gr_gerichte · R 2005 15 · 2005-09-15 · de
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

Baubewilligung / Wiederherstellungsverfügung | Baurecht

R 05 15
4. Kammer
URTEIL
vom 15. September 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baubewilligung / Wiederherstellungsverfügung
1.
Der Rekurrent ist Eigentümer der Parzelle 212 in … mit darauf befindlichem
Gebäude Nr. 203. Dieses stellt eine erhaltenswerte Baute dar.
2.
Am 11. Dezember 2003 liess der Rekurrent ein Gesuch um Unterteilung der
Wohnung im Dachstock, eine Fassadenrenovation sowie die Anbringung von
Vordächern und die Erweiterung der Terrasse gegen Westen und deren
Ausbau zu einem Wintergarten als Erweiterung der bestehenden Pizzeria
stellen.
3.
Die
Baukommission
bat
darauf
das
Architekturbüro
…
um
ein
architektonisches Gutachten, welches dieses am 28. Januar 2004 ablieferte.
Im Gutachten wurde festgehalten, dass der eingereichte Vorschlag überzeuge
und eine gute Basis für die Detailplanung bilde, welche schlussendlich für das
gute Gelingen des Bauwerks entscheidend sei. Ein störendes und im
Widerspruch zur Grundidee stehendes Detail sah das Architekturbüro … bei
der Verbindung der vorgesehenen Überdachung mit dem Balkon im ersten
Stock. Falls eine vollständige Trennung des Balkons vom Dach nicht möglich
sei, empfehle er, den bestehenden Balkon abzubrechen und einen neuen zu
erstellen. Die Verbreiterung des bestehenden Vordaches an der Westfassade
und die Erstellung eines neuen Vordaches gegen Westen verfolge das Ziel,
die Fassade gegen den Regen zu schützen, was gut sei. Durch die
vorgeschlagene Form werde das Vordach feiner und eleganter. Er empfehle
jedoch, dieses so hoch wie möglich zu setzen, um die Höhe der Stirnseite des

Dachs zu vermindern. Das Vordach dürfe darüber hinaus nicht weiter
vorspringen als dasjenige des Nachbarhauses Nr. 202 (ca. 50 cm).
4.
Mit Vorentscheid vom 17. März 2004 teilte der Gemeindevorstand dem
Architekten mit, das Bauvorhaben könne nach Konsultation des Bauberaters
gemäss den eingereichten Plänen grundsätzlich bewilligt werden. Das
Unterdach müsse jedoch so hoch wie möglich gesetzt werden, um die Höhe
der Dachfront zu vermindern. Am 30. August 2004 erteilte der
Gemeindevorstand dem Rekurrenten die Baubewilligung für die Renovation
der Fassaden und bewilligte auch die Änderung der Vordächer sowie die
Anbringung eines kleinen feinen Daches über dem Balkon gegen den ...
Gemäss Baugesuch sollten die Vordächer mit Titanblech eingedeckt werden.
5.
Am 29. Oktober 2004 schrieb das Bauamt …, man habe festgestellt, dass die
ausgeführten Bauarbeiten nicht den genehmigten Bauplänen entsprächen.
Man behalte sich vor, hiernach über die nötigen Massnahmen, insbesondere
eine allfällige Baubusse und die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes, zu entscheiden. Es wurde ein Baustopp verfügt, bis die Sache
geklärt sei und die Zustimmung der Baubehörde zum Weiterbau vorliege.
6.
Am 11. November 2004 antwortete …, die Masse seien nicht vor Ort
kontrolliert worden. Das Bauamt habe nicht berücksichtigt, dass die
vorspringenden 56 cm des Vordachs vom Dachbalken und nicht von der
Fassade ausgemessen worden seien, was eine Differenz von 9 cm ergebe.
Es sei vorgesehen gewesen, die Dächer mit grauem Titanblech einzudecken.
Später seien jedoch bei einem anderen Bau Steinplatten übrig geblieben. Man
habe daher diese Platten verwendet, da sie eine ähnliche Farbe aufwiesen.
Er sei sich nicht bewusst gewesen, etwas Verbotenes zu tun.
7.
Am 6. Januar 2005 verpflichtete der Gemeindevorstand … …, die abweichend
von der Baubewilligung ausgeführten Vordächer des Hauses Nr. 203 gegen
den … und gegen die Gasse sowie das Dach über dem Balkon gegen den …
abzubrechen und die Dächer genau gemäss den am 30. August 2004
bewilligten Plänen und mit dem vorgesehenen Dachmaterial (Titanblech)

auszuführen. Dies habe innert 4 Monaten seit Eintritt der Rechtskraft der
vorliegenden Verfügung zu erfolgen. Erfolge die Wiederherstellung nicht
innert Frist, werde die Gemeinde die Arbeiten auf Kosten des Pflichtigen durch
Dritte ausführen lassen. … wurde wegen Übertretung von Art. 15, 16, 17, 97
und 105 Abs. 2 BG sowie Art. 5 KRG gestützt auf Art. 108 und 109 BG und
Art. 59 KRG mit einer Busse von CHF 5'000.-- bestraft. Die Kosten des
Bussverfahrens von total CHF 1'550.-- seien in der Busse enthalten.
8.
Dagegen liess … am 31. Januar 2005 Rekurs erheben und beantragte die
Aufhebung der Abbruchverfügung und die nachträgliche Erteilung der
Baubewilligung. Eventualiter sei die Sache an die verfügende Behörde
zurückzuweisen und diese anzuweisen, die Baubewilligung nachträglich zu
erteilen. Bei den Abweichungen von den Plänen handle es sich um
geringfügige
Abweichungen,
welche
eine
Abbruchverfügung
nicht
rechtfertigen könnten. Auch der Bösgläubige könne sich auf das Prinzip der
Verhältnismässigkeit berufen, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur
unbedeutend sei oder kein ausreichendes öffentliches Interesse an der
Beseitigung bestehe. Die Verwendung von Steinplatten anstelle des
bewilligten Titanblechs verstosse nicht gegen Art. 17 Abs. 1 BG, wonach die
Dachgestaltung den ortstypischen Formen, Farben und Materialien
anzupassen sei, da Titanblech nicht zu den traditionellen Baustoffen an
Engadinerhäusern gehöre. Das bewilligte Projekt stütze sich einzig auf die
Meinung des Bauberaters. Man hätte eine Zweitmeinung einholen sollen. Das
Architekturbüro … und … habe aus architektonischer Sicht eine gegenteilige
Meinung geäussert. Wenn nachträglich die Baubewilligung erteilt werde,
müsse auch die Baubusse aufgehoben werden, weil es sich nur um einen
Verstoss gegen formelles Baurecht handle. Die Busse sei neu festzulegen.
9.
In ihrer Vernehmlassung vom 25. Februar 2005 lässt die Gemeinde die
Abweisung des Rekurses beantragen. Die Abweichung von den bewilligten
Plänen bezüglich der Dachvorsprünge und des Dachs über dem Balkon seien
nicht bestritten. Für diese Änderungen sei keine Bewilligung eingeholt
worden. Zur Zeit der abweichenden Bauausführung und auch im Zeitpunkt
des Erlasses des angefochtenen Baubescheides hätten noch die

Bestimmungen des Baugesetzes von 1983 gegolten. Diese gälten heute
noch, da das neue Baugesetz von … von der Regierung noch nicht genehmigt
sei. Eine Bewilligung wäre auch nach neuem Recht nicht möglich gewesen,
da das neue Baugesetz die bisher geltenden Ästhetikvorschriften nicht
gelockert habe. Der Generelle Gestaltungsplan bezeichne gemäss Art. 16
Abs. 3 BG gewisse Bauten als erhaltswert. Massgebend sei deren Stellung,
deren Bauvolumen oder deren äussere Erscheinung resp. deren ortsbauliche
Bedeutung. Bei Abbruch sei die Verpflichtung gegeben, Bauten in der
ursprünglichen Form und Stellung wieder aufzubauen. Geringfügige
Abweichungen seien zulässig, sofern sich dies aus gestalterischen Gründen
als notwendig erweise. Gemäss Art. 17 Abs. 1 BG müsse die Gestaltung von
Dächern den ortstypischen Formen, Farben und Materialien angepasst
werden. Gemäss Art. 41 Abs. 3 BG müssten sich Bauvorhaben in der
Dorfkernzone bezüglich Proportionen, Dachform, Material, Farbe und
Gestaltung der Fassaden in die bestehende Siedlung einfügen. Die
Baubehörde könne unter Beizug des Bauberaters allfällige Auflagen verfügen.
Hier habe die Baubehörde die Pflicht gehabt, die für die optimale Einfügung
der Dächer erforderlichen Auflagen zu verfügen. Entgegen der Auffassung
des Rekurrenten sei nicht entscheidend, dass das BG … keine detaillierten
Gestaltungsanordnungen kenne. Massgebend seien die Auflagen. Der
Dachvorsprung
auf
der
Westseite
und
die
Verbreiterung
des
Dachvorsprunges auf der Ostseite von Haus Nr. 203 seien mit einer
Ausladung von maximal 55 cm ab Fassade geplant und bewilligt gewesen.
Als Dachmaterial sei ausdrücklich Titanblech vorgesehen gewesen. Die
Vorsprünge ragten indessen 90 cm über die jeweilige Fassade hinaus. Sie
seien zudem viel wuchtiger als bewilligt ausgeführt und statt mit Titanblech
mit Steinplatten eingedeckt worden. Sie ragten rund 70 cm über die
Oberkante des Flachdaches hinaus. Die Dachvorsprünge träten gegenüber
dem ursprünglichen Projekt viel dominanter im Orts- und Strassenbild in
Erscheinung und störten dieses empfindlich. Sie würden ein nicht
vorhandenes Schrägdach imitieren und das erhaltenswerte klassizistische,
mit einem Flachdach versehene Gebäude erhielte ein völlig atypisches
Aussehen. Die Dachvorsprünge sollten eigentlich nicht als Vorsprung eines
Schrägdaches, sondern vielmehr als Fries bzw. Konsol- oder Kragdach in

Erscheinung treten, wie sie bei klassizistischen Bauten oft anzutreffen seien.
Es gehe um eine dem erhaltenswerten Gebäude nicht entsprechende
Dachrandgestaltung und um eine empfindliche Störung des Orts- und
Strassenbildes. Die gestalterischen Vorgaben gründeten im Übrigen auf der
Stellungnahme des Bauberaters. Bei der von den Rekurrenten eingelegten
Stellungnahme des Architekten … handle es sich um ein Parteigutachten. Der
ausführende Architekt habe angegeben, die Art der Ausführung der
Dachvorsprünge sei aus technischen Gründen unumgänglich gewesen. Dies
stimme nicht. Natürlich hätte ein solches Dach nicht mit den schweren
Granitplatten gedeckt werden können. Selbst, wenn die technische
Machbarkeit nicht gegeben gewesen wäre, hätte dies die Bauherrschaft nicht
berechtigt, anstelle des bewilligten Konsoldaches dem Gebäude einfach ein
imitiertes Schrägdach aufzusetzen. Sie hätten zusammen mit dem Bauamt
und dem Bauberater eine andere Lösung suchen müssen. Der überdachte
Balkon verunstalte durch seine Unmassstäblichkeit und Klobigkeit nicht bloss
die strassenseitige Fassade des erhaltenswerten Gebäudes, sondern auch
die nähere und weitere Umgebung. Anstelle des feingliedrigen, für ein
klassizistisches Gebäude typischen Balkons sei eine hässliche Holzkiste
getreten. Dies verstosse gegen materielles Baurecht. Hier bestehe ein
gewichtiges
öffentliches
Interesse
an
der
Wiederherstellung
des
rechtmässigen Zustandes und zwar bei allen strittigen Bauteilen, da eine ins
Gewicht fallende Beeinträchtigung einer erhaltenswerten Baute sowie eine
empfindliche Störung des Orts- und Strassenbildes vorliege. Dazu komme
das öffentliche Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung.
Private Interessen, die dagegen sprächen, bestünden nicht. Zudem
verursache der Abbruch weder ins Gewicht fallende Nachteile noch
unverhältnismässige
Kosten.
Auch
die
Busse
erweise
sich
als
verhältnismässig. Falls das Gericht die Bewilligung für gerechtfertigt halte,
wäre die Busse aber aufzuheben und die Sache zur Neufestlegung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
10.
Am 14. April 2005 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort
und Stelle durch, an welchem der Rekurrent mit seinem Anwalt und eine
Delegation des Gemeindevorstandes mit ihrem Rechtsvertreter teilnahmen.

Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der
Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern.
Im Hinblick auf eine mögliche gütliche Einigung wurde das Verfahren sistiert,
letztmals bis zum 15. August 2005. Mit Schreiben vom 20. Juli 2005 ersuchte
die Gemeinde um Fortführung des Verfahrens.
Auf das Ergebnis des Augenscheins sowie die weiteren Ausführungen in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist die Wiederherstellungs- und Bussverfügung der
Gemeinde … vom 6. Januar 2005.
2. a)
Noch
bevor
auf
die
Prüfung
der
Rechtmässigkeit
der
Wiederherstellungsverfügung eingegangen wird, ist festzustellen, dass die
Bussverfügung
unabhängig
vom
Entscheid
über
die
Wiederherstellungsverfügung nicht den formellen Anforderungen genügt und
deshalb aufzuheben ist.
b)
Die von einem Verfahren betroffene Partei muss über die Normen, welche die
Behörde gegen sie zur Anwendung bringen will, insoweit informiert werden,
dass sie sich über alle wesentlichen Punkte äussern kann, bevor die
Massnahme
bzw.
Entscheidung
verfügt
wird.
Im
Rahmen
eines
Strafverfahrens, in einem weiten Sinne verstanden – also auch bei
Übertretungsverfahren,
bei
Ordnungsbussenverfahren,
bei
Steuerstrafverfahren,
bei
Baubussenverfahren,
etc.
(Ehrenzeller
/
Mastronardi / Schweizer / Vallender, Die Schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, N 27 zu Art. 29 BV) – , wird dieser besondere Gesichtspunkt des
Verteidigungsrechts sowohl in der EMRK als auch in der neuen
Bundesverfassung wieder aufgenommen. Gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. a
EMRK hat jede angeklagte Person das Recht über den Ursprung und die
Gründe der einzelnen ihr vorgeworfenen Anklagepunkte in Kenntnis gesetzt

zu werden (PVG 1993 Nr. 3). Art. 32 Abs. 2 BV präzisiert diesbezüglich, dass
die angeklagte Person das Recht hat umfassend und so rasch wie möglich
über die einzelnen gegen sie erhobenen Anschuldigungen unterrichtet zu
werden. In erster Linie muss die Auskunft das konkret vorgeworfene Verhalten
und die juristische Qualifikation desselben enthalten (Ehrenzeller /
Mastronardi / Schweizer / Vallender, a.a.O., N 17 zu Art. 32 Abs. 2 BV).
Gemäss Praxis zu Art. 6 EMRK muss die Art der Anklage ebenfalls
angegeben werden, damit der Betroffene die möglicherweise im konkreten
Fall anwendbare(n) Strafnorm(en) zur Kenntnis nehmen kann (M. E. Villiger,
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., N 507 zu
Art.
6
EMRK).
Nach
Ansicht
des
Gerichts
hat
auch
das
Verwaltungsstrafverfahren diesen Anforderungen zu entsprechen. Mit der
Vernehmlassung des Angeschuldigten will man nämlich verhindern, dass
diesem Tatsachen vorgeworfen werden, er mit rechtlichen Würdigungen
konfrontiert wird oder eine mit einer Sanktion bestraft werde, welche
vorgängig weder erwähnt wurden und mit deren Heranziehung der
Angeschuldigte auch nicht rechnen musste (siehe dazu Müller, Grundrechte
in der Schweiz, 3. Aufl., S. 521; Meyer-Ladewig, Handkommentar zur EMRK,
N 89 zu Art. 6 EMRK). Da es Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehörs des
Angeschuldigten ist, über den angedrohten Strafrahmen und über die
angedrohte Strafe orientiert zu werden, erachtet dieses Gericht diesen Aspekt
als grundlegendes Element der Anhörung, weshalb dem Angeschuldigten die
Möglichkeit gegeben werden muss sich diesbezüglich zu äussern (PVG 2003
Nr. 37).
c)
Die genannten verfassungsmässigen Minimalgarantien den Anspruch auf
vorgängige Stellungnahme und Information betreffend wurden auch durch
das kantonale Recht übernommen. Gemäss Art. 178 Abs. 2 des Gesetzes
über die Strafrechtspflege (StPO; BR 350.000) gilt der Anspruch auf
rechtliches Gehör als gewahrt, wenn der Angeschuldigte vor Ausfällung einer
Busse Gelegenheit zu einer schriftlichen oder mündlichen Vernehmlassung
erhält oder wenn dem Gebüssten das Recht zur Einsprache eingeräumt wird.
Die Strafverfügung muss die genaue Bezeichnung der strafbaren Handlung
und der anwendbaren Strafbestimmungen enthalten (Art. 178 Abs. 3 StPO).

Aus dieser Bestimmung ist ersichtlich, dass das Recht auf Vernehmlassung
sowohl vor Erlass der Strafverfügung als auch durch Einsprache
wahrgenommen werden kann (PVG 1991 Nr. 31). Während des
Einspracheverfahrens hat der Einsprecher – durch die angefochtene
Strafverfügung – bereits Kenntnis der ihm vorgeworfenen strafbaren
Handlung und der anwendbaren Strafnormen. Auch wenn die beiden
Verfahren zugegebenermassen nicht gänzlich als gleichwertig erachtet
werden können, so wird der Kerngehalt des Anspruchs auf vorgängige
Anhörung nicht durch die Frage geschmälert, ob die Gemeinde ein
Einspracheverfahren auf Gemeindeebene kennt oder nicht. Wo ein
Einspracheverfahren vorgesehen ist, wird die betroffene Person durch die
Strafverfügung in Kenntnis der vorgeworfenen strafbaren Handlung und der
anwendbaren Strafnormen gesetzt. Wo kein solches vorgesehen ist und der
betroffenen Person schon vorgängig ein Anspruch auf Äusserung zusteht, ist
die Behörde zwar nicht gehalten, bereits einen Entwurf der Strafverfügung zu
erstellen, trotzdem ist es unentbehrlich, dass die betroffene Person Kenntnis
von der ihr vorgeworfenen strafbaren Handlung hat und weiss, mit welcher
Strafe sie – unter Berücksichtung ihrer persönlichen Verhältnisse – zu
rechnen hat.
d)
Bezüglich der Qualifizierung der Widerhandlung bzw. der strafbaren Handlung
ist es von grundlegender Bedeutung, dass die betroffene Person genau weiss,
was ihr konkret vorgeworfen wird und gegen welche Norm sie verstossen
haben soll. Aus diesem Grund ist ein Hinweis auf das beanstandete Verhalten
und die offenbar verletzte Rechtsnorm nötig. Hierbei muss die angeblich
verletzte Rechtsnorm nicht zwingend ausdrücklich aufgeführt werden, wenn
dem Angeklagten klar sein muss, auf welche Norm sich die Behörde bezieht
(wenn z.B. festgehalten wird, dass eine Baute eine Höhe von 10 m aufweist
und deshalb gegen die Bauvorschrift betreffend Bauhöhe verstösst).
e)
Auch ist es bezüglich der Strafe von fundamentaler Bedeutung, dass der
Angeschuldigte Kenntnis davon erhält, mit welcher Strafe er wahrscheinlich
zu rechnen hat. Diesbezüglich steht es der Gemeinde frei die gesamte

Strafnorm
wiederzugeben
oder
lediglich
unter
Angabe
des
Höchststrafmasses auf die Norm hinzuweisen.
f)
Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde mit Schreiben vom 29. Oktober 2004
dem Rekurrenten zwar die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt, ohne
jedoch auf die anwendbare Strafnorm oder auf das mögliche Strafmass
hinzuweisen. Zudem hat sie es unterlassen, dem Rekurrenten Gelegenheit
einzuräumen, Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen zu machen.
Damit liegt – wie soeben ausgeführt und wie das Verwaltungsgericht
wiederholt entschieden hat – eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
Dies führt folgerichtig zur Aufhebung der Bussverfügung, also der Ziff. 4 und
5 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides (PVG 2003 Nr. 37).
3. a)
Das Gebäude des Beschwerdeführers (Nr. 203) befindet sich auf der Parzelle
Nr. 212 in ... Dabei handelt es sich unbestrittenermassen um einen
erhaltenswerten Bau gemäss Art. 16 des kommunalen Baugesetzes (BG).
Danach sind erhaltenswerte Bauten oder Bauteile, wenn sie abgebrochen
werden, in der ursprünglichen Form und Stellung wieder aufzubauen. Die
Baubehörde kann geringfügige Abweichungen zulassen oder anordnen,
sofern sich dies aus gestalterischen Gründen als notwendig erweist. Gemäss
Baugesetz gilt somit grundsätzlich ein Änderungsverbot. Die Baubehörde
kann lediglich geringfügige Abweichungen zulassen oder anordnen und
ausschliesslich wenn sich diese aus gestalterischen Gründen als notwendig
erweisen. Folgerichtig sind Abänderungsgesuche von der Baubehörde mit
Zurückhaltung zu behandeln.
b)
Von den in der Baubewilligung vom 30. August 2004 enthaltenen
Renovationen und Umbauten sind im vorliegenden Verfahren einzig die
streitigen Punkte zu beurteilen, welche gemäss Gemeinde von der
Baubewilligung
abweichend
realisiert
wurden.
Gemäss
Wiederherstellungsverfügung vom 6. Januar 2005 sind Abweichungen bei
den erstellten Vordächern und beim Dach über den Balkon zu finden. Diese
Abweichungen werden durch den Rekurrenten in seiner Rechtsschrift auch
nicht bestritten. Er macht jedoch geltend, dass die dominantere Erscheinung

des realisierten Vordachs und des Balkondachs kein Widerspruch bzw. kein
Verstoss zu den Art. 15 bis 17 des kommunalen Baugesetzes darstellen
würden. Es sei deshalb nicht einzusehen, weshalb eine nachträgliche
Bewilligung dieser Arbeiten nicht möglich sein soll.
c)
Wie bereits ausgeführt handelt es sich im vorliegenden Fall um eine
schützenswerte Baute, welche im klassizistischen Stil erstellt wurde. Gemäss
Art. 16 BG darf die Baubehörde lediglich geringfügige Abänderungen
genehmigen. Wenn nun das Gesetz der Baubehörde selbst einen äusserst
engen Ermessensspielraum belässt, so muss folgerichtig bei Abweichungen
nicht geringfügiger Art von einer Verletzung gegen materielles Baurecht
ausgegangen werden. Die Abweichungen zwischen den durch den
Rekurrenten ausgeführten Arbeiten und dem ursprünglichen Zustand bzw.
den bewilligten Bauplänen können nicht als geringfügige Abänderungen
bezeichnet werden. Die typischen klassizistischen Kriterien (feingliedrige,
lineare, schlichte Elemente) des Hauses wurden durch das klobig und schwer
wirkende imitierte Schrägdach und durch die grob wirkende und ins Auge
stechende Balkonabdeckung sehr stark beeinträchtigt, wovon sich das
Gericht anlässlich des Augenscheins selbst hat überzeugen können. Zudem
wurde sowohl das imitierte Schrägdach als auch das Balkondach statt in
schlichtem und feinem Titanblech in Steinplatten realisiert. Auch diese
Elemente sind untypisch für einen klassizistischen Bau. Die in Abweichung
der erteilten Baubewilligung ausgeführten Arbeiten verstossen demnach
gegen Art. 16 BG, weshalb eine Verletzung von materiellem Baurecht
gegeben ist.
d)
Die von den bewilligten Arbeiten abweichenden Elemente verstossen aber
nicht nur gegen materielles Baurecht. Da für diese keine entsprechende
Baubewilligung eingeholt wurde, liegt eine offenkundige Verletzung der
Baubewilligungspflicht und somit ein Verstoss gegen formelles Baurecht vor
(Art. 97 und Art. 105 Abs. 2 BG sowie Art. 5 KRG).
4. a)
Kraft Art. 60 KRG und Art. 110 Abs. 1 BG hat ein Bauherr einen
vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen

Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Diese Bestimmungen gelten
aber nicht absolut, sondern sind entsprechend dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit dahingehend auszulegen, dass ein blosser Verstoss
gegen formelle Baupolizeivorschriften die Anordnung der Beseitigung von
Bauteilen für sich allein noch nicht rechtfertigen könnte; für einen solchen
Eingriff ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes
vielmehr auch eine Verletzung materieller Bauvorschriften Voraussetzung
(VGE 617/95; 761/94; 233/ 92; 508/91; 277/89; PVG 1993 Nr. 29; 1981 Nr.
22; 1970 Nr. 37; 1969 Nr. 31).
b)
Fest steht, dass im vorliegenden Fall, wie bereits ausgeführt, sowohl eine
Verletzung von formellen Bauvorschriften als auch von materiellen
Bauvorschriften vorliegt.
c)
Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht
vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr
erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle
vieler: VGU R 99 105). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem
öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften.
Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise,
bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der
Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis unterbleiben, wenn die
Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes
öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr
in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt,
und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende
öffentliche Interessen entgegen stehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E.
5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur,
wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und
Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach
objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer
Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden
Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl
nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14.

Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem
Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit
seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29).
Die
Verhältnismässigkeit
im
Sinne
des
Übermassverbotes
besagt
demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck
erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des
gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen
umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch
einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die
Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung
zwischen
den
öffentlichen
Interessen
an
der
Durchsetzung
der
Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am
gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet
werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der
Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass
ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden
sowohl die Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird
erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b;
VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstande, dass auch der Bösgläubige vor
nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen
geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl
geführt
hat,
erst
bei
der
Interessenabwägung
angemessen
zu
berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl
Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 58 KRG). Dies ist jedoch einer
allfälligen Busse vorbehalten (VGE 147/84 E. 3, 549/85).
d)
Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der
baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen
es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein
schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute
stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten
höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die
Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen
den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu

rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler,
Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen,
Raumplanungs und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der
Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur
geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr.
2 Mio. zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten bei einer
gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen
beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in
diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so
Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst
bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer
Gesetzesbestimmungen
mit
Berufung
auf
den
Grundsatz
der
Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe
nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es
gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in
Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat
Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel
1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich
nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen,
dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze
der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht
beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht
oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia
218 E.4b).
5.
Vorliegend lässt sich der gesetzliche Zustand, wie sich bereits den
Erwägungen über die materiellen Baurechtsverletzungen entnehmen lässt,
nur dadurch wiederherstellen, dass das Dach und die Balkonabdeckung
entsprechend den bewilligten Plänen gestaltet werden. Nach dem gesagten
hat die Gemeinde nicht gegen das Übermassverbot verstossen, indem sie die
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes angeordnet hat. Daran

vermögen auch die Vorbringen des Rekurrenten nichts zu ändern, wonach die
Erstellung des gestützt auf den von ihm eingereichten Plänen genehmigten
Dachs schon aus technischen Gründen nicht realisierbar gewesen sei. Es ist
nicht Aufgabe der Baubehörde die technische Realisierbarkeit eines
Baugesuchs zu überprüfen. Sollte sich das bewilligte Dach tatsächlich als
nicht ausführbar erweisen, so ist es Sache des Rekurrenten, eine neue
Baubewilligung nach geänderten Plänen zu beantragen. Unter diesen
Umständen kann dem Rekurrenten auch der gute Glaube nicht zugebilligt
werden, hat er doch in Kenntnis der klaren Sachlage die abweichenden
Arbeiten ausgeführt. Er hat denn auch die Folgen seines Tuns umso mehr zu
tragen, als er ausser den von ihm dargelegten, im wesentlichen finanziell
motivierten keine wesentlichen entgegenstehenden privaten Interessen
geltend zu machen vermag. Sein privates Interesse an der Beibehaltung des
gesetzwidrigen Zustandes vermag daher die öffentlichen Interessen an
dessen Beseitigung bei weitem nicht aufzuwiegen. In diesem Lichte betrachtet
erweisen sich die Rügen des Rekurrenten als offensichtlich unbegründet.
Folglich ist die angefochtene Wiederherstellungsverfügung zu Recht
ergangen.
6.
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass der Rekurs teilweise
gutzuheissen und Ziff. 4 und 5 der angefochtenen Verfügung aufzuheben
sind. Im Übrigen ist der Rekurs jedoch abzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zu 2/3 zulasten des Rekurrenten und
zu 1/3 zulasten der Gemeinde ... Angesichts des Verfahrensausgangs ist der
Gemeinde
…
eine
reduzierte
aussergerichtliche
Entschädigung
zuzusprechen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 4 und 5 des
angefochtenen Entscheides aufgehoben. Im Übrigen wird der Rekurs
abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 2’000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
306.--
zusammen
Fr.
2'306.--
gehen zu 2/3 zulasten des Rekurrenten und zu 1/3 zulasten der Gemeinde ...
Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
… hat der Gemeinde … eine reduzierte aussergerichtliche Entschädigung von
insgesamt Fr. 1'800.-- (inkl. MWST) zu entrichten.