gr_gerichte · S 2009 88 · 2009-10-13 · de
AHV-Rente und Ergänzungsleistungen (Rechtsverweigerung)

Versicherungsleistungen nach IVG | Invalidenversicherung

S 09 88
3. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 13. Oktober 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Versicherungsleistungen nach IVG
1.
Der am … 1995 geborene … wurde kurz nach der Geburt im Januar 1996
aufgrund
einer
Hernienoperation
(indirekte
Inguinalhernie
rechts,
Geburtsgebrechen
Nr.
303)
bei
der
Invalidenversicherung
zum
Leistungsbezug angemeldet. Hierfür wurde ihm eine Kostengutsprache erteilt.
Im Jahre 1999 wurde bei ihm ein schweres Psychoorganisches Syndrom
(POS; Geburtsgebrechen Nr. 404) diagnostiziert und im Oktober desselben
Jahres bei der Invalidenversicherung angemeldet. Diese sprach ihm in der
Folge die Kosten für die heilpädagogische Früherziehung sowie medizinische
Massnahmen (Ergotherapie) zu. Ferner wurden eine Ritalinbehandlung sowie
die Psychomotorik-Therapie, die Logopädie und die Sonderschulung (IKK
[Integrierte Kleinklasse]) übernommen.
2.
Im Februar 2002 wurde der Versicherte bei der IV-Stelle aufgrund des POS
(Feinmotorik
und
Sprachentwicklung)
für
Leistungen
betreffend
Psychomotorik-Therapie angemeldet. Diese medizinischen Massnahmen
gewährte die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Mai 2002. Nach ärztlichen
Abklärungen durch Dr. med. … und lic. phil. … anerkannte die IV-Stelle ab
November 2006, dass der Versicherte nicht an POS (Geburtsgebrechen Nr.
404), sondern an einem frühkindlichen Autismus (Geburtsgebrechen Nr. 401)
leidet. Der Regionale Ärztliche Dienst der Invalidenversicherung (RAD) hielt
am
22.
November
2006
fest,
dass
die
Symptome
für
dieses
Geburtsgebrechen
bereits
im
Jahr
1999
vorgelegen
hätten,
die
entsprechende Diagnose aber verschleppt worden sei. In der Folge übernahm
die IV-Stelle die Kosten für die Behandlung des Geburtsgebrechens Nr. 401

(Verfügung vom 30. November 2006). Mit Verfügung vom 12. April 2007
übernahm sie ausserdem die Kosten für eine ambulante Psychotherapie.
Bereits am 24. Januar 2007 erfolgte eine weitere Anmeldung bei der
Invalidenversicherung für Beiträge an die Sonderschulung, welche die IV-
Stelle mit Verfügung vom 11. Juni 2007 bzw. 6. September 2007 gewährte.
Eine weitere Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen erfolgte am 10.
September 2007 als für den Versicherten aufgrund eines Morbus Perthes
(Geburtsgebrechen Nr. 735) medizinische Massnahmen sowie eine Schiene
geltend gemacht wurde. Diese Diagnose wurde vom Ostschweizer
Kinderspital am 4. Oktober 2007 gestellt.
3.
Am 16. Mai 2008 erfolgte eine Anmeldung bei der Invalidenversicherung zum
Bezug einer Hilflosenentschädigung. In dem am 22. Oktober 2008 datierten
Abklärungsbericht wurde eine Dritthilfebedürftigkeit anerkannt. Betreffend An-
und Auskleiden wurde ein Betreuungsaufwand bejaht für die Zeit von August
1999 bis August 2008, für das Essen ein solcher von August 2001 bis August
2005, für die Körperpflege daure ein solcher seit August 2001 an, für das
Verrichten der Notdurft sei ein solcher von August 2001 bis August 2008 nötig
gewesen und für die Fortbewegung sei ein Betreuungsaufwand von August
2001 bis heute zu bejahen.
4.
Am 28. November 2008 erliess die IV-Stelle einen Vorbescheid, wonach dem
Versicherten aufgrund einer verspäteten Anmeldung rückwirkend ab dem 1.
Mai 2007 eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit mittleren Grades zustehe
und ab dem 1. Januar 2008 eine solche wegen Hilflosigkeit leichten Grades.
Dagegen liess der Versicherte am 23. Dezember 2008 Einwand erheben und
beantragte eine Hilflosenentschädigung mittelschweren Grades auch für die
Zeit von 1. Mai 2003 bis 30. April 2007.
5.
Am 6. April 2009 erliess die IV-Stelle eine Verfügung und korrigierte den
Vorbescheid dahingehend, dass dem Versicherten neu auch von Januar bis
April 2007 eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades zustehe. Eine
weitergehende Rückwirkung wurde jedoch abgelehnt. Die IV-Stelle führte
begründend aus, dass dem Versicherten aufgrund der im Abklärungsbericht

vom 22. Oktober 2008 festgelegten Angaben betreffend die regelmässige und
erhebliche Hilfe Dritter eigentlich eine mittlere Hilflosenentschädigung von 1.
August 2002 bis 31. Oktober 2008 zustehen würde. Da das Gesuch jedoch
erst am 16. Mai 2008 eingereicht worden sei, bestehe der Anspruch auf eine
mittlere Hilflosenentschädigung unter Berücksichtigung von Art. 48 Abs. 2
aIVG lediglich für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis 31. Oktober 2008 und ab dem
1. November 2008 dann eine solche wegen Hilflosigkeit leichten Grades.
Entgegen
der
Ansicht
des
Versicherten
könne
nicht
eine
Hilflosenentschädigung mit Wirkung ab dem 1. Mai 2003 zugesprochen
werden. Bis 31. Dezember 2007 habe für die Rückwirkung nämlich die
einjährige Frist gegolten und daher seien die für die Zeit bis 31. Dezember
2006 „geschuldeten“ Hilflosenentschädigungsbeiträge beim Inkrafttreten der
5. IV-Revision am 1. Januar 2008 bereits erloschen gewesen. Dieses
Erlöschen könne auch durch Art. 24 ATSG nicht rückgängig gemacht werden.
Keine Geltung habe dies jedoch für die von 1. Januar bis 30. April 2007
„geschuldeten“ Beiträge, da diese zum fraglichen Zeitpunkt noch nicht
erloschen gewesen seien und dies gemäss dem seither geltenden Art. 24
ATSG auch heute noch nicht seien, weshalb sie nachgezahlt werden
müssten. Aufgrund der bis zur Anmeldung am 16. Mai 2008 eingereichten
medizinischen Unterlagen sei nicht ersichtlich gewesen, dass der Versicherte
in diversen Bereichen hilflos gewesen sei. So ergebe sich aus diversen
Arztberichten (unter anderem von Dr. med. … vom 9. Juni 2006, Dr. med. …
vom 15. Februar 2007 und des Ostschweizer Kinderspitals vom 4. Oktober
2007), dass kein behinderungsbedingter Mehraufwand erforderlich gewesen
sei.
6.
Gegen
diese
Verfügung
liess
der
Versicherte
(nachfolgend
Beschwerdeführer) am 14. Mai 2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht
Graubünden einreichen und beantragte die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung sowie das rückwirkende Zusprechen einer Hilflosenentschädigung
ab dem 1. Mai 2003. Ferner wurde die Auszahlung eines Verzugszinses von
5% beantragt. Primär führte der Beschwerdeführer aus, dass der
Anspruchsbeginn einer Hilflosentschädigung strittig sei. Aufgrund des
Abklärungsberichts bestehe ab August 1999 eine ausgewiesene Hilflosigkeit

im Bereich An- und Auskleiden und ab 2001 sei eine ausgewiesene
Hilflosigkeit in vier weiteren Bereichen dazugekommen. Entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz bestehe ein Anspruch nicht erst per 1. Januar
2007, sondern bereits ab August 2002 (unter Berücksichtigung des
Wartejahres)
bzw.
2003
(unter
Berücksichtigung
der
fünfjährigen
Verjährungsfrist). Mit der 5. IV-Revision sei Art. 48 aIVG abgeschafft worden
und für Renten gelte mit Art. 29 IVG seither eine strengere Regelung. Jedoch
fehle seit Anfang 2008 eine spezialgesetzliche Regelung für die
Hilflosenentschädigung, weshalb Art. 24 ATSG zur Anwendung gelange.
Diese Bestimmung gelte auch für Leistungen vor dem 31. Dezember 2007.
Hilflosigkeit sei ein zeitlich offener Dauersachverhalt, der unter dem alten
Recht entstanden sei, aber auch bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch
andauere. Mit Verweis auf BGE 114 V 150 hielt der Beschwerdeführer
ausserdem fest, dass auf solche Fälle unechter Rückwirkung grundsätzlich
das neue Recht anwendbar sei. Selbst wenn auf die alte Regelung nach Art.
48 Abs. 2 aIVG abgestellt würde, bzw. Art. 24 ATSG erst für die ab Januar
2007 geschuldeten Hilflosenentschädigungen gelten würde, müsste diese in
casu ab dem frühest möglichen Zeitpunkt nach Ablauf des Wartejahres per
Mai 2003 ausgerichtet werden, zumal auch in diesem Fall die Anmeldung
nicht verspätet erfolgt sei. Die Eltern bzw. Dr. med. … hätten den
Beschwerdeführer erstmals 1996 angemeldet. Der Anspruch auf eine
Hilflosenentschädigung sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht aktuell gewesen
aber ab 1999 seien Indizien für eine erhebliche Hilflosigkeit vorhanden
gewesen. Im Rahmen der Beratungs- und Aufklärungspflicht nach Art. 27
ATSG hätten die Eltern über die Möglichkeit einer Hilflosenentschädigung
aufgeklärt werden müssen. Ein solcher Antrag auf Hilflosenentschädigung
hätte auch aufgrund der im Zusammenhang mit den Diagnosen „schweres
POS“ und „Autismus“ geschilderten Verhaltensschwierigkeiten, des mehrfach
aufgeführten schweren Entwicklungsrückstandes und der Schwierigkeiten in
der Nacht näher abgeklärt werden müssen. Daran ändere nichts, dass
unterschiedliche Ärzte die Standardfrage C.5 in dem IV-Abklärungsbogen
übereinstimmend mit „Nein“ beantwortet hätten. Darüber hinaus sei auch der
RAD von einer schweren Behinderung des Beschwerdeführers ausgegangen
und habe das Geburtsgebrechen Nr. 401 bzw. Nr. 404 anerkannt. Es wäre die

Aufgabe der IV-Stelle gewesen, bei den behandelnden Ärzten nachzufragen.
Ferner habe Frau Dr. med. … in ihrem Arztbericht vom 14. November 2006
einen behinderungsbedingten Mehraufwand bejaht. Auch diesbezüglich hätte
sich
ein
Nachfragen
bei
der
Ärztin
aufgedrängt.
Gemäss
der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung wahre ein Versicherter mit der
Anmeldung die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Leistungsansprüche, selbst
wenn nicht alle einzeln im Anmeldeformular angeführt worden seien. Im
vorliegenden Fall hätten Indizien für eine weitere Abklärung betreffend
Hilflosigkeit bestanden, weshalb diese hätten abgeklärt werden müssen. Der
Beschwerdeführer macht ausserdem geltend, dass die Ansicht, wonach die
Hilflosenentschädigung maximal fünf Jahre rückwirkend ausgerichtet werden
müsse, auch im Sinne des Gleichbehandlungsgebotes zu schützen sei, zumal
diese Praxis von anderen IV-Stellen (z.B. Kantone Bern und Solothurn)
konsequent angewendet würde. Betreffend Verzugszinsen wurde in der
Beschwerde schliesslich geltend gemacht, dass diese gestützt auf Art. 26
ATSG geschuldet seien, da die Ansprüche länger als 24 Monate zurücklägen
und die Mitwirkungspflicht erfüllt worden sei.
7.
Im Anschluss an die Beschwerde liess der Beschwerdeführer dem Gericht mit
Schreiben vom 18. Mai 2009 den Arztbericht von Dr. med. … vom 15. Mai
2009 zukommen. Darin wurde festgehalten, dass dem Versicherten seit 2003
eine Hilflosenentschädigung zugestanden hätte. Es sei ein aufgrund der
falschen Diagnose entstandener Fehler gewesen, die entsprechende Frage
mit „Nein“ zu beantworten. Der Mehraufwand sei unterschätzt worden. Auch
als die Diagnose Autismus gestellt worden sei, habe er einen Anspruch auf
Hilflosenentschädigung fälschlicherweise verneint.
8.
In ihrer Vernehmlassung vom 12. Juni 2009 beantragte die IV-Stelle die
Abweisung der Beschwerde. Begründend führte sie aus, dass für die
Hilflosenentschädigung seit dem 1. Januar 2008 Art. 24 ATSG gelte, was
jedoch nicht dazu führe, dass diese ab dem 1. Mai 2003 zugesprochen
werden könne. Für den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung seien die
Bestimmungen der 5. IV-Revision nicht anwendbar, was dazu führe, dass bis
zum Zeitpunkt des Inkrafttretens vom 1. Januar 2008 die bis 31. Dezember

2006 „geschuldete“ Hilflosenentschädigung bereits erloschen sei. Ferner
führte die IV-Stelle aus, dass sich in casu der Sachverhalt abschliessend vor
dem
Inkrafttreten
des
neuen
Rechts
verwirklicht
habe
(Hilflosenentschädigung von 1. Mai 2003 bis 31. Dezember 2006), weshalb
ein Fall der echten Rückwirkung vorliege. Betreffend das Argument des
Beschwerdeführers, wonach aufgrund des Rechtsgleichheitsgebots eine
fünfjährige Rückwirkung akzeptiert werden müsse, führte die IV-Stelle aus,
dass kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht bestehe. Die IV-Stelle
verwies ausserdem auf das Bundesgerichtsurteil H 53/05, wonach die
Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen des neuen Rechts nur dann auf
altrechtliche Ansprüche anwendbar seien, sofern diese vor dem Inkrafttreten
des neuen Rechts noch nicht verjährt oder verwirkt seien. Zum Vorwurf der
Verletzung ihrer Abklärungs- und Beratungspflicht hielt die IV-Stelle fest, dass
sie aufgrund der bis zur Anmeldung vom 16. Mai 2008 aktenkundigen
medizinischen
Unterlagen
habe
annehmen
müssen,
dass
der
Beschwerdeführer nicht hilflos sei. Acht Arztberichte unterschiedlichen
Datums und von verschiedenen Ärzte hätten dies bestätigt. Lediglich jener
von Dr. med. … vom 14. November 2006 sei anderslautend, wobei daraus
nicht
hervorgehe,
warum
in
diesem
Arztbericht
die
Frage
des
behinderungsbedingten Mehraufwands bejaht worden sei. Ferner habe der
Versicherte ja bis zum 31. Juli 2007 auch die Regelklasse und nicht etwa eine
Sonderschule besucht. Demnach habe davon ausgegangen werden können,
dass er nicht hilfsbedürftig sei, weshalb auch keine Abklärungspflicht
bestanden habe. Daran ändere auch der Arztbericht von Dr. med. … vom 15.
Mai 2009 nichts, da die IV-Stelle davon ausgehen habe dürfen, dass die Ärzte
die entsprechende Frage richtig beantworten würden. Ausserdem spreche
auch der RAD nirgendwo von einer schweren Behinderung und weder die
diagnostizierten Leiden noch die Geburtsgebrechen Nr. lieferten einen
Hinweis auf einen Mehrbedarf. Betreffend Verzugszinsen führte die IV-Stelle
aus, dass solche nicht geschuldet seien. Verzugszinsen seien frühestens
zwölf Monate nach der Geltendmachung des Anspruchs geschuldet. In casu
sei der Anspruch am 16. Mai 2008 geltend gemacht worden und am 6. April
2009 sei die Verfügung ergangen. Da dazwischen keine zwölf Monate liegen,

sei auch der entsprechende Anspruch zu verneinen. Ein solcher würde erst
ab dem 16. Mai 2009 bestehen.
9.
In seiner Replik vom 21. Juli 2009 liess der Beschwerdeführer an seinen
Rechtsbegehren und Ausführungen ausdrücklich festhalten. Er führte aus,
dass es in casu nicht um eine neue bundesgesetzliche Bestimmung gehe (Art.
24 ATSG bestehe bereits seit längerem), sondern um die Aufhebung einer
alten. Es seien jedoch auch in diesem Fall die gleichen Grundsätze
anwendbar. In der Botschaft zur 5. IV-Revision sei ausserdem festgehalten
worden, dass keine abweichende Regelung mehr im IVG nötig sei, sondern
es sollte stattdessen grundsätzlich Art. 24 ATSG gelten. Die Auffassung der
IV-Stelle würde dazu führen, dass die Streichung von Art. 48 aIVG keine
Folgen hätte und sich das neue Recht erst nach fünf Jahren voll auswirken
würde, was jedoch nicht der Wille des Gesetzgebers sein könne. Der
Beschwerdeführer hielt ausserdem fest, dass deutliche Anzeichen für eine
Hilflosigkeit bestanden hätten. Die IV-Stelle beschränke sich darauf, dass bei
der Frage nach der Hilflosigkeit „Nein“ angekreuzt worden sei, andererseits
sei sie aber offenbar auch nicht bereit für weitere Abklärungen, wenn „Ja“
angekreuzt werde. Es wäre jedoch an ihr gewesen, die Abweichungsgründe
abzuklären. Die Aussage, dass der Beschwerdeführer die Regelklasse
besucht habe, sei falsch. Er habe die IKK besucht und im Übrigen habe die
IV-Stelle dem Beschwerdeführer bereits mit Verfügung vom 22. Juli 2002
Sonderschulmassnahmen zugesprochen. Abschliessend wurde in der Replik
ausgeführt, dass sinngemäss bereits kurz nach der Geburt ein Anspruch auf
Hilflosenentschädigung angemeldet worden sei und bei korrekter Beratung
wäre der Anspruch spätestes im Jahr 2000 ausdrücklich geltend gemacht
worden.
10.
In ihrer Duplik vom 25. August 2009 hielt auch die IV-Stelle an ihren Anträgen
fest. Sie führte aus, dass die Aufhebung von Art. 48 aIVG entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers nicht folgenlos bleibe. Dadurch habe dieser
nämlich den Anspruch auf Hilflosenentschädigung nicht erst per 1. Mai 2007
sondern bereits mit Wirkung ab Januar 2007. Ihre Rechtsauffassung decke
sich auch mit dem bundesrätlichen Bericht zur 6. IV-Revision. Es sei daraus

ersichtlich, dass der rückwirkende Anspruch auf Hilflosenentschädigung
anlässlich der 5. IV-Revision ungewollt von einem auf fünf Jahre verlängert
worden sei. Es handle sich dabei um ein gesetzgeberisches Versehen. In
tatsächlicher
Hinsicht
sei
festzuhalten,
dass
aus
einem
Entwicklungsrückstand nicht automatisch auf einen behinderungsbedingten
Mehraufwand geschlossen werden dürfe. Die IV-Stelle erläuterte ausserdem,
dass trotz des heilpädagogischen Berichts vom 3. Januar 2000 habe
angenommen werden dürfen, dass der Beschwerdeführer nicht hilflos sei.
Lediglich zwei Berichte hätten den acht klaren Arztberichten widersprochen,
weshalb sie davon ausgehen habe dürfen, dass beim Beschwerdeführer trotz
seinen
gesundheitlichen
Beschwerden
kein
behinderungsbedingter
Mehraufwand bestehe.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet die Verfügung der IV-
Stelle Graubünden vom 6. April 2009. Streitig und zu prüfen ist, ob dem
Beschwerdeführer aufgrund einer Rückwirkung des Anspruchs für die Zeit von
1. Mai 2003 bis 31. Dezember 2006 eine Hilflosenentschädigung mittleren
Grades sowie Verzugszins von 5% zusteht.
2.
Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die
hilflos sind, haben gemäss Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
Invalidenversicherung
(IVG;
SR
831.20)
Anspruch
auf
eine
Hilflosenentschädigung. Als hilflos gilt eine Person, die wegen einer
Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd
der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
[ATSG; SR 830.1]). Art. 42 Abs. 2 IVG sieht drei Stufen von Hilflosigkeit vor
(leicht, mittelschwer, schwer), wobei diese in Art. 37 der Verordnung über die
Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) näher umschrieben sind.
Massgebend für die Festlegung der Stufe der Hilflosigkeit sind praxisgemäss
(BGE 121 V 90 E. 3a mit Hinweisen) die folgenden sechs alltäglichen

Lebensverrichtungen: Ankleiden, Auskleiden (1); Aufstehen, Absitzen,
Abliegen (2); Essen (3); Körperpflege (4); Verrichtung der Notdurft (5);
Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme (6).
3. a)
Nicht umstritten ist im vorliegenden Fall, dass der Beschwerdeführer aufgrund
seiner gesundheitlichen Verfassung theoretisch Anspruch auf eine
Hilflosenentschädigung seit August 2002 hätte. So hält auch die IV-Stelle in
ihrer Verfügung vom 6. April 2009 fest, dass dem Beschwerdeführer aufgrund
der im Abklärungsbericht vom 22. Oktober 2008 festgelegten Angaben
betreffend die regelmässige und erhebliche Hilfe Dritter eigentlich eine
mittlere Hilflosenentschädigung vom 1. August 2002 bis 31. Oktober 2008
zustehen würde. Ab dem 1. November 2008 hätte er dann noch Anspruch auf
eine Entschädigung wegen Hilflosigkeit leichten Grades. Die IV-Stelle hält
aber ferner fest, dass dem Beschwerdeführer die Entschädigung wegen der
verspäteten Anmeldung rückwirkend erst ab dem 1. Januar 2007 ausbezahlt
werden könne. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, dass aufgrund der
5. IV-Revision eine Rückwirkungsfrist von fünf Jahren gelte, weshalb ihm die
Hilflosenentschädigung seit dem 1. Mai 2003 zustehe.
Es ist daher in einem ersten Schritt zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer
aufgrund der heutigen Rechtslage rückwirkend ab dem 1. Mai 2003 eine
Hilflosenentschädigung zusteht.
b)
Während der Beschwerdeführer die Ansicht vertritt, dass Hilflosigkeit einen
zeitlich offenen Dauersachverhalt darstelle, der unter dem altem Recht
angefangen habe, aber auch bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch
andauere, weshalb ein Fall der unechten Rückwirkung vorliege, führt die IV-
Stelle aus, dass sich der vorliegende Sachverhalt abschliessend vor dem
Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht habe (Hilflosenentschädigung von
1. Mai 2003 bis 31. Dezember 2006), weshalb ein Fall der echten
Rückwirkung vorliege.
Rechtsnormen wirken grundsätzlich nur für die zur Zeit ihrer Geltung sich
ereignenden Sachverhalte. Wird bei der Anwendung des neuen Rechts an ein
Ereignis angeknüpft, das in der Vergangenheit liegt und vor Erlass des
Gesetzes abgeschlossen wurde, liegt echte Rückwirkung vor. Diese ist

grundsätzlich verboten. Es sollen niemandem Verpflichtungen auferlegt
werden, die sich aus Normen ergeben, welche ihm zum Zeitpunkt, als sich der
Sachverhalt verwirklichte, nicht bekannt sein konnten, mit denen er also nicht
rechnen konnte und musste. Eine solche Rückwirkung widerspricht dem
Grundsatz der Rechtssicherheit. Die echte Rückwirkung ist ausnahmsweise
dann zulässig, wenn sie im Erlass selbst ausdrücklich angeordnet oder nach
dessen Sinn zumindest klar gewollt, in zeitlicher Beziehung mässig sowie
durch
triftige
Gründe
gerechtfertigt
ist
und
weder
stossende
Rechtsungleichheiten bewirkt noch in wohlerworbene Rechte eingreift (BGE
113 Ia 412 E. 6, S. 425, Bundesverwaltungsgerichtsurteil E-3246/2006 vom
8.
Januar
2009,
E.
3.2
ff.;
Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2006, Rz. 330 ff.). Eine bloss unechte - mithin
keine Rückwirkung - wird dagegen angenommen, wenn das neue Recht nur
für die Zeit nach seinem Inkrafttreten "ex nunc et pro futuro" zur Anwendung
gelangt, dabei aber auf Verhältnisse abstellt, die noch unter der Herrschaft
des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts
noch andauern (BGE 114 V 150 E. 2a, BGE 126 V 134 E. 4a;
Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 337). Eine unechte Rückwirkung bezieht
sich auf zeitlich offene Dauersachverhalte sowie auf zeitlich begrenzte
mehrgliedrige Sachverhalte und unterstellt diese mit Wirkung für die Zukunft
dem neuen Recht. Sieht dieses Recht aber Rechtsfolgen für den vergangenen
Teil eines solchen Dauersachverhaltes oder mehrgliedrigen Sachverhaltes
vor, so liegt nicht unechte, sondern echte Rückwirkung vor. (Echte)
Rückwirkung ist demnach die Festsetzung von Rechtsfolgen aufgrund von
neuem Recht für einen bei dessen Inkrafttreten abgeschlossenen Sachverhalt
oder für den vergangenen Teil eines beim Inkrafttreten des neuen Rechts
noch
offenen
Dauersachverhaltes
(Alfred
Kölz,
Intertemporales
Verwaltungsrecht, in: ZSR NF 102/11 [1983], S. 162 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 124 III 271 f., 122 V 405, 122 II 113, 107 Ib 196; AGVE 1994, S. 299 f.;
zum Ganzen: VGU A 02 12).
Das Gericht teilt die Ansicht des Beschwerdeführers, wonach es sich bei der
Hilflosigkeit um einen Dauersachverhalt handelt. Auch das Gesetz spricht in
Art. 17 Abs. 2 ATSG von Dauerleistungen, wobei darunter auch
Hilflosenentschädigungen zu verstehen sind (Kieser, ATSG-Kommentar, 2.

Auflage 2009, zu Art. 17 Rz. 40 f.). Die Vorinstanz begründet ihre Ansicht
damit, dass lediglich der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für die Zeit
von 1. Mai 2003 bis 31. Dezember 2006 streitig sei und da es sich bei dieser
fraglichen Zeitspanne um eine solche vor Inkrafttreten der neuen
Rechtsbestimmungen handle, stelle sich auch die Frage der Rückwirkung
nicht. Mit dieser Ansicht verkennt die IV-Stelle jedoch, dass es für die Frage
der Rückwirkung nicht entscheidend sein kann, welche genaue Zeitspanne
der Hilflosigkeit bzw. der Hilflosenentschädigung streitig ist. Relevant ist
einzig, dass die Hilflosigkeit des Beschwerdeführers bzw. dessen Anspruch
auf Hilflosenentschädigung bereits unter Geltung des alten Rechts begonnen
hat und bis heute, das heisst bis zum neuen Recht, andauert. Dogmatisch
handelt es sich daher um einen typischen Fall der unechten Rückwirkung.
c)
Nach Art. 48 Abs. 2 aIVG (alte Fassung des Bundesgesetzes über die
Invalidenversicherung; Bestimmung aufgehoben mit Inkrafttreten der 5. IV-
Revision am 1. Januar 2008; AS 2007, S. 5141) wurden einer versicherten
Person, die sich mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs
anmeldete, lediglich Leistungen noch für die zwölf der Anmeldung
vorangegangenen Monate ausgerichtet. Diese Bestimmung wurde im
Rahmen der 5. IV-Revision mit Geltung ab dem 1. Januar 2008 abgeschafft.
In der Botschaft zur 5. IV-Revision wurde zu Art. 48 aIVG festgehalten, dass
diese
Bestimmung
auf
Grund
der
neuen
Anmelde-
und
Anspruchsvoraussetzungen gestrichen werde. Sollten sich Fragen im
Zusammenhang mit Nachzahlungen von Leistungen ergeben, so gelte
grundsätzlich Art. 24 ATSG. Es brauche diesbezüglich keine abweichenden
Regelungen mehr im ATSG (Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes
über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005, S. 4459 ff., S. 4570).
Übergangsrechtliche Bestimmungen wurden keine festgelegt. Gemäss dem
seit 1. Januar 2003 geltenden Art. 24 Abs. 1 ATSG erlischt der Anspruch auf
ausstehende Leistungen fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen
die Leistung geschuldet war. Da die Regelung von Art. 48 Abs. 2 aIVG
aufgehoben wurde und stattdessen Art. 24 Abs. 1 ATSG zum Tragen kommt,
gilt auch für die in casu streitige Hilflosenentschädigung eine fünfjährige
Rückwirkungsfrist. Würde diesbezüglich anders entschieden werden, so

würde dies dazu führen, dass die Aufhebung von Art. 48 aIVG zunächst
einmal gar keine Folgen hätte, da nach wie vor die alte Regelung mit einem
Jahr Rückwirkung gelten würde und daher die Regelung des ATSG erst
allmählich und dann nach vier Jahren schliesslich voll zum Tragen käme, was
vom Gesetzgeber nicht so beabsichtigt gewesen sein kann. Ausserdem ist an
dieser Stelle auf den erläuternden Bericht des Bundesrates vom 17. Juni 2009
„Invalidenversicherung – 6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket“ zu
verweisen. Darin wird festgehalten, dass mit der 5. IV-Revision „der
rückwirkende Anspruch für Hilflosenentschädigungen […] ungewollt von
bisher einem auf neu fünf Jahre verlängert“ wurde. Gemäss dem Bericht soll
mit der 6. IV-Revision der Zustand vor der 5. IV-Revision wieder hergestellt
werden. Ferner wird darin ausdrücklich erläutert, dass der Art. 48 aIVG,
wonach rückwirkend bis maximal zwölf Monate Leistungen erbracht werden
können, aufgehoben worden sei. „Für alle Leistungen, für welche der
Anspruchsbeginn nicht speziell im IVG geregelt ist, gilt Artikel 24 ATSG,
welcher einen rückwirkenden Anspruch von 5 Jahren vorsieht. Für
Versicherungsfälle, die seit dem 1.1.2008 eingetreten sind, besteht deshalb
für die Hilflosenentschädigung, die medizinischen Massnahmen und die
Hilfsmittel ein rückwirkender Anspruch von neu 5 Jahren.“ (S. 64). Aus diesen
Aussagen schliesst die IV-Stelle in ihrer Duplik, dass es sich aufgrund dieses
gesetzgeberischen Versehens rechtfertige, für die Rückforderung die lediglich
einjährige Frist zu beachten. Dieser Schlussfolgerung kann jedoch nicht
zugestimmt werden. Im Gegenteil, zeigt der Bericht deutlich, dass mit der 5.
IV-Revision der rückwirkende Anspruch ausdrücklich auf fünf Jahre gemäss
Art. 24 Abs. 1 ATSG erhöht wurde. Dass es sich dabei anscheinend um ein
gesetzgeberisches Versehen handelt und dereinst eventuell wieder
aufgehoben werden soll, ist irrelevant. Es ist das geltende Recht anzuwenden
und dieses sieht die fünfjährige Frist vor.
4. a)
Als weiterer Begründungsansatz hält der Beschwerdeführer fest, dass die
Anmeldung bei der IV-Stelle gar nicht verspätet erfolgt sei. Es wäre nämlich
an der IV-Stelle gelegen, über die Möglichkeit der Hilflosenentschädigung zu
informieren. Indem sie dies nicht gemacht habe, habe sie ihre Informations-,
Auskunfts- und Beratungspflicht verletzt. Dies wird von der IV-Stelle bestritten.

b)
Nach Art. 27 Abs. 1 ATSG sind die Versicherungsträger und die
Durchführungsorgane verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches
die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären. Die
Bestimmung statuiert eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der
Versicherungsträger
und
Durchführungsorgane,
die
nicht
erst
auf
persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat und
hauptsächlich durch die Abgabe von Informationsbroschüren, Merkblättern
und Wegleitungen erfüllt wird (ARV 2007 S. 196 E. 5.2). Durch die Aufklärung
sollte die versicherte Person darüber Kenntnis erlangen, wie sie in ihrer
Angelegenheit weiter vorzugehen hat, um die anspruchsbegründenden
Voraussetzungen zu erfüllen (Kieser, a.a.O., zu Art. 27 Rz. 11 ff.). Unterbleibt
eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den
im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung
dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt. Abgeleitet aus
dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem
berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsch
erteilte
Auskünfte
von
Verwaltungsbehörden
unter
bestimmten
Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des
Rechtssuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der
Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf
bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der
betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person
die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3.
wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen
konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft
Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht
werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der
Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat. In analoger Anwendung
dieser Grundsätze (wobei die dritte Voraussetzung diesfalls lautet: Wenn die
Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder der Inhalt so
selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft nicht hätte
rechnen müssen) wurde in Fällen unterbliebener Auskunftserteilung unter
anderem entschieden, dass es einer versicherten Person nicht zum Nachteil

gereichen darf, wenn die Verwaltung sie nicht auf die Pflicht, sich möglichst
frühzeitig,
spätestens
jedoch
am
ersten
Tag,
für
den
sie
Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur Arbeitsvermittlung zu melden
und die Kontrollvorschriften zu erfüllen, hinweist (vgl. BGE 131 V 472 E. 5 mit
weiteren Hinweisen).
Angesichts der Ausführungen in Ziffer 3 kann offen bleiben, ob die IV-Stelle
im hier zu beurteilenden Fall ihre Informations-, Auskunfts- und
Beratungspflicht verletzt hat, wie dies der Beschwerdeführer durchaus nicht
unberechtigt geltend macht. So wäre es aufgrund der – zwar anfangs
fälschlicherweise - gestellten Diagnose POS und den ab 1999/2000
vorgelegenen Anhaltspunkte auf der Hand gelegen, nicht nur medizinische
Massnahmen, sondern auch eine Hilflosigkeit abzuklären bzw. die Eltern
dahingehend zu beraten.
5. a)
Während der Beschwerdeführer die Auszahlung von Verzugszinsen verlangt,
verneint die IV-Stelle einen solchen Anspruch mit der Begründung, dass
zwischen der Geltendmachung des Anspruchs am 16. Mai 2008 und der
Verfügung am 6. April 2009 keine zwölf Monate vergangen seien.
b)
Gemäss Art. 26 Abs. 1 ATSG sind für fällige Beitragsforderungen
Verzugszinsen zu leisten. Verzugszinsenpflichtig wird die Sozialversicherung
gemäss Art. 26 Abs. 2 ATSG nach Ablauf von 24 Monaten seit der Entstehung
des Anspruchs, frühestens aber zwölf Monate nach dessen Geltendmachung,
sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumfänglich
nachgekommen ist.
Die Frist von zwölf Monaten gilt ab der Geltendmachung des Anspruchs,
worunter die Anmeldung bei der Sozialversicherung zu verstehen ist.
Unstreitig ist in casu, dass sich der Beschwerdeführer am 16. Mai 2008
ausdrücklich für den Bezug von Hilflosenentschädigung angemeldet hat.
Allerdings ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass der Beschwerdeführer
bereits im Januar 1996 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug
angemeldet wurde. Es kam ausserdem zu weiteren Anmeldungen, so unter
anderem in den Jahren 1999 und 2002 aufgrund der Diagnose POS, wonach
entsprechend den obigen Ausführungen durchaus eine Abklärung der

Hilflosigkeit auf der Hand gelegen wäre. Mit einer Anmeldung werden alle
Leistungsansprüche, die bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung bestehen,
gewahrt, auch wenn diese im Anmeldeformular nicht im Einzelnen angegeben
sind (BGE 116 V 23 E. 3d). Wird später geltend gemacht, es bestehe noch
Anspruch auf eine andere Versicherungsleistung, so ist nach den gesamten
Umständen des Einzelfalles im Lichte von Treu und Glauben zu prüfen, ob
jene frühere ungenaue Anmeldung auch den zweiten, allenfalls später
substantiierten Anspruch umfasst. Dieser Grundsatz wird verneint für
Leistungen, die in keinem Zusammenhang mit den sich aus den Angaben in
der Anmeldung ausdrücklich oder sinngemäss ergebenden Begehren stehen
und für die auch keinerlei aktenmässige Anhaltspunkte die Annahme
erlauben, sie könnten ebenfalls in Betracht fallen (BGE 121 V 195 E. 2;
Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage 2003, S. 439 f.).
Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass die erste nicht
substantiierte Anmeldung die spätere ausdrückliche Anmeldung für
Hilflosenentschädigung umfasst. Somit ist die zwölfmonatige Frist seit der
Geltendmachung des Anspruchs im Januar 1996 erfüllt.
Die Frist von 24 Monaten beginnt nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung
nach Beginn der Rentenberechtigung als solcher, und nicht erst jeweils nach
der Fälligkeit jeder einzelnen Monatsrente (BGE 133 V 9 E. 3.6). Dass das
ATSG erst per Januar 2003 in Kraft getreten ist, hat vorliegend keine
Auswirkungen, zumal die Verzugszinspflicht ab 1. Januar 2003 für alle
Leistungen gilt, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 26 Abs. 2 ATSG
erfüllt sind. Die Verzugszinsen fangen nicht etwa erst nach Ablauf von 24
Monaten seit dem In-Kraft-Treten des ATSG am 1. Januar 2003 zu laufen
(BGE 131 V 358 E. 2.2). Mit dem Fälligkeitstermin tritt für sämtliche in diesem
Zeitpunkt noch nicht ausgerichtete Leistungen eine Verzugszinspflicht ein
(Kieser, a.a.O., zu Art. 26 Rz. 25). Auch diese Frist ist in casu eingehalten,
zumal es wie erwähnt bereits 1999/2000 Hinweise auf die Hilflosigkeit
gegeben hat bzw. eine solche gemäss dem Abklärungsbericht vom 22.
Oktober 2008 sicherlich seit August 2001 in mehreren Bereichen
ausgewiesen ist. Demnach wäre diese Voraussetzung zur Gewährung eines
Verzugszinses seit dem 1. August 2003 ebenfalls zu bejahen.

Schliesslich
bleibt
zu
prüfen,
ob
der
Beschwerdeführer
seine
Mitwirkungspflicht verletzt hat. Diesbezüglich sind für das Gericht keine
Anhaltspunkte ersichtlich und wurden von der IV-Stelle auch nicht
vorgebracht.
Zusammenfassend steht dem Beschwerdeführer demnach gemäss Art. 26
ATSG in Verbindung mit Art. 7 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) seit dem 1. August 2003 ein
Verzugszins von 5% zu.
6.
Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren - in Abweichung
von Art. 61 lit. a ATSG - bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder
Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht
kostenpflichtig. Diese Kosten werden jeweils nach dem Verfahrensaufwand
und unabhängig vom Streitwert der Sache im Umfang von Fr. 200.-- bis Fr.
1'000.-- festgelegt. Aufgrund des Ausgangs dieses Verfahrens rechtfertigt es
sich hier, der unterliegenden IV-Stelle Kosten in Höhe von Fr. 700.-- zu
überbinden. Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde
führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Da die IV-Stelle mit
ihrer Beschwerde unterlegen ist, hat sie den Beschwerdeführer für seinen
Aufwand gemäss Art. 78 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zu entschädigen. Das Gericht
hat nach Ermessen eine aussergerichtliche Entschädigung für die anwaltliche
Vertretung durch die Procap von Fr. 3’000.-- (inkl. MWST) zugunsten des
Beschwerdeführers festgelegt.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben
und ein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades für die
Zeit von 1. Mai 2003 bis 31. Dezember 2006 sowie auf einen Verzugszins von
5% für die Zeit von 1. August 2003 bis 31. Dezember 2006 bejaht.

2.
Die Kosten von Fr. 700.-- gehen zulasten der IV-Stelle Graubünden und sind
innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung
des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die IV-Stelle Graubünden hat … aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- (inkl.
MWST) zu entschädigen.