gr_gerichte · U 2010 65 · 2010-08-17 · de
rescissione del rapporto di servizio e pretese salariali

Submission | Submissionen

U 10 65
1. Kammer
URTEIL
vom 17. August 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Zuge der Realisierung der Umfahrung … schrieb das Tiefbauamt
Graubünden (TBA) im Kantonsamtsblatt vom 18. März 2010 die Arbeiten
betreffend BKP 23, Schwachstrominstallationen A 28, AS …-… im offenen
Verfahren gemäss kantonalem Submissionsrecht aus. In den abgegebenen
Ausschreibungsunterlagen wurde von den Anbietern der Nachweis über
folgende Eignungskriterien verlangt:
- organisatorische und technische Leistungsfähigkeit
- fachliche Eignung / Erfahrung im spezifischen Fachgebiet
- Realisierung im Minimum einer Anlage in vergleichbarer Dimension in den
letzten 5 Jahren.
Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots wurden folgende
Zuschlagskriterien und Gewichtungen festgelegt:
- Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko bei Unternehmervariante)
50%
- Qualität (eingesetztes Fachpersonal für Planung und Ausführung) 15%
- Referenzen/Kontinuität und Erfahrung der Unternehmung/ARGE
15%
- Arbeitsablauf/Termine (Vorgehen, Kapazit., Dauer, Organisation)
10%
- Erfüllung der technischen Anforderungen
10%
Innert Frist gingen 4 Offerten ein. Nach eingehender Prüfung der eingegangen
Angebote wurde eine Offerte als ungültig erklärt. Die Bewertung der
verbleibenden Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien ergab folgende
Rangfolge:
1. … AG
Fr.
1'299'796.20 2.30 Punkte
2. … SA
Fr.
1'276'718.10 2.20 Punkte
3. ARGE …
Fr.
1'584'066.00 0.80 Punkte
Alle drei Offerten waren bei den Zuschlagskriterien „Referenzen/Kontinuität“
„Erfahrung
der
Unternehmung“
sowie
„Erfüllung
der
technischen
Anforderungen gleich bewertet worden. Beim Kriterium „Preis“ erhielt die
ARGE … wegen einer Preisdifferenz von über 24% null Punkte, wohingegen

die beiden anderen Offerten aufgrund einer vom TBA seit Jahren
verwendeten 2%-Stufenskala jeweils 3 Punkte erhielten. Beim Kriterium
„Qualität“ erreichte die Offerte der … AG mit 2 Punkten die bessere Bewertung
als jene der ... SA, welche 1,3 Punkte erhielt. In der Folge erteilte die
Regierung des Kantons Graubünden mit Beschluss vom 1. Juni 2010 den
Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten der … AG. Am 4. Juni 2010 teilte
das TBA den Entscheid allen am Submissionsverfahren Beteiligten mit.
2.
Dagegen reichte die zweitplatzierte ... SA am 17. Juni 2010 beim
Verwaltungsgericht Beschwerde ein mit den Anträgen um Aufhebung des
Vergabenentscheides, den Ausschluss der … AG aus dem Vergabeverfahren
sowie die Neuvergabe des Auftrages an die Beschwerdeführerin. Sie stellte
sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass mit der von der
Vergabeinstanz im Rahmen der Offertbeurteilung angewendeten 2%-
Stufenskala in unzulässiger Weise nachträglich ein Kriterium eingeführt
worden sei, welches in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten
gewesen sei. Damit hätten die Anbieter gar nicht abschätzen können, wie ihre
Angebote preislich gewichtet und bewertet würden. Solches führe nun aber
im vorliegenden Fall zu einem unhaltbaren Resultat, weil dadurch die
Preisdifferenz von immerhin Fr. 23'078.10 (1.8% günstiger als jenes der
berücksichtigten Firma) in der Bewertung nicht zum Ausdruck komme, was
inakzeptabel sei. Wenn sie gewusst hätte, dass eine Preisdifferenz von
weniger als 2% in der Bewertung nicht zum Ausdruck komme, hätte sie sich
mit einem Preisabschlag darauf einrichten können. Art. 21 SubG sei aber
auch dadurch verletzt worden, weil bei der Beurteilung der Qualität des
eingesetzten Fachpersonals Erfahrung im Tunnelbau eine entscheidende
Rolle
gespielt
hätte,
obwohl
dieses
Erfordernis

in
den
Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten gewesen sei. Letztlich sei ohnehin
nicht entscheidend, woher die planerische Erfahrung stamme. Im Übrigen
kranke das Angebot der berücksichtigten Firma an Ausschlussgründen
gemäss Art. 22 lit. c und d SubG. Gemäss Leistungsverzeichnis Pos.
00002.511.168.106 habe der Unternehmer bei der Einreichung der Offerte für
alle Objekte ein Erschliessungskonzept zu erarbeiten gehabt, aus welchem
ersichtlich sein müsse, von wo aus die Erschliessung erfolge und wie viele

Steuereinheiten eingesetzt würden. Als Fabrikat der Steuereinheiten werde
gemäss Beilage der Submissionsbehörde sodann ein konkretes Fabrikat
(Swareflex) vorgegeben. Die berücksichtigte Firma habe nun dieses
Erschliessungskonzept nicht erarbeitet und entsprechend auch nicht
eingereicht. Fehle es aber an den verlangten Angaben, erweise sich die
Offerte der berücksichtigten Firma als ungültig und dürfe gar nicht
berücksichtigt werden.
3.
Die Regierung des Kantons Graubünden beantragte die Abweisung der
Beschwerde. Der Einwand, die Preisbewertung in 2%-Schritten hätte im
Voraus in den Offertunterlagen offen gelegt werden müssen, erweise sich als
unbegründet. Dabei werde nämlich verkannt, dass es sich bei der von der
Vergabebehörde angewendeten linearen Stufenskala nicht um ein
Zuschlagskriterium und dessen Gewichtung handle, sondern um die vor der
Vergabebehörde gewählte Evaluationsmethode für die Bewertung des
Preiskriteriums. Weder Gesetz noch die Rechtsprechung verlangen die
vorgängige Bekanntgabe der Bewertungsmethoden für die einzelnen
Zuschlagskriterien. Die kritisierte 2%-Stufenskala entspreche langjähriger
Praxis bei der Beurteilung des Preises und sei vom Verwaltungsgericht denn
auch schon als zulässig bestätigt worden. Zutreffend sei, dass die
Ausschreibungsunterlagen für das Fachpersonal nicht explizit Erfahrung im
Tunnelbau verlangt hätten. Dass sich nun aber in der Bewertung spezifische
Erfahrung der offerierenden Firma bzw. ihres Fachpersonals im Tunnelbau
positiv auswirken müsse, sei notorisch. Vorliegend gehe es um die
Schwachstrominstallationen im gesamten Tunnel der Umfahrung …, mithin
auch um Arbeiten, welche nicht mit entsprechenden Installationen auf offener
Strecke zu vergleichen seien. Zudem erstreckten sich die ausgeschriebenen
Arbeiten im Tunnelfahrraum auf verschiedene komplexe Fachgebiete
(Kommunikation, Signalisation, Überwachung und Nebeneinrichtungen),
welche
spezifisches
Fachwissen
erforderten.
Den
von
der
Beschwerdeführerin vorgesehenen Planern, … und …, fehlten entsprechende
Erfahrungen. Richtig sei auch, dass die Unternehmer zur Einreichung eines
Erschliessungskonzeptes in dem von der Beschwerdeführerin dargestellten
Sinne aufgefordert worden seien. Diese Aufforderung entspreche indessen

einem
Ausschreibungsfehler.
Die
Ausschreibungsunterlagen
des
vorliegenden Auftrages basierten auf einer früheren Ausschreibung für die
optischen Leiteinrichtungen im Projekt „A13 … / A28 … /H19 …, Diverse
Tunnelprojekte“.
Das
beigezogene
Ingenieurbüro
habe
jenen
Ausschreibungstext übernommen und wo nötig angepasst. Als Folge der
Anpassungen
seien
u.a.
-
entgegen
der
Bedingungen
der
Grundlagenausschreibung - die Anzahl Meter Kabel, die Anzahl LED-
Lämpchen und die Anzahl Generatoren genau vorgegeben worden (Pos.
00002.511.168.102 und 00002.511.168.106). Aufgrund der konkreten
Vorgabe
all
dieser
Faktoren
habe
sich
die
Aufstellung
eines
Erschliessungskonzeptes denn auch erübrigt, weil es nur eine einzige
Möglichkeit
der
Erschliessung
gebe.
Irrtümlicherweise
habe
das
Ingenieurbüro es unterlassen, den damals verwendeten Textbaustein im
umfangreichen Text des Leistungsverzeichnisses zu löschen. Es sei jedoch
offenkundig, dass sich ein entsprechendes Erschliessungskonzept erübrigt
habe. Dies hätten denn auch die anderen Offerenten erkannt und auf die
Eingabe eines solchen Konzeptes verzichtet. Auch das von der
Beschwerdeführerin eingereichte Konzept zeige klar dessen Nutzlosigkeit
auf, habe sie doch lediglich den vorgegebenen Installationsplan mit den
Angaben des Leistungsverzeichnisses bezüglich Anzahl Kabelmeter, Anzahl
LED-Lämpchen und Anzahl Generatoren ergänzt. Das Nichteinreichen eines
unsinnigen ausführlichen Erschliessungskonzeptes stelle daher keine
wesentliche Verletzung der Ausschreibungsbedingungen dar, und könne
mithin auch keinen Ausschluss vom Vergabeverfahren zur Folge haben.
4.
Die … AG beantragte mit im Wesentlichen denselben Überlegungen wie die
Regierung die Abweisung der Beschwerde.
5.
Im Rahmen einer weiteren Stellungnahme zu den Vernehmlassungen der
Beschwerdegegner bekräftigte und vertiefte die Beschwerdeführerin die von
ihr
vertretenen
Rechtspositionen.
Auf
die
von
ihr
vorgebrachten
Überlegungen, wie auch auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]), das die lVöB-Bestimmungen
ausführende kantonale Submissionsgesetz vom 10. Februar 2004 (SubG; BR
803.300) sowie die kantonale Submissionsverordnung vom 25. Mai 2004
(SubV;
BR
803.310)
zur
Anwendung.
Die
Zuständigkeit
des
Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie
ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG).
2.
Vorweg ist festzuhalten, dass sich die Überprüfung von Verfügungen im
Submissionsverfahren nach Art. 27 SubG und Art. 16 Abs. 1 IVöB gleich wie
nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellung beschränkt. Das Verwaltungsgericht kann dagegen
nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat
Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen
vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösung als zweckmässiger
erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und
methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die
Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt. Mit Blick auf ein
verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem wird entsprechend verlangt,
dass es sachlich haltbar ist und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und
nach gleichen Massstäben angewendet wird (vgl. U 04 134). Die
umschriebene Kognitionsbeschränkung gilt auch bei der Festlegung von
Eignungskriterien.
Diese
sind
dazu
bestimmt,
die
finanziellen,
wirtschaftlichen,
technischen
und
organisatorischen
Fähigkeiten
der
Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des
Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und
konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem
Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung
notwendigen Qualifikationen beziehen müssen. Auch dabei steht der

Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 09 41 mit
zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
3. a)
Die Beschwerdeführerin beanstandet die von der Vorinstanz bei der
Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots (Art. 21 ff. SubG) beim Kriterium
„Preis/Preiswahrheit“ gewählte lineare 2%-Stufenskala, welche dazu führt,
dass ihr um Fr. 23'078.10 (bzw. 1,78%) günstigeres Angebot die gleiche
Punktzahl erhalten hat, wie das Angebot der berücksichtigten Firma. Sie
macht zudem geltend, dass das gewählte Kriterium (2%-Stufe) bereits in den
Ausschreibungsunterlagen hätte aufgeführt sein müssen und nicht erst
nachträglich eingeführt hätte werden dürfen. Ihre Einwände gehen fehl. Mit
der von ihr damit aufgeworfenen Problematik hat sich das Verwaltungsgericht
bereits in VGU U 03 92 ausführlich auseinander gesetzt und erkannt, dass
eine vorgängige Bekanntgabe der Preisbewertung mit 2%-Schritten nicht
vorgängig bekannt gegeben werden müsse, weil es sich dabei nicht um ein
Zuschlagskriterium
und
dessen
Gewichtung,
sondern
um
eine
Evaluationsmethode für die Bewertung des Preiskriteriums handle. Eine
vorgängige Bekanntgabe der Bewertungsmethode, wie z.B. mit der streitigen
linearen Stufenskala, für die einzelnen Zuschlagskriterien werde weder vom
Gesetz noch von der Rechtsprechung verlangt. Die Beurteilung der Angebote
gehört vielmehr zur Begründung des Vergabeentscheides, wo in
nachvollziehbarer Weise festgehalten werden müsse, wie die einzelnen
Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bewertet
worden seien. Bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten Zuschlagskriterien komme den Vergabebehörden ein weiter
Ermessensspielraum
zu.
Ein
verwendetes
Bewertungs-
und
Benotungssystem muss indessen sachlich haltbar sein und auf alle
Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet
werden (VGU U 02 70). Werde der Evaluationsvorgang in diesem Sinne im
Zuschlagsentscheid offen gelegt, sei auch dem Transparenzgebot Genüge
getan.
Der
Einwand
der
Beschwerdeführerin,
dass
auch
die
Bewertungsmethode in der Ausschreibung bekannt zu geben ist, erweist sich
damit als unbegründet.

b)
Als unbegründet erweist sich auch der Einwand, die Anwendung der
gewählten linearen Stufenskala sei auch materiell unzulässig. Im erwähnten
Urteil U 03 92 hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit dieser
Bewertungsmethode unter der Bedingung bejaht, dass die Abstufung in der
Benotung für teurere Offerten nicht so gewählt wird, dass sich die
Preisunterschiede nicht oder nur wenig auswirken würden. Aufgrund der
Vorbringen der Beschwerdeführerin besteht für ein Abweichen von der
damals
begründeten
Praxis
kein
Anlass.
Die
angewendete
Bewertungsmethode ist nicht zu beanstanden.
4. a)
Die Beschwerdeführerin rügt ferner eine unzulässige Tieferbewertung bei der
Qualitätsbeurteilung des von ihr eingesetzten Fachpersonals. Ihren beiden
Planern sei nämlich die fehlende Erfahrung im Tunnelbau vorgehalten bzw.
negativ bewertet worden sei, und dies obwohl solche spezifischen
Erfahrungen in den Ausschreibungsunterlagen gar nicht ausdrücklich verlangt
worden seien. Ihre Rüge geht fehl. Zutreffend ist, dass in den
Ausschreibungsunterlagen beim eingesetzten Fachpersonal nicht explizit
Erfahrung im Tunnelbau verlangt war. Solches war aber - entgegen der von
der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung - auch nicht zwingend
geboten. Vielmehr versteht es sich bei derart grossen und komplexen
Aufträgen (Investitionsvolumen rund Fr. 1,3 Mio.; Schwachstrominstallationen
in einem Tunnel; Fragestellungen in verschiedenen Fachbereichen wie z.B.
der Kommunikation, der Signalisation, der Überwachung wie auch der
erforderlichen
Nebeneinrichtungen)
wohl
von
selbst,
und
musste
entsprechend in den Ausschreibungsunterlagen nicht noch einmal
ausdrücklich aufgeführt werden, dass bei der Bewertung des Fachpersonal
für Planung und Ausführung nicht irgendwelche Erfahrungen, sondern
Erfahrung in Planung und Ausführung mit vergleichbaren Tunnelbau-
Projekten verlangt und der Nachweis spezifischer Erfahrung auch eine
bessere Bewertung mit sich bringen werde. Entsprechend lässt es sich denn
auch nicht beanstanden, wenn die Vorinstanz bei den beiden von der
Beschwerdeführerin vorgesehenen Planern einen Punkteabzug zufolge
fehlender
Erfahrung
im
Tunnelbau
(Unterkriterien:
Planung
sowie
Ausführung)
vorgenommen
hat.
Die
von
der
Beschwerdeführerin

vorgebrachten Überlegungen, mit denen sie eine Höherbewertung ihres
Fachpersonals
verlangt,
vermögen
an
der
Rechtmässigkeit
der
Tieferbewertung nichts zu ändern. Die Beschwerde erweist sich auch in
diesem Punkt als unbegründet.
b)
Die
Beschwerdeführerin
verlangt
sodann
den
Ausschluss
der
berücksichtigten Firma vom Vergabewettbewerb, weil diese wesentliche, in
den Ausschreibungsunterlagen verlangte Unterlagen (so das verlangte
Erschliessungskonzept) nicht eingereicht habe. Ihr kann im Ergebnis nicht
gefolgt werden. Zutreffend ist, dass die berücksichtigte Firma das in den
Ausschreibungsunterlagen verlangte Erschliessungskonzept nicht eingereicht
hat. Seitens der Vorinstanz wurde in der Vernehmlassung nachvollziehbar
und glaubhaft dargelegt, dass es sich bei der im Ausschreibungstext
enthaltenen Aufforderung zur Einreichung eines solchen Konzeptes um einen
Fehler gehandelt hat, welcher nicht den Offerenten angelastet werden darf.
Offenkundig
bildete
der
entsprechende
Passus
Bestandteil
des
Ausschreibungstextes
einer
früheren
Ausschreibung
für
optische
Leiteinrichtungen in mehreren Tunnels. Das vorliegend mit der Erarbeitung
der Ausschreibungsunterlagen betraute Ingenieurbüro hat versehentlich
diesen für die vorliegende Ausschreibung (Schwachstrominstallationen in
einem Tunnel) irrelevanten Passus irrtümlich stehen gelassen. Dass es sich
um ein der Ausschreibungsinstanz anzulastendes Versäumnis handelt, zeigt
sich auch daran, dass die Einreichung eines solchen Konzeptes letztlich gar
keinen Sinn gemacht hat, weil zum einen in den abgegebenen Unterlagen
seitens der Bauherrschaft detailliert alle erforderlichen Vorgaben (Anzahl
Meter Kabel, Anzahl LED-Lämpchen, Anzahl Generatoren) bereits im Detail
gemacht worden sind und zum andern nur die Installation der optischen
Leiteinrichtungen für ein Tunnel zur Diskussion steht. Entsprechend erübrigte
sich
faktisch
das
Einreichen
des
(versehentlich)
verlangten
Erschliessungskonzeptes. Die Unnötigkeit desselben hat im Übrigen die
Beschwerdeführerin selbst erkannt. Jedenfalls hat sie sich darauf beschränkt,
den vorgegebenen, mit den Angaben des Leistungsverzeichnisses bezüglich
der gemachten Vorgaben ergänzten Installationsplan einzureichen. Bestand
aber aufgrund der konkreten Gegebenheiten des Auftrags kein Anlass für das

Einreichen eines Erschliessungskonzeptes, ist festzuhalten, dass die
berücksichtigte Firma ein vollständiges Angebot (Art. 22 lit. c SubG)
eingereicht hat. Es besteht daher kein Anlass für den von der
Beschwerdeführerin verlangten Ausschluss der Offerte. Die Beschwerde
erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet und ist daher
vollumfänglich abzuweisen.
5.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende
Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den
Rechtsstreit
verursachten
notwendigen
Kosten
zu
ersetzen.
Die
Beschwerdeführerin hat daher die anwaltlich vertretene private Gegenpartei
aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote
vom 25. Juni 2010 geltend gemachte Parteientschädigung erscheint mit Fr.
4'822.50 ausgewiesen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-
rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2
VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in
ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht
vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
276.--
zusammen
Fr.
8'276.--
gehen zulasten der ... SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.

3.
Die ... SA hat der … AG eine Parteientschädigung von Fr. 4'822.50 (inkl.
MWST) zu bezahlen.