gr_gerichte · ZK1 2009 14 · 2010-02-01 · de
Zivilprozessordnung

Inhalt einer Dienstbarkeit | Berufung ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 01. Februar 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 09 14
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Michael Dürst
RichterInnen
Brunner und Schlenker
Aktuar
Crameri
In der zivilrechtlichen Berufung
der X., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luca
Tenchio, Obere Plessurstrasse 36, 7000 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 11. Februar 2009, mitgeteilt am 19.
März 2009, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen Y., Beklagter
und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fabrizio Visinoni,
Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz,
betreffend Inhalt einer Dienstbarkeit
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
X. ist Eigentümerin der Parzellen Nrn. _ und _, Y. Eigentümer der
benachbarten Parzelle Nr. _ in H.. Da die gegenseitigen Wegrechte dieser
Grundstücke in einem Erbvertrag vom 14. November 1974 nur ungenau geregelt
waren,
schlossen
die
Parteien
am
29.
September
2000
einen
Grunddienstbarkeitsvertrag ab, dessen Ziffern 1. - 6. folgenden Wortlaut haben:
„1.
Fuss- und Fahrwegrecht für Motorfahrzeuge zugunsten der Parzellen
Nr. _, Hauptbuchblatt _, und Nr. _, Hauptbuchblatt _, und zulasten der
Parzelle Nr. _, Hauptbuchblatt _, mit folgendem Inhalt:
Herr Y., H., derzeit Eigentümer der Parzelle Nr. _, räumt hiermit
zugunsten der Parzelle Nr. _ und zugunsten der Parzelle Nr. _, beide
derzeit im Eigentum von Frau X., H., zur verkehrsmässigen
Erschliessung der beiden Parzellen ein Fuss- und Fahrwegrecht für
Motorfahrzeuge ein, welches auf dem heute bestehenden Fahrweg
von der Parzelle Nr. _, entlang der I. zur öffentlichen Strasse (Parzelle
Nr. _) verläuft (auf dem beigegebenen Plan des Grundbuchgeometers
mit blauer Farbe markiert).
Den Unterhalt des Fahrwegs besorgen die Parteien gemäss Art. 741
ZGB: Die Berechtigte trägt die Last des Unterhalts des Fahrweges,
soweit dieser ausschliesslich ihren Interessen dient. Wo er auch im
Interesse weiterer Berechtigter sowie des Belasteten erfolgt, wird die
Last des Unterhalts nach dem Verhältnis der Interessen getragen. Als
Unterhalt gelten nur die Instandhaltung der bestehenden Befestigung
des Wegs mit Platten sowie die Schneeräumung. Der Schnee ist auf
die Seite der I. zu räumen.
2.
Fuss- und Fahrwegrecht für landwirtschaftliche Fahrzeuge zugunsten
der Parzellen Nr. _, Hauptbuchblatt _, und Nr. _, Hauptbuchblatt _,
und zulasten der Parzelle Nr. _, Hauptbuchblatt _, mit folgendem
Inhalt:
Herr Y., H., derzeit Eigentümer der Parzelle Nr. _, räumt hiermit
zugunsten der Parzelle Nr. _ und zugunsten der Parzelle Nr. _, beide
derzeit im Eigentum von Frau X., H., ein Fuss- und Fahrwegrecht für
landwirtschaftliche Fahrzeuge ein, welches vom Fahrweg entlang der
I. her kommend auf einer Breite von 160 cm entlang der Grenze
zwischen den Parzellen Nr. _ und Nr. _ zur Grenze der Parzelle Nr. _
und danach gemäss der bisherigen Übung entlang der Grenzen der
Parzellen Nr. _, Nr. _ und Nr. _ verläuft (auf dem beigegebenen Plan
des Grundbuchgeometers mit blauer Farbe markiert).
Den Unterhalt des Fuss- und Fahrwegs für landwirtschaftliche
Fahrzeuge besorgen die Parteien gemäss Art. 741 ZGB: Die
Berechtigte trägt die Last des Unterhalts des Fuss- und Fahrwegs für
landwirtschaftliche Fahrzeuge, soweit dieser ausschliesslich ihren
Interessen dient. Wo er auch im Interesse weiterer Berechtigter sowie
des Belasteten erfolgt, wird die Last des Unterhalts nach dem
Verhältnis der Interessen getragen. Als Unterhalt gilt im Verhältnis zum
Belasteten nur die Instandstellung und -haltung des mit Gras

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bewachsenen Weges. Die Berechtigte hat ihm gegenüber keinen
Anspruch auf Schneeräumung.
3.
Die Einräumung dieser Wegrechte erfolgt unentgeltlich.
4.
Die vertragsschliessenden Parteien vereinbaren, weder gestützt auf
den Erbvertrag noch gestützt auf heute bereits bestehende
Grundbucheinträge Wegrechte geltend zu machen, welche über die
vorgehenden Vereinbarungen hinausgehen.
5.
Die Unterzeichnenden verpflichten sich, jegliche Einrichtungen, welche
die Benützung der Wege behindern, zu unterlassen und soweit solche
Einrichtungen heute bestehen, diese bis spätestens 30. April 2001 auf
eigene Kosten zu entfernen. Sollten nach Ablauf dieser Frist noch
Einrichtungen bestehen, welche die Benützung der Wege behindern,
so hat die Eigentümerschaft des berechtigten Grundstücks das Recht,
diese Einrichtung auf Kosten der Eigentümerschaft des belasteten
Grundstücks zu entfernen oder entfernen zu lassen.
6.
Integraler Bestandteil dieses Vertrags bildet der beigegebene Plan des
Grundbuchgeometers im Massstab 1 : 500, welchem der genaue
Verlauf der Wegrechte entnommen werden kann.“
B.
Da es in der Folge zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten
betreffend der Ausübung der Dienstbarkeit kam, instanzierte X. am 10. März 2008
beim Kreispräsidenten Bergell das vorliegende Verfahren gegen den Beklagten.
Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 22. April 2008 wurde am 19.
Juni 2008 der Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt:
Klägerische Anträge:
„1.
Es sei der Beklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB,
wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen
Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten,
sämtliche Pfosten und Zäune entlang der nördlichen Seite der Zufahrt
auf dem Grundstück Nr. _ im Grundbuch der Gemeinde H.
unverzüglich zu entfernen.
2.
Es sei der Beklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB,
wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen
Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, das
Eingangstor zur Zufahrt auf dem Grundstück Nr. _ im Grundbuch der
Gemeinde H. permanent offen zu halten.
3.
Es sei der Beklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB,
wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen
Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, den
ursprünglichen Öffnungswinkel des Eingangstores wiederherzustellen,
so dass eine vollständige Öffnung beider Torflügel möglich ist.
4.
Es sei der Beklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB,
wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen
Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, die
in den Bereich des Fuss- und Fahrweges über Parzelle Nr. _ im
Grundbuch der Gemeinde H. hineinwachsenden Baumwurzeln
dauerhaft zu entfernen.

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5.
Es sei der Beklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB,
wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen
Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten,
zukünftig sämtliche Handlungen und Verhaltensweisen zu unterlassen,
welche die Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts gemäss
Grunddienstbarkeitsvertrag von 29. September 2000 verhindern oder
erschweren, und sämtliche Handlungen vorzunehmen, welche für die
ungehinderte Aus-übung des Fuss- und Fahrwegrechts erforderlich
sind.
6.
Es sei der Beklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB,
wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von einer zuständigen
Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, zu verpflichten, den
Zaun an der Grenze zwischen den Parzellen Nr. _ und Nr. _ im
Grundbuch der Gemeinde H. dergestalt abzuändern, dass die
Grundstückgrenze nicht überschritten wird.
7.
Unter vollumfänglicher amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten, zuzüglich 7,6% MwST.
Beklagtischer Antrag:
Die Klagen seien abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten der Klägerin.“
C.
Mit Prozesseingabe vom 30. Juni 2008 prosequierte die Klägerin die Klage
mit den gleichen Begehren an das Bezirksgericht Maloja. Diesen Anträgen
widersetzte sich der Beklagte mit Prozessantwort vom 21. August 2008. Mit Urteil
vom 11. Februar 2009, mitgeteilt am 19. März 2009 erkannte das angerufene
Gericht:
„1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF
2'000.--
und
Schreibgebühren
von
CHF
500.--
sowie
die
vermittleramtlichen Kosten von CHF 250.-- werden der Klägerin
auferlegt.
3.
Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten ausseramtlich mit CHF
4'336.80 zu entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung).
5.
(Mitteilung an).“
D.
Dagegen erklärte die Klägerin mit Eingabe vom 20. April 2009 Berufung an
das Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Begehren:
„1.
Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und
die Ziff. 1, Ziff. 3, Ziff. 4 und Ziff. 5 des Rechtsbegehrens der
Berufungsklägerin vor erster Instanz, namentlich:
Ziff. 1
Es sei der Berufungsbeklagte unter Strafandrohung gemäss
Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von
einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge
leistet, zu verpflichten, sämtliche Pfosten und Zäune entlang

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der nördlichen Seite der Zufahrt auf dem Grundstück Nr. _ im
Grundbuch der Gemeinde H. unverzüglich zu entfernen,
Ziff. 3
Es sei der Berufungsbeklagte unter Strafandrohung gemäss
Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von
einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge
leistet, zu verpflichten, den ursprünglichen Öffnungswinkel des
Eingangstores wiederherzustellen, so dass eine vollständige
Öffnung beider Torflügel möglich ist,
Ziff. 4
Es sei der Berufungsbeklagte unter Strafandrohung gemäss
Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von
einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge
leistet, zu verpflichten, die in den Bereich des Fuss- und
Fahrweges über Parzelle Nr. _ im Grundbuch der Gemeinde
H. hineinwachsenden Baumwurzeln dauerhaft zu entfernen,
Ziff. 5
Es sei der Berufungsbeklagte unter Strafandrohung gemäss
Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer von
einer zuständigen Behörde erlassenen Verfügung nicht Folge
leistet, zu verpflichten, zukünftig sämtliche Handlungen und
Verhaltensweisen zu unterlassen, welche die Ausübung des
Fuss- und Fahrwegrechts gemäss Grunddienstbarkeitsvertrag
vom 29. September 2000 verhindern oder erschweren, und
sämtliche
Handlungen
vorzunehmen,
welche
für
die
ungehinderte Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts
erforderlich sind,
seien gutzuheissen.
2.
Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und
die vorinstanzlichen Verfahrenskosten sowie die Kosten des Vermittler-
amtes
seien
zu
4/6
(namentlich:
total
Fr.
1'833.35)
dem
Berufungsbeklagten und zu 2/6 (namentlich: total Fr. 916.65) der
Berufungsklägerin aufzuerlegen.
3.
Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und
die aussergerichtliche Entschädigung des Berufungsbeklagten durch
die Berufungsklägerin vor erster Instanz sei auf 2/6, mithin auf fr.
1'445.60, zu reduzieren.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt) für das
Berufungsverfahren zulasten des Berufungsbeklagten.“
Zudem wurden folgende Beweisanträge gestellt:
„Es sei ein Augenschein an einem schneefreien Tag mit gleichzeitiger
Zufahrt eines Lastwagens mit den Massen von mindestens 10 Metern
Länge und 2,3 Metern Breite durchzuführen;
Es seien die mit der Replik der Klägerin vom 8. September 2008 ins Recht
gelegten Urkunden, insbesondere die Bescheinigung vom 31. August 2008
des A. sowie die Bescheinigung des 1. September 2008 in Sachen B. als
Urkunden abzunehmen;
Die als Zeugen zitierten A. sowie B. seien als Zeugen einzuvernehmen;
diese dürften für eine Zeugeneinvernahme in Chur erscheinen;

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Es sei ein Sachverständigengutachten über die Frage einzuholen, ob der
Betonsockel des rechten Torflügels seit dem 29. September 2000 derart
modifiziert worden ist, dass eine vollständige Öffnung des Eingangstores
nicht mehr möglich ist.“
Schliesslich erhob die Klägerin mit Schreiben vom 6. Mai 2009 Einwendungen
gegen das vorinstanzliche Aktenverzeichnis vom 29. April 2009 mit folgenden
Begehren:
„1.
Ziff. III des Aktenverzeichnisses („Klägerische Beweisurkunden“) sei
um folgende Urkunden zu ergänzen (mit der Replik der Klägerin vom
8. September 2008 eingereichte Urkunden):
-
Schreiben vom 23. Januar 2007 der Klägerin an das Kreisamt
Bergell, H.;
-
Bescheinigung vom 1. September 2008 des B.;
-
Schreiben vom 9. August 2007 des C. an die Kantonspolizei
Graubünden, Silvaplana;
-
Bestätigung vom 31. August 2008 des A..
2.
Ziff.
VI
des
Aktenverzeichnisses
(„Zeugen“):
vor
dem
vor
Rechtsmittelinstanz allfällig anzuordnenden schriftlichen Verfahren
bzw. beim mündlichen Verfahren vor der Hauptverhandlung seien den
Parteien die Zeugeneinvernahmeprotokolle der Vorinstanz der Herren
A. und B. zu überstellen und allfällige bereits stattgefundene
Einvernahmen unter Beiladung der Parteien zu wiederholen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere inkl. MwSt) zulasten
des Bezirksgerichts Maloja.“
E.
Mit Vernehmlassung vom 12. Juni 2009 beantragte der Berufungsbeklagte
die
Abweisung
der
Beweisanträge,
der
Einwendungen
gegen
das
Aktenverzeichnis und der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, sowie die
Bestätigung
des
vorinstanzlichen
Urteils,
alles
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
für
beide
Instanzen
zulasten
der
Klägerin
und
Berufungsklägerin.
F.
Auf Antrag der Berufungsklägerin wurde das Berufungsverfahren zwecks
Führung von Vergleichsverhandlungen mit Verfügung vom 25. August 2009 bis
zum 30. September 2009 und mit Verfügung vom 28. September 2009 weiterhin
bis zum 30. Oktober 2009 sistiert.
G.
Am 12. Oktober 2009 erliess die Vorsitzende folgende Verfügung
hinsichtlich der Aufhebung der Sistierung und der Beweisabnahme:
„1.
Die Sistierung des Berufungsverfahrens wird aufgehoben.
2.
Der von der Berufungsklägerin beantragte Augenschein wird
abgewiesen.

Seite 7 — 22
3.
Über die Zulassung der mit der Stellungnahme vom 8. September
2008 ins Recht gelegten Urkunden wie auch über die Einwendungen
der Berufungsklägerin gegen das Aktenverzeichnis der Vorinstanz
entscheidet das Gericht im Rahmen der Berufungsverhandlung.
4.
Der Antrag auf Zeugeneinvernahme von A. und B. wird abgelehnt.
5.
Der
Antrag
auf
Einholung
eines
Sachverständigengutachtens
betreffend allfällige Modifikationen am Betonsockel des rechten
Torflügels wird abgelehnt.
6.
Der Berufungsklägerin steht es frei, ihre Beweisanträge anlässlich der
mündlichen Berufungsverhandlung zu erneuern.“
H.
Nachdem die auf den 1. Dezember 2009 angesetzte Berufungsverhandlung
wegen eines Krankheitsfalles in der Familie des Rechtsvertreters der
Berufungsklägerin verschoben werden musste, fand am 1. Februar 2010 die
mündliche Berufungsverhandlung statt. Anwesend waren die Berufungsklägerin
und der Berufungsbeklagte sowie ihre Rechtsanwälte. Gegen die Zuständigkeit
und die Zusammensetzung der I. Zivilkammer wurden keine Einwände
vorgebracht, so dass die Vorsitzende diese als in der Sache legitimiert erklärte.
Beide Rechtsvertreter nahmen in ihren Plädoyers, von denen sie eine schriftliche
Ausfertigung zu den Akten gaben, zu der Berufung Stellung. Rechtsanwalt
Tenchio hielt an den formellen und materiellen Anträgen gemäss der
Berufungserklärung vom 20. April 2009 und den Einwendungen vom 6. Mai 2009
fest. Rechtsanwalt Visinoni beantragte die Abweisung der Beweisanträge und der
Berufung, soweit auf letztere einzutreten sei. Gemäss dem Rechtsvertreter der
Berufungsklägerin liegt der Streitwert der Sache sicherlich über Fr. 30'000.--. Der
Gegenanwalt geht von einem solchen zwischen Fr. 5'000.-- und Fr. 7'000.-- aus.
Auf die Begründung des angefochtenen Urteils und der Anträge der Parteien wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.1
Nach Art. 218 Abs. 1 ZPO kann die Berufung an das Kantonsgericht
ergriffen werden gegen Urteile der Bezirksgerichte im Sinne von Art. 19 ZPO. Die
Zulässigkeit der Berufung in vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist über die
Verweisung auf Art. 19 ZPO demnach an die Voraussetzung der sachlichen
Zuständigkeit des Bezirksgerichts, d. h. an das Vorhandensein eines
Mindeststreitwerts von Fr. 8'000.-- geknüpft (Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Das im
vorinstanzlichen Urteilszeitpunkt noch im Streit liegende Interesse muss diesen
Wert übersteigen. Die Vorinstanz hat sich zum Streitwert der in Frage stehenden
Klage nicht explizit geäussert. Nachdem sie ihre Zuständigkeit aber auf Art. 19

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Ziff. 1 ZPO gestützt hat, ist sie offensichtlich von einem Streitwert über Fr. 8'000.--
ausgegangen. Entgegen seinem früheren prozessualen Verhalten - siehe
insbesondere die Ausführungen zu den Beweisanträgen in der Vernehmlassung
vom 12. Juni 2009 (act. 10) - geht der Beklagte an der Berufungsverhandlung von
einem Streitwert zwischen Fr. 5'000.-- und Fr. 7'000.-- aus. Gemäss der
Berufungsklägerin liegt hingegen der Streitwert sicherlich über Fr. 30'000.--, da der
Wert ihrer Liegenschaften wegen der eingeschränkten Zufahrt für Lastwagen um
so viel vermindert sei.
1.1.1 Streitigkeiten um Grunddienstbarkeiten sind vermögensrechtlicher Natur,
wobei für die Bestimmung des Streitwerts in erster Linie das Interesse des Klägers
an der Gutheissung seiner Rechtsbegehren (bzw. der Wert der sich daraus für das
klägerische Grundstück ergebenden Vorteile) massgebend ist. Alternativ kann auf
das Interesse des Beklagten (bzw. den Wert der sich für diesen ergebenden
Nachteile) abgestellt werden, falls sich dieser Wert als höher erweist (vgl. PKG
1997 Nr. 7 sowie Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich
1979, S. 109 Fn. 14b). Geht die Klage auf Beseitigung einer störenden Einrichtung
bzw. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, bestimmt sich der
Streitwert daher nicht allein nach den Kosten, welche für die betreffenden Arbeiten
aufzuwenden wären, sondern primär nach dem Mehrwert, der für den Kläger
daraus resultiert.
1.1.2 Zu bewerten ist demnach das Interesse der Klägerin an einer
hindernisfreien und auch für Lastwagen tauglichen Zufahrt zu ihren Parzellen.
Dabei ist zu beachten, dass ihr seitens des Beklagten ein Wegrecht auf einer
Breite von 2,5 m zugestanden wird, welches die unbeschränkte Zufahrt für 2,3 m
breite Lastwagen zulässt. Abgesehen von den im Berufungsverfahren nicht mehr
erneuerten Begehren auf permanente Offenhaltung des Eingangstors (Ziff. 2) und
auf Abänderung eines an der Grenze errichteten Zaunes (Ziff. 6), dreht sich der
Streit nur um die Fragen, ob eine Breite von mindestens 3 m (vgl. Prozesseingabe
S. 5) von Hindernissen (Pfosten, Zäunen, Wurzeln) freizumachen bzw.
freizuhalten ist (Ziff. 1, 4 und 5 des Rechtsbegehrens) und eine vollständige
Öffnung der Torflügel des Eingangstores zu ermöglichen ist (Ziff. 3 des
Rechtsbegehrens). Dass aus einer solchen Verbreiterung für die Klägerin ein
Mehrwert von über Fr. 30'000.-- resultieren würde, ist nach Auffassung des
Gerichts nicht erstellt, zumal von der verlangten Erweiterung nicht die
Befahrbarkeit mit Lastwagen generell, sondern nur die Verwendung von
Lastwagen mit einer Breite über 2,3 m abhängt. Auf der anderen Seite sind die
Nachteile, die dem Beklagten bei Gutheissung sämtlicher vor Vorinstanz strittigen

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Begehren entstanden wären, nach Schätzung des Gerichts auf mindestens Fr.
8'000.-- zu veranschlagen. Dazu gehören nebst der Wertverminderung, welche
das beklagtische Grundstück durch die flächenmässige Mehrbelastung von rund
35 m2 (70 m x 0.5 m) erleidet, insbesondere auch die Kosten, welche der Beklagte
für die Beseitigungs- und Wiederherstellungsarbeiten (Rückversetzen des
Holzzaunes, Anpassung des Betonsockels beim Eingangstor, dauerhafte
Entfernung der Baumwurzeln und Versetzen des Grenzzaunes) aufzuwenden
hätte. Ausgehend von allen vor der Vorinstanz strittigen Begehren ist die
Berufungsfähigkeit somit zu bejahen. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht
(Art. 219 Abs. 1 ZPO) eingereichte Berufung ist demnach grundsätzlich
einzutreten.
1.2
Mit der Berufung erneuert die Klägerin unter anderem Ziffer 5 des vor-
instanzlichen Rechtsbegehrens. Dabei handelt es sich einerseits um ein
allgemeines
Unterlassungsbegehren
(für
sämtliche
Handlungen
und
Verhaltensweisen, welche die Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts gemäss
Grunddienstbarkeitsvertrag
vom
29.
September
2000
verhindern
oder
erschweren) und anderseits um ein allgemeines Leistungsbegehren (für sämtliche
Handlungen, welche für die ungehinderte Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts
erforderlich sind), wobei beide Verpflichtungen mit der Strafandrohung gemäss
Art. 292 StGB verknüpft werden sollen.
1.2.1 Unterlassungsklagen müssen gemäss Lehre und Rechtsprechung auf das
Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein. Die verpflichtete
Person soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- und
Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit
Strafe zu belegen haben. Werden diese Behörden mit der Behauptung angerufen,
der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz des Verbotes des
Zivilrichters (erneut) begangen, haben sie einzig zu prüfen, ob die tatsächliche
Voraussetzung erfüllt ist, ohne dass dazu das Verhalten nochmals rechtlich
qualifiziert werden muss. Die Vollstreckung muss mit anderen Worten möglich
sein, ohne dass der hiefür zuständige Richter nochmals eine materielle
Beurteilung des in Frage stehenden Verhaltens vorzunehmen hat (vgl. BGE 131 III
70 Erw. 3.3 und 97 II 92 sowie Christian Kölz, Die Zwangsvollstreckung von
Unterlassungspflichten im schweizerischen Zivilprozessrecht, Zürich 2007, S. 24
ff.). Vorliegend will die Klägerin generell unter die Ungehorsamsstrafe gemäss Art.
292 StGB stellen lassen, was die Ausübung des vertraglich vereinbarten
Wegrechts verhindert oder erschwert. Eine derartige Anordnung könnte vom
Strafrichter nicht vollstreckt werden, ohne dass er das behauptete Verhalten auf

Seite 10 — 22
seine Vereinbarkeit mit dem Dienstbarkeitsvertrag überprüfen müsste, zumal jede
tatbeständliche
Umschreibung
dessen,
was
dem
Dienstbarkeitsvertrag
widerspricht (wie etwa die Einhaltung einer bestimmten Distanz zwischen
Einfriedungen und Fahrbahn), fehlt. Auch den Ausführungen der Klägerin in der
Prozesseingabe lässt sich eine derartige Umschreibung bzw. Konkretisierung
nicht entnehmen, so dass eine richterliche Präzisierung des zu weit gefassten
Begehrens nicht in Frage kommen kann. Das diesbezügliche Begehren um
Androhung der Ungehorsamsstrafe erweist sich damit als unzulässig. Dass dem
Beklagten Handlungen, welche die Ausübung der Dienstbarkeit behindern oder
erschweren, verboten sind, ergibt sich im übrigen bereits aus dem Wortlaut von
Art. 737 Abs. 3 ZGB. Für die zusätzliche gerichtliche Anordnung eines solchen
allgemeinen Verbots besteht daher kein Rechtsschutzinteresse, weshalb sich das
Begehren der Klägerin auch insoweit als unzulässig erweist (vgl. dazu ebenfalls
Kölz, a.a.O., S 15 f.).
1.2.2 Analoges muss gelten, soweit die Klägerin die Androhung der
Ungehorsamsstrafe für eine allgemein formulierte Leistungspflicht beantragt,
zumal auch hier jede tatbeständliche Konkretisierung der vom Beklagten
vorzunehmenden Handlungen fehlt und der Strafrichter damit im Falle einer
behaupteten Verletzung dieser allgemeinen Leistungspflicht vor denselben
Schwierigkeiten
stünde
wie
bei
der
Missachtung
einer
allgemeinen
Unterlassungspflicht. Auch positive Leistungsbegehren müssen mit Blick auf die
Zwangsvollstreckung hinreichend bestimmt umschrieben sein (vgl. Kölz, a.a.O., S.
18). Dass Rechtsbegehren bestimmt zu umschreiben sind, ist im Übrigen auch
Ausfluss der Dispositionsmaxime, des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs und
der materiellen Rechtskraft (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts,
8. Aufl., Bern 2006, 7 Kap. N. 5 f.). Ein allgemeines Leistungsbegehren, wie es die
Klägerin formuliert hat, vermag den sich aus den genannten Prozessmaximen
ergebenden Anforderungen nicht zu genügen. Soweit mit der Berufung das
allgemeine Unterlassung- und Leistungsbegehren gemäss Ziff. 5 der Klage
erneuert wird, ist nach dem Gesagten darauf nicht einzutreten.
2.
Mit Eingabe vom 6. Mai 2009 (act. 06.1) beanstandet der klägerische
Rechtsvertreter das vorinstanzliche Aktenverzeichnis einerseits hinsichtlich der
von der Klägerin mit ihrer Stellungnahme vom 8. September 2008 (act. R3)
eingereichten Urkunden und anderseits hinsichtlich der im Aktenverzeichnis
aufgeführten Zeugen.

Seite 11 — 22
2.1
Was die Zeugen betrifft, hat der beklagtische Rechtsvertreter in seiner
Vernehmlassung (act. 10 S. 13 f.) zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich bei
den
im
Aktenverzeichnis
aufgeführten
Zeugen
nicht
um
deren
Einvernahmeprotokolle, sondern um die mit der Berufungserklärung eingereichten
Zeugenfragethemata handelt. Beanstanden lässt sich am vorinstanzlichen
Aktenverzeichnis höchstens, dass dieser Unterschied daraus nicht mit der nötigen
Klarheit hervorgeht. Nachdem der klägerische Rechtsvertreter während laufender
Berufungsfrist
aber
in
sämtliche
Prozessakten
-
einschliesslich
der
Beweisverfügung vom 22. September 2008 (act. R4) - hat Einsicht nehmen
können (vgl. act. K8), konnte er kaum ernsthaft daran glauben, dass plötzlich ihm
vorenthaltene Einvernahmeprotokolle existierten. Allfällige Zweifel hätten sich
durch eine telefonische Rückfrage beim Gericht ohne weiteres ausräumen lassen.
Die Anträge gemäss Ziff. I.2 der klägerischen Eingabe, welche ohnehin über den
Rahmen von Einwendungen im Sinne von Art. 221 ZPO hinausgehen, erweisen
sich demnach als obsolet und sind als trölerisch zurückzuweisen.
2.2
Bezüglich der mit der Stellungnahme vom 8. September 2008 eingereichten
Urkunden steht fest, dass die Vorinstanz diese zusammen mit der genannten
Eingabe im Pli Rechtsschriften abgelegt und auch an das Kantonsgericht
überwiesen hat, sie aber - im Gegensatz zur Stellungnahme selber - weder in der
Beweisverfügung noch im Aktenverzeichnis aufgeführt hat. Stellt man rein auf die
physische Existenz der Aktenstücke ab, erweist sich das Aktenverzeichnis der
Vorinstanz
demnach
tatsächlich
als
unvollständig.
Der
beklagtische
Rechtsvertreter wendet nun allerdings ein, dass die fraglichen Urkunden gar nicht
gültig ins Recht gelegt worden seien (vgl. act. 10 S. 13 mit Verweis auf S. 8).
Damit stellt sich vorab die Frage, welche Akten im Aktenverzeichnis überhaupt
bzw. in welcher Form aufzuführen sind.
2.2.1 Art. 221 ZPO regelt nur die Pflicht zur Erstellung eines Aktenverzeichnisses
und die diesbezüglichen Verfahrensrechte der Parteien. Der Inhalt des
Aktenverzeichnisses
ergibt
sich
dagegen
aus
verschiedenen
weiteren
Bestimmungen der ZPO, so namentlich aus Art. 222 ZPO, wonach die Vorinstanz
der Berufungsinstanz zusammen mit dem amtlich gefertigten Aktenverzeichnis alle
bei der Beurteilung vorgelegenen Akten samt dem Gerichtsprotokoll und den
eingegangenen Berufungserklärungen einzusenden hat. Aus Art. 88 ZPO geht
sodann hervor, dass die Vorinstanz ein fortlaufendes Verzeichnis sämtlicher
Prozessakten zu führen und deren Einlage auf den Akten mit dem Datum zu
bescheinigen hat; zu den Akten genommen werden ausserdem die im Verfahren
ergangenen Verfügungen. Dieses Aktenverzeichnis ist gemäss Art. 115 Abs. 2

Seite 12 — 22
ZPO zusammen mit einem allfälligen Augenscheinprotokoll dem Protokoll der
Hauptverhandlung beizulegen, wobei gemäss Art. 115 Abs. 3 ZPO die anlässlich
der Hauptverhandlung erfolgten Einlagen entsprechend dem Protokoll für jede
Partei in besonderer, leicht zu unterscheidender Weise zu nummerieren sind.
Beim Aktenverzeichnis gemäss Art. 221 ZPO handelt es sich demnach um das
gemäss Art. 88 ZPO fortlaufend zu führende und durch die Einlagen an der
Hauptverhandlung vervollständigte Aktenverzeichnis. Dessen Zweck besteht
darin, den Zugang zu den Akten zu erleichtern und nachzuvollziehen, auf welcher
Grundlage das Gericht geurteilt hat. Dementsprechend ist im Aktenverzeichnis die
tatsächlich und rechtlich zutreffende Aktenlage wiederzugeben. Daraus folgt
wiederum, dass sich Einwendungen gegen das Aktenverzeichnis nur auf die
Ergänzung eines fehlerhaften Aktenverzeichnisses und die Herstellung der
wahren Aktenlage, nicht aber auf eine Ergänzung des Beweisergebnisses durch
neue Akten beziehen können. Insbesondere können Akten, deren Edition von der
Vorinstanz abgelehnt wurde, nicht auf dem Wege einer blossen Einwendung
gegen das Aktenverzeichnis zu den Prozessakten gezogen werden. Ebenso
wenig kann über eine Einwendung im Sinne von Art. 221 ZPO ein vorinstanzlicher
Entscheid, mit dem Eingaben einer Partei aus dem Recht gewiesen werden, in
Frage gestellt werden. Gegen solche Entscheide hat die betroffene Partei vielmehr
mit den entsprechenden Rechtsmitteln, namentlich mittels Beschwerde gemäss
Art. 237 ZPO und anschliessender Anfechtung des Beiurteils im Rahmen der
Berufung oder mittels Erneuerung der Beweisanträge in der Berufungserklärung,
vorzugehen (vgl. zum Ganzen ZF 01 52/53 Erw. 2a sowie ZF 1996 8 Erw. 2a).
Dass Akten aus dem Recht gewiesen wurden, schliesst allerdings nicht aus, dass
diese im Aktenverzeichnis als solche aufgeführt werden. Aus dem Recht
gewiesene Akten sind nämlich - auch wenn ihr Inhalt bei der Entscheidfindung
unberücksichtigt bleiben muss - nicht aus der Prozedur zu entfernen, sondern
gerade auch im Hinblick auf einen allfälligen Weiterzug eines solchen Entscheides
bei den Prozessakten zu belassen (vgl. ZF 2005 34 Erw. I). Dementsprechend
sollten sie im Interesse der Nachvollziehbarkeit der Aktenlage auch im
Aktenverzeichnis
aufgeführt
werden,
wobei
die
Rechtslage
mit
einem
entsprechenden Vermerk oder durch einen separaten Abschnitt (Aktenpli) zum
Ausdruck gebracht werden kann.
2.2.2 Nach dem Gesagten erweist sich die Einwendung der Klägerin gegen das
Aktenverzeichnis insoweit als begründet, als ihre Beilagen zur Stellungnahme vom
8. September 2008 nicht als selbständige Aktenstücke aufgeführt sind und das
Aktenverzeichnis damit die tatsächlich und rechtlich zutreffende Aktenlage nicht

Seite 13 — 22
vollständig und klar wiedergibt. Dies ist wohl darauf zurückzuführen, dass die
Vorinstanz die Beilagen gar nicht als relevante Beweisurkunden erachtete und
diese
dementsprechend
weder
in
der
Beweisverfügung
noch
in
den
Urteilserwägungen erwähnte. Wie der klägerische Rechtsvertreter zu Recht
vorbringt, erfolgte indessen nie eine klare Zurückweisung der Urkunden. Vielmehr
durfte die Klägerin die Beweisverfügung, mit der die Stellungnahme vom 8.
September 2008 als relevant erklärt wurde, dahingehend verstehen, dass auch die
damit eingereichten Beilagen zu den Verfahrensakten genommen wurden. Das
Aktenverzeichnis ist daher in dem Sinne zu ergänzen, als auch die Beilagen als
klägerische
Aktenstücke
aufzuführen
sind.
Insoweit
wird
der
mit
der
Berufungserklärung gestellte Antrag auf Abnahme der in Frage stehenden
Urkunden in Berufungsverfahren hinfällig. Damit ist allerdings über deren
Beweistauglichkeit und Beweiswert noch nichts gesagt. Diese unterliegen vielmehr
wie alle anderen Beweismittel der freien richterlichen Beweiswürdigung.
3.1
Was den an der mündlichen Berufungsverhandlung erneuerten Antrag auf
Durchführung eines Augenscheins betrifft, ist festzuhalten, dass die Klägerin
selber im vorinstanzlichen Verfahren weder einen Augenschein beantragt noch
irgendwelche Anträge zur Durchführung des auf Antrag des Beklagten
angeordneten Augenscheines gestellt hat. Ihr diesbezüglicher Antrag in der
Berufungserklärung ist daher als neu zu qualifizieren, so dass ihm nur Folge zu
leisten wäre, wenn das Gericht von sich aus die Durchführung eines
Augenscheins als erforderlich erachten würde (Art. 226 Abs. 2 ZPO). Dazu
besteht in Anbetracht dessen, dass mit dem Bericht D. (KB 20) die örtlichen
Verhältnisse umfassend dokumentiert sind, kein Anlass. Hinzu kommt, dass die
Klägerin sehr wohl andere Beweismöglichkeiten für die von ihr geltend gemachte
Unmöglichkeit der Einfahrt für Lastwagen gehabt hätte, sei dies in Form von
Zeugen (z.B. Lastwagenchauffeur), einer eigenen fotografisch festgehaltenen
Rekonstruktion oder im Rahmen der vorsorglichen Beweisaufnahme durch den
Experten D.. Dass es die Klägerin versäumt hat, die erforderlichen Beweise
rechtzeitig zu beantragen, ist nicht durch einen nochmaligen Augenschein
wettzumachen. Ebenso wenig kann solches mit der angeblich mangelhaften
Protokollierung des vorinstanzlichen Augenscheins begründet werden. So sind die
Aussagen der Klägerin zum Eingangstor sehr wohl protokolliert worden (vgl. R8 S.
2). Was das behauptete Zugeständnis des Beklagten betrifft, ist ein solches zwar
nicht protokolliert. Aus dem Plädoyer von RA Visinoni (R7 S.5) geht indessen
hervor, dass die Zufahrt des Lastwagens der Firma E. gar nicht bestritten ist, so
dass der Klägerin aus der unterlassenen Protokollierung kein Nachteil erwächst.

Seite 14 — 22
3.2
Zur eventualiter beantragten Zeugeneinvernahme von B. und A., welche als
Reaktion auf die mit der Prozessantwort eingelegte Rückzugserklärung von F.
bereits in der Stellungnahme vom 8. September 2008 angeboten wurde, ist
festzuhalten, dass die Klägerin zwar formell keine Zeugenfragethemata
eingereicht hat, sich aber aus den zugleich eingelegten Bestätigungen klar ergibt,
wozu diese befragt werden sollen, so dass mit Rücksicht auf das Verbot des
überspitzten Formalismus die formellen Voraussetzungen wohl als erfüllt zu
betrachten wären. Trotzdem ist vorliegend von deren Einvernahme abzusehen, da
ihren Aussagen aufgrund der vorab eingeholten Bestätigungen nur noch ein
beschränkter Beweiswert zukäme und selbst im Falle einer Bestätigung der
schriftlichen Depositionen dies an der gerichtlichen Beurteilung nichts zu ändern
vermöchte (vgl. dazu unten Erw. 5.2 und 6.2).
3.3
Analoges gilt für die beantragte Expertise zu allfälligen Modifikationen am
Betonsockel des Eingangstores. Auch dabei handelt es sich um einen im vor-
instanzlichen Verfahren zwar rechtzeitig gestellten Beweisantrag, dem es
indessen an der Beweistauglichkeit für die von der Klägerin behauptete, aber nie
näher substantiierte Veränderung des Öffnungswinkels fehlt (vgl. dazu ebenfalls
unten Erw. 6.2).
4.1
In materieller Hinsicht ist vorliegend streitig, ob im Dienstbarkeitsvertrag
vom 29. September 2000 die Breite des darin eingeräumten Wegrechts auf 2,5 m
beschränkt wurde oder nicht. Die Vorinstanz ist diesbezüglich der Auffassung des
Beklagten gefolgt, wonach die Parteien mit dem zum integralen Bestandteil des
Vertrages erklärten Plan des Grundbuchgeometers (KB 10) die Lage des
Wegrechts einschliesslich dessen Breite exakt festgelegt hätten (vgl. Urteil S. 5).
Die Berufungsklägerin bestreitet dagegen die Massgeblichkeit des Planes in
Bezug auf die Breite des Wegrechts und macht geltend, dass sich die Breite nach
den am 29. September 2000 geltenden Verhältnissen und der für die Durchfahrt
sämtlicher nach der Strassenverkehrszulassungsgesetzgebung zugelassener
Motorfahrzeuge notwendigen Breite bemesse. Zu ermitteln ist demnach der Inhalt
der Dienstbarkeit. Dabei ist zu beachten, dass sich vorliegend die ursprünglichen
Vertragsparteien gegenüberstehen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz,
welche zwecks Auslegung der Dienstbarkeit auf die in Art. 738 ZGB statuierte
Stufenfolge verwiesen hat (vgl. Urteil S. 4 f.), kann im Verhältnis zwischen den
Parteien,
die
einander
zur
Zeit
der
Begründung
der
Dienstbarkeit
gegenübergestanden haben, der Grundbucheintrag nicht die Wirkung der
inhaltlichen Gestaltung haben. Diese Wirkung hat nur der Begründungsakt, der
Dienstbarkeitsvertrag also, wenn die Dienstbarkeit vertraglich begründet worden

Seite 15 — 22
ist. Vorliegend ist daher der Inhalt der Dienstbarkeit nach den allgemeinen Regeln
der Vertragsauslegung zu ermitteln. Dabei ist primär der übereinstimmende
wirkliche Willen, den die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben,
festzustellen. Ist dies nicht möglich, ist durch objektivierte Auslegung der
Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei
hat der Richter das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und redlich
handelnde Parteien unter den gegebenen Umständen durch die Verwendung der
auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich
gewollt haben würden (vgl. zum Ganzen ZF 2000 79 Erw. 2a mit den
entsprechenden Hinweisen sowie Martin Germann, Der Vertrag zur Errichtung
einer Grunddienstbarkeit, Bern 2008, Rz. _5 ff.).
4.2.
Die Vorinstanz hat aus Ziff. 6 des Dienstbarkeitsvertrages (KB 12)
abgeleitet, dass die Parteien die Breite der dienstbarkeitsbelasteten Fläche mit der
Einzeichnung in der Grundbuchplankopie genau bestimmt haben und sie sich über
die genaue Lage und Ausdehnung des Zufahrtsweges einig waren (vgl. Urteil S.
5). Damit hat sie einen übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien
bejaht. Wie der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin zu Recht ausgeführt hat, ist
der Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages in seiner Gesamtheit aber keineswegs
so eindeutig, dass allein daraus auf einen derartigen tatsächlichen Willen der
Berufungsklägerin geschlossen werden dürfte. So wird in Ziff. 1 des Vertrages
ausdrücklich auf den "heute bestehenden Fahrweg" Bezug genommen und anders
als in Ziff. 2, wo es um die Einräumung eines vorliegend nicht zur Diskussion
stehenden Wegrechts entlang der Grenze zwischen den Parzellen Nr. _ und _
geht, kein genaues Mass angegeben. In Ziff. 6 ist sodann nur vom genauen
Verlauf der Wegrechte, also nicht explizit von der Breite derselben, die Rede. Zu
berücksichtigen ist sodann, dass der Grundbuchplan die damalige tatsächliche
Situation, die in Ziff. 1 mit dem Hinweis auf den bestehenden Fahrweg
ausdrücklich angesprochen wird, nicht genau wiedergab, indem vor allem der
Einfahrtsbereich, der gemäss den Ausführungen des Beklagten seither nicht
verändert wurde (vgl. Prozessantwort S. 4), viel zu schmal eingezeichnet worden
war. Bei einer solchen Diskrepanz zwischen den tatsächlichen örtlichen
Gegebenheiten und dem Plan kann ohne einen eindeutigen Beweis nicht als
erstellt erachtet werden, dass die Klägerin tatsächlich einer derartigen
Beschränkung der dienstbarkeitsbelasteten Fläche zustimmen wollte.
4.3
Fehlt
es
am
Nachweis
eines
tatsächlichen
Konsenses,
ist
der
Dienstbarkeitsvertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Zu prüfen ist
demnach, wie der Vertrag von einem korrekten und vernünftigen Dritten unter den

Seite 16 — 22
gegebenen Umständen verstanden worden wäre bzw. verstanden werden darf.
Dabei bildet der Umstand, dass die Parteien eine Grundbuchplankopie verwendet
und zum integralen Bestandteil des Vertrages erklärt haben, sicher ein Indiz dafür,
dass die Lage der Wegrechte genau bestimmt werden sollte. Allerdings bedeutet
die Verwendung eines Planes nicht in jedem Fall eine exakte Festlegung der
räumlichen Ausdehnung, sondern es ist ebenfalls anhand der konkreten
Umstände zu ermitteln, welche Bedeutung dem Plan nach Treu und Glauben
zukommen kann (vgl. dazu aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
5A_689/2007 vom 15. Mai 2008, 5C.105/2005 vom 11. Juli 2005 und 5C.225/2003
vom 23. Dezember 2003 sowie auch 5C.71/2006 vom 19. Juli 2006). Für eine
genaue Bestimmung von Verlauf und Ausmass der Wegrechte spricht sodann der
Umstand, dass mit dem vorliegenden Vertrag - wie im Vorbericht explizit
festgehalten - die bisherigen, auf einem Erbvertrag basierenden Wegrechte
konkretisiert werden sollten. Auf der anderen Seite ist nichts darüber bekannt,
welche Punkte der bisherigen Wegrechte umstritten waren. Aus den Akten ergibt
sich nicht der geringste Hinweis, dass das mit Steinplatten befestigte Trassee der
Zufahrtsstrasse, wie es schon beim Bau des Wohnhauses des Beklagten
bestanden hat (vgl. KB 13), je zu Streitigkeiten unter den Parteien Anlass gegeben
hätte. Unter diesen Umständen kann nach Treu und Glauben nicht angenommen
werden, dass mit dem Verweis auf den mit der tatsächlichen Situation teilweise in
Widerspruch stehenden Grundbuchplan ein Teil des bestehenden Trassees im
Einfahrtsbereich von der Benützung durch die Dienstbarkeitsberechtigten
ausgeschlossen werden sollte. Dies gilt umso mehr, als unmittelbar vor der
Einfahrt, auf der angrenzenden Parzelle Nr. _, sehr enge Platzverhältnisse
herrschen und der für das Einbiegen in eine derart enge Einfahrt erforderliche
Raum zumindest für grössere Fahrzeuge nicht zur Verfügung steht. In Anbetracht
der gegebenen örtlichen Verhältnisse ist daher davon auszugehen, dass mit dem
Plan nur der Verlauf der Wegrechte fixiert werden sollte, während die exakte
Breite des vorliegend strittigen Wegrechts durch die bestehende bauliche Situation
bestimmt wurde. Soweit die Vorinstanz annimmt, dass das Wegrecht auch im
Bereiche der Einfahrt auf eine Breite von 2,5 beschränkt sei (vgl. Urteil S. 7), ist ihr
somit zu widersprechen.
4.4
Fehl geht anderseits die Auffassung der Klägerin, dass sich die Breite des
Wegrechtes nach der für die Durchfahrt sämtlicher strassenverkehrsrechtlich
zugelassener Motorfahrzeuge erforderlichen Breite zu bemessen habe. Zwar
besteht in Anbetracht dessen, dass es sich vorliegend um die einzige Zufahrt zu
den klägerischen Parzellen handelt, ein gewisses Interesse daran, dass diese

Seite 17 — 22
auch mit Lastwagen befahren werden kann (Öllieferungen, Umzüge, Feuerwehr
etc.). Dies ändert aber nichts daran, dass das Wegrecht auf dem bestehenden
Fahrweg eingeräumt wurde, so dass die Klägerin nach Treu und Glauben nicht
erwarten durfte, darauf mit sämtlichen aktuell oder zukünftig zugelassenen
Motorfahrzeugen verkehren und damit wesentlich mehr als die bestehende
Fahrbahn beanspruchen zu dürfen. In diesem Punkt ist daher der Vorinstanz zu
folgen, wonach die Breite der Zufahrtsstrasse eben auch vorgibt, mit welchen
Fahrzeugen die Dienstbarkeit ausgeübt werden darf. Im vorliegenden Verfahren
hat der Beklagte eine Wegbreite von 2,5 m anerkannt. Zudem hat er nie geltend
gemacht, dass das Befahren der Zufahrtsstrasse mit einem Lastwagen generell
unzulässig wäre. Vielmehr hat sich sein Rechtsvertreter sowohl vor der Vorinstanz
als auch an der Berufungsverhandlung als Beweis dafür, dass die Ausübung der
Dienstbarkeit nicht eingeschränkt werde, ausdrücklich auf die Bestätigung eines
Transportunternehmens (KB 14) berufen, derzufolge im Oktober 2000 die Zufahrt
mit einem Möbelwagen von 2,3 m Breite und 10 m Länge möglich war (vgl.
Plädoyers RA Visinoni je S. 5). In diesem Umfang ist die Zulässigkeit des
Befahrens der Zufahrtsstrasse mit schweren Motorfahrzeugen demnach
unbestritten. Auf das Befahren mit Lastwagen mit einer Breite von mehr als 2,5 m
besteht dagegen kein Anspruch, da der bestehende Fahrweg sowohl gemäss den
Feststellungen im Bericht D. (KB 20 S. 4) als auch gemäss der kreisamtlichen
Situationsaufnahme aus dem Jahre 1998 (KB 11) nur auf einer Breite von ca. 2,1
m m i t S t e i n p l a t t e n b e f e s t i g t i s t .
5.1
Mit ihrem ersten Rechtsbegehren verlangt die Klägerin die Entfernung
sämtlicher Pfosten und Zäune entlang der nördlichen Seite der Zufahrtsstrasse
(Richtung I.). Konkret geht es um die beiden Pfosten im Bereich der Rechtskurve
unmittelbar nach der Einfahrt (vgl. KB 20 Fotos 1, 2, 16 und 29 – 31) sowie den
Holzzaun gegenüber dem Wohnhaus des Beklagten (vgl. KB 20 Fotos 62 und _ –
142). Die beiden Holzpfosten stehen gemäss den Messungen des Experten D. in
einer Distanz von 45 cm bzw. 50 cm zur Steinplatte; der Abstand zur Mauer rechts
des Fahrwegs beträgt auf Höhe des ersten Pfostens 374 cm (vgl. KB 20 S. 3
Punkt 6 – 8). Der Holzzaun weist auf der Höhe des 7. linken V-Pfostens einen
Abstand von 38 cm bis zur Steinplatte und einen solchen von ca. 280 cm bis zum
Überhang der Hecke rechts des Fahrwegs auf (vgl. KB 20 S. 4 Punkt 13). Etwas
weiter westlich, auf der Höhe des Schachtdeckels im Bereiche des Wohnhauses
des Beklagten (vgl. Foto 141), weist der Zaun einen Abstand von 285,1 cm
(zwischen den Zaunpfosten) bzw. von 275,3 cm (zwischen den Zaunlatten) bis
zum Gartenzaun des Beklagten auf; an der schmalsten Stelle, nochmals 165 cm

Seite 18 — 22
weiter talwärts, beträgt der Abstand zwischen den beiden Zäunen noch 270,3 cm
(vgl. KB 20 Nachtrag S. 3). Nicht festgestellt wurde an dieser Stelle der Abstand
des Holzzaunes bis zur Steinplatte. Aus Foto 69 in Verbindung mit Foto 71 geht
indessen hervor, dass der Abstand des Pfostens auf Höhe des Schachtes 39 cm
beträgt. Die daran montierte Zaunlatte dürfte maximal 5 cm näher zur Steinplatte
reichen. Aus Foto 78 ergibt sich sodann, dass der Gartenzaun des Beklagten an
dieser Stelle seinerseits einen Abstand von ca. 39 cm zur (rechten) Steinplatte
aufweist. Damit stellt sich die Frage, ob Einfriedungen derart nahe an der
befestigten Fahrbahn bzw. der dienstbarkeitsbelasteten Fläche erstellt werden
dürfen oder ob - wie die Klägerin bereits in der Prozesseingabe (S. 5) geltend
gemacht hat - insgesamt eine Breite von 3 m (mit gleichmässigem Abstand seitlich
der Steinplatten) von Hindernissen freigehalten werden muss, damit die
Dienstbarkeit ungestört ausgeübt werden kann.
5.2
Gemäss Art. 737 Abs. 3 ZGB darf der Dienstbarkeitsbelastete nichts
vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert. Aus
diesem Grundsatz haben Lehre und Rechtsprechung abgeleitet, dass bei
Wegrechten unter Umständen über die festgelegte Breite hinaus ein gewisser
seitlicher Raum freigehalten werden muss, um eine normale Befahrbarkeit zu
gewährleisten. So hat namentlich das Luzerner Obergericht entschieden, dass bei
einem (landwirtschaftlichen) Wegrecht, für welches eine Fahrbahnbreite von 2,5 m
festgelegt worden sei, für eine normale Befahrbarkeit mit den bis zu 2,5 m breiten
Traktoren und Ladewagen beidseits ein Freiraum von 80 cm notwendig sei (vgl.
ZBGR 1991 S. 132 ff. sowie Etienne Petitpierre, Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch II, Basel 2007, Art. 737 N. 10 und Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-
Kaup, Sachenrecht, 3. Aufl., Zürich 2009, Rz. _9). Die Frage, ob und in welchem
Umfang der seitliche Raum von Hindernissen freizuhalten ist, hängt davon ab, wie
die Parteien die räumliche Ausdehnung des Wegrechts bestimmt haben. Wird das
Wegrecht - wie im vorliegenden Fall - auf einem bestehenden Fahrweg mit einer
bestimmten Spurbreite eingeräumt, bedingt dessen ungestörte Ausübung auch,
dass bei der Erstellung von Einfriedungen ein gewisser seitlicher Abstand
eingehalten wird. Ansonsten könnte die - in casu mit Steinplatten befestigte -
Spurbreite
gar
nicht
vollständig
ausgenützt
werden,
was
dem
nach
Vertrauensprinzip ermittelten Parteiwillen klar widersprechen würde. Was die
Grösse des einzuhaltenden Abstandes betrifft, erscheint die Luzerner Praxis mit je
80 cm allerdings zu weitgehend. Vorliegend beträgt der seitliche Abstand zur
befestigten Fahrbahn (mit einer Breite von ca. 210 cm) selbst an der schmälsten
Stelle (zwischen den beiden Zäunen im Bereiche des Wohnhauses des

Seite 19 — 22
Beklagten) beidseits je mindestens 30 cm. Ein solcher Abstand ist zwar -
namentlich für die Zufahrt mit Lastwagen von 2,3 m Breite - eher knapp, ist in
Anbetracht dessen, dass die Fahrbahn an dieser Stelle gerade verläuft, aber
gerade noch als ausreichend zu qualifizieren. Dies gilt umso mehr, als
Dienstbarkeiten gemäss Art. 737 Abs. 2 ZGB möglichst schonend auszuüben sind
und dem Verpflichteten keine grössere Belastungen zuzumuten sind, als für die
volle Nutzung der Dienstbarkeit unbedingt erforderlich ist. Dazu kommt, dass dem
Beklagten in Anbetracht der fotografisch dokumentierten Zustände vor der
Errichtung des Holzzaunes (BB 4 und 5) ein legitimes Interesse an der
Umzäunung der Zufahrtsstrasse zuzugestehen ist. An dieser Beurteilung
vermöchte im übrigen auch eine allfällige Zeugeneinvernahme von B. nichts zu
ändern, der gemäss Darstellung der Klägerin soll bestätigen können, dass er bei
Schnee Probleme bei der Durchfahrt mit seinem Auto gehabt habe, wären solche
Probleme doch eher auf die unzureichende Schneeräumung als auf die zu nahe
Einfriedung zurückzuführen. Ist ein Abstand von 30 cm als ausreichend zu
qualifizieren, steht der Klägerin weder in Bezug auf den Holzzaun noch auf die
beiden Pfosten im Kurvenbereich ein Beseitigungsanspruch zu. Entsprechend ist
Ziff. 1 ihres Rechtsbegehrens im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden.
6.1
Mit
Ziff.
3
ihres
Rechtsbegehrens
verlangt
die
Klägerin
die
Wiederherstellung des ursprünglichen Öffnungswinkels des Eingangstores. Dabei
handelt es sich um das Tor an der Grenze zwischen den Parzellen Nr. _ und Nr. _,
welches gemäss den Feststellungen im Bericht D. eine Öffnung von 391,7 cm im
Bereiche der beiden Sockel bzw. eine solche von 353 cm zwischen den
Vorderkanten der geöffneten Torflügel aufweist (vgl. KB 20 S. 3 sowie Fotos 1 -
15, 103 - 110 und 146 - 153). Gestützt auf diese Feststellungen hat die Vorinstanz
das Begehren mit der Begründung abgewiesen, dass das Tor bzw. dessen Flügel
um 103 cm bzw. 141,7 cm weiter geöffnet werden könne als im
Grunddienstbarkeitsvertrag vereinbart sei (vgl. Urteil S. 7). Gemäss vorstehender
Auslegung des Dienstbarkeitsvertrages umfasst das Wegrecht jedoch den
gesamten Einfahrtsbereich mit derjenigen baulichen Situation, wie sie im Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses bestanden hat. Dementsprechend muss sich die
Klägerin keinerlei baulichen Veränderungen der Einfahrt gefallen lassen, welche
die damals mögliche Ausübung der Dienstbarkeit in unzulässiger Weise
erschweren würden.
6.2
Strittig ist, ob der Einfahrtsbereich vom Beklagten seit Vertragsabschluss
überhaupt verändert wurde. Während der Beklagte jede Veränderung bestreitet
(vgl. Prozessantwort S. 4), macht die Klägerin geltend, dass der Beklagte den

Seite 20 — 22
Öffnungswinkel des (früher angeblich an der Mauer befestigten) rechten Torflügels
(von Parzelle Nr. _ aus gesehen) so entstellt habe, dass eine vollständige Öffnung
nicht mehr möglich sei; eine solche sei wegen der Lage des Eingangstores im
Vergleich zur Parzelle Nr. _ absolut notwendig, damit Lastwagen überhaupt
hineinfahren könnten (vgl. Plädoyer RA Tenchio S. 7). Wann und wie genau der
Beklagte den Öffnungswinkel des Tores verändert haben soll, wurde von der
Klägerin jedoch weder in der Prozesseingabe noch in der Stellungnahme vom 8.
September 2008 substantiiert dargelegt. In letzterer wird dazu lediglich ausgeführt,
dass ein Experte mit geeigneten Apparaten eventuell feststellen könne, ob der
Betonsockel modifiziert worden sei. Selbst wenn solches tatsächlich festgestellt
werden könnte (vgl. dazu auch KB 20 Fotos 148 und 149, wo gewisse farbliche
Unterschiede am Betonsockel ersichtlich sind), wäre damit aber noch keineswegs
erwiesen, dass dadurch der Öffnungswinkel des Tores in irgendeiner Art und
Weise beeinflusst wurde. Durch die Mutter des Beklagten, G., wurde vielmehr
schriftlich bestätigt, dass Dimension und Grösse der bestehenden Sockel des
Eingangstores nie eine Veränderung erfahren hätten (BB 3). Dabei handelt es sich
zwar um eine eigens für den vorliegenden Prozess erstellte Bestätigung.
Nachdem sie nicht aus dem Recht gewiesen wurde, muss ihr indessen zumindest
derselbe Beweiswert zukommen wie der von der Klägerin eingelegten Bestätigung
von A.. In Anbetracht dessen, dass es sich bei der in Frage stehenden Einfahrt
auch für den Beklagten um die einzige Zufahrt zu seinem Wohnhaus handelt und
jede dauerhafte Einschränkung des Öffnungswinkels auch für ihn nachteilig wäre,
erscheint die Darstellung von G. zudem durchaus glaubhaft. Verändert wurde
demzufolge lediglich die Befestigung der Torflügel, indem die Befestigung an der
Mauer durch eine solche im Boden (vgl. KB 20 Fotos 11 und 12) ersetzt wurde.
Diese ist jedoch - wiederum gemäss der Bestätigung von G. - im Falle der
Durchfahrt von schweren Motorfahrzeugen rasch ausdehnbar, was die Klägerin
mit ihren Ausführungen in der Prozesseingabe (S. 6), wonach der rechte Torflügel
bei einer gemeinsamen Ortsbesichtigung problemlos um 16 cm weiter geöffnet
werden konnte, indirekt bestätigt hat. Unter diesen Umständen kann festgestellt
werden, dass die Ausübung der Dienstbarkeit durch die aktuelle Befestigung der
Torflügel nicht behindert wird, zumal die Durchfahrt mit Personenwagen ohne
weiteres möglich ist und die Klägerin gestützt auf Art. 737 Abs. 1 ZGB ihrerseits zu
einer Erweiterung der Befestigung berechtigt wäre, soweit dies für die Durchfahrt
mit einem Lastwagen von 2,3 m Breite notwendig wäre (vgl. zum Selbsthilferecht
des Dienstbarkeitsberechtigten Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O, Rz. _6). Auch an
diesem Ergebnis vermöchte eine allfällige Zeugeneinvernahme von A. und B.,
welche die frühere Befestigung des Torflügels an der Mauer sollen bestätigen

Seite 21 — 22
können, nichts zu ändern. Dementsprechend ist auch dieses Begehren der
Klägerin von der Vorinstanz im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden.
7.
Mit Ziff. 4 des Rechtsbegehrens beantragt die Klägerin die dauerhafte
Entfernung der in den Bereich des Wegrechts hineinwachsenden Baumwurzeln.
Diesbezüglich hat die Vorinstanz zu Recht auf die Feststellungen im Bericht D.
verwiesen (vgl. Urteil S. 8). Demnach beträgt der Versatz zwischen den verlegten
Bodenplatten im Bereich der Lärche links der Birke bis 25 mm und im Bereich der
Lärche rechts der Birke 20 mm, wobei sich an jener Stelle die Steinplatte bewegt,
wenn man darauf steht (vgl. KB 20 S. 3 f. Punkt 9 und 11 sowie Fotos 41 – 51).
Dass daraus noch keine Beeinträchtigung in der Ausübung des Wegrechts, weder
für Fussgänger noch für Fahrzeuge, resultiert, welche einen Beseitigungsanspruch
im Sinne von Art. 737 ZGB begründen würde, liegt auf der Hand, weshalb auch
dieses Begehren zu Recht abgewiesen wurde. Damit erweist sich die Berufung
unter allen Aspekten als unbegründet. Dementsprechend besteht auch kein
Grund, die Kosten- und Entschädigungsfolge der ersten Instanz abzuändern. Die
Berufung ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
8.
Die
Kosten
des
Berufungsverfahrens
gehen
zu
Lasten
der
Berufungsklägerin (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsbeklagte hat Anrecht auf
die von seinem Rechtsvertreter verlangte ausseramtliche Entschädigung (Art. 122
Abs. 2 ZPO), da der in Rechnung gestellte Zeitaufwand angemessen erscheint
und der Stundenansatz von Fr. 270.-- der mit der Vernehmlassung zu den
Beweisanträgen eingereichten Honorarvereinbarung vom 11. Juni 2009 entspricht.
Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin hat denn auch keinerlei Einwände
gegen die geltend gemachte Entschädigung erhoben.

Seite 22 — 22
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 5'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 352.--, total somit Fr.
5'352.--
gehen
zu
Lasten
der
Berufungsklägerin,
welche
den
Berufungsbeklagten
ausseramtlich
mit
Fr.
5'008.80
einschliesslich
Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben.
In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert
30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und
113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: