gr_gerichte · R 2005 59 · 2005-11-11 · de

Baugesuch | Baurecht

R 05 59
4. Kammer
URTEIL
vom 11. November 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch
1.
Am 19. Juli 2004 reichte die …, Eigentümerin von Parzellen 4325 und 4326
in …, bei der Gemeinde … ein Gesuch für den Neubau der Wohnhäuser Nrn.
12 und 13 sowie für eine Projektänderung an der bestehenden Einstellhalle
auf Parzelle 4326 ein. Dagegen erhob u.a. … Einsprache.
Nach ergänzenden Abklärungen wies die Gemeinde am 5. April 2005 das
Baugesuch im Sinne der Erwägungen ab unter gleichzeitiger Gutheissung der
Einsprache ... Zur Begründung machte sie geltend, die Bauparzelle 4326 bilde
zusammen mit den Parzellen 2040, 4251, 4252, 4253, 4254, 4255, 4292,
4293, 4295 und 4296 eine AZ-Einheit im Sinne von Art. 56 BG. Als solche sei
sie im Grundbuch angemerkt und sie werde als „AZ-Einheit BG …“
bezeichnet. Parzelle Nr. 4325, welche ebenfalls Bestandteil der Überbauung
… bilde, bilde ihrerseits mit Parzelle 4324 eine AZ-Einheit gemäss Art. 56 BG
und werde „AZ-Einheit …“ genannt. Der vorgesehene AZ-Transfer auf die
Bauparzelle 4326 sei nur mit Zustimmung der übrigen beteiligten
Grundeigentümer bzw. Stockwerkeigentümer an der AZ-Einheit BG …
möglich. Eine spätere Inanspruchnahme vorhandener freier AZ-Reserven auf
der Einheitsfläche oder eine allfällige Veränderung der AZ-Einheit setze die
Zustimmung aller beteiligten Grundeigentümer voraus. Die Erfordernis der
Zustimmung ergebe sich auch daraus, dass Parzelle 4326 mit den übrigen
Parzellen die AZ-Einheit BG … bilde, was bedeute, dass die neu transferierte
BGF ohne ausdrückliche Zustimmung aller in die AZ-Einheit BG …
involvierten Eigentümer in die AZ-Einheit fliesse und nicht nur in Parzelle
4326. Die Baugesuchstellerin verfüge somit nicht über die erforderlichen
Rechte im Sinne von Art. 18 BG, weswegen das Gesuch gestützt auf diese

Bestimmung abgewiesen werden müsse. Der Entscheid betreffend den
Umbau der Unterniveaugarage werde mit separatem Entscheid behandelt.
2.
Dagegen liess die … am 2. Mai 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und
formgerecht Rekurs erheben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Bau-
und Einspracheentscheid aufzuheben und das Baugesuch für die Erstellung
der beiden Mehrfamilienhäuser 12 und 13 sowie die Projektänderung
Unterniveaugarage auf Parzelle Nr. 4326 in … seien zu bewilligen. Obwohl
unbestritten sei, dass das Bauvorhaben keine Vorschriften des Baugesetzes
verletze, die zulässige AZ einhalte, die AZ-Transporte gesetzeskonform seien
und die noch freie BGF auf der AZ-Einheit BG … nicht konsumiert werde,
habe die Gemeinde das Gesuch abgewiesen, weil sie u.a. für die neuen AZ-
Transfers die schriftliche Zustimmung der Grundeigentümer der AZ-Einheit
BG … als erforderlich erachtet habe. Dafür fehle es ihr aber an der
erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Den angeführten Bestimmungen des
kommunalen Rechts (so u.a Art. 18 und 56 Abs. 2 BG) lasse sich nichts
Entsprechendes entnehmen. Übersehen werde auch, dass das Bauvorhaben
gar keine AZ aus der AZ-Einheit BG … beanspruche; vorgesehen sei lediglich
der Rücktransport von AZ von der Parzelle Nr. 4326 auf die AZ-Einheit …
Dass private Rechte der AZ-Einheit BG … beansprucht würden, sei nicht
ersichtlich. Unzutreffend sei jedenfalls die gemeindliche Auffassung, dass die
Inanspruchnahme von vorhandener, freier AZ-Reserven die Zustimmung aller
Grundeigentümer einer AZ-Einheit voraussetze.
3. a)
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Der Rekurrentin
sei insofern Recht zu geben, als die Gesamtbelastung auf der Bauparzelle
3'809 m2 BGF betrage. Bei einer anrechenbaren Landfläche von 7'634 m2 und
der genannten BGF ergebe sich eine AZ von 0.499, woraus ersichtlich sei,
dass auch Art. 56 Abs. 2 BG bzw. die dort vorgesehene Erhöhung um maximal
15% gar nicht in Anspruch genommen werden müsse, weswegen die
entsprechenden Erwägungen in der angefochtenen Verfügung hinfällig seien.
Die AZ-Berechnung, welche Grundlage für die Beurteilung des Baugesuchs
gebildet habe, stehe mit Art. 41, 54 und 56 BG in Übereinstimmung. Indessen
seien die Rechtsfolgen der Rückübertragung aus der AZ-Einheit … auf

Parzelle 4326, die ihrerseits mit den benachbarten Parzellen die AZ-Einheit
BG … bilde, streitig. Gemäss der Rekurrentin seien die übrigen beteiligten
Grundeigentümer nicht mitspracheberechtigt oder allenfalls im privat-
rechtlichen Rahmen. Die Gemeinde sei der Ansicht, dass nach
Rückübertragung von BGF auf Parzelle 4326 über die Verwendung der
zusätzlichen AZ alle beteiligten Grundeigentümer der AZ-Einheit BG …
beschliessen müssten und zwar auch gestützt auf öffentliches Recht, weil die
zurücktransportierte AZ nicht nur Parzelle 4326, sondern sämtlichen an der
AZ-Einheit BG … beteiligten Grundstücken zugute komme. Die in einer
Einheit zusammengefassten Grundstücke würde das gleiche rechtliche
Schicksal wie ein einziges Grundstück erfahren, weshalb die Verfügung
darüber
nur
alle
an
diesem
virtuellen
AZ-Grundstück
beteiligten
Grundeigentümer gemeinsam treffen könnten. In Bezug auf diese AZ-Einheit
sei
die
Stellung
der
beteiligten
Grundeigentümer
mit
jener
des
Grundeigentümers zu vergleichen, der eine Überbauung seines Landes durch
einen Dritten seine Zustimmung erteilen müsse. Dies entspreche im Übrigen
auch der langjährigen Praxis der Baubehörde.

b)
… beantragte ebenfalls Abweisung des Rekurses; eventualiter Gutheissung
und Anweisung an die Baubehörde, die Baubewilligung unter Anpassung der
AZ-Einheit … (fehlende Voraussetzungen von Parzelle 4324) zu überprüfen.
Zur Begründung brachte er im Wesentlichen dieselben Überlegungen vor wie
die Gemeinde.
4.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die
Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu vertiefen
und zu ergänzenden gemeindlichen Unterlagen Stellung zu nehmen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a)
Vorweg ist festzuhalten, dass die Gemeinde das Gesuch betreffend Umbau
der Unterniveaugarage in einem separaten Entscheid behandeln wird (vgl.
Ziff. 5 der Erwägungen in der angefochtenen Verfügung). Entsprechend hat
der Entscheid darüber keinen Eingang ins Dispositiv des angefochtenen Bau-
und Einspracheentscheides gefunden und kann bereits daher nicht
Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens bilden.
b)
Fest steht auch, dass das Bauprojekt „Neubau der Wohnhäuser 12 und 13“
auf Parzelle Nr. 4326 die einschlägigen Bestimmungen des kommunalen
Baugesetzes einhält, mit Ausnahme der vorliegend streitigen Voraussetzung
der schriftlichen Zustimmung durch die an der AZ- Einheit BG … beteiligten
Grundeigentümer.
Im vorliegenden Verfahren ist seitens der Gemeinde sodann eingestanden
worden, dass der Bauparzelle nur die Nettobelastung zwischen Übertragung
und Rückübertragung im Umfang von 158 m2 belastet werden dürfe, weil die
Gesamtbelastung auf der Bauparzelle nicht 4’649 m2 BGF sondern 3’809 m2
BGF betrage.
Sie hat ferner anerkannt, dass bei einer anrechenbaren Landfläche von 7'634
m2 und einer BGF von 3'809 m2 sich eine AZ von 0,499 ergibt, was zur
Konsequenz hat, dass Art. 56 Abs. 2 BG bzw. die dort vorgesehene Erhöhung
der AZ um max. 15% seitens der Bauherrschaft gar nicht in Anspruch
genommen werden muss. Ziff. II/1. Abs. 2 und 3 der Erwägungen der
angefochtenen Verfügung sind damit hinfällig geworden.
Unbestritten
ist,
dass
die
AZ-Berechnung
mit
den
einschlägigen
Bestimmungen des Baugesetzes (Art. 41, 54 und 56 BG) steht.
c)
Zu prüfen bleibt, ob für die geplante Überbauung die Zustimmung aller in die
AZ-Einheit BG … involvierten Grundeigentümer erforderlich ist.
2. a)
Bei der Beurteilung der sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen ist
von Art. 56 BG auszugehen. Danach gilt als anrechenbare Landfläche die von
der Baueingabe erfasste, baulich noch nicht ausgenutzte Grundstücksfläche
innerhalb der Bauzone (Abs. 1). Grundstücke, die in der gleichen Bauzone
liegen, an die Bauparzelle unmittelbar angrenzen oder lediglich durch

Strassen oder Bäche von ihr getrennt sind, können für die Berechnung der
Ausnützungsziffer miteinbezogen werden, sofern sie mit einer öffentlich-
rechtlichen Eigentumsbeschränkung belegt werden, die im Grundbuch
anzumerken ist. Auf der Bauparzelle darf dadurch die in der betreffenden
Bauzone geltende Ausnützungsziffer höchstens um 15% erhöht werden (Abs.
2).
b)
Gestützt auf Abs. 1 dieser Bestimmung geht die Gemeinde davon aus, dass
unter Belassung der Grundstücksgrenzen sämtliche Flächen der jeweils
beteiligten
Grundstücke
zu
einer
Einheit,
AZ-Einheit
genannt,
zusammengefasst werden dürften. Die sich daraus ergebende Gesamtfläche
diene dann als Grundlage für die Berechnung der AZ, unabhängig davon, wo
auf der einbezogenen Fläche die Gebäude erstellt würden und wie viel jede
Parzelle dafür effektiv an BGF zur Verfügung gestellt habe. Massgebend sei
einzig, dass auf der Gesamtfläche die zonengemässe AZ nicht überschritten
werde. Die AZ-Einheit über mehrere Grundstücke werde somit gleich
behandelt, wie wenn nur ein einziges Grundstück bestünde. Davon zu
unterscheiden sei der Fall von Art. 56 Abs. 2 BG, wonach von benachbarten
Parzellen auf ein bestimmtes Baugrundstück BGF transportiert werden dürfe,
die AZ-Erhöhung auf dem Baugrundstück aber nicht mehr als 15% betragen
dürfe.
Vorliegend leitet sie im konkreten Fall daraus ab, dass nach der
Rückübertragung von BGF auf die Bauparzelle 4326 sämtliche an der AZ-
Einheit BG … beteiligten Eigentümer über die Verwendung der zusätzlichen
BGF beschliessen müssten, weil diese nicht nur der Bauparzelle sondern der
AZ-Einheit zukomme. - Ihr kann nicht gefolgt werden.
c)
Wie seitens der Rekurrentin zu Recht ausgeführt worden ist, lässt sich Art. 56
BG nichts entnehmen, was eine hinreichende Stütze für die gemeindliche
Auffassung darstellen könnte. Die genannte Bestimmung regelt in Abs. 1
lediglich, was als anrechenbare Landfläche zu gelten hat. In Abs. 2 wird
sodann festgelegt, wann andere Grundstücke für die Berechnung der AZ
miteinbezogen werden können (angrenzende oder lediglich durch eine
Strasse oder einen Bach abgetrennte Lage, gleiche Bauzone) und inwieweit

durch einen derartigen „Miteinbezug“ die zonengemässe AZ auf der
Bauparzelle erhöht werden darf (um max. 15%). Die erwähnte Bestimmung
regelt somit lediglich, unter welchen Voraussetzungen BGF von einer Parzelle
zur anderen transportiert werden darf, wobei diese Limiten parzellenweise
gelten. Insofern erweist sich auch der gemeindliche Einwand, bei einem
Wegfall der AZ-Einheiten würden verschiedene Parzellen die zonengemässe
AZ massiv überschreiten, als nicht stichhaltig, zumal solches auch in Konflikt
mit Art. 56 Abs. 2 BG stehen würde. Damit ist gesagt, dass Art. 56 Abs. 1 BG
keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die von der Gemeinde definierte
AZ-Einheit (i.S. eines virtuellen Grundstückes) bildet.
d)
Etwas anderes lässt sich auch aus der gestützt auf Art. 56 Abs. 2 BG erfolgten
grundbuchlichen Anmerkung einer AZ-Einheit nicht ableiten. Im Übrigen lässt
sich z.B. dem bei den Akten liegenden Grundbuchauszug von Parzelle 4326
[dort ausdrücklich aufgeführt unter o), r) und s)] ohne weiteres entnehmen,
dass Nutzung jeweils von einer Parzelle zur anderen, und nicht etwa von einer
Parzelle auf eine „AZ-Einheit“ oder von einer „AZ-Einheit“ auf eine andere
„AZ-Einheit“, transportiert wird. Was die Gemeinde in diesem Zusammenhang
noch vorbringt, findet im Gesetz keine Stütze. Die von ihr ihrer Auffassung
zugrunde liegende gesetzliche Bestimmung regelt lediglich den gewöhnlichen
Nutzungstransport von Parzelle zu Parzelle, wie er in vielen Baugesetzen von
Bündner Gemeinden vorkommt. Die Bildung von AZ-Einheiten in dem von ihr
verfolgten Sinne ist indessen vom Baugesetz nicht vorgesehen und
entsprechend ist ein Abstellen auf die Gesamtfläche einer solchen Einheit für
die Berechnung der zulässigen AZ nicht möglich, weshalb die gemeindliche
Praxis als gesetzeswidrig bezeichnet werden muss.
e)
Mangels einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die Bildung von AZ-
Einheiten kann die Gemeinde aus den in die Baubewilligungen
vorgenommenen Auflagen (grundbuchliche Anmerkung einer AZ-Einheit,
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen) aus öffentlich-rechtlicher
Sicht betrachtet nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die betreffenden
Beschränkungen
könnten,
wenn
überhaupt,
als
privat-rechtliche
Vereinbarungen
zwischen
der
Gemeinde
und
den
beteiligten

Grundeigentümern verstanden werden. Wie es sich aber allenfalls damit
verhält, ist Sache des Zivilrichters.
f)
Können mangels gesetzlicher Grundlage die AZ-Einheiten weder ein virtuelles
Grundstück bilden noch als Fläche für die Berechnung der zulässigen AZ
dienen, ist es auch nicht zulässig, für Nutzungstransporte von einzelnen
Parzellen auf andere die Zustimmung der weiteren Grundeigentümer einer
AZ-Einheit zu fordern. Dies im konkreten Fall umso weniger, als
eingestandenermassen mit dem Bauvorhaben weder die in der „AZ-Einheit
BG …“ noch vorhandene freie BGF noch der (gestützt auf Art. 56 Abs. 2 BG
mögliche) Bonus (Erhöhung um max. 15%) beansprucht werden muss. Aus
den Grundbuchanmeldungen, wonach bei allen späteren Bauvorhaben auf
den beteiligten Parzellen dieselben für die Berechnung der Ausnützungsziffer
eine Einheit bilden müssten, lässt sich im Übrigen allenfalls ableiten, dass die
beteiligten Vertragspartner (Grundeigentümer und Gemeinde) einen
privatrechtlichen Anspruch darauf haben, dass auf den einbezogenen
Grundstücken die AZ insgesamt nicht mehr als in der fraglichen Bauzone
zulässige (zonengemässe AZ plus 15 %) realisiert wird. Eine derartige
privatrechtliche Vereinbarung wäre für die Gemeinde im öffentlich-rechtlichen
Baubewilligungsverfahren nicht massgebend; im konkreten Fall umso
weniger, als - wie bereits dargelegt - eine Überschreitung der AZ im Bereich
der AZ-Einheit BG … gar nicht zur Diskussion steht. - Im Lichte des
Dargelegten ist daher festzuhalten, dass für das von der Gemeinde verlangte
Zustimmungserfordernis keine hinreichende gesetzliche Grundlage besteht.
g)
Entsprechend liegt so oder anders auch kein Anwendungsfall von Art. 18 BG
vor, weshalb dem Bauvorhaben im Lichte des oben Dargelegten zu Unrecht
die Bewilligung verweigert worden ist.
3.
Der Rekurs ist daher gutzuheissen, der angefochtene Bau- und
Einspracheentscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erteilung der
Baubewilligung
unter
den
üblichen
Auflagen
an
die
Gemeinde
zurückzuweisen.

4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der
Rekursgegner, welche überdies die anwaltlich vertretene Rekurrentin im
selben Verhältnis angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der
Rekurs
wird
gutgeheissen,
der
angefochtene
Bau-
und
Einspracheentscheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erteilung der
Baubewilligung unter den üblichen Auflagen an die Gemeinde …
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
198.--
zusammen
Fr.
5'198.--
gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und ... Die entsprechenden
Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die
Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … und … haben die … aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- (jeder
je Fr. 1'500.--, inkl. MWST) zu entschädigen.