gr_gerichte · U 2010 84 · 2010-10-19 · de
misure disciplinari

Submission | Submissionen

U 10 84
1. Kammer
URTEIL
vom 19. Oktober 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die Gemeinde … schrieb im offenen Verfahren den Auftrag für die Sparte
„Mineralische Spachtelbeläge BKP 281.10“ im Zusammenhang mit der
Erweiterung des … zur freien Konkurrenz aus. Als Vergabekriterien setzte sie
fest: Qualität: 25%, Angebot (Preis): 50%, Erfahrung: 5%, Infrastruktur: 4%,
Termingarantie:
4%,
Ökologie:
4%,
Lehrlingsausbildung:
4%
und
Servicegarantie: 4%. Es gingen sieben Angebote ein, von denen die ersten
vier wie folgt bewertet wurden:
1. … AG
191.59 Punkte (Fr. 301'933.80)
2. …
166.35 Punkte (Fr. 386'989.20)
3. …
156.94 Punkte (Fr. 419'957.45)
4. …
142.96 Punkte (Fr. 448'168.10)
Mit Entscheid vom 27. Juli 2010, mitgeteilt am 30. Juli 2010, vergab der …
der Gemeinde … den Zuschlag an die erstplatzierte … AG mit der
Begründung „wirtschaftlich günstigstes Angebot“.
2.
Dagegen erhob die … am 9. August 2010 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid
aufzuheben. Gegenstand der Submission bilde die Ausführung des
mineralischen Spachtelbelages …, der von ihrem Unternehmen verlegt, aber
auch für die Verlegung von Drittpersonen verkauft werde. Die Baukommission
des … habe diesen Belag nach langer Evaluation als das bestgeeignete
Produkt befunden und den Auftrag entsprechend ausgeschrieben. In den

Submissionsunterlagen sei in BKP 281.10, Pos. 400.100 das Produkt „…“
ausdrücklich definiert worden. Den Anbietern sei zwar die Möglichkeit offen
gelassen worden, ein gleichwertiges Produkt zu offerieren, wobei das
angebotene Produkt, dessen Zusammensetzung und dessen Eigenschaften
vollständig zu deklarieren gewesen seien. Es hätten auch entsprechende
Prüfberichte anerkannter und unabhängiger Prüfinstitute beigelegt werden
müssen. In den Submissionsunterlagen sei auch unmissverständlich
festgehalten gewesen, dass unvollständige Produktedeklarationen oder
fehlende
Datenblätter/Prüfungsnachweise
den
Ausschluss
aus
der
Submission zur Folge hätten. Keines der drei erstplatzierten Angebote habe
den ausgeschriebenen Belag … beinhaltet. Mehrfach sei das Produkt „Sto
Creativ Mineral“ der Firma Sto AG angeboten worden. Zwar seien gemäss
Ausschreibung Varianten grundsätzlich zugelassen gewesen, aber sie hätten
als solche bezeichnet und separat eingereicht werden müssen. Im Schreiben
der Gemeinde seien die ersten 3 Angebote nicht als Varianten bezeichnet
worden. Daraus müsse geschlossen werden, dass die Anbieter ihre Offerte
gar nicht als Variante deklariert hätten, so dass diese drei Angebote aus dem
Wettbewerb hätten ausgeschlossen werden müssen. In Punkt 4 der
Submissionsbedingungen würden die Eignungskriterien definiert. An erster
Stelle werde die „Fachliche Eignung“ genannt. Ihr Unternehmen beschäftige
sich seit Jahren intensiv mit der Verlegung von „PEXLIT RUSTICO“. Bereits
im Jahre 2007 habe sie in der REHA Clinic Zurzach ein ähnlich grosses
Projekt realisiert. Das Produkt der Firma Sto AG sei demgegenüber erst seit
2009 auf dem Markt. Die erstplatzierten Anbieter verfügten daher über wenig
bis gar keine Erfahrung im Umgang mit dem Produkt und insbesondere nicht
in der Ausführung von Grossprojekten. Diese Anbieter erfüllten daher das
wichtigste
Eignungskriterium
nicht
oder
nur
ungenügend.
Das
Vergabekriterium „Qualität“ werde mit 25% hoch gewichtet. Sie selber habe
im diesem Zusammenhang alle Prüfungszeugnisse anerkannter und
unabhängiger Prüfinstitute vorgelegt. Auch die Erfüllung der weiteren Kriterien
habe sie vollständig und lückenlos deklariert. Bezüglich des Produkts „Sto
Creativ Mineral“ seien im Zeitpunkt der Offerteingabe hingegen verschiedene
geforderte Qualitätsnachweise nicht vorhanden gewesen und diverse
abgefragte Werte seien noch gar nicht geprüft worden. Das betreffe

insbesondere
die
Brandsicherheit
wie
auch
die
Abrieb-
und
Verschleissfestigkeit
und
die
Ökologie.
Eigentlich
hätten
die
drei
erstplatzierten Angebote daher ausgeschlossen werden müssen, da deren
Qualität gar nicht beurteilbar gewesen sei. Die Vorinstanz hätte auch die
Preise einzelner Positionen miteinander vergleichen müssen. In Pos. 511.001
sei die Zugabe eines Spezialzusatzes ausgeschrieben gewesen, der die
Oberfläche von … härte und die Verschleiss- und Kratzfestigkeit des Belages
stark erhöhe. Wenn nun der Vergleich gezogen werde zu qualitativ
minderwertigen Produkten, hätte mindestens die Summe dieser Position bei
ihrer Offerte in Abzug gebracht werden müssen.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Es sei nicht bloss das Produkt „…“ ausgeschrieben gewesen,
was submissionsrechtlich auch gar nicht zulässig gewesen wäre. Anstelle
dieses Produktes hätten auch gleichwertige Produkte angeboten werden
können. Die drei erstplatzierten Firmen hätten das Produkt „StoCreativ“
offeriert. Dieses Produkt erfülle ebenfalls die verlangten Anforderungen
betreffend
Brandsicherheit,
Abrieb-
und
Verschleissfestigkeit,
Biegezugfestigkeit etc. Die eingereichten Prüfberichte bestätigten, dass
dieses Produkt dem ausgeschriebenen zumindest ebenbürtig sei. Allenfalls
bestehende, geringfügige Abweichungen hätten auf die Qualität des
Produktes keinen massgebenden Einfluss. Zudem erfolge bei allen Produkten
ein und dieselbe Versiegelung des Bodens. Die Qualität der Produkte sei
daher bei allen gleich bewertet worden. Es lägen somit gar keine
Angebotsvarianten vor. Zu Unrecht bezweifle die Beschwerdeführerin die
fachliche Eignung der berücksichtigten Firma. Die eingereichten Referenzen
sprächen für sich. Es sei festzustellen, dass sich die Prüfnachweise zum
Zeitpunkt, als der Vergabeentscheid vom Kleinen Landrat getroffen worden
sei, vorgelegen hätten. Das müsse genügen, ansonsten hätte die
Beschwerdeführerin in diesem Verfahren eine eigentliche Monopolstellung
gehabt, da nur ihr Produkt hätte verwendet werden dürfen. Die Argumentation
der Beschwerdeführerin bezüglich der Pos. 511.001 sei nicht stichhaltig; denn
die Beschwerdeführerin habe hier einen Preis von Fr. 43'567.50 offeriert,

während die berücksichtigte Firma diese Position „inklusive“ eingegeben
habe.
4.
Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die Beschwerdegegnerin 2.
Beim Produkt „StoCreativ“ handle es sich nicht um eine Variante gemäss
Punkt 3 der Submissionsunterlagen. Im Zeitpunkt der Vergabe seien alle
nötigen Qualitätsnachweise zum Produkt „StoCreativ“ vorhanden gewesen.
Die Beschwerdegegnerin 2 habe Erfahrungen mit dem Produkt „StoCreativ“.
Einerseits hätten ihre Mitarbeiter Schulungen zu diesem Produkt besucht.
Anderseits habe ihre Firma mit diesem Produkt verschiedene Grossaufträge
ausgeführt (ca. 500 m2 bei Zürich Versicherungsgesellschaft in Root, ca. 800
m2 für Migros Mülimärt in Lenzburg, ca. 5000 m2 bei Möbel Hubacher in
Rothrist, ca. 700 m2 für die ETA Manufacture Horlogère Suisse in Grenchen).
Im Zeitpunkt der Offerteingabe sei bereits klar gewesen, dass das Produkt
„StoCreativ“ den nötigen Qualitätsanforderungen entspreche. Es sei
versichert worden, dass diese nötigen Unterlagen noch nachgereicht würden.
Vor der Vergabe sei dies dann auch geschehen. Die Prüfberichte des
Produkts
„StoCreativ“
hätten
ergeben,
dass
sämtliche
verlangten
Anforderungen betreffend Brandsicherheit, Abrieb- und Verschleissfestigkeit,
Biegezugfestigkeit etc. erfüllt seien und somit ein gleichwertiges Produkt
vorliege. Die Sto AG beschäftige sich seit ca. 15 Jahren mit mineralischen
Bodenbelägen. Bis heute seien ca. 55'000 m2 "StoCreativ Mineralflächen“
verkauft worden.
5.
Mit Verfügung vom 6. September 2010 verweigerte der Instruktionsrichter der
Beschwerde von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung. Am 7. September
2010 unterzeichneten die Gemeinde … sowie die Firma … AG den
Werkvertrag. Seit dem 27. September 2010 sind die Arbeiten an den
Bodenbelägen offenbar im Gange. Auf die von der Beschwerdeführerin gegen
die
Verweigerung
der
aufschiebenden
Wirkung
erhobene
Prozessbeschwerde trat der Einzelrichter mit Entscheid vom 19. Oktober
2010 nicht ein.

6.
In einer nachträglichen Stellungnahme beantragte die Beschwerdeführerin,
es sei festzustellen, dass der Vergabeentscheid nichtig sei. Ev. sei der
Vergabeentscheid aufzuheben und der Zuschlag an die Beschwerdeführerin
zu erteilen. Subev. sei der Vergabeentscheid aufzuheben und die Sache an
die
Vorinstanz
zur
Neubeurteilung,
ev.
zur
Neuausschreibung
zurückzuweisen. Die Offerte der berücksichtigten Firma sei nicht korrekt
unterzeichnet worden. Vorliegend sei die Offerte aber „i.V.“ unterzeichnet
worden. Bis heute sei nicht nachgewiesen worden, dass eine Vollmacht
vorliege. Die Offerte sei daher auszuschliessen. Die Offerte der
berücksichtigten Firma sei unvollständig, da nicht alle Unterlagen eingereicht
worden seien und die nachgereichten Berichte sehr grosse Fragen aufwerfen
würden. In den Offertunterlagen würden die Voraussetzungen genannt,
gemäss denen ein gleichwertiges Produkt vorliege. Schon das gemäss
Offertunterlagen einzureichende Muster sei der Offerte der berücksichtigten
Firma nicht beigeschlossen worden. Die Offerte habe aber auch weder die
Produktedeklaration,
die
Deklaration
der
Produkteigenschaften,
die
Materialblätter von Zement, Bindemittel, Grundierung und Versiegelung
anerkannter und unabhängiger Prüfinstitute enthalten. Nachgereicht worden
seien der Prüfbericht über die Bestimmung der Brandkennziffer von
StoCreativ CR B 300 vom 26. April 2010, ein Resultatblatt betreffend
Abriebverhalten vom 25. Januar 2010 ohne Nennung der Probebezeichnung
und nicht unterzeichnet sowie ein Untersuchungsbericht betreffend
Bestimmung des Elastizitätsmoduls sowie der Biegezug- und Druckfestigkeit
von StoCryl CR B 300 vom 27. Juli 2010. Alle diese Berichte seien verspätet
eingereicht worden. Der Brandschutzbericht sei unvollständig, da der
Brandschutztest die beiden Komponenten StoPox VE 300 und StoDivers C
300 nicht umfasst habe. Das Resultat des Brandschutztestes sei geradezu
beängstigend, das offerierte Produkt habe eine Brandkennziffer von nur 5.3.
Beim Abriebtest sei der Bericht nicht unterzeichnet und die Probe überhaupt
nicht bezeichnet. Der Bericht sei daher wertlos. Bei der Bestimmung des
Elastizitätsmoduls sowie der Biegezug- und Druckfestigkeit sei lediglich
StoCryl CR B 300 getestet worden. Der Spachtel StoCrete CR B 300 und
StoDivers C 300 seien nicht geprüft worden. Bei der Druckfestigkeit und der
Elastizität könne das Produkt der berücksichtigten Firma im Vergleich zu

ihrem Produkt nicht mithalten. Der berücksichtigten Firma hätte daher beim
Kriterium der Qualität keine Punkte vergeben werden dürfen, womit die
Beschwerdeführerin insgesamt am besten hätte bewertet werden müssen.
7.
In ihren Stellungnahmen wiesen die Gemeinde und die Beschwerdegegnerin
2
die
erhobenen
Vorwürfe
zurück.
Eine
weitere
Eingabe
der
Beschwerdeführerin zeigt keine wesentlichen neuen Aspekte auf.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Gemäss
Art.
29
SubG
hängt
die
Entscheidkompetenz
des
Verwaltungsgerichtes davon ab, ob der Vertrag bereits abgeschlossen ist. Ist
der Vertrag noch nicht abgeschlossen, kann das Verwaltungsgericht nach
Abs. 1 die Aufhebung der Verfügung beschliessen und in der Sache selbst
entscheiden oder sie an den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche
Anordnungen zurückweisen. Ist der Vertrag bereits abgeschlossen und
erweist sich die Beschwerde als begründet, kann das Verwaltungsgericht
nach Abs. 2 nur noch feststellen, dass die Verfügung rechtswidrig ist. Der
Vertrag mit dem Anbieter darf laut Art. 30 Abs. 1 SubV nach dem Zuschlag
erst abgeschlossen werden, wenn die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen
ist. Wird einer Beschwerde von der Beschwerdeinstanz keine aufschiebende
Wirkung erteilt, so kann der Vertrag nach Abs. 2 dieser Bestimmung
abgeschlossen werden.
b)
Vorliegend ist der Zuschlagsentscheid zwar angefochten worden. Mit
Verfügung des Instruktionsrichters vom 6. September 2010 wurde der
Beschwerde jedoch die aufschiebende Wirkung verweigert, so dass die
Parteien den Werkvertrag abschliessen konnten und durften. Sie haben dies
am 7. September 2010 auch getan. Wenn die Beschwerdeführerin heute
Zweifel an der Richtigkeit des Datums anmeldet, so erweist sich dies nicht als

stichhaltig, zumal dafür keinerlei Indizien bestehen. Selbst wenn dieser
Vertrag erst Tage später abgeschlossen worden wäre, würde dies an dessen
Gültigkeit und Zulässigkeit nichts ändern, zumal die Prozessbeschwerde, auf
welche nicht eingetreten werden konnte, erst am 16. September 2010
erhoben wurde. Das Gericht ist in diesem Falle nach dem oben Gesagten
nicht berechtigt, den Zuschlagsentscheid aufzuheben; vielmehr kann es bloss
einen Feststellungsentscheid treffen.
2.
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich
nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf
Willkür begrenzt (VGU U 08 36 mit Hinweisen). Den Vergabebehörden kommt
insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U
10 35).
3.
Art. 17 Abs. 1 SubG schreibt vor, dass die Angebote vollständig ausgefüllt und
versehen mit den Unterschriften zuhanden der Vergabestelle einzureichen
sind. Laut Art. 22 lit. b und c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von
der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot
einreicht, das seine Unterschrift oder – im Falle einer Bietergemeinschaft –
die der weiteren Vertragspartner nicht oder nicht vollständig enthält, oder
eines welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung
nicht entspricht.
Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und

den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch
sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das
vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17
SubG). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen
kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare,
übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage
geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber
nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich
nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften.
Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot,
dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art.25 SubV).
Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden
Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick
über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw.
geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht
und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten
ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen
Angebote im Sinne von Art. 24 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997
Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren
äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren
Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend
präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus
auszusetzen
-
seitens
der
Vergabebehörden
in
Bezug
auf
die
Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine
gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen
Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der
Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben
abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01
26, U 01 109, U 07 49, U 10 74). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach
Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf
die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung
des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der

Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im
soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch
würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang
verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes
ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die
erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen
geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich
günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der
Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher
Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt -
gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes
des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann
dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 10 20;
U 09 36).
4.
Das Angebot der berücksichtigten Firma ist offensichtlich nicht als
Offertvariante zu bezeichnen. Zwar wurde das Produkt „…“ ausgeschrieben,
allerdings mit dem klaren Zusatz, dass auch gleichwertige Produkte offeriert
werden könnten. Etwas anderes wäre submissionsrechtlich gar nicht zulässig
gewesen. Gemäss Art. 13 Abs. 2 SubV sind Anforderungen oder Hinweise in
Bezug auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster
oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produzenten nicht
zulässig, es sei denn, dass es keine hinreichend genaue oder verständliche
Art und Weise der Beschreibung des Beschaffungsbedarfs gibt, und sofern in
den Ausschreibungsunterlagen die Worte „oder gleichwertig“ hinzugefügt
werden.
Unzutreffend ist auch die Behauptung, es hätten bezüglich des
Konkurrenzproduktes die verlangten Qualitätsnachweise gefehlt. Tatsächlich
befinden sich drei Prüfberichte bei den Akten. Ein Ausschluss der Offerte der

Beschwerdegegnerin 2 wegen fehlender Qualitätsnachweise steht daher
ausser Frage.
5.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, das berücksichtigte Angebot
sei nicht von einer bevollmächtigten Person unterzeichnet worden. Nach
gefestigter Rechtsprechung können nämlich nicht nur im Handelsregister
zeichnungsberechtigte Personen bzw. Geschäftsinhaber eine Offerte
rechtsgültig unterzeichnen (VGU U 05 61 E. 2a). Vielmehr sind auch
Angebote
mit
der
Unterschrift
von
Personen
(Verwaltungsräte;
Geschäftsführer) gültig, die über eine allgemeine oder spezielle (interne)
Vollmacht verfügen, wobei die entsprechende Handlungsvollmacht an keine
besonderen
Formerfordernisse
(wie
z.B.
einfache
o.
qualifizierte
Schriftlichkeit) gebunden ist. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Sinne
bereits in PVG 2000 Nr. 67 ausgeführt und demnach klargestellt, dass ein
Angebot auch dann durch Einzelunterschrift rechtsgültig unterschrieben und
verbindlich
eingereicht
sei,
falls
ein
Firmenteilhaber
–
der
laut
Handelsregisterauszug über die kollektive Zeichnungsberechtigung zu
zweien verfüge – gestützt auf eine interne Bevollmächtigung berechtigt
worden sei, allein zu unterschreiben. Die Offerte ist von einer Frau …
unterzeichnet, welche in der Firma der Beschwerdeführerin für das
Offertwesen zuständig und nach ihrer Darlegung bevollmächtigt ist, Offerten
rechtsverbindlich zu unterzeichnen. Hätte die Gemeinde Zweifel an der
Unterschriftsberechtigung von Frau … gehabt, etwa weil diese i.V.
unterzeichnet hat, wäre sie durchaus berechtigt gewesen, bei der Offerentin
Erkundigungen einzuziehen. Indessen sah die Gemeinde dafür keine
Notwendigkeit, so dass sie auf weitere Abklärungen verzichten konnte. Grund
für einen Ausschluss der Offerte wegen ungenügender Unterzeichnung
besteht auf jeden Fall keiner.
6.
Im Weiteren ist zu prüfen, ob die Offerte der berücksichtigten Firma
vollständig war oder wegen Unvollständigkeit hätte aus dem Wettbewerb
ausgeschlossen
werden
müssen.
Zur
Begründung
führt
die
Beschwerdeführerin aus, die berücksichtigte Firma habe die Materialprobe
sowie die drei Prüfungsberichte erst nachträglich eingereicht, was nicht

zulässig sei. Die Offerte müsse daher ausgeschlossen werden. Dass
zumindest die drei Prüfungsberichte erst nach Ablauf der Frist für die
Einreichung der Offerte bei der Gemeinde … eingereicht worden sind, dürfte
sicher sein; denn die Berichte selbst weisen ein späteres Datum auf. Die
Beschwerdeführerin beruft sich auf folgende Ausführungen in den
Angebotsunterlagen:
“In diesem Fall ist das angebotene Produkt und dessen Eigenschaften genau
zu deklarieren und entsprechende Materialblätter von Zement, Bindemittel,
Grundierung und Versiegelung sind der Offerte beizulegen. Ebenfalls ist die
Erfüllung
der
Anforderungen
nachzuweisen
und
mittels
Beilage
entsprechender Prüfberichte anerkannter und unabhängiger Prüfinstitute
(keine Selbstdeklaration). Unvollständige Produktedeklaration oder fehlende
Datenblätter/Prüfungsnachweise
haben
den
Ausschluss
aus
dem
Submissionsverfahren zur Folge. Dem Angebot ist ein Muster des offerierten
Belages in der Grösse A4 beizulegen.“
Art. 17 SubG spricht lediglich von der Einreichung des vollständig ausgefüllten
und unterzeichneten Angebotes, ohne die zusätzlichen Beilagen und
Unterlagen zu erwähnen. Nun liegt es nahe, dass all jene Unterlagen, welche
den Inhalt und den Umfang der Offerte definieren, gleichzeitig mit dem
Angebot selbst einzureichen sind. Das gleiche gilt für Unterlagen, die gemäss
ausdrücklicher Anordnung in der Ausschreibung zwingend bis zum Zeitpunkt
der Offerteinreichung einzureichen sind. Andere Unterlagen dürfen aber auch
noch später nachgereicht oder nachgefordert werden. Die erwähnte Passage
in den Submissionsunterlagen bedeutet nicht zwingend, dass diese
Unterlagen gleichzeitig mit der Offerte einzureichen seien. Jedenfalls musste
die Vorinstanz dies nicht so verstehen. Für die Materialprobe und die drei
Prüfberichte durfte die Gemeinde vorliegend ohne weiteres annehmen, dass
eine spätere Einreichung zulässig sei, so dass in diesem Vorgehen keine
Rechtswidrigkeit erkannt werden kann.
7.
Was den nötigen Inhalt der nachgereichten Unterlagen und die Frage der
Vollständigkeit der einzureichenden Unterlagen betrifft, so steht der

verfügenden Behörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Behörde
muss selber wissen, über welche Unterlagen sie verfügen muss, damit sie
genügende Informationen hat, um die nötigen Beurteilungen vornehmen zu
können. Sie ist im Rahmen ihres Ermessens auch frei, die eingereichten
Unterlagen zu werten und zu würdigen. Dass die Beschwerdeführerin geneigt
ist, das Konkurrenzprodukt der berücksichtigten Firma schlecht zu machen,
ist
nachvollziehbar.
Das
genügt
indessen
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren nicht. Die Beschwerdeführerin müsste an dieser Stelle
geltend machen können, die Gemeinde habe bei der Beurteilung der
Vollständigkeit und der inhaltlichen Aussagekraft der Unterlagen ihr Ermessen
überschritten und hätte einen willkürlichen Massstab angewendet. Das wird
indessen nicht einmal behauptet. Es besteht daher für das Gericht kein
Anlass, hier korrigierend einzugreifen. Die Gemeinde durfte auf Grund der
eingereichten Unterlagen ohne weiteres von der Gleichwertigkeit der
Produkte ausgehen und sie war auch nicht gehalten, allenfalls zusätzliche
Unterlagen einzufordern. Es besteht schliesslich auch kein Anlass für eine
Korrektur der Bewertungen, zumal die Beschwerdeführerin daran lediglich
appellatorische Kritik übt und nicht darlegt, inwiefern die Vorinstanz ihr
Ermessen missbraucht oder überschritten hat. Die Beschwerde ist daher
abzuweisen.
8.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat daher die
anwaltlich vertretene private Beschwerdegegnerin aussergerichtlich zu
entschädigen. Der bis zur Urteilsfällung geltend gemachte Aufwand von Fr.
2'239.50 erscheint angemessen.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine

Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
352.--
zusammen
Fr.
5'352.--
gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 2'239.50 (inkl. MWST).
Auf die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 31. Mai 2011
nicht eingetreten (2D_74/2010).