gr_gerichte · S 2021 93 · 2023-03-10 · de
Entscheide Obergericht

Rückforderung von Leistungen nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
S 21 93
2. Kammer als Versicherungsgericht
Einzelrichterin
von Salis
Aktuarin
Maurer
URTEIL
vom 10. März 2023
in der versicherungsrechtlichen Streitsache
A._____,
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,
Beschwerdegegner
betreffend Rückforderung von Leistungen nach AVIG

- 2 -
I. Sachverhalt:
1.
A._____, Jahrgang 1961, war seit 2014 bei der B._____ AG im Fashion
Outlet
(zuvor
Alpenrhein
Outlet)
in
Landquart
angestellt.
Mit
Änderungskündigung vom 23. Januar 2020 wurde der bisherige
Arbeitsvertrag per 31. März 2020 aus wirtschaftlichen Gründen aufgelöst.
Gestützt auf den Arbeits-vertrag vom 15. Januar 2020 war A._____ per
1. April 2020 neu als Verkaufsberaterin (Aushilfe) auf Abruf für ihre
bisherige Arbeitgeberin tätig. Am 28. Januar 2020 meldete sie einen
Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung im Umfang von 100 % ab dem
1. April 2020 an. Aufgrund Krankheit und damit einhergehender
Arbeitsunfähigkeit im Februar 2020 wurde die Änderungskündigung erst
per Ende April 2020 wirksam.
2.
In den Formularen "Angaben der versicherten Person für den Monat Juli
2020" und "Angaben der versicherten Person für den Monat August 2020"
gab A._____ an, vom 27. bis am 31. Juli 2020 und vom 1. August bis am
9. August 2020 in den Ferien gewesen zu sein.
3.
Am 14. August 2020 und 10. September 2020 rechnete die Arbeitslosen-
kasse Graubünden (nachfolgend: ALK GR) die Kontrollperioden Juli 2020
und August 2020 entsprechend ab, wobei für den Zeitraum vom 1. bis
9. August 2020 keine Bezahlung erfolgte, da A._____ über keine
kontrollfreien Tage verfügte.
4.
Am 1. Oktober 2020 teilte A._____ der ALK GR mit, dass sie im August
2020 fälschlicherweise eine Woche Ferien angegeben habe, was zu
korrigieren sei. Sie sei in dieser Zeit nicht zur Arbeit aufgeboten worden.
Sie habe permanent Arbeit gesucht und Bemühungs-Nachweise an das
RAV gesendet.

- 3 -
5.
Folglich nahm die ALK GR am 23. Oktober 2020 eine Korrektur an den
Abrechnungen der Monate Juli 2020 und August 2020 vor. Gleichentags
ersuchte die ALK GR die B._____ AG um Mitteilung, ob A._____ vom
27. Juli bis am 9. August 2020 freiwillig Ferien bezogen habe oder der
Ferienbezug angeordnet worden sei. Mit E-Mail vom 27. Oktober 2020
bestätigte die B._____ AG, dass die Ferien auf eigenen Wunsch der
Mitarbeiterin bezogen worden seien.
6.
Gestützt darauf rechnete die ALK GR am 10. Dezember 2020 die
Kontrollperioden Juli 2020 und August 2020 erneut ab, was zu einer
Rückforderung von CHF 1'827.20 führte, die sie mit Leistungen der
Kontrollperioden Oktober 2020 und November 2020 verrechnete.
7.
Mit Schreiben vom 19. Februar 2021 verlangte A._____ betreffend die
Rückforderung einen anfechtbaren Entscheid. Am 11. März 2021 verfügte
die ALK GR gegenüber A._____ die Rückforderung von zu Unrecht
erhaltenen Leistungen im Betrag von CHF 1'827.20 (Verfügung Nr. 486).
8.
Dagegen erhob A._____ am 23. April 2021 (Datum Poststempel 26. April
2021) beim Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA)
Einsprache und beantragte im Wesentlichen nebst der Feststellung, dass
betreffend Verrechnung der Rückforderung ihr rechtliches Gehör verletzt
worden sei und entsprechender Korrektur, die Rückerstattung des
Rückforderungsbetrages von CHF 1'827.20. Zudem stellte A._____ am
23. April 2021 ein Gesuch um Erlass der Rückforderung, welches sie am
12. Juni 2021 wieder zurückzog.
9.
Mit Einspracheentscheid vom 29. Juli 2021 wies das KIGA die Einsprache
vom 23. April 2021 ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, es
sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von der Tatsache auszugehen,
dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 27. Juli bis und mit
9. August 2020 tatsächlich von ihrer Arbeitspflicht gegenüber dem

- 4 -
Arbeitgeber wie auch von ihren Pflichten gegenüber der Arbeitslosen-
versicherung habe befreit sein wollen, woran auch die geltend gemachte
Arbeitsbemühung nichts zu ändern vermöge. Da die Beschwerdeführerin
zu diesem Zeitpunkt über keine "kontrollfreien Taggelder" verfügt habe,
habe die ALK GR in der Zeit vom 27. Juli 2020 bis 9. August 2020 keine
Taggelder ausrichten und ihr für die Kontrollperiode August 2020 lediglich
16 statt 21 kontrollierte Tage anrechnen können. Nachdem die ALK GR in
den Vormonaten die Ferienentschädigung aus den Zwischenverdienst-
abrechnungen heraus gerechnet habe, habe sie diese während des
Bezugs
der
Ferien
in
der
Kontrollperiode
August
2020
zum
Zwischenverdienst dazurechnen müssen, woraus ein Einkommen aus
Zwischenverdienst von CHF 2'946.40 resultiert habe, das höher gewesen
sei, als die theoretisch mögliche Arbeitslosenentschädigung. Folglich habe
die Beschwerdeführerin im August 2020 keinen Anspruch auf
Kompensationszahlungen mehr gehabt, so dass der für diese Kontroll-
periode ausgerichtete Betrag von CHF 1'827.20 zurückzufordern sei.
10.
Dagegen
erhob
A._____
(nachfolgend:
Beschwerdeführerin)
am
13. September 2021 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass ihr rechtliches
Gehör verletzt worden sei und sie nicht "freiwillige unbezahlte Ferien" vom
Arbeitgeber gewünscht habe, ihr damit der Betrag von CHF 1'827.20 zu
Unrecht abgezogen worden und ihr deshalb wieder zurückzuerstatten sei.
Weiter beantragte sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Zur Begründung brachte sie sinngemäss im Wesentlichen vor, aus ihrer
Einsprache gegen die Verfügung Nr. 486, Begründung zu Punkt 1, sei klar
ersichtlich, dass ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei, so sei ihr der
Betrag von CHF 1'827.20 abgezogen worden, bevor sie dazu habe
Stellung nehmen können (Beweis 1). Da sie erstmals am 11. März 2021
mit der Verfügung Nr. 486 Kenntnis von der E-Mail ihres Arbeitgebers vom
26. Oktober 2020 erhalten habe, habe es bis zum 6. Mai 2021 gedauert,

- 5 -
bis die Tatsache, dass es sich beim Ferienbezug um ganz normalen
Ferienanspruch gehandelt habe, mit erneutem E-Mail des Arbeitgebers
bestätigt worden sei (Beweis 2).
11.
Das KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) liess sich dazu am
29. September 2021 vernehmen und beantragte die Beschwerde-
abweisung unter gesetzlicher Kostenfolge. Zur Begründung wurden die
Ausführungen des angefochtenen Einspracheentscheids wiederholt.
12.
Mit Replik vom 14. Oktober 2021 reichte die Beschwerdeführerin erneut
ihr Schreiben vom 6. Mai 2021 an den Beschwerdegegner samt Beilage
zu den Akten.
13.
Am 26. Oktober 2021 verzichtete der Beschwerdegegner auf die
Erstattung einer Duplik.
14.
Am 3. Februar 2023 edierte die Instruktionsrichterin die vollständigen
Dossiers der ALK GR bzw. des Beschwerdegegners zur Überprüfung der
Rückforderungsverfügung vom 11. März 2021, insbesondere der
Zwischenverdienstbescheinigungen und Abrechnungen der ALK seit Mai
2020. Zudem wurde der Beschwerdegegner um Stellungnahme, wie sich
der Rückforderungsbetrag von CHF 1'827.20 anhand der Unterlagen
herleite, gebeten.
15.
Mit Stellungnahme vom 16. Februar 2023 verzichtete der Beschwerde-
gegner zunächst mit dem Hinweis, dass die meisten dieser Dokumente für
die vorliegend vorzunehmende Beurteilung wenig hilfreich seien, auf die
Einreichung des vollständigen Dossiers und reichte stattdessen die
Beilagen act. 26 bis 36 ein. Am 23. Februar 2023 reichte der Beschwerde-
gegner das vollständige Dossier der ALK GR nach.

- 6 -
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in deren Rechtsschriften, den
angefochtenen Einspracheentscheid vom 29. Juli 2021 sowie die weiteren
Akten wird – sofern erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
II. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1.1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid
des Beschwerdegegners vom 29. Juli 2021 (siehe Akten der Beschwerde-
führerin [Bf-act.] 5). Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 56 Abs. 1
und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) unterliegen Einsprache-
entscheide aus dem Bereiche der Arbeitslosenversicherung der
Beschwerde an das örtlich zuständige Versicherungsgericht. Örtlich
zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer
kantonalen Amtsstelle ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128
Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) das Versicherungs-
gericht desselben Kantons. Da der angefochtene Einspracheentscheid
vom Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden als kantonale
Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen wurde, erweist sich
demzufolge das angerufene Gericht als örtlich zuständig (vgl. Art. 1 Abs. 1
und Art. 5 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Arbeitsvermittlung und
Arbeitslosenversicherung [EGzAVG/AVIG; BR 545.100] und Art. 1 der
Verordnung
zum
Einführungsgesetz
zur
Arbeitsvermittlung
und
Arbeitslosenversicherung
[VOzEGzAVG/AVIG;
BR 545.270]).
Die
sachliche
Zuständigkeit
des
Verwaltungsgerichts
des
Kantons
Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des
kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR
370.100). Die Beschwerdeführerin, welche als Verfügungsadressatin von

- 7 -
der im Einspracheentscheid bestätigten Rückforderungsverfügung berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat, ist ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 59 ATSG).
Somit ist auf die überdies form- und fristgerechte Beschwerde (vgl. Art. 1
Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 und 2, Art. 39 Abs. 1 ATSG sowie Art. 61
lit. b ATSG) einzutreten. Da es vorliegend um eine Rückforderung im
Betrag von CHF 1'827.20 geht, der Streitwert also CHF 5'000.-- nicht
überschreitet und keine Fünferbesetzung nach Art. 43 Abs. 2 VRG
vorgeschrieben ist, kann das Urteil gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. a VRG in
einzelrichterlicher Kompetenz ergehen.
1.2.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs, da die Verrechnung vom 10. Dezember 2020
vorgenommen worden sei, ohne dass sie zum E-Mail der Personalleiterin
ihrer Arbeitgeberin vom 26. Oktober 2020, womit der ALK GR mitgeteilt
worden war, dass die Beschwerdeführerin die Ferien im Zeitraum vom
27. Juli bis 9. August 2020 auf eigenen Wunsch bezogen habe und diese
nicht angeordnet worden seien, vorgängig habe Stellung nehmen können
und sie habe von diesem E-Mail erstmals mit der Verfügung vom 11. März
2021 erfahren (vgl. Akten des Beschwerdegegners [Bg-act.] 14 ff.; siehe
dazu auch die Einsprache vom 23. April 2021 [Bf-act. 4]). Nach Art. 42
Satz 2 ATSG müssen die Parteien vor Verfügungen, die durch Einsprache
anfechtbar sind, nicht angehört werden (vgl. KUPFER BUCHER, in:
STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
AVIG, 5. Aufl., Zürich et al. 2019, S. 456). Vorliegend verlangte die
Beschwerdeführerin nach Ergehen der Rückforderung vom 10. Dezember
2020 bzw. Verrechnung der Rückforderung mit den Ansprüchen auf
Arbeitslosenentschädigung (ALE) im Oktober 2020 und November 2020
(Bg-act. 16, 17 und 18) am 19. Februar 2021 zunächst einen anfechtbaren
Entscheid (Bg-act. 19) und erhob dann gegen die darauffolgende
Verfügung Nr. 486 des Beschwerdegegners vom 11. März 2021

- 8 -
betreffend Rückforderung (Bg-act. 20) am 23. April 2021 Einsprache (Bg-
act. 21), womit sie folglich ihr rechtliches Gehör wahrgenommen hat.
Demnach liegt in der Nicht-Vorlage des E-Mails der Arbeitgeberin vom
26. Oktober 2020 bis zur Verfügung vom 11. März 2021 keine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch den Beschwerdegegner vor
(vgl. BGE 132 V 368 E.7; Urteil des Bundesgerichts 8C_386/2014 vom
6. Oktober 2014 E.4.2).
2.
Vorliegend ist strittig, ob der Beschwerdegegner die Einsprache der
Beschwerdeführerin mit Einspracheentscheid vom 29. Juli 2021 (Bf-act. 5)
zu Recht abgewiesen hat und somit eine Rückforderung – infolge zu viel
ausbezahlter ALE – im Betrag von CHF 1'827.20, nach Verrechnung mit
Leistungen in derselben Höhe, bestätigt hat.
3.
Der
Sozialversicherungsprozess
ist
vom
Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen.
Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das
Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie
von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das
Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes
vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu
fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den
Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr
jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen
Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 138 V 218
E.6 mit Hinweisen).
4.
Gemäss Art. 95 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig
bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Die Rückforderung betrifft
Leistungen, die zu Unrecht ausbezahlt worden sind. Nicht relevant ist, ob
die Leistungen im formlosen Verfahren oder mittels formeller Verfügung

- 9 -
gewährt worden sind. Im Verfahren betreffend Rückforderung zu viel
bezahlter ALE steht somit die Frage im Zentrum, ob die Beschwerde-
führerin Leistungen zu Unrecht erhalten hat und ob auf die bisherigen
Leistungsabrechnungen
aufgrund
eines
Rückkommenstitels
zurückgekommen werden kann (siehe vom SECO Weisung AVIG RVEI
[AVIG-Praxis RVEI] Rz. A2, abrufbar unter: https://www.arbeit.swiss/
secoalv/de/home/service/publikationen/kreisschreiben---avig-praxis.html,
zuletzt besucht am: 10. März 2023; vgl. Urteile des Bundesgerichts
8C_195/2022 vom 9. August 2022 E.2.3, 8C_378/2021 vom 17. August
2021 E.3.2, 8C_521/2020 vom 31. Oktober 2020 E.3).
4.1.
Gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG in der ab dem 1. Januar 2021
gültigen Fassung erlischt der Rückforderungsanspruch drei Jahre,
nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat.
Spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung.
Dabei handelt es sich um eine von Amtes wegen zu berücksichtigende
Verwirkungsfrist.
Nicht
das
erstmalige
unrichtige
Handeln
des
Versicherungsträgers ist fristauslösend, sondern es ist vielmehr auf jenen
Tag abzustellen, an dem die Versicherungseinrichtung bei Beachtung der
gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen,
dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen, oder mit
andern Worten, in welchem sich der Versicherungsträger hätte
Rechenschaft geben müssen über Grundsatz, Ausmass und Adressat des
Rückforderungsanspruchs (siehe BGE 146 V 217 E.2.1 f., 140 V 521
E.2.1, 139 V 6 E.4.1). Wurde die Rückforderung frist- und formgerecht
durch Verfügung gegenüber der ins Recht gefassten Rückerstattungs-
pflichtigen erlassen, ist die Verwirkungsfrist selbst dann gewahrt, wenn die
entsprechende Verfügung nachträglich aufgehoben und durch eine
inhaltlich berichtigte neue Verfügung ersetzt werden muss (AVIG-Praxis
RVEI Rz. A16; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_51/2011 vom
13. April 2011 E.4.2 und 5.2 sowie das Urteil des Eidgenössischen

- 10 -
Versicherungsgerichts [EVGE] C 17/03 vom 2. September 2003 E.4.3.2).
Die Verwaltung kann während eines Zeitraumes, welcher der
Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, voraussetzungs-
los, d.h. ohne Rechtstitel, auf ihren Entscheid zurückkommen. Die Frist
von 30 Tagen läuft ab Erlass der zu berichtigenden Verfügung oder ab
Leistungsausrichtung. Dies gilt auch für faktische Verfügungen wie z.B.
Bezügerabrechnungen (siehe BGE 129 V 110 E.1.2 und 122 V 367 E.3;
Urteil des Bundesgerichts 8C_789/2014 vom 7. September 2015 E.2.2;
AVIG-Praxis RVEI Rz. A3).
4.2.
Ausserdem sind formell rechtskräftige Verfügungen und Einsprache-
entscheide gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG in Revision zu ziehen, wenn nach
deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel
aufgefunden werden, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Diese
sogenannte
prozessuale
Revision
kommt
auch
bei
formlosen,
rechtsbeständig gewordenen Leistungszusprachen zur Anwendung
(BGE 143 V 105 E.2.1 und 129 V 110 E.1.1; Urteile des Bundesgerichts
9C_37/2022 vom 11. August 2022 E.4.1, 8C_38/2022 vom 13. Juli 2022
E.3.1, 8C_443/2019 vom 7. November 2019 E.3.1, 8C_365/2019 vom
25. September 2019 E.3.1 mit Hinweis auf BGE 122 V 367 E.3; vgl. auch
8C_469/2013 vom 24. Februar 2014 E.2 mit Hinweis auf BGE 130 V 380
E.2.3.1). Für die prozessuale Revision gilt eine 90-tägige relative Frist seit
Entdeckung der neuen (erheblichen) Tatsachen bzw. eine absolute Frist
von 10 Jahren seit der Eröffnung des Entscheides (Art. 55 Abs. 1 ATSG
und Art. 67 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG;
SR 172.021]; siehe BGE 143 V 105 E.2.1; Urteile des Bundesgerichts
8C_38/2022 vom 13. Juli 2022 E.3.2, 9C_212/2021 vom 22. Oktober 2021
E.4.3.1, 9C_321/2020 vom 2. Juli 2021 E.4.1 und 8C_443/2019 vom
7. November 2019 E.3.1). Die nachträgliche Korrektur von Zwischen-
verdienst
für
einen
bestimmten
Zeitraum
kann
einen
solchen

- 11 -
Rückkommenstitel darstellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_48/2011
vom 16. Mai 2011 E.4.2).
4.3.
Vorliegend korrigierte die ALK GR auf Ersuchen der Beschwerdeführerin
vom 1. Oktober 2020 hin zunächst am 23. Oktober 2020 die
Abrechnungen Juli 2020 und August 2020 vom 14. August bzw.
10. September 2020 dahingehend, als dass der Beschwerdeführerin im
August 2020 kein Ferienbezug angerechnet wurde (Bg-act. 11, 12). Nach
der gleichentags erfolgten Rückfrage bei der Arbeitgeberin und deren
Mitteilung vom 26. Oktober 2020, wonach die Beschwerdeführerin die
Ferien im Zeitraum vom 27. Juli bis 9. August 2020 auf eigenen Wunsch
bezogen habe (siehe Bg-act. 14), korrigierte die ALK GR am
10. Dezember 2020 die Abrechnungen der Monate Juli 2020 und August
2020 erneut und forderte daraufhin von der Beschwerdeführerin den
bereits am 23. Oktober 2020 abgerechneten Betrag von CHF 1'827.20
zurück (Bg-act. 15-18). Den Rückforderungsbetrag von CHF 1'827.20
verrechnete die ALK GR schliesslich mit den der Beschwerdeführerin
zustehenden Entschädigungen gemäss den Abrechnungen der Monate
Oktober 2020 und November 2020 in gleicher Höhe (Bg-act. 17, 18). In
zeitlicher Hinsicht wird das Vorgehen beider Verfahrensparteien nicht
gerügt und ist es nicht zu beanstanden.
5.1.
Anspruch auf ALE hat, wer ganz oder teilweise arbeitslos ist und einen
anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. a und b AVIG).
Als teilweise arbeitslos gilt u.a., wer lediglich eine Teilzeitbeschäftigung
hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht
(Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Nimmt eine versicherte Person nach Eintritt der
Arbeitslosigkeit
im
Rahmen
ihrer
Schadenminderungspflicht
ein
Arbeitsverhältnis auf Abruf auf, so gilt dies als Zwischenverdienst (siehe
vom SECO Weisung AVIG ALE [AVIG-Praxis ALE] Rz. B101, abrufbar
unter:
https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/home/service/publikationen/
kreisschreiben---avig-praxis.html, letztmals besucht am 10. März 2023).

- 12 -
Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder
selbständiger Erwerbstätigkeit, das die versicherte Person innerhalb einer
Kontrollperiode erzielt und das geringer ist als die ihr zustehende ALE
(Art. 24 Abs. 1 Satz 1 AVIG; Art. 41a der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
[AVIV; SR 837.02]; AVIG-Praxis ALE Rz. B94). Das Einkommen aus
Zwischenverdienst ist in jener Kontrollperiode anzurechnen, in welcher die
Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip; siehe AVIG-
Praxis ALE Rz. C133). Die Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des
Verdienstausfalls (Kompensationszahlungen, Art. 24 Abs. 1 Satz 2 AVIG).
Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22 AVIG
(Art. 24 Abs. 1 Satz 3 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz
zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst,
mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende
Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG; vgl.
auch Art. 23 AVIG zum versicherten Verdienst; siehe zur Berechnung des
Zwischenverdienstes: AVIG-Praxis ALE Rz. C123 ff., abrufbar unter:
https://www.arbeit.-swiss/secoalv/de/home/service/publikationen/
kreisschreiben---avig-praxis.html; zuletzt besucht am 10. März 2023;
KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 175 ff.).
Kurzarbeit meint die durch den Arbeitgeber im Einverständnis mit den
betroffenen Arbeitnehmenden angeordnete vorübergehende Reduktion
der
vertraglichen
Arbeitszeit,
wobei
die
arbeitsrechtliche
Vertragsbeziehung aufrecht erhalten bleibt. Durch die Kurzarbeits-
entschädigung wird ein anrechenbarer Arbeitsausfall angemessen
entschädigt;
die
Kurzarbeitsentschädigung
beträgt
80 %
des
anrechenbaren Verdienstausfalls (siehe Art. 32 f. AVIG; AVIG-Praxis KAE
Rz. A1, C1 ff., abrufbar unter: https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/
home/service/publikationen/kreisschreiben---avig-praxis.html,
letztmals
besucht am 10. März 2023). Im Zusammenhang mit der Covid-19-

- 13 -
Pandemie
wurden
betreffend
Kurzarbeit
diverse
Anpassungen
vorgenommen, so ist neu eine Kurzarbeitsentschädigung auch für
Arbeitnehmende auf Abruf möglich, bei denen das Pensum um mehr als
20 Prozent schwankt. Zudem wird ein Einkommen aus Zwischenverdienst
nicht mehr an die Kurzarbeitsentschädigung angerechnet, was den Anreiz
erhöht, einen Zwischenverdienst anzunehmen (vgl. Medienmitteilungen
des
Bundesrates,
abrufbar
unter:
https://www.admin.ch/
gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78742.html;
letztmals besucht am 10. März 2023).
5.2.
Nach je 60 Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit (bezogene Taggelder)
innerhalb der Rahmenfrist hat der Versicherte Anspruch auf fünf
aufeinander folgende kontrollfreie Tage, die er frei wählen kann. Während
der kontrollfreien Tage muss er nicht vermittlungsfähig sein, jedoch die
übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 AVIG) erfüllen (Art. 27 Abs. 1
AVIV). Als Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit gelten u.a. Tage, an denen
die versicherte Person eine Zwischenverdiensttätigkeit mit Kompen-
sations- oder Differenzzahlungen ausübt (siehe AVIG-Praxis ALE
Rz. B 364 f.). Der Stand der erworbenen und bezogenen kontrollfreien
Tage ist auf der monatlichen Bezügerabrechnung ersichtlich (siehe AVIG-
Praxis ALE Rz. B366). Die versicherte Person, die während eines
Zwischenverdienstes die ihr nach Arbeitsvertrag zustehenden Ferien
bezieht, hat auch für diese Zeit Anspruch auf Kompensationszahlungen
nach Art. 41a AVIV. Die zu Beginn des Ferienbezuges zur Verfügung
stehenden kontrollfreien Tage sind im Ausmass der Ferientage
abzubuchen (Art. 27 Abs. 4 AVIV). Überschreiten die bezogenen
Ferientage die zur Verfügung stehenden kontrollfreien Tage, besteht kein
Anspruch auf ALE mehr, ausser es lassen sich durch die erarbeiteten
Ferienentschädigungen weitere Tage abdecken (AVIG-Praxis ALE
Rz. C154).

- 14 -
5.3.
Gemäss Einzelarbeitsvertrag mit der B._____ AG vom 15. Januar 2020
war die Beschwerdeführerin ab 1. Mai 2020 unbestrittenermassen als
Verkaufsberaterin (Aushilfe) in der Filiale der B._____ AG im Fashion
Outlet in Landquart auf Abruf tätig und stand damit in einem auf
Teilzeitarbeit ausgerichteten Arbeitsvertrag (Bg-act. 3 und 5; KUPFER
BUCHER, a.a.O., S. 40 f.). Die Lohnvereinbarung umfasste einen
Grundlohn von CHF 19.90, eine Ferienentschädigung von CHF 2.10
(10.64 %) und einen Anteil am 13. Monatslohn von CHF 1.85 (8.33 %),
total einen Bruttolohn von CHF 23.85. Betreffend die Monate Juli 2020 und
August 2020 gab die Beschwerdeführerin gegenüber der ALK GR an, vom
27. bis am 31. Juli 2020 und vom 1. August bis am 9. August 2020 in den
Ferien gewesen zu sein (siehe dazu die Angaben der versicherten Person
für die Monate Juli 2020 und August 2020 vom 28. Juli und 28. August
2020 [Bg-act. 6, 7]). Gestützt darauf rechnete die ALK GR der
Beschwerdeführerin im Juli 2020 bei 23 kontrollierten Tagen und einem
Zwischenverdienst brutto von CHF 4'408.60 keine entschädigungs-
berechtigten Taggelder an sowie für den August 2020 bei 16 kontrollierten
Tagen und einem Zwischenverdienst von brutto CHF 1'646.65 insgesamt
8.3 entschädigungsberechtigte Taggelder in der Höhe von netto
CHF 1'140.20 an, wobei für den Zeitraum vom 1. bis 9. August 2020
mangels kontrollfreier Tage keine Zahlungen erfolgten. Aufgrund eines die
mögliche ALE übersteigenden Zwischenverdiensts resultierte für den
Monat Juli 2020 kein Anspruch auf Differenzzahlung (Bg-act. 8, 9).
Nachdem die Beschwerdeführerin am 1. Oktober 2020 geltend gemacht
hatte, dass sie im Monat August 2020 fälschlicherweise eine Woche
Ferien angegeben habe (Bg-act. 10), rechnete die ALK GR der
Beschwerdeführerin am 23. Oktober 2020 für den Monat August 2020 bei
neu 21 kontrollierten Tagen und einem Zwischenverdienst von brutto
CHF 1'646.65 nun insgesamt 13.3 und damit fünf weitere entschädigungs-
berechtigte Taggelder in der Höhe von netto CHF 1'827.20 an (Bg-act. 12).
Bei der Abrechnung vom 23. Oktober 2020 für den Monat Juli 2020

- 15 -
reduzierte sich der Zwischenverdienst brutto auf CHF 4'139.45 (Bg-act.
11). Nach Eingang der Bestätigung der Arbeitgeberin vom 26. Oktober
2020 korrigierte die ALK GR am 10. Dezember 2020 wiederum die
Abrechnungen für die Monate Juli 2020 und August 2020, wobei für den
Juli 2020 erneut der (ursprüngliche) Zwischenverdienst von CHF 4'408.60
und für den August 2020 bei erneut nur noch 16 kontrollierten Tagen und
einem
Zwischenverdienst
brutto
von
neu
CHF 2'946.40
keine
entschädigungsberechtigten Taggelder mehr resultierten und folglich die
am 23. Oktober 2020 abgerechneten Taggelder in der Höhe von
CHF 1'827.20 zurückgefordert und mit den Ansprüchen der Monate
Oktober und November 2020 verrechnet wurden (Bg-act. 15 bis 18).
5.4.
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der
Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozial-
versicherungsgerichts (Art. 61 lit. c ATSG) oder der verfügenden
Verwaltungsstelle (Art. 43 Abs. 1 ATSG) ist, für die Zusammentragung des
Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen
mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Fall
der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die
aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte.
Diese in Art. 8 ZGB enthaltene Beweisregel greift allerdings erst Platz,
wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungs-
grundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu
ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der
Wirklichkeit zu entsprechen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_545/2021
vom 4. Mai 2022 E.5.1, 8C_867/2017 vom 20. September 2018 E.3.2,
8C_794/2016 vom 28. April 2017 E.4.3, je mit Hinweisen). Vorliegend
kann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden,
dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 27. Juli bis und mit
9. August 2020 (privatrechtlich) Ferien beziehen und damit nicht zur Arbeit
erscheinen wollte, was sie mit ihren Angaben auf den Formularen der

- 16 -
Versicherten Person für die Monate Juli 2020 und August 2020 (Bg-act. 6,
7) auch bestätigte. Gleichzeitig zeigen die (privatrechtlichen) E-Mail-
Bestätigungen der Arbeitgeberin, dass die Beschwerdeführerin Anspruch
auf Ferien (fünf Wochen pro Anstellungsjahr) hatte und damit zwei
Wochen
nach
ihrem
freien
Willen
bezog.
Gegenüber
der
Arbeitslosenversicherung sah sich die Beschwerdeführerin – nach Ansicht
der Einzelrichterin – hingegen als gebunden, weiterhin vermittlungsfähig
sein zu müssen, da sie über keine kontrollfreien Tage verfügte und
deshalb im fraglichen Zeitraum am 6. und 8. August 2020 zwei Arbeits-
bemühungen tätigte (Bg-act. 25). Dies bestätigte auch die Beraterin des
RAV (edierte Akten der ALK GR [Ed-act.] 384).
5.5.
Unbestrittenermassen
hat
die
Beschwerdeführerin
Arbeitslosen-
entschädigungszahlungen von der ALK GR erhalten (siehe Eröffnung
Rahmenfrist Leistung: 1. Mai 2020 [Bg-act. 3, 4]). Ihre Anstellung bei der
B._____ AG ab dem 1. Mai 2020 gemäss Arbeitsvertrag vom 15. Januar
2020 als Verkaufsberaterin (Aushilfe; Bg-act. 5) auf Abruf wurde von der
ALK GR ab Mai 2020 als Zwischenverdienst angerechnet (siehe z.B.
Abrechnung Monat Mai 2020 [Bg-act. 28]). Im erwähnten Arbeitsvertrag
wurde zudem festgehalten, dass die Einteilung gemäss Vereinbarung mit
der Filial-/Abteilungsleitung und mit Berücksichtigung der saisonalen
Schwankungen erfolge. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen setzte die
ALK GR den versicherten Verdienst der Beschwerdeführerin auf den
unbestrittenen Betrag von CHF 4'624.-- fest (Bg-act. 8). Bei einem
Taggeldansatz von 70 % und durchschnittlich 21.7 Arbeitstagen (siehe
Art. 40a AVIV), resultierte daraus ein Arbeitslosenversicherungstaggeld
von CHF 149.15 (Bg-act. 8). Mit der Begründung, dass der Ferienbezug
vom 27. Juli 2020 bis 9. August 2020 gemäss Bestätigung der
Arbeitgeberin auf eigenen Wunsch erfolgt sei, berechnete die ALK GR die
Monate Juli 2020 und August 2020 neu und erliess am 10. Dezember 2020
eine mit "Rückforderung" betitelte Abrechnung August 2020, mit welcher

- 17 -
der gesamte Betrag von CHF 1'827.20 gemäss Abrechnung vom
23. Oktober 2020 (Bg-act. 12) zurückgefordert wurde, welchem wiederum
ein Bruttozwischenverdienst von CHF 1'646.65 und 13.3 entschädigungs-
berechtigte Taggelder à CHF 149.15 (brutto CHF 1'983.70) abzüglich
AHV/IV/EO-Beiträgen von 5.275 %, einem NBU-Beitrag von 2.510 % und
einer BVG-Risikoprämie von CHF 2.05 (insgesamt Abzüge von
CHF 156.50) zugrunde gelegen hatte (Bg-act. 12, 16). Der Rückforderung
vom 10. Dezember 2020 lag nunmehr aber ein Bruttozwischenverdienst
von CHF 2'946.40 zugrunde, womit ein Anspruch auf entschädigungs-
berechtigte Taggelder verneint wurde (Bg-act. 16).
5.6.
Der Berechnung des Zwischenverdienstes ist grundsätzlich der gesamte
während einer Kontrollperiode erzielte Verdienst zu Grunde zu legen, d.h.
der Grundlohn, die Feiertagsentschädigung und andere Lohnbestandteile,
auf die die versicherte Person einen Anspruch hat (z.B. 13. Monatslohn,
Gratifikation, Provisionen, allfällige Nacht-, Schicht-, Sonntags- und
Pikettzulagen, etc.). Hingegen wird eine zusätzlich zum Grundlohn
ausgerichtete Ferienentschädigung erst im Zeitpunkt des effektiven
Ferienbezugs als Zwischenverdienst angerechnet (siehe AVIG-Praxis
ALE Rz. C125 und C149 ff.; Urteil des Bundesgerichts 8C_272/2021 vom
17. November 2021 E.5.4.1 mit Hinweis auf BGE 144 V 195 E.4.6.2 und
BGE 125 V 42 E.5b; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
C 142/02 vom 27. Januar 2004; SVR ALV 2000 Nr. 22 S. 64 E.3b). Die
Höhe
des
Zwischenverdienstes
hat
grundsätzlich
aus
den
Bescheinigungen über den Zwischenverdienst hervorzugehen. Aus den
Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom
1. bis 9. August 2020 über keine "kontrollfreien Taggelder" im Sinne von
Art. 27 AVIV verfügte (Bg-act. 9), so dass ihr bei der Anrechnung des
("unbezahlten") Ferienbezugs in dieser Zeit keine Taggelder ausgerichtet
und lediglich 16 kontrollierte Tage anstatt 21 angerechnet wurden (Bg-act.
9 und 16). Da die ALK GR, wie bereits ausgeführt, von einem tatsächlichen

- 18 -
und freiwilligen Ferienbezug der Beschwerdeführerin in der Kontroll-
periode August 2020 ausging, rechnete sie die Ferienentschädigung
während des Ferienbezugs vom 1. bis 9. August 2020 dem Zwischen-
verdienst an, so dass im August 2020 nunmehr – gemäss
Rückforderungsberechnung vom 10. Dezember 2020 (Bg-act. 16) – ein
höheres Einkommen aus Bruttozwischenverdienst in der Höhe von
CHF 2'946.40 resultierte. Die ALK GR verneinte gestützt darauf einen
Anspruch auf Kompensationszahlungen, da damit ein Einkommen aus
Zwischenverdienst vorliege, das höher sei als die theoretisch mögliche
ALE, weshalb sie den zuvor für den Monat August 2020 ausgerichteten
Betrag von CHF 1'827.20 zurückforderte (siehe dazu Ziff. 6 des
Einspracheentscheids vom 29. Juli 2021 [Bf-act. 5]).
5.7.
Der Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 16. Februar 2023
(Gerichtsakten A5) lässt sich entnehmen, dass die ALK GR die
Abrechnungen ab der Kontrollperiode Mai 2020 gestützt auf die
monatlichen Lohnabrechnungen der B._____ AG, welche laufend
Korrekturen zu den Vormonaten enthielten, und die Bescheinigungen über
den Zwischenverdienst erstellt hat. Auch die Lohnabrechnungen für die
Monate Juli 2020 und August 2020 enthielten jeweils Korrekturen zu den
Vormonaten, was dazu geführt hat, dass die ALK GR wiederholt dieselbe
Kontrollperiode abrechnen musste. Aufgrund dessen erfolgte die
Abrechnung für den Monat Juli 2020 ausdrücklich provisorisch (siehe Bg-
act. 8). Der Beschwerdegegner führte dazu an, dass der Monat Juli 2020
für den Rückforderungsanspruch unbeachtlich sei, da aufgrund des
erzielten hohen Erwerbseinkommens kein Anspruch auf Kompensations-
zahlungen bestanden habe. Für den Monat August 2020 wiederum habe
sich eine theoretische ALE von CHF 1'670.80 (16 kontrollierte Tage à
CHF 149.15 x 70 %) ergeben. Das durch die Beschwerdeführerin im
August 2020 erzielte Erwerbseinkommen mit rund CHF 2'900.-- habe weit
über diesem Betrag gelegen, weshalb kein Anspruch mehr auf ALE

- 19 -
bestanden habe und der Betrag von CHF 1'827.20 zurückzufordern
gewesen sei.
6.
Damit gilt es, den Betrag der Rückforderung in der Höhe von
CHF 1'827.20 zu prüfen, der sich auf den im Monat August 2020 erzielten
Zwischenverdienst brutto abstützt. Wie bereits ausgeführt, ist es Sache
des streitberufenen Gerichts bzw. der verfügenden ALK GR resp. des
Beschwerdegegners auf Einsprache hin, für die Zusammentragung des
Beweismaterials besorgt zu sein (siehe dazu vorstehend Erwägung 5.4).
Für die Ermittlung der Höhe des Zwischenverdienstes sind grundsätzlich
die entsprechenden, vollständig und korrekt ausgefüllten Arbeitgeber-
bescheinigungen inkl. Beilagen wie die Lohnabrechnung heranzuziehen
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_85/2011 vom 10. Mai 2011 E.5.3;
AVIG-Praxis ALE Rz. C125). Weder dem Einspracheentscheid vom
29. Juli 2021 noch der Vernehmlassung vom 29. September 2021 oder
der Stellungnahme vom 16. Februar 2023 des Beschwerdegegners lässt
sich aber Genaueres dazu entnehmen, wie die in den monatlichen
Abrechnungen der ALK GR angerechneten Bruttozwischenverdienste und
damit
auch
der
im
Monat
August
2020
geltend
gemachte
Rückforderungsbetrag von CHF 1'827.20 ermittelt wurden. Die in den
monatlichen Abrechnungen der ALK GR aufgeführten Bruttozwischen-
verdienste sind aus den dem Gericht vorliegenden Akten betragsmässig
nicht direkt ersichtlich. Ebensowenig können die Differenzen der
Bruttozwischenverdienste in den Monaten Juli 2020 und August 2020
gemäss den korrigierten Abrechnungen der ALK GR vom 23. Oktober
2020 (Bg-act. 11, 12) und vom 10. Dezember 2020 (Bg-act. 15, 16) in der
Höhe von CHF 269.15 bzw. CHF 1'299.75 anhand der vorliegenden
Bescheinigungen über die Zwischenverdienste – auch mangels
entsprechender Erläuterung im angefochtenen Einspracheentscheid bzw.
der zugrundeliegenden Rückforderungsverfügung vom 11. März 2021 –
nachvollzogen werden. Dabei kommt hinzu, dass die monatlichen

- 20 -
Lohnabrechnungen der Arbeitgeberin, der B._____ AG, jeweils
Korrekturen
im
Zusammenhang
mit
der
Kurzarbeit
und
den
Verkaufsprovisionen des Vormonats enthalten und überdies die
Ferientage im Monat August 2020 in der Bescheinigung über den
Zwischenverdienst falsch eingetragen sind (siehe Bg-act. 36). Falsche und
nicht nachvollziehbare Abrechnungen in den Monaten Mai 2020 und Juni
2020 monierte bereits der die Beschwerdeführerin im Verfahren gegen
ihre Arbeitgeberin vertretende Rechtsanwalt (Schreiben vom 26. Juni
2020 [Ed-act. 413]). So ist auch der in der Stellungnahme des
Beschwerdegegners vom 16. Februar 2023 angeführte theoretische
Anspruch auf ALE im August 2020 im Betrag von CHF 1'670.80, woraus
sich für die Beschwerdeführerin ein geringerer Anspruch auf ALE als der
erwirtschaftete Zwischenverdienst ergeben soll, für das Gericht nicht
nachvollziehbar, ergibt sich für das Gericht doch vielmehr ein Anspruch
auf ALE von rund CHF 2'386.60.-- (CHF 4'624.-- [versicherter Verdienst] /
21.7 x 16 [kontrollierte Tage] x 70 %) (vgl. Art. 40a AVIV; Bg-act. 16).
Zudem ergäben sich aus der Abrechnung für den Monat Juli 2020 vom
14. August 2020 (Bg-act. 8) resp. vom 10. Dezember 2020 (Bg-act. 15)
nach Auffassung des Gerichts – im Gegensatz zur vorliegenden
Abrechnung der ALK GR – bei unverändert übernommenem Zwischen-
verdienst zwei entschädigungsberechtigte Taggelder (CHF 4'624.--
[versicherter Verdienst] / 21.7 x 23 [kontrollierte Tage] = CHF 4'901.--
[massgebender Verdienst] minus CHF 4'408.60 [Zwischenverdienst
brutto] = CHF 492.41 [Verdienstausfall] x 70 % = CHF 344.68
[Kompensationszahlung] / CHF 149.15 [Taggeld]). Gestützt auf die
Prüfung der vorliegenden Unterlagen ist es dem Gericht nach dem
Gesagten nicht möglich, die zu berücksichtigenden angerechneten
Bruttozwischenverdienste ab dem Monat Mai 2020 so weit nachzu-
vollziehen und zu beurteilen, dass der Rückforderungsbetrag von
CHF 1'827.20 als ausgewiesen gelten könnte. Die Aufschlüsselung der
angeführten Beträge über die Bruttozwischenverdienste und damit auch

- 21 -
des Rückforderungsbetrags obliegt in beweisrechtlicher Hinsicht wie
bereits angeführt aber auch unter dem Aspekt der Begründungspflicht als
Teilgehalt des rechtlichen Gehörs der ALK GR resp. dem Beschwerde-
gegner (vgl. KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020,
Art. 49 Rz. 65 f.). Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29
Abs. 2
der
Bundesverfassung
der
Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV; SR 101) bzw. Art. 42 ATSG fliessende
Begründungspflicht verlangt zwar nicht, dass sich die entscheidende
Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Sie darf sich auf das für
den Entscheid Wesentliche beschränken. Den Betroffenen muss es aber
immerhin möglich sein, sich über die Tragweite des Entscheides
Rechenschaft zu geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die
nächsthöhere Instanz weiterzuziehen. Der Entscheid hat also zumindest
kurz die Überlegungen zu nennen, von denen sich die entscheidende
Behörde leiten liess und worauf sie ihren Entscheid stützt (vgl. BGE 143
III 65 E.5.2, 142 III 433 E.4.3.2, 142 I 135 E.2.1, 136 I 229 E.5.2; vgl. auch
Urteile des Bundesgericht 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E.4.2.1 und
8C_56/2021 vom 17. März 2021 E.5.1). Die Verletzung des rechtlichen
Gehörs führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als
geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor
einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die
Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber
hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer
Rückweisung der Sache an die Verwaltung abzusehen, wenn und soweit
die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung

- 22 -
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 137 I 195
E.2.3.2, 136 V 117 E.4.2.2.2 und 132 V 387 E.5.1; Urteile des
Bundesgerichts 8C_736/2021 vom 22. März 2022 E.4.2 und 8C_25/2020
vom 22. April 2020 E.3.3.1). Der Beschwerdegegner bzw. die ALK GR
haben in solchen Konstellationen jeweils nachvollziehbar anzugeben, wie
sich
die
massgebenden
(korrigierten)
Abrechnungselemente
zusammensetzen und auf welche Belegstellen sie sich dabei stützen oder
dies zumindest zu dokumentieren. Damit enthält die Rückforderungs-
verfügung vom 11. März 2021 bzw. der angefochtene Einsprache-
entscheid vom 29. Juli 2021 einen Begründungsmangel bzw. ist der
Beschwerdegegner auch in der Vernehmlassung vom 29. September
2021 wie auch in der nachfolgenden Stellungnahme vom 16. Februar
2023 seiner Begründungspflicht trotz Aufforderung durch das Gericht vom
3. Februar 2023 (siehe Gerichtsakten D6) nicht rechtsgenüglich
nachgekommen, womit eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör gegenüber der Beschwerdeführerin vorliegt, der zugleich auch die
gerichtliche
Überprüfung
des
Rückforderungsbetrages
auf
seine
Rechtmässigkeit hin verunmöglicht.
7.1.
Rückforderungen und fällige Leistungen aufgrund des AVIG können
sowohl untereinander als auch mit Rückforderungen sowie fälligen Renten
und Taggeldern der AHV, der Invalidenversicherung, der beruflichen
Vorsorge, aufgrund des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September
1952, der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der
Krankenversicherung sowie mit Ergänzungsleistungen zur AHV/IV und mit
gesetzlichen Familienzulagen verrechnet werden (Art. 94 Abs. 1 AVIG).
Eine Verrechnung nach der (aktuell gültigen) AVIG-Praxis RVEI ist nicht
in jedem Fall und ohne weiteres zulässig (siehe AVIG-Praxis RVEI, A21 ff.
und D3 ff.). So muss die versicherte Person im Zeitpunkt der Verrechnung
Anspruch auf Leistungen gemäss AVIG haben (siehe Urteil des

- 23 -
Bundesgerichts 8C_804/2017 vom 9. Oktober 2018 E.3.2; AVIG-Praxis
RVEI Rz. D3 ff.). Zudem ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
für die Verrechnung einer Rückforderung grundsätzlich die Rechtskraft der
Rückforderungsverfügung
und
allenfalls
des
Erlassentscheides
erforderlich (Urteile des Bundesgerichts 8C_804/2017 vom 9. Oktober
2018 E.3.2 mit Hinweis auf 8C_130/2008 vom 11. Juli 2008 E.3.2, EVGE
C 223/99 vom 14. Februar 2000 E.2b mit Hinweis auf BGE 116 V 290
E.5b; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 420).
7.2.
Vorliegend verrechnete die ALK GR die mit "Rückforderung" betitelte
Abrechnung August 2020 vom 10. Dezember 2020 (Bg-act. 16) mit den
gleichentags erstellten Abrechnungen der Monate Oktober 2020 und
November 2020 (Bg-act. 17, 18). Damit lag zum Verrechnungszeitpunkt
noch kein rechtskräftiger Rückforderungsentscheid vor. So hat die
Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. Februar 2021 beim
Beschwerdegegner
betreffend
die
am
10. Dezember
2020
mit
"Rückforderung" betitelte Abrechnung für den August 2020 innert Frist
zunächst einen anfechtbaren Entscheid verlangt (Bg-act. 19) und
nachfolgend gegen die darauf erfolgte Verfügung Nr. 486 vom 11. März
2021 (Bg-act. 20) am 23. April 2021 Einsprache erhoben (Bg-act. 21), was
zum vorliegend zu beurteilenden angefochtenen Einspracheentscheid
vom 29. Juli 2021 führte. Somit erfolgte die Verrechnung der
Rückforderung vom 10. Dezember 2020 mit den abgerechneten
Entschädigungen für die Monate Oktober 2020 und November 2020 vom
10. Dezember 2020 zu Unrecht (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
C 21/07 vom 11. Februar 2008 E.2.2).
7.3.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Einsprache-
entscheid des Beschwerdegegners vom 29. Juli 2021 aufzuheben. Die
Angelegenheit ist zu neuem, dann dem Anspruch auf rechtliches Gehör
bzw. der Begründungspflicht genügenden Entscheid über eine allfällige

- 24 -
Rückforderung von allfällig unrechtmässig ausgerichteter ALE an den
Beschwerdegegner zurückzuweisen (vgl. BGE 140 V 282 E.3.2 ff.).
8.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG ist das kantonale
Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig,
wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist. Sieht das
Einzelgesetz keine Kostenpflicht bei solchen Streitigkeiten vor, so kann
das Gericht einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält,
Gerichtskosten auferlegen. Da das AVIG keine Kostenpflicht statuiert und
keine Mutwilligkeit oder Leichtsinn vorliegen, sind vorliegend keine Kosten
zu erheben. Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat
praxisgemäss keinen Anspruch auf einen Parteikostenersatz. Ausgangs-
gemäss erübrigt sich das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege.
III. Demnach erkennt die Einzelrichterin:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einsprache-
entscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden vom
29. Juli 2021 aufgehoben. Die Angelegenheit wird zu neuem Entscheid an
die Arbeitslosenkasse Graubünden zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilung]