gr_gerichte · U 2004 38 · 2005-10-21 · de

Notariatsgebühren | Notariatsrecht

U 04 38
1. Kammer 
URTEIL
vom 22. Oktober 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Notariatsgebühren
1.
Notar … war in den Jahren 1999 bis 2002 sowohl als Notar als auch als 
Rechtsanwalt für das Ehepaar … tätig. Da sich die Parteien über die 
gesamthaft geschuldete Entschädigung für die Bemühungen … nicht zu 
einigen vermochten, erliess der Notar für die Beurkundungsgebühren eine 
Rechnung in Form einer beschwerdefähigen Verfügung. Darin stellte er fest, 
dass … vom Bruttobetrag von Fr. 13'937.55 Fr. 2'732.05 geleistet habe, 
weshalb letzterer ihm noch Fr. 11'205.50 schulde. Berücksichtigt wurde die 
von … geforderte Korrektur der Notariatsrechnung aufgrund des niedrigeren 
Verkehrswertes der massgebenden Grundstücke. Am 3. Dezember 2003 
erhob … Beschwerde bei der Notariatskommission des Kantons Graubünden. 
Im Wesentlichen machte er geltend, er habe die fragliche Notariatsrechnung 
nie bestritten, sondern bereits vollständig bezahlt. Mit Beschluss vom 12. 
März 2004, mitgeteilt am 13. April 2004, hob die Notariatskommission die 
angefochtene Gebührenverfügung in Gutheissung der Beschwerde auf. 
2.
Dagegen erhob Notar … am 6. Mai 2004 Rekurs an das Verwaltungsgericht 
mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und seine 
Gebührenverfügung zu genehmigen. In formeller Hinsicht macht er geltend, 
nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK habe er Anspruch auf eine letztinstanzliche 
Beurteilung durch ein kantonales Gericht. 
3.
Die Notariatskommission und … beantragten in ihren Vernehmlassungen die 
Abweisung des Rekurses. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten erfordere 


Art. 6 Ziff. 1 EMRK keinen Zugang zu einem Gericht, da der Rekurrent 
vorliegend hoheitlich verfügt habe.
4.
In der Replik stellte sich der Rekurrent zusätzlich auf den Standpunkt, dass 
die 
in 
Art. 
55 
Abs. 
1 
der 
Kantonsverfassung 
(KV) 
enthaltene 
Rechtsweggarantie den Zugang zu einem Gericht gewährleiste, was von den 
Gegenparteien duplicando in Abrede gestellt wurde. 
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 46a der grossrätlichen Notariatsverordnung (NV) können 
Entscheide der Notariatskommission mit Rekurs an das Verwaltungsgericht 
weitergezogen werden, wenn nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine letztinstanzliche 
Beurteilung durch ein kantonales Gericht erforderlich ist. Zu prüfen ist somit, 
ob 
der 
Rekurrent 
durch 
den 
angefochtenen 
Entscheid 
der 
Notariatskommission allenfalls in zivilrechtlichen Ansprüchen im Sinne von 
Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen worden ist und das Verwaltungsgericht daher im 
Lichte der Konvention auf den Rekurs eintreten muss. Dies ist zu verneinen, 
wie im Folgenden zu zeigen ist.
2.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezieht sich nicht nur auf zivilrechtliche Streitigkeiten im 
engeren Sinne (Streitigkeiten zwischen Privaten oder zwischen Privaten und 
dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts), sondern betrifft 
auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese 
massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. 
Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt einen aus dem 
innerstaatlichen Recht abzuleitenden zivilrechtlichen Anspruch voraus. Es 
muss eine Streitigkeit über Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung 
von derartigen zivilrechtlichen Ansprüchen oder Verpflichtungen vorliegen. 
Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit echt und ernsthafter Natur ist und 


deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar 
entscheidend erweist; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus. 
Grundsätzlich ist nicht entscheidend, auf welcher Rechtsgrundlage und durch 
welche Behörde (zivilrechtliche Instanz oder administrative Behörde) die 
Streitigkeit beurteilt wird. Indessen wird die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 
EMRK bisweilen verneint, wenn der Behörde ein freies Ermessen im Sinne 
der sog. prérogatives discrétiannaires oder actes de gouvernement zukommt 
(vgl. aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 127 I 115 E. 5b S. 
120; 125 I 209 E. 7a S. 215; 125 II 293 E. 5b S. 312; 122 II 464 E. 3b S. 466; 
121 I 30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen auch auf die Rechtsprechung des 
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte). Ob ein Streit um 
zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen in Frage steht, bestimmt sich 
nach den konkreten Umständen (vgl. Urteil i.S. Kraska gegen Schweiz, Serie 
A Band 254-B, Ziff. 26 [RUDH 1993 S. 266]; BGE 122 II 464 E. 3c S. 468 f.). 
Über die klassischen zivilrechtlichen Bereiche hinaus zählen auch solche 
dazu, welche verwaltungsrechtlicher Natur sind und sich auf vermögenswerte 
Rechte des Betroffenen auswirken (Urteil Ortenberg gegen Österreich, Serie 
A Band 295-B, Ziff. 28). Als zivilrechtlich gelten insbesondere das Recht auf 
private Erwerbstätigkeit (BGE 125 I 7 E. 4 S. 12; 125 II 293 E. 5b S. 312; 122 
II 464 E. 3c S. 468 f., mit Hinweisen), die Ausübung von Eigentumsrechten 
(vgl. Urteil Zander gegen Schweden, Serie A Band 279-B, Ziff. 27 [EuGRZ 
1995 S. 535]; BGE 127 I 44 E. 2a und 2c S. 45; 122 I 294 E. 3 S. 297; 121 I 
30 E. 5c S. 34, mit Hinweisen) oder Schadenersatzforderungen gegenüber 
dem Gemeinwesen (Urteil McElhinney gegen Irland, Recueil CourEDH 2001 
-XI 5S. 57, Ziff. 23 ff. [EuGRZ 2002 S. 415]; Urteil Editions Périscope gegen 
Frankreich, Serie A Band 234-B, Ziff. 35 ff. [RUDH 1992 S. 249]; BGE 119 la 
221 E. 2 S. 223, mit weiteren Hinweisen auf die Strassburger 
Rechtsprechung).
3.
Die Strassburger Organe und das Bundesgericht haben ihre bisherige Praxis 
für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf die Beschäftigten im 
öffentlichen Dienst geändert und neue Kriterien dafür geschaffen. Früher 
galten grundsätzlich nur bestimmte rein vermögensrechtliche Ansprüche aus 
dem Dienstverhältnis als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. 


BGE 125 I 313 E. 4 5. 319 f.; Urteil des EGMR i.S. Neigel gegen Frankreich 
vom 17. März 1997, Recueil CourEDH 1997-11 S. 399, Ziff. 40 ff.; vgl. auch 
Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 
1995, S.239ff.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich 
von der bisherigen Praxis der Konventionsorgane entfernt und stellt für die 
Frage der Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK neu nicht mehr primär auf 
die Natur der Streitsache, sondern auf jene der vom betroffenen öffentlichen 
Bediensteten ausgeübten Funktion ab (Urteil i.S. Pellegrin gegen Frankreich 
vom 8. Dezember 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII S.251, Ziff. 64-67; Urteil 
i.S. Frydlender gegen Frankreich vom 27. Juni 2000, Recueil CourEDH 2000-
VII S. 151, Ziff. 3 1-34). Massgebendes Kriterium ist demnach, ob dem 
Stelleninhaber eine Aufgabe zukommt, die charakteristisch für die spezifische, 
auf die Wahrung der allgemeinen Interessen ausgerichtete Tätigkeit der 
öffentlichen Verwaltung ist, und ob er dabei an der Ausübung der öffentlichen 
Gewalt teilhat. Wer solche Funktionen wahrnimmt, hat einen Teil der 
staatlichen Souveränität inne, weshalb der Staat ein legitimes Interesse an 
einem besonderen Vertrauens- und Loyalitätsverhältnis hat. Streitigkeiten von 
öffentlichen Bediensteten, welche derart an der Ausübung der öffentlichen 
Gewalt teilhaben, so namentlich Angehörige der Streitkräfte und der Polizei, 
unterstehen demzufolge - ausser in Bezug auf pensionsrechtliche Ansprüche 
- den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK überhaupt nicht. Demgegenüber 
können sich öffentliche Angestellte, die keine hoheitliche Funktion ausüben, 
auf diese Bestimmung berufen, soweit es um Rechtsstreitigkeiten aus 
bestehenden Dienstverhältnissen geht, die vermögensrechtlichen Charakter 
haben und nicht bloss dienstrechtliche oder organisationsrechtliche 
Anordnungen betreffen (vgl. BGE 129 I 207 E. 4.2 S. 212). Das Bundesgericht 
hat sich der neuen Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte 
angeschlossen. In einem Urteil vom 7. Februar 2000 (1P.529/1999, publ. in: 
Pra 89/2000 Nr. 80 S.485 ff.) hat es gestützt auf die neue Rechtsprechung die 
Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Besoldungsansprüche von 
Polizeibeamten verneint; gleich hat es bezüglich einer kantonalen 
Steuerinspektorin entschieden (Urteil 2P. 189/2000 vom 6. März 2001). 
Demgegenüber 
hat 
es 
die 
Konventionsbestimmung 
auf 
zwei 
Verwaltungsangestellte des “tuteur géneral“ des Kantons Waadt zur 


Anwendung gebracht, weil diese nicht an der öffentlichen Gewalt teilhätten 
und nicht mit der Wahrung allgemeiner Staatsinteressen betraut seien (Urteile 
2P.198/2001 und 2P.216/2001 vom 24. Oktober 2001; vgl. auch Urteil 
2P.13/2001 vom 8. Mai 2001, E. 4). In BGE 129 I 207 E. 5.1 und 5.2, S215 f. 
schliesslich hat es für Mittelschullehrer entschieden, dass die Garantie von 
Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf diese Kategorie von beschäftigten im öffentlichen 
Dienst anwendbar sei, da sie keine spezifischen Staatsaufgaben 
wahrnähmen und keine hoheitlichen Befugnisse ausübten.
4.
Im Lichte dieser Rechtsprechung erhellt, dass dem Rekurrenten für die 
Durchsetzung seiner Gebührenforderung kein Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 
1 EMRK zur Verfügung gestellt werden muss. Wie die Vorinstanz unter 
Berufung auf PKG 1986 Nr. 22 zutreffend ausgeführt hat, gehört die 
öffentliche Beurkundung, die in der Mitwirkung einer Person öffentlichen 
Glaubens bei der schriftlichen Festlegung von Willensäusserungen besteht, 
der so genannten freiwilligen oder nicht streitigen Gerichtsbarkeit an. Ihre 
Organisation ist also eine staatliche Aufgabe, die nach Art. 55 SchITZGB den 
Kantonen obliegt, und ihre Verrichtung stellt eine Amtshandlung dar. Da die 
öffentliche Beurkundung einen Ausfluss der staatlichen Hoheit darstellt, ist die 
Ausstattung einer Person mit dem öffentlichen Glauben auch dann, wenn es 
sich nicht um einen Beamten handelt, als Verleihung einer gewissen 
staatlichen Machtbefugnis zu betrachten. Aus diesen Gründen werden auch 
die sich in Zusammenhang mit der öffentlichen Beurkundung ergebenden 
Rechtsbeziehungen freierwerbender Notare durch das öffentliche Recht 
geregelt. Aus dem Umstand, dass die Rechtsbeziehungen des als 
Urkundsperson tätigen Notars dem öffentlichen Recht unterstehen, ergibt sich 
als weitere Folge, dass ihm für seine Verrichtungen nicht eine Vergütung im 
Sinne 
des 
Obligationenrechts 
zusteht, 
sondern 
ein 
Entgelt 
von 
Gebührencharakter. Dementsprechend ist der Notar gemäss Art. 1 Abs. 3 der 
Verordnung über die Notariatsgebühren befugt, seine Gebührenrechnung in 
Form einer beschwerdefähigen Verfügung zu erlassen. Der Notar hat 
demnach nicht nur bei seinen Amtshandlungen, sondern auch bei der 
Gebührenveranlagung Anteil an der öffentlichen Gewalt. Er tritt seinen 
Klienten 
hoheitlich 
gegenüber 
und 
erfüllt 
mit 
seinen 


Beurkundungshandlungen eine staatliche Aufgabe. Auch seine Haftpflicht 
richtet sich gemäss Art. 45 NV nach den Vorschriften des Gesetzes über die 
Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten und die Haftung der 
öffentlichrechtlichen Körperschaften, ist also eine Staatshaftung. Bei den 
Gebühren des Notars als Teilhaber der öffentlichen Gewalt und als mit der 
Erfüllung einer Staatsaufgabe betrauter Amtsperson handelt es sich nach 
dem Gesagten aus seiner Sicht somit nicht um einen zivilrechtlichen Anspruch 
im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb auf den Rekurs nicht gestützt auf 
Art. 46a NV eingetreten werden kann. 
5.
Dem Rekurrenten hilft aber auch die Berufung auf Art. 55 Abs. 1 KV nicht 
weiter. Danach obliegt die letztinstanzliche Beurteilung öffentlichrechtlicher 
Streitigkeiten dem Verwaltungsgericht, sofern nicht ein Gesetz etwas anderes 
bestimmt. Bei der Notariatsverordnung handelt es sich zwar nicht um ein 
Gesetz in formellem Sinne. Nach Art. 103 Abs. 1 der seit 1. Januar 2004 in 
Kraft stehenden Kantonsverfassung bleiben Erlasse, die von einer nicht mehr 
zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren 
beschlossen worden sind, in Kraft. Art. 46a NV gilt demnach weiterhin. Diese 
Bestimmung hält aber fest, dass Entscheide der Notariatskommission nur 
dann mit Rekurs beim Verwaltungsgericht angefochten werden können, wenn 
dies nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK erforderlich ist. Damit bestimmt eben das Gesetz 
etwas anderes im Sinne von Art. 55 Abs. 1 KV. Auf den Rekurs kann daher 
auch unter diesem Blickwinkel nicht eingetreten werden. 
6.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten, 
der die anwaltlich vertretene private Gegenpartei überdies angemessen 
aussergerichtlich zu entschädigen hat. 
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend


- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
162.--
zusammen
Fr.
1'662.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 
bezahlen.
3.
… entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.--.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am 
11. August 2005 gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichtes 
aufgehoben (2P.41/2005/vje).