gr_gerichte · PZ 2004 88 · 2004-07-07 · de

Amtsbefehl | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 07. Juli 2004
Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 04 88
(Eine gegen diese Entscheidung erhobene staatsrechtliche Beschwerde 
wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 29. November 2004 (4P.201.2004) 
abgewiesen.)
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuar
Engler
——————
In der Beschwerde
des Z., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. 
iur. Luzius Schmid, Villa Fontana, Obere Strasse 22B, Postfach 546, 7270 Davos 
Platz,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten D a v o s vom 5. Mai 2004, mitgeteilt am 14. 
Mai 2004, in Sachen des Y., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten 
durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Kollegger, Kistler & Kollegen, Promenade 132 
A, 7260 Davos Dorf, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
betreffend Amtsbefehl
(vorsorgliche Massnahmen),
hat sich ergeben:


2
A.
In Gutheissung eines entsprechenden Gesuchs von Y. vom 27. Fe-
bruar 2004 und in Bestätigung einer gegen Z. ergangenen superprovisorischen 
Verfügung vom 1. März 2004 erliess der Kreispräsident Davos mit Verfügung vom 
5. Mai 2004, schriftlich mitgeteilt am 14. Mai 2004, gestützt auf Art. 147 Abs. 1 Ziff. 
2 ZPO die folgenden vorsorglichen Massnahmen:
„1.
.... wird dem Gesuchsgegner verboten, die in Zusammenarbeit mit 
dem Gesuchsteller entwickelten Stimmplatten für das Schwyzerörgeli 
(Schweizer Handharmonika) für andere Firmen oder Fabrikanten, die 
den Abnehmer in Bezug auf die Schwyzerörgeliproduktion konkurren-
zieren können, direkt oder indirekt zu liefern, in Produktion zu geben 
oder sonstwie zu vertreiben.
2.
Dieser Amtsbefehl ergeht unter der Strafandrohung des Art. 292 
StGB, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer dieser Verfügung 
zuwiderhandelt.
3.
Diese Verfügung wird bis Ende 2004 befristet. Danach ist der Ge-
suchsgegner frei, wen er beliefern will.
4.
Die Verfahrenskosten, bestehend in:
Gerichtsgebühr
Fr. 1500.–
Schreibgebühr und Kopien
Fr. 332.–
Total
Fr. 1832.–
gehen zu Lasten des Gesuchsgegners, zahlbar innert 30 Tagen an 
das Kreisamt Davos. Der Kostenvorschuss des Gesuchstellers wird 
zurückerstattet
5.
Der Gesuchsgegner hat den Gesuchsteller ausseramtlich mit Fr. 
2000.– für dieses Verfahren zu entschädigen.
6.
Mitteilung an die Parteien je im Doppel durch deren Anwälte.“
Ausgangspunkt der Streitsache ist eine schriftliche Vereinbarung vom 25. 
02./01.03.1999, in welcher sich Z. verpflichtete, mit neuer Technologie nach Jos.-
Nussbaumer-Vorlagen Stimmplatten für den Einbau in Schwyzerörgeli herzustel-
len, während sich Y. bereit erklärte, pro Jahr zum festgelegten Preis mindestens 
fünfzig Stimmplattensätze abzunehmen. Überdies sicherte der Hersteller dem Ab-
nehmer zu, dass er mit diesen Produkten ausser ihm keinen anderen Schwyzerör-
gelibauer, der mit ihm in einem Konkurrenzverhältnis stehen könnte, bedienen 
werde. Der Kreispräsident Davos sah dann als hinreichend erstellt an, dass der 
ursprünglich bis 31. Dezember 2001 befristete Vertrag um drei Jahre verlängert 
worden sei und deshalb erst Ende 2004 auslaufen werde, dass Verdacht bestehe, 
Z. habe sich nicht an die vereinbarten Lieferbeschränkungen gehalten, dass wei-
tere vertragswidrige Handlungen zu befürchten seien und dass den Nachteilen, 


2
die Y. daraus zu erwachsen drohten, nur durch die nunmehr zu ergreifenden (oben 
wiedergegebenen) vorsorglichen Massnahmen begegnet werden könne.
B.
Am 27. Mai 2004 liess Z. gegen die kreisamtliche Verfügung vom 5. 
Mai 2004 beim Kantonsgerichtspräsidium Beschwerde einreichen mit dem Begeh-
ren:
„1.
Die angefochtene Verfügung sei so weit abzuändern, als dass die Be-
fristung bis Ende 2004 aufzuheben und durch eine Klagefrist von 20 
Tagen zu ersetzen sei. Wird diese Frist nicht eingehalten, fällt die 
Massnahme dahin. Im Übrigen kann am Verbot als vorsorgliche Mass-
nahme festgehalten werden.
2.
Der Kostenentscheid sei aufzuheben und der Beschwerdegegner sei 
zu verpflichten, die Kosten für das 1. und das vorliegende Verfahren 
zu übernehmen und den Beschwerdeführer für beide Verfahren zu 
entschädigen.“
C.
Während der Kreispräsident Davos mit Schreiben vom 8. Juni 2004 
unter Hinweis auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung auf eine 
nähere Stellungnahme verzichtete, liess Y. in seiner Vernehmlassung vom 24. 
Juni 2004 beantragen:
„1.
Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden 
kann.
2.
Sollte sich der Kostenentscheid des Kreispräsidenten Davos als feh-
lerhaft erweisen, sei die Vorinstanz zur Kostentragung zu verpflichten.
3.
Unter gerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“
D.
Auf die weiteren Ausführungen in den Eingaben an das Kantonsge-
richtspräsidium wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


2
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung:
1.
In der hier interessierenden Auseinandersetzung zwischen Y. und Z. 
erging auf entsprechendes Begehren hin vor Anhängigmachung eines allfälligen 
Hauptprozesses eine Verfügung des Kreispräsidenten Davos, in welcher gestützt 
auf Art. 147 Abs. 1 ZPO im Befehlsverfahren vorsorgliche Massnahmen erlassen 
wurden. Mit ihnen wurde dem Gesuchsgegner – zeitlich beschränkt bis Ende 2004 
– unter Strafdrohung verboten, von ihm gefertigte, für den Einbau in Schwyzerör-
geli vorgesehene Stimmplatten ausser dem Gesuchsteller auch noch dessen 
möglichen Konkurrenten zu liefern. Solche Verfügungen können gemäss Art. 152 
Abs. 1 ZPO innert zehn Tagen seit Mitteilung mittels Rekurs beim Kantonsge-
richtspräsidenten angefochten werden. Da das Rechtsmittel fristgemäss ergriffen 
wurde und da die betreffende Eingabe ausserdem den hierfür geltenden Formvor-
schriften genügt, kann darauf grundsätzlich eingetreten werden.
Zu Recht nicht in Frage gestellt wurde im bisherigen Verfahren die örtliche 
Zuständigkeit des Kreispräsidenten Davos und damit jene der Weiterzugsinstanz, 
haben die Parteien doch für die Beurteilung allfälliger Streitigkeiten aus ihrem Ver-
tragsverhältnis als Gerichtsstand Davos vereinbart, den Ort, wo der Gesuchsteller 
ein Spezialgeschäft für Musikinstrumente betreibt. Solche Abreden sind nicht nur 
bei Streitigkeiten ohne Auslandberührung zulässig (Art. 9 GestG), sondern ebenso 
bei internationalen Sachverhalten, wie hier einer gegeben ist (Art. 17 LugÜ, Art. 5 
IPRG). Am Ort, an dem die Zuständigkeit für die Behandlung der Hauptsache ge-
geben ist, können dann gemäss Art. 33 GestG auch allfällige Begehren um Erlass 
vorsorglicher Massnahmen gestellt werden. Dem stehen weder das IPRG noch 
das LugÜ entgegen (vgl. Paul VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., 
Zürich 2004, Art. 10 N. 30 ff.; Jan KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 
Kommentar zu EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 7. Aufl., Heidelberg 2002, 
Art. 31 N. 1). Auch insoweit liegt also nichts vor, was ein Eintreten auf das Rechts-
mittel zu verhindern vermöchte.
2.
Der Beschwerdeführer hat es ausdrücklich hingenommen, dass der 
Kreispräsident Davos in einem Befehlsverfahren gegen ihn vorgegangen ist und 
ihn verpflichtet hat, näher umschriebene, verpönte Verhaltensweisen zu unterlas-
sen. Entsprechend liess Z. denn auch die Ziffern 1 und 2 der kreisamtlichen Ver-
fügung unangefochten. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen vorsorgliche 


2
Massnahmen nach Art. 147 Abs. 1 ZPO ergriffen werden dürfen, braucht das Kan-
tonsgerichtspräsidium somit nicht weiter Stellung zu nehmen. Desgleichen kann 
eine nähere Prüfung unterbleiben, ob diese Voraussetzungen im konkreten Fall 
erfüllt waren.
Nicht einverstanden ist der Beschwerdeführer hingegen mit der vorgesehe-
nen Gültigkeitsdauer des gegen ihn ausgesprochenen Verbots (Ziffer 3 der kreis-
amtlichen Verfügung). Ebenso wenig genehm ist ihm der Kosten- und Entschädi-
gungsspruch gemäss den Ziffern 4 und 5 des angefochtenen Erkenntnisses. Auf 
diese Punkte muss deshalb im Folgenden näher eingegangen werden.
3.
Im Einzelfall kann es die konkrete Interessenlage erfordern, jener 
Partei, die im Befehlsverfahren nach Art. 147 Abs. 1 ZPO den Erlass vorsorglicher 
Massnahmen erwirkt hat, Frist zur Anhebung des Hauptprozesses anzusetzen, 
verbunden mit der Drohung, dass bei Nichteinhaltung der Frist die Massnahmen 
wieder dahinfallen würden. Mit einem derartigen Vorgehen wird dem Umstand 
Rechnung getragen, dass vorsorgliche Massnahmen auf die Gewährung vorläufi-
gen Rechtsschutzes (in der Regel auf die Sicherung behaupteter Rechte) angelegt 
sind (vgl. Max GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 
1979, S. 574), sie also von ihrer Natur her nicht beliebig lange aufrechterhalten 
werden dürfen, sondern zeitlich beschränkt werden müssen (vgl. Rudolf REHLI, 
Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwen-
dungsbereich, Zürich 1977, S. 37 f.). Dass dabei die Fristansetzung gegenüber 
dem Gesuchsteller zu erfolgen hat, der mit seinen Begehren ganz oder teilweise 
durchgedrungen ist, wird zwar in Art. 147 Abs. 2 ZPO nicht ausdrücklich gesagt, 
versteht sich aber von selbst, hätte es doch der Gesuchsgegner bei gegenteiligem 
Vorgehen stets in der Hand, sich durch Klageverzicht ihm nicht genehmer richter-
licher Anordnungen wieder zu entledigen.
Z. beanstandet, dass die vom Kreispräsidenten Davos verfügten vorsorgli-
chen Massnahmen unverhältnismässig lange, nämlich bis Ende Dezember 2004 
aufrechterhalten würden. Er verlangt, dass strikt nach Art. 147 Abs. 2 ZPO vorge-
gangen werde, wobei die Klagefrist auf 20 Tage festzusetzen sei. Dem ist vorab 
entgegenzuhalten, dass eine Partei, die sich mit ihren Begehren auf Erlass vor-
sorglicher Massnahmen erfolgreich an den Befehlsrichter gewandt hat, zwar in der 
Regel, aber eben nicht durchwegs gezwungen werden soll, ihre behaupteten 
Rechte auf dem ordentlichen Prozessweg geltend zu machen. Wie dem gesetzli-


2
chen Verweis auf die Interessenlage entnommen werden kann, ist diesbezüglich 
vielmehr eine den gesamten Umständen des konkreten Falles angepasste Rege-
lung zu treffen. In der vorliegend interessierenden Streitsache ist hierbei einmal 
von Belang, dass sich der Gesuchsgegner in der ursprünglichen Vereinbarung 
vom 25. 02./01.03.1999 verpflichtet hatte, möglichen Konkurrenten des Gesuch-
stellers keine für den Einbau in Schwyzerörgeli bestimmte Stimmplatten zu liefern. 
Überdies erlaubt die bei den Akten liegende Korrespondenz den Schluss, dass 
sich die Parteien auf eine Verlängerung dieses Vertrages bis zum 31. Dezember 
2004 geeinigt haben. Hinzu kommt, dass Z. die ihm gegenüber ergangene Auffor-
derung des Befehlsrichters, bestimmte Vorkehren zu unterlassen, dem Grundsatz 
nach unangefochten gelassen hat, was ein Indiz dafür ist, dass er sich entgegen 
seinen zum Teil anders lautenden Verlautbarungen nach wie vor an die seinerzei-
tigen Abmachungen gebunden fühlt und dass der vom Gesuchsteller geäusserte 
Verdacht des vertragswidrigen Handelns nicht einfach als haltlos abgetan werden 
darf. Spricht somit aber in der Vorhersage des Ausgangs eines allfälligen Haupt-
prozesses ein hoher Wahrscheinlichkeitsgrad für die Rechtsbeständigkeit der den 
Gesuchsgegner treffenden Vertriebsbeschränkungen, war es trotz Gutheissung 
der Begehren des Gesuchstellers zweckmässig, von einer Fristansetzung zur Kla-
geeinreichung abzusehen und statt dessen die in den vorsorglichen Massnahmen 
erfolgende Bekräftigung des dem Abgemachten entsprechenden Verbots bis zum 
absehbaren voraussichtlichen Ende der vertraglichen Bindung der Parteien wei-
terdauern zu lassen, dem 31. Dezember 2004 also. Diese Lösung drängte sich 
umso mehr auf, als ein dem Gesuchsteller aufgezwungener ordentlicher Prozess 
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bis Ende des laufenden Jahres 
nicht abgeschlossen werden könnte und dannzumal wegen Wegfallens des 
Rechtsschutzinteresses wieder abgeschrieben werden müsste. Solch unnötiger 
verfahrensrechtlicher Aufwand dient aber niemandem.
4.
Wie gesehen rügt der Beschwerdeführer überdies noch, dass ihm 
die kreisamtlichen Kosten überbunden wurden und dass er gleichzeitig verpflichtet 
wurde, dem Gesuchsteller für dessen Umtriebe im Verfahren vor Kreispräsidium 
Davos eine aussergerichtliche Entschädigung zu bezahlen. Seiner Meinung nach 
hätte gerade gegenteilig entschieden werden müssen. Dem ist nicht beizupflich-
ten, verkennt Z. doch offensichtlich die hierfür massgeblichen gesetzlichen Grund-
lagen.


2
Aufgrund der entsprechenden Verweisungen in Art. 151 ZPO und Art. 137 
Ziff. 14 ZPO sowie in Art. 138 ZPO und Art. 136 Abs. 2 ZPO gelten die Vorschriften 
des ordentlichen Verfahrens auch im Befehlsverfahren, soweit sich hier und in den 
Abschnitten über das summarische und das beschleunigte Verfahren keine ei-
genständigen Regelungen finden. Da zur Frage der Abwälzung von Verfahrens-
kosten und der Verpflichtung zur Leistung von Umtriebsentschädigungen Sonder-
vorschriften aber gerade fehlen, muss auf Art. 122 ZPO zurückgegriffen werden, 
der in diesem Bereich in erster Linie auf das Mass des Obsiegens und Unterlie-
gens abstellt.
Z. hat sich damit abgefunden, dass in einem von der Gegenpartei ange-
strengten Befehlsverfahren ihn verpflichtende vorsorgliche Massnahmen ergriffen 
wurden. Nach dem Ergebnis des Beschwerdeverfahrens ist er darüber hinaus 
auch in seinem Bemühen gescheitert, die Wirkung des gegen ihn ausgesproche-
nen Verbots zeitlich stärker beschränken zu lassen, als es der Massnahmerichter 
getan 
hat. 
Dann 
aber 
ist 
nicht 
zu 
beanstanden, 
dass 
der 
Kreispräsident Davos die im erstinstanzlichen Verfahren aufgelaufenen Kosten al-
lein dem Gesuchsgegner überbunden hat (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Als vollständig 
unterliegende Partei ist Z. ausserdem zu Recht verpflichtet worden, dem obsie-
genden Y. eine ungeschmälerte Umtriebsentschädigung zukommen zu lassen 
(Art. 122 Abs. 2 ZPO). Die unter diesem Titel zugesprochenen Fr. 2000.– erschei-
nen durchaus angemessen, und es wurde denn auch im Verfahren vor Kantons-
gerichtspräsidium mit keinem Wort geltend gemacht, dass sich hier selbst dann 
eine Kürzung aufdrängen würde, wenn es in den übrigen Punkten bei der kreis-
amtlichen Verfügung vom 5. Mai 2004 sein Bewenden haben sollte.
5.
Da Z. mit seinem Rechtsmittel keinen Erfolg zu erzielen vermochte, 
gehen auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu seinen Lasten. Die unter 
diesem Titel zu überbindende Gerichtsgebühr (Art. 3 der Verordnung über die Ver-
fahrenskosten und Entschädigung im Zivilverfahren, BR 320.070) wird innerhalb 
des hierfür vorgesehenen ordentlichen Rahmens von Fr. 200.– bis Fr. 4000.– (Art. 
5 lit. e des Kostentarifs im Zivilverfahren, BR 320.075) in Beachtung des Äquiva-
lenz- und des Kostendeckungsprinzips auf Fr. 1000.– festgelegt. Hinzu kommt 
eine Schreibgebühr von Fr. 135.– für die Ausfertigung der vorliegenden Verfügung 
(Art. 8 des Kostentarifs im Zivilverfahren).


2
Der Beschwerdeführer ist ausserdem gehalten, der Gegenpartei für deren 
Umtriebe im Verfahren vor Kantonsgerichtspräsidium eine angemessene ausser-
gerichtliche Entschädigung zu bezahlen. Sie ist dem mutmasslichen notwendigen 
Aufwand entsprechend auf Fr. 600.– festzulegen.


2
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1135.– (Gerichtsgebühr Fr. 
1000.–, Schreibgebühr Fr. 135.–) gehen zu Lasten von Z., welcher überdies 
verpflichtet wird, Y. für dessen Umtriebe im Verfahren vor Kantonsgerichts-
präsidium eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 600.– zu bezah-
len.
3.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident
Der Aktuar