gr_gerichte · ZK2 2023 3 · 2024-12-13 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Forderung | Berufung OR Werkvertrag/Verlagsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 13. Dezember 2024
[Mit Urteil 5A_113/2025 vom 3. Oktober 2025 hat das Bundesgericht die gegen dieses
Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, sofern darauf eingetreten wurde.]
Referenz
ZK2 23 3
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Hubert, Vorsitzender
Richter-Baldassarre und Bergamin
Theus Simoni, Aktuarin
Parteien
A._____
Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Leandro Perucchi
Perucchi & Partner AG, Othmarstrasse 8, 8008 Zürich
gegen
B._____
Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Mauro Lardi
SwissLegal Lardi & Partner AG, Reichsgasse 65, 7000 Chur
Gegenstand
Forderung
Anfechtungsobj.
Entscheid des Regionalgerichts Imboden vom 21.11.2022,
mitgeteilt am 15.12.2022 (Proz. Nr. 115-2021-25)
Mitteilung
17. Dezember 2024

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Sachverhalt
A.
Am 26. April 2020 verstarb C._____, an ihrem letzten Wohnsitz am
D._____ in E._____. Sie war verwitwet – ihr Ehemann, F._____, verstarb bereits
im Jahr 2006 – und hinterliess als gesetzliche Erben die drei Kinder G._____
(geboren am _____ 1952; nachfolgend G._____), H._____ (geboren am _____
1954) und I._____ (geboren am _____ 1957).
B.
Am 29. April 2020 lieferten die Einwohnerdienste der Stadt Chur beim
Regionalgericht Plessur die letztwillige Verfügung der Erblasserin ein, welche
Rechtsanwalt und Notar B._____ am 14. Juli 1977 beurkundet hatte und in
welcher er als Willensvollstrecker vorgesehen war. Diese letztwillige Verfügung
wurde mit Entscheid des Einzelrichters am Regionalgericht Plessur vom 11. Mai
2020 eröffnet und der Willensvollstrecker gleichentags über seine Ernennung in
Kenntnis gesetzt. Mit Schreiben vom 12. Mai 2020 erklärte B._____ die Annahme
des Willensvollstreckermandats; die entsprechende Bescheinigung wurde am
13. Mai 2020 ausgestellt.
C.
Am 8. Juni 2020 beantragte B._____ beim Regionalgericht Plessur die
Ausstellung der Erbenbescheinigung. Letztere erfolgte am 22. Juni 2020.
D.
Am 18. Juni 2020 informierte I._____ B._____ und seine Geschwister per
E-Mail dahingehend, dass er in den Akten seiner Mutter ein jüngeres Testament
aus dem Jahre 2011 gefunden habe, das demjenigen von 1977 in Sinn und Geist
glücklicherweise nicht widerspreche. Die letztwillige Verfügung aus dem Jahre
1977 sei seines Erachtens jedoch präziser.
E.
Mit Eingabe vom 3. Juli 2020 gelangte der zwischenzeitlich von G._____
und I._____ beigezogene Rechtsanwalt Leandro Perucchi an das Regionalgericht
Plessur mit dem Begehren, die letztwillige Verfügung der C._____ vom
8. September 2011 zu eröffnen und den Entscheid vom 11. Mai 2020 betreffend
Eröffnung der letztwilligen Verfügung vom 14. Juli 1977 aufzuheben. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde die Anweisung an B._____ beantragt, mit
sofortiger Wirkung bis zum Vorliegen des Entscheids keinerlei Handlungen als
angeblicher Willensvollstrecker mehr vorzunehmen.
F.
In seiner Stellungnahme vom 14. Juli 2020 beantragte B._____ die
Eröffnung der letztwilligen Verfügung vom 8. September 2011; im Übrigen sei das
Gesuch abzuweisen. Bereits mit Schreiben vom 5. Juli 2020 hatte er sich mit der
aufschiebenden Wirkung des Gesuchs und damit einverstanden erklärt, bis zum
Vorliegen des Entscheids keine Handlungen vorzunehmen. Anlässlich der

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Verhandlung vom 12. August 2020 einigten sich die Parteien darauf, dass
B._____ auf das Mandat als Willensvollstrecker verzichte. In seinem Entscheid
vom
8. Oktober
2020
hielt
das
Einzelgericht
Plessur
fest,
dass
die
Aufsichtsbehörde nicht über die Festlegung des Willensvollstreckerhonorars zu
befinden habe; dies sei Sache des Zivilgerichts. Die Gerichtskosten wurden
sodann hälftig verteilt und die ausseramtlichen Kosten wettgeschlagen. Dieser
Entscheid des Einzelgerichts Plessur erwuchs in Rechtskraft.
G.
Am
16. März
2021
reichten
G._____
und
I._____
bei
der
Staatsanwaltschaft
Graubünden
Strafanzeige
gegen
B._____
wegen
mutmasslichen
Betrugs,
mutmasslicher
ungetreuer
Geschäftsführung,
mutmasslicher
arglistiger
Vermögensschädigung
und
mutmasslicher
Unterdrückung von Urkunden ein. Zudem konstituierten sie sich als Privatkläger
im Sinne von Art. 118 ff. StPO. Am 1. März 2022 zog G._____ die Privatklage im
Zivilpunkt zurück und wies zudem darauf hin, dass I._____ ihm die zivilrechtlichen
Schadenersatzforderungen gegen B._____ bereits am 13. November 2021 mittels
Zession abgetreten habe.
H.
Am 18. März 2021 meldeten G._____ und I._____ gegen B._____ beim
Vermittleramt der Region Imboden eine Forderungsklage an. Da der am 8. Juli
2021 durchgeführte Schlichtungsversuch erfolglos verlief, bezogen die Kläger am
13. Juli 2021 die Klagebewilligung, welche G._____ am 15. November 2021
fristgerecht an das Regionalgericht Imboden prosequierte. Die Rechtsbegehren in
der Klageschrift lauteten:
1.
Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 19'127.50 plus
Zinsen von 5% p.a. seit dem 15. Oktober 2020 und CHF 4'214.90 plus
Zinsen von 5% p.a. seit dem 13. August 2020 zu bezahlen.
2.
Überdies sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 8'100.00
plus Zinsen von 5% p.a. seit dem 16. November 2020 und
CHF 2'000.00 plus Zinsen von 5% p.a. seit dem 8. Oktober 2020 zu
bezahlen.
3.
Es sei vom Nachklagevorbehalt Vormerk zu nehmen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten des
Beklagten.
I.
In seiner Klageantwort vom 17. Januar 2022 stellte der Beklagte folgende
Rechtsbegehren:
1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
2.
Widerklageweise sei der Kläger zu verpflichten, dem Beklagten
CHF 2'675.25 zuzüglich Zins zu 5% seit 17. Januar 2022 zu bezahlen.

4 / 23
3.
Unter vollumfänglicher gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.7% MWST zulasten des Klägers.
J.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien
Gelegenheit
zu
weiterer
Darlegung
beziehungsweise
Präzisierung
ihrer
Standpunkte. In seiner Replik vom 1. März 2022 beantragte der Kläger, es sei auf
die Widerklage des Beklagten nicht einzutreten, eventualiter sei sie kostenfällig
abzuweisen. An den übrigen Rechtsbegehren wurde unverändert festgehalten. In
seiner Duplik und Widerklagereplik vom 25. April 2022 liess der Beklagte seine
Rechtsbegehren unverändert, ebenso der Kläger in seiner Widerklageduplik vom
1. Juni 2022.
K.
Mit Schreiben vom 20. Juni 2022 machte der Beklagte geltend, dass die
Randziffern 7 bis 42 der Widerklageduplik aus dem Recht zu weisen seien, weil
kein unbedingtes Replikrecht für die in Tat und Wahrheit eingereichte Triplik
beantragt worden sei. Dem Antrag wurde mit Verfügung des vorsitzenden Richters
vom 31. August 2022 stattgegeben, und die Parteien wurden gleichzeitig zur
Hauptverhandlung auf den 21. November 2022 vorgeladen. Zudem wurde den
Parteien eröffnet, was Gegenstand der Hauptverhandlung sei, nämlich die vom
Beklagten thematisierte Eintretensfrage sowie die Aktivlegitimation des Klägers.
L.
In einem Gesuch vom 8. September 2022 stellte der Kläger folgende
Rechtsbegehren:
1.
Die Eingabe des Beklagten vom 20. Juni 2022 sei vom befassten
Gericht nicht zu beachten und auf den Antrag des Beklagten, dass
"Randziffern 7 bis 42 der Widerklageduplik" aus dem Recht zu weisen
seien, sei nicht einzutreten; eventualiter ist der Antrag abzuweisen.
2.
Es sei festzustellen, dass die Verfügung des Regionalgerichts
Imboden vom 31. August 2022, mit welcher Randziffern 7 bis 42 der
Widerklageduplik aus dem Recht gewiesen wurden, nichtig ist;
eventualiter sei diese Verfügung aufzuheben.
3.
Das vorliegende Zivilverfahren sei zu sistieren bis im hängigen
Strafverfahren Pr. Nr. VV.2021.1085/FB die für das Zivilverfahren
relevanten Beweise erhoben wurden und dem Kläger zur Verfügung
stehen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Eingabe der
Gegenpartei vom 20. Juni 2022 verspätet erfolgt sei. Im Übrigen habe das
Regionalgericht Imboden das rechtliche Gehör des Klägers schwerwiegend
verletzt. Letzterem müsse aufgrund seines Teilnahmerechts Gelegenheit gegeben
werden, zu den Anträgen der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar bevor
darüber ohne sein Wissen entschieden werde. Die prozessleitende Verfügung, mit
welcher die Randziffern 7 bis 42 der Widerklageduplik aus dem Recht gewiesen

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wurden, sei daher aufzuheben. Im Übrigen dürfe der Widerbeklagte im zweiten
Schriftenwechsel und damit in der Duplik uneingeschränkt Ausführungen zu allem
machen, was er für relevant halte, und entsprechend uneingeschränkt
Behauptungen und Beweismittel vorbringen. Sodann sei das vorliegende
Zivilverfahren zu sistieren, bis im hängigen Strafverfahren gegen den Beklagten
die für das Zivilverfahren relevanten Beweise erhoben worden seien.
M.
Mit prozessleitender Verfügung vom 7. Oktober 2022 wurde der klägerische
Antrag auf Sistierung vorliegender Zivilstreitsache abgewiesen.
N.
Am 21. November 2022 wurde in Domat/Ems vor dem Regionalgericht
Imboden die Hauptverhandlung durchgeführt. Anwesend waren auf der
Klägerseite G._____ sowie dessen Rechtsvertreter Rechtsanwalt Leandro
Perucchi. Sodann nahmen der Beklagte, B._____, sowie dessen Rechtsvertreter,
Rechtsanwalt Mauro Lardi, an der Verhandlung teil. Mit Entscheid vom
21. November 2022 wies das Kollegialgericht der Region Imboden die Klage ab,
soweit es darauf eintrat. Die Gerichtskosten und die Kosten des Vermittleramtes
Imboden wurden dem Kläger auferlegt; ausserdem wurde dem Beklagten zulasten
des Klägers eine Parteientschädigung zugesprochen.
O.
Gegen diesen Entscheid legte der Kläger mit Eingabe vom 1. Februar 2023
Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden ein mit folgenden Anträgen:
1.
Der Entscheid des Regionalgerichts Imboden vom 21. November 2022
sei aufzuheben und die Klage des Klägers sei vollumfänglich
gutzuheissen.
2.
Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 19'127.50 plus
Zinsen von 5% p.a. seit dem 15. Oktober 2020 und CHF 4'214.90 plus
Zinsen von 5% p.a. seit dem 13. August 2020 zu bezahlen.
3.
Überdies sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 8'100.00
plus Zinsen von 5% p.a. seit dem 16. November 2020 und CHF 2'000
plus Zinsen 5% p.a. seit dem 8. Oktober 2020 zu bezahlen.
4.
Eventualiter sei der Entscheid des Regionalgerichts Imboden vom
21. November 2022 aufzuheben und die Sache sei zur Durchführung
eines vollständigen erstinstanzlichen Verfahrens und zur neuen
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten
des Beklagten.
Der Beklagte stellte in der Berufungsantwort vom 8. März 2023 folgende
Rechtsbegehren:
1.
Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann.

6 / 23
2.
Unter vollumfänglicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.7% MWST zulasten des Klägers.
Mit seiner "Stellungnahme zur Berufungsantwort" vom 22. März 2023 machte der
Berufungskläger von seinem "Replikrecht" Gebrauch, wobei er an den in der
Berufung gestellten Anträgen festhielt. Nach Erhalt dieser Stellungnahme
duplizierte der Berufungsbeklagte seinerseits am 31. März 2023 unaufgefordert;
dabei bestätigte er seinen Standpunkt ebenfalls.
P.
Am 31. März 2023 reichte der Berufungskläger als Novum das Protokoll der
Einvernahme
des
Berufungsbeklagten
vom
24. März
2023
durch
die
Staatsanwaltschaft Graubünden ein (Strafverfahren VV.2021.1085/PS). Der
Berufungsbeklagte nahm am 27. April 2023 dazu Stellung.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Eingaben wird, soweit
erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
1.
Erstinstanzliche, begründete Endentscheide in vermögensrechtlichen
Angelegenheiten können innert 30 Tagen mit Berufung beim Kantonsgericht von
Graubünden
angefochten
werden,
wenn
der
Streitwert
der
zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308
Abs. 1 lit. a und Abs. 2 i.V.m. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Gesetzliche Fristen stehen
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar still (Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO).
Der begründete Entscheid des Kollegialgerichts der Region Imboden vom
21. November 2022 wurde dem Berufungskläger am 19. Dezember 2022, d.h.
während des Fristenstillstands nach Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO, zugestellt. Die
Berufungsschrift wurde am 1. Februar 2023 fristgerecht der Post übergeben und
ging am 2. Februar 2023 beim Kantonsgericht von Graubünden ein.
2.
Vorliegend macht der Berufungskläger Ansprüche gestützt auf das
Obligationenrecht geltend. Zivilrechtliche Berufungen, die Ansprüche aus
Obligationenrecht beinhalten, werden der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von
Graubünden
zugeteilt
(Art. 7
Abs. 1
lit. a
Kantonsgerichtsverordnung
[BR 173.100]). Die Zuständigkeit der vorliegenden Kammer ist daher gegeben.
3.
Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur
noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.
Es ist möglich, vor Berufungsinstanz ein neues Beweismittel für eine neu

7 / 23
vorgebrachte Tatsache anzurufen oder ein neues Beweismittel für eine bereits vor
Vorinstanz behauptete Tatsache vorzubringen (Peter Reetz/Sarah Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 39 zu Art. 317 ZPO). Echte
Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der
Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im
Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach
ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und
Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend
insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung
zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht
werden können (BGE 143 III 42 E. 4.1). Nach der Rechtsprechung können neue
Tatsachen und Beweismittel, die bis zum Beginn der oberinstanzlichen
Beratungsphase entstehen, unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO
noch im Berufungsprozess vorgebracht werden. Nachher können solche Noven
nur noch im Rahmen einer Revision nach Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO geltend
gemacht werden (BGE 143 III 42 E. 5.1; 142 III 413 E. 2.2.6).
Der Berufungskläger hat mit Eingabe vom 31. März 2023 als neues Beweismittel
das Einvernahmeprotokoll der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 24. März
2023 eingelegt und dargelegt, inwieweit dieses Protokoll seiner Ansicht nach
bereits vorher behauptete Tatsachen bestätige. Weil das Einvernahmeprotokoll
vom 24. März 2023 datiert, konnte es vom Berufungskläger nicht bereits vor
Vorinstanz als Beweismittel angerufen werden. Die Einreichung am 31. März 2023
ist ohne Verzug erfolgt. Das Novum ist zudem vor der oberinstanzlichen
Beratungsphase entstanden. Es ist daher als neues Beweismittel zuzulassen.
4.
Gemäss Art. 310 ZPO kann mit Berufung eine unrichtige Rechtsanwendung
oder die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden.
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts muss die Begründung des Urteils
der Berufungsinstanz – damit das rechtliche Gehör gewahrt wird – so abgefasst
werden, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheides
Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an eine höhere Instanz
weiterziehen kann. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sich das Gericht mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung ist also nicht an sich selbst,

8 / 23
sondern am Rechtsspruch zu messen (BGE 146 II 335 E. 5.1; BGer 5A_133/2023
v. 19.7.2023 E. 4.5).
In casu erhebt der Berufungskläger in seiner Berufungsschrift verschiedene
Rügen.
Die
Berufungsinstanz
wird
gestützt
auf
obgenannte
Bundesgerichtsrechtsprechung sein Urteil auf die entscheidwesentlichen Punkte
beschränken.
5.
Im
vorliegenden
Fall
hat
das
Regionalgericht
Imboden
die
Hauptverhandlung vom 21. November 2022 auf die Eintretensfrage sowie die
Frage der Aktivlegitimation des Klägers und Berufungsklägers beschränkt (RG act.
I/6)
und
seinen
Entscheid
damit
begründet,
dass
einerseits
eine
Prozessvoraussetzung
fehle
und
andererseits
die
Aktivlegitimation
des
Berufungsklägers nicht gegeben sei.
5.1.
Eintretensfrage (res iudicata)
5.1.1. Das Regionalgericht Imboden ist der Ansicht, es fehle an der Prozessvor-
aussetzung der noch nicht entschiedenen Streitsache i.S.v. Art. 59 Abs. 2 lit. e
ZPO.
Der
Kläger
mache
vor
Regionalgericht
Imboden
eine
Schadenersatzforderung geltend, welche Kosten der Parteivertretung sowie
Umtriebsentschädigungen für sich und seinen Bruder I._____ betreffen würden.
Diese Kosten seien aber bereits Gegenstand des Revisionsverfahrens vor
Einzelgericht Plessur gewesen, wo es um die Eröffnung der letztwilligen
Verfügung vom 8. September 2011 gegangen sei. Unterziehe man Zeitpunkt und
Inhalt der geltend gemachten anwaltlichen Aufwendungen einer näheren
Betrachtung, so erhelle ohne weiteres, dass selbige ausschliesslich im
Zusammenhang mit dem Revisionsverfahren stünden. Es liege daher bezüglich
der vor Regionalgericht Imboden eingeklagten Schadenersatzansprüche in Höhe
der Honorarforderung eine "res iudicata" vor. Zudem gelte im Kanton Graubünden
für die Zusprechung einer Parteientschädigung die Verordnung über die
Bemessung
des
Honorars
der
Rechtsanwältinnen
und
Rechtsanwälte
(Honorarverordnung [HV; BR 310.250]) mit üblichen Stundenansätzen zwischen
CHF 210.00 und CHF 270.00 und nicht CHF 400.00, wie vom Kläger zugrunde
gelegt. Der Zusprechung einer Umtriebsentschädigung an den Kläger und seinen
Bruder I._____ stehe im Weiteren Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO entgegen, welcher die
Zusprechung einer Umtriebsentschädigung nur bei nicht berufsmässiger
Vertretung einer Partei und auch dann nur ausnahmsweise vorsehe.

9 / 23
Der Berufungskläger vertritt demgegenüber die Ansicht, eine "res iudicata" liege
nicht vor, weil es sich bei der gegen den Berufungsbeklagten eingeklagten
Schadenersatzforderung um einen völlig anderen Streitgegenstand handle als
beim Verfahren vor Einzelgericht Plessur, wo es um die Eröffnung des zweiten
Testaments vom 8. September 2011 gegangen sei. Der im summarischen
Verfahren ergangene Entscheid des Einzelgerichts Plessur vom 8. Oktober 2020
sei ferner für den ordentlichen Richter nicht bindend.
5.1.2. Die Eröffnung einer letztwilligen Verfügung ist ein Summarentscheid der
freiwilligen Gerichtsbarkeit. Summarentscheide sind den ordentlichen Entscheiden
hinsichtlich Rechtskraft grundsätzlich gleichgestellt. Damit werden sie mit Ablauf
der Rechtsmittelfrist formell rechtskräftig und − unter Vorbehalt einer Revision
nach
Art. 328
ff.
ZPO
−
unwiderrufbar.
Die
ZPO
sieht
einzig
für
Summarentscheide betreffend freiwillige Gerichtsbarkeit (Art. 256 Abs. 2 ZPO)
und vorsorgliche Massnahmen (Art. 268 Abs. 1 ZPO) die Möglichkeit einer
nachträglichen Aufhebung oder Abänderung vor, wenn sie sich nachträglich als
unrichtig erweisen. Summarentscheide aus Verfahren, die nicht in einem
ordentlichen Verfahren zu prosequieren sind, in denen der Richter hinsichtlich der
Rechtsanwendung
über
volle
Kognition
verfügt
und
in
denen
das
Regelbeweismass gilt, sind demgegenüber definitiv (BGE 141 III 43 E. 2.5.2
m.w.H.; Thomas Sutter-Somm/Benedikt Seiler, in: Sutter-Somm/Seiler [Hrsg.],
Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordung, Art. 1-408 ZPO, Zürich
2021, N 7 zu Art. 256 ZPO). Die Eröffnung einer letztwilligen Verfügung ist ein
Summarentscheid der freiwilligen Gerichtsbarkeit, bei welchem die zuletzt
genannten Voraussetzungen nicht zutreffen. Denn bei der Eröffnung von
letztwilligen Verfügungen hat die Behörde, welche die letztwillige Verfügung
eröffnet, eine beschränkte Prüfungspflicht. Sie hat beispielsweise nicht danach zu
forschen, ob der Erblasser allenfalls noch eine spätere letztwillige Verfügung
getroffen hat als jene, die amtlich eröffnet wurde und dem Gesuch um Ausstellung
des Erbscheins zugrunde lag (Max Guldener, Grundzüge der freiwilligen
Gerichtsbarkeit der Schweiz, Zürich 1954, S. 39). Deshalb kann die Eröffnung
einer ersten letztwilligen Verfügung beim späteren Finden einer zweiten
letztwilligen Verfügung zu einer angepassten neuen Eröffnung führen. Allerdings
dürfen andere Behörden, insbesondere die Zivilgerichte, grundsätzlich – ausser im
Falle der Nichtigkeit – nicht nachprüfen, ob eine Amtshandlung der freiwilligen
Gerichtsbarkeit ordnungsgemäss ergangen ist (Guldener, a.a.O., S. 68). Dies ist
dadurch gerechtfertigt, dass gerade im Falle der Eröffnung einer letztwilligen
Verfügung gestützt auf Art. 256 Abs. 2 ZPO eine Abänderungsmöglichkeit durch
die Behörde selbst besteht.

10 / 23
Weil die Zivilgerichte grundsätzlich an die im Rahmen der freiwilligen
Gerichtsbarkeit
ergangenen
Entscheide
gebunden
sind,
ist
auch
der
Revisionsentscheid des Einzelgerichts Plessur vom 8. Oktober 2020 bindend,
insbesondere hinsichtlich der Gerichtskosten und der Parteientschädigung, zumal
er nicht angefochten wurde. Dass der Entscheid des Regionalgerichts Plessur
nichtig sei, behaupten weder der Berufungskläger noch der Berufungsbeklagte.
Dafür liegen im Übrigen auch keinerlei Anhaltspunkte vor.
5.1.3. Nach Ansicht des Bundesgerichts liegt eine abgeurteilte Sache (res
iudicata) vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig
beurteilten inhaltlich identisch ist. Die Identität von prozessualen Ansprüchen wird
nach den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt, d.h. dem
Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen, beurteilt (BGE
139 III 126 E. 3.2.3 m. H.). Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den
geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Inwieweit dies der Fall ist,
ergibt die Auslegung des Urteils, zu welcher dessen ganzer Inhalt heranzuziehen
ist. Zwar erwächst der Entscheid nur in jener Form in Rechtskraft, wie er im
Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt (BGE 123 III 16 E. 2a; BGer 4C.233/2000 v.
15.11.2000 E. 3a), doch ergibt sich dessen Tragweite vielfach erst aus dem
Beizug der Urteilserwägungen, welche insoweit dieselbe präjudizielle Bedeutung
erlangen können (BGE 141 III 257 E. 3.2; 141 III 229 E. 3.2.6; 121 III 474 E. 4a).
Gegenstand des Verfahrens vor dem Einzelgericht Plessur war die Revision der
Testamentseröffnung vom 11. Mai 2020 aufgrund des nachträglich aufgefundenen
zweiten Testaments der Erblasserin vom 8. September 2011. Aus den Anträgen
der beiden Gesuchsteller im Revisionsgesuch vom 3. Juli 2020 geht hervor, dass
sie insbesondere die Willensvollstreckerklausel im Testament vom 14. Juli 1977
aufheben
lassen
wollten
(RG
act. II/10,
Rechtsbegehren
Ziff. 3).
Der
Gesuchsgegner und heutige Berufungsbeklagte verzichtete anlässlich der
Hauptverhandlung vom 12. August 2020 auf das Willensvollstreckermandat, was
aus Ziff. 1 des Entscheiddispositivs sowie aus Ziff. 2 der Erwägungen des
Einzelgerichts Plessur vom 8. Oktober 2020 hervorgeht (RG act II/14). Aus Ziff. 3
und Ziff. 5 der Erwägungen ist sodann ersichtlich, dass das Einzelgericht Plessur
die Beurteilung des Honoraranspruchs des Willensvollstreckers sowie allfällige
Verantwortlichkeitsansprüche gegen den Willensvollstrecker durch das Zivilgericht
vorbehalten hat. Deshalb hat das Einzelgericht Plessur den Entscheid über die
Festlegung des Willensvollstreckerhonorars in Ziff. 2 des Entscheiddispositivs an
das Zivilgericht überwiesen. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor Einzelgericht
Plessur wurden gemäss Ziff. 6a des Entscheiddispositivs je hälftig auf die

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Gesuchsteller und den Gesuchsgegner verteilt. Betreffend die ausseramtlichen
Kosten hält Ziff. 6b des Dispositivs fest: "Die ausseramtlichen Kosten werden
wettgeschlagen." In Ziff. 4.2 der Entscheiderwägungen steht zur Thematik
"ausseramtliche Kosten" derselbe Satz, ohne weitere Ausführungen. Damit ist von
der Rechtskraftwirkung des Entscheids des Einzelgerichts Plessur derjenige
Aufwand erfasst, welcher mit diesem Verfahren zusammenhängt. Insoweit, als der
Berufungskläger im Verantwortlichkeitsprozess gegen den Berufungsbeklagten
Honorarforderungen, Umtriebsentschädigungen, Auslagen und Gerichtskosten,
welche bereits vom Verfahren vor Einzelgericht Plessur erfasst sind, als
Schadenersatz geltend machen will, steht dieser Schadenersatzforderung das
Prozesshindernis der res iudicata entgegen. Insbesondere wurde im Verfahren vor
Einzelgericht Plessur vom Berufungskläger erreicht, dass der Berufungsbeklagte
auf sein Willensvollstreckermandat verzichtet hat. Der dafür notwendige Aufwand
kann nicht mehr als Schadenersatz im Verantwortlichkeitsprozess gegen den
Willensvollstrecker eingefordert werden. Zudem wurden im Verfahren vor
Einzelgericht Plessur die Gerichtskosten in Höhe von CHF 2'000.00 auf beide
Parteien aufgeteilt, welche Rechtsfolge nun nicht via Einforderung der ganzen
CHF 2'000.00 durch den Berufungskläger verändert werden kann. Dieses Resultat
ergibt sich auch aus dem Verhältnis zwischen dem Haftpflichtrecht und dem
Zivilprozessrecht (s. sogleich E. 5.1.4).
5.1.4. Bezüglich des Verhältnisses zwischen dem Haftpflichtrecht und dem
Zivilprozessrecht gilt, dass eine separate oder nachträgliche Schadenersatzklage
generell für alle Prozesskosten ausgeschlossen ist, welche unter den Begriff der
Parteientschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 ZPO fallen. Dies betrifft auch alle
Verfahren und Rechtsbereiche, wo spezielle Bestimmungen des Bundes- oder des
kantonalen Rechts den in Art. 105 Abs. 2 und 106 ZPO vorgesehenen
Auslagenersatz ausschliessen. In der Tat können zivilrechtliche Haftungsklagen,
welche sich insbesondere auf Art. 41 oder 97 OR stützen, die speziellen
Bestimmungen des Prozessrechts nicht aufheben und dem obsiegenden Kläger –
entgegen diesen prozessrechtlichen Bestimmungen – eine Parteientschädigung
zusprechen, welche der zuständige Gesetzgeber für unangebracht und
höherstehenden Interessen widersprechend erachtete. Ebenso kann ein Kläger
mittels einer Schadenersatzklage nicht mehr erhalten, als ihm vom Prozessrichter
in Anwendung von Art. 107 ZPO als Entschädigung zugesprochen worden wäre
(BGE 139 III 190 = Pra 2013 Nr. 107 E. 4.4; s. auch Roland Brehm, Berner
Kommentar, 5. Aufl., Bern 2021, N 88 zu Art. 41 OR). Dies hatte das
Bundesgericht in BGE 139 III 190 = Pra 2013 Nr. 107 E. 4 sogar für den Fall

12 / 23
entschieden, dass die obsiegende Partei nach dem gemäss Art. 116 Abs. 1 ZPO
vorbehaltenen kantonalen Recht keine Parteientschädigung erhalten hatte.
Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO kann eine Umtriebsentschädigung zugesprochen
werden, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist. Dies ist nicht
selbstverständlich, weil für die in eigener Prozesssache aufgewendete Zeit
grundsätzlich keine Entschädigung beansprucht werden kann (Benedikt A.
Suter/Christina von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016,
N 41
zu
Art. 95
ZPO;
a.M.
Viktor
Rüegg/Michael
Rüegg,
in:
Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.],
Basler
Kommentar,
Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 21 zu Art. 95 ZPO). Dieser Grundsatz
gilt auch vor Bundesgericht: Ist eine Partei nicht durch einen Anwalt vertreten, so
wird ihr gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel keine
Parteientschädigung zugesprochen (BGE 135 III 127 E. 4; 133 III 439 E. 4;
113 Ib 353 E. 6b). Unter Umtriebsentschädigung ist in erster Linie ein gewisser
Ausgleich für den Verdienstausfall einer selbständig erwerbenden Person zu
verstehen (BGer 5A_132/2020 v. 28.4.2020 E. 4.2.1). Damit sollen Parteien,
welche ohne Vertreter prozessieren oder, wo ein Anwalt in eigener Sache auftritt,
einen gewissen Ausgleich für den Verdienstausfall erhalten (Rüegg/Rüegg, a.a.O.,
N 21 zu Art. 95 ZPO). Dass einer nicht anwaltlich vertretenen Partei ersatzfähige
Kosten für Umtriebe erwachsen, ist zudem ungewöhnlich und bedarf einer
besonderen Begründung (BGer 5A_132/2020 v. 28.4.2020 E. 4.2.1; 4A_233/2017
v. 28.9.2017 E. 4.1).
Im vorliegenden Fall führte die Wettschlagung der ausseramtlichen Kosten durch
das Einzelgericht Plessur zu demselben Resultat, wie wenn den Gesuchstellern
(Ingvar
und
I._____)
im
Verfahren
vor
Einzelgericht
Plessur
keine
Parteientschädigung zugesprochen worden wäre. Auch in einem solchen Fall
kann nicht über den Umweg einer Schadenersatzklage die in einem
vorhergehenden Prozess abgelehnte Zusprechung einer Parteientschädigung
erreicht werden. Deshalb kann der Berufungskläger nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts für die anwaltlichen Bemühungen im Zusammenhang mit dem
Verfahren vor Einzelgericht Plessur nicht mehr eine Schadenersatzforderung
geltend machen (s. BGE 139 III 190 = Pra 2013 Nr. 107 E. 4). Dies gilt auch für
die Umtriebsentschädigungen, welche der Berufungskläger verlangt, soweit sie
von der res iudicata-Wirkung des Verfahrens vor Einzelgericht Plessur erfasst
werden. Denn wenn das Einzelgericht Plessur statt einer Wettschlagung der
ausseramtlichen Kosten über die Parteientschädigung entschieden hätte, hätte sie

13 / 23
den Gesuchstellern, die durch einen Anwalt vertreten waren, wegen Art. 95 Abs. 3
lit. c ZPO sowieso keine Umtriebsentschädigungen für das betreffende Verfahren
zusprechen können. Soweit der Berufungskläger Positionen unter dem Titel
"Umtriebsentschädigung" als Schadenersatz beanspruchen will, stünde ihm der im
Gesetz (Art. 95 Abs. 3 ZPO) verankerte Zweck entgegen, nur einer nicht
anwaltlich
vertretenden
Person
und
zwar
nur
ausnahmsweise
eine
Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Diese Wertung des Gesetzgebers kann
der
Berufungskläger
nicht
dadurch
umgehen,
dass
er
im
Verantwortlichkeitsprozess
gegen
den
Berufungsbeklagten
Umtriebsentschädigungen geltend macht, die ihm im Verfahren vor Einzelgericht
Plessur sowieso nicht hätten zugesprochen werden können. Die Vorinstanz ist
denn auch zum Schluss gekommen, die vom Berufungskläger eingeklagten
Umtriebsentschädigungen seien von der res iudicata-Wirkung des Entscheides
des Einzelgerichts Plessur vom 8. Oktober 2020 erfasst. Der Berufungskläger legt
bezüglich dieser Positionen in der Berufung nicht im Einzelnen dar, warum sie
nicht von der res iudicata-Wirkung des Entscheids des Einzelgerichts Plessur
erfasst sein sollen (s. dazu auch nachfolgend E. 5.1.6). Der Entscheid der
Vorinstanz
ist
diesbezüglich
aber
nachvollziehbar.
So
geht
aus
der
Einzelaufstellung des persönlichen Aufwandes des Berufungsklägers, welcher er
als Schadenersatzpositionen geltend macht, hervor, dass es sich um
Aufwandpositionen von total CHF 4'214.90 handelt, die zwischen dem 25. Juni
2020 und dem 12. August 2020, dem Tag der Hauptverhandlung vor Einzelgericht
Plessur, entstanden sind (act. A.1, Rz. 37), also unmittelbar mit dem Verfahren vor
Einzelgericht Plessur zusammenhängen. Diese CHF 4'214.90 sind daher von der
res iudicata-Wirkung des Entscheides des Einzelgerichts Plessur erfasst, zumal
der Berufungskläger in der Berufung nichts substantiiert vorbringt, das dagegen
spricht (s. E. 5.1.6). Auch die Aufwandpositionen von total CHF 8'100.00, welche
I._____ entschädigt haben will, betreffen den Zeitraum ab dem 26. Juni 2020 bis
zur Mitteilung des Entscheides des Einzelgerichts Plessur (act. A.1, Rz. 39) sowie
nachfolgender Abtretung seiner Forderungen an den Berufungskläger, welche am
13. November 2020 stattgefunden hat, während die Schadenersatzklage erst im
März 2021 anhängig gemacht wurde. Auch hier ist der Entscheid der Vorinstanz
rechtens und der Berufungskläger legt nicht substantiiert dar (s. E. 5.1.6), welche
Positionen der insgesamt CHF 8'100.00 aus welchem Grund nicht mit dem
Verfahren vor Einzelgericht Plessur zusammenhängen. Deshalb bleibt es
bezüglich der beiden geltend gemachten Umtriebsentschädigungen beim
Entscheid der Vorinstanz.

14 / 23
Mit
Ziff. 3
seiner
Berufungsanträge
verlangt
der
Berufungskläger,
der
Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, ihm CHF 2'000 plus Zinsen 5% p.a. seit
dem 8. Oktober 2020 zu bezahlen. Dabei handle es sich um einen von I._____ an
das Einzelgericht Plessur geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von
CHF 3'000.00, von welchem I._____ nur CHF 1'000.00 zurückerstattet erhalten
habe. CHF 1'000.00 habe I._____ selbst tragen müssen. Dazu kämen noch die
CHF 1'000.00, welche ihm der Berufungsbeklagte gemäss Entscheid des
Einzelgerichts
Plessur
vom
8. Oktober
2020
zu
erstatten
habe.
Der
Berufungskläger habe sich diese Ansprüche in Höhe von total CHF 2'000.00 von
seinem Bruder I._____ abtreten lassen. Auch über die Gerichtskosten in Höhe von
CHF 2'000.00 hat das Einzelgericht Plessur am 8. Oktober 2020 entschieden und
diese je hälftig auf beide Parteien verteilt. Diesen Entscheid hat das Einzelgericht
Plessur damit begründet, dass der Berufungsbeklagte es unterlassen habe, die
letztwillige Verfügung von J._____ vom 8. September 2011 einzureichen, weshalb
er die Hälfte der Gerichtskosten in Höhe von CHF 1'000.00 zu tragen habe (RG
act. II/14, E. 4.1). Wenn der Berufungskläger nun auf dem Wege einer
Schadenersatzklage versucht, diejenigen CHF 1'000.00 an Gerichtskosten, die er
selbst tragen müsste, dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen, kommt dies einer
unzulässigen
Neubeurteilung
der
bereits
vor
Einzelgericht
Plessur
vorgenommenen Entscheidung gleich. Dass hinsichtlich der mit Entscheid des
Einzelgerichts Plessur angeordneten Erstattung von CHF 1'000.00 durch den
Berufungsbeklagten ebenfalls eine res iudicata besteht und derselbe Betrag nicht
nochmals Gegenstand einer Schadenersatzklage sein kann, ist offensichtlich und
bedarf keiner weiteren Begründung. Demzufolge ist die Vorinstanz auch
diesbezüglich zu Recht auf die Klage nicht eingetreten.
5.1.5. Bei der Beurteilung, welche Positionen der Parteientschädigung von der res
iudicata-Wirkung des Entscheides des Einzelgerichts Plessur vom 8. Oktober
2020 erfasst sind, stellt sich die Frage, inwieweit die res iudicata-Wirkung auch
geltend gemachte vorprozessuale Kosten umfasst.
Das Kantonsgericht von Graubünden hat sich bereits früher einlässlich mit der
Abgrenzung des prozessualen vom vorprozessualen Aufwand und der dazu
bestehenden Lehre und Rechtsprechung auseinandergesetzt (KGer GR ZK2 13
57 v. 10.9.2018/25.11.2019 E. 9). Dabei ist es zum Schluss gekommen, dass
vorprozessuale
Aufwendungen
im
Rahmen
der
Parteientschädigung
zu
berücksichtigen sind, soweit sie unmittelbar mit der Vertretung der Partei im
gerichtlichen Verfahren in Zusammenhang stehen. Dazu können auch
Aufwendungen für Vergleichsbemühungen gezählt werden, soweit sie in kausalem

15 / 23
Zusammenhang
mit
dem
Prozess
stehen
(KGer
GR
ZK2 13 57
v.
10.9.2018/25.11.2019 E. 9.2.2). Gemäss Bundesgerichtsrechtsprechung werden
vorprozessuale Anwaltskosten in der Regel mit der Parteientschädigung entgolten,
auch wenn sie unter Umständen einen Teil des nach materiellem Recht zu
ersetzenden Schadens darstellen. Diese Abgeltung mittels Parteientschädigung
passiert z.B., wenn die anwaltliche Beratung den Zweck hat, die Vorbereitung
eines allfälligen Prozesses zu ermöglichen, zu erleichtern oder zu vermeiden
(BGer 4A_501/2021 v. 22.2.2022 E. 9.2.2). Um beurteilen zu können, ob und
allenfalls in welchem Ausmass der geltend gemachte Aufwand unmittelbar mit
dem Verfahren zusammenhängt, sind die einzelnen Positionen zu substantiieren
(vgl. KGer GR ZK2 13 57 v. 10.9.2018/25.11.2019 E. 9.2.2 a.E.).
Nach
der
Rechtsprechung
des
Bundesgerichts
können
vorprozessuale
Anwaltskosten haftpflichtrechtlich Bestandteil des Schadens bilden, wenn sie
gerechtfertigt, notwendig und angemessen waren, der Durchsetzung der
Schadenersatzforderung dienen und nicht von einer Parteientschädigung gedeckt
sind (BGE 131 II 121 = Pra 2005 Nr. 145 E. 2.1; 117 II 394 E. 3a; 117 II 101 E. 5;
BGer 4A_264/2015 v. 10.8.2015 E. 3; 4A_127/2011 v. 12.7.2011 E. 12.4). Die
Partei, die den Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten einklagt, hat substantiiert
darzutun, das heisst die Umstände zu nennen, die dafür sprechen, dass die
geltend gemachten Aufwendungen haftpflichtrechtlich als Bestandteil des
Schadens zu betrachten sind, mithin gerechtfertigt, notwendig und angemessen
waren und der Durchsetzung der Schadenersatzforderung dienen und nicht durch
die Parteientschädigung gedeckt sind (BGer 4A_264/2015 v. 10.8.2015 E. 4.2.2).
Diese Substantiierungspflicht gilt insbesondere auch im Berufungsverfahren (s.
sogleich E. 5.1.6).
5.1.6. Das Berufungsverfahren nach Art. 311 ff. ZPO zeichnet sich dadurch aus,
dass bereits eine richterliche Beurteilung des Streits vorliegt. Wer den
erstinstanzlichen Entscheid mit Berufung anficht, hat deshalb anhand der
erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen
Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen der ersten Instanz nicht
aufrechterhalten
lassen.
Die
Berufungsinstanz
ist
nicht
gehalten,
den
erstinstanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten Anhaltspunkten in der
Berufungsbegründung von sich aus in jede Richtung hin auf mögliche Mängel zu
untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmittels ermöglichen könnten.
Vielmehr hat die das Rechtmittel einreichende Partei die geltend gemachten
Fehler aufzuzeigen, und zwar nicht nur allgemein, sondern so präzis, dass es die
Berufungsinstanz ohne Mühe verstehen kann. Sie darf nicht einfach auf

16 / 23
Vorbringen in erster Instanz verweisen, sondern muss sowohl die Passagen im
angefochtenen Urteil als auch die angerufenen Aktenstücke genau bezeichnen
(BGE 147 III 176 E. 4.2.1; 138 III 374 = Pra 2013 Nr. 4 E. 4.3.1). Abgesehen von
offensichtlichen Mängeln beschränkt sich die Rechtsmittelinstanz auch bei voller
Kognition darauf, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren
schriftlichen Begründungen (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das
erstinstanzliche Urteil erheben – das ist gleichsam das "Prüfprogramm". Das
Bundesgericht ist mit den Anforderungen an die Berufung streng: in einem
neueren Entscheid kritisierte es, das Kantonsgericht hätte in einem Urteil nicht
solche Argumente und Behauptungen des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren
berücksichtigen und würdigen dürfen, welche in der Berufung nicht ausdrücklich
mit Aktenhinweis auf Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren wiederholt wurden
(BGer 4A_186/2022 v. 22.8.2022 E. 4.4.1 mit Bezug auf KGer GR ZK2 21 27 v.
15.3.2022). Im vorliegenden Fall hätte der Berufungskläger daher in der
Berufungsschrift im Detail darlegen müssen, inwiefern die von ihm eingeforderten
Schadenspositionen (insbesondere die Kosten der berufsmässigen Vertretung für
vorprozessuale und prozessuale Bemühungen) nicht bereits durch die
Parteientschädigung vor Einzelgericht Plessur erfasst worden sind und daher nicht
der res iudicata-Wirkung des Entscheides des Einzelgerichts Plessur unterstehen,
sondern nach wie vor als Schadenersatz eingefordert werden können.
Der vom Berufungskläger geforderte Schadenersatz setzt sich zusammen aus
Honorarkosten der Rechtsvertretung in Höhe von CHF 19'127.50, aus einer
Umtriebsentschädigung an den Berufungskläger in Höhe von CHF 4'214.90 für
entgangene Einkünfte und Auslagen, aus einer Umtriebsentschädigung in Höhe
von CHF 8'100.00 für entgangene Einkünfte von I._____, die ihm dieser
abgetreten habe, sowie aus Gerichtskosten in Höhe von CHF 2'000.00 (act. A.1,
Rz. 35). Dabei fussen die Kosten der Rechtsvertretung nach Darstellung des
Berufungsklägers auf einer Honorarrechnung vom 15. Oktober 2020 in Höhe von
CHF 19'127.50, umfassend anwaltlichen Aufwand vom 30. Juni 2020 bis
30. September 2020 samt Mehrwertsteuer von 7.7% (act. A.1, Rz. 36). Für die
Detailpositionen dieser Rechnung verweist der Berufungskläger auf seine
Klageschrift im erstinstanzlichen Verfahren, Rz. 27 ff. (act. A.1, Rz. 36 i.V.m. RG
act. I/1, Rz. 27 ff.). Diese Bemühungen hätten der Durchsetzung der Rechte des
Berufungsklägers und der Schadenersatzforderung gedient, zumal sie bisher nicht
durch eine Parteientschädigung gedeckt worden seien (act. A.1, Rz. 41). Die vom
Berufungskläger substantiiert vorgetragenen Schadenspositionen habe die Vor-
instanz mit keinem Wort berücksichtigt (act. A.1, Rz. 43).

17 / 23
Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer res iudicata bezüglich des geforderten
Anwaltshonorars damit begründet, dass der Berufungskläger in seiner Klage
anwaltliche Bemühungen geltend mache, die ausschliesslich im Zusammenhang
mit dem Revisionsverfahren vor Einzelgericht Plessur entstanden seien (act. B.1,
Ziff. 1.2). Zur Begründung hat die Vorinstanz auf die vom Berufungskläger in der
Berufung erwähnten Randziffern seiner Klageschrift verwiesen, wo er die
einzelnen Honorar- und Aufwandpositionen aufgeführt hatte (act. B.1, E. 1.2 i.V.m.
RG act. I/1, Rz. 27 ff.). Die Vorinstanz hat sich somit mit den vom Kläger und
Berufungskläger geltend gemachten Positionen befasst, bevor sie ihren Entscheid
gefällt hat.
Mit der Argumentation der Vorinstanz, es liege bezüglich des Anwaltshonorars
eine res iudicata vor, befasst sich der Berufungskläger in seiner Eingabe nur
rudimentär (act. A.1, Rz. 93-97). Er verneint eine res iudicata, weil es beim
Verfahren vor dem Einzelgericht Plessur um einen anderen Streitgegenstand
gegangen
sei
(Revision
einer
Testamentseröffnung
und
nicht
Schadenersatzklage) und es sich zudem um ein summarisches Verfahren
gehandelt habe, weshalb das Gericht im ordentlichen Verfahren nicht daran
gebunden sei (act. A.1, Rz. 96; s. auch act. A.3, Rz. 31). Eine detaillierte
Substantiierung, warum welche Positionen nicht von der res iudicata-Wirkung
erfasst sein sollen, nimmt der Berufungskläger nicht vor. Dazu hätte er umso mehr
Veranlassung gehabt, als der Berufungsbeklagte diesbezüglich bereits vor
Vorinstanz eine res iudicata geltend gemacht hatte (RG act. I/2, Rz. 49 und RG
act. VI/5, Rz. 20 ff.). Darüber hinaus bestritt der Berufungsbeklagte die Forderung
auch aus anderen Gründen, beispielsweise mit dem Argument, dass der geltend
gemachte Aufwand nicht nur das Verfahren gegen den Beklagten vor
Regionalgericht Plessur, sondern generell die Begleitung des Klägers im Rahmen
der Erbstreitigkeit, welche die Erben untereinander betreffe, umfasse. So hänge
namentlich der Austausch mit der Miterbin H._____, dem Vermögensverwalter
Herrn
K._____
sowie
dem
Gegenanwalt
L._____
nicht
mit
dem
Schadenersatzanspruch gegenüber dem Berufungsbeklagten zusammen und
habe nichts mit dem Willensvollstreckermandat zu tun (RG act. I/2, Rz. 50 ff.; RG
act. I/2, Rz. 54). Der Berufungskläger hat es verpasst, in seiner Berufung für jede
Position detailliert darzulegen, inwiefern die betreffende Honorarposition nicht im
Zusammenhang mit dem Verfahren vor Einzelgericht Plessur gestanden ist und
zugleich nicht bloss der Abwicklung des Erbfalles an sich diente, sondern
ausschliesslich einem später allenfalls stattfindenden Schadenersatzprozess
gegen den Berufungsbeklagten. Denn immerhin hatten es der Berufungskläger
und
sein
Bruder
mit
Hilfe
ihres
Rechtsvertreters
erreicht,
dass
der

18 / 23
Berufungsbeklagte vor Einzelgericht Plessur auf sein Willensvollstreckermandat
verzichtet hatte und letzterer bereits am 5. Juli 2020 erklärt hatte, keine
Handlungen als Willensvollstrecker mehr vorzunehmen. Zudem geht aus den
Erwägungen des Entscheids des Einzelgerichts Plessur vom 8. Oktober 2020
hervor, dass zwischen den Parteien eine Gesamteinigung hätte erfolgen sollen,
was allerdings nicht gelungen sei; auch über die Kostenfolgen hätten sich die
Parteien nicht einigen können (RG act. II.14, E. 2). Zu den Kosten im
Zusammenhang mit dem Verfahren vor Einzelgericht Plessur gehörten daher auch
Aufwände im Zusammenhang mit Vergleichsbemühungen, die dazu führten, dass
der Berufungsbeklagte auf das Willensvollstreckermandat verzichtete. Die vom
Berufungskläger geltend gemachten Honoraransprüche (vom 30. Juni 2020 bis
zum 30. September 2020) fallen ferner in den Zeitraum vor und bis zur
Entscheidfällung durch das Einzelgericht Plessur am 8. Oktober 2020. Fehlt es
daher seitens des Berufungsklägers an einer substantiierten Begründung
bezüglich des Nichtvorliegens einer res iudicata in Bezug auf die einzelnen
Schadenersatzpositionen, ist auch auf die Berufung im Umfang der geltend
gemachten CHF 19'127.50 plus Zinsen nicht einzutreten (betreffend geltend
gemachte Umtriebsentschädigungen und Gerichtskosten s. E. 5.1.4).
5.2.
Aktivlegitimation
5.2.1. Das Regionalgericht Imboden hat überdies die Aktivlegitimation des
Berufungsklägers verneint und die Klage abgewiesen, soweit darauf einzutreten
sei. Dem Kläger fehle es an der Aktivlegitimation, Schadenersatzansprüche aus
Verantwortlichkeit gegen den Beklagten als Willensvollstrecker geltend zu
machen. Selbst wenn man entgegen der Ansicht des Regionalgerichts Imboden
jeden einzelnen Erben als aktivlegitimiert erachten würde, müsste die Klage auf
Leistung an die Erbengemeinschaft gehen, was vorliegend nicht der Fall sei.
Der Berufungskläger vertritt demgegenüber den Standpunkt, er mache gegenüber
dem Berufungsbeklagten eine Schadenersatzforderung gestützt auf Art. 41 OR
geltend und zwar aus einem eigenen Schaden, wofür er sämtliche Tatsachen
behauptet und bewiesen habe. Daher sei seine Aktivlegitimation gegeben.
5.2.2. Um die Aktivlegitimation zu prüfen, ist vorab das den Ansprüchen
zugrundeliegende Rechtsverhältnis zu klären. Die Willensvollstreckung beginnt
grundsätzlich mit der Abgabe der förmlichen Annahmeerklärung (Daniel Leu, in:
Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl., Basel 2023, N
21 zu Art. 517 ZGB). Der Ausübung des Willensvollstreckermandats steht der
Umstand nicht entgegen, dass die Gültigkeit des Testamentes und allenfalls der

19 / 23
Klausel betreffend Einsetzung eines Willensvollstreckers bestritten ist. Wenn ein
im Testament mit Namen bezeichneter Willensvollstrecker gewillt ist, die ihm vom
Erblasser zugedachte Aufgabe zu übernehmen, hat er sich der Erbschaft
anzunehmen, auch wenn mit einer Ungültigkeitsklage zu rechnen ist. In diesem
Fall soll er grundsätzlich sichernde und sonstige zur ordentlichen Verwaltung
gehörende Massnahmen treffen (BGE 91 II 177 E. 3; Leu, a.a.O., N 20 zu Art. 518
ZGB; Stephan Wolf/Gian Sandro Genna, Erbrecht, Schweizerisches Privatrecht,
Band IV/1, Basel 2012, S. 333). Der Willensvollstrecker verliert sein Amt u.a. aus
den folgenden Gründen:

Mit der rechtkräftigen richterlichen Ungültigerklärung der Verfügung von
Todes wegen, durch welche die Willensvollstreckung angeordnet wurde
(BGE 132 III 315; s. dazu BGE 44 II 107 E. 2). Eine Verfügung von Todes
wegen bleibt wirksam, solange sie nicht angefochten und gerichtlich für
ungültig erklärt wird (BGE 146 III 1 E. 4.1; 143 III 369 E. 2.1; 86 II 340 E. 5).

Durch Rücktritt (analog Art. 404 Abs. 1 OR; Leu, a.a.O., N 24 zu Art. 517
ZGB; Wolf/Genna, a.a.O., S. 346).
Im vorliegenden Fall umfasste folglich das Amt des Willensvollstreckers den
Zeitraum von der Annahme des Mandates durch den Berufungsbeklagten am 12.
Mai 2020 bis zu seinem Rücktritt am 12. August 2020, weil kein Urteil gestützt auf
eine Ungültigkeitsklage erging, welches die Willensvollstreckerklausel aufgehoben
hätte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Berufungsbeklagte seit dem 18. Juni
2020, als ihm das E-Mail von I._____ betreffend Auffinden eines zweiten
Testaments zuging, gemäss den oben erwähnten Ausführungen nur noch
sichernde und sonstige zur ordentlichen Verwaltung gehörende Massnahmen
treffen durfte. Damit hatte sich der Berufungsbeklagte im Übrigen schon mit
Schreiben vom 5. Juli 2020 ans Einzelgericht Plessur für einverstanden erklärt.
5.2.3. Trotz Fehlens einer vertraglichen Beziehung gelten aufgrund der
auftragsähnlichen Stellung des Willensvollstreckers gegenüber den Erben für die
Haftung die allgemeinen vertraglichen Grundsätze (Art. 97 ff. OR) sowie analog
die spezifischen Sorgfaltspflichten des Auftragsrechts (Art. 398 ff. OR) (BGE 101 II
47 E. 2; Leu, a.a.O., N 109 zu Art. 518 ZGB; Hans Rainer Künzle, in: Berner
Kommentar, Das Erbrecht, Bern 2011, N 423 zu Art. 517/518 ZGB; Wolf/Genna,
a.a.O., S. 351). Art. 41 OR kommt als Anspruchsgrundlage in Frage, wenn ein
Willensvollstrecker widerrechtlich gehandelt hat (Marc' Antonio Iten, in:
Fischer/Luterbacher [Hrsg.], Haftpflichtkommentar, Zürich 2016, N 9 zu Art. 518
ZGB). Widerrechtlich i.S.v. Art. 41 OR ist ein Verhalten, "wenn es gegen ein

20 / 23
geschriebenes
oder
ungeschriebenes
Verhaltensgebot
oder
-verbot
der
Rechtsordnung verstösst, welches das betroffene Rechtsgut vor Schädigungen
schützt" (Brehm, a.a.O., N 33c und 38b ff. zu Art. 41 OR). Die Haftung des
Willensvollstreckers
ist
privatrechtlicher
Natur
und
im
Rahmen
eines
Zivilprozesses geltend zu machen.
Es ist umstritten, ob die Erben ihren Schadenersatzanspruch gegenüber dem
Willensvollstrecker einzeln oder nur gemeinsam geltend machen können. In PKG
2008 Nr. 3 E. 3b hat das Kantonsgericht von Graubünden unter Bezugnahme auf
damalige Rechtsprechung und Lehre (u.a. BGE 101 II 47 E. 1) festgehalten, zu
den
anspruchsberechtigten
Personen
aus
der
vertragsähnlichen
Verschuldenshaftung eines Willensvollstreckers gehörten sämtliche Erben, wobei
der Haftungsanspruch den Beteiligten je einzeln zustehe. Derselben Ansicht ist ein
Teil der Lehre (Wolf/Genna, a.a.O., S. 351). Gemäss einem anderen Teil der
Lehre
ist
vor
der
Erbteilung
jeder
Erbe
einzeln
dazu
legitimiert,
Schadenersatzansprüche gegen den Willensvollstrecker geltend zu machen,
wobei sein Klageanspruch auf Leistung an die Erbengemeinschaft lauten müsse
(vgl. BGE 101 II 47 E. 1; Daniel Abt, Der Willensvollstrecker aus Sicher des Erben:
"il buono, il brutto o il cattivo", in: AJP 2018, S. 1322; Leu, a.a.O., N 113 zu Art.
518 ZGB mit Bezugnahme auf Künzle; Künzle, a.a.O., N 422 zu Art. 517-518
ZGB). Demgegenüber hatte das Bundesgericht in BGE 52 II 195 ff. noch
entschieden, dass einzelnen Erben keine Legitimation zukomme, zur unverteilten
Erbschaft gehörende Ansprüche gerichtlich geltend zu machen (selbst nicht mit
dem Antrag auf Leistung an sämtliche Erben gemeinsam).
Ein weiterer Teil der Lehre vertritt die Ansicht, ein Schadenersatzanspruch gegen
einen Willensvollstrecker müsse von allen Erben gemeinschaftlich geltend
gemacht werden (Iten, a.a.O., N 86 zu Art. 518 ZGB). Nur in zwei Fällen würden
Ausnahmen vom Grundsatz der gemeinschaftlichen Geltendmachung der
Verantwortlichkeitsansprüche gelten: Erstens, wenn ein Schaden nicht unmittelbar
das Nachlassvermögen (als Sondervermögen), sondern das übrige persönliche
Vermögen eines Erben betreffe; in diesem Fall könne der direkt geschädigte Erbe
seinen Schadenersatzanspruch individuell geltend machen (Iten, a.a.O., N 87 zu
Art. 518 ZGB). Zweitens, wenn sich ein Erbe den Schadenersatzanspruch schon
vor der Erbteilung von den übrigen Erben abtreten lasse (Iten, a.a.O., N 87 zu Art.
518 ZGB).
5.2.4. Die Aktivlegitimation des Berufungsklägers, der einen eigenen direkten
Schaden geltend macht, dürfte gestützt auf PKG 2008 Nr. 3 E. 3b und die
vorzitierten Lehrmeinungen grundsätzlich zu bejahen sein, auch für denjenigen

21 / 23
Teil der Forderung, den ihm sein Bruder I._____ abgetreten hat. Davon besteht
allerdings eine Ausnahme betreffend die Gerichtskosten des Einzelgerichts
Plessur vom 8. Oktober 2020 aus der Eröffnung der zweiten letztwilligen
Verfügung. Die Kosten der Eröffnung einer letztwilligen Verfügung stellen gemäss
Art. 558 ZGB eine Erbgangsschuld dar (Daniel Leu/Daniel Gabrieli, in: Geiser/Wolf
[Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl., Basel 2023, N 18 zu Art.
557 ZGB). Für die Einforderung eines Guthabens, was eine Tätigkeit der
Erbschaftsverwaltung darstellt (Cordula Lötscher, Das schwarze Schaf in der
Erbengemeinschaft, in: successio 2019, S. 176), bilden alle Erben eine aktive
notwendige Streitgenossenschaft, sofern nicht ein Fall von Dringlichkeit vorliegt
(vgl. BGE 144 III 277; Leu/Gabrieli, a.a.O., N 30 zu Art. 602 ZGB; Lötscher, a.a.O.,
S. 180; Nicolas Rouiller, in: Eigenmann/Rouiller [Hrsg.], Commentaire du droit des
successions - [art. 457-640 CC; art. 11-24 LDFR], Bern 2012, N 50 und N 73 zu
Art. 602 ZGB; Stephan Wolf, in: Wolf/Eggel, Berner Kommentar, Die Teilung der
Erbschaft, Art. 602-619 ZGB, Bern 2014, N 108 zu Art. 602 ZGB ). Im
vorliegenden Fall wurde kein Fall von Dringlichkeit behauptet. Demzufolge kann
der Berufungskläger keine ihm (bzw. seinem Bruder) infolge der Eröffnung der
letztwilligen Verfügung entstandene Kosten allein zurückfordern. Dafür fehlt ihm
die
Aktivlegitimation.
Insoweit
ist
der
angefochtene
Entscheid
des
Regionalgerichts Imboden vom 21. November 2022 zutreffend. Letztlich ist aber
die Frage der Aktivlegitimation nicht entscheidend, nachdem die Vorinstanz zu
Recht von einer res iudicata ausgegangen ist und es damit an einer
Prozessvoraussetzung fehlt.
5.3.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Berufung abzuweisen ist,
soweit darauf einzutreten ist.
6.1.
Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens gehen dessen Kosten zu
Lasten des Berufungsklägers. Die Kosten sind auf eine Entscheidgebühr von
CHF 8'000.00 festzusetzen (Art. 9 VGS; BR 320.210). Sie sind mit dem vom
Berufungskläger geleisteten Vorschuss von CHF 10'000.00 zu verrechnen. Der
Restbetrag des Kostenvorschusses von CHF 2'000.00 wird dem Berufungskläger
durch das Kantonsgericht erstattet.
6.2.
Der Berufungsbeklagte hat eine Parteientschädigung in der Höhe dessen
zu gut, was er seinem Anwalt zahlen muss (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Die
urteilende Instanz setzt die Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach
Ermessen fest, wobei sie grundsätzlich vom Betrag ausgeht, welcher der
entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung

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gestellt wird (Art. 2 Verordnung über die Bemessung des Honorars der
Rechtanwältinnen und Rechtsanwälte [HV; BR 310.250]).
Der Berufungsbeklagte hat für das Berufungsverfahren keine Honorarnote
eingereicht. Unter Berücksichtigung eines Stundenansatzes von CHF 270.00
(Art. 3 Abs. 1 HV; Honorarvereinbarung, RG act. VI/3), der sich stellenden Sach-
und
Rechtsfragen
sowie
der
eingereichten
Rechtsschriften
wird
die
Parteientschädigung ermessensweise auf pauschal CHF 5'000.00 inklusive
Spesen und Mehrwertsteuer festgesetzt.

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Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 8'000.00 gehen zu
Lasten von A._____. Sie werden mit dem von ihm erbrachten
Kostenvorschuss von CHF 10'000.00 verrechnet. Der Restbetrag des
Kostenvorschusses in Höhe von CHF 2'000.00 wird A._____ durch das
Kantonsgericht zurückerstattet.
3.
A._____ wird verpflichtet, B._____ für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung
von
CHF
5'000.00
(inklusive
Spesen
und
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]