gr_gerichte · SKG 2002 43 · 2003-05-12 · de
Bezirksgerichtspräsident Maloja

Einstellung des Konkurses | Leitentscheid, publiziert als PKG 2003 15\x3Cbr\x3E | Konkurs

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
Ref.:
Chur, 12. Mai 2003
Schriftlich mitgeteilt am:
SKG 02 43
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Präsident Brunner, Kantonsrichterinnen Heinz-Bommer und Tomaschett-Murer, Ak-
tuar Conrad.
——————
In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde
der J. S . , Gläubigerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.
iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 Klosters,
gegen
die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 23. September 2002,
mitgeteilt am 23. September 2002, in Sachen K o n k u r s v e r f a h r e n über P.
S . s e l . , Schuldner und Beschwerdegegner, und Nachlass P. S. sel., vertreten
durch lic. iur. Martina Gorfer, ℅ Anwaltsbüro Zinsli, Via Maistra 2, 7500 St. Moritz,
Beschwerdegegner,
betreffend Einstellung des Konkurses/konkursamtliche Liquidation einer Erbschaft,
hat sich ergeben:

2
A.1.
Mit Wirkung per 6. Mai 1999 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident
Maloja über P. S., französischer Staatsbürger mit Wohnsitz in C., den Konkurs ohne
vorherige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG und betraute das vor-
malige Konkursamt Oberengadin mit der Durchführung.
2.
Zwischen P. S. und seiner Ehefrau J. S. geb. L. war zu diesem Zeit-
punkt in Frankreich das Ehescheidungsverfahren hängig. Grundlage der Konkur-
seröffnung bildete eine frühere Betreibung der Ehefrau für Unterhaltsforderungen
über Fr. 125'125.60 gestützt auf ein Urteil des Cour d’appel de Paris vom 7. Mai
1996, welche am 10. November 1998 mit der Ausstellung eines Pfändungsverlust-
scheins geendet hatte. Im Konkurs gab J. S. Forderungen von rund 12,7 Mio. Fran-
ken ein (unter den Titeln Verfahrensentschädigungen, Alimente Februar 1996 bis
Februar 1997 (Pfändungsverlustschein), Alimente und Zinsen für März 1997 bis
April 1999, kapitalisierte Alimente ab Konkurseröffnung, prestation compensatoire,
liquidation du régime matrimonial), wovon das Konkursamt Fr. 277'827.35 (unter
den Titeln Verfahrensentschädigungen und Alimente bis zur Konkurseröffnung) an-
erkannte. Im Umfang dieser Anerkennung erklärte die Konkursmasse indessen
gleichzeitig die Verrechnung mit Forderungen des Konkursiten gegen seine Ehefrau
von 4,8 Mio. Franken. Eine von J. S. auf Zulassung sämtlicher abgewiesener Ge-
genforderungen und Aufhebung der Verrechnung erhobene Kollokationsklage wies
das Bezirksgericht Maloja mit Urteil vom 11. Dezember 2001 ab. Gegen dieses Ur-
teil sind bei der Zivilkammer des Kantonsgerichts zwei Berufungen hängig.
3.
Während laufendem Konkurs verstarb P. S. am 25. Mai 2002 in Frank-
reich. Am 26. Juli 2002 eröffnete der Kreispräsident Oberengadin die letztwilligen
Verfügungen von P. S.. Der Verstorbene hinterlässt als gesetzliche Erben seine
Söhne A., G. und X. S.. Am 20. August 2002 erklärte A. S. die Annahme der Erb-
schaft seines Vaters. Soweit ersichtlich unbestritten geblieben, ist ferner die Erben-
qualität von J. S., nachdem der Cour de Cassation de Paris mit Erkenntnis vom 11.
März 2003 festgestellt hat, dass die Ehe zwischen P. S. und J. S. durch Tod auf-
gelöst wurde und die Scheidungsklage als gegenstandslos abgeschrieben hat.
Nach unbestrittener Behauptung der Erben hat der verstorbene seinen Nachlass
seinem französischen Heimatrecht unterstellt.
B.1.
Mit Eingabe vom 15. August 2002 ersuchte J. S. den Bezirksgerichts-
präsidenten Maloja in Anwendung von Art. 193 Abs. 2 SchKG die konkursamtliche
Liquidation der Erbschaft S. anzuordnen. Dies unter Hinweis auf die Tatsache, dass

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sich P. S. im Konkurs befunden habe, und diesfalls gemäss Art. 566 Abs. 2 ZGB
die Ausschlagung der Erbschaft zu vermuten sei.
2.
Mit Verfügung vom 23. September 2002 erkannte der Bezirksgerichts-
präsident Maloja als Konkursrichter wie folgt:
"1.
Der Konkurs in Sachen P. S., C., wird infolge Tod des Schuldners ein-
gestellt.
2.
Die Kosten des Konkursverfahrens von Fr. 400.00 werden mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss der Gläubigerin von Fr. 400.00 verrechnet.
3.
Das Gesuch der J. S. betreffend konkursamtliche Liquidation der Erb-
schaft des P. S. sel. wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
4.
Die Gesuchstellerin hat die Kosten des Verfahrens von CHF 600.00 zu
tragen.
5.
Die Gesuchstellerin hat den Nachlass P. S. sel. ausseramtlich mit CHF
1'000.00 zu entschädigen
6.
.......(Mitteilung)."
C.
Dagegen liess J. S. mit Eingabe vom 3. Oktober 2002 Beschwerde an
den Kantonsgerichtsausschuss führen. Sie beantragt die Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung unter Kosten- und Entschädigungsfolge und Rückweisung der Sa-
che an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung.
Der Nachlass P. S. sel. verzichtete auf eine Beschwerdeantwort.
Der Bezirksgerichtspräsident Maloja beantragt die Abweisung der Be-
schwerde unter Hinweis auf die Akten.
Auf die Begründung der Beschwerde, die Erwägungen in der angefochtenen
Verfügung und die Akten ist, soweit sachdienlich, nachfolgend einzugehen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Beim Anfechtungsobjekt handelt es sich um eine Entscheidung des
Konkursrichters, welche zwei Fragen behandelt, die nicht notwendigerweise zusam-
menfallen: Die Einstellung eines eröffneten Konkurses und die Konkurseröffnung
gegen eine ausgeschlagene oder überschuldete Erbschaft.
a.
Die Anordnung der konkursamtlichen Liquidation einer ausgeschlage-
nen oder überschuldeten Erbschaft gemäss Art. 193 SchKG ist ein Fall der Konkur-

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seröffnung ohne vorgängige Betreibung (vgl. Titel III. vor Art. 190 SchKG), wobei
der Begriff "konkursamtliche Liquidation" eine beschönigende Umschreibung für
Konkurs ist, die der Gesetzgeber aus Pietätsgründen gegenüber dem Verstorbenen
und den Erben gewählt haben dürfte (Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach
dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 46).
Auch diese Konkurseröffnung unterliegt als solche von Bundesrechts wegen der
Beschwerde gemäss Art. 174 SchKG (Art. 194 Abs. 1 SchKG). Sie ist gegen die
Anordnung, aber auch gegen die hier vorliegende Verweigerung der konkursamtli-
chen Erbschaftsliquidation gegeben (unklar: Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bun-
desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A. Zürich 1997/1999, N 7 zu Art.
193). Zuständig ist der Kantonsgerichtsausschuss (Art. 15 Abs. 1 Ziff. 9 i.V.m. Art.
17 Abs. 1 Ziff. 1 GVVzSchKG). J. S. ist in ihrer mehr als nur glaubhaften Eigenschaft
als kollozierte Konkursgläubigerin ohne weiteres beschwerdelegitimiert, allenfalls ist
sie es auch in ihrer Eigenschaft als Erbin (vgl. Alexander Brunner, Basler Kommen-
tar, N 13 f. zu Art. 193 SchKG mit Hinweis auf ZR 1978, 219=SJZ 1979, 147 f.;
Werner Baumann, a.a.O., S. 142 f.).
b.
Die Einstellung des Konkurses (mangels Aktiven) gemäss Art.
230/230a SchKG durch den Konkursrichter ist eine Verfügung auf einseitigen An-
trag, gegen welche von Bundesrechts wegen kein Rechtsmittel vorgeschrieben ist.
Doch ist dem kantonalen Recht unbenommen, ein Rechtsmittel vorzusehen (Urs
Lustenberger, Basler Kommentar, N 8 zu Art. 230 SchKG; Jaeger/Walder/Kull/Kott-
mann, a.a.O., N 8 zu Art. 230). Gemäss bündnerischem Recht ist die Beschwerde
an den Kantonsgerichtsausschuss gegeben (Art. 15 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. Art. 17
Abs. 1 Ziff. 3 GVVzSchKG). Eine förmliche richterliche Einstellung des Konkurses
sieht das Gesetz nur aus dem Grund mangelnder Aktiven vor. Ein Verzicht der Gläu-
biger auf eine Fortsetzung der Betreibung im Sinne von Art. 59 Abs. 2 SchKG könnte
allenfalls zu einer konkursamtlichen, nicht-richterlichen "Einstellung" führen, welche
dann mittels Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG an die Aufsichtsbehörde anfecht-
bar wäre. Eine solche konkursamtliche Verfügung liegt hier indessen nicht vor. Der
Tod des Gemeinschuldners als selbständiger Grund für eine richterliche Kon-
kurseinstellung ist gesetzlich nirgends ausdrücklich vorgesehen - worauf zurück-
zukommen sein wird. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass eine richterlich er-
folgte Konkurseinstellung aus einem gesetzlich nicht vorgesehenen Grund dem
gleichen Rechtsmittel unterliegt, welches das Gesetz in den von ihm vorgesehenen
Fällen der Konkurseinstellung zur Verfügung stellt.

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Auf die im übrigen frist- und formgerecht gemäss Art. 25 GVVzSchKG, einen
Antrag und eine Begründung enthaltende Beschwerde ist somit gesamthaft einzu-
treten.
2.
Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, der angefochtene Ent-
scheid sei bereits aus formellen Gründen aufzuheben. Als Partei werde im Rubrum
der Nachlass von P. S., vertreten durch lic. iur. Martina Gorfer, aufgeführt. Dies sei
aus zwei Gründen unzulässig. Der Nachlass sei zum einen nicht parteifähig, komme
doch Parteifähigkeit allein den Erben gemäss noch ausstehender Erbbescheinigung
zu. Zum anderen vertrete lic. iur. Martina Gorfer weder den Nachlass noch die ein-
zelnen Erben. Beide Einwendungen sind zu verwerfen.
a.
Soweit es die einzelnen Erben S. anbelangt, besteht auf den ersten
Blick keine Veranlassung diese ins Verfahren mit einzubeziehen. Denn es handelt
sich um ein nichtstreitiges Verfahren (vgl. Brunner, a.a.O., N 14). Der Konkurs
wurde zu Lebzeiten gegen P. S. eröffnet, und dass er nach dessen Tod gegen alle
oder einzelne Erben persönlich im Sinne von Art. 59 Abs. 3 SchKG fortzusetzen ist
oder fortgesetzt worden ist, wurde (zu recht) keinerseits beantragt respektive be-
hauptet. Die Fortsetzung eines gegen den verstorbenen Schuldner angehobenen
Konkurses gegen seine Erben persönlich ist schlechthin ausgeschlossen (Art. 59
Abs. 3 SchKG; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 10 zu Art. 59). Andererseits
ist festzustellen, dass auch ein einzelner Erbe in eigenem Namen - ohne dass er
gleichzeitig Gläubiger zu sein braucht - die konkursamtliche Liquidation einer aus-
geschlagenen oder überschuldeten Erbschaft beantragen kann (Art. 193 Abs. 3
SchKG). Er kann auch selbständig Gegenanträge zum Konkursantrag stellen (vgl.
Brunner, a.a.O., N 14 zu Art. 193), womit er zur Gegenpartei des Gesuchstellers
wird.
b.
Neben der gesuchstellenden Gläubigerin führt die angefochtene Ent-
scheidung im Rubrum P. S. sel. (persönlich) und den Nachlass von P. S. sel., beide
vertreten durch lic. iur Martina Gorfer, auf. Dass P. S., obwohl inzwischen verstor-
ben, erwähnt wird, mag daher rühren, dass der Konkurs, um dessen Einstellung und
allfällige Neueröffnung unter anderen Vorzeichen es hier geht, am 6. Mai 1999 - zu
seinen Lebzeiten also - eröffnet worden ist. Dass lic. iur. Martina Gorfer die Rechts-
vertreterin von P. S. zu dessen Lebzeiten war, ist unstreitig. Es mag den aktuellen
Tatsachen im Verfügungszeitpunkt nicht mehr entsprochen haben, dass die Ent-
scheidung (auch) auf P. S. sel. (persönlich) lautete. Angesichts des Umstandes,
dass zwangsvollstreckungsrechtlich das Sondervermögen des Nachlasses an die

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Stelle des Konkursiten getreten ist, und der Nachlass als solcher aufgeführt wird,
gibt dies zu keinen Bedenken Anlass.
c.
Entgegen der Beschwerdeführerin ist sodann der Nachlass, das heisst
die erbrechtliche Hinterlassenschaft im Sinne eines Sondervermögens, trotz fehlen-
der juristischer Persönlichkeit beschränkt partei- und prozessfähig (Ernst F. Schmid,
Basler Kommentar, N 1 zu Art 49 SchKG, BGE 116 III 4 E. 2a). Dies geht zwanglos
aus Art. 59 Abs. 2 SchKG und Art. 49 SchKG hervor. Die Erbschaft kann betrieben
beziehungsweise eine zuvor angehobene Betreibung gegen sie fortgesetzt werden.
Die Passivlegitimation der Erbschaft ist auch für das Rechtsöffnungsverfahren und
sogar für den materiellrechtlichen Aberkennungsprozess bejaht worden (BGE 113
III 80 E. 3, 102 II 385 E. 2). Sie ist die Betreibungsschuldnerin (BGE 87 III 72 E. 1),
das betriebene Quasi-Subjekt, welches zumindest betreibungsrechtlich, handelnd
durch ihren gesetzlichen oder vertraglich bestellten Rechtsvertreter, die Rechte ei-
nes physischen Schuldners oder einer juristischen Person wahrnehmen kann.
3.
Gemäss Art. 193 Abs. 1 SchKG ordnet das Konkursgericht auf Be-
nachrichtigung der zuständigen Behörde hin die konkursamtliche Liquidation einer
Erbschaft in zwei Fällen an, nämlich wenn alle Erben die Erbschaft ausgeschlagen
haben oder die Ausschlagung zu vermuten ist (Art. 566 ff. und 573 ZGB), oder wenn
eine Erbschaft, für welche die amtliche Liquidation verlangt oder angeordnet worden
ist, sich als überschuldet erweist (Art. 597 ZGB).
a.
Der Fall von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist hier schon deshalb nicht
weiter zu prüfen, weil weder behauptet wurde noch sonst ersichtlich ist, dass eine
erbrechtliche amtliche Liquidation nach schweizerischem Recht (Art. 593 ff. ZGB)
oder eine zweckentsprechende Vorkehr nach französischem Recht beantragt oder
durch die zuständigen Behörden angeordnet worden wäre. Die Anordnung der amt-
lichen Liquidation im Sinne des Erbrechts (Art. 593 ff. ZGB) ist formelle Vorausset-
zung für einen Konkurs nach Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG/Art 553 ff. ZGB. Letzterer
wäre jedenfalls nach dem schweizerischen Eröffnungsstatut durchzuführen. Eine
Erörterung der Frage, ob die erbrechtliche Anordnung der amtlichen Liquidation
nach dem schweizerischen Eröffnungsstatut (Art. 593 ff. ZGB) oder vergleichbare
Massnahmen nach dem französischen Erbschaftsstatut (vgl. Schmid, a.a.O., N 18
zu Art. 49) zu erfolgen hätten, erübrigt sich, nachdem keinerseits behauptet wurde,
es seien entsprechende Massnahmen angeordnet worden.

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Schliesslich ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass selbst für
den Fall, dass eine erbrechtliche Anordnung der amtlichen Liquidation gemäss Art.
593 ff. ZGB erfolgt wäre, welche nicht mit der konkursamtlichen Liquidation gemäss
Art. 193 SchKG zu verwechseln ist (vgl. Brunner, a.a.O., N 5 zu Art. 193; Jae-
ger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 7 zu Art. 49), die Voraussetzungen für eine
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2
SchKG fehlten. Denn wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ist die Erbschaft
von P. S. sel. nicht überschuldet. Die dortige Feststellung, es läge kein Verlust-
schein vor, ist zwar tatsachenwidrig, weil die Beschwerdeführerin im Besitz eines
Pfändungsverlustscheins ist. Doch ist die aus einem Pfändungsverlustschein her-
vorgehende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit vorliegend zuverlässig beseitigt,
nachdem die Gegenüberstellung von Konkursaktiven und -passiven einen erkleck-
lichen Überschuss ausweist (zur Nichtberücksichtigung von durch die Erben nicht
anerkannten Schulden vgl. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 17 zu Art. 193).
Die in diesem Zusammenhang erhobene Behauptung der Beschwerdeführerin,
wenn ihr anwaltlich vertretener Ehemann tatsächlich nicht überschuldet gewesen
wäre, hätte er ohne Zweifel den Widerruf gemäss Art. 395 [recte: 195] SchKG be-
antragt, geht an der Sache vorbei. Die Widerrufsgründe sind unabhängig von den
Fragen der Überschuldung und Zahlungsfähigkeit. P. S. war finanziell in der Lage,
die ehelichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, aber er wollte sie nicht (freiwillig) er-
füllen. Von einer amtlich festgestellten oder offensichtlichen Überschuldung des
Nachlasses S. kann auch derzeit nicht die Rede sein.
b.
Der Fall von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG liegt nicht vor, weil der Sohn
A. S. ausdrücklich die Annahme der Erbschaft seines Vaters erklärt hat (act. 03.3).
Die Beschwerdegegner haben behauptet und die Vorinstanz ist davon ausgegan-
gen, es sei Annahme der Erbschaft erfolgt; die Beschwerdeführerin hat es nicht
bestritten. Damit haben nicht alle Erben im Sinne von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 1. Halb-
satz SchKG ausgeschlagen, womit gleichzeitig die Vermutung einer Ausschlagung
im Sinne von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 2. Halbsatz SchKG logischerweise beseitigt ist.
Die in Art. 193 Abs. 1 SchKG eingeflossene Vermutung von Art. 566 ZGB bezieht
sich auf die Tatsache der Ausschlagung als Erklärung, nicht auf den ihr allenfalls
zugrunde liegende materiellen Beweggrund der Überschuldung. Die Beschwerde-
führerin behauptet nicht, die Annahmeerklärung von A. S. sei nach schweizeri-
schem Erbrecht oder dem allenfalls nach Erbschaftsstatut anwendbaren französi-
schen Recht unwirksam. Im übrigen ist - wie bereits dargelegt - weder amtlich fest-
gestellt noch offenkundig, dass die Erbschaft S. überschuldet ist. Nach dem derzei-
tigen Stand der Kollokation ist vielmehr das Gegenteil der Fall.

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Insoweit sich die Beschwerde gegen die Dispositivziffer 2 der angefochtenen
Verfügung richtet, ist sie daher bereits aus diesen Gründen abzuweisen.
c.
Im weiteren stellt sich die Frage, ob der Antrag auf Anordnung der
konkursamtlichen Liquidation gemäss Art. 193 SchKG nicht auch als nutzlose
Rechtsvorkehr abzuweisen wäre. Was die Beschwerdeführerin verlangt, ist im
Grunde überflüssig. Der Konkurs nach Art. 193 SchKG geht in seinen Wirkungen
nicht über die Konkurse hinaus, welche aus einem anderen Grund, wie hier gemäss
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, eröffnet wurden (vgl. dazu Brunner, a.a.O., N 4 und
9 zu Art. 193). Für die erbrechtliche Wirkung der Trennung von Erbschaftsvermögen
und Erbenvermögen mit der Haftungsbegrenzung auf das Erbschaftsvermögen (Art.
593 Abs. 3 ZGB) ist die Anordnung der erbrechtlichen amtlichen Liquidation durch
den zuständigen Kreispräsidenten unumgänglich. Solange - wie vorliegend - eine
amtliche Liquidation nach Art. 593 ff. ZGB nicht angeordnet wurde, ist nicht ersicht-
lich, welches Interesse ein Gläubiger haben könnte, den gestützt auf Art. 190
SchKG gegen einen Schuldner eröffneten und - wie noch zu zeigen sein wird - ge-
gen den Schuldner-Nachlass weiter laufenden Konkurs einzustellen, um ihn gleich-
zeitig gestützt auf Art. 193 SchKG wieder eröffnen zu lassen. In den Wirkungen
ändert sich für einen Gläubiger - abgesehen vom Zeitverlust zu seinem Nachteil -
nichts. Der unterschiedliche Konkursgrund allein liefert jedenfalls kein hinreichen-
des Rechtsschutzinteresse für ein solches Manöver.
4.
Der Vorderrichter hat den Konkurs "infolge Tod des Schuldners einge-
stellt" und dazu erwogen, das Gesetz sehe nicht explizit vor, was mit einem Konkurs
zu geschehen habe, wenn ein Schuldner während des hängigen Konkursverfahrens
sterbe. Hingegen bestimme Art. 59 Abs. 3 SchKG, dass die Fortsetzung einer gegen
den Schuldner bereits zu Lebzeiten angehobenen Betreibung auf Pfändung oder
Konkurs gegen die Erben grundsätzlich ausgeschlossen sei, unabhängig davon, ob
auch der Erbe der Konkursbetreibung unterliege. Es sei diesfalls vielmehr die
Einleitung einer neuen Betreibung gegen die Erben erforderlich. Im Konkurs handle
es sich um den gleichen Schuldner wie in der Betreibung, weshalb analog dazu
auch die Fortführung des Konkurses gegen einen Erblasser nicht mehr möglich sei.
Der Konkurs werde infolge Tod des Schuldners hinfällig und müsse daher
eingestellt werden. Andernfalls würden die Gläubiger beim Tod eines Schuldners
im Konkursverfahren besser gestellt als im Betreibungsverfahren, wenn ein solches
Konkursverfahren ungeachtet des Hinschieds des Schuldners automatisch
weitergeführt würde.

9
a.
Der automatische Schluss, weil einerseits die konkursamtliche Liqui-
dation (zutreffenderweise) abzuweisen sei, und andererseits die Fortführung des
Konkurses gegen einen Erblasser unmöglich sei, müsse zwangsläufig der Konkurs
eingestellt werden, ist ein Trugschluss. Das Argument, im Falle der Weiterführung
des Konkurses würden die Gläubiger beim Tod eines Schuldners im
Konkursverfahren besser gestellt als im Betreibungsverfahren, ist nicht stichhaltig.
Zum einen findet kein Wechsel vom Betreibungsverfahren ins Konkursverfahren
statt, und zum anderen vergrössert sich auch das Haftungssubstrat nicht. Der am
Tag vor dem Tod bestehende Umfang der Konkursaktiven ist identisch mit den am
Tag nach dem Tod vorhandenen Nachlassaktiven. Das SchKG sieht nirgends aus-
drücklich vor, dass der Tod des Gemeinschuldners ein Grund für die Konkurs-ein-
stellung ist. Entgegen dem Vorderrichter kann es auch nicht systematisch aus ihm
abgeleitet werden. Gemäss Pra 84 Nr. 128 E. 1a soll eine Betreibung ausschliess-
lich gegen eine existierende natürliche oder juristische Person eingeleitet oder fort-
gesetzt werden können. Das ist zu eng. Richtig ist, dass einer Betreibung gegen
eine nicht existierende natürliche oder juristische Person keine Folge zu geben ist,
jedoch eine neue Betreibung und Fortsetzung einer eingeleiteten Betreibung gegen
das hinterlassene Vermögen einer verstorbenen Person zulässig ist. Dieses Son-
dervermögen (Erbschaft, Nachlass, Hinterlassenschaft, Verlassenschaft) ist zwar
bloss ein Rechtsobjekt, das ausnahmsweise aber wie ein Rechtssubjekt zu behan-
deln ist. In diesem eingeschränkten Sinne sind also nicht nur Betreibungen gegen
real existierende Personen möglich. Die Ausführungen der Vorinstanz zu Art. 59
Abs. 3 SchKG (Konkursfortsetzung gegen die Erben persönlich) sind zwar zutref-
fend, vorliegend aber nicht aktuell, weil weder die Beschwerdeführerin noch andere
Gläubiger die Fortführung des Konkurses gegen J., A., G. und X. S. oder einzelne
von ihnen persönlich verlangt haben. Dass die Fortsetzung der Konkursbetreibung
gegen den verstorbenen Erblasser persönlich nicht mehr möglich ist, ist klar und
wird nicht beantragt; dass die Fortführung des Konkurses gegen die Erben nicht
möglich ist, ist ebenso klar, wie nicht beantragt. Übersehen wurde hingegen, dass
gemäss der Spezialvorschrift von Art. 59 Abs. 2 SchKG eine zu Lebzeiten des Erb-
lassers angehobene Betreibung gegen die Erbschaft fortgesetzt werden kann (vgl.
Helmut F. Spinner, Die Rechtsstellung des Nachlasses in den Fällen seiner gesetz-
lichen Vertretung (ZGB 517, 554, 595, 602 III), Diss. Zürich 1966, S. 70 ff.; Jaeger,
Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. Zürich 1911, N 6 zu
Art. 49, N 1-8 zu Art. 59; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach
Schweizerischem Recht, Band I Zürich 1984, § 9 Rz 3 ff., und § 11 Rz 10f., Thomas
Bauer, Basler Kommentar, N 3/7 zu Art. 59 SchKG; BGE 113 Ill 81 E. 3; 51 III 98).
Für die Fortsetzung einer bereits gegen den Erblasser angehobenen Betreibung

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gegen die Erbschaft gelten dieselben Voraussetzungen, die Art. 49 SchKG für die
Anhebung der Betreibung gegen die Erbschaft festlegt (Bauer, a.a.O., N 7 zu Art.
59). Daran ändert nichts, dass es sich vorliegend um eine Konkurseröffnung ohne
vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG handelt. Das Vollstre-
ckungssubstrat wird ausschliesslich aus den Vermögenswerten der Erbschaft, das
heisst unter Ausschluss jener der Erben, gebildet. Die - erstmalige Einleitung nach
dem Tod (Art. 49 SchKG) und die Fortsetzung einer bereits vor dem Tod eingelei-
teten (Art. 59 Abs. 2 SchKG) - Betreibung ist so lange möglich, als die Erbschaft
(das Sondervermögen) als solches betreibbar ist. Dies gilt auch für eine Betreibung
auf Konkurs und ist so lange der Fall, als die Teilung nicht erfolgt, eine vertragliche
Gemeinderschaft nicht gebildet und eine amtliche Liquidation (vgl. BGE 99 III 51,
72 III 33) nicht angeordnet worden ist (Art. 49 SchKG). Keiner dieser Hinderungs-
gründe trifft vorliegend zu. Allseits unbestritten und durch rechtskräftiges Urteil er-
stellt sind sodann die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 49 SchKG, dass ge-
gen P. S. zur Zeit seines Todes der Konkurs ohne vorgängige Betreibung gemäss
Art. 190 SchKG an seinem Wohnsitz im Bezirk Maloja zulässig war. Eine eingelei-
tete Betreibung erlischt nicht automatisch durch den Tod des Betriebenen (BGE 116
III 4 E. 2a, 102 II 385 E. 2 S. 388; Schmid., a.a.O., N 10 zu Art. 49).
b.
Die Anwendung der rein vollstreckungsrechtlichen Vorschriften der
Art. 49/59 Abs. 2 SchKG wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass P. S. seinen
Nachlass seinem französischen Heimatrecht unterstellt hat. Sie sind anzuwenden
auf all diejenigen Erbschaften, für welche die Eröffnung des Erbganges in der
Schweiz stattfindet (Art. 538 ZGB, Art. 23 IPRG; Schmid, a.a.O., N 18 zu Art. 49;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 10 zu Art. 49).
c.
Ist Betreibung/Konkurs gegen das Erbschaftsvermögen erst nach dem
Tod des Erblasser-Schuldners erhoben worden (Art. 49 SchKG), müssen sie vom
Gläubiger ausdrücklich gegen die Erbschaft, die Erbmasse oder Hinterlassenschaft
beziehungsweise in einer sonst deutlichen Bezeichnung verlangt werden, die kei-
nen Zweifel darüber offen lässt, dass nicht einzelne Erben betrieben werden wollen
(Jaeger, a.a.O., N 1 und 6 zu Art. 49). Bleibt das Begehren diesbezüglich unklar,
muss das Betreibungsamt in jedem Fall abklären, was gewollt ist (Fritzsche/Walder,
a.a.O., § 11 Rz 11). Erfolgt, wie vorliegend, die Betreibung beziehungsweise der
Konkurs vor dem Tod des Schuldners, stellt sich die Situation insofern anders dar,
als der Konkurs bereits läuft. Der Gläubiger - sofern er denn anders als über die
Konkursverwaltung vom Tod des Schuldners erfährt - ist nicht gehalten, aus eige-
nem Antrieb Erklärungen dazu abzugeben. Über das Vorhandensein der Voraus-

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setzungen einer Fortsetzung der Betreibung nach Art. 59 SchKG hat sich das Be-
treibungsamt von Amtes wegen zu überzeugen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
a.a.O., N 8 zu Art. 59). Das Konkursamt kann beziehungsweise muss dannzumal
verlangen, dass die Gläubiger eine Erklärung dazu abgeben, ob sie den zu Lebzei-
ten eingeleiteten Konkurs nach dem Tod gegen die Erbschaft fortsetzen oder ihn
fallen lassen wollen. Ein solcher Fortsetzungswille ist zunächst zu vermuten (Pra 84
Nr. 128 E. 1b; s.a. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann N 14 zu Art. 59, wonach dem Gläu-
biger Frist zur Erklärung anzusetzen ist, mit der Androhung, dass bei Stillschweigen
angenommen werde, er wolle die Betreibung (bloss) gegen die Erbschaft fortset-
zen). Auf jeden Fall darf nicht ohne Interpellation der Gläubiger - weder vom Kon-
kursamt noch vom Konkursrichter - ein Verzicht auf den Konkurs angenommen und
seine Einstellung verfügt werden. In concreto kommt spätestens in der Beschwer-
deschrift der hinreichend klare Wille der Gläubigerin und Beschwerdeführerin J. S.
zum Ausdruck, das Recht gemäss Art. 59 Abs. 2 SchKG für sich in Anspruch neh-
men zu wollen, wenn dort ausgeführt wird "die Einstellung des [laufenden] Konkur-
ses wäre nur denkbar, wenn gleichzeitig die [konkurs]amtliche Liquidation der Erb-
schaft angeordnet wird". Daraus ist e contrario der Wille abzuleiten, dass der lau-
fende Konkurs fortzusetzen ist, falls nicht die konkursamtliche Liquidation der Erb-
schaft - was nunmehr feststeht - angeordnet wird.
d.
In Bezug auf die angefochtene Dispositivziffer 1 ist weiter festzustel-
len, dass der Konkursrichter dabei entgegen dem Wortlaut von Art. 230 Abs. 1
SchKG ohne jeden Antrag tätig geworden ist. Weder die Konkursverwaltung, noch
die Beschwerdeführerin oder andere Gläubiger, noch ein Erbe, noch die nach Erb-
recht für die Anordnung der amtlichen Liquidation nach Art. 593 ff. ZGB zuständige
Behörde haben ihm die Einstellung des Konkurses beantragt (vgl. Werner Bau-
mann, a.a.O., S. 86 f.). Ob die Voraussetzungen für die Einleitung einer Betreibung
oder die Fortsetzung einer Betreibung gegen eine Erbschaft im Sinne von Art.
49/Art. 59 Abs. 2 SchKG gegeben sind, haben die Betreibungsbehörden von Amtes
wegen respektive deren Aufsichtsbehörden und nicht die Gerichte zu entscheiden
(Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 4 zu Art. 49, N 8 zu Art. 59).
Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Dispositivziffer 1
der angefochtenen Verfügung ersatzlos aufzuheben. Eine Rückweisung an die Vor-
instanz, wie die Beschwerdeführerin dies verlangt, erübrigt sich. Die Sache ist
spruchreif. Der gegen P. S. eröffnete und teilweise durchgeführte Konkurs ist gegen
die Erbschaft P. S. sel. fortzusetzen. Allenfalls ist die Gläubigerin noch konkursamt-
lich aufzufordern, den Vertreter der Erbschaft, oder falls ein solcher nicht bekannt

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ist, denjenigen Erben zu bezeichnen, welchem die Betreibungsurkunden zuzustel-
len sind (vgl. Art. 65 Abs. 3 SchKG; Schmid, a.a.O., N 12 zu Art. 49).
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die in Anwendung von Art.
52 f./61 GebVSchKG auf Fr. 1'000.– festzusetzenden Verfahrenskosten hälftig zu
teilen, wobei eine Überwälzung auf die Erben, den Nachlass oder die Konkurs-
masse von P. S. sel. im Speziellen kaum in Frage kommt. Sie haben zum einen
nicht zu vertreten, dass der Vorderrichter den Konkurs ohne Antrag und ohne zurei-
chenden Grund eingestellt hat, namentlich haben sie weder im vorinstanzlichen Ver-
fahren noch im Rechtsmittelverfahren Rechtsbegehren gestellt, welche auf eine sol-
che Einstellung des laufenden Konkurses abzielen (act. 03.3, 0.6).
Die Prozessentschädigungen sind wettzuschlagen.

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die Dispositivziffer 1 der Verfü-
gung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 23. September 2002 er-
satzlos aufgehoben und das Konkursamt Maloja angewiesen, den Konkurs
gegen die Erbschaft P. S. sel. im Sinne der Erwägungen fortzusetzen.
2.
Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.– gehen je zur Hälfte
zu Lasten von J. S. und zur Hälfte zu Lasten der Gerichtskasse.
4.
Die Prozessentschädigungen werden wettgeschlagen.
5.
Mitteilung an:
__________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar: