gr_gerichte · PZ 2007 193 · 2008-01-07 · de
Leib und Leben

Ausweisung bei Miete | Leitentscheid, publiziert als PKG 2008 18\x3Cbr\x3E | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 07. Januar 2008
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 07 193
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc
Strässler
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In der Zivilsache
des A., beide vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Anton Hidber, Postfach 459, Titt-
wiesenstrasse 29, 7001 Chur, Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 16. November 2007, gleichen-
tags mitgeteilt, in Sachen der Gesuchsteller und Beschwerdeführer gegen B., beide
vertreten durch Rechtsanwältin lic.iur. Géraldine Walker, Flüelastrasse 51, 8057
Zürich, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner,
betreffend Ausweisung bei Miete
hat sich ergeben:

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A.1.
B. hatten von A. eine 2 ½- Zimmer-Wohnung im 1. Obergeschoss an
der U.-Strasse in X. gemietet. Dieses Mietverhältnis kündigten die Vermieter am 2.
November 2007 unter Berufung auf Art. 257 f OR fristlos. Zur Begründung wurde
ausgeführt, die Mieter hätten wiederholt ihre Pflichten betreffend Sorgfalt und Rück-
sichtnahme verletzt. Die Vertragsverletzungen hätten in einer schweren Körperver-
letzung gegen den Vermieter A. gegipfelt. Im Kündigungsschreiben vom 2. Novem-
ber 2007 wurde die Räumung der Wohnung bis spätestens zum 16. November 2007
verlangt und es wurde den Mietern angedroht, dass ein Verfahren betreffend rich-
terlicher Ausweisung aus der Mietwohnung in die Wege geleitet würde, wenn bis
zum 9. November 2007 keine Terminbestätigung für die Wohnungsübergabe er-
folge.
2.
Am 14. November 2007 stellten A. beim Kreispräsidenten Fünf Dörfer
ein Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls mit folgenden Rechtsbegehren:
1.
Die Gesuchsgegner seien zu verpflichten, die Wohnung an der U.-
Strasse in X. innert einer vom Kreispräsidenten anzusetzenden Frist
von maximal einer Woche ordnungsgemäss zu räumen und zu verlas-
sen.
2.
Der Amtsbefehl sei unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292
StGB unter Ersatzvornahme zu erlassen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich jeweils gültige
MWSt., zu Lasten der Gesuchsgegner.
B.
Der Kreispräsident Fünf Dörfer wies das Amtsbefehlsgesuch ohne
Einleitung eines formellen Verfahrens mit eingeschriebenem Brief an die Gesuch-
steller vom 16. November 2007 ab und retournierte die eingereichten Akten. Er be-
gründete seinen Entscheid damit, dass die Mieter die Kündigung nicht angefochten
hätten, dass die Anfechtungsfrist nach Art 273 Abs. 1 OR aber noch laufe. Zudem
lägen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Kündigung nichtig sei.
C.1.
Gegen diesen Entscheid reichten A. am 29. November 2007 Be-
schwerde beim Kantonsgerichtspräsidium ein mit folgenden Anträgen:
1.
Die Verfügung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 16. November
2007, Prot.-Nr. 07.2051, sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
Die Beschwerdegegner seien wie im Gesuch vom 14. November 2007
beantragt, zu verpflichten, die Wohnung an der U.-Strasse in X. innert
einer vom Kantonsgerichtspräsidenten anzusetzenden Frist von maxi-
mal einer Woche ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen.
3.
Der Amtsbefehl sei unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292
StGB unter Ersatzvornahme zu erlassen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich jeweils gültige
MWSt. zu Lasten der Beschwerdegegner.

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Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Ob-
wohl im Gesuch ausdrücklich geltend gemacht worden sei, der Mietvertrag sei frist-
los im Sinne von Art. 257f Abs. 4 OR gekündigt worden, habe der Kreispräsident
nicht geprüft, ob eine schwere Vertragsverletzung im Sinne dieser Bestimmung vor-
liege. Der Beweis der schweren Vertragsverletzung hätte nicht nur mit den angebo-
tenen Zeugen erbracht werden können, vielmehr hätte der Kreispräsident auch
schriftliche Auskünfte einholen können. Die Erfüllung strafbarer Handlungen ge-
genüber den Vermietern rechtfertige die fristlose Auflösung des Mietverhältnisses
ohne vorgängige Mahnung. B. habe den Vermieter A. aus nichtigem Grund verprü-
gelt und schwer verletzt. Auch einen Nachbarn, welcher bei der Polizei Anzeige
erstattet habe, habe er angegriffen. Die fristlose Auflösung des Mietverhältnisses
sei daher zulässig gewesen. Da die Mieter nach Ablauf desselben nicht ausgezogen
seien, sei dem Gesuch auf Ausweisung innert kurzer Frist stattzugeben.
2.
Die Mieter beantragten in ihrer Antwort vom 3. Januar 2008 die kos-
tenfällige Abweisung der Beschwerde. Sie bestreiten, ihre vertraglichen Pflichten
aus dem Mietverhältnis verletzt zu haben. Bei einer verbalen Auseinandersetzung
habe B. A. am Kragen gepackt und ein paar Zentimeter vom Boden aufgehoben.
Als er ihn wieder auf den Boden zurückgesetzt habe, sei der Beschwerdeführer so
unglücklich gestürzt, dass er sich verletzt habe. Auch den Nachbarn habe B. nicht
vorsätzlich verletzt. Vielmehr habe N. den Beschwerdeführer bedroht, welcher sich
daraufhin verteidigt habe. Da sowohl ein schwerer Schaden als auch der Vorsatz
fehlen würden, seien die Voraussetzungen für eine Kündigung gestützt auf Art. 257f
Abs. 4 OR nicht erfüllt. Für eine Kündigung gestützt auf Art. 257f Abs. 3 OR fehle
es bereits an der erforderlichen Mahnung. Die Kündigung vom 2. November 2007
sei daher nichtig, weshalb eine Ausweisung nicht in Frage komme. Die Beschwer-
degegner hätten die Kündigung am 6. Dezember 2007 fristgerecht bei der Schlich-
tungsstelle angefochten. Über das Ausweisungsverfahren seien sie weder von den
Gesuchstellern noch vom Kreispräsidenten informiert worden und hätten auch des-
sen ablehnenden Entscheid nicht erhalten. Dies stelle eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs dar.
3.
Der Kreispräsident Fünf Dörfer verzichtete mit Schreiben vom 4. De-
zember 2007 unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid auf
eine Stellungnahme.

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Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.a)
Wenn jemand durch die beabsichtigte oder begonnene Handlung eines an-
dern oder durch die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt oder
gefährdet wird, kann der zuständige Kreispräsident auf Gesuch hin durch Amtsbe-
fehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen (Art. 145 ZPO). Ins-
besondere ist das Befehlsverfahren gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziffer 3 ZPO auch für
die Ausweisung bei Miete zulässig. Gegen solche Entscheide des Kreispräsidenten
kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO beim Einzelrichter am Kantonsgericht Be-
schwerde geführt werden.
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 29. November
2007 gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 16. November
2007, die Mieter nicht auszuweisen, wird daher eingetreten.
b) Dem Kantonsgerichtspräsidenten kommt im Beschwerdeverfahren nach
der Rechtsprechung volle Kognition zu (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c). Er ist weder in
rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebun-
den. Die Parteien dürfen keine neuen Behauptungen vorbringen und beweisen.
Zulässig ist es aber, im Beschwerdeverfahren neue Beweismittel zu bereits im erst-
instanzlichen Verfahren aufgestellten Behauptungen beizubringen (PKG 2001 Nr.
39; PKG 2005 Nr. 26).
Die von den Beschwerdeführern eingereichten Akten Nr. 1-7 entsprechen
den mit dem Amtsbefehlsgesuch eingereichten Akten, welche der Kreispräsident
retourniert hatte. Act. 8 und 9 sind das Amtsbefehlsgesuch und die Verfügung vom
16. November 2007. Sämtliche Urkunden sind somit zuzulassen. Da der Kreisprä-
sident das Gesuch ohne Einholen einer Vernehmlassung abgewiesen hat, konnten
die Gesuchsgegner im vorinstanzlichen Verfahren weder tatsächliche Behauptun-
gen vorbringen noch Beweismittel offerieren. Ob unter diesen Umständen die mit
der Beschwerdeantwort eingereichten Urkunden zuzulassen wären, kann offen ge-
lassen werden, zumal diese Urkunden für das Ergebnis des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens nicht entscheidend sind.
2.a)
Nach Art. 257f OR muss der Mieter die Mietsache sorgfältig gebrau-
chen. Mieterinnen und Mieter einer unbeweglichen Sache müssen auf Hausbewoh-
ner und Nachbarinnen Rücksicht nehmen. Verletzen die Mieter trotz schriftlicher
Mahnung des Vermieters die Pflicht zur Sorgfalt oder Rücksichtnahme weiter, so
dass dem Vermieter oder den Hausbewohnern die Fortsetzung des Mietverhältnis-

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ses nicht mehr zuzumuten ist, so kann der Vermieter fristlos, bei Wohn- und Ge-
schäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen, auf Ende eines Monats
kündigen (Art. 257f Abs. 3 OR). Der Vermieter von Wohn- und Geschäftsräumen
kann jedoch fristlos kündigen, wenn der Mieter vorsätzlich der Sache schweren
Schaden zufügt (Art. 257f Abs. 4 OR).
Die Beendigung des Mietverhältnisses löst den vertraglichen Rückgabean-
spruch des Vermieters gegenüber dem Mieter gemäss Art. 267 OR aus. Die Voll-
streckung dieses Anspruchs erfolgt durch Ausweisung des Mieters und Räumung
des Mietobjekts.
Fechten Mieterinnen und Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und
ist ein Ausweisungsverfahren hängig, so entscheidet nach Art. 274g Abs. 1 OR die
für die Ausweisung zuständige Behörde auch über die Wirkung der Kündigung,
wenn die Vermieterschaft gekündigt hat wegen eines in lit. a-d aufgezählten Grun-
des, gemäss lit. b namentlich wegen schwerer Verletzung der Pflicht der Mieter zur
Sorgfalt und Rücksichtnahme im Sinne von Art. 257f Abs. 3 und 4 OR. Ist ein Aus-
weisungsbegehren hängig, können die Mieter ihr Begehren um Kündigungsschutz
direkt bei der Ausweisungsbehörde stellen (Roger Weber im Basler Kommentar,
OR I., 4. Aufl., Basel 2007, N. 3 zu Art. 274g OR; Peter Higi, Zürcher Kommentar
zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilbd. V2b, Zürich 1996, N. 63 zu Art. 274g
OR). Wenden sie sich an die Schlichtungsbehörde, so überweist diese das Begeh-
ren um Kündigungsschutz an die für die Ausweisung zuständige Behörde (Art. 274g
Abs. 3 OR). Art. 274g OR soll verhindern, dass die Anfechtungsmöglichkeiten der
Mieterinnen und Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen im Falle einer ausseror-
dentlichen Kündigung eine Verzögerung des Rückgabeanspruches der Vermieten-
den bewirken. Mittel dazu ist hauptsächlich die Konzentration der Entscheidungs-
kompetenz bei der Ausweisungsbehörde (Weber, a.a.O., N. 1 zu Art. 274g OR, vgl.
Higi, a.a.O., N. 26 zu Art. 274g OR). Die Ausweisungsbehörde, im Kanton Graubün-
den also der Kreispräsident (Art. 145 ZPO in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziffer
3 ZPO), hat von Amtes wegen vorab zu prüfen, ob innert der Verwirkungsfrist von
Art. 273 OR bei der zuständigen Schlichtungsbehörde eine Anfechtungsklage ein-
gegangen ist (Higi, a.a.O., N 62 zu Art. 274g OR). Trifft dies zu, hat die mit dem
Kündigungsschutz befasste Behörde den Prozess an den Kreispräsidenten als Aus-
weisungsbehörde zu überweisen. Als Folge der Kompetenzattraktion hat dieser
beide Verfahren, die Kündigungsanfechtung und das Ausweisungsverfahren,
durchzuführen und mit voller Kognition über beide Verfahren zu befinden. Kantonale
Beweismittelbeschränkungen sind dabei bundesrechtlich ausser Kraft gesetzt (BGE

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119 II 141ff.,146; Weber, a.a.O., NN 4 und 5 zu Art. 274 g OR; Lachat/Stoll/Brunner,
Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl., Zürich 2005, 5.4.2.7; S. 81 mit Hinweisen).
b)
Im konkreten Fall kündigten die Vermieter den Mietern mit Schreiben
vom 2. November 2007 gestützt auf Art. 257f Abs. 4 OR. Am 14. November 2007
stellten sie beim zuständigen Kreispräsidenten das Gesuch um Ausweisung der
Mieter. Indem der Kreispräsident dieses Gesuch unter Hinweis darauf, dass die An-
fechtungsfrist gemäss Art. 273 Abs. 1 OR noch laufe und in Erwägung, dass die
ausserordentliche Kündigung nichtig sein dürfte, ohne weiteres abgewiesen hat, hat
er nicht nur das rechtliche Gehör der Mieter verletzt, sondern auch gegen Art. 274g
OR verstossen. Aufgrund dieser Bestimmung wäre er verpflichtet gewesen, vor ei-
nem Entscheid über das Ausweisungsbegehren von Amtes wegen bei der Schlich-
tungsbehörde für Mietsachen zu klären, ob die Mieter die ausserordentliche Kündi-
gung innert Frist angefochten hatten. Nachdem beim Kreispräsidenten seit dem 14.
November 2007 ein Ausweisungsverfahren hängig war, hätten die Mieter die Kün-
digung am 6. Dezember 2007 direkt beim Kreispräsidenten anfechten können. Dass
sie die Kündigung fristgerecht bei der Schlichtungsbehörde für Mietsachen anfoch-
ten, da sie vom Ausweisungsgesuch keine Kenntnis hatten, schadet ihnen indessen
nicht. Für die Anwendung von Art. 274g OR werden zwei pendente Verfahren vor-
ausgesetzt. Ob zuerst die Vermieter ein Ausweisungsbegehren oder die Mieter ein
Kündigungsschutzbegehren stellen, spielt keine Rolle. Das Gesetz sieht in beiden
Fällen eine Kompetenzattraktion beim Gericht vor, welches über die Ausweisung
entscheidet (BGE 132 III 747; ZBJV 143 (2007) S. 856 ff.; Weber, a.a.O., N. 3 zu
Art. 274g OR). Die Schlichtungsbehörde hat die Akten des Verfahrens betreffend
Kündigungsanfechtung bereits dem Kantonsgerichtsausschuss zugestellt, welcher
diese in das vorliegende Verfahren integriert hat.
Der Kreispräsident hat somit beide Verfahren, dasjenige betreffend die Kün-
digungsanfechtung und das Ausweisungsbegehren, ordentlich mit Schriftenwechsel
und Beweisverfahren durchzuführen und danach mit voller Kognition über beide
Verfahren zu entscheiden. Da dies noch nicht geschehen ist, ist die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Würde der Kantonsgerichtspräsident direkt im Be-
schwerdeverfahren über die Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung und über
das Ausweisungsbegehren entscheiden, würden die Parteien einer kantonalen In-
stanz beraubt.
Die Beschwerde wird demnach teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des
Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 16. November 2007 wird aufgehoben. Die Streit-

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sache wird im Sinne obiger Erwägungen zur Durchführung und Erledigung der bei-
den Verfahren an den Kreispräsidenten zurückgewiesen.
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Kanton Graubünden,
zumal die Parteien den Verfahrensfehler des Kreispräsidenten nicht zu vertreten
haben. Auf die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung wird verzichtet,
ist doch keine der Parteien mit ihren Rechtsbegehren vollumfänglich durchgedrun-
gen.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgeho-
ben und es wird die Streitsache im Sinne der Erwägungen zur erneuten Be-
handlung und Beurteilung an den Kreispräsidenten gewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten des Kantons
Graubünden.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als Fr. 30'000.00 betreffende Ent-
scheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsge-
setzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das schweizerische Bundesge-
richt geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröff-
nung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42
ff. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be-
schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der
Beschwerde gelten Art. 29 ff.,72 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: