gr_gerichte · U 2012 121 · 2013-03-05 · de
Akteneinsicht

Submission | Submissionen

U 12 121
1. Kammer
URTEIL
vom 5. März 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1. a)
Die Beschwerdegegnerin 1 hat im Kantonalen Amtsblatt vom 5. Juli 2012 (KAB
Nr. 27 S. 2340) sowie auf sitmap.ch die Ersatzbeschaffung eines Gerätes für
die Radiologie ausgeschrieben im offenen Vergabeverfahren nach den
Vorgaben des internationalen Gatt/WTO, der interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) und des kantonalen
Submissionsgesetzes (SubG). Dabei wurden folgende Zuschlagskriterien
festgelegt:
- Leistung (Funktionalität, Bildgebung, Handling)
35%
- Preis (Investitionskosten, Life Cycle Costs)
35%
- Integration in Infrastruktur (Raumangebot, Kompatibilität etc.)
15%
- Beurteilung Lieferantin (Serviceorg./Kundendienst/Referenzen) 15%
b)
Insgesamt gingen innert der verlängerten Ausschreibungsfrist (30. August
2012) vier Angebote ein; am 30. August 2012 erfolgte die Offertöffnung. Von
den vier Angeboten wurden zwei aufgrund Nichteinhaltung der Vorgaben
ausgeschlossen. Die Bewertung und die darauf basierende Vergabe vom 26.
Oktober 2012 präsentierten sich wie folgt:
Zuschlagskriterien
Gewicht/Faktor
B.
A.
Benotung
Punkte
Benotung
Punkte
1
Leistung (1):
Funktionalität, Bildgebung, Handling
35%/Faktor 35
2.5
87.5
3
105
2
Preis:
Investitionskosten (TCO), Life Cycle
Costs
35%/Faktor 35
3
105
0
0

3
Integration in Infrastruktur (2):
Raumangebot, Kompatibilität, etc.
15%/Faktor 15
3
45
1.75
26.25
4
Beurteilung Lieferantin (3):
Serviceorganisation, Kundendienst,
Referenzen
15%/Faktor 15
3
45
3
45
Bereinigte Offertsumme Anlage
CHF 1‘188‘000.00
CHF 1‘781‘270.00
Servicekosten über 8 Jahre
CHF 660‘000.00
CHF 1‘322‘292.00
Total Systemkosten + Servicekosten
CHF 1‘848‘000.00
CHF 3‘103‘562.00
Differenz zum günstigsten Angebot
0.0%
67.9%
Punkzahl 282.5
176.25
Rang 1
2
c)
Entsprechend erfolgte die Vergabe an die B. (Schweiz) AG (berücksichtigte
Anbieterin; nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) für deren Gerät Discovery
CT750 HD FREEdom Edition. Begründet wurde die Vergabe damit, dass sich
die Offerte der A. Schweiz AG als das „wirtschaftlich günstigste Angebot“
erweise unter gleichzeitiger vollumfänglicher Erfüllung der Bedingungen
gemäss Ausschreibungsverfahren.
2.
Gegen diesen Entscheid erhob die B. AG (hiernach Beschwerdeführerin) am
12. November 2012 Beschwerde. Sie verlangte die Aufhebung des
Vergabeentscheides, den Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 vom
Submissionsverfahren und Zuschlagserteilung an sich selber. Eventualiter
verlangte sie, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vergabeinstanz
zurückzuweisen, subeventualiter die Zusprechung von Schadenersatz infolge
widerrechtlich erfolgten Zuschlages an die Beschwerdegegnerin 2. Weiter
verlangte die Beschwerdeführerin eine erweiterte Akteneinsicht (nicht bloss in
die abschliessenden Bewertungsresultate für die vier Zuschlagskriterien
gemäss Dokument bzw. Zusammenstellung vom 5. Oktober 2012) und die
aufschiebende Wirkung.
Die Beschwerdeführerin brachte dazu im Wesentlichen vor, dass das Angebot
der Beschwerdegegnerin 2 in vier Fällen die zwingenden Vorgaben der
Ausschreibung verletzen würde, was zum Ausschluss hätte führen müssen.

So habe namentlich die Zulassung der Food and Drug Administration (FDA)
des US-amerikanischen Gesundheitsdepartementes für die erforderliche
Software zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe gefehlt (Nichterfüllen der Pos.
14.7/14.8 und 24.8 der Ausschreibungskriterien). Sodann sei die verlangte
„Minimal
gescannte
Schichtdicke
 50 FPS
[512 x 512 Matrix]). Das offerierte Produkt liege damit knapp 30% unter der
geforderten Bildleistung. Je höher die Bildrekonstruktionsrate sei, desto
schneller und letztlich auch billiger könnten die gescannten Dateien in ein
befundbares Bild (Scan-Untersuchung) umgesetzt und verwendet werden. Die
Einhaltung dieses Kriteriums sei deshalb unerlässlich. Das von der
Beschwerdeführerin dargebotene Modell (…-Ersatzgerät für die Radiologie)
weise darum eine weit höhere Bildauflösungsgenauigkeit von 60 FPS auf.
Schliesslich werde auch noch die Pos. 22.5 der Ausschreibungsunterlagen
nicht erfüllt (Bild- und Nadelführung bei Intervention), weil das Geräteprodukt
der Beschwerdegegnerin 2 diese Funktion überhaupt nicht aufweise. Durch das
Fehlen dieser Anforderung sei jenes Gerät aber für eine präzise
patientenschonende Biopsie kaum brauchbar, da bei solchen Eingriffen
offensichtlich die Genauigkeit des Gerätes im Vordergrund stehe. Das offerierte
Gerät der Beschwerdeführerin verfüge dagegen über die Möglichkeit der Bild-
und Nadelführung, welche 3D Volumeninterventionen mit gleichzeitigen
coronalen, sagittalen und axialen Bildern zulasse. Das Geräteprodukt der
Beschwerdegegnerin 2 ermögliche nur eine dieser Bildvarianten, namentlich
das axiale Bild, was eine exakte räumliche Nadelführung im Patientenkörper
verunmögliche. Was die hohe Preisdifferenz zwischen den Angeboten der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 angehe, gelte es
klarzustellen, dass die Beschwerdeführerin ein bedeutend leistungsstärkeres

und den Ausschreibungskriterien vollständig entsprechendes Gerät offeriert
habe, weshalb der Zuschlag völlig zu Unrecht an die Beschwerdegegnerin 2
erfolgt sei, deren qualitativ viel schlechteres Gesamtangebot korrekter- und
fairerweise vom Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden müssen.
3.
Die … (Vergabeinstanz; Beschwerdegegnerin 1) verlangte die Abweisung der
Beschwerde. Betreffend Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
sicherte die Beschwerdegegnerin 1 zu, während der Dauer dieses Verfahrens
mit der Beschwerdegegnerin 2 keine Verträge abzuschliessen – deshalb und
aufgrund der regelmässig kurzen Verfahrensdauer erübrige sich ein
Zwischenentscheid über die aufschiebende Wirkung; was die Akteneinsicht
betreffe, lege sie sämtliche Dokumentationen ins Recht und überlasse den
Entscheid, welche Akten zugänglich gemacht werden sollen, dem Gericht.
Die Beschwerdegegnerin 1 (und vor allem danach die Beschwerdegegnerin 2)
widersprachen dem Vorwurf der Verletzung zwingender Vorgaben in der
Ausschreibung und legten dar, dass die Beschwerdeführerin zum Teil von
falschen Voraussetzungen ausgehe und zum Teil die Formulierung der Kriterien
durchaus Interpretationsspielraum zulasse, innerhalb desselben sich das
Angebot der Beschwerdegegnerin 2 stets bewege.
Zum Einwand der fehlenden „FDA“-Zulassung wurde vorgebracht, dass es sich
bei der eingereichten Zulassung vom 13. September 2012 nur um eine
Ergänzung einer bereits bestehenden Zulassung und demzufolge um keine
Erstzulassung handle. Ferner datiere die Zulassung noch vor dem Zuschlag am
26. Oktober 2012, was mit den Ausschreibungsunterlagen vereinbar sei.
Was die verlangte „gescannte Schichtdicke“ kleiner als 0.6 mm betreffe, so
gelte dieser Messwert nur für den Fall einer unbewegten Tischplatte. In den
Ausschreibungsunterlagen sei jedoch nicht umschrieben worden, ob dieser
Wert in ruhendem oder bewegtem Zustand erbracht werden müsste. Ferner sei
eine Differenz der Schichtdicke von 0.025 im klinischen Betrieb unbedeutend,
weswegen ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 unter diesem Aspekt
völlig unverhältnismässig und überspitzt formalistisch wäre.

Was die geforderte Bildrekonstruktion (mind. 50 FPS) angehe, so basierten die
Angaben
der
Beschwerdeführerin
offensichtlich
auf
einem
veralteten
Produktebeschrieb; denn das offerierte Gerät der Beschwerdegegnerin 2
produziere gleichzeitig auf drei Ebenen je 35 FPS, total somit 105 FPS. Aus
dem gleichen Grund treffe der Einwand bezüglich Bild und Nadelführung bei
Intervention nicht zu, enthalte das offerierte Gerät der Beschwerdegegnerin 2
doch ausschreibungsgemäss auch diese nützliche Spezialfunktion.
4.
Die Beschwerdegegnerin 2 (berücksichtigte Anbieterin) beantragte die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; ebenso sei das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
Zur Begründung dieser Anträge wurden im Wesentlichen dieselben Argumente
– noch angereichert durch zahlreiche technische, wissenschaftliche und
wirtschaftliche Erkenntnisse bzw. Belege und Spezifikationen – vorgebracht,
wie
sie
bereits
der
Vernehmlassung
der
Beschwerdegegnerin
1
zugrundegelegen haben, weshalb an dieser Stelle darauf verwiesen werden
kann.
5.
Nachdem ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und durchgeführt worden
war – der lediglich eine Vertiefung der bereits bekannten, gegensätzlichen
Standpunkte hervorgebracht hatte - reichte die Beschwerdeführerin auf die
Dupliken der Beschwerdegegnerinnen noch eine weitere Stellungnahme
(Triplik) mit teils neuen Behauptungen (Unmöglichkeit Angebotsbewertung ohne
Beizug von Experten; Prüfung Unternehmervariante nicht erfolgt; Gerät mit
veraltetem Technologiestand 2005 sei von Beschwerdegegnerin 2 offeriert
worden;
kein
Vorteil
für
Beschwerdeführerin
bezüglich
Ausarbeitung/Übernahme
der
Ausschreibungsunterlagen)
ein,
weshalb
ausnahmsweise die Anordnung einer Quadruplik angezeigt war.
6.
Im Zuge der Fristansetzung für die Quadruplik erfolgte auch eine Anordnung
des Instruktionsrichters bezüglich aufschiebender Wirkung. Darauf wurde mit
Verfügung vom 28. Januar 2012 (U 12 121a) letztlich verzichtet, weil eine

solche Vorkehrung infolge Zusicherung der Beschwerdegegnerin 2 (keine
Verträge während laufendem Verfahren abzuschliessen) gegenstandslos
geworden sei und die Beschwerdeführerin mitteilte, selbst nicht länger am
Antrag um aufschiebende Wirkung der Beschwerde festhalten zu wollen.
Auf die weiteren Vorbringen und Ausführungen in den Rechtsschriften wird,
soweit hier für die Streitentscheidung von Bedeutung, in den nachfolgenden
Erwägungen noch näher eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Zuschlagsentscheid vom
26. Oktober 2012, worin die Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) den
Auftrag bezüglich Ersatzanschaffung eines Computertomographen (…-Gerätes)
für
die
Beschwerdegegnerin
1
an
die
erstrangierte
Anbieterin
(Beschwerdegegnerin 2 mit „wirtschaftlich günstigstem Angebot“) zu einem
Gesamtangebotspreis von Fr. 1,848 Mio. und nicht an die zweitrangierte
Beschwerdeführerin für Fr. 3,103562 Mio. erteilte. Beschwerdegegenstand
bilden die Fragen, ob die Vorinstanz bei der Vergabe formell korrekt
vorgegangen ist (Einwand Verletzung des Akteneinsichtsrechts) und ob sie
materiell sämtliche Ausschreibungskriterien in der Offerte der berücksichtigten
Anbieterin zu Recht als erfüllt angesehen hat (Kritikpunkte: Rechtzeitige FDA-
Zulassung; Einhaltung minimal gescannte Schichtdicke 50 FPS [512 x 512 Matrix] sowie Funktionstüchtigkeit Bild-
/Nadelführung bei Intervention bei offeriertem Gerät der Beschwerdegegnerin
2). Zunächst sind aber noch das anwendbare Recht zu bestimmen und die
Kognition
(Spruchbefugnis)
des
angerufenen
Verwaltungsgerichtes
bei
Submissionen näher zu erläutern.
2.
Zur Anwendbarkeit des vorliegend zum Zuge kommenden Vergaberechts ist
ausschreibungsgemäss auf das allgemeine Zoll- und Handelsübereinkommen

(GATT)
der
Welthandelsorganisation
(WTO)
über
das
öffentliche
Beschaffungswesen (GAP; SR 0.632.231.422) sowie insbesondere die
interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB;
BR 803.510) und das Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG;
BR 803.300) samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310)
abzustellen. Die Streitentscheidung hat somit auf der Grundlage der
einschlägigen Vorschriften zur internationalen, interkantonalen und spezifisch
kantonalen Vergabepraxis zu erfolgen.
3.
Zur Kognition (Überprüfungsbefugnis) des angerufenen Verwaltungsgerichts ist
von den möglichen Beschwerdegründen nach Art. 27 SubG auszugehen. Die
Überprüfung
von
Vergabe-
und
Zuschlagsentscheiden
im
Submissionsverfahren beschränkt sich danach – gleichermassen wie in Art. 51
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370. 100) festgelegt
– auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des
Ermessens (sic: Art. 27 Abs. 1 lit. a SubG) sowie auf unvollständige oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellung
(Abs.
1
lit.
b).
Die
Rüge
der
Unangemessenheit ist hingegen explizit ausgeschlossen (Art. 27 Abs. 2 SubG).
Das Verwaltungsgericht kann daher nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der
Vorinstanz (Vergabehörde) setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu
akzeptieren, welche mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine
andere Lösung als zweckmässiger und einfacher erschiene. Bei Fragen
technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art
oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Überprüfungs- und
Spruchbefugnis – gleich wie die Kognition bei Examina/Prüfungen – praktisch
auf Willkür begrenzt (Urteile Bundesgericht [BGer] 2A.49/2003 vom 10. Februar
2003 E. 2.1 und 2A.49/2001 vom 6. Februar 2001 E. 2a; BGE 107 Ib 281 f. E.
1b; Urteile Verwaltungsgericht [VGU] U 2001 111 und 128, U 2004 134; PVG
2001 Nr. 38). Den Vergabeinstanzen kommt insbesondere bei der Bewertung
der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein
weiter Ermessensspielraum zu (PVG 2001 Nr. 45). Ein verwendetes
Bewertungs- und Benotungsschema muss sachlich haltbar sein und auf alle

Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet
werden. Nach der ständigen Praxis des Verwaltungsgerichts darf die
Bewertungsmethode dabei nicht zu Ergebnissen führen, welche die Gewichtung
der Zuschlagskriterien verwischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt (zum
Ganzen: PVG 2009 Nr. 33). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die
Vergabeinstanz sowohl bei der formellen als auch materiellen Beurteilung der
beiden Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 einen
verfahrensrechtlich wie im Besonderen auch sachlich haltbaren Vergabe-
/Zuschlagsscheid getroffen hat.
4.
Zum Anspruch auf Akteneinsicht in einem Submissionsverfahren haben die
herrschende Lehre und Rechtsprechung bereits mehrfach festgestellt, dass ein
derartiges Einsichtsrecht lediglich eingeschränkt bestehen kann; insbesondere
gilt ohne Zustimmung der unmittelbar Betroffenen kein allgemeiner Anspruch
auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl. dazu: GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, 2. Aufl., Zürich 2007, N 899
m.w.H.; PVG 2011 Nr. 31; zum Anspruch auf rechtliches Gehör bereits: PVG
2003 Nr. 13, 1999 Nr. 40 und 1991 Nr. 4). Andererseits besteht ein Anspruch
auf Einsichtnahme in die Bewertung der Konkurrenten, soweit damit nicht
schützenswerte Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse betroffen sind (BGer
2C_450/2011 vom 26. September 2011 E. 3, 2C_890/2008 vom 22. April 2009
E. 5.3.3, 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E. 2.1; BGE 129 I 253 E. 3).
Eigenschaften und Vorteile des berücksichtigten Angebots, welche zur
Zuschlagserteilung geführt haben, können [und müssen] in der Regel aber
bekannt gegeben werden (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., N 902). Im
konkreten Fall liegt es nach Ansicht des Gerichts auf der Hand, dass
vergaberelevante Unterlagen wie die Offerte selbst, sachdienliche Auszüge aus
dem gerätespezifischen Benutzerhandbuch und Produktbeschreibungen,
welche mit Absicht nicht öffentlich zugänglich sind, aus Nachahmungs- und
Kopiergründen sicher nicht (ungeprüft) gegenüber der Konkurrenz offengelegt
werden müssen. Hingegen sollte den Mitbewerbern und den am Ende durch die
Nichtberücksichtigung direkt betroffenen Konkurrenten (als Beschwerte),

welche Akteneinsicht in das berücksichtigte Konkurrenzangebot verlangt haben,
zumindest mitgeteilt werden, welches Gerät (z.B. Typ/ Baujahr) im
durchgeführten Submissionsverfahren offeriert wurde, damit die Betroffenen
überhaupt grob einen Vergleich zu ihrem Produkt anstellen können bzw. die
Erfolgschancen zwecks Erhebung eines allfälligen Rechtsmittels wenigstens
ansatzweise/rudimentär
abzuschätzen
vermögen.
Vorliegend
ist
die
Bekanntgabe (genaue Bezeichnung) des von der berücksichtigten Anbieterin
(Beschwerdegegnerin 2) im Wettbewerb offerierten Geräts (Typ Discovery
CT750 HD FREEdom Edition/Up-Date 2012) offenbar weder im Vorfeld der
Auftragsvergabe noch insbesondere nach erfolgtem Zuschlagsentscheid vom
26. Oktober 2012 (vgl. dazu Kriterien- und Punkteraster im Sachverhalt unter
Ziff. 1b) erfolgt. Diese gänzliche Nichtbekanntgabe des offerierten und danach
auch
berücksichtigten
Geräts
der
Beschwerdegegnerin
2
durch
die
Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) war daher in jenem Vergabestadium
formell sicherlich nicht absolut korrekt. Allerdings ist erstellt, dass die
Beschwerdegegnerin 2 immerhin in ihrer Vernehmlassung vom 26. November
2012 zur Beschwerde vom 12. November 2012 die exakte Bezeichnung des
von ihr offerierten Gerätes auf Seite 4 [Rz 6] nachholte und damit zumindest zu
diesem Zeitpunkt doch noch Transparenz (Einsicht) in das von ihr favorisierte
Produkt gewährte. Es stellt sich hier daher die Frage, ob die ursprüngliche
Nichtnennung der genauen Bezeichnung des offerierten Geräts durch die
Beschwerdegegnerin 2 schon einen derart gravierenden Verfahrensmangel
darstellt, dass dieser auch im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens vor Gericht
nicht (mehr) hätte geheilt werden können. Dazu gilt es festzuhalten, dass das
weitere Verhalten der Beschwerdeführerin nach Kenntnisnahme der exakten
Bezeichnung des Konkurrenzproduktes indessen nicht darauf schliessen lässt,
dass sie auf die Beschwerde allein deswegen wirklich verzichtet hätte. Vielmehr
lassen die einlässliche Replik vom 20. Dezember 2012 (13 Seiten) und die nicht
minder
detaillierte
Triplik
vom
26.
Januar
2013
(12
Seiten)
der
Beschwerdeführerin gerade erkennen, dass sie nun in voller und umfassender
Kenntnis
des
offerierten
Geräts
der
Beschwerdegegnerin
2
den
Zuschlagsentscheid der Vorinstanz (Beschwerdegegnerin 1) weiterhin aus rein

materiellen Gründen als falsch und inakzeptabel einstufte, weil ihr eigenes
Produkt qualitativ deutlich besser gewesen wäre und das Gerät der
Beschwerdegegnerin 2 zweifelsfrei in vier Punkten nicht der Ausschreibung
entsprochen habe. Es darf vorliegend deshalb davon ausgegangen werden,
dass die Beschwerdeführerin selbst dann gegen den Vergabeentscheid vom
26. Oktober 2012 Beschwerde erhoben hätte, wenn sie die exakte
Gerätebezeichnung der Konkurrentin schon anlässlich der Offertenöffnung –
und nicht erst während des Beschwerdeverfahrens - erfahren hätte. Aus diesem
Grunde kann auch auf eine („nachträgliche“) Heilung des anfangs zu Recht als
verletzt gerügten Akteneinsichtsrechts erkannt werden (BGE 132 V 390 E. 5.1;
116 V 187 E. 3c; BGer 2C_762/2011 vom 15. Juni 2012 E. 4.1 Absatz 2; PVG
2011 Nr. 31; 2008 Nr. 1). Dem ist hier umso mehr zuzustimmen, als zur
Behebung allfälliger Formfehler – ausnahmsweise – extra noch ein dritter
Schriftenwechsel (mit Triplik und Quadruplik) durchgeführt wurde. Damit
wurden bisherige Versäumnisse ausgeräumt, eine vollständige Transparenz
über das favorisierte Gerät der Konkurrenz geschaffen und damit jeden
erdenklichen Nachteilen der Beschwerdeführerin aus der anfänglichen
Unkenntnis über das berücksichtigte Gerät gebührend Rechnung getragen.
Aufgrund der Heilung dieses rein formellen Anspruchs bzw. der gerügten
Gehörsverletzung (Akteneinsichtsrecht) erweist sich die Beschwerde daher in
diesem Punkt als unbegründet.
5. a)
In materieller Hinsicht rügte die Beschwerdeführerin, dass vier Positionen in der
Ausschreibung durch die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 nicht erreicht bzw.
erfüllt worden seien und daher deren Angebot vom Wettbewerb korrekterweise
auszuschliessen gewesen wäre.
b)
Als Erstes kritisierte die Beschwerdeführerin, es habe dem berücksichtigten
Gerät der Beschwerdegegnerin 2 an der notwendigen Nutzungs- und
Betriebsbewilligung (fehlende FDA-Zulassung; Positionen 14.7/14.8 und 24.8)
der Dual Energy Software gefehlt, da die entsprechende Zulassung für Europa
erst im September 2012 und damit eindeutig nach dem Eingabetermin für die

Offerten am 30. August 2012 erfolgt sei. Diese Darstellung der für die Vergabe
erforderlichen Zulassungsdokumente hält einer genaueren Betrachtungsweise
aber nicht stand. Gemäss den von der Beschwerdegegnerin 2 eingereichten
Belegen handelte es sich bei der Zulassung vom 13. September 2012 nur um
eine neue Version (Up-Date) der verlangten Software („The modification being
introduced is the VUE [Virtual Unenhanced Exam] option that produces …“;
Beilage 11 der Beschwerdeführerin, S. 5.2 unten), basierend auf einer längst
erteilten (Basis-) Zulassung aus dem Jahre 2008. Mit dieser älteren
Basiszulassung, welche ohne Zweifel bereits vor der Angebotseröffnung im
August 2012 vorgelegen hatte, bezüglich Dual Energy Software für die virtuelle
Nativserie hat das Gerät der Beschwerdegegnerin 2 jedoch die geforderten
Ausschreibungskriterien gemäss Pos. 14.7/14.8 und 24.8 erfüllt. Was die
Beschwerdeführerin dagegen unter dem Begriff „Intended Use“ vorbringt,
überzeugt nicht. Im Übrigen ist es auch nicht die Aufgabe der Vergabeinstanz,
die
Feinheiten
des
Zulassungsverfahrens
der
US-amerikanischen
Gesundheitsbehörde (Food & Drug Administration) zu recherchieren und zu
kennen. Ihr kritisiertes Vertrauen auf die korrekte Selbstdeklaration der
Beschwerdegegnerin 2 ist folglich nicht zu beanstanden, zumal in den
Offertunterlagen immerhin auch noch eine Konformitätsdeklaration für die
Europäische Zulassung enthalten ist (Beilage 5 der Beschwerdegegnerin 2; S.
5.3). Schliesslich sei einzig noch erwähnt, dass die Anforderungen bezüglich
einer Wettbewerbszulassung nicht zwingend immer schon vor der eigentlichen
Angebotseinreichung (hier: 30 August 2012) erfüllt sein müssen, sondern deren
Vorhandensein (Existenz/Nachweis) auch später noch – allerdings nur bis
spätestens zum Zeitpunkt der Arbeitsvergabe - erbracht werden kann (PVG
2007 Nr. 34 E. 2b). Im konkreten Fall wurde die Basiszulassung bereits 2008
erteilt und die vorliegend einzig noch zur Diskussion stehende Zulassung für die
„Up-Date-Version“ aktenkundig am 13. September 2012 erteilt (bzw.
nachgereicht), immerhin also noch rund 1½ Monate vor dem letztmöglichen
Termin des Auftragszuschlags am 26. Oktober 2012. Der Vorwurf der fehlenden
FDA-Zulassung
erweist
sich
daher
selbst
unter
jenem
erweiterten
Gesichtspunkt als unbegründet.

c)
Als Zweites bemängelte die Beschwerdeführerin, die minimal gescannte
Schichtdicke 50 FPS [512 x 512 Matrix] nicht erfülle. Sie ist hierzu der
Ansicht, dass dieser Wert pro Raumrichtung bzw. pro Achse erreicht werden
muss,
weshalb
die
Beschwerdegegnerin
2
mit
ihren
lediglich
35
Aufnahmebildern
pro
Sekunde
(FPS)
und
pro
Raumachse
dieses
Anforderungsprofil bei weitem nicht erfülle. Die Beschwerdegegnerin 2
behauptet ihrerseits demgegenüber, ihr berücksichtigtes Gerät rekonstruiere
mittels „Direct Multi Planar“ Reformat auf drei Ebenen parallel je 35 Bilder, also
gesamthaft 105 Bilder pro Sekunde bzw. FPS [frames per second]. In ihrer
Selbstdeklaration antwortete die Beschwerdegegnerin 2 auf die entsprechende
Frage denn auch zweifelfrei mit: „ja – 3x35 (105 FPS) bei Direkt MPR“.
Demzufolge wies die Beschwerdegegnerin 2 schon damals offen auf die
Zusammenrechnung der drei Achsen hin. Nachdem die Vergabeinstanz
(Beschwerdegegnerin
1)
dieses
Kriterium
ebenfalls
in
keiner
Weise
eingeschränkt oder sonst wie präzisiert hatte (z.B. Bildrekonstruktion > 50 FPS
[512 x 512 Matrix] in axialer Richtung oder Bildrekonstruktion > 50 FPS [512 x
512 Matrix] pro Richtung), erweist sich ihr Zuschlagsentscheid auch unter
diesem Aspekt als haltbar, nämlich die tatsächlich offerierten 3x35 FPS als
ausschreibungskonform anzusehen. Auch wenn im Produkt „Data Sheet“ des
von
der
Beschwerdegegnerin
2
offerierten
Geräts
steht,
„[…]
new
reconstruction engine that delivers up to 35 frames per second reconstruction“,
ändert dies gar nichts daran, dass die Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1)
im
Rahmen
ihres
pflichtgemässen
Ermessens
die
deklarierte

Rekonstruktionsgeschwindigkeit als Summe aller gleichzeitig rekonstruierten
Raumachsen annehmen durfte.
e)
Viertens rügte die Beschwerdeführerin materiell auch noch eine fehlende bzw.
mangelhafte Gerätefunktion der Bild- und Nadelführung bei Intervention beim
Radiologie-/Röntgenprodukt der Beschwerdegegnerin 2. In der betreffenden
Position 22.5 der Ausschreibungsunterlagen wurde verlangt, dass „coronale,
sag. oblique Bildführung/Nadelführung near on-line“ möglich und im Angebot
daher enthalten sein müssten. Die Beschwerdeführerin kritisierte in diesem
Zusammenhang speziell, dass die Beschwerdegegnerin 2 nicht genügend zu
substantiieren
vermöge,
gestützt
auf
welche
Funktionen
und
Gerätekomponenten das von ihr offerierte Gerät die von der Vergabeinstanz
(Beschwerdegegnerin 1) verlangten Anforderungen erfüllen könnte. So gehe
aus der von der Beschwerdegegnerin 2 dazu zitierten Stelle des Produkts „Data
Sheet“ gerade nicht hervor, dass das von ihr konkret offerierte Gerät eine
axiale, sagittale und koronale Bild- und Nadelführung ermögliche bzw.
beinhalte. Die zitierte Stelle besage vielmehr einzig, dass das berücksichtigte
Produkt eine durchgängige Echtzeit Röntgendurchleuchtung zur Verfügung
stelle, was nicht dasselbe sei. Die Beschwerdegegnerin 2 weist demgegenüber
auf die in ihrem Gerät eingebaute „SmatView“-Funktion hin, welche eine
kontinuierliche Echtzeit Fluoroskopie (Durchleuchtung) bei 24 Bildern pro
Sekunde zulasse. So werde auf verschiedenen Bildern sichtbar, wo der Fokus
für die Nadelführung jeweils genau liegen müsse und es seien damit gute
Resultate erzielbar. Im Detail werde also die Anzeige der Bilder sowohl auf dem
Bildschirm des Operators als auch auf dem Monitor im Behandlungsraum
erscheinen, was faktisch im Ergebnis die Erfüllung der geforderten Bild- und
Nadelführung
„near
on-line“
gemäss
Position
22.5
der
Ausschreibungsunterlagen bedeute. Überdies enthalte ihr Gerät die visuelle
Sonderfunktion „SmartView3D“, welche während der Behandlung selbst nebst
der axialen auch die verlangte oblique, saggitale und koronale Bildführung
biete.
Diese
Angaben
und
Funktionsmöglichkeiten
des
von
der
Beschwerdegegnerin 2 offerierten Geräts stimmen aktenkundig sowohl mit dem

eingereichten Angebot als auch mit der Offerte (S. 48) bzw. dem Produkt „Data
Sheet“ überein (Beilage 13 Beschwerdegegnerin 2). Die Interpretation der
Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin 1) ist daher auch bezüglich dieser
Ausschreibungsposition (Gerätefunktion) nachvollziehbar und sachlich ohne
Weiteres gerechtfertigt.
6. a)
Zusammengefasst
ergibt
sich
damit,
dass
der
angefochtene
Zuschlagsentscheid vom 26. Oktober 2012 weder in formeller noch
insbesondere in materieller Hinsicht gegen das vorliegend zur Anwendung
gelangende Submissionsrecht (Wettbewerbsvorschriften) verstossen hat,
weshalb die dagegen erhobene Beschwerde vom 12. November 2012
abzuweisen ist.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art.
73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Höhe der
Spruchkosten wird dabei vom angerufenen Gericht ermessensweise auf
insgesamt Fr. 10‘000.-- festgelegt (entspricht 0.32% des Streitwertes von rund
Fr. 3.1 Mio).
c)
Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin der obsiegenden, anwaltlich
vertretenen
Beschwerdegegnerin
2
auch
noch
eine
angemessene
Parteientschädigung gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG zu bezahlen. Das Gericht
betrachtet dabei vorliegend einen anrechenbaren Arbeits- und Zeitaufwand von
109.15 Stunden (zum Stundenansatz von Fr. 270.-- nach Art. 3 Abs. 1 der
Honorarverordnung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte des Kantons
Graubünden [HV], BR 310.250) sowie von 25.67 Stunden à Fr. 190.-- (laut
Honorarnoten der Beschwerdegegnerin 2 vom 21. Januar 2013 [S. 3] und vom
6. Februar 2013 [S. 2]) für gerechtfertigt und ausgewiesen. Dies ergibt
rechnerisch eine Parteientschädigung von zusammen Fr. 34‘347.80 (109.15
Std. x Fr. 270.--/Std. = Fr. 29‘470.50 sowie 25.67 Std. x Fr. 190.--/Std. = Fr.
4‘877.30), zuzüglich 4% Kleinspesen (Fr. 1‘373.90) sowie 8% Mehrwertsteuer
[MWST] auf Fr. 35‘721.70 [Fr. 2‘857.75], woraus insgesamt somit eine

Entschädigung von Fr. 38‘579.45 zugunsten der Beschwerdegegnerin 2 bzw.
zu Lasten der Beschwerdeführerin resultiert. Die vorgenommene Kürzung der
Parteientschädigung (in der Höhe von Fr. 17‘352.20) im Vergleich zu den von
der Beschwerdegegnerin 2 selbst gestellten Honorarnoten basiert dabei im
Wesentlichen auf den im Kanton Graubünden üblicherweise geltenden
Höchstansätzen von Fr. 270.-- pro Aufwand-/Arbeitsstunde (ohne Vorliegen
einer separaten Honoraraufwandvereinbarung) für Rechtsanwältinnen und
Rechtsanwälte (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV) und nicht etwa auf einer Reduktion des
vollumfänglich akzeptierten Zeit- und Arbeitsaufwands von total 134.82
anrechenbaren Aufwandstunden der über eine längere Zeitspanne involvierten
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Am bezifferten Zeitaufwand gibt es
nichts auszusetzen, zumal auch die Beschwerdeführerin einen vergleichbaren
Zeitaufwand von 114.25 Arbeitsstunden geltend machte bzw. in Rechnung
stellen wollte. Hinzu kommt, dass ein 3-facher Schriftenwechsel stattgefunden
hat und es sich vorliegend offensichtlich um eine hoch technische und
komplizierte Streitmaterie gehandelt hat.
d)
Der obsiegenden und ebenfalls anwaltlich vertretenen Vergabeinstanz
(Beschwerdegegnerin 1) steht hingegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine
entsprechende Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegte und damit ihre Anwaltskosten selber zu tragen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
10‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
447.--
zusammen
Fr.
10‘447.--

gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Aussergerichtlich hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin 2 mit
total Fr. 38‘579.45 (inkl. 8% MWST) zu entschädigen.
Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 20. Januar
2014 nicht eingetreten (2C_346/2013).