gr_gerichte · R 2007 5 · 2007-06-28 · de
Durchführung Baubewilligungsverfahren

Baueinsprache | Baurecht

R 07 4 und 5
4. Kammer
URTEIL
vom 28. Juni 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baueinsprache
1.
Am 22. September, mitgeteilt am 12. Oktober 2005, erteilte die Gemeinde …
… die Bewilligung zum Abbruch der bestehenden Liegenschaft und für den
Neubau eines Ferienhauses an der …, Parzelle 2462, ... Die konsumierte
BGF betrage 287.04 m2. Vor Baubeginn seien die Pläne für eine
Projektänderung einzureichen oder ein Nutzungstransport über die fehlenden
5 m2 BGF nachzuweisen. Am 16. November 2005 liess die Bauherrschaft ein
erstes Projektänderungsgesuch einreichen. Danach wurden folgende
Änderungen vorgenommen: Die Ausnützung wurde auf die möglichen
verbaubaren m2 angepasst. Das Untergeschoss sei somit in der Länge
gekürzt worden. Ansonsten sei in der Grundrissform der Aussenmauer nichts
geändert worden. Die Garage sei ausserdem auf den nötigen Grenzabstand
von 5 m zurückgeschoben worden. Am 19. Dezember 2005 bewilligte die
Gemeinde die erste Projektänderung. Am 26. Januar 2006 liess die
Bauherrschaft eine zweite Projektänderung einreichen. Darin wurden
folgende Änderungen vorgenommen:
- Vergrösserung der Garage im Erdreich sowie ein Vordach
- Gedeckter Sitzplatz im Süden vor Schwimmbad Untergeschoss
- Ein unbeheizter Vorraum/Windfang beim Nebeneingang Untergeschoss
- Die Terrasse im Erdgeschoss wurde vergrössert, die Umgebung angepasst
- Die Dachgauben hätten sich in der Form geändert und es seien jetzt
insgesamt 5 Stück
Der am 20. Januar 2006 besprochene Wintergarten entfalle auf Wunsch der
Bauherrschaft. Der gedeckte Sitzplatz sei verkleinert und auf 2.5 m

zurückgesetzt worden. Der Schutzraum habe sich geändert und müsse neu
eingegeben werden.
Am 2. Februar 2006 teilte der Gemeindevorstand der Bauherrschaft mit, dass
der unbeheizte Vorraum im Untergeschoss gemäss Art. 53 Abs. 3 BG,
Windfänge, als Nebenfläche zähle. Da die zulässigen Nebenflächen von 35%
bereits mehr als ausgeschöpft seien, müsse die entsprechende Nebenfläche
zur BGF gezählt werden. Dadurch werde die zulässige BGF überschritten und
die Projektänderung zur Überarbeitung zurückgewiesen. Gemäss neuem
KRG dürften Vordächer höchstens 1 m in den zonengemässen Grenzabstand
hineinragen, wodurch das Vordach beim Hauseingang mindestens 1.5 m
Grenzabstand aufweisen müsse. Die Gebäudelänge sei eingehalten, da das
Ferienhaus und die Garage nur über eine Stützmauer aus Blocksteinen
verbunden würden.
Am 22. Februar 2006 liess die Bauherrschaft die Überarbeitung zur zweiten
Projektänderung einreichen. Die Türe beim Vorraum Untergeschoss entfalle.
Das Vordach beim Eingang im Erdgeschoss sei um ca. 7 cm auf den
Grenzabstand von 1.5 m zurückgenommen worden. Am 2. Mai 2006 bewilligte
der Gemeindevorstand die zweite Projektänderung.
Am 28. Juli 2006 teilte die Gemeinde der Bauherrschaft mit, dass anlässlich
eines Augenscheins auf der Baustelle festgestellt worden sei, dass der
Rohbau nicht bewilligungsgemäss erstellt worden sei. Über allfällige
Projektänderungen sei die Gemeinde nicht informiert worden. Insbesondere
seien zusätzliche Türöffnungen und Vermindungsgänge zwischen Garage
und Ferienhaus erstellt worden und es scheine, dass im Untergeschoss
zwischen Ferienhaus und Garage ein geschlossener Hohlraum entstanden
sei. Es liege eine formelle Baurechtsverletzung vor und die Bauherrschaft
wurde aufgefordert, unverzüglich Projektänderungspläne einzureichen.
Nachdem die Bauherrschaft Stellung genommen und auch die Nachbarn …
und … interveniert hatten, liess die Bauherrschaft am 3. Oktober 2006 die
überarbeiteten Unterlagen der dritten Projektänderung einreichen. Das
Gesuch wurde vom 13. Oktober bis 2. November 2006 öffentlich aufgelegt.
Dagegen erhoben sowohl … als auch … Einsprachen, mit welchen sie
zahlreiche Baurechtsverletzungen rügten. Mit Entscheid vom 22. Dezember

2006 hiess der Gemeindevorstand die Einsprachen im Sinne der Erwägung
gut und traf folgende Anordnungen:
"3.2 Die Betonbrüstung wird nicht bewilligt. Sie muss abgebrochen und durch
die bereits bewilligte Glaskonstruktion ersetzt werden.
3.3 Der „technisch bedingte Hohlraum“ und der Zugang zum Technikraum
unter der Schwimmhalle müssen mindestens zu 80% mit Erdmaterial
aufgefüllt und die Öffnungen zubetoniert werden. Die Bauverwaltung ist
vor und nach dem Zubetonieren zur Kontrolle aufzubieten. Alternativ
dazu könnte auf diese Baumassnahmen verzichtet werden, wenn die
fehlenden Nebenflächen mittels Nutzungstransport beschafft werden.
3.4 Bis Ende Februar 2007 ist ein Verbot für den Einbau einer Türe im
Untergeschoss zwecks Erstellung eines Windfangs im Grundbuch
einzutragen.
3.5 Die westlich an die Schwimmhalle angrenzende Blocksteinmauer wird
nicht bewilligt.
3.6 Die Natursteinmauer zwischen Eingang im Untergeschoss und der
Garage muss erstellt werden und die südliche Türe der Garage darf nicht
gebaut werden.
3.7 Ohne ein entsprechendes Baugesuch ausserhalb von Bauzonen (BaB)
muss das Aushubmaterial bis Mitte Mai 2007 vollständig bis auf das
ursprüngliche Terrain abgetragen werden."
2. a)
Dagegen erhob … am 10. Januar 2007 Beschwerde (R 07 4) an das
Verwaltungsgericht und macht geltend, die zulässige Länge der Bauten werde
überschritten und das Objekt, insbesondere das Element Glas in der
Brüstung, füge sich nicht in die Landschaft ein. Weiter bringt er vor, dass
zwischenzeitlich der Schwimmbadraum erheblich vergrössert worden sei.
b)
Am 11. Januar 2007 erhob der Nachbar … ebenfalls Beschwerde (R 07 5) an
das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Ziffern 3.2 und 3.3 des
angefochtenen Entscheides aufzuheben und die Überschreitung der
Gebäudelänge nicht zu bewilligen. Eventualiter sei der Zusatz zu Ziff. 3.3,
wonach der Hohlraum und der unterirdische Zugang beim Zukauf von BGF
belassen werden dürften, aufzuheben. Weiter wird die Aufhebung vom Zusatz
in Ziff. 3.7 beantragt, wonach allenfalls die Terrainänderung ausserhalb der
Bauzone bewilligt werden könnte, wenn eine entsprechende BAB-Bewilligung
vorliege.

3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung, die Beschwerden
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Den nämlichen Antrag stellte die
Bauherrschaft.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
5.
Am 25. Juni 2007 führte das Verwaltungsgericht einen Augeschein an Ort und
Stelle durch, an welchem die Beschwerdeführer 1 und 2, letzterer mit seinem
Anwalt, der Bauamtschef mit dem Gemeindeanwalt sowie die Architektin und
der Rechtsvertreter des Bauherrn teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei
Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den
aufgeworfenen Fragen zu äussern.
Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG;
BR
370.100)
in
Kraft
getreten,
welches
das
bisherige
Verwaltungsgerichtsgesetz
(VGG;
BR
370.100)
abgelöst
hat.
Die
Übergangsbestimmung
in
Art.
85
Abs.
2
VRG
legt
fest,
dass
Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In-
Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im
vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist erst 2007 geendet hat, sind hier die
neuen Bestimmungen des VRG anwendbar.
2. a)
In formeller Hinsicht ist zunächst zu prüfen, auf welche Begehren der
Beschwerdeführer
materiell
eingetreten
werden
kann.
Auch
im
Verwaltungsgerichtsprozess
bestimmen
die
Parteien
über
den
Streitgegenstand. Dieser ergibt sich im Anfechtungsstreitverfahren daraus,

inwiefern nach dem Rechtsbegehren der Beschwerde das in der Verfügung
geordnete
Rechtsverhältnis,
genauer
die
im
Verfügungsdispositiv
angeordnete Rechtsfolge, bestritten ist (BGE 106 V 92); Streitgegenstand ist
mithin das in der Beschwerde enthaltene Begehren auf Änderung oder
Aufhebung
der
angefochtenen
Verfügung
(vgl.
Gygi,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, S. 45). Der Richter kann nur über
Begehren urteilen, die die Beschwerdeführer förmlich stellen (BGE 105 Ib 89).
Die Verfügung als Anfechtungsobjekt bildet dabei nicht nur den
Ausgangspunkt des Beschwerdeverfahrens, sondern zugleich den Rahmen
und die Begrenzung des Streitgegenstandes. Ausserhalb des in der
Verfügung geregelten Rechtsverhältnisses liegende Rechtsbegehren sind
grundsätzlich unzulässig (vgl. Gygi, a.a.O., S. 45; VGU U 05 46, R 03 91).
b)
Nach dem Gesagten kann vorliegend nur Beschwerdegegenstand sein, was
die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung abschliessend entschieden
hat. Nicht materiell behandelt werden können dagegen Anordnungen der
Gemeinde, die sie bereits in früheren Verfahren rechtskräftig getroffen hat,
oder Begehren, über welche die Gemeinde noch nicht entschieden hat.
Soweit sich die Beschwerdeführer gegen die Versetzung der Hallenbadfront,
Terrainveränderungen, Bepflanzungen etc. wenden, kann darauf somit nicht
eingetreten werden, da die Gemeinde darüber noch nicht entschieden hat.
Insbesondere ist der Ausgang des BAB-Verfahrens abzuwarten. Nicht
eingetreten werden kann auch auf die Rüge, die Gebäudelänge sei
überschritten und die damit im Zusammenhang stehenden Fragen, da die
Vorinstanz darüber bereits rechtskräftig entschieden hat, wie im Folgenden
aufzuzeigen ist. Es erübrigt sich daher auch, zu diesen Fragen eine Expertise
einzuholen.
3. a)
Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt
das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den
Autonomiebereich der Gemeinden. In Bezug auf all jene Fragen, die im
kantonalen Gesetz keine abschliessende Regelung gefunden haben und bei
denen den Gemeinden eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht,
stellen die Vorschriften der kommunalen Bauordnungen autonomes

Gemeinderecht dar (BGE 128 I 3 E. 2b S. 8). Die Gemeindeautonomie bezieht
sich dabei nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die
Rechtsanwendung und -auslegung, wenn die anwendbare Bestimmung dem
selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat sich
dann bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung
aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder
in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den
Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- und
Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur eingreifen
kann, sofern die Gemeinde diesen Bereich missbraucht oder überschritten
hat. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch
auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann
eingreifen, wenn sich der gestützt auf autonomes Gemeinderecht erlassene
Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine
Rechtsgrundsätze verstösst. Das Gericht hat insbesondere dann keinen
Anlass einzugreifen, wenn sich die Gemeinde bei der Anwendung und
Auslegung ihres autonomen Rechtes an den klaren Wortlaut einer
Bestimmung hält (VGU R 06 84, R 03 93). Bei der vorliegend zur Diskussion
stehenden Bestimmung von Art. 56 BG über die Gebäudelänge handelt es
sich fraglos um autonomes Gemeinderecht, überlässt es auch das neue
kantonale Raumplanungsgesetz (KRG) doch ausdrücklich den Gemeinden,
wie sie auf diesem Gebiet legiferieren wollen (Art. 24 ff. KRG).
b)
Die Gemeinde hat dazu ausgeführt, sie habe bereits im Rahmen der Kontrolle
des Baugesuches vom 2. August 2005 zu prüfen gehabt, ob bei der
Berechnung der zulässigen Gebäudelänge von einem Gebäude oder von
zwei Gebäuden auszugehen sei. Die Baubehörde sei von zwei Gebäuden
ausgegangen,
weil
die
nach
Aussen
in
Erscheinung
tretenden
Gebäulichkeiten
durch
die
Bruchsteinmauer
zwischen
Haupt-
und
Nebengebäude getrennt und keine durchgehende, als Einheit wahrnehmbare
Brüstung geplant gewesen sei. Dass das Problem bekannt sei, zeige die
Tatsache, dass der Beschwerdeführer 1 gemäss eigenen Angaben in seiner
Einsprache sich mit dieser Frage bereits damals auseinander gesetzt habe,
indes (damals) keine Einsprache erhoben habe. Die Gemeinde habe mit der

Erteilung der damaligen Baubewilligung rechtsgültig über die Gebäudelänge
entschieden. Mit dem 3. Projektänderungsgesuch ändere sich an der
Berechnung der Gebäudelänge nichts. Die grösste Seite des kleinsten
Rechteckes, welches das Gebäude umfasst - dies sei die Definition der
Gebäudelänge gemäss Baugesetz (Art. 56 BG) - werde durch die 3.
Projektänderung in keiner Weise verändert. Dabei spiele es auch keine Rolle,
ob sich hinter der Bruchsteinmauer ein Durchgang oder ein Raum befinde.
Diese seien unterirdisch und hätten auf die Berechnung der Gebäudelänge
gemäss Art. 56 BG keinen Einfluss. Die Gemeinde habe denn auch im
angefochtenen Entscheid kein Element bewilligt, welches das äussere
Erscheinungsbild der Baute insofern gegenüber dem ursprünglichen Projekt
veränderte, dass von einem Gebäude im Sinne von Art. 56 BG gesprochen
werden müsste. Es bestehe kein Anlass, die zur Auffüllung befohlenen
Räume (Hohlraum, Zugang) in die Gebäudelänge miteinzubeziehen. Diese
lägen unterirdisch und seien nicht einsehbar. Bei der Gebäudelänge seien
indes nur wahrnehmbare Gebäudeteile einzubeziehen, zumal unterirdische
Teile keinen Einfluss auf das Ortsbild und die Nachbarschaft ausüben. Bei
dieser Betrachtungsweise spiele es für die Gebäudelängenberechnung keine
Rolle, ob der Hohlraum und der Zugang mit Material aufgefüllt oder mittels
BGF-Transport
der
Nutzbarkeit
zugeführt
werde.
Für
die
Gebäudelängenberechnung seien sie, da von Aussen nicht sichtbar,
unerheblich.
c)
Diese Ausführungen der Gemeinde sind zumindest sachlich vertretbar, haben
die Bestimmungen über die Gebäudelänge doch in erster Linie zum Ziel, die
Gebäudekubaturen aus ästhetischen Gründen zu beschränken. Am optischen
Erscheinungsbild der Bauten ändert sich gegenüber dem mit der 2.
Projektänderung rechtskräftig bewilligten Zustand durch die nicht sichtbaren
Bauteile nichts mehr. Insbesondere ist zu beachten, dass die Gemeinde die
Bauherrschaft verpflichtet hat, die bewilligte Glasbrüstung anstelle der
widerrechtlich erstellten Betonbrüstung zu erstellen. Die Ausgestaltung der
oberirdischen Gebäude in der dritten Projektänderung ist gegenüber der
zweiten Projektänderung nicht geändert worden, soweit sie für die
Bestimmung der Gebäudelänge relevant ist. Wurde die Anordnung der

Gebäude und die nun zu erstellende Glasbrüstung aber bereits rechtskräftig
bewilligt, ist auf Rügen dagegen (inkl. der Rüge der Gebäudelänge) nicht
mehr einzutreten. Die erstellten – unterirdischen - Räume ändern daran nach
dem Gesagten nichts. Jedenfalls hat die Gemeinde das ihr in diesem
Zusammenhang zustehende Ermessen nicht missbraucht oder überschritten.
4.
Innerhalb des Gebäudes wurden der technisch bedingte Hohlraum und der
Durchgang zum Kontrollschacht des Schwimmbeckens unter der Auflage
bewilligt, dass hiefür entweder BGF beschafft oder diese Hohlräume zu 80%
aufgefüllt werden. Auf die Rügen gegen die unter Auflagen erfolgte
Bewilligung des Hohlraumes sowie des Durchganges zum Kontrollschacht
des Schwimmbeckens ist einzutreten. Da durch die betreffenden Auflagen der
Gemeinde indessen sichergestellt ist, dass die Räumlichkeiten entweder
durch Nutzungstransport baugesetzkonform gemacht werden können oder
deren Nutzung durch die vorgesehene Auffüllung hinfällig wird, ist aber
dagegen unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit nichts einzuwenden.
Denn mehr als die Wiederherstellung eines gesetzeskonformen Zustandes
kann im Rahmen einer Wiederherstellungsverfügung nicht verlangt werden.
Dabei wäre es mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip unvereinbar, wenn ein
Totalabbruch angeordnet würde, wenn auch eine mildere Massnahme zum
Ziel der Übereinstimmung der Baute mit den gesetzlichen Vorschriften führt.
Die Beschwerden sind insoweit unbegründet. Immerhin ist die Gemeinde
darauf aufmerksam zu machen, dass sie dafür besorgt zu sein hat, dass der
einen oder der anderen Auflage innert nützlicher Frist nachgekommen wird.
Dabei ist auch zu beachten, dass das Ausmass eines allfälligen
Nutzungstransportes erst dann abschliessend festgelegt werden kann, wenn
die Gemeinde über die noch nicht beurteilten Abweichungen von der
Baubewilligung insbesondere im Zusammenhang mit dem Hallenbad
entschieden hat. Soweit die Bauherrschaft die Anordnungen der Gemeinde
im Schriftenwechsel in Zweifel zieht, kann darauf nicht eingetreten werden,
da sie selber keine Beschwerde geführt hat und ihre Rügen infolgedessen
verspätet sind. Die Beschwerden sind nach dem Gesagten abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann.

5. a)
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführer. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei
in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführer haben
daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Da der
Rechtsvertreter trotz entsprechender Aufforderung keine Kostennote
eingereicht hat, wird die Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 2'000.--
festgesetzt.
b)
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der
Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
304.--
zusammen
Fr.
4'304.--
gehen je zur Hälfte unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführer
und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die
Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Beschwerdeführer entschädigen … unter solidarischer Haftung
aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 2'000.-- (inkl. MWST).