gr_gerichte · PKG 2010 1 · 2009-06-10 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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PKG 2010
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I.
Urteile des Kantonsgerichts
a)
Zivilrechtliche Berufungen
1 – Wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung der 
Vormundschaftsbehörde ist die Beschwerde an den Be- 
zirksgerichtsausschuss als erste Aufsichtsbehörde und die 
Berufung an das Kantonsgericht als zweite Aufsichts- 
behörde in Vormundschaftssachen gegeben (Art. 420 
Abs. 2 ZGB; Art. 42, Art. 61, Art. 64 EG zum ZGB) ( Erw. 2 ). 
Zum Begriff der Rechtsverweigerung und Rechtsverzöge- 
rung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV ( Erw. 4a). Rechtsverweige- 
rung in casu bejaht ( Erw. 5).
– Kindesschutz ( Art. 307 ff. ZGB). Kompetenzen der Vor- 
mundschaftsbehörde beim Vollzug einer im Eheschutz- 
verfahren gerichtlich genehmigten Obhuts- und Be- 
suchsregelung ( Art. 315a ZGB) ( Erw. 4b – d). Ernennung 
eines Erziehungsbeistandes gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB ( 
Erw. 5).
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Berufungsklägerin rügt, dass die Vormundschaftsbehörde
A. bei der Behandlung der von ihr gestellten Anträge in Zusammenhang mit 
der Obhut über ihre beiden Söhne Z. (geboren 8. Februar 1996) und V. 
(geboren 4. September 1998) Rechtsverweigerung zur Last zu legen sei. Sie 
habe sich bereits am 9. Juli 2009 erstmals an die Vormundschaftsbehörde ge- 
wandt, da die vereinbarte Obhutsregelung nicht umgesetzt worden sei. Am
15. September 2009 habe sie sodann erstmals schriftlich die Errichtung einer 
Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB beantragt. In der Folge 
habe sie ihr Begehren mehrfach wiederholt, ohne dass die zuständige 
Behörde – abgesehen von einigen ergebnislosen Gesprächsversuchen – et- 
was unternommen habe. Dass dringender Handlungsbedarf bestanden habe, 
sei jedoch bereits seit Juli 2009 offensichtlich gewesen.
b) Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, kann sich eine Vor- 
mundschaftsbeschwerde im Sinne von Art. 420 Abs. 2 ZGB, welche im kan- 
tonalen Recht durch Art. 61 ff. EGzZGB umgesetzt wird, nicht bloss gegen 
Entscheide der Vormundschaftsbehörde richten, sondern es können damit 
von Bundesrechts wegen auch Unterlassungen derselben gerügt werden 
(vgl. dazu Geiser, in: Honsell / Vogt /Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar, 
Zivilgesetzbuch I, Basel 2006, N 11 zu Art. 420). Damit steht für die Rüge der


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Rechtsverweigerung – anders als im Bereich der Justizaufsicht – nicht bloss 
ein subsidiärer Rechtsbehelf, sondern ein eigentliches Rechtsmittel zur 
Verfügung, auf welches – nebst bzw. vorrangig zu den kantonalen Verfah- 
rensvorschriften – die diesbezüglichen bundesrechtlichen Grundsätze (um- 
fassende Kognition, unbeschränktes Novenrecht, Offizialmaxime) zur An- 
wendung gelangen (vgl. wiederum Geiser, BSK, a. a. O., N 4 sowie N 16 ff. zu 
Art. 420). Obwohl es sich bei der Vormundschaftsbeschwerde an sich um ein 
reformatorisches Rechtsmittel handelt und die Aufsichtsbehörden demzu- 
folge grundsätzlich selber in der Sache entscheiden, erfolgt die Beendigung 
des ordnungswidrigen Zustandes im Falle einer (begründeten) Rechts- 
verweigerungsbeschwerde regelmässig nicht durch einen eigenen Sach- 
entscheid, sondern durch konkrete Weisungen an die Vormundschafts- 
behörde (vgl. zum analogen Vorgehen bei Justizaufsichtsbeschwerden 
PKG 1996 Nr. 15). Dies gilt insbesondere dann, wenn keine besondere 
Dringlichkeit besteht oder die Aktenlage noch keinen Entscheid in der Sa- 
che erlaubt. Abgesehen wird dagegen in der Regel von einer förmlichen 
Feststellung der Rechtsverweigerung, zumal an einer solchen Feststellung 
gar kein Rechtsschutzinteresse besteht, wenn einer als solche erkannten 
Rechtsverweigerung mit aufsichtsrechtlichen Mitteln begegnet werden 
kann. Auf das entsprechende Feststellungsbegehren der Berufungsklägerin 
kann daher von vornherein nicht eingetreten werden (vgl. zum Feststel- 
lungsinteresse als Eintretensvoraussetzung Vogel/Spühler, Grundriss des Zi- 
vilprozessrechts, 8. Auflage, Bern 2006, Kap. 7 N 14 und 23).
c) Da den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden die Doppel- 
funktion einer Aufsichts- und Rechtsmittelinstanz zukommt (vgl. dazu PKG 
1995 Nr. 4) und sie daher bei entsprechender Veranlassung gegenüber den 
ihr unterstellten Behörden auch von Amtes wegen einschreiten könnten 
(Geiser, BSK, a. a. O., vor Art. 420 – 425 N 7 ff.), besteht bei der Beurteilung 
von Vormundschaftsbeschwerden im Sinne von Art. 420 ZGB keine Bin- 
dung an die Anträge der Parteien. Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich 
die erst anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vorgenommene 
Konkretisierung bzw. Erweiterung der Rechtsbegehren, die nunmehr auch 
im Berufungsverfahren erneuert werden, ohne weiteres als zulässig. Aus 
denselben Überlegungen kann sodann das Rechtsmittelverfahren auch 
nicht gegenständlich beschränkt sein, sondern die Aufsichtsbehörde hat 
selbst dann gegen fehlerhafte Handlungen der Vorinstanzen einzuschreiten, 
wenn diese in den Rechtsschriften nicht gerügt werden (Geiser, BSK, a. a. O., 
N 24 f. zu Art. 420).
3. a) In tatbeständlicher Hinsicht steht fest, dass die von den Ehe-
gatten XY. getroffene Vereinbarung, welche die Zuteilung der Obhut über 
die beiden gemeinsamen Söhne für die Dauer der Trennung an die Beru- 
fungsklägerin vorsah, mit Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidi-


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ums A. vom 10. Juni 2009 richterlich genehmigt worden war. Unbestritten ist 
sodann, dass die getroffene Regelung in der Folge nicht umgesetzt wurde 
und die beiden Söhne unter der Obhut des Vaters verblieben. Besuche bei 
der Mutter fanden nur vereinzelt statt und verliefen wenig befriedigend. Aus 
den Akten der Vormundschaftsbehörde A. ergibt sich, dass sich die Beru- 
fungsklägerin deswegen erstmals am 9. Juli 2009 telefonisch an die Behörde 
wandte und darlegte, dass der Vater die Kinder nicht zu ihr lasse und diese 
gegen sie aufhetze. Am 23. Juli 2009 fand ein gemeinsames Gespräch mit den 
Eltern statt. Dem Journaleintrag der Vormundschaftspräsidentin ist zu ent- 
nehmen, dass der Vater sich unkooperativ verhalten und die Mutter be- 
schimpft habe; ein Gespräch mit den Kindern komme für ihn unter keinen 
Umständen in Frage. In der Folge wurden offenbar mehrere Telefonate mit 
der Berufungsklägerin geführt, um ohne Wissen des Vaters ein Gespräch mit 
den Kindern organisieren zu können. Mit Eingabe vom 15. September 2009 
gelangte die Berufungsklägerin erneut an die Vormundschaftsbehörde und 
beantragte nebst einer sofortigen Vorladung des Ehemannes und einem Ge- 
spräch mit den Kindern die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft 
gemäss Art. 308 ZGB für ihre beiden Söhne; zugleich schlug sie mehrere 
Personen vor, welche ihrer Ansicht nach für diese Aufgabe geeignet seien. In 
der Folge wurde seitens der Behörde vergeblich versucht, ein Gespräch mit 
dem Vater zu führen. Ein für den 29. bzw. 30. September 2009 angesetztes 
Gespräch mit den beiden Söhnen wurde vom Vater kurzfristig abgesagt. Ei- 
ner weiteren Vorladung der beiden Kinder auf den 15. Oktober 2009 wurde 
ebenfalls keine Folge geleistet. Am 20. Oktober 2009 wandte sich die Beru- 
fungsklägerin wiederum schriftlich an die Vormundschaftsbehörde und for- 
derte die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft bis spätestens Ende 
Oktober 2009. Am 29. Oktober 2009 suchte die Vormundschaftspräsidentin 
die beiden Söhne in der Schule auf, um mit ihnen zu sprechen. Aus dem ent- 
sprechenden Journaleintrag ergibt sich, dass mit Z. ein gutes Gespräch habe 
geführt werden können. Mit V. habe die Schulleitung sie nur im Beisein der 
Mutter und der Lehrerin sprechen lassen. Dieser habe die Mutter sofort ge- 
fragt, was sie hier mache. Ihr (der Vormundschaftspräsidentin) habe er ge- 
sagt, « ti eis la huara da B., quescha tgeu e svanescha.» Er habe dann die Mut- 
ter gegen die Wand gedrückt, gewürgt und gesagt, dass sie lüge und er sie 
nicht wieder sehen wolle. Ein Gespräch habe unter diesen Umständen nicht 
geführt werden können. Auch der Vater habe sich in einem weiteren Telefo- 
nat zu keinem Gespräch bereit gezeigt. Mit Schreiben vom 12. November 
2009 erhob die Berufungsklägerin schliesslich Beschwerde gegen die Vor- 
mundschaftsbehörde bezüglich Nichtvollzugs ihres Antrages um Errichtung 
einer Erziehungsbeistandschaft für ihre beiden Söhne. In einem Gespräch 
mit der Vormundschaftsbehörde vom 18. November 2009 bestätigte die Be- 
rufungsklägerin, dass sie an der Errichtung einer Beistandschaft festhalte, je-


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doch keine Begutachtung durch eine Fachperson wünsche. Am 25. Novem- 
ber 2009 fand eine Anhörung der Vormundschaftsbehörde mit dem Vater 
statt. Diese sei ein Desaster gewesen. Der Vater sei zu keiner einzigen kon- 
struktiven Aussage bereit gewesen und habe die Präsidentin keinen Satz 
aussprechen lassen. Seine Aussagen seien voller Widersprüche und ehrver- 
letzender Aussagen gegenüber ihr bzw. der Behörde gewesen. Die Mutter 
schlage die Kinder, diese seien bei ihm besser aufgehoben. Er stehe für Be- 
sprechungen nie mehr zur Verfügung, es bedürfe keiner vormundschaftli- 
chen Massnahmen. Mit Urteil vom 26. Januar 2010, mitgeteilt am 10. Februar 
2010, wies der Bezirksgerichtsausschuss A. die erhobene Beschwerde ab. 
Dem Tätigkeitsbericht der Vormundschaftsbehörde vom 31. März 2010 ist 
schliesslich zu entnehmen, dass nach Mitteilung des angefochtenen Urteils 
am 26. Februar 2010 die Erstellung eines Gutachtens beim KJPD-GR in 
Auftrag gegeben worden sei. Am 25. März 2010 sei ein Telefonat mit dem 
verantwortlichen Gutacher geführt worden.
b) Aus dem Gutachten des KJPD-GR vom 15. April 2010 ergibt 
sich, dass sich die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft gemäss 
Art. 308 Abs. 2 ZGB empfehle, da beide Eltern grundsätzlich Interesse an ei- 
ner Lösung im Sinne ihrer Kinder signalisiert hätten. Um eine Regelung des 
Obhuts- und Besuchsrechts mit beiden Eltern zu finden, diese in der darauf 
folgenden Umsetzung zu begleiten und die Regelung in Rücksprache mit 
beiden Elternteilen anzupassen, bedürfe es einer längeren professionellen 
Begleitung. Die Beziehungsdynamik zwischen beiden Eltern sei derzeit 
noch zu ausgeprägt, um im Rahmen eines Gutachtens eine gute Obhuts- und 
Besuchsregelung finden zu können. Soweit es den Eltern auch mit Unter- 
stützung eines Beistandes nicht gelingen sollte, eine befriedigende Obhuts- 
und Besuchsregelung umzusetzen, werde sich eine weitere Begutachtung als 
notwendig erweisen. Aufgrund der vorliegenden Schwierigkeiten bedürfe es 
eines professionellen Beistandes. Es gelte, die mangelnde Kooperationsbe- 
reitschaft für eine Zusammenarbeit insbesondere seitens des Vaters zu ver- 
bessern. Ob die Obhuts- und Besuchsrechtsregelung gemäss Eheschutzver- 
fügung im Sinne des Kindeswohls geregelt bzw. ob diese durchsetzbar sei, 
könne aufgrund der derzeitigen Situation noch nicht beurteilt werden.
4. Bevor die Frage, ob sich der gegenüber der Vormundschaftsbe- 
hörde A. erhobene Vorwurf der Rechtsverweigerung aufgrund des geschil- 
derten Verfahrensablaufes als begründet erweist, beantwortet werden kann, 
bedarf es zunächst einiger allgemeiner Ausführungen.
a) Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf Beurteilung 
innert angemessener Frist. Das Verbot der Rechtsverweigerung bzw. Rechts- 
verzögerung ist verletzt, wenn eine Behörde untätig bleibt oder das gebo- 
tene Handeln über Gebühr hinauszögert, obschon sie zum Tätigwerden ver- 
pflichtet wäre. Eine Rechtsverzögerung und damit eine Verletzung von Art.


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29 Abs. 1 BV liegt insbesondere auch dann vor, wenn eine Behörde sich zwar 
bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist 
fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen 
Umstände als angemessen erscheint. Für die Rechtsuchenden ist es uner- 
heblich, auf welche Gründe die Rechtsverweigerung oder Rechtsverzöge- 
rung zurückzuführen ist; entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde 
nicht oder nicht fristgerecht handelt. Bei der Feststellung einer Rechtsver- 
zögerung geht es deshalb um die Würdigung objektiver Gegebenheiten und 
damit um die Frage, ob die Umstände, welche zur unangemessenen Verlän- 
gerung des Verfahrens geführt haben, objektiv gerechtfertigt sind. Ob sich 
die gegebene Verfahrensdauer mit dem Anspruch auf Rechtsschutz innert 
angemessener Frist verträgt oder nicht, ist am konkreten Einzelfall zu prü- 
fen; massgeblich ist namentlich die Art des Verfahrens, die Schwierigkeit der 
Materie und das Verhalten der Parteien (Urteil des Bundesgerichts vom 
18. April 2006 [5A. 36 / 2005 ] E. 2.1 m. w. H.).
b) Die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde im Bereiche des 
Kindesschutzes wie auch deren Handlungspflicht im Falle einer Gefährdung 
des Kindeswohls ergibt sich primär nicht aus den in der Berufung auf- 
geführten kantonalen Bestimmungen, sondern direkt aus Bundesrecht 
(Art. 307– 310 ZGB in Verbindung mit Art. 315 ff. ZGB). Dem kantonalen 
Recht vorbehalten ist – unter Beachtung gewisser bundesrechtlicher 
Grundsätze – die Regelung des Verfahrens (Art. 314 ZGB; Breitschmid, in: 
Honsell / Vogt / Geiser ( Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 
2006, N 1 ff. zu Art. 314 / 314a). Diesbezüglich erklärt Art. 41 Abs. 1 EGzZGB 
die Bestimmungen über das Verfahren vor den vormundschaftlichen Behör- 
den gemäss Art. 52 ff. EGzZGB als sinngemäss anwendbar, womit die 
Pflicht zum Tätigwerden unter Einschluss der Pflicht, nötigenfalls die erfor- 
derlichen vorläufigen Massnahmen anzuordnen, auch kantonalrechtlich 
verankert ist.
c) Im Rahmen eines Scheidungs- oder Eheschutzverfahrens fällt die 
Anordnung von Kindesschutzmassnahmen in die Zuständigkeit des Ge- 
richts, wobei der Vollzug der angeordneten Massnahmen in derartigen Fäl- 
len jedoch weiterhin der Vormundschaftsbehörde obliegt (Art. 315a Abs. 1 
ZGB). Entsprechend der kantonalen Praxis sind hierzu auch Fälle des Voll- 
zuges richterlicher Anordnungen über die Kinderzuteilung und das Be- 
suchsrecht zu zählen (PKG 1979 Nr. 15 sowie 1997 Nr. 16). Die Zuständigkeit 
des Gerichts ist insofern eingeschränkt, als die Vormundschaftsbehörde 
einerseits bezüglich der Weiterführung bereits vor dem Gerichtsverfahren 
eingeleiteter Kindesschutzverfahren sowie andererseits bei besonderer 
Dringlichkeit zuständig bleibt (Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 und Ziff. 2 ZGB). Als 
Vollzugsbehörde ist die Vormundschaftsbehörde grundsätzlich an das Ge- 
richtsurteil gebunden. Allerdings ist die Vormundschaftsbehörde auch in


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Fällen gemäss Art. 315a Abs. 1 ZGB keine reine Vollstreckungsinstanz. Sie 
ist vielmehr grundsätzlich befugt, den Vollzug ergänzende Kindesschutz- 
massnahmen anzuordnen oder den Vollzug nötigenfalls (ganz oder teil- 
weise) vorübergehend auszusetzen, soweit das Kindeswohl ernstlich gefähr- 
det würde. Das zeitweise Aussetzen des Vollzuges dürfte insbesondere in 
Fällen angemessen sein, in welchen seit der Anordnung der Kindesschutz- 
massnahmen längere Zeit vergangen ist und sich weitere Abklärungen bzw. 
ein allfälliges Abänderungsverfahren als notwendig erweisen. Allerdings gilt 
einzuschränken, dass die Vormundschaftsbehörde die richterliche Obhuts- 
regelung nicht selbständig abändern kann. Die Änderung einer vom Gericht 
im Scheidungs- oder Eheschutzverfahren getroffenen Obhutsregelung fällt 
gemäss Art. 315b ZGB in Verbindung mit Art. 134 ZGB vielmehr in die aus- 
schliessliche Zuständigkeit des Gerichtes. Vorbehalten bleiben lediglich 
Fälle, in welchen zwischen den Ehegatten Einigkeit besteht (vgl. zum 
Ganzen Wirz, in: Schwenzer (Hrsg.), FamKommentar Scheidung, Bern 2005, 
N 33 ff. zu Art. 134 mit Art. 315a /b; Breitschmid, BSK, a. a. O., N 10 ff. zu 
Art. 315 / 315a / 315b; Meier, Compétences matérielles du juge matrimonial et 
des autorités de tutelle – Considérations théoretiques et quelques cas pra- 
tiques, in: ZVW 2007 S. 109 ff.; zum früheren, aber nicht grundlegend geän- 
derten Recht: Hegnauer, Sachliche Zuständigkeit für vorsorgliche Kindes- 
schutzmassnahmen im Abänderungsverfahren, Art. 157, 308, 315a ZGB, in: 
ZVW 1994 S. 149 ff. und Breitschmid, Zuständigkeit zur Anordnung von Kin- 
desschutzmassnahmen im zivilprozessualen Vollstreckungsverfahren, in: 
ZVW 1991 S. 139 ff.; aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 107 
II 301 und 111 III 313 sowie Urteile des Bundesgerichts vom 19. Dezember
2007 [5A_547/ 2007], vom 28. Februar 2008 [5A_627/ 2007] E. 3.1 und vom
26. Februar 2010 [5A_805 / 2009] E. 4.3 und aus der Praxis des Kantonsge- 
richtes von Graubünden – ebenfalls noch zum früheren Recht – ZF 1997/51
S. 6, 1998 / 73 S. 9 ff. und 1999 /8). Gleichermassen geht es nicht an, den 
Vollzug einer richterlichen Anordnung nicht nur vorübergehend, sondern 
über einen längeren Zeitraum zu verweigern, da dies einer dauerhaften 
Änderung gleichkäme, über welche wie soeben dargelegt wiederum das 
Sachgericht und nicht die Vollzugsbehörde zu entscheiden hat (vgl. Urteile 
des Bundesgerichts vom 26. Februar 2010 [5A_805 / 2009] E. 4.3 sowie vom
28. Februar 2008 [5A_627/ 2007] E. 3.1 je mit weiteren Hinweisen).
d) Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass im Bereich von Kindes- 
schutzmassnahmen generell das Beschleunigungsgebot gilt. Massnahmen 
solcher Art erweisen sich regelmässig als dringlich. Diese Dringlichkeit prägt 
das Verfahren denn auch nach allen Richtungen, ohne dass sie jedoch von 
der Beachtung der zwingenden rechtsstaatlichen Regeln befreien würde. 
Das Gefährdungspotential ist grundsätzlich ausgeprägt, da der kindliche 
Zeitbegriff von jenem der Erwachsenen abweicht und das Kind ( je jünger es


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ist) selbst verhältnismässig kurze Zeitspannen als wesentlich länger empfin- 
det (vgl. hierzu Breitschmid, BSK, a. a. O., N 6 zu Art. 314 / 314a). Darüber 
hinaus besteht beim Vollzug von gerichtlich angeordneten Obhutsregelun- 
gen eine besondere Dringlichkeit, da gerade in solchen Fällen durch den 
Zeitablauf geschaffene tatsächliche Verhältnisse dem späteren Vollzug ent- 
gegenstehen können. Als Anhaltspunkt dafür, innert welchem Zeitraum die 
notwendigen Massnahmen zur Durchsetzung der gerichtlichen Obhutsrege- 
lung in der Regel getroffen sein sollten, kann die in Art. 11 des Haager 
Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindes- 
entführung vom 25. Oktober 1980 (SR 0.211.230.02) vorgesehene Frist von 
sechs Wochen herangezogen werden. Sodann gilt es festzustellen, dass sich 
in Fällen, in denen sich eine gerichtliche Obhutsregelung vorübergehend 
nicht umsetzen lässt, vorsorgliche Massnahmen zur Gewährleistung des 
persönlichen Verkehrs des Kindes mit demjenigen Elternteil, welchem die 
Obhut faktisch entzogen ist, regelmässig aufdrängen. Was beim Vollzug aus- 
ländischer Sorgerechtsregelungen ausdrücklich geregelt ist (vgl. Art. 6 des 
Bundesgesetzes vom 21. Dezember 2007 über internationale Kindesent- 
führung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Er- 
wachsenen [BG-KKE]; SR 211.22.32), hat gleichermassen für den Vollzug 
derartiger inländischer Anordnungen zu gelten.
5. a) Aus dem Gesagten ergibt sich zunächst einmal, dass die Vor- 
mundschaftsbehörde A. nach der Anrufung durch die Berufungsklägerin als 
zuständige Vollzugsbehörde grundsätzlich verpflichtet gewesen wäre, die 
Obhuts- und Besuchsrechtsregelung gemäss Eheschutzverfügung des Be- 
zirksgerichtspräsidiums A. vom 10. Juni 2009 umzusetzen. Diese sah gemäss 
Übereinkunft der Ehegatten XY. vor, dass die beiden Kinder für die Dauer 
der Trennung unter die Obhut und Pflege der Mutter gestellt würden und 
dem Vater ein Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt werde. Wie sich aus den 
vorangehenden Ausführungen bezüglich der Abgrenzung der Zuständigkei- 
ten und Kompetenzen zwischen Gericht und Vormundschaftsbehörde er- 
gibt, kann damit der Auffassung der Vorinstanz, wonach die Vormund- 
schaftsbehörde die richterliche Obhutsregelung nach Bedarf selbständig 
abändern könne, nicht gefolgt werden (vgl. Urteil des Bezirksgerichtsaus- 
schusses A. vom 26. Januar 2010, S. 5 f.).
b) Grundsätzlich zu Recht wird in der Berufung denn auch gerügt,
dass die Vormundschaftsbehörde als Vollzugsbehörde nach der Kontaktauf- 
nahme durch die Berufungsklägerin vom 9. Juli 2009 nicht sofort die Rege- 
lung gemäss Eheschutzverfügung umgesetzt habe. Allerdings ist diesbezüg- 
lich aufgrund der spärlichen Aktenlage nicht gänzlich klar, mit welchem 
konkreten Begehren die Berufungsklägerin am 9. Juli 2009 an die Vormund- 
schaftsbehörde gelangte. Aus der äusserst knappen Aktennotiz der Vor- 
mundschaftspräsidentin ergibt sich lediglich, dass die Berufungsklägerin


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vorbringe, der Vater lasse die Kinder nicht zu ihr und hetze diese gegen sie 
auf. Gemäss Vorladung scheint die Vormundschaftsbehörde damals nur von 
einem Antrag zur Besprechung des Besuchsrechts ausgegangen zu sein. Sie 
liess es in der Folge denn auch zunächst bei einem Gespräch mit den Eltern 
bewenden. Allerdings machte die Berufungsklägerin demgegenüber später 
wiederholt geltend, sie habe bereits am 9. Juli 2009 die Umsetzung der rich- 
terlichen Anordnung verlangt, da sie eine rasche Klärung der Situation vor 
Beginn des neuen Schuljahres gewollt habe. Im Weiteren gilt es diesbezüg- 
lich festzustellen, dass die Unklarheit darüber, mit welchem Begehren die 
Berufungsklägerin in diesem Zeitpunkt an die Vormundschaftsbehörde ge- 
langte, ebenfalls der Behörde angelastet werden muss. Diese hat es unter- 
lassen, das genaue Anliegen der in diesem Zeitpunkt nicht vertretenen Be- 
rufungsklägerin zu ermitteln und dieses insbesondere auch in gehöriger 
Form aktenmässig zu dokumentieren. Generell muss an dieser Stelle die Ak- 
tenführung der Vormundschaftsbehörde bemängelt werden. Eigentliche Ge- 
sprächs- und Anhörungsprotokolle fehlen – mit Ausnahme des Gespräches 
vom 18. November 2009 – gänzlich. Es findet sich neben der schriftlichen 
Korrespondenz lediglich eine Aktennotiz der Vormundschaftspräsidentin, in 
welcher sie den Ablauf bzw. Inhalt von Gesprächen jeweils äusserst knapp 
und aus eigener Wahrnehmung geschildert wiedergibt. In einer ersten Phase 
wurde nicht einmal aktenmässig festgehalten, wann welche Telefonge- 
spräche mit der Berufungsklägerin geführt worden waren. Dies obwohl auf- 
grund des Gesprächs vom 23. Juli 2009 mit beiden Eltern schon damals fest- 
stand, dass aufgrund der offensichtlich fehlenden Kooperationsbereitschaft 
des Vaters förmlicher Handlungsbedarf bestand. Die Vormundschafts- 
behörde muss daher an dieser Stelle mit Nachdruck darauf hingewiesen wer- 
den, dass der gehörigen Aktenführung zukünftig die notwendige Beachtung 
geschenkt werden muss und diese mit der gebührenden Sorgfalt und Ge- 
nauigkeit vorzunehmen ist. Der Inhalt von geführten Gesprächen ist in den 
wesentlichen Punkten zu protokollieren, wobei bei persönlichen Einvernah- 
men mit Vorteil eine Gegenzeichnung zu verlangen ist, und es sind insbe- 
sondere auch getroffene Abmachungen bzw. geäusserte Anliegen klar fest- 
zuhalten.
c) Zu Recht wird in der Berufung sodann kritisiert, dass die Vorin- 
stanz die Vorgehensweise der Vormundschaftsbehörde nach Eingang des 
schriftlichen Antrages der Berufungsklägerin vom 15. September 2009 ge- 
schützt hat. Die Berufungsklägerin verlangte im betreffenden Schreiben ne- 
ben der Einsetzung eines Erziehungsbeistandes gemäss Art. 308 ZGB vorab 
ausdrücklich die Durchsetzung der Regelung gemäss Eheschutzverfügung 
samt nochmaliger Vorladung der Parteien, um nach Möglichkeit eine ein- 
vernehmliche Lösung unter Einbezug der beiden Kinder zu finden. Spätes- 
tens zu diesem Zeitpunkt hätte die Vormundschaftsbehörde innert zügiger


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Frist – es sei diesbezüglich auf die vorangehenden Ausführungen zur allge- 
meinen Dringlichkeit im Bereich von Kindesschutzmassnahmen bzw. zur be- 
sonderen Dringlichkeit beim Vollzug von gerichtlich angeordneten Obhuts- 
regelungen verwiesen (E. 4d) – die notwendigen Massnahmen einleiten 
müssen. Zwar ist es wohl richtig, dass die Vormundschaftsbehörde zu diesem 
Zeitpunkt nicht mehr ohne weitere Abklärungen zum (zwangsweisen) 
Vollzug der Eheschutzverfügung geschritten ist und sie insbesondere auf der 
vorgängigen Anhörung der Kinder bestanden hat. Auf eine solche war im 
Rahmen des Eheschutzverfahrens aufgrund der Einigkeit zwischen den 
Eltern noch verzichtet worden. Jedoch hätte die Durchführung dieser 
Anhörung nach der ersten erfolglosen Vorladung wesentlich zügiger 
sichergestellt werden müssen. So hätten sich zumindest kürzere Vorladungs- 
fristen aufgedrängt bzw. es hätte vorzugsweise direkt ein Gespräch in der 
Schule organisiert werden müssen, da nach der ersten erfolglosen Vorladung 
und der bekannten ablehnenden Haltung des Vaters damit gerechnet 
werden musste, dass die Kinder auch weiteren Vorladungen nicht würden 
Folge leisten. Sodann wären parallel zur Organisation der Anhörung der 
Kinder weitere Massnahmen angezeigt gewesen, wie namentlich die 
nochmalige Vorladung des Vaters bzw. dessen Aufforderung zu einer 
schriftlichen Stellungnahme, die Einholung schriftlicher Berichte beider 
Klassenlehrer, die Abklärung der Wohn- und Betreuungsverhältnisse bei 
beiden Elternteilen sowie nicht zuletzt auch eine vorläufige Regelung der 
Kontakte zwischen Mutter und Kindern. Spätestens nach der Anhörung der 
beiden Kinder vom 29. Oktober 2009, bei welcher das gestörte Verhältnis des 
jüngeren Sohnes zur Mutter offen und massiv zu Tage trat und an der 
Notwendigkeit einer kinderpsychiatrischen Begutachtung kein Zweifel 
mehr bestehen konnte, hätte die Vormundschaftsbehörde bzw. deren Präsi- 
dentin unverzüglich über das weitere Vorgehen (Aussetzen des Vollzugs 
zwecks weiterer Abklärungen, Anordnung der kinderpsychiatrischen Be- 
gutachtung, Aufforderung zur Stellungnahme bezüglich der vorläufigen Re- 
gelung des Besuchsrechts sowie Einholung einer Stellungnahme des Vaters 
zur beantragten Erziehungsbeistandschaft) formell Beschluss fassen müs- 
sen. Dies hat umso mehr zu gelten, als die Berufungsklägerin mit Schreiben 
vom 20. Oktober 2009 ja ausdrücklich eine Beschlussfassung bis Ende Ok- 
tober verlangt hatte. Die Vormundschaftsbehörde hat jedoch auch in der 
Folge neben je einem Gespräch mit den Eltern nichts mehr unternommen, 
obwohl der dringende Handlungsbedarf – entgegen der Ansicht der Vorin- 
stanz – offensichtlich war. Es wurde vielmehr lediglich das Beschwerdever- 
fahren und das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses A. abgewartet. Erst 
nach Mitteilung des angefochtenen Urteils am 10. Februar 2010 gab sie 
schliesslich am 26. Februar 2010 die Erstellung eines Gutachtens beim 
KJPD-GR in Auftrag.


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d) Insgesamt muss damit festgestellt werden, dass sich der von der 
Berufungsklägerin erhobene Vorwurf der Rechtsverweigerung entgegen der 
Beurteilung der Vorinstanz als offensichtlich berechtigt erweist. Zwar ist die 
Vormundschaftsbehörde nicht gänzlich untätig geblieben. Von Bedeutung 
ist jedoch, dass die Behörde bzw. deren Präsidentin nicht so gehandelt hat, 
wie dies nach der Natur der Sache und aufgrund der konkreten Umstände 
geboten gewesen wäre. Tatsache ist denn auch, dass im heutigen Zeitpunkt 
und damit beinahe zehn Monate nach der ersten telefonischen Kontaktauf- 
nahme bzw. sieben Monate nach dem schriftlichen Gesuch der Berufungs- 
klägerin weder die im Eheschutzverfahren verfügte Obhutsregelung umge- 
setzt ist, noch wenigstens eine vorläufige Regelung des persönlichen 
Verkehrs der Mutter mit den beim Vater lebenden Kindern für die Dauer 
des Abklärungsverfahrens getroffen wurde. Diese Unterlassungen hatten 
insbesondere zur Folge, dass die Mutter die beiden Kinder seit November 
2009 praktisch nicht mehr gesehen hat. Eine solche Verfahrensdauer ist in 
Fällen, in welchen es um den persönlichen Kontakt zwischen Eltern und 
Kindern geht und der Zeitablauf regelmässig Fakten schafft, denen sich das 
Recht schliesslich zu beugen hat, wie bereits mehrfach festgestellt, inakzep- 
tabel. Dies hat selbst dann zu gelten, wenn keine akute Gefährdung des Kin- 
deswohls besteht. Der schleppende Verfahrensgang lässt sich zudem – zu- 
mindest was die beantragte Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft 
angelangt – weder mit der fehlenden Kooperation der Parteien noch der 
Notwendigkeit einer gutachterlichen Abklärung rechtfertigen. Dass die Vor- 
aussetzungen für die Errichtung einer Beistandschaft im vorliegenden Fall 
erfüllt waren bzw. sind, lag bereits nach dem ersten Gespräch mit dem Vater 
am 23. Juli 2009, jedenfalls aber nach der Anhörung der Kinder und der 
nochmaligen Besprechung mit dem Vater auf der Hand und bedurfte – im 
Gegensatz zur Frage, ob die (zwangsweise) Durchsetzung der eheschutz- 
richterlichen Obhutsregelung dem Kindeswohl entspricht – auch keiner gut- 
achterlichen Prüfung. Völlig unverständlich erscheint sodann bei sachlicher 
Betrachtung des vorliegenden Falles, weshalb mit der Anordnung der als 
notwendig erachteten Begutachtung bis nach Abschluss des vorinstanzli- 
chen Beschwerdeverfahrens zugewartet wurde, zumal dessen Hängigkeit 
der Weiterführung des Kindesschutzverfahrens in keiner Art und Weise ent- 
gegen stand. Das fast dreimonatige untätige Zuwarten mit einem als gebo- 
ten erachteten Verfahrensschritt ist mit dem in Kindesschutzverfahren in be- 
sonderem Mass geltenden Beschleunigungsgebot schlicht unvereinbar und 
ist bereits für sich alleine betrachtet als unzulässige Rechtsverzögerung zu 
qualifizieren.
e) Was schliesslich die beantragte Errichtung einer Erziehungsbei- 
standschaft gemäss Art. 308 ZGB betrifft, wird in der Berufung anerkannt, 
dass grundsätzlich kein Anspruch auf Erlass einer bestimmten Massnahme


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besteht. Zugleich hält die Berufungsklägerin aber daran fest, dass vorliegend 
zur Wahrung des Kindeswohls mindestens eine solche Massnahme hätte aus- 
gesprochen werden müssen. Wie sich aus den gemachten Ausführungen er- 
gibt, ist dieser Argumentation zuzustimmen. Die Vormundschaftsbehörde 
hielt in ihrer Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren selber ausdrücklich 
fest, dass vorliegend ein Elternkonflikt besteht, welcher unter Instrumenta- 
lisierung der Kinder ausgetragen wird. Damit liegt jedoch geradezu ein klas- 
sischer Fall für die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft zum Schutze 
der Kinder vor. Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB kann dem Kind ein Beistand 
ernannt werden, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat 
unterstützt. Dem Beistand können besondere Befugnisse übertragen wer- 
den, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unter- 
haltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persön- 
lichen Verkehrs (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Dem Erziehungsbeistand gemäss 
Art. 308 Abs. 1 ZGB kommt die Aufgabe zu, durch Kontakt mit Eltern und 
Kind erzieherische Missstände abzubauen. Instrumente sind hierbei Ver- 
mittlung, Anleitung und Weisung gegenüber Eltern, dem Kind und Dritten 
(Breitschmid, BSK, a. a. O., N 4 zu Art. 308). Eine Erziehungsbeistandschaft 
zur Überwachung des Besuchsrechts sollte immer dann angeordnet werden, 
wenn eine erhebliche Gefahr besteht, dass sich bei der Ausübung dieses 
Rechts durch den von der elterlichen Sorge ausgeschlossenen Elternteil 
Schwierigkeiten ergeben. Solche Schwierigkeiten sind in aller Regel als Ge- 
fährdung des Kindeswohls zu betrachten, die eine Erziehungsbeistandschaft 
rechtfertigen (BGE 108 II 372; Wirz, FamKommentar, a. a. O., N 18 zu 
Art. 274). Dasselbe muss – in verstärktem Masse – im Falle eines Streites der 
Eltern über die Umsetzung einer richterlichen Obhutsregelung gelten. In 
derartigen elterlichen Konfliktsituationen bedarf es regelmässig einer län- 
gerdauernden professionellen Hilfestellung, welche durch die Vormund- 
schaftsbehörde selber offensichtlich nicht erbracht werden kann. Entgegen 
der in der genannten Vernehmlassung geäusserten Ansicht der Vormund- 
schaftsbehörde kann daher in der Errichtung einer Beistandschaft auch kein 
unzulässiges Abschieben des Problems erblickt werden. Wie bereits ausge- 
führt, lag die Notwendigkeit einer Beistandschaft damit bereits vor der Be- 
gutachtung der Kinder auf der Hand und ein diesbezüglicher Entscheid 
wäre entgegen der Auffassung der Vorinstanz bereits Ende Oktober 2009 
spruchreif gewesen. Ausstehend war im damaligen Zeitpunkt einzig noch die 
Gewährung des rechtlichen Gehörs an den Vater, welche umgehend hätte 
nachgeholt werden müssen.
f) Zu klären bleibt, mit welchen Aufgaben der Erziehungsbeistand 
hätte beauftragt werden müssen bzw. er nunmehr zu beauftragen ist. Entge- 
gen des (erstmals an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung explizit ge- 
stellten) Antrages der Berufungsklägerin konnte der Vollzug der Ehe-


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schutzverfügung bereits im letzten Herbst nicht mehr (primäre) Aufgabe des 
Beistandes sein. Einerseits waren seit deren Erlass bereits mehrere Monate 
verstrichen, in denen sich die Söhne beinahe ausschliesslich beim Vater auf- 
gehalten hatten. Anderseits hatte sich namentlich beim jüngeren Sohn ein 
massiv gestörtes Verhältnis zur Mutter gezeigt, welches zweifellos einer 
näheren Abklärung bedurfte und einem unbesehenen Vollzug der Ehe- 
schutzverfügung entgegenstand. War somit davon auszugehen, dass die Kin- 
der für die Dauer der erforderlichen Begutachtung in der Obhut des Vaters 
verbleiben würden, wäre es Aufgabe des Beistands gewesen, für einen regel- 
mässigen Kontakt der Mutter zu ihren Kindern zu sorgen und allgemein auf 
eine Verbesserung der elterlichen Beziehung hinzuwirken. Nicht viel anders 
präsentiert sich die Situation im heutigen Zeitpunkt, zumal das zwi- 
schenzeitlich vorliegende Gutachten des KJPD-GR zur Frage, ob das Ob- 
huts- und Besuchsrecht in der Eheschutzverfügung im Sinne des Kindes- 
wohls geregelt wurde und durchsetzbar ist, noch keine klare Aussage macht. 
Entsprechend der gutachterlichen Empfehlung wird dem eingesetzten Bei- 
stand daher zunächst die Aufgabe zukommen, mit beiden Elternteilen in 
Kontakt zu treten und sie bei der Suche nach einer einvernehmlichen Rege- 
lung des Obhut- und Besuchsrechts zu unterstützen. Soweit ihm dies innert 
nützlicher Frist gelingt, wird er die Eltern in der Folge bei der Umsetzung 
der vereinbarten Regelung und bei allfällig notwendigen Anpassungen der- 
selben zu begleiten haben. Parallel dazu wird unter fachkompetenter Be- 
gleitung des Beistands der Kontakt zwischen Mutter und Söhnen raschmög- 
lichst wieder hergestellt werden müssen, wozu er gegebenenfalls – wenn 
darüber innert kurzer Frist keine Einigung zwischen den Eltern zustande 
kommt – der Vormundschaftsbehörde den Erlass einer vorläufigen Be- 
suchsrechtsregelung wird beantragen müssen. Können sich die Eltern über 
die Obhutsfrage nicht einigen, wird der Beistand aufgrund seiner zwi- 
schenzeitlich erworbenen eigenen Kenntnisse der Verhältnisse entscheiden 
müssen, ob die eheschutzrichterliche Obhutsregelung dem Kindeswohl ent- 
spricht und folglich der Vormundschaftsbehörde der Vollzug derselben zu 
beantragen ist oder es zu dieser Frage einer Ergänzung des kinderpsychia- 
trischen Gutachtens bedarf. Soweit letzteres der Fall sein sollte, wäre die 
weitere Begutachtung ohne Verzug zu veranlassen und nach deren Vorliegen 
entweder die eheschutzrichterliche Verfügung durchzusetzen oder aber – 
sollte sich aufgrund des Ergänzungsgutachtens eine Änderung als notwen- 
dig erweisen und auch in diesem Stadium keine Einigung unter den Eltern 
erzielt werden können – beim Eheschutzrichter ein entsprechendes Abän- 
derungsbegehren zu stellen. Zu einer selbständigen dauernden Abänderung 
der eheschutzrichterlichen Obhutsregelung gegen den Willen eines Eltern- 
teils sind entsprechend den gemachten Darlegungen weder der Beistand 
noch die Vormundschaftsbehörde befugt. Wie im Gutachten des KJPD-GR


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ausdrücklich festgehalten, bedarf es im vorliegenden Fall unbedingt eines 
professionellen Beistands, der in der Lage ist, mit beiden Eltern eine gute 
Zusammenarbeit zu pflegen und ihnen eine fachkundige Hilfestellung bei 
der Erarbeitung einer dem Kindeswohl entsprechenden Lösung zu bieten. 
Demzufolge wird die Beistandschaft einer entsprechend geschulten Fach- 
person zu übertragen sein.
g) Abschliessend ist somit festzustellen, dass die Berufung teilweise 
gutgeheissen und das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtsausschusses A. 
vom 26. Januar 2010, mitgeteilt am 10. Februar 2010, aufgehoben wird. Die 
Vormundschaftsbehörde wird angewiesen, unter Beachtung der Verfahrens- 
rechte der Parteien unverzüglich eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 
308 Abs. 1 und 2 ZGB für die beiden Kinder der Berufungsklägerin zu er- 
richten, die Beistandschaft einer entsprechend geschulten Person zu über- 
tragen und den Beistand mit den soeben dargelegten Aufgaben zu betrauen. 
ZK1 10 16 Urteil vom 3. Mai 2010