gr_gerichte · U 2009 59 · 2009-08-27 · de
Bussverfügung (Hunde, Kehricht, etc.)

Submission | Submissionen

U 09 59
1. Kammer
URTEIL
vom 27. August 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1. a)
Mit Ausschreibung im Kantonsamtsblatt Graubünden vom 4. Mai 2009 (KAB
S. 1755/6) wurden die Baumeisterarbeiten (BKP 211) samt Aushub im
Zusammenhang mit dem Neubau … im offenen Verfahren nach
Submissionsgesetz
zur
Auftragsvergabe
ausgeschrieben.
Als
Zuschlagskriterien wurden der Preis (Gewichtung: 50%), die Qualität (30%)
und der Termin [Termineinhaltung] (20%) genannt. Es gingen insgesamt fünf
Offerten ein, wobei das Angebot der Firma … AG für ungültig erklärt wurde.
Die Bereinigung der gültigen Offerten ergab punktemässig folgende Rang-
/Reihenfolge (mit Preisangaben):
1. …

28.50 Punkte (Fr. 857'362.05)
2. ...
21.50 Punkte (Fr. 862'610.75)
3. …
18.00 Punkte (Fr. 994'651.50)
4. …
15.00 Punkte (Fr. 1'174'342.00)
b)
Am 7. Juli 2009 beschloss die Bündner Regierung, den Zuschlag an die
erstrangierte … zu vergeben. Das Hochbauamt Graubünden eröffnete diesen
Beschluss am 10. Juli 2009. Gleichzeitig begründete es die Ungültigerklärung
der Offerte … AG (Offertöffnung Fr. 852'036.65) damit, dass das verlangte
Termin- bzw. Ablaufprogramm nicht den Anforderungen der Ausschreibung
entspreche, was laut Art. 22 lit. c SubG zum Ausschluss vom Wettbewerb
habe führen müssen. Nach den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen
sei unter der Rubrik Besondere Bestimmungen Teil 1 [BB1], Pos. 252.130 von
den Unternehmungen die Abgabe eines Termin- bzw. Ablaufprogramms
verlangt worden. Des Weiteren sei unter Pos. 633.100 der BB1 bezüglich
einzuhaltender Termine/Fristen der Vollendungstermin für den Rohbau von

der Bauherrschaft auf Dezember 2009 festgesetzt worden. In dem der Offerte
der … AG beigelegten Terminprogramm sei der Vollendungstermin der
Rohbauarbeiten - entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen
– auf Februar 2010 festgelegt worden. Dies stelle eine Verletzung der
verbindlichen
Vergabevorschriften
(SubG)
dar
und
habe
zur
Ungültigerklärung führen müssen.
2.
Dagegen erhob die vom Wettbewerb ausgeschlossene Anbieterin am 27. Juli
2009 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem
Antrag um Aufhebung der Arbeitsvergabe und Rückweisung der Sache zur
Neuvergabe an die Vorinstanz. Zur Begründung ihrer Begehren brachte sie
vor, dass laut Praxis des Verwaltungsgerichts nicht jede Abweichung von der
Ausschreibung schon zum Ausschluss der Offerte führe. Gegebenenfalls
stünden dem die Grundsätze der Verhältnismässigkeit bzw. des überspitzten
Formalismus entgegen (vgl. U 07 65). In den Ausschreibungsunterlagen seien
drei Termine vorgegeben worden, nämlich Baubeginn August 2009, Frist für
Rohbauvollendung
Dezember
2009
und
Bauende
April
2010.
Im
angefochtenen Entscheid werde argumentiert, als Vollendungstermin für die
Rohbauarbeiten sei ausschreibungswidrig nicht der Dezember 2009, sondern
der Februar 2010 vorgesehen. Gemäss ihrem Terminprogramm seien die
Decken aber bis Mitte Dezember 2009 fertig betoniert. Sie seien somit
vollendet. Der Kanton gehe nun jedoch offenbar davon aus, dass der Rohbau
erst dann vollendet sei, wenn die Betondecken ausgeschalt seien. Es stelle
sich somit die Frage, ob das Rohbauende das Ausschalen der Betondecken
voraussetze oder nicht. Zu jener Frage habe sie bei Jürg Bucher, dem
Verfasser des Kommentars zur SIA-Norm 118/262 Allgemeine Bedingungen
für Betonbau, eine Fachmeinung eingeholt. Der Befragte sei in seiner Antwort
zum Ergebnis gelangt, dass weder in den Normen des SIA noch in den
aktuellen Normpositions-Katalogen (NPK) eine Definition des Begriffs
„Rohbauende“ zu finden sei. Als Definition in der Baubranche im Sinne einer
einschlägigen Übung gelte jedoch, dass der Rohbau mit dem Betonieren der
obersten Decke vollendet sei. Für den Fall, wo das Rohbauende als
vertraglich verbindlicher Zwischentermin vereinbart worden sei, sei in der
Ausschreibung zu definieren, welche Leistungen für das Rohbauende erfüllt

sein müssten. Sei dies nicht der Fall, so sei nach dessen Expertenmeinung
davon auszugehen, dass das Ausschalen nach dem Rohbauende erfolgen
könne. Ob die Voraussetzungen für das Ausschalen erfüllt seien, werde durch
den Unternehmer und die Bauleitung unter Beizug des Bauingenieurs
überprüft. Der Termin des Ausschalens könne deshalb im Rahmen des
Offertenverfahrens gar nicht verbindlich definiert werden. Vorliegend gelte
dies umso mehr, als das Betonieren in der kalten Jahreszeit erfolge. In einem
milden Dezember sei das Ausschalen jedoch wesentlich früher möglich als in
einem strengen Winter. Ob der Dezember 2009 mild oder streng sein werde,
wisse
man
heute
noch
nicht.
Aus
diesem
Grunde
habe
die
Beschwerdeführerin in ihrem Bauprogramm mit Absicht vorgesehen, dass die
Ausschalung bis anfangs 2010 möglich sei. Das habe für die Bauherrschaft
nur Vorteile, da für den Fall, dass eine Ausschalung im Dezember 2009 nicht
mehr möglich sei, keine zusätzliche Entschädigung für eine spätere
Ausschalung zu zahlen wäre. Die berücksichtigte Anbieterin habe in ihrer
Offerte für das Ausschalen keine separate Position im Bauprogramm
ausgewiesen. Beide Offerten sähen praktisch zeitgleich den Beginn für das
Erstellen der Betondecke vor, es sei daher davon auszugehen, dass sie für
diese Arbeiten etwa gleich lang hätten. Aber auch die berücksichtigte
Anbieterin könne nicht im Dezember 2009 ausschalen, wenn der Beton nicht
die nötige Festigkeit erreicht habe. Es sei darum unsinnig, in der kalten
Jahreszeit einen verbindlichen Termin für die Ausschalung vorzuschreiben.
Zusammenfassend sei demnach festzuhalten, dass unter dem Begriff
„Rohbauende“ branchenüblich der Zeitpunkt verstanden werde, in dem die
oberste Decke betoniert sei. Wenn der Auftraggeber etwas anderes darunter
verstehen wolle, müsse er dies in den Ausschreibungsunterlagen definieren.
Das sei hier nicht geschehen. Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte,
dass das Ausschalen noch zur Rohbauvollendung gehöre, wäre der
Ausschluss der Offerte unverhältnismässig.
3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz (Kanton GR) kostenfällige
Abweisung der Beschwerde. In der betreffenden Ausschreibung sei nicht der
Begriff „Rohbauende“, sondern jener der „Rohbauvollendung“ verwendet
worden. Unter Vollendung verstehe der von der Bauherrschaft beigezogene

diplomierte Bauingenieur sowie Architekt …, Dozent für das Masterstudium
an der Hochschule für Technik und Architektur in Luzern, den Abschluss aller
getätigten Arbeiten. Im konkreten Fall gehöre dazu auch die Fertigstellung der
ausgeschalten Betondecke. Da nach der Rohbauvollendung die geleistete
Rohbauarbeit vom verantwortlichen Bauingenieur oder der Bauleitung
abgenommen werden müsse, sei die ausgeschalte Betondecke als
Voraussetzung für die Abnahme unabdingbar. Erst nach der Abnahme und
der Beseitigung allfälliger Mängel könnten die Nachfolgeunternehmer (Maler,
Schreiner usw.) ihre Arbeiten in Angriff nehmen. Jene für die Vergabestelle
wichtige Bedeutung des Begriffs „Rohbauvollendung“ hätte sich die
Beschwerdeführerin bewusst sein müssen; denn auf Grund des zeitlich
gedrängten Terminplanes wäre eine Beendigung der Bauarbeiten auf April
2010 gar nicht möglich, wenn der Innenausbau infolge der Ausschalungsfrist
bis Februar 2010 verzögert in Angriff genommen würde. Der Termin der
Rohbauvollendung (inkl. Ausschalung) sei deshalb vom Kanton bewusst auf
Dezember 2009 festgesetzt worden, damit die Baufeuchte schon über die
arbeitsfreie Zeit zwischen Weihnachten und Neujahr langsam austrocknen
könne. Dies sei hier umso wichtiger, weil es sich um einen Hörsaal handle,
der hohe Anforderungen an die Akustik stelle. Holzeinbauten würden sich bei
zu viel Baufeuchte naturgemäss verziehen. Zudem seien Arbeiten – wie das
Abschleifen der Bodenplatte, Montage der Akustikgitter, Anstriche, Audio- und
Videoinstallationen – mit eingeschalter Betondecke nicht möglich. Die
Bauprogramme aller Mitbewerber hätten eine Ausschalung im Dezember
2009 vorgesehen. Die Einhaltung der vorgegebenen Bauphase stelle für die
Auftraggeberin eine äusserst wichtige und zwingend zu beachtende
Anforderung dar. Von einem untergeordneten Mangel könne folglich nicht die
Rede sein. Unter normalen Umständen sei auf Grund der klimatischen
Verhältnisse im Bündner Rheintal eine Ausschalung im Dezember 2009 ohne
weiteres möglich. Sollte aber wegen einer ungewöhnlich langen Kälteperiode
eine
Ausschalung
nicht
erfolgen
können,
hätte
die
ausführende
Unternehmung immer noch die Möglichkeit, sich gestützt auf Art. 96 der SIA-
Norm 118 unter Einhaltung einer Anzeigepflicht die vertraglichen Fristen
erstrecken zu lassen. Es habe also keinen Grund gegeben, das vorgegebene
Bauprogramm von vornherein abzuändern. Schliesslich sei darauf

hinzuweisen, dass die ausgeschalte Decke mit Stützen (Notspriessen)
gehalten werden müsse. Diese Stützen müssten bis zu 28 Tage stehen
bleiben. Bei Temperaturen unter 5° verlängere sich diese Zeit. Eine
Ausschalung im Dezember 2009 sei auch deswegen erforderlich, damit nach
Entfernung der Notspriessen möglichst rasch mit den Innenausbauarbeiten
begonnen werden könne und das Bauende im April 2010 gewährleistet sei. In
einem Bauprogramm seien die Zeitangaben auf Grund der in der BKP
erwähnten Hauptpositionen aufzuführen. Bei Betonarbeiten müsse der
Baumeister folgende Leistungen erbringen: Schalen, bewehren, betonieren,
nachbehandeln, ausschalen und reinigen. Es sei kein detailliertes
Terminprogramm für jeden einzelnen Arbeitsschritt verlangt worden. Die
berücksichtigte Anbieterin erfülle deshalb mit der im Bauprogramm
vorgenommenen Unterteilung die Anforderungen ohne weiteres. Das
Bauprogramm der Beschwerdeführerin weise auch insofern einen Mangel auf,
als darin die Erstellung des Deckenunterzuges erst nach der Vollendung der
Decke vorgesehen sei, was technisch gar nicht machbar sei. Auch wenn die
Offerte
der
Beschwerdeführerin
gültig
wäre,
würde
sich
am
Zuschlagsergebnis nichts ändern. Die Beschwerdeführerin habe bei der
Eingabesumme handschriftlich die Baureinigungskosten in Abzug gebracht
und sich damit zulasten der Mitbewerber einen Preisvorteil von rund Fr.
4'300.-- verschafft. Ohne diesen Vorteil wäre ihre Offerte lediglich um Fr.
1'000.-- günstiger gewesen und hätte die gleiche Note 3 erhalten wie die
berücksichtigte Offerte. Zudem habe es die Beschwerdeführerin versäumt,
den zur Beurteilung der Qualität einverlangten Baustelleninstallationsplan
einzureichen und sie habe den vorgegebenen Terminplan um 6 Wochen
überzogen. Dies hätte zu Punktverlusten bei der Qualität und beim Termin
geführt.
4.
Mit Eingabe vom 18. August 2009 erklärte die Beschwerdeführerin ihren
Verzicht auf die Einreichung einer Replik.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1.
Auf den Streitfall ist die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen
(IVöB;
BR
803.510)
sowie
das
kantonale
Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) anwendbar. Beschwerdethema ist
einzig der Ausschluss der Offerte der Beschwerdeführerin aus dem
Submissionsverfahren mit der Begründung, das verlangte Termin- und
Ablaufprogramm entspreche nicht den Anforderungen der Ausschreibung.
Nicht Thema der Beschwerde ist hingegen die Frage, ob die ausgeschlossene
Offerte ohnehin tiefer zu bewerten gewesen wäre als die berücksichtigte
Offerte; denn die zuständige Vergabeinstanz hatte das Preisangebot der
Beschwerdeführerin gar nie in die gültige bzw. bereinigte Schlussbewertung
aufgenommen. Sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, dass die Offerte
der Beschwerdeführerin zu Unrecht aus dem Wettbewerb ausgeschlossen
worden wäre, dann müsste die Sache zunächst nochmals an die Vorinstanz
zur Vornahme der Bewertung und zur Neuvergabe zurückgewiesen werden.
Vorliegend wird dies indessen nicht nötig sein.
2. a)
Nach Art. 22 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung
ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig
ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Gemäss
Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den
eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch
sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das
vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den
Anbietern
soll
so
gewährleistet
werden,
dass
keiner
der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen
kämpfen, während für die Vergabebehörde andererseits damit eine klare,
übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage
geschaffen wird. Allein durch die den Submissionsunterlagen genau und
vollständig entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabeinstanz ein
aussagekräftiger Überblick über Materialpreise, Materialmengen, Qualität,
Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote
auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden. Nur das
Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht es mit anderen Worten der

entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote seriös und rechtsgleich zu
prüfen (vgl. statt vieler: PVG 2005 Nr. 33, 2004 Nr. 27, 2001 Nr. 41, 1991 Nr.
9 und Nr. 10).
b)
Das Gesamtbauprogramm der Auftraggeberin sieht vor, dass die
Baumeisterarbeiten zwischen dem 10. August und 14. Dezember 2009
ausgeführt werden. In den Ausschreibungsunterlagen heisst es unter Ziffer
633.100: Frist für Rohbauvollendung Dezember 2009. Im Bauprogramm, das
die Beschwerdeführerin mit der Offerte eingereicht hat, sind zwar die meisten
Baumeisterarbeiten im vorgegebenen Zeitfenster vorgesehen, für die
Ausschalung der Betondecke wird aber ein Zeitraum zwischen dem 18.
Januar und anfangs Februar 2010 vorgesehen. Es stellt sich damit die Frage,
ob die Vorgaben der Ausschreibung trotzdem erfüllt sind und wenn nicht, ob
dies ein derart gewichtiger Mangel darstellt, dass ein Ausschluss der Offerte
gerechtfertigt ist. Die Beschwerdeführerin verweist zur Begründung ihres
Standpunkts auf eine Stellungnahme/Fachmeinung eines namentlich
genannten Bauingenieurs SIA vom 15. Juli 2009, der sich zum Begriff des
„Rohbauendes“ äussert. Einerseits ergibt sich daraus aber, dass weder die
geltenden Normen der SIA noch die aktuellen Normpositionskataloge (NPK)
diesen Begriff definieren. Kommt hinzu, dass in der Ausschreibung überhaupt
nicht der Begriff des Rohbauendes verwendet wird, sondern der Begriff der
„Rohbauvollendung“ (vgl. dazu auch: BGE 120 II 390 [= Praxis 1995 Nr. 199];
Exkurs Privatrecht: Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3.
Aufl., 2008 § 25 Rz 1103). Dieser Begriff ist nun nicht nur von seinem Wortlaut
her auszulegen, sondern auch im Zusammenhang mit dem gesamten
Bauprogramm zu verstehen; denn die Baumeisterarbeiten sich nicht für sich
allein zu betrachten, sondern sie sind eingebettet in die verschiedenen
Arbeiten, die bis zum 4. April 2010 zur Bauvollendung und Inbetriebnahme
des Hörsaals führen müssen. Vom Wortlaut her erscheint dem Gericht die
Auslegung der Vorinstanz durchaus nachvollziehbar und richtig, dass nämlich
mit der Rohbauvollendung eben alle Arbeiten gemeint sind, die zum
Abschluss dieser Arbeiten führen und die die Weiterführung der
Nachfolgearbeiten zulassen. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass nach der
Ausschalung der Rohbau abgenommen und anschliessend allfällige Mängel

behoben werden müssen, bevor die Nachfolgearbeiten in Angriff genommen
werden. Darüber hinaus ist allenfalls noch eine Notspriessung vorzunehmen,
die je nach Temperatur während mehrerer Wochen zu belassen ist und die
die Fortführungsarbeiten beeinträchtigen kann. Wenn man das gesamte
Bauprogramm
des
Projektes
betrachtet,
erscheint
es
durchaus
nachvollziehbar sowie einleuchtend, dass die Vorinstanz von Anfang an den
Abschluss der Rohbauarbeiten (inkl. Ausschalung) bis Dezember 2009
vorhatte, um den Zeitplan für die Vollendung des Projektes per 4. April 2010
sicherzustellen. Wenn man den klaren Wortlaut betrachtet, erschiene es
geradezu als willkürlich, wenn man die Ausschreibung so verstanden wissen
wollte, dass im Dezember 2009 nur die Hauptarbeiten gemeint seien, nicht
aber die Ausschalung im Hinblick auf die Bauabnahme und die allfällige
Mängelbehebung. Gleichermassen überzeugt die Argumentation die
Vorinstanz, dass diese Fristangabe von essentieller Bedeutung und daher
verbindlich gewesen sei, da andernfalls die Bauvollendung per 4. April 2010
in Gefahr sei. Es trifft demnach nicht zu, dass es sich hier nur um einen
Nebenpunkt
gehandelt
habe,
der
gestützt
auf
das
Prinzip
der
Verhältnismässigkeit nicht zu einem Ausschluss der Offerte führen könne.
Richtig ist, dass es sich um einen sehr wesentlichen Punkt der Ausschreibung
handelt, so dass dessen Nichteinhaltung zu einem Ausschluss der Offerte der
Beschwerdeführerin aus dem Submissionsverfahren führt. Die Beschwerde
erweist sich daher im Ergebnis als unbegründet.
3. a)
Der angefochtene Vergabeentscheid der Vorinstanz ist somit rechtens, was
zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde führt.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VRG; BR 370.100)
vollumfänglich zu Lasten der Beschwerdeführerin. Auf die Gewährung einer
aussergerichtlichen Entschädigung gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG wird indessen
verzichtet, da die Vorinstanz (Vergabebehörde) in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegte und sich die berücksichtigte Anbieterin zur Sache gar
nicht vernehmen liess.

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
276.--
zusammen
Fr.
8'276.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.