gr_gerichte · ERZ 2010 118 · 2010-06-28 · de
üble Nachrede

Vollziehung eines Amtsbefehls | Amtsbefehl/Amtsverbot ZPO/GR 152/154

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 28. Juni 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 10 118
Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen
Vorsitz
Präsident Brunner
Redaktion
Aktuarin ad hoc Peng
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des X., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,
gegen
die Verfügung des Kreispräsident-Stellvertreters Sur Tasna vom 30. April 2010,
mitgeteilt
am
4.
Mai
2010,
in
Sachen
der
Y.,
Gesuchstellerin
und
Beschwerdegegnerin, vertreten durch MLaw Patrick Mark, Chesa Planta, 7524
Zuoz, gegen den Beschwerdeführer,
betreffend Vollziehung eines Amtsbefehls,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Der Kreispräsident-Stellvertreter Sur Tasna erliess am 12. Februar 2009 auf
Gesuch von Y. gegen X. einen Amtsbefehl wegen Besitzesstörung und wies den
Gesuchsgegner an, das Versperren bzw. Blockieren der auf seiner Parzelle Nr.
511 zur Parzelle Nr. 169 abzweigenden Zufahrt gemäss Mutationsplan Nr. 78 vom
8. Juni 2005 in Zukunft zu unterlassen und die noch bestehenden Absperrungen
und Hindernisse bis am 15. April 2009 definitiv zu entfernen. Nähere
Ausführungen zu den Hindernissen, wie z.B. welche Breite die Zufahrt mindestens
aufweisen soll, erfolgten nicht.
B.
X. kam dem rechtskräftigen Amtsbefehl nicht nach. Deshalb gelangte die
Gesuchstellerin wieder an den Kreispräsident-Stellvertreter Sur Tasna und
verlangte die Vollstreckung. Anlässlich des Augenscheins mit Hauptverhandlung
vom 19. Juni 2009 konnte folgender gerichtlicher Vergleich abgeschlossen
werden:
„1.
Das zu Gunsten der Parzelle Nr. 169 (Y.) und zu Lasten der Parzelle
Nr. 511 (X.) bestehende Fuss- und Fahrwegrecht wird grundsätzlich
auf der in der Mutation Nr. 78 vom 08. Juni 2005 eingezeichneten
Fläche (planerische Darstellung des Wegverlaufs) ausgeübt, wobei der
Teil des durch die Parzelle Nr. 511 führenden Weges jederzeit
durchgehend auf einer Breite von mindestens 2.15 m und bei der
(unteren) Einmündung trichterförmig auf eine Breite von mindestens 6
m auslaufend, frei sein müssen (auf der beiliegenden Plankopie der
Mutation Nr. 78, welche einen integrierenden Bestandteil dieser
Vereinbarung bildet, mit rot markiert).
2.
X. wird seine Parzelle Nr. 511 oder einen Teil derselben in absehbarer
Zukunft einzäunen. Er verpflichtet sich, die vom Amt für Wald
Graubünden gutgeheissene und von der Gemeinde A. bewilligte
Einzäunung so zu erstellen, dass die Zufahrtsberechtigten diese für
die Durchfahrt ohne Schwierigkeiten, einfach und problemlos öffnen
und wieder schliessen können.
3.
Die Berechtigten verpflichten sich, die für die Durchfahrt zu öffnenden
Zaunabschnitte (unten und oben) jeweils (an beiden Stellen)
unmittelbar nach der Durchfahrt wieder zu schliessen, damit die
allenfalls eingezäunten Tiere nicht entfliehen können.
Sie haften für allfällige Folgen und Folgeschäden, welche sie
persönlich durch ein Offenlassen des Zaunabschnittes verursachen
(Entfliehen der eingezäunten Tiere und dessen Folgen).
4.
Der unterste Pfosten der derzeit bestehenden (provisorischen)
Einzäunung wird um ca. 1 m in Richtung Süden versetzt, um die
Einfahrt von B. herkommend (starke Linksbiegung) zu erleichtern (auf
der beiliegenden Plankopie der Mutation Nr. 78, mit rot markiert).
Obige Ziff. 1 und 2 gelten auch für einen, bzw. den provisorischen
Zaun, soweit die Durchfahrt überhaupt tangiert sein sollte.“

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Aufgrund dieses Vergleichs wurde das Vollstreckungsgesuch am 15. Juli 2009
abgeschrieben.
C.
Am 9. April 2010 reichte Y. erneut ein Vollstreckungsgesuch beim
Kreispräsident-Stellvertreter Sur Tasna ein und begehrte, die noch bestehenden
Hindernisse mittels Polizeigewalt zu entfernen. Zur Begründung wurde
insbesondere ausgeführt, dass X. den vereinbarten Zustand der Zufahrt noch nicht
hergestellt habe. Als Beweismittel wurden lediglich Fotoblätter der Kantonspolizei
Graubünden vom 27. September 2009 eingereicht, welche aus einem von X.
gegen Z., den Ehemann der Gesuchstellerin, angestrengten Strafverfahren
stammen. X. beteiligte sich am erneuten Vollstreckungsverfahren nicht.
D.
Am 30. April 2010, mitgeteilt am 4. Mai 2010, erliess der Kreispräsident-
Stellvertreter Sur Tasna folgende Verfügung:
„1.
Dem Gesuch wird im Sinne der Erwägungen entsprochen und der
Amtsbefehl des Kreispräsident-Stellvertreters Sur Tasna vom 12.
Februar 2009 gegen X. wird vollzogen.
2.
Die Kantonspolizei Graubünden wird beauftragt, den Amtsbefehl des
Kreispräsident-Stellvertreters Sur Tasna vom 12. Februar 2009 bis
spätestens 21. Mai 2010 zu vollziehen, d.h. die noch bestehenden
Hindernisse zu entfernen.
3.
Die Kosten des Verfahrens im Betrage von Fr. 250.00 werden dem
Gesuchsgegner überbunden und sind innert 30 Tagen dem Kreisamt
Sur Tasna zu überweisen.
4.
Über die provisorische und die definitive Zuteilung allfälliger Kosten
der Ersatzvornahme (Polizeieinsatz) wird – falls notwendig – in einer
(späteren) separaten Verfügung (im Sinne von Art. 258 Ziff. 2 / 260
ZPO) entschieden.
5.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine
ausseramtliche Entschädigung von Fr. 300.00 (inkl. MWST) zu
bezahlen.
6.
(Rechtsmittelbelehrung).
7.
(Mitteilung).“
E.
X. nahm die kreisamtliche Verfügung am 5. Mai 2010 in Empfang. Am 14.
Mai 2010 erhob er Beschwerde beim Einzelrichter am Kantonsgericht.
Sinngemäss bestreitet er, dass der Amtsbefehl noch nicht vollzogen sei. Er hat
Fotografien als Beweismittel eingereicht und einen Augenschein beantragt.
F.
Mit Schreiben vom 31. Mai 2010 verzichtete der Kreispräsident-
Stellvertreter Sur Tasna auf eine Stellungnahme und verwies auf die Akten und
den Entscheid.

Seite 4 — 9
G.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 11. Juni 2010 Folgendes:
„1.
Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie
abzuweisen.
2.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des
Beschwerdeführers.“
Begründet wird der Nichteintretensantrag mit ungenügender Substantiierung und
erheblichen Formmängeln (falsche Benennung der Parteien, kein Rechtsbegehren
etc.). Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen, weil die Hindernisse nicht
entfernt worden sind. Als neue Beweismittel hat die Beschwerdegegnerin Fotos
vom 20. September 2009 bzw. 22./24. Mai 2010 beigelegt.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und den angefochtenen
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Gemäss Art. 263 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO;
BR 320.000) kann gegen Entscheide über Vollstreckbarkeit oder Vollzug eines
Urteils innert zehn Tagen seit Mitteilung beim Einzelrichter am Kantonsgericht
Beschwerde erhoben werden, soweit nicht Bestimmungen von Staatsverträgen
oder von Bundesrecht vorgehen.
b)
Die Beschwerde von X. vom 12. Mai 2010 (Poststempel 14. Mai 2010)
richtet sich gegen die Verfügung des Kreispräsident-Stellvertreters Sur Tasna vom
30. April 2010, mitgeteilt am 4. Mai 2010, in welcher das Gesuch von Y. um
Vollziehung des Amtsbefehls vom 12. Februar 2009 gutgeheissen wurde. Der
Beschwerdeführer hat die Beschwerde fristgerecht bei der zuständigen Instanz
eingereicht.
2.a)
Beide
Parteien
haben
im
Beschwerdeverfahren
vor
dem
Kantonsgerichtspräsidenten Fotos als neue Beweismittel eingereicht. Die Einlage
neuer Urkunden ist im Beschwerdeverfahren nach Art. 263 ZPO weder
ausdrücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen. Vielmehr findet sich dazu
keine Regelung. Ebenso wenig enthält die Norm einen Hinweis auf die
Bestimmungen der Berufung gemäss Art. 218 ff. ZPO oder der Beschwerde nach
Art. 232 ff. ZPO. In den Materialien zur Reform der bündnerischen
Gerichtsorganisation ist zu entnehmen, dass die Weiterzugsordnung im

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Befehlsverfahren bei der Vollstreckung ausländischer Urteile, beim Vollzug
inländischer Urteile wie auch für das normale Befehlsverfahren neu einheitlich
ausgestaltet werden sollte (Botschaft der Regierung an den Grossen Rat vom
23. Februar 1999 über die Reform der bündnerischen Gerichtsorganisation, Heft
Nr. 2/1999-2000, S. 117). Daraus geht hervor, dass diese Rechtsmittel auch in
verfahrensrechtlicher Hinsicht nach dem Willen des Gesetzgebers einheitlich
auszugestalten
sind.
Da
gemäss
Art.
152
Abs.
3
ZPO
der
Kantonsgerichtspräsident in Befehlsverfahren von Amtes wegen neue Beweise
erheben kann, muss dies auch für das Beschwerdeverfahren nach Art. 263 ZPO
gelten (PKG 2001 Nr. 43 E. 2.b S. 173 f.). Deshalb ist nicht einzusehen, weshalb
auf Seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen soll.
Dem Nachreichen von Beweismitteln kommt gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff.
14 ZPO im summarischen Verfahren durchgeführten Befehlsverfahren aufgrund
der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im ordentlichen
Zivilprozess. Eine Nachreichung von Urkunden durch die Parteien muss aus
diesen Gründen auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl zulässig
sein (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.a S. 163).
b)
In Art. 263 ZPO wird ebenfalls offengelassen, ob dem Einzelrichter am
Kantonsgericht im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss
beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als
Beschwerde lässt eher auf das Letztere schliessen. Dagegen spricht die
Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können, klar für eine volle
Kognition. Auch das Fehlen eines Hinweises auf die Beschwerde nach Art. 232 ff.
ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der
Kognition nicht gewollt. Damit ist dem Einzelrichter im Beschwerdeverfahren volle
Kognition zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht
an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 43 E. 2.b S. 173 f.).
3.a)
Wie von der Beschwerdegegnerin dargelegt, ist die Beschwerde von X.
laienhaft abgefasst und weist nicht die übliche formelle Gliederung in
Rechtsbegehren und Begründung auf. Es gilt zu berücksichtigen, dass bei
juristisch nicht geschulten Personen die Anforderungen an die Form der
Rechtsschriften nicht zu hoch anzusetzen sind. Auf ein Rechtsmittel wird
eingetreten, wenn sich der Wille der Partei aus den Umständen klar ermitteln lässt
(PKG 1991 Nr. 11 E. 1.b S. 49 f.). Die vorliegende Beschwerde wurde von X.,
einem juristischen Laien, verfasst. Er hat die angefochtene Verfügung seiner
Rechtsschrift
beigelegt
und
nimmt
Bezug
auf
die
entsprechende
Verfahrensnummer. Aus seinem Schreiben geht nicht hervor, dass er gegen eine

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falsche
Partei
vorgehen
wollte.
Dies
wäre
im
Übrigen
keine
Prozessvoraussetzung, sondern materielles Recht, weshalb auf die Beschwerde
eingetreten werden müsste. Die fehlende Sachlegitimation würde aber einen
Abweisungsgrund darstellen. X. nennt im Begründungstext seiner Eingabe
lediglich den Ehemann der Gesuchstellerin, Z.. Durch die Beilage der
angefochtenen
Verfügung
und
den
Bezug
auf
die
entsprechende
Verfahrensnummer kommt jedoch genügend deutlich zum Ausdruck, dass sich die
Beschwerde gegen die Gesuchstellerin selbst richtet. In der Eingabe wird auch
nichts Gegenteiliges behauptet. Was die Rechtsbegehren betrifft, kann aus den
Ausführungen von X. und den eingelegten Beilagen sinngemäss geschlossen
werden, dass er sich gegen einen (weiteren) Vollzug der kreisamtlichen Verfügung
wehrt. Mittels Fotografien und eines Augenscheins will er beweisen, dass keine
Hindernisse mehr auf der Zufahrt bestehen.
b)
Richtig ist der Einwand der Beschwerdegegnerin, dass sich X. gegen den
Amtsbefehl vom 12. Februar 2009 und den Abschreibungsbeschluss mit
gerichtlichem Vergleich vom 15. Juli 2009 nicht mehr wehren kann. Diese
Verfügungen sind bereits formell rechtskräftig und können im vorliegenden
Verfahren nicht mehr geändert werden. Falls die einleitenden Ausführungen von
X. so zu verstehen sind, dass er die erwähnten Verfügungen anfechten will,
könnte auf diesen Punkt der Beschwerde nicht eingetreten werden. Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens bildet nur die Frage, ob diese beiden Verfügungen
als vollstreckt zu gelten haben.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorliegende Beschwerde den
Eintretensvoraussetzungen entspricht, mithin form- und fristgerecht eingereicht
wurde, weshalb auf sie einzutreten ist.
4.a)
Gemäss Art. 153 Abs. 2 i.V.m. Art. 258 Ziff. 2 ZPO kann der Kreispräsident
für die Vollziehung eines Amtsbefehls Polizeigewalt in Anspruch nehmen oder die
Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen anordnen. Beiden Bestimmungen ist
immanent, dass die Vollstreckung nur beantragt werden kann, wenn sich der
Verpflichtete weigert, dem Amtsbefehl Folge zu leisten. Wenn jemand ein
Vollstreckungsverfahren einleitet, gelten dafür die üblichen zivilprozessualen
Abläufe, d.h. es ist ein Gesuch zu stellen, eine Stellungnahme bei der Gegenpartei
einzuholen, ein Beweisverfahren durchzuführen und ein Entscheid zu fällen.
Beweispflichtig für die behaupteten Tatsachen ist derjenige, der aus ihnen Rechte
ableitet (Art. 8 ZGB). Im vorliegenden Fall triff dies für die Gesuchstellerin zu,
welche die Vollstreckung mittels Polizeigewalt begehrt. Sie muss insbesondere die

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Behauptung beweisen, dass der Gesuchsgegner seine Verpflichtungen aus den
rechtskräftigen
Verfügungen
noch
nicht
erfüllt
hat.
Die
Vollstreckung
rechtskräftiger gerichtlicher Entscheide richtet sich nach dem Befehlsverfahren
(Art. 146 Abs. 1 Ziff. 5 i.V.m. Art. 252 ff. ZPO). Dies bedeutet, dass die
Vorschriften über das summarische Verfahren sinngemäss Anwendung finden
(Art. 151 ZPO), wobei grundsätzlich der volle Beweis für das Vorhandensein der
behaupteten, rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen ist (Art. 146 Abs. 2 ZPO).
Blosses Glaubhaftmachen genügt nicht. Es können damit auch im summarischen
Befehlsverfahren
nur
klar
und
unzweifelhaft
ausgewiesene
Ansprüche
durchgesetzt werden (Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem
Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 96). Als
Beweismittel
sind
Urkunden,
schriftliche
Auskünfte,
Augenscheine
und
Beweisaussagen der Parteien erlaubt (Art. 138 Ziff. 4 Abs. 1 ZPO). Der
Kreispräsident kann ausserdem im Rahmen der zulässigen Beweismittel von
Amtes wegen Erhebungen vornehmen (Art. 138 Ziff. 4 Abs. 2 ZPO).
b)
Im vorliegenden Fall reichte Y. mit ihrem Vollstreckungsgesuch lediglich
einige Polizeifotos in Kopie ein, welche in anderem Zusammenhang am 27.
September 2009 aufgenommen wurden. Dies liegt rund ein halbes Jahr vor
Gesuchseinreichung zurück. Abgesehen davon, dass den Fotos bereits aufgrund
des Alters kaum Beweiswert zugesprochen werden kann, sind sie auch sonst nicht
zum Beweis geeignet. Es fehlen darauf Massangaben, weshalb die Situation
räumlich nicht erfasst werden kann. Dasselbe gilt für die Fotos vom 20. September
2009
bzw.
22./24.
Mai
2010,
welche
als
neue
Beweismittel
im
Beschwerdeverfahren eingereicht wurden. Ein Augenschein mit Überprüfung des
Vollzugs der kreisamtlichen Verfügungen an Ort und Stelle wäre wohl das
offenkundigste Beweismittel in diesem Fall gewesen. Dies wurde aber weder von
der Gesuchstellerin beantragt noch vom Kreispräsident-Stellvertreter Sur Tasna
von Amtes wegen vorgenommen. Deshalb liegt kein Beweis dafür vor, dass X.
den Amtsbefehl nicht vollzogen hat.
c)
An diesem Ergebnis ändert sich nichts durch die fehlende Beteiligung von
X. am vorinstanzlichen Verfahren. Insbesondere darf aufgrund dessen, dass er zu
den Behauptungen der Gesuchstellerin keine Stellung nahm, nicht geschlossen
werden, dass diese der Wahrheit entsprechen. Art. 156 Abs. 1 ZPO besagt, dass
alles als bestritten gilt, was nicht zugestanden wird. X. muss also nicht
ausdrücklich bestreiten, dass keine Hindernisse mehr auf der Zufahrt bestehen.
Deshalb darf der Kreispräsident-Stellvertreter Sur Tasna nicht einfach auf die

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Behauptungen von Y. abstellen, sondern muss aufgrund der Akten und der
abgenommenen Beweise überprüfen, ob diese als bewiesen gelten können.
5.a)
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Gesuchstellerin nicht
gelungen ist, zu beweisen, dass die kreisamtlichen Verfügungen nur ungenügend
bzw. gar nicht vollzogen wurden. Wie erwähnt, hat der Kreispräsident die
Möglichkeit, von Amtes wegen im Rahmen der zulässigen Beweismittel
Erhebungen vorzunehmen. Im vorliegenden Fall drängt sich die Vornahme eines
Augenscheins geradezu auf. Deshalb ist die Sache unter Aufhebung der
angefochtenen Verfügung an die Vorinstanz zur Beweisergänzung und neuen
Entscheidung zurückzuweisen.
b)
Falls sich erweist, dass der Gesuchsgegner die Verfügungen vom 12.
Februar 2009 und vom 15. Juli 2009 nicht vollständig vollzogen hat, ist beim
Abfassen des Dispositivs des neuen Entscheides darauf zu achten, dass dieses
auch vollstreckt werden kann. Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung vom
30. April 2010 genügt in dieser Hinsicht nicht. Der Entscheid vom 12. Februar
2009 befiehlt nur die Entfernung von Absperrungen und Hindernissen, ohne dies
näher auszuführen. So wird beispielsweise nicht aufgezählt, welche Hindernisse
im Einzelnen zu entfernen sind und welche Breite die Zufahrt mindestens
aufweisen muss. Die Wegbreite wurde erst in der Verfügung vom 15. Juli 2009
festgelegt. Es ist somit zu prüfen, ob der in dieser Verfügung aufgenommene
Vergleich vollzogen wurde. Wenn dies nicht der Fall wäre, müsste in der neuen
Verfügung im Detail angegeben werden, welche Vollzugshandlungen der mit der
Ersatzvornahme Beauftragte vorzunehmen hat.
c)
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäss
Art. 122 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Eine aussergerichtliche
Entschädigung wurde vom Beschwerdeführer nicht verlangt.

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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten werden kann, dahin
gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben und die
Sache im Sinne der Erwägungen zur Beweisergänzung und neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1’000.- zuzüglich
Schreibgebühr von Fr. 160.- gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fäl-
len ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: