gr_gerichte · U 2004 30 · 2004-05-12 · it
Sozialhilfe

Submissionen

U 04 30
2a Camera
SENTENZA
del 12 maggio 2004
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente appalto
1.
L’autorità comunale di … decideva un intervento di manutenzione in
prossimità del porticciolo di …, onde ovviare agli inconvenienti dell’erosione
delle onde in combinazione con il continuo cambiamento di livello del lago. A
questo scopo era previsto di immettere, nella parte sommersa del
promontorio, circa 5'000 t di materiale alluvionale lavato e per la parte
sporgente dall’acqua nel periodo di basso livello 5'000 t di materiale roccioso
e sassoso. L’intervento comprendeva anche un rivestimento con scogliera per
circa 3'000 t. Accanto a questi lavori di manutenzione, era pure prevista la
costruzione di un muretto per l’ancoraggio delle barche in periodi di acqua
bassa. Scegliendo la procedura su invito, l’autorità comunale contattava tre
ditte, chiedendo loro di voler proporre le loro offerte. L’apertura delle offerte
avveniva il 24 marzo 2004 e dava il seguente risultato, avendo una ditta
rinunciato a partecipare alla gara:
…
fr. 174'949.50
…
fr. 182'876.95
All’offerta andavano allegati il programma dei lavori, l’elenco macchine e
l’elenco dei fornitori dei materiali di ripiena e dei massi. La ditta … indicava su
quest’ultimo documento, accanto ai dati richiesti, anche l’eventuale possibilità
di prelevare materiale dai bacini di ritenzione in dotazione alla … SA, che a
seconda del materiale avrebbe permesso di risparmiare il prezzo di trasporto
al deposito.
2.
Con decisione 29/31 marzo 2004, il Comune di … assegnava i lavori in
oggetto alla ditta … per un importo d’offerta di fr. 182'876.95. La decisione era

motivata nel senso che nessuna delle due ditte avrebbe offerto per la
posizione 8a il materiale richiesto dal bando di concorso (materiale alluvionale
di qualsiasi diametro, lavato, povero di componenti sabbiose). Poiché però il
materiale offerto sotto la posizione 8b (materiale prevalentemente sassoso o
roccioso, non lavato, proveniente da scavi, povero di componenti terrose o
sabbiose) era pure considerato conforme allo scopo e ritenuta l’espressa
possibilità lasciata all’autorità appaltante dal capitolato di poter modificare le
quantità di materiale indicate senza cambiamento dei prezzi, la posizione 8a
delle due ditte veniva ricalcolata, per la ditta … prendendo a fondamento il
prezzo offerto per la posizione 8b di fr./t 9.50 e per la ditta … prendendo a
fondamento il prezzo invariato di fr./t 6.- che la concorrente offriva alle
posizioni 8a, 8b e, giusta quanto ritenuto dall’autorità comunale, anche per il
materiale in dotazione alla … SA. Dopo il nuovo calcolo della posizione 8a,
mentre l’offerta della ditta … non subiva modifiche, l’offerta della ditta …
veniva a raggiungere fr. 184'660.45.
3.
Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 8 aprile
2004, la … chiedeva l’annullamento della decisione di delibera e la diretta
assegnazione dei lavori alla ricorrente. Sostanzialmente, l’istante considera di
aver offerto per la posizione 8a del materiale conforme alle condizioni del
capitolato d’appalto, una correzione non sarebbe pertanto stata giustificata.
Inoltre, la seconda concorrente, qualora avesse inteso introdurre una variante,
avrebbe dovuto farlo nelle dovute forme, senza comunque tralasciare di offrire
il relativo prezzo unitario come invece non sarebbe stato fatto. L’intenzione di
affidare i lavori all’altra concorrente sarebbe del resto già trapelata dalla
richiesta del capitolato di pesatura di 13 t di materiale, considerato che solo
l’assegnataria dei lavori disporrebbe di una simile pesa di materiale.
4.
Nella presa di posizione sul ricorso, il Comune di … chiedeva la reiezione del
ricorso e la conferma della decisione di delibera. Per il comune convenuto
sarebbe fuori ogni dubbio che il materiale offerto alla posizione 8a da
ambedue le concorrenti non fosse stato quello richiesto dal capitolato
d’appalto. Constatata la non conformità dei materiali offerti dalle due ditte per
la posizione 8a, anziché dichiarare non valide le offerte, l’autorità avrebbe

adottato la soluzione che meglio avrebbe permesso di tenere in
considerazione gli interessi delle concorrenti ad una delibera, correggendo le
offerte e portandole alla stessa base. Quanto alle censure rivolte alla variante,
queste sarebbero infondate, poiché l’assegnataria offriva alternativamente
materiali di altra provenienza allo stesso prezzo. In simili situazioni una
menzione della variante sul protocollo d’offerta non sarebbe neppure stata
necessaria. Per il resto, il programma dei lavori proposto dalla ricorrente
sarebbe irrealistico, prevedendo un inizio dei lavori già sette giorni dopo
l’apertura delle offerte e ignorando con questo il tempo necessario per la
valutazione delle offerte, quello per la delibera dei lavori e per la
comunicazione
della
decisione
oltre,
eventualmente,
i
termini
d’impugnazione. Per quanto riguardava infine il sistema di pesare il materiale,
il comune respingeva categoricamente le tendenziose allegazioni di parte
attrice, relativamente ad una malcelata preferenza per l’assegnataria dei
lavori. Se tale fosse stata l’intenzione dell’autorità, essa non avrebbe certo
invitato la concorrente a presentare la propria offerta. Inoltre, al momento della
stesura delle offerte in parola sarebbe ancora stata in funzione la pesatrice
della Ferrovia Retica e esiterebbe, per la pesatura, pure un accordo verbale
del consiglio comunale con la ditta ...
5.
Replicando, la ditta ricorrente insisteva sul fatto che durante l’apertura delle
offerte si sarebbero discussi la provenienza dei materiali e il programma dei
lavori, senza però che nella documentazione vi sarebbero stati riferimenti ai
materiali dei bacini della … SA. Inoltre, la quantità di sassi presente non
supererebbe comunque 500 t e se la qualità fosse stata quella richiesta dal
bando di concorso l’altra offerente avrebbe sicuramente offerto normalmente
tale materiale.
6.
Nella duplica, il comune convenuto confermava la presenza della variante già
in occasione dell’apertura delle offerte. Inoltre, dalle indagini condotte in
seguito sarebbe emerso che la quantità di materiali dei bacini sarebbe
ampiamente sufficiente per coprire tutto il fabbisogno del cantiere in oggetto
(6'985 t).

7.
Dal canto suo, l’assegnataria dei lavori rinunciava a prendere posizione sulla
presente vertenza.
Considerando in diritto:
1. a)
E’ in primo luogo controversa la questione di sapere se l’offerta della ricorrente
corrispondesse o meno ai criteri del capitolato d’appalto e in particolare alle
condizioni poste al punto 8a. Giusta i termini del concorso, era richiesta la
fornitura di “materiale alluvionale di qualsiasi diametro, lavato, povero di
componenti sabbiose (ad esempio materiale prelevato da un lago o da un
corso d’acqua)”. Il comune giustificava la richiesta di materiale lavato,
adducendo di voler evitare un eccessivo, anche se provvisorio,
intorbidamento dell’acqua. Che il materiale offerto dalla ricorrente sia
materiale proveniente da scavi di roccia e non prelevato da laghi o da corsi
d’acqua è ammesso dall’istante stessa. Con questo è però evidente che non
si tratta di materiale alluvionale lavato, come richiesto alla posizione 8a. In
questo senso l’offerta dalla ricorrente non si conformava ai requisiti del punto
8a del capitolato d’appalto.
b)
In principio, l’offerta della ricorrente non avrebbe potuto essere presa in
considerazione giacché giusta quanto previsto all’art. 16 lett. c della legge
cantonale sugli appalti pubblici (Lap), un’offerta che non soddisfa i requisiti del
bando di concorso deve essere esclusa dalla considerazione. L’autorità
comunale ha però preferito una soluzione diversa in considerazione del fatto
che anche la seconda delle due offerte era affetta da un vizio analogo, nel
senso che anche la seconda concorrente offriva per la posizione 8a della
roccia da scavo e quindi del materiale non corrispondente alle richieste del
punto 8a. Unica differenza era che la seconda concorrente, nell’”elenco
provenienza dei materiali”, allegato all’offerta, proponeva: “eventualmente si
può prelevare materiale dai bacini in dotazione alla … SA. A seconda del
materiale il Comune risparmia ev. il prezzo di trasporto al deposito!”

2. a)
Per la ditta ricorrente, una variante come quella proposta sarebbe
inammissibile sia dal profilo formale, non essendo stata protocollata, sia
materialmente. Dal canto suo, il comune non reputa che la variante andasse
protocollata, trattandosi solo di una variante di provenienza di materiali ad
ugual prezzo. La tesi non merita protezione. Il materiale fornito con la variante
era quello che il comune effettivamente voleva alla posizione 8a. Si tratta
quindi di un materiale non solo di provenienza diversa da quello proposto
nell’offerta principale, ma anche di qualità diversa. La variante era pertanto da
protocollare. Formalmente, occorre stabilire se il fatto che la variante non
figurasse sul protocollo d’apertura delle offerte possa comportarne il suo
annullamento, come preteso dalla ricorrente, per violazione del principio della
trasparenza e dell’uguaglianza di trattamento tra concorrenti. Non avendo
iscritto le varianti sul protocollo di apertura delle offerte, l’autorità
d’aggiudicazione è incorsa in una manifesta violazione dell’art. 13 cpv. 3 Oap.
L’esigenza di osservare dei criteri formali mira a garantire la trasparenza del
procedimento (DTF 125 II 86s) e l’uguaglianza di trattamento dei concorrenti.
Per non cadere in un formalismo eccessivo, questi criteri formali non possono
però essere considerati fine a se stessi, ma devono avere come obiettivo
ultimo il promuovimento del diritto materiale nel rispetto degli scopi e dei
principi che reggono la regolamentazione in materia di appalti pubblici (PTA
2000 no. 64; STA U 03 102, U 01 135, 111 e 93 nonché U 99 39). Con
l’apertura delle offerte e la messa a protocollo dei relativi importi offerti si
garantisce a tutti i concorrenti che le offerte introdotte vengano aperte nello
stesso momento, che nessuna di queste possa essere stata cambiata o che
potrà esserlo in seguito e che l’importo offerto corrisponda a quello
effettivamente proposto. Giacché l’apertura è pubblica, il protocollo è reputato
confermare in forma scritta quanto i presenti possono percepire verbalmente
con la lettura degli importi offerti. Ne consegue che il semplice fatto di
omettere un’indicazione sul protocollo d’apertura delle offerte non può
evidentemente comportare l’annullamento dell’offerta toccata da un vizio
formale protocollare. Il vizio nella redazione del protocollo potrebbe
comportare l’esclusione della variante in oggetto qualora sussistessero
fondati motivi di manipolazioni. Tale questione può comunque nell’evenienza

restare aperta in quanto la presa in considerazione della variante è anche
materialmente inammissibile.
b)
Innanzitutto, i termini della variante contestata non hanno nulla di vincolante.
Ricordando al comune che potrebbe eventualmente essere prelevato del
materiale da dei bacini di ritenzione, la concorrente non è reputata aver
proposto una variante nel senso della legislazione in materia di appalti. Come
poi è già stato esposto, il materiale offerto dalla seconda concorrente come
variante era propriamente il materiale che veniva richiesto dal capitolato
d’appalto alla posizione 8a. Giustamente, la concorrente avrebbe pertanto
dovuto offrire tali materiali nella sua offerta principale (la questione dei
quantitativi non viene evocata nella variante, ma solo dal comune in sede di
ricorso). Inoltre, è indubbio che la pretesa proposta di variante non conteneva
alcuna indicazione sul prezzo unitario alla tonnellata. Concludere, come fa il
comune convenuto, che questo sarebbe stato di fr./t 6.- come per le posizioni
8a e b non trova alcuna conferma negli atti. Anche la precisazione quanto al
“risparmio per il prezzo di trasporto al deposito” non lascia certo presupporre
che il prezzo fosse concretamente stato fissato a fr./t 6.-, giacché in tal caso
non vi sarebbe stato propriamente alcun risparmio. Va poi aggiunto che
varianti incomplete non sono ammissibili, anche perché permettono correzioni
a posteriori che sono invece propriamente escluse nelle procedure di appalto.
Ne discende che la presa in considerazione della variante offerta
dall’assegnataria dei lavori è esclusa.
3. a)
Considerata l’inammissibilità dalla variante, nessuna delle due offerte
principali offriva alla posizione 8a il materiale alluvionale lavato richiesto dal
bando di concorso. Le offerte non erano pertanto conformi ai requisiti del
capitolato. In principio, se non è stata presentata alcuna offerta atta a
soddisfare ai requisiti e ai criteri fissati dal bando e nei documenti di concorso,
la procedura può essere ripetuta. Lo stesso principio vale se durante la
procedura si rende necessaria una modifica essenziale del progetto (art. 17
cpv. 3 lett. a e b Lap). Nell’evenienza, l’autorità ha deciso diversamente. Dopo
essersi sincerata della non conformità dei materiali proposti per le posizioni
8a da ambedue le concorrenti e invece di interrompere o di ripetere la
procedura, come previsto all’art. 17 cpv. 2 e 3 Lap, il comune ha preferito una

diversa soluzione. Dopo che i materiali oggetto della posizione 8b erano stati
considerati degli idonei sostitutivi della posizione 8a, per ambedue le ditte il
prezzo della posizione 8b è stato preso a fondamento per calcolare la nuova
posizione 8a. Per l’autorità comunale l’agire sarebbe inoppugnabile dopo che
nelle condizioni particolari, oggetto del punto 9 del capitolato d’appalto, il
committente si era espressamente riservato “il diritto di variare le quantità
indicate in offerta senza cambiamento dei prezzi”. La tesi non merita
protezione.
b)
La clausola invocata dal comune non può manifestamente riferirsi ad una
variazione dei quantitativi dell’offerta come tale. Nel capitolato d’appalto sono
contenuti quantitativi e posizioni in base alle quali i concorrenti redigono la
loro offerta. Un concorrente è pertanto reputato offrire un determinato prezzo
unitario sulla base di un determinato quantitativo di materiali ed è su questa
base che le offerte vengono valutate e anche paragonate. E’ pertanto
inammissibile procedere a dei cambiamenti delle quantità richieste dal
capitolato d’appalto nell’ambito dell’analisi delle offerte. Per contro, se in
occasione dell’esecuzione dei lavori, dovesse rendersi necessaria una
quantità di materiali superiori a quella richiesto nel capitolato, l’offerente è in
questi casi legato al prezzo unitario offerto anche per il quantitativo
supplementare. Nell’evenienza, l’autorità ha proceduto ad una modifica del
progetto iniziale, decidendo di ammettere - per la parte sommersa del
promontorio in prossimità del lago - l’impiego di un materiale diverso da quello
inizialmente richiesto dal bando di concorso. Così facendo la posizione 8b è
stata duplicata e la 8a annullata. Una simile ingerenza nella definizione
dell’offerta e della relativa struttura dei prezzi non può evidentemente fondarsi
sulla clausola invocata. Ammettere che l’autorità possa modificare il prezzo di
una posizione dell’offerta, sostituendolo con il prezzo offerto per un’altra
posizione equivarrebbe ad aprire la via a qualsiasi sorta di abusi. Inoltre, per
una modifica tanto sostanziale, vengono ad influire sul prezzo offerto anche
altri fattori che la sostituzione operata non è evidentemente reputata aver
tenuto in considerazione. Ne discende che la sostituzione operata per il
calcolo della posizione 8a non può essere protetta.

4.
Non essendo lecita alcuna modifica delle due offerte nel senso perorato dal
comune convenuto, forza è di constatare che nessuna concorrente ha
introdotto un’offerta valida. In questi casi, in applicazione all’art. 17 cpv. 3 Lap,
al comune non resta altra alternativa che ripetere il procedimento dopo aver
chiaramente esposto nel capitolato d’appalto quali siano esattamente i
materiali che intende impiegare per l’una e l’altra posizione. L’esito della
controversia giustifica l’accollamento dei costi occasionati dal presente
procedimento al comune convenuto.
Il Tribunale decide:
1.
Il ricorso è accolto e la decisione di delibera impugnata è annullata.
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di
fr.
2’500.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
180.--
totale
fr.
2'680.--
il cui importo sarà versato dal Comune di … entro trenta giorni dalla notifica
della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei
Grigioni, Coira.