gr_gerichte · ZR2 2023 65 · 2025-05-05 · de
Forderung aus Stockwerkeigentümerbeiträgen

Leistungen aus Kapitalversicherung | OR Übrige Fälle und Innominatverträge

Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Urteil vom 5. Mai 2025
mitgeteilt am 9. Mai 2025
Referenz
ZR2 23 65
Instanz
Zweite zivilrechtliche Kammer
Besetzung
Bergamin, Vorsitz
Richter-Baldassarre und Aebli
Theus Simoni, Aktuarin
Parteien
A._____
Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Schreiber
Postfach 611, Hartbertstrasse 11, 7001 Chur
gegen
B._____
Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny
Berufungsbeklagte
vertreten durch Tatjana Nicolosi
Groupe Mutuel Versicherungen GMA AG, Rechtsdienst, Postfach,
Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny
Gegenstand
Leistungen aus Kapitalversicherung
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Albula vom 5. Oktober 2023, mitgeteilt
am 9. November 2023 (Proz. Nr. 115-2016-5)

2 / 27
Sachverhalt
A.a.
A._____ war laut den Einträgen im Handelsregister mit verschiedenen
Einzelunternehmungen selbständig berufstätig, vorwiegend im Bereich der
Unternehmens-Kommunikation. Ab August 2008 war er bei der B._____ unter
anderem
gegen
Unfall
versichert.
Intergrierende
Bestandteile
des
Versicherungsvertrags waren die "Allgemeinen Bedingungen für die Kranken- und
Unfallversicherungen" der B._____ (Ausgabe 1.7.2000) sowie deren "Besondere
Versicherungsbedingungen" (Ausgabe 1.10.2001). Als Versicherungssummen
vereinbarten die Parteien Kapitalien von CHF 2'500.00 im Todesfall und von
CHF 100'000.00
im
Invaliditätsfall.
Nach
den
Besonderen
Versicherungsbedingungen bestimmte sich das Invaliditätskapital neben der
vereinbarten Versicherungssumme nach dem Grad der Invalidität und der Skala im
Anhang, die bei voller Invalidität eine Entschädigung von 350 % der vereinbarten
Versicherungssumme vorsah.
A.b.
Gemäss eigenen Angaben war A._____ bis Oktober 2010 vollständig
gesund. Ab November 2010 zeigten sich bei ihm verschiedene Beschwerden, die
sich zunächst nicht einer eindeutigen Ursache zuordnen liessen. Sein Hausarzt
Dr. med. C._____ veranlasste verschiedene somatische Abklärungen, es folgte
eine kurze psychiatrische Hospitalisation. Nach Abklärungen des Spital D._____
wurde A._____ im Februar/März 2013 im Spital E._____ in D._____ stationär
untersucht, ohne eindeutige Diagnose. Im Februar und Oktober 2014 erkannte der
Endokrinologe Dr. med. E._____, A._____ zeige eine Insuffizienz des Hypophysen-
Vorderlappens, was er auf einen Zeckenbiss unklaren Datums zurückführte.
A.c.
A._____ bezog zunächst Taggeld-Leistungen von der Versicherung ÖKK. In
der Folge meldete er sich bei der staatlichen Invalidenversicherung (IV) an. Im
November 2014 verfügte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden
rückwirkend ab November 2011 eine volle IV-Rente, und am 27. März 2015 teilte
sie ihm mit, sie stelle ihre Bemühungen um seine Wiedereingliederung ins
Erwerbsleben ein. Am 14. August 2014 nahm der Rechtsvertreter von A._____ mit
der B._____ erstmals Kontakt auf. Mit Schreiben vom 19. September 2014 forderte
er die B._____ auf, aus der Unfallversicherung Akonto-Zahlungen zu leisten. Am
15. Januar 2015 füllte A._____ eine Unfallmeldung zuhanden der B._____ aus. Die
B._____ richtete keine Versicherungsleistungen aus, zunächst unter Verweis auf
die Verjährung, später unter Verweis auf weitere Abklärungen, die sie vom Erhalt
eines Gutachtens der F._____ abhängig machte.

3 / 27
B.
Am 9. Juli 2015 liess A._____ beim Vermittleramt des (damaligen) Bezirks
Albula ein Schlichtungsgesuch stellen. Parallel ersuchte er das (damalige)
Bezirksgericht Albula, ihm die unentgeltliche Rechtspflege und in der Person von
Christian Schreiber einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren, was das
Bezirksgericht mit Verfügung vom 13. Juli 2015 bewilligte (Proz. Nr. 135-2015-102).
Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 16. Oktober 2015 konnten sich die
Parteien nicht einigen. Am gleichen Tag stellte der Vermittler die Klagebewilligung
aus.
C.
Mit Klageschrift vom 7. März 2016 gelangte A._____ ans Bezirksgericht
Albula. Er stellte folgendes Rechtsbegehren:
1.
Die Beklagte sei gerichtlich zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
Fr. 350'000.00 zuzüglich 5% Zins seit 15. September 2014 auf
Fr. 270'000.00 und ab Klageeinleitung auf Fr. 80'000.00 zu bezahlen.
2.
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und
Entschädigungsfolge
zuzüglich
den
jeweils
geltenden
Mehrwertsteuersatz zu Lasten der Beklagten.
Die B._____ beantragte in ihrer Klageantwort vom 27. Mai 2016 die Abweisung der
Klage sowie jeglicher anderweitigen Begehren, beides unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten von A._____.
D.
In der Folge wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt (Replik vom
20. September 2016; Duplik vom 13. Dezember 2016).
Nach Abschluss des Schriftenwechsels reichte A._____ Noveneingaben ein, die
B._____ nahm zu einzelnen Noveneingaben Stellung, worauf teilweise A._____ und
anschliessend die B._____ wiederum replizierten (Noveneingabe vom 10. Januar
2017 – Stellungnahme vom 3. Februar 2017; Noveneingabe vom 10. März 2017 –
Stellungnahme vom 21. März 2017; Noveneingabe vom 31. März 2017 –
Stellungnahme vom 12. April 2017; Noveneingabe vom 31. Mai 2017 –
Stellungnahme vom 18. Juli 2017; Noveneingaben vom 15. November 2017,
19. Dezember 2017, 26. Januar 2018, 22. März 2018 – Stellungnahme vom
12. Juni 2018 – Replik vom 14. Juni 2018 – Duplik vom 13. Juli 2018;
Noveneingaben vom 8. April 2019, 2. Mai 2019, 3. März 2020, 21. April 2020 und
12. Juni 2020 – Stellungnahme vom 21. Juli 2020; Noveneingaben vom 11. August
2020 und 26. August 2020 – Stellungnahme vom 8. September 2020;
Noveneingabe vom 2. Oktober 2020; Noveneingabe vom 1. September 2021 –
Stellungnahme vom 1. Oktober 2021 – Replik vom 20. Oktober 2021 – Duplik vom
1. November 2021; Noveneingaben vom 11. November 2021, 10. Dezember 2021,
26. April 2022, 2. Mai 2022, 19. Januar 2023 – Stellungnahme vom 2. Februar

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2023; Noveneingaben vom 6. September 2023, 8. September 2023 und
19. September 2023).
In ihrer Duplik vom 1. November 2021 beantragte die B._____ die Edition des asim-
Gutachtens vom 26. Mai 2021, das das Regionalgericht Albula in einem
Parallelverfahren (Proz. Nr. 115-2016-4) eingeholt hatte. Sie erneuerte diesen
Antrag in ihrer Stellungnahme vom 2. Februar 2023. Dazu nahm A._____ mit
Eingabe vom 2. Mai 2023 Stellung, wobei er die Abweisung des Editionsbegehrens
verlangte und überdies ein Ausstandsbegehren "gegen asim als Gutachterin"
stellte. Die B._____ äusserte sich dazu am 21. Juni 2023 mit Gegenbemerkungen
und einem Antrag auf Sistierung des Prozesses.
E.
Auf Begehren von A._____ vom 6. Mai 2020 stellte das Kantonsgericht von
Graubünden mit Urteil vom 4. November 2020 eine Rechtsverzögerung im
vorliegenden Verfahren fest (ZK2 20 17). Es wies das Regionalgericht Albula an,
das Verfahren unverzüglich weiterzubearbeiten. Am 31. März 2021 ersuchte das
Regionalgericht Albula das Kantonsgericht, seine Richterpersonen, Aktuarinnen
und Aktuare sowie die übrigen Mitarbeitenden vom Amtsgeheimnis zu entbinden,
dies im Hinblick darauf, das im Parallelverfahren (Proz. Nr. 115-2016-4) eingeholte
Gutachten auch im vorliegenden sowie in einem weiteren Parallelverfahren (Proz.
Nr. 115-2015-7) verwenden zu können. Mit Beschluss vom 24. Juni 2021 trat die
Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts auf das Gesuch nicht ein. Auf eine
weitere Rechtsverzögerungsbeschwerde, die A._____ am 28. März 2023 bei der
Kommission für Justiz und Sicherheit des Grossen Rates einreichte und die dem
Kantonsgericht zuständigkeitshalber weitergeleitet wurde, trat das Kantonsgericht
mit Entscheid vom 12. Juli 2023 nicht ein.
F.
Am 12. Juli 2023 lud das Regionalgericht Albula die Parteien zur
Hauptverhandlung vor. Die Hauptverhandlung fand am 5. Oktober 2023 statt.
G.
Am 5. Oktober 2023 fällte das Regionalgericht Albula folgenden Entscheid:
1.
Der Sistierungsantrag wird abgewiesen.
2.
Die Klage von A._____ wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten werden festgesetzt als Entscheidgebühr von
CHF 14'000.00.
4.
Die Gerichtskosten werden A._____ auferlegt. Zufolge dessen
unentgeltlicher Prozessführung werden die Kosten einstweilen auf die
Staatskasse genommen, unter Vorbehalt einer Rückforderung dieser
Kosten und derjenigen des Schlichtungsverfahrens von CHF 300.00
unter den Voraussetzungen von Art. 123 ZPO.

5 / 27
5.
A._____ wird verpflichtet, der B._____ eine Umtriebsentschädigung von
CHF 4'500.00 zu bezahlen (Barauslagen eingeschlossen, ohne
Mehrwertsteuer).
6.
Rechtsanwalt Dr. Christian Schreiber wird für seine Tätigkeit als
unentgeltlicher Vertreter von A._____ (Zeitaufwand und Spesen) aus
der Gerichtskasse mit CHF 40'000.00 (für Zeitaufwand) und mit
CHF 2'507.40 (Spesen) entschädigt, zuzüglich Mehrwertsteuer von 8%
auf CHF 21'250.00 und Mehrwertsteuer von 7,7% auf CHF 21'257.40,
total also mit CHF 45'844.20. Auch alle diese Beträge unterliegen dem
Vorbehalt
einer
Rückforderung
von
A._____
unter
den
Voraussetzungen von Art. 123 ZPO.
7.
[Rechtsmittelbelehrung]
8.
[Mitteilung]
H.
Dagegen reichte A._____ (nachfolgend: Berufungskläger) am 8. Dezember
2023 beim Kantonsgericht von Graubünden (seit 1. Januar 2025: Obergericht des
Kantons Graubünden) Berufung mit den folgenden Rechtsbegehren ein:
1.
Der Entscheid des Regionalgerichtes Albula in Sachen der Parteien
vom 05. Oktober 2023, Proz. Nr. 115-2016-5, sei aufzuheben.
2.
Die Beklagte sei gerichtlich zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
CHF 350'000.00 zuzüglich 5% Zins seit 15. September 2014 auf
CHF 270'000.00 und ab Klageeinleitung auf CHF 80'000.00 zu
bezahlen.
3.
Eventualbegehren
Das Verfahren sei zu sistieren bis ein rechtskräftiger Entscheid in der
derzeit vor Kantonsgericht von Graubünden anhängigen zivilrechtlichen
Berufung zwischen A._____ und der F._____, ZK2 23 6, vorliegt.
4.
Unter
gerichtlicher
und
aussergerichtlicher
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
zuzüglich
den
jeweils
geltenden
Mehrwertsteuersatz zulasten der Beklagten für beide Instanzen.
Zudem stellte der Berufungskläger folgende Beweisanträge:
Es sei ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten betreffend die
Ursachen und die beim Kläger aufgetretenen Beschwerden sowie den
Invaliditätsgrad beim Kläger anzuordnen.
Eventuell sei das Gutachten von asim, Universitätsspital G._____, vom
26. Mai 2021 mit sämtlichen Ergänzungen im Zivilprozessverfahren des
Klägers gegen F._____ beizuziehen, welches durch das Regionalgericht
Albula, Proz. Nr. 115-2016-4 angeordnet wurde, und zwar insbesondere
unter Berücksichtigung der Noveneingaben vom September 2023 (II. kB
127-130) und entsprechender Ergänzung.
I.
Die B._____ (nachfolgend: Berufungsbeklagte) beantragte in ihrer
Berufungsantwort vom 29. Januar 2024:
1.
Die Berufung vom 08. Dezember 2023 sei abzuweisen.
2.
Eventualiter sei das Verfahren, Proz. Nr. ZK2 23 65, zu sistieren, bis
das vor dem Kantonsgericht Graubünden hängige Berufungsverfahren

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gegen das Urteil im Verfahren, Proz. Nr. 115-2016-4 bzw. Kläger vs.
F._____, rechtskräftig abgeschlossen ist.
3.
Der Berufungskläger habe der Berufungsbeklagten eine nach
Ermessen des Kantonsgerichtes festzulegende und angemessene
Umtriebsentschädigung für das Verfahren vor Kantonsgericht zu
bezahlen.
4.
Unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
zulasten
des
Berufungsklägers.
J.
Der Instruktionsrichter am Kantonsgericht bewilligte mit Verfügung vom
20. Dezember 2023 das Gesuch des Berufungsklägers vom 12. Dezember 2023
betreffend unentgeltliche Rechtspflege und bestimmte Rechtsanwalt Christian
Schreiber zu seinem Rechtsvertreter ab dem 13. November 2023 (ZK2 23 66).
K.
Infolge der dem Berufungskläger bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege
wurde ihm die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von
CHF 8'000.00 abgenommen. Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt.
L.
Infolge der per 1. Januar 2025 erfolgten Fusion des Kantonsgerichts von
Graubünden mit dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zum
Obergericht des Kantons Graubünden samt teilweisen Änderungen im
Gerichtskörper haben im vorliegenden Verfahren die Verfahrensbezeichnung (alt:
ZK2 23 65;
neu:
ZR2 23 65),
der
Vorsitz
sowie
teilweise
die
Kammerzusammensetzung geändert.
M.
Das Verfahren ist spruchreif.
Erwägungen
1.
Eintretensvoraussetzungen
1.1.
Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO sind erstinstanzliche Endentscheide mit
Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung
zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Vorliegend verlangt der Berufungskläger von der Berufungsbeklagten die Zahlung
von CHF 350'000.00. Der Streitwert von CHF 10'000.00 wird daher übertroffen
(Art. 91 Abs. 1 ZPO). Die Berufung ist zulässig.
1.2.
Rechtsmittelinstanz ist das Obergericht (Art. 7 Abs. 1 EGzZPO [BR 320.100];
bis 31. Dezember 2024: Kantonsgericht). Innerhalb des Obergerichts ist die Zweite
zivilrechtliche Kammer für die Behandlung von zivilrechtlichen Berufungen auf dem

7 / 27
Gebiet des Versicherungsvertragsrechts zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b OGV
[BR 173.010]).
1.3.
Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung
des begründeten Entscheides beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung
der Entscheidbegründung (Art. 239 ZPO) schriftlich und begründet einzureichen
(Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Der vorinstanzliche Entscheid wurde den Parteien am 9. November 2023 mitgeteilt
und dem Berufungskläger am 10. November 2023 zugestellt. Die Berufungsschrift
wurde am 8. Dezember 2023 der Post übergeben und damit fristgerecht eingereicht.
1.4.
Da auch die übrigen Anforderungen an die Berufung erfüllt sind, ist auf diese
einzutreten.
2.
Verfahrenssistierung
2.1.
Der Berufungskläger verlangt im Eventualbegehren die Sistierung des
Berufungsverfahrens, bis ein rechtskräftiger Entscheid über ein allfälliges
Obergutachten im Verfahren ZK2 23 6 vorliegt (act. A.1, S. 3, Rz. 11). Dasselbe
Eventualbegehren hat auch die Berufungsbeklagte für den Fall gestellt, dass das
Obergericht im vorliegenden Fall nicht zum Schluss kommen sollte, dass eine
Täuschung nach Art. 40 VVG vorliegt. Für diesen Fall beantragt die
Berufungsbeklagte
eine
Verfahrenssistierung
bis
zum
Vorliegen
eines
rechtskräftigen Urteils im Verfahren ZK2 23 6 (act. A.2, S. 5, Rz. 9).
2.2.
Inzwischen ist das Verfahren ZK2 23 6 ─ ohne Anordnung eines
Obergutachtens ─ rechtskräftig entschieden worden. Damit erübrigen sich zur
Frage der Verfahrenssistierung weitere Ausführungen.
3.
Anordnung eines Gutachtens
3.1.
Der Berufungskläger moniert, trotz fehlender Sachkenntnis habe es die Vor-
instanz unterlassen, ein Gutachten anzuordnen (act. A.1, S. 5, Rz. 20). Damit habe
sie den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 53 Abs. 1
ZPO; act. A.1, S. 3, Rz. 10). Es sei ein polydisziplinäres medizinisches Gutachten
betreffend die Ursachen und die bei ihm aufgetretenen Beschwerden sowie seinen
Invaliditätsgrad anzuordnen (act. A.1, S. 2, Rz. 7). Denn das im Verfahren ZK2 23 6
angeordnete Fremdgutachten der asim, Universitätsspital G._____, vom 26. Mai
2021 samt Ergänzungen genüge den Anforderungen an die Unabhängigkeit,
Vollständigkeit und fachlichen Anforderungen nicht (act. A.1, S. 8, Rz. 23).

8 / 27
3.2.
Gemäss Art. 316 Abs. 3 ZPO kann die Berufungsinstanz anordnen, dass
vom erstinstanzlichen Gericht nicht zugelassene Beweise abgenommen werden.
Sie kann ein Beweismittel auch nicht zulassen, indem sie eine antizipierte
Beweiswürdigung vornimmt, wenn sie überzeugt ist, dass die verlangte
Beweiserhebung den erwarteten Nachweis nicht erbringen kann oder in keinem Fall
gewichtiger ist als die anderen, bereits in erster Instanz erhobenen Beweise, d.h.,
wenn sie das Beweisergebnis, das sie für gesichert hält, nicht zu ändern vermag.
Die Berufungsinstanz kann es auch ablehnen, einen von der Partei vor erster
Instanz regulär offerierten Beweis zuzulassen, auf dessen Abnahme diese jedoch
verzichtete, indem sie sich namentlich nicht gegen den Abschluss des
Beweisverfahrens wehrte (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 f., in: Pra 2013 Nr. 4).
Liegt bereits ein beweistaugliches Gutachten aus einem anderen Verfahren vor,
besteht kein schutzwürdiges Interesse an der Einholung eines weiteren Gutachtens.
Fremdgutachten, die in einem anderen Verfahren von einer Behörde in Auftrag
gegeben worden sind, sind ebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter selbst
eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu denselben
Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen und
Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht
standhalten (BGE 140 III 24 E. 3.3.1). Bei Beizug eines Fremdgutachtens ist den
Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren, wozu eine Stellungnahme zum Inhalt
des Fremdgutachtens (Art. 187 Abs. 4 ZPO) und zur Person des Gutachters
(Art. 183 Abs. 2 ZPO) gehört sowie die Möglichkeit, Ergänzungsfragen zu stellen
(Art. 185 Abs. 2 ZPO; BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3).
Gerichtsnotorische Tatsachen bedürfen keines Beweises (Art. 151 ZPO).
Gerichtsnotorische Tatsachen sind Tatsachen, die das Gericht aus einer amtlichen
Tätigkeit kennt. Zuverlässige Kenntnisse können sich aus früheren Prozessen
ergeben. Dabei kann es bei einem Kollegialgericht nicht darauf ankommen, ob die
feststehende Tatsache nur einem oder mehreren Mitgliedern bekannt ist oder ob
das Gericht sein Gedächtnis durch einen Blick in die Akten auffrischen muss
(BAUMGARTNER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl.
2021,
Art. 151
N. 6;
HASENBÖHLER/YAÑEZ,
in:
Sutter-
Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 4. Aufl. 2025, Art. 151 N. 7b; VISCHER/LEU, in:
Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],
3. Aufl. 2025, Art. 151 N. 12; a.M. GUYAN, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.],
Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2024, Art. 151 N. 3 und N. 5). So

9 / 27
können Kenntnisse aus Sachverständigengutachten gerichtsnotorisch sein, wenn
in der betreffenden Expertise gleiche oder ähnliche Fragen beantwortet werden
(HASENBÖHLER/YAÑEZ,
a.a.O.,
Art. 151
N. 7).
Nicht
ausgeschlossen
ist
beispielsweise die Verwendung von Beweisergebnissen aus Verfahren zwischen
anderen Parteien, wenn diese Prozesse im gleichen sachlichen Zusammenhang
stehen, was insbesondere bei sog. Pilotprozessen der Fall ist (BRÖNNIMANN, in:
Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Bd. II, 2012, Art. 151 N. 5; VISCHER/LEU, a.a.O., Art. 151 N. 19). Das Gericht darf
Akten aus früheren Verfahren ohne entsprechenden Parteiantrag beiziehen (Urteile
des Bundesgerichts 5A_610/2016 vom 3. Mai 2017 E. 3.1, 4A_400/2019 vom
17. März 2020 E. 2.2; HASENBÖHLER/YAÑEZ, a.a.O., Art. 151 N. 7).
3.3.
Die Vorinstanz hat den Anspruch des Berufungsklägers bereits aufgrund von
Art. 40 VVG (betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs) verneint und
deshalb seine Klage abgewiesen (act. B.1, E. 4.3.5 und E. 4.5). Weil die
Berufungsbeklagte demzufolge schon gestützt auf Art. 40 VVG die Ausrichtung
einer Versicherungsleistung an den Berufungskläger verweigern konnte (s. dazu
E. 6), hätte die Vorinstanz kein Gutachten einholen müssen, wie es der
Berufungskläger bereits vor Vorinstanz verlangt hatte (RG-act. I.1, S. 13; RG-
act. I.3, S. 17). Sie war allerdings bereit gewesen, das Fremdgutachten aus dem
Parallelprozess (Proz. Nr. 115-2016-4) beizuziehen (s. RG-act. IV.9), wie von der
Berufungsbeklagten in ihrer Eingabe vom 1. November 2021 im vorinstanzlichen
Verfahren beantragt worden war (RG-act. I.33). Die F._____ als Gegenpartei des
Berufungsklägers im betreffenden Parallelverfahren (Proz. Nr. 115-2016-4) hatte
dagegen nicht opponiert (act. B.1, E. 4.5.2). Aber der Berufungskläger hatte sich
mit einem Ausstandsbegehren und der Monierung von inhaltlichen Mängeln
dagegengestellt (act. B.1, E. 4.5.2; RG-act. I.40; RG-act. VII.1a, Ziff. 5). Aus
prozessökonomischen Gründen und zwecks Verhinderung sich widersprechender
Gerichtsgutachten war das Vorgehen der Vorinstanz richtig gewesen, in erster Linie
auf das Fremdgutachten aus dem Parallelprozess Nr. 115-2016-4 abzustellen,
zumal dieses polydisziplinäre Gutachten des Universitätsspitals G._____, Abteilung
Versicherungsmedizin/Begutachtung (nachfolgend: asim), vom 26. Mai 2021 zum
Gegenstand hatte abzuklären, ob der Kläger einen Zeckenstich erhalten hatte und
als Folge davon erkrankt war, was dem Obergericht als gerichtsnotorische Tatsache
bereits aus dem Verfahren ZK2 23 6 bekannt ist. Diese Fragen (möglicherweise vor
November 2010 erfolgter Zeckenstich und möglicherweise davon ausgelöste
Arbeitsunfähigkeit) waren und sind auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Hätte das asim-Gutachten in das vorinstanzliche Verfahren einbezogen werden
können, hätten beide heutigen Parteien zu den Gutachtern und zum Inhalt des

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Gutachtens Stellung nehmen und Ergänzungsfragen stellen können. Wenn die Vor-
instanz dann zum Schluss gekommen wäre, das asim-Gutachten sei unvollständig,
unklar oder nicht gehörig begründet bzw. die Gutachter nicht unabhängig gewesen,
hätte sie immer noch ein eigenes Gutachten bzw. Obergutachten anordnen können.
Mit seinem Verhalten hat der Berufungskläger dieses Vorgehen vereitelt (s. auch
E. 4). Dazu kommt, dass die Vorinstanz die Klage schon gestützt auf Art. 40 VVG
zu Recht abgewiesen hat, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird (s. E. 6). Aus all
diesen Gründen war und ist die Einholung eines zweiten Gutachtens nicht
angebracht (gewesen). Die Berufung ist im vorliegenden Punkt abzuweisen.
4.
Beizug Fremdgutachten
4.1.1. Im Eventualbegehren verlangt der Berufungskläger, es sei das asim-
Gutachten vom 26. Mai 2021 mit sämtlichen Ergänzungen im Verfahren ZK2 23 6
beizuziehen (act. A.1, S. 2, Rz. 8). Allerdings wäre dieses aufgrund der neusten
Untersuchungsergebnisse zu ergänzen und zu überarbeiten (act. A.1, S. 8, Rz. 25).
4.1.2. Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im
Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (lit. b). Bei unechten Noven (Tatsachen und
Beweismittel, die bereits zur Zeit des erstinstanzlichen Entscheids vorhanden
waren) muss sich die betreffende Partei für die Verspätung mit sachlichen Gründen
entschuldigen können bzw. die Gründe detailliert darlegen, weshalb die Tatsache
oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte
(BGE 148 III 95 E. 4.3.2; 144 III 349 E. 4.2.1; 143 III 43 E. 4.1; BRUNNER/VISCHER,
in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl. 2021, Art. 317
N. 3;
SPÜHLER,
in:
Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.],
Basler
Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2024, Art. 317 N. 9).
Auch im Zivilprozess gilt der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO).
Dagegen verstösst beispielsweise ein widersprüchliches Verhalten im Prozess oder
eine Beweisvereitelung, d.h., wenn eine Partei rechtswidrig und schuldhaft der
beweisbelasteten Partei die Beweisführung erschwert oder verunmöglicht (GEHRI,
in:
Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.],
Basler
Kommentar,
Schweizerische
Zivilprozessordnung,
4. Aufl.
2025,
Art. 52
N. 10;
GÖKSU,
in:
Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],
3. Aufl. 2025, Art. 52 N. 27 und N. 30). Bei einem Verstoss gegen den Grundsatz
von Treu und Glauben kann es die Rechtsmittelinstanz ablehnen, Beweisanträge
im Rechtsmittelverfahren zuzulassen (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.2, in: Pra 2013

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Nr. 4; OBERHAMMER/WEBER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar
ZPO, 3. Aufl. 2021, Art. 52 N. 5a).
4.1.3. Das im Parallelverfahren eingeholte asim-Gutachten datiert vom 26. Mai
2021 und dessen Einbezug in das vorliegende Verfahren war bereits vor Vorinstanz
Thema (s. E. 3.3; RG-act. IV.9). Daher handelt es sich bei diesem Beweismittel um
ein unechtes Novum (act. A.1, S. 2). Der Berufungskläger legt nicht detailliert dar,
warum heute auf dieses Beweismittel zurückzugreifen ist, nachdem er sich vor Vor-
instanz noch dagegengestellt hatte, dass diese das asim-Gutachten beiziehen
konnte, was im Übrigen der Prozessökonomie gedient hätte. Zudem macht er auch
im Berufungsverfahren geltend, das asim-Gutachten genüge den Anforderungen
betreffend Unabhängigkeit, Vollständigkeit und fachliche Anforderungen nicht
(act. A.2, S. 8). Unter diesen Umständen hätte der Berufungskläger in seiner
Berufungsschrift umso ausführlicher darlegen müssen, warum er das asim-
Gutachten, also ein unechtes Novum, nun plötzlich doch beiziehen will, obwohl er
sich vor Vorinstanz noch dagegen gewehrt hatte. Zudem verhält sich der
Berufungskläger widersprüchlich, wenn er sich vor Vorinstanz zuerst gegen die
Herausgabe des asim-Gutachtens wehrt und dessen Einbringen in den Prozess erst
jetzt für den Fall verlangt, dass das von ihm beantragte (Ober-)Gutachten nicht
angeordnet worden ist und er sich der Auseinandersetzung mit dem asim-
Gutachten nicht entziehen kann. Der Antrag auf Beizug des asim-Gutachtens ist
daher aus beiden Gründen (zu wenig detaillierte Begründung für die
Berücksichtigung eines unechten Novums sowie widersprüchliches Verhalten)
abzulehnen und die Berufung diesbezüglich abzuweisen.
Im Übrigen kann im Bereich der Invaliden- und Unfallversicherung die formelle
Ablehnung eines Sachverständigen regelmässig nicht allein mit strukturellen
Umständen wie einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis der Gutachterstelle
zur Versicherung begründet werden (BGE 138 V 318 E. 6.2; 138 V 271 E. 2.2.2).
Auch die Mitgliedschaft in den gleichen Berufs- und Branchenverbänden begründet
keine Befangenheit (SCHMID/BAUMGARTNER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.],
Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl. 2021, Art. 183 N. 13). Wenn der Berufungskläger
insbesondere lic. iur. H._____, Mitglied der Leitung von asim, fehlende
Unabhängigkeit
infolge
wirtschaftlicher
Verflechtung
(Erteilung
von
Gutachteraufträgen durch Versicherungen an die asim), Mitgliedschaft im Vorstand
des Vereins SIM (Swiss Insurance Medicine) sowie wissenschaftlicher
Zusammenarbeit mit Exponenten von Versicherungsunternehmen vorwirft (act. A.1,
S. 6, Rz. 22), so ist festzuhalten, dass erstens solche strukturellen Umstände nicht
per se zur fehlenden Unabhängigkeit von H._____ führen und zweitens H._____ als

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Juristin selbst keine ärztliche Beurteilung im Rahmen eines fachärztlichen
Gutachtens vornehmen kann, weshalb vom Berufungskläger zu substantiieren
gewesen wäre, warum es ihr im Zusammenhang mit dem asim-Gutachten vom
26. Mai 2021 konkret an der notwendigen Unabhängigkeit gefehlt haben sollte.
Solche konkreten Umstände, welche auf eine fehlende Unabhängigkeit in Sachen
des Berufungsklägers hinweisen (ausser den pauschalen Hinweisen auf die
Mitgliedschaft im Vorstand der SIM oder auf wissenschaftliche Zusammenarbeit),
hat der Berufungskläger auch hinsichtlich Dr. iur. M._____ und Dr. med. N._____
nicht ausgeführt. Im Übrigen ist betreffend diese Einwände auf die diesbezüglich
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (act. B.1, E. 4.5.4).
4.2.1. Der Berufungskläger rügt sodann, die Vorinstanz hätte das asim-Gutachten
auch von Amtes wegen beiziehen können. Art. 164 und Art. 157 ZPO seien in
diesem Zusammenhang nicht anwendbar (act. A.1, S. 8 f., Rz. 27). Nach dem
Beizug des Fremdgutachtens hätte sich die Vorinstanz mit diesem sowie der
dagegen erhobenen Ausstandseinrede auseinandersetzen müssen (act. A.1, S. 9,
Rz. 28).
4.2.2. Nach Art. 157 ZPO bildet sich das Gericht seine Überzeugung nach freier
Würdigung der Beweise. Dabei sind nicht nur die abgenommenen Beweise zu
würdigen, sondern auch die Eingaben, Erklärungen und das Verhalten der Parteien
während des Prozesses (BAUMGARTNER, a.a.O., Art. 157 N. 2). Gemäss Art. 160
Abs. 1 ZPO sind die Parteien und Dritte zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung
verpflichtet, beispielsweise zur Herausgabe einer Urkunde, in deren Besitz sie sind.
Verweigert eine Partei unberechtigterweise die Mitwirkung, so kann diese nicht
direkt erzwungen werden, vielmehr besteht die Sanktion in der Berücksichtigung
des
renitenten
Verhaltens
bei
der
Beweiswürdigung
(Art. 164
ZPO;
HASENBÖHLER/YAÑEZ, a.a.O., Art. 164 N. 4). Dabei macht Art. 164 ZPO keine
Vorgaben, welche Schlüsse das Gericht bei der Beweiswürdigung aus einer
Mitwirkungsverweigerung ziehen soll (s. Art. 157 ZPO). Insbesondere ist nicht
vorgeschrieben, dass das Gericht ohne Weiteres auf die Wahrheit der
Tatsachenbehauptungen der Gegenpartei schliessen muss, sondern bei der
unberechtigten Mitwirkungsverweigerung handelt es sich um einen Umstand unter
anderen, der in die freie Beweiswürdigung einfliesst (BGE 140 III 264 E. 2.3; Urteil
des Bundesgerichts 4A_544/2022 vom 21. März 2022 E. 3.7).
4.2.3. Im
vorliegenden
Fall
war
die
Vorinstanz
bereit
gewesen,
das
Fremdgutachten aus dem Parallelprozess (Proz. Nr. 115-2016-4) beizuziehen (s.
RG-act. IV.9), wie von der Berufungsbeklagten in ihrer Eingabe vom 1. November
2021 beantragt worden war (RG-act. I.33). Die F._____ als Gegenpartei des

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heutigen Berufungsklägers im Proz. Nr. 115-2016-4 hatte dagegen nicht opponiert
(act. B.1,
E. 4.5.2).
Aber
der
Berufungskläger
stellte
sich
mit
einem
Ausstandsbegehren und der Monierung von inhaltlichen Mängeln gegen dieses
Editionsbegehren (act. B.1, E. 4.5.2; RG-act. I.40; RG-act. VII.1a, Ziff. 5). Die
Vorinstanz konnte deshalb dieses Verhalten des Berufungsklägers gestützt auf
Art. 157 ZPO bei der Beweiswürdigung als Indiz dafür werten, dass das asim-
Gutachten wohl nicht zum Schluss gekommen war, dass die gesundheitlichen
Probleme des Berufungsklägers auf einen Zeckenstich zurückzuführen sind,
andernfalls der Berufungskläger keine Einwände gegen dessen Herausgabe gehabt
hätte bzw. im Proz. Nr. 115-2016-4 auch nicht die Erstellung eines Obergutachtens
verlangt hätte (act. B.1, E. 4.5-4.5.4; s. auch E. 2). Die Vorinstanz setzte sich ferner
mit den Einwänden des Berufungsklägers auseinander, wonach es den asim-
Gutachtern an der erforderlichen Unbefangenheit fehle, und verneinte diese, soweit
es diese Einwände mangels Einbringens des asim-Gutachtens in den vorliegenden
Prozess überhaupt überprüfen konnte (act. B.1, E. 4.5.2-4.5.4). Die Ausführungen
der
Vorinstanz
überzeugen,
zumal
der
Berufungskläger
die
fehlende
Unbefangenheit von asim (insbesondere von H._____) bloss pauschal mit der
Entgegennahme von Gutachteraufträgen durch Versicherungen, Mitgliedschaften
in
denselben
Fachorganisationen
und
gemeinsamen
wissenschaftlichen
Publikationen
begründet
(s.
E. 4.1.3).
Aufgrund
des
Verhaltens
des
Berufungsklägers liegt es nahe, anzunehmen, dass er das asim-Gutachten selbst
ins Verfahren eingebracht hätte, wenn es zu seinen Gunsten ausgefallen wäre, und
kein Obergutachten verlangt hätte bzw. verlangen würde (s. E. 2). Die Berufung ist
daher im vorliegenden Punkt abzuweisen.
5.
Verbot des überspitzten Formalismus
5.1.
Der Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz habe das Verbot des
überspitzten Formalismus verletzt, indem sie ihm vorgeworfen habe, er habe den
Vorwurf der unredlichen Abänderung des Berichtes von Dr. med. C._____ vom
28. Juli 2014 nicht bestritten. Die Bestreitungslast dürfe nicht zur Umkehr der
Beweislast führen (act. A.1, S. 3, Rz. 12 f.).
5.2.
Damit nimmt der Berufungskläger Bezug auf den vorinstanzlichen Entscheid
(act. B.1, E. 4.3.1) und die Tatsache, dass er mit seiner Klage vom 7. März 2016
den Bericht seines Hausarztes Dr. med. C._____ vom 28. Juli 2014 (adressiert an
die F._____) eingereicht hatte (RG-act. I.1; RG-act. II.10 = RG-act. III.46), in
welchem ein entscheidender Passus fehlte, wie die Berufungsbeklagte in ihrer
Duplik vom 13. Dezember 2016 unter Vorlage einer zweiten Version desselben
Arztberichtes offenlegte (RG-act. I.4, S. 11 f.; RG-act. III.46; RG-act. III.71). Dabei

14 / 27
gab die Berufungsbeklagte an, sie habe die vollständige Version des Arztberichts
von Dr. med. C._____ (RG-act. III.71) erst am 29. November 2016 von der I._____
zugestellt erhalten. In dieser vollständigen Version des Hausarztberichts vom
28. Juli 2014 sei das Konsilium von Dr. med. C._____ mit dem unabhängigen
Experten Dr. med. J._____ enthalten gewesen, wonach Letzterer zum Schluss
gekommen sei, es liege beim Berufungskläger keine behandlungsbedürftige
Borreliose vor. Der Zeckenspezialist Dr. med. J._____ habe bereits sechs Monate
nach der behaupteten Infektion aufgrund der ihm vorliegenden Laborwerte seinen
Standpunkt abgegeben (RG-act. III.72), d.h. zu einer Zeit, als alle Abklärungen noch
machbar gewesen seien. Ihr und der F._____ als Unfallversicherer sei nur die
gekürzte Version (ohne das Konsilium mit Dr. med. J._____) zugestellt worden,
während die Krankentaggeldversicherung I._____ die vollständige Version des
Arztberichts (mit dem Konsilium mit Dr. med. J._____) erhalten habe. Es sei unter
diesen Umständen davon auszugehen, dass der Berufungskläger oder sein
Rechtsvertreter den Hausarzt Dr. med. C._____ dazu angestiftet hätten, den
Arztbericht abzuändern und gezielt den entsprechenden Versicherungen
zuzustellen.
Gestützt
auf
diese
zwei
unterschiedlichen
Versionen
des
Hausarztberichts vom 28. Juli 2014 verweigerte die Berufungsbeklagte die
Erbringung von Versicherungsleistungen, weil der Tatbestand von Art. 40 VVG
erfüllt sei (RG-act. I.4, S. 11 f.).
Die Vorinstanz stellte dem Berufungskläger die Duplik mit diesen Behauptungen am
14. Dezember 2016 zu (RG-act. V.7). Dieser reagierte aber in seinen beiden
darauffolgenden (Noven-)Eingaben vom 10. Januar 2017 (RG-act. I.5) und vom
10. März 2017 (RG-act. I.7) nicht auf diesen Vorwurf, sondern erst an der
Hauptverhandlung vom 5. Oktober 2023 (RG-act. VII.3, S. 3). Weil der
Berufungskläger nicht rechtzeitig auf diesen Vorwurf reagierte, ging die Vorinstanz
davon aus, es sei nicht bestritten, dass der Berufungskläger oder sein Anwalt den
Hausarzt Dr. med. C._____ dazu veranlasst hätte, seinen Bericht vom 28. Juli 2014
abzuändern, nämlich die Passagen über das Konsilium mit Dr. med. J._____ und
dessen Beurteilung zu entfernen (act. B.1, E. 4.3.4). Im Weiteren begründete die
Vorinstanz ausführlich, warum ihrer Ansicht nach kein Anlass für eine
Beweiserhebung von Amtes wegen (Art. 153 Abs. 2 ZPO) bestanden habe, weil
sich aus anderen Anhaltspunkten ergebe, dass der Berufungskläger und sein
Anwalt Kenntnis vom Konsilium mit Dr. med. J._____ hätten gehabt haben müssen
und folglich die Täuschungsabsicht erstellt sei (act. B.1, E. 4.3.4).
5.3.
Der Anspruchsberechtigte ─ in der Regel der Versicherungsnehmer, der
versicherte Dritte oder der Begünstigte ─ hat die Tatsachen zur Begründung des

15 / 27
Versicherungsanspruches zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines
Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des
Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die
ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung
berechtigen
oder
die
den
Versicherungsvertrag
gegenüber
dem
Anspruchsberechtigten unverbindlich machen, wie zum Beispiel die betrügerische
Begründung des Versicherungsanspruchs nach Art. 40 VVG. Gemäss Art. 40 VVG
muss die Versicherung zwei Voraussetzungen nachweisen: Erstens die
wahrheitswidrige Darstellung von Fakten durch den Versicherten und zweitens die
Täuschungsabsicht. Anspruchsberechtigter und Versicherung haben im Streit um
vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis
zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen
Verfahren gegenüberstehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_470/2024 vom
7. Januar 2025 E. 3.3 m.w.H.).
Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (in Bezug auf
zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen und strafrechtliche Anklagen) haben
die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein
faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit.
Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten
Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können,
unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen
enthalten. Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich
ist oder nicht (BGE 138 I 484 E. 2.1 m.w.H.). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung besteht dieses Replikrecht unabhängig davon, ob ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet, eine Frist zur Stellungnahme angesetzt oder die
Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zugestellt worden ist.
Dabei wird erwartet, dass eine Partei, die eine Eingabe ohne Fristansetzung erhält
und dazu Stellung nehmen will, dies umgehend tut oder zumindest beantragt;
ansonsten wird angenommen, sie habe auf eine weitere Eingabe verzichtet
(BGE 138 I 484 E. 2.2). Ein Rechtsvertreter muss die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zum Replikrecht kennen und somit wissen, dass ihm auch bei der
blossen Zustellung zur Kenntnisnahme ein Replikrecht zusteht, das er innert
angemessener Frist einzufordern hat, ansonsten Verzicht angenommen wird (vgl.
BGE 138 I 484 E. 2.5). Anders sieht die Rechtslage seit dem 1. Januar 2025 aus,
weil Art. 53 Abs. 3 ZPO neu vorsieht, dass das Gericht der Gegenpartei eine Frist
von mindestens zehn Tagen ansetzen muss, damit sie zu einer Eingabe der
Gegenpartei Stellung nehmen kann. Auf die vorliegend streitige Konstellation vor
Vorinstanz kommt diese neue Rechtslage jedoch nicht zur Anwendung, weil vor

16 / 27
Vorinstanz noch die alte Rechtslage galt und letzlich auch im Berufungsverfahren
noch gilt (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO und Art. 407f ZPO).
Nach Art. 229 Abs. 1 ZPO in der bis 1. Januar 2025 geltenden Fassung, die im
vorliegenden Verfahren noch anwendbar ist (Art. 407f ZPO), werden in der
Hauptverhandlung neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn
sie "ohne Verzug" vorgebracht werden. Die Bestreitungen von Noven qualifizieren
ebenso als Noven und sind somit ebenfalls unverzüglich vorzubringen
(VETTER/SPRENGER, Bestreitungen von "Dupliknoven", SJZ 118 [2022] S. 1113,
unter Bezugnahme auf Urteil des Bundesgerichts 4A_77/2020 vom 17. Juni 2020
E. 4.2.3). In der Lehre wird kontrovers diskutiert, was unter "ohne Verzug" im Sinne
des bisherigen Art. 229 Abs. 1 ZPO zu verstehen ist. Umstritten ist insbesondere
die Frage, ob Noven immer unverzüglich nach deren Entdeckung in einer
unaufgeforderten Eingabe eingebracht werden müssen oder ob damit bis zum
Beginn der Hauptverhandlung zugewartet werden darf (vgl. dazu z.B.
HUNSPERGER/WICKI, Fallstricke des Replikrechts im Zivilprozess – eine Replik, AJP
2017, S. 455 f. und insb. FN 12). Teile der Rechtsprechung, darunter das
Kantonsgericht von Graubünden in einem Urteil aus dem Jahr 2023, vertraten die
Ansicht, dass die klagende Partei ihr "Replikrecht" ausüben und dabei die
massgeblichen Bestreitungen geltend machen müsse. Andernfalls seien die
entsprechend von der beklagten Partei in der Duplik vorgebrachten Behauptungen
nicht bestritten (Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 22 54 vom
30. Januar 2023 E. 4.4.3 m.w.H.; Urteil des Obergerichts Zug Z1 2022 16 vom
11. Mai 2023, in: CAN 2023 Nr. 36; Urteil des Handelsgerichts Zürich HG110266
vom 19. Dezember 2013 E. 2.2.3). Auch das Bundesgericht scheint dieser Ansicht
zuzuneigen, wie aus einem Urteil aus dem Jahr 2012 hervorgeht (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_747/2012 vom 5. April 2013 E. 3.3). In einem Urteil aus dem
Jahr 2020 warf es sodann die Frage auf, ob das Zurückbehalten eines Novums bis
zur Hauptverhandlung, die unter Umständen Wochen oder gar Monate nach der
Novenentdeckung stattfinde, sich mit dem Grundsatz von Treu und Glauben
vereinbaren lasse (Urteil des Bundesgerichts 4A_77/2020 vom 17. Juni 2020
E. 4.2.3).
5.4.
Die Frage, wie und wann nach der bisherigen Fassung des Art. 229 Abs. 1
ZPO Dupliknoven bestritten werden müssen, kann vorliegend offen bleiben. Im
Ausgangspunkt oblag es der Berufungsbeklagten, ihr Leistungsverweigerungsrecht
nach Art. 40 VVG mit entsprechenden Tatsachenbehauptungen (erstens
wahrheitswidrige Tatsachendarstellung durch zwei vom Berufungskläger bzw.
seinem Anwalt veranlasste Versionen des Hausarztberichts vom 28. Juli 2014 und

17 / 27
zweitens
Täuschungsabsicht)
vorzutragen.
Dieser
Obliegenheit
kam
die
Berufungsbeklagte in ihrer Duplik vom 13. Dezember 2016 nach. Alsdann oblag es
dem Berufungskläger, diese Behauptungen zu bestreiten; allein aus seinen
Behauptungen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (Bestehen eines
Versicherungsvertrags, Eintritt des Versicherungsfalls, Umfang des Anspruchs)
ergab sich keine implizite Bestreitung der Behauptungen zur betrügerischen
Begründung des Versicherungsanspruchs, jedenfalls keine substantiierte, hat die
Berufungsbeklagte doch ihre Einwendung nach Art. 40 VVG in der Duplik mit
detallierten einzelnen Behauptungen vorgetragen (vgl. RG-act. I.4, Rz. 14, S. 11 f.).
Der Vertreter des Berufungsklägers reagierte erst an der Hauptverhandlung vom
5. Oktober 2023, d.h. fast sieben Jahre später, auf die betreffenden Behauptungen
der Berufungsbeklagten (s. RG-act. VII.3, S. 3). Was echte Noven angeht, reichte
der
Berufungskläger
demgegenüber
jeweils
umgehend
eine
separate
"Noveneingabe" ein, so insgesamt 26 Mal zwischen dem Aktenschluss und der
Hauptverhandlung. Es widerspricht Treu und Glauben (Art. 52 ZPO), wenn eine
anwaltlich vertretene Partei unter Verweis auf Art. 229 Abs. 1 aZPO wiederholt
Noveneingaben mit echten Noven einreicht, gleichzeitig jedoch stillschweigend mit
dem
Vorbringen
unechter
Noven
und
mit
Bestreitungen
jener
Tatsachenbehauptungen, die die Gegenpartei in ihrer letzten Eingabe in den
Prozess einführte, bis zur Hauptverhandlung zuwartet. Aufgrund dieser
Vorgehensweise war zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung die Möglichkeit, die
Dupliknoven noch wirksam bestreiten zu können, folglich verwirkt. Im Übrigen
handelte der Berufungskläger auch an der Hauptverhandlung selber zu spät. Hätte
er die Dupliknoven wirksam bestreiten wollen, hätte er dies nämlich zu Beginn der
Hauptverhandlung tun müssen (Art. 229 Abs. 2 aZPO analog), mithin im ersten
mündlichen Parteivortrag (Art. 228 Abs. 1 ZPO) bzw. in einem Vortrag davor
(BGE 147 III 475). Gemäss Protokoll nahm der Berufungskläger jedoch erstmals in
seiner mündlichen Replik, also im zweiten mündlichen Parteivortrag (Art. 228 Abs. 2
ZPO), zur Behauptung der Berufungsbeklagten Stellung (vgl. RG-act. VII.1a, VII.1b
und VII.3, S. 3). Im Ergebnis ist die Vorinstanz daher zu Recht von den unbestritten
gebliebenen Tatsachenbehauptungen der Berufungsbeklagten ausgegangen,
wonach der Berufungskläger oder sein Vertreter absichtlich Tatsachen zum Zwecke
der Täuschung i.S.v. Art. 40 VVG verschwiegen habe, nämlich das Konsilium mit
dem Zeckenspezialisten Dr. med. J._____. Demzufolge muss auch das Obergericht
als Berufungsinstanz darüber keine Beweise mehr abnehmen (vgl. Art. 150 Abs. 1
ZPO), beispielsweise nicht, wie von der Berufungsbeklagten beantragt (act. A.2,
S. 8, Rz. 17), den Hausarzt Dr. med. C._____ als Zeugen einvernehmen.

18 / 27
5.5.
Die Vorinstanz hätte infolge der fehlenden rechtzeitigen Bestreitung seitens
des Berufungsklägers nur von Amtes wegen darüber Beweis erheben müssen,
wenn sie erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Behauptungen der
Berufungsbeklagten gehabt hätte (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Solche Zweifel hat sie
jedoch zu Recht verneint (act. B.1, E. 4.3.4). Denn gemäss Protokoll der
Hauptverhandlung vom 5. Oktober 2023 vor Vorinstanz hat der Rechtsvertreter des
Berufungsklägers in der mündlichen Replik Folgendes ausgeführt (RG-act. VII.3,
S. 3):
"Ich finde es unter aller Kanone, dass Sie mir unterstellen, ich hätte den
Bericht des Hausarztes verfälscht. Der Bericht ging direkt von Dr. C._____
an die F._____. Wann Dr. C._____ eine zweite Version verfasste, ist völlig
offen. Erst viel später habe ich der I._____ eine andere Version geschickt
und dabei nicht realisiert, dass diese mit der ersten nicht identisch ist."
Damit
hat
der
Berufungskläger
anerkannt,
dass
zwei
Versionen
des
Hausarztberichts vom 28. Juli 2014 bestanden und der Hausarzt beide Versionen
erstellt hatte. Zudem geht aus dieser Aussage hervor, dass Dr. med. C._____ eine
Version direkt der F._____ geschickt hat und der Rechtsvertreter des
Berufungsklägers eine andere Version an die I._____. Gemäss den mittels E-Mail-
Beweis untermauerten Angaben der Berufungsbeklagten hat sie die ungekürzte
Version des Arztberichts vom 28. Juli 2014 von der I._____ am 29. November 2016
erhalten (RG-act. I.4; RG-act. III.73), was gemäss der vom Berufungskläger am
24. Oktober 2014 zugunsten der Berufungsbeklagten erteilten Vollmacht zulässig
war (RG-act. II.50). Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers macht ferner keine
Ausführungen dazu, wann er bemerkt haben will, dass zwei unterschiedliche
Berichte von Dr. med. C._____ vom 28. Juli 2014 (ohne Zusatz: RG-act. III.46; mit
Zusatz: RG-act. III.71) existierten und warum er der Berufungsbeklagten als
Unfallversicherung die gekürzte Version (ohne das Konsilium mit Dr. med. J._____
und dessen Einschätzung, dass "keine behandlungsbedürftige Borreliose" vorliege)
eingereicht hat (als Beilage zur Klage, RG-act. II.10) und der I._____ als
Krankentaggeldversicherung die ungekürzte Version (mit der Einschätzung von Dr.
med. J._____, dass "keine behandlungsbedürftige Borreliose" vorliege). Der
Rechtsvertreter des Berufungsklägers hat ferner den Umstand, dass zwei
Versionen des Arztberichts vom 28. Juli 2014 bestehen, im vorliegenden Verfahren
nie von sich aus thematisiert. Der Berufungskläger hat mit seiner Klage vom 7. März
2016 gegen die Berufungsbeklagte (als Unfallversicherung) nur die Kurzversion des
Arztberichts von Dr. med. C._____ vom 28. Juli 2014 eingereicht (RG-act. I.1, S. 5
oben; RG-act. II.10), was den Schluss nahelegt, dies sei bewusst so gemacht
worden, weil sich die Berufungsbeklagte ansonsten hätte veranlasst sehen können,
zum behaupteten Unfallhergang und dessen Folgen vermehrte Abklärungen

19 / 27
vornehmen zu lassen (act. B.1, S. 11, E. 4.3.4). Denn die gekürzte Version enthält
den Hinweis nicht, dass gemäss Einschätzung des Borreliose-Experten Dr. med.
J._____ keine behandlungsbedürftige Borreliose vorliegt, demzufolge gemäss
dessen Beurteilung kein Unfallereignis vorliegt. Wie die Vorinstanz zu Recht
ausführt, ist es auch unwahrscheinlich, dass der Hausarzt Dr. med. C._____ das
Konsilium mit dem Zeckenspezialisten Dr. med. J._____ und dessen Resultat
gegenüber dem Berufungskläger nicht thematisiert haben sollte (act. B.1, S. 10,
E. 4.3.4). Seltsam mutet es auch an, dass der Berufungskläger nicht nur weder
zeitnah auf den Vorwurf der Berufungsbeklagten reagiert hat, es sei der Tatbestand
der betrügerischen Begründung eines Versicherungsanspruchs erfüllt, sondern es
auch unterlassen hat, beispielsweise die Einvernahme von Dr. med. C._____ zu
den zwei Versionen und die Begründung dazu zu verlangen, um den gestützt auf
Art. 40 VVG erhobenen Vorwurf aus der Welt zu schaffen bzw. diesbezüglich eine
Klärung herbeizuführen (s. RG-act. VII.1a, Ziff. 3). Diese Umstände sprechen dafür,
dass der Berufungskläger von den zwei Versionen des Arztberichts wusste und jede
Version je nach Zweckerreichung bewusst eingesetzt hat. Die Aussage des
Rechtsvertreters des Berufungsklägers an der Hauptverhandlung, er habe erst
später realisiert, dass er der I._____ eine andere Version geschickt habe, erscheint
daher unglaubwürdig. Damit ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, es
liege eine wahrheitswidrige Darstellung von Fakten durch den Versicherten (bzw.
durch seinen Hausarzt als seinen Vertreter) vor (act. B.1, E. 4.3.4 und E. 4.3.5).
Zudem hat die Vorinstanz in ihrem Entscheid zutreffend abgehandelt, warum die
Voraussetzungen von Art. 40 VVG seitens des Berufungsklägers erfüllt worden
sind, auch wenn nicht von einem unbestritten gebliebenen Sachverhalt auszugehen
wäre (act. B.1, E. 4.3.4 und E. 4.3.5). Auch eine Verletzung von Art. 153 Abs. 2 ZPO
ist der Vorinstanz daher nicht vorzuwerfen und die Berufung in diesem Punkt
abzuweisen.
6.
Täuschung gemäss Art. 40 VVG
6.1.1. Weiter moniert der Berufungskläger, die Berufungsbeklagte habe keine
Täuschung gemäss Art. 40 VVG nachweisen können. Denn der Arztbericht von Dr.
med. C._____ vom 28. Juli 2014 sei nur an die F._____ adressiert worden und nicht
an die Berufungsbeklagte (act. A.1, S. 4, Rz. 15).
6.1.2. Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die
Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke
der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach
Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar
nicht gemacht, so ist der Versicherer gemäss Art. 40 VVG gegenüber dem

20 / 27
Anspruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden. In objektiver Hinsicht liegt
eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40
VVG vor, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der
Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers
ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder
Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv
geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu
beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter
Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten.
Zusätzlich zu den objektiven Voraussetzungen von Art. 40 VVG muss als
subjektives
Element
die
Täuschungsabsicht
hinzutreten,
wonach
der
Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht,
um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch schon
gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer
weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt
oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_470/2024 vom
7. Januar 2025 E. 3.2 m.w.H.).
Art. 40 VVG richtet sich an den Anspruchsberechtigten bzw. seinen Vertreter (z.B.
einen
Dritten,
der
dem
Versicherungsunternehmen
gegenüber
für
den
Anspruchsteller
dessen
Auskunftspflichten
erfüllt;
MANZ/GROLIMUND,
in:
Grolimund/Loacker/Schnyder
[Hrsg.],
Basler
Kommentar,
Versicherungsvertragsgesetz, 2. Aufl. 2023, Art. 40 N. 15 f.). Empfänger der
Tatsachenäusserung i.S.v. Art. 40 VVG können das Versicherungsunternehmen
oder Sachverständige und Ärzte sein, deren Protokolle, Rapporte, Gutachten und
Zeugnisse für das Versicherungsunternehmen – wie der Anspruchsberechtigte
weiss oder wissen muss – meinungsbildend sind (MANZ/GROLIMUND, a.a.O., Art. 40
N. 19).
Bisher offen gelassen hat das Bundesgericht die Frage, ob ein Versicherungsbetrug
i.S.v. Art. 40 VVG zu bejahen ist, wenn ein Versicherter Tatsachen verschweigt oder
falsch darstellt, die das Versicherungsunternehmen zum Anlass genommen hätte,
um weitere medizinische Abklärungen (Gutachten) zu tätigen (Urteil des
Bundesgerichts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 5.2 und E. 5.3). Sofern ein
Versicherter aber erst Jahre später medizinisch untersucht werden kann, besteht
eine erhebliche Gefahr, dass sich nicht mehr zweifelsfrei feststellen lässt, wie es
sich mit der Erwerbsfähigkeit zu einem früheren Zeitpunkt verhalten hat, weshalb in
einem solchen Fall die Verhinderung von medizinischen Abklärungen den
Tatbestand des "Verschweigens oder Täuschens von/über Tatsachen, die geeignet

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sind, den Leistungsanspruch zu beeinflussen", erfüllt (MANZ/GROLIMUND, a.a.O., Art.
40 N. 26).
Art. 40 VVG sieht – unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots von Art. 2
Abs. 2 ZGB – keine Frist vor, innert welcher die Versicherung ihre
Leistungsverweigerung geltend machen muss (MANZ/GOLIMUND, a.a.O., Art. 40
N. 92; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LB120107 vom 7. Juni 2013 E. 3;
a.M. FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, Rz. 11.96, wonach
aus Rechtssicherheitsgründen analog Art. 6 VVG eine vierwöchige Frist ab
zuverlässiger Kenntnis über die absichtliche Täuschung gelten soll).
Was die Beweislast anbelangt, so muss die Versicherung gemäss Art. 40 VVG
nachweisen: Erstens die wahrheitswidrige Darstellung von Fakten durch den
Versicherten
und
zweitens
die
Täuschungsabsicht.
Hinsichtlich
der
Täuschungsabsicht als innerpsychologisches Phänomen liegt eine Beweisnot vor
und der Nachweis mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
genügt. Die Beweisführung erfolgt anhand von Indizien. Oft schliesst das Gericht
aus den objektiven Tatsachen auf einen Vorsatz. Gefälschte Urkunden sind i.d.R.
eindeutige Indizien für eine Täuschungsabsicht (MANZ/GROLIMUND, a.a.O., Art. 40
N. 102 m.w.H.). Beim Beweis der objektiven Voraussetzung der Darstellung von
wahrheitswidrigen Fakten besteht demgegenüber keine generelle Beweisnot. Der
Nachweis ist daher grundsätzlich mit dem strikten Beweismass zu erbringen. Es
gibt aber Konstellationen, bei denen ausnahmsweise eine Beweisnot bestehen
kann. So lässt sich beispielsweise die Vortäuschung eines Diebstahls in aller Regel
nicht strikt nachweisen, sodass sich in solchen Fällen das herabgesetzte
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auch auf den objektiven
Tatbestand von Art. 40 VVG bezieht (BGE 148 III 134 E. 3.4.3 m.w.H.; Urteil des
Bundesgerichts 4A_491/2023 vom 26. Februar 2024 E. 4.6).
Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von
der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann
dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der
behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls
verbleibende
Zweifel
als
leicht
erscheinen.
Ausnahmen
von
diesem
Regelbeweismass der vollen Überzeugung, in denen eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus
dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre
herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass
die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die

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typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (BGE 148 III 134 E. 3.4.1;
148 III 105 E. 3.3.1; 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1).
6.1.3. Vorliegend ist erstellt und vom Berufungskläger anerkannt, dass vom
Arztbericht von Dr. med. C._____ vom 28. Juli 2014 zwei Versionen bestehen (RG-
act. VII.3, S. 3; ohne Zusatz: RG-act. II.10; RG-act. III.46; mit Zusatz: RG-
act. III.71). Dies ist als Indiz für eine Täuschungsabsicht zu werten. Die ungekürzte
Version (RG-act. III.71) weist gegenüber der gekürzten Version (RG act. II.10; RG
act. III.46) folgenden zusätzlichen Passus, die Konsultation von Dr. J._____ vom
31. Mai 2012 beinhaltend, auf:
21.05.2012 Anmeldung zur spezialärztlich-infektiologischen Beratung in
Zürich bei Dr. med. J._____, Facharzt für Innere Medizin FMH,
Spezialsprechstunde für Zeckenerkrankungen.
31.05.2012 Konsilium mit Dr. J._____: er kommt aufgrund der Blut-
Analyseergebnisse zum Ergebnis, dass Herr A._____ in der Vergangenheit
wohl einen Kontakt mit Borrelien gehabt haben muss, es sei auch zu einer
Frühantikörper-Antwort des Immunsystems gekommen - jedoch handelt es
sich wegen der eindeutig wenigen Banden im Immunoblot sowie wegen
fehlenden
Borreliose
Burgdorferi
IgM
Antwort
hier
um
keine
behandlungsbedürftige
Borreliose.
Diese
Nachricht
wurde
sofort
weitergeleitet an Frau Dr. med. K._____.
Der vorgenannte Passus des Borreliose-Spezialisten Dr. med. J._____ beinhaltet
Tatsachen, welche die Leistungspflicht der Berufungsbeklagten ausschliessen oder
mindern könnten. Denn wenn "keine behandlungsbedürftige Borreliose" (und
demzufolge kein Unfall im Versicherungssinne) vorliegt, könnte dies ein Umstand
sein, aufgrund dessen eine Leistungspflicht der Berufungsbeklagten entfallen
könnte. Zumindest hätte der Berufungskläger mittels Unterdrückung dieses Passus
weitere Abklärungen zur Leistungspflicht der Berufungsbeklagten verhindern und
sie so täuschen können. Dass zwei Versionen des Arztberichts von Dr. med.
C._____ vom 28. Juli 2014 bestehen, eine für den Berufungskläger günstige und
eine ungünstige, legt daher den Schluss nahe, dass eine Täuschungsabsicht
bestand.
Nach den Angaben des Berufungsklägers in seiner Berufungsschrift soll Dr. med.
C._____ beide Fassungen seines Arztberichts vom 28. Juli 2014 elektronisch visiert
und beide Fassungen direkt der F._____ zugestellt haben. Er, der Berufungskläger,
habe beide Versionen verwendet (act. A.1, S. 4, Rz. 14). Es existiere keine Version
des Arztberichts, welche mit dem Hinweis auf das Konsilium mit Dr. med. J._____
an die I._____ gerichtet gewesen sei (act. A.1, S. 4, Rz. 15). Diese Behauptungen
sind neu. Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss
Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht

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werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (lit. b). Bei den neuen Behauptungen des
Berufungsklägers handelt es sich um unechte Noven. Ihre Zulassung wird im
Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen
sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen
Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat
derjenige, der sie im Berufungsverfahren einbringen will, namentlich die Gründe
detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon
vor erster Instanz hat vorbringen können (BGE 143 III 42 E. 4.1). Der
Berufungskläger zeigt in der Berufung nicht auf, weshalb er die Behauptungen nicht
schon vor erster Instanz hätte aufstellen können. Sie könen daher im jetzigen
Prozessstadium nicht mehr berücksichtigt werden.
Dass ein Arztbericht vom 28. Juli 2014 existiert, welcher als Adressatin die I._____
aufweist, wurde im Übrigen nie behauptet, sondern nur, dass es zwei Versionen des
Arztberichts vom 28. Juli 2014 mit der Adressatin F._____ gibt. Der Einwand des
Berufungsklägers ist daher nicht relevant. Wie bereits erwähnt, gab der Vertreter
des Berufungsklägers zudem an der Hauptverhandlung vom 5. Oktober 2023 vor
Vorinstanz selbst an, dass der eine Bericht direkt von Dr. med. C._____ an die
F._____ ging und er selbst der I._____ später eine andere Version geschickt habe
(RG-act. VII.3, S. 3). Keinen Beweis nennt der Berufungskläger hingegen für seine
Behauptung, auch die längere Version des Arztberichts vom 28. Juli 2014 sei von
Dr. med. C._____ direkt an die F._____ gegangen. Gegen diese Behauptung
spricht der Arztbericht von Dr. med. L._____ vom 16. November 2015 an die
F._____, worin er die Angaben des Berichts von Dr. med.C._____ vom 28. Juli 2014
aufführt, ohne jedoch das mit Dr. med. J._____ stattgefundene Konsilium zu
erwähnen (RG-act. III.58, S. 2). Weil die Einschätzung des Zeckenspezialisten Dr.
med. J._____, wonach keine behandlungsbedürftige Borreliose vorliege, jedoch
eine wichtige Aussage war, hätte Dr. med. L._____ sie in seinem Bericht sicher
erwähnt bzw. wäre darauf eingegangen, wenn ihm die vollständige Version des
Arztberichts von Dr. med. C._____ vom 28. Juli 2014 vorgelegen hätte. Es ist daher
davon auszugehen, dass Dr. med. C._____ die kürzere Version seines Arztberichts
vom 28. Juli 2014 direkt der F._____ mittels Hin-Account gemailt hat und die
längere Version elektronisch dem Berufungskläger zur weiteren Verwendung
zugestellt hat. Wenn der Berufungskläger zudem nahelegen will, es habe keine
Täuschung direkt gegenüber der Berufungsbeklagten stattgefunden, weil der
Arztbericht vom 28. Juli 2014 nicht der Berufungsbeklagten, sondern der F._____
(Zustellung Kurzversion) und der I._____ (Zustellung Langversion) zugestellt
worden sei, so hilft diese Darstellung dem Berufungskläger nicht. Denn auch

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Arztberichte, die nicht unmittelbar an die Berufungsbeklagte als Versicherung
gegangen sind, aber für deren Meinungsbildung entscheidend sind, können den
Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllen. So hat der Berufungskläger im vorliegenden
Verfahren nur die verkürzte Version des Arztberichts vom 28. Juli 2024 (ohne das
Konsilium mit Dr. med. J._____) eingereicht (RG-act. II.10) und nicht die
vollständige Version (mit dem Konsilium von Dr. med. J._____). Er hätte auch beide
Versionen einreichen und begründen können, warum zwei Versionen desselben
Arztberichts vom 28. Juli 2014 existieren bzw. die Einvernahme von Dr. med.
C._____ zu diesem Umstand verlangen können, um eine Klärung herbeizuführen.
Die Tatsache, dass der Berufungskläger kommentarlos nur die verkürzte Version
des Arztberichts vom 28. Juli 2014 in den vorliegenden Prozess eingebracht hat,
lässt die Vermutung aufkommen, dass er damit bewusst allfällige weitere
Abklärungen der Berufungsbeklagten zum möglichen Unfallereignis und dessen
Folgen verhindern wollte bzw. allfällige Zweifel an einem Unfallereignis in Form
eines Zeckenstichs gar nicht aufkommen lassen wollte.
Als Fazit ist daher festzuhalten, dass mit dem Vorliegen von zwei Versionen des
Arztberichts von Dr. med. C._____ vom 28. Juli 2014, wovon die kürzere Version
(ohne Erwähnung des Konsiliums mit Dr. med. J._____) vom Berufungskläger im
vorliegenden Verfahren gegen die Berufungsbeklagte eingereicht worden ist, eine
wahrheitswidrige Darstellung von Fakten durch den Versicherten erstellt ist. Die
Täuschungsabsicht seitens des Berufungsklägers wurde mit dem Beweismass der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. Denn wie sich aus den
vorstehenden Ausführungen ergibt, wurden die beiden Versionen gezielt je nach
Konstellation eingesetzt, insbesondere indem der Berufungskläger im vorliegenden
Verfahren nur die ihm gegenüber dem Unfallversicherer nützliche gekürzte Version
des Arztberichts vom 28. Juli 2014 eingereicht hat. Die Vorinstanz hat daher die
Klage zu Recht gestützt auf Art. 40 VVG abgewiesen (act. B.1, E. 4.3.5). Die
Berufung ist demzufolge in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen.
7.
Weil die Vorinstanz die Klage zu Recht gestützt auf Art. 40 VVG abgewiesen
hat und sich daher nicht mit den zahlreichen Berichten der den Berufungskläger seit
Jahren betreuenden Ärzte auseinandersetzen musste, erübrigen sich – obschon
private Gutachten seit dem 1. Januar 2025 neu als Urkunden gelten (Art. 177 ZPO
i.V.m. Art. 407f ZPO) – Ausführungen dazu.
8.
Kosten und Entschädigungsfolgen

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8.1.
Vorliegend wird der vorinstanzliche Entscheid bestätigt und die Berufung
abgewiesen. Demzufolge hat der Berufungskläger als unterliegende Partei die
Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
8.2
Angesichts der vom Berufungskläger vorgebrachten Rügen und Komplexität
der zu prüfenden Fragen erscheint eine Entscheidgebühr von CHF 8'000.00 als
angemessen.
8.3.
Zu den Prozesskosten des Berufungsverfahrens gehört auch die
Parteientschädigung der Gegenpartei (Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO). Falls die
obsiegende Partei durch einen bei ihr selbst angestellten Anwalt verteten wird, kann
sie eine angemessene Umtriebsentschädigung verlangen, dies allerdings nur in
begründeten Fällen (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Dass einer nicht berufsmässig
vertretenen Partei ersatzpflichtige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich
und bedarf einer besonderen Begründung (Urteil des Bundesgerichts 4A_436/2023
vom 6. Dezember 2023 E. 4.1 m.w.H.).
Vorliegend verlangt die Berufungsbeklagte im Hauptbegehren die Abweisung der
Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers.
Zwar verlangt sie eine angemessene Umtriebsentschädigung, macht aber keine
speziellen Gründe für die Zusprechung einer solchen geltend. Dass sie für das
Berufungsverfahren einen speziellen Aufwand hätte betreiben müssen oder im
Berufungsverfahren eine gegenüber dem vorinstanzlichen Verfahren zusätzliche
Komplexität vorgelegen habe, macht sie weder geltend noch ist dies ersichtlich. Es
ist
daher
für
das
Berufungsverfahren
von
der
Zusprechung
einer
Umtriebsentschädigung an die Berufungsbeklagte abzusehen.
8.4.
Unterliegt die unentgeltlich prozessführende Partei, so werden die
Prozesskosten wie folgt liquidiert: Die unentgeltliche Rechtsbeiständin oder der
unentgeltliche Rechtsbeistand wird vom Kanton angemessen entschädigt, die
Gerichtskosten gehen zulasten des Kantons, der Gegenpartei werden die
Vorschüsse, die sie geleistet hat, zurückerstattet, die unentgeltlich prozessführende
Partei hat der Gegenpartei die Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 1
ZPO).
Dem Berufungskläger wurde für das vorliegende Berufungsverfahren mit Verfügung
des damaligen Vorsitzenden vom 20. Dezember 2023 (ZK2 23 66) die
unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Christian Schreiber zum
Rechtsvertreter ernannt. Die Entscheidgebühr in Höhe von CHF 8'000.00 ist daher
einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Rückforderung im

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Sinne von Art. 123 ZPO. Der unentgeltliche Rechtsbeistand Christian Schreiber
wird
vom
Kanton
Graubünden
angemessen
entschädigt.
Für
das
Berufungsverfahren hat Christian Schreiber keine Kostennote eingereicht.
Ausgehend von einem Stundenansatz von CHF 200.00 (Art. 5 HV [BR 310.250])
setzt das Obergericht die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes für
das Berufungsverfahren auf total CHF 2'500.00 fest (inklusive Barauslagen und
MWST).

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Es wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 8'000.00 werden
A._____ auferlegt. Zufolge dessen unentgeltlicher Prozessführung werden
die Kosten einstweilen auf die Staatskasse genommen, unter Vorbehalt einer
Rückforderung
dieser
Kosten
gegenüber
A._____
unter
den
Voraussetzungen von Art. 123 ZPO.
3.
Der Kanton Graubünden hat Rechtsanwalt Christian Schreiber, dem
unentgeltlichen Rechtsbeistand von A._____, für das Berufungsverfahren
eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 2'500.00 (inklusive Barauslagen
und MWST) zu bezahlen. Auch dieser Betrag unterliegt dem Vorbehalt einer
Rückforderung gegenüber A._____ unter den Voraussetzungen von Art. 123
ZPO.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung an:]