gr_gerichte · ZK1 2019 205 · 2022-04-06 · de
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Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren | Berufung ZGB Eherecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 6. April 2022
Referenz
ZK1 19 205
Instanz
I. Zivilkammer
Besetzung
Aebli, Vorsitzende
Cavegn und Moses
Bernhard, Aktuarin
Parteien
A._____
Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Pius Fryberg
Quaderstrasse 8, 7000 Chur
gegen
B._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Joos
Plazza da Scoula 12, 7500 St. Moritz
Gegenstand
Erlass vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Viamala, Einzelrichter vom 26.08.2019,
mitgeteilt am 20.11.2019 (Proz. Nr. 135-2019-31)
Mitteilung
11. April 2022

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Sachverhalt
A.a.
Die Eheleute A._____ und B._____ sind die Eltern von C._____, geb. am
_____ 2001, und D._____, geb. am _____ 2007.
A.b.
Über A._____ wurde am _____ 2016 der Konkurs eröffnet.
A.c.
Mit Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts Uster vom 24. Januar 2018
wurde das Eheschutzverfahren abgeschlossen. Mit dem Entscheid wurde die
Trennungsvereinbarung vom 15. Januar 2018 genehmigt. Mit der Trennungsver-
einbarung verpflichtete sich A._____ unter anderem, B._____ für die Dauer des
Getrenntlebens monatliche Beiträge an die Kosten des Unterhalts und der Erzie-
hung der Kinder in der Höhe von je CHF 1'750.00 pro Kind, insgesamt
CHF 3'500.00, zu bezahlen. Die Ehefrau verpflichtete sich unter anderem, dem
Ehemann für die Dauer des Getrenntlebens die 4.5-Zimmer Ferienwohnung in
E._____ zur alleinigen Benutzung zu überlassen. Die Parteien vereinbarten dafür
ein monatliches Entgelt in der Höhe von CHF 1'560.00.
A.d.
A._____ leitete mit Scheidungsklage vom 7. September 2017 beim Regio-
nalgericht Viamala das Scheidungsverfahren ein.
B.
Am 30. Januar 2019 stellte A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Pius Fryberg, beim Regionalgericht Viamala ein Gesuch um Abänderung der ehe-
schutzrechtlichen Massnahmen als vorsorgliche Massnahme im Scheidungsver-
fahren. Er begehrte die Aufhebung seiner Verpflichtung zur Leistung der monatli-
chen Unterhaltszahlungen für die Kinder (rückwirkend ab 1. November 2018) so-
wie die unentgeltliche Zurverfügungstellung der Wohnung in E._____ (ebenfalls
rückwirkend per 1. November 2018). Zudem beantragte er einen monatlichen Un-
terhaltsbetrag in der Höhe von CHF 2'500.00 für sich, die Leistung des Gerichts-
kostenvorschusses und einen Anwaltskostenvorschuss in der Höhe von
CHF 15'000.00 durch B._____. Mit Entscheid vom 26. August 2019, mitgeteilt am
20. November 2019, erkannte die Einzelrichterin in Zivilsachen am Regionalge-
richt Viamala was folgt:
1.
Das Gesuch von A._____ vom 30. Januar 2019 betreffend Erlass vor-
sorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren (Abänderung ehe-
schutzrichterlichen Massnahmen) wird, soweit die Aufhebung des Kin-
desunterhalts für den Sohn C._____ beantragt wird, abgewiesen, so-
weit darauf eingetreten wird.
2.
Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen.
3.a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 2'500.00 gehen zu Lasten von
A._____.

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b) A._____
hat
Dr. med. dent. B._____
mit
CHF 4'500.00
(in-
kl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung)
5.
(Mitteilung)
C.
Am 9. Dezember 2019 reichte A._____ (nachfolgend: Berufungskläger),
vertreten durch Rechtsanwalt Pius Fryberg, beim Kantonsgericht von Graubünden
zivilrechtliche Berufung gegen den Entscheid der Einzelrichterin des Regionalge-
richts Viamala vom 26. August 2019, mitgeteilt am 20. November 2019, ein. Der
Berufungskläger stellte folgende Rechtsbegehren:
1.
Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.
2.
Die Verpflichtung des Vaters, monatliche Unterhaltszahlungen an sei-
ne beiden Kinder zu bezahlen, sei mangels Leistungsfähigkeit mit Wir-
kung ab 01. November 2018 aufzuheben.
3.
Die Wohnung in E._____ sei dem Gesuchsteller und Berufungskläger
unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Es sei festzustellen, dass ab
01. November 2018 kein Entgelt mehr zu bezahlen ist.
4.
Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, einen allfälligen Gerichts-
kostenvorschuss haftend auch für den Berufungskläger zu bezahlen.
Desweiteren sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Beru-
fungskläger für das Ehescheidungsverfahren einen Anwaltskostenvor-
schuss von CHF 20'000.00, allenfalls einen Betrag nach richterlichem
Ermessen, zu bezahlen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbe-
klagten.
D.
Die Berufungsantwort von B._____ (nachfolgend: Berufungsbeklagte), ver-
treten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Joos, erging am 20. Dezember 2019. Die
Berufungsbeklagte beantragte die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsklägers.
E.
Am 15. Januar 2020 reichte der Berufungskläger eine Vernehmlassung mit
unveränderten Rechtsbegehren ein. Die Duplik der Berufungsbeklagten erfolgte
am 30. Januar 2020, ebenfalls mit unveränderten Rechtsbegehren.
F.
Die Vorsitzende der I. Zivilkammer bediente den Berufungskläger am
31. Januar 2020 mit der Duplik und hielt fest, dass weder ein weiterer Schriften-
wechsel noch eine mündliche Verhandlung vorgesehen seien. Die Stellungnahme
des Berufungsklägers vom 10. Februar 2020 wurde der Berufungsbeklagten zuge-
leitet; diese beschränkte sich mit Eingabe vom 14. Februar 2020 auf das Bestrei-
ten der Ausführungen des Berufungsklägers in der Stellungnahme.

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G.
Am 23. März 2021 erfolgte eine Noveneingabe des Berufungsklägers, mit
welcher er mitteilte, dass er beim Regionalgericht Viamala ein Auskunftsbegehren
gestellt habe. Die Eingabe wurde der Berufungsbeklagten am 26. März 2021 wei-
tergeleitet. Die Berufungsbeklagte liess dem Kantonsgericht am 28. April 2021
eine Kopie ihrer Stellungnahme zum Auskunftsbegehren an das Regionalgericht
Viamala zukommen.
H.
Mit Mitteilung vom 13. Januar 2022 wurden die Parteien über den Wechsel
der Verfahrensleitung informiert.
I.
Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens Proz. Nr. 135-2019-31 wurden
beigezogen. Die Sache erweist sich als spruchreif.
Erwägungen
1.1.
Mit Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO) angefochten ist ein im Rahmen
eines Ehescheidungsverfahrens getroffener Entscheid der Einzelrichterin des Re-
gionalgerichts Viamala betreffend vorsorgliche Massnahmen (Abänderung von
Eheschutzmassnahmen). Deren Beurteilung fällt in die Zuständigkeit der erken-
nenden Kammer des Kantonsgerichts (Art. 7 Abs. 1 EGzZPO [BR 320.100] und
Art. 6 Abs. 1 lit. a KGV [BR 173.100]).
1.2.
Der vorinstanzliche Entscheid wurde den Parteien am 20. November 2019
mitgeteilt und dem Berufungskläger gemäss Zustellkuvert und eingereichter Sen-
dungsverfolgung am 28. November 2019 zugestellt. Da der 8. Dezember 2019 auf
einen Sonntag fiel, ist die Berufung mit Eingabe vom 9. Dezember 2019 rechtzeitig
innert der für summarische Verfahren geltenden Frist von 10 Tagen beim Kan-
tonsgericht eingereicht worden (Art. 314 Abs. 1 ZPO).
1.3.
Gegenstand der vorliegenden Berufung bilden einzig die finanziellen Ver-
pflichtungen des Berufungsklägers. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist
die Berufung zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechts-
begehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert
ist vorliegend ohne Weiteres erreicht.
1.4.
Die vom Eheschutzgericht angeordneten Massnahmen dauern nach Erhe-
bung der Scheidungsklage grundsätzlich fort (Art. 276 Abs. 2 ZPO). Eine Abände-
rung von Eheschutzmassnahmen, die vor Rechtshängigkeit des Scheidungsver-
fahrens angeordnet wurden, ist nur nach Massgabe von Art. 179 ZGB, das heisst
bei Vorliegen veränderter Verhältnisse, zulässig (Marcel Leuenberger, in:
Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band II: Anhänge, 3. Auf-

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lage, Bern 2017, N 4 ff. zu Art. 276 ZPO). Es ist glaubhaft zu machen, dass sich
die entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse seither wesentlich und dauer-
haft verändert haben oder sich die ursprünglichen Annahmen nachträglich als un-
richtig erwiesen haben (vgl. KGer GR ZK1 19 49 v. 14.1.2020 E. 3.4.2 m.w.H.).
Demnach darf das Gericht weder blosse Behauptungen genügen lassen noch ei-
nen stichhaltigen Beweis verlangen (KGer GR ZK1 18 59 v. 8.2.2019 E. 2.2.2
m.w.H.).
2.1.
Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Gemäss
Art. 311 Abs. 1 ZPO hat die Berufung schriftlich und begründet zu erfolgen. Die
Partei, die Berufung führt, hat im Einzelnen aufzuzeigen, warum der angefochtene
Entscheid unrichtig ist und inwiefern er abgeändert werden soll (OGer ZH
LF210032 v. 27.5.2021 E. II.2; KGer GR ZK1 20 49 v. 17.6.2021 E. 1.3.2). Das
zweitinstanzliche Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass bereits eine richterli-
che Beurteilung der Streitsache vorliegt. Die Berufungsinstanz überprüft den erst-
instanzlichen Entscheid aufgrund der erhobenen Beanstandungen (vgl. insbeson-
dere BGE 142 III 413 m.w.H.; BGE 147 III 176 E. 4.2.1). Ob die einzelnen Vor-
bringen des Berufungsklägers den Begründungsanforderungen genügen, ist im
entsprechenden Sachzusammenhang zu erörtern.
2.2
Art. 276 ZPO regelt die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im
Scheidungsverfahren. Gemäss Art. 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO finden die Bestimmun-
gen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft und damit die
Art. 271 ff. ZPO sinngemäss Anwendung. Dem Grundsatz nach gilt, dass das Ge-
richt den Sachverhalt in eherechtlichen Verfahren von Amtes wegen feststellt
(Art. 272 ZPO). Im vorliegenden Verfahren geht es sowohl um Kinderbelange
(Kindesunterhalt für minderjähriges und volljähriges Kind) als auch um Belange
unter den Ehegatten (Wohnung in E._____; Prozesskostenvorschuss). Für die
Ehegattenbelange und den Unterhalt des volljährigen Kindes gelten die Dispositi-
onsmaxime sowie die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (KGer GR ZK1 18
127 v. 5.5.2020 E. 3 m.w.H.). Die strenge Untersuchungs- und Offizialmaxime gilt
nur in Bezug auf den Unterhalt des minderjährigen Kindes (vgl. BGE 144 III 340
E. 4.2.1). Jedoch entbindet auch die Geltung der strengen Untersuchungsmaxime
die Parteien nicht von ihrer Begründungsobliegenheit (auch Begründungslast,
s. dazu BGE 138 III 374 E. 4.3.1 = Pra 2013 Nr. 4; OGer ZH LE150060
v. 7.10.2016 E. 2; KGer GR ZK1 21 71 E. 1.3.2; KGer GR ZK1 18 127 v. 5.5.2020
E. 2). Neue Tatsachen oder Beweismittel können im Berufungsverfahren unter
Geltung des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes nur unter den Voraus-

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setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden. Die strengen Voraus-
setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO gelten indes nicht für Verfahren, welche der
uneingeschränkten Untersuchungsmaxime unterstehen. Diesfalls sind Noven im
Berufungsverfahren zuzulassen, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 317
Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (KGer GR ZK1 18 127 v. 5.5.2020 E. 4.1 m.w.H.).
Entsprechend kann die Noveneingabe des Berufungsklägers vom 23. März 2021
grundsätzlich berücksichtigt werden (vgl. nachstehend E. 4.).
3.1.
Einleitend ist zu bemerken, dass der Berufungskläger eine Abänderung des
Kinderunterhalts und Aufhebung seiner Unterhaltverpflichtung rückwirkend auf den
1. November 2018 beantragt. Eine Abänderung kann grundsätzlich frühestens auf
den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung erfolgen. Eine weitergehende Rückwirkung
kommt nur ganz ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Gründe, in Frage.
Dies unter anderem wenn ein Ehegatte unrichtige Angaben getätigt oder sich
sonst rechtsmissbräuchlich verhalten hat (vgl. BGer 5A_274/2015 v. 25.8.2015
E. 3.3.4 und E. 3.5; KGer GR ZK1 19 148 v. 1.12.2021 E. 7.2 und KGer GR ZK1
16 105 v. 17.09.2018 E. 6.4). Derartige Gründe für eine rückwirkende Abänderung
hat der Berufungskläger in keiner Weise vorgebracht.
3.2.
Die Vorinstanz hat das Gesuch des Berufungsklägers um Abänderung des
Unterhalts für C._____ abgewiesen mit der Begründung, dass dieser im Zeitpunkt
der Einreichung des Abänderungsgesuchs bereits volljährig war. Deshalb müsste
das Abänderungsgesuch gegenüber dem Sohn erhoben werden (act. B.0 E. 5).
Der Berufungskläger bringt dagegen vor, dass der Kindesunterhalt im Eheschut-
zentscheid über die Mündigkeit hinaus geregelt worden und dass die Mutter wohl
berechtigt sei, den heute mündigen Sohn auch weiterhin zu vertreten. Dies diene
auch der Prozessökonomie (s. act. A.1 Ziff. II.B.12).
Gläubiger des Unterhaltsanspruchs ist das Kind und gemäss Art. 279 ZGB ist es
zur prozessualen Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs aktivlegitimiert. Es ist
denn auch ab seiner Geburt parteifähig, wobei der gesetzliche Vertreter für das
Kind handelt, solange es noch nicht prozessfähig ist. Diese Befugnis setzt das
Bestehen der elterlichen Sorge voraus (Art. 318 Abs. 1 ZGB) und endet demnach
mit der Volljährigkeit des Kindes (Art. 296 ff. i.V.m. Art. 14 ZGB). Eine Ausnahme
gilt insofern, als das Gericht im Scheidungsverfahren gestützt auf Art. 133 Abs. 3
ZGB den Unterhaltsbeitrag über den Eintritt der Volljährigkeit hinaus festlegen
kann. Der Inhaber der elterlichen Sorge kann in diesem Fall in eigenem Namen
Volljährigenunterhalt geltend machen, d.h. die Anordnung einer Rechtsfolge ver-
langen, die sich erst nach Volljährigkeit des Kindes auswirkt. Dabei kann er den
Prozess sogar dann in eigenem Namen fortführen, wenn das Kind während des

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Scheidungsverfahrens volljährig wird und es diesem Vorgehen zustimmt (BGE
142 III 78 E. 3.2 m.w.H.). Als unzulässig erachtet wird demgegenüber, wenn das
Scheidungsgericht Beiträge für Kinder festsetzt, die bei Einleitung des Verfahrens
bereits mündig sind (vgl. Cyril Hegnauer, in: Berner Kommentar, Band II, 2. Abtei-
lung, 2. Teilband, 1. Unterteilband, Bern 1997, N 140 zu aArt. 279/280 ZGB; Phi-
lipp Maier, Aspekte bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Familienrecht,
in: AJP 10/2007, S. 1223 ff., S. 1228; Jann Six, Eheschutz, Bern 2014; Rz. 2.52;
ZR 100/2001 Nr. 49). Dies muss auch für das Massnahmegericht gelten, da die für
das Scheidungsgericht geltenden Regeln auf das Eheschutz- bzw. Massnahme-
verfahren analog anzuwenden sind (vgl. KGer GR ZK1 18 59 v. 8.2.2019 E. 7.3
u.a. m.H. auf BGer 5A_524/2017 v. 9.10.2017 E. 3). Der Prozess betreffend Un-
terhalt für volljährige Kinder ist in einem separaten, je nach Streitwert im ordentli-
chen oder vereinfachten, Verfahren zu führen. Parteien sind das volljährige Kind
und der unterhaltspflichtige Elternteil. Die Regeln für die Geltendmachung von
Volljährigenunterhalt müssen auch für dessen Abänderung gelten (OGer ZH
PC180006 v. 13.3.2018 E. 4.3).
In Anbetracht dessen hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass das Begehren
des Berufungsklägers abzuweisen ist, soweit es den Unterhalt des zum Zeitpunkt
der Einleitung des Abänderungsverfahrens volljährigen Sohnes C._____ betrifft.
Daran vermögen die unsubstantiierten Einwände des Berufungsklägers nichts zu
ändern.
3.3.
Das Gesuch um Abänderung des Kindesunterhalts betreffend D._____ be-
gründete der Berufungskläger mit seiner Leistungsunfähigkeit. Diese sei eingetre-
ten, weil sein Konto bei der Bank F._____ zwischenzeitlich auf Druck der Beru-
fungsbeklagten gesperrt worden sei. Bei Abschluss der Trennungsvereinbarung
sei bekannt gewesen, dass er über ein Konto in Italien mit einem Guthaben von
etwas über CHF 900'000.00 verfüge wie auch, dass dieses Konto trotz eröffnetem
Konkurs und Wissen des Konkursamtes noch nicht beschlagnahmt worden sei
(act. A.1).
3.4.
Die Vorinstanz hatte festgehalten, dass die Sperrung des Kontos in Italien
unumstritten sei. Diese Tatsache wäre "dann als tatsächlicher Abänderungsgrund
in Erwägung zu ziehen, wenn die Parteien zum Zeitpunkt des Abschlusses der
Trennungsvereinbarung davon ausgegangen wären, dass für die Unterhaltszah-
lungen lediglich dieses Konto zur Verfügung steht und kein weiteres Vermögen
vorhanden ist". In ihren weiteren Überlegungen kommt die Vorinstanz zum
Schluss, dass die Akten und die Aussagen der Parteien nahelegen würden, dass
man bei Abschluss der Trennungsvereinbarung vom 15. Januar 2018 nicht von

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nur einem Bankkonto als Vermögenswert ausgegangen sei. Die Einkommens- und
Vermögenslage des Berufungsklägers sei unter den Parteien stets umstritten ge-
wesen und deshalb auch in der Trennungsvereinbarung nicht aufgeschlüsselt
worden, womit es an einer Referenzgrösse fehle. Die ungewisse Thematik sei, um
das Eheschutzverfahren abschliessen zu können, vergleichsweise erledigt wor-
den. Damit sei eine Abänderung ausgeschlossen. Es handle sich um einen An-
wendungsfall des "caput controversum" (act. B.0 E. 6).
3.5.
Der Berufungskläger rügt die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz. Es
sei nicht zutreffend, dass er im Zeitpunkt des Abschlusses der Trennungsverein-
barung über mehrere Vermögenswerte verfügt habe. Er habe nur über das Konto
bei der Bank F._____ verfügt (act. A.1 Ziff. II.B.7 ff.). Mit dem in der Trennungs-
vereinbarung in der Mehrzahl verwendeten Begriff "Vermögenswerte" seien die
rund CHF 900'000.00 gemeint gewesen, die sich auf besagtem Konto befunden
hätten. Mit Mehrzahl der Erträge seien die mindestens jährlichen Zinsen gemeint
gewesen. Der Grund, warum man in der Vereinbarung das (angeblich einzige)
Konto nicht explizit als Vermögenswert aufgeführt habe, sei, dass die Möglichkeit
bestehe und bestanden habe, dass gewisse Vermögenswerte aus der Beschlag-
nahmung durch das Konkursamt freigegeben würden. Wenn feststehe, dass die
übrigen Werte genügen würden, um die Forderungen der Gläubiger zu erfüllen,
käme es zu einer Freigabe (act. A.1 Ziff. II.B.11).
3.6.
Die Berufungsbeklagte erwähnt in ihrer Berufungsantwort verschiedene
Vermögenswerte des Berufungsklägers, die den Parteien im Zeitpunkt der Tren-
nung bekannt gewesen seien. Genannt werden Liegenschaften in Italien (act. A.2
Ziff. 2.5.1 zu Ziff. II.B.7; Ziff. 4.1 zu Ziff. II.B.7.) sowie Vermögenswerte und Ein-
kommen in Südafrika und Mauritius (act. A.2 Ziff. 2.5.1 zu Ziff. II.B.7-11; Ziff. 8 zu
Ziff. II.B.7-11). Im Weiteren bezeichnet die Berufungsbeklagte diverse Gesell-
schaften, bei welchen der Berufungskläger mindestens in den Jahren vor der
Trennung der Eheleute Verwaltungsrat und/oder Beteiligter gewesen sei (act. A.2
Ziff. 7 zu Ziff. II.B.7-11). Vom genannten Bankkonto in Italien hätten die Beru-
fungsbeklagte und das Gericht im Januar 2018 hingegen keine Kenntnis gehabt
(act. A.2 Ziff. 2.5.1 zu Ziff. II.B.7-11). Wären die Parteien davon ausgegangen,
dass das Bankkonto tatsächlich der einzige Vermögenswert gewesen wäre, hätte
es keinen Grund gegeben, dieses nicht in der Trennungsvereinbarung aufzuführen
(act. A.2 Ziff. 2.5.2 zu Ziff. II.B.7-11).
3.7.
Die Möglichkeiten, eine auf Vereinbarung beruhende Eheschutzmassnah-
me oder vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren abzuändern, sind ein-
geschränkt. Es gelten die gleichen Restriktionen, wie sie die Rechtsprechung für

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die Scheidungskonventionen umschrieben hat (BGE 142 III 518 E. 2.6 mit Hinweis
auf BGer 5A_688/2013 v. 14.4.2014 E. 8.2 und 5A_187/2013 v. 4.10.2013 E. 7.1).
Eine Anpassung kann nur verlangt werden, wenn erhebliche tatsächliche Ände-
rungen Teile des Sachverhalts betreffen, welche im Zeitpunkt der Vereinbarung
als feststehend angesehen wurden. Keine Anpassung an wesentlich und dauernd
veränderte Verhältnisse gibt es hingegen bezüglich Tatsachen, welche ver-
gleichsweise definiert worden sind, um eine ungewisse Sachlage zu bewältigen
(sog. caput controversum), zumal hier eine Referenzgrösse fehlt, an welcher die
Erheblichkeit einer allfälligen Veränderung gemessen werden könnte. Vorbehalten
bleiben neue Tatsachen, die klarerweise ausserhalb des Spektrums der künftigen
Entwicklung liegen, welche aus Sicht der Vergleichsparteien möglich (wenn auch
ungewiss) erschienen. Auch die Berichtigung einer vorsorglichen Massnahme we-
gen originär unzutreffender Entscheidungsgrundlagen ist eingeschränkt, soweit
die Unterhaltsregelung auf einer Vereinbarung fusst, mit welcher die Parteien eine
Rechtsstreitigkeit definitiv beenden wollten. Eine Änderung kommt generell nur im
Falle eines rechtserheblichen Willensmangels, das heisst bei Irrtum (Art. 23 ff.
OR), Täuschung (Art. 28 OR) oder Drohung (Art. 29 f. OR) in Frage. Die weiter
gefassten Möglichkeiten der Berichtigung eines auf unzutreffenden Voraussetzun-
gen beruhenden Entscheids (vgl. Art. 268 Abs. 1 ZPO) kommen nicht zum Tragen
(KGer GR ZK1 18 127 v. 5.5.2020 E. 12.2 m.w.H., insb. auf BGE 142 III 518).
Während das Erwerbseinkommen der Parteien in der richterlich genehmigten
Trennungsvereinbarung vom 15. Januar 2018 beziffert wurde, ist in Bezug auf die
Vermögenswerte und -erträge des Ehemannes keine betragsmässige Bezifferung
erfolgt, woraus sich schliessen lässt, dass die Parteien diesen Punkt bewusst of-
fengelassen haben. Entsprechend ist entgegen den Ausführungen des Berufungs-
klägers nicht von einem von den Parteien als feststehend betrachteten Sachver-
halt auszugehen. Hätte unter den Parteien über die Vermögensverhältnisse oder
zumindest über das Vermögen des Ehemannes, welches zur Deckung der Unter-
haltsbeiträge dienen soll, Einigkeit geherrscht, so wäre es ein Leichtes gewesen,
das Konto bei der Bank F._____ mit dem entsprechenden Kontosaldo in der Tren-
nungsvereinbarung anzuführen. Indem dies jedoch unterlassen worden ist, fehlt es
an einer entsprechenden Referenzgrösse. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der
Trennungsvereinbarung war der Konkurs über den Berufungskläger bereits eröff-
net und der Kollokationsplan lag am 31. August 2017 (RG act. III.3) auf. Damit
kann es nicht ausserhalb jeglicher Erwartungen liegen und als völlig unvorherseh-
bar gelten, dass das betreffende Konto in Italien ebenfalls noch beschlagnahmt
werden könnte. Der Berufungskläger durfte mithin nicht davon ausgehen, über
dieses Konto weiterhin völlig frei verfügen zu können, sondern musste sich der

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Gefahr des Konkursbeschlags angesichts der Höhe der zugelassenen Konkurs-
forderungen von über CHF 7 Mio. bewusst gewesen sein. Die Kontosperre des
Kontos in Italien soll laut dem Berufungskläger erst auf Druck der Berufungsbe-
klagten und ihrer im Konkurs ungerechtfertigt eingegebenen Forderungen von
über CHF 1 Mio. erfolgt sein. Bereits im Kollokationsplan vom 31. August 2017
(RG act. III. 3) sind indessen Forderungen der Ehefrau von über CHF 1.5 Mio.
verzeichnet, womit auch dies kein neuer Umstand ist, sondern dem Berufungsklä-
ger bei Abschluss der Trennungsvereinbarung am 15. Januar 2018 bekannt war.
Die finanziellen Verhältnisse des Berufungsklägers erwiesen sich als sehr intrans-
parent – was insbesondere auch aus den Parteivorbringen im vorliegenden Beru-
fungsverfahren deutlich wird. Die Parteien haben sich mittels Trennungsvereinba-
rung darauf verständigt, den Kindesunterhaltsbeitrag auf je CHF 1'750.00 zzgl.
allfälliger Kinderzulagen festzulegen, ohne dass eine Offenlegung und Bezifferung
des zur Deckung des Unterhalts dienenden Substrats erfolgte. Dergestalt haben
sich die Parteien über einen ungesicherten strittigen Sachverhalt geeinigt und das
Eheschutzverfahren vergleichsweise erledigt. Der Berufungskläger hat sich damit
in der Möglichkeit, eine spätere Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge vorzu-
nehmen, selbst beschnitten. Aus diesen Gründen ist die Beurteilung der Vorin-
stanz, dass es sich um ein "caput controversum" handelt, zu stützen.
Selbst wenn dies anders beurteilt würde, vermöchte der Berufungskläger mit sei-
ner Berufung und der Geltendmachung eines Abänderungsgrundes aus den nach-
folgenden Gründen nicht durchzudringen.
3.8.
Der Berufungskläger bestreitet zwar in seiner Vernehmlassung die Vorbrin-
gen der Berufungsbeklagten in deren Berufungsantwort. Der Vernehmlassung des
Berufungsklägers lässt sich jedoch auch entnehmen, dass er im Zeitraum vor bzw.
bei Abschluss der Trennungsvereinbarung durchaus über verschiedene Vermö-
genswerte verfügt hatte. Zum Beispiel bestreitet er nicht, dass er im Jahr 2017 ein
Rustico am G._____ verkauft hatte (act. A.2 Ziff. 4.1 und act. A.3 Ziff. 4). Dass die
Aktien der L._____ dem Berufungskläger gehören, bestätigt er ausdrücklich
(act. A.3 Ziff. II.B.6). Ebenso bestätigt er, dass er an der H._____ Beteiligungen
habe (act. A.3 Ziff. II.B.8). Somit weisen beide Parteien darauf hin, dass im dama-
ligen Eheschutzverfahren abgesehen vom betreffenden Konto verschiedene ande-
re Vermögenswerte und Einkommensquellen des Berufungsklägers unter den Par-
teien strittig waren und in Frage standen. Dass es sich beim Konto bei der Bank
F._____ nicht um das einzige Konto des Berufungsklägers gehandelt haben kann,
zeigen des Weiteren auch die Zahlungsflüsse und Transaktionen, welche im Zeit-
raum vom 8. August 2017 bis zum 7. Mai 2019 stattfanden. So wurde am 8. Au-

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gust 2017 vom Konto bei der Bank F._____ ein Betrag von EUR 940'000.00 zu-
gunsten der I._____ überwiesen. Anschliessend kam es am 2. Februar 2018 zu
einem Zahlungseingang von EUR 87'809.06 (mit dem Vermerk "Spese Apparta-
mento") und am 24. Mai 2018 zu zwei Zahlungseingängen im Betrag von insge-
samt EUR 827'938.24 (Zahlung von Conto N. J._____ und Conto N. K._____) auf
dem Konto bei der Bank F._____ (vgl. act. B.5). Diese Zahlungseingänge sind
zeitlich alle nach Abschluss des Eheschutzverfahrens erfolgt. Somit muss der Be-
rufungskläger bei Abschluss der Trennungsvereinbarung am 15. Januar 2018
noch über andere Konti oder Vermögenswerte verfügt und Zugriff auf weitere Mit-
tel oder zumindest offene Forderungen gehabt haben, da es ansonsten nicht zu
den besagten Zahlungseingängen von über EUR 900'000.00 gekommen wäre.
Dass es sich dabei um eine Rücküberweisung der EUR 940'000.00 handeln soll,
ist äusserst zweifelhaft, zumal die I._____ nicht als Zahlungsabsender erscheint
und die Beträge auch nicht übereinstimmen. Auch aus der Steuererklärung 2016
(act. B.7) kann der Berufungskläger nichts zu seinen Gunsten ableiten, zumal dar-
in die finanziellen Verhältnisse und Beteiligungen per Ende des Jahres 2016 ab-
gebildet werden. Auffällig ist allerdings, dass er im Jahr 2016 Erträge aus Liegen-
schaften in Höhe von CHF 123'116.00 deklarierte. Gemäss Auszug aus der Steu-
ererklärung 2017 lagen diese im Jahr 2017 in derselben Grössenordnung (act.
B.9). Der Berufungskläger äussert sich nicht dazu, ob er diese Erträge auch in der
Folge erzielt hat. Diese Liegenschaftserträge weisen zumindest ebenfalls auf wei-
teres vorhandenes oder verfügbares Vermögen des Berufungsklägers im damali-
gen Zeitpunkt hin.
Damit gilt es jedenfalls nicht als glaubhaft, dass der Berufungskläger im Zeitpunkt
des Abschlusses der Trennungsvereinbarung am 15. Januar 2018 einzig das be-
sagte Konto bei der Bank F._____ in Italien besessen haben soll. Welcher Vermö-
genswert wann, wie und in welchem Betrag vorhanden oder eben nicht vorhanden
war, ist vorliegend nicht relevant. Entscheidend ist, dass die Feststellung der Vor-
instanz, man sei beim Abschluss der Trennungsvereinbarung von mehreren Ver-
mögenswerten des Berufungsklägers ausgegangen und nicht nur von einem
Bankkonto, angesichts der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Ur-
kunden nicht zu beanstanden ist. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.
4.1.
Mit Noveneingabe vom 23. März 2021 (vgl. zur Zulässigkeit vorstehend E.
2.2) macht der Berufungskläger geltend, die Berufungsbeklagte würde eine IV-
Rente beziehen und damit auch IV-Kinderrenten erhalten. Er will dadurch seine
Unterhaltspflicht reduzieren. Die Berufungsbeklagte bestreitet sowohl, dass sie

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eine IV-Rente beziehe, als auch, dass dies, sollte sie jemals eine IV-Rente mit IV-
Kinderrenten erhalten, überhaupt einen Reduktionsgrund darstellen könnte.
4.2.
In Bezug auf den volljährigen Sohn C._____ kann dieses neue Vorbringen
ohnehin nicht gehört werden, da er nicht als Partei in das Abänderungsverfahren
einbezogen worden ist und eine Unterhaltsreduktion entsprechend nicht vorge-
nommen werden kann (s. oben E. 3.2). In Bezug auf den minderjähren Sohn
D._____ erweist es sich aus den nachfolgenden Überlegungen als unbegründet.
4.3.
Eltern, denen eine Invalidenrente zusteht, haben für jedes Kind, das im Fal-
le ihres Todes eine Waisenrente der AHV beanspruchen könnte, Anspruch auf
eine Kinderrente (Art. 35 Abs. 1 IVG). Der Anspruch besteht gemäss Art. 25
Abs. 5 AHVG somit auch für noch in Ausbildung stehende erwachsene Kinder bis
längstens zum vollendeten 25. Altersjahr. Die Kinderrente soll dem invaliden El-
ternteil ermöglichen, seiner Unterhaltspflicht nachzukommen, aber nicht der Berei-
cherung des Unterhaltsempfängers dienen (BGE 134 V 15 E. 2.3.3 m.w.H.).
4.4.
Art. 285a Abs. 2 und 3 ZGB gehen davon aus, dass der Unterhaltspflichtige
und nicht der Unterhaltsempfänger Sozialversicherungsrenten oder ähnliche für
den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen erhält, welche bei der Bemes-
sung der Kinderunterhaltsbeiträge zu berücksichtigen sind (vgl. Jonas Schweig-
hauser, in: Schwenzer/Fankhauser, FamKommentar Scheidung, Bd. I, 3. Aufl.,
Bern 2017, N 9 zu Art. 285a ZGB; siehe auch BGer 4A_496/2013 v. 11.9.2013
E. 2.3.3 m.w.H.). Vorliegend würde die behauptete IV-Rente der Berufungsbeklag-
ten ausgerichtet. Steht ein Kind unter der alleinigen Obhut eines Elternteils, indem
es in dessen Haushalt lebt, so leistet der obhutsberechtigte Elternteil seinen Un-
terhaltsbeitrag bereits vollständig in natura, indem er dem Kind Pflege und Erzie-
hung erweist (sog. Naturalunterhalt). Diesfalls ist der Geldunterhalt vor dem Hin-
tergrund der Gleichwertigkeit von Geld- und Naturalunterhalt vom Grundsatz her
vollständig vom anderen Elternteil zu tragen, sofern dieser entsprechend leis-
tungsfähig ist. Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist allenfalls dann geboten,
wenn der obhutsberechtigte Elternteil überproportional leistungsfähiger ist als der
andere Elternteil (vgl. BGer 5A_926/2019 v. 30.6.2020 E. 6.3, BGer 5A_311/2019
v. 11.11.2020 E. 5.5 u. 8.1; BGer 5A_737/2018 v. 3.2.2021 E. 4, je m.w.H). Die
Berufungsbeklagte hat die alleinige Obhut über D._____ inne; sie leistet damit den
Naturalunterhalt für das Kind. Entsprechend führt dies nicht ohne Weiteres dazu,
dass sich der bisherige Unterhaltsbeitrag des Berufungsklägers im Umfang der IV-
Kinderrente vermindern würde. Denn die Kinderrente ersetzt Erwerbseinkommen
der Mutter, was grundsätzlich nicht als unterhaltsvermindernder Faktor hinsichtlich
des vom Vater zu leistenden Barunterhalts zu berücksichtigen ist. Hinzu kommt

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vorliegend, dass die Berufungsbeklagte gemäss Ziffer 3c der gerichtlich geneh-
migten Trennungsvereinbarung bereits zusätzlich zum Naturalunterhalt den nicht
gedeckten Barbedarf des Sohnes zu tragen hat, da der Unterhaltsbeitrag auf
CHF 1'750.00 festgesetzt, der Barbedarf aber mit mindestens CHF 3'500.00 bezif-
fert wurde. Zu einer weitergehenden Deckung des Barunterhalts kann sie nicht
verpflichtet werden, zumal der Berufungskläger nicht behauptet, dass sich ihr Ein-
kommen durch den Rentenbezug verbessert hat. Das Vorbringen des Berufungs-
klägers, wonach ein allfälliger IV-Rentenbezug der Berufungsbeklagten Auswir-
kungen auf das vorliegende Verfahren hätte, ist insoweit unbehelflich.
5.
Der Berufungskläger machte vor der Vorinstanz geltend, die fehlende Leis-
tungsfähigkeit betreffe auch die Entschädigung für die Benützung der Wohnung in
E._____. Die Vorinstanz wies das Begehren, sofern dies überhaupt eine der
Abänderung zugängliche eheschutzrechtliche Massnahme darstelle, mit derselben
Begründung wie den Kindesunterhalt ab, nämlich, dass es dem Berufungskläger
nicht gelungen sei darzulegen, dass das Bankkonto in Italien sein einziger Vermö-
genswert gewesen sei. Dagegen bringt der Berufungskläger in der Berufung einzig
vor, da er ohne Vermögen sei, sei er auch nicht in der Lage, die Entschädigung zu
bezahlen. Die Begründung ist zwar nicht geradezu ungenügend, so dass auf den
Antrag gar nicht erst einzutreten wäre (vgl. OGer ZH LB120045 v. 31.5.2012 E. 2).
Unter Verweis auf die vorstehenden Ausführungen zum Kindesunterhalt (Erwä-
gung 3) kann indes festgehalten werden, dass die Berufung auch in Bezug auf die
Wohnung in E._____ abzuweisen ist, weil der Berufungskläger nicht darzulegen
vermag, dass die Vorinstanz von einem falschen Sachverhalt ausgegangen ist.
6.1.
Die Vorinstanz hat den beantragten Prozesskostenvorschuss des Eheman-
nes aufgrund der nicht dargelegten Leistungsunfähigkeit abgewiesen, sofern er
nicht ohnehin wegen unterlassener Substantiierung abzuweisen gewesen wäre
(act. B.0 E. 7). In seiner Berufung beantragt der Berufungskläger erneut, dass ihm
ein Anwaltskostenvorschuss für das Ehescheidungsverfahren zuzusprechen sei,
allerdings nun in der Höhe von CHF 20'000.00. Als Begründung bringt er einzig
vor, dass die Berufungsbeklagte über ein Einkommen von über CHF 40'000.00 pro
Monat verfüge, das Ehescheidungsverfahren ausserordentlich aufwendig sei und
ein Betrag von CHF 20'000.00 angemessen erscheine.
6.2.
Wer selbst nicht über ausreichend Mittel für die Kosten des Scheidungsver-
fahrens verfügt, hat Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss von seinem
Ehegatten, sofern dieser zu dessen Bezahlung in der Lage ist. Der Anspruch auf
einen Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten geht dem Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege vor. Die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskos-

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tenvorschusses im Scheidungsverfahren gilt als vorsorgliche Massnahme (KGer
GR ZK1 14 154 v. 29.6.2015 E. 8b und E. 8c/aa m.w.H.). Der entsprechende An-
trag des Berufungsklägers im Verfahren betreffend Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen erweist sich, zumal er diesen bereits vor der Vorinstanz für das anhängi-
ge Scheidungsverfahren gestellt hat, grundsätzlich als zulässig. Zu prüfen ist al-
lerdings,
ob
auch
die
Erhöhung
des
Anwaltskostenvorschusses
von
CHF 15'000.00,
wie
noch
im
vorinstanzlichen
Verfahren
verlangt,
auf
CHF 20'000.00 zulässig ist. Dabei handelt es sich um eine Klageänderung, welche
nach Art. 317 Abs. 2 lit. a und b ZPO im Berufungsverfahren zulässig ist, wenn die
Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie zudem auf
neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht. Der Berufungskläger legt nicht dar,
dass die Erweiterung des Antrags auf neue Tatsachen zurückzuführen ist. Dass
das Ehescheidungsverfahren aufwendig wird, durfte ihm bereits im Zeitpunkt sei-
nes Abänderungsgesuchs am 30. Januar 2019, bekannt gewesen sein, zumal das
Scheidungsverfahren zu diesem Zeitpunkt schon über ein Jahr andauerte. Ent-
sprechend sind die Voraussetzungen für eine Klageänderung nicht gegeben. Auf
das Begehren um einen Anwaltskostenvorschuss ist, soweit es den Betrag von
CHF 15'000.00 übersteigt, folglich nicht einzutreten.
6.3.
Sodann setzt das Begehren um einen Prozesskostenvorschuss eine aus-
reichende Substantiierung des im materiellen Recht begründeten Anspruchs vor-
aus (eigene Bedürftigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsmittelanträge,
Leistungsfähigkeit des anderen Ehegatten) (vgl. KGer GR ZK1 20 121
v. 24.11.2021 E. 7.2). Vorliegend fehlt es in der Berufungsschrift an einer substan-
tiierten Auseinandersetzung mit den Anspruchsvoraussetzungen wie auch an ei-
ner Substantiierung des mutmasslichen Aufwands und damit an einer ausreichen-
den Begründung des Begehrens. Entsprechend ist auf den Antrag auf Leistung
eines Anwaltskostenvorschusses für das Scheidungsverfahren im übrigen Umfang
mangels Begründung ebenfalls nicht einzutreten.
Der Antrag des Berufungsklägers, wonach die Berufungsbeklagte einen allfälligen
Gerichtkostenvorschuss haftend für ihn zu bezahlen habe (Rechtsbegehren Ziffer
4 Absatz 1), ist, da für das Berufungsverfahren kein Kostenvorschuss vom Beru-
fungskläger eingefordert wurde, gegenstandslos geworden. Sofern der Berufungs-
kläger dadurch einen zusätzlichen Prozesskostenvorschuss für die Gerichtskosten
des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens geltend machen will, fehlt eine Begrün-
dung für einen solchen Antrag vollständig, so dass darauf nicht einzutreten wäre.
7.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist, soweit
darauf einzutreten ist.

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8.
Infolge Abweisung der Berufung gehen die Kosten des Berufungsverfah-
rens von CHF 2'500.00 zulasten des Berufungsklägers (Art. 9 VGZ [BR 320.210]).
Der Berufungsbeklagten ist, da keine Honorarnote eingereicht wurde, eine Partei-
entschädigung nach Ermessen in Höhe von CHF 3'000.00 (inkl. Spesen und
MwSt.) zuzusprechen.

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Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 2'500.00 gehen zu Lasten
von A._____.
3.
A._____ wird verpflichtet, B._____ mit CHF 3'000.00 (inkl. Spesen und
MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: