gr_gerichte · VR3 2024 45 · 2025-02-18 · de
Baueinsprache

Teilrevision Ortsplanung | Ortsplanungsrevision

Obergericht des Kantons Graubünden
Dretgira superiura dal chantun Grischun
Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni
Urteil vom 18. Februar 2025
Referenz
VR3 24 45
Instanz
Dritte verwaltungsrechtliche Kammer
Besetzung
Audétat, Vorsitz
Schmid Christoffel, Pedretti, Righetti und von Salis
Merlo, Aktuarin
A._____ GmbH
Beschwerdeführerin
B._____ SA
Beschwerdeführerin
C._____ AG
Beschwerdeführerin
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mischa Morgenbesser
gegen
Regierung des Kantons Graubünden
Beschwerdegegnerin 1
vertreten durch Departement für Volkswirtschaft und Soziales
Graubünden
Gemeinde Malans
Beschwerdegegnerin 2
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Corina Caluori
Gegenstand
Teilrevision Ortsplanung

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Sachverhalt
A.
An der Gemeindeversammlung vom 28. Oktober 2021 beschlossen die
Stimmberechtigten der Gemeinde Malans eine Teilrevision der Ortsplanung
betreffend Mobilfunkanlangen. Gegenstand der Teilrevision war die Anpassung von
Art. 51a des kommunalen Baugesetzes (Nr. 71-00; nachfolgend: BauG) sowie des
Generellen Erschliessungsplans (GEP) Mobilfunkanlagen 1:5'000. Der Wortlaut des
verabschiedeten Art. 51a BauG lautete wie folgt:
Mobilfunkanlagen Art. 51a
1 Für die Erstellung von neuen visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen und
bei baulichen Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlagen ist eine
Standortevaluation
durch
die
Gesuchstellerin
im
Rahmen
des
Baubewilligungsverfahrens
gemäss
nachfolgenden
Bestimmungen
erforderlich.
2 Im Rahmen der Standortevaluation sind von der Gesuchstellerin
insbesondere folgende Anforderungen zu prüfen:
a) Vereinbarkeit mit den Anliegen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes
b) Grösstmöglicher Schutz von Wohngebieten vor ideellen Immissionen
infolge von Mobilfunkantennen
c) Möglichkeit zur Kombination mit bestehenden Bauten und Anlagen.
3 Um die Anzahl der erforderlichen Antennenstandorte möglichst gering zu
halten, sind soweit technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich
tragbar, durch die Anbieter gemeinsam genutzte Standorte anzustreben. Die
Gesuchstellerin hat darzulegen, wie das Bauvorhaben diese Zielvorgabe
berücksichtigt und welche Anstrengungen sie diesbezüglich unternommen
hat.
4 Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens hat die Gesuchstellerin die
Ergebnisse der Standortevaluation gemäss Absatz 2 und 3 nachvollziehbar
aufzuzeigen.
5 Die Baubehörde kann von den Mobilfunkanbietern verlangen, dass diese
mit ihr eine Vereinbarung im Sinne eines Kooperations- und Dialogmodells
zur Standortevaluation von Mobilfunkanlagen abschliessen.
6
Innerhalb
des
im
Generellen
Erschliessungsplan
bezeichneten
Ausschlussgebietes 1 ist die Erstellung von visuell wahrnehmbaren
Mobilfunkanlagen nicht zulässig. Im Ausschlussgebiet 2 ist die Erstellung
von visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen nur zulässig, wenn diese die
Ansicht des historischen Ortsbildes nicht beeinträchtigen.
7 Nach Inbetriebnahme der neuen oder geänderten Anlage wird auf Kosten
der Betreiberin eine NIS-Abnahmemessung an den drei höchstbelasteten
Orten mit empfindlichen Nutzungen (OMEN gemäss NISV) durchgeführt.
8 Nicht mehr bestimmungsgemäss genutzte Mobilfunkantennen sind auf
Kosten der Mobilfunkbetreiber zu entfernen und gesetzeskonform zu
entsorgen. Der ursprüngliche Zustand ist wiederherzustellen. Die
Baubehörde setzt eine angemessene Beseitigungsfrist.

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B.
Gegen die beschlossene Teilrevision erhoben die A._____ GmbH, die
B._____ SA und die C._____ AG am 6. Januar 2022 Planungsbeschwerde an die
Regierung des Kantons Graubünden mit den folgenden Rechtsbegehren:
Art. 51a des Baugesetzes der Gemeinde Malans sei wie folgt zu ändern:
1 Für die Erstellung von neuen visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen im
zentralen Siedlungsgebiet und bei baulichen Änderungen an
bestehenden Mobilfunkanlagen ist eine Standortevaluation durch die
Gesuchstellerin im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens gemäss
nachfolgenden Bestimmungen erforderlich.
2 [unverändert]
3 [unverändert]
4 Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens hat die Gesuchstellerin die
Ergebnisse der Standortevaluation gemäss Absatz 2 und 3 nachvollziehbar
aufzuzeigen. Die Pflicht zur Prüfung der Kombinationsmöglichkeit mit
bestehenden Bauten und Anlagen besteht auch bei der Erstellung von
visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen ausserhalb des zentralen
Siedlungsgebiets.
5 Die Baubehörde kann mitvon den Mobilfunkanbietern verlangen, dass
diese mit ihr eine Vereinbarung im Sinne eines Kooperations- und
Dialogmodells zur Standortevaluation von Mobilfunkanlagen abschliessen.
6 Innerhalb des im Generellen Erschliessungsplan bezeichneten
Ausschlussgebietes 1 ist die Erstellung von visuell wahrnehmbaren
Mobilfunkanlagen nicht zulässig. Im Ausschlussgebiet 2 ist die
Erstellung von visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen nur zulässig,
wenn
diese
die
Ansicht
des
historischen
Ortsbildes
nicht
beeinträchtigen.
7 Nach Inbetriebnahme der neuen oder geänderten Anlage wird auf
Kosten der Betreiberin eine NIS-Abnahmemessung an den drei
höchstbelasteten Orten mit empfindlichen Nutzungen (OMEN gemäss
NISV) durchgeführt.
68 Nicht mehr bestimmungsgemäss genutzte Mobilfunkantennen sind auf
Kosten der Mobilfunkbetreiber zu entfernen und gesetzeskonform zu
entsorgen. Der ursprüngliche Zustand ist wiederherzustellen. Die
Baubehörde setzt eine angemessene Beseitigungsfrist.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. der gesetzlichen
Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
C.
Mit Entscheid (Protokoll Nr. 227/2024) vom 12. März 2024, mitgeteilt am
13. März 2024, genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden die
Teilrevision des Baugesetzes (Art. 51a) mit Vorbehalt von Art. 51a Abs. 7 BauG.
Dieser Absatz wurde – entsprechend dem Ausgang der Planungsbeschwerde –
nicht genehmigt. Der Generelle Erschliessungsplan 1:5'000 wurde genehmigt. Mit
separatem Regierungsbeschluss (PB 12/22, Protokoll Nr. 228/2024), ebenfalls vom
12. März 2024, mitgeteilt am 13. März 2024, verweigerte die Regierung in teilweiser

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Gutheissung der Planungsbeschwerde die Genehmigung von Art. 51a Abs. 7 BauG;
im Übrigen wies sie die Beschwerde ab.
D.
Gegen diesen Planungsbeschwerdeentscheid erhoben die A._____ GmbH,
die B._____ SA und die C._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) am 26.
April 2024 (Datum Poststempel) Beschwerde an das damalige Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden. Sie stellten folgende Anträge:
Der Entscheid der Regierung des Kantons Graubünden vom 12. März 2024
(PB 12/22) sei teilweise aufzuheben, und zwar insofern, als Art. 51a Abs. 1
des Baugesetzes der Gemeinde Malans dahingehend genehmigt worden ist,
dass eine Standortevaluation auch bei baulichen Änderungen an
bestehenden Mobilfunkanlagen erforderlich ist.
Art. 51a des Baugesetzes der Gemeinde Malans sei wie folgt anzupassen:
1 Für die Erstellung von neuen visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen
und bei baulichen Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlagen ist
eine Standortevaluation durch die Gesuchstellerin im Rahmen des
Baubewilligungsverfahrens
gemäss
nachfolgenden
Bestimmungen
erforderlich;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. der gesetzlichen
Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
E.
Die
Regierung
des
Kantons
Graubünden
(nachfolgend:
Beschwerdegegnerin 1), vertreten durch das Departement für Volkswirtschaft und
Soziales Graubünden, beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 7. Juni 2024 die
Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge.
F.
Die Gemeinde Malans (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) reichte am
4. Juni 2024 ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragt, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten; eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Dies unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerinnen.
G.
Am 26. Juni 2024 haben die Beschwerdeführerinnen repliziert und an ihrer
Beschwerde und Argumentation festgehalten.
H.
Die Beschwerdegegnerin 1 hat mit Schreiben vom 5. Juli 2024 auf die
Einreichung einer Duplik verzichtet.
I.
Die Beschwerdegegnerin 2 hat am 2. September 2024 dem Gericht ihre
Duplik zukommen lassen. Sie hat ebenfalls an ihrer Position festgehalten.
J.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie
die weiteren Akten wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

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Erwägungen
1.
Am 1. Januar 2025 trat im Kanton Graubünden die Justizreform 3 in Kraft.
Das Kantons- und das Verwaltungsgericht wurden zum neuen Obergericht des
Kantons
Graubünden
fusioniert,
welches
ab
diesem
Datum
die
Verwaltungsgerichts-barkeit ausübt (vgl. Art. 55 Abs. 1 Ziff. 1 der Verfassung des
Kantons Graubünden; BR 110.100). Gemäss Art. 122 Abs. 5 GOG (BR 173.000)
werden Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes (am 1. Januar 2025) beim
Kantons- oder Verwaltungsgericht hängig sind, mit dem Inkrafttreten dieses
Gesetzes dem Obergericht übertragen.
2.1.
Die
vorliegende
Beschwerde
richtet
sich
gegen
den
Planungsbeschwerdeentscheid der Regierung des Kantons Graubünden vom
12. März 2024. Gemäss Art. 102 Abs. 1 KRG (BR 801.100) i.V.m. Art. 49 Abs. 1
lit. d
VRG
(BR 370.100)
können
Entscheide
der
Regierung
über
Planungsbeschwerden mit Beschwerde an das Obergericht weitergezogen werden,
weshalb grundsätzlich ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt.
2.2.
Die Beschwerdegegnerin 2 macht in ihrer Vernehmlassung vom 4. Juni 2024
allerdings geltend, auf die Beschwerde sei praxisgemäss nicht einzutreten, da sich
die
vorliegende
verwaltungsgerichtliche
Beschwerde
nur
gegen
den
Planungsbeschwerdeentscheid
(PB
12/22),
nicht
aber
gegen
den
Genehmigungsentscheid
(Protokoll
Nr.
227/2024)
richte.
Der
Genehmigungsentscheid sei nicht fristgerecht angefochten worden, liege auch nicht
im Recht und sei somit rechtskräftig geworden. Aus dem Rechtsbegehren und aus
der Begründung der Beschwerde ergebe sich klar, dass die Beschwerdeführerinnen
lediglich
den
Planungsbeschwerdeentscheid,
nicht
aber
den
Genehmigungsentscheid angefochten hätten. Das Koordinationsprinzip, auf
welches sich die Beschwerdeführerinnen berufen, sei nicht einschlägig. Die
diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen seien zwar korrekt,
würden sich aber auf den Gegenstand der Planungsbeschwerde beziehen.
Vorliegend gehe es aber nicht um eine solche, sondern um die Frage, ob gegen die
von der Regierung nach Abweisung der dagegen erhobenen Planungsbeschwerde
konstitutiv
genehmigte
Nutzungsplanung
rechtzeitig
Beschwerde
an
die
Rechtsmittelinstanz erhoben worden sei, was zu verneinen sei. Im Übrigen sei das
Koordinationsprinzip von der Vorinstanz auch nicht verletzt worden, da diese das
Planungsbeschwerde- und das Genehmigungsverfahren formell und materiell
koordiniert habe.

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2.3.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Argumentation der
Beschwerdegegnerin 2 zur Frage des Eintretens stehe im Widerspruch zum
bundesrechtlichen
Koordinationsgebot
betreffend
Genehmigungs-
und
Rechtsmittelverfahren im Zusammenhang mit Nutzungsplänen (Art. 25a Abs. 4 und
Art. 26 RPG [SR 700]) und verstosse gegen die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV).
Das Koordinationsgebot verlange eine Abstimmung des Rechtsmittelentscheids auf
den Genehmigungsentscheid im Rahmen des kantonalen Rechtsmittelverfahrens.
Der Genehmigungsentscheid – welchem eine gesamtheitliche Betrachtung der
Planung auf ihre Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht zugrunde liege
– stelle eine vorläufige Kontrolle dar, an welche die Rechtsmittelbehörde nicht
gebunden sei. Es sei am Kanton Graubünden, das Genehmigungs- und
Rechtsmittelverfahren zu koordinieren. Im Zweifelsfalle habe im Übrigen der
Genehmigungsentscheid als mitangefochten zu gelten.
2.4.
Die Beschwerdegegnerin 1 hat sich zur Frage des Eintretens nicht geäussert.
2.5.
Im Kanton Graubünden amtet die Regierung als Genehmigungs-
(Art. 26 RPG i.V.m. Art. 49 KRG) und (erstinstanzliche) Rechtsmittelbehörde
(Art. 101 KRG). Die nach Art. 25a Abs. 4 RPG erforderliche Koordination findet
somit schon auf der ersten kantonalen Stufe des Rechtsmittelverfahrens statt. Mit
dieser Verfahrensordnung geht der Kanton Graubünden über die bundesrechtlichen
Mindestanforderungen hinaus (vgl. BGE 135 II 22 E. 1.2.4, wonach der
Genehmigungsentscheid spätestens im Rahmen des Verfahrens vor der letzten
kantonalen Rechtsmittelinstanz eingeholt werden muss [Hervorhebung durch das
Obergericht]). Genehmigungs- und Rechtsmittelverfahren werden von der
Regierung koordiniert behandelt und die entsprechenden Entscheide gleichzeitig
eröffnet. Dies ermöglicht die gleichzeitige Anfechtung von Planungsbeschwerde-
und
Genehmigungsentscheid
vor
dem
Obergericht.
Insofern
die
Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des Koordinationsgrundsatzes geltend
machen, kann ihnen somit nicht gefolgt werden.
2.6.
Von der Problematik der Einhaltung des Koordinationsgrundsatzes ist die
Frage zu unterscheiden, ob sich die verwaltungsgerichtliche Beschwerde
(ausdrücklich) sowohl gegen den Planungsbeschwerdeentscheid als auch gegen
den Genehmigungsentscheid richten muss, wie von der Beschwerdegegnerin 2
geltend gemacht. Die Dispositive der jeweiligen Entscheide lauten wie folgt:
1. Die von der Gemeinde Malans am 28. Oktober 2021 beschlossene
Teilrevision des Baugesetzes (Art. 51a) wird mit folgendem Vorbehalt
genehmigt:

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Art.
51a
Abs.
7
BauG
wird
entsprechend
dem
Ausgang
der
Planungsbeschwerde (PB 12/22) nicht genehmigt.
2. Der Generelle Erschliessungsplan 1:5'000 Mobilfunkanlagen vom 28.
Oktober 2021 wird genehmigt.
3. Die Planungsbeschwerde (PB 12/22) wird in einem separaten
Regierungsbeschluss behandelt.
4. Der Gemeindevorstand wird ersucht, diesen Beschluss in geeigneter
Form öffentlich bekannt zu geben (ohne Rechtsmittelbelehrung).
5. - 8. [...] (Genehmigungsentscheid vom 12. März 2024, Regierung-act. 1);
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Art. 51a Abs. 7 BauG im
Sinne der Erwägungen nicht genehmigt. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2. - 3. [...]
4. Gegen den vorliegenden Beschwerdeentscheid kann innert 30 Tagen seit
seiner Zustellung Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden.
5. [...] (Planungsbeschwerdeentscheid vom 12. März 2024, Regierung-act. 5).
2.7.
Rechtsschriften haben gemäss Art. 38 Abs. 1 VRG das Rechtsbegehren, den
Sachverhalt und eine Begründung zu enthalten. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts
dürfen
jedoch
an
Rechtsschriften
keine
überspannten
Anforderungen gestellt werden. Insbesondere dürfen Rechtsbegehren nicht
buchstabentreu ausgelegt werden, ohne zu fragen, welcher Sinn ihnen
vernünftigerweise beizumessen ist, wobei hierfür auch die Begründung
heranzuziehen ist (Verbot des überspitzten Formalismus nach Art. 29 Abs. 1 BV;
BGE 147 V 369 E. 4.2.1, 136 V 131 E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts 2C_171/2024
vom 20. November 2024 E. 5.2 f.).
2.8.
Das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen lautet auf Aufhebung des
Planungsbeschwerdeentscheids, nimmt aber ausdrücklich Bezug auf die durch die
Regierung vorgenommene Genehmigung der Teilrevision (Sachverhalt Ziff. D:
"insofern, als Art. 51a Abs. 1 des Baugesetzes der Gemeinde Malans dahingehend
genehmigt worden ist" [Hervorhebung durch das Obergericht]). Auch in der
Begründung nehmen die Beschwerdeführerinnen Bezug auf die durch die
Regierung erfolgte Genehmigung (act. A.1 Ziff. 4 und 10). Wie aus den
wiedergegebenen
Dispositiven
hervorgeht,
sind
Genehmigungs-
und
Planungsbeschwerdeentscheid untrennbar miteinander verknüpft. Die jeweiligen
Festlegungen zu Art. 51a BauG finden in beiden Entscheiden ihren Niederschlag
und können nicht unabhängig voneinander Gültigkeit beanspruchen. Es ist somit
systemimmanent, dass die teilweise Aufhebung der angefochtenen Bestimmung
nur erfolgen kann, wenn die entsprechende Genehmigung nicht rechtskräftig wird.
Das
unstrittig
nicht
ganz
präzise
formulierte
Rechtsbegehren
der

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Beschwerdeführerinnen samt Begründung kann demzufolge nur so aufgefasst
werden, dass mit dem Antrag auf Aufhebung des Planungsbeschwerdeentscheids
auch die parallel erfolgte Genehmigung angefochten wird. Im Übrigen besteht –
entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdegegnerin 2 – keine gerichtliche Praxis,
wonach dieses Gericht auf Beschwerden nicht eintritt, welche sich nur gegen den
Planungsbeschwerdeentscheid, nicht aber gegen den Genehmigungsentscheid
richten. Das Gegenteil trifft zu (siehe z.B. Urteile des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden R 22 14 vom 16. Mai 2023 und R 21 18 vom 9. September
2022). Hinzu kommt, dass es nicht schadet, dass der Genehmigungsentscheid mit
der Beschwerde nicht zu den Akten gegeben wurde, da dieser klar bestimmbar ist
(vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 2016 72 vom
11. Mai
2017
E.
2c;
GRIFFEL,
in:
Griffel
[Hrsg.],
Kommentar
zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2014, § 54 N. 1 mit Verweis auf § 23 N. 24). Schliesslich ist zu berücksichtigen,
dass den Beschwerdeführerinnen nur der Entscheid über die Planungsbeschwerde,
nicht aber der Genehmigungsentscheid zugestellt worden ist. Zumindest im
Kantonsamtsblatt (KAB) wurde Letzteres durch die Beschwerdegegnerin 2 erst am
22. März 2024 publiziert (eKAB-Nr. 00.099.440 vom 22. März 2024).
2.9.
Im Ergebnis erweist sich die Argumentation der Beschwerdegegnerin 2 als
überspitzt
formalistisch
und
ihr
kann
nicht
gefolgt
werden.
Der
Genehmigungsentscheid der Regierung gilt (zumindest) als mitangefochten.
3.
Als Konzessionärinnen für die Erstellung eines landesweiten digitalen
Mobilfunknetzes sind die Beschwerdeführerinnen durch den angefochtenen
Entscheid berührt und sie weisen ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung auf. Sie haben zudem am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert sind (vgl. Art. 50 VRG).
4.
Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 52 Abs. 1 und Art. 38 f. VRG) ist somit einzutreten.
5.1.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die
Regierung Art. 51a Abs. 1 BauG insoweit zu Recht genehmigt hat, als dieser auch
bei
baulichen
Änderungen
an
bestehenden
Mobilfunkanlagen
eine
Standortevaluation im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens vorsieht.
5.2.
Bei
der
Beurteilung
einer
Beschwerde
erstreckt
sich
die
Überprüfungsbefugnis des Obergerichts auf Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie auf unrichtige oder

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unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (vgl. Art. 51 Abs. 1
lit. a und b VRG). Die Rüge der Unangemessenheit ist ausgeschlossen. Das
Obergericht kann sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz
setzen; es hat Lösungen, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, zu
akzeptieren, selbst wenn eine andere Lösung zweckmässiger erschiene. Amtete die
Regierung als erste Beschwerdeinstanz und ist das Obergericht somit zweite
kantonale Rechtsmittelbehörde, gilt auch in Planungssachen die Kognition nach Art.
51 VRG und nicht die Kognition nach Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG (vgl. statt vieler:
Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 20 7 vom 23. März
2021 E. 2, R 16 38 vom 22. November 2016 E. 1b, R 15 30 vom 27. Oktober 2015
E. 2 m.w.H.; vgl. auch BGE 109 Ib 121 E. 5b).
5.3.1. Das Umweltschutzgesetz (USG; SR 814.01) und die Verordnung über den
Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) stellen im Bereich des
Schutzes der Bevölkerung vor nichtionisierender Strahlung abschliessende
Regelungen auf. Insoweit bleibt für kommunales und kantonales Recht kein Raum.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Gemeinden und Kantone keinerlei
Möglichkeiten hätten, auf die Standorte von Mobilfunkanlagen Einfluss zu nehmen.
Sie können im Rahmen ihrer Zuständigkeit bau- und planungsrechtliche
Vorschriften erlassen, soweit sie den Interessen an einer qualitativ guten
Mobilfunkversorgung und an einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den
Mobilfunkanbietern Rechnung tragen. So sind namentlich ortsplanerische
Bestimmungen, die anderen als umweltschutzrechtlichen Interessen dienen, wie
z.B. der Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers, wie auch
der Schutz vor ideellen Immissionen, grundsätzlich möglich (zum Ganzen: BGE 142
I 26 E. 4.2, 138 II 172 E. 5.1).
5.3.2. Die Teilrevision der Ortsplanung in der Gemeinde Malans und somit die
Einführung von Art. 51a BauG bezwecken gemäss dem Planungs- und
Mitwirkungsbericht
vom
7.
Dezember
2021
Antennenstandorte
unter
Berücksichtigung der Anliegen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes und der
Wohnqualität auf dem Gemeindegebiet, insbesondere durch den Schutz vor
ideellen Immissionen, zu regeln (vgl. act. C. 4, S. 5 Ziff. 1.5 und S. 10 Ziff. 3.2). Die
Beschwerdegegnerin 2 ist zudem Ortsplanungsträgerin (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 KRG).
Es ist somit in einem ersten Schritt festzuhalten, dass es sich bei diesen
Zielsetzungen – wie von der Vorinstanz festgehalten – um zulässige Anliegen im
Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt. Die Zulässigkeit einer
kommunalen
Regelung
zur
Standortevaluation
an
sich
wird
von
den
Beschwerdeführerinnen auch nicht in Frage gestellt.

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5.4.1. Die Beschwerdeführerinnen sehen jedoch in der Genehmigung von
Art. 51a Abs. 1 BauG einen Verstoss gegen Art. 26 BV (Eigentumsgarantie) und
gegen die u.a. davon abgeleitete Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG. Eine
massvolle Änderung oder Erweiterung bestehender Mobilfunkanlagen sei aufgrund
der Besitzstandsgarantie zulässig. Das Erfordernis einer Standortevaluation bei
jeglicher baulicher Änderung an bestehenden Mobilfunkanlagen widerspreche
diesem Grundsatz. Mit ihrer Argumentation, wonach die Besitzstandsgarantie nicht
absolut gelte und auch Umbauten bzw. massvolle Erweiterungen nur zulässig seien,
wenn
dadurch
die
Rechtswidrigkeit
nicht
verstärkt
werde,
mache
die
Beschwerdegegnerin 2 im Ergebnis geltend, dass sämtliche Änderungen an
Mobilfunkanlagen die Rechtswidrigkeit per se verstärken und daher bei jeglichen
baulichen Änderungen eine erneute Standortevaluation erforderlich sei. Eine solche
Argumentation würde jedoch eine ungerechtfertigte Benachteiligung von
Mobilfunkanlagen im Verhältnis zu anderen Bauten bewirken. Es gebe auch
bauliche Änderungen, welche den Anliegen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes
oder dem Schutz vor ideellen Immissionen dienen würden (z.B. Anbringen einer
Verkleidung, Austausch mit kleineren Antennen, neuer Farbanstrich). Ob im
Einzelfall
eine
bauliche
Änderung
vorliege,
welche
nicht
von
der
Besitzstandsgarantie gedeckt sei, sei in einem Baubewilligungsverfahren zu klären
und ändere nichts an der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bestimmung.
5.4.2. In ihrer Vernehmlassung vom 7. Juni 2024 hält die Beschwerdegegnerin 1
dagegen fest, dass einer Standortevaluation – sowohl bei Neubauten wie auch bei
baulichen Änderungen – einzig visuell wahrnehmbare Mobilfunkanlagen unterstellt
seien. Dies ergebe sich aus dem Normzweck von Art. 51a BauG, namentlich dem
Schutz des historischen Ortsbildes. Auch könnten sich die Beschwerdeführerinnen
bei den bestehenden visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen nicht auf die
Besitzstandsgarantie
berufen,
weil
die
bestehenden
Mobilfunkanlangen
ursprünglich in Übereinstimmung mit den materiell-rechtlichen Vorschriften erstellt
worden und unter dem Erlass des neuen Rechts nicht materiell vorschriftswidrig
geworden seien. Im Übrigen seien die neuen Normen auch nicht rückwirkend
anwendbar.
5.4.3. Auch die Beschwerdegegnerin 2 stellt sich auf den Standpunkt, die Rüge,
wonach die nach Art. 51a Abs. 1 BauG geforderte Standortevaluation für bauliche
Änderungen an Mobilfunkanlagen bundesrechtswidrig sei, sei unbegründet. Die
Besitzstandsgarantie, auch die erweiterte nach Art. 81 KRG, werde durch
Art. 51a Abs. 1 BauG nicht in Frage gestellt. Die Besitzstandsgarantie gelte zudem
nicht absolut; Umbauten und massvolle Erweiterungen seien nur zulässig, wenn

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dadurch die Rechtswidrigkeit der Baute nicht verstärkt werde. Eine solche
Verstärkung liege vor, wenn das öffentliche oder nachbarliche Interesse, das durch
die verletzte Norm geschützt werden soll, durch den Umbau oder die Erweiterung
noch stärker beeinträchtigt werde als bisher. Die Gemeinde Malans habe in
Art. 51a BauG entsprechende öffentliche Interessen festgelegt, welche im Rahmen
der vorgesehenen Standortevaluation zu prüfen seien.
5.4.4. Gemäss Art. 81 Abs. 1 KRG dürfen rechtmässig erstellte Bauten und
Anlagen, die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen, erhalten und
erneuert werden. Solche Bauten und Anlagen dürfen zudem umgebaut, massvoll
erweitert oder in ihrer Nutzung geändert werden, wenn dadurch die Abweichung
von den geltenden Vorschriften nicht verstärkt wird und keine überwiegenden
öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen (Art. 81 Abs. 2 KRG).
Die Besitzstandsgarantie schützt den Besitzstand, d.h. die unter früherem, heute
nicht mehr in Kraft stehendem Recht erworbenen Rechtspositionen (GRIFFEL,
Raumplanungs- und Baurecht in a nutshell, 4. Auflage 2021, S. 264). Die in Art. 81
Abs. 1 und 2 KRG normierte Besitzstandsgarantie ist eine erweiterte; zulässig ist
nach Abs. 2 nicht nur der blosse Bestandesschutz, sondern in gewissem Umfang
auch
Umbauten,
Erweiterungen
und
Nutzungsänderungen
(Urteil
des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 23 83 vom 26. Juni 2024 E. 4.3).
Art. 81 KRG ist auf rechtmässig bestehende Bauten und Anlagen anwendbar, die
aufgrund einer Rechtsänderung rechtswidrig geworden sind (Urteil des
Verwaltungsgerichts R 23 83 vom 26. Juni 2024 E. 4.2 m.w.H.). Die Anwendbarkeit
der erweiterten Besitzstandsgarantie setzt gemäss Art. 81 Abs. 2 KRG zusätzlich
voraus, dass die bestehende Rechtswidrigkeit nicht durch das Bauvorhaben
verstärkt wird (wie z.B. im Falle einer neubauähnlichen Umgestaltung) und dass
keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen.
Kommt ein Projekt in den Genuss der Besitzstandsgarantie, so müssen die neuen
bzw. geltenden Bestimmungen nicht eingehalten werden (vgl. GRIFFEL, a.a.O.,
S. 268).
5.4.5. Art. 81 KRG stellt eine kantonale Bauvorschrift dar. Sie dient dazu, die
Besitzstandsgarantie für Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzone verbindlich
und einheitlich auf kantonaler Ebene zu regeln (Botschaft der Regierung an den
Grossen Rat zur KRG-Revision, Heft Nr. 3/2004-2005, S. 352 f.; Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 23 83 vom 26. Juni 2024 E. 4.4).
Insofern bleibt für kommunale Vorschriften, welche die in Art. 81 KRG geregelte
Besitzstandsgarantie
relativieren,
kein
Raum.
Von
der
Vereinheitlichung
ausgenommen und somit einer kommunalen Regelung zugänglich ist lediglich –

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gemäss ausdrücklichem Vorbehalt in Art. 81 Abs. 3 KRG – das Hofstattrecht
(welches vorliegend jedoch nicht einschlägig ist).
5.4.6. Es ist somit zu prüfen, ob die von der Gemeinde Malans in
Art. 51a Abs. 1 BauG vorgesehene Regelung den Anwendungsbereich von
Art. 81 KRG tangiert und falls ja, ob die getroffene Regelung mit dem
übergeordneten Recht (Art. 81 Abs. 1 und 2 KRG) vereinbar ist.
5.4.7. Zunächst ist festzuhalten, dass durch das Inkrafttreten von Art. 51a BauG die
bestehenden, in der Gemeinde Malans gelegenen Mobilfunkanlagen infolge einer
Rechtsänderung (Anpassung von Art. 51a BauG) nachträglich rechtswidrig sein
werden. Sie dürften nämlich an ihrem jetzigen Standort ohne die Durchführung der
verlangten Standortevaluation und ohne Berücksichtigung der festgelegten Kriterien
nach Art. 51a BauG nicht mehr errichtet werden (siehe Urteil des Bundesgerichts
1C_591/2021 vom 18. Oktober 2022 E. 4.5). Die Voraussetzungen zur Anwendung
von Art. 81 KRG werden somit grundsätzlich erfüllt sein.
5.4.8. Durch den Einschub der vorliegend beanstandeten Passage von
Art. 51a Abs. 1 BauG
("und
bei
baulichen
Änderungen
an
bestehenden
Mobilfunkanlagen" [Hervorhebung durch das Obergericht]) wird die Anwendbarkeit
von
Art. 51a BauG
auf
bestehende
Anlagen
erweitert
und
somit
der
Anwendungsbereich der (ebenfalls anwendbaren) Besitzstandsgarantie nach
Art. 81 KRG tangiert. Im Unterschied zu Art. 81 KRG sieht aber Art. 51a Abs. 1
BauG vor, dass bei baulichen Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlangen
direkt das neue Recht, nämlich der angepasste Art. 51a BauG, zur Anwendung
kommt. Die nach Art. 81 Abs. 2 KRG im Einzelfall geforderte Prüfung der
Verstärkung der Rechtswidrigkeit sowie die vorgesehene Interessenabwägung
werden a priori ausgeschlossen. Es sind jedoch durchaus Änderungen an den
Mobilfunkanlangen denkbar – wie von den Beschwerdeführerinnen zu Recht
geltend gemacht – die weder die bestehende Rechtswidrigkeit verstärken noch
ihnen überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstehen und
somit in den Genuss der Besitzstandsgarantie kommen (müssen). Mit der
vorliegend vorgesehenen Präklusion einer Einzelfallprüfung würde man im Ergebnis
Mobilfunkanlagen allgemein vom Anwendungsbereich der Besitzstandsgarantie
ausschliessen, was jedoch nicht rechtmässig ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_550/2017 vom 6. Februar 2018 E. 3.4.2 f.).
5.4.9. Art. 51a Abs. 1 BauG ist bezüglich der angefochtenen Passage mit dem
dargelegten Konzept einer abschliessenden Regelung der Besitzstandsgarantie auf
kantonaler Ebene nicht vereinbar. Der Gemeinde steht es nicht zu, im Rahmen des

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kommunalen
Rechts
die
Voraussetzungen
der
Anwendbarkeit
der
Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG einzuschränken. Aus diesem Grund ist die
durch die Beschwerdeführerinnen beanstandete Passage von Art. 51a Abs. 1 BauG
rechtswidrig und aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin 2 wird bei (zukünftigen)
Baubewilligungsverfahren im Einzelfall zu prüfen haben, ob die geplante bauliche
Änderung einer bestehenden Mobilfunkanlage noch unter die Besitzstandsgarantie
nach Art. 81 KRG fällt. Erst wenn deren Anwendbarkeit bei einem Bauvorhaben
verneint wird (z.B. bei Vorliegen einer neubauähnlichen Umgestaltung) wird die
Beschwerdegegnerin 2 den neuen Art. 51a BauG anwenden können bzw. müssen.
5.5.
Nach
dem
Gesagten
erübrigen
sich
weitere
Ausführungen
zur
Eigentumsgarantie, zur Verhältnismässigkeit der Regelung und zum geltend
gemachten Widerspruch zu Art. 24bis nRPG.
6.1.
Im Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten
zu tragen (Art. 73 Abs. 1 KRG). Vorliegend ist die Staatsgebühr im Sinne von
Art. 75 Abs. 1 lit. a VRG auf CHF 3'000.00 festzusetzen. Sie ist zusammen mit den
Kanzleiauslagen
dem
Ausgang
des
Verfahrens
entsprechend
den
Beschwerdegegnerinnen je hälftig aufzuerlegen.
6.2.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG ist die unterliegende Partei in der Regel zu
verpflichten, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen
hat mit Schreiben vom 5. September 2024 eine Honorarnote über total
CHF 5'010.45 (Honoraraufwand von 15.00 h à CHF 300.00 [CHF 4'500.00],
Kleinspesenpauschale von 3 % [CHF 135.00] und 8.1 % MWST [CHF 375.45])
eingereicht. Der geltend gemachte Aufwand erscheint angemessen. Gemäss Art. 4
Abs. 1 Satz 1 der HV (BR 310.250) haben die Parteien jedoch zu Beginn des
Verfahrens eine vollständige, unterschriebene Honorarvereinbarung einzureichen.
Bei Nichteinreichen einer Honorarvereinbarung beträgt der Stundenansatz
praxisgemäss
höchstens
CHF 240.00.
Vorliegend
wurde
keine
Honorarvereinbarung eingereicht. Die Honorarnote ist dementsprechend wie folgt
anzupassen: Honoraraufwand von 15.00 h à CHF 240.00 (CHF 3'600.00),
Kleinspesenpauschale von 3 % (CHF 108.00]) und 8.1 % MWST (CHF 300.35).
Folglich
haben
die
Beschwerdegegnerinnen
die
Beschwerdeführerinnen
aussergerichtlich je hälftig mit CHF 4'008.35 zu entschädigen.

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Es wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Der Entscheid der Regierung des Kantons Graubünden vom 12. März 2024
wird insoweit aufgehoben, als Art. 51a Abs. 1 des Baugesetzes der
Gemeinde Malans dahingehend genehmigt worden ist, dass eine
Standortevaluation auch bei baulichen Änderungen an bestehenden
Mobilfunkanlangen erforderlich ist.
3.
Art. 51a Abs.1 des Baugesetzes der Gemeinde Malans wird wie folgt
angepasst:
Für die Erstellung von neuen visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen und
bei baulichen Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlagen ist eine
Standortevaluation
durch
die
Gesuchstellerin
im
Rahmen
des
Baubewilligungsverfahrens
gemäss
nachfolgenden
Bestimmungen
erforderlich;
4.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
–
einer Staatsgebühr von
CHF
3'000.00
–
und den Kanzleiausgaben von
CHF
424.00
Total
CHF
3'424.00
gehen je hälftig zulasten der Regierung des Kantons Graubünden und der
Gemeinde Malans.
5.
Die Regierung des Kantons Graubünden und die Gemeinde Malans haben
die A._____ GmbH, die B._____ SA und die C._____ AG je hälftig
aussergerichtlich mit CHF 4'008.35 zu entschädigen.
6.
[Rechtsmittelbelehrung]
7.
[Mitteilungen]