gr_gerichte · U 2022 34 · 2022-12-06 · it
Beschwerde Prozessrecht (ZPO 319, ohne die Endentscheide)

Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 22 34
1a Camera
Presidenza
Racioppi
Giudici
Audétat, von Salis, Meisser e Pedretti
Attuario
Paganini
SENTENZA
del 6 dicembre 2022
nella vertenza di diritto amministrativo
Consorzio A._____, composto dalle imprese:
B._____ SA,
C._____ SA,
patrocinate dall'avv. Fabrizio Keller,
ricorrenti
contro
Cantone dei Grigioni,
patrocinato dal Dipartimento infrastrutture, energia e mobilità dei
Grigioni,
convenuto
e
D._____ SA,
convocata
concernente appalto

- 2 -
I. Ritenuto in fatto:
1.
Il 27 gennaio 2022 l'Ufficio tecnico (UT) ha pubblicato i lavori da
capomastro "E._____" in procedura aperta nel settore del mercato interno.
2.
Per la determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa sono
stati indicati i seguenti criteri di aggiudicazione (ponderazione in percento):
- prezzo/prezzo veritiero (rischio costi supplementari)
50 %
- procedimento dei lavori/scadenze (rispetto delle direttive, fattibilità)
25 %
- qualità (referenze, GQ, sicurezza sul lavoro, dirigente di cantiere,
metodo di costruzione)
25 %
3.
Quattro offerenti hanno inoltrato le loro offerte entro il termine d'inoltro. In
occasione dell'apertura delle offerte del 22 febbraio 2022 si è presentato il
seguente quadro:
Consorzio A._____ (F._____),
CHF
895'362.00
G._____ SA,
CHF
947'059.35
D._____ SA,
CHF
978'499.20
H._____ SA,
CHF
1'468'105.00
4.
Con circolare del 22 febbraio 2022 l'UT in sintesi ha reso noto a tutti gli
offerenti di prestazioni edili per il Cantone che negli ultimi mesi si sarebbe
riscontrato l'aumento di trasferimento di singoli prezzi unitari in altre
posizioni di prezzi unitari oppure che singoli prezzi unitari sono tenuti
volutamente bassi e altri invece aumentati. In questo modo le imprese si
sarebbero discostate dalle regole per la fissazione dei prezzi. A causa dei
trasferimenti o di sovraprezzi e riduzioni mirati, di regola il servizio
aggiudicatore non sarebbe più in grado di svolgere una verifica seria delle
offerte. Di conseguenza, conformemente al diritto in materia e alla
giurisprudenza queste offerte rischierebbero di essere escluse dalla
procedura. L'UT segnalava dunque che il Cantone quale committente
escluderà dalla procedura di appalto le offerte con trasferimenti importanti
di posizioni di prezzi unitari in altre posizioni oppure in caso di

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constatazione di sovrapprezzi e riduzioni combinati di diverse posizioni
unitarie, o almeno darà un giudizio meno positivo nel quadro dell'analisi
delle offerte tramite il criterio di aggiudicazione della trasparenza dei
prezzi. Inoltre, il Cantone si riserverà la possibilità di escludere un'offerta
o di valutarla in modo meno positivo se gli offerenti, sulla base
dell'interpretazione dei capitolati d'oneri, procedono ad accettazioni
speculative delle prestazioni o a fissazioni dei prezzi che comportano un
rischio importante dal punto di vista dei contratti d'opera o dei prezzi a
carico della committenza.
5.
In occasione del controllo delle offerte, lo studio d'ingegneria esterno ha
valutato come alto il rischio di costi supplementari per il Consorzio
A._____. Esso ha appurato che le offerte del Consorzio A._____ e la
G._____ SA presentano un numero elevato di prezzi unitari inferiori a
CHF 0.50. Questo lascerebbe presumere che i costi di tali posizioni siano
stati trasferiti su altre posizioni globali o su altre posizioni con prezzi unitari,
rendendo difficile se non impossibile un confronto diretto delle offerte
inoltrate. Lo studio d'ingegneria ha rilevato che il Consorzio A._____ in 102
delle 240 posizioni indicate nel capitolato ha offerto prezzi unitari inferiori
a CHF 0.50. Le altre imprese hanno offerto in 47 posizioni (G._____ SA)
risp. 11 posizioni (D._____ SA) e 1 posizione (H._____ SA) prezzi unitari
inferiori a CHF 0.50. L'importo totale delle 102 posizioni indicate nell'offerta
del Consorzio A._____ ammonta a CHF 503.80. Nelle altre offerte il
prezzo medio per le stesse 102 posizioni ammonta a CHF 568'865.05.
Vista la presunta trasposizione dei costi tra le posizioni offerte lo studio
d'ingegneria riteneva necessario dei chiarimenti d'offerta da parte delle
imprese prima di procedere alla delibera. In più, lo studio d'ingegneria ha
individuato delle speculazioni e/o posizioni con prezzi anomali nell'offerta
del Consorzio A._____ (23 posizioni) nonché in quella della G._____ SA
(2 posizioni). Per l'offerta della G._____ SA lo studio d'ingegneria non ha
intravisto un rischio di aumento del costo del cantiere per il committente,

- 4 -
mentre per quella del Consorzio A._____ esso ha ipotizzato un aumento
dei costi effettivi di ca. CHF 150'000.00.
6.
L'UT ha svolto ulteriori analisi per approfondire i calcoli degli studi
d'ingegneria. Esso ha calcolato che tra l'importo totale delle 102 posizioni
inserite nell'offerta del Consorzio A._____ e il prezzo medio delle posizioni
delle altre offerte risulta una differenza par a ca. CHF 568'361.25. Rispetto
all'importo totale dell'offerta delle ricorrenti, la differenza corrisponde al
63.5 %.
7.
L'UT ha stimato che le riallocazioni effettuate dal Consorzio A._____
avrebbero comportato un elevato rischio di aggiudicazione e che sarebbe
stato necessario attendersi costi supplementari inevitabili. Inoltre, l'offerta
del Consorzio A._____ non avrebbe potuto essere comparata alle altre a
seguito dell'elevato numero di prezzi speculativi. Per questi motivi, l'offerta
del Consorzio A._____ è stata esclusa dalla procedura.
8.
La seconda offerta più conveniente, ossia quella della G._____ SA, è stata
esclusa dalla procedura a seguito della mancanza del rapporto tecnico,
per cui la terza offerente più conveniente, D._____ SA, ha ottenuto
l'aggiudicazione (decreto del Governo del 19 aprile 2022).
9.
L'UT ha notificato questa decisione agli offerenti coinvolti con
comunicazione di aggiudicazione del 21 aprile 2022.
10.
Il 26 aprile 2022 al Consorzio A._____ è stato concesso il diritto di
prendere visione degli atti presso il Circondario 2 dell'UT a.
11.
Contro la comunicazione di aggiudicazione del 21 aprile 2022, il 2 maggio
2022 il Consorzio A._____, composto dalle imprese B._____ SA e
C._____ SA (qui di seguito: ricorrenti) hanno presentato ricorso al

- 5 -
Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigione chiedendone la riforma
nel senso che l'appalto sia assegnato al Consorzio A._____ risp. alle
ricorrenti per l'importo di CHF 895'362.00. In via provvisionale e
superprovvisionale le ricorrenti hanno chiesto che al ricorso sia conferito
l'effetto sospensivo.
12.
Con decreto del 4 maggio 2022 il Giudice istruttore ha disposto che fino
alla decisione sul conferimento dell'effetto sospensivo non può essere
presa alcuna misura d'esecuzione, in particolare la conclusine del
contratto.
13.
Nella presa di posizione del 3 giugno 2022 il Cantone del Grigioni (qui di
seguito: convenuto) ha chiesto il rigetto del ricorso e ha dichiarato di non
avere nulla da obiettare contro un'approvazione dell'effetto sospensivo.
14.
Nella replica del 6 luglio 2022 le ricorrenti hanno confermato i loro petiti
del ricorso.
15.
Dopo la produzione di tutti gli atti che le ricorrenti avevano diritto di
visionare, il 22 luglio 2022 le ricorrenti hanno inoltrato un complemento alla
replica.
16.
Nella duplica del 2 settembre 2022 il convenuto ha mantenuto invariato la
sua richiesta della presa di posizione del 3 giugno 2022.
17.
Il 12 settembre 2022 le ricorrenti hanno trasmesso delle osservazioni
spontanee con invariati petiti.
18.
L'D._____ SA (qui di seguito: convocata) non ha preso parte alla presente
procedura.

- 6 -
II. Considerando in diritto:
1.1.
Oggetto d'impugnazione è la decisione di delibera del 21 aprile 2022 con
cui la gara riguardo alla 3a tappa della strada I._____ è stata aggiudicata
alla convocata e con cui l'offerta del consorzio delle ricorrenti è stata
qualificata come non valida.
1.2.
La competenza del Tribunale amministrativo per giudicare il presente
ricorso è pacifica (art. 25 cpv. 2 lett. c della Legge sugli appalti pubblici
[Lap; CSC 803.300]). La legittimazione al ricorso delle ricorrenti è inoltre
data (art. 50 della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC
370.100]). Infatti, se l'offerta delle ricorrenti fosse da ritenere valida, pur
applicando una deduzione al criterio di aggiudicazione "prezzo", essa
sarebbe molto verosimilmente la più vantaggiosa.
1.3.
La nuova legislazione in materia di appalti pubblici non è applicabile al
caso di specie (cfr. art. 64 cpv. 1 Concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 15 novembre 2019 (CIAP; CSC 803.710). Determinante è
quindi il Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 15 marzo
2001 (vCIAP; CSC 803.510), la Legge sugli appalti pubblici (Lap; CSC
803.300) e l'Ordinanza sugli appalti pubblici (Oap; CSC 803.310).
1.4.
L'esame di decisioni di aggiudicazione è limitato ai sensi dell'art. 16 cpv. 1
vCIAP i.c.d. con l'art. 27 cpv. 1 Lap alle violazioni di diritto, compreso
l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, nonché all'accertamento
errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti. Il Tribunale
amministrativo non può sostituire il proprio potere discrezionale a quello
dell'istanza inferiore (cfr. art. 16 cpv. 2 vCIAP i.c.d. con l'art. 27 cpv. 2 Lap).
Piuttosto, deve accettare le soluzioni dell'autorità aggiudicatrice che sono
giustificabili su basi oggettive, anche se un'altra soluzione sembrerebbe
più conveniente.

- 7 -
2.
Controverso è se il convenuto poteva ritenere non valida e quindi
escludere l'offerta delle ricorrenti perché non conforme ai requisiti
dell'avviso di gara (violazione delle regole sulla fissazione dei prezzi).
3.
Innanzitutto va valutato se una violazione delle regole sulla fissazione dei
prezzi può comportare l'esclusione dell'offerta o se tale violazione va
unicamente considerata nel criterio d'aggiudicazione "prezzo veritiero".
3.1.
Le ricorrenti sostengono che la contestazione del convenuto relativa al
prezzo veritiero e al rischio di costi supplementari rientra tra i criteri di
aggiudicazione e non permette di qualificare un'offerta di non valida risp.
di escluderla. La Lap e il CIAP non contemplerebbero la facoltà di
escludere delle offerte in sottocosto.
3.2.
Secondo la giurisprudenza, le variazioni di prezzo possono costituire una
violazione dei principi di verità dei costi e di trasparenza relativi alla
presentazione delle offerte, nonché del divieto di distorsione della
concorrenza. Eventualmente ciò può costituire un motivo di esclusione (ai
sensi dell'art. 22 lett. c Lap i.c.d. con l'art. 24 lett. c Lap). Nel principio
dell'accordo sui prezzi secondo prezzi unitari si presume che le variazioni
di quantità si riflettano in corrispondenti variazioni di prezzo. Secondo la
giurisprudenza, un'offerta in cui alcuni prezzi unitari sono deliberatamente
mantenuti bassi e i costi di materiale e/o manodopera attribuibili a tali voci
sono trasferiti ad altri prezzi unitari o a una voce di prezzo fissa contraddice
il principio di un accordo sui prezzi secondo i prezzi unitari (violazione delle
regole sulla fissazione dei prezzi). È vero che il calcolo dei prezzi d'offerta
è di competenza dell'offerente e il modo in cui converte le spese in prezzi
unitari è fondamentalmente a sua discrezione. Tuttavia, lo spostamento di
parti di costo da alcuni prezzi unitari ad altre voci non deve ovviamente
avere l'unico scopo di sfruttare eventuali errori nel capitolato d'appalto a
scapito del committente. Infatti, nel caso di un'offerta così strutturata, il
committente non beneficia dei risparmi sui costi in caso di eventuali

- 8 -
riduzioni di quantità. Inoltre, tale spostamento rende impossibile un'analisi
corretta dei prezzi offerti e rende più difficile o addirittura impossibile un
confronto diretto con le altre offerte presentate, il che costituisce una
violazione del principio della trasparenza e della parità di trattamento (cfr.
sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni [STA] U
22 22 del 1° novembre 2022 consid. 2.2.3.2; sentenza del Tribunale
amministrativo federale [STAF] B-7216/2014 del 18 marzo 2020 consid.
8.2). Stando alla dottrina, un'offerta in cui diversi prezzi unitari sono stati
aumentati e diminuiti in modo combinato in violazione delle norme di
determinazione dei prezzi pertinenti, a prescindere dalla questione se
l'offerente intendesse fare speculazioni, può essere esclusa mediante
l'applicazione analoga delle norme sull'esclusione delle offerte che
spostano il fatturato da voci di prezzo unitario a voci di importo forfettario,
a condizione che la violazione della regola di fissazione dei prezzi
attraverso uno spostamento del fatturato sia provata e non di poco conto
e che vi sia un rischio non trascurabile che si verifichino effetti negativi non
trascurabili per il committente (al di là dei suoi abituali rischi d'impresa)
(cfr. BEYELER, Der Geltungs-anspruch des Vergaberechts, Berna 2012,
n.2338 e 2369).
3.3.
Giusta l'art. 22 lett. c Lap un'offerta viene esclusa dall'aggiudicazione se
l'offerente inoltra un'offerta incompleta o che non corrisponde ai requisiti
dell'avviso di gara. Nella documentazione della gara in oggetto alla
posizione CPN 102/R293.110 (Riallocazione dei prezzi, formazione dei
prezzi) si è stabilito che "le offerte devono essere calcolate e inoltrate in
modo tale che i costi corrispondano alle posizioni di prestazione che li
riguardano. Riallocazione di voci di costi dei prezzi unitari, in particolare
tra le singole posizioni di prestazione e l'impianto di cantiere, non sono
ammessi. Le offerte con componenti di costo non ammissibili possono
essere escluse dalla procedura di aggiudicazione."

- 9 -
3.4.
Come giustamente osservato dal convenuto, le ricorrenti disconoscono il
fatto che un'offerta può essere esclusa dalla procedura non solo quando
un criterio di idoneità non è adempito, bensì anche quando altri motivi
giustificano un'esclusione. In questo caso l'offerta delle ricorrenti è stata
esclusa con rimando all'art. 22 cpv. 1 lett. c Lap, siccome non
corrisponderebbe ai requisiti dell'avviso di gara (a causa della violazione
delle regole per la fissazione dei prezzi attraverso specifici aumenti e
riduzioni dei prezzi). Una volta ammessa una violazione delle regole sulla
fissazione dei prezzi e quindi dei requisiti dell'avviso di gara, entra dunque
in considerazione un'esclusione dalla gara d'appalto. Nel seguito va
analizzato se vi è stata una simile violazione e se l'entità della violazione
e il rischio che ne deriva per il convenuto giustificano un'esclusione
dell'offerta delle ricorrenti.
4.1.
A motivazione dell'invalidità dell'offerta, nella decisione impugnata il
convenuto ha addotto che "l'offerta non corrisponde ai requisiti dell'avviso
di gara (art. 22 lett. c Lap). Non adempie alle regole stabilite per la
fissazione dei prezzi (102 posizioni su 240 posizioni a capitolato sono
inferiori a CHF 0.50), impossibilità di confronto equo con le altre offerte,
rischio di costi supplementari per il committente". In questa procedura il
convenuto ha precisato la sua motivazione come segue: "nell'offerta delle
ricorrenti è stato appurato un numero elevato di prezzi offerti in centesimi
che indicano speculazioni o riallocazioni di prezzi. Una verifica delle
posizioni ha mostrato che in caso di eventuali cambiamenti delle quantità
l'ente aggiudicatore correrebbe un rischio importante di dover sostenere
costi aggiuntivi. Per questo motivo l'offerta delle ricorrenti è stata dichiarata
non valida […]". Secondo il convenuto occorrerebbe attendersi che la
struttura dei prezzi scelta dalle ricorrenti possa provocare costi
supplementari per il convenuto di almeno CHF 150'000.00. Già semplici
variazioni minime delle quantità utilizzate per l'esecuzione dei lavori

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potrebbero portare a un aumento massiccio dei costi effettivi rispetto
all'offerta. Per questo l'offerta delle ricorrenti sarebbe stata esclusa.
4.2.
Gli aumenti e le riduzioni mirate dei prezzi sono una forma di speculazione
che rientra nella categoria delle speculazioni sui margini. La speculazione
segue il principio di aumentare massicciamente il prezzo o il margine di
una posizione nel capitolato per la quale si presume un utilizzo importante
nel
corso
del
progetto
(applicazione
di
un
sovrapprezzo)
e
contemporaneamente di ridurre massicciamente altre posizioni per le quali
si presume un utilizzo contenuto o assente (applicazione di una riduzione
del prezzo). Questa forma di speculazione sui margini presenta il
vantaggio di poter compensare in buona misura la perdita in caso di
assenza delle variazioni delle quantità ipotizzate in modo speculativo con
il guadagno sulle posizioni con i sovrapprezzi. In altre parole, l'entità della
perdita è trascurabile, mentre in caso di variazioni delle quantità su cui si
è effettivamente speculato è possibile ottenere un guadagno speculativo
molto elevato con lo stesso onere e senza vantaggio per il committente
(cfr. BEYELER, op. cit., n. 2265 seg.). Accettando l'offerta speculativa, che
contiene prezzi combinati al rialzo e al ribasso, il rischio di aggiudicazione
abituale aumenta per l'autorità aggiudicatrice. Più è probabile che la
variazione speculativa della quantità si manifesti e maggiore è la
differenza tra il prezzo speculativo e il prezzo normale. Questo rischio
esiste in linea di principio a causa della gamma di offerenti diversi che di
solito si presenta in ogni aggiudicazione, ma è specificamente accresciuto
dal profitto speculativo che può essere ottenuto, il che significa un
aumento sproporzionato del prezzo del servizio complessivo per l'autorità
aggiudicatrice. Questo perché la speculazione aumenta in modo
sproporzionato i costi aggiuntivi irreali che si verificano comunque in caso
di variazione della quantità e fa sì che la portata dei costi ridotti irreali che
si verificano comunque a causa della divergenza di quantità si restringa in
modo sproporzionato. Così aumenta anche il rischio che i costi aggiuntivi

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sarebbero stati talmente inferiori in un'offerta priva di speculazioni, o i costi
ridotti talmente superiori, che l'offerta avrebbe ottenuto l'aggiudicazione se
si fosse tenuto conto delle quantità effettive. Delle speculazioni su piccole
quantità e con un piccolo importo totale non soddisfano invece ancora la
fattispecie di speculazione sotto forma di combinazione mirata di aumenti
e riduzioni di prezzi (BEYELER, op. cit., n. 2274 seg.).
4.3.
Va innanzitutto giudicato se i parametri per l'analisi di speculazioni risp.
riallocazioni di prezzi applicati dal convenuto sono sostenibili.
4.3.1.
Secondo il convenuto il criterio d'analisi applicato, il quale tiene conto dei
prezzi unitari inferiori a CHF 0.50, è applicato in modo identico a tutte le
offerte per cui non sarebbe arbitrario. Le ricorrenti criticano invece che il
rilievo dei prezzi unitari inferiori a CHF 0.50 sarebbe un criterio arbitrario,
che non fornisce alcun dato d'analisi definitivo. Vi sarebbero prezzi unitari
molto bassi anche per importi superiori a CHF 0.50. A mente delle
ricorrenti, quale criterio oggettivo per un'analisi di rilevamento di sottocosti
si sarebbe semmai dovuto fissare una differenza percentuale: si sarebbe
dovuto indicare quando una posizione (di prezzo unitario) andava
considerata eccessivamente bassa in rapporto alle altre offerte (ad es. 100
% inferiore al prezzo medio delle altre offerte). Applicando questo criterio,
l'offerta della convocata presenterebbe dei rischi molto più elevati di quelli
rilevati dallo studio d'ingegneria incaricato del controllo in applicazione del
criterio "prezzo inferiore a CHF 0.50". Solo con un'analisi dei prezzi per
ogni posizione e un confronto con le offerte delle altre concorrenti si
potrebbe procedere a una valutazione dell'attendibilità del prezzo offerto.
4.3.2.
Secondo questo Tribunale il criterio applicato dal convenuto risp. dallo
studio d'ingegneria incaricato del controllo delle offerte non è inusuale.
Applicando questo criterio si è potuto rilevare che la differenza tra la
somma delle posizioni con prezzi unitari inferiori a CHF 0.50 offerti dalle
ricorrenti e la somma media dei prezzi delle stesse posizioni offerti dagli

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altri concorrenti ammonta a più di CHF 0.5 Mio. E ciò di fronte a un'offerta
complessiva inferiore a un CHF 1.00 Mio. Siccome questo criterio di
valutazione appare valido, il Tribunale non può intervenire imponendo al
convenuto l'applicazione di un metodo di valutazione che ritiene più
adeguato, come potrebbe eventualmente esserlo quello proposto dal
convenuto tenente conto della differenza percentuale di un'offerta rispetto
al prezzo medio delle altre offerte.
4.4.
Va ora esaminato se, in applicazione del suddetto criterio d'analisi, il
convenuto poteva ritenere che l'offerta delle ricorrenti lede le regole sulla
fissazione dei prezzi e se la violazione può essere ritenuta tale da
giustificare un'esclusione dalla gara.
4.4.1.
Come si evince dalla tabella del 4 marzo 2022 dello studio di ingegneria
(doc. 7 convenuto) in 102 su 240 posizioni le ricorrenti hanno inserito
prezzi unitari vistosamente bassi (inferiori a CHF 0.50). La differenza tra
l'importo totale delle 102 posizioni (con prezzi in centesimi inferiori a
CHF 0.50) offerte dalle ricorrenti e il prezzo medio per le stesse posizioni
offerte dagli altri concorrenti ammonta a più di CHF 0.5 Mio.
4.4.2.
Come osservato dal convenuto, il fatto sollevato dalle ricorrenti secondo
cui la somma dei prezzi molto bassi corrisponde soltanto a CHF 503.80
(ovvero al 0.05 % della loro offerta di CHF 895'362.00), non invalida il
sospetto di aumenti e riduzioni di prezzi illeciti bensì lo rafforza. Dette
posizioni rappresentano una parte così insignificante dell'offerta proprio
perché i prezzi sono troppo bassi. Rilevante è piuttosto il confronto con le
offerte delle concorrenti: la differenza tra l'importo di suddette 102
posizioni offerte dalle ricorrenti e il prezzo medio di queste posizioni offerte
dalle altre concorrenti è di oltre CHF 0.5 Mio. (ossia di oltre il 60 %).
4.4.3.
In base a quanto sopra, va ritenuto che vi sia stata una violazione delle
regole sulla fissazione dei prezzi da parte delle ricorrenti. La violazione

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riscontrata nell'offerta delle ricorrenti non appare di poco conto. L'offerta
delle ricorrenti non appare quindi comparabile alle altre offerte inoltrate. In
più, appare dato un notevole rischio di costi supplementari. In rispetto del
margine di apprezzamento del convenuto, non può quindi essere
contestato il fatto che il convenuto abbia scelto di dichiarare non valida
risp. escludere l'offerta delle ricorrenti piuttosto che considerare questa
violazione con una riduzione nel criterio d'aggiudicazione "prezzo
veritiero".
4.4.4.1. Le ricorrenti invocano una violazione del principio dell'uguaglianza di
trattamento. Stando ad esse, non si sarebbe accertato, con criterio
oggettivo, se per gli altri concorrenti vi è una presunzione di riallocazioni
di fronte alle posizioni con costi superiori/inferiori alla media (come da
esempi citati dalle ricorrenti). Le ricorrenti rimproverano che a differenza
di quanto avvenuto con loro, il convenuto non avrebbe proceduto a un
calcolo dell'aumento dell'offerta (rischio di costi supplementari) della
convocata (e delle altre offerenti) per le possibili speculazioni contenute
nella sua offerta, benché vi sarebbe un pari numero di riallocazioni
imputabili alla convocata con caratteristiche analoghe a quelle
rimproverate alle ricorrenti. Il convenuto non avrebbe rilevato che la
convocata ha offerto più posizioni a un prezzo molto inferiore a quello di
mercato (tra replica, complemento alla replica e osservazioni spontanee,
le ricorrenti hanno esposto in tutto 26 esempi, non esaustivi, in cui la
convocata per una determinata posizione CPN ha offerto un prezzo
unitario in percentuale nettamente inferiore a quello medio di tutti gli altri
offerenti). Il convenuto non avrebbe nemmeno rilevato le posizioni per le
quali la convocata presenta un costo nettamente superiore agli altri
offerenti (che sarebbero 44). Quindi non ci sarebbe stata un'oggettiva
verifica di possibili riallocazioni nell'offerta della convocata. Nelle
osservazioni spontanee del 12 settembre 2022 le ricorrenti hanno elencato
delle posizioni nell'offerta della convocata con prezzi vistosamente elevati.

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Le ricorrenti evidenziano che la posizione per il materiale di scavo (CPN
211.711.217) presenta una differenza tra il prezzo medio e quello della
convocata di CHF 26'557.12. Quindi i rischi dell'offerta della convocata
sarebbero per il convenuto molto elevati.
4.4.4.2. Dapprima va segnalato che appare dubbia la legittimazione delle ricorrenti
a chiedere l'esclusione dalla gara della convocata, dal momento che
l'esclusione delle ricorrenti appare sostenibile. Ad ogni modo, la domanda
se un'offerta debba essere esclusa in base a un sospetto di speculazione
risp. riallocazioni dei prezzi spetta fondamentalmente al committente. A
titolo abbondanziale si osserva quanto segue: come rilevato dal
convenuto, l'offerta della convocata contiene (solo) 11 posizioni inferiori a
CHF 0.50 e il valore medio di queste posizioni nelle offerte degli altri
concorrenti ammonta a CHF 5'732.20. Secondo il convenuto, se vengono
semplicemente offerti prezzi bassi senza compensazione in altre posizioni
tramite "sovraprezzi", si tratterebbe di speculazioni usuali che l'offerente
può effettuare nel quadro della composizione della sua offerta. Questa
argomentazione può essere seguita. È vero che le ricorrenti hanno
elencato degli esempi di posizioni in cui la convocata, rispetto alla media
degli altri offerenti, ha offerto prezzi chiaramente più bassi. Tuttavia, come
detto sopra, il Tribunale non può sostituire il proprio apprezzamento a
quello del convenuto. Anche volendo ritenere più adeguato il metodo
d'analisi proposto dalle ricorrenti (tenente conto della differenza in
percentuale rispetto al prezzo medio di ogni posizione), il Tribunale non
potrebbe procedere a una nuova analisi. Fanno dunque stato i rilevamenti
del convenuto appena descritti sopra. Inoltre, il convenuto nell'offerta della
convocata non ha riscontrato posizioni con prezzi notevolmente elevati
rispetto a quelli degli altri offerenti (nelle quali potrebbero essere avvenute
delle riallocazioni). Riguardo alle ricorrenti, invece, il convenuto ha
menzionato quattro esempi di posizioni con prezzi elevati rispetto al
prezzo medio degli altri offerenti per la stessa posizione. Il convenuto

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osserva che già solo queste quattro posizioni ammontano a
CHF 190'544.00 nell'offerta delle ricorrenti, mentre il prezzo medio
arrotondato offerto dagli altri offerenti ammonta a CHF 30'000.00. Il
convenuto ha esposto altre otto posizioni in cui nell'offerta delle ricorrenti
vi sono prezzi vistosamente elevati rispetto al prezzo medio degli altri
offerenti. Le ricorrenti dal canto loro hanno elencato diverse posizioni in
cui la convocata ha, a loro dire, presentato prezzi vistosamente elevati.
Questo paragone delle ricorrenti si basa sul prezzo offerto dalla convocata
per determinate posizioni e quello medio per le stesse posizioni offerto
dalle altre concorrenti (cfr. osservazioni spontanee del 12 settembre 2022
pag. 3). Diverse delle posizioni menzionate dalle ricorrenti concernono
tuttavia delle posizioni in cui le ricorrenti, a differenza delle altre
concorrenti, hanno offerto un prezzo in centesimi e quindi vistosamente
basso, per cui la media del prezzo offerto dagli altri offerenti, riferita nel
rispettivo elenco delle ricorrenti, è influenzata dal fatto che tra i prezzi degli
"altri offerenti" vi è pure il prezzo offerto in centesimi dalle ricorrenti (cfr.
tabella "Confronto offerte" [doc. 6 convenuto]). Inoltre, in alcune delle
posizioni elencate dalle ricorrenti la differenza non appare importante. Va
dunque ritenuto che per l'offerta della convocata non vi sia stata una
violazione delle regole sulla fissazione dei prezzi.
4.4.5.1. Le ricorrenti invocano inoltre una violazione del principio dell'uguaglianza
di trattamento rispetto ad altri casi: l'UT praticherebbe una chiara
discriminazione a carico del consorzio delle ricorrenti pretendendo che
un'offerta, nella quale vi sono un numero rilevante in percentuale di
posizioni con una cifra inferiore a CHF 0.50, costituisca motivo d'invalidità
laddove in casi analoghi questo criterio non sarebbe affatto applicato, anzi
non risulterebbe che sia stato applicato in altri casi. Il rilievo di sottocosto
con il presente metodo non rispetterebbe il principio dell'uguaglianza. E
nemmeno si sarebbe accertato, con criterio oggettivo, se per gli altri

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concorrenti c'è una presunzione di riallocazioni di fronte alle posizioni con
costi superiori/inferiori alla media (come da esempi citati dalle ricorrenti).
4.4.5.2. Il convenuto ha esposto le motivazioni che hanno condotto alla
conclusione che nei casi presentati dalle ricorrenti un'esclusione non
sarebbe stata giustificata per cui si sarebbe proceduto solamente a
deduzioni nel criterio d'aggiudicazione "prezzo veritiero". Il convenuto ha
spiegato che, in occasione di ogni aggiudicazione, esso verifica se
bisogna attendersi un rischio di costi supplementari a seguito della
violazione delle regole per la fissazione dei prezzi e individua l'entità di tale
rischio. A seconda del risultato, esclude l'offerta dalla procedura oppure
valuta la violazione delle regole per la fissazione dei prezzi nel quadro del
criterio d'aggiudicazione "prezzo veritiero". Il convenuto ha assicurato che
l'UT stabilisce questo modo di procedere per tutte le gare d'appalto
pubblicate a partire dal 2022. Non è dunque ravvisabile una disparità di
trattamento. Visto il potere di apprezzamento del convenuto nella scelta
se a causa del riscontro di riallocazioni si debba escludere un'offerta o
soltanto applicare una deduzione nel criterio d'aggiudicazione "prezzo
veritiero", per la valutazione della presente fattispecie non è indispensabile
un confronto con altri progetti. Non appare perciò indicato consegnare gli
incarti relativi a procedure di aggiudicazione passate in giudicato.
4.4.6.1. Le ricorrenti osservano inoltre che la modifica di progetto e dei quantitativi
non avrà un impatto solo sulle posizioni con costo fino a CHF 0.50 ma su
tutte le posizioni. Esse fanno notare che per la delibera dei lavori alla
convocata – con offerta di CHF 978'499.20 – il Governo ha stanziato un
credito totale di CHF 1'076'000.00 in considerazione di un rischio di
supplementi pari a CHF 97'500.00. Procedendo a un confronto con
l'offerta delle ricorrenti di CHF 895'362.00 maggiorata del rischio di costi
supplementari valutato dall'ingegnere di CHF 150'000.00 il credito
complessivo necessario sarebbe stato di CHF 1'045'362.00, quindi
inferiore a quello deciso per l'assegnazione dell'opera alla convocata.

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Secondo le ricorrenti, la decisione impugnata violerebbe pertanto il
principio di proporzionalità. La soluzione scelta penalizzerebbe un
concorrente senza alcun vantaggio economico per il committente qui
convenuto: pur tenendo conto del rischio di aumento di prezzo, la
differenza di prezzo tra l'offerta delle ricorrenti (CHF 895'362.00) e quella
della convocata (CHF 978'499.20) con aggiunta per entrambe del rischio
di aumento di prezzo calcolato dall'ingegnere di CHF 150'000.00 risp. CHF
97'500.00, sarebbe comunque ancora di CHF 30'638.00.
4.4.6.2. A questo confronto il convenuto ribatte che il fatto che nel quadro delle
aggiudicazioni di lavori venga considerata una riserva del 10 % per il
calcolo del credito rientra nella prassi costante. Ciò non significherebbe
che il credito approvato venga necessariamente anche sfruttato. Questa
argomentazione del convenuto va condivisa. Come affermato dal
convenuto, attraverso l'integrazione degli imprevisti evidentemente
s'intende semplicemente evitare che in caso di eventuali superamenti lievi
del credito si debba richiedere una nuova approvazione del credito. La
decisione del convenuto non appare quindi sproporzionata.
4.4.7.
Secondo le ricorrenti il comportamento dell'UT risp. del convenuto
violerebbe pure il principio di un'aggiudicazione imparziale e di
trasparenza in quanto a seconda della gara verrebbero introdotti criteri mai
utilizzati prima con il malcelato scopo di escludere i concorrenti meno
amati dall'UT. Nel presente caso l'UT avrebbe trasformato un criterio di
aggiudicazione in uno di idoneità. Il convenuto ha respinto queste
insinuazioni con il valido argomento secondo cui se l'UT davvero non
volesse assegnare incarichi alle ricorrenti, allora queste non verrebbero
certamente coinvolte in procedure a trattativa privata, come invece è
avvenuto negli ultimi anni. Il Tribunale non ravvisa un'imparzialità del
convenuto nei confronti delle ricorrenti. Tantomeno si può parlare di
mancanza di trasparenza da parte del convenuto, dal momento che questi

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ha reso noto agli offerenti nel capitolato di gara il motivo in discussione
che poteva portare a un'esclusione dalla procedura.
4.4.8.1. Le ricorrenti eccepiscono inoltre una violazione del diritto di essere sentiti,
siccome l'UT avrebbe dovuto permettere alle ricorrenti di esprimersi risp.
di dimostrare che era in grado di eseguire l'opera al prezzo proposto risp.
che a causa di questa insignificante somma delle posizioni inferiori a
CHF 0.50 non era messa in discussione la corretta esecuzione dell'opera
nel suo insieme. Le ricorrenti evidenziano che lo studio d'ingegneria
incaricato del controllo ha riferito che "riguardo alla presunta trasposizione
dei costi tra le posizioni offerte riteniamo necessario che il committente
richieda dei chiarimenti d'offerta alle imprese, prima di procedere alla
delibera" (cfr. rapporto di controllo dello studio d'ingegneria, pag. 2 punto
8 [doc. 5 convenuto]). Secondo le ricorrenti, per le posizioni per le quali
erano ipotizzate delle riallocazioni sarebbe dunque stato necessario
chiedere ai concorrenti un'analisi del prezzo della singola posizione.
4.4.8.2. Secondo l'art. 25 cpv. 1 prima frase Oap il committente può chiedere agli
offerenti spiegazioni circa la loro idoneità e la loro offerta. Secondo
l'art. 26 Oap un committente che riceve un'offerta insolitamente più bassa
delle altre può chiedere spiegazioni all'offerente per accertarsi che
quest’ultimo rispetti le condizioni di partecipazione e sia in grado di
soddisfare le condizioni della commessa. Trattandosi di disposizioni
potestative, rientra nell'apprezzamento del convenuto decidere se occorre
richiedere chiarimenti sull'offerta o meno. Il convenuto ha affermato che la
richiesta di un'analisi dei prezzi dalle ricorrenti per le posizioni espresse in
centesimi risulterebbe superflua: le riallocazioni sarebbero talmente
evidenti che un'analisi dei prezzi non riuscirebbe a spiegare. Ad ogni
modo, la rinuncia a chiedere ulteriori chiarimenti non porta alla violazione
del diritto di essere sentiti.

- 19 -
4.4.9.
Le ricorrenti osservano infine che il convenuto ha riferito che secondo la
successiva verifica interna dell'UT è probabile che nelle posizioni in
questione vi saranno dei cambiamenti delle quantità in una direzione o
nell'altra. A mente dei ricorrenti, l'UT avrebbe quindi allestito un capitolato
che non corrisponde a quanto si dovrà realmente realizzare. Viste queste
modifiche, si sarebbe dovuto annullare la gara, aggiornare le posizioni del
capitolato, modificare il progetto e procedere con una nuova gara. Qui
invece, in spregio alla buona fede si procederebbe a una valutazione
dell'offerta che non si fonda sui documenti preparati dall'UT ma su ipotesi
di posizioni e quantità diverse. Il convenuto respinge il rimprovero secondo
il quale l'UT avrebbe redatto un capitolato d'oneri che non corrisponde ai
lavori da eseguire. Il convenuto osserva giustamente che si tratta di
valutare il rischio di costi supplementari: se dovessero esserci delle
variazioni delle quantità, in caso di variazioni nelle posizioni in cui sono
stati effettuati aumenti o diminuzioni dei prezzi queste acquisterebbero
particolare importanza. Le relative censure delle ricorrenti appaiono perciò
infondate.
4.4.10.
Riassumendo, la decisione del convenuto qui impugnata di escludere
l'offerta del consorzio delle ricorrenti dalla gara perché lesiva delle regole
sulla fissazione dei prezzi non può essere contestata. Il ricorso va pertanto
respinto.
5.1.
Visto l'esito di questa procedura i costi processuali – fissati a CHF 8'000.00
in considerazione di una commessa dal valore di ca. 1 Mio. – sono posti a
carico delle ricorrenti soccombenti in causa (art. 73 cpv. 1 LGA).
5.2.
Non sono assegnate ripetibili dacché la convocata non ha partecipato alla
procedura e siccome il convenuto vince la causa nell'esercizio delle sue
attribuzioni ufficiali (cfr. art. 78 cpv. 2 LGA).

- 20 -
III. Per questi motivi il Tribunale giudica:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Vengono prelevate le seguenti spese processuali:
- una tassa di Stato di
CHF
8'000.00
- e le spese di cancelleria di
CHF
447.00
totale
CHF
8'447.00
Tali spese sono poste in solido a carico della B._____ SA e della C._____
SA.
3.
[Vie di diritto]
4.
[Comunicazioni]
[Con sentenza 2C_94/2023 del 23 aprile 2024 il Tribunale federale ha dichiarato inam-
missibile il ricorso in materia di diritto pubblico. Il ricorso sussidiario in materia costitu-
zionale è respinto.]