gr_gerichte · ZK2 2011 3 · 2011-04-14 · de
Beschwerde Prozessrecht (319 ZPO, ohne die Endentscheide)

Treuhandvertrag, Anspruch auf Rückübertragung einer Stockwerkeinheit, internationale/örtliche Zuständigkeit, Beklagtenwohnsitz (Art. 112, IPRG), Er-füllungsort (Art. 113 IPRG), Übergangsrecht (Art. 197 IPRG) | Beschwerde Prozessrecht ZPO/GR 232/1-8 und Prozessbeschwerde ZPO/GR 237

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 14. April 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 3
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Präsident Brunner
Richter
Kantonsrichter Bochsler und Kantonsrichter Hubert
Redaktion
Aktuar Conrad
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des BX., Kläger und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Lu-
zius Schmid, Obere Strasse 22B, Villa Fontana, Davos,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 25. November 2010, mit-
geteilt am 14. Dezember 2010, in Sachen des Klägers und Beschwerdeführers
gegen SX., Beklagte und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
iur. Benno Bernet, Dufourstrasse 29, 8032 Zürich,
betreffend Treuhandvertrag, Anspruch auf Rückübertragung Stockwerkeinheit,
internationale/örtliche Zuständigkeit, Beklagtenwohnsitz (Art. 112 IPRG), Erfül-
lungsort (Art. 113 IPRG), Übergangsrecht (Art. 197 IPRG),
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.1.
SX., schweizerische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Z., ist seit dem 01.
Juni 1982 im Grundbuch der Gemeinde Qs. als Alleineigentümerin der Stockwerk-
einheit S000 (93∕1000 Miteigentum am Grundstück Nr. 4998 mit Sonderrecht an der
3-Zimmerwohnung Nr. 7 im 1. Stock), eingetragen. Sie erwarb die Wohnung für
Fr. 225'000.— mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981
von der O., Z.. Die Wohnung wurde zuerst von den Eltern X. und nach dem Tod
des Vaters 1989 von der Mutter benützt. Nach dem Tod der Mutter im Jahre 2006
überliess SX. die Wohnung ihrem Bruder BX. und dessen Lebenspartnerin T.
leihweise zum feriengemässen und unentgeltlichen Gebrauch. In der Absicht, die
Wohnung zu verkaufen, forderte sie ihren Bruder und dessen Lebenspartnerin mit
Schreiben vom 11. Januar und 12. Februar 2008 auf, die Wohnung bis spätestens
am 30. Juni 2008 zu verlassen. Am 12. Juni 2009 forderte sie die beiden erneut
auf, die Wohnung bis zum 30. September 2009 zu übergeben. Mit Amtsbefehlsge-
such vom 11. Januar 2010 an den Kreispräsidenten Qs. verlangte SX. die Aus-
weisung von BX. und seiner Lebensgefährtin innert 20 Tagen. Zur Begründung
wurde vorgebracht, bei der Wohnungsüberlassung habe es sich um eine Ge-
brauchsleihe gehandelt und sie habe die Gesuchsgegner mehrfach schriftlich auf-
gefordert, die Wohnung zu übergeben. Dem hätten die Gesuchsgegner nicht
nachgelebt, weshalb sie behördlich auszuweisen seien.
2.
Nach – weitgehend bestrittener – Sachverhalts- und Rechtsfolgedarstellung
von BX., deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in N./DE, haben die Eltern X.
in einer ersten Phase ab 1965 die fragliche Wohnung in Qs. gemietet. Nachdem
auf der Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet worden sei, habe der Vater
am 23. Dezember 1981 die 3-Zimmerwohnung StWE S000 gekauft. Als Deutsche
hätten die Eltern für den Kauf der Wohnung keine Ausländerbewilligung erhalten.
Um den Bestimmungen der Vorschriften über den Grundstückerwerb durch Aus-
länder in der Schweiz zu genügen, sei die Tochter SX., welche im April 1981 das
schweizerische Bürgerrecht erhalten habe, als Eigentümerin der Stockwerkeinheit
(StWE) vorgeschoben worden. Wirtschaftlich seien aber stets die Eltern Eigentü-
mer der Wohnung gewesen. Sie hätten den Erwerb finanziert und wie bis anhin
die Verwaltung und die Finanzierung der Wohnung besorgt und sie gebraucht.
Aus den Akten gehe hervor, dass vor allem die Mutter, aber auch BX. zusammen
mit seiner Lebenspartnerin, die Wohnung gebraucht, verwaltet und finanziert hät-
ten. Es habe daher seit langem eine Gebrauchsleihe zwischen der Mutter als wirt-
schaftlicher Eigentümerin der Wohnung und dem Sohn bestanden. So habe die
Schwester den Bruder 1995 bevollmächtigt, sie in allen Belangen der Stockwerk-

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einheit zu vertreten. Diese Vollmacht gebe nach Aussen die eigentlichen wirt-
schaftlichen Eigentumsverhältnisse wieder. Wirtschaftlich habe BX. über die Woh-
nung verfügt, seit die betagte Mutter sie nicht mehr habe gebrauchen und verwal-
ten können, und dies mit Ermächtigung der Schwester, welche die Wohnung in
Qs. kaum jemals betreten, geschweige denn genutzt habe. Erst als die Mutter
2006 gestorben sei, habe sie sich für die Wohnung interessiert und sich des
Grundbucheintrages erinnert. Erstmals sei dies mit Brief vom 11. Januar 2008 ge-
schehen. 1969 sollen die Eltern X. in einem gemeinsamen Testament nach deut-
schem Recht sich gegenseitig als Vorerben und ihre gemeinsamen Kinder als
Nacherben zu gleichen Teilen eingesetzt haben. Nachdem der Vater 1989 und die
Mutter 2006 verstorben seien, sei der Nacherbfall eingetreten und die Kinder seien
Erben zu gleichen Teilen. Hinsichtlich der Stockwerkeinheit sei das Rechtsverhält-
nis zwischen den Eltern X. und der Tochter SX. als pactum fiduciae zu qualifizie-
ren, für welches Auftragsrecht gelte. Demnach hätten gemäss Art. 404 OR
zunächst die Eltern und nach dem Tod des Vaters die Mutter einen obligatori-
schen Rückforderungsanspruch auf die fiduziarisch der Tochter übergebene Woh-
nung gehabt. Dieser Anspruch sei mit dem Tod der Mutter auf die beiden Nach-
kommen vererbt worden. Zwischen den Geschwistern bestehe überdies ein aus
dem pactum fiduciae sich ergebendes Nutzungsrecht des Bruders, das nur durch
beide Erben gemeinsam gekündigt werden könne.
B.
Am 12. Februar 2010 stellte BX. dem Kreispräsidenten Qs. das Sühnbe-
gehren in einer Klage gegen seine Schwester SX. betreffend Rückforderung der
Wohnung. Die Stockwerkeinheit sei in das infolge Erbengemeinschaft gemein-
schaftliche Eigentum (Gesamteigentum) des Klägers und der Beklagten zu über-
tragen, mit entsprechender Anweisung des Grundbuchamtes Qs. zur Eintragung
ins Grundbuch. Mangels Streitbeilegung setzte BX. in der Folge das Klageverfah-
ren mit Prozesseingabe vom 03. Mai 2010 an das Bezirksgericht Prättigau/Davos
fort. Auf Antrag der Beklagten, welche die örtliche Zuständigkeit des Bezirksge-
richt Prättigau/Davos bestritt, wurde das Verfahren auf diese Frage beschränkt.
Mit Entscheid über Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 93 ZPO GR trat
das Bezirksgericht Prättigau/Davos am 25. November 2010 auf die Klage mangels
örtlicher Zuständigkeit nicht ein.
C.1.
Gegen das am 14. Dezember 2010 mitgeteilte Erkenntnis liess BX. am 20.
Januar 2011 Beschwerde gemäss Art. 232 ZPO GR an das Kantonsgericht einle-
gen, mit den folgenden Anträgen:
"1.
Der Entscheid (gestützt auf Art. 93 ZPO) vom 25. November 2010, mitgeteilt
am 14. Dezember 2010, sei aufzuheben.

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2.
Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das
Rechtsbegehren gemäss Prozesseingabe vom 3. Mai 2010 entscheide, näm-
lich:
1.
Die 3-Zimmer-Wohnung Nr. 7 im 1. Stock an der Z.-strasse 4 in Qs.
(Stockwerkeigentum Nr. S000) sei in das infolge Erbengemeinschaft ge-
meinschaftliche Eigentum (Gesamteigentum) des Klägers und der Be-
klagten zu übertragen.
2.
Das Grundbuchamt Qs. sei anzuweisen, die Parteien (Prof. Dr. BX. und
Frau Dr. SX.) als gemeinschaftliche Eigentümer (Gesamteigentum) in-
folge Erbengemeinschaft einzutragen (Art. 18 Abs. [2] lit. d GBV).
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu
Lasten der Beklagten.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten
der Beschwerdegegnerin.
Antrag auf vorsorgliche Massnahmen:
1.
Der Beschwerdeführer sei während des Beschwerdeverfahrens, im
bisherigen Rahmen (regelmässig seit 1995) die im Verfahren liegende
3-Zimmerwohnung Nr. 7 im 1. Stock (Stockwerkeigentum Nr. S000) an
der Z.-strasse 4, Qs., mit seiner Lebenspartnerin, Frau T., zu bewoh-
nen.
2.
Der Beschwerdeführerin sei auch für die Zeit des Beschwerdeverfah-
rens zu verbieten, über die Stockwerkeinheit Nr. S000 zu verfügen
(Veräusserung, Verpfändung; Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die entsprechende Vormerkung im
Grundbuch Qs. auf Blatt S000 sei während dem Beschwerdeverfahren
aufrecht zu erhalten."
2.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 07. März 2011 stellte die Beschwerdegeg-
nerin folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Eventualiter, soweit die Beschwerde gutgeheissen würde, sei das Verfahren
an die erste Instanz zurückzuweisen, und der Beschwerdegegnerin sei von
dieser Gelegenheit für eine umfassende schriftliche Prozessantwort ein-
zuräumen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu
Lasten des Beschwerdeführers."
Anträge betreffend vorsorgliche Massnahmen und Bewilligung:
1.
Es sei auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nicht einzutreten.
2.
Es sei das Gesuch vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
3.
Es sei die superprovisorische Verfügung vom 23. Februar 2011 unverzüglich
aufzuheben.
4.
Es sei unverzüglich festzustellen, dass Art. 51 Ziff. 3 altZPO GR vorlie-
gendenfalls nicht anwendbar ist und die Beschwerdegegnerin den Streitge-
genstand veräussern und verändern darf.

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5.
Eventualiter, d.h. für den Fall, dass Art. 51 Ziff. 3 altZPO GR anwendbar sein
sollte und die Beschwerdegegnerin den Streitgegenstand nicht veräussern
und verändern dürfte, sei der Beschwerdegegnerin unverzüglich zu bewilligen,
den Streitgegenstand zu veräussern und zu verändern.
6.
Falls vorsorgliche Massnahmen aufrechterhalten oder erlassen werden, sei
der Beschwerdeführer zu verpflichten, Sicherheit zu leisten im Umfange von
mindestens CHF 50'000.—, unter Abhängigmachung der Massnahme von der
fristgerechten Sicherheitsleistung.
7.
Falls der Beschwerdeführer während der Dauer des Prozesses die Wohnung
weiterhin benutzen könnte, sei der Beschwerdeführer zusätzlich zu verpflich-
ten, rückwirkend ab 1. Juli 2010 eine Nutzungsentschädigung von mindestens
CHF 2'000.— pro Monat im Voraus an die Beschwerdegegnerin (eventualiter
auf ein gemeinsames Konto der Parteien mit dem Recht der Beschwerdegeg-
nerin, sämtliche mit der Wohnung (STWE S000) verbundenen Kosten daraus
laufend zu decken) zu bezahlen, unter Androhung des automatischen Weg-
falls der Massnahme bei nicht fristgerechter Bezahlung.
8.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulas-
ten des Beschwerdeführers."
3.
Mit Vernehmlassung vom 27. Januar 2011 verwies das Bezirksgericht Prät-
tigau/Davos, ohne Antrag zu stellen, auf die Erwägungen im angefochtenen Ent-
scheid.
4.
Auf die Begründungen der Beschwerdeanträge, die Erwägungen im ange-
fochtenen Entscheid sowie die Akten ist, soweit erforderlich und sachdienlich,
nachfolgend einzugehen.
II. Erwägungen
1.a.
Nach dem Übergangsrecht der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO,
SR 272) und der kantonalen Anschlussgesetzgebung dazu (Einführungsgesetz
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, EGzZPO, BR 320.100) gilt für die sach-
liche Zuständigkeit der am 12. Februar 2010 rechtshängig gewordenen Streitsa-
che (Art. 50 Abs. 1 ZPO GR) bis am 31. Dezember 2010 (ab 01. Januar 2011 im
Ergebnis unverändert; Art. 21 Abs. 1 EGzZPO in Verbindung mit Art. 5 EGzZPO)
und das Verfahren vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos bis zum Abschluss vor
derselben Instanz das alte Prozessrecht (Art. 404 Abs. 1 ZPO); ebenso gilt das
bisherige kantonale Prozessrecht für den Instanzenzug (funktionelle Zuständig-
keit) gegen den am 14. Dezember 2010 eröffneten, verfahrensabschliessenden
Entscheid und als Verfahrensregeln für das Rechtsmittelverfahren vor der oberen
Instanz (Art. 405 Abs. 1 ZPO; BSK ZPO-Frei/Willisegger, Art. 405 N 4-10). Gegen
Entscheide betreffend Sachurteilsvoraussetzungen gemäss Art. 93 der Zivilpro-

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zessordnung des Kantons Graubünden (ZPO GR, BR 320.000) steht die Be-
schwerde offen (Art. 93 Abs. 2, Art. 232 Ziff. 1 ZPO GR). Auf das im Übrigen unter
Berücksichtigung der Gerichtsferien am 20. Januar 2011 innert Frist und formge-
recht bei der zuständigen Instanz (Art. 232 Ingress, Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO
GR) eingelegte Rechtsmittel ist einzutreten.
b.aa.
Gemäss Art. 117 ZPO GR wird dem Urteil unter Vorbehalt rechtzeiti-
ger Geltendmachung der Sachverhalt zugrunde gelegt, wie er in diesem Zeitpunkt
besteht. In Bezug auf die Frage der Zuständigkeit ist auf die im Zeitpunkt des
Hängigwerdens oder allenfalls im Prüfungszeitpunkt geltenden (in Kraft stehen-
den) Rechtsquellen abzustellen. Im Zeitpunkt der Urteilsfällung vom 25. November
2010 war absehbar und von der Vorinstanz erkannt, dass der revidierte Art. 113
des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291), welcher
den vormals bloss subsidiären Gerichtsstand des Erfüllungsortes zu einem echten
Wahlgerichtsstand machte, fünf Wochen später, am 01. Januar 2011, in Kraft tre-
ten würde. Eine eigentliche Vorwirkung des geänderten Art. 113 IPRG hat die Vor-
instanz zu Recht abgelehnt, da die Prozessvoraussetzung der Zuständigkeit des
Gerichts spätestens im Zeitpunkt der Fällung des Urteils gegeben sein muss (an-
gefochtener Entscheid, act. 01.3, E. 3.6; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilpro-
zessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. A.
Bern 2006, 4 N 104a, 7 N 85 f.). Dies vorausgeschickt, ist festzustellen, dass
sämtliche Erwägungen (1-4) im angefochtenen Entscheid zutreffend sind. Darauf
kann anstatt eigener Wiederholungen vorab in Anwendung von Art. 229 Abs. 3
ZPO GR verwiesen werden.
bb.
Bei der Prüfung des zeitlichen Anwendungsbereichs des geänderten Art.
113 IPRG hat die Vorinstanz erwogen: "Sollte der gegenständliche Entscheid nicht
rechtskräftig werden, weil ihn der Kläger anficht und damit vor Kantonsgericht
Graubünden bringt, wird zum Zeitpunkt der Behandlung der Beschwerde der neue
Art. 113 IPRG in Kraft getreten sein, so dass sich die Beschwerdeinstanz mit der
Frage konfrontiert sehen dürfte, ob nun der alte oder der neue Art. 113 IPRG an-
zuwenden ist. Dabei dürfte allenfalls auch untersucht werden, ob denn der An-
spruch, den der Kläger gegen die Beklagte geltend macht, überhaupt unter Art.
113 IPRG fällt oder nicht, sei es in der neuen oder alten Fassung (gemäss PKG
1991 Nr. 19, S. 83 verlangt der Gegenstand der Leistung, wenn eine unbewegli-
che Sache zu übergeben ist, oder eine Handlung in Verbindung damit geschuldet
wird, als Erfüllungsort den Standort der Sache)" (act. 03.1, E. 3.5, S. 14). Damit
hat es das Bezirksgericht Prättigau/Davos vorgezogen, den Ball dem Kantonsge-
richt zuzuspielen, anstatt mit einer eigenen Beurteilung bis im Januar 2011 zuzu-

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warten. Das ist unter dem Aspekt der Verfahrensdauer doch eher fragwürdig. Die
Vorinstanz hätte sich überlegen können, dass, wenn ab dem 01. Januar 2011 die
örtliche Zuständigkeit im Bezirk Prättigau/Davos gestützt auf einen Wahlgerichts-
stand gemäss dem dannzumal geltenden Art. 113 IPRG und auf einen Erfüllungs-
ort Qs. zu bejahen sein sollte, das damit befasste Kantonsgericht die Sache
zwangsläufig dem Bezirksgericht Prättigau/Davos zurückschicken müsste. Unter
den genannten Voraussetzungen würde, in Übereinstimmung mit dem Antrag Ziff.
2 des Beschwerdeführers und dem Eventualantrag Ziff. 2 der Beschwerdegegne-
rin, kein Weg an einer Rückweisung an die Vorinstanz vorbeiführen, würde doch
die Rechtsmittelinstanz ansonsten als Erste die Sache materiell beurteilen, was
nach der Praxis zur ZPO GR einer Verletzung der funktionellen Zuständigkeit
gleich käme.
2.
Der Kläger und Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger mit
Wohnsitz in N., Deutschland; die Beklagte und Beschwerdegegnerin ist Schweize-
rin mit Wohnsitz in Z.. Der Lageort des Streitgegenstandes ist Qs., wobei allseits
unbestritten ist, dass nicht eine dingliche Klage vorliegt. Der Kläger behauptet
nicht, Eigentümer der Stockwerkeinheit zu sein oder ein anderes dingliches Recht
daran zu haben. Er macht vielmehr gestützt auf einen mündlichen Treuhandver-
trag (pactum fiduciae) zwischen seinen verstorbenen Eltern und seiner Schwester
einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung der Stockwerkeinheit zur gesam-
ten Hand auf die Erbengemeinschaft, die er seit dem Tod der Mutter zusammen
mit seiner Schwester bildet, geltend. Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor
(BGE 131 III 76, E. 2; 134 III 475). Soweit nicht im Licht des Prinzips der Rechts-
anwendung vom Amtes wegen eine rechtliche Qualifikation der klägerischen An-
sprüche fehlt oder offenkundig falsch ist, ist im Rahmen der Prüfung selbständiger
Zuständigkeitsentscheide auf die anspruchsbegründenden Sach- und Rechtsfol-
gedarstellungen abzustellen, wie sie der Kläger behauptet (Urteil Bundesgericht
4A_160/2009 vom 25.08.2009, E. 6.2 mit Hinweisen; SZIER 2010 401 f.; Rodrigo
Rodriguez, Beklagtenwohnsitz und Erfüllungsort im europäischen IZPR, Diss.
Freiburg 2005, N 301). Auf die weitschweifigen Ausführungen und Beweiswürdi-
gungen
der
Beschwerdegegnerin
materiell-rechtlicher
Natur
zu
Be-
stand/Nichtbestand einer obligatorischen Rückübertragungsverpflichtung ist gene-
rell nicht einzugehen. Aus ihren Vorhalten, die Treuhand-Konstruktion des Klägers
sei frei erfunden, würde ein nichtiges und zudem strafbares Umgehungsgeschäft
darstellen, weshalb das heutige Rechtsbegehren der Klage widerrechtlich sei und
er behaupte lediglich, was ihm nützen solle, und nicht, was Tatsache sei, kann die
Beschwerdegegnerin für die Zuständigkeitsfrage nichts für sich ableiten. Die mate-

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rielle Klagegrundlage wird in der Phase der Zuständigkeitsprüfung auch dann nicht
geprüft, wenn die beklagte Partei behauptet, der anspruchsbegründende Vertrag
sei gar nicht zustande gekommen beziehungsweise ungültig (BGE 135 III 556 E.
3.1.; 126 III 334 E. 3; Myriam A. Gehri, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im
internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. Z. 2002, S. 27, 32, mit weite-
ren Hinweisen; BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, Basel 2007, Art. 113 N 11; zu den
so genannten doppelrelevanten, typischerweise beim Gerichtsstand des Erfül-
lungsorts auftretenden Tatsachen vgl. Rodriguez, a.a.O., N 303 ff.).
3.
Nebst dem gegebenen internationalen Bezug stimmen Vorinstanz und Par-
teien sodann zutreffend darin überein, dass eine Streitigkeit vorliegt, die unter den
örtlichen (CH-EU/DE) und sachlichen (Zivil- und Handelssache) Anwendungsbe-
reich des Lugano-Übereinkommens fällt (Art. 1 Abs. 1 LugÜ; Art. 1 Abs. 2 IPRG).
Soweit die Zuständigkeitsfrage angehend, fällt sie ferner unter den zeitlichen An-
wendungsbereich des Lugano-Übereinkommens in der Fassung von 1988 (Übe-
reinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, LugÜ, SR
0.275.11), da das Nachfolge-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die ge-
richtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidun-
gen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ, SR 0.275.12)
für die Schweiz erst am 01. Januar 2011 in Kraft trat und nicht auf zuvor erhobene
Klagen zurückwirkt (Art. 63 Ziff. 1 neuLugÜ). Die internationalen Zuständigkeitsre-
geln von Art. 16 Ziff. 1 lit. a LugÜ (ausschliessliche Zuständigkeit des Belegen-
heitsstaates für Klagen über dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen) und Art.
5 Ziff. 1 LugÜ (besondere Zuständigkeit des Erfüllungsstaates) sind nach überein-
stimmender und richtiger Auffassung der Parteien nicht einschlägig, da es sich
nicht um eine dingliche Klage an einer Immobilie handelt und die Beklagte nicht in
einem anderen Vertragsstaat Wohnsitz hat, als der Erfüllungsort liegt (zu Letzte-
rem Felix Dasser, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Bern 2008, Art. 5 N
7; BGE 131 III 76, E. 3.4). Mangels eines besonderen Anknüpfungstatbestandes
und angesichts des hiesigen Wohnsitzes der Beklagten ist die internationale Zu-
ständigkeit der Schweiz jedoch gestützt auf Art. 2 Abs. 1 LugÜ (allgemeine Zu-
ständigkeit des Beklagten-Wohnsitzstaates) zu bejahen. Damit wird bekanntlich
nur die internationale Zuständigkeit zwischen den Staaten (vor den Gerichten die-
ses Staates) festgelegt, jedoch nicht die örtliche Zuständigkeit (Gerichtsstand) in-
nerhalb des international zuständigen Staates (Jan Kropholler, Europäisches Zivil-
prozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäi-
schem Vollstreckungstitel, 8. A. Frankfurt 2005, vor Art. 2 Rz 3, Art. 2 Rz 1; Das-

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ser, a.a.O., Art. 2 N 6 f.; Gerhard Walter, Internationales Zivilprozessrecht der
Schweiz, 4. A. Bern 2007, S. 181). Zufolge Vorliegens eines internationalen Sach-
verhalts und da das LugÜ als grundsätzlich vorgehender völkerrechtlicher Vertrag
(Art. 1 Abs. 2 IPRG) nur die internationale Zuständigkeit festlegt, ist der innerstaat-
liche schweizerische Gerichtsstand ferner nicht nach dem Gerichtsstandsgesetz
(GestG), beziehungsweise mittlerweile nach der Schweizerischen ZPO, sondern
nach dem IPRG zu bestimmen (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG; Dasser, a.a.O., Art. 2 N
8).
4.
Die Beklagte und Beschwerdegegnerin gelangt gestützt auf Art. 112 IPRG
(I. Zuständigkeit 1. Wohnsitz und Niederlassung), wonach für Klagen aus Vertrag
die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig sind, oder,
wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt, zur örtli-
chen Zuständigkeit am Beklagtenwohnsitz in Z.. Der Kläger und Beschwerdeführer
gelangt demgegenüber gestützt auf Art. 113 IPRG zu einem Wahlgerichtsstand
am Erfüllungsort, der sich in concreto am Ort des gelegenen Grundstücks in Qs.
befinden soll.
a.
Art. 113 IPRG (2. Erfüllungsort) lautete in der bis am 31. Dezember 2010
geltenden Fassung: Hat der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufent-
halt, noch eine Niederlassung in der Schweiz, ist aber die Leistung in der Schweiz
zu erbringen, so kann beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort geklagt
werden. Art. 113 IPRG bestimmt interkantonal und innerkantonal eine Zuständig-
keit des schweizerischen Richters am Erfüllungsort (PKG 1991 Nr. 19). Dieser war
indessen lediglich ein subsidiärer und konnte im konkreten Fall zufolge des unbe-
strittenen Wohnsitzes der Beklagten in Z. nicht zum Tragen kommen (BSK IPRG-
Amstutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 113 N 1; Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kom-
mentar zum IPRG, Z. 2004, Art. 113 N 5, 21; Gehri, a.a.O., S. 29, 33), was den
hiesigen Kläger insofern international diskriminiert, als die Beklagte ihn wahlweise
an seinem Wohnsitz in Deutschland (Art. 2 Abs. 1 LugÜ) oder am Erfüllungsort in
der Schweiz (Art. 5 Einleitungssatz und Ziff. 1 LugÜ) hätte belangen können (Kel-
ler/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 113 N 6). Der Beschwerdeführer berief sich in-
dessen bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorzeitig und nunmehr auch im Be-
schwerdeverfahren nach Inkraftsetzung auf dieselbe Norm in der ab dem 01. Ja-
nuar 2011 geltenden Fassung: Ist die für den Vertrag charakteristische Leistung in
der Schweiz zu erbringen, so kann auch beim schweizerischen Gericht am Erfül-
lungsort dieser Leistung geklagt werden (Art. 3 Ziff. 3 des Bundesbeschlusses
vom 11. Dezember 2009 über die Genehmigung und die Umsetzung des Lugano-
Übereinkommens, AS 2010, S. 5605-5607). Damit wird im internationalen Verhält-

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nis einem Kläger der Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung als ech-
ter Wahlgerichtsstand zur Verfügung gestellt (Botschaft zum Bundesbeschluss
über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von
Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstre-
ckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 18. Februar
2009, BBl 2009 1827).
b.
Strittig ist nun, ob diese zeitliche Kollision der geänderten Zuständigkeits-
norm von Art. 113 IPRG durch die Übergangsbestimmungen des Lugano-
Übereinkommens (Art. 54 Abs. 1 LugÜ) oder jene des IPRG (Art. 197) zu lösen ist.
Die These der Beschwerdegegnerin, das Übergangsrecht des LugÜ bestimme im
Speziellen den zeitlichen Anwendungsbereich des IPRG, beruht auf den Überle-
gungen, dass sich die internationale Zuständigkeit nach LugÜ richte und die
Übergangsbestimmungen des IPRG auf völkerrechtliche Verträge keine Anwen-
dung fänden (Art. 1 Abs. 2 IPRG; BSK IPRG-Geiser/Greiner, Art. 196 N 2). Dann-
zumal müssten die übergangsrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrages,
welcher in Art. 54 Abs. 1 in Bezug auf die Frage der Zuständigkeit den uneinge-
schränkten Grundsatz der Nichtrückwirkung festschreibe, zur Anwendung kom-
men. Damit sei klar, dass die vorliegende Unzuständigkeit nicht nachträglich durch
die Revision des LugÜ respektive des Art. 113 IPRG, welcher bloss eine Folge der
Revision des LugÜ sei, geheilt werden könne.
Die Argumentation steht in Widerspruch zu dem von der Beschwerdegegnerin an-
dernorts zutreffend Ausgeführten, dass es vorliegend nur um die Frage der örtli-
chen Zuständigkeit (innerhalb) der Schweiz geht. Die Frage, wo – bei unbestritte-
nermassen gegebener internationaler schweizerischer Zuständigkeit nach Art. 2
Abs. 1 LugÜ – sich innerstaatlich der Gerichtsstand befindet, wird nicht vom LugÜ,
sondern integral vom schweizerischen Recht in Gestalt des IPRG beherrscht,
womit für den zeitlichen Geltungsbereich dieses Landesrechts (nur subsidiärer
Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach alt Art. 113 oder echter Wahlgerichtsstand
des Erfüllungsortes nach neu Art. 113) auch die Übergangsbestimmungen des
IPRG und nicht jene des LugÜ zum Tragen kommen. Der – an sich richtige – Hin-
weis, die Übergangsbestimmungen des IRRG gelangten auf völkerrechtliche Ver-
träge nicht zur Anwendung, erweist sich als unbehelflich, denn es ist bei der Frage
des innerstaatlichen Gerichtsstandes, bei gegebener internationaler Zuständigkeit
in der Schweiz, nicht das LugÜ sondern das IPRG anzuwenden. Die internationale
Zuständigkeit ist nach Art. 2 LugÜ ("vor den Gerichten dieses Staates") unbestrit-
ten die Schweiz. Mit dieser Subsumtion hat der Staatsvertrag hier seinen Dienst

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beendet. Die einzig umstrittene Anschlussfrage der örtlichen Zuständigkeit (der
innerstaatliche Gerichtsstand) wird nicht vom Übereinkommen, sondern vom nati-
onalen Recht des zuständigen Staates beherrscht. Entgegen der Ansicht der Be-
schwerdegegnerin ist man mit dieser Frage eben bereits nicht mehr "im Anwen-
dungsbereich des LugÜ". Daran ändert auch, der an sich richtige Hinweis, die Än-
derung von Art. 113 IPRG sei eine unmittelbare Folge der Revision des LugÜ,
nichts. Art. 2 LugÜ, der nach übereinstimmender und zutreffender Darstellung der
Parteien zu einer Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte führt, wurde im Üb-
rigen (abgesehen von der hier irrelevanten Begriffsänderung "in dem Hoheitsge-
biet eines Vertragsstaats" – "im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen
gebundenen Staates"; vgl. Dasser, a.a.O., Art. 2 N 22) nicht geändert, sodass sich
auch aus dieser Warte gar keine übergangsrechtliche LugÜ-Frage stellen kann.
Weder dem Bundesbeschluss noch der Botschaft zur Revision des LugÜ kann
ferner ausdrücklich oder sinngemäss entnommen werden, dass der zeitliche Gel-
tungsbereich
des
geänderten
Art.
113
IPRG
an
jenen
des
Lugano-
Übereinkommens von 2007 gebunden sein soll, beziehungsweise, dass anstatt
die zeitlichen Kollisionsnormen des zugehörigen Erlasses (Art. 197 ff. IPRG) jene
des Lugano-Übereinkommens gelten sollen. Die Herleitung des Prinzips der Nicht-
rückwirkung sowohl aus Art. 54 LugÜ als auch aus Art. 63 neuLugÜ respektive
dessen Anwendung auf Art. 113 IPRG schlagen somit fehl.
c.
Der Bundesbeschluss selbst enthält keine übergangsrechtliche Bestim-
mung zur Revision von Art. 113 IPRG (AS 2010, S. 5601 ff.), sodass nach der
vom Beschwerdeführer angerufenen Analogie im Bereich des ZGB das eigene
intertemporale Recht des revidierten Erlasses heranzuziehen ist. Steht die Frage
einer neuen (nicht einer dahingefallenen) Zuständigkeit im Raum, ist folglich Art.
197 Abs. 2 IPRG (II. Übergangsrecht 1. Zuständigkeit) massgeblich: Klagen oder
Begehren, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes von schweizerischen Gerich-
ten oder Behörden mangels Zuständigkeit zurückgewiesen wurden, können nach
Inkrafttreten dieses Gesetzes erneut erhoben werden, wenn nach diesem Gesetz
eine Zuständigkeit begründet ist und der Rechtsanspruch noch geltend gemacht
werden kann. Die Bestimmung von Art. 197 Abs. 2 IPRG erscheint im Grunde
selbstverständlich, wenn man bedenkt, dass einem Entscheid, der eine formelle
Prozessvoraussetzung (Sachurteilsvoraussetzung) verneint, in Bezug auf die Sa-
che keine materielle Rechtskraft zukommen kann (Beatrice Brandenberg Brandl,
Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, St. Gallen 1991,
S. 151). Gestützt darauf findet – zumindest im hiesigen Beurteilungszeitpunkt –
Art. 113 IPRG in der ab 01. Januar 2011 geltenden Fassung Anwendung, sodass

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sich der Kläger auf den Gerichtsstand am Erfüllungsort berufen kann. Art. 197
IPRG stellt für die Anwendbarkeit des neuen Rechts auf die Rechtshängigkeit ab.
Diese besteht vom Zeitpunkt der Einreichung der Klage bis zu deren rechtskräfti-
gen Beurteilung. Art. 197 Abs. 2 IPRG greift also auch dann, wenn sich die ent-
sprechende Konstellation "neues Recht nach Hängigwerden" erst im Rechtsmit-
telweg einstellt; die Rechtsänderung wäre selbst noch vor Bundesgericht zu
berücksichtigen (BGE 116 II 209 E. 2b.cc; BSK IPRG-Geiser/Greiner, a.a.O., Art.
197 N 20-22). Demzufolge ist der Rechtswechsel zu beachten, wenn er während
der Frist für die Beschwerde an das Kantonsgericht eintritt.
d.
Dagegen vermögen die von der Beschwerdegegnerin vorgetragenen Be-
denken nicht aufzukommen:
aa.
Sich auf den Wortlaut von Art. 197 Abs. 2 IPRG berufend, wird eingewen-
det, diese Vorschrift erlaube nicht, dass eine neue Zuständigkeitsbestimmung eine
ursprüngliche Unzuständigkeit während hängigem Verfahren heile. Auf die Klage
dürfe nicht eingetreten werden, womit sich für den Kläger allenfalls die Möglichkeit
ergebe, sie beim neu zuständigen Gericht abermals zu erheben.
Dem prozessualen Leerlauf "Abweisen wegen mangelnder Zuständigkeit bei Kla-
geeinleitung im 2010 mit anschliessendem Eintreten auf eine Klage im 2011 we-
gen inzwischen etablierter Zuständigkeit", der augenscheinlich nur darauf ausge-
legt ist, die Gegenseite mit den Prozesskosten abzustrafen, ist nicht Vorschub zu
leisten. Dies zumal dann nicht, wenn wahrscheinlich ist, dass der Kläger sofort
wieder klagen würde, was hier als erstellt gelten darf. In Übereinstimmung mit dem
Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass BGE 116 II 209 mit dem Gebot der
ökonomischen Prozessführung dem engen Wortlaut "können erneut erhoben wer-
den" von Art. 197 Abs. 2 IPRG eine Absage erteilt hat (E. 2.b.bb a.E.; ebenso Vol-
ken, Zürcher Kommentar zum IPRG, Art. 199, N 16 f., mit dem Prädikat "erfreu-
lich"). Die von der Beschwerdegegnerin hervorgehobene Unterscheidung, in BGE
116 II 209 sei es darum gegangen, ob überhaupt in der Schweiz eine internationa-
le Zuständigkeit bestehe, währenddem es hier um die innerstaatliche örtliche Zu-
ständigkeit (Gerichtsstand) gehe, macht im gegenständlichen Zusammenhang
keinen Sinn. Im einen wie im andern Fall geht es bei der Auslegung der Rechts-
wirkungen von Art. 197 Abs. 2 IPRG letztlich um denselben Denkansatz, dass
prozessualen Umwegen, an denen kein legitimes Interesse besteht, der Rechts-
schutz zu versagen ist, sowie Parteien und Justizapparat mit unnötigen Mehrauf-
wendungen zu verschonen sind.

Seite 13 — 27
bb.
Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, die Revision von Art. 113 IPRG
sei eine direkte Folge der Revision des LugÜ, weshalb Art. 197 Abs. 2 IPRG im
Licht der Übergangsbestimmungen des LugÜ auszulegen sei. Folglich gelte ein
Rückwirkungsverbot, weshalb der Mangel der Unzuständigkeit nicht durch ein
neues Gesetz geheilt werden könne. Es ist zu wiederholen, dass es nicht um eine
übergangsrechtliche Problematik des Lugano-Übereinkommens geht. Wenn man
im vorliegenden Fall anstatt Art. 112 IPRG rückwirkend den neuen Art. 113 IPRG
auf ein 2010 anhängig gemachtes Verfahren anwendet, wird dadurch keineswegs
ein Mangel in der internationalen Zuständigkeit geheilt, denn die internationale
Zuständigkeit der Schweiz im Sinne von Art. 2 LugÜ bestand bereits 2010 und
besteht heute unverändert auf der gleichen staatsvertraglichen Grundlage.
cc.
Nicht zu überzeugen vermag schliesslich auch das von der Beschwerde-
gegnerin vorgetragene Eventualargument, bei Zulassung der Klage in Qs. werde
ihr das Forum an ihrem schweizerischen Wohnsitz "entzogen". Stellt das massge-
bende Kollisionsrecht mehrere Wahlgerichtsstände zur Verfügung, ist nun einmal
gegeben, dass für die beklagte Partei ein Einlassungszwang besteht und in Kauf
genommen wird, dass ihr der Wohnsitzgerichtsstand "entzogen" wird. Die Aufwei-
chung der Maxime, dass es am Kläger liegt, den Beklagten an dessen Ort ins
Recht zu fassen (actor sequitur forum rei) zugunsten eines (beschränkten) favor
actoris muss – international und nunmehr auch national – als gewollt angesehen
werden.
Die Beschwerdegegnerin wirft dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang
sinngemäss unfaires Verhalten vor. Auf das Inkrafttreten der neuen Bestimmung
von Art. 113 IPRG spekulierend, habe die Gegenseite bewusst an einem unzu-
ständigen Forum geklagt, in der Hoffnung, der Mangel werde durch das Inkrafttre-
ten des neuen Gesetzes geheilt. Sie beschwert sich darüber, dass ihr dadurch
verwehrt werde, an ihrem Wohnsitz eine negative Feststellungsklage zu erheben.
Es ist unbestritten, dass der Kläger ab dem 01. Januar 2011 am Erfüllungsort kla-
gen konnte; der Vorwurf geht dahin, der Kläger habe dies bewusst verfrüht getan,
in der Absicht, die Erhebung einer negativen Feststellungsklage in Z. zu vereiteln.
Nachdem die Beschwerdegegnerin nicht konkret vorbringt, sie hätte noch im Jahre
2010 (13. Februar 2010 – 31. Dezember 2010) eine negative Feststellungsklage
(an ihrem Wohnsitz) anstreben wollen, geht der Missbrauchsvorwurf schon
tatsächlich ins Leere. Mit dem Argument der Verhinderung einer negativen Fest-
stellungsklage der Beklagten an ihrem Wohnsitz durch die Erhebung einer Klage
am Erfüllungsort wird die Problematik des so genannten "forum running" ange-
sprochen, das heisst, dass eine Partei sich durch (vor)schnelle Anrufung des Ge-

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richts den ihr vermeintlich (formell, prozessual, materiell) günstigeren Gerichts-
stand sichert. Zum einen liesse sich dieser Aspekt, der das Verhalten der Gegen-
partei in die Sphäre des Rechtsmissbrauchs rücken will, gleichsam auf beide Par-
teien anwenden. Falls das Rechtsschutzinteresse an der negativen Feststellungs-
klage nach nationalem Prozessrecht nicht mehr geprüft werden dürfte, damit eine
prozessuale Chancengleichheit von Anspruchsgegner und Prätendent dahinge-
hend erreicht wird, dass der Anspruchsgegner durch schnelle Erhebung einer ne-
gativen Feststellungsklage die gleiche Chance hat, sich das ihm passende Gericht
auszusuchen wie der Leistungskläger (Vogel/Spühler, a.a.O., 7 N 32b, mit Hinweis
auf Kropholler, a.a.O., Rz 10 zu Art. 27), ist festzustellen, dass für die Beklagte
eine solche Chancengleichheit bestand und sie diese nicht (rechtzeitig) genutzt
hat. Für den Fall, dass das freie forum shopping gegenüber dem Erfordernis eines
speziellen Rechtsschutzinteresses zurückzutreten hat, träfe der Vorhalt des forum
running wohl eher die Beklagte, bedarf es doch nach schweizerischer Praxis für
die Legitimation einer negativen Feststellungsklage eines besonderen, hinzutre-
tenden prozessualen Interesses, das vorliegend nicht dargetan wird. Das blosse
Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihm zusa-
genden durch schnelleres Einleiten einer Klage (sog. forum shopping) wählen zu
können, vermag für sich allein nach schweizerischem Rechtsverständnis kein
schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen (BGE 123 III 414, E. 7.b; vgl.
dazu auch Oscar Vogel, in recht 1998 124 ff.). Des Weiteren ist festzustellen, dass
es seit langem keine grundsätzliche Allzuständigkeit des Wohnsitzrichters mehr
gibt; die einzelnen Zuständigkeitsregeln stehen vielmehr gleichwertig nebeneinan-
der (Brandenberg Brandl, a.a.O., S. 179). Dieser Gesichtspunkt muss umso mehr
gelten, wenn mehrere Gerichtsstände zur (freien) Wahl der klagenden Partei zur
Verfügung stehen. Soweit nicht Auswüchse in Gestalt von beziehungsarmen, ex-
orbitanten Gerichtsständen zur Debatte stehen (Rodriguez, a.a.O., N 321 für den
Bereich von EuGVÜ/LugÜ), was im Rahmen des IPRG nicht vorstellbar ist, ist die
mit dem Wahlgerichtsstand verbundene Konsequenz "Wer zuerst kommt, mahlt
zuerst" kaum aus der Welt zu schaffen. Forum shopping und forum running sind
letztlich nichts weiter als die ebenso legale wie legitime Ausnützung gesetzlich
bewusst gebotener Gerichtsstandsoptionen (so Rodriguez, a.a.O., N 313 ff. für
den Bereich von EuGVÜ/LugÜ). Vergleichbar den Fällen von Art. 114 IPRG (Kon-
sumentenverträge) und Art. 115 IPRG (Arbeitsverträge), wo innerhalb der gleichen
Norm mehrere Wahlmöglichkeiten bestehen, besteht nunmehr eine allgemeine
Wahlmöglichkeit im Verhältnis von Art. 112 IPRG (Beklagtenwohnsitz) zu Art. 113
IPRG (Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung). Die Inkraftsetzung
und Umsetzung des revidierten Lugano-Übereinkommens bildeten einen geeigne-

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ten Anlass, das Gerichtsstandsrecht des IPRG mit demjenigen von ZPO und LugÜ
abzustimmen. Ziel der Anpassungen war es, Unterschiede zwischen dem IPRG
und den übrigen Rechtsquellen dort zu beheben, wo sie sachlich nicht gerechtfer-
tigt sind und gewisse Regelungslücken bezüglich der örtlichen Zuständigkeit zu
schliessen. Beim Gerichtsstand des Erfüllungsorts ging es im Speziellen auch
darum, eine ungerechtfertigte Benachteilung der klagenden Person im internatio-
nalen Verhältnis (Art. 5 Ziff. 1 LugÜ [neu Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ] als alternative
internationale Zuständigkeit zum Beklagtenwohnsitzstaat gemäss Art. 2 Abs. 1
LugÜ [neu Art. 2 Ziff. 1 LugÜ]) zu beseitigen, da der klagenden Person der Ge-
richtsstand am Erfüllungsort unter dem IPRG nur subsidiär zur Verfügung stand, in
Art. 31 der ZPO hingegen alternativ. Sachlich nicht gerechtfertigte prozessuale
Benachteiligungen der Kläger unter dem IPRG sollten behoben werden (Botschaft,
a.a.O., BBl 2009 1826 f., 1830, 1832), dies zumal Art. 30 Abs. 2 BV, im Gegensatz
zu alt Art. 59 BV, im Bereich der durch das Bundesprivatrecht geregelten Zivilsa-
chen keine eigenständige Bedeutung mehr als verfassungsmässiges Recht hat
(a.M. BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 112 N 7) und daher einer Ein-
führung des Erfüllungsortes analog Art. 5 Ziff. 1 LugÜ nicht mehr entgegensteht
(so Gehri, a.a.O., S. 26). Dafür, dass die Ausmerzung dieses Mankos anderen
zeitlichen Kollisionsnormen als jenen des IPRG zu unterstellen wäre, ergeben sich
aus den Materialien keine Hinweise. Eine Unterstellung der geänderten nationalen
Gerichtsstandsbestimmung unter das intertemporale Recht des LugÜ wäre umso
weniger nachvollziehbar, als die unerwünschte Benachteilung der klagenden Per-
son im internationalen Verhältnis auch bei Klagen besteht, die noch unter der
Herrschaft des Lugano-Übereinkommens von 1988 erhoben wurden (Art. 5 Ziff. 1
LugÜ) und für welche die örtliche Zuständigkeit erst heute zu bestimmen ist. Inso-
weit besteht die von der Beschwerdegegnerin behauptete sachliche und zeitliche
Gebundenheit respektive Abhängigkeit der Revision von Art. 113 IPRG mit dem
neuen Lugano-Übereinkommen von 2007 nicht.
5.
Steht dem Kläger ab dem 01. Januar 2011 ein Wahlgerichtsstand an jenem
Ort in der Schweiz zur Verfügung, an welchem die für den Vertrag charakteristi-
sche Leistung zu erbringen ist, ist auf der Basis des von ihm behaupteten Ver-
tragsverhältnisses mit der Beklagten zu bestimmen, wo sich dieser Erfüllungs-
ort/Leistungsort befindet. Unstreitig ist, dass der Erfüllungsort der vertragscharak-
teristischen Leistung in der Schweiz liegt.
a.
Die Parteien sind übereinstimmend der Auffassung, im Bereich des auto-
nomen Rechts des IPRG bestimme sich der Erfüllungsort nach der lex fori (act.
01, S. 8; act. 07, Rz 35). Die in der Lehre andauernde und von der Rechtspre-

Seite 16 — 27
chung unentschiedene Kontroverse, ob der Erfüllungsort gemäss Art. 113 IPRG
nach der lex fori oder nach der lex causae zu eruieren ist (SZIER 2004 263; BGE
129 III 738 E. 3.4; Brandenberg Brandl, a.a.O., S. 272 f.; Walter, a.a.O., S. 155 f.;
Gehri, a.a.O., S. 29 f.; BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 113 N 13; Kel-
ler/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 113 N 8 ff.), ist gegenständlich nicht zu vertiefen,
da beides zu Art. 74 OR führt. Forumsstaat ist die Schweiz und die lex fori daher
schweizerisches Recht. In Bezug auf das anwendbare Recht ist keine Rechtswahl
behauptet und gemäss den Kollisionsnormen des Forumsstaates dazu ist schwei-
zerisches Recht auf das materielle Rechtsverhältnis anwendbar (Art. 117 IPRG,
Art. 119 IPRG), was vom Kläger behauptet (act. 04.1.II.10, S. 3) und von der Be-
klagten mit ihren Eventualargumenten implizite bestätigt wird (act. 07, Rz 34).
b.
Währenddem im bisherigen Art. 113 IPRG für die Qualifikation der erfül-
lungsortsbestimmenden Leistung einschränkend und in Analogie zur Rechtspre-
chung zu Art. 5 Ziff. 1 LugÜ auf die strittige, das heisst vom Beklagten zu erbrin-
gende Leistung abgestellt wurde (Erfüllungsort der umstrittenen Pflicht: BGE 135
III 556 sich auf den französischen Wortlaut der prestation litigieuse von alt Art. 113
IPRG stützend; Gehri, a.a.O., S. 30, zwecks Vermeidung von Zuständigkeitszer-
splitterung und nicht sachgerechter Erfüllungsorte die Konzentration auf die cha-
rakteristische Leistung fordernd), was bei synallagmatischen Verträgen für jede
Verpflichtung zu einer gesonderten Bestimmung des Erfüllungsortes führt (BGE
124 III 188, E. 4a), benützt die neue Bestimmung, harmonisiert mit der ZPO (Bot-
schaft a.a.O., S. 1830) nunmehr ausdrücklich den Verweisungsbegriff der "für den
Vertrag charakteristischen Leistung" (la prestation caractéristique du contrat, la
prestazione caratteristica del contratto). Ob sich dadurch Änderungen in dem Sin-
ne ergeben, dass sich jede Partei, also auch jene, welche nicht die vertragscha-
rakteristische Leistung zu erbringen hat, als Kläger auf den Gerichtsstand am Er-
füllungsort der vertragscharakteristischen Leistung berufen darf, kann offen blei-
ben, denn in concreto stimmen die vertragscharakteristische und die strittige Leis-
tung überein. Es liegt kein Synallagma vor, nachdem die beklagte Treunehmerin
nach unwidersprochener Darstellung keinen Anspruch auf Honorar hatte. Im be-
haupteten Treuhandvertrag, der als Auftrag zu qualifizieren ist, hatte die Beauf-
tragte oder Treunehmerin die einzige(n) und daher auch charakteristische(n) Leis-
tung(en) zu erbringen, wozu neben der treuhänderischen Entgegennahme der
StWE und dem Halten des Treugutes auch die Rückübertragung des Treugutes
gehört. Diese Vertragspartei ist hier auch die beklagte Partei.
c.
Gemäss Beschwerdeführer bestehen die von der Beklagten als Fiduziarin,
zu erbringenden charakteristischen Leistungen in der Entgegennahme des Eigen-

Seite 17 — 27
tums an der StWE zu treuen Händen und in der Rückgabe dieser Sache an die
Fiduzianten, ursprünglich die Eltern, ab 2006, nach dem Tod der Mutter, an die
Kinder und hiesigen Parteien als Erben zur gesamten Hand. Diese Leistungen
könne die Fiduziarin nur am Ort des gelegenen Grundstücks in Qs. erbringen. Nach
Art. 74 OR werde der Ort der Erfüllung durch den ausdrücklichen oder aus den
Umständen zu schliessenden Willen der Parteien bestimmt. Die Umstände wür-
den darauf hinweisen, dass die Fiduziarin ihre Leistungen in Qs. zu erbringen
habe, da es sich ja um Sachleistungen handle. Den Kaufvertrag vom 23. De-
zember 1981 habe die Fiduziarin in Qs. unterzeichnet, und die Grundbucheintra-
gung sei ebenfalls in Qs. erfolgt. Woanders sei diese Vorkehr gar nicht möglich
gewesen.
Die Beschwerdegegnerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, selbst
bei einem Abstellen auf den Erfüllungsort im Sinne des geltenden Art. 113 IPRG,
ergäbe sich nur ein Gerichtsstand am Wohnsitz der Beschwerdegegnerin in Z..
Der behauptete Rückforderungsanspruch lasse sich nicht unter die in Art. 74
Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 OR aufgeführten Verbindlichkeiten subsumieren. Es lie-
ge weder eine Geldschuld vor, noch sei eine bestimmte Sache geschuldet, denn
es werde keine sachenrechtliche Verpflichtung geltend gemacht, sondern ein
obligatorischer Anspruch. Für die nicht unter Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 OR
fallenden Verbindlichkeiten sehe das Gesetz als Erfüllungsort den Ort vor, an
dem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Rechtsverhältnisses seinen
Wohnsitz habe (Weber, Berner Kommentar 2005, Art. 74 OR, N 141). Im Zweifel
sei weder eine Bringschuld gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR noch eine spezielle
Holschuld anzunehmen und der Kreis der von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR erfassten
Leistungsinhalte sei sehr weit (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 141 f.). Unter diese
Auffangnorm falle die Gruppe "Verpflichtungen zu einem Tun", insbesondere
Dienstleistungen (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 143). Davon abgesehen würde
auch eine Qualifikation im Sinne von Art. 74 Abs. 1 OR zu einem Erfüllungsort
am Wohnsitz der Beschwerdegegnerin führen. Bei Rechtsgeschäften mit Gefäl-
ligkeitscharakter sei grundsätzlich der Wohnort des Schuldners Erfüllungsort,
weil ihm über seine Gefälligkeit hinaus nicht noch weitere Pflichten aufzuerlegen
seien, so habe etwa der Hinterleger die Sache beim Aufbewahrer zu holen (We-
ber, a.a.O., Art. 74 OR, N 81).
d.
Gemäss Art. 74 Abs. 1 OR wird der Ort der Erfüllung durch den ausdrück-
lichen oder aus den Umständen zu schliessenden Willen der Parteien bestimmt.
Wo nichts anderes bestimmt ist, gelten nach Abs. 2 folgende Grundsätze:

Seite 18 — 27
1.
Geldschulden sind an dem Orte zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit
der Erfüllungseinen Wohnsitz hat.
2.
Wird eine bestimmte Sache geschuldet, so ist diese da zu übergeben,
wo sie sich zur Zeit des Vertragsschlusses befand
3.
Andere Verbindlichkeiten sind an dem Orte zu erfüllen, wo der
Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen Wohnsitz hatte.
Primär wird der Erfüllungsort durch zwingende gesetzliche Erfüllungsortsbe-
stimmungen festgelegt. Wenn zwingende Gesetzesbestimmungen fehlen, wird er
durch die ausdrückliche oder die sich aus den Umständen ergebende Parteiver-
einbarung bestimmt. Wenn sich kein – auch kein stillschweigender – Parteiwille-
feststellen lässt, ist zu prüfen, ob eine spezielle dispositive Gesetzesvorschrift
den Erfüllungsort regelt. Erst wenn auch keine diesbezügliche Bestimmung vor-
liegt, wird der Erfüllungsort durch Abs. 2 von Art. 74 OR bestimmt (Weber,
a.a.O., Art. 74 OR, N 46-48; PKG 1991 Nr. 19 E. 3).
aa.
Vorliegend gibt es keine zwingenden gesetzlichen Erfüllungsortsbestim-
mungen. Nachdem Art. 74 Abs. 1 OR weiter vorsieht , dass der Ort der Erfüllung
anschliessend durch den ausdrücklichen oder aus den Umständen zu schlies-
senden Willen der Parteien bestimmt wird, ist eine Identifikation der charakteris-
tischen Leistung zwecks Bestimmung des Erfüllungsortes mithin nur dann gefor-
dert, wenn keine Parteivereinbarung über diesen Ort vorliegt (Botschaft, a.a.O.,
BBl 2009 1830). Unstreitig ist, dass zwischen den Eltern X. und ihrer Tochter als
Parteien des behaupteten Treuhandvertrages ein Erfüllungsort nicht ausdrücklich
vereinbart worden ist. Der Beschwerdeführer will indessen aus den äusseren
Umständen, dass es sich um Sachleistungen handle, der Kaufvertrag vom 23.
Dezember 1981 in Qs. unterzeichnet und die Grundbucheintragung ebenfalls dort
erfolgt sei, auf eine konkludente Vereinbarung über den Erfüllungsort Qs. im
Sinne von Art. 74 Abs. 1 OR (aus den Umständen zu schliessender Wille) ablei-
ten. Dabei wird übersehen, dass solche Umstände nicht dem Kaufvertrag son-
dern dem Treuhandvertrag zuzuordnen sein müssten. Beim Abschlussort des
Kaufvertrages und der anschliessenden Eigentumsübertragung handelt es sich
nicht um Elemente der Willensbetätigung seitens der Eltern (Treugeber), son-
dern allenfalls um solche der Verkäuferin O.. Allein daraus kann keine konklu-
dente Erfüllungsortvereinbarung für den Treuhandvertrag abgeleitet werden.
bb.
Mangels einer Parteivereinbarung gemäss Art. 74 Abs. 1 OR und mangels
dispositiv spezialgesetzlicher Normen über den Erfüllungsort (Weber, a.a.O., N

Seite 19 — 27
48) ist erforderlich, die vertragscharakteristische Leistung nach Art. 113 IPRG zu
bestimmen. Dazu liegt es nahe, auf die Definitionen im Zusammenhang mit dem
anwendbaren Recht bei Fehlen einer Rechtswahl gemäss Art. 117 Abs. 3 IPRG
und die zugehörige Rechtsprechung abzustellen (Botschaft, a.a.O., BBl 2009
1830). Bei der Vertragsgruppe Auftrag und ähnliche Dienstleistungsverträge gilt
als charakteristische Leistung die Dienstleistung (Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG; vgl.
auch BSK ZPO-Kaiser Job, 2010, Art. 31 N 16). In Analogie zum Auftragsrecht
gilt bei fiduziarischen Rechtsgeschäften regelmässig die Leistung des Treuhän-
ders als die charakteristische Leistung (BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, Art. 117
N 34; Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 117 N 94, 123), insbesondere auch
die hier strittige Herausgabepflicht des Fiduziars (Keller/Kren Kostkiewicz,
a.a.O., Art. 117 N 124).
cc.
Nachdem die Parteien nichts anderes bestimmt haben, ergibt sich der Erfül-
lungsort von Gesetzes wegen aus folgenden Grundsätzen: 1. Geldschulden sind
an dem Orte zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz
hat; 2. wird eine bestimmte Sache geschuldet, so ist diese da zu übergeben, wo
sie sich zur Zeit des Vertragsabschlusses befand; 3. andere Verbindlichkeiten sind
an dem Orte zu erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen
Wohnsitz hatte (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1-3 OR). Mit dem Beschwerdeführer ist zu fol-
gern, dass man gestützt auf Ziff. 2 zum Erfüllungsort Qs. gelangt. Der Beauftragte
hat dort zu erfüllen, wo der Auftrag bestimmungsgemäss auszuführen ist. Die cha-
rakteristische und entscheidende Primärleistungspflicht der Beklagten – die einzi-
ge des gesamten Schuldverhältnisses überhaupt – wäre bei der Rückübertragung
die Besitz- und Eigentumsverschaffungspflicht an der Stockwerkeinheit. Dabei ist
die Grundbuchanmeldung zentral und diese kann die Beklagte wohl auch an ihrem
Wohnsitz in Z. abgeben und versenden. Das genügt jedoch nicht. Nach der Theo-
rie hat die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung zum einen am Ort des
Erklärungsempfängers zu geschehen (Weber, a.a.O., Art. 74 OR N 97) – hier also
am Ort des Grundbuchs und daher in Qs.. Zur Erfüllung gehört sodann der Eintritt
der Erfüllungswirkung; vollständige Schuldbefreiung tritt vorliegend erst dann ein,
wenn der Gläubiger die Verfügungsmacht über das Grundstück als Leistungsob-
jekt erlangt. Ist diese Erfüllungswirkung durch Realakt an einen bestimmten Ort
gebunden, steht dieser Ort im Brennpunkt. Schuldrechtlich sind Speziesschulden
wohl Holschulden. Sie können es jedoch in der Form der so genannten Ortsschuld
sein, die an einem anderen Ort als dem Wohnsitz des Gläubigers oder des
Schuldners zu erbringen ist, was von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR erfasst ist und ins-
besondere bei Rechtsverhältnissen im Zusammenhang mit Grundstücken Sinn

Seite 20 — 27
macht (vgl. dazu Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 4, 37). Der Erfolg einer Erfüllungs-
handlung kann an einem anderen Ort eintreten, als jenem, an dem die Handlung
stattfindet, wodurch zwar der Erfolgsort grundsätzlich noch nicht zum Erfüllungsort
wird (Schraner, Zürcher Kommentar 2000, Art. 74 OR, N 18 f.; Weber, a.a.O., Art.
74 OR, N 8; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, All-
gemeiner Teil, Bd. II, 8. A. Z. 2003, Rz 2104). Die Beklagte wäre indessen nicht
nur verpflichtet, die Grundbuchanmeldung, welche dogmatisch dem auf das be-
hauptete Verpflichtungsgeschäft (Treuhandvertrag) folgenden Verfügungsgeschäft
entspricht (Bernhard Schnyder, in Koller (Hrsg.), Der Grundstückkauf, St. Gallen
1989, Rz 414), zu versenden, sondern auch, dass die auf ihre Gefahr reisende
Erklärung am einzig möglichen Ort, an dem ihr die angestrebte Rechtsfolge gege-
ben werden kann (Eigentumsverschaffung mittels Eintragung im Grundbuch Qs.),
ankommt und dort die gewünschte Rechtswirkung entfaltet. Erst mit diesem letz-
ten Handlungsabschnitt ist die charakteristische Leistung abschliessend erbracht,
womit Qs., als der sämtlichen Parteien bei Abschluss des behaupteten Treuhand-
vertrages bekannte und seither unveränderte Lageort des Grundstücks im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses zum Ort wird, an dem die vertragscharakteristische
und hier eingeklagte Leistung zu erfüllen ist. Wenn eine bestimmte Sache auf
Grund eines Kauf-, Miet-, Pacht-, Leihe- oder Hinterlegungsvertrages geschuldet
ist, bestimmt sich der Erfüllungsort nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR. In Bezug auf
den Leistungs- und Erfüllungsgegenstand stellt sich die Situation beim Treuhand-
vertrag nicht anders dar. Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR ist etwa auch auf den damit gut
vergleichbaren Fall der Rückgabepflicht nach Wandelung beim Kauf gemäss Art.
208 OR anwendbar (Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, a.a.O., Rz 2133, mit Hinwei-
sen). Der Einwand, es liege weder eine Geldschuld vor, noch sei eine bestimmte
Sache geschuldet, denn es werde keine sachenrechtliche Verpflichtung geltend
gemacht, sondern bloss ein obligatorischer Rückübertragungsanspruch, geht da-
her fehl. Dass es sich nicht um einen im Sachenrecht wurzelnden Herausgabean-
spruch handelt, hindert die Anwendung von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR nicht. Es ist
hier im Sinne von Ziffer 2 eine bestimmte "Sache geschuldet". Der Begriff Sach-
schuld impliziert nicht, dass der Rechtsgrund der Eigentumsverschaffungspflicht
dinglicher Natur sein muss, beziehungsweise es spielt angesichts der Geltung von
Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR im Sachenrecht (Art. 7 ZGB; Weber, a.a.O., N 137) keine
Rolle, ob er dinglicher oder obligatorischer Natur ist (vgl. zum Ganzen: Schraner,
a.a.O., Art. 74 OR, N 35, 59, 60, 83 f.; Weber, a.a.O., Art. 74 OR N 5, 7, 37, 44a,
86 e contrario, 97, 134, 137; von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizeri-
schen
Obligationenrechts,
Bd.
II,
3.
A.
Z.
1974,
S.
40;
Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz 2133). Der Erfüllungsort gemäss Art. 74

Seite 21 — 27
Abs. 2 Ziff. 2 OR gilt auch für Immobiliarschulden, da diese ihrer Art nach nur am
Lageort zu erfüllen sind (Schraner, a.a.O., Art. 74 OR N 88; Weber, a.a.O., Art. 74
OR N 37, 137).
dd.
Die eigentliche Erfüllungshandlung besteht zwar nur in der (richtigen,
rechtswirksamen) Grundbuchanmeldung (Schnyder, a.a.O., N 410), was indessen
voraussetzt, dass vom Verfügungsberechtigten die hiefür notwendigen Ausweise
in tauglicher Form beigebracht werden. Dazu gehören die Ausweise über das Ver-
fügungsrecht und den (formell gültigen) Rechtsgrund (Art. 965 Abs. 1 ZGB). Der
Ausweis über den Rechtsgrund liegt im Nachweis, dass die für dessen Gültigkeit
erforderliche Form erfüllt ist (Art. 965 Abs. 3 ZGB), womit die entsprechende öf-
fentliche Urkunde vorzulegen ist, wenn das Bundesrecht öffentliche Beurkundung
verlangt. Die rechtsgeschäftliche Erklärung betreffend Eigentumsverschaffung im
Sinne einer Teilleistung der beklagten Treuhänderin untersteht dem Formzwang
der öffentlichen Beurkundung, denn grundsätzlich ist die öffentliche Beurkundung
erforderlich für jedes Grundgeschäft unter Lebenden, mit welchem die sachen-
rechtliche Zuordnung eines Grundstücks auf eine bestimmte Person geändert
werden soll (Art. 657 Abs. 1 ZGB; Zingg, Kommentar ZGB, Kren Kostki-
ewicz/Schwander/Wolf, 2006, Art. 657 N 5-7; BSK ZGB II-Laim, 3. A. 2007, Art.
657 N 9). Das formelle Beurkundungsrecht, das heisst die Rechtsnormen, welche
die Durchführung des Beurkundungsverfahrens und die Organisation des Beur-
kundungswesens ordnen, ist demgegenüber kantonal geregelt (Art. 55 SchlT
ZGB). Die örtliche Zuständigkeit folgt für das interkantonale Verhältnis aus dem
Territorialitätsprinzip. Die Kantone haben für die öffentliche Beurkundung von
Rechtsgeschäften über dingliche oder vormerkbare Rechte an Grundstücken aus-
schliesslich die Zuständigkeit der Urkundsperson am Ort der gelegenen Sache
vorzusehen (Prinzip der lex rei sitae; BGE 46 II 391 ff., 47 II 383 ff., 106 II 36 E. 3;
Kley/Feller, Kommentar ZGB, Kren Kostkiewicz/ Schwander/Wolf, 2006, Art. 55
SchlT, N 6) respektive die Kantone sind zumindest befugt, für die öffentliche Beur-
kundung von Rechtsgeschäften über dingliche oder vormerkbare Rechte an
Grundstücken ausschliesslich die Zuständigkeit der Urkundsperson am Ort der
gelegenen Sache vorzusehen (BGE 113 II 501 E. 3; BSK-ZGB II Schmid, 3. A.
2007, Art. 55 SchlT, N 19; zur lex rei sitae und der interkantonalen Beurkundungs-
freizügigkeit vgl. Eric Cornut, Der Grundstückkauf im IPR, Basel 1987, S. 22-35).
Eine Ausnahme davon, wie sie beispielsweise das Fusionsgesetz für Grundstücke
vorsieht (Art. 70 Abs. 2 FusG), ist hier nicht gegeben. Im Umstand, dass der vom
kantonalen Recht geregelte Akt der öffentlichen Beurkundung bezüglich eines im
Kanton Graubünden gelegenen Grundstücks gültig nur im Kanton Graubünden

Seite 22 — 27
stattfinden kann, müsste der Grundbuchbeamte die in einem anderen Kanton öf-
fentlich beurkundete Übertragungserklärung für ein Grundstück in Qs. als formell
ungültige Anmeldung zurückweisen. Urkunden sind mit Nichtigkeitsmangel behaf-
tet, wenn die Notariatsperson für die Beurkundung nicht zuständig ist (Art. 40 Abs.
1 Notariatsgesetz, BR 210.300). Es führt kein Weg daran vorbei, dass sich die
Treuhänderin zur freiwilligen Erfüllung der behaupteten Verpflichtung nach
Graubünden begeben müsste. Insofern findet eine Konzentration des Erfüllungsor-
tes dieser Teilleistung auf dieses Territorium statt, womit auch unter diesem As-
pekt vernünftigerweise nur Qs. als Erfüllungsort in Frage kommen kann.
6.
Zusammenfassend ist das Hauptbegehren des Beschwerdeführers (örtliche
Zuständigkeit) gutzuheissen, der angefochtene Nichteintretensentscheid aufzuhe-
ben und die Sache an das Bezirksgericht Prättigau/Davos zur weiteren Behand-
lung zurückzuweisen.
7.a.
Vor erster Instanz stellte der Kläger dem Bezirksgerichtspräsidenten mit
Gesuch vom 17. Juni 2010 folgende Anträge auf Erlass vorsorglicher Massnah-
men:
1.
Der Gesuchsteller sei während des Prozesses Nr. 110-201-13 zu berechtigen,
im bisherigen Rahmen (regelmässig seit 1995) die im Verfahren liegende 3-
Zimmerwohnung Nr. 7 im 1. Stock (Stockwerkeigentum Nr. S000) an der Z.-
strasse 4, Qs., mit seiner Lebenspartnerin, Frau T., zu bewohnen.
2.
Der Gesuchsgegnerin sei für die Zeit des Prozesses zu verbieten, über die
Stockwerkeinheit Nr. S000 zu verfügen (Veräusserung, Verpfändung; Verfü-
gungsbeschränkung i.S. von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Diese Verfügungs-
beschränkung
sei
im
Grundbuch
auf
Blatt
S000
vorzumerken.
Dieses Verbot sei superprovisorisch anzuordnen (Art. 52 Abs. 3 ZPO)."
Der beantragten vorsorglichen Massnahme gemäss Ziff. 2 gab der Prozessleiter
am 21. Juni 2010 superprovisorisch statt und wies das Grundbuchamt Qs. an, auf
der StWE S000 eine Verfügungsbeschränkung gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
vorzumerken. Das ergänzende Gesuch des Klägers vom 25. Juni 2010, es sei
auch seinem vorsorglichen Massnahmebegehren gemäss Ziff. 1 superprovisorisch
Folge zu leisten, wies der Bezirksgerichtspräsident am 28. Juni 2010 hingegen ab.
Nach Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens zu den vorsorglichen Mass-
nahmen und nach dem mitgeteilten Nichteintretensentscheid in der Hauptsache
vom 25. November 2010/14. Dezember 2010 trat der Bezirksgerichtspräsident mit
Verfügung vom 07. Januar 2011 auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen
nicht ein und wies das Grundbuchamt Qs. gleichzeitig an, die auf der StWE S000
vorgemerkte Verfügungsbeschränkung [nach Eintritt der Rechtskraft der Verfü-

Seite 23 — 27
gung vom 07. Januar 2011] zu löschen. Begründet wurde das Nichteintreten auf
das vorsorgliche Massnahmebegehren damit, dass die inzwischen vom Bezirksge-
richt festgestellte örtliche Unzuständigkeit solches automatisch nach sich ziehe.
Wenn das Gericht in der Hauptsache unzuständig sei, "kann es nicht zweifelhaft
sein, dass auch das Bezirksgerichtspräsidium in dieser Angelegenheit zum Erlass
vorsorglicher Massnahmen nicht zuständig sein kann".
b.
Der Beschwerdeführer erneuerte im Rechtsmittelverfahren sein vor erster
Instanz gestelltes Massnahmegesuch für die Dauer des Beschwerdeverfahrens
vor dem Kantonsgericht. Mit dem hiesigen Beschwerdeentscheid in der Hauptsa-
che entfällt das Interesse an vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Be-
schwerdeverfahrens vor der Rechtsmittelinstanz. Für die Dauer des nunmehr fort-
zusetzenden erstinstanzlichen Verfahrens hat die Rechtsmittelinstanz nichts vor-
wegzunehmen. Dasselbe gilt für die teilweise selbständigen Anträge der Be-
schwerdegegnerin zum Erlass vorsorglicher Massnahmen (Bewilligung zur Ver-
äusserung des StWE, evt. Sicherheitsleistung von Fr. 50'000.— durch den Kläger,
evt. Nutzungsentschädigung für den Gebrauch der Wohnung von mindestens Fr.
2'000.— pro Monat). Die Entscheidung darüber richtet sich unter anderem nach
der Hauptsacheprognose, welche im gegenständlich eintretenden Fall der Rück-
weisung dem Bezirksgericht als erster Instanz obliegt. Dabei ist der guten Ord-
nung halber darauf hinzuweisen, dass die Auffassungen der Beschwerdegegnerin
über die Rechtskraft und das auf die Frage der vorsorglichen Massnahmen anzu-
wendende Prozessrecht irrig sind. Vorsorgliche Massnahmen erwachsen materiell
nicht in Rechtskraft, und der im Jahre 2010 hängig gewordene und ohne Unter-
bruch hängig gebliebene Prozess wickelt sich vor der Erstinstanz integral nach der
Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden ab.
c.
Unter Hinweis darauf, dass seine Verfügung vom 07. Januar 2011 in
Rechtskraft erwachsen sei, wies der Bezirksgerichtspräsident das Grundbuchamt
Qs. mit Schreiben vom 14. Februar 2011 an, die vorgemerkte Verfügungsbe-
schränkung zu löschen. Auf entsprechendes Begehren des Beschwerdeführers
vom 21. Februar 2011 ordnete der Vorsitzende der II. Zivilkammer superproviso-
risch das Gegenteil an (Verfügung ERZ 11 58 vom 23. Februar 2011) und wies
das Grundbuchamt Qs. an, die Verfügungsbeschränkung auf der StWE wie ge-
habt vorzumerken. Insoweit sie die Löschung der vorgemerkten Verfügungsbe-
schränkung anordnete, wurde damit die Verfügung des Bezirksgerichtspräsiden-
ten vom 07. Januar 2011 inhaltlich aufgehoben. Dabei bleibt es im Resultat auch
nach Rückweisung der Hauptsache an die Vorinstanz.

Seite 24 — 27
aa.
Ein vorsorgliches Massnahmebegehren erst nach Fällung und Mitteilung
des Haupturteils zu behandeln, ist ungewöhnlich. Indem er während laufender
Rechtsmittelfrist gegen den Nichteintretensentscheid in der Hauptsache – zu spät
– das vorsorgliche Massnahmegesuch behandelte und dabei wegen örtlicher Un-
zuständigkeit nicht darauf eintrat, supponierte der Bezirksgerichtspräsident im Re-
sultat die Rechtskraft der Hauptsachentscheidung seines Gerichts. Das ist jeden-
falls unzulässig. Der Prozessleiter ist zumindest solange befugt, über vorsorgliche
Massnahmen zu entscheiden, als die Verfahrensherrschaft nicht auf eine Rechts-
mittelinstanz übergegangen ist und nicht formell rechtskräftig feststeht, dass sein
Gericht unzuständig ist. Vorsorgliche Massnahmen – provisorische oder definitive
– fallen überdies grundsätzlich erst mit der Rechtskraft der Hauptsacheentschei-
dung dahin. Unter diesen Aspekten muss das Vorgehen des Bezirksgerichtspräsi-
denten als unzutreffend angesehen werden.
bb.
In der Sache hat der Vorsitzende der II. Zivilkammer ein hinreichendes In-
teresse an der Beibehaltung der grundbuchlichen Verfügungsbeschränkung für die
Dauer des Beschwerdeverfahrens unter Hinweis auf Art. 51 Ziff. 3 ZPO und Art.
52 Abs. 2 ZPO zwecks Erhaltung der vorhandenen Sachlage superprovisorisch
bejaht und in Bezug auf die weitere Benutzung der Wohnung im bisherigen Rah-
men durch den Kläger und seine Lebenspartnerin verneint. Mit dem Entscheid in
der Hauptsache fehlt es für die Belange des Beschwerdeverfahrens, wie bereits
erwähnt, an einem aktuellen Erfordernis, das zu vertiefen beziehungsweise in eine
vorsorgliche Massnahme zu überführen. Die Rechtskraft der Beschwerdeent-
scheidung vorausgesetzt, fällt überdies die superprovisorische Verfügung des
Vorsitzenden vom 23. Februar 2010 (ERZ 11 58) formell ohne Weiteres dahin. Im
Resultat ist im Besonderen indessen festzustellen, dass die Anordnung betreffend
die grundbuchliche Verfügungsbeschränkung gleichwohl superprovisorisch beste-
hen bleibt, denn die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten vom 07. Januar
2011 ist einerseits bis zum Eintritt der Rechtskraft des Beschwerdeentscheids wir-
kungslos, und andererseits gilt ab dem gleichen Zeitpunkt das Hauptverfahren in
das Stadium vor der Fällung des Nichteintretensentscheids vom 25. November
2010 zurückversetzt. Mit dieser Rückversetzung erlangt die vom erstinstanzlichen
Prozessleiter am 21. Juni 2010 superprovisorisch angeordnete grundbuchliche
Verfügungsbeschränkung erneut ihre (einstweilige) Wirkung. Ist das erstinstanzli-
che Verfahren in jenem Stadium wieder aufzunehmen, wie es sich vor dem 25.
November 2010 präsentierte, ergibt sich ferner zwanglos, dass der Bezirksge-
richtspräsident Prättigau/Davos über die hängigen vorsorglichen Massnahmebe-
gehren gesamthaft materiell abschliessend, das heisst erstmalig unter Berücksich-

Seite 25 — 27
tigung der Vernehmlassung der Beklagten, zu befinden haben wird. Wie erwähnt,
ist hierbei vom Grundsatz des Veräusserungs- und Veränderungsverbots als Wir-
kung der Streitanhängigkeit gemäss Art. 51 Ziff. 3 ZPO auszugehen. Eine gegen-
teilige Bewilligung wurde der Beklagten in keinem Stadium des Prozesses erteilt.
Eine über Art. 51 Ziff. 3 ZPO hinausgehende individuell sichernde vorsorgliche
Massnahme in Form einer auf der umstrittenen StWE vorzumerkenden Verfü-
gungsbeschränkung hängt davon ab, ob Gefahr besteht, dass sich die mit dem
Veräusserungs- und Veränderungsverbot belastete Beklagte nicht daran halten
könnte und ist unter Abwägung der möglichen Nachteile für die Parteien zu treffen.
Gefahr und Zumutbarkeit der Verfügungsbeschränkung für die Beklagte wurden
im Beschwerdeverfahren implizite bejaht. Diese einstweilige Einschätzung fällt mit
der Rechtskraft des Beschwerdeentscheides dahin, womit sie auch den erstin-
stanzlichen Prozessleiter – zumindest formell – nicht mehr bindet.
8.
Gemäss Art. 122 ZPO GR wird der unterliegende Teil gewöhnlich zur Über-
nahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig
obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Von dieser Regel
kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn sich die unterliegende Partei
in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der genaue Umfang des
Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar war (Abs. 1)
ie unterliegende Partei hat in der Regel ausserdem der obsiegenden alle ihr durch
den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Abs. 2). Der Be-
schwerdeführer obsiegt in der Hauptfrage der örtlichen Zuständigkeit, unterliegt
indessen mit einem von zwei Anträgen auf Erlass vorsorglicher Massnahmen.
Sämtliche Hauptanträge und selbständigen Anträge der Beschwerdegegnerin zu
den vorsorglichen Massnahmen sind erfolglos. In entsprechender Gewichtung ist
schätzungsweise vom einem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens von 1:4
auszugehen.
a.
Die in Anwendung von Art. 5 lit. b (Gerichtsgebühr) und Art. 8 Abs. 1 lit. a
(Schreibgebühr) des Kostentarifs im Zivilverfahren (KT, BR 320.075) auf gesamt-
haft Fr. 2'448.— festzusetzenden amtlichen Verfahrenskosten gehen daher zu 4∕5
zu Lasten der Beschwerdegegnerin und zu 1∕5 zu Lasten des Beschwerdeführers.
b.
Die Parteikosten sind von der urteilenden Instanz gemäss Art. 2 der Verord-
nung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsan-
wälte (Honorarverordnung, HV, BR 310.250) nach Ermessen festzusetzen, wobei
vom Betrag auszugehen ist, welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die
anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit 1. der vereinbarte Stun-

Seite 26 — 27
denansatz zuzüglich allfällig vereinbartem Interessenwertzuschlag üblich ist und
keine Erfolgszuschläge enthält, 2. der geltend gemachte Aufwand angemessen
und für die Prozessführung erforderlich ist und 3. die geforderte Entschädigung
nicht eine von der Sache beziehungsweise von den legitimen Rechtsschutzbe-
dürfnissen her nicht gerechtfertigte Belastung der unterliegenden Partei zur Folge
hat. Der überwiegend obsiegende Beschwerdeführer verlangt eine Prozessent-
schädigung. Diese ist zum einen unbeziffert geblieben (act. 01) und zum anderen
hat die ersuchende Partei es unterlassen, zu Beginn des erstinstanzlichen Verfah-
rens oder des Beschwerdeverfahrens eine vollständige, unterschriebene Honorar-
vereinbarung mit ihrem Rechtsvertreter einzureichen (act. 04.1.II, 04.1.III, 04.1.V,
act. 01.1-3), sodass die urteilende Instanz davon absieht, für die Festsetzung der
Parteientschädigung im Berufungsverfahren eine Anwaltsrechnung beizuziehen
(Art. 4 Abs. 1, 2. Satz HV). Diesfalls ist der für eine sachgerechte Interessenwah-
rung notwendige Aufwand schätzungsweise und nach freiem Ermessen festzule-
gen. Vom Umfang der Rechtsschriften, den Akten, der rechtlichen Problematik
und der Bedeutung der Sache ausgehend, ist eine reduzierte Prozessentschädi-
gung von 1'200 Franken (MWST eingeschlossen) angemessen.

Seite 27 — 27
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde von BX. wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene
Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 25. November 2010
(Proz. Nr. 110-2010-13) aufgehoben und die Sache zur weiteren Behand-
lung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Im Übrigen werden die Anträge der Parteien abgewiesen.
3.
Von den amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'448.—
(Gerichtsgebühr Fr. 2'000.—; Schreibgebühr Fr. 448.—) tragen SX. Fr.
1'958.— und BX. Fr. 490.—.
4.
SX. ist verpflichtet, BX. eine reduzierte Prozessentschädigung von 1'200
Franken (MWST eingeschlossen) zu bezahlen.
5.
Gegen den eine Streitsache mit einem Streitwert von mindestens 30'000
Franken betreffenden, selbständig eröffneten Vorentscheid über die Zu-
ständigkeit kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art.
92 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen
an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden.
Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
6.
Mitteilung an: