gr_gerichte · ZK1 2011 6 · 2011-05-16 · de

unentgeltliche Rechtspflege | Beschwerde Prozessrecht (ZPO 319, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 16. Mai 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 11 6
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Brunner
RichterInnen
Michael Dürst und Bochsler
Aktuarin ad hoc Hunger
In der zivilrechtlichen Beschwerde
der X., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin 
lic. iur. Irmgard Camenisch, Quaderstrasse 5, 7002 Chur, 
gegen
die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten M. vom 26. Januar 2011, mitgeteilt 
am 2. Februar 2011, in Sachen der Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
betreffend unentgeltliche Rechtspflege,
hat sich ergeben:


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I. Sachverhalt
A.
Mit Verfügung vom 30. September 2010, gleichentags mitgeteilt, ermahnt 
die Vormundschaftsbehörde Kreis D. X. gestützt auf Art. 273 Abs. 2 und Art. 307 
Abs. 3 ZGB, dem Kindsvater, Y., das Besuchsrecht von einem Tag pro Woche 
gegenüber seiner Tochter Z. gestützt auf die geltende Besuchsrechtsvereinbarung 
vom 18. September 2008 zu ermöglichen. Des Weiteren wurde X. ausdrücklich 
darauf hingewiesen, alles zu unterlassen, was das Verhältnis der Tochter zum 
Vater beeinträchtigt. Die Weisung erging unter Strafandrohung gemäss Art. 292 
StGB.
B.
Mit Gesuch vom 8. Oktober 2010 gelangte X. an den Bezirksgerichtspräsi-
denten M. und ersuchte diesen um unentgeltliche Rechtspflege sowie um die Er-
nennung von Rechtsanwältin lic. iur. Irmgard Camenisch als Rechtsvertreterin für 
das Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung der Vormundschaftsbehörde 
Kreis D. vom 30. September 2010. 
C.
Mit Verfügung vom 26. Januar 2011, mitgeteilt am 2. Februar 2011, verfüg-
te der Bezirksgerichtspräsident M. was folgt:
1. Das Gesuch um Erteilung der Bewilligung zur unentgeltlichen Prozess-
führung vom 8. Oktober 2010 wird abgewiesen.
2. Für das vorliegende Verfahren werden keine Kosten erhoben.
3. (Rechtsmittelbelehrung).
4. (Mitteilung).
Zur Begründung führte er aus, die finanziellen Voraussetzungen seien nicht 
gegeben. X. sei es möglich, monatliche Rückstellungen in der Höhe von Fr. 376.– 
zu machen. Unter diesen Umständen könne von einer Erfolgsprognose, die einge-
reichte Beschwerde betreffend, abgesehen werden.
D.
Dagegen liess X. am 14. Februar 2011 Beschwerde an das Kantonsgericht 
von Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren erheben: 
1. Die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums M. vom 26. Januar 2011, 
mitgeteilt am 2. Februar 2011, sei aufzuheben.
2. Es sei der Beschwerdeführerin für das vor Bezirksgericht M. hängige Be-
schwerdeverfahren gegen die Verfügung vom 30. September 2010 der 
Vormundschaftsbehörde Kreis D. in Sachen Z., geb. 21.07.2008, die un-
entgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die Unterzeichnende als 
Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin zu bezeichnen.


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3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.
In der Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Vorinstanz 
sei vom Bruttoeinkommen statt von Nettoeinkommen der Beschwerdeführerin 
ausgegangen. Zudem sei nur ein Grundbetrag von Fr. 1'200.– eingesetzt worden 
und nicht derjenige für einen alleinerziehender Schuldner von Fr. 1'350.–. Des 
Weiteren rechtfertige es sich, den Grundbetrag um einen Zuschlag von 20% zu 
erweitern. Dieser Zuschlag diene der bedarfsgerechten Deckung einer beschei-
denen Teilhabe am kulturellen und sozialen Leben. Berücksichtige man diese Tat-
sachen so resultiere ein Fehlbetrag von Fr. 752.–, weshalb es der Beschwerdefüh-
rerin nicht zumutbar sei, für die Prozess- und Anwaltskosten aufzukommen.
E.
In seiner Stellungnahme vom 18. Februar 2011 führte der Bezirksgerichts-
präsident M. aus, er verzichte bezüglich der Berechnung des Grundbedarfs und 
der Möglichkeit, Rückstellungen für Gerichts- und Anwaltskosten zu bilden auf 
weitere Bemerkungen. Hingegen sei im Lichte von Art. 42 Abs. 2 ZPO/GR in ma-
terieller Hinsicht summarisch zu prüfen, ob die Anträge von X. erfolgsverspre-
chend seien. 
Die Stadt D. hat keine Stellungnahme eingereicht.
Auf die weiteren Ausführungen in der Rechtsschrift sowie in der angefoch-
tenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
II. Erwägungen
1. a)
Das Verfahren betreffend Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (im 
folgenden URP genannt) steht wohl im Zusammenhang mit einem Hauptverfah-
ren. Es weist aber eine grössere Selbständigkeit auf als eine lediglich das Haupt-
verfahren betreffende prozessleitende Verfügung (z.B. Beweisverfügung). Schon 
in der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO/GR; BR 320.000) war 
dagegen ein selbständiges Rechtsmittel an das Kantonsgericht von Graubünden 
vorgesehen (Beschwerde gemäss Art. 47a ZPO/GR). Eine URP-Verfügung wird 
denn auch als prozessleitende Verfügung sui generis bezeichnet (vgl. ZGRG 4/03, 
S. 159). Aus diesem Grund kommt Art. 405 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozess-
ordnung (ZPO/CH; SR 272) zur Anwendung, wonach für die Rechtsmittel das 
Recht gilt, das bei der Eröffnung in Kraft ist. Die angefochtene Verfügung wurde 


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am 2. Februar 2011 mitgeteilt, so dass gemäss Art. 121 ZPO/CH das Beschwer-
deverfahren nach Art. 319 ff. ZPO/CH zur Anwendung kommt.
b)
Gegen Entscheide des Einzelrichters des Bezirksgerichts in Angelegenhei-
ten, für die das summarische Verfahren gilt (Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsge-
setzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100] in Ver-
bindung mit Art. 119 Abs. 3 ZPO/CH) kann gemäss Art. 319 lit. b und Art. 321 Abs. 
2 ZPO/CH in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 EGzZPO innert zehn Tagen seit der 
schriftlichen Mitteilung Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden erho-
ben werden. Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen, wobei der 
angefochtene Entscheid beizulegen ist (Art. 321 ZPO/CH). Die Beschwerde vom 
14. Februar 2011 wurde frist- und formgerecht eingereicht, weshalb grundsätzlich 
darauf einzutreten ist.
2.
Die unentgeltliche Rechtspflege kann zwei – nicht notwendigerweise zu-
sammen zu verfügende – Wirkungen haben. Einerseits umfasst die unentgeltliche 
Rechtspflege die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen sowie von 
Gerichtskosten, anderseits umfasst sie die gerichtliche Bestellung eines Rechts-
beistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn 
die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO/CH). Beim vorlie-
genden Anfechtungsobjekt handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung 
des Bezirksgerichtspräsidenten M. im vormundschaftlichen Verfahren. Im kantona-
len Recht wird die vormundschaftliche Ordnung von Behörden und Verfahren 
primär durch die Art. 42 ff. des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivil-
gesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) geregelt. Daran hat sich auch nach dem In-
krafttreten der Revision des EGzZGB auf den 1. Januar 2011 nichts geändert.
a)
Die Beschwerdeführerin beantragt zum einen die unentgeltliche Prozess-
führung für das Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksgericht M.. Bezüglich der 
Gerichtskosten enthält das Vormundschaftsrecht eine autonome Regelung (vgl. 
PKG 2002 Nr. 16; Art. 46 Abs. 2 und Art. 63 Abs. 3 EGzZGB), weshalb diesbezüg-
lich das zivilprozessuale Verfahren gemäss Art. 117 ff. ZPO/CH nicht zur Anwen-
dung kommt. Das Verfahren der Vormundschaftsbeschwerde ist in Art. 61 ff. 
EGzZGB geregelt. Daraus ist ersichtlich, dass über den Erlass der Gerichtskosten 
bei Bedürftigkeit gemäss Art. 63 Abs. 3 EGzZGB grundsätzlich das Bezirksgericht 
zu entscheiden hat (Art. 61 Abs. 1 EGzZGB). Vorliegend ist das Hauptverfahren 
noch vor dem Bezirksgericht M. hängig, weshalb das Gesamtgericht im Hauptver-
fahren für den allfälligen Erlass von Verfahrenskosten zuständig ist.


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b)
Des Weiteren wird die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für 
das Verfahren vor dem Bezirksgericht M. beantragt. Die Rechtsgrundlagen für die 
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im vormundschaftlichen Verfahren 
finden sich in den Art. 46, Art. 58 und Art. 63 EGzZGB. Im Gegensatz zur unent-
geltlichen Prozessführung kommt bezüglich der Rechtsverbeiständung das ordent-
liche Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege zur Anwendung (Art. 58 Abs. 2 
EGzZGB in Verbindung mit Art. 117 ff. ZPO/CH; vgl. PKG 2002 Nr. 16); dies gilt 
für das Verfahren vor allen Instanzen (Art. 58 Abs. 4 EGzZGB) und somit auch für 
das Verfahren vor dem Bezirksgericht. Gemäss Art. 58 Abs. 2 EGzZGB richten 
sich die Voraussetzungen der Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, 
die Bestellung und die Kostenfolge ausdrücklich nach den Bestimmungen der 
ZPO/CH. 
3.
Das Gesuch um URP wurde am 8. Oktober 2010 gestellt. Der Bezirksge-
richtspräsident M. hatte somit anhand der Bestimmung der ZPO/GR (Art. 42 ff.) zu 
prüfen, ob die Voraussetzungen zur Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsver-
treters gegeben waren (Art. 404 Abs. 1 ZPO/CH), wobei allerdings festzuhalten ist, 
dass in materieller Hinsicht keine Unterschiede zur neuen ZPO/CH bestehen (vgl. 
Art. 117 f. ZPO/CH). Zu prüfen war somit vorab, ob bei der Gesuchstellerin eine 
Prozessarmut besteht.
4.
Der Bezirksgerichtspräsident M. hat grundsätzlich richtig das Einkommen 
der Gesuchstellerin ihrem Existenzminimum gegenübergestellt und daraus seine 
Schlussfolgerung gezogen, ob die Voraussetzungen der URP in finanzieller Hin-
sicht gegeben sind. Die Beschwerdeführerin rügt einen einzelnen Punkt dieser 
Berechnung und damit den Schluss der Vorinstanz, es sei X. möglich, monatliche 
Rückstellungen zu machen. Dies ist im Folgenden zu überprüfen, wobei festzuhal-
ten ist, dass die Beschwerdeinstanz die angefochtene Verfügung in rechtlicher 
Hinsicht frei überprüft; in Bezug auf die Feststellungen des Sachverhaltes kann 
das Kantonsgericht von Graubünden indessen nur eingreifen, wenn diese offen-
sichtlich unrichtig erfolgt sind (Art. 320 ZPO/CH). 
5.
Der Bezirksgerichtspräsident M. ist davon ausgegangen, der Monatslohn 
von X. betrage Fr. 4'559.– zuzüglich Fr. 380.– Anteil am 13. Monatslohn. Die Be-
schwerdeführerin rügt, dies stelle den Bruttolohn dar, wohingegen bei der Berech-
nung der Voraussetzungen der URP vom Nettolohn auszugehen ist. Dieser Ein-
wand ist zutreffend, da massgeblich ist, welche Mittel der Gesuchstellerin zur Be-
streitung des Lebensbedarfs in der Tat zur Verfügung stehen (vgl. ZGRG 4/03, S. 
171). Die Beschwerdeführerin hat mit ihrer Beschwerde einen Lohnausweis für 


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das Jahr 2010 eingereicht, auf welchem die Sozialabzüge und der Nettolohn auf-
geführt sind. Es kann somit von einem anerkannten monatlichen Nettolohn einsch-
liesslich Anteil am 13. Monatslohn von Fr. 4'476.–, ausgegangen werden.
6.
Der Bezirksgerichtspräsident M. hat in seiner Verfügung vom 26. Januar 
2011 festgehalten, die von X. bezogenen Unterhaltsbeiträge für die Tochter Z. 
(gemäss Beschluss der Vormundschaftsbehörde D. vom 22. Januar 2009 Fr. 
800.– pro Monat) seien ihr nicht als Einkommen anzurechnen (siehe Verfügung 
Ziff. 3 Abs. 2). Gleichzeitig hat er aber in seiner Berechnung des Grundbedarfs 
sowohl einen Grundbetrag von Fr. 400.– und die Krankenkasse für die Tochter 
angerechnet. Dieses Vorgehen hält nicht Stand. Gemäss dem vom Bezirksge-
richtspräsidenten M. zitierten Bundesgerichtsentscheid 115 Ia 325 ist es 
grundsätzlich wohl zutreffend, dass bei der Abklärung der Bedürftigkeit nur das 
eigene Einkommen der Gesuchstellerin zu berücksichtigen ist; dazu gehören die 
von ihr empfangenen Unterhaltsbeiträge für von ihr betreute Kinder nicht. Wenn 
diese Beiträge aber ausser Acht zu lassen sind, so dürfen umgekehrt selbstver-
ständlich nicht bei der Berechnung des Notbedarfs die für das Kind getätigten 
Auslagen angerechnet werden. Vielmehr sind in diesem Zusammenhang diese 
Ausgaben wegzulassen bzw. entsprechend zu kürzen (Grundbetrag und Kranken-
kassenprämie für das Kind, Kürzung der Wohnkosten; siehe ZGRG 4/03, S. 169 
sowie Emmel in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur 
Schweizerischen 
Zivilprozessordnung 
(ZPO), 
Zürich/
Basel/Genf 2010, N 6 zu Art. 117 ZPO; Rüegg in: Spühler/Tenchio/Infanger, Bas-
ler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 10 zu 
Art. 117 ZPO; beide unter Hinweis auf BGE 115 Ia 325 und 7B.35/2005). Das 
Vorgehen des Bezirksgerichtspräsidenten M. hätte zur Folge, dass die Gesuch-
stellerin im Zusammenhang mit ihrem URP-Gesuch durch ihre Kinderbetreuung 
doppelt bevorteilt wäre, indem einerseits bei den Einnahmen die Unterhaltsbeiträ-
ge unberücksichtigt blieben und andererseits bei den Ausgaben die Mehraufwen-
dungen für das Kind trotzdem aufgerechnet würden, was nicht angeht.
7.
Die Berechnung des Grundbedarfs weist indessen noch weitere Fehler auf, 
auf die nachfolgend kurz einzugehen ist:
–
Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass gemäss dem Be-
schluss der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts 
von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibungs- und Kon-
kurssachen vom 18. April 2009 mit Wirkung ab 1. Oktober 2009 der Grund-
betrag für Alleinerziehende Fr. 1'350.– beträgt. Zu diesem Betrag kommt im 


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Rahmen der Berechnung der Prozessarmut ein Zuschlag von 20% dazu, 
mithin Fr. 270.– (vgl. ZGRG 4/03, S. 170). Wegzulassen ist nach dem Ge-
sagten der Grundbetrag für Z..
–
Bei den Mietkosten rechtfertigt sich eine Reduktion auf Fr. 1'000.– pro Mo-
nat, da ohne Zweifel ein Anteil daran als durch die Kinderbetreuung verur-
sacht zu gelten hat.
–
Bei den Krankenkassenprämien entfällt nach dem Gesagten von vornherein 
der Beitrag für das Kind. Sodann können nur die Kosten der obligatorischen 
Versicherung (KVG) angerechnet werden, somit Fr. 223.– (ZGRG 4/03, S. 
170).
–
Die durchschnittlichen monatlichen Betreuungskosten für Z. betragen 
gemäss Zahlungsbelegen Fr. 460.–.
–
Für Fahrten zum Arbeitsplatz macht die Beschwerdeführerin die Kosten ei-
nes Generalabonnements SBB von Fr. 258.– pro Monat geltend, was an-
gemessen ist. Im weiteren führt sie aus, sie benötige das eigene Fahrzeug 
für Fahrten nach M. bzw. K., um die Tochter Z. zur Betreuerin V. bzw. an 71 
Tagen pro Jahren zur Grossmutter zu fahren. Es wird nicht begründet, 
weshalb gerade eine Betreuung im einige Kilometer entfernten M. notwen-
dig ist und eine solche am Wohnort nicht möglich wäre. Da D. über eine 
SBB-Station verfügt und die Fahrten nach Zürich auch von dort aus möglich 
sind, sind diese Kosten für den zusätzlichen Fahrweg als nicht notwendig 
einzustufen. Einzig die rund 2.5 Male pro Monat, wenn Z. von der Gross-
mutter betreut wird und dadurch grundsätzlich die Betreuungskosten einge-
spart werden können, sind als zusätzliche Fahrkosten anzurechnen, was 
Fr. 38.50 pro Monat ausmacht. Da Z. hingebracht und wieder abgeholt wer-
den muss, ist der doppelte Retour-Weg zu berechnen, was Fr. 77.– pro 
Monat ergibt. Dafür fallen aber keine Parkplatzgebühren an. Dieser Auf-
wand an zusätzlichen Fahrten ist bei dieser kurzen Distanz ohne weiteres 
zumutbar. 
Sodann will X. für auswärtige Mahlzeiten insgesamt Fr. 196.– pro Monat als 
Berufsauslagen anrechnen lassen. Zu berücksichtigen ist, dass sie an 163 
Tagen in Zürich arbeitet und dafür Betreuungskosten geltend macht. Die 
Richtlinien für die Berechnung des Existenzminimums sehen bereits einen 
monatlichen Grundbetrag von Fr. 1'350.– für Alleinerziehende vor, in wel-
chem die Kosten für Nahrung enthalten sind. An diesen Arbeitstagen spart 


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sie somit die Verpflegung zu Hause ein (13.5 Tage pro Monat). Es rechtfer-
tigt sich daher, lediglich Fr. 50.– pro Monat als zusätzlichen Verpflegungs-
aufwand anzurechnen. Dies ergibt demnach zu berücksichtigende Berufs-
auslagen von insgesamt Fr. 385.– pro Monat.
–
Die Steuern betragen gemäss Angaben in der Beschwerde Fr. 196.– pro 
Monat.
–
Aus dem Gesagten ergibt sich folgender Zusammenzug:
Grundbetrag
Fr.
1'350.–
Zuschlag 20%
Fr.
270.–
Mietkosten
Fr.
1'000.–
Krankenkasse
Fr.
223.–
Betreuungskosten
Fr.
460.–
Berufsauslagen
Fr.
385.–
Steuern
Fr.
196.–
Bedarf
Fr.
3'884.–
Nettolohn
Fr.
4'476.–
Bedarf
Fr.
3'884.–
./.
Überschuss
Fr.
592.–
8.
Gemäss Praxis ist die URP nicht zu bewilligen, wenn der Überschuss es 
gestattet, die Prozesskosten eines relativ einfachen Verfahrens innert einem Jahr 
zu finanzieren (ZGRG 4/03, S. 163). Vorliegend geht es um ein solches Verfahren. 
Der Überschuss, berechnet für ein Jahr, beträgt Fr. 7’104.–. Mit diesem Betrag 
könnten selbst bei vollständigem Unterliegen ohne weiteres die Gerichtsgebühr, 
die eigenen Anwaltskosten und die allfällige aussergerichtliche Entschädigung an 
die Gegenpartei bezahlt werden. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
9.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen bei diesem Ausgang des 
Verfahrens zulasten der Beschwerdeführerin (die Kostenbefreiung gemäss Art. 
119 Abs. 6 ZPO gilt nur für das Gesuchsverfahren selbst). Gemäss bisheriger 
Praxis wurde in solchen Fällen ein sogenannter „Sozialtarif“ angewendet (vgl. 
ZRGR 4/03, S. 165); d.h. es wird eine Gebühr an der untersten Stufe des Ge-
bührentarifs angewendet. Vorliegend betragen die Kosten Fr. 500.– (vgl. Art. 10 
Abs. 1 Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 
320.210]).


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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.– gehen zulasten der 
Beschwerdeführerin.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre 
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fäl-
len ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit 
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss 
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, 
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: