gr_gerichte · U 2015 66 · 2015-09-15 · de
Unfallversicherung

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 15 66
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, Stecher
Aktuarin ad hoc
Allemann
URTEIL
vom 15. September 2015
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwältin Nadine Mounir Broccard,
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde X._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gieri Caviezel,
Beschwerdegegnerin 1
und
B._____ AG,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submission

- 2 -
1.
Im Zusammenhang mit der Anschaffung eines Pistenfahrzeugs für den
Loipendienst ersuchte die Gemeinde X._____ am 11. Juni 2015 im Einla-
dungsverfahren zwei Anbieterinnen zur Offertenstellung ein. Dabei be-
stimmte sie, dass die Anbieterinnen darüber hinaus ein Angebot für ein
Rücknahmefahrzeug unterbreiten müssen.
2.
Den Ausschreibungsunterlagen ist zu entnehmen, dass die Anbieterinnen
folgende Eignungskriterien nachzuweisen hätten:
-
Für das offerierte Produkt muss er in Besitz der Markenvertretung sein
-
Das angebotene Produkt muss alle Mindestanforderungen erfüllen (siehe Kapitel C.
Technische Anforderungen)
Für die Ermittlung des Zuschlages wurden folgende Kriterien festgehal-
ten:
-
Übereinstimmung der Offerte mit den Anforderungen/Vorstellungen der Vergabe-
behörde: 50 %
-
Preis: 50 %
3.
Innert Frist gingen zwei Angebote ein, eines davon mit einer Unterneh-
mervariante (Vorführfahrzeug mit 256 Betriebsstunden). Die Offertöffnung
am 26. Juni 2015 zeigte folgendes Bild:
Anbieter
Angebotssumme
Angebot Rücknahmefahrzeug
B._____ AG
Fr. 198'253.45
Fr. 30'000.00
A._____ AG
Fr. 241'920.00
Fr. 43'000.00
A._____ AG (Variante)
Fr. 199'800.00
Fr. 43'000.00
4.
Mit Entscheid vom 2. Juli 2015 erhielt die B._____ AG den Zuschlag mit
der Begründung, dass es sich bei diesem Angebot um das wirtschaftlich
günstigste handle.
5.
Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin) am 9. Juli 2015 Beschwerde beim Verwaltungsge-
richt des Kantons Graubünden mit folgenden Begehren:
1.
Die Beschwerde ist gutzuheissen.
2.
Der Beschwerde ist aufschiebende Wirkung zu erteilen.

- 3 -
3.
Der Vergabeentscheid vom 2. Juli 2015 der Gemeinde X._____ ist aufzuheben und
der Auftrag für die Vergabe eines Pistenfahrzeuges ist direkt der A._____ AG als
wirtschaftlich günstigste Anbieterin zu erteilen.
4.
Subsidiär ist die Angelegenheit an die Gemeinde X._____ zurückzuweisen, mit der
Aufforderung den Zuschlag an die A._____ AG zu erteilen.
5.
(Kosten und Entschädigung)
Begründet wurde die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass ihre Un-
ternehmervariante Fr. 11'453.34 günstiger sei, als das Angebot der Zu-
schlagsempfängerin. Der Rücknahmepreis sei Bestandteil des gesamten
Preises und deshalb für die Festlegung des wirtschaftlich günstigsten
Preises in Abzug zu bringen. Die Unternehmervariante entspreche zudem
den Anforderungen der Ausschreibung. Im Weiteren sei die Preiskompo-
nente mit 50 % zu tief gewichtet worden und müsse bei mindestens 60 %
liegen.
6.
Mit der Aufforderung zur Vernehmlassung untersagte der Instruktionsrich-
ter den Verfahrensbeteiligten jegliche Vollzugsmassnahmen bis zum Ent-
scheid über die aufschiebende Wirkung.
7.
In der Vernehmlassung vom 21. Juli 2015 beantragte die Gemeinde
X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Be-
schwerde. Die Gemeinde sei nach dem Grundsatz, dass im Submissions-
verfahren nur Gleiches mit Gleichem verglichen werden dürfe, verpflichtet
gewesen, die Unternehmervariante mit einem Occasionsfahrzeug ge-
genüber dem Angebot mit einem neuen Fahrzeug differenziert zu beurtei-
len. Deshalb habe sie beim Occasionsfahrzeug für jede bereits geleistete
Betriebsstunde einen Stundenansatz eingesetzt, welcher nach betriebs-
wirtschaftlichen Gesichtspunkten ermittelt wurde (für Abschreibungen,
kalkulatorischen Zins und Reparaturen). Unter Aufrechnung dieses An-
satzes und nach Abzug des Rücknahmepreises ergebe sich ein anre-
chenbarer Preis von Fr. 170'949.28 gegenüber Fr. 168'253.45 des Ange-

- 4 -
botes der Zuschlagsempfängerin. In der Gesamtbewertung liege die Zu-
schlagsempfängerin mit 93.75 Punkten auf dem 1. Rang, dahinter die Va-
riante der Beschwerdeführerin mit 86.71 Punkten.
8.
In ihrer Stellungnahme vom 24. August 2015 bestritt die Beschwerdefüh-
rerin die von der Vergabebehörde vorgenommene Aufrechnung. Diese sei
willkürlich und nachträglich angefertigt worden. Die Fahrzeuge könnten
nicht miteinander verglichen werden, da es sich beim Fahrzeug der Be-
schwerdeführerin um ein Fahrzeug neuster Generation handle im Ver-
gleich zu demjenigen der Zuschlagsempfängerin, was auch den höheren
Preis beim Neufahrzeug der Beschwerdeführerin rechtfertige. Eine Hoch-
rechnung sei deshalb ausgeschlossen. Abzüglich Rücknahmepreise wür-
den
sich
die
Unternehmervariante
der
Beschwerdeführerin
mit
Fr. 156'800.--
und
das
Angebot
der
Zuschlagsempfängerin
mit
Fr. 168'253.45
gegenüberstehen.
Die
Differenz
betrage
somit
Fr. 11'453.45 zu Gunsten der Beschwerdeführerin. Bestritten werde auch
die Gesamtbewertung, da einerseits die aufgeführten Bewertungskriterien
nicht in den Ausschreibungsunterlagen publiziert worden seien und ande-
rerseits die Gewichtung und Punkteverteilung willkürlich und nicht nach-
vollziehbar sei.
9.
In der Duplik vom 1. September 2015 hielt die Beschwerdegegnerin im
Wesentlichen an ihren Ausführungen fest.
10.
Die B._____ AG liess sich nicht vernehmen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

- 5 -
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist der Entscheid der Gemeinde X._____ vom 2. Ju-
li 2015. Streitig und zu prüfen ist, ob die Gemeinde den Zuschlag für die
Anschaffung eines Pistenfahrzeugs für den Loipendienst zu Recht der
B._____ AG erteilt hat.
2. a)
Unbestritten kommt vorliegend das kantonale Submissionsgesetz (SubG;
BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV;
BR 803.310) zur Anwendung. Gemäss Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen
Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht
erhoben werden. Nach Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG gilt als durch Beschwer-
de selbständig anfechtbare Verfügung unter anderem der Zuschlag.
Gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG sind Beschwerden schriftlich und begründet
innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Vorliegend
ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin im Einladungsverfahren (Art. 13
Abs. 1 lit. c SubG) teilgenommen hat und durch die Auftragsvergabe an
die B._____ AG nachteilig betroffen ist, weshalb sie im Sinne von Art. 50
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur
Erhebung der Beschwerde legitimiert ist. Die sachliche und örtliche Zu-
ständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ist eben-
falls gegeben. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist somit einzutreten.
b)
Soweit die Beschwerdeführerin eine falsche Gewichtung des Preiskriteri-
ums geltend macht, kann darauf nicht eingetreten werden. Gemäss Art. 9
Abs. 2 SubV erfolgt die Einladung zur Offertstellung im Einladungsverfah-
ren durch direkte Mitteilung. Diese Mitteilung ist als Ausschreibung zu
verstehen, welche auch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen ist
(Art. 11 lit. n SubV). Nach Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG gilt die Ausschreibung
als selbständig anfechtbare Verfügung. Die Beschwerdegegnerin wendet

- 6 -
deshalb zu Recht ein, dass sich die Beschwerdeführerin gegen die von ihr
beanstandete Preisgewichtung bereits bei Kenntnisnahme der Ausschrei-
bung und der darin enthaltenen Preisgewichtung hätte zur Wehr setzen
müssen.
c)
Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG muss der Auftraggeber beim Einla-
dungsverfahren wenn möglich mindestens drei Angebote einholen. Im
vorliegenden Fall ist es gerichtsnotorisch, dass es für Pistenfahrzeuge nur
zwei Anbieter gibt. Die Einholung von zwei Angeboten ist deshalb ge-
rechtfertigt.
d)
In verfahrensrechtlicher Hinsicht gilt es weiter festzuhalten, dass mit dem
vorliegenden Entscheid in der Hauptsache der beschwerdeführerische
Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird.
3.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die von der Beschwerdegegnerin
vorgenommene Hochrechnung nicht nachvollziehbar und willkürlich sei.
Diesen Ausführungen ist nicht zuzustimmen. Es ist nicht ersichtlich, wieso
das Occasionsfahrzeug der Beschwerdeführerin mit über 256 Betriebs-
stunden wirtschaftlich günstiger sein soll, als das Neufahrzeug der Zu-
schlagsemfängerin, obschon beide Fahrzeuge unbestrittenermassen die
Anforderungen der Ausschreibung erfüllen. Die Sichtweise der Be-
schwerdeführerin würde zum absurden Resultat führen, dass die Verga-
bebehörde gegen ihren Willen ein Occasionsfahrzeug beschaffen müsste.
Für die Beschwerdegegnerin wäre es erwägenswert gewesen, diese Va-
riante auszuschliessen, da Occasionsfahrzeuge von Beginn weg nicht
gleichwertig sind. Ein solcher Ausschluss ist jedoch nachträglich nicht
mehr möglich. Es ist aber eine gerichtsnotorische Tatsache, dass der
Wertverlust eines Neufahrzeuges auf den ersten km oder – wie hier – Be-
triebsstunden überproportional ausfällt. Die Beschwerdegegnerin hat
deshalb zu Recht das Occasionsfahrzeug gegenüber dem Neufahrzeug

- 7 -
differenziert beurteilt und eine Aufrechnung für Abschreibungen, kalkula-
torischen Zins und Reparaturen gemacht. Diese Berechnung ist nachvoll-
ziehbar oder zumindest einigermassen plausibel, sodass seitens des Ge-
richts nicht eingegriffen werden müsste. Wenn die Beschwerdeführerin
nun vorbringt, dass diese Berechnung im Zeitpunkt der Offertöffnung nicht
vorlag und erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nachgeschoben
worden sei, so handelt es sich um eine reine Behauptung, welche nicht zu
beachten ist. Für diese Aussage hat somit die Beschwerdeführerin keinen
Nachweis erbracht. Die Beschwerdegegnerin stellt richtigerweise das Oc-
casionsfahrzeug der Beschwerdeführerin mit einem anrechenbaren Preis
von Fr. 170'949.28 dem Angebot der Zuschlagsempfängerin mit
Fr. 168'253.15 gegenüber.
4. a)
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die in der Bewertung aufgeführten
Bewertungskriterien ("Eingliederung in die Fahrzeugflotte", "Erfahrungen
und Rückmeldungen bezüglich Fahrzeug und Servicestelle", "höchste
Abgasnorm Tier 4i", "Reaktionszeit bei Notfällen") in den Ausschrei-
bungsunterlagen nicht publiziert worden seien und nicht nachgeschoben
werden könnten. Dies verletze den Grundsatz eines fairen, wettbewerbs-
und diskriminierungsfreien Submissionsverfahrens.
b)
Das Verwaltungsgericht hat sich bereits in einem Urteil über die Zulässig-
keit von solchen Unterkriterien geäussert (vgl. Urteil des Verwaltungsge-
richt des Kantons Graubünden [VGU] U 15 33 vom 16. Juni 2015 E.4b).
Die Vergabebehörde darf in der Angebotsauswertung Unterkriterien zur
Anwendung bringen, solange diese sachlicher Natur sind und sich da-
durch die Gewichtung nicht im Grundsatz verschiebt. Unter- und Teilkrite-
rien sind als ein methodisches Hilfsmittel zur Bewertung der eingereichten
Angebote grundsätzlich zulässig und müssen vorher weder bekannt ge-
geben noch in ihrer Bedeutung aufgelistet werden (VGU U 13 68 E.4d mit
Hinweis auf VGU U 00 129 E.4b). Die einzelnen Kriterien müssen sich

- 8 -
aber einem in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Zuschlagskri-
terium zuordnen lassen; es dürfen also nicht nachträglich neue Zu-
schlagskriterien geschaffen werden, sondern die Vergabebehörde ist
vielmehr an ihre bekannt gegebenen Kriterien gebunden (VGU U 13 68
E.4d). Unterkriterien können also durchaus eingeführt werden, solange
sie in einem sachlichen Zusammenhang mit dem in der Ausschreibung
kommunizierten Zuschlagskriterium stehen. Zudem müssen die Unterkri-
terien innerhalb der Gewichtung des Zuschlagskriteriums bleiben, dürfen
also nicht zu einer Verzerrung der Punktvergabe führen. Diese Voraus-
setzungen sind vorliegend gegeben, sodass grundsätzlich nichts dagegen
einzuwenden ist, dass das Hauptkriterium (Übereinstimmung der Offerte
mit Anforderungen/Vorstellungen der Vergabebehörde) je zu einem Vier-
tel aus den aufgezählten Bewertungskriterien ("Eingliederung in die Fahr-
zeugflotte der Loipenregion. Langfristig gemeinsame Präparation", "Erfah-
rungen und Rückmeldungen bezüglich Fahrzeug und Servicestelle",
"höchste Abgasnorm Tier 4i", "Reaktionszeit bei Notfällen, Strecke zur
Servicestelle, offizielle Markenvertretung") besteht.
5. a)
Bezüglich Bewertung und Punkteverteilung scheint es, dass die Be-
schwerdeführerin das Bewertungsraster der Vergabebehörde nicht richtig
verstanden hat. Sie bringt vor, dass die Bewertung und Punkteverteilung
willkürlich sei und auf reinen Annahmen beruhten. Die Hinweise "nicht er-
füllt", "erfüllt", bzw. "gut", "schlecht" gehören aber zum Raster selber und
sind – entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin – nicht von der
Beschwerdegegnerin zur Bewertung des Fahrzeugs hineingeschrieben
worden. Von dieser wurden lediglich die Zahlen (0.5 und 1) sowie die
grau hinterlegte Hinweise eingefügt. Die Unterkriterien wurden mit maxi-
mal einem Punkt bewertet. Wird in einem Unterkriterium der ganze Punkt
vergeben, führt dies bei einer Gewichtung von 12,5 % zu 12,5 Prozent-
punkten. Bei der Vergabe von 0,5 Punkten gibt es, entsprechend diesem

- 9 -
Schema, 6,25 Prozentpunkte. Die Beschwerde erweist sich somit in die-
sem Punkt als unbegründet.
b)
Beim Unterkriterium "Erfahrungen und Rückmeldungen bezüglich Fahr-
zeug und Servicestelle" wurden alle Fahrzeuge mit der maximalen Punk-
tezahl bewertet. Somit erhielten alle 12,5 Prozentpunkte. Vor diesem Hin-
tergrund erweist sich die Argumentation der Beschwerdeführerin als nicht
gerechtfertigt und basiert lediglich auf Nichtverständnis der Bewertungs-
matrix. Im Weiteren argumentiert die Beschwerdeführerin auch bei der
Unterkategorie "Höchste Abgasnorm TIER 4i" an der Sache vorbei.
Während die Zuschlagsempfängerin nur eine Bewertung von 0,5 und so-
mit 6,25 Prozentpunkten erhalten hat, hat die Beschwerdeführerin für ihre
beiden Angebote die maximale Bewertung und somit 12,5 Prozentpunkte
erhalten. Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass ihre Fahr-
zeuge eine höhere Abgasnorm erfüllen als diejenigen der Zuschlagsemp-
fängerin.
6.
Was schliesslich das Unterkriterium "Reaktionszeit bei Notfällen, Strecke
zur Servicestelle, offizielle Markenvertretung" betrifft, hat die Beschwer-
degegnerin das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit dem Punktema-
ximum bewertet, was zu einer Vergabe von 12,5 Prozentpunkten führte,
hingegen die Angebote der Beschwerdeführerin nur mit 0,5 bzw.
6,25 Prozentpunkten. Die Beschwerdegegnerin begründet dies damit,
dass sich gemäss Angaben der Beschwerdeführerin in der Offerte ledig-
lich in Y._____ eine Servicestelle befinde. Diese befinde sich in einer Di-
stanz von über 30 Minuten Fahrzeit, weshalb nur 0,5 Punkte vergeben
worden seien. Die Zuschlagsempfängerin verfüge dagegen über eine
Servicestelle in Z._____, was einer Fahrzeit von weniger als 30 Minuten
entspreche und somit das Punktemaximum rechtfertige. Dem hält die Be-
schwerdeführerin entgegen, dass sie eine Servicestelle sowohl in
Z._____ als auch in Y._____ habe und zudem ein Mechaniker vor Ort sei,

- 10 -
was eine jederzeitige Intervention vor Ort ermögliche. Entscheidend ist
jedoch, dass in der Offerte der Beschwerdeführerin unter lit. F "Service
und Reparaturwerkstatt" als vom Einsatzort Q._____ nächstgelegene
Service- und Reparaturwerkstatt (Markenvertretung), welche auch über
die erforderlichen Ersatzfahrzeuge verfügt, Y._____ angegeben ist. Dass
die Beschwerdeführerin auch eine Servicestelle in Z._____ verfügt, hat
sie in ihrer Eingabe vom 24. August 2015, und somit erst nach der Offer-
töffnung, erwähnt. Der Beschwerdegegnerin kann somit kein Vorwurf ge-
macht werden, wenn sie sich bei ihrer Bewertung auf die Angaben der
Beschwerdeführerin in der Offerte stützt.
7.
Beim Unterkriterium "Eingliederung in die Fahrzeugflotte der Loipenregi-
on. Langfristig gemeinsame Präparation" erhält die Beschwerdeführerin
nur 0,5 und somit 6,25 Prozentpunkte, während die Zuschlagsempfänge-
rin 12,5 Prozentpunkte erhält. Die Beschwerdegegnerin wollte dem Um-
stand Rechnung tragen, dass alle übrigen in der Loipenregion eingesetz-
ten Fahrzeuge solche der Zuschlagsempfängerin sind, was bei der Be-
schaffung eines weiteren Fahrzeugs zweifellos Vorteile mit sich bringt.
Unklar ist, ob dieses Zulassungskriterium zulässig ist. Eindeutig unzuläs-
sig wäre es, wenn die Vergabebehörde so bereits im Vorherein gewisse
Fahrzeuge von der Bewertung ausschliesst und somit stets beim gleichen
Anbieter ihre Fahrzeuge beziehen würde. Im vorliegenden Fall kann die
Frage aber letztlich offen gelassen werden, denn am Endergebnis würde
sich auch dann nichts ändern, wenn die Beschwerdeführerin bei diesem
Unterkriterium die volle Punktezahl erhalten hätte.
8. a)
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Beschwerdegegnerin zu
Recht eine Aufrechnung des Angebots der Beschwerdeführerin zur
Berücksichtigung der Abschreibung, des kalkulatorischen Zinses sowie
der Reparaturkosten vorgenommen hat. Der Zuschlagsentscheid ist nicht
willkürlich erfolgt und erweist sich somit als rechtens.

- 11 -
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt
auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Unter praxis-
gemässer Berücksichtigung der Angebotssumme der Beschwerdegegne-
rin von rund Fr. 170'000.-- wird die Staatsgebühr auf Fr. 2'500.-- festge-
legt. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Auf-
gaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der
Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtli-
chen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend
kein Anlass, weshalb der obsiegenden Beschwerdegegnerin keine Par-
teientschädigung zusteht.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
276.--
zusammen
Fr.
2'776.--
gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden,
Chur, zu bezahlen.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilungen]