gr_gerichte · A 2004 21 · 2005-10-07 · de
Entscheide Obergericht

Erstwohnungspflichtersatzabgabe | Ersatzabgabe

A 04 21A
3. Kammer
URTEIL
vom 7. Oktober 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Erstwohnungspflichtersatzabgabe
1. a)
Der Gemeindevorstand … erteilte der Baugesellschaft … (Baugesellschaft)
am 11. Juni 1997 die Bewilligung für die Überbauung der benachbarten
Parzellen Nr. 19/102 in …, Quartierplangebiet ... Das Vorhaben sah die
Erstellung von je zwei Ein- und Zweifamilienhäusern vor (Villetten Al/A2 und
B1/B2 sowie Villen C und D). Das Baugesuch wies für die Überbauung eine
Bruttowohnfläche (BWF) von 1073,4 m2 aus; der kommunal vorgeschriebene
Erstwohnungsanteil
von
35
Prozent
betrug
375,69
m2
(Sollwert).
Entsprechend dem Baugesuch wurde in der Baubewilligung als Auflage
festgehalten, dass die Villetta Al (BWF 154,06 m2) und die Villa C (BWF
237,01 m2), zusammen 391,07 m2, zur Erfüllung des Sollwerts dienen sollten.
In der Folge wurden die Liegenschaften für die einzelnen Baueinheiten neu
parzelliert. Die Baugesellschaft veräusserte die Villetta Al am 13. November
2001, wie bereits zuvor der Gemeinde signalisiert, an einen Auswärtigen als
Zweitwohnung. Nach Angaben der Baugesellschaft sollte die Villa C hingegen
als Erstwohnsitz genutzt werden. Deshalb veranlasste der Gemeindevorstand
am 18. Januar 2002, dass auf der Parzelle der Villa C eine Anmerkung im
Grundbuch betreffend Erstwohnungspflicht eingetragen wurde. Diese
Massnahme war in der Baubewilligung bezüglich beider Objekte angeordnet
worden.
b)
Wird der Erstwohnungsanteil nicht eingehalten, so ist nach der kommunalen
Regelung eine Ersatzabgabe zu leisten. Sie beträgt 10 Prozent des
Neubauwerts (exklusive Parkplatzanlagen). Die Baugesellschaft unterbreitete

der Gemeinde am 28. November 2002 einen Vorschlag zur Höhe der auf die
Villetta Al entfallenden Abgabe. Dabei ging sie nicht mehr von den
Flächenmassen gemäss Baubewilligung aus, sondern von denjenigen
gemäss Bauabnahme. Dies führte zu Abweichungen, weil sie neu auch die
Wohnflächen unter Terrain einbezog. Weiter beantragte sie, bei der
Bemessung der Abgabe die gesamte Fläche der damals noch nicht
veräusserten Villa C auszuscheiden und die Abgeltung für die Villetta Al auf
die Restfläche zum Sollwert zu beschränken. Die Baugesellschaft verhandelte
mit der Gemeinde über diese Anträge, ohne eine Einigung zu erzielen. Am
26. Mai 2003 verkaufte die Baugesellschaft die Villa C an ... Der
Gemeindevorstand forderte letztere am 18. September 2003 auf, sich in der
Gemeinde anzumelden oder die Ersatzabgabe zu leisten. … entschied sich
am 30. Januar 2004 für die Abgabe. Am 4. Februar 2004 setzte der
Gemeindevorstand unter anderem die Ersatzabgabe für die Villetta Al fest,
nicht aber für die Villa C. Deren Veranlagung erfolgte am 1. Oktober 2004. In
der Verfügung vom 4. Februar 2004 übernahm der Gemeindevorstand die
nachträgliche BWF-Berechnung der Baugesellschaft. Entgegen ihrem Antrag
bezog er aber die gesamte Bruttowohnfläche der Villetta Al ein, um deren
Anteilskoeffizienten an der Abgeltung der Erstwohnungspflicht für die
Überbauung zu bestimmen. Der Neubauwert der Überbauung belief sich
gemäss kantonaler Schätzungsverfügung auf Fr. 12'943'000.--; davon wurde
ein Viertel für Garagen und Technikräume abgezogen. Den Restbetrag von
Fr. 9'707'250.-- vervielfachte der Gemeindevorstand mit dem Abgabesatz und
dem Anteilskoeffizienten der Villetta Al. Dies ergab den Betrag von Fr.
414'816.90.
c)
Gegen diesen Teil der Verfügung vom 4. Februar 2004 rekurrierte die
Baugesellschaft an das Verwaltungsgericht und forderte eine Herabsetzung
auf höchstens Fr. 50'685.--. Sie wehrte sich hauptsächlich dagegen, dass die
Abgabe auf dem Neubauwert der Überbauung erhoben wurde; nach ihrem
Verständnis des kommunalen Erlasses hätte die Abgabe vom Neuwert der
Villetta Al (Fr. 1'384'000.--) her berechnet werden müssen. Zudem
beanspruchte sie, im Verhältnis zur Villa C nur für die Restfläche zum Sollwert
der Überbauung veranlagt zu werden. Nach dem ersten Schriftenwechsel

wurde … zum Verfahren beigeladen; sie ersuchte um Gutheissung des
Rekurses. Das Verwaltungsgericht hiess das Rechtsmittel mit Urteil vom 6.
Juli 2004 teilweise gut und setzte die Abgabe auf Fr. 398‘067.25 fest (VGU A
04 21). Der Unterschied zur erstinstanzlichen Verfügung rührt daher, dass das
Gericht auf die BWF-Zahlen der Baubewilligung vom 11. Juni 1997
zurückgriff; die Rekursbegehren erachtete es als unbegründet. Die dagegen
von der Baugesellschaft erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das
Bundesgericht mit Urteil vom 28. Juni 2005 teilweise gut, soweit es darauf
eintrat und hob den angefochtenen Entscheid auf (BG-Urteil 1P.588/2004).
Im selben Urteil wies es die Beschwerde von … vollumfänglich ab.
2. a)
In den Stellungnahmen zum Bundesgerichtsurteil hielten die Rekurrentin und
die Beigeladene an ihren ursprünglichen Anträgen fest. Die Rekurrentin stellte
zudem
noch
einen
Beweisantrag
hinsichtlich
des
kommunalen
Ersatzabgabefonds.
b)
Die Gemeinde beantragte, die Ersatzabgabe für die Rekurrentin auf Fr.
382'412.10 und jene für die Beigeladene auf Fr. 588'312.90 festzusetzen.
Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und das Urteil des
Bundesgerichtes wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Heisst das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde gut, und hebt es
damit ein kantonales Urteil auf, wird die frühere prozessuale Lage wieder
hergestellt (BGE 104 Ia 378). Die staatsrechtliche Beschwerde ist in der Regel
rein kassatorischer Natur. Dies hat zur Folge, dass die Vorinstanz einen
neuen Entscheid zu treffen hat, welcher dem bundesgerichtlichen Urteil
Rechnung trägt. Die Erwägungen des Bundesgerichts sind dabei für die
Vorinstanz verbindlich (BGE 95 I 516), soweit das Bundesgericht in der Sache
selbst nicht schon entschieden hat (vgl. zum Ganzen: Walter Kälin, Das
Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2.A., Bern 1994, S. 399; Hans

Marti, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4.A., Basel/Stuttgart 1979, S. 166/7;
BGE 121 328 E. 1b, 120 Ia 222 E. b, 118 Ia 69 E. e).
2.
Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde der Rekurrentin
teilweise gutgeheissen und dazu zusammenfassend in Erwägung 6.1
ausgeführt:
"Nach den angestellten Erwägungen erweisen sich die Beschwerden der
beiden Beschwerdeführerinnen zur Hauptsache als unbegründet. Es ist zu
bestätigen, dass im angefochtenen Urteil der Neubauwert der Überbauung …
als Ausgangspunkt für die Berechnung der umstrittenen Abgabe festgelegt
wurde. Die in diesem Zusammenhang erhobenen weiteren Verfassungsrügen
der Beschwerdeführerin 2 sind abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist (E.
4.9).
Hingegen hat das Verwaltungsgericht den auf der Villetta Al lastenden
Abgabeanteil für die Überbauung im Vergleich zur Villa C zu hoch bemessen
und dadurch das Gleichbehandlungsgebot verletzt (E. 5.4). In diesem Sinne
ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 teilweise gutzuheissen und der
angefochtene Entscheid aufzuheben."
Auch wenn das Bundesgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil als Ganzes
aufgehoben hat, kann auf die von ihm in den für die kantonale Instanz
verbindlichen
Erwägungen
entschiedenen
Punkte
nicht
mehr
zurückgekommen werden. Diesbezüglich muss es sein Bewenden damit
haben, auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid zu verweisen, die
vom Bundesgericht vollumfänglich geschützt wurden. Was die Rekurrentin
und die Beigeladene dazu neu aufwerfen bzw. neu beurteilt wissen wollen,
kann demnach nicht mehr gehört werden. Neu zu entscheiden ist vielmehr
einzig noch der auf der Villetta AI im Vergleich zur Villa C lastende Anteil an
der ansonsten der Höhe nach feststehenden gesamten Ersatzabgabe.
3. a)
Das Bundesgericht hat die teilweise Gutheissung im erwähnten Punkt in der
Erwägung 5 wie folgt begründet:

"5.
Die Beschwerdeführerin 2 wehrt sich weiter gegen die Aufteilung des
Abgabetotals für die Überbauung auf die beiden Baueinheiten gemäss dem
angefochtenen Entscheid. Sie rügt ein rechtsungleiches und willkürliches
Vorgehen in ihrem Fall im Vergleich zur Abgabe für die Villa C. Obwohl dieser
Punkt den Interessen der Beschwerdeführerin 1 offensichtlich zuwiderläuft,
unterstützt diese die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 vollumfänglich.
(…)
5.2.1 Aus dem angefochtenen Entscheid folgt eine Aufteilung des
Abgabetotals auf die beiden Objekte im Grossen und Ganzen entsprechend
den BWF-Zahlen gemäss der Baubewilligung für die Überbauung. Freilich
übersteigen die Flächen dieser Baueinheiten zusammen (391,07 m2) den
Sollwert der Überbauung (375,69 m2) um 15,38 m2. Dessen ungeachtet wurde
der Anteil für die Villetta Al im angefochtenen Entscheid derart bestimmt, dass
deren ganze Fläche (154,06 m2) ins Verhältnis zum Sollwert (375,69 m2)
gesetzt wurde. Für die komplementäre Abgabe, die bezüglich der Villa C zu
entrichten und hier an sich nicht zu beurteilen ist, hat die Gemeinde
gegenüber der Beschwerdeführerin 1 nur noch die Differenz zum Abgabetotal
veranlagt.
Das Verwaltungsgericht begründet sein Vorgehen, unter Verweis auf die
Ausführungen der Beschwerdegegnerin in seinem Verfahren, vor allem damit,
dass die Abgabe für die Villetta Al früher als diejenige für die Villa C ausgelöst
worden sei. Die Beschwerdegegnerin hatte dabei eingeräumt, dass es fraglich
sei, ob die Reihenfolge der Veranlagung über die Abgabehöhe entscheiden
könne, und überliess den Entscheid in diesem Punkt dem Gericht.
5.2.2 Die Beschwerdeführerin 2 erachtet das Kriterium der zeitlichen
Reihenfolge zu ihren Lasten als unsachlich. Die ihrer Auffassung nach
demgemäss richtige Abgabehöhe beziffert sie nicht, weil sie ja zu Unrecht von
einer ganz anderen Berechnungsbasis ausgeht (vgl. E. 4). Dieser Mangel
schadet ihr indessen nicht. Ihre Ausführungen lassen sich so verstehen, dass
sie eine anteilsmässig gleiche Aufteilung auf die beiden betroffenen
Baueinheiten verlangt; die Abgabe solle einheitlich auf den einzelnen
Quadratmeter BWF umgerechnet werden können. Damit ist sie in zulässiger
Weise hinter die weitergehende Forderung im kantonalen Verfahren
zurückgegangen; dort hatte sie noch verlangt, dass die Villetta Al nur für die

Restfläche im Verhältnis zur ganzen Fläche der Villa C veranlagt werden
dürfe.
5.3
Der kommunale Gesetzgeber hat bloss bei Stockwerkeigentum für die
Aufteilung des Abgabetotals auf einzelne Einheiten eine Regelung erlassen
(Art. 47k Abs. 2 Baugesetz). Danach ist die Verteilung im Verhältnis der
betroffenen BWF durchzuführen. Diese Regel wurde hier für die
Grobaufteilung der Abgabe unter den beiden Baueinheiten analog
angewendet. Hingegen soll die Beschwerdeführerin 2 finanziell nicht davon
profitieren, dass die beiden Objekte zusammen rund 15 m2 grösser sind als
der Sollwert.
Das Verwaltungsgericht begründet nicht näher, weshalb es auf das zeitliche
Moment abstellt, um die Aufteilung der Abgabe zu Lasten der
Beschwerdeführerin 2 ausfallen zu lassen. Grundsätzlich ist es nicht
gerechtfertigt, dass die Abgabe auf einer einzelnen Baueinheit höher ausfällt
als der entsprechende Anteil am BWF-Sollwert. Auch die Überlegung, dass
derjenige Wohnraum, der zeitlich am längsten als Erstwohnsitz zur Verfügung
gestanden ist, am wenigsten stark finanziell belastet werden soll, verfängt hier
nicht. Einerseits schliesst das Baugesetz mit Art. 47n Abs. 1 Satz 4 jegliche
Berücksichtigung zeitlicher Aspekte aus, indem es den Neubauwert in jedem
Fall als verbindlich bezeichnet. Anderseits deutet nichts darauf hin, dass die
Verteilungsregel von Art. 47k Abs. 2 Baugesetz nur für eine zeitgleiche
Abgabeerhebung bei mehreren Objekten anwendbar sein soll. Die
Baubewilligung
legt,
wie
in
E.
4.6.4
erörtert,
nicht
nur
die
Erstwohnanteilspflicht für die Überbauung auf die einzelnen Einheiten um. Sie
ist auch für die Berechnungsbasis der entsprechenden Abgaben
massgebend. Eine rechtsgleiche Behandlung ist gewährleistet, wenn das
Abgabetotal auf dieser Basis zwischen mehreren betroffenen Objekten einer
Überbauung aufgeteilt wird. Das bedeutet, dass die Verteilungsregel von Art.
47k Abs. 2 Baugesetz vollständig, und zwar auch für überzählige Flächen,
anzuwenden ist.
5.4
Demzufolge hat die Beschwerdeführerin 2 im vorliegenden Fall einen
Rechtsanspruch auf die anteilsmässige Herabsetzung der Abgabe zur
Berücksichtigung der überzähligen Fläche gegenüber dem BWF-Sollwert der
Überbauung. Richtigerweise muss der Ablösebetrag pro Quadratmeter BWF

bei beiden Abgabeobjekten einheitlich ausfallen. Da das Verwaltungsgericht
diesem
Umstand
bei
der
Festlegung
der
Abgabehöhe
für
die
Beschwerdeführerin
2
nicht
Rechnung
trug,
hat
es
das
Gleichbehandlungsgebot verletzt."
b)
Diese Ausführungen bedeuten nichts anderes, als dass bei der Berechnung
des auf die Villetta AI entfallenden Anteils an der Ersatzabgabe von insgesamt
Fr. 970'725.-- nicht auf den Sollwert von 375.69 m2, sondern auf die effektive
BWF von 391.07 m2 abzustellen ist. Daraus ergibt sich folgende Rechung:
Gesamter Abgabebetrag
Fr. 970'725.00
BWF Villetta AI
154.06 m2
BWF insgesamt
391.07 m2
Ersatzabgabe für Villetta AI
Fr. 382'412.90
In diesem Sinne ist der Rekurs teilweise gutzuheissen und die von der
Rekurrentin zu bezahlende Ersatzabgabe auf Fr. 382'412.10 festzusetzen.
Weshalb dieser Betrag ab Datum des Erlasses der abzuändernden Verfügung
zu verzinsen sei, begründet die Gemeinde nicht und ist auch nicht ersichtlich,
zumal das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt
hat.
4.
Gegenstand der angefochtenen Verfügung war allein die Festsetzung der
Ersatzabgabe für die Rekurrentin, nicht aber jener für die Beigeladene, die mit
separater Verfügung veranlagt wurde. Anfechtungsobjekt im vorliegenden
Rekursverfahren kann nur die Anordnung gegenüber der Rekurrentin sein.
Auch im Verwaltungsgerichtsprozess bestimmen die Parteien über den
Streitgegenstand. Dieser ergibt sich im Anfechtungsstreitverfahren daraus,
inwiefern nach dem Rechtsbegehren des Rekurses das in der Verfügung
geordnete
Rechtsverhältnis,
genauer
die
im
Verfügungsdispositiv
angeordnete Rechtsfolge, bestritten ist (BGE 106 V 92); Streitgegenstand ist
mithin das im Rekurs enthaltene Begehren auf Änderung oder Aufhebung der
angefochtenen Verfügung (vgl. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2.
Auflage, S. 45). Der Richter kann nur über Begehren urteilen, die die
Rekurrentin förmlich stellt (BGE 105 Ib 89). Die Verfügung als

Anfechtungsobjekt bildet dabei nicht nur den Ausgangspunkt des
Rekursverfahrens, sondern zugleich den Rahmen und die Begrenzung des
Streitgegenstandes. Ausserhalb des in der angefochtenen Verfügung
geregelten Rechtsverhältnisses liegende Rechtsbegehren sind grundsätzlich
unzulässig (Gygi, a.a.O., S. 45; VGU R 03 91). Daran ändert sich auch
dadurch nichts, dass die Eigentümerin der Villa C im vorliegenden Verfahren
im Sinne von Art. 35 VGG beigeladen war. Durch die Beiladung wird das Urteil
zwar für die Beigeladenen gemäss Art. 35 Abs. 2 VGG verbindlich. In einem
allfälligen später gegen sie gerichteten Verfahren hat die Beigeladene das
Urteil gegen sich gelten zu lassen. Weiter gehende Wirkungen kommen der
Beiladung aber nicht zu. Sie führt namentlich nicht dazu, dass über das
Rechtsbegehren zu befinden ist, mit welchem die Festsetzung der
Ersatzabgabe gegenüber der Beigeladenen verlangt wird, wird doch durch die
Beiladung der Anfechtungs- und Streitgegenstand nicht erweitert (BGE 130 V
501). Auf den Antrag der Gemeinde, die Ersatzabgabe auch für die
Beigeladene festzusetzen, kann infolgedessen nicht eingetreten werden. Die
Beigeladene hat die gegen sie selber ergangene Veranlagungsverfügung
ebenfalls mit Rekurs A 04 95 angefochten, den sie aber zwischenzeitlich
zurückgezogen hat, und der vom Instruktionsrichter mit separater Verfügung
abgeschrieben werden wird. Die Ersatzabgabeverfügung gegenüber der
Beigeladenen wird damit in Rechtskraft erwachsen. Die Gemeinde ist aber
frei zu prüfen, ob durch das vorliegende Urteil eine neue Sach- und
Rechtslage entstanden ist, die allenfalls den Widerruf der ursprünglichen
Veranlagungsverfügung im Sinne von Art. 10 VVG zu rechtfertigen vermag.
5.
Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten zu einem
Fünftel der Gemeinde, zu drei Fünfteln der Rekurrentin und zu einem Fünftel
der Beigeladenen, welche überdies der Gemeinde eine reduzierte
Parteientschädigung zu entrichten haben, aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Gericht:

1.
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Ziff. 1 der angefochtenen
Verfügung dahin abgeändert, dass die Ersatzabgabe für die Baugesellschaft
…, bestehend aus … und …, auf Fr. 382'412.10 festgesetzt wird.
2.
Auf den Antrag der Gemeinde, die Ersatzabgabe für … neu festzulegen, wird
nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
234.--
zusammen
Fr.
5'234.--
gehen zu einem Fünftel zulasten der Gemeinde …, zu drei Fünfteln zulasten
der Baugesellschaft …, bestehend aus … und …, und zu einem Fünftel
zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides
an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
4.
Die Baugesellschaft …, bestehend aus … und …, entschädigt die Gemeinde
… aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- (inkl. MWST); … hat der Gemeinde …
eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- (inkl. MWST) zu bezahlen.