gr_gerichte · PVG 2017 25 · 2026-02-13 · de


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25
Submission
11
Submissiun
Appalti
Freihändiges Verfahren. Beschwerdelegitimation.
– Die Auftragsvergabe im freihändigen Verfahren muss
grundsätzlich in einem Rechtsmittelverfahren über- prüft
werden
können;
ein
potentieller
Anbieter
ist
zur
Beschwerde legitimiert, wenn er in der Lage ist, einen
Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen und ein
Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht; zur
Beweislastverteilung gemäss Bundesgericht sowie Bun-
desverwaltungsgericht (E.2b).
– Zwischenergebnis
Beweislastverteilung
gemäss
Ver-
waltungsgericht Graubünden (E.2c).
– Zur Rechtmässigkeit des freihändigen Verfahrens nach Art.
3 Abs. 1 SubV (E.3a).
– Der Beschaffungsgegenstand ist sowohl für die Frage des
Eintretens auf die Beschwerde als auch für deren
materielle Beurteilung von Bedeutung (E.3b).
– Zur wichtigen Abgrenzungsfrage Neuentwicklung/-be-
schaffung
oder
lediglich
Softwareweiterentwicklung
(E.3c).
– Zu den ‚Urheberrechten‘ im freihändigen Vergabeverfah- ren
(E.3f).
Assegnazione per incarico diretto. Legittimazione al ricor- so.
– L’assegnazione per incarico diretto deve poter essere
esaminata nell’ambito di una procedura di ricorso; un
potenziale concorrente è legittimato al ricorso per quan- to
sia in grado di eseguire una commessa come quella
richiesta e renda plausibile un interesse alla sua esecu-
zione; sulla ripartizione dell’onere probatorio secondo il
Tribunale federale come pure quello amministrativo fe-
derale (cons. 2b).
– Risultato intermedio sulla ripartizione dell’onere della
prova giusta il Tribunale amministrativo (cons. 2c).
– Sulla liceità di una procedura per incarico diretto giusta
l’art. 3 cpv. 1 Oap (cons. 3a).

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– L’oggetto della commessa è rilevante sia per la questio- ne
dell’entrata in materia sul ricorso che per quella ma- teriale
(cons. 3b).
– Sulla importante distinzione tra nuovi sviluppi o nuovi
procacciamenti o semplicemente ulteriori sviluppi di
software (cons. 3c).
– Sui «diritti di autore» nella procedura per incarico diret- to
(cons. 3f).
Erwägungen:
2. b) In Submissionsverfahren ist die Legitimation zur An-
fechtung von missliebigen Vergabeentscheiden sowohl nach der
Lehre als auch in der Praxis wie folgt geregelt: Nicht berücksichtig-
te Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Zuschlagsentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chan-
ce haben, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen, oder
wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot
einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige In-
teresse an der Beschwerdeerhebung. Wendet sich ein Interessent
gegen die Vergabe eines Auftrags im freihändigen Verfahren, so
muss die Frage grundsätzlich in einem Rechtsmittelverfahren über-
prüft werden können (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich
2013, N 1319 m.w.H.); wird gerügt, dass zu Unrecht auf eine öffent-
liche Ausschreibung des Auftrags (im offenen und ordentlichen
oder selektiven Verfahren) verzichtet worden sei, so ist ein potenti-
eller Anbieter zur Beschwerde legitimiert, falls er in der Lage ist, ei-
nen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen und ein Interesse
an dessen Ausführung glaubhaft macht (GALLI/MOSER/LANG/ STEINER,
a.a.O. m.w.H.). In seiner Rechtsprechung hielt das Bundesgericht in
BGE 137 II 313 E.3.3.1 dazu wegleitend das Folgende fest:
«Im Submissionsrecht ist nach der Rechtsprechung zur Beschwerde ge-
gen den Zuschlag im offenen Verfahren legitimiert, wer mit einer Offerte an der
Ausschreibung teilgenommen hat und damit ausgeschlossen oder nicht berück-
sichtigt worden ist (BEUSCH/MOSER/KNEUBÜHLER, Ausgewählte prozessrecht-
liche Fragen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, ZBl 109/2008 S.
14); umstritten ist, ob die Beschwerdelegitimation des unterlegenen Anbieters
davon abhängt, ob er eine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt hätte (vgl. dazu
Urteil 2P.261/2002 vom 8. August 2003 E. 4.4 und 4.5 sowie die Übersicht über
die nicht einheitliche Rechtsprechung bei HUBERT STÖCKLI, Das Vergaberecht

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der Schweiz, 7. Aufl. 2008, S. 609 ff.; ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Ver-
gabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechts-
mitteln, ZBl 104/2003 S. 11 f.). Ein praktisches Rechtsschutzinteresse im Sinne
von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG kann nur in Bezug auf solche Anliegen anerkannt
werden, die überhaupt mit der Beschwerde erreicht werden können. Grundsätz-
lich definiert die Vergabestelle aufgrund ihrer Bedürfnisse, was sie beschaffen
will; mit der submissionsrechtlichen Beschwerde kann deshalb nicht verlangt
und erreicht werden, dass die Gerichte der Verwaltung vorschreiben, ein anderes
Produkt zu beschaffen als dasjenige, das sie zu beschaffen beabsichtigt (Urteil
2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 3a; vgl. auch BGE 134 II 192 E. 2.3 S. 199). Legi-
timiert kann deshalb nur sein, wer das ausgeschriebene Produkt angeboten hat;
wer ein anderes Produkt offerieren will, ist hingegen zur Beschwerde nicht legi-
timiert, weil er von vornherein nicht erreichen kann, was er anstrebt (vgl. Urteil
2C_484/2008 vom 9. Januar 2009 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 135 II 49). Ebenso we-
nig ist legitimiert, wer zwar in der Lage gewesen wäre, eine Offerte einzureichen,
dies aber nicht getan hat (vgl. STÖCKLI, a.a.O., S. 619 Rz. 690)».
Im selben Urteil (BGE 137 II 313 E.3.5.2) äusserte sich das
Bundesgericht auch zur Beweislastverteilung zwischen der Verga-
behörde und der nicht berücksichtigten Anbieterin mit Blick auf
die Beurteilung der Beschwerdelegitimation. Die Beweislast für
das Vorliegen der Voraussetzungen für die Freihandvergabe liegt
danach grundsätzlich bei der Vergabestelle; das Bundesgericht
schränkt diesen Grundsatz aber sogleich wieder ein, indem es fest-
hält, dass er nicht für den Nachweis gelte, wonach es für die Be-
schaffung keine (angemessene) Alternative zum Freihandanbieter
gebe; dieser Nachweis über eine negative Tatsache könne von der
Vergabestelle nicht verlangt werden; vielmehr habe der Dritte, der
das Bestehen einer solchen Alternative behaupte, dies in Anwen-
dung von Art. 8 ZGB substantiiert darzulegen und zu zeigen, dass
die Alternative angemessen sei (s. Entscheid des Verwaltungsge-
richts St. Gallen vom 7. April 2017 E.2.6.2, Abschnitt 2, mit Verweis
auf BGE 137 II 313 E.3.6.1).
Demgegenüber vertritt die Lehre und seit kurzem auch das
Bundesverwaltungsgericht die Auffassung, dass die Beweislast für
das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Freihandvergabe bei
der Vergabestelle liege; sei der Beweis nicht möglich, habe sie die
voraussetzungsbegründenden Tatsachen zumindest glaubhaft zu
machen; dies erfordere eine detaillierte Auseinandersetzung mit
den Voraussetzungen für eine Freihandvergabe und das Glaub-
haftmachen, dass es keine angemessene Alternative gebe (vgl.
GIANNI FRÖHLICH-BLEULER, Die Vergabe von IT-Verträgen, in: JEAN-BAP-

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TISTE ZUFFEREY/MARTIN BEYELER/STEFAN SCHERLER [Hrsg.], Aktuelles Ver-
gaberecht 2016, Zürich 2016, Rz 69 m.w.H., u.a. auf Urteil BVGer B-
1570/2015 vom 7. Oktober 2015, E.2.2.).
c) Der zuletzt genannten Auffassung der zitierten Lehre
und des Bundesverwaltungsgerichts (in BVGer B-1570/2015 vom
7. Oktober 2015, E.2.2) vermag sich auch das streitberufene Ver-
waltungsgericht anzuschliessen. Hiernach obliegt es somit der
Vergabestelle, sich vorgängig mit der gebotenen Sorgfalt mit der
Frage auseinanderzusetzen, in welchem Verfahren die anvisierte
Beschaffung erfolgen soll. Im Gegensatz zu anderen Anbietern ist
es die Vergabestelle (und allenfalls die Freihandanbieterin), wel-
che den Beschaffungsgegenstand bzw. die Umgebung, in welche
er eingepasst werden muss, detailliert kennt. Gestützt auf dieses
Wissen müsste die Vergabestelle für die Durchführung eines of-
fenen oder selektiven Verfahrens ein Pflichtenheft erstellen. Für
die potentielle Anbieterin besteht nämlich gegenüber der Vergabe-
stelle naturgemäss ein erheblicher Informationsrückstand; dieser
führt regelmässig dazu, dass sich für die potentielle Anbieterin der
Nachweis, ihr Produkt stelle eine angemessene Alternative dar, im
Regelfall äusserst schwierig gestalten dürfte.
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass
die Beschwerdelegitimation einer potentiellen Anbieterin dann
verneint und damit auf deren Beschwerde gar nicht eingetreten
werden kann, wenn die Vergabestelle ‚glaubhaft‘ nachzuweisen
vermag, dass es tatsächlich kein angemessenes Alternativange-
bot zum berücksichtigten Freihandanbieter gibt und somit eine Be-
schwerdebefugnis für Dritte zum Voraus entfällt.
3. a) Zur Rechtmässigkeit des gewählten Verfahrens ist auf
Art. 3 Abs. 1 SubV zu verweisen, wonach ein Auftrag unabhängig
vom Auftragswert im freihändigen Verfahren vergeben werden
kann, wenn (lit. c) aufgrund technischer oder künstlerischer Be-
sonderheiten des Auftrages oder aus Gründen der Sicherheit oder
des Schutzes des geistigen Eigentums nur eine Anbieterin in Fra-
ge kommt und es keine angemessene Alternative gibt; oder wenn
(lit. g) Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung be-
reits erbrachter Leistungen an die ursprüngliche Anbieterin verge-
ben werden müssen, weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit
schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen gewährleistet
ist (zu den Besonderheiten im freihändigen Verfahren vgl. BGE 137
II 313 E. 3.3.2 sowie der Entscheid des Verwaltungsgerichts St. Gal-
len vom 7. April 2017 E.2.3.2, Abschnitt 2). Um die sich dazu stel-
lenden Fragen beantworten zu können, ist es unerlässlich, sich zu-

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nächst mit dem eigentlichen Beschaffungsgegenstand und danach
mit der Abgrenzungsfrage ‚Neuentwicklung oder Neubeschaffung‘
bzw. den unterschiedlichen Systemen (Möglichkeit Mischformen/
Patchwork) eingehender zu befassen. Sodann werden noch die
Rechte der Beschwerdeführerin an dem von ihr offerierten IT-An-
gebot «D. 4» zu klären sein. Im Ergebnis wird gestützt darauf
über die Korrektheit oder die Unzulässigkeit der Freihandvergabe
zu befinden sein, wobei sich auch noch Fragen zur Akteneinsicht
sowie zu allfälligen Zeugen- und Parteibefragungen gestellt haben
und zu behandeln sind.
b) Zum Beschaffungsgegenstand stellt sich die Frage, ob
die Vergabestelle diesen korrekt umschrieben hat, wobei die Ant-
wort einen doppelrelevanten Sachverhalt wiedergibt: Sie bildet
Gegenstand der materiellen Beurteilung (weil davon die Zulässig-
keit des freihändigen Verfahrens abhängt), und gleichzeitig ist sie
vorfrageweise für die Frage von Belang, wer überhaupt aufgrund
des von ihm angebotenen Produkts in der Lage ist, Beschwerde
zu erheben. Dabei liegt es im Wesen solch doppelrelevanter Sach-
verhalte, dass sie sowohl im Rahmen des Eintretens als auch der
materiellen Beurteilung geprüft werden können (vgl. BGE 137 II 313
E.3.3.3 sowie Entscheid des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 7.
April 2017 E.2.4.3, 2.4.4 und 2.4.5 sowie E.2.6.1, Abschnitt 2).
Die Beschwerdegegnerin 1 beabsichtigt, die Wartung
und den Support der bei ihr zur automatisierten polizeilichen Vor-
gangsbearbeitung eingesetzten Software «C. 3» während
fünf Jahren zu beschaffen sowie die Lieferung von drei Updates
unter dem Programm «myC. ». Das System C. steht
seit 1995/1996 bei ihr im Einsatz. Im Jahr 2008 wurde das Projekt
F. umgesetzt, mit welchem C. zum heute im Einsatz ste-
henden umfassenden polizeilichen Vorgangsbearbeitungssystem
wurde. Heute ist bei der Beschwerdegegnerin 1 das System in der
Version C. 3.3x im Einsatz. Es beinhaltet neben dem Kernel,
welcher sämtliche Fall- und Personaldaten enthält, u.a. auch das
Rapportierungssystem
C.
RAP,
das
Dokumentmanagement-
system (inkl. Geschäftsprozesssteuerung und –kontrolle) sowie die
Tagebuchführung C. JOURNAL. Derzeit arbeiten ca. 20 Poli-
zeikorps bzw. über 10‘000 Nutzer mit dem System C. . Es ist
somit das in der Schweiz am häufigsten genutzte Programm zur
polizeilichen Vorgangsbearbeitung. Wie jede Software muss auch
C. laufend gewartet und an technische Entwicklungen sowie
neue oder veränderte Anforderungen der Kunden angepasst wer-
den. Nachdem die Vergabe des Weiterentwicklungsauftrags der

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Software C. durch die ARGE C. gestoppt wurde und die
Beschwerdegegnerin 2 das Programm in Eigenregie weiterentwi-
ckelt hat, liegt es an jedem Polizeikorps selber zu entscheiden, ob
und wie es das System C. weiternutzen will oder ob es einen
gänzlichen Systemwechsel anstrebt. Im Zuge einer umfassenden
Analyse ist die Beschwerdegegnerin 1 zum Schluss gekommen,
dass die Weiternutzung des C. -Systems mehr Vorteile bringt
als ein Systemwechsel. Für ein Beibehalten sprachen dabei u.a.
die Umstände, dass sie mit dem System C. sehr zufrieden ist,
dass viele Abläufe und Prozesse im Arbeitsalltag auf das IT-System
abgestimmt sind, dass die Software in rund 20 Polizeikorps einge-
setzt wird, was in der Form der ARGE C. einen breiten Aus-
tausch unter Anwendern sicherstelle und eine gewichtige Position
gegenüber der Herstellerin darstelle. Auf der anderen Seite wür-
de ein Systemwechsel eine Überprüfung aller Arbeitsabläufe mit
weitreichenden Anpassungen und umfangreiche Schulungen des
Personals bedingen. Eine Umstellung verbunden mit der Daten-
übertragung vom alten ins neue System bringe Unabwägbarkeiten
mit sich, welche in Bezug auf die Sicherheit gravierende Nachteile
bewirkten.
Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts sind diese
Überlegungen schlüssig und nachvollziehbar. Den Strategieent-
scheid, das bestehende System beizubehalten und die punktuellen
Weiterentwicklungen als Updates zu beziehen, erachtet es für sinn-
voll und zulässig, zumal Experimente oder Lücken bei ‚Blaulichtor-
ganisationen‘, zu denen die Beschwerdegegnerin 1 exemplarisch
zählt, wann immer möglich zu vermeiden sind.
Mit der Submissionsbeschwerde kann nicht verlangt oder
erreicht werden, dass ein anderes Produkt (aliud) beschafft wer-
den soll als dasjenige, welches bei zulässiger Umschreibung des
Auftrags ausgeschrieben ist. Damit stellt sich nur noch die Frage,
ob die Beschwerdeführerin in der Lage wäre, die zu beschaffenden
Wartungs- und Pflegedienstleistungen bzw. die Updates anstelle
der Beschwerdegegnerin 2 zu erbringen. Da die Beschwerdefüh-
rerin unwiderlegt nicht über die Berechtigungen am Source-Code
der C. -Software verfügt, weil diese ausschliesslich im Eigen-
tum der Beschwerdegegnerin 2 steht, ist für das Gericht erstellt,
dass die Beschwerdeführerin als Anbieterin der nachgesuchten
Dienstleistungen und Lieferungen zum Voraus ausscheidet; daran
ändert auch nichts, dass angeblich zwei oder drei Personen von
der Beschwerdegegnerin 2 zur Beschwerdeführerin gewechselt ha-
ben und Letztere somit angeblich selbst über genügend Know-how

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bezüglich der C. -Software verfüge.
c) Zur Abgrenzungsfrage zwischen Neuentwicklung und
Neubeschaffung gilt es festzuhalten, dass sich die Parteien diesbe-
züglich uneinig sind, ob die zu beschaffenden Updates von «myC.

» eine Neuentwicklung darstellen, welche einer Neubeschaf-
fung gleichkommen. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den
Standpunkt, dass die Beschwerdegegnerin 2 mit den Updates bzw.
mit myC.
beabsichtige, C.
3 vollständig zu erneuern und
etwa die in der aktuellen Software nicht vorhandenen Funktionen
der mobilen Datenerfassung und –abfragen einzuführen. Sie beab-
sichtige zudem, C.
3 auf eine neue, webbasierende grafische
Benutzeroberfläche umzustellen und die Vorgangsbearbeitung mit
Workflow-Mechanismen zu versehen. Weiter spreche für das Vor-
liegen einer Neubeschaffung, dass das Update myC.
eine Da-
tenmigration aus dem veralteten System C.
3 nach sich ziehe.
Dem hält die Beschwerdegegnerin 1 entgegen, dass sie ihr
heute im Einsatz stehendes, bewährtes Vorgangsbearbeitungssys-
tem C. beibehalte, und somit lediglich den dazu gehörenden
Softwarepflegevertrag verlängere und drei Updates beschaffe. Die
Weiternutzung von Software sei nicht dem Erwerb neuer Software
gleichzusetzen. Die Updates von myC. würden nur einzelne
Teile der Software betreffen und ermöglichen, dass die gleiche
Software (wie bisher) unter zusätzlichen Einsatzbedingungen
genutzt werden könne. Ferner sei für das Implementieren der
Updates keine Datenmigration notwendig; zudem könnten die
Updates nicht installiert werden, falls der Kunde nicht bereits über
die Software C.
verfügte. Die Beschwerdegegnerin 2 ergänzt,
dass die unter myC.
gelieferten Updates keine eigenständi-
gen Produkte und damit auch keinen Ersatz, keine Neuentwicklung
oder Neubeschaffung anstelle von C. 3 darstellten.
Dem Gericht leuchten die Darstellungen der Beschwerde-
gegnerinnen ein, auch wenn es für Justizbehörden aufgrund der
technischen Natur schwierig ist, eine Weiter- von der Neuentwick-
lung präzise abzugrenzen. Namentlich die justiziable Überprüfung,
ob für die Implementierung der genannten Updates myC.
eine Datenmigration notwendig sei oder nicht, oder was es genau
bedeutet, wenn Workflow-Mechanismen überarbeitet werden,
sprengt das übliche Mass an gerichtsnotorischem Fachwissen. Als
wichtiges Argument ist jedoch immer auch der Investitionsschutz
zu berücksichtigen: Nur eine massive Veränderung des bestehen-
den Systems würde es rechtfertigen, dieses komplett zu ersetzen
und gegebenenfalls auf ein neues System zu migrieren; andern-

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falls gingen bereits getätigte Investitionen verloren mitsamt dem
Know-how der Mitarbeiter. Die Wartung, Modernisierung und das
Ermöglichen einer mobilen Nutzung des bestehenden Systems er-
reicht diese Schwelle aber sicherlich noch nicht. Der vorliegende
Sachverhalt ist vielmehr mit einem Update oder Upgrade eines Be-
triebssystems vergleichbar, etwa dem Wechsel von Windows XP
auf Windows Vista – also dem Sachverhalt, dem der bereits mehr-
fach zitierte BGE 137 II 313 zugrunde liegt und vom Bundesgericht
als Softwarepflege bzw. –weiterentwicklung eingestuft wurde, und
eben gerade nicht als Neuentwicklung. Die Frage verhält sich auch
in etwa umgekehrt parallel zum Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich, in welchem sich die beiden Softwarefirmen
in umgekehrter Konstellation gegenüberstanden; auch dort wur-
de das Umsteigen von D. 3 auf D. 4 als Weiter- und nicht
als Neuentwicklung angesehen. Vor diesem Hintergrund erscheint
dieselbe Schlussfolgerung im vorliegenden Streitfall als sachlich
gerechtfertigt.
f) Zur Berechtigung und Zulässigkeit der in Frage gestell-
ten Freihandvergabe ist noch klarzustellen, dass die Beschwerde-
gegnerin 1 einzig über die Lizenzrechte bezüglich der Nutzung der
C. -Software verfügt. Inhaberin des Geistigen Eigentums («Ur-
heberrechte») an der strittigen Software ist immer die Beschwer-
degegnerin 2, sogar über das Vertragsende hinaus (vgl. Ziff. 8.1.
Rahmenvertrag). Ob die Beschwerdegegnerin 2 sich auf die eine
oder andere Art den Zugriff auf den Quellcode hätte sichern müs-
sen oder dies für die Zukunft noch zu erledigen hat – und wie es
sich damit im Verhältnis der Beschwerdeführerin zu ihren Kunden
verhält – ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens; eine gewisse
Absicherung gegenüber der Lieferantin im Sinne einer Risikomin-
derung (vgl. den Literaturhinweis oben E.3e) erscheint aber nicht
zuletzt im Lichte des effektiven Einsatzes öffentlicher Geldmit-
tel als angezeigt. Nichtsdestotrotz steht fest, dass heute die Be-
schwerdegegnerin 2 alleinige Rechteinhaberin am Quellcode der
strittigen Software ist. Neben den Rechten am Geistigen Eigentum
verfügt sie auch über das Know-how für die Pflege und Weiter-
entwicklung des Computerprogrammes C. . Selbst wenn man
der Beschwerdeführerin die notwendigen Rechte an der Software
einräumen würde, hätte sie einen erheblichen Wissensrückstand,
welcher sich zwangsläufig negativ auf die Systemnutzer auswirken
würde. Ähnliche Risiken würden entstehen bei der Ergänzung des
heutigen Systems mit Modulen eines anderen Anbieters oder dem
Wechsel des gesamten Systems. Ein solches Risiko ist aber gera-

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de bei einer Blaulichtorganisation so gering wie möglich zu halten
bzw. wann immer möglich gänzlich zu vermeiden. Wartungs- und
Supportleistungen müssen unter allen Umständen nahtlos und
ohne Einschränkung erbracht werden können. Selbst wenn ein
Systemwechsel nicht ausgeschlossen ist, muss ein solcher sorg-
fältig geplant werden und bedeutet einen erheblichen Mehrauf-
wand in zeitlicher, finanzieller und personeller Hinsicht, sodass er
nicht ohne Not vollzogen werden sollte. Im vorliegenden Fall ist ein
Systemwechsel aus objektiven Gründen nicht angezeigt, weshalb
die Beschwerdegegnerin 1 mit guten Gründen ihr bewährtes Sys-
tem beibehalten durfte. Die Beschwerdegegnerin 2 ist als Syste-
mentwicklerin wie keine andere Anbieterin für die Erbringung der
nachgefragten Dienstleistung geeignet. Zwar führt diese techni-
sche Alleinstellung der Beschwerdegegnerin 2 zu einer gewissen
Abhängigkeit der Beschwerdegegnerin 1, was grundsätzlich nicht
im Sinne des Vergaberechts ist. Allerdings ist diese Abhängigkeit
das kleinere Übel als ein Systemwechsel mit ungewissen Unwäg-
barkeiten. Hinzu kommt, dass ein Systemwechsel das Problem der
Abhängigkeit nicht lösen, sondern nur von der einen zur anderen
Anbieterin verlagern würde.
Vor diesem Hintergrund (E.3b–f) hat die Vergabebehörde in
genügendem Masse dargelegt, dass es kein angemessenes Alter-
nativangebot zum berücksichtigten Freihandanbieter gibt. Somit
durfte sich die Beschwerdegegnerin 1 für die Freihandvergabe zu
Recht auf die Ausnahmetatbestände von Art. 3 Abs. 1 lit. c und g
SubV stützen (E.3a), an der es demnach nichts auszusetzen gibt.
Der Antrag auf Durchführung einer erneuten Vergabe im ordent-
lichen/offenen oder im selektiven Verfahren erweist sich damit
aufgrund der genannten Sonderbestimmungen von vornherein als
unbehelflich.
U 16 80
Urteil vom 26. April 2017