gr_gerichte · ZK2 2009 44 · 2010-02-23 · de
minaccia (art. 180 CP)

Forderung | Berufung OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 23. Februar 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 09 44
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Vizepräsident Schlenker und Kantonsrichter Hubert
Redaktion
Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Ylenia
Baretta, Reichsgasse 65, Postfach 474, 7002 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 23. Juni 2009, mitgeteilt am 31. Juli
2009, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen Y., Beklagte und
Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego Quinter,
Goldgasse 11, Postfach 553, 7002 Chur,
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,

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hat die II. Zivilkammer im Verfahren nach Art. 121 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
des Kantons Graubünden (ZPO), wonach das Gericht ein Urteil im Dispositiv ohne
Begründung oder mit einer Kurzbegründung mitteilen kann, sowie aufgrund
folgender
Erwägungen (Kurzbegründung):
1a.
Gegenstand
des
Berufungsverfahrens
bildet
zunächst
die
Restlohnforderung von X. für die Sommersaison 2007. In Übereinstimmung mit
der Vorinstanz kann davon ausgegangen werden, dass der Berufungskläger in der
erwähnten Saison Arbeiten im Hotel A. verrichtete, deren Leistung gemäss Art.
320 Abs. 2 OR nur gegen Lohn zu erwarten war. Das Zustandekommen eines
mündlichen bzw. konkludenten Arbeitsvertrages für die Sommersaison 2007 wird
von Y. in der Berufungsantwort denn auch nicht mehr in Frage gestellt. Als
umstritten erweist sich hingegen die Frage, welchen Lohn der Berufungskläger für
seine Tätigkeit zu Gute hat.
b/aa. X. geht davon aus, dass er für die Sommersaison 2007 Anspruch auf einen
Bruttolohn von Fr. 3'500.-- monatlich habe, was dem jeweils in der Wintersaison
bezahlten Bruttolohn entspreche. Dieser Lohn sei ihm auch in der Sommersaison
2006 entrichtet worden. Einen konkreten Beweis für die von ihm behauptete
Lohnhöhe für die Sommersaison 2007 – und ebenfalls für jene des Sommers 2006
– vermag X. indes weder durch Urkunden noch durch Zeugen zu erbringen.
bb.
Lässt sich die Höhe der Entschädigung und der genaue Umfang der
Arbeitstätigkeit nicht genau festlegen, hat das Gericht den Lohn nach billigem
Ermessen zu bestimmen. Dies hat die Vorinstanz getan, indem sie die
massgeblichen Umstände gewürdigt hat und zum Schluss gekommen ist, mit den
für den Sommer 2007 bereits bezahlten Beträgen von insgesamt Fr. 6'550.-- sei
der Kläger angemessen entschädigt worden. Stichhaltige Einwendungen gegen
diese Ermessensbetätigung werden in der Berufungsbegründung nicht erhoben.
Die vorinstanzlichen Ausführungen sind denn auch nicht zu beanstanden: Könnte
davon ausgegangen werden, dass der Berufungskläger im Sommer 2007 für Hotel
und Restaurant die gleichen Tätigkeiten und diese in etwa gleichem Umfang wie in
den Vorjahren, insbesondere wie in den Wintersaisons, ausgeübt hätte, so wäre
es ohne weiteres gerechtfertigt, ihm dafür auch den gleichen Lohn zuzugestehen.
Unter diesen Umständen würde der vom Berufungskläger geforderte Betrag dem
"üblichen Lohn" entsprechen (vgl. Wolfgang Portmann, in: Basler Kommentar zum
OR I, Art. 1–529 OR, 4. A., Basel 2007, N 6 zu Art. 322 OR; Ullin Streiff/Adrian

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von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. A., Zürich 2006, N 7 zu Art. 322 OR). Vorliegend
bestehen allerdings gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass eben gerade nicht der
gleiche Lohn bezahlt werden wollte.
Ein genauer Arbeitsumfang für den Sommer 2007 lässt sich aus den Akten zwar
nicht eruieren. Immerhin ergibt sich daraus mit hinreichender Klarheit, dass das
Hotel A. infolge eines offenbar drastischen Umsatzrückganges mit finanziellen
Schwierigkeiten zu kämpfen hatte und dass die Frequenzen im Sommer
naturgemäss bedeutend geringer waren als im Winter, so dass insbesondere in
der Sommersaison Personaleinsparungen notwendig wurden. So sprach der
Zeuge B., der für das Hotel A. die Buchhaltung führt, schon ab Sommer 2005 von
finanziellen Schwierigkeiten des Betriebes; insbesondere die Wintersaison
2006/2007 habe diesem fast das Genick gebrochen, weil der Umsatz
eingebrochen sei. Gemäss dem Zeugen hat man – offenbar bereits anfangs 2006
– darüber gesprochen, dass die Anstellung von X. für den Sommerbetrieb 2006
nicht tragbar sei und er sich eine entlöhnte Arbeitsstelle suchen müsse. Damit
stimmt überein, dass der Berufungskläger per 28. Februar 2006 kündigte (KB 12)
und sich im Anschluss um Arbeitslosengelder bemühte (BB 23). Der Verzicht auf
den Abschluss eines Sommersaisonarbeitsvertrages ab der Sommersaison 2006
passt ohne weiteres in dieses Bild. Nach einer Krise in der persönlichen
Beziehung fanden die Parteien auf die Wintersaison 2006/2007 wieder
zusammen, und X. verbrachte den Sommer 2007 offenbar im Hotel A.. Dabei hat
er erwiesenermassen gewisse Verrichtungen für den Betrieb vorgenommen,
welche sich nicht nur als unentgeltliche Hilfeleistungen für seine Partnerin erklären
lassen. Allerdings kann aufgrund der bereits erwähnten Umstände nicht von einem
100 %-igen Pensum ausgegangen werden. So sprach auch der mit dem Betrieb
bestens vertraute Zeuge B. davon, dass der Berufungskläger im Sommer 2007
bloss gelegentliche Arbeiten nach Anfall ausführte und im Service aushalf. Dass
X. in den Sommersaisons 2006 und 2007 "anders" gearbeitet hat, fiel auch der
Zeugin C. auf. Nicht zuletzt lässt sich aus den vom Zeugen B. zu den Akten
gegebenen Lohnblättern, nach denen für die genannten Saisons für X. keine
Lohnblätter ausgefüllt wurden (vgl. BB 22), sowie aus dem Umstand, dass keine
AHV-Beiträge
bezahlt
wurden
(KB
17),
ebenfalls
ableiten,
dass
der
Berufungskläger in den Sommersaisons 2006 und 2007 nicht wie in den übrigen
Saisons arbeitete.
cc.
Dem vorinstanzlichen Schluss, der Kläger habe weder nachweisen können,
dass der gleiche Lohn wie in den Vorjahren vereinbart gewesen sei, noch, dass er
im Sommer 2007 mehr als blosse Gelegenheits- und Aushilfsarbeit geleistet habe,

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und der daraus gezogenen Konsequenz, die Mehrlohnforderung abzuweisen,
kann unter diesen Umständen ohne weiteres gefolgt werden.
2a.
Darüber hinaus sind vorliegend die vom Berufungskläger erhobenen
Ansprüche betreffend Ferien- und Feiertagsentschädigungen zu beurteilen.
Die Vorinstanz wies diese Begehren wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs
ab. Nach Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen
Rechtsschutz. Rechtsmissbräuchlich ist unter anderem die Rechtsausübung, die
ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis
berechtigter Interessen führen würde. Ebenso kann allgemein gesagt werden,
dass die Geltendmachung eines Rechts missbräuchlich ist, wenn sie im
Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte
Erwartungen enttäuscht (BGE 129 III 493 ff., 497 f., E. 5.1, mit weiteren
Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 2009, 4A_66/2009, E. 1.1).
b/aa. Vorliegend kann die Frage des Rechtsmissbrauchs nicht völlig losgelöst
vom Konkubinatsverhältnis, welches die Parteien während beinahe der ganzen
Dauer des Arbeitsverhältnisses verband, betrachtet werden. So war die Stellung
des Berufungsklägers im Betrieb nicht die eines normalen Angestellten; das
Subordinationsverhältnis
war
durch
die
persönliche
Beziehung
zur
Geschäftsinhaberin viel weniger ausgeprägt. Nach aussen entstand aufgrund des
Benehmens der Parteien eher der Eindruck einer Teilhaberschaft, aus welcher
sich für den Berufungskläger etliche Vorrechte und Vergünstigungen ergaben.
Dies kommt in verschiedenen Zeugenaussagen zum Ausdruck. X. konnte
unbestrittenermassen unentgeltlich im Hotel A. wohnen; die Berufungsbeklagte
kam für seinen Unterhalt auf (Zeuginnen D. und E.). Der Zeuge B. gab an,
eigentlich habe der Berufungskläger aus dem Betrieb gelebt. Gemäss dem
Zeugen F. konnte er im Restaurant konsumieren, was er wollte, sich mit Zigaretten
bedienen, mit Kollegen auf Kosten des Hauses Wein trinken, das Auto der
Berufungsbeklagten benutzen sowie seine Mutter und die Tante im Hotel
übernachten lassen. Zwischenhinein konnte er zum Skifahren gehen (Zeugen C.
und G.) und erhielt dafür gemäss Aussage des Zeugen F. von der
Berufungsbeklagten Geld zugesteckt. Mehrere Zeugen konnten bestätigen, dass
Y. sämtliche Auslagen für den Kläger grundsätzlich auch dann bezahlte, wenn sie
sich im Wohnwagen im Tessin aufhielten (Zeuginnen H. und D.). Ebenso
finanzierte die Genannte ihrem Partner Ferien in der Karibik, in Portugal und in
Österreich (Zeugen D., I. und B.).

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bb.
Ein Teil dieser Vergünstigungen steht ohne Zweifel nicht in direktem
Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, sondern ausschliesslich mit der
persönlichen Beziehung zwischen den Parteien. Dies betrifft insbesondere die Zeit
während den Ferien bzw. in den Zwischensaisons. Es ist der Berufungsbeklagten
unbenommen, ihrem Partner Ferien und Lebensunterhalt zu bezahlen, ohne dass
ihm daraus grundsätzlich die Verpflichtung erwachsen würde, auf Ansprüche aus
dem Arbeitsverhältnis mit ihr zu verzichten. Zu berücksichtigen ist anderseits aber
auch, dass die erwähnten Vergünstigungen und geldwerten Freiheiten des
Berufungsklägers in erheblichem Umfang unmittelbar im Arbeitsverhältnis zum
Ausdruck kamen. Es handelte sich dabei um Vorrechte, die andere Angestellte
nicht hatten, die dem Berufungskläger nur dank des Konkubinatsverhältnisses zu
Y. zuteil wurden und die sichtbarer Ausdruck des auf der persönlichen Beziehung
beruhenden Vertrauensverhältnisses waren. Dies gilt auch für den Verzicht, eine
Arbeitszeitkontrolle zu führen. Zwar trifft es zweifellos zu, dass die Arbeitgeberin
dafür zu sorgen hat, dass eine derartige Kontrolle geführt wird. Bei allen anderen
Angestellten hat Y. das denn auch durchgesetzt (vgl. den Zeugen J., L-GAV-
Kontrolleur; BB 7 ff.). Der Berufungskläger hat sich gemäss der Zeugin E. indes
geweigert, eine Arbeitszeitkontrolle zu führen, weil er dies nicht als notwendig
erachtete.
cc.
Aus dem sich ergebenden Gesamtbild der privaten und geschäftlichen
Beziehung zwischen den Parteien kann nun mit Fug der Schluss gezogen werden,
dass unter den Parteien die stillschweigende Übereinkunft bestand, dass
einerseits der Berufungskläger seinen Arbeitsaufwand nicht kontrolliert und später
einen allfälligen Mehraufwand nicht geltend macht und andererseits die
Berufungsbeklagte nicht Buch führt über Vergünstigungen und Auslagen, welche
sie dem Berufungskläger zugute kommen liess bzw. finanzierte. So wurde ein
Gleichgewicht geschaffen, bei dem der Letztgenannte auf jeden Fall nicht zu kurz
kam. Verschiedene Zeugen sagten denn auch aus, X. habe sich nie über zu wenig
Lohn und Freizeit beklagt (Zeugen B., F. und K.). Damit stimmt auch überein, dass
der
Berufungskläger
bis
anhin,
insbesondere
nach
den
jeweiligen
Saisonschlüssen oder nach der Kündigung im Jahr 2006, gegenüber Y. nie
irgendwelche Entschädigungsforderungen für Ferien- und Feiertagsansprüche
gestellt hatte. Alle diese Gründe zusammen führen zum Schluss, dass die
nachträgliche Einforderung von Ferien- und Feiertagsansprüchen unter den
gegebenen Umständen offenkundig rechtsmissbräuchlich ist, weil dies im
Widerspruch zum früheren Verhalten des Berufungsklägers steht und Y. in ihren
berechtigten Erwartungen gegenüber X. enttäuscht wird. Das vorinstanzliche Urteil

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ist somit auch in diesem Punkt zu schützen, ohne dass auf die Berechnung der
Ferien- und Feiertagsansprüche im Einzelnen eingegangen werden müsste.
3.
Nicht mehr Verfahrensgegenstand bildet vorliegend die Widerklage von Y.,
auf die im Übrigen auch verrechnungsweise nicht hätte eingetreten werden dürfen.
4a.
Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen gestützt auf Art. 343 Abs. 3 OR
zu Lasten des Kantons Graubünden. Da die Berufung vollumfänglich abzuweisen
ist, unterliegt der Berufungskläger, so dass er die Berufungsbeklagte für das
Berufungsverfahren ausseramtlich zu entschädigen hat (Art. 223 ZPO in
Verbindung mit 122 Abs. 2 ZPO). Hierbei erscheint eine Entschädigung von Fr.
1'500.-- als angemessen.
b.
Dem Berufungskläger wurde für das Berufungsverfahren mit Verfügung des
Einzelrichters in Zivilsachen vom 23. Februar 2010 (ERZ 09 200) zu Lasten des
Kantons Graubünden die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Die Kosten für den
Rechtsbeistand werden daher unter dem Vorbehalt der Rückforderung nach Art.
45 Abs. 2 ZPO dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt.
5.
Bei
den
vorstehenden
Erwägungen
handelt
es
sich
um
eine
Kurzbegründung gemäss Art. 121 Abs. 2 ZPO. Sie ersetzt nicht die vollständige
Ausfertigung der Entscheidung im Sinne von Art. 121 Abs. 4 ZPO und Art. 122
Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG).

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erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'128.-- (Gerichtsgebühr Fr.
5'000.--, Schreibgebühr Fr. 128.--) gehen zu Lasten des Kantons
Graubünden.
3.
Der
Berufungskläger
hat
der
Berufungsbeklagten
für
das
Berufungsverfahren eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 1'500.--
inkl. MwSt. zu bezahlen.
4.
Die im Berufungsverfahren entstandenen Kosten der Rechtsvertretung
werden gestützt auf die dem Berufungskläger gewährte unentgeltliche
Rechtspflege unter dem Vorbehalt des Rückforderungsrechts gemäss Art.
45 Abs. 2 ZPO dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt. Die
Rechtsvertreterin des Berufungsklägers wird aufgefordert, innert 10 Tagen
sei Mitteilung dieses Urteils eine detaillierte und tarifgemässe Honorarnote
einzureichen, damit die Honorarfestsetzung im Sinne von Art. 47 Abs. 4
ZPO erfolgen kann. Bei Nichteinhaltung dieser Frist wird der Aufwand nach
pflichtgemässem Ermessen festgesetzt.
5.
Die Parteien können schriftlich innert 30 Tagen seit Zustellung dieser
Entscheidung
ihre
vollständige,
schriftlich
begründete
Ausfertigung
verlangen. Die vorliegende Entscheidung ist nicht vollstreckbar, solange
nicht entweder diese Frist unbenützt abgelaufen oder die vollständige
Ausfertigung eröffnet worden ist. Verlangt keine Partei innert Frist die
vollständige Ausfertigung, erwächst die Entscheidung in Rechtskraft. Wird
innert Frist die vollständige Ausfertigung der Entscheidung verlangt,
beginnen die Fristen für bundesrechtliche Rechtsmittel mit der Zustellung
der vollständigen Ausfertigung zu laufen (Art. 121 ZPO, Art. 112 Abs. 2
BGG).
6.
Mitteilung an: