gr_gerichte · PZ 2005 12 · 2005-02-14 · de

privatrechtliche Baueinsprache | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 14. Februar 2005
Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 05 12
(Eine gegen diese Entscheidung erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat 
das Bundesgericht mit Urteil vom 09. Juni 2005 (5P.188/2005) durch Rückzug 
abgeschrieben.)
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuar ad hoc
Elvedi
——————
In der Beschwerde
des C., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. 
Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 Klosters,
gegen
den Entscheid des Kreispräsidiums D. vom 29. Dezember 2004, mitgeteilt am 3. 
Januar 2005, in Sachen der A., Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertre-
ten durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto A. Lardelli, Hartbertstrasse 1, 7000 Chur, ge-
gen den Gesuchsteller und Beschwerdeführer, 
betreffend privatrechtliche Baueinsprache,
hat sich ergeben:


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A.
A. ist Eigentümerin der Parzelle 1652, Grundbuch der Gemeinde D.-
B.. Dieses Grundstück grenzt an die im Eigentum von C. stehende Parzelle 1650. 
Im Grundbuch sind auf dem Hauptbuchblatt der Parzellen 1652 und 1650 neben 
anderen Grunddienstbarkeiten ein Fuss- und Fahrwegrecht sowie ein Garage- und 
Parkplatzbenützungsrecht zu Lasten der Parzelle 1652 und zu Gunsten der Parzelle 
1650 eingetragen. A. liess ihre Parzelle 1652 im Jahre 1988 mit einem Zweifamili-
enhaus überbauen, wobei sie von der ursprünglichen Parkplatz- und Garagenord-
nung gemäss Eigentümerdienstbarkeitsvertrag abwich, indem sie ihre Garage und 
ihren Parkplatz nicht am dafür vorgesehenen Ort, sondern auf Höhe des Hausein-
gangs anlegte. Entsprechend musste die Zufahrt zu den Abstellplätzen neu, ein 
Stück parallel zur Parzelle 1650 verlaufend, bis hinter das Haus geführt werden. 
Dies machte eine Terrainaufschüttung im Bereich des C. zugewiesenen Parkplatzes 
Nr. 3 unterhalb des Stallgebäudes nötig.
B.
Am 12. bzw. am 13. Februar 2004 liess A. in der D. Zeitung bzw. im 
Bezirksamtsblatt das Baugesuch betreffend Erstellung einer Einstellhalle auf ihrem 
Grundstück Parzelle 1652 auf F., oberhalb von D. publizieren. Diese Einstellhalle 
soll an den bestehenden Garagetrakt sowie an das Wohnhaus angebaut werden. 
Dagegen erhob Dr. med. C. am 03. März 2004 privatrechtliche Baueinsprache beim 
Kreisamt D.. In seiner Einsprache machte er geltend, das Bauvorhaben beeinträch-
tige sein zu Lasten der Parzelle 1652 im Grundbuch eingetragenes Park- bzw. Ga-
ragebenutzungsrecht, der Zugang zu seinem Grundstück würde erschwert und 
schliesslich sei der Gebäudeabstand nicht eingehalten.
C.
Mit Entscheid vom 29. Dezember 2004 wies das Kreispräsidium D. die 
Baueinsprache ab. C. habe anlässlich der Errichtung der Zufahrt von A. im Jahre 
1988 und der damit verbundenen Terrainaufschüttung im Bereich des ihm zugewie-
senen Parkplatzes am Standort seines Parkplatzes festgehalten. Der Parkplatz von 
C. befinde sich deshalb nicht auf dem heutigen Teerplatz unmittelbar vor dem Stall, 
sondern unterhalb des Teerplatzes resp. Stalles am ursprünglichen Standort. Somit 
werde sein Parkierrecht durch das Bauvorhaben nicht berührt. Der Zugang zu sei-
nem Grundstück werde nicht erschwert, denn ein entsprechendes Fusswegrecht, 
welches an der Nordostecke des Stalles beginne, sei nicht im Grundbuch zu Lasten 
der Parzelle 1652 eingetragen. Im Weiteren sei der Gebäudeabstand eingehalten, 
zumal der geplante Dachvorsprung den vorgeschriebenen Gebäudeabstand von 
1m im Sinne von Art. 90 Ziff. 4 EGzZGB nicht verletze.


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F. Gegen diesen Entscheid erhob C. Beschwerde beim Präsidium des Kan-
tonsgerichts Graubünden. Er beantragt, der angefochtene Entscheid des Kreisprä-
sidiums D. sei aufzuheben und es sei der Beschwerdegegnerin zu untersagen, das 
Bauprojekt gemäss Publikation vom 12./13. Februar 2004 zu verwirklichen. Auf die 
Begründung der Beschwerde und auf die Ausführungen des Beschwerdegegners 
in der Beschwerdeantwort wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegan-
gen. Das Kreisamt D. verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Gemäss Art. 94 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 
Ziffer 4 der Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000) werden zivilrechtliche Bauein-
sprachen im Befehlsverfahren behandelt. Gegen in diesem Verfahren ergangene 
Entscheide kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit der Mitteilung 
beim Kantonsgerichtspräsidium Beschwerde geführt werden. Auf die vom Be-
schwerdeführer frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzu-
treten.
2.
In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsi-
denten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte 
Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde 
lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Be-
weise erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine 
volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn 
auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und 
das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtsprä-
sident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung 
des Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 
236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung 
der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsge-
setz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101; PKG 2001 Nr. 39 E. 2c). Damit 
ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist we-
der in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz 
gebunden.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Bauvorhaben verletze sein 
Parkplatzbenutzungs- und sein Zugangsrecht zu seinem Grundstück, welche im 


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Grundbuch zu Lasten der Parzelle 1652 und zugunsten der Parzelle 1650 eingetra-
gen seien. Zudem hält der Beschwerdeführer daran fest, dass das Bauvorhaben die 
Gebäudeabstandsvorschriften im Sinne von Art. 90 EGzZGB verletze. Um diese 
Rügen des Beschwerdeführers überprüfen zu können, müssten die massgebenden 
Akten des Baubewilligungsverfahrens herangezogen werden. Nur aus diesen Akten 
geht das wirklich geplante Bauprojekt hervor und nur daraus lässt sich massstab-
getreu erkennen, ob mit der geplanten Baute die nötigen Abstände gemäss Art. 90 
EGzZGB eingehalten werden und ob unter Umständen die Zugangsrechte des Be-
schwerdeführers durch die Lage der Baute verletzt wären. Trotz Antrag in der Bau-
einsprache vom 03. März 2004 hat das Kreispräsidium D. die entsprechenden Akten 
nicht eingeholt. Im angefochtenen Entscheid wird auch nicht begründet, weshalb 
diese Akten nicht beigezogen wurden. Auf jeden Fall kann aus den bei den vorhan-
denen Akten liegenden Plänen nicht schlüssig ersehen werden, ob die Rügen des 
Beschwerdeführers allenfalls berechtigt sind. Zudem steht nicht mit hundertprozen-
tiger Sicherheit fest, dass es sich dabei wirklich um Pläne des zur Ausführung be-
stimmten Projekts handelt. Dies rechtfertigt bereits eine Rückweisung der Sache an 
die Vorinstanz zur neuen Prüfung und Entscheidung. Aus prozessökonomischen 
Gründen ist indessen dennoch – soweit möglich – zu den einzelnen Rügen Stellung 
zu nehmen.
4.
Unbestritten und im Grundbuch eingetragen ist das Parkplatzrecht von 
C. zu Lasten der Parzelle 1652. Die Parteien sind sich aber nicht ganz einig, wo der 
entsprechende Parkplatz (Parkplatz Nr. 3) liegt. Gemäss dem Plan zur Errichtung 
von Eigentümerdienstbarkeiten vom 16. Februar 1973 liegt dieser an der Südwe-
stecke der Parzelle 1652. Unbestrittenermassen wurde durch die Eigentümerin der 
Parzelle 1652, A., im dortigen Bereich eine Aufschüttung zwecks besserer Zufahrt 
zu den Abstellplätzen vorgenommen. Im Urteil des Kantonsgerichts vom 26. Mai 
2003 (ZF 03 7) und im Bundesgerichtsurteil vom 23. Dezember 2003 (5C.225/2003) 
wurde diesbezüglich festgehalten, dass der Parkplatz Nr. 3 nicht verlegt wurde, son-
dern, wie auch anlässlich des Augenscheins durch das Kantonsgericht festgestellt 
werden konnte, durch die Terrainaufschüttung unterhalb des Stalls am ursprüngli-
chen Standort erhöht angelegt. Es ist also davon auszugehen, dass die Lage dieses 
Parkplatzes durch die bauliche Massnahme Pfenningers in dem Sinne verändert 
wurde, dass er durch die Aufschüttung erhöht „angelegt“ wurde. Mit anderen Worten 
ist von einem bestehenden Parkplatz auszugehen und – entgegen der Auffassung 
der Beschwerdegegnerin – nicht von einem Parkplatz, der erst durch eine Stütz-
mauer etc. herzurichten wäre. Gemäss der am Augenschein im Rahmen des er-
wähnten Verfahrens (ZF 03 7) gemachten Feststellungen befindet sich der Park-


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platz von C. somit in der Südwestecke der Parzelle 1652, nunmehr durch die Auf-
schüttung leicht gegen Norden verschoben, also am äussersten Rand der Aufschüt-
tung im Südwesten der Parzelle 1652. Es wäre nämlich nicht gerechtfertigt, dass 
der ursprüngliche, tiefer gelegene Parkplatz C. durch die Aufschüttung unbenutzbar 
gemacht würde und er selbst nun weitere bauliche Massnahmen treffen müsste 
(Stützmauer etc.), um seinen Parkplatz wieder an den Südrand der Parzelle 1652 
zu verlegen. Der Kreispräsident hat somit zu prüfen, ob das beschriebene Park-
platzrecht C.s durch das Bauvorhaben dauerhaft verletzt wird. Eine vorüberge-
hende Verlegung des Parkplatzes an einen anderen Ort der Parzelle 1652 während 
der Bauphase wäre indessen zumutbar. Bei einer dauerhaften Verlegung wäre das 
Verfahren gemäss Art. 742 ZGB durchzuführen (s. a. PZ 04 120).
5.
Ebenfalls im Grundbuch eingetragen ist das Zugangsrecht von der Pa-
rzelle 1652 auf die Parzelle 1650. Das Grundgeschäft bildet dabei die Eigentümer-
dienstbarkeit mit dem Plan vom 16. Februar 1973. Daraus geht hervor, dass ein 
Wegrecht mit vorgesehener Treppe etwa ab der Mitte des bestehenden Stalles ein-
geräumt wurde. Auf der Fläche im Bereich der heutigen Lücke zwischen dem Stall 
und der bergseitigen Begrenzungsmauer waren gemäss Situationsplan ursprüng-
lich zwei Parkplätze (Nr. 1 und Nr. 2) vorgesehen, der eine zu Gunsten der Parzelle 
1651 und der andere zu Gunsten der Parzelle 1644. Diese Parkplatzrechte wurden 
im Einvernehmen mit den berechtigten Grundeigentümern verlegt. Dadurch wurde 
die ursprünglich mit den Parkplätzen belegte Fläche frei von der Belastung mit den 
entsprechenden Dienstbarkeiten, so dass dieser Bereich der Berufungsklägerin nun 
uneingeschränkt zu ihrer Nutzung zur Verfügung steht. Entgegen dem Einwand von 
C. gab und gibt es somit in diesem Bereich keinerlei Rechtsanspruch zu Gunsten 
von Parzelle 1650. Ob ein Bewirtschaftungsweg zugunsten der Parzelle 1650 be-
gründet wurde, kann offen gelassen werden. Im Urteil des Kantonsgerichts ZF 03 7 
wurde festgestellt, dass kein entsprechendes Recht im Grundbuch eingetragen sei. 
Selbst wenn ein Bewirtschaftungsweg eingetragen wäre, so wäre dieses bezüglich 
der Parzelle 1650 längst obsolet geworden, da ein solches Recht landwirtschaftli-
cher Natur ist, die Parzelle 1650 aber überbaut ist und darauf offensichtlich schon 
viele Jahre keine Landwirtschaft betrieben wird. 
Aus Ziff. 9 des Kaufvertrages zwischen E. und C. hervor, dass der Stall ab-
zubrechen gewesen wäre. C. weigert sich, den Stall zu entfernen, da die entspre-
chende Verpflichtung inzwischen verjährt sei. Er benutzt als Zugang offenbar den 
unmittelbar ob dem Stall gelegenen Parzellenteil 1652/1650. Massgebend ist aber 
nur der im ursprünglichen Vertrag gewährleistete Zugang. Aus dem Umstand, dass 


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C. den Stall nicht abbrechen will und deshalb einen Zugang oberhalb des Stalles 
benutzt, kann er selbstverständlich keine Rechte ableiten. Im Gegenteil würde es 
gegen Treu und Glauben verstossen, trotz Verjährung einer vertraglichen Verpflich-
tung nicht nachzukommen, aufgrund dieses Umstandes einen anderen Zugang zu 
beanspruchen und eine dort geplante Baute aus diesem Grunde verhindern zu wol-
len. C. kann jederzeit den Stall abbrechen und den Zugang am vertraglich vorgese-
henen Ort benutzen. Das Kreispräsidium hat somit nur zu prüfen, ob die geplante 
Baute den Zugang gemäss dem Plan zum Eigentümerdienstbarkeitsvertrag behin-
dert (s. a. ZF 03 7, S. 21).
6.
Bezüglich des Grenz- und Gebäudeabstands ist festzuhalten, dass 
aus den vorliegenden Akten nicht schlüssig hervorgeht, ob der betreffende Teil des 
Gebäudes lediglich als Vorsprung oder als Umfassungswand im Sinne von Art. 90 
Abs. 4 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB) 
zu qualifizieren ist. Dies muss zunächst vom Kreispräsidium mit Hilfe der Akten des 
Baubewilligungsverfahrens überprüft werden. Steht fest, worum es sich beim be-
treffenden Gebäudeteil handelt, sind die Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften 
nach Art. 90 EGzZGB massgebend. Der Gebäudeabstand zum bestehenden Stall 
muss 4m betragen. Da der Stall direkt auf der Grenze gebaut ist, entspricht der 
Grenzabstand dem Gebäudeabstand. Ein Dach- bzw. Terrassenvorsprung darf so-
dann gemäss Art. 90 Abs. 4 EGzZGB höchstens 1m in den Grenz- und Gebäudeab-
stand hineinragen, was bedeutet, dass ein Abstand von 3m ab dem Stall bzw. der 
Grenze einzuhalten ist.
7.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Der 
Entscheid des Kreispräsidiums D. wird aufgehoben und zur Ergänzung der Akten 
und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Bei diesem Ausgang 
des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1500.- zu 
Lasten der Beschwerdegegnerin, welche dem Beschwerdeführer eine ausserge-
richtliche Entschädigung von CHF 800.- zu bezahlen hat.


7
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Der ange-
fochtene Entscheid wird dem Kreispräsidium D. zur Ergänzung der Akten und 
zur neuen Entscheidung zurückgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von CHF 1500.- gehen 
zu Lasten der Beschwerdegegnerin, welche den Beschwerdeführer ausser-
gerichtlich mit CHF 800.- zu entschädigen hat.
3.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc: