gr_gerichte · R 2004 51 · 2004-11-05 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Abgeltung Erstwohnungsanteil | Baurecht

R 04 51
3. Kammer
URTEIL
vom 5. November 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Abgeltung Erstwohnungsanteil
1. a)
Im Hinblick auf eine Regelung über die Förderung des Erst- und
Einschränkung des Zweitwohnungsbaus erliess die Gemeinde … am 25.
Januar 1994 über gewisse Bauzonen eine Planungszone im Sinne von Art.
56 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG), welche in den folgenden
Jahren immer wieder verlängert wurde. Das neue Baugesetz mit
entsprechenden
Bestimmungen
wurde
schliesslich
von
der
Stimmbürgerschaft angenommen und von der Regierung am 29. Februar
2000 genehmigt. Der erwähnten Planungszone war auch das Baugesuch Nr.
1226/94 A der … AG unterstellt worden. Mit Baubescheid vom 1. März 1995
erteilte der Gemeindevorstand die Bewilligung für den Neubau Wohnhaus und
Personalhaus mit der Verpflichtung, dass wenigstens ein Drittel der neu
geschaffenen Bruttogeschossfläche dauernd als Erstwohnung zur Verfügung
gestellt werden müsste. Vor Baubeginn sei diese Verpflichtung als
öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch anmerken zu
lassen. Dieser Obliegenheit kam die damalige Bauherrschaft u.a. mit der 3-
Zimmerwohnung Hauptbuchblatt 53'587, Parzelle Nr. 345 nach, welche … mit
Kaufvertrag vom 27. April 1996 erworben hatte. Anlässlich seiner Sitzung vom
22.
September
2003
erliess
der
Gemeindevorstand
erneut
eine
Planungszone im Hinblick auf den Erlass wirksamerer Bestimmungen zur
Eindämmung des Zweitwohnungsbaues als sie im geltenden Baugesetz
enthalten waren.
b)
Mit Schreiben vom 29. April 2004 ersuchte … um die Erlaubnis, die vorne
erwähnte
Erstwohnungsanteilsverpflichtung
seiner
3-Zimmerwohnung

abgelten zu können, und zwar mit Hinweis auf eine vom Bauamt … im August
2001 bereits gemachte Bestätigung. Im Rahmen eines Vorentscheids teilte
der Gemeindevorstand dem Gesuchsteller mit, dass die nachträgliche
Ersatzabgabe grundsätzlich zwar bewilligt werde, weil "von der dazumal
verfügten Erstwohnungsanteilsverpflichtung von 600 m2 BGF mit dem
realisierten Personalhaus, welches 467 m2 BGF aufweist, diese Pflicht
nachgewiesenermassen erfüllt" sei; mit Bezug auf die Ersatzabgabe greife
jedoch die Planungszone, was bedeute, dass der doppelte Betrag als
Ersatzabgabe entrichtet werden müsste. Falls das Volk oder die Regierung
die betreffenden Gesetzesbestimmungen allerdings nicht genehmigen sollte,
würde die Differenz von 5% der Abgeltung zurückerstattet. Nachdem sich …
mit der im Vorentscheid wiedergegebenen Betrachtungsweise nicht
einverstanden erklären konnte, schloss die Gemeinde mit ihm im Hinblick auf
den von … am 23. Juni 2004 erhobenen Rekurs ein Vereinbarung, wonach
die
Erstwohnungsverpflichtung
nach
Eingang
der
im
Vorentscheid
festgelegten Ersatzabgabe von Fr. 122'102.-- sofort entfiel, der Zahlung aber
keine präjudizielle Wirkung auf das Rekursverfahren zukommen sollte.
2.
Im erwähnten Rekurs vom 23. Juni 2004 beantragte …, die angefochtene
Verfügung aufzuheben und die Abgeltung auf Fr. 61'051.-- festzulegen. Der
Rekurrent macht im Wesentlichen geltend, die Verdoppelung der
Ersatzabgabe komme einer rückwirkenden Wirkung in dem Sinne gleich, dass
in wohlerworbene Rechte der Eigentümer von Altbauten eingegriffen werde,
was unzulässig sei.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses. Sie bringt vor, der Rekurrent strebe bloss eine akzessorische
Überprüfung der Planungszone an. Die entsprechenden Einwände könne er
aber später auch gegen das neue Recht vorbringen. Es liege keine
Rückwirkung vor, weil sich die Umwandlung von einer Erst- in eine
Zweitwohnung unter dem bisherigen Recht noch gar nicht vollzogen habe. Die
Verdoppelung der Ersatzabgabe mache auch planungsrechtlich Sinn.

4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Rekursthema bildet einzig die Frage, ob die Gemeinde befugt ist, vom
Rekurrenten gestützt auf die Planungszone die für das kommende Recht
vorgesehene Ersatzabgabe von 10 % anstelle jener von nur 5 % gemäss
geltendem Baugesetz zu veranlagen. Wie im Folgenden zu zeigen ist, kommt
die Abgabeerhebung der Gemeinde einer unzulässigen positiven Vorwirkung
gleich.
2.
Bei der Rückwirkung geht es um die Anwendung von neuem Recht auf Fälle,
die sich vor dessen Inkrafttreten ereignet haben. Im Gegensatz dazu bedeutet
die Vorwirkung eines Erlasses, dass ein Erlass Rechtswirkungen zeitigt,
obwohl er noch nicht in Kraft getreten ist. Diese Rechtswirkung kann darin
bestehen, dass zukünftiges Recht bereits wie geltendes Recht angewendet
wird (positive Vorwirkung), oder darin, dass die Anwendung des alten Rechts
ausgesetzt wird, bis das neue Recht in Kraft tritt (negative Vorwirkung).
Ersteres widerspricht dem Gesetzmässigkeitsprinzip, letzteres kann unter
Umständen das Verbot der Rechtsverzögerung verletzen (Häfelin/Müller:
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, Rz. 346). Positive Vorwirkung
liegt vor, wenn ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass unter Vorbehalt seines
späteren Inkrafttretens angewendet wird. Eine derartige positive Vorwirkung
ist grundsätzlich unzulässig, und zwar auch dann, wenn dafür eine besondere
gesetzliche Grundlage besteht (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 348). Gegen die
Zulässigkeit der positiven Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprinzip vor
allem die Tatsache, dass in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob
und wann eine neue Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit;
vgl. BGE 125 II 278, 282). Eine negative Vorwirkung eines Erlasses liegt vor,

wenn - insbesondere bei der Behandlung von Gesuchen - das geltende Recht
bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts nicht mehr angewendet wird.
Klassischer Anwendungsfall einer solchen negativen Vorwirkung ist die sog.
Bausperre bzw. Planungszone, mit der verhindert wird, dass nach einem
bestimmten Zeitpunkt - z.B. der öffentlichen Auflage des neuen
Nutzungsplanes - Bauvorhaben bewilligt werden, die dem künftigen Recht
widersprechen (BGE 118 la 510, 512 ff.; 93 I 338, 341). Bei der negativen
Vorwirkung wird - im Gegensatz zur positiven Vorwirkung und zur
Rückwirkung - kein Recht auf Sachverhalte angewendet, die sich vor
Inkrafttreten des neuen Rechts ereigneten, sondern lediglich die Anwendung
des alten Rechts ausgesetzt (ZBl 84 S. 542, 547). Die Nichtanwendung ist die
Folge einer Vorschrift des geltenden Rechts und wird im Hinblick auf das
künftige Recht statuiert. Eine eigentliche Vorwirkung künftigen Rechts liegt
nicht vor (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 351 mit Hinweisen).
3.
Entgegen der Ansicht der Gemeinde bewirkt nun die Anwendung des im
neuen Recht vorgesehenen höheren Ersatzabgabesatzes nicht bloss eine
negative Vorwirkung, wie sie im Rahmen einer Planungszone zulässig wäre.
Der die Ersatzabgabe auslösende Sachverhalt, die Ablösung der
Erstwohnungsverpflichtung, hat sich nämlich bereits vor dem Inkrafttreten des
neuen
Rechtes
definitiv
und
abschliessend
verwirklicht.
Der
Ersatzabgabetatbestand ist bereits vollständig in sich abgeschlossen. Die
Erstwohnungsverpflichtung wurde spätestens mit der zwischen den Parteien
am 23. Juni 2004 abgeschlossenen Vereinbarung abschliessend und
unwiderruflich aufgehoben. Wird der Vorgang rückblickend vom Zeitpunkt
aus, zu welchem das neue Recht in Kraft sein wird, betrachtet, wäre eine
echte Rückwirkung des neuen Rechtes festzustellen, weil es Rechtsfolgen für
einen bei dessen Inkrafttreten abgeschlossenen Sachverhalt - eben der
Ablösung der Erstwohungsverpflichtung - vorsähe. Dies ist insbesondere im
Abgaberecht klar unzulässig und würde gegen den Grundsatz verstossen,
dass Rechtsnormen grundsätzlich nur für die zur Zeit ihrer Geltung sich
ereignenden Sachverhalte wirken. Der Rekurs ist daher gutzuheissen und die
Ersatzabgabe zum Satz des geltenden Rechtes festzusetzen.

4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde,
welche den anwaltlich vertretenen Rekurrenten überdies angemessen
aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird in Abänderung der angefochtenen Verfügung gutgeheissen
und die Ersatzabgabe auf Fr. 61'051.-- festgesetzt.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
119.--
zusammen
Fr.
3'119.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.--.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am
8. August 2005 abgewiesen (1P.175/2005/ggs).