gr_gerichte · U 2011 25 · 2011-05-17 · de
Nichtraucherschutz

Submission | Submissionen

U 11 25
1. Kammer
URTEIL
vom 17. Mai 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1. a)
Im Zusammenhang mit dem Neubau eines Forstwerkhofes in der Gemeinde
… wurden die Arbeiten für den Holztafelbau zur Vergabe ausgeschrieben,
wobei das Einladungsverfahren gewählt wurde. In den Vergabeunterlagen
wurden folgende Zuschlagskriterien samt Gewichtung genannt: Preis (50%);
Qualität (40%) und Lehrlingsausbildung (10%).
b)
Innert Frist gingen insgesamt acht Offerten ein, wobei die C. eine Hauptofferte
und eine Variante einreichte. Die Bewertung durch die Vergabebehörde ergab
nachstehende Reihen-/Rangfolge:
1. A.
Fr. 396'907.45
30.00 Punkte
2. B.

Fr. 396'947.30
28.75 Punkte
3. C. (Variante)
Fr. 398'893.65
28.75 Punkte
4. C. (Hauptofferte)
Fr. 404'423.80
27.50 Punkte
5. D.
Fr. 427'144.60
20.75 Punkte
Bemerkenswert ist, dass die Punktedifferenzen einzig auf den Preis zu-
rückzuführen sind. Bei den Kriterien Qualität und Lehrlingsausbildung sind alle
Offerten – mit Ausnahme jener von D., für welche bei der Lehrlingsausbildung
keine Punkte vergeben wurden – jeweils mit der Maximalpunktzahl bewertet
worden.
c)
Am 07.03.2011 beschloss der Gemeinderat von …, die Arbeiten für den
Holztafelbau an die erstplatzierte Firma A. zu vergeben, mit der Begründung
„wirtschaftlich günstigstes Angebot“.

2.
Dagegen erhob die C. am 21.03.2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden mit den Begehren um Aufhebung der
angefochtenen Vergabe und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung und
zu neuem Entscheid an die Vorinstanz. Die Gemeinde … habe es
unterlassen, von den Offerten die Einreichung von Nachweisen und Belegen
zur Beurteilung der zwei Zuschlagskriterien Qualität und Lehrlingsausbildung
zu verlangen. Ohne Nachweise sei die Bewertung offensichtlich nach
eigenem Gutdünken erfolgt. Die Richtigkeit der Bewertung werde deshalb
bestritten. Eine objektive Bewertung setze zwingend die Einreichung der
erforderlichen
Angaben,
Beilagen,
Muster
etc.
voraus.
Die
Ausschreibungsunterlagen,
welche
zwar
die
Zuschlagskriterien
bezeichneten, die Anbieter aber nicht verpflichte, die für die objektive
Bewertung dieser Kriterien erforderlichen Nachweise zu erbringen, seien
fehlerhaft und verunmöglichten eine objektive Bewertung. Auch wenn der
Vergabebehörde
bei
der
Bewertung
der
Angebote
ein
weiter
Ermessensspielraum zustehe, habe die Bewertung in objektiver und sachlich
haltbarer Weise zu erfolgen. Vorliegend sei dies nicht erfolgt, da die
Gemeinde die erforderlichen Nachweise und Unterlagen gar nicht zur
Verfügung gehabt habe, um eine objektive Bewertung vorzunehmen. Die
Gemeinde habe damit ihr Ermessen missbraucht. Aus diesen Gründen sei die
Vergabe aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und zum
Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
In der Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz (Gemeinde …) die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Es sei das Einladungsverfahren
durchgeführt worden. Dabei sei die Auswahl der Anbieter durch die Gemeinde
selbst und durch das mit den Ausschreibungsunterlagen betraute Büro Bühler
Architektur erfolgt. Man habe bekannte Unternehmungen aus der Umgebung
ausgewählt, welche für diese Arbeiten erfahrungsgemäss bestens geeignet
seien. Sämtliche Offerenten seien der Vergabebehörde bekannt. Das gelte
insbesondere für die drei erstplatzierten Anbieter. Der Gemeinde sei bekannt,
dass diese Unternehmen hinsichtlich der Qualität ihrer Arbeit bestqualifiziert
seien und es diesbezüglich nichts zu bemängeln gebe. Es habe daher kein
Anlass
bestanden,
zusätzliche
Angaben
einzuholen.
Die

Überprüfungsbefugnis
des
Verwaltungsgerichts
sei
bei
Submissionsbeschwerden
auf
Rechtsverletzungen
einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellungen
beschränkt.
Das
Verwaltungsgericht könne nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der
Vorinstanz setzen. Bei der Bewertung der einzelnen Angebote stehe der
Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu. In diesen dürfe das
Verwaltungsgericht nicht eingreifen. Vorliegend wiesen die drei erstplatzierten
Unternehmungen beste Qualifikationen auf und es gebe für die
Vergabebehörde keinen Anlass, irgendwelche Abzüge vorzunehmen. Die
maximale Benotung sei vielmehr verdient. Das Gleiche gelte für das Kriterium
Lehrlingsausbildung. Der Vergabebehörde sei bekannt, dass alle drei
Erstplatzierten diese gut durchführten und insbesondere die Firma A. derzeit
drei Lehrlinge in Ausbildung habe. Es sei daher nicht willkürlich, wenn die drei
Erstplatzierten bei diesen beiden Kriterien jeweils die Maximalnote erhalten
hätten. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie schneide bezüglich
Qualität und Lehrlingsausbildung besser ab als die Firmen A. und die B.
entbehre jeglicher Begründung. Sollte es zu einer Neubeurteilung der Offerten
kommen, sei bereits jetzt darauf hinzuweisen, dass sich die Frage der
Gültigkeit der Unternehmervariante der Beschwerdeführerin stelle. Für die
Variante habe die Beschwerdeführerin nämlich nur gerade die Seiten 1 und 2
eingereicht, nicht aber ein gesamtes Angebot. Im Grundangebot sei die
Unternehmervariante eingeschrieben, was einer unerlaubten Abänderung
des Grundangebotes gleichkomme.
4.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die berücksichtigte Fa. A., auf die
Beschwerde sei nicht einzutreten, wobei inhaltlich nichts Neues vorgebracht
wurde.
5.
In ihrer Stellungnahme (Replik) hielt die Beschwerdeführerin unverändert an
ihrem Begehren in der Beschwerdeschrift vom 21.03.2011 fest. Die
Einreichung einer Unternehmervariante sei zulässig gewesen. Voraussetzung
sei dazu einzig, dass daneben auch ein Grundangebot eingereicht werde, was
hier geschehen sei. Die Variante habe sich vom Grundangebot lediglich in der

„Position 211.210 Mineralfaserplatten“ unterschieden, da man dort die
Isolation „Sager Typ SR 22“ zu einem günstigeren Preis von Fr. 23.20 anstatt
Fr. 32.50 pro m2 offeriert habe. Der entsprechende Hinweis sei im
Hauptangebot in Klammer ergänzt worden, was keine unerlaubte Abänderung
des Grundangebotes bedeute. Ungültig sei hingegen das Angebot der Firma
A., weil es nicht den Anforderungen der Ausschreibung entspreche und daher
vom Wettbewerb auszuschliessen sei. Sie habe nämlich die Position 211.210
Mineralfaserplatten abgeändert und mit der Isolation SB 22 mit einer
Wärmeleitfähigkeit von 0.035 W/mK und einem Gewicht von 19 kg/m3 anstatt
der geforderten W/mK 0.032 und ca. 60 kg/m3 handschriftlich ersetzt. Das sei
nicht erlaubt und die Offerte daher ungültig und vom Wettbewerb
auszuschliessen. Die Vergabebehörde verwechsle und vermische die
Eignungskriterien und die Zuschlagskriterien. Die Tatsache, dass alle
eingeladenen Firmen für die ausgeschriebenen Arbeiten geeignet seien,
bedeute nicht, dass sie die geforderte Qualität und Lehrlingsausbildung in
optima forma erfüllten. Dies könne nur anhand von objektiven und sachlich
nachvollziehbaren Grundlagen beurteilt werden. Die Vorinstanz wäre daher
verpflichtet gewesen, die erforderlichen Nachweise und Unterlagen zu
verlangen und einzuholen. Die von der Vergabebehörde mehrfach
angerufene Kenntnis der Unternehmen beziehe sich auf ihre Eignung.
Inwiefern dies auch für die Qualität und die Lehrlingsausbildung zutreffe, führe
die Gemeinde nicht aus. Die Gemeinde habe nicht einmal gewusst, dass D.
momentan einen Lehrling ausbilde.
6.
In ihrer Entgegnung (Duplik) brachte die Vorinstanz (Gemeinde/Vergabe-
behörde) vor, dass sie die eingeladenen Unternehmen von verschiedenen
(früheren) Arbeiten kenne und die drei erstplatzierten Anbieter hinsichtlich der
Qualität der Arbeiten bestens qualifiziert seien und es diesbezüglich nichts zu
bemängeln gebe. Zusätzliche Unterlagen wären nicht erforderlich gewesen.
Die Beschwerdeführerin mache nicht geltend, weshalb sie eine bessere
Bewertung als die berücksichtigte Firma verdient hätte.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Nach Art. 20 (Eignungskriterien) und Art. 21 (Zuschlagskriterien) des
vorliegend unbestritten zur Anwendung gelangenden Submissionsgesetzes
(SubG) für den Kanton Graubünden gilt bei der Arbeitsvergabe was folgt: Der
Auftraggeber legt objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur
Beurteilung der Eignung der Anbieter fest (Art. 20 Abs. 1 SubG). Die
Eignungskriterien
betreffen
insbesondere
die
fachliche,
finanzielle,
wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der
Anbieter (Abs. 2). Der Auftraggeber berücksichtigt bei der Festlegung der
Eignungskriterien und der zu erbringenden Nachweise die Art und den
Umfang des Auftrages (Abs. 3). Art. 21 SubG hält alsdann zwingend fest,
dass das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ den Zuschlag erhält (Abs. 1).
Dabei können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung,
Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten,
Nachhaltigkeit,
Kreativität,
Kundendienst,
Infrastruktur
und
Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in
der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur
Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der
Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Der Zuschlag für weitgehend
standardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach dem Kriterium des
niedrigsten Preises erfolgen. Dies ist grundsätzlich auch dann anzunehmen,
wenn der Auftraggeber den Anbietern keine Zuschlagskriterien bekannt
gegeben hat (Abs. 4).
b)
Die
Beschwerdeführerin
rügt
einerseits,
dass
der
angefochtene
Vergabeentscheid
aufgrund
fehlerhafter
und
rechtswidriger
Ausschreibungsunterlagen zustande gekommen sei, und andererseits, dass
die Bewertung der Zuschlagskriterien „Qualität“ (Gewichtung 40%) und
„Lehrlingsausbildung“ (10%) willkürlich bzw. ohne entsprechende Nachweise
und Belege erfolgt sei (vgl. Ziff. 7 in Beschwerde). Zunächst sei hier auf einen
erst kürzlich ergangenen Entscheid des angerufenen Verwaltungsgerichts
verwiesen, worin in einem submissionsrechtlichen Einladungsverfahren
entschieden wurde, dass die Ausschreibungsunterlagen für sich allein

betrachtet nicht zu den selbständigen Anfechtungsobjekten zählen und daher
(angeblich) mangelhafte Devisunterlagen erst mit Beschwerde (Art. 25 SubG)
gegen den Zuschlagsentscheid gerügt werden könnten (PVG 2010 Nr. 25).
Dies ist vorliegend geschehen, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
c)
Vorab gilt es zu klären, ob eine unzulässige Doppelprüfung von Eignungs-
und Zuschlagskriterien vorliegt. Wie das Gericht in früheren Entscheiden dazu
bereits festhielt, könnte von einer rechtswidrigen Vermischung von Eignungs-
und Zuschlagskriterien bei Submissionsverfahren nur dann gesprochen
werden, wenn sich daraus unüberbrückbare Widersprüche bei der Vergabe
selbst ergäben. Bei den Eignungskriterien im Einladungsverfahren geht es
grundsätzlich nur um die Tauglichkeit der am Wettbewerb interessierten
Personen bzw. Anbieter. Bei den Zuschlagskriterien kommt der Eignung aber
eine bedeutend gewichtigere Rolle zu. Hier dient sie der Beantwortung der
Frage, wie die Qualität der Leistung des eingeladenen Anbieters zu bewerten
sei. Diese Auslegung verträgt sich auch mit dem Wortlaut des
Submissionsgesetzes, wo typische Eignungskriterien (in Art. 20 Abs. 2 SubG;
wie
Fachkompetenz
oder
generelle
Leistungsfähigkeit)
zumindest
sinngemäss wieder als konkrete Zuschlagskriterien (in Art. 21 Abs. 2 SubG;
wie Qualität, Erfahrung, Lehrlingsausbildung) genannt werden, obwohl deren
Vorhandensein selbstverständlich erst die Grundlage bildet, um überhaupt an
der fraglichen Submission durch die Auftraggeberin eingeladen zu werden.
Eine gewisse Konnexität zwischen den dem Einladungsverfahren zugrunde
liegenden (groben) Eignungskriterien und den danach im Detail messbaren
Zuschlagskriterien ist daher offensichtlich systemimmanent, was zur
Konsequenz hat, dass deren verschiedenartige Aufgabe und unterschiedliche
Berücksichtigung je nach Verfahrensstand keine Doppelprüfung darstellt (vgl.
PVG 2004 Nr. 26 E. 2, 2001 Nr. 45 E. 4a, 2000 Nr. 70 E. 3a/Nr. 72 E. 2b; ZBl
4/2001 E. 4 S. 219 ff.).
d)
Soweit die Beschwerdeführerin von mangelhaften Devisunterlagen spricht
und eine willkürliche Benotung der zwei Zuschlagskriterien „Qualität“ und
„Lehrlingsausbildung“ geltend macht, ist dem entgegenzuhalten, dass es
grundsätzlich im Ermessen der jeweiligen Vergabeinstanz steht, ob, wie viele

und welche Zuschlagskriterien sie für die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots heranziehen will. Dieser Ermessensspielraum bezieht
sich sowohl auf die Bewertungsmatrix an sich einschliesslich der darauf
fussenden Gewichtung (Preis 50%; Qualität 40%; Lehrlingsausbildung 10%)
als auch auf die Ausschreibung sowie den Beizug der dafür im Detail
benötigten Unterlagen (Nachweise/Belege). Gesetzliche Schranke bildet
hierzu einzig das Verbot der Willkür (PVG 2001 Nr. 45 E. 4b, 2005 Nr. 33 E.
1a, 2009 Nr. 33). Im konkreten Fall ist aber nicht ersichtlich, inwiefern die
Vorinstanz bei der Auswahl oder der Gewichtung der von ihr in den
Ausschreibungsunterlagen
rechtsgleich
bekannt
gegebenen
Zuschlagskriterien in Willkür verfallen sein sollte. Einmal steht fest, dass alle
eingeladenen Anbieter im selben Masse über die Einzelheiten der
Ausschreibung informiert wurden und damit das Verfahren korrekt in
Übereinstimmung mit den Grundsätzen eines transparenten und fairen
Wettbewerbs (Art. 1 SubG; PVG 2002 Nr. 36 E. 2a) durchgeführt wurde.
Zweitens war es der Vergabeinstanz unbenommen, die Kriterien der „Qualität“
und „Lehrlingsausbildung“ in der von ihr getätigten Weise zu würdigen.
2. a)
Aus dem Gesagten ergibt sich für das Gericht, dass die Beschwerde als
unbegründet bezeichnet werden muss. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz,
dass ihr bei der Bewertung der Offerten anhand der einzelnen Kriterien ein
sachbezogener Ermessensspielraum zustehe, in den das Gericht nicht
eingreifen dürfe, ist zutreffend. Es ist auch in erster Linie Sache der
Vergabebehörde
zu
entscheiden,
welche
Unterlagen
(bzw.
Nachweise/Belege) sie für die Vornahme der Benotung zur Verfügung haben
will. Wenn die fragliche Gemeinde dartut, dass sie alle eingeladenen Firmen
kenne und ihr auch deren Arbeitsqualität sowie deren Lehrlingsausbildung
bekannt seien, so kann sicherlich nicht behauptet werden, das genüge im
Voraus nicht für eine nachvollziehbare und einleuchtende Bewertung der
Kriterien „Qualität“ und „Lehrlingsausbildung“. Zumindest müsste die
Beschwerdeführerin daher vorliegend geltend machen können, dass das
Erfordernis der Bewertung, insbesondere für die drei erstplatzierten
Unternehmen, aus konkreten Gründen fehlerhaft sei und überdies bei
korrekter Bewertung sodann die Offerte der Beschwerdeführerin an der Spitze

stehen müsste. Von alledem ist in der Beschwerde – wenn überhaupt – aber
nur sehr spärlich die Rede. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist bei den
Kriterien „Qualität“ und „Lehrlingsausbildung“ - genau gleich wie (fast) alle
übrigen Mitbewerber im Einladungsverfahren (Ausnahme letztrangierter
Anbieter) – mit der Maximalpunktzahl (jeweils Note 3.00 bzw. bei Gewichtung
40% [Qualität] je 12 Punkte und bei 10% [Lehrlingsausbildung] je 3 Punkte)
bewertet worden. Eine höhere Bewertung für die Beschwerdeführerin war
somit überhaupt nicht mehr möglich und eine substanzielle Bemängelung der
übrigen Mitbewerber ist nicht erfolgt. Eine entsprechende Falschbewertung
der Mitkonkurrenten durch die Vorinstanz wurde denn auch selbst durch die
Beschwerdeführerin nicht einmal behauptet. Die Beschwerdeführerin hätte
jedoch gerade plausible Gründe aufführen müssen, weshalb die beiden höher
bewerteten Offerten der berücksichtigten Anbieterin (1. Rang: A., 30.00
Punkte) und der B. (2. Rang, total 28.75 Punkte) zu Unrecht ebenfalls mit den
Maximalnoten bedacht worden seien. Dieser Substantiierungs- und ihr
obliegenden Rügepflicht ist die Beschwerdeführerin im konkreten Fall nicht
hinreichend nachgekommen, weshalb für das angerufene Gericht keine
Veranlassung besteht, hier korrigierend einzugreifen und die Gemeinde zu
veranlassen, für ihren Entscheid zusätzliche Unterlagen einzuholen und
danach die Kriterien „Qualität“ und „Lehrlingsausbildung“ nochmals neu zu
bewerten. An diesem Resultat ändert auch nichts, dass in der detaillierten und
aussagekräftigen Bewertungsskala der Vorinstanz vom 21.02.2011 (pro 2%
Differenz = 0.25 Punkte Abzug [lineare Stufenskala]) die Beschwerdeführerin
mit ihrer Variante „punktemässig“ gleich wie die B. rangierte wurde, da auch
bei gleich rangierten Angeboten stets noch zu prüfen ist, welches davon das
„wirtschaftlich günstigere“ wäre (so explizit: PVG 2003 Nr. 30). Preislich wäre
das Gesamtangebot der B. aber stets noch um 0.5% (102.6% [Fr. 396'947.30]
statt 103.1% [Fr. 398'893.65] bzw. Fr. 1'946.35 vorteilhafter ausgefallen als
jenes der Beschwerdeführerin, womit letztere sogar bei Ausschluss der
berücksichtigten Anbieterin (1. Rang: 100% [Fr. 386'907.45]) als nur
„drittbeste“ Anbieterin immer noch nicht den Zuschlag erhalten hätte.
b)
Der Vollständigkeit halber sei im Übrigen lediglich noch erwähnt, dass die
berücksichtigte Anbieterin (A.) mit den von ihr im Verlaufe des

Beschwerdeverfahrens nachgereichten Unterlagen vom 28.03.2011 (vgl. für
„Qualitätsnachweis“: Auszug aus Referenzliste [22 Bauaufträge in der
Zeitspanne von 1994 bis 2010/11 erstellt] mit Firmenkurzporträt; und für
„Lehrlingsnachweis“: Namensliste der schon erfolgreich ausgebildeten oder
noch in Ausbildung stehenden Lehrlinge seit 1998 und bis 2013) den
unwiderlegten Beweis zu erbringen vermochte, dass sie in diesen beiden
Sparten von der Vorinstanz jeweils zu Recht die Maximalpunktzahl von 15
Punkten (zzgl. 15 Punkte für günstiges Preisangebot) erhalten hatte.
3. a)
Der angefochtene Vergabeentscheid vom 07.03.2011 erweist sich damit in
jeder Beziehung als rechtmässig, was zu seiner Bestätigung sowie zur
Abweisung der dagegen Beschwerde vom 21.03.2011 führt.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) vollumfänglich
der Beschwerdeführerin auferlegt. Eine aussergerichtliche Entschädigung an
die
anwaltlich
vertretene
Beschwerdegegnerin
(Gemeinde)
entfällt
demgegenüber nach Art. 78 Abs. 2 VRG, da sie lediglich in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegte. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die nur
ihre eigenen Wirtschaftsinteressen (ohne Rechtsanwalt) vertretende
berücksichtigte Anbieterin ist nicht geschuldet (Art. 78 Abs. 1 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
276.--
zusammen
Fr.
3'276.--

gehen zulasten der C. und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 27. März 2012
abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (2C_549/2011).