gr_gerichte · U 2012 46 · 2012-11-15 · de
Bezirksgericht Prättigau/Davos


U 12 46
3. Kammer
URTEIL
vom 15. November 2012 / 15. Februar 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Versicherungsleistungen VVG/vorsorgliche
Beweisaufnahme
1.
Der Gesuchsteller war als Chauffeur bei der … AG angestellt und bei der …
Versicherungen AG (nachfolgend: Gesuchgegnerin) gegen Lohnausfälle bei
Krankheit kollektiv taggeldversichert, als er im März 2011 erkrankte. Wegen
seiner Krankheit – plötzliche Ohnmachtsanfälle beim Fahren – verlor er die
Fahrbewilligung und auf den 31. Oktober 2011 auch seine Stelle. Die
Gesuchgegnerin stellte sich auf den Standpunkt, er könne zwar nicht mehr
fahren, aber eine andere, angepasste Tätigkeit zu 100 % ausüben, weshalb die
Taggeldleistungen ab dem 1. November 2011 eingestellt wurden.
2.
Mit Datum vom 3. Mai 2012 machte der Gesuchsteller beim Vermittleramt …
eine Klage auf Ausrichtung der Taggeldleistungen ab dem 1. November 2011
anhängig. Ebenfalls mit Datum vom 3. Mai 2012 stellte der Gesuchsteller beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im rechtshängigen Klageverfahren
gegen die Gesuchgegnerin sowohl für das Vermittlungsverfahren vor dem
Vermittleramt … wie auch für ein allfälliges nachfolgendes Klageverfahren vor
dem Verwaltungsgericht, welches mit Verfügung vom 5. Juni 2012 vom
Vorsitzenden gutgeheissen wurde.
3.
Mit Schreiben vom 7. Mai 2012 gewährte die Gesuchgegnerin dem
Gesuchsteller eine Übergangsfrist ab Austritt aus der Firma … AG und

überwies die Leistungen vom 1. November 2011 bis 6. Januar 2012. Am 10.
Mai 2012 schrieb die Gesuchgegnerin, dass sie davon ausgehe, dass der in
Frage stehende Schadenfall nicht auf dem Gerichtsweg erledigt werden müsse
und erklärte sich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, dem
Gesuchsteller weitere Leistungen bis 31. Januar 2012 auszurichten. In der
Folge ersuchte der Gesuchsteller das Vermittleramt, das Verfahren ohne neue
Terminansetzung zu sistieren und erhoffte sich so, sich mit der Gesuchgegnerin
aussergerichtlich einigen zu können. Das Vermittleramt hat dem Antrag des
Gesuchstellers am 24. Mai 2012 entsprochen. Mit Schreiben vom 1. Juni 2012
ersuchte
der
Gesuchsteller
die
Gesuchgegnerin,
sich
auf
eine
Begutachtungsstelle zu einigen, sollten die Berichte der behandelnden Ärzte
zur Bestimmung seiner Leistungsfähigkeit nicht ausreichen. Dieses Begehren
wurde mit Schreiben vom 7. Juni 2012 von der Gesuchgegnerin abgelehnt. Mit
Schreiben vom 2. Juli 2012 erneuerte der Gesuchsteller sein Begehren auf eine
Begutachtung mit dem Hinweis auf einen weiteren Arztbericht. Am 11. Juli 2012
hielt die Gesuchgegnerin an ihren Ausführungen vom 7. Juni 2012 fest und
lehnte eine Begutachtung abermals ab.
4.
Am 6. September 2012 reichte der Gesuchsteller beim Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden ein Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme im Sinne
von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO in Verbindung mit Art. 65 Abs. 2 ZPO (recte wohl
VRG) ein. In der Begründung des Gesuches wurde ausgeführt, dass gemäss
Art. 158 der ZPO „Vorsorgliche Beweisführung“ das Gericht jederzeit Beweis
abnehme, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel
oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft mache (Abs. 1 lit. b). Die
vorsorgliche Beweisführung solle nicht nur der Beweissicherung, sondern auch
der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten dienen. Diese Lösung solle
dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden. An das Bestehen eines
schutzwürdigen Interesses seien daher keine hohen Anforderungen zu stellen.
Es genüge, dass der Gesuchsteller einen praktischen Nutzen für seine
rechtliche oder tatsächliche Situation glaubhaft mache. Im vorliegenden Fall sei
zwischen den Parteien einzig streitig, ob der Gesuchsteller, der als gelernter

Chauffeur fraglos nicht mehr arbeitsfähig sei, wenigstens in einer alternativen
Tätigkeit arbeitsfähig wäre und vor allem, in welchem Umfange. Die
Invalidenversicherung gehe ebenfalls von einer unbestreitbar bestehenden
teilweisen Leistungsfähigkeit in alternativen Tätigkeiten aus und habe sich
deshalb entschlossen, dem Gesuchsteller die Kosten für die Ausbildung zum
Learny Dog-Trainer im Ausbildungszentrum Dietikon zu übernehmen. Damit sei
die Frage aber noch nicht geklärt, in welchem Umfang der Gesuchsteller noch
leistungsfähig wäre, welche Tätigkeiten er ausüben und was er dabei verdienen
könnte. Aus den vorhandenen Arztberichten, vor allem auch des Facharztes Dr.
med. … gehe hervor, dass er aufgrund der Atembeschwerden in jeder Tätigkeit
eingeschränkt sei und den Arbeitsrhythmus selber bestimmen können müsse.
Deshalb sei die Frage der Restarbeitsfähigkeit prozessentscheidend. Da sich
die Gesuchgegnerin nicht an einer einvernehmlichen Begutachtung beteiligen
wolle und an ihrem Standpunkt festhalte und ein Privatgutachten vom
bedürftigen Gesuchsteller nicht finanziert werden könnte – abgesehen davon,
dass dieses nach neuer Zivilprozessordnung keinen Beweiswert mehr hätte –
müsse zwingend ein medizinisches Gutachten eingeholt werden. Es sei nun
wesentlich kostengünstiger, dieses, den Fall entscheidende Gutachten, im
Rahmen
der
vorsorglichen
Beweisführung
einzuholen,
als
erst
ein
Vermittlungsverfahren durchzuführen, das mit Sicherheit zu keiner Einigung
führen würde und dann im ordentlichen Klageverfahren nach erfolgtem
umfangreichen Schriftenwechsel ein gerichtliches Gutachten anzuordnen.
5.
In ihrer Vernehmlassung vom 9. Oktober 2012 beantragte die Gesuchgegnerin,
das
Gesuch
vom
6.
September
2012
sei
abzuweisen.
Kollektive
Krankentaggeldversicherungen seien wie alle weiteren Taggeldversicherungen
nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts Zusatzversicherungen zur
sozialen Krankenversicherung. Seit dem 14. Mai 2012 befinde sich der
Gesuchsteller im Auftrag der IV-Stelle Graubünden in einem Arbeitstraining in
der Klinik ... Die IV-Stelle gehe davon aus, dass der Gesuchsteller
eingliederungsfähig sei, ansonsten sie ein medizinisches Gutachten zur
Abklärung der Eingliederungsfähigkeit bzw. Arbeitsfähigkeit veranlasst hätte.

Das Arbeitstraining in der Klinik … dauere vom 14. Mai 2012 bis 23. November
2012. Die Beobachtungen während den arbeitsspezifischen Tests und der
Behandlung ermöglichten bei Austritt eine realistische Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf oder allenfalls in einer Verweistätigkeit. Der
Gesuchsteller sei jedoch nicht bereit, diese Beurteilung abzuwarten und
beharre auf einem medizinischen Gutachten, das beweisuntauglich sei. Die
medizinische Aktenlage sei klar und benötige keine weiteren Abklärungen. Der
Gesuchsteller sei nicht gewillt, eine angepasste Tätigkeit anzunehmen, wolle er
doch seinen Lebenstraum als Hundetrainer verwirklichen. Aus rechtlicher Sicht
sei in Bezug auf Art. 158 Abs. 1 ZPO ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft zu
machen, das heisse, dass die vom Gesuchsteller beantragte Abnahme eines
bestimmten Beweismittels für die Abklärung der Beweis- und Prozesschancen
relevant sei. Das angerufene Gericht habe lediglich zu beurteilen, ob die
beantragte Abnahme des Beweismittels für die Beurteilung der Prozesschancen
bezüglich des angeblich materiell-rechtlichen Anspruchs überhaupt tauglich
wäre. Vorliegend sei das beantragte Gutachten nicht beweistauglich. Die
medizinische Aktenlage brauche keine weiteren Abklärungen. Diese Ansicht
teile die IV-Stelle Graubünden, die den Gesuchsteller als eingliederungsfähig
einstufe. Die realistische Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf und in einer
angepassten Tätigkeit werde durch das seit 14. Mai 2012 laufende und von der
IV-Stelle finanzierte Arbeitstraining abgeklärt. Es könne nicht sein, dass die
vorsorgliche Beweisabnahme dazu führe, dass sich das Beweisverfahren ohne
Not in den vorprozessualen Bereich verlagere. Zudem habe der Gesuchsteller
die vom Gutachter zu beantwortenden Fragen vorzuformulieren. Nur auf diese
Weise könne festgestellt werden, ob die Fragen für die Abklärung der Beweis-
und Prozesschancen überhaupt relevant sein könnten. Dies habe der
Gesuchsteller versäumt, womit das Gesuch bereits aus diesem Grund
abzuweisen sei.
6.
Mit Replik vom 23. Oktober 2012 hielt der Gesuchsteller unverändert an seinen
Rechtsbegehren fest. Es sei richtig, dass der Gesuchsteller vom 14. Mai bis 23.
November 2012 in einem Arbeitstraining im EVAL in … weile; entsprechende

Berichte würden jedoch frühestens gegen Ende Jahr vorliegen und diese
ersetzten ein medizinisches Gutachten nicht, geschweige denn sei ein
entsprechender Bericht in der Lage, die Arbeitsfähigkeit retrospektiv ab 1.
Februar
2012
zu
beurteilen.
Abgesehen
davon
sei
es
dem
von
Sozialhilfeleistungen lebenden Gesuchsteller auch nicht zumutbar, derart lange
auf Abklärungsergebnisse und Leistungen der Krankentaggeldversicherung zu
warten. Nach dem Grundsatz „Eingliederung vor Rente“ versuche die
Invalidenversicherung zuerst eine berufliche Integration. Sie ordne eine
Begutachtung erst dann an, wenn es um den Entscheid der Rentenfrage gehe.
Fest stehe, dass der Gesuchsteller in seinem ausgeübten, erlernten und
„taggeldversicherten“ Beruf mangels Fahrbewilligung zu 100 % arbeitsunfähig
sei. Dass er in anderen Tätigkeitsbereichen noch über eine gewisse
Leistungsfähigkeit verfüge, sei unbestritten, aber das Ausmass dieser
Leistungsfähigkeit werde in der EVAL in … nicht beurteilt, da es nicht Aufgabe
der EVAL sei, entsprechende medizinische Abklärungen vorzunehmen. Die
Gesuchgegnerin sei mit E-Mail vom 30. Mai 2012 darauf aufmerksam gemacht
worden, dass in der EVAL keine medizinische Begutachtung erwartet werden
könne und eine solche erforderlich und gewünscht sei. Der handschriftlichen
Notiz in der gesuchgegnerischen Beilage 49 sei zu entnehmen, dass und
weshalb sich jene einer Begutachtung verweigere. Entgegen der Auffassung
der Gesuchgegnerin sei der Sachverhalt alles andere als klar. Die
Arbeitsfähigkeit im bisherigen Berufe sei mangels Fahreignung gleich Null. Wie
die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit seit 1. Februar 2012 zu
beurteilen wäre, sei nicht geklärt. Aufgrund der pneumologischen Probleme und
der Zeugnisse der Dres. … und … sei auch in einer solchen von einer
weitgehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Das Ausmass der beruflichen
Einschränkungen in der relevanten Taggeldphase werde durch die EVAL … im
Schlussbericht, der Ende Jahr erwartet werden dürfe, mangels eines
entsprechenden Begutachtungsauftrags nicht beurteilt werden. Ein Gutachten
sei
damit
nicht
nur
beweistauglich,
sondern
zur
Festlegung
der
Arbeitsunfähigkeit zwingend erforderlich. Aus den erwähnten Gründen liesse
sich die Höhe der Forderung – liege eine Arbeitsunfähigkeit in angepassten

Tätigkeiten von über 50 % vor, womit das volle Taggeld geschuldet wäre oder
liege diese Arbeitsunfähigkeit zwischen 25 % und 50 %, was zu einem hälftigen
Taggeld führen würde – nicht ermitteln. Deshalb sei in einem Klageverfahren
ein gerichtliches Gutachten zwingend erforderlich. Die Taggeldleistungen des
Krankentaggeldversicherers
sollten
die
Einkommenslücke
zwischen
Beendigung
der
Lohnzahlung
und
allfälliger
Leistungen
der
Invalidenversicherung decken. Dies bedeute, dass der Taggeldversicherer
rasch abklären und entscheiden müsse, um den Versicherten nicht zum
Sozialhilfeempfänger zu degradieren. Sie könne und dürfe sich deshalb nicht
auf die bekanntlich erst spät einsetzenden und häufigen Abklärungen der
Invalidenversicherung verlassen. Nichts anderes wolle die Gesuchgegnerin
vorliegend tun. Sie wolle das Ergebnis des Arbeitstrainings abwarten, das erst
Ende Jahr bekannt sein werde und das mit Sicherheit keine Antwort auf die
vorliegenden relevanten Fragen geben werde. Erst dann ein Gutachten in
Auftrag zu geben sei für den Gesuchsteller, der von der Sozialhilfe lebe, nicht
zumutbar.
7.
In ihrer Duplik vom 1. November 2012 hielt die Gesuchgegnerin an ihrem
Rechtsbegehren fest. Das Arbeitstraining sei die gezielte Vorbereitung auf eine
neue oder erneute Berufstätigkeit und dauere in der Regel 6 Monate. Im Auftrag
der
Invalidenversicherung
werde
die
Arbeitsfähigkeit,
Belastbarkeit,
Teamfähigkeit und quantitative sowie qualitative Leistungsfähigkeit einer
Person trainiert. Sollte die IV-Stelle zum Schluss kommen, dass eine
Begutachtung erforderlich und gewünscht sei, werde sie eine solche auch
veranlassen.
8.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen
der Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a)
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Leistungen der kollektiven
Krankentaggeldversicherung
bzw.
eine
diesbezügliche
vorsorgliche
Beweisaufnahme. Kollektive Krankentaggeldversicherungen sind nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts Zusatzversicherungen zur
sozialen Krankenversicherung (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 4A_47/2012
vom 12. März 2012 E. 2 sowie 4A_118/2011 vom 30. Januar 2012 E. 1.1).
Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 2 und 3 des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem
Versicherungsvertragsgesetz (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen
Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (vgl. BGE 133 III 439 E. 2.1).
b)
Nach dem Willen des kantonalen Gesetzgebers sind derartige Streitigkeiten
aber nicht den bündnerischen Zivilgerichten, sondern dem Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden zugewiesen. Denn nach Art. 63 Abs. 2 lit. b des
Gesetzes
über
die
Verwaltungsrechtspflege
(VRG)
beurteilt
das
Verwaltungsgericht
Streitigkeiten
im
Sinn
von
Art.
47
des
Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) im Klageverfahren (neu korrekterweise
Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]; vgl. dazu das
Urteil des Verwaltungsgerichts S 12 112 vom 31. Januar 2013 E. 1, sowie das
Urteil des Verwaltungsgerichts S 09 54 vom 24. Mai 2011 E. 1b), wozu auch
Streitigkeiten
zwischen
Versicherten
und
Versicherungen
aus
Krankenzusatzversicherungen
gemäss
VVG
zu
zählen
sind.
Das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist demnach sachlich zuständig,
über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung
im
Klageverfahren
zu
entscheiden.
Die
örtliche
Zuständigkeit
des
Verwaltungsgerichts ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO, wonach bei
Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen für Klagen der Konsumentin oder des
Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig
ist. Da es sich vorliegend um einen Versicherungsvertrag zwischen einem
gewerblichen
Anbieter
(…
Versicherungen
AG)
und
einem
privaten
Versicherten (Konsument) handelt, der das Kriterium des „üblichen Verbrauchs“
erfüllt (Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung), ist von einem

Konsumentenvertrag i.S.v. Art. 32 Abs. 2 ZPO auszugehen (vgl. dazu
ausführlich das Urteil des Verwaltungsgerichts S 09 54 vom 24. Mai 2011
E. 1c).
Da das Verwaltungsgericht demnach sachlich und örtlich zuständig ist, ist auf
das Gesuch einzutreten.
2. a)
Das Bundesgericht hat mit Entscheid vom 18. September 2012 festhalten, dass
die ZPO für Streitigkeiten aus der Zusatzversicherung zur sozialen
Krankenversicherung (auch vor den Versicherungsgerichten) die massgebliche
Verfahrensordnung bildet (BGE 138 III 558 E. 3.2). Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit.
b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei
eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft
macht. Absatz 2 des genannten Artikels bestimmt sodann, dass die
Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO)
anzuwenden sind. Art. 248 lit. d ZPO hält diesbezüglich fest, dass für die
vorsorglichen Massnahmen das summarische Verfahren anwendbar ist.
b)
Der Regelfall für eine vorsorgliche Beweisabnahme ist die Sicherung
gefährdeter Beweise. Wenn glaubhafterweise eine Beweiserhebung im
ordentlichen Beweisstadium ausgeschlossen oder gefährdet erscheint, kann ein
Beweis vorgängig erhoben werden (ZüRCHER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 158
Rz. 9). Ebenso wird ein schutzwürdiges Interesse in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
genannt, das für eine vorsorgliche Beweisführung glaubhaft gemacht werden
kann. Dieser Grund soll zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten
dienen, was dazu beitragen sollte, aussichtslose Prozesse zu vermeiden.
Daneben wird in der Lehre auch eine Vereinfachungswirkung für den
Hauptprozess postuliert (ZüRCHER, a.a.O., Art. 158 Rz. 10). Eine Gefährdung
des beantragten Beweismittels ist dazu nicht erforderlich. So kann der
präsumtive Kläger z.B. eine Expertise zur Abklärung der Kausalität eines
Unfallfaktors oder der Echtheit eines Bildes verlangen, bevor er sich zum
Prozess entschliesst (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung,

Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010, Art. 158 Rz. 4). In der Lehre wird
nahezu einhellig die Meinung vertreten, an das Bestehen eines schutzwürdigen
Interesses seien keine hohen Anforderungen zu stellen, weshalb es genüge,
dass der Gesuchsteller einen praktischen Nutzen für seine rechtliche oder
tatsächliche Situation glaubhaft mache. Ein solcher Nutzen liegt beispielsweise
vor, wenn die vorsorgliche Beweisführung eine Unsicherheit beseitigt und eine
Grundlage
für
weitere
Dispositionen
schafft
(FELLMANN,
in:
SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich u.a. 2013, Art. 158 Rz. 19 sowie das Urteil
des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 3c/aa
mit weiteren Hinweisen). Allerdings hat das Bundesgericht in einem Urteil vom
31. Januar 2011 festgehalten, dass mit der blossen Behauptung eines
Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ein schutzwürdiges
Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung noch nicht hinreichend
glaubhaft gemacht worden ist. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit
Blick auf einen konkreten materiell-rechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt
doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der
Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab. Der Gesuchsteller,
der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen,
dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen
Anspruch gegen die Gesuchgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das
abzunehmende Beweismittel dienen kann (vgl. das Urteil des Bundesgerichts
4A_532/2011 vom 31. Januar 2011 E. 2.4.2 mit zahlreichen Hinweisen). Kein
genügendes Interesse besteht, wenn die Klageerhebung aufgrund der
Sachlage möglich und zumutbar ist (ZüRCHER, a.a.O., Art. 158 Rz. 12).
c)
Aufgrund des Ausgeführten, lässt sich festhalten, dass an das „schutzwürdige
Interesse“ im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zwar keine hohen
Anforderungen zu stellen sind, die vorsorgliche Beweisführung aber dennoch –
je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls – verschiedenenorts an ihre
Grenzen stösst (vgl. das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 12 16
vom 25. April 2012 E. 3c/bb mit weiteren Hinweisen). Sofern es (nur) um die

Klärung der Prozesschancen geht, ist gegenüber einem vorprozessualen
Editionsbegehren
Zurückhaltung
geboten,
darf
doch
die
vorsorgliche
Beweisführung nicht als „fishing expedition“ missbraucht werden (zwecks
Informationsbeschaffung
nach
dem
Zufallsprinzip
[GASSER/RICKLI,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich/St. Gallen 2010,
Art. 158 Rz. 5; ferner (FELLMANN, a.a.O., Art. 158 Rz. 17a]). Zudem darf die
vorsorgliche Beweisabnahme nicht allgemein dazu führen, dass sich das
Beweisverfahren ohne Not in den vorprozessualen Bereich verlagert. Da nach
dem Gesagten auch die Prozessökonomie nicht in jedem Fall für eine
vorsorgliche Beweisführung spricht, ist somit insgesamt eine gewisse
Zurückhaltung angebracht, unter anderem auch um zu vermeiden, dass der
Rechtsbehelf zu einer Beweisausforschung missbraucht wird (vgl. das Urteil
des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 3c/bb
mit weiteren Hinweisen).
3. a)
Vorliegend führte die Gesuchgegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 9. Oktober
2012
aus,
das
vom
Gesuchsteller
beantragte
Gutachten
sei
nicht
beweistauglich.
Die
medizinische
Aktenlage
brauche
keine
weiteren
Abklärungen, weshalb eine vorsorgliche Beweisführung nicht zweckdienlich sei
und demnach ein schutzwürdiges Interesse fehle. Ob eine vorsorgliche
Beweisführung zweckdienlich wäre, kann allerdings offen bleiben, zumal das
vorliegende Gesuch – wie zu zeigen sein wird – aus anderen Gründen
abgewiesen werden muss. Der Gesuchsteller argumentierte hingegen, der
Sachverhalt sei alles andere als klar, schliesslich sei die Frage der
Restarbeitsfähigkeit prozessentscheidend. Die Arbeitsfähigkeit im bisherigen
Berufe sei mangels Fahreignung gleich Null. Wie die Arbeitsfähigkeit in einer
angepassten Tätigkeit seit 1. Februar 2012 zu beurteilen wäre, sei nicht geklärt.
Aufgrund der pneumologischen Probleme und der Zeugnisse der Dres. … und
… sei auch in einer solchen von einer weitgehenden Arbeitsunfähigkeit
auszugehen. Ein Gutachten sei damit nicht nur beweistauglich, sondern zur
Festlegung der Arbeitsunfähigkeit zwingend erforderlich. Mit der gutachterlichen
Festsetzung des Grades der Arbeitsfähigkeit in alternativen Tätigkeiten sei der

Sachverhalt geklärt und die Parteien sollten sich dann auf dieser Grundlage
einigen können. Es sei einer der klassischen Aufgaben der vorsorglichen
Beweisabnahme nach neuer ZPO, die Beweis- und Prozessaussichten
abzuklären. Dies in einem vorprozessualen einfacheren Verfahren zu tun, sollte
aus prozessökonomischer Sicht auch im Interesse der Gesuchgegnerin liegen.
b)
Wie vorstehend unter Ziff. 2 ausgeführt, kann es nicht Sinn und Zweck der
vorsorglichen Beweisführung sein, dass sich das Beweisverfahren ohne Not in
den vorprozessualen Bereich verlagert. Wie den Akten entnommen werden
kann, wird die prozessentscheidende Frage in einem allfälligen Klageverfahren
vor dem Verwaltungsgericht die Frage betreffen, ob die bereits vorliegenden
ärztlichen Berichte genügen oder ein weiteres Gutachten erforderlich ist, um die
Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers zu bestimmen. Die Kernfrage eines
allfälligen Klageverfahrens steht und fällt somit mit dem vom Gesuchsteller
beantragten medizinischen Gutachten. Grundsätzlich kann durch eine partielle
Beweisabnahme ein grösserer Prozess vermieden werden, was sich aber nicht
immer als zweckmässig erweist. So hat auch das Obergericht des Kantons
Zürich entschieden, dass das Gericht die Anordnung eines umfassenden
polydisziplinären medizinischen Gutachtens ablehnen darf, wenn die bereits
vorliegenden ärztlichen Gutachten und Berichte eine Beurteilung der
Beweisaussichten im Hauptprozess erlauben (vgl. das Urteil des Obergerichts
Zürich vom 20. Dezember 2011 [LF110116-O/U] E. 2.8). Dies gelte namentlich
dann, wenn angesichts der voraussichtlich anfallenden Kosten nicht davon
ausgegangen werden könne, dass sich die Prozesschancen im Rahmen einer
vorsorglichen Beweisführung mit weniger gewichtigen Kosten überprüfen
liessen, als wenn der Gesuchsteller den Hauptprozess einleite, beispielsweise
mit einer Teilklage, und der Richter die Prozesschancen aufgrund der Klage
und Klageantwort an einer Instruktionsverhandlung beurteile (vgl. das Urteil des
Obergerichts Zürich vom 20. Dezember 2011 [LF110116-O/U] E. 2.9). Dieses
Kostenargument kann umso mehr in Bezug auf Verfahren betreffend
Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach VVG angeführt
werden, zumal in diesen Verfahren sowohl im Hauptprozess wie in der

vorsorglichen Beweisführung - und anders als im „normalen“ Zivilprozess -
gemäss Art. 114 lit. e ZPO keine Gerichtskosten gesprochen werden (zur
Parteientschädigung vgl. nachfolgend E. 4). Ebenso verhält es sich mit
folgendem
Argument,
welches
auch
für
Verfahren
betreffend
Zusatzversicherung nach VVG zu hören ist –, wonach auch dem Umstand
Rechnung zu tragen ist, dass unter Umständen die Gefahr besteht, dass die
Erstellung eines im Hauptprozess verwertbaren Gutachtens durch die alleinige
Verfahrensherrschaft des Gesuchstellers durchkreuzt werde. Im Verfahren der
vorsorglichen Beweisführung liegt es nämlich allein an ihm, welchen
Sachverhalt er behaupte und welcher Sachverhalt dann auch dem beantragten
Gutachten zugrunde gelegt werde. Im Hauptprozess lege das Gericht dem
Gutachten demgegenüber den erstellten Sachverhalt zugrunde und formuliere
auch die Fragen selbst, damit der Gutachter möglichst unbeeinflusst von den
divergierenden Standpunkten und Interessen der Parteien in den für das Urteil
relevanten Fragen zu einer neutralen und wissenschaftlichen Beurteilung
gelange (vgl. das Urteil des Obergerichts Zürich vom 20. Dezember 2011
[LF110116-O/U] E. 2.6 sowie FELLMANN, a.a.O., Art. 158 Rz. 19b). Die
Problematik der vorsorglichen Beweisführung vor Einleitung eines Prozesses
liegt somit darin, dass in diesem Stadium das Prozessthema noch nicht
herausgeschält ist. Es liegt daher primär in der Verantwortung des
Gesuchstellers, dem Gericht in seinem Gesuch die erforderlichen Angaben zum
Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu
bestimmen. In Abweichung von Art. 172 und 185 ZPO obliegt es auch in erster
Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die es Zeugen oder
Sachverständigen stellen soll. Die Gegenpartei kann durch eigene Fragen oder
durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das
Verfahren einbringen (FELLMANN, a.a.O., Art. 158 Rz. 20). Zusammenfassend
bleibt somit festzuhalten, dass es vorliegend nicht sinnvoll erscheint, das
Beweisverfahren in den vorprozessualen Bereich zu verlagern, zumal die
gutachterliche Beurteilung der (Rest-)arbeitsfähigkeit des Gesuchstellers das
zentrale Thema im Hauptprozess sein wird. Im jetzigen Zeitpunkt des
Verfahrens ist das Prozessthema noch zu wenig herausgeschält, als dass die

Verfahrensherrschaft allein dem Gesuchsteller anvertraut werden könnte.
Folglich ist das vorliegende Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme
abzuweisen und der Gesuchsteller auf den Hauptprozess zu verweisen.
4.
Gemäss Art. 114 lit. e ZPO werden im Entscheidverfahren bei Streitigkeiten aus
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG keine
Gerichtskosten gesprochen. Da der Vorsitzende mit Verfügung vom 5. Juni
2012 dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stattgegeben hat, sind die
Kosten des Rechtsvertreters des Gesuchstellers von der Gerichtskasse zu
übernehmen (Art. 117 f. ZPO). Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Honorarverordnung
(HV; BR 310.250) wird dem Rechtsanwalt für den berechtigten Aufwand der
unentgeltlichen Vertretung ein reduziertes Honorar von Fr. 200.-- pro Stunde
zuzüglich notwendige Barauslagen und Mehrwertsteuer ausgerichtet. Der
Rechtsvertreter des Gesuchstellers reichte mit Schreiben vom 5. November
2012 eine Honorarnote in der Höhe von Fr. 2‘669.75 ein. Darin machte er einen
Aufwand von total 10 Stunden zuzüglich einer Kleinspesenpauschale von 3 %
und Mehrwertsteuer zu 8 % geltend. Dieser Aufwand scheint gerechtfertigt,
allerdings ist entgegen der Honorarnote des Rechtsvertreters nicht von einem
Ansatz von Fr. 240.-- pro Stunde, sondern wie erwähnt von einem reduzierten
Honorar von Fr. 200.-- pro Stunde auszugehen, was total zu einer
Entschädigung von Fr. 2‘224.80 führt. Da die Gesuchgegnerin im vorliegenden
Fall nicht anwaltlich vertreten wurde, wird ihr keine Parteientschädigung
zugesprochen (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO e contrario).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Das Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.

3. a)
… wird in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. et oec. … ein Rechtsvertreter auf
Kosten des Staates bestellt. Dieser wird durch die Gerichtskasse mit Fr.
2‘224.80. (inkl. MWST) entschädigt.
b)
Wenn sich die Einkommens- oder Vermögensverhältnisse von … gebessert
haben und er hierzu in der Lage ist, hat er das Erlassene und die Kosten der
Rechtsvertretung zu erstatten (Art. 123 ZPO).