gr_gerichte · S 2019 18 · 2020-07-14 · de
Ergänzungsleistungen/EOG


VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
S 19 18
2. Kammer als Versicherungsgericht
Vorsitz
von Salis
Richter
Meisser, Pedretti
Aktuar ad hoc
Fässler
URTEIL
vom 14. Juli 2020
in der versicherungsrechtlichen Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Vedat Erduran,
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,
Beschwerdegegner
betreffend Anspruch nach AVIG

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1.
A._____ ist verheiratet und war zuletzt als Geschäftsführer tätig. Am 1. Mai
2018 meldete er einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im
Umfang von 100 % ab selbigem Datum bei der Arbeitslosenkasse
Graubünden (nachfolgend: ALK) an.
2.
Am 27. August 2018 lief die Aufenthaltsbewilligung von A._____ im Kanton
X._____ ab. Nachdem A._____ es versäumt hatte, rechtzeitig ein Verlän-
gerungsgesuch zu stellen und er zudem im Mai 2017 wegen verschiedener
Delikte zu einer Freiheitsstrafe von 19 Monaten verurteilt worden war, ver-
fügte das Migrationsamt des Kantons X._____ am 19. Oktober 2018, dass
A._____ keine (neue) Aufenthaltsbewilligung erteilt werde. Mit dieser Ver-
fügung wurde er zudem aus der Schweiz weggewiesen. Demzufolge habe
er die Schweiz bis spätestens am 18. Januar 2019 zu verlassen. Dagegen
liess A._____ am 22. November 2018 Rekurs erheben.
3.
Bereits im Frühjahr 2018 hatte A._____ ein Gesuch um Kantonswechsel
bei der zuständigen Migrationsbehörde des Kantons Graubünden einge-
reicht. Das Amt für Migration und Zivilrecht (nachfolgend: AFM) lehnte die-
ses Gesuch am 28. Juni 2018 ab. Gegen diese Verfügung liess A._____
am 2. August 2018 Beschwerde erheben. Mit Verfügung vom 21. Septem-
ber 2018 hielt das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit
(nachfolgend: DJSG) Graubünden fest, das Verfahren um Kantonswechsel
werde sistiert, bis im Kanton X._____ ein rechtskräftiger Entscheid betref-
fend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung vorliege, oder bis zu einem an-
derslautenden Entscheid des DJSG. Dem Begehren um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung für die Beschwerde wurde nicht stattgegeben. Der
Erlass vorsorglicher Massnahmen wurde abgelehnt. A._____ wurde der
Aufenthalt im Kanton Graubünden während des Verfahrens nicht gestattet.
4.
Mit Verfügung vom 15. November 2018 verneinte die ALK die Anspruchs-
berechtigung des Versicherten ab dem 27. August 2018 wegen fehlender

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Vermittlungsfähigkeit. Begründend wurde dabei angeführt, dass der Versi-
cherte ab diesem Datum über keine gültige Aufenthaltsbewilligung verfüge.
5.
Gegen diese Verfügung erhob A._____ am 1. Dezember 2018 Einsprache.
Begründend führte er an, dass das Verfahren betreffend Aufenthaltsbewil-
ligung im Kanton X._____ weiter hängig sei. Das Migrationsamt des Kan-
tons X._____ habe mit Schreiben vom 13. November 2018 bestätigt, dass
der Einsprecher während des hängigen Verfahrens in der Schweiz aufent-
halts- und erwerbsberechtigt sei.
6.
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018 bat das Amt für Industrie, Gewerbe
und Arbeit Graubünden (nachfolgend: KIGA) das AFM um Klärung der
Frage, ob der Einsprecher nun in der Schweiz aufenthalts- und erwerbsbe-
rechtigt sei. Am 20. Dezember 2018 teilte das AFM mit, das Schreiben des
Migrationsamts des Kantons X._____ vom 13. November 2018 könne sich
nicht auf eine Aufenthalts- und Erwerbsberechtigung von A._____ im Kan-
ton Graubünden beziehen. A._____ habe den Kanton Graubünden zu ver-
lassen.
7.
Mit Einspracheentscheid vom 21. Januar 2019 lehnte das KIGA die Ein-
sprache von A._____ gegen die Verfügung der ALK vom 15. November
2018 ab. Die Ablehnung begründete das KIGA mit fehlender Vermittlungs-
fähigkeit, weil A._____ über keine Arbeitsberechtigung verfüge.
8.
Gegen den Einspracheentscheid vom 21. Januar 2019 liess A._____
(nachfolgend: Beschwerdeführer) am 21. Februar 2019 eine Beschwerde
beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden einreichen. Der Be-
schwerdeführer machte im Wesentlichen geltend, dass das KIGA die Ver-
mittlungsfähigkeit in Verletzung von Bundesrecht verneint habe. Er bean-
tragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 21. Januar 2019 un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des KIGA.

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9.
In seiner Stellungnahme vom 28. Februar 2019 beantragte das KIGA
(nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Zur
Begründung führte es an, dass der Beschwerdeführer aktuell über keine
gültige Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfüge.
10.
Der Beschwerdeführer verzichtete mit Schreiben vom 11. März 2019 auf
eine Stellungnahme zur Vernehmlassung des Beschwerdegegners vom
28. Februar 2018 (recte: 2019).
11.
Am 25. April 2019 (Poststempel) reichte der Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers einen Rekursentscheid der Rekursabteilung des Kantons
X._____ vom 16. April 2019 ein, wonach die Verfügung des Migrationsamts
X._____ vom 19. Oktober 2018 aufgehoben und das Migrationsamt
X._____ unter Vorbehalt der Zustimmung des Staatssekretariats für Migra-
tion (SEM) beauftragt wurde, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerde-
führers zu verlängern. Er bat um Berücksichtigung des Entscheides bei der
Beurteilung der Beschwerde; es handle sich dabei um ein echtes Novum.
12.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am 23. April 2019
seine Honorarnote über Fr. 2'470.-- (inkl. MWST) beim Gericht ein.
13.
Der Beschwerdegegner sah mit Schreiben vom 30. April 2019 von einer
neuerlichen Stellungnahme ab.
14.
Mit Schreiben vom 9. Juni 2020 teilte der Rechtsvertreter des Beschwer-
deführers der Instruktionsrichterin mit, dass zwischenzeitlich der Kantons-
wechsel für den Beschwerdeführer und seine Familie vom Kanton
Graubünden bewilligt und allen Familienmitgliedern der B-Ausweis erteilt
worden sei.

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Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften, den angefochtenen
Einspracheentscheid sowie die weiteren Akten wird, soweit erforderlich, in
den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners
vom 21. Januar 2019, womit dieser die Einsprache des Beschwerdeführers
gegen die Verfügung der ALK vom 15. November 2018, worin die An-
spruchsberechtigung des Beschwerdeführers verneint worden war, ab-
wies.
1.2.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits-
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann
gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversiche-
rung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden.
Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung
(AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfü-
gungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwal-
tungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Ein-
spracheentscheid wurde vom KIGA als kantonaler Amtsstelle im Sinne von
Art. 85 AVIG erlassen (vgl. Art. 1 der Verordnung zum Einführungsgesetz
zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung des Kantons
Graubünden [BR 545.270]). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts ist somit gegeben. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m.
Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechts-

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pflege (VRG; BR 370.100). Als formeller und materieller Adressat des an-
gefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeführer berührt und er weist ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf, wes-
halb er zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG). Dem-
nach ist auf die Beschwerde einzutreten (Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG).
2.
In materieller Hinsicht ist strittig und damit zu prüfen, ob der Beschwerde-
gegner gegenüber dem Beschwerdeführer zu Recht den Anspruch auf Ar-
beitslosenentschädigung ab dem 27. August 2018 mangels Vermittlungs-
fähigkeit verneint hat.
2.1.
Die Voraussetzungen für Arbeitslosenentschädigung ergeben sich aus
Art. 8 AVIG. Demnach hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenent-
schädigung, wenn er unter anderem vermittlungsfähig ist (vgl. Art. 8 Abs. 1
lit. f AVIG). Vermittlungsfähig ist, wer bereit, in der Lage und berechtigt ist,
eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen
teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähigkeit gehört folg-
lich die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn sowie die Bereitschaft, die Ar-
beitskraft – entsprechend den persönlichen Verhältnissen – während der
üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 115 V 434 E.2a). Ebenso ist die
Arbeitsberechtigung ein objektives Element der Vermittlungsfähigkeit
(AVIG-Praxis Arbeitslosenentschädigung [ALE] B215). Wenn und solange
keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähig-
keit der versicherten Person und damit an ihrer Anspruchsberechtigung
(Art. 8 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 15 AVIG; BGE 126 V 376 E.1b m.H.). Auslän-
der ohne Niederlassungsbewilligung müssen grundsätzlich über eine Ar-
beitsbewilligung verfügen oder mit einer solchen rechnen können, falls sie
eine zumutbare Arbeitsstelle finden (vgl. AVIG-Praxis ALE B230; NUSSBAU-
MER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SVBR Bd. XIV,
2016, S. 2347 Rz. 269). Ausserdem müssen sie über eine gültige Aufent-
haltsbewilligung verfügen, die sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit er-

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mächtigt. Nach Ablauf der Bewilligung ist diese Voraussetzung nicht mehr
erfüllt, selbst wenn sie sich weiter in der Schweiz aufhalten. Von diesem
Grundsatz ist abzuweichen, wenn die ausländische Person, deren Aufent-
haltsbewilligung abgelaufen ist, fristgemäss ihre Erneuerung beantragt hat
und damit rechnen kann, diese zu erhalten, sofern sie eine zumutbare
Stelle findet. Die Arbeitslosenkasse informiert sich in dieser Hinsicht bei
den kantonalen Arbeitsmarktbehörden und der Fremdenpolizei (vgl. BGE
126 V 376 E.6a). Das Recht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit setzt zu-
gleich die Vermittlungsfähigkeit der Ausländer/innen ohne Niederlassungs-
bewilligung voraus (AVIG-Praxis ALE B137, KUPFER BUCHER, Rechtspre-
chung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich 2019, S. 110).
Verfügt die versicherte Person mit ausländischer Nationalität über keine Ar-
beitsberechtigung, fehlt es an der Vermittlungsfähigkeit.
2.2.
Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der
Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar
(vgl. BGE 120 V 378 E.3a; Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2020 vom
3. Juli 2020 E.3.1 m.H.). Sie beurteilt sich aufgrund einer individuell-kon-
kreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise, wobei im
konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer oder die Auslän-
derin über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen
kann (BGE 126 V 376 E.6a m.H.). Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich
prospektiv, somit auf der Basis der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bis
zum Erlass des Einspracheentscheids gegeben waren (vgl. BGE 143 V 168
E.2 m.H.; KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Aufl., Zürich 2020, Rz. 108).
Das Verwaltungsgericht hat folglich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses
des angefochtenen Einspracheentscheids (hier: 21. Januar 2019) eingetre-
tenen
Sachverhalt
abzustellen
(vgl.
Urteil
des
Bundesgerichts
8C_318/2020 vom 3. Juli 2020 E.3.2.2 m.H.).

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2.3.
Der Beschwerdeführer ist Afghane und zog am 1. April 2018 mit seiner Fa-
milie in den Kanton Graubünden. Er verfügte über eine Jahresaufenthalts-
bewilligung im Kanton X._____. Diese lief am 27. August 2018 ab. Der Be-
schwerdeführer stellte dennoch kein formales Verlängerungsgesuch.
Gemäss Verfügung des Migrationsamts X._____ vom 19. Oktober 2018
konnte der Beschwerdeführer nicht ohne weiteres mit einer Verlängerung
seiner Aufenthaltsbewilligung rechnen, zumal ihm das Migrationsamt
X._____ bereits im Dezember 2017 das rechtliche Gehör in Bezug auf die
Wegweisung aus der Schweiz gewährt hatte (vgl. beschwerdeführerische
Akten [Bf-act.] 8). Die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung waren gemäss Migrationsamt X._____ am 19. Ok-
tober 2018 nicht erfüllt, da der Beschwerdeführer die Widerrufsgründe von
Art. 62 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG; SR 142.20; seit 1. Januar 2019 in Kraft als Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration [Auslän-
der- und Integrationsgesetz; AIG]) erfüllte (vgl. Bf-act. 8). In der Folge ver-
weigerte das Migrationsamt X._____ mit Verfügung vom 19. Oktober 2018
dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung (vgl. Bf-act. 8) und es
verfügte seine Wegweisung. Am 22. November 2018 erhob der Beschwer-
deführer bei der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons
X._____ Rekurs und es wurde dem Rekurs die aufschiebende Wirkung er-
teilt (Bf-act. 9 und 10).
Das pendente Rekursverfahren und dessen aufschiebende Wirkung im
Kanton X._____ führten indessen nicht dazu, dass der Beschwerdeführer
– zumindest während des Verfahrens – aufenthaltsberechtigt war. Die auf-
schiebende Wirkung eines Rechtsmittels bedeutet nämlich, dass die ergan-
gene Verfügung einstweilen – während der Dauer des Rechtmittelverfah-
rens bzw. bis zum Erlass einer rechtskräftigen Verfügung – keine Rechts-
wirkungen entfaltet und nicht vollstreckt werden darf (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 4C_1/2019 vom 6. Mai 2019 E.5.2). Vorliegend konnte folglich
die Verfügung vom 19. Oktober 2018 nicht vollstreckt werden, d.h. der Be-

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schwerdeführer musste das schweizerische Staatsgebiet nicht verlassen.
Über eine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügte der Beschwerdeführer
damit jedoch gleichwohl nicht.
2.4.
Selbst wenn der Beschwerdeführer aber im Kanton X._____ im Zeitpunkt
des angefochtenen Einspracheentscheids aufgrund des noch pendenten
Rekursverfahrens aufenthaltsberechtigt gewesen wäre, hätte dies nicht
ohne Weiteres dazu geführt, dass der Beschwerdeführer über eine Aufent-
haltsbewilligung im Kanton Graubünden verfügt hätte. Denn eine Aufent-
haltsbewilligung gilt nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat. Wollen Aus-
länder den Kanton wechseln, benötigen sie deshalb eine neue Bewilligung
(vgl. Art. 66 f. Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
[VZAE; SR 142.201]). Der Kanton X._____ erteilte dem Beschwerdeführer
und seiner Familie zwar am 25. August 2017 eine Aufenthaltsbewilligung
für den Kanton X._____ (vgl. Bf-act. 12 Ziff. 2.4). Aufgrund des Umzugs in
den Kanton Graubünden am 1. April 2018 bedurfte es einer Bewilligung
des Kantonswechsels, was dem Beschwerdeführer aber am 28. Juni 2018
erstinstanzlich vom AFM verwehrt wurde. Das dagegen anhängig ge-
machte Beschwerdeverfahren war mit Verfügung des DJSG am 21. Sep-
tember 2018 sistiert worden. Der Beschwerdeführer durfte sich folglich im
Zeitpunkt des Einspracheentscheids am 21. Januar 2019 nicht im Kanton
Graubünden aufhalten.
2.5.
Zusammenfassend kann gesagt werden, dass der Beschwerdeführer im
Zeitpunkt des Einspracheentscheids am 21. Januar 2019 nicht über eine
gültige Aufenthaltsbewilligung verfügte, da sie am 27. August 2018 abge-
laufen war und ihm mit Verfügung des Migrationsamts X._____ am 19. Ok-
tober 2018 keine neue erteilt worden war. Damit, dass ihm eine Aufent-
haltsbewilligung erteilt würde, konnte der Beschwerdeführer und damit
auch der Beschwerdegegner am 21. Januar 2019 nicht rechnen, da aus-
länderrechtliche Widerrufsgründe gemäss Art. 62 AuG (AIG ab 1. Januar

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2019) erfüllt waren. Die aufschiebende Wirkung des Rekurses im Sinne
einer "konservierenden" Massnahme konnte dem Beschwerdeführer eben-
falls nicht helfen. Mit dem DJSG ist festzuhalten, dass die aufschiebende
Wirkung die Konservierung des Ist-Zustandes bezweckt und nicht dazu
dient einen Zustand zu schaffen, der nicht schon bestanden hat und – im
Falle eines negativen Hauptentscheides – später ebenfalls nicht bestehen
wird (vgl. Bg-act. 5 E.2.c). Der Beschwerdeführer verfügte auch nicht über
ein Aufenthaltsrecht im Kanton Graubünden, war das Beschwerdeverfah-
ren zum Kantonswechsel seit dem 21. September 2018 sistiert, nachdem
der erstinstanzliche Entscheid des AFM dem Beschwerdeführer den Kan-
tonswechsel versagt hatte. In der Sistierungsverfügung hatte das DJSG
ausgeführt, dass nach Art. 37 Abs. 2 und 3 AuG (recte: Abs. 1 und 2 AuG)
zwar ein grundsätzlicher Anspruch auf Kantonswechsel bestehe, dieser
aber voraussetze, dass keine Widerrufsgründe und keine Arbeitslosigkeit
vorliegen. Ob konkludent oder explizit am 8. Januar 2019 ein Verlänge-
rungsgesuch im Kanton X._____ gestellt wurde (vgl. Bf-act. 12 Ziff. 12.2;
vgl. Art. 59 VZAE) ist arbeitslosenversicherungsrechtlich für den Kanton
Graubünden nicht massgebend (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosen-
versicherungsgesetz, Bern 1987, Art. 15 Rz. 56 f.). Ebenso wenig hat der
Arbeitsvertrag vom 3. Januar 2019 (Bf-act. 2) bei der B._____ AG einen
Einfluss auf die Berechtigung zu arbeiten bzw. auf die Vermittlungsfähigkeit
gemäss Art. 15 AVIG. Unbehelflich ist ebenso das Schreiben des Migrati-
onsamts X._____ vom 13. November 2018 (Bf-act. 11) für die Vermittlungs-
fähigkeit des Beschwerdeführers im Kanton Graubünden im fraglichen Zeit-
punkt, was aus dem Schreiben des AFM vom 20. Dezember 2018 hervor-
geht (Bg-act. 9). Der Beschwerdeführer war somit im Zeitpunkt des Ein-
spracheentscheids vom 21. Januar 2019 nicht vermittlungsfähig.
3.
Die Organe der Arbeitslosenversicherung und die Gerichte können über die
Frage der Arbeitsberechtigung selbständig urteilen, wenn die zuständige
Behörde noch nicht (rechtskräftig) entschieden hat (BGE 120 V 378). Die

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Verweigerung der ALE mangels Vermittlungsfähigkeit ab dem 27. August
2018 ist folglich nicht zu beanstanden. Der Einspracheentscheid des Be-
schwerdegegners ist zu Recht ergangen. Die Beschwerde ist daher abzu-
weisen.
4.
Gemäss Art. 61 lit. a ATSG muss das kantonale Beschwerdeverfahren in
Sozialversicherungssachen für die Parteien – ausser bei mutwilliger oder
leichtsinniger Prozessführung – kostenlos sein, weshalb für das vorlie-
gende Verfahren keine Kosten erhoben werden. Dem obsiegenden Be-
schwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (vgl.
Art. 61 lit. g ATSG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilungen]