gr_gerichte · PZ 2006 41 · 2006-04-04 · de
Familienrecht

Amtsbefehl | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 4. April 2006
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 06 41
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuar ad hoc
Walder
——————
In der Beschwerde
der nachstehend aufgeführten Eigentümer von Appartements im BG. in BH., näm-
lich:
1. A.,
2. B.,
3. C.,
4. D. und I.,
5. E.,
6. F.,
7. G. und J.,
8. H.,
9. K.,
10. L. und Erben M.,
11. N.,
12. O. und P.,
13. Q.,
14. R.,
15. S. und T.,
16. U. und V.,
17. Erben W.,

2
18. Y.,
19. Z.,
20. AA.,
21. AB.,
22. AC.,
23. AD. und AE.,;
24. AF. und AG.,
25. AH.,
26. AJ.,
27. AK.,
28. AL.,
29. AM.,
30. AN.,
31. AO. und AP.,
32. AQ.,
33. Erben AR.,
34. AS. und AT.,
35. AU.,
36. AV.,
37. AW.,
38. AX.,
39. AY. und AZ.,
40. BA. und BB.,;
41. BC. und BD.,
42. BE.,
43. BF.,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Martin Buchli-Casper, Salishaus, Mas-
anserstrasse 35, 7001 Chur, Gesuchsteller und Beschwerdeführer,
gegen
den Entscheid der Kreispräsidentin Ilanz vom 2. März 2006 in Sachen der
Gesuchsteller und Beschwerdeführer gegen die X. AG, Gesuchsgegnerin und
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Max Meyer,
Spychergasse 5, Postfach, 3000 Bern 7,
betreffend Amtsbefehl (Besitzesschutz),

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hat sich ergeben:
A.
1. Am 24. Januar 1980 erteilte das Grundbuchinspektorat Graubünden
der Societad Alpina BH. auf Grund von Art. 4 der damaligen Verordnung über den
Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland die
Grundsatzbewilligung, 667/1000 der Wohnungswertquoten aus der Liegenschaft
Parzelle Nr. 10-1058, Aparthotel „Sporthotel“ in BH., an Personen im Ausland zu
veräussern, wobei jeder einzelne Verkauf noch einer Einzelbewilligung bedurfte.
Die Erteilung einer solchen wurde an die Verpflichtung zum Abschluss eines Miet-
vertrages mit einer Hotelbetriebsorganisation gebunden. In den darauf von den
Wohnungskäufern abgeschlossenen Mietverträgen verpflichteten sich diese, ihre
Appartements während mindestens sechs Monaten pro Jahr zur Weitervermietung
zur Verfügung zu stellen; es wurde ein Mietpreis von 43 % des reinen Logement-
preises der tatsächlichen Logiernächte vereinbart. Der Vertrag durfte nur mit Zu-
stimmung des Grundbuchinspektorates Graubünden aufgehoben oder abgeändert
werden.
2.
Mit Vertrag vom 8. November 2002 verkaufte die damalige Betreiber-
gesellschaft, die inzwischen in Konkurs gefallene BG., das Sonderrecht an den Re-
staurations- und Hotelbetriebsräumen sowie fünf Wohnungen an die X. AG. Die
Käuferin lehnte es ab, die mit den Wohnungseigentümern bestehenden Mietver-
träge zu übernehmen, da unter den in diesen vorgesehenen Bedingungen das Hotel
nicht wirtschaftlich betrieben werden könne; die Pflicht zur hotelmässigen Bewirt-
schaftung wurde von diesem Entscheid nicht berührt. In der Folge bot die neue Be-
treibergesellschaft den vermietungspflichten Eigentümern einen neuen Mietvertrag
an, welcher von diesen allerdings nicht akzeptiert wurde. Die meisten von ihnen
kündigten hingegen ihrerseits den bestehenden Mietvertrag auf den 30. Oktober
2003, da die X. AG den Mietzins gemäss dem früheren Vertrag nicht bezahlt hatte.
3.
Am 3. Juli 2003 gelangte die X. AG mit dem Gesuch an das Grund-
buchinspektorat Graubünden, es seien sämtliche vermietungspflichtigen Eigentü-
mer unter Androhung des Widerrufs der Bewilligung zu ermahnen, mit ihr einen wirt-
schaftlich tragbaren Mietvertrag abzuschliessen und eine exzessive Eigenbelegung
insbesondere während der Hochsaison zu unterlassen. Das Grundbuchinspektorat
entsprach dem Gesuch am 28. November 2003 teilweise, indem es feststellte, die
ursprünglichen Bewirtschaftungsverträge blieben bis zu einer von der Bewilligungs-
behörde genehmigten Vertragsänderung in Kraft. Grundsätzlich seien die Eigentü-
mer gehalten, einen wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag abzuschliessen, doch sei
die Gesuchstellerin zur einseitigen Durchsetzung von Vertragsänderungen an den

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Zivilrichter zu verweisen. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Graubün-
den eine Beschwerde der Neuen BG. gegen die Verfügung des Grundbuchinspek-
torates abgewiesen hatte, gelangte die Betreibergesellschaft mit einer Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, welches die Be-
schwerde teilweise guthiess und die Sache mit Urteil vom 3. Juni 2004 zur Neube-
urteilung an das Grundbuchinspektorat zurückwies. Es stellte fest, das Bewilli-
gungsgesetz gebe den Verwaltungsbehörden die Möglichkeit, die Wohnungsei-
gentümer unter Androhung des Bewilligungswiderrufs zu ermahnen, bestimmte,
von den Verwaltungsbehörden inhaltlich festgelegte Änderungen der Mietverträge
zu akzeptieren. Voraussetzung sei allerdings, dass unter den bisherigen Konditio-
nen eine wirtschaftlich tragbare Hotelbewirtschaftung nicht möglich sei; anderer-
seits müssten die Vertragsänderungen für die Wohnungseigentümer noch zumutbar
sein.
4.
Mit einer Eingabe vom 8. Dezember 2003 ersuchten zahlreiche Woh-
nungseigentümer das Kreisamt Ilanz um Erlass eines Amtsbefehls, mit welchem
der Neuen BG. amtlich verboten werden sollte, ihre Wohnungen zu bewirtschaften
und bewohnen zu lassen. Die Kreispräsidentin wies das Gesuch ab, und eine Be-
schwerde an das Kantonsgerichtspräsidium Graubünden wurde mit Verfügung vom
10. Februar 2004 abgewiesen. Zur Begründung wurde festgehalten, entgegen den
Ausführungen der Beschwerdeführer sei nicht von Bedeutung, ob zwischen ihnen
und der Neuen BG. noch individuelle Mietverträge bestünden. Entscheidend sei al-
lein die Tatsache, dass weiterhin der Mustermietvertrag gemäss der Grundsatzbe-
willigung des Grundbuchinspektorates mit der darin vorgesehenen Vermietungs-
pflicht der Wohnungseigentümer gelte. Daraus ergebe sich ohne weiteres, dass die
Beschwerdegegnerin als unmittelbare Besitzerin gegenüber den Eigentümern, wel-
che als Vermieter lediglich mittelbare Besitzer seien, zur Betretung und Bewirtschaf-
tung der Appartements berechtigt sei. Die Pflicht der Beschwerdeführer, ihr Eigen-
tum der Beschwerdegegnerin zwecks Vermietung zur Verfügung zu halten, ergebe
sich in privatrechtlicher Hinsicht auch aus Art. 15 des Stockwerkeigentümerregle-
ments vom 10. Januar 1980, werde doch darin verbindlich festgelegt, dass die als
Wohnraum ausgeschiedenen Stockwerkeinheiten der Betriebsgesellschaft dauernd
für die hotelmässige Bewirtschaftung zu überlassen seien. Die X. AG sei folglich zur
Benutzung der Wohneinheiten befugt und der Vorwurf der Besitzesstörung daher
unbegründet. Das Bundesgericht wies eine von den unterlegenen Wohnungsei-
gentümern gegen diesen Entscheid eingereichte staatsrechtliche Beschwerde mit
Urteil vom 29. Juni 2004 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.

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5.
Auf Grund des Urteils des Bundesgerichts vom 3. Juni 2004 befasste
sich das Grundbuchinspektorat Graubünden erneut mit dem Gesuch der Neuen
BG., die vermietungspflichtigen Stockwerkeigentümer seien zu ermahnen, mit ihr
einen wirtschaftlich tragbaren Mietvertrag gemäss Gutachten der Schweizerischen
Gesellschaft für Hotelkredit (SGH) vom 20. November 2002 abzuschliessen und
eine exzessive Eigenbelegung insbesondere während der Hochsaison zu unterlas-
sen. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2004 verfügte das Grundbuchinspektorat:
„1. …
2. Die Auflagen aus der Grundsatzbewilligung 1089/79 werden in dem
Sinne angepasst, dass die Parteien des Bewirtschaftungsverhältnisses
verpflichtet werden, rückwirkend auf den 1. Dezember 2002 die Bestim-
mungen des Mietvertrages bezüglich Mietzinsen und Regelung der Ei-
genbelegung dem Mietvertragsentwurf gemäss Gutachten der SGH
vom 20. September 2002 anzugleichen.
Die Pflicht zur Einhaltung der geänderten Bewirtschaftungsauflagen er-
geht unter ausdrücklicher Androhung des Widerrufs der Erwerbsbewilli-
gungen im Weigerungsfalle.
3. Die mit Grundsatzbewilligung 1089/79 verfügten Bewirtschaftungsauf-
lagen für die Parteien des Bewirtschaftungsverhältnisses im BG. BH.
(Parzelle Nr. 10-1058) werden hiermit per Datum der vorliegenden Ver-
fügung aufgehoben.
Das Grundbuchamt Ilanz wird angewiesen, die auf den Betriebseinhei-
ten StWE 51775 und 51776 des BG. in BH. angemerkte Pflicht zu Er-
bringung hotelmässiger Dienstleistungen, sowie alle zu Lasten der im
Rubrum verzeichneten Hotelappartements (Stockwerkeinheiten) aus
der Liegenschaft Nr. 10-1058, BH., im Grundbuch angemerkten Aufla-
gen „Aparthotel (Art. 13 Abs. 4 lit. c VBewB/Art. 4 Abs. 4 VGF/Art. 15
StWE Reglement/Mietvertrag, Aufhebung und Abänderung zustim-
mungsbedürftig), alles gemäss Verfügung Nr. 1089/79 der Bewilligungs-
behörde“, zu löschen.
4.
In Abweisung des entsprechenden Antrags werden keinerlei Entschä-
digungen als Ausgleich für den Widerruf der Bewirtschaftungsauflagen
gesprochen.
5. Kosten …
6.
Rechtsmittel …
7. Mitteilung …“
Das Grundbuchinspektorat vertrat die Auffassung, dass das Gutachten der
SGH allein massgeblich sei bei der Prüfung der Notwendigkeit der Anpassung der
Mietkonditionen als Voraussetzung für die wirtschaftliche Betriebsführung. Das Gut-
achten beziffere den wirtschaftlich tragbaren Mietzins mit rund 123'000 Franken pro
Jahr oder 16 % des Beherberungsertrages von jährlich rund 780'000 Franken. Der
Betrag stehe den Appartementeigentümern zur Verfügung, nachdem die Bewirt-

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schafterin die vollen Kosten ihres Betriebes gedeckt habe. Die Ertragsberechnung
fusse dabei auf der zusätzlichen Voraussetzung, dass die unentgeltlichen Eigennut-
zungen der Appartements in Abänderung der zu grosszügigen Regelung im bishe-
rigen Mietvertrag in der Hauptsaison massiv eingeschränkt oder die Eigentümer den
zahlenden Gästen mehr oder weniger gleichgestellt würden. Aus der Neuregelung
der Eigennutzung errechne die SGH für den Betrieb einen zusätzlichen Umsatz von
140'000 Franken pro Jahr. Das Grundbuchinspektorat gelangte zum Zwischener-
gebnis, dass die wirtschaftliche Betriebsführung eine dem Gutachten Rechnung tra-
gende Anpassung der Auflagen aus der Grundsatzbewilligung bedinge, weshalb
eine Herabsetzung des den Appartementeigentümern zufallenden Mietzinses auf
16 % des Beherbergungsertrages und eine Neuregelung der Eigennutzung nach
den Vorgaben im Mietvertragsentwurf der SGH zu verfügen sei. Seit dem 1. De-
zember 2002 sei es der heutigen Betriebsinhaberin zu den bisherigen Konditionen
nicht mehr möglich, das Aparthotel wirtschaftlich erfolgreich zu führen, weshalb die
Anpassungen auf dieses Datum rückwirkend verfügt würden. Das Grundbuchin-
spektorat prüfte sodann, ob die angeordneten Änderungen für die Appartementei-
gentümer zumutbar seien. Es kam zum Schluss, der zu erwartende Mietertrag von
123'000 Franken vermöge nicht einmal die reinen Betriebskosten zu decken. Wür-
den die Kapitalkosten bei der Wirtschaftlichkeitsberechnung hinzugerechnet, bleibe
den Appartementeigentümern aus der Vermietung ein beachtlicher Verlust, und
dies selbst dann, wenn man die Kostenberechnung auf die in der Grundsatzbewilli-
gung definierte Bewirtschaftungszeit von sechs Monaten reduziere. Daraus ergebe
sich, dass den Wohnungseigentümern die durch die Reduktion ihrer Mietbeteiligung
von 43 % auf 16 % zusätzlich eintretende Verschlechterung der ohnehin nicht kost-
endeckend ausgestalteten Wirtschaftlichkeit der Vermietung nicht zumutbar sei. Da-
mit stehe bereits fest, dass die Bewirtschaftungsauflagen zu widerrufen seien.
Durch die vorgesehene Änderung der Eigennutzung könnten die Wohnungsei-
gentümer ihr Eigentum sodann während der für sie interessanten Wintermonate
nicht mehr nutzen, so dass ihnen das Eigentumsrecht in dieser Zeit faktisch entzo-
gen würde. Die im Gutachten und im Mietvertragsentwurf verlangten Anpassungen
der Bewirtschaftungskonditionen seien gravierend und für die Wohnungseigentü-
mer unzumutbar, weshalb die Bewirtschaftungsauflage gestützt auf Art. 14 Abs. 4
BewG aufzuheben sei. Erschwerend komme noch hinzu, dass die Appartementei-
gentümer schon im Konkurs der Arena Alba AG zwei Jahrestreffnisse verloren hät-
ten und auch seitens der Neuen BG. bis heute keine Mietzinszahlungen erfolgt
seien.

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Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies eine gegen die Zif-
fern 3 und 4 des Dispositivs der Verfügung des Grundbuchinspektorates erhobene
Beschwerde der Neuen BG. mit Urteil vom 12. April 2005. Das gleiche Schicksal
war der von der Betreiberin des Hotels eingereichten Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde beschieden, welche vom Bundesgericht mit Urteil vom 16. Dezember
2005 abgewiesen wurde.
B.
Am 23. Januar 2006 reichten die eingangs aufgeführten Eigentümer
von Appartements in der Liegenschaft BG. beim Kreisamt Ilanz ein Gesuch um Er-
lass eines Amtsbefehls ein mit folgendem Rechtsbegehren:
„1. a) Der gesuchsbeklagten X. AG respektive deren Mitarbeiter im Hotel
BG. in BH. sei amtlich zu verbieten, die Wohnungen der Gesuchsteller
im BG. in BH. zu betreten und zu bewirtschaften respektive bewirtschaf-
ten und bewohnen zu lassen (Unterlassung).
b) Die gesuchsbeklagte X. AG sei zu verpflichten, sämtliche Schlüssel,
welche zu Stockwerkeinheiten der Gesuchsteller gehören, herauszuge-
ben.
2. Der Amtsbefehl sei unter der ausdrücklichen Strafandrohung von Art.
292 StGB zu erlassen, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer
der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten
unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassene
Verfügung nicht Folge leistet.
3. Der Amtsbefehl sei superprovisorisch und ohne Anhörung der Gesuchs-
gegnerin zu erlassen.
4. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenfolge zulasten der
Gesuchsgegnerin.“
C.
Mit Verfügung vom 2. März 2006 wies die Kreispräsidentin Ilanz das
Amtsbefehlsgesuch ab. Sie stellte fest, die Bewirtschaftungsauflage habe ursprüng-
lich ihren Niederschlag in der Begründung von Stockwerkeigentum und im dazu
gehörenden Reglement gefunden. Dieses stelle gleichsam ein Zusammenwirken
von öffentlichem und privatem Recht dar. Im Verlaufe der Zeit habe sich das Kon-
zept im öffentlichen Recht jedoch nicht bewährt, weshalb die fragliche Auflage
schliesslich im Rahmen einer Verfügung des Grundbuchinspektorates aufgehoben
worden sei. Die parallel dazu bestehenden Bestimmungen im Stockwerkbegrün-
dungsakt und im Reglement seien dadurch freilich nur indirekt tangiert und hätten
deshalb weiterhin Bestand. Diese enthielten auf privatrechtlicher Ebene in verschie-
dener Hinsicht Regelungen zum Betrieb eines Aparthotels und zur Vermietungs-
pflicht bezüglich der Stockwerkeinheiten der heutigen Gesuchsteller. Diese privat-
rechtlichen Grundlagen seien nicht ohne Einfluss auf die an den Stockwerkeinheiten
bestehenden Besitzesverhältnisse, deren Auswirkungen nur unter Heranziehung

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von Rechtsfragen restlos geklärt werden könnten. Im Rahmen des Amtsbefehlsver-
fahrens könnten zudem nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durch-
gesetzt werden, weshalb das Gesuch abzuweisen sei.
D.
Gegen diese Verfügung beschwerten sich die im Rubrum aufgeführten
Stockwerkeigentümer mit einer Eingabe vom 3. März 2006 beim Kantonsgerichts-
präsidium Graubünden. Sie beantragten die Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheides und die Gutheissung der im Amtsbefehlsgesuch vom 23. Januar 2006 ge-
stellten Anträge. Es wurde ferner um Erlass einer superprovisorischen Verfügung
ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin ersucht.
Mit Verfügung vom 7. März 2006 setzte der Kantonsgerichtspräsident der
Neuen BG. Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 20. März 2006 an.
Auf den Erlass einer superprovisorischen Verfügung wurde verzichtet. Die Stellung-
nahme der Beschwerdegegnerin ging innert der angesetzten Frist ein; es wurde
darin die Abweisung der Beschwerde beantragt.
Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften zur Begründung der gestellten
Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung:
I. 1.
Das Kantonsgerichtspräsidium hat sich heute zum zweiten Mal mit
einem Amtsbefehlsgesuch zu befassen, mit welchem die vermietungspflichtigen Ei-
gentümer von Wohnungen in der Liegenschaft BG. in BH. beantragen, es sei der
Betreibergesellschaft zu verbieten, die Wohnungen der Gesuchsteller zu betreten
und zu bewirtschaften. In dem durch Verfügung vom 10. Februar 2004 entschiede-
nen Verfahren (PZ 04 11; vom Bundesgericht bestätigt durch Urteil vom 29. Juni
2004) war das Gesuch im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen worden,
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Bezug auf die Führung eines Ap-
parthotels sei ein vertragsloser Zustand ausgeschlossen, da das ursprüngliche Be-
triebskonzept und die entsprechenden Bewirtschaftungs- und Mietverträge in Kraft
blieben, solange keine neuen Verträge abgeschlossen und von der Bewilligungs-
behörde genehmigt worden seien. Bis zu diesem Zeitpunkt hätten sich die Parteien
an die Bewirtschaftungsverträge gemäss Globalbewilligung zu halten. Die von den
Gesuchstellern ausgesprochene Kündigung auf den 30. Oktober 2003 könne daher
keine andere Wirkung haben, als dass zwischen den Parteien Verhandlungen über
den Abschluss neuer Mietverträge aufzunehmen seien. Es sei daher nicht von Be-

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deutung, ob zwischen den Wohnungseigentümern und der Betreibergesellschaft
noch individuelle Mietverträge bestünden oder nicht. Entscheidend sei allein die Tat-
sache, dass weiterhin der Mustermietvertrag gemäss Grundsatzbewilligung des
Grundbuchinspektorates mit der darin vorgesehenen Vermietungspflicht gelte. Die
X. AG sei daher als unmittelbare Besitzerin nach wie vor zur Betretung und Bewirt-
schaftung der Appartements berechtigt. Mit diesen Ausführungen lässt sich die Ab-
weisung des heute zur Diskussion stehenden Gesuchs der Wohnungseigentümer
angesichts der in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderungen nicht mehr be-
gründen. Mit der Verfügung des Grundbuchinspektorates vom 6. Dezember 2004,
welche mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 16. Dezember 2005 in Rechtskraft
erwachsen ist, wurde die öffentlichrechtliche Vermietungspflicht der Wohnungsei-
gentümer wegen Unzumutbarkeit des zugrunde liegenden (Muster-)Mietvertrags-
verhältnisses beziehungsweise dessen Anpassungen aufgehoben. Die Aufhebung
der öffentlichrechtlichen Vermietungspflicht hat zur Folge, dass im Gegensatz zum
früheren Verfahren heute nicht mehr auf den behördlich genehmigten Mustermiet-
vertrag von 1980 und schon gar nicht auf die Anpassungen, wie sie im Gutachten
der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 20. November 2002 für einen
wirtschaftlichen Betrieb des Apparthotels als notwendig erachtet und in der Folge
vom Grundbuchinspektorat rückwirkend ab 1. Dezember 2002 zum Inhalt eines
neuen Mustervertrages gemacht wurden, zurückgegriffen werden kann. Indem in
der entsprechenden Verfügung vom 6. Dezember 2004 die Bewirtschaftungsaufla-
gen für das BG. wegen des unzumutbaren Verlustes, welchen die Wohnungsei-
gentümer aus der Vermietung ihrer Appartements erleiden, gestützt auf Art. 14 Abs.
4 BewG auf das Datum der Verfügung hin widerrufen wurden, wurde die Wirkung
der vorgenommenen Anpassungen auf den Zeitraum zwischen dem in der Verfü-
gung festgesetzten Beginn der Vertragsänderung (1. Dezember 2002) und dem Da-
tum des Erlasses der Verfügung (6. Dezember 2004) beschränkt. Als das vorliegend
zu beurteilende Gesuch am 23. Januar 2006 eingereicht wurde, waren die mit der
Grundsatzbewilligung 1089/79 verfügten Bewirtschaftungsauflagen bereits rechts-
kräftig aufgehoben, so dass sie der Gutheissung des Amtsbefehlsgesuchs nicht
mehr im Wege stehen können.
2. a) Kann sich die Beschwerdegegnerin nach dem Gesagten nicht mehr
auf eine öffentlichrechtliche Grundlage stützen, um sich den Zutritt zu den Wohnun-
gen der Beschwerdeführer und die Bewirtschaftung deren Appartemente zu erzwin-
gen, so bleibt zu prüfen, ob eine anderweitige Rechtsgrundlage privatrechtlicher Na-
tur besteht, welche das Betreten der Wohnungen durch Vertreter der Neuen BG.
zwecks Vermietung der Objekte der Beschwerdeführer gewährleistet. Diese Über-

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prüfung muss sich allerdings im Rahmen der beschränkten Möglichkeiten halten,
welche im Besitzesschutzverfahren zur Verfügung stehen, das heisst, dass nur klar
und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden können. So wäre
etwa das summarische Besitzesschutzverfahren nicht möglich, wenn es um die nor-
male Auflösung eines Mietverhältnisses ginge, und ein Streit aus dem Recht ent-
stünde, ob der Mieter nun doch noch in den Mieträumlichkeiten bleiben darf. Ist
hingegen nicht ein Streit zu beurteilen, bei dem die Rechtsfrage berührt wird, kann
dem mittelbaren Besitzer der Besitzesschutz gegenüber dem unmittelbaren Besit-
zer durchaus gewährt werden (Stark, Berner Kommentar, N. 56 ff. zu Art. 926-929
ZGB). Der von der Beschwerdegegnerin vertretenen Auffassung, wonach die Woh-
nungseigentümer das Besitzesschutzverfahren nicht beanspruchen könnten, kann
daher wenigstens in dieser verallgemeinernden Form nicht zugestimmt werden. Als
Eigentümer sind die Beschwerdeführer immerhin mittelbare Besitzer, so dass ihnen
die Legitimation zum Vorgehen wegen einer Besitzesstörung nicht abgesprochen
werden kann, solange sich der Streit nicht um die Rechtsfrage dreht. Im vorliegen-
den Verfahren steht nicht zur Diskussion, ob der einen oder der anderen Partei ein
stärkerer Rechtstitel zur Bewirtschaftung der Wohnungen zusteht; wäre dies der
Fall, müsste die Frage im ordentlichen Verfahren beurteilt werden. Zu prüfen ist
hingegen, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt einen Rechtstitel zur weiteren
Nutzung der Appartements vorweisen kann. Sollte sie dazu aber offensichtlich nicht
in der Lage sein, beginge sie durch die weitere Bewirtschaftung der Wohnungen der
Beschwerdeführer eine klare Besitzesstörung.
Die Kreispräsidentin Ilanz verweist in ihrem Entscheid auf die Stockwerkei-
gentumsbegründung und das dazugehörige Reglement. Dieses enthält in seinem
Art. 15 tatsächlich die Pflicht der Wohnungseigentümer, ihre Appartements einem
Beherbergungsunternehmen dauernd für die hotelmässige Bewirtschaftung zu
überlassen. An der gleichen Stelle wird festgehalten, dass dieser Teil des Regle-
mentes nur mit Zustimmung der kantonalen Bewilligungsbehörde für den Grunds-
tückerwerb durch Personen im Ausland aufgehoben oder abgeändert werden darf.
Nun wurde zwar durch den Entscheid des Grundbuchinspektorates vom 6. Dezem-
ber 2004 diese Bewirtschaftungsauflage aufgehoben, doch ist die privatrechtliche
Grundlage für die Vermietungspflicht im Reglement grundsätzlich weiterhin enthal-
ten. In Art. 15 Ziff. 2 des Reglements wird denn auch klar vorgeschrieben, dass die
Vermietung nur über die hauseigene Hotelorganisation erfolgen dürfe und dass
dafür mit jedem Eigentümer ein separater Mietvertrag abzuschliessen sei, mit wel-
chem der Hotelbetrieb ermächtigt werde, das Stockwerk in eigenem Namen zu ver-
mieten und der die Beziehung zwischen dem Eigentümer und dem Hotelbetrieb so-

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wie die Entschädigung regle. Es ist nun unbestritten, dass keine Mietverträge zwi-
schen den Wohnungseigentümern und der Neuen BG. mehr bestehen, ja im Kauf-
vertrag vom 8. November 2002, mit welchem die Beschwerdegegnerin unter ande-
rem den Restaurations- und Hotelbetrieb von der BG. erwarb, wurde unter Ziff. 11
ausdrücklich festgehalten, die Käuferin übernehme keine Mietverträge; da damit die
Pflicht zur hotelmässigen Bewirtschaftung und damit zum Abschluss von Mietver-
trägen nicht entfalle, seien neue Verträge abzuschliessen beziehungsweise von der
zuständigen Behörde zu verfügen. Über den Abschluss neuer Mietverträge konnten
sich die Parteien bekanntermassen nicht einigen, stritten sich diese doch während
Jahren über die angemessene Entschädigung für die Vermietung. Die Bewilligungs-
behörde hob denn auch die Bewirtschaftungsauflagen gerade deshalb auf, weil sie
feststellen musste, dass die im Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Ho-
telkredit verlangten Anpassungen der Bewirtschaftungskonditionen so gravierend
waren, dass sie den Wohnungseigentümern nicht zugemutet werden konnten. Auf-
grund des Widerrufs der Bewirtschaftungsauflagen kam der gleichzeitig verfügten
rückwirkenden Anpassung der Mietkonditionen nur noch Bedeutung zu für die Zeit
zwischen der Betriebsübernahme durch die X. AG und dem rechtskräftigen Wider-
ruf. Wurde nun aber sogar im öffentlichrechtlichen Bereich des Vertragswerks fest-
gestellt, dass die Vermietungsbedingungen für die Eigentümer unzumutbar waren,
so kann es wohl nicht sein, dass die X. AG privatrechtlich ohne Mietverträge doch
noch zu ihrem Ziele gelangt. Im Gegenteil, Hauptzweck der neu abzuschliessenden
Verträge wäre ja gerade die Festlegung des Mietzinses, nachdem sich gewisse an-
dere Vorgaben aus dem Reglement ergeben. Gerade über diesen wichtigen und für
das Entstehen eines Vertrages entscheidenden Punkt konnte aber keine Einigung
erzielt werden, so dass es eben nicht zum Abschluss eines neuen Vertrages kam.
Da anders als im früheren Verfahren (PZ 04 11) auch nicht mehr auf einen Muster-
mietvertrag zurückgegriffen werden kann, nachdem die Bewilligungsbehörde die
Bewirtschaftungsauflagen widerrufen hat, kann die Beschwerdegegnerin wie ein-
gangs erwähnt auch nicht mehr gestützt auf einen solchen einen Anspruch, die
Wohnungen der Gesuchsteller zu betreten und zu bewirtschaften, erheben.
b)
Angesichts dieser Situation behauptet die Beschwerdegegnerin, es
bestehe zwischen den Parteien ein faktisches Mietverhältnis. Zwar liege kein schrift-
licher Mietvertrag vor, doch habe sie das Hotel und die Wohnungen seit Jahren
bewirtschaftet und tue dies auch jetzt noch, folglich bestehe ein Rechtsverhältnis
zwischen den Parteien. Die Beschwerdeführer würden indirekt das Vorliegen eines
faktischen Mietvertrages anerkennen, indem sie Mietzins forderten. Theoretisch
wäre eine solche rechtliche Konstruktion wohl möglich. Dies könnte etwa der Fall

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sein, wenn zwischen den Parteien zwar kein Vertrag besteht oder ein solcher auf-
gelöst wurde, der „Mieter“ aber in den Mieträumlichkeiten verbleibt. Die Beziehun-
gen zwischen den Parteien werden in diesem Fall wie ein Vertragsverhältnis behan-
delt, mit der Konsequenz, dass dem „Vermieter“ für die Nutzung der Mieträumlich-
keiten ein Entgelt zusteht (SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, 2.
Auflage 1998, N. 6 zu Art. 253 OR). Dies setzt aber voraus, dass grundsätzlich Ei-
nigung über den wesentlichen Vertragsinhalt besteht. Dies trifft im vorliegenden Fall
gerade nicht zu, fanden die Parteien doch in der essentiellen Frage der Höhe des
Mietzinses keine Lösung. Das Bundesgericht hat in einem vergleichbaren Fall ent-
schieden, dass bei fehlendem Konsens über den Mietzins selbst bei grundsätzlicher
Einigung auf entgeltliche Gebrauchsüberlassung und trotz begonnener Erfüllung
kein Vertrag zustande komme und der Mieter keinen Anspruch auf weiteren Ge-
brauch der Mietsache habe (BGE 119 II 348). Wenn die Beschwerdeführerin gel-
tend macht, die Wohnungseigentümer gäben indirekt das Vorliegen eines fakti-
schen Mietvertrages zu, indem sie Mietzins forderten, so übersehen sie, dass die
Beschwerdeführer, die durch ihr Amtsbefehlsgesuch klar zum Ausdruck gaben,
dass sie kein neues Vertragsverhältnis mit der Neuen BG. mehr zu begründen wün-
schen, nicht dadurch praktisch zur Anerkennung eines faktischen Mietvertrages ge-
drängt werden können, dass ihnen vorgehalten wird, sie forderten ein Entgelt für die
noch andauernde Benutzung ihres Eigentums durch die Gesuchsgegnerin. Wenn
diese über das Ende des Vertragsverhältnisses entgegen dem Willen der Eigentü-
mer deren Wohnungen nutzt, so tut sie dies, ohne dazu aufgrund eines realen oder
faktischen Vertragsverhältnisses berechtigt zu sein. Wenn die Beschwerdeführer für
diese grundsätzlich widerrechtliche Nutzung ihres Eigentums eine Entschädigung
verlangen, so muss das verlangte Entgelt nicht zwingend als Mietzinsforderung be-
trachtet werden, es kann der Anspruch den Eigentümern vielmehr auch unter dem
Titel der ungerechtfertigten Bereicherung zustehen (BGE 119 II 442 f). Von allen
diesen Überlegungen abgesehen erscheint die Berufung der Beschwerdegegnerin
auf das Bestehen eines faktischen Mietvertrages klar rechtsmissbräuchlich, wenn
man bedenkt, dass sie auch schon vor der Beendigung des Vertragsverhältnisses
seit längerer Zeit keinen Mietzins mehr bezahlt hat.
c)
Abschliessend ist noch festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin in
ihrer Vernehmlassung vom 20. März 2006 festgehalten hat, dass sie den Hotelbe-
trieb auf das Ende des letzten Märzwochenendes, also per 2. April 2006, einstellen
werde. Bei dieser Aussage ist die X. AG zu behaften; sie anerkennt damit implizit,
dass eine Weiterbenutzung der Wohnungen der Beschwerdeführer gegen deren
Willen über diesen Zeitpunkt hinaus einer Besitzesstörung gleichkäme.

13
II.
Ist die Beschwerde nach dem Gesagten gutzuheissen und ein Amts-
befehl im Sinne des Rechtsbegehrens der Gesuchsteller zu erlassen, gehen die
Kosten beider Instanzen zu Lasten der Beschwerdegegnerin, welche die Beschwer-
deführer ausseramtlich für beide Verfahren angemessen zu entschädigen hat.

14
Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Ziffern 1 und 3 der angefochte-
nen Verfügung werden aufgehoben.
2.
a) Der Neuen BG. beziehungsweise deren Mitarbeitern im Hotel BG. in BH.
wird amtlich verboten, die Wohnungen der Gesuchsteller im BG. in BH. zu
betreten und zu bewirtschaften respektive bewirtschaften und bewohnen zu
lassen.
b) Die X. AG wird verpflichtet, sämtliche Schlüssel, welche zu den Stockwerk-
einheiten der Gesuchsteller gehören, herauszugeben.
3.
Der Amtsbefehl wird unter der ausdrücklichen Strafandrohung von Art. 292
StGB erlassen, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer der von einer
zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf
die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge
leistet.
4.
Die Kosten des Kreisamtes Ilanz von Fr. 400.-- sowie die Kosten des Kan-
tonsgerichtspräsidiums Graubünden, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 1'500.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 210.--, total somit Fr. 1'710.-
-, gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin, welche die Beschwerdeführer
für beide Verfahren zusammen insgesamt mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen
hat.
5.
Mitteilung an:
_________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: