gr_gerichte · ZK2 2019 85 · 2022-01-11 · de
Entscheide Obergericht

Forderung aus Arbeitsrecht | Berufung OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 11. Januar 2022
Referenz
ZK2 19 85
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Bergamin
Diggelmann, Aktuar ad hoc
Parteien
A._____
Berufungskläger
B._____
Berufungskläger
C._____
Berufungsklägerin
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Suenderhauf
Gäuggelistrasse 16, Postfach 580, 7001 Chur
gegen
D._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Janett
Schulstrasse 1, Postfach 115, 7302 Landquart
Gegenstand
Forderung aus Arbeitsrecht
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Landquart vom 21.08.2019, mitgeteilt
am 21.11.2019 (Proz. Nr. 115-2017-36)
Mitteilung
17. Januar 2022

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Sachverhalt
A.
D._____ stammt aus E.________. Sie kam anfangs 2011 in die Schweiz
und arbeitete in F.________ als Haushalthilfe zuerst für G.________, nach dessen
Tod im Sommer 2012 ein Jahr lang für ein Ehepaar, um im August 2013 nach
H.________ zu wechseln. 2015 kam sie nach einer Rückkehr nach E.________
wieder in die Schweiz, nach I.________, und betreute hier bis zu deren Tod am
27. Mai 2016 die am 3. April 1937 geborene J.________, die Schwester ihres ers-
ten schweizerischen Arbeitgebers und Mutter von A.________, C.________ und
B._____. Diese drei als Erben von J.________ und D._____ sind sich uneins über
offene Ansprüche der letzteren aus ihrer Tätigkeit für J.________.
B.
Unter Beilage der Klagebewilligung vom 26. Juli 2017 gelangte D._____ am
14. September 2017 an das Regionalgericht Landquart. Sie stellte das folgende
Rechtsbegehren:
1.
Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der
Klägerin CHF 39'661.75 zuzüglich 5% Zins ab 16. Januar 2017 zu be-
zahlen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
C.
A.________, C.________ und B._____ beantragten Abweisung der Klage,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.
D.
Das Regionalgericht führte das ordentliche Verfahren im Sinne der Art. 220
ff. ZPO durch, nahm Beweis ab und entschied am 21. August 2019, wie folgt:
1.
Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet,
D._____ netto CHF 919.20 zuzüglich 5% Verzugszins ab dem 16. Ja-
nuar 2017 für ausstehende Lohnforderungen zu bezahlen.
2.
Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet,
D._____ brutto CHF 16'393.65 zuzüglich 5% Verzugszins ab 16. Ja-
nuar 2017 als Entschädigung für nicht bezogene Ferien-, Frei- und
Feiertage zu bezahlen. Die Sozialabzüge müssen vorgängig von den
Beklagten vorgenommen werden.
3.
Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 10'000.00 werden hälftig auf die
Parteien aufgeteilt. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen
verrechnet. Den Fehlbetrag in Höhe von CHF 3'500.00 haben die Par-
teien untern solidarischer Haftung zu bezahlen. Zudem werden die be-
klagten Parteien verpflichtet, der klägerischen Partei CHF 1'000.00 zu
ersetzen.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
5.
(Rechtsmittelbelehrung)
6.
(Mitteilung)

3 / 22
Das Urteil wurde am 21. November 2019 versandt und dem damaligen Vertreter
der Beklagten tags darauf zugestellt.
E.
Am 23. Dezember 2019 erklärten A.________, C.________ und B._____
(nachstehend: Berufungskläger oder Beklagte) Berufung gegen das Urteil des Re-
gionalgerichts. Sie beantragen, was folgt:
1.
Die Ziffern 2, 3 und 4 des Urteils des Regionalgerichts Landquart vom
21. August 2019, mitgeteilt am 21. November 2019 seien aufzuheben.
2.
Die Klage von D._____ vom 14. September 2017 sei, soweit sie den in
Ziff. 1 des Urteilsdispositivs zugesprochenen Betrag von CHF 919.20
zzgl. Zins von 5% seit 16. Januar 2017 übersteigt, abzuweisen.
3.
Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge inkl. MWSt
für beide Instanzen zu Lasten der Berufungsbeklagten D._____.
F.
Die Berufungsantwort von D._____ (nachstehend: Berufungsbeklagte oder
Klägerin) datiert vom 3. Februar 2020; sie beantragt Abweisung der Berufung.
G.
Dem damaligen Vertreter der Berufungskläger wurde die Berufungsantwort
zugestellt; es ging keine weitere Eingabe zur Sache ein.
H.
Am 19. August 2020 stellte die Berufungsbeklagte ein Ausstandsgesuch
gegen die meisten Mitglieder des Kantonsgerichtes und gegen dessen Aktuarin-
nen/Aktuare. Dafür wurde das Verfahren ZK2 20 31 angelegt. Drei Mitglieder und
eine Aktuarin des Verwaltungsgerichts entschieden am 6. Juli 2021 als eine stell-
vertretende Besetzung des Kantonsgerichts, das Ausstandsgesuch gegen den
Kantonsgerichts-Präsidenten Cavegn sei gegenstandslos und werde im Übrigen
abgewiesen (Dossier ZK2 20 31, act. F.1). Der Entscheid wurde nicht angefoch-
ten.
I.
Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Die Sache erweist sich als
spruchreif.
Erwägungen
1.
Prozessuales
1.1.
Der Streitwert übersteigt die für die Berufungsfähigkeit der Sache massgeb-
lichen CHF 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist rechtzeitig und
enthält sowohl Anträge als auch eine Begründung (Art. 311 ZPO).
1.2.
Eine kostenpflichtige arbeitsrechtliche Streitigkeit (Art. 114 lit. c ZPO) wird
nach der Praxis des Kantonsgerichts in der Berufung nicht deshalb kostenfrei, weil
hier nur noch weniger als CHF 30'000.00 streitig sind. Denn der Streitwert bemisst

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sich – in diesem Zusammenhang – nach der eingeklagten Forderung. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts ist unter der eingeklagten Forderung der vor
erster Instanz gestellte Anspruch zu verstehen, das heisst, es ist auf den Streit-
wert im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit abzustellen (BGE 115 II 30 E. 5.6). Ein
nachträgliches Absinken des Streitwerts unter die in Art. 114 lit. c ZPO statuierte
Grenze führt daher nicht zur Anwendung von Art. 114 lit. c ZPO (KGer GR ZK2
2012 13 v. 23.9.2013 E. 7a m.w.H.; OGer AG ZVE 2015.54 v. 18.11.2015 E. 6.1 =
CAN 2016 Nr. 30; AppGer BS ZB.2020.20 v. 29.1.2021 E. 6; vgl. auch Botschaft
vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006
7300, wo davon ausgegangen wird, dass Art. 114 ZPO vollumfänglich geltendem
Recht entspricht und entsprechend auch die soeben zitierte bundesgerichtliche
Rechtsprechung anwendbar ist; a.A. offenbar OGer ZG GVP 2013 S. 203 f. E. 6.1
[allerdings mit unzutreffenden Literaturhinweisen – diese besagen lediglich, dass
Art. 114 ZPO auch im Rechtsmittelverfahren gilt, äussern sich aber nicht zur Fra-
ge, auf welchen Streitwert im Rechtsmittelverfahren abzustellen ist]). Den Beru-
fungsklägern wurde daher ein Kostenvorschuss im Sinne von Art. 98 ZPO aufer-
legt.
1.3.
Die Beklagten fechten Dispositiv Ziff. 1 des angefochtenen Urteils nicht an,
mit welchem sie zur Zahlung von CHF 919.20 zuzüglich Zins verpflichtet worden
sind. Die Klägerin ihrerseits lässt die teilweise Abweisung der Klage im Umfang
von CHF 22'348.90 (eingeklagt CHF 39'661.75 minus zugesprochen CHF
16'393.65 minus zugesprochen CHF 919.20) nebst Zins unangefochten. In diesen
Punkten ist das Urteil der Vorinstanz mit Ablauf der Frist zur Berufungsantwort und
Anschlussberufung rechtskräftig geworden. Zu entscheiden ist damit (einzig) über
die der Klägerin unter dem Titel Entschädigung für nicht bezogene Ferien-, Frei-
und Feiertage zugesprochenen CHF 16'393.65.
1.4.
Der frühere Vertreter der Beklagten und heutige Präsident des Kantonsge-
richts wirkt in der ordentlichen Besetzung der zweiten Zivilkammer zwar nicht mit.
Da er von der Klägerin mit abgelehnt worden war, erklärte er von sich aus den
(nach Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO zwingenden) Ausstand. Der Ausstand der übrigen
Mitglieder des Kantonsgerichts und der Aktuarinnen und Aktuare wurde abgelehnt
(vorstehend, Sachverhalt lit. H). Da der heute mitwirkende Aktuar in jenes Verfah-
ren nicht einbezogen worden war, weil er erst ab Mitte August 2021 für das Kan-
tonsgericht tätig ist, stellte er der Klägerin ein gegen ihn zu stellendes weiteres
Ausstandsgesuch anheim; darauf wurde aber verzichtet (act. D.11).
1.5.
Wenn das Verfahren – wie hier – in erster Instanz der Partei- und der Dis-
positionsmaxime unterstand, stellt die Berufung keine Fortsetzung des erstinstanz-

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lichen Verfahrens dar. Sie dient vielmehr der Überprüfung des angefochtenen
Entscheides und des Verfahrens der ersten Instanz (Art. 310 ZPO). Es obliegt den
Parteien, geltend gemachte Mängel aufzuzeigen. Das hebt den Grundsatz nicht
auf, dass die Gerichte und damit auch die Berufungsinstanz das Recht von Amtes
wegen anzuwenden haben (Art. 57 ZPO). Einer Partei kann es daher nicht scha-
den, wenn sie sich auf unzutreffende Gesetzesbestimmungen beruft oder solche
gar nicht nennt. Es obliegt ihr aber, den geltend gemachten Fehler aufzuzeigen,
und zwar nicht nur allgemein, sondern so präzis, dass es die Berufungsinstanz
ohne Mühe verstehen kann. Sie darf nicht einfach auf Vorbringen in erster Instanz
verweisen, sondern muss sowohl die Passagen im angefochtenen Urteil als auch
die angerufenen Aktenstücke genau bezeichnen (BGE 141 III 576 E. 2.3.3; 138 III
374 E. 4.3.1).
Diese Anforderungen sind immerhin mit Augenmass, nach Treu und Glauben (Art.
52 ZPO) zu handhaben. Wenn der Berufung bei loyalem Bemühen zu entnehmen
ist, was warum kritisiert werden soll, und wenn das angefochtene Urteil den Punkt
nicht besonders eingehend abhandelt, sodass auch ohne das Bezeichnen einzel-
ner Seiten oder Absätze klar wird, was gemeint ist, lässt sich die Kritik häufig ohne
Schwierigkeiten ("aisément", sagt das Bundesgericht) verstehen und beurteilen.
Jedenfalls dürfen die formellen Anforderungen nicht überspannt oder überspitzt
formalistisch angewendet werden. Im Einzelnen lässt sich das freilich nur bei der
Diskussion konkreter Kritikpunkte beurteilen.
1.6.
In der Berufung sind neue Vorbringen mit wenigen Ausnahmen ausge-
schlossen (Art. 317 ZPO). Die Parteien müssen, um den vorstehend genannten
Erfordernissen zu genügen, die Voraussetzungen einer der gesetzlichen Ausnah-
men begründen. Wenn sie in der Berufung tatsächliche Behauptungen vortragen,
die nicht auf den ersten Blick etwas betreffen, wovon schon das erstinstanzliche
Gericht ausging, werden sie als neu betrachtet, ohne dass die Berufungsinstanz
die erstinstanzlichen Rechtsschriften und Akten darauf hin zu durchsuchen hätte,
wo die Behauptung allenfalls schon aufgestellt worden sein könnte.
2.
Berufung in der Sache
2.1.
Die Klägerin begründete und bezifferte ihre Klage mit einem Nettolohn für
die Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 31. August 2016 und Kinderzulagen für die
Monate April 2015 bis und mit August 2016 sowie mit einem Kostgeld für Juli und
August 2016 von insgesamt CHF 56'427.00 und einer Entschädigung für nicht be-
zogene Ferien, Feier- und Freitage von CHF 27'175.75. Davon zog sie die erhal-

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tenen Zahlungen sowie Kost und Logis (zu CHF 900.00 resp. CHF 990.00) ab und
kam so auf den eingeklagten Betrag von CHF 39'661.75 (RG act. I/2 S. 7 Rz. 9).
Die Vorinstanz geht im angefochtenen Urteil (entgegen der Bestreitung der Be-
klagten) von einer Anstellungsdauer vom 1. Januar 2015 bis 31. August 2016 aus.
Anders als die Klägerin stuft sie diese als ungelernte hauswirtschaftliche Arbeit-
nehmerin mit weniger als vier Jahren Praxis ein, was einen deutlich geringeren
Stundenansatz zur Folge hat, als ihn die Klägerin ihrer Rechnung zugrunde legte.
Für vier verschiedene Phasen des angenommenen Arbeitsverhältnisses errechnet
die Vorinstanz einen offenen Anspruch der Klägerin von CHF 7'777.30. Davon
zieht es Verrechnungspositionen der Beklagten ab, nämlich für Krankenkasse und
eine Zahlung für den Sohn der Klägerin, zusammen CHF 6'858.10. Daraus ergibt
sich der gutgeheissene Betrag von CHF 919.20. Vergessen ging dabei vermutlich
eine weitere in den Erwägungen genannte Verrechnungsposition für Quellensteu-
ern von CHF 784.70 (angefochtenes Urteil S. 17, 24 und 26). Für nicht bezogene
Ferien, Feier- und Freitage einschliesslich eines Zuschlages von 25% und unter
nur teilweiser Anerkennung von Kompensationen errechnet die Vorinstanz zudem
einen Anspruch der Klägerin von CHF 16'393.65 brutto (angefochtenes Urteil S.
17 ff.). Im Mehrbetrag weist die Vorinstanz die Klage sinngemäss ab.
Die Beklagten anerkennen ihre Verpflichtung zum Zahlen von CHF 919.20 nebst
Zins, welche das angefochtene Urteil aus Lohn und Kinderzulagen einerseits und
verrechenbaren Gegenansprüchen der Beklagten anderseits errechnet. Hingegen
bestreiten sie einen Anspruch der Beklagten für Ferien, Frei- und Feiertage. Vor-
weg rügen sie eine Verletzung der Dispositionsmaxime bei den abzugeltenden
Tagen (act. A.1 S. 6) und beim Zuschlag von 25% auf dem Stundenlohn (act. A.1
S. 7). Zu Unrecht gehe die Vorinstanz von einem maximalen Anspruch von 98 Ta-
gen aus, denn die Klägerin habe solche offenen Tage nicht ausreichend behauptet
resp. an der entsprechenden Feststellung zu wenig mitgewirkt. Ein Zuschlag von
25% sei von vorneherein nicht geschuldet. Die Klägerin habe während der Hospi-
talisationen von J.________ nicht arbeiten müssen, eine Reise nach E.________
sei ferienhalber unternommen worden, und nach dem Tod von J.________ habe
die Klägerin allfällige offene Frei-Tage beziehen können; insbesondere stehe dem
keine Bestimmung eines Normalarbeitsvertrages entgegen. Verkürzt zusammen-
gefasst kommen die Beklagten zum Schluss, die Klägerin habe neben 29 Tagen
Ferien 95 freie Tage bezogen, und damit stehe ihr kein Anspruch mehr zu (act.
A.1 passim, es ist im Einzelnen darauf zurückzukommen).
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an. Sie rügt, die Berufung sei zu
wenig konkret begründet, und es sei darum darauf von vorneherein nicht einzutre-

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ten. Im Übrigen bestreitet sie die Ausführungen der Beklagten sowohl in tatsächli-
cher als auch in rechtlicher Hinsicht (act. A.2).
2.2.
Vorweg ist der Rahmen für die folgende Prüfung einzelner Punkte abzuste-
cken:
Die Klägerin zitiert zutreffend die Anforderungen an die Begründung einer Beru-
fung, wie sie vorstehend dargestellt worden sind (E. 1.4). Sie lässt aber bei ihrer
Kritik an der Berufung der Beklagten ihrerseits die nötige Konkretisierung vermis-
sen: dass die Beklagten "in weiten Teilen nicht nachgewiesen haben" sollen, wo
im angefochtenen Urteil welcher Fehler enthalten sei, lässt sich so nicht überprü-
fen. Abgesehen davon ist zu wiederholen, dass die formellen Anforderungen an
die Berufung nicht Selbstzweck sind: wo klar wird, was die Berufung meint, und
wenn Gegenpartei und das Berufungsgericht das ohne Mühe erkennen können,
muss die Rüge geprüft werden und wäre ein Nichteintreten überspitzter Formalis-
mus. Ein Nichteintreten auf die ganze Berufung ist daher nicht angezeigt; im
Rahmen der einzelnen gerügten Punkte ist freilich (auf beiden Seiten) die ausrei-
chende Konkretisierung zu prüfen.
Die Beklagten werfen der Vorinstanz eine Verletzung der Dispositions- und der
Verhandlungsmaxime vor. Diese beiden Grundsätze sind zu unterscheiden: das
Gericht darf einer Partei nach der so genannten Dispositionsmaxime nicht mehr
zusprechen, als eingeklagt ist (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Das scheidet hier allerdings
aus: die Klägerin hat rund CHF 39'600.00 eingeklagt, und zugesprochen wurde ihr
etwas weniger als die Hälfte. Die Dispositionsmaxime ist daher nicht verletzt. Die
Verhandlungsmaxime besagt, dass nicht das Gericht die tatsächlichen Verhältnis-
se abklärt oder erforscht, sondern dass die Parteien ihre Behauptungen zu den
Tatsachen, auf welche sie ihre Standpunkte stützen, aufstellen und wenn nötig
(falls bestritten) zu beweisen haben – und dafür müssen sie selber die Beweismit-
tel nennen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Dazu kommt aber der Grundsatz der richterlichen
Rechtsanwendung: das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen auf die be-
haupteten/allenfalls bewiesenen tatsächlichen Verhältnisse an, und es zieht von
Amtes wegen weitere rechtliche Schlüsse. Wenn also das Gesetz aus den dem
Urteil zugrundeliegenden Tatsachen schliesst, damit sei zwischen den Parteien
ein bestimmter Vertrag zustande gekommen, hat das Gericht nicht nur diesen
Schluss nachzuvollziehen, sondern auch die im Gesetz vorgesehenen Folgerun-
gen und Konsequenzen zu ziehen. Das ist namentlich im Arbeitsrecht aktuell, wel-
ches zahlreiche Bestimmungen enthält, welche der Einflussnahme der Parteien
entzogen sind. Es ist darauf zurück zu kommen.

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Zutreffend weisen die Beklagten darauf hin, dass die Klägerin behaupten und falls
erforderlich beweisen musste, in welchem Zeitraum was für ein Arbeitspensum sie
zu leisten hatte (oder tatsächlich leistete, vgl. Art. 320 Abs. 2 OR). Daraus erge-
ben sich in Anwendung des zwingenden Rechts die gesetzlichen Ansprüche auf
Ferien, Feier- und Freitage – so weit nicht die Arbeitnehmerin geltend macht, man
habe sich auf weitergehende Ansprüche geeinigt, was wiederum sie zu beweisen
hätte. Der Arbeitgeberin, hier den Beklagten, obliegt der Nachweis, es seien mehr
freie Tage bezogen worden als von der Arbeitnehmerin anerkannt.
Nur der Vollständigkeit halber sei hier angefügt, dass Bund und Kanton im Rah-
men der ihnen von Art. 359a Abs. 1 OR eingeräumten Befugnisse und in Respek-
tierung des zwingenden Rechts gemäss Art. 361/362 OR zwei Normalarbeitsver-
träge erlassen haben, welche auf das heute streitige Arbeitsverhältnis Anwendung
finden: der Bundesrat den NAV Hauswirtschaft, SR 221.215.329.4, der Kanton
Graubünden den NAV für das hauswirtschaftliche Arbeitsverhältnis, BR 535.200,
im Folgenden zitiert als NAV/GR.
2.3.
Unstreitig ist, dass die Klägerin im Dienste der Mutter der Beklagten Arbeit
leistete, und dass das ein Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 319 ff. OR begründe-
te. Da diese Arbeit im Wesentlichen aus hauswirtschaftlichen Leistungen bestand,
sind die beiden soeben genannten NAV anwendbar.
2.4.
Die Beklagten erachten ihre von der Vorinstanz erkannte Zahlungspflicht
vorweg in den Beträgen von CHF 486.95 und CHF 3'668.30 als unberechtigt. Die
Klägerin habe selber nur 98 (statt der dem angefochtenen Urteil zugrunde geleg-
ten 101) Ferien- und andere Frei-Tage geltend gemacht, und sie habe an keiner
Stelle einen Lohn-Zuschlag für solche Tage verlangt (act. A.1 Rz. 19 ff. und 20 f.).
Die Rüge ist nicht begründet. An dieser Stelle hat die Vorinstanz aus dem Um-
stand, dass die Klägerin in einem Arbeitsverhältnis stand, in Anwendung der
massgeblichen Vorschriften rechtliche Schlüsse gezogen. Das durfte und musste
sie von Amtes wegen tun (Art. 57 ZPO).
2.5.
Zum Ermitteln der einer Arbeitnehmerin zustehenden Ferien- und Frei-Tage
ist vorab wesentlich, für welche konkrete Dauer der Vertrag galt. Die Vorinstanz
nimmt als Anfang den 1. Januar 2015, wogegen die Beklagten einen Anspruch für
Ferien- und Frei-Tage erst ab dem 1. April 2015 anerkennen (act. A.1 Rz. 32 ff.).
Soweit ersichtlich, findet sich der 1. April 2015 nicht im Vertrag vom 6. März 2015
– offenbar gelang es der Arbeitgeberin oder ihren Kindern erst auf dieses Datum,
die notwendige Arbeitsbewilligung erhältlich zu machen, welche nach dem Vertrag
den Beginn des Vertragsverhältnisses auslösen sollte (RG act. II/1).

9 / 22
Die Beklagten führen an anderer Stelle aus, die Klägerin sei am 4. (und nicht wie
die Vorinstanz annimmt am 1.) Januar 2015 zu J.________ gekommen (act. A.1
S. 3), allerdings ohne zu erläutern, wann sie das im erstinstanzlichen Verfahren
vortrugen. Das hätte sich auf die Berechnung des ausstehenden Grundlohnes
auswirken können (angefochtenes Urteil S. 13 ff.), welcher allerdings nicht ange-
fochten ist. Konkrete Konsequenzen für die hier zu untersuchenden Ansprüche für
Ferien- und Frei-Tage ziehen die Beklagten nicht. Auf diesen Punkt ist daher hier
nicht weiter einzugehen.
Die Beklagten stellen vorweg in den Raum, ohne es freilich konkret zu bestreiten,
dass vor dem 1. April 2015 gar kein Arbeitsverhältnis bestanden habe (act. A.1
Rz. 32). Das wäre nicht richtig. Nach der eigenen Darstellung der Beklagten kam
die Klägerin anfangs Januar 2015 nach I.________, um die betagte J.________
zu unterstützen. Die Beklagten trugen vor, die erste Zeit habe dem "Kennenler-
nen" gedient. Sie bestreiten aber nicht die Feststellung im angefochtenen Urteil,
dass die Klägerin Lohn erhielt, wofür J.________ einmal einen sonst unüblich ho-
hen Betrag von ihrem Konto abhob, und sie räumen ein, die Klägerin habe "im
Haushalt mitgeholfen" (angefochtenes Urteil S. 13 f.). Die Klägerin leistete also
Arbeit gegen Lohn, und damit entstand ein Arbeitsverhältnis (Art. 320 Abs. 2 OR)
– auch wenn die Arbeitgeberin oder ihre Kinder es pflichtwidrig versäumten, sich
um eine Arbeitsbewilligung für die Klägerin zu bemühen (diese Bewilligung wurde
dann mit der falschen Angabe erhältlich gemacht, die Arbeitnehmerin sei am 12.
März 2015 in die Schweiz eingereist: RG act. III/4, von den Beklagten selber ein-
gereicht). Die erste Zeit mag durchaus dem "Kennenlernen" gedient haben, wie
sich die Beklagten ausdrücken; das wäre der typische Zweck einer Probezeit ge-
wesen, während welcher das Arbeitsverhältnis aber bereits besteht (Art. 335b
OR). Die Beklagten berufen sich darauf, die Klägerin habe schon in den Monaten
Januar bis und mit März 2015 freie Tage bezogen (act. A.1 Rz. 33 f.); das wäre als
Argument nicht verständlich, wenn nicht bereits ein Arbeitsverhältnis bestand.
Endlich tragen sie vor, der Arbeitsvertrag vom 6. März 2015 (mit der Angabe
"Tätigkeit: Haushaltshilfe" und einem Pensum von 35 Stunden pro Woche) habe
"letztlich die Verhältnisse wiedergegeben […], welche damals in den Wochen nach
der Bekanntschaft herrschten" (act. A.1 Rz. 34). In der Einleitung zur Berufung
behaupten sie zwar, die Klägerin habe zuerst lediglich "drei bis vier Stunden täg-
lich" gearbeitet (act. A.1 Rz. 5); wann sie das der Vorinstanz vortrugen, erläutern
sie aber nicht, und daher ist darauf nicht einzugehen (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl.
vorstehend E. 1.6). Der Bestand des Arbeitsverhältnisses schon vor der formellen
Geltung des Vertrages vom 6. März 2015 ist erstellt.

10 / 22
Dass das Arbeitsverhältnis bis Ende August 2016 dauerte, ist zwischen den Par-
teien nicht streitig.
2.6.
Damit ist in einem ersten Schritt der Anspruch der Klägerin auf wöchentlich
freie Tage, auf Ferien und auf Festtage zu ermitteln.
Die Vorinstanz ermittelt einen Ferienanspruch der Klägerin von 33 1/3 Tagen (an-
gefochtenes Urteil S. 17 f.). Dagegen wenden die Beklagten ein, das Arbeitsver-
hältnis habe erst am 1. April 2015 begonnen. Nach dem soeben Ausgeführten ist
das nicht richtig. Die Beklagten machen ferner wie bereits erwähnt geltend, die
Klägerin sei erst am 4. Januar 2015 in die Schweiz gekommen, und vom 5. bis
zum 10. Januar 2015 sei J.________ wegen eines Schwächeanfalles hospitalisiert
gewesen. Wie sich die Differenz von drei Kalendertagen anfangs Januar auf die
Berechnung des Ferienanspruches auswirke, erläutern die Beklagten nicht, und
sie kommen insoweit ihrer Obliegenheit zum Spezifizieren der Berufung nicht
nach. Die Auswirkungen der genannten ersten und allenfalls weiterer Hospitalisa-
tionen sind nachfolgend zu erörtern (E. 2.7).
Bei den Feiertagen rechnet die Vorinstanz den 1. Januar 2015 nicht an, da die
Klägerin damals noch gar nicht in der Schweiz war, ebenso die Ostermontage
2015 und 2016, welche J.________ unstreitig bei einem Sohn verbracht habe. Sie
kommt auf einen Anspruch für 5 nicht bezogene Feiertage (angefochtenes Urteil
S. 18 f.; dabei werden der ganze Anspruch und die nicht bezogenen Tage in ei-
nem Schritt ermittelt). Die Beklagten wenden soweit ersichtlich gegen diese Be-
rechnung nichts ein (act. A.1 Rz. 28, mit Auflistung der konkreten Daten, und Rz.
30). Ob die Klägerin diese Tage bezogen hat, ist gesondert zu prüfen.
Zum Anspruch auf freie Tage argumentierte die Klägerin laut dem angefochtenen
Urteil zum Teil widersprüchlich und unrichtig. So habe sie anfänglich geltend ge-
macht, es stehe ihr ein freier Tag pro Woche zu (in der Regel der Sonntag), zu-
sätzlich ein halber Tag pro Woche und wegen des Pensums von nur 80% ein wei-
terer Tag. Das war offenkundig irrtümlich: laut Vertrag schuldete die Klägerin ihre
Leistung an den Wochentagen (RG act. II/1: Pensum 35 pro Woche, "jeweils Mon-
tag bis Freitag") und hatte sie somit samstags und sonntags frei: zwei Tage, und
nicht zweieinhalb. Die Vorinstanz rechnet für 2015 mit 52, für 2016 mit 16 Wo-
chen, wovon die Klägerin im Jahr 2015 vier Wochen Ferien hatte. Daraus ermittelt
sie einen Anspruch auf insgesamt 128 freie Tage. Auch hier zieht sie ab, was die
Klägerin als bezogen anerkannte: einen halben Tag pro Woche. Damit bleibt in
dieser Rechnung ein Anspruch auf 128 x 3/4 = 96 Tage. – Die Beklagten verwei-
sen bei diesem Punkt darauf, dass die Klägerin zunächst einen Anspruch von

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zweieinhalb Tagen pro Woche geltend machte, und "offensichtlich die Beweislast-
regel ausnützen" wollte. Ein Zeugnis von Dr. K.________ stelle einen "nicht strikt
geregelten, aber einigermassen genügenden Freizeitausgleich" der Klägerin fest,
und eine Dauerbetreuung, wie sie die Klägerin behaupte, sei nicht erfolgt.
J.________ sei in der Lage gewesen, ihr Leben zu meistern, und sie habe ja auch
mit der Klägerin eine Reise nach E.________ unternommen. Während des Ar-
beitsverhältnisses habe sich die Klägerin nie über ungenügende Freizeit beklagt.
Im Oktober 2015 habe sie ihren kleinen Sohn zu sich nachkommen lassen, und
eine Zeugin habe zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin sich von da an weni-
ger um ihre Arbeitgeberin gekümmert habe (act. A.1 Rz. 37 ff.). – Auch das gehört
in den nächsten Abschnitt: ob die Klägerin die ihr zustehenden freien Tage bezo-
gen hat.
2.7.
Nach den soeben angestellten Erwägungen hatte die Klägerin einen An-
spruch auf freie Tage wie folgt: für Ferien 33 1/3 Tage abzüglich den anerkannten
Bezug von 29 Tagen (angefochtenes Urteil S. 17), also 4 1/3 Tage. Unter dem
Titel Feiertage 5 Tage (bezogene Tage bereits abgezogen), und unter dem Titel
wöchentliche Frei-Tage 96 Tage (auch hier der anerkannte halbe Tag pro Woche
bereits abgezogen). Zusammen sind das 105 1/3 Tage. Die Beklagten machen
geltend, die Klägerin habe davon 95 Tage bezogen (act. A.1 Rz. 58 in Zusammen-
fassung der Rz. 46 ff.).
Vorweg ist zu klären, wer die Beweislast für den Bezug von freien Tagen trägt.
Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB ist es die Arbeitgeberin, da sie einen
rechtsaufhebenden Umstand wie etwa die Tilgung einer Geldschuld behauptet
(BGE 128 III 271). Das anerkennen die Beklagten auch (act. A.1 Rz. 24). Aller-
dings machen sie geltend, die Klägerin habe wider besseres Wissen behauptet,
die entsprechenden Tage nicht bezogen zu haben, und treuwidrig an der Feststel-
lung des Sachverhaltes nicht mitgewirkt. Es gebe "keine einzige Urkunde, welche
die klägerische Sachverhaltsbehauptung stützt". Und die Vorinstanz habe willkür-
lich die Unterlagen zu den Hospitalisationen der Arbeitgeberin und zu den Ferien-
reisen nach E.________ nicht beachtet.
Dass eine nicht beweisbelastete Partei "keine einzige Urkunde" anruft, um einen
allfälligen Beweis des Beweisbelasteten zu erschüttern, ist fürs Erste vielleicht an-
gesichts der geltenden Eventualmaxime (wonach man die Beweise nicht nur für
das eigene Klagefundament, sondern auch für eventuelle andere Behauptungen
und allfällige Gegenbeweise im Schriftenwechsel abschliessend nennen muss)
nicht besonders vorsichtig, aber weder auffällig und schon gar nicht treuwidrig.
Das Bundesgericht hat im bereits zitierten Urteil ausgeführt: "Bundesrecht steht

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[…] der analogen Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR grundsätzlich nicht entgegen.
Eine Herabsetzung des Beweismasses setzt indessen – entsprechend der Lehre
und Rechtsprechung zu dieser Bestimmung – voraus, dass ein strikter Beweis
nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Die Herabsetzung
des Beweismasses darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen.
Die beweispflichtige Partei hat alle Umstände, die für die Verwirklichung des be-
haupteten Sachverhalts sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten
und zu beweisen" (dazu ergänzend auch BGer 4C.307/2006 v. 26.3.2007). Die
Beklagten können im vorliegenden Fall nicht erstellen, der strikte Beweis sei nach
der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar. Richtig ist, dass die ver-
storbene Arbeitgeberin nicht mehr befragt werden kann. Vom Zeugnis der alten
Dame wären freilich überzeugende Beweise zur Arbeit der Klägerin an ganz be-
stimmten Tagen kaum zu erwarten gewesen. Die Arbeitgeberin hätte vielmehr
während des Arbeitsverhältnisses wenn auch rudimentäre Aufzeichnungen zu den
freien Tagen der Klägerin führen können, und das wäre möglich und zumutbar
gewesen. Sollte sie dazu nicht mehr in der Lage gewesen sein (wofür der nach-
stehend zu diskutierende Bericht ihres Hausarztes an sich ein Indiz gibt, die Be-
klagten allerdings bestreiten mit der Behauptung, ihre Mutter sei keineswegs de-
ment gewesen), wäre es die Aufgabe der Familie, konkret der heutigen Beklagten,
gewesen, dafür zu sorgen, und könnte das nicht zu Lasten der Klägerin gehen.
Die Beklagten scheinen anzunehmen, es sei die Klägerin, welche detaillierte An-
gaben zu bezogenen freien Tagen hätte machen müssen, und wenn sie das nicht
getan habe, müsse das zu ihrem Nachteil gewürdigt werden. Diese analoge An-
wendung von Art. 164 ZPO ist aber nicht statthaft, umso weniger, als die Beklag-
ten nicht konkret ausführen, wo und wie die Klägerin ihre Mitwirkung im Verfahren
unberechtigt verweigert haben soll. Dass die Klägerin bei der Frage des Bezugs
von freien Tagen im Vertrauen auf die Beweislast der Beklagten offenbar passiv
blieb, war nicht treuwidrig, schon gar nicht "offenbar", wie es Art. 2 Abs. 2 ZGB
voraussetzt. Vielmehr liefe die Auffassung der Beklagten auf die Umkehrung der
Beweislast hinaus, welche das Bundesgericht ausdrücklich ablehnt.
Unter diesen Voraussetzungen vermögen die Vorbringen der Beklagten in der Be-
rufung nicht zu überzeugen, und schon gar nicht erbringen sie den nötigen Be-
weis: Der von den Beklagten zitierte Dr. K.________, langjähriger Hausarzt von
J.________, sprach wohl von einem "nicht strikt geregelten, aber soweit ich erse-
hen kann, einigermassen genügenden Freizeitausgleich" der Klägerin. Auf konkre-
te freie Tage lässt sich das allerdings nicht beziehen, und einen näheren Einblick
in den Alltag der beiden Frauen hatte der Arzt kaum – jedenfalls ergibt sich das
nicht aus seinem Bericht. Und Dr. K.________ beschrieb die Betreuung seiner

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Patientin wegen deren "unberechenbaren und unkontrollierten Verhaltens" mit "ru-
heloser Nachtaktivität" als ausserordentlich aufwendig, kräftezehrend und nerven-
aufreibend. Die Klägerin sei wohl ab Februar 2016 dadurch etwas entlastet wor-
den, dass J.________ jeweils mittwochs in einer Tagesklinik betreut worden sei;
das habe als Frei-Tag gegolten, sei aber nach dem Eindruck des Arztes "oft die
einzige Möglichkeit gewesen, in der Wohnung Ordnung zu schaffen" (RG act.
VI/2). Diese Auskunft spricht keinesfalls dafür, dass die Klägerin treuwidrig und
wider besseres Wissen fehlende freie Tage geltend macht, wie die Beklagten ihr
vorwerfen. Richtig ist, dass sich die Zeugin L.________, auf welche sich die Be-
klagten berufen, daran erinnerte, die Klägerin habe sich nach dem Nachzug ihres
kleinen Sohnes intensiv um diesen gekümmert. Dass J.________ deswegen zu
wenig Aufmerksamkeit erhielt, oder jedenfalls weniger, als ihr die Klägerin in den
wöchentlich vereinbarten 35 Stunden schuldete, ist daraus nicht abzuleiten. Be-
sonders weil die Zeugin auch sagte, dass J.________ eigentlich von einer ge-
schulten Pflegekraft hätte betreut werden sollen und ihr Verhalten mitunter zu
Problemen führte: "Vielleicht wäre die Situation auch weniger angespannt gewe-
sen, wenn D._____ ein bis eineinhalb Tage pro Woche frei gehabt hätte" (RG act.
V/4). Auch das spricht keinesfalls für die Behauptungen der Beklagten, sondern
würde, käme es darauf an, den Standpunkt der Klägerin stützen. Diese in der Be-
rufung nicht erwähnte Aussage der von den Beklagten zitierten Zeugin ist wohl für
konkrete einzelne Tage nicht aussagekräftig. Indirekt enthält sie aber den Ein-
druck der Zeugin, die Klägerin habe nicht einmal einen ganzen Tag pro Woche frei
gehabt. Das ist übrigens aus einem anderen Grund plausibel: nach dem Arbeits-
zeugnis des Beklagten A._____ hatte die Klägerin J.________ für "alle alltäglichen
Dinge" zu betreuen, namentlich zu kochen, die Körperpflege der alten Dame und
die korrekte und pünktliche Einnahme der Medikamente sicherzustellen (RG act.
II/12). Das sind Aufgaben, welche sich offenkundig nicht auf die Werktage von
Montag bis Freitag beschränken lassen – und die Beklagten behaupten nicht, an
den Wochenenden habe eine andere Person die Pflichten der Klägerin übernom-
men. Auch die Bemerkung des Hausarztes, seine Patientin habe sich durch eine
"ruhelose Nachtaktivität" ausgezeichnet, spricht dafür, dass die Klägerin ihrer
Schutzbefohlenen (wesentlich) mehr als an den vertraglichen und bezahlten Zei-
ten "Montag bis Freitag von 10.00 bis 14.00 und von 17.00 bis 20.00" zur Verfü-
gung zu stehen hatte. Für einen Beweis der Beklagten zu (nicht konkret aufgestell-
ten) Behauptungen, die Klägerin habe mehr freie Tage bezogen als anerkannt,
geben diese von den Beklagten angerufenen Personen nichts her.

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Eine andere Frage ist es, ob die Klägerin immer dann freie Tage bezog, wenn
J.________ hospitalisiert war, und während gemeinsamer Ferien von Arbeitgebe-
rin und Arbeitnehmerin in E.________.
Für die gemeinsamen Ferien trifft es nicht zu. In dem soeben zitierten, vom Be-
klagten A._____ verfassten Arbeitszeugnis wird der Klägerin bescheinigt, sie habe
J.________ "in allen alltäglichen Dingen" betreut, gekocht, gewaschen und alle
sonstigen Aufgaben im Haushalt erledigt, die Körperpflege ihrer Arbeitgeberin si-
chergestellt, ebenso das korrekte und pünktliche Einnehmen von Medikamenten
(RG act. II/12). Die Klägerin leistete also eine sehr weit gehende Betreuung im
Alltag, und das ist während einer Ferienreise im Wesentlichen nicht weniger nötig
als zu Hause – im Gegenteil sind die Umstände für solche Dienste ausserhalb der
gewohnten Umgebung bekanntermassen eher erschwerend. Dass die Klägerin
Freude daran gehabt haben mag, in ihre Heimat reisen zu können, und dass sich
auch J.________ gemäss den von den Beklagten eingelegten Fotos offenbar wohl
fühlte (RG act. III/16-19), ändert nichts daran, dass die Klägerin ihre Pflichten wei-
terhin erfüllen musste. Das hat die Vorinstanz knapp, aber ausreichend erwogen
(angefochtenes Urteil S. 18, vor Ziff. 5). Jedenfalls ist es nicht gerechtfertigt, sol-
che gemeinsamen Reisen von Arbeitgeberin und Arbeitnehmerin der letzteren als
freie Tage anzurechnen.
2.8.
J.________ starb am 27. Mai 2016, und das Arbeitsverhältnis wurde von
den Erben auf Ende August 2016 gekündigt. Der Lohn für diese Zeit ist nicht mehr
Gegenstand des Verfahrens, und es ist auch unbestritten, dass die Klägerin ihre
arbeitsvertraglichen Aufgaben nicht mehr zu erfüllen hatte. Die Konsequenzen
daraus sind zu diskutieren.
Vorweg ist allerdings zu klären, wann im Laufe des Arbeitsverhältnisses
J.________ hospitalisiert war. In der Berufung sprechen die Beklagten von fünf
Hospitalisationen: "nebst den Tagen im Januar 2015 […] 28.06.2015-30.06.2015,
05.04.2016-12.04.2016, 05.05.2016-11.05.2016, und 13.05.2016-24.05.2016",
und sie berufen sich auf eine Zusammenstellung "beklagtische Beilage 2", eine
Bestätigung von Dr. K.________ (act. A.1 Rz. 48). Die Klägerin bestreitet diese
Daten nicht, und damit stimmt überein, dass das angefochtene Urteil ausführt, die
Beklagten beriefen sich in diesem Zusammenhang auf dreissig Spital-Tage – ohne
die Tage im Januar, da sie bekanntlich auf dem Standpunkt stehen, damals habe
noch gar kein Vertrag bestanden. Dazu kommen drei Tage Aufenthalt im Pflege-
heim in Landquart (von den Beklagten in der erwähnten Liste nicht aufgeführt, act.
A.1 Rz. 50, aber unter Verweis auf RG act. III/7 und damit zulässig geltend ge-
macht). Mit dem Spitalaufenthalt vom 5. bis und mit 9. Januar 2015 (von den Be-

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klagten in der Berufung nur beiläufig erwähnt, aber im angefochtenen Urteil fest-
gestellt) war J.________ also an insgesamt 38 Tagen hospitalisiert resp. (am En-
de) offenbar in palliativer Pflege. – Die Klägerin lässt in der Berufung geltend ma-
chen, sie habe J.________ jeden Tag im Spital besucht und sie unterstützt, indem
sie ihr etwa das Essen eingegeben habe (act. A.1 Rz. 11.1 am Ende). Sie führt
indessen nicht aus, wo sie das schon in erster Instanz behauptete, das ist auch
nicht ohne Weiteres ersichtlich, und die Behauptung muss daher als neu gelten
und unbeachtet bleiben (vorstehend E. 1.6).
In erster Linie stellt sich die Frage, ob die Klägerin während der Abwesenheiten
von J.________ Ferien bezog. Der Arbeitgeber bestimmt den Zeitpunkt des Feri-
enbezuges (Art. 329c Abs. 2 OR). Die Beklagten behaupten aber nicht,
J.________ (welche nach Darstellung der Beklagten dazu hätte in der Lage sein
müssen) oder sie selbst hätten das getan. Sie machen auch keine näheren Aus-
führungen über den Grund der Hospitalisationen. Damit kann nicht angenommen
werden, die Abwesenheit der zu Betreuenden habe jeweils für eine gewisse Dauer
festgestanden – was der Klägerin erlaubt hätte, über diese Tage zu disponieren,
was wiederum nach Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 2 ZGB) dazu führen könnte,
jedenfalls einen Teil der Zeit als Ferien zu werten. Nach dem bereits mehrfach
zitierten Bericht von Dr. K.________ war mindestens die erste Zeit der Abwesen-
heit der Betreuten ohnehin nötig, damit die Klägerin in der Wohnung einmal etwas
gründlicher aufräumen konnte. Und wenn sie nicht wusste, wie lange J.________
weg sein würde, konnte sie nicht frei disponieren und hatte sie sich jederzeit zur
Verfügung zu halten, um ihre Arbeit wiederaufzunehmen. Die Zeiten der Hospitali-
sationen sind daher nicht an die Ferien und andere freie Tage anzurechnen.
Eine andere Frage ist es, ob sich die Klägerin die Zeit vom Tod J.________ bis
Ende August zur Kompensation nicht bezogener Ferien und freier Tage anrech-
nen lassen muss. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Klägerin in dieser Zeit
die Möglichkeit zum Kompensieren "gewisser Ausstände" hatte und rechnet ihr die
offenen 4 1/3 Ferientage an. Hingegen könne Überzeit nur mit Einverständnis der
Arbeitnehmerin durch freie Zeit kompensiert werden, und ein solches Einver-
ständnis liege nicht vor. Die Vorinstanz spricht der Klägerin daher den Lohn für
101 Tage zu (angefochtenes Urteil S. 22). Die Beklagten wenden dagegen ein, die
Klägerin habe nach dem Tod von J.________ und bis zur Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses nach Abzug vertraglich freier Tage während insgesamt 49 Ta-
gen nicht arbeiten müssen (act. A.1 Rz. 55 ff.). Der Normalarbeitsvertrag sei nicht
einschlägig, da es keine Überstunden zu kompensieren gebe, und eine Entschä-
digung für Überzeit sei nie Gegenstand der Klage gewesen. Aus dem Umstand,

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dass freie Tage nicht eingehalten wurden, folge durchaus nicht, dass die Arbeit-
nehmerin insgesamt mehr gearbeitet habe als vertraglich geschuldet. Die Abgel-
tung von freier Zeit in Geld sei ohnehin nur möglich, wenn ein realer Bezug nicht
möglich sei – und dieser reale Bezug sei der Klägerin eben im Sommer 2016 mög-
lich gewesen. Einer Zustimmung habe es dafür nicht bedurft. Endlich habe das
Arbeitsverhältnis mit dem Tod der zu betreuenden Person geendet, und die Kläge-
rin habe höchstens noch Anspruch auf Ersatz für einen allfälligen Schaden aus
der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gehabt. Wenn sie die Kom-
pensation ausstehender freier Tage verweigere, sei das rechtsmissbräuchlich (act.
A.1 Rz. 60 ff.). – Die Klägerin lässt das nicht gelten. Sie habe auch nach dem Tod
von J.________ gearbeitet, so etwa die Wäsche des Beklagten A._____ gewa-
schen und gebügelt. Die Beklagten hätten keine Ferien angeordnet, und darum
seien solche auch nicht zu berücksichtigen (act. A.2 Rz. 11.2).
Vorweg ist klarzustellen, welche Periode für das Kompensieren in Frage kommt.
Mit dem Tod von J.________ endete entgegen der Auffassung im angefochtenen
Urteil das Arbeitsverhältnis (Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, in Lüchin-
ger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar zum OR, Band I, 7. Aufl., Basel 2019, N 2 zu
Art. 338a OR). Die Klägerin hatte aber Anspruch auf Ersatz der aus der sofortigen
Beendigung des Vertrages entstehenden Nachteile, insbesondere dem Wegfall
der Kündigungsfrist (Art. 338a Abs. 2 OR). Dem entspricht, dass die Beklagten
den Vertrag "im Juni" (ohne Angabe eines Datums, offenbar mündlich) unter Ein-
haltung der Kündigungsfrist von zwei Monaten auf "August" – offenbar gemeint
nach Auffassung beider Parteien: Ende August – kündigten (RG act. II/3). Die Klä-
gerin erhielt in dieser Zeit unstreitig den vereinbarten Lohn. Auch wenn formell
kein Vertrag mehr bestand, muss die Kompensation von nicht gewährten freien
Tagen in dieser Periode möglich sein, falls die übrigen Voraussetzungen dafür
erfüllt sind.
Die Beklagten stellen in Frage, dass die Klägerin tatsächlich mehr (gemeint offen-
bar: in Stunden) gearbeitet habe als geschuldet. Dazu hat sich die Vorinstanz
nicht ausdrücklich ausgesprochen, und es ist grundsätzlich nicht ohne Weiteres
klar: Wenn die Klägerin etwa statt (werk-)täglich je sieben Stunden am einen Tag
beispielsweise sechs und an einem anderen acht gearbeitet hätte, gäbe es nach
Treu und Glauben nichts zu kompensieren, auch wenn sie theoretisch am ersten
Tag den ganzen Lohn zugut hätte (Art. 324 OR) und am zweiten im Sinne von Art.
321c OR eine Mehrleistung erbrachte. Hier geht es allerdings nicht darum, son-
dern um zusätzliche Arbeit am Wochenende. Auch dafür könnte man argumentie-
ren (auch wenn es die Beklagten konkret nicht so behaupten), ob die vertraglich

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geschuldete Zeit von 35 Stunden von Montag bis Freitag zu je sieben Stunden
oder von Montag bis Sonntag zu je fünf Stunden geleistet werde, sei unerheblich.
Es verletzte allerdings zunächst den privatrechtlichen Vertrag, nach welchem die
Klägerin am Wochenende gänzlich frei war. Es verletzte den Normalarbeitsver-
trag, nach welchem pro Woche ein (ganzer) freier Tag zu gewähren ist, und es
verletzte die Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin (Art. 328 OR), weil regelmässige
freie Tage für die körperliche und seelische Gesundheit der Arbeitnehmerin wich-
tig sind. Zudem haben die Beklagten nicht bestritten, dass die Klägerin ihre Pflicht,
von Montag bis Freitag sieben Stunden zu arbeiten, auch erfüllte. Arbeit am Wo-
chenende war also Überstunden-Arbeit im Sinne von Art. 321c OR.
Wie viele Stunden die Klägerin an den Wochenenden für J.________ arbeitete,
steht damit noch nicht fest. Auszugehen ist davon, dass die Pflichten der Klägerin
als "Haushalthilfe" (so im schriftlichen Vertrag), und wie sie im Arbeitszeugnis (RG
act. II/12) konkretisiert wurden, täglich sieben Stunden in Anspruch nahmen. Die
Klägerin behauptet, sie habe darüber hinaus "7 x 24 Stunden" gearbeitet. Weil es
darauf nicht ankommt, muss das nicht näher abgeklärt werden. Immerhin rechtfer-
tigt sich der Hinweis, dass die Betreuung von J.________ in allen alltäglichen Din-
gen (so der erste Absatz der erbrachten Leistungen gemäss dem Arbeitszeugnis)
nicht nur konkrete Handreichungen und Unterstützungen, sondern auch das Zur-
Verfügung-Stehen bedeutet. Kochen, waschen und alle sonstigen Haushaltaufga-
ben fallen am Wochenende ebenso an wie unter der Woche, ebenso die vertrag-
lich geschuldete Körperpflege und das Sicherstellen der korrekten und pünktlichen
Einnahme von Medikamenten. Einkaufen wird nur am Samstag möglich gewesen
sein, das Begleiten bei Arztbesuchen weder am Samstag noch am Sonntag. Hin-
gegen pflegen soziale Kontakte auch von älteren Menschen, die nicht mehr in ei-
nem Arbeitsprozess stehen, am Wochenende vermehrt wahrgenommen zu wer-
den, was unter diesem Titel eher eine Mehrbelastung der Klägerin bedeutete. Re-
gelmässige Spaziergänge und Ausflüge mit Zug und Bus sind nicht auf die Zeit
von Montag bis Freitag beschränkt. Es ist also anzunehmen, dass die Klägerin am
Wochenende nicht weniger leistete als unter der Woche. Es kommt hinzu, dass
die Zeugin L.________ aussagte, die Klägerin sei "praktisch immer" bei
J.________ gewesen und nur "ab und zu" weggegangen, um ein bisschen Ab-
stand zu haben. Während dieser Zeiten hätten sie (die Zeugin) und ihr Mann nach
der alten Frau gesehen, welche "nichts" mehr selbständig habe machen können,
weder den Haushalt führen noch auch nur auf die Toilette gehen (RG act. V/3).
Stellt man noch die Angabe des Hausarztes in Rechnung, wonach J.________ ab
Januar 2015 dringend einer "Dauerbetreuung über 24h" bedurfte, keinen geregel-
ten Schlaf mehr kannte und gegenteils sogar des nachts "ruhelos aktiv" war (RG

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act. VI/6), steht fest, dass die Klägerin an Samstagen und Sonntagen jedenfalls
nicht weniger als die für einen "normalen" Arbeitstag vereinbarten sieben Stunden
arbeitete. Ob die Arbeitgeberin und/oder ihre Familie diese Mehrarbeit ausdrück-
lich verlangten oder ob sie schlicht notwendig war, ist unerheblich (Port-
mann/Rudolph, a.a.O., N 7 ff zu Art. N 321c OR).
Überzeit kann nur im Einverständnis mit der Arbeitgeberin und muss nach Gesetz
und Normalarbeitsvertrag durch Freizeit von "mindestens gleicher Dauer" ausge-
glichen werden. Zum zweiten Punkt drängt sich die Überlegung auf, dass ange-
sichts der offenkundigen Überbeanspruchung der Klägerin gegenüber dem Ver-
trag und dem im Verhältnis dazu bescheidenen Lohn aus rechtlichen Gründen ein
Ausgleich von mehr als 1:1 sehr wohl denkbar und vertretbar wäre (so lange der
Klägerin nicht mehr zugesprochen wird als sie verlangt: Art. 58 Abs. 1 ZPO). Das
kann hier noch offenbleiben. Nach Art. 321c OR ist die Kompensation möglich "in-
nert eines angemessenen Zeitraumes". Der Normalarbeitsvertrag Hauswirtschaft
für Graubünden verkürzt diese Frist allerdings auf höchstens drei Monate (Art. 4
Abs. 3 in der zum hier massgeblichen Zeitpunkt geltenden Fassung, heute ist es
Art. 5 Abs. 3), was den Beklagten entgangen zu sein scheint. Das bedeutet, dass
sich die Beklagten auf eine Kompensation vor vornherein nur berufen können, als
sie Überzeit in den Monaten März bis Mai 2016 betrifft. Aus den Akten ergeben
sich keine Angaben dazu, wann die Klägerin ihren durchschnittlich halben freien
Tag pro Woche oder Wochenende bezog, und die Beklagten stellen dazu jeden-
falls in der Berufung keine Behauptungen auf. Nimmt man an, dass sich die bezo-
genen halben resp. die mehr geleisteten eineinhalb Tage pro Woche gleichmässig
auf das Arbeitsverhältnis verteilten, entfallen von den offenen 101 Tagen deren
knapp 18 auf die kritischen drei Monate. Darauf kommt es allerdings nicht an.
Während Ferien grundsätzlich in Natura zu gewähren sind, ist Grundsatz des
Ausgleichs von Überzeit im Sinne von Art. 321c OR die Zahlung in Geld (so ins-
besondere Art. 4 Abs. 3 NAV/GR). Für die Kompensation mit freien Tagen bedarf
es der Zustimmung der Arbeitnehmerin zu einem entsprechenden Angebot der
Arbeitgeber-Seite (BGE 123 III 84 mit Verweisungen; Ullin Streiff/Adrian von Kae-
nel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, N 11 zu Art. 321c OR –
beides allerdings zum Bundesrecht und nicht zum hier anwendbaren kantonalen
NAV). Die Beklagten machen nicht geltend, dass sie der Klägerin die Kompensati-
on der Überzeit vorschlugen. – Wie erwähnt sind Ferien anders als Mehr-Zeit
grundsätzlich in Natura zu beziehen, und hier bestimmt der Arbeitgeber unter Vor-
behalt der geschuldeten Rücksichtnahme auf die Arbeitnehmerin den Zeitpunkt
(Art. 12 Abs. 1 NAV/GR). Die Beklagten tragen nicht vor, wann und für welche Zeit

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sie der Klägerin den Nachbezug der offenen Ferientage vorschlugen oder das an-
ordneten.
Die Praxis zum Bundesrecht (Art. 321c und 329c OR) hat erkannt, dass der Wi-
derstand einer freigestellten Arbeitnehmerin gegen den Wunsch oder die Anord-
nung einer Kompensation während der Dauer der Freistellung rechtsmissbräuch-
lich sein kann (grundlegend dazu BGE 128 III 271, vgl. auch Streiff/von Kae-
nel/Rudolph, a.a.O.). Insbesondere bei einer langen Freistellung kann es stossend
sein, wenn die Arbeitnehmerin sich gegen die Kompensation von verhältnismässig
wenigen Tagen (als Faustregel der Praxis gilt ein Drittel der Freistellungszeit)
wehrt, weil sie das mit legitimen Interessen etwa der Stellensuche nicht ausrei-
chend begründen kann. Diese Rechtsprechung ist allerdings auf die heute zu be-
urteilenden Verhältnisse nicht übertragbar. In erster Linie fehlt es an der Voraus-
setzung der Freistellung. Wohl war die Situation nach dem Tod von J.________
einer Freistellung der Klägerin ähnlich. Die Beklagten vermögen aber nicht anzu-
geben, wann und wie sie der Klägerin ausdrücklich oder ausreichend klar konklu-
dent mitteilten, sie sei jetzt von jeder Arbeitsleistung befreit: gegenteils besteht ihr
einziger Beleg für die Kündigung per Ende August aus den vagen Angaben im
Formular für die Arbeitslosen-Versicherung: "Auflösung des Arbeitsverhältnisses:
Wer hat gekündigt? Arbeitgeber. Wann? Juni 16. Auf welchen Zeitpunkt? Aug. 16"
(RG act. II/3). Auch wenn die Behauptung der Klägerin in der Berufungsantwort
verspätet und darum unbeachtlich ist, sie habe dem in I.________ im selben Haus
wohnenden Beklagten A._____ noch die Wäsche besorgen müssen, wäre eine
Anordnung dafür oder für andere hauswirtschaftliche Leistungen jederzeit denk-
bar, naheliegend und für die Klägerin als nach wie vor entlöhnte Arbeitskraft ver-
bindlich gewesen. Es kommt dazu, dass das gegen den Willen der Betroffenen
angeordnete Anrechnen von Kompensations-Tagen am Ende des Arbeitsverhält-
nisses eine Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt: dass also der Widerstand
der Arbeitnehmerin "offenbar rechtsmissbräuchlich" sein muss. Dafür bedarf es
einer Betrachtung des ganzen Vertragsverhältnisses. Im vorliegenden Fall kann
nicht übersehen werden, dass der Beginn und die Ausgestaltung des Arbeitsver-
hältnisses von Arbeitgeber-Seite her problematisch waren. Die Klägerin wurde
während dreier Monate beschäftigt, ohne dass eine Arbeitsbewilligung vorlag. Der
"Beginn" des Arbeitsverhältnisses wurde dann in Verletzung von Art. 320 Abs. 2
OR nach bereits mehrmonatiger Arbeit auf den Zeitpunkt der Erteilung der Bewilli-
gung hinausgeschoben (RG act. II/1), was nur bedeuten kann, dass die Klägerin
während der ersten Phase ihrer Tätigkeit weder bei der AHV noch für Krankheit
und Unfall versichert war (in der Tat weist der von den Beklagten vorgelegte Beleg
für die erste Zahlung von Prämien der Krankenkasse den 1. März 2015 als Beginn

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der Versicherung aus: RG act. 3/10 zweites Blatt; gegenüber dem Amt für Migrati-
on wurde als Einreisedatum falsch der 12. März 2015 angegeben: RG act. III/4).
Wie nun feststeht, war die entlöhnte Zeit von 35 Stunden pro Woche nicht
annähernd ausreichend für das Pensum, welches die Klägerin zu leisten hatte.
Von Arbeitgeber-Seite musste das spätestens beim Formulieren des ersten
schriftlichen Vertrages am 6. März 2015 erkannt worden sein, es wurde diesem
Umstand aber nicht durch eine Erhöhung des Pensums Rechnung getragen. Die
Zeugin L.________ gab zu Protokoll, dass die Klägerin mitunter überfordert war,
weil sie im Grunde (auch) Aufgaben einer ausgebildeten Pflegekraft erfüllte – eine
solche wäre aber wesentlich teurer gewesen. Bei der Verlängerung des Arbeits-
verhältnisses über die zunächst feste Dauer bis Ende Februar 2016 hinaus stellt
sich die Frage nach einer treuwidrigen Umgehung der Kündigungsbestimmungen
durch eine im so genannten Kettenarbeitsverhältnis sachlich nicht zu rechtferti-
gende und damit unzulässige neue "Probezeit" (RG act. II/2 Ziff. 3). Endlich war
die formelle Weisung zu den Arbeitszeiten (10.00 bis 14.00 und 17.00 bis 20.00
Uhr) rechtswidrig, weil die Arbeit der Hauswirtschafterin nach Art. 3 Abs. 2
NAV/GR "in der Regel um 19.30 beendet" sein sollte. In dieser Situation ist es
nicht stossend und schon gar nicht "offenbar rechtsmissbräuchlich", wenn sich die
Klägerin der nie angeordneten oder ihr vorgeschlagenen Kompensation der restli-
chen Ferientage resp. der höchstens 18 überhaupt für eine Kompensation in Fra-
ge kommenden Arbeitstage widersetzt.
2.9.
Den gesetzlichen Lohnzuschlag nach Art. 4 Abs. 3 NAV/GR, welche der
Regelung von Art. 321c OR entspricht, bestreiten die Beklagten zwar, aber mit
keinen anderen Argumenten, als sie vorstehend bereits erörtert und als unberech-
tigt befunden worden sind (act. A.1 Rz. 67). Der Zuschlag ist ausgewiesen.
2.10. Rechnerisch erheben die Beklagten keine Einwendungen. Damit ist die Be-
rufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, wenn auch teils mit
einer etwas anderen rechtlichen Begründung. Ob Anlass bestünde, die von der
Klägerin über das vertraglich Geschuldete hinaus Erbrachte mit mehr als der ge-
leisteten Zeit (Art. 4 Abs. 3 NAV/GR: "mindestens" gleiche Dauer) und/oder mit
einem Zuschlag von mehr als einem Viertel (NAV/GR a.a.O.) abzugelten, muss
offen bleiben, da der Klägerin sonst mehr zugesprochen würde als in der Berufung
noch streitig ist (Art. 315 Abs. 1 und Art. 58 Abs. 1 ZPO).
3.
Kostenfolgen
3.1.
Die Kostenfolgen der Berufung treffen bei diesem Ausgang die Beklagten.
Für die Festsetzung der Entscheidgebühr – Art. 114 lit. c ZPO ist nicht anwendbar

21 / 22
(vgl. vorstehend E. 1.2) – ist der Bruttobetrag des noch streitigen Lohnes, also
rund CHF 16'400.00, massgebend (Peter Diggelmann, in: Brunner/Gasser/
Schwander [Hrsg.], Dike-Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich
2016, N 48 f. zu Art. 91 ZPO). Sie ist angesichts des nicht unerheblichen Aufwan-
des für die Kollegial-Besetzung des Kantonsgerichts im Rahmen von Art. 9 VGZ
auf CHF 5'000.00 festzusetzen und den Beklagten solidarisch aufzuerlegen. Die
Gerichtskosten werden mit dem von den Beklagten geleisteten Kostenvorschuss
in derselben Höhe verrechnet.
3.2.
Der Rechtsvertreter der Klägerin hat im Berufungsverfahren keine Honorar-
note eingereicht, weshalb die beantragte Parteientschädigung nach Ermessen
festzusetzen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter der Kläge-
rin den Stoff aus dem Verfahren der ersten Instanz kannte, und dass die Berufung
im Wesentlichen Bekanntes wiederholte. Die Entschädigung ist auf CHF 3'500.00
(inkl. Spesen und MWSt.) festzusetzen und den Beklagten in solidarischer Haftung
aufzuerlegen.

22 / 22
Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird bestätigt.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 5'000.00 werden
A.________, C.________ und B._____ unter solidarischer Haftbarkeit auf-
erlegt. Sie werden mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss in der-
selben Höhe verrechnet.
3.
A.________, C.________ und B._____ werden unter solidarischer Haftbar-
keit verpflichtet, D._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädi-
gung von CHF 3'500.00 (inkl. Spesen und MWSt.) zu bezahlen.
4.
Gegen diese einen Streitwert von über CHF 15'000.00 betreffende Ent-
scheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde
in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: