gr_gerichte · U 2012 69 · 2012-08-28 · de
Sozialhilfe

Submission | Submissionen

U 12 69
1. Kammer
URTEIL
vom 28. August 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1. a)
Für die im kantonalen Amtsblatt (KAB) Nr. 14 vom 5. April 2012 durch die
Gemeinde … im offenen Verfahren ausgeschriebenen „Lawinenverbauung … -
Baumeisterarbeiten“ ergab die am 2. Mai 2012 durch das kantonale Amt für
Wald (AfW) vorgenommene Offertöffnung folgendes Resultat (Beträge inkl.
MWST):
- Beschwerdegegner A, …
Fr. 1’050’052.50
- Beschwerdegegner B, …
Fr. 1’209’118.70
- Beschwerdegegner C, …
Fr. 1’057’683.80
- Beschwerdeführer, …
Fr. 949'656.60
b)
Die Bewertung der Offerten durch das …. vom 4. Mai 2012 auf Grund der
Preise mit Mehrwertsteuer (MWST) und nach den ausgeschriebenen
Zuschlagskriterien (Preis 50%, Ausführungsqualität 20%, Referenzobjekte 20%
und Bauablauf/Termine 10%) ergab folgendes Punkteergebnis:
1. C AG
28.6 Punkte
2. B AG
26.6 Punkte
3. Beschwerdeführer
23.5 Punkte
4. A AG
16.7 Punkte
c)
Gestützt darauf vergab die Gemeinde … die erwähnten Baumeisterarbeiten mit
Zuschlagsentscheid vom 1. Juni 2012 an die C AG in ... mit der Begründung
„wirtschaftlich günstigstes Angebot“.

2.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 14. Juni 2012 Beschwerde ans
Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Aufhebung und direkte Zuteilung durch
das Verwaltungsgericht an sie für Fr. 949‘656.60 (inkl. MWST). Gemäss
Bewertungstabelle sei auf einem Maximum von 30 Punkten für das Kriterium
Preis mit einer Gewichtung von 50% die Punktezuteilung von maximal 15 mit
0.25 Pt. für eine Preisdifferenz von 2% zur billigsten Offerte abgezogen worden.
Die mehr als Fr. 100‘000.-- teurere Offerte der C AG habe damit immer noch
13.6 Punkte und die teuerste der B AG (+Fr. 259‘462.--) habe immer noch 11.6
Punkte erhalten. Damit erreiche aber die Gewichtung des Preises bei weitem
nicht 50%, was gegen Art. 21 Abs. 1 SubG verstosse. In VGU U 11 77 E. 4b
habe das Verwaltungsgericht wohl diese Berechnungsweise generell akzeptiert,
aber auch ausgeführt, in jedem Einzelfall seien die entsprechenden konkreten
Auswirkungen noch zu prüfen. Bei den Kriterien Ausführungsqualität und
Referenzen hätten die C AG und die B AG je 3 Punkte und die
Beschwerdeführerin je 2 Punkte erhalten, was auf Grund der grösseren
Erfahrung der Ersteren nicht beanstandet werde. Hingegen beim Kriterium
Bauablauf/Termine seien der C AG 3 Punkte und der Beschwerdeführerin nur
0.5 Punkt zugeteilt worden, mit der kurzen Begründung einer lückenhaften und
unrealistischen Analyse, fehlenden Angaben der Putzarbeiten durch die
abzuseilenden Arbeitenden und der zu tiefen Installationskosten. Gerade letzte
Position sei mit korrekten fixen Fr. 57‘000.-- offeriert worden. Dies entspreche
der durch das Verwaltungsgericht bestätigten Praxis der völligen Freiheit in der
Preisstruktur der Offerten durch die Offerenten. Bezüglich Bauprogramm sei sie
abgesehen von längeren Schlechtwetterperioden sicher in der Lage, die
Arbeiten
in
drei
Jahren
auszuführen.
Sie
beabsichtige
auch
alle
Sicherheitsvorschriften zu beachten, sodass sich ihre Benotung von nur 0.5 als
falsch erweise. Ihrer Firma sei durch die Vergabestellen vorliegend die
Fähigkeit zur Arbeitsausführung bestätigt worden, sodass der Zuschlag mit
einer um mehr als Fr. 100‘000.-- günstigeren Offerte ihr hätte erteilt werden
müssen.

3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde die Abweisung der
Beschwerde. Trotz Rechtsmittelbelehrung ihrerseits von fälschlicherweise 30
Tagen sei die vorliegende Beschwerde innerhalb von 10 Tagen seit der
Mitteilung eingereicht worden, sodass darauf einzutreten sei. Die zum Schutze
des Dorfes und der Kulturlandschaft bestehenden Lawinenverbauungen …
bedürften dringend der Verstärkung und Ergänzung. Gemäss Ausschreibung
seien die Kriterien Preis 50%, Ausführungsqualität 20%, Referenzobjekte 20%
sowie Bauablauf/Termine 10% nicht nur vorgegeben, sondern auch auf Grund
der besonderen Schwierigkeiten der auszuführenden Arbeiten im Hochgebirge
entsprechend präzisiert worden. Für die Bewertung der Angebotssumme sei
auch ausdrücklich ein Abzug von 0.25 Punkten pro 2% Preisdifferenz zum
günstigsten Angebot in Aussicht gestellt worden. Bei der gegebenen speziellen
Schwierigkeit der Bauarbeiten könne gemäss Verwaltungsgerichtspraxis der
Preis auch eine Rolle unter 50% spielen, was sich hier auch zum Teil aus der
gewählten Skala ergebe. Auch wenn hier die Praxis der Rhätischen Bahn (RhB)
oder des kantonalen Tiefbauamtes (TBA) angewendet würden, würde die
berücksichtigte Firma beim Kriterium Preis noch 10 bzw. 8.75 Punkte erreichen
und immer noch vor den Beschwerdeführern liegen. Die Beschwerdeführer
sähen ihre Installationspauschale für die 3 Jahre als fix an. Aber in einem
anderen Fall hätten sie die ihnen übertragenen Arbeiten mit einer 1. Etappe von
208 Laufmetern Verbauung im ersten Jahr nicht fertiggebracht und dann
Forderungen für die Installation in einem weiteren Jahr gestellt. Auf jeden Fall
seien Fr. 57‘000.-- für eine Installationspauschale über drei Jahre im
Hochgebirge offensichtlich viel zu tief kalkuliert (Offerte C AG Fr. 183‘500.-- und
B AG Fr. 218‘000.-- mehr in dieser Position), was unweigerlich zu
nachträglichen
Diskussionen
führen
werde.
Bezüglich
Kriteriums
Bauablauf/Termine weise die Offerte der Beschwerdeführer gravierende
Mängel auf. Bei der Lawinenverbauung … am … hätten sie für 532 Laufmeter
nicht weniger als 3 Jahre benötigt, während sie hier in der gleichen Zeitspanne
752 Laufmeter plus namhafte weitere Arbeiten ausführen wollten, was nur ihren
grossen Erfahrungsmangel belege. In der Offerte würden auch keine Mitarbeiter
für die Felsräumung mit Abseilerfahrung angegeben, obwohl dies ausdrücklich

verlangt gewesen sei. Schliesslich sei ihr technischer Bericht sehr mager
ausgefallen, was insgesamt ihre tiefe Benotung klar rechtfertige. Aber auch bei
den zwei weiteren Kriterien Ausführungsqualität und Referenzarbeiten sei die
Offerte der Beschwerdeführer mit Note 2 sehr wohlwollend behandelt worden.
4.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die C AG ebenfalls die Abweisung der
Beschwerde. Sie argumentierte einerseits ähnlich wie die vergebende
Gemeinde. Überdies hielt sie klar fest, dass wenn wider Erwarten das
Verwaltungsgericht bei der Bewertung der Angebotssumme eine Korrektur
vornehme, auch alle übrigen Zuschlagskriterien zu prüfen seien; denn beim
Zuschlagskriterium Ausführungsqualität hätten die Beschwerdeführer die
verlangten erfahrenen Schlüsselpersonen nicht nachgewiesen und auch den
Maschinenpark nicht dargelegt, sodass sie die Note 1 (genügend) verdient
hätten und auch bei den Referenzobjekten hätten sie nur ein einziges Objekt im
Bereich Stahlverbau nachgewiesen, sodass sogar die Benotung 0.5
(ungenügend) angebracht gewesen wäre.
5.
In ihrer Replik verwiesen die Beschwerdeführer darauf, dass das … und die
Gemeinde selber bei den hier gegebenen Umständen das Kriterium Preis in
Beachtung von PVG 2002 Nr. 36 und der massgebenden neuen Bestimmungen
(und nicht der angegeben alten vor 2004 gültigen) festgelegt hätten, weshalb
sie daran gebunden seien. Mit den Verweisen auf die Praxis von RhB und TBA
bestätige die vergebende Gemeinde selber, dass sie schliesslich dem Kriterium
Preis zu wenig Gewicht (eben nicht 50%) beigemessen habe, was unweigerlich
zu korrigieren sei. Dies habe unabhängig davon zu erfolgen, ob die
berücksichtigte Firma dann immer noch knapp vor den Beschwerdeführern
liege. Bei den weiteren zwei Kriterien von 20% könne nichts verändert werden,
da ihre Benotung von je zwei Punkten durch die zuständigen Behörden völlig zu
Recht erfolgt sei. Wenn sie nun beim letzten Kriterium Bauablauf/Termine
anstatt der völlig unberechtigten Benotung von nur 0.5 eine 1 erhalte, dann
liege sie nämlich schon an erster Stelle mit 24 Punkten (C AG 23.5 Punkte).

6.
In ihrer Duplik führte die Gemeinde noch aus, sie halte ihre Bewertung für
korrekt und habe nur zum Vergleich auf die Praxis von RhB und TBA
verwiesen, welche ihre Ergebnisse schliesslich auch bestätigten. Eine weitere
Diskussion darüber sei somit müssig. Die viel zu tiefe Installationspauschale der
Beschwerdeführer enthalte für sie ein viel zu grosses Preisrisiko, das sie nicht
bereit sei einzugehen. Alle Bewertungen würden zudem ihr Wohlwollen
gegenüber
auch
neuen
Firmen
zeigen;
denn
sonst
hätten
die
Beschwerdeführer bei zwei Kriterien nicht die hohe Note 2 erhalten, aber auch
die Benotung beim Kriterium Ablauf/Termine erweise sich mit 0.5 sogar noch
als grosszügig.
7.
In ihrer Duplik bestätigte die C AG ihre Anträge und Begründungen unter
Präzisierung der durch die Beschwerdeführer im Detail nicht erfüllten
Anforderungen der klaren Offertvorgaben.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist der Zuschlagsentscheid der Gemeinde vom 1. Juni 2012,
worin sie die Baumeisterarbeiten „Lawinenverbauung …“ für Fr. 1‘057‘683.80
an die mit 28.6 Punkten bewertete C AG erteilte. Beschwerdegegenstand bildet
die Frage, ob die Vorinstanz jene Offerte zu Recht als das „wirtschaftlich
günstigste Angebot“ taxierte, oder ob sie stattdessen die Beschwerdeführer mit
ihrem tieferen Offertpreis von Fr. 949‘656.60 und einer Gesamtbewertung von
23.5 Punkten hätte berücksichtigen müssen. Strittig ist dazu vor allem, ob die
von
der
Vergabebehörde
gewählte
Gewichtung
und
Benotung
der
Angebotssummen (2% Preisdifferenz = 0.25 Punkte Abzug) sowie konkret die
ungenügende Benotung der Beschwerdeführer unter dem Zuschlagskriterium
„Bauablauf/ Termine“ (bloss mit 0.5 Punkten bewertet) rechtens und vertretbar
waren.

2. a)
Gemäss Art. 21 Abs. 1 des hier zur Anwendung gelangenden kantonalen
Submissionsgesetzes (SubG) erhält das jeweils „wirtschaftlich günstigste
Angebot“ den Zuschlag. Nach Art. 21 Abs. 2 SubG sind die Kriterien zur
Ermittlung jenes Angebots auftragsbezogen festzulegen, wobei insbesondere
Qualität, Preis, Erfahrung, Termine, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität,
Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden. Der
Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter kann auch nach dem Kriterium
des niedrigsten Preises erfolgen. Obschon die Kriterien zur Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots in Art. 21 Abs. 2 SubG nebeneinander
gestellt und nicht weiter gewichtet werden, misst das Verwaltungsgericht dem
Zuschlagskriterium des Preises dennoch bei der Mehrzahl der öffentlichen
Arbeitsvergaben das Hauptgewicht zu. Es muss aber mindestens die
Gewichtung des Preises bereits in der Ausschreibung oder in den
Vergabeunterlagen bekannt gegeben werden (VGU U 02 89; U 03 13). Das
Gericht hat dabei als allgemeine Regel festgehalten, dass dem Preis umso
höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je geringer der Schwierigkeitsgrad der zu
erledigenden Arbeiten ist. Nur bei komplexen oder gar hochkomplexen
Aufträgen kann der Offertpreis somit eine untergeordnete Rolle spielen. Als
Richtschnur hat das Gericht anerkannt, dass bei Aufgaben mittlerer Komplexität
das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen sollte.
Umgekehrt darf bei hochkomplexen Aufträgen sogar diese Prozentgrenze
unterschritten und somit aus sachlich triftigen Gründen nach unten angepasst
bzw. im Einzelfall entsprechend relativiert und modifiziert werden (vgl. in diesem
Sinne bereits: PVG 2002 Nr. 36, 2003 Nr. 30).
b)
Im
konkreten
Fall
stehen
offenkundig
sowohl
arbeits-
als
auch
sicherheitstechnisch äusserst schwierige und sehr heikle Arbeiten auf einer
Baustelle im Hochgebirge und am Felsen zur fachkundigen, fristgerechten,
auch kontrollierbaren und möglichst unfallfreien Erledigung. Von der
Ausgangslage her besteht folglich eine ähnliche Situation wie in dem bereits
ergangenen Verwaltungsgerichtsurteil vom 13. Dezember 2011 in Sachen RhB
(VGU U 11 77). Wie in jenem früheren Parallelfall geht es auch hier einerseits

um anspruchsvolle Arbeiten in einem steilen, teilweise felsigen und besonders
witterungsabhängigen Gebirgsgelände sowie andererseits um den Vergleich
von zwei ganz unterschiedlich eingereichten Offerten bezüglich Umfang und
Aussagekraft der effektiv eingereichten Entscheidungsgrundlagen (Technische
Berichte) zur Überprüfung und Analyse der dargebotenen Arbeitsleistungen.
Die von den Beschwerdeführern in ihrer „Beilage“ vom 24. April 2012
enthaltenen Angaben (Pos. 190 S. 2-4 plus Bauprogramm 2012-2014 auf einer
A4 Seite und einer Geländeskizze) müssen dabei als sehr allgemein,
oberflächlich, kurz und ohne Details bezeichnet werden. Demgegenüber führte
die berücksichtigte Anbieterin (Beschwerdegegnerin C) in ihrem Technischen
Bericht vom 27. April 2012 komplett und detailliert auf 20 Seiten - mit jeweils
ausführlicher Begründung und somit auch nachvollziehbar und jederzeit
kontrollierbar - aus, wie sie die Erfüllung der in den Ausschreibungsunterlagen
konkret verlangten Vorgaben garantieren würde. Darüber hinaus wurden auch
noch die Referenzlisten (total 13 A4-Seiten mit Auftragserfüllung in den
devisrelevanten
Spezialgebieten:
Lawinen-/Steinschlagverbau,
Hangsicherungen, Anker-/Felstechnik, Rempar Grischun samt QM-Zertifikat
ISO 9001 [2008] bezüglich „Schutztechnik gegen Naturgefahren“ sowie jeweils
pro Bauphase ein eigenständiges, präzises Installations- und Bauprogramm
[2012-2015]
mit
kartografisch
eingezeichnetem
Güterumschlagplatz)
eingereicht sowie sorgfältig und plausibel erläutert. In Anbetracht dieser
qualitativ doch sehr grossen Unterschiede bei der Offertstellung und dem sich
daraus allenfalls später ergebenden Kostenrisiko für die Vergabebehörde (z.B.
aus derzeit noch nicht abschätzbaren Nachforderungen für Zusatz-leistungen
der Beschwerdeführer) ist das Gericht daher zur Überzeugung gelangt, dass
sowohl die gewählte Preisgestaltung – wenn auch am Rande des rechtlich noch
zulässigen - als auch die eng damit zusammenhängenden Qualitätsmerkmale
einwandfrei ausgewertet und benotet wurden.
c)
Wie schon in VGU U 11 77 festgehalten, sind wegen der sehr anspruchsvollen,
im Hochgebirge über mehrere Jahre auszuführenden Baumeisterarbeiten mit
speziellen Lawinenschutzsystemen (sog. Rempar Grischun), und wegen den

komplexen Bauabläufen und den Putzarbeiten mit abgeseilten Arbeitenden die
Vorgaben bezüglich Preisbewertung (2% Preisdifferenz = 0.25 Punkte Abzug)
und bezüglich punktueller Abstufung der einzelnen Preisofferten - wenn auch
grenzwertig – schliesslich doch noch zu akzeptieren. Dem ist hier umso mehr
beizupflichten, als die Beschwerdeführer sowohl keine Erfahrungen mit den
neuesten Lawinenverbauungssystemen als auch namentlich kein zertifiziertes
Fachpersonal für die sicherlich nicht ungefährlichen Bauarbeiten an steilen
Felswänden nachweisen konnten. Hinzu kommt, dass auch die von den
Beschwerdeführern offerierten Baustellen-Installationskosten von Fr. 57‘000.--
offensichtlich nicht als realistisch eingestuft werden können, da die übrigen
Mitbewerber
allesamt
gleich
um
ein
Vielfaches
beträchtlich
höhere
Installationskosten (z.B. B AG mit Fr. 218‘000.-- [3.8-fache] oder die
berücksichtigte Anbieterin mit Fr. 183‘500.-- [3.2-fache]) für unerlässlich und
somit notwendig erachteten. Deshalb können auch die Vergleiche der
vergebenden Gemeinde mit den Bewertungen der Rhätischen Bahn (RhB) oder
des kantonalen Tiefbauamts (TBA) nicht wegweisend sein. Vielmehr würde
vorliegend auch eine weitgehende bzw. selbst volle Korrektur der Benotung der
Preisofferten immer noch keine direkte Verschiebung innerhalb der Rangliste
für die Zuteilung der Baumeisterarbeiten ergeben.
d)
Durch die Beschwerdeführer konkret beanstandet wird zudem einzig noch die
Bewertung beim Kriterium „Bauablauf/Termine“ mit einer prozentualen
Gewichtung von 10% und einer Notengebung von 0.5 Punkten, was in der laut
Devis festgelegten Notenskala (0 bis 3) als „ungenügend“ gilt. Wenn nun aber
auch hier die zwei technischen Berichte der Beschwerdeführer (24. April 2012)
und der berücksichtigten Anbieterin (27. April 2012) miteinander verglichen
werden, dann ist die Qualifikation der „Beilagen“ der Beschwerdeführer durch
die Vergabeinstanz völlig zu Recht als lediglich sehr rudimentär, offenkundig
lückenhaft und wenig aussagekräftig taxiert worden, womit es auch am Prädikat
„ungenügend“ bzw. an der tiefen Benotung mit 0.5 Punkten nichts auszusetzen
gibt. Die erteilte Bewertung ist folglich absolut nachvollziehbar und sachlich
ohne Zweifel gerechtfertigt.

e)
Als Beispiel für die Schutzwürdigkeit des kritisierten Zuschlagsentscheids vom
1. Juni 2012 sei zusätzlich noch Folgendes erwähnt: Beim Kriterium
„Bauablauf/Termine“ gibt das Offertdevis in der Position 635.100 als Bauende
Oktober 2016 vor. Die berücksichtigte Anbieterin und die erfahrene Firma B AG
haben deshalb ein detailliertes Bauprogramm von 2012 bis 2015 bzw. von 2012
bis 2016 mit konkretem Bezug auf die im einzelnen Jahr auszuführenden und
somit auch kontrollierbaren Bauarbeiten abgegeben. Die Beschwerdeführer, die
klarerweise eine zumindest unterpreislich fixe Position für die Bauinstallationen
verlangten, lieferten im Vergleich dazu jedoch ein bloss oberflächliches
Bauprogramm 2012-2014 mit den gleichen Arbeitsgattungen für jedes Jahr
ohne konkrete Baubezüge ab. Ihr Bauprogramm kann damit aber weder genau
kontrolliert werden noch allenfalls bei begründetem Überzug (z.B. aus rein
witterungsbedingten Gründen) kostenneutral fertig gestellt werden. Vielmehr
könnten die Beschwerdeführer allfällig für die Baujahre 2015 und 2016 sogar
noch entsprechende Nachforderungen stellen. Dieses zusätzliche Kostenrisiko
kann nun aber sicherlich nicht zu Lasten der Vergabeinstanz gehen.
3. a)
Der angefochtene Zuschlagsentscheid vom 1. Juni 2012 ist demzufolge in einer
Gesamtschau rechtens und inhaltlich vertretbar, was im Resultat zur Abweisung
der Beschwerde vom 14. Juni 2012 führt.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art.
73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) vollumfänglich den
Beschwerdeführern aufzuerlegen. Sie haben die anwaltlich vertretene und
obsiegende Beschwerdegegnerin B (berücksichtigte Anbieterin) zudem
aussergerichtlich noch angemessen zu entschädigen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Es
kann dabei unverändert auf die Honorarnote des involvierten Anwalts vom 24.
August 2012 abgestellt und der dort bezifferte Rechnungsbetrag von total Fr.
3`823.90 (gegliedert in: 13.75 Arbeitsstunden à Fr. 250.--/Std. [Fr. 3‘437.50]
plus 3% Barauslagen [Fr. 103.15] und plus 8% Mehrwertsteuer [Fr. 283.25]) -
zulasten
der
Beschwerdeführer
-
übernommen
werden.
Der
Beschwerdegegnerin (Vergabebehörde bzw. Gemeinde) steht demgegenüber

laut Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu, da sie bloss in ihrem
amtlichen Wirkungskreis obsiegte.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 6‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
295.--
zusammen
Fr. 6‘295.--
gehen solidarisch zulasten von … und … und sind innert 30 Tagen seit
Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
… und … haben die C AG aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 3‘823.90 (inkl.
MWST) zu entschädigen.