 16. Oktober 2012
Entscheid
I. Zivilkammer
Vorsitz
Michael Dürst
RichterInnen
Brunner und Schlenker
Aktuar ad hoc
Ludwig
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des X., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. 
et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, 
gegen
den Entscheid des Einzelrichters für Zivilsachen am Bezirksgericht Surselva vom 
9. August 2012, mitgeteilt am 9. August 2012, in Sachen des Beschwerdeführers,
betreffend unentgeltliche Rechtspflege,
hat sich ergeben:


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I. Sachverhalt
A.
X., geboren am _, und Y., geboren am _, heirateten am 7. Juli 2007. Aus 
dieser Ehe ging die gemeinsame Tochter A., geboren am _, hervor. Nebst der 
Tochter A. hat X. drei weitere Kinder aus erster Ehe, B., geboren am _, C., gebo-
ren am _, und D., geboren am _. Diesen hat er gemäss Scheidungsurteil vom 29. 
November 2005 monatliche Unterhaltsbeiträge von jeweils CHF 800.-, zuzüglich 
allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen, bis zum Zeitpunkt des Mündigkeitsal-
ters der Unterhaltsberechtigten, respektive darüber hinaus bis zum ordentlichen 
Abschluss einer Ausbildung, zu bezahlen.
B.
Am 13. Juli 2012 stellte Y. ein Gesuch um den Erlass von Eheschutzmass-
nahmen an das Bezirksgericht Surselva. Sie beantragte darin, es sei festzustellen, 
dass sie seit Anfang September 2011 von ihrem Ehemann getrennt lebe, und es 
sei ihr gerichtlich die Obhut über die Tochter A. zuzuweisen. Der Ehemann, X., sei 
mit Wirkung ab 1. September 2011 zu Unterhaltszahlungen von gesamthaft mo-
natlich CHF 6‘752.- zu verpflichten, davon CHF 1‘013.- für die Tochter A. und CHF 
5‘739.- für die Ehefrau. Zur Bestimmung des ehelichen Unterhalts von CHF 
5‘739.- ging Y. von einem monatlichen Einkommen des Ehemannes von CHF 
15‘824.-, respektive von einem jährlichen Einkommen von CHF 189‘889.- aus, 
nämlich einem von der _-AG ausbezahlten Lohn von CHF 52‘456.-, verdeckten 
Gewinnausschüttungen aus der _-AG von CHF 86‘656.-, Kinderzulagen von CHF 
12‘360.- und IV-Renten der AXA Winterthur von CHF 34‘100.- und CHF 4‘317.- 
pro Jahr.
C.
Am 27. Juli 2012 stellte X. zuhanden des Bezirksgerichtspräsidiums Sursel-
va das Gesuch, es sei ihm in dem vor Bezirksgericht Surselva hängigen Verfahren 
betreffend den Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen die unentgeltliche 
Rechtspflege zu gewähren und es sei Rechtsanwalt Pius Fryberg, Chur, als sein 
Rechtsbeistand zu bestellen. Bezüglich seiner herrschenden finanziellen Verhält-
nisse führte X. aus, er verfüge aus seiner Anstellung bei der _-GmbH über ein 
monatliches Nettoeinkommen von CHF 5‘740.- nebst monatlicher Kinderzulagen 
von CHF 760.-. Daneben habe er zwar Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitsleistun-
gen auf einer Basis von 33%, welche zufolge einer von der AXA Winterthur vorge-
nommenen Verrechnung für zuviel ausbezahlte Rentenleistungen aber nicht aus-
bezahlt würden. Dem Einkommen gegenüber stehe ein monatlicher Bedarf von 
CHF 4‘887.-, welcher sich aus dem Grundbedarf von CHF 1‘200.-, monatlichen 
Mietzinskosten von CHF 1‘000.-, den Krankenkassenbeiträgen von CHF 337.- so-
wie aus Unterhaltszahlungen an zwei seiner Kinder aus früherer Ehe, zusammen 


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CHF 1‘850.-, und einem Beitrag an das Konkursamt von CHF 500.- zusammen-
setze. Falls die Obhut über die Tochter A. im laufenden Eheschutzverfahren sei-
ner Frau Y. zugeteilt werde, so verbleibe ihm infolge der erwartungsgemässen 
Verpflichtung zu Unterhaltszahlungen ohnehin nur das betreibungsrechtliche Exis-
tenzminimum. Wenn ihm selbst die Obhut über die Tochter A. zugeteilt werde, 
reiche sein Einkommen knapp aus, um den Unterhalt für sich und die Tochter zu 
bestreiten. So oder anders reiche sein Einkommen nicht aus, um auch noch für 
Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen.
D.
Im Rahmen der durch das Bezirksgericht Surselva eingeholten Vernehm-
lassung der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden stellte diese den Antrag, 
die unentgeltliche Rechtspflege sei dem Gesuchsteller wegen Nichtvorliegens ei-
ner Bedürftigkeit nicht zu gewähren. Sie stützte sich bei dieser Beurteilung auf die 
Steuerveranlagung der Ehegatten des Jahres 2009.
E.
Mit Entscheid vom 9. August 2012 wies der Einzelrichter in Zivilsachen des 
Bezirksgerichts Surselva das Gesuch von X. um die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege ab. Zur Begründung führte er aus, der Gesuchsteller habe 
gemäss den Steuererklärungen aus den Jahren 2005 bis 2009 zusätzlich zu sei-
nem Erwerbseinkommen weitere Einkünfte von rund CHF 80‘000.- deklariert und 
mithin von der _-AG zusätzliche geldwerte Leistungen von durchschnittlich CHF 
7‘000.- monatlich bezogen. Es seien keine Gründe ersichtlich, weshalb X. diese 
Einkünfte bei der neu gegründeten und vom ihm beherrschten _-GmbH nicht mehr 
generieren könne. Zudem sei der Beitrag an das Konkursamt über CHF 500.- 
nicht zu berücksichtigen, da zur Berechnung des prozessualen Notbedarfs nur 
Schulden, die zur Anschaffung von betreibungsrechtlichen Kompetenzstücken 
eingegangen worden seien, hinzugezogen werden könnten. Unter Berücksichti-
gung eines Zuschlags von 20% auf dem Grundbetrag bestehe demnach ein zivil-
prozessualer Zwangsbedarf von CHF 4‘627.-, weshalb, selbst wenn X. die darge-
legten zusätzlichen Einkünfte nicht mehr beziehe, immer noch ein monatlicher 
Überschuss in der Höhe von CHF 1‘100.- gegeben sei, welcher ausreiche, ein 
durchzuführendes gerichtliches Eheschutzverfahren zu finanzieren.
F.
Gegen diesen Entscheid erhob X. am 20. August 2012 Beschwerde an das 
Kantonsgericht von Graubünden, unter Stellung der folgenden Anträge:
„1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Es sei dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer die Bewilligung der un-
entgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Ehe-
schutzverfahren zu erteilen.


Seite 4 — 14
3. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung 
zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Zur Begründung führte er aus, er habe sich zu dem vom Bezirksgericht Surselva 
angenommenen Sachverhalt, wonach er auch zukünftig zusätzliche Einnahmen zu 
seinen regulären monatlichen Einkünften generieren könne, nie äussern können, 
weshalb eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege. Zudem sei es unzutref-
fend, dass er die _-GmbH beherrsche, vielmehr sei er bloss Geschäftsführer der 
Gesellschaft und beziehe von dieser einen monatlichen Fixlohn ohne Gewinnbe-
teiligung. Des Weiteren legte X. dar, dass das Betreibungsamt Surselva eine 
Lohnpfändung vorgenommen habe. Dagegen sei Beschwerde beim Kantonsge-
richt erhoben worden, welche sich nicht gegen das vom Betreibungsamt richtiger-
weise mit CHF 6‘300.- eingesetzte Einkommen (ohne zusätzliche Einkünfte), son-
dern gegen die Berechnung des Existenzminimums richte. Abschliessend hielt X. 
erneut fest, dass unabhängig vom Entscheid über die Obhutszuteilung und den 
sich daraus ergebenden Unterhaltslasten er nicht in der Lage sein werde, für die 
Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen.
G.
Zur Stellungnahme gemäss Art. 324 ZPO aufgefordert, erklärte das Be-
zirksgericht Surselva mit Eingabe vom 23. August 2012 den Verzicht auf die Ein-
reichung einer Vernehmlassung. Es merkte jedoch an, von einer Verletzung des 
rechtlichen Gehörs könne vorliegend nicht die Rede sein, da sich der Einzelrichter 
bei seinem Entscheid auf die Steuererklärungen des Gesuchstellers aus den Jah-
ren 2005-2009 abgestützt habe. Gegen die von der Steuerverwaltung in der Ver-
anlagung aufgerechneten versteckten Gewinnausschüttungen von jährlich rund 
CHF 80‘000.- habe der Gesuchsteller erfolglos Einsprache erhoben. Der ganze 
Sachverhalt und die entsprechenden Dokumente seien dem Gesuchsteller somit 
hinlänglich bekannt gewesen.
H.
Ein weiterer Schriftenwechsel erfolgte nicht. Nebst den vom Bezirksgericht 
mit der Eingabe vom 23. August 2012 eingereichten Akten des Verfahrens betref-
fend unentgeltliche Rechtspflege (Proz. Nr. 135-2012-319 [nachfolgend: URP]) 
wurden auch die Akten des Eheschutzverfahrens (Proz. Nr. 135-2012-302 [nach-
folgend: EV]) beigezogen.
I.
Auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerdeschrift, im vorinstanzli-
chen Entscheid und in den vorinstanzlichen Verfahrensakten wird, soweit erforder-
lich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 


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II. Erwägungen
1.a)
Gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Ein-
zelrichter des Bezirksgerichts im summarischen Verfahren (Art. 4 Abs. 1 lit. a des 
Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 
320.100] in Verbindung mit Art. 119 Abs. 3 ZPO [SR 272]) kann gemäss Art. 319 
lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 121 ZPO und Art. 7 Abs. 1 EGzZPO Beschwerde 
an das Kantonsgericht von Graubünden erhoben werden. Die Beschwerdefrist 
beträgt gemäss Art. 321 ZPO zehn Tage (Abs. 2) und die Beschwerde ist schrift-
lich und begründet einzureichen, wobei der angefochtene Entscheid beizulegen ist 
(Abs. 1 und 3). Die Beschwerde vom 20. August 2012 gegen den Entscheid des 
Einzelrichters am Bezirksgericht Surselva vom 9. August 2012, mitgeteilt am sel-
ben Tag, wurde frist- und formgerecht eingereicht. Da auch die übrigen Sachur-
teilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
b)
Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde eine unrichtige Rechtsan-
wendung (Art. 320 lit. a ZPO) und die offensichtlich unrichtige Feststellung des 
Sachverhalts (Art. 320 lit. b ZPO) geltend gemacht werden. Die Rechtsmittelin-
stanz verfügt demnach über eine freie Kognition zur Beurteilung von Rechtsfra-
gen, jedoch über eine eingeschränkte Kognition bezüglich des festgestellten 
Sachverhalts, ist sie diesen doch nur unter dem Gesichtspunkt einer offensichtlich 
unrichtigen, also willkürlichen, Feststellung zu prüfen befugt (Spühler, in: Spühler / 
Tenchio / Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Basel 2010 [im Folgenden: BSK-ZPO], Art. 321, N 2). Insofern, als eine un-
richtige Sachverhaltsfeststellung allerdings auf einer falschen Rechtsanwendung, 
wie beispielsweise einer Verletzung des rechtlichen Gehörs, beruht, ist wiederum 
der Beschwerdegrund der unrichtigen Rechtsanwendung nach Art. 320 lit. a ZPO 
gegeben, welcher von der Rechtsmittelinstanz mit freier Kognition überprüft wer-
den kann (Spühler, a.a.O., Art. 320, N 3). Im Beschwerdeverfahren gilt die Rüge-
pflicht; der Beschwerdeführer hat daher in der Beschwerdeschrift im Einzelnen 
darzulegen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet und auf wel-
che Beschwerdegründe er sich beruft (Freiburghaus / Afheldt, in: Sutter-Somm / 
Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, Zürich 2010, Art. 321, N 15).
c)
Damit zusammenhängend verbietet es Art. 326 Abs. 1 ZPO dem mit der 
Beschwerde angerufenen Gericht, neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen 
und neue Beweismittel in seinem Entscheid zu berücksichtigen; es gilt mithin im 
Beschwerdeverfahren unter dem Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmun-


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gen (Art. 326 Abs. 2 ZPO) ein umfassendes Novenverbot. Die Beschwerde dient 
grundsätzlich einer Rechtskontrolle des angefochtenen Entscheids und nicht einer 
Weiterführung des vorinstanzlichen Verfahrens, weshalb der angefochtene Ent-
scheid nur im Blickwinkel der Tatsachen und Beweismittel überprüft werden soll, 
die diesem auch im Zeitpunkt seiner Ausfällung zugrundelagen (Freiburghaus / 
Afheldt, a.a.O., Art. 326, N 3 f.). Dies gilt auch in den Fällen, in welchen die Unter-
suchungsmaxime zum Tragen kommt (Freiburghaus / Afheldt, a.a.O., Art. 326 N 
4). Für den vorliegenden Fall bedeutet die Anwendung des Novenverbots, dass 
sämtliche vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen und Behauptungen, 
welche dieser nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingereicht beziehungs-
weise getätigt hat, zur Beurteilung der Beschwerde keine Berücksichtigung finden 
können.
d)
Aus diesen Überlegungen folgt ebenfalls, dass die Natur des Beschwerde-
entscheids grundsätzlich eine kassatorische zu sein hat (Spühler, a.a.O., Art. 327, 
N 4). Wenn und soweit die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gutheisst, hebt sie 
nach Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO den angefochtenen Entscheid auf und weist die 
Sache an die Vorinstanz zurück. Falls die Sache spruchreif ist, kann die Be-
schwerdeinstanz jedoch auch einen reformatorischen Entscheid fällen, was be-
deutet, dass sie den vorinstanzlichen Entscheid aufhebt und selbst in der Sache 
neu entscheidet (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO).
2.
Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet ein Entscheid über den 
Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 117 
ZPO. Ein solcher Anspruch besteht, falls die gesuchstellende Person nicht über 
die zur Prozessführung erforderlichen Mittel verfügt (Art. 117 lit. a ZPO) und kumu-
lativ dazu ihr Rechtsbegehren nicht als aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. b ZPO). 
Im vorliegend angefochtenen Entscheid wurde einzig die Frage der Mittellosigkeit 
im Sinne des ersteren Erfordernisses behandelt, weshalb auch das Beschwerde-
verfahren grundsätzlich auf diese Frage beschränkt bleiben muss. Ein reformatori-
scher Entscheid der Beschwerdeinstanz, wie mit Ziff. 2 der Rechtsbegehren der 
Beschwerde beantragt, kommt daher nur in Frage, soweit hinsichtlich der übrigen 
Voraussetzungen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die Spruchrei-
fe offensichtlich gegeben ist, ansonsten hat eine Rückweisung der Sache an die 
Vorinstanz zur weiteren Behandlung zu erfolgen.
3.a)
Der Beschwerdeführer rügt mit seiner Beschwerde in erster Linie, es sei im 
vorinstanzlichen Verfahren sein Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs 
verletzt worden. Gerügt wird damit ein Verfahrensfehler und somit eine unrichtige 


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Rechtsanwendung, was nach Art. 320 lit. a ZPO einen zulässigen Beschwerde-
grund darstellt. Mit der Feststellung der Tatsache, es sei dem Beschwerdeführer 
ein zusätzliches Einkommen anrechenbar, hat die Vorinstanz in ihrem Entscheid 
vom 9. August 2012 effektiv auf ein Sachverhaltselement abgestellt, zu welchem 
sich der Beschwerdeführer bis zur Entscheidfällung nicht geäussert hat. Ob die 
Anrechnung weiterer Einkünfte aufgrund der ablehnenden Vernehmlassung der 
Steuerverwaltung des Kantons Graubünden oder der Angaben der Ehefrau in de-
ren Eheschutzgesuch erfolgte, kann vorliegend dahingestellt bleiben, da sich die 
Vorinstanz in beiden Fällen mit dem Vorwurf einer Verletzung des rechtlichen 
Gehörs des Beschwerdeführers konfrontiert zu sehen hat.
b)
Was die Vernehmlassung der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden 
anbelangt, so geht aus den Akten hervor, dass das Bezirksgericht Surselva seinen 
Entscheid bereits am Tage nach deren Eingang fällte, ohne dass die Vernehmlas-
sung dem Beschwerdeführer vorgängig zur Kenntnis gebracht worden wäre. Mit 
dieser Unterlassung hat die Vorinstanz klarerweise gegen die sich aus Art. 53 
Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebenden Verfahrensga-
rantien verstossen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umfasst der 
Anspruch auf rechtliches Gehör auch das Recht der Parteien, von den beim Ge-
richt eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern 
zu können (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197; Urteil des Schweizerischen Bundesge-
richts 5A_42/2011 vom 21. März 2011, E. 2.2; zuletzt Urteil des Schweizerischen 
Bundesgerichts 2C_943/2011 vom 12. April 2012, E. 2.3). Es besteht daher in 
sämtlichen Gerichtsverfahren ein Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf Zustel-
lung von Vernehmlassungen – selbst wenn das massgebliche Prozessrecht an 
sich bloss einen einfachen Schriftenwechsel vorsehen würde. Dieser Anspruch 
besteht dabei unabhängig davon, ob die besagten Eingaben neue und rechtser-
hebliche Gesichtspunkte enthalten. Die Pflicht zur Zustellung von Eingaben be-
zweckt nämlich, dass sich die Verfahrensbeteiligten überhaupt darüber schlüssig 
werden können, inwiefern sie sich allenfalls zu diesen zu äussern die Absicht ha-
ben, und existiert somit unabhängig davon, ob eine solche Absicht im konkreten 
Fall erzeugt wird oder auch bloss als wahrscheinlich erscheint. Das Bezirksgericht 
Surselva hätte daher, um im vorliegenden Fall den Anspruch des Beschwerdefüh-
rers auf rechtliches Gehör zu erfüllen, diesem vor seiner Entscheidung über das 
Gesuch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die Vernehmlassung der 
Steuerverwaltung zustellen und eine minimale Frist für allfällige Gegenäusserun-
gen des Beschwerdeführers abwarten müssen.


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c)
Soweit die Vorinstanz dem gegen sie erhobenen Vorwurf der Verletzung 
des rechtlichen Verhörs entgegenhalten will, dass ihre Entscheidung auf dem Be-
schwerdeführer hinlänglich bekannten Dokumenten – nämlich den Steuerer-
klärungen (recte: Steuerveranlagungen) der Jahre 2005 bis 2009 – basiere, und 
sie damit implizit geltend macht, dass sich der Beschwerdeführer dazu bereits im 
Rahmen der Einreichung seines Gesuchs um die Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege hätte äussern können, so ist dazu Folgendes festzuhalten: Zwar sta-
tuiert Art. 119 Abs. 2 ZPO eine dahingehend umfassende Mitwirkungspflicht des 
Gesuchstellers – womit die im Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege geltende Untersuchungsmaxime erheblich abgeschwächt wird 
(Rüegg, in: BSK-ZPO, Art. 119, N 3) – als dass aus dessen Vorbringen und den 
eingereichten Belegen das aktuelle Einkommen und Vermögen sowie die anre-
chenbaren Bedarfspositionen wie auch sämtliche finanziellen Verpflichtungen und 
deren allfällig erfolgte Tilgung hervorzugehen hat. Je komplexer dabei die finanzi-
ellen Verhältnisse des Gesuchstellers sich gestalten, desto höhere Anforderungen 
sind zu stellen sowohl an deren Sachdarstellung als auch an die Benennung und 
Beibringung der geeigneten Beweismittel. Die in Art. 119 Abs. 2 ZPO dargelegte 
Mitwirkungspflicht geht jedoch nicht so weit, dass ein ungenügend substantiiertes 
oder belegtes Gesuch ohne Weiteres abgewiesen werden dürfte. Vielmehr ist der 
Gesuchsteller vorerst mittels der Ansetzung einer Nachfrist zur ihm obliegenden 
Mitwirkung anzuhalten. Erst im Verweigerungsfall darf schliesslich eine Abweisung 
des Gesuchs erfolgen (vgl. zum Ganzen: Rüegg, BSK-ZPO, Art. 119, N 1 und N 3; 
Bühler, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unent-
geltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 188 f.; Urteil des Obergerichts des Kan-
tons Zürich PC110039-O/U vom 8. November 2011, E. 5 S. 7 f.). Soweit die Vorin-
stanz daher aufgrund der Akten des Hauptverfahrens Zweifel an der Richtigkeit 
beziehungsweise der Vollständigkeit der Einkommensangaben des Gesuchstellers 
hegte und sie in Anlehnung an die im Hauptverfahren produzierten Steuerveranla-
gungen der Jahre 2005 bis 2009 (EV act. II./10-20) eine Aufrechnung weiterer 
Einkünfte ins Auge fasste, hätte sie folglich den Beschwerdeführer vorerst zu einer 
Stellungnahme auffordern müssen.
d)
Aufgrund dieser Überlegungen ist vorliegend eine Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör zu bejahen. Eine Heilung dieser Verletzung kann 
zufolge der beschränkten Kognition der Rechtsmittelinstanz und dem Novenverbot 
im Beschwerdeverfahren nicht erfolgen. Aufgrund der formellen Natur des An-
spruchs auf rechtliches Gehör wäre daher an sich ungeachtet der materiellen Be-
gründetheit der Beschwerde die Aufhebung des angefochtenen Entscheids vorzu-


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nehmen. Das Bezirksgericht Surselva hat jedoch die Abweisung des Gesuchs des 
Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch für den 
Fall erwogen, dass diesem keine zusätzlichen Einkünfte anzurechnen seien, da X. 
selbst in diesem Fall noch über einen zur Prozessführung ausreichenden Ein-
kommensüberschuss verfüge. Eine Rückweisung an die Vorinstanz kann daher 
nur erfolgen, wenn auch diese zweite, vom Vorwurf der Gehörsverletzung nicht 
betroffene Begründung einer Überprüfung nicht standhielte, was im Folgenden zu 
erörtern ist.
4.a)
In diesem Zusammenhang beanstandet der Beschwerdeführer zum einen, 
die Vorinstanz habe seine Unterhaltspflichten gegenüber seiner Tochter A. und 
gegebenenfalls auch gegenüber seiner Ehefrau unberücksichtigt gelassen. Zudem 
weist der Beschwerdeführer mehrfach auf eine bestehende Lohnpfändung hin, 
womit er sinngemäss auch die Nichtberücksichtigung des im Gesuch geltend ge-
machten monatlichen Beitrages an das Konkursamt in der Höhe von CHF 500.- 
beanstandet.
b)
Die Beanstandungen betreffen die Frage der Anrechenbarkeit gewisser Be-
darfspositionen zu den monatlichen Aufwendungen des Beschwerdeführers und 
somit ebenfalls eine Frage der Rechtsanwendung, welche im Beschwerdeverfah-
ren nach Art. 320 lit. a ZPO einer Überprüfung mit freier Kognition zugänglich ist.
c)
Was die Streichung des monatlichen Beitrages an das Konkursamt in der 
Höhe von CHF 500.- betrifft, so ist vorweg festzuhalten, dass die erstmals mit der 
Beschwerde vorgebrachten neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel be-
züglich einer zwischenzeitlich auf einen monatlichen Betrag von CHF 1‘800.- er-
höhten Lohnpfändung zufolge des im Beschwerdeverfahren nach Art. 326 Abs. 1 
ZPO geltenden Novenverbots unbeachtlich bleiben müssen (vgl. dazu bereits 
oben E. 1c). Ob der Umstand, dass den Mitgliedern der vorliegend urteilenden 
Kammer des Kantonsgerichts die fragliche Lohnpfändung aufgrund der dagegen 
erhobenen Beschwerde (KSK 12 59) bereits bekannt ist (sog. Gerichtsnotorietät), 
daran etwas zu ändern vermöchte, kann an dieser Stelle offengelassen werden, 
da das Vorgehen der Vorinstanz auch ohne Berücksichtigung dieser Noven nicht 
geschützt werden kann. Indem diese eine Anrechnung des geltend gemachten 
Beitrages an das Konkursamt allein mit der Begründung, es könnten nur solche 
Schulden, die zur Anschaffung von betreibungsrechtlichen Kompetenzstücken 
eingegangen worden seien, zur Berechnung der monatlichen Auslagen des Be-
schwerdeführers hinzugezogen werden, abgelehnt hat, hat sie nämlich verkannt, 
dass Lohnpfändungen bei der Beurteilung der prozessualen Mittellosigkeit unab-


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hängig davon, für welche Art von Schulden der Lohn gepfändet wurde, zu berück-
sichtigen sind (vgl. Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts 5P.250/2002 vom 
20. September 2002, E. 4.3; Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts 
5P.448/2004 vom 11. Januar 2005, E. 2.3; i.d.S. auch Urteil des Kantonsgerichts 
von Graubünden ZK2 2009 23 vom 23. Juni 2009, E. 3). Dass im Gesuch des Be-
schwerdeführers nicht ausdrücklich von einer Lohnpfändung gesprochen wurde, 
vermag die Vorinstanz diesbezüglich nicht zu entlasten, war doch aus den Akten 
ohne Weiteres erkennbar, dass mit der Geltendmachung des Beitrages an das 
Konkursamt auf eine laufende Lohnpfändung Bezug genommen wurde. So sind 
mit dem Gesuch vier Verlustscheine, datierend vom 12. Juli 2012, eingelegt wor-
den, aus welchen hervorgeht, dass die Ausstellung zufolge Ablaufs der einjährigen 
Zeitspanne, welche eine Lohnpfändung pro Betreibung maximal andauern kann 
(Art. 93 Abs. 2 SchKG), erfolgte und die zu vollstreckenden Forderungen (Kan-
tons- und Bundessteuern der Jahre 2005 und 2006) weitgehend ungedeckt blie-
ben (URP act. II./4). Zudem finden sich bei den Akten des Hauptverfahrens, auf 
welche die Vorinstanz zur Feststellung des massgeblichen Einkommens des Be-
schwerdeführers ebenfalls abgestellt hat, nebst einem weiteren Verlustschein für 
Gemeindesteuern des Jahres 2006 (EV act. II./8) auch eine am 12. Juli 2011 aus-
gestellte Pfändungsurkunde (EV act. II./7), aus welcher eine Lohnpfändung im 
Umfang von monatlich CHF 500.- für den Zeitraum vom 8. Juli 2011 bis zum 10. 
September 2012 für Steuerforderungen samt Zinsen und Betreibungskosten von 
gesamthaft CHF 27‘123.80 bei vorgehender Lohnpfändung für Forderungen von 
CHF 7‘312.05 und CHF 9‘051.- ersichtlich ist. Die Nichtberücksichtigung des mo-
natlichen Beitrages an das Konkursamt trotz der aus den Akten ersichtlichen 
Lohnpfändung und ohne den Beschwerdeführer vorgängig aufgefordert zu haben, 
seine diesbezüglichen Ausführungen zu substantiieren und mit geeigneten Be-
weismitteln – auch zur voraussichtlichen Dauer der Lohnpfändung – zu belegen, 
erweist sich daher als bundesrechtswidrig. Dies gilt umso mehr, als es sich bei 
den auf dem Betreibungswege geltend gemachten Forderungen um Steuerschul-
den handelt, welche gemäss neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter 
der Voraussetzung, dass sie tatsächlich bezahlt werden, auch ohne Durchführung 
eines Zwangsvollstreckungsverfahrens zu berücksichtigen sind (BGE 135 I 221 = 
Pra. 99 (2010) Nr. 25 E. 5.2.1 S. 172 ff.). Auch unter diesem Aspekt wäre die Vor-
instanz aufgrund der im Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge geltenden Untersuchungsmaxime gehalten gewesen, den Beschwerdeführer 
vorgängig zu näheren und vor allem urkundlich untermauerten Angaben zum 
Grund des geltend gemachten Beitrages an das Konkursamt aufzufordern.


Seite 11 — 14
d)
Zu Recht vom Beschwerdeführer beanstandet wird schliesslich auch die 
vollständige Ausblendung der gegenüber Ehefrau und Tochter bestehenden Un-
terhaltspflichten, hat dieser doch bereits in seinem Gesuch um die Gewährung der 
unentgeltlichen Rechtspflege sinngemäss dargelegt, dass nebst dem auf CHF 
4‘887.- bezifferten Grundbedarf unabhängig vom Ausgang des hängigen Ehe-
schutzverfahrens auch diesen familiären Lasten Rechnung zu tragen sei. Unter-
haltsbeiträge an Kinder, die nicht im gleichen Haushalt leben, sind ebenso wie 
Unterhaltsbeiträge an den getrennt lebenden Ehegatten im Verfahren um die Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege praxisgemäss zu berücksichtigen, so-
weit sie in der Vergangenheit bezahlt wurden und auch in Zukunft mit einer Bezah-
lung zu rechnen ist (Bühler, a.a.O., S. 165 f.; Norbert Brunner: Die unentgeltliche 
Rechtspflege nach bündnerischer Zivilprozessordnung – unter besonderer 
Berücksichtigung der neueren Praxis des Kantonsgerichtsausschusses von 
Graubünden, ZGRG 2003 S. 170). Gemäss Rüegg sind sodann auch die in einem 
Eheschutz- beziehungsweise Massnahmeverfahren festzusetzenden zukünftigen 
Alimente bei den monatlichen Auslagen zu berücksichtigen, soweit auf eine Erfül-
lung der festgelegten Alimentenverpflichtung vertraut werden kann (Rüegg, a.a.O., 
Art. 117, N 9). Ein gegenteiliges Vorgehen widerspräche der Pflicht zur Würdigung 
der finanziellen Gesamtsituation des Gesuchstellers. Diese hat zwar grundsätzlich 
auf den Verhältnissen, wie sie sich zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bezie-
hungsweise der Entscheidfällung darstellen, zu basieren (vgl. zum diesbezügli-
chen Meinungsstreit Bühler, a.a.O., S. 190 f.). Voraussehbare künftige Belastun-
gen sind aber – soweit ihr Eintritt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit 
zu erwarten ist – in die Würdigung einzubeziehen. Liesse man die im hängigen 
Hauptverfahren zu bestimmenden Unterhaltspflichten ausser Betracht, würde von 
einer Prozesspartei verlangt, Mittel zur Tilgung von Prozesskosten aufzuwenden, 
welche zur Erfüllung der voraussichtlich geschuldeten Unterhaltsbeiträge notwen-
dig sind. Im vorliegenden Fall wurde über die Höhe der Unterhaltszahlungen zwar 
noch nicht rechtskräftig entschieden. Dass zumindest der Tochter A. gegenüber 
eine Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers besteht, liegt indessen auf der 
Hand, wobei vorerst, solange A. unter der (faktischen) Obhut ihrer Mutter steht, 
nur Unterhaltsleistungen in der Form von Geldzahlungen in Frage kommen. Vor-
liegend sind Zahlungen für die Tochter A. in der Höhe von zuletzt CHF 800.- durch 
jeweilige Belastungen auf dem von X. eingereichten Kontoauszug ausgewiesen 
(URP act. II./3). Mit Rücksicht darauf, dass der Beschwerdeführer seinen Unter-
haltspflichten aus erster Ehe stets nachgekommen ist und er bereits vor einer ge-
richtlichen Verpflichtung Zahlungen an den Unterhalt der Tochter A. geleistet hat, 
darf sodann davon ausgegangen werden, dass er seinen Unterhaltspflichten auch 


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in Zukunft nachkommen wird. Zumindest im Umfang der bisher erbrachten Zah-
lungen ist der Unterhalt für die Tochter A. daher in die Berechnung des monatli-
chen prozessualen Grundbedarfs aufzunehmen.
5.a)
Nach dem Gesagten kann im Falle, dass der Beschwerdeführer nebst sei-
nem Lohn bei der _-GmbH keine zusätzlichen Einkünfte bezieht, nicht von einem 
für die Führung des Eheschutzverfahrens ausreichenden Einkommensüberschuss 
ausgegangen werden. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die 
Sache an die Vorinstanz zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung 
zurückzuweisen, wobei diese dem Beschwerdeführer die Gelegenheit wird geben 
müssen, sich zur Frage eines zusätzlichen Einkommens aus der _-GmbH zu äus-
sern und Unterlagen über die finanzielle Situation besagter GmbH, welche einer 
Aufrechnung allenfalls entgegenstünde, einzureichen. Bei ihrem neuen Entscheid 
wird die Vorinstanz sodann zu berücksichtigen haben, dass im Rahmen der Beur-
teilung der prozessualen Mittellosigkeit jede Aufrechnung eines hypothetisch zu 
erzielenden Einkommens oder Vermögens ausgeschlossen ist (vgl. zum sog. Ef-
fektivitätsgrundsatz Bühler, a.a.O., S. 137 f.; Meichssner: Das Grundrecht auf un-
entgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV), Basel 2008, S. 79 f.; Verfügung des 
Kantonsgerichtspräsidiums von Graubünden ZB 2008 22 vom 28. Juli 2008, E. 
5.a). Was das Einkommen des Beschwerdeführers betrifft, so geht aus den Akten 
des Hauptverfahrens (EV act. II./43) im Übrigen hervor, dass X. in der Vergangen-
heit Leistungen aus verschiedenen Vorsorgepolicen bezogen hat. Der Beschwer-
deführer wird daher auch um Auskunft zur Frage, ob die von der AXA Leben AG 
vorgenommene Verrechnung ihrer Rückerstattungsforderung für zuviel bezogene 
Rentenleistungen aus den Policen 3.004.741 und 3.500.216 (EV act. II./2) auch 
die Leistungen aus der beruflichen Vorsorge (Police 12773) umfasst, aufzufordern 
sein. Unter der Voraussetzung, dass der Beschwerdeführer den Umfang und die 
voraussichtliche Dauer einer Lohnpfändung auf entsprechende Aufforderung hin 
belegen kann, wird sodann einer solchen ebenso Rechnung zu tragen sein, wie 
den sich aus dem laufenden Eheschutzverfahren ergebenden Unterhaltspflichten, 
letzteren zumindest im Umfang der in der Vergangenheit nachweislich erbrachten 
Leistungen an die Tochter beziehungsweise die Ehefrau.
b)
Zu prüfen sein wird schliesslich auch die Frage einer allfälligen Prozesskos-
tenvorschusspflicht der Ehefrau des Beschwerdeführers, zumal in der Steuerver-
anlagung des Jahres 2009 (URP act. I./2) ein beträchtliches Wertschriften- und 
Liegenschaftsvermögen ausgewiesen wird (Reinvermögen CHF 236‘958.-), wel-
ches offenbar im Eigentum von Y. steht. Die Unterhalts- und Beistandspflicht der 
Ehegatten nach Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB geht nämlich dem Anspruch auf 


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unentgeltliche Rechtspflege praxisgemäss vor (Meichssner, a.a.O., S. 83 f.; Brun-
ner, a.a.O., S. 171; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZB 2004 9 vom 
16. März 2004, E. 4). Die Vorinstanz wird den Beschwerdeführer daher auch in 
diesem Punkt zur Stellungnahme aufzufordern und gegebenenfalls Unterlagen zur 
aktuellen Vermögenssituation einzuverlangen haben. Zeichnet sich ab, dass ein 
Prozesskostenvorschuss der Ehefrau nicht ohne diesbezügliche gerichtliche Ver-
pflichtung derselben erhältlich sein sollte, so wäre allenfalls, soweit die Vorausset-
zungen hiefür im Übrigen als erfüllt anzusehen sind, eine einstweilige Bewilligung 
der unentgeltlichen Rechtspflege unter der Auflage einer gerichtlichen Durchset-
zung des Anspruchs im Eheschutzverfahren und mit dem Vorbehalt eines rückwir-
kenden Entzugs der unentgeltlichen Rechtspflege im Falle eines Obsiegens in 
Betracht zu ziehen (Meichssner, a.a.O., S. 83 f.; Bühler, a.a.O., S. 144 f.).
6.
Die in Art. 119 Abs. 6 ZPO statuierte Kostenlosigkeit des Verfahrens gilt 
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur für das Gesuchsverfahren sel-
ber, nicht aber für ein nachfolgendes Beschwerdeverfahren (BGE 137 III 470 E. 6 
S. 471 ff.). Für das vorliegende Verfahren sind daher Kosten zu erheben, welche 
gestützt auf Art. 10 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilsachen 
(VGZ; BR 320.210) auf CHF 1‘500.- festgesetzt werden. Dem mit der Rückwei-
sung an die Vorinstanz obsiegenden Beschwerdeführer können keine Kosten auf-
erlegt werden. Diese sind gestützt auf Art. 108 ZPO vielmehr der Vorinstanz zu 
überbinden, welche das Beschwerdeverfahren mit teilweise gravierenden Verfah-
rensfehlern veranlasst hat. Entsprechend hat das Bezirksgericht Surselva dem 
Beschwerdeführer auch eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen, 
welche mangels Einreichung einer Honorarnote ermessenshalber auf CHF 750.- 
festgesetzt wird.


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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben und die Sache zur Verfahrensergänzung und zur neuen 
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1‘500.- gehen zu Lasten 
des Bezirksgerichts Surselva, welches verpflichtet wird, dem Beschwerde-
führer eine Parteientschädigung von CHF 750.- (inklusive Barauslagen und 
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundes-
gericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausferti-
gung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen 
Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die 
weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die 
Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: