gr_gerichte · ZK2 2009 59 · 2010-11-02 · de
Entscheide Obergericht

Forderung | Berufung OR Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc.

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 02. November 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 09 59
15. April 2011
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterIn
Bochsler und Michael Dürst
Aktuarin
Mosca
In der zivilrechtlichen Berufung
der A., Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Thomas Schütt, Truoch Serlas 3, 7500 St. Moritz,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 9. Juni 2009, mitgeteilt am 17. August
2009, in Sachen der Y . , Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Wieser, Chesa Wieser, 7524 Zuoz, gegen die Be-
klagte und Berufungsklägerin,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
A. und B. lebten zusammen als Ehepaar auf Schloss C.. Die Ehe wurde mit
Urteil des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein vom 21. September 2007 ge-
schieden. In der Ehescheidungskonvention vom 15. Juni 2007 vereinbarten die
Parteien, dass die Ehefrau das Recht erhalte, nach rechtskräftiger Scheidung in
der Dépendance zu wohnen und dort sowie im kleinen Stall Mobiliar/Inventar ein-
zulagern. Ausserdem verpflichtete sich der Ehemann, die Zügelkosten seiner Ehe-
frau von Schloss C. an ihren neuen Wohnsitz in der Schweiz mit der Firma F., H.,
zu übernehmen (bB 2). In der Folge erhielt die Y., welche in ihrer Eigenschaft als
Bauunternehmerin mehrfach Bauarbeiten auf Schloss C. ausgeführt hatte, den
Auftrag, den Hausrat von A. ins D. zu zügeln. Eine erste Fuhre wurde am 29. Ok-
tober 2007 befördert. Die zweite Fuhre folgte am 5. November 2007. Mit Rech-
nungen datiert vom 20. Januar 2008 stellte die Y. A. für diesen Umzug ins D. ei-
nen Betrag von insgesamt Fr. 43'658.55 in Rechnung. A. weigerte sich diese
Rechnungen zu begleichen, zumal sie den fraglichen Auftrag nicht erteilt habe.
B.
Als A. auch nach einer Mahnung sich weigerte, die Fr. 43'658.55 zu bezah-
len, leitete die Y. beim Betreibungsamt Oberengadin. die Betreibung ein. Darauf
erhob A. am 5. August 2008 gegen den Zahlungsbefehl Betreibungs-Nr. 2085046
vom 21. Juli 2008 Rechtvorschlag.
C.
Die Y. meldete die vorliegende Streitsache am 26. September 2008 beim
Kreisamt Oberengadin zur Vermittlung an. Da sich die Parteien an der Sühnever-
handlung vom 24. Oktober 2008 nicht einigen konnten, wurde am 14. November
2008 der Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt:
„1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger zu bezahlen:
Fr. 43'658.55 nebst 5 % Verzugszins seit 21.02.2008
Fr. 100.-- Mahnspesen
2.
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2085046 des Betreibungs-
amtes Oberengadin sei zu beseitigen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.“
A. liess die kostenfällige Abweisung der Klage beantragen.
D.
Mit Prozesseingabe vom 4. Dezember 2008 prosequierte die Y. den Leite-
schein mit unveränderten Rechtsbegehen an das Bezirksgericht Maloja. A. liess in
der Prozessantwort vom 12. Januar 2009 die kostenfällige Abweisung der Klage
beantragen. Zudem beantragte sie, B. sei der Streit zu verkünden.

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E.
Der Bezirksgerichtspräsident Maloja teilte B. mit Schreiben vom 13. Januar
2009 mit, A. habe ihm in der vorliegenden Angelegenheit den Streit verkündet. In
der Folge beteiligte sich B. nicht am Verfahren. Aus diesem Grund ist er nicht als
Streitberufener im Rubrum des Kantonsgerichtsurteils aufzuführen. Da B. im vor-
instanzlichen Urteil jedoch als Streitberufener aufgeführt wurde und ihm das Urteil
vom Bezirksgericht zugestellt wurde, wird ihm auch das Rechtsmittelurteil zur
Kenntnis zugestellt.
F.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Maloja vom 9. Juni
2009 reduzierte die Y. ihre Forderung um Fr. 446.85 auf Fr. 43'211.70.
G.
Mit Urteil vom 9. Juni 2009, mitgeteilt am 17. August 2009, erkannte das
Bezirksgericht Maloja:
„1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet,
der Klägerin den Betrag von Fr. 26'783.65 zuzüglich Zins zu 5 % seit
10. Juni 2008 zu bezahlen.
2.
Der Klägerin wird in der Betreibung Nr. 2085046 des Betreibungsamtes
Oberengadin für den Betrag von Fr. 26'783.65 zuzüglich Zins zu 5 %
seit 10. Juni 2008 definitive Rechtsöffnung erteilt.
3.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von
Fr. 8'000.-- einem Streitwertzuschlag von Fr. 2'000.-- und Schreibge-
bühren von Fr. 500.-- sowie die vermittleramtlichen Kosten von Fr.
3000.-- werden zu 2/5 der Klägerin und zu 3/5 der Beklagten auferlegt.
4.
Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin ausseramtlich mit Fr.
1'461.20 (1/5 von Fr. 7'306.05) zu entschädigen.
5.
(Rechtsmittelbelehrung)
6.
(Mitteilung)“
H.
Dagegen liess A. am 3. September 2009 Berufung an das Kantonsgericht
von Graubünden erheben mit folgenden Rechtsbegehren:
„1.
Ziff. 1-4 des Urteilsdispositivs vom 9. Juni 2009 seien aufzuheben.
2.
Die Klage der Berufungsbeklagten sei vollumfänglich abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Verfahren vor dem
Vermittleramt Oberengadin, dem Bezirksgericht Maloja und dem Kan-
tonsgericht von Graubünden.“
Auf entsprechende Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer des Kantons-
gerichts von Graubünden (Art. 224 Abs. 2 ZPO) liess A. am 9. November 2009
dem Gericht eine schriftliche Begründung der Anträge zukommen. Die Y. liess
sich am 11. Januar 2010 dazu vernehmen. Sie liess die kostenfällige Abweisung
der Berufung beantragen. Die Vorinstanz reichte keine Stellungnahme ein.

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Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der
Rechtsvertreter der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten
im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen
werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Das angefochtene
Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein betrifft einen vermögensrechtlichen Streit
über einen Betrag von mehr als Fr. 8'000.--, so dass der Berufungsstreitwert er-
reicht und die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung
der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz gegeben ist.
b)
Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der
schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden,
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). A. reichte
ihre Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 9. Juni 2009, mit-
geteilt am 17. August 2009, am 3. September 2009 und damit fristgerecht ein.
Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass darauf einge-
treten werden kann.
2.
A. liess mit der schriftlichen Berufungsbegründung vor der II. Zivilkammer
des Kantonsgerichts mehrere Beweisanträge stellen. Es handelt sich um Beweise,
welche bereits vor Vorinstanz angemeldet, aber nicht abgenommen worden sind.
So liess sie die Einvernahme des Polizisten G. als Zeugen beantragen. Sodann
beantragte sie die Edition des Mietvertrages betreffend die Wohnung von F. sowie
die Edition der Akten des Strafuntersuchungsverfahrens Proc.VV.2008.496/MF.
Schliesslich liess sie beantragen, sie sei zur Beweisaussage anzuhalten, falls das
Kantonsgericht ansonsten die Berufung abweise. Diese Beweisanträge sind ver-
spätet, weshalb nicht darauf eingetreten werden kann. Die Erhebung von vor ers-
ter Instanz fristgemäss angemeldeten, aber nicht abgenommenen Beweismitteln
ist unter Verwirkungsfolge in der Berufungserklärung und nicht erst – wie vorlie-
gend – in der schriftlichen Berufungsbegründung zu verlangen (PKG 1991 Nr. 12
S. 56).

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3.
Im vorliegenden Verfahren ist im Wesentlichen streitig, ob A. für die durch
die Firma Y. in Rechnung gestellten Kosten für den Transport ihres Hausrates von
E. ins D. aufzukommen hat oder nicht. Falls diese Frage bejaht wird, ist in einem
zweiten Schritt über die Höhe der Forderung zu entscheiden. Die Vorinstanz hat
die Klage im Umfang von Fr. 26'783.65 zuzüglich Zins zu 5 % seit 10. Juni 2008
gutgeheissen. A. hat dagegen Berufung an die II. Zivilkammer des Kantonsge-
richts erhoben. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass B. der Klägerin den Auf-
trag erteilt habe, ihren Hausrat ins D. zu transportieren, weshalb ersterer die ent-
sprechende Rechnung zu begleichen habe.
a)
Auf die Transporte von Umzugsgut im Lokal- und Überlandverkehr sind die
Regeln des Frachtvertrages im Sinne von Art. 440 ff. OR anzuwenden, sofern sie
keiner Spezialgesetzgebung unterstehen. Unter dem Frachtvertragsrecht des Ob-
ligationenrechts ist, mangels anderer Abrede, immer ein Entgelt geschuldet (vgl.
BGE 109 II 233). Durch den Frachtvertrag verpflichtet sich der Frachtführer zum
Transport von Sachen und der Absender zur Zahlung des Frachtlohnes (Art. 440
Abs. 1 OR). Gemäss Art. 440 Abs. 2 OR kommen für den Frachtvertrag die Vor-
schriften über den Auftrag zur Anwendung, soweit nicht die Bestimmungen dieses
Titels etwas anderes enthalten.
Die Entstehung des Frachtvertrages nach OR ist nicht an eine besondere Form
gebunden; es ist somit auch ein mündlicher Vertragsschluss zulässig. Ein Vertrag
kann sodann stillschweigend zustande kommen, wobei dies in der Praxis eher
selten der Fall ist. Die wesentlichen Elemente eines Frachtvertrages bilden die
Angaben über den Empfänger, über den Ort der Ablieferung und über die Sache
(vgl. Ernst Staehelin, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1 – 529 OR, 4.
Aufl., Basel 2007, N 1 ff. zu Art. 440 OR).
b)
Damit ein Vertrag im Sinne von Art. 1 OR zustande kommt, müssen sich die
Parteien über alle wesentlichen Punkte einigen (Art. 2 Abs. 1 OR). Der tatsächli-
che Konsens erfüllt das Erfordernis übereinstimmender Willenserklärungen (Art. 1
Abs. 1 OR). Soweit eine Partei den wirklichen Willen der anderen nicht erkannt
hat, kommt das Vertrauensprinzip zum Zug, wonach die Erklärung der anderen
Partei so auszulegen ist, wie der Empfänger sie nach Treu und Glauben verstehen
durfte und musste. Durch diese Auslegung wird der objektive Sinn des Er-
klärungsverhaltens ermittelt (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obli-
gationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 8. Aufl., Zürich 2003, N 313 ff.).

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c)
Vorliegend steht fest, dass kein schriftlicher Frachtvertrag zwischen der
Klägerin und der Beklagten bezüglich des Transports des Haurats von E. ins D.
abgeschlossen worden ist. Die Firma Y. behauptet aber, es sei ein mündlicher
Vertrag mit A. zustande gekommen. Die Beklagte könne nicht die Leistungen der
Klägerin in Anspruch nehmen und die Bezahlung mit dem Hinweis auf eine Ver-
einbarung mit einem Dritten verweigern. A. hingegen macht geltend, ihr Ex-
Ehemann, B., habe den Zügelauftrag erteilt und müsse auch für die entstandenen
Kosten aufkommen. Dabei stützt sie sich auf die Scheidungskonvention vom 15.
Juni 2007, worin sich B. verpflichtet habe, ihre Zügelkosten vom Schloss C. an
ihren neuen Wohnsitz in der Schweiz mit der Firma F. zu übernehmen. Sowohl F.
als auch B. hätten von Anfang an gewusst, dass der Hausrat ins D. zu transportie-
ren gewesen sei. Sie habe das Transportgut und den genauen Bestimmungsort
mitteilen müssen. Die Vorinstanz sei fälschlicherweise davon ausgegangen, mit
der Angabe des Transportgutes und des Bestimmungsortes seien die essentialia
negotii definiert gewesen und habe dabei die Umstände ausser Acht gelassen, die
auf einen Vertrag zu Gunsten einer Dritten schliessen lassen.
d)
Die Vorinstanz stützt sich im Wesentlichen auf die Ausführungen der Kläge-
rin, wonach die Beklagte ihr am 25. oder 26. Oktober 2007 telefonisch mitgeteilt
habe, dass sie ins D. zügeln werde. Sodann habe die Beklagte der Klägerin nach
dem Transport der ersten Fuhre mitgeteilt, dass am 1. November 2007 eine weite-
re Ladung zum Abtransport bereit stehen würde. Die Beklagte habe der Klägerin
mehrmals mitgeteilt, an welchem Datum welches Material an welche Adresse zu
transportieren gewesen sei. Diese Mitteilungen hätten die wesentlichen Bestand-
teile des Frachtvertrages enthalten, weshalb die Klägerin von einer entsprechen-
den Auftragserteilung durch die Beklagte habe ausgehen können. Eine solche
Schlussfolgerung greift indessen zu kurz, gilt es doch zu beachten, dass - falls wie
von der Beklagten geltend gemacht, ein Vertrag zu Gunsten einer Dritten vorliegt -
die konkreten Anweisungen ebenfalls von der Begünstigten kommen, da sie ja
bestimmt, wann und wie gezügelt werden soll, und da sie es ist, die über die zu
transportierenden Gegenstände verfügt.
e)
Gegen eine Auftragserteilung durch die Beklagte spricht der Umstand, dass
auf den Rapporten der Klägerin unter der Rubrik Baustelle „C. AG“ eingetragen ist
und nicht etwa „A.“ (vgl. kB 3). Sodann sind in den Rechnungen und Rapporten
diverse Verrichtungen enthalten, welche die Beklagte offensichtlich nichts ange-
hen und welche von der Vorinstanz auch nicht anerkannt wurden. So beziehen
sich die Tagesrapporte vom 6. November 2007 („Mit Sanitär und Elektriker alles
betriebsbereit machen in der Dépendance“), vom 7. November 2007 („Schutt ent-

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sorgen“), vom 9. November 2007 („Holz einräumen für Cheminée“) und vom 21.
November 2007 („z. Teil Transport in Werkhof“) auf Arbeiten, die keinen Bezug
zum Umzugsauftrag aufweisen. Es handelt sich dabei offensichtlich um Aufwen-
dungen für die C. AG, welche von der Familie von B. beherrscht wird. Die Klägerin
hat die Streichung dieser Positionen durch die Vorinstanz in der Berufungsantwort
vom 11. Januar 2010 (S. 5 lit. g) zwar gerügt, jedoch ohne näher darzulegen,
weshalb diese Positionen die Beklagte betreffen sollen oder ihrerseits Berufung
oder Anschlussberufung zu erheben. Im Weiteren wurde in den Rapporten unter
einzelnen Verrichtungen eigens aufgeführt „Zügelarbeiten für A.“ oder Ähnliches.
Dies wäre nicht notwendig und doch eher ungewöhnlich, wenn die Beklagte die
Auftraggeberin gewesen wäre und sämtliche Positionen sie betroffen hätten.
Ebenso gegen eine Auftragserteilung durch die Beklagte spricht kB 5, in welcher
die Y. schreibt: „Beiliegend senden wir Ihnen im Auftrag der C. AG die Rechnun-
gen für sämtliche Verlade- und Transportaufwendungen, …“. Es stellt sich in die-
sem Zusammenhang die Frage, weshalb die Rechnungen im Auftrag der C. AG
gesendet werden, wenn – nach Ansicht der Klägerin - die Beklagte die Auftragge-
berin gewesen sein soll. Das gleiche gilt für den vereinbarten Rabatt. Hierzu hält
die Y. auf den Rechnungen fest: “./. 8% Spezialrabatt gemäss Abmachung mit
Herr B.“. Wäre die Beklagte Auftraggeberin, wäre nicht einzusehen, weshalb die
Preisverhandlungen mit B. hätten geführt werden sollen, zumal kein Vertretungs-
verhältnis behauptet oder nachgewiesen wurde. Auch der Umstand, dass ein
Spezialrabatt gewährt worden ist, spricht nicht dafür, dass die Beklagte Vertrags-
partnerin der Klägerin war, zumal zwischen ihnen keine besonderen Beziehungen
bestanden, die einen Spezialrabatt erklärt hätten, demgegenüber aber die Kläge-
rin und B. intensive Geschäftsbeziehungen pflegten. Kommt hinzu, dass die Vor-
geschichte – wie noch zu zeigen sein wird – ebenfalls gegen eine Auftragsertei-
lung durch die Beklagte spricht.
f)
Entgegen den Ausführungen der Klägerin kann nicht gesagt werden, die
Ausführungen der Beklagten in Zusammenhang mit der Ehescheidungskonvention
seien belanglos. Zwar trifft es zu, dass diese Ausführungen hauptsächlich das
Verhältnis zwischen der Beklagten und ihrem Ex-Ehemann betreffen und nicht die
Prozessparteien. Jedoch gilt es zu beachten, dass die gesamten Umstände eine
Rolle spielen für die Beantwortung der im vorliegenden Verfahren interessieren-
den Frage, ob ein mündlicher Frachtvertrag zwischen den Prozessparteien oder
zwischen B. und der Berufungsbeklagten (als Vertrag zu Gunsten einer Dritten)
zustande gekommen ist. In Ziff. 6 der genehmigten Ehescheidungskonvention
vom 15. Juni 2007 vereinbarten B. und A. folgendes: “Die Ehefrau erhält das

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Recht nach rechtskräftiger Scheidung in der Dependance zu wohnen, und dort
sowie im kleinen Stall Mobiliar/Inventar einzulagern. Der Mietzins beträgt monat-
lich Fr. 250.-- zuzüglich Nebenkosten. Der Ehemann verpflichtet sich, die Zügel-
kosten seiner Ehefrau von Schloss C. an ihren neuen Wohnsitz in der Schweiz mit
der Firma F., H., zu übernehmen.“ Damit wird deutlich, dass B. sich verpflichtet
hat, die Zügelkosten der Beklagten zu übernehmen, und zwar die Kosten für den
Umzug „von Schloss C. an ihren neuen Wohnsitz in der Schweiz“. Dem Wort-
laut entsprechend handelt es sich – entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht
um die Kosten für den Umzug vom Schloss in die Dépendance des Schosses C.,
sondern um die Kosten für den Umzug an ihren neuen Wohnort, mithin ins D., an-
sonsten der Zusatz „an ihren neuen Wohnsitz in der Schweiz“ keinen Sinn ma-
chen würde. Auch aus Sinn und Zweck der fraglichen Vereinbarung ergibt sich
nichts anderes. Denn der Aufenthalt beziehungsweise die Lagerung von Mobiliar
in der Dépendance war augenscheinlich nur als temporäre Zwischenlösung ge-
dacht. Es ist kaum anzunehmen, dass ein Paar nach der Scheidung auf die Dauer
praktisch keine räumliche Trennung vollzieht. Nachdem mit Hilfe der Vermittlung
der Klägerin ein Lagerraum in L. gefunden werden konnte, wurde am 29. Oktober
2007 eine erste Fuhre transportiert. Es ist naheliegend, dass B. der Klägerin - mit
welcher er regelmässig zusammenarbeitet - den Auftrag erteilt hat, das Zügelgut
ins D. zu transportieren. Wie bereits ausgeführt, sprechen die Eintragungen in den
Rapporten der Klägerin, wo unter der Rubrik Baustelle die „C. AG“ figuriert, klar
dafür. Ebenfalls für eine Auftragserteilung durch B. beziehungsweise die C. AG
spricht der Umstand, dass die Rechnungen für die Verlade- und Transportaufwen-
dungen an A. im „Auftrag der C. AG“ gesendet wurden und schliesslich gewährte
die Klägerin auch einen Spezialrabatt „gemäss Abmachung mit Herr B.“. All dies
spricht dafür, dass der Frachtvertrag zwischen der Klägerin und B. zustande ge-
kommen ist. Es ist ein Vertrag zugunsten von A., welche selbstverständlich die
nötigen Anweisungen rein organisatorischer Natur zu erteilen hatte. Der Beklagten
oblag die Mitwirkungspflicht, die genaue Bestimmungsadresse sowie das Trans-
portgut anzugeben.
g)
Nicht gegen eine Auftragserteilung durch B. ist die Tatsache zu werten,
dass der Zügelwagen am 1. November 2007 A. nicht zur Verfügung stand, weil B.
die Zügelmänner und den Lastwagen für sich selber beanspruchte. Die Vorinstanz
zog daraus den Schluss, B. hätte den Lastwagen am besagten Tag nicht für sich
gebucht, wenn er selber bereits einen anderen Auftrag erteilt hätte. Dieser Argu-
mentation kann nicht gefolgt werden, zumal es durchaus möglich ist, dass ein
zweiter Auftrag aus irgendwelchen Gründen vom Auftraggeber als dringlicher ein-

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gestuft wird. Kommt hinzu, dass – wäre A. tatsächlich die Auftraggeberin gewesen
– es nicht zu erwarten gewesen wäre, dass die Klägerin plötzlich dem Auftrag von
B. den Vorzug gegeben und der Beklagten nicht zur Verfügung gestanden hätte.
Sodann kann die Klägerin auch aus dem Umstand, dass die Beklagte in ihrer
Strafanzeige gegen ihren Ex-Ehemann und seinen Eltern vom 5. Februar 2008
folgendes ausgeführt hat, nichts zu ihren Gunsten ableiten: “Auf den 2. November
2007 hatte sie (gemeint: die Beklagte) den Zügellastwagen bestellt“. Diese Formu-
lierung schliesst einen Frachtvertrag zwischen B. und der Klägerin zugunsten der
Beklagten nicht aus. Die Klägerin musste, wie bereits ausgeführt, mitteilen, wann
sie eine weitere Fuhre zum Transport bereit hatte. Schliesslich vermag auch die
Zeugenaussage von M. an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Zwar sagte M. am
21. April 2009 als Zeuge aus, die Beklagte habe dem Kläger den Zügelauftrag er-
teilt. Es gilt jedoch zu berücksichtigen, dass M. der Vater von B. und Verwaltungs-
ratspräsident der C. AG ist und dementsprechend am Verfahrensausgang interes-
siert ist. Seine Aussage ist deshalb mit Zurückhaltung zu würdigen. Kommt hinzu,
dass seine Aussage auch inhaltlich unglaubwürdig erscheint. Auf Ergänzungsfra-
ge von Rechtanwalt Schütt, woher er denn wisse, dass die Beklagte den besagten
Auftrag erteilt habe, antwortete M., er habe dies bei einem kurzen Besuch (10 Mi-
nuten) auf C. feststellen können. Auf die weitere Frage, wie er dies habe feststel-
len können, konnte er keine Antwort geben.
h)
Nach dem Gesagten steht fest, dass das Zustandekommen eines Fracht-
vertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht rechtsgenüglich nachge-
wiesen wurde. Somit erübrigt es sich, Ausführungen über die Höhe der Forderung
zu machen. Die Berufung ist somit gutzuheissen, das vorinstanzliche Urteil aufzu-
heben und die Klage abzuweisen.
4.
Muss die von der Y. vor Bezirksgericht Maloja erhobene Klage abgewiesen
werden, hat die Berufungsinstanz vorliegend auch über die von der Vorinstanz in
Ziffer 3 des Urteilsdispositivs verfügte Kostenverteilung neu zu befinden.
a)
Nach Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der in einem zivilrechtlichen Verfahren un-
terliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens
verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnis-
mässig verteilt werden. Von diesen Regeln kann insbesondere dann abgewichen
werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung
veranlasst sah oder der genaue Umfang des Anspruchs für den Kläger aus objek-
tiven Gründen nicht überblickbar war. Die unterliegende Partei wird nach Art. 122
Abs. 2 ZPO zudem in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch

Seite 10 — 12
den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil
nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen
Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden.
b)
Da die Y. mit ihrer Klage unterliegt, sind die vermittleramtlichen Kosten von
Fr. 300.-- sowie die Kosten des Bezirksgerichts Maloja von Fr. 10'500.-- von ihr zu
tragen. Überdies hat die Genannte A. für das vorinstanzliche Verfahren angemes-
sen ausseramtlich zu entschädigen. Der Rechtsvertreter der Y., Rechtsanwalt
Schütt, reichte im vorinstanzlichen Verfahren eine Honorarnote in der Höhe von
insgesamt Fr. 15'321.05 ein. Diese setzt sich zusammen aus einem Zeithonorar
von Fr. 11'700.-- (48h 45’ à Fr. 240.--), einem Interessenwertzuschlag von Fr.
2’187.90, Auslagen von Fr. 351.-- (3%) sowie der Mehrwertsteuer von Fr. 1'082.15
(7.6%). Dies erscheint aufgrund der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen und
der Bedeutung der Sache als übersetzt. Der Rechtsvertreter der Klägerin, Rechts-
anwalt Wieser, stellte zum Vergleich dazu ein Honorar nach Zeitaufwand von Fr.
6'615.--, Barauslagen von Fr. 175.-- und Mehrwertsteuern von Fr. 516.05, insge-
samt somit Fr. 7'306.05 in Rechnung. Es gilt zu beachten, dass der geltend ge-
machte Aufwand, welcher in Zusammenhang mit der Prüfung der Rechtslage be-
treffend Versicherungsabdeckung (assista tcs) entstanden ist, nicht im Rahmen
der ausseramtlichen Entschädigung weiter verrechnet werden darf. Die Klägerin
ist von der Problematik der Versicherungsabdeckung nicht betroffen, weshalb ihr
dieser Aufwand auch nicht in Rechnung gestellt werden darf. Sodann ist das Tele-
fongespräch des Rechtsvertreters der Beklagten mit dem Untersuchungsrichter
betreffend Beweismittel für das Zivilverfahren aus dem Strafverfahren überflüssig,
zumal diese Beweismittel zur Edition hätten verlangt werden können. Für das Ver-
fassen der Prozessantwort hat Rechtsanwalt Schütt rund 18 Stunden verbucht.
Dazu gilt es zu bemerken, dass der Aufwand für die Verrechnungseinrede obsolet
war, da die Beklagte die Schadenshöhe nicht bezifferte und die Einrede damit
aussichtslos war. In Anbetracht der nicht allzu anspruchsvollen Sachlage erscheint
ein Zeitaufwand von 12 Stunden für das Verfassen der Prozessantwort als ange-
messen. Überdies erscheint auch der gemäss Honorarnote geleistete Aufwand in
Zusammenhang mit der Vorbereitung der Hauptverhandlung übertrieben, da sich
nicht sehr komplexe Rechtsfragen stellten. Der hierfür geltend gemachte Zeitauf-
wand von 6 Stunden ist daher auf 4 Stunden zu reduzieren. Insgesamt erscheint
eine Kürzung des Zeitaufwands um 10 Stunden als angemessen. Der mit der Kos-
tennote geltend gemachte Zeitaufwand von Fr. 11'700.-- ist daher auf Fr. 9'300.--
zu reduzieren. Addiert man den Interessenwertzuschlag von Fr. 2'187.90 und Aus-
lagen (Porti, Telefon, Kopien) von Fr. 279.-- (3%), so ergibt dies ein Subtotal von

Seite 11 — 12
Fr. 11'766.90. Werden Mehrwertsteuern im Umfang von Fr. 894.30 (7.6%) hinzu-
gezählt, ergibt dies ein Total von Fr. 12'661.20. Demnach hat die Y. A. für das vor-
instanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 12'661.20 (in-
klusive Interessenwertzuschlag und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5.
Die in Erwägung 4 hinsichtlich der Kostenverteilung dargelegten Grundsät-
ze gelten nicht nur für das erstinstanzliche Verfahren, sondern gestützt auf Art.
223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 ZPO auch für das Berufungsverfahren.
Infolge Gutheissung der Berufung von A. werden die Kosten des Berufungsverfah-
rens von Fr. 7'000.-- zuzüglich Schreibgebühren der Berufungsbeklagten Y. aufer-
legt. Diese hat die Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren zudem ausser-
amtlich zu entschädigen. Rechtsanwalt Schütt macht für das zweitinstanzliche
Verfahren einen Aufwand von 12 Stunden und 35 Minuten geltend, was angemes-
sen erscheint. Damit ergibt sich ein Honorar von Fr. 3'020.-- (12.35 x Fr. 240.--). In
Berücksichtigung von Spesen (3 % von Fr. 3'020.-- = Fr. 90.63) und Mehrwert-
steuer (7.6 % von Fr. 3'110.63 = Fr. 236.40) wird die ausseramtliche Entschädi-
gung, welche die Y. an A. zu leisten hat, auf gerundet Fr. 3'347.-- festgesetzt.

Seite 12 — 12
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird gutgeheissen und das vorinstanzliche Urteil aufgehoben.
2.
Die Klage wird abgewiesen.
3.
Die vermittleramtlichen Kosten von Fr. 300.-- sowie die Kosten des Be-
zirksgerichts Maloja von Fr. 10'500.-- gehen zu Lasten der Klägerin und Be-
rufungsbeklagten, die ausserdem die Beklagte und Berufungsklägerin für
das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 12'661.20 aussergerichtlich zu ent-
schädigen hat.
4.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 7000.-- zuzüglich Schreibge-
bühren von Fr. 224.-- , total somit Fr. 7'224.-- , gehen zu Lasten der Kläge-
rin und Berufungsbeklagten, die ausserdem die Beklagte und Berufungs-
klägerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 3'347.-- (inkl. 3 % Barauslagen
und 7,6% MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen hat.
5.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fäl-
len ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
6.
Mitteilung an: