gr_gerichte · U 2005 13 · 2005-04-12 · de
Abfindungs-Entschädigung

Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge | Submissionen

U 05 13
2. Kammer
URTEIL
vom 12. April 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge
1.
Am 29. März 2004 führte die … (PBK) bei der Firma … AG eine
Betriebskontrolle durch. Dabei wurden verschiedene Unregelmässigkeiten
festgestellt.
Es
gab
Abweichungen
vom
gesamtarbeitsvertraglichen
Minimallohn und den Ferienbestimmungen gemäss Landesmantelvertrag
(LMV). Zudem fehlten sowohl die Lohnklasseneinreihung als auch der
Gleitstundensaldo auf den Lohnabrechnungen. Die Auswertung ergab einen
gesamthaften Fehlbetrag für den Betrieb von insgesamt Fr. 34'231.68. Mit
Entscheid vom 9. September 2004 legte die PBK fest, dass die … AG anhand
der festgestellten Lohndifferenzen eine korrekte Abrechnung für jeden
Mitarbeiter
zu
erstellen
und
den
jeweiligen
Mitarbeitern
die
Lohnnachzahlungen auszurichten habe. Ausserdem wurde die Firma zur
Zahlung einer Konventionalstrafe von Fr. 7'500.-- und zur teilweisen
Übernahme der Kontrollkosten in der Höhe von Fr. 1'000.-- angehalten. Dieser
Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Mit Anzeige vom 25.
November 2004 an das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden
(BVFD) stellte die PBK zuhanden der Regierung das Begehren, die … AG sei
wegen erheblicher Verletzung des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) gestützt
auf Art. 31 Submissionsgesetz (SubG) von der Vergabe öffentlicher Aufträge
auszuschliessen. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2004 teilte die PBK dem
Departement
mit,
dass
die
verzeigte
Firma
nunmehr
allen
Zahlungsverpflichtungen gegenüber ihren Arbeitnehmern nachgekommen sei
und somit die Untersuchung abgeschlossen werden könne. Mit Beschluss
vom 18. Januar 2005 schloss die Regierung die … AG ab dem Zeitpunkt des
Eintretens der Rechtskraft des entsprechenden Beschlusses für die Dauer

von zwei Monaten von der Vergabe öffentlicher Aufträge durch den Kanton
oder durch vom Kanton subventionierte Auftraggeber aus.
2.
Dagegen erhob die … AG am 9. Februar 2005 Rekurs an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid
aufzuheben und von einer Massnahme abzusehen; ev. sei bloss eine
Verwarnung auszusprechen. Die Rekurrentin macht geltend, ihr Verhalten sei
nicht auf böse Absicht zurückzuführen. Ihr allfälliges Verschulden sei
geringfügig. Die Eheleute … als geschäftsführende seien sich nicht bewusst
gewesen, den GAV verletzt zu haben, weshalb sogar ein Sachverhaltsirrtum
vorliege. Eine Sanktion, die über eine Verwarnung hinausgehe, sei
unverhältnismässig. Die Praxis der Regierung, das Verschulden nicht zu
berücksichtigen, sei falsch.
3.
Die Regierung beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen die gleichen
Argumente vor, wie schon im angefochtenen Entscheid.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Bei
schwerwiegenden
Widerhandlungen
gegen
die
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen oder gegen den
Grundsatz der Gleichbehandlung von Mann und Frau kann die Regierung
oder die gemäss Spezialerlassen bezeichnete Behörde gemäss Art. 31 Abs.
2 SubG den fehlbaren Anbieter verwarnen oder für die Dauer von bis zu fünf
Jahren von künftigen Vergaben ausschliessen. Eine analoge Bestimmung
enthielt bereits das alte Submissionsgesetz. Vorliegend ist unbestritten, dass
durch
das
Verhalten
der
Organe
der
Rekurrentin
objektiv
Arbeitsschutzbestimmungen verletzt wurden. Während die Rekurrentin
jedoch der Auffassung ist, Sanktionen im Sinne von Art. 31 Abs. 2 SubG

könnten nur bei schuldhaftem Verhalten ergriffen werden, ist die Regierung in
Anlehnung an ihre bisherige Praxis der Überzeugung, auf das Verschulden
könne es nicht ankommen. Welchem Standpunkt der Vorzug zu geben ist, ist
im Folgenden zu prüfen.
2. a)
Bei den Sanktionen von Art. 31 Abs. 2 SubG handelt es nicht um sog.
exekutorische Sanktionen, welche wie beispielsweise die Ersatzvornahme die
unmittelbare Durchsetzung von verwaltungsrechtlichen Pflichten bezwecken,
sondern um repressive Sanktionen bzw. administrative Rechtsnachteile.
Diese sollen nicht den rechtmässigen Zustand wiederherstellen, sondern - im
Anschluss an die Pflichtverletzung - verhindern, dass künftig wieder ein
rechtswidriger Zustand eintritt. Mit repressiven Sanktionen wird Druck auf die
Pflichtigen ausgeübt, um sie zu veranlassen, ihre verwaltungsrechtlichen
Pflichten zu erfüllen. Verwaltungsrechtliche Pflichten werden damit nicht direkt
durchgesetzt, sondern nur in mittelbarer Weise erzwungen. Repressive
Sanktionen haben also keine eigentliche Vollstreckungsfunktion, sondern vor
allem präventive Wirkung, indem sie die Pflichtigen von der Verletzung ihrer
Pflichten abhalten sollen. Sie dienen oft auch dazu, begangenes Unrecht zu
ahnden (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4.A., Rz. 1137).
Auch administrative Rechtsnachteile zielen auf Missbilligung und Ahndung
verwerflichen Verhaltens und haben insoweit präventiven, pönalen und
erzieherischen Charakter (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 1138). Sobald eine
Massnahme - handle es sich nun um eine repressive im engeren Sinn oder
um administrative Rechtsnachteile - über die engeren polizeilichen und
verwaltungsmässigen
Interessen
hinausreicht
und
eine
eigentliche
Missbilligung einer verpönten Handlung umfasst, ist das Verschulden
mitzuberücksichtigen;
im
Zweifelsfall
ist
zu
vermuten,
dass
eine
Administrativmassnahme vom Verschulden abhängig ist (vgl. Heinrich
Andreas Müller, Der Verwaltungszwang, S. 118 mit Hinweisen).
b)
Die Regierung hat in ihrer Vernehmlassung festgehalten, die im vorliegenden
Verfahren anzuwendenden Bestimmungen hätten einen pönalen Charakter.
Sie könnten beim Vorliegen der Tatbestandsmerkmale zu einer Verwarnung
oder einem Ausschluss der fehlbaren Firma von der Vergabe öffentlicher

Aufträge führen. Ziel der Strafe sei es nicht, die wirtschaftliche Existenz eines
Unternehmens zu gefährden, sondern allein die unrechtmässig erlangten
Vorteile gegenüber den Arbeitnehmern und den Wettbewerbskonkurrenten
abzugelten. Weiter hat sie ausgeführt, der Sinn der Massnahmen bestünde
auch darin, vor weiteren Verletzungen der Arbeitsschutzbestimmungen
abzuschrecken. Damit anerkennt die Regierung selber den pönalen Charakter
der Sanktionen von Art. 31 Abs. 2 SubG. Nach dem oben Gesagten setzt die
Verhängung einer Sanktion demnach ein Verschulden des Fehlbaren voraus.
Die Bedenken der Regierung, bei Berücksichtigung des Verschuldens könnte
man sich sonst nur allzu leicht auf Rechtsunkenntnis, administrative
Schwierigkeiten und dergleichen berufen, sind nicht stichhaltig. Da
Verschulden
bereits
in
einer
leicht
fahrlässigen
Verletzung
der
Arbeitsschutzbestimmungen zu erblicken ist, dürfte einer Berufung auf die von
der Regierung genannten Umstände kaum je Erfolg beschieden sein.
3. a)
Fahrlässig handelt der Arbeitgeber, wenn er die Folgen seines Verhaltens aus
pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht
genommen
hat.
Pflichtwidrig
ist
die
Unvorsichtigkeit,
wenn
der
Steuerpflichtige die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen
und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3
StGB). Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass sie bzw. ihre Verantwortlichen,
nämlich die Eheleute …, den GAV in verschiedener Hinsicht verletzt haben.
Sie seien sich jedoch ihrer Verfehlungen nicht bewusst gewesen, weshalb sie
sich sogar in einem Sachverhaltsirrtum befunden hätten. Dieser Ansicht kann
nicht gefolgt werden. Es gehört zu den elementaren Pflichten eines
Arbeitgebers, die Bestimmungen eines GAV einzuhalten bzw. deren
Einhaltung zu überwachen. Die Höhe der jeweiligen Stundenlöhne und der
Ferienanspruch der Mitarbeiter sind anhand des GAV ohne weiteres zu
bestimmen. Wer sich der Mühe nicht unterzieht, dies zu tun und die
Ansprüche der Mitarbeiter dementsprechend zu befriedigen, handelt
pflichtwidrig unvorsichtig und damit schuldhaft. Die Rekurrentin bzw. ihre
Verantwortlichen hätten somit die Verletzung des GAV leicht vermeiden
können. Indem sie dies unterlassen haben, handelten sie fahrlässig und damit

schuldhaft. Die Vorinstanz hat daher grundsätzlich zu Recht eine Sanktion
gemäss Art. 31 Abs. 2 SubG verhängt.
b)
Gemäss der erwähnten Bestimmung reichen die Sanktionen von der
Verwarnung bis zu einem Ausschluss von Vergaben bis 5 Jahre. Vorliegend
hat die Vorinstanz die Rekurrentin für 2 Monate von den öffentlichen
Vergaben ausgeschlossen. Entgegen ihrer Ansicht kann die Sanktion nicht
als unangemessen oder unverhältnismässig bezeichnet werden. Die
Verantwortlichen der Rekurrentin haben elementare Arbeitgeberpflichten
missachtet, die leicht einzuhalten gewesen wären. Ihr Verschulden wiegt
daher nicht leicht. Ebenso ist die Verletzung der GAV-Vorschriften
schwerwiegend, wären doch den Arbeitnehmern ohne Eingreifen der PBK
Ansprüche im Betrag von rund Fr. 34'000.-- entgangen, was bei einer kleinen
Firma mit wenigen Angestellten auch über einen Zeitraum von 3 Jahren als
erheblich zu bezeichnen ist. Mit der Verhängung einer Vergabesperre von 2
Monaten ist die Vorinstanz am unteren Ende der möglichen Sanktionen
geblieben. Eine blosse Verwarnung würde das Ziel, die Rekurrentin
nachhaltig an ihre Verpflichtungen zu erinnern, verfehlen. Die Vergabesperre
von zwei Monaten kann in Würdigung der genannten und aller weiterer
Umstände als eher milde bezeichnet werden. Jedenfalls hat die Vorinstanz
damit ihr Ermessen im Ergebnis nicht überschritten, auch wenn sie
fälschlicherweise das Verschulden nicht berücksichtigt hat. Der Rekurs ist
infolgedessen abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
136.--

zusammen
Fr.
2'136.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.