gr_gerichte · U 2020 65 · 2021-09-07 · it
Aufsicht Beschwerde (SchKG 17 Abs. 1)

Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 20 65
1a Camera
Presidenza
Racioppi
Giudici
Audétat e von Salis
Attuario
Paganini
SENTENZA
del 7 settembre 2021
nella vertenza di diritto amministrativo
B._____ SA,
patrocinata dall'avvocato Roberto A. Keller,
ricorrente
contro
Cantone dei Grigioni, Reichsgasse 35, 7001 Coira,
patrocinato dal Dipartimento infrastrutture, energia e
mobilità dei Grigioni,
convenuto
concernente appalto

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I. Ritenuto in fatto:
1.
Il 13 febbraio 2020 l'Ufficio tecnico dei Grigioni (UT) ha pubblicato, in
pubblico concorso nel settore del mercato interno, un avviso di gara per le
opere di capomastro inerenti al rifacimento della strada tra A._____ e
C._____. Il 16 gennaio e il 13 febbraio 2020 l'UT ha messo a concorso altre
quattro opere di capomastro inerenti ad altri tratti stradali nel D.________.
Il Consorzio "E._____ SA / F._____ SA, A._____" (alle cui imprese è
subentrata in seguito a fusione la B._____ SA) ha partecipato oltre che alla
commessa "G._____", a tre di questi ulteriori quattro concorsi. Per suddette
opere sono state presentate delle offerte sia da consorzi di imprese edili
sia da singole imprese edili.
2.
Per la commessa "G._____", sono state presentate tre offerte. L'apertura
delle offerte dell'11 marzo 2020 presentava il seguente quadro:
Consorzio E._____ SA / F._____ SA, A._____*
CHF
999'335.65
H._____ SA, I._____
CHF 1'304'426.35
J._____ Group
CHF 1'387'110.73
K._____ Sa, A._____
L._____ Sa, A._____
M._____ SA, N._____
*Dalla fusione di queste due imprese è sorta la B._____ SA (pubblicazione sul Foglio
ufficiale svizzero di commercio [FUSC] del 1. luglio 2020).
3.
A causa di un sospetto di accordo sugli appalti, l'UT ha sospeso suddette
procedure d'appalto e ha inviato gli incarti al servizio specializzato in
materia di appalti del Dipartimento infrastrutture, energia e mobilità dei
Grigioni (DIEM) per ulteriori accertamenti. Gli esami del DIEM hanno
rilevato delle anomalie, per cui esso ha ordinato, a titolo di verifica
supplementare, un'analisi informatizzata esterna. I risultati dell'analisi
informatizzata dell'11 maggio 2020 hanno supportato il sospetto di accordi
illeciti in materia di concorrenza in quattro commesse, tra cui quella

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"G._____", delle sei commesse analizzate ("Ponte O._____", "Bivio
P._____", "Bivio Q._____", "G._____", "R._____" nonché "Ripari valangari
Y.________" [progetto messo al bando dal Comune di T._____ sotto la
direzione dell'Ufficio foreste e pericoli naturali {UFP}]).
4.
Il 19 maggio 2020 il DIEM ha segnalato alla Commissione federale della
concorrenza (COMCO) i propri sospetti circa i progetti summenzionati. Con
lettera del 29 maggio 2020 la COMCO ha comunicato che gli elementi di
sospetto riguardo ad accordi illeciti in materia di concorrenza sarebbero più
evidenti per un'opera [quella del "Ponte O._____", a cui la B._____ SA non
ha partecipato] e meno evidenti per le altre quattro [tra cui quella di
"G._____"]. In considerazione delle scarse conoscenze delle realtà locali
da parte sua, la COMCO ha infine ritenuto sostenibile la procedura
delineata dal Cantone dei Grigioni.
5.
Dopo questa risposta della COMCO il DIEM ha esaminato nuovamente le
condizioni regionali nel D.________ coinvolgendo l'UT. A seguito di questi
accertamenti, che hanno rafforzato il sospetto che più progetti fossero
gravati da accordi illeciti, il 9 giugno 2020 il Governo ha deciso di
interrompere i cinque progetti dell'UT e di indire delle nuove gare. Sulla
base di questo decreto, il 10 giugno 2020 il DIEM ha deciso di interrompere,
tra le altre, la procedura di appalto qui oggetto di discussione e di ripetere
la gara.
6.
Avverso la decisione 10 giugno 2020 concernente l'interruzione e la
ripetizione della procedura d'appalto con nuova pubblicazione dell'opera di
capomastro per la strada G._____, la B._____ SA (allora non ancora
fusionata, qui di seguito: ricorrente) ha inoltrato ricorso al Tribunale
amministrativo del Cantone dei Grigioni il 24 giugno 2020. Nel merito la
ricorrente ha chiesto, in via principale, l'annullamento della decisione
impugnata e di conseguenza di far ordine al Governo di proseguire la

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procedura di appalto, aggiudicandole la commessa per l'importo di
CHF 999'335.65. In via eventuale, in annullamento della decisione
impugnata la ricorrente ha chiesto di far ordine al Governo di proseguire la
procedura di appalto, aggiudicando la commessa al miglior offerente. In via
cautelare, la ricorrente ha chiesto che al ricorso venga conferito l'effetto
sospensivo e di far quindi ordine al Governo di omettere ogni
provvedimento in esecuzione della decisione impugnata. Inoltre, la
ricorrente ha chiesto l'edizione dall'UT dell'incarto completo della procedura
d'appalto.
7.
Il 22 giugno 2020 la COMCO ha aperto un'inchiesta su una limitazione
illecita della concorrenza contro la K._____ SA impresa costruzioni, la
M._____ SA e la S._____ SA nonché le loro società consociate
(pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio [FUSC] del 7 luglio
2020). In data 24 e 25 giugno 2020 la COMCO ha effettuato delle
perquisizioni presso diverse imprese nella Regione Z.________.
8.
Dopo la presa di posizione del DIEM (qui di seguito: convenuto) dell'8 luglio
2020 sull'effetto sospensivo, in cui esso ha postulato di negare l'effetto
sospensivo al ricorso, con decreto procedurale 16 luglio 2020 il Giudice
istruttore ha respinto la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo al
ricorso.
9.
Nella presa di posizione del 7 agosto 2020 il convenuto ha chiesto il rigetto
del ricorso, per quanto si possa entrarne nel merito, e la non concessione
della presa in visione di determinati atti.
10.
Nello scritto del 17 agosto 2020 la ricorrente ha chiesto la sospensione del
termine per presentare la replica e l'assegnazione di un nuovo termine di
replica dopo la produzione degli atti da essa richiesti in detto scritto.

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11.
Con decreto procedurale del 27 agosto 2020 il Giudice istruttore ha invitato
il convenuto a valutare in quale misura fosse possibile dare accesso ai
documenti in questione. Inoltre, egli ha sospeso il termine per l'inoltro della
replica. Ne è seguito un cospicuo scambio di scritti tra le parti in merito alla
produzione degli atti.
12.
Con scritto del 5 marzo 2021 il convenuto ha segnalato, in essenza, che la
procedura del progetto messo al bando dal Comune di T._____ sotto la
direzione dell'UFP concernente i "Ripari valangari Y.________", per la
quale vi sarebbero parimenti stati dei sospetti di accordi illeciti, è stata
interrotta dal Comune di T._____ con decisione del 18 giugno 2020 e
ripetuta. La nuova pubblicazione della commessa avrebbe permesso di
ottenere un'importante diminuzione del prezzo (l'offerta più conveniente
delle tre pervenute è di CHF 898'239.45 rispetto alla prima [e unica] offerta
presentata dal "Consorzio Y.________ 2020" [composto dalla U._____ SA,
S._____ SA, V._____ SA e W._____ SA] pari a CHF 1'336'677.45). Nello
scritto dell'11 marzo 2021 la ricorrente ha contestato lo scritto del
convenuto del 5 marzo 2021, ribadendo che essa non ha partecipato a tale
gara (Ripari valangari Y.________), non avrebbe preso accordi con
nessuna impresa e non sarebbe oggetto d'inchiesta da parte della
COMCO. A titolo abbondanziale essa ha aggiunto che, ripetendo la
procedura di tale progetto, l'ipotesi secondo cui l'intervenuto risparmio
comproverebbe un accordo cartellare, sarebbe più che discutibile, visto che
i concorrenti già conoscevano i prezzi della prima gara.
13.
Con lettera dell'11 marzo 2021 la ricorrente ha chiesto al direttore del
dipartimento convenuto se il Cantone la sospettasse di comportamenti
illeciti. A questa domanda il Direttore ha risposto con scritto del 26 marzo
2021.

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14.
Con decisione intermedia del 16 marzo 2021 il Giudice istruttore ha decre-
tato quali atti (se del caso con omissioni) andavano consegnati alla ricor-
rente.
15.
Nella replica (materiale) del 1. giugno 2021 la ricorrente si è riconfermata
nei suoi petiti di ricorso.
16.
Il 21 giugno 2021 la COMCO ha esteso (e aperto) l'inchiesta contro altre
tre imprese (W._____ SA, X._____ SA, la qui ricorrente e le società affiliate
e facenti parte dei loro gruppi [pubblicazione FUSC del 5 luglio 2021]).
17.
Nella duplica del 5 luglio 2021 il convenuto ha precisato il proprio petito nel
senso che il ricorso andrebbe respinto.
II. Considerando in diritto:
1.
Oggetto d'impugnazione è la decisione 10 giugno 2020 di interruzione e
ripetizione della procedura d'appalto n. 724.60 "Strada di C._____,
G._____, Capomastro". La competenza del Tribunale amministrativo per
giudicare il presente ricorso è data (art. 25 cpv. 2 lett. c della Legge sugli
appalti pubblici [Lap; CSC 803.300]). La legittimazione al ricorso della
ricorrente è pacifica (art. 50 della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA;
CSC 370.100]). Il ricorso adempie inoltre i requisiti di forma ed è tempestivo
(art. 38 e art. 26 cpv. 1 Lap), per cui vi si entra nel merito.
2.
Controverso è se il convenuto ha giustamente interrotto la procedura
d'appalto a causa di sospetti di accordi illeciti in materia di concorrenza con
(prevista) successiva nuova pubblicazione della gara o se invece debba
proseguirla con aggiudicazione della commessa alla ricorrente risp. al
miglior offerente.

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3.
Dal punto di vista formale, la ricorrente critica il fatto che il convenuto abbia
messo a disposizione di terzi dati sensibili senza il suo consenso.
3.1.
La Legge cantonale sulla protezione dei dati (LCPD; CSC 171.100) non
contiene specifiche disposizioni sul trattamento di dati da parte di terzi, per
cui giusta l'art. 2 cpv. 2 LCPD sono applicabili per analogia le norme della
Legge federale sulla protezione dei dati (LPD; RS 235.1). Si noti che il rinvio
nell'art. 2 cpv. 2 LCPD alle "prescrizioni della legge federale concernenti il
trattamento di dati personali ad opera di organi federali" deve giocoforza
estendersi anche alle norme generali della LPD (sezione 2 [artt. 4-11a
LPD]), per quanto siano in discussione dati il cui trattamento è di
responsabilità di organi federali, e non soltanto alla sezione 4 della LPD
(Trattamento di dati personali da parte di organi federali). Giusta l'art. 10a
LPD il trattamento di dati personali può essere affidato a terzi mediante
convenzione o per legge se non è diverso da quello che il mandante stesso
avrebbe il diritto di fare (lett. a) e nessun obbligo legale o contrattuale di
mantenere il segreto lo vieta (lett. b). Il mandante deve in particolare
assicurarsi che il terzo garantisca la sicurezza dei dati (cpv. 2). Il terzo può
far valere gli stessi motivi giustificativi del mandante (cpv. 3). In base all'art.
16 LPD l'autorità che nell’adempimento dei suoi compiti fa trattare dati
personali resta responsabile della protezione dei dati.
3.2.
L'offerta della ricorrente, quale persona giuridica, può in effetti contenere
dati personali rientranti nel campo di applicazione della LPD (cfr. art. 2 cpv.
1 LPD). Per il trattamento di dati da parte di un operatore esterno, come è
avvenuto in questo caso, non è ravvisabile né una base legale né un
consenso della ricorrente. Tuttavia, il trattamento dei dati della ricorrente
da parte dell'operatore esterno appare giustificato dall'interesse pubblico
preponderante (cfr. art. 13 cpv. 1 LPD) di garantire la concorrenza tra gli
offerenti e quindi di smascherare comportamenti anticoncorrenziali. Può
dunque essere tollerata la prassi del convenuto di affidare a terzi il compito

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specifico e complesso di verificare per mezzo di uno screening
computerizzato sospetti di concorrenza falsata. Tanto più che il convenuto
assicura di aver garantito il rispetto degli obblighi di segretezza dei dati nel
quadro di questo incarico.
4.
Sotto il profilo materiale la ricorrente sostiene, in sintesi, che concretamente
non le sarebbe stato dimostrato alcun comportamento illecito e che essa
non avrebbe preso accordi con nessuna impresa.
4.1.1.
Giusta l'art. 24 cpv. 2 Lap il committente può interrompere la procedura di
aggiudicazione per motivi importanti. Secondo la giurisprudenza
un'interruzione (definitiva o allo scopo di una nuova pubblicazione di un
progetto modificato) è ammessa se è giustificata da motivi oggettivi e se
non discrimina in maniera mirata singoli concorrenti (cfr. DTF 134 II 192
consid. 2.3; sentenze del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni
[STA] U 20 104 del 12 gennaio 2021 consid. 2.4, U 20 41 del 23 febbraio
2021 consid. 2.1 con rinvii, U 20 23 del 24 agosto 2020 consid. 2.2 segg.).
La procedura può essere in special modo ripetuta se le offerte presentate
non garantiscono un'efficace concorrenza (art. 24 cpv. 3 lett. c Lap). Una
concorrenza efficace è compromessa, in particolare, in caso di accordi
(illeciti) in materia di concorrenza ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 e art. 5 della
Legge federale sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui
cartelli, LCart; RS 251). L'autorità è in special modo tenuta a garantire la
promozione della concorrenza fra i concorrenti, l'impiego ottimale di fondi
pubblici e la parità di trattamento degli offerenti. Un motivo oggettivo (risp.
importante) sussiste già qualora i vantaggi di un'interruzione prevalgano su
quelli di una prosecuzione della procedura. I concorrenti non hanno nessun
diritto soggettivo alla prosecuzione della procedura d'appalto (cfr. BEYELER,
Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren in: AJP 7/2005, pag.
790 n. 32 segg.; SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von

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Vergabeverfahren in: Aktuelles Vergaberecht 2008, Zurigo 2008, pag. 292
n. 16 segg.).
4.1.2.
Vista la difficoltà di dimostrare l'esistenza di accordi illeciti, non possono
essere poste esigenze elevate al grado di rilevanza della prova. L'autorità
deve pertanto poter interrompere la procedura d'appalto già solo se
sussistono sufficienti indizi a sostegno di accordi illeciti risp. di una
concorrenza falsata (cfr. SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, diss.
Basilea 2010, n. 295 segg. in particolare 319 segg. con riferimenti).
4.2.1.
Come descritto sopra, per l'interruzione della procedura d'appalto dal
convenuto non può essere preteso che faccia piena comprova
dell'esistenza di un cartello. L'interruzione della procedura d'appalto nel
caso di specie è avvenuta dopo una prima verifica dell'UT – a causa di
sospetti di accordi nelle rispettive pendenti procedure d'appalto nel
D.________ –, un'ulteriore approfondita verifica da parte del convenuto di
queste procedure – da cui sono emersi degli indizi di accordi illeciti – e
un'analisi supplementare tramite screening computerizzato effettuato da un
servizio esterno – che per quattro commesse, tra cui quella in esame, delle
sei analizzate ha supportato il sospetto di accordi illeciti. La ricorrente
censura di non aver avuto accesso a queste verifiche e quindi di non essere
a conoscenza delle ragioni per l'interruzione della procedura d'appalto. Al
riguardo va innanzitutto constatato che la ricorrente non ha fatto ricorso
contro la decisione intermedia del 16 marzo 2021 inerente alla produzione
degli atti, che è pertanto passata in giudicato. Di conseguenza, la ricorrente
non può (più) far valere l'integrale accesso agli atti risp. una lesione del
diritto di essere sentiti in tal senso. Va comunque aggiunto che secondo il
Tribunale lo screening computerizzato (analisi statistica delle offerte
inoltrate tramite software) rappresenta un valido strumento per individuare
accordi illeciti e che suoi risultati (contenuti nel rapporto al doc. 12
convenuto [non consegnato alla ricorrente]), per quanto il Tribunale possa
valutare vista la tecnicità della materia, sono intelligibili.

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4.2.2.
Decisivo in questo caso non è solamente che l'analisi computerizzata ha
evidenziato dei sospetti riguardo a tre dei quattro appalti a cui ha
partecipato la ricorrente, ma anche che in quattro dei sei progetti analizzati
sono stati riscontrati dei sospetti nei prezzi offerti dalle concorrenti e che
quindi in un quadro complessivo sussistono indizi sull'esistenza di un
cartello a livello regionale. Oltretutto, nel frattempo la COMCO ha esteso
l'inchiesta – dapprima aperta contro tre imprese – anche alla ricorrente. La
COMCO apre un'inchiesta tenor l'art. 27 cpv. 1 LCart se esistono indizi di
una limitazione illecita della concorrenza. Pertanto, gli elementi di sospetto
di pratiche anticoncorrenziali evidenziati dal convenuto e l'avvio
dell'indagine della COMCO anche contro la ricorrente possono essere
ritenuti indizi risp. motivi oggettivi sufficienti a giustificare un'interruzione
della procedura in discussione. Ciò vale a maggior ragione considerando i
sospetti dell'UT di un coordinamento tra gli offerenti – avvalorati dalla
COMCO seppur senza poterli comprovare pienamente – già sorti
nell'ambito delle relative gare concernenti lavori di capomastro nel
D.________ negli anni 2017 e 2018. Oggetto dell'analisi erano pure le
rispettive offerte delle due società dalla cui unione è sorta la società qui
ricorrente (cfr. doc. 23-25 convenuto). Si noti poi che alla commessa in
discussione hanno partecipato delle offerenti parimenti indagate dalla
COMCO. Come rimarcato dal convenuto, un'interruzione può giustificarsi
anche nel caso in cui non vi siano sufficienti indizi che l'aggiudicataria
partecipi o abbia partecipato a un cartello. Infatti, la concorrenza può
essere distorta già solo se alcuni offerenti si sono accordati, siccome non
è escluso che senza il cartello vi sarebbe stata un'offerta ancora più
conveniente di quella della prima classificata non coinvolta negli accordi. È
pertanto irrilevante il fatto – addotto dalla ricorrente – che essa abbia
inoltrato l'offerta più conveniente in questa procedura. Anche se la
ricorrente non fosse indagata dalla COMCO e anche se non vi fossero
indizi concreti di accordi illeciti contro di essa, un'interruzione in questo

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caso verrebbe comunque verosimilmente in considerazione, siccome in
tale ipotesi la concorrenza apparirebbe falsata già dal fatto che un
concorrente su tre risp. le tre società che compongono tale consorzio
concorrente sono sospettate di comportamento anticoncorrenziale da parte
del convenuto e indagate dalla COMCO e non si potrebbe pretendere che
per un'interruzione della procedura l'appaltante dimostri degli indizi di
accordi contro tutte le partecipanti al bando di gara. A titolo abbondanziale,
sia tuttavia precisato che nel singolo caso l'appaltante non può
sistematicamente interrompere la procedura solo rinviando ai sospetti di un
cartello a livello regionale (cfr. STA U 20 99 del 30 marzo 2021 concernente
un appalto nel D.________ messo al bando dall'UT nello stesso periodo
dei suddetti appalti, nel quale gli indizi di accordi anticoncorrenziali non
erano
sufficientemente
corroborati,
l'offerta
più
vantaggiosa
era
considerevolmente più bassa del preventivo e il funzionario responsabile
aveva considerato concorrenziali i migliori offerenti [peraltro non indagati
dalla COMCO], per cui l'interruzione è stata annullata da questo Tribunale).
4.2.3.
Come giustamente evidenziato dal convenuto, da quest'ultimo non si può
pretendere che per l'interruzione della procedura d'appalto attenda la
conclusione del procedimento dinanzi alla COMCO, poiché sono stati
dimostrati sufficienti indizi di possibili accordi anticoncorrenziali e anche
perché un procedimento della COMCO può protrarsi per anni. Va quindi
respinta la richiesta della ricorrente di sospendere la procedura finché sarà
terminata la procedura dinanzi alla COMCO.
4.2.4.
Ininfluente per il caso di specie è che il convenuto con delibera del 26
maggio 2021 abbia assegnato a un'azienda indagata dalla COMCO
l'appalto per il progetto di "AA.________". Si noti per inciso che, stando alle
attendibili dichiarazioni del convenuto, in tal caso il convenuto non ha
potuto riscontrare sospetti di accordi illeciti, malgrado l'indagine in corso
contro la relativa concorrente.

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4.2.5.
La ricorrente afferma poi che una differenza del 5.14 % sul costo
preventivato dal convenuto non può essere ritenuta un'anomalia. Come
sottolineato dal convenuto tuttavia, l'interruzione della procedura di appalto
è avvenuta a seguito delle evidenze legate alla concorrenza (e non a
seguito del superamento del limite di spesa risp. del preventivo). Non
bisogna dunque approfondire questo aspetto e non occorre ordinare una
perizia (giudiziaria) sul preventivo.
4.2.6.
Viste le conclusioni di cui sopra, non serve accertare ulteriormente la
fattispecie dando seguito alle audizioni dei testi proposti dalla ricorrente,
anche perché non si intravede come dai relativi interrogatori possano
emergere degli elementi atti a cambiare l'esito a cui è giunto il Tribunale in
questa controversia.
5.
Riassumendo, appare sostenibile la scelta del convenuto di interrompere
la procedura di aggiudicazione per il relativo progetto a causa di fondati
sospetti su accordi anticoncorrenziali. Il ricorso va dunque respinto e la
decisione impugnata confermata.
6.
Sulla base di casi e importi d'aggiudicazione analoghi (in questo caso
l'importo ammonta a poco meno di 1 milione) e in considerazione dei
numerosi scritti delle parti (già solo riguardo all'edizione degli atti), la tassa
di Stato per questa procedura è fissata a CHF 10'000.00. Siccome il
convenuto in un primo momento si è (ingiustamente) rifiutato di produrre
praticamente tutti gli atti, senza considerare la possibilità di una produzione
parziale (eventualmente con omissioni) dei documenti, appare opportuno
assegnare ad esso il 20 % dei costi processuali. In questa misura esso
deve pure indennizzare la ricorrente per le spese di patrocinio. Tuttavia,
per la determinazione delle ripetibili non si può poggiare sulla nota
d'onorario del patrocinatore della ricorrente dell'8 luglio 2021, perché la

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tariffa oraria di CHF 300.00 deve essere ridotta a CHF 270.00 (al massimo
riconosciuta secondo prassi di questo Tribunale), perché le spese di
cancelleria pari a CHF 998.40 appaiono eccessive e non dimostrate e
perché l'IVA non può essere riconosciuta, essendo la ricorrente soggetta
all'IVA e potendo dedurre l'imposta precedente. Posto che un indennizzo
dei costi di patrocinio della ricorrente si giustifica inoltre limitatamente alle
spese maturate in relazione allo scambio di scritti sull'edizione degli atti, il
Tribunale fissa le ripetibili in favore della ricorrente all'importo forfettario di
CHF 1'000.00 (complessivi, senza diritto all'aggiunta dell'IVA).
III. Per questi motivi il Tribunale giudica:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Vengono prelevate le seguenti spese processuali:
- una tassa di Stato di
CHF
10'000.00
- e le spese di cancelleria di
CHF
314.00
totale
CHF
10'314.00
Tali spese sono poste in ragione di 1/5 a carico del Cantone dei Grigioni e di
4/5 a carico della B._____ SA.
3.
Il Cantone dei Grigioni versa alla B._____ SA CHF 1'000.00 a titolo di
ripetibili.
4.
[Vie di diritto]
5.
[_Comunicazioni_]