gr_gerichte · ZK2 2011 29 · 2011-12-13 · de
missbräuchliche Kündigung

Forderung | Berufung OR Kauf/Tausch/Schenkung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 13. Dezember 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 29
21. August 2012
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Bochsler
RichterInnen
Hubert und Michael Dürst
Aktuarin
Duff Walser
In der zivilrechtlichen Berufung
des A., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Monika Hirzel-
Karolak, Bahnhofstrasse 52, 8001 Zürich,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 23. Februar 2011, mitgeteilt am 6.
April 2011, in Sachen des Berufungsklägers gegen die X . - G m b H , Berufungs-
beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Ruggle, Limmatquai 1, 8024
Zürich,
mit Streitverkündung der Berufungsbeklagten an die H.-SA, Eingerufene, vertreten
durch Rechtsanwalt Marco Märki, Via B. Luini 18, 6601 Locarno,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

Seite 2 — 28
I. Sachverhalt
A.
Mit Kaufvertrag vom 13. Juni 2007 erwarb A. von der X.-GmbH, B.
einen VW Touareg V10 zum Preis von Fr. 53‘500.00.
Der betreffende Personenwagen war am 10. Mai 2005 in Mailand in Ver-
kehr gesetzt worden. In Italien wurde das Fahrzeug in der Folge dem rechtmässi-
gen Eigentümer gestohlen und schliesslich während des Zeitraums vom 29. Juli
2005 bis 14. September 2005 von einem gewissen „V.“ zusammen mit zwölf wei-
teren Fahrzeugen dem Firmeninhaber des Autohandels H.-SA S., O., verkauft.
Letzterer brachte den VW Touareg anschliessend in die Schweiz nach S.. Dort
wiederum erwarb H.X. als Geschäftsführer der X.-GmbH, B. das fragliche Fahr-
zeug am 13. September 2005 von der H.-SA und bezahlte dafür einen Kaufpreis
von Fr. 79‘500.00.
Am 20. September 2005 verkaufte die X.-GmbH den VW Touareg sodann
für Fr. 88‘888.00 an F. in B. weiter, welcher sich jedoch bereits am 12. Oktober
2005 im Rahmen des gegen O. wegen Diebstahls und Hehlerei eröffneten Straf-
verfahrens mit einer vorläufigen Beschlagnahme des Fahrzeugs seitens der
Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin konfrontiert sah. Diese Beschlagnahme-
verfügung wurde auch H.X. ausgehändigt, welchen die Kantonspolizei in der Folge
auf Rechtshilfeersuchen der Tessiner Staatsanwaltschaft am 16. Oktober 2005
betreffend den Ankauf von drei in Italien gestohlenen Personenwagen, darunter
auch des an F. veräusserten und von O. gekauften VW Touareg, einvernommen
hat. Zudem beschlagnahmte die Kantonspolizei Graubünden bei H.X. im Auftrag
der Staatsanwaltschaft Tessin gleichentags die italienischen Originalpapiere und
italienischen Kennzeichen der betreffenden Fahrzeuge.
Mit Verfügung vom 23. Februar 2006 hob die Staatsanwaltschaft des Kan-
tons Tessin die vorläufige Beschlagnahme schliesslich gestützt auf Art. 165 Abs. 1
und 2 CPPT (kantonale Strafprozessordnung) und Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB
wieder auf. In der Folge kaufte die X.-GmbH den gestohlen gemeldeten VW Toua-
reg von F. wieder zurück, bevor sie das Auto schliesslich, wie eingangs ausge-
führt, am 13. Juni 2007 zum Kaufpreis von Fr. 53‘500.00 an A. veräusserte und es
diesem am 22. Juni 2007 auslieferte.
Letzerer wiederum fand mit L. in Polen eine Kaufinteressentin für den VW
Touareg, welche eine Anzahlung an den Kaufpreis von Fr. 4‘000.00 leistete. Über

Seite 3 — 28
die Versenderin K. organisierte A. daraufhin den Export des betreffenden Fahr-
zeugs nach Polen und beauftragte R. mit dessen Überführung.
Nachdem der VW Touareg am 12. Juli 2007 von R. über das Zollamt
Schaffhausen-Thayingen nach Deutschland ausgeführt worden war, wurde das
Fahrzeug am 13. Juli 2007 anlässlich des beabsichtigten Grenzübertritts nach Po-
len von der Bundespolizeiinspektion Ludwigsdorf in Deutschland zu Beweiszwe-
cken sichergestellt. Gemäss Schreiben des Hauptzollamtes Heilbronn vom 28.
April 2009 konnte es schliesslich dem rechtmässigen Eigentümer in Italien her-
ausgegeben werden.
Laut Bestätigung vom 16. Juni 2009 erhielt L. die von ihr geleistete Anzah-
lung von Fr. 4‘000.00 in der Folge von A. zurückerstattet und trat letzterem zu-
gleich die ihr allenfalls zustehenden Rechtsgewährleistungsansprüche ab.
B.
Mit Urteil des Präsidenten della Corte delle assise correzionali di Lo-
carno vom 23. September 2008 wurde O. der mehrfachen Hehlerei für schuldig
befunden.
C.
Am 29. September 2009 machte A. beim Kreispräsidenten Maienfeld
als Vermittler eine Forderungsklage gegen die X.-GmbH anhängig. Nach erfolglos
verlaufender Sühneverhandlung vom 21. Oktober 2009 bezog A. am 10. Novem-
ber 2010 den Leitschein.
Mit Prozesseingabe vom 1. Dezember 2009 unterbreitete er die Streitsache
dem Bezirksgericht Landquart. Seine Rechtsbegehren lauteten:
„1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 59‘000.00 zuzüglich
5 % Zins seit 21.10.2009 zu bezahlen.
2.
Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher
Kosten- und Entschädigungsfolge, diese zuzüglich jeweils geltende
MWSt. zu Lasten der Beklagten.“
Am 8. Dezember 2009 liess A. der H.-SA, S. gestützt auf Art. 30 Abs. 1
ZPO durch den Bezirksgerichtspräsidenten Landquart den Streit verkünden. Die
H.-SA, S. verzichtete jedoch mit Schreiben vom 2. Februar und 22. Februar 2011
auf einen Beitritt zum Verfahren.
In ihrer Prozessantwort vom 28. Januar 2010 liess die X.-GmbH die kosten-
fällige Abweisung der Klage beantragen.

Seite 4 — 28
Am 18. Februar 2010 reichte A. seine Vernehmlassung gemäss Art. 87
Abs. 2 ZPO ein, worauf der Schriftenwechsel mit Zustellung der Vernehmlassung
zur Kenntnisnahme an die Gegenpartei geschlossen wurde.
D.
Mit Urteil vom 23. Februar 2011, mitgeteilt am 6. April 2011, erkannte
das Bezirksgericht Landquart:
„1.
Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2.
Die Kosten des Kreispräsidenten Maienfeld als Vermittler im Betrage
von Fr. 250.00 sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht
Landquart, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von
Fr. 2‘401.00
- einer Schreibgebühr von
Fr. 423.00
- den Barauslagen von
Fr. 176.00
Total
Fr. 3‘000.00
werden gänzlich dem Kläger auferlegt, welcher der Beklagten zudem
eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 7‘500.00 (allfällige MwSt.
darin enthalten) zuzüglich 3 % des Betrages für Barauslagen zu be-
zahlen hat.
3.
(Rechtsmittelbelehrung).
4.
(Mitteilung).“
E.
Gegen dieses Urteil liess A. mit Eingabe vom 20. Mai 2011 Berufung
beim Kantonsgericht von Graubünden erheben mit folgenden Rechtsbegehren:
„1.
Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 23. Februar 2011
(Proz. Nr. 115-2009-36 (vormals Proz. Nr. 110-2009-36)) vollumfäng-
lich aufzuheben und die Klage gutzuheissen, d.h. die Beklagte sei zu
verpflichten, dem Kläger CHF 59‘000.00 zuzüglich 5% Zins seit
21.10.2009 zu bezahlen.
2.
Eventualiter sei die Klage zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
3.
Alles unter vollen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu-
lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten.“
In ihrer Berufungsantwort vom 23. Juni 2011 beantragte die X.-GmbH:
„Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu
Lasten des Appellanten.“
Mit Verfügung vom 29. Juni 2011 räumte der Vorsitzende der II. Zivilkam-
mer des Kantonsgerichts von Graubünden der H.-SA als Streitberufenen die Mög-
lichkeit zur Vernehmlassung ein. Letztere liess am 7. Juli 2011 mitteilen, dass sie
auf eine Vernehmlassung verzichte.

Seite 5 — 28
II. Erwägungen
1.
a)
Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom
23. Februar 2011 wurde den Parteien am 6. April 2011 und somit nach Inkrafttre-
ten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011
mitgeteilt. Auf das vorliegende Verfahren findet demnach die Schweizerische Zi-
vilprozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
b)
Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Ange-
legenheit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.00 zum Gegenstand hat, handelt es
sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten
werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsge-
richts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Innerhalb des Kan-
tonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen betreffend das
Obligationenrecht bei der II. Zivilkammer (Art. 7 der Verordnung über die Organi-
sation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]).
c)
Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefoch-
tenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids
beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung
schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. Überdies be-
stimmt Art. 131 ZPO, dass sowohl die Eingabe wie auch die Beilagen in je einem
Exemplar für das Gericht und jede Gegenpartei einzureichen sind.
Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 23. Februar
2011 wurde den Parteien am 7. April 2011 zugestellt (vgl. act. 05.1 [Empfangsbe-
scheinigungen]). Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands über die Osterfeier-
tage vom 10. April bis 24. April 2011 (Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) wurde die vorlie-
gende Berufung mit Eingabe vom 20. Mai 2011 mithin fristgerecht eingereicht. Auf
die frist- und im Übrigen auch formgerecht eingereichte Berufung ist daher einzu-
treten.
2.
Die Berufungsbeklagte wendet vorweg ein, es fehle dem Kläger an
der Aktivlegitimation, zumal das streitgegenständliche Fahrzeug im Zeitpunkt der
Entwehrung bereits an R. weiterverkauft worden sei. Der von der X.-GmbH be-
hauptete Sachverhalt, gestützt auf den die Berufungsbeklagte die Aktivlegitimation
der Gegenpartei bestreitet, findet jedoch, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, in
den Akten keine Stütze.

Seite 6 — 28
Allein aus dem Umstand, dass die Papiere für den Fahrzeugexport (provi-
sorischer Fahrzeugausweis, internationale Versicherungskarte [vgl. act. II./5]) auf
den Namen von R. ausgestellt wurden, lässt sich nämlich noch nicht herleiten,
dass letzterer den Wagen vom Kläger gekauft hat. Vielmehr geht gerade auch aus
den Ausführungen unter Ziff. 7 der Internationalen Versicherungskarte klar hervor,
dass hier auch der blosse Fahrzeugbenützer eingetragen werden kann. Entspre-
chend legt der Berufungskläger denn auch nachvollziehbar dar, dass er R. ledig-
lich mit der Überführung des Fahrzeugs nach Polen beauftragt hatte und dieser
daher der für den Grenzübertritt notwendigen Formulare bedurfte. Dabei wird an-
gesichts der bei den Akten liegenden unterzeichneten Abtretungserklärung vom
16. Juni 2009 (act. II./9) zum einen auch die weitere Darstellung des Berufungs-
klägers bestätigt, wonach er in L. aus Polen eine Kaufinteressentin für den VW
Touareg gefunden hatte, welche eine Anzahlung von Fr. 4‘000.00 geleistet hatte
(vgl. act. II./9). Überdies bekräftigt das genannte Aktenstück nochmals, dass ent-
gegen der Behauptung der Berufungsbeklagten kein Verkauf des Fahrzeugs an R.
erfolgt ist. Darin wird nämlich nicht letzterer sondern A. als Abtretungsgläubiger
genannt, was ausgehend von dem seitens der Berufungsbeklagten behaupteten
Verkauf an R. kaum Sinn machen würde. Soweit die Berufungsbeklagte überdies
behauptet, der Berufungskläger habe das Fahrzeug an einen gewissen J. veräus-
sert, währenddem er gleichzeitig geltend macht, dass im Zeitpunkt der Entweh-
rung R. Eigentümer des Fahrzeugs gewesen sei, hiesse dies im Übrigen, dass
nach seiner Darstellung A. das Auto zunächst an den genannten J. und dieser den
Wagen schliesslich an R. veräussert hätte. Dafür fehlen nun aber ebenfalls jegli-
che Beweise, während die Sachverhaltsdarstellung des Berufungsklägers, wonach
er das aus Händen der Berufungsbeklagten in der Schweiz erworbene Fahrzeug
zwecks Übereignung an die Kaufinteressentin L. durch R. nach Polen überführen
liess - wie dargelegt - angesichts der Aktenlage zu bestätigen ist.
Zutreffend ist mithin einzig, dass A. den von der Gegenpartei erworbenen
VW Touareg im Zeitpunkt der Entwehrung bereits an Frau L. in Polen verkauft hat-
te. Letztere ist jedoch gar nie in den Besitz des Fahrzeugs gelangt, da es anläss-
lich des Grenzübertritts von Deutschland nach Polen in Ludwigsburg sichergestellt
und letztendlich dem rechtmässigen Eigentümer in Italien ausgehändigt wurde.
Überdies hatte L. dem Berufungskläger erst eine Anzahlung an den Kaufpreis ge-
leistet, welche ihr gemäss plausibler Darstellung des Berufungsklägers und den
damit übereinstimmenden Ausführungen in der Abtretungserklärung vom 16. Juni
2009 vollumfänglich zurückerstattet worden ist (vgl. act. II./9). Durch die Entweh-
rung (Sicherstellung und Aushändigung des Wagens an den rechtmässigen Ei-

Seite 7 — 28
gentümer in Italien) wurde demnach fraglos A. unmittelbar geschädigt, womit die
Vorinstanz dessen Aktivlegitimation zur Durchsetzung des Rechtsgewährleis-
tungsanspruchs gemäss Art. 192 OR entgegen dem Einwand der Berufungsbe-
klagten zu Recht nicht in Frage gestellt hat.
3.
Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die von A.
(Käufer) gestützt auf die Rechtsgewährleistungshaftung nach Art. 192 OR erhobe-
ne Klage gegen die X.-GmbH (Verkäuferin) auf Rückzahlung des für den VW
Touareg geleisteten Kaufpreises zuzüglich entgangenem Gewinn und Zins. Die
Vorinstanz hat den vom Käufer geltend gemachten Anspruch auf Rückerstattung
des Kaufpreises mit der Begründung verneint, dass letzterer sein Lösungsrecht
nach Art. 934 Abs. 2 ZGB hätte geltend machen sollen. Da er dies unterlassen
habe, könne er auch nicht aus Gewährleistung nach Art. 195 OR gegen die Ver-
käuferin vorgehen.
Dem hält der Käufer nun im Berufungsverfahren entgegen, dass Art. 934
Abs. 2 ZGB im vorliegenden Fall entgegen der Vorinstanz gar nicht zur Anwen-
dung gelange. Das Bezirksgericht Landquart habe bei der Beurteilung der Sache
verkannt, dass hier ein internationaler Sachverhalt vorliege. Es müsse daher be-
züglich des anwendbaren Rechts zunächst das IPRG konsultiert werden, welches
hinsichtlich der Frage nach dem Bestand eines Lösungsrechts in Art. 100 IPRG
auf das Recht des Lageorts der Sache verweise. Im vorliegenden Fall, sei daher
nicht das schweizerische, sondern das italienische Recht anwendbar, zumal das
ursprünglich in Italien gestohlene, vom Kläger in der Schweiz gekaufte Auto
schliesslich wieder dem rechtmässigen Eigentümer in Italien herausgegeben wor-
den sei. Das italienische Recht kenne aber kein Lösungsrecht gemäss schweizeri-
schem Recht. Dem Kläger habe demnach im Zeitpunkt der Entwehrung gar kein
Lösungsrecht im Sinne von Art. 934 Abs. 2 ZGB zugestanden, womit sämtliche
Erwägungen der Vorinstanz auf der Grundlage von Art. 934 ZGB ins Leere stos-
sen würden. Im Übrigen stellt sich A. weiter auf den Standpunkt, dass die Vorin-
stanz den von ihm geltend gemachten Rückerstattungsanspruch selbst im Falle
der Anwendbarkeit von Art. 934 Abs. 2 ZGB hätte gutheissen müssen. Er habe
nämlich ein allfälliges Lösungsrecht nach Art. 934 ZGB gar nicht geltend machen
können, weil ihm das Fahrzeug von den Strafverfolgungsbehörden und nicht etwa
vom rechtmässigen Eigentümer entzogen worden sei. Ausserdem fehle es der
Beklagten an der von Art. 934 Abs. 2 ZGB geforderten Kaufmannseigenschaft,
womit das Lösungsrecht von vornherein wegfalle. Die Vorinstanz hätte daher die
Gewährleistungspflicht des Verkäufers nach Art. 192 OR in jedem Fall bejahen

Seite 8 — 28
und die Klage demnach gutheissen müssen, womit auch die vorliegende Berufung
gutzuheissen sei.
4.
Gemäss dem bei den Akten liegenden Urteil des Präsidenten des
Corte delle assise correzionali di Locarno vom 23. September 2008, mit dem O.
der wiederholten Hehlerei für schuldig befunden wurde, waren die von ihm in Itali-
en gekauften und anschliessend in die Schweiz verbrachten Fahrzeuge, wozu
auch der von A. gekaufte VW Touareg gehört, allesamt von ihren rechtmässigen
Eigentümern in Italien als gestohlen gemeldet worden (vgl. act. III./3, S. 3). Dass
das betreffende Fahrzeug einem Leasingnehmer in Italien anvertraut worden war,
wie es in Abweichung dazu die Berufungsbeklagte geltend macht (vgl. Berufungs-
antwort [act. 07], Ziff. 7 S. 3), lässt sich demgegenüber den Akten nicht entneh-
men. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass
der vom Kläger in der Schweiz bei der X.-GmbH erworbene VW Touareg ur-
sprünglich in Italien gestohlen worden war. In der Folge wurde das in Italien ge-
stohlene Fahrzeug von dem später wegen Hehlerei verurteilten O. in die Schweiz
überführt und dort von der H.-SA an die X.-GmbH verkauft. Letztere veräusserte
das Fahrzeug anschliessend zweimal innerhalb der Schweiz weiter, nämlich
zunächst an F. in B. und später, nachdem es wieder zurück an die X.-GmbH ge-
langt war, an den Kläger, bevor es schliesslich bei der Überführung durch R. von
der Schweiz nach Polen in Deutschland sichergestellt wurde.
Hier liegt demnach – wie der Berufungskläger richtig einwendet – ein inter-
nationaler Sachverhalt vor, womit hinsichtlich des vorliegend umstrittenen Lö-
sungsrechts nicht einfach unbesehen auf das schweizerische Recht abgestellt
werden kann, sondern vorweg die Frage nach dem anwendbaren Recht zu klären
ist. Dass der Berufungskläger diesen Einwand erstmals im Berufungsverfahren
vorbringt, vermag ihm dabei nicht zu schaden, zumal der in Art. 57 ZPO veranker-
te Grundsatz „iura novit curia“, wonach der Richter die in Betracht kommenden
Rechtssätze von Amtes wegen, das heisst von sich aus und damit unabhängig
von den Vorbringen der Parteien anzuwenden hat, nach Massgabe von Art. 16
IPRG auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten gilt (vgl. Myriam A. Gehri, in:
Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 ff.
und N 14 zu Art. 57 mit Hinweisen). Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass
im konkreten Fall mehrere Besitzerwechsel stattgefunden haben und sich das
Fahrzeug in Italien wie auch in der Schweiz befunden hat, bevor es schliesslich
anlässlich des Grenzübertritts nach Polen in Deutschland sichergestellt und letzt-
endlich dem rechtmässigen Eigentümer in Italien ausgehändigt worden ist. Ange-
sichts dessen gestaltet sich die Beantwortung der Frage nach dem anwendbaren

Seite 9 — 28
Recht und dem Bestand des Lösungsrechts mithin um einiges komplexer, als vom
Berufungskläger dargelegt, wobei – wie im Folgenden zu zeigen sein wird – auch
seine Schlussfolgerung, für die Frage nach dem streitigen Lösungsrecht sei auf
italienisches Recht abzustellen, angesichts der vorliegenden Konstellation nicht
bestätigt werden kann.
a)
Das Lösungsrecht ist ein sachenrechtliches Institut und untersteht
den Kollisionsnormen des internationalen Sachenrechts. Erwerb und Verlust des
Lösungsrechts richten sich nach dem Grundsatz von Art. 100 Abs. 1 IPRG (vgl.
Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, 2. Aufl., Basel
2007, N 28 zu Art. 100; Emil Stark, in: Berner Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, Band IV, 3. Abteilung, 1. Teilband, 3. Aufl., Bern 2001, N 74 Vorbe-
merkungen zu Art. 930-937 ZGB). Ausschlaggebend für den Erwerb und Verlust
des Lösungsrechts ist mithin das Recht des Staates, in dem sich die Sache im
Zeitpunkt des Erwerbs oder Verlustes befindet (Recht des Lageorts; lex rei sitae).
Der vom Berufungskläger gekaufte VW Touareg wurde dem rechtmässigen
Eigentümer in Italien gestohlen. Zum Zeitpunkt des Diebstahls in Italien war folg-
lich das italienische Lagerecht anwendbar, welches in Übereinstimmung zu den
Ausführungen des Berufungsklägers kein Lösungsrecht kennt, sondern lediglich
das sogenannte Zurückbehaltungsrecht, welches sich nicht auf den geleisteten
Kaufpreis erstreckt (vgl. Art. 1152 Codice civile). Wie der Berufungskläger zutref-
fend einwendet, kann mithin nach italienischem Recht der Käufer des abhanden
gekommenen Fahrzeugs dem vindizierenden rechtmässigen Eigentümer des ge-
stohlenen Fahrzeugs in Italien, welcher sein Eigentum durch den Diebstahl nicht
verloren hat, kein Lösungsrecht entgegenhalten. Dies ist jedoch im vorliegenden
Fall nicht entscheidend, zumal das gestohlene Fahrzeug in der Folge in die
Schweiz überführt wurde, wo es zunächst von der H.-SA an die X.-GmbH verkauft,
hernach von der Beklagten an einen Dritten und schliesslich nach Rückgabe an
die X.-GmbH von letzterer wiederum innerhalb der Schweiz an den Berufungsklä-
ger weiterveräussert wurde. Auf all diese Käufe in der Schweiz ist mithin gestützt
auf den oben dargelegten Grundsatz von Art. 100 Abs. 1 IPRG nicht das italieni-
sche Recht, sondern das schweizerisches Lagestatut und damit Art. 934 ZGB an-
wendbar.
b)
Der Besitzer dem eine bewegliche Sache gestohlen wird, kann sie
gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern.
Ein Eigentumserwerb an einer gestohlenen Sache ist also selbst bei gutgläubigem
Erwerb erst nach fünf Jahren möglich. Ist die Sache öffentlich versteigert oder auf

Seite 10 — 28
dem Markt oder durch einen Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art handelt
(Kaufmannseigenschaft) übertragen worden, kann sie dem ersten und jedem
späteren gutgläubigen Erwerber allerdings nur gegen Vergütung des von ihm be-
zahlten Preises abgefordert werden (Art. 934 Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 934 Abs.
2 ZGB steht dem gutgläubigen Käufer unter den genannten Voraussetzungen folg-
lich ein sogenanntes Lösungsrecht zu.
Die hier interessierenden Veräusserungen des VW Touareg in der Schweiz
haben allesamt innerhalb der Fünfjahresfrist gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB stattge-
funden. Das bedeutet, dass der rechtmässige Eigentümer des gestohlenen Fahr-
zeugs in Italien sein Eigentum auch durch die dem Diebstahl in Italien nachfolgen-
den Verkäufe in der Schweiz nicht verloren hat. Gestützt auf Art. 934 Abs. 2 ZGB
ist allerdings davon auszugehen, dass A. beim Kauf des VW Touareg aus Händen
der Berufungsbeklagten in der Schweiz ein Lösungsrecht erworben hat, zumal die
seitens des Berufungsklägers angezweifelte Kaufmannseigenschaft der Beru-
fungsbeklagten als gegeben zu betrachten ist. Erforderlich zur Bejahung der
Kaufmannseigenschaft ist eine unbestimmte Zahl von Handelsgeschäften mit
gleichartigen Waren. Blosse Gelegenheitsgeschäfte mit unterschiedlichen Waren
genügen nicht. Es gehört ein nach kaufmännischer Art geführter Geschäftsbetrieb
dazu (vgl. Wolfgang Ernst, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, Band II, 4.
Auflage, Basel 2011, N 21 zu Art. 934). Dabei kommt es darauf an, ob die betref-
fenden Voraussetzungen objektiv gegeben sind (vgl. Wolfgang Ernst, a.a.O., N 18
zu Art. 934). Zwar ist ein eigenes Verkaufslokal sowie die Eintragung in das Han-
delsregister für die Qualifikation des Verkäufers als Kaufmann im Sinne von Art.
934 Abs. 2 ZGB nicht entscheidend; diese ist auch bei einem Versandgeschäft zu
bejahen (vgl. Wolfgang Ernst, a.a.O., N 21 zu Art. 934). Trotzdem ist die Um-
schreibung des Kaufmanns in Art. 934 OR und Art. 52 HRegV und damit der Han-
delsregistereintrag auch hier heranzuziehen (vgl. Emil Stark, in Berner Kommentar
zum ZGB, Bern 2001, N 39 zu Art. 934 S. 381). Wie sich aus dem bei den Akten
liegenden Handelsregisterauszug (act. I./3) ergibt, handelt es sich bei der Beru-
fungsbeklagten um eine seit 21. Februar 1997 im Handelsregister eingetragene
GmbH mit Sitz in B. und Zweigniederlassung in W., deren Firmenzweck im Handel
mit Motorfahrzeugen liegt. Die in B. ansässige X.-GmbH ist mithin nachgewiese-
nermassen seit mehr als 13 Jahren im Autohandel tätig und betreibt somit ein
nach kaufmännischer Art geführtes Handelsgewerbe mit Waren gleicher Art. Da-
bei handelt es sich – wie sich im Übrigen auch aus den glaubhaften Angaben des
Geschäftsführers H.X. anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme vom 16. Okto-
ber 2005 (vgl. act. III./8) und der Internetseite der Berufungsbeklagten (_) ergibt –

Seite 11 — 28
nicht etwa um blosse Gelegenheitsgeschäfte. Vielmehr betreibt die Berufungsbe-
klagte einen regen Handel mit Motorfahrzeugen. Die vom Gesetz in Art. 934 Abs.
2 ZGB für den Erwerb des Lösungsrechts geforderten besonders vertrauenserwe-
ckenden Umstände, mittels derer der Gesetzgeber dem Verkehrsinteresse Rech-
nung tragen will (vgl. Wolfgang Ernst, a.a.O., N 10 zu Art. 934), sind mithin vorlie-
gend objektiv gegeben. Angesichts des Schutzzwecks der zitierten Norm kann es
für die Qualifikation des Verkäufers als Kaufmann im Sinne des Gesetzes nicht
darauf ankommen, ob letzterer im konkreten Fall vom Vorwurf der zweifelhaften
Herkunft des Wagens wusste. Zweck der Bestimmung von Art. 934 Abs. 2 ZGB ist
der Schutz des gutgläubigen Erwerbers. Der Käufer wendet sich bewusst an einen
nach den genannten objektiv vertrauenserweckenden Kriterien als seriösen Kauf-
mann einzustufenden Autohändler, um so weit wie möglich sicherzustellen, dass
der Kauf regelkonform und sorgfältig abgewickelt wird, damit er schliesslich keine
bösen Überraschungen erlebt. Soweit dennoch ein Dritter ein besseres Recht an
der erworbenen Ware geltend zu machen vermag, soll sich der bei einem kauf-
männisch geführten Geschäftsbetrieb erwerbende Käufer daher gestützt auf 934
Abs. 2 ZGB darauf verlassen können, dass er sich schadlos halten kann. Der Käu-
fer hat, soweit überhaupt, lediglich sehr eingeschränkte Möglichkeiten, selbst zu
überprüfen, ob es allenfalls Dritte gibt, die ein besseres Recht an der von ihm er-
worbenen Ware haben. Somit muss er sich diesbezüglich auf den anhand der
oben genannten objektiven Kriterien, welche vorliegend gegeben sind, als seriö-
sen Kaufmann einzustufenden Händler verlassen können. Andernfalls würde der
Schutzzweck von Art. 934 Abs. 2 ZGB ausgehöhlt. Im Übrigen lassen die Anga-
ben des Geschäftsführers im polizeilichen Einvernahmeprotokoll auch darauf
schliessen, dass die Beklagte bei der Abwicklung ihrer Geschäfte jeweils bemüht
ist, eine klare Sachlage herzustellen, zumal sie offenbar die Originalpapiere und
Eigentümerzertifikate der Fahrzeuge eingefordert sowie Zoll- und Transportforma-
litäten seriös abgewickelt und sich schliesslich gegenüber der Polizei auch hin-
sichtlich des weiteren Vorgehens betreffend die sichergestellten Fahrzeuge er-
kundigt hat (vgl. act. III./8).
Die Kaufmannseigenschaft der X.-GmbH ist daher entgegen der Auffas-
sung des Berufungsklägers nach dem Gesagten klar zu bejahen, womit A. beim
Kauf des VW Touareg aus Händen der X.-GmbH gestützt auf Art. 934 Abs. 2 ZGB
ein Lösungsrecht erworben hat.
c)
Fest steht also, dass der Käufer gestützt auf das für den Zeitpunkt
des Autokaufs in der Schweiz anwendbare schweizerische Sachstatut ein Lö-

Seite 12 — 28
sungsrecht erworben hat. Mit Blick auf den Grundsatz der lex rei sitae richten sich
Erwerb und Verlust des Lösungsrechts für den Zeitpunkt der Sicherstellung und
Entwehrung des Fahrzeugs in Deutschland jedoch nach dem deutschen Sachen-
recht, das ein solches Lösungsrecht, wie es Art. 934 Abs. 2 ZGB für die Schweiz
statuiert, nicht kennt. Es stellt sich daher die Frage, ob das beim Kauf in der
Schweiz entstandene Lösungsrecht auch unter der deutschen Sachenrechtsord-
nung Fortbestand hatte oder ob es mit der Verbringung des Fahrzeugs nach
Deutschland untergegangen ist.

aa)
In der Schweizer Literatur zum Internationalen Privatrecht wird
durchwegs übereinstimmend bestätigt, dass ein in der Schweiz entstandenes Lö-
sungsrecht nicht untergeht, wenn der Besitzer die Sache in ein Rechtsgebiet ver-
bringt (schlichter Statutenwechsel), welches ein solches Recht nicht kennt (vgl.
Anton Heini, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, N 25 zu Art.
100 IPRG mit Hinweisen sowie Emil Stark, in: Berner Kommentar zum Schweize-
rischen Privatrecht, a.a.O., N 78 Vorbemerkungen zu Art. 930-937). Entsprechend
wird auch im Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht für den hier inter-
essierenden Statutenwechsel von schweizerischem zu deutschem Recht aus-
drücklich festgehalten, dass ein in der Schweiz entstandenes Lösungsrecht in
Deutschland weitergilt, obwohl das deutsche Recht dieses Institut nicht kennt (vgl.
Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 25 zu
Vor Art. 97-108). Gelangt eine mit einem Lösungsrecht versehene Ware in eine
Rechtsordnung, die dieses Sachenrechtsinstitut nicht kennt, so hat dieses neue
Lagerecht zu entscheiden, ob eine Transposition möglich ist. Dabei sollte das Lö-
sungsrecht grundsätzlich weitergelten (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum
Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 31 zu Vor Art. 97-108 mit Hinweisen). Ge-
wisse Rechtsordnungen lassen den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten
zu, während andere ihn verbieten. Das Lösungsrecht bildet von seiner Funktion
her einen Mittelweg zwischen diesen beiden Varianten. Wenn nun ein im Ausland
erfolgter gutgläubiger Erwerb an gestohlenen Sachen vom neuen Lageort aner-
kannt wird, gibt es somit keinen Grund, nicht auch das in seiner Wirkung
schwächere Lösungsrecht zu akzeptieren. Mit Bezug auf Deutschland, dessen
Sachstatut den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten anerkennt, bedeutet
dies mithin, dass die Transposition eines Lösungsrechts ins deutsche Recht mög-
lich sein sollte. Der Inhalt des Lösungsrechts ist dem BGB nicht so fremd, dass die
innere Sachenrechtsordnung ernsthaft gestört würde (vgl. Pius Fisch, in Basler
Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 31 zu Vor Art. 97-108 mit
Hinweisen). Anders ist die Sache zu beurteilen, wenn die mit einem Lösungsrecht

Seite 13 — 28
versehene Ware in der fremden Rechtsordnung, die kein Lösungsrecht kennt, wei-
terveräussert wird. In diesem Fall richtet sich die Übereignung nach dem neuen
Lagerecht (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht,
a.a.O., N 32 zu Art. 100 mit Hinweisen; Anton Heini, a.a.O. N 26 ff zu Art. 100).
Ein solcher Sachverhalt, das heisst die Weiterveräusserung der Sache in Deutsch-
land, steht hier jedoch nicht zur Diskussion. Vielmehr liegt ein schlichter Statuten-
wechsel (blosse Verbringung des Fahrzeugs von der Schweiz nach Deutschland)
vor.
bb)
Wie sich schliesslich aus der Rechtsprechung und Literatur zum
Deutschen Internationalen Privatrecht ergibt (vgl. dazu die nachfolgend zitierte
deutsche Rechtsprechung und Literatur), geht im Falle des schlichten Statuten-
wechsels auch das deutsche Sachstatut vom Weiterbestand des in der Schweiz
entstandenen Lösungsrechts aus. Wohl ist nach der in Deutschland herrschenden
Lehrmeinung davon auszugehen, dass das Lösungsrecht erlischt, wenn die damit
behaftete Sache nach ihrer Verbringung nach Deutschland, dessen Sachstatut ein
Lösungsrecht nicht kennt, weiterveräussert wird. Nach Deutschem Internationalen
Privatrecht richten sich die sachenrechtlichen Wirkungen der Veräusserung einer
Sache somit nach der lex rei sitae, unter deren Herrschaft der Erwerbsvorgang
sich vollzieht. Wird also eine Ware nach ihrer Verbringung ins Inland weiterver-
äussert, so unterliegt dieser sachenrechtliche Vorgang deutschem Sachenrecht
als Sachstatut (vgl. Urteil des BGH vom 8. April 1987 [VIII ZR 211/86] Erw.
II./1.und 2.a, e je mit Hinweisen). Die Frage der Veräusserungsbeständigkeit des
Lösungsrechts ist jedoch von der seiner Anerkennung beziehungsweise seines
Fortbestands nach einem schlichten Statutenwechsel zu unterscheiden (vgl. Urteil
des BGH vom 8. April 1987 [VIII ZR 211/86] Erw. II./2.e). Die überwiegende Mei-
nung in der Literatur steht auf dem klaren Standpunkt, dass ein einmal entstande-
nes Lösungsrecht nicht bereits dadurch untergeht, dass die mit dem Lösungsrecht
versehene Ware in den Geltungsbereich des deutschen Rechts verbracht wird
(schlichter Statutenwechsel), dem dieses Lösungsrecht unbekannt ist (vgl. Urteil
des BGH vom 8. April 1987 [VIII ZR 211/86) Erw. II./2.d mit Hinweisen auf die Lite-
ratur sowie Kurt Siehr, Internationales Privatrecht, Deutsches und europäisches
Kollisionsrecht für Studium und Praxis, Zürich 2001, § 38 Ziff. II./2 S. 271 und
VI./4. S. 274 f.). Nach dem Urteil des erkennenden Senats vom 20. März 1963
(BHZ 39, 173) unterliegen die Rechtsverhältnisse an einer Sache mit deren Ver-
bringung in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zwar grundsätzlich den
Vorschriften des deutschen Sachenrechts (vgl. auch Urteil des BGH vom 11. März
1991 [II ZR 88/ 90 (Hamm)] Erw. 1.a sowie Art. 43 Abs. 1 EGBGB). Dieses über-

Seite 14 — 28
nimmt aber gemäss ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung die Sache
grundsätzlich in derjenigen sachenrechtlichen Prägung, die ihr das bisherige Sta-
tut verliehen hatte, es sei denn, dass dies mit der geltenden deutschen Sachen-
rechtsordnung völlig unverträglich wäre (vgl. dazu Urteil des BGH vom 20. März
1963 [VIII ZR 130/61] mit Literaturhinweis; Urteil des BGH vom 8. April 1987 [VIII
ZR 211/86] Erw. II./2.d; Senatsurteil BGHZ 45, 95, S. 99 f. sowie Urteil des BGH
vom 11. März 1991 [II ZR 88/ 90 (Hamm)] Erw. 1.b mit Hinweisen auf die einhelli-
ge Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowie Kurt Siehr, Internationales Pri-
vatrecht, a.a.O., § 38 Ziff. II./2 S. 271 und Jan Kropholler, Internationales Privat-
recht, 4. Aufl., Tübingen 2001, § 54 Ziff. III.1.a S.524 f.). Entsprechend wird auch
in Art. 43 Abs. 2 EGBGB festgehalten, dass der Grundsatz des Internationalen
Privatrechts, wonach bei einem Statutenwechsel (durch Verbringung der Sache
ins Inland) die dinglichen Rechte an einer Sache in ihrer bisherigen sachenrechtli-
chen Prägung fortbestünden, insoweit gelte, als die bisher entstandenen Rechte
der nunmehr geltenden Rechtsordnung nicht zuwiderliefen. Davon, dass das
schweizerische Lösungsrecht in völligem Widerspruch zur deutschen Rechtsord-
nung steht, ist allerdings mit Blick auf die herrschende deutsche Lehre zur Trans-
position des Lösungsrechts und die einleuchtenden Ausführungen von Fisch (vgl.
dazu Erw. 4.c.aa. S. 12 mit Hinweis auf Pius Fisch, in Basler Kommentar zum In-
ternationalen Privatrecht, a.a.O., N 31 zu Vor Art. 97-108 mit Hinweisen) betref-
fend die schwächere Wirkung des Lösungsrechts im Vergleich zum gutgläubigen
Erwerb an gestohlenen Sachen im Ausland, welcher vom deutschen Sachstatut
anerkannt wird, nicht auszugehen. Vielmehr lässt sich das schweizerische Lö-
sungsrecht ohne weiteres im deutschen Inland verwirklichen, denn die deutsche
Sachenrechtsordnung, der dingliche Zurückbehaltungsrechte bekannt sind (vgl.
etwa § 1000 BGB), wird durch die Anerkennung des vergleichbaren Lösungs-
rechts nicht in unerträglicher Weise gestört (vgl. Kurt Siehr, Internationales Privat-
recht, a.a.O., § 38, Ziff. VI./4. S. 275; Jan Kropholler, a.a.O., § 54 Ziff. III.1.a S.
525).
Als Zwischenergebnis steht mithin fest, dass das in der Schweiz entstande-
ne Lösungsrecht im Zeitpunkt der Sicherstellung des Fahrzeugs in Deutschland
weiterhin Geltung hatte.
d)
Zu erwähnen bleibt an dieser Stelle, dass beim rechtsgeschäftlichen
Eigentumserwerb – wie er vorliegend zur Diskussion steht – sowohl die schweize-
rische (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht,
a.a.O., N 13 zu Art. 100 IPRG; Markus Müller-Chen, Neuere Entwicklungen im
internationalen Sachenrecht, in: AJP 2005 S. 273, 274 Ziff. 1.1; Fur-

Seite 15 — 28
rer/Girsberger/Müller-Chen/Schramm, a.a.O., Kap. 12 Ziff. 2 N 57 ff.) wie im Übri-
gen auch die deutsche Lehre (vgl. Jan Kropholler, a.a.O., § 54 Ziff. III. S. 524 ff.;
Palandt, Karsten Thorn, in: Kurzkommentar zum BGB mit Nebengesetzen, 68.
Aufl., München 2009, N 5 ff. zu Art. 43 EGBGB) zwischen abgeschlossenen und
nicht abgeschlossenen (sogenannten gestreckten) Tatbeständen unterscheidet.
Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ergibt sich indes betreffend die Frage nach
der Weitergeltung des vom Berufungskläger gemäss schweizerischem Recht er-
worbenen Lösungsrechts nach Verbringung ins Ausland auch unter diesem Ge-
sichtspunkt betrachtet kein anderes Ergebnis.
aa)
Von einem abgeschlossenen Tatbestand wird gesprochen, wenn
sich die Sache im Zeitraum des Abschlusses des sachenrechtlichen Tatbestands
in nur einer Rechtsordnung befindet und dieser Tatbestand nach Auffassung des
Lagestatuts bereits vollendet ist. Es geht hier also um einmalige Vorgänge, die
bereits vor dem Statutenwechsel abgeschlossen waren. Demgegenüber ist bei
den nicht abgeschlossenen Tatbeständen der sachenrechtliche Tatbestand im
Zeitpunkt des Grenzübertritts noch nicht eingetreten. Das bedeutet, dass sich der
sachenrechtliche Tatbestand unter der Herrschaft des alten Sachstatuts in zeitli-
cher Hinsicht erst teilweise verwirklicht hat (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar
zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 15, N 18 f. zu Art. 100 IPRG; Markus
Müller-Chen, Neuere Entwicklungen im internationalen Sachenrecht, in: AJP 2005
S. 273, 274; Furrer/Girsberger/Müller-Chen/Schramm, a.a.O., Kap. 12 Ziff. 2 N
58). Solche Tatbestände stellen hauptsächlich internationale Verkehrsgeschäfte
dar, also Veräusserungsgeschäfte, die Beziehungen zu mehreren Rechtsgebieten
haben. Hauptbeispiel bilden dabei Versendungsgeschäfte, bei denen nach den
Normen des Absendestaates das Eigentum erst mit der Besitznahme übergeht.
Dazu gehören einerseits die in der einseitigen Kollisionsnorm von Art. 102 Abs. 1
IPRG speziell geregelten Importe in die Schweiz, bei denen das Eigentum zum
Zeitpunkt des Grenzübertritts in die Schweiz noch nicht übergegangen ist. Über-
dies sind auch Exporte von Sachen aus der Schweiz, bei denen das Eigentum im
Zeitpunkt des Grenzübertritts noch nicht übergegangen ist, als nicht abgeschlos-
sene Tatbestände zu qualifizieren (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum In-
ternationalen Privatrecht, a.a.O., N 18 f. zu Art. 100 IPRG; Jan Kropholler, a.a.O.,
§ 54 Ziff. III. 2 S. 527).
Im Gegensatz zu dem in Art. 102 Abs. 1 IPRG geregelten Import unterste-
hen solche Exporte wie im Übrigen auch alle anderen nicht abgeschlossenen Tat-
bestände der Bestimmung von Art. 100 Abs. 1 IPRG, wonach jene Rechtsordnung

Seite 16 — 28
anwendbar ist, in der die Sache zum Zeitpunkt des Vorgangs liegt, aus dem der
Erwerb oder Verlust abgeleitet wird. Nun werden bei den nicht abgeschlossenen
Tatbeständen die einzelnen Voraussetzungen für den Eigentumserwerb in den
verschiedenen Rechtsordnungen erfüllt. Ein Wechsel der Rechtsordnung ist also
gleichbedeutend mit einem Statutenwechsel. Das bedeutet, dass das Recht des
Absendestaates zur Anwendung gelangt, solange die Ware in dessen Rechtsge-
biet liegt; sobald sie ins Bestimmungsland gelangt, untersteht sie dessen Sachsta-
tut, wobei diese Anknüpfung auch bei nicht abgeschlossenen Tatbeständen be-
treffend den Erwerb beziehungsweise die Entstehung des Lösungsrechts gilt. Es
ist an den Normen des neuen Lagerechts zu entscheiden, wie die Vorgänge zu
beurteilen sind, die bereits im Absendestaat eingetreten sind (vgl. Pius Fisch, in
Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 19, 20, 34 zu Art.
100 IPRG; Anton Heini, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, a.a.O., N 17 zu Art.
100 IPRG; Markus Müller-Chen, Neuere Entwicklungen im internationalen Sa-
chenrecht, in: AJP 2005 S. 273, 274 Ziff. III; vgl. auch die die analoge deutsche
Rechtsanwendung gemäss Art. 43 Abs. 3 EGBGB und dazu Jan Kropholler, Inter-
nationales Privatrecht, a.a.O., § 54 Ziff. III. 2 S. 527 sowie Palandt, Karsten Thorn,
in: Kurzkommentar zum BGB, a.a.O., N 6. zu Art. 43 EGBGB).
Die Normen eines Transitlandes, durch das die Ware im Rahmen eines in-
ternationalen Verkehrsgeschäftes transportiert wird, sind demgegenüber (vgl. Pius
Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, a.a.O., N 20 zu Art.
100 IPRG) nicht zu beachten, soweit die Ware zum Transitland keine weitere Be-
ziehung hat und darin keine rechtliche Wirkung entfaltet. Es soll sachenrechtlich
keinen Unterschied machen, ob eine Ware von Genf nach Hamburg über Frank-
reich oder die schweizerisch-deutsche Grenze transportiert wird. Wird jedoch an
der Ware im Durchgangsland eine Rechtshandlung vorgenommen, die in einem
Bezug zum Lageort steht, liegt mithin ein sogenannter lageortsbezogener Vorgang
vor, so ist auf den in Art. 100 IPRG statuierten Grundsatz der lex rei sitae, das
heisst also auf das Recht des Lageorts (= Durchgangsland) abzustellen, weil letz-
teres unter diesen Umständen die Rechtsordnung mit dem engsten Bezug zur
Ware darstellt (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privat-
recht, a.a.O., N 3 zu Art. 101 IPRG). Entsprechend geht auch das deutsche Inter-
nationale Privatrecht davon aus, dass beim Vorliegen einer inlandbezogenen
Rechtshandlung das Recht des jeweiligen Durchgangsstaates gemäss Art. 43
Abs. 1 EGBGB massgebend bleibt. Als inlandbezogene Sachverhalte gelten dabei
beispielsweise Pfändung, Entwendung, Weiterveräusserung oder örtliche Vollstre-

Seite 17 — 28
ckungsmassnahmen etc. (vgl. Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, a.a.O., §
54 Ziff. IV. S. 529 unten f; Palandt, Karsten Thorn, N 9 zu Art. 43 EGBGB).
bb)
Vorliegend hat A. das von der X.-GmbH gekaufte Auto nach Polen
weiterveräussert und es aus diesem Grunde durch R. von der Schweiz nach Polen
überführen lassen. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass es nach der schweizeri-
schen Rechtsordnung (Absendeort) für einen abgeleiteten Eigentumserwerb zu-
sätzlich zum gültigen Kaufvertrag der Besitznahme der Sache durch den Käufer
bedarf, welche erst mit der Übergabe an die Käuferin im Bestimmungsland Polen
erfolgt wäre. Es liegt mithin in Bezug auf den Verkauf des Fahrzeugs nach Polen
beziehungsweise die Übertragung des Eigentums daran auf die Käuferin in Polen
nach dem oben Gesagten ein nicht abgeschlossener Tatbestand vor, zumal das
Eigentum im Zeitpunkt des Grenzübertritts noch nicht übergegangen ist und der in
der Schweiz eingeleitete Erwerbstatbestand folglich bis zum Grenzübertritt noch
nicht vollendet worden ist. Das bedeutet, dass für den ganzen Erwerbsvorgang mit
der Einfuhr in das Bestimmungsland grundsätzlich das neue Sachstatut des Lage-
orts, das heisst also jenes des Bestimmungslandes - im konkreten Fall polnisches
Recht - zur Anwendung gelangen würde.
Nun ist aber einerseits zu berücksichtigen, dass im konkreten Fall das
Fahrzeug gar nie ins Bestimmungsland Polen respektive in den Besitz der Käufe-
rin gelangt ist, sondern an der deutschen Grenze sichergestellt und schliesslich an
den rechtmässigen Eigentümer in Italien herausgegeben wurde. Der aus der
Schweiz exportierte Wagen ist mit anderen Worten aufgrund der Sicherstellung in
Deutschland und der nachfolgenden Herausgabe an den Eigentümer gar nie nach
Polen gelangt und konnte somit in Polen auch nie die mit dem Verkauf angestreb-
te sachenrechtliche Wirkung (rechtsgeschäftliche Eigentumsübertagung auf L.)
entfalten, womit die Anwendbarkeit des polnischen Rechts aufgrund des fehlen-
den Bezugs zur Ware auszuschliessen ist. Das internationale Sachenrecht wird,
wie dargelegt, von der lex rei sitae-Regel beherrscht, welche Ausdruck des vermu-
teten engsten Zusammenhangs zwischen der Sache und dem anwendbaren
Recht ist. Die Durchsetzung dinglicher Rechte geschieht am Lageort. Daraus er-
gibt sich, dass eine Sache ihren sachlich engsten Bezug grundsätzlich zum Recht
am Lageort hat (vgl. Pius Fisch, in Basler Kommentar zum Internationalen Privat-
recht, a.a.O., N 5. zu Vor Art. 97-108 IPRG, N 3 zu Art. 100 IPRG sowie Markus
Müller-Chen, Neuere Entwicklungen im internationalen Sachenrecht, a.a.O., S.
274 Ziff. III.1., S. 277 Ziff. 1.2.c.bb). Davon muss auch unter der oben dargelegten

Seite 18 — 28
Betrachtungsweise des vorliegenden Sachverhalts als sogenannter nicht abge-
schlossener Tatbestand ausgegangen werden. Aufgrund der Sicherstellung des
Fahrzeugs durch die deutsche Bundespolizei in Deutschland, welches schliesslich
dem rechtmässigen Eigentümer herausgegeben wurde, ist nämlich vom Vorliegen
eines sogenannten lageortbezogenen Vorgangs auszugehen, aufgrund dessen
das Recht am Lageort – hier also die deutsche lex rei sitae – die Rechtsordnung
mit dem engsten Bezug zur Sache darstellt. Die vorliegend interessierende Frage,
ob das vom Berufungskläger beim Kauf in der Schweiz erworbene Lösungsrecht
zum Zeitpunkt der Sicherstellung in Deutschland weiterhin Geltung hatte, ist folg-
lich nach dem mit dem Fahrzeug im engsten Bezug stehenden deutschen Sach-
statut zu beantworten. Es geht hier nicht um die Frage, ob die künftige Käuferin in
Polen ein Lösungsrecht oder Eigentum erworben hat, sondern ob A. das in der
Schweiz anlässlich des Autokaufs erworbene Lösungsrecht zum Zeitpunkt der
Sicherstellung des Autos in Deutschland hätte geltend machen können, das heisst
also, ob das bereits in der Schweiz entstandene Lösungsrecht von A. zum Zeit-
punkt der Sicherstellung in Deutschland Fortbestand hatte. Diesbezüglich fehlt es
aber unter den gegeben Umständen an jeglichem Bezug zum polnischen Sachsta-
tut. Es ist mithin auch bei dieser Betrachtungsweise (nicht abgeschlossener Tat-
bestand) auf die deutsche lex rei sitae abzustellen.
cc)
War der Rechtserwerb bei Verbringung der Sache ins Inland noch
nicht vollständig abgeschlossen (nicht abgeschlossener/gestreckter Tatbestand),
so gilt in der deutschen Rechtsordnung gemäss ungeschriebener Kollisionsregel
zwar das Recht des neuen Belegenheitsortes. Doch sind für den Erwerb im Inland
gemäss der einseitigen Kollisionsnorm von Art. 43 Abs. 3 EGBGB, welche Art. 102
Abs. 1 IPRG entspricht, die im Ausland zum Erwerb des dinglichen Rechts bereits
eingetretenen Vorgänge wie inländische zu beachten (vgl. Jan Kropholler, Interna-
tionales Privatrecht, a.a.O., § 54 Ziff. III.2. S. 527; Palandt, Karsten Thorn, a.a.O.,
N 10, 11 zu Art. 43 Abs. 3 EGBGB). War demgegenüber ein dingliches Recht an
einer Sache nach dem Recht des bisherigen Lageorts bereits entstanden, so
bleibt es – wie bereits oben dargelegt (Erw. 4.c.bb. S. 13 f.) – grundsätzlich auch
nach der Verbringung der Sache nach Deutschland mit der von der früheren lex
rei sitae empfangenen sachenrechtlichen Prägung bestehen (vgl. Palandt, Karsten
Thorn, a.a.O., N 7 und 10 zu Art. 43 Abs. 3 EGBGB mit Hinweis auf N 5 zu Art. 43
Abs. 2 EGBGB). Gelangt also eine Sache, an der dingliche Rechte unter dem al-
ten Statut wirksam begründet worden sind, ins Ausland, so bestehen diese dingli-
chen Rechte im neuen Lagestaat fort (vgl. Jan Kropholler, Internationales Privat-
recht, a.a.O., § 54 Ziff. III. 1.S. 524 f. sowie bereits oben Erw. 4.c.bb. S. 13 f.).

Seite 19 — 28
Im konkreten Fall liegt nun hinsichtlich des Verkaufs des Fahrzeugs nach
Polen zwar ein nicht abgeschlossener Tatbestand vor, zumal der rechtgeschäftli-
che Eigentumserwerb respektive der Erwerb des Lösungsrechts durch die Käufe-
rin in Polen erst durch deren Besitznahme der gekauften Sache erfolgen kann.
Vorliegend interessiert jedoch nicht, ob die Käuferin in Polen mit dem Grenzüber-
tritt der Ware nach Polen Eigentum am gekauften Fahrzeug oder aber zufolge Er-
werb vom Nichtberechtigten ein Lösungsrecht am Fahrzeug erworben hätte. Viel-
mehr geht es im Rahmen des vorliegenden Verfahrens um die Frage, ob das vom
Berufungskläger bereits unter dem alten Statut (Schweizerisches Recht) rechts-
wirksam erworbene Lösungsrecht im Zeitpunkt der Sicherstellung in Deutschland
weiterhin Bestand hatte. Zur Diskussion steht also die Frage, ob A. ein Lösungs-
recht am Fahrzeug erworben hat und sich auch anlässlich der Sicherstellung in
Deutschland darauf hätte berufen können. Hinsichtlich der Entstehung respektive
des Erwerbs des Lösungsrechts durch A. ist aber klar von einem abgeschlosse-
nen Tatbestand auszugehen, zumal dessen Lösungsrecht am gekauften Fahrzeug
nach dem Gesagten (vgl. Erw. 4.b. S. 10 ff.) bereits unter dem alten Lagestatut
(schweizerisches Recht) wirksam begründet wurde. Ist aber ein dingliches Recht
an einer Sache, die ins deutsche Inland gelangt, schon vorher erworben worden,
so übernimmt gemäss Art. 43 Abs. 2 EGBGB das neue Belegenheitsrecht die Sa-
che grundsätzlich in der sachenrechtlichen Prägung, die ihr das bisherige Sach-
statut verliehen hat. Wird also eine Sache nach Deutschland verbracht, bei deren
Erwerb in der Schweiz ein Lösungsrecht entstanden ist, so kann dieses Lösungs-
recht auch in Deutschland geltend gemacht werden (vgl. Palandt, Karten Thorn,
a.a.O., N 5 zu Art. 43 Abs. 2 EGBGB mit Hinweisen sowie bereits Erw. 4.c.bb. S.
13 f.). Nach allgemein anerkanntem Grundsatz werden die nach früherem Recht
abgeschlossenen Tatbestände vom neuen Statut in der Regel nicht mehr in Frage
gestellt (vgl. Anton Heini, in ZH-Kommentar zum IPRG, a.a.O., N 12 zu Art. 100
IPRG; Palandt, Karsten Thorn, a.a.O., N 6 zu Art. 43 Abs. 3 EGBGB, N 10 zu Art.
43 Abs. 3 EGBGB). Der Berufungskläger hat das Lösungsrecht am exportierten
Auto bereits durch den Kauf in der Schweiz erworben. Hinsichtlich dieses Rechts-
erwerbs ist der Tatbestand mithin abgeschlossen. Allein durch den Umstand, dass
das Fahrzeug hernach ins deutsche Ausland verbracht wurde (sei es auf der
Durchreise aufgrund eines Versendungskaufs in ein anderes Land oder aus ande-
ren Gründen), konnte mithin das in der Schweiz entstandene Lösungsrecht von A.
nicht untergehen (vgl. Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, a.a.O., § 54 Ziff.
III.1. S.525). Anders sähe es, wie bereits früher ausgeführt, bei einer nachträgli-
chen Weiterveräusserung der Sache im Inland nach der deutschen lex rei sitae
aus (vgl. auch Palandt, Karsten Thorn, a.a.O., N 5 zu Art. 43 EGBGB). Eine sol-

Seite 20 — 28
che ist jedoch vorliegend nicht erfolgt. Vielmehr wurde der Weiterverkauf des
Fahrzeugs durch A. bereits eingeleitet, als sich das Fahrzeug noch in der Schweiz
und damit unter der Herrschaft des dortigen Sachstatuts befand. Dabei war als
Bestimmungsort des Versendungskaufs nicht Deutschland, sondern Polen - wo
das Auto allerdings nie ankam - vorgesehen. Deutschland wurde anlässlich der
Verbringung des Autos nach Polen lediglich als Durchgangsland passiert. Es steht
demnach mit dem nicht abgeschlossen Erwerbstatbestand (Verkauf nach Polen)
in keinem direkten Zusammenhang, womit von einer Belegenheit in Deutschland
unabhängig vom Rechtsgeschäft und demzufolge von der Weitergeltung des in
der Schweiz wirksam begründeten Lösungsrechts unter dem deutschen Sachsta-
tut auszugehen ist.
Mit anderen Worten ist auch unter Einbezug der Differenzierung zwischen
abgeschlossenem und gestrecktem Tatbestand vom Fortbestand des Lösungs-
rechts unter dem deutschen Belegenheitsrecht auszugehen, da sich der hier inter-
essierende Sachverhalt (Erwerb/Entstehung eines Lösungsrechts von A. an dem
aus Händen der Berufungsbeklagten gekauften Fahrzeug) bereits unter dem
schweizerischen Statut verwirklicht hat und daher vom deutschen Sachstatut an-
zuerkennen ist.
5.
Grundlage für die Beurteilung des vorliegenden Falls bildet, wie ein-
gangs ausgeführt, der Rechtsgewährleistungsanspruch gemäss Art. 192 OR. Da-
nach hat der Verkäufer dafür Gewähr zu leisten, dass nicht ein Dritter aus Rechts-
gründen (Eigentum), die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden ha-
ben, den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehe (Art. 192 Abs.
1 OR).
Wie vorstehend dargelegt und auch die Vorinstanz zutreffend erwogen hat,
stand dem Berufungskläger entgegen seiner Auffassung im Zeitpunkt der Entweh-
rung des Fahrzeugs in Deutschland ein Lösungsrecht zu. Letzterer stellt sich al-
lerdings in Abweichung zum vorinstanzlichen Urteil auf den Standpunkt, dass die
Eviktionshaftung des Verkäufers gemäss Art. 192 OR selbst im Falle des Vorlie-
gens eines Lösungsrechts zu bejahen sei. Im Folgenden ist daher ausgehend vom
festgestellten Bestehen des streitigen Lösungsrechts zu prüfen, ob die Vorinstanz
das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Gewährleistungspflicht der Verkäufe-
rin nach Art. 192 OR zu Recht verneint hat.
a)
Dabei fällt vorweg auf, dass der Kaufvertrag zwischen der X.-GmbH
und A. vom 13. Juni 2007 (vgl. BB 5) eine Vereinbarung über die Aufhebung der

Seite 21 — 28
Gewährleistung enthält (vgl. allgemeine Vertragsbestimmungen Ziff. 4.1.A. und
4.2), auf die sich auch die Berufungsbeklagte beruft. Eine solche Vereinbarung
über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährspflicht ist nach Art. 192 Abs. 3
OR zwar zulässig, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Verkäufer das
Recht des Dritten nicht absichtlich verschwiegen hat. Ist letzteres der Fall, so ist
die vertragliche Wegbedingung der Rechtsgewährleistung ungültig (vgl. auch
Heinrich Honsell, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Band I, Art. 1-529
OR, 5. Aufl., Basel 2011, N 8 zu Art. 192).
Vorliegend wurde der von der Berufungsbeklagten aus Händen der H.-SA
erworbene und schliesslich am 20. September 2005 an F. weiterveräusserte VW
Touareg im Rahmen der gegen O. wegen Diebstahls und Hehlerei eröffneten Stra-
funtersuchung mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Tessin vom 12. Oktober
2005 mit vorläufigem Beschlag belegt. Dabei wurde die betreffende Beschlag-
nahmeverfügung - wie sich aus dem bei den Akten liegenden Erledigungsbericht
der Kantonspolizei Graubünden vom 25. Oktober 2005 ergibt (act. II./7 Beilage) -
auch dem Geschäftsführer der Berufungsbeklagten, H.X., ausgehändigt. Letzterer
beziehungsweise die Berufungsbeklagte hatte demnach im Zeitpunkt der Weiter-
veräusserung sowohl Kenntnis von der Beschlagnahme des betreffenden Fahr-
zeugs wie auch von den Gründen für die sichernde Massnahme. Zudem wurde
H.X. betreffend den Ankauf des VW Touareg sowie zweier weiterer aus Händen
von O. erworbenen ebenfalls in Italien als gestohlen gemeldeten Personenwagen
am 16. Oktober 2005 rechtshilfeweise von der Kantonspolizei Graubünden einver-
nommen, wobei ihm nochmals klar zu verstehen gegeben wurde, dass es sich bei
den fraglichen Fahrzeugen um gestohlene Autos handelte (vgl. act. III./8). Darüber
hinaus beschlagnahmte die Kantonspolizei Graubünden im Auftrag der Tessiner
Staatsanwaltschaft bei der X.-GmbH gleichentags die italienischen Original-
Fahrzeugpapiere sowie die italienischen Kennzeichen des VW Touareg und der
beiden weiteren, von ihm aus Händen der H.-SA erworbenen, gestohlen gemelde-
ten Fahrzeuge (vgl. Sicherstellungsprotokoll [act. II./7 Beilage]). Als die X.-GmbH
den in der Folge aus Händen von F. zurückgenommenen VW Touareg am 13. Ju-
ni 2007 an den Kläger weiterverkaufte, wusste sie demnach, dass es sich dabei
um ein gestohlenes Fahrzeug handelte, zumal sie beziehungsweise ihr Geschäfts-
führer, H.X., darüber von der Staatsanwaltschaft und der Polizei informiert und
auch selbst in die Strafuntersuchung mit einbezogen worden war. Daran änderte
entgegen dem Einwand der Berufungsbeklagten auch die Aufhebung der Be-
schlagnahme seitens der Staatsanwaltschaft nichts. Zwar wurde die von der Tes-
siner Staatsanwaltschaft verfügte vorläufige Beschlagnahme des in Italien gestoh-

Seite 22 — 28
lenen VW Touareg bei F. am 23. Februar 2006 und damit noch vor dem Weiter-
verkauf des Fahrzeugs durch die X.-GmbH an den Kläger wieder aufgehoben (vgl.
act. II./7, Beilage). Entgegen ihren Ausführungen vermag jedoch die Berufungsbe-
klagte aus dieser Freigabe des Fahrzeugs nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Die
Beschlagnahme wurde – wie sich aus der Verfügung ergibt – gestützt auf Art. 59
Ziff. 1 Abs. 2 aStGB aufgehoben, wonach die Einziehung ausgeschlossen ist,
wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe er-
worben hat. Die Freigabe erfolgte also einzig deshalb, weil F. das Fahrzeug im
Nichtwissen um dessen deliktische Herkunft und damit gutgläubig erworben hatte,
womit eine Einziehung gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB unzulässig ist. Dabei
wurde ausdrücklich festgehalten, dass der Kaufvertrag weiterhin in Händen der
Staatsanwaltschaft behalten würde, da er als Beweismittel in der laufenden Stra-
funtersuchung wegen Diebstahls und Hehlerei gegen O. diente, wobei die betref-
fende Verfügung, wie die Berufungsbeklagte selbst eingeräumt hat (vgl. Prozes-
santwort N 12 S. 3), auch an ihre damaligen Rechtsvertreter ging. An der Tatsa-
che, dass es sich beim betreffenden Fahrzeug um Diebesgut handelte, welches
Gegenstand einer laufenden Strafuntersuchung wegen Diebstahls und Hehlerei
war, und die Berufungsbeklagte davon Kenntnis hatte, änderte die Aufhebung der
Beschlagnahme folglich nichts. Obwohl also die Berufungsbeklagte angesichts der
dargelegten Umstände von der Gefahr einer möglichen Entwehrung durch den
rechtmässigen Eigentümer wissen musste, hat sie den Käufer mit keinem Wort
darüber informiert. Vielmehr hat sie dem Käufer sowohl die laufende Strafuntersu-
chung wie auch den dieser zugrundeliegenden Umstand, dass das Auto in Italien
gestohlen worden war, absichtlich verschwiegen, womit die vertragliche Wegbe-
dingung der Rechtsgewährleistung im konkreten Fall ungültig ist (vgl. Art. 192 Abs.
3 OR). Der Käufer kann sich daher trotz vertraglicher Freizeichnungsklausel auf
die Gewährleistungspflicht des Verkäufers gemäss Art. 192 OR berufen.
b)
Die Rechtsgewährleistungshaftung setzt im Grundsatz voraus, dass
dem Käufer die Sache entzogen worden sein muss oder dies wenigstens aufgrund
konkreter Ereignisse zu befürchten ist. Dabei ist allerdings nach Art. 194 OR nicht
notwendig, dass der Dritte sein besseres Recht am Kaufgegenstand klageweise
geltend macht. Vielmehr besteht die Pflicht zur Gewährleistung gemäss Art. 194
Abs. 1 OR auch bei Herausgabe des Kaufgegenstandes ohne richterliche Ent-
scheidung, wenn der Käufer beweist, dass er zur Herausgabe des Kaufgegen-
standes verpflichtet war (Art. 194 Abs. 2 OR). Kann er diesen Beweis nicht führen,
so genügt es, wenn er wenigstens zu beweisen vermag, dass er sich "in guten
Treuen" dazu verpflichtet glaubte, dass er deshalb das Recht des Dritten aner-

Seite 23 — 28
kannt und demzufolge ohne weiteren Widerstand den Kaufgegenstand herausge-
geben hat. Voraussetzung der Gewährleistung ist aber in diesem Fall, dass der
Käufer die in Art. 194 Abs. 1 OR aufgeführten Mitteilungs- und Mahnpflichten er-
füllt hat, das heisst, dass er dem Verkäufer die Anerkennung des Drittrechts recht-
zeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten hat. Da-
bei ergibt sich aus der Wertung von Art. 194 Abs. 1 OR, dass zu den Pflichten des
Käufers auch die Geltendmachung seines Lösungsrechts gemäss Art. 934 ZGB
gehört (vgl. zum Ganzen Heinrich Honsell, in: Basler Kommentar zum Obligatio-
nenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007 N 1 zu Art. 194 OR mit Hinweisen, N 8 zu Art. 195
OR; Emil Stark, in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, a.a.O., N
45 ff. zu Art. 934; Schönle/Higi, Zürcher Kommentar zum schweizerischen Zivilge-
setzbuch, Obligationenrecht, Teilband V 2a, Art. 192-204 OR, 3. Aufl., Zürich
2005, N 11 zu Art. 194; BGE 98 II 191 Erw. 3 S. 196; PKG 1986 Nr. 4 Erw. 5.a S.
37 f.).
aa)
Aus dem bei den Akten liegenden Protokoll betreffend Sicherstellung
(KB 6) sowie dem Schreiben des Hauptzollamts Heilbronn vom 28. April 2009 (KB
8) geht lediglich hervor, dass das gestohlene Fahrzeug am 13. Juli 2007 unter
freiwilliger Herausgabe und unter Verzicht des Betroffenen auf die Hinzuziehung
von Zeugen von der Bundespolizei in Deutschland anlässlich einer Durchsuchung
zu Beweiszwecken sichergestellt und schliesslich dem rechtmässigen Verfügungs-
inhaber in Italien herausgegeben wurde. Dass der Entziehung des Fahrzeugs ein
richterlicher Entscheid zu Grunde liegt, wird demgegenüber aus den Akten nicht
ersichtlich und im Übrigen auch nicht geltend gemacht. Vorliegend ist daher von
der Herausgabe des gekauften Fahrzeugs ohne richterliche Entscheidung im Sin-
ne von Art. 194 OR auszugehen. Nach dem oben Gesagten muss der Verkäufer
bei dieser Sachlage nur einstehen, wenn der Käufer entweder beweist, dass er zur
Herausgabe des Kaufgegenstandes verpflichtet war, oder aber den Nachweis der
Anerkennung in guten Treuen und kumulativ der Erfüllung der obgenannten Infor-
mations- und Mahnpflichten erbringen kann.
Vorliegend steht aufgrund des Schreibens des Hauptzollamtes Heilbronn
vom 28. April 2009 (KB 8) fest, dass das gestohlene Fahrzeug schlussendlich dem
rechtmässigen Eigentümer in Italien herausgegeben wurde. Unter welchen Um-
ständen das Fahrzeug dem Käufer entzogen und an den Eigentümer in Italien
herausgegeben wurde, bleibt jedoch unklar. Zwar wurde der Berufungsbeklagten
gemäss eigenen Angaben mitgeteilt, dass das Fahrzeug an der Grenze von
Deutschland zu Polen sichergestellt worden sei (vgl. Klageantwort Ziff. 89, Ziff.
24/25). Der Käufer vermag jedoch weder zu belegen, dass er ernsthafte Anstren-

Seite 24 — 28
gungen zur Wiedererlangung des Fahrzeugs unternommen oder sich gegen die
Entziehung gewehrt hat, noch dass die Verkäuferin von ihm weitere Informationen
über die Umstände der Sicherstellung oder Herausgabe des Fahrzeugs (Behörde,
Verfahren, Standort Fahrzeug) erhalten hat oder aber über den Stand des Verfah-
rens orientiert worden ist. Aufgrund der Akten ist folglich weder nachgewiesen,
dass der Käufer die Beklagte über die drohende Entwehrung rechtzeitig informiert
und ihr damit die Möglichkeit gegeben hat, ihn zu unterstützen, noch vermag der
Kläger darzutun, dass er der Verkäuferin die Anerkennung des Drittrechts ange-
droht oder ihr die Prozessführung angeboten und ihr damit Gelegenheit gegeben
hat, sich selbst zu wehren. Aufgrund des Protokolls vom 13. Juli 2007 (KB 6) steht
einzig fest, dass R., der das Auto für den Käufer nach Polen überführen sollte, das
Fahrzeug freiwillig und unter Verzicht der Hinzuziehung von Zeugen herausgege-
ben hat, wobei festzuhalten bleibt, dass mit dem besagten Aktenstück keine Be-
schlagnahme, sondern lediglich die Sicherstellung des Fahrzeugs zu Beweiszwe-
cken belegt ist. Eine Beschlagnahme erübrigte sich, eben gerade deshalb, weil R.
den mitgeführten VW Touareg - wie aus dem Sicherstellungsprotokoll hervorgeht
(vgl. act. II./6) - der Bundespolizei freiwillig herausgegeben hat (vgl. dazu § 94
Abs. 2 StPO-BRD sowie Theodor Kleinknecht/Lutz Meyer-Gossner, Kurzkommen-
tar zur Strafprozessordnung mit Nebengesetzen und ergänzenden Bestimmungen,
43. Aufl., München 1997, N 1 und 12 zu § 94). Entsprechend ergeben sich denn
auch keinerlei Hinweise aus den Akten, dass sich A. beziehungsweise R., in ir-
gendeiner Weise gegen die Sicherstellung respektive die nachfolgende Entzie-
hung und Rückgabe des Fahrzeugs an den Eigentümer gewehrt hätten. Offenbar
ist seitens des Käufers nichts gegen die Sicherstellung und Herausgabe des Fahr-
zeugs unternommen worden. Jedenfalls sind abgesehen von der Nachfrage seiner
Rechtsvertreterin beim Hauptzollamt Heilbronn (vgl. KB 8), welche erst vom 26.
März 2009 datiert (die Sicherstellung durch die Bundespolizeiinspektion erfolgte
rund zwei Jahre vorher! [vgl. act. II./6]), sowie jener beim Ministero Pubblico, Lu-
gano vom 4. Dezember 2009 (vgl. KB 7), welche notabene sogar erst nach An-
meldung der Streitsache beim Vermittleramt (vgl. act. I./2) erfolgte, keine diesbe-
züglichen Anstrengungen aktenkundig, womit der Käufer auch nicht nachzuweisen
vermag, dass er einredeweise sein Lösungsrecht geltend gemacht hat. Vielmehr
ist davon auszugehen, dass er das zuvor von der Berufungsbeklagten erworbene
Fahrzeug einfach ohne Einwände und Gegenwehr herausgegeben hat. Dabei er-
weist sich auch sein weiterer Einwand, er habe ein allfälliges Lösungsrecht re-
spektive andere zivilrechtliche Einwendungen, die einem gutgläubigen Empfänger
gegenüber dem rechtmässigen Eigentümer zustünden, gegenüber den Strafver-
folgungsbehörden gar nicht geltend machen können, als unbehelflich. Der Beru-

Seite 25 — 28
fungskläger verkennt nämlich, dass die Sicherstellung respektive Beschlagnahme
einer Sache stets mit der Frage nach dem „besseren“ Recht und damit eben gera-
de auch mit der zivilrechtlichen Frage nach dem rechtmässigen Eigentum verbun-
den ist. Auch gegen einen strafrechtlichen Hoheitsakt können demnach privat-
rechtliche Einwendungen vorgebracht werden, wenn dieser Hoheitsakt, wie vorlie-
gend, auf einer privatrechtlichen Grundlage (Eigentum/Sicherstellung einer Sache
beim Nicht-Eigentümer) beruht. Dabei kann der Betroffene selbstverständlich auch
sein Lösungsrecht als dingliches Recht zur Abwehr einer Herausgabe geltend ma-
chen. Wie im Übrigen auch die Hinweise im Sicherstellungsprotokoll der Bundes-
polizeiinspektion Ludwigsdorf (vgl. act. II./6) auf die Widerspruchsmöglichkeit und
die weiteren Rechtsbehelfe gemäss § 98 Abs. 2 der deutschen StPO (StPO -BRD)
sowie schliesslich die in § 304 StPO-BRD vorgesehene Beschwerdemöglichkeit
bestätigen (vgl. dazu auch Theodor Kleinknecht/Lutz Meyer-Gossner, a.a.O., N 18
ff. und N 31 zu § 98), wäre es A. folglich entgegen seinem Einwand durchaus of-
fen gestanden, sich gegen die Entziehung des gekauften Fahrzeugs durch die
Strafbehörden zu wehren. Nach dem Gesagten ist aber davon auszugehen, dass
der Käufer ungeachtet dessen weder seiner Pflicht zur Ausübung des Lösungs-
rechts noch seinen Mahn- und Informationspflichten gemäss Art. 194 Abs. 1 OR
nachgekommen ist.
bb)
Ebenso wenig vermag der Käufer zu beweisen, dass er zur Heraus-
gabe des Fahrzeugs verpflichtet war und sich somit auf Art. 194 Abs. 2 OR beru-
fen kann. Der Käufer hat die Beweislast für jene Tatsachen, aufgrund derer beim
Sachkauf der drittberechtigte Eigentümer vom Käufer die Besitzeinräumung an der
Kaufsache verlangen durfte. Die den Verkäufer treffenden Eviktionsfolgen verlan-
gen dabei das höchste Mass an Sicherheit. Gefordert ist mit anderen Worten
Zweifelsfreiheit, das heisst also ein unwiderlegbarer Nachweis für den Bestand
einer effektiven Pflicht zur Herausgabe des Kaufgegenstandes. Diese Vorausset-
zung ist nur erfüllt, wenn die Herausgabepflicht objektiv feststeht. Das ist etwa der
Fall, wenn die Berechtigung des Dritten durch letztinstanzlichen, nicht weiterzieh-
baren Entscheid als erwiesen gilt, oder die tatbeständliche wie rechtliche Situation
wegen ihrer Klarheit keine Auslegung erfordert und eine Bestreitung des Drittan-
spruchs sinnlos erschiene (vgl. Hans Giger, in: Berner Kommentar zum schweize-
rischen Privatrecht, Band VI, OR, 2. Abteilung, 1. Teilband: Kauf und Tausch, 1.
Abschnitt: Allgemeine Bestimmungen, Der Fahrniskauf, Art. 181-215 OR, Bern
1979, N 14 ff. zu Art. 194; Schönle/Higi, Kommentar zum Schweizerischen Zivil-
gesetzbuch, Teilband V 2a: Kauf und Schenkung, Art. 192-204 OR, 3. Aufl., Zürich
2005, N 21 zu Art. 194).

Seite 26 — 28
Im konkreten Fall liegt zwar ein Schreiben (KB 8) bei den Akten, mit dem
das Hauptzollamt Heilbronn der Rechtsvertreterin der X.-GmbH am 28. April 2009
mitteilte, dass das gestohlene Fahrzeug nunmehr dem rechtmässigen Verfü-
gungsinhaber in Italien herausgegeben worden sei. Was genau seit der rund zwei
Jahre zuvor erfolgten Sicherstellung des Fahrzeugs an der deutschen Grenze bis
zur Herausgabe an den Dritten in Italien geschehen ist, bleibt jedoch unklar. Die
Umstände der Herausgabe an den Dritten liegen mithin – wie bereits ausgeführt –
völlig im Dunkeln. Der Käufer kann sich folglich bei dieser Sachlage – eben weil
die Umstände der Entwehrung ungeklärt sind – weder darauf berufen, dass die
Herausgabe gestützt auf den Nachweis der Drittberechtigung durch einen richterli-
chen Entscheid erfolgt ist, noch vermag er andere Umstände darzutun, aufgrund
derer er davon ausgehen durfte, dass die Berechtigung des Dritten objektiv und
unwiderlegbar ausgewiesen und er damit zur Herausgabe des Fahrzeugs ver-
pflichtet war. Der von Art. 194 Abs. 2 OR geforderte unwiderlegbare Nachweis der
Herausgabepflicht wurde folglich seitens des beweisbelasteten Berufungsklägers
nicht erbracht.
cc)
Fehlt es aber demnach sowohl am Nachweis, dass der Kläger seinen
Obliegenheiten gemäss Art. 194 Abs. 1 OR nachgekommen ist, als auch am Be-
weis dafür, dass der Käufer verpflichtet gewesen wäre, das Auto herauszugeben
(vgl. Art. 194 Abs. 2 OR), so entfällt die Gewährleistungspflicht des Verkäufers
und die Verlustfolgen sind, wie von der Vorinstanz richtig erwogen, vom Käufer zu
tragen. Im konkreten Fall wäre dem Käufer die Ausübung der Pflichten gemäss
OR 194 freigestanden, dennoch hat er darauf verzichtet. Jedenfalls muss auf-
grund der dargelegten Beweislage davon ausgegangen werden. Er hat daher
selbst zu vertreten, dass die Verlustfolgen zu seinen Lasten gehen.
Damit erweisen sich aber sämtliche Einwände von A. im Ergebnis als un-
begründet, womit seine Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil voll-
umfänglich zu bestätigen ist.
6.
a)
Ist die Berufung nach dem Gesagten abzuweisen und der
Entscheid des Bezirksgerichts Landquart vom 23. Februar 2011 zu bestätigen,
bleibt es folglich auch bei der vorinstanzlichen Kostenregelung. Vorliegend ist so-
mit nur über die Kosten des Berufungsverfahrens zu befinden.
b)
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, wozu sowohl
die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigungen zählen (Art. 95 Abs. 1
ZPO), der unterliegenden Partei auferlegt.

Seite 27 — 28
Im vorliegenden Berufungsverfahren vermag der Berufungskläger mit sei-
nen Begehren nicht durchzudringen. Die Kosten des Berufungsverfahrens, die
gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren
(VGZ; BR 320.210) auf Fr. 5‘000.00 festgesetzt werden, sind daher dem unterlie-
genden Berufungskläger aufzuerlegen, welcher der Gegenpartei für das Beru-
fungsverfahren zudem eine angemessene ausseramtliche Entschädigung zu be-
zahlen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 ZPO). Diese ist,
da Rechtsanwalt lic. iur. Peter Ruggle keine Honorarnote eingereicht hat, nach
richterlichem Ermessen festzulegen, wobei dem Kantonsgericht angesichts der
sich stellenden Sach- und Rechtsfragen, des Umfangs der Berufungsantwort und
der mutmasslich notwendigen anwaltlichen Bemühungen die Zusprechung einer
ausseramtlichen Entschädigung an die Berufungsbeklagte in Höhe von Fr.
4‘000.00 einschliesslich Mehrwertsteuer angemessen erscheint.

Seite 28 — 28
III. Demnach wird erkannt
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.00 gehen zu Lasten des Be-
rufungsklägers, der zudem die X.-GmbH ausseramtlich mit Fr. 4'000.00 einsch-
liesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4. Mitteilung an: