gr_gerichte · PVG 2016 28 · 2017-04-26 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege


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Prozessbeschwerde.
Nichtgewährung
einer
vorsorglichen
Massnahme bestätigt.
– Inhalt und Voraussetzungen von vorsorglichen Mass-
nahmen werden im VRG nicht ausdrücklich statuiert,
ergeben sich jedoch aus dem materiellen Recht (E.2a).
– Die Zulässigkeit einer gestaltenden vorsorglichen Mass-
nahme ist abhängig von der Entscheidprognose, dem
Anordnungsgrund sowie einer Verhältnismässigkeits-
prüfung (E.2–5).
– Finanzielle Einbussen gelten grundsätzlich nicht als
«nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil», es sei
denn, die Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei gibt zu
Zweifeln Anlass (E.4c).
Ricorso procedurale. Mancato riconoscimento di una mi-
sura provvisionale confermato.
– Contenuto e presupposti per la presa di misure provvi-
sionali non sono elencati espressamente nella LGA, essi
derivano però dal diritto materiale (cons. 2a).
– L’ammissibilità di una misura provvisionale costitu- tiva
dipende dalla prognosi del procedimento, dal mo- tivo
della misura e dall’esame della proporzionalità (cons. 2–5).
– Scapiti finanziari non sono generalmente dei «pregiudizi
difficilmente riparabili», a meno che la solvibilità di con-
troparte non dia adito a dubbi (cons. 4c).
Erwägungen:
2.a) Im Gegensatz etwa zum Privatrecht (vgl. Art. 261 ZPO)
lassen sich dem VRG keine Bestimmungen über Inhalt und Vor-
aussetzungen von vorsorglichen Massnahmen entnehmen. Dies
schadet indes nicht, denn diese Aspekte ergeben sich bereits aus
dem materiellen Recht. Gemäss der Rechtsprechung des Bundes-
verwaltungsgerichts ist bei der Frage nach der Zulässigkeit einer
gestaltenden vorsorglichen Massnahme wie der vorliegenden die
Entscheidprognose, der Anordnungsgrund sowie die Verhältnis-
mässigkeit zu prüfen (vgl. Kölz/Häner/BertscHi, Verwaltungsverfah-
ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2013, Rz. 564 mit Verweis auf Häner, Vorsorgliche Mass-
nahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, in:
ZSR 116/1997 II S. 253 ff., Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-102/2010 vom 20. April 2010 E.4.3 und A-2841/2011 vom 16. Au-
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gust 2011 E.3.2 sowie BGE 130 II 149 E.2.2, wobei das Bundesge-
richt die Kriterien in leicht abgeänderter Reihenfolge prüft).
b) Anhand dieser Voraussetzungen gilt es im Folgenden zu
prüfen, ob der Vorderrichter die vorsorgliche Massnahme betref-
fend die Alpung der Tiere des Beschwerdeführers während hän-
gigem Hauptverfahren zu Recht abgewiesen hat. Dabei gilt es zu
erwähnen, dass vorsorgliche Massnahmen auf einer bloss summa-
rischen Prüfung der Sach- und Rechtslage beruhen. Die Behörde
stützt sich auf den Sachverhalt, wie er aus den vorhandenen Ak-
ten hervorgeht und trifft keine weiteren Beweiserhebungen. Aus-
serdem genügt es, wenn die entscheidungserheblichen Tatsachen
glaubhaft gemacht werden. Mit anderen Worten handelt es sich
dabei um einen prima facie-Entscheid (vgl. Kölz/Häner/BertscHi,
a.a.O., Rz. 568 m.w.H.).
3.a) Der Einbezug der Entscheidprognose soll verhindern,
dass eine dem Endergebnis entgegengesetzte Zwischenlösung ge-
troffen wird. Der potenzielle Ausgang des Verfahrens ist jedoch nur
zu berücksichtigen, wenn er eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder
rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf,
weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidungsgrundlagen im
Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (vgl. BGE 130
II 149 E.2.2 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-102/2010
vom 20. April 2010 E.4.4, je m.w.H. sowie vorstehend Erwägung 2b
betreffend die lediglich summarische Prüfung im Verfahren des
vorsorglichen Rechtsschutzes). Je zweifelhafter der Verfahrensaus-
gang erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die
Verfahrensdauer zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und
die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen (vgl. BGE 130 II
149 E.2.3).
b) Gegenstand des Hauptverfahrens bildet die Frage nach
der Rechtmässigkeit des Ausschlusses des Beschwerdeführers aus
der Alpgenossenschaft sowie der gegen diesen verhängten Busse.
Sollte sich der Ausschluss aus der Alpgenossenschaft als recht-
mässig erweisen, wird in jenem Verfahren alsdann das Verhältnis
zwischen dem Weidenutzungsrecht gemäss Art. 31 GG) und den
Statuten und Reglementen der Alpgenossenschaft zu erörtern
sein. Dabei würde sich weisen, wo und unter welchen Vorausset-
zungen der Beschwerdeführer – ausserhalb einer Mitgliedschaft in
der Alpgenossenschaft – sein Vieh in Zukunft zu sömmern berech-
tigt wäre.
c) Aus einer summarischen Prüfung der vorhandenen Ak-
ten kann nun aber weder hinsichtlich des Ausschlusses noch des

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Verhältnisses zwischen dem kantonalrechtlichen Weidenutzungs-
recht und den alpgenossenschaftlichen Vorschriften eine eindeu-
tige Hauptsachenprognose abgeleitet werden. Die Entscheidpro-
gnose kann bei der Beurteilung der vorliegenden Massnahme
demnach nicht ausschlaggebend sein. Ausserdem ist die mit der
zu beurteilenden vorsorglichen Massnahme beantragte Nutzung
der Alpweiden auf die aktuelle Sömmerungszeit beschränkt und
deshalb gar nicht geeignet, die in der Hauptsache umstrittenen
Weidnutzungsrechte und die Genossenschaftszugehörigkeit in ir-
gendeiner Weise zu präjudizieren oder vorwegzunehmen. Für die
kommende Sömmerungszeit wird über die Weidnutzungsberech-
tigung des Beschwerdeführers – wohl gestützt auf den ausste-
henden Entscheid in der Hauptsache – zu gegebener Zeit ohnehin
erneut zu befinden sein. Entgegen der Auffassung des Beschwer-
deführers ist es demnach auch nicht zu beanstanden, dass sich der
Vorderrichter in der angefochtenen Verfügung nicht eingehender
mit der Hauptsachenprognose befasst hat.
4. a) Des Weiteren ist zu prüfen, ob für den Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen überzeugende Gründe, mithin ein Anordnungs-
grund besteht. Dies ist zu bejahen, wenn ein nicht leicht wieder
gutzumachender Nachteil für das bedrohte öffentliche oder private
Interesse droht, würde die Massnahme nicht angeordnet. Dabei ist
die Wahrscheinlichkeit des Eintritts dieses Nachteils festzustellen,
und zwar sowohl nach dem Kausalverlauf sowie in zeitlicher Hin-
sicht (Dringlichkeit) als auch unter Einbezug der Erfolgsprognose.
Gemäss dem Grundsatz der Variabilität der Wahrscheinlichkeit
müssen die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit bei einem
sehr grossen zu befürchtenden Schaden oder bei einem sehr hoch-
wertigen Rechtsgut kleiner sein, als wenn der potenzielle Scha-
den geringer ist (vgl. hierzu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-102/2010 vom 20. April 2010 E.4.5 m.w.H. sowie Kölz/Häner/Bert-
scHi, a.a.O., Rz. 566 und Häner, a.a.O., S. 324).
b) Dass der Beschwerdeführer im Falle einer Verweigerung
der beantragten vorsorglichen Massnahme Nachteile zu gewärti-
gen hätte, liegt auf der Hand und wird seitens der Beschwerde-
gegnerinnen grundsätzlich auch nicht in Abrede gestellt. Wenn
der Beschwerdeführer sein Vieh statt auf den Alpweiden auf der
Heimwiese zu sömmern hätte resp. dieses auf Kosten der Winter-
vorräte im Stall durchfüttern müsste, hätte dies für ihn nicht nur
finanzielle Einbussen (laut dem Beschwerdeführer entgingen ihm
diesfalls Sömmerungs- und Alpungsbeiträge in Höhe von Fr. 400.–
resp. 300.– pro NST), sondern insofern auch betriebliche Nachteile

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zur Folge, als er in Anbetracht seiner angezehrten Wintervorräte
entweder seinen Viehbestand zu reduzieren oder die entsprechen-
de Menge Heu dazuzukaufen hätte. Die beantragte Nutzung der
Alpweiden für die Dauer des Hauptverfahrens lässt sich also durch-
aus auf überzeugende Gründe stützen. Ausserdem besteht un-
bestrittenermassen insofern eine zeitliche Dringlichkeit, als die
Alpsömmerung schon von der Natur der Sache her nur in den
Sommermonaten und längstens bis Mitte September möglich ist.
Überdies erscheint der Eintritt dieser Nachteile vom Kausalverlauf
her als überwiegend wahrscheinlich.
c) Entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung sind
darin jedoch keine Nachteile zu erblicken, welche «nicht wiedergut-
zumachen» sind. Die geltend gemachten Nachteile erschöpfen sich
nämlich im Ausbleiben von Direktzahlungsbeiträgen (vgl. hierzu
nachfolgend Erwägung 5b) resp. in der Vorfinanzierung von Futter-
mitteln und sind demnach letztlich allesamt finanzieller Natur. Auch
die betrieblichen Nachteile in Form einer zwangsläufigen Reduk-
tion seines Viehbestandes zufolge unzureichender Wintervorräte,
welche allenfalls als nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
im Sinne der vorerwähnten Rechtsprechung zu beurteilen gewe-
sen wäre, liessen sich – wie der Beschwerdeführer selber aufzeigt
– durch den Zukauf von entsprechenden Futtermengen, d. h. eben-
falls durch den Einsatz finanzieller Mittel, abwenden. Geldwerte
Ansprüche können aber im Nachhinein immer ohne grössere Pro-
bleme wieder ausgeglichen werden. Finanzielle Nachteile gelten
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung deshalb nur dann als
nicht leicht ersetzbar, wenn die Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei
zu Zweifeln Anlass gibt (vgl. BGE 108 II 228). Dies ist vorliegend
jedoch nicht der Fall, zumal die finanziellen Einbussen gegebenen-
falls gegenüber dem Gemeinwesen geltend zu machen wären. An-
dere Nachteile nicht monetärer Natur – etwa dass sein Vieh durch
die verunmöglichte Alpsömmerung irgendwelche Schäden davon-
tragen würde – macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
d) Der Beschwerdeführer vermag demnach nicht glaub-
haft zu machen, dass ihm im Falle einer Nichtgewährung der zu
beurteilenden vorsorglichen Massnahme nicht leicht wiedergut-
zumachende Nachteile im Sinne der erwähnten Rechtsprechung
drohten, weshalb das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zu ver-
neinen ist. Schon aus diesem Grunde ist es nicht zu beanstanden,
dass der Vorderrichter die in Form einer vorsorglichen Massnahme
beantragte Nutzung der Alpweiden für die Dauer des Hauptverfah-
rens nicht gewährt hat.

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5. a) Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergibt sich
schliesslich das Erfordernis einer Interessenabwägung. Dabei ist
der festgestellte und bewertete potenzielle Nachteil mit den ent-
gegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen abzuwägen.
Die entgegenstehenden Interessen müssen umso mehr zurück-
treten, je schwerer die Interessen, die zugunsten der Regelungs-
massnahme sprechen, zu gewichten sind. Umgekehrt fallen die In-
teressen an der Erhaltung des Status quo umso mehr ins Gewicht,
wenn der zu erwartende Schaden nicht ausnehmend schwer wiegt
und überdies dessen Eintritt nicht überwiegend wahrscheinlich er-
scheint (vgl. Häner, a.a.O., S. 325).
b) Wie der Vorderrichter in der angefochtenen Verfügung
zutreffend ausgeführt hat, liegt die nachhaltige Nutzung im öf-
fentlichen Interesse der Gemeinde. Dieser Gedanke kommt auch
in Art. 2 der Statuten der Alpgenossenschaft zum Ausdruck, wo-
nach ihre Alpen maximal zu 100 % bestossen werden sollen. Aus-
serdem liegt es im privaten Interesse der Alpgenossenschaft und
deren Mitglieder sowie allfälliger anderer Bestösser, dass für das
von ihnen rechtmässig gealpte Vieh ausreichend Futter vorhanden
ist und dass sie die ihnen hierfür gesetzlich zustehenden Sömme-
rungs- und Alpungsbeiträge (vgl. Art. 10 und 46 ff. DZV) vollum-
fänglich erhalten.
c) Die umstrittene Berechnung des Vorderrichters hinsicht-
lich der NST und RGVE resp. die umfangreichen diesbezüglichen
Vorbringen der Parteien können und müssen im vorliegenden (le-
diglich summarischen) Verfahren nicht abschliessend beurteilt
werden. Ebenfalls kann offenbleiben, in welchem Verhältnis die
Zahl des vom Beschwerdeführer gealpten Viehs zum derzeitigen
Viehbestand auf der Alp steht, und wie viel Prozent am Gesamt-
bestand die vorzeitige Alpentladung trächtiger Kühe ausmacht
resp. inwieweit diese hinsichtlich der NST durch auf der Alp gebo-
rene Kälber kompensiert wird. Nach einer summarischen Prüfung
der momentanen Aktenlage erscheint es jedenfalls als wahrschein-
lich, dass die fraglichen Alpweiden zufolge der seit dem Aus-
schluss des Beschwerdeführers aus der Alpgenossenschaft getrof-
fenen Dispositionen der Beschwerdegegnerin 2 und insbesondere
durch die eigenmächtige Bestossung durch den Beschwerdefüh-
rer derzeit zu mehr als 100 % der verfügten NST bestossen sind.
Dies würde eine Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an
einer nachhaltigen Nutzung der Alpweiden und ein Verstoss gegen
Art. 2 der Statuten der Alpgenossenschaft bedeuten. Ausserdem
erscheint es prima vista auch nicht völlig abwegig, dass die eigen-

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mächtige Inanspruchnahme der Alp durch den Beschwerdeführer
gar eine Bestossung von mehr als 110 % des Normalbesatzes zur
Folge hätte. Eine derartige Überbestossung wäre für die Alpgenos-
senschaft und letztlich auch für deren Mitglieder insofern mit ein-
schneidenden Nachteilen verbunden, als der Sömmerungsbeitrag
gemäss Art. 49 Abs. 2 DZV diesfalls um 25 % reduziert würde. Eben-
falls bestritten, aber aufgrund der momentanen Aktenlage auch
nicht auszuschliessen, ist das Bestehen der Gefahr, dass das Vieh
des Beschwerdeführers den anderen Bestössern auf der Alp Futter
wegfrisst, welches diesen bei der Rückkehr aus den höhergelege-
nen Sömmerungsgebieten alsdann fehlen wird.
d) Mit anderen Worten würden die öffentlichen und pri-
vaten Interessen an einer Vermeidung einer Überbestossung ge-
fährdet, wenn der Beschwerdeführer sein Vieh in Gewährung der
vorliegend zu beurteilenden vorsorglichen Massnahme (weiterhin)
auf der Alp sömmern dürfte. Demgegenüber ist das Interesse des
Beschwerdeführers an einer vorsorglichen Bealpung seines Viehs
insofern weniger stark zu gewichten, als dieses – wie vorstehend in
Erwägung 4c dargelegt – ausschliesslich finanzieller Natur ist und
ihm demnach kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht. Folglich überwiegen die Interessen an der Einhaltung des
status quo und damit im Ergebnis der Schutz der sich rechtmässig
verhaltenden übrigen Bestösser der Alpweiden die finanziellen Ein-
zelinteressen des Beschwerdeführers. Hinzu kommt, dass dieser
die derzeitige Situation widerrechtlich herbeigeführt hat. Mit ande-
ren Worten fiele auch eine – auf einer summarischen Prüfung der
Rechtslage beruhende – Interessenabwägung nicht zugunsten des
Beschwerdeführers aus, weshalb sich die vorsorgliche Massnah-
me als unverhältnismässig erweisen würde und auch aus diesem
Grunde zu Recht nicht gewährt worden ist.
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Urteil vom 18. August 2016