gr_gerichte · R 2018 103 · 2019-07-12 · it

costituzione di un diritto di passo necessario pubblico | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 18 103
5a Camera
presidenza
Racioppi
giudici
Meisser, Audétat 
attuario
Paganini
SENTENZA
del 12 luglio 2019
nella vertenza di diritto amministrativo 
A._____ e B._____,
rappresentati dall'avv. Dr. iur. Jürg Purtschert,
ricorrenti
contro 
Comune di X._____,
rappresentato dall'avv. lic. iur. Andrea Toschini,
convenuto
e
C._____,
D._____,
rappresentate dall'avv. Fabrizio Keller,
convenute
concernente costituzione di un diritto di passo necessario pubblico


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1.
C._____ e D._____ sono comproprietarie del fondo n. 818 a X._____. Il 3 
ottobre 2017 inoltravano al Comune di X._____ la richiesta di concessione 
di un diritto di passo necessario pubblico a favore del proprio fondo e a 
carico del fondo contiguo n. 819 di proprietà di A._____ e B._____.
2.
Con decisione 29 gennaio 2018 il Comune apriva una procedura ai sensi 
dell’art. 63 cpv. 4 della legge edilizia di X._____ volta (a) ad accertare se 
sono adempiute le condizioni per obbligare i proprietari della particella n. 
819 a consentire l'uso della via di accesso pedonale e carrozzabile sulla 
particella n. 819 ai proprietari e agli utenti della particella n. 818 e, in caso 
affermativo a decretare tale obbligo, (b) definire il tracciato, (c) le condizioni 
di utilizzo e (d) l'indennizzo da corrispondere dai proprietari della particella 
n. 818 ai proprietari della particella n. 819.
Ai proprietari dei fondi n. 818 e 819 il Comune assegnava un termine di 30 
giorni per formulare le loro osservazioni.
3.
Con scritto del 12 marzo 2018 A._____ e B._____ chiedevano al Comune 
di respingere la richiesta, in particolare perché priva del necessario 
interesse pubblico e perché il fondo sarebbe già urbanizzato.
4.
ll 1° giugno 2018 C._____ e D._____ replicavano alla presa di posizione 
del 12 marzo 2018 di A._____ e B._____ confermandosi nella propria 
richiesta di istituzione di un diritto di passo necessario pubblico e 
chiedendone inoltre la concessione in via superprovvisionale e 
provvisionale sotto comminatoria dell'art. 292 CP in caso di impedimento di 
passaggio da parte dei proprietari del fondo 819. 
5.
Con scritto del 28 giugno 2018 C._____ e D._____ sollecitavano il Comune 
a decidere in merito alle misure superprovvisionali e provvisionali.
6.
Con decisione 11 luglio 2018 il Comune respingeva la richiesta di misure 
superprovvisionali, siccome il fondo n. 818 sarebbe raggiungibile anche 


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attraverso il tunnel pedonale sui fondi n. 816 e 361, benché non vi sia un 
diritto di passo.
7.
Nella replica spontanea del 24 luglio 2018 C._____ e D._____ chiedevano 
l'accoglimento della richiesta di misure provvisionali.
8.
Nella duplica del 24 agosto 2018 A._____ e B._____ si riconfermavano nel 
petito di rigetto della richiesta di passo e chiedevano inoltre il rigetto della 
richiesta di misure provvisionali.
9.
Il 3 settembre 2018 C._____ e D._____ ritiravano la richiesta di passo 
necessario pubblico del 3 ottobre 2017, poiché a loro avviso mancherebbe 
il requisito pubblico, ovvero la necessità per una cerchia più ampia di 
persone.
10.
Con decreto 31 ottobre 2018 il Comune stralciava la procedura aperta con 
decisione 29 gennaio 2018 in seguito a ritiro dell'istanza. Per la procedura 
esso non riscuoteva spese e non assegnava ripetibili. In più, alla cifra 1 del 
dispositivo il Comune accertava che non c'è un interesse pubblico per la 
concessione di un diritto di passo necessario pubblico per accedere alla 
particella n. 818.
11.
Il 29 novembre 2018 A._____ e B._____ (ricorrenti) inoltravano ricorso al 
Tribunale 
amministrativo 
del 
Cantone 
dei 
Grigioni 
postulando 
l'annullamento della cifra 1 di detto decreto; protestate spese, tasse e 
ripetibili. In sostanza i ricorrenti sostenevano che, in seguito al ritiro di 
un'istanza, l'autorità dovrebbe dichiarare terminata la procedura e 
stralciarla dai ruoli; in materia non dovrebbe decidere nulla. Ciononostante, 
alla cifra 1 il Comune ha accertato la mancanza di un interesse pubblico, 
oltretutto senza motivazione. Con il ritiro della richiesta C._____ e D._____ 
non avrebbero esaurito ogni rimedio giuridico di diritto pubblico per 
l'ottenimento del diritto di passo, come richiesto dalla giurisprudenza. 


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Tuttavia, se la cifra 1 impugnata dovesse crescere in giudicato, esse 
potrebbero appellarvisi e ottenere via libera davanti al Giudice civile.
12.
Nella presa di posizione del 7 gennaio 2019 il Comune (convenuto) 
chiedeva il rigetto del ricorso nella misura in cui fosse ricevibile; protestate 
spese, tasse e ripetibili. Esso sosteneva essenzialmente che il ritiro della 
richiesta di passo da parte di C._____ e D._____ non era necessario, 
siccome il Comune avrebbe avviato d'ufficio la procedura ai sensi 
dell'art. 63 cpv. 4 LE. In seguito al riconoscimento di assenza di un 
interesse pubblico da parte di C._____ e D._____, il Comune avrebbe 
giustamente accertato l'assenza di un interesse pubblico giusta l'art. 20 
cpv. 3 LGA. La procedura andava perciò stralciata in ogni caso, in quanto 
le condizioni dell'art. 63 cpv. 4 LE non erano più date. Inoltre, il convenuto 
eccepiva la legittimazione delle ricorrenti. Siccome i ricorrenti chiedono di 
annullare dal dispositivo quanto in prima istanza espressamente richiesto, 
vi sarebbe un manifesto venire contra factum proprium lesivo del principio 
della buona fede nonché un chiaro abuso dell'istituto di ricorso e un'illecita 
estensione del petito. 
13.
Con presa di posizione del 9 gennaio 2019 C._____ e D._____ (convenute) 
chiedevano che non si entrasse nel merito del ricorso e, in via subordinata, 
il suo rigetto per quanto ricevibile; protestate spese, tasse e ripetibili. Anche 
le convenute citavano gli argomenti del convenuto a sostegno della 
mancanza di legittimazione al ricorso dei ricorrenti. Inoltre, essi 
deducevano che con l'accertamento alla cifra 1 del decreto impugnato il 
Comune si sarebbe limitato a ribadire la mancanza di un interesse pubblico 
già rilevata definitivamente dal Tribunale amministrativo nella sentenza 
97/96 dell'8 maggio 1996. Il convenuto avrebbe poi constatato la mancanza 
di un interesse pubblico anche per interesse di economia di giustizia, 
affinché le convenute desistano dal presentare un'ulteriore richiesta di 
passo sui fondi n. 816 e 361.


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14.
Nella replica del 31 gennaio 2019 i ricorrenti si riconfermavano nei propri 
petiti e ribattevano alle allegazioni dei convenuti. Essi avrebbero un 
interesse degno di protezione affinché il convenuto rispetti le norme 
procedurali. Oltre all'inammissibilità della constatazione alla cifra 1 e alla 
mancante argomentazione, la terza lesione sarebbe quella di aver negato 
un interesse pubblico al diritto di passo in maniera generica per il fondo n. 
818, e non invece limitatamente attraverso il fondo n. 819, come da 
richiesta. I ricorrenti sarebbero legittimati al ricorso, dacché con la 
constatazione contestata verrebbe leso il primato di ricorso alla via di diritto 
pubblico senza che vi sia una decisione materiale di diritto pubblico. Essi 
avrebbero un interesse affinché venga emanata una decisione materiale 
sulla questione del diritto di passo dal profilo giuridico di diritto pubblico. I 
ricorrenti sottolineavano inoltre di aver sempre fatto valere che le 
convenute avrebbero una possibilità di accesso attraverso il tunnel 
pedonale e che su tutta la parte nord il loro fondo confinerebbe direttamente 
con la strada pubblica. Il fondo in questione sarebbe di conseguenza 
urbanizzato. Questa constatazione di urbanizzazione non sarebbe tuttavia 
stata inserita in questa forma nel decreto impugnato, e in ogni caso non 
avrebbe potuto essere oggetto di una decisione di stralcio. I ricorrenti 
asseriscono poi che dal momento che il fondo è urbanizzato, non vi 
sarebbe alcun diritto ad un passo necessario. Le convenute potrebbero 
trasformare la finestra in un ingresso, mettendo così fine alla questione del 
passo necessario. Il riferimento alla sentenza del 1996 non avrebbe 
riguardato la questione di un diritto di passo necessario tra i fondi in 
questione, bensì il diniego di un passo necessario pubblico per gli scolari 
attraverso il tunnel pedonale quale strada di collegamento fra due strade 
pubbliche. Detta sentenza non sarebbe nemmeno stata menzionata dal 
convenuto.
15.
Nella duplica del 7 febbraio 2019 il convenuto confermava il suo petito e 
ribadiva che in prima istanza i ricorrenti avrebbero ottenuto ciò che 
chiedevano, per cui mancherebbe la legittimazione formale. Le convenute 


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avrebbero poi richiesto un generico diritto di passo pubblico necessario e il 
convenuto avrebbe potuto avviare la relativa procedura anche d'ufficio, per 
cui, nonostante il riconoscimento e il ritiro dell'istanza da parte delle 
convenute, avrebbe potuto decidere d'ufficio in qualsiasi momento, anche 
nel merito. Esso quindi avrebbe avuto la facoltà di accertare d'ufficio 
l'inesistenza dell'interesse pubblico. Inoltre, un'ulteriore motivazione del 
decreto impugnato non era necessaria, poiché il convenuto avrebbe 
accertato la tesi dei ricorrenti secondo cui non vi è un interesse pubblico, 
la quale è stata riconosciuta dalle convenute. Entrambe le parti, perciò, 
sarebbero state concordi. Il convenuto precisava infine, in contestazione 
dell'asserzione secondo cui la constatazione in esame non può essere 
generica, che detta constatazione sarebbe relativa soltanto al fondo n. 819, 
siccome la condizione dell'interesse pubblico sarebbe relativa al fondo che 
dovrebbe beneficiare di un diritto di passo pubblico necessario e non del 
fondo serviente. 
16.
Nella duplica del 18 febbraio 2019 anche le convenute confermavano il 
proprio petito e puntualizzavano le proprie argomentazioni. Esse 
ribadivano che la cifra 1 del decreto impugnato avrebbe semplicemente il 
carattere di una constatazione senza validità. Il convenuto avrebbe 
riaffermato la mancanza di un interesse pubblico al passaggio già decisa 
nella sentenza 8 maggio 1996. Tale sentenza avrebbe poi riguardato 
proprio il diritto di passo anche sul fondo dei ricorrenti e quello delle 
convenute. Il fatto che il convenuto non ha citato detta decisione sarebbe 
irrilevante. 
Considerando in diritto:
1.1.
Oggetto di impugnazione è la cifra 1 del dispositivo del decreto di stralcio 
31 ottobre 2018 del convenuto comunicato il 2 novembre 2018 e pervenuto 
ai ricorrenti il 5 novembre 2018. La competenza del Tribunale 


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amministrativo è data (art. 49 cpv. 1 lett. a della legge sulla giustizia 
amministrativa [LGA; CSC 370.100]). Il ricorso presentato il 30 novembre 
2018 contro tale passaggio è tempestivo (art. 52 cpv. 1 LGA) e rispetta le 
condizioni di forma (art. 38 LGA). 
1.2.
Oltre alla legittimazione materiale, la legittimazione a ricorrere presuppone 
la legittimazione formale. Secondo quest'ultima, è ammesso al ricorso colui 
che ha partecipato alla procedura di prima istanza (o non ha potuto 
parteciparvi) ed è soccombuto (in parte o completamente) con i suoi petiti 
o non ha ottenuto ciò che ha richiesto (cfr. DTF 134 V 306 cons. 3.3.1). I 
ricorrenti non sollevano censure inerenti a eventuali vizi dell'atto di ritiro 
delle convenute, ma si limitano a contestare la cifra 1 del dispositivo del 
decreto impugnato in cui il convenuto ha accertato che non c'è un interesse 
pubblico per la concessione di un diritto di passo necessario pubblico per 
accedere alla particella n. 818. In prima istanza, i ricorrenti hanno dunque 
ottenuto ciò che volevano, ovvero che non venisse concesso un diritto di 
passo necessario pubblico a favore del fondo n. 818. Essi difettano 
pertanto della legittimazione formale per un ricorso innanzi al Tribunale.
2.
Resta tuttavia da chiarire se la cifra 1 del dispositivo del decreto di stralcio 
31 ottobre 2018, di cui i ricorrenti patrocinati da un avvocato postulano 
l'annullamento (ma non l'accertamento di nullità), sia da ritenere nulla ex 
officio. 
2.1.
La nullità di un atto amministrativo può essere invocata in ogni momento e 
può essere constatata d'ufficio da parte di tutte le autorità chiamate ad 
applicare il diritto (PTA 2012 n.17; DTF 132 II 27 cons. 3.1, 130 III 434 cons. 
3.3, 127 II 47 cons. 3g, 122 Ia 98 cons. 3a e 118 Ia 40 cons. 2a). Una 
decisione viziata è nulla se il vizio di cui è affetta è particolarmente grave, 
se tale vizio è manifestamente, o quanto meno agevolmente, riconoscibile 
e se, accertando la nullità, la certezza del diritto non viene seriamente 
compromessa (cfr. DTF 139 II 243 cons. 11.2, 132 II 21 cons. 3.1, 116 Ia 


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215 cons. 2c con riferimento a 104 Ia 172 cons. 2c; PTA 1993 no. 84). Di 
norma, sono considerati vizi particolarmente gravi gli errori di procedura, 
quali l'incompetenza dell'autorità adita (PTA 1990 ni. 1 e 35) o la 
notificazione difettosa di una sentenza cagionante un pregiudizio alla parte 
interessata risp. l'assenza di notificazione (cfr. DTF 122 I 97 cons. 3a/aa e 
bb). Per contro, gli errori di merito provocano la nullità dell'atto solo quando 
sono eccezionalmente gravi; ad esempio quando l'atto in questione diviene 
in pratica privo d'effetto, è insensato o immorale, è completamente 
sprovvisto di base legale o è d'impossibile esecuzione (cfr. DTF 132 II 21 
cons. 3.1, 129 I 361 cons. 2.1, 122 I 97 cons. 3a/aa, 104 Ia 176 cons. 2c e 
riferimenti; PTA 1993 no. 84).
2.2.
Il decreto in esame è stato emanato in seguito al ritiro avvenuto con scritto 
del 3 settembre 2018 delle convenute della loro istanza del 3 ottobre 2017 
per un diritto di passo necessario pubblico a favore del loro fondo n. 818. 
Oltre alla menzione del ritiro dell'istanza nella cifra 2, alla qui impugnata 
cifra 1 del decreto di stralcio il convenuto ha accertato che non vi sarebbe 
un interesse pubblico per la concessione di un diritto di passo necessario 
pubblico per accedere alla parcella n. 818 delle convenute.
2.3.
Se nel corso della procedura viene meno l'interesse giuridicamente 
rilevante all'emanazione di una decisione nella causa, in particolare in 
seguito al ritiro del petito, della decisione impugnata o ad una transazione, 
l'autorità stralcia la procedura perché considerata evasa (art. 20 cpv. 1 
LGA). Il ritiro, il riconoscimento e la transazione devono essere menzionati 
nella decisione di stralcio e acquistano in tal modo l'effetto di una decisione 
cresciuta in giudicato (art. 20 cpv. 3 LGA). Il decreto di stralcio ha in questi 
casi mero carattere dichiarativo, poiché il ritiro, il riconoscimento o la 
transazione mettono direttamente fine alla controversia. Ai sensi dell'art. 20 
cpv. 2 LGA, l'autorità è tenuta a decidere nel decreto di stralcio 
sull'attribuzione delle spese d'ufficio e delle ripetibili, se le parti non si 
accordano. Con la decisione di stralcio quindi l'oggetto controverso è di per 


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sé sottratto alla competenza del giudice e impugnabile resta unicamente il 
giudizio sull'attribuzione dei costi (DTF 139 III 133 cons. 1.2).
2.4.
Se da un lato dunque il ritiro è un surrogato di decisione che cresce in 
regiudicata, dall'altro una constatazione in un decreto di stralcio – come 
quella qui oggetto di litigio – non ha alcun effetto giuridico. Errato è l'esposto 
che sembra dare il convenuto secondo cui detta constatazione sarebbe una 
decisione materiale che esso poteva prendere a prescindere dal ritiro 
dell'istanza da parte delle convenute. Se del caso, un accertamento di 
mancanza di un interesse pubblico scaturente effetto giuridico andava 
fissato in una separata decisione materiale motivata e non in un decreto di 
stralcio. Vi sono perciò gli estremi per ritenere nulla d'ufficio la 
constatazione di cui alla cifra 1 del decreto in discussione, che, come detto, 
non avrebbe dovuto fare oggetto di un decreto di stralcio, bensì tuttalpiù di 
una decisione materiale. Di conseguenza, diventano superflue delle 
considerazioni sulla buona fede dei ricorrenti.
2.5.
Tra parentesi va ancora aggiunto che spetta poi al Giudice civile valutare 
se le convenute hanno comprovato l'esaurimento dei rimedi di diritto 
pubblico per ottenere l'accesso al proprio fondo, cosa che il Presidente del 
Tribunale regionale Moesa ha provvisoriamente affermato nella decisione 
cautelare 25 settembre 2018 (doc. 5 convenute p. 3 seg.)
3.
Per i motivi suesposti, non si entra nel merito del ricorso. Tuttavia, va 
constatata d'ufficio la nullità della cifra 1 nel dispositivo del decreto 
impugnato secondo cui non vi sarebbe un interesse pubblico per la 
concessione di un diritto di passo necessario pubblico per accedere alla 
particella n. 818, RF di X._____.
4.
In deroga alle regole sull'attribuzione dei costi e delle ripetibili di cui agli 
artt. 73 LGA segg., data la particolarità del caso in cui il convenuto ha 
emesso una disposizione dichiarata nulla ex ufficio da questo Tribunale e i 


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ricorrenti non sono legittimati al ricorso, si giustifica l'accollamento dei costi 
di procedura (composti di una tassa di stato di fr. 1'000.-- oltre alle spese 
di cancelleria) ai ricorrenti e al convenuto in ragione di metà ciascuno. Non 
sono assegnate ripetibili, nemmeno alle convenute siccome hanno sì 
sostenuto che quella alla cifra 1 del dispositivo sarebbe una constatazione 
senza validità, ma senza ammetterne la nullità risp. l'inammissibilità nel 
decreto di stralcio.
Il Tribunale decide:
1.
Non si entra nel merito del ricorso. 
È constatata la nullità della cifra 1 del dispositivo del decreto di stralcio del 
Municipio di X._____ del 31 ottobre 2018. 
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di 
fr.
1'000.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
257.--
totale
fr.
1'257.--
il cui importo sarà versato in ragione di metà ciascuno in responsabilità 
solidale da A._____ e B._____ nonché dal Comune di X._____ entro trenta 
giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle 
finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 
3.
[Vie di diritto]
4.
[Comunicazioni]