gr_gerichte · ZK1 2017 158 · 2018-09-17 · de
Nebenfolgen der Ehescheidung

provisorisches Bauhandwerkerpfandrecht | Berufung ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 17. September 2018
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 17 158
04. Oktober 2018
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Schnyder
RichterInnen
Pedrotti und Brunner
Aktuarin ad hoc Adank
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . _ _ _ _ _ , Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan
Metzger, Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz,
gegen
den Entscheid des Regionalgerichts Maloja, vom 8. November 2017, mitgeteilt am
28. November 2017, in Sachen der Berufungsklägerin gegen Y._____, Berufungs-
beklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Josi Battaglia, Via Crasta 6, 7503
Samedan,
betreffend provisorisches Bauhandwerkerpfandrecht,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Y._____ (nachfolgend: Gesuchsteller) führte im Rahmen eines mit A._____
abgeschlossenen Werkvertrages Eisenlegerarbeiten auf dem Grundstück der
X._____ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) durch. Y._____ stellte der A._____ sei-
ne Werkleistungen jeweils in Rechnung. Am 28. März 2017 unterzeichnete diese
einen Zahlungsplan über eine Gesamtsumme von CHF 84'962.60. In der Folge
leistete sie Teilzahlungen von CHF 14'961.60. CHF 70'000.00 blieben ausstehend.
B.
Mit Gesuch vom 22. September 2017 ersuchte der Gesuchsteller das Regi-
onalgericht Maloja um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit
folgenden Rechtsbegehren:
a)
das Grundbuchamt der Region Maloja, 7500 St. Moritz sei im Sinne
von Art. 961 ZGB anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin und zu-
lasten der Liegenschaft _____, Plan _____, O.1_____, Grundbuch
O.2_____ ein gesetzliches Pfandrecht im Sinne von Art. 837 Ziff. 3
ZGB (Bauhandwerkerpfandrecht) zu errichten bzw. provisorisch im
Grundbuch vorzumerken für:
-
CHF 4'870.40 nebst Zins zu 5% vom 22.08.2016 bis zum
07.04.2017
-
CHF 21'521.75 nebst Zins zu 5% vom 25.10.2016 bis zum
20.04.2017, nebst Zins zu 5% auf CHF 11'521.75 seit den
21.04.2016
-
CHF 27'432.75 nebst Zins zu 5% seit dem 21.11.2016
-
CHF 26'015.00 nebst Zins zu 5% seit dem 25.12.2016
-
CHF 5'122.70 nebst Zins zu 5% seit dem 01.01.2017.
b)
Dem vorstehenden Begehren auf Vormerkung der vorläufigen Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechtes im Grundbuch sei im Sinne
einer superprovisorischen Verfügung unverzüglich stattzugeben, ohne
vorherige Anhörung der Gegenpartei (superprovisorische Eintragung).
c)
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchs-
gegner.
C.
Mit Entscheid vom 26. September 2017 ordnete der Einzelrichter des Regi-
onalgerichts Maloja die Vormerkung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwer-
kerpfandrechts als superprovisorische Massnahme an und setzte der Gesuchs-
gegnerin eine Frist zur Stellungnahme an.
D.
In ihrer Stellungnahme vom 13. Oktober 2017 beantragte die Gesuchsgeg-
nerin die Abweisung des Gesuchs.

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E.
Am 8. November 2017 bestätigte die Vorinstanz den superprovisorischen
Entscheid und erkannte was folgt:
1.
Das Gesuch wird gutgeheissen und die mit Entscheid vom 26. Sep-
tember 2017 zu Gunsten des Gesuchstellers angeordnete superprovi-
sorische Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwer-
kerpfandrechts auf der nachstehend aufgeführten Liegenschaft für den
Betrag von CHF 70'000.-, zuzüglich 5% Verzugszins auf
-
CHF 4'870.40 vom 22.08.2016 bis 07.04.2017
-
CHF 21'521.75 vom 25.10.2016 bis 07.04.2017
-
CHF 21'429.55 vom 07.04.2017 bis 20.04.2017
-
CHF 11'429.55 seit 21.04.2016
-
CHF 27'432.75 seit 21.11.2016
-
CHF 26'015.- seit 25.12.2016
-
CHF 5'122.70 seit 01.01.2017
im Grundbuch O.2_____
auf Grundstück Nr. _____, Plan Nr. _____, O.1_____,
wird bestätigt.
2.
Dem Gesuchsteller wird eine Frist bis 31. Januar 2018 zur Einrei-
chung der Klage auf Geltendmachung der Forderung und definitive
Eintragung des Pfandrechts angesetzt. Die angeordnete Massnahme
fällt bei unbenutztem Ablauf der Frist ohne weiteres dahin.
3.
Die Gerichtskosten von CHF 750.- sowie die grundbuchamtlichen Kos-
ten gehen einstweilen zulasten des Gesuchstellers, unter Vorbehalt
einer anderslautenden Kostenregelung in einem allfälligen Hauptver-
fahren.
Einstweilen werden keine ausseramtlichen Entschädigungen zuge-
sprochen, unter Vorbehalt einer anderslautenden Kostenregelung in
einem allfälligen Hauptverfahren.
Unterbleibt eine Klageanhebung innert angesetzter Frist, kann auf An-
trag hin über die Prozesskosten definitiv entschieden werden.
4.
(Rechtsmittel).
5.
(Mitteilung).
F.
Daraufhin verlangte die Gesuchsgegnerin am 13. November 2017 eine
schriftliche Begründung; der entsprechende Entscheid wurde am 28. November
2017 mitgeteilt. Zusammenfassend führte die Vorinstanz aus, aufgrund der einge-
reichten Unterlagen stehe es fest, dass der Gesuchsteller für den Umbau des
Hauses der Gesuchsgegnerin Material und Arbeit geliefert habe und die Arbeiten
noch nicht abgeschlossen worden seien. Er habe daher Anspruch auf Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechtes.

Seite 4 — 14
G.
Mit Eingabe vom 6. Dezember 2017 erhob die Gesuchsgegnerin (nachfol-
gend: Berufungsklägerin) Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit
folgenden Rechtsbegehren:
1.
Die Ziff. 1 bis 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids seien
aufzuheben.
2
Das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das vorläufig
eingetragene Baupfandrecht sei durch richterliche Anweisung an das
zuständige Grundbuchamt zu löschen.
3.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen (für beide Instanzen) zulasten des Gesuchstellers und
Berufungsbeklagten.
In der Berufung wird im Wesentlichen vorgetragen, die Gefährdung des Anspru-
ches auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei weder behauptet, ge-
schweige denn glaubhaft gemacht worden. Es fehle damit an einer wesentlichen
Voraussetzung der vorläufigen Vormerkung. Die Vorinstanz habe sich nicht einmal
ansatzweise über eine drohende Gefährdung einer Verwirkung des Anspruches
ausgelassen, was bei einem Gesuch um vorläufige Vormerkung eines Baupfand-
rechts von Gesetztes wegen hätte geprüft werden müssen. Das Gesuch sei des-
halb zu Unrecht gutgeheissen worden. Zudem rügte die Berufungsklägerin, dass
die Ansetzung der Frist zur Geltendmachung der Forderung durch die Vorinstanz
materiell und formell gesetzeswidrig sei.
H.
Der Gesuchsteller (nachfolgend: Berufungsbeklagter) beantragte mit Ein-
gabe vom 27. Dezember 2017 was folgt:
1.
Die Berufung sei abzuweisen und der angefochtene Entscheid des
Präsidenten des Regionalgerichts Maloja vom 8. November 2017 zu
bestätigen.
2.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 8% MWSt, zu
Lasten der Berufungsklägerin.
I.
Begründend führte der Berufungsbeklagte aus, dass es sich bei den Vor-
bringen der Berufungsklägerin um unzulässige Noven handle. Unabhängig davon
sei die Gefährdung des Anspruches in genügender Weise glaubhaft gemacht wor-
den. Dies ergäbe sich einerseits aufgrund dessen, dass über die Werkbestellerin
der Konkurs eröffnet wurde und andererseits eine abstrakte Ranggefährdung vor-
liege.
J.
In den Bemerkungen der Berufungsklägerin vom 9. Januar 2018 und den
Bemerkungen des Berufungsbeklagten vom 26. Januar 2018 wiederholten die
Parteien im Wesentlichen ihre Standpunkte.

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K.
Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den
Rechtschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
II. Erwägungen
1.1
Beim vorliegend angefochtenen Entscheid über die vorsorgliche Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt es sich gemäss herrschender Lehre und
Rechtsprechung um einen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme (Art. 261
ff. ZPO; BGE 137 III 563 E. 3.3 mit Hinweisen auf zahlreiche Publikationen zur
neuen eidgenössischen ZPO; dazu auch Rainer Schumacher, Sachliche Zustän-
digkeit der Handelsgerichte für die Anordnung des vorläufigen Grundbucheintrags
eines Bauhandwerkerpfandrechts - ZPO 6 V, in: Baurecht 2/2012, S. 72 ff.). Nach
der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden solche Entscheide fer-
nerhin als Zwischen- und nicht mehr als Endentscheide angesehen (BGE 137 III
589 E. 1.2.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_541/2011 vom 3. Januar 2011; diese
Rechtsprechung zusammenfassend: Rainer Schumacher, Bauhandwerkerpfand-
recht, Rechtsmittel im summarischen Verfahren betreffend vorläufigen Grund-
bucheintrag, in: Baurecht 2/2012, S. 74 ff.). Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und b
ZPO sind sowohl erstinstanzliche Zwischenentscheide als auch erstinstanzliche
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar. Der gemäss
Art. 308 Abs. 2 ZPO für eine Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten
notwendig zu erreichende Streitwert von Fr. 10‘000.-- ist vorliegend bei Weitem
erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich ferner
aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung (EGzZPO; BR 320.100). Nach Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO findet in Angelegen-
heiten betreffend die vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte das
summarische Verfahren Anwendung; gleiches statuiert Art. 249 lit. d Ziff. 11 ZPO
für die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen und vorläufigen Eintragungen
im Streitfall. Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid be-
trägt die Frist zur Berufungseinreichung zehn Tage, wobei die Berufung unter Bei-
lage des angefochtenen Entscheides schriftlich und begründet einzureichen ist
(vgl. Art. 311 ZPO in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO). Auf die frist- und form-
gerecht erhobene Berufung ist demnach einzutreten.
1.2.
Mit der Berufung kann gemäss Art. 310 ZPO eine unrichtige Rechtsanwen-
dung (lit. a) sowie eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend
gemacht werden. Die Kognition der Berufungsinstanz ist damit umfassend mit der

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Folge, dass sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüft werden
können
und
auch
müssen
(Peter
Reetz/Stefanie
Theiler,
in:
Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 6 zu Art. 310 ZPO).
2.
Wie bereits erwähnt, findet vorliegend gemäss Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO das
summarische Verfahren Anwendung. Hierbei handelt es sich um ein beschränktes
Verfahren, dessen typische Merkmale Flexibilität und Schnelligkeit sind. Dem
Zweck des summarischen Verfahrens entsprechend sind grundsätzlich nur sofort
greifbare, das heisst liquide Beweismittel zulässig, denn nur solche können ohne
Verzug abgenommen werden. Entsprechend ist gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO der
Beweis grundsätzlich und in erster Linie durch Urkunden zu erbringen. Andere
Beweismittel werden nur ausnahmsweise, d.h. unter den Voraussetzungen von
Art. 254 Abs. 2 ZPO zugelassen. Damit ist klar, dass der Urkundenbeweis im
summarischen Verfahren das im Vordergrund stehende Beweismittel darstellt.
Auch im summarischen Verfahren muss grundsätzlich der volle Beweis abge-
nommen werden. Die Beschränkung der Beweismittel in Art. 254 ZPO führt mithin
nicht zu einer Beschränkung des Beweismasses. Ausnahmen im Sinne einer Be-
schränkung des Beweismasses auf Glaubhaftmachung gelten nur, wo diese im
Gesetz speziell vorgesehen sind, was nach Art. 961 Abs. 3 ZGB gerade bei der
vorläufigen Eintragung ins Grundbuch der Fall ist (vgl. Stephan Mazan, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Basel 2017, N 1 ff. und N 10 zu Art. 254: ferner Michael Lazopoulos/Stefan
Leimgruber, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach, Kommentar, Schweizerische Zivil-
prozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2015, N 1 ff. zu Art. 254; Rafael Klingler, in: Sut-
ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 1 ff. zu Art. 254). Die vorläufi-
ge Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB wird demgemäss durch den Richter ver-
fügt, wenn der Anspruch glaubhaft gemacht wurde. Glaubhaft gemacht ist eine
Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre-
chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sich die be-
hauptete Tatsache nicht verwirklicht haben könnte. Das Beweismass der blossen
Glaubhaftmachung ist im summarischen Verfahren betreffend die vorläufige Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes ins Grundbuch besonders stark her-
abgesetzt.
3.1.
Die vorliegende Berufung richtet sich gegen die provisorische Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB statuiert einen An-
spruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen

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der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder anderen Werken auf ei-
nem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, sei es, dass
sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter,
einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuld-
ner haben. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der
Vollendung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Es obliegt dem Klä-
ger, die positiven und negativen Voraussetzungen des Baupfandanspruchs zu
substantiieren (vgl. Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.,
Zürich 2008, § 31 N 1503 f.).
3.2. Die Vorinstanz führte hinsichtlich des materiellen Pfandanspruchs aus, dass
der Gesuchsteller glaubhaft gemacht habe, auf dem Grundstück der Gesuchsgeg-
nerin im Rahmen eines mit einer – mittlerweile konkursiten - Drittfirma abge-
schlossenen Werkvertrages Eisenlegerarbeiten ausgeführt zu haben, und dass
vom Werklohn noch CHF 70‘000.00 unbezahlt seien. Dagegen wendete die Beru-
fungsklägerin in ihren „Vorbemerkungen“ (KG act. A.1 S. 4) lediglich ein, dass sie
als blosse Grundeigentümerin in keinem Vertragsverhältnis zum Berufungsbeklag-
ten stehe und diesem nichts schulde; eine substantiierte Auseinandersetzung mit
den weitergehenden vorinstanzlichen Erwägungen fehlt. Insbesondere wird nicht
dargelegt – und ist auch nicht ersichtlich -, inwiefern das Fehlen einer direkten
Vertragsbeziehung zwischen den Parteien der Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechtes entgegenstehen sollte. Der gesetzliche Anspruch auf Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den Eigentümer des Grundstücks,
auf welchem die Bauleistungen erbracht wurden, unabhängig davon, ob dieser
Schuldner der sicherzustellenden Werklohnforderung ist. Nachstehend ist deshalb
aufgrund der fehlenden Kritik am angefochtenen Urteil, aber auch aufgrund der
Aktenlage davon auszugehen, dass der materielle Anspruch auf das Pfandrecht
im gutgeheissenen Umfang (Pfandobjekt, Pfandsumme) glaubhaft gemacht wur-
de.
3.3. In der Hauptsache wirft die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten vor,
die Gefährdung des Anspruchs bzw. die Dringlichkeit der vorläufigen Eintragung
sei weder behauptet noch glaubhaft gemacht worden, weshalb die Voraussetzun-
gen für die Eintragung eines (super-) provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts
nicht gegeben seien und folglich die Vorinstanz das Gesuch zu Unrecht gutge-
heissen habe.
3.4.
Grundsätzlich darf die provisorische Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nur verweigert werden, wenn das Begehren praktisch aussichtslos ist.

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"Im Zweifel wird der Richter die provisorische Eintragung stets bewilligen" (Chri-
stoph Thurnherr, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetz-
buch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 37 zu Art 339/840 ZGB). Die zitierte Kommentar-
stelle bezieht sich ausdrücklich auf BGer 5A_420/2014, der in Erwägung 3.2. die
prozedurale Ausgangslage mit wünschenswerter Deutlichkeit darstellt:
„Selon l'art. 961 al. 3 CC, le juge statue - en procédure sommaire (art. 249
let. d ch. 5 CPC; cf. Schumacher, op. cit., nos 538 ss) - sur la requête et
autorise l'inscription provisoire si le droit allégué lui paraît exister. Vu la
brièveté et la nature péremptoire du délai de l'art. 839 al. 2 CC, l'inscription
provisoire de l'hypothèque légale ne peut être refusée que si l'existence du
droit à l'inscription définitive du droit de gage paraît exclue ou hautement
invraisemblable (arrêt 5D_116/2014 du 13 octobre 2014 consid. 5.3 et la
jurisprudence citée). Le juge tombe dans l'arbitraire lorsqu'il rejette la
requête en présence d'une situation de fait ou de droit mal élucidée, qui
mérite un examen plus ample que celui auquel il peut procéder dans le
cadre d'une instruction sommaire; en cas de doute, lorsque les conditions
de l'inscription sont incertaines, il doit ordonner l'inscription provisoire (ATF
102 Ia 81 consid. 2b/bb.“ (Unterstreichung eingefügt).
Interessant an den vorstehenden Ausführungen ist insbesondere, dass nicht nur
tatsächliche, sondern auch rechtliche Unsicherheiten durchwegs die provisorische
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zur Folge haben. Angesichts der be-
sonderen Interessenlage darf die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung nur verweigert werden, wenn
der Bestand oder die Gefährdung des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint
oder doch höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsiche-
rer Rechts- oder Sachlage, ist die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts stets zu bewilligen und die Entscheidung dem ordentlichen Richter zu
überlassen (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Schumacher,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., § 30 N 1394; Rainer Schumacher, Ergän-
zungsband zur 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011, S. 189 N 609; Jürg Schmid, in:
Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel
2015, N 16 zu Art. 961 ZGB). An die Glaubhaftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB) der
Voraussetzungen für die vorläufige Bauhandwerkerpfandrechtseintragung werden
weniger strenge Anforderungen gestellt, als es dem für vorsorgliche Massnahmen
geltenden Beweismass (Art. 261 Abs. 1 ZPO) sonst entspricht (BGE 137 II 563, E.
3.3.; BGE 86 I 265 E. 3 S. 269 f.; Urteil 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010 E. 4.1
mit Hinweisen).

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4.1.
Der Gesuchsteller bzw. Berufungsbeklagte hat es unterlassen, in seinem
Gesuch konkrete Ausführungen zur Gefährdung des Anspruchs auf vorläufige
Eintragung des Pfandrechtes vorzubringen. Er hat in seinem Gesuch sogar be-
hauptet, die Viermonatsfrist habe wegen der Nichtvollendung der Arbeiten gar
noch nicht begonnen (vgl. RG act. I.1 S. 3 Ziff. 4). Im Berufungsverfahren sieht der
Berufungsbeklagte die Dringlichkeit einerseits darin, dass sich die Werkbestellerin
A._____ seit dem 9. Juni 2017 in Konkurs befinde und damit für ihn erkennbar
gewesen sei, dass er die Arbeiten nicht fertigzustellen habe, womit die 4-
Monatsfrist zu laufen begonnen habe, andererseits werde sein Anspruch auf
Rangsicherung gefährdet, wenn die vorläufige Eintragung nicht vorgenommen
werde.
4.2. Wie bereits erwähnt, hat der Gesuchsteller im vorinstanzlichen Verfahren
noch behauptet, die 4-Monatsfrist habe noch gar nicht begonnen. Insofern stellt
die Darstellung im Berufungsverfahren, der Konkurs der A._____ habe ihm klar-
gemacht, dass er die Arbeiten nicht fertigzustellen habe, was wiederum die 4-
Monatsfrist Frist ausgelöst habe, grundsätzlich ein vor dem Hintergrund von Art.
317 ZPO unzulässiges Novum dar. In diesem Zusammenhang ist überdies anzu-
merken, dass der Konkurs des Bestellers für sich allein nicht die Auflösung des
Werkvertrags bewirkt, und damit auch keine der Vollendung der Bauarbeiten
gleichzusetzende Beendigung der Arbeiten vorliegt (vgl. Art. 211 Abs. 2, 1. Satz
SchKG; ferner Schuhmacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., § 25 N
1127; Daniel Hunkeler, in : Institut für Schweizerisches und Internationales Bau-
recht, BR 2002 S. 55, Wirkung der Konkurseröffnung auf zweiseitige Verträge,
insbesondere auf Werkverträge (ausgewählte Einzelfragen), S. 61). Damit hat es
in tatsächlicher Hinsicht mit der Feststellung sein Bewenden, dass im erstinstanz-
lichen Verfahren keine Anspruchsgefährdung durch Fristablauf geltend gemacht
wurde. Hervorzuheben ist im vorliegenden Verfahren ferner, dass nur wesentlich
ist, ob der Pfandanspruch gefährdet erscheint; die Bonität des – am Prozess nicht
beteiligten – Werkbestellers ist in diesem Zusammenhang – zumindest vorder-
gründig (vgl. aber nachfolgend Ziff. 4.3.) – nicht relevant.
Nur am Rande ist darauf hinzuweisen, dass der Konkurs der A._____ als solcher
im vorinstanzlichen Verfahren – trotz der Nichterwähnung in der eigentlichen Ge-
suchsbegründung – als behauptet und nachgewiesen zu gelten hat. Denn im Ru-
brum des Gesuchs wird die A._____ – zwar fälschlicherweise – als Partei aufge-
führt, der dort enthaltene Zusatz „in Liquidation“ macht aber zusammen mit dem
ebenfalls eingereichten Handelsregisterauszug (vgl. RG act. II.2) klar, dass es sich
um eine konkursite Gesellschaft handelt.

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4.3.
Art. 961 Abs. 3 ZGB verlangt von seinem Wortlaut her für die vorläufige Ein-
tragung eines dinglichen Rechtes nur die Glaubhaftmachung des Anspruches,
nicht aber den Nachweis einer Gefährdung im Sinne von Art. 261 ZPO. Für den
Fall des Bauhandwerkerpfandrechtes – bei welchem, wie noch zu zeigen sein
wird, der zeitliche Aspekt stets relevant ist – kommt dem Gesetzestext von Art.
961 Abs. 3 ZGB insofern Gewicht zu, als – wie vorstehend dargelegt – die Be-
stimmungen von Art. 261 ZPO hinsichtlich der Intensität der Glaubhaftmachung
sowohl des materiellen Anspruchs wie auch des zu erwartenden Nachteils praxis-
gemäss erheblich abgeschwächt werden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zu-
sammenhang, dass bei der Ausführung von Bauhandwerkerarbeiten der Pfandan-
spruch schon bei Arbeitsbeginn besteht, und dieser Anspruch bereits gefährdet
erscheint, wenn sich der Eigentümer der ihm obliegenden Eintragung widersetzt.
Zudem zeigt die Rechtswirklichkeit, dass kaum je ein Bauhandwerkerpfandrecht
definitiv eingetragen wird, wenn nicht vorher eine provisorische Eintragung erfolgt
ist. Das Risiko, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu erleiden, besteht
insbesondere in Fällen des Zahlungsverzugs des Bestellers und der dadurch re-
gelmässig bewirkten Einstellung der Arbeiten vor ihrer Vollendung, ein Fall, der im
Gesetz, das nur den Fristbeginn bei Vollendung der Arbeiten (Art. 839 Abs. 2
ZGB) explizit regelt, gar nicht vorgesehen wird. In solchen Fällen besteht eine
rechtliche und tatsächliche Unsicherheit hinsichtlich des Fristbeginns, die es vor
dem Hintergrund der möglicherweise jahrelangen Dauer des Hauptprozesses als
gerechtfertigt erscheinen lässt, eine vorsorgliche Eintragung zu bewilligen. Dies
selbst dann, wenn im Zeitpunkt der Gesuchstellung noch nicht mit letzter Sicher-
heit feststeht, ob die Arbeiten noch fortgeführt werden können. Mit der Fristanset-
zung zur Einreichung der Hauptklage nach Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 263 ZPO
wird andererseits sichergestellt, dass dem Pfandeigentümer kein unzumutbarer
Schwebezustand zugemutet wird. Die mit der Konkurseröffnung des Bestellers
praktisch stets verbundene Unsicherheit ist ein notorisches rechtliches– und
tatsächliches Faktum im Sinne von Art. 151 ZPO, das der Richter auch ohne ex-
plizite Parteibehauptung zu berücksichtigen hat. Damit besteht eine rechtliche und
tatsächliche Unsicherheit im Sinne der dargelegten Doktrin und Praxis, die im
Rahmen des Massnahmeverfahrens die vorsorgliche Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechts als rechtens erscheinen lässt. Die Berufung ist deshalb abzu-
weisen.
4.4. Unabhängig von der vorstehenden Erwägung ist die Berufung noch aus ei-
nem weiteren Grund abzuweisen. Der vorläufigen Eintragung des Bauhandwer-
kerpfandrechts kommt in erster Linie die Bedeutung zu, die Eintragungsfrist des

Seite 11 — 14
Art. 839 Abs. 2 ZGB und den Rang des Pfandrechts zu wahren (Ruth Arnet, in:
Büchler/Jakob, Kurzkommentar ZGB, 2. Aufl., Basel 2018, N 3 zu Art. 961 ZGB;
Schmid, a.a.O., N 21 zu Art. 961 ZGB). Nach Art. 961 Abs. 2 ZGB in Verbindung
mit Art. 972 ZGB richtet sich der Rang der auf einem Grundstück lastenden dingli-
chen Rechte (und auch der realobligatorischen Rechte und Verfügungsbeschrän-
kungen (Art. 959 und 960 ZGB)) nach dem Zeitpunkt der provisorischen Eintra-
gung im Grundbuch. Zwar stehen die Bauhandwerkerpfandrechte untereinander
im gleichen Rang (Art. 840 ZGB), dies trifft indessen nicht für die Begründung an-
derer dinglicher und realobligatorischer Rechte (so etwa Kaufs- oder Vorkaufs-
rechte, Grundpfandrechte, Dienstbarkeiten, Baurechte etc.) zu (vgl. Schumacher,
Bauhandwerkerpfandrecht: Besondere Herausforderungen an die Anwaltschaft,
a.a.O., S. 116). Der Bauunternehmer hat somit ein eminentes Interesse daran,
dass sein gesetzliches Pfandrecht so rasch als möglich vorläufig eingetragen wird,
damit er umfassend am potentiellen Vollstreckungssubstrat partizipieren kann.
Dies hat zur Folge, dass bereits aufgrund der zentralen Bedeutung der Rangsiche-
rung immer ein unmittelbares Interesse des Bauunternehmers an einer möglichst
raschen vorläufigen Eintragung besteht, unabhängig davon, ob die 4-Monatsfrist
bereits begonnen hat oder nicht. Bereits die abstrakte Möglichkeit, dass sonst an-
dere, im Rang vorgehende, dingliche oder realobligatorische Rechte eingetragen
werden könnten, begründet ohne weiteres eine abstrakte Ranggefährdung, die zur
Glaubhaftmachung genügt (Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht: Besondere
Herausforderungen an die Anwaltschaft, a.a.O., S. 116).
Dass der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte die Tatsache des potentiellen
Rangverlusts durch blossen Zeitablauf vor erster Instanz nicht explizit behauptet
hat, schadet ihm nicht. Weil es sich bei der immer bestehenden Möglichkeit der
Eintragung vorgehender dinglicher oder realobligatorischer Rechte, und damit des
Risikos der Rangverschlechterung durch Zeitablauf, um eine abstrakte, stets vor-
handene Gefährdung handelt, liegt eine gerichtsnotorische Tatsache im Sinne von
Art. 151 ZPO vor, die weder behauptet, noch nachgewiesen werden muss. Wenn
die Anordnung der vorläufigen Grundbucheintragung eines Baupfandrechtes von
der Glaubhaftmachung einer konkret drohenden Ranggefährdung abhängig ge-
macht werden könnte, so würde Art. 839 Abs. 1 ZGB wohl kaum jemals angewen-
det werden, da eine solche nicht vorhersehbar ist (Schumacher, Bauhandwerker-
pfandrecht: Besondere Herausforderungen an die Anwaltschaft, a.a.O., S. 117).
Folglich ist unter diesen Umständen ein tatsächlicher Nachweis der Gefährdung,
der wegen der Unkenntnis möglicher Drittansprüche kaum je möglich sein wird,
nicht nötig. Die notorische abstrakte Möglichkeit der Ranggefährdung durch Ein-

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tragung vorgehender Rechte Dritter stellt einen drohenden nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil dar, der die vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts rechtfertigt. Das eingelegte Rechtsmittel ist auch unter diesem Gesichts-
punkt unbegründet.
5.1.
Die Berufungsklägerin rügt in der Begründung des eingelegten Rechtsmit-
tels – nicht aber im formellen Antrag – dass die Vorinstanz in Dispositiv Ziff. 2 des
angefochtenen Entscheids dem Gesuchsteller sodann eine Frist "zur Einreichung
der Klage auf Geltendmachung der Forderung und definitive Eintragung des
Pfandrechts" angesetzt habe (KG act. A.1 S. 8 ff). Eine Forderungsklage sei nie
Gegenstand des Gesuchs um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gewe-
sen. Er sei nur Grundeigentümer und nicht Schuldner des Werklohns. Es dürfe
vom Berufungsbeklagten nicht „gefordert werden, dass er mit der Gestaltungskla-
ge auf definitive Eintragung eine weitere Klage, und zwar eine Forderungsklage
(Leistungsklage) gegen den mit der Berufungsklägerin nicht identischen Forde-
rungschuldner, hier möglicherweise die A._____ einzureichen hat“ (KG act. A.1 S.
9).
5.2. Auf die entsprechende Rüge kann wegen fehlender Beschwer der Berufungs-
klägerin nicht eingetreten werden. Durch die Anweisung an den Gesuchsteller und
Berufungsbeklagen, gegen einen Dritten eine Forderungsklage einzureichen, wird
die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin, der nach eigenem Bekunden weder
mit dem Gesuchsteller noch dem Dritten in vertraglicher Beziehung steht (vgl. KG
act. A.1. S. 4, C. 2) in ihrer Rechtsstellung nicht beeinträchtigt (Alexander Zürcher,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016, N 14 zu Art. 59 ZPO).
Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die von der Berufungsklägerin erhobene
Rüge materiell berechtigt ist. Im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme, deren
Gegenstand nur die provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ge-
genüber dem Pfandeigentümer ist, kann nicht eine Frist angesetzt werden, wo-
nach eine gerichtliche Klage hinsichtlich einer a) gar nicht Gegenstand der vor-
sorglichen Verfahrens bildende Forderung gegen b) einen am Verfahren gar nicht
beteiligten Dritten einzureichen ist. Die entsprechende Anordnung ist qualifiziert
unrichtig und zu Folge Nichtigkeit unbeachtlich.
6.
Da die Berufung abzuweisen ist, besteht keine Ursache, von der vorinstanz-
lichen Kostenregelung abzuweichen, zumal sich die Berufungsklägerin nur für den
Fall der Gutheissung mit der Verteilung erstinstanzlichen Kosten befasst.

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Im vorliegenden Fall erscheint das Berufungsverfahren als eigenständiges, in sich
geschlossenes Verfahren. Deshalb rechtfertig es sich auch, die Kosten des
Rechtmittelverfahrens nach den allgemeinen Grundsätzen und ohne Vorbehalt
einer späteren Neuverteilung in einem allfälligen Hauptprozess, das heisst somit
definitiv, aufzuerlegen (PKG 1989 Nr. 63 E. 2; Schumacher, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, a.a.O., § 30 N 1407). Die Kosten des Berufungsverfahrens werden
demnach gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilver-
fahren (VGZ; BR 320.210) auf CHF 4'000.00 festgesetzt und der Berufungskläge-
rin auferlegt. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die Höhe der Parteien-
tschädigung zu Gunsten des Berufungsbeklagten nach richterlichem Ermessen
festgelegt. Dabei erscheint der Betrag von CHF 2'000.00 (inkl. Spesen und MwSt.)
der Schwierigkeit der Sache und des notwendigen Aufwands angemessen.

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, sofern darauf einzutreten ist.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 4'000.00 gehen zu Lasten
der X._____ und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF
4'000.00 verrechnet.
3.
Die X._____ wird zur Zahlung einer Parteientschädigung von CHF 2'000.00
an Y._____ verpflichtet.
4.
Gegen diesen Entscheid kann zivilrechtliche Beschwerde an das Bundes-
gericht geführt werden, sofern die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt
sind. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: