gr_gerichte · PVG 2018 28 · 2019-07-12 · de
Anordnung Gutachten


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Submission
7
Submissiun
Appalti
Zuschlagkriterium eigene Erfahrungen. Rechtliches Ge- hör.
– Zur Bewertung des Zuschlagkriteriums ‚Qualität‘ kann die
Vergabebehörde auch auf das Unterkriterium der ‚ei- genen
Erfahrungen‘ aus früheren Aufträgen aus dersel- ben
Branche mit derselben Anbieterin abstellen (E.3.3).
– Zur Bewertung der Referenzen ist allein und strikte auf die
tatsächlich offerierten Objektreferenzen und nicht auf
zusätzliche
Angaben im Devis unter anderen
Ge-
sichtspunkten (wie z.B. Referenz einer Schlüsselperson)
abzustellen (E.3.4).
– Die Vergabebehörde darf auf eigene – positive wie auch
negative – Kenntnisse und Erfahrungen mit einer be-
stimmten Anbieterin zurückgreifen, ohne diese vorgän- gig
ausdrücklich noch zur Stellungnahme auffordern zu
müssen (E.3.5).
– Das rechtliche Gehör wird selbst bei Berücksichtigung
einer ‚negativen Eigenerfahrung‘ ohne vorherige Anhö-
rung nicht verletzt, weil eine solche Verpflichtung nur bei
Einholung von Referenzauskünften bei Dritten be- steht
(E.3.6).
Criterio di aggiudicazione dell’esperienza propria. Diritto di
audizione.
– Nella valutazione del criterio di aggiudicazione della
qualità l’autorità appaltante può fondarsi anche sul sot- to-
criterio dell’esperienza propria acquisita nell’ambito di
precedenti incarichi nello stesso ambito e con la stes- sa
offerente (cons. 3.3).
– Per valutare le referenze occorre fondarsi unicamente e
rigorosamente sugli oggetti referenziati elencati nell’of- ferta
e non (come ad esempio le referenze di una per- sona
chiave)
a
delle
ulteriori
indicazioni
contenute
nel
capitolato d’appalto sotto altri aspetti (cons. 3.4).
– Nei confronti di una determinata offerente, l’autorità
appaltante può affidarsi alle proprie conoscenze e alla
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propria esperienza, positiva o negativa, senza che debba
previamente ancora invitare la ditta in questione a pren- dere
posizione nel merito (cons. 3.5).
– Il diritto di audizione non è violato neppure in assenza di una
audizione in caso di una esperienza propria negati- va,
giacché un simile obbligo vige solo in caso di richie- sta di
informazioni sulle referenze da parte di terzi (cons. 3.6).
Erwägungen
3.3. Zur Bewertung des Zuschlagskriteriums «Qualität»
macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend, dass die
Beschwerdegegnerin von Beginn weg nicht auf die eigenen
Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin hätte abstellen dürfen,
sondern nur auf die von ihr angegebenen drei Referenzobjekte. Ein
Bewertungskriterium ‚eigene Erfahrungen‘ sei in den Ausschrei-
bungsunterlagen nicht erwähnt. Zudem hätte die Beschwerdegeg- nerin –
wenn schon – vor einer negativen Berücksichtigung solcher eigenen
Erfahrungen die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme auffordern
müssen. Die Beschwerdegegnerinnen führen hierzu aus, dass das
berücksichtigte und bewertete Referenzobjekt‚Weg- etappe Nr. 5, G. -
strasse, 1. Teilstück‘ von der Beschwerdefüh- rerin selber unter den
Personenreferenzen angegeben worden sei und dieses Referenzobjekt
auch auf die ausgeschriebenen Arbeiten besser passen würde als die
übrigen von ihr aufgeführten Referen- zobjekte. Ausserdem sei es einer
Vergabestelle immer erlaubt, auf vorhandene eigene Kenntnisse und
Erfahrungswerte zurückzugrei- fen. Eine Pflicht zur Rücksprache bei
der Anbieterin bestehe bloss bei der Berücksichtigung von Kenntnissen
und Erfahrungen Dritter, was hier jedoch nicht zutreffe.
3.4.
Das Gericht ist diesbezüglich zu folgender Auffas-
sung gelangt: Soweit die Beschwerdegegnerinnen vorbringen, sie
hätten auf eine Referenz abgestellt, welche die Beschwerdefüh- rerin
in ihrem Angebot selber angegeben habe, ist ihnen nicht zu folgen.
Zwar hat die Beschwerdeführerin das erwähnte Bauprojekt (Wegetappe
Nr. 5, G. -strasse, 1. Teilstück) tatsächlich in ih- ren Offertunterlagen
angegeben, jedoch nicht als Objektreferenz, sondern bloss als Referenz
einer Schlüsselperson. Somit sind die Schlussfolgerungen der
Beschwerdegegnerin und Zuschlagsemp- fängerin nicht zulässig,
wonach ohne weiteres auf dieses von der Beschwerdeführerin selber
angegebene
Referenzobjekt
abgestellt
werden
könne.
Bei
der
Bewertung der Objektreferenzen hat sich

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die Beschwerdegegnerin grundsätzlich an die von der Beschwer-
deführerin in der entsprechenden Rubrik angeführten Projektanga- ben
zu halten. Eine andere Frage ist es dann, ob und wie sie auf
zusätzliche Objektreferenzen abstellen darf, wobei es dort nicht darauf
ankommen kann, ob sie an irgendeiner anderen Stelle in der Offerte
aufgeführt sind oder nicht.
3.5. Was die Berücksichtigung der eigenen Erfahrungen der
Beschwerdegegnerin mit Arbeiten der Beschwerdeführerin betrifft,
sind die Sichtweisen und Argumente der Beschwerdegeg- nerin und der
Zuschlagsempfängerin hingegen zutreffend. Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung hat die Vergabebehörde im Prinzip den relevanten
Sachverhalt von Amtes wegen selber abzu- klären, ohne dabei an die
Vorbringen und Beweisanträge der Be- teiligten gebunden zu sein.
Somit ist es nicht unzulässig, auf vor- handene eigene Kenntnisse und
Erfahrungswerte zurückzugreifen (BGE 139 II 489 E.3.2). Ebenso wenig
kann es der Behörde verboten werden, sich solches Wissen noch zu
verschaffen, um sich ein bes- seres Bild des Anbieters zu machen.
Dabei sind allerdings verfas- sungsmässige Mindestansprüche zu
wahren, namentlich der An- spruch auf rechtliches Gehör. Die Parteien
eines Verfahrens haben insbesondere das Recht auf Akteneinsicht und
das Recht, sich zu rechtserheblichen Sachverhaltsvorbringen zu
äussern, auf welche zu ihrem Nachteil abgestellt wird (so BGE 139 II
489 E.3.3 am Ende). Ausserdem hielt das Bundesgericht bereits fest,
dass es sich bei Unterlagen – die einzig der verwaltungsinternen
Meinungsbildung dienen – nicht um behördeninterne Akten handle
(BGE 125 II 473 E.4a). Dem ist auch im Submissionsrecht
zuzustimmen: Wenn Re- ferenzen eingeholt werden, auf die
entscheiderheblich abgestellt wird, handelt es danach nicht um
behördeninterne Akten, die nicht dem Einsichtsrecht unterliegen,
sondern um Auskünfte Dritter (BGE 139 II 489 E.3.3). Vorliegend
wurden aber gerade keine ent- sprechenden Referenzauskünfte bei
Dritten eingeholt, sondern auf das eigene Vorwissen der Behörde
abgestellt. Zur Rechtmässigkeit dieses Vorgehens gilt es hiernach
Stellung zu beziehen.
3.6. Das streitberufene Verwaltungsgericht hält den von
der Beschwerdeführerin zitierten Entscheid des Bundesgerichts (BGE
139 II 489) im Einklang mit der Zuschlagsempfängerin für den
konkreten Fall für nicht einschlägig, weil hier – im Gegensatz zu der vom
Bundesgericht beurteilten Situation – nicht weitere Referen- zen von
Dritten eingeholt worden sind, sondern die Beschwerde- gegnerin auf
eigene Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin aus einem früheren
Auftrag abgestellt hat. Geht es im vom Bundes-

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gericht beurteilten Sachverhalt darum, dass die Anbieterin nicht damit
rechnen muss, dass ohne Möglichkeit zur Stellungnahme mit
allfälliger Relativierung und Korrektur in nachteiliger Weise auf externe
Referenzen abgestellt wird, ohne dass die Vergabebehör- de annehmen
konnte bzw. musste, dass gerade diese Referenzen eingeholt würden,
so
geht
der
Berücksichtigung
eigener
Erfahrun-
gen
der
Beschwerdegegnerin
mit
der
Ausführung
von
Arbeiten
der
Beschwerdeführerin dieses Zufalls- oder Überraschungsmoment ab.
Oder anders formuliert: Der Anspruch auf rechtliches Gehör in der
vom Bundesgericht beurteilten Situation dient dem Schutz der
Anbieter vor einer mangelhaften Referenzauskunft, die die Ver-
gabebehörde mangels eigener Erkenntnisse nicht imstande ist, zu
erkennen. Genau dieses Defizit ist aber beim Abstellen auf eigene
Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeführerin nicht
gegeben. Wenn es sich zudem bei der strittigen Referenz – wie im
konkreten Fall – um einen Auftrag handelt, welcher auch als
Referenzobjekt in der aktuellen Ausschreibung zulässig wäre, so ist
nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht sowohl im
positiven wie auch im negativen Sinne ohne Rücksprache mit der
Beschwerdeführerin darauf abstellen dürfte, zumal sich die Be-
schwerdegegnerin über ihre eigenen Erfahrungen sicherlich nicht irren
kann; ob die Wertung einer solchen Referenz inhaltlich korrekt ist,
beschlägt nicht mehr den Anspruch auf das rechtliche Gehör, sondern
stellt eine materiell-rechtliche Frage dar. Die Beschwer- degegnerin
war somit befugt, auch ohne entsprechenden Hinweis in den
Ausschreibungsunterlagen
auf
eigene
Erfahrungen
mit
der
Beschwerdeführerin abzustellen. Dabei stellt es keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs dar, wenn die Beschwerdegegnerin auch ohne
Rücksprache mit der Beschwerdeführerin auf ‚negative eige- ne
Erfahrungen‘ abstellt.
U 18 24
Urteil vom 12. September 2018