gr_gerichte · U 2012 33 · 2012-06-19 · de
Leitentscheid, publiziert als PKG 2012 3\x3Cbr\x3E

Niederlassungsbewilligung | Fremdenpolizei

U 12 33
1. Kammer
URTEIL
vom 19. Juni 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Niederlassungsbewilligung
1. a)
… geboren 1952, von Bosnien/Herzegowina, gelangte im Jahre 1993 als
Flüchtling in die Schweiz, wo er ein Asylgesuch stellte und in der Folge auch
vorläufig aufgenommen wurde. Zum damaligen Zeitpunkt befanden sich seine
Ehefrau … und die gemeinsamen Kinder bereits als Kriegsflüchtlinge in der
Schweiz. Mit Entscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 28. März 1994
wurde die ganze Familie … als Flüchtlinge anerkannt. In den Jahren 2003
(Ehefrau)
und
2004
(Ehemann)
erhielten
die
Eheleute
…
die
Niederlassungsbewilligung.
Im Rahmen einer - aufgrund eines bei der Sozialversicherungsanstalt
Graubünden
eingereichten
anonymen
Schreibens
-
durchgeführten
fremdenpolizeilichen Aufenthaltsüberprüfung ergab sich, dass die Eheleute ...
seit Jahren wieder über bosnische Reisepässe verfügten und sich auch
mehrheitlich in Bosnien aufhielten. Am 13. September 2010 überwies das Amt
für Polizeiweisen Graubünden (APZ) die Akten an das Bundesamt für Migration
zur Prüfung (BFM) der Frage, ob dem Ehepaar … die Asyl- und
Flüchtlingseigenschaft
entzogen
werden
könne.
Im
Rahmen
des
Vernehmlassungsverfahrens im Hinblick auf eine mögliche Aberkennung der
Flüchtlingseigenschaft und zum damit einhergehenden Widerruf des Asyls
verzichteten die Eheleute am 18. Januar 2011 schriftlich auf ihre Asyl- und
Flüchtlingseigenschaft. Mit Verfügung vom 1. Februar 2011 aberkannte das
BFM den Eheleuten die Flüchtlingseigenschaft und widerrief das Asyl. Die
Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

b)
Am 11. April 2011 konfrontierte das APZ die Eheleute … mit dem Inhalt des
anonymen Schreibens, wonach sie sich mehrheitlich im Ausland aufhalten
würden. Die Befragung ergab, dass sich die Eheleute im Jahre 2010 etwa 4 bis
5 Mal in Bosnien aufgehalten hatten, und dies jeweils für ungefähr zwei Monate.
Im Jahre 2009 sei es etwas weniger gewesen. Im Jahre 2011 bisher vom 6.
Februar bis zum 26. März. Sie hätten in Bosnien ein Einfamilienhaus mit 5
Zimmern. Daneben gehörten ihnen mehrere Grundstücke. Im Garten hätten sie
sodann viele Obstbäume. In der Schweiz gingen sie keiner Erwerbstätigkeit
nach, in Bosnien kümmerten sie sich um ihr Haus und den Garten. Eigentlich
wirklich zu Hause fühlten sie sich in Bosnien.
c)
Am 25. Juli 2011 erliess das APZ eine Feststellungsverfügung, wonach die
Niederlassungsbewilligung
der
Eheleute
aufgrund
des
mehrheitlichen
Aufenthaltes
in
Bosnien/Herzegowina
erloschen
sei.
Ihr
tatsächlicher
Lebensmittelpunkt befinde sich dort.
d)
In ihrer dagegen beim kantonalen Departement für Justiz, Sicherheit und
Gesundheit erhobenen Beschwerde machten die Eheleute … geltend, ihre bei
der
fremdenpolizeilichen
Befragung
als
Dolmetscherin
beigezogene
Schwiegertochter sei gar keine Dolmetscherin. Entsprechend sei die
Übersetzung daher nicht rechtsgenüglich gewesen. Inhaltlich treffe der Vorhalt,
dass sie sich oft in Bosnien aufhalten würden, gar nicht zu. Es sei nicht
nachvollziehbar, worauf sich die Behörden bei diesem Vorhalt abstützen
würden. Es werde vehement bestritten, dass sie sich mehrheitlich in Bosnien
aufhalten würden. Sie seien nie mehr als sechs Monate von der Schweiz weg
gewesen.
Sie
seien
beide
IV-Bezüger
und
könnten
daher
keiner
Erwerbstätigkeit nachgehen. Die Birnbäume seien lediglich ihr Hobby und sie
könnten in keinster Weise davon leben.
e)
Mit ausführlich begründeter Verfügung vom 30. März 2012 wies das
Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit die Beschwerde ab. Die
Befragung sei korrekt zustande gekommen und die von den Eheleuten

gemachten Aussagen auch verwertbar. So seien die Eheleute in der Einladung
zur Befragung darauf hingewiesen worden, es stehe ihnen frei, eine Person
ihres Vertrauens als Dolmetscher mitzubringen. Bei der von ihnen
beigezogenen Schwiegertochter handle es sich nun zum einen um eine Person
ihres Vertrauens und zum andern um eine Person, die sowohl der deutschen
Sprache
als
auch
der
Muttersprache
der
Eheleute
mächtig
sei.
Selbstverständlich wäre es ihnen auch freigestanden, einen Rechtsanwalt zur
Befragung mitzunehmen. Im konkreten Falle habe die Befragung ergeben, dass
sie sich im Jahre 2010 vier bis fünf Mal jeweils für 2 Monate in
Bosnien/Herzegowina aufgehalten hätten. Sodann hätten sie sich bis zur
Befragung im April 2011 auch vom 6. Februar bis zum 26. März dort
aufgehalten. Sie verfügten in … über ein Einfamilienhaus und über mehrere
Grundstücke (rund 10‘000 m2). Auf die drohende Möglichkeit des Entzugs der
Niederlassungsbewilligung in der Schweiz angesprochen, hätten sie sich die
Frage gestellt, wer dann künftig für ihren Unterhalt aufkommen werde. Die
Vorinstanz hielt ferner fest, dem Auszug der Industriellen Betriebe … könne
entnommen werden, der Stromverbrauch in der … Wohnung habe von Februar
2004 bis Februar 2010 stetig abgenommen, was den Schluss zulasse, dass die
Eheleute seit Erhalt des bosnischen Passes im Jahre 2006 einen erheblichen
Teil des Jahres nicht mehr in der Wohnung in … gelebt hätten. Auch dem
Bankauszug vom 31. Dezember 2008 bis 31. Juli 2010 könne entnommen
werden,
dass
im
Laufe
des
Jahres
2010
die
Abhebungen
in
Bosnien/Herzegowina zunehmend gewesen seien. Aufgrund der Umstände
stehe fest, dass die Eheleute spätestens seit 2010 bis April 2011 einen
Grossteil der Zeit in ihrer Heimat verbracht hätten. Die Bestätigungen von Arzt-
und Zahnarztbesuchen in der Schweiz vermöchten daran nichts zu ändern. Es
bestehe der Eindruck, dass die offizielle Wohnsitzverlegung nur aus Rücksicht
auf die Unterhaltsfrage bzw. den Erhalt der Ergänzungsleistungen und das
hiesige Gesundheitssystem vermieden werden solle.
2.
Dagegen liessen … und … am 23. April 2012 beim Verwaltungsgericht
Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:

„1. Es sei die beiliegend angefochtene Departementsverfügung für Justiz,
Sicherheit und Gesundheit vom 22. März 2012 aufzuheben und es sei vom
Erlöschen
der
Niederlassungsbewilligung
des
Beschwerdeführers
abzusehen.
2. Es sei dem Beschwerdeführern eine angemessene Prozessentschädigung
zu bezahlen.
3. Es sei dem Unterschreibenden als unentgeltlicher Rechtsbeistand für die
Beschwerdeführer zu bestellen und sei die unentgeltliche Prozessführung
zu gewähren.“
Herr … verfüge seit dem 19. April 2006 über einen bosnischen Pass. Alle
Stempel stammten einzig von Slowenien und Kroatien, wobei er sich dort
jeweils nur sehr kurz aufgehalten habe. Lediglich ein einziger Stempel von
Bosnien sei im Pass zu finden. Die Stempel bestätigten, dass er sich bloss für
eine kurze Zeit im Ausland aufgehalten habe. Aus den ihnen entgegen
gehaltenen Auszügen könne nichts zu ihren Ungunsten abgeleitet werden.
Ebenso wenig sei der Umstand ungewöhnlich, dass im Ausland Geld mit der
eigenen Bankkarte abgehoben worden sei. Insbesondere beweise es nicht,
dass die betreffende Person im Ausland lebe. Aus der Bestätigung von Dr.
med. … gehe hervor, dass Frau … im 2010 am 1. März, 13. April, 9. August, 3.
Dezember sowie im 2011 am 21. Januar und am 8. April Arzttermine bzw. am
4. März, 9. März und am 13. Dezember 2010 sowie am 7. Januar 2011
Zahnarzttermine wahrgenommen habe. Herr … seinerseits sei im Februar
2009, März 2009, Dezember 2010 und Januar 2011 in zahnärztlicher
Behandlung gewesen. Die Telefonprotokolle zeigten, dass das Ehepaar in den
Jahren 2010 und 2011 sehr wohl zu Hause in der Schweiz gewesen sei. Herr
… habe zudem an verschiedenen Daten im Jahre 2010 verschiedentlich
Versicherungsleistungen sowie seine Rente in bar bezogen. Dr. … bestätige,
dass der Ehemann seit 1997 bei ihm in Behandlung sei. Konsultationen hätten
im Jahre 2010 am 17. Februar, 23. Februar, 1. März, 8. März, 16. August, 24.
August, 29. August und am 6. Dezember stattgefunden. Bei Frau Dr. … sei der
Ehemann am 4. Dezember 2010 sowie am 8. Januar und 3. Februar 2011 in
Behandlung gewesen. Weil sie sich in den letzten Jahren vor allem bei ihrem

gemeinsamen Sohn aufgehalten hätten, sei der Stromverbrauch niedriger
gewesen.
3.
Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden (DJSG)
beantragte unter Verweis auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung
die Abweisung der Beschwerde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bildet die Departementsverfügung vom 30. März 2012, mit
welcher die vormalige Feststellungsverfügung des APZ, wonach die
Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführer aufgrund des 8- bis 10-
monatigen tatsächlichen Aufenthaltes in Bosnien/Herzegowina im Jahre 2010
erloschen sei, bestätigt worden ist.
2. a)
Gemäss Art. 61 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG; SR 142.20) erlischt die Niederlassungsbewilligung unter
anderem dann, wenn sich der Ausländer, ohne sich abzumelden, während
sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufhält. Auf ein vor Ablauf dieser Frist
gestelltes Gesuch hin kann die Niederlassungsbewilligung jedoch während vier
Jahren aufrechterhalten werden (Art. 79 Abs. 2 der Verordnung vom 24.
Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, VZAE; SR
142.201).
Art.
61
Abs.
2
AuG
entspricht
in
Bezug
auf
die
Niederlassungsbewilligung Art. 9 Abs. 3 lit. c des ausser Kraft gesetzten
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG), weshalb die dazu ergangene Rechtsprechung massgebend
bleibt (Urteil 2C_853/2010 vom 22. März 2011 E. 5.1). 3.2 Für ein Erlöschen
infolge eines sechsmonatigen Auslandaufenthalts genügt das formale Kriterium

eines solchen Aufenthalts (BGE 120 Ib 369 E. 2c und d S. 372 f.; 112 Ib 1 E. 2a
S. 2 f.; Urteile 2C_853/2010 vom 22. März 2011 E. 5.1 und 2C_43/2011 vom 4.
Februar 2011 E. 2). Eine Verlegung des Lebensmittelpunkts ist nicht zwingend
erforderlich; wenn dieser jedoch ins Ausland verschoben wird, so unterbrechen
vorübergehende Besuchs-, Tourismus- oder Geschäftsaufenthalte in der
Schweiz die Frist nicht (Silvia Hunziker, in: Caroni et al. [Hrsg.], Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer, Kommentar, 2010, N. 19 f. zu Art. 61;
Zünd/Arquint Hill, in Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., 2009, Rz.
8.9; vgl. auch neurechtlich Art. 79 Abs. 1 VZAE).
b)
Die
Vorinstanz
würdigte
die
mehrmonatige
Landesabwesenheit
der
Beschwerdeführer - welche kein Gesuch um Aufrechterhaltung ihrer
Niederlassungsbewilligung gestellt haben - und die zeitweiligen Aufenthalte in
der Schweiz auf der Grundlage dieser Rechtsprechung. Sie hat dabei im
Rahmen einer umfassenden Prüfung und einer Interessenabwägung (Art. 96
AuG) die massgebenden rechtlichen Gegebenheiten ausführlich dargelegt und
nach ausführlicher Würdigung unter Beachtung der zitierten höchstrichterlichen
Rechtsprechung
das
Erlöschen
der
Niederlassungsbewilligung
zufolge
mehrmonatiger Landesabwesenheit im konkreten Fall bejaht. Dass sie dabei
Rechts- oder Ermessensfehler begangen hätte, ist nicht ersichtlich. Die
Beschwerdeführer bringen denn im vorliegenden Beschwerdeverfahren
dagegen auch nichts wesentlich Anderes vor, als sie auch schon in der
Verwaltungsbeschwerde vor der Vorinstanz geltend gemacht haben und worauf
diese in zutreffender Weise im angefochtenen Entscheid eingegangen ist. Es
kann daher vorab anstelle von Wiederholungen auf die ausführlichen,
zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden. Diese bilden
entsprechend integrierenden Bestandteil dieses Urteils. Es drängen sich daher
lediglich noch einige kurze Überlegungen auf.
c)
Auf die anlässlich der am 11. April 2011 beim APZ durchgeführten Befragung
gemachten Aussagen, kann - wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung

festhalten hat und von den Beschwerdeführern zu Recht nicht mehr
beanstandet wird - ohne weiteres abgestellt werden.
d)
Anlässlich jener Befragung haben die Eheleute nun aber übereinstimmend
erklärt, dass sie sich im Jahre 2010 vier bis fünf Mal jeweils für rund 2 Monate
in Bosnien aufgehalten hätten. Sie würden dort über ein Einfamilienhaus sowie
diverse Grundstücke (im Halte von rund 10‘000 m2) verfügen und sich dort, wie
der Ehemann bestätigt hat, denn auch zu Hause fühlen. Ausgehend von ihren
eigenen Angaben hielten sie sich somit im Jahre 2010, mit Unterbrüchen, rund
8 bis 10 Monate in Bosnien auf. Zu Recht hat die Vorinstanz in diesem
Zusammenhang angeführt, dass es bei dieser Ausgangslage keine Rolle mehr
spiele, ob sie ein paar Wochen mehr oder weniger in Bosnien weilen und ob sie
von ihrer Birnenplantage leben könnten oder nicht. Mit ihr ist davon
auszugehen, dass aufgrund der gesamten Umstände der Schluss gezogen
werden muss, dass die Beschwerdeführer ihren Lebensmittelpunkt nach
Bosnien verschoben haben. Die geltend gemachten Arzt- und Zahnarzttermine,
aufgrund derer sie immer wieder in die Schweiz zurückgekehrt sind, vermögen
daran nichts zu ändern. Auch aus den ins Recht gelegten Stromrechnungen der
… Wohnung dürfen als Indiz dafür herangezogen werden, dass die
Selbstangaben der Beschwerdeführer, wonach sie sich mehrere Monate im
2010 in Bosnien aufgehalten hätten, zutreffend waren, vermögen letztlich den
auf ihren eigenen Aussagen gründenden Vorhalt der 8 bis 1-monatigen
Landesabwesenheit zu stützen. Fest steht ferner, dass die Beschwerdeführer
kein Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung - auch nicht
kurz nach Ablauf der sechsmonatigen Frist - gestellt haben. Im Übrigen sind
sie nach ihrer Einreise im Dezember 2010 bereits wieder am 6. Februar 2011 -
nach knapp 2 Monaten in der Schweiz, in welchen sie denn auch einige der von
ihnen angeführten Arzt- und Zahnarztbesuche wahrgenommen haben - wieder
nach Bosnien zurückgereist, wo sie sich bis zum 26. März 2011 aufgehalten
haben. Was die Beschwerdeführer sonst noch zur Stützung ihrer Begehren
(Passstempel; Bankabhebungen; Unterhaltsüberlegungen) vorbringen, zielt

angesichts
der
eingestandenen,
aktenkundigen
mehrmonatigen
Landesabwesenheiten offenkundig ins Leere.
e)
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Feststellung der Vorinstanz, die
Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführer sei aufgrund deren mehr als
6-monatigen,
tatsächlichen
Landesabwesenheit
im
massgebenden
Beurteilungszeitraum von Gesetzes wegen erloschen, zutrifft. - Die Beschwerde
erweist sich somit als vollumfänglich unbegründet und ist daher abzuweisen.
3.
Die Beschwerdeführer haben im vorliegenden Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege beantragt. Gemäss Art. 76 VRG kann die Behörde einer Partei,
die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag die unentgeltliche
Prozessführung bewilligen, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig
oder von vornherein aussichtslos ist. Wo es die Verhältnisse rechtfertigen,
bestellt sie zudem auf ihre Kosten eine Anwältin oder einen Anwalt. Ob die
Beschwerdeführer in bescheidenen finanziellen Verhältnissen leben, kann offen
gelassen werden, da ihnen der Anspruch bereits aus anderen Überlegungen
abzusprechen ist. Als weitere Anspruchsvoraussetzung wird nämlich verlangt,
dass der angehobene Rechtsstreit nicht als offenbar mutwillig oder grundlos
erhoben, mithin als aussichtslos bezeichnet werden muss. Als aussichtslos sind
nach
der
bundesgerichtlichen
Rechtsprechung
Beschwerdeverfahren
anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die
Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.
Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten
und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer
sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen
Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Beschwerdeverfahren
entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen,
beurteilt sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gestellt wurde (BGE 125 II 265 E. 4b; BGE 124 1
304 E. 2c; BGE 122 1 267 E. 2b mit Hinweisen). Im Lichte der oben unter Erw.
gemachten Ausführungen zeigt sich ohne weiteres, dass sich die anwaltlich

vertretenen
Beschwerdeführer
der
Aussichtslosigkeit
des
vorliegenden
Verfahrens von vornherein hätten im Klaren sein können und müssen.
Entsprechend ist ihr Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
(Prozessführung und Verbeiständung) denn auch abzuweisen.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
des
Beschwerdeführers (Art. 73 VRG). Dem obsiegenden Kanton (DJSG) steht
keine Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das
Gesuch
um
Gewährung
der
unentgeltlichen
Rechtspflege
wird
abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 1‘500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
276.--
zusammen
Fr. 1‘776.--
gehen unter solidarischer Haftung zulasten von … und … und sind innert 30
Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.
Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 10.
September 2012 nicht eingetreten (2C_832/2012).