gr_gerichte · U 2004 43 · 2004-06-17 · de

Submission | Submissionen

U 04 43
2. Kammer
URTEIL
vom 17. Juni 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Anfangs
April
2004
führte
das
Gemeindebauamt
…
für
die
Rohrinstallationsarbeiten beim Quellverbund in … zwischen der … und der
Wasserversorgung … einen Wettbewerb auf Einladung durch. Aufgrund einer
Kostenschätzung ging es von einem Auftragsvolumen von rund Fr. 90'000.--
aus. Eingeladen wurden sechs Unternehmungen. In der Ausschreibung
wurde kein Hinweis gemacht, unter welchem Stichwort die Angebote
einzureichen waren. In der Folge reichten bis zum Eingabedatum drei
Unternehmer ein Angebot ein; zwei hatten auf dem Kuvert darauf aufmerksam
gemacht, dass es sich um eine Offerte handle. Der dritte Unternehmer, …,
unterliess einen entsprechenden Hinweis. Daher wurde sein Kuvert denn
auch auf der Gemeindekanzlei noch vor der offiziellen Offertöffnung vom 5.
Mai 2004 geöffnet und vom weiteren Wettbewerb ausgeschlossen.
2.
Dagegen reichte … am 21. Mai 2004 beim Verwaltungsgericht fristgerecht
Beschwerde ein. Die Gemeinde habe nirgends verlangt, dass auf dem Kuvert
ein Stichwort oder ein Vermerk angebracht werden müsse. Daher sei er mit
der Vergabe nicht einverstanden.
3.
Die Gemeinde … beantragt die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei
die Angelegenheit zur Neuausschreibung im offenen Verfahren an sie
zurückzuweisen.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Auf den vorliegenden Fall sind die Bestimmungen des kantonalen
Submissionsgesetzes
(SubG)
und
die
entsprechenden
Ausführungsbestimmungen der Regierung (SubV) anwendbar.
2. a)
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer auf dem Eingabekuvert keinen
Vermerk angebracht hat, was zur Folge hatte, dass dieses auf der
Gemeindekanzlei noch vor der offiziellen Offertöffnung geöffnet worden ist.
Dies hatte zur Konsequenz, dass das Angebot des Beschwerdeführers von
der Berücksichtigung ausgeschlossen worden ist. Der Beschwerdeführer
macht nun geltend, er sei zu Unrecht von der Vergabe ausgeschlossen
worden. Die Vergabebehörde habe nämlich vergessen, ein Stichwort auf dem
Kuvert zu verlangen. Daher erweise sich der Ausschluss denn auch als
ungerechtfertigt. Die Vorinstanz stellt sich demgegenüber auf den
Standpunkt, dass beim Einladungsverfahren weder das SubG noch die SubV
eine Verpflichtung enthalte, dass die Vergabebehörde das Anbringen eines
Stichwortes verlangen müsse. Vom Beschwerdeführer habe aber, da er
bereits mehrfach an Wettbewerben teilgenommen habe, erwartet werden
dürfen, dass er, auch wenn dies nicht ausdrücklich publiziert worden sei, sein
Angebot derart kennzeichne, dass es nicht vor dem offiziellen Termin geöffnet
werde. Ihr kann nicht gefolgt werden.
b)
Die allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze gewährleisten
den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und
diskriminierungsfreien sowie auch transparenten Wettbewerbes und
ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, das jeweils wirtschaftlich
günstigste Angebot anzunehmen. Die vorliegend unbestritten anwendbaren
Bestimmungen des SubG und der SubV dienen der Verwirklichung und der
Konkretisierung der erwähnten Zielsetzungen. So wird gemäss Art. 16 lit. a
SubG ein Angebot dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der
Anbieter die gemäss Ausschreibung verlangte Adresse oder den Vermerk
(Stichwort) nicht oder nicht korrekt anbringt. Nach Art. 7 lit. e SubV hat die

Ausschreibung eines Auftrages im offenen oder selektiven Verfahren
namentlich u.a. den verlangten Vermerk (Stichwort) zu enthalten. Gemäss Art.
12 Abs. 1 SubV müssen die Angebote u.a. versehen mit dem verlangten
Vermerk (Stichwort) eingereicht werden. Gemäss Art. 13 Abs. 1 SubV müssen
die Angebote bis zum Öffnungstermin verschlossen bleiben. Diese
Vorschriften wollen allesamt sicherstellen, dass nur solche Angebote
berücksichtigt werden, die nicht vor der offiziellen Bekanntgabe aller
eingegangenen Angebote am bekannt gegebenen Stichtag in Anwesenheit
der sich dafür interessierenden Kreise geöffnet und erst dann eingesehen
wurden. Im Lichte der zitierten Bestimmungen und des damit verfolgten
Zwecks erhellt nun ohne weiteres, dass die gemeindliche Auffassung, dass
ihr Vorgehen rechtens und der Beschwerdeführer die Konsequenzen zu
tragen habe, zu kurz greift. Es trifft zwar zu, dass die submissionsrechtliche
Ordnung für das Einladungsverfahren das Verlangen eines Vermerks nicht
ausdrücklich vorsieht, die Gemeinde somit an sich darauf verzichten darf.
Verzichtet sie aber im Einladungsverfahren darauf, vermag das Fehlen eines
Vermerkes auf dem Kuvert bereits aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 16
lit. a SubG e contrario (Ausschluss nur, wenn die verlangte Adresse oder der
Vermerk nicht oder nicht korrekt angebracht worden sind) entgegen gehalten
werden. Was die Gemeinde in diesem Zusammenhang vorbringt, ist
verständlich, bestätigt letztlich aber nur, dass im Lichte der im
Submissionsrecht geltenden Grundsätze der Transparenz des Verfahrens
und der Nichtdiskriminierung auch im Einladungsverfahren das Anbringen
eines Vermerkes auf dem Eingabekuvert sinnvollerweise zu verlangen ist.
Wenn die Gemeinde vom Verlangen eines Vermerkes abgesehen hat, darf
sie allfällige Fehler und Unzulänglichkeiten, die sich daraus ergeben, nicht
dem Anbieter anlasten. Ihr obliegt nämlich die Verfahrensleitung und sie hat
dafür
zu
sorgen,
dass
abgesehen
vom
Erstellen
umfassender
Angebotsunterlagen auch die von den Anbietern zwingend einzuhaltenden
Verfahrensregeln bekannt gegeben werden. Es kann nicht Aufgabe eines
Anbieters sein, die Vergabeunterlagen auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit
hin zu überprüfen. Er darf sich vielmehr darauf verlassen, dass die
Vergabebehörde ihm alle für die korrekte Erstellung der Offerte notwendigen
Unterlagen und Vorgaben zukommen lässt. Angesichts des von der

Vergabebehörde
sicherzustellenden
fairen,
rechtsgleichen
und
diskriminierungsfreien Wettbewerbs kann die Rechtsfolge des Fehlens eines
(nicht in den Ausschreibungsunterlagen verlangten) Vermerkes auf dem
Kuvert im Einladungsverfahren daher nicht der Ausschluss vom Verfahren
sein. Der Mangel in der Verfahrensleitung hat jedoch zur Folge, dass der
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen
Ausschreibung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
c)
Eine Zurückweisung zur Neuausschreibung drängt sich vorliegend aber auch
noch aus weiteren Überlegungen auf. Der Wettbewerb hat nämlich gezeigt,
dass der Vergabebetrag den in Art. 8 Abs. 2 SubG vorgegebenen Rahmen für
das Einladungsverfahren zulässigen Rahmen (max. Fr. 100'000.--) übersteigt.
Wie die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung zu Recht erkannt hat, war daher
das Einladungsverfahren im konkreten Fall unzulässig (vgl. hierzu PVG 2003
Nr. 28) und der Vergabeentscheid auch aus diesem Grunde aufzuheben.
Präzisierend ist festzuhalten, dass die Neuausschreibung der Vergabe im
offenen oder selektiven Verfahren (Art. 8 Abs. 1 SubG) erfolgen muss. Die
Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben
und die Angelegenheit zur Neuausschreibung im offenen oder selektiven
Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde.
Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an den
Beschwerdeführer kann praxisgemäss abgesehen werden, weil er nicht
anwaltlich vertreten war.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Vergabe aufgehoben
und die Angelegenheit zur Neuausschreibung im offenen oder selektiven
Verfahren an die Gemeinde … zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
108.--
zusammen
Fr.
3'108.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.