gr_gerichte · U 2006 31 · 2006-04-11 · de
Personalrecht

Submission | Submissionen

U 06 31
2. Kammer
URTEIL
vom 11. April 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 12. Dezember 2005 schrieb die … AG die Baumeisterarbeiten für die
Stützenfundamente und den Um-/Anbau Stationsgebäude im Rahmen der
Erneuerung
der
…
im
Kantonsamtsblatt
öffentlich
aus.
In
den
Ausschreibungsunterlagen wurden folgende Zuschlagskriterien genannt:
Baustellenorganisation und Bauvorgang, lnstallationskon-
zept und Baustellenlogistik, Transportkonzept, Betonier-
konzept
Faktor 20%
Bauablauf, Termine, Abgabe eines detaillierten Baupro-
gramms (Weg- Zeit- Diagramm) sowie Personalbestand,
Verfügbarkeit des Personals
Faktor 20%
Referenzen ähnlicher bereits ausgeführter Objekte
Faktor 30%
Preis, Angebotspreis, Mehrkostenrisiko, Gewichtung
Faktor 30%
Es gingen sechs Angebote ein. Die … AG offerierte für Fr. 716'369.35, die …
für Fr. 730'742.05 und die … für Fr. 754'456.35. Bei der Bewertung der
Offerten anhand der Vergabekriterien erhielten die … 5.1, die … AG 5.0 und
die … 4.9 Punkte. Mit Verfügung vom 16. März 2006 vergab die … AG den
Auftrag an die … als wirtschaftlich günstigstem Angebot.
2.
Dagegen erhob die … AG am 23. März 2006 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid
aufzuheben und den Auftrag an sie zu vergeben. Die Beschwerdeführerin
macht geltend, ihre Offerte sei preislich die günstigste. Bei der Bewertung

habe man aber unter dem Mehrkostenrisiko ihrem Angebot lediglich die Note
1 anstatt einer Note 3 gegeben, was aber nicht korrekt sei. Offenbar sei dies
deshalb erfolgt, weil ihr Vorschlag, bei der Stütze S1 den Beton auf den letzten
250 m mit einem Dumper zuzuführen, stark negativ gewichtet worden sei.
Dabei erwachse der Bauherrschaft daraus aber kein Mehrkostenrisiko; denn
es seien sämtliche Kosten in der Baustelleninstallationspauschale und in den
Einheitspreisen berücksichtigt worden. Zudem sei die Notengebung in diesem
Punkt ohnehin unverhältnismässig. Insgesamt müssten 540 m3 Beton
zugeführt werden. Bei der Stütze S1 seien es nur ca. 80 m3, was 15 % der
Gesamtmenge entspreche.
3.
Während sich die … nicht vernehmen liess, beantragte die … AG in ihrer
Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin
1 bringt vor, im Leistungsverzeichnis sei auf Seite 15, Pos. 363 "andere
Verkehrserschliessung der Baustelle" ausdrücklich auf Helikoptertransporte
Bezug genommen worden. Es heisse dort, dass der Offerent allfällige
Helikoptertransporte koordinieren und im Angebot berücksichtigen müsse.
Der Beton dürfe nur mit Fahrmischern und Helikoptern transportiert werden.
Diesen Vorgaben entspreche das Angebot der Beschwerdeführerin aber
nicht, weil für die Stütze S1 für die letzten 250 m der Einsatz eines
Raupenfahrzeuges vorgesehen und kalkuliert sei. Aufgrund dieses Mangels
hätte die Offerte für ungültig erklärt werden können, was aber nicht geschehen
sei. Der Transport des Betons mit einem Raupenfahrzeug sei eine völlig
ungeeignete Transportart, weil der Beton dadurch Vibrationen ausgesetzt sei,
was zu erheblichen Qualitätseinbussen führen könne. Im technischen Bericht
der Ing. … AG sei klar festgehalten, dass der Transport des Betons über eine
Distanz von 250 m und mehr mit einem Raupendumper die erforderliche
Qualität vor dem Einbringen nicht gewährleiste. Wenn der Beton für die Stütze
1 aber mit dem Helikopter transportiert werden müsse, dann sei mit
Mehrkosten von Fr. 20'000.-- zu rechnen. Die Beschwerdeführerin habe nie
erklärt, dass sie diese Kosten bereits einkalkuliert habe oder bereit sei, diese
zu übernehmen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Nach der neueren Praxis des Verwaltungsgerichtes wäre es mit Blick auf die
Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
unverhältnismässig,
Angebote
wegen
untergeordneter
Mängel
vom
Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich
tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste
Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete,
nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme
wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den
Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln
behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die
wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies
würde
darüber
hinaus
gegen
die
Verfassungsgrundsätze
der
Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus
verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom
Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell -
abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten
Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze
zu prüfen (vgl. VGU U 05 87, U 04 95; U 03 45; U 02 28; U 01 109). Die dabei
zu beobachtende, oben erwähnte Zurückhaltung muss umso mehr dann
gelten, wenn - wie vorliegend - eine Vergabebehörde erstmals im
Rechtsmittelverfahren Ausschlussgründe geltend macht, obwohl ihr diese
Gründe bereits im Vorverfahren bekannt sein mussten oder doch wenigstens
ohne weiteres ersichtlich waren (so bereits VGU U 00 90; U 99 139). Diese
Zurückhaltung bei der nachträglichen Bejahung von Ausschlussgründen
erscheint insbesondere auch angesichts des im Verwaltungsverfahren
generell geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben wie auch des

Verbotes widersprüchlichen Verhaltens geradezu als zwingend (vgl. VGU U
05 87, U 00 90).
b)
Vorliegend hat die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerin beim
Erlass des Vergabeentscheides ausdrücklich als gültig qualifiziert. Dies
geschah in voller Kenntnis der Offerte. Sie hat den geltend gemachten Mangel
(keine
Helikoptertransporte
bei
der
Stütze
S1)
auch
bereits
im
Vergabeverfahren erkannt. Trotzdem ist sie offenbar zum Schluss gelangt,
dass das Angebot letztlich den Anforderungen der Ausschreibung doch zu
genügen vermochte. Damit gab sie aber zu verstehen, dass der erwähnte
Mangel nicht derart gravierend war, dass er einen Ausschluss des Angebotes
nach sich ziehen müsste. Mit dieser Beurteilung lag sie zweifellos innerhalb
des ihr zustehenden Ermessensspielraumes. Das Verwaltungsgericht hat
keinen Grund, davon abzuweichen. Lediglich wenn das Angebot der
Beschwerdeführerin trotz ins Auge springender schwerer Mängel nicht schon
von der Vergabebehörde als ungültig qualifiziert worden wäre, bestünde für
das Verwaltungsgericht Anlass, dies im Sinne der älteren Praxis im
Beschwerdeverfahren nachzuholen.
2.
Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten zu Recht den von ihr geltend
gemachten Mangel nicht zum Anlass genommen, das Angebot der
Beschwerdeführerin für ungültig zu erklären. Dagegen hat sie den Umstand,
dass die Beschwerdeführerin den Transport auf den letzten 250 m zur Stütze
S1 nicht mittels Helikopter, sondern mittels Raupendumper durchführen will,
in der Bewertung der Offerte berücksichtigt. Die Vorinstanz ist nämlich der
Auffassung, dass aus Gründen der Betonqualität dafür mit sehr grosser
Wahrscheinlichkeit doch der Helikopter eingesetzt werden müsse. Dies führe
zu einem Mehrkostenrisiko von etwa Fr. 20'000.--. Dem Grundsatz nach ist es
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dies bei der Bewertung der Offerte
berücksichtigt hat. Dagegen hat sie diesen Umstand bei der Bewertung in
klarer Überschreitung ihres Ermessens viel zu stark gewichtet. Dies führte
dazu, dass die Beschwerdegegnerin 2 beim Preis, der sich aus den
Komponenten
Angebotspreis
und
Mehrkostenrisiko
zusammensetzt,
insgesamt 1.8 Punkte erhielt, während der Beschwerdeführerin bloss 1.2

Punkte gegeben wurde. Dieser massive Unterschied wird allein mit dem
erwähnten Mehrkostenrisiko von Fr. 20'000.-- begründet. Das führt zu einem
unhaltbaren Resultat. Der Angebotspreis der Beschwerdeführerin liegt um
etwa Fr. 14'300.-- unter jenem der Beschwerdegegnerin 2. Wird das
Mehrkostenrisiko berücksichtigt, ist die Beschwerdeführerin um etwa Fr.
5'700.-- teurer als die Beschwerdegegnerin 2. Dass dies nicht zu einer
Differenz in der Gesamtbewertung des Preiskriteriums von 0.6 Punkten führen
kann, ist offensichtlich. Es ist sehr fraglich, ob bei diesen geringen Differenzen
überhaupt eine unterschiedliche Benotung der beiden Offerten beim Preis
gerechtfertigt ist. Auf jeden Fall darf die Note beim Mehrkostenrisiko auf
keinen Fall tiefer als 2 sein. Schon dann erhält aber die Offerte der
Beschwerdeführerin
eine
höhere
Gesamtpunktzahl
als
jene
Beschwerdegegnerin 2 (5.3 gegenüber 5.1). Dies hat die Gutheissung der
Beschwerde
und
die
direkte
Vergabe
des
Auftrages
an
die
Beschwerdeführerin zur Folge.
3.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdegegnerin 1.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben
und der Auftrag für die Baumeisterarbeiten für die Stützenfundamente und
den Um-/Anbau Stationsgebäude an die … AG, …, erteilt.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
126.--
zusammen
Fr.
4'126.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.