gr_gerichte · U 2014 40 · 2014-08-04 · de
Arbeitslosenversicherung

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN
U 14 40
1. Kammer
bestehend aus
Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichter
Stecher und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuarin Baumann-
Maissen
URTEIL
vom 4. August 2014
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ ,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Emil Nisple,
Beschwerdeführerin
gegen
B._____ ,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Franz J. Kessler,
Beschwerdegegnerin 1
und
C._____ ,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submission

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1.
Die B._____ lud am 10. Februar 2014 vier Anbieter ein, bis am 7. März
2014 eine Offerte für eine Business-Software einzureichen, wobei sie die
Ausschreibung in ein Grundangebot (Softwareinstallation auf virtuellem
Server der B._____), ein Zusatzangebot Option 1 (Softwareinstallation
und Lieferung eines unabhängigen Servers) und ein Zusatzangebot Opti-
on 2 (Softwareinstallation mit externer Hostinglösung) gliederte. Unter-
nehmervarianten erklärte sie für zulässig, nicht aber Teilangebote.
2.
Innert Frist gingen von der D._____, der C._____, der A._____ sowie der
E._____ Angebote ein. Am 11. März 2014 fand die Offertöffnung statt.
Diese ergab eine grosse Streuung der offerierten Preise, welche von
Fr. 280'000.-- bis über Fr. 800'000.-- reichte.
3.
Im Rahmen der Auswertung der eingegangenen Offerten zeigte sich,
dass die Angebote objektiv nicht vergleichbar waren. Deshalb bereinigte
die B._____ die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht. Da-
bei stellte sie fest, dass das Grundangebot der D._____ nicht den Anfor-
derungen der Ausschreibung entsprach, weshalb sie die D._____ vom
Vergabeverfahren ausschloss. Die drei verbliebenen Anbieter lud sie zu
einem Submissionsgespräch ein, wobei diese vorgängig eine Frageliste
schriftlich zu beantworten hatten.
4.
Aufgrund der dadurch gewonnenen Erkenntnisse bereinigte die B._____
die Angebote abermals, was dazu führte, dass eine Anbieterin (D._____)
ausgeschlossen werden musste und sich die Grundangebote in der
Preisspanne von Fr. 435'145.-- (A._____) über Fr. 41'250.-- (E._____) bis
zu Fr. 571'283.70 bewegten bzw. die Unternehmervarianten von
Fr. 392'645.--
(A._____)
über
Fr. 431'283.70
(C._____)
bis
zu
Fr. 471'250.- (E._____).

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Um das Gesamtpaket beurteilen zu können, fragte die B._____ bei den
Anbietern die jährlichen Kosten für Service, Support und Updates an und
rechnete diese auf fünf Jahre hoch, gleichermassen für Grundangebot und
Unternehmervariante. Hierfür offerierte die Anbieterin E._____ für
Fr. 220'000.00, die Anbieterin C._____ für Fr. 225'740.00 und die Anbiete-
rin A._____ AG für Fr. 235'770.00.
Daraufhin bewertete die B._____ die bereinigten Offerten gemäss den in
der Ausschreibung bekanntgegebenen Zuschlagskriterien. Daraus ging
die Unternehmervariante der C._____, inkl. Wartung für fünf Jahre, zu
Fr. 657'023.70 als das wirtschaftlich günstigste Angebot hervor. Mit Verfü-
gung vom 23. Mai 2014 erteilte die B._____ der C._____ in der Folge den
Zuschlag für diese Offerte.
5.
Dagegen gelangte die A._____ (Beschwerdeführerin) am 2. Juni 2014
mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
6.
Mit prozessleitender Verfügung vom 4. Juni 2014 informierte der zustän-
dige Instruktionsrichter, die B._____ und die C._____ als Zuschlagsemp-
fängerin über die eingereichte Beschwerde und räumte ihnen die Mög-
lichkeit ein, bis zum 16. Juni 2014 eine Vernehmlassung einzureichen. Im
Übrigen wies er sie darauf hin, bis zum Entscheid über die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde hätten jegliche Vollzugshandlungen zu unter-
bleiben.
7.
In der Vernehmlassung vom 16. Juni 2014 stellte die B._____ (Be-
schwerdegegnerin 1) folgende Begehren:
"1.
Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt einge-
treten werden kann.
2.
Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren.

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3.
Die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, für die Verfahrenskos-
ten und die Parteientschädigung eine angemessene Sicherheit zu
leisten.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerde-
führerin."
Zur Begründung dieser Anträge führte die Beschwerdegegnerin 1 im We-
sentlichen aus, die Beschwerdeschrift sei von einem/r "F._____" alleine
unterzeichnet wurde. Im Handelsregister sei indes kein/e einzelzeich-
nungsberechtigte/r Prokurist/in namens "F._____" eingetragen, weshalb
auf die Beschwerde mangels rechtsgültiger Unterschrift nicht eingetreten
werden könne. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin zur Begründung
ihrer Beschwerde auf eine nicht unterzeichnete Beilage verwiesen. Damit
erweise sich die Beschwerde auch insofern als formell mangelhaft. Sollte
das Verwaltungsgericht wider Erwarten gleichwohl auf die Beschwerde
eintreten, sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin zu Un-
recht die Preise der ursprünglichen Angebote miteinander verglichen ha-
be. Massgeblich seien jedoch die von der Beschwerdegegnerin 1 unter
Gleichbehandlung sämtlicher Offerenten vorgenommene Bereinigung der
eingereichten Angebote, welche die Unternehmervariante der C._____
als wirtschaftlich günstigstes Angebot auswiese. Demzufolge habe die
Beschwerdegegnerin 1 dem fraglichen Angebot zu Recht den Zuschlag
erteilt.
8.
Die C._____ (Beschwerdegegnerin 2) reichte keine Stellungnahme ein.
9.
Nach dem einfachen Schriftenwechsel liess sich die Beschwerdeführerin
anwaltlich vertreten und reichte am 14. Juli 2014 eine ausführliche Stel-
lungnahme ein. Darin beantragte sie, die Vergabe an die Beschwerde-
gegnerin 2 sei aufzuheben, die Vergabe hätte an die Beschwerdeführerin
zu erfolgen, der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung

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zu gewähren und die Anträge der Beschwerdegegnerin 1 seien abzuwei-
sen. Zur Begründung dieser Anträge brachte sie im Wesentlichen vor, im
Handelsregister sei F._____, als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied
des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin eingetragen. Nur weil Frau
A._____ bei ihrer Unterschrift aus Versehen einen Buchstaben weggelas-
sen habe, sei ihre Unterschrift nicht rechtsungültig. Die Beschwerdeführe-
rin habe die Beschwerdeschrift folglich rechtsgültig unterzeichnet und sei
ihrer Begründungspflicht mit dem Hinweis auf das beigeheftete Beiblatt
nachgekommen. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde sei demnach einzutreten. In materieller Hinsicht brachte die
Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die Beschwerde richte sich in
erster Linie gegen die Verfälschung und willkürliche Bewertung des An-
gebotsbetrages. Das von der Beschwerdeführerin offerierte System um-
fasse alle Applikationen, die ein Kraftwerk brauche. Die Beschwerdefüh-
rerin könne deshalb ein im Vergleich zu den übrigen Offerenten ausge-
sprochen günstiges Angebot einreichen, weil sie nicht eine komplette
Neuinstallation und Neueinführung vornehme, sondern sie bereits im Be-
trieb stehende Lösungen als sog. "Major-Release-Wechsel" mit einem
neuen Release einführen könne. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb
sich die Beschwerdegegnerin 1 gegen ihr Angebot entschieden und der
Beschwerdegegnerin 2 den Zuschlag erteilt habe.
10.
Am 21. Juli 2014 nahm die Beschwerdegegnerin 1 zur Duplik der Be-
schwerdeführerin Stellung und beantragte die Abweisung der neuen An-
träge der Beschwerdeführerin, soweit darauf überhaupt eingetreten wer-
den könne.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Be-
weismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

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Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Die 1956 gegründete Beschwerdegegnerin 1 betreibt in der Schweiz und
in Italien eine Kraftwerkskombination, mit der sie im Jahresmittel rund
1'400 Gigawattstunden Strom erzeugt. Ein solches im Energiesektor täti-
ges Unternehmen, das aufgrund von der öffentlichen Hand verliehener
Rechte eine Art Monopolstellung besitzt, fällt unter Art. 8 Abs. 1 lit. c der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
(IVöB; BR 803.410), soweit es in der Schweiz Aufträge zur Durchführung
seiner in der Schweiz ausgeübten Sektorentätigkeit vergibt. Zur Sektoren-
tätigkeit gehört dabei alles, was für die rechtskonforme, fachgerechte und
zeitgemässe Verfolgung der umschriebenen Sektorentätigkeit direkt oder
indirekt (Infrastruktur) erforderlich ist (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISA-
BETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 153 und 155). Die strittige Vergabe
bezieht sich auf das Informatiksystem der Beschwerdegegnerin 1, wel-
ches diese zur Abwicklung ihrer Geschäftstätigkeit benötigt. Dieses bildet
einen Teil der betrieblichen Infrastruktur der Beschwerdegegnerin 1 und
zählt demnach zur Sektorentätigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB. Als
(gemischter) Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. c IVöB
erreicht der ausgeschriebene Auftrag überdies die massgeblichen
Schwellenwerte für die Unterstellung unter die Interkantonale Vereinba-
rung über das öffentliche Beschaffungswesen (Art. 7 Abs. 1 IVöB;
http://www.bbl.admin.ch/ > Informationen > Schwellenwerte, besucht am
18. August 2014). Die strittige Vergabe fällt demnach in den Geltungsbe-
reich der fraglichen Interkantonalen Vereinbarung. Soweit diese zur Be-
antwortung der sich stellenden Frage keine oder keine abschliessende
Regelung enthält, gelangen ergänzend das Submissionsgesetz (Art. 4
und 5 SubG; BR 803.300) sowie die Subventionsverordnung (SubV;

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BR 803.1) und für verfahrensrechtliche Fragen das Gesetz über die Ver-
waltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Anwendung.
2.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung vom
23. Mai 2014, in der die Beschwerdegegnerin 1 der Beschwerdegegne-
rin 2 den Zuschlag für die ausgeschriebene Business-Software erteilt hat.
Dieser Entscheid stellt ein taugliches Anfechtungsobjekt im Sinne von
Art. 15 Abs. 1bis IVöB dar. Die Beurteilung einer dagegen erhobenen Be-
schwerde obliegt gemäss Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG dem
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Die vorliegende Be-
schwerde fällt somit in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden.
3. a)
Wer zur Anfechtung eines solchen Vergabeentscheides berechtigt ist,
regelt weder die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen noch das Submissionsgesetz sowie die diese konkreti-
sierende Submissionsverordnung. Unter diesen Umständen ist diese Fra-
ge aufgrund von Art. 50 VRG zu beurteilen. Danach ist zur Beschwerde
legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder
wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. Erforderlich ist dabei
neben der formellen Beschwer ein besonderes, tatsächliches, allenfalls
auch rechtliches Interesse, das sich aus einer nahen und beachtenswer-
ten Beziehung der beschwerdeführenden Partei zum Streitgegenstand
ergibt und zum Zeitpunkt der Beschwerdeführung grundsätzlich noch ak-
tuell ist (vgl. zum Ganzen: PVG 2010 Nr. 29, 1997 Nr. 56). Im Submissi-
onsrecht ist ein solches schutzwürdiges Interesse insbesondere zu beja-
hen, wenn die beschwerdeführende Partei am Vergabeverfahren teilge-
nommen hat, jedoch beim Zuschlag unberücksichtigt geblieben oder vom
Verfahren ausgeschlossen wurde. Nach der Praxis des Verwaltungsge-

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richts ist die Beschwerdelegitimation unabhängig von den konkreten
Chancen auf den Zuschlag gegeben (Urteil des Verwaltungsgerichts U 13
86 und 87 vom 13. Januar 2014 E.1b/bb; vgl. zum Ganzen: BGE 137 II
313 E.3.3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 1302 ff.; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
N. 1927).
b)
Die Beschwerdegegnerin 1 reichte am 10. Februar 2014 eine Offerte für
die von der Beschwerdegegnerin 1 ausgeschriebene Business-Software
ein (vgl. act.-Bg 11 S. 11). Mit Verfügung vom 23. Mai 2014 erteilte die
Beschwerdegegnerin 1 den Zuschlag für den fraglichen Auftrag der Be-
schwerdegegnerin 2. Durch diesen negativen Vergabeentscheid ist die
Beschwerdeführerin formell beschwert und hat überdies als nicht berück-
sichtigte Anbieterin ein hinreichendes eigenes Interesse an der korrekten
Abwicklung des Beschaffungsverfahrens. Ihre Beschwerdelegitimation ist
folglich zu bejahen.
4.
Dies stellt denn auch die Beschwerdegegnerin 1 nicht in Abrede. Sie ist
jedoch der Auffassung die Beschwerdeschrift sei weder rechtsgültig un-
terzeichnet noch begründet.
a)
Gemäss Art. 15 Abs. 2 IVöB sind Beschwerden in Submissionsverfahren
schriftlich und begründet innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung
einzureichen. Eine gleichlautende Regelung findet sich in Art. 26 Abs. 1
SubG und Art. 33 VRG. Laut den dazu von Lehre und Rechtsprechung
entwickelten Grundsätzen hat eine Beschwerde, um dem Erfordernis der
Schriftlichkeit zu genügen, entweder die Unterschrift der beschwerde-
führenden Partei oder die ihres Vertreters zu enthalten. Unter Unterschrift
ist die eigenhändige, handschriftliche Unterzeichnung zu verstehen, die

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im Original vorliegen muss und den Namen der unterzeichnenden Person
wiederzugeben hat (vgl. FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: WALD-
MANN/WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über
das
Verwaltungsverfahren
[nachfolgend:
Praxiskommentar],
Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 52 N. 17; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄ-
NER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspfle-
ge des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1011, je m.w.H.).
Stammt eine Beschwerdeschrift von einer juristischen Person, sind im
Hinblick auf die rechtsgültige Unterzeichnung der Beschwerdeschrift im
Weiteren die Vorschriften für die (gesetzliche) Vertretung zu berücksichti-
gen (SEETHALER/BOCHSLER, Praxiskommentar, Art. 52 N. 18). Für die Ak-
tiengesellschaft sieht Art. 718 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR;
SR 220) vor, dass der Verwaltungsrat die Aktiengesellschaft gegen aus-
sen vertritt. Bestimmen die Statuten oder das Organisationsreglement
nichts anderes, so steht die Vertretungsbefugnis jedem Mitglied einzeln
zu (Art. 718 Abs. 1 OR). Der Verwaltungsrat kann Prokuristen oder ande-
re Bevollmächtigte ernennen (Art. 721 OR). Die zur Vertretung befugten
Personen sind im Handelsregister einzutragen (Art. 720 OR). Sie haben
gemäss Art. 719 OR in der Weise zu zeichnen, dass sie der Firma der
Gesellschaft ihre Unterschrift beifügen. Diese Regelung ist auf zeich-
nungsberechtigte Mitglieder des Verwaltungsrats und auf Direktoren an-
wendbar. Für Prokuristen gilt, dass zusätzlich auf die von ihnen ausgeüb-
te Funktion hinzuweisen ist. Eigenhändig braucht nur die eigentliche Un-
terschrift zu sein, nicht aber die Firmenbezeichnung (ROLF WATTER, in:
HONSELL/VOGT/WATTER [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II,
4. Aufl., Basel 2012, Art. 719 N. 3).
b)
Die nummerierte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin umfasst zwei
Seiten und ist auf der ersten Seite mit der Firma der Beschwerdeführerin
(A._____) unter dem Zusatz ppa. (Prokura) F._____ handschriftlich unter-

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zeichnet. Im Handelsregister ist kein für die Beschwerdeführerin tätige(r)
Prokurist(in) eingetragen. Indes sind im Handelsregister als Mitglied bzw.
Präsident des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin F._____ mit Ein-
zelunterschrift, G._____ mit Kollektivunterschrift und H._____ mit Einzel-
unterschrift aufgeführt (vgl. Akten der Beschwerdeführerin [act.-bf] 3). Die
Beschwerdeführerin hat diesbezüglich in ihrer Stellungnahme vom 14. Juli
2014 ausgeführt, F._____ habe die Beschwerdeschrift unterzeichnet, wo-
bei sie aus Versehen einen Buchstaben weggelassen habe. Es besteht
kein Anlass, an der Richtigkeit dieses Vorbringen zu zweifeln. Damit ist
davon auszugehen, dass mit F._____ ein einzelzeichnungsberechtigtes
Mitglied des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin die Beschwerde-
schrift verfasst und unter der Firma der Beschwerdeführerin handschrift-
lich unterzeichnet hat. Die fragliche Unterschrift genügt folglich den An-
forderungen von Art. 15 Abs. 2 IVöB und ist damit rechtsgültig.
c)
Daran ändert die Tatsache nichts, dass die Beschwerdeschrift nicht am
Ende, sondern auf der ersten Seite unterzeichnet ist. Freilich sollte sich
die Unterschrift, um Manipulationen möglichst auszuschliessen, am
Schluss der Beschwerdeschrift befinden. Zwingend erforderlich ist dies
jedoch nicht, solange der Inhalt der Eingabe der beschwerdeführenden
Partei eindeutig zugeordnet werden kann. Die Unterschrift kann deshalb
ausnahmsweise auch auf einem separaten Schriftstück oder gar auf dem
Briefumschlag angebracht sein (ALAIN GRIFFEL, in: GRIFFEL [Hrsg.], Kom-
mentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 22 N. 6; SEETHA-
LER/BOCHSLER, Praxiskommentar, Art. 52 N. 21). Im vorliegenden Fall hat
die Beschwerdeführerin die zwei zur Beschwerde gehörenden Seiten zu-
sammengeheftet und nummeriert. Ausserdem hält sie auf der unterzeich-
neten Seite ausdrücklich fest, "die wesentlichsten Gründe (für die Be-
schwerdeführung) führen wir auf der folgenden Seite auf". Bei dieser
Ausgangslage besteht kein Zweifel, dass die Ausführungen auf der zwei-

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ten Seite der Beschwerdeschrift von der Beschwerdeführerin stammen
und als Bestandteil des unterzeichneten Teils der Beschwerde anzusehen
sind. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 hat die Be-
schwerdeführerin folglich die Beschwerdeschrift als Ganzes rechtsgültig
unterzeichnet.
d)
In der Beschwerdeschrift legt die Beschwerdeführerin sodann durch einen
(summarischen) Vergleich ihres Angebots mit jenem der Beschwerde-
gegnerin 2 dar, weshalb sie davon ausgeht, am günstigsten offeriert zu
haben. Ausserdem hält sie fest, während 26 Jahren bewiesen zu haben,
den Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin 1 mit der gebotenen Informa-
tiklösung gerecht zu werden. Aus dieser Begründung geht hervor, dass
die Beschwerdeführerin die angefochtene Vergabeverfügung insofern als
mangelhaft erachtet, als darin die Unternehmervariante der Beschwerde-
gegnerin 2 als das wirtschaftlich günstigste Angebot eingestuft und ihr
deshalb der Zuschlag erteilt wurde. Die Beschwerdeführerin hat ihre Be-
schwerde somit ausreichend begründet, zumal bei einer Laienbeschwer-
de, wie der vorliegenden, ein weniger strenger Massstab anzulegen ist als
bei einer von einem Rechtsvertreter verfassten Beschwerdeschrift (vgl. zu
den Anforderungen statt vieler: SEETHALER/BOCHSLER, Praxiskommentar,
Art. 52 N. 75, KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N. 1008 MARCO DONATSCH,
VRG Kommentar, § 50 N. 9). Die vorliegende Beschwerdeschrift ist somit
rechtsgültig unterzeichnet und begründet worden.
5. a)
Die Beschwerdeführerin hat darin beantragt, die Vergabe an die Be-
schwerdegegnerin 1 sei abzulehnen. In der Replik vom 14. Juli 2014 hat
sie das Verwaltungsgericht ersucht, die Vergabe an die Beschwerdegeg-
nerin 2 sei aufzuheben (Ziff. 1), die Vergabe habe an die Beschwerdefüh-
rerin zu erfolgen (Ziff. 2), der vorliegenden Beschwerde sei die aufschie-
bende Wirkung zu gewähren (Ziff. 3) und die Anträge der Beschwerdefüh-

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rerin seien abzuweisen. Diese Anträge stimmen insoweit mit dem in der
Beschwerdeschrift gestellten überein, als die Beschwerdeführerin darin
die Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheides verlangt und die
Abweisung des anderslautenden Begehrens der Beschwerdegegnerin 1.
Soweit sie jedoch in der Replik begehrt, den Zuschlag für den ausge-
schriebenen Auftrag zu erhalten, und der Beschwerde sei die aufschie-
bende Wirkung zu gewähren, geht sie über die in der Beschwerdeschrift
gestellten Anträge hinaus. Es stellt sich die Frage, ob auf diese Anträge
eingetreten werden kann.
b)
Das Verwaltungsgericht darf die angefochtene Verfügung grundsätzlich
nur insoweit überprüfen, als sie angefochten ist. In der angefochtenen
Verfügung festgelegte, aber von der beschwerdeführenden Partei nicht
monierte Anordnungen erwachsen grundsätzlich nach Ablauf der
Rechtsmittelfrist in formelle Rechtskraft und werden damit rechtswirksam
(HANSJÖRG SEILER, Praxiskommentar, Art. 54 N. 27, KÖLZ/HÄNER/ BERT-
SCHI, a.a.O., N. 686 ff.). Deshalb ist die beschwerdeführende Partei gehal-
ten, in der Beschwerdeschrift ihre Rechtsbegehren zu nennen (Art. 33
Abs. 1 VRG). Nach Ablauf der Beschwerdefrist können diese Anträge
ganz oder teilweise fallengelassen, jedoch nicht erweitert werden. Danach
sind nur mehr Gesuche um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und
vorsorglicher Massnahmen zulässig, da diese die Begehren in der Haupt-
sache nicht berühren und mit dem Endentscheid dahinfallen. Solche pro-
zessualen Gesuche können während des laufenden Beschwerdeverfah-
rens jederzeit gestellt werden (MARTIN BEYELER, in: ZUFFEREY/STÖCKLI
[Hrsg.], Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf
2008, S. 103).
c)
Werden diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall übertragen, so
erweist sich der erstmals in der Replik gestellte Hauptantrag, der Be-

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schwerdeführerin sei der Zuschlag für die ausgeschriebenen Business-
Software zu erteilen, als unzulässig. Im Übrigen sind die in der Replik ge-
stellten Anträge jedoch zulässig. Dies bedeutet, dass auf die vorliegende
Beschwerde – mit Ausnahme des vorgenannten Hauptantrags einzutreten
– und diese auf ihre materielle Begründetheit hin zu prüfen ist.
6.
Was den Verfahrensantrag der Beschwerdegegnerin 1 um Sicherstellung
der Verfahrenskosten und der Parteientschädigung betrifft, ist darauf
mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. Soweit sich dieser An-
trag auf die Sicherstellung der Verfahrenskosten bezieht, ist zwar ein-
zuräumen, dass die Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 73 Abs. 1
VRG die Verfahrenskosten zu tragen haben wird, wenn sich ihre Be-
schwerde als unbegründet erweist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_41/2014 vom 24. Juli 2014 E.7.3). Sollte sie jedoch nicht in der Lage
sein, die ihr auferlegten Verfahrenskosten zu bezahlen, gingen diese nicht
zu Lasten der Beschwerdegegnerin 1, sondern wären vom Verwaltungs-
gericht zu tragen. In Bezug auf die Verfahrenskosten trägt die Beschwer-
degegnerin 1 folglich kein Kostenrisiko, weshalb sie kein schützenswertes
Interesse an der Sicherstellung der fraglichen Kosten hat. Dasselbe gilt
für die begehrte Sicherstellung der Parteikosten. Denn die Beschwerde-
gegnerin hat den angefochtenen Vergabeentscheid in Erfüllung einer ihr
übertragenen öffentlichen Aufgabe getroffen. Selbst wenn sie im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren obsiegen würde, könnte sie deshalb für
das vorliegende Verfahren keine Parteientschädigung beanspruchen
(Art. 78 Abs. 2 VRG). Die Sicherstellung der Parteientschädigung hätte
folglich einzig zum Ziel, der Beschwerdeführerin den Rechtsmittelweg zu
verschliessen. Dafür ist das Instrument der Sicherstellung nicht vorgese-
hen, womit auf das entsprechende Begehren der Beschwerdegegnerin 1
mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten ist, und zwar ungeach-

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tet dessen, ob Parteikosten im Beschwerdeverfahren vor dem Verwal-
tungsgericht überhaupt sichergestellt werden können.
7. a)
Gegenstand des strittigen Submissionsverfahrens bildet die Modernisie-
rung der Business-Software der Beschwerdegegnerin 1. Laut den Aus-
schreibungsunterlagen ist die Beschwerdegegnerin 1 an einer komplett
standardisierten Business-Software interessiert ist, die es ihr ermöglicht,
individuelle Anpassungen rein über Parametrierungen und individuelle
Sichten vorzunehmen. Die Lieferung dieser auf die Bedürfnisse der Be-
schwerdegegnerin 2 zugeschnittenen Business-Software, einschliesslich
der erforderlichen Hardware, schliesst alle hierfür erforderlichen Ingeni-
eur- und Planungsarbeiten, die Datenmigration, das Aufsetzen und Pro-
grammieren der neuen Module, Reports und Formulare, Cockpits, erfor-
derliche Testungen vor Ort, die Inbetriebnahme und den Probetrieb der
spezifizierten Lieferungen unter Übernahme der geforderten Garantien
mit ein (vgl. Ausschreibungsunterlagen, Teil XXII, Pflichtenheft, S. 1 [act.-
Bg 7]). Diese Beschaffung, welche die Beschwerdegegnerin 1 im laufen-
den Submissionsverfahren auf die Wartung während fünf Jahren ausge-
dehnt hat (vgl. Sachverhalt Ziff.4), beinhaltet die Lieferung beweglicher
Güter (z.B. Hardware, standardisierter Softwareelemente) sowie die Er-
bringung zahlreicher Dienstleistungen. Hierbei handelt es sich daher um
einen Liefer- und Dienstleistungsvertrag, wobei die Elemente des Dienst-
leistungsvertrags überwiegen. Nach der Schwerpunkt- bzw. Präpon-
deranztheorie ist diese Beschaffung demzufolge als Dienstleistungsver-
trag anzusehen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 240).
b)
Solche Beschaffungen hat die Auftraggeberin gemäss Art. 12 Abs. 1 IVöB
im offenen, im selektiven, im Einladungs- oder freihändigen Verfahren zu
vergeben. Welche dieser Vergabearten zu wählen ist, hängt neben der
Art des zu vergebenden Auftrags (Lieferung, Dienstleistung, Bauauftrag)

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vom Wert des in Frage stehenden Auftragsvolumens ab. Die Interkanto-
nale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen sieht im nicht
von Staatsverträgen erfassten Bereich die Anwendung des offenen und
selektiven Verfahrens bei Vergaben für Dienstleistungsverträge ab
Fr. 250'000.--, das Einladungsverfahren ab Fr. 150'000.-- bis zu
Fr. 250'000.-- und das freihändige Verfahren unter Fr. 150'000.—vor
(www.bbl.admin, besucht am 18 August 2014; vgl. ausserdem Art. 14
Abs. 1 SubG). Den für die Bestimmung der Vergabeart massgebliche Auf-
tragswert hat die Auftraggeberin anhand einer zuverlässigen Schätzung
zu ermitteln und nachzuweisen. Liegt der geschätzte Auftragswert im
Grenzbereich des oberen Schwellenwerts, nach welchem die Durch-
führung des Einladungsverfahrens noch zulässig ist, muss die Auftragge-
berin den Auftrag öffentlich ausschreiben, um den gesetzlichen Anforde-
rungen zu genügen (PVG 2003 Nr. 28 E.3). Anders verhält es sich nur,
wenn eine der in Art. 3 SubV aufgeführten Ausnahmen vorliegt.
c)
Die eingereichten Angebote bewegten sich gemäss Ausschreibung zwi-
schen Fr. 270'000.-- und Fr. 566'000.--. Nach der Bereinigung wiesen sie
sogar eine Spannweite von Fr. 393'000.-- bis 571'000.-- auf. Unter Hinzu-
rechnung der Kosten für die Wartung der zu beschaffenden Anlagen
während fünf Jahren erhöhten sich die Angebotspreise nochmals und
wiesen hernach eine Preisspanne von Fr. 628'415.-- bis Fr. 797'023.70
auf (vgl. Sachverhalt E.2-4). Damit werden die Schwellenwerte, unter de-
nen ein Einladungsverfahren zulässig ist, in jeder Beziehung überschrit-
ten. Ein Ausnahmetatbestand, aufgrund dessen eine freihändige Vergabe
gleichwohl zulässig wäre, liegt nicht vor. Die strittige Beschaffung hätte
demnach im offenen, allenfalls selektiven Verfahren gemäss Art. 12
Abs. 1 lit. a oder b IVöB bzw. Art. 14 Abs. 1 lit. d SubG ausgeschrieben
werden müssen. Die Beschwerdegegnerin 1 hat für die strittige Beschaf-
fung folglich die falsche Vergabeart gewählt.

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8.
Dieser Rechtsmangel darf im vorliegenden Verfahren jedoch nur mehr
Berücksichtigung finden, wenn er nicht vorgängig hätte geltend gemacht
werden müssen. Das von der Beschwerdegegnerin 1 für die Vergabe ge-
wählte Einladungsverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass mehrere
Anbieter – in der Regel mindestens drei – auf direkte Aufforderung des
Auftraggebers hin, d.h. ohne öffentliche Ausschreibung, ein Angebot ein-
reichen können (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 279). Dies hat zur
Folge, dass der Auftraggeber den ersten, in eine selbständige Verfügung
im Sinne von Art. 15 Abs. 1bis IVöB zu kleidenden Entscheid – abgesehen
von einem selbständig verfügten Ausschluss eines eingeladenen Anbie-
ters – mit dem Zuschlag zu fällen hat. Infolgedessen kann die Wahl einer
falschen Vergabeart erstmals in dem gegen den Vergabeentscheid ge-
richteten Beschwerdeverfahren gerügt werden (vgl. Urteil der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom
19. Juli 1999, VPB 64.8 E.1b/cc). Nach der Rechtsprechung des Verwal-
tungsgerichts ist die in Art. 15 Abs. 1bis IVöB enthaltene Aufzählung der
selbständig anfechtbaren Submissionsentscheide allerdings nicht absch-
liessend. So hat das Verwaltungsgericht im Urteil U 13 86 und 87 vom
13. Januar 2014 entschieden, gegen eine fälschlicherweise unterlassene
Ausschreibung könne Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt und
im Rahmen dieses Verfahrens die Wahl der falschen Verfahrensart gerügt
werden. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerdeführerin gehal-
ten gewesen wäre, die Wahl der falschen Vergabeart ausserhalb eines
förmlichen Beschwerdeverfahrens zu rügen und gegebenenfalls gericht-
lich überprüfen zu lassen.
b)
Gemäss in Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft (BV; SR 101) haben staatliche Organe und Private nach
Treu und Glauben zu handeln. Aus dieser Regelung leitet die Praxis die

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Obliegenheit ab, gewisse Mängel ausserhalb eines formellen Beschwer-
deverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen
Verwaltungsaufwand zu vermeiden. Missachtet eine Partei diese Oblie-
genheit, verwirkt sie das Recht den entsprechenden Mangel in einem
späteren Verfahrensstadium vorzubringen. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung rechtfertigt sich eine solche Annahme jedoch nur, wenn
der Anbieter den nachträglich geltend gemachten Mangel gekannt hat
oder bei gehöriger Sorgfalt hätte feststellen müssen (BGE 130 I 241
E.4.3). Letzteres darf angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten
Rechtskenntnisse der Anbieter sowie aufgrund der möglichen Furcht, die
Chancen im Vergabeverfahren zu verringern, nicht leichthin angenommen
werden (BGE 130 I 241 E.4.3). Im vorliegenden Fall überschreitet der von
der Beschwerdegegnerin 1 ausgeschriebene Auftrag die massgeblichen
Schwellenwerte für das Einladungsverfahren deutlich. Jedoch hat die Be-
schwerdeführerin diesen Mangel im vorliegenden Beschwerdeverfahren
nicht gerügt, womit ausgeschlossen werden kann, dass sie diesen er-
kannt hat. Ebenso wenig kann von ihr als mittelständige Unternehmung,
die über keinen eigenen Rechtsdienst verfügt und sich erst im Laufe des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens anwaltlich vertreten liess, erwartet
werden, die Unzulässigkeit des von der Beschwerdegegnerin 1 gewählten
Einladungsverfahrens zu erkennen. Die Beschwerdeführerin hätte im vor-
liegenden Verfahren demnach die Wahl der Vergabeart rügen können,
ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln.
c)
Die Beschwerdeführerin hat indes keine solche Rüge erhoben, womit sich
die Frage stellt, ob diese Rechtsfrage von Amtes wegen geprüft werden
kann. Das Verwaltungsgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes
wegen an. Allerdings sucht es nicht von sich aus nach allen erdenklichen
Rügen, sondern darf sich gerade bei anwaltlich vertretenen Parteien, an
den in den Rechtsschriften vorgebrachten Rügen orientieren. Dies gilt in

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besonderem Ausmass für submissionsrechtliche Streitigkeiten, die so
rasch als möglich zu erledigen sind. Die Verwaltungsgerichte der Kantone
Zürich und Aargau gehen in submissionsrechtlichen Verfahren deshalb
sogar soweit, im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur Vorbringen zu
prüfen, die in der Beschwerdeschrift vorgebracht wurden. In der Replik
kann die beschwerdeführende Partei ihre Beschwerdebegründung nur in-
soweit ergänzen, als die Beschwerdeantwort oder deren Beilagen dazu
Anlass gegeben hat, weil diese wesentliche Gesichtspunkte enthalten hat.
Vorbehalten bleibt das nachträgliche Vorbringen erheblicher Tatsachen
oder Beweismittel, welche die Parteien nicht früher beibringen konnten
(MARCO DONATSCH, VRG Kommentar, § 52 N. 33 ff.; AGVE 2001 S.313
E.I.4b). Ob diese Praxis Zustimmung verdient, kann im vorliegenden Fall
dahingestellt bleiben. Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entspre-
chenden Vergabeart handelt es sich nämlich um einen derart schwerwie-
genden Rechtsmangel, dass er sogar gegen den Willen der beschwerde-
führenden Partei zu beachten ist (AGVE 2001 S.313 E.I.4b, 1997 S. 373
f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 337). Nur so kann eine Umge-
hung des Gebots der öffentlichen Ausschreibung für grössere Beschaf-
fungen (vgl. Art. 5 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt [BGBM;
SR 943.02]) wirksam verhindert und der freie Wettbewerb sichergestellt
werden. Die Wahl der Vergabeart ist demzufolge von Amtes wegen zu
prüfen, und zwar selbst wenn im Submissionsverfahren grundsätzlich nur
erhobene Rügen zu prüfen wären.
d)
Nach dem vorangehend Ausgeführten erweist es sich als zulässig, im
Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Wahl der Vergabe-
art zu untersuchen. Diese Prüfung führt, wie dargestellt, zum Ergebnis,
dass die Voraussetzungen für die Vergabe der Business-Software im Ein-
ladungsverfahren nicht erfüllt sind und kein Ausnahmetatbestand vorliegt,
aufgrund dessen eine freihändige Vergabe gleichwohl zulässig wäre. Der

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Verzicht auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags und die Vergabe
im Einladungsverfahren mit lediglich vier Anbietern war damit nicht zuläs-
sig. Der angefochtene Vergabeentscheid verstösst demnach gegen
Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b IVöB bzw. Art. 14 Abs. 1 lit. d SubG und Art. 5
Abs. 2 BGBM. Die vorliegende Beschwerde ist folglich gutzuheissen, der
angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und die Angelegenheit an
die Beschwerdegegnerin 1 zwecks Neuausschreibung im offenen, allen-
falls selektiven Verfahren und Neuvergabe zurückzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerde-
verfahrens zu Lasten der Beschwerdegegnerin 1 (Art. 73 Abs. 1 VRG).
Diese hat der Beschwerdeführerin überdies die durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 VRG). Die Be-
schwerdeführerin 1 macht diesbezüglich die Kosten des beigezogenen
Rechtsvertreters geltend, welcher ausgehend von einem Stundenansatz
von Fr. 250.-- sowie einen Interessenwertzuschlag von Fr. 2'500.-- ein
Honorar von Fr. 9'828.--, inkl. MWST und Barauslagen, fordert. Der ent-
sprechende Arbeitsaufwand von 25 Stunden wird in der Honorarnote nicht
detailliert ausgewiesen und eine Honorarvereinbarung, welche den
Streitwert als geschuldet ausweist, liegt nicht bei. Angesichts dessen und
unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der sich im vorliegenden Fall
stellenden Sach- und Rechtsfragen erscheint dem Verwaltungsgericht ei-
ne Entschädigung von Fr. 3'500.--, inkl. MWST und Barauslagen, als an-
gemessen, die der Beschwerdegegnerin 1 zur Bezahlung aufzuerlegen
ist. Die Beschwerdegegnerin 2 hat sich am Verfahren nicht beteiligt, wes-
halb sie keine Kosten zu tragen hat.
10.
Mit diesem Entscheid in der Hauptsache wird der Antrag der Beschwerde-
führerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und
kann daher abgeschrieben werden (Art. 20 VRG).

- 20 -
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der
Entscheid der B._____ vom 23. Mai 2014 wird aufgehoben und die Ange-
legenheit zur Vergabe der Business-Software im offenen, allenfalls selek-
tiven Verfahren an die B._____ zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
484.--
zusammen
Fr.
4'484.--
gehen zulasten der B._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die-
ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Die B._____ hat die A._____ aussergerichtlich mit Fr. 3'500.--(inkl. MWST
und Barauslagen) zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]