gr_gerichte · ZK2 2018 45 · 2019-09-25 · de
Zivilprozessordnung

Forderung aus Kauf-/Werkvertrag | Berufung OR Werkvertrag/Verlagsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
1 / 13
Urteil vom 25. September 2019
Referenz
ZK2 18 45
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Pritzi, Vorsitzender
Brunner und Michael Dürst
Thöny, Aktuarin
Parteien
X._____
Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger
Werkstrasse 2, 7000 Chur
gegen
Y._____
Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco B. Biancotti
Via Stredas 3, 7500 St. Moritz
Gegenstand
Forderung aus Kauf-/Werkvertrag
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Maloja vom 05.12.2017, mitgeteilt am
16.08.2018 (Proz. Nr. 115-2013-5)
Mitteilung
30. September 2019

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I. Sachverhalt
A.
Y._____ als Verkäufer und A._____ als Käuferin schlossen am 6. Oktober
2006 einen Kaufvertrag über eine 4 ½-Zimmerwohnung und zwei Miteigentumsan-
teile in O.1_____ zum Preis von über CHF 4 Mio. ab. Zwischen den Vertragspar-
teien kam es in der Folge zu Differenzen in Bezug auf das Vorliegen und die Be-
hebung von Mängeln.
B.
Mit Eingabe vom 31. Juli 2012 meldete Y._____ bei der Schlichtungsbehör-
de des damaligen Bezirks Maloja eine Klage mit folgendem Rechtsbegehren an:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
CHF 250'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 31. Juli 2012 zu bezahlen.
2.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 4. Oktober 2012 beantragte A._____
die kostenfällige Abweisung der Klage.
C.
Nachdem die Parteien an der Schlichtungsverhandlung keine Einigung er-
zielen konnten, liess Y._____ mit Eingabe vom 22. Januar 2013 beim damaligen
Bezirksgericht Maloja (heute: Regionalgericht Maloja) Klage einreichen. Dabei
reduzierte er seine Forderung auf den Betrag von CHF 195'000.00 zuzüglich 5%
Verzugszins seit dem 31. Juli 2012.
D.
Mit Prozessantwort vom 8. April 2013 beantragte A._____ die kostenfällige
Abweisung der Klage. Gleichzeitig stellte sie den Antrag, es sei Y._____ zu einer
Sicherheit für die Parteientschädigung in Höhe von CHF 30'000.00 zu verpflichten.
Ausserdem verkündete sie der B._____ als Totalunternehmerin den Streit, welche
daraufhin auf Seiten von A._____ in den Prozess eintrat.
E.
Nach einem weiteren Schriftenwechsel, in welchem beide Parteien an ihren
bisherigen Rechtsbegehren festhielten, zog A._____ ihren Antrag auf Verpflich-
tung des Klägers zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung zurück.
Das entsprechende Verfahren wurde in der Folge mit Verfügung vom 16. Oktober
2013 abgeschrieben.
F.
Nachdem der Gerichtsvorsitzende des Bezirksgerichts Maloja eine Experti-
se zum merkantilen Minderwert der betroffenen Wohnung eingeholt hatte, lud er
die Parteien auf den 21. März 2017 zu einer Hauptverhandlung vor. Am 14. März
2017 setzte der Rechtsvertreter von A._____ das (nunmehr) Regionalgericht Ma-
loja darüber in Kenntnis, dass seine Mandantin am 18. Dezember 2016 verstorben

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sei. Daraufhin sistierte das Regionalgericht Maloja das Verfahren, bis die allfälli-
gen Erben ermittelt seien und diese über eine allfällige Ausschlagung entschieden
hätten. Die auf den 21. März 2017 angesetzte Hauptverhandlung wurde abgesagt.
G.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2017 fragte der Gerichtsvorsitzende beim be-
klagtischen Rechtsvertreter an, ob die Erben feststünden, wer diese seien und ob
sie das Verfahren fortsetzen wollten.
H.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2017 teilte der beklagtische Rechtsvertreter dem
Bezirksgericht Maloja das Folgende mit:
"In vorerwähnter Angelegenheit überlasse ich Ihnen die Erbbescheinigung
vom 2. Mai 2017. Dieser Bescheinigung können Sie entnehmen, dass als
einziger Erbe der Sohn der Beklagten fungiert. Es handelt sich hierbei um
Herrn C._____. Herr C._____ hat die Erbschaft angenommen.
In Ihrem Schreiben vom 23. Mai 2017 haben Sie die Frage aufgeworfen, ob
meine Mandantschaft das Verfahren fortsetzen will. Diese Frage können
wir mit nein beantworten. Mein Mandant hat kein Interesse an der Fort-
führung des Verfahrens."
I.
In seiner Stellungnahme vom 22. Juni 2017 führte Y._____ aus, C._____
habe vorbehaltlos Abstand vom Prozess erklärt. Diese Prozesshandlung käme der
vollumfänglichen Anerkennung der Klage gleich, weshalb das Verfahren als ge-
genstandslos abzuschreiben sei. C._____ sei daher zu verpflichten, ihm die ein-
geklagte Forderung von CHF 195'000.00 zuzüglich 5% Zins seit dem 31. Juli 2012
zu bezahlen sowie sämtliche Kosten und die ausseramtliche Entschädigung zu
übernehmen.
J.
C._____ bestritt mit Schreiben vom 27. Juni 2017, die Klage anerkannt zu
haben. Er habe effektiv kein Interesse an diesem Verfahren, gleichwohl er auf-
grund seiner Stellung als Beklagter weiterhin daran teilnehmen müsse. Die von
der Gegenseite daraus geschlossene Klageanerkennung müsse entschieden
zurückgewiesen werden. Abgesehen davon wäre eine Klageanerkennung ohnehin
nur wirksam, wenn die Parteien das Protokoll mit der Klageanerkennung unter-
zeichnet hätten. Abgesehen davon habe er nie die Absicht gehabt, die Klage an-
zuerkennen.
K.
Mit Verfügung vom 14. September 2017 lud der Gerichtsvorsitzende die
Parteien auf den 5. Dezember 2017 zur Hauptverhandlung vor.
L.
Am 5. Dezember 2017 fand vor dem Regionalgericht Maloja eine Hauptver-
handlung statt, an welcher die Rechtsvertreter beider Parteien anwesend waren.

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Diese konnten sich in der Folge sowohl zur strittigen Klageanerkennung wie auch
zur Sache selbst äussern. Mit Entscheid vom 5. Dezember 2017, mitgeteilt am
16. August 2018, erkannte das Regionalgericht Maloja wie folgt:
1.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte die Klage im Umfang von CHF
195'000.-, zuzüglich Zins zu 5% seit 31. Juli 2012, anerkannt hat.
2.
Demzufolge wird das Verfahren Proz.Nr. 115-2013-5 zufolge Anerken-
nung als gegenstandslos abgeschrieben.
3.
Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 8'000.-, die Kosten der Schlich-
tungsbehörde von CHF 400.-, die Kosten des Gutachtens von insge-
samt CHF 13'695.60, inkl. MwSt., sowie die Kosten der rogatorischen
Einvernahme von CHF 50.- werden dem Beklagten auferlegt. Sie wer-
den mit dem klägerischerseits geleisteten Vorschuss verrechnet, unter
Erteilung des Regressrechts auf den Beklagten.
4.
Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger ausseramtlich mit CHF
86'833.15 (inkl. Barauslagen, MwSt. und Interessenwertzuschlag) zu
entschädigen.
5.
Die Revision des rechtskräftigen Entscheids (vgl. Art. 328 ff. ZPO)
kann beim Regionalgericht Maloja verlangt werden, wenn geltend ge-
macht wird, dass die Klageanerkennung unwirksam ist (vgl. Art. 328
Abs. 1 lit. c ZPO). Das Revisionsgesuch ist innert 90 Tagen seit Ent-
deckung des Revisionsgrundes – spätestens nach Ablauf von 10 Jah-
ren seit Eintritt der Rechtskraft des Entscheids – schriftlich und be-
gründet einzureichen.
(Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid).
6.
(Mitteilung).
M.
Gegen den Entscheid vom 5. Dezember 2017, mitgeteilt am 16. August
2018, liess C._____ mit Eingabe vom 17. September 2018 Berufung an das Kan-
tonsgericht von Graubünden erklären, wobei er das folgende Rechtsbegehren
stellte:
1.
Es sei die Nichtigkeit des Entscheids des Regionalgerichtes Maloja
(Kollegialgericht) vom 5. Dezember 2017 festzustellen und die Sache
sei zur materiellen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Eventualiter zu Ziffer 1: Der Entscheid des Regionalgerichts Maloja
(Kollegialgericht) vom 5. Dezember 2017 (insbesondere auch der Kos-
tenentscheid) sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage sei zur ma-
teriellen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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3.
Eventualiter zu Ziffer 2: Der Entscheid des Regionalgerichts Maloja
(Kollegialgericht) vom 5. Dezember 2017 (insbesondere auch der Kos-
tenentscheid) sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage abzuwei-
sen.
4.
Eventualiter zu Ziffer 3: Der Entscheid des Regionalgerichts Maloja
(Kollegialgericht) vom 5. Dezember 2017 sei hinsichtlich der Kosten
(Gerichtskosten gemäss Ziffer 3 des Dispositivs und ausseramtliche
Entschädigung gemäss Ziffer 4 des Dispositivs) aufzuheben und es
seien die Gerichtskosten auf CHF 2'000.00 und die ausseramtliche
Entschädigung auf mindestens CHF 46'750.00 zu reduzieren.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten des
Berufungsbeklagten.
N.
In ihrer Berufungsantwort vom 15. Oktober 2018 liess Y._____ die Abwei-
sung sämtlicher Rechtsbegehren, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Berufungsklägers
beantragen.
O.
Im nachfolgenden zweiten Schriftenwechsel hielten beide Parteien an ihren
bisherigen Rechtsbegehren fest.
P.
Im Verlauf des Schriftenwechsels stellte Y._____ das Gesuch, es sei
C._____ zu verpflichten, für seine Parteientschädigung im Berufungsverfahren
eine Sicherheitsleistung in der Höhe von CHF 20'000.00 zu leisten. Mit Schreiben
vom 30. Oktober 2018 zog er diesen Antrag jedoch wieder zurück, woraufhin der
Vorsitzende der II. Zivilkammer das entsprechende Verfahren (ZK2 18 57) mit Ver-
fügung vom 31. Oktober 2018 als durch Rückzug erledigt abschrieb. Die Kosten
dafür wurden bei der Prozedur des Hauptverfahrens (ZK2 18 45) belassen.
Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Ausführungen im angefochtenen
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan-
gen.
II. Erwägungen
1.
Mit dem angefochtenen Entscheid wurde festgestellt, dass der Beklagte die
Klage im Umfang von CHF 195'000.00 zuzüglich 5% Zins seit dem 31. Juli 2012
anerkannt habe und das Verfahren wurde zufolge Anerkennung als gegenstands-
los abgeschrieben. In der Rechtsmittelbelehrung wurde für den Fall, dass die Kla-
geanerkennung bestritten werde, mit Verweis auf Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO die

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Revision angegeben. Es gilt somit in einem ersten Schritt zu prüfen, ob das
Rechtsmittel der Berufung im konkreten Fall überhaupt zur Verfügung steht.
1.1.
Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO können mit Berufung grundsätzlich alle
erstinstanzlichen End- oder Zwischenentscheide angefochten werden. Diese sind
unabhängig davon anfechtbar, ob sie im ordentlichen, vereinfachten, summari-
schen oder in einem speziellen familienrechtlichen Verfahren ergangen sind (Bot-
schaft ZPO, S. 7371). Ebenso wenig setzt die Anfechtbarkeit voraus, dass es sich
um Entscheide der streitigen Gerichtsbarkeit handelt; Entscheide der freiwilligen
(nicht streitigen) Gerichtsbarkeit sind der Berufung gleichermassen zugänglich
(Botschaft ZPO, S. 7371). Zwischenentscheide müssen gemäss Art. 237 Abs. 2
ZPO selbstständig angefochten werden; eine spätere Anfechtung zusammen mit
dem Endentscheid ist ausgeschlossen. Prozessleitende Entscheide sind demge-
genüber zum Vornherein nicht berufungsfähig; dies aufgrund der Überlegung,
dass sie einzig der Fortführung des Verfahrens innerhalb der mit der Sache be-
fassten Instanz dienen und das Verfahren innerhalb einer Instanz weder ganz
noch teilweise zu Ende führen, weshalb sie grundsätzlich weniger wichtig als End-
oder Zwischenentscheide erscheinen. Zudem können prozessleitende Entscheide
im Laufe des Verfahrens jederzeit – bis hin zum Endentscheid – ohne Begründung
abgeändert werden. Prozessleitende Entscheide unterliegen jedoch unter Um-
ständen der Beschwerde (Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich 2016, N 8 zu Art. 308).
1.2.
Klageanerkennung und Klagerückzug sind prozesserledigende einseitige
Parteierklärungen zuhanden des Gerichts. Sie werden auch als Abstandser-
klärungen bezeichnet, da die erklärende Partei vom Prozess Abstand nimmt.
Gleichzeitig liegt zivilrechtlich eine einseitige Willenserklärung vor, mit der die ein-
geklagten subjektiven Rechte übernommen werden respektive auf die eingeklag-
ten Ansprüche verzichtet wird – es besteht auch hier eine rechtliche Doppelnatur
(Leumann/Liebster in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommen-
tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., N 9 zu Art. 241). Ein Ver-
gleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug hat gemäss bundesgericht-
licher Praxis (vgl. BGE 139 III 133) die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides
(Art. 241 Abs. 2 ZPO). Das Gericht schreibt das Verfahren sodann ab (Art. 241
Abs. 3 ZPO). Bei einem Abschreibungsbeschluss im Sinne von Art. 241 Abs. 3
ZPO handelt es sich um einen rein deklaratorischen Akt, weil bereits der Ver-
gleich, die Klageanerkennung oder der Klagerückzug als solcher den Prozess
unmittelbar beendet. Der Abschreibungsbeschluss beurkundet den Prozesserledi-

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gungsvorgang im Hinblick auf die Vollstreckung, erfolgt aber abgesehen davon der
guten Ordnung halber, das heisst zum Zwecke der Geschäftskontrolle. Gegen den
Abschreibungsbeschluss als solchen steht kein Rechtsmittel zur Verfügung. Der
Abschreibungsbeschluss bildet demnach kein Anfechtungsobjekt, das mit Beru-
fung oder Beschwerde nach ZPO beziehungsweise – falls er von einer Vorinstanz
im Sinne von Art. 75 BGG ergangen ist – mit Beschwerde nach BGG angefochten
werden könnte. Lediglich der darin enthaltene Kostenentscheid ist anfechtbar. In
seinen Entscheiden 5A_348/2014 vom 24. Juli 2014 und 4A_441/2015 vom
24. November 2015 bekräftigte das Bundesgericht seine bisherige Praxis. Des
Weiteren ging es auf die Revision als mögliches Rechtsmittel gegen einen Ab-
schreibungsbeschluss ein. Da der Prozess durch Vergleich, Klagerückzug oder
Klageanerkennung unmittelbar beendet werde, richteten sich die Revisionsgründe
gegen diese Dispositionsakte der Parteien, wobei vorab Willensmängel in Frage
kommen würden. Es handle sich beim Abschreibungsbeschluss nicht um einen
Entscheid, der mit Rechtsmitteln angefochten werden könne; insbesondere auch
nicht um einen Entscheid, der mit Revision angefochten werden könne. Anfech-
tungsgegenstand der Revision bilde der Dispositionsakt der Parteien, nicht der
verfahrensbeendende Abschreibungsbeschluss des Gerichts. Dass dieser Be-
schluss mittelbar mitangefochten werde und formell aufgehoben werden müsse,
damit das Verfahren wiederaufgenommen werden könne, ändere daran nichts.
Das Zürcher Obergericht, das zunächst Berufungen und Beschwerden gegen Ab-
schreibungsbeschlüsse zuliess, hat seine Rechtsprechung ebenfalls der zitierten
Praxis des Bundesgerichts angepasst (vgl. Urteil des Züricher Obergerichts
LE180040 vom 26. Juli 2018 E. 3.1).
1.3.
Im konkreten Fall qualifizierte die Vorinstanz das Schreiben des Berufungs-
klägers vom 8. Juni 2017 als Klageanerkennung. Sie schrieb das Verfahren je-
doch nicht unmittelbar nach dessen Erhalt ab, sondern stellte es der Gegenpartei
zur Kenntnisnahme zu. In der Folge setzte sie sodann eine mündliche Hauptver-
handlung an, anlässlich welcher die Parteien sowohl zur vermeintlichen Kla-
geanerkennung wie auch in der Sache selbst Stellung beziehen konnten. Erst in
dem im Anschluss an die Hauptverhandlung erlassenen Entscheid vom 5. De-
zember 2017 gelangte die Vorinstanz sodann zum Ergebnis, dass die Erklärung
des Berufungsklägers vom 8. Juni 2017 einzig als Abstandserklärung im Sinne
einer Klageanerkennung verstanden werden könne, woraufhin sie das Verfahren
zufolge Anerkennung als gegenstandslos abschrieb. Dieser Entscheid wurde den
Parteien rund 8 Monate nach Durchführung der Hauptverhandlung mitgeteilt. Das
Verfahren wurde mit anderen Worten nicht bereits mit der fraglichen Erklärung des
Berufungsklägers abgeschlossen, sondern erst – nachdem der Prozess offensicht-

8 / 13
lich weitergeführt wurde – durch den angefochtenen Entscheid beendet. Bei die-
sem handelt es sich somit nicht um eine eigentliche Abschreibungsverfügung,
welcher rein deklaratorische Bedeutung zukommt, sondern vielmehr um einen ma-
teriell-rechtlichen Endentscheid, bei welchem durch Auslegung über die rechtliche
Bedeutung einer zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt abgegebenen Erklärung
beschlossen wurde. Dies zeigt sich auch daran, dass er sich nicht auf die Ab-
schreibung des Verfahrens als solche beschränkt, sondern im Dispositiv auch
festgestellt wird, dass der Beklagte die Klage im Umfang von CHF 195'000.00 zu-
züglich Zins zu 5% seit dem 31. Juli 2012 anerkannt habe (Ziff. 1). Der Berufungs-
kläger macht im vorliegenden Verfahren geltend, er habe weder das Rechtsbe-
gehren der Gegenpartei noch eine strittige Tatsache anerkannt. Es sei lediglich
das Desinteresse an der Fortführung der Klage mitgeteilt worden. Seine Vorbrin-
gen richten sich damit gegen den konstitutiven und verfahrensbeendenden Be-
schluss im Nachgang zur Hauptverhandlung vom 5. Dezember 2017 und die darin
enthaltenen Erwägungen der Vorinstanz. Zwar hielt das Bundesgericht in seinem
Urteil 5A_327/2015 vom 17. Juni 2015 fest, dass auch Gründe, mit welchen das
Vorliegen einer Prozesserklärung als solche in Frage gestellt werden, mit Revision
nach Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO vorgebracht werden könnten (wobei es offen liess,
ob in diesen Fällen auch eine Berufung/Beschwerde möglich wäre). Im Unter-
schied zur dortigen Konstellation wurde im konkreten Fall jedoch nicht unmittelbar
nach Erhalt der entsprechenden Parteierklärung die Abschreibung des Verfahrens
verfügt. Der Prozess wurde vielmehr weitergeführt und im Rahmen der Urteilsbe-
ratung im Anschluss an die Hauptverhandlung wurde in Fünferbesetzung ein zu
einem früheren Zeitpunkt im Verfahren eingereichtes Schreiben einer Partei nach
dem Vertrauensprinzip ausgelegt und das Verfahren gestützt auf das Ergebnis
dieser Auslegung für beendet erklärt. Dementsprechend stellt der Entscheid der
Vorinstanz – anders als bei einem rein deklaratorischen Akt – im konkreten Fall
ein taugliches Anfechtungsobjekt einer Berufung dar. Des Weiteren besteht vorlie-
gend ein offenkundiges Interesse an der Anfechtung mit Berufung, weil andernfalls
ein Rechtsschutzdefizit vorläge. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht einge-
reichte Berufung ist daher einzutreten.
2.
Mit Entscheid vom 5. Dezember 2017 stellte die Vorinstanz fest, dass der
Beklagte die Klage im Umfang von CHF 195'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem
31. Juli 2012 anerkannt habe (Ziff. 1 des Dispositivs) und schrieb das Verfahren
zufolge Anerkennung als gegenstandslos ab (Ziff. 2 des Dispositivs). Als Begrün-
dung führte sie aus, der Beklagte habe erstens um das vorliegende Verfahren ge-
wusst und sich trotzdem zur Annahme der Erbschaft entschieden. Zweitens wer-
de, wie vom Beklagten selbst ausgeführt, beim Beklagten kein Interesse am Pro-

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zess im Sinne von Art. 59 ZPO vorausgesetzt. In Kenntnis dieser Umstände habe
sich der Beklagte beziehungsweise sein Rechtsvertreter dennoch dahingehend
geäussert, dass er an einer Fortführung des Verfahrens kein Interesse habe. Mit
anderen Worten sei er beziehungsweise sein Rechtsvertreter sich nicht nur der
Bedeutung der seitens des Gerichts gestellten Frage, sondern auch über die
Tragweite und Sinn der eigenen Wortwahl bewusst gewesen. Dass trotzdem die
fragliche Formulierung in der Stellungnahme verwendet worden sei, könne nur in
dem Sinne interpretiert werden, dass der "Beschuldigte" (recte: Beklagte) beab-
sichtigt habe, vom Verfahren Abstand zu nehmen.
2.1.
Der Berufungskläger beantragt die Feststellung der Nichtigkeit des ange-
fochtenen Entscheids, eventualiter dessen Aufhebung. Unter anderem bringt er
vor, die Vorinstanz gehe von einem falschen Ansatz aus, wenn sie meine, die Er-
klärung des Desinteressens am Verfahren sei eine Abstandserklärung. Der Ab-
stand vom Prozess sei die Folge und nicht die Ursache einer Klageanerkennung.
2.2.
Im vorliegenden Fall lässt sich der Ablauf des Verfahrens, welcher zum
Entscheid vom 5. Dezember 2017 führte, aus den beigezogenen Akten erschlies-
sen. Nachdem die Vorinstanz über den Tod der (ursprünglichen) Beklagten in
Kenntnis gesetzt worden war, fragte sie beim beklagtischen Rechtsvertreter an, ob
die Erben feststünden, wer diese seien und ob sie das Verfahren fortsetzen woll-
ten. Daraufhin teilte der beklagtische Rechtsvertreter dem Gericht mit, dass der
Sohn der Beklagten als einziger Erbe fungiere und dieser die Erbschaft ange-
nommen habe. Die Frage, ob sein Mandant das Verfahren fortsetzen wolle, könne
er mit "nein" beantworten; sein Mandant habe kein Interesse an der Fortführung
des Verfahrens. Inwiefern der letzte Teil der von der Vorinstanz gestellten Frage
für die Weiterführung des Verfahrens von Bedeutung gewesen sein soll, ist nicht
nachvollziehbar. Mit dem Tod einer Prozesspartei erwerben die Erben die Erb-
schaft als Ganzes kraft Gesetzes (Art. 560 Abs. 1 ZGB). Die Erben treten in sämt-
liche Rechtspositionen des Erblassers ein. Es kommt zu einem Parteiwechsel kraft
Gesetzes (vgl. Art. 83 Abs. 4 Halbsatz 2 ZPO). Der Prozess wird in der Regel ein-
gestellt, bis dass die Erben ermittelt sind und über die Ausschlagung entschieden
haben. Treten die Erben die Erbschaft an, wird der Prozess nach Ablauf der Aus-
schlagungsfrist mit ihnen als Partei weitergeführt, wobei sie ihn in der Lage über-
nehmen, in welcher er sich befindet (vgl. Balz Gross/Roger Zuber, in: Berner
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, N 25 ff. zu
Art. 83; Tarkan Göksu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2016, N 22 zu Art. 83). Eines besonderen
Fortführungsinteressens bedarf es – wie auch die Vorinstanz richtig erkannt hat –

10 / 13
auf Seiten der beklagten Partei jedoch nicht; ein solches dürfte zudem wohl natur-
gemäss bei der beklagten Partei selten vorhanden sein. Aus der Erklärung der
beklagten Partei, sie habe kein Interesse an der Fortführung des Verfahrens, kann
dementsprechend auch nicht auf eine Klageanerkennung geschlossen werden.
Der Berufungskläger hat zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens das klägerische
Rechtsbegehren (oder Teile davon) anerkannt, sondern lediglich sein Desinteres-
se an der Weiterführung des Verfahrens vorgebracht, welchem prozessual jedoch
keinerlei Bedeutung zukommt. Eine Klageanerkennung hat, um Rechtswirkungen
zu entfalten, stets klar und unmissverständlich zu sein. Trifft dies nicht zu, hat das
Gericht die Parteien zur Verbesserung aufzufordern (vgl. Markus Kriech, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., N 12
zu Art. 241). Eine auslegungsbedürftige Parteierklärung genügt demzufolge den
gesetzlichen Anforderungen nicht. Auch aus dem Umstand, dass der Berufungs-
kläger trotz einer gegen ihn anhängig gemachten Forderungsklage über CHF
195'000.00 die Erbschaft angetreten hat, lassen sich entgegen der Auffassung der
Vorinstanz keine Anhaltspunkte für eine Klageanerkennung ableiten. Selbst wenn
von einer Klageanerkennung ausgegangen werden könnte, hätte die Vorinstanz
das Verfahren unmittelbar beenden müssen und nicht einen weiteren Schriften-
wechsel sowie eine mündliche Hauptverhandlung durchführen und die daraus re-
sultierenden Kosten der vermeintlich anerkennenden Partei auferlegen dürfen.
2.3.
Die vorstehende Erwägung zeigt, dass das Verfahren und das Zustande-
kommen des Entscheids des Regionalgerichts Maloja vom 5. Dezember 2017 an
einem Mangel leiden. Es liegt keine Klageanerkennung im Sinne von Art. 241 Abs.
2 ZPO vor, weshalb das Verfahren nicht hätte abgeschrieben werden dürfen.
Dennoch kann nicht von einer Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids ausge-
gangen werden. Nichtigkeit ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur
dann anzunehmen, wenn aufgrund der konkreten Umstände die blosse Anfecht-
barkeit des Entscheides offensichtlich keinen hinreichenden Schutz bietet. Zu
denken ist an Fälle, in denen dem Betroffenen entweder die Anfechtung nicht zu-
gemutet werden kann, oder in denen selbst das Einverständnis des Betroffenen
nichts an der Unzulässigkeit des Entscheides zu ändern vermöchte. Nur ein be-
sonders schwer wiegender Verstoss gegen grundlegende Parteirechte hat Nich-
tigkeit zur Folge. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Betroffene von einer
Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gele-
genheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (vgl.
BGE 133 II 366 E: 3.1 und 3.2; BGE 129 I 361 E. 2.1; BGE 122 I 97 E. 3a/aa).
Umstände, die den in der Anfechtbarkeit liegenden Schutz als offensichtlich unge-
nügend erscheinen liessen, sind im konkreten Fall – auch hinsichtlich der eben-

11 / 13
falls geltend gemachten fehlenden funktionellen Zuständigkeit – nicht gegeben. Es
besteht kein Grund für die Annahme von Nichtigkeit, selbst wenn der angefochte-
ne Entscheid als mangelhaft zu qualifizieren ist.
2.4.
Nach dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen und der angefochtene
Entscheid ist aufzuheben. In Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO ist
die Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung zurückzuweisen. Die Rückweisung ist
im konkreten Fall geboten, da die Vorinstanz bislang keine materielle Prüfung des
Anspruchs vorgenommen hat. Den Parteien würde eine Instanz genommen, wenn
das Kantonsgericht selbst in der Sache entscheiden würde. Der Fall wird daher
zur neuen Beurteilung an das Regionalgericht Maloja zurückgewiesen.
3.
Der Berufungskläger rügt überdies die Ungültigkeit des angefochtenen Ent-
scheids wegen Befangenheit des Gerichtspräsidenten. Dieser hätte gemäss Auf-
fassung des Berufungsklägers in den Ausstand treten müssen, weil er mit dem
Gegenanwalt seit Jahrzehnten befreundet sei. Da im vorliegenden Fall der ange-
fochtene Entscheid aufgehoben und das Verfahren vor dem Regionalgericht Malo-
ja weitergeführt wird, steht es dem Berufungskläger offen, dort ein entsprechendes
Ausstandsgesuch im Sinne von Art. 49 ZPO zu stellen. Es erübrigt sich daher, an
dieser Stelle weiter auf die Problematik der Befangenheit einzugehen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Berufungsver-
fahrens (Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) sowie die
Kosten für das Verfahren betreffend Sicherheitsleistung der Parteientschädigung
(ZK2 18 57) zu Lasten des Berufungsbeklagten (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die
Gerichtskosten im Hauptverfahren werden gestützt auf Art. 9 der Verordnung über
die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf CHF 5'000.00 fest-
gesetzt; für das Verfahren betreffend Sicherheitsleistung der Parteientschädigung
(ZK2 18 57) wird eine Entscheidgebühr von CHF 500.00 erhoben. Die Gesamtkos-
ten in Höhe von CHF 5'500.00 werden mit dem vom Berufungskläger geleisteten
Kostenvorschuss in Höhe von CHF 10'000.00 verrechnet. Der Berufungsbeklagte
hat diesen Betrag dem Berufungskläger zu ersetzen (Art. 111 ZPO). Der Restbe-
trag von CHF 4'500.00 wird dem Berufungskläger durch das Kantonsgericht er-
stattet.
3.1.
Der Berufungsbeklagte ist zudem zur Leistung einer ausseramtlichen Ent-
schädigung an den Berufungskläger zu verpflichten. Der Rechtsvertreter des Be-
rufungsklägers hat keine Honorarnote eingereicht, so dass die Parteientschädi-
gung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist. Unter Berücksichtigung
der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie des sich daraus ergebenden

12 / 13
notwendigen Aufwands erscheint eine Entschädigung von CHF 5'000.00 (inkl.
Spesen und MwSt.) als angemessen.
3.2.
Über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, welche die Pro-
zesskosten umfassen, die vor dem Regionalgericht Maloja seit Anhebung der Kla-
ge bis anhin angefallen sind, und ebenso jene Prozesskosten, die im nun wieder
aufzunehmenden Verfahren vor dem Regionalgericht anfallen werden, wird das
Regionalgericht Maloja in seinem neuen Entscheid zu befinden haben. Dabei wird
es auch die Einwände des Berufungsklägers hinsichtlich Höhe der klägerischen
Honorarnote sowie Interessenwertzuschlag zu prüfen haben.

13 / 13
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der ange-
fochtene Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 5. Dezember 2017
wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird zur Fortführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens (ZK2 18 45) von CHF 5'000.00 sowie
die Kosten für das Verfahren betreffend Sicherheitsleistung der Parteien-
tschädigung (ZK2 18 57) von CHF 500.00 gehen zu Lasten von Y._____.
Der Gesamtbetrag von CHF 5'500.00 wird mit dem von X._____ geleisteten
Kostenvorschuss in Höhe von CHF 10‘000.00 verrechnet. Y._____ wird
verpflichtet, X._____ den Betrag von CHF 5'500.00 zu ersetzen. Der Rest-
betrag von CHF 4'500.00 wird X._____ durch das Kantonsgericht erstattet.
4.
Y._____ hat X._____ für das Berufungsverfahren mit CHF 5'000.00 ausser-
gerichtlich zu entschädigen.
5.
Gegen diese, einen Streitwert von mindesten 30‘000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen.
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und
90 ff. BGG.
6.
Mitteilung an: