gr_gerichte · PKG 2015 2 · 2014-07-01 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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2 – Scheidungsfolgen. Gemeinsame elterliche Sorge als Re- 
gelfall. Umstände, welche es rechtfertigen können, hier- von 
abzuweichen und die Sorge einem Elternteil allein 
zuzuweisen. Hierzu besteht im vorliegenden Fall noch 
kein Anlass (Erw. 3)
Aus den Erwägungen:
3.a) Streitpunkt im Berufungsverfahren bildet insbesondere die el- 
terliche Sorge, welche gemäss Art. 133 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zu den gerichtlich 
zu regelnden Scheidungsfolgen gehört. Während die Berufungsklägerin die 
alleinige Sorge verlangt, begehrt der Berufungskläger entsprechend dem 
vorinstanzlichen Entscheid die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge. Die 
Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid begründend aus, dass die of- 
fenbar fehlende Kommunikation zwischen den Parteien die Zusprechung 
der alleinigen Sorge nicht rechtfertige und auch nicht per se eine Gefähr- 
dung des Kindeswohls bedeute. Da davon auszugehen sei, dass sich das Ver- 
hältnis zwischen den Eltern nach der Scheidung sowie der damit verbunde- 
nen Gewissheit über die Regelung der Nebenfolgen entspannen dürfte, und 
keine Kindeswohlgefährdung ersichtlich sei, bestehe kein Grund, die Allein- 
sorge anzuordnen. Auch wenn die Kommunikation aktuell nicht funktio- 
niere, bedeute dies nicht, dass die Eltern in Zukunft nicht in der Lage sein 
würden, die gemeinsame Verantwortung für ihre vier Kinder wahrzuneh- 
men. Nicht gefolgt werden könne der Argumentation der Kindsmutter, wo- 
nach ein Elternteil keine Entscheidungen mehr treffen könne, wenn das 
Kind diesen ablehne und den Kontakt zu ihm verweigere. Auch seien keine 
Anzeichen vorhanden, dass der Kindsvater seine elterliche Sorge zur Ob- 
struktion missbrauchen könnte. Vielmehr sei er gewillt, seine Pflichten als 
Vater situationsangemessen auszuüben. Ausserdem sei bezüglich der Stel- 
lung von Prognosen hinsichtlich der Kooperationsfähigkeit bzw. -unfähig- 
keit der Eltern bei der Klärung von zentralen Fragen Zurückhaltung gebo- 
ten. Insgesamt lägen keine Gründe vor, welche gegen eine Zuteilung der 
gemeinsamen elterlichen Sorge sprechen würden. Insbesondere bewirke die 
gemeinsame elterliche Sorge keine Kindeswohlgefährdung, welcher nur 
durch die Zusprechung der alleinigen Sorge begegnet werden könnte (vgl. 
angefochtener Entscheid E. 4d). Die Berufungsklägerin stellt sich dagegen 
auf den Standpunkt, dass die Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts nicht 
möglich sei, wenn jegliche Kommunikationsbereitschaft fehle. Seit der Tren- 
nung der Parteien hätten keine wichtigen Entscheidungen in Bezug auf die 
Kinder getroffen werden müssen, was sich jedoch ändern dürfte, da die bei- 
den ältesten Töchter sowie auch C._ bald ihre Lehren beginnen würden. Die 
drei Mädchen würden jeglichen Kontakt zu ihrem Vater ablehnen, was sich


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insbesondere auch dem Gutachten der KJP Graubünden entnehmen lasse. 
Die Vorinstanz bejahe fälschlicherweise, dass der Vater Entscheidungen, die 
im Kindeswohl lägen, treffen könne, ohne überhaupt Kontakt zu seinen 
Töchtern zu haben. Es sei zu befürchten, dass der Vater seine Zustimmung 
zu wichtigen, im Interesse der Kinder liegenden Entscheidungen verweigern 
werde. Wenn bereits Pattsituationen vorhersehbar seien, mache es wenig 
Sinn, dem nicht obhutsberechtigten Elternteil, welcher keine Beziehung zu 
den Töchtern habe, die elterliche Sorge zu übertragen. Auch sei zu bezwei- 
feln, ob es in einer solchen Konstellation sinnvoll sei, die Sorge über den 
Sohn D._ den Eltern gemeinsam zu belassen, weshalb dies lediglich als Even- 
tualantrag zu betrachten sei. Der Berufungsbeklagte seinerseits führt aus, 
dass sich die Kommunikation zwischen den Eltern bereits nachweislich ver- 
bessert habe. Sie seien im Sinne des Wohls aller Kinder durchaus in der Lage, 
die Verantwortung für diese gemeinsam zu übernehmen. Es gehe insbeson- 
dere auch um eine «Sorgepflicht», welche er als Vater nur wahrnehmen 
könne, wenn er auch über das Sorgerecht verfüge. Zudem versuche er, die 
Kinder bestmöglich zu unterstützen und sich ihnen nicht aufzudrängen. Im 
Falle der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter wäre es für ihn bedeutend 
schwieriger, den Kontakt zu seinen Töchtern wiederherzustellen. Die Zu- 
sprechung der alleinigen elterlichen Sorge an die Kindsmutter wäre sodann 
nur angezeigt, wenn er als Vater nicht erziehungsfähig wäre, was nicht zu- 
treffe.
b) Gemäss dem neuen Recht der elterlichen Sorge, welches am
1. Juli 2014 in Kraft getreten ist, gilt die gemeinsame elterliche Sorge als Re- 
gelfall, unabhängig vom Zivilstand der Eltern sowie dem Stadium der Bezie- 
hung (Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches 
[Elterliche Sorge] vom 16. November 2011, BBI 2011 9077 ff., Ziff. 1.5.1,
S. 9092; Peter Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kom- 
mentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Basel 2014, N 5 zu Art. 133 ZGB). Die 
elterliche Sorge ist Teil der Wirkungen des Kindesverhältnisses und unter- 
steht ab Inkrafttreten dem neuen Recht (vgl. Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB). Bei 
der elterlichen Sorge handelt sich um das Pflichtrecht der Eltern, für das un- 
mündige Kind die notwendigen Entscheidungen zu treffen, es zu erziehen 
und zu vertreten sowie sein Vermögen zu verwalten; umfasst wird mithin die 
Gesamtheit der elterlichen Verantwortlichkeit und Befugnisse gegenüber 
dem Kind (Heinz Hausheer/Thomas Geiser/Regina E. Aebi-Müller, Das Fa- 
milienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Auflage, Bern 2014, 
Rz. 17.67; BGE 136 III 353 E. 3.1). Gemäss der Botschaft zum revidierten 
Recht hat das Kind einen Anspruch darauf, dass seine Eltern gemeinsam 
Verantwortung für seine Entwicklung und Erziehung übernehmen. Mutter 
und Vater sollen dabei gleichbehandelt werden (Botschaft Elterliche Sorge, 
a.a.O., Ziff. 1.5.1, S. 9092). Gemeinsame elterliche Sorge bedeutet, dass die


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Eltern alles, was das Kind betrifft, grundsätzlich gemeinsam regeln, wobei 
keinem Elternteil ein irgendwie gearteter Vorrang oder Stichentscheid zu- 
kommt (Botschaft Elterliche Sorge, a.a.O., Ziff. 2.1, S. 9106). Wie bereits aus 
dem Gesetz hervorgeht, ist die gemeinsame elterliche Sorge vorrangig dem 
Kindeswohl verpflichtet (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZGB und Art. 133 Abs. 2 ZGB). 
Dieses Ziel wird verfehlt, wenn ein Elternteil die gemeinsame Sorge zu Ob- 
struktionszwecken missbraucht und dazu benutzt, dem anderen Elternteil 
das Leben schwer zu machen. Um dies zu verhindern, sieht Art. 301 Abs. 1 bis 
ZGB im Sinne einer flankierenden Massnahme vor, dass jener Elternteil, 
der das Kind betreut, den Alltag betreffende und dringliche Entscheide al- 
lein und ohne Rücksprache mit dem anderen Elternteil treffen darf. Gleich- 
zeitig wird jedoch auch der Tatsache Rechnung getragen, dass die gemein- 
same elterliche Sorge auch und gerade dann funktionieren muss, wenn die 
Eltern nicht (mehr) zusammenleben und Absprachen deshalb möglicher- 
weise schwieriger werden (Botschaft Elterliche Sorge, a.a.O., Ziff. 1.5.2,
S. 9093). Auch nach einer Scheidung steht die elterliche Sorge künftig
grundsätzlich beiden Elternteilen zu. Das Gericht muss sich indessen verge- 
wissern, dass die Voraussetzungen für die gemeinsame elterliche Sorge gege- 
ben sind. Dies ist gemäss Art. 298 Abs. 1 ZGB dann nicht mehr der Fall, wenn 
einem Elternteil zur Wahrung der Interessen des Kindes die elterliche Sorge 
zu entziehen ist. Die vom Gericht zu beachtende Richtschnur, in begründe- 
ten Fällen von der gemeinsamen elterlichen Sorge abzusehen, entspricht je- 
ner von Art. 298b Abs. 2 ZGB. Einem Elternteil darf die (gemeinsame) elter- 
liche Sorge vorenthalten werden, wenn Anlass bestünde, sie ihm andernfalls 
gleich wieder zu entziehen (vgl. Botschaft Elterliche Sorge, a.a.O., Ziff. 2.1,
S. 9103 und 9105). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZGB kommen als Gründe für den 
Entzug der elterlichen Sorge etwa Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, 
Ortsabwesenheit und Gewalttätigkeit in Frage (Ziff.1). Ferner kann der Ent- 
zug der elterlichen Sorge auch die Reaktion darauf sein, dass sich die Eltern 
nicht ernstlich um das Kind gekümmert haben (Ziff. 2). Allerdings darf die 
Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss neuer bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung nicht mit dem als Kindesschutzmassnahme verfügten Ent- 
zug der elterlichen Sorge gleichgesetzt werden, weshalb hierfür auch nicht 
derselbe Massstab wie nach Art. 311 ZGB gelten kann. Das Bundesgericht 
hält in Übereinstimmung mit der Lehre fest, dass auch weniger gravierende 
Gründe die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge rechtfertigen können 
(Urteil des Bundesgerichts 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 4.4 f. [zur 
Publikation vorgesehen]). In der Lehre wird dafür gehalten, dass die ge- 
meinsame elterliche Sorge im Sinne einer offenen Generalklausel verwei- 
gert werden soll, wenn die Verhältnisse schwierig sind bzw. dies erfordern 
(Andreas Bucher, Elterliche Sorge im schweizerischen und internationalen 
Kontext, in: Rumo-Jungo/Fountoulakis [Hrsg.], Familien in Zeiten grenz-


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überschreitender Beziehungen, Zürich 2013, S. 10 f. mit weiteren Hinwei- 
sen). Von der gemeinsamen elterlichen Sorge soll etwa abgesehen werden, 
wenn ein chronifizierter Elternkonflikt das Kindeswohl beeinträchtigt (In- 
geborg Schwenzer/Michelle Cottier, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler 
Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Basel 2014, N 14 zu Art. 298 
ZGB). Dabei können die Differenzen so stark sein, dass es besser erscheint, 
die elterliche Sorge nur einem Elternteil zuzuweisen, um das Kind aus dem 
Konflikt herauszuhalten (Andreas Bucher, a.a.O., S. 11 und S. 13 mit weite- 
ren Hinweisen). Fehlender Kooperationswille allein sollte indessen nicht be- 
reits zu einer Aufhebung des gemeinsamen Sorgerechts führen. Auch punk- 
tuelle Auseinandersetzungen und Uneinigkeiten geringfügiger Art genügen 
hierfür nicht. Wenn die Eltern jedoch nicht (mehr) in der Lage sind, gemein- 
same Entscheide zu fällen und sich in grundlegenden Fragen zu einigen, 
kann der Elternkonflikt derart schwerwiegend sein, dass sich die Zuteilung 
der 
elterlichen 
Sorge 
an 
einen 
Elternteil 
aufdrängt 
(vgl. 
Heinz 
Hausheer/Thomas Geiser/Regina E. Aebi-Müller, a.a.O., Rz. 10.135 sowie
17.88 f.; vgl. zum Ganzen auch Urteil des Bundesgerichts 5A_923/2014 vom
27. August 2015 E. 4.6 f. [zur Publikation vorgesehen]). Ungeachtet dessen 
bleibt es im Ergebnis dabei, dass von der gemeinsamen elterlichen Sorge nur 
abgewichen werden darf, wenn dies im Interesse des Kindes liegt, also eine 
andere Lösung das Wohl des Kindes ausnahmsweise besser wahrt, wobei 
derjenige Elternteil die Begründungslast trägt, welcher sich gegen die ge- 
meinsame Sorge ausspricht (vgl. Botschaft Elterliche Sorge, a.a.O., Ziff. 
1.3.1, S. 9087 und Ziff. 2.1, S. 9102).
c) Die Berufungsklägerin macht wie dargelegt zur Hauptsache gel- 
tend, dass es zwischen den Eltern an jeglicher Kommunikationsfähigkeit und
-bereitschaft fehle, weshalb die Ausübung der gemeinsamen Sorge nicht 
praktikabel sei. Vorliegend stellt sich somit die Frage, ob dies eine Abwei- 
chung vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge indiziert und die 
Zusprechung der alleinigen elterlichen Sorge dem Interesse der Kinder bes- 
ser gerecht wird. Die beiden Gutachten der KJP Graubünden enthalten – 
wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausführte – keine Hinweise darauf, 
dass die Zuweisung der gemeinsamen elterlichen Sorge eine Kindeswohlge- 
fährdung bedeuten würde. Zwar bezogen sich die Gutachtensaufträge nicht 
auf die Frage der Zusprechung der elterlichen Sorge, sondern auf die Ob- 
hutszuteilung sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs. Doch wurde 
darin ebenfalls auf die familiäre Situation, insbesondere die Qualität der El- 
tern-Kind-Beziehung, die Erziehungseignung sowie die Befindlichkeit und 
die Interessenlage der Kinder eingegangen. Es mag zutreffen, dass die El- 
tern nur eingeschränkt miteinander kommunizieren können und deutliche 
Spannungen zwischen ihnen bestehen. Ihr persönliches Zerwürfnis bedeutet 
aber nicht, dass ihnen das Wohl ihrer Kinder nicht am Herzen liegt und sie


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nicht gemeinsam Verantwortung für diese tragen können. Entsprechend ha- 
ben auch die Gutachter festgestellt, dass zwischen beiden Elternteilen und 
ihren vier Kindern jeweils eine sichere Bindung bestehe. Trotz der Konflikte 
und Kränkungen der Eltern untereinander würden diese ihre jeweilige 
Funktion als Elternteil und dessen Bedeutung für die gemeinsamen Kinder 
nicht verkennen. Mithin darf vorausgesetzt werden, dass sie ihre persönli- 
chen Interessen und Differenzen zurückzustellen vermögen und die zu tref- 
fenden Entscheidungen am Wohle der Kinder orientieren. Die Parteien 
müssen sich für die Verständigung über die Kinderbelange zudem auch nicht 
persönlich treffen, sondern können etwa telefonisch oder per E-Mail mitein- 
ander in Kontakt treten. Es fehlt im vorliegenden Fall an konkreten Beispie- 
len und Vorkommnissen, wonach die Eltern nicht (mehr) in der Lage wären, 
gemeinsame Entscheide zu treffen und sich in grundlegenden Fragen zu ei- 
nigen. Insoweit erweist sich die Behauptung der Berufungsklägerin als 
blosse Mutmassung. Wie die Vorinstanz überzeugend festgehalten hat, ist 
mit diesbezüglichen Prognosen Zurückhaltung geboten. Ebenso ist nicht er- 
sichtlich, weshalb der Vater keine im Interesse der Töchter liegenden Ent- 
scheidungen mehr treffen kann, nur weil diese den Kontakt mit ihm ableh- 
nen. Schliesslich hat er sie über Jahre hinweg gemeinsam mit der Mutter 
aufgezogen sowie eine Beziehung zu ihnen aufgebaut, auch wenn diese zur- 
zeit nicht mehr aktiv gelebt wird. Im Gutachten vom 28. September 2012 
wird ebenfalls betont, dass der Vater fähig ist, die Bedürfnisse seiner Kinder 
zu erkennen und auf diese einzugehen. Sodann tritt angesichts des Alters der 
Mädchen ohnehin ihre Selbständigkeit immer mehr in den Vordergrund, d.h. 
sie werden mehr und mehr eigene Entscheidungen treffen. In Bezug auf D._ 
besteht nach wie vor eine aktive Beziehung zum Vater und insbesondere bei 
ihm mit seinen knapp sieben Jahren wird die gemeinsame elterliche Sorge 
zum Tragen kommen. Der Vater möchte sich weiterhin an der Erziehung sei- 
ner Kinder beteiligen, für diese Verantwortung übernehmen und in ihr Le- 
ben integriert werden, was insbesondere die ins Recht gelegten E-Mails des 
Lehrers der Zwillinge sowie der Lehrerin von C._ bezeugen (vgl. act. C.1–3). 
Diese Möglichkeit ist ihm zu gewähren, da das Wohl der Kinder dadurch 
nach Auffassung des urteilenden Gerichts nicht beeinträchtigt wird. Es ist 
mangels konkreter Anhaltspunkte davon auszugehen, dass sich die beste- 
henden Spannungen zwischen den Eltern nicht derart auf die in Kinderbe- 
langen zu treffenden Entscheidungen auswirken, dass deren Interessen ge- 
fährdet würden. Im Übrigen soll sich das Verhältnis unter den Eltern nach 
Angaben des Berufungsbeklagten in letzter Zeit bereits merklich verbessert 
haben. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass es die Wah- 
rung des Kindeswohls nicht gebietet, die elterliche Sorge allein der Beru- 
fungsklägerin zu übertragen, womit die vorinstanzliche Regelung zu bestäti- 
gen ist. Nur am Rande sei angemerkt, dass diese Regelung gemäss Art. 134


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Abs. 1 bzw. Art. 298d Abs. 1 ZGB bei einer wesentlichen Veränderung der 
Verhältnisse einer Anpassung zugänglich ist. Sollte sich etwa zeigen, dass die 
Parteien daran scheitern, sich in grundsätzlichen Erziehungsfragen zu ver- 
ständigen, und sie sich destruktiv verhalten, indem sich ihr persönlicher 
Konflikt auf die Kindesinteressen auswirkt oder sie versuchen, die Kinder je 
für ihre eigenen Interessen zu instrumentalisieren, kann dies einen Abände- 
rungsgrund darstellen und zu einer Alleinzuteilung der elterlichen Sorge 
führen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_923/2014 vom 27. August 
2015 E. 4.3 [zur Publikation vorgesehen])
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Urteil vom 29. September 2015