gr_gerichte · ZF 2004 67 · 2004-11-30 · de
aussergerichtliche Entschädigung

Forderung (Alleinvertriebsvertrag/anwendbares Recht) | OR Allgemeine Bestimmung

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 30. November 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 04 67
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Sutter-Ambühl
Aktuar
Conrad
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . & C o . S p o r t i m p o r t , Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch
Rechtsanwältin lic. iur. Andrea Schmid Kistler, Promenade 132 A, 7260 Zc. Dorf,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 03. Juni 2004, mitgeteilt am 22.
Juli 2004, in Sachen Y . - T e c h n i c G m b H , Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. HSG Wolfgang A. Wunderlich, Obere
Gasse 41, 7002 Chur, gegen die Beklagte und Berufungsklägerin,
betreffend Forderung (Alleinvertriebsvertrag/anwendbares Recht),
hat sich ergeben:

2
A.
Die Y.-Technic GmbH (im Folgenden Y.-Technic), Za., vormals Y. K.
& T. GmbH, produziert und vertreibt Produkte und Geräte für den Wintersport-Fach-
handel, insbesondere Maschinen, Geräte und Werkzeuge (Stanzmaschinen, Kan-
tenschleifmaschinen, Poliermaschinen, Belagabzugsmaschinen, Aufschweiss-
geräte, Skiwachsbügeleisen etc.) sowie die dazu benötigten Verbrauchsmaterialien
(Beläge, Belaggranulat, Schleifbänder, Wachse etc.) zur Pflege und Wartung von
Schneesportgeräten wie namentlich Skis und Snowboards. Die Kommanditgesell-
schaft X. & Co. Sportimport (im Folgenden X. & Co.), Zc., betreibt ihrerseits Sport-
artikelimport als Grossistin. Sie pflegt die vorgenannten Schneesportgeräte und
kauft die dazu benötigten Maschinen vorallem zum Wiederverkauf im Fachhandel.
Seit den 70er-Jahren kaufte die X. & Co. regelmässig bei der Y.-Technic ein.
Gemäss einer ab 1. März 1994 für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein
gültigen Verkaufspreisliste handelte die X. & Co. darüberhinaus in diesem Gebiet
als Generalvertretung der Y.-Technic. Mit Chargé vom 17. Juni 1996 und 24. August
1996 teilte die Y.-Technic der X. & Co. mit, auf Grund der bekannten und aus dem
Schriftverkehr zwischen den Firmen hervorgehenden Gründe werde die Zusamme-
narbeit mit der X. & Co. als Vertragshändlerin auf den 30. September 1996 gekün-
digt. Ab dem 1. Oktober 1996 werde die Firma H., Hf., die Y.-Produkte mit Allein-
verkaufsrecht für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein vertreiben. Die Y.-
Technic erklärte sich bereit, die bei der X. & Co. vorhandene, neuwertige Lagerware
zurückzunehmen sowie die allfällig berechtigten und Y.-Produkte betreffenden Ga-
rantieansprüche zu übernehmen, welche von Kunden gegenüber der X. & Co. er-
hoben würden.
Aus mehreren Warenlieferungen resultierten Forderungen im Zeitraum von
August 1994 bis April 1997 von insgesamt DM 37'535.75. Unter diesem Titel setzte
die Y.-Technic am 12. Januar 2001 eine Forderung Fr. 30'591.65, Verzugsschaden
von Fr. 1'864.— nebst 5% Zinsen und den Zahlungsbefehlskosten gegen die X. &
Co. in Betreibung. Gegen den am 17. Januar 2001 zugestellten Zahlungsbefehl er-
hob die Betriebene gleichentags Rechtsvorschlag.
B.
Am 26. Oktober 2001 instanzierte die Y.-Technic die vorliegende
Streitsache beim Vermittleramt des Kreises Zc.. Nach erfolglos verlaufener Sühn-
verhandlung vom 5. Dezember 2001 wurde am 1. Oktober 2002 der Leitschein mit
folgenden Rechtsbegehren ausgestellt:
"Rechtsbegehren der Klägerin:

3
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 30'591.65, zuzüglich Zins zu
5% seit 26.07.1996 zu bezahlen.
2.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 7,6% MWST, zulasten
der Beklagten.
Rechtsbegehren der Beklagten:
Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten der Klägerin.
Widerklage der Beklagten:
Es sei die Klägerin und Widerklagebeklagte zu verpflichten, der Beklagten und Wi-
derklägerin CHF 500'000.— zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zulasten der Klägerin und Widerklagebeklagten. "
C.
Mit Prozesseingabe vom 30. Oktober 2002 erhob die Y.-Technic mit
unveränderten Rechtsbegehren gemäss Leitschein Klage beim Bezirksgericht Prät-
tigau/Davos.
Mit Prozessantwort vom 11. Dezember 2002 stellte die X. & Co. das Begeh-
ren, es sei auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten, verbun-
den mit den Verfahrensanträgen, es sei das Verfahren einstweilen auf die Frage der
Zuständigkeit zu beschränken. Eventualiter sei der Beklagten für den Fall, dass das
Gericht auf die Klage eintrete, die Möglichkeit zu gewähren, sich materiell zur Klage
zu äussern.
Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Teilurteil im Verfahren nach
Art. 93 ZPO vom 13. Februar 2003 bejahte das Bezirksgericht Prättigau/Davos
seine örtliche Zuständigkeit.
In der Folge liess die X. & Co. mit Prozessantwort vom 5. Mai 2003 in der
Hauptsache die vollumfängliche Klageabweisung beantragen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Die vor dem Vermittler erhobene Wi-
derklage liess die X. & Co. hingegen fallen.
D.
Mit Urteil vom 3. Juni 2004 erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Da-
vos in der Hauptsache wie folgt:
"1.
Die Klage der Y.-Technic GmbH gegen die X. & Co. Sportimport wird gutge-
heissen und die X. & Co. Sportimport wird verpflichtet, der Y.-Technic GmbH
Fr. 30'591.65, zuzüglich 5% Zins seit 26. Juli 1996, zu bezahlen.
2.
Die Widerklage der X. & Co. Sportimport gegen die Y.-Technic GmbH wird ab-
geschrieben und vom Geschäftsverzeichnis des Bezirksgerichts Prättigau/Da-
vos gestrichen.

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3.
Die Kosten des Kreispräsidenten Zc. in Höhe von Fr. 200.00 sowie die Kosten
des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von
Fr. 2'200.00, Schreibgebühren von Fr. 800.00, insgesamt somit von Fr.
3'000.00, gehen zulasten der X. & Co. Sportimport und werden mit dem von ihr
erlegten Kostenvorschuss verrechnet.
4.
Die X. & Co. Sportimport hat die Y.-Technic GmbH ausseramtlich pauschal mit
Fr. 4'500.00 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
(…Rechtsmittelbelehrung, Mitteilung)."
E.1.
Gegen das am 22. Juli 2004 mitgeteilte Urteil liess die unterlegene
Beklagte mit Schriftsatz vom 03. September 2004 an das Bezirksgericht Prätti-
gau/Davos die Berufung zu Handen des Kantonsgerichts einlegen, mit den Anträ-
gen:
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. Juni 2004, mitgeteilt am
22. Juli 2004, i.S. Y.-Technic GmbH vs. X. & Co. Sportimport betreffend Forde-
rung (Prozessnr.: 110-2002-12) sei in den Ziffern 1, 3 und 4 aufzuheben.
2.
Das vorinstanzliche Urteil sei in den aufgehobenen Ziffern wie folgt abzuän-
dern:
a) Die Klage der Y.-Technic GmbH gegen die X. & Co. Sportimport sei vollum-
fänglich abzuweisen.
b) Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungs-
folge zu Lasten der Y.-Technic GmbH, die die Beklagte ausseramtlich gemäss
richterlichem Ermessen zu entschädigen hat.
3.
Es wird der in der Vorinstanz rechtzeitig angemeldete Beweisantrag auf Be-
weisaussage des A. X. erneut erhoben.
4.
Es seien die Originale der Beweismittel der Berufungsbeklagten KB 3 - KB 15
aus Händen der Berufungsbeklagten eventualiter aus Händen der Berufungs-
klägerin zur Edition zu verlangen.
5.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge
zzgl. 7.6% MWST zu Lasten der Berufungsbeklagten."
2.
An der Hauptverhandlung vom 30. November 2004 vor der Zivilkam-
mer des Kantonsgerichts waren seitens der Beklagten und Berufungsklägerin A. X.,
unbeschränkt haftender Gesellschafter der X. & Co., und Rechtsanwältin lic. iur.
Andrea Schmid Kistler, sowie für die Klägerin und Berufungsbeklagte Rechtsanwalt
lic. iur. Wolfgang A. Wunderlich anwesend.
Die Rechtsvertreterin der X. & Co. bestätigte und begründete die Anträge
gemäss ihrer schriftlichen Berufungserklärung vom 3. September 2004.
Der Rechtsvertreter der Y.-Technic beantragte die Abweisung der Berufung
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin.

5
Mit Replik und Duplik hielten die Rechtsvertreter der Parteien an ihren Beru-
fungsanträgen fest.
Die schriftlichen Zusammenfassungen der mündlichen Vorträge beider
Rechtsvertreter wurden gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b OG zu den Akten genommen.
Auf die Begründungen der Berufungsanträge, die Erwägungen im angefoch-
tenen Urteil sowie auf das vorinstanzliche Beweisergebnis ist, soweit sachdienlich
und notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
Mit einem Streitbetrag von Fr. 30'591.65 ist die Sache berufungsfähig
(Art. 19 Ziff. 1, 22, 218 Abs. 1 ZPO). Auf die im Übrigen innert Frist bei der zustän-
digen Instanz und formgerecht eingelegte, die ausformulierten Anträge auf Abände-
rung des angefochtenen Urteils enthaltende Berufung ist daher einzutreten.
2.a.
Gemäss Art. 226 ZPO können die Parteien verlangen, dass Beweis-
mittel, welche vor erster Instanz fristgemäss angemeldet, aber nicht abgenommen
worden sind, erhoben werden, sofern sie für die Beurteilung der Streitfrage von we-
sentlicher Bedeutung sein können (Abs. 1). Ferner kann das Kantonsgericht von
sich aus Sachverständigengutachten einholen, Augenscheine durchführen und die
Parteien zur Beweisaussage zulassen (Abs. 2).
aa.
Die Berufungsklägerin erneuert den mit Prozessantwort im erstin-
stanzlichen Verfahren erhobenen Beweisantrag, ihren Geschäftsführer und unbe-
schränkt haftenden Gesellschafter A. X. zur Beweisaussage zuzulassen. Unter Hin-
weis auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Urteil (act. 02.1, E. 5 S. 9
f.; Art. 229 Abs. 3 ZPO) ist dieser Beweisantrag abzuweisen. Die Beweisaussage
ist ein subsidiäres Beweismittel, das namentlich bei Beweisnotstand zur Anwen-
dung gelangt (Art. 201 ZPO; PKG 1988 Nr. 15). Das Gebot der Gleichbehandlung
im Verfahren bemüht die Berufungsklägerin ohne Veranlassung. Wie die klagende
GmbH ihren ehemaligen Geschäftsführer K., hätte die beklagte Kommanditgesell-
schaft ihren unbeschränkt haftenden Gesellschafter A. X. im vorinstanzlichen Ver-
fahren rechtzeitig als Zeuge benennen oder allenfalls vorab zur persönlichen Befra-
gung offerieren können, hat es aber unterlassen. Dem Nachholen einer verpassten
Zeugenaussage oder einer persönlichen Befragung auf dem Umweg über die Be-
weisaussage ist keine Folge zu geben. Unter den Vorschriften über die Beweisaus-

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sage von Haupt- und Nebenparteien bestimmt Art. 202 Abs. 2 ZPO, dass bei juris-
tischen Personen, gesetzlich umschriebenen Personengemeinschaften oder Kon-
kursmassen, der Richter bestimmt, wer für sie zu befragen ist. Ob gestützt darauf
die Auffassung der Berufungsklägerin, Sprecher sei als Komplementär parteiiden-
tisch mit der beklagten Gesellschaft zu betrachten und daher von der Zeugenbefra-
gung ausgeschlossen, zutrifft, kann offen bleiben. Es ist darauf hinzuweisen, dass
sämtliche Zeugenablehnungsgründe abgeschafft sind und die Mitgliedschaft in Kör-
perschaften des öffentlichen und privaten Rechts auch keinen Zeugnisunfähigkeits-
oder -ausschlussgrund nach sich zieht (Art. 198 aZPO; Art. 173 ZPO). Ist eine juris-
tische Person Partei, können deren Mitglieder und Organe als Zeugen einvernom-
men werden (PKG 1989 Nr. 15); dies gilt auch bei wirtschaftlicher Beherrschung der
Gesellschaft durch die zu befragenden Mitglieder/Organe, namentlich für den Al-
leinaktionär (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. A.
Zürich 1997, N 7 zu § 157). Der Rest, das heisst die Bewertung derartiger Aussagen
unter Berücksichtigung möglicher Zeugeneigeninteressen und der Abhängigkeits-
verhältnisse ist eine Frage sorgfältiger Beweiswürdigung, welche ausnahmsweise
bis zur richterlichen Ablehnung der Vernehmung in antizipierter Beweiswürdigung
gehen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7 zu § 157). Die Kommanditgesell-
schaft ist zwar keine juristische Person (Körperschaft) aber als Rechtsgemeinschaft
partei- und prozessfähig. Ginge man in Auslegung von Art. 202 Abs. 2 ZPO und in
Analogie zum zürcherischen Prozessrecht "wegen der materiellrechtlichen Struktur
der Kollektiv- und Kommanditgesellschaften" davon aus, dass in ihrem Fall die un-
beschränkt haftenden Gesellschafter nicht als Zeugen einvernommen werden dür-
fen, sondern als Partei persönlich zu befragen sind (vgl. § 151 Abs. 2 ZPO ZH),
wäre für die Anordnung der Beweisaussage auf jeden Fall erforderlich, dass die
einfache persönliche Befragung des unbeschränkt haftenden Gesellschafters vor-
angegangen sein muss, da Letzteres unerlässlich ist für die Handhabung des rich-
terlichen Ermessens bei der Prüfung der Frage, ob hinreichend Gründe für seine
Zulassung zur Beweisaussage als ultima ratio-Beweismittel gegeben sind (vgl.
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 151, N 2 zu § 150; ebenso § 267/268 ZPO
AG, Art. 279 ZPO BE). Dies muss jedenfalls in einem System gelten, in welchem
sowohl die formfreie richterliche Parteibefragung (sei es bloss als Instrument zur
Klärung von Parteivorbringen oder als Beweismittel) als auch die (formgebundene)
Beweisaussage der Partei als Beweismittel kennt. Aus Art. 201 Abs. 1 ZPO folgt
denn auch, dass die Beweisaussage allenfalls erst nach dem Ergebnis der form-
freien Befragung gemäss Art. 112 ZPO, welche kein eigentliches Beweismittel dar-
stellt, sondern vorab der Erhellung unklarer und unvollständiger Parteivorbringen

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dient, angeordnet werden kann. Ist die formfreie Befragung unterblieben, erscheint
die Zulassung X. zur Beweisaussage auch aus diesem Grund als ausgeschlossen.
bb.
Der Antrag auf Zulassung X. zur Beweisaussage ist schliesslich auch
deshalb abzulehnen, weil er in der Prozessantwort und im Berufungsverfahren zu
völlig verschiedenen Beweisthemen gestellt wurde. Zuerst sollte A. X. nur über Fra-
gen zur Inverzugsetzung und zum Bestand von Gegenforderungen infolge Beendi-
gung der Geschäftsbeziehungen und deren Verrechnung aussagen (act. 02.2.II.5,
Ziff. 5 S. 4 f., S. 7), im Berufungsverfahren dagegen neu und ausschliesslich zur
Frage, ob bei den Parteien ein Rechtswahlwille vorlag beziehungsweise ob sie eine
Rechtswahl getroffen hatten (act. 04.2, S. 5 f.). Der Beweisantrag erscheint zumin-
dest in seiner nunmehrigen Kombination von Beweismittel (Beweisaussage A. X.)
und Beweisthema (Rechtswahl) als verspätet. Andererseits ist sachlich, das heisst
vom bislang vorliegenden Beweisergebnis her betrachtet, für die Rechtsmittelin-
stanz keine Veranlassung gegeben, die Beweisaussage im Sinne von Art. 226 Abs.
2 ZPO aus eigenem Antrieb anzuordnen. Unter dem Aspekt des offensichtlichen
Wechsels des Beweisthemas mutet es im Übrigen seltsam an, wenn sich die Beru-
fungsklägerin auf die Waffengleichheit im Beweisverfahren beruft, wäre doch bei
nachträglicher Zulassung von A. X. zur Beweisaussage zum Thema, ob und welche
Rechtswahl die Parteien getroffen haben, der Beklagten die Möglichkeit genom-
men, ihre Geschäftsführer zum nämlichen Thema als Zeugen befragen zu lassen.
b.aa. Zum Beweis ihrer Forderung hat die Klägerin Fotokopien von insge-
samt 13 der Beklagten gestellten Rechnungen ins Recht gelegt (act. 02.2.III.3-15).
Die Klägerin hat im Berufungsverfahren beantragt, dass die Berufungsbeklagte die
Originale der Rechnungen zu edieren habe. Sie macht geltend, für die Frage, ob
die Parteien eine Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts getroffen hätten, sei
wichtig, ob die Rechnungen der Klägerin einen Hinweis auf deren Allgemeine Ge-
schäftsbedingungen (AGB) enthielten, und argwöhnt, die Klägerin habe diesen Hin-
weis vor der Anfertigung der von ihr eingereichten Rechnungskopien abgedeckt.
Gemäss Art. 165 ZPO sind Beweisurkunden im Original oder in Kopie einzureichen.
Die Gegenpartei kann während des Schriftenwechsels, der Gerichtspräsident jeder-
zeit die Vorlage des Originals oder einer amtlich beglaubigten Kopie verlangen. Mit
ihrem erstmaligen Antrag auf Vorlegung der Rechnungsoriginale anlässlich der Be-
rufungserklärung ist die X. & Co. folglich verspätet. Es mangelt daher bereits an
einem fristgemäss angemeldeten Beweismittel im Sinne von Art. 226 ZPO.

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bb.
Sodann kann auch in antizipierter Beweiswürdigung auf den Beizug
der Originalrechnungen verzichtet werden. Wie zu zeigen sein wird, erweist sich der
Umstand, ob besagter Hinweis auf den Rechnungen der Klägerin auf die AGB in
ihren Preislisten abgedruckt ist, für die Rechtswahlfrage als nicht ausschlaggebend,
da in Übereinstimmung mit der Vorinstanz das Ungenügen für die Annahme einer
Rechtswahl bereits in den AGB selbst wie auch anderswo (fehlendes Rechtswahl-
bewusstsein) liegt.
cc.
Schliesslich gilt zu bedenken, dass das Original einer Rechnung sich
natur- und erfahrungsgemäss beim Rechnungsempfänger, im vorliegenden Fall
also bei der Berufungsklägerin, befindet, wohingegen der Rechnungssteller in der
Regel bloss einen Durchschlag oder eine Kopie davon aufbewahrt. Dass dies vor-
liegend anders sein soll und/oder ein Beweisnotstand zu ihren Ungunsten herrsche,
weil die Originale bei ihr nicht mehr vorhanden seien, macht die Berufungsklägerin
nicht geltend. Im Gegenteil beantragt sie eventualiter die Edition der Originalrech-
nungen aus ihren eigenen Händen. In tatsächlicher Hinsicht ist somit, wie bereits
erwogen und von der Berufungsbeklagten behauptet, davon auszugehen, dass sich
die Originalrechnungen tatsächlich bei der Beklagten befinden, ansonsten ihr Even-
tualantrag widersinnig wäre. Zur Editionspflicht hält Art. 168 ZPO ferner fest, dass
Urkunden, die geeignet sind, über den Streitgegenstand Aufschluss zu geben, der
Beweisführer sowohl aus dem Besitz des Beweisgegners als auch aus dem Besitz
von Dritten zur Vorlage an das Gericht herausverlangen kann. Die Edition (=Her-
ausgabe) von Beweismitteln mittels richterlichem Befehl beschränkt sich demnach
qua definitionem auf solche Beweisstücke, die sich in fremden Händen befinden.
Einen Antrag auf Edition aus eigenen Händen gibt es nicht. Statt deren "Edition" zu
verlangen, hat jene Prozesspartei, welche Beweismittel in eigenen Händen zum
Prozessstoff machen will, sie ohne Umschweife und innert Frist dem Gericht einzu-
reichen (PKG 1988 Nr. 5, E. 2b).
3.
Materiellrechtlich ist vorab strittig, nach welchem Recht die vertragli-
chen Beziehungen zwischen den Parteien zu beurteilen sind. Die Berufungsklägerin
hat in der Vorinstanz die Abweisung des klägerischen Begehrens mit der Anwen-
dung von Verjährungsvorschriften nach deutschem Recht begründet und hält mit
Berufung daran fest. Das Bezirksgericht habe mit der Anwendung schweizerischen
statt deutschen materiellen Rechts ihr eigenes Kollisionsrecht falsch angewendet
und damit Bundesrecht verletzt.

9
Nach allseits übereinstimmender und zutreffender Ansicht ist die Frage des
anwendbaren materiellen Rechts nach schweizerischem Kollisionsrecht und damit
nach dem IPRG zu lösen.
a.
Nach Auffassung der Berufungsklägerin ist subjektiv im Sinne von Art.
116 IPRG an eine von den Parteien getroffene Rechtswahl zu Gunsten deutschen
Rechts anzuknüpfen. Gemäss Art. 116 IPRG 1 untersteht der Vertrag dem von den
Parteien gewählten Recht (Abs. 1). Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder
sich eindeutig aus dem Vertrag oder aus den Umständen ergeben. Im Übrigen un-
tersteht sie dem gewählten Recht (Abs. 2). Für das Bestehen einer solchen Rechts-
wahl führt die Beklagte die Umstände ins Feld, dass für die Geschäftsbeziehungen
zwischen den Parteien die AGB der Klägerin gegolten hätten und dass sich gemäss
diesen AGB der Erfüllungsort und der Gerichtsstand in Deutschland befänden,
ebenso der Vertragsabschlussort. Ausserdem enthielten die in deutscher Sprache
abgefassten AGB Klauseln, welche für die deutsche Rechtsordnung typisch seien
und Verweisungen auf deutsche Paragraphen. Die Preise seien in DM angegeben.
Schliesslich deute auch das Schweigen der Klägerin zur Frage der Rechtswahl
während des Prozesses auf eine Rechtswahl hin.
aa.
Die Berufungsklägerin weist darauf hin, dass die Klägerin auf einen
zweiten Schriftenwechsel verzichtet habe und somit sämtliche Behauptungen der
Berufsklägerin unbestritten seien. Aus deren Prozessverhalten gehe somit hervor,
dass sie insbesondere nicht den gemeinsamen Rechtswahlwillen bestritten habe
und damit auch nicht die Anwendung deutschen Rechts, die in der Prozessantwort
vom 5. Mai 2003 geltend gemacht worden sei. Die Berufungsklägerin verwechselt
Tat- und Rechtsfrage. Ob es ins Bewusstsein der Parteien gedrungen ist, dass sie
mit der angeblichen Vereinbarung der AGB eine Rechtswahl trafen, ist Tatfrage; ob
die beweismässig erstellten und einschlägigen Elemente für die Annahme einer still-
schweigenden Rechtswahl ausreichen, ist Rechtsfrage. Es war die Beklagte, die im
vorinstanzlichen Schriftenwechsel nirgends behauptet hat, die Parteien hätten im
Bewusstsein gehandelt, eine Rechtswahl zu treffen (act. 02.2.II.5, S. 6 f.). Insofern
gab es für die Klägerin auch keine Tatsache zu bestreiten. Rechtzeitig bestritten hat
die Klägerin indessen zumindest konkludent die Rechtswahl respektive die Anwen-
dung deutschen Rechts an der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht, denn da-
bei handelt es sich um Rechtsanwendung. Von einer gemeinsamen Berufung der
Parteien im Prozess (IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, N 43 zu Art. 116) auf deutsches
Recht kann nicht ansatzweise die Rede sein. Allenfalls liegt ein davon abweichen-

10
des Indiz für schweizerisches Recht vor, nachdem die Beklagte ursprünglich Wider-
klage erhoben hat.
bb.
Die erstmals in der Berufung geäusserte Ansicht, der Abschlussort
des Vertrages befinde sich ebenfalls in Deutschland ist freie Erfindung. Dafür erge-
ben sich aus den Akten keinerlei Hinweise.
cc.
Bei der Rechtswahl handelt es sich um einen Vertrag. Die Vereinba-
rung, mit der die Parteien das für ihren Vertrag massgebliche Recht bestimmen, ist
weder ein materiellrechtlicher Vertrag, der ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten
regelt, noch ein prozessrechtlicher Vertrag, selbst wenn sie im Laufe eines Prozes-
ses getroffen wird; Sinn und Zweck der Rechtswahl ist vielmehr nur die Schaffung
eines rechtlichen Rahmens für einen zwischen den Parteien bestehenden materiel-
len Vertrag durch Bezeichnung der auf ihn anwendbaren Rechtsordnung. Bei der
Auslegung einer Rechtswahlklausel darf zwar nicht bloss auf den Wortlaut abge-
stellt werden; vielmehr sind auch die äusseren Umstände zu berücksichtigen, unter
denen sie zustande gekommen ist. Der restriktive Wortlaut des Art. 116 Abs. 2 IPRG
und die vom Gesetzgeber geforderte Klarheit der Rechtswahl erfordern indessen
eine objektiv hinreichend schlüssige ausdrückliche oder konkludente Willenser-
klärung, die vom Empfänger nach dem Vertrauensprinzip unzweideutig als Angebot
zum Abschluss einer Rechtswahlvereinbarung verstanden werden darf und muss.
Haben die Parteien eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen, so ist dies lediglich
ein Indiz für ihren Willen, den Vertrag dem Recht des gewählten Gerichtsstandes
zu unterstellen; ein solches Indiz reicht alleine jedoch nicht aus, um die Annahme
einer stillschweigenden Rechtswahl zu rechtfertigen. Der Vertragsabschlussort
kann, auch wenn er vertraglich genau festgelegt ist, nicht als entscheidendes Indiz
für einen Willen der Parteien angesehen werden, ihren Vertrag dem dort geltenden
Recht zu unterstellen. Auch der Ort, an dem der Vertrag aufgesetzt wurde, liefert
kein Indiz für einen Willen der Parteien, ihn dem dort geltenden Recht zu unterstel-
len, selbst wenn dieser Ort in ihrer Vereinbarung genau angegeben ist. Verweisen
die Parteien auf Vorschriften eines bestimmten ausländischen Rechts, so kann
hierin gleichfalls ein Indiz für ihren Willen liegen, dieses Recht auf ihren Vertrag
anzuwenden; nach den Umständen des Einzelfalls kann eine solche Bezugnahme
jedoch auch nur bedeuten, dass die ausländischen Rechtsvorschriften lediglich zum
Vertragsinhalt werden, dieser jedoch einem anderen Recht untersteht. Die vertrag-
liche Festlegung einer bestimmten Währung ist sodann für sich genommen noch
kein hinreichendes Indiz für das Vorliegen einer Rechtswahl (vgl. zum Ganzen:
Kommentar IPRG, Patocchi/Geisinger, 2000, N 2 ff. zu Art. 116 Abs. 2 IPRG, mit

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zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Entgegen der
Meinung der Berufungsklägerin ist die Vereinbarung eines Erfüllungsortes allein
ebenso wenig ausreichend bestimmend im Sinne einer Rechtswahl zu Gunsten des
dort geltenden Rechts (Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2.
A. Zürich 2004, N 60 zu Art. 116 IPRG).
dd.
Selbst wenn mehrere der genannten Indizien objektiv vorliegen, ist
dies für die Frage der Rechtswahl nur dann erspriesslich, wenn die Parteien im Be-
wusstsein gehandelt haben, dass es dabei um die Frage des anwendbaren Rechts
geht, wie im Fall der Vereinbarung eines Gerichtsstandes oder eines Erfüllungsortes
(Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 54 zu Art. 116). Eine wirksame Rechtswahl setzt
voraus, dass sich die Parteien der Frage des anwendbaren Rechts bewusst sind
und den Willen haben, dieses Problem durch die Wahl einer bestimmten Rechts-
ordnung zu lösen (Patocchi/Geisinger, a.a.O., N 7.2, unter Hinweis auf BGE 119 II
173, 175; 111 II 276, 278; 99 II 315, 318; 92 II 10, 11; 91 II 44, 46; 91 II 248, 248–
250; 91 II 442, 445; 89 II 214, 215–216; 89 II 265, 267; 88 II 325, 327; 87 II 194,
200–201; 81 II 175, 177). Ein solches Rechtswahlbewusstsein ist stets erforderlich.
Gerade daran mangelt es aber im vorliegenden Fall vollständig.
Die Berufungsklägerin verweist für die vermeintliche Rechtswahl zur Haupt-
sache auf die AGB der Gegenseite, welche auf deren Preislisten aufgedruckt waren
und deren Ziffern 9 und 10 wie folgt lauteten:
"9. Erfüllungsort für beide Teile ist Za. [bis 2001: Zb.].
10. Gerichtsstand: Liegen die Voraussetzungen nach § 38 der Zivilpro-
zessordnung vor, ist Gerichtsstand für alle Ansprüche der Vertragspar-
teien, auch für Wechsel- und Checkklagen, Zd.."
Die vorinstanzliche Einschätzung, Grundlage für die Vertragsbeziehung zwi-
schen den Parteien hätten unbestrittenermassen die Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin gebildet, kann das Kantonsgericht nicht
teilen. Namentlich ist richtig zu stellen, dass die Klägerin nirgends in diesem Sinne
plädiert hat (act. 02.2.II.2, 02.2.II. 11, 04.5). Vielmehr ist mit der Klägerin davon
auszugehen, dass die Parteien 20 Jahre in geschäftlichen Beziehungen standen,
ohne hierfür einen schriftlichen Vertrag abgeschlossen zu haben. Die X. & Co.
konnte die Preise anhand der "von ihr verlangten und zur Information ausgehändig-
ten deutschen Preislisten" autonom bestimmen und war für den Weiterverkauf und
die Betreuung der Kunden in der Schweiz selbst besorgt. Die von der Beklagten
vielzitierten Preislisten mit den darin enthaltenen AGB der Klägerin haben für das
Vertragsverhältnis der Parteien, falls überhaupt, eine marginale Rolle gespielt. Nach

12
Auffassung der Zivilkammer dienten die Preislisten der Klägerin, mit dem Aufdruck
ihrer AGB, nicht einmal der Preisgestaltung zwischen den Parteien, geschweige
denn der Rechtswahl für ihr ganzes, offensichtlich über die Rechtsbeziehungen ei-
nes Verkäufers und Käufers hinausgehendes Rechtsverhältnis. Schleierhaft er-
scheint die Auffassung der Beklagten, die auf den Preislisten aufgedruckten AGB
der Klägerin hätten Geltung zwischen den Parteien erlangt, schon deshalb, weil
diese Preislisten ausdrücklich nur für die Bundesrepublik Deutschland galten (act.
02.2.IV.1) und die Beklagte ihren Sitz bekanntlich in der Schweiz hat. Gemäss Ziff.
2 der AGB waren die Preise in den Preislisten freibleibend und verstanden sich ab
Werk Zb. zuzüglich der gesetzlichen MWSt nach dem jeweils gültigen Steuersatz.
Die Beklagte hatte indessen durchs Band wesentlich günstigere und andere als in
den Preislisten festgeschriebene Konditionen. Anhand der bei den Akten liegenden
Preislisten (act. 02.2.III.1, 02.2.IV.1) und der tatsächlich fakturierten Preise (act.
02.2.V) lässt sich unschwer erkennen, dass die Beklagte 30 % und mehr Rabatt
hatte. So kosteten beispielsweise im Jahre 1989 das Y.-Elektro-Skibelag-Gerät
"Astura" pro Stück komplett 790 DM und das Y.-UNIVERSA-Skibelag-Gerät pro
Stück komplett 157 DM netto, zuzüglich MWSt. Die Beklagte bezog diese Geräte
zwei Jahre später zum Preis von 552 DM respektive 98 DM. Der Beklagten wurde
zudem ein Skontosatz von 3 % gewährt, und dies auch noch nach Ablauf der Skon-
tofrist von 8 Tagen. Beides steht in offenem Widerspruch zu Ziff. 6 der auf den Preis-
listen aufscheinenden AGB. Dass die Preislisten der Klägerin mit den Verkaufsprei-
sen -und den dort aufgedruckten AGB- einzig dem Zweck dienten, der X. & Co.
eine unverbindliche Richtschnur für die Gestaltung von deren Wiederverkaufsprei-
sen in der Schweiz zu liefern, kann der Zeugenaussage K. einwandfrei entnommen
werden (act. 02.2.VI.1, S. 3). Die AGB hatten somit einen anderen, das zwischen
den Parteien geltende Vertragsverhältnis nicht beeinflussenden Zweck. Aus den
Umständen, dass die AGB von der Berufungsbeklagten formuliert wurden und die
für den Endverkauf in Deutschland geltenden Preislisten gemäss Zeuge K. jedes
Jahr an die Berufungsklägerin versandt worden sind, ergibt sich somit nichts für
deren Rechtswahltheorie. Auch aus dem Umstand, dass sich auf einer eigens für
den schweizerischen Markt angefertigten und offensichtlich nur im Verhältnis der X.
& Co. zu deren schweizerischen Kunden geltenden und auf Schweizer Franken lau-
tenden Preisliste, worauf die Beklagte als Generalvertreterin erscheint, im Wesent-
lichen die gleichen AGB (allerdings mit Erfüllungs- und Gerichtsstand Zc.) abge-
druckt sind (act. 02.2.IV.12), lässt sich nicht ableiten, es seien zwischen den Pro-
zessparteien die ursprünglichen AGB der Klägerin vereinbart worden. Dass die Be-
klagte gesonderte Einkaufspreislisten für Grossisten/Wiederverkäufer, mit identi-
schen AGB wie auf den deutschen Verkaufspreislisten, erhalten habe, wurde nicht

13
behauptet. Ferner enthalten nach dem feststehenden Beweisergebnis die Rechnun-
gen der Klägerin an die Beklagte keine AGB. Die Auffassung der Berufungsklägerin,
als Käuferin habe sie durch jede einzelne Auftragserteilung ihr Einverständnis mit
diesen AGB abgelegt (act. 02.2.IV.1, Ziff. 1 AGB), ist nicht zu teilen. Ist vielmehr
davon auszugehen, dass die deutschen Endverkaufspreislisten und damit die dar-
auf abgedruckten AGB, zwischen den Parteien gar nicht galten, ist der Argumenta-
tion, es lägen Indizien in Form der dort enthaltenen Erfüllungsorts- und Gerichts-
standsvereinbarung sowie typische Rechtsinstitute, Klauseln und Verweisungen auf
die deutsche Rechtsordnung vor, die für eine bewusste Rechtswahl der Parteien
sprächen, von vorneherein der Boden entzogen.
Zusammenfassend ist somit in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Ur-
teil festzustellen, dass die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben.
b.
Lässt sich eine subjektive Parteieinigung über das anwendbare Recht
nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit feststellen, so ist der Vertrag objektiv an-
zuknüpfen. Gemäss Art. 117 IPRG untersteht der Vertrag bei Fehlen einer Rechts-
wahl dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Abs. 1),
wobei vermutet wird, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die
Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen
Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerb-
lichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Niederlassung befindet (Abs. 2).
Als charakteristische Leistung gilt namentlich: bei Veräusserungsverträgen die Leis-
tung des Veräusserers (Abs. 3 lit. a) und bei Auftrag, Werkvertrag und ähnlichen
Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung (Abs. 3 lit. c).
aa.
Den Vertragshändlervertrag deutscher Prägung (mit ausschliesslicher
Lieferpflicht des Lieferanten, Mindestabnahmepflicht des Abnehmers und Integra-
tion des Abnehmers in die Absatzorganisation des Lieferanten) mag man auch hier-
zulande zweckmässigerweise als den Verkehrstypus des gesetzlich nicht normier-
ten Alleinvertriebsvertrages bezeichnen. Jeder Alleinvertriebsvertrag lässt sich in-
dessen auf die Grundverpflichtung eines Lieferanten (Herstellers/Händlers) zurück-
führen, seinem Abnehmer ein in der Regel örtlich, sachlich und zeitlich begrenztes
ausschliessliches Bezugsrecht einzuräumen. Liegt nicht der Verkehrstypus vor, ist
im Einzelnen zu prüfen, ob das blosse Vorliegen des Elementarsachverhalts (Aus-
schliesslichkeitsstellung des Abnehmers) mit Blick auf die Rechtsanwendung ab-
weichende Lösungen gebietet (Walter R. Schluep, SPR VII/2, S. 841/843). Das qua-
lifizierende Innominatelement ist das vorliegend gegebene Alleinvertriebsrecht des

14
Abnehmers. Andere verkehrstypische Elemente können hinzutreten oder wegfallen
oder mehr oder weniger stark vorhanden sein. So muss beim Alleinvertriebsvertrag
den Abnehmer nicht notwendigerweise die Pflicht zum ausschliesslichen Bezug der
Vertragsware des Lieferanten treffen (Schluep, a.a.O., S. 844/845; Rolf H. Weber,
Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, Bern 1990, S. 166)
und auch die Übernahme weiterer Vertriebsförderungsaufgaben ist nicht zwingend
(IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, N 61 zu Art. 117). Entgegen der Berufungsklägerin ist
somit auch für die Zwecke objektiver Anknüpfung am Sitz der Alleinvertreterin nicht
strikt zu fordern, dass es sich "um einen Vertrag mit Mindestabnahmeklausel
und/oder der vereinbarten Verpflichtung, ausschliesslich Ware von der Y.-Technic
beziehen zu müssen" gehandelt hat. Zwischen der Klägerin und der Beklagten, wel-
cher für das Gebiet der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein unbestrittener-
massen das Recht des alleinigen Verkaufs von Y.-Produkten zustand, bestanden in
mehrfacher Hinsicht weit engere Beziehungen als zwischen einem Verkäufer und
einem Käufer, welche Dienstleistungscharakter aufwiesen. Wenn die Beklagte
heute von reinen Veräusserungsverträgen im Sinne von Art. 117 Abs. 3 lit. a IPRG
ausgeht, setzt sie sich in Widerspruch zu ihren eigenen vorprozessualen Verhal-
tensweisen und Aussagen. Zunächst ist festzustellen, dass die Rechtsbeziehungen
zwischen den Parteien tatsächlich rund 20 Jahre bestanden haben und die Beklagte
während dieser ausgesprochen langen Dauer regelmässig die Waren der Klägerin
bezogen hat (vgl. dazu BGE 100 II 450, 88 II 474 /75); nach ihrer eigenen Darstel-
lung handelte es sich um Waren im Wert von mindestens 1.5 Mio. DM. Die Beklagte
hielt nach eigener Aussage überdies für die Produkte der Klägerin ein zweckent-
sprechend eingerichtetes Warenlager (act. 02.2.IV.2, S. 2). Dass sie dies aussch-
liesslich in eigenem Interesse tat, erscheint zweifelhaft, angesichts des Umstandes,
dass sich die Klägerin gleichzeitig mit der Kündigung des Rahmenvertrages und auf
Vorschlag der Beklagten anerbot, neuwertige Lagerware zurückzunehmen, was für
einen normalen Kaufvertrag höchst unüblich wäre. Die Beklagte ging -nicht zuletzt
auch auf Drängen der Klägerin in- und ausserhalb des Vertriebsgebiets (vgl. act.
02.2.IV.2 und 3)- auf Ausstellungen und Fachmessen und warb dort und anderswo
für die Produkte der Klägerin (act. 02.2.IV.2-5, 8). Die Klägerin war an den Skimes-
sen am Stand der X. & Co. teilweise durch ihre Geschäftsführer anwesend (act.
02.2.IV.7). Die Beklagte hat Kundendienst für Y.-Produkte betrieben, Garantieleis-
tungen -auch solche nicht kostendeckender Art- erbracht, fühlte sich in dem ihr
exklusiv vorbehaltenen Verkaufsgebiet nach eigener Darstellung allgemein dafür
verantwortlich, den Ruf der Marke Y. durch flankierende Massnahmen zu erhalten
und beschwerte sich über zuwenig Unterstützung seitens der Produzentin (act.
02.2.IV.2-5, 7). Erlaubt ist ferner der tatsächliche Schluss, dass sich die Y.-Technic

15
darüber beschwert hat, dass die X. & Co. Fehler beim Vertrieb und der Vermarktung
(fehlende Präsenz beziehungsweise halbherziger Einsatz an Fachmessen) began-
gen habe (act. 02.2.IV.2-5). Dieses Recht hätte sie sich nicht herausnehmen kön-
nen, wenn es sich lediglich um eine -schier endlose- Abfolge simpler Kaufverträge
gehandelt hätte. Beide Parteien bezeichneten sodann ihr Vertragsverhältnis aus-
drücklich als Alleinverkauf beziehungsweise Alleinvertrieb (act. 02.2.IV.2 und 13).
Eine irrtümliche Falschbezeichnung durch den geschäftsführenden Kaufmann ist
wenig glaubwürdig. Als Folge der Eskalation von Leistungsstörungen und allgemei-
ner gegenseitiger Unzufriedenheit hat die Beklagte konkludent die Beendigung der
langjährigen Zusammenarbeit als Alternative vorgeschlagen (act. 02.2.IV.2 und 4)
und die Klägerin hat den Vertrag gekündigt (act. 02.2.IV.13); ein Vorgang, der dog-
matisch nur unter einem Dauerschuldverhältnis -wie zum Beispiel dem Alleinver-
triebsvertrag - denkbar ist. Kaufleuten ist in aller Regel klar, dass ein Kaufvertrag
nicht zu kündigen ist. Es gibt somit genügend Hinweise für einen zwischen den Par-
teien zumindest konkludent gelebten Alleinvertriebs- beziehungsweise Alleinvertre-
tungsvertrag. Ob dies bereits seit den Anfängen Ende der 70er-Jahre der Fall war,
kann offen bleiben. Sicher scheint angesichts des Schriftenwechsels zwischen den
Parteien im Vorfeld und anlässlich der Kündigung jedenfalls, dass dies in der Zeit
der Entstehung der vorliegend umstrittenen Forderungen (1994-1996) bereits der
Fall war.
bb.
Die Leistung des Alleinvertreters ist funktionell und wirtschaftlich be-
deutender als jene des Lieferanten und somit die charakteristische. Bei Alleinver-
triebsrechten besteht im wirtschaftlich sozialen Kontext der funktionell stärkste Be-
zug zum Vertriebsgebiet, weil die Tätigkeit des Vertreibers auf das Wirtschafts- und
Wettbewerbsleben des Vertriebsgebiets einwirkt (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N
190 zu Art. 117 IPRG; Patocchi/Geisinger, a.a.O., Ziff. 16.1/16.2 zu Art. 117 IPRG;
BGE 124 III 188 E. 4.a.bb; 100 II 450 f.).
Allenfalls ist für das Rechtsverhältnis der Parteien davon auszugehen, dass
es sich um gemischte oder zusammengesetzte Verträge gehandelt hat, für die sich
unter dem Blickwinkel des Sachzusammenhangs gleichermassen eine einheitliche
Lokalisierung aufdrängt. Selbst wenn es sich typologisch um verschiedene und
trennbare Verträge im Schnittpunkt von Agentur- und Kaufvertrag gehandelt haben
sollte, ist nämlich nicht wegzureden, dass die Parteien ihre Beziehung ausdrücklich
und übereinstimmend als ein einheitliches Ganzes aufgefasst haben (vgl. dazu Kel-
ler/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 196 zu Art. 117 IPRG), ansonsten nicht nachvoll-
ziehbar wäre, warum nach den zunehmenden Leistungsstörungen eine Partei das

16
Ende der Zusammenarbeit in den Raum stellte und die andere Partei die Kündigung
aussprach. Auch unter der Annahme eines gemischten Vertragswerks beziehungs-
weise von zusammenhängenden Verträgen drängt sich die Lokalisierung in der
Schweiz auf, weil der dienstleistungsspezifische Teil einerseits dort zu erbringen
war und der ganzen Zusammenarbeit ein für die gesetzlichen Nominatverträge aty-
pisches Gepräge gab.
Auch die objektive Anknüpfung führt demzufolge zur Anwendung schweize-
rischen Rechts.
5.
Wie die Berufungsklägerin selbst ausführt, ist die Frage der Forde-
rungsverjährung nicht aktuell, falls auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien
schweizerisches Recht zur Anwendung gelangt. Des Weiteren sind im Berufungs-
verfahren auch die Forderungen der Klägerin quantitativ an sich nicht mehr bestrit-
ten.
6.
Die Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren Tilgung der eingeklag-
ten Forderung zufolge Verrechnung mit eigenen Gegenforderungen unter verschie-
denen Titeln (Schadenersatz für mangelhafte Granulatlieferungen, Schadenersatz
für Verletzung des Alleinvertriebsrechts in der Schweiz, Nichtrücknahme neuwerti-
ger Y.-Lagerware, Kundschaftsentschädigung) geltend gemacht. Subsidiär, für den
-hier zutreffenden- Fall, dass schweizerisches Recht zur Anwendung gelangt, hält
die Berufungsklägerin an diesen Verrechnungseinreden fest.
a.
An der Berufungsverhandlung wurde als Begründung dazu lediglich
ausgeführt, die Behauptungen der Berufungsklägerin zur Verrechnung und die
hierzu angebotenen Beweismittel seien von der Gegenseite nicht bestritten worden;
ebenso wenig habe die Gegenpartei die entsprechenden Beweismittel der Beklag-
ten in ihrem Wahrheitsgehalt angezweifelt. Damit habe die Vorinstanz übersehen,
dass im Sinne der Verhandlungsmaxime unbestrittene Sachbehauptungen als er-
wahrt anzunehmen seien. Die nicht behauptungsbelastete Partei trage nämlich die
Last zu bestreiten.
Der Einwand ist nicht stichhaltig. Die Klägerin hat zwar auf eine Replik ver-
zichtet und damit den Schriftenwechsel beendet. Sie hat indessen in ihrer Klage-
schrift jene Tatsachen wie auch die Forderung als solche bestritten, welche die Be-
klagte zunächst veranlassten, eine Gegenforderung von Fr. 500'000.— widerklage-
weise geltend zu machen (act. 02.2.II.2, S. 7, 02.2.II.6). Das tatsächliche und recht-
liche Fundament der verrechnungsweise geltend gemachten Gegenforderungen

17
und der fallen gelassenen Widerklage stimmen überein. Ferner scheint die Beru-
fungsklägerin in diesem Zusammenhang abermals Tat- und Rechtsfrage zu ver-
wechseln. Sie übersieht, dass von der Verhandlungsmaxime gemäss Art. 118 ZPO
nur Tatsachen betroffen sein können. Die Behauptungen der Beklagten, sie habe
Gegenforderungen, stellen demgegenüber Subsumptionen und Rechtsbehauptun-
gen dar. Das Schweigen der Gegenpartei darauf im Schriftenwechsel bewirkt im
Übrigen keine Anerkennung der Verrechnungsforderungen im Sinne der Dispositi-
onsmaxime. Auch ohne Bestreitung der ihnen zugrunde liegenden Tatsachen im
Schriftenwechsel, kann eine Partei -auf dieser Tatsachenbasis- zur Rechtsanwen-
dung hinsichtlich Forderungen der Gegenpartei frei plädieren. An der Hauptver-
handlung vor dem Bezirksgericht stellte die Klägerin den Bestand der Verrech-
nungsforderungen denn auch teilweise ausdrücklich, teilweise stillschweigend
durch Festhalten an ihrem Rechtsbegehren in Abrede (act. 02.2.II.11).
b.
Abgesehen vom vorstehend behandelten prozessualen Argument,
legte die X. & Co. an der Hauptverhandlung vor der Appellationsinstanz mit keinem
Wort dar, inwiefern die vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage der Verrechnung
mit angeblichen Gegenforderungen in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht
falsch sein sollen (act. 04.2, S. 9). Hinsichtlich der materiellen Rechtsanwendung
der Vorinstanz auf die Verrechnungsforderungen ist die Berufung mithin vollkom-
men unsubstantiiert.
aa.
Die Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht, die klä-
gerischen Lieferungen von Skibelagsgranulaten hätten Gewichtsdifferenzen von
15-20 % aufgewiesen, was die Beklagte durch Gratisware an ihre Kunden habe
ausgleichen müssen. Die Granulatlieferungen hätten zwischen 1991 und 1996 ins-
gesamt ca. angegebene 2'800 kg zu DM 19.50/kg betragen, so dass sich der Scha-
den folglich auf ca. 10'000 DM belaufe. Weiter führte sie wörtlich aus, sie habe "ihre
Schadensforderungen mit einigen Rechnungen der Klägerin bis ca. 1996 verrech-
net" (act. 02.2.II.5, S. 3). Über dieses Eingeständnis hinaus ist die Vorgehensweise
der Beklagten auf Grund einer von ihr selbst eingelegten Rechnung vom 22. Mai
1995, an der sie den Betrag von DM 1'232.—, entsprechend 20 % des Rechnungs-
betrages, abzog, erhärtet (act. 02.2.IV.5, 02.2.V.33). Angesichts des eigenen Ein-
geständnisses der Beklagten und des aktenmässigen Beweises, dass sie ihre Ein-
bussen zufolge Gewichtsdifferenzen bei Granulatlieferungen jeweils bereits früher
verrechnet hat, ist unerfindlich, wie sie dazu kommt, im hiesigen Streit denselben
Vertragsschaden nochmals ganz oder teilweise zu verrechnen. Falls im Zeitraum
1991-1996 nur teilweise verrechnet worden sein sollte, hätte es der Beklagten ob-

18
legen, zu behauten und zu beweisen, welche Granulatlieferungen und -rechnungen
davon betroffen waren. Sie tat es nicht und blieb insoweit unsubstantiiert.
bb.
Die analoge Anwendung von Art. 418u OR des Agenturvertragsrechts
(Kundschaftsentschädigung) auf den Alleinvertriebsvertrag wird von der herrschen-
den Lehre und der Praxis abgelehnt. Selbst wenn man die dazu erhobene Kritik von
Schluep (a.a.O., S. 847 f.) und Weber (a.a.O., S. 167) vorliegend berücksichtigen
wollte, entfällt ein entsprechender Anspruch der Berufungsklägerin, weil sie die dort
erwähnten kumulativen Voraussetzungen für eine Kundschaftsentschädigung (aus-
schliessliche Abnahmepflicht des Alleinvertreters, Markenartikel als Vertragsware,
Tragung eines erheblichen Kapitalrisikos durch den Alleinvertreter) nicht erfüllt.
cc.
In Bezug auf die weiteren zur Verrechnung gestellten Forderungen
(Schadenersatz für Verletzung des Alleinvertriebsrechts, Nichtrücknahme neuwer-
tiger Y.-Lagerware) kann anstatt von Wiederholungen in Anwendung von Art. 229
Abs. 3 ZPO auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (act. 02.1,
E. 9a-d, S. 16 ff.) verwiesen werden.
7.a.
Wird die Berufung in allen Teilen abgewiesen, sind entsprechend die-
sem Ausgang des Verfahrens, die Gerichtskosten in Anwendung von Art. 223 ZPO
in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO vollständig der unterliegenden Berufungs-
klägerin zu überbinden.
b.
Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO hat die Berufungsklägerin ausserdem
nach dem gleichem Grundsatz die obsiegende Berufungsbeklagte für deren not-
wendigen Umtriebe im Berufungsverfahren voll zu entschädigen.
Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten machte diesbezüglich geltend,
die Widerklage sei res judicata. Nachdem die Beklagte und Berufungsklägerin
gemäss ihren Berufungsanträgen die Abschreibung ihrer Widerklage auf Bezahlung
von Fr. 500'000.— akzeptiert habe, sei dies bei der ausseramtlichen Entschädigung
zu Gunsten der Widerbeklagten nach richterlichem Ermessen zu berücksichtigen.
Insoweit sich das Argument auf die Prozessentschädigung für das Berufungsver-
fahren bezieht, ist es in sich widersprüchlich. Der vorinstanzliche Kostenspruch ist
einerseits, für den Fall gleich bleibender Entscheidung in der Hauptsache, von kei-
ner Partei selbständig angefochten worden. Andererseits hat die Widerklage in kei-
ner Hinsicht Gegenstand der Berufung gebildet. Ist der Berufungsbeklagten in die-
ser Hinsicht kein Verfahrensaufwand entstanden, fällt eine Berücksichtigung bei der

19
Bemessung der aussergerichtlichen Entschädigung im Berufungsverfahren
zwangsläufig ausser Betracht.
Eine Honorarnote für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren hat der
Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten nicht eingereicht, so dass die Zivilkammer
die Prozessentschädigung nach pflichtgemässem Ermessen durch Schätzung, un-
ter Berücksichtigung der tatsächlich getätigten und für eine sachgerechte Rechts-
vertretung notwendigen Aufwendungen, festsetzt. Die Plädoyers vor erster und
zweiter Instanz stimmen weitgehend wörtlich überein (act. 02.2.II.11, act. 04.2).
Neue rechtliche Aspekte wurden nicht vorgebracht. Die effektiv getätigten Aufwen-
dungen des Rechtsvertreters der Berufungsbeklagten waren vergleichsweise ge-
ring.

20
Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Prätti-
gau/Davos vom 03. Juni 2004 wird bestätigt.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'800.— (Gerichtsgebühr Fr.
3'500.–; Schreibgebühr Fr. 300.—) gehen zu Lasten der X. & Co. Sportim-
port.
3.
Die X. & Co. Sportimport ist verpflichtet, der Y.-Technic GmbH für das Beru-
fungsverfahren eine Prozessentschädigung von 1'500 Franken zu bezahlen.
4.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar: