gr_gerichte · U 2007 52 · 2007-07-16 · de
Erziehung und Kultur

Submission | Submissionen

U 07 52
2. Kammer
URTEIL
vom 16. Juli 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am
5.
April
2007
schrieb
das
Tiefbauamt
Graubünden
die
Winterdienstarbeiten für die Saison 2007/2008 bis Saison 2016/2017, auf den
Strassen/Strecken …, Abschnitt Abzweigung … - … und …, Abschnitt
Abzweigung … - …, im Kantonsamtsblatt öffentlich aus. Es gingen die
Angebote von …, zu einem jährlichen Preis von Fr. 61'882.15, bewertet mit
2.40 Punkten, und der … AG zu einem Preis von Fr. 64'286.95, bewertet mit
2.38 Punkten ein. Mit Vergabeentscheid vom 12. Juni 2007 erteilte das Bau-,
Verkehrs- und Forstdepartement Graubunden den Zuschlag …
2.
Dagegen erhob die … AG am 25. Juni 2007 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid
aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell sei die Sache zu
neuer
Beurteilung
an
die
Vorinstanz
zurückzuweisen.
Die
Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Vorinstanz die
Begründungspflicht verletzt habe und dass der Beschwerdegegner 2 mehrere
verlangte Kriterien gemäss den Ausschreibungsunterlagen nicht erfüllen
könne. So bemängelte sie den Einsatz von … als Hauptfahrer, da dieser
bereits in einer anderen Ausschreibung als Ersatzfahrer in der Offerte von …
stehe.
Damit
würden,
entgegen
den
Angaben
auf
dem
Selbstdeklarationsformular, die geltenden Arbeitsschutzbestimmungen und
Arbeitsbedingungen nicht eingehalten. Ein weiterer Grund für den Ausschluss
des Angebotes bestehe darin, dass die Garagierung des Fahrzeuges von …
nicht den geforderten Voraussetzungen entspreche. Zudem übte die
Beschwerdeführerin materielle Kritik am angefochtenen Entscheid, da der

Beschwerdegegner bei der Gewichtung des Kriteriums der “Qualität der
Garagierung für Fahrzeuge und Geräte“ zu hoch beurteilt worden sei.
3.
Das Tiefbauamt Graubünden beantragte in seiner Vernehmlassung die
Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin berufe sich zu Unrecht
auf die Chauffeurverordnung, da die Strassenunterhaltsdienste nicht unter
deren Geltungsbereich fielen. Den Nachweis, dass die Anbieter die
Arbeitsschutzbestimmungen
und
die
Arbeitsbedingungen
einhielten,
erbrächten sie mit ihrer Unterschrift auf dem Selbstdeklarationsformular.
Darauf dürfe die Vergabeinstanz vertrauen. Es sei klar, dass … nicht
gleichzeitig auf beiden Strecken eingesetzt werden könne. Der Unternehmer
müsse daher einen gleichwertigen Ersatz finden. Die Bemängelung der
unzureichenden
Qualität
der
Garagierung
des
Fahrzeuges
erfolge
unbegründet. Selbst wenn heute die Garagierung noch nicht hinreichend
geregelt wäre, würde dies an der Gültigkeit der Offerte nichts ändern; denn
gemäss Praxis des Kantons müssten bei derartigen Aufträgen die
notwendigen Einrichtungen erst zum Zeitpunkt des Auftragsbeginns
vorliegen. Man könne also nicht von einer Falschauskunft oder von der
Unvollständigkeit der Offerte ausgehen, wenn die Garagierung erst später
endgültig geregelt werde. Im Übrigen enthalte der abzuschliessende Vertrag
eine einseitige Ausstiegsklausel für den Fall, dass der Anbieter die
Voraussetzungen bei Vertragsbeginn dennoch nicht erfülle. Die Kritik an der
Benotung erfolge unbegründet, da davon ausgegangen werden dürfe, dass
dem Beschwerdegegner 2 bis zu Beginn des Winterdienstes die erforderliche
Garagierungsmöglichkeit zur Verfügung stehe.
4.
Der Beschwerdegegner 2 beantragte in seiner Vernehmlassung ebenfalls die
Abweisung der Beschwerde. Die Begründungspflicht sei nicht verletzt. …
habe sich als Hauptchauffeur bei seiner Firma verpflichtet. … habe ihn als
Ersatzfahrer angegeben, inzwischen aber einen anderen Ersatzfahrer
verpflichtet. Beide Firmen verfügten nebeneinander über die gleiche
Garagierungsmöglichkeit und die gleiche Waschanlage. Wenn seine
Garagierung ungenügend sei, sei es auch diejenige der Beschwerdeführerin.
Die Werkbänke befänden sich am Rande der Garage und würden die

Garagierung nicht beeinträchtigen. Der Hebelift sei versenkbar und störe die
Garagierung ebenfalls nicht. Die Garage weise Masse von 16 m Länge und
12 m Breite auf. Die Behauptung, die Fahrzeuge befänden sich mehrheitlich
im Freien, sei unzutreffend und frei erfunden. Zwar bestehe für die
Waschanlage eine Nutzungsordnung, welche aber gleichermassen für die
Beschwerdeführerin gelte. Zudem verfüge er über einen eigenen
Hochdruckreiniger.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe ihren Entscheid
nur summarisch begründet und damit den Anspruch auf das rechtliche Gehör
verletzt.
Zweck der sich aus Art. 22 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) und Art. 29 Abs. 2 BV
ergebenden Begründungspflicht ist es, dass der Betroffene den ihm
missliebigen Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist
nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die
Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die
Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt (BGE 112
Ia 110 mit Hinweisen). Die Begründung braucht nicht in der Verfügung selbst
enthalten zu sein (BGE 113 II 205 E. 2) noch ist nötig, dass sich die Behörde
mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand
auseinandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 117 Ib 492; VGU R 06 54).
b)
Vorliegend befindet sich in den Akten ein Bewertungsblatt, aus welchem sich
die Bewertung der einzelnen Kriterien ergibt. Die Beschwerdeführerin hat
offensichtlich Kenntnis von diesen einzelnen Benotungen. Das ergibt sich

daraus, dass in der Beschwerde eine der Noten beanstandet wird. Damit hatte
die Beschwerdeführerin bereits aus den Akten hinreichende Kenntnis von den
Entscheidgründen. Sie war denn auch ohne weiteres in der Lage, den
angefochtenen Entscheid sachgerecht anzufechten, wie ihre umfangreichen
Ausführungen in den Rechtsschriften zeigen. Es braucht daher weder eine
Rückweisung der Sache zur neuen Begründung, noch ist ein zweiter
Schriftenwechsel anzuordnen. Wie sich aus der weiteren Begründung ergibt,
erübrigt sich auch die Durchführung eines Augenscheines.
2.
Laut Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht,
welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn
er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt.
Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und
den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch
sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das
vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den
Anbietern
soll
damit
gewährleistet
werden,
dass
keiner
der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen
kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare,
übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage
geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber
nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich
nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften.
Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot,
dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2
und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau
entsprechenden
Angebote
wird
nämlich
der
Vergabebehörde
ein
aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität,
Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote
auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen
deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden
Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl.

zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese
bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach
der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie
dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten
Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die
Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine
gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen
Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der
Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben
abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01
26, U 01 109). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im
soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch
würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang
verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes
ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die
erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen
geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich
günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der
Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher
Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt -
gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes
des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann
dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (PVG 2001 Nr. 41).

3. a)
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das berücksichtigte Angebot
erfülle die Anforderungen nicht, weil die verlangte Garagierung ungenügend
sei und der Beschwerdegegner darüber hinaus auch noch falsche Angaben
bezüglich der Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen gemacht habe.
Beide Einwände sind unbegründet. Selbst wenn der Beschwerdegegner bei
der Angebotseinreichung tatsächlich noch nicht über die in den
Ausschreibungsunterlagen verlangte Garagierungsmöglichkeit verfügt hätte,
könnte darin - falls überhaupt - allenfalls ein untergeordneter Mangel im Sinne
der neueren Rechtsprechung erblickt werden. Bei Ausschreibungen wie der
vorliegenden kann nicht von jedem Offerenten verlangt werden, dass er
bereits bei Einreichung seiner Offerte definitiv über alle erforderlichen
Einrichtungen für die Ausführung des Auftrages verfügt. Denn dann wären die
Anbieter gezwungen, unter Umständen erhebliche Investitionen zu tätigen,
die sich dann als nutzlos erweisen würden, wenn sie den Auftrag nicht
erhielten. Es genügt daher sogar, wenn auf die geplanten Einrichtungen
verwiesen wird, zumal der Auftraggeber ohne weiteres vom Auftrag
zurücktreten
kann,
wenn
ein
gesetzeskonformer
und
den
Ausschreibungsunterlagen entsprechender Unterstand bei Beginn der
Winterdienstarbeiten nicht vorhanden ist (vgl. VGU U 07 44). Vorliegend hat
der Beschwerdegegner 2 im Beschwerdeverfahren sogar nachgewiesen,
dass beide Firmen über gleichwertige Garagierungsmöglichkeiten im selben
Gebäude und auch über eine Waschanlage verfügen. Der von der
Beschwerdeführerin erhobene Einwand der ungenügenden Garagierung
erscheint unter diesen Umständen als befremdlich. Es besteht deshalb auch
nicht der geringste Grund, die Benotung des Beschwerdegegners 2 bei der
Garagierung zu reduzieren.
b)
Auch was den Hauptfahrer betrifft, ist nach dem oben Gesagten die
Überlegung wesentlich, dass der Beschwerdegegner 2 erst zu Beginn des
Auftrages, also am 1. November 2007 über die Fahrer verfügen muss und bis
dahin Zeit hat, allfällige Bereinigungen vorzunehmen. Offensichtlich war dies
aber gar nicht nötig, da die Person, die gleichzeitig als Hauptfahrer beim
Beschwerdegegner 2 und als Ersatzfahrer bei einer anderen Firma
vorgesehen
war,
sich
auf
die
Tätigkeit
als
Hauptfahrer
beim

Beschwerdegegner 2 beschränkt. Das andere Unternehmen hat inzwischen
einen anderen Ersatzfahrer angeworben, wie sich aus den Akten ergibt. Der
Einwand ist daher ohnehin unbegründet. Es gibt somit auch gar keinen Platz
mehr für Spekulationen, ob die Ruhe- und Fahrzeiten eingehalten werden.
Auch hier gilt im Übrigen, dass die Vorinstanz den Vertrag jederzeit auflösen
kann,
wenn
sich
nachträglich
herausstellen
sollte,
dass
Arbeitsschutzbestimmungen verletzt werden. Die Beschwerde erweist sich
damit in jeder Beziehung als unbegründet.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende
Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den
Rechtsstreit
verursachten
notwendigen
Kosten
zu
ersetzen.
Die
Beschwerdeführerin hat daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu
entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte
Parteientschädigung von Fr. 2'040.10 erscheint ausgewiesen.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
238.--
zusammen
Fr.
5'238.--
gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit
Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3.
Die
Beschwerdeführerin
entschädigt
den
Beschwerdegegner
2
aussergerichtlich mit Fr. 2'040.10 (inkl. MWST).