gr_gerichte · ZK2 2009 4 · 2009-04-21 · de
Zivilprozessordnung

Forderung aus Arbeitsvertrag | Berufung OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 21. April 2009
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 09 4
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Bochsler und Michael Dürst
Redaktion
Aktuarin ad hoc Fischer
In der zivilrechtlichen Berufung
des Dr. med. Y., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Mauro Lardi, Reichsgasse 65, 7002 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 21. Oktober 2008, mitgeteilt am 19. Ja-
nuar 2009, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen PD Dr. med. X.,
Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marc Brei-
tenmoser, Martinsplatz 8, 7002 Chur,
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,
hat sich ergeben:

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A.
PD Dr. med. X. führte zusammen mit seiner Ehefrau, Dr. med. A., zwei Au-
genarztpraxen in B. und C.. Nachdem die Ehefrau die gemeinsamen Praxen im
Sommer 2006 verlassen hatte, stellte PD Dr. med. X. Dr. med. Y. per 15. September
2006 als Spezialarzt für Ophthalmologie FEBO ein. Am 11. Oktober 2006 unter-
zeichneten die Parteien den von Dr. med. Y. verfassten schriftlichen Arbeitsvertrag
und vereinbarten einen fixen Lohnanteil von brutto Fr. 10'000.-- und einen variablen
Lohnanteil abhängig von dem in der eigenen Sprechstunde erzielten Umsatz, wobei
die Abrechnung und Auszahlung monatlich zu erfolgen hatte. Des Weiteren sah der
Vertrag eine anteilsmässige Entschädigung für die ärztlichen und technischen Leis-
tungen von Dr. med. Y. bei Operationen vor.
B.
Mit Schreiben vom 9. Mai 2007 löste PD Dr. med. X. das Arbeitsverhältnis
mit Dr. med. Y. per 31. August 2007 auf. Am 29. Juni 2007 teilte Dr. med. Y. seinem
Arbeitgeber in einem Gespräch mit, dass er einer Freistellung per 30. Juni 2007
zustimmen würde. PD Dr. med. X. hielt jedoch an der Einhaltung der Kündigungs-
frist fest. Mit Schreiben vom 30. Juni 2007 machte Dr. med. Y. seinen Arbeitgeber
darauf aufmerksam, dass sein Lohn gemäss Arbeitsvertrag per Ende des jeweiligen
Monats fällig sei und setzte ihm eine Frist bis zum 6. Juli 2007, um den fälligen Lohn
mit sämtlichen Lohnbestandteilen zu überweisen. Für den Fall der Nichteinhaltung
dieser Frist, kündigte er die unverzügliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses an.
In der Folge überwies Dr. med. Y. den Fixlohn für den Monat Juni 2007 am 4. Juli
2007 und den variablen Lohn für den Monat Mai 2007 am 6. Juli 2007. Die Zahlung
des variablen Lohnes für den Monat Juni 2007 entrichtete der Arbeitgeber nicht in-
nert der gesetzten Frist. Ausserdem waren die Entschädigungen für die Beteiligung
an Operationen ausstehend. Als Reaktion darauf kündigte Dr. med. Y. die Arbeits-
stelle fristlos und teilte PD Dr. med. X. am 8. Juli 2007 telefonisch mit, dass er defi-
nitiv nicht mehr zur Arbeit erscheinen werde.
C.
Am 1. Oktober 2007 instanzierte Dr. med. Y. beim Vermittleramt des Kreises
B. gegen PD Dr. med. X. eine Klage betreffend Forderungen aus dem Arbeitsver-
trag. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung erstellte der Vermittler am 5.
Dezember 2007 einen Leitschein mit folgendem klägerischen Rechtsbegehren:
„1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
Fr. 22'790.85 nebst 5 % Zins auf Fr. 19'990.85 seit 9. Juli 2007 und 5 %
Zins auf Fr. 2'800.-- seit 28. September 2007 zu bezahlen.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger das FMH-Zeugnis sowie ein
Arbeitszeugnis auszustellen.
3. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des
Beklagten.“

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D.
Mit Prozesseingabe vom 24. Dezember 2007 prosequierte der Kläger die
Klage frist- und formgerecht an das Bezirksgericht Plessur. Dabei reduzierte er sein
Rechtsbegehren auf Bezahlung von Fr. 22'468.40 nebst 5% Zins auf Fr. 19'668.40
seit 9. Juli 2007 und 5% Zins auf Fr. 2'800.-- seit 28. September 2007. Zudem zog
er die Ziffer 2 seines Rechtsbegehrens zurück. Der Beklagte beantragte in seiner
Prozessantwort vom 17. März 2008 die Abweisung der Klage unter Kosten- und
Entschädigungsfolge, zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer, zulasten des Klägers.
E.
Am 14. Mai 2008 fand vor dem Bezirksgerichtspräsidenten Plessur in Anwe-
senheit der beiden Rechtsvertreter eine Referentenaudienz statt. In der Folge
schlossen die Parteien zur Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens am
29. Mai 2008 eine Vereinbarung mit folgendem Inhalt ab:
„1. Sofern das Gericht zum Schluss gelangen sollte, dass die fristlose Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses durch den Kläger ungerechtfertigt erfolgt
ist, anerkennt der Kläger, dass dem Beklagten eine verrechenbare Ge-
genforderung in der Höhe der vom Gericht anerkannten klägerischen
Forderung zusteht. Die Klage wäre demgemäss vollumfänglich abzu-
weisen und die Parteien wären in Bezug auf die in den Rechtsschriften
geltend gemachten Forderungen per Saldo aller Ansprüche auseinan-
dergesetzt.
2.
a) Sollte demgegenüber das Gericht zum Schluss gelangen, dass die
fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Kläger gerecht-
fertigt erfolgt ist, wird – ohne Anerkennung des Bestandes der einge-
klagten Lohnforderungen durch den Beklagten – die Höhe der einzelnen
Lohnpositionen gemäss den Berechnungen in der Prozesseingabe vom
24.12.2007 festgelegt, so dass das Gericht nur noch über den Bestand
der fraglichen Lohnforderungen zu entscheiden hat.
b) Sollte dabei der Anspruch auf die Entschädigung an den Operationen
nicht zugesprochen werden, so ist der Ferienentschädigungsanspruch
des Klägers, sofern dieser zugesprochen wird, von CHF 8'004.-- auf
CHF 7'760.-- herabzusetzen.
3.
Als Folge dieser Vereinbarung wird auf die Durchführung der vom Be-
klagten in der Prozessantwort vom 17.03.2008 beantragten Expertise
verzichtet. Der Kläger verzichtete weiter auf die in der Prozesseingabe
vom 24.12.2007 gestellten Editionsbegehren III. C 1., 2. + 4.. Zudem
werden alle bisher genannten Zeugen fallengelassen, mit Ausnahme
von Frau D. und Frau E..“
F.
Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Plessur fand am 21. Oktober
2008 statt. Mit Urteil vom 21. Oktober 2008, mitgeteilt am 19. Januar 2009, erkannte
das Bezirksgericht Plessur was folgt:
„1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Es wird von der Vereinbarung zwischen den Parteien vom 29. Mai 2008
Vormerk genommen, worin in Ziffer 1 festgehalten wird, dass die Parteien

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in Bezug auf die in den Rechtsschriften geltend gemachten Forderungen
per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt sind.
3. Die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 7'522.80 (Gerichtsge-
bühren CHF 6'000.00, Schreibgebühren CHF 593.00, Bargebühren
CHF 479.80, Streitwertzuschlag CHF 450.00) gehen zu Lasten der Ge-
richtskasse.
Y. wird verpflichtet, X. mit CHF 12'965.95 (inkl. Barauslagen und 7.6%
MWST) ausseramtlich zu entschädigen.
4. (Mitteilung).“
G.
Gegen dieses Urteil liess Dr. med. Y. am 29. Januar 2009 die Berufung an
das Kantonsgericht von Graubünden erklären, mit den folgenden Rechtsbegehren:
„1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 21.10.2008, mitgeteilt am
19.01.2009, sei aufzuheben und die Klage vom 28.09.2007 sei vollum-
fänglich gutzuheissen.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für das erstinstanzliche Ver-
fahren eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 15'094.65 zu bezah-
len.
3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge im Berufungsverfahren zu
Lasten des Beklagten.“
H.
An der mündlichen Berufungsverhandlung vom 21. April 2009 bestätigte der
Rechtsvertreter von Dr. med. Y. die schriftlichen Berufungsbegehren. PD Dr. med.
X. liess demgegenüber beantragen, es sei die Berufung unter Kosten- und Entschä-
digungsfolge abzuweisen. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des
Gerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache
legitimiert erklärte.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer Rechtsbe-
gehren wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die beiden
Rechtsanwälte gaben überdies schriftliche Ausfertigungen ihrer Vorträge zu den Ak-
ten.
Die II. Zivilkammer zieht in Erwägung:
1.
Bezirksgerichtliche Urteile im Sinne von Art. 19 ZPO, seien sie in vermögens-
rechtlichen (Ziff. 1) oder nicht vermögensrechtlichen Streitsachen (Ziff. 2) ergangen,
können gemäss Art. 218 Abs. 1 ZPO mit Berufung bei der Zivilkammer des Kan-
tonsgerichtes angefochten werden. Bei Ersteren muss der erforderliche Streitwert
(höher als Fr. 8000.00) im Zeitpunkt der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils
noch vorhanden sein (vgl. PKG 1994 Nr. 15). Das angefochtene Urteil des Bezirks-

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gerichts Plessur betrifft eine vermögensrechtliche Streitigkeit von mehr als Fr.
8'000.--, so dass der erforderliche Berufungsstreitwert erreicht ist. Da das Rechts-
mittel überdies innert Frist ergriffen wurde und die Weiterzugserklärung den gesetz-
lichen Formerfordernissen entspricht (Art. 219 Abs. 1 ZPO), ist darauf einzutreten.
2.
Aus den Akten geht hervor, dass beide Parteien übereinstimmend davon
ausgehen, dass zwischen dem Berufungskläger und dem Berufungsbeklagten ein
Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 319 ff. OR bestand. Am 8. Juli 2007 löste der
Berufungskläger das Arbeitsverhältnis fristlos auf. Gegenstand der vorliegenden
Berufung bildet lediglich die Frage, ob die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnis-
ses durch den Arbeitnehmer zu Recht erfolgt ist. Ist dies zu verneinen, so ist die
Berufung vollumfänglich abzuweisen. Für diesen Fall hat nämlich der Berufungsklä-
ger mit Vereinbarung vom 29. Mai 2008 anerkannt, dass seiner Forderung eine ver-
rechenbare Gegenforderung des Berufungsbeklagten in gleicher Höhe gegenüber-
stehe. Im Falle einer gerechtfertigten fristlosen Kündigung wäre in einem zweiten
Schritt über den Bestand der einzelnen Forderungspositionen zu entscheiden.
3.a)
Nach Art. 337 Abs. 1 OR können Arbeitgeber und Arbeitnehmer das Arbeits-
verhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt
namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden die Forts-
etzung des Arbeitsverhältnisses nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet wer-
den darf; hierüber entscheidet der Richter nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 2
und 3 OR). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und Lehre stellen hohe Anfor-
derungen an die Schwere des wichtigen Grundes. Nur besonders schwere Pflicht-
verletzungen rechtfertigen eine fristlose Kündigung. Bei leichteren oder mittleren
Vertragsverletzungen liegt ein Grund nur vor, wenn diese trotz Verwarnung wieder-
holt vorkamen. Unzumutbar ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses immer
dann, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart gestört ist, dass
die sofortige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg
erscheint. Die fristlose Kündigung ist erst zulässig, wenn einer Vertragspartei nicht
mehr zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung
aufzulösen oder bei fester Vertragsdauer deren Ende abzuwarten. Hinzu kommt,
dass im gekündigten Arbeitsverhältnis praxisgemäss strengere Anforderungen zu
stellen sind, bis die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ange-
nommen wird. Die fristlose Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist ein Notventil
und ist als solches zurückhaltend zu handhaben. Sie soll Ausnahmecharakter ha-
ben (vgl. zum Ganzen BGE 116 II 142; 117 II 560; 130 III 213 E. 3.1; Urteil des
Bundesgerichts vom 12. Oktober 2005 [4C.246/2005]; Staehelin, Zürcher Kommen-
tar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Teilband V 2c, 3.

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Aufl., Zürich 1996, N 3 f. zu Art. 337 OR; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxis-
kommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, N 2 f. zu Art. 337
OR).
b)
Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber am 8. Juli 2007
mitgeteilt, dass er definitiv nicht mehr zur Arbeit kommen werde. Somit hat er das
Arbeitsverhältnis fristlos aufgelöst. Als Grund für sein Verhalten gab er an, dass der
Arbeitgeber trotz vorgängiger Aufforderung unter Androhung einer fristlosen Kündi-
gung seiner Lohnzahlungspflicht nicht innert der anberaumten Frist nachgekommen
sei. Auch verwies er (erstmals in der Prozesseingabe) ergänzend auf angebliche
weitere Pflichtverletzungen des Arbeitgebers. Der Berufungsbeklagte hingegen be-
streitet, seine vertraglichen Verpflichtungen verletzt zu haben. Es treffe zu, dass
einzelne Vorkommnisse zu Irritationen zwischen den Parteien geführt hätten. Die
Unstimmigkeiten seien allerdings auf das Verhalten des Berufungsklägers zurück-
zuführen. Eine tiefgreifende Zerstörung der Vertrauensgrundlage unter den Par-
teien habe aber nicht vorgelegen. Seiner Lohnzahlungspflicht sei er stets nachge-
kommen und auch ein Verzug müsse verneint werden.
c)
Gemäss geltender Lehre und Rechtsprechung kann die erhebliche Verlet-
zung der Lohnzahlungspflicht einen wichtigen Grund darstellen, der eine fristlose
Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Erforderlich ist ein wiederholter Ver-
zug oder eine beharrliche Zahlungsverweigerung trotz Fristansetzung, so dass dem
Arbeitnehmer als letztes Mittel nur die fristlose Kündigung bleibt (vgl. Streiff/von
Kaenel, a.a.O., N 9 zu Art. 337 OR und N 3 zu Art. 323 OR; Portmann in: Basler
Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 4. Aufl., Basel 2007, N 7 zu Art. 323
OR; Rehbinder, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VI 2/2/2, Bern
1992, N 10 zu Art. 337 OR). Der wichtige Grund ist immer in einer zweistufigen
Prüfung zu ermitteln. Zum einen muss der Grund an sich geeignet sein, eine aus-
serordentliche Kündigung zu rechtfertigen, d. h. er muss einen typischen Kündi-
gungssachverhalt – wie beispielsweise die erhebliche Verletzung der Lohnzah-
lungspflicht – betreffen. Zum anderen sind die Umstände des Einzelfalles zu berück-
sichtigen und zusammen mit den Interessen der Vertragsparteien vollständig und
widerspruchsfrei zu würdigen und abzuwägen (Rehbinder, a.a.O., N 2 zu Art. 337
OR). Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob der Berufungsbeklagte seine Lohnzah-
lungspflicht verletzt hat, und im Bejahungsfall, ob diese Verletzung in casu die frist-
lose Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigte. Bei der Überprüfung der gel-
tend gemachten Verletzung der Lohnzahlungspflicht geht es einzig um den fixen
und den variablen Lohnbestandteil. Die ebenfalls vertraglich vereinbarte Entschädi-
gung für Operationen kann keinesfalls Grund für die fristlose Kündigung gewesen

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sein, da diese vom Arbeitnehmer während der gesamten Dauer des Arbeitsverhält-
nisses nie eingefordert wurde. Der Berufungskläger hatte auf deren Auszahlung ver-
zichtet (Zeugenaussage E., S. 6 Ziff. 5; Plädoyer Berufungskläger S. 14).
ca)
Gestützt auf Art. 323 Abs. 1 OR ist dem Arbeitnehmer der Lohn Ende jeden
Monats auszurichten, soweit nicht kürzere Fristen oder andere Termine verabredet
oder üblich sind. Demnach haben die Parteien die Möglichkeit durch Abrede oder
Übung beliebige Zahlungstermine festzulegen. Gemäss Arbeitsvertrag vereinbarten
die Parteien vorliegend eine Entlöhnung bestehend aus einem fixen und einem va-
riablen Lohnanteil sowie eine Entschädigung für Operationen. Es wurde festgehal-
ten, dass die Abrechnung und Auszahlung monatlich zu erfolgen haben. Der Beru-
fungsbeklagte machte geltend, die Zahlungen seien entsprechend der zwischen
den Parteien gehandhabten Usanz ausgerichtet worden. Danach sei der fixe und
insbesondere der variable Lohnbestandteil immer erst im Laufe des Folgemonats
bzw. manchmal sogar erst zwei Monate später ausgerichtet worden, zumal sich letz-
terer auf die jeweiligen Umsatzzahlen stützte. Dies sei vom Berufungskläger nie
beanstandet oder bemängelt worden und er sei damit gar ausdrücklich einverstan-
den gewesen. Der Berufungskläger behauptet seinerseits, die Parteien hätten eine
klare und unzweideutige vertragliche Vereinbarung über den Zeitpunkt der jeweili-
gen Lohnzahlungen getroffen. Von November 2006 bis März 2007 habe sich die
Praxis durchgesetzt, dass der variable Lohn wie auch der Fixlohn zu Beginn des
Folgemonates ausbezahlt worden sei. Die Umsatzbeteiligungen seien just nachdem
der Berufungsbeklagte das Arbeitsverhältnis aufgelöst hatte, verspätet ausbezahlt
worden. Erst nach Eintreten von Zahlungsschwierigkeiten des Berufungsbeklagten
zu Beginn des Jahres 2007, habe er sich bereit erklärt, vorläufig auf die sofortige
Zahlung der variablen Lohnbestandteile zu verzichten. Diese Konzession, die offen-
sichtlich eine Abweichung der klaren vertraglichen Regelung darstelle, habe er nach
der Kündigung widerrufen, da er keinen Grund mehr gehabt habe, die Konzession
aufrecht zu erhalten.
cb)
Im Arbeitsvertrag wurde hinsichtlich des Auszahlungstermins keine Unter-
scheidung zwischen fixem und variablem Lohnanteil gemacht, sondern es wurde für
beide Fälle vereinbart, dass die Abrechnung und Auszahlung monatlich zu erfolgen
habe. Des Weiteren wurde im Vertrag für die Abrechnung auf das Modell des frühe-
ren Arbeitgebers des Berufungsklägers, namentlich auf die Abrechnungen der Mo-
nate April und Mai 2005 verwiesen. Aus letzteren (KB 4 und 5) ergeht, dass der fixe
und variable Lohn jeweils zusammen abgerechnet wurde. Auch wenn diese Abrech-
nungen kein Datum enthalten, ist davon auszugehen, dass die Auszahlungen
spätestens anfangs des Folgemonates erfolgt sind, zumal für den fixen Lohnanteil

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kein Grund für ein weiteres Zuwarten bestand. Daraus lässt sich schliessen, dass
die Parteien im Arbeitsvertrag zumindest sinngemäss vereinbart haben, dass so-
wohl der fixe als auch der variable Lohnbestandteil jedenfalls auf Beginn des Fol-
gemonates auszuzahlen seien. Dass dies auch tatsächlich möglich war, insbeson-
dere auch der variable Lohnanteil bereits zu Beginn des Folgemonates berechnet
werden konnte, zeigen die Lohnzahlungen der Monate November 2006 bis März
2007.
Da somit von einem vertraglich vereinbarten Zahlungstermin auszugehen ist,
kommt – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – die gesetzliche Regelung
von Art. 322a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 323 Abs. 3 OR, wonach ein Anteil am
Geschäftsergebnis auszurichten ist, sobald dieses festgestellt ist, spätestens je-
doch sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres, nicht zur Anwendung. Selbst
wenn nicht von einem vereinbarten Zahlungstermin auszugehen wäre, würde die
Norm in casu nicht zur Anwendung gelangen. Art. 322a OR regelt den Anteil am
Geschäftsergebnis, worunter auch eine Umsatzbeteiligung fällt. Der Anteil am Ge-
schäftsergebnis bestimmt sich nach dem Gesamterfolg des Unternehmens (Port-
mann, a.a.O., N 1 und 3 zu Art. 322a OR). Vorliegend haben die Parteien aber nicht
eine Beteiligung am Gesamterfolg des Unternehmens vereinbart. Der variable Lohn
resp. die Umsatzbeteiligung von Dr. med. Y. bezieht sich ausschliesslich auf seinen
in der eigenen Sprechstunde erzielten Umsatz. Von einer Beteiligung am gesamten
Umsatz der Praxis X./Y. und somit am Unternehmen ist jedoch keine Rede.
cc)
Bei einem Vergleich der Zahlungseingänge betreffend den variablen Lohn
fällt auf, dass die Zahlungen – entgegen der vertraglichen Vereinbarung – zu Beginn
und am Ende des Arbeitsverhältnisses nicht in den ersten Tagen des Folgemonates
vorgenommen worden sind. Jene für die Monate November 2006 bis März 2007
sind hingegen immer zu Beginn des Folgemonates entrichtet worden. Es drängt
sich daher die Frage auf, ob die Parteien nachträglich andere als durch den Vertrag
festgelegte Zahlungsmodalitäten vereinbart haben. Wie der Berufungskläger glaub-
haft dargelegt hat, können die verspäteten Auszahlungen des variablen Lohnanteils
für die Monate September und Oktober 2006 auf die anfänglich etwas umständliche
Erfassung der Arbeitsleistungen des Berufungsklägers (vor Einführung der neuen
Software Eyesoft) zurückgeführt werden und dienen nicht als Grundlage. Es gilt so-
mit lediglich auf die Zahlungen ab November 2006 abzustellen, wobei von den sie-
ben geleisteten Zahlungen lediglich die letzten beiden nicht zu Beginn des Folge-
monates erfolgt sind. Die letzten beiden „verspäteten“ Zahlungen und das Angebot
des Berufungsklägers zu Beginn des Jahres 2007, wonach mit der Auszahlung des
variablen Lohnanteils jeweils zugewartet werden könne, bis alle dringenden Rech-

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nungen bezahlt seien (vgl. Zeugeneinvernahme von E. vom 18. August 2008, S. 4),
lassen darauf schliessen, dass die Parteien tatsächlich im Verlaufe des Arbeitsver-
hältnisses neue Zahlungsmodalitäten vereinbart haben. Nach Erhalt der Kündigung
im Mai 2007 hat der Berufungskläger aber zu erkennen gegeben, dass er von nun
an die vertragskonforme Bezahlung aller Lohnbestandteile verlange. Die Zeugin E.
bestätigt mit ihrer Aussage, wonach Dr. med. Y. kaum nach Erhalt der Kündigung
die ausstehenden Lohnzahlungen verlangt und in der Folge zwei- bis dreimal rekla-
miert habe (vgl. Zeugeneinvernahme von E. vom 18. August 2008, S. 5), dass der
Berufungskläger sein entgegenkommendes Angebot betreffend dem Zahlungster-
min des variablen Lohnanteils zurückgezogen hat. Das Verhalten des Berufungs-
klägers kann aufgrund der gegebenen Umstände auch nicht als rechtsmissbräuch-
lich bezeichnet werden, zumal der Berufungsbeklagte in den Monaten vor der Kün-
digung, mit Ausnahme des Monats April, gar keinen Gebrauch von der Möglichkeit
der verzögerten Auszahlung gemacht hat.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Berufungskläger nach Auf-
treten der Zahlungsschwierigkeiten wohl bereit war, auf die vertragsgemässe Zah-
lung des variablen Lohnanteils zu verzichten, dieses Angebot jedoch nach Erhalt
der Kündigung im Mai 2007 rechtmässig zurückgezogen hat. Demnach hatte der
Berufungsbeklagte zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung sowohl den fixen als
auch den variablen Lohnanteil jeweils in den ersten Tagen des Folgemonates zu
entrichten.
cd)
Als Dr. med. Y. seinen Arbeitgeber am 30. Juni 2007 aufforderte, den fälligen
Lohn mit sämtlichen Lohnbestandteilen bis zum 6. Juni 2007 zu bezahlen, waren
der Fixlohn für den Monat Juni 2007, sowie die variablen Löhne der Monate Mai
und Juni 2007 ausstehend. PD Dr. med. X. bezahlte sodann den Fixlohn für den
Monat Juni 2007 und den variablen Lohnanteil für den Monat Mai 2007. Den varia-
blen Lohnanteil für den Monat Juni 2007 entrichtete er jedoch nicht innert der bis
zum 6. Juli 2007 angesetzten Frist. Zur Begründung stützte sich PD Dr. med. X. auf
den durch den Berufungskläger im Juni 2007 geleisteten Militärdienst und die damit
verbundene EO-Abrechnung. Da die EO-Abrechnung im vorliegenden Fall jedoch
in keinem Zusammenhang mit der Ermittlung des Umsatzes und damit mit der Be-
rechnung des variablen Lohnanteils steht, vermag diese Argumentation nicht zu
überzeugen. Auch die Begründung, die Berechnung des variablen Lohnanteils
nehme jeweils einige Zeit in Anspruch und könne erst nach Vorliegen der Umsatz-
zahlen vorgenommen werden, ist nicht stichhaltig. So war es dem Berufungsbeklag-
ten doch in den Monaten November 2006 bis März 2007 möglich, den variablen
Lohnanteil jeweils auf Anfang des Folgemonats zu entrichten. Andere Gründe,

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warum er den variablen Lohn des Monats Juni 2007 nicht vertragsgemäss – also zu
Beginn des Folgemonats und damit innert der vom Berufungskläger gesetzten Frist
– bezahlt hat, bringt der Berufungsbeklagte nicht vor. Nach dem Gesagten kann
somit festgehalten werden, dass PD Dr. med. X. seine Lohnzahlungspflicht verletzt
hat. In einem zweiten Schritt gilt es nun zu prüfen, ob diese Verletzung der Lohn-
zahlungspflicht die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen ver-
mag.
d)
Wie bereits ausgeführt (siehe vorne Erw. 3.c), stellt die Verletzung der Lohn-
zahlungspflicht einen wichtigen Grund dar, der eine fristlose Auflösung des Arbeits-
verhältnisses rechtfertigt, wenn ein wiederholter Verzug oder eine beharrliche Zah-
lungsverweigerung trotz Fristansetzung vorliegt. Des Weiteren sind die Umstände
des Einzelfalles zu berücksichtigen und zusammen mit den Interessen der Vertrags-
parteien vollständig und widerspruchsfrei zu würdigen und abzuwägen. So ist u.a.
in Betracht zu ziehen, wie lange der Kündigende andernfalls an das Arbeitsverhält-
nis gebunden wäre. Je eher das Arbeitsverhältnis durch Zeitablauf oder ordentliche
Kündigung enden würde, desto eher ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes zu
verneinen. Das gilt besonders dann, wenn ohnehin bereits die Frist einer vorange-
gangen ordentlichen Kündigung läuft (Rehbinder, a.a.O., N 2 zu Art. 337 OR).
da)
Der Berufungskläger bringt vor, er habe ab Mai 2007, nachdem er die ordent-
liche Kündigung erhalten habe, mehrfach die zeitgerechte Bezahlung seines Loh-
nes eingefordert. Sodann habe er dem Berufungsbeklagten mit Schreiben vom 30.
Juni 2007 eine letzte Nachfrist zur Erfüllung der vertraglichen Pflichten gesetzt. Der
fristlose Weggang sei aufgrund der mehrfachen mündlichen Abmahnungen und der
schriftlichen Fristansetzung gerechtfertigt. Dem ist entgegen zu halten, dass der Ar-
beitgeber nach der schriftlichen Aufforderung durch den Arbeitnehmer mit Aus-
nahme des variablen Lohnes für den Monat Juni 2007 alle offenen Lohnforderungen
umgehend beglichen hat. Und auch die Bezahlung des variablen Lohnanteiles
stellte er ausdrücklich in Aussicht und wollte diesen keineswegs verweigern. Dies
ergibt sich u.a. aus einem (zwar erst nach der fristlosen Kündigung geschriebenen)
Schreiben vom 8. August 2008 (KB 14). Der Berufungsbeklagte hat somit auf das
Schreiben des Berufungsklägers vom 30. Juni 2007 durchaus reagiert und damit
bekundet, dass er gewillt war, den Lohn im Rahmen der bisherigen Abmachungen
zu bezahlen. Von einer wiederholten oder längeren und beharrlichen Zahlungsver-
weigerung, welche eine fristlose Kündigung im Sinne einer „ultima ratio“ rechtferti-
gen würde, kann somit keinesfalls gesprochen werden.

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db)
Auch aufgrund der weiteren Umstände ist die Rechtmässigkeit der fristlosen
Kündigung zu verneinen. Das bereits durch den Arbeitgeber ordentlich gekündigte
Arbeitsverhältnis hätte noch bis zum 31. August 2007 und somit nur noch gut 8
Wochen gedauert, wobei für diese Zeit sowohl der Berufungskläger als auch der
Berufungsbeklagte Ferien geplant hatten. Der Berufungskläger hätte somit effektiv
noch 5 Wochen in den Augenarztpraxen seines Arbeitgebers arbeiten müssen und
die Zusammenarbeit mit dem Berufungsbeklagten hätte lediglich noch 4 Wochen
gedauert. Die Verfehlung des Arbeitgebers durch die Verletzung seiner Lohnzah-
lungspflicht kann im vorliegenden Fall jedoch nicht als so schwerwiegend eingestuft
werden, als dass es dem Arbeitnehmer nicht mehr zumutbar gewesen wäre, den
Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist abzuwarten. Wäre die rechtzeitige Bezah-
lung des variablen Lohnanteils für Dr. med. Y. tatsächlich von solch immenser Be-
deutung gewesen, hätte er bereits früher, nachdem die variablen Lohnanteile der
Monate April und Mai 2007 nicht rechtzeitig ausbezahlt worden waren, zusätzlich
zu den mündlichen „Reklamationen“ weitere Massnahmen treffen können und müs-
sen. Insbesondere aber die Tatsache, dass der Berufungskläger noch im Februar
2007 aufgrund der finanziell angespannten Situation die für die Buchhaltung zustän-
dige Zeugin E. anwies, die Bezahlung der Umsatzbeteiligung zurückzustellen (Ein-
vernahmeprotokoll E., S. 3f. Ziff. 6), zeigt, dass die verspätete Ausbezahlung des
variablen Lohnanteils Juni 2007 nicht zu einer unzumutbaren Situation führte. Von
einem tiefgreifend erschütterten oder zerstörten Vertrauensverhältnis zwischen
dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer, welches die Grundlage eines Arbeitsver-
hältnisses bildet, kann demnach nicht die Rede sein. Auch angesichts der Position
und des festen Patientenstammes des Berufungsklägers steht die sofortige Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses in keinem Verhältnis zur Verfehlung des Arbeitge-
bers. Eine fristlose Kündigung aufgrund der Verletzung der Lohnzahlungspflicht ist
folglich im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt.
e)
Gemäss KB 13 und 14 wurde die Kündigung wegen verspäteter Lohnzahlung
ausgesprochen. In der Prozesseingabe wurden die wichtigen Gründe, die zur Auf-
lösung des Vertrages geführt haben, weiter umschrieben und ergänzt (vgl. S. 4 ff.,
Ziff. 3-7, S. 14 oben). So macht der Berufungskläger geltend, er habe den Arbeits-
vertrag selbst aufsetzen müssen, es habe Probleme mit der Abrechnung der Kran-
kenversicherung gegeben, der Berufungsbeklagte habe einen unangemessenen
Umgang mit Patienten gepflegt etc. Der Beklagte bestreitet die Vorwürfe. Es treffe
zwar zu, dass einzelne Vorkommnisse zu Irritationen zwischen den Parteien geführt
hätten. Die Unstimmigkeiten seien aber auf das Verhalten des Berufungsklägers
zurückzuführen. Es ist umstritten, ob Kündigungsgründe nachgeschoben werden

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können (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 19 zu Art. 337 OR; Rehbinder, a.a.O., N 17 zu
Art. 337 OR). Diese Frage kann vorliegend jedoch offen gelassen werden. Die an-
geführten Gründe sind nämlich unzureichend um alleine oder in ihrer Gesamtheit
eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Es handelt sich sodann ausschliesslich
um Vorkommnisse, die sich zwar während des Arbeitsverhältnisses abspielten, aber
zum Zeitpunkt der Kündigung schon lange zurücklagen und sich teilweise über eine
längere Zeit erstreckten. Eine ausserordentliche Kündigung ist aber unverzüglich
nach Kenntnis des wichtigen Grundes zu erklären, damit das Recht nicht verwirkt.
Bei einem über längere Zeit tolerierten Zustand ist sodann davon auszugehen, dass
er die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar macht. Dies gilt im
vorliegenden Fall umso mehr als das Vertragsverhältnis ohnehin vom Arbeitgeber
auf Ende August ordentlich aufgelöst worden war. Zumindest wäre vorgängig eine
sich auf diese Gründe bezogene Verwarnung erforderlich gewesen (Rehbinder,
a.a.O., N 16 zu Art. 337 OR).
f)
Des Weiteren hat der Berufungskläger im vorinstanzlichen Verfahren die
Zahlungsschwierigkeiten des Arbeitgebers als Grund aufgeführt. Dieses Argument
hat der Rechtsvertreter des Berufungsklägers anlässlich der mündlichen Berufungs-
verhandlung zu Recht nicht mehr vorgebracht, sind doch die Ausführungen der Vor-
instanz zu diesem Punkt absolut zutreffend (vgl. Erw. 5. de, S. 13 des Urteils des
Bezirksgerichts Plessur). Auf diese Erwägungen kann verwiesen werden (Art. 229
Abs. 3 ZPO).
g)
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im vorliegenden Fall die
für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage weder zerstört, noch so
tief greifend verletzt worden ist, dass dem Arbeitnehmer eine Fortführung des Ar-
beitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten
gewesen wäre. Aufgrund der gesamten Umstände kommt das Kantonsgericht somit
zum Schluss, dass kein wichtiger Grund vorgelegen hat, der die fristlose Kündigung
gerechtfertigt hätte. Das vorinstanzliche Urteil ist damit im Ergebnis zu bestätigen.
Die Berufung ist im Sinne der angestellten Erwägungen vollumfänglich abzuweisen.
Über den Bestand der einzelnen Forderungen ist demzufolge nicht zu entscheiden.
5.
In zivilprozessualen Auseinandersetzungen über Ansprüche aus Einzelar-
beitsvertrag bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- dürfen den Parteien, von hier
nicht weiter interessierenden Ausnahmen abgesehen, keine Gerichtskosten aufer-
legt werden (Art. 343 Abs. 2 und 3 OR); sie sind vielmehr auf die jeweilige Gerichts-
kasse zu nehmen. Dies berücksichtigend überband das Bezirksgericht Plessur die
Kosten des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens der Bezirksgerichtskasse. Ent-

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sprechend hatte auch der Kreispräsident B. davon abgesehen, bei den Parteien für
das Sühneverfahren Gebühren zu erheben.
Nach der eben dargestellten Regelung, die auch in Zusammenhang mit der Anru-
fung einer Rechtsmittelbehörde verbindlich bleibt, sind die bei der Zivilkammer des
Kantonsgerichts aufgelaufenen Verfahrenskosten vom Kanton Graubünden zu
übernehmen.
6.
Die Kostenbefreiung im Sinne von Art. 343 Abs. 3 OR ändert nichts daran,
dass die obsiegende Partei grundsätzlich einen Anspruch besitzt, zulasten des un-
terliegenden Gegners die ihr erwachsenen Umtriebe angemessen abgegolten zu
erhalten (vgl. BGE 115 II 30 E. 5c, S. 42).
Im vorliegenden Fall ist der Berufungskläger mit seiner Forderung vollumfänglich
unterlegen, weshalb dieser den Berufungsbeklagten angemessen aussergerichtlich
zu entschädigen hat. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten hat für seine
Bemühungen im Berufungsverfahren eine Honorarnote in der Höhe von
Fr. 3'223.95 eingereicht. Diese Aufwendungen erachtet das Kantonsgericht als zu
hoch. Es gilt zu berücksichtigen, dass das Verfassen des Plädoyers für die Beru-
fungsverhandlung keinen wesentlichen Aufwand verursachte, da sich keine neuen
Fragen stellten, und sich der Rechtsvertreter grösstenteils auf seine Ausführungen
vor der Vorinstanz stützte. Des Weiteren ist auch der geltend gemachte Zeitaufwand
von 11.75 Stunden im Verhältnis zum Zeitaufwand des Rechtsvertreters des Beru-
fungsklägers von 7 Stunden nicht gerechtfertigt, zumal beim Berufungskläger erfah-
rungsgemäss mehr Aufwand anfällt als beim Berufungsbeklagten. Aufgrund der
sich stellenden Sach- und Rechtsfragen erachtet das Kantonsgericht eine ausser-
gerichtliche Entschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. MwSt. und Spesen) als angemes-
sen.

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Demnach erkennt die II. Zivilkammer:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5’000.-- zuzüglich Fr. 240.--
Schreibgebühren, somit total Fr. 5'240.--, gehen zulasten des Kantons
Graubünden.
3.
Der Berufungskläger wird verpflichtet, den Berufungsbeklagten für das Beru-
fungsverfahren aussergerichtlich mit Fr. 2'500.-- (inkl. MwSt.) zu entschädi-
gen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 15'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichts-
gesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzu-
reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff.
und Art. 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: