gr_gerichte · ZK2 2009 30 · 2010-01-20 · de
Beschwerde Prozessrecht ZPO/GR 232/1-8 und Prozessbeschwerde ZPO/GR 237

Forderung | Berufung OR Allgemeine Bestimmungen

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 20. Januar 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 09 30
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Bochsler und Michael Dürst
Redaktion
Aktuarin Mosca
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . , Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Marco Pool, Via Tinus 3, 7500 St. Moritz,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Inn vom 20. Januar 2009, mitgeteilt am 21. April
2009, in Sachen des Y., Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Bieler, Promenade 77, 7270 Davos Platz, gegen die
Beklagte und Berufungsklägerin,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

Seite 2 — 13
I. Sachverhalt
A.
Y. als Verkäufer und die X. als Käuferin haben am 23. November 2006
einen
öffentlich
beurkundeten
Kaufvertrag
über
zwei
Stockwerkeigentumseinheiten abgeschlossen. Es handelt sich dabei um die
Stockwerkeigentumshauptbuchblätter Nr. C. (331/1000 Miteigentum an Parzelle
Nr. D. in B.) und Nr. A. (6D./1000 Miteigentum an Parzelle Nr. D. in B.). Beide
Stockwerkeigentumseinheiten waren mit einer Grundpfandverschreibung über Fr.
640'000.-- zugunsten der F. an 1. Pfandstelle sowie einer Maximal-
Grundpfandverschreibung über Fr. 250'000.-- zugunsten von E. an 2. Pfandstelle,
belastet. Der Kaufpreis wurde mit pauschal Fr. 650'000.-- vereinbart. Fr. 608'000.--
waren durch Übernahme der restlichen Kapitalschuld (aktueller Stand) aus dem
erwähnten Grundpfandrecht von nominal Fr. 640'000.-- im I. Rang zugunsten der
F., J., zu tilgen. Fr. 42'000.-- waren durch Banküberweisung gemäss Order des
Verkäufers zu zahlen. Die Eigentumsübertragung war auf den 31. Januar 2007
vorgesehen.
Die mitverpfändete Parzelle Nr. G. musste vom Verkäufer bis am Tag des
Besitzantritts aus der Pfandhaft entlassen werden (S. 1 und 2 des Kaufvertrags
vom 23. November 2006), also spätestens am 31. Januar 2007. Die
Maximalgrundpfandverschreibung über Fr. 250'000.-- zugunsten von E. musste
bis spätestens zum Tag der Vertragserfüllung (31. Januar 2007) vom Verkäufer
abgelöst und im Grundbuch gelöscht werden (S. 2 des Kaufvertrags vom 23.
November 2006). Ebenfalls bis zum Erfüllungstag hatte der Verkäufer den Vertrag
zum grundbuchlichen Vollzug anzumelden (vgl. Ziff. 11 der „weiteren
obligatorischen Vertragsbestimmungen“ des Kaufvertrags vom 23. November
2006, S. 5).
Ziff.
6
der
„weiteren
obligatorischen
Vertragsbestimmungen“
sah
eine
Konventionalstrafe folgenden Wortlauts vor: „Falls dieser Kaufvertrag nicht
zustande kommen sollte, verpflichtet sich die zurücktretende Partei der anderen
eine Konventionalstrafe im Betrag von CHF 30'000.-- (dreissigtausend
Schweizerfranken) zu bezahlen.“
In der Folge scheiterte der Vollzug des Kaufvertrags vom 23. November 2006.
B.
Da zwischen den Parteien bezüglich der Folgen des Scheiterns des
Kaufvertrags keine Einigung erzielt werden konnte, instanzierte Y. mit
Vermittlungsbegehren vom 2. April 2008 beim Kreispräsidenten Sur Tasna eine

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Forderungsklage gegen die X.. Nachdem die X. weder zur ersten auf den 17. April
2008 noch zur zweiten auf den 21. Mai 2008 angesetzten Sühneverhandlung
erschien, stellte der Vermittler am 30. Mai 2008 den folgenden Leitschein aus:
„Klägerisches Rechtsbegehren:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 30'000.-- (Schweizer
Franken dreissigtausend 00/100), zuzüglich 5% Zins ab 01. Februar
2007 zu bezahlen.
2.
In der Betreibung Nr. 4100905 des Betreibungsamtes H. sei dem
Kläger für den Betrag von Fr. 30'000.00 zuzüglich 5% Zins ab 01.
Februar 2007 sowie Fr. 250.00 Betreibungskosten die Rechtsöffnung
zu gewähren.
3.
Alles unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten der Beklagten.“
C.
Y. prosequierte die Klage mit Prozesseingabe vom 16. Juni 2008 an das
Bezirksgericht Inn. Dabei hielt er unverändert an seinen Rechtsbegehren gemäss
Leitschein fest. Die X. reichte innert Frist keine Prozessantwort ein.
D.
Mit Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten Inn vom 23. Juni 2008 wurde
der X. eine Frist bis zum 14. Juli 2008 angesetzt, um den Kostenvorschuss von Fr.
5'000.-- zu leisten. Da der Kostenvorschuss innert Frist nicht bezahlt wurde, wurde
der X. mit Schreiben vom 28. Juli 2008 eine Nachfrist bis 28. August 2008
gewährt, um die Fr. 5'000.-- zu überwiesen, ansonsten gegen sie das
Kontumazverfahren durchgeführt werde. Auch innert dieser Nachfrist leistete die
X. keinen Kostenvorschuss.
Nachdem am 10. September 2008 die Beweisverfügung erlassen und zur
Hauptverhandlung vorgeladen wurde, teilte Rechtsanwalt lic. iur. Marco Pool mit
Schreiben vom 17. November 2008 dem Bezirksgerichtspräsidenten Inn mit, dass
er die Interessen der X. vertrete und um Verschiebung der Hauptverhandlung
ersuche. Diesem Antrag wurde mit Verfügung vom 17. November 2008
entsprochen und die Hauptverhandlung bis auf Weiteres verschoben. Vor der am
20. Januar 2009 angesetzten Hauptverhandlung bezahlte die X. schliesslich den
Gerichtskostenvorschuss, so dass der Rechtsvertreter der X. anlässlich der
Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Inn zum mündlichen Vortrag zugelassen
wurde. Auch die Urkunden, welche die X. innert der mit der Vorladung
angesetzten Frist eingereicht hatte, wurden zu den Akten genommen.
E.
Mit Urteil vom 20. Januar 2009, mitgeteilt am 21. April 2009, erkannte das
Bezirksgericht Inn:

Seite 4 — 13
„1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet,
dem Kläger Fr. 30'000.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 5. November
2007 sowie Fr. 250.-- Betreibungskosten zu bezahlen.
2.
Der
Rechtsvorschlag
in
der
Betreibung
Nr.
4100905
des
Betreibungsamtes H., Zahlungsbefehl vom 5. November 2007, wird in
diesem
Umfang
aufgehoben
und
dem
Kläger
die
definitive
Rechtsöffnung erteilt für Fr. 30'000.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 5.
November 2007 und die Betreibungskosten in der Höhe von Fr. 250.--.
3.
Die Kosten des Vermittleramtes des Kreisamtes Sur Tasna von Fr.
250.-- sowie diejenigen des Bezirksgerichts Inn, bestehend aus
einer Gerichtsgebühr von (inkl. Streitwertzuschlag)
Fr.
4'500.00
einer Schreibgebühr von
Fr.
272.00
Barauslagen von
Fr.
123.00
total somit
Fr.
4'895.00
gehen zu Laste der Beklagten.
4.
Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger ausseramtlich mit Fr. 3'130.--
plus Fr. 84.-- Spesen zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer zu entschädigen.
5.
(Mitteilung)“
F.
Dagegen liess die X. am 11. Mai 2009 Berufung an das Kantonsgericht von
Graubünden erklären. Sie beantragt:
„1.
Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage
abzuweisen.
2.
Unter
gerichtlicher
und
aussergerichtlicher
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
für
alle
Instanzen
zulasten
des
Berufungsbeklagten.“
Auf entsprechende Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer des
Kantonsgerichts von Graubünden (Art. 224 Abs. 2 ZPO) liess die X. am 29. Juni
2009 eine schriftliche Begründung der Anträge zukommen. Y. liess sich am 6.
August 2009 dazu vernehmen. Er liess die kostenfällige Abweisung der Berufung
beantragen. Die Vorinstanz reichte keine Stellungnahme ein.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der
Rechtsvertreter der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten
im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen
werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Das angefochtene
Urteil des Bezirksgerichts Inn betrifft einen vermögensrechtlichen Streit über einen

Seite 5 — 13
Betrag von mehr als Fr. 8'000.--, so dass der Berufungsstreitwert erreicht und die
Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der
vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz gegeben ist.
b)
Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der
schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden,
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO).
Die X. reichte ihre Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Inn vom 20.
Januar 2009, mitgeteilt am 21. April 2009, am 11. Mai 2009 und damit fristgerecht
ein. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass darauf
eingetreten werden kann.
2.
Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet die Frage, ob die Vorinstanz
zu Recht die Beklagte verpflichtet hat, dem Kläger eine Konventionalstrafe in der
Höhe von Fr. 30'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 5. November 2007 zu
bezahlen.
a)
Die Konventionalstrafe wird versprochen für den Fall, dass eine
Vertragspartei ihre vertraglichen Pflichten nicht oder nicht richtig erfüllt (Art. 160
OR). Die Vereinbarung der Konventionalstrafe ist somit ein (aufschiebend)
bedingtes Leistungsversprechen. Die Bedingung besteht in der Nichterfüllung
beziehungsweise nicht richtigen Erfüllung der Hauptverpflichtung bei Fälligkeit
(Gauch/Schluep/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner
Teil, Band II, 9. Aufl., Zürich 2008, N 3791). Bei vollkommen zweiseitigen
Verträgen kann die Konventionalstrafe erst gefordert werden, wenn die
Gläubigerin der Strafverpflichtung ihre eigenen Vertragspflichten aus dem
Hauptvertrag erfüllt hat (Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., N 3797).
b)
Die vorliegend interessierende Konventionalstrafe ist in Ziff. 6 der „weiteren
obligatorischen Vertragsbestimmungen“ des Kaufvertrags vom 23. November
2006 enthalten und lautet wie folgt: „Falls dieser Kaufvertrag nicht zustande
kommen sollte, verpflichtet sich die zurücktretende Partei der anderen eine
Konventionalstrafe
im
Betrag
von
CHF
30'000.--
(dreissigtausend
Schweizerfranken) zu bezahlen.“
Der Inhalt dieser vertraglichen Abrede ist nicht klar. Er ist daher durch Auslegung
der Willensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung
ist es in erster Linie, den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen

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(Art. 18 Abs. 1 OR). Bleibt eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen,
sind zur Ermittlung des mutmasslichen Willens der Parteien deren Erklärungen auf
Grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden werden
durften und mussten (BGE 132 III 626 S. 632 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).
Die fragliche Klausel spricht von Nichtzustandekommen des Vertrags und von
Vertragsrücktritt. Das Nichtzustandekommen des Kaufvertrags selbst als
Verpflichtungsgeschäft
konnte
damit
nicht
gemeint
sein,
da
dieser
unbestrittenermassen
zustandegekommen
ist,
und
da
dieser
erst
die
Vereinbarung der Konventionalstrafe enthielt. Es konnte sodann auch nicht die
Meinung der Parteien sein, dass die Konventionalstrafe nur bei Rücktritt vom
Vertrag
verfällt.
Vielmehr
bezweckten
die
Parteien
das
auf
das
Verpflichtungsgeschäft (Kaufvertrag) folgende Verfügungsgeschäft abzusichern
und diejenige Vertragspartei zu bestrafen, welche ein allfälliges Scheitern des
Vertragvollzugs zu verantworten hat. Dies entspricht auch der gegebenen
Interessenlage. Dass die Parteien die Klausel tatsächlich übereinstimmend im
erwähnten Sinne verstehen, ergeht ihren Ausführungen in den Rechtsschriften
und Plädoyers (vgl. Prozessseingabe vom 16. Juni 2008 S.4 Ziff.2; Plädoyer RA
lic. iur. Marco Pool vom 20. Januar 2009 S. 3 und 4). Die Parteien begründen ihre
Positionen damit, dass die jeweils andere Partei ihre vertraglichen Pflichten nicht
erfüllt und dadurch den Nichtvollzug des Vertrags zu verantworten habe. Die
Konventionalstrafe wurde somit nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien
vereinbart für den Fall, dass eine Partei ihre Vertragspflichten nicht oder nicht
richtig erfüllt und dadurch zu verantworten hat, dass der Vertrag nicht
vereinbarungsgemäss vollzogen werden kann. Im Folgenden ist demnach zu
prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gelangt ist, dass die Beklagte
dafür verantwortlich ist, dass der Kaufvertrag vom 23. November 2006 nicht
vollzogen worden ist.
3.
Die Vorinstanz hat die Gutheissung der Klage im Wesentlichen damit
begründet, nachdem der Kaufvertrag von beiden Parteien unterzeichnet worden
sei, habe der Kläger von der Beklagten nichts mehr gehört. Die Beklagte habe
sich nicht an die Bank gewandt, zwecks Übernahme der Schuld. Es habe auch
kein Zahlungsversprechen der Beklagten vorgelegen. Unter diesen Umständen
habe der Kläger begründete Befürchtung gehabt, dass die Beklagte ihrer Pflicht
zur Tilgung des Kaufpreises durch Übernahme der Pfandschuld und Überweisung
des Restkaufpreises nicht nachkomme. Aus diesem Grund habe der Verkäufer die
Löschungsbewilligung für das Maximalgrundpfand über Fr. 250'000.-- dem

Seite 7 — 13
Grundbuchamt nicht eingereicht und somit die Eigentumsübertragung nicht
ermöglicht. Die Beklagte habe hingegen keine Befreiungsgründe geltend machen
können. Wie noch zu zeigen sein wird, ist der Vorinstanz im Ergebnis
beizupflichten.
a)
Wie dem öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 23. November 2006
entnommen werden kann, waren beide fraglichen Stockwerkeigentumseinheiten
mit einer Grundpfandverschreibung von nominal Fr. 640'000.-- zugunsten der F.
belastet. Mitverpfändet war ebenfalls die Parzelle Nr. G.. Die mitverpfändete
Parzelle Nr. G. musste vom Verkäufer bis am Tag des Besitzantrittes aus der
Pfandhaft entlassen werden (S. 1 und 2 des Kaufvertrages vom 23. November
2006), also spätestens am 31. Januar 2007 (Ziff. 1 der weiteren obligatorischen
Vertragsbestimmungen,
S.
4
des
Kaufvertrages).
Die
Maximalgrundpfandverschreibung von Fr. 250'000.-- zugunsten von E. musste bis
spätestens zum Tag der Vertragserfüllung (31. Januar 2007) vom Verkäufer
abgelöst und im Grundbuch gelöscht werden (S. 2. des Kaufvertrages vom 23.
November 2006). Ebenfalls bis zum Erfüllungstag hätte der Verkäufer – bei
allseits richtiger Vertragserfüllung - den Vertrag zum grundbuchlichen Vollzug
anmelden müssen (vgl. Ziff. 11 des Kaufvertrages vom 23. November 2006, S. 5).
Der Erfüllungstag wurde auf den 31. Januar 2007 festgelegt. Dies ergibt sich
einerseits aus Ziff. 1 der „weiteren obligatorischen Vertragsbestimmungen“ (S.4
des Kaufvertrages vom 23. November 2006), wonach der Besitzesantritt auf den
31. Januar 2007 erfolgt. Andererseits kann S. 2 des Vertrages entnommen
werden, dass der Tag der Vertragserfüllung der 31. Januar 2007 sei.
Im Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass bei richtiger
Vertragserfüllung des Verkäufers die mitverpfändete Parzelle Nr. G. aus der
Pfandhaft hätte entlassen werden, die Grundpfandverschreibung von Fr. 250'000.-
- hätte abgelöst und im Grundbuch gelöscht, und der Vertrag zum
grundbuchlichen Vollzug hätte angemeldet werden müssen, und zwar alles bis
spätestens am 31. Januar 2007.
b)
Der Käufer seinerseits war verpflichtet, den Kaufpreis zu tilgen, und zwar
Fr. 608'000.-- durch Übernahme einer restlichen Kapitalschuld aus einem
Grundpfandrecht und Fr. 42'000.-- durch Banküberweisung. Gemäss Ziff. 11 der
„weiteren
obligatorischen
Vertragsbestimmungen“
bestand
betreffend
der
Kaufpreiszahlung eine Vorleistungspflicht. Denn die Grundbuchanmeldung war
„sobald der restliche Kaufpreis bezahlt oder sichergestellt ist“ abzugeben. Das
heisst, dass der Kaufpreis vor der Grundbuchanmeldung zu bezahlen oder

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sicherzustellen war. Die Käuferin war somit betreffend Sicherstellung oder
Bezahlung des Kaufpreises vorleistungspflichtig. Es ist unbestritten, dass die
Käuferin bis am 31. Januar 2007 dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist.
c)
Wie bereits erwähnt, setzt die Verpflichtung zur Leistung einer
Konventionalstrafe bei synallagmatischen Verträgen nicht nur voraus, dass der
Schuldner nicht oder nicht richtig erfüllt hat. Voraussetzung ist auch, dass der
Gläubiger der Strafverpflichtung seine eigenen Vertragspflichten aus dem
Hauptvertrag erfüllt hat. Ob der angebliche Gläubiger der Strafverpflichtung
(vorliegend Verkäufer) seine eigenen Vertragspflichten erfüllt hat oder nicht, ist
aufgrund unterschiedlicher Kriterien zu prüfen, je nachdem, ob die
Vorleistungspflicht
der
Käuferin
als
beständige
oder
unbeständige
Vorleistungspflicht zu qualifizieren ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 4. April
2001, 4C.274/2000, E. 3.b.aa – 3.b.bb).
aa)
Die eine Partei kann dergestalt vorleistungspflichtig sein, dass die
Erbringung seiner Leistung eine Bedingung für den Eintritt der Fälligkeit der
Gegenleistung bildet. So verhält es sicht etwa, wenn sich der Käufer zur Zahlung
innert eines Monats nach Erhalt der Ware verpflichtet. Solange der Verkäufer nicht
liefert, wird die Gegenleistung nicht fällig. Das Wesen dieser Art der
Vorleistungspflicht liegt darin, dass zwischen Vor- und Gegenleistung eine Frist
bestehen beleibt. Sie beginnt mit Erbringung der Vorleistung zu laufen. Die
Gegenleistung wird erst mit Ablauf der Frist fällig. Eine derartige Vereinbarung
gewährleistet, dass der Vorleistungsempfänger die Gegenleistung erst erbringen
muss, nachdem er die erhaltene Vorleistung auch während einer gewissen Zeit
nutzen konnte. Dies ist namentlich dann sinnvoll, wenn die Gegenleistung aus
dem durch die Nutzung der Vorleistung erzielten Ertrag erbracht werden soll. In
der
neueren
Literatur
hat
sich
dafür
der
Begriff
der
„beständigen
Vorleistungspflicht“ eingebürgert (Urteil des Bundesgerichts vom 4. April 2001, 4C.
274/2000, E. 3.b.dd). Trifft den Käufer eine beständige Vorleistungspflicht, wird die
Gegenleistung des Verkäufers nicht fällig und er kann nicht in Verzug geraten,
solange der Käufer nicht erfüllt hat. Solange kann dem Verkäufer keine Verletzung
seiner vertraglichen Pflichten vorgeworfen werden (Marius Schraner, Zürcher
Kommentar, Obligationenrecht, Teilband V1e, Die Erfüllung der Obligationen, Art.
68-96 OR, 3. Aufl., Zürich 2000, N 116 zu Art. 82 OR).
bb)
Die Parteien können sich aber auch auf unterschiedliche Fälligkeitstermine
einigen, ohne dass die eine Leistung eine Bedingung für die Fälligkeit der anderen
bildet, indem beispielsweise der Verkäufer am 1. Januar 2001 zu liefern, der

Seite 9 — 13
Käufer am 1. Februar 2001 zu zahlen hat. Die Kaufpreiszahlung wird diesfalls
fällig, unabhängig davon, ob der Verkäufer seine Leistung rechtzeitig erbringt. Ist
die Leistung des Verkäufers bis zum 1. Februar 2000 noch nicht erfolgt, holt der
Anspruch auf den Kaufpreis denjenigen auf Lieferung des Kaufgegenstandes ein,
und es stehen sich zwei fällige Forderungen gegenüber. Damit erlischt die
Vorleistungspflicht des Verkäufers, und die beidseitigen Leistungen sind nach Art.
82 OR Zug um Zug zu erbringen. Auch der Verkäufer kann nunmehr seine
Leistung gestützt auf Art. 82 OR zurückhalten, sofern der Käufer seine Leistung
nicht gehörig anbietet. Die neuere Lehre hat hierfür den Begriff der „nicht
beständigen Vorleistungspflicht“ von der deutschen Doktrin übernommen.
cc)
Ob die Pflicht zur Leistung beständig ist, bestimmt sich, wie die Frage nach
dem Bestehen einer Vorleistungspflicht überhaupt, nach der von den Parteien
getroffenen Vereinbarung, sofern das Gesetz keine zwingenden Bestimmungen
enthält. Die Beständigkeit kann sich aber auch aus der Natur der Vereinbarung
ergeben (Urteil des Bundesgerichts vom 4. April 2001, 4C. 274/2000, E. 3.b.cc).
dd)
Vorliegend ist – wie noch zu zeigen sein wird – von einer beständigen
Vorleistungspflicht
auszugehen.
Wie
bereits
ausgeführt,
musste
die
mitverpfändete Parzelle Nr. G. vom Verkäufer bis am Tag des Besitzantrittes aus
der Pfandhaft entlassen werden (S. 1 und 2 des Kaufvertrages vom 23. November
2006), also spätestens am 31. Januar 2007 (Ziff. 1 der weiteren obligatorischen
Vertragsbestimmungen, S. 4 des Kaufvertrages). Die Pfandentlassung ist im
Grundbuch anzumelden. Die Grundbuchanmeldung hat der Verkäufer gemäss
Vertrag auf den Erfüllungstermin hin vorzunehmen, sobald der restliche Kaufpreis
bezahlt oder sichergestellt ist. Mit dieser Formulierung wird zum Ausdruck
gebracht, dass die Anmeldung am gleichen Tag, aber zeitlich nach der Bezahlung
beziehungsweise Sicherstellung der Kaufpreisrestanz zu erfolgen hat. Damit wird
bereits dem Wortlaut nach klar gesagt, dass die Bezahlung beziehungsweise
Sicherstellung des restlichen Kaufpreises Voraussetzung und somit Bedingung für
die Grundbuchanmeldung (inklusive Anmeldung der Pfandentlassung) ist. Die
Grundbuchanmeldung ist erst dann, und nur dann vorzunehmen, wenn der
Kaufpreis bezahlt beziehungsweise sichergestellt ist. Diese Regelung entspricht
der vertragstypischen Interessenlage der Parteien. Die Anmeldung im Grundbuch
hat nämlich bedingungslos zu erfolgen (Art. 12 GBV) und ist unwiderruflich. Somit
liegt es im immanenten Interesse des Verkäufers, dass die Kaufpreiszahlung zum
Zeitpunkt
der
Anmeldung
im
Grundbuch
(beispielsweise
durch
ein
unwiderrufliches Zahlungsversprechen einer Bank) sichergestellt ist. Dieses
Zahlungsversprechen kann die Zahlung vom Nachweis der Grundbuchanmeldung

Seite 10 — 13
abhängig machen. Den Interessen des Käufers wird damit Rechnung getragen.
Sinn und Zweck der Sicherstellung einer Kaufpreiszahlung und eines
Zahlungsversprechens im Besonderen ist ja gerade, die Abwicklung eines
Vertrags Zug um Zug zu ermöglichen (Müch/Böhringer/Kasper/Probst, Schweizer
Vertragshandbuch, Zürich 2007, S. 46 N 4.1). Die Sicherstellung ist somit
Voraussetzung der weiteren Vertragsabwicklung. Demnach liegt in diesem Fall
eine beständige Vorleistungspflicht vor. Vor der Bezahlung beziehungsweise
Sicherstellung des Kaufpreises wird somit die Leistung der Grundbuchanmeldung
nicht fällig. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Fälligkeitstermin für die
Grundbuchanmeldung auf einen bestimmten Erfüllungstermin hin festgelegt
wurde, da die Verpflichtung eben gleichzeitig von der Bezahlung/Sicherstellung
der Kaufpreisrestanz abhängig gemacht wurde, was im Übrigen der gängigen
Praxis bei Grundbuchgeschäften entspricht.
ee)
Handelt es sich vorliegend nach dem Gesagten um eine beständige
Vorleistungspflicht, so wird die Leistung des Verkäufers nicht fällig, solange die
vorleistungspflichtige Käuferin ihre Leistung nicht erbracht hat. Es ist unbestritten,
dass die Beklagte die Kaufpreisrestanz weder sichergestellt noch bezahlt hat.
Unter diesen Umständen kann letztere auch nicht geltend machen, die
Pfandentlassungserklärung der F. habe nicht vorgelegen. Etwas anderes würde
nur dann gelten, wenn die Vorleistungspflicht entfällt, beispielsweise, wenn die
vorleistungsberechtigte Partei sich in Annahmeverzug befindet oder erklären
würde, sie könne die eigene Leistung nicht mehr fristgemäss erbringen (Marius
Schraner, Zürcher Kommentar, a.a.O., N 118 ff. zu Art. 82 OR). Dies war jedoch
vorliegend nicht der Fall. Im Weiteren ist in diesem Zusammenhang festzuhalten,
dass es sich bei der Beibringung der Pfandentlassungserklärung ohnehin nur um
eine zur Erfüllung der geschuldeten Pfandentlassung und der dafür erforderlichen
Grundbuchanmeldung notwendige Vorbereitungshandlung handelt, auf die die
Beklagte keinen direkten Anspruch hat. Sodann zielt auch die weitere Rüge der
Beklagten
ins
Leere,
wonach
die
Löschungsbewilligung
für
die
Maximalgrundpfandverschreibung im 2. Rang über Fr. 250'000.-- durch E. bis zum
31. Januar 2007 nicht vorgelegen habe. Bei den Akten findet sich eine
entsprechende Löschungsbewilligung. E. hat diese am 29. Januar 2007
unterzeichnet. Beim Grundbuchamt ist diese Löschungsbewilligung zwar erst am
27. Juni 2007 eingereicht worden. Wie bereits mehrfach ausgeführt, ist jedoch von
einer beständigen Vorleistungspflicht der Käuferin auszugehen, so dass nicht zu
beanstanden ist, dass die Maximalgrundpfandverschreibung über Fr. 250’000.--
bis zum 31. Januar 2007 im Grundbuch noch nicht gelöscht war. Schliesslich ist

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die Beklagte auch nicht mit dem Einwand zu hören, der Kläger habe es
unterlassen, den Kaufvertrag bis zum 31. Januar 2007 beim Grundbuchamt
anzumelden. Der Vertrag war vom Verkäufer zum grundbuchlichen Vollzug erst
dann anzumelden, sobald der restliche Kaufpreis bezahlt oder sichergestellt war.
Da der restliche Kaufpreis weder bezahlt noch sichergestellt war, musste der
Verkäufer
auch
nicht
den
grundbuchlichen
Vollzug
veranlassen.
Die
Gegenleistung des Klägers wird - da eine beständige Vorleistungspflicht der
Käuferin vorliegt - nicht fällig und er kann nicht in Verzug geraten, solange die
Käuferin nicht erfüllt hat.
d)
Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass die Beklagte in Bezug
auf den Kaufpreis eine beständige Vorleistungspflicht traf und sie dieser
Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Daraus folgt, dass die Gegenleistung von
Y. (Pfandentlassung der Parzelle Nr. G., Löschungsbewilligung für das
Maximalgrundpfand über Fr. 250'000.--, Anmeldung des Kaufvertrags beim
Grundbuchamt) nicht fällig geworden ist. Dem Kläger kann somit keine Verletzung
seiner vertraglichen Pflichten vorgeworfen werden. In Bezug auf die vereinbarte
Konventionalstrafe bedeutet dies, dass die Konventionalstrafe von der Beklagten
geschuldet ist, da sie den Nichtvollzug des Kaufvertrags zu verantworten hat und
dem Verkäufer keine Vertragsverletzung vorgeworfen werden kann. Demnach ist
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Klage teilweise gutgeheissen und
die Beklagte verpflichtet hat, dem Kläger Fr. 30'000.-- zuzüglich 5% Zins seit dem
5. November 2007 zu bezahlen. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr.
4100905 des Betreibungsamtes H. wurde zu Recht in diesem Umfang aufgehoben
und dem Kläger die definitive Rechtsöffnung erteilt. Die Berufung ist somit
vollumfänglich abzuweisen.
e)
Selbst aber wenn man entgegen obigen Ausführungen von einer
unbeständigen Vorleistungspflicht ausgehen würde, führte dies vorliegend zu
demselben Ergebnis. In diesem Fall beurteilt sich eine Klage je nach Zeitpunkt
unterschiedlich: Vor Fälligkeit der Leistung des Verkäufers gilt das für die
beständige Vorleistungspflicht Gesagte analog.
Mit Fälligkeit der Gegenleistung erlischt die Pflicht zur Vorleistung durch
Zeitablauf. Will der Käufer seine Leistung zurückhalten, kann er die Einrede des
nicht erfüllten Vertrages erheben. Dem Verkäufer erwächst lediglich ein
bundesrechtlicher Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zur Leistung Zug um
Zug gegen Erbringung der Gegenleistung (Urteil des Bundesgerichts vom 4. April
2001, 4C. 274/2000, E. 3.b.dd). Bei einer für den Fall einer Nicht-

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/Schlechterfüllung vereinbarten Konventionalstrafe bedeutet dies, dass vor
Fälligkeit der Leistung des Verkäufers Letzterem keine Vertragsverletzung
vorgeworfen werden kann, und er somit die Konventionalstrafe bei Verletzung der
Vertragspflicht durch den Käufer in jedem Fall geltend machen kann. Nach
Fälligkeit der Leistung des Verkäufers kann der Käufer seine Leistung hingegen
zurückbehalten, muss aber die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben. Die
Leistung oder Leistungsbereitschaft des Gläubigers werden vermutet, solange der
belangte Schuldner die Einrede nicht erhebt (Marius Schraner, Zürcher
Kommentar, a.a.O., N 6 f. zu Art. 82 OR). In welcher Form und bis zu welchem
Verfahrensstadium die Einrede zu erheben ist, bestimmt sich nach dem jeweilen
anwendbaren kantonalen Prozessrecht. Im Kanton Graubünden sind Einreden
materiellrechtlicher Natur unter Ausschlussfolge in den Rechtsschriften zu
erheben. Die erst anlässlich der Hauptverhandlung erfolgte Geltendmachung ist
verspätet und unbeachtlich (vgl. PKG 1996 Nr. 9 S. 38 ff.). Die Behauptung des
fordernden Gläubigers, die eigene Leistung erbracht zu haben gehört
demgegenüber nicht zum Klagefundament (Rolf H. Weber, Berner Kommentar,
VI/1/4, 2. Aufl., Bern 2005, N 200 zu Art. 82 OR). Dies gilt analog im
Zusammenhang mit der Geltendmachung einer Konventionalstrafe. Vorliegend hat
der Käufer die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erstmals anlässlich der
Hauptverhandlung vor Vorinstanz und somit verspätet erhoben. Da, wie eben
ausgeführt, die Leistung des Gläubigers vermutet wird, solange die Schuldnerin
die Einrede nicht erhebt, ist davon auszugehen, dass der Verkäufer seinerseits
seinen Verpflichtungen nachgekommen ist. Die Voraussetzungen für die
Geltendmachung der Konventionalstrafe wären somit - selbst bei Annahme einer
unbeständigen Vorleistungspflicht - erfüllt.
4.
Im Ergebnis ist die Berufung der X. somit vollumfänglich abzuweisen, so
dass die Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungsklägerin aufzuerlegen
sind (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Ausserdem wird die Berufungsklägerin verpflichtet,
dem
Berufungsbeklagten
die
ihm
durch
den
Rechtsstreit
verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Aufgrund der sich im
vorliegenden
Verfahren
stellenden
Sach-
und
Rechtsfragen
wird
die
ausseramtliche Entschädigung auf Fr. 2'000.-- festgesetzt einschliesslich Spesen
und Mehrwertsteuer.

Seite 13 — 13
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 4'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 224.--, insgesamt somit Fr.
4'224.--,
gehen
zu
Lasten
der
Berufungsklägerin,
welche
den
Berufungsbeklagten
ausserdem
mit
Fr.
2'000.--
inklusive
MwSt.
aussergerichtlich zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: