gr_gerichte · ZK1 2012 23 · 2012-06-27 · de
Bezirksgericht Plessur, Einzelrichter

Baueinsprache (Rechtsschutz in klaren Fällen) | Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
__________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 27. Juni 2012
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 12 23
05. Juli 2012
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Brunner
RichterInnen
Schlenker und Michael Dürst
Aktuarin
Thöny
In der zivilrechtlichen Berufung
der Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Curdin Conrad,
Hartbertstrasse 1, 7002 Chur,
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 10. April 2012,
mitgeteilt am 13. April 2012, in Sachen der Berufungsklägerin gegen die Y . A G ,
Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Joos, Via Stredas
4, 7500 St. Moritz,
betreffend Baueinsprache (Rechtsschutz in klaren Fällen),
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am 2. Mai 2011 erhob die X. AG als Eigentümerin von verschiedenen
Stockwerkeinheiten der Stammparzelle Nr. 1903 des Grundbuches von A. gegen
das am 14. April 2011 publizierte Bauvorhaben der Y. AG auf deren Parzelle Nr.
1855 in A. „Einsprache“ beim Bezirksgericht Maloja. Zur Begründung wurde vor-
gebracht, das geplante Gebäude weise ein Volumen von 4‘071.11m3 auf und ver-
stosse so gegen die im Grundbuch zugunsten der Parzelle Nr. 1903 eingetragene
Dienstbarkeit, gemäss welcher auf Parzelle Nr. 1855 im Maximum ein Wohnhaus
mit einem Inhalt von max. 1‘200m3 erstellt werden dürfe. Zudem überrage das ge-
plante Gebäude die gemäss Dienstbarkeit erlaubte maximale Höhe von 7m.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Juli 2011 beantragte die Y. AG die Abweisung
der „Einsprache“ und begründete dies insbesondere damit, gemäss richtiger Aus-
legung der Dienstbarkeit dürften nur die oberirdischen Bauten das Ausmass von
1‘200 m3 nicht überschreiten. Die maximale Höhe sei ab dem höchsten Punkt des
Weges zu messen und müsse nicht ab jedem Punkt des Weges eingehalten sein.
Dies sei beim Bauvorhaben gewährleistet.
B.
Mit Verfügung vom 9. August 2011 ordnete der Instruktionsrichter des Be-
zirksgerichts Maloja von Amtes wegen den Beizug eines Experten zur Berechnung
des Volumens und zur Feststellung der Bauhöhe an. Als Experte wurde der Archi-
tekt B., C., vorgesehen. Die Parteien äusserten sich innert Frist nicht zu diesem
Vorgehen.
C.
Mit Einsprache vom 9. September 2011 an das Bezirksgericht Maloja stellte
die X. AG fest, dass die Y. AG am 23. August 2011 ein neues Baugesuch habe
publizieren lassen. Auch dagegen wurde mit den gleichen, in der Eingabe vom 2.
Mai 2011 erwähnten Gründen Einsprache erhoben.
Die Y. AG bestätigte in ihrer Vernehmlassung vom 26. September 2011 die Abän-
derung des Baugesuchs und begehrte die vollumfängliche Abweisung der Ein-
sprache mit im Wesentlichen übereinstimmender Begründung gemäss Eingabe
vom 15. Juli 2011. Im Weiteren beantragte sie, der Experte sei unverzüglich mit
der Expertise zu beauftragen.
D.
Am 20. Oktober 2011 erteilte der Instruktionsrichter des Bezirksgerichts
Maloja dem Experten B. den Gutachterauftrag zur Berechnung des ober- und un-
terirdischen Gebäudevolumens und der Firsthöhe über der Strasse auf Parzelle
Nr. 1666.

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Das Gutachten wurde am 31. Januar 2012 erstattet und am 6. Februar 2012 den
Parteien zur Stellungnahme zugestellt. Der Experte kam dabei zu folgenden
Schlüssen: Das gesamthafte Bauvolumen betrage 4‘898.45 m3, wobei davon
1‘281.17m3 oberirdisch geplant seien. Je nach Messmethode überrage das projek-
tierte Gebäude die Höhenbegrenzung von 7m um 77cm.
Während die X. AG in ihrer Vernehmlassung davon ausging, das Gutachten habe
ihre Auffassung bestätigt, was zur Gutheissung der Besitzesschutzklage führen
müsse, gab die Y. AG in ihrer Stellungnahme vom 22. Februar 2012 bekannt, sie
habe am 15. Februar 2012 der Baubehörde ein geändertes Bauprojekt einge-
reicht. Die privatrechtliche Einsprache werde dadurch gegenstandslos, was zur
Folge habe, dass die Einsprecher für das vorsorgliche Gesuch kostenpflichtig
würden.
E.
Am 28. März 2012 erhob die X. AG wiederum Einsprache gegen das erneut
abgeänderte Baugesuch und rügte weiterhin die Verletzung der erwähnten
Dienstbarkeit durch Überschreitung des dort festgelegten Maximalvolumens von
1‘200m3. Nicht mehr beanstandet wurde eine Verletzung der maximalen Gebäu-
dehöhe von 7m ab Weg.
Die Y. AG stellte am 3. April 2012 mit der bereits früher vorgebrachten Begrün-
dung Antrag auf Abweisung der Einsprache.
F.
Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja trat am 10. April 2012 auf die
Baueinsprache nicht ein und überband der X. AG die Gerichtsgebühr von Fr. 600.-
-, Schreibgebühren von Fr. 100.-- sowie die Gutachterkosten von Fr. 953.75.
Überdies wurde diese verpflichtet, die Einsprachegegnerin pauschal mit Fr. 1‘000.-
- ausseramtlich zu entschädigen. Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Zweck der
Beschränkung des gesamten Bauvolumens auf 1‘200m3 (einschliesslich unterirdi-
sche Bauteile) sei nicht ersichtlich. Sinnvoll und zweckdienlich sei einzig eine Be-
schränkung des oberirdisch zu bauenden Volumens. Der Sachverhalt sei aber
nicht liquid im Sinne von Art. 257 Abs. 1 ZPO, so dass auf die Einsprache nicht
einzutreten sei.
G.
Dagegen reichte die X. AG am 25. April 2012 beim Kantonsgericht von
Graubünden zivilrechtliche Beschwerde ein mit dem Begehren um Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Im Weiteren sei der Y. AG gerichtlich zu verbieten, auf
ihrem Grundstück Parzelle Nr. 1855, Grundbuch der Gemeinde A., ein Wohnhaus
mit einem Inhalt von mehr als 1‘200m3 zu erstellen. Zur Begründung führte sie
aus, es fehle keineswegs an einem liquiden Sachverhalt. Es sei unbestritten und

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offenkundig, dass das geplante Bauvolumen auf dem mit einer Baubeschränkung
belasteten Grundstück das mit dem Dienstbarkeitsvertrag dinglich gesicherte Vo-
lumen von 1‘200m3 um ein Mehrfaches überschreite. Dies gehe sowohl aus den
beim Bauamt der Gemeinde eingereichten Baueingabeplänen wie auch aus der
eingeholten Expertise hervor. Zudem sei der Inhalt und Umfang der fraglichen
Dienstbarkeit klar und bedürfe keiner weiteren Auslegung. So wie bereits in der
Einsprache dargestellt, sei Inhalt alles, was ein Gefäss, eine Schachtel oder ein
Hohlkörper fasse.
H.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2012 stellte die Y. AG das Begeh-
ren, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei darauf man-
gels Postulationsfähigkeit nicht einzutreten. Zur Begründung führte sie aus, die
Beschwerdeführerin habe es versäumt, in der Einsprache bei der Vorinstanz einen
Grundbuchauszug, einen Handelsregisterauszug, ein Beschlussprotokoll des
Verwaltungsrates zur Prozessführung sowie den Dienstbarkeitsvertrag einzurei-
chen. Die nunmehr im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen seien un-
beachtlich, weil ein Novenverbot bestehe und neue Beweismittel nicht eingereicht
werden dürften. Streitpunkt in materieller Hinsicht sei der unbestimmte und ausle-
gungsbedürftige Begriff „Wohnhaus mit einem Inhalt von max. 1‘200m3“ im
Dienstbarkeitsvertrag. Es müsse der tatsächliche Wille der damaligen Vertragspar-
teien, nämlich die Garantie eines freien Blicks auf den See und die Berge, das
Verständnis dieser Vertragsbestimmung nach Treu und Glauben sowie die Logik
des Begriffs „Inhalt“ interpretiert und beachtet werden. Eine Auslegung, welche
sowohl die oberirdischen wie die unterirdischen Teile eines Hauses als Gesamtvo-
lumen zählen wolle, verstosse gegen Treu und Glauben.
I.
Mit Nachtrag vom 10. Mai 2012 brachte die Y. AG zusätzlich vor, das Ge-
richt habe von sich aus eine gerichtliche Expertise über das ober- und unterirdi-
sche Volumen in Auftrag gegeben, obwohl nicht die Offizialmaxime gelte. Weil
eine ausgeprägte Beweismittelbeschränkung gelte, seien Expertisen grundsätzlich
nicht zulässig. Die Expertise von B. sei demnach unbeachtlich.
J.
In ihrer Antwort vom 15. Mai 2012 liess die X. AG mitteilen, dass der Vor-
derrichter die Expertise ohne Antrag angeordnet habe, obwohl eine solche weder
angezeigt noch notwendig gewesen sei. Schon aus der Eingabe vom 15. Juli 2011
an das Bezirksgericht Maloja sei ersichtlich gewesen, dass das geplante Bauvor-
haben das dinglich gesicherte Maximalvolumen von 1‘200m3 um ein Mehrfaches
übersteige. Ob nun der unter dem gewachsenen Boden geplante Teil des Gebäu-

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des einige Kubikmeter mehr oder weniger aufweise, sei für den Entscheid nicht
von Bedeutung.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan-
gen.
II. Erwägungen
1.
Offenbar aufgrund der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid
hat die X. AG beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde eingereicht. Die-
se Rechtsmittelbelehrung erweist sich indessen als offensichtlich unrichtig. Gegen
Entscheide im Rahmen des Rechtsschutzes in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO
steht nämlich nicht ausschliesslich die zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 319
ff. ZPO zur Verfügung, sondern ist anhand der im Gesetz vorgegebenen Kriterien
zu prüfen, ob Beschwerde oder Berufung zu erheben ist (vgl. dazu Göksu in:
Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N. 25 zu Art. 257; Sutter-Somm/Lötscher in: Sut-
ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 36 zu Art. 257). Gemäss Art. 308 Abs. 2
ZPO ist Berufung einzureichen, wenn in vermögensrechtlichen Angelegenheiten
der Streitwert mindestens Fr. 10‘000.-- beträgt. Dass es sich vorliegend um eine
vermögensrechtliche Sache handelt, steht ausser Frage. Offensichtlich ist auch,
dass
der
Streitwert
sowohl
Fr. 10‘000.-- als auch Fr. 30‘000.-- (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) übersteigt. Ob
die Bauherrschaft nämlich ein Gebäude mit einer gesamthaften Kubatur von ma-
ximal 1‘200m3 oder ein solches mit fast 5‘000m3 (vgl. Expertise act. G3) bauen
darf, ist von weit grösserer finanzieller Tragweite. Als Rechtsmittel gegen den vor-
instanzlichen Entscheid ist somit nur die Berufung gegeben.
Obwohl die falsche Rechtsmittelbelehrung mit geringem Aufwand zu erkennen
gewesen wäre, schadet die falsche Bezeichnung des Rechtsmittels der X. AG
nicht. Die Eingabe hält nämlich hinsichtlich Frist und Form auch den Anforderun-
gen einer Berufung stand (vgl. Art. 311 und Art. 314 ZPO). Unter diesen Umstän-
den ist die Konversion der Beschwerde in eine Berufung zuzulassen und es ist die
Beschwerde als Berufung entgegenzunehmen und zu behandeln (Blickenstorfer
in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N. 67 zu Art. 308-334; Reetz in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 51 vor Art. 308-318, jeweils mit Hin-

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weisen). Dies ist umso mehr zulässig, als die Erhebung einer Anschlussberufung
für die Y. AG aufgrund des Ausgangs des erstinstanzlichen Verfahrens ohnehin
nicht in Frage kam (vgl. Art. 313 und Art. 323 ZPO). Dies hat zur Folge, dass das
Kantonsgericht das Rechtsmittel mit freier Kognition beurteilen kann.
2.
Die Berufungsbeklagte bestreitet die Postulationsfähigkeit der X. AG mit der
Begründung, sie habe vor der Vorinstanz keinen Grundbuchauszug, keinen Han-
delsregisterauszug, kein Beschlussprotokoll des Verwaltungsrats über die Pro-
zessführung und keinen Dienstbarkeitsvertrag eingereicht. Damit vermischt die
Berufungsbeklagte verschiedene prozessuale Institute. Die Einreichung eines
Grundbuchauszugs und des Dienstbarkeitsvertrags wäre allenfalls zum Nachweis
der Aktivlegitimation notwendig gewesen, das heisst zum Nachweis, dass die X.
AG an dem in Anspruch genommenen Recht auch wirklich berechtigt ist. Die Pos-
tulationsfähigkeit ist indessen ein Teil der Prozessfähigkeit und beinhaltet die Be-
fugnis, die prozessrechtlich vorgezeichneten Rechte wahrzunehmen, prozessuale
Anträge
zu
stellen
etc.
(vgl.
Stahelin/Schweizer
in:
Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 3 f. zu Art. 67). Ein Blick in die Akten
der Vorinstanz zeigt, dass alle von der Y. AG erwähnten Unterlagen unter den
„klägerischen Akten“ vorhanden sind. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese di-
rekt mit der Einsprache oder erst nach Ansetzung einer Nachfrist durch den Ein-
zelrichter am Bezirksgericht Maloja eingereicht wurden (vgl. Art. 132 Abs.1 ZPO).
Auf jeden Fall sind sie zu beachten. Aus dem eingereichten Handelsregisteraus-
zug geht hervor, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats und zwei Direktoren zu
zweien kollektivunterschriftsberechtigt sind. Die erste Einsprache vom 2. Mai 2011
ist von zwei Zeichnungsberechtigten unterzeichnet. Die Eingaben vom 9. Septem-
ber 2011 und vom 28. März 2012 tragen allerdings offenbar nur die Unterschrift
von D., dem Delegierten des Verwaltungsrats. Es wäre aber am vorinstanzlichen
Einzelrichter gelegen, diesen Mangel durch Ansetzung einer Nachfrist zur Verbes-
serung beheben zu lassen, zumal die Prozessfähigkeit eine Prozessvorausset-
zung gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO darstellt und von Amtes wegen zu prüfen ist
(Staehlin/Schweizer, a.a.O., N. 25 zu Art. 67). Ohne diese Nachfristansetzung
aufgrund der fehlenden einen Unterschrift auf die Einsprache nicht einzutreten,
hätte einen unzulässigen überspitzten Formalismus bedeutet. Offenbar hat die
Vorinstanz in den Folgeeingaben der X. AG vom 9. September 2011 und vom
28. März 2012 die Unterschrift des Delegierten des Verwaltungsrats genügen las-
sen, da die erste Eingabe vom 2. Mai 2011 durch zwei Kollektivzeichnungsberech-
tigte korrekt unterzeichnet war und die späteren Eingaben inhaltlich mit der ersten
mehr oder weniger übereinstimmten. Nicht notwendig war die Beilage eines Ver-

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waltungsratsbeschlusses über die Prozessführung, da Dritte ohne weiteres davon
ausgehen durften, dass den beiden Unterzeichnenden, welche gemäss Handels-
registerauszug zur Kollektivunterschrift zu zweien legitimiert waren, auch gesell-
schaftsintern die Vertretungsmacht zustand. Die Rüge der fehlenden Postulations-
fähigkeit der X. AG ist somit nicht zu hören.
3.
Die X. AG hat gegen das Baugesuch „Einsprache“ erhoben. Dieser Begriff
wurde sowohl von der Gegenpartei als auch von der Vorinstanz übernommen. Er
stammt noch aus der inzwischen (per 31. Dezember 2010) ausser Kraft gesetzten
bündnerischen Zivilprozessordnung, als gemäss Art. 146 Abs.1 Ziff. 4 Bauein-
sprachen im Befehlsverfahren vor dem Kreispräsidenten abgewickelt wurden (zur
Rechtsnatur der altrechtlichen Baueinsprache vgl. PKG 2003 Nr. 38 E. 3b; zum
Baueinspracheverfahren im Besitzesschutzverfahren nach Art. 926 ff. ZGB vgl.
ZGRG 01/2006). Ein solches Einspracheverfahren gibt es seit Inkrafttreten der
eidgenössischen Zivilprozessordnung nicht mehr. Unter der Herrschaft der eid-
genössischen ZPO gibt es für Besitzesschutzsachen kein spezielles Verfahren
mehr. Es stehen vielmehr je nach Streitwert und Sach- beziehungsweise Rechts-
lage verschiedene Klagearten vom ordentlichen Verfahren gemäss Art. 219 ff.
ZPO über das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO bis hin zum
Rechtsschutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO zur Verfügung. In der Lehre
wird insbesondere das summarische Rechtsschutzverfahren in klaren Fällen als
Anwendungsbereich
für
Besitzesschutzverfahren
herausgestrichen
(Sutter-
Somm/Lötscher, a.a.O., N. 37/39 zu Art. 257; Hofmann in: Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 18 zu Art. 257; Göksu,
a.a.O., N. 15 zu Art. 257). Allerdings trifft dies selbstredend nur zu, wenn die be-
sonderen Voraussetzungen dieser Verfahrensart gegeben sind. Festzuhalten ist
somit auf jeden Fall, dass die Bezeichnung „Einsprache“ beziehungsweise „Ein-
sprecher/Einsprachegegner“ prozessrechtlich unkorrekt ist. Vielmehr sind die übli-
chen Begriffe „Klage“, „Kläger“ oder „Beklagter“ zu verwenden, wobei zu beachten
ist, dass das Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen mit einem Ge-
such und nicht mit einer Klage eingeleitet wird (Art. 257 i.V.m. Art. 252 Abs. 1
ZPO).
Immerhin ist aus der von der X. AG verwendeten altrechtlichen Bezeichnung ab-
zuleiten, dass sie in der Tat ein Besitzesschutzverfahren instanzieren wollte, wel-
ches sich gegen ein konkretes Bauprojekt richtete, welches zu verbieten sei. Das
Rechtsbegehren in der Berufung ist indessen allgemeiner und breiter gefasst. Da
eine Ausweitung des Rechtsbegehrens im Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen
ist, ist nach wie vor davon auszugehen, dass die X. AG die Beseitigung bezie-

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hungsweise Verhinderung der drohenden Besitzesstörung und mithin die Untersa-
gung der Realisierung des eingereichten Bauprojekts begehrt (vgl. Art. 928 Abs. 2
ZGB).
4.
Grundsätzlich ist die Besitzesschutzklage wegen Besitzesstörung ausge-
richtet auf bereits ausgeübte und immer noch andauernde Beeinträchtigungen des
Besitzes. Dies ist bei erst geplanten Gebäuden regelmässig nicht der Fall. Unter
Umständen ist aber auch eine Präventivklage zulässig. Eine derartige Präventiv-
klage, mittels welcher wegen zu befürchtender Störungen gegen die Errichtung
einer erst geplanten Baute geklagt wird, setzt nach der Praxis eine grosse Wahr-
scheinlichkeit zukünftiger Störungen voraus (Stark, Berner Kommentar, Band IV,
3. Abteilung, 1. Teilband, Bern 2001, N 42 zu Art. 928 ZGB). Im vorliegenden Fall
ist die hohe Wahrscheinlichkeit zukünftiger Störungen zu bejahen, zumal das
Bauprojekt mit dem strittigen Bauvolumen bereits veröffentlicht wurde und die
Bauprofile gestellt wurden.
5.
Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja hat nach Eingang der „Einspra-
che“ ein Verfahren nach Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fällen) durchge-
führt, obwohl ein solches nicht explizit beantragt wurde. Aufgrund des Umstandes,
dass kein Schlichtungsversuch vorangegangen war - und dies für andere in Frage
kommende Klagearten grundsätzlich Voraussetzung wäre -, durfte die Vorinstanz
ohne weiteres darauf schliessen, dass ein Verfahren gemäss Art. 257 ZPO einge-
leitet werden sollte, was von den Parteien in der Folge auch nicht in Frage gestellt
wurde. Gemäss der genannten Gesetzesbestimmung gewährt das Gericht im
summarischen Verfahren Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der Sachverhalt
unbestritten oder sofort beweisbar ist und die Rechtslage klar ist. Die Vorinstanz
kam im vorliegenden Fall zum Ergebnis, der Sachverhalt sei nicht liquid, so dass
sie auf die Einsprache (recte: auf das Gesuch) nicht eintrat. Trotzdem zog sie in
den Erwägungen in Auslegung der fraglichen Dienstbarkeit den Schluss, „sinnvoll
und zweckdienlich“ sei einzig eine Beschränkung des oberirdisch zu bauenden
Volumens. Einen solchen Schluss zu ziehen, nachdem kurz zuvor festgestellt
worden war, dass der Sachverhalt nicht liquid sei, erweist sich als Widerspruch in
sich selbst und als geradezu willkürlich, denn derartige rechtliche Schlüsse lassen
sich nur ziehen, nachdem der Sachverhalt geklärt ist.
Richtig ist wohl, dass der Sachverhalt im Verfahren auf Rechtsschutz in klaren
Fällen „liquid“ sein muss, das heisst entweder unbestritten oder sofort beweisbar
ist (Art. 257 Abs.1 lit. a ZPO). Zur Ermittlung des Sachverhalts gehört auch die
Feststellung des Inhalts der Dienstbarkeit. Dass dieser nicht unbestritten ist, ergibt

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sich aus den unterschiedlichen Interpretationen durch die Parteien. Sofort beweis-
bar ist der Sachverhalt, wenn er mit in diesem Verfahren zulässigen Beweismitteln
sofort nachweisbar ist. Dabei genügt - entgegen der Auffassung der Vorinstanz -
blosses Glaubhaftmachen des Anspruchs nicht. Vielmehr muss die klägerische
Partei für ihre Tatsachenbehauptungen den vollen Beweis erbringen (Sutter-
Somm/Lötscher, a.a.O., N. 6 zu Art. 257; Hofmann, a.a.O., N. 10 zu Art. 257;
Göksu, a.a.O., N. 3 zu Art. 257; Jent-Sørensen in: Oberhammer, Kurzkommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 10 zu Art. 257; Lazopoulos
in: Gehri/Kramer, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N. 12 zu
Art. 257). Andererseits genügt es, wenn die Gegenpartei dem Anspruch glaubhaf-
te Einreden entgegensetzt; in diesem Fall liegt nämlich kein liquider Sachverhalt
vor. Offensichtlich haltlose Bestreitungen reichen indessen nicht aus (Jent-
Sørensen, a.a.O., N. 11 zu Art. 257; Sutter-Somm/Lötscher, a.a.O., N. 7 zu Art.
257; Lazopoulos, a.a.O., N. 13 zu Art. 257; Hofmann, a.a.O., N. 10 zu Art. 257;
Göksu, a.a.O., N. 8 zu Art. 257). Zudem gilt im Verfahren des Rechtsschutzes in
klaren Fällen eine ausgeprägte Beweismittelbeschränkung. Grundsätzlich soll der
Beweis primär durch Urkunden erstellt werden. Ausser Betracht fallen in der Regel
Zeugeneinvernahmen, Expertisen und Parteibefragungen. Solche Beweismittel
dürfen im Verfahren gemäss Art. 257 ZPO nur abgenommen werden, wenn sie
dieses nicht wesentlich verzögern (vgl. Art. 254 ZPO; Jent-Sørensen, a.a.O., N. 12
zu Art. 257; Hoffmann, a.a.O., N. 13 zu Art. 257; Göksu, a.a.O., N. 8 zu Art. 257;
Lazopoulos, a.a.O., N. 11 zu Art. 257). Der Einwand der Berufungsbeklagten in
ihrem Schreiben vom 10. Mai 2012, wonach die Einholung der Expertise von B.
unzulässig gewesen und diese somit unbeachtlich sei, trifft nach dem Gesagten in
dieser Absolutheit demnach nicht zu. Abgesehen davon erfolgt der Einwand ver-
spätet. Die Y. AG hätte vielmehr die das Gutachten anordnende Verfügung des
Einzelrichters vom 9. August 2011 gemäss Art. 319 lit. b ZPO innert der Frist von
Art. 321 Abs. 2 ZPO anfechten müssen. Zudem verstösst die Rüge gegen Treu
und Glauben, nachdem die Y. AG selbst in ihrer Vernehmlassung vom 26. Sep-
tember 2011 den Einzelrichter aufgefordert hatte, B. „unverzüglich mit der kleinen
Expertise zu beauftragen“. Bei der Prüfung der Frage, ob der Sachverhalt liquid
ist, kann somit ohne weiteres auch auf die eingeholte Expertise abgestellt werden.
6.
Unbestritten ist, dass zugunsten von Parzelle Nr. 1903 (Stammgrundstück
zu den Stockwerkeinheiten der X. AG) und zulasten des Grundstücks Nr. 1855 (Y.
AG) eine im Jahre 1960 ins Grundbuch der Gemeinde A. eingetragene Dienstbar-
keit besteht, welche vorsieht, dass auf Parzelle Nr. 1855 im Maximum ein Wohn-
haus mit einem Inhalt von max. 1‘200m3 erstellt werden darf und die Firsthöhe des

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betreffenden Hauses sieben Meter über Strasse, Parzelle Nr. 1666, nicht über-
steigen darf (vgl. kläg. act. 1,2,4,6; beklagt. act. 5 ff.). Im weiteren kann aufgrund
der Akten, insbesondere der Expertise, als ohne weiteres bewiesen gelten, dass
das auf Parzelle Nr. 1855 geplante Gebäude ein Volumen von nahezu 4‘900m3
aufweist, wobei davon - gemäss Stand im Zeitpunkt der Expertise - 1‘281.17m3
überirdisch gebaut werden sollten. In der Zwischenzeit soll das Bauprojekt indes-
sen wieder abgeändert worden sein und die Berufungsbeklagte bestreitet, dass
oberirdisch ein Bauvolumen von über 1‘200m3 erstellt werden soll. Kein Streitpunkt
mehr ist offensichtlich die Überschreitung der Höhenbeschränkung von 7m; wird
sie doch nach der Publikation des neusten Bauprojekts von der X. AG nicht mehr
thematisiert. Es kann offen gelassen werden, wer nach dem vorliegenden Pro-
zessverlauf, in welchem die Klägerin schon einmal bewiesen hat, dass die oberir-
dische Kubatur 1‘200m3 übersteigt, und die Beklagte daraufhin das Projekt abge-
ändert hat, den Nachweis zu erbringen hat, dass das den Boden überragende
Bauvolumen nunmehr das Mass von 1‘200m3 unterschreitet. Der Streit dreht sich
nämlich in erster Linie um die Frage, ob gemäss Dienstbarkeitsvertrag das Ge-
samtvolumen des Gebäudes - wie auch immer es sich oberhalb oder unterhalb
des gewachsenen Bodens verteilt - die vorgegebenen 1‘200m3 nicht überschreiten
darf. Während die Berufungsklägerin davon ausgeht, für die Annahme der Verlet-
zung der Dienstbarkeit reiche es aus, dass das Bauvolumen gesamthaft mehr als
1‘200m3 betrage, hält die Berufungsbeklagte dafür, die Kubaturbegrenzung
gemäss Dienstbarkeitsvertrag betreffe nur den oberirdischen Teil des geplanten
Gebäudes. Es ist somit im Folgenden zu prüfen, ob sich der Inhalt der Dienstbar-
keit mit der für ein Verfahren gemäss Art. 257 ZPO hinreichenden Klarheit aus den
Akten ergibt.
a)
Nach Art. 737 Abs. 3 ZGB darf der Belastete nichts vornehmen, was die
Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert. Soweit sich Rechte und
Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist der Eintrag für den Inhalt der
Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen des Eintrages kann
sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art erge-
ben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben aus-
geübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Mit anderen Worten ist der Sinn aller Äus-
serungen über den Inhalt einer Dienstbarkeit durch Auslegung zu ermitteln. Art.
738 ZGB bestimmt als besondere Auslegungsnorm lediglich die Reihenfolge der
für die Auslegung der eingetragenen Grunddienstbarkeiten massgeblichen Kriteri-
en. Weil eine Dienstbarkeit das Eigentum nur gerade soweit beschränkt, als ihre
ungehinderte Ausübung es verlangt, hat die Auslegung zur Bestimmung ihres In-

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haltes und Umfanges mit restriktiver Behutsamkeit zu erfolgen. Daraus darf jedoch
nicht der Schluss gezogen werden, dass nur eine Auslegung nach dem Wortlaut
zulässig wäre. Es gilt vielmehr, den Sinn und Zweck der Dienstbarkeit zu erken-
nen und auf die Zweckvorstellungen abzustellen, welche für die Willensbildung der
Parteien bei der Begründung des Rechtsverhältnisses unter den damaligen Um-
ständen entscheidend waren (vgl. zum Ganzen PKG 2001 Nr. 39 E. 5.b mit Hin-
weis auf Liver, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, IV.
Band, Das Sachenrecht, 3. Auflage, Zürich 1980 N. 14 ff. zu Art. 738; Petitpierre,
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II,
Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, Basel 1998, N. 1 zu Art. 738).
b)
Aus dem Wortlaut des Grundbucheintrages, aber auch des Dienstbarkeits-
vertrags vom 18. Januar 1960 (kläg. act. 1) lässt sich der Zweck der Baube-
schränkung nicht direkt erkennen. Aus dem Umstand, dass nebst der Volumenbe-
schränkung auch eine Höhenbeschränkung vereinbart wurde, lässt sich immerhin
schliessen, dass eine der Absichten - wenn nicht der Hauptzweck - der Parteien
war, dass durch die Erstellung von Gebäuden auf der Parzelle Nr. 1855 die Sicht
von der Parzelle Nr. 1903 über die Parzelle Nr. 1855 hinaus nicht völlig verhindert
würde. Dieser Zweck wird aufgrund der Hanglage der Parzelle - die Parzelle der
Berufungsklägerin liegt unmittelbar über jener der Berufungsbeklagten - und des
von dort möglichen Blicks auf den See verdeutlicht (vgl. beklagt. act. 10). Wäre
dieser Sichtschutz der einzige Zweck der Dienstbarkeit, so wäre in der Tat nicht
einzusehen, weshalb die Parteien auch die unterirdische Kubatur hätten be-
schränken wollen. Die Berufungsklägerin beruft sich einzig auf den Wortlaut der
Dienstbarkeit und die darin angegebene Zahl des maximalen Gebäudeinhalts, oh-
ne auf den Zweck der Servitut einzugehen. Dies führt im vorliegenden Fall nicht
weiter, schliesst aber andererseits nicht aus, dass die Parteien allenfalls mit der
Begründung der Dienstbarkeit und den Baubeschränkungen noch andere Zwecke
verfolgten. Denkbar wäre etwa eine Begrenzung von allgemeinen Immissionen
wie Verkehrslärm etc.. Aus den eingereichten Akten ergibt sich auf jeden Fall
nichts derartiges. Der Zweck der Dienstbarkeit erschliesst sich somit nicht in ein-
deutiger Weise aus den Verfahrensakten. Der Vorinstanz ist deshalb im Ergebnis
zuzustimmen, dass kein liquider Sachverhalt vorliegt. Kann der Rechtsschutz der
X. AG im Verfahren nach Art. 257 ZPO nicht gewährt werden, ist der vorinstanzli-
che Entscheid, auf die Klage nicht einzutreten, zu schützen. Zur Klärung des In-
halts der Dienstbarkeit hat die Klägerin somit das ordentliche Verfahren einzulei-
ten. Geschieht dies innert Monatsfrist, bleibt die Rechtshängigkeit erhalten (Art. 63
Abs. 1 und 2 ZPO).

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7.
Mit der Berufung wurde durch die X. AG auch der Kostenpunkt des vorin-
stanzlichen Entscheids angefochten, welcher im Folgenden zu überprüfen ist.
Zunächst sticht ins Auge, dass die Vorinstanz nebst einer Gerichtsgebühr von Fr.
600.-- noch Schreibgebühren von Fr. 100.-- verrechnet hat. Dies ist unzulässig.
Die Gerichtskosten werden durch Pauschalen abgegolten (Art. 95 Abs. 2 lit. b
ZPO) und mit Ausnahme der in Art. 95 Abs. 2 lit. c-e ZPO aufgeführten weiteren
Kosten dürfen keine anderen Zusatzkosten auferlegt werden (vgl. auch Art. 1 Abs.
1 und 2 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR
320.210]; Rüegg in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 95 ZPO, Mohs in:
Gehri/Kramer, a.a.O., N. 3 zu Art. 95). Die Kosten für die Schreibgebühren sind
somit zu streichen. Zulässig ist indessen die spezielle Überbindung der Gutachter-
kosten von Fr. 953.75 als Kosten der Beweisführung (Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO).
Diese Gerichtskosten wurden vollumfänglich der X. AG auferlegt, welche überdies
verpflichtet wurde, die Y. AG aussergerichtlich mit Fr. 1‘000.-- zu entschädigen.
Dies erscheint, wenn man den Verfahrensablauf in seiner Gesamtheit betrachtet,
als ungerechtfertigt. Die X. AG hat nämlich vor der Vorinstanz nicht weniger als
drei „Einsprachen“ eingereicht. Die beiden ersten mussten materiell nicht beurteilt
werden, weil die Y. AG offensichtlich aufgrund dieser Einsprachen ihr Bauprojekt
jeweils anpasste und der Gemeinde A. zur Bewilligung einreichte. Ein solches
Vorgehen ist als Anerkennung der Besitzesschutzklage zu werten, wie die X. AG
bereits in ihrer Eingabe vom 28. März 2012 festhielt. Korrekterweise hätte die Vor-
instanz deshalb die beiden ersten Klagen infolge Anerkennung abschreiben und
demzufolge die für diese Verfahren aufgelaufenen Kosten der Y. AG überbinden
müssen (Art. 106 ZPO). Stattdessen hat sie die auf die Projektänderungen einge-
reichten neuen „Einsprachen“ einfach dem bereits eröffneten Verfahren Nr. 135-
2011-209 beigefügt und am 10. April 2012 gesamthaft entschieden. Bei diesem
Vorgehen hätte zumindest bei der Kostenverteilung berücksichtigt werden müs-
sen, dass die beiden ersten Eingaben der X. AG implizit durch Projektänderungen
anerkannt wurden. Da auf die Klage schlussendlich nicht eingetreten werden
konnte, wäre es angemessen gewesen, die Gerichtskosten hälftig auf die Parteien
aufzuteilen. In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Entscheid zu korrigieren.
8.
Die Vorinstanz hat in Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids
der Y. AG eine pauschale ausseramtliche Entschädigung von Fr. 1'000.-- zuge-
sprochen. Dies entspricht offensichtlich einer vollen Entschädigung, da der Einzel-
richter am Bezirksgericht Maloja durch die Überbindung aller Gerichtskosten auf
die X. AG bekundete, dass er letztere als die unterliegende Partei im Sinne von
Art. 106 ZPO betrachtete. An diese Festlegung der Höhe der Parteientschädigung

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ist das Kantonsgericht gebunden, zumal die Y. AG dagegen kein Rechtsmittel er-
griffen hat. Der vom Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten durch Einreichung
einer für das erstinstanzliche Verfahren erhöhten Honorarnote im Berufungsver-
fahren implizit gestellte Antrag auf höhere Entschädigung für jenes Verfahren ist
somit nicht zu hören. Andererseits führt die für das vorinstanzliche Verfahren vor-
genommene neue Verteilung der Gerichtskosten, welche von einem je hälftigen
Obsiegen beider Parteien ausgeht, nicht etwa zu einem Wettschlagen der Partei-
kosten. Dies wäre nur dann gerechtfertigt, wenn der Aufwand der Parteien gleich
hoch gewesen wäre. Dies ist jedoch offensichtlich nicht der Fall, da die X. AG im
erstinstanzlichen Verfahren noch nicht anwaltlich vertreten war, während die Y.
AG von Anfang an Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Joos als Rechtsvertreter beigezo-
gen hatte. Praxisgemäss hat die X. AG somit nur Anspruch auf eine Umtriebsent-
schädigung. Es erscheint angemessen, diese auf Fr. 500.-- festzusetzen. Da bei-
de Parteien je zur Hälfte obsiegt haben beziehungsweise unterlegen sind, hat jede
Partei der Prozessgegnerin die Hälfte ihres Aufwands zu entschädigen. Diese An-
sprüche sind zu verrechnen. Die X. AG hat somit die Y. AG mit Fr. 500.-- zu ent-
schädigen, während sie selbst von der Gegenpartei Fr. 250.-- zugute hat. Nach
Verrechnung hat die X. AG somit die Y. AG für das erstinstanzliche Verfahren mit
Fr. 250.-- zu entschädigen (vgl. zum Ganzen auch PKG 2007 Nr. 6).
9.
Im Berufungsverfahren vermochte die X. AG mit ihrer Berufung nur insoweit
durchzudringen, als sie die Kostenregelung im erstinstanzlichen Entscheid ange-
fochten hat. Was den Hauptpunkt der Berufung, nämlich die Gewährung des
Rechtsschutzes in klaren Fällen betrifft, ist sie demgegenüber mit ihrem Antrag
unterlegen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kosten des Beru-
fungsverfahren in Höhe von Fr. 2‘000.-- (vgl. Art. 9 VGZ) zu 3/4 zu Lasten der X.
AG und zu 1/4 zu Lasten der Y. AG aufzuerlegen. Die gleichen Grundsätze gelten
hinsichtlich der Parteientschädigungen. Diesbezüglich ist die X. AG zu verpflich-
ten, der Y. AG für das Berufungsverfahren eine entsprechend reduzierte ausser-
gerichtliche Entschädigung zu entrichten, welche das Kantonsgericht unter
Berücksichtigung des notwendigen Aufwands auf Fr. 500.-- einschliesslich Mehr-
wertsteuer festsetzt.

Seite 14 — 14
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2 und 3 des ange-
fochtenen Entscheids werden aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja, bestehend
aus der Entscheidgebühr von Fr. 600.-- und den Kosten für die Beweis-
führung (Gutachten) von Fr. 953.75, total somit Fr. 1553.75, gehen je zur
Hälfte zu Lasten der Parteien.
3.
Die X. AG wird verpflichtet, der Y. AG für das erstinstanzliche Verfahren
eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 250.-- zu bezahlen.
4.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
5.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.-- gehen zu 3/4 zu Las-
ten der Berufungsklägerin und zu 1/4 zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Sie werden gesamthaft ab dem von der Berufungsklägerin bezahlten Ge-
richtskostenvorschuss bezogen und die Y. AG wird verpflichtet, der X. AG
Fr. 500.-- zu bezahlen.
6.
Die X. AG wird verpflichtet, die Y. AG für das Berufungsverfahren ausserge-
richtlich mit Fr. 500.-- zu entschädigen.
7.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgeset-
zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz,
BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem
Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen
Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschrie-
benen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimati-
on, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gel-
ten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
8. Mitteilung an: