gr_gerichte · ZF 2008 58 · 2008-11-03 · de
ZGB Erbrecht

Forderung | OR Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc. (OR 394-529)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 03. November 2008
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 08 58
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Bochsler
RichterInnen
Rehli, Tomaschett-Murer, Giger und Hubert
Aktuar
Blöchlinger
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der A., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur.
Eva Druey Just, Masanserstrasse 40, 7000 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 15. April 2008, mitgeteilt am 12.
Juni 2008, in Sachen gegen
1. die B a u g e s e l l s c h a f t B . , nämlich dipl. Arch. ETH/SIA C., D., und E.,
Beklagte 1 und Berufungsbeklagte 1,
2. dipl. Arch. ETH/SIA C., Beklagter 2 und Berufungsbeklagter 2,
3. D., Beklagter 3, und Berufungsbeklagter 3,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber, Postfach 180,
Hartbertstrasse 11, 7002 Chur,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

2
A.1.
Im Jahre 2004 erwarb A. die Parzelle Nr. 1 in F.-G.. Vermittelt
wurde der Kauf durch D., Eigentümer einer gleichnamigen Immobilien-
Treuhand in F.. Für die Überbauung mit einem Einfamilienhaus (nachfolgend
Haus A) war das Grundstück zu gross, weshalb die Käuferin zusätzlich die
Erstellung eines Mehrfamilienhauses (nachfolgend Haus B) plante. Das Haus
A wollte A. selbst bewohnen. Die drei im Haus B geplanten Wohnungen sollten
demgegenüber als Stockwerkeigentumseinheiten verkauft werden. Mit der
Realisierung des Projekts beauftragte A. den Architekten C.. Dieser erstellte in
der Folge die Pläne sowie Kostenvoranschläge. Am 13. März 2005 erfolgte die
Publikation des Baugesuchs im Bezirksamtsblatt. Die Gemeinde erteilte am 8.
Juni 2005 die Baubewilligung.
2.
In der Folge entschied sich A., das Bauvorhaben zu vergrössern.
Dafür benötigte sie allerdings zusätzliche Bruttogeschossfläche. Auf
Vermittlung von D. setzte sich A. diesbezüglich mit M., der zusammen mit
seiner Ehefrau Eigentümer der angrenzenden Parzelle Nr. 5 war, in
Verbindung. Dieser erklärte sich in einem E-Mail vom 5. September 2005 bereit,
Bruttogeschossfläche im Umfang eines Landanteils von 95 m2 für Fr. 37'000.--
an die Parzelle Nr. 1 abzutreten. Am 12. Oktober 2005 beauftragte M. das
Grundbuchamt
K.
mit
der
Ausarbeitung
eines
entsprechenden
Dienstbarkeitsvertrags. Am 17. Oktober 2005 stellte das Grundbuchamt K.
einen entsprechenden Vertragsentwurf zu. Mittels E-Mail vom 31. Mai 2006
teilte M. dem Ehemann von A. mit, dass der notariellen Beglaubigung des
Vertrags nichts mehr im Wege stehe, da er nun das Grundstück bereits seit
zwei Jahre besitze.
3.
Nach Überarbeitung der Pläne durch C. wurde das zweite
Baugesuch der Klägerin der Gemeinde F. zur Genehmigung eingereicht. Die
Bewilligung für die Projektänderung wurde am 21. Dezember 2005 erteilt. Die
Gemeinde hielt dabei fest, dass die für die Realisierung notwendige Nut-
zungsübertragung von der Nachbarparzelle Nr. 5 des Eigentümers M.
(insgesamt 95 m2 Bodenfläche bzw. 38 m2 Bruttogeschossfläche bei einer
Ausnützungsziffer von 0.4) noch vor Baubeginn im Grundbuch eingetragen
werden müsse.
4.
Am 9./14. August 2005 schloss A. einen schriftlichen
Verkaufsauftrag mit dem Immobilientreuhänder D. ab, welcher gegen eine
Erfolgskommission von 3% potentielle Käufer für die Eigentumswohnungen im
Haus B finden sollte. D. erstellte am 28. November 2005 einen

3
Verkaufsprospekt für das nun als Neubau Walserhaus X. bezeichnete Projekt.
Alsdann liess er eine Verkaufstafel anbringen und inserierte die Wohnungen in
den regionalen Printmedien. Nach dem Verkauf von zwei der drei geplanten
Wohnungen sollte mit dem Bau des Hauses B begonnen werden.
5.
Mit Schreiben vom 12. April 2006 teilte D. A. mit, dass zwar viele
Anfragen eingegangen seien. Potentielle Käufer hätten sich jedoch noch nicht
finden lassen. Im April 2006 begann A. deshalb mit dem Bau des Hauses A,
währenddem sie mit der Ausführung des Hauses B zuwartete.
6.
Im Zuge der Realisierung des Hauses A kam es zwischen C. und
A. verschiedentlich zu Differenzen. Diese führten schliesslich im August 2006
zur Aufhebung des Vertragsverhältnisses. Am 25. Oktober 2006 machte C.
gegen A. beim Vermittleramt des Kreises H. eine Klage auf Bezahlung des
Resthonorars anhängig. Am 19. November 2006 schlossen die Parteien
daraufhin einen Vergleich ab, in welchem sich A. verpflichtete, C. per Saldo
aller gegenseitigen Ansprüche noch Fr. 105'000.-- zu bezahlen.
7.
Am 24. November 2006 wurde im Bezirksamtsblatt ein Bauge-
such der Baugesellschaft B. publiziert. Dieses sah die Überbauung der
ebenfalls in G., nördlich des Grundstücks von A. gelegenen Parzelle Nr. 2 mit
zwei Wohnhäusern vor.
8.
Die Baugesellschaft B. beabsichtigte überdies, auch das in
unmittelbarer Nachbarschaft zu den Parzellen des Ehepaars M. (Parzelle Nr. 5)
und A. (Parzelle Nr. 1) gelegene Grundstück Nr. 3 mit einem Walserhausprojekt
- wie es auch auf der Parzelle Nr. 2 realisiert werden sollte - zu überbauen. Da
die Realisierung dieser Überbauung mit insgesamt sechs Wohneinheiten nicht
ohne Nutzungstransport zu bewerkstelligen war, schloss die Baugesellschaft
am 9. November 2006 einen Grunddienstbarkeitsvertrag mit M. und seiner
durch ihn vertretenen Ehefrau ab. Dieser sah die Abtretung von 230 m2
Landanteil - entsprechend einer Bruttogeschossfläche von 92 m2 bei einer
Ausnützungsziffer von 0.4 - von Parzelle Nr. 5 an Parzelle Nr. 3 vor. Am 18.
April 2007 erteilte die Gemeinde F. der Baugesellschaft die Bewilligung für die
Überbauung der Parzelle Nr. 3. Die Eintragung des mit dem Ehepaar M.
abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrags im Grundbuch erfolgte am 1. Mai
2007.
9.
Mit Schreiben vom 1. Februar 2007 liess A. der Baugesellschaft
B. über ihren Rechtsvertreter mitteilen, dass gemäss dem ihr vorliegenden

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Verkaufsprospekt die geplante Überbauung auf Parzelle Nr. 2 praktisch
identisch mit ihrem Projekt X. sei. Die Gebäudemasse, die architektonische
Gestaltung, die Grundrisse, die Wohnungseinteilung und der Innenausbau
würden mehr oder weniger übereinstimmen. Die Baugesellschaft führe letztlich
ein Projekt aus, das exklusiv für sie - A. - ausgearbeitet worden sei. Sowohl C.
wie auch D. würden damit gegen ihre Treuepflichten verstossen.
10.
Mit Schreiben vom 10. April 2007 wandte sich der Rechtsvertre-
ter von A. erneut an die nunmehr ebenfalls anwaltlich vertretene
Baugesellschaft B.. In ihrem Schreiben wies A. darauf hin, dass die
Baugesellschaft zwischenzeitlich auch ein Baugesuch für die Parzelle Nr. 3
eingereicht habe. Projektiert seien wiederum zwei Häuser, bei denen es sich im
Wesentlichen erneut um Kopien ihres Projekts X. handle. Das bereits
bestehende Problem verdopple sich. Die Baugesellschaft werde ersucht, den
in Aussicht gestellten Vergleichsvorschlag zu unterbreiten.
B.1.
Nachdem die Parteien keine gütliche Einigung erzielen konnten,
machte A. am 15. Juni 2007 beim Vermittleramt des Kreises H. eine
Forderungsklage anhängig. Nach erfolgloser Vermittlungsverhandlung vom 28.
Juni 2007 bezog die Klägerin am 10. Juli 2007 den Leitschein. Diesen reichte
sie mit Prozesseingabe vom 30. August 2007 fristgerecht beim Bezirksgericht
Imboden ein, wobei folgende Rechtsbegehren gestellt wurden:
1.
Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 79'000.- inkl. MwSt. zu bezahlen, unter solidarischer Haft-
barkeit zuzüglich 5% Zins ab dem 28.6.2007.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die von der
Baugesellschaft B. auf den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 zum Verkauf angebotenen
Bauten seien sklavische Nachahmungen ihres Projekts X.. Die Klägerin habe
die gesamte Planung bezahlt. D., Mitglied der Baugesellschaft B., habe die im
Haus B vorgesehenen Wohnungen als praktisch unverkäuflich dargestellt. Die
Wohnungen der Baugesellschaft liessen sich demgegenüber bestens
verkaufen. Bereits die vierfache Nachahmung des Hauses B in unmittelbarer
Nachbarschaft sei klar unzulässig und treuwidrig. Darüber hinaus habe die
Klägerin jedoch per Zufall erfahren, dass die Baugesellschaft B. für das
Vorhaben auf der Parzelle Nr. 3 die von ihr für das Haus B benötigte
Bruttogeschossfläche ab dem Grundstück von M. gekauft habe. Weitere
Bruttogeschossfläche sei für sie nicht mehr erhältlich. C. wie D. sei bekannt
gewesen, dass die Klägerin ohne diese zusätzliche Bruttogeschossfläche ihr

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Projekt nicht mehr verwirklichen könne. Es sei davon auszugehen, dass die
Baugesellschaft B. erst durch die vierfache Verwendung der Pläne in der Lage
gewesen sei, ihre Wohnungen verbilligt anzubieten. Die Beklagten hätten ihr
als Schaden das geleistete Architektenhonorar, die an die übrigen Planer
geleisteten Zahlungen sowie die Kosten der Verkaufstafel zu ersetzen.
2.
In ihrer Prozessantwort vom 30. Oktober 2007 beantragten die
Beklagten die kostenfällige Abweisung der Klage. Zur Begründung wurde im
Wesentlichen ausgeführt, C. habe das Konzept "Walserhäuser in G." erstmals
mit der Überbauung Y. auf Parzelle Nr. 4 umgesetzt. Da die Klägerin von
diesem Projekt überzeugt gewesen sei, habe sie Interesse daran bekundet,
ähnliche Häuser auf ihrer Parzelle Nr. 1 zu erstellen. In der Folge sei das für
Parzelle Nr. 4 gewählte Konzept auch für ihr Projekt übernommen worden. Bei
den nachfolgenden Projekten auf den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 der
Baugesellschaft B. habe C. das von ihm entworfene Konzept wiederum
beibehalten. Die Planung sei aber für jedes Baugrundstück individuell und somit
neu gewesen. Von einer sklavischen Nachahmung könne nicht die Rede sein.
Vielmehr sei es die Klägerin gewesen, die von dem vom Beklagten C.
entworfenen Konzept profitiert habe. Eine Zusicherung der Exklusivität
betreffend Stil, Ausbaustandard und Konzept habe C. nie abgegeben. Weder
Architekt noch Liegenschaftenmäkler hätten der Klägerin zugesichert, für sie
exklusiv tätig zu sein. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass die beiden in F.-
G. tätig seien. Sie habe deshalb mit einem Konkurrenzverhältnis rechnen
müssen. Das erste Projekt der Klägerin habe C. überarbeiten müssen, da sie
sowohl eine Vergrösserung von Haus A als auch von Haus B gewünscht habe.
Die Vergrösserung habe den Erwerb von zusätzlicher Bruttogeschossfläche
erforderlich gemacht. Diesbezüglich sei die Klägerin an die Eigentümer von
Parzelle Nr. 5 verwiesen worden. Was die Klägerin mit den Eheleuten M.
betreffend Nutzungstransport vereinbart habe, entziehe sich der Kenntnis der
Beklagten.
Immerhin
sei
aber
festzustellen,
dass
die
erforderliche
Bruttogeschossfläche noch Ende Mai 2006 zur Verfügung gestanden habe. C.
habe für die Projektänderung kein Honorar verrechnet. Die Klägerin habe sich
gleichwohl geweigert, das Honorar zu bezahlen. Im Rahmen eines gerichtlichen
Vergleiches habe sich C. mit einer Honorarreduktion von Fr. 178'902.30 auf Fr.
105'000.-- einverstanden erklärt. Diese Zahlung sei als Saldo aller
gegenseitigen Ansprüche erfolgt. Damit seien alle Anstände erledigt gewesen.
Die Fr. 105'000.-- verstünden sich als Pauschalbetrag. Den gerichtlichen
Vergleich habe die Klägerin im Wissen um die Überbauung von Parzelle Nr. 2

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unterzeichnet. Der Beklagte D. habe sich für den Verkauf der Wohnungen im
Haus B voll eingesetzt. Die Nachfrage sei jedoch relativ gering gewesen, was
auf die im Verhältnis zu anderen Objekten überhöhten Preise zurückzuführen
gewesen sei. Die Preise seien von der Klägerin diktiert worden. D. habe zudem
die Klägerin mit Schreiben vom 9. August 2006 darüber informiert, dass er den
Verkauf der Wohnungen auf Parzelle Nr. 2 und Nr. 3 übernommen habe. Die
Klägerin habe es offenbar aus finanziellen Überlegungen unterlassen,
zusätzliche Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5 zu erwerben. Da die
Klägerin auf den Kauf der Bruttogeschossfläche verzichtet habe, sei ihr die
Realisierung des Hauses B offenbar nicht derart wichtig gewesen. Die Klägerin
habe den Erfolg ihres Projektes letztlich selbst vereitelt, indem sie die bessere
Lage auf Parzelle Nr. 1 für ihr eigenes Haus beansprucht habe und die
Restparzelle für das Haus B immer mehr verkleinert und unattraktiver gemacht
habe. Sie habe zudem zu hohe Gewinnerwartungen gehabt und daher
überrissene Preise festgelegt. Alsdann habe sie es unterlassen, sich rechtzeitig
zusätzliche Bruttogeschossfläche zu sichern. Schliesslich habe sie den Verkauf
der Wohnungen bereits vor Baubeginn realisieren wollen und die Ausführung
damit gar nie festgelegt. Aufgrund dessen sei der Schluss naheliegend, dass
die Klägerin von allem Anfang an nicht so sehr an der Realisierung von Haus B
interessiert gewesen sei. Vielmehr habe sie zu möglichst günstigen Konditionen
ihr Haus A realisieren und sich einen grossen unüberbauten Umschwung
sichern wollen.
C.
Mit Urteil vom 15. April 2008, mitgeteilt am 12. Juni 2008, erkannte
das Bezirksgericht Imboden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Bezirksgerichts Imboden, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von
Fr.
3'650.00
- einer Schreibgebühr von
Fr.
952.00
- Barauslagen von
Fr.
398.00
- einem Streitwertzuschlag von
Fr.
1'580.00
total somit
Fr.
6'580.00
gehen zu Lasten der Klägerin, welche die Beklagten überdies aus-
seramtlich mit Fr. Fr. 22'520.70 (inkl. 7.6% Mehrwertsteuer und
Streitwertzuschlag) zu entschädigen hat.
3.
(Mitteilung).

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D.1.
Gegen dieses Urteil liess A. am 26. Juni 2008 Berufung an das
Kantonsgericht von Graubünden erheben, wobei folgende Rechtsbegehren
gestellt wurden:
1.
Das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 15. April 2008, Proz.
Nr. 110-2007-49, sei aufzuheben.
2.
Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 79'000.-- inkl. MwSt. zu bezahlen, unter solidarischer Haft-
barkeit zuzüglich 5% Zins ab dem 28.6.2007.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
2.
Die vom Kantonsgerichtspräsidium Graubünden auf den 3.
November 2008 angesetzte mündliche Hauptverhandlung wurde um 14.15 Uhr
eröffnet. Anwesend waren die Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin und der
Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten. Es wurden keine Einwände bezüglich
der Zusammensetzung und der Zuständigkeit gemacht. Neue Beweisanträge
wurden nicht gestellt. Die Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin erhielt
daraufhin Gelegenheit, ihre Berufungsanträge zu begründen. Die Anträge
blieben unverändert. Im Anschluss folgte das Plädoyer des Rechtsvertreters
der Berufungsbeklagten. Er beantragte die Abweisung der Berufung. Beide
gaben ihre Ausführungen schriftlich zu den Akten. Es folgten die Ausführungen
im Rahmen der Replik und Duplik. Daraufhin wurde die Hauptverhandlung
geschlossen.
3.
Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und die Begrün-
dung der Parteianträge im Berufungsverfahren wird - soweit erforderlich - in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung:
1.
Mit ihrer Klage hat A. (nachfolgend auch als Klägerin bezeichnet)
einerseits die Baugesellschaft B. als einfache Gesellschaft, bestehend aus C.,
D. und E., ins Recht gefasst. Andererseits hat sie aber auch gegen C. und D.
persönlich Klage erhoben.
a)
Die einfache Gesellschaft ist eine Personengemeinschaft ohne
eigene Rechtspersönlichkeit. Berechtigt und verpflichtet sind immer nur die
einzelnen Gesellschafter (Art. 543 ff. OR). Es fehlt ihr nicht nur die Rechts- und
Parteifähigkeit, sondern auch die Handlungs-, Prozess- und Betrei-
bungsfähigkeit. Sie kann unter ihrer Firma keine Rechte erwerben und Ver-
bindlichkeiten eingehen und nicht vor Gericht klagen oder verklagt werde. Die

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Vermögenswerte stehen den Gesellschaftern nach den Grundsätzen der
gemeinschaftlichen Berechtigung zu. Prozessrechtlich bedeutet die Berechti-
gung zur gesamten Hand, dass die Gesellschafter die ihnen gemeinsam
zustehenden Forderungen und andere Recht als notwenige Streitgenossen-
schaft einklagen müssen (vgl. zum Ganzen PKG 1995 Nr. 12 E. 3 mit Hinwei-
sen). Beklagt werden können hingegen wegen der solidarischen Haftung aller
Gesellschafter auch nur einzelne unter ihnen. Es bedarf demnach keiner not-
wenigen passiven Streitgenossenschaft (vgl. Fellmann, Berner Kommentar,
Band VI/2/8, N. 628 zu Art. 530 OR). Die solidarische Haftung aller einfachen
Gesellschafter setzt aber gleichwohl ein entsprechendes Rechtsverhältnis
voraus. Die Forderung muss mit anderen Worten auf eine Verpflichtung beru-
hen, die alle Gesellschafter mit einbezieht.
b)
Einen solchen Anspruch bringt die Klägerin nicht vor. Ein
Vertragsverhältnis, durch welches sich alle drei Gesellschafter - mithin auch E.
- ihr gegenüber verpflichtet haben, macht die Klägerin nicht geltend. Sie beruft
sich lediglich auf Vertragsverhältnisse, die C. und D. jeweils in eigenem Namen
und auf eigene Rechnung mit ihr abgeschlossen haben. Eine solidarische
Haftung aller Gesellschafter nach Art. 544 Abs. 3 OR scheidet insofern aus.
Eine Stellvertretung bei der Begehung unerlaubter Handlung gibt es nicht. Für
die unerlaubten Handlungen eines Gesellschafters haften die übrigen nicht,
sofern er nicht in deren Einverständnis gehandelt hat (BGE 84 II 383; Meier-
Hayoz / Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, § 12 N.
71). Auf ein eigenständiges unerlaubtes Handeln von E. beruft sich die Klägerin
indes nicht. Ebensowenig behauptet die Klägerin, E. sei mit dem C. und/oder
D. zum Vorwurf gemachten Verhalten einverstanden gewesen. Allein der
Umstand, dass E. Gesellschafter der einfachen Gesellschaft war, besagt
schliesslich nicht, dass er - was das Verhältnis zur Klägerin betrifft - die
nämlichen Kenntnisse wie C. und/oder D. hatte und das Verhalten der Letzte-
ren gleichsam billigte. Soweit sich die Klage und Berufung gegen E. als Ge-
sellschafter der Baugesellschaft B. betrifft, erweisen sich diese demnach
vorweg als unbegründet.
2.
Die Klägerin wirft C. zum einen vor, er habe unter Verletzung des
zwischen ihnen abgeschlossenen Architekturvertrags dieselben Pläne, welche
er für sie ausgearbeitet hatte, vier weiter Male verwendet. Mit den erstellten
Bauten habe er sich verbotenerweise in ein Konkurrenzverhältnis mit ihr gesetzt
und es ihr verunmöglicht, ihre eigenen Wohnungen zu verkaufen. Die
Vorinstanz hielt hierzu fest, dass das Urheberrecht an den für die Klägerin

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ausgearbeiteten Plänen C. als Architekt zugekommen sei und er folglich habe
bestimmen können, ob, wann und wie das Werk verwendet werde. Zwar könne
der Architekt vertraglich verpflichtet sein, das Werk nicht weiter zu verwenden.
Eine derartige Exklusivität sei vorliegend nicht erwiesen und sei auch nicht
leichthin anzunehmen, nachdem C. bereits auf der Parzelle Nr. 4 ein Objekt im
Walserhaus-Stil verwirklicht habe. C. sei somit aus urheberrechtlicher Sicht
berechtigt gewesen, weitere Projekte gleicher Machart zu verwirklichen. Im
Übrigen sei das äussere Erscheinungsbild der auf den Grundstücken Nr. 2 und
Nr. 3 realisierten Walserhäuser dem Projekt X. der Klägerin zwar ähnlich. Von
einer rundweg identischen Gestaltung könne jedoch nicht die Rede sein. Es
liesse sich ebenso gut die Ansicht vertreten, das klägerische Projekt sei
demjenigen auf Parzelle Nr. 4 nachgeahmt. C. habe im Ergebnis nichts anderes
getan, als das von ihm auf der Parzelle Nr. 4 im Jahre 2004 entworfene Konzept
grundsätzlich beizubehalten und weitere Projekte ähnlichen Charakters -
jedoch keine exakten Nachahmungen - zu verwirklichen.
Die Klägerin bringt unter Hinweis auf eine Lehrmeinung (Eugen Mar-
bach, Geistiges Eigentum der Planer - Mythen und Wirklichkeiten, in: BRT 2005
S. 80) vor, entgegen der Auffassung der Vorinstanz brauche es keine
ausdrückliche Vertragsklausel, um das Nutzungsrecht an den Plänen dem
Bauherrn zu übertragen. Vielmehr gehe ein solches Nutzungsrecht im Zweifel
auf den Bauherrn über. Damit sei es dem Architekten verwehrt, seine Pläne
genau so, wie er sie für die Bauherrin erstellt habe, ein zweites Mal auszufüh-
ren. Die Rüge erweist sich als unbegründet.
a)
Architektenpläne geniessen bei ausreichender Eigentümlichkeit
gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. e URG eigenständigen urheberrechtlichen Schutz.
Dass die vom Beklagten für die Klägerin erstellten Pläne Werke im Sinne des
URG darstellen, ist zwischen den Parteien nicht umstritten. Darauf ist demnach
nicht weiter einzugehen.
b)
Gemäss Art. 10 Abs. 1 URG hat der Urheber das ausschliessliche
Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird. Der Urheber
hat insbesondere das Recht, Werkexemplare herzustellen. Bei Werken der
Baukunst umfasst dies das Recht, das planmässig festgehaltene Werk auch
auszuführen (Barrelet / Egloff, Das neue Urheberrecht, dritte Auflage 2008, N.
12 zu Art. 10 URG; Nicole Schneider, Urheberrechtlicher Schutz von
planmässig festgehaltenen sowie ausgeführten Werken der Baukunst, Diss.
Freiburg 1996, S. 115). Die Erstellung der Pläne gegen Entgelt und die

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Aushändigung an die Bauherrschaft beinhaltet demnach keineswegs auch die
Abtretung irgendwelcher urheberrechtlicher Befugnisse. Die Klägerin musste
sich vielmehr - obwohl sie ja Bestellerin der Pläne war - vertraglich das Werk-
ausführungsrecht vom Architekten abtreten lassen.
c)
Die Parteien haben im Jahre 2004 einen Architekturvertrag abge-
schlossen, welcher die Überbauung der klägerischen Parzelle Nr. 1 in F.-G. mit
einem Einfamilien- und einem Mehrfamilienhaus zum Gegenstand hatte. Der
Vertrag bezog sich auf sämtliche Architekturleistungen für die Durchführung
des Bauvorhabens und wurde vorzeitig aufgehoben. Zwar können sich
nachgerade bei der vorzeitigen Auflösung eines Gesamtvertrags - was die
Frage der vertraglichen Abtretung des Nutzungsrechts der Pläne durch den
Bauherrn betrifft - Schwierigkeiten ergeben (vgl. Nicole Schneider, a.a.O., S.
243 und 255 ff.). Vorliegend blieb jedoch unbestritten, dass die Klägerin vom
Beklagten das Recht eingeräumt erhielt, das planmässig festgehaltene Werk
auch auszuführen. Der Beklagte hat sich jedenfalls nie auf den Standpunkt
gestellt, die Klägerin hätte das Projekt mangels vertraglicher Abmachung aus
urheberrechtlichen Gründen gar nicht umsetzen dürfen. Darauf ist demnach
nicht weiter einzugehen. Unzutreffend ist hingegen die Behauptung der
Berufungsklägerin, mit dieser Abtretung stehe ihr vorweg auch das
ausschliessliche Nutzungsrecht zu, das dem Architekten nicht mehr erlaube,
die Pläne nochmals zur Ausführung zu bringen bzw. bringen zu lassen.
ca)
Gegenstand der Abtretung ist nicht das Urheberrecht an den Plä-
nen, sondern die Ausführung der Pläne (vgl. Barrelet / Egloff, a.a.O, N. 8 zu Art.
10 URG). Dabei braucht sich der Urheber bei einem Werk der Baukunst nicht
vorweg auf die einmalige Erstellung der Baute nach den von ihm geschaffenen
Plänen zu beschränken. Im Grunde genommen steht es ihm gestützt auf Art.
10 Abs. 1 URG frei, seine Pläne beliebig oft baulich umzusetzen (François
Dessemontet, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, II/1
Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Auflage 2006, S. 202). Genau so
wenig, wie der Verkauf eines Werks die erneute Herstellung durch den Urheber
ausschliesst, hat die Abtretung des Ausführungsrechts demnach zwingend zur
Folge, dass der Urheber gänzlich auf dieses Recht auf wiederholte Ausführung
verzichtet. Die späteren Bauten können aus urheberrechtlicher Sicht folglich
auch keine - wie die Klägerin geltend macht - Plagiate, sondern höchstens
"Selbstplagiate" darstellen.

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cb)
Nichts anderes ergibt sich, wenn die nachträglich erstellten Bau-
ten als Werke zweiter Hand (Art. 3 URG) zu würdigen wären. Der Urheber hat
das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk - mithin
die für die Klägerin erstellten Pläne - zur Schaffung eines Werks zweiter Hand
verwendet wird. Dem Architekten steht es frei, von ihm geschaffene Pläne
weiter zu bearbeiten oder zu ändern. Dieses Recht steht ihm unabhängig vom
Ausführungsrecht des Werks, welches die Grundlage der Bearbeitung bildet,
zu. Geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter, die unter Verwendung
bestehender Werke so geschaffen werden, dass die verwendeten Werke in
ihrem individuellen Charakter erkennbar bleiben, sind als Werke zweiter Hand
selbständig geschützt (Art. 3 Abs.3 URG).
cc)
Mit ihrer Behauptung, sie habe ein ausschliessliches Nutzungs-
recht und es sei dem Beklagten nicht erlaubt, sie mit der Erstellung weiterer
Bauten auf Grundlage derselben Pläne zu konkurrenzieren, kann sich Klägerin
demnach nicht auf das Urheberrecht stützen. Vielmehr muss sich nicht nur das
an sie abgetretene Recht, die Baute zu erstellen, sondern gleichzeitig auch der
Verzicht des Architekten, die Pläne gleich weitere Male zur Ausführung zu
bringen oder sie für Werke zweiter Hand zu verwenden, aus der zwischen ihr
und dem Beklagten geschlossenen Vereinbarung ergeben (vgl. François
Dessemontet, a.a.O., s. 202, Rehbinder, Schweizerisches Urheberrecht, dritte
Auflage, § 10 N. 97). Dass die Abtretung des exklusiven Rechts zur Ausführung
und ein Bearbeitungsverbot vereinbart wurden, mithin der Architekt auf sein
nach URG zustehendes Recht, das Werk gleich oder abgeändert (erneut)
auszuführen, umfassend verzichten hat, wurde von der dafür beweispflichtigen
Klägerin jedoch nicht belegt. Auf eine explizite vertragliche Vereinbarung beruft
sich die Klägerin vorweg nicht. Namentlich ergibt sich eine solche auch nicht
aus der SIA-Norm 102, auf welche die Klägerin verweist. Diesbezüglich gilt
einmal festzustellen, dass die Klägerin den Nachweis, dass die SIA-Norm 102
übernommen wurde, nicht erbracht hat. Es kann - statt eigener Erwägungen -
auf die zutreffenden Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden
(Art. 229 Abs. 3 ZPO). Alsdann hält Art. 1.6.4 der SIA-Norm 102 lediglich fest,
dass dem Auftraggeber mit der Bezahlung des Honorars das Recht zusteht, die
Arbeitsergebnisse für den vereinbarten Zweck zu verwenden. Aus der besagten
Bestimmung folgt jedoch nicht, dass der Architekt sein Recht auf die
Ausführung des Werks gänzlich verliert, noch sichert die SIA-Norm 102 dem
Bauherrn sonstwie Exklusivität zu. Art. 1.4.1 hält gegenteils fest, dass das
Urheberrecht an seinem Werk beim Architekten verbleibt. Das Verbot des

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Architekten, das Werk selbst ebenfalls auszuführen, begründet die Klägerin
letztlich einzig damit, dass die Pläne exklusiv für sie erstellt worden seien und
ihr das Werkausführungsrecht abgetreten worden sei. Dass die Abtretung des
Werkausführungsrecht urheberrechtlich nicht zur Folge hat, dass der Architekt
sein Recht zur (wiederholten) Werkausführung verliert und die Abtretung für
sich allein kein Grund darstellt, um auf einen solchen Verzicht zu schliessen,
wurde indessen bereits dargelegt.
cd)
Ebensowenig lassen die konkreten Umstände den Schluss auf
einen Verzicht des Architekten zu. An einem solchen Verzicht hatte der
Architekt vorweg kein Interesse. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hatte
C. - dies zusammen mit D. und E. - bereits im Jahre 2004 im Rahmen der
Überbauung Y. zwei Walserhäuser mit insgesamt fünf Wohnungen auf der
ebenfalls in der Nachbarschaft der Klägerin gelegenen Parzelle Nr. 4 in F.-G.
erstellt. Dem Stil dieser Häuser folgend, sollte C. offenbar auch für die Klägerin
Pläne ausarbeiten. Insbesondere für das vorliegend interessierende Haus B -
dem Projekt X. - sollte ganz offensichtlich das Konzept der Überbauung Y.
übernommen werden. Das ergibt sich nicht nur aus dem Vergleich der beiden
Projekte, sondern auch aus einer von D. erstellten Aktennotiz vom 1. Mai 2004
(III act. 13). Freilich weist nun das Projekt der Klägerin zur früheren Überbauung
Y. deutlich grössere Unterschiede auf, als es dann die später auf den Parzellen
Nr. 2 und Nr. 3 errichteten Überbauungen wiederum zum Projekt der Klägerin
hatten. So trifft es namentlich zu, dass die Wohnungen der Überbauung Y.
kleiner konzipiert waren als jene im Haus B der Klägerin. Die gestalterische
Anlehnung des Projekts der Klägerin zum Vorprojekt Y. ist aber gleichwohl sehr
deutlich erkennbar. Das räumt die Klägerin selbst ein (vgl. vorinstanzliches
Plädoyer der Klägerin S. 2). Was ihr Projekt gegenüber der Überbauung Y.
dennoch exklusiv macht, wird von ihr nicht dargelegt. Damit ist auch nicht
ersichtlich, aus welchen Gründen der Beklagte gleichwohl davon auszugehen
hatte, dass sich die Klägerin bei ihrer Baute die Exklusivität sichern wollte. Das
aber wäre überhaupt erst Voraussetzung dafür, dass eine Vertragsverletzung
seitens des Architekten in Betracht fiele (vgl. Cherpillod / Dessemontet, Les
droits d'auteur, in: Das Architektenrecht, 3. Auflage, § 9 N. 1355). Wie im
vorinstanzlichen Urteil zutreffend ausgeführt wurde, liesse sich ebenso gut die
Ansicht vertreten, das klägerische Projekt sei demjenigen auf Parzelle Nr. 4
nachgeahmt. Damit besteht umso weniger Grund zur Annahme, die Parteien
hätten eine Vereinbarung getroffen oder treffen wollen, nach welchem es dem
Beklagten unter Abtretung des ausschliesslichen Nutzungsrechts verboten war,

13
gleiche oder ähnliche Bauten zu erstellen. Die Klägerin musste vielmehr mit
dem Gegenteil rechnen, wenn der Beklagte schon zuvor im besagten Gebiet
eine ähnliche Baute erstellt hatte und auch die von ihm für die Klägerin
ausgefertigten Projekte offensichtlich die Anforderungen, die sich aus dem
Quartierplan ergaben, erfüllten.
ce) Schliesslich lässt sich auch nicht behaupten, der Beklagte hätte die
Klägerin nicht mehr mit eigenen Projekten konkurrenzieren dürfen, nachdem er
für sie ein Haus mit zum Verkauf bestimmten Wohnungen geplant hatte. Ein
vertraglich vereinbartes Konkurrenzverbot wurde von der Klägerin nicht
behauptet, geschweige denn nachgewiesen. Ein gesetzliches Konkurrenzver-
bot besteht nicht. Ebensowenig kann sich angesichts der vorerwähnten
Umstände und der Kenntnisse der Klägerin über die Tätigkeit des Beklagten
ein solches Verbot aus einer allgemeinen vertraglichen oder nachvertraglichen
Treuepflicht ergeben.
d)
Alsdann ist die Vorinstanz auch zu Recht zur Feststellung gelangt,
dass die Nachfolgeprojekte des Beklagten auf den Parzellen Nr. 2 und 3,
welche als Walserhäuser "Z." in den Verkauf gelangten, durchaus
Abweichungen vom Projekt der Klägerin aufweisen und es sich insofern
keineswegs um identische Ausführungen handelt.
da)
Dass sich die Überbauung Z. (Parzelle Nr. 2 mit den Häusern A
und B, III act. 35, sowie Parzelle Nr. 3 mit den Häuser C und D, III act. 48) im
Erdgeschoss wesentlich von der geplanten Baute der Klägerin unterscheidet,
ist unbestritten. Tatsächlich sind die Projekte in diesem Bereich nicht
vergleichbar. Das Projekt Z. sieht hier 3 1/2-Zimmerwohnungen mit 83 m2
Wohnfläche vor. Demgegenüber war beim Projekt der Klägerin eine 4 1/2
Zimmerwohnung mit 102 m2 Nettowohnfläche geplant. Wenn die Vorinstanz
von deutlich verschiedenartigen Grundrissen spricht, lässt sich dies folglich mit
Sicherheit nicht beanstanden. Ebenso deutliche Unterschiede weisen die
Projekte im Untergeschoss auf. Der Vorinstanz vorzuwerfen, sie habe zu
Unrecht aus der Zeugenaussage von N. auf die Unterschiedlichkeit der Projekte
geschossen, geht bereits deshalb nicht an. Zwar trifft zu, dass N., der bei den
Projekten Y., X. und Z. mit den Bauingenieurarbeiten beauftragt worden war,
erklärte, er wisse nicht mehr, ob das Haus B der Klägerin den nachfolgenden
Bauvorhaben der Jahre 2006 / 2007 ähnlich sei (IV act. 4 S. 3). Gleich im
Anschluss erklärte er jedoch, die beiden Projekte würden sich namentlich im
Bereich der Statik und Devisierung in grundsätzlicher Weise unterscheiden. Die

14
Projekte der Klägerin seien in Bezug auf seine Arbeit nicht mit dem
Bauvorhaben des Jahres 2006 / 2007 vergleichbar. Davon, dass sich der Zeuge
damit - wie die klägerische Rechtsvertreterin behauptet - nur auf ihr Haus A
bezog, lässt sich kaum ausgehen, wenn er von "den Projekten" der Klägerin
spricht. Ausserdem erwähnt der Zeuge bei seinen Ausführungen immer wieder
das Haus B, welches er in Bezug auf seine Arbeit in den Vergleich mit dem
Projekt 2006 / 2007 setzte. Nur in Bezug auf die Frage, inwiefern die Projekte
im Bereich seiner Tätigkeit vergleichbar sind, wurde der Zeuge denn auch zur
Sache befragt. Sehr wohl möglich erscheint deshalb, dass der Zeuge die dazu
widersprechende Bekundung, er wisse nicht mehr, ob das Haus B ähnlich
gewesen sei, nicht auf das Projekt 2006 /2007, sondern auf jenes im Jahre 2004
bezog. Denn auch dieses Projekt erwähnte der Zeuge, als er danach gefragt
wurde, ob er für die Baugesellschaft B. Ingenieurleistungen für ähnliche Objekte
in F.-G. erbracht habe. Wie es sich damit verhält, kann letztlich offen bleiben.
Wenn N. erklärte, die Projekte X. und Z. würden sich namentlich im Bereich der
Statik und Devisierung in grundsätzlicher Weise unterscheiden, erscheint dies
nur schon allein aufgrund der Verschiedenartigkeit der Unter- und
Erdgeschosse nachvollziehbar.
db)
Auch der Vorwurf der Klägerin, die Vorinstanz habe allein die
Unterschiede im Unterbau berücksichtigt und es in willkürlicher Weise unter-
lassen, die Ober- und Dachgeschosse sowie die Fassaden zu vergleichen, trifft
nicht zu. So hielt das Bezirksgericht Imboden nachgerade fest, dass die
Wohnungen im Haus B und jene in den Überbauungen Z. die gleiche Fläche
und Raumaufteilung hätten. Sie kam aber zum Schluss, dass gleichwohl
Abweichungen bestünden, welche die Nachfolgeprojekte als eigenständige
Bauten erscheinen liessen. Mit ihrer Behauptung, die beiden Geschosse seien
identisch, würdigt die Klägerin die Projekte denn auch letztlich zu pauschal. So
trifft es zwar zu, dass die Projekte im Obergeschosse sich sehr ähnlich sind.
Die Wohnflächen sind identisch. Abweichungen bestehen lediglich im Bereich
der Nasszellen sowie in der Grösse der Balkone. Insgesamt sind sie wenig
bedeutsam. Bei den Wohnungen im Dachgeschoss, die ebenfalls bei beiden
Projekten gleich gross sind, bestehen demgegenüber doch deutliche
Unterschiede. Sie betreffen den Eingangsbereich, die beiden Nasszellen, deren
Zugang, den Zugang zum mittleren Zimmer West, die Zahl und die Position der
Lukarnen und die Anzahl, Grösse und Position der Balkone. Von einer Identität
kann nicht gesprochen werden.

15
dc)
Nicht anders verhält es sich bei den Fassaden. Ähnlich, keines-
wegs jedoch identisch zeigen sich nur die Fassaden in der Südansicht. Aus der
Verschiedenartigkeit der Erdgeschosse, der Zahl Balkone wie auch der
Lukarnen ergeben sich allerdings bereits bei dieser Ansicht Unterschiede. Hier
zeigt sich aber insbesondere auch, wie sehr sich die Klägerin ihrerseits am
vorangehenden Projekt auf Parzelle Nr. 4 orientierte. Das Mass der Ähnlichkeit
oder eben der Unterschiedlichkeit ist dort nur unwesentlich geringer. Deutliche
Abweichungen weisen die Häuser der Überbauung Z. hingegen in der West-
Nord und Ostansicht auf. Hier ergeben sich aus der Verschiedenheit der
Erdgeschosse, der Anordnung und Zahl der Lukarnen, Balkone, Fenster und
nicht zuletzt aus dem Umstand, dass die Häuser Z. im Gegensatz zu jenem der
Klägerin einen Lift aufweisen, derart grosse Unterschiede, dass es sich schlicht
nicht rechtfertigt, von identischen Bauten zu sprechen. Insgesamt betrachtet
stellen die Häuser des Projekts Z. keine Kopien, sondern Bearbeitungen des
Projekts der Klägerin dar. Die Bezüge zu dem für die Klägerin geschaffenen
Projekt wie auch zu der vorangehenden Überbauung Y. sind zwar klar
erkennbar. Sie sind - was den Verkauf betrifft - sogar derart weit gehend, dass
ein potentieller Käufer schwerlich die Auffassung vertreten konnte, er erwerbe
mit einer Wohnung auf Parzelle Nr. 2 und Nr. 3 etwas wesentlich Anderes als
auf Parzelle Nr. 1. Bei näherer Betrachtung weisen die Nachfolgeprojekte auf
den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 aber mit den dargelegten Abweichungen
planerisch und gestalterisch gleichwohl ein eigenständiges Gepräge auf.
dd)
Ob diese Eigenständigkeit derart gross ist, dass die neu
geschaffenen Werke wiederum urheberrechtlichen Schutz verdienen, ist
insoweit nicht weiter von Relevanz, als die Klägerin an sich ja nur das Recht
des Architekten, die gleichen Pläne, nicht aber das Recht, Abänderungen
davon zur Ausführung zu bringen, bestreitet. Angesichts dessen, dass es kei-
ner ausgeprägt originellen Lösung bedarf, damit ein Bauwerk als eigenständige
Schöpfung urheberrechtlichen Schutz geniesst, kann dem Nachfolgeprojekt
indessen durchaus Werkqualität zugesprochen werden. Bei Werken der
Baukunst genügt ein geringerer Grad an geistiger Leistung, wobei an deren
Mass an den Grad der Individualität oder Originalität, nicht stets gleich hohe
Anforderungen zu stellen sind. Das verlangte individuelle Gepräge hängt
vielmehr vom Spielraum des Erstellers ab. Wo dem Architekten der Sache
relativ wenig Gestaltungsraum bleibt, ist urheberrechtliche Werkqualität bereits
dann zu bejahen, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliegt
(BGE 125 III 328 E. 4b S. 331, mit Hinweisen). Eingeschränkt wird die

16
Gestaltungsfreiheit vorliegend jedoch bereits durch den Quartierplan (III act.
46), der eine maisensässartige Siedlungsstruktur vorschreibt. Nachgerade bei
einer Bearbeitung, die auf einem bestehenden Werk beruht, muss der Architekt
auch nicht etwas absolut Neues schaffen. Er darf sich mit einer relativen und
teilweisen Neuschöpfung, wie sie vorliegend in den geänderten Teilen der
Fassade und den unteren Stockwerken gegeben ist, begnügen (BGE 125 III
328 E. 4. S. 331; mit Hinweisen; Urteil 4C.120/2002 des Bundesgerichts vom
19. August 2002 E. 2). Die Berufung ist demnach in diesem Punkt abzuweisen.
3.
In ihrer Prozesseingabe wirft die Klägerin C. im Weiteren vor, er
habe die Realisierung ihres Hauses B vereitelt, indem er M. zum Vertragsbruch
verleitet habe und in Verletzung seiner nachwirkenden Vertragspflicht die von
ihr benötigte Ausnützungsziffer ab dessen Grundstück Nr. 5 für die Zwecke der
Baugesellschaft B. erworben habe. Die Vorinstanz verneinte den von der
Klägerin geltend gemachten Anspruch. Eine Verleitung zum Vertragsbruch
schloss sie bereits deshalb aus, weil es zwischen M. und der Klägerin nie zu
einem Vertragsabschluss gekommen sei. A. habe auch ein halbes Jahr nach
Erhalt des Vertragsentwurfes keine Anstalten getroffen, das Geschäft zu einem
Abschluss zu bringen. Von der ersten Kontaktaufnahme zwischen der Klägerin
und M. einerseits und dem im November 2006 erfolgten Vertragsschluss
zwischen der Baugesellschaft B. und M. andererseits sei über ein Jahr
verstrichen. Wenn die zwischen M. und der Klägerin bestehende Vereinbarung
innert nützlicher Frist nicht rechtsgenüglich konkretisiert worden sei, könne dies
nicht den Beklagten angelastet werden. Die Verletzung einer nachvertraglichen
Treuepflicht könne C. nicht vorgehalten werden. Die Parteien hätten einen
Architekturvertrag abgeschlossen. Ein solches Vertragverhältnis trage
gemischte Züge. Ins eigentliche Ausführungsstadium sei das Projekt nicht
gelangt, so dass Werkvertragsrecht anzuwenden sei. Dort bestünden weniger
weit gehende Treuepflichten wie im Auftragsrecht. Zwar könne die Treupflicht
in einzelnen Ausformungen - etwa in Bezug auf nachträglich erkannte oder
erkennbare Gefahren - nachwirken. Diese Treupflicht könne indes nicht so weit
gehen, dass der Architekt seinen ehemaligen Vertragspartner über Details
anderweitiger Bauvorhaben informieren müsse. Nach der Auflösung des
Architekturvertrags mit der Klägerin sei es C. freigestanden, mit der
Baugesellschaft B. weitere Projekte zu verwirklichen. Die Klägerin sei aufgrund
des von D. am 9. August 2006 verfassten Schreibens über die Projekte der
Baugesellschaft B. auf den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 informiert gewesen. Noch
im August 2006 hätte die Klägerin Gelegenheit gehabt, die für die Realisierung

17
des Hauses B benötigte zusätzliche Bruttogeschossfläche definitiv von M.
erhältlich zu machen. Wenn sie darauf verzichtet habe, könne dies nachträglich
nicht C. angelastet werden.
Soweit die Vorinstanz eine Verleitung zum Vertragsbruch verneinte,
wurde das vorinstanzliche Urteil nicht substanziiert angefochten. Darauf ist
demnach nicht weiter einzugehen. Von der Klägerin geltend gemacht wird
jedoch, die Vorinstanz habe zu Unrecht auch eine Verletzung von nachwir-
kenden Vertragspflichten durch C. verneint. Die in diesem Zusammenhang
erhobenen Einwände erweisen sich im Ergebnis als zutreffend.
a)
Fraglos konnte der Umstand, dass C. einen Architekturvertrag mit
der Klägerin einging, nicht zur Folge haben, dass er - wie die Vorinstanz
feststellte - seine ehemalige Vertragspartnerin über Details anderweitiger
Bauvorhaben informieren musste. Ebenso stand es ihm frei, mit der
Baugesellschaft B. weitere Projekte zu verwirklichen. Er durfte auch - wie
bereits an anderer Stelle festgehalten wurde - die Klägerin mit seinen
Bauvorhaben konkurrenzieren. Vorliegend geht es aber nicht um die
Bauvorhaben von C. und die Konkurrenzierung der Klägerin an sich, sondern
um die Frage, ob Ersterer bei dieser Tätigkeit im Rahmen der Baugesellschaft
nachgerade jene Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 erwerben durfte,
welche die Klägerin für ihr Projekt, das er ja selbst ausgearbeitet hatte,
benötigte. Die Sicherung dieser Bruttogeschossfläche zugunsten des Projekts
der Baugesellschaft auf Parzelle Nr. 3 war - was das klägerische Projekt betrifft
- keineswegs ein belangloses Detail. So ist erwiesen, dass C., D. und E. M. ein
Angebot unterbreiteten, gestützt auf welches es dann am 9. November 2006
zum Abschluss eines öffentlich beurkundeten Dienstbarkeitsvertrags kam. -
Nach Eingang dieses Angebots war M., der ganz offensichtlich immer auch mit
Vollmacht für seine Ehefrau handelte, nicht mehr bereit, der Klägerin die
erforderliche Bruttogeschossfläche abzutreten. Das ergibt sich klar aus der
Zeugenaussage von M. (IV act. 1). Dabei wusste C. sehr wohl, dass die
Klägerin für die Realisierung ihres Projekts auf die Abtretung zusätzlicher
Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5 angewiesen war. Er selbst arbeitete
das klägerische Projekt ja aus. Er war es auch, der das Baugesuch ausfertigte
und darin darauf hinwies, dass die zusätzlich benötigte Bruttogeschossfläche
durch einen Transfer ab Parzelle Nr. 5 gedeckt sei (II act. 7). Schliesslich war
der Beklagte auch darüber informiert, dass eine mit M. vereinbarte
Ausnützungsübertragung von 95 m2 Landfläche vor Baubeginn im Grundbuch
eingetragen sein muss. So stellte die Gemeinde ihm eine Kopie des

18
Baugenehmigungsbeschlusses zu (vgl. II act. 8 S. 2). Massgebend ist
demnach, ob der Beklagte nach Auflösung seines Vertrags im Wissen um die
Bedeutung des AZ-Transfers für das Projekt der Klägerin berechtigt war, die
Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 im Rahmen einer Baugesellschaft, an
der er selbst beteiligt war, für ein anderes Bauvorhaben zu erwerben.
Ausgangspunkt dieser Prüfung bildet dabei der zwischen den Parteien
geschlossene Vertrag.
b)
Die Parteien schlossen - was an sich im Berufungsverfahren
unbestritten blieb - einen Architekturvertrag ab, mit welchem C. sämtliche
Architekturleistungen für die Durchführung der Bauvorhaben Haus A und B
übertragen wurden. Von ihm zu erbringende Leistung war demnach in Bezug
auf beide Häuser nicht nur die Projektierung, sondern auch die Bauausführung.
Das ergibt sich aus der Offerte und dem Kostenvoranschlag von C. (II act. 2
und 3) wie auch aus seiner Honorarabrechnung (vgl. III act. 13). Irgendwelche
eigenständige Abmachungen, welche für die vorliegend zu beurteilende
Vertragsverletzung von Relevanz sein könnten wurden nicht getroffen. Zu
würdigen ist demnach das dispositive Gesetzesrecht.
c)
Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, weist der Architekturver-
trag rechtlich gesehen gemischte Züge auf. Die Erstellung von Plänen und
Projektstudien, das Ausarbeiten von Kostenvoranschlägen und Gutachten, das
Führen der Baubuchhaltung und die Schlussabrechnung unterstehen dem
Werkvertragsrecht (BGE 109 II 466 f.). Arbeitsvergebung, Bauleitung,
Baubetreuung und Prüfung des Bauwerks sind Auftragsleistungen (BGE 115 II
61). Zutreffend ist sodann auch, dass zum Zeitpunkt der Auflösung für das Haus
B lediglich Planungsarbeiten erbracht worden waren. Unzutreffen ist hingegen,
dass sich der Umfang der eingegangenen Pflichten deshalb ausschliesslich
nach Werkvertragsrecht richtet. Denn dass bis zum fraglichen Zeitpunkt nur
Planungsarbeiten ausgeführt wurden, ändert nichts am Umstand, dass das
gegenseitige Einverständnis letztlich die Auflösung eines gemischten
Vertragsverhältnisses betraf, von welchem insbesondere auch der nach
Auftragsrecht zu würdigende Teil betroffen war. Diesfalls richtet sich die
Auflösung und deren Folgen nach Auftragsrecht (BGE 127 III 543 E. 2.a S. 545;
BGE 110 III 380 E. 2 S. 382). Alsdann bestehen nebst den vertraglichen auch
ausservertragliche Treupflichten. So hat nach Art. 2 Abs. 1 ZGB letztlich
jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten
nach Treu und Glauben zu handeln. Bereits gestützt auf diese Bestimmung
werden solche Pflichten auch ohne konkrete Willensäusserungen der Parteien

19
zum Vertragsinhalt (Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar zum OR, N. 35 zu
Art. 97 OR mit Hinweisen).
d)
Mit dem Abschluss eines Architekturvertrags verpflichtet sich der
beauftragte Architekt, alles zu unternehmen, was zur Realisierung des ange-
strebten Erfolgs - vorliegend also die Planung und Erstellung des Hauses B -
erforderlich ist. Geschuldet ist eine getreue und sorgfältige Vertragsausführung
(Rainer Schumacher, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Das
Architektenrecht, 3. Auflage, § 5 N. 435 mit Hinweis auf Art. 398 Abs. 2 OR und
Art. 364 Abs. 1 OR; Walter Fellmann, Berner Kommentar VI/2/4, N. 21 zu Art.
398 OR). Zur Leistungspflicht treten Nebenpflichten hinzu. Es besteht
namentlich eine Treuepflicht im Sinne einer allgemeinen Interessenwahrungs-
pflicht. Diese geht bei einem solchen Vertragsverhältnis weiter als etwa bei
einem Arbeitnehmer (Fellmann, a.a.O., N. 479 ff. zu Art. 398 OR; Schumacher,
a.a.O., § 5 N. 436). Der Beauftragte hat sein Verhalten angesichts der
Fremdnützigkeit des Auftrags dem Interesse des Auftraggebers unterzuordnen
und darf nicht das eigene Verdienstinteresse voranstellen (Rolf H. Weber,
Basler Kommentar zum OR, N. 8 zu Art. 398 OR mit Hinweise). Der Architekt
hat den Bauherrn zu beraten und zu informieren, Informationen geheim zu
halten und Anweisungen der Auftraggeberin kritisch zu hinterfragen. Überdies
hat er Interessenkollisionen zum vornherein zu vermeiden und muss ganz
allgemein die nötigen Fähigkeiten und persönlichen Eigenschaften besitzen,
um den Auftrag nach bestem Wissen und Gewissen erfüllen zu können. Diese
Treue- und Schutzpflichten entstehen bereits bei Vertragsabschluss und sind
als Nebenpflichten nicht erst bei der eigentlichen Abwicklung des Auftrags
beachtlich. Ein Auftrag darf gar nicht übernommen werden, wenn die Gefahr
einer Interessenkollision besteht (Eugen Bucher, Obligationenrecht, Besonde-
rer Teil, 3. Auflage 1988, § 12/VI N. 4).
e)
Die Treuepflicht beschränkt sich jedoch nicht vorweg auf die ver-
einbarte Dauer des Vertrags. So steht ausser Frage, dass etwa die mit dem
Auftrag übernommene Geheimhaltungspflicht über die Beendigung des Ver-
trags hinaus bestehen bleibt. Bei der Pflicht zur getreuen Ausführung des
erhaltenen Auftrags handelt es sich allgemein um eine Verpflichtung, welche
die Auftragsbeendigung überdauert (Rolf H. Weber, a.a.O., N. 8 zu Art. 398 OR
mit Hinweisen; Fellmann, a.a.O., N. 106 ff. zu Art. 405 OR). Schliesslich ist die
Auflösung eines Auftrags grundsätzlich jederzeit möglich (Art. 404 Abs. 1 OR).
Der Architekt muss es damit selbst im Falle einer Kündigung durch den
Bauherrn hinnehmen, dass ein Bauprojekt auf Grundlage seiner bereits

20
erbrachten Leistungen von einer anderen Fachperson oder aber vom Bauherrn
selbst fortgesetzt wird. Diesfalls kann der Architekt nach Auflösung des
Vertrags aber auch nicht einfach dazu übergehen, die Realisierung des Pro-
jekts zu vereiteln. Erst recht fällt ein solches Verhalten dann ausser Betracht,
wenn - wie es vorliegend der Fall ist - der Vertrag im gegenseitigen Einver-
nehmen aufgelöst wurde. Es besteht - gleich wie im Bereich der Geheimhal-
tung - auch in Bezug auf die erbrachte Leistung eine nachwirkende Treuepflicht.
Diese beinhaltet namentlich ein nachwirkendes Störungsverbot als vertraglich
nach Art. 398 OR eingegangene Nebenpflicht (BGE 114 II 57 E. 6 d) bb) S. 65
f.; Urteil 4A_398/2007 des Bundesgerichts vom 23. April 2009 E. 6.; Patrick
Middendorf, Nachwirkende Vertragspflichten, Diss. Freiburg 2002, S. 79 und 82
f.; Peter Derendinger, Die Nicht- und die nicht richtige Erfüllung des einfachen
Auftrages, Diss. Freiburg 190 N. 151 und 154 mit zahlreichen Hinweisen).
Erwarb C. als Mitglied der Baugesellschaft B. die von der Klägerin benötigte
Bruttogeschossfläche,
fällt
demnach
durchaus
eine
Verletzung
des
Störungsverbots als nachwirkende Vertragspflicht in Betracht. Allerdings ist der
Erwerb allein noch kein Beleg für eine Pflichtverletzung. Denn ein
nachwirkendes Störungsverbot hat zeitlich und umfängmässig seine Grenzen.
In welcher Form und wie lange es beachtlich bleibt, beurteilt sich - wenn die
Parteien keine Abmachungen getroffen haben - nach den konkreten
Umständen. Zu gewichten sind einerseits das Interesse des Bauherrn, sein
Projekt verwirklichen zu können, andererseits aber auch die Zumutbarkeit der
Interessenwahrung für den Architekten (Middendorf, a.a.O., S. 174).
Schliesslich kann das Störungsverbot als nachwirkende Treuepflicht auch
jederzeit aufgrund der konkreten Umstände unbeachtlich werden. Dies ist
namentlich etwa dann der Fall, wenn der Bauherr sein Interesse am Projekt
verliert. Nichts anderes macht letztlich C. geltend. Dabei beruft er sich allerdings
nicht auf ein explizit erklärtes Desinteresse von A.. Eine solche Äusserung hat
die Klägerin denn auch unbestrittenermassen nie gemacht. Vielmehr soll sich
dies aus den Umständen ergeben.
f)
Auf ein solches Störungsverbot als nachwirkende Vertragspflicht
wäre im Übrigen selbst dann zu schliessen, wenn Werkvertragsrecht beacht-
lich wäre. Auch dort ist eine getreue und sorgfältige Vertragsausführung
geschuldet (Schumacher, a.a.O., § 5 N. 435 mit Hinweis auf Art. 364 Abs. 1
OR; Fellmann, a.a.O., N. 21 zu Art. 398 OR) und auch dort bildet die Abliefe-
rung des Werks bzw. die Auflösung keine zwingende Schranke für den Fort-
bestand der vertraglichen Treuepflicht (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4.

21
Auflage 1996, N. 821). Wenn der Unternehmer - wie die Vorinstanz zutreffend
feststellt - gehalten ist, den Besteller über die Ablieferung des Werks hinaus auf
nachträglich erkannte Gefahren hinzuweisen, hat er doch erst recht selbst alles
zu unterlassen, was die Ausführung des abgelieferten Werks gefährdet. Eine
solche Pflicht darf ganz allgemein auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zum
selbstverständlich mitverstandenen Inhalt eines Leistungsversprechens
gezählt werden. Denn an einer entgeltlichen Leistung, welche vom Erbringer
ohne weiteres wieder nutzlos gemacht werden darf, besteht schlicht kein
Interesse (vgl. Middendorf, a.a.O., S. 83).
g)
Die Folgen der Verletzung einer nachwirkenden Vertragspflicht
beurteilen sich als positive Vertragsverletzung grundsätzlich nach den allge-
meinen Regeln des Obligationenrechts. Geht es - wie vorliegend - um eine
Nebenpflicht, welche vom Schuldner ein nachwirkendes Unterlassen verlangt
und lediglich der Erhaltung der erbrachten Hauptleistung dient, kann nicht auf
Erfüllung, sondern nur auf Schadersatz geklagt werden (Gauch / Schluep,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Auflage 2008, N. 2619
und N. 2652; Ernst A. Kramer, Berner Kommentar VI/1/1, N. 91 Allgemeine
Einleitung in das schweizerische OR; Middendorf, a.a.O., S. 182 f.). Der geltend
gemachte Anspruch der Klägerin leitet sich demgemäss aus Art. 98 Abs. 2 OR
ab, welcher den Schuldner schon beim blossen Zuwiderhandeln einer
Unterlassungspflicht zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Die Beweislast für
Ansprüche aus Vertragsverletzung obliegt demnach der Klägerin als
Auftraggeberin, welcher nach Art. 8 ZGB sowohl den Schaden, die
Vertragsverletzung als auch den Kausalzusammenhang zu beweisen hat.
Demgegenüber hat der Architekt als Schuldner der Leistung den Beweis zu
erbringen, dass ihm kein Verschulden zur Last falle (Gauch / Schluep, a.a.O.,
N. 2980 ff.). Ausgehend von dieser Beweislastverteilung gilt demnach zu prü-
fen, ob im Kauf der Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 ein Verstoss von C.
gegen ein nachwirkendes Störungsverbot gegenüber der Klägerin zu sehen ist.
4.
Erwiesen ist, dass der Beklagte - nachdem er für die Klägerin die
Pläne für die Häuser A und B ausgefertigt hatte und die Baubewilligungen
vorlagen - im April 2006 mit dem Bau des Einfamilienhauses (Haus A) begann.
Mit der Realisierung des Hauses B sollte - was ebenfalls unbestritten ist - erst
dann begonnen werden, wenn zwei der drei geplanten Wohnungen verkauft
waren.

22
a)
Soweit der Beklagte behauptet, die Klägerin sei von allem Anfang
an nicht so sehr an der Realisierung von Haus B interessiert gewesen und habe
an sich nur die möglichst günstige Realisierung des Hauses A mit einem
grossen unüberbauten Umschwung gewollt, ist ihm offenkundig nicht zu folgen.
Den Umschwung hatte sich die Klägerin schon mit dem Kauf der Parzelle
gesichert. Dafür brauchte sie fraglos nicht noch zusätzlich das Haus B in
Planung zu geben. Wie die Klägerin dadurch, dass sie ein Haus B projektieren
liess, das sie angeblich gar nicht realisieren wollte, günstiger fahren sollte, ist
ebenfalls nicht ersichtlich. Irgendeinen Beweis für seine Behauptung brachte
der Beklagte nicht vor. Macht er geltend, selbst bei den ähnlichen Folgebauten
hätten sich keine Einsparungen ergeben, ist umso weniger dann von einem
solchen finanziellen Vorteil auszugehen, wenn die Klägerin von ihm Pläne für
zwei völlig unterschiedliche Häuser (Einfamilien- und Mehrfamilienhaus) haben
wollte und die Bauarbeiten nicht gleichzeitig für beide Häuser vergab.
b)
Gemäss Vermerk in der Honorarabrechnung von C. (vgl. III act.
23 S. 7) einigten sich die Parteien in der Folge darauf, den Auftrag wegen der
im Zusammenhang mit der Erstellung aufgetretenen Differenzen zu beenden,
wobei beide Parteien einen Entschädigungsvorschlag vorlegen sollten. Die
Aufhebung des Vertrags im gegenseitigen Einverständnis wurde vom
Rechtsvertreter von C. mit Schreiben vom 18. August 2006 nochmals schriftlich
bestätigt (II act. 13). Bis mindestens 27. Juli 2006 bestand demnach ein Vertrag,
nach welchem der Architekt mit der Realisierung des Hauses B beauftragt war.
Gleichzeitig bemühte sich die Klägerin um den Verkauf der Wohnungen (vgl.
dazu die nachstehenden Ausführungen in Ziff. 11. der Erwägungen). Damit ist
nicht nur gesagt, dass das Interesse der Klägerin an der Realisierung ihres
Projekts bis zur Beendigung des Architekturvertrags belegt ist. Bis zu diesem
Zeitpunkt bestand für C. - unabhängig davon, ob nun eine entsprechende
Dienstbarkeit schon rechtsgültig vereinbart war oder nicht - auch kein Grund
zur Annahme, die Klägerin habe ihr Interesse am Projekt und damit auch am
Nutzungstransfer ab Parzelle Nr. 5 verloren. Für die von C. zumindest noch im
vorinstanzlichen
Verfahren
vertretene
Auffassung,
er
hätte
die
Bruttogeschossfläche
schon
während
laufendem
Vertrag
für
die
Baugesellschaft B. erwerben dürfen, bleibt kein Raum. Ein Erwerb der Brut-
togeschossfläche durch den Architekten für andere Zwecke als jene der Klä-
gerin kam aufgrund der geschuldeten Treuepflicht bis zum Zeitpunkt der Auf-
lösung der Vereinbarung gar nicht erst in Frage.

23
c)
Als wesentlichen Faktor, der gegen eine Treuepflichtverletzung
spricht, wertet die Vorinstanz den Umstand, dass A. über ein Jahr Zeit gehabt
hätte,
den
Dienstbarkeitsvertrag
mit
M.
abzuschliessen,
bevor
die
Baugesellschaft B. sich die Bruttogeschossfläche sicherte. Namentlich hätte die
Klägerin - so die Vorinstanz - noch im Mai 2006 die Möglichkeit gehabt, die
Bruttogeschossfläche zu erwerben.
ca)
Diesbezüglich gilt einleitend festzustellen, dass jemand, der mit
dem Abschluss eines Vertrags zuwartet, damit nicht zwangsläufig zum Aus-
druck bringt, dass er gar keine Vereinbarung mehr abschliessen will. Alsdann
geht es vorliegend auch nicht primär um die Frage, ob die Klägerin hätte tätig
werden müssen, sondern darum, ob dem Architekten sein eigenes Tätigwer-
den als Treuepflichtverletzung zum Vorwurf zu machen ist. Wie sich nämlich
aus der Aussage von M. als Zeuge ergibt, war nicht ein Zuwarten der Klägerin,
sondern das bessere Angebot der Baugesellschaft B. Grund dafür, dass
Ersterer nicht mehr bereit war, der Klägerin zusätzliche Bruttogeschossfläche
zu verkaufen. Es ist insofern völlig irrelevant, ob die Klägerin über einen
längeren Zeitraum die Möglichkeit gehabt hätte, den Dienstbarkeitsvertrag
abzuschliessen.
cb)
Schliesslich trifft es auch nicht zu, dass A. rund ein Jahr Zeit
gehabt hätte, sich den Erwerb der Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5
zu sichern, bevor dies die Beklagten taten. Wohl hatten sich M. und die Klägerin
bereits im September 2005 - mithin sogar 14 Monate, bevor der Beklagte
namens der Baugesellschaft einen entsprechenden Dienstbarkeitsvertrag
abschloss - über den Nutzungstransfer geeinigt. Ein sofortiger Abschluss eines
Dienstbarkeitsvertrags kam aber gar nicht in Frage. So teilte M. der Klägerin
erst am 31. Mai 2006 mit, der notariellen Beglaubigung des gemeinsamen
Vertrags stehe nichts mehr im Wege, da er nun das Grundstück bereits seit
zwei Jahren besitze (II act. 12). Die Klägerin macht demnach zu Recht geltend,
M. habe - dies möglicherweise aus steuerlichen Gründen (Art. 53 Abs. 2 StG;
BR 720.000) - eine Zweijahresfrist abwarten wollen. Die Klägerin selbst
behauptet, M. habe dann in der Folge einen bereits vereinbarten Termin unter
Angabe von Terminschwierigkeiten verschoben und sie daraufhin vertröstet.
Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. So oder anders gilt festzustellen,
dass die Klägerin erst ab Mai 2006 - nach Ablauf der erwähnten Zweijahresfrist
- ein Dienstbarkeitsvertrag mit M. hätte abschliessen können. Der Zeitraum,
welcher der Klägerin noch zur Verfügung stand, bis C. mit seinen
Mitgesellschaftern den Vertrag mit M. abschloss, betrug demnach nicht 14,

24
sondern sechs Monate. Etwas mehr als zwei dieser sechs Monate fielen dabei
noch in die Laufzeit des mit C. abgeschlossenen Architekturvertrags.
cc)
Alsdann bestand auch keine Vereinbarung, wonach es dem
Beklagten erlaubt gewesen wäre, die Bruttogeschossfläche selbst zu erwerben,
wenn die Klägerin dies ihrerseits nicht innert einer bestimmten Frist tun sollte.
Aus dem Zuwarten der Klägerin konnte C. höchstens folgern, dass sie einen
Dienstbarkeitsvertrag mit M. erst dann abschliessen wollte, wenn zwei
Wohnungen verkauft waren und sie mit dem Bau beginnen konnte. Dabei mag
es durchaus sein, dass sich bei der Klägerin angesichts der fehlenden
Interessenten Zweifel an der Realisierbarkeit einstellten. Solange sich die
Klägerin um die Realisierung bemühte, änderte dies an der Treuepflicht des
Architekten während des laufenden Architekturvertrags ebenso wenig wie der
Umstand, dass sich das Zuwarten der Klägerin - wie der Beklagte vermutet (vgl.
Prozessantwort S. 11 Ziff. 15) - möglicherweise mit finanziellen Überlegungen
erklärt. Vertrat der Beklagte die Auffassung, die Klägerin tue - was den Erwerb
der Ausnützungsziffer betraf - zu wenig und gefährde aus einer falschen
Gewichtung von Interessen die Realisierung des Projekts, hätte er während
laufendem Vertrag nachgerade die Pflicht gehabt, die Bauherrin darauf
hinzuweisen.
cd)
Desgleichen lässt sich auch nicht behaupten, die Klägerin hätte
sich aufgrund anderer Umstände besonders beeilen müssen, die entspre-
chende Dienstbarkeit rasch rechtsgültig abzuschliessen. M. hatte ihr die
Bereitschaft zum Abschluss eines entsprechenden Vertrags schriftlich
zugesichert. Die Bedingungen waren ausgehandelt. Angesichts dessen, dass
sie mit C. ein Architekturvertrag abgeschlossen hatte, brauchte sie von
vornherein nicht zu befürchten, der Beklagte könnte sich zum eigenen Nutzen
um den Nutzungstransfer bemühen. Dieser wusste ja um die Notwendigkeit des
Erwerbs der Bruttogeschossfläche für ihr Projekt. Der Klägerin nachträglich
vorzuhalten, sie habe mit ihrem Zuwarten während mehr als einem Jahr ihr
Desinteresse bekundet und die Unmöglichkeit des Erwerbs selbst zu vertreten,
geht unter diesen Umständen nicht an.
d)
Nicht ersichtlich ist, was sich in Bezug auf die Beachtlichkeit des
Störungsverbots, die Erkennbarkeit des Interesses der Klägerin und die
Zumutbarkeit der Interessenwahrung bis zum Zeitpunkt, als C. mit den beiden
anderen Gesellschaftern einen solchen Dienstbarkeitsvertrag mit M. abschloss,
geändert haben soll.

25
da)
Zwischen der einvernehmlichen Auflösung des Architekturver-
trags mit der Klägerin und dem Abschluss der Dienstbarkeitsvereinbarung mit
M. vergingen lediglich 3 1/2 Monate. Freilich bleibt eine nachwirkende
Vertragspflicht zeitlich nicht unbeschränkt beachtlich. Massgebend sind auch
diesbezüglich die konkreten Umstände (vgl. Middendorf, a.a.O., der als
Faustregel von einer oberen Grenze von 10 Jahren ausgehrt). Es steht indes-
sen ausser Frage, dass bei einer Auflösung eines Architekturvertrags im
gegenseitigen Einvernehmen das Störungsverbot zeitlich zumindest solange
anhält, als die Bauherrin aktiv bleibt und ihr Projekt ernsthaft weiter verfolgt.
Solange dies der Fall ist, darf vom Architekten ohne weiteres verlangt werden,
dass er das Störungsverbot als nachwirkende Vertragspflicht beachtet und die
Interessen der früheren Vertragspartnerin respektiert. Das Interesse der Bau-
herrin, die vom Architekten bereits erbrachte Leistung zu nutzen und das
Projekt zum Abschluss zu bringen, ist in diesem Zeitraum offenkundig stärker
zu gewichten als das Interesse des Architekten, umgehend ein neues Projekt
in Angriff zu nehmen, das die Interessen der vormaligen Vertragspartnerin
dermassen stark tangiert.
db)
Dass die Klägerin nach der Vertragsauflösung weiterhin ein Inte-
resse an der Realisierung hatte, ist schliesslich belegt. Nach wie vor war D. als
Makler mit dem Verkauf der Wohnungen beauftragt. So informierte D. die
Klägerin am 19. September 2006, dass er vom 18. September bis 17. Oktober
2006 verschiedene Verkaufsangebote auf dem Infokanal der Region F.
aufschalten werde. Die Verkaufsbemühungen wurden demnach ausgeweitet.
Mehr als auf den Verkauf hinzuarbeiten, konnte die Klägerin jedoch gar nicht
tun. Die Pläne waren ausgefertigt. Die Realisierung hing einzig vom Verkauf ab.
Der Verkaufsauftrag wurde schliesslich erst am 13. Februar 2007 auf den 31.
März 2007 gekündigt, und dies nicht etwa von der Klägerin, sondern von D..
Was der Klägerin fehlte, war letztlich nicht das Interesse an der Durchführung
ihres Projekts, sondern Personen, die bereit waren, zwei der drei Wohnungen
zu kaufen.
dc)
Dabei war das nach wie vor bestehende Interesse der Klägerin an
ihrem Projekt für den Beklagten ohne weiteres erkennbar. Schon allein der
geringe Zeitraum, der seit der Beendigung des Vertrags mit der Klägerin ver-
strichen war, gab dem Beklagten schwerlich einen Grund zur Annahme, es
könnte sich anders verhalten. Gleichwohl ging C. aber gleich dazu über, die
Überbauung der Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 in Angriff zu nehmen. So teilte D. der
Klägerin bereits am 9. August 2006 mit, dass ihm die Baugesellschaft B. einen

26
Verkaufsauftrag über die beiden Grundstücke Nr. 3 und 2 erteilt habe. Die
Planungsarbeiten würden laufen, doch verfüge er momentan noch über keine
Angebotsunterlagen
und
Preisangaben
(vgl.
III
act.
36).
War
die
Baugesellschaft am Planen und schon ein Verkaufsauftrag erteilt, wusste man
ja wohl auch, was auf den beiden Parzellen entstehen sollte und was die
Voraussetzungen für die Realisierung sind. In diesem Sinn lässt es sich nicht
einmal gänzlich ausschliessen, dass C. und seine beiden Mitgesellschafter
bereits im August 2006 - also praktisch einhergehend mit der Auflösung des
Architekturvertrags - den Erwerb zusätzlicher Bruttogeschossfläche ab Parzelle
Nr. 5 für ein eigenes Projekt ins Auge fassten. Wie es sich damit verhält, kann
offen bleiben. Das Interesse der Klägerin war für C. in jedem Fall ersichtlich. So
wurde der Architekturvertrag ja auch nicht deshalb aufgehoben, weil die
Klägerin ihr Interesse am Projekt verloren hatte, sondern weil es bei der
Errichtung des Hauses A Differenzen gegeben hatte. Die Tafel auf dem
Grundstück der Klägerin, welche vor Ort über die geplante Überbauung X.
informierte, blieb aufgestellt (vgl. II act. 22). Alsdann behauptet der Beklagte
auch nicht, die Klägerin habe ihm im besagten Zeitraum jemals ausdrücklich
erklärt, sie verzichte auf die Ausführung. Soweit er erst jetzt davon erfuhr, dass
die Klägerin mit M. noch keinen rechtsgültigen Dienstbarkeitsvertrag
abgeschlossen hatte, konnte er daraus wiederum nur folgern, dass die Klägerin
einen solchen erst dann abschliessen wollte, wenn zwei Wohnungen verkauft
waren und sie mit dem Bau beginnen konnte. Damit hatte der Beklagte in den
nur rund 3 1/2 Monaten, die zwischen Vertragsauflösung und Abschluss des
Dienstbarkeitsvertrags mit M. vergingen, schlicht keinen Grund, sich nicht mehr
an das Störungsgebot gebunden zu fühlen.
dd)
Ebensowenig ist davon auszugehen, dass C. aus den
Verhandlungen mit M. zum Schluss kommen konnte, die Klägerin habe ihr
Interesse verloren. Gemäss der Zeugenaussage von M. soll sich die
Baugesellschaft ungefähr im Frühling 2007, rund drei Monate, nachdem er dem
Ehemann der Klägerin mitgeteilt habe, dass er - M. - keinen Nutzungstransfer
mache, mit ihm in Verbindung gesetzt haben. Der Ehemann der Klägerin habe
- so M. - erklärt, dass die Absage zwar schade sei, aber kein Problem darstelle.
Dass M. sich vor Abschluss der Vereinbarung mit der Klägerin in Verbindung
setzte, trifft jedoch offenkundig nicht zu. Der öffentlich beurkundete Vertrag
zwischen M. und der Baugesellschaft B. wurde - wie dargelegt wurde - bereits
am 9. November 2006 abgeschlossen. Die Eintragung im Grundbruch erfolgte
am 1. Mai 2007. Voraussetzung für die Anmeldung zur Eintragung des Vertrags

27
waren die Eigentumsübertragung von Parzelle Nr. 3 auf die Baugesellschaft B.,
die rechtskräftige Baubewilligung seitens der Gemeinde F. und die Leistung der
Entschädigung an M.. Das sind alles Bedingungen, auf welche M. keinen
Einfluss mehr hatte. Falls M. die Klägerin im Frühjahr 2007 informierte, dann
nicht deshalb, weil der Abschluss der Vereinbarung, sondern die Eintragung im
Grundbuch bevorstand. Dabei dürfte eine solche Information auch nicht - wie
M. behauptet - drei Monate zuvor erfolgt sein. Noch im April 2007 hatte die
Klägerin vom Kauf der Bruttogeschossfläche durch die Baugesellschaft B.
offenbar keine Kenntnisse. So beschwerte sie sich in ihrem Schreiben vom 10.
April 2007 an die Baugesellschaft B. zwar über die Erstellung ähnlicher Bauten
auf Parzelle 3 (II act. 28). Nicht gerügt wurde jedoch der Umstand, dass die
Baugesellschaft dafür sogar die von ihr benötigte Ausnützungsziffer ab Parzelle
Nr. 5 erworben hatte. Im November 2006 wusste die Klägerin jedenfalls nichts
von einem solchen Dienstbarkeitsvertrag. Damit ist auch gesagt, dass C. im
November 2006 auch keinen Grund hatte, deshalb auf ein fehlendes Interesse
der Klägerin zu schliessen, weil deren Ehemann nach Einschätzung von M.
relativ gelassen auf die Absage reagiert hat.
de)
Schliesslich ist auch irrelevant, dass C. - wie dieser behauptet -
vom Inhalt der zwischen der Klägerin und M. getroffenen Abmachung keine
näheren Kenntnisse hatte. Fakt ist nämlich, dass er und seine Mitgesellschafter
M. spätestens anfangs November 2006 ein Angebot machten, das für diesen
vorteilhafter war. Entscheidend war für M. dabei vor allem, dass er mit der
Baugesellschaft B. einen grösseren Grenzabstand aushandeln konnte.
Welchen Grenzabstand das klägerische Haus B zur Parzelle M. hatte, wusste
der Architekt indes sehr wohl. Das bessere Angebot und nicht etwa das
Zuwarten der Klägerin war schliesslich - wie M. selbst einräumt - Grund dafür,
dass er ab diesem Zeitpunkt auch nicht mehr bereit gewesen wäre, der Klägerin
die Bruttogeschossfläche zur Verfügung zu stellen.
e)
Ausgehend von diesen Feststellung ist demnach klarerweise
davon auszugehen, dass der Beklagte mit dem Kauf der Bruttogeschossfläche
seine vertraglich nachwirkende Pflicht, die Klägerin bei der Realisierung des
Projekts nicht zu behindern, missachtet hat. Als Berufsmann weiss C. sehr wohl
um seine Treuepflichten. Es darf ausgeschlossen werden, dass bei ihm die
Auffassung vorherrschen konnte, nach Beendigung des Vertrags im
gegenseitigen Einvernehmen seien solche Nebenpflichten bedeutungslos und
er dürfe das Projekt seiner ehemaligen Vertragspartnerin ungeachtet von deren
Interessen zum Scheitern bringen, indem er zusammen mit zwei weiteren

28
Personen
die
erforderliche
Bruttogeschossfläche
ab
einem
anderen
Grundstück für ein eigenes Projekt sicherte. Einen speziellen Grund, das
Interesse der Klägerin nicht zu wahren, gab es nicht. Die Gewissheit, dass die
Klägerin kein Interesse an der Realisierung ihres Mehrfamilienhauses mehr hat
und auf den Erwerb der Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5 verzichtete,
konnte der Beklagte vorweg nicht haben. Selbst für die Annahme, es könnte
sich so verhalten, hatte der Beklagte schlicht keinen Grund. Entsprechend
wenig glaubhaft erscheint es, wenn er sich gleichwohl auf eine solche Annahme
beruft. Wenn er tatsächlich irgendwelche Zweifel gehabt hätte, wäre es ihm im
Übrigen sehr leicht möglich gewesen, diese auszuräumen. Mit D. stand ihm
eine Person zur Verfügung, die ihm durchaus Auskunft geben konnte. So
wusste C., dass D. mit dem Verkauf der klägerischen Wohnungen beauftragt
war. D. und C. erstellten sogar zusammen die Angebotsdokumentation (vgl. III
act. 26, Brief von D. an die Klägerin vom 2. Juni 2005). Es ist denn auch
anzunehmen, dass die beiden sich über die Problematik des AZ-Transfers
unterhalten haben. Freilich dürfte D. diesfalls erklärt haben, dass die Klägerin
immer noch keine Käufer gefunden hatte. Bereits der Umstand, dass gleichwohl
immer noch Käufer gesucht wurden und ein Mäklervertrag bestand, zeigte
jedoch das nach wie vor bestehende Interesse der Klägerin auf. Alsdann hätte
sich C. selbstverständlich auch direkt mit der Klägerin in Verbindung setzen und
sich bei ihr nach dem Interesse an der Bruttogeschossfläche und an der
Ausführung ihres Projekts erkundigen können. So lässt sich fragen, ob es in der
Situation etwa gerechtfertigt gewesen wäre, wenn C. der Klägerin unter Hinweis
auf seine eigenen Interessen eine angemessene Frist gesetzt hätte, um sich
die Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 zu sichern. Nachgerade der
Umstand, dass C. gar nicht erst geltend macht, er habe solche speziellen
Abklärungen gemacht, und sich ausschliesslich auf die konkreten Umstände
beruft, die eben gerade keinen Zweifel am nach wie vor bestehenden Interesse
der Klägerin zuliessen, zeigt, dass er ein Zuwiderhandeln bewusst in Kauf
nahm. Nicht nur die Vertragsverletzung, sondern auch das Verschulden von C.
sind insofern nachgewiesen.
5.
Ausgewiesen ist auch der A. entstandene Schaden und der
Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und der Vertragsverletzung.
Kann die Klägerin aufgrund der vorstehend dargelegten Verletzung des
Störungsverbots
ab
der
Parzelle
von
M.
keine
zusätzliche
Brut-
togeschossfläche mehr beziehen, ist sie auch nicht mehr in der Lage, ihr Bau-
vorhaben in der beabsichtigten Form zu realisieren. Ihr Projekt wurde wertlos.

29
Der Klägerin ist dadurch, dass sich ihre Aufwendungen für die Realisierung des
Projekts nun nutzlos erweisen, ein Vermögensschaden entstanden. C. hat
damit aufgrund seiner Pflichtverletzung grundsätzlich den daraus entstandenen
Schaden zu ersetzen (Rolf H. Weber, Berner Kommentar, Band VI/5, N. 202 ff.
zu Art. 97 OR; Peter Derendinger, Die nicht- und nicht richtige Erfüllung des
einfachen Auftrags, Diss. Freiburg 1988, N. 478 und N. 170 ff.).
6.
C. aber auch D. (vgl. dazu die Erwägungen unter Ziff. 11. ff.)
bestreiten den Kausalzusammenhang zwischen Verletzung der nachwirkenden
Vertragspflicht und Schaden, indem sie behaupten, die Klägerin habe den
Erfolg ihres Projekts nicht nur dadurch selbst vereitelt, dass sie es unterlassen
habe, sich rechtzeitig zusätzliche BGF zu sichern. Sie habe ausserdem die
Restparzelle für das Haus B immer mehr verkleinert und damit unattraktiver
gemacht und habe für die Wohnungen aus einer falschen Gewinnerwartung
heraus überrissene Preise festgesetzt. Alsdann habe sie den Verkauf der
Wohnungen bereits vor Baubeginn realisieren wollen und den Baubeginn gar
nie festgelegt. Damit wird geltend gemacht, der von der Klägerin behauptete
Schaden wäre auch dann eingetreten, wenn die Bruttogeschossfläche nicht
namens der Baugesellschaft B. erworben worden wäre.
a)
Die Beklagten übersehen, dass sich der bei der Klägerin eingetre-
tene Schaden nicht erst aus der Unmöglichkeit ableitet, die Überbauung innert
einer gewissen Frist und unter gewissen Bedingungen zu realisieren, sondern
schon daraus, dass M. ab dem 6. November 2006 aufgrund des besseren
Angebots der drei Gesellschafter nicht mehr bereit war, der Klägerin
Bruttogeschossfläche abzutreten, Letztere damit ihr Projekt überhaupt nicht
mehr in der vorgesehenen Form realisieren kann und sich die von ihr getätigten
Aufwendungen daher als nutzlos erweisen. So unterscheidet die Klägerin denn
auch klarerweise zwischen der ihrer Auffassung nach treuwidrigen
Konkurrenzierung ihres Projekts durch die Bautätigkeit der Baugesellschaft und
der verunmöglichten Ausführung ihres Projekts durch den Erwerb der von ihr
benötigten Ausnützungsziffer (vgl. Prozesseingabe S. 17 f.). Alsdann macht sie
im vorliegenden Verfahren auch nicht den entgangenen Gewinn geltend,
sondern den Aufwand für die nutzlos gewordene Planung und den Verkauf.
b)
Überdies ist die Behauptung, die Klägerin habe das Scheitern
ihres Projekts durch zu hohe Preisvorstellungen und die fehlende Festsetzung
des Realisierungszeitpunkts selbst zu vertreten, nicht nachgewiesen. Als Beleg
für die Behauptung, die Klägerin habe - gemessen an der Attraktivität ihres

30
Projekts - für ihre Wohnungen überrissene Preise gefordert und sei falsch
vorgegangen,
wurde
beklagtischerseits
eine
Zusammenstellung
von
Wohnungen eingelegt (III act. 25). Darin aufgeführt sind Objekte der Über-
bauungen Y., U. I, II und III, V. und Z.. Die Zusammenstellung stellt eine reine
Parteibehauptung dar, nachdem die Verkäufe zu den angegebenen Preisen
nicht belegt wurden. Rückschlüsse könnten sich überdies höchstens aus einem
Vergleich der Wohnungen der Klägerin mit den sehr ähnlichen Wohnungen in
der Überbauung Z. ergeben. Gerade aus diesem Vergleich kann jedoch nichts
in Bezug auf die behauptete fehlende Adäquanz abgeleitet werden. Denn nicht
zu übersehen ist, dass in Bezug auf diese Wohnungen das Projekt der Klägerin
mit einem Angebot verglichen würde, das es in diesem Umfang gar nicht
gegeben hätte, wenn C. (wie auch D., vgl. dazu wiederum die Ausführungen
unter Ziffer. 11. ff.) der Treuepflicht gegenüber der Klägerin nachgekommen
wäre. So trifft es zwar fraglos zu, dass die Preise für die Wohnungen, welche
die Baugesellschaft B. in einer ersten Phase auf Parzelle Nr. 2 erstellte - für
dieses Projekt war die Baugesellschaft nicht auf den Erwerb von zusätzlicher
Bruttogeschossfläche angewiesen - deutlich tiefer lagen. Die Klägerin hielt aber
gleichwohl an ihrem Projekt fest und liess ihren Makler nach wie vor nach
Interessenten suchen. In der Folge erstellte die Baugesellschaft allerdings zwei
weitere Bauten (Häuser C und D), was nur möglich war, weil in treuwidriger
Weise die eigentlich von der Klägerin benötigte Ausnützungsziffer erworben
wurde. Schliesslich mag es wohl zutreffen, dass an Wohnungen in einem
bereits erstellten Haus mehr Interesse besteht. Den Baubeginn vom Verkauf
einer gewissen Anzahl Wohnung abhängig zu machen, ist jedoch keineswegs
unüblich. Vor allem bei Überbauungen mit beabsichtigter Aufteilung in
Stockwerkeigentum ist die Finanzierung durch Vorausleistungen der Käufer
durchaus verbreitet (D. Baumann, Der Baukredit, Diss. Zürich 1993, S. 34). Zu
einem veritablen Nachteil wird ein solches Zuwarten offenkundig erst dann,
wenn ein potentieller Käufer überhaupt die Möglichkeit hat, in unmittelbarer
Umgebung aus einer Vielzahl ähnlicher Wohnungen ohne Vorleistungspflicht
auszuwählen. Schon allein deshalb vermag es denn auch keineswegs zu
erstaunen, dass D. der Klägerin offensichtlich nicht einen ernstlich
interessierten Käufer vermittelte. Das war nicht in erster Linie die Folge eines
schon
grundsätzlich
falschen
Vorgehens
oder
unrealistisch
hohen
Preisvorstellungen der Klägerin, sondern die Folge einer nachträglich
geschaffenen massiven Konkurrenz, zu der es bei einem vertragsgemässen
Verhalten in diesem Umfang gar nicht erst hätte kommen können. Hinzu
kommt, dass die in der Zusammenstellung für die Häuser C und D

31
angegebenen tieferen Preise gar nicht beibehalten wurden. So erhöhte die
Baugesellschaft B. die in der vorerwähnten Zusammenstellung festgehaltenen
Preise für ihre Wohnungen auf Parzelle 3 nachträglich deutlich und glich sie
zumindest teilweise an jene der Klägerin an. Der Preis für die Dachwohnung
D3 wurde im Oktober 2007 etwa noch für Fr. 887'200.-- angeboten (III act. 48
S. 2). Im Februar 2008 wurde für dieselbe Wohnung Fr. 971'600.-- verlangt (vgl.
II act. 30 S. 2). Die Klägerin verlangte für ihre Dachwohnung Fr. 980'000.--. Die
Wohnung in den Obergeschossen der Häuser C und D wurden jeweils von Fr.
862'600.-- bzw. 837'800.-- auf jeweils Fr. 910'200.-- erhöht. Die Klägerin sah für
ihre Wohnung im Obergeschoss Fr. 950'000.-- vor. Das sind keine
Preisunterschiede, welche den Schluss zuliessen, das Projekt der Klägerin
hätte vorweg keine Chancen auf eine Realisierung gehabt.
7.
Sind die einschlägigen Haftungsvoraussetzungen erfüllt, hat C.
als Rechtsfolge der Klägerin gestützt auf Art. 98 Abs. 2 OR Schadenersatz zu
leisten. Schaden aus Untreue stellt Vertrauensschaden dar und geht auf das
negative Vertragsinteresse. Die Klägerin hat mithin Anspruch auf Herstellung
des Vermögensstandes, der ohne den Treubruch gegeben wäre (Gautschi,
Berner Kommentar VI/2/4, N. 5d zu Art. 398 OR), wobei die Bestimmungen über
das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige
Verhalten entsprechende Anwendung finden (Art. 99 Abs. 3 OR). Zu ersetzen
hat C. damit namentlich jene nutzlos gewordenen Aufwendungen, welche der
Klägerin aus projektbezogenen Planungskosten entstanden. Es handelt sich
hierbei um das Architektenhonorar von Fr. 67'460.60, die Planungskosten des
Ingenieurbüros für Elektrotechnik O. von Fr. 2'500.--, die Kosten für
Bauingenieur- und Bauphysikarbeiten von N. in Höhe von Fr. 3'766.-- und die
Planungskosten der Firma P. (Heizung und Sanitär) von Fr. 3'120.40. Die
Auslagen wurden im Einzelnen belegt. Ebenfalls nachgewiesen wurde, dass
sich sämtliche Auslagen auf das Haus B beziehen. Als nutzlos und damit
ersatzpflichtig erweisen sich auch die Kosten der vor Ort angebrachten Ver-
kaufstafel (Fr. 2'195.--), nachdem die Klägerin die Wohnungen im Haus B gar
nicht mehr verkaufen kann. Damit ist der geltend gemachte Schaden auch in
seiner Höhe ausgewiesen.
8.
Beklagtischerseits wird indes geltend gemacht, A. sei durch den
Erwerb der Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 gar kein ersatzpflichtiger
Schaden entstanden. Sie verfüge nach wie vor über zwei bewilligte Projekte für
das Haus B. Noch heute sei nicht nur das ursprüngliche Projekt, sondern auch

32
das überarbeitete realisierbar. Bauliche Nutzung könne auch anderweitig
beschafft werden (Plädoyer S. 7).
a)
Den Einwand, die Klägerin verfüge nach wie vor über ein Projekt,
welches ohne zusätzliche Bruttogeschossfläche ab dem Grundstück von M.
erstellt werden könne, berücksichtigte bereits die Vorinstanz. Dies allerdings im
Zusammenhang mit D. und nicht im Falle von C.. So bejahte die Vorinstanz bei
D. zwar eine Vertragverletzung. Den geltend gemachten Schadenersatz sprach
sie der Klägerin jedoch nicht zu. Zur Begründung führte das Bezirksgericht
Imboden aus, als Schaden im Rechtssinne könnten - nachdem sich das
kleinere Projekt immer noch realisieren lasse - nur Aufwendungen im
Zusammenhang mit der projektierten Vergrösserung des Hauses B angesehen
werden. Die Klägerin habe indessen nicht ausreichend substanziiert dargelegt,
welche Kosten auf die Projektänderung entfielen. Dabei sei davon auszugehen,
dass im geltend gemachten Schaden sehr wohl auch Aufwendungen des
ursprünglichen Projekts enthalten seien.
aa)
Der Schaden ist vorliegend bereits dadurch eingetreten, dass die
Klägerin durch ein vertragswidriges Verhalten keine Bruttogeschossfläche
mehr erwerben und damit auch ihr Haus nicht mehr in der beabsichtigten Weise
erstellen kann. Beruft sich C. auf die nach wie vor bestehende Möglichkeit der
Klägerin, zumindest das kleinere, ursprünglich geplante Projekt zu
verwirklichen, geht es mithin auch nicht um den Schadensnachweis, sondern
um
die
Frage
der
Schadenminderungspflicht
und
damit
die
Schadensberechnung (vgl. Urteil 4C.3/2004 des Bundesgerichts vom 22. Juni
2004 E. 1.2.). Auf die Pflicht zur Schadenminderung stützt sich auch die
Vorinstanz ab, wenn sie ausführt, die Klägerin habe nicht substanziiert
dargelegt, welche Aufwendungen auf die Projektänderung und welche auf das
noch wie vor realisierbare kleinere Projekt fielen. Denn eine solche Unter-
scheidung setzt voraus, dass die Klägerin das ursprüngliche Projekt tatsächlich
noch zu realisieren vermag. Die Behauptungs- und Beweislast für allfällige
Massnahmen zur Schadensminderung und ihr Einfluss auf die Schadenbe-
rechnung obliegen jedoch nicht der Klägerin, sondern den beiden Beklagten
(Urteil 4C.137/2006 des Bundesgerichts vom 17. Januar 2008 E. 3.3.; Urteil
4C.177/2006 des Bundesgerichts vom 22. September 2006 E. 2.2.2 f.; Kum-
mer, Berner Kommentar I/1, N. 171 zu Art. 8 ZGB; Thierry Luterbacher, Die
Schadenminderungspflicht, Diss. Zürich 2005, S. 180 f.).

33
ab)
Beklagtischerseits wurde nun zwar behauptet, die Klägerin ver-
möge ihr kleineres Projekt immer noch zu erstellen. Die Behauptung wurde
indessen nicht nachgewiesen. Die Klägerin hat das Gegenteil belegt. So wurde
im Rahmen der Projekterweiterung nicht nur das Haus B, sondern auch das
Haus A vergrössert (vgl. I act. 3 S. 4 Ziff. 6). Bereits für das erstellte Haus A
wurde gemäss abgeändertem Baugesuch deshalb auch mehr Bruttoge-
schossfläche benötigt (II act. 7 S. 2.). Das Total von zusätzlich 95 m2 Landflä-
che bzw. 38 m2 Bruttogeschossfläche gemäss Baugesuch und die von der
Gemeinde auch tatsächlich verlangte zusätzliche Landfläche von 95 m2
bezogen sich auf beide Gebäude. Wurde das Haus A in der Folge auch mit dem
vergrösserten Volumen gebaut, kann folglich das Haus B ohne zusätzliche
Ausnützungsziffer selbst in seiner ursprünglichen Version nicht mehr erstellt
werden, weil nicht mehr ausreichend Bruttogeschossfläche zur Verfügung
steht.
b)
Nicht zu hören ist auch der Einwand, die Klägerin könne das Haus
B nach wie vor erstellen, da sie sich anderweitig bauliche Nutzung zu
beschaffen vermöge. Auch bei dieser Behauptung geht es um die Schaden-
minderungspflicht und damit die Schadensberechnung, wofür die Behaup-
tungs- und Beweislast bei den Beklagten liegt. Beidem sind sie nicht nachge-
kommen. Die Behauptung, die Klägerin könne sich auf anderem Weg die
erforderliche Bruttogeschossfläche dazukaufen, wurde nicht in den Rechts-
schriften, sondern erstmals im Berufungsverfahren vorgebracht. Es handelt
sich folglich um eine neue und deshalb unzulässige Behauptung (Art. 82 Abs.
1 Ziff. 3 ZPO, 87 Abs. 3 ZPO; PKG 1987 Nr. 9). Sie widerspricht im Übrigen
auch den Ausführungen in der Prozessantwort. Dort wurde beklagtischerseits
ausgeführt, die Klägerin habe den Erfolg ihres Projekts selbst vereitelt, indem
sie es unterlassen habe, sich rechtzeitig zusätzliche Bruttogeschossfläche zu
sichern (I act. 3 S. 12). Damit wurde letztlich die Behauptung der Klägerin, ein
Erwerb von zusätzlicher Bruttogeschossfläche sei nicht mehr möglich, aus-
drücklich bestätigt. Schliesslich wurde die neue Behauptung, das sei gleichwohl
möglich, auch nicht belegt. So lässt sich denn auch fragen, weshalb C. und D.
zusammen mit E. sich ebenfalls an M. wandten, wenn tatsächlich die
Möglichkeit bestanden hätte, anderweitig und ohne Verletzung der Treuepflicht
zusätzliche Bruttogeschossfläche zu erwerben.
9.
Bereits von der Vorinstanz zu Recht verneint wurde schliesslich
der Einwand von C., der am 19. Dezember 2006 zwischen ihm und der Klägerin
abgeschlossene gerichtliche Vergleich beziehe sich auch auf die von der

34
Klägerin
eingeklagte
Schadenersatzforderung
aus
Verletzung
einer
nachwirkenden Treuepflicht. Im Berufungsverfahren wurde diesbezüglich vom
Beklagten nur dargelegt, weshalb die vorinstanzliche Auffassung in Bezug auf
den Vorwurf der Verletzung des Architekturvertrags durch Verwendung der für
die Klägerin ausgearbeiteten Pläne falsch sein soll (vgl. Plädoyer S. 3 Ziff. 2).
Erst am Schluss seines Plädoyers (S. 8 Ziff. 6) wurde verallgemeinernd
ausgeführt, C. könne schon allein aufgrund der Saldoklausel im gerichtlichen
Vergleich nicht belangt werden. Wie es sich mit der Substanziierungspflicht
verhält, kann dahingestellt bleiben. Die vorinstanzlichen Erwägungen erweisen
sich als offensichtlich zutreffend.
a)
Ein Vergleichsvertrag dient der Beilegung ungewisser oder streiti-
ger Beziehungen durch gegenseitige Zugeständnisse (BGE 130 III 49 E. 1.2 S.
51 mit Verweisen). Der gerichtliche Vergleich ist nur mit Bezug auf die
Vollstreckbarkeit dem gerichtlichen Urteil gleichgestellt. Im Streitfall kann
deshalb über Bedeutung und Inhalt des gerichtlichen Vergleichs in einem
späteren Verfahren - allenfalls auch nur vorfrageweise - entschieden und dabei
bestimmt werden, was als durch Vergleich erledigt ("res transacta") zu gelten
hat (vgl. Urteil 5A_654 des Bundesgerichts vom 12. Februar 2009 E. 2.2. mit
Hinweis auf PKG 1984 Nr. 25 S. 78 ff. und Walder, Prozesserledigung ohne
Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 152 f.). Für die Auslegung des Ver-
gleichsvertrags ist zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich gewollt
haben (vgl. BGE 123 III 35 E. 2b). Kann der wirkliche Willen nicht festgestellt
werden, so ist das Verhalten und sind die Erklärungen der Parteien nach dem
Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 128 III 265 E. 3a) und der Vertrag ist allen-
falls nach dem hypothetischen Parteiwillen zu ergänzen (BGE 115 II 484 E.4b).
b)
Mit Schreiben vom 18. August 2006 forderte der Rechtsvertreter
von C. die Klägerin in Bestätigung der Aufhebung des Architekturvertrags im
gegenseitigen Einverständnis auf, seinem Mandanten das nach Abzug der von
der Klägerin geleisteten Akontozahlungen (Fr. 96'840.--) verbleibende Honorar
von Fr. 178'902.30 zu bezahlen (vgl. II act. 13). Am 29. September 2006 liess
die Klägerin C. mitteilen, er habe verschiedene Leistungen, namentlich Pläne,
Schnitte und Studien nicht oder mangelhaft ausgefertigt. Alsdann sei es zu
vielen Baufehlern gekommen (II act. 14). Nachdem die Klägerin die geltend
gemachte Forderung nicht beglich, machte C. mit Vermittlungsbegehren vom
25. Oktober 2006 beim Vermittler des Kreises N. eine Forderungsklage in Höhe
von Fr. 178'902.30 anhängig. Am 19. Dezember 2006 schlossen C. und A. dann
eine Vereinbarung. Darin erklärten die Parteien, sie kämen - so wörtlich -

35
überein,
"als
Abschlusszahlung
für
seine
[d.h.
C.]
Leistungen
im
Zusammenhang mit der Überbauung der Parzelle 1 ein Betrag von Fr. 105'000.-
- inkl. MwSt zu akzeptieren". Alsdann hielten die Parteien fest, dass diese
Zahlung als Saldo aller Ansprüche gegenseitig gelte (II act. 17). Gegenstand
des Vergleichs bildete demnach einzig die Höhe der Vergütung auf Grundlage
des vom Architekten geforderten und letztlich auch eingeklagten Honorars.
Diesen Honoraranspruch bestritt die Klägerin ausschliesslich mit Einwänden,
welche im Zusammenhang mit der Realisierung des Hauses A standen. Auf
diese unterschiedlichen Auffassungen bezog sich folglich auch die
Streitbeilegung mit Vereinbarung einer Saldoklausel. Nicht Gegenstand des
Vergleichs bildeten hingegen die Gegenforderungen der Klägerin wegen der
vorerwähnten Treuepflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Haus B. So
ist ja auch nicht davon auszugehen, dass die Klägerin überhaupt noch bereit
gewesen wäre, C. für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Haus B zu
entschädigen, wenn zum Zeitpunkt der Vergleichsverhandlungen bekannt
gewesen wäre, dass sich dieses gar nicht mehr realisieren lässt. Die Klägerin
war jedoch nur aufgrund der nach ihrer Auffassung schlechten Leistung des
Architekten im Zusammenhang mit dem Bau des Hauses A nicht bereit, das
verlangte Resthonorar zu bezahlen (vgl. II act. 14). Gegen das von C. geltend
gemachte Entgelt für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Haus B
wurden keine Einwände erhoben, so dass auch nicht anzunehmen ist, dieses
Honorar sei überhaupt Gegenstand der mit dem Vergleich vereinbarten
Kürzung gewesen. Anderes wurde beklagtischerseits denn auch nicht
nachgewiesen.
c)
Irrelevant ist schliesslich, dass die Klägerin - wie C. behauptet -
zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vergleichs Kenntnis von der
Überbauung auf Parzelle Nr. 2 hatte. Zu einem treuwidrigen Verhalten ist es
zumindest im Falle von C. erst beim Erwerb der Bruttogeschossfläche für die
nachfolgende Baute auf Parzelle Nr. 3 gekommen. Auf den Kauf der
Bruttogeschossfläche durch C., D. und E. kam man im Jahre 2006 indes gar
nicht zu sprechen. Die Klägerin wusste wohl, dass die Gesellschaft plante,
diese Parzelle ebenfalls zu überbauen. Detailkenntnisse hatte sie indes nicht.
Das Baugesuch für die Überbauung auf Parzelle Nr. 3 wurde erst im Frühling
2007 eingereicht und bewilligt. (II act. 27; III act. 47). Die Klägerin wusste - wie
bereits dargelegt wurde - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichs
namentlich nicht, dass die Baugesellschaft für die Erstellung der Häuser auf
Parzelle Nr. 3 die Ausnützungsziffer ab der Parzelle M. bereits erworben hatte.

36
Wie
dargelegt
wurde,
bemühte
sie
sich
zum
Zeitpunkt
des
Vergleichsabschlusses und auch darüber hinaus um den Verkauf der
Wohnungen im geplanten Haus B. Die Behauptung von C., der Vergleich bzw.
die darin enthaltene Saldoklausel habe auch die Frage des AZ-Transfers mit
umfasst, erweist sich damit als offensichtlich unzutreffend.
10.
Andere Gründe, welche es gestützt auf Art. 43 und Art. 44 OR
rechtfertigen würden, den geltend gemachten Schadenersatz zu ermässigen,
werden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. Namentlich besteht
kein Grund, den Schadenersatz aufgrund des Verschuldens zu kürzen. Wie
vorstehend dargelegt wurde, hatte C. schlicht keinen Grund zur Annahme, die
Klägerin hätte ihr Interesse an der Realisierung ihres Projekts verloren.
Entsprechend schwer wiegt denn auch das Verschulden an der begangenen
nachwirkenden Vertragsverletzung. Umgekehrt kann der Klägerin kein
Selbstverschulden zur Last gelegt werden. Ihr Entscheid, mit dem Erwerb der
Bruttogeschossfläche zuzuwarten, liess sich durchaus rechtfertigen, nachdem
sie nicht damit zu rechnen brauchte, dass C. namens der Baugesellschaft B.
ihr zuvorkommen könnte. Damit hat C. der Klägerin den nachgewiesenen
Schaden in Höhe von total Fr. 79'000.-- vollumfänglich zu ersetzen. Die
Geschädigte hat zudem Anspruch auf den sogenannten Schadenszins, der
vom Eintritt des schädigenden Ereignisses an geschuldet ist (BGE 119 II 420,
103 II 338). Zweck dieser Regel ist es, den Gläubiger so zu stellen, wie wenn
er zum Zeitpunkt des Schadenseintrittes zufriedengestellt worden wäre. Der
Schadenszins ist daher Teil des vertraglichen Schadenersatzanspruches
(Gauch / Schluep, a.a.O., N. 2725). Wenn die Klägerin einen Schadenszins von
5 % ab dem 28. Juni 2007 - mithin dem Tag der Vermittlungsverhandlung -
verlangt, ist ihr dieser demnach zu gewähren.
11.
Dem Immobilienmakler D. wirft die Klägerin zum einen vor, er
habe sich in Verletzung seiner vertraglichen Treuepflicht als Mäkler in ein
unzulässiges Konkurrenzverhältnis mit ihr gesetzt, indem er am gleichen Ort
und zur selben Zeit identische, allerdings günstigere Wohnungen angeboten
habe. Damit habe er sie letztlich um den Erfolg ihres eigenen Projekts gebracht.
Alsdann habe auch D. gewusst, dass sie für die Realisierung ihres Projekts auf
den Erwerb zusätzlicher Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5
angewiesen gewesen sei. Folglich habe auch er dafür einzustehen, dass mit
dem Erwerb der Bruttogeschossfläche durch die Baugesellschaft G. der Bau
ihres Hauses B verunmöglicht wurde.

37
a)
Unbestritten ist, dass die Parteien im August 2005 einen Makler-
vertrag abschlossen. Mit diesem Vertrag wurde D. gegen eine Kommission von
3% des gesamten erzielten Verkaufserlöses exklusiv damit beauftragt, der
Klägerin Gelegenheit zum Abschluss von Kaufverträgen bezüglich ihrer drei im
Haus B geplanten Wohnungen nachzuweisen (vgl. II act. 20). Die zu
erbringende Leistung umfasste auch das Führen von Kaufverhandlungen, die
Beratung der Käuferschaft und der Auftraggeberin in sämtlichen Belangen
sowie die Errichtung eines Kaufvertrages zu Handen des Notars. Vereinbart
wurde demnach die entgeltliche Tätigkeit von D. als so genannter
Vermittlungsmakler (vgl. Peter Burkhalter, SVIT-Kommentar zum Maklerrecht,
2005, N. 12 zu Art. 412 OR). Tatsache ist alsdann, dass D. nach Abschluss
dieses Mäklervertrags als Mitglied der Baugesellschaft B. zusammen mit C. und
E. die Überbauung der in der Nachbarschaft der Klägerin gelegenen Parzelle
Nr. 2 und alsdann auch der Parzelle Nr. 3 in Angriff nahm. Diese Projekte waren
- wie dargelegt wurde - mit jenem der Klägerin zwar nicht identisch. Sie waren
sich jedoch ähnlich. Unbestritten ist alsdann, dass D. in der Folge auch für den
Verkauf der Wohnungen der Baugesellschaft B. besorgt war. Tatsache ist
schliesslich, dass D. als Mitglied der Baugesellschaft B. den bereits erwähnten
Dienstbarkeitsvertrag abschloss, mit welchem 92 m2 Bruttogeschossfläche von
der Parzelle Nr. 5 auf die Parzelle Nr. 3 übertragen wurden. D. hat den dies-
bezüglichen Dienstbarkeitsvertrag am 9. November 2006 mit unterzeichnet (III
act. 50).
b)
Welche Treupflichten D. im Einzelnen zu beachten hatte, wurde
von den Parteien in ihrem Vertrag nicht explizit geregelt. Auszugehen ist
demnach wiederum von den gesetzlich geschuldeten Pflichten. Seine
Regelung findet der Maklervertrag in den Art. 412 ff. OR. Bereits aus der
systematischen Stellung ergibt sich, dass mit dem Maklervertrag ein qua-
lifiziertes Auftragsverhältnis begründet wird. Art. 412 Abs. 2 OR bestimmt denn
auch, dass der Mäklervertrag im Allgemeinen unter den Vorschriften über den
einfachen Auftrag (Art. 394 ff. OR) steht. In Bezug auf die Treuepflichten kann
insofern auf die Ausführungen unter Ziff. 3. d) der Erwägungen verwiesen
werden. Beim Maklervertrag ist jede Vertragspartei ganz besonders darauf
angewiesen, dass sich der Vertragspartner nach Treu und Glauben verhält. Das
hat namentlich dann zu gelten, wenn - wie es vorliegend der Fall ist - ein
Exklusivmaklervertrag abgeschlossen wurde (Guhl, Das Schweizerische
Obligationenrecht, 8. Auflage, 1991, S. 514 mit Hinweisen). Denn hier besteht
die besonders grosse Gefahr von Interessenkollisionen, welche von der

38
Gegenpartei nicht leicht erkennbar sind. Zur Hauptsache bezieht sich die
Treue- und Sorgfaltspflicht des Maklers einmal auf die gebotene Information
des Auftraggebers. Alsdann verpflichtet die Treue den Mäkler, das Vermö-
gensinteresse des Auftraggebers bei der Ausführung seines Auftrages zu
wahren und ihn vor Schaden zu bewahren. Wie der nach Art. 394 ff. OR
Beauftragte hat der Makler jede Gefährdung der Interessen des Auftraggebers
zu unterlassen (BGE 83 II 147 ff.). Die Kollision mit eigenen Interessen muss
vom Makler vermieden werden (Burkhalter, a.a.O, N. 6 zu Art. 415 OR; Gaut-
schi, Berner Kommentar VI/2, N. 1b zu Art. 415 OR; Guhl / Schnyder, a.a.O.,
S. 570 f. N. 26 f.) Ordnet er sein eigenes Verdienstinteresse über das Interesse
des Auftraggebers, verhält er sich untreu (Derendinger, a.a.O, S. 67).
c)
D. hat gleich zweifach gegen diese vertraglich geschuldeten
Treuepflichten verstossen.
ca)
Zu Recht hält die Vorinstanz D. einmal vor, dass er mit der
Erstellung und dem Verkauf von Wohnungen als Mitglied der Baugesellschaft
B. eine unzulässige Interessenkollision schuf und seiner Informationspflicht
gegenüber der Klägerin nicht nachkam. Freilich schliesst die Treuepflicht - wie
D. geltend macht - die sogenannte Doppelmäkelei nicht aus. Doppelmäkelei ist
dann gegeben, wenn der Makler für zwei Auftraggeber tätig ist. Vorliegend geht
es aber nicht um einen solchen Fall der Doppelmäkelei, sondern das nach
Abschluss eines Mäklervertrags erfolgte Anbieten von ähnlichen Wohnungen
an praktisch gleicher Lage mit einem eigenen direkten Verkaufsinteresse.
Schon im Fall, dass der Mäkler für zwei Parteien tätig ist, hat er jegliche
Interessenkollision zu vermeiden. Umso mehr hat dies dann zu gelten, wenn
gleichzeitig eigene, unmittelbare Verkaufsinteressen verfolgt werden. Eine
Interessenkollision ist aber nun offensichtlich dann vorgegeben, wenn D. als
Makler einen Verkaufsauftrag für Wohnungen übernimmt und dann im Rahmen
einer Baugesellschaft, an der er selber beteiligt ist, eine grosse Zahl ähnlicher
Wohnungen in der Nachbarschaft erstellt und diese günstiger über dieselbe
eigene Immobilientreuhand zum Verkauf anbietet. Denn zum einen ordnete er
damit seine eigenes Verdienstinteresse über jenes der Klägerin. Zum anderen
schaffte er damit im eigenen Interesse Verhältnisse, welche die Erfüllung des
gegenüber der Klägerin angenommenen Auftrags faktisch verunmöglichen.
Überdies profitierte er schon grundsätzlich in unzulässiger Weise vom
Verkaufsauftrag der Klägerin. Wer sich bei ihm aufgrund der für die Klägerin
gemachten Werbung in Verbindung setzte, konnte auf die ähnlichen aber
günstigeren Wohnungen der Baugesellschaft verwiesen werden.

39
cb)
Zwar verweist D. darauf, dass es schon vor den Projekten der
Baugesellschaft B. nicht gelungen sei, Interessenten für das Projekt der
Klägerin zu finden. Das gab ihm jedoch keineswegs das Recht, die Chancen
durch die Verfolgung eigener Interessen zusätzlich zu verringern. Angesichts
dessen, dass sich die Wohnungen der Baugesellschaft B. offensichtlich gut
verkaufen liessen, lässt sich schliesslich auch nicht zur Feststellung gelangen,
das Projekt der Klägerin hätte selbst dann keine Realisierungschancen gehabt,
wenn es nicht zum nachträglichen Angebot derart vieler ähnlicher, aber
preisgünstigeren Wohnungen gekommen wäre. Diesbezüglich kann auf die
Erwägungen unter Ziff. 6.b) verwiesen werden.
cc)
Alsdann behauptet D., er habe sich - auch nachdem er zusätzlich
den Verkauf der Wohnungen der Baugesellschaft B. übernommen habe -
weiterhin nach Kräften für den Verkauf der Wohnungen der Klägerin eingesetzt.
Es fällt allerdings schwer zu glauben, dass D. es schaffte, interessenmässig
keinen Unterschied zwischen dem Verkauf der Wohnungen der Klägerin und
jener der Baugesellschaft zu machen. Wie es sich damit verhält, kann
dahingestellt bleiben. Das Angebot, das er gleichzeitig in eigenem Interesse
machen konnte und wegen seines von der Baugesellschaft G. erhaltenen
Verkaufsauftrags ja auch machen musste, schloss offenkundig schon allein
aufgrund der Preisdifferenz aus, dass sich ein Interessent gleichwohl noch für
das Projekt der Klägerin entschied. Dass er der Klägerin trotz Ausweitung der
Verkaufsbemühungen (vgl. dazu die Erwägungen in Ziffer 3.db) keinen
ernsthaft interessierten Käufer nachwies, vermag insofern denn auch nicht zu
erstaunen. D. hat - wie die Klägerin zu Recht geltend macht - damit mit einem
im eigenen Interesse stehenden Angebot faktisch den Verkauf ihrer
Wohnungen vereitelt. Diese Feststellung wird indirekt durch die beklagtischen
Ausführungen sogar bestätigt. So machen die Beklagten geltend, die Klägerin
habe die Realisierung ihres Projekt selbst vereitelt, indem sie ungeachtet der
reduzierten Attraktivität ihres Grundstücks aus einer falschen Gewinnerwartung
heraus überrissene Preise festgesetzt habe, den Verkauf der Wohnungen
bereits vor Baubeginn vorgesehen habe und den Baubeginn gar nie festgelegt
habe. Diese Umstände bekamen jedoch überhaupt erst dadurch eine grössere
Bedeutung, dass die Baugesellschaft, an welcher D. beteiligt war, in dermassen
grossem Umfang ähnliche Wohnungen anbot, bei welchem sich alle diese
Nachteil im direkten Vergleich zeigten. Diesbezüglich kann auf die Erwägungen
in Ziff. 6.b) verwiesen werden.

40
cd)
D. macht geltend, die Klägerin sei über alle Aktivitäten informiert
worden. So habe er mit Schreiben vom 9. August 2009 (II act. 36) ausdrücklich
auf den Umstand hingewiesen, dass er den Verkauf der Wohnungen auf
Parzelle Nr. 2 und Nr. 3 übernehmen werde. Damit sei er seiner
Informationspflicht nachgekommen.
Dass D. über die zusätzlich übernommenen Verkaufsaufträge
informierte, trifft wohl zu. Auch war der Klägerin bekannt, dass er schon früher
für eine Baugesellschaft B. tätig war. So zeigte die Klägerin bei D. ja
ursprünglich Interesse für eine Wohnung in der Überbauung, welche die
Baugesellschaft B. auf Parzelle Nr. 4 realisiert hatte. Nicht informiert hat er sie
aber offenkundig darüber, dass er selbst Mitglied der Baugesellschaft war und
insofern ein eigenes Interesse am Verkauf der Folgeprojekte hatte. Die Rede
war stets nur von der Baugesellschaft B., welche von C. vertreten wurde. Aus
den Verkaufsgesprächen und der Korrespondenz im Zusammenhang mit der
Wohnung auf Parzelle Nr. 4 konnte A. allenfalls noch darauf schliessen, dass
E. ebenfalls Mitglied der Baugesellschaft war (vgl. III act. 12). Dass die Klägerin
- wie J., welche bei D. tätig ist, als Zeugin erklärte (IV act. 3) - schriftlich über
die Funktion ihres Chefs als Bauherr informiert wurde, trifft jedenfalls nicht zu.
Aus keiner der von den Parteien eingereichten Unterlagen geht hervor, dass
die Klägerin jemals darauf hingewiesen wurde, dass ihr eigener Makler eben-
falls Mitglied der Baugesellschaft war. Nicht einmal aus den Baugesuchsun-
terlagen für das Projekt auf Parzelle Nr. 2, in welche die Klägerin Einsicht nahm,
lässt sich solches entnehmen (vgl. III act. 33 und 34 und II act. 27).
ce)
Im Übrigen wäre selbst dann auf eine Treuepflichtverletzung zu
schliessen, wenn die Klägerin Kenntnis von der Mitgliedschaft D. in der
Baugesellschaft gehabt hätte. In jedem Fall nicht bekannt war der Klägerin
nämlich, dass die Baugesellschaft auf den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 ähnliche
Wohnungen und das nachgerade in vier Häusern erstellen wollte. Geschaffen
wurde damit nicht einfach eine weitere Konkurrenz zum Projekt der Klägerin,
sondern ein Angebot, das aus Optik eines Käufers absolut vergleichbar (vgl.
dazu
die
Erwägungen
unter
Ziff.
2.dc)
und
offenkundig
preislich
eingestandenermassen auch deutlich attraktiver war. Erst damit wurde unter
Mitwirkung von D. eine Situation geschaffen, die einen Verkauf der klägerischen
Wohnungen praktisch verunmöglichte. Von diesem Umstand erfuhr die
Klägerin erst - und dies nur in Bezug auf die zwei auf Parzelle Nr. 2 geplanten
Häuser - im November 2006. Die Kenntnis erhielt sie dabei aber nicht über D.,
sondern durch Einsicht in die bei der Gemeinde aufliegenden Unterlagen des

41
Projekts auf Parzelle Nr. 2. Zu jenem Zeitpunkt war aber auch die Überbauung
der Parzelle Nr. 3 mit ähnlichen Wohnungen und damit eine weitere massive
Konkurrenzierung der Klägerin mit ähnlichen Wohnungen bereits beschlossene
Sache.
d)
Eine weitere, letztlich noch schwerer zu gewichtende Treuepflicht-
verletzung beging D. schliesslich dadurch, dass er zusammen mit den zwei
anderen Mitgliedern der Baugesellschaft B. während laufendem Mäklervertrag
den bereits erwähnten Dienstbarkeitsvertrag abschloss, mit welchem 92 m2
Bruttogeschossfläche von der Parzelle Nr. 5 auf die Parzelle Nr. 3 übertragen
wurden.
da)
D. hat den diesbezüglichen Dienstbarkeitsvertrag ebenfalls
unterzeichnet. Dabei wusste D. sehr wohl, dass die Klägerin für die
Realisierung ihres Projekts auf den Erwerb zusätzlicher Bruttogeschossfläche
ab Parzelle Nr. 5 angewiesen war. Er selbst war es, der die Klägerin - wie
dargelegt wurde - auf diese Möglichkeit hinwies. Ebenso war D. klar, dass die
Klägerin ihr Interesse an der Realisierung des Hauses B keineswegs verloren
hatte. Der Verkaufsauftrag wurde erst am 13. Februar 2007 auf den 31. März
2007 gekündigt und dies nicht etwa von der Klägerin, sondern von D. (II act.
22). Was der Klägerin fehlte, war - wie dargelegt wurde - nicht das Interesse an
der Durchführung ihres Projekts, sondern Personen, die bereit waren, zwei der
drei Wohnungen zu kaufen.
db)
Für die Annahme, die Klägerin habe kein Interesse mehr an ihrem
Projekt, hatte D. schon allein deshalb keinen Grund, weil er ja mit der Mäkelei
beauftragt war. Dass die Klägerin mit dem Erwerb der Bruttogeschossfläche
zugewartet hatte, spielt daher schon grundsätzlich keine Rolle. Hatte er Zweifel
an ihrem Interesse, wäre es nachgerade seine Pflicht gewesen, sich mit der
Klägerin deswegen in Verbindung zu setzen. Zweifel hatte er indes nicht. Noch
im Kündigungsschreiben wies D. die Klägerin darauf hin, dass man ihr die bis
zum 31. März 2007 vorhandenen Kaufinteressenten notifizieren werde. Dass er
davon ausging, der Klägerin sei es trotz des Kaufs von 92 m2
Bruttogeschossfläche durch die Baugesellschaft gleichwohl noch möglich, ihr
Haus B über einen Bezug von Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 zu
realisieren, wird von D. nicht einmal behauptet. Hatte er - wie er geltend macht
- keine Kenntnis über die zwischen M. und der Klägerin geführten Gespräche
und Abmachungen (I act. 3 S. 4), hatte er sich selbstverständlich danach zu
erkundigen. Für die stattdessen getroffene Annahme, die Klägerin habe auf den

42
Erwerb verzichtet (I act. 3 S. 11), hatte er keinen Anlass. Dass D. damit in
eklatanter Weise gegen seine vertragliche Verpflichtung verstossen hat, ist
offenkundig. Aus dem Mäklervertrag war er verpflichtet, sich für den Verkauf
der
klägerischen
Wohnung
einzusetzen.
Mit
dem
Erwerb
der
Bruttogeschossfläche im Rahmen der Baugesellschaft B. hat er das Projekt
stattdessen noch während laufendem Mäklervertrag vereitelt. So wartete der
Beklagte nach Abschluss des Dienstbarkeitsvertrags am 9. November 2006 mit
der Kündigung des Mäklervertrages bis in den Februar 2007 zu und hätte der
Klägerin bis 31. März 2007 angeblich noch Kaufinteressenten für ein Projekt
zugehalten, dessen Realisierung er gar nicht wollte und das auch gar nicht
mehr in der beabsichtigten Form realisiert werden konnte.
dc)
Dass er sich nicht vertragsgemäss verhielt, wusste D. als
Immobilien-Treuhänder sehr wohl. Wer sich als berufsmässiger Mäkler betätigt,
weiss, dass er sich um den Verkauf zu bemühen hat und nichts unternehmen
darf, das dieses Vertragsziel vereitelt. Dass D. glaubte, er verhielte sich korrekt,
darf ausgeschlossen werden. Wäre er dieser Auffassung gewesen, hätte er sich
um klare Verhältnisse bemüht. Er hätte der Klägerin die Interessenkollision, die
mit der Übernahme des Verkaufsauftrags der Baugesellschaft B. entstand,
umfassend aufgezeigt. Desgleichen hätte er auch nicht einerseits den
Dienstbarkeitsvertrag
mit
M.
abgeschlossen,
andererseits
aber
am
Mäklervertrag mit der Klägerin ohne Information über den Kauf der
Bruttogeschossfläche durch die Baugesellschaft festgehalten.
12.
In Bezug auf den Schaden und den Kausalzusammenhang kann
grundsätzlich auf die Ausführungen unter Ziffer 5. der Erwägungen verwiesen
werden. Das Anbieten derart vieler ähnlicher, aber billigerer Wohnungen in
unmittelbarer Nähe musste zwangsläufig dazu führen, dass sich kein Interes-
sent mehr für die Wohnung der Klägerin finden liess. Darüber hinaus wurde das
Projekt der Klägerin nur schon allein dadurch vereitelt, dass D. zusammen mit
seinen Mitgesellschaftern sich die Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5
sicherte. Gemäss Art. 415 OR kann der Mäkler weder Lohn und Auslagenersatz
beanspruchen, wenn er in einer Weise, die dem Vertrag widerspricht, für den
anderen tätig ist. Art. 415 OR regelt demnach nur die Doppelmäkelei. Handelt
der Mäkler - wie es vorliegend der Fall ist - in anderer Weise dem Vertrag
zuwider, hat dies nicht den Verlust der Provision oder des Auslagenersatzes
zur Folge. Vielmehr wird der Mäkler nach den Bestimmungen von Art. 97 ff. OR
schadenersatzpflichtig (Caterina Ammann, Basler Kommentar zum OR, N. 10

43
zu Art. 412 OR; Oser / Schönenberger, Kommentar zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch, N. 4. zu Art. 415 OR).
13.
Auf die Erwägungen unter Ziff. 6. kann schliesslich insoweit ver-
wiesen werden, als sich D. aus den nämlichen Gründen wie C. auf eine
Unterbrechung des Kausalzusammenhangs beruft. In Bezug auf D. gilt
allerdings zusätzlich anzumerken, dass die Behauptung, die Klägerin habe ihr
Projekt selbst vereitelt, indem sie ungeachtet der reduzierten Attraktivität ihres
Grundstücks aus einer falschen Gewinnerwartung heraus überrissene Preise
festgesetzt habe, den Verkauf der Wohnungen bereits vor Baubeginn
vorgesehen habe und den Baubeginn gar nie festgelegt habe, schon vorweg
keine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zu bewirken vermag.
Gestützt auf den mit der Klägerin abgeschlossenen Vertrag war er verpflichtet,
auf den Verkauf der Wohnungen hinzuarbeiten. Erachtete er einen solchen
Verkauf als aussichtslos, hätte er den Auftrag weder annehmen noch an ihm
festhalten dürfen. In jedem Fall hätte er die Klägerin darauf hinweisen müssen.
Tatsächlich hat D. im besten Fall darauf hingewiesen, dass ihre Preise zu hoch
sind (II act. 24). Diesen Hinweise relativierte er indessen gleich wieder mit der
Feststellung, dass auch bei einem benachbarten Bauprojekt (U.) der
Eigentümer Probleme habe, seine Wohnungen zu verkaufen, aber gleichwohl
mit dem Bau einer zweiten Etappe (U. II) begonnen habe (II act. 24 und III act.
36). Von Bedingungen, die einen Verkauf praktisch verunmöglichten, war nie
die Rede. Solange jedoch die Möglichkeit bestand, Käufer zu finden, durfte D.
unter dem laufenden Mäklervertrag ungeachtet der von der Klägerin vorgege-
benen Bedingungen von vornherein nicht dazu übergehen, ihr Projekt zu ver-
eiteln.
14.
Auch in Bezug auf die Schadensberechnung und die Bemessung
des Schadenersatzes kann auf die bereits im Zusammenhang mit C.
gemachten Ausführungen verwiesen werden (E. 7. ff.). Dass die Beklagten mit
ihrem Einwand, das kleinere Projekt sei nach wie vor realisierbar und
zusätzliche Bruttogeschossfläche lasse sich auch anderweitig beziehen, nicht
zu hören sind, wurde bereits dort dargelegt. Desgleichen wurde aufgezeigt,
weshalb der vorinstanzlichen Auffassung, die Klägerin habe den Schaden
unzureichend sustanziiert, nicht zu folgen ist. Gründe, welche es rechtfertigen
würden, den Schadenersatz zu reduzieren, werden auch von D. nicht geltend
gemacht. Angesichts dessen, dass D. mit seinem Verhalten bewusst das
Gegenteil des eigentlichen Vertragsziels bewirkt hat, besteht offenkundig kein
Anlass, den Schadenersatz aufgrund des Verschuldensmasses zu kürzen.

44
Umgekehrt kann auch in seinem Fall der Klägerin kein Selbstverschulden zur
Last gelegt werden. Ihr Entscheid, mit dem Erwerb der Bruttogeschossfläche
zuzuwarten, liess sich durchaus rechtfertigen, nachdem sie nicht damit zu
rechnen brauchte, dass D. ihr im Rahmen der Baugesellschaft B. zuvorkommen
könnte. Mit D. hatte sie zudem einen Exklusivmaklervertrag abgeschlossen. D.
war demnach der einzige, welcher der Klägerin Gelegenheit zum Abschluss
von Kaufverträgen bezüglich ihrer drei im Haus B geplanten Wohnungen
nachweisen durfte und sie in der Sache beriet. Umso mehr war sie auf eine
getreue Vertragsausführung angewiesen.
15.
Von vornherein keine Bedeutung kommt im Falle von D. der
zwischen der Klägerin und C. geschlossene Vergleich zu. D. war nicht Partei
des Vergleichs und die darin getroffene Regelung bezog ihn nicht mit ein. Damit
hat auch D. der Klägerin den nachgewiesenen Schaden in Höhe von Fr.
79'000.-- zuzüglich 5 % Zins ab dem 28. Juni 2007 zu ersetzen. Gestützt auf
Art. 50 Abs. 1 OR ist auf solidarische Haftbarkeit von D. mit C. zu erkennen
(BGE 130 III 591 E. 5.5.1. S. 603).
16.
Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO sind die Kosten des Gerichtsverfah-
rens in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen. Sodann ist die
unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch
den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs.
1 ZPO).
a)
Die Klägerin ist mit ihren Anträgen praktisch vollumfänglich durch-
gedrungen. Dass ihre Klage - soweit sie sich gegen E. und die Baugesellschaft
als Gesamthandschaft richtete - abzuweisen war, fällt nicht weiter ins Gewicht.
Der in diesem Zusammenhang entstandene Aufwand ist bedeutungslos. Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend sind demnach die Kosten des Kreis-
amtes H. von Fr. 250.-- sowie die Kosten des Bezirksgerichts Imboden von Fr.
6'580.--
(Gerichtsgebühren
Fr.
3'650.--,
Schreibgebühren
Fr.
952.--,
Barauslagen Fr. 398.--, Streitwertzuschlag Fr. 1'580.--) den Beklagten C. und
D. unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen. Desgleichen sind ihnen unter
solidarischer Haftbarkeit die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus
einer Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- und Schreibgebühren von Fr. 800.--, total
somit Fr. 5'800.-- aufzuerlegen.
b)
Art. 122 Abs. 3 ZPO folgend sind die ausseramtlichen Kosten im
vorliegenden Fall nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen zu

45
verteilen. Gründe, welche für eine andere Aufschlüsselung sprechen würden,
sind nicht ersichtlich.
c)
Bei der Bemessung der Entschädigungen kann auf die vom
Anwalt der Berufungsklägerin anlässlich der Berufungsverhandlung einge-
reichte Honorarnote abgestellt werden. Darin macht ihre Rechtsvertreterin für
das Verfahren vor Bezirkgericht Imboden - dort wurde ebenfalls eine Honorar-
note eingereicht - und das Berufungsverfahren ein Zeithonorar von total Fr.
26'400.--, Spesen von Fr. 792.-- und einen Interessenwertzuschlag von Fr.
3'950.-- geltend. Zuzüglich der Mehrwertsteuer ergibt dies einen Betrag von Fr.
33'508.80. Unter Berücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwands
und des berücksichtigten Honoraransatzes von Fr. 240.-- pro Stunde erscheint
die geltend gemachte Entschädigung der Sache angemessen. Auch der
Interessenwertzuschlag - ein solcher wurde überhaupt erst im Berufungs-
verfahren geltend gemacht - ist nicht zu beanstanden. Der beklagtische
Rechtsvertreter hat denn auch - nach Einblick in die Honorarnote - keine Ein-
wände gegen das geltend gemachte Honorar erhoben. Bei der Aufteilung des
Gesamtaufwands auf die beiden Verfahrensabschnitte kann von der klägeri-
schen Rechtsvertretung im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Hono-
rarnote ausgegangen werden. Demgemäss haben die Beklagten C. und D. -
dies wiederum unter solidarischer Haftbarkeit - die Klägerin für das
vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 21'343.50 und für das Berufungsverfahren mit
Fr. 12'165.30 zu entschädigen. Die Mehrwertsteuer ist in den Beträgen bereits
enthalten.

46
Demnach erkennt die Zivilkammer:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil
wird aufgehoben.
2.
Die Klage wird - soweit sie C. und D. betrifft gutgeheissen und diese
werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, A. Fr. 79'000.--
inklusive Mehrwertsteuer und zuzüglich Zins von 5 % seit 28. Juni 2007
zu bezahlen.
3.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4.
a) Die Kosten des Vermittleramtes H. von Fr. 250.-- sowie die Kosten
des Bezirksgerichts Imboden, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von
Fr. 3'650.--, einer Schreibgebühr Fr. 952.--, Barauslagen von Fr. 398.--
und einem Streitwertzuschlag von Fr. 1'580.--, total somit Fr. 6'580.--,
werden unter solidarischer Haftbarkeit C. und D. auferlegt.
b) C. und D. haben A. zudem unter solidarischer Haftbarkeit für das
Verfahren vor Bezirksgericht Imboden ausseramtlich mit Fr. 21'343.50
inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen.
5.
a) Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer
Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 800.--,
total somit Fr. 5'800.--, werden unter solidarischer Haftbarkeit C. und D.
auferlegt.
b) C. und D. haben A. zudem unter solidarischer Haftbarkeit für das
Berufungsverfahren
ausseramtlich
mit
Fr.
12'165.30
inklusive
Mehrwertsteuer zu entschädigen.
6.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betref-
fende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bun-
desgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schwei-
zerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung
der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise
einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die
weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten
die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.
7.
Mitteilung an: