gr_gerichte · PKG 2001 15 · 2000-12-21 · de

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– Arrestkaution (Art. 273 Abs. 1 SchKG, Art. 62 GebVSchKG, Art. 
17 Abs. 1 Ziff. 4 GVVzSchKG). Die Auferlegung einer Ar-
restkaution ist durch den Arrestgläubiger nach Art. 17 Abs. 1 Ziff. 4 
SchKG mit Beschwerde selbständig anfechtbar. Die Ar- 
restkaution kann auch den Schaden sicherstellen, welcher 
dem Schuldner durch den Beizug eines Rechtsvertreters im 
Arrestverfahren erwächst. Massgebend ist das Honorar 
nach Zeitaufwand des Rechtsvertreters, nicht aber ein zwi- 
schen dem Arrestschuldner und seinem Anwalt vereinbarter 
Interessenwertzuschlag. Den Arrestschuldner trifft insoweit eine 
Schadenminderungspflicht.
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 17 Abs. 1 Ziff. 4 GVV zum SchKG beurteilt der Kan- 
tonsgerichtsausschuss Beschwerden gegen den Entscheid über die Sicher- 
heitsleistung gemäss Artikel 273 Absatz 1 des Bundesgesetzes. Auf Grund 
des Titels der angefochtenen Entscheidung «Prozessleitende Verfügung und 
Anordnung einer Sicherstellung» könnte man annehmen, dass es sich dabei 
um ein prozessleitendes Zwischenerkenntnis in einem Arresteinsprachever- 
fahren handelt. Das trifft nur bedingt zu. Im Verhältnis zur Arrestbewilli- 
gung mit Arrestbefehl vom 14. November 2000 handelt es sich bei der 
nachgehenden Verfügung vom 21. Dezember 2000 – soweit es um die Ar- 
restkaution geht (Dispositiv Ziff. 4) – um eine selbständige, die Arrestbewil- 
ligung ergänzende Entscheidung. Inhaltlich ist sie dergestalt, dass die Auf- 
rechterhaltung des Arrests von ihrer Erfüllung abhängig gemacht wird. Wird 
ihr nicht nachgelebt, fällt der früher angeordnete Arrest androhungsgemäss 
dahin, und es wird, als weitere Folge, das Arresteinspracheverfahren gegen- 
standslos. Insoweit die angefochtene Verfügung der Arrestgläubigerin eine 
Arrestkaution auferlegt, ist sie daher nach Art. 17 Abs. 1 Ziff. 4 GVV zum 
SchKG selbständig anfechtbar (vgl. auch Károly Christian Köpe, Zur Dog- 
matik des Arrestbewilligungsverfahrens, Diss., Zürich 1991, S. 54; Walter A. 
Stoffel, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon- 
kurs, SchKG III, Basel 1998, N. 29 zu Art. 273 SchKG). …
3.a) Die von der Vorinstanz verfügte Kautionshöhe von Fr. 75 375.–
setzt sich zusammen aus den Teilbeträgen:
– Fr. 9375.– für den geschätzten Mehrzins von 11/4 %, den der Ar- 
restschuldner für die Belehnung der verarrestierten Liegenschaft 
zufolge der Verfügungsbeschränkung während der mutmasslichen 
Dauer des Arrestbewilligungsverfahrens von 6 Monaten zu bezah- 
len hat;
– Fr. 6000.– Anwaltshonorar für das Arrestbewilligungsverfahren 
(20 Stunden zu einem auf Fr. 300.– erhöhten Stundenansatz);


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– Fr. 60 000.– Interessewertzuschlag zum Anwaltshonorar für das 
Arrestbewilligungsverfahren, basierend auf einem Streitwert von 
Fr. 3 Mio.
Abgelehnt hat die Vorinstanz hingegen den Antrag des Arrest- 
schuldners auf Sicherstellung der Rechtsvertretungskosten für das Arrest- 
prosequierungsverfahren in behaupteter Höhe von Fr. 96 000.–. Diese Ab- 
lehnung ist seitens des Arrestschuldners unangefochten geblieben.
b) Die Beschwerdeführerin wehrt sich einzig gegen die Berück- 
sichtigung eines Interessewertzuschlages von Fr. 60 000.– zum Anwalts- 
honorar für das Arrestbewilligungsverfahren. Sie macht geltend, Art. 62 
GebVSchKG schliesse die Zusprechung eines Interessewertzuschlages aus. 
Da im Arrestbewilligungsverfahren über die Forderung nicht materiell ent- 
schieden werde, sei auch nach der Honorarordnung des bündnerischen 
Anwaltsverbandes die Erhebung eines Interessewertzuschlages nicht ge- 
rechtfertigt, was vorliegend umso mehr gelten müsse, weil der Interesse- 
wertzuschlag im Hauptverfahren geltend gemacht werden könne und eine 
zweifache Erhebung ausgeschlossen sei. Falls dennoch ein Interessewert zu 
berücksichtigen sei, müsse dieser weit tiefer liegen, da zum einen der Wert 
der verarrestierten Liegenschaft nicht auf 3 Mio. sondern nur auf 2,1 Mio. 
Franken geschätzt sei und zum anderen der Zuschlag nach der Honorarord- 
nung in einem angemessen Verhältnis zum Honorar nach Zeitaufwand ste- 
hen müsse, was bei einem Verhältnis von 10 zu 1 nicht zutreffe.
Dem hält der Arrestschuldner im Wesentlichen entgegen, es sei un-
erheblich, ob Art. 62 GebVSchKG einen Interessewertzuschlag zulasse. 
Auch die notorische Tatsache, dass gerade in Summarverfahren die effekti- 
ven Verteidigungskosten oftmals durch die ausseramtliche Entschädigung 
nicht gedeckt würden, ändere nichts daran, dass die vollen Rechtsvertre- 
tungskosten tatsächlich anfallen würden und als Arrestschaden zu gelten 
hätten. Die Honorarordnung des bündnerischen Anwaltsverbandes kenne 
keinerlei Einschränkungen bezüglich Summarsachen. Im Übrigen sei so- 
wohl nach dem Wortlaut als auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung un- 
zutreffend, dass Art. 62 GebVSchKG die Berücksichtigung eines Interesse- 
wertzuschlages verbiete.
c) Hinsichtlich der Entscheidung betreffend Verfahrenskosten und 
Parteientschädigung im Arrestbewilligungsverfahren kommt Art. 122 ZPO 
nicht zum Zuge. Anwendbar ist primär Bundesrecht, da nicht im Sinne von 
Art. 26 GVV zum SchKG gesagt werden kann, es könne den bundesrecht- 
lichen Bestimmungen (gar) nichts entnommen werden, legt doch Art. 62 
GebVSchKG fest, dass das Gericht in betreibungsrechtlichen Summarsa- 
chen der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäumnisse und Ausla- 
gen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung 
zusprechen kann. Interpretationsbedarf besteht hier nicht dem Grundsatz


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nach, sondern allenfalls hinsichtlich des Inhalts der bundesrechtlichen Be- 
griffe «Zeitversäumnisse und Auslagen» sowie namentlich der «Angemes- 
senheit». Allein durch die ersatzweise Anwendung von Art. 122 Abs. 2 ZPO 
wäre auch insofern nichts gewonnen, als sich aus dessen Wortlaut ebenso we- 
nig ergibt, was unter angemessener Entschädigung zu verstehen ist. Nach 
Art. 122 Abs. 2 ZPO sind «alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, 
notwendigen Kosten» zu ersetzen. Nimmt die Partei einen patentierten 
Rechtsanwalt in Anspruch, hat die Praxis für die Bemessung der durch den 
Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten die Honorarordnung des 
bündnerischen Anwaltsverbandes für anwendbar erklärt. In analoger Weise 
kann man sich bei der Auslegung der Angemessenheit im Sinne von Art. 62 
Abs. 1 GebVSchKG behelfen. Wenn der kantonale Anwaltstarif beziehungs- 
weise die Honorarordnung des Anwaltsverbandes zur Auslegung herangezo- 
gen wird – woran festzuhalten ist – so geschieht dies aber lediglich hilfsweise, 
in Ausfüllung einer bundesrechtlichen Rahmenvorschrift und nur soweit sie 
sich in den Schranken der Angemessenheit von Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG 
hält (BlSchK 1989 Nr. 13, 1985 Nr. 11, 1976 Nr. 32, 1974 Nr. 41, 1973 Nr. 18).
Art. 122 ZPO gelangt demzufolge nicht zur Anwendung (insofern zu weit
gehend: PKG 1990 Nr. 32; zutreffend hingegen PKG 1973 Nr. 19, wo, in ana- 
loger Anwendung der Praxis zur Auslegung von altArt. 137 ZPO, die Ho- 
norarordnung für die Auslegung der Angemessenheit nach altArt. 68 GebT 
herangezogen wird). Als allgemeine Berechnungsgrundlage gilt nach der 
Honorarordnung des bündnerischen Anwaltsverbandes vom 30. Mai 1997 
(HO): der nach den Umständen gebotene Zeitaufwand, die Schwierigkeit 
und Bedeutung der Sache, die mit der Sache verbundene Verantwortung und 
die eigene Kostenstruktur des Anwalts. Die Honorarordnung steht somit 
nicht auf der Grundlage des Streit- oder Interessewerts. Letzterer kann wohl 
zusätzlich zum Honorar nach Zeitaufwand erhoben werden, muss aber zu 
diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen (Art. 2 und 5 HO). Auch 
wenn die bündnerische Honorarordnung für das summarische Verfahren 
keine spezielle Bemessungsgrundlage zur Verfügung stellt, können doch auf 
Grund der allgemeinen Bemessungsgrundsätze, dass nur der gebotene Zeit- 
aufwand in Rechnung gestellt werden darf und ausserdem die Bedeutung 
der Sache (für den Mandanten) zu berücksichtigen ist, Schlüsse auf die Tari- 
fierung einer Summarsache gezogen werden. Der Aufwand für den Rechts- 
anwalt und die Bedeutung für den Klienten sind nämlich in der Regel bei der 
betreibungsrechtlichen Summarsache geringer als im ordentlichen Zivilver- 
fahren, wo der definitive Rechtsverlust droht. Die allgemeinen Bemessungs- 
grundsätze der Honorarordnung erlauben somit zweifellos eine Konkreti- 
sierung der nach Art. 62 GebVSchKG vorgeschriebenen Angemessenheit. 
Ihrer Anwendung im Sinne einer Richtlinie und unverbindlichen Bemes- 
sungshilfe steht das Bundesrecht daher nicht entgegen (BlSchK 1974 Nr.


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41; ZBJV 1982 S. 55 f.). Im Gegensatz zur früheren Gebührenordnung des 
SchKG (Art. 68 GebT) sind nunmehr alle Summarsachen im Sinne von 
Art. 25 Ziff. 2 SchKG, also auch das Arrestverfahren, ausdrücklich der Ent- 
schädigungsfolge nach Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG unterstellt.
Die Regelung der Berechnung des Streitwertzuschlages nach der 
Honorarordnung ist auf den ordentlichen Zivilprozess zugeschnitten und 
kann im summarischen Rechtsöffnungsverfahren nicht uneingeschränkt An- 
wendung finden (PKG 1973 Nr. 19 E. 4.a). Daran ist auch für das Arrestver- 
fahren festzuhalten. Ein starrer, nur vom Streitwert abhängiger Entschädi- 
gungstarif ist ungeeignet für die Bestimmung dessen, was im Sinne des 
Gebührentarifs zum SchKG angemessen ist. Demgemäss werden die Ent- 
schädigungen für summarische Verfahren in anderen Gebührenordnungen 
wesentlich tiefer als bei ordentlichen Verfahren angesetzt (vgl. SJZ 68 1972 
Nr. 42 S. 111; § 5 der Verordnung des Obergerichts des Kantons Zürich über 
die Anwaltsgebühren vom 10. Juni 1987). Soweit es das Prozessverhältnis 
zwischen den Parteien – nicht dasjenige einer Partei zu ihrem Rechtsanwalt
– betrifft, will Art. 62 GebVSchKG eine abschliessende Schadensregelung
für Summarverfahren treffen. Diese muss – soweit den mittelbaren Verfah- 
rensschaden betreffend – auch für die Festsetzung der Arrestkaution nach 
Art. 273 SchKG wegleitend sein. Der Ansicht des Beschwerdegegners, die 
Honorarvereinbarung zwischen ihm und seinem Anwalt unterliege der 
freien Vereinbarung, und welches die für den entsprechenden Arrestschaden 
vom Arrestgläubiger zu tragenden Auslagen seien, bestimme sich daher aus- 
schliesslich und ohne weitere Prüfung nach dem Auftragsverhältnis zwi- 
schen dem Arrestschuldner und seinem Anwalt, ist zu widersprechen. Wollte 
man dieser Argumentation folgen, wäre es ins Belieben des Arrestschuld- 
ners gestellt, durch Abrede mit seinem Rechtsvertreter den Schaden in die 
Höhe zu treiben. Das kann – unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunk- 
ten im Verhältnis zum Arrestgläubiger – nicht sein. Den Arrestschuldner 
trifft eine Schadenminderungspflicht; er ist auf den Ersatz dessen be- 
schränkt, was für die Durchsetzung seines Rechtsstandpunkts im summari- 
schen Arrestbewilligungsverfahren notwendig und angemessen ist (PKG 
1973 Nr. 20 E. 2). Hält er sich im Verhältnis zu seinem Rechtsvertreter nicht 
daran, hat er die Mehrkosten selbst zu tragen. In diesem Umfang kann 
unnötiger Schaden auch nicht Grundlage für die Bemessung der Arrestkau- 
tion sein.
Der Einwand des Beschwerdegegners, es sei allein schon auf Grund
der Komplexität des Falles in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht die Er- 
hebung eines Interessewertzuschlages statthaft, übersieht, dass sich diese 
Komplexität nur auf das Arrestbewilligungsverfahren bezieht und dort 
durch die Tatsache, dass bloss eine Glaubhaftigkeitsprüfung stattfindet, rela- 
tiviert wird. Der so verstandenen Fallkomplexität sowie dem Aspekt der


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zeitlichen Dringlichkeit des Arrestbewilligungsverfahrens ist vom Vorder- 
richter dadurch genügend Rechnung getragen worden, dass er gegenüber 
dem normalen Stundenansatz von Fr. 200.– einen erhöhten Ansatz von 
Fr. 300.– veranschlagt hat.
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Urteil vom 29. Januar 2001
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– Arrest; Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
(Art. 278 Abs. 3 SchKG, Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 und 2
SchKG). Echte Noven können vom Arrestgläubiger im Ar- 
restbeschwerdeverfahren letztmöglich mit dem Ablauf der 
Rechtsmittelfrist geltend gemacht werden. Gleiches gilt für 
den Konkursgläubiger in Beschwerdeverfahren in Kon- 
kurssachen.
Aus den Erwägungen:
2.b) Bei den nachträglichen Vorbringen der Beschwerdeführer vom
7. Februar 2001, 14. Februar 2001 und 17. April 2001 handelt es sich durch- 
wegs um echte Nova.
Der Arresteinspracheentscheid kann gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG 
innert 10 Tagen an die obere Gerichtsinstanz weitergezogen werden, wobei 
vor der Rechtsmittelinstanz neue Tatsachen geltend gemacht werden kön- 
nen. Damit sind nur echte Nova gemeint (Hans Reiser, Kommentar zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998,
N. 46 zu Art. 278 SchKG; Walter A. Stoffel, AJP 1996 S. 1411). Die Geltend- 
machung echter Nova ist zeitlich befristet. Der letzte Tag der Rechtsmittel- 
frist – vorliegend der 2. Januar 2001 – stellt den letztmöglichen Zeitpunkt 
dar, um derartige neue Tatsachen vorzutragen; ein Nachbessern innert der 
Weiterziehungsfrist dürfte zulässig sein (vgl. Jürgen Brönnimann, in Fest- 
schrift Walder, Zürich 1994, S. 442), wobei vorausgesetzt ist, dass sich die 
neuen Tatsachen verwirklicht haben. Der Zweck dieses verfahrensrechtli- 
chen Aspekts ist klar. Es muss im Sinne der Eventualmaxime einen Zeit- 
punkt geben, auf den die Rechtsmittelinstanz in tatsächlicher Hinsicht ab- 
stellen kann. Es kann namentlich nicht ins Belieben einer Partei gestellt sein, 
während eines Verfahrens beliebig neue Tatsachen zu schaffen und vorzu- 
tragen, um damit das Verfahren hinauszuzögern oder neue Rechtslagen zu 
schaffen. Zu jeder neuen Eingabe müsste die Gegenpartei grundsätzlich zur 
Vernehmlassung eingeladen werden, so dass man bei zeitlich unbeschränk- 
ter Zulassung neuer Vorträge Gefahr liefe, nie zu einem Entscheid zu kom- 
men. Es muss eine zeitliche Schranke geben. Dies kann nur die Rechtsmit- 
telfrist sein. Der Hinweis der Beschwerdeführer auf Art. 18 GVVzSchKG in 
Verbindung mit Art. 98 Ziff. 1 ZPO, wonach neue Urkunden noch innert ei-