gr_gerichte · R 2005 75 · 2005-10-14 · de

Baugesuch | Baurecht

R 05 75
4. Kammer
URTEIL
vom 14. Oktober 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch
1.
… erwarb im Jahre 1999 die von der Personalfürsorgestiftung … seit Jahren
als Ferienaufenthaltsmöglichkeit für Angestellte geführte und in der
Landhauszone gelegene Villa … (Parzelle 2403), Gemeinde … Mit Verfügung
vom 10. Juni 1999 erteilte ihm die Gemeinde … für den Umbau des 2. und 3.
OG die Baubewilligung. Am 26. April 2000 bewilligte sie ihm eine
Projektänderung mit der Auflage, dass die Bewilligung für eine Nutzung als
Hotelbaute erteilt werde und eine Umnutzung einer Neubeurteilung und einer
neuen Bewilligung der Baubehörde bedürfe. Bis Mitte 2001 führte er das Haus
als Hotel mit Halbpension, danach als Hotel Garni.
Am 20. Februar 2004 schloss … mit … zwei Kaufrechtsverträge über die Villa
… ab. … übte in der Folge ihr Kaufrecht aus; die Hälfte des erworbenen
Eigentums übertrug sie am 15. Februar 2005 auf ihren Ehemann ...
Bereits im Vorfeld der Ausübung der Kaufrechte informierte … die Gemeinde
am 22. April 2004 über seine Absicht, die Villa … zu kaufen und als
Erstwohnung zu nutzen. Die Gemeinde machte ihn erstmals am 29. April 2004
darauf aufmerksam, dass sie beabsichtige, gesetzliche Grundlagen zu
schaffen, die Umnutzung von Hotelbetrieben möglichst zu erschweren und
parallel dazu die Hotellerie, vornehmlich mit planerischen Mitteln, zu stützen.
… machte die Gemeinde erstmals am 4. Mai 2004 darauf aufmerksam, dass
die Nutzung der in der Landhauszone gelegenen Villa … aus persönlichen
und finanziellen Gründen als Hotel Garni bereits im Mai 2003 aufgegeben
worden sei. Das Haus sei nie als Hotel konzipiert worden, was die Gemeinde
unter Hinweis auf die jahrzehntelange Nutzung als Ferienhotel der Firma …
umgehend in Abrede stellte.

Am 10. Dezember 2004 erliess die Gemeinde … eine Planungszone, die sie
im Hinblick auf Bauvorschriften und andere Planungsmassnahmen, welche
die Umnutzung von bestehenden Hotels einschränken oder ganz
verunmöglichen und die Hotellerie fördern sollten. Während ihrer
Geltungsdauer dürfen keine baulichen Vorkehren und Zweckänderungen
bewilligt
werden,
welche
den
vorgesehenen
neuen
Vorschriften
widersprechen oder diese beeinträchtigen könnten. Die Planungszone wurde
für ein Jahr erlassen.
Am 31. März 2005 stellte … bei der Gemeinde das Gesuch für den Umbau
der Villa ... In einer ergänzenden Eingabe legte er die Gründe für die
Renovation dar. Er unternehme keinerlei Änderung an der Aussenfassade
und
nur
einige
wenige
im
Innern.
Insbesondere
müssten
die
Asbestwasserleitungen ersetzt, die Isolation erneuert, das Stromnetz saniert,
die Heisswasserleitungen ausgewechselt und das Dach instand gestellt
werden. Zudem sei vorgesehen, einen Lift für 8 Personen einzubauen.
Am 20. April 2005 stellte die Gemeinde eine vorzeitige Baubewilligung für
Umbauten aus gesundheitspolizeilichen, sicherheitsnutzungstechnischen
oder bauphysikalischen Gründen in Aussicht, wies allerdings darauf hin, dass
sie die Bewilligung unter der Auflage erteilen werde, dass die Villa … nur als
Hotel im bisherigen Sinne genutzt werden dürfe, wobei diese Auflage
dahinfalle, wenn die Planungszone aufgehoben oder durch Vorschriften
abgelöst werde, welche eine Umnutzung eines Hotels in reine Wohnnutzung
zulasse.
In Kenntnis der ablehnenden Haltung des Baugesuchstellers zur
vorgesehenen Auflage erteilte die Gemeinde am 17. Mai 2005 die Bewilligung
für die nachgesuchten Umbauarbeiten unter der Auflage (Nutzung als
Hotelbaute), dass die Villa … nur als Hotel im bisherigen Sinne genutzt
werden dürfe. Die Auflage falle dahin, wenn die am 10. Dezember 2004
erlassene Planungszone aufgehoben oder durch Vorschriften abgelöst
werde, welche eine Umnutzung eines Hotels in reine Wohnnutzung zulassen
würde, wobei dannzumal ein entsprechendes Baugesuch zu stellen sei. Die
Auflage begründete sie im Wesentlichen mit dem Umstand, dass aufgrund der
Baueingabe nicht ganz klar sei, ob im Zuge des Umbaus auch eine

Umnutzung von einem Hotelbetrieb mit eingelagerter Wohnung in eine reine
Wohnnutzung angestrebt werde, was angesichts der Vorgeschichte nicht
ganz auszuschliessen sei. Solches stünde zwar im Einklang mit der geltenden
Landhauszone, nicht aber mit den mit der Planungszone angestrebten Zielen
der Einschränkung der Umnutzung von bestehenden Hotels und der
Förderung der Hotellerie.
2.
Dagegen liess … am 7. Juni 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und
formgerecht Rekurs erheben mit dem Antrag, es sei die Auflage „Nutzung als
Hotelbaute“ gemäss Ziff. 2 der Baubewilligung aufzuheben. Aufgrund der mit
der Planungszone verfolgten Zielsetzungen lasse sich die streitige Auflage
nicht rechtfertigen. Die Villa sei bis 1954 privat genutzt worden und habe
anschliessend 45 Jahre lang den Mitarbeitern der … als Feriendomizil im
Engadin gedient. Lediglich während der letzten rund 5 Jahre sei sie öffentlich
zugänglich gewesen. Sie liege seit jeher in der Landhauszone; und diese
Zonierung sei letztmals anlässlich der Zonenplanrevision 2000 bestätigt
worden. Weil sich das Haus als Hotel nicht rentabel führen lassen habe, habe
… von der SGH keinen Kredit mehr erhalten und es daher auch verkaufen
müssen. Es gehe nicht an, ein Gesuch für die Bewilligung einer Wohnnutzung
zu verlangen, nachdem sich das Haus in der Landhauszone befinde und nie
ein Gesuch zur Umnutzung der Wohnnutzung in ein Hotel gestellt oder
verlangt worden sei. Die Gemeinde habe im Übrigen selber erkannt, dass die
Renovations- und Umbauarbeiten in Bezug auf die künftige Nutzung
unpräjudizierlich seien, was auch für weitere, noch geplante Umbauarbeiten
(Küchenverlegung) gelten müsse. Zwischen der Renovation und der
Planungszone bestünde kein Sachzusammenhang, weshalb die Auflage auch
nicht gerechtfertigt sei. Entsprechend seien auch die ihm auferlegten Kosten
der Rechtsberatung von Fr. 440.-- von der Gemeinde selbst zu tragen.
3.
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen
eingetreten werden könne. Gegenstand des Rekurses könne lediglich der
Unterstellungsentscheid sein, also die Frage, ob ein konkretes Bauvorhaben
die mit der betreffenden Planung verfolgten Ziele präjudiziere und demzufolge
zurückzustellen sei, bis hinsichtlich des anwendbaren Rechts Klarheit

bestehe. Auf die Einwände, mit welcher die Zielsetzung der Planungszone
kritisiert werde, könne im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden,
dafür
sei
die
Regierung
zuständig.
Zur
Begründung
ihres
Abweisungsantrages vertiefte sie sodann die bereits dem angefochtenen
Entscheid zugrunde liegenden Überlegungen, wonach die Liegenschaft Villa
… bis zum Erwerb durch die Eheleute … immer als Hotel genutzt und auch
baupolizeilich als solches immer behandelt worden sei. Ergänzend führte sie
noch aus, es sei für die Zulässigkeit der Anordnung der vorläufigen
Massnahme nicht entscheidend, ob sich das Hotel wirtschaftlich führen lasse.
Ebenso spiele die aktuelle, zonenmässige Behandlung der Liegenschaft
keine Rolle. Massgebend sei vielmehr die in der Planungszone manifestierte
Absicht der Gemeinde für die Zukunft. Von der Planungszone betroffen seien
auch bau- und planungsrechtliche Aktivitäten ohne bauliche Massnahmen im
eigentlichen Sinn. Die Umnutzung von Hotels zu Wohnzwecken sei bereits
aufgrund von Art. 105 Abs. 2 lit. b BG bewilligungspflichtig. Ein solches
Umnutzungsgesuch sei bisher nicht gestellt worden. Nachdem die Absicht der
Umnutzung bekannt sei, habe sie keine andere Wahl gehabt, als die streitige
Auflage zu verfügen.
4.
Während der Rekurrent in seiner Replik den von ihm eingenommenen
Rechtsstandpunkt ergänzte und vertiefte, verzichtete die Gemeinde auf die
Einreichung einer Duplik; präzisierend hielt sie lediglich fest, ihre
Ausführungen in der Vernehmlassung zum Charakter der Villa … als Hotel
seien in der Replik nicht widerlegt worden und der Rekurrent sage in seiner
Replik selber, dass jedenfalls sein Rechtsvorgänger … die Lokalität
hotelmässig genutzt habe.
5.
Mit Entscheid vom 9./10. August 2005 wies die Regierung des Kantons
Graubünden
eine
parallel
zum
vorliegenden
Rekurs
eingereichte
Planungsbeschwerde ab. Der Entscheid erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Vorweg ist festzuhalten, dass die Einwände betreffend die Planungszone
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden können, was auch
seitens der Rekurrentschaft in ihrer Replik festgehalten worden ist.
b)
Rekursgegenstand bildet letztlich einzig die Frage, ob die Baubewilligung
angesichts der mit der geltenden Planungszone verfolgten Ziele mit der
Auflage „Nutzung als Hotelbaute“ verknüpft werden durfte.
2. a)
Vorweg rechtfertigen sich einige Bemerkungen zur Frage der Rückwirkung
sowie zur positiven und negativen Vorwirkung einer Planungszone.
Währenddem es bei der Rückwirkung um die Anwendung von neuem Recht
auf Fälle geht, die sich vor dessen Inkrafttreten ereignet haben, bedeutet die
Vorwirkung eines Erlasses, dass ein Erlass Rechtswirkungen zeitigt, obwohl
er noch gar nicht in Kraft getreten ist. Diese Rechtswirkung kann darin
bestehen, dass zukünftiges Recht bereits wie geltendes Recht bereits
angewendet wird (positive Vorwirkung), oder darin, dass die Anwendung des
alten Rechts ausgesetzt wird, bis das neue Recht in Kraft tritt (negative
Vorwirkung). Ersteres widerspricht dem Gesetzmässigkeitsprinzip, letzteres
kann unter bestimmten Umständen das Verbot der Rechtsverzögerung
verletzen (Häfelin/Müller: Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2002, Rz.
346). Eine positive Vorwirkung liegt dann vor, wenn ein noch nicht in Kraft
gesetzter Erlass unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens angewendet
wird. Eine derartige positive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, und zwar
auch dann, wenn dafür eine besondere gesetzliche Grundlage besteht
(Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 348). Gegen die Zulässigkeit der positiven
Vorwirkung spricht neben dem Legalitätsprinzip vor allem die Tatsache, dass
in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob und wann eine neue
Regelung in Kraft tritt (Grundsatz der Rechtssicherheit; vgl. BGE 125 II 278,
282). Eine negative Vorwirkung eines Erlasses liegt vor, wenn - insbesondere
bei der Behandlung von Gesuchen - das geltende Recht bis zum Inkrafttreten

des neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. Klassischer Anwendungsfall
einer solchen negativen Vorwirkung ist die so genannte Bausperre bzw.
Planungszone, mit der verhindert wird, dass nach einem bestimmten
Zeitpunkt - z.B. der öffentlichen Auflage des neuen Nutzungsplanes -
Bauvorhaben bewilligt werden, die dem künftigen Recht widersprechen (BGE
118 la 510, 512 ff.; 93 I 338, 341). Bei der negativen Vorwirkung wird - im
Gegensatz zur positiven Vorwirkung und zur Rückwirkung - kein Recht auf
Sachverhalte angewendet, die sich vor Inkrafttreten des neuen Rechts
ereigneten, sondern lediglich die Anwendung des alten Rechts ausgesetzt
(ZBl 84 S. 542, 547). Die Nichtanwendung ist diesfalls die Folge einer
Vorschrift des geltenden Rechts und wird im Hinblick auf das künftige Recht
statuiert. Eine eigentliche Vorwirkung künftigen Rechts liegt nicht vor
(Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 351 mit Hinweisen; vgl. zu alldem: VGU R 04 51).
b)
Nach Art. 56 Abs. 3 KRG dürfen in der Planungszone bzw. während der
Bausperre keine Neubauten oder baulichen Veränderungen bewilligt werden,
die den vorgesehenen neuen Vorschriften widersprechen oder die
Ausführung der Pläne beeinträchtigen könnten. Diese Bestimmung ermöglicht
der Behörde, präjudizierende Bauvorhaben in einem Gebiet, dessen
Nutzungsordnung sie ändern oder ergänzen will, zu verhindern. Für ein
konkretes Baubewilligungsgesuch bedeutet dies, dass ihm nur stattgegeben
werden darf, wenn dadurch die Verwirklichung der vorgesehenen Planung
nicht erschwert wird. Besteht eine Planungszone mit Bausperre, sind die
Baugesuche einer kumulativen Prüfung zu unterziehen. Danach darf die
Behörde das geltende Recht nicht mehr alleine anwenden, sondern sie hat in
einer ersten Phase das Baugesuch daraufhin zu überprüfen, ob es mit dem
geltenden Recht übereinstimmt. Fällt der Befund darüber positiv aus, so ist in
einer zweiten Phase abzuklären, ob das nach altem Recht zu bewilligende
Baugesuch dem künftigen Recht widerspricht. Entspricht es auch dem
künftigen Recht, so ist das Baugesuch zu bewilligen. Steht das Baugesuch
aber mit dem künftigen Recht in Widerspruch, so ist der Entscheid so lange
zu sistieren, bis das künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt ist. Die Sistierung
des Baugesuchs entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts, sofern nicht
bereits mildere Massnahmen den Zweck der Bausperre erreichen, der

bekanntlich darin besteht, künftiges Recht zu sichern und eine unerwünschte
Präjudizierung der Planung zu verhindern (PVG 1991 Nr. 35; PVG 1993 Nr.
45). Für die Bewilligung von Vorhaben ist es notwendig, dass sie auch unter
dem neuen Recht, wenn es in Kraft getreten sein würde, zugelassen werden
könnten. Die Bausperre allein entfaltet somit lediglich eine vorübergehende
befristete Wirkung im Sinne vorläufiger Eigentumsbeschränkungen. Diese
sind von den definitiven Eigentumsbeschränkungen zu unterscheiden, die mit
den vorübergehenden identisch sein können, aber nicht zu sein brauchen. Ob
und wie das von der Sperre betroffene Eigentum belastet wird, ergibt sich erst
aus der definitiven raumplanungsrechtlichen Massnahme. Die Bausperre
wirkt sich nach dem Gesagten nicht als befristetes gänzliches Bauverbot bis
zum Inkrafttreten der künftigen Ordnung aus, sondern ermöglicht es den
Grundeigentümern, schon während herrschender Bausperre ein den
Planungsabsichten entsprechendes Bauvorhaben zu verwirklichen, ohne erst
die Rechtskraft der neuen Regelung abwarten zu müssen (vgl. Urteil des
Bundesgerichtes vom 3. November 1982 i. S. Dres. Sch., zitiert in: Siegrist,
Die Bausperre unter besonderer Berücksichtigung des aargauischen
Rechtes, S. 56), sofern es zugleich mit dem geltenden Recht übereinstimmt
oder nicht eine Auszonung vorgesehen ist (vgl. zu alldem PVG 2001 Nr. 33).
3. a)
Vorliegend ist unbestritten, dass die bewilligten Bauarbeiten im Einklang mit
dem geltenden Recht stehen und auch dem künftigen Recht nicht
widersprechen. Entsprechend sind sie denn auch ohne weiteres bewilligt
worden. In Ergänzung dazu hat nun aber die Rekursgegnerin die
angefochtene Auflage verfügt, gemäss welcher eine Nutzung als Hotel im
bisherigen Sinne angeordnet worden ist. Die Auflage hat sie im Wesentlichen
damit begründet, dass aufgrund der Baueingabe nicht ganz klar sei, ob
allenfalls im Zuge des Umbaus auch eine Umnutzung von einem Hotelbetrieb
mit eingelagerter Wohnung in eine reine Wohnnutzung beabsichtigt sei. Eine
solche stünde aber im Widerspruch zu den mit der Planungszone verfolgten
Zielen. Im Übrigen sei bereits in die letzten das Haus betreffende
Baubewilligung vom 26. April 2000 eine solche Auflage aufgenommen
worden. Diese hat folgenden Wortlaut:
„Nutzung als Hotelbaute

Die Villa … darf nur als Hotel im bisherigen Sinne genutzt werden. Diese
Auflage fällt dahin, wenn die am 10. Dezember 2004 erlassene Planungszone
aufgehoben oder durch Vorschriften abgelöst wird, welche eine Umnutzung
eines Hotels in reine Wohnnutzung zulassen. Für den Fall, dass dannzumal
eine Umnutzung effektiv erfolgen soll, ist ein entsprechendes Baugesuch zu
stellen.“
b)
Im Lichte des oben unter Ziff. 2 Ausgeführten erweist sich die angefochtene
Auflage als solche ungerechtfertigt. Im Ergebnis hat die Rekursgegnerin damit
nämlich für die rekurrentische Liegenschaft, obwohl diese in einer
Wohnbauzone (Landhauszone) liegt, ein Wohnnutzungsverbot verfügt und
die Nutzung als Hotel verlangt. Dies wiederum bedeutet nichts anderes, als
dass sie die angestrebten, zukünftigen Bauvorschriften sowie andere
Planungsmassnahmen, mit welchen die Umnutzung von bestehenden Hotels
eingeschränkt oder ganz verunmöglicht und die Hotellerie gefördert werden
sollen, bereits jetzt anwenden will. Darin ist nun aber letztlich die - verpönte -
positive Vorwirkung zu erblicken, weil ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass
unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens bereits vorweg angewendet
wird. Das verfügte (faktische) Verbot der Wohnnutzung ist dabei nicht
dasselbe, wie ein allfälliges Sistieren des Baugesuches zufolge Widerspruchs
zum allfälligen zukünftigen Recht. Mit letzterem wird eine bauliche
Massnahme lediglich zurzeit untersagt resp. hinausgeschoben, nicht aber
eine nach den geltenden Vorschriften erlaubte Nutzung untersagt. Hier, wo
die Wohnnutzung aufgrund der geltenden Grundordnung erlaubt ist, kann sie
deshalb nicht einfach mit dem Hinweis auf die mit der Planungszone
verfolgten Ziele untersagt werden. Dies umso weniger, als eine Umnutzung,
welche aufgrund der gemeindlichen Ausführungen Grund für die Aufnahme
der beanstandeten Auflage in die Baubewilligung war, gar nicht Gegenstand
des konkreten Baugesuches bildete und eine Auflage insofern auch im
Widerspruch zu Art. 6 KRG steht. Der Rekursgegnerin steht es im
Zusammenhang mit den bewilligten baulichen Vorkehren frei, die
Bauherrschaft im Sinne eines Hinweises darauf aufmerksam zu machen, dass
eine Umnutzung der Villa in eine reine Wohnnutzung aufgrund der
Planungszone angestrebten Ziele in Frage gestellt sein könnte.

c)
Im Lichte des Dargelegten ist der Rekurs daher gutzuheissen und die
angefochtene Auflage „Nutzung als Hotelbaute“ aufzuheben. Zudem sind
auch die dem Rekurrenten in Rechnung gestellten, nicht näher spezifizierten
Kosten für „Rechtsberatung“ von Fr. 440.--, soweit diese im Zusammenhang
mit der aufgehobenen Auflage stehen, aufzuheben.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Rekursgegnerin, welche überdies den anwaltlich vertretenen Rekurrenten
angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird gutgeheissen und die in den Baubewilligungsentscheid vom
17. Mai 2005 aufgenommene Auflage „Nutzung als Hotelbaute“ sowie der die
Auflage
betreffende
Kostenanteil
an
der
in
Rechnung
gestellten
Rechtsberatung werden aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
204.--
zusammen
Fr.
2'704.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … hat … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-(inkl. MWST) zu
entschädigen.