gr_gerichte · U 2004 33 · 2004-06-17 · de
Verkehrsbusse

Submission | Submissionen

U 04 33
2. Kammer
URTEIL
vom 17. Juni 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die Gemeinde … schrieb am 12. Februar 2004 im Kantonsamtsblatt die
Gebäudeverkabelung in den Primarschulhäusern ... und … sowie des
Oberstufenschulhauses in … im offenen Verfahren öffentlich aus. Innert Frist
reichten 8 Unternehmen eine Offerte ein, wovon vier in der Folge zu einer
Präsentation eingeladen wurden. Mit Zuschlagsentscheid vom 13./16. April
2004 wurde die Arbeit zum Preis von Fr. 147'498.15 mit der Begründung
„bestes Angebot unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien 1.16“ an die
… / … vergeben. Das Angebot der … wurde mit der Begründung „kein
komplettes Lösungskonzept, Projektorganisation zum Teil mit Freelancer,
Angebot mit einigen Risiken bei der Ausführung Gebäudeerschliessungen,
QM“ nicht berücksichtigt.
2.
Gegen den Zuschlagsentscheid reichte die … am 24. April 2004 beim
Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde ein und verlangte die
Aufhebung des angefochtenen Entscheides und sinngemäss die Erteilung
des Zuschlags an sie. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie
akzeptiere,
dass
in
…
ansässige
Unternehmen
bei
der
Unternehmensbewertung besser bewertet worden seien. Auch unter dem
Preisaspekt hätte sie keine Veranlassung etwas zu rügen, da sie das
günstigste Angebot eingereicht habe und auch entsprechend bewertet
worden sei. Hingegen bestehe beim Zuschlagskriterium „Projektbezogene
Kriterien“ eine viel zu grosse Differenz zum bevorzugten Unternehmen. Es
gehe
um
eine
reine
EDV-Installation
mit
handelsüblichem
Installationsmaterial, wobei sie die gleiche Systemtechnologie verwende wie

die bevorzugte ... Bereits daher sei eine Tieferbewertung nicht gerechtfertigt.
Zudem garantiere sie, dass alle Eventualitäten und Risiken der Installation
durch eine allenfalls mangelhafte Kenntnis der Anlageteile keine Mehrkosten
generieren würden. Sie sei sodann die einzige gewesen, welche rechtzeitig
gemerkt habe, dass Pflichtenheft und Pläne nicht übereinstimmen würden.
3. a)
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde; eventuell sei
die Beschwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen. Zur Begründung
machte sie geltend, die Offerte der Beschwerdeführerin sei nicht vollständig
gewesen. So sei das fehlende Konzept erst nachträglich eingereicht und die
Offerte noch preislich angepasst worden. Bei den projektbezogenen Kriterien
sei der Beschwerdeführerin 10% abgezogen worden, weil Vorgaben zur
Gebäudeerschliessung nur teilweise erfüllt gewesen seien. In den Steigzonen
sei nur eine 4x2 Verkabelung vorgesehen gewesen; die … habe
demgegenüber eine 6x2 Lösung offeriert. Sodann habe sie im Gegensatz zur
…
für
die
Schulen
…,
…
und
…
die
Anschlüsse
ohne
Netzwerkverkabelungsracks vorgesehen. Die … habe sodann das
Schülernetz farblich vom Lehrernetz getrennt und zudem verriegelbare Dosen
vorgesehen. Schliesslich dränge sich gar der Ausschluss der Offerte auf, weil
die Beschwerdeführerin entgegen ihren Angaben in der Selbstdeklaration
nicht alle Steuern (i.c. die Tourismusförderungsabgabe) bezahlt habe.
b)
Die … / … sah von der Einreichung einer eigenen Vernehmlassung ab.
4.
In der Stellungnahme vom 4. Juni 2004 führte die Beschwerdeführerin aus,
dass ihr die Vorinstanz die Möglichkeit geboten habe, die Offerte anzupassen,
um die Diskrepanz zwischen Pflichtenheft und Plänen zu beheben. Im
Übrigen sei keine Änderung im Preisangebot erfolgt. Bereits an der
Präsentation habe sie dargelegt, dass sie ohne Mehrkosten sowohl eine 6x2
Verkabelung verlegen, als auch das Lehrer-/Schülernetz farblich trennen als
auch verriegelbare Dosen vorsehen könne. Die Firma habe keinen Sitz in …,
lediglich Herr … verfüge in … über eine Ferienwohnung, wobei an der Türe
und im Telefonbuch die Firmenbezeichnung verwendet werde.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Zwischen den Parteien ist zu Recht unbestritten, dass auf den vorliegenden
Fall die Bestimmungen des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) und die
Ausführungsbestimmungen der Regierung dazu (SubV) anwendbar sind.
2. a)
In formeller Hinsicht ist vorab zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin überhaupt
beschwerdelegitimiert ist. Die Beschwerdegegnerin 1 macht im vorliegenden
Verfahren nämlich die Ungültigkeit der Offerte geltend. Sie bringt im
Wesentlichen vor, die Offerte sei nicht vollständig gewesen, weil das fehlende
Konzept erst nachträglich eingereicht und die Offerte noch preislich angepasst
worden sei. Die Beschwerdeführerin hält dagegen, die Vorinstanz habe ihr die
Möglichkeit geboten, die Offerte anzupassen, um die Diskrepanz zwischen
Pflichtenheft und Plänen zu beheben. Im Übrigen sei aber keine Änderung im
Preisangebot erfolgt.
b)
Mit ihrem Einwand der Ungültigkeit der Offerten der Beschwerdeführerin
nimmt die Beschwerdegegnerin 1 Bezug auf die vom Verwaltungsgericht im
Submissionsrecht zu Art. 52 VGG entwickelte ältere Rechtsprechung, welche
Wettbewerbsteilnehmern
in
einem
Arbeitsvergabeverfahren
die
Rekurslegitimation regelmässig dann absprach, wenn eine Aufhebung oder
Änderung des Zuschlagsentscheides keinen Einfluss auf ihre rechtliche
Stellung hatte. Dies traf namentlich dann zu, wenn eine Beschwerdeführerin
eine Offerte eingereicht hatte, die den Anforderungen nicht entsprach und
entsprechend vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden war oder
hätte ausgeschlossen werden müssen. Mangels eines rechtlich geschützten
Interesses war einer Unternehmung, die eine ungültige Offerte eingereicht
hatte, die Beschwerdelegitimation abzusprechen, und der Rechtsmittelweg an
das Verwaltungsgericht war ihr aus diesem Grunde versperrt (vgl. hierzu PVG
1990 Nr. 82, 1991 Nr. 11; so noch VGE 396/97, 397/97). Diese bis vor einigen

Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis gilt nach der neueren
Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend
präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus
auszusetzen
-
seitens
der
Vergabebehörden
in
Bezug
auf
die
Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine
gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen
Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der
Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben
abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56). Diese
Zurückhaltung bei der nachträglichen Bejahung von Ausschlussgründen gilt
in der Regel dann, wenn durch eine Vergabebehörde erstmals im
Rechtsmittelverfahren solche Gründe geltend gemacht werden. Im Sinne der
älteren Praxis besteht daher nur dann Anlass, auf eine Beschwerde nicht
einzutreten, wenn ein Angebot ins Auge springende schwere Mängel aufweist
und daher von der Vergabebehörde offensichtlich zu Unrecht als gültig
qualifiziert worden ist.
c)
Fest steht, dass die Beschwerdeführerin ein unvollständiges Angebot
eingereicht hat, weil sie innert der Ausschreibungsfrist kein Konzept für die
Gebäudeverkabelung eingereicht hat. Fest steht aber auch, dass die
Vergabebehörde diesen Mangel kannte und der Offerentin am 31. März 2004
Gelegenheit geboten hat, das fehlende Konzept nachzureichen und darüber
hinaus auch noch gerade ihr Angebot zu bereinigen. Letzteres deshalb, weil
die Beschwerdeführerin als einzige erkannt hatte, dass das von der
Vergabebehörde abgegebene Pflichtenheft und die Pläne hinsichtlich der
verlangten
Anzahl
Anschlüsse
nicht
übereinstimmten.
Wenn
die
Beschwerdegegnerin 1 nun aber die Offerte in Kenntnis der umschriebenen
Mängel für zulässig erachtete, mutet ihr Antrag, die Offerte nachträglich vom
Verfahren auszuschliessen, als geradezu treuwidrig an und verdient auch aus
dieser Sicht betrachtet keinen Rechtsschutz.
d)
Soweit die Beschwerdegegnerin 1 im vorliegenden Verfahren ebenfalls
erstmals den Ausschluss der Offerte auch noch mit der Begründung verlangt
hat, dass die Beschwerdeführerin entgegen den in der Selbstdeklaration

gemachten
Angaben
gar
nicht
alle
Steuern
(i.c.
kommunale
Tourismusförderungsabgabe der Jahre 2002 - 2004) bezahlt habe, erscheint
ihr Begehren als stossend. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin
ihren Sitz nicht in …, sondern in Langnau am Albis (ZH) hat (vgl. den aktuellen
Handelsregistereintrag), müsste nämlich der beantragte nachträgliche
Ausschluss angesichts der Geringfügigkeit der Abgabe wohl bereits am
Verhältnismässigkeitsprinzip scheitern. Gegen die gemeindliche Auffassung
spricht aber der Umstand, dass die TFA – sofern deren Erhebung gegenüber
der GmbH im konkreten Fall überhaupt zulässig sein sollte, was vorliegend
offen gelassen werden kann - weder veranlagt noch je in Rechnung gestellt
worden ist. Entsprechend hatte die offerierende Firma (im Gegensatz zum
geschäftsführenden Gesellschafter) aber auch gar keine Veranlassung, die
TFA zu bezahlen und es kann ihr, nachdem sie an ihrem Sitz
unbestrittenermassen alle veranlagten und in Rechnung gestellten Steuern
(so u.a. Gemeinde-, Kantons- und Direkte Bundessteuer) bezahlt hat, keine
falsche Selbstdeklaration vorgehalten werden. Erweisen sich die von der
Beschwerdegegnerin vorgebrachten formellen Vorhalte als unbegründet,
kann auf die Beschwerde materiell eingetreten werden.
3. a)
Die Überprüfung von Vergabeentscheiden nach Art. 53 VGG beschränkt sich
auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des
Ermessens
sowie
auf
unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein
Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen
der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind,
auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen
technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art
oder bei Angebotsbewertungen/-benotungen ist die Kognition - wie bei
Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. z.B. VGU U 2002 80, U 2001
111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung
der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein
weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und
Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in
gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU

U 02 70). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der
materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.
b)
Vorweg ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die Bewertung beim
ersten und beim dritten Kriterium (Unternehmung; Kosten) ausdrücklich
akzeptiert hat, weshalb sie hierzu keine weiteren Ausführungen aufdrängen.
Was sie sodann in materieller Hinsicht gegen die Bewertung des
projektbezogenen Kriteriums vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein
appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts
vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen
missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus
ihrer Sicht die Erfüllung bei diesem Zuschlagskriterium bei ihrem und dem
Angebot der Beschwerdegegnerin 2 anders hätte bewertet werden sollen. Im
Einzelnen ist daher dazu lediglich noch Folgendes festzuhalten:
Die Beschwerdeführerin, welche unter dem Titel „projektbezogene Kriterien“
24,13 Punkte erhalten hat, rügt, dass die Beschwerdegegnerin 2 mit 26,5
Punkten eine zu hohe Note erhalten habe. Die Vorinstanz hat in ihrer
Vernehmlassung dargelegt, dass der Anbieterin unter diesem Titel ein Abzug
von 10% gemacht worden sei, weil die Gebäudeerschliessung Schulhäuser
Mittel- und Oberstufe nur teilweise den verlangten Anforderungen
entsprochen habe. Sodann habe die Beschwerdeführerin in den Steigzonen
eine sogenannte 4x2 Verkabelung vorgesehen, die bevorzugte … dagegen
eine 6x2 Lösung. Letztere biete für die Zukunft mehr Sicherheit und
Ausbaureserven,
was
insbesondere
den
Bedarf
für
eine
Kapazitätserweiterung
hinausschiebe
und
was
angesichts
knapper
öffentlicher Mittel von grosser Bedeutung sei. Sodann habe die
Beschwerdeführerin
in
drei
Schulhäusern
die
Anschlüsse
ohne
Netzwerkverkabelungsracks vorgesehen, die … dagegen eine Racklösung.
Letztere biete für die Zukunft bedeutend mehr Flexibilität und sei auch aus
technischen Gründen (Datenschutz, Modularität, Abschliessbarkeit) klar
vorzuziehen. Zudem habe die … das Lehrernetz nicht nur technisch sondern
auch farblich vom Schülernetz getrennt. Die Beschwerdeführerin tut nicht dar,
inwiefern die Bewertung im Lichte der vorinstanzlichen Begründung

ermessensmissbräuchlich wäre. Vielmehr ist festzuhalten, dass die
vorgebrachten vorinstanzlichen Überlegungen eine angemessene tiefere
Bewertung der Offerten rechtfertigen. Dabei erscheint eine um 10% tiefere
Bewertung als ohne weiteres richtig und zulässig. Die Beschwerdeführerin
übersieht, dass selbst wenn die ihr entgegen gehaltenen, offenkundigen
Schwachpunkte in ihrer Offerte lediglich einen Abzug von 5% nach sich
gezogen hätten, sie mit 25,88 Punkten immer noch unter dem von der …
erzielten Ergebnis von 26, 5 Punkten liegen würde. Die Rangfolge würde
daher so oder anders keine Änderung erfahren. Die angefochtene Vergabe
erweist sich daher im Ergebnis als rechtens, weshalb die Beschwerde denn
auch abzuweisen ist.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen
Entschädigung
an
die
Beschwerdegegnerinnen
kann
praxisgemäss
abgesehen werden.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
180.--
zusammen
Fr.
3'180.--
gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.