gr_gerichte · U 2008 32 · 2008-07-03 · de

Bewilligung zum Strahlen mit Sprengmaterial und Bohrmaschinen | Konzessionen

U 08 32
1. Kammer 
URTEIL
vom 3. Juli 2008
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Bewilligung zum Strahlen mit Sprengmaterial und 
Bohrmaschinen
1. a)
…, geboren am 4. Dezember 1960, ist verheiratet, wohnt in … und ist seit 
nunmehr über 20 Jahren als Berufsstrahler tätig. Mit dieser Tätigkeit verdient 
er den Unterhalt für sich und seine Familie. 
b)
Im September 2007 erhielt die Gemeinde … die Meldung, dass … auf dem 
Gemeindegebiet mehrfach unerlaubt gestrahlt und dabei unerlaubterweise 
gesprengt hatte. Am 26. September 2007 forderte sie den Strahler auf, innert 
Frist zu den Vorwürfen Stellung zu beziehen. 
c)
In seiner Stellungnahme vom 22. Oktober 2007 liess … ausführen, dass er 
nie ohne Tagespatent auf dem Gemeindegebiet gestrahlt habe. Er anerkenne 
den Vorwurf, am 20. September 2007 gesprengt zu haben, ohne im Besitze 
einer entsprechenden Bewilligung zu sein. Zu jenem Zeitpunkt sei er sich nicht 
bewusst gewesen, dass er für das Sprengen einer Zusatzbewilligung bedürfe. 
Gleichzeitig liess er für das Kalenderjahr eine Zusatzbewilligung für das 
Sprengen unter Verwendung von Bohrmaschinen beantragen. 
d)
Mit Verfügung vom 29. Januar 2008 büsste die Gemeinde … den 
Berufsstrahler mit Fr. 200.--. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in 
Rechtskraft. Das Gesuch um Erteilung einer Zusatzbewilligung für das 
Sprengen unter Verwendung von Bohrmaschinen wurde mit Verfügung vom 
26. Februar 2008 abgelehnt. Die Abweisung wurde mit Hinweis auf Art. 2 Abs. 
2 des Strahlergesetzes der Gemeinde … begründet, der ausführt, dass eine 


Zusatzbewilligung nur in der Gemeinde wohnhaften Personen oder Bürgern 
von … erteilt würde. Ferner seien keine Ausnahmen vorgesehen. 
2.
Dagegen liess … am 26. März 2008 frist- und formgerecht Beschwerde beim 
kantonalen Verwaltungsgericht erheben. In seiner Begründung führte er aus, 
dass 
Art. 
15 
des 
Strahlergesetzes 
der 
Gemeinde 
… 
insoweit 
verfassungswidrig 
sei, 
als 
Unterscheidungen 
zwischen 
Gemeindeeinwohnern, 
nichtansässigen 
Gemeindeeinwohnern, 
nichtansässigen Gemeindebürgern und übrigen Personen getroffen würden. 
Es sei rechtlich durchaus zulässig, wenn das Strahlen unter Einsatz von 
Sprengungen der Bewilligungspflicht unterstellt werde. Das bedeute aber 
nicht, dass die Gemeinde die Vergabe der Bewilligungen nach beliebigen 
Kriterien vornehmen dürfe. Sie habe sich dabei an die verfassungsmässigen 
Rechte der Gesuchsteller zu halten, insbesondere an die Prinzipien der 
Rechtsgleichheit und an die derogatorische Kraft des Bundesrechts. Zur 
Rechtsgleichheit meinte er, dass eine Unterscheidung aufgrund sachlicher 
Kriterien zulässig wäre. Unter sachlichen Kriterien seien solche zu verstehen, 
die gewährleisten würden, dass die kristallreichen Gebiete nicht übernutzt 
würden 
resp. 
solche, 
welche 
die 
Umsetzung 
der 
Natur- 
und 
Heimatschutzverordnung gewährleisten würden, was nur durch eine 
Sicherstellung der Quantität und der Qualität der Sprengungen möglich sei. 
Eine Differenzierung nach dem Wohnsitz sei vorliegend rechtlich nicht haltbar. 
Für das öffentliche Interesse an der Verhinderung einer Übernutzung und an 
der Einhaltung des Naturschutzes spiele der Wohnsitz keine Rolle. Es gelte 
das Gleiche wie bei der Jagd, wo eine Beschränkung der Patente auf 
Einwohner und Bürger ebenfalls nicht vertretbar sei. Bezüglich der 
derogatorischen Kraft des Bundesrechts führte er aus, dass eine 
Unterscheidung nach dem Bürgerrecht klar Art. 37 Abs. 2 der 
Bundesverfassung verletze, der eine Ungleichbehandlung aufgrund des 
Bürgerrechts untersage. Ferner widerspreche die Verfügung auch dem 
Bundesgesetz über den Binnenmarkt. Gemäss dessen Art. 2 Abs. 4 dürfe sich 
jede Person, die eine Erwerbstätigkeit ausführe, auf dem gesamten Gebiet 
der Schweiz niederlassen und diese Tätigkeit nach den Vorschriften von dem 
Ort aus, an dem sie niedergelassen sei, ausüben. Das gelte umso mehr dort, 


wo eine Gemeinde auf Grund ihres Reichtums an Mineralien ein eigentliches 
Monopol besitze. 
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Stellungnahme vom 7. Mai 2008 die 
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Ihren Antrag 
begründete sie damit, dass die Autonomie der Gemeinde bezüglich des 
Bergregals die Befugnis einschliesse, davon in beliebigem Umfang Gebrauch 
zu machen (BGE 44 I 170). Den Gemeinden stehe eine praktisch 
uneingeschränkte Gesetzgebungsfreiheit zu (BGE 119 Ia 390). Gemäss 
Praxis des Bundesgerichts dürften solche Regale auch fiskalisch genutzt 
werden (BGE 124 I 11). Als Trägerin des Bergregals könne die Gemeinde 
über das Recht zum Strahlen grundsätzlich frei verfügen und die 
Voraussetzungen zur Zulassung selber bestimmen, wobei sie über ein weites 
Ermessen verfüge (BGE 119 Ia 123). So könne sie auswärts Wohnende auch 
vom Bezug solcher Bewilligungen ausschliessen (BGE 2P.142/2003; 119 Ia 
123, E. 2b). Die Gemeinde … setze lediglich für die Zusatzbewilligung zum 
Strahlen unter Verwendung von Sprengmaterial und Bohrmaschinen das 
Gemeindebürgerrecht bzw. den Wohnsitz in der Gemeinde voraus. Ferner 
könne sich der Einsprecher nicht auf das Bundesgesetz über den 
Binnenmarkt 
(BGBM) 
berufen, 
da 
die 
Regalrechte 
nicht 
in 
den 
Geltungsbereich dieses Gesetzes fallen würden. Zudem liege keine 
Verletzung der Rechtsgleichheit vor; dies sei durch das Bundesgericht bereits 
mehrfach festgestellt worden. Das Wohnsitzerfordernis beinhalte auch 
sachliche Gründe, so z.B. dass die Einheimischen die örtlichen Verhältnisse 
viel besser kennen würden und dadurch die Gefahr von Naturschäden 
geringer sei. Auch die behördliche Aufsicht werde erleichtert und der Kreis der 
Bewilligungsnehmer könne dadurch auf ein vertretbares Mass herabgesetzt 
werden. Das kommunale Strahlergesetz würde im Übrigen eine Bewilligung 
für das Strahlen unter Verwendung von Bohrmaschinen auch für Auswärtige 
vorsehen. Diese sei allerdings räumlich auf die …-Schlucht beschränkt. 
Schliesslich liege auch keine Verletzung von Art. 37 Ab. 2 BV vor, da diese 
Bestimmung nur die Gleichbehandlung aller Gemeindeeinwohner vorsehe. 


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt 
im 
vorliegenden 
Beschwerdeverfahren 
bildet 
die 
Verfügung der Gemeinde … vom 26. Februar 2008 betreffend Ablehnung des 
Gesuches um Erteilung einer Zusatzbewilligung für das Sprengen unter 
Verwendung von Bohrmaschinen. Beschwerdethema ist dabei die Frage, ob 
die Beschwerdegegnerin zu Recht das Gesuch des Beschwerdeführers 
abgelehnt hat. 
2. a)
Gemäss Art. 94 Abs. 4 BV sind Abweichungen vom Grundsatz der 
Wirtschaftsordnung zulässig, wenn sie durch kantonale Regalrechte 
begründet sind. Ein Regal liegt vor, wenn der Staat das Recht hat, eine 
wirtschaftliche Tätigkeit unter Ausschluss aller anderen Personen auszuüben 
oder ausüben zu lassen (Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des 
Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 2005, Rz. 3907). Der Regalvorbehalt in der 
Bundesverfassung bezieht sich auf die historischen Grundmonopole, 
namentlich auf das Jagdregal, auf das Fischereiregal, das Bergregal und das 
Salzregal (vgl. BGE 128 I 3 Erw. 3a). Die kantonalen Bodenregale sind 
faktische Monopole, die sich aus der staatlichen Hoheit über die öffentlichen 
Sachen ergeben (Tobias Jaag, a.a.O., Rz. 3404). Nach Art. 85 Abs. 2 der 
Kantonsverfassung des Kantons Graubünden (KV GR; BR 110.100) ist das 
Bergregal ein Regalrecht der Gemeinden. Ihm unterstehen metallische Erze, 
alle Salzarten sowie alle fossilen Brenn- und Leuchtstoffe (Michel, Kommentar 
zur Verfassung des Kantons Graubünden, Rz. 16 zu Art. 85). Die Gemeinden 
üben ihre Nutzungsrechte meist nicht selber aus, sondern übertragen die 
Nutzung durch Erteilung einer Bewilligung an Dritte. Soweit den Gemeinden 
solche Regalrechte zustehen, haben sie besonders umfassende Nutzungs- 
und Normsetzungsbefugnisse, d.h. eine praktisch uneingeschränkte 
Gesetzgebungsfreiheit (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 664 
ZGB; BGE 119 Ia 390 Erw. 11b). Bereits im Jahre 1918 wurde vom 
Bundesgericht dazu ausgeführt, dass die Autonomie der Kantone bezüglich 
des Bergregals die Befugnis in sich schliesse, hievon in beliebigem Umfang 
Gebrauch zu machen (vgl. BGE 44 I 170). Bei der Ausnutzung ihrer Regale 
lassen sich die Gemeinden von verschiedenen Überlegungen leiten. 


Einerseits sind sie daran interessiert, eine übermässige Nutzung zu 
verhindern resp. den Abbau einzuschränken, andererseits können sie das 
Interesse von Hobby- und Berufsstrahlern fiskalisch ausnützen, indem sie bei 
der Erteilung einer Bewilligung nicht nur eine Verwaltungsgebühr, sondern zu 
fiskalischen Zwecken eine Regalgebühr erheben (vgl. BGE 95 I 497 Erw. 2). 
Von der Idee, dass die Nutzung der in ihrem Gebiet vorhandenen 
Bodenschätze in erster Linie den Angehörigen und Steuerzahlern des 
betreffenden Gemeinwesens zustehen soll, darf eine Gemeinde für die 
Ausübung der Strahlertätigkeit von nicht in der Gemeinde wohnhaften 
Bewerbern höhere Taxen verlangen, als von Gemeindeeinwohnern. Ihr steht 
es auch zu, auswärts Wohnende vom Bezug einer Bewilligung überhaupt 
auszuschliessen (vgl. BGE 119 Ia 123 Erw. 2b; 114 Ia 8 Erw. 3b; Sandro 
Visini, Die rechtliche Gleichbehandlung von Bürgern und Einwohnern anderer 
Gebietskörperschaften mit den eigenen Bürgern und Einwohnern, Diss. 
Zürich 1983, S. 102 und 105).
b)
Die 
Gemeinde 
… 
hat 
von 
der 
Befugnis 
zur 
Einführung 
einer 
Bewilligungspflicht für das Strahlen auf ihrem Hoheitsgebiet Gebrauch 
gemacht und die Voraussetzungen für die Erlangung einer Bewilligung im 
kommunalen Strahlergesetz geregelt. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des 
Strahlergesetzes wird die Bewilligung für das Strahlen mit Werkzeug 
natürlichen Personen erteilt, die das 18. Altersjahr erreicht haben und über 
eine 
Haftpflichtversicherung 
verfügen. 
Würden 
diese 
gesetzlichen 
Voraussetzungen durch den Beschwerdeführer erfüllt, so hätte er einen 
Anspruch auf die Bewilligung und die Möglichkeit im Gebiet der Gemeinde … 
zum Strahlen mit Werkzeug. 
c)
Gegenstand 
der 
Beschwerde 
ist 
jedoch 
nicht 
die 
„einfache“ 
Strahlerbewilligung, sondern die Zusatzbewilligung zum Strahlen unter 
Verwendung von Sprengmaterial und Bohrmaschinen gemäss Art. 2 Abs. 2 
des Strahlergesetzes. Diese wird einem Bewerber nur erteilt, wenn er das 20. 
Altersjahr erreicht hat, in der Gemeinde … wohnt oder dort das Bürgerrecht 
besitzt und über einen Sprengausweis gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes 
vom 25. Mai 1977 über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz; SR 


941.41) verfügt. Da der Beschwerdeführer weder über einen Wohnsitz, 
geschweige denn über ein Bürgerrecht in der Gemeinde … verfügt, besteht 
für ihn keine Möglichkeit zur Erlangung einer Zusatzbewilligung. Er macht nun 
geltend, dass das Erfordernis des Wohnsitzes bzw. Bürgerrechts für die 
Erlangung einer Zusatzbewilligung rechtswidrig sei und bringt die folgenden 
Rügen vor. 
3. a)
Der Beschwerdeführer wirft der Gemeinde vor, die Bestimmung von Art. 2 
Abs. 2 des Strahlergesetzes verletze das Gebot der Rechtsgleichheit nach 
Art. 8 Abs. 1 BV, da die Kriterien für die Erlangung der Zusatzbewilligung nicht 
vernünftig bzw. sachlich wären. 
b)
Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV ist ein 
unselbständiges verfassungsmässiges Recht. Ein Erlass verletzt den 
Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche 
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden 
Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich 
aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (vgl. BGE 118 Ia 2 Erw. 3a; 117 Ia 101 
Erw. 3a). Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach 
Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe 
seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der 
unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine 
wesentliche Tatsache bezieht (vgl. BGE 2P.142/2003 vom 7. November 2003, 
Erw. 3.1). Dem Gesetzgeber bleibt unter Beachtung diese Grundsätze ein 
weiter 
Spielraum 
der 
Gestaltungsfreiheit 
(Häfelin/Müller/Uhlmann, 
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 497). Gemäss den 
voranstehenden Ausführungen kann die Gemeinde als Trägerin des 
Bergregals über das Recht zur Ausübung der Strahlertätigkeit grundsätzlich 
frei verfügen. Sie hat somit die Möglichkeit, im Bereich der Regalrechte den 
Wohnsitz zum Ausgangspunkt einer rechtlichen Unterscheidung zu machen 
und kann dadurch Auswärtige von der Nutzung der Güter, die Gegenstand 
eines Regals sind, gänzlich ausschliessen (vgl. ZBl 75/1974 S. 307). Wenn 
sie also durch eine Beschränkung des Kreises der möglichen Bewerber einer 
übermässigen Nutzung vorbeugen will, so entspricht dies einem zulässigen 


Anliegen. Dass die Gemeinden, je nach Grösse ihrer Gebiete bzw. 
Vorkommen von Bodenschätzen, unterschiedliche Zulassungsregeln treffen, 
ist sachgerecht. Der Ausschluss von nicht in der Gemeinde wohnhaften 
Personen resp. Bewerbern, die kein Gemeindebürgerrecht besitzen, kann 
daher ein geeignetes Mittel bilden, um der Gefahr einer Übernutzung zu 
begegnen. Es erscheint im Weiteren nicht abwegig, jene Bewilligungen 
erschwert zugänglich zu machen, welche der Natur am meisten schaden, die 
Flora und Fauna extrem beeinträchtigen und am intensivsten zur Ausbeutung 
der Bodenschätze beitragen. Ferner erleichtert das Wohnsitzerfordernis die 
behördliche 
Aufsicht 
über 
diese 
Tätigkeit 
und 
verhindert 
die 
Überbeanspruchung 
der 
beschränkten 
Kristallvorkommen 
auf 
dem 
Gemeindegebiet.
4. a)
Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf die derogatorische Kraft des 
Bundesrechts und macht geltend, dass Art. 15 des Strahlergesetzes dem Art. 
37 Abs. 2 BV widerspreche, soweit er Unterscheidungen aufgrund des 
Bürgerrechts treffe. 
b)
Gemäss Art. 37 Abs. 2 BV darf niemand wegen seines Bürgerrechts 
bevorzugt oder benachteiligt werden. Die Kantone und Gemeinden dürfen in 
ihrem Gebiet niedergelassene Bürger aus andern Kantonen und Gemeinden 
nicht aufgrund ihres Bürgerrechts anders behandeln als die eigenen; eine 
Differenzierung aufgrund anderer Kriterien, wie beispielsweise des 
Wohnsitzes, wird von Art. 37 Abs. 2 BV nicht untersagt und ist zulässig, wenn 
sachliche Gründe sie rechtfertigen (vgl. Botschaft zur Bundesverfassung, BBl 
1997 I S. 222 f.; Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl. 
Zürich 2005, N. 800, S. 229 f.). Der Beschwerdeführer ist nicht Bürger von ... 
Der Grund für die Nichterteilung der Zusatzbewilligung liegt einzig darin, dass 
er keinen Wohnsitz in der Gemeinde … vorweisen kann. Aus diesem Grund 
bleibt eine Berufung auf den Schutzbereich von Art. 37 Abs. 2 BV 
gegenstandslos. 
5. a)
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass Art. 15 des Strahlergesetzes 
dem Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) widerspreche. 


Gemäss Art. 2 Abs. 4 BGBM habe jede Person, die eine Erwerbstätigkeit 
ausübe das Recht, sich auf dem gesamten Gebiet der Schweiz 
niederzulassen und diese Tätigkeit nach den Vorschriften von dem Ort 
auszuüben, an dem sie niedergelassen sei. Dieser gleichberechtigte 
Marktzugang werde vereitelt, wenn Gemeinden niederlassungsbezogene 
Restriktionen betreffend den Abbau von Mineralien festlegen würden. Ihm 
werde als gewerbsmässiger Strahler der Marktzugang aufgrund seines 
Wohnsitzes erschwert bzw. verunmöglicht. Damit würde der Wettbewerb 
unter den in der Schweiz niedergelassenen Strahlern verzerrt. 
b)
Das Binnenmarktgesetz soll die Abschaffung staatlicher Regelungen fördern, 
die den Wettbewerb und die berufliche Mobilität in den Beziehungen zwischen 
Kantonen und Gemeinde behindern und damit den Zugang zum 
schweizerischen Binnenmarkt erleichtern. Ferner soll es einen freien, nicht 
diskriminierenden Zugang für Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen 
gewährleisten. Da die kantonalen Regalrechte, insbesondere die historischen 
Grund- und Bodenrechte nicht in den Geltungsbereich des BGBM fallen (vgl. 
Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 23. November 
1994, BBl 1995 I 1213, S. 1261), ist eine Berufung des Beschwerdeführers 
auf dieses Gesetz unbehelflich.
6.
Zusammenfassend 
ist 
festzuhalten, 
dass 
der 
Vorwurf 
des 
Beschwerdeführers, Art. 15 des Strahlergesetzes der Gemeinde … sei 
verfassungswidrig, 
fehl 
geht 
und 
die 
Gemeinde 
zu 
Recht 
die 
Zusatzbewilligung für das Strahlen unter Verwendung von Sprengmaterial 
und Bohrmaschinen verweigert hat. Die angefochtene Verfügung ist folglich 
in jeder Beziehung rechtmässig, was zu ihrer Bestätigung und zur Abweisung 
der Beschwerde führt. 
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.


2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
230.--
zusammen
Fr.
1'730.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 
bezahlen.