gr_gerichte · PZ 2004 93 · 2004-11-26 · de
Baueinsprache (Kosten)

Erbbescheinigung | Leitentscheid, publiziert als PKG 2004 23\x3Cbr\x3E | Erbrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 26. November 2004 ad
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 04 93
Urteil
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc
Strässler
——————
Im Rekurs
der R., Q., Rekurrentin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Théo Chr. Portmann,
Alexanderstrasse 1, 7001 Chur,
gegen
die Erbbescheinigung Nr. 2004/13 des Kreispräsidenten A. vom 4. Mai 2004, mit-
geteilt am 9. Juni 2004, betreffend die Erbengemeinschaft X., Rekursgegnerin, ver-
treten durch den Erbenvertreter Z., B.-Strasse, H.,
betreffend Erbbescheinigung,
hat sich ergeben:

2
A.1.
Die Eheleute X. liessen am 29. Mai 1979 vor dem Kreisnotariat A. ei-
nen als "Erbvertrag" bezeichneten Vertrag öffentlich beurkunden. In Ziff. I. dieses
Vertrages "stellten sie fest", dass sie unter dem allgemeinen Güterstand der Güter-
gemeinschaft gemäss Art. 215ff. aZGB stünden und beim Tode des erstversterben-
den Ehegatten das Gesamtgut kraft güterrechtlicher Vereinbarung (Art. 226 Abs. 1
aZGB) dem überlebenden Ehegatten zufalle. In Ziff. II der öffentlichen Urkunde setz-
ten sie auf den Zeitpunkt des beidseitigen Ablebens als Erben Y. und R. ein. Y.
sollte aus dem Nachlass einen Betrag von Fr. 3'000.-- erhalten. Der gesamte übrige
Nachlass, "bestehend aus Hausanteil, Stall, Bienenhaus, Liegenschaften, Gerät-
schaften und Viehabe sowie das vorhandene Bargeld etc." sollte an R., die heutige
Rekurrentin R., gehen. Als Willensvollstrecker bezeichneten die Vertragschliessen-
den in Ziff. V. des Vertrages den beurkundenden Kreisnotar A.. Der Erbvertrag
wurde dreifach ausgefertigt, je ein Exemplar zuhanden der Vertragsparteien und
zuhanden des Notars.
2.
A. X. verstarb am 20. Februar 2001. Nach ihrem Tod fand offenbar
keine Testamentseröffnung statt.
B.1.
Am 20. März 2002 liess B. X. bei Notar B. eine öffentliche letztwillige
Verfügung beurkunden. Sein letzter Wille lautet gemäss diesem Testament wie
folgt:
I.
"Die Nachkommen meiner vorverstorbenen Schwestern C. und D. sollen
nichts erhalten.
II.
Mein Neffe, E., geboren am 3. Oktober 1945, wohnhaft in O., soll all meine
Liegenschaften in O. als Vermächtnis erhalten. Er hat ebenfalls Anrecht auf
das Mobiliar im Wohnhaus, die Gegenstände im Stall sowie das Bienenhaus.
Ferner hat er etwaige bei meinem Tod vorhandene Grundpfandschulden zu
übernehmen.
III.
Y., geboren 1952, wohnhaft in P., Neffe meiner vorverstorbenen Gattin, soll
meinen Grundbesitz in P., der pfandrechtsfrei ist, als Vermächtnis erhalten.

2
IV.
Mein übriges Vermögen, namentlich das Bar- und Wertschriftenvermögen,
soll gleichmässig nach Stämmen unter meinen gesetzlichen Erben mit Aus-
nahme der Nachkommen von C. und D. verteilt werden.
V.
Zur Willensvollstreckerin ernenne ich W., P.."
(es folgen Datum, Unterschrift, öffentliche Beurkundung und Zeugenbestäti-
gung)
2.
Am 28. Juli 2002 verstarb der am 28. März 1907 geborene B. X..
C.1.
Eine erste Testamentseröffnung betreffend den Nachlass von B. X.
fand am 2. Oktober 2002 statt. Gemäss Protokoll eröffnete der Kreispräsident die
letztwillige Verfügung des Verstorbenen vom 20. März 2002.
2.
In der Folge stiess E. zufällig auf den Erbvertrag der Eheleute X. vom
29. Mai 1979, welchen er dem Kreisamt A. am 8. Oktober 2002 einreichte.
3.
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2002 lud der Kreispräsident A. deshalb
zu einer zweiten Testamentseröffnung ein. R. erhielt gemäss Verteiler keine Einla-
dung und nahm entsprechend auch nicht an der zweiten Testamentseröffnung am
23. Oktober 2002 teil. Eröffnet wurde zusätzlich der Vertrag vom 29. Mai 1979.
Gemäss Protokoll der Testamentseröffnung vom 23. Oktober 2002 figuriert R. nicht
unter den dem Kreisamt bekannt gegebenen Erbinnen und Erben. Gemäss Verteiler
erhielt sie auch kein Protokoll der Testamentseröffnungen. Indessen gab der
Kreispräsident A. R. mit Schreiben vom 2. Oktober 2002, mitgeteilt am 4. November
2002, bekannt, dass sie von den Eheleuten Eheleute X. mit Vertrag vom 29. Mai
1979 als Universalerbin eingesetzt worden sei. Er wiederholte den Wortlaut des R.
betreffenden Teils des Erbvertrages (Ziff. 2) und hielt fest, dass die Mitteilung der
Erbeinsetzung unter dem Vorbehalt der Rechtsgültigkeit des Erbvertrages erfolge.
Bis dahin werde auch kein Erbenschein ausgestellt.
4.
Mit Brief vom 29. November 2002 teilte der Kreispräsident den gesetz-
lichen Erben von B. X., nicht aber R. mit, dass sie die Nachlassteilung aufgrund der
Umstände ohne Willensvollstrecker vornehmen müssten. Da verschiedene Tei-
lungshandlungen dringend vorzunehmen seien, erscheine es angezeigt, eine Erb-
schaftsverwaltung errichten zu lassen.

2
5.
Auf Gesuch von F. und G. setzte der Kreispräsident A. im Nachlass
des B. X. mit Verfügung vom 18. Dezember 2002 gestützt auf Art. 602 Abs. 2 ZGB
eine Erbenvertretung ein und ernannte Z. in Chur als Erbenvertreter. Die Aufgaben
des Erbenvertreters wurden beschränkt auf die Verwaltung der Nachlassmasse, die
Bezahlung der eingehenden Fakturen, das Inkasso von Guthaben etc. und die Ver-
tretung der Erbengemeinschaft; nicht zu seinen Kompetenzen gehört insbesondere
die Verfügung über Grundeigentum. Der Entscheid wurde gemäss Ziff. 4 des Dis-
positivs den von den Gesuchstellern bekanntgegebenen Erben, nicht aber R. mit-
geteilt.
6.
Mit Entscheid vom 3. März 2003 stellte der Kreispräsident A. diejeni-
gen Erbinnen und Erben amtlich fest, welche die Erbschaft gegenüber B. X. rechts-
gültig ausgeschlagen hatten.
D.
Am 4. Mai 2004 / 9. Juni 2004 wurde gestützt auf Art. 559 ZGB und
Art. 9 Ziff. 5 EGzZGB betreffend den Nachlass von B. X. eine Erbbescheinigung
ausgestellt.
Gemäss Ingress wird der Kreispräsident-Stellvertreter als Urheber genannt,
unterzeichnet ist die Erbbescheinigung vom Kreispräsidenten A.. Die Rubrik Ziff.
1a), "gesetzliche Erben", ist leer. In der Rubrik Ziff. 1b), "eingesetzte Erben" sind die
gesetzlichen Erbinnen und Erben von B. X. aufgeführt mit Ausnahme der Nachkom-
men seiner vorverstorbenen Schwestern C. und D., welche gemäss Testament des
B. X. vom 20. März 2002 nichts erhalten sollten. Als eingesetzte Vermächtnisneh-
mer werden in Ziff. 1. c) E. und Y. erwähnt. R. wird in der Erbbescheinigung nicht
als Erbin aufgeführt. In Ziff. 2 der Erbbescheinigung wird bescheinigt, dass die am
2. Oktober 2002 eröffnete öffentliche Urkunde über die Errichtung einer letztwilligen
Verfügung vom 20. März 2002 und der am 23. Oktober 2002 eröffnete Ehe- und
Erbvertrag bisher nicht angefochten worden seien. Gemäss Ziff. 3 haben die vorge-
nannten gesetzlichen oder eingesetzen Erben die Erbschaft nicht ausgeschlagen,
es wurde keine amtliche Liquidation verlangt, weshalb die genannten Erbinnen und
Erben unter Vorbehalt der Erbschaftsklage und Ungültigkeitsklage als einzige Erben
anerkannt seien. In Ziff. 4 wird schliesslich erwähnt, dass die in der öffentlichen
Urkunde über die Errichtung einer letztwilligen Verfügung vom 20. März 2002 ein-
gesetzte Willensvollstreckerin die Übernahme des Mandates abgelehnt habe.
E.
Gegen diese Erbbescheinigung reichte R. am 14. Juni 2004 Rekurs
beim Kantonsgerichtspräsidenten Graubünden ein mit folgenden Anträgen:

2
1.
Frau R. sei als durch Erbvertrag eingesetzte Universalerbin der Ehegat-
ten B. X. und A. X. in die angefochtene Erbbescheinigung aufzunehmen.
2.
Es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Zur Begründung wurde in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, dass der Ehe- und
Erbvertrag, welchen die Eheleute X. am 29. Mai 1979 abgeschlossen hätten, von
keinem Ehepartner einseitig abgeändert werden könne. Das nach dem Tod der
Ehefrau errichtete Testament des Ehemannes vom 20. März 2002 sei daher ungül-
tig. Diese Ungültigkeit könne einredeweise immer geltend gemacht werden, wenn
andere Erben als R. die Vermögenswerte der Eheleute X. heraus verlangen würden.
Es seien einige behördliche Missgeschicke passiert. So sei der Rekurrentin das Pro-
tokoll über die amtliche Eröffnung des Testaments vom 2. Oktober 2002/23. Oktober
2002 nicht mitgeteilt worden. In der Mitteilung an R. vom 2. Oktober/4. November
2002 fehle ein Hinweis darauf, dass ein Testament existiere, das in Konkurrenz zum
Erbvertrag stehe und das innert einer Frist anzufechten wäre. Auch die späteren
Dokumente, nämlich der Brief an die "Erben des B.X. sel." betreffend Bestellung
eines Erbenvertreters vom 29. November 2002 und die Verfügung vom 18. Dezem-
ber 2002, mit welcher ein Erbenvertreter ernannt worden sei, seien R. nicht zuge-
stellt worden. Dies dürfe ihr aber nicht zum Nachteil gereichen. Die angefochtene
Erbbescheinigung sei daher unter der Rubrik "eingesetzte Erben" mit dem Namen
von R. zu ergänzen, soweit es der Kantonsgerichtspräsident nicht vorziehe, die
ganze Erbbescheinigung korrigieren zu lassen.
F.
Der Kreispräsident A. verzichtete mit Schreiben vom 21. Juni 2004 auf
eine Vernehmlassung und beantragte die kostenfällige Abweisung des Rekurses.
Z. beantragte als Erbenvertreter mit Schreiben vom 6. Oktober 2004 die kos-
tenfällige Abweisung des Rekurses. Zur Begründung hielt er fest, dass sich der Re-
kurs gegen die vom Kreispräsidenten A. ausgestellte Erbbescheinigung und nicht
gegen eine Handlung von ihm als Erbenvertreter richte. Ob der Kreispräsident all-
fällige Fehler gemacht habe, habe er nicht zu beurteilen. Ebensowenig habe er zu
untersuchen, ob es Aufgabe des Kreispräsidenten gewesen sei, in der Erbbeschei-
nigung festzulegen, welche Rechtswirkungen die Testamente und der Ehevertrag
hätten. Im übrigen seien seine Befugnisse als Erbenvertreter beschränkt, weshalb
der Erbengemeinschaft und ihm selbst die Legitimation zur Teilnahme am Verfahren
fehle. Er gehe davon aus, dass das ordentliche Zivilgericht in einem ordentlichen
Zivilverfahren entscheiden müsse, welches Testament gültig sei und welche
Rechtswirkungen der Ehevertrag habe. Die Erbengemeinschaft als solche und er

2
selbst als Erbenvertreter habe sich nicht in einem solchen Zivilverfahren als Partei
zu beteiligen.
Auf die weiteren Ausführungen im Rekurs wird, soweit erforderlich, nachfol-
gend eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.a)
Gemäss Art. 9 EGzZGB ist der Kreispräsident, andere Bestimmungen
vorbehalten, im Erbrecht zuständig; gemäss Ziff. 5 dieser Bestimmung obliegt ihm
insbesondere die Sicherung des Erbganges und die Ausstellung der Erbbescheini-
gung auch für gesetzliche Erben (Art. 551 bis 559 ZGB). Örtlich zuständig ist für
Massnahmen im Zusammenhang mit dem Erbgang nach Art. 18 Abs. 2 GestG die
Behörde am letzten Wohnsitz der Erblasserin oder des Erblassers. Die Entscheide
des Kreispräsidenten können, wenn im EGzZGB nichts anderes angeordnet ist, in-
nert 20 Tagen durch schriftlich begründeten Rekurs beim Kantonsgerichtspräsiden-
ten angefochten werden (Art. 12 Abs. 1 EGzZGB). Der Kantonsgerichtspräsident
kann dem Rekurs auf Antrag oder von Amtes wegen aufschiebende Wirkung ertei-
len, von Amtes wegen Erhebungen vornehmen und eine Parteiverhandlung durch-
führen. Im übrigen gelten nach Art. 12 Abs. 3 EGzZGB die Vorschriften der Zivilpro-
zessordnung über die Beschwerde wegen Gesetzesverletzung (Art. 232 ff. ZPO)
sinngemäss.
b) Der schriftlich begründete Rekurs von R. vom 14. Juni 2004 richtet sich
gegen die Erbbescheinigung des Kreisamtes A. vom 4. Mai 2004, mitgeteilt am 9.
Juni 2004, betreffend den Nachlass des am 28. Juli 2002 mit letztem Wohnsitz in
O. verstorbenen B. X.. Er wurde somit frist- und formgerecht beim zuständigen Kan-
tonsgerichtspräsidenten eingereicht.
c) Die Rekurrentin macht geltend, sie sei als durch Erbvertrag eingesetzte
Universalerbin der Eheleute X. zu Unrecht nicht in die Erbbescheinigung aufgenom-
men worden. Als eingesetzte Erbin hätte sie, sofern die gesetzlichen oder die aus
einer früheren Verfügung Bedachten ihre Berechtigung nicht bestritten hätten,
gemäss Art. 559 Abs. 1 ZGB Anspruch auf eine Erbbescheinigung, gleichgültig ob
die Einsetzung durch Testament oder durch Erbvertrag erfolgte (Martin Karrer, Bas-
ler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, 2. Aufl., Basel 2003, N. 5
zu Art. 559 ZGB; N. 11 vor Art. 551-559 ZGB). Indem R. geltend macht, zu Unrecht
nicht als Erbin in die Erbbescheinigung aufgenommen worden zu sein, rügt sie die

2
Verletzung eines subjektiven Rechts und ist damit legitimiert, die zur Verfügung ste-
henden Rechtsmittel zu ergreifen (Karrer, a.a.O., N. 11 vor Art. 551-559 ZGB; Max
Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 41; Heinrich Orten-
burger, Die Erbbescheinigung in der kantonalen Praxis, Diss. Zürich 1972, S. 162).
Die Erbbescheinigung enthält die Bestätigung, dass die darin aufgeführten Perso-
nen unter Vorbehalt der Erbschaftsklage und der Ungültigkeitsklage als einzige Er-
ben anerkannt sind. Sie ist nur aber immerhin provisorischer Legitimationsausweis
für die darin genannten Personen zur Inbesitznahme des und zur Verfügung über
den Nachlass (Karrer, a.a.O., N. 45f. zu Art. 559 ZGB). Ist R. in der Erbbescheini-
gung nicht aufgeführt, ist sie zumindest vorläufig vom Anspruch auf Einräumung
des Besitzes ausgeschlossen und entsprechend beschwert. Auf ihr Rechtsmittel
wird eingetreten.
d) Der Rekurs richtet sich gegen die Erbbescheinigung des Kreispräsidenten
A., in welcher in der Rubrik Ziff. 1b), "eingesetzte Erben" die gesetzlichen Erbinnen
und Erben von B. X. aufgeführt sind mit Ausnahme der Nachkommen seiner vorver-
storbenen Schwestern C. und D., welche gemäss Testament des B. X. vom 20.
März 2002 nichts erhalten sollten. Diese Erbinnen und Erben sind entsprechend
passivlegitimiert. Der behördlich bestellte Erbenvertreter ist gesetzlicher Vertreter
der Erbengemeinschaft und hat sie im Prozess zu vertreten (Peter C. Schaufelber-
ger, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, 2. Aufl. Basel
2003, N. 47 und N. 28 zu Art. 602 ZGB). Z. wurde vom Kreispräsidenten A. mit
Verfügung vom 18. Dezember 2002 denn auch beauftragt, die Erbengemeinschaft
in allen erforderlichen Belangen nach aussen zu vertreten (kreisamtliche Akten, act.
4.1, E. 2 Abs. 3). Die Befugnisse des Erbenvertreters wurden nur insofern einge-
schränkt, als er nicht berechtigt ist, über das vorhandene Grundeigentum der Erb-
masse zu verfügen (a.a.O., Ziff. 2 des Dispositivs).
e) Der Erbengemeinschaft X. wurde am 14. September 2004 Frist für die
Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'500.-- angesetzt. Nachdem dieser Vor-
schuss innert Frist nicht eingegangen war, wurde der Erbengemeinschaft mit Ver-
fügung vom 30. September 2004 eine Nachfrist bis zum 11. Oktober 2004 ein-
geräumt. Der Betrag wurde auch innert der Nachfrist nicht einbezahlt und es wurde
auch kein Zeugnis für die unentgeltliche Prozessführung im Sinne der Art. 42 ff.
ZPO beigebracht. Die säumige Partei wird daher, solange sie den Kostenvorschuss
nicht geleistet hat, in Anwendung von Art. 39 Abs. ZPO vom Verfahren ausgeschlos-
sen.

2
2. Der Antrag der Rekurrentin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird
abgelehnt. Der Kreispräsident hat mit seiner Verfügung keine Anordnung getroffen,
deren Vollzug aufzuschieben wäre. Es wurde ein Erbenvertreter mit der Verwaltung
des Nachlasses beauftragt. Die auf der Erbbescheinigung aufgeführten Erbinnen
und Erben können - solange die Erbenvertretung nicht aufgehoben wird - nicht über
den Nachlass verfügen. Es liegt nichts vor, was den Entscheid des Kantonsgerichts-
präsidenten verzögern könnte, mit anderen Worten kann also ein Sachentscheid
gefällt werden. Die Erteilung aufschiebender Wirkung erübrigt sich.
3. a) R. verlangt, als Universalerbin der Ehegatten B. X. und A. X. in die an-
gefochtene Erbbescheinigung aufgenommen zu werden. Sie stützt sich dabei auf
den Erbvertrag zwischen den Eheleuten X. vom 29. Mai 1979. Der Kreispräsident
hat demgegenüber bei der Ausstellung der Erbbescheinigung auf das diesem Erb-
vertrag widersprechende Testament von B. X. vom 20. März 2002 abgestellt, indem
er die darin begünstigten Nachkommen als eingesetzte Erben und als eingesetzte
Vermächtnisnehmer in die Erbbescheinigung aufgenommen hat.
b) Nach Art. 559 ZGB unter dem Marginale "Auslieferung der Erbschaft" wird
den eingesetzten Erben nach Ablauf eines Monats seit der Mitteilung der eröffneten
letztwilligen Verfügung von der Behörde auf ihr Verlangen eine Bescheinigung darü-
ber ausgestellt, dass sie unter Vorbehalt der Ungültigkeitsklage und der Erbschafts-
klage als Erben anerkannt seien, wenn die gesetzlichen Erben oder die aus einer
früheren Verfügung Bedachten nicht ausdrücklich deren Berechtigung bestritten ha-
ben. Zugleich wird gegebenenfalls der Erbschaftsverwalter angewiesen, ihnen die
Erbschaft auszuliefern (Art. 559 Abs. 2 ZGB). Die sogenannte Erbbescheinigung ist
somit eine von der zuständigen Behörde ausgestellte Bestätigung, welche Perso-
nen die allein Erbberechtigten einer bestimmten Erblasserin oder eines bestimmten
Erblassers sind und somit das ausschliessliche Recht haben, den Nachlass in Be-
sitz zu nehmen und darüber zu verfügen (Karrer, a.a.O., N. 2 zu Art. 559 ZGB; Paul
Piotet, Schweizerisches Privatrecht, Erbrecht, Bd. 4, 2. Halbbd., Basel und Stuttgart
1989, § 91, S. 719). Die Erbbescheinigung wird gemäss gesetzlicher Vorschrift aus-
drücklich unter Vorbehalt der Ungültigkeits- und der Erbschaftsklage ausgestellt.
Sie ist deshalb stets nur ein provisorischer Legitimationsausweis ohne materiell-
rechtliche Bedeutung für die Erbenstellung der darin erwähnten Personen. Sie soll
es den prima facie berechtigt erscheinenden Erben ermöglichen, Erbschaftsge-
genstände in Besitz zu nehmen und darüber zu verfügen. Die Frage der materiellen
Berechtigung kann die ausstellende Behörde nicht definitiv entscheiden, nur das
ordentliche Gericht (BGE 95 II 109, Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums von

2
Graubünden vom 11. Juni 2003 in Sachen der S. AG in Liquidation, PZ 03 50; Kar-
rer, a.a.O., N. 2 zu Art. 559 ZGB mit Hinweisen, Jean Nicolas Druey, Grundriss des
Erbrechts, 5. Aufl., Bern 2002, § 5, N. 18, S. 216; Piotet, a.a.O., § 91, S. 919 ff, 722).
c) Aus der Regelung in Art. 12 Abs. 2 und 3 EGzZGB ergibt sich gemäss der
Rechtsprechung, dass der Kantonsgerichtspräsident im Rekursverfahren in der Be-
weiswürdigung und in seiner Kognition grundsätzlich frei ist und folglich auch eine
Ermessenskontrolle ausüben kann (PKG 2002 Nr. 44 mit Hinweisen auf PKG 1992
Nr. 63 Erw. 1b; 1987 Nr. 51 Erw. 1; 1983 Nr. 47 Erw. 2). Bei der Beurteilung einer
Erbbescheinigung entspricht seine Kognitionsbefugnis derjenigen der ersten In-
stanz (vgl. Ortenburger, a.a.O., S. 161 mit Hinweis auf Max Guldener, Grundzüge
der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, Zürich 1954, S. 82; für eine zurückhal-
tende Praxis angesichts der ohnehin provisorischen Kognition ZR 94 (1995) S. 13
ff. E. 2d) mit Hinweisen). Wie das Kreispräsidium hat demnach auch der Kantons-
gerichtspräsident in vorläufiger Auslegung zu beurteilen, wem aufgrund der eröffne-
ten Verfügungen beziehungsweise der vorgelegten Ausweise eine Erbbescheini-
gung auszustellen sei und wer darin als Erbin oder als Nutznies-ser aufzunehmen
sei. Liegen zwei oder mehrere Testamente oder Erbverträge vor, hat er provisorisch
deren Gültigkeit abzuklären. Die provisorische Kognition hat keine materielle Be-
deutung für die Rechte der in der Erbbescheinigung aufgenommenen oder nicht
aufgenommenen Personen (Karrer, a.a.O., N. 32 zu Art. 559 mit Hinweisen, Orten-
burger, a.a.O., S. 118f., Rep. 1999, Nr. 36, E. 4 S. 166).
d) Im konkreten Fall liegen zwei sich widersprechende Verfügungen von To-
des wegen vor, nämlich der Erbvertrag zwischen den Eheleuten X. vom 29. Mai
1979 sowie das öffentliche Testament von B. X. vom 20. März 2002. Der Kantons-
gerichtspräsident hat diese Urkunden nach dem Gesagten im Rekursverfahren so-
weit auszulegen, als dies für die Überprüfung der Erbbescheinigung erforderlich ist.
Er muss untersuchen, wer prima facie erbberechtigt erscheint.
Der Erbvertrag zwischen den Eheleuten Eheleute X. vom 29. Mai 1979 wurde
vom Kreisnotar A. öffentlich beurkundet. Gemäss dem Beurkundungsverbal wurde
die Urkunde durch Kreisnotar A. verfasst und datiert. Sie wurde von den Vertrags-
parteien persönlich gelesen, diese erklärten, die Urkunde entspreche in allen Teilen
ihrem Willen und unterzeichneten sie darauf eigenhändig vor den Zeugen. Die bei-
den Zeugen ihrerseits bestätigten, dass die Eheleute vor ihnen und in Gegenwart
des Notars die Erklärung abgegeben hätten, die Urkunde persönlich gelesen und
als richtig befunden zu haben, die Urkunde enthalte den zwischen ihnen abge-
schlossenen Erbvertrag. Daraufhin hätten die Kontrahenten die Urkunde vor ihnen

2
und dem Notar unterzeichnet. Die Formvorschriften des Art. 512 ZGB dürften damit
erfüllt sein. Die Eheleute waren bei Vertragsabschluss 72 und 63 Jahre alt, sie be-
fanden sich nach der Wahrnehmung der Zeugen im Zustand der Verfügungsfähig-
keit. Aus den Akten deutet nichts darauf hin, dass die Erblasser nicht voll hand-
lungsfähig gewesen wären (vgl. Art. 468 ZGB). Gemäss den Feststellungen im Erb-
vertrag und dem Familienschein waren die Eheleute sowohl zum Zeitpunkt des Ver-
tragsabschlusses als auch zum Zeitpunkt ihres Todes kinderlos. Aus dem Familien-
schein von B. X. (act. 04/3; act. II. 2.8 der kreisamtlichen Akten) ergibt sich, dass
seine Eltern bereits im Jahre 1944 verstorben waren. Abgesehen von seiner Ehe-
frau hatte er somit keine pflichtteilsberechtigten Erben. Auf den Zeitpunkt des beid-
seitigen Ablebens konnte er somit im Rahmen eines Erbvertrages über sein ganzes
Vermögen verfügen (Art. 481 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 470 Abs. 2 ZGB;
Art. 494 Abs. 1 ZGB). Ob die Eltern von A. X. zum Zeitpunkt des Vertragsabschlus-
ses bereits verstorben waren, ist nicht bekannt; es ist jedoch anzunehmen, dass
diese jedenfalls beim Tod von A. X. im Jahre 2001 nicht mehr lebten. Auch sie
konnte somit abgesehen vom Pflichtteil des Ehemannes frei über ihr Vermögen ver-
fügen. Die Ausrichtung eines Barbetrages von Fr. 3'000.-- an Y. und insbesondere
die Einsetzung der Rekurrentin als Erbin für den gesamten übrigen Nachlass durch
beide Eheleute auf den Zeitpunkt ihres beidseitigen Ablebens gemäss Ziff. II des
Erbvertrages vom 29. Mai 1979 erscheint damit bei einer provisorischen Prüfung
gültig.
Mit dem Erbeinsetzungsvertrag verschafften B. X. und A. X. den Begünstig-
ten Y. und R. auf den Zeitpunkt ihres beidseitigen Ablebens grundsätzlich unwider-
ruflich im Umfang der vertraglichen Zusicherung Rechte an ihrem Nachlass (Peter
Breitschmied, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, 2. Aufl.,
Basel 2003, N. 1 zu Art. 494 ZGB). Gemäss Ziff. II.2 des Vertrages sollte Y. somit
Fr. 3'000.--, R. "den gesamten übrigen Nachlass, bestehend aus Hausanteil, Stall,
Bienenhaus, Liegenschaften, Gerätschaften, Viehhabe und Bargeld" erhalten. Der
Erbvertrag kann gemäss Art. 513 Abs. 1 ZGB von den Vertragschliessenden jeder-
zeit durch schriftliche Übereinkunft aufgehoben werden. Im konkreten Fall gibt es
indessen keinen Hinweis darauf, dass B. X. den Erbvertrag vom 29. Mai 1979 mit
Zustimmung seiner Ehefrau aufgehoben hätte. Ein entsprechender Aufhebungs-
vertrag liegt jedenfalls nicht bei den Akten; ebensowenig wurde die Urkunde ge-
meinsam vernichtet (vgl. Breitschmied, a.a.O. N. 3 zu Art. 513 ZGB); zwei Origina-
lexemplare wurden vielmehr nach dem Tod der Eheleute von E. in deren Haus ge-
funden (act. 04./2; act. 1.9 der kreisamtlichen Akten). Nach dem Ableben von A. X.
am 20. Februar 2001 war die erbvertragliche Aufhebung nicht mehr möglich (Breit-

2
schmied, a.a.O., N. 4 zu Art. 513 ZGB). Einseitig kann ein Erblasser den Erbeinset-
zungsvertrag nach Art. 513 Abs. 2 ZGB nur aufheben, wenn sich die Erbin oder der
Bedachte nach dem Abschluss des Vertrages eines Verhaltens schuldig macht, das
einen Enterbungsgrund darstellt. Ein einseitiger Widerruf wäre demnach nur mög-
lich, wenn die Erbin gegen den Erblasser eine schwere Straftat begangen hat oder
wenn sie gegenüber dem Erblasser die ihr obliegenden familienrechtlichen Pflichten
schwerwiegend verletzt hat (vgl. Art. 477 Ziff. 1 und 2 ZGB, Breitschmied, a.a.O.,
N. 10 zu Art. 513 ZGB). Die Aufhebung hat in einer der drei für die Errichtung von
Testamenten vorgeschriebenen Formen zu erfolgen (Art. 513 Abs. 3 ZGB), wobei
der Widerrufswille zwar nicht explizit erklärt, aber immerhin nach den üblichen Aus-
legungsregeln aus dem Testament ersichtlich sein muss (Breitschmied, a.a.O., N.
7 zu Art. 513 ZGB mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall gibt es keinerlei Anhalts-
punkte dafür, dass gegen die eingesetzte Erbin R. ein Enterbungsgrund vorliegt.
Die öffentliche letztwillige Verfügung von B. X. vom 20. März 2002 enthält weder
einen begründeten noch einen allgemeinen Widerruf früherer letztwilliger Verfügun-
gen. Der Erbvertrag aus dem Jahre 1979 wird mit keinem Wort erwähnt. Prima facie
ist dieser Vertrag somit nach wie vor gültig, zumal er weder in gegenseitigem Ein-
verständnis der Vertragsparteien aufgehoben noch rechtsgültig widerrufen wurde.
Im öffentlichen Testament vom 20. März 2002 hat B. X. abweichend vom
Erbvertrag vom 29. Mai 1979 über den ungeteilten Nachlass seiner verstorbenen
Ehefrau und über seinen eigenen Nachlass verfügt. Er wollte die Liegenschaften in
O., das Mobiliar im Wohnhaus, die Gegenstände im Stall und das Bienenhaus sei-
nem Neffen E., den Grundbesitz in P. Y. und das übrige Vermögen gleichmässig
nach Stämmen seinen gesetzlichen Erben mit Ausnahme der Nachkommen von C.
und D. zukommen lassen. Gemäss der gesetzlichen Vermutung des Art. 511 Abs.
1 ZGB tritt das Testament von B. X. aus dem Jahre 2002 zwar zunächst an Stelle
des widersprechenden Erbvertrages aus dem Jahre 1979. Der Vorrang der jünge-
ren Anordnung gilt selbst dort, wo sie an sich nicht zulässig ist (Breitschmied, a.a.O.,
N. 7 zu Art. 509-511). Das spätere Testament lässt sich aber grundsätzlich durch
eine Ungültigkeitsklage beseitigen (Breitschmied, a.a.O., N. 3 zu Art. 509-511 ZGB;
N. 10 zu Art. 494 ZGB). Einredeweise kann die Ungültigkeit jederzeit geltend ge-
macht werden (Art. 521 Abs. 3 ZGB).
Aufgrund einer provisorischen, das ordentliche Gericht nicht bindenden Aus-
legung gelangt der Kantonsgerichtspräsident damit zum Schluss, dass nicht das
Testament vom 20. März 2002, sondern der Erbvertrag vom 29. Mai 1979 gültig ist
und für die Ausstellung der Erbbescheinigung massgebend sein muss. Da sich Lie-

2
genschaften im Nachlass befinden und die Erbbescheinigung namentlich als Legi-
timationsausweis gegenüber dem Grundbuchamt von grosser praktischer Bedeu-
tung ist (vgl. Karrer, a.a.O., N. 3 zu Art. 559 ZGB), erscheint es im vorliegenden Fall
gerechtfertigt, die angefochtene Erbbescheinigung aufzuheben und das Kreisamt
A. anzuweisen, eine neue Erbbescheinigung auszustellen (Art. 12 Abs. 3 EGzZGB
i.V.m. Art. 235 Abs. 3 ZPO).
4.a) Der Erbvertrag der Eheleute X. und damit auch die darin enthaltene Ein-
setzung von Y. und R. als Erben wurde den dem Kreisamt bekannt gegebenen ge-
setzlichen Erbinnen und Erben am 23. Oktober 2002 eröffnet, das Protokoll wurde
ihnen bereits am 4. November 2002 mitgeteilt (act. 04/2; act. 1.2 des Kreis-amtes).
Sie haben die Berechtigung von R. nicht bestritten. Eine Klage wurde ebenfalls nicht
eingeleitet. Gemäss Art. 559 Abs. 1 ZGB kann die Rekurrentin zum jetzigen Zeit-
punkt die Ausstellung einer Erbbescheinigung verlangen (vgl. Karrer, a.a.O., NN.
37 ff. zu Art. 559 ZGB).
b) Der Kreispräsident A. hat in seiner Funktion als Kreisnotar den Eheleuten
B. X. und A. X. nicht nur Rat erteilt, sondern den Ehevertrag vom 29. Mai 1979
öffentlich beurkundet. Bei der für die Ausstellung einer Erbbescheinigung erforder-
lichen Auslegung der beiden letztwilligen Verfügungen von B. X. erscheint er damit
als befangen (vgl. Art. 18 lit. d) und g) GVG) und hat in den Ausstand zu treten. Die
neue Erbbescheinigung ist vom Stellvertreter des Kreispräsidenten auszustellen.
c) Neben der genauen Bezeichnung des Erblassers, wie sie bereits in der
aufgehobenen vorhanden war, hat die Erbbescheinigung die genaue Bezeichnung
aller der Erbengemeinschaft angehörigen Erbinnen und Erben mit Namen und
Adresse zu enthalten (Karrer, a.a.O., N. 19 zu Art. 559 ZGB; Piotet, a.a.O., § 91, S.
728f.; Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 16 zu Art. 559 ZGB). Im vorliegenden Fall gibt es -
soweit ersichtlich - keine pflichtteilsberechtigten Erbinnen und Erben. Selbst wenn
im Erbvertrag Pflichtteilsberechtigte übergangen worden wären, wären sie nicht in
die Erbbescheinigung aufzunehmen (Karrer, a.a.O., N. 25 zu Art. 559 ZGB mit Hin-
weisen, Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 17 zu Art. 559 ZGB). Die gesetzliche Erbfolge wird
mit dem Erbvertrag vom 29. Mai 1979 ausgeschlossen, so dass keine gesetzlichen
Erbinnen und Erben aufzuführen sind.
Nach Art. 483 Abs. 1 ZGB kann der Erblasser für die ganze Erbschaft oder
für einen Bruchteil einen oder mehrere Erben einsetzen. Als Erbeinsetzung ist jede
Verfügung zu betrachten, nach der ein Bedachter die Erbschaft insgesamt oder zu

2
einem Bruchteil erhalten soll (Art. 483 Abs. 2 ZGB). Die Zuweisung einer bestimm-
ten Summe ist vermutungsweise Vermächtnis. Die Vermutung kann aber widerlegt
werden (Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2.
Aufl., Basel 2003, N. 3 zu Art. 483 ZGB). Gemäss Ziff. II. des Erbvertrages vom 29.
Mai 1979 soll Y. einen Barbetrag von Fr. 3'000.--, R. den gesamten übrigen Nach-
lass erhalten. Y. wäre nach der Vermutung somit Vermächtnisnehmer. Im von einer
Fachperson aufgesetzten Erbvertrag vom 29. Mai 1979 wird er aber explizit als Erbe
bezeichnet, er wird in Ziff. 1 noch vor der Erbin des übrigen Nachlasses, der Gross-
nichte R., aufgeführt. Aufgrund dieser provisorischen Prüfung gelangt der Kantons-
gerichtspräsident zur Auffassung, dass eine Erbeinsetzung mit Teilungsregel vor-
liegt (Art. 608 Abs. 1 ZGB; Staehelin, a.a.O). In der Erbbescheinigung sind somit Y.,
geboren am 29. Februar 1952, wohnhaft in P., sowie R., geboren am 23. Januar
1964, Q., als mit Erbvertrag vom 29. Mai 1979 eingesetzte Erben aufzuführen.
Die Erbbescheinigung hat weiter die Bestätigung zu enthalten, dass die bei-
den aufgeführten Personen einzige Erben von B. X. sind (Karrer, a.a.O., N. 21 zu Art.
559 ZGB; Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 16 zu Art. 559 ZGB).
Hingewiesen werden muss darauf, dass sowohl der im Erbvertrag einge-
setzte Willensvollstrecker, Kreisnotar A., als auch die im Testament eingesetzte Wil-
lensvollstreckerin W. das Mandat nicht angenommen haben (act. 04/2, act. 1.20 und
act. 21 der kreisamtlichen Akten). Der Kreispräsident hat mit Entscheid vom 18. De-
zember 2002 Z., B.-Strasse, H., als Erbenvertreter ernannt, welcher die Nachlass-
masse zu verwalten und die Erbengemeinschaft in allen erforderlichen Belangen
nach aussen zu vertreten hat. Dies ist ebenso aufzunehmen wie die Einschränkung,
wonach der Erbenvertreter nicht befugt ist, über das vorhandene Grundeigentum zu
verfügen (vgl. Karrer, a.a.O., N. 22 zu Art. 559 ZGB).
Zu erwähnen ist schliesslich der bundesrechtliche Vorbehalt der erbrechtli-
chen Klagen (Karrer, a.a.O., N. 23 zu Art. 559 ZGB, Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 20 zu
Art. 559 ZGB).
5. Der Rekurs wird demnach gutgeheissen, die angefochtene Erbbescheini-
gung aufgehoben und die Sache im Sinne der obigen Erwägungen zur Ausstellung
einer neuen Erbbescheinigung zurückgewiesen. Amts- und Gerichtskosten sind
grundsätzlich von den Parteien zu tragen. Gerichtskosten, welche keine Partei ver-
anlasst hat, werden in der Regel auf die Gerichtskasse genommen (Art. 37 Abs. 1
und 2 ZPO). Im vorliegenden Fall hat es weder die Rekurrentin noch die Erbenge-

2
meinschaft X. zu vertreten, dass die Erbbescheinigung zu korrigieren ist. Es er-
scheint demnach gerechtfertigt, die Kosten der angefochtenen Erbbescheinigung
dem Kreis A. aufzuerlegen und die Kosten des Rekursverfahrens auf die Gerichts-
kasse zu nehmen. Die aussergerichtlichen Kosten sind bei diesem Verfahrensaus-
gang wettzuschlagen (vgl. PKG 1988 Nr. 31).

2
Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Der Rekurs wird gutgeheissen, die Erbbescheinigung Nr. 2004/13 des Kreis-
amtes A. wird aufgehoben und die Sache zur Ausstellung einer neuen Erb-
bescheinigung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.
2.
Die Kosten der angefochtenen Erbbescheinigung gehen zu Lasten des Krei-
ses A.. Die Kosten des Rekursverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
3.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Die Aktuarin ad hoc: