gr_gerichte · ZK1 2023 160 · 2023-12-22 · de
Zivilprozessordnung

vorsorgliche Beweisführung | Berufung Prozessrecht (ZPO 308 Abs. 1, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 22. Dezember 2023
Referenz
ZK1 23 160
Instanz
I. Zivilkammer
Besetzung
Bergamin, Vorsitzender
Hubert und Nydegger
Fleisch, Aktuar ad hoc
Parteien
A._____
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Michelle Derron
c/o Nievergelt & Stöhr AG, Crappun 8, 7503 Samedan
gegen
B._____
Berufungsbeklagter
Gegenstand
vorsorgliche Beweisführung
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Maloja, Einzelrichterin, vom
17.08.2023, mitgeteilt am 21.08.2023 (Proz. Nr. 135-2023-140)
Mitteilung
08. Januar 2024

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Sachverhalt
A.
Am 15. Februar 2023 reichte A._____ beim Vermittleramt der Region Malo-
ja ein Schlichtungsgesuch ein und beantragte, dass es B._____ gerichtlich zu ver-
bieten sei, seine Stockwerkeinheit Nr. S51769 in der Stockwerkeigentümerge-
meinschaft C._____ (Grundstück Nr. D._____, Grundbuch E._____) gewerblich zu
vermieten. Da sich die Parteien anlässlich der Vermittlungsverhandlung nicht eini-
gen konnten, wurde A._____ am 12. Juli 2023 die Klagebewilligung erteilt.
B.
Am 23. Mai 2023 reichte A._____ ein Gesuch um vorsorgliche Beweis-
führung beim Regionalgericht Maloja ein. Darin beantragte sie, dass B._____ zur
Edition der Mietverträge, der Verträge mit den Vermittlungsplattformen, den Bank-
auszügen betreffend Mieteinnahmen der Stockwerkeinheit, der Steuererklärungen
und den Zahlungsbelegen für die bezahlten Tourismustaxen zu verpflichten sei.
C.
Das Regionalgericht Maloja wies das Gesuch um vorsorgliche Beweis-
führung mit Entscheid vom 17. August 2023 ab.
D.
Gegen diesen Entscheid erhob A._____ (nachfolgend: Berufungsklägerin)
am 1. September 2023 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden und bean-
tragte die Aufhebung des Entscheides sowie die Edition der erwähnten Unterla-
gen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
E.
B._____ (nachfolgend: Berufungsbeklagter) beantragte mit Eingabe vom
13. September 2023 sinngemäss die Abweisung der Berufung.
F.
Die Berufungsklägerin reichte am 25. September 2023 unaufgefordert eine
weitere Stellungnahme ein, wobei sie an ihren Anträgen festhielt.
G.
Die Berufungsklägerin wurde aufgefordert, dem Kantonsgericht einen Kos-
tenvorschuss von CHF 5'000.00 zu überweisen, welcher fristgerecht eingegangen
ist.
H.
Mit Verfügung vom 21. November 2023 wurde das Verfahren zuständig-
keitshalber an die I. Zivilkammer überwiesen. Die vorinstanzlichen Akten wurden
beigezogen. Weitere prozessuale Anordnungen oder Eingaben sind nicht erfolgt.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
Erwägungen

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1.1.
Auf die vorsorgliche Beweisführung finden grundsätzlich die Bestimmungen
über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Die Ab-
weisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung unterliegt damit
grundsätzlich der Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), wenn der Entscheid in ei-
nem eigenständigen Verfahren ergeht. Denn damit wird das Gesuchsverfahren
zum Abschluss gebracht (vgl. auch BGE 138 III 76 E. 1.2; Walter Fellmann, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 43 zu Art. 158 ZPO). In einer
vermögensrechtlichen Angelegenheit muss der Streitwert CHF 10‘000.00 betragen
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Ist dies nicht der Fall, steht lediglich die Beschwerde offen
(Art. 319 lit. a ZPO).
1.2.
Als Wert wiederkehrender Nutzungen oder Leistungen gilt der Kapitalwert.
Bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache
Betrag der einjährigen Nutzung oder Leistung (Art. 92 Abs. 1 und 2 ZPO). Der
Streitwert ist in der Regel zu schätzen (Kurt Blickenstorfer, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar,
Band II, 2. Aufl., Zürich 2016, N 32 zu Art. 308 ZPO). Vorliegend ist von Mietprei-
sen zwischen CHF 910.00 und CHF 1'500.00 pro Woche (act. B.10) bei circa halb-
jährlicher Vermietung auszugehen. Die Streitwertgrenze von CHF 10'000.00 wird
somit deutlich überschritten. Da die Berufung im Übrigen frist- und formgerecht
erfolgte, ist auf sie einzutreten.
2.1.
Die Berufungsklägerin rügt in erster Linie eine Verletzung ihres Anspruchs
auf rechtliches Gehör gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6
Ziff. 1 EMRK. Nach Ansicht der Berufungsklägerin handelte es sich bei der Einga-
be des Berufungsbeklagten vom 2. August 2023 nicht bloss um ein Fristerstre-
ckungsgesuch zur Einreichung einer Stellungnahme, sondern bereits um die Stel-
lungnahme an sich. In dieser habe sich der Berufungsbeklagte der beantragten
Herausgabe der Unterlagen nicht widersetzt, sondern den Anspruch der Beru-
fungsklägerin auf Herausgabe der beantragten Dokumente anerkannt. Die Vor-
instanz habe es jedoch unterlassen, die Berufungsklägerin darüber zu informieren,
dass das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung sowie das Schreiben vom 31.
Mai 2023 dem Berufungsbeklagten zugestellt worden sei. Auch das Fristerstre-
ckungsgesuch bzw. die Stellungnahme habe die Berufungsklägerin erst mit dem
angefochtenen Entscheid zugestellt bekommen. Dadurch sei es ihr verunmöglicht
worden, von ihrem unbedingten Replikrecht Gebrauch zu machen, wodurch sie
die Vorinstanz auch nicht auf die offensichtliche Anerkennung des materiell-

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rechtlichen Anspruchs auf Herausgabe der angeforderten Dokumente habe hin-
weisen können (act. A.1).
2.2.
Der Berufungsbeklagte äussert sich in seiner Berufungsantwort nicht expli-
zit zum Vorwurf der Gehörsverletzung. Allerdings bestreitet er, dass es sich bei
seinem Schreiben vom 2. August 2023 um eine Stellungnahme handelte. Er habe
darin lediglich festgehalten, dass die geforderten Unterlagen nicht so schnell be-
schafft werden könnten. Ob er diese überhaupt beschaffen wollte oder einreichen
würde, hätte er zu diesem Zeitpunkt noch nicht gewusst. Es handle sich also nur
um eine Mutmassung der Berufungsklägerin (act. A.2).
3.1.
Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 53 Abs. 1 ZPO haben die Parteien
Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV ist ein wichtiger und deshalb eigens aufgeführter Teilaspekt des
allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6
Abs. 2 EMRK (BGE 133 I 100 E. 4.5). Der durch Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete
Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und garantiert
anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien im Verfah-
ren, soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben kann (Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz.
1001 und 1003). Dem Anspruch auf rechtliches Gehör kommt indes kein Selbst-
zweck zu. Ungeachtet der formellen Natur des Gehörsanspruchs besteht dann
kein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids,
wenn nicht bestritten ist, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs
keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang gehabt hätte (vgl. BGE 143 IV 380
E. 1.4.1; BGer 5A_371/2019 v. 24.7.2019 E. 3.2; 5A_561/2018 v. 14.12.2018
E. 2.3; 4A_85/2018 vom 4.9.2018 E. 5; 5A_699/2017 v. 24.10.2017 E. 3.1.3).
3.2.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch das Recht, von den beim
Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äus-
sern zu können (BGE 139 I 189 E. 3.2; 133 I 98 E. 2.1). Die Wahrnehmung des
Rechts auf Replik setzt voraus, dass die von den übrigen Verfahrensbeteiligten
eingereichten Eingaben der Partei zugestellt werden, damit sie entscheiden kann,
ob sie sich dazu äussern will oder nicht (BGE 139 I 189 E. 3.2; 137 I 195 E. 2.3.1).
Es obliegt dem Gericht, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht zu gewähren.
Hierfür kann es den Parteien eine Frist setzen (vgl. BGE 133 V 196 E. 1.2). Es
kann die Eingabe aber auch lediglich zur Kenntnisnahme zustellen, wenn von den
Parteien, namentlich von anwaltlich Vertretenen oder Rechtskundigen, erwartet
werden kann, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung nehmen oder eine Stel-
lungnahme beantragen (BGE 138 I 484 E. 2.4). Nach der Zustellung zur Kenntnis-

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nahme ist das Gericht gehalten, eine angemessene Zeitspanne mit dem Entscheid
zuzuwarten. Vor Ablauf von zehn Tagen darf es im Allgemeinen nicht von einem
Verzicht auf das Replikrecht ausgehen (BGer 2C_876/2016 v. 17.7.2017 E. 2.2;
2C_469/2014 v. 9.12.2014 E. 2.2 mit Hinweisen). Diese Wartefrist für das Gericht
schliesst die Zeit, welche die Partei zur Übermittlung ihrer (Replik-) Eingabe
benötigt, bereits ein (BGer 5A_929/2018 v. 6.6.2019 E. 2.2; 5D_81/2015 v.
4.4.2016 E. 2.3.4 und 2.4; 8C_229/2017 vom 25.1.2018 E. 4.1). Entsprechend
obliegt es einer Partei, die eine Stellungnahme zu einer ihr ohne Fristansetzung
zugestellten Vernehmlassung für erforderlich hält, entweder umgehend eine Stel-
lungnahme einzureichen oder, falls sie sich hierzu ausserstande sieht, dem Ge-
richt anzukündigen, dass sie eine Stellungnahme einzureichen beabsichtige, bzw.
dieses um Ansetzung einer Frist zu ersuchen (BGE 138 I 484 E. 2.2; 133 I 100 E.
4.8).
4.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Berufungsbeklagte mit Ein-
gabe vom 2. August 2023 um eine Fristverlängerung ersuchte, damit ihm genü-
gend Zeit bleibe, "um auf die doch recht umfangreichen Forderungen (1 bis 10)
einzugehen und die gewünschten Auszüge, Verträge, Abrechnungen etc. bereit-
zustellen, resp. einzufordern" (RG act. V/8). Ebenso unbestritten ist die Tatsache,
dass diese Eingabe der Berufungsklägerin nicht bzw. erst mit dem Abweisungs-
entscheid vom 17. August 2023 zugestellt wurde. Ob es sich – wie dies von der
Berufungsklägerin behauptet wird – bei der Formulierung des Berufungsbeklagten
tatsächlich um eine Anerkennung des Anspruchs auf Herausgabe der beantragten
Dokumente handelt, braucht an dieser Stelle nicht geklärt zu werden. Fakt ist,
dass der Berufungsbeklagte in seiner Eingabe zumindest gewisse inhaltliche Aus-
führungen aufstellte und die Berufungsklägerin daher einen Anspruch auf rechtli-
ches Gehör gehabt hätte. Die Vorinstanz hätte die Eingabe vom 2. August 2023
somit der Berufungsklägerin zustellen und mit dem Entscheid noch zuwarten müs-
sen. Indem sie dies unterliess, hat sie den Anspruch der Berufungsklägerin auf
rechtliches Gehör verletzt. Diese Gehörsverletzung hatte zudem insoweit einen
Einfluss auf den Verfahrensausgang, als dadurch die allfällige freiwillige Einrei-
chung der Dokumente durch den Berufungsbeklagten bzw. in genereller Weise
eine einvernehmliche Lösung verunmöglicht wurde. Die Berufung ist daher gutzu-
heissen.
5.1.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör bildet eine formelle Verfahrensgarantie,
womit seine Verletzung grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit
des Rechtsmittels zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheids führt (BGE 135 I 187 E. 2.2 m.w.H.). Ausnahmsweise

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kann die Verletzung des Grundrechts des rechtlichen Gehörs vor der Rechtsmitte-
linstanz geheilt werden. Die Heilung ist zulässig, wenn die Verletzung nicht be-
sonders schwer wiegt, die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition verfügt
wie die Vorinstanz und der betroffenen Partei dadurch kein Nachteil erwächst. Ei-
ne Heilung soll aber die Ausnahme bleiben, zumal dadurch eine Gerichtsinstanz
verloren geht (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 129 I 129 E. 2.2.3; Myriam A. Gehri, in:
Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 34 zu Art. 53 ZPO).
5.2.
Die Berufungsklägerin plädiert für einen Verzicht auf die Rückweisung an
die Vorinstanz. Eine Rückweisung würde einen prozessualen Leerlauf darstellen
und zu unnötigen Verzögerungen führen, da der Berufungsbeklagte den materiell-
rechtlichen Anspruch auf Herausgabe der angeforderten Dokumente anerkannt
habe. Der Berufungsbeklagte äusserte sich nicht zum Begehren der Berufungs-
klägerin auf einen reformatorischen Entscheid, hielt aber fest, dass sich die Um-
stände betreffend Vermietung in den letzten Monaten geändert hätten und es aus
diesem Grund keinen Sinn ergebe, die geforderten Unterlagen zu beschaffen.
5.3.
Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin führt eine Rückweisung
an die Vorinstanz im vorliegenden Fall nicht zwangsläufig zu einem prozessualen
Leerlauf. Der Berufungsbeklagte anerkennt den von der Berufungsklägerin geltend
gemachten Anspruch auf Herausgabe der angeforderten Dokumente gemäss ei-
genen Aussagen im Berufungsverfahren nicht. Es obliegt dem erstinstanzlichen
Gericht, über den rechtlichen Anspruch der Berufungsklägerin auf vorsorgliche
Beweisführung zu entscheiden. Auf einen ausnahmsweisen Verzicht auf die
Rückweisung an die Vorinstanz und eine Verkürzung des Instanzenzugs ist daher
zu verzichten. Stattdessen ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da die Berufungs-
klägerin inzwischen Kenntnis vom Fristerstreckungsgesuch des Berufungsbeklag-
ten vom 2. August 2023 erhalten hat, erübrigt sich eine erneute Zustellung. Die
Vorinstanz hat der Berufungsklägerin jedoch eine Frist zur Stellungnahme bezüg-
lich dieser Eingabe einzuräumen. Wie sie abgesehen davon das Verfahren weiter-
führt, ist ihr überlassen.
6.1.
Da mit dem vorliegenden Rückweisungsentscheid kein neuer Entscheid in
der Sache ergeht, ist über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens
nicht zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO e contrario). Darüber wird vielmehr die
Vorinstanz nochmals zu befinden haben. An dieser Stelle gilt es lediglich, die Kos-
ten des Berufungsverfahrens, bestehend aus den Gerichtskosten und der Partei-
entschädigung, festzulegen und zu verteilen (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozess-

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kosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Da die Berufungsklägerin im
vorliegenden Fall mit ihrem Vorbringen durchgedrungen ist, sind die Prozesskos-
ten dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO könnte
das Gericht Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben,
aus Billigkeitsgründen auch dem Kanton auferlegen. Dies kommt aber nur in Be-
tracht, wenn ein von der unterliegenden rechtsmittelbeklagten Partei nicht mitver-
schuldeter grober Verfahrensfehler (Justizpanne) zur Gutheissung des Rechtsmit-
tels führt und sie selber die Gutheissung des Rechtsmittels beantragt oder zumin-
dest keinen (unbegründeten) Antrag gestellt bzw. sich mit dem angefochtenen
Entscheid nicht identifiziert hat (BGer 5A_60/2023 v. 4.4.2023 E. 3.1 m.w.H.). Vor-
liegend hat der Berufungsbeklagte allerdings sinngemäss die Abweisung der Be-
rufung beantragt und sich somit mit dem angefochtenen Entscheid identifiziert.
6.2.
Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 1'500.00 festgesetzt (Art. 9 VGZ
[BR 320.201]). Die Parteientschädigung richtet sich grundsätzlich nach der einge-
reichten Honorarnote und Honorarvereinbarung. Gemäss eingereichter Honorar-
vereinbarung vom 30. August 2023 vereinbarten die Berufungsklägerin und deren
Rechtvertretung einen Stundenansatz von CHF 270.00 (act. B.2), was innerhalb
des für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte üblichen Rahmens liegt (Art. 3 Abs.
1 HV [BR 310.250]). Die Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin macht gemäss
eingereichter Honorarnote vom 14. September 2023 (act. G. 2.1) einen Aufwand
von 13.75 Stunden à CHF 270.00 (Anwältin), 1.00 Stunde à CHF 220.00 (Juristin)
und 1.50 Stunden à CHF 95.00 (Assistentin) geltend. Zusätzlich zur Spesenpau-
schale von 3 % bzw. CHF 122.25 und der MWST von 7.7 % bzw. CHF 323.20 er-
gibt dies eine Gesamtentschädigung von CHF 4'520.45. Der Zeitaufwand er-
scheint insgesamt überhöht, weshalb er auf ein angemessenes Mass herabzuset-
zen ist (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 HV). Zuerst ist darauf hinzuweisen, dass Sekretariats-
arbeiten bereits im Stundenansatz eines Rechtsvertreters eingeschlossen sind
(KGer GR ZK1 19 120 v. 10.3.2020 E. 8.2; BVGer C-457/2018 v. 11.9.2018 E. 5.2;
OGer ZH SB170304 v. 12.4.2018 E. 1.4.2). Der Zeitaufwand der Assistentin ist
daher zu streichen. Zudem wurden insgesamt 14.25 Stunden (Anwältin und Juris-
tin) für das Erstellen der Berufungsschrift verrechnet, was in Anbetracht der Streit-
sache deutlich zu viel ist. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Berufungsschrift
teilweise unnötige Ausführungen zu theoretischen Grundlagen, Sachverhaltswie-
derholungen und Mehrfachzusammenfassungen enthält. Angesichts der sich stel-
lenden Sach- und Rechtsfragen sowie der Tatsache, dass der Prozessstoff bereits
bekannt war, erweist sich ein Zeitaufwand von insgesamt 8 Stunden zum Anwalts-
tarif und einer Stunde zum Praktikantentarif für die Berufungsschrift und die (in der
Honorarnote noch nicht berücksichtigte) Replik als angemessen. Zuletzt gilt es

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noch den Stundenansatz der Juristin auf 75% des Ansatzes für Rechtsanwältin-
nen und Rechtsanwälte – sprich CHF 200.00 – zu kürzen (Art. 6 Abs. 1 HV). Für
die Berechnung der Parteientschädigung ist somit von einem Aufwand von 8
Stunden à CHF 270.00 (CHF 2'160.00) und einer Stunde à CHF 200.00 (CHF
200.00) auszugehen. Unter Berücksichtigung der Spesen von 3 % (CHF 70.00)
und der Mehrwertsteuer von 7.7 % (CHF 187.00) beläuft sich die Parteientschädi-
gung insgesamt auf CHF 2'617.00.

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Demnach wird erkannt:
1.
In Gutheissung der Berufung wird der angefochtene Entscheid aufgehoben
und die Sache im Sinne der Erwägungen an das Regionalgericht Maloja
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'500.00 gehen zu
Lasten von B._____. Sie werden aus dem von A._____ geleisteten Kosten-
vorschuss in Höhe von CHF 5'000.00 bezogen. B._____ wird verpflichtet,
A._____ den Betrag von CHF 1'500.00 direkt zu ersetzen. Die restlichen
CHF 3'500.00 aus dem geleisteten Kostenvorschuss werden A._____
zurückerstattet.
3.
B._____ wird verpflichtet, A._____ eine Parteientschädigung von CHF
2'617.00 (einschliesslich Spesen und MwSt.) zu bezahlen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: