gr_gerichte · ZK2 2009 8 · 2009-08-18 · de
Bezirksgericht Maloja

Konkurrenzverbot (Arbeitsrecht) | Berufung OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 18. August 2009
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 09 8
Urteil
II. Zivilkammer
Besetzung:
Vorsitz
Kantonsrichter Hubert
RichterInnen
Kantonsrichter Bochsler und Kantonsrichterin Michael Dürst
Redaktion
Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . , Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Clau-
dio Allenspach, Poststrasse 43, 7002 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 2. Dezember 2008, mitgeteilt am 26.
Januar 2009, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen Y., Beklagter
und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Kristina Tenchio-
Kuzmic, Obere Plessurstrasse 36, 7000 Chur,
betreffend Konkurrenzverbot,
hat sich ergeben:
I. Sachverhalt

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A.
Am 4. Juli 1986 stellte die X., heute X., Y. mit Wirkung ab 16. August 1986
als Regionalvertreter für den Kanton Graubünden ein. In der schriftlichen Vertrags-
bestätigung wurden einzelne Punkte wie Lohn und Provisionen geregelt. Darüber
hinaus wurde auf den Gesamtarbeitsvertrag zwischen der Arbeitgeberin und der
Gewerkschaft A., Sektion B., verwiesen. Zudem wurde festgehalten, das in Art. 27
dieses Vertrags enthaltene Konkurrenzverbot werde in gegenseitigem Einverneh-
men auf den Kanton Graubünden ausgeweitet. Y. kündigte das Arbeitsverhältnis
am 27. Dezember 2005 per 31. März 2006. Danach trat er eine Stelle bei der C. an.
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses machte die X. gegenüber Y. geltend,
seine neue Tätigkeit bei der C. stelle eine Verletzung des Konkurrenzverbots dar,
welches ihn gemäss Kollektivarbeitsvertrag während zwei Jahren nach Beendigung
des Arbeitsverhältnisses gegenüber der früheren Arbeitgeberin binde.
B.
Mit Vermittlungsbegehren vom 16. Mai 2007 instanzierte die X., ehemals X.,
beim Kreispräsidenten Rhäzüns gegen Y. eine Forderungsklage. Nach erfolglos
verlaufenen Sühneverhandlungen am 22. Juni 2007 und am 22. August 2007 er-
stellte der Vermittler am 11. Januar 2008 den folgenden Leitschein:
„Klägerisches Rechtsbegehren:
1.
Der Beklagte sei unter Vorbehalt der Geltendmachung und gerichtlichen
Durchsetzung von weiteren Schadenersatzforderungen und weiterer
Forderungen aus Konventionalstrafe zu verpflichten, der Klägerin we-
gen Verletzung des arbeitsrechtlichen Konkurrenzverbotes für den Zeit-
raum vom 1. April 2006 bis zum 22. August 2007 eine Konventional-
strafe von Fr. 50'900.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 22. August 2007
zu bezahlen.
2.
Unter vollumfänglicher vermittleramtlicher, gerichtlicher und ausserge-
richtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich die gesetzliche
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beklagten.
Beklagtisches Rechtsbegehren:
1.
Es sei auf die Klage nicht einzutreten.
2.
Eventualiter: Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich MwSt) zu Las-
ten der Klägerin."
C.
Die X. prosequierte den Leitschein mit Prozesseingabe vom 25. Januar 2008
an das Bezirksgericht Imboden. Dabei hielt sie unverändert an ihren Rechtsbegeh-
ren gemäss Leitschein fest. In seiner Prozessantwort vom 11. März 2008 beantragte
Y. die vollumfängliche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen einschliesslich Mehrwertsteuer zu Lasten der Klägerin. Am 19. Mai 2008 reichte
die Klägerin eine Replik mit unveränderten Rechtsbegehren ein. Ebenso hielt der

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Beklagte in seiner Duplik vom 10. Juli 2008 unverändert an seinem Antrag auf Kla-
geabweisung fest. Gleichzeitig stellte er mehrere prozessuale Anträge, unter ande-
rem denjenigen, im Sinne von Art. 94 ZPO eine Verhandlung über die materielle
Teilfrage der Einhaltung des Schriftformerfordernisses von Art. 340 Abs. 1 OR
durchzuführen. Am 9. September 2008 reichte die Klägerin eine Stellungnahme
nach Art. 87 Abs. 2 ZPO ein. Überdies äusserte sie sich zu den prozessualen An-
trägen des Beklagten, wobei sie deren Abweisung beantragte.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2008 ordnete der Bezirksgerichtspräsident Imboden
die Durchführung einer Hauptverhandlung gemäss Art. 94 ZPO zur Teilfrage der
rechtskonformen Vereinbarung des Konkurrenzverbotes an. Gleichzeitig setzte er
den Parteivertretern eine Frist zur Überarbeitung der Rechtsschriften. In der Folge
reichte die Klägerin am 14. Oktober 2008 eine überarbeitete Replik und am 23. Ok-
tober 2008 eine überarbeitete Prozesseingabe ein. Der Beklagte reichte seine über-
arbeitete Duplik am 15. Oktober 2008 und seine überarbeitete Prozessantwort am
27. Oktober 2008 ein.
D.
Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Imboden fand am 2. Dezem-
ber 2008 statt. Mit Urteil vom 2. Dezember 2008, mitgeteilt am 26. Januar 2009,
erkannte das Bezirksgericht Imboden, wie folgt:
„1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Bezirksgerichts Imboden, bestehend aus:
-
einer Gerichtsgebühr von
Fr.
3'200.00
-
einer Schreibgebühr von
Fr.
675.00
-
einem Streitwertzuschlag von
Fr.
510.00
-
Barauslagen von
Fr.
125.00
total somit
Fr.
4'510.00
gehen zu Lasten der Klägerin, welche den Beklagten überdies ausser-
amtlich mit Fr. 20'000.00 (inkl. 7.6% Mehrwertsteuer) zu entschädigen
hat.
3.
(Mitteilung)“
Das Bezirksgericht Imboden war zur Erkenntnis gelangt, dass kein formgültig ver-
einbartes Konkurrenzverbot vorliegt. Die Berufung des Beklagten auf die For-
mungültigkeit der Konkurrenzverbotsabrede erachtete das Gericht überdies nicht
als rechtsmissbräuchlich. Es wies die Klage deshalb vollumfänglich ab.

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E.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Imboden liess die X. mit Eingabe vom
13. Februar 2009 die Berufung zu Handen des Kantonsgerichts von Graubünden
erklären. Sie stellt folgende Berufungsanträge:
„1.
Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Imboden vom 2. Dezem-
ber 2008 sei aufzuheben.
2.
Es sei festzustellen, dass die Konkurrenzverbotsabrede zwischen den
Parteien (form-)gültig vereinbart wurde, und die Sache sei zur ordentli-
chen Weiterbehandlung an das Bezirksgericht Imboden zurückzuwei-
sen.
3.
Eventualiter sei festzustellen, dass die beklagtische Berufung auf
Formungültigkeit der Konkurrenzverbotsabrede rechtsmissbräuchlich
sowie treuwidrig ist, und die Sache sei zur ordentlichen Weiterbehand-
lung an das Bezirksgericht Imboden zurückzuweisen.
4.
Subeventualiter sei festzustellen, dass die Klärung der Frage eines wirk-
sam vereinbarten Konkurrenzverbotes respektive der rechtsmiss-
bräuchlichen Berufung auf Formungültigkeit der Konkurrenzverbotsab-
rede ein vollständig durchgeführtes Beweisverfahren bedingt, und die
Sache sei zur ordentlichen Weiterbehandlung an das Bezirksgericht Im-
boden zurückzuweisen.
5.
Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich die
gesetzliche Mehrwertsteuer) für beide Instanzen zu Lasten des Beru-
fungsbeklagten."
Das Bezirksgericht Imboden verzichtete gemäss Schreiben vom 23. Februar 2009
auf das Einreichen einer Vernehmlassung.
F.
Am 18. August 2009 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Kan-
tonsgericht von Graubünden statt. Anwesend waren der Rechtsvertreter der Beru-
fungsklägerin, Rechtsanwalt lic. iur. Claudio Allenspach, der Berufungsbeklagte Y.
sowie seine Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin Dr. iur. Kristina Tenchio-Kuzmic. Ein-
leitend verlas der Vorsitzende die Anträge der Berufung. Gegen die Zuständigkeit
und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände vorgebracht, so
dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Da für das Verfahren vor Kan-
tonsgericht keine Beweisanträge vorlagen, konnte das Beweisverfahren geschlos-
sen werden. Im Anschluss nahmen die Rechtsvertreter der Parteien in ihren Plä-
doyers zur Berufung Stellung. Rechtsanwalt Allenspach hielt in seinem Parteivor-
trag an den Anträgen gemäss Berufungserklärung vom 13. Februar 2009 fest.
Rechtsanwältin Tenchcio-Kuzmic beantragte in ihrem Plädoyer die vollumfängliche
Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr-
wertsteuer zu Lasten der Berufungsklägerin. Rechtsanwalt Allenspach und Rechts-
anwältin Tenchio-Kuzmic gaben von ihren Vorträgen eine schriftliche Ausfertigung
zu den Akten. Im Anschluss an die ersten Parteivorträge erhielten die Parteivertreter

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das Recht auf Replik und Duplik, was sie benutzten, um ihre Standpunkte zu vertie-
fen. Abschliessend nahmen beide Parteivertreter Einsicht in die gegnerische Hono-
rarnote, ohne gegen diese Einwände zu erheben.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der
Rechtsvertreter der Parteien in den Rechtsschriften und anlässlich der Berufungs-
verhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.
II. Erwägungen
1a.
Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten
im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen wer-
den (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Das angefochtene Urteil
des Bezirksgerichts Imboden betrifft einen vermögensrechtlichen Streit über einen
Betrag von mehr als Fr. 8'000.--, so dass der Berufungsstreitwert erreicht und die
Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache als Berufungsinstanz gegeben ist.
b.
Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der
schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden,
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die X. reichte
ihre Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 2. Dezember
2008, mitgeteilt am 26. Januar 2009, am 13. Februar 2009 und damit fristgerecht
ein. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass darauf ein-
getreten werden kann.
2.
Die Berufungsklägerin verlangt in ihrer Berufung in erster Linie die Feststel-
lung, dass die Konkurrenzverbotsabrede zwischen den Parteien formgültig verein-
bart worden sei.
a/aa. Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeitgeber
schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich jeder kon-
kurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung
ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch
in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen (Art. 340 Abs.
1 OR). Wie sich dem Wortlaut von Art. 340 Abs. 1 OR entnehmen lässt, bedarf die
Vereinbarung eines arbeitsrechtlichen Konkurrenzverbots der Schriftform. Diese
bezweckt, den Arbeitnehmer vor Übereilung zu schützen und ihm die Tragweite der

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ihm auferlegten Beschränkung seiner wirtschaftlichen Freiheit bewusst zu machen
(Adrian Staehelin/Frank Vischer, Zürcher Kommentar zu den Art. 319–362 OR, 3.
A., Zürich 1996, N 8 zu Art. 340 OR; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag,
6. A., Zürich 2006, N 5 zu Art. 340 OR). Um den Arbeitnehmer von einer unbedach-
ten Verpflichtung abzuhalten, ist ihm eine klare Vorstellung über das Ausmass der
Einschränkung seiner wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten zu vermitteln. Zur
Verstärkung des Schutzes des Arbeitnehmers war wiederholt gar die öffentliche Be-
urkundung verlangt worden. Dies wurde vom Parlament abgelehnt. Die Schriftform
ist aber im Katalog der zum Schutz des Arbeitnehmers unveränderlichen Bestim-
mungen gemäss Art. 362 OR aufgeführt (Peter Bohny, Das arbeitsvertragliche Kon-
kurrenzverbot, Zürich 1989, S. 87, mit weiteren Hinweisen).
Die Einhaltung der Schriftform bzw. deren Schutzfunktion verlangt, dass der Arbeit-
nehmer allen objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkten schriftlich zu-
stimmt. Beim Konkurrenzverbot sind vom Arbeitnehmer somit nicht nur die Ver-
pflichtungserklärung selbst, sondern namentlich auch die Art der verbotenen Tätig-
keit, die Dauer des Verbots, der geografische Geltungsbereich sowie die Sanktio-
nen, welche eine allfällige Verletzung des Verbots nach sich zieht, zu unterzeichnen
(Bohny, a.a.O., S. 87 f.; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 5 zu Art. 340 OR; Matthias W.
Rickenbach, Die Nachwirkungen des Arbeitsverhältnisses, Bern 2000, S. 140).
bb.
Eine Konkurrenzverbotsabrede muss nicht im Arbeitsvertrag selbst enthalten
sein (Manfred Rehbinder, Berner Kommentar zu den Art. 331–355 OR, Bern 1992,
N 7 zu Art. 340 OR). Eine Vereinbarung in einem separaten Schriftstück ist
grundsätzlich zulässig, allerdings nur, sofern die Schriftform erfüllt ist, das heisst
sofern die Konkurrenzklausel selbst mit allen wesentlichen Bestandteilen unter-
zeichnet ist. Wird im unterzeichneten Arbeitsvertrag auf ein separates Dokument,
bspw. auf allgemeine Arbeitsbedingungen oder ein Anstellungsreglement, verwie-
sen, das aber seinerseits nicht unterzeichnet ist, ist die Formvorschrift nach Ansicht
des überwiegenden Teils der Lehre und der Rechtsprechung nicht eingehalten, da
das Ausmass der Verpflichtung für den Arbeitnehmer zu wenig abschätzbar ist
(Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 5 zu Art. 340 OR; Rehbinder, a.a.O., N 7 zu Art. 340
OR; Rickenbach, a.a.O., S. 139 f.; Christoph Neeracher, Das arbeitsvertragliche
Konkurrenzverbot, Bern 2001, S. 19, mit weiteren Hinweisen; Brunner/Bühler/Wae-
ber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. A., Basel 2005, S. 294; Rémy
Wyler, Droit du travail, 2. A., Bern 2008, S. 597; Jean-Fritz Stöckli, Allgemeine Ar-
beitsbedingungen, Bern 1979, S. 134 ff.; Urteile des Arbeitsgerichts Zürich vom 4.
März 1981 [publ. in: JAR 1983, S. 214 ff.], vom 2. Mai 1991 sowie vom 30. Oktober
1998 [zu den letzten beiden Urteilen vgl. Neeracher, a.a.O., S. 19 Fn. 113]). Dies

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gilt auch bei einem Verweis auf einen Gesamtarbeitsvertrag (Bohny, a.a.O., S. 88;
Jean-Fritz Stöckli, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, Bern 1990, S. 191 f.).
Begründet wird diese Formstrenge mit den sehr einschneidenden Auswirkungen
von Wettbewerbsverboten und der daraus abgeleiteten Warn- bzw. Schutzfunktion
des Schriftformerfordernisses (Rehbinder, a.a.O., N 7 zu Art. 340 OR; Neeracher,
a.a.O., S. 19; Wyler, a.a.O., S. 597). Die Bestimmung von Art. 340 Abs. 1 OR geht
somit über die Schriftformerfordernisse des Art. 13 OR hinaus. Die übliche Warn-
funktion der Schriftform wird verstärkt, indem die Verpflichtungserklärung des Ar-
beitnehmers selbst schriftlich zu sein hat (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 5 zu Art. 340
OR).
Eine weniger strenge Ansicht vertreten einerseits Staehelin/Vischer im Zürcher
Kommentar. Sie argumentieren, der Schriftform sei Genüge getan, wenn der schrift-
liche Einzelarbeitsvertrag auf ein dem Arbeitnehmer übergebenes Reglement oder
Mitarbeiterhandbuch verweise, in welchem das Konkurrenzverbot festgelegt wird.
Im Hinblick auf die sog. Ungewöhnlichkeitsregel wird jedoch verlangt, dass die Kon-
kurrenzverbotsklausel im entsprechenden Dokument durch Fettdruck oder auf an-
dere Weise hervorgehoben wird (Staehelin/Vischer, a.a.O., N 8 zu Art. 340 OR).
Anderseits vertritt Brühwiler die Ansicht, die Bezugnahme im unterzeichneten Ar-
beitsvertrag auf eine Konkurrenzverbotsklausel in einem beigefügten Anstellungs-
reglement, das dem Arbeitnehmer nachweisbar zur Kenntnis gebracht und von den
Parteien als Vertragsbestandteil anerkannt worden sei, genüge für die Einhaltung
der Formvorschrift (Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. A.,
Bern 1996, N 2 zu Art. 340 OR).
cc.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein Konkurrenzverbot nach herr-
schender Lehre und Rechtsprechung nur dann formgültig vereinbart ist, wenn der
Arbeitnehmer den ganzen Wortlaut der Klausel, der deren Inhalt in sachlicher, zeit-
licher und örtlicher Hinsicht sowie die Folgen einer allfälligen Verletzung wiedergibt,
eigenhändig unterzeichnet. Ein Globalverweis auf ein anderes, nicht unterzeichne-
tes Schriftstück genügt dem Schriftformerfordernis nicht, da damit der Schutzzweck
der Bestimmung nicht erfüllt wäre.
b/aa. Vorliegend befindet sich eine von Y. als Arbeitnehmer für sich selbst und
gleichzeitig in seiner neuen Funktion als Regionalvertreter auch für die Arbeitgebe-
rin unterzeichnete Vertragsbestätigung vom 4. Juli 1986 in den Akten (KB 3). Diese
Bestätigung enthält einen Hinweis auf den Kollektivarbeitsvertrag zwischen der Ar-
beitgeberin und der Gewerkschaft A., Sektion B., und das in Art. 27 dieses Vertrags
enthaltene Konkurrenzverbot, wobei in Bezug auf Letzteres festgehalten wird, das

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Verbot werde in gegenseitigem Einvernehmen auf den Kanton Graubünden ausge-
weitet.
Nach der oben dargestellten Lehre und Rechtsprechung enthält die vom Arbeitneh-
mer unterzeichnete Vertragsbestätigung unter diesen Umständen keine formgültig
vereinbarte Konkurrenzklausel. Zwar wird darin ausdrücklich auf eine im Kollektiva-
rbeitsvertrag enthaltene Konkurrenzklausel hingewiesen. Angaben zur Art der
Tätigkeit, die vom Verbot erfasst wird, zur Dauer des Verbots und zu den Sanktio-
nen, welche eine allfällige Verletzung des Verbots nach sich zieht, fehlen hingegen.
Dem mit der Formvorschrift angestrebten Schutzzweck kann, wie erwähnt, nur ent-
sprochen werden, wenn eine Konkurrenzklausel mit sämtlichen wesentlichen Be-
standteilen unterzeichnet wird. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Vertrags-
bestätigung selbst enthält somit keine rechtsgültig vereinbarte Konkurrenzverbots-
klausel.
bb.
Nach den Darlegungen der Berufungsklägerin war in Artikel 27 des Gesamt-
arbeitsvertrages, auf den in der erwähnten Bestätigung verwiesen wird, ein Konkur-
renzverbot enthalten. Aufgrund der Ausführungen in Erwägung 2a liegt allerdings
keine formgültig vereinbarte Konkurrenzklausel vor, wenn diese in einem separaten,
nicht unterzeichneten Dokument festgehalten ist, selbst wenn im unterzeichneten
Vertrag auf dieses verwiesen wird. Somit fehlt es vorliegend an einem unterschrift-
lichen Einverständnis von Y. zu einer Konkurrenzverbotsklausel einschliesslich
Konventionalstrafe.
Die Berufungsklägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf einen Bundesge-
richtsentscheid vom 7. Januar 2005, worin das Gericht die Schriftlichkeit als gege-
ben erachtete, wenn der Arbeitsvertrag unterzeichnet ist und in diesem auf die Gül-
tigkeit eines nicht unterschriebenen Reglements verwiesen wird (4C.407/2004, E.
3.1). Dieser Entscheid betraf allerdings den Ausschluss einer Überstundenentschä-
digung nach Art. 321c Abs. 3 OR und ist deshalb nicht einfach auf eine Konkurrenz-
verbotsklausel übertragbar. Das Konkurrenzverbot stellt für den Arbeitnehmer eine
schwere Belastung dar (Arthur Haefliger, Das Konkurrenzverbot im neuen schwei-
zerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. A., Bern 1975, S. 41). Es ist mit erheblichen Aus-
wirkungen auf das nachvertragliche wirtschaftliche Fortkommen und daher mit viel
einschneidenderen Konsequenzen verbunden als die Wegbedingung der gesetzli-
chen Überstundenentschädigung. Wie bereits dargelegt, dient das Erfordernis der
Schriftlichkeit dazu, dem Arbeitnehmer die Konsequenzen eines Konkurrenzverbots
unmissverständlich und in ihrer vollen Tragweite aufzuzeigen. Daher verlangt Art.
340 Abs. 1 OR auch, dass die Verpflichtungserklärung als solche schriftlich zu sein

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hat, was, wie in Erwägung 2a/bb dargelegt, über die Schriftformerfordernisse des
Art. 13 OR hinausgeht. Anders als in dem vom Bundesgericht zu beurteilenden Fall
genügt es daher eben gerade nicht, wenn die Erklärung auf mehreren Schriftstü-
cken verurkundet, aber nur eines davon unterzeichnet worden ist.
cc.
Hinzu tritt vorliegend der Umstand, dass der Gesamtarbeitsvertrag, auf den
in der Vertragsbestätigung verwiesen wird, nicht im Recht liegt. Es ist daher nicht
bewiesen, dass dieser tatsächlich den von der Berufungsklägerin behaupteten In-
halt aufwies. In der Vertragsbestätigung vom 4. Juli 1986 wird zwar erwähnt, der
Kollektivarbeitsvertrag sei angehängt. Aktenkundig ist er indes nicht, weshalb der
genaue Wortlaut der Konkurrenzverbotsklausel und damit auch Inhalt und Folgen
des Konkurrenzverbots aus dem Jahr 1986 unbekannt sind.
Selbst wenn man den weniger formstrengen Ansichten von Staehelin/Vischer und
Brühwiler folgen würde, wäre unter diesen Umständen nicht nachgewiesen, dass
ein Konkurrenzverbot formgültig vereinbart wurde. So kann nach den genannten
Autoren zwar auf die Unterzeichnung der Konkurrenzklausel selbst verzichtet wer-
den. Auch sie betonen jedoch, dass der Arbeitnehmer vor Unachtsamkeit und Sorg-
losigkeit geschützt werden und ihm die Tragweite der ihm auferlegten Beschrän-
kung seiner wirtschaftlichen Freiheit bewusst gemacht werden muss. Dies erfordert,
dass zumindest das Dokument, auf das verwiesen wird, alle wesentlichen Punkte
der Konkurrenzverbotsabrede enthält. In diesem Sinn halten Staehelin/Vischer aus-
drücklich fest, die Ergänzung einer Klausel sei im Interesse der Rechtssicherheit
ausgeschlossen und die Abrede wegen Formmangels nichtig, wenn sie Punkte of-
fen lässt, für deren Ergänzung mehrere unterschiedliche Lösungen in Frage kom-
men (Staehelin/Vischer, a.a.O., N 8 zu Art. 340 OR). Vorliegend ist der Inhalt des
angeblichen Konkurrenzverbots in der massgebenden Fassung wie erwähnt unbe-
kannt, so dass nicht nachgewiesen ist, dass die entsprechende Klausel alle wesent-
lichen Punkte enthielt. Mangels Aktenkundigkeit des Gesamtarbeitsvertrages aus
dem Jahr 1986 ist insbesondere offen, ob dieser eine Konventionalstrafe für den
Fall der Widerhandlung gegen das Konkurrenzverbot enthielt und wie hoch diese
gegebenenfalls war. Es ist daher bereits aus diesem Grund völlig unklar, ob sich Y.
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Tragweite seiner Verpflichtung aus dem
Konkurrenzverbot bewusst werden konnte, was aber selbst nach Ansicht der Beru-
fungsklägerin entscheidend wäre, damit der Schutz des Arbeitnehmers gewährleis-
tet ist (vgl. Plädoyernotizen, S. 10 f.).
dd.
Aktenkundig sind vorliegend lediglich ein Kollektivarbeitsvertrag zwischen
der X. und der Gewerkschaft A., der gemäss dessen Art. 31 vom 1. Januar 2003 bis

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am 31. Dezember 2005 in Kraft war (KB 2), sowie ein mit "Anhang zum Gesamts-
arbeitsvertrag" betiteltes Dokument, nach dessen Art. 31 in Kraft vom 1. Januar
2006 bis zum 31. Dezember 2008 (KB 59). Diese Schriftstücke enthalten ein Kon-
kurrenzverbot. Es ist indessen klar, dass es sich bei den entsprechenden Versionen
des Gesamtarbeitsvertrages nicht um die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
gültige Fassung handelt. In jedem Fall wurden aber auch diese Konkurrenzverbote
nicht formgültig vereinbart, fehlt es doch an einer im Sinne von Art. 340 Abs. 1 OR
formgültigen Zustimmung von Y. zu den entsprechenden Klauseln. So wurden we-
der die erwähnten Dokumente selbst vom Arbeitnehmer unterzeichnet noch wurde
in einem anderen von Y. unterzeichneten Schriftstück darauf verwiesen. Abgesehen
davon wäre die Aushändigung der Verträge an den Arbeitnehmer nicht bewiesen.
Das – unadressierte – Schreiben der X. auf der ersten Seite von KB 59 stammt
jedenfalls vom 27. Oktober 2003 und stimmt daher offensichtlich nicht mit dem
daran angehängten Dokument auf den Seiten 2 und 3 des KB 59, dem erwähnten
Anhang zum Gesamtarbeitsvertrag, überein, wird darin doch festgehalten, die Ver-
sammlung der Arbeitnehmer habe diese Vereinbarung am 29. November 2005 an-
genommen.
Die Berufungsklägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, es sei von einer
dynamischen Verweisung auszugehen, dass heisst vom Willen der Parteien, dass
auch die zukünftigen Änderungen eines Gesamtarbeitsvertrages gelten sollen
(Wolfgang Portmann/Jean-Fritz Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. A.,
Zürich/St. Gallen 2007, Nr. 1110). Die Anwendung dieses Grundsatzes setzt indes
naturgemäss einen Konsens der Parteien über die Anwendbarkeit bzw. Verbindlich-
keit des ursprünglichen Gesamtarbeitsvertrages voraus, was vorliegend in Bezug
auf die Konkurrenzverbotsklausel gerade nicht der Fall ist. Die Klausel wurde durch
den Globalverweis auf den (inhaltlich unbekannten) Gesamtarbeitsvertrag nicht
rechts- bzw. formgültig vereinbart, so dass sich die Frage der dynamischen Verwei-
sung gar nicht stellen kann. Gerade in Bezug auf ein Konkurrenzverbot dürfte die
Anwendbarkeit dieses Prinzips im Übrigen aber höchst zweifelhaft sein, bedarf die
Änderung einer Konkurrenzklausel doch ebenfalls der Schriftform (Art. 12 OR; Reh-
binder, a.a.O., N 7 zu Art. 340 OR).
ee.
Die Berufungsklägerin nimmt wiederholt auf das Arbeitszeugnis vom 16.
März 2006 (KB 5) Bezug, in dem festgehalten wurde, Y. verlasse das Unternehmen
am 31. März 2006 frei von jeglichen Verpflichtungen mit Ausnahme des Geschäfts-
geheimnisses sowie des Konkurrenzverbots gemäss Gesamtarbeitsvertrag, gültig
für die ganze Schweiz für die Dauer von zwei Jahren. In diesem einseitigen, da vom
Arbeitnehmer nicht unterzeichneten Hinweis im Arbeitszeugnis kann selbstredend

Seite 11 — 19
keine rechtsgültige Vereinbarung eines Konkurrenzverbots erblickt werden. Die
nachträgliche Verweisung auf eine Konkurrenzklausel seitens der Arbeitgeberin
vermag den Mangel der fehlenden formgültigen Zustimmung des Arbeitnehmers
nicht zu heilen.
c.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es vorliegend infolge Nichteinhal-
tung der Schriftform an einer rechtsgültigen Vereinbarung eines Konkurrenzverbots
zwischen Y. und der Berufungsklägerin mangelt. Folge davon ist, dass die Verbots-
abrede nichtig ist (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 4 zu Art. 340 OR; Rehbinder, a.a.O.,
N 7 zu Art. 340 OR). Die Berufung erweist sich in diesem Punkt somit als unbegrün-
det.
3a.
Neben der indirekten Bindung von Y. an die Konkurrenzverbotsklausel im
Gesamtarbeitsvertrag durch dessen individuelle Übernahme in der Vertragsbestäti-
gung vom 4. Juli 1986 beruft sich die Berufungsklägerin auch auf eine direkte Ver-
tragsbindung. Sie führt aus, das Konkurrenzverbot sei in einem sogenannten Fir-
menvertrag zwischen der Gewerkschaft und der Klägerin geregelt worden. Die nor-
mativen Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages würden nun mit dessen In-
krafttreten Teil des Einzelarbeitsvertrages und wirkten zwingend und unmittelbar auf
die Arbeitsverhältnisse der Tarifgebundenen ein, ohne dass diese in den Einzelar-
beitsvertrag übernommen werden müssten. Y. sei freiwilliges Mitglied der Gewerk-
schaft gewesen. Das Konkurrenzverbot gelte für ihn daher in jedem Fall, und Form-
vorschriften könnten gar nicht verletzt sein.
b/aa. Ein Konkurrenzverbot kann grundsätzlich zu den Inhaltsnormen eines Ge-
samtarbeitsvertrages gehören (Wolfgang Portmann, in: Basler Kommentar zum OR
I, Art. 1–529 OR, 4. A., Basel 2007, N 2 zu Art. 357 OR; Jean-Fritz Stöckli, Der
Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, Bern 1990, S. 191). Durch einen Gesamtar-
beitsvertrag stellen Arbeitgeber oder deren Verbände und Arbeitnehmerverbände
gemeinsam Bestimmungen über Abschluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen
Arbeitsverhältnisse der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf (Art. 356 Abs.
1 OR). Die Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages über Abschluss, Inhalt
und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse gelten während der Dauer des
Vertrages unmittelbar für die beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer und können
nicht wegbedungen werden, sofern der Gesamtarbeitsvertrag nichts anderes be-
stimmt (Art. 357 Abs. 1 OR). Die Befugnis der Koalitionen, durch Gesamtarbeitsver-
trag die Arbeitsbedingungen zu regeln, ist allerdings nicht unbeschränkt. Die sog.
Tarifautonomie besteht nur in gewissen Grenzen. So müssen die normativen Be-
stimmungen des Gesamtarbeitsvertrages als minderrangiges Recht das zwingende

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staatliche Recht beachten (Portmann, a.a.O., N 8 zu Art. 357 OR). In diesem Sinn
hält Art. 358 OR ausdrücklich fest, dass das zwingende Recht des Bundes und der
Kantone den Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages vorgeht.
Inwieweit das Arbeitsvertragsrecht zwingend ist, ergibt sich aus der Auflistung in
Art. 361 und Art. 362 OR (Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar zu den Art. 356–
360 OR, Bern 1999, N 6 zu Art. 358 OR). Gerade im Hinblick auf das in den Art.
340 ff. OR geregelte Konkurrenzverbot enthält das OR mehrere Vorschriften, von
denen durch Gesamtarbeitsvertrag weder zu Ungunsten des Arbeitgebers noch zu
Ungunsten des Arbeitnehmers (Art. 340b Abs. 1 und 2 OR, vgl. Art. 361 Abs. 1 OR)
bzw. von denen lediglich nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen wer-
den darf (Art. 340 Abs. 1 OR, Art. 340a Abs. 1 OR und Art. 340c OR, vgl. Art. 362
Abs. 1 OR). In Art. 361 Abs. 2 OR und 362 Abs. 2 OR wird wiederholt, dass Abreden
sowie Bestimmungen von Normalarbeitsverträgen und Gesamtarbeitsverträgen, die
von den angeführten Vorschriften zu Ungunsten des Arbeitgebers oder des Arbeit-
nehmers (Art. 361 OR) bzw. zu Ungunsten des Arbeitnehmers (Art. 362 OR) abwei-
chen, nichtig sind.
bb.
Aus dem soeben Ausgeführten wird ersichtlich, dass gestützt auf Art. 362
Abs. 1 OR die in Art. 340 Abs. 1 OR geregelten Voraussetzungen des Konkurrenz-
verbots in einem Gesamtarbeitsvertrag nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers ab-
geändert werden dürfen. Zu diesen Voraussetzungen gehört auch die Schriftform.
Deren Einhaltung ist formelle Gültigkeitsvoraussetzung und daher für die rechtsgül-
tige Vereinbarung eines Konkurrenzverbots unabdingbar (Streiff/von Kaenel,
a.a.O., N 4 zu Art. 340 OR; Christoph Senti, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzver-
bot: Grundlagen und Gerichtsentscheide, in: Jusletter vom 27. August 2007, Rz. 15;
Bohny, a.a.O., S. 87).
Ein Gesamtarbeitsvertrag kann somit nicht an Stelle der vom Bundesrecht gefor-
derten Schriftlichkeit treten und die Formvorschrift ausser Kraft setzen. So hält auch
Stöckli fest, dass die autonome Satzungsgewalt der Verbände zweifellos überdehnt
wäre, wollte man einer Konkurrenzklausel allein durch die Aufnahme in den norma-
tiven Teil eines Gesamtarbeitsvertrages Geltung für die Einzelvertragsparteien ver-
schaffen. Nach dem Wortlaut von Art. 340 OR sei es nämlich allein der handlungs-
fähige Arbeitnehmer, der sich zu entsprechendem Verhalten verpflichten könne
(Jean-Fritz Stöckli, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, Bern 1990, S. 191).
Selbst wenn ein Konkurrenzverbot oder gewisse Aspekte eines solchen Verbots in
einem Gesamtarbeitsvertrag geregelt werden können, braucht es daher eine indivi-
duelle Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer im Einzela-

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rbeitsvertrag oder als separate Vereinbarung, damit das Verbot Gültigkeit erlangt.
In diesem Sinne ist auch die Äusserung von Staehelin/Vischer im Zürcher Kommen-
tar zu verstehen, ein Konkurrenzverbot könne "daher" nicht durch Gesamt- oder
Normalarbeitsvertrag festgelegt werden (Staehelin/Vischer, a.a.O., N 8 zu Art. 340
OR). Die unmittelbare Wirkung eines Konkurrenzverbots auf alle einem Gesamtar-
beitsvertrag unterstellten Arbeitnehmer würde dem mit der Schriftform verbundenen
Schutzgedanken zuwider laufen und mangels Individualisierung eine erhebliche
Rechtsunsicherheit schaffen. Wie bereits mehrfach ausgeführt, erfordert der
Schutzgedanke, der mit der Schriftform verbunden ist, dass dem Arbeitnehmer die
Tragweite der ihm auferlegten Beschränkung seiner wirtschaftlichen Freiheit be-
wusst gemacht wird; mit anderen Worten sollen klare Verhältnisse geschaffen wer-
den. Bei einer Regelung im Gesamtarbeitsvertrag weiss ein Arbeitnehmer je nach-
dem aber nicht einmal, ob für ihn in seiner Funktion das Konkurrenzverbot gilt oder
nicht. Entsprechende Klarheit wird in dieser Situation selbstverständlich auch da-
durch nicht geschaffen, dass die Gewerkschaft die Arbeitnehmenden über einen
Gesamtarbeitsvertrag informiert oder dass die Versammlung der Arbeitnehmer ei-
ner entsprechenden GAV-Klausel zustimmt.
c.
Unter diesen Umständen kann der Argumentation der Berufungsklägerin,
das Konkurrenzverbot sei für Y. auch ohne individuelle Vereinbarung allein durch
die unmittelbare Wirkung des fraglichen Gesamtarbeitsvertrages verbindlich, nicht
gefolgt werden. Die Berufung ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
4a.
Für den Fall einer formungültigen Vereinbarung des Konkurrenzverbots ver-
langt die Berufungsklägerin eventualiter die Feststellung, dass die beklagtische Be-
rufung auf Formungültigkeit der Konkurrenzverbotsabrede rechtsmissbräuchlich so-
wie treuwidrig sei. Sie macht in diesem Zusammenhang unter anderem geltend, Y.
habe sich widersprüchlich verhalten. Er habe während des gesamten Arbeitsver-
hältnisses vom Konkurrenzverbot Kenntnis gehabt und nie einen Einwand erhoben.
Auch gegen das Arbeitszeugnis, in welchem auf das Konkurrenzverbot hingewiesen
worden sei, habe er nicht remonstriert. Ausserdem habe er D. ein Arbeitszeugnis
ausgestellt, in welchem in aller Deutlichkeit auf das Konkurrenzverbot gemäss Ge-
samtarbeitsvertrag hingewiesen worden sei. Schliesslich habe Y. bis zur Einrei-
chung der ersten Rechtsschrift im vorliegenden Verfahren nie geltend gemacht, die
Tragweite der Konkurrenzverbotsklausel sei ihm nicht bewusst gewesen oder diese
sei formungültig.
b.
Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen
Rechtsschutz. Ob ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Um-

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stände des Einzelfalls zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtsprechung
entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind. Zu diesen Fall-
gruppen ist die Rechtsausübung zu zählen, die ohne schützenswertes Interesse
erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde.
Ebenso kann allgemein gesagt werden, dass die Geltendmachung eines Rechts
missbräuchlich ist, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und
dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht. Die Berufung auf die sich
aus arbeitsrechtlichen Grundsätzen ergebende Nichtigkeit einer Vereinbarung wird
allerdings selbst dann nicht als rechtsmissbräuchlich qualifiziert, wenn der Betref-
fende der unzulässigen Regelung zuvor zugestimmt hat. Denn wenn die Rechtsord-
nung einer gesetzlichen Regelung so grosse Bedeutung zumisst, dass sie diese der
Parteidisposition entzieht, kann die Durchsetzung dieser Regelung an sich nicht als
rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden. Nach Rechtsprechung und Lehre ist im
Widerspruch zwischen der Zustimmung zu einer Vereinbarung und der nachträgli-
chen Geltendmachung ihrer Ungültigkeit unter Berufung auf zwingendes Recht da-
her nur dann ein Rechtsmissbrauch zu erblicken, wenn zusätzliche besondere Um-
stände gegeben sind; ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden
Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder ent-
zogen. Die Partei, die das Recht der Gegenpartei zur Anrufung der Nichtigkeit auf-
grund eines Formmangels bestreitet, hat somit besondere den konkreten Fall kenn-
zeichnende Umstände nachzuweisen, die offensichtlich machen, dass die Berufung
auf den Formmangel treuwidrig ist. Solche Umstände können vorliegen, wenn die-
jenige Partei sich auf zwingendes Recht beruft, welche die dagegen verstossende
Vereinbarung in eigenem Interesse und in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit selbst vor-
geschlagen und damit beim Rechtserwerb unredlich gehandelt hat. Besondere Um-
stände, welche die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen
lassen, sind auch zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu schützenden
Interessen entfallen oder sonst wie gewahrt wurden oder wenn die Partei mit der
Geltendmachung der Nichtigkeit der Vereinbarung derart lange zuwartet, dass der
anderen Partei dadurch verunmöglicht wurde, ihre eigenen Interessen zu wahren
(vgl. BGE 129 III 493 ff., 497 f., E. 5.1, mit weiteren Hinweisen; Heinrich Honsell, in:
Basler Kommentar zum ZGB I, Art. 1–456 ZGB, 3. A., Basel 2006, N 44 zu Art. 2
ZGB, mit weiteren Hinweisen).
c.
Vorliegend vermag die Berufungsklägerin keine besonderen Umstände auf-
zuzeigen, die die Berufung von Y. auf die Formungültigkeit als rechtsmissbräuchlich
erscheinen lassen. Dass der Genannte vorliegend die gegen die Formvorschrift ver-
stossende Vereinbarung im eigenen Interesse und in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit

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selbst vorgeschlagen und damit beim Rechtserwerb unredlich gehandelt hätte, wird
von der Berufungsklägerin zu Recht nicht behauptet. Im Weiteren wirft sie Y. zwar
vor, er habe mit der Geltendmachung der Formungültigkeit der besagten Klausel so
lange zugewartet, dass er es ihr verunmöglicht habe, ihre eigenen Interessen zu
wahren. Gleichzeitig substanziert sie aber in keiner Art und Weise, wie lange der
Berufungsbeklagte schon Kenntnis von der Formungültigkeit der Klausel hatte. Sie
behauptet an sich nicht einmal, dass er diese Kenntnis überhaupt noch während
der Dauer des Arbeitsverhältnisses erlangt hat. Das Letztere wäre aber eine der
Voraussetzungen dafür, dass dem Berufungsbeklagten im Sinne der Berufungsklä-
gerin vorgeworfen werden könnte, er habe mit der Geltendmachung der Nichtigkeit
der Vereinbarung missbräuchlich lange zugewartet. Die Berufungsklägerin bringt in
diesem Zusammenhang nämlich vor, eine Konkurrenzverbotsabrede sei gegen den
Willen des Arbeitnehmers zwar nicht durchsetzbar, es stehe aber selbstverständlich
jedem Unternehmen in den Schranken der Rechtsordnung frei, welche Arbeitneh-
mer zu welchen Bedingungen es einstellen möchte. Sie sieht ihre Interessen somit
darin, dass sie – hätte Y. die Formungültigkeit früher geltend gemacht – mit diesem
ein formgültiges Konkurrenzverbot hätte aushandeln können oder ihn im Falle der
Nichtzustimmung zu einem solchen Verbot hätte entlassen können. Es ist allerdings
stark zu bezweifeln, dass ein Arbeitnehmer in ungekündigter Stellung die Pflicht hat,
die Formgültigkeit einer Konkurrenzklausel zu prüfen und den Arbeitgeber auf eine
allfällige Ungültigkeit aufmerksam zu machen, damit dieser seine eigenen Interes-
sen in Bezug auf die Mitarbeiterwahl wahren kann. Vielmehr ist es die Pflicht des
Arbeitgebers, will er mit seinen Arbeitnehmern ein Konkurrenzverbot aushandeln,
dafür zu sorgen, dass dies auch rechtsgültig geschieht.
Wie bereits dargelegt, macht die Berufungsklägerin konkret indes gar nicht geltend,
der Arbeitnehmer habe Kenntnis von der Ungültigkeit der Klausel gehabt. Sie beruft
sich im Gegenteil mehrfach darauf, Y. habe Kenntnis über den Abschluss und Inhalt
der Konkurrenzverbotsabrede gehabt und sei während der Dauer des Arbeitsver-
hältnisses davon ausgegangen, diese Abrede gelte für ihn. Weder die Kenntnis des
Konkurrenzverbots noch die weiteren von der Berufungsklägerin geltend gemach-
ten Umstände – wie das Nicht-Remonstrieren gegen die Erwähnung dieses Verbots
im Arbeitszeugnis oder das Ausstellen eines Arbeitszeugnisses für einen unterstell-
ten Arbeitnehmer mit dem Hinweis auf die Konkurrenzklausel – stellen in Anbetracht
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauch bei der Berufung
auf Formmängel allerdings ein treuwidriges Verhalten dar, selbst wenn die entspre-
chenden Darstellungen den Tatsachen entsprechen würden. Was das Ausstellen
des Arbeitszeugnisses für D. betrifft (vgl. KB 67), so ist zusätzlich darauf hinzuwei-

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sen, dass nicht relevant sein kann, was ein Arbeitnehmer im Zusammenhang mit
einem anderen Arbeitnehmer bestätigt. Konkurrenzklauseln sind immer individuell
und haben sich stets an einen bestimmten Arbeitnehmer mit Einblick in den Kun-
denkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse zu richten. Daher kann
aus der im Zusammenhang mit der Konkurrenzklausel von D. in Vertretung des Ar-
beitgebers abgegebenen Bestätigung nichts in Bezug auf das Konkurrenzverbot
von Y. abgeleitet werden. Da die Berufung auf einen Formmangel nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung selbst bei vorheriger Zustimmung zu einer Vereinba-
rung nicht rechtsmissbräuchlich ist, kann im Weiteren auch dem Einwand der Beru-
fungsklägerin, die Rechtsposition von Y. habe sich nicht verschlechtert, weil er sich
der Tragweite seiner Verpflichtung habe bewusst werden können und der Schutz
vor Unachtsamkeit und Sorglosigkeit gewahrt worden sei, nicht gefolgt werden, zu-
mal unter den gegebenen Umständen gerade nicht nachgewiesen ist, dass sich Y.
der Tragweite seiner Verpflichtung aus dem Konkurrenzverbot tatsächlich hat be-
wusst werden können. Aus dem Umstand, dass jener unmittelbar nach Auflösung
des Arbeitsverhältnisses bei einem angeblichen Konkurrenten zu arbeiten begann,
kann ebenfalls nicht abgeleitet werden, die Berufung auf den Formmangel sei
rechtsmissbräuchlich. Letztlich sind auch andere besondere Umstände, die einen
Rechtsmissbrauch begründen würden, nicht ersichtlich, insbesondere nicht, dass
die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen entfallen wären oder
sonstwie gewahrt wurden.
d.
Abzulehnen ist schliesslich der von der Berufungsklägerin in diesem Zusam-
menhang erhobene Einwand, das Bezirksgericht Imboden habe nicht angekündigt,
dass es sich auch mit der Frage des Rechtsmissbrauchs befasse. Sie bringt vor, in
der Vorladung sei lediglich mitgeteilt worden, dass es um die Teilfrage gehe, ob das
Konkurrenzverbot rechtskonform vereinbart worden sei oder nicht. Die beiden Fra-
gen hängen allerdings eng zusammen, da, soll beurteilt werden, ob zwischen den
Parteien ein Konkurrenzverbot gilt oder nicht, auch die Frage geklärt werden muss,
ob die Berufung auf einen Formmangel allenfalls rechtsmissbräuchlich ist. So
machte denn auch die Klägerin und heutige Berufungsklägerin selbst in ihrer Stel-
lungnahme vom 9. September 2008 sowie in ihrem Plädoyer anlässlich der vorin-
stanzlichen Hauptverhandlung zu dieser Frage Ausführungen. Somit steht fest,
dass sie sich sehr wohl bewusst war, dass anlässlich der zur Teilfrage des Konkur-
renzverbots angeordneten Gerichtsverhandlung sowohl über die rechtskonforme
Vereinbarung des Konkurrenzverbots wie auch über die Frage einer rechtsmiss-
bräuchlichen Berufung auf einen allfälligen Formmangel entschieden würde. Unter
diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz mit der Frage

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des Rechtsmissbrauchs befasste und selbstredend auch nicht, dass das Kantons-
gericht dies vorliegend tut.
e.
Die Vorinstanz hat somit die Berufung von Y. auf den Formmangel der Kon-
kurrenzverbotsklausel zu Recht nicht als rechtsmissbräuchlich qualifiziert, so dass
das Eventualbegehren der Berufungsklägerin abzuweisen ist.
5.
Subeventualiter beantragt die Berufungsklägerin die Feststellung, dass die
Klärung der Frage eines wirksam vereinbarten Konkurrenzverbots respektive der
rechtsmissbräuchlichen Berufung auf Formungültigkeit der Konkurrenzverbotsab-
rede ein vollständig durchgeführtes Beweisverfahren bedingt.
a.
Die Rechtsfrage, ob das gesetzlich vorgeschriebene Schriftformerfordernis
eingehalten ist, lässt sich anhand der einschlägigen Literatur und Judikatur sowie
der im Rahmen des doppelten Schriftenwechsels eingereichten Urkunden ohne
weiteres beurteilen. Namentlich ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend in Überein-
stimmung mit der herrschenden Lehre die Ansicht vertreten wird, dass ein Arbeit-
nehmer den ganzen Wortlaut einer Konkurrenzklausel, der deren Inhalt in sachli-
cher, zeitlicher und örtlicher Hinsicht sowie die Folgen einer allfälligen Verletzung
wiedergibt, eigenhändig unterzeichnen muss, und dass ein Globalverweis auf ein
anderes, nicht unterzeichnetes Schriftstück dem Schriftformerfordernis nicht genügt
(vgl. Erwägung 2). Vorliegend fehlt eine von Y. – mit allen notwendigen Bestandtei-
len – unterzeichnete Konkurrenzverbotsabrede, woran offensichtlich weder die be-
antragten Zeugeneinvernahmen noch die anbegehrten Editionen etwas ändern kön-
nen. Im Weiteren wurde festgestellt, dass ein Gesamtarbeitsvertrag nicht an Stelle
der vom Bundesrecht geforderten Schriftlichkeit treten kann (vgl. Erwägung 3). Un-
ter all diesen Umständen spielt es keine Rolle, ob der ursprünglich geltende Ge-
samtarbeitsvertrag ein Konkurrenzverbot enthielt oder nicht, welchen Inhalt dieses
Konkurrenzverbot allenfalls hatte, ob Y. Mitglied der Gewerkschaft war oder nicht,
und ob dem Genannten der ursprüngliche und/oder der später in Kraft tretende Ge-
samtarbeitsvertrag zur Kenntnis gebracht wurden. Von entsprechenden Beweiser-
hebungen kann daher abgesehen werden.
b.
Was die Frage des Rechtsmissbrauchs betrifft, so mangelt es, wie in Erwä-
gung 4c dargelegt, seitens der Berufungsklägerin an der Behauptung von Tatsa-
chen, die einen Rechtsmissbrauch zu begründen vermöchten, so dass sich ein Be-
weisverfahren bereits aus diesem Grund erübrigt. Zudem ist die Durchführung eines
Beweisverfahrens mit dem von der Berufungsklägerin angestrebten Zweck, nämlich

Seite 18 — 19
demjenigen, zu sehen, ob und was dieses Verfahren in Bezug auf den behaupteten
Rechtsmissbrauch noch zu Tage fördert, ausgeschlossen.
c.
Ist somit nicht ersichtlich, dass bzw. inwieweit ein vollständig durchgeführtes
Beweisverfahren an der obigen Beurteilung der Angelegenheit etwas ändern
könnte, erweist sich die Berufung auch in diesem letzten Punkt als unbegründet.
6a.
Im Ergebnis ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das angefoch-
tene Urteil zu schützen, zumal gegen die Kostenverteilung vor erster Instanz und
die zugesprochene ausseramtliche Entschädigung keine substanzierten Rügen er-
hoben wurden.
b/aa. Nach Art. 122 Abs. 1 ZPO sind die Kosten eines Zivilverfahrens in der Regel
von der unterliegenden Partei zu tragen. Zudem ist die unterliegende Partei in der
Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten,
notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Diese Grundsätze gelten
nicht nur für das erstinstanzliche Verfahren, sondern gestützt auf Art. 223 ZPO auch
für das Berufungsverfahren.
bb.
Vorliegend wird die Berufung der X. gegen Y. abgewiesen, so dass der Letz-
tere obsiegt und die Berufungsklägerin die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr.
5'000.-- zuzüglich Schreibgebühren zu tragen hat. Zudem hat sie den Berufungsbe-
klagten für das Berufungsverfahren ausseramtlich zu entschädigen. Die Rechtsver-
treterin von Y. macht eine Honorarforderung von Fr. 4'260.65 inkl. MwSt. geltend,
was angemessen erscheint und überdies auch vom Rechtsvertreter der Berufungs-
klägerin anlässlich der Berufungsverhandlung nicht beanstandet wurde.

Seite 19 — 19
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'320.-- (Gerichtsgebühr Fr.
5'000.--, Schreibgebühr Fr. 320.--) gehen zu Lasten der Berufungsklägerin,
die den Berufungsbeklagten aussergerichtlich mit Fr. 4'260.65 inkl. MwSt. zu
entschädigen hat.
3.
Gegen die vorliegende, einen Streitwert von mindestens Fr. 15'000.-- betref-
fende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert
30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und
das
Verfahren
der
Beschwerde
gelten
die
Art.
29
ff.,
72 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: