gr_gerichte · ZF 2004 51 · 2004-09-29 · de

Wandelung eines Grundstückkaufvertrages und Forderung | OR Kauf/Tausch/Schenkung

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 29. September 2004
Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 04 51
(Die gegen diese Entscheidung erhobene Berufung wurde vom Bundesgericht 
mit Urteil vom 03. März 2005 (4C.470/2004) infolge Rückzug abgeschrieben 
und die staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil vom 09. März 2005 
(4P.312/2004) abgewiesen.)
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Heinz-Bommer, Jegen, Tomaschett-Murer und Schäfer
Aktuar ad hoc
Walder
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten 
durch Rechtsanwalt Dr.iur. Romano Kunz, Ottoplatz 19, Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 24. März 2004, mitgeteilt am 13. Juli 2004, 
in Sachen des Z., Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger, ver-
treten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Christian Schreiber, Hartbertstrasse 11, Chur, ge-
gen den Beklagten, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten,
betreffend Wandelung eines Grundstückkaufvertrages und Forderung,


2
hat sich ergeben:
A.1. 
Am 25. Februar 2000 schlossen X. als Verkäufer und A. als Käufer 
einen Grundstückkaufvertrag über die L.- und S.-Registerparzelle 281/Fotoplan 11 
des Grundbuches der Gemeinde B., Grundbuchvermessungsparzelle Nr. 4647/Plan 
38, bestehend aus 2'915 m2 Wiesland in C., ab. Dieser Vertrag wurde nicht vollzo-
gen, sondern am 13. März 2000 durch eine Übereinkunft zwischen den Vertrags-
parteien wieder aufgehoben. Am selben Tag wurde über das gleiche Grundstück 
ein neuer Kaufvertrag abgeschlossen, in welchem als Käufer Z. auftrat. Es wurde 
ein Kaufpreis von 1'600'000 Franken vereinbart, von welchem 100'000 Franken bei 
Vertragsabschluss als bereits bezahlt bezeichnet wurden und der Rest in zwei glei-
chen Raten am 15. Mai 2000 und am 15. Juli 2000 zu begleichen war. Unter der 
Ziffer 5 des Kaufvertrages wurde festgehalten:
“Der Käufer übernimmt das Kaufsobjekt als Bauland in dem ihm bekannten 
und von ihm besichtigten Zustand. Jegliche Gewährleistung seitens des Ver-
käufers für Sachmängel wird hiermit, soweit gesetzlich zulässig, ausdrück-
lich wegbedungen. Die Parteien erklären, die Bedeutung und Tragweite die-
ser Bestimmung zu kennen.“
Die Gegenstand des Kaufvertrages bildende Parzelle war am 10. Mai 1979 
von der Parzelle Nr. 4648 abgetrennt worden. Bereits am Tage des Abschlusses 
des am 8. Mai 2000 im Grundbuch der Gemeinde B. eingetragenen Kaufvertrages 
vom 13. März 2000 reichte Z. ein Baugesuch ein, über welches die Gemeinde am 
3. August 2000 in zustimmendem Sinne entschied. Am gleichen Tag wies sie eine 
von zwei benachbarten Einzelpersonen sowie von der Stockwerkeigentümerge-
meinschaft D., bestehend aus den Eigentümern der Wohnungen der auf der Par-
zelle Nr. 4648 erstellten vier Mehrfamilienhäuser, eingereichte Beschwerde ab. In 
dieser war geltend gemacht worden, dass die Parzelle Nr. 4647 bereits durch die 
Überbauung der Parzelle Nr. 4648 voll ausgenützt worden sei; die Abparzellierung 
sei während der Bauphase erfolgt. Z. hatte den Einsprechern entgegengehalten, 
zur Zeit der Abparzellierung habe die Gemeinde noch über keine Ortsplanung ver-
fügt, und es hätten insbesondere keine Vorschriften über die Beschränkung der 
baulichen Nutzung bestanden; es habe also grundsätzlich Baufreiheit geherrscht. 
Die Bestimmungen betreffend die AZ-Berechnung seien frühestens am 1. Juli 1980 
in Kraft getreten, als der Kanton Graubünden nach der Ablehnung des Zonenplans 
durch die Stimmberechtigten der Gemeinde B. am 29. April 1979 einen Ersatzzo-
nenplan in Kraft gesetzt habe. Die Gemeinde schloss sich der Argumentation des 
Baugesuchstellers an und stellte fest, die Gemeinde B. verfüge erst seit dem 19. 
September 1983 über eine dem übergeordneten Recht entsprechende Ortspla-


2
nung; nach konstanter Praxis der Baubehörde werde der Eigentumszustand zu die-
sem Zeitpunkt als massgebendes Datum für die Anwendung der noch heute gülti-
gen rechtlichen Grundlagen gewertet. Nachdem die Abparzellierung mehr als vier 
Jahre früher stattgefunden habe, könne die Parzelle Nr. 4647 im Rahmen der heute 
geltenden Bauvorschriften überbaut werden. Die Einsprache werde daher abgewie-
sen und die Baubewilligung erteilt. Die Einsprecher rekurrierten gegen diesen Ent-
scheid an das Verwaltungsgericht Graubünden. – Am 4. September 2000 wurde 
von der Parzelle Nr. 4647 ein Teil im Halte von 1'379 m2 abparzelliert und ansch-
liessend mit Kaufvertrag vom 12. Oktober 2000 als Parzelle Nr. 4980 auf A. über-
tragen. Gemäss Grundbuchauszug vom 5. November 2002 wurde dieses Geschäft 
am 10. September 2002 wieder rückgängig gemacht und die beiden Grundstücke 
wiederum zu einer einzigen, im Eigentum von Z. stehenden Parzelle mit der Num-
mer 4647 vereinigt.
2.
Mit Urteil vom 27. Februar/16. März 2001, mitgeteilt am 11. Mai 2001, 
hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden den von der Stockwerkei-
gentümergemeinschaft D. und den einzelnen Stockwerkeigentümern eingereichten 
Rekurs gut und hob den angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid der Ge-
meinde B. auf. Es führte zur Begründung aus, nach Art. 56 Abs. 3 des kantonalen 
Raumplanungsgesetzes (KRG) beziehungsweise nach Art. 54 Abs. 3 in der 1979 
gültigen Fassung dürften in der Planungszone während einer Bausperre keine Neu-
bauten bewilligt werden, die den vorgesehenen neuen Vorschriften widersprächen 
oder die Ausführung der Pläne beeinträchtigen könnten. Damit trete nicht neues 
Recht in Kraft, sondern es komme lediglich zu einer so genannten negativen Vor-
wirkung. Es dürfe daher einem konkreten Baubewilligungsgesuch nur stattgegeben 
werden, wenn dadurch die Verwirklichung der vorgesehenen Planung nicht er-
schwert werde. Die Behörde habe während einer Bausperre also eine kumulative 
Prüfung vorzunehmen. Sie dürfe das alte Recht nicht mehr alleine anwenden, son-
dern habe in einer ersten Phase zu prüfen, ob das Gesuch mit dem geltenden Recht 
übereinstimme und im Falle eines positiven Befundes in einer zweiten Phase abzu-
klären, ob das Gesuch auch dem künftigen Recht entspreche; sei dies der Fall, sei 
das Baugesuch zu bewilligen, andernfalls sei der Entscheid so lange zu sistieren, 
bis das künftige Recht endgültig in Kraft gesetzt sei. Im konkreten Fall habe das 
Bauvorhaben auf der ursprünglichen Stammparzelle Nr. 3187 die vorgesehene 
Ausnützungsziffer von 0,25 praktisch exakt konsumiert. Damit sei für die Dauer der 
Bausperre bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts die zulässige Ausnützung aus-
geschöpft gewesen. Das neue Recht habe sogar eine Ausnützungsziffer von nur 
0,2 eingeführt, so dass die Parzelle Nr. 4647 von Z., die von der ausnützungsmässig 


2
voll konsumierten Parzelle Nr. 3187 abparzelliert worden sei, keine eigene Ausnüt-
zung mehr aufweise. Wenn von den Rekursgegnern mit dem Hinweis, die Ge-
meinde habe die langjährige Praxis verfolgt, dass die vor dem 19. September 1983 
eingetretenen Veränderungen wie Abparzellierungen nicht zu berücksichtigen 
seien, ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend gemacht werde, so 
könnte dem nur dann allenfalls beigepflichtet werden, wenn eine eigentliche gesetz-
widrige Praxis bestünde und es die Behörde ablehne, diese aufzugeben. Weder die 
Gemeinde noch die Bauherrschaft hätten jedoch auch nur ein einziges Beispiel 
dafür genannt, dass eine solche Praxis auch wirklich verfolgt werde; sodann gäben 
einige wenige Fälle noch keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Davon 
abgesehen hätten die Nachbarn grundsätzlich Anspruch darauf, dass die Bauvor-
schriften eingehalten würden, und sie müssten sich nicht mit einer gesetzlich un-
zulässigen Übernutzung einer Nachbarliegenschaft abfinden.
3.
In einem Faxschreiben an A. vom 23. Mai 2001 bezog sich X. auf ein 
mit A. geführtes Telefongespräch, in welchem offenbar davon die Rede gewesen 
war, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts an das Schweizerische Bundesgericht 
weiter gezogen werden müsse. Er bekräftigte diese Auffassung und führte einige 
Bespiele an, durch welche belegt sei, dass die Gemeinde seit 1983 zahlreiche Bau-
bewilligungen erteilt habe, bei denen auf den jeweiligen Parzellenzustand gemäss 
Grundbuch abgestellt und nicht danach gefragt worden sei, wie die Bauparzellen 
entstanden seien. Er stellte abschliessend fest, „die vier Häuser haben ihre Parzelle 
übernutzt, nicht Du Deine. In der Nachbarschaft der vier Häuser wird deshalb nichts 
übernutzt.“ In weiteren Schreiben vom 1. und 6. Juni 2001 instruierte X. Rechtsan-
walt Dr. Schreiber im Hinblick auf den Weiterzug des Urteils des Verwaltungsge-
richts. Dieser reichte in der Folge im Namen von Z. eine staatsrechtliche Be-
schwerde ein, welche vom Bundesgericht mit Urteil vom 10. September 2001 abge-
wiesen wurde. Der Mitteilung des Dispositivs an diesem Tag folgte am 19. Novem-
ber 2001 die Zustellung des schriftlich begründeten Urteils.
Am 2. November 2001 schrieb Rechtsanwalt Dr. Schreiber an X., sein Man-
dant, A., habe mit Vertrag vom 25. Februar 2000 von ihm (X.) die 2'915 m2 Wiesland 
umfassende Grundbuchvermessungsparzelle Nr. 4647 in C. zum Preis von 
1'600'000 Franken erworben. Im Kaufvertrag sei ausdrücklich die Eigenschaft als 
Bauland zugesichert worden. Nachdem heute feststehe, dass das Grundstück im 
jetzigen Zustand und auf Grund der geltenden Ortsplanung nicht überbaut werden 
könne, sei das Land für A. wertlos. Der Käufer wolle den Vertrag daher im Sinne 
seines Wandelungsanspruchs aufheben. Das Grundstück sei somit Zug um Zug 


2
gegen vollen Ersatz des Kaufpreises samt Zins und der mit dem Erwerb und der 
Durchsetzung des Überbauungsanspruchs entstandenen Aufwendungen zurück zu 
übertragen. Am 12. Dezember 2001 kam Rechtsanwalt Dr. Schreiber auf seinen 
ersten Brief zurück und forderte X. auf, noch vor den Feiertagen zur Sache Stellung 
zu nehmen. Dieser antwortete am 14. Dezember 2001, indem er sich für sein Still-
schweigen entschuldigte und auf Aktivitäten hinwies, welche er zur Rettung des 
Bauprojekts unternommen habe. Er zeigte sich überzeugt, dass für das sehr gut 
gelegene Grundstück ein von allen Seiten akzeptables Konzept gefunden und das 
anstehende Problem gelöst werden könne. – In einem Schreiben an X. vom 6. Fe-
bruar 2002 teilte Rechtsanwalt Dr. Schreiber diesem mit, der bisher entstandene 
Aufwand im Zusammenhang mit den Baueinsprachen bezüglich der Parzellen Nr. 
4647 und 4980 belaufe sich auf Fr. 24'782.35. Nachdem es nicht möglich gewesen 
sei, die Überbaubarkeit zu erwirken, ersuche er um Überweisung dieses Betrages 
innert 30 Tagen. Am 15. Februar 2002 bestätigte Dr. Schreiber, sein Mandant halte 
an der Rückabwicklung des Kaufvertrages fest, da eine vertragskonforme Erfüllung 
nicht mehr möglich sei. Die in Aussicht genommenen Nutzungstransporte vermöch-
ten keine Änderung zu bewirken. 
B.1. 
Nachdem es in der Folge zu keiner Einigung zwischen den Beteiligten 
kam, meldete Z. die Streitsache am 21. Mai 2002 beim Vermittleramt des Kreises 
Alvaschein zur Vermittlung an. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 
19. Juni 2002 bezog er den Leitschein und prosequierte die Klage mit Prozessein-
gabe vom 9. September 2002 an das Bezirksgericht Albula. Sein Rechtsbegehren 
lautete:
„1.a) 
Der Grundstückkaufvertrag vom 13. März 2000 zwischen den Par-
teien betr. L.- und S.-Register Parzelle Nr. 281, Fotoplan 11, Grund-
buchvermessungsparzelle Nr. 4647 / Plan 38, 2’915 m2 Wiese in C., 
Gemeinde B., sei rückgängig zu machen.
 b) 
Der Beklagte sei zur Anerkennung und Bezahlung von Fr. 
1'906'057.80 zuzüglich 5% Zins ab 15. Juni 2002 an den Kläger zu 
verpflichten, und zwar Zug um Zug mit der Rückübertragung des Ei-
gentums an der LSR Parzelle Nr. 11-281, B., an den Beklagten;
 
 evtl. sei der Beklagte zur Anerkennung und Bezahlung von Fr. 
1'906'057.80 zuzüglich 5% Zins ab 16. Juni 2002 unter Übernahme 
und Verrechnung der auf LSR Parzelle Nr. 11-281, B., lastenden 
Grundpfandschulden von Fr. 800'000.-- zu verpflichten;
 
sub.evtl. sei der Beklagte zur Anerkennung und Bezahlung von Fr. 
1'106'057.80 zuzüglich 5 % Zins und von 5% auf Fr. 800'000.-- jeweils 
ab 16. Juni 2002 sowie zur Rückzahlung der auf LSR Parzelle Nr. 11-
281, B., lastenden Grundpfandschulden von Fr. 800'000.-- an die 


2
Credit Suisse, Hauptsitz Zürich, Bahnhofstrasse 12, 7001 Chur, zu 
verpflichten.
 2.a) 
Evtl. sei der Grundstückkaufvertrag vom 13. März 2000 zwischen den 
Parteien betr. L.- und S.-Register Parzelle Nr. 281, Fotoplan 11, 
Grundbuchvermessungsparzelle Nr. 4647 / Plan 38, 2’915 m2 Wiese 
in C., Gemeinde B. für unverbindlich zu erklären.
 b) 
Der Beklagte sei zur Anerkennung und Bezahlung von Fr. 
1'906'057.80 zuzüglich 5% Zins ab 16. Juni 2002 zu verpflichten;
 
sub.evtl. sei der Beklagte zur Anerkennung und Bezahlung von Fr. 
1'106'057.80 zuzüglich 5 % Zins und von 5% auf Fr. 800'000.-- jeweils 
ab 16. Juni 2002 sowie zur Rückzahlung der auf LSR Parzelle Nr. 11-
281, B., lastenden Grundpfandschulden von Fr. 800'000.-- an die 
Credit Suisse, Hauptsitz Zürich, Bahnhofstrasse 12, 7001 Chur, zu 
verpflichten.
 3. 
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kos-
ten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer zu 
Lasten des Beklagten.“
X. liess in seiner Prozessantwort vom 15. Oktober 2002 die kostenfällige Ab-
weisung der Klage beantragen. In der Replik und der Duplik hielten die Parteien an 
ihren Anträgen fest. Der Beklagte stellte in seiner letzten Rechtsschrift den Antrag, 
es sei sofort und vor Durchführung eines Beweisverfahrens auf Grundlage der pro-
duzierten Unterlagen in Anwendung von Art. 94 ZPO eine Gerichtsverhandlung ein-
zuberufen, welche sich auf die materiellrechtliche Teilfrage beschränke, ob die klä-
gerischen Ansprüche auf Wandelung, eventuell Unverbindlichkeit des Kaufvertra-
ges zwischen den Parteien vom 13. März 2000 abzuweisen seien. Er führte zur 
Begründung aus, es sei offenkundig, dass die formalrechtlich ohnehin strengen An-
forderungen an die Ausübung eines Gestaltungsrechtes nicht erfüllt seien, wenn in 
der rechtsgestaltenden Erklärung nicht auf den zutreffenden Vertragspartner, näm-
lich auf A. statt auf Z., und nicht auf den zutreffenden Vertrag, nämlich jenen vom 
25. Februar 2000 statt auf jenen vom 13. März 2002, Bezug genommen werde. Im 
Interesse der Prozessökonomie sei der Verfahrensantrag daher gutzuheissen. Der 
Rechtsvertreter des Klägers beantragte in seiner Stellungnahme vom 13. Januar 
2003, es sei von einer Gerichtsverhandlung über materiellrechtliche Teilfragen ab-
zusehen, da die Voraussetzungen von Art. 94 ZPO nicht erfüllt seien und im ent-
sprechenden Antrag lediglich ein weiterer Versuch zu sehen sei, die Angelegenheit 
in die Länge zu ziehen.


2
2. 
Am 10. Februar 2003 erliess der Bezirksgerichtsvizepräsident die Be-
weisverfügung sowie die prozessleitende Verfügung betreffend den Antrag auf 
Durchführung einer Gerichtsverhandlung gemäss Art. 94 ZPO. Er stellte sich auf 
den Standpunkt, das Verfahren lasse sich nicht vereinfachen, wenn in einem ersten 
Schritt lediglich über die Frage der Zulässigkeit der Wandelung beziehungsweise 
über die Unverbindlichkeit des Kaufvertrages verhandelt würde, da es nicht sinnvoll 
wäre, allein für die allfällige Beurteilung des Forderungsbetrages eine separate Ge-
richtsverhandlung durchzuführen. Der von beklagter Seite beantragte Zeuge 
Rechtsanwalt lic.iur. E. wurde mit der Begründung abgelehnt, dieser sei Parteiver-
treter gewesen. Abgelehnt wurde auch der Antrag auf Durchführung einer Expertise 
über die Praxis der Gemeinde B. zur Frage, ob die Gemeinde seit 1983 bei der 
Beurteilung von Baugesuchen die ständige und in zahllosen Fällen angewandte 
Praxis verfolgt habe, die Gestaltung der Grundstücke zu berücksichtigen, welche 
diese am Stichtag des 19. September 1983 aufgewiesen hätten. Der Beklagte be-
schwerte sich gegen diesen Entscheid beim Bezirksgerichtsausschuss; dieser wies 
die Beschwerde durch Beiurteil vom 13. Juni 2003 ab.
C.
Mit Urteil vom 24. März 2004 erkannte das Bezirksgericht Albula:
„1.a) Der Grundstückkaufvertrag vom 13. März 2000 zwischen Z. und X. 
betreffend L.- und S.-Register Parzelle Nr. 281, Fotoplan 11, Grund-
buchvermessungsparzelle Nr. 4647 / Plan 38, 2'915 m2 Wiese in C., 
Gemeinde B., wird aufgehoben.
 b) X. wird zur Bezahlung von Fr. 1'876'257.80 zuzüglich 5 % Zins ab 16. 
Juni 2002 an Z. verpflichtet, Zug um Zug mit der Rückübertragung des 
Eigentums an der LSR Parzelle Nr. 11-281, B., an X..
 2. 
Die amtlichen Kosten des Bezirksgerichtes Albula von Fr. 48'300.-- 
(Gerichtsgebühren Fr. 47'400.-- Barauslagen Fr. 180.--, Schreibge-
bühren Fr. 720.--) gehen zu Lasten von X. und werden mit dem geleis-
teten Kostenvorschuss verrechnet. Z. wird der geleistete Kostenvor-
schuss zurückerstattet.
 3. 
X. hat Z. eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 79'605.40 in-
klusive der Mehrwertsteuer zu bezahlen.
 4. 
Rechtsmittel …
 5. 
Mitteilung an …“
D. 1. Gegen dieses Urteil liess X. am 14. Juli 2004 die Berufung an das 
Kantonsgericht Graubünden erklären mit dem Antrag:
„1. 
Die Ziffern 1 bis 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteiles seien 
aufzuheben, und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.


2
 2. 
Das 
Beiurteil 
des 
Bezirksgerichtsausschusses 
ALBULA 
vom 
13.06.2003 sei aufzuheben mit Kosten- und Entschädigungsfolge zu 
Lasten des Klägers und Berufungsbeklagten.
 3. 
Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- 
und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten des Klägers 
und Berufungsbeklagten.
Der Berufungskläger stellte sodann den Verfahrensantrag, der Prozess sei 
als Arrestprosequierungsklage im beschleunigten Verfahren zu behandeln.
2. 
Am 19. Juli 2004 reichte Z. eine Anschlussberufung ein, mit welcher 
er beantragte:
„1. 
Ziffer 1. lit. b) des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und X. sei zur 
Bezahlung von Fr. 1'906.057.80 zuzüglich 5% Zins ab 16. Juni 2002 
an Z. zu verpflichten, Zug um Zug mit der Rückübertragung des Eigen-
tums an L.- und S.-Register Parzelle Nr. 11-281, B., an X.“.
 2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich den jeweils gelten-
den Mehrwertsteuersatz zulasten des Beklagten, Berufungsklägers 
und Anschlussberufungsbeklagten.“
E. 
An der Berufungsverhandlung vor Kantonsgericht waren die beiden 
Anwälte sowie X. persönlich anwesend. Die Parteivertreter bestätigten in ihren 
mündlichen Vorträgen die schriftlichen Berufungs- beziehungsweise Anschlussbe-
rufungsanträge. Auf ihre Ausführungen zur Begründung der gestellten Rechtsbe-
gehren wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung:
I.1.
Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers führte in seinem Plädoyer 
einleitend aus, der Sachverhalt stehe unstreitig fest, es gehe nur um dessen recht-
liche Würdigung. Er bezeichnete sodann das Vertragswerk vom 13. März 2000 als 
den einschlägigen Kaufvertrag und befasste sich in der Folge auch mit der Ausle-
gung dieses Dokuments. Er gab damit zu erkennen, dass es für ihn und seinen 
Mandanten nie einen Zweifel darüber gab, dass ausschliesslich dieser Vertrag Ge-
genstand der vorliegenden Auseinandersetzung bildet. Für X. war also offensicht-
lich bei Empfang des Schreibens des klägerischen Anwalts vom 2. November 2001 
völlig klar, dass es sich um einen Irrtum handeln musste, wenn von einem Vertrag 
vom 25. Februar 2000 zwischen ihm und A. die Rede war. Nachdem er selbst zu-
sammen mit A. und Z. am 13. März 2000 die Aufhebung dieses Vertrages vereinbart 
und einen diesen ersetzenden neuen Vertrag mit praktisch gleichem Inhalt mit dem 


2
heutigen Kläger als Käufer abgeschlossen hatte, wusste X. ganz genau, dass sich 
der Brief Rechtsanwalt Dr. Schreibers allein auf diesen zweiten Vertrag beziehen 
konnte, da ein anderer ja gar nicht mehr existierte. Er hat sich denn auch nie dahin 
geäussert, dass Unklarheiten bestünden und im Gegenteil mündlich und schriftlich 
auf das Schreiben vom 2. November 2001 reagiert und dieses offenbar ganz selbst-
verständlich auf den Vertrag vom 13. März 2000 bezogen. Obwohl er diesen Ver-
trag mit Z. abgeschlossen hatte, verhandelte er im Zusammenhang mit den sich aus 
dem Vertrag ergebenden Problemen praktisch ausschliesslich mit A.. Offenbar wa-
ren ihm die engen Beziehungen zwischen diesem und dem nach aussen auftreten-
den Käufer bestens bekannt, und es war ihm einerlei, ob er mit A. oder mit Z. zu tun 
hatte. Er anerkannte den ersteren als Vertreter des formellen neuen Eigentümers 
des von ihm verkauften Grundstücks und liess sich auf Verhandlungen mit diesem 
ein, ohne dass er je Widerspruch erhoben oder eine formelle Vollmacht verlangt 
hätte. Dies wohl auch auf Grund seiner Kenntnisse über die engen Beziehungen 
zwischen A. und Z. und die Gründe, welche diese beiden bewogen haben dürfte, 
den letzteren im Gegensatz zum nicht vollzogenen Vertrag vom 25. Februar 2000 
als Käufer auftreten zu lassen. Trotz der im zweiten Vertrag veränderten Rollenver-
teilung war denn auch A. in allen Belangen des Vertragswerks federführend und 
über ihn liefen auch sämtliche Zahlungen. Vor diesen sich aus den Akten in eviden-
ter Weise ergebenden offenkundigen Tatsachen kann sich das Gericht nicht ver-
schliessen, auch wenn nicht ausdrücklich auf das Vertretungsverhältnis hingewie-
sen wurde. Es ist dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers allerdings zuzugeste-
hen, dass die Vorgehensweise der Klägerschaft in dieser Beziehung nicht eben ein 
Beispiel sorgfältiger Prozessführung darstellt und dieses nur angesichts der Tatsa-
che, dass wegen der Offenkundigkeit des fraglichen Sachverhalts eine andere Be-
trachtungsweise als überspitzt formalistisch zu betrachten wäre, für den Kläger 
keine nachteiligen Folgen nach sich zieht.
2.a) 
Ausgehend vom unbestrittenen Sachverhalt befasst sich der Rechts-
vertreter des Berufungsklägers vorerst mit der Frage, ob im Kaufvertrag vom 13. 
März 2000 die Baulandqualität des von Z. zu erwerbenden Grundstücks zugesichert 
worden ist. Er stellt sich auf den Standpunkt, dies sei nicht der Fall und es sei jegli-
che Gewährleistung für Sachmängel ausdrücklich wegbedungen worden. Die Vor-
instanz ist demgegenüber zum Schluss gekommen, nach dem Wortlaut der Verein-
barung habe der Kläger das fragliche Grundstück als Bauland übernommen und es 
habe die Überbaubarkeit damit eine zugesicherte Eigenschaft dargestellt, welche 
nach Treu und Glauben durch die Freizeichnungsklausel nicht habe wegbedungen 
werden können. Selbst wenn dem nicht so wäre, müsse darauf hingewiesen wer-


2
den, dass die fehlende Überbaubarkeit ein rechtlicher Mangel sei, der Ausschluss 
der Gewährleistung indessen nur für Sachmängel erklärt worden sei.
Das zuletzt erwähnte Argument des Bezirksgerichts wird vom Rechtsvertre-
ter des Berufungsklägers unter Hinweis auf die einschlägige Literatur (insbesondere 
Guhl, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, Zürich 2000, S. 377 ff.) zu 
Recht als schwach bezeichnet; es ist in der Tat unhaltbar. Unter der in Art. 192 OR 
als Gewährleistung des veräusserten Rechts umschriebenen Eviktionshaftung ver-
steht man die Pflicht des Verkäufers, dafür einzustehen, dass dem Erwerber der 
Kaufgegenstand nicht von Dritten aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des Kauf-
abschlusses bestanden haben, entwehrt wird. Die Rechtsgewährleistung bietet dem 
Käufer demnach Schutz gegen allfällige subjektive Rechte Dritter an der Kaufsache, 
während die Sachgewährleistung den Käufer gegen Beeinträchtigungen und Wert-
verminderung des Kaufgegenstandes infolge Fehlens der vorausgesetzten Eigen-
schaften oder infolge vorhandener Mängel in körperlicher, rechtlicher oder wirt-
schaftlicher Hinsicht schützen soll. Es ist offenkundig, dass im vorliegenden Fall von 
einer Rechtsgewährleistung nicht die Rede sein kann, macht doch niemand dem 
Kläger sein Recht an dem von Z. gekauften Grundstück ganz oder auch nur teil-
weise streitig. Zur Diskussion steht also nicht ein Rechtsmangel im Sinne einer Ent-
wehrung, sondern ein Sachmangel, der eben auch rechtliche Mängel der Kaufsache 
umfasst, welche bei Grundstücken gerade in Baubeschränkungen infolge von bau-
polizeilichen oder planerischer Vorschriften bestehen können.
Der Berufungskläger macht geltend, es liege keine verbindliche Willenser-
klärung seinerseits vor, wonach er für die Baulandqualität des von ihm verkauften 
Landes einstehen wolle. Er habe sich in keiner Art und Weise in diesem Sinne 
geäussert, vielmehr habe der Käufer die Kaufsache als Bauland in dem ihm be-
kannten und von ihm besichtigten Zustand entgegengenommen. Dieser Feststel-
lung folge sofort die Formulierung, es werde jegliche Gewährleistung wegbedun-
gen, soweit dies gesetzlich zulässig sei. Hätte man die Gewährleistung nur teilweise 
wegbedingen wollen, wäre eine andere Umschreibung gewählt worden. Es gehe 
aber nicht an, eine in allen Punkten anders lautende Formulierung einfach umzu-
deuten, bis sie dem entspreche, was man sich möglicherweise wünsche. Es sei ein 
Ausfluss des Vertrauensprinzips, dass man sich an klare Äusserungen halten dürfe. 
- Mit der letzteren Feststellung des Rechtsvertreters des Berufungsklägers geht das 
Kantonsgericht völlig einig. Es stellt allerdings fest, dass der Rechtsvertreter des 
Beklagten mit viel Rabulistik versucht, den nach Auffassung des Gerichts klaren 
Wortlaut und Sinn des Vertrages in sein Gegenteil umzudeuten. Im öffentlich beur-


2
kundeten Kaufvertrag vom 13. März 2000 wird festgehalten, X. verkaufe Z. 2'915 
m2 Wiese in C. zum Preis von pauschal 1'600'000 Franken. In den weiteren Ver-
tragsbestimmungen wird unter Ziffer 5 präzisiert, dass Kaufgegenstand nicht ein 
beliebiges Stück Wiesland war, sondern dass der Käufer das Kaufsobjekt als Bau-
land in dem ihm bekannten und besichtigten Zustand übernehme. Indem die Ge-
genstand des Vertrages bildende Wiese ausdrücklich als Bauland bezeichnet 
wurde, gaben die Parteien zu erkennen, dass es nicht um den Kauf eines beliebigen 
Stücks Landes ging, sondern dass der Käufer ein Grundstück erwerben wollte, das 
zur Überbauung geeignet war. Nachdem es sich bei allen Beteiligten um gewiefte 
Immobilienspezialisten handelte, war dies denn auch völlig klar, und es wäre in 
höchstem Masse abwegig anzunehmen, der Käufer hätte in Kauf genommen, für 
den stattlichen Preis von 1,6 Millionen Franken nichts weiter als eine Alpweide zu 
erwerben. Wäre die Eignung des zu erwerbenden Grundstücks zur Überbauung 
nicht von beiden Parteien als vorausgesetzte Eigenschaft des Kaufgegenstandes 
betrachtet worden, hätte es der ausdrücklichen Bezeichnung des Grundstücks als 
Bauland gar nicht bedurft und man hätte es bei der allgemeinen Beschreibung des 
Landes als Wiese bewenden lassen können. Gegenstand des Kaufvertrages sollte 
aber ausdrücklich Bauland und nur solches bilden. Wenn die übliche Floskel beige-
fügt wurde, der Käufer übernehme das Objekt in dem ihm bekannten und von ihm 
besichtigten Zustande, so wollte dadurch in keiner Weise die Qualität des Grunds-
tücks als Bauland relativiert werden, sondern es konnte nur darum gehen, in wel-
chem Zustande sich dieses befand. Die Formulierung konnte sich etwa auf den Be-
stand von Dienstbarkeiten und Grundlasten beziehen, wie sie im Kaufvertrag auf-
gelistet waren und deren Inhalt die Parteien zu kennen bestätigt hatten oder es 
konnte auch die äussere Erscheinungsform des Grundstückes betreffen, wird doch 
auch bei grundsätzlicher Überbaubarkeit die praktische Ausnützung eines Terrains 
durch dessen Lage und Beschaffenheit wesentlich beeinflusst. Wie es sich damit 
auch immer verhalten haben mochte, so stand doch nie in Frage, dass es immer 
um Bauland ging. Davon sind, wie in seinem Plädoyer auch der Rechtsvertreter des 
Berufungsklägers zugesteht, auch beide Parteien ausgegangen. Die Parteien wa-
ren sich demnach bei Vertragsabschluss darüber einig, dass Gegenstand ihres Ver-
trages Bauland bildete; insoweit war also die Geschäftsgrundlage beidseits gesi-
chert und nicht zusätzlich durch weitere Umschreibungen zusicherungsbedürftig 
(BGE 122 III 430). Die Überbaubarkeit des Kaufgrundstücks war für den Kläger un-
erlässliche Grundlage des Vertrages, war es doch für ihn – was auch dem Beklagten 
bewusst sein musste – völlig wertlos, wenn dem Land diese Eigenschaft fehlte. Z. 
hatte absolut kein Interesse, ein landwirtschaftliches Grundstück zu erwerben und 
dafür den Preis für Bauland zu bezahlen. 


2
b) 
Angesichts der geschilderten Umstände und insbesondere auch des 
vereinbarten Preises durfte der Kläger die Überbaubarkeit des Grundstücks nach 
Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Grundlage des Vertrages 
betrachten, sofern ihm nicht besondere Umstände diese Annahme verboten (vgl. 
BGE 91 II 278). Es fragt sich, ob ein solcher Umstand darin liegt, dass der Kaufver-
trag die stereotype Formulierung enthält, wonach jegliche Gewährleistung seitens 
des Verkäufers für Sachmängel ausdrücklich wegbedungen werde, soweit dies ge-
setzlich zulässig sei. Die Frage ist an sich bereits dadurch beantwortet, dass oben 
festgehalten wurde, dass die Baulandqualität des Gegenstand des Vertrages bil-
denden Grundstücks zugesicherte und von beiden Parteien vorausgesetzte Eigen-
schaft des Kaufobjekts bildete. War es für den Kläger wichtig und durfte er nach 
Treu und Glauben darauf vertrauen, ein Grundstück zu erwerben, das er auch 
tatsächlich überbauen konnte, so konnte nicht durch eine allgemeine Freizeich-
nungsklausel praktisch im gleichen Atemzug eben diese Gewährleistung wegbe-
dungen werden (BGE 109 II 25). Als rechtsgeschäftliche Nebenabrede des Kauf-
vertrages bedarf die Wegbedingung der Sachgewährleistung der Auslegung nach 
dem Vertrauensprinzip. Es ist also zu prüfen, ob eine im Vertragstext enthaltene 
Freizeichnungsklausel effektiv vom Konsens der Parteien getragen wird. Giger (Ber-
ner Kommentar, N. 84 f. zu Art. 221 OR) weist darauf hin, dass in der Notariatspra-
xis die Übung Eingang gefunden habe, entsprechende Klauseln in Vertragsmuster-
formulare einzuführen, die bei der Vorbereitung von Grundstückkaufverträgen im-
mer wieder abgeschrieben würden, in ihrer Bedeutung aber insbesondere von 
rechtsunkundigen Vertragsparteien häufig nicht verstanden würden und oft gar nicht 
gewollt seien. Die Aufhebung oder Beschränkung der Sachgewährleistung stehe im 
Widerspruch zur Vertragstreue des Schuldners und zur rechtlich verbindlichen Na-
tur des Vertrages, woraus sich ergebe, dass der Gläubiger vom Schuldner 
grundsätzlich vertragstreues Verhalten erwarten dürfe. Freizeichnungsklauseln 
müssten folglich umso deutlicher vom vertraglichen Konsens der Parteien erfasst 
werden, sofern ihnen rechtliche Bedeutung zukommen solle. Vertragsklauseln, wel-
che die Gewährleistung wegbedingten oder einschränkten, seien im Zweifel restrik-
tiv und contra stipulatorem auszulegen, sei es doch in der Regel der Verkäufer, der 
die in seinem Interesse liegende Freizeichnungsklausel in den Vertrag einzubringen 
geneigt sei (Giger, a.a.O., N.90). Dies ist gerade im vorliegenden Fall offenkundig, 
konnte der Käufer angesichts der Bedeutung des Geschäftes doch keinerlei Inter-
esse daran haben, den Verkäufer von jeder Verantwortung für die Qualität des von 
ihm verkauften Landes freizustellen. Konsens bedeutet Übereinstimmung der Mei-
nungen. Davon konnte offensichtlich mit Bezug auf die Floskel, wonach jegliche Ge-
währleistung seitens des Verkäufers für Sachmängel wegbedungen werde, keine 


2
Rede sein. Daran ändert auch die Erklärung der Parteien, die Bedeutung und Trag-
weite der Bestimmung zu kennen, nichts. Hätte Z. auch nur im Entferntesten daran 
gedacht, er könnte mit seiner Zustimmung zu der ihm vorgelegten Formulierung 
Gefahr laufen, für ihn wertloses Wiesland für 1,6 Millionen Franken zu erwerben, 
hätte er mit Sicherheit der fraglichen Klausel nicht zugestimmt. Immer unter der Vor-
aussetzung, Bauland zu erwerben, nahm er mit der Freizeichnungsklausel Mängel 
in Kauf, welche die Überbauung allenfalls erschweren konnten. Er nahm damit etwa 
das Risiko auf sich, sumpfiges Gelände entwässern oder viel Fels abtragen zu müs-
sen; das zu erwerbende Grundstück konnte auf kostspielige Weise von vorhande-
nen Altlasten befreit werden müssen oder liess sich aus topographischen Gründen 
nur schwer nutzen. Derartige Mängel nahm der Kläger mit der Zustimmung zu der 
ihm vorgelegten Freizeichnungsklausel in Kauf, hingegen war er sicher nicht bereit 
zu riskieren, dass das teuer bezahlte Land überhaupt nicht überbaut werden durfte. 
In der Tat hätte kein vernünftiger Mensch ein solches Risiko auf sich genommen, ja 
auch der Verkäufer legte die Formel selbst nicht in diesem Sinne aus, setzte er sich 
doch dafür ein, dass die Überbauung realisiert werden konnte, nachdem er von den 
negativen Entscheiden des Verwaltungsgerichts und des Bundesgerichts Kenntnis 
erhalten hatte. Dazu hätte er keine Veranlassung gehabt, wenn er sich in guten 
Treuen auf den Standpunkt hätte stellen können, er habe sich durch die Freizeich-
nungsklausel jeglicher Verantwortung für die Überbaubarkeit des verkauften Grund-
stücks entledigt. Zu dieser fragwürdigen Einstellung nahm er offensichtlich erst Zu-
flucht, nachdem er sich mit der vorliegenden Wandelungsklage konfrontiert sah. 
Wenn der Rechtsvertreter des Berufungsklägers vorbringt, es handle sich bei bei-
den Parteien um Kaufleute und um im Liegenschaftenmarkt versicherte und erfah-
rene Fachleute, die schon Dutzende solcher Verträge abgeschlossen hätten, so trifft 
dies zwar zu, kann jedoch nicht zur Begründung für eine Vertragsauslegung heran-
gezogen werden, welche nicht nur jeder Vernunft widerspricht, sondern auch mit 
anständigem Geschäftsgebaren nicht vereinbar ist. Auch der Hinweis auf die Mei-
nungsäusserung der Notariatskommission spricht nicht für die Interpretation der Be-
klagten. Wenn dieses Fachgremium zum Schluss kam, die fragliche Ziffer 5 des 
Vertrages sei klar formuliert und unmissverständlich, so trifft dies zweifellos zu. Es 
wurde Bauland und nicht ein beliebiges Stück Wiesland verkauft und es wurden 
Sachmängel, mit welchen dieses grundsätzlich überbaubare Land behaftet sein 
konnten, die aber selbstverständlich nicht die vorausgesetzte und zugesicherte Ei-
genschaft des Kaufgegenstandes zunichte machten, wegbedungen. Diese unter 
loyalen Vertragspartnern allein vertretbare Interpretation musste auch der Mei-
nungsäusserung der Notariatskommission zugrunde liegen; jede andere Betrach-
tungsweise wäre mit Treu und Glauben im Geschäftsverkehr unvereinbar.


2
3.
Steht nach dem Gesagten fest, dass die von X. verkaufte Parzelle mit 
einem Mangel behaftet war, der ihren Wert und ihre Tauglichkeit zum vorausgesetz-
ten Gebrauch aufhob, und dass der Verkäufer für diesen Mangel grundsätzlich ein-
zustehen hat, so stellt sich die Frage, ob der Käufer die Unüberbaubarkeit des er-
worbenen Grundstücks rechtzeitig gerügt hat. Art. 201 OR schreibt vor, dass der 
Käufer, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, die Beschaffenheit 
der empfangenen Sache prüfen soll und, falls sich Mängel ergeben, für die der Ver-
käufer Gewähr zu leisten hat, diesem sofort Anzeige machen muss (Abs. 1); ver-
säumt dies der Käufer, so gilt die Sache als genehmigt, soweit es sich nicht um 
Mängel handelt, die bei der übungsgemässen Untersuchung nicht erkennbar waren 
(Abs. 2). Der Berufungskläger macht geltend, mit der am 11. Mai 2001 erfolgten 
Eröffnung des Urteils des Verwaltungsgerichts Graubünden habe festgestanden, 
dass das Kaufobjekt nicht überbaut werden könne. Die vom Kläger erhobene staats-
rechtliche Beschwerde mit einer statistischen Erfolgsquote von wenigen Prozenten 
sei vom Bundesgericht erwartungsgemäss abgewiesen und das entsprechende Ur-
teilsdispositiv am 10. September 2001 mitgeteilt worden, womit das Urteil des Ver-
waltungsgerichts sowohl formell wie auch materiell in definitive Rechtskraft erwach-
sen sei. Gleichwohl habe Z. erstmals mit Erklärung vom 2. November 2001 Gewähr-
leistung geltend gemacht und dabei Wandelung erklärt. Der Kläger habe damit mit 
seiner Mängelrüge ungebührlich lange zugewartet und sein Recht auf Gewährleis-
tung verwirkt; damit sei der Vertrag aufgrund gesetzlicher Fiktion genehmigt wor-
den. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz, wonach der Kläger (bzw. A.) nach 
Erhalt des Urteils des Verwaltungsgerichts den Beklagten telefonisch kontaktiert, 
mit diesem die bestehenden Probleme besprochen und damit seiner Rügepflicht 
genügt habe, sei eine unzulässige Erfindung der Vorinstanz, habe der Kläger doch 
in seinen Rechtsschriften dergleichen mit keinem Wort behauptet.
Sofern man davon ausgeht, dass mit dem Schreiben vom 2. November 2001, 
mit welchem Rechtsanwalt Dr. Schreiber die Wandelung geltend machte, erstmals 
auch Mängelrüge erhoben wurde, fiele es schwer, diese als rechtzeitig erfolgt zu 
betrachten. Es lässt sich in der Tat nicht bestreiten, dass für den Kläger spätestens 
mit der Mitteilung des seine staatsrechtliche Beschwerde abweisenden und das Ur-
teil des Verwaltungsgerichts bestätigenden Urteilsdispositivs des Schweizerischen 
Bundesgerichts vom 10. September 2001 endgültig feststand, dass das von ihm 
erworbene Grundstück nicht überbaut werden konnte. Auch wenn das Gesetz keine 
genau definierte Rügefrist kennt, so muss aus der Formulierung, wonach – wer Ge-
währleistung beansprucht – dem Verkäufer sofort Anzeige zu machen hat, doch 
geschlossen werden, dass die Rügefrist kurz zu bemessen ist. Wenn mehr als sie-


2
ben Wochen verstrichen, bis auf die Mitteilung des Urteilsdispositivs vom 10. Sep-
tember 2001 eine Reaktion erfolgte, so kann auch dann kaum mehr von einer recht-
zeitigen Mängelrüge gesprochen werden, wenn dem Käufer eine angemessene 
Überlegungszeit zugestanden wird. Es stellt sich daher die Frage, ob genügende 
Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass bereits zu einem früheren Zeitpunkt in rechts-
genüglicher Weise Mängelrüge erhoben wurde. Diese ist an keine Form gebunden; 
sie kann also auch mündlich erfolgen, ja sogar durch konkludentes Verhalten erho-
ben werden. Es muss mit ihr aber deutlich genug zum Ausdruck gebracht werden, 
was der Käufer beanstandet und dass er den Verkäufer für den geltend gemachten 
Mangel haftbar machen will (Schumacher/Rüegg, in Koller, Der Grundstückkauf, 2. 
Auflage, Bern 2001, S. 272). Das Bezirksgericht argumentierte, anlässlich eines Te-
lefongesprächs, das zwischen dem 11. und dem 23. Mai 2001 zwischen den Par-
teien stattgefunden habe, müssten die auf Grund des Urteils des Verwaltungsge-
richts entstandenen Probleme besprochen worden sein. Dabei müsse die fehlende 
Baulandqualität des von Z. erworbenen Grundstücks zur Diskussion gestanden ha-
ben, so dass davon ausgegangen werden könne, dass die Mängelrüge ausreichend 
substantiiert worden sei. Wenn der Berufungskläger mit der Begründung, der Kläger 
habe in seinen Rechtsschriften nie behauptet, es habe ein solches Telefongespräch 
stattgefunden, in den Feststellungen der Vorinstanz eine Verletzung der das Zivil-
recht beherrschenden Verhandlungsmaxime sieht, so lässt sich diese Auffassung 
in dieser Absolutheit nicht halten. Es muss zwar festgestellt werden, dass die vom 
Kläger in der Prozesseingabe zu diesem Punkt gemachten Ausführungen recht 
dürftig sind. Es wird aber immerhin geltend gemacht, der Beklagte sei über das Ver-
fahren jeweils orientiert worden und habe sich denn auch zum Urteil des Verwal-
tungsgerichts Graubünden mehrmals geäussert. Diese Behauptung wird durch die 
Beilage verschiedener Urkunden bekräftigt. Von diesen hat zweifellos das auch von 
der Vorinstanz erwähnte Faxschreiben X.’ vom 23. Mai 2001 besondere Bedeutung. 
In diesem bezieht sich der Beklagte ausdrücklich auf ein mit A. geführtes Telefon-
gespräch, in welchem über den Entscheid des Verwaltungsgerichts gesprochen 
worden sein musste. Dies ergibt sich aus der Forderung von X., dass dieses Urteil 
unbedingt an das Bundesgericht weiter gezogen werden müsse. Diese Bemerkung 
würde keinen Sinn machen, wenn zwischen den beiden Gesprächsteilnehmern 
nicht über den Entscheid des Verwaltungsgerichts, die Baubewilligung zu verwei-
gern, diskutiert worden wäre. Daraus kann aber zwanglos geschlossen werden, 
dass von dem für Z. handelnden A. die nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts 
mangelnde Überbaubarkeit des von X. als Bauland verkauften Grundstücks zur 
Sprache gebracht worden war. Damit wurde aber offensichtlich ein Mangel der 
Kaufsache in einer Weise angesprochen, welche keinen Zweifel darüber offen liess, 


2
was beanstandet wurde. Den Beweis dafür, dass er das Gespräch mit A. im Sinne 
einer Mängelrüge verstand, erbrachte X. selbst dadurch, dass er sich in der Folge 
darum bemühte, durch die Lieferung von Argumenten vorerst den unliebsamen Ent-
scheid des Verwaltungsgerichts durch das Schweizerische Bundesgericht umstos-
sen zu lassen und – nachdem auch dies misslungen war – durch andere Vorkehren 
versuchte, die Situation noch zu retten. Er zeigte sich denn auch in seinem Schrei-
ben vom 14. Dezember 2001 noch überzeugt, dass für das sehr gut gelegene 
Grundstück ein für alle Seiten akzeptables Überbauungskonzept gefunden werden 
könne und sich die anstehenden Probleme noch lösen liessen. Durch dieses Ver-
halten gab er zu erkennen, dass er eine als Mängelrüge zu betrachtende Interven-
tion A.s zur Kenntnis genommen hatte und sich für den geltend gemachten Mangel 
trotz der heute in den Vordergrund gestellten Freizeichnungsklausel verantwortlich 
fühlte. Bei Würdigung all dieser Umstände gelangt das Kantonsgericht daher zum 
Schluss, dass der Beweis dafür, dass in rechtsgenüglicher Weise und innert nützli-
cher Frist Mängelrüge erhoben worden ist, als erbracht angesehen werden kann. 
4.a) Der Rechtsvertreter des Beklagten befasste sich anlässlich der Beru-
fungsverhandlung eingehend mit der Frage, ob der Vertrag vom 13. März 2000 al-
lenfalls wegen Grundlagenirrtums als ungültig zu betrachten sei. Er führte verschie-
dene Gründe dafür an, warum dies nicht zutreffe. Das Kantonsgericht kann sich 
darauf beschränken, dieser Auffassung bereits auf Grund des ersten der vorge-
brachten Argumente zuzustimmen, zumal die Frage angesichts der Tatsache, dass 
das Gericht die Klage nach dem oben Gesagten als grundsätzlich begründet be-
trachtet, nicht mehr von praktischer Bedeutung ist. Der Berufungskläger macht gel-
tend, wer sich einmal für die Wandelung entschlossen habe, könne sich nicht mehr 
auf Irrtum berufen. Zwar stünden zu Beginn beide Rechtsbehelfe zur Auswahl; wenn 
die Wahl aber einmal getroffen sei, schliesse die Geltendmachung der Gewährleis-
tung die gleichzeitige, alternative Berufung auf Irrtum aus und umgekehrt. Diese 
Auffassung entspricht gefestigter Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht im 
Entscheid 127 III 85 f. festgehalten, nach ständiger Rechtsprechung habe der Käu-
fer die Wahl, ob er bei sachlich mangelhafter Erfüllung durch den Verkäufer gemäss 
Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willens-
mangels im Sinne von Art. 23 ff. OR anfechten wolle. Dabei habe sich der Käufer 
aber bei seinem Entschluss für einen der ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbe-
helfe behaften zu lassen. Entscheide er sich für die Gewährleistung, so genehmige 
er gleichzeitig den Vertrag nach Art. 31 OR, da die Sachmängelregelung den Ver-
tragsabschluss voraussetze. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Der Rechts-
vertreter des Klägers hat in seinem Schreiben an X. vom 2. November 2001 klar 


2
dargelegt, sein Mandant verlange, dass der Kauf durch Wandelung rückgängig ge-
macht werde, und er hielt in einem weiteren Brief vom 15. Februar 2002 an diesem 
Standpunkt fest. Entsprechend lautete denn auch das Leitscheinbegehren darauf, 
der Grundstückkaufvertrag vom 13. März 2000 sei rückgängig zu machen. Selbst 
wenn man annehmen wollte, im Eventualbegehren, es sei der Vertrag für unver-
bindlich zu erklären, sei eine Irrtumsanfechtung zu sehen, hälfe dies dem Kläger 
nicht weiter. Mit seinem Hauptbegehren hat er sich klar für die Wandelung entschie-
den und damit sein Wahlrecht konsumiert. Es geht selbstverständlich nicht an, in 
einem Fall, in dem sich der Kläger für eine von zwei ihm zur Verfügung stehenden 
Möglichkeiten zu entscheiden hat, dem Richter beide Varianten zu unterbreiten mit 
der Absicht, ihm für den Fall, dass er mit der ersten Variante keinen Erfolg haben 
sollte, die zweite Variante zur Beurteilung vorzulegen.
b) 
Der Vertreter des Berufungsklägers ist der Auffassung, die Baubewil-
ligung sei begründet gewesen und hätte durchgesetzt werden können. Wie auch 
der Zeuge A. bestätigt habe, sei X. von der Überbaubarkeit der Parzelle überzeugt 
gewesen, es könne ihm also kein böser Wille und keine Täuschungsabsicht vorge-
worfen werden. Das Verwaltungsgericht habe deutlich gemacht, dass Z. auf Grund 
des so genannten Anspruchs auf Gleichbehandlung im Unrecht die Baubewilligung 
hätte erhalten können, wenn er eine entsprechende Praxis der Gemeinde B. nach-
gewiesen hätte. Warum der Kläger dies nicht einmal versucht habe, sei unerfindlich, 
habe X. ihm doch eine ganze Reihe von vergleichbaren Fällen aufgezählt. Zu dieser 
Argumentation ist festzuhalten, dass sich das Verwaltungsgericht in seinem Urteil 
vom 27. Februar / 16. März 2001 keineswegs so verbindlich ausgedrückt hat, wie 
dies vom Berufungskläger dargestellt wird, es hat vielmehr lediglich die Möglichkeit 
angedeutet, dass unter bestimmten Voraussetzungen ein solcher Anspruch auf 
Gleichbehandlung im Unrecht bestehen könnte. Es hat dargelegt, dass einige we-
nige vergleichbare Fälle nicht genügen würden, sondern eine eigentliche gesetz-
widrige Praxis vorliegen müsste, welche die Behörde aufzugeben nicht bereit sei. 
Schliesslich hätten auch die Nachbarn grundsätzlich Anspruch darauf, dass die 
Bauvorschriften eingehalten würden. Im vorliegenden Fall hat F., der Baufachchef 
der Gemeinde B., als Zeuge ausgesagt, es seien ihm nur zwei Fälle bekannt, in 
denen die Gemeinde bei der Behandlung von Baugesuchen Abparzellierungen, die 
vor dem 19. September 1983 stattgefunden hätten, bei der Ermittlung der für die 
fragliche Parzelle massgeblichen Ausnützungsziffer unberücksichtigt gelassen 
habe. Mit diesen zwei Fällen liesse sich eine gefestigte Praxis der Gemeinde sicher 
nicht begründen. Doch selbst wenn, wie X. geltend macht, weitere Fälle vorgekom-
men sein sollten und solche durch die vor erster Instanz beantragte Expertise nach-


2
gewiesen worden wären, könnte dies nicht zur Annahme führen, es hätte im vorlie-
genden Fall mit genügender Hartnäckigkeit ein positiver Baubescheid erwirkt wer-
den können. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 10. September 2001 fest-
gehalten, nur wenn eine Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweiche und zu 
erkennen gebe, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, 
könne der Bürger verlangen, ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden. Das Ver-
waltungsgericht habe im zu beurteilenden Fall die Praxis der Gemeinde zu Recht 
als unzulässig beurteilt und die Gemeinde habe in ihrer Vernehmlassung an das 
Bundesgericht erklärt, sie akzeptiere den Entscheid des Verwaltungsgerichts. Es 
sei damit davon auszugehen, dass die Gemeinde in Zukunft eine allenfalls früher 
geübte gesetzwidrige Praxis aufgeben werde; unter diesen Umständen sei die Be-
rufung auf Gleichbehandlung im Unrecht aber nicht zulässig. Damit steht aber fest, 
dass Z. – selbst wenn er eine grössere Anzahl rechtswidriger Entscheide der Ge-
meinde hätte nachweisen können - letztlich mit seinem Baugesuch auch unter Be-
rufung auf die Gleichbehandlung im Unrecht kein Erfolg hätte haben können, da 
spätestens vor Bundesgericht auf Grund der Stellungnahme der Gemeinde, wonach 
sie sich der Auffassung des Verwaltungsgerichts unterziehe, das Erfordernis der 
auch in Zukunft zu erwartenden gesetzwidrigen Praxis nicht mehr gegeben gewe-
sen wäre und damit dem darauf gestützten Baugesuch nicht hätte stattgegeben 
werden können.
II.1. 
Der Vertreter des Berufungsklägers äusserte sich nicht näher zur 
Höhe der vom Kläger geltend gemachten Forderung. Er machte anlässlich der Be-
rufungsverhandlung lediglich geltend, selbst wenn der Kaufvertrag durch Wande-
lung oder wegen Irrtums zu Fall gebracht werden sollte, wäre eine Schadenersatz-
forderung nur bei zusätzlichem Verschulden von X. geschuldet. Seinem Mandanten 
ein solches zu unterstellen, sei aber abwegig und genau wie die Behauptung, es 
treffe ihn der Vorwurf einer Täuschungsabsicht oder eines dolus malus in jeglicher 
Form, jenseits aller Vernunft. Zu diesem Argument ist festzuhalten, dass dem Be-
klagten nicht der Vorwurf gemacht wird, dem Kläger gegen besseres Wissen nicht 
überbaubares Land verkauft zu haben. Wenn ihm also diesbezüglich kein Verschul-
den vorgeworfen wird, so befreit ihn dies jedoch nicht von der Pflicht, dem Kläger 
den unmittelbar verursachten Schaden zu ersetzen. Der Einwand des Beklagten 
träfe nur bezüglich dem so genannten weiteren Schaden gemäss Art. 208 Abs. 3 
OR zu, den er nur zu ersetzen hätte, wenn er nicht zu beweisen in der Lage wäre, 
dass ihn keinerlei Verschulden trifft; für allen anderen Schaden haftet er hingegen 
kausal (Giger, a.a.O., N. 33 ff. zu Art. 208 OR). Alle vom Kläger geltend gemachten 
und vom Bezirksgericht in seinem Urteil, auf das in dieser Beziehung verwiesen 


2
werden kann, detailliert aufgelisteten Schadenpositionen betreffen nun aber aus-
schliesslich Aufwendungen, welche dem Kläger im Hinblick auf die beabsichtigte 
Überbauung der vom Beklagten erworbenen Parzelle entstanden sind. Der Beru-
fungskläger wendet mit keinem Wort ein, dass gewisse Positionen nur mittelbaren 
Schaden darstellten, für den er nur im Falle eines Verschuldens einzustehen hätte. 
Das Kantonsgericht sieht unter diesen Umständen keinen Anlass, an der vom Be-
zirksgericht vorgenommenen Schadensberechnung eine Korrektur anzubringen; 
die zugesprochenen Beträge sind samt und sonders durch Urkunden belegt.
2. 
Mit seiner Anschlussberufung beantragt der Kläger, es sei ihm anstelle 
der ihm vom Bezirksgericht Albula zugesprochenen Fr. 1'876'257.80 der ursprüng-
lich eingeklagte Betrag von Fr. 1'906'057.80 zuzusprechen. Die Differenz von Fr. 
29'800.-- rührt daher, dass die Vorinstanz Baukreditzinsen in dieser Höhe als nicht 
ausgewiesen erachtete, weil sie dem diese Zinsen enthaltenden Kontoblatt die Ur-
kundenqualität absprach. Der Kläger begründet seine Anschlussberufung damit, 
dass der von ihm in seinem Leitscheinbegehren geforderte und von ihm auch 
tatsächlich ausgegebene Betrag in seiner Gesamtheit vom Treuhänder G. als 
Zeuge bestätigt worden sei. Eine solche Aussage wurde mit dem Hinweis auf vor-
handene Zahlungsbelege tatsächlich gemacht. Es fällt nun allerdings auf, dass be-
züglich aller im Kontoblatt Nr. 1304 aufgeführten Zinspositionen Zahlungsbelege 
vorliegen mit Ausnahme von zwei Beträgen von Fr. 1'300.-und Fr. 28'500.--, für wel-
che Belege fehlen. Angesichts dieser Tatsache erachtet das Kantonsgericht den 
Entscheid der Vorinstanz, diese beiden Positionen trotz der vom Zeugen G. pau-
schal bestätigten Gesamtforderung nicht anzuerkennen, als vertretbar, so dass die 
Anschlussberufung abzuweisen ist.
III. 1. Der Berufungskläger stellte den Verfahrensantrag, es sei der Prozess 
als Arrestprosequierungsklage im beschleunigten Verfahren zu behandeln. Zur Be-
gründung führte er aus, die eingeklagte Forderung habe als Grundlage gedient, um 
gegen ihn einen Arrest zu bewilligen. Dies ist zutreffend. Z. hat am 20. Februar 2004 
gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG beim Bezirksgerichtspräsidenten Albula 
ein Arrestgesuch gegen X. für eine Forderung von Fr. 1'906'057.80 gestellt, und am 
25. Februar 2004 hat der Arrestrichter dem Betreibungsamt Alvaschein den Arrest-
befehl erteilt, der gleichentags vollzogen wurde. Am 15. März 2004 wurde die Arre-
sturkunde von X. abgeholt. Eine von ihm darauf gegen den Arrestbefehl erhobene 
Einsprache wurde vom Bezirksgerichtspräsidium Albula mit Entscheid vom 28. April 
2004 abgewiesen. Aufgrund dieses Sachverhalts steht fest, dass die im heutigen 
Verfahren eingeklagte Forderung Grundlage des Arrestes bildete. Nach Art. 279 


2
Abs. 1 SchKG hat der Gläubiger, der nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes 
Betreibung eingeleitet oder Klage eingereicht hat, dies innert zehn Tagen nach Zu-
stellung der Arresturkunde zu tun. Im vorliegenden Verfahren war die sich auf die 
im Arrestverfahren glaubhaft gemachte Forderung beziehende Klage bei Bewilli-
gung des Arrestes bereits hängig. Sie gilt demnach als Arrestprosequierungsklage 
(BGE 93 III 77) und ist als solche gemäss Art. 135 ZPO im beschleunigten Verfahren 
zu behandeln. Dem Antrag des Berufungsklägers ist demnach stattzugeben.
2. 
Mit der Berufung wird auch beantragt, das Beiurteil des Bezirksge-
richtsausschusses Albula vom 13. Juni 2003 sei unter Kosten- und Entschädigungs-
folge zu Lasten des Klägers aufzuheben. Dieses Beiurteil hatte den vom Beklagten 
in der Duplik gestellten Antrag zum Gegenstand, es sei sofort und vor Durchführung 
eines Beweisverfahrens auf Grund der produzierten Urkunden im Verfahren nach 
Art. 94 ZPO über die materiellrechtliche Teilfrage zu entscheiden, ob die klägeri-
schen Ansprüche auf Wandelung, eventuell Unverbindlichkeit des Kaufvertrages 
abzuweisen seien. Nachdem der Bezirksgerichts-Vizepräsident den entsprechen-
den Antrag abgewiesen hatte, lehnte auf Beschwerde des Beklagten hin auch der 
Bezirksgerichtsausschuss das Begehren ab, wobei es zur Begründung anführte, bei 
der Frage, ob die klägerischen Ansprüche auf Wandelung oder Unverbindlichkeit 
des Kaufvertrages gutzuheissen oder abzuweisen seien, handle es sich nicht um 
eine materiellrechtliche Teil-, sondern um eine Hauptfrage, welche nicht im Rahmen 
eines separaten Prozesses, sondern im Hauptverfahren zu entscheiden sei. Der 
Rechtsvertreter des Berufungsklägers kann sich mit dieser Begründung nicht abfin-
den und stellt fest, die Vorinstanz habe Art. 94 ZPO überhaupt nicht verstanden. 
Dieser Schluss liegt angesichts der im Beiurteil enthaltenen Begründung tatsächlich 
nahe. Was der Berufungskläger beantragt hat, konnte selbstverständlich im Verfah-
ren gemäss Art. 94 ZPO behandelt werden. Ja es ist mit ein Grund für die Berech-
tigung dieser Bestimmung, dass auch materiellrechtliche Fragen, welche die 
grundsätzliche Begründetheit einer Klage zum Gegen-stand haben, eben vorweg 
entschieden werden, ohne dass ein aufwendiges und möglicherweise unnötiges Be-
weisverfahren über das Quantitative der Klage durchgeführt wird. Der vom Beklag-
ten gestellte Antrag war somit durchaus zulässig und prüfenswert. Bei Art. 94 ZPO 
handelt es sich allerdings um eine Kann-Vorschrift, welche dem Antragsteller keinen 
Anspruch gibt, dass tatsächlich nach dieser Bestimmung verfahren wird. Der Be-
zirksgerichtspräsident und auf Beschwerde hin der Bezirksgerichtsausschuss ha-
ben sich nach einer vorläufigen Prüfung der Sach- und Rechtslage zu entscheiden, 
ob sie dem Antrag stattgeben wollen. Der Entscheid wird vor allem davon abhän-
gen, wie sie den Erfolg der Klage beurteilen. Wird ein für den Kläger negatives Urteil 


2
erwartet, wird man eher zu einer vorläufigen Beurteilung der Klage in einem Verfah-
ren nach Art. 94 ZPO neigen, da sich bei dieser Sachlage möglicherweise unnötige 
Beweiserhebungen erübrigen. Erscheint die Klage hingegen aussichtsreich und die 
Gefahr einer sich später herausstellenden unnötigen Aufblähung des Beweisverfah-
rens als eher unwahrscheinlich, drängt sich die Aufteilung des Verfahrens weniger 
auf. Hätte die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren den Antrag des Beklagten auf-
grund dieser Überlegungen beurteilt, hätte sie wohl mit guten Gründen für die eine 
oder die andere Lösung entscheiden können, standen doch Fragen zur Diskussion, 
die den Ausgang des Verfahrens nicht von vornherein als feststehend erscheinen 
liessen. Es kann jedenfalls nicht gesagt werden, der getroffene Entscheid sei un-
vernünftig gewesen, ja im Nachhinein erwies er sich wohl als richtig, auch wenn die 
Ausführungen, welche die Vorinstanz zu seiner Begründung anführte, tatsächlich 
unhaltbar sind. Angesichts dieser Sachlage besteht kein Anlass, das im Resultat 
durchaus vernünftige Beiurteil aufzuheben. 
IV. 
Auf Grund des Gesagten gelangt das Kantonsgericht zum Schluss, 
dass die Berufung und die Anschlussberufung abzuweisen sind. Bei der Regelung 
der Kostenfolge ist davon auszugehen, dass angesichts der Abweisung der Beru-
fung der Kläger im Wesentlichen obsiegt hat. Seine Anschlussberufung betraf einen 
völlig untergeordneten Nebenpunkt, der zu keiner nennenswerten Mehrbelastung 
des Verfahrens führte. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, eine Aufteilung der Ge-
richtskosten vorzunehmen und die aussergerichtliche Entschädigung zu reduzieren. 
Der Berufungskläger ist vielmehr zur Übernahme sämtlicher Kosten des Berufungs-
verfahrens zu verpflichten, und er hat den Berufungsbeklagten aussergerichtlich an-
gemessen zu entschädigen.


2
Demnach erkennt die Zivilkammer:
1.
Die Berufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschliesslich Streitwertzuschlag von 
Fr. 30'000.--, der Schreibgebühr von Fr. 360.--, total somit Fr. 30‘360.--, ge-
hen zu Lasten des Berufungsklägers, welcher den Berufungsbeklagten aus-
sergerichtlich mit 5'000 Franken zu entschädigen hat.
3.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: