gr_gerichte · S 2008 142 · 2009-10-20 · de
Versicherungsleistungen nach IVG

Kurzarbeit | Arbeitslosenversicherung

S 08 142
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 20. Oktober 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Kurzarbeit
1. a)
Die … AG, mit Sitz in …, beschäftigt derzeit rund 60 Angestellte und bietet
Dienstleistungen im gesamten elektronischen Bereich an. Der Betrieb ist
organisatorisch in drei Abteilungen (Installationen, Kabelbau und Freileitung)
gegliedert. Die Freileitungsabteilung umfasst den Bau und den Unterhalt von
Holzstangenleitungen im Bereich ab 16 kV, von Versorgungsleitungen bis hin
zu
Übertragungsleitungen
mit
Beton-
sowie
Gittermasten
im
Höchstspannungsbereich von 400 kV.
b)
Am 14.03.2008 meldete die genannte Firma für die Abteilung Freileitung beim
Arbeitsamt „Kurzarbeit“ (mit Antrag auf Entschädigung) für die Zeit vom
01.04.-31.05.2008 an. Zur Begründung brachte sie vor, dass die
Auftraggeberin (Swissgrid) alle grossen Erneuerungsbauten auf das 2.
Halbjahr 2008 verschoben habe und daher die Arbeitsaufträge in der 1.
Halbjahreshälfte sehr spärlich ausgefallen seien, was im Bereich der
Freileitungsbranche vorübergehend Kurzarbeit erforderlich mache. Um in
Zukunft
grössere
Arbeiten
ausführen
zu
können,
müsste
ein
Mindestpersonalbestand aufrecht erhalten bleiben, weshalb die Ausrichtung
einer Entschädigung für die sachlich gebotene Einführung von Kurzarbeit
(KAE; Kurzarbeitsentschädigung für April/Mai 2008) zwingend sei.
c)
Mit Verfügung vom 31.03.2008 lehnte das zuständige Arbeitsamt (Abteilung
Arbeitsbedingungen) die beantragte KAE für die zwei Monate ab.

d)
Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 29.04.2008 Einsprache, die das Amt
für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) Graubünden – unter Hinweis auf das
einschlägige Kreisschreiben über KAE des Staatssekretariats für Wirtschaft
(SECO), wonach branchen-/betriebsübliche Arbeitsausfälle nicht entschädigt
würden, da sie zum gewöhnlichen Unternehmerrisiko gehörten - mit Entscheid
vom 03.09.2008 abwies.
2.
Hiergegen erhob die Einsprecherin am 01.10.2008 frist- und formgerecht
Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden mit den Begehren um
kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie
Gewährung der beantragten KAE für die Zeit vom 01.04.-31.05.2008. Zur
Begründung wurde hauptsächlich geltend gemacht, dass die Vorinstanz den
Sachverhalt
nur
ungenügend
abgeklärt
und
daher
gegen
den
Untersuchungsgrundsatz verstossen habe. Die deklarierten Arbeitsausfälle
seien weder vorhersehbar noch kalkulatorisch erfassbar gewesen. Der
Auftragsrückgang in der 1. Halbjahreshälfte 2008 sei weder branchen- noch
betriebsüblich gewesen, was eine Befragung bei der massgebenden
Auftraggeberin (Swissgrid) bestätigen werde. Die eingetretenen Verhältnisse
im 2008 könnten nicht als normales Betriebsrisiko betrachtet werden. Der
Freileitungsmarkt (FLM) sei auch nicht mit dem Bauhaupt- und
Baunebengewerbe vergleichbar, da das jeweilige Auftragsvolumen von der
gesamtschweizerischen Stromversorgung abhängig sei und von der
erwähnten Auftraggeberin gesteuert werde, worauf sie (Beschwerdeführerin)
leider keinen Einfluss habe. In der ganzen Schweiz seien höchstens etwa 200
Spezialisten im FLM verfügbar, müsste sie ihre Spezialisten entlassen, würde
nur die ausländische Konkurrenz davon profitieren und so die Abhängigkeit
bzw.
die
Störungsanfälligkeit
der
schweizerischen
Stromversorgung
wachsen, da einmal entlassene, gut ausgebildete Spezialisten sofort
andernorts eingestellt würden und nicht mehr zurückkehren würden. Es
handle
sich
im
Resultat
um
eine
politische
Entscheidung
mit
aussergewöhnlich
grosser
Tragweite
für
die
inländische
Stromversorgungssicherheit.
Die
Annahme
der
Vorinstanz,
dass
Strukturprobleme die Ursache für die Arbeitsausfälle seien, sei falsch und
könne durch entsprechende Zeugenbefragungen in der Branche widerlegt

werden. Die beantragte Kurzarbeit sei zudem nur vorübergehend (für 2
Monate) eingeführt worden, um so letztlich wichtige Arbeitsplätze vor Ort für
die Zukunft sichern zu können. Der Anspruch auf die KAE sei demnach
ausgewiesen.
3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz kostenfällige Abweisung
der Beschwerde. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes liege nicht
vor und sei von der Beschwerdeführerin auch nicht substantiiert begründet
worden. Der Rückgang der Aufträge in der 1. Halbjahreshälfte sei sehr wohl
branchen- und betriebsüblich, was die 7 Anmeldungen auf KAE in den
Vorjahren (2002-2007) selbstredend belegten, die in den meisten Fällen
ebenfalls die 1. Jahreshälfte betroffen hätten. Die angeführten Schwankungen
der Auftragslage, die Verschiebungen der Ausführungstermine durch die
Auftraggeberin und die konjunkturell schlechte Wirtschaftslage auf dem
Freileitungsmarkt (FLM) seien allesamt keine anrechenbaren Gründe;
vielmehr seien sie für die Tätigkeit der Beschwerdeführerin geradezu typisch
und betriebsimmanent. Der erlittene Arbeitsausfall (April/Mai 2008) sei
demnach
als
normales
Betriebsrisiko
einzustufen,
wofür
die
Beschwerdeführerin allein die Verantwortung trage und deshalb letztlich auch
selbst finanziell aufzukommen habe. Im Übrigen seien die Verhältnisse auf
dem FLM ohne Weiteres mit denjenigen auf dem Bauhaupt- und
Baunebengewerbe vergleichbar, da beide Branchen jederzeit mit spontanen
kleineren Arbeitsaufträgen rechnen könnten, die unerwartete Auftragslücken
schliessen könnten und allfällige Ausfälle wieder zu kompensieren
vermöchten. Tatsache sei aber, dass auf dem FLM ein eigentlicher
Verdrängungskampf stattfinde und die verschärfte Konkurrenzsituation der
Beschwerdeführerin schon seit längerem schwer zu schaffen mache
(Umsatzrückgang 2005/2007 über 20%). Das Ziel der KAE bestehe allein in
der Verhinderung von Ganzarbeitslosigkeit und der Erhaltung von
Arbeitsplätzen (Überbrückung von kurzfristigen Verlusten bzw. Arbeits- und
Erwerbsausfällen), sicher aber nicht in der Unterstützung oder Verlängerung
von längst fälligen und notwendigen Strukturanpassungen in einem
marktwirtschaftlich orientierten Unternehmen, weshalb der beantragte

Anspruch auf KAE zu Recht abgelehnt worden sei, zumal das Kriterium einer
nur vorübergehenden Überbrückungshilfe nicht erfüllt sei.
4.
Mit Replik vom 12.10.2009 ergänzte und vertiefte die Beschwerdeführerin
nochmals einlässlich ihren Standpunkt, wonach sie auf die Arbeitsausfälle in
der fraglichen Zeitspanne (zwei Monate in der 1. Halbjahreshälfte 2008)
keinen Einfluss gehabt habe und diese unvorhersehbar fremdbestimmt
(alleiniger Entscheidungsträger Auftraggeberin Swissgrid) gewesen seien,
was nebst – allfälligen Zeugeneinvernahmen – auch noch die Vereinigung für
Freileitungs- und Kabelanlagen (VFFK) bestätigen könnte.
5.
Am 22.01.2009 erklärte die Vorinstanz ihren Verzicht auf die Einreichung
einer Duplik.
6.
Am 21.07.2009 wurde der Verwaltungsratspräsident und kaufmännische
Leiter der Beschwerdeführerin, … (geb. ...1964), noch als Zeuge – unter
Strafandrohung nach Art. 307 StGB – befragt. Rechtshilfeweise wurden am
20.07.2009 bzw. 22.07.2009 auch noch der Präsident der VFFK, … (geb.
...1960), und der ehemalige Geschäftsleiter/Sekretär der VFFK, … (geb.
...1946) als Zeugen einvernommen. Die drei Befragten bestätigten im
Wesentlichen die Angaben der Beschwerdeführerin, wonach die Planung der
Bauvorhaben im FLM gesamtschweizerisch und zentral durch die Swissgrid
(Nationale Netzgesellschaft; Teilmarktöffnung seit Dez. 2006) geregelt sei.
Die Beschwerdeführerin habe darauf keinen Einfluss. Die Auftraggeberin
bestimme auch den Zeitpunkt für das Abstellen der Leitungen. Das
Arbeitsaufkommen im FLM sei nicht vom Konjunkturverlauf, sondern teilweise
von der Jahreszeit abhängig, da namentlich in den Wintermonaten keine
Leitungen gebaut werden könnten. Ein Vergleich mit dem Bauhauptgewerbe
verbiete sich, da Freileitungsmonteure bei Terminverschiebungen nicht
einfach auf anderen Baustellen eingesetzt werden könnten. Die Monteure
seien während ca. 2-3 Jahren intern geschult und ausgebildet worden und
verrichteten grobmotorische Arbeiten, was einen Einsatz in anderen
Abteilungen innerhalb der Firma ausschliesse. In der Schweiz bestehe ein
Mangel
an
solch
qualifizierten
Spezialisten
(Unterbestand).
Das

Arbeitsvolumen werde in den nächsten Jahren zunehmen, da zahlreiche
Bauprojekte bis 2015 geplant seien (Schlussbericht Bundesamt für Energie
2007, S. 7 ff). Aus diesem Bericht gehe hervor, dass das Freileitungsnetz in
der Schweiz überholungsbedürftig sei. Die Konkurrenzsituation habe sich in
den letzten Jahren nicht verschärft; ein wesentlicher Einfluss ausländischer
Firmen sei nicht spürbar. Der Zeuge … führte noch aus, dass die
Beschwerdeführerin in der Vergangenheit (2002-2007) zwar tatsächlich
mehrmals KAE beantragt habe, aber effektiv nur sehr selten davon Gebrauch
gemacht habe (so im Juli-August 2003 und im Juni-August 2007). Man habe
seitens der Beschwerdeführerin stets im In- und Ausland (z.B. nach
Sturmschäden in Deutschland) versucht, die Mitarbeiter einzusetzen und zu
beschäftigen, um so wenn immer möglich die (ungeliebte) Kurzarbeit zu
vermeiden.
7.
Den Parteien wurde danach - seitens des Verwaltungsgerichts - noch die
Möglichkeit geboten, sich zu den drei Zeugeneinvernahmen zu äussern,
worauf die Vorinstanz mit Eingabe vom 26.08.2009 verzichtete, während die
Beschwerdeführerin im Schreiben vom 27.08.2009 betonte, dass ihr
Standpunkt durch die drei Zeugen bestätigt werde und grundsätzlich jetzt
schon schweizweit ein „Unterbestand“ an gut ausgebildeten Spezialisten auf
dem Freileitungsmarkt (FLM) herrsche bzw. bestünde.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung
und
die
Insolvenzentschädigung
(Arbeitslosenversicherungsgesetz; AVIG; SR 837.0) haben Arbeitnehmer
bzw. Versicherte, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (KAE), wenn der
Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf,
dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).
Ferner muss der Arbeitsausfall anrechenbar sein, was zutrifft, wenn er auf
wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 31 Abs. 1
lit. b in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 lit. a AIVG). Hingegen ist ein

Arbeitsausfall nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische
Massnahmen und wiederkehrende Umstände verursacht wird, die zum
normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (lit. a) bzw. wenn er
branchen-,
berufs-
oder
betriebsüblich
ist
oder
durch
saisonale
Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b). Eine Härtefallregelung
betreffend Anrechenbarkeit ist zudem noch in Art. 32 Abs. 3 AIVG i.V.m. Art.
51 Abs. 1 AVIV (Arbeitslosenversicherungsverordnung; SR 837.02)
vorgesehen.
b)
Aus diesen Vorschriften folgt, dass der Gesetzgeber vor allem regelmässig
wiederkehrende Arbeitsausfälle von der KAE ausschliessen wollte (BGE 121
V 371 E. 2a, 119 V 358 E. 1a). Ferner sollten die normalen Berufsrisiken der
Arbeitgeberin nicht zu den anrechenbaren Arbeitsausfällen gehören (ARV
2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1), worunter namentlich jene Ausfälle zu zählen sind,
die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge also
vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was
in diesem Sinne als „normal/gewöhnlich“ gelten soll, darf nach der Praxis nicht
nach einem für alle Unternehmungsarten allgemein gültigen Massstab
bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall anhand der mit der
spezifischen Unternehmertätigkeit verbundenen speziellen Verhältnisse zu
bestimmen (BGE 119 V 498 E. 1). Anerkannt ist, dass Arbeitsausfälle, die
jeden Arbeitgeber treffen können, zum normalen Betriebsrisiko zählen. Sind
sie aber ausserordentlicher oder ungewöhnlicher Natur, so sind diese
anrechenbar und damit entschädigungspflichtig (Thomas Nussbaumer,
SBVR, 2007, Rz 477 ff., S. 2321 ff.)
c)
Im konkreten Fall ist das Gericht – namentlich unter Berücksichtigung und
Würdigung der drei in den Hauptpunkten übereinstimmenden und eindeutigen
Zeugenaussage vom Juli 2009 - zur Überzeugung gelangt, dass der
umstrittene Arbeitsausfall (für die Zeit vom 01.04.-31.05.2008) bei der
Beschwerdeführerin nicht mehr zum normalen Betriebsrisiko gehört, da hier
nicht von einem „gewöhnlichen“ Arbeitsausfall gesprochen werden kann;
zumal der erlittene Auftragsrückgang in der 1. Halbjahreshälfte 2008 auch
nicht als branchen- und betriebsüblich gewertet werden kann. Richtig ist zwar,

dass es sich beim betreffenden Arbeitsausfall im 2008 nicht um ein einmaliges
Ereignis gehandelt hat, da die Beschwerdeführerin bereits in den Vorjahren
2002-2007 sieben Mal um entsprechende staatliche Überbrückungshilfe
nachgesucht hatte. Umgekehrt gilt es dennoch klarzustellen, dass jene
Anträge auf KAE jeweils für unterschiedliche Zeitabschnitte (Frühjahr;
Sommer; Spätsommer) gestellt wurden, somit offensichtlich nicht leicht
vorhersehbar (kalkulierbar) waren und zudem bloss zwei Mal (2003 und 2007)
effektiv
KAE
beansprucht
wurde.
Ferner
wurde
seitens
der
Beschwerdeführerin
nachvollziehbar
ausgeführt
und
von
den
einvernommenen Zeugen auch bestätigt, dass die Verhältnisse im
Freileitungsmarkt
(FLM)
nicht
mit
denjenigen
im
Bauhaupt-
und
Baunebengewerbe vergleichbar sind, weil die Bauprojekte im FLM
gesamtschweizerisch faktisch von einer einzigen Auftraggeberin (Swissgrid)
koordiniert und gesteuert werden, worauf die lokalen Stromunternehmungen
– wozu auch die Beschwerdeführerin zu zählen ist – überhaupt keinen
Einfluss (kein Mitspracherecht) nehmen können. Ferner leuchtet ein, dass die
in
mehrjähriger
(2-3
J.)
interner
Schulung
speziell
ausgebildeten
Freileitungsmonteure, die ausschliesslich grobmotorische Arbeiten verrichten,
innerhalb des eigenen Betriebs (mit rund 60 Angestellten; verteilt auf 3
Abteilungen) zumindest kurzfristig nicht anderweitig eingesetzt werden
können, um unerwartet auftretende Beschäftigungslücken sofort vernünftig
schliessen bzw. finanziell wieder kompensieren zu können. Im Gegensatz
dazu ist es im Bauhaupt- und Baunebengewerbe so, dass die Bauarbeiter bei
Terminverschiebungen jederzeit auf anderen Baustellen eingesetzt werden
können, was im Vergleich zum FLM als bedeutsamer Unterschied ins Gewicht
fällt und eine undifferenzierte Gleichbewertung dieser Berufsbranchen
ausschliesst. Dem ist umso mehr zuzustimmen, als Freileitungsmonteure
spezifisch während 2-3 Jahren betriebsintern geschult werden, während den
im Bauhaupt- und Baunebengewerbe beschäftigten Arbeitern keine spezielle
Ausbildung zuteil wird. Auch von daher besteht deshalb ein grosser
Unterschied zwischen diesen Berufssparten. Ferner kann auch nicht von einer
verschärften Konkurrenzsituation auf dem FLM – wie von der Vorinstanz
behauptet – ausgegangen werden, da die entsprechende Aussage jenes
Zeugen (Präsident VFFK), wonach in den letzten Jahren drei Betriebe auf

diesem Arbeitsfeld hätten schliessen müssen, nicht näher begründet wurde
und die wahren Ursachen für jene Betriebsschliessungen somit im Dunkeln
geblieben sind. Hinzu kommt, dass von unabhängiger Fachstelle (Schreiben
vom 09.01.2009: Treuhand-/Revisionsfirma RRT, Chur) noch bestätigt wurde,
dass die Personaleinsatzplanung bei der Beschwerdeführerin optimal sei und
sie im Verlaufe der Jahre sämtliche organisatorischen und strukturellen
Vorkehrungen getroffen habe, um den wirtschaftlichen Gegebenheiten
Rechnung zu tragen. Weitere Strukturanpassungen seien anhand der
Besonderheiten
im
FLM
nicht
möglich
oder
sinnvoll.
In
einer
Gesamtwürdigung ist das Gericht deshalb zur Ansicht gelangt, dass
genügend
konkrete
Anhaltspunkte
vorliegen,
die
für
einen
nur
vorübergehenden Beschäftigungseinbruch sprechen sowie auch dafür, dass
für die Beschwerdeführerin mit der Einführung der Kurzarbeit hauptsächlich
die längerfristige Erhaltung der Arbeitsplätze in ihrer Freileitungsabteilung im
Vordergrund stand. Die damit geäusserte Motivation, die Entlassung ihrer
intern in spezieller Schulung ausgebildeten Spezialisten zu verhindern, um
damit im Hinblick auf ein künftig stark ansteigendes Auftragsvolumens
materiell wie personell gerüstet zu sein (Auftragsprognose 2. Jahreshälfte
günstig), vermag zudem betriebswirtschaftlich wie volkswirtschaftlich zu
überzeugen. Schliesslich gilt es ebenfalls noch zu berücksichtigen, dass sich
der gesamte Strommarkt seit der Liberalisierung im Dezember 2006
(Inkraftsetzung StromVG durch Bundesrat) und dem Auftreten einer
Nationalen Netzgesellschaft für die ganze Schweiz (Gründung und
Betriebsaufnahme Swissgrid 2007/2008) grundlegend verändert hat, und
deshalb die neu eingetretene Marktsituation für die Beschwerdeführerin nicht
unbesehen mit den Vorjahren (Gesuche 2002-2007) verglichen werden darf.
Im Übrigen würde eine Verweigerung der Kurzarbeitentschädigung letztlich
auf eine Stärkung der ausländischen Konkurrenz hinaus laufen, weil die
anspruchsvolle
Ausbildung
zum
Freileitungsmonteur
zulasten
der
einheimischen Wirtschaft, der längerfristige Nutzung indes zugunsten der
ausländischen Wettbewerbsteilnehmer ausfallen würde. Die gekündigten
Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin würden nämlich innert Kürze zu
ausländischen Firmen wechseln und somit unwiederbringlich für die
schweizerische Volkswirtschaft verloren gehen. Künftig wird aufmerksam zu

beobachten sein, wie sich die Strukturbereinigungen im Strommarkt
entwickeln und es wird dereinst allenfalls neu zu entscheiden sein, wie es sich
mit einem allfällig neu gestellten Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung
verhält.
d)
Zusammengefasst steht für das angerufene Gericht damit fest, dass die
Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls (vom 01.04.-31.05.2008) zu bejahen ist,
was zur Gutheissung der Beschwerde und folgerichtig zur Aufhebung des
angefochtenen Einspracheentscheids der Vorinstanz führt. Der Anspruch auf
KAE ist - gestützt auf Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG - ausgewiesen und
gerechtfertigt, womit sich eine weitere Auseinandersetzung samt Prüfung der
Härtefallklausel im Sinne von Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 AVIV
vorliegend erübrigt. Die Sache ist damit zur Berechnung der Höhe der KAE
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. a)
Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Beschwerdeverfahren nach Art.
61
lit.
a
des
Bundesgesetzes
über
den
Allgemeinen
Teil
des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) grundsätzlich kostenlos ist.
b)
Aussergerichtlich hat die Vorinstanz die anwaltlich vertretene und obsiegende
Beschwerdeführerin gemäss Art. 61 lit. g ATSG noch angemessen zu
entschädigen, wobei die zwei eingereichten Honorarnoten der Anwältin der
Beschwerdeführerin vom 16.02.2009 inhaltlich insofern übernommen werden,
als darin ein Arbeitsaufwand von 16 Arbeitsstunden à Fr. 240.-- pro Stunde (=
Fr. 3'840.--) plus Auslagen (= Fr. 144.--), zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer (=
Fr. 302.80), in Rechnung gestellt wurde. Der Aufwand und die Bemühungen
vor Inangriffnahme der Beschwerde an das Verwaltungsgericht fallen
indessen nicht darunter, weshalb das Gericht eine Kürzung der geltend
gemachten
Arbeitsstunden
von
total
25.5
auf
16
Arbeitsstunden
vorgenommen hat. In dieser Höhe (insgesamt Fr. 4'286.80) hat die Vorinstanz
der Beschwerdeführerin folglich noch eine Parteientschädigung zu bezahlen.
Demnach erkennt das Gericht:

1.
Die
Beschwerde
wird
gutgeheissen
und
der
angefochtene
Einspracheentscheid aufgehoben und die Angelegenheit an die Vorinstanz
zur Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum vom
01.04.2008 bis 31.05.2008 zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden hat die … AG
aussergerichtlich mit Fr. 4'286.80 (inkl. MWST) zu entschädigen.