gr_gerichte · U 2007 50 · 2007-07-16 · de
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

Submission | Submissionen

U 07 50
2. Kammer
URTEIL
vom 16. Juli 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 5. April 2007 schrieb der Kanton Graubünden die Winterdienstarbeiten für
die Saison 2007/2008 bis Saison 2016/2017, …, Auftrag 1, Abschnitt … - …,
im Kantonsamtsblatt öffentlich aus. Die Bereinigung der Offerten führte zu
folgender Reihenfolge der Angebote:
1. …
Fr.
84'896.60
2. … AG, …
Fr.
112'702.40
Diff. 32.8 %
3. …
Fr. 123'540.95
Diff. 45.5 %
Mit Vergabeentscheid vom 12. Juni 2007 erteilte das Bau-, Verkehrs- und
Forstdepartement Graubünden den Zuschlag der Firma …
2.
Dagegen erhob die … AG am 25. Juni 2007 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Vergabeentscheid sei
aufzuheben und der Auftrag für die Winterdienstarbeiten sei ihr zu erteilen.
Die berücksichtigte Firma habe falsche Angaben zur Garagierung gemacht
und damit Art. 22 lit.e SubG verletzt. Die Beschwerdegegnerin habe nämlich
in der Offerte erklärt, die verlangte Garagierung erfolge auf der Liegenschaft
… in … in einer Einstellhalle oder in einer Garage mit Waschmöglichkeit. In
einem nachträglichen Schreiben vom 15.5.2007 habe sie dann aber selber
eingeräumt, dass die vorgeschriebene Garagierung zu jenem Zeitpunkt auf
Parzelle 368 nicht möglich sei; sie stelle den Umbau der bestehenden Garage
und die Erstellung einer neuen Einstellhalle lediglich in Aussicht. Die Offerte
hätte auch deshalb ausgeschlossen werden müssen, weil es der Anbieterin
nicht gelingen werde, per 1. November 2007 die Um- und Erweiterungsbauten

zu erstellen, welche nötig seien, damit die Fahrzeuge ausschreibungskonform
garagiert werden könnten. Gegen das entsprechende Bauvorhaben seien
Einsprachen hängig. Ein weiterer Grund für den Ausschluss der Offerte
bestehe darin, dass die Angaben bezüglich des in der Beilage 2 zur Offerte
als Fahrer angegebenen … falsch seien. Gemäss Formular habe dieser den
Wohnsitz in …, tatsächlich wohne er aber in ... Das Angebot entspreche auch
deshalb nicht den Anforderungen, weil keine Angaben zu den anfallenden
LSVA-Gebühren gemacht würden.
3.
Das Tiefbauamt Graubünden beantragte in seiner Vernehmlassung die
Abweisung der Beschwerde. Die Angabe einer noch nicht bestehenden
Garagierungsmöglichkeit stelle noch keine Falschauskunft gemäss Art. 22 lit.
e SubG dar. Es liege in der Natur der Sache, dass nicht jeder Anbieter schon
im Zeitpunkt der Offerierung über alle Einrichtungen verfüge. Nach geltender
Praxis sei es daher bei speziellen Aufträgen wie für den Winterdienst
ausreichend, wenn die notwendigen Einrichtungen zum Zeitpunkt des
Auftragsbeginns vorlägen. Der Vertrag zwischen dem Tiefbauamt und der
berücksichtigten Firma enthalte zudem eine einseitige Kündigungsklausel für
den Fall, dass der Anbieter die Voraussetzungen bei Vertragsbeginn nicht
erfüllen könne. Auch hinsichtlich der Angaben betreffend den Wohnsitz des
Fahrers dürfe sich das Tiefbauamt auf die Erklärungen in der Offerte
verlassen. Entscheidend sei, dass zu Beginn der Wintersaison ein Fahrer zur
Verfügung stehe, der von seinem Wohnort aus nicht länger als 30 Min. nach
Aufgebot zum Stellungsort brauche. Die berücksichtigte Firma könne
durchaus für die Wintersaison eine blaue Nummer verwenden, so dass dann
eben keine LSVA-Abgabepflicht bestünde.
4.
Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung, die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die
Legitimation der Beschwerdeführerin sei fraglich, weil diese Firma - um die
LSVA-Abgabe zu sparen - ein Pflugfahrzeug mit blauer Nummer offeriert
habe. Es sei davon auszugehen, dass die Pflugbreite mehr als 2.55 m
betrage; solche Fahrzeuge dürften jedoch nicht mit einer blauen Nummer

betrieben werden. Im Übrigen argumentierte die Beschwerdegegnerin ähnlich
wie die Vorinstanz.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Beschwerdeführerin überhaupt zur Beschwerdeerhebung legitimiert
ist, was die Beschwerdegegnerin in Frage stellt, kann offen bleiben, da die
Beschwerde in materieller Hinsicht ohnehin unbegründet ist.
2.
Laut Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht,
welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn
er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt.
Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und
den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch
sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das
vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den
Anbietern
soll
damit
gewährleistet
werden,
dass
keiner
der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen
kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare,
übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage
geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber
nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich
nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften.
Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot,
dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2
und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau
entsprechenden
Angebote
wird
nämlich
der
Vergabebehörde
ein

aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität,
Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote
auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen
deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden
Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl.
zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese
bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach
der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie
dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten
Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die
Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine
gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen
Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der
Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben
abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01
26, U 01 109). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im
soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch
würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang
verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes
ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die
erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen
geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich
günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der
Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher
Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt -
gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes
des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann

dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41).
3. a)
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das berücksichtigte Angebot
erfülle die Anforderungen nicht, weil die verlangte Garagierung nicht
nachgewiesen worden sei und die Beschwerdegegnerin darüber hinaus in
dieser Beziehung auch noch falsche Angaben gemacht habe. Zutreffend ist
an
diesen
Einwänden,
dass
die
Beschwerdegegnerin
bei
der
Angebotseinreichung
tatsächlich
noch
nicht
über
die
in
den
Ausschreibungsunterlagen verlangte Garagierungsmöglichkeit verfügte.
Darin kann indessen - falls überhaupt - allenfalls ein untergeordneter Mangel
im Sinne der neueren Rechtsprechung erblickt werden. Bei Ausschreibungen
wie der vorliegenden kann nicht von jedem Offerenten verlangt werden, dass
er bereits bei Einreichung seiner Offerte definitiv über alle erforderlichen
Einrichtungen für die Ausführung des Auftrages verfügt. Denn dann wären die
Anbieter gezwungen, unter Umständen erhebliche Investitionen zu tätigen,
die sich dann als nutzlos erweisen würden, wenn sie den Auftrag nicht
erhielten. Es muss daher genügen, dass auf die geplanten Einrichtungen
verwiesen wird. Dies gilt jedenfalls nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes
bei langfristigen Aufträgen, bei denen sich ein Anbieter über Jahre hinweg
bindet (vgl. VGU U 07 44, U 07 52). In solchen Fällen wäre es gerade für
kleinere Firmen ein unkalkulierbares Risiko, wenn sie schon vor dem
Zuschlag über alle notwenigen Einrichtungen verfügen müssten. Solches zu
verlangen, würde den Wettbewerb nicht fördern, sondern geradezu
einschränken. Die Angaben der Beschwerdegegnerin sind demnach als
ausreichend zu qualifizieren, zumal der Auftraggeber ohne weiteres vom
Auftrag zurücktreten kann, wenn ein gesetzeskonformer und den
Ausschreibungsunterlagen entsprechender Unterstand bei Beginn der
Winterdienstarbeiten nicht vorhanden ist. Das berücksichtigte Angebot
entspricht somit nach dem Gesagten den Anforderungen. Es kann auch nicht
wegen Erteilung falscher Auskünfte vom Wettbewerb ausgeschlossen
werden, da die Beschwerdegegnerin ja nicht behauptet hat, sie verfüge
bereits bei der Offerteinreichung über alle erforderlichen Einrichtungen,

sondern dies lediglich für den Zeitpunkt des Vertragsbeginnes zugesichert
hat, was - wie erwähnt - ausreichend war.
b)
Dasselbe gilt mutatis mutandis für die Person des Fahrers. Vorgesehen ist
offenbar, das dieser auf den Beginn der Wintersaison in … Wohnsitz nimmt.
Damit wird den Vorgaben der Ausschreibung hinreichend Rechnung
getragen. Es ist ja auch nicht so, dass der angegebene Fahrer für die ganze
Vertragsdauer zu verpflichten ist; vielmehr kann dieser Fahrer ohne weiteres
ersetzt werden durch einen anderen, der allerdings wiederum so zu wohnen
hat, dass die 30-minütige Einsatzzeit gewahrt werden kann.
c)
Völlig unbegründet ist schliesslich der Einwand, die Beschwerdegegnerin
habe keine Angaben zur LSVA gemacht. Wie ihrer Offerte zu entnehmen ist,
hat sie dafür den Betrag Fr. 00.-- eingesetzt. Damit hat sie bekundet, dass
diese Abgabe von ihr übernommen wird, falls sie überhaupt anfällt. Das ist
nicht zu beanstanden. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr
grundsätzlich Sache der Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und
welche Risiken sie dabei in Kauf nehmen wollen. Die Beschwerdegegnerin ist
so oder anders an ihr Angebot gebunden. Damit besteht kein Anlass, das
wesentlich preisgünstigere Angebot der Beschwerdegegnerin nicht zu
berücksichtigen. Die Beschwerde ist abzuweisen.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft
getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die
unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle
durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die
Beschwerdeführerin hat daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu
entschädigen. Da der Rechtsvertreter trotz entsprechender Aufforderung
keine
Kostennote
eingereicht
hat,
wird
die
Parteientschädigung
ermessensweise auf Fr. 2'500.-- festgesetzt.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine

Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
6'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
219.--
zusammen
Fr.
6'219.--
gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit
Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die
Beschwerdeführerin
entschädigt
die
private
Gegenpartei
aussergerichtlich mit Fr. 2'500.-- (inkl. MWST).