gr_gerichte · PVG 2023 16 · 2026-02-13 · de
KES Kindesschutzrecht (allgemein)


9/16 Verfahren PVG 2023
1
Verfahren
9
Procedura
Procedura
16
Zirkularbeschluss des Gemeindevorstandes als Baubehörde. Erfordernis
eines generell-abstrakten Rechtssatzes im kommunalen Recht.
Rekapitulation der Voraussetzungen für die Annahme der Nichtigkeit eines
Entscheides und des Verfassungsgrundsatzes des Legalitätsprinzips
(E.2.3.1 f.).
Organisationsautonomie der Gemeinden und Vorgaben des kantonalen
Rechts; Organisationsstruktur und -regelungen der Gemeinde im
vorliegenden Fall (E.2.3.3).
Insbesondere die anwendbaren Normen des kommunalen Rechts gehen im
Regelfall von einer physischen Präsenz bzw. Beschlussfassung im Rahmen
einer Sitzung der Behördenmitglieder aus; für den (elektronischen)
Zirkularbeschluss des Gemeindevorstandes als Baubehörde fehlte es somit
an dem dafür erforderlichen normstufengerechten und hinreichend
konkreten generell-abstrakten Rechtssatz; offengelassen, auf welcher
Normstufe des kommunalen Rechts dies zu regeln wäre; vorliegend ist
keine Heilung möglich und somit der angefochtene Entscheid, aber ohne
Feststellung der Nichtigkeit, aufzuheben (E.2.3.4 und 2.3.6 f.).
Delibera circolare del municipio in qualità di autorità edilizia. Requisito di
una norma giuridica generale-astratta nel diritto comunale.
Ricapitolazione dei requisiti per l'assunzione della nullità di una decisione e
del principio costituzionale di legalità (consid. 2.3.1 seg.).
Autonomia organizzativa dei comuni e requisiti del diritto cantonale;
Struttura e regolamenti organizzativi del comune nel caso in questione
(consid. 2.3.3).
In particolare le disposizioni applicabili del diritto comunale presuppongono
generalmente la presenza fisica o l'adozione di una delibera in una riunione
dei membri dell'autorità; per la delibera circolare (elettronica) del municipio
come autorità edilizia mancava quindi una necessaria norma giuridica
generale-astratta del livello normativo appropriato e sufficientemente
concreta; si è lasciata aperta la questione a quale livello del diritto comunale
ciò debba essere regolamentato; nel caso in esame, non è possibile alcuna
sanazione e la decisione impugnata deve quindi essere annullata, ma
senza dichiarazione di nullità (consid. 2.3.4 e 2.3.6 seg.).

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Aus den Erwägungen:
2.3.1. Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern
lediglich anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit,
d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung wird nur angenommen, wenn der ihr
anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der
Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich
funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende
Verfahrensfehler in Betracht. Nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung sind
fehlerhafte Verfügungen (Entscheide) aus Gründen der Rechtssicherheit somit
grundsätzlich anfechtbar, nicht aber nichtig. Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu
beachten und kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden. Dabei ist eine
Abwägung zwischen dem Interesse an der Rechtssicherheit und jenem an der
richtigen Rechtsanwendung erforderlich (vgl. zum Ganzen BGE 144 IV 362 E.1.4.3,
139 II 243 E.11.2, 137 I 273 E.3.1, 136 II 489 E.3.3, 133 II 366 E.3.2, 132 II 21 E.3.1,
129 I 361 E.2.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_656/2022 vom 24. März 2023 E.2.1
ff., 1C_475/2021 vom 3. November 2022 E.5.2 und 1C_497/2020 vom 27. Juni 2022
E.6.4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich
2020, Rz. 1096 und 1098).
2.3.2. Gemäss Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 5 Abs. 1 KV ist die Grundlage und
Schranke von staatlichem Handeln das Recht. Damit ist insbesondere das
Gesetzmässigkeits-
bzw.
Legalitätsprinzip
als
(verwaltungsrechtlicher)
Verfassungsgrundsatz angesprochen. Im vorliegenden Zusammenhang ist dabei
insbesondere der Gesetzesvorbehalt – also, dass grundsätzlich jede staatliche
Handlung auf einer generell-abstrakten Norm bzw. einem Rechtssatz beruhen muss –
von Bedeutung. Neben dem Erfordernis des Rechtssatzes können sich
rechtsprechungsgemäss auch noch Anforderungen an eine genügende Normdichte
(Bestimmtheitsgebot) und an eine hinreichende Normstufe bzw. – abhängig von ihrer
Wichtigkeit – Vorgaben zur Entstehung oder dem Erlass der fraglichen Norm ergeben
(vgl. zum Ganzen etwa BGE 142 II 182 E.2.2.1 m.H.a. 140 I 381 E.4.4; Urteil des
Bundesgerichts 1C_517/2017 vom 18. Dezember 2017 E.5.2 m.H.a. BGE 134 I 125
E.3.2 und 130 I 1 E.3.1; SCHINDLER, in: Ehrenzeller/Egli/Hettich/Hongler/Schindler/
Schmid/Schweizer [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler
Kommentar,
Zürich/Genf
2023,
Art. 5
Rz. 18
ff.;
TSCHANNEN/MÜLLER/KERN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, Rz. 386 ff.; EPINEY, in:
Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung, Basel 2015,
Art. 5 Rz. 32 ff.; RATHGEB, in: Bänziger/Mengiardi/Toller & Partner [Hrsg.], Kommentar
zur Verfassung des Kantons Graubünden, Chur/Glarus/Zürich 2006, Art. 5 Rz. 3 ff.).

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2.3.3. Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe
des kantonalen Rechts. Gemäss Art. 65 Abs. 1 KV ist die Autonomie der Gemeinde
ebenfalls im Rahmen des kantonalen Rechts gewährleistet. Die Gemeinden sind in
einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend
ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde überlässt und ihr dabei eine
relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Dabei kann sich diese Autonomie
sowohl auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften
beziehen, als auch einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonaler
oder eidgenössischer Vorschriften eröffnen. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der
kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren
kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (siehe zum Ganzen BGE 147 I 433 E.4.1,
147 I 136 E.2.1 und 146 I 83 E.2.1; Urteile des Bundesgerichts 1C_323/2022 vom
9. Mai 2023 E.7.3, 1C_687/2020 vom 13. Januar 2022 E.2.1, 1C_172/2020 vom
24. März 2021 E.3.2, 1C_573/2019 vom 29. September 2020 E.3.1, 1C_289/2019,
1C_293/2019 vom 16. Januar 2020 E.2 und 1C_494/2018 vom 13. Juni 2019 E.2.1;
FETZ, Bündner Gemeinderecht, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 8 und 25 ff.; TOLLER, in:
Bänziger/Mengiardi/Toller & Partner [Hrsg.], Kommentar zur Verfassung des Kantons
Graubünden, Chur/Glarus/Zürich 2006, Art. 65 Rz. 1 ff.). Gemäss Art. 65 Abs. 2 KV
sind die Gemeinden insbesondere befugt, ihre Organisation zu bestimmen, ihre
Behörden und Verwaltungen einzusetzen sowie ihre finanziellen Angelegenheiten
selbständig zu ordnen und regeln gemäss Art. 3 Abs. 1 GG ihre Angelegenheiten im
Rahmen des übergeordneten Rechts selbständig, wobei ihnen das kantonale Recht
einen möglichst weiten Handlungsspielraum gewährt. In diesem Rahmen steht den
Gemeinden das Recht zur Gesetzgebung und Verwaltung zu (Art. 3 Abs. 2 GG; FETZ,
a.a.O., S. 27 ff.; TOLLER, in: Bänziger/Mengiardi/Toller & Partner [Hrsg.], a.a.O., Art. 65
Rz. 9 ff.). Gemäss Art. 5 GG regeln die Gemeinden die Grundzüge ihrer Organisation
und die Zuständigkeiten ihrer Organe in der Gemeindeverfassung (Abs. 1); wichtige
Bestimmungen werden in der Form eines Gesetzes erlassen, weniger wichtige in der
Form einer Verordnung (Abs. 2; vgl. auch Botschaft der Regierung des Kantons
Graubünden an den Grossen Rat vom 27. Juni 2017 zur Totalrevision des
Gemeindegesetzes [nachfolgend Botschaft Rev. GG], Heft Nr. 3/2017-2018, S. 222 f.).
Die Erlasse sind der Öffentlichkeit bekannt zu geben (Abs. 3 und 4). Zudem steht den
Gemeinden im Rahmen des übergeordneten Rechts die Organisationsfreiheit zu
(Art. 9 Abs. 1 GG). Diese umfasst neben der Kompetenz der Gemeinde zur
Bestimmung der (kommunalen) Organe und deren Befugnisse grundsätzlich auch die
Befugnis, die Abläufe und das Verfahren innerhalb der jeweiligen Organe und deren
Zusammenwirken untereinander aufgrund der kommunalen Verhältnissen und
Bedürfnissen auszugestalten (Botschaft Rev. GG, S. 224). Der Gemeindevorstand ist
die leitende Behörde der Gemeinde, wobei er ihre Tätigkeiten zu planen und

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koordinieren hat sowie die Gemeindeverwaltung führt und beaufsichtigt (Art. 35 GG).
Nach Art. 37 Abs. 2 GG kann der Gemeindevorstand Verordnungen erlassen (FETZ,
a.a.O., S. 29 ff., 74 und 77 ff.; Botschaft Rev. GG, S. 241). Bei kleineren
Entscheidungsgremien, wie namentlich dem Gemeindevorstand, statuieren Art. 28
Abs. 1 und 29 Abs. 1 GG für die Mitglieder von Gemeindebehörden eine
Teilnahmepflicht an Sitzungen sowie eine Stimmpflicht bei Abstimmungen und Wahlen
(Botschaft Rev. GG, S. 237). Gemäss Art. 31 Abs. 2 lit. c GdeV vom 27. September
2020 ist der Gemeindevorstand Organ der Gemeinde. Er ist in Nachachtung von
Art. 35 Abs. 1 GG Verwaltungs- und Polizeibehörde und konstituiert sich selbst (Art. 38
GdeV; vgl. auch Art. 42 GdeV). Weiter vertritt der Gemeindevorstand die Gemeinde
gegenüber Dritten und vor Gericht (Art. 45 Abs. 1 GdeV). In der Gemeinde B._____
amtet der Gemeindevorstand als kommunale Baubehörde und ist in diesem Rahmen
zuständig für Verfügungen und Entscheide im Bereich des Bau- und Planungsrechts
bzw. für den Vollzug der bau- und planungsrechtlichen Gesetzgebung (Art. 85 Abs. 2
KRG, Art. 3 Abs. 1 und 2 sowie Art. 78 Abs. 1 BG). Der Gemeindevorstand wird durch
den Gemeindepräsidenten oder gegebenenfalls durch dessen Stellvertreter
einberufen, so oft es die Geschäfte erfordern (Art. 39 Abs. 1 GdeV). Der
Gemeindevorstand ist beschlussfähig, wenn mindestens vier Mitglieder anwesend
sind (Art. 40 GdeV, vgl. hingegen noch Art. 3 Abs. 1 der Geschäftsordnung für den
Gemeindevorstand, die Geschäftsleitung, die Schulleitung und Kommissionen der
Gemeinde B._____ vom 12. September 2016 [GeschO]). Für Entscheide gilt das
relative Mehr der anwesenden Mitglieder und jedes Mitglieds ist – vorbehältlich der
Bestimmungen über den Ausstand – zur Stimmabgabe verpflichtet (Art. 41 Abs. 1 und
3 GdeV). Gemäss der (publizierten) GeschO trifft sich der Gemeindevorstand, so oft
es die Geschäfte erfordern in der Regel am Montagabend. Die Terminplanung erfolgt
am Jahresende für das Folgejahr und es ist ein Protokoll zu führen (Art. 5 Abs. 1, 2
und 4 GeschO, vgl. auch Art. 11 f. GG). Über genaue Ausführungen zum
Sitzungsablauf entscheidet der Gemeindevorstand (Art. 5 Abs. 3 GeschO).
2.3.4. Angesichts der Darstellung der Rechtslage auf kantonaler und
kommunaler Stufe in der vorstehenden Erwägung 2.3.3 ist festzustellen, dass es an
einer expliziten (rechtssatzmässigen) gesetzlichen Grundlage für einen (auf
elektronischem Weg gefassten) Zirkularbeschluss des Gemeindevorstands in der
vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit mangelt. Zudem gehen die vorstehenden
genannten Normen des kantonalen und kommunalen Rechts angesichts deren
Formulierungen von der Prämisse aus, dass im Regelfall die Beschlussfassung an
Sitzungen mit physischer Anwesenheit der Gemeindebehördenmitglieder getroffen
werden. Für BAUMANN gehört die Beschlussfassung anlässlich einer Sitzung
(Versammlungssystem) unter dem Ausschluss der Stimmabgabe auf den

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Korrespondenzweg sogar zu den Garantien eines Kollegialsystems, auch wenn er
darauf hinweist, dass solche Entscheidungen in einem schriftlichen Zirkularverfahren
für Routinegeschäfte und solcher von geringer Bedeutung vorkämen (BAUMANN,
Aargauisches Gemeinderecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2017, S. 206). Vorliegend
ist fraglich, ob dieser Einschätzung von BAUMANN zur propagierten Unzulässigkeit von
Zirkularentscheiden in dieser Absolutheit auch für den Kanton Graubünden und auch
bei Vorliegen einer normstufengerechten und hinreichend konkreten Rechtsgrundlage
gefolgt werden kann. Immerhin ist aber dazu anzumerken, dass beispielsweise die
Regelung von Zirkularbeschlüssen in kommunalen Rechtssätzen kein Novum im
Kanton Graubünden darstellen würde. So sehen – namentlich für dringliche Geschäfte
– etwa die Gemeinde Arosa (Art. 10 der Geschäftsordnung für den Gemeindevorstand
der Gemeinde Arosa vom 10. April 2013), die Gemeinde Ilanz/Glion (Art. 16 des
Organisationsgesetzes der Gemeinde Ilanz/Glion vom 19. Februar 2014), die
Gemeinde St. Moritz (Art. 44 Abs. 1 der Verfassung der Gemeinde St. Moritz vom
29. November 2020 [deklaratorisch genehmigt von der Regierung des Kantons
Graubünden gestützt auf Art. 80 Abs. 1 GG am 19. Januar 2021; Prot. Nr. 54/2021]
und Art. 9 Abs. 3 der Geschäftsordnung des Gemeindevorstands der Gemeinde
St. Moritz vom 5. September 2022) und die Gemeinde Falera (Art. 9 Abs. 2 der
Verfassung der Gemeinde Falera [deklaratorisch genehmigt von der Regierung des
Kantons Graubünden gestützt auf Art. 80 Abs. 1 GG am 16. Mai 2023; Prot.
Nr. 401/2023]) ein (elektronisches) Zirkulationsverfahren in einem generell-abstrakten
Rechtssatz auf unterschiedlicher Normstufe vor. Auch wenn die Beschwerdegegnerin
sich gemäss der vorstehenden Erwägung 2.3.3 nicht nur bei der Rechtsetzung,
sondern auch bei der Anwendung von kommunalem und teilweise auch
übergeordnetem Recht auf die Gemeindeautonomie berufen kann und im
Zusammenhang mit der Rechtsbindung der Verwaltung auch die Auslegung von
unbestimmten Rechtsbegriffen bzw. die Ermessensausübung bei offen formulierten
Normen eine Rolle spielen kann (siehe dazu TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O.,
Rz. 581 ff.), ist angesichts der vorstehend dargelegten kommunalen und kantonalen
Regelungen hinsichtlich der Beschlussfassung durch den Gemeindevorstand der
Beschwerdegegnerin kein derartiger kommunaler Beurteilungsspielraum zu erblicken,
der namentlich auch im Hinblick auf die Vorhersehbarkeit des behördlichen Handelns
einen Verzicht auf das Erfordernis einer rechtssatzmässigen Regelung eines
Zirkularverfahrens rechtfertigen würde. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin,
wonach das politische Milizsystem ohne Zirkularbeschlüsse gefährdet wäre oder dass
es sich bei den Gemeinderatsmitgliedern um menschlich gestandene selbstbewusste
Persönlichkeiten mit ausserordentlicher Debattierstärke gegenüber dem Wahlvolk
handle und diese in der Lage gewesen seien, gegen einen Zirkularbeschluss zu
opponieren und eine Sitzung zur Willensbildung und Beschlussfassung zu verlangen

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– was auch sicherlich zutreffen mag –, vermögen vorliegend den Verzicht auf das sich
namentlich aus dem Gesetzmässigkeitsprinzip ergebende Erfordernis eines
Rechtssatzes
für
eine
derartige
Variante
der
Beschlussfassung
des
Gemeindevorstands
nicht
zu
rechtfertigen
(vgl.
Urteil
B 2013/250
des
Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. Juli 2014 E.3.1 in fine; vgl. auch
die
bis
am
31. Dezember
2022
geltende
Rechtslage
betreffend
Generalversammlungen der Aktionäre: BGE 149 III 1 E.3.1 m.H.a. BGE 128 III 142
E.3b). Dies zumal eine verfassungskonforme und mit dem übergeordneten Recht
übereinstimmende generell-abstrakte kommunale Regelung eines Zirkularverfahrens
in einem normstufengerechten und hinreichend detaillierten Rechtssatz – jedenfalls für
gewisse Konstellationen – nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Ebenso
wenig vermag die Argumentation der Beschwerdegegnerin zu überzeugen, dass sie
die GeschO jederzeit in eigener Kompetenz um die Möglichkeit zur Beschlussfassung
durch den Gemeindevorstand im Zirkulationsverfahren ergänzen könnte. Vorliegend
ist unbestritten, dass am 24./25. August 2022 und somit im Zeitpunkt der im
Zirkularverfahren ergangenen Meinungskundgabe der Gemeindevorstandsmitglieder
keine generelle-abstrakte Regelung dazu bestand, dass abweichend von den von
ihrem Wortlaut her klar von einer Beschlussfassung mit physischer Präsenz bzw. im
Rahmen einer Sitzung ausgehenden kommunalen Bestimmungen über das Verfahren
auf
Erlass
eines
Entscheids
ein
(auf
elektronischen
Wege
gefassten)
Zirkularbeschluss aufgrund eines mit den massgeblichen Unterlagen vom Kanzlisten
versandten schriftlichen Antrages ebenfalls zulässig machen würde. Dabei gilt als
allgemeiner intertemporalrechtlicher Grundsatz für das Prozessrecht, dass neue
Bestimmungen unter Vorbehalt abweichender Übergangsbestimmungen mit dem Tag
ihres Inkrafttretens in der Regel sofort und in vollem Umfang anwendbar sind (vgl.
BGE 144 II 273 E.2.2.4, 136 II 187 E.3 und 131 V 341 E.3.3). Die blosse Möglichkeit
des Gemeindevorstands, die GeschO anzupassen, käme im Ergebnis einer positiven
Vorwirkung der beabsichtigten neuen – aus der Sicht der Beschwerdeführerin sie
belastenden – generell-abstrakten Regelung gleich, welche das geltende Recht aber
so nicht vorsieht und an sich als nicht unproblematisch erachtet wird (vgl. BGE 136 I
65 E.4.3.1, 125 II 278 E.3c, 125 I 182 E.2b/cc, 119 Ia 254 E.3b und 100 Ia 147 E.3;
Urteil
des
Bundesgerichts
6B_383/2011
vom
20. Januar
2012
E.1.1;
TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., Rz. 563 ff., insb. 568).
2.3.6. Eine ausnahmsweise Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids kann
indes nicht festgestellt werden. Denn sämtliche (im Amt stehenden) Mitglieder des
Gemeindevorstands
verfügten
ausweislich
der
Akten
über
die
nötigen
Entscheidgrundlagen und sahen sich augenscheinlich in der Lage eine Entscheidung
zu fällen. Dies belegen ihre schriftlich per E-Mail abgegebenen Antworten (Akten der

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Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 5). Eine freie Meinungsbildung der nicht physisch an
einer Sitzung vor Ort anwesenden Behördenmitglieder war somit auch unter diesen
Umständen auch ohne mündliche Debatte grundsätzlich möglich. Gemäss den Akten
gab es keine Rückfragen und der Entscheid erfolgte schliesslich einstimmig. Somit ist
die Verletzung der formellen Vorschriften über das Zustandekommen eines Entscheids
nicht als derart krass einzustufen, wie etwa eine (offensichtliche) funktionale oder
sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde oder der Umstand, dass sich
eine betroffene Person nicht am Verfahren beteiligen konnte (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 9C_656/2022 vom 24. März 2023 E.2.1.1, 1C_475/2021 vom
3. November 2022 E.5.2 und 1C_497/2020 vom 27. Juni 2022 E.6.4.1). Aufgrund des
Umstandes, dass die Nichtigkeit eines Entscheids nicht leichthin anzunehmen ist (vgl.
dazu bereits die vorstehende Erwägung 2.3.1), kann insofern nicht von einem derart
krassen Verfahrensfehler mit automatischer Nichtigkeitsfolge ausgegangen werden
(vgl. hingegen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallens vom 23. April
2004, in: St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis [GVP] 2004 Nr. 2, wo in einem
Verfahren zur Entbindung einer Arztperson vom Berufsgeheimnis – nebst der
Entscheidfällung in einem gesetzlich nicht vorgesehenen Zirkularverfahren – die
betroffene Patientin unter anderem nicht vorgängig angehört, die personelle
Besetzung der Behörde nicht offengelegt und der Entscheid der Patientin nicht eröffnet
worden ist). Dies umso mehr, als dass das vorliegende interne Vorgehen der
Gemeinde auch nur deshalb durch Dritte ersichtlich gewesen ist, weil sie das so in der
hier angefochtenen Verfügung durch die Formulierung "hat der Gemeindevorstand als
Baubehörde anlässlich seiner Sitzung (Zirkular) […]" explizit deklariert hat.
2.3.7. Der ins Recht gelegte E-Mail-Verkehr (Bg-act. 4 und 5) vermag zwar zu
belegen, dass ein einstimmiger Entscheid über die Unterstellung des Baugesuchs
2022-015.000 bzw. der Parzelle 1296 unter die Planungszone gefasst worden ist.
Sodann wurde der Entscheid gemäss Auszug Nr. 13/22 aus dem Sitzungsprotokoll
vom 12. September 2022 noch vom Gemeindevorstand akzeptiert und protokolliert
(Bg-act. 3). Diese Vorgehensweise findet aber wie vorstehend dargelegt keine
Grundlage in den generell-abstrakten Vorschriften über die Beschlussfassung des
Gemeindevorstands. Formelle Mängel bzw. Verfahrensfehler beim Zustandekommen
eines Entscheids, wie namentlich die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
und soweit keine Heilung in Frage kommt, können ungeachtet der Erfolgsaussichten
der Beschwerde in der Sache selbst bzw. deren materiellen Begründetheit zur
Aufhebung eines angefochtenen Entscheids führen (vgl. BGE 147 III 586 E.5.2.1, 144
I 11 E.5.3, 142 II 218 E.2.8.1, 138 II 77 E.4, 137 I 195 E.2.2, 2.3.2 f. und 2.6 sowie 132
V 387 E.5.1; PVG 2011 Nr. 31 E.2a; TSCHANNEN/MÜLLER/KERn, a.a.O., Rz. 801 ff.;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1174). Angesichts der vorliegenden Umstände

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sowie der Rügen der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren rechtfertigt es
sich nicht, die auf einen Zeitpunkt nach dem Versand des angefochtenen Entscheids
datierende Protokollierung gemäss Sitzungsprotokoll vom 12. September 2022 (Bg-
act. 3) als eine Art von Heilung der nicht rechtssatzmässigen vorgesehenen
Beschlussfassung am 24./25. August 2022 zu betrachten. Dies analog der
Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach der formelle Fehler der nicht korrekten
Zusammensetzung einer Behörde keiner Heilung zugänglich ist (vgl. BGE 142 I 172
E.3.2 in fine und BGE 127 I 128 E.4d). Folglich ist der angefochtene Entscheid infolge
Verstosses gegen die geltenden generell-abstrakten (kommunalen) Vorschriften über
das Zustandekommen eines Entscheids des Gemeindevorstands antragsgemäss
aufzuheben.
R 22 70
Urteil vom 23. Mai 2023