gr_gerichte · PKG 2017 16 · 2017-03-16 · de

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16 – Namensänderung aus achtenswerten Gründen (Art. 30 Abs. 
1 ZGB). Eine sorgeberechtigte Mutter will in einem in 
Aussicht genommenen Verfahren vor dem hierfür zu- 
ständigen Amt für Migration und Zivilrecht (AMZ) gegen
den Willen des Vaters erreichen, dass ihr siebenjähriger, bei 
ihr wohnender Sohn ihren Nachnamen und zwei von ihr für 
ihn jeweils verwendete Vornamen annehmen soll. Da bereits 
hypothetische Interessenkonflikte zwischen Mutter und 
Kind das gesetzliche Vertretungsrecht ent- fallen lassen 
(Art. 306 Abs. 3 ZGB), hat die KESB bei der vorliegenden 
Konstellation dem Kind nach Art. 306 Abs. 2 ZGB für das 
Namensänderungsgesuch und das gesam- te Verfahren vor 
dem AMZ einen Beistand oder eine Bei- ständin zu 
bestellen (Erw. 4).
Aus den Erwägungen:
4. Ausgangspunkt des angefochtenen Entscheides der KESB Prät- 
tigau/Davos war der Wunsch der Beschwerdegegnerin, den Namen ihres 
Sohnes von A._ in B._ abzuändern, was auch von der bisherigen Beistän- 
din in Besuchsrechtsangelegenheiten, C._, unterstützt wurde (KESB act. 
72). Nach durchgeführtem Abklärungsverfahren entschied die KESB Prät- 
tigau/Davos am 16. März 2017, dass die Namensänderung im Interesse des 
Kindes liege. Dabei stützte sie sich auf Art. 306 Abs. 2 ZGB. Sie ging davon 
aus, dass es bei diesem Entscheid nur darum gehe, ob die Namensänderung 
eines urteilsunfähigen Kindes in dessen Interesse liege. Dafür sei gemäss 
Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB die KESB zuständig, welche hierfür einen Bei- 
stand einsetzen oder die Angelegenheit selber regeln könne. Der Beschwer- 
deführer rügt nun unter anderem, für einen solchen Entscheid sei nicht die 
KESB zuständig. Vielmehr obliege dieser der Regierung bzw. dem Amt für 
Migration und Zivilrecht (AMZ) gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB. Sowohl die 
Sichtweise der KESB Prättigau/Davos als auch jene des Beschwerdeführers 
greifen indessen zu kurz, was aus den nachfolgenden Erwägungen ersicht- 
lich wird.
4.1. Am 1. Januar 2013 ist die Revision zum Namensrecht in Kraft 
getreten. Gemäss dem revidierten Art. 30 Abs. 1 ZGB kann die Regierung 
des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, 
wenn achtenswerte Gründe vorliegen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a der Ver- 
ordnung betreffend die Übertragung von Befugnissen der Regierung auf 
die Departemente und Dienststellen (BR 170.340) i.V.m. Art. 15 Abs. 1 
Ziff. 1 EGzZGB i.V.m. Art. 30 Abs. 1 ZGB wurde diese Kompetenz an 
das AMZ delegiert. Zutreffend – und sowohl von der Beschwerdegegne-


 
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rin als auch von der KESB Prättigau/Davos anerkannt – ist ohne Zweifel, 
dass ausschliesslich diese Behörde darüber zu entscheiden hat, ob hinrei- 
chende Gründe für die beantragte Namensänderung vorliegen und diese 
zu bewilligen ist. Die KESB Prättigau/Davos hat denn auch nicht über die 
Namensänderung an sich entschieden, sondern lediglich geprüft, ob die Na- 
mensänderung im Interesse des Kindes liege. Diesbezüglich hat sie keine 
Zuständigkeiten missachtet. Dennoch ist der Entscheid der KESB Prät- 
tigau/Davos nicht haltbar.
4.2.1. Wie erläutert, geht es im vorliegenden Fall um die Änderung 
des Namens eines Kindes im 7. Altersjahr, welches den Nachnamen der Be- 
schwerdegegnerin und zwei von ihr verwendete Vornamen annehmen soll. 
Das Recht auf Änderung des Namens gehört zu den (relativ) höchstpersön- 
lichen Rechten (BGE 117 II 6 E. 1b). Aufgrund der Urteilsunfähigkeit des 
Kindes würde es im Namensänderungsverfahren von der Beschwerdegegne- 
rin, bei der A._ lebt, vertreten werden (BGE 140 III 577 E. 3.1.1; 117 II 6
E. 1b). In BGE 117 II 6 hat das Bundesgericht in Bezug auf Namensände- 
rungen die Vertretungsberechtigung des Inhabers der elterlichen Sorge auch 
für den Fall zugelassen, wenn mit dem Gesuch das Kind dessen aktuellen 
Namen erhalten soll. Indessen scheint das Bundesgericht diesbezüglich kriti- 
sche Stimmen in der Lehre mehr Beachtung schenken zu wollen. So hat es im 
Urteil 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1 unter Verweis auf die kritischen 
Stimmen aus der Lehre ausdrücklich auf die Problematik der möglichen In- 
teressenkollision hingewiesen, die Frage der Zulässigkeit der gesetzlichen 
Vertretung durch die sorgeberechtigte Mutter aber letztendlich offengelas- 
sen (vgl. auch Heinz Hausheer/Regina Aebi-Müller, Das Personenrecht des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Auflage, Bern 2016, Rz. 16.40a). Im 
erwähnten Entscheid wies das Bundesgericht unter anderem darauf hin, dass 
das gesetzliche Vertretungsrecht nach Art. 304 Abs. 1 ZGB grundsätzlich 
den Inhabern der elterlichen Sorge zukomme. Das Vertretungsrecht erlösche 
aber von Gesetzes wegen, wenn die Eltern in einer Angelegenheit eigene In- 
teressen hätten, die denjenigen der Kinder widersprechen (Art. 306 Abs. 2 
ZGB). In Bezug auf Art. 306 Abs. 2 ZGB hält die Lehre und Rechtspre- 
chung grundsätzlich fest, dass bereits ein hypothetischer, d.h. abstrakter, 
Interessenkonflikt genügt, um das gesetzliche Vertretungsrecht entfallen zu 
lassen (BGE 107 II 114; Thomas Geiser, Das neue Namensrecht und die Kin- 
des- und Erwachsenenschutzbehörde, in: ZKE 5/2012, Rz. 3.45). Ein konkret 
zu Tage tretender Interessenkonflikt wird nicht gefordert. So wäre denkbar, 
dass das Interesse des Kindes schon durch die Einleitung eines entsprechen- 
den Verfahrens verletzt werden würde, bzw. lasse sich eine Vertretung durch 
die Mutter kaum damit rechtfertigen, dass die Namensänderungsbehörde die 
Interessen des Kindes an der Namensänderung umfassend zu prüfen habe 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1).


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4.2.2. Vor diesem Hintergrund ist mit der KESB Prättigau/Davos 
festzuhalten, dass eine gesetzliche Vertretung durch die Mutter vorliegend 
nicht erfolgen kann, weil eine immerhin hypothetische Kollision der Inte- 
ressen von Mutter und Kind besteht, zumal das Kind den Nachnamen der 
Mutter und ausschliesslich von ihr gewählte Vornamen annehmen soll (vgl. 
dazu auch Thomas Geiser, a.a.O., Rz. 3.45). Überdies akzentuiert sich die 
(zumindest hypothetische) Interessenkollision dadurch, weil sich der Vater 
entschieden gegen die Namensänderung stellt (vgl. Ingeborg Schwenzer/ 
Michelle Cottier, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zi- 
vilgesetzbuch I, 5. Auflage, N 5 zu Art. 306 ZGB m.w.H.). Die KESB Prät- 
tigau/Davos hat folglich richtig erkannt, dass die Kindesinteressen bei einer 
Konstellation wie der vorliegenden nicht von der Mutter vertreten werden 
können (Art. 306 Abs. 3 ZGB). Sie hat dabei jedoch verkannt, dass es im 
Zusammenhang mit der zur Diskussion stehenden Namensänderung nicht 
nur darum geht, zu prüfen, ob diese im Interesse des Kindes steht. Viel- 
mehr hat die KESB im Sinne von Art. 306 Abs. 2 ZGB dafür zu sorgen, 
dass die Kindesinteressen während dem gesamten Verfahren vor dem AMZ 
gewahrt werden. Hierfür eignet sich die KESB als Gesamtbehörde nicht; 
ist doch bei einem Gesuch um Namensänderung ein Gesuch mit entspre- 
chender Begründung zu verfassen und muss der Kindesvertreter während 
des Verfahrens für allenfalls weitere Verfahrenshandlungen der zuständi- 
gen Behörde zur Verfügung stehen. Es ist unter diesen Umständen folglich 
ausgeschlossen, dass die KESB gestützt auf Art. 306 Abs. 2, 2. Satz, ZGB
«die Angelegenheit selber regelt“. Dies hat umso mehr zu gelten, als ein 
solches Vorgehen in der Regel nur dann in Frage kommt, wenn die Angele- 
genheit dringlich und infolge ihrer Liquidität rasch lösbar ist, oder wenn sie 
so unproblematisch ist, dass die Bestellung eines Beistands eine unnötige 
Formalität darstellen würde (Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, a.a.O., 
N 7b zu Art. 307 ZGB m.w.H.; Christoph Häfeli, in: Büchler/Häfeli/Leuba/ 
Stettler [Hrsg.], FamKommentar, Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 5 zu 
Art. 403 ZGB; Yvo Biderbost, in: Breitschmid/Rumo-Jungo [Hrsg.], Hand- 
kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Auflage, Zürich 2012, N 2 
zu Art. 307 ZGB). Diese Voraussetzungen sind vorliegend augenscheinlich 
nicht gegeben.
An dieser Stelle sei noch auf das sich in den Akten befindliche
«Merkblatt zur Änderung des Familiennamens für ein minderjähriges Kind 
aus geschiedener Ehe auf den Ledignamen eines sorgeberechtigten Eltern- 
teils» des AMZ verwiesen (KESB act. 76). Bereits aus diesem geht hervor, 
dass, sofern bei noch urteilsunfähigen Kindern, der nicht sorgeberechtigte 
leibliche Elternteil mit der Namensänderung nicht einverstanden ist, zwin- 
gend eine Vertretungsbeistandschaft für das Kind bei der zuständigen Kin- 
des- und Erwachsenenschutzbehörde errichtet werden muss.


 
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4.2.3. Die KESB hat somit gestützt auf Art. 306 Abs. 2 ZGB dem 
urteilsunfähigen Kind einen Vertretungsbeistand zu bestellen, der anstelle 
der Mutter die Interessen des Kindes vertritt. Diesem kommt zunächst die 
Aufgabe zu, zu prüfen, ob das beabsichtigte Namensänderungsgesuch über- 
haupt im Interesse des Kindes liegt. Der Entscheid ist zu dokumentieren 
und den Eltern mitzuteilen. Diese haben alsdann die Möglichkeit, gemäss 
Art. 419 ZGB an die KESB zu gelangen, welche diesfalls die Verfahrens- 
handlung des Vertretungsbeistandes zu überprüfen hätte (vgl. zum Ganzen 
Thomas Geiser, Das neue Namensrecht und die Kindes- und Erwachsenen- 
schutzbehörde, in: ZKE5/2012, Rz. 3.46).
4.2.4. Da in dieser Angelegenheit die eingesetzte Beiständin in 
Besuchsrechtsangelegenheiten, C._, als auch die Komposition der KESB 
Prättigau/Davos gemäss Entscheid vom 16. März 2017 nunmehr vorbefasst 
sind, empfiehlt es sich, eine unbefangene Beistandsperson einzusetzen und 
im Falle der Anfechtung deren Entscheides, ob eine Namensänderung zu 
beantragen ist, die KESB Prättigau/Davos in anderer Zusammensetzung 
entscheiden zu lassen (vgl. Art. 38 Abs. 2 EGzZGB). Erst wenn feststeht, 
dass die Namensänderung im Interesse des Kindes liegt – und voraussicht- 
lich achtenswerte Gründe dafür gegeben sind –, hat die Verfahrensbei- 
standsperson das entsprechende Gesuch beim AMZ einzureichen, welches 
sodann die Voraussetzungen gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB zu prüfen hat.
4.3. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich der an- 
gefochtene Entscheid als rechtsfehlerhaft erweist und aufzuheben ist. Die 
KESB Prättigau/Davos ist überdies anzuweisen, für das allfällige Namen- 
sänderungsgesuch und das damit zusammenhängende Verfahren einen Bei- 
stand oder eine Beiständin gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB einzusetzen.
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Entscheid vom 25. Juli 2017