gr_gerichte · R 2009 50 · 2010-02-02 · de

Baugesuche/Duldungsgesuch | Baurecht

R 09 50
5. Kammer 
URTEIL
vom 2. Februar 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuche/Duldungsgesuch
1.
Mit Verfügung vom 9. Oktober 2006 hatte die … AG die Baubewilligung zur 
Erstellung eines Wohnhauses mit Gästehaus auf dem Grundstück Nr. 2397 
an der … in … erhalten. Im März 2009 stellte sie ein Gesuch um nachträgliche 
Bewilligung einer Aussenflächenheizung und einer Teileinfriedung. Anlässlich 
einer Besprechung zwischen der Gemeinde und dem Rechtsvertreter der 
Gesuchstellerin wurde die bereits ohne Bewilligung erstellte Teileinfriedung 
bezüglich der Höhe im Bereich der Eingangspartie beanstandet. 
2.
Mit Schreiben vom 26. März 2009 nahm die Gesuchstellerin dazu Stellung 
und beantragte u.a. gleichzeitig, die Situation Eingangsfront sei gemäss den 
der Gemeinde eingereichten Plänen zu bewilligen. Sie sei der Ansicht, dass 
in vorliegendem Fall Art. 76 Abs. 4 des Raumplanungsgesetzes für den 
Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) anzuwenden sei. Danach dürften 
Einfriedungen bis zu einer Höhe von 1.5 m ab gewachsenem Terrain an die 
Grenze gestellt werden. Höhere Einfriedungen müssten um das Mass der 
Mehrhöhe, jedoch um maximal 2.5 m, zurückversetzt werden. Das 
Eingangstor weise eine Höhe von zwischen 1.65 m und 2.15 m auf. Der 
Grenzabstand der Baute belaufe sich auf zwischen 0.65 m bei einer Höhe von 
1. 65 m und über 2 m an der Stelle, wo die höchste Höhe erreicht werde. 
Somit seien die Vorschriften des KRG nicht verletzt worden. Zudem sei 
gemäss Art. 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG die Bestimmung nach Art. 76 Abs. 4 KRG 
unmittelbar anwendbar und gehe abweichenden kommunalen Vorschriften 
vor. Somit entspreche der Eingangsbereich den direkt anwendbaren 
Bestimmungen des KRG. 


3.
Mit Verfügung vom 25., mitgeteilt am 28. Mai 2009, wies die Gemeinde … das 
Baugesuch ab. Zur Begründung führte sie u.a. aus, dass zwar nach Art. 76. 
Abs. 4 KRG Einfriedungen bis zu einer Höhe von 1.5 m ab gewachsenem 
Boden an die Grenze gestellt werden dürften und höhere Einfriedungen um 
das Mass der Mehrhöhe zurückzuversetzen seien. Indessen sei es falsch, 
wenn behauptet werde, dass gemäss Art. 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG die 
Bestimmung von Art. 76 Abs. 4 KRG unmittelbar anwendbar sei und 
abweichenden kommunalen Vorschriften vorgehe. Dies würde nur dann 
zutreffen, wenn die Vorschriften des KRG strenger wären als jene des 
kommunalen Baugesetzes (BG). Vorbehalten bleibe gemäss Art. 22 Abs. 3 
KRG aber strengeres kommunales Recht, das wie im vorliegenden Fall nur 
Einfriedungen bis zu einer Höhe von 1.2 m zulasse. 
4.
Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 29. Juni 2009 frist- und formgerecht 
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie 
beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 25. Mai 2009. Im Weiteren sei 
u.a. die Baubewilligung für die Gestaltung des Eingangsbereichs gemäss 
"Situation 
Eingangsfront" 
zu 
erteilen. 
Eventualiter 
sei 
die 
Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Baubewilligung für die Gestaltung des 
Eingangsbereichs gemäss "Situation Eingangsfront" zu erteilen. Im Weiteren 
wies die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass sie bei der Gemeinde ein 
Wiedererwägungsgesuch eingereicht habe. Sie beantrage daher die 
Sistierung des Beschwerdeverfahrens, bis das Wiedererwägungsgesuch 
behandelt worden sei. Zur Begründung ihrer Anträge brachte die 
Beschwerdeführerin u.a. vor, die Mauer an der … sei 50 cm von der Grenze 
entfernt und 1.2 m hoch. Somit sei Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 BG eingehalten. 
Die Höhe des Eingangstores sei zwischen 1.5 m und 2 m über gewachsenem 
Terrain. Somit stelle sich die Frage, ob diese Höhe zulässig sei oder nicht. Da 
die 
Beschwerdegegnerin 
seit 
Erlass 
des 
KRG 
keine 
strengeren 
Bauvorschriften erlassen habe, fänden gemäss der Übergangsbestimmung 
von Art. 107 Abs. 2 KRG die kantonalen Bauvorschriften unmittelbar 
Anwendung. So dürften nach Art. 76 KRG Einfriedungen bis 1.5 m ab 
gewachsenem Terrain an die Grenze gestellt werden. Höhere Einfriedungen 


seien um das Mass der Mehrhöhe zurückzuversetzen. Art. 29 BG regle 
indessen nicht, wie hoch beispielsweise zurückversetzte Einfriedungen und 
Eingangsbereiche sein dürften. Mangels entsprechender Regelung im BG sei 
das KRG in diesem Bereich somit direkt anwendbar. Im Weiteren könne es 
nicht sein, dass ein Eingangstor, das 5 m von der Grenze zurückversetzt sei, 
lediglich 1.2 m hoch erstellt werden dürfe, während der kleine Grenzabstand 
in der inneren Dorfzone zum Beispiel 2.5 m und in der Villenzone 6 m betrage. 
Wenn eine Einfriedung oder auch ein Eingangsbereich von der Grenze 
zurückversetzt sei, müsse, wie im KRG geregelt, eine Mehrhöhe zulässig 
sein. Die Gemeinde habe somit nicht strengeres kommunales Recht erlassen, 
sondern überhaupt keine Bestimmung, weshalb das gemäss der 
Übergangsbestimmung im KRG stipulierte kantonale Recht direkt anwendbar 
sei. Abschliessend machte die Beschwerdeführerin geltend, dass die 
Grundeigentümer im Villengebiet … eine gewisse Privatsphäre geniessen 
möchten, weshalb das erstellte Eingangstor verhältnismässig sei. Zudem 
befänden sich in der Umgebung zahlreiche Tore mit derselben Höhe. Somit 
sei der Eingangsbereich gestützt auf Art. 76 Abs. 4 KRG bewilligungsfähig. 
5.
Das Beschwerdeverfahren wurde in der Folge bis zum Ergehen eines 
Entscheides über ein bereits am 26. Juni 2009 bei der Gemeinde deponiertes 
Wiedererwägungsgesuch 
betreffend 
Aussenflächenheizung 
und 
Teileinfriedung sistiert. Mit Entscheid vom 19., mitgeteilt am 28. Oktober 2009, 
trat der Gemeindevorstand auf das Wiedererwägungsgesuch betreffend 
Teileinfriedung nicht ein, während er jenes betreffend Aussenflächenheizung 
guthiess (Mitteilung vom 20. Oktober 2009). Diesbezüglich forderte das 
Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28. Oktober 
2009 zur Stellungnahme auf. Am 30. Oktober 2009 ersuchte die 
Beschwerdeführerin den Instruktionsrichter, die Sistierung des vorliegenden 
Beschwerdeverfahrens 
betreffend 
Teileinfriedung 
aufzuheben 
und 
weiterzuführen. 
Daraufhin 
wurde 
die 
Beschwerdegegnerin 
zur 
Vernehmlassung aufgefordert. 
6.
Mit 
Vernehmlassung 
vom 
24. 
November 
2009 
beantragte 
die 
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Sie brachte vor, dass 


es sich bei dem zur Diskussion stehenden Eingangstor um eine Einfriedung 
gemäss Art. 29 Ziff. 1 und 2 BG sowie Art. 76 Abs. 4 KRG handle. So diene 
es dazu, die Grundstücksparzelle vom angrenzenden Raum klar abzugrenzen 
und 
dem 
Bedürfnis 
geschützter, 
abgeschlossener 
Privatsphäre 
nachzukommen. Dies werde von der Beschwerdeführerin auch nicht mehr in 
Frage gestellt. Währenddem sie davon ausgehe, dass das Eingangstor eine 
Höhe zwischen 1.65 m und 2.15 m aufweise und der Grenzabstand der Baute 
zwischen 0.65 m bei einer Höhe von 1.65 m und über 2 m an der Stelle 
betrage, wo die höchste Höhe erreicht werde, gehe die Beschwerdeführer 
davon aus, die Höhe des Tores sei zwischen 1.5 m und 2 m hoch und sei 5 
m von der Grenze zurückversetzt. Unabhängig davon seien sich die Parteien 
einig, dass das Eingangstor die gemäss Art. 29 Abs. 2 BG (recte: Art. 29 Abs. 
1 BG) zulässige Höhe von 1.2 m überschreite. Im Weiteren treffe es zu, dass 
die Bestimmungen von Art. 72 - 84 KRG abweichenden kommunalen 
Vorschriften vorgingen. Art. 22 KRG sehe jedoch vor, dass die Gemeinden 
strengere Bestimmungen aufstellen könnten, soweit die örtlichen Verhältnisse 
dies erforderten und die übergeordnete Regelung dem nicht entgegenstehe. 
Somit sei nicht ersichtlich, weshalb die Gemeinden nicht von Art. 76 Abs. 4 
KRG abweichende strengere Vorschriften erlassen könnten. Gegenteiliges 
könne auch der Übergangsbestimmung von Art. 107 Abs. 2 KRG nicht 
entnommen werden. Danach gelte das bestehende kommunale Recht 
weiterhin, sofern das kantonale Recht ergänzende oder abweichende 
Vorschriften zulasse. Vorbehalten blieben ferner allgemein strengere 
Vorschriften 
der 
Gemeinden. 
Diese 
Ansicht 
habe 
auch 
das 
Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 23. Juni 2009 vertreten (VGU R 09 
31/32). Im Weiteren hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass nicht nur neu 
erlassene strengere Bestimmungen Anwendung finden dürften. Aus Gründen 
der Rechtsicherheit würden auch bereits bestehende strengere Regelungen 
weiterhin Wirkung zeitigen. Art. 29 BG sei auch nach Inkrafttreten des KRG 
weiterhin zu beachten, weshalb die Bestimmung auf den vorliegenden Fall 
Anwendung finde. Die Bestimmungen von Art. 72 - 84 KRG seien demnach 
nur 
als 
Mindestvorschriften 
zu 
verstehen. 
Ergänzend 
führte 
die 
Beschwerdegegnerin aus, Art. 29 BG sei vor dem Hintergrund zu sehen, dass 
im Oberengadin Liegenschaften traditionell nicht eingezäunt seien. Sie 


habe nicht soweit gehen wollen, stelle jedoch hohe Anforderungen an 
Einfriedungen. Zudem sei Art. 29 Abs. 2 BG vorbehalten von Stütz- und 
Futtermauern abschliessend zu verstehen, weshalb höhere Einfriedungen 
generell nicht zulässig seien. 
7.
Am 9. Dezember 2009 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein, in 
welcher sie an den in der Vernehmlassung gestellten Anträgen festhielt. 
Ergänzend brachte sie vor, dass sich im gesamten …gebiet Eingangstore von 
zirka 2 m Höhe befänden, die nicht störend wirkten und somit gestützt auf Art. 
73 KRG bewilligungsfähig seien. Im Weiteren regle Art. 29 BG nicht, welche 
Höhe zurückversetzte Einfriedungen einhalten müssten, weshalb das KRG 
zur Anwendung gelange. Zudem stimme es nicht, dass im Oberengadin 
Liegenschaften gewöhnlich nicht eingezäunt seien. In einigen Gemeinden 
möge dies für Liegenschaften in den Dorfkernen zutreffen, nicht aber für 
ausserhalb des Dorfkerns gelegene Wohnbauten. Ausserdem widerspreche 
es jeglicher Logik, wenn das Eingangstor mit einem Grenzabstand von 2.5 m 
nicht erstellt werden dürfe, hingegen eingeschossige An- und Nebenbauten 
bis zu 5 m Gebäudehöhe und einem Grenzabstand von 2.5 m erlaubt seien. 
8.
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2009 verzichtete die Beschwerdegegnerin 
auf die Einreichung einer Duplik. 
9.
Am 28. Januar 2010 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort 
und Stelle durch, an welchem die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin 
und der Beschwerdegegnerin teilnahmen. Im Weiteren wohnten dem 
Augenschein die Architekten, der Gemeindepräsident und der Vorsitzende 
des Bauamtes bei. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich 
anhand der Örtlichkeiten mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. 
Auf das Ergebnis des Augenscheins sowie die weiteren Ausführungen in den 
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich in den nachstehenden Erwägungen 
eingegangen. 


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
In Gutheissung des Wiedererwägungsgesuches vom 26. Juni 2009 hat der 
Gemeindevorstand am 19./20. Oktober 2009 seine Verfügung vom 25. Mai 
2009 betreffend Aussenflächenheizung aufgehoben und das Baugesuch 
diesbezüglich bewilligt. Auf das Wiedererwägungsgesuch betreffend 
Teileinfriedung trat die Gemeinde jedoch nicht ein. Mit Schreiben vom 30. 
Oktober 2009 beantragte die Beschwerdeführerin deshalb, die Sistierung des 
Beschwerdeverfahrens aufzuheben und es bezüglich Teileinfriedung 
weiterzuführen. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist 
somit nur noch der ablehnende Baubewilligungsentscheid der Gemeinde … 
vom 25. Mai 2009 betreffend Teileinfriedung. Gegenstand des Verfahrens 
bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin das Baugesuch für die 
Erstellung einer Teileinfriedung von Parzelle 2397 gestützt auf Art. 29 Abs. 1 
BG zu Recht abgelehnt hat. 
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Baugesuch sei zu Unrecht 
gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BG abgelehnt worden. Gemäss Art. 107 Abs. 2 
KRG fände indessen Art. 76 Abs. 4 KRG direkt Anwendung und ginge der 
abweichenden kommunalen Bestimmungen von Art. 29 Abs. 1 BG vor. Art. 
76 Abs. 4 KRG gestatte Befriedungen die höher als 1.5 m seien, sofern diese 
um das Mass der Mehrhöhe zurückversetzt würden. Ergänzend brachte die 
Beschwerdeführerin vor, Art. 29 Abs. 1 BG regle die Höhe bei 
zurückversetzten Einfriedungen nicht, weshalb eine "Nichtregelung" vorläge. 
Auch aus diesem Grund sei Art. 76 Abs. 4 KRG direkt anwendbar. Gestützt 
auf Art. 76 Abs. 4 KRG sei die Teileinfriedung somit bewilligungsfähig. 
3. a)
Um beurteilen zu können, ob der ablehnende Baubewilligungsentscheid 
rechtmässig ist, bleibt vorab zu prüfen, ob auf die vorliegende Streitigkeit die 
Bestimmung von Art. 76 Abs. 4 KRG oder von Art. 29 Abs. 1 BG anzuwenden 
ist. 
b)
Seit dem Inkrafttreten des totalrevidierten KRG am 1. November 2005 ist bei 
der Prüfung von Baugesuchen nebst dem kommunalen Baugesetz auch das 


KRG heranzuziehen. Mit der Revision sind sämtliche Bestimmungen 
aufgenommen 
worden, 
die 
zwingend 
abweichenden 
kommunalen 
Vorschriften vorgehen. Als solche "unmittelbar anwendbaren Bestimmungen" 
gelten insbesondere die in Art. 72 – 84 KRG aufgeführten kantonalen 
Bauvorschriften (Art. 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG), so u.a. die in Art. 76 KRG 
enthaltenen Bauabstände für weitere Bauten und Anlagen. Das kommunale 
Baugesetz kommt in solchen Fällen nur noch dann zum Tragen, als darin 
strengere Vorschriften enthalten sind (Art. 107 Abs. 2 in fine). Für die 
Baubewilligungsbehörde besteht demnach auch kein Wahlrecht zwischen der 
Anwendung von kantonalem und kommunalem Recht (VGU R 09 31/32). 
Art. 76 Abs. 4 KRG besagt, dass Einfriedungen wie Zäune, Mauern und 
Holzwände bis zu einer Höhe von 1.5 m ab gewachsenem Boden an die 
Grenze gestellt werden dürfen. Höhere Einfriedung müssen hingegen um das 
Mass der Mehrhöhe zurückversetzt werden, jedoch um maximal 2.5 m. 
Daraus erhellt, dass der kantonale Gesetzgeber der Bauherrschaft eine 
priviligierende Möglichkeit erteilt, indem er Einfriedungen mit einer Mehrhöhe 
(> 1.5 m) grundsätzlich für zulässig erklärt. Nach Art. 29 Abs. 1 BG dürfen 
Einfriedungen hingegen höchstens 1.2 m hoch erstellt werden. Im Gegensatz 
zu Art. 76 Abs. 4 KRG räumt die kommunale Regelung der Bauherrschaft 
nicht die Möglichkeit ein, Einfriedungen mit einer Mehrhöhe zu erstellen, 
selbst dann nicht, wenn diese von der Grenze zurückversetzt würden. Damit 
ist gesagt, dass Art. 29 Abs. 1 BG aus Sicht der Beschwerdeführerin die 
strengere Vorschrift darstellt, weshalb sie gemäss Art. 107 Abs. 2 in fine KRG 
der kantonalen Bestimmung von Art. 76 Abs. 4 KRG vorgeht. Das Baugesuch 
um Bewilligung einer Teileinfriedung von Parzelle 2397 wurde demnach zu 
Recht gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BG beurteilt. 
Behauptet 
der 
Beschwerdeführer, 
das 
BG 
regle 
die 
Höhe 
bei 
zurückversetzten Einfriedungen nicht, weshalb eine "Nichtregelung" vorläge, 
ist dies nicht zu hören. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BG ist für Einfriedungen an 
Strassen und öffentlichen Wegen ein Mindestabstand von 0.5 m vom 
öffentlichen Grund einzuhalten. Damit ist gesagt, dass Art. 29 Abs. 2 BG eine 
Rückversetzung von Einfriedungen nicht ausschliesst. Durch Art. 29 Abs. 2 in 
Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 BG erhellt, dass das BG jedoch - im Gegensatz 
zum KRG - im Falle einer Rückversetzung lediglich Einfriedungen mit einer 


Maximalhöhe von 1.2 m und keine Mehrhöhe zulässt. Damit ist gesagt, dass 
das BG die Höhe von zurückversetzten Einfriedungen entgegen der Ansicht 
des Beschwerdeführers regelt. Somit liegt in dieser Hinsicht nicht eine 
"Nichtregelung", sondern vielmehr eine strengere kommunale Vorschrift vor.
c)
Nach dem oben Dargelegten erhellt, dass gemäss Art. 29 Abs. 1 BG eine 
Einfriedung ungeachtet von einer Rücksetzung vom öffentlichen Grund eine 
Höhe von 1.2 m nicht überschreiten darf. Selbst die Beschwerdeführerin hielt 
in ihrer Beschwerde fest, es sei unbestritten, dass die Höhe des 
Eingangstores zwischen 1.5 m und 2 m über gewachsenem Terrain sei. Somit 
verletzt das erstellte Eingangstor Art. 29 Abs. 1 BG.
4.
Im Weiteren machte die Beschwerdeführerin geltend, dass sie ihr Grundstück 
durch Alarm- und Videoanlagen gesichert habe. Somit sei es auch 
gerechtfertigt, dass der zurückversetzte Eingangsbereich nicht nur 1.2 m hoch 
erstellt werde. Zudem sei bekannt, dass Grundeigentümer im Villengebiet … 
eine gewisse Privatsphäre geniessen möchten, weshalb das erstellte 
Eingangstor auch aus diesem Grund verhältnismässig sei. Das Argument der 
Beschwerdeführerin, das erstellte Eingangstor diene der Sicherheit und dem 
Schutz der Privatsphäre ist nicht stichhaltig. So hielt die Beschwerdeführerin 
in ihrer Beschwerde fest, die Mauer entlang der … sei 50 cm von der Grenze 
entfernt und 1.2 m hoch. Potentielle Störenfriede könnten sich somit ohne 
Weiteres über die Mauer entlang der … Zutritt und Blick auf das Grundstück 
verschaffen. Die Argumentation des Beschwerdeführers ist somit nicht 
nachvollziehbar. 
5.
Die Beschwerdeführerin machte ferner geltend, in der Umgebung befänden 
sich zahlreiche Eingangstore mit derselben Höhe. Um zu prüfen, ob wie von 
der Beschwerdeführerin behauptet eine gesetzeswidrige Praxis seitens der 
Beschwerdegegnerin vorliegt, führte das Verwaltungsgericht am 28. Januar 
2010 einen Augenschein an Ort und Stelle durch. Anlässlich des 
Augenscheins relativierte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die 
eingangs vorgebrachte Behauptung dahingehend, dass höhere Eingangstore 
nur nach altem BG zulässig gewesen seien. Damit hat das Argument, die 


Beschwerdegegnerin 
betreibe 
eine 
gesetzeswidrige 
Praxis, 
als 
zurückgezogen zu gelten. Somit ist darauf nicht näher einzugehen. 
6.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin das 
von der Beschwerdeführerin im März 2009 gestellte Baugesuch für eine 
Teileinfriedung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BG zu Recht abgelehnt hat. Die 
Beschwerde wird somit abgewiesen. 
7.
Nach Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; 
BR 370.100) hat die unterliegende Partei die Kosten zu tragen. Bei 
vorliegendem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten von Fr. 
2'000.-- zu Lasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG steht 
der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
248.--
zusammen
Fr.
2'248.--
gehen zulasten der … AG, … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 
bezahlen.