gr_gerichte · U 2022 54 · 2023-02-14 · de
Entscheide Obergericht

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 22 54
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterIn
von Salis und Meisser
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 14. Februar 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ Aktiengesellschaft,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Michelle Mehli,
Beschwerdeführerin
gegen
B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Wulz,
Beschwerdegegnerin
C._____ GmbH,
Beigeladene
betreffend Submission

- 2 -
I. Sachverhalt:
1.
Am 2. März 2022 schrieb die B._____ (Vergabebehörde) die Beschaffung
einer Schlackenbehandlungsanlage für die Kehrichtverbrennungsanlage
D._____,
aufgeteilt
in
vier
Lose,
im
offenen
Verfahren
im
Staatsvertragsbereich aus. In den Ausschreibungsunterlagen wurden die
Zuschlagskriterien und deren Gewichtung wie folgt formuliert:
-
Wirtschaftlichkeit
50%
-
Qualität Technik
20%
-
Gewährleistung Eigenschaften
10%
-
Gewährleistung Termine
10%
-
Qualität Referenzen
5%
-
Qualität Schlüsselpersonen
5%
Als Eignungskriterien wurde von den Anbietern die Bestätigung der
Voraussetzungen
gemäss
Selbstdeklaration
verlangt,
sowie
die
Bestätigung, in der Lage zu sein, den Werkvertrag hinsichtlich
Kompetenzen sowie personeller und technischer Ressourcen zu erfüllen.
Weiter hatten die Anbieter zu bestätigen, während den letzten 10 Jahren
mindestens zwei – bezüglich Leistung und Auftragsumfang vergleichbare
– Aufträge im Bereich der Behandlung von Schlacke aus der
Kehrichtverbrennung ausgeführt zu haben, und schliesslich den Nachweis
einer
Betriebshaftpflichtversicherung
für
Personen-,
Sach-
und
Umweltschäden im Umfang von mindestens CHF 10 Mio zu erbringen.
Innert Eingabefrist gingen der Vergabebehörde Angebote von drei
Unternehmen ein. Anlässlich der Offertöffnung bot sich folgendes Bild
(netto exkl. MWST):
- C._____ GmbH, D-E._____
CHF 3'401'907.00
- F._____ AG, G._____
CHF nicht eruierbar
- A._____ AG, H._____ (Grundangebot)
CHF 4'090'975.00
- A._____ AG, H._____ (Unternehmervariante 1) CHF 3'956'000.00
- A._____ AG, H._____ (Unternehmervariante 2) CHF 3'715'000.00

- 3 -
Nach der anschliessenden Prüfung und Auswertung der Offerten erteilte
die B._____ den Zuschlag mit Beschluss vom 22. Juni 2022 an die
C._____ GmbH mit der Begründung, dass deren Offerte sich als das
wirtschaftlich
günstigste
Angebot
herausgestellt
habe.
Die
Vergabeverfügung datiert vom 24. Juni 2022.
2.
Dagegen
erhob
die
zweitplatzierte
A._____
Aktiengesellschaft
(Beschwerdeführerin) am 7. Juli 2022 Beschwerde und beantragte die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Erteilung des Zuschlags
an sich selber, eventualiter die Aufhebung und Rückweisung der
Angelegenheit zur Neuvergabe an die Vergabebehörde, subeventualiter
die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids, alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vergabebehörde.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie die Gewährung der
aufschiebenden
Wirkung.
Ihre
Anträge
begründete
die
Beschwerdeführerin
im
Wesentlichen
damit,
dass
die
Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen
werden müssen, da sie das Eignungskriterium der Referenzen nicht
erfülle. Weiter erscheine es der Beschwerdeführerin als zweifelhaft, ob die
Zuschlagsempfängerin die von ihr in der Selbstdeklaration bestätigten
Vorgaben
betreffend
Arbeitsschutz,
Arbeitsbedingungen
und
Gleichstellung tatsächlich erfülle. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin
eine falsche Bewertung bei den Zuschlagskriterien.
3.
Die Vergabebehörde beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 29. Juli
2022 die Abweisung der Beschwerde und ersucht um einen möglichst
schnellen Entscheid in der Sache, alles unter gesetzlicher Kosten- und
Entschädigungsfolge. Sie argumentiert, dass die Referenzen der
Zuschlagsempfängerin korrekterweise gewürdigt worden seien; weiter sei
kein Grund ersichtlich, an den Angaben der Zuschlagsempfängerin in der
Selbstdeklaration zu zweifeln. Was die Bewertung der Zuschlagskriterien

- 4 -
betrifft, erachtete die Vergabebehörde ihre Bewertung nach wie vor als
korrekt.
4.
Die C._____ GmbH (Zuschlagsempfängerin) liess sich im ersten
Schriftenwechsel nicht vernehmen.
5.
In ihrer Replik vom 19. August 2022 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Rechtsbegehren fest. Ihre Rügen weitete sie nach Einsicht in die
Verfahrensakten um den Ausschlussgrund der Nichterfüllung von
Anforderungen
bzw.
der
Unvollständigkeit
des
Angebots
der
Zuschlagsempfängerin aus sowie um die unsachgemässe Bewertung des
Zuschlagskriteriums 'Qualität Technik' und 'Qualität Schlüsselpersonen'.
Die bisherige Argumentation vertiefte sie.
6.
Mit
Eingabe
vom
20.
September
2022
beantragte
die
Zuschlagsempfängerin die Abweisung der Beschwerde. In ihrer
Argumentation
verwies
sie
u.a.
auf
das
Protokoll
eines
Unternehmergesprächs im Rahmen der Offertauswertung.
7.
In ihrer Duplik vom 23. September 2022 vertiefte die Vergabebehörde ihre
Argumentation.
8.
Auf das entsprechende Gesuch der Beschwerdeführerin vom 3. Oktober
2022 hin liess der Instruktionsrichter am 6. Oktober 2022 das von der
Zuschlagsempfängerin erwähnte Protokoll des Unternehmergesprächs
edieren. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2022 reichte die Vergabebehörde
sowohl
das
Protokoll
des
Unternehmergesprächs
mit
der
Zuschlagsempfängerin
bei
als
auch
dasjenige
mit
der
Beschwerdeführerin. Bezüglich des edierten Protokolls teilte die
Vergabebehörde mit, dass die Zuschlagsempfängerin diesbezüglich keine
Geheimhaltungsinteressen geltend mache.

- 5 -
9.
Mit Schreiben vom 18. Oktober 2022 stellte der Instruktionsrichter das
Protokoll der Beschwerdeführerin zu und setzte Frist an zur allfälligen
Stellungnahme; gleichzeitig fragte er bei der Zuschlagsempfängerin nach,
ob sie Einsicht in das entsprechende Protokoll mit der Beschwerdeführerin
wünsche sowie die Beschwerdeführerin, ob sie gegebenenfalls
Geheimhaltungsinteressen
geltend
mache.
Nachdem
auch
die
Zuschlagsempfängerin Einsicht in das Protokoll der Vergabebehörde über
ihr Unternehmergespräch mit der Beschwerdeführerin verlangte und die
Beschwerdeführerin daran Geheimhaltungsinteressen geltend machte,
wurde
dieses
Protokoll
teilweise
geschwärzt
und
der
Zuschlagsempfängerin am 31. Oktober 2022 zur allfälligen Stellungnahme
zugestellt.
10.
In ihrer Triplik vom 26. Oktober 2022 vertiefte die Beschwerdeführerin ihre
Argumentation,
worauf
sich
die
Vergabebehörde
(nachfolgend
Beschwerdegegnerin) abschliessend in ihrer Quadruplik vom 11.
November 2022 äusserte.
11.
Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin reichte ihre Honorarnote
zusammen mit der Triplik am 26. Oktober 2022 ein.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die
Verfügung vom 24. Juni 2022, worin die Beschwerdegegnerin (B._____)
die
Beschaffung
einer
Schlackenbehandlungsanlage
für
die
Kehrrichtverbrennungsanlage
an
die
preisgünstigste
Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) für CHF 3'401'907.00 und nicht an
die
zweitgünstigste
Beschwerdeführerin
(Grundangebot
CHF
4'090'975.00; günstigere Unternehmervariante 2 CHF 3'715'000.00)
erteilte, wogegen letztere am 7. Juli 2022 Beschwerde beim

- 6 -
Verwaltungsgericht
des
Kantons
Graubünden
erhob
und
darin
hauptsächlich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die
Vergabe an sich selber beantragte. Beschwerdethema bildet die Frage, ob
die Beschwerdegegnerin korrekt handelte, als sie die Offerte der
Beigeladenen als das wirtschaftlich günstigste Angebot einstufte und
dieses nicht – wie von der Beschwerdeführerin gefordert – aufgrund
verschiedener Mängel (Nichterfüllung Eignungskriterium der Referenzen;
Selbstdeklaration nicht korrekt; falsche Bewertung der Zuschlagskriterien)
vom Wettbewerb ausschloss. Es geht somit um die Rechtmässigkeit des
Vergabeentscheids.
1.2.
Die vorliegende Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen
Beschaffungsrecht
und
wurde
im
offenen
Verfahren
im
Staatsvertragsbereich ausgeschrieben. Konkret kommen damit hier die
einschlägigen Normen der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SR 12.056.5
[BR 803.510]) sowie das Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden
(SubG; BR 803.300) mitsamt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV;
BR 803.310) zur Anwendung. Die totalrevidierten Bestimmungen der IVöB
vom 15. November 2019 kommen laut Übergangsrecht (Art. 64 Abs. 1
IVöB) noch nicht zum Zuge, da Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten
dieser Vereinbarung am 1. Oktober 2022 eingeleitet wurden (Einleitung 2.
März 2022), nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden. Das
Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).
1.3.
An der schriftlich eingereichten Beschwerde vom 7. Juli 2022 gibt es
bezüglich ihrer Form (Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG)
als auch der Einhaltung der 10-tägigen Beschwerdefrist nach Art. 15 Abs.
2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG nichts auszusetzen, weil die

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Vergabeverfügung vom 24. Juni 2022 datiert und am 27. Juni 2022
zugestellt wurde.
1.4.
Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz
zulässig) sowie Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das
Verwaltungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den
Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die
örtliche
und
sachliche
Zuständigkeit
des
angerufenen
Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, weil es hier um die gerichtlich
unabhängige Überprüfung der angefochtenen Vergabeverfügung vom
24./27. Juni 2022 geht.
1.5.
Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interessen an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art.
50 VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als
nicht berücksichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung
ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund
der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Im
konkreten Fall beantragt die Beschwerdeführerin zur Hauptsache die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die direkte Vergabe an
sich selber. Die Beschwerdeführer stellt sich dabei auf den Standpunkt, ihr
zweitgünstigstes Angebot sei zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, weil
das preiswertere Angebot der Beigeladenen wegen (gravierender) Mängel
vom Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden müssen. Würde der
Beschwerdeführerin gefolgt, hätte sie tatsächlich reelle Chancen auf den
Erhalt der ausgeschriebenen Arbeiten. Die Anfechtungslegitimation der
Beschwerdeführerin ist daher – mit Ausnahme der Einschränkung laut
E.1.8. – zu bejahen.
1.6.
Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 16
Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen inklusive

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Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellungen.
Dabei
kann
das
Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der
Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG).
Vielmehr hat es Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene (Urteil des Verwaltungsgerichts U 22 87 vom
24. Januar 2023 E.1.6, U 22 22 vom 1. November 2022 E.1.6, U 19 14
vom 19. März 2019 E.2.2.3.1). Die Kognition bei Bewertungen ist in
Anwendung von Art. 27 Abs. 1 SubG sehr begrenzt und praktisch auf
Willkür beschränkt (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts U 19 83 vom 12.
November 2019 E.2.2).
1.7.
Die von der Beschwerdeführerin im Verfahren beantragte aufschiebende
Wirkung der Beschwerde wurde vom Instruktionsrichter gestützt auf Art.
53 Abs. 2 VRG superprovisorisch erteilt. Dieser bewilligte Antrag wird mit
dem vorliegenden Urteil U 22 54 gegenstandslos.
1.8.
Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde einzig insofern, als in
der Replik noch die Rüge betreffend Bewertung des Zuschlagskriteriums
'Qualität
Schlüsselpersonen'
nachgeschoben
wurde.
Die
Beschwerdeführerin rügt darin die Bewertung der Beigeladenen mit der
Note 3 als willkürlich. In ihrer Begründung weist die Beschwerdeführerin
unter anderem darauf hin, dass die gleichen Referenzen als
Firmenreferenzen nur die Note 2 ergeben hätten. Soweit sie beim
Kriterium 'Qualität Schlüsselpersonen' sinngemäss die Herabsetzung der
Note von 3 auf 2 verlangt, wäre darauf nicht einzutreten, weil diese
Änderung im Gesamtergebnis einen Unterschied von nur 0.05 Punkten
ergäbe (5 % von einem Punkt), womit das Angebot der Beigeladenen neu
auf 3.9 Punkte käme (anstatt 3.95 Punkte), also auf gleich viele Punkte
wie die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin. Bei Gleichstand der

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Punkte entscheidet aber der Preis, der bei der Beigeladenen niedriger ist.
Somit würde es am Ergebnis nichts ändern, selbst wenn die
Beschwerdeführerin mit dieser Rüge durchdringen würde, weshalb auf sie
nicht eingetreten werden muss (vgl. dazu auch E. 2.7.3.).

2.1.
In
materieller
Hinsicht
geht
es
zuerst
um
den
Vorwurf
der
Beschwerdeführerin, die Beigeladene habe bei den Referenzen das
geforderte Eignungskriterium nicht erfüllt und hätte deshalb vom
Wettbewerb ausgeschlossen werden müssen (nachfolgend E.2.3.ff.).
Weiter ist der Einwand der nicht korrekt ausgefüllten Selbstdeklaration zu
prüfen
(E.2.4.ff.).
Darauffolgend
wird
der
Ausschlussgrund
der
Nichterfüllung der Anforderungen im Devis sowie der Unvollständigkeit
des Angebots zu klären sein (E. 2.5.ff.). Alsdann werden noch die
Einwände gegen die unsachgemässen Bewertungen der 'Qualität Technik'
(E. 2.6.ff.) und der 'Qualität Schlüsselpersonen' (E. 2.7. ff.) im Einzelnen
vertieft zu überprüfen und zu entscheiden sein.
2.2.
Nach Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag. Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den
Ausschreibungsunterlagen
die
zur
Anwendung
gelangenden
Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer
Bedeutung bekannt (Abs. 3). Ein eingereichtes Angebot kann dann von
der Berücksichtigung ausgeschlossen werden, wenn es unvollständig ist
oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (Art. 22 lit. c
SubG) oder wenn es die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht
mehr erfüllt (Art. 22 lit. d SubG; vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts
U 21 23 vom 4. Juni 2021 E. 2 und E.2.1, U 20 21 vom 6. August 2020
E.8.2, U 17 26 vom 16. Mai 2017 E.4b, U 14 30/31 vom 1. Juli 2014
E.3a/3c), oder wenn das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu
ausgefüllt wurde (Art. 22 lit. e SubG). Der Zuschlagsentscheid und ein
allfälliger Ausschluss eines Anbieters in der betreffenden Submission ist

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allen am Submissionsverfahren teilnehmenden Anbietern zu eröffnen. Die
Mitteilung der Auftragsvergabe hat eine kurze Begründung und eine
Rechtsmittelbelehrung zu enthalten (vgl. dazu im konkreten Fall: Akten der
Beschwerdeführerin [Bf-act.] 1 bzw. Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-
act.] 6).
2.3.
Zum Ausschlussgrund der mangelhaften Referenzen (Art. 22 lit. d SubG).
2.3.1.
Die Beschwerdeführerin argumentiert, es gehe bei der strittigen Vergabe
um eine Trockenentschlackungsanlage; weil die Beigeladene lediglich
Referenzen über Anlagen zur Nassentschlackung vorweise, verfüge sie
über keine Erfahrung für den ausgeschriebenen Auftrag. Da sich das
Verfahren der Trocken- und der Nassentschlackung grundlegend
unterscheide, habe das Eignungskriterium in der Fachwelt nur auf
Erfahrungen im Bereich der Trockenentschlackung begrenzt verstanden
werden können.
2.3.2.
Die Beschwerdegegnerin weist ihrerseits darauf hin, dass die
Eignungskriterien nicht bewusst so formuliert worden seien, dass
ausschliesslich Referenzen aus dem Bereich der Trockenentschlackung
berücksichtigt und bewertet werden durften, und zwar vor dem
Hintergrund, dass so der Kreis der Anbieterinnen nicht übermässig
eingegrenzt werden sollte. Aus derselben Überlegung habe man auch auf
die Unterscheidung zwischen behandelter und unbehandelter Schlacke
verzichtet.
2.3.3.
Nach der Beurteilung des Gerichts umfasst der ausgeschriebene Auftrag
von Los Nr. 2 'Fördertechnik' sowohl 'Förderbänder'/'Lade- und
Fördervorrichtungen' als auch 'Sortier- und Siebmaschinen'. Im Rahmen
der Ausschreibung hatten die Anbieterinnen diesbezügliche Erfahrungen
anhand
von
Referenzen
auszuweisen.
Das
einschlägige
Eignungskriterium ist wie folgt formuliert: "Der Anbieter hat während den

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letzten 10 Jahren mindestens zwei – bezüglich Leistung und
Auftragsumfang vergleichbare – Aufträge im Bereich der Behandlung von
Schlacke
aus
der
Kehrrichtverbrennung
geführt."
Wie
die
Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, ergibt sich aus der Formulierung
der Ausschreibung (inkl. Eignungskriterium) keine Unterscheidung
zwischen Nass- und Trockenentschlackung. Vielmehr hat sie mit ihrer
weiten Formulierung 'Aufträge im Bereich der Behandlung von Schlacke
aus der Kehrrichtverbrennung' bewusst den Kreis der Anbieterinnen über
die ausgeschriebene Anlage für eine Trockenentschlackung hinaus
aufweiten wollen. Entsprechend hat die Beschwerdegegnerin die
Referenzen der Beigeladenen zu Recht berücksichtigt.
2.4.
Zum Ausschlussgrund der falschen Selbstdeklaration (Art. 22 lit. e SubG).

2.4.1.
Die Beschwerdeführerin äussert Zweifel daran, dass die Beigeladene bei
der Ausführung des Auftrags die in der Schweiz geltenden Arbeits- und
Lohnbedingungen einhalten werde, insbesondere die Vorgaben über
Arbeitnehmerschutz, Unfallversicherung, Gesamtarbeitsvertrag (GAV),
Nettoinventarwert (NAV = Net asset value) und Entsendungsgesetz
(EntsG). Ihre Zweifel unterlegt sie mit dem im Angebot aufgeführten
Stundenansatz von CHF 45.-- für Regierarbeiten einer Hilfskraft inkl.
Werkzeug- und Maschinenbenützung, Transportkosten und Spesen.

2.4.2.
Die Beschwerdegegnerin verweist auf die Selbstdeklaration, in welcher die
Beigeladene vorbehaltlos die Einhaltung der einschlägigen Vorgaben
bestätigte.
2.4.3.
Die Beigeladene bestätigt in ihrer Eingabe, dass sie sowohl die
Arbeitsschutz- als auch die Arbeitsbedingungen der Schweiz und von
Deutschland jederzeit einhalte; die angeführten CHF 45.-- pro Stunde für

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eine Hilfskraft ohne Ausbildung seien auch im Hinblick auf den Schweizer
Mindestlohn ausreichend kalkuliert.
2.4.4.
Das Verwaltungsgericht hat sich mit dem Thema 'Einhaltung Arbeits- und
Lohnbedingungen' bereits in den Beschwerdeverfahren U 20 75 vom 22.
Dezember 2020 E.3.3 sowie U 21 14 vom 24. Juni 2021 E.6.4 beschäftigt.
Dort
wurden
hängige
Lohnkontrollen
bei
der
Paritätischen
Landeskommission (PLK) und das Vorlegen einer Lohnabrechnung,
welche angeblich einen Verstoss gegen den GAV belegen sollten, nicht
als Verstoss gegen die Angaben in der Selbstdeklaration angesehen. Das
Bundesgericht
hat
diese
Sichtweise
nicht
geteilt
und
das
Verwaltungsgericht Graubünden mit Entscheiden 2C_159/2021 vom 11.
Mai 2022 E.3.4.3 sowie 2C_608/2021 vom 11. Mai 2022 E.4.4.3
aufgefordert, konkreten Verdachtsmomenten jeweils nachzugehen. Im
vorliegenden Fall sind für das Gericht aber keine konkreten
Verdachtsmomente
ersichtlich,
denen
nachzugehen
wäre.
Ein
Stundenlohn von CHF 45.-- für eine Hilfskraft ohne Ausbildung ist mit dem
Mindestlohn gemäss GAV, welcher im Jahr 2022 CHF 23.27/h beträgt, bei
weitem konform. So oder anders hat sich die Beigeladene auch noch im
Rahmen des Schriftenwechsels zur Einhaltung des Mindestlohns gemäss
GAV verpflichtet. Für weitere Abklärungen besteht daher keinerlei Bedarf.
2.5.
Zum Ausschlussgrund der Nichterfüllung der Anforderungen im Devis und
der Unvollständigkeit des Angebots (Art. 22 lit. c SubG).
2.5.1.
Die Beschwerdeführerin macht in der Replik als weiteren Ausschlussgrund
geltend, dass die von der Beigeladenen offerierten Platten der
Stahlplattenbänder aus dem Werkstoff S355 hergestellt seien, welche eine
Temperaturbeständigkeit von 120°C (dauerhaft) bzw. 180°C (kurzzeitig)
aufweisen würden; damit aber erfülle das Angebot die Anforderungen der
Ausschreibung an die Temperaturbeständigkeit offensichtlich nicht,

- 13 -
erreiche die Schlacke aus dem Entschlacker doch Temperaturen im
Bereich von 80-400°C. Mit der Materialisierung S355 sie die Funktionalität
der Anlage zudem auch in Bezug auf die antimagnetischen Eigenschaften
nicht erfüllt. Weil die Materialisierung gemäss Ausschreibung (staubdicht
gekapselt, temperaturbeständig und antimagnetisch) viel teurer sei als der
Werkstoff S355, sei das Angebot der Beigeladenen auch nicht
vergleichbar mit demjenigen der Beschwerdeführerin.

2.5.2.
Die Beschwerdegegnerin entgegnet, dass in der Ausschreibung zwischen
Stahlplattenbändern und Feinschlacke-Förderbändern unterschieden
werde. Das Angebot der Beigeladenen erfülle offensichtlich die Vorgaben
bezüglich der Feinschlacke-Förderbänder – dies im Gegensatz zur
Beschwerdeführerin
(vgl.
Ziff.
20
Duplik).
In
Bezug
auf
die
Stahlplattenbänder liege eine an sich zulässige Abweichung von den
ausgeschriebenen Spezifikationen vor, aufgrund derer das Angebot nicht
ausgeschlossen werden könne.
2.5.3.
Die Beigeladene spricht in diesem Zusammenhang in ihrer Eingabe von
einem individuellen Fehler bei der Bearbeitung des Angebots, welcher im
Unternehmergespräch vor Ort habe besprochen und korrigiert werden
können, wie im entsprechenden Protokoll festgehalten.
2.5.4.
Der Inhalt des Protokolls wurde im Rahmen des dritten Schriftenwechsels
(Triplik/Quadruplik) noch vertieft. Beim Unternehmergespräch seien
Erläuterungen zu den Stahlplattenbändern der Beigeladenen gemacht
worden:
Plattenband:
Gabellaschenketten
könnten
aufgrund
der
hohen
Verschleissfestigkeit eingesetzt werden. Die Platten seien entweder ineinander gehackt
oder Scharnierplatten. Die Beigeladene bestätige, dass das Plattenband die Temperatur
der Schlacke (400° C) aushalte. Spannstation: Die Spannung werde über eine Feder
gewährleistet. Die Abreinigung werde über einen Kratzer vorgenommen, welcher separat
unterhalb des Plattenbades eingebaut werde und ebenfalls beim Abwurf des Bands ende.
Die Höhe des Kratzers betrage max. 200 mm. Die Einhausung werde gemäss
Ausschreibung ausgeführt. Die Abstände zwischen den Wartungsöffnungen müssten

- 14 -
noch gemeinsam definiert werden. Es seien keine Mitnehmer vorgesehen, bei zu steilen
Steigwinkeln könnten Mitnehmer angebracht werden. Die Einzelplatten hätten aber eine
Vertiefung, welche bereits als Mitnehmer funktionierten. Ziel sei es, das Plattenband
möglichst nahe an die Decke zu führen, um Höhe für den Grobteilabscheider zu schaffen.
2.5.5.
Nach Auffassung des Gerichts erfüllt das Angebot der Beigeladenen – im
Gegensatz zu demjenigen der Beschwerdeführerin – in Bezug auf die
Feinschlacke-Förderbänder die Vorgaben der Temperaturbeständigkeit
vollumfänglich. Was die angebotenen Stahlplattenbänder betrifft, weist die
Beschwerdegegnerin nachweislich zu Recht auf den Anhang B
'Spezifikationen' hin (Bg-act. 3, Teil 1, S. 12; wiedergegeben in Duplik Ziff.
22 und Quadruplik Ziff. 7), wonach die Ausschreibung Abweichungen von
Spezifikationen ausdrücklich zuliess. Die Beigeladene durfte somit
korrekterweise mit den von ihr offerierten Stahlplattenbänder eine
abweichende Materialisierung anbieten. Nachdem im Zuge des
Unternehmergesprächs die Fragen der Temperaturbeständigkeit, welche
offenbar auf ein Versehen bei der Offertstellung zurückzuführen ist, und
auch die Modalitäten der mechanischen Abstreichvorrichtung zur
Zufriedenheit der Beschwerdegegnerin geklärt werden konnten, durfte
diese von einer Gleichwertigkeit der Angebote der Beschwerdeführerin
und der Beigeladenen hinsichtlich des Ziels der Ausschreibung ausgehen.
Die Beschwerdegegnerin weist zudem zu Recht darauf hin, dass die
Abweichung in der Spezifikation im Angebot der Beigeladenen mit Blick
auf das Gesamtwerk als untergeordneter Natur (1.67 % der Offertsumme)
anzusehen sei und das Ausmass einer Unternehmervariante nicht
erreiche. Ein Ausschluss der Beigeladenen aufgrund dieser geringen
Abweichung wäre auch unverhältnismässig.
2.5.6.
Zum Kriterium 'Container und Zugangsüberwachung' bringt die
Beschwerdeführerin weiter vor, dass das Angebot der Beigeladenen auch
in Bezug auf das Entriegelungssystem der Containerklappe, die Container
Kippstation sowie die Zugangsüberwachung der Füllstation nicht bzw.

- 15 -
nicht vollständig den Anforderungen der Ausschreibung entspreche; auch
hier fehle es somit an der Vergleichbarkeit der Angebote, was zum
Ausschluss führen müsse.
2.5.7.
Die Beschwerdegegnerin streitet nicht ab, dass im Angebot der
Beigeladenen
einzelne
Angaben
im
Bereich
Container
und
Zugangsüberwachung
fehlten.
Sie
argumentiert
aber,
dass
die
Wirtschaftlichkeit des Angebots nicht im Geringsten von diesen
untergeordneten Angaben abhänge und es überspitzt formalistisch und
unverhältnismässig wäre, ein Angebot deswegen auszuschliessen.
2.5.8.
Die Beigeladene macht diesbezüglich geltend, dass sie die fehlenden
Angaben nicht rechtzeitig habe liefern können, weil diese von einer
Drittfirma nicht innert Frist erhältlich gewesen seien.
2.5.9.
Das Verwaltungsgericht Graubünden folgt in Bezug auf fehlende Angaben
in einer Offerte grundsätzlich einer Praxis, wonach fehlende Angaben in
einer Offerte nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips dann nicht
zur Ungültigkeit des Angebotes führen, wenn sie ohne grossen Aufwand
durch die Vergabebehörde ergänzt werden können oder die Bewertung der
Wirtschaftlichkeit nicht davon abhängt (PVG 2001 Nr. 41 E.1 = VGU U 01
109); ausserdem wird keine Ungültigkeit angenommen, wenn die Position
bezogen auf den Gesamtauftrag unbedeutend ist, sich nicht wesentlich auf
die Differenz zum nächstgelegenen Angebot auswirkt und es sich zudem
nicht um eine Position handelt, die trotz ihrer relativen betragsmässigen
Geringfügigkeit für die Erfüllung des Auftrages bedeutsam ist (a.a.O., E.2).
Im konkreten Fall weist die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hin, dass
das Fehlen von Angaben zum Entriegelungssystem der Containerklappe
und zur Zugangsüberwachung der Füllstation preislich – gemessen am
Gesamtvolumen – eine äusserst geringfügige Position (CHF 5'000 –
10'000) darstellt. Auch den fehlenden Angaben zu Bauart, Antrieb

- 16 -
Leistung und Eigengewicht kommt – wie die Beschwerdegegnerin
zutreffend argumentiert – eine untergeordnete Bedeutung zu, liegen doch
seitens der Beigeladenen die massgeblichen und wesentlichen Eckwerte
wie etwa Hersteller, Antriebsart, Kippwinkel, Traglast, Gewichtsmessung
(Anzahl und Art) vollständig vor. Die Beigeladene brachte zudem plausibel
vor, dass sie die fehlenden Angaben lediglich aufgrund der zur Verfügung
gestellten Geometrie und dem Gewicht der Container vordimensioniert
habe, was branchenüblich sei, wobei Basis der gelieferten Angaben ein
Angebot einer deutschen Firma gewesen sei, welche vergleichbare
Kippstationen gebaut habe; die exakten Angaben seien somit schlicht
nicht rechtzeitig zu erhalten gewesen. Entscheidend ist für das Gericht
aber, dass die konkrete technische Ausführung der Kippstation im
Rahmen
des
Unternehmergesprächs
zur
Zufriedenheit
der
Beschwerdegegnerin erläutert werden konnte (vgl. dazu Protokollauszug
E. 2.5.4, hiervor). Diese Rüge ist daher unter Hinweis auf die von der
Beschwerdegegnerin in der Duplik Ziff. 25/26 zitierten Gerichtspraxis
(PVG 2001 Nr. 41), der seither ergangenen Rechtsprechung und Literatur
(Urteil Verwaltungsgericht U 2013 10 vom 16. April 2013 E.3c, 4a und 4c,
U 12 58 vom 26. Juli 2012 E.2; Urteil Bundesgericht 2D_34/2010 vom 23.
Februar 2011 E.2.3; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich, Basel, Genf 2013 Rz 444 und Rz 446,
S. 200 f.) sowie dem Handbuch öffentliches Beschaffungswesen des
Kantons Graubünden (Kapitel 9.5, S. 1) abzuweisen.
2.6.
Zum Einwand der unsachgemässen Bewertungen der 'Qualität Technik'.
2.6.1.
Die Beschwerdeführerin hält zur Gewährleistung der offerierten
Eigenschaften fest, dass ihr Angebot
und
ihre
Variante
im
Zuschlagskriterium 'Qualität Technik' die Note 5 erhalten habe, während
die Beigeladene dort nur mit der Note 3 bewertet wurde. In der Folge sei
es nicht nachvollziehbar, wenn alle Angebote im Zuschlagskriterium

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'Gewährleistung Eigenschaften' gleichermassen mit der Note 3 bewertet
würden. Die besser bewertete Qualität der Technik müsse folglich auch zu
einer besser bewerteten 'Gewährleistung Eigenschaften' führen; sie biete
nur schon aufgrund der grossen Distanzunterschiede bei Ausfällen oder
Betriebsstörungen
eine
bessere
Gewähr
bzw.
eine
schnellere
Verfügbarkeit als die Beigeladene. In der Replik ergänzt sie ihre
Argumentation dahingehend, dass die Beschwerdegegnerin willkürlich
handle, wenn sie unter diesem Kriterium lediglich die Anzahl der geplanten
Revisionsstillstände bewerte; vielmehr müsste sie alle 'gewährleisteten
Eigenschaften'
in
die
Bewertung
einbeziehen,
wobei
die
Beschwerdeführerin klare Vorteile aufweise, etwa bezüglich der
Erprobtheit der Technik, ihrer räumlichen Nähe zur Anlage und ihrer
grösseren Erfahrung.
2.6.2.
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass es sich bei 'Qualität
Technik' und 'Gewährleistung Eigenschaften' um zwei verschiedene
Zuschlagskriterien handle, die separat voneinander zu bewerten seien.
Während beim ersten Kriterium die Technik der Anlage als solche zu
bewerten sei, gehe es beim zweiten Kriterium um die hinzukommenden
offerierten Gewährleistungen bzw. Garantieleistungen. Zentral sei bei
letzterem Kriterium der Wert der Anzahl der geplanten Revisionsstillstände
gewesen,
für
welche
sowohl
die
Beigeladene
als
auch
die
Beschwerdeführerin je ein Jahr angegebene hätten. In der Duplik verweist
die Beschwerdegegnerin auf die Zulässigkeit der Einführung von Unter-
und Teilkriterien als methodisches Hilfsmittel bei der Bewertung. Die
umstrittene
Angebotsbewertung
entspreche
diesen
Vorgaben
vollumfänglich.
2.6.3.
Wie das Verwaltungsgericht schon mehrfach entschieden hat, ist seine
Kognition bei Bewertungen im Submissionswesen praktisch auf Willkür
begrenzt
(vgl.
dazu
einleitend
E.1.6
in
fine).
Die
von
der

- 18 -
Beschwerdegegnerin herangezogene Praxis ist im Handbuch über
öffentliches Beschaffungswesen (Kapitel 8.10) festgehalten und vom
Verwaltungsgericht bestätigt (vgl. so etwa Urteil des Verwaltungsgerichts
U 19 83 vom 12. November 2019 E.2.2 sowie U 15 66 vom 15. September
2015 E.4b). Ein Vergleich zwischen den beiden Offerten zeigt, dass
sowohl die Beigeladene als auch die Beschwerdeführerin einen
Revisionsunterbruch pro Jahr, welchen die Beschwerdeführerin mit 240
Stunden, die Beigeladene mit 32 Stunden angibt. Die weiteren von der
Beschwerdeführerin angesprochenen Kriterien wie räumliche Nähe zur
Anlage,
Erprobtheit
der
Technik
etc.
wurden
seitens
der
Beschwerdegegnerin nicht explizit nachgefragt und entsprechend nicht in
die Bewertung einbezogen. Dieses Vorgehen ist mit Blick auf die enge
(beschränkte)
Kognition
des
Gerichts
bei
fachspezifischen
Bewertungsfragen nicht zu beanstanden.
2.6.4.
Die Beschwerdeführerin beanstandet in der Replik zusätzlich noch, dass
die Note 3 für die Beigeladenen im Zuschlagskriterium 'Qualität Technik'
falsch sei. Weil die Stahlplattenbänder den Anforderungen der
Ausschreibung nicht entsprächen und die Angeben in der Offerte
unvollständig seien, hätte dieses Kriterium mit der Note 1 bewertet werden
müssen.
2.6.5.
Die Beschwerdegegnerin stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass
die Offerte den Anforderungen der Ausschreibung entspreche, ausser in
untergeordneten Teilen, von denen aber die Wirtschaftlichkeit des
Angebots nicht abhänge und ein Ausschluss deshalb unverhältnismässig
wäre.
Das
Angebot
der
Beigeladenen
entspreche
den
Minimalanforderungen und sei ohne wesentliche Vor- und Nachteile,
weshalb die Note 3 sachlich gerechtfertigt und korrekt sei.

- 19 -
2.6.6.
Mit Blick auf die eingeschränkte Kognition kann das Gericht bei dieser
Bewertung weder Willkür noch Rechtsmissbrauch erkennen. Die
Beschwerdegegnerin hat im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens
korrekt gehandelt.
2.7.
Zum
Einwand
der
falschen
Bewertung
der
'Qualität
der
Schlüsselpersonen'.
2.7.1.
Die Beschwerdeführerin bemängelt im Rahmen der Replik auch die
Bewertung des Zuschlagskriteriums 'Qualität Schlüsselpersonen'. Sie
bemängelt dabei, dass die entsprechende Bewertung bei der
Zuschlagsempfängerin weder nachvollziehbar noch sachlich haltbar sei.
So würden bei einzelnen Schlüsselpersonen dieselben Referenzobjekte
wie bei den Firmenreferenzen angegeben, hier aber mit der Note 3
bewertet
und
dort
mit
der
Note
2.
Weiter
bemängelt
die
Beschwerdeführerin, dass der Projektleiter und der Montageleiter gemäss
den Unterlagen über keine Erfahrung mit der neuartigen Technologie des
Trockenaustrags von Schlacke verfügten.
2.7.2.
Die Beschwerdegegnerin entgegnet dieser Kritik, dass bei der Bewertung
dieses Zuschlagskriteriums im Unterschied zu den Firmenreferenzen die
Aspekte Alter, Ausbildung, Diplome, Anstellungsdauer bei der Anbieterin,
Dauer der Berufsausübung, Stellung und Funktion bei der Anbieterin
bewertet wurden, wie in den Ausschreibungsunterlagen angegeben.
Deshalb sei auch die Bewertung anders als bei den Firmenreferenzen
ausgefallen. Das angegebene Referenzobjekt habe einen ausreichenden
Bezug
zum
vorliegenden
Projekt
und
erfülle
dessen
Minimalanforderungen.
Entsprechend
sei
die
Qualität
der
Schlüsselpersonen vollständig beurteil- und bewertbar. Die Note 3 sei
sachlich gerechtfertigt, nicht nachvollziehbar die Noten 2, 1 oder gar 0.

- 20 -
2.7.3.
Das Gericht ist der Meinung, dass auf die Rüge nicht einzutreten ist, soweit
die Beschwerdeführerin anstatt einer Bewertung mit der Note 2 die Note 3
anstrebt, weil sich selbst mit dieser Anpassung im Ergebnis am Zuschlag
nichts ändern würde. Die Beschwerdeführerin bleibt diesbezüglich jedoch
etwas vage, sodass die Rüge dennoch geprüft werden muss, zumindest
was eine Reduktion der Bewertung auf 1 oder gar 0 betrifft. Eine solche
Bewertung steht objektiv aber ausser Frage, trifft die Begründung der
Beschwerdegegnerin doch zu, d.h. die Erfahrung von Projekt- und
Montageleiter aus dem Referenzobjekt beurteil- und bewertbar ist. Es
handelt
sich
dabei
um
den
Umbau
einer
Grossanlage
zur
Schlackenaufbereitung mit FE-Abschieber und Schlacke aus der
Müllverbrennung ……. mit ca. 100 t Schlacke pro Stunde während
laufendem Betrieb. Soweit auf die Rüge daher eingetreten werden muss,
ist sie abzuweisen.
2.7.4.
Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass die Auftragsvergabe im
Bereich der Materialwahl bei den Stahlplattenförderbändern, wo das
Angebot der Beigeladenen sicherlich Mängel aufweist, nicht optimal erfolgt
ist. Die Beschwerdegegnerin schöpft aber für ihren Zuschlag an die
Beigeladene den ihr zustehende Ermessensspielraum in korrekter Art und
Weise aus. Das Verwaltungsgericht vermag jedenfalls keine Fehlleistung
zu erkennen, welche ein Einschreiten notwendig erscheinen lässt. Die
Beschwerde ist infolgedessen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtkosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Die Staatsgebühr wäre aufgrund der auf dem Spiel stehenden
wirtschaftlichen Interessen praxisgemäss im Bereich von CHF 8'000.-- bis
CHF 10'000.-- anzusiedeln; der dreifache Schriftenwechsel und die breit
gefächerten Rügen haben einen eher grossen Aufwand verursacht,
weshalb es sich rechtfertigt, die Staatsgebühr am oberen Ende dieser

- 21 -
Bandbreite anzusiedeln, also bei CHF 10'000.-- (vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts U 12 121 vom 5. März 2013, Auftragsvolumen CHF
3.1 Mio., Staatsgebühr CHF 10'000.-- [Beschaffung MRI/……; U 08 66
vom 15. August 2008, Höhe CHF 2.2 Mio., Staatsgebühr CHF 10'000.--
[Beschaffung Leittechnik/Kraftwerkerneuerung]).
3.2.
Aussergerichtliche (Partei-) Entschädigungen werden keine gesprochen,
weil die obsiegende Beschwerdegegnerin (B._____) als öffentlich-
rechtliche Anstalt im Rahmen ihres amtlichen Wirkungskreises handelte
(Art. 78 Abs. 2 VRG) und die Beigeladene nicht vertreten war (siehe Art.
78 Abs. 1 VRG).
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
10'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
466.--
zusammen
CHF
10'466.--
gehen zulasten der A._____ Aktiengesellschaft.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]