gr_gerichte · R 2009 5 · 2009-04-28 · de

Baugesuch | Baurecht

R 09 5
5. Kammer 
URTEIL
vom 28. April 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch
1.
… ist Eigentümerin der auf Gemeindegebiet … gelegenen, mit ihrem 
Wohnhaus überbauten Parzelle Nr. 263. Ihre Parzelle grenzt bergseits an die 
… gehörende, weitläufige und ebenfalls mit einem Wohnhaus überbaute 
Parzelle Nr. 269 an, wobei die gemeinsame Grenze dabei bergseits, direkt 
hinter der Mauerkrone einer vor vielen Jahren erstellten, auf ihrem Boden 
stehenden und der strassenmässigen Erschliessung ihrer Parzelle dienenden 
Stützmauer verläuft. Die Nachbarn … haben im Zuge der Überbauung und 
der Gestaltung ihrer Parzelle im gemeinsamen Grenzbereich im Abstand von 
ca. 30 cm einen rund 1,5 m hohen Maschendrahtzaun errichtet und dahinter 
einen (zwischenzeitlich etwas höheren) Lebhag angepflanzt.
… ihrerseits liess anfangs 2008 auf der Mauerkrone eine hölzerne Wand von 
145 cm Höhe als Sichtschutz errichten. Auf Intervention der Nachbarn hin 
leitete die Gemeinde formell ein nachträgliches Baubewilligungs- und 
Wiederherstellungsverfahren ein. Mit Einsprache- und Baubescheid vom 23. 
Dezember 2008 hiess der Gemeindevorstand die Einsprache der Eheleute … 
gut, soweit er darauf eintrat und wies gleichzeitig das Baugesuch von … ab. 
Diese wurde zudem verpflichtet, die Abschrankung (Sichtschutzwand) bis 
spätestens zwei Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids 
abzubauen und zu entfernen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen 
ausgeführt, heute lasse sich nicht mehr feststellen, wo das gewachsene 
Terrain vor der Errichtung der bestehenden Stütz- oder teils auch Futtermauer 
gelegen habe. Auszugehen sei von der Geländesituation, wie es sich jetzt 
präsentiere, 
weil 
auch 
von 
Menschenhand 
geschaffene 
Terrainveränderungen durch Zeitablauf zum gewachsenen Boden würden. 
Entsprechend sei die Abgrenzung am hier zur Diskussion stehenden Ort nur 


in einer Gesamthöhe (Mauer und Aufbau) von 1.5 m gestattet. Die Mauer mit 
dem darauf aufgesetzten geschlossenen Sichtschutz bilde optisch eine 
Einheit und wirke als Wand von rund 2.8 m Höhe, was nicht angängig sei. Die 
Frage, ob die Sichtschutzwand gegen allgemeine Ästhetikvorschriften 
verstosse, könne somit offen bleiben.
2. 
Dagegen liess … am 23. Januar 2009 beim Verwaltungsgericht frist- und 
formgerecht Beschwerde erheben und beantragte die Aufhebung des 
angefochtenen Einsprache- und Baubescheides (Ziff. 1), die Gutheissung des 
Baugesuchs (Ziff. 2) sowie eventualiter, die Rückweisung der Streitsache zur 
Neubeurteilung an die Gemeinde (Ziff. 3). Zur Begründung stellte sie sich im 
Wesentlichen auf den Standpunkt, dass das (frühere) gewachsene Terrain 
zum Bau der Strasse im nördlichen Bereich der Parzelle der BF abgetragen 
und durch die bestehende Stützmauer gesichert worden sei. Als gewachsener 
Boden sei daher die Oberkante der Stützmauer zu betrachten. Einen anderen 
Schluss lasse auch die sich heute präsentierende Umgebung nicht zu. 
Ansonsten hätten nämlich Maschendrahtzaun und Lebhag auf der Parzelle … 
gar nicht bewilligt werden können. Die gegenteilige Feststellung der 
Gemeinde sei willkürlich.
3. a)
Die Gemeinde … liess unter Verweis auf ihre Erwägungen im angefochtenen 
Entscheid Abweisung der Beschwerde beantragen. Ergänzend hielt sie noch 
fest, dass die Liegenschaft … vermutlich vor mehr als 20 Jahren überbaut 
worden sei, ebenso die Zufahrtsstrasse. Länger als 10 Jahre zurückliegende 
Aufschüttungen oder Abgrabungen seien in der Regel als gewachsener 
Boden zu betrachten. Vorliegend sei bei der Messung des Sichtschutzes 
entsprechend auf den Mauerfuss abzustellen, wobei diese vom Tal aus 
betrachtet als ortsfremde Abschrankung in Erscheinung trete. Gesetzliche 
Grundlage für die Verweigerung der Baubewilligung bilde zum einen Art. 76 
Abs. 4 KRG. Nach kommunalem Recht sei vom BG 1988 und vom BG 2007 
auszugehen 
(von 
der 
Regierung 
noch 
nicht 
genehmigt). 
Beiden 
Bestimmungen sei zu eigen, dass die Höhe eines Gebäudes (analog auch 
eines Werkes) sowohl ab gewachsenem als auch vom umgestalteten Terrain 
aus einzuhalten sei. Ob dem Sichtschutz allenfalls auch noch aus 


ästhetischen Überlegungen die Bewilligung zu verweigern gewesen wäre, sei 
seitens der Gemeinde noch nicht geprüft worden. 
b)
Mit im Wesentlichen denselben Überlegungen liessen auch … Abweisung der 
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, beantragen. 
4.
Am 27. April 2009 führte eine Delegation der 5. Kammer des 
Verwaltungsgerichts einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem 
Vertreter der Bauherrschaft, der Gemeinde sowie der einsprechenden 
Nachbarn mit ihren Anwälten teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei 
Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den 
aufgeworfenen Fragen zu äussern.
Auf die Ausführungen am Augenschein, wie auch auf die weiteren 
Darlegungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den 
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist der gemeindliche Einsprache- und Baubescheid vom 
23. Dezember 2008, mit welchem dem Bauvorhaben „Sichtschutz“ wegen 
Überschreitens 
der 
zulässigen 
Höhenmasse 
die 
nachträgliche 
Baubewilligung verweigert und die Wiederherstellung des ursprünglichen 
Zustandes verfügt wurde. Streitig und zu prüfen ist vorliegend einzig, wo der 
Ausgangspunkt für die Ermittlung der zulässigen Höhe des Sichtschutzes ist, 
kurzum, von wo aus die Höhe des Sichtschutzes zu messen ist.
2. a)
Gemäss Art. 76 Abs. 4 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) dürfen 
Einfriedungen wie Zäune, Mauern, Holzwände bis zu einer Höhe von 1.5 m 
ab 
gewachsenem 
Boden 
an 
die 
Grenze 
gestellt 
werden. 
Die 
Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Mauerkrone der vor 
rund 20 Jahren erstellten Stützmauer bilde das gewachsene Terrain ab, 
weshalb der ca. 1.45 m hohe Sichtschutz darauf errichtet werden dürfe. Die 


Gemeinde legte ihrer Berechnung demgegenüber die Ansicht zugrunde, dass 
die Höhe des Werks ab dem abgegrabenen Strassenniveau, also am 
Mauerfuss, zu messen sei. Ihr kann nicht gefolgt werden. 
b)
Das Verwaltungsgericht hat sich bereits in seiner früheren Rechtsprechung 
eingehend mit dem Begriff und der Auslegung des Begriffs des gewachsenen 
Terrains auseinandergesetzt (VGE 473/83) und festgestellt, dass dessen 
eigentlicher Zweck es sei, die Umgehung von Bauhöhenbeschränkungen 
sowie von Grenz- und Gebäudeabständen durch Terrainveränderungen zu 
verhindern. In einem die Beschwerdegegnerin beschlagenden Urteil (VGE 
292/92) hat es in Auslegung einer kommunalen Bestimmung diesbezüglich 
u.a. 
festgehalten, 
dass 
mehr 
als 
10 
Jahre 
zurückliegende 
Terrainveränderungen grundsätzlich als gewachsener Boden zu betrachten 
seien, es sei denn, es könne nach so langer Zeit noch eine 
Umgehungsabsicht nachgewiesen werden (PVG 1992 Nr. 23).
c)
Vorliegend ist die Liegenschaft der Beschwerdeführerin vor mehr als 20 
Jahren überbaut und dabei mit einem Zufahrtssträsschen erschlossen 
worden, dessen bergseitiger Abschluss die mehrfach erwähnte, ca. 1.4 m 
hohe Stützmauer bildet. Dass die Mauer damals in Umgehungsabsicht erstellt 
worden wäre, wird seitens der Gemeinde zu Recht nicht behauptet und ist 
auch nicht ersichtlich. Entsprechend ist aber bei der Bestimmung des 
gewachsenen Terrains eine gesamthafte Betrachtung erforderlich. Wie sich 
bereits den Akten unschwer entnehmen lässt und am Augenschein auch 
bestätigt wurde, befindet sich die gemeinsame Grundstücksgrenze direkt 
bergseits der Mauerkrone und nicht etwa auf Strassenniveau am talseitigen 
Mauerfuss. Entsprechend ist der Verlauf der vor mehr als 20 Jahren 
geschaffenen Mauerkrone als gewachsenes Terrain i.S. von Art. 76 Abs. 4 
KRG zu betrachten. Dieser Verlauf, und nicht das Strassenniveau, bildet 
Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage, ob das Bauvorhaben die 
zulässigen Höhenvorgaben einhalte. Dass die von der Beschwerdeführerin 
dabei ihrem Vorhaben zugrunde gelegte Höhe von 1.45 m innerhalb des 
gesetzlich zulässigen Rahmens (1.5 m) liegt, ist offenkundig. 


d)
Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang sodann auch der gemeindliche 
Hinweis, auf die hilfsweise herangezogenen Art. 14 Abs. 1 (des sich noch im 
Genehmigungsverfahren vor der Regierung befindenden) neuen BG bzw. Art. 
46 Abs. 1 BG, aufgrund derer sich ebenfalls die Ablehnung des Bauvorhabens 
rechtfertigen lasse. Diese Bestimmungen stellen für Bauvorhaben wie das 
streitige bereits deshalb keine genügende gesetzliche Grundlage dar, weil sie 
lediglich die Gebäudehöhe regeln. Damit ist bereits gesagt, dass die 
Gemeinde dem Bauvorhaben, soweit sie es gestützt auf die Nichteinhaltung 
von Bauabständen i.S. von Art. 76 Abs. 4 KRG begründet hat, zu Unrecht die 
Baubewilligung verweigert. 
e)
Im angefochtenen Entscheid hat die Gemeinde die Frage, ob das 
Bauvorhaben allenfalls gegen allgemeine Ästhetikvorschriften (Art. 46 BG) 
verstösst, offen gelassen. Wie es sich vorliegend verhält, wird sie 
entsprechend im weiterzuführenden Baubewilligungsverfahren noch zu 
prüfen haben. Dabei wird sie aber zum einen dem Umstand Rechnung zu 
tragen haben, dass diese Frage einzig und allein im Lichte von Art. 73 Abs. 1 
KRG zu beurteilen ist, und zum andern wird sie den direkt auf der 
Nachbarparzelle stehenden, bewilligten Maschendrahtzaun sowie den 
Lebhag in die erforderliche Interessenabwägung einfliessen lassen müssen.
f)
Die Beschwerde ist im Lichte des Dargelegten gutzuheissen, der 
angefochtene 
Einsprache- 
und 
Baubescheid 
aufzuheben 
und 
die 
Angelegenheit zur Weiterführung des Baubewilligungsverfahrens an die 
Gemeinde zurückzuweisen.
3.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der 
Gemeinde … und den Eheleuten … (Art. 73 KRG), welche überdies im selben 
Verhältnis verpflichtet werden, der obsiegenden Beschwerdeführerin alle 
durch 
diesen 
Rechtsstreit 
verursachten 
notwendigen 
Kosten 
zu 
entschädigen. Der mit Kostennote vom 27. April 2009 geltend gemachte 
Betrag von Fr. 3'040.45 (inkl. MWST) erscheint dabei als gerechtfertigt (Art. 
78 Abs. 1 VRG). 


Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Einsprache- und 
Baubescheid vom 23. Dezember 2008 aufgehoben und die Angelegenheit zur 
Weiterführung des Baubewilligungsverfahrens an die Gemeinde … 
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
219.--
zusammen
Fr.
1'719.--
gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … sowie unter solidarischer Haftung 
zulasten der Eheleute ... Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 
Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des 
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … und die dafür untereinander solidarisch haftenden Eheleute 
… haben je zur Hälfte an … eine Parteientschädigung von Fr. 3'040.45 (inkl. 
MWST) zu bezahlen.