gr_gerichte · U 2008 35 · 2008-07-03 · de
Gastwirtschaftsbewilligung (Reinigung öffentlicher Grund)


U 08 32
1. Kammer
URTEIL
vom 3. Juli 2008
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Bewilligung zum Strahlen mit Sprengmaterial und
Bohrmaschinen
1. a)
…, geboren am 4. Dezember 1960, ist verheiratet, wohnt in … und ist seit
nunmehr über 20 Jahren als Berufsstrahler tätig. Mit dieser Tätigkeit verdient
er den Unterhalt für sich und seine Familie.
b)
Im September 2007 erhielt die Gemeinde … die Meldung, dass … auf dem
Gemeindegebiet mehrfach unerlaubt gestrahlt und dabei unerlaubterweise
gesprengt hatte. Am 26. September 2007 forderte sie den Strahler auf, innert
Frist zu den Vorwürfen Stellung zu beziehen.
c)
In seiner Stellungnahme vom 22. Oktober 2007 liess … ausführen, dass er
nie ohne Tagespatent auf dem Gemeindegebiet gestrahlt habe. Er anerkenne
den Vorwurf, am 20. September 2007 gesprengt zu haben, ohne im Besitze
einer entsprechenden Bewilligung zu sein. Zu jenem Zeitpunkt sei er sich nicht
bewusst gewesen, dass er für das Sprengen einer Zusatzbewilligung bedürfe.
Gleichzeitig liess er für das Kalenderjahr eine Zusatzbewilligung für das
Sprengen unter Verwendung von Bohrmaschinen beantragen.
d)
Mit Verfügung vom 29. Januar 2008 büsste die Gemeinde … den
Berufsstrahler mit Fr. 200.--. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in
Rechtskraft. Das Gesuch um Erteilung einer Zusatzbewilligung für das
Sprengen unter Verwendung von Bohrmaschinen wurde mit Verfügung vom
26. Februar 2008 abgelehnt. Die Abweisung wurde mit Hinweis auf Art. 2 Abs.
2 des Strahlergesetzes der Gemeinde … begründet, der ausführt, dass eine

Zusatzbewilligung nur in der Gemeinde wohnhaften Personen oder Bürgern
von … erteilt würde. Ferner seien keine Ausnahmen vorgesehen.
2.
Dagegen liess … am 26. März 2008 frist- und formgerecht Beschwerde beim
kantonalen Verwaltungsgericht erheben. In seiner Begründung führte er aus,
dass
Art.
15
des
Strahlergesetzes
der
Gemeinde
…
insoweit
verfassungswidrig
sei,
als
Unterscheidungen
zwischen
Gemeindeeinwohnern,
nichtansässigen
Gemeindeeinwohnern,
nichtansässigen Gemeindebürgern und übrigen Personen getroffen würden.
Es sei rechtlich durchaus zulässig, wenn das Strahlen unter Einsatz von
Sprengungen der Bewilligungspflicht unterstellt werde. Das bedeute aber
nicht, dass die Gemeinde die Vergabe der Bewilligungen nach beliebigen
Kriterien vornehmen dürfe. Sie habe sich dabei an die verfassungsmässigen
Rechte der Gesuchsteller zu halten, insbesondere an die Prinzipien der
Rechtsgleichheit und an die derogatorische Kraft des Bundesrechts. Zur
Rechtsgleichheit meinte er, dass eine Unterscheidung aufgrund sachlicher
Kriterien zulässig wäre. Unter sachlichen Kriterien seien solche zu verstehen,
die gewährleisten würden, dass die kristallreichen Gebiete nicht übernutzt
würden
resp.
solche,
welche
die
Umsetzung
der
Natur-
und
Heimatschutzverordnung gewährleisten würden, was nur durch eine
Sicherstellung der Quantität und der Qualität der Sprengungen möglich sei.
Eine Differenzierung nach dem Wohnsitz sei vorliegend rechtlich nicht haltbar.
Für das öffentliche Interesse an der Verhinderung einer Übernutzung und an
der Einhaltung des Naturschutzes spiele der Wohnsitz keine Rolle. Es gelte
das Gleiche wie bei der Jagd, wo eine Beschränkung der Patente auf
Einwohner und Bürger ebenfalls nicht vertretbar sei. Bezüglich der
derogatorischen Kraft des Bundesrechts führte er aus, dass eine
Unterscheidung nach dem Bürgerrecht klar Art. 37 Abs. 2 der
Bundesverfassung verletze, der eine Ungleichbehandlung aufgrund des
Bürgerrechts untersage. Ferner widerspreche die Verfügung auch dem
Bundesgesetz über den Binnenmarkt. Gemäss dessen Art. 2 Abs. 4 dürfe sich
jede Person, die eine Erwerbstätigkeit ausführe, auf dem gesamten Gebiet
der Schweiz niederlassen und diese Tätigkeit nach den Vorschriften von dem
Ort aus, an dem sie niedergelassen sei, ausüben. Das gelte umso mehr dort,

wo eine Gemeinde auf Grund ihres Reichtums an Mineralien ein eigentliches
Monopol besitze.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Stellungnahme vom 7. Mai 2008 die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Ihren Antrag
begründete sie damit, dass die Autonomie der Gemeinde bezüglich des
Bergregals die Befugnis einschliesse, davon in beliebigem Umfang Gebrauch
zu machen (BGE 44 I 170). Den Gemeinden stehe eine praktisch
uneingeschränkte Gesetzgebungsfreiheit zu (BGE 119 Ia 390). Gemäss
Praxis des Bundesgerichts dürften solche Regale auch fiskalisch genutzt
werden (BGE 124 I 11). Als Trägerin des Bergregals könne die Gemeinde
über das Recht zum Strahlen grundsätzlich frei verfügen und die
Voraussetzungen zur Zulassung selber bestimmen, wobei sie über ein weites
Ermessen verfüge (BGE 119 Ia 123). So könne sie auswärts Wohnende auch
vom Bezug solcher Bewilligungen ausschliessen (BGE 2P.142/2003; 119 Ia
123, E. 2b). Die Gemeinde … setze lediglich für die Zusatzbewilligung zum
Strahlen unter Verwendung von Sprengmaterial und Bohrmaschinen das
Gemeindebürgerrecht bzw. den Wohnsitz in der Gemeinde voraus. Ferner
könne sich der Einsprecher nicht auf das Bundesgesetz über den
Binnenmarkt
(BGBM)
berufen,
da
die
Regalrechte
nicht
in
den
Geltungsbereich dieses Gesetzes fallen würden. Zudem liege keine
Verletzung der Rechtsgleichheit vor; dies sei durch das Bundesgericht bereits
mehrfach festgestellt worden. Das Wohnsitzerfordernis beinhalte auch
sachliche Gründe, so z.B. dass die Einheimischen die örtlichen Verhältnisse
viel besser kennen würden und dadurch die Gefahr von Naturschäden
geringer sei. Auch die behördliche Aufsicht werde erleichtert und der Kreis der
Bewilligungsnehmer könne dadurch auf ein vertretbares Mass herabgesetzt
werden. Das kommunale Strahlergesetz würde im Übrigen eine Bewilligung
für das Strahlen unter Verwendung von Bohrmaschinen auch für Auswärtige
vorsehen. Diese sei allerdings räumlich auf die …-Schlucht beschränkt.
Schliesslich liege auch keine Verletzung von Art. 37 Ab. 2 BV vor, da diese
Bestimmung nur die Gleichbehandlung aller Gemeindeeinwohner vorsehe.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren
bildet
die
Verfügung der Gemeinde … vom 26. Februar 2008 betreffend Ablehnung des
Gesuches um Erteilung einer Zusatzbewilligung für das Sprengen unter
Verwendung von Bohrmaschinen. Beschwerdethema ist dabei die Frage, ob
die Beschwerdegegnerin zu Recht das Gesuch des Beschwerdeführers
abgelehnt hat.
2. a)
Gemäss Art. 94 Abs. 4 BV sind Abweichungen vom Grundsatz der
Wirtschaftsordnung zulässig, wenn sie durch kantonale Regalrechte
begründet sind. Ein Regal liegt vor, wenn der Staat das Recht hat, eine
wirtschaftliche Tätigkeit unter Ausschluss aller anderen Personen auszuüben
oder ausüben zu lassen (Tobias Jaag, Staats- und Verwaltungsrecht des
Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 2005, Rz. 3907). Der Regalvorbehalt in der
Bundesverfassung bezieht sich auf die historischen Grundmonopole,
namentlich auf das Jagdregal, auf das Fischereiregal, das Bergregal und das
Salzregal (vgl. BGE 128 I 3 Erw. 3a). Die kantonalen Bodenregale sind
faktische Monopole, die sich aus der staatlichen Hoheit über die öffentlichen
Sachen ergeben (Tobias Jaag, a.a.O., Rz. 3404). Nach Art. 85 Abs. 2 der
Kantonsverfassung des Kantons Graubünden (KV GR; BR 110.100) ist das
Bergregal ein Regalrecht der Gemeinden. Ihm unterstehen metallische Erze,
alle Salzarten sowie alle fossilen Brenn- und Leuchtstoffe (Michel, Kommentar
zur Verfassung des Kantons Graubünden, Rz. 16 zu Art. 85). Die Gemeinden
üben ihre Nutzungsrechte meist nicht selber aus, sondern übertragen die
Nutzung durch Erteilung einer Bewilligung an Dritte. Soweit den Gemeinden
solche Regalrechte zustehen, haben sie besonders umfassende Nutzungs-
und Normsetzungsbefugnisse, d.h. eine praktisch uneingeschränkte
Gesetzgebungsfreiheit (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 664
ZGB; BGE 119 Ia 390 Erw. 11b). Bereits im Jahre 1918 wurde vom
Bundesgericht dazu ausgeführt, dass die Autonomie der Kantone bezüglich
des Bergregals die Befugnis in sich schliesse, hievon in beliebigem Umfang
Gebrauch zu machen (vgl. BGE 44 I 170). Bei der Ausnutzung ihrer Regale
lassen sich die Gemeinden von verschiedenen Überlegungen leiten.

Einerseits sind sie daran interessiert, eine übermässige Nutzung zu
verhindern resp. den Abbau einzuschränken, andererseits können sie das
Interesse von Hobby- und Berufsstrahlern fiskalisch ausnützen, indem sie bei
der Erteilung einer Bewilligung nicht nur eine Verwaltungsgebühr, sondern zu
fiskalischen Zwecken eine Regalgebühr erheben (vgl. BGE 95 I 497 Erw. 2).
Von der Idee, dass die Nutzung der in ihrem Gebiet vorhandenen
Bodenschätze in erster Linie den Angehörigen und Steuerzahlern des
betreffenden Gemeinwesens zustehen soll, darf eine Gemeinde für die
Ausübung der Strahlertätigkeit von nicht in der Gemeinde wohnhaften
Bewerbern höhere Taxen verlangen, als von Gemeindeeinwohnern. Ihr steht
es auch zu, auswärts Wohnende vom Bezug einer Bewilligung überhaupt
auszuschliessen (vgl. BGE 119 Ia 123 Erw. 2b; 114 Ia 8 Erw. 3b; Sandro
Visini, Die rechtliche Gleichbehandlung von Bürgern und Einwohnern anderer
Gebietskörperschaften mit den eigenen Bürgern und Einwohnern, Diss.
Zürich 1983, S. 102 und 105).
b)
Die
Gemeinde
…
hat
von
der
Befugnis
zur
Einführung
einer
Bewilligungspflicht für das Strahlen auf ihrem Hoheitsgebiet Gebrauch
gemacht und die Voraussetzungen für die Erlangung einer Bewilligung im
kommunalen Strahlergesetz geregelt. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des
Strahlergesetzes wird die Bewilligung für das Strahlen mit Werkzeug
natürlichen Personen erteilt, die das 18. Altersjahr erreicht haben und über
eine
Haftpflichtversicherung
verfügen.
Würden
diese
gesetzlichen
Voraussetzungen durch den Beschwerdeführer erfüllt, so hätte er einen
Anspruch auf die Bewilligung und die Möglichkeit im Gebiet der Gemeinde …
zum Strahlen mit Werkzeug.
c)
Gegenstand
der
Beschwerde
ist
jedoch
nicht
die
„einfache“
Strahlerbewilligung, sondern die Zusatzbewilligung zum Strahlen unter
Verwendung von Sprengmaterial und Bohrmaschinen gemäss Art. 2 Abs. 2
des Strahlergesetzes. Diese wird einem Bewerber nur erteilt, wenn er das 20.
Altersjahr erreicht hat, in der Gemeinde … wohnt oder dort das Bürgerrecht
besitzt und über einen Sprengausweis gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes
vom 25. Mai 1977 über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz; SR

941.41) verfügt. Da der Beschwerdeführer weder über einen Wohnsitz,
geschweige denn über ein Bürgerrecht in der Gemeinde … verfügt, besteht
für ihn keine Möglichkeit zur Erlangung einer Zusatzbewilligung. Er macht nun
geltend, dass das Erfordernis des Wohnsitzes bzw. Bürgerrechts für die
Erlangung einer Zusatzbewilligung rechtswidrig sei und bringt die folgenden
Rügen vor.
3. a)
Der Beschwerdeführer wirft der Gemeinde vor, die Bestimmung von Art. 2
Abs. 2 des Strahlergesetzes verletze das Gebot der Rechtsgleichheit nach
Art. 8 Abs. 1 BV, da die Kriterien für die Erlangung der Zusatzbewilligung nicht
vernünftig bzw. sachlich wären.
b)
Das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV ist ein
unselbständiges verfassungsmässiges Recht. Ein Erlass verletzt den
Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden
Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich
aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (vgl. BGE 118 Ia 2 Erw. 3a; 117 Ia 101
Erw. 3a). Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach
Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe
seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der
unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine
wesentliche Tatsache bezieht (vgl. BGE 2P.142/2003 vom 7. November 2003,
Erw. 3.1). Dem Gesetzgeber bleibt unter Beachtung diese Grundsätze ein
weiter
Spielraum
der
Gestaltungsfreiheit
(Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 497). Gemäss den
voranstehenden Ausführungen kann die Gemeinde als Trägerin des
Bergregals über das Recht zur Ausübung der Strahlertätigkeit grundsätzlich
frei verfügen. Sie hat somit die Möglichkeit, im Bereich der Regalrechte den
Wohnsitz zum Ausgangspunkt einer rechtlichen Unterscheidung zu machen
und kann dadurch Auswärtige von der Nutzung der Güter, die Gegenstand
eines Regals sind, gänzlich ausschliessen (vgl. ZBl 75/1974 S. 307). Wenn
sie also durch eine Beschränkung des Kreises der möglichen Bewerber einer
übermässigen Nutzung vorbeugen will, so entspricht dies einem zulässigen

Anliegen. Dass die Gemeinden, je nach Grösse ihrer Gebiete bzw.
Vorkommen von Bodenschätzen, unterschiedliche Zulassungsregeln treffen,
ist sachgerecht. Der Ausschluss von nicht in der Gemeinde wohnhaften
Personen resp. Bewerbern, die kein Gemeindebürgerrecht besitzen, kann
daher ein geeignetes Mittel bilden, um der Gefahr einer Übernutzung zu
begegnen. Es erscheint im Weiteren nicht abwegig, jene Bewilligungen
erschwert zugänglich zu machen, welche der Natur am meisten schaden, die
Flora und Fauna extrem beeinträchtigen und am intensivsten zur Ausbeutung
der Bodenschätze beitragen. Ferner erleichtert das Wohnsitzerfordernis die
behördliche
Aufsicht
über
diese
Tätigkeit
und
verhindert
die
Überbeanspruchung
der
beschränkten
Kristallvorkommen
auf
dem
Gemeindegebiet.
4. a)
Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf die derogatorische Kraft des
Bundesrechts und macht geltend, dass Art. 15 des Strahlergesetzes dem Art.
37 Abs. 2 BV widerspreche, soweit er Unterscheidungen aufgrund des
Bürgerrechts treffe.
b)
Gemäss Art. 37 Abs. 2 BV darf niemand wegen seines Bürgerrechts
bevorzugt oder benachteiligt werden. Die Kantone und Gemeinden dürfen in
ihrem Gebiet niedergelassene Bürger aus andern Kantonen und Gemeinden
nicht aufgrund ihres Bürgerrechts anders behandeln als die eigenen; eine
Differenzierung aufgrund anderer Kriterien, wie beispielsweise des
Wohnsitzes, wird von Art. 37 Abs. 2 BV nicht untersagt und ist zulässig, wenn
sachliche Gründe sie rechtfertigen (vgl. Botschaft zur Bundesverfassung, BBl
1997 I S. 222 f.; Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl.
Zürich 2005, N. 800, S. 229 f.). Der Beschwerdeführer ist nicht Bürger von ...
Der Grund für die Nichterteilung der Zusatzbewilligung liegt einzig darin, dass
er keinen Wohnsitz in der Gemeinde … vorweisen kann. Aus diesem Grund
bleibt eine Berufung auf den Schutzbereich von Art. 37 Abs. 2 BV
gegenstandslos.
5. a)
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass Art. 15 des Strahlergesetzes
dem Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) widerspreche.

Gemäss Art. 2 Abs. 4 BGBM habe jede Person, die eine Erwerbstätigkeit
ausübe das Recht, sich auf dem gesamten Gebiet der Schweiz
niederzulassen und diese Tätigkeit nach den Vorschriften von dem Ort
auszuüben, an dem sie niedergelassen sei. Dieser gleichberechtigte
Marktzugang werde vereitelt, wenn Gemeinden niederlassungsbezogene
Restriktionen betreffend den Abbau von Mineralien festlegen würden. Ihm
werde als gewerbsmässiger Strahler der Marktzugang aufgrund seines
Wohnsitzes erschwert bzw. verunmöglicht. Damit würde der Wettbewerb
unter den in der Schweiz niedergelassenen Strahlern verzerrt.
b)
Das Binnenmarktgesetz soll die Abschaffung staatlicher Regelungen fördern,
die den Wettbewerb und die berufliche Mobilität in den Beziehungen zwischen
Kantonen und Gemeinde behindern und damit den Zugang zum
schweizerischen Binnenmarkt erleichtern. Ferner soll es einen freien, nicht
diskriminierenden Zugang für Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen
gewährleisten. Da die kantonalen Regalrechte, insbesondere die historischen
Grund- und Bodenrechte nicht in den Geltungsbereich des BGBM fallen (vgl.
Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 23. November
1994, BBl 1995 I 1213, S. 1261), ist eine Berufung des Beschwerdeführers
auf dieses Gesetz unbehelflich.
6.
Zusammenfassend
ist
festzuhalten,
dass
der
Vorwurf
des
Beschwerdeführers, Art. 15 des Strahlergesetzes der Gemeinde … sei
verfassungswidrig,
fehl
geht
und
die
Gemeinde
zu
Recht
die
Zusatzbewilligung für das Strahlen unter Verwendung von Sprengmaterial
und Bohrmaschinen verweigert hat. Die angefochtene Verfügung ist folglich
in jeder Beziehung rechtmässig, was zu ihrer Bestätigung und zur Abweisung
der Beschwerde führt.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
230.--
zusammen
Fr.
1'730.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.