gr_gerichte · ZK2 2010 27 · 2010-06-01 · de
Berufung OR Miete

Forderung aus Arbeitsvertrag | Berufung OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 1. Juni 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 10 27
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Bochsler
RichterInnen
Hubert und Michael Dürst
Redaktion
Aktuar ad hoc Walder
In der zivilrechtlichen Berufung
der X., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Dieter Marty, Alexanderstrasse 8, Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts A. vom 17. Februar 2010, mitgeteilt am 2. März
2010, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen die Y., Beklagte und
Berufungsbeklagte,
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A. 1. Am 30. Dezember 1996 schlossen die Y. und X. einen ersten,
befristeten Arbeitsvertrag ab, mit welchem die Arbeitnehmerin für die Zeit vom 1.
Januar 1997 bis 31. Mai 1997 als Raumpflegerin des Regionalsitzes A. angestellt
wurde. X. sollte ein monatliches Grundgehalt von Fr. 744.70 nebst 8,33 % Ferien-
und 3 % Feiertagsentschädigung sowie ein anteilsmässiges 13. Monatsgehalt
erhalten und der Vertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Wochen
auf das Ende einer Woche gekündigt werden können. Am 28. Mai 1997 wurde
dieser Vertrag mit Wirkung ab 1. Juni 1997 durch einen solchen von unbestimmter
Dauer ersetzt, wobei unter Beibehaltung der übrigen Lohnbestandteile ein
monatliches Grundgehalt von Fr. 1'859.30 vereinbart und die Kündigungsfrist auf
einen Monat - jeweils auf das Ende eines Monats - verlängert wurde. Es wurde
festgehalten, die Arbeitsleistung habe regelmässig zu erfolgen und der
Arbeitseinsatz während der einzelnen Wochentage erfolge in Absprache mit dem
Vorgesetzten. - Schliesslich kam es am 28. Juni 2004 zu einem weiteren
Vertragsabschluss. Der neue Vertrag hatte Gültigkeit ab dem 1. August 2004 und
sah ein monatliches Bruttogehalt von Fr. 1'493.80 vor, basierend auf einer
monatlichen
Arbeitsleistung
von
77
Stunden;
die
Kündigungsfrist
blieb
unverändert. Bezüglich der Ferien wurde auf das Reglement „Allgemeine
Anstellungsbedingungen“ der Y. verwiesen.
2.
Am 30. Juni 2003 schrieb die Y. der Angestellten, anlässlich einer
Kontrolle habe festgestellt werden müssen, dass die Reinigung nicht ihren
Vorstellungen entspreche. Die Beanstandungen wurden im Einzelnen aufgelistet,
und es wurde darauf hingewiesen, dass man Wert darauf lege, dass die Reinigung
sorgfältig und fachgerecht ausgeführt werde. In einem Schreiben an die
Angestellte vom 10. Februar 2009 bedauerte die Y., erneut mitteilen zu müssen,
dass die Reinigungsarbeiten in den Räumen des Regionalsitzes A. nicht
befriedigend seien. Beim Reinigen der Tische, Ablageflächen, der Schalter usw.
seien schmutzige Spuren zurückgeblieben und auch die Toiletten und Böden
seien nicht zufriedenstellend gereinigt worden. Man erwarte, dass die Sauberkeit
sichtbar verbessert werde, ansonsten eine andere Lösung gesucht werden müsse.
3. a) Mit Schreiben vom 27. April 2009 teilte die Y. der Arbeitnehmerin mit,
man bedaure feststellen zu müssen, dass die Reinigungsarbeiten trotz mehrfacher
Beanstandungen nicht zur Zufriedenheit ausgeführt würden. Das Arbeitsverhältnis
werde daher auf den 31. Mai 2009 aufgelöst, wobei der letzte Arbeitstag unter

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Anrechnung des Ferienguthabens von 21 Tagen am 29. April 2009 stattfinde. X.
liess am 30. April 2009 durch Rechtsanwalt Dieter Marty antworten, sie akzeptiere
die Kündigung nicht und stelle ihre Arbeitskraft weiterhin im vertraglichen Rahmen
zur Verfügung. Die Parteien beharrten in der Folge auf ihren Standpunkten, und
es
folgte
darauf
noch
ein
Briefwechsel
bezüglich
des
Inhalts
des
Arbeitszeugnisses.
b)
In einem Kurzprotokoll der Teamleiterin Reinigung über eine Kon-
trolle vom 30. April 2009 wurde festgehalten, die Regionalstelle A. sei in einem
sehr schmutzigen Zustand angetroffen worden; es wurden die festgestellten
Mängel im Einzelnen aufgeführt und abschliessend festgestellt, anlässlich einer
neuerlichen Kontrolle vom 8. Mai 2009 habe man bei einer Begegnung mit der
neuen Raumpflegerin die Räumlichkeiten in einem sehr sauberen und gepflegten
Zustand vorgefunden.
B.
Die Parteien konnten in der Folge keine Einigung finden. X. meldete
daher die Streitsache am 7. Mai 2009 beim Kreisamt Fünf Dörfer zur Vermittlung
an und bezog nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 10. Juni 2009
am 25. September 2009 den Leitschein. Sie prosequierte darauf die Klage durch
Prozesseingabe vom 19. Oktober 2009 an das Bezirksgericht A., wobei sie das
Rechtsbegehren stellte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 17'503.60 zu
bezahlen und ihr ein Arbeitszeugnis auszustellen. Die Beklagte beantragte in ihrer
Prozessantwort vom 30. November 2009, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei.
C.
Mit Urteil vom 17. Februar 2010 wies das Bezirksgericht A. die Klage
ab. Die Gerichtskosten von 2'500 Franken wurden auf die Gerichtskasse
genommen, und die Klägerin wurde verpflichtet, die Beklagte ausseramtlich mit Fr.
771.-- zu entschädigen.
D.1.
Gegen dieses Urteil liess X. am 11. März 2010 die Berufung an das
Kantonsgericht von Graubünden erklären mit folgendem Rechtsbegehren:
„1. Das Urteil des Bezirksgerichts Plessur (recte: A.) vom 17. Februar /
mitgeteilt am 02. März 2010 sei aufzuheben.
2. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin CHF
17'503.60 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbe-
klagten.“

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2.
Nachdem X. bereits im erstinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty zum Rechtsvertreter
ernannt worden war, stellte die Berufungsklägerin am 12. März 2010 auch im
Berufungsverfahren ein entsprechendes Gesuch. Die Wohnsitzgemeinde Igis
stellte sich in ihrer Stellungnahme vom 8. April 2010 auf den Standpunkt, das
Armenrecht sollte auch vor zweiter Instanz gewährt werden. Der vorsitzende
Kantonsrichter hiess das Gesuch durch Verfügung vom 9. April 2010 gut und
erteilte der Gesuchsstellerin die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Sinne von Art. 45 Abs. 1 / Art. 46 ZPO auch für das Berufungsverfahren vor dem
Kantonsgericht; als Rechtsvertreter wurde Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty
bestätigt.
E.
An der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden
waren die Klägerin persönlich sowie die beiden Parteivertreter anwesend. Der
Anwalt der Klägerin bestätigte sein Berufungsbegehren, während die Vertreterin
der Beklagten die Abweisung der Berufung beantragte. Beide Parteivertreter
gaben ihre Plädoyers schriftlich zu den Akten. Auf die von den Rechtsvertretern
auf Befragen des Vorsitzenden gegebenen Antworten sowie auf die in den Partei-
vorträgen gemachten Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen
eingegangen.
II. Erwägungen:
I. 1.
Im erstinstanzlichen Verfahren hatte die Klägerin unter anderem den
Antrag gestellt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr ein Arbeitszeugnis auszustel-
len. Das Bezirksgericht A. hat diesem Rechtsbegehren nicht stattgegeben und
festgestellt, nachdem die Beklagte schliesslich ein Arbeitszeugnis ausgestellt
habe, das alle üblichen Angaben enthalte und der Klägerin eine gute Arbeitsleis-
tung attestiere, und nachdem X. vom Angebot, selbst einen Formulierungsantrag
zu stellen, keinen Gebrauch gemacht habe, sei der Antrag auf Ausstellung eines
Arbeitszeugnisses ohne weiteres abzuweisen. Die Berufungsklägerin hat zwar die
vollumfängliche
Aufhebung
des
erstinstanzlichen
Urteils
beantragt,
das
Rechtsbegehren auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses jedoch nicht in ihre
Berufungserklärung übernommen; auch äusserte sich ihr Rechtsvertreter in
seinem Plädoyer nicht zu diesem Begehren. Das Kantonsgericht hat sich damit
nicht mehr weiter mit diesem Teil der Klage zu befassen.
2.
Der Rechtsvertreter der Klägerin wiederholte vor Kantonsgericht
gegenüber der Y. den Vorwurf, sie habe es wohlweislich unterlassen, der Klägerin

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mitzuteilen, dass - nachdem das Anstellungsverhältnis über zehn Jahre gedauert
habe - die Kündigungsfrist drei Monate betrage. Wenn im zweiten Arbeitsvertrag
nur eine Kündigungsfrist von einem Monat vorgesehen worden sei, so habe X.,
welche auf Arbeit angewiesen sei, sich dieser Vertragsbedingung fügen müssen,
selbst wenn sie gewusst hätte, dass ihr eine längere Kündigungsfrist zugestanden
wäre. - Das Bezirksgericht A. führte dazu aus, die Parteien hätten in den
Arbeitsverträgen unmissverständlich eine Kündigungsfrist von einem Monat
vereinbart. Der von der Klägerin zitierte Art. 335c OR sehe zwar unter Abs. 1 für
Arbeitsverhältnisse von über zehn Jahren eine Kündigungsfrist von drei Monaten
vor, doch dürfe diese Vorschrift gemäss Abs. 2 durch schriftliche Vereinbarung
abgeändert werden; unter einen Monat dürfe die Frist aber nur durch
Gesamtarbeitsvertrag und nur für das erste Dienstjahr herabgesetzt werden.
Schon aus dem Gesetzestext selbst ergebe sich somit mit aller wünschbaren
Deutlichkeit, dass die in Abs. 1 erwähnten Fristen unter Vorbehalt von Abs. 2
dispositiver Natur seien. Mit dieser Auffassung steht die Vorinstanz im Einklang
mit der einhelligen Literatur (vgl. etwa BSK OR I - Portmann, Art. 335c OR N. 1;
Streiff/von Känel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., 2006, Art. 335c OR N. 2). Ihren
Ausführungen ist nichts beizufügen und es verwundert angesichts des völlig klaren
Gesetzestextes und der eindeutigen Lehre und Rechtsprechung, dass die Klägerin
dieses Thema in ihrer Berufung nochmals aufgegriffen hat. Angesichts dieser
Sachlage ist es offenkundig, dass die Klägerin keinen Lohnanspruch für die
Monate Juni und Juli 2009 erheben kann, wobei es ohnehin erstaunt, wie die
Klägerin angesichts des per 1. April 2009 neu festgesetzten Jahresgehalts von
brutto Fr. 20'725.70 auf eine Nachforderung von zwei Monatsgehältern zu je Fr.
3'188.60 gelangen konnte.
3.
Der Rechtsvertreter der Klägerin führte in der Prozesseingabe aus,
seiner Mandantin sei missbräuchlich gekündigt worden. Es seien von anderen
Personen Kehrichthügel angehäuft worden, um X. in Misskredit zu bringen. Dies
müsse als Mobbing angesehen werden, habe dieses Verhalten der übrigen
Angestellten doch zu guter Letzt dazu geführt, dass die zuständige Leitung die
Klägerin entlassen habe. Die Vorinstanz hat mit ausführlicher Begründung
dargelegt, dass sie aufgrund der von der Klägerin produzierten Akten die
Mobbingvorwürfe als unberechtigt betrachte. Es bestünden keine Anhaltspunkte,
dass die Klägerin während ihres Anstellungsverhältnisses gegenüber der Beklag-
ten jemals Mobbing beziehungsweise eine Verletzung ihrer Persönlichkeit geltend
gemacht und beispielsweise Schutzmassnahmen verlangt hätte. Es seien nach
der Aktenlage weder eine missbräuchliche Kündigung im Sinne von Art. 336 OR

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ersichtlich noch bestehe ein Anspruch aus Verletzung der Persönlichkeit der
Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 328 Abs. 1 OR. Zudem habe es die Klägerin
gänzlich unterlassen, konkrete Entschädigungsansprüche aus ungerechtfertigter
Kündigung infolge Mobbings (Art. 336 Abs. 1 lit. 1 OR) sowie konkrete Schaden-
ersatz- und Genugtuungsansprüche aus Persönlichkeitsverletzung (Art. 328 Abs.
1 OR) zu stellen und betragsmässig zu beziffern. - Ungeachtet der Ausführungen
im angefochtenen Urteil hat der klägerische Rechtsvertreter im Berufungsverfah-
ren an den Mobbingvorwürfen und am Vorwurf der missbräuchlichen Kündigung
festgehalten. Er hat wiederum auf die durch Fotos belegten Abfallhaufen verwie-
sen und sich auf den Standpunkt gestellt, es sei abwegig anzunehmen, X. sei ihrer
Arbeit nicht in einem Masse nachgegangen, welches für eine Y. massgeblich sei.
Erst als die Kündigung wohl festgestanden habe, sei seitens der Direktion ein
Mahnschreiben eingegangen; dabei sei diesem Schreiben nicht zu entnehmen,
was geschehe, wenn sich die Arbeitsqualität nicht bessern würde. Das frühere
Mahnschreiben beinhalte sodann bei genauem Hinsehen nicht eine Abmahnung,
sondern das Versprechen, besseres Putzmaterial zu liefern.
Die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin, dass der Vorwurf der Klägerin, die
Kündigung sei aus heiterem Himmel erfolgt, unberechtigt ist. Tatsächlich musste
die Arbeitgeberin bereits im Jahre 2003 die Arbeitsweise von X. beanstanden. Wie
der klägerische Anwalt behaupten kann, das entsprechende Schreiben vom 30.
Juni 2003 sei nicht als Abmahnung zu verstehen, es werde der Arbeitnehmerin
darin vielmehr besseres Putzmaterial versprochen, ist unverständlich. Das
fragliche Schreiben lässt an Klarheit nichts zu wünschen übrig. Es wird
beanstandet, dass der Putzraum und die Putzgeräte nicht gereinigt seien und sich
in schlechtem Zustand befänden, und die Angestellte wird ermahnt, zu den Gerä-
ten Sorge zu tragen. Es wird sodann gerügt, dass verschiedene Gegenstände wie
Chromteile (zu deren Behandlung wurde ein Mittel in Aussicht gestellt), Verklei-
dungen am Lift, Möbel und Wandlampen unsauber seien und dass der Parkettbo-
den regelmässiger gepflegt werden müsse. Es wird betont, dass es ein Anliegen
der Y. sei, dass die Reinigung sorgfältig und fachgerecht ausgeführt werde. Mit
dem Mahnschreiben, das erst erfolgt sei, als die Kündigung schon festgestanden
habe, meint der klägerische Rechtsvertreter wohl den Brief vom 10. Februar 2009.
Darin wird die Qualität der Reinigungsarbeiten im Allgemeinen gerügt, es werden
aber auch verschiedene konkrete Beanstandungen vorgebracht. So wird auf
schmutzige Spuren auf den Tischen, den Ablageflächen und an den Schaltern
verwiesen sowie die unzureichende Reinigung der Toiletten und Böden gerügt. Es
wird sodann klar festgehalten, man erwarte nun, dass die Sauberkeit sichtbar ver-

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bessert werde, ansonsten man eine andere Lösung suchen müsse. Damit brachte
die Beklagte entgegen der Behauptung des klägerischen Rechtsvertreters
unmissverständlich zum Ausdruck, dass man - falls sich die Arbeitsqualität nicht
verbessern sollte - auf die weitere Zusammenarbeit mit X. würde verzichten
müssen. Dieses Schreiben blieb offenbar ohne die erhoffte Wirkung, hielt doch die
Beklagte in ihrem Kündigungsschreiben vom 27. April 2009 fest, die Rei-
nigungsarbeiten in den Räumlichkeiten des Regionalsitzes seien trotz mehrfacher
Aufforderungen nicht zur Zufriedenheit ausgeführt worden. Nachdem die Ange-
stellte am 29. April 2009 ihren letzten Arbeitstag gehabt hatte, wurden die Lokali-
täten am folgenden Tag durch die Teamleiterin Reinigung besichtigt; nach ihrem
Bericht vom 27. Juni 2009 fand sie alles in sehr schmutzigem und ungepflegtem
Zustand vor; sie führte detailliert auf, was offenbar seit längerer Zeit nicht gereinigt
worden war. Es drängt sich damit der Schluss auf, dass X. trotz Ermahnungen ihre
Arbeitsleistungen nicht verbessert hatte. Sie musste sich dessen auch selbst
bewusst sein, so dass sicher nicht gesagt werden kann, die Kündigung habe sie
aus heiterem Himmel getroffen. Wenn die Berufungsklägerin den Mobbingvorwurf
mit der Behauptung zu begründen versucht, es hätten Mitarbeiter den Putzraum
mit Kehrichtsäcken vollgestopft, Kartons und Altpapier in Müllsäcke gestopft und
diese aufgetürmt sowie Pet-Flaschen im Grossraumbüro in die Ecken geschüttet,
womit man sie als Raumpflegerin habe desavouieren wollen, so weist die
Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass weder bekannt sei, wer die auf den von der
Klägerin eingelegten Fotos ersichtlichen Abfälle zu welchem Zwecke angehäuft
noch ob dies den üblichen Gepflogenheiten entsprochen habe, und es sei auch
nicht erstellt, dass das Arbeitsverhältnis dieser Abfälle wegen gekündigt worden
sei. Es ist in der Tat so, dass in keinem Ermahnungsschreiben der Klägerin je
vorgeworfen wurde, sie habe Abfälle wie Kartons, Papier oder Pet-Flaschen nicht
entsorgt. Weder im Arbeitsvertrag noch im detaillierten Leistungsverzeichnis wird
diese Arbeitsgattung erwähnt, und auch im Kurzprotokoll der Teamleiterin wird
diesbezüglich keine Bemerkung gemacht. Der Vorinstanz ist demnach bei-
zupflichten, dass aufgrund der Akten nichts darauf hindeutet, dass X. Opfer eines
Mobbing geworden wäre und dass Hinweise auf eine missbräuchliche Kündigung
im Sinne von Art. 336 OR nicht ersichtlich sind. Das Bezirksgericht hat sodann
auch zutreffend festgehalten, dass die Klägerin kein auf eine Entschädigung
hinzielendes Rechtsbegehren gestellt und beziffert hat. Das angefochtene Urteil
erweist sich demnach mit Bezug auf die Frage der behaupteten missbräuchlichen
Kündigung als überzeugend begründet.

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4.
In der Prozesseingabe wird behauptet, X. habe während der letzten
fünf Jahre keine Ferien bezogen. Es wird geltend gemacht, aufgrund ihres Alters
stünden der Klägerin fünf Wochen Ferien pro Jahr zu, die sie nun nicht mehr
beziehen könne und die ihr folglich in bar zu entschädigen seien. Für die Jahre
2004 bis 2008 fordert die Klägerin eine Entschädigung von Fr. 1'992.90 pro Jahr,
also total Fr. 9'964.50 und für die Monate Januar bis Juli 2009 zusätzlich Fr.
1'162.50. Mit Bezug auf das Jahr 2009 ist vorweg festzuhalten, dass - falls sich
der Anspruch auf eine Ferienentschädigung grundsätzlich als berechtigt erweisen
sollte - sich die Entschädigung für das Jahr 2009 von vornherein auf fünf
Monatsbetreffnisse reduzieren müsste, da das Arbeitsverhältnis nach dem oben
unter Ziffer 2 Gesagten von der Beklagten korrekt unter Beachtung einer einmo-
natigen Frist auf Ende Mai aufgelöst worden ist.
Der klägerische Rechtsvertreter legte in der Prozesseingabe nicht dar, wie
er die nach seiner Auffassung für fünf Wochen Ferien pro Jahr geschuldete Ent-
schädigung von Fr. 1'992.90 berechnete, und er war auch anlässlich der Haupt-
verhandlung vor dem Kantonsgericht nicht in der Lage, eine Erklärung dafür zu
geben, wie er auf den erwähnten Betrag gekommen ist. Bevor der Frage nachge-
gangen wird, ob die geltend gemachte Ferienentschädigung sich in quantitativer
Hinsicht aufgrund der Aktenlage begründen lässt, ist indessen die Antwort auf die
Frage zu suchen, wie es sich bezüglich der Beweislastverteilung für den Ferien-
bezug verhält.
5.a)
Nach der für die Beweislastverteilung gültigen Grundregel von Art. 8
ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhandensein
einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser
Regel hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu beweisen, wer einen
vertraglichen Anspruch erhebt, während die Erfüllung der Vertragspflicht von jener
Partei zu beweisen ist, welche dies behauptet und die damit den Untergang der
vertraglichen Pflicht einwendet (BGE 125 III 80). Auf den vorliegenden Fall über-
tragen heisst dies, dass die Klägerin als Arbeitnehmerin die vertragliche Ver-
pflichtung der Y. zur Gewährung von Ferien sowie deren Entstehen durch die
Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beweisen hat. Die Beklagte trägt als
Arbeitgeberin demgegenüber die Beweislast dafür, dass und wie viele Ferientage
während der massgebenden Zeit von der Klägerin bezogen worden sind (vgl. BGE
4C.57/2001, E. 2.a; BSK OR I - Portmann, Art. 329d N 14).
b)
Nach Art. 329c Abs. 2 OR bestimmt der Arbeitgeber den Zeitpunkt
der Ferien und nimmt dabei auf die Wünsche des Arbeitnehmers soweit Rück-

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sicht, als dies mit den Interessen des Betriebes oder Haushaltes vereinbar ist. Die
Vorinstanz hält zutreffend fest, dass im Arbeitsvertrag vom 28./30. Juni 2004 mit
Bezug auf die Ferien auf das Reglement „Allgemeine Anstellungsbedingungen der
Y.“ verwiesen werde, womit diese integrierender Bestandteil des Arbeitsvertrages
geworden seien. Wenn das Bezirksgericht dann aber weiterfährt, in diesem
Reglement sei die folgende Regelung enthalten und sie die in diesem Dokument
als Ziffer 4.2 enthaltene Aufzählung über den Ferienbezug zitiert, so ist diese
Sachverhaltsfeststellung willkürlich. Beim fraglichen Aktenstück kann es sich
nämlich nicht um das im Arbeitsvertrag vom Juni 2004 erwähnte Reglement
handeln, trägt dieses doch das Datum des 20. August 2007 mit Gültigkeit ab 1.
September 2007 und es ersetzte eine Weisung vom 1. Dezember 2004. Es ist
also offenkundig, dass diese Weisung auf die frühere Zeit, das heisst ab 2004, gar
keine Wirkung entfalten konnte. Die durch das neue Papier ersetzte Weisung vom
1. Dezember 2004 liegt sodann nicht im Recht, und auch die im Arbeitsvertrag
erwähnten Allgemeinen Anstellungsbedingungen (ABB) wurden von der Beklagten
nicht eingelegt. Wenn somit die Beklagte und mit ihr die Vorinstanz aus den ab 1.
September 2007 gültigen Weisungen ableiten, dass es sehr wohl der Klägerin
obgelegen habe, für den Bezug ihrer Ferien besorgt zu sein und dies mit ihren
Vorgesetzten abzusprechen und dass sie sich aus dieser Verpflichtung nicht mit
dem Argument habe befreien können, das entsprechende Reglement nicht
gekannt zu haben, so verkennen sie, dass diese Weisung jedenfalls für die Zeit
von 2004 bis zum 31. August 2007 noch gar keine Gültigkeit hatte. Insoweit wird
demnach der Klägerin gestützt auf diese Weisung zu Unrecht eine Verpflichtung
auferlegt. Für den Bestand einer solchen Verpflichtung ist die Beklagte
beweispflichtig, da sie daraus für sich entsprechende Rechte ableitet. Diesen
Beweis hat sie jedoch nicht erbracht, da keine Urkunde im Recht liegt, welche den
Ferienbezug entsprechend der Ziffer 4.2 der Weisung regelt.
Die Ausführungen der Vorinstanz über die Verpflichtungen der Klägerin hin-
sichtlich des Ferienbezugs sind noch in einem weiteren Punkt zu beanstanden.
Das Bezirksgericht stellt sich gestützt auf die Ziffer 2 der Weisung 4.2 für den
Ferienbezug auf den Standpunkt, es wäre Sache der Klägerin gewesen, für den
Bezug ihrer Ferien besorgt zu sein und dies mit ihren Vorgesetzten abzusprechen.
Eine solche Auslegung der fraglichen Ziffer 2 geht nach Auffassung des Kantons-
gerichts zu weit. Sollte der Wortlaut dieser Bestimmung tatsächlich eine solche
einseitige Verpflichtung stipulieren, wäre dies wohl rechtswidrig. Wie oben er-
wähnt, bestimmt gemäss Art. 329c Abs. 2 OR der Arbeitgeber den Zeitpunkt der
Ferien; er nimmt dabei auf die Wünsche des Arbeitnehmers soweit Rücksicht, als

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dies mit den Interessen des Betriebes oder Haushaltes vereinbar ist. Dabei ist die
Festsetzung der Ferien durch den Arbeitgeber dispositives Recht. Häufig wird der
Zeitpunkt der Ferien vom Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer in gegenseitigem
Einverständnis festgelegt (Zürcher Kommentar, Staehelin, Art. 329c OR N. 12). In
diesem Sinne wurde auch vorliegend durch die Weisung vom 20. August 2007
Gebrauch gemacht, indem festgehalten wurde, der Mitarbeiter habe den Ferien-
bezug mit dem Vorgesetzten zu vereinbaren. Das bedeutet, dass Mitarbeiter und
Vorgesetzter den Ferienbezug miteinander besprechen; beide haben also eine
Mitwirkungspflicht. Sollte der Mitarbeiter- wie dies die Beklagte und die Vorinstanz
anzunehmen scheinen - diesbezüglich „vorleistungspflichtig“ sein, so bedeutet
dies nun aber nicht, dass mangels entsprechender Vorleistungspflicht die Beklagte
sich bezüglich Ferienbezug seiner Arbeitnehmerin überhaupt nicht zu kümmern
braucht. Der Ferienanspruch des Arbeitnehmers ist eine Konkretisierung der Für-
sorgepflicht des Arbeitgebers. Um diese Fürsorgepflicht kommt er nicht umhin,
selbst wenn die Parteien abweichend von Art. 329c Abs. 2 OR die Festsetzung
der Ferien durch Vereinbarung bestimmen. Gegenteiliges bei zu vereinbarendem
Ferienbezug lässt sich in der Literatur denn auch nicht finden. Schliesslich gilt es
in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass der Ferienanspruch selbst
mangels Geltendmachung des Arbeitnehmers während seiner Anstellungszeit
nicht einfach verwirkt. Es gilt - worauf noch zurückzukommen sein wird - vielmehr
die fünfjährige Verjährungsfrist. - Soweit die Vorinstanz den Anspruch der Klägerin
auf eine Ferienentschädigung mit dem Hinweis auf die Weisung vom 20. August
2007 zu den ABB abgelehnt hat, vermag ihr das Kantonsgericht nach dem
Gesagten nicht zu folgen.
c)
Das Bezirksgericht A. führte weiter aus, als Raumpflegerin und
mangels Betriebsferien der Y. habe die Klägerin keine Anwesenheitspflichten zu
bestimmten Zeiten gehabt, so dass sie über erhebliche Freiheiten bezüglich der
Bestimmung des Zeitpunktes und der Dauer ihrer Ferien verfügt habe, wie dies
beim Reinigungspersonal naturgemäss häufig der Fall sei. Habe aber der
Arbeitnehmer eine erhebliche Freiheit, den Ferienbezug selbst zu bestimmen, so
treffe ihn die Beweislast dafür, dass er keine Ferien habe beziehen können. Dieser
ihr somit obliegende Beweis habe die Klägerin nicht zu erbringen vermocht. - Mit
dieser Begründung folgte die Vorinstanz der von der Beklagten vertretenen
Meinung, welche diese schon in der Prozesseingabe vorbrachte und die ihre
Rechtsvertreterin anlässlich der Hauptverhandlung unter Hinweis auf einen von
Streiff/von Känel (Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich 2006, Art. 329c OR N. 7)
erwähnten, in SAE 1997 S. 42 ff. publizierten Entscheid des Cour d’appel de

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Genève zu begründen versuchte. Die Beklagte liess ausführen, die Funktion der
Klägerin als Raumpflegerin habe keine Anwesenheitspflichten zu bestimmten
Zeiten erfordert, und es habe auch in der Entscheidungsfreiheit von X. gelegen, ob
sie einzelne Tage oder wochenweise Ferien beziehen wollte. In Bestätigung
dieser Praxis habe die Y. während des bestehenden Arbeitsverhältnisses denn
auch keine Forderung auf nicht bezogene Ferien seitens der Arbeitnehmerin
erhalten und es habe die Klägerin auch nicht bewiesen, dass sie eine solche
Forderung erhoben habe.
Diese Behauptungen und Begründung der Beklagten und der Vorinstanz
sind in verschiedener Hinsicht nicht haltbar. Das Ferienrecht steht jedem Arbeit-
nehmer zu, auch jenem, der Teilzeitarbeit leistet. Der Ferienanspruch bedingt die
Zuweisung einer arbeitsfreien Periode an den Arbeitnehmer (Streiff/von Känel,
a.a.O., N. 5 zu Art. 329a OR). Ist bei Teilzeit gleich zu verfahren wie bei Vollzeit,
so bedeutet dies auch, dass auch beim Teilzeitbeschäftigten entsprechend Art.
329c Abs. 1 OR mindestens zwei Wochen Ferien zusammenhängen müssen.
Entgegenzutreten ist sodann auch der Behauptung der Vorinstanz und der
Beklagten, die Klägerin habe keine Anwesenheitspflicht zu bestimmten Zeiten
gehabt, so dass sie bezüglich Zeitpunkt und Dauer der Ferien über erhebliche
Freiheiten verfügt habe. Es mag wohl zutreffen, dass der Klägerin nicht vorge-
schrieben wurde, zu welcher Uhrzeit sie jeweils die Reinigung vorzunehmen habe.
Immerhin dürfte sie auch diesbezüglich kaum über erhebliche Entscheidungsfrei-
heit verfügt haben, ist es doch üblich, dass diese Arbeiten ausserhalb der Büro-
zeiten zu tätigen sind, also in der Regel gegen Abend. Aufschlussreich sind in die-
sem Zusammenhang der im Arbeitsvertrag festgelegte Arbeitseinsatz und das
Leistungsverzeichnis. Nach dem Arbeitsvertrag hatte die Arbeitsleistung regel-
mässig zu erfolgen. Der Arbeitseinsatz während der einzelnen Wochen sollte in
Absprache mit dem Vorgesetzten regelmässig erfolgen und pro Monat 77 Stunden
betragen. Dem Leistungsverzeichnis ist sodann zu entnehmen, in welchen Leis-
tungsintervallen die einzelnen Reinigungsarbeiten vorzunehmen waren. Dabei
waren mehrere Arbeiten täglich, andere jeden zweiten Tag usw. vorzunehmen.
Aus dieser Regelung ist ersichtlich, dass die Klägerin ihre Ferien keineswegs
beliebig, das heisst ohne Absprache mit dem Vorgesetzten beziehen konnte, da ja
bei ihrer Abwesenheit - insbesondere für die zwei Wochen zusammenhängender
Ferien - eine Ersatzkraft gefunden und eingesetzt werden musste, ansonsten die
Räumlichkeiten während dieser Zeit ungereinigt geblieben wären. Das Kantonsge-
richt ist daher der Auffassung, dass der Klägerin keine erhebliche Freiheit zustand,
den Ferienbezug selbst zu bestimmen. Damit trifft aber nicht sie die Beweislast,

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dass sie keine Ferien beziehen konnte. Der diesbezüglichen Hinweis auf Streiff/
von Känel erscheint nicht stichhaltig. Die Autoren können sich bezüglich der
Umkehr der Beweislast übrigens allein auf einen Entscheid aus dem Kanton Genf
abstützen (a.a.O., N 7 in fine zu Art. 329c OR), der in tatsächlicher Hinsicht anders
gelegen und folglich nicht geeignet ist, im zu beurteilenden Fall die Klägerin für
beweispflichtig zu erklären. Grundsätzlich gilt, dass eine Umkehr der Beweislast
nur mit grosser Zurückhaltung vorzunehmen ist. Die Entscheidungsfreiheit von X.
war nach Auffassung des Kantonsgerichts aber nicht derart erheblich, dass sich
eine solche Umkehr der Beweislast rechtfertigen liesse. Der gegenteilige
Entscheid der Vorinstanz, der Klägerin den Nachweis für die nicht bezogenen
Ferien aufzuerlegen, hält demnach einer näheren Prüfung nicht stand. Der
Nachweis obliegt aus den dargelegten Gründen vielmehr der beklagten
Arbeitgeberin.
d)
Das Bezirksgericht führte aus, nachdem die Klägerin den ihr
obliegenden Beweis dafür, dass sie die ihr zustehenden Ferien nicht habe bezie-
hen können, nicht zu erbringen vermocht habe, sei ihre Forderung abzuweisen,
ohne dass geklärt werden müsste, ob allenfalls nicht bezogene Ferientage zu
einem bestimmten Zeitpunkt verfallen seien oder nicht. Damit verkennt die Vorin-
stanz, dass sich die Frage nach dem „Verfall“ der Ferien gar nicht stellt bezie-
hungsweise dass sich die Beantwortung dieser Frage aufgrund der Lehre klar
ergibt. Nach den Kommentatoren (vgl. Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 329c OR;
Streiff/von Känel, N. 4 zu Art. 329c OR) tritt bei Nichtbezug der Ferien keine Ver-
wirkung ein; es gilt vielmehr die fünfjährige Verjährungsfrist von Art. 128 Ziff. 3
OR. Diese beginnt mit der Fälligkeit, welche bei vierwöchigem Ferienanspruch
nach Ablauf von 48 Wochen, bei fünf Wochen Ferienanspruch somit nach Ablauf
der 47. Jahreswoche beginnt. Für den Restanspruch „Ferien“ 2004 von rund zwei
Wochen begann die fünfjährige Verjährungsfrist somit Mitte Dezember 2004 zu
laufen, und sie endete demnach im Dezember 2009. Die Klage wurde am 7. Mai
2009 und damit vor Ablauf der Verjährungsfrist erhoben, und bezüglich der nicht
bezogenen Ferien für die folgenden Jahre ist demnach die Verjährung umso
weniger eingetreten. Die Regelungen bezüglich der Verjährung können auch nicht
durch einen Arbeitsvertrag abgeändert werden, da sie offenkundig zwingendes
Recht sind. Sie können jedenfalls nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgeän-
dert werden. Dem Umstand, dass gemäss den Weisungen vom 20. August 2007
die übertragenen Ferientage bis Mitte des nächsten Jahres zu beziehen sind,
kommt demnach keine Bedeutung zu. Diese arbeitsvertragliche Regelung vermag
weder eine Verwirkung noch eine Verjährung nicht bezogener Ferien herbeizufüh-

Seite 13 — 21
ren. Mit dem Zürcher Obergericht könnte man sich zusätzlich auf den Standpunkt
stellen, dass im vorliegenden Fall die Verjährung mangels Anordnung der Ferien
überhaupt nicht zu laufen begonnen hat (vgl. Hinweis bei Streiff/von Känel, S. 432
Abs. 1 unten).
6. a) In der Prozesseingabe wird behauptet, X. habe während der letzten
fünf Jahre keine Ferien bezogen. Es wird geltend gemacht, aufgrund ihres Alters
stünden der Klägerin fünf Wochen Ferien pro Jahr zu, die sie nun nicht mehr
beziehen könne und die ihr folglich in bar zu entschädigen seien. Für die Jahre
2004 bis 2008 fordert die Klägerin eine Entschädigung von Fr. 1'992.90 pro Jahr,
also total Fr. 9'964.50 und für die Monate Januar bis Juli 2009 zusätzlich Fr.
1'162.50. Mit Bezug auf das Jahr 2009 ist vorweg festzuhalten, dass - falls sich
der Anspruch auf eine Ferienentschädigung grundsätzlich als berechtigt erweisen
sollte - sich die Entschädigung für das Jahr 2009 von vornherein auf fünf
Monatsbetreffnisse reduzieren müsste, da das Arbeitsverhältnis nach dem oben
unter Ziffer 2 Gesagten von der Beklagten korrekt unter Beachtung einer einmo-
natigen Frist auf Ende Mai aufgelöst worden ist.
b)
Der klägerische Rechtsvertreter legte in der Prozesseingabe nicht
dar, wie er die nach seiner Auffassung für fünf Wochen Ferien pro Jahr geschul-
dete Entschädigung von Fr. 1'992.90 berechnete, und er war auch anlässlich der
Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht nicht in der Lage, eine Erklärung dafür
zu geben, wie er auf den erwähnten Betrag gekommen ist. - Weder aus dem von
der Beklagten eingelegten Arbeitsvertrag noch aus sonst welchen Urkunden geht
hervor, wie viele Ferienwochen der Klägerin pro Jahr zustanden. Gemäss Art.
329a Abs. 1 OR müssen mindestens vier Wochen Ferien gewährt werden. Dass
Arbeitnehmer von 50 und mehr Jahren von Gesetzes wegen automatisch einen
Anspruch auf eine fünfte Ferienwoche hätten, wie dies der Vertreter der Beru-
fungsklägerin anzunehmen scheint, trifft nicht zu. Wenn er in der Prozesseingabe
von einem Ferienanspruch von fünf Wochen pro Jahr ausging, indem er ausführte,
seine Mandantin habe (für die Jahre 2004 bis 2008) das Recht auf fünf mal fünf
Wochen Ferien und die Beklagte weder in der Prozessantwort noch vor Schran-
ken einem entsprechenden Anspruch widersprochen hat, so besteht kein Anlass,
bei der Beurteilung des Falles von einer anderen Feriendauer auszugehen. Über
unbestritten gebliebene Behauptungen ist kein Beweis zu führen, und es ist somit
von einem Anspruch auf fünf Ferienwochen auszugehen.
c)
Die Klägerin fordert als Entschädigung für während fünf Jahren nicht
bezogene Ferien einen Betrag von Fr. 1'992.90 pro Jahr. Bevor auf die Berech-

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nung einer allenfalls geschuldeten Ferienentschädigung eingegangen wird, ist
abzuklären, wie viele Ferientage die Klägerin bezogen beziehungsweise wie viele
nicht bezogene Tage ihr zu entschädigen sind. Dabei hat nach dem oben Gesag-
ten die Arbeitnehmerin den grundsätzlichen Ferienanspruch zu beweisen - was
geschehen ist -, während die Arbeitgeberin den Beweis dafür zu erbringen hat, wie
viele Ferientage die Angestellte bezogen hat. Nach dem vorinstanzlichen Urteil hat
die Y. zumindest für den Zeitraum ab Mitte 2008, nämlich seit der Einführung der
elektronischen Zeiterfassung, den Ferienbezug nachgewiesen. Sie stützt sich
dabei auf eine auf X. lautende Zeiterfassungstabelle für den Zeitraum 1. Januar
2007 bis 31. Mai 2009. In diesem Auszug sind bis zum 31. Mai 2008 überhaupt
keine Ferienbezüge vermerkt und es fehlen auch Angaben zu den Arbeitszeiten,
auch solche finden sich erst ab Juni 2008. Dabei fällt auf, dass ab diesem Datum
eine tägliche Arbeitszeit von acht Stunden und 24 Minuten angegeben wird, was
auf die nur teilzeitangestellte X. offensichtlich nicht zutreffen kann. Die Arbeitszeit
der Berufungsklägerin betrug nach dem Arbeitsvertrag vom Juni 2004 monatlich
77 Stunden, was nach der Darstellung in der Prozessantwort einem Pensum von
45 % entsprach. Unter der Rubrik Absenzen/Ansprüche werden in der
Zeiterfassungstabelle der Beklagten unter anderem mit den Buchstaben AFER die
Ferienansprüche und mit den Buchstaben FER die bezogenen Ferien angegeben.
Unter dem Datum des 1. und des 2. Januar 2007 werden unter der Bezeichnung
AFER je zwölf Tage und am 1. Januar 2008 neben übertragenen 24 Tagen zwölf
zusätzliche Tage ausgewiesen. Es fragt sich, was es mit diesen jeweils zwölf
Tagen pro Jahr für eine Bewandtnis hat, da der Klägerin doch jährlich 25
Ferientage zustanden. Die Erklärung ist darin zu finden, dass 25 volle Ferientage
bei einer 100-prozentigen Anstellung gewährt werden, während sich für die
Klägerin bei einem Arbeitspensum von 45 % rund 11,25 beziehungsweise
aufgerundet eben zwölf volle Ferientage ergeben. Die Vertreterin der Y. bestätigte
anlässlich der Berufungsverhandlung, dass diese Berechnungsweise die richtige
sei, um auf das in der Zeiterfassungstabelle erwähnte jährliche Ferienguthaben
von zwölf Tagen zu gelangen. Wenn diese Tabelle die Angaben über die tägliche
Arbeitszeit und die Ferien ausgehend von einer 100-prozentigen Beschäftigung
enthalte, so sei dies darauf zurückzuführen, dass in der Geschäftsstelle A. die
entsprechenden Daten für Teilzeitbeschäftigungen noch nicht erfasst werden
könnten. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin anerkannte seinerseits die
Richtigkeit der geschilderten Berechnungsweise und damit die Tatsache, dass
unter den ausgewiesenen jährlichen zwölf Ferientagen volle Arbeitstage bei einem
hundertprozentigen Arbeitspensum zu verstehen sind, was bei dem von seiner
Mandantin geleisteten reduzierten Arbeitspensum eben 25 Ferientage ergibt.

Seite 15 — 21
d)
Die Berufungsklägerin fordert eine Entschädigung für nicht bezogene
Ferien ab Januar 2004. Sie übergeht dabei die Tatsache, dass der Arbeitsvertrag,
auf den sie sich stützt, erst ab 1. August 2004 Gültigkeit hatte. Während der ersten
sieben Monate des Jahres 2004 galt hingegen noch der ab 1. Juni 1997 wirksame
Vertrag, nach welchem der Ferienanspruch der damals 44-jährigen Arbeitnehme-
rin durch eine Ferienentschädigung von 8,33 %, entsprechend einer Feriendauer
von vier Wochen (BSK OR I - Portmann, Art. 329d N 3), abgegolten wurde. Für die
Zeit vom 1. August 2004, als der neue Arbeitsvertrag in Kraft trat, bis Ende 2006
liegen überhaupt keine Aufzeichnungen über Ferienbezüge vor. Die von der
Beklagten eingelegte Zeiterfassungstabelle beginnt mit dem 1. Januar 2007. Unter
diesem Datum findet sich ein Eintrag über ein Ferienguthaben (AFER) von zwölf
Tagen, und unter dem folgenden 2. Januar 2007 werden zwölf weitere Tage als
Ferienguthaben aufgeführt. Die Vertreterin der Y. bestätigte anlässlich der
Berufungsverhandlung, dass es sich bei der ersten Zahl um den Übertrag des
Ferienguthabens des Jahres 2006 und bei der zweiten Zahl um jenes für das
beginnende Jahr 2007 handelt. Dabei sind die zwölf Tage, entsprechend einem
Tag pro Monat, jeweils als Guthaben für Arbeitstage bei einem Vollpensum zu
verstehen. Nach den oben gemachten Ausführungen entspricht dies dem X. bei
reduziertem Arbeitspensum unbestrittenermassen zustehenden Anspruch auf 25
Ferientage im Sinne von 25 (teilzeitigen) Arbeitstagen, an denen X. ferienhalber
nicht zur Arbeit erscheinen muss. Da für die restlichen Monate des Jahres 2004
und das Jahr 2005 überhaupt keine Aufzeichnungen vorliegen und aufgrund des
Eintrags vom 1. Januar 2007 feststeht, dass 2006 keine Ferien bezogen wurden,
ist davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin bis zu diesem Datum nie
Ferien gemacht hat; jedenfalls hat die Beklagte den ihr obliegenden gegenteiligen
Beweis nicht erbracht. Gleiches gilt nach den weiteren Angaben im
Zeiterfassungsformular für das Jahr 2007, wird doch am 31. Dezember 2007 ein
Guthaben von 24 Tagen ausgewiesen, und unter dem 1. Januar 2008 werden
zwölf weitere Ferientage gutgeschrieben. Erst vom 2. bis 27. Juni 2008 wird ein
Ferienbezug von zwanzig Tagen erwähnt, womit sich das Guthaben auf 16 Tage
reduzierte, wie es unter dem Datum des 2. Januar 2009 vermerkt wurde. Bis zum
Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. Mai 2009 erhöhte sich das Guthaben um
fünf auf insgesamt 21 Tage, welche dadurch abgetragen wurden, dass die
Arbeitnehmerin am 29. April 2009 letztmals zur Arbeit erscheinen musste und bis
zum Auslaufen des Arbeitsvertrages Ende Mai Ferien beziehen konnte. Damit war
das Ferienguthaben der Klägerin allerdings nur scheinbar konsumiert, da die bis
zum Schluss des Arbeitsverhältnisses gemäss der Zeiterfassungstabelle
aufgelaufenen
21
Ferientage
eben
Arbeitstagen
mit
100-prozentiger

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Beschäftigung entsprachen, die Klägerin aber pro Jahr Anspruch auf 25
Ferientage entsprechend ihrem reduzierten Beschäftigungsgrad hatte. Diesem
Umstand hat die Beklagte nicht Rechnung getragen, weshalb ihrer Auffassung,
wonach die Klägerin über kein Ferienguthaben mehr verfüge, nicht gefolgt werden
kann. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass X. bei einem Ferienguthaben von
25 Tagen pro Jahr vom 1. August 2004 bis zur Beendigung des
Arbeitsverhältnisses am 31. Mai 2009, also für zusammen vier Jahre und zehn
Monate, insgesamt Anspruch auf 121 Ferientage hatte. Davon hat sie im Juni
2008 zwanzig Tage und am Schluss ihrer Anstellungszeit 21 Tage bezogen, so
dass ihr ein Ferienanspruch von 80 Arbeitstagen verbleibt. Da die Berufungskläge-
rin ihr Ferienguthaben nicht mehr in natura beziehen kann, ist dieser Feriensaldo
durch eine finanzielle Entschädigung abzugelten.
e)
Nach dem Arbeitsvertrag vom Juni 2004 bezog X. ab 1. August 2004
einen Monatslohn von brutto Fr. 1'493.80 nebst einem dreizehnten Monatslohn,
der je zur Hälfte im Juni und Dezember ausbezahlt wurde. Im Laufe der Jahre
erfuhr der Lohn der Klägerin eine gewisse Erhöhung und erreichte am Schluss
des Arbeitsverhältnisses nach einer auf den 1. April 2009 erfolgten Lohnerhöhung
Fr. 20'725.70 brutto pro Jahr. Wie oben festgehalten wurde, konnte die
Berufungsklägerin ihre Ferien am Schluss des Arbeitsverhältnisses nur noch
teilweise in natura beziehen, so dass ihr der verbliebene Ferienanspruch durch
eine Lohnzahlung abzugelten ist. Dieser bemisst sich nach dem Lohn, der am
Ende des Arbeitsverhältnisses gegolten hat (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 16
zu Art. 329d OR). Nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung in der
Prozessantwort der Beklagten verstand sich der letzte Jahreslohn von Fr.
20'725.70 einschliesslich des dreizehnten Monatslohns, der letzte Lohn der
Klägerin belief sich also ohne diesen auf monatlich brutto Fr. 1'594.30. Bei der
Berechnung der der Klägerin zustehenden Entschädigung ist von diesem Betrag
auszugehen, bleibt doch nach der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung der
dreizehnte Monatslohn unberücksichtigt. Staehelin hält im Zürcher Kommentar
fest (N. 1 und 5 zu Art. 329d OR), der Ferienlohn entspreche dem Gesamtlohn,
also dem Grundlohn zuzüglich der regelmässigen Zulagen; ein- oder zweimal im
Jahre fällige Vergütungen wie der 13. Monatslohn, Gratifikationen usw. seien nicht
zu berücksichtigen, dürften aber auch nicht um die Dauer der Ferien gekürzt wer-
den. Dieser Auffassung schliesst sich vorbehaltlos auch Brühwiler an (Kommentar
zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Auflage, Bern 1996, Nr. 1 und 3 zu Art. 329d OR).
Das Bundesgericht bezieht in seinem Urteil 4C.203/2000 vom 2. April 2001 (E. 3b)
den dreizehnten Monatslohn nicht in die Berechnung der Ferienentschädigung ein,

Seite 17 — 21
und auch Aubert (Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in: Jour-
née 1990 du droit du travail et de la sécurité social, Zürich 1990, S. 113 ff.) und
das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (ARV 1988, S. 7 ff.) vertreten
diese Auffassung.
Wie oben festgestellt wurde, verdiente X. ohne Berücksichtigung des
dreizehnten Monatslohns am Schluss des Arbeitsverhältnisses Fr. 1'594.30 pro
Monat. Ausgehend von den im schweizerischen Durchschnitt pro Monat
anfallenden 21,75 Arbeitstagen (Streiff/von Känel, N. 12 zu Art. 321c OR) ergibt
dies Fr. 73.30 pro Tag, was für die 80 Ferientage, die der Klägerin zu ent-
schädigen sind, einen Betrag von Fr. 5'864.-- ergibt. Dabei handelt es sich um den
Bruttolohn, von dem die monatlichen Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV, ALV,
NBUV) abzuziehen sind, wobei mangels konkreter Angaben in den Akten ein
üblicher Abzug von 6,5 % vorgenommen wird; es resultiert damit ein Guthaben der
Klägerin von Fr. 5'482.85, welcher Betrag ihr in teilweiser Gutheissung der Klage
zuzusprechen ist. Ein Verzugszins wurde nicht geltend gemacht.
II. 1. Da im vorliegenden Fall der Streitwert unter 30'000 Franken liegt,
sind die Kosten des Berufungsverfahrens gemäss Art. 343 Abs. 2 OR vom Kanton
Graubünden zu tragen. Die aussergerichtliche Kostenfolge richtet sich nach Art.
122 ZPO; dabei werden, wenn - wie im vorliegenden Verfahren - das Urteil nicht
ausschliesslich zu Gunsten einer Partei ausfällt, die Kosten verhältnismässig ver-
teilt (Abs. 2). Hat eine Partei unnötigerweise gerichtliche oder aussergerichtliche
Kosten verursacht, werden ihr diese ohne Rücksicht auf den Ausgang des Pro-
zesses auferlegt (Abs. 3). - Da die Vorinstanz die Klage vollumfänglich abgewie-
sen hat, musste sie nur über die von der Klägerin zu leistende ausseramtliche
Entschädigung entscheiden. Sie stellte fest, angesichts des Praktikantenstatus’
und des Angestelltenverhältnisses der Rechtsvertreterin der Y. sei der von der
Beklagten geltend gemachte Betrag von Fr. 771.-- angemessen. Sie führte dann
aber doch weiter an, demgegenüber erscheine der in der Kostennote des
klägerischen Anwalts geltend gemachte Aufwand von Fr. 7'452.80 für den
vorliegenden Fall reichlich hoch angesetzt.
2.a)
Nachdem die Klägerin im Berufungsverfahren einen Teilerfolg erzielt
hat, ist auch über die aussergerichtliche Kostenfolge im erstinstanzlichen Verfah-
ren neu zu entscheiden. Beide Parteien haben vor Bezirksgericht ihre Kostenno-
ten eingereicht, wobei jene der Beklagtschaft zu keinen Diskussionen Anlass gibt.
Der Rechtsvertreter der Klägerin verrechnete im erstinstanzlichen Verfahren 33.3
Arbeitsstunden zu 200 Franken, also ein Honorar von 6'660 Franken nebst Bar-

Seite 18 — 21
auslagen von Fr. 266.40, was zusammen mit der Mehrwertsteuer von Fr. 526.40
einen Rechnungsbetrag von Fr. 7'452.80 ergab. Das Kantonsgericht geht mit der
Vorinstanz einig, dass die in Rechnung gestellten Arbeitsstunden dem zu ent-
schädigenden notwendigen Aufwand nicht entsprechen und daher angemessen
herabzusetzen sind. Es handelt sich vorliegend um einen aktenmässig wenig
umfangreichen Fall mit einem einfachen Beweisverfahren und ohne anspruchs-
volle Rechtsfragen. Die Frage der Rechtmässigkeit der Kündigung konnte bei
nüchterner Betrachtung von vornherein nicht zweifelhaft sein und hätte folglich
schon nach einer rudimentären Prüfung nicht weiterverfolgt werden dürfen. Dies
hätte den Aufwand für die Redaktion der Prozesseingabe, für die Vorbereitung des
Plädoyers und für das Beweisverfahren wesentlich reduziert. Der Aufwand hat
sodann auch in einem vernünftigen Verhältnis zum Streitwert zu stehen, was im
vorliegenden Fall nicht genügend beachtet wurde. Alle diese Umstände sind bei
der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung zu berücksichtigen. Anderer-
seits hat der klägerische Rechtsvertreter in seiner Kostennote bereits den in Fällen
unentgeltlicher Rechtspflege reduzierten Stundenansatz von 200 Franken anstelle
des Normalansatzes von 240 Franken angewandt. Das Bundesgericht hat bezüg-
lich der Frage der Höhe der Parteientschädigung bei Obsiegen im Falle unentgelt-
licher Vertretung festgestellt, der öffentlich-rechtliche Entschädigungsanspruch
des amtlichen Anwalts habe subsidiären Charakter und bleibe ohne Einfluss auf
die Prozessentschädigung des unterliegenden Gegners; er komme zum Tragen,
wenn keine Prozessentschädigung geschuldet oder diese uneinbringlich sei (BGE
5A_388/2009 vom 29. Juni 2009 = Pra 5/2010 Nr. 47). Das heisst also, dass der
Rechtsanwalt, der eine Partei vertritt, welcher die unentgeltliche Rechtspflege
zugestanden wurde, Anspruch auf den normalen Stundenansatz hat, soweit er
obsiegt. Bei einer anderen Betrachtungsweise würde die unterliegende Partei
davon profitieren, dass der Gegenpartei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewil-
ligt wurde, was nicht der Sinn der unentgeltlichen Rechtspflege sein kann. Ist unter
Berücksichtigung des entschädigungspflichtigen Aufwands eine Reduktion der
verrechneten Stunden um rund einen Drittel gerechtfertigt und erhöht man ande-
rerseits den anzuwendenden Stundenansatz auf 240 Franken, so erscheint für
das erstinstanzliche Verfahren ein Honorar einschliesslich Spesen und Mehr-
wertsteuer von 6'000 Franken angemessen.
b)
Auch der im zweitinstanzlichen Verfahren ausgewiesene Zeitauf-
wand von 12,5 Stunden ist übersetzt. Der Rechtsvertreter der Klägerin befasste
sich vor Kantonsgericht wiederum in langen Ausführungen zur Frage der Recht-
mässigkeit der Kündigung und zum behaupteten Mobbing, zwei Themen, die von

Seite 19 — 21
der Vorinstanz mit überzeugender Begründung als aussichtslos abgehandelt wur-
den und bei realistischer Betrachtungsweise nicht mehr zum Gegenstand des
Berufungsverfahrens hätte gemacht werden dürfen. Der durch das Beharren auf
diesem Teil der Klage entstandene überflüssige Aufwand kann nicht in Rechnung
gestellt werden, und es ist die Kostennote folglich entsprechend herabzusetzen.
Andererseits gilt bezüglich des Stundenansatzes auch für das Berufungsverfahren
das oben Gesagte. Ist demnach eine Reduktion des geltend gemachten Aufwands
um rund neun Stunden gerechtfertigt und erhöht man andererseits den Stunden-
ansatz auf das übliche Mass von 240 Franken, so ist für das Verfahren vor Kan-
tonsgericht ein Honorar einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer von
2'400 Franken angemessen.
3.
Die Klägerin ist mit ihrer Forderung zu gut 31 % durchgedrungen, so
dass es gerechtfertigt ist, sie mit zwei Dritteln und die Beklagte mit einem Drittel
der aussergerichtlichen Kosten beider Instanzen zu belasten.
a)
Für das erstinstanzliche Verfahren bedeutet dies, dass X. die Y. mit Fr.
514.--, die Beklagte hingegen die Klägerin mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen hat, so
dass eine Differenz zu Gunsten von X. von Fr. 1'486.-- resultiert. Soweit der
notwendige Aufwand des Rechtsvertreters von X. nicht durch die zugesprochene
Entschädigung gedeckt ist, sind die im Verfahren vor Bezirksgericht A.
angefallenen notwendigen Kosten ihrer Rechtsvertretung gestützt auf die
gewährte unentgeltliche Rechtspflege von der Gemeinde A. zu tragen (vgl. Art. 47
Abs. 3 ZPO). Die Festsetzung der Entschädigung für das Verfahren vor
Bezirksgericht A. obliegt dem Bezirksgerichtspräsidenten als Vorsitzendem und
hat separat im Verfahren nach Art. 47 Abs. 4 ZPO zu erfolgen.
b)
Im Berufungsverfahren reichte die
Rechtsvertreterin
der
Y.
eine
Honorarnote von Fr. 270.-- ein, so dass sie von der Berufungsklägerin mit Fr.
180.-- zu entschädigen ist. Auf der anderen Seite hat die Beklagte X. mit einem
Drittel des ihrem Anwalt zugesprochenen Honorars von Fr. 2'400.--, also mit Fr.
800.--
zu
entschädigen,
so
dass
eine
Forderung
zu
Gunsten
der
Berufungsklägerin von Fr. 710.-- verbleibt. Auch im Berufungsverfahren wurde X.
die
unentgeltliche
Rechtspflege
gewährt
und
ihr
Rechtsvertreter
zum
Rechtsbeistand nach Art. 46 ZPO bestellt. Wiederum bleibt demnach festzuhalten,
dass sich X. die ihr zugesprochene Entschädigung gestützt auf Art. 47 Abs. 3 ZPO
an die grundsätzlich von der Gemeinde A. zu tragenden notwendigen Kosten ihrer
Rechtsvertretung anzurechnen lassen hat. Die Festsetzung des Honorars ihres
unentgeltlichen Rechtsbeistands unter Berücksichtigung der von der Gegenpartei

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erhaltenen ausseramtlichen Entschädigung erfolgt durch den Vorsitzenden der
Zivilkammer im Verfahren nach Art. 47 Abs. 4 ZPO.

Seite 21 — 21
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1 und 2 Abs. 2 des
angefochtenen Urteils werden aufgehoben.
2.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 5'482.85 zu bezahlen.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 3'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 357.--, total somit Fr.
3'357.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden.
4.
Die Y. hat X. ausseramtlich für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 1'486.-
- und für das Berufungsverfahren mit Fr. 710.-- zu entschädigen.
5.
Soweit der in der Sache notwendige Aufwand des Rechtsvertreters von X.
vor Bezirksgericht A. und vor Kantonsgericht Graubünden nicht jeweils
durch die zugesprochenen ausseramtlichen Entschädigungen gedeckt ist,
sind die angefallenen notwendigen Kosten ihrer Rechtsvertretung gestützt
auf die für beide Instanzen gewährte unentgeltliche Rechtspflege von der
Gemeinde A. zu tragen. Die Festsetzung der Entschädigung für das
Verfahren vor Bezirksgericht A. und vor Kantonsgericht Graubünden hat
separat durch die jeweiligen Vorsitzenden im Verfahren nach Art. 47 Abs. 4
ZPO zu erfolgen.
6.
Gegen diese, einen Streitwert von über 15'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72 bzw. Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: