gr_gerichte · ZK2 2016 20 · 2016-12-14 · it
Aufsicht Direktes Gesuch

Berufung OR Kauf/Tausch/Schenkung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Rif.:
Coira, 14 dicembre 2016
Comunicata per scritto il:
ZK2 16 20
20 dicembre 2016
Decisione
Seconda Camera civile
Presidenza
Pritzi
Giudici
Hubert e Schnyder
Attuaria ad hoc
Vecellio
Nell'appello civile
della X . _ _ _ _ _ , appellante, patrocinata dall'avv. lic. oec. Andrea Visani, Via Car-
lo Frasca 5, 6901 Lugano,
contro
la decisione del Tribunale distrettuale Maloja del 15 settembre 2015, comunicata il
7 aprile 2016, in re di Y._____, appellata, patrocinata dall'avv. lic. iur. Mirco Rosa,
Residenza al Mai, 6535 Roveredo GR, contro l'appellante,
concernente credito,
è risultato:

pagina 2 — 19
I. Fattispecie
A.
La società X._____ e Y._____ hanno firmato in data 15 luglio 2007 un ac-
cordo di riservazione per un appartamento di 4 1/2 locali in edificazione a
O.1_____. Tenor convenzione di riservazione Y._____ quale acquirente avrebbe
dovuto versare al momento della riservazione il 10% del prezzo totale di CHF
4'400'000.00, cioè CHF 440'000.00. Il 21 risp. il 23 luglio 2008 Y._____ ha effet-
tuato il pagamento di tale importo. Successivamente le parti non concludevano un
contratto di compravendita per l'appartamento menzionato. La X._____ ha poi re-
stituito il 50% dell'importo versato – CHF 220'000.00 – a Y._____ nel corso dell'-
anno 2010. La X._____ non ha tuttavia restituito l'altra metà dell'acconto versato e
fra le parti è nato un diverbio a questo proposito.
B.
Y._____ ha inoltrato una domanda di esecuzione nei confronti della
X._____ per l'importo di CHF 220'000.00 oltre ad interessi al 5% dal 21 luglio
2008. Contro questo precetto esecutivo, notificato in data 21 marzo 2012, la
X._____ ha inoltrato opposizione il 26 marzo 2012.
C.
In data 1 marzo 2013 Y._____ ha presentato un'istanza di conciliazione nei
confronti della X._____ all'Autorità di conciliazione del Distretto di Maloja con i se-
guenti petiti:
"1. La convenuta è condannata a versare all'instante l'importo di
CHF 220'000.00 oltre interessi legali del 5% a decorrere dal
07.06.2010.
2.
L'opposizione interposta al precetto esecutivo n. 2124933 dell'-
Ufficio esecuzione Engadina Alta/Bregaglia, 7503 Samedan, del
16.03.2012 è rigettata in via definitiva, con la modifica che gli in-
teressi legali del 5 % decorrono dal 07.06.2010.
3.
Con pretesa di spese, tasse e ripetibili, comprese quelle dell'-
udienza di conciliazione."
La X._____ non si è presentata all'udienza di conciliazione del 18 aprile 2013. L'-
autorizzazione ad agire dell'Autorità di conciliazione del Distretto Maloja è stata
comunicata il 24 aprile 2013.
D.
Y._____ ha successivamente inoltrato al Tribunale distrettuale Maloja una
petizione contro la X._____ in data 26 luglio 2013, postulando:
"1. La convenuta è condannata a versare all'istante l'importo di CHF
220'000.- oltre interessi legali del 5% a decorrere dal
07.06.2010.

pagina 3 — 19
2.
L'opposizione interposta al precetto esecutivo n. 2124933 dell'-
Ufficio esecuzione Engadina Alta/Bregaglia, 7503 Samedan, del
16.03.2012 è rigettata in via definitiva, con la modifica che gli in-
teressi legali del 5 % decorrono dal 07.06.2010.
3.
Con pretesa di spese, tasse e ripetibili, comprese quelle dell'-
udienza di conciliazione."
E.
La X._____ ha inviato il 4 settembre 2013 la propria risposta al Tribunale
distrettuale Maloja chiedendo:
"1. La petizione presentata dalla signora Y._____ il 26 luglio 2013 è
integralmente respinta.
2.
L'opposizione interposta dalla spettabile X._____ al Precetto
esecutivo n. 2124933 dell'Ufficio esecuzione Engadina Al-
ta/Bregaglia è confermata in via definitiva.
3.
Tasse e spese dell'azione principale sono poste a carico della
attrice, che rifonderà congrue ripetibili alla convenuta."
F.
Nella replica del 26 settembre 2013 e nella duplica del 18 ottobre 2013 le
parti hanno confermato i loro petiti.
G.
Dopo l'udienza principale del 14 settembre 2015, in data 18 settembre 2015
il Tribunale distrettuale Maloja ha notificato alle parti la decisione senza motivazio-
ne scritta. Nel dispositivo della decisione il Tribunale distrettuale Maloja ha deciso
quanto segue:
"1. La causa è accolta e la convenuta è condannata a versare all'at-
trice l'importo di CHF 220'000.- oltre interessi legali del 5% a de-
correre dal 26 ottobre 2011.
2.
L'opposizione interposta al precetto esecutivo n. 2124933 dell'-
Ufficio esecuzione Engadina Alta/Bregaglia è rigettata in via de-
finitiva nella misura prevista alla cifra 1.
3.
Le spese giudiziarie di CHF 8'400.-, che si compongono dalla
tassa di giudizio di CHF 8'000.-, compresa quella dell'assunzione
delle prove, e dalla tassa per la procedura di conciliazione di
CHF 400.-, sono accollate alla convenuta e compensate con l'-
acconto versato dall'attrice. All'attrice è conferito il diritto di re-
gresso nei confronti della convenuta per questo importo.
Se nessuna delle parti chiederà la motivazione scritta della deci-
sione ai sensi dell'art. 239 cpv. 2 CPC, le spese giudiziarie si ri-
durranno a CHF 4'400.-.
4.
La convenuta è condannata a versare all'attrice a titolo di ripeti-
bili l'importo di CHF 14'293.20, spese e IVA incluse.

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5.
La motivazione scritta è fatta pervenire in un secondo tempo se
una parte lo chiede entro 10 giorni dalla comunicazione della de-
cisione. L'omessa richiesta di motivazione si ha per rinuncia all'-
impugnazione della decisione mediante appello o reclamo (cfr.
art. 239 cpv. 2 CPC).
6.
(Comunicazione)."
H.
La X._____ con scritto del 23 settembre 2015 ha chiesto la motivazione
scritta della decisione che è stata comunicata alle parti il 7 aprile 2016.
I.
Il 4 maggio 2016 contro questa decisione la X._____ ha presentato appello
al Tribunale cantonale con i seguenti petiti:
"IN VIA PRINCIPALE
1. L'appello di X._____ è accolto.
Di conseguenza, la sentenza 15 settembre 2015 del Tribunale
distrettuale Maloja è annullata e riformata come segue.
1. La petizione è respinta.
2. L'opposizione interposta al precetto esecutivo no. 2124933
dell'Ufficio esecuzione Engadina Alta/Bregaglia è mantenuta.
3.Le spese giudiziarie di CHF 8'400.-, che si compongono dalla
tassa di giudizio di CHF 8'000.-, compresa quella dell'assunzione
delle prove, e dalla tassa per la procedura di conciliazione di
CHF 400.-, sono accollate all'attrice.
4.L'attrice é condannata a versare all'attrice a titolo di ripetibili l'-
importo di CHF 11'340.-.
2. Protestate tasse, spese e ripetibili.
IN VIA EVENTUALE
1. L'appello di X._____ è accolto.
Di conseguenza, la sentenza 15 settembre 2015 del Tribunale
distrettuale Maloja è annullata e la causa è rinviata alla giurisdi-
zione inferiore affinché completi gli accertamenti di fatto relativi
al tema della prescrizione.
2. Protestate tasse, spese e ripetibili."
J.
Con risposta del 7 giugno 2016 Y._____ ha inoltrato al Tribunale cantonale
i seguenti petiti:
"1. L'appello è integralmente respinto, sia in relazione al petito prin-
cipale sia in relazione al petito eventuale.
2.
Con protesta di spese, tasse e ripetibili."

pagina 5 — 19
K.
Sulle ulteriori argomentazioni delle parti si tornerà – per quanto utile ai fini
del giudizio – nelle considerazioni di merito che seguono.
II. Considerandi
1.
Contro le decisioni dei tribunali distrettuali quali giurisdizioni di prima istanza
in materie civili può essere presentato appello (art. 308 cpv. 1 CPC), a condizione
che il valore litigioso sia di almeno CHF 10'000.00 (art. 308 cpv. 2 CPC). L'appello,
scritto e motivato, deve essere proposto al Tribunale cantonale dei Grigioni quale
autorità giudiziaria superiore ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 della Legge d'applicazione
del Codice di diritto processuale civile svizzero del 16 giugno 2010 (LACPC; CSC
320.100) entro 30 giorni dalla notificazione della decisione motivata (art. 311
CPC). Competente è la Seconda Camera civile del Tribunale cantonale (art. 7 cpv.
1 lett. a dell'Ordinanza sull'organizzazione del Tribunale cantonale del 14 dicem-
bre 2010 [OOTC; CSC 173.100]).
Proposto il 4 maggio 2016, ossia nel termine di 30 giorni dalla notifica, avvenuta in
data 8 aprile 2016, l'appello della X._____ è tempestivo e ricevibile in ordine.
2.a)
Giusta l'art. 310 CPC con l'appello possono essere censurati l'errata appli-
cazione del diritto o l'errato accertamento dei fatti (art. 310 CPC). L'atto di appello
deve esporre, per quali motivi sarebbe errata la decisione impugnata, in particolar
modo non servirebbe riproporre la propria interpretazione dei fatti, limitandosi a
riprodurre le conclusioni senza confrontarsi compiutamente con le argomentazioni
della decisione impugnata o rivolgere contro la sentenza impugnata solo delle cri-
tiche di carattere generale (DTF 138 III 374, consid. 4.3.1 pagg. 375 seg.) e che
ciò presuppone la designazione precisa dei passaggi contestati e delle prove sulle
quali si fondano le critiche (sentenza del Tribunale federale 4A_474/2013 del 10
marzo 2014 consid. 3.1 e segg.).
b)
Nella procedura della giurisdizione inferiore l'appellata quale attrice aveva
chiesto all'appellante la restituzione dell'importo versato come anticipo invocando
l'indebito arricchimento e il Tribunale distrettuale Maloja ha accolto la causa dell'-
appellata e ha condannato l'appellante a restituirle l'importo di CHF 220'000.00
oltre interessi legali del 5% a decorrere dal 26 ottobre 2011. Nel presente caso
l'appellante censura l'errata applicazione del diritto, nella misura in cui l'autorità
inferiore – anche a causa di un errato accertamento dei fatti – non avrebbe rilevato
abuso di diritto nel comportamento della controparte, non avrebbe ritenuto di en-

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trare nel merito dell'eccezione di prescrizione e non avrebbe considerato l'interes-
se negativo.
3. a)
Nella sentenza del Tribunale distrettuale Maloja è stato stabilito che l'ecce-
zione della prescrizione andrebbe sollevata con la risposta, eventualmente con la
duplica, ma al più tardi nei termini previsti dall'art. 229 CCP. Nel caso in esame, il
giudice avrebbe ordinato un doppio scambio di scritti, nel quale la convenuta non
avrebbe mai sollevato tale eccezione e quindi non avrebbe più potuto sollevarla in
sede d'udienza. Solamente in sede di dibattimento la convenuta avrebbe invocato
la prescrizione e questa sarebbe tardiva e non potrebbe essere trattata (consid. 3
della sentenza impugnata). Pertanto la pretesa di restituzione dell'attrice avrebbe
potuto essere esaminata nel merito.
b)
L'appellante ritiene che la sentenza impugnata abbia poggiato la sua con-
clusione su di uno spunto dottrinale relativo peraltro a danni personali e interpreta-
to in maniera errata. Il Tribunale – a mente dell'appellante – non avrebbe citato
nessuna traccia di giurisprudenza a supporto della tesi che l'eccezione di prescri-
zione dovrebbe essere sollevata durante lo scambio di scritti o durante un'udienza
di istruzione. Questa conclusione risulterebbe errata in diritto. In questo contesto
l'appellante cita vari autori a sostegno della sua tesi. L'autorità inferiore avrebbe
violato il diritto, rifiutandosi di trattare l'invocazione della prescrizione in quanto
considerata tardiva.
Per contro, a mente dell'appellata, l'eccezione di prescrizione dovrebbe essere
sollevata con la risposta, eventualmente con la duplica, ma al più tardi nei termini
previsti dall'art. 229 CPC, motivo per cui un'eventuale eccezione di prescrizione
sollevata durante l'udienza finale risulterebbe tardiva. L'appellata sostiene dunque
nella sua risposta all'appello, la tesi del Tribunale distrettuale Maloja.
c)
Nel presente caso è manifesto che l'appellante ha sollevato per la prima
volta in sede di dibattimento l'eccezione di prescrizione della pretesa dell'appella-
ta, da come emerge anche dal resoconto scritto delle arringhe finali del 15 set-
tembre 2015 (act. TDM.I/ 8). Pertanto la validità di tale eccezione va valutata se-
condo le norme procedurali.
Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono considerati giusta l'art. 229 cpv. 1 CPC
soltanto se vengono immediatamente addotti e: sono sorti o sono stati scoperti
soltanto dopo la chiusura dello scambio di scritti o dopo l'ultima udienza di istru-
zione della causa (a); oppure sussistevano già prima della chiusura dello scambio

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di scritti o prima dell'ultima udienza di istruzione della causa, ma non era possibile
addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle
circostanze (b). Dopo un secondo scambio di scritti la fase allegatoria è terminata,
indipendentemente dalla tenuta di un'udienza istruttoria. Nuovi fatti e mezzi di pro-
va possono essere introdotti più tardi nel processo unicamente alle condizioni dell-
'art. 229 cpv. 1 CPC (DTF 140 III 312 consid. 6.3.2 pagg. 313 seg. con rinvii).
In una procedura civile giusta l'art. 142 CO un giudice non può considerare d'uffi-
cio la prescrizione. Solamente se l'eccezione di prescrizione è stata sollevata tem-
pestivamente, il giudice deve applicare il diritto d'ufficio tenor principio del iura no-
vit curia e la prescrizione va esaminata sotto ogni aspetto legale (decisione del
Tribunale federale 4A_56/2008 dell'8 ottobre 2009 consid. 9.1 con rinvii; decisione
del Tribunale cantonale dei Grigioni ZK1 14 107 consid. 5 con rinvii). Eccezioni di
natura materiale (quali l'eccezione di compensazione o di prescrizione) vengono
introdotte nel processo come nuovi fatti. Di principio, eccezioni e diritti formatori
devono essere sollevati prima del termine della fase allegatoria. Questo non vale
unicamente per i fatti che supportano la tesi di eccezione o della dichiarazione di
volontà (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER
[ed.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zurigo 2016, n.
14b ad art. 229 CPC con riferimenti ad altri autori).
d)
In casu la fase allegatoria è terminata con il secondo scambio di scritti ai
sensi dell'art. 225 CPC. Entrambe le parti si sono espresse nel merito presentando
una replica ed una duplica. Né nella sua risposta, né nella duplica, l'appellante ha
sollevato l'eccezione di prescrizione. Solamente nella sua arringa durante il dibat-
timento finale l'appellante ha formalmente sollevato l'eccezione di prescrizione.
Poiché si tratta di un'eccezione di natura materiale, l'eccezione di prescrizione
dev'essere sollevata prima del termine della fase allegatoria, nel presente caso
quindi al più tardi nel secondo scambio di scritti. L'appellante avrebbe dunque do-
vuto sollevare l'eccezione immediatamente e non avrebbe potuto aspettare fino
all'udienza principale. Sarebbero tuttavia riservate le nove, che sono sorte o che
sono state scoperte dopo la chiusura dello scambio di scritti oppure che non era
possibile addurle nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto con-
to delle circostanze. Se le parti fanno valere in sede di dibattimento nuovi fatti o
nuovi mezzi di prova, devono anche dimostrare che sono adempiuti i presupposti
dell'art. 229 cpv. 1 lett. a o lett. b CPC. Nel presente caso l'appellante ha sollevato
l'eccezione di prescrizione della pretesa dell'appellata durante il dibattimento del
15 settembre 2015 e nella sua arringa finale non ha addotto i motivi per cui l'ecce-

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zione di prescrizione avrebbe dovuto essere considerata soltanto nel dibattimento
ai sensi dell'art. 229 cpv. 1 CPC. In considerazione di quanto sopra, tale nova non
è ammissibile. L'autorità inferiore ha correttamente respinto l'eccezione di prescri-
zione sollevata dall'appellante ed è entrata in merito alla pretesa dell'appellata. In
questo punto l'appello si rileva infondato e va respinto.
4. a) Il Tribunale distrettuale Maloja nella considerazione 5 della sentenza impu-
gnata ha esaminato se l'appellata quale attrice abbia commesso un abuso di diritto
ai sensi dell'art. 2 cpv. 2 CC, tale da pregiudicare la possibilità di chiedere la resti-
tuzione dell'importo di CHF 220'000.00. A mente dell'autorità inferiore l'invocazio-
ne del vizio di forma configurerebbe un abuso di diritto solamente se il contratto
fosse già stato adempiuto, perlomeno nei punti essenziali e in piena consapevo-
lezza dell'esistenza del vizio di forma. Tale questione andrebbe decisa secondo le
circostanze concrete e non in base a principi rigidi. Nella sentenza impugnata il
Tribunale distrettuale Maloja ha stabilito che l'invocazione del vizio di forma da
parte dell'appellata non si rileverebbe un abuso di diritto, poiché ambedue i con-
tratti – sia il contratto preliminare che quello principale – non sarebbero stati
adempiuti.
b)
Nel suo appello invece l'appellante sostiene che la conclusione del Tribuna-
le distrettuale Maloja, secondo la quale non vi sarebbe abuso di diritto nell'invoca-
zione del vizio di forma, sarebbe frutto di un errato accertamento dei fatti che
avrebbe determinato in seguito un'applicazione errata del diritto. L'appellante rim-
provera all'autorità inferiore di non aver tenuto conto del comportamento contrad-
ditorio tenuto dall'appellata nel corso degli anni. Infatti, solamente in sede di peti-
zione del 26 luglio 2013, l'appellata avrebbe invocato il vizio di forma. Determinan-
te sarebbe il comportamento delle parti prima e dopo la firma del contratto, laddo-
ve l'invocazione di un vizio di forma sarebbe abusiva se essa sarebbe in contrad-
dizione con un precedente comportamento oppure laddove si attenderebbe con
l'invocazione di un vizio di forma per procurarsi dei vantaggi. Inoltre l'accertamento
dei fatti risulterebbe pure errato per rapporto all'adempimento del contratto di ri-
servazione. La conclusione del Tribunale distrettuale Maloja – secondo la quale le
parti si sarebbero impegnate alla conclusione di un contratto futuro – sarebbe er-
rata, poiché questo varrebbe solamente per l'appellante. A mente dell'appellante,
la società avrebbe avuto un obbligo di firmare il contratto definitivo qualora l'appel-
lata quale acquirente lo avesse richiesto, mentre l'appellata avrebbe potuto ritirar-
si, lasciando all'appellante CHF 220'000.00 quale indennizzo. Sarebbe pertanto
errato affermare che non vi sarebbe stato adempimento del contratto di riserva-

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zione. Pertanto risulterebbe abusiva l'invocazione del vizio di forma da parte dell'-
appellata, con la conseguenza che l'appello andrebbe accolto.
c)
Richiamata la sentenza del Tribunale federale 4C.348/2005 del 27 febbraio
2006 (consid. 7.1), giusta l'art. 2 cpv. 1 CC ognuno è tenuto ad agire secondo la
buona fede sia nell'esercizio dei propri diritti che nell'adempimento dei propri ob-
blighi. Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge (art. 2 cpv. 2
CC). Vi è in particolare un abuso di diritto qualora un istituto giuridico venga utiliz-
zato ad un fine diverso di quello per cui è stato creato (cfr. ad esempio DTF 122 III
321 consid. 4a pag. 322), qualora un diritto venga esercitato senza scopo (DTF
129 III 493 consid. 5.1 pag. 497) oppure nell'intento di procurarsi un beneficio ma-
nifestamente sproporzionato, tenuto conto degli interessi in gioco (DTF 123 III 200
consid. 2b pag. 203), infine, a determinate condizioni, qualora una persona assu-
ma un comportamento contraddittorio (venire contra factum proprium: cfr. DTF
125 III 257 consid. 2a pag. 259 con rinvii; DTF 123 III 70 consid. 3c pag. 75). Se-
condo la giurisprudenza del Tribunale federale nessun principio generale obbliga a
mantenere una condotta che è stata adottata in precedenza. Colui che modifica il
suo comportamento non infrange le regole della buona fede, a meno che la posi-
zione adottata in precedenza abbia creato nei confronti del partner contrattuale
una fiducia legittima, che è stata disillusa dal nuovo comportamento. In altri termini
v'è una situazione di abuso se una parte è stata indotta da questa fiducia a com-
piere degli atti che in seguito si sono rivelati pregiudizievoli al momento in cui la
situazione è mutata (DTF 125 III 257 consid. 2a pag. 259 con rinvii; DTF 121 III
350 consid. 5b pag. 353). Deve trattarsi di atti che si rivelano pregiudizievoli, per-
ché, ad esempio, l'interessato ha lasciato decadere dei termini, durante i quali
avrebbe potuto esercitare un diritto, oppure perché ha compiuto degli atti di proce-
dura che non avrebbe eseguito in considerazione del clima di fiducia che è stato
creato dalla controparte (DTF 125 III 257 consid. 2a pag. 259 con rinvii).
Il Tribunale federale ha stabilito più volte che l'invocazione di un vizio di forma in
un contratto può rappresentare un manifesto abuso di diritto ai sensi dell'art. 2 cpv.
2 CC ad esempio a causa di un comportamento contradditorio (DTF 138 III 123
consid. 2.4.2 pag. 128 con rinvii). La questione di sapere se una parte abusi dei
suoi diritti invocando la nullità di un contratto per vizio di forma dev'essere decisa
secondo le circostanze concrete e non in base a principi rigidi (DTF 140 III 200
consid. 4.2 pag. 202; DTF 138 III 123 consid. 2.4.2 pag. 128). A questo proposito
va esaminato il comportamento delle parti durante e dopo la conclusione del con-
tratto. Vale il principio che vi è abuso di diritto nell'invocare un vizio di forma sola-

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mente se il contratto è già stato spontaneamente adempiuto, perlomeno nei suoi
punti importanti e cumulativamente, se ciò è avvenuto in coscienza dell'esistenza
del vizio di forma (sentenza del Tribunale federale 4C.399/2005 del 10 maggio
2016 consid. 4.1 con rinvii; sentenza del Tribunale d'appello del Canton Ticino del
6 ottobre 2016, no. 12.2009.121, consid. 7). Occorre pure considerare se la norma
si prefigge la tutela della parte che si prevale del vizio di forma. La possibilità di
cambiare idea fino al momento della firma del rogito è intrinseca al requisito di
forma non soddisfatto (decisione del Tribunale federale 4A_637/2014 del 15 set-
tembre 2015, consid. 6). Va anche però considerato che la forma dell'atto pubblico
prescritta dall'art. 216 CO persegue lo scopo di proteggere le parti da decisioni
precipitose, di garantire loro una consulenza professionale e di creare una base
sicura per l'iscrizione a registro fondiario (DTF 140 III 200 consid. 4.2 pag. 202 con
rinviii; DAVIDE GIAMPAOLO/MARKUS VISCHER, Gültigkeit von Konventionalstrafen in
formmangelbehafteten Vorveträgen zu Grundstückkäufen [Art. 216 Abs. 2 i.V.m.
Art. 22 Abs. 2 OR]?, in: dRSK, pubblicato il 27 febbraio 2015, n. 3).
d)
Nel suo appello l'appellante afferma che l'autorità inferiore avrebbe dimenti-
cato di esaminare le circostanze del caso. Tuttavia il Tribunale distrettuale Maloja
ha citato la medesima giurisprudenza invocata dall'appellante e ha statuito che la
questione a sapere se l'invocazione di un vizio di forma sia abusiva del diritto non
andrebbe stabilita in base a principi rigidi secondo le circostanze concrete (consid.
5.a della sentenza impugnata), concludendo che nel presente caso l'invocazione
del vizio di forma da parte dell'appellata non sarebbe abusiva del diritto.
Dal tenore dell'accordo si evince che il pagamento di CHF 440'000.00 era stato
effettuato quale anticipo per l'acquisto dell'immobile al prezzo totale concordato di
CHF 4'400'000.00. L'importo versato come acconto sarebbe stato detratto dal
prezzo di compravendita da come risulta anche dalla cifra 6 dell'accordo di riser-
vazione, rispettivamente in caso di ritiro dal contratto prima dell'inizio dei lavori di
costruzioni il 50% dell'acconto versato sarebbe stato considerato come una penale
o indennizzo. Il pagamento dell'importo di CHF 440'000.00 costituiva quindi un
parziale pagamento del prezzo in caso di acquisto rispettivamente quale penale in
caso di rinuncia alla stipulazione del contratto. Come stabilito correttamente dalla
giurisdizione inferiore, le parti sono state denominate quali "acquirente" e "vendi-
trice" e nell'accordo sono precisati gli elementi essenziali di un contratto di com-
pravendita. Oltre a ciò non emerge né dall'accordo né dall'istruttoria che la vendi-
trice non avesse potuto vendere l'appartamento a terzi. In tali circostanze l'accor-
do di riservazione deve essere considerato come un contratto preliminare di com-

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pravendita immobiliare o precontratto (decisione del Tribunale federale
4A_281/2014 del 17 dicembre 2014 consid. 3.2; decisione del Tribunale federale
4C.399/2005 del 10 maggio 2006, consid. 4.5), che, non essendo pacificamente
stato allestito nella forma pubblica notarile, è di principio nullo giusta l'art. 216 cpv.
2 CO.
L'appellata alla firma del contratto preliminare non era rappresentata da un legale
e ha pagato l'acconto di CHF 440'000.00. L'altra parte nel contratto preliminare era
una società attiva nel settore della costruzione e della compravendita di immobili,
da come si evince dal suo scopo sociale (act. TDM.II/HR2). A differenza dell'ap-
pellata, dunque, l'appellante aveva certamente esperienza nel settore contrattuale
immobiliare. Pare anche che il contratto preliminare sia stato redatto dalla società
A._____ quale rappresentante dell'appellante (act. TDM.II/3). Anche se l'appellata
in passato aveva già acquistato dei fondi in Svizzera, dalle circostanze non risulta
che avesse avuto dei dubbi in merito alla validità dell'accordo di riservazione. An-
che la cifra 8 dell'accordo di riservazione letta dal punto di vista di una persona
non cognita del diritto lascia supporre che solo il contratto di compravendita an-
dasse redatto e concluso nella forma dell'atto pubblico, poiché questa clausola
contiene la ripartizione dei costi notarili. L'accordo di riservazione è stato stipulato
in modo molto essenziale ed è condivisibile che l'appellata abbia ritenuto di poter
discostarsene in modo informale, poiché come cittadina straniera non avrebbe
potuto acquistare un secondo immobile in Svizzera. Il rappresentante dell'appel-
lante, B._____, ha pure rafforzato la convinzione dell'appellata, comunicando più
volte che avrebbe restituito l'intero anticipo. Questo emerge dalla corrispondenza
C._____(act. TDM.II/5, 6, 7) indirizzata ad B._____. Peraltro l'appellante ha am-
messo nella sua risposta del 4 settembre 2013 al Tribunale distrettuale Maloja di
aver risposto a tali solleciti del legale (act. TDM.I/2). Anche dalla testimonianza di
D._____, marito dell'appellata, che è stato reso attento alle conseguenze penali
della falsa deposizione ai sensi dell'art. 307 cpv. 1 CP (act. TDM.5/1) si evince
questa circostanza. Egli ha in effetti affermato che B._____ avrebbe detto di voler
restituire la metà della caparra quando sarebbe riuscito a vendere gli appartamen-
ti.
L'invocazione del vizio di forma da parte dell'appellata è effettivamente avvenuta
solamente durante la procedura di restituzione dell'anticipo versato. Tuttavia è
plausibile che l'invocazione del vizio di forma sia avvenuta solo durante la proce-
dura civile, poiché – come stabilito nelle considerazioni precedenti – prima l'appel-
lante avrebbe più volte comunicato di voler restituire la rimanenza dell'anticipo

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versato. Fino alla lettera del 21 settembre 2011 dell'avv. Andrea Visani (act.
TDM.8) è comprensibile che l'appellata avesse deciso di attendere la restituzione
dell'importo di CHF 220'000.00 e di non voler invocare il vizio di forma del contrat-
to preliminare. Il comportamento dell'appellata non si rileva pertanto contradditorio.
Inoltre va considerato che la forma dell'atto pubblico ha lo scopo di proteggere le
parti e di garantire una consulenza professionale. Siccome il contratto preliminare
non è stato redatto nella forma dell'atto pubblico, in concreto non è nemmeno av-
venuta una giusta consulenza professionale nei confronti dell'appellata. Una con-
sulenza professionale certamente avrebbe portato alla luce la questione dell'ac-
quisto di immobili da parte di persone all'estero. Ciò avrebbe comportato una mo-
difica del contratto preliminare. Addirittura, a seguito della consulenza, le parti
avrebbero eventualmente rinunciato a concludere tale accordo, essendo al corren-
te delle premesse legali per l'acquisto di immobili da parte di persone all'estero.
Anche l'appellante non ha dimostrato che l'appellata fosse stata informata o che
fosse a conoscenza che la sottoscrizione di un contratto preliminare per un fondo
doveva avvenire nella forma dell'atto pubblico, pena la nullità dell'atto. Non vi è
perciò abuso di diritto nell'invocazione del vizio di forma, perché parte appellata
non era consapevole del vizio di forma al momento della firma del contratto preli-
minare.
L'appellante sostiene pure che il contratto preliminare sia stato adempiuto nei suoi
punti più importanti. Anche nel presente caso sono state adempiute esclusivamen-
te delle condizioni preliminari, dato che l'appellata ha effettuato il versamento dell-
'anticipo richiesto. L'appellante pare dimenticare che il contratto di compravendita
non è stato perfezionato dalle parti. In assenza della stipulazione del contratto di
compravendita per il fondo designato, che necessita pure della forma notarile, l'-
appellante non può essere seguita quanto ritiene che il contratto preliminare sia
stato adempiuto (DTF 140 III 200 consid. 4.2 pag. 202 con rinvii). Questa conclu-
sione è rafforzata dalla giurisprudenza secondo cui qualora il contratto preliminare
contenga già gli elementi essenziali del contratto principale esso va assimilato a
quest'ultimo (decisione del Tribunale federale 4C.399/2005 del 10 maggio 2006,
consid. 4.5 con rinvii). In concreto l'appellante non ha proceduto al trapasso di
proprietà e l'appellata ha pagato solo un decimo del prezzo pattuito. Quindi non si
può sostenere che il contratto sia stato adempiuto nei suoi punti essenziali.
Così stando le cose, in assenza del requisito dell'adempimento del contratto pre-
liminare e data la mancata consapevolezza dell'appellata circa il vizio di forma, il

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Tribunale distrettuale Maloja non ha violato il diritto per aver negato che, preva-
lendosi del vizio di forma, l'appellata sia incorsa in un abuso di diritto. L'appello
anche in questo punto si rileva infondato e va respinto.
5. a)
Il Tribunale distrettuale Maloja ha concluso che anche la cifra 7 del contrat-
to preliminare avrebbe dovuto essere coperta dall'atto pubblico, e poiché ciò non è
avvenuto, l'accordo nel suo completo si rileverebbe essere non valido. Solamente
nell'ambito del dibattimento, l'appellante avrebbe dichiarato per la prima volta che
il pagamento del 10% rispettivamente del 5% del prezzo totale avrebbe dovuto
coprire l'interesse negativo. Inoltre l'appellante nello scambio di scritti non avrebbe
nemmeno asserito di aver dovuto sopportare delle spese in vista della conclusione
del contratto e non le avrebbe nemmeno quantificate (consid. 4c della sentenza
impugnata).
b)
L'appellante afferma che l'istanza inferiore a torto non avrebbe considerato
l'interesse negativo. A mente dell'appellante, nella sua risposta lei avrebbe men-
zionato che i CHF 220'000.00 avrebbero rappresentato un indennizzo. Poiché si
tratterebbe di una tesi di diritto, Il Tribunale di prima istanza avrebbe applicato er-
roneamente il diritto concentrandosi sull'adduzione e sulla quantificazione delle
spese patite. L'autorità inferiore avrebbe dovuto interpretare lo scopo della clauso-
la ed eventualmente ridurre la pena in applicazione dell'art. 163 cpv. 3 CO. Infine
l'appellante rimprovera alla giurisdizione inferiore di non aver considerato l'argo-
mentazione della culpa in contrahendo.
c)
Giusta l'art. 216 cpv. 1 CO i contratti di vendita che hanno per oggetto un
fondo, richiedono per la loro validità un atto pubblico. Secondo l'art. 216 cpv. 2 CO
i contratti preliminari, nonché i patti di prelazione, le promesse di vendita e quelle
di ricupera richiedono per la loro validità l'atto pubblico. Richiamata la sentenza del
Tribunale federale DTF 119 II 135 (consid. 2a con riferimenti) per adempiere i re-
quisiti minimi del diritto federale in materia di atto notarile, il contratto deve indicare
tutte le circostanze e le dichiarazioni di volontà che sono essenziali per il contenu-
to materiale del negozio giuridico (DTF 113 II 402 consid. 2a pagg. 403 seg.; DTF
112 II 330 consid. 1a pag. 332). I punti che sono obiettivamente secondari, ma
soggettivamente essenziali, sottostanno all'atto pubblico se, a causa della loro
natura, costituiscono un elemento del relativo contratto (DTF 113 II 402 consid. 2a
pagg. 403 seg. con rinvii). Ciononostante se le parti si accordano su tali punti se-
condari, che costituiscono un tutto anche se non fanno parte del contratto per il
quale vi sono esigenze di forma, allora le esigenze di forma non sono necessarie

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per questi punti. Ciò vale anche nei casi in cui i punti secondari (o gli accordi ag-
giuntivi) costituiscono condizione indispensabile per la conclusione del contratto
per il quale sussistono esigenze di forma e rappresentano quindi nell'intera struttu-
ra contrattuale elementi soggettivamente essenziali. Altrettanto non basta, se un
obbligo costituisce il motivo di un altro, ossia ad esempio se sussiste connessione
fra due contratti (DTF 119 II 135 consid. 2a pag. 138; DTF 113 II 402 consid. 2a
pagg. 403 seg. con rinvii).
La validità di una clausola riguardante una pena convenzionale è stata esaminata
dal Tribunale federale nella sentenza dell'11 marzo 2014, 4A_413/2013, pubblica-
ta in DTF 140 III 200. La I Corte civile del Tribunale federale ha rilevato che una
clausola riguardante una pena convenzionale poteva essere valida anche in as-
senza della forma autentica se essa si proponeva solamente il risarcimento dell'in-
teresse negativo (consid. 5.3) rispettivamente se era stata concordata allo scopo
di riparare il danno derivante da una revoca intempestiva di un mandato, che una
parte ha subito facendo affidamento alla conclusione futura del contratto (decisio-
ne del Tribunale federale 4A_281/2014 del 17 dicembre 2014 consid. 3.2; decisio-
ne del Tribunale federale 4A_284/2013 del 13 febbraio 2014 consid. 3.6.1). Se
invece le parti con la clausola hanno inteso rafforzare l'obbligazione principale, la
cui stipulazione necessita la forma dell'atto pubblico, anche la clausola riguardante
la pena convenzionale deve rispettare le esigenze di forma. In questo caso la pe-
na convenzionale dovrebbe infatti convalidare una promessa illecita giusta l'art.
163 cpv. 2 CO (DTF 140 III 200 consid. 5.3 pag. 204 con rinvii; DAVIDE GIAMPAO-
LO/MARKUS VISCHER, Gültigkeit von Konventionalstrafen in formmangelbehafteten
Vorveträgen zu Grundstückkäufen [Art. 216 Abs. 2 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 OR]?, in:
dRSK, pubblicato il 27 febbraio 2015, n. 6, 9 seg. con rinvii).
Se hanno avviato delle trattative contrattuali, di principio le parti non sono obbliga-
te a concludere il contratto. Ogni parte ha quindi il diritto di interrompere tali tratta-
tive, senza fornire nessuna spiegazione. Una parte però non può, assumendo un
atteggiamento contrario ai suoi reali propositi, creare nell'altra l'illusione che un
affare sarà certamente concluso e portarla così a prendere disposizioni in vista
della stipulazione futura del contratto. La parte che non rispetta questi obblighi non
risponde unicamente quando ha agito con astuzia nel corso delle trattative, ma già
quando ha assunto un atteggiamento colpevole, sia che si tratti di dolo o di negli-
genza, perlomeno nei limiti della responsabilità in cui incorre sotto l'imperio del
contratto previsto dalle parti (DTF 101 Ib 422 consid. 4b pagg. 431 seg. con rinvii).
Esiste dunque la possibilità di imputare alla parte che decide di non concludere il

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contratto una responsabilità precontrattuale (cosiddetta "culpa in contrahendo"), a
causa dell'interruzione dei negoziati, circostanza riconosciuta dal Tribunale federa-
le a carattere eccezionale (sentenza del Tribunale federale 4C_399/2005 del 10
maggio 2006, cons. 5.2.1 con rinvii). Nella decisione menzionata DTF 140 III 200 il
Tribunale federale nella considerazione 5.2 ha esaminato pure la responsabilità
sulla fiducia che include quella derivante dalla culpa in contrahendo (DTF 130 III
345 consid. 2.1 pag. 349 con rinvii), la quale permette alla parte che se ne prevale
con successo di ottenere il risarcimento dell'interesse negativo, vale a dire delle
spese affrontate in vista della conclusione e dell'adempimento del contratto che
non è poi stato concluso. In altre parole la parte danneggiata dev'essere posta
nella situazione in cui si troverebbe qualora le trattative non fossero mai avvenute.
L'interesse negativo può includere anche il mancato guadagno, non però nel sen-
so di quello che sarebbe stato incassato se il contratto fosse stato regolarmente
concluso e adempiuto (qui si tratterebbe di interesse positivo), bensì di quello che
il danneggiato avrebbe realizzato mediante la conclusione del contratto con un
terzo, cui ha rinunciato a causa della trattative in corso (sentenza del Tribunale
federale 4C_399/2005 del 10 maggio 2006, consid. 5.2.2 con rinvii). Può sussiste-
re una responsabilità derivante dalla culpa in contrahendo quando un contratto di
compravendita immobiliare è già stato firmato dalle parti in una forma che non ri-
spetta le esigenze legali e il venditore non intende firmare l'atto pubblico, perché
ad esempio vuole vendere l'immobile ad un altro acquirente. In questo modo l'-
alienante, che poteva prevedere di danneggiare l'acquirente, potrebbe essere ob-
bligato a risarcire questi, versando l'interesse negativo (DTF 140 III 200 consid.
5.2 pag. 203 con rinvii). In questo contesto, la violazione del principio della buona
fede è ravvisabile nell'aver mantenuto l'acquirente nel convincimento che il con-
tratto di compravendita sarebbe stato concluso o nel non aver dissipato tale illu-
sione, e non nell'interruzione delle trattative contrattuali. Tuttavia una responsabili-
tà derivante da culpa in contrahendo può essere riconosciuta meno facilmente in
negozi giuridici che necessitano di una forma per la loro conclusione, se questi
hanno quale scopo il preservare le parti da impegni avventati. Comunque viola il
principio della buona fede, dare di principio il proprio accordo alla conclusione di
un contratto formale e all'ultimo momento rifiutare di confezionarlo nelle forme
prescritte dalla legge (sentenza del Tribunale federale 4A_615/2010 del 14 genna-
io 2011 consid. 4.1.1 con rinvii).
d)
Nelle seguenti considerazioni è opportuno esaminare se la clausola con-
cernente la pena convenzionale stipulata nel contratto preliminare sia valida e se

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l'appellata sia tenuta a risarcire l'interesse negativo dell'appellante. Inoltre vanno
analizzati i presupposti per una responsabilità da culpa in contrahendo.
Innanzitutto rimandando alle considerazioni precedenti al considerando 5c è evi-
dente che il contratto preliminare sia nullo a causa del mancato ossequio delle
esigenze di forma poste dalla legge. Va esaminato nondimeno se la nullità del
contratto preliminare abbia come conseguenza anche la nullità della clausola a
cifra 4.1 concernente il versamento alla riservazione e la cifra 7 concernente la
pena convenzionale. Il Tribunale distrettuale Maloja ha stabilito che la cifra 4.1
rispettivamente 7 del contratto preliminare rappresenterebbe una clausola acces-
soria che seguirebbe il destino dell'obbligazione principale e che di conseguenza
sottostarebbe alle esigenze di forma del contratto principale. In effetti, dagli atti
procedurali non risulta che la clausola alla cifra 4.1 concernente il pagamento del
prezzo di riservazione che ha unicamente come contenuto l'importo del pagamen-
to, e da un'altra parte la pena convenzionale contenuta nella cifra 7, potessero
essere concluse separatamente dal contratto preliminare. Le due clausole assie-
me piuttosto rafforzano l'obbligazione principale e quindi l'intenzione di concludere
il contratto di compravendita. Neppure si trovano indizi secondo i quali la pena
convenzionale avrebbe dovuto risarcire l'interesse negativo, ad esempio i costi di
pianificazione, che eventualmente l'appellante quale venditore avrebbe avuto a
causa dell'affidamento nella conclusione del contratto di compravendita con l'ap-
pellata. La cifra 7 del contratto preliminare parla infatti solamente di "Penali" nel
titolo e "indennizzo" nel testo sottostante, che rimarrebbe al venditore senza che
altre condizioni debbano essere adempiute. Di conseguenza non è ravvisabile che
la pena convenzionale avesse dovuto risarcire costi che sarebbero sorti in vista
della compravendita. Al contrario, la pena convenzionale ha come scopo solamen-
te quello di rafforzare l'obbligazione principale, quindi la compravendita del fondo.
Questa clausola avrebbe dovuto sottostare all'obbligo di forma dell'atto pubblico. A
differenza del caso menzionato nella DTF 140 III 200 e come già evidenziato, nel
presente caso l'appellata quale acquirente non era consapevole del vizio di forma
del contratto preliminare. Inoltre nella sentenza menzionata, entrambe le parti era-
no vincolate in egual misura dalla pena convenzionale, destinata esplicitamente a
risarcire l'interesse negativo descritto come "impegni presi presso i propri creditori
o per costi assunti in vista del contratto" (sentenza del Tribunale d'appello del
Canton Ticino del 30 settembre 2014, incarto no. 12.2014.93, consid. 8). Infine
non risulta che – al contrario della sentenza menzionata – le parti avessero firmato
un atto pubblico rispettivamente che fosse stato redatto il contratto di compraven-
dita. In concreto, solamente l'acquirente che non sapeva del vizio di forma, era

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vincolata dalla pena convenzionale ed inoltre non vi sono indizi che la pena con-
venzionale avrebbe dovuto risarcire l'interesse negativo. Peraltro anche l'appellan-
te non ha mai addotto quali siano stati i costi da lei inutilmente sopportati in vista
della conclusione del contratto. La clausola della cifra 7 del contratto preliminare
segue il destino dell'obbligazione principale e pertanto si rileva nulla. L'appellata
non è tenuta a risarcire un eventuale interesse negativo dell'appellante. La conclu-
sione nella sentenza impugnata resiste quindi alla critica.
Per quanto riguarda la culpa in contrahendo, in casu il Tribunale distrettuale Malo-
ja ha respinto la pretesa dell'appellante con la motivazione che essa non era stata
provata. L'appellante nel suo appello ripropone l'argomentazione della culpa in
contrahendo dell'appellata, senza spiegare per quale motivo sarebbe errato l'ac-
certamento dell'autorità inferiore. Solamente il titolo a pagina 7 del suo appello
parla di "mancata considerazione dell'argomentazione dell'interesse negativo e
della culpa in contrahendo". L'appellante sostiene unicamente che nella sua rispo-
sta avrebbe menzionato che i CHF 220'000.00 valevano quale indennizzo. Nel suo
appello l'appellante afferma pure che l'autorità inferiore avrebbe dovuto chiedersi
quale fosse lo scopo di una clausola, nella quale veniva impedita ogni vendita a
terzi. Queste considerazioni dell'appellante sono molto generiche e non trovano
nessun riscontro nell'istruttoria. Dagli atti non si evince un elemento a comprova di
un qualsiasi danno subito dall'appellante. Esaminando il comportamento delle par-
ti, si rileva che l'appellata ha comunicato che a causa delle premesse per l'acqui-
sto di immobili da parte di persone all'estero, lei non avrebbe potuto acquistare
un'ulteriore proprietà ed ha quindi chiesto la restituzione dell'anticipo versato. Dall'-
istruttoria non si evince nemmeno che il relativo contratto di compravendita fosse
già stato redatto. Pertanto l'appellata non si è rifiutata all'ultimo momento di perfe-
zionare un contratto di compravendita redatto da un notaio ed il suo comporta-
mento non si rileva abusivo del diritto. In conclusione, l'appellante non ha provato
una responsabilità precontrattuale dell'appellata né un danno da lei patito per non
aver potuto perfezionare il contratto di compravendita con l'appellata. La conclu-
sione del Tribunale distrettuale Maloja resiste alla critica e l'appello va respinto.
6.
Riassumendo, la giurisdizione inferiore, esaminando i presupposti dell'art.
229 CPC, ha correttamente applicato il diritto, respingendo l'eccezione di prescri-
zione sollevata dall'appellante, poiché tardiva, e accogliendo la petizione dell'ap-
pellata. Come giustamente stabilito dal Tribunale distrettuale Maloja, l'appellata,
invocando il vizio di forma dell'accordo di riservazione, non avrebbe abusato del
diritto e non sarebbe nemmeno ravvisabile una sua responsabilità derivante dalla

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culpa in contrahendo. Infine anche la clausola riguardante la pena convenzionale
non è stata concordata per risarcire l'interesse negativo. Essa segue il destino
dell'obbligazione principale e si rivela nulla per vizio di forma. L'appellante deve
dunque restituire all'appellata l'importo di CHF 220'000.00, non potendo vantare
alcun titolo per trattenerlo. L'appello che non ha evidenziato nessun errore nell'ac-
certamento dei fatti o nell'applicazione del diritto, va quindi respinto. La decisione
del Tribunale distrettuale Maloja viene dunque confermata.
7. a)
Le spese giudiziarie vanno fissate e liquidate d'ufficio (art. 105 cpv. 1 CPC).
Nel caso specifico si giustifica prelevare un emolumento di CHF 8'000.00 e consi-
derato l'esito della procedura di appello, queste spese vanno a carico dell'appel-
lante, rimasta lei soccombente ai sensi dell'art. 106 cpv. 1 CPC. Siccome l'appel-
lante ha versato un anticipo delle spese richiesto dal Tribunale cantonale di CHF
10'000.00, le va restituito il maggior anticipo di CHF 2'000.00.
b)
Ai sensi dell'art. 95 cpv. 1 CPC l'appellante, oltre a pagare le spese proces-
suali deve risarcire adeguatamente le spese ripetibili della parte vincente. Visto
che l'appellata quale parte vincente non ha presentato una nota delle sue spese
per la procedura di appello, le indennità a titolo di ripetibili (IVA inclusa) vengono
stabilite d'ufficio a CHF 2'500.00.

pagina 19 — 19
III. La Seconda Camera civile decide:
1.
L'appello è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di CHF 8'000.00 sono poste a carico della X._____ e
sono compensate con l'anticipo da lei versato di CHF 10'000.00. Il
Tribunale cantonale restituisce i CHF 2'000.00 restanti alla X._____.
3.
La X._____ risarcisce Y._____ di CHF 2'500.00 a titolo di ripetibili.
4.
Contro questa decisione con un valore litigioso di almeno CHF 30'000.– può
essere interposto ricorso in materia civile ai sensi degli artt. 72 e 74 cpv. 1
lett. b LTF. Il ricorso è da inoltrare al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
per scritto entro 30 giorni dalla notificazione della decisione con il testo
integrale nel modo prescritto dagli artt. 42 seg. LTF. Per l'ammissibilità, il
diritto, gli ulteriori presupposti e la procedura di ricorso fanno stato gli artt.
29 segg., 72 segg. e 90 segg. LTF.
5.
Comunicazione a: