gr_gerichte · U 2010 81 · 2010-10-05 · de
Aufenthalt, Niederlassung, Bürgerrecht

Submission | Submissionen

U 10 81
1. Kammer
URTEIL
vom 5. Oktober 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die Gemeinde … trägt seit 2008 das Label „Energiestadt“. Der
Gemeindevorstand hat sich u.a. für die laufende Amtszeit zum Ziel gesetzt,
den Stromverbrauch der öffentlichen Hand um mindestens 10% zu
reduzieren. Nach einem erfolgreich verlaufenen Versuch mit LED-
Strassenlampen, konkretisierte er sein Ziel dahingehend, als er beschloss, die
Gemeinde flächendeckend mit einer LED-Strassenbeleuchtung auszurüsten.
Er beschloss in der Folge die Durchführung eines zweistufigen
Submissionsverfahrens, bestehend aus Phase 1, der Präqualifikation, und
Phase 2, der eigentlichen Submission. Das Verfahren wurde dabei für beide
Phasen
im
Detail
schriftlich
festgehalten.
Bereits
für
das
Präqualifikationsverfahren wurde eine Arbeitsgruppe gebildet, bestehend aus:
- …, Gemeindevorstand ...,
- …, … AG, …,
- …, Elektroplanung, …, und
- …, Bauamtsvorsteher Gemeinde ...
In der Folge schrieb der Gemeindevorstand am 25. Februar 2010 den Auftrag
„Projekt
für
die
flächendeckende
Sanierung
der
bestehenden
Strassenbeleuchtung durch LED Leuchten in … und …“ öffentlich aus und
wählte als Verfahrensart das selektive Verfahren gemäss GATT/WTO. Innert
Frist gingen 18 Bewerbungen ein. Die Arbeitsgruppe erarbeitete zuhanden
des Gemeindevorstandes den Vorschlag, welche Firmen für das eigentliche
Submissionsverfahren zuzulassen seien. Mit Schreiben vom 16. April 2010
wurde u.a. der … AG mitgeteilt, dass sie im Rahmen der Präqualifikation
ausgewählt worden sei und entsprechend an der Submission teilnehmen
könne.

Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes waren folgende
Zuschlagskriterien und Gewichtungen festgelegt worden:
- Preis
50%
- Technik
30%
- Installation und Unterhalt
10%
- Garantie
10%
Innert Frist gingen 5 Offerten ein. Nach eingehender Prüfung der
eingegangenen Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien ergab folgende
Rangfolge:
1. …
Fr. 615'898.63
2.84 Punkte
2. …
Fr. 720'445.83
1.76 Punkte
3. …
Fr. 745'467.00
1.40 Punkte
4. … AG
Fr. 792'670.25
0.88 Punkte
5. …
Fr. 764'816.50
0.64 Punkte
Das viertrangierte Angebot der … AG wurde in der Folge für ungültig erklärt,
weil die in den Offertunterlagen verlangten Positionen 5 und 6, wie auch die
Lieferung des Kandelabers, nicht offeriert worden waren. Mit Schreiben vom
28. Juni 2010 wurde die Anbieterin ohne nähere Begründung über den
Ausschluss aus dem Verfahren orientiert.
2.
Dagegen reichte die … AG am 12. Juli 2010 beim Verwaltungsgericht
Beschwerde ein mit folgenden Anträgen:
„1. Es sei festzustellen, dass der Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin
1 betreffend des Projekts „Flächendeckende Sanierung der bestehenden
Strassenbeleuchtung durch LED Leuchten“ nichtig ist.
2. Eventualiter
zu
Ziff.
1:
Der
Vergabeentscheid
(Zuschlag)
der
Beschwerdegegnerin 1 an die Beschwerdegegnerin 2 inklusive der
Verfügung betreffend die Beschwerdeführerin vom 28. Juni 2010 sei
aufzuheben und der Zuschlag für das Projekts „Flächendeckende
Sanierung der bestehenden Strassenbeleuchtung durch LED Leuchten“
sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.
3. Subeventualiter zu Ziffer 1 und 2: Der Vergabeentscheid (Zuschlag) der
Beschwerdegegnerin 1 an die Beschwerdegegnerin 2 inklusive der
Verfügung betreffend die Beschwerdeführerin vom 28. Juni 2010 sei
aufzuheben und die Sache sei an die Beschwerdegegnerin 1 zur
Neubeurteilung eventuell zur Neuausschreibung zurückzuweisen.
4. Es sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.“

Sie brachte vorweg eine Ausstandseinrede vor, welche sie u.a. mit der
Einsitznahme und Mitwirkung von … in der gemeindlichen Arbeitsgruppe, den
sie aus verschiedenen (privaten, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen)
Überlegungen generell als voreingenommen und bei der Bewertung der
Angebote als befangen erachtete, begründete. Dieser sitze seit 2007
zusammen mit seinem Bruder im Verwaltungsrat der … AG; seit 2009 sei er
zudem auch Aktionär und Mitglied der Geschäftsleitung dieser Gesellschaft.
Es erstaune nun nicht, dass er im vorliegend streitigen Verfahren dem Produkt
„Archilede“ den Vorzug gegeben habe; denn die … AG biete ausgerechnet
auch dieses Produkt an. Hinzu kämen Händel im Zusammenhang mit einem
letztendlich gescheiterten Kooperationsvertrag zwischen der … AG und der
Beschwerdeführerin,
welche
ebenfalls
grosse
Zweifel
an
der
Unvoreingenommenheit von … aufwerfen würden. Des weiteren machte die
Beschwerdeführerin eine mehrfache Verletzung des rechtlichen Gehörs
gelten. Zwar habe sie am 5. Juli 2010 Einblick in gewisse Akten, nicht aber in
den Offertvergleich, erhalten. Diesen habe man ihr erst zwei Tage später
zugemailt. Ebenso sei ihr das Offertöffnungsprotokoll vorenthalten worden,
was letztlich zu einer ungebührlichen Verkürzung der 10-tägigen
Beschwerdefrist geführt habe. Die Verfahrensverletzungen seien derart
schwerwiegend, dass sie automatisch die Nichtigkeit des streitigen
Entscheides mit sich bringen müssten. Einlässlich rügte sie sodann die von
der Vorinstanz vorgenommenen Bewertungen und Benotungen, welche sie in
verschiedenen Punkten als falsch und nachgerade willkürlich erachtete.
3.
Mit prozessleitender Anordnung vom 13. Juli 2010 wies der Instruktionsrichter
die Gemeinde … an, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung
jegliche Vollzugsmassnahmen zu unterlassen.
4. a)
Die Gemeinde … beantragte Nichteintreten, eventualiter Abweisung der
Beschwerde. Der Beschwerdeführerin fehle es, nachdem sie ein
unvollständiges und bereits daher ungültiges Angebot eingereicht habe, an
einem konkreten Rechtsschutzinteresse und ein Zuschlag sei entsprechend
von vornherein ausgeschlossen. Selbst wenn die Offerte als gültig erachtet
werden müsste, würde es der Beschwerdeführerin an einem konkreten

Rechtsschutzinteresse fehlen, weil sich angesichts der Gewichtung des
Preises (berücksichtigte Firma: 3 Punkte; Beschwerdeführerin: 0 Punkte)
selbst bei leichten Anpassungen der Offertbewertung der übrigen
Zuschlagskriterien (bei der berücksichtigten Firma nach unten, bei der
Beschwerdeführerin nach oben) am Gesamtergebnis nichts Entscheidendes
ändern würde. Die Ausstandseinrede erweise sich als unbegründet, wenn
nicht sogar verspätet. Unbegründet seien im Ergebnis auch die geklagten
Verletzungen des rechtlichen Gehörs (Verletzung der Begründungspflicht und
Einschränkung des Akteneinsichtsrechts).
b)
Die … beantragte ebenfalls Nichteintreten, eventualiter Abweisung der
Beschwerde. Zur Begründung bediente sie sich im Wesentlichen derselben
Überlegungen
wie
die
beschwerdebeklagte
Gemeinde.
Die
Beschwerdeführerin sei nicht beschwerdelegitimiert, weil sie keine
realistische Chance auf den Zuschlag habe, da ihr Angebot unvollständig und
bereits daher ungültig sei. Die Akteneinsicht sei weder verweigert noch
verzögert worden und die streitige Ausschlussverfügung sei insgesamt auch
genügend substantiiert worden. Praxisgemäss könne eine allfällige
Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren durchaus geheilt
werden, so dass das vorgebrachte Argument auch daher unbehelflich sei. Die
Rüge der Befangenheit von … sei unzulässig, da verspätet. Diese Rüge hätte
bereits im Präqualifikationsverfahren erhoben werden können und müssen.
Die Beschwerdeführerin habe davon jedoch abgesehen und damit die
Befangenheitsrüge verwirkt. Abgesehen davon fänden die Ausstandsregeln
auf … gar keine Anwendung, und selbst wenn dies der Fall gewesen sein
sollte, hätte für ihn auch kein Ausstandsgrund bestanden. Das Angebot der
Beschwerdeführerin sei zu Recht für ungültig erklärt worden, weil sie für die
Positionen „Installation und Unterhalt“ gar kein Angebot gemacht habe. Damit
erweise sich die Offerte aber eindeutig als unvollständig, was den Ausschluss
vom Verfahren zur Folge haben müsse. Unbegründet seien sodann die von
der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände gegen die Einzelbewertung
der Offerten.

5.
In einer nachträglichen Stellungnahme und zwei weiteren separaten
Schreiben stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, dass auf
ihre Beschwerde in jedem Falle eingetreten werden müsse. Dies daher, weil
ihre Offerte zu Unrecht zufolge Unvollständigkeit aus dem Wettbewerb
ausgeschlossen worden sei. Die gerügte Verletzung des rechtlichen Gehör
zeige sich auch darin, dass sie mindestens in ein Aktenstück
(Offertöffnungsprotokoll) keinen Einblick gehabt habe. Möglicherweise gebe
es noch andere Akten, die sie nicht gesehen habe. Dieser Mangel der
verweigerten Akteneinsicht könnten im Beschwerdeverfahren nicht geheilt
werden. Ausstandspflichtig seien, wie das Bundesgericht in BG-Urteil
2P.26/2003 erkannt habe, nicht nur die Mitglieder einer Vergabebehörde,
sondern alle Personen, die auf das Zustandekommen des Zuschlages
Einfluss nehmen könnten. Solches sei bei dem gerügten Mitglied ohne
weiteres der Fall. Der Ausschluss ihrer Offerte erweise sich sodann als
unverhältnismässig, weil der Vergabebehörde leicht möglich gewesen wäre,
die fehlenden Angaben ohne Aufwand zu ergänzen. Dies deshalb, weil die für
die Installation und den Unterhalt vorgesehenen drei Unternehmungen von
der Gemeinde mehr oder weniger vorgegeben gewesen seien. Tatsächlich
hätten denn auch alle Anbieter Offerten dieser drei Anbieter eingereicht,
wobei die Angebotsspanne rund Fr. 115'000.00 +/- 5% ausgemacht habe. Bei
korrekter Bewertung hätte sie 139.04 Punkte (anstatt 87.04 Punkte) erhalten
müssen, womit sie besser bewertet wäre als die berücksichtigte Firma (133.25
Punkte).
6.
Beide Beschwerdegegnerinnen reichten in der Folge umfangreiche
Stellungnahmen ein, in denen sie noch einmal die von ihnen vertretenen
Rechtsstandpunkte ausführlich verdeutlichten und ergänzten.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1.
Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]), das die lVöB-Bestimmungen
ausführende kantonale Submissionsgesetz vom 10. Februar 2004 (SubG; BR
803.300) sowie die kantonale Submissionsverordnung vom 25. Mai 2004
(SubV;
BR
803.310)
zur
Anwendung.
Die
Zuständigkeit
des
Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie
ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG). Als durch
Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gelten u.a. der Zuschlag und
der Ausschluss vom Verfahren (Art. 15 Abs. 1bis lit. d und e IVöB, Art. 25 Abs.
2 lit. c SubG). Weder in der IVöB noch im SubG geregelt ist demgegenüber
die
Frage
der
Beschwerdelegitimation.
Mangels
spezialrechtlichen
Bestimmungen findet deshalb das kantonale Verwaltungsverfahrensrecht
Anwendung
(so
bereits
Galli/Lehmann/Rechsteiner,
Das
öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, S. 170). Für die
Beschwerdelegitimation ist somit auf Art. 50 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG) und die dazu vom Verwaltungsgericht
allgemein und im Zusammenhang mit Submissionsverfahren entwickelten
Grundsätze abzustellen.
2.
Zur Anfechtung einer Verfügung ist nach Art. 50 VRG befugt, wer durch sie
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Erforderlich ist dabei ein besonderes Interesse, das sich aus
einer nahen und beachtenswerten Beziehung der Beschwerdeführerin zum
Streitgegenstand ergibt. Diese muss durch die unrichtige Rechtsanwendung
somit in höherem Masse betroffen sein als jedermann. Eine Beeinträchtigung
der subjektiven Rechtsstellung ist nicht vorausgesetzt. Jedes eigene, aktuelle
Rechtsschutzinteresse vermag die Legitimation zu begründen. Das
Rechtsschutzinteresse besteht danach im praktischen Nutzen, den die
erfolgreiche Beschwerde der Beschwerdeführerin eintragen würde, oder,
anders gesagt, in der Abwendung eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen
oder anders gearteten Nachteiles, den die angefochtene Anordnung für sie
zur Folge hätte. Ihr Interesse kann mithin also auch bloss tatsächlicher Natur
sein, doch muss es auf jeden Fall schutzwürdig sein, d.h. im

Beschwerdeverfahren
berücksichtigt
zu
werden
verdienen.
Diese
Voraussetzung ist erfüllt, wenn die rechtliche oder tatsächliche Stellung der
Beschwerdeführerin durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens
unmittelbar beeinflusst werden kann. Im Falle einer Submission ist das
Rechtsschutzinteresse nur zu bejahen, wenn die Beschwerdeführerin selbst
eine konkrete Chance auf den Erhalt der bemängelten Arbeitsvergabe erhält.
Mit diesen Anforderungen soll die "Popularbeschwerde" ausgeschlossen
werden (VGU U 10 32).
Im Lichte dieser legitimationsrechtlichen Vorgaben betrachtet, erweist sich der
von den Beschwerdegegnerinnen gestellte Nichteintretensantrag als
unbegründet. Wie die Beschwerdeführerin nämlich zutreffend geltend
gemacht hat, wird sie durch den angefochtenen Ausschluss vom Wettbewerb
in höherem Masse als jedermann belastet und sie hat zudem auch ein
besonderes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Hinzu kommt, dass sie mit ihren Ausführungen in rechtsgenüglicher Art und
Weise aufzuzeigen vermag, dass ihr Rechtsschutzinteresse weiterhin intakt
ist. Sie macht nämlich nicht nur geltend, ihr Angebot sei zu Unrecht aus dem
Wettbewerb ausgeschlossen worden. Vielmehr rügt sie mit ausführlicher
Begründung die von der Arbeitsgruppe vorgenommene Bewertung und
Benotung ihres Angebotes und macht zudem geltend, bei korrekter
Bewertung stünde ihr Angebot mit 139.04 Punkten vor dem mit 133.25
Punkten bewerteten Angebot der Beschwerdegegnerin 2. Auf die
Beschwerde ist mithin einzutreten.
3. a)
Vorweg ist festzustellen, dass mit dem Entscheid in der Hauptsache der
Antrag nach Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird.
b)
Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht eine Verletzung ihres
Anspruches auf rechtliches Gehör geltend. Sie vertritt die Auffassung, dass
der Entscheid über den sie treffenden Ausschluss vom Verfahren nur
rudimentär begründet worden sei und daher die submissionsrechtlichen
Anforderungen an die Begründungspflicht nicht zu erfüllen vermöge. Ferner
bringt sie vor, dass ihr im vorinstanzlichen Verfahren das Akteneinsichtsrecht

über Gebühr eingeschränkt und dadurch die Frist zur Beschwerdeeingabe
verkürzt worden sei. Ihre Einwände gehen fehl.
c)
Zweck der sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 22 Abs. 1 VRG ergebenden
und in Art. 23 Abs. 1 SubG statuierten Begründungspflicht ist es, dass eine
Betroffene den ihr missliebigen Entscheid gegebenenfalls sachgerecht
anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl sie wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen
können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich
ihre Verfügung stützt (Art. 23 Abs. 1 SubG „kurze Begründung“). Die
Begründung braucht nicht in der Verfügung selbst enthalten zu sein. Es ist
auch nicht nötig, dass sich die Behörde mit jeder tatbeständlichen
Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Vielmehr kann
sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken
(VGU U 08 7 mit weiteren Hinweisen). Als zulässig hat das Gericht selbst
kurze Begründungen - wie die vorliegende - in Submissionsangelegenheiten
regelmässig dann erachtet, wenn zumindest zusammen mit den zur
Einsichtnahme aufgelegten Vergabeakten klar hervorgeht, aus welchen
Gründen die Vorinstanz den Zuschlag einem bestimmten Anbieter erteilt hat
(VGU U 07 55, U 04 3) und wenn die Offerenten die Möglichkeit haben, bei
der Vergabebehörde Rückfragen zu stellen, um ihre Rechte im nachfolgenden
Beschwerdeverfahren frist- und sachgerecht wahren zu können. Zutreffend
ist, dass der Ausschlussentscheid sehr rudimentär begründet worden ist.
Trotzdem kann darin keine Verletzung der Begründungspflicht erblickt
werden. Aus den Verfahrensakten, insbesondere aus der schriftlichen
„Offertbeurteilung
auf
Grund
der
Zuschlagskriterien
gem.
Ausschreibungsunterlagen“ konnte die Beschwerdeführerin unschwer den
Grund für den Ausschluss ihres Angebotes vom weiteren Verfahren („Pos.
5+6 ‚Installation + Lieferung Kandelaber’ sind nicht angeboten. Die
entsprechenden Pos. sind vom Anbieter explizit mit ‚nicht offeriert’ oder ‚auf
Angebot wird verzichtet’ bezeichnet.“) entnehmen und sie war - zumal seitens
der Arbeitsgruppe eine technische Bewertung unter Korrektur der
Angebotssumme (+ Fr. 110'000.--) vorgenommen wurde - offenkundig in der

Lage, in ihrer Beschwerdeeingabe auf die rudimentäre Begründung ihres
Ausschlusses, wie auch auf die ihres Erachtens unzutreffende Bewertung und
Benotung ihres Angebotes, einzugehen. Zudem machte sie im vorliegenden
Verfahren von der Gelegenheit zur Einreichung einer nachträglichen,
umfangreichen Stellungnahme Gebrauch.
d)
Soweit
sie
in
diesem
Zusammenhang
eine
Verletzung
des
Akteneinsichtsrechts (i.S. von Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 17 VRG und Art. 28
SubVO) geltend macht, kann sie daraus ebenfalls nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Dies deshalb, weil das Akteneinsichtsrecht als Minimalgarantie es
dem Rechtssuchenden ermöglichen soll, von den einem Verfahren zugrunde
liegenden Akten Kenntnis zu nehmen (vgl. BGE 108 Ia 7 Erw. 2b). Als
Teilaspekt
des
Informationsanspruches
soll
durch
dieses
Verfahrensinstrument den Betroffenen dazu verholfen werden, sich über die
für das Verfahren massgeblichen Unterlagen und somit über den Gang des
Verfahrens ein Bild zu machen, damit sie die Grundlagen für die
Geltendmachung
ihres
Standpunktes
erarbeiten
können.
Das
Akteneinsichtsrecht findet indes seine Grenzen am öffentlichen Interesse des
Staates oder an berechtigten Geheimhaltungsinteressen Dritter (vgl. statt
vieler: BGE 122 I 161 Erw. 6a; ferner: Alexander Dubach, Das Recht auf
Akteneinsicht, Bern 1990; für das Submissionsverfahren: vgl. Urteil
2P.226/2002 vom 20. Februar 2003). Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer
Eingabe nichts vor, was im Lichte der massgebenden submissionsrechtlichen
Bestimmungen und der umschriebenen Rechtsprechung betrachtet im
konkreten Fall für ihren Einwand sprechen würde. Das angeführte
Offertöffnungsprotokoll erweist sich jedenfalls als nicht relevant, und die
erwähnte Offertbeurteilung wurde ihr unbestrittenermassen zwar etwas spät,
aber immer noch innert Frist per Mail zugestellt. Jedenfalls war es der
anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin - wie ihre ausführliche Eingabe
aufzeigt - offenkundig möglich, frist- form- und sachgerecht Beschwerde zu
erheben und diese im Rahmen einer umfangreichen nachträglichen
Stellungnahme zu ergänzen und zu vertiefen. Dass sie während laufendem
Beschwerdeverfahren keine Einsicht in die beim Gericht aufliegenden Akten
genommen hat, muss sie sich überdies entgegen halten lassen. Damit

erweisen sich sowohl die Rüge der mangelhaften Begründung des
angefochtenen Vergabeentscheides als auch jene der Verletzung des
Akteneinsichtsrechts als offensichtlich unbegründet.
4. a)
Anfechtungsobjekt bildet der gemeindliche Beschluss, die Offerte der
Beschwerdeführerin
zufolge
Unvollständigkeit
vom
Vergabeverfahren
auszuschliessen. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden
demgegenüber die Bewertung und Rangierung der einzelnen Offerten. Zu
prüfen ist einzig, ob der Ausschluss zu Recht erfolgt ist. Nur wenn dies nicht
der Fall sein sollte, müssten - im Sinne der entsprechenden Anträge der
Beschwerdeführerin - sowohl der entsprechende gemeindliche Beschluss als
auch der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin 2 aufgehoben und die Sache
zu neuer Vergabe unter Einbezug der Offerte der Beschwerdeführerin an die
Gemeinde zurückgewiesen werden. Ausgeschlossen ist jedoch, dass das
Gericht diesfalls im vorliegenden Verfahren selbst die Bewertung vornimmt
und einen neuen Zuschlagsentscheid fällt.
b)
Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen den Ausschluss vorweg mit einer
Ausstandseinrede gegen eines der Mitglieder der mit der Prüfung und
Bewertung der eingegangenen Offerten betrauten Arbeitsgruppe. Ihre in
diesem Zusammenhang weitschweifig vorgebrachte Argumentation geht
jedoch bereits im Ansatz fehl. Wie oben ausgeführt, steht im vorliegenden
Beschwerdeverfahren nicht die Bewertung und Rangierung der einzelnen
Offerten zur Diskussion, sondern es geht einzig um die Frage, ob die Offerte
der Beschwerdeführerin den formalen Voraussetzungen der Ausschreibung
genügt, oder ob sie - wie die Vorinstanz erkannt hat - zufolge Unvollständigkeit
aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden durfte. Diesbezüglich hatte
nun aber die eingesetzte Arbeitsgruppe, welche einzig mit der Bewertung und
Rangierung der eingegangenen Offerten betraut war, gar keine spezielle
Vorprüfungs- und Bewertungskompetenz, sondern es stand einzig der
Vergabebehörde selbst zu, über den Ausschluss zu entscheiden. Dass das
von der Beschwerdeführerin bezeichnete Mitglied der Arbeitgruppe nicht
Mitglied der Vergabebehörde war, was Voraussetzung für ein erfolgreiches
Berufen auf einen Ausstandsgrund i.S. von Art. 12 Abs. 1 SubG wäre, und

entsprechend am missliebigen Ausschlussentscheid auch nicht beteiligt war,
ist offenkundig, und wird von der Beschwerdeführerin denn auch zu Recht
nicht geltend gemacht. Damit erweist sich aber die gegen das Mitglied der
Arbeitsgruppe erhobene Ausstandseinrede von vornherein als unbegründet,
weshalb von weiteren Ausführungen hierzu auch abgesehen werden kann.
Offen gelassen werden kann insbesondere, ob die im übergeordneten
kantonalen Verfahrensrecht statuierten Ausstandsgründe generell nur für die
Mitglieder der Vergabebehörde, oder bei speziellen Fragen und/oder
Konstellationen auch für die Mitglieder der Arbeitsgruppe zur Anwendung
kommen müssten (verneint in VGU U 07 25).
5. a)
Zu prüfen bleibt damit noch der streitige Ausschluss der Offerte vom weiteren
Vergabeverfahren selbst. Diesbezüglich sind die Art. 17 Abs. 1 SubG und Art.
22 lit. c SubG einschlägig. Letzterer sieht vor, dass ein Angebot unter
anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen ist, wenn der
Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen
der Ausschreibung nicht entspricht. Nach der Rechtsprechung wird ein
strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den
Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt,
wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches
Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen
genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17 SubG). Den Anbietern soll damit
gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird
bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die
Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen
Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die
Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu
verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei
den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher
nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie
an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art.25 SubV). Allein durch die den
Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der
Vergabebehörde
ein
aussagekräftiger
Überblick
über
Materialpreis,
Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die

eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen
werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen
Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von
Art. 24 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990
Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese Praxis wurde dahingehend präzisiert, dass - um
sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens
der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss
von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung verlangt wird, wo
die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt
werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes
nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhängt (so bereits in VGE
697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 07 49). Diese
Zurückhaltung
drängt
sich
auch
nach
Massgabe
des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im
soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch
würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang
verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes
ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die
erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen
geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich
günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der
Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher
Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt -
gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes
des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann
dabei nicht in generell – abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der

übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 10 20;
U 09 36).
b)
Im Lichte der umschriebenen Rechtsprechung betrachtet, erhellt ohne
weiteres, dass der Ausschluss zu Recht erfolgt ist. Aus dem bei den Akten
liegenden, von der Beschwerdeführerin ihrer Offerte beigelegten Dokument
„Bemerkungen zur Submission“ ergibt sich unter der Überschrift „Installation
und Unterhalt: Anhang E“ nämlich zweifelsfrei, dass die Beschwerdeführerin
selbst auf das Angebot und die Dienstleistungserbringung der Installation und
des Unterhaltes verzichtet hat, da sie diese in Kooperation mit einer der
genannten Firmen sehen würde. Im Anhang D „Preiszusammenstellung“ hat
sie folgerichtig denn auch unter der Pos. 5 „Hertrag v. Anhang E Pos. 1
Installation Lieferungen Kandelaber“ sowie unter der Pos. 6 „Hertrag v. Pos.
2 Lieferungen“ die Bemerkung „nicht offeriert“ eingetragen. Hat sie aber den
Anhang E offensichtlich nicht eingereicht und die beiden relevanten
Positionen nicht offeriert, steht die Unvollständigkeit ihrer Offerte fest.
Nachdem es sich bei den beiden Positionen um solche in der
Grössenordnung eines sechsstelligen Betrages handelt, zeigt sich auch, dass
es sich nicht mehr um einen untergeordneten, sondern vielmehr um einen
schwerwiegenden Mangel handelt, welcher zwingend den Ausschluss vom
weiteren Wettbewerb zur Folge haben muss. Was die Beschwerdeführerin zu
ihrer Rechtfertigung vorbringt, zielt ins Leere. Insbesondere trifft es auch nicht
zu, dass die Gemeinde die möglichen Firmen für die betreffenden Arbeiten
vorgegeben habe, weshalb von einer Offertstellung dieser beiden Positionen
abgesehen habe werden dürfen. Angesichts der Bedeutung der beiden
Positionen erweist sich der Ausschluss denn auch ohne weiteres als
verhältnismässig und geboten. Die Beschwerde erweist sich mithin als
vollumfänglich unbegründet und ist daher abzuweisen.
6.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin, welche überdies gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG
verpflichtet wird, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin 2, alle durch
den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die mit der
eingereichten Honorarnote vom 6. August 2010 geltend gemachte

Parteientschädigung erscheint mit Fr. 18'242.60 (inkl. MWST; zzgl. eines
Streitwertzuschlages) - unbesehen des von der Beschwerdeführerin
getätigten grossen Aufwandes - als relativ hoch. Unter Berücksichtigung der
durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten und unter Einbezug
eines
angemessenen
Streitwertzuschlages
erscheint
eine
Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 18'242.60 (inkl. MWST)
als geboten, welche von der Beschwerdeführerin zu tragen ist.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein
Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
9'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
390.--
zusammen
Fr.
9'390.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … AG hat der … eine Parteientschädigung von Fr. 18'242.60 (inkl. MWST)
zu bezahlen.