gr_gerichte · S 2011 134 · 2012-02-07 · de
Aufsicht Beschwerde (SchKG 17 Abs. 1)

Versicherungsleistungen nach UVG | Unfallversicherung

S 11 134
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 7. Februar 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Versicherungsleistungen nach UVG
1.
Die
Beschwerdeführerin,
…,
geb.
1948,
arbeitete
seit
1987
in
Restaurationsbetrieben, welche sie zusammen mit ihrem Ehemann pachtete.
Das Ehepaar führte zuletzt das Restaurant … in … von 2002 bis zur Übergabe
an einen neuen Pächter im Sommer 2010 als kleinen Familienbetrieb. Die
Beschwerdeführerin arbeitete dort als Geschäftsführerin, wobei ihr auch
Servicetätigkeiten im Restaurant und administrative Arbeiten im Büro
oblagen. Im Rahmen dieser Anstellung war sie bei der Beschwerdegegnerin
obligatorisch unfallversichert.
2.
Am 27. März 2008 stürzte die Beschwerdeführerin beim Skifahren. Der
erstbehandelnde
Arzt,
Dr.
med.
…,
stellte
radiologisch
eine
Tibiaplateaufraktur links fest und überwies die Beschwerdeführerin
gleichentags ans Spital ... Dort ergab eine Computertomographie des linken
Kniegelenks eine bikondyläre Tibiakopfluxationsfraktur links mit medialer
Tibiaplateauabscherfraktur,
latero-dorsaler
Impressionsfraktur
und
mehrfragmentärer
indercondylaerer
Impressionszone.
Infolge
des
Unfallereignisses wurde die Beschwerdeführerin vom 27. März 2008 bis am
10. April 2008 hospitalisiert. Am 27. März 2008 erfolgte eine erste und am 1.
April 2008 eine zweite Operation des linken Knies. Nach dem 10. April 2008
fanden
die
ärztlichen
Nachbehandlungen
beim
Hausarzt
der
Beschwerdeführerin, Dr. med. …, statt. Ferner wurden zwei bis drei Mal die
Woche eine Physiotherapie und im Spital … Wassertherapien durchgeführt.
Nach anfänglicher Verzögerung des Heilungsverlaufs infolge eines Infekts

verlief die Genesung des linken Knies erfreulich, sodass die Arbeitsfähigkeit
von vormals 0 % ab 1. Oktober 2008 auf 50 % gesteigert werden konnte.
Aufgrund der belastungsabhängigen Beschwerden konnte im weiteren
Verlauf keine dauerhafte Steigerung des Arbeitspensums mehr erreicht
werden. Am 21. August 2009 wurden im linken Knie zunehmende Zeichen
einer femoro-tibialen Arthrose mit Verschmälerung des Gelenkspaltes und
Randzackenbildung
am
lateralen
Tibiaplateau
festgestellt.
Die
Beschwerdegegnerin kam im Anschluss an das Unfallereignis vom 27. März
2008 für die Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen auf.
3.
Am 11. Februar 2009 rutschte die Beschwerdeführerin bei Glatteis aus und
stürzte auf ihre linke Hand, worauf sie über Schmerzen im Bereich des linken
Vorderarms sowie eine schmerzhafte Bewegungseinschränkung klagte. Die
Erstbehandlung im Spital … am 12. Februar 2009 ergab eine distale
intraartikuläre Radiusfraktur links. Am 16. Februar 2009 erfolgte die Operation
des Handgelenkbruchs mit anschliessender Hospitalisation bis zum 18.
Februar 2009. Nach einem erfreulichen Heilungsverlauf konnte die
Arbeitsfähigkeit am 15. April 2009 von 0 % wiederum auf 50 % gesteigert
werden. Im Anschluss an das Unfallereignis vom 11. Februar 2009 übernahm
die
Beschwerdegegnerin
die
Heilbehandlungskosten
und
richtete
Taggeldleistungen aus.
4.
Nachdem aufgrund belastungsabhängiger Beschwerden im linken Knie und
im linken Handgelenk keine dauerhafte Steigerung des Arbeitspensums mehr
erreicht werden konnte, liess die Beschwerdegegnerin eine orthopädische
und rheumatologische Begutachtung der Beschwerdeführerin durchführen.
Die Klink … erstellte am 13. Dezember 2010 das Gutachten samt Evaluation
der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL). Gutachterlich festgehalten wurde
insbesondere, dass der Beschwerdeführerin eine körperlich leichte bis
mittelschwere Arbeit mit maximalen Gewichtsbelastungen bis 15 kg (Heben
horizontal) ganztags möglich wäre. In der bisherigen Tätigkeit als
selbständige Restaurant-Geschäftsführerin sei ihr eine Tätigkeit mit einem
Pensum von 50 % zumutbar.

5.
Auf ein Gesuch der Beschwerdeführerin vom 4. Juni 2009 hin führte die IV-
Stelle des Kantons Graubünden (IV-Stelle) eine Rentenbeurteilung durch. Mit
Verfügung vom 9. März 2011 wurde der Beschwerdeführerin, mit Wirkung ab
1. Dezember 2009 eine halbe Invalidenrente zugesprochen, da diese seit dem
Unfall vom 27. März 2008 in ihrer Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt sei
und die spezialärztlichen Abklärungen ergeben hätten, dass ihr die bisherige
Tätigkeit nur noch im Rahmen von 50 % zugemutet werden könne.
6.
Mit Verfügung vom 14. März 2011 stellte die Beschwerdegegnerin ihre
Leistungen für Taggelder auf den 31. Januar 2011 und für Heilbehandlungen
auf den 30. April 2011 ein. Gleichzeitig sprach sie der Beschwerdeführerin
eine Integritätsentschädigung auf der Basis einer 30%igen Einschränkung in
der Höhe von Fr. 37'800.-- zu. Im Gegensatz zur IV-Stelle verneinte sie aber
einen Rentenanspruch mangels Erheblichkeit. Die Beschwerdeführerin hätte
im bisherigen Tätigkeitsgebiet zur Zeit des Unfalles gemäss ihrem
individuellen Kontoauszug 2006/2007 ein Valideneinkommen von Fr. 48'000.-
- erzielen können. In einer angepassten, leichten Tätigkeit sei es ihr möglich,
ohne Belastung des Knies noch zu 100 % zu arbeiten. Gemäss den
statistischen Zahlen der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik
(LSE) des Jahres 2008, Tabelle TA 1, Anforderungsniveau 4, Sektor 3
(Dienstleistungen), könnte sie mit einem Bruttomonatslohn von Fr. 4'089.-- bei
einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 41,6 Stunden und abzüglich eines
leidensbedingten Abzuges von 10 % ein Invalideneinkommen von
durchschnittlich Fr. 45'927.-- erzielen, was eine Erwerbseinbusse von Fr.
2'073.-- pro Jahr bedeute und bezogen auf den Validenlohn einer
Erwerbseinbusse von gerundet 5 % entspreche. Gegen die Verfügung vom
14. März 2011 erhob die Beschwerdeführerin Einsprache, welche mit
Entscheid vom 24. August 2011 abgewiesen wurde.
7.
Am 26. September 2011 reichte die Beschwerdeführerin Beschwerde beim
Verwaltungsgericht
ein
und
beantragte
die
Aufhebung
des
Einspracheentscheides vom 24. August 2011 sowie die Zusprechung einer
halben IV-Rente – eventuell einer nach objektivem Ermessen. Als
Begründung wurde ausgeführt, dass sich die Beschwerdeführerin von den

Unfällen nicht mehr vollständig erholt habe. Gemäss dem bei der Klinik …
eingeholten Fachgutachten könnten vor allem die am linken Kniegelenk
vorhandenen Schäden nicht mehr angegangen werden. Somit sei von einer
bleibenden Invalidität auszugehen. Die IV-Stelle habe auf einen IV-Grad von
50 % erkannt und der Beschwerdeführerin eine halbe Rente zugesprochen.
Die Beschwerdegegnerin sei gemäss einer Telefonnotiz der IV-Stelle mit
deren Entscheid einverstanden gewesen. In der Folge habe die
Beschwerdegegnerin aber mit der Behauptung, die IV-Stelle habe keinen
Lohnvergleich erstellt, sondern nur auf den Arbeitsunfähigkeitsgrad der
Beschwerdeführerin im angestammten Beruf abgestellt, lediglich eine
Erwerbseinbusse von 4.32 % errechnet. Es treffe aber nicht zu, dass die IV-
Stelle keinen Einkommensvergleich vorgenommen habe. So habe sie in ihrem
umfassenden Case Report unter anderem festgehalten, dass in vorliegendem
Fall
ein
Betätigungsvergleich
wenig
Sinn
mache
und
sich
eine
Verweistätigkeit nicht aufdränge. Die IV-Stelle habe richtig erkannt, dass zur
Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit einer versicherten Person stets der für
diese Person in Betracht fallende Arbeitsmarkt massgebend sei. Dass die
Beschwerdeführerin bei leichter Bürotätigkeit noch zu 100 % arbeiten und ein
Invalideneinkommen von durchschnittlich Fr. 45'928.-- erzielen könne, sei
schlichtweg weltfremd. Die Beschwerdeführerin sei im 64. Lebensjahr und seit
1987 zusammen mit ihrem Mann als selbständige Wirtin in einem eigenen
Lokal erwerbstätig. Mit dieser Tätigkeit habe sie ihre Leistungsfähigkeit
optimal ausgenutzt. An ein Umsatteln in eine reine Bürotätigkeit sei nicht zu
denken, zumal auch die von der Beschwerdeführerin im eigenen Betrieb
verrichtete, eingeschränkte Büroarbeit unmöglich in einem normalen
Anstellungsverhältnis verwirklicht werden könne. Es sei mit der IV-Stelle
davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem unfallbedingt
angeschlagenen Gesundheitszustand in ihren letzten Erwerbsjahren
unmöglich durch eine andere zumutbare Tätigkeit einen mit ihrem
Valideneinkommen vergleichbaren Verdienst erzielen könnte. Etwas anderes
ergebe sich auch nicht aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, zumal
dort verlangt werde, dass der Versicherte zumutbarerweise in der Lage sein
müsse, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Gerade
dies sei bei der Beschwerdeführerin nicht der Fall.

8.
Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung
der Beschwerde. Zur Annahme der Beschwerdeführerin, ihr sei eine
(rentenausschliessende) Verweistätigkeit nicht zumutbar, führte sie aus, dass
die Beschwerdeführerin zum massgebenden Zeitpunkt der Rentenprüfung
das 63. Altersjahr noch nicht erreicht habe. Sie habe als Geschäftsführerin mit
Servicetätigkeit im Restaurant … in … gearbeitet und ihre Einkünfte als
unselbständige Tätigkeit deklariert. Gemäss dem Gutachten der Klinik … vom
13. Dezember 2010 sei sie ferner in ihrer angestammten Tätigkeit,
insbesondere im Service, eingeschränkt. In einer angepassten Tätigkeit, etwa
einer körperlich leichten bis mittelschweren Arbeit mit maximalen
Gewichtsbelastungen von 15 kg (Heben horizontal), sei sie aber ganztags
arbeitsfähig. Somit seien auf dem hypothetischen, als ausgeglichen
unterstellten
Arbeitsmarkt
genügend
angepasste
und
dem
Zumutbarkeitsprofil entsprechende Tätigkeiten zu finden. Gestützt auf das
einschlägige Gutachten der Klinik … vom 13. Dezember 2010 sei nach
Durchführung des Einkommensvergleichs ein Rentenanspruch mangels
Erheblichkeit verneint worden. Es sei dabei beim Invalideneinkommen
berücksichtigt worden, dass der Beschwerdeführerin eine ganztätige
Bürotätigkeit zugemutet werden könne. Eine solche Tätigkeit entspreche
überdies ihrer Ausbildung, habe sie doch einst die Handelsschule absolviert.
Da sie ihre verbleibende Arbeitsfähigkeit nicht in zumutbarer Weise voll
ausschöpfe,
rechtfertige
es
sich,
auf
ein
hypothetisch
ermitteltes
Invalideneinkommen abzustellen. Zugunsten der Beschwerdeführerin sei
lediglich auf das Anforderungsniveau 4 und den Sektor 3 (Dienstleistungen)
der Lohnstrukturerhebungstabelle 2008 (LSE) abgestellt worden. Aufgrund
der über Jahre hinweg ausgeübten Tätigkeit als Geschäftsführerin und des
Handelsabschlusses
der
Beschwerdeführerin
käme
aber
auch
die
Anwendung eines höheren Anforderungsprofils und ein Totalwert über alle
Sektoren in Betracht. Am Ergebnis änderte sich nichts, wenn davon
ausgegangen würde, dass die Beschwerdeführerin altershalber ihre
zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr aufgenommen hätte. Dies entspräche
einem Anwendungsfall von Art. 28 Abs. 4 der Verordnung über die
Unfallversicherung
(UVV;
SR
832.202).
In
Anbetracht,
dass
die

Beschwerdeführerin nach wie vor in einer Bürotätigkeit vollumfänglich
arbeitsfähig sei, was auch ihrer Berufsausbildung entspreche, würde ein
Einkommensvergleich auf der Basis des mittleren Alters ebenso zur
Verneinung eines Rentenanspruchs führen.
9.
Replicando hielt die Beschwerdeführerin fest, dass die Voraussetzungen für
die Anwendung von Art. 28 Abs. 4 UVV nicht gegeben seien. Einerseits sei
es unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihre Erwerbstätigkeit nach der
unfallbedingten
Auszeit
sogleich
wieder
im
angestammten
Beruf
aufgenommen habe. Andererseits sei auch der zweite Tatbestand der
Bestimmung, wonach sich das vorgerückte Alter einer versicherten Person
erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit auszuwirken
hat, vorliegend nicht erfüllt. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass der
physiologischen Altersgebrechlichkeit verglichen mit den anderen Ursachen
der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin eine
wesentliche Bedeutung zukomme. Es sei im Gutachten der Klinik … vom 13.
Dezember 2010 explizit festgehalten, dass die bei der Beschwerdeführerin
vorhandenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf den Unfall als alleinige
Ursache zurückzuführen seien. Unter den gegebenen Umständen sei es
somit klar, dass es sich vorliegend nicht um einen Anwendungsfall von Art. 28
Abs. 4 UVV handle.
10.
Duplicando hielt die Beschwerdegegnerin entgegen, dass die Anwendung der
Sonderregelung von Art. 28 Abs. 4 UVV voraussetze, dass die versicherte
Person altershalber die Erwerbstätigkeit nicht mehr aufnehme oder ein
Gesundheitsschaden vorliege, der bei jüngeren Versicherten wesentlich
geringere Auswirkungen auf die Erwerbsfähigkeit hätte. Vorliegend komme
Art. 28 Abs. 4 UVV zur Anwendung, da der Wortlaut der Bestimmung e maiore
minus die im Rahmen der Schadenminderungspflicht gebotene Aufnahme
einer
Verweisungstätigkeit
einschliesse.
Von
der
Aufnahme
einer
Verweistätigkeit sei vorliegend einzig aufgrund der baldigen Pensionierung,
d.h. aus Gründen des Alters der Beschwerdeführerin abgesehen worden.
Gemäss dem Gutachten der Klinik … vom 13. Dezember 2010 habe die
Beschwerdeführerin bis Ende Juni 2010 mit ihrem Ehemann zusammen

mehrere Restaurantbetriebe geführt. Obschon die zum massgebenden
Zeitpunkt 62-jährige Beschwerdeführerin in Bezug auf die Bürotätigkeit nicht
eingeschränkt sei und sie diesbezüglich auch über eine entsprechende
Ausbildung, d.h. eine Berufsausbildung im Büro bzw. der Handelsschule
verfüge, habe sie in der Verweistätigkeit die Arbeit nicht mehr aufgenommen.
Es sei davon auszugehen, dass die Nichtaufnahme der Arbeitstätigkeit einzig
aus Gründen des Alters erfolgt sei, zumal der Beschwerdeführerin gemäss
dem einschlägigen Gutachten eine körperlich leichte bis mittelschwere Arbeit
mit maximaler Gewichtsbelastung bis 15 kg (Heben horizontal) ganztags
möglich sei. Nehme die versicherte Person jedoch altershalber die
Verweistätigkeit nicht mehr auf, so gelange Art. 28 Abs. 4 UVV zur
Anwendung. In diesem Fall sei beim Einkommensvergleich nicht vom
tatsächlichen Alter der versicherten Person, sondern von einer Person
mittleren Alters auszugehen. Es würden dabei die gleichen beruflichen und
persönlichen Fähigkeiten wie beim Versicherten angenommen. In diesem
Zusammenhang sei bei der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen, dass ihr
praktisch das gleiche Tätigkeitsprofil zur Verfügung stehe. War sie vor dem
Unfall als Geschäftsführerin eines Restaurantbetriebes tätig, könne sie die
gleiche Arbeit bis auf die Servicefunktion auch nach dem Unfall ausüben.
Demgemäss wäre beim Einkommensvergleich eine Geschäftsführung eines
Restaurantbetriebes ohne Servicefunktion anzurechnen. Dies führte jedoch
zu keinem rentenbegründenden Unterschied und wäre betragsmässig kaum
von Relevanz. Eine rein administrative und leitende Funktion würde sich
vorliegend ohnehin lohnerhöhend auswirken.
11.
Wie von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 26. September
2011 und von der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 11.
Oktober 2011 beantragt, zog die Instruktionsrichterin die Akten bei der IV-
Stelle bei und gab den Parteien die Möglichkeit zur Stellungnahme. Beide
Parteien verzichteten indes auf eine Stellungnahme. Ebenso editierte die
Instruktionsrichterin weitere Akten betreffend das Unfallereignis vom 11.
Februar 2009 von der Beschwerdegegnerin und gab der Beschwerdeführerin
die Möglichkeit zur Stellungnahme. Die Beschwerdeführerin verzichtete auch
hier auf eine Stellungnahme.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf den
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen
eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
der
vorliegenden
Beschwerde
bildet
der
Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 24. August 2011. Streitig
und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin einen Rentenanspruch der
Beschwerdeführerin zu Recht verneint hat. Nicht streitig sind hingegen die
gesundheitlichen Beeinträchtigungen, der Zeitpunkt des Fallabschlusses
sowie die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin. Ebenfalls
nicht
Streitgegenstand
der
vorliegenden
Beschwerde
ist
die
Integritätsentschädigung. Im Folgenden gilt es zunächst abzuklären, ob die
Beschwerdegegnerin an die Invaliditätsbemessung der IV-Stelle gebunden
ist. Danach ist die Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 4 UVV zu prüfen und die
Rentenfrage zu klären.
2. a)
In ihrer Beschwerde vom 26. September 2011 führt die Beschwerdeführerin
aus, dass gemäss dem Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts
(ATSG;
SR
830.1)
im
ganzen
Sozialversicherungsrecht vom gleichen Invaliditätsbegriff auszugehen sei.
Diese Aussage ist dahingehend zu relativieren, dass zwar Art. 8 ATSG den
Begriff der Invalidität auf allgemeine Weise definiert, es sich jedoch nicht so
verhält, dass der Invaliditätsbegriff im schweizerischen Recht einheitlich
verwendet wird (Ueli Kieser, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht,
Zürich/St. Gallen 2008, S. 169). Ähnlich trägt es sich mit der Einheitlichkeit
des Invaliditätsgrades zu. In Art. 16 ATSG hat der Gesetzgeber zwar eine
Definition des Invaliditätsgrades festgeschrieben, welche im ganzen
Sozialversicherungsrecht Platz greift, doch gilt diese einheitlich nur unter
Vorbehalten. So ist beispielsweise zu beachten, dass die Rechtsprechung die
einzelnen Beziehungen unter den verschiedenen Sozialversicherungsträgern
unterschiedlich betrachtet und damit eine Bindungswirkung von Entscheiden

eines Sozialversicherungsträgers für andere Sozialversicherungsträger
grundsätzlich nicht anerkennt (Ueli Kieser, a.a.O., S. 174; vgl. BGE 133 V 549;
131 V 362 E. 2.2 betreffend der gegenseitigen Bindungswirkung von
Invaliditätsschätzungen
der
Unfallversicherung
und
der
Invalidenversicherung; ferner AHI 2004 S.181 E. 4.3). Die einzelnen
Sozialversicherungsträger
haben
somit
den
Invaliditätsgrad
einer
versicherten Person stets selbständig zu ermitteln und sind nicht an
Bemessungen anderer Sozialversicherungsträger gebunden, obschon sie
bereits abgeschlossene Invaliditätsfestlegungen mit zu berücksichtigen
haben (BGE 126 V 288; Ueli Kieser, a.a.O., S. 174). Die aus BGE 126 V 288
abgeleitete Koordination der IV-Bemessung, wonach unterschiedliche
Festlegungen des IV-Grades aus Gründen der Rechtssicherheit und im
Interesse der Versicherten zu vermeiden sind, hat gemäss neuster
bundesgerichtlicher Rechtsprechung an Bedeutung verloren (vgl. dazu BGE
133 V 549 E. 6.2).
b)
Vorliegend haben zwei Sozialversicherungsträger den Invaliditätsgrad der
Beschwerdeführerin
unterschiedlich
bemessen
und
gestützt
darauf
unterschiedliche Rechtsfolgen verfügt. Die IV-Stelle erkannte auf einen
Invaliditätsgrad von 50 % und sprach der Beschwerdeführerin eine halbe
Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Dezember 2009 zu. Im Gegensatz dazu
verneinte die Beschwerdegegnerin einen Rentenanspruch bei einem von ihr
ermittelten IV-Grad von 5 % mangels Erheblichkeit (Art. 18 Abs. 1 UVG). Wie
sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, durfte respektive musste die
Beschwerdegegnerin ihre eigene Bemessung des IV-Grades anstellen, da die
Invaliditätsschätzung der IV-Stelle ihr gegenüber keine Bindungswirkung
entfaltete (vgl. BGE 131 V 362 E. 2.2). Dass die Beschwerdegegnerin sich
zunächst mit dem Entscheid der IV-Stelle einverstanden gezeigt haben soll,
wie dies die Beschwerdeführerin aus einer Telefonnotiz der IV-Stelle vom 11.
Januar 2011 ableitet, spielt indes keine Rolle, da die Beschwerdegegnerin
danach noch immer den IV-Grad für ihren Entscheid vom 14. März 2011
eigenständig und losgelöst von der Schätzung der IV-Stelle ermitteln durfte
bzw. musste.

Vorliegend erscheint ein Abweichen der Beschwerdegegnerin von der
Invaliditätsschätzung der IV-Stelle insbesondere auch deshalb angezeigt, da
davon ausgegangen werden kann, dass diese von einer Verweistätigkeit wohl
auch aufgrund des fortgeschrittenen Alters der Beschwerdeführerin
abgesehen hat. So hat die IV-Stelle in ihrem Case Report am 9. September
2009 und am 7. Januar 2011 festgehalten, dass die Versicherte 61 Jahre alt
sei, immer im angestammten Beruf gearbeitet habe und sich sodann eine
Verweistätigkeit nicht aufdränge.
Ein
Abweichen
von
der
Invaliditätsschätzung der IV-Stelle erscheint ferner auch deshalb angezeigt,
weil zum Zeitpunkt der Rentenprüfung durch die Beschwerdegegnerin im
März 2011 die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann den gepachteten
Restaurationsbetrieb … bereits aufgegeben hatten. Vorliegend ist nun die
Rechtmässigkeit
der
Verneinung
des
Rentenanspruchs
durch
die
Beschwerdegegnerin zu überprüfen, respektive sind die relevanten
rechtlichen Grundlagen zur Berechnung des IV-Grades zu klären. Dabei steht
für das Gericht die Frage der Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 4 UVV im
Vordergrund.
3.
Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 24. August 2011 erwähnte die
Beschwerdegegnerin, dass vorliegend nicht von einem Anwendungsfall von
Art.
28
Abs.
4
UVV
auszugehen
sei.
Stattdessen
sei
ein
Einkommensvergleich im Zeitpunkt der Rentenverfügung vorzunehmen.
Mangels Erreichen eines (erheblichen) IV-Grads von 10 % müsse vorliegend
ein
Rentenanspruch
verneint
werden.
Hiernach
erklärte
die
Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 11. Oktober 2011 und
ihrer Duplik vom 31. Oktober 2011 die Bestimmung von Art. 28 Abs. 4 UVV
für anwendbar. In ihrer Begründung verneinte die Beschwerdegegnerin einen
Rentenanspruch der Beschwerdeführerin, wobei sie die Ablehnung des
Rentenanspruches aufgrund von Art. 28 Abs. 4 UVV nicht weiter mit
Berechnungen
belegte.
Vorliegend
ist
das
Vorgehen
der
Beschwerdegegnerin
nicht
zu
beanstanden.
Die
Begründung
des
angefochtenen
Einspracheentscheides
erging
substantiiert.
Im
Beschwerdeverfahren hielt die Beschwerdegegnerin an ihrer Begründung
fest, machte aber zusätzliche Ausführungen und erklärte dabei Art. 28 Abs. 4

UVV für anwendbar. Die Beschwerdeführerin konnte sich im Rahmen des
zweiten Schriftenwechsels vor dem Verwaltungsgericht dazu äussern. Von
dieser Möglichkeit hat sie Gebrauch gemacht und dem Gericht ihre
Argumente bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 4 UVV vorgetragen.
Dabei machte sie geltend, dass keiner der beiden Tatbestände von Art. 28
Abs. 4 UVV vorliegend erfüllt sei. Zum einen habe die Beschwerdeführerin
ihre Erwerbstätigkeit nach der unfallbedingten Auszeit sogleich wieder im
angestammten Beruf aufgenommen. Zum anderen bestünden keine
Anhaltspunkte,
dass
der
physiologischen
Altersgebrechlichkeit
der
Beschwerdeführerin
verglichen
mit
den
anderen
Ursachen
der
Beeinträchtigung
der
Erwerbsfähigkeit
eine
wesentliche
Bedeutung
zukomme.
4. a)
Nach Art. 18 Abs. 1 UVG hat ein Versicherter Anspruch auf eine
Invalidenrente, wenn er infolge eines Unfalls zu mindestens 10 % invalid ist.
Die Invalidenrente beträgt gemäss Art. 20 Abs. 1 UVG bei Vollinvalidität 80
Prozent des versicherten Verdienstes; bei Teilinvalidität wird sie entsprechend
gekürzt. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16
ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der
Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und
allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei
ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in
Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn
sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Für die Ermittlung des
Valideneinkommens ist nach der Rechtsprechung entscheidend, was die
versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde
tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte.
Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und
der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da
erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden
fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Erfahrungssatz müssen mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 135 V 59).

b)
Art. 18 Abs. 2 UVG ermächtigt den Bundesrat, die Bemessung des
Invaliditätsgrades in Sonderfällen in Abweichung von 16 ATSG zu regeln.
Gestützt auf diese Ermächtigung ist in Art. 28 Abs. 4 UVV bezüglich
Valideneinkommen folgendes festgelegt: Nimmt ein Versicherter nach dem
Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr auf oder wirkt sich das
vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der
Erwerbsfähigkeit aus, so sind für die Bestimmung des Invaliditätsgrades die
Erwerbseinkommen massgebend, die ein Versicherter im mittleren Alter bei
einer
entsprechenden
Gesundheitsschädigung
erzielen
könnte.
Zur
Bemessung des hypothetischen Invalideneinkommens ist massgebend, was
diese Person auf dem ihr offenstehenden Arbeitsmarkt zumutbarerweise
verdienen könnte (BGE 114 V 315 E. 4a). Bei der Ermittlung des
hypothetischen Invalideneinkommens stützt sich die Unfallversicherung
jeweils auf den Verdienst, welcher der Versicherte im konkreten Fall an einem
zumutbaren Arbeitsplatz erzielen könnte (sog. DAP-Arbeitsplätze). Gemäss
Rechtsprechung ist für die Anwendung von Art. 28 Abs. 4 UVV das Vorliegen
einer persönlichen und einer sachlichen Komponente vorausgesetzt (RKUV
1990, U 115, E. 4b). Dabei wird in persönlicher Hinsicht verlangt, dass der
Versicherte kurz vor der beruflichen Aufgabe der Erwerbstätigkeit steht und in
sachlicher Hinsicht, dass ein Gesundheitsschaden vorliegt, der bei einem
jüngeren Versicherten mit wesentlich geringeren Auswirkungen auf
Erwerbsfähigkeit verbunden wäre (Peter Omlin, Die Invalidität in der
obligatorischen Unfallversicherung, 1995, S. 252). Die Altersgrenze, ab
welcher Art. 28 Abs. 4 UVV zur Anwendung gelangt, ist bei rund 60 Jahren
anzusiedeln (vgl. u.a. Urteile des Bundesgerichts 8C_164/2010 vom 30. Juni
2010 E. 5.2 und U 313/06 vom 14. August 2007 E. 3.4 je mit weiteren
Hinweisen). Bei der Bestimmung der Altersgrenze im konkreten Fall ist zudem
berufsspezifischen Gewohnheiten und allenfalls besonderen Umständen des
Einzelfalls Rechnung zu tragen. Ausschlaggebend ist dabei das Alter bei
Rentenbeginn (BGE 123 V 419 E. 1b und 2; Alexandra Rumo-Jungo,
Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Auflage, zu Art. 18 Abs. 3, S.
142 f.). Gemäss Rechtsprechung wird mit dieser Bestimmung bei der
Invaliditätsbemessung zum einen dem Umstand Rechnung getragen, dass
nebst der – grundsätzlich allein versicherten – unfallbedingten Invalidität auch

das Alter eine Ursache der Erwerbslosigkeit oder -unfähigkeit bildet. Zum
andern wird berücksichtigt, dass die Invalidenrenten der Unfallversicherung
bis zum Tod der Versicherten zur Ausrichtung gelangen (Art. 19 Abs. 2 UVG),
wobei sie – in Abweichung von Art. 17 Abs. 1 ATSG – nach dem Monat, in
dem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr vollendet haben, nicht
mehr revidiert werden können (vgl. Art. 22 UVG in der bis Ende 2011
geltenden Fassung). Damit soll mit Art. 28 Abs. 4 UVV verhindert werden,
dass bei älteren Versicherten zu hohe Invaliditätsgrade resultieren und
Dauerrenten zugesprochen werden, wo sie mit Blick auf die unfallbedingte
Invalidität eher die Funktion von Altersrenten aufweisen (Urteil des
Bundesgerichts U 313/06 vom 14. August 2007; BGE 122 V 418, E. 3a mit
weiteren Hinweisen).
c)
Gemäss Art. 28 Abs. 4 UVV sind also zur Bestimmung des Invaliditätsgrades
die Erwerbseinkommen massgebend, die ein Versicherter im mittleren Alter,
d.h. bei etwa 42 Jahren oder zwischen 40 und 45 Jahren (vgl. Urteil des
Bundesgerichts U 313/06 vom 14. August 2007 E. 3.4 mit weiteren
Hinweisen), bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen
könnte, wenn dieser grundsätzlich über 60 Jahre alt ist und er entweder nach
dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr aufnimmt (Variante I)
oder sich sein vorgerücktes Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung
der Erwerbsfähigkeit auswirkt (Variante II). Die Beschwerdeführerin war im
Zeitpunkt der Einstellung der Taggeldzahlungen am 31. Januar 2011 – und
insofern bei Rentenbeginn – knapp 63 Jahre alt. Bei Erlass des
Einspracheentscheides am 24. August 2011 stand sie bereits im 64.
Lebensjahr. Die altersmässige Voraussetzung für die Anwendung von Art. 28
Abs. 4 UVV ist somit zweifellos erfüllt. In Frage steht im Weiteren die Erfüllung
der zweiten Variante des Tatbestandes der Norm.
d)
Gemäss dem Gutachten der Klink … vom 13. Dezember 2010 ist die
Beschwerdeführerin bei der (zuletzt ausgeübten) Servicetätigkeit zu 50 %
arbeitsunfähig. Die EFL hat gezeigt, dass für die Beschwerdeführerin eine
erhebliche Belastung (67 % bis 100 %) beim Stehen und Gehen besteht. Beim
Hantieren von leichten Lasten, der Handkraft und vorgeneigten Stehen ist von

einer mittleren Belastung (34 % bis 67 %) und beim Treppensteigen und
Sitzen von einer leichten Belastung (0 % bis 33 %) auszugehen. Die Klinik …
kam in ihrem Gutachten aufgrund dessen zum Schluss, dass eine körperlich
leichte bis mittelschwere Arbeit mit maximalen Gewichtsbelastungen bis 15
kg (Heben horizontal) für die Beschwerdeführerin weiterhin ganztags möglich
ist. Da gemäss Aktenlage der bisherige Restaurantbetrieb im Sommer 2010
aufgegeben und an einen neuen Pächter übergeben wurde, bestand für die
Beschwerdeführerin keine Möglichkeit mehr zur Weiterbeschäftigung im
eigenen Betrieb. Laut IV-Stelle wäre sie dort optimal eingegliedert gewesen.
Mit Blick auf die Schadenminderungspflicht der Beschwerdeführerin (vgl.
Urteile des Bundesgerichts K 97/02 vom 16. September 2003 E. 2 in fine; U
339/03 vom 19. August 2004 E. 3.3 je mit Hinweisen) hätte diese unter den
gegebenen Umständen zur Verwertung der verbliebenen Restarbeitsfähigkeit
auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nach einer Stelle suchen müssen. Ihr
fortgeschrittenes Alter wäre hierbei mit grösster Wahrscheinlichkeit ein
erhebliches Hindernis gewesen. Davon scheint im Übrigen auch die
Beschwerdeführerin selbst auszugehen, wenn in der Beschwerde erwähnt
wird, dass sie „mit ihrem unfallbedingt angeschlagenen Gesundheitszustand
in ihren letzten Erwerbsjahren unmöglich durch eine andere zumutbare
Tätigkeit einen mit ihrem Valideneinkommen vergleichbaren Verdienst
erzielen könnte“. Hingegen ist davon auszugehen, dass sie im mittleren Alter
eine geeignete Stelle hätte finden können (vgl. hier auch Urteil des
Bundesgerichts U 538/06 vom 30. Januar 2007 E. 3.2).
e)
Vorliegend bestätigt sich, dass das fortgeschrittene Alter die Arbeitsfähigkeit
der Beschwerdeführerin in einer Verweistätigkeit auf dem allgemeinen
Arbeitsmarkt relevant begrenzt. Mit Blick auf die jüngere bundesgerichtliche
Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 8C_164/2010 vom 30. Juni 2010
E. 5; U 313/06 vom 14. August 2007 E. 3.4; U 357/06 vom 28. Februar 2007
E. 5.2; U 538/06 vom 30. Januar 2007 E. 3.2; U 332/05 vom 17. März 2006
E. 2.2.2) ist die Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 4 UVV (Variante II) vorliegend
zu bejahen. Der Invaliditätsbemessung sind deshalb entsprechende
Vergleichseinkommen einer Person im mittleren Alter zugrunde zu legen.
Einen entsprechenden Einkommensvergleich hat die Beschwerdegegnerin

vorliegend allerdings nicht vorgenommen. Lediglich hat sie in ihrer
Vernehmlassung vom 11. Oktober 2011 festgehalten, dass ein solcher
Vergleich auf der Basis des mittleren Alters zur Verneinung eines
Rentenanspruchs führen würde. In ihrer Duplik erwähnte sie, dass „[…] unter
anderem
beim
Einkommensvergleich
eine
Geschäftsführung
eines
Restaurantbetriebs ohne Servicefunktion anzurechnen [wäre]. Dies führt
jedoch nicht zu einem rentenbegründenden Unterschied und dürfte wohl
kaum betragsmässig von Relevanz sein. Ohnehin würde sich eine rein
administrative und leitende Funktion eher lohnerhöhend auswirken.“ Diese
Ausführungen genügen allerdings nicht, um einen Rentenanspruch aufgrund
von Art. 28 Abs. 4 UVV zu verneinen. Aus diesem Grund ist die Beschwerde
gutzuheissen, der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die
Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die
Invalidenrente bzw. den Invaliditätsgrad nach UVG ausgehend vom
Einkommensvergleich nach Art. 28 Abs. 4 UVV neu berechne.
5.
Das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist kostenlos (Art. 61
lit. a ATSG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die obsiegende
Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz der Parteikosten (Art. 61 lit. g
ATSG). Auf die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eingereichte
Kostennote kann indes nicht abgestellt werden. Einerseits werden dort die
Aufwendungen betragsmässig nicht, wie verlangt, detailliert aufgeführt.
Andererseits enthält die Kostennote – ebenfalls betragsmässig nicht detailliert
– auch den Aufwand für das Verwaltungsverfahren („Diverse Besprechungen
und Telefongespräche mit Ihnen, Studium der Akten und der Rechtsfragen,
Einsprache vom 14.04.2011 […]“), welcher hier nicht zu entschädigen ist (Art.
52 Abs. 3 ATSG). Das geltend gemachte Honorar von Fr. 4'276.80 (15.5 Std.
zu Fr. 250.--, zuzüglich Fr. 85.-- Spesen und MWST) ist vorliegend unter
Abzug des Aufwands für das vorinstanzliche Verfahren ermessensweise zu
reduzieren. Ermessensweise legt das Gericht das Honorar pauschal auf Fr.
3'500.-- (inkl. MWST) fest. Dieses ist von der Beschwerdegegnerin zu tragen.
Demnach erkennt das Gericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Einspracheentscheid vom 24. August
2011 aufgehoben und die Sache zur Vornahme der Rentenberechnung
gestützt auf Art. 28 Abs. 4 UVV sowie zu neuem Entscheid an die
Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Die Beschwerdegegnerin zahlt der Beschwerdeführerin eine reduzierte
Parteientschädigung von pauschal total Fr. 3'500.-- (inkl. MWST).