gr_gerichte · PZ 2005 75 · 2005-04-19 · de
Bezirksgerichtspräsident Surselva

Amtsbefehl | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 19. April 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 05 75
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc
Marugg
——————
In der Beschwerde
des X. und der Z., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechts-
anwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Mo-
ritz,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 02. März 2005, mitgeteilt am
08. März 2005, in Sachen der S t o c k w e r k e i g e n t ü m e r g e m e i n s c h a f t
Y . , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch lic. iur. Martina Gor-
fer, c/o Anwaltsbüro Zinsli, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, gegen die Gesuchsgegner
und Beschwerdeführer,
betreffend Amtsbefehl,
hat sich ergeben:

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A.
X. und Z. sind Eigentümer der Parzelle Nr. A. des Grundbuches der
Gemeinde C.. Diese Parzelle grenzt an die im Eigentum der Stockwerkeigentümer-
gemeinschaft Y. (nachfolgend StWEG genannt) stehende Parzelle Nr. B.. Mit öf-
fentlich beurkundetem Dienstbarkeitsvertrag vom 08. August 1985 räumten die da-
maligen Gesamteigentümer der Parzelle Nr. A. gegen eine Entschädigung in der
Höhe von Fr. 400'000.00 dem jeweiligen Grundeigentümer der Parzelle Nr. B. auf
einem im Katasterplan genau bezeichneten Parzellenteil von ca. 1'081 m2 zwecks
Erhaltung der freien Aussicht ein Hochbauverbot ein. Dabei wurde im Dienstbar-
keitsvertrag festgehalten, der jeweilige Eigentümer der Parzelle Nr.A. dürfe auf sei-
nem belasteten Parzellenteil weder Hochbauten errichten noch hochstämmige
Bäume pflanzen und Terrainkorrekturen vornehmen, die die bestehende Aussicht
beeinträchtigen würde, noch einen festen Parkplatz erstellen. Diese zu Lasten der
Parzelle Nr. A. und zu Gunsten der Parzelle Nr. B. eingeräumte negative Grund-
dienstbarkeit wurde am 21. August 1985 ins Grundbuch C. eingetragen.
B.
Bereits vor Abschluss des oben benannten Dienstbarkeitsvertrages
stand auf dem nunmehr mit dem Hochbauverbot belasteten Teil der Parzelle Nr. A.
eine junge, niedrige Tanne. Dieser mittlerweilen in die Höhe gewachsenen Tanne
wurden sowohl von bekannten als auch von unbekannten Dritten unberechtigt eine
grössere Anzahl Äste abgeschnitten. X. und Z. als Eigentümer der beschädigten
Tanne versuchten in der Folge mit Beizug eines Fachmannes die Beschädigung der
Tanne zu beheben. Dabei setzten sie innerhalb der Dienstbarkeitsfläche direkt ne-
ben der bestehenden beschädigten Tanne eine Streckfichte von ca. 3 Meter Höhe
ein, da angeblich eine Ausbesserung des durch die Beschädigung entstandenen
„Äste- und Nadellochs“ nur mit der Einpflanzung einer neuen Fichte möglich war.
C.
Mit Eingabe vom 07. Januar 2005 reichte die StWEG, vertreten durch
lic. iur. Martina Gorfer, beim Kreisamt Oberengadin ein Gesuch um Erlass eines
Amtsbefehls ein. Dabei stellte sie folgende Rechtsbegehren:
„1.
Die Gesuchsgegner seien solidarisch zu verpflichten, die auf der Dienst-
barkeitsfläche GB C. Parzelle Nr. A. gepflanzte Steckfichte zu entfer-
nen.
2.
Die Anordnung gemäss Ziffer 1 sei superprovisorisch im Sinne von Art.
151 Ziffer 3 ZPO zu erlassen.
3.
Der Amtsbefehl sei unter Androhung der Unterlassungsfolgen gem. Art.
151 Ziffer 4 ZPO auszusprechen.
4.
Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6%
MWST zu Lasten der Gesuchsgegner.“

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In der Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, gemäss Art.
928 ZGB könne der Besitzer, der in seinem Besitze durch verbotene Eigenmacht
gestört werde, auf Beseitigung der Störung und auf Schadenersatz klagen. Gemäss
Art. 919 Abs. 2 ZGB werde bei Grunddienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung des
Rechts, der sog. Rechtsbesitz, dem Sachbesitz gleichgestellt. Demnach stehe dem
Berechtigten einer Grunddienstbarkeit zur Erhaltung seines Rechtsbesitzes eben-
falls Besitzesschutz zu. Vorliegend hätten die Gesuchsgegner durch die widerrecht-
liche Einpflanzung der Steckfichte innerhalb des Servitutsbereichs den zwischen
den damaligen Eigentümern der Parzellen Nr. A. und Nr. B. geschlossenen Dienst-
barkeitsvertrag vom 08. August 1985 verletzt. Sinn und Zweck des mit besagtem
Dienstbarkeitsvertrag eingeräumten Hochbauverbots sei nämlich das Bewahren der
freien Aussicht der Stockwerkeigentümer der Y.. Diese Aussicht werde nun aber
durch die von den Gesuchsgegnern auf Parzelle Nr. A. eingesetzte Steckfichte in
erheblicher Weise beeinträchtigt.
D.
Mit prozessleitender Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin
vom 12. Januar 2005 wurde der Antrag auf Erlass eines superprovisorischen Amts-
befehls abgewiesen.
E.
Mit Vernehmlassung vom 10. Februar 2005 beantragten X. und Z.,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach, das Gesuch unter
gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin, abzu-
weisen.
Zur Begründung machten sie im Wesentlichen geltend, auf Grund der Tatsa-
che, dass der bereits vor Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages auf dem nunmehr
mit dem Hochbauverbot belasteten Teil der Parzelle Nr. A. stehenden Tanne von
Dritten unberechtigt Äste abgeschnitten worden seien, und des Umstandes, dass
das dadurch entstandene „Äste- und Nadelloch“ nur durch eine Einpflanzung einer
neuen Fichte behoben werden könne, handle es sich bei der umstrittenen Fichte
nicht um ein widerrechtliches Einpflanzen hochstämmiger Bäume im Sinne des
Dienstbarkeitsvertrages. Vielmehr handle es sich dabei um eine Widerherstellung
des ursprünglichen Zustandes, zu dem sie auf Grund des Besitzesschutzes, des
allgemeinen Sachenrechts und des in Art. 7 des öffentlich rechtlichen Baugesetzes
der Gemeinde C. statuierten Hofstattrechts berechtigt seien.
F.
Mit Verfügung vom 02. März 2005, mitgeteilt am 08. März 2005, er-
kannte der Kreispräsident Oberengadin wie folgt:

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„1.
Dem Gesuch wird entsprochen und den Gesuchsgegnern im Sinne der
Erwägungen befohlen, bis spätestens am 31. Mai 2005, um 18.00 Uhr,
die auf der Dienstbarkeitsfläche von Parzelle A. in C. gepflanzte Steck-
fichte zu entfernen.
Eine Missachtung dieses Befehls durch die Gesuchsgegner wird nach
Art. 292 StGB mit Haft oder Busse bestraft.
Die Ersatzvornahme bleibt vorbehalten.
2.
Die Kosten des Verfahrens von CHF 800.00 gehen zu Lasten der Ge-
suchsgegner und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF
1'500.00 verrechnet; der Überschuss von CHF 700.00 wird mit Eintritt
der Rechtskraft erstattet.
3.
Ausseramtlich haben die Gesuchsgegner die Gesuchstellerin unter soli-
darischer Haftung mit CHF 1'200.00 zuzüglich 7.6% MWST zu entschä-
digen.
4.
Die Gesuchstellerin erhält den geleisteten Kostenvorschuss mit Eintritt
der Rechtskraft erstattet.
5.
(Rechtsmittelbelehrung)
6.
(Mitteilungen).“
In den Erwägungen legte der Kreispräsident Oberengadin zunächst dar,
nach Art. 146 Abs. 1 ZPO sei das Befehlsverfahren zum Schutze eines bedrohten
Besitzesstandes zulässig. Zweck des Besitzesschutzes sei die Erhaltung der
tatsächlichen Besitzesverhältnisse; abgesehen von der Einrede aus dem besseren
Recht nach Art. 927 Abs. 2 ZGB werde die Frage nach dem Recht zur Beeinträch-
tigung des Besitzes nicht in den Streit hineingezogen. Vielmehr sei der Besitzess-
treit vom Rechtsstreit zu trennen. Beim vorliegenden Hochbauverbot handle es sich
um eine negative Dienstbarkeit. Auch wenn die Gesuchstellerin als Dienstbarkeits-
berechtigte keine tatsächliche Gewalt über die belastete Sache habe, stünden ihr
gegen eine Beeinträchtigung des Hochbauverbots die Behelfe des Besitzesschut-
zes zur Verfügung. Dies ergebe sich aus Art. 919 Abs. 2 ZGB, wonach die tatsäch-
liche Ausübung des Rechts dem Sachbesitz gleichgestellt werde. Des Weiteren
seien auf Grund des Umstandes, dass der bundesrechtliche Besitzesschutz ein ab-
schliessendes Verfahren verlange, im vorliegenden Verfahren alle erheblichen Be-
weise zuzulassen. Dabei habe der Ansprecher vollen Beweis zu erbringen und es
könnten nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden.
Vorliegend verbiete das mit Dienstbarkeitsvertrag vom 08. August 1985 ein-
geräumte Hochbauverbot unter anderem das Pflanzen von hochstämmigen Bäu-
men auf der dienstbarkeitsbelasteten Fläche der Parzelle Nr. A.. Als hochstämmig
würden Bäume bezeichnet werden, die bis ca. 2 Meter Höhe einen glatten Stamm
hätten. Dazu gehöre unzweifelhaft auch die umstrittene Steckfichte. Folglich sei der

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Anspruch der Gesuchstellerin klar ausgewiesen, weshalb kein Anlass bestehe, das
Gesuch wegen Illiquidität abzuweisen oder die Gesuchstellerin unter Ansetzung ei-
ner Klagefrist auf den ordentlichen Prozessweg zu verweisen.
G.
Gegen diese Verfügung liessen X. und Z. durch ihren Rechtsvertreter
Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach am 21. März 2005 beim Kantonsge-
richtspräsidenten von Graubünden Beschwerde erheben. Sie stellten folgende
Rechtsbegehren:
„1.
Die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 02. März 2005
sein nach erfolgtem Augenschein aufzuheben.
2.
Eventualiter sei das vorliegende Verfahren in das ordentliche Verfahren
überzuführen.
3.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7.6% MWSt)
zulasten der Beschwerdegegnerin.“
In der Begründung hielten die Beschwerdeführer daran fest, dass auf Grund
der Tatsache, dass der bereits vor Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages auf dem
nunmehr mit dem Hochbauverbot belasteten Teil der Parzelle Nr. A. stehenden
Tanne von Dritten unberechtigt Äste abgeschnitten worden seien, und des Umstan-
des, dass das dadurch entstandene „Äste- und Nadelloch“ nur durch eine Einpflan-
zung einer neuen Fichte behoben werden könne, es sich bei der Einsetzung der
Steckfichte nicht um eine widerrechtliche Einpflanzung hochstämmiger Bäume im
Sinne des Dienstbarkeitsvertrages handle. Vielmehr handle es sich um die gerecht-
fertigte Widerherstellung des ursprünglichen Zustandes. Präzisierend führten sie
aus, der Besitzesschutz diene dem Schutze des Besitzers vor eigenmächtiger Ver-
änderung durch einen Dritten. Werde die Herrschaft über Sachen eigenmächtig ver-
ändert, wie es vorliegend durch die Beschädigung der bereits vor Abschluss des
Dienstbarkeitsvertrages bestehenden Tanne der Fall gewesen sei, so könne der
bisherige Besitzer die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes vorneh-
men. Vorliegend könnten sich demnach auch die Beschwerdeführer auf den Besit-
zesschutz berufen und hätten folglich das Recht, an ihrer beschädigten Tanne den
ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Zudem sei es den Geschädigten be-
reits unter dem Titel des allgemeinen Sachenrechts erlaubt, ihre beschädigte Sache
wiederherzustellen. Im Übrigen sehe denn auch die Gemeinde C. in ihren öffentlich
rechtlichen Baubestimmungen das Hofstattrecht vor, wonach Bauten, die mit einem
Grundstück fest verbunden seien und die zerstört oder abgebrochen worden seien,
in ihrer früheren Ausdehnung wieder aufgebaut werden dürften. Abgesehen davon
hätten die Beschwerdeführer auch in haftpflichtrechtlicher Hinsicht Anspruch auf
Ausbesserung ihrer beschädigten Tanne. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OR bestimme der

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Richter die Art des Schadenersatzes. Dabei könne er den Haftpflichtigen auch zu
Naturalersatz, d.h. zu Ersatzbeschaffungen, Reparaturen und Wiederherstellung
des ursprünglichen Zustandes, verpflichten. Es könne somit nicht angehen, dass
Drittpersonen dies verhindern könnten. Sollte der Verpflichtete in solch einem Falle
seiner Pflicht nicht nachkommen, könne der Geschädigte selber und auf Kosten des
Schädigers zur Ersatzvornahme greifen. Vorliegend bestehe zwar kein Urteil, das
den Schädiger zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verpflichten
würde. Vielmehr hätten die Geschädigten direkt zur Selbsthilfe gegriffen. Es könne
aber nicht angehen, dass in einem summarischen Amtsbefehlsverfahren entschie-
den werde, ob die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes unrechtmässig
sei. Eine solche Feststellung könne nur im ordentlichen Verfahren gemacht werden.
Zudem müsse ein Fachmann beigezogen werden, der sich über die Möglichkeiten
zur Schadensbehebung an der Tanne äussern könne. Ein solcher Beizug eines Ex-
perten sei aber im summarischen Befehlsverfahren auf Grund der in diesem Ver-
fahren geltenden Beweismittelbeschränkung nicht zulässig. Würde nun über die
vorliegende Sache im summarischen Verfahren entschieden werden, und würde
deshalb dem Antrag auf Beizug eines Experten nicht stattgegeben werden, würde
dies den Anspruch der Parteien auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzen.
Im Übrigen liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gleich in mehrfacher Hin-
sicht vor; die Vorinstanz habe weder einen Augenschein vorgenommen, noch habe
sie ein Gutachten in Auftrag gegeben. Schliesslich sei das Recht auf Begründung
verletzt worden, zumal aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich sei, wes-
halb diese offerierten Beweise nicht abgenommen worden seien.
H.
Mit Schreiben vom 04. April 2005 verzichtete der Kreispräsident Obe-
rengadin unter Hinweis auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung auf
eine Vernehmlassung.
I.
Mit Beschwerdeantwort vom 14. April 2005 begehrte die StWEG, ver-
treten durch lic. iur. Martina Gorfer, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführer abzuweisen. Entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführer sei die neu gepflanzte Steckfichte nicht anstelle, sondern zu-
sätzlich zur bereits bestehenden Tanne, inmitten der Dienstbarkeitsfläche einge-
setzt worden. Damit hätten die Beschwerdeführer ihre aus dem Dienstbarkeitsver-
trag vom 08. August 1985 fliessenden Verpflichtungen gegenüber der Beschwerde-
gegnerin als Dienstbarkeitsberechtigte verletzt.

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Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung:
1.
Der Kreispräsident kann gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO zum
Schutze eines bedrohten Besitzesstandes gestützt auf Art. 928 ZGB, wonach der
Besitzer gegen den Störenden klagen kann, wenn der Besitz durch verbotene Ei-
genmacht gestört wird, einen Amtsbefehl gegen die störende Person erlassen. Ge-
gen solche Entscheide des Kreispräsidenten kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO
beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde geführt werden. Demnach ist auf die
im Übrigen first- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.
2.
In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsi-
denten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte
Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde
lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Be-
weise erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine
volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn
auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und
das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtsprä-
sident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung
des Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art.
236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung
der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsge-
setz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101; PKG 2001 Nr. 39 E. 2c). Damit
ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist we-
der in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz
gebunden.
3.
Die Behelfe des Besitzesschutzes stehen demjenigen zu, der die
tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, der also Sachbesitzer ist (Art. 919 Abs. 1
ZGB). Dem Sachbesitz wird gemäss Art. 919 Abs. 2 ZGB bei Grunddienstbarkeiten
die tatsächliche Ausübung des Rechts gleichgestellt. Ist ein Grundstück – wie vor-
liegend – mit einer negativen Grunddienstbarkeit belastet, hat der Eigentümer

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Handlungen zu unterlassen, zu denen er als Eigentümer berechtigt wäre, wenn sein
Grundstück frei von dieser Last wäre (Liver, in: Zürcher Kommentar zum Schweize-
rischen Zivilgesetzbuch, IV. Band, 3. Auflage, Zürich 1980, N 4 zu Art. 730 ZGB).
Mit anderen Worten enthält eine negative Dienstbarkeit für den Eigentümer des be-
lasteten Grundstückes immer ein Verbot hinsichtlich der Ausübung von Eigentums-
rechten. Eine Handlung des Dienstbarkeitsberechtigten ist nicht erforderlich. Damit
kann eine negative Grunddienstbarkeit gar nicht tatsächlich ausgeübt werden. Folg-
lich wäre, würde der Text von Art. 919 Abs. 2 ZGB wörtlich ausgelegt, an negativen
Grunddienstbarkeiten kein Rechtsbesitz und als Folge davon kein Besitzesschutz
möglich. Bei negativen Grunddienstbarkeiten entspricht daher der Rechtsbesitz
nicht der tatsächlichen Ausübung des Rechts, sondern dem tatsächlichen Inneha-
ben einer mit der durch die Dienstbarkeit vermittelten Berechtigung verbundenen
Position, an die das Gesetz wie beim Sachbesitz bestimmte Regeln knüpft (Stark,
in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band IV, 3. Auflage, Bern
1984, N 80 zu Art. 919 ZGB). Folglich kann auch an einer negativen Grunddienst-
barkeit ein Rechtsbesitz bestehen, so dass die Behelfe des Besitzesschutzes auch
einem aus einer negativen Grunddienstbarkeit Berechtigten – vorliegend der
StWEG – zustehen.
4.
Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen ma-
teriellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO). Die Regelung des Ver-
fahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Der bündnerische Zivilpro-
zess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren, das als
summarisches Verfahren ausgestattet ist, vor (Art. 137 Ziffer 14 ZPO; Rehli, Das
Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, Zürich 1977, S. 57). Dies liegt darin
begründet, dass beim Besitzesschutz im Allgemeinen verhältnismässig einfach fest-
gestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische
Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenheiten eignet.
Soweit das Befehlsverfahren als Summarium ausgestattet ist, wird damit lediglich
ausgedrückt, dass auf einfacherem Weg als im ordentlichen Verfahren ein rascher
Rechtsschutz erlangt werden soll. Insbesondere gilt im Befehlsverfahren das Erfor-
dernis sofortiger Beweiswürdigung, wobei aber stets voller Beweis zu erheben ist.
Blosses Glaubhaftmachen der behaupteten Tatsachen genügt nicht. Es können da-
her auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft
ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden. Als Beweismittel sind etwa Urkun-
den, schriftliche Auskünfte, Augenscheine und Beweisaussagen einer Partei zuläs-
sig. Andere Beweismittel werden nur zugelassen, wenn der Kläger nicht in das or-

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dentliche Verfahren verwiesen werden kann oder wenn sie das Verfahren nicht we-
sentlich verzögern (Art. 138 Ziffer 4 ZPO).
Wenn die durch das summarische Verfahren bedingte Beweismittelbe-
schränkung eine Verschlechterung der Stellung einer Partei zu Folge hat, müsste
an sich der ordentliche Prozessweg zur Verfügung stehen. Der bundesrechtliche
Besitzesschutz verlangt nämlich nach einem abschliessenden Verfahren (vgl. BGE
104 II 221). Das Besitzesschutzverfahren ist keineswegs nur ein Mittel des einst-
weiligen Rechtsschutzes. Da im bündnerischen Recht aber ausschliesslich das
Amtsbefehlsverfahren dafür vorgesehen ist und eine Überweisung ins ordentliche
Verfahren nach dem rechtskräftigen Erlass eines Amtsbefehls nicht erfolgt, mit an-
deren Worten mit dem Amtsbefehl ein abschliessender possessorischer Entscheid
ergeht, sind im Besitzesschutzverfahren, entgegen der Auffassung der Beschwer-
deführer, alle erheblichen Beweise zuzulassen (PKG 2001 Nr. 39 E. 4b).
5.
Zunächst machen die Beschwerdeführer die Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör geltend. Sie führen aus, im vorinstanzlichen Verfah-
ren sei weder ein Augenschein durchgeführt worden, noch sei ein Gutachten betref-
fend Möglichkeiten zur Schadensbehebung der beschädigten Tanne in Auftrag ge-
geben worden. Zudem sei aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich, wes-
halb diese offerierten Beweise nicht abgenommen worden seien. Diesbezüglich gilt
folgendes: Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistet den Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Im Einzelnen umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör unter anderem
die Möglichkeit der Parteien, Beweise zu beantragen zu Tatsachen, die für den Aus-
gang des Verfahrens von Bedeutung sein können, sowie den Anspruch auf einen
begründeten Entscheid. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur.
Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der
Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 118 Ia 18 mit
Hinweisen). Die Verletzung kann aber ausnahmsweise dann geheilt werden, wenn
der Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition wie der Vorinstanz zusteht (BGE 116
Ia 95; BGE 118 Ib 120f.). Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, dass
die angebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz dadurch ge-
heilt wird, dass der Kantonsgerichtspräsident als Beschwerdeinstanz die angefoch-
tene Verfügung – wie bereits ausgeführt – in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
frei überprüfen kann und die Beschwerdeführer ihre Sicht der Dinge in der Be-
schwerdeschrift vom 21. März 2005 umfassend aufzeigen konnten (vgl. PKG 1993
Nr. 28). Auf Grund dessen kann offen bleiben, ob tatsächlich eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs vorliegt.

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6.
Des Weiteren beantragen die Beschwerdeführer einen Augenschein
und die Einholung eines Gutachtens, das Aufschluss über die Möglichkeiten zur
Schadensbehebung an der beschädigten Tanne geben soll. Dies ist aber nicht er-
forderlich. Die entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse lassen sich mit hin-
reichender Klarheit aus den Akten, insbesondere dem Dienstbarkeitsvertrag vom
08. August 1985 und den Angaben der Parteien, entnehmen. Es ist nicht zu erwar-
ten, dass ein Augenschein zu neuen, wesentlichen Erkenntnissen führt. In Bezug
auf das beantragte Gutachten gilt zu erwähnen, dass für das vorliegende Besitzes-
schutzverfahren gar nicht von Bedeutung ist, welche Möglichkeiten der Schadens-
behebung den Beschwerdeführern zur Verfügung stehen. Beim vorliegenden Besit-
zesschutzverfahren geht es nämlich lediglich um die Wiederherstellung des durch
verbotene Eigenmacht Dritter veränderten Besitzesstandes der Beschwerdegegne-
rin. Insbesondere wird in diesem Verfahren nicht darüber befunden, ob die Be-
schwerdeführer ein Recht haben, in Wiederherstellung des ursprünglichen Zustan-
des die Steckfichte einzusetzen. Demnach führt ein diesbezügliches Gutachten
nicht zu entscheidrelevanten Kenntnissen.
7.
Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, bei der Einset-
zung der Steckfichte handle es sich nicht um eine widerrechtliche Einpflanzung
hochstämmiger Bäume im Sinne des Dienstbarkeitsvertrages vom 08. August 1985.
Vielmehr handle es sich um die Widerherstellung des ursprünglichen Zustandes, zu
dem sie auf Grund der Beschädigung der bereits vor Abschluss des Dienstbarkeits-
vertrages auf dem nunmehr mit dem Hochbauverbot belasteten Teil der Parzelle A.
stehenden Tanne berechtigt seien. Dem kann nicht beigepflichtet werden.
Vorliegend wurde mit Dienstbarkeitsvertrag vom 08. August 1985 zu Lasten
der Parzelle Nr. B. und zu Gunsten der Parzelle Nr. A. ein Hochbauverbot als ne-
gative Grunddienstbarkeit im Sinne von Art. 730 Abs. 1 ZGB eingeräumt. Gemäss
benanntem Dienstbarkeitsvertrag dürfen die jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr.
A. auf einem Teil ihrer Parzelle von ca. 1'081 m2 unter anderem keine hochstäm-
migen Bäume pflanzen, die die bestehende Aussicht der Eigentümer der Parzelle
Nr. A. beeinträchtigen. Es ist offensichtlich, und wird im Übrigen von den Beschwer-
deführern auch nicht bestritten, dass die im belasteten Parzellenteil eingesetzte
Steckfichte von ca. 3 m Höhe als hochstämmiger Baum im Sinne des Dienstbar-
keitsvertrages zu qualifizieren ist. Des Weiteren beeinträchtigt dieser umstrittene
Baum offensichtlich die bestehende Aussicht der StWEG. Auf Grund dessen ist die
von den Beschwerdeführern getätigte Einsetzung der Steckfichte grundsätzlich vom
Hochbauverbot erfasst, sodass der Rechtsbesitz der Beschwerdegegner gestört

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wird. Gemäss Art. 928 Abs. 1 ZGB kann aber die Beseitigung der Störung des Be-
sitzes – wozu auch der Rechtsbesitz zählt – nur verlangt werden, sofern die Störung
durch verbotene Eigenmacht erfolgte. Dabei erscheint als verbotene Eigenmacht
grundsätzlich jede Beeinträchtigungshandlung, die ohne die Einwilligung des Besit-
zers erfolgt (vgl. Stark, a. a. O., N 21 Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB mit
weiteren Hinweisen). Die Eigenmacht kann aber nicht nur durch die Einwilligung
des Besitzers, sondern auch durch das objektive Recht erlaubt sein. Das Privatrecht
erlaubt die Eigenmacht nur dort, wo es den direkten Eingriff als solchen gestattet,
nicht aber dort, wo es etwa einen Rechtsanspruch auf Einräumung von Einwir-
kungsrechten gewährt. Erlaubt ist die Eigenmacht zudem bei Notwehr, Notstand,
Nothilfe und erlaubter Selbsthilfe. In diesen Fällen entfällt die an und für sich beste-
hende Rechtswidrigkeit des Eingriffes. Soweit aber die Notwehr überschritten wird
oder eine Handlung nicht mehr durch Notstand gerechtfertigt oder als Selbsthilfe
erlaubt ist, handelt es sich um nicht erlaubte, d.h. verbotene Eigenmacht, sodass
der Besitzesschutz gewährt wird (vgl. Stark, a. a. O., N 41-43 Vorbemerkungen zu
Art. 926-929 ZGB).
Vorliegend ist die in der Einsetzung der Steckfichte in den dienstbarkeitsbe-
lasteten Parzellenteil liegende Eigenmacht der Beschwerdeführer als verboten im
Sinne von Art. 928 Abs. 1 ZGB zu qualifizieren. Soweit die Beschwerdeführer vor-
bringen, sie seien zur Einsetzung der Steckfichte in Widerherstellung des früheren
Zustandes auf Grund der Regeln des Besitzesschutzes berechtigt gewesen, über-
sehen sie, dass die Klagen des Besitzesschutzes nicht den direkten Eingriff als sol-
chen gestatten. Vielmehr räumen sie lediglich einen Rechtsanspruch auf Widerher-
stellung des ursprünglichen Besitzesverhältnisses ein. Dies genügt aber - wie be-
reits oben ausgeführt - nicht, um die Handlung der Beschwerdeführer als erlaubte
Eigenmacht zu qualifizieren. Einzig die Ausübung der Selbsthilfe gemäss Art. 926
ZGB würde keine verbotene Eigenmacht im Sinne von Art. 928 ZGB darstellen (vgl.
Stark, a. a. O., N 6 zu Art. 926 ZGB). Die Beschwerdeführer können sich aber nicht
auf Art. 926 ZGB stützen, zumal die in diesem Artikel statuierte Selbsthilfe des Be-
sitzers entweder die Abwehr einer Beeinträchtigung des Besitzes, die bisher nicht
zur Aufhebung des Besitzes geführt hat (Abs. 1), oder aber die sofortige Widerer-
langung des bereits untergegangenen Besitzes ist (Abs. 2). Die Handlung der Be-
schwerdeführer – Einpflanzen einer Steckfichte zur Behebung des durch die Be-
schädigung entstandenen „Äste- und Nadellochs“ – entspricht aber weder der
Selbsthilfe nach Abs. 1 noch derjenigen nach Abs. 2 des Art. 926 ZGB. Desgleichen
vermag auch das Haftpflichtrecht die Handlung der Beschwerdeführer nicht als er-
laubte Eigenmacht im Sinne von Art. 928 ZGB darzustellen. Wie die Beschwerde-

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führer zwar richtig erkannt haben, bestimmt der Richter gemäss Art. 43 Abs. 1 OR
neben der Grösse auch die Art des Schadenersatzes, sofern er einen Schaden fest-
gestellt hat. Dabei kann er den Haftpflichtigen auch zur Widerherstellung des ur-
sprünglichen Zustandes eines Grundstücks verpflichten. Diesbezüglich verkennen
die Beschwerdeführer aber, dass diese Möglichkeit des Richters den Geschädigten
jedoch nicht erlaubt, eigenmächtig den ursprünglichen Zustand herzustellen.
Im Übrigen besteht die Funktion des vorliegenden Besitzesschutzverfahrens
in der Verhinderung und in der Korrektur eigenmächtiger Änderung der Besitzes-
verhältnisse durch Dritte. Der Besitzesschutz dient der Erhaltung der tatsächlichen
Besitzesverhältnisse und damit der Parteirollenverteilung in dem vom Besitzes-
schutzverfahren gänzlich zu trennenden Prozess um das Recht (Stark, a. a. O., N
2a Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB). Der Besitz soll ohne Heranziehung der
Frage nach dem Recht zur Beeinträchtigung des Besitzes gerichtlichen Schutz ge-
gen verbotene Eigenmacht geniessen. Die Einreden des mit der Besitzesstörungs-
klage belangten Beklagten können sich nicht auf das Recht zur Störung des Besit-
zes erstrecken (Stark, a. a. O., N 92 Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB). Dem-
nach kann vorliegend nicht darüber befunden werden, ob die Beschwerdeführer ein
Recht, sei es gestützt auf das Haftpflichtrecht oder auf die öffentlich rechtlichen Bau-
vorschriften, auf Störung des Rechtsbesitzes der Beschwerdegegnerin haben. Die
Beschwerdeführer können aber immer noch ihr behauptetes Recht im ordentlichen
Verfahren geltend machen, zumal das Urteil im Besitzstreit die Entscheidung über
den Rechtsstreit nicht präjudizieren (Stark, a. a. O., N 100 Vorbemerkung zu Art.
926-929 ZGB).
Wurde somit festgestellt, dass die Eigenmacht der Beschwerdeführer nicht
durchs objektive Recht erlaubt ist und steht fest, dass weder eine Einwilligung der
Rechtsbesitzerin noch ein Fall von Notstand, Nothilfe, Notwehr oder Selbsthilfe vor-
liegt, muss die Beeinträchtigungshandlung der Beschwerdeführer als verbotene Ei-
genmacht im Sinne von Art. 928 Abs. 2 ZGB qualifiziert werden. Demnach liegt eine
durch verbotene Eigenmacht erfolgte Schädigung des Rechtsbesitzes der Be-
schwerdegegnerin vor, so dass der Erlass des Amtsbefehls durch den Kreispräsi-
denten Oberengadin zu Recht erfolgte. In Folge dessen ist die Beschwerde abzu-
weisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens, gehen die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerführer, welche die Beschwerdegegne-
rin angemessen ausseramtlich zu entschädigen haben.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 1'500.00 gehen
zu Lasten der Beschwerdeführer, welche die Beschwerdegegnerin ausser-
gerichtlich mit Fr. 500.00 zu entschädigen haben.
3.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Die Aktuarin ad hoc: