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Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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19 - Zustellung gerichtlicher Akten an im Ausland wohnende 
Personen (Art. 55 ZPO).
- Fehlt ein bilateraler oder multilateraler Staatsvertrag 
über die Rechtshilfe in Zivilsachen, muss die Zustellung 
von Vorladungen und anderen gerichtlichen Akten auf 
dem diplomatischen Weg durch Vermittlung des Bun- 
desamtes für Polizeiwesen erfolgen (Erw. 3, 4).
- Die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung 
( Ediktalzitation) ist erst zulässig, wenn die im Ausland 
wohnende Partei in der ersten an sie gelangten Mittei- 
lung aufgefordert worden ist, durch Ernennung eines 
Vertreters im Kanton Zustellungsdomizil zu nehmen, 
widrigenfalls Mitteilungen an sie inskünftig ediktaliter 
erfolgen werden. Ohne eine solche Aufforderung und 
Androhung ist eine Ediktalzitation nur dann zulässig, 
wenn die tatsächliche Zustellung trotz grösstem 
Bemühen unmöglich ist oder zumindest voraussicht- 
lich nicht möglich erscheint (Erw. 4, 5 und 6).
- Sind die Mitteilungen zu Unrecht durch Ediktalzitation 
erfolgt, sind die daran geknüpften Säumnisfolgen zu 
beseitigen, d. h. in casu das ergangene Kontumazurteil 
aufzuheben und die Angelegenheit von Amtes wegen 
ins Vermittlungsstadium zurückzuversetzen, da bereits 
die - eine Prozessvoraussetzung darstellende - Ver- 
mittlung mangels gehöriger Vorladung mangelhaft war 
( Erw. 6 a.E., 7).
Erwägungen:
2. Unbestritten ist, dass der Beklagte anlässlich der Hauptverhand- 
lung des Bezirksgerichts nicht persönlich anwesend und auch nicht rechts- 
gültig vertreten war. Ausgewiesen ist auch, dass er der vorinstanzlichen Auf- 
forderung zur Leistung der Vertröstung nicht nachkam. Die Vorinstanz 
hat ihn aus diesen Gründen gestützt auf Art. 125 ZPO vom Verfahren aus- 
geschlossen. Zur Begründung führt sie in ihrem Urteil an, die auf dem 
Rechtshilfeweg erfolgten Zustellungen an den Beklagten hätten sich als 
unnütz erwiesen. Mehrere Zustellungen seien von den zuständigen Behör- 
den nicht oder allenfalls mit erheblicher Verzögerung an den Beklagten wei- 
tergeleitet worden. Die Zustellungen hätten deshalb durch Ediktalzitation 
erfolgen müssen. Der Beklagte sei vergeblich durch Veröffentlichung im 
Amtsblatt des Kantons Graubünden zur Hauptverhandlung vorgeladen 
worden. Desgleichen sei er auch nicht der zweimaligen Aufforderung zur 
Leistung der Vertröstung nachgekommen. Der Beklagte macht demgegen-


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über geltend, er sei nicht gehörig vorgeladen worden, da die 
Ediktalzitation zu Unrecht erfolgt sei.
3. Die Schweiz hat mit Saudi-Arabien weder einen bilateralen 
Ver- trag über die Rechtshilfe in Zivilsachen abgeschlossen, noch sind 
die beiden
Staaten Mitglied eines multilateralen Staatsvertrages auf diesem 
Gebiet. Mangels staatsvertraglicher Regelung über die direkte 
Rechtshilfe können in Saudi-Arabien Zustellungen gerichtlicher Akte 
in Zivilsachen aus der Schweiz nur über den diplomatischen Weg 
durch Vermittlung des Bundes- amtes für Polizeiwesen erfolgen (Art. 7 
Ziff. 3 lit. b der bundesrätlichen Ver- ordnung über die Aufgaben der 
Departemente, Gruppen und Ämter, SR 172.010.15; H. U. Walder, 
Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht
der Schweiz, Zürich 1989, S.216 N.7f.). Es gilt der Grundsatz, dass 
zwar Form und Inhalt des gerichtlichen Schriftstücks dem Rechte des 
Prozessge- richts, die Form der Zustellung aber dem Rechte des ersuchten 
Staates folgt, sofern sie nicht nach schweizerischer Rechtsauffassung 
auf eine Verweige- rung des rechtlichen Gehörs eines Adressaten 
hinausläuft (Studer/Rüegg/ Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 
1994, N. 4 zu § 76 mit Hinweis auf Hauser/Hauser, GVG, Erläuterungen 
zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 1978, N. 3 zu § 
192). Auch die Frage, welche Doku- mente der förmlichen Zustellung 
bedürfen, bestimmt sich nach dem Ver- fahrensrecht des Urteilsgerichts, 
bei einem Prozess in der Schweiz also nach der massgeblichen 
kantonalen Prozessordnung (P Volken, Die internatio- nale Rechtshilfe 
in Zivilsachen, Zürich 1996, 5.30). Dabei kommt der Zu- stellung für 
die Ordnungsmässigkeit des gerichtlichen Verfahrens wesentli- che 
Bedeutung zu. Die nicht ordnungsgemässe Zustellung kann zur Folge 
haben, dass die betroffene Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches 
Gehör verletzt wird. Insbesondere bildet der richtige Zugang einer 
Gerichtsurkun- de aber auch eine notwendige Voraussetzung für den 
Eintritt allfälliger Säumnisfolgen. Eine nicht ordnungsgemässe 
Zustellung wird geheilt, wenn der Empfänger dennoch Kenntnis vom 
Inhalt der Gerichtsurkunde erhält und in der Wahrung seiner Rechte 
nicht beeinträchtigt wird (vgl. zum Ganzen Hauser/Hauser, a.a.O., N. 1 
zu 190).
4. Die Zustellung an die im Ausland ansässige Partei regelt die 
Zi- vilprozessordnung des Kantons Graubünden nur im Bereich der 
Vorladun- gen (Art. 54ff. ZPO). Dies heisst aber nicht, dass sich die 
Zustellung 
ande- 
rer, 
in 
Urkunden 
verbriefter 
gerichtlicher 
Prozesshandlungen an eine im Ausland ansässige Partei erübrigt oder 
dabei keine besonderen Formvor- schriften beachtlich wären. Gewährt 


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ein Staat - wie im vorliegenden Fall Saudi-Arabien - die Rechtshilfe 
nur auf dem diplomatischen Weg, so haben grundsätzlich alle Akte 
eines Verfahrens diesen Weg zu gehen, da die ge- richtliche Zustellung 
von Urkunden allgemein zu den richterlichen Prozess- handlungen 
gehört, die ausserhalb des eigenen Staatsgebietes nicht ohne


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weiteres vorgenommen werden dürfen. Die Zustellung darf daher in 
solchen Fällen namentlich nicht einfach unter Benützung der 
ausländischen Post be- wirkt werden (H. U. Walder, a.a.O., S. 214 N. 1). 
Die Vorschriften der kanto- nalen Zivilprozessordnung über die 
Zustellung von Vorladungen sind mit anderen Worten auch bei der 
Mitteilung anderer gerichtlicher Prozesshand- lungen zu beachten.
Viele Prozessgesetze sehen allerdings die förmliche Zustellung 
auf dem ordentlichen Rechtshilfeweg nur für die erste, den Prozess 
einleitende Ladung vor. Für den weiteren Verlauf des Verfahrens wird 
die im Ausland ansässige Partei aufgefordert, einen 
Zustellungsbevollmächtigten bezie- hungsweise ein Zustellungsdomizil 
im Inland zu bezeichnen. Kommt die ausländische Partei dieser 
Aufforderung nicht nach, können die Zustellun- gen durch öffentliche 
Bekanntmachung - die Ediktalzitation - erfolgen. Diese Form der 
Ersatzzustellung sehen die Prozessgesetze in der Regel auch bei einem 
unbekannten Aufenthalt der Partei vor (vgl. zum Ganzen
P. Volken, a.a.O., S. 30). Die Bestimmungen der Zivilprozessordnung 
des Kantons Graubünden unterscheiden sich in dieser Hinsicht denn auch 
nicht wesentlich von jenen in anderen kantonalen Prozessgesetzen. Nach 
Art. 55 Abs. 1 Satz 2 ZPO gilt der Grundsatz, dass im Ausland wohnende 
Personen in der Regel durch Vermittlung der Regierung zitiert werden 
(Art. 55 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Gemäss Art. 55 Abs. 2 ZPO ist eine im 
Ausland wohnende Partei gehalten, nach Empfang der ersten an sie 
gelangten Mitteilung durch Ernennung eines Vertreters im Kanton 
Zustelldomizil zu nehmen, widri- genfalls die Vorladungen an sie 
ediktaliter erlassen werden können. Von die-
ser Vorschrift und ihren Rechtsfolgen ist ihr mit der Mitteilung Kenntnis 
zu geben. Bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich klar, 
dass der Hinweis auf die Vorschrift und die Rechtsfolgen zwingend zu 
erfolgen ha- ben, damit bei Nichtbefolgung die Voraussetzungen für 
eine Ersatzzustel- lung gegeben sind. Solches ist im übrigen auch aus 
Art. 129 Abs. 2 ZPO zu schliessen, wonach die Veröffentlichung des 
Dispositivs eines Kontumazur- teils im Amtsblatt nur dann genügt, 
wenn die sich im Ausland befindliche Partei trotz der an sie ergangenen 
Aufforderung kein Zustelldomizil gemäss Art. 55 ZPO bestellt hat. Den 
zweiten Fall der Ediktalzitation sieht Art. 55 Abs. 1 ZPO vor: Personen, 
deren 
Aufenthalt 
unbekannt 
ist, 
werden 
eben- 
falls 
mittels 
Ediktalzitation im Kantonsamtsblatt und nötigenfalls in andern 
geeigneten öffentlichen Blättern vorgeladen.
5. a) Vorliegend konnte sich die Vorinstanz, als sie den Beklagten 
mit der im Amtsblatt veröffentlichten Mitteilung zur Hauptverhandlung 
vorlud, offensichtlich auf keinen der beiden Fälle, in denen die 


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Zivilprozessordnung die Vorladung einer im Ausland wohnenden 
Partei durch Ediktalzitation vorsieht, berufen. Von einem unbekannten 
Aufenthalt des Beklagten konn- te nicht ausgegangen werden. Der 
Kläger gab als letzten Wohnsitz des Be-


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klagten Suleimaniyah, Riyadh 11565, Saudi-Arabien, an. Diese 
Anschrift nahm die Vorinstanz auch in das Rubrum ihres Kontumaz-
Urteils auf. Dass sich der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt effektiv 
dort aufhielt, wird be- reits dadurch belegt, dass ihm vorgängig zwei 
Mitteilungen rechtshilfeweise an diese Anschrift in Riad zugestellt 
werden konnten. Unter dieser Adres- se ist der Beschwerdeführer, wie 
der am 28. August 1996 ausgestellten Voll- macht entnommen werden 
kann, offenbar auch heute noch erreichbar.
b) Der Beschwerdeführer wurde aber auch nicht rechtsgültig 
aufge- fordert, durch Ernennung eines Vertreters im Kanton Graubünden 
Zustell- domizil zu nehmen, widrigenfalls die Vorladungen zukünftig 
ediktaliter erlassen würden. Nachdem die Adresse des Beklagten bekannt 
war, und Zu- stellungen an ihn möglich waren, die Voraussetzungen 
von Art. 55 Abs. 1 ZPO demnach nicht vorlagen, konnte die 
Vorinstanz den Beklagten nicht mit dem unzutreffenden Hinweis, 
dessen Aufenthalt sei unbekannt, ver- mutlich halte er sich in Saudi-
Arabien auf, mittels im Amtsblatt Nr.3 vom
19. Januar 1996 veröffentlichter Mitteilung auffordern, innert 20 Tagen 
seit Publikation ein Zustelldomizil im Kanton Graubünden zu 
bezeichnen, wi- drigenfalls alle weiteren Mitteilungen an ihn ebenfalls 
ediktaliter erfolgen. Vielmehr hätte gestützt auf Art. 55 Abs. 2 ZPO eine 
solche Aufforderung in der ersten, von der Partei in Empfang 
genommenen Mitteilung erfolgen müssen, was aber nicht geschah. Als 
erstes wurde dem Beklagten vom Be- treibungsamt gestützt auf Art. 66 
Abs. 3 SchKG der Zahlungsbefehl auf dem Rechtshilfeweg zugestellt. 
Dieser enthält keine entsprechende Aufforde- rung um Bestellung eines 
Zustelldomizils mit Hinweis auf die Säumnisfol- gen. Abgesehen 
davon 
erfolgte 
die 
Mitteilung 
im 
Rahmen 
eines 
Betrei- 
bungsverfahrens. 
Dieses 
ist 
klar 
von 
dem 
ausserhalb 
der 
Schuldbetreibung stehenden ordentlichen Gerichtsverfahren zu trennen. 
Durch die Mitteilung und Kenntnisnahme des Zahlungsbefehls musste 
dem Beschwerdeführer le- diglich klar sein, dass gegen ihn in der 
Schweiz ein Betreibungsverfahren lief. Nicht zu rechnen brauchte der 
Beschwerdeführer aber damit, dass es im Anschluss an seinen 
Rechtsvorschlag allenfalls zu einem Gerichtsverfahren kommen könnte, 
und es für diesen Fall nun an ihm lag, vorsorglich die ent- sprechenden 
Vorkehrungen wie etwa die Bestellung eines Zustelldomizils und/oder 
die Beauftragung eines Rechtsvertreters in der Schweiz zu treffen. Auch 
in der Vorladung zur Vermittlungsverhandlung, welche der Vermittler 
am 7. Februar 1994 ausstellte und die dem Beschwerdeführer auf dem 
Rechtshilfeweg nach Saudi-Arabien zugestellt wurde, ist eine 
Aufforderung im Sinne von Art. 55 Abs. 2 ZPO nicht enthalten. Mit 


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diesen beiden an den Beschwerdeführer gelangten Mitteilungen wurden 
demnach die Vorausset- zungen für eine Ediktalzitation nicht 
geschaffen.
6. In der Praxis wird eine Ediktalzitation darüber hinaus noch 
dann als zulässig erachtet, wenn die effektive Zustellung trotz grösstem 
Bemühen


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unmöglich ist oder zumindest voraussichtlich nicht möglich erscheint 
(vgl. hierzu P Volken, a.a.O., 5.33; M. Guldener, Schweizerisches 
Zivilprozess- 
recht, 
Zürich 
1979, 
S.253; 
Rosenberg/Schwab, 
Zivilprozessrecht, 14. Auf- lage, München 1986, S. 443, Hauser/Hauser, 
a.a.O., N. 2 zu § 197). Eine Un- möglichkeit kann sich beispielsweise 
daraus ergeben, dass eine Partei in einem Staat ohne geordnete 
Einwohnerkontrolle 
wohnt, 
sich 
durch 
fort- 
währenden 
Aufenthaltswechsel offensichtlich bewusst der Rechtsprechung zu 
entziehen versucht und deshalb nicht ausfindig gemacht werden kann, 
oder der ersuchte Staat die Zustellung schlicht verweigert. Inwiefern 
eine Zustellung effektiv unmöglich ist oder als voraussichtlich 
unmöglich darf gelten, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und 
lässt sich in bezug auf einen bestimmten ausländischen Staat in der Regel 
nicht pauschal sagen. Auf eine Unmöglichkeit kann nur geschlossen 
werden, wenn die konkreten,
im Rahmen des Zumutbaren angestellten Nachforschungen die 
Zustellung auf dem Rechtshilfeweg als unmöglich erscheinen lassen 
(Hauser/Hauser, a.a.O., N. 2 zu § 197, S. 663; Studer/Rüegg/Eiholzer, 
a.a.O., N. 8 zu § 76; Ent- scheid des Kantonsgerichtsausschusses von 
Graubünden als Aufsichts- 
behörde über Schuldbetreibung und 
Konkurs vom 6. Juli 1994 i. S. M.E.B., SchKG 26/94). Der Entscheid 
darüber steht letztlich im Ermessen des Richters, wobei dieser auch 
zwischen dem Schutz der legitimen Verteidi-
gungsrechte des Beklagten und dem nicht minder legitimen Anspruch 
des Klägers auf Streiterledigung abzuwägen hat.
Nachdem die Vorinstanz keinen eigenen Zustellungsversuch unter-
nahm und offensichtlich auch keine eigene Nachforschungen anstellte, 
konnte sie die Frage der effektiven oder zumindest voraussichtlichen 
Un- möglichkeit nur anhand der vorangegangenen Zustellungen des 
Betrei- bungsamtes und des Vermittlers beurteilen. Es ist der Vorinstanz 
nun inso- fern Recht zu geben, dass beide Zustellungen bemerkenswert 
viel Zeit in Anspruch nahmen. Bis der am 11. Dezember 1991 
ausgestellte Zahlungsbe- fehl den Beschwerdeführer auf dem 
Rechtshilfeweg erreichte, dauerte es 21 Monate. Die Zustellung der 
Vorladung zur Vermittlungsverhandlung bean- spruchte 11 Monate. In 
bezug auf die erste, sehr zeitintensive Zustellung gilt allerdings zu 
bemerken, dass drei Monate nur schon deshalb verstrichen, weil die 
Urkunde vom BAP zurückgesandt werden musste, da eine Über- 
setzung ins Arabische fehlte. Erstaunlich ist schliesslich, dass die 
saudischen Behörden in einer ersten Antwort vom 18. April 1993 auf die 
Note Nr. 354 der schweizerischen Botschaft vom 18. November 1992 
Bezug nehmen. Dar- aus könnte, nachdem eine frühere Weiterleitung 


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nicht ausgewiesen ist, ge- schlossen werden, dass der am 11. März 1992 
an das BAP zurückgesandte Zahlungsbefehl erst am 18. November 
1992 - also 8 Monate später - den saudischen Behörden in Riad 
übergeben wurde. Ab diesem Zeitpunkt benötigte die erste Zustellung 
noch weitere 10 Monate bis zur endgültigen


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Erledigung. Gemäss dem vom Bundesamt für Polizeiwesen, Sektion 
Inter- nationale Rechtshilfe, herausgegebenen praktischen Führer wäre 
eine Min- destdauer von 6 Monaten zu erwarten gewesen. Wohl 
beanspruchte die kon- krete Zustellung demnach beinahe das Dreifache, 
beziehungsweise bei der Vorladung des Vermittlers das Zweifache des 
ohne Gewähr vom Bundesamt angegebenen Zeitraums. Dass der 
Vermittler und die Vorinstanz fortan das Verfahren in Wahrung der 
ebenfalls berechtigten Interessen des Kläger vor- antreiben wollten, ist 
insofern auch verständlich. Stellt man jedoch nur auf den aktenmässig 
ausgewiesenen Ablauf der Zustellungen ab, so muss die lange Dauer 
auf den schleppenden Gang des Rechtshilfeverfahrens an sich und nicht 
auf ein offensichtlich zustellungsverhinderndes Verhalten des Be- 
klagten zurückgeführt werden. Es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen 
werden, dass schon seitens der ersuchenden schweizerischen 
Behörden 11 Monate zur Erledigung des Gesuchs um Zustellung des 
Zahlungsbefehls benötigt wurden. Entsprechend lässt sich auch nicht 
mit Bestimmtheit sa- gen, allein die ersuchte Behörde habe eine lange 
Verfahrensdauer zu ver- treten. Insbesondere war die Zustellung auf 
dem Rechtshilfeweg aber nicht unmöglich und die relativ lange Dauer 
des Verfahrens, ohne dass diese of- fensichtlich auf ein Verhalten des 
Zustellungsempfängers zurückzuführen ist, kann ohne zusätzliche 
Erschwernisse nicht mit dem Fall der voraus- sichtlich unmöglichen 
oder bewusst verhinderten Zustellung gleichgesetzt werden. 
Andernfalls würde man die Interessen des Klägers auf speditive 
Streiterledigung über Gebühr zu Lasten der Verteidigungsrechte des 
Be- klagten gewichten. Den Interessen des Klägers wird in diesen Fällen 
bereits insofern Rechnung getragen, als der Beklagte - wie dargelegt 
wurde - mit der ersten Mitteilung unter Hinweis auf die Folgen bei 
Unterlassung zur Bestellung eines Zustelldomizils aufgefordert werden 
kann, und dieserart im nachfolgenden Teil des Verfahrens zeitraubende 
Zustellungen auf dem Rechtsilfeweg verhindert werden. Solches wäre 
auch im vorliegenden Fall - im Rahmen der ersten Vorladung zur 
Vermittlungsverhandlung - möglich gewesen.
Ausreichende Anzeichen dafür, dass der Beschwerdeführer trotz 
nicht 
gehörig 
erfolgter 
Vorladung 
dennoch 
rechtzeitig 
vom 
Gerichtstermin Kenntnis erhalten hat und die Säumnisse seiner eigenen 
Nachlässigkeit zu- zuschreiben sind, bestehen nicht. Wohl trifft es zu, 
dass der Beklagte, wie der Beschwerdegegner geltend macht, vom 
Urteilsdispositiv, das im Amts- blatt veröffentlicht wurde, rechtzeitig 
Kenntnis nahm und innert Frist beim Kantonsgerichtsausschuss 
Beschwerde erheben liess. Daraus kann aber nicht einfach geschlossen 
werden, bei der ediktaliter erfolgten Vorladung zur Hauptverhandlung 


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vor Bezirksgericht aber auch allen anderen vorgän- gig auf diesem Weg 
erfolgten Mitteilungen habe es sich ähnlich verhalten, und es wäre 
dem Beschwerdeführer möglich gewesen, seine Interessen


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rechtzeitig wahrzunehmen. Nachdem dem Beschwerdeführer vorgängig 
die Mitteilungen auf dem Rechtshilfeweg zugestellt wurden, ist sein 
Einwand, er habe ohne gegenteilige Anzeichen davon ausgehen dürfen, 
dass dies auch weiterhin so geschehe, nicht von der Hand zu weisen.
Nach dem Gesagten gilt demnach festzustellen, dass die 
ediktaliter
erfolgten Mitteilungen der Vorinstanz nicht gerechtfertigt waren. Mit 
der Kontumazierung als Folge der Nichtleistung der Vertröstung und des 
Fern- bleibens von der Hauptverhandlung wurde der Beschwerdeführer 
zu Un- recht in seinen verfahrensrechtlichen Ansprüchen beschnitten. 
Dieser Man- gel kann nur geheilt werden, indem die prozessuale 
Benachteiligung beseitigt und dem Beschwerdeführer Gelegenheit 
gegeben wird, das Ver- säumte nachzuholen.
7. Der Beschwerdeführer verlangt lediglich, es sei das Kontumazur-
teil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 
zurück- zuweisen. Nicht zu verkennen ist aber, dass der 
Beschwerdeführer durch die zu Unrecht erfolgten Ediktalzitationen 
schon vorgängig in seinen Rechten beschnitten wurde. So konnte er 
keine Prozessantwort einreichen. Dadurch war er auch nicht in der 
Lage, zum Tatsächlichen Stellung zu nehmen und Beweise zu nennen. 
Eine wesentliche Benachteiligung stellte sich bereits deshalb ein, weil 
keine rechtsgenügliche Sühneverhandlung stattfand. Dabei nimmt die 
gehörige Vermittlung einer Streitsache im kantonalen Zivilpro- zess 
eine sehr wesentliche Stellung ein. Pflicht des Vermittlers ist es, eine 
Aussöhnung der Parteien herbeizuführen (Art. 69 ZPO). Der Kläger 
soll von der Durchführung eines offenbar unbegründeten Prozesses, der 
Be- klagte von der Bestreitung einer offensichtlich begründeten Klage 
abgehal- ten werden. Bei zweifelhafter Lage kann der Vermittler 
versuchen, die Par- teien zum Abschluss eines Vergleichs zu bewegen. 
Lässt sich der Prozess nicht vermeiden, so dient das 
Vermittlungsverfahren der Vorbereitung des anschliessenden 
Gerichtsverfahrens. Der Kläger hat seine Rechtsbegehren spätestens 
jetzt zu Protokoll zu geben. Eine Widerklage ist bei Verwir- kungsfolge 
in gleicher Weise geltend zu machen (Art. 67 ZPO). Der Ver- mittler 
hat ein Protokoll über den Gang der Verhandlung zu führen. Dieses dient 
ihm zur Ausstellung des Leitscheins (Art. 73 ZPO i.V.m. Art. 71 ZPO). 
Indem er sich für die Ausstellung des Leitscheins umfassend mit der 
Sache zu befassen hat, ist ihm auch die Möglichkeit gegeben, auf die 
richtige Be- zeichnung der Parteien, die korrekte Formulierung der 
Rechtsbegehren und die genaue Bezifferung des Streitwertes 
hinzuwirken (vgl. Art. 71 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 ZPO und Art. 73 ZPO). 
Was deshalb grundsätzlich als Pflicht ausgestaltet ist, stellt für die 


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Parteien auch ein Recht dar. Sie haben die Mög- lichkeit, den 
Rechtsstreit in einem frühen Zeitpunkt beizulegen und werden durch das 
Vermittlungsverfahren bis zu einem gewissen Grade vor einem 
aussichtslosen oder aber prozessual falsch eingeleiteten Verfahren ge-


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schützt. Es stellen sich keine unnötigen Kosten ein. Der Sühneversuch 
liegt aber auch im Interesse der Gesellschaft an der Wiederherstellung 
des Rechtsfriedens. Denn das Vermittlungsverfahren versteht sich als 
anderes Mittel der Konfliktlösung anstelle der urteilsmässigen 
Entscheidung. Indem unnötiges Prozessieren vermieden wird, werden 
schliesslich auch die staatli- chen Gerichte zeitlich und finanziell 
entlastet. Welche Bedeutung dem Ver- mittlungsverfahren bei der 
Konfliktlösung zukommt, zeigt sich etwa darin, dass im Jahre 1995 bei 
insgesamt 1567 durch die Vermittler als Friedens- richter behandelten 
Rechtsstreitigkeiten lediglich in knapp 54 % der Fälle der Leitschein 
ausgestellt werden musste. In 329 Fällen (21 %) gelang es, ei- nen 
Vergleich zu erzielen, 288 (18 %) Klagen wurden zurückgezogen und 
112 (7 %) wurden im Vermittlungsstadium anerkannt (vgl. 
Jahresbericht 1995 des Kantonsgerichts, Statistischer Teil, Tabelle 1 
und 2). Aus ihrem Zweck und der Stellung im zivilprozessualen 
Verfahren erlangt die Vermitt- lungsverhandlung die Bedeutung einer 
Prozessvoraussetzung. Sieht das Ge- setz für eine Streitsache die 
vorgängige Sühneverhandlung zwingend vor, muss ihr Fehlen von 
Amtes wegen und ungeachtet der Parteianträge be- achtet und die 
Klage darf vom angerufenen Gericht nicht behandelt werden (vgl. PKG 
1964 Nr. 11 S. 32; P Schnyder, Der Friedensrichter im schweizeri- schen 
Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1985, 5.60). Vorliegend wurde zwar 
eine Vermittlungsverhandlung durchgeführt; der Beklagte konnte aber, 
nachdem er nicht gehörig vorgeladen wurde, daran weder teilnehmen 
noch sich vertreten lassen. Insofern ist auch von einem recht 
schwerwiegenden Verfahrensfehler zu sprechen. Ihren öffentlichen und 
privaten Zweck konn- te die Sühneverhandlung nicht erfüllen. Im 
Ergebnis ist dieser Fall mit je- nem der nicht vermittelten Streitsache 
gleichzusetzen. Da es an einer Pro- zessvoraussetzung mangelt, 
erachtet es der Kantonsgerichtsausschuss als erforderlich, die 
Angelegenheit von Amtes wegen ins Vermittlungsstadium 
zurückzuversetzen. Damit wird nicht zuletzt auch vermieden, dass der 
Man- gel sich zu einem späteren Zeitpunkt - etwa im Rahmen einer 
gegen das Ur- teil erhobenen Berufung - zu Ungunsten des 
Beschwerdegegners auswirkt. In Gutheissung der Beschwerde wird das 
Kontumazurteil demnach aufge- hoben und die Sache an die Vorinstanz 
zurückgewiesen. Diese wird ihrer- seits das Vermittleramt des Kreises 
Oberengadin anzuweisen haben, die Parteien zur Sühneverhandlung 
vorzuladen.
ZB 96 47
Urteil vom 19. November 1996