gr_gerichte · PVG 2024 10 · 2023-12-31 · de
Beschränkte Überprüfbarkeit eines Wiedererwägungsentscheids.


PVG 5/10
1
Raumordnung und Umweltschutz
Planisaziun dal territori e protecziun da l'ambient
Pianificazione territoriale e protezione dell'ambiente
10
Erstwohnungspflicht. Gesuch um vorzeitige Entlassung.
Anwendbarkeit und Auslegung des kommunalen Zweitwohnungsgesetzes
(kZWG).
Art. 10
kZWG
betreffend
Umnutzung
von
geschützten
oder
ortsbildprägenden Bauten innerhalb der Bauzone stellt eine Verschärfung
von Art. 9 ZWG dar. Art. 10 Abs. 2 kZWG ist nicht auf Wohnungen mit einer
kommunalen Erstwohnungspflicht anwendbar und kann daher vorliegend
nicht als Grundlage für eine Entlassung aus der kommunalen
Erstwohnungspflicht herangezogen werden (E.3.3 und 3.3.1). Art. 9 f. ZWG
sind nur auf neue und nicht auf bestehende Wohnungen anwendbar
(E.3.3.2). Der Sinn von Art. 10 kZWG besteht nicht darin, Art. 9 ZWG
dahingehend zu korrigieren bzw. zu lockern, dass Wohnungen mit
kommunaler
Erstwohnungspflicht
vorzeitig
aus
dieser
Eigentumsbeschränkung entlassen werden können (E.3.3.3).
Vincolo di abitazione primaria. Domanda di esonero anticipato.
Applicabilità e interpretazione della Legge comunale sulle abitazioni
secondarie (cLASec).
L'art. 10 cLASec riguardante la modifica d'utilizzazione di edifici protetti o
tipici del sito all'interno delle zone edificabili rappresenta un inasprimento
dell'art. 9 LASec. L'art. 10 cpv. 2 cLASec non è applicabile agli
appartamenti con un vincolo di abitazione primaria comunale e quindi, nel
caso in merito, non può figurare quale base per un esonero dal vincolo
dell'abitazione primaria comunale (consid. 3.3 e 3.3.1). Gli artt. 9 f. LASec
si applicano solo ad appartamenti nuovi e non a quelli già esistenti
(consid. 3.3.2). Lo scopo dell'art. 10c LASec non è quello di correggere risp.
di allentare l'art. 9 LASec per rendere possibile l'esonero anticipato di un
appartamento dal vincolo dell'abitazione primaria comunale (consid. 3.3.3).
Aus den Erwägungen:
2.
Streitgegenstand
ist
im
Wesentlichen
die
Frage,
ob
die
Beschwerdegegnerin das Gesuch der Beschwerdeführer um vorzeitige Entlassung
ihrer Wohnung aus der Erstwohnungspflicht vom 17. Mai 2021 zu Recht abgewiesen
hat.

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2
2.1.
Mit dem Erlass des kZWG vom 4. Oktober 2017 wurden das Gesetz über
die
Förderung
des
Erstwohnungsbaus
und
die
Einschränkung
des
Zweitwohnungsbaus sowie die Artikel 50 – 59 im Baugesetz der Gemeinde B._____
(nachfolgend: BauG) aufgehoben (siehe Art. 13 kZWG sowie die Anmerkung auf S. 4
des BauG). Das Gesuch um Entlassung aus der Erstwohnungspflicht vom 17. Mai
2021 beurteilt sich demnach nach dem kZWG; die anderen Bestimmungen sind nicht
mehr in Kraft. Dies ist soweit auch unbestritten.
2.2.
Streitig und damit zu prüfen ist in erster Linie, ob Art. 10 Abs. 2 kZWG
(i.V.m. Art. 9 ZWG) als Rechtsgrundlage für die Entlassung aus der kommunalen
Erstwohnungspflicht überhaupt zur Anwendung kommt.
3.
Die Parteien sind sich bei der Interpretation von Art. 10 Abs. 2 kZWG und
dessen Anwendungsbereich uneinig. Die fragliche Bestimmung lautet wie folgt:
Art. 10 kZWG:
1 In Abweichung von Art. 9 Abs. 1 ZWG ist die Umnutzung der geschützten oder ortsbildprägenden
Bauten in Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung unzulässig, sofern es sich bei diesen Bauten
um strukturierte Beherbergungsbetriebe handelt.
2 Demgegenüber ist die Umnutzung von anderen geschützten oder ortsbildprägenden Bauten in
Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkungen nach Massgabe der Zweitwohnungsgesetzgebung
des Bundes zulässig.
Die Tragweite bzw. der Anwendungsbereich dieser Bestimmung muss demnach durch
Auslegung ermittelt werden. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut. Ist
der Text nicht klar und sind – wie vorliegend – verschiedene Interpretationen möglich,
muss nach dessen wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller
Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte
(historisches Element), auf den Zweck der Norm, die ihr zugrundeliegenden
Wertungen (teleologisches Element) und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen
Bestimmungen (systematisches Element), wobei gemäss ständiger Praxis des
Bundesgerichts ein pragmatischer Methodenpluralismus gilt (vgl. BGE 143 II 268
E.4.3.1, 141 V 191 E.3, 138 V 17 E.4.2 sowie BGE 142 III 557 E.8.3, 141 III 195 E.2.4,
140 III 206 E.3.5.4, 140 IV 1 E.3.1, je mit Hinweisen).
3.3.
Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, ergibt sowohl die systematische
wie auch die historische und teleologische Auslegung, dass Art. 10 Abs. 2 kZWG nicht
als Grundlage für eine Entlassung aus der kommunalen Erstwohnungspflicht
herangezogen werden kann.
3.3.1. Die Kantone sind nach Art. 3 Abs. 2 ZWG befugt, Vorschriften zu
erlassen, die die Erstellung und Nutzung von Wohnungen stärker einschränken als
das ZWG. Im Kanton Graubünden wurde diese Kompetenz den Gemeinden

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übertragen (vgl. Art. 22a KRG). In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die
Gemeinde B._____ bereits vor Inkrafttreten des ZWG über ein Gesetz zur Förderung
des Erstwohnungsbaus und die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus verfügte
(Gesetz über die Förderung des Erstwohnungsbaus und die Einschränkung des
Zweitwohnungsbaus vom 13. September 2010 [in Kraft vom 3. Mai 2011 bis zum
30. Januar 2018]). Dieser Erlass wurde im Jahr 2018 durch das kZWG abgelöst, wobei
damit im Wesentlichen zwei Ziele verfolgt wurden. Laut Art. 1 Abs. 1 kZWG bezweckt
das kZWG einerseits eine Anpassung des Gesetzes der Gemeinde B._____ über die
Förderung des Erstwohnungsbaus und die Einschränkung des Zweitwohnungsbaus
an das per 1. Januar 2016 in Kraft getretene ZWG und die dazugehörige Verordnung
(ZWV; SR 702.1). Diesbezüglich ging es insbesondere darum, zu regeln, was mit den
Erstwohnungen geschehen soll, welche noch aufgrund der bisherigen, kommunalen
Erstwohnungs- bzw. Kontingentierungsregelung ausgeschieden worden waren (vgl.
Botschaft zum kZWG, S. 6 [Bg-act. 8]). Andererseits machte die Gemeinde von den
ihr in der Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes eingeräumten Kompetenzen
Gebrauch (vgl. Art. 1 Abs. 2 kZWG) und entschied sich, einzelne Bestimmungen des
ZWG noch zu verschärfen. Diese zwei Regelungsbereiche – also der Umgang mit
Wohnungen mit kommunaler Erstwohnungspflicht und der Erlass strengerer
Bestimmungen – sind auseinanderzuhalten, was sich auch im Aufbau des kZWG resp.
in den betreffenden Überschriften wiederspiegelt: I. Allgemeines (Art. 1 - 3); II. Nach
kommunalem Recht ausgeschiedene Erstwohnungen (Art. 4 - 7); III. Ergänzende
Regelungen zur Zweitwohnungsgesetzgebung des Bundes (Art. 8 - 12) und IV.
Übergangs- und Schlussbestimmungen (Art. 13 und 14). Bereits aus dem
Gesetzesaufbau geht somit klar hervor, dass sich lediglich die Art. 4 bis 7 kZWG mit
der kommunalen Erstwohnungspflicht befassen; währendem Art. 8 bis 12 kZWG
strengere Bestimmungen resp. Verschärfungen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZWG i.V.m.
Art. 22a KRG darstellen (vgl. hierzu auch die expliziten Ausführungen in der Botschaft
zum kZWG, S. 6 [Bg-act. 8]). Es handelt sich mithin um zwei verschiedene
Regelungsbereiche. Art. 10 kZWG befindet sich im Abschnitt III. und fällt somit unter
die zum ZWG erlassenen Verschärfungen. Aus der einleitenden Passage "in
Abweichung von Art. 9 ZWG" kann sodann abgeleitet werden, dass Art. 10 kZWG eine
Verschärfung von Art. 9 ZWG darstellt. Vor diesem Hintergrund überzeugen die
Ausführungen der Beschwerdegegnerin, wonach die Gemeinde mit Art. 10 Abs. 1
kZWG (im Rahmen der ihr zustehenden Kompetenz strengere Bestimmungen zu
erlassen [Art. 3 abs. 2 ZWG i.V.m. Art. 22a KRG]) die in Art. 9 Abs. 1 ZWG
vorgesehene Möglichkeit zur Umnutzung von geschützten oder ortsbildprägenden
Bauten
in
Zweitwohnungen
in
Bezug
auf
Bauten
mit
strukturierten
Beherbergungsbetrieben eingeschränkt hat. Mit Art. 10 Abs. 2 kZWG hat sie
demgegenüber klargestellt, dass Art. 9 ZWG für die übrigen Bauten und Anlagen

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unverändert gilt, wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind. Diese
Bestimmung
hat
ausserhalb
des
soeben
beschriebenen
Kontextes
keine
eigenständige Bedeutung. Die systematische Auslegung spricht also dafür, dass
Art. 10 Abs. 2 kZWG auf Wohnungen mit kommunaler Erstwohnungspflicht nicht
anwendbar ist. Was mit solchen Wohnungen geschieht, ist – wie die
Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt – in den Art. 4 bis 7 kZWG abschliessend
geregelt.
Konsequenterweise
ist
die
Entlassung
aus
der
kommunalen
Erstwohnungspflicht nur dann möglich, wenn die Voraussetzungen von Art. 6 kZWG
erfüllt sind, d.h., wenn der Eigentümer nachzuweisen vermag, dass seine
Erstwohnung während 20 Jahren als solche genutzt worden ist.
3.3.2. Weiter ist zu berücksichtigen, dass Art. 9 ZWG und somit auch Art. 10
kZWG als dessen (strengere) Konkretisierung, nur auf neue Wohnungen anwendbar
sind. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, sind bestehende Wohnungen
nicht auf die Privilegierung von Art. 9 ZWG angewiesen, zumal sie als altrechtliche
Wohnungen nach Art. 10 f. ZWG grundsätzlich sowohl als Erst- als auch als
Zweitwohnungen genutzt werden dürfen. Die Voraussetzung der neuen Wohnung ist
auch dann erfüllt, wenn in einer gemischt genutzten Liegenschaft ein Gebäudeteil, der
bisher nicht zu Wohnzwecken genutzt wurde – z.B. ein Stall –, neu in eine Wohnung
umgenutzt wird. Auszugehen ist vom Wohnungsbegriff von Art. 2 ZWG. Hingegen wird
durch eine blosse Erweiterung einer bestehenden Wohnung in einen bisher
unbewohnten Gebäudeteil keine neue Wohnung geschaffen, sodass Art. 9 ZWG auf
eine solche Konstellation nicht anwendbar ist (vgl. zum Ganzen: STALDER/HEIM, in:
WOLF/PFAMMATTER [Hrsg.], Zweitwohnungsgesetz (ZWG) – unter Einbezug der
Zweitwohnungsverordnung (ZWV), 2. Auflage, Bern 2021, Art. 9 ZWG Rz. 15 f.).
Obwohl die vorliegende Wohnung vor dem Kauf durch die Beschwerdeführer praktisch
unbewohnbar war und bis zur Restauration in den Jahren 2001/2002 offenbar teilweise
als Stall genutzt wurde (vgl. Bf-act. 3 S. 2), stellte sie zum Zeitpunkt der
Gesuchseinreichung für die Entlassung aus der Erstwohnungspflicht vom 17. Mai
2021 eine bestehende Wohnung dar. Gegen die Anwendbarkeit von Art. 10 Abs. 2
kZWG auf die vorliegende Konstellation spricht also auch die Tatsache, dass es sich
dabei nicht um eine neue Wohnung i.S.v. Art. 9 ZWG handelt. Soweit also die
Beschwerdeführer vorbringen, in der Botschaft sei festgehalten worden, dass andere
geschützte bzw. ortsbildprägende Bauten als strukturierte Beherbergungsbetriebe
unbeschränkt
in
Zweitwohnungen
umgewandelt
werden
dürfen,
ist
ihnen
entgegenzuhalten, dass das Wort "unbeschränkt" in diesem Zusammenhang lediglich
klarstellt, dass die Möglichkeit der Umnutzung in Zweitwohnungen nur für strukturierte
Beherbergungsbetriebe
eingeschränkt
wird,
jedoch
nicht
den
eigentlichen
Anwendungsbereich von Art. 9 ZWG (auf bestehende Wohnungen) ausdehnt.

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3.3.3. Soweit die Beschwerdeführer sodann vorbringen, dass altrechtliche
Wohnungen nach Art. 10 f. ZWG sowohl als Erst- als auch als Zweitwohnungen
genutzt werden dürfen, dies aber vorliegend aufgrund der kommunalen
Erstwohnungspflicht genau nicht der Fall und deshalb mit Art. 10 Abs. 2 kZWG
korrigiert worden sei, kann ihnen nicht gefolgt werden. Dass die Gemeinde B._____
den ihr zustehenden Spielraum zur Lockerung des ZWG benutzen wollte, geht aus
den Materialien nicht hervor und wäre von Gesetzes wegen ohnehin unzulässig, zumal
die Gemeinden lediglich strengere aber nicht weniger strenge Vorschriften erlassen
dürfen (Art. 3 Abs. 2 ZWG). Mit der kommunalen Erstwohnungsbeschränkung
bezweckt der Gesetzgeber nach wie vor, diese Wohnungen (für die Mindestdauer von
20 Jahren) für die Einheimischen zur Verfügung zu halten. Hätte er dies nicht mehr
gewollt, so hätte er die bestehenden kommunalen Eigentumsbeschränkungen mit dem
Erlass des kZWG gänzlich aufheben können (vgl. hierzu die Vollzugshilfe des
Departements für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden [DVS] zum ZWG und zur
ZWV
vom
Juni
2016,
Stand
März
2019,
S. 15,
abrufbar
unter:
https://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/dvs/ds/Documents/Zweitwohnungen/1
3%20Vollzugshilfe%20ZWG.pdf). Er hat aber erwogen, es bestehe ein erhebliches
öffentliches Interesse daran, die Erstwohnungspflicht auf Dauer aufrecht zu erhalten
und hat schliesslich entschieden, die aufgrund der kommunalen Gesetzgebung
verfügte Erstwohnungspflicht beizubehalten, wobei diese generell nach 20 Jahren
aufgehoben werden kann (vgl. Art. 6 kZWG und auch die Botschaft zum kZWG, S. 7
f. [Bg-act. 8]). Der Sinngehalt von Art. 10 kZWG besteht somit – entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführer – nicht darin, Art. 9 ZWG dahingehend zu
korrigieren bzw. zu lockern, dass Wohnungen mit kommunaler Erstwohnungspflicht
vorzeitig (d.h. vor Ablauf von 20 Jahren) aus dieser Eigentumsbeschränkung entlassen
werden können. Mit anderen Worten ist Art. 10 Abs. 2 kZWG nicht dazu gedacht, die
Umnutzung von Wohnungen mit kommunaler Erstwohnungspflicht in Zweitwohnungen
zu ermöglichen.
3.3.4. Nach dem Gesagten gehen auch die teleologische und historische
Auslegung dahin, dass Art. 10 Abs. 2 kZWG für die vorliegend zur Diskussion
stehende Entlassung aus der kommunalen Erstwohnungspflicht nicht zur Anwendung
kommt. Eine Umnutzung in eine Zweitwohnung resp. eine Entlassung aus der
kommunalen Erstwohnungspflicht wäre nur dann möglich, wenn die Beschwerdeführer
nachweisen, dass ihre Erstwohnung während 20 Jahren als solche genutzt worden ist
(vgl. Art. 6 kZWG). Diese Voraussetzung war zum Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen
Verfügung
unbestrittenermassen
nicht
erfüllt.
Die
Beschwerdegegnerin hat das Gesuch der Beschwerdeführer also zu Recht

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abgewiesen. Die Verfügung vom 13. Dezember 2022 wird hiermit bestätigt. Die
Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
R 23 8
Urteil vom 6. Februar 2024