gr_gerichte · R 2010 3 · 2010-05-04 · de

Vorentscheid in Bausachen | Baurecht

R 10 3
5. Kammer 
URTEIL
vom 4. Mai 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Vorentscheid in Bausachen
1.
Die Einrichtung des Restaurants … in … ist im Juli 2009 durch einen Brand 
zerstört worden. Mit Schreiben vom 3. September 2009 machte der 
Gemeindevorstand … die …, Eigentümerin des Restaurants, darauf 
aufmerksam, dass eine Umnutzung der Restaurantfläche nur mit schriftlicher 
Bewilligung der kommunalen Baubehörde vorgenommen werden dürfe. 
Nachdem der Gemeindevorstand signalisiert hatte, dass er an einer 
Restaurantnutzung festhalte, ersuchte die … um einen anfechtbaren 
Entscheid.
Mit Vorentscheid vom 30. November 2009 hielt der Gemeindevorstand fest, 
dass er einem Gesuch um Umwandlung der Restauranträumlichkeiten im … 
in eine Bank nicht entsprechen würde. Der Gemeindevorstand begründete 
seinen Entscheid im Wesentlichen wie folgt: Bei der Erteilung der 
Baubewilligung für den Umbau und die Umnutzung der in der Inneren 
Dorfzone von … gelegenen Hotelbetriebe … und … im Jahre 2004 seien der 
… in einem gewissen Rahmen gewerbliche Nutzungen als Alternative zur 
Erstwohnungsanteilsverpflichtung 
zugestanden 
worden. 
Wegen 
der 
Besonderheiten des Projekts und der damals beabsichtigten Lockerung von 
Art. 64 des Baugesetzes der Gemeinde habe sich dies rechtfertigen lassen. 
So habe die Bauherrschaft mit der vom international renommierten 
Architekturbüro Foster and Partners erstellten „Feasibility Study“ vom 3. 
September 2003 die Vorteile des Projekts für … aufzeigen können. Diese 
Studie habe auf dem Betrieb eines Restaurants im … basiert. Im Baubescheid 


vom 2. Februar 2004 sei in Ziffer 9 unter „Bedingungen und Auflagen“ daher 
Folgendes angeordnet worden:
"Erstwohnungsanteil
Für die projektierte neugeschaffene BGF von 8578 m2 (Umnutzung Hotel in Wohnfläche) beträgt der 
Erstwohnungsanteil, gestützt auf Art. 63 BauG, 2859 m2 BGF.
Die Bauherrschaft hat sich, gestützt auf Art. 64 Abs. 2 der neuen Vorschriften, entschieden, die Hälfte 
der Erstwohnungsanteilsverpflichtung (50% von 2859 m2 BGF) gewerblich zu nutzen. Die hier geplante 
Nutzung als Gewerbefläche von 1752.50 m2 ist deshalb dauernd beizubehalten und darf ohne 
Zustimmung der Baubehörde nicht zweckentfremdet werden:
…l:
Laden 1 im EG
 45.5 m2
Laden 2 im EG
 70.0 m2
Laden 3 im EG
200.5 m2
Restaurant / Service / WC im 1. OG
406.0 m2
Laden 4 im 1. OG
 79.5 m2
Laden 5 im 1. OG
 21.5 m2
Laden/Lager 6 im 1. OG
 84.5 m2
Galerie 7 im 2. OG
102.0 m2
Laden 8 im 2. OG
 68.5 m2
…:
Laden / Lager 1 im 1. OG
165.0 m2
SPA / Fitness im 2. OG
280.0 m2
Laden 2 im 3. OG
 44.5 m2
Laden 3 im 3. OG
 44.0 m2
Bar / Lounge / Lobby / WC im 3. OG
141.0 m2
Total
 1'752.5 m2
Die andere Hälfte wird als Einschränkung in der Nutzung, im Sinne eines sogenannten 
Erstwohnungsanteils, für folgende Wohneinheiten verfügt:
…:
…:
Die hier verfügte Verpflichtung betreffend Erstwohnungsanteil wird in Form einer öffentlich-rechtlichen 
Eigentumsbeschränkung unter dem Stichwort ‚Erstwohnung‘, zulasten der Liegenschaft als Ganzes, 
Parzellen 10, 12 und 14, zur Anmerkung im Grundbuch … angemeldet.
Die Anmerkung dieser öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung erfolgt gemäss Art. 72 Abs. 2 
BauG und Art. 18 Abs. 3 BauG.


Die Baubehörde bestimmt, ob und zu welchem späteren Zeitpunkt diese Eigentumsbeschränkung 
‚Erstwohnung‘ mit einer ergänzenden Verfügung auch auf den betreffenden Stockwerkanteilen 
angemerkt werden soll.
Weder für die Gewerbeflächen noch die Wohnflächen kann eine nachträgliche Abgeltung bewilligt 
werden."
Gestützt auf Ziffer 9 des Baubescheids von 2004 sei der Gemeindevorstand 
der Auffassung, dass von der Gewerbefläche von 1752.5 m2 eine Fläche von 
406 m2 durch einen Restaurationsbetrieb zu nutzen sei. An der Bedeutung 
dieser 
Lokalitäten 
habe 
sich 
bis 
heute 
nichts 
geändert. 
Der 
Gemeindevorstand sei nicht bereit, eine für die Öffentlichkeit weniger 
attraktive Nutzung zu gestatten; dies umso weniger, als diese Nutzung klar 
geltendem Recht widerspreche. Einem allfälligen Umnutzungs- bzw. 
Umbaugesuch könne daher nicht entsprochen werden.
2.
Dagegen erhob die … am 5. Januar 2010 Beschwerde mit dem Antrag um 
Aufhebung des Vorentscheides und der Feststellung, dem Gesuch um 
Umwandlung der Restaurantlokalitäten in eine Bank oder um Zuführung zu 
einer anderen gewerblichen Nutzung unter Einhaltung aller baugesetzlichen 
Vorschriften sei im konkreten Fall zu entsprechen. Sie macht geltend, dass 
die Erstellung und der Betrieb eines Restaurants nicht unabdingbare 
Voraussetzung für die Erteilung der Baubewilligung gewesen sei. Der 
Baubescheid vom 2. Februar 2004 könne nur so verstanden werden, dass die 
Fläche von 1752.5 m2 gewerblich zu nutzen sei, wobei die in Ziffer 9 der 
Baubewilligung 
beispielhaft 
aufgeführten 
Nutzungsmöglichkeiten 
(Ladengeschäfte, Restaurant, Galerie, Fitness, Bar usw.) denkbar seien. 
Darüber hinaus mangle es an einer genügenden gesetzlichen Grundlage für 
die Pflicht zur Führung eines Restaurants. Angesichts der Tatsache, dass … 
über eine ausreichende Versorgung mit Restaurationsbetrieben verfüge, fehle 
es auch an einem genügenden öffentlichen Interesse. Schliesslich könne der 
Beschwerdeführerin nicht zugemutet werden, ein defizitäres Restaurant zu 
betreiben bzw. durch Dritte betreiben zu lassen; dies sei unverhältnismässig.


3.
Die Gemeinde … beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der 
Beschwerde. Es sei vom Baugesetz 2000 auszugehen, welches nach wie vor 
gelte. Art. 64 BG sei unverändert geblieben. Er sehe vor, dass als 
Ersatzerfüllung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung nur die hotelmässige 
Nutzung in Frage komme. Zwar habe man dies in der Planungszone vom 22. 
September 2003 lockern wollen, sodass die Erfüllung auch durch irgendeine 
gewerbliche Nutzung hätte möglich sein sollen, dies habe man aber wieder 
aufgegeben. Es wäre folglich schon 2003 und 2004 nicht zulässig gewesen, 
den Erstwohnungsanteil durch eine andere als eine hotelmässige Nutzung 
abzugelten. Dies gelte auch heute. Die Planungszone vom 22. September 
2003 ändere daran nichts. Diese Planungszone sei längst überholt. Zudem 
habe die Gemeinde damals die rechtliche Wirkung dieser raumplanerischen 
Sicherungsmassnahme verkannt. Sie hätte das damals bestehende Recht 
neben dem geplanten neuen Recht anwenden müssen. Nach dem alten 
Recht wäre die Erteilung der Baubewilligung nicht möglich gewesen. Die 
Baubewilligung sei irrtümlich erteilt worden. Dies habe zur Folge, dass die 
Beschwerdeführerin Bauvorhaben mit den damals zugestandenen Nutzungen 
realisieren habe können. Dafür habe sie auch die Bestandesgarantie. Die 
Bestandesgarantie decke aber die Umnutzung in eine Bank nicht ab. Die 2008 
erlassene Planungszone spiele hier keine Rolle, zumal das in der Mitwirkung 
befindliche neue Gesetz die generelle Alternative der Erfüllung durch 
gewerbliche Nutzung ausschliesse. Es gebe keinen Anspruch der 
Beschwerdeführerin, nochmals abweichend vom Gesetz beurteilt zu werden, 
man habe ihr auch keine entsprechenden Zusicherungen gemacht. Es 
bestehe im Dorfzentrum von … ein erhebliches öffentliches Interesse an 
Restaurantbetrieben. 
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 
fest und ergänzten und vertieften ihre Argumentation. Die Beschwerdeführerin 
reichte zudem ein Rechtsgutachten ein.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und das 
Gutachten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Erstellung und der Betrieb 
eines Restaurants nicht unabdingbare Voraussetzung für die Erteilung der 
Baubewilligung gewesen sei. Der Baubescheid vom 2. Februar 2004 könne 
nur so verstanden werden, dass die Fläche von 1752.5 m2 gewerblich zu 
nutzen sei, wobei die in Ziffer 9 der Baubewilligung beispielhaft aufgeführten 
Nutzungsmöglichkeiten (Ladengeschäfte, Restaurant, Galerie, Fitness, Bar 
usw.) denkbar seien. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die 
Baubewilligung 2004 legt in Ziffer 9 ganz klar fest, welche Flächen wie genutzt 
werden dürfen. Dabei handelt es sich keineswegs um eine bloss 
exemplifikative Aufzählung, sondern um eine eindeutig abgegrenzte 
Zuweisung der verschiedenen Flächen zu einer bestimmten Nutzung. Dazu 
zählen eben auch jene 406 m2, die als Restaurant zu nutzen sind. Auch nach 
dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Gutachten stellt dies eine 
nicht sachfremde und damit zulässige Auflage dar. Sie ist längst rechtskräftig, 
weshalb eine Nutzungsänderung daher einer Baubewilligung bedarf.
2. a)
Die Beschwerdeführerin beruft sich für die von ihr angestrebte Umwandlung 
des Restaurants in eine Bankfiliale auf die Bestandesgarantie. 
b)
Gemäss Art. 81 Abs. 1 KRG dürfen rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen, 
die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen, erhalten und erneuert 
werden. Abs. 2 enthält eine erweiterte Besitzstandsgarantie. Danach dürfen 
solche Bauten und Anlagen zudem umgebaut, massvoll erweitert oder in ihrer 
Nutzung geändert werden, wenn dadurch die Abweichung von den geltenden 
Vorschriften nicht verstärkt wird und keine überwiegenden öffentlichen oder 
nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Art. 81 Abs. 3 KRG gibt den 
Gemeinden schliesslich die Kompetenz, das Hofstattrecht einzuführen. Die 
Besitzstandsgarantie bedeutet mithin, dass eine Rechtsposition, welche 
seinerzeit in Übereinstimmung mit den materiellrechtlichen Vorschriften 
erworben wurde, grundsätzlich auch unter dem neuen Recht, das deren 
Begründung nicht oder nicht mehr im bisherigen Umfang zulässt, fortbestehen 


und gegebenenfalls auch weiterentwickelt werden kann (vgl. Willi, Die 
Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der 
Bauzonen, S. 7). Bauten müssen also einerseits ursprünglich materiell 
rechtmässig gewesen sein und andrerseits durch den Erlass neuen Rechtes 
materiell vorschriftswidrig geworden sein, um in den Genuss der 
Besitzstandsgarantie zu gelangen. Bauten und Anlagen dagegen, die sowohl 
im ursprünglichem als auch im aktuellen Bestand und in ihrer entsprechenden 
Nutzungsart rechtmässig waren und sind, sind auf die Besitzstandsgarantie 
gar nicht angewiesen. 
c)
Vorliegend geht es jedoch entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin 
und der Gutachter gar nicht um einen solchen Anwendungsfall der 
Besitzstandsgarantie im umschriebenen Sinne. Für die Bauten und Anlagen 
innerhalb der Inneren Dorfzone gilt mit Ausnahme der Ersatzabgaberegelung 
nach wie vor das Baugesetz 1999/2000, welches in Art. 64 BG die 
Alternativerfüllung der Erstwohnungsanteilsquote lediglich durch eine 
hotelmässige Nutzung zulässt. Dementsprechend besteht auch kein Raum, 
um für das vorliegend zur Diskussion stehende Umnutzungsvorhaben auf Art. 
81 Abs. 2 KRG zurückzugreifen, da eine Rechtsänderung gar nicht 
eingetreten ist. Hinzu kommt, dass die Baubewilligung von 2004 wohl als 
inhaltlich fehlerhaft zu qualifizieren ist, da Art. 64 BG damals wie heute nur die 
hotelmässige Nutzung als Alternative vorsah. Andere gewerbliche Nutzungen 
waren daher schon immer unzulässig. Mit der Idee der Besitzstandsregelung 
wäre es denn auch nicht vereinbar, bei einer gleich bleibenden bzw. 
gebliebenen Nutzungsordnung plötzlich etwas zu bewilligen, was in 
Widerspruch zum geltenden Recht steht, nämlich die Alternativerfüllung mit 
einem Dienstleistungsbetrieb zu gestatten. Wenn ein solcher angesichts der 
erwähnten Gesetzesbestimmung schon im Jahre 2004 nicht zulässig 
gewesen ist, dann gilt dies selbstredend auch heute noch bei einer dem 
gleichen Recht unterstehenden Änderung einer Baute. Der Gemeinde blieb 
demnach gar nichts anderes übrig, als das Umnutzungsgesuch abzuweisen. 
Ansonsten hätte sie eine klar rechtswidrige Baubewilligung erteilt, was sich 
nicht mit dem Legalitätsprinzip vereinbaren lässt. Die Bestandesgarantie 
zugunsten der Beschwerdeführerin bezieht sich nach dem Gesagten nur auf 


die Nutzung des fraglichen Lokales als Restaurant. Eine Überprüfung des 
öffentlichen Interesses an der Auflage und deren Verhältnismässigkeit 
erübrigt sich demnach und auch, weil die Auflage längst rechtskräftig und 
offensichtlich nicht nichtig ist. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen und 
der angefochtene Entscheid zu schützen.
3.
Bei 
diesem 
Ausgang 
gehen 
die 
Verfahrenskosten 
zulasten 
der 
Beschwerdeführerin.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 des am 1. Januar 2007 
in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) in der 
Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen 
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
212.--
zusammen
Fr.
4'212.--
gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 
bezahlen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 28. September 
2010 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (1C_343/2010).