gr_gerichte · U 2010 40 · 2010-05-25 · de
Verkehrsbeschränkung

Submission | Submissionen

U 10 40
1. Kammer
URTEIL
vom 25. Mai 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Mit Publikation im Kantonsamtsblatt vom 19. November 2009 eröffnete die
Meliorationskommission … im offenen Verfahren den freien Wettbewerb über
die Baumeisterarbeiten Güterweg 8. Etappe, Weg Nr. 10 „… – …“. Gemäss
dem
an
die
Interessierten
abgegebenen
Offertdevis
waren
die
Baumeisterarbeiten in zwei Lose 1 und 2 (Güterwege Nr. 10 und 11;
Weglänge 1'620 m, Erdarbeiten ca. 8'000 m3, Betonspuren 1'200 m,
Wasserableitungen ca. 500 m, Zyklopenmauern ca. 300 m3). Innert Frist
gingen 8 Offerten ein:
Weg Nr. 10, 11, Los 1:
…
Fr. 906'152.75
… AG
Fr.
1'003'149.70
…
Fr.
1'006'939.65
…
Fr.
1'059'213.75
…
Fr.
1'106'719.20
…
Fr.
1'120'858.60
…
Fr.
1’166’129.40
…
Fr.
1’202’956.65
Weg Nr. 10, Los 2:
…
Fr.
156’145.30
…
Fr. 169’351.70
…
Fr.
176’461.20
…
Fr.
188’166.10
… AG
Fr.
192'360.75

…
Fr.
194'364.15
…
Fr.
199'575.55
…
Fr.
206'854.15
Da die Offerten der … in einigen Positionen auffallend tiefe Preise enthielten,
ersuchte der mit der Planung beauftragte Ingenieur die … mit Schreiben vom
22. Februar 2010 um Auskunft über einzelne Positionen:
Los 1 und 2:
- Pos. 421.101 Fundationsschicht
Fr.
25.-- pro m3
- Pos. 421.102 Kies ab Wand
Fr.
23.-- pro m3
Los 1:
- Pos. 631.20301 Mauern Fr.
40.-- pro m3
- Pos. 631.20401 Mauern Fr.
40.-- pro m3
- Pos. 631.301 Beton Zw.lage
Fr.
21.10 pro m3
In der Folge reichte die … die Kalkulationsgrundlagen für diese Positionen
ein. Bezüglich der Positionen 421.101/201 (Einbringen von Kiessand II)
machte sie eine Leistungsannahme von 0.01 Stunde pro m3 geltend, was 100
m3 pro Stunde entspricht. Den Positionen 631.203/4 (Blocksteinmauer nach
Normalprofil, mit evtl. Fugenzwischenlagen und Hinterfüllung mit Material aus
Aushub) legte sie eine Leistungsannahme von 0.05 Stunden pro m2 zu
Grunde (20 m2 pro Stunde). Bei der Position 631.301 (Liefern und Einbringen
von Beton in die Zwischenfugenlage der Steinmauer) sei ihr tatsächlich ein
Fehler unterlaufen. Anstelle von Fr. 211.-- pro m3 habe sie Fr. 21.10 in das
Devis übertragen. Sie habe daher für 480 m3 Beton lediglich Fr. 10'128.-- statt
Fr. 101'280.-- offeriert. Sie sei aber an dieses Angebot gebunden und lasse
sich daran behaften.
Am 16. März 2010 entschied die Meliorationskommission …, die Offerten der
… aus dem Wettbewerb auszuschliessen. Den Positionen 224.601.203
(Zyklopenmauer)
und
224.421.101/2
(Kofferung)
lägen
unmögliche
Leistungsvorgaben zu Grunde. So sei es erfahrungsgemäss nicht möglich 40
m2 Zyklopenmauer pro Stunde zu erstellen; ebenso wenig liessen sich 100 m3
Kofferung pro Stunde einbringen. Aufgrund der offerierten Beträge liege der
Schluss nahe, dass in der angebotenen überdurchschnittlich hohen

Baustelleninstallationspauschalen
auch
Lohnbestandteile
und
Fremdleistungen enthalten seien. Damit sei dieses Angebot in mehreren
Hauptpositionen mit den anderen nicht vergleichbar, was im Lichte eines
vergleichbaren verwaltungsgerichtlichen Urteils (VGU U 05 47) zum
Ausschluss der Offerte aus dem Wettbewerb führen müsse. In der Folge
wurde der Zuschlag für beide Lose an die Firma … AG zum Preis von Fr.
1'171'600.25 erteilt.
2.
Dagegen liess die … beim Verwaltungsgericht am 26. März 2010 frist- und
formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen um Aufhebung des
Ausschlusses des Angebotes und Aufnahme desselben in das weitere
Vergabeverfahren (Ziff. 1). Zudem sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben
und der Auftrag für beide Lose zu den Offert-Nettobeträgen an die
Beschwerdeführerin zu vergeben. Eventualiter sei die Angelegenheit an die
Vorinstanz zur Neuvergabe zurückzuweisen (Ziff. 2). Subeventualiter sei die
Rechtswidrigkeit des Ausschluss- und Zuschlagsentscheides festzustellen
(Ziff. 4).
Es bestehe kein Grund für einen Ausschluss ihrer Offerte gemäss
Art. 22 lit. c SubG. Sie habe ein vollständiges Angebot eingereicht und auf
Verlangen der Meliorationskommission für bestimmte Positionen ihre
Kalkulation offen gelegt. In einer Position habe sie einen Deklarationsfehler
gemacht (Beton). Vollständig sei ihr Angebot aber trotzdem. Auch die
Vergleichbarkeit der Offerten sei gewährleistet. Ihre Offerte weiche nur bei
den Kunstbauten erheblich von den anderen Angeboten ab. Der Grund dafür
liege im falsch offerierten Betonpreis. Die vorinstanzliche Behauptung, es
würden gewisse Leistungen zu Unrecht in die Installationspauschale
einkalkuliert, entbehre einer sachlichen Begründung. Fälschlicherweise ginge
sie zudem bei der Position 224.631.203 von 40 m2 Mauerwerk pro Stunde
aus, was aber nicht der getroffenen Leistungsannahme entsprechen. Richtig
seien 20 m2 Mauerwerk in der Stunde, was eine durchaus realistische
Annahme sei. Das Vorgehen der Meliorationskommission verletze den
Grundsatz der Gleichbehandlung. So habe die berücksichtigte Firma z.B. bei
der Pos. 631.203 bei Los 1 Fr. 25.-- eingesetzt, die Beschwerdeführerin Fr.
40.--. Es sei nun nicht nachvollziehbar, weshalb bei der billigeren Offerte die
Leistungsannahmen zutreffen sollten, bei der teureren aber nicht.

Unergründlich sei auch, weshalb die berücksichtigte Unternehmung für die
gleiche Position in Los 2, wo sie einen Einheitspreis von Fr. 57.20 offeriert
habe, eine Preisanalyse habe einreichen müssen, nicht aber für die gleiche
Position in Los 1, wo sie deutlich billiger als die Beschwerdeführerin (Fr. 25.-
-) offeriert habe. Der Kalkulation in den Pos. 421.101/2 liege der Gedanke zu
Grunde, dass das einzubauende Koffermaterial in der erforderlichen Menge
mit den LKW’s herangeführt und dergestalt abgeladen werde, dass die für den
Einbau und die Verfestigung vorgesehene Maschine den Einbau laufend
vornehmen
könne.
Damit
könnten
längere
Stillstandszeiten
der
Einbaumaschine vermieden werden. Es stelle eine blosse Vermutung der
Vorinstanz dar, dass die Beschwerdeführerin auf Grund der Tatsache, dass
sie in einzelnen Positionen „spitz“ kalkuliert habe, dafür in der
Installationspauschale Lohnbestandteile und Fremdleistungen einkalkuliert
habe. Die Vergabeinstanz habe trotz entsprechender Möglichkeit davon
abgesehen, von der Beschwerdeführerin eine Preisanalyse der offerierten
Pauschale einzuverlangen. In dem ihr entgegen gehaltenen Urteil des
Verwaltungsgerichtes habe die Vergabebehörde hingegen dieses Vorgehen
gewählt und habe damit überzeugend nachweisen können, dass artfremde
Leistungspositionen in die Pauschale eingerechnet worden seien. Vorliegend
lägen die offerierten Baustelleninstallationen bei Los 1 zwischen Fr. 12'175.--
und 292'650.--. Die berücksichtigte Firma habe Fr. 110'592.50 offeriert.
Trotzdem sei bei ihr der Verdacht der Mitberechnung artfremder Elemente
nicht aufgekommen. Beim Los 2 sei die Baustellenpauschale der
Beschwerdeführerin gar rund Fr. 2'400.-- geringer ausgefallen als jene der
berücksichtigten Firma. Auch aus diesen Überlegungen sei es unhaltbar,
wenn
ihr
ohne
nähere
Abklärungen
vorgeworfen
werde,
ihre
Installationspauschale weise artfremde Elemente auf, währenddem andere
Offerenten mit grösseren Abweichungen unbesehen in den Offertvergleich
aufgenommen worden seien.
3.
Die Meliorationskommission … beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Es
sei
auffallend,
dass
die
Offerte
…
bei
der
Hauptposition
„Baustelleninstallation“ unverhältnismässig hoch ausgefallen sei, bei den
Hauptpositionen „Oberbau (1)“ und „Kunstbauten“ dafür unverhältnismässig

tief. So habe die … beim Los 1 bei der Hauptposition „Baustelleninstallation“
(brutto) Fr. 292'650.-- offeriert, was 32.96% der Akkordsumme entspreche.
Dagegen betrage der Durchschnitt der restlichen Offerten Fr. 34'077.50
(=3.26% der Akkordsumme). Bei der Hauptposition „Oberbau (1)“ (brutto)
habe sie Fr. 34'440.-- offeriert, was 3.88% der Akkordsumme entspreche. Der
Durchschnitt der restlichen Offerten betrage demgegenüber Fr. 111'591.70
(10.67% der Akkordsumme). Analoges zeige sich bei der Hauptposition
„Kunstbauten“
(brutto),
wo
die
Beschwerdeführerin
Fr.
96'425.--,
entsprechend 10.86% der Akkordsumme offeriert habe, wohingegen der
Durchschnitt
der
restlichen
Offerten
Fr.
371'315.40
(35.59%
der
Akkordsumme) betrage. Beim Los 2 sehe das Verhältnis zwischen der Offerte
… und dem Durchschnitt der restlichen Offerten so aus:
- Baustelleninstallation: Fr. 35'020.-- (22.88%) zu Fr. 10'804.10 (5.97%)
- Oberbau (1): Fr. 6'656.-- (4.35%) zu Fr. 17'074.90 (9.44%)
- Kunstbauten: Fr. 55'756.60 (36.43%) zu Fr. 93'764.90 (52.82%)
Beide Lose zusammengefasst präsentiere sich das Ergebnis wie folgt:
- Baustelleninstallation: Fr. 327'670.-- (31.48%) zu 44'881.60 (3.66%)
- Oberbau (1): Fr. 41'096.-- (3.95%) zu Fr. 128'666.60 (10.49%)
- Kunstbauten: Fr. 152'181.60 (14.62 %) zu Fr. 465'080.30 (37.90%).
Im Devis sei klar beschrieben gewesen, was in den einzelnen Positionen
enthalten sein müsse. Ziel eines jeden Offertformulares müsse es sein,
transparent die in den einzelnen Positionen zu erbringenden Leistungen zu
beschreiben. Verlagerungen von der einen in die andere Position verzerrten
den Vergleich und seien daher denn auch nicht zulässig. Die nachverlangten
Preisanalysen hätten klar aufgezeigt, dass bei einzelnen Positionen und
Einheitspreisen die verlangten Leistungen gar nicht erbracht werden könnten.
Es sei jedenfalls realitätsfremd anzunehmen, es könne Koffermaterial im
Umfange von 100 m3 pro Stunde herangeführt, eingebracht und verdichtet
werden. Ebenso realitätsfremd sei die Annahme, es könnten pro Stunde 20
m2 Blocksteinmauern erstellt werden. Aus diesen Überlegungen habe sie
feststellen müssen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin offensichtlich
das Prinzip der Kostenwahrheit und der Transparenz verletze, weil kein
aussagekräftiger Vergleich mit den anderen Offerten möglich sei. Mit der
Zulassung der Offerte zum weiteren Wettbewerb würde dieser in unzulässiger

Art und Weise verfälscht. Art. 12 SubV verlange zudem, dass die zu
erbringenden Leistungen grundsätzlich in besonderen Positionen aufgeführt
würden, wobei diese möglichst objektiv und umfassend sein sollten. Offerten,
welche derart tiefe Positions-Einheitspreise mit Pauschalen kompensieren
würden, hätten zur Folge, sich die verlangten detaillierten Beschriebe, welche
Grundlage einer seriösen Kalkulation bilden müssten, erübrigen würden.
4.
Die … AG sah von der Einreichung einer materiellen Vernehmlassung ab.
5.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die
Gelegenheit, die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und
zu verdeutlichen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bildet der Vergabebeschluss der Beschwerdegegnerin 1
vom 16. Februar 2010, mit welchem das Angebot der Beschwerdeführerin
zufolge Ungültigerklärung vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen und die
ausgeschriebenen Arbeiten von Los 1 und Los 2 an die Beschwerdegegnerin
2 vergeben worden sind. Streitig und zu prüfen ist, ob das Angebot der
Beschwerdeführerin zu Recht ausgeschlossen worden ist. Verneinendenfalls
wäre die Angelegenheit unter Aufhebung des Zuschlagsentscheides zur
Neuvergabe an die Beschwerdegegnerin 1 zurückzuweisen. Dafür besteht
aber, wie nachstehend aufzuzeigen ist, kein Anlass.
2.
Laut Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht,
welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn
er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt.

Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und
den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch
sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das
vollständig und den in den Devisunterlagen vorgesehenen Anforderungen
genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17 SubG). Den Anbietern soll damit
gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird
bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die
Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen
Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Als
deviskonform, mithin komplett, gilt ein Angebot dann, wenn es alle
wesentlichen,
für
eine
unverfälschte
Beurteilung
notwendigen
und
geforderten Angaben enthält. Das Fehlen auch lediglich einzelner
Offertenpositionen bewirkt im Grundsatz die Ungültigkeit und folgerichtig den
Ausschluss des Angebots von der freien Konkurrenz. Von dieser Folge
ausgenommen sind lediglich untergeordnete Mängel (so bereits in VGE
697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 07 49). Mit
dieser relativ strengen Praxis soll gewährleistet werden, dass keiner der
Wettbewerbsteilnehmer in unzulässiger Art und Weise bevorzugt wird, d.h. es
sollen alle mit „gleich langen Spiessen kämpfen“ können. Zudem soll damit
für die Vergabeinstanz eine klare, übersichtliche, zu keinen Diskussionen
Anlass gebende Ausgangslage für die anschliessende Arbeitsvergabe
geschaffen werden. Hierzu wiederum sind den Submissionsvorgaben genau
entsprechenden Angebote erforderlich, weil nur damit der Vergabeinstanz ein
aussagekräftiger und umfassender Überblick über das effektive Preis-
/Leistungsverhältnis,
die
Werkqualität,
die
Ausführungstermine,
die
Wirtschaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft wird und
die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch
miteinander
verglichen
werden
können.
Nur
das
Vorliegen
ausschreibungskonformer Angebote ermöglicht es mit anderen Worten der
entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu
vergleichen
und
sie
einwandfrei
innerhalb
der
Zuschlagskriterien
gegeneinander abzuwägen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu
bewerten (VGU 05 47).

3. a)
Die Vergabeinstanz hat das Angebot der Beschwerdeführerin als in mehreren
Hauptpositionen mit anderen Offerten nicht vergleichbar erachtet und es
daher gestützt auf Art. 22 lit. c SubG sowie unter Verweis auf die in VGU U
05 47 zusammengefasste, (oben in Ziff. 2) umschriebene Praxis vom
Wettbewerb ausgeschlossen. Sie gelangte aufgrund ihrer Prüfung der
Offertunterlagen im Wesentlichen zum Schluss, dass verschiedene
Einzelpositionen unrealistisch tief offeriert und artfremde Leistungspositionen
unzulässigerweise in die Pauschale eingerechnet worden seien, was die
Vergleichbarkeit der Offerten verunmögliche und den Ausschluss der Offerte
zur Folge haben müsse.
b)
In dem von der Vergabebehörde zitierten Urteil VGU U 05 47 hatte die Firma
eine vergleichsweise relativ hohe Installationspauschale (Faktor 5 gegenüber
dem Durchschnitt der anderen Baustelleninstallationen) sowie unrealistisch
tiefe Einzelpreise (Sonderrabatt bis zu 99%) offeriert. In diesem Vorgehen
erblickte
das
Verwaltungsgericht
einen
Verstoss
gegen
die
submissionsrechtlich relevanten Gebote der Kostenwahrheit und der
Transparenz sowie gegen das Verbot der Wettbewerbsverfälschung. Es
stützte entsprechend den angefochtenen Ausschluss gestützt auf Art. 22 lit. c
SubG (in Verbindung mit Art. 24 lit. c SubG).
c)
Im vorliegend zu beurteilenden Fall verhält es sich in tatbeständlicher Hinsicht
im Wesentlichen genau gleich. So haben die anderen Anbieter (für beide Lose
addiert) eine Installationspauschale von durchschnittlich Fr. 44'881.60
offeriert. Diesem Durchschnittswert steht diejenige der Beschwerdeführerin
gegenüber, welche ihrem Angebot eine Pauschale von Fr. 327'670.--, mithin
das 8-fache des Durchschnittswertes, zugrunde gelegt hat. Dass die
Pauschale unüblich weit von den anderen Offertpreisen abweicht, ist
offenkundig
und
die
Beschwerdeführerin
hat
dazu
auch
keine
nachvollziehbare Begründung vorgebracht. Das Gesagte gilt im Ergebnis
auch für von der Beschwerdeführerin offerierten Preise beim „Oberbau (1)“
und bei den „Kunstbauten“, wo sie - mit Fr. 41'096.-- gegenüber einem
Durchschnittwert von Fr. 128'666.60 der Mitbewerber beim Oberbau, bzw. Fr.

152'181.60 gegenüber durchschnittlich Fr. 465'080.30 bei den Kunstbauten -
eklatant tiefere Preise offeriert hat. Was die Beschwerdeführerin zur Stützung
der Kalkulation ihrer im Ergebnis mehrheitlich unrealistisch tiefen Einzelpreise
im Vergleich zu jenen der Konkurrenz vorbringt, vermag nicht zu überzeugen
und erscheint letztlich denn auch als reine Schutzbehauptung. Dass es der
Vergabeinstanz angesichts dieser eklatanten Unterschiede bei der von der
Beschwerdeführerin offerierten Installationspauschale und den Einzelpreisen
nicht mehr möglich war, einen aussagekräftigen und umfassenden Überblick
über
das
Preis-/Leistungsverhältnis
des
Angebotes
sowie
dessen
Vergleichbarkeit mit den anderen Angeboten zu machen, ist offenkundig.
Entsprechend musste sie im Lichte der zitierten Rechtsprechung betrachtet
denn auch zum Schluss gelangen, dass eine solche Kalkulation die
submissionsrechtlich
relevanten
Gebote
der
Transparenz
und
der
Kostenwahrheit in eklatanter Art und Weise missachte und der vorinstanzliche
Schluss, die Installationspauschale berücksichtige artfremde Elemente, liegt
nahe. Hinzu kommt sodann, dass die äusserst tief offerierten Einzelpreise
auch für die Auftraggeberin unerwünschte Folgen zeitigen würden. Dies z. B.
dann, wenn geringere Mengen verbaut werden. Diesfalls würde sie nämlich
beim Angebot der Beschwerdeführerin von einer weit geringeren
Preisreduktion profitieren als bei jenen der Mitofferenten. Ob solches der
Grund für die eigenartige Kalkulation der Beschwerdeführerin war, nämlich
die Spekulation darauf, dass bei der Realisierung des Auftrages geringere
Mengen verbaut werden müssen mit der Folge, dass sich die zu gewährende
Preisreduktion in Grenzen halten und die betrieblichen Einnahmen sicherer
budgetieren liessen, kann offen gelassen werden. Im Lichte des oben
Dargelegten erweist sich der streitige Ausschluss der Offerte der
Beschwerdeführerin als rechtens und die Beschwerde ist bereits daher
vollumfänglich abzuweisen.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin
(Art.
73
VRG).
Für
die
Zusprechung
einer
Parteientschädigung an die Beschwerdegegner besteht kein Anlass (Art. 78
VRG e contrario).

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
6'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
295.--
zusammen
Fr.
6'295.--
gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 23. Februar 2011
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2D_34/2010).