gr_gerichte · U 2006 60 · 2006-06-30 · de
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Submission | Submissionen

U 06 60/61/63/64
2. Kammer
URTEIL
vom 30. Juni 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Der Regionalverband "…" schrieb den "Sammeldienst Haushaltabfall" im
Verbandsgebiet im offenen Verfahren für eine Dauer von 10 Jahren mit einer
Verlängerungsmöglichkeit
von
5
Jahren
öffentlich
aus.
In
den
Vergabeunterlagen wurden als Zuschlagskriterien der Preis mit 60 %, die
Qualität und Eignung des Betriebes mit 15 %, die Qualität des
Fahrzeugparkes/Ökologie mit 15 % sowie die Erfahrung/Referenzen mit 10 %
Gewicht genannt. Es gingen sieben Angebote ein, die wie folgt bewertet
wurden:
Rang
Anbieter
Total
Punkt
e
Preis pro Tonne (60%)
Qualität u.
Eignung
Betrieb
15 %
Qualität
Fuhrpark/
Ökologie
15 %
Qualifikation
/Erfahrung
(10%)
•
CHF
Note
Punkt
e
Note
Punk-
te
Note
Punk-
te
Note
Punkt
e
1.
…
9.1
124.81
10
6.0
7
1.1
10
1.5
5
0.5
2.
ARGE …
7.4
172.15
6.2
3.7
8
1.2
10
1.5
10
1.0
2.
… AG
7.4
160.75
7.1
4.3
7
1.1
10
1.5
5
0.5
4.
…
7.0
163.30
6.9
4.1
6
0.9
10
1.5
5
0.5
5
…
6.9
168.40
6.5
3.9
7
1.1
10
1.5
4
0.4
6.
…i SA
6.8
171.45
6.3
3.8
7
1.1
10
1.5
4
0.4
7.
…
6.6
176.00
5.9
3.5
4
0.6
10
1.5
10
1.0
Entsprechend dieser Rangierung erteilte der Regionalverband mit Verfügung
vom 24. Mai 2006 … den Zuschlag, da es sich unter Berücksichtigung der
Kriterien um das wirtschaftlich günstigste Angebot handle.
2.
Dagegen erhoben die … SA (Beschwerdeführerin 1) und die … AG
(Beschwerdeführerin 2) am 2. Juni je eine separate, jedoch inhaltlich völlig
identische Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den

angefochtenen Zuschlag aufzuheben und zur Neuvergabe an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Es sei nicht ersichtlich, ob der Preis … von Fr. 124.81 pro
Tonne inklusive oder exklusive Mehrwertsteuer zu verstehen sei. Der Preis
liege massiv unter demjenigen der Mitbewerber. Dieser erlaube keine
kostendeckende Ausführung des Auftrages. … beabsichtige, den Auftrag
nicht ausschreibungskonform auszuführen (nur 1 statt 2 Belader pro
Fahrzeug). Offenbar sollen der berücksichtigten Firma im abzuschliessenden
Vertrag Zugeständnisse gemacht werden, was jedoch zu einer völligen
Wettbewerbsverzerrung führen würde.
3.
Am 6. Juni 2006 erhob die ARGE … (Beschwerdeführerin 3) ebenfalls
Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene
Arbeitsvergabe aufzuheben und zur Neuvergabe an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Zusätzlich zu den schon von den Beschwerdeführerinnen 1
und 2 vorgebrachten Argumenten macht sie geltend, … habe keine einzige
auftragsbezogene Referenz angegeben, sondern bloss den Sekretär und
Parteifreund … als Referenz genannt. Das berücksichtigte Angebot beinhalte
zudem einen Kalkulationsfehler, da das Fahrzeug 2 wesentlich mehr
Kilometer für dieselbe Tonnage zurücklegen müsse als Fahrzeug 1. Dennoch
sei Fahrzeug 1 billiger, was unmöglich zutreffen könne.
4.
Gleichentags erhob auch noch … (Beschwerdeführer 4) Beschwerde mit dem
Antrag, das Submissionsverfahren für ungültig zu erklären und den Auftrag
neu auszuschreiben. In der Ausschreibung sei nur für das Fahrzeug 3 eine
Breite von max. 2.30 m vorgeschrieben. Richtigerweise hätte aber auch für
die Fahrzeuge 1 und 2 diese Beschränkung verlangt werden müssen, da
zahlreiche äusserst kritische Stellen bestünden, die mit einem breiteren
Fahrzeug nur sehr schlecht befahren werden könnten. Daher habe er alle drei
Fahrzeuge mit einer Breite von 2.30 m offeriert.
5.
Die … (Beschwerdegegnerin) beantragte, auf die Beschwerde des
Beschwerdeführers 1 mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten und
die übrigen Beschwerden abzuweisen. Aus der Offerte sei unmissverständlich
zu entnehmen, dass die Mehrwertsteuer im offerierten Preis inbegriffen sei.

Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass … die Auftragsbedingungen
nicht einhalte und unlautere Methoden anwende. … sei mit dem Sekretär der
Vergabebehörde nicht speziell befreundet. Ob er der gleichen Partei
angehöre, sei nicht bekannt. Auf jeden Fall sei der Sekretär in der Lage,
Auskunft über die Arbeitsweise von … zu geben, da dieser seit Jahren den
Ferntransport des Sperrgutes nach Niederurnen im Auftrag des Verbandes
ausführe und zwar zur vollen Zufriedenheit. Die Erfahrung von … sei mit 5
Punkten bewertet worden, was gemäss Schlüssel bedeute: "Referenzen
vorhanden, überwiegend neutrale Rückmeldungen". Das sei sicher nicht
übertrieben. Aber selbst wenn hier 0 Punkte vergeben worden wäre, würde …
ein Ergebnis von 8.6 Punkten erreichen, was immer noch den Zuschlag
gerechtfertigt hätte. Es bestünden keine Absichten, im Vertrag von den
Ausschreibungsbedingungen abzuweichen. Es treffe zwar zu, dass nur für
das Fahrzeug 3 eine maximale Breite von 2.30 m vorgeschrieben worden sei.
Bei den beiden andern Fahrzeugen seien die Offerten frei gewesen. Es habe
diesbezüglich also eine Wahlmöglichkeit bestanden. Dies sei kein Grund für
die Annahme der Ungültigkeit der Ausschreibung.
6.
… beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung aller Beschwerden.
Er werde den Auftrag deviskonform ausführen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Da die vier Beschwerden gegen dieselbe Arbeitsvergabe gerichtet sind, sind
die Verfahren gestützt auf Art. 32 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
(VGG) zu vereinigen.
b)
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, der Beschwerdeführer 1 sei nicht
beschwerdelegitimiert, da sein Angebot an zweitletzter Stelle liege und er
somit den Zuschlag nicht erhalten könne. Da sich die Beschwerde materiell

ohnehin als offensichtlich unbegründet, ja als geradezu trölerisch erweist,
braucht die Frage nach der Beschwerdeberechtigung in einer Konstellation
wie der vorliegenden nicht abschliessend beurteilt zu werden. Immerhin ist
festzuhalten, dass ein im Rang hinten liegender Anbieter jedenfalls dann zur
Beschwerdeerhebung legitimiert ist, wenn er geltend macht, dass die Offerten
der vor ihm liegenden Anbieter ungültig seien.
2.
Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 53 VGG
auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des
Ermessens
sowie
auf
unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein
Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen
der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind,
auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen
technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art
oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch
auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 06 22, U 02 69, 01 111 und 128). Den
Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen
Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter
Ermessensspielraum
zu.
Ein
verwendetes
Bewertungs-
und
Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in
gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU
U 06 22, U 02 70). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei
der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen
hat.
3.
Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als
andere eingereichte Angebote, so kann er gemäss Art. 26 SubV beim
Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die
Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann.
Der Zweck dieser Bestimmung liegt nicht darin, Unterangebote im Sinne des
alten Rechtes (SubVO) vom Wettbewerb auszuschliessen, also nur solche zu
berücksichtigen, die einen angemessenen Verdienst des Bewerbers erwarten
lassen. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr grundsätzlich Sache der

Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in
Kauf nehmen wollen. Unzulässig sind nur so genannte unlautere
Unterangebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG). Nicht als solche fallen jene Angebote in Betracht, bei
denen der Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis
senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (vgl.
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, N. 726). Denn die Gründe für ein derartiges Unterangebot können
vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen beispielsweise Überkapazitäten
überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (vgl.
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 17 zu N. 476). Unlauter ist ein
Angebot dagegen dann, wenn der Unternehmer die Differenz zu
kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung
von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die
aus
Steuer-
oder
Abgabehinterziehungen
resultieren
(vgl.
Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726). Nicht kostendeckende Angebote
im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien
unlauter - nicht gegen Art. 26 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur
sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die
Teilnahme- und Auftragsbedingungen erfüllen kann. Vorliegend bestehen
nicht die geringsten Indizien dafür, dass der Beschwerdegegner ein
unlauteres Unterangebot eingereicht hat. Die Vorinstanz hat denn auch die
Teilnahmebedingungen als erfüllt betrachtet. Dass sie dadurch das ihr
zustehende
Ermessen
rechtsfehlerhaft
ausgeübt
hätte,
tun
die
Beschwerdeführerinnen mit keinem Wort dar. Sie beschränken sich vielmehr
auf blosse Behauptungen. Dahin gehört auch der offenbar bloss auf einem
Gerücht basierende Einwand, der Beschwerdegegner beabsichtige, den
Auftrag nicht deviskonform auszuführen. Unerheblich ist es ebenfalls, ob sich
der Beschwerdegegner innerhalb einer Position verkalkuliert hat. Dies ist
allein sein Problem und entbindet ihn selbstredend nicht davon, den Auftrag
deviskonform zu erfüllen, was er auch zugesichert hat. Im Übrigen führt die
Vorinstanz aus, der Beschwerdegegner habe den Ferntransport des
Sperrgutes nach Niederurnen bereits vorher jahrelang ohne Beanstandung
ausgeführt. Unter diesen Umständen bestand nicht der geringste Anlass für

die Vergabebehörde, weitere Abklärungen vorzunehmen. Damit ist zugleich
auch gesagt, dass die Bewertung beim Kriterium Erfahrung bzw. Referenzen
nicht zu beanstanden ist. Ausserdem hätte der Beschwerdegegner selbst
dann noch weit mehr Punkte als der nachfolgende Bewerber, wenn er bei
diesem Kriterium überhaupt keinen Punkt erhalten hätte. Dass im
Zusammenhang
mit
der
Angabe
der
Referenzen
ein
förmlicher
Ausstandsgrund gegen den Sekretär der Vergabebehörde vorliege, haben die
Beschwerdeführerinnen in keiner Weise nachgewiesen, ganz abgesehen
davon, dass die Ausstandseinrede bereits bei der Vergabebehörde hätte
erhoben werden müssen und vor Verwaltungsgericht verspätet ist.
4.
Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, beim Preis von Fr.
124.81 pro Tonne des erstrangierten Beschwerdegegners sei nicht ersichtlich,
ob darin die Mehrwertsteuer enthalten sei oder nicht, erweist sich diese Rüge
als aktenwidrig und damit als unbegründet. Denn aus dem Angebot lässt sich
unmissverständlich entnehmen, dass der Nettopreis Fr. 116.--, die
Mehrwertsteuer Fr. 8.81 und der Preis inkl. Mehrwertsteuer Fr. 124.81
betragen.
5.
Schliesslich ist der Beschwerdeführer 4 der Ansicht, die Ausschreibung sei
ungültig, weil in der Ausschreibung nur für das Fahrzeug 3 eine Breite von
max. 2.30 m vorgeschrieben sei. Richtigerweise hätte aber auch für die
Fahrzeuge 1 und 2 diese Beschränkung verlangt werden müssen, da
zahlreiche äusserst kritische Stellen bestünden, die mit einem breiteren
Fahrzeug nur sehr schlecht befahren werden könnten. Daher habe er alle drei
Fahrzeuge mit einer Breite von 2.30 m offeriert. Auch diese Rüge erweist sich
als unbegründet. Der Beschwerdeführer 4 behauptet nicht einmal, mit
breiteren Fahrzeugen sei die Ausführung des Auftrages unmöglich, sondern
lediglich schwieriger. Damit war es den Anbietern überlassen, ob sie bei zwei
Fahrzeugen Manövrierschwierigkeiten in Kauf nehmen oder bloss Fahrzeuge
von 2.3 m Breite offerieren wollten. Darin, dass die Vergabebehörde den
Konkurrenten diese Möglichkeit offen halten wollte, kann offensichtlich kein
Ungültigkeitsgrund für den Wettbewerb erblickt werden. Weshalb schliesslich
die Vergabebehörde nähere Ausführungen zur Euronorm hätte machen

müssen, wie der Beschwerdeführer 4 am Rande behauptet, ist unerfindlich.
Diese Normen dürfen als bekannt vorausgesetzt werden. Die Beschwerden
erweisen sich somit allesamt als unbegründet.
6.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu je einem Viertel zulasten
der Beschwerdeführerinnen 1 - 3 und des Beschwerdeführers 4, welche die
anwaltlich
vertretene
Vergabebehörde
überdies
angemessen
aussergerichtlich zu entschädigen haben.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
231.--
zusammen
Fr.
8'231.--
gehen zu je einem Viertel zulasten der … SA, der … AG, der ARGE … und
von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die
Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
4.
… SA, die … AG, die ARGE … und … entschädigen die … aussergerichtlich
mit je Fr. 750.-- (inkl. MWST).