gr_gerichte · ZR2 2025 13 · 2025-07-29 · de
Z01_ENT_ZPO_Vollausfertigung_20250730_153600_ANOM.docx

vorsorgliche Massnahmen (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) | OR 184-252 Kauf/Tausch/Schenkung

«I_NAM»
«I_ALI»
«I_BEM»
Urteil vom 29. Juli 2025
mitgeteilt am 30. Juli 2025
Gegen dieses Urteil wurde Beschwerde erhoben. Der Fall ist am Bundesgericht
hängig (5A_719/2025).
Referenz
ZR2 25 13
Instanz
Zweite zivilrechtliche Kammer
Besetzung
Bergamin, Vorsitz
Theus Simoni, Aktuarin
Parteien
A._____
Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger
Bär & Karrer AG, Via Maistra 2, 7500 St. Moritz
gegen
B._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Margherita Bortolani-
Slongo
Heuelstrasse 21, Postfach, 8032 Zürich
Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Maloja, Einzelrichter, vom 28. März
2025, mitgeteilt am 28. März 2025 (Proz. Nr. 135-2024-9)

2 / 29
Sachverhalt
A.a.
Mit öffentlich beurkundetem Schenkungsvertrag vom 19. Dezember 2008 trat
A._____ seiner Ehefrau B._____ die Liegenschaft Nr. Z.1._____, Grundbuch der
Gemeinde O.1._____, als Schenkung ab. Dabei handelt es sich um ein Wohnhaus
mit Gartenanlage/Umschwung an der Via C._____ in O.1._____. Gemäss
Schenkungsurkunde hatten die beiden Eheleute damals ihren Wohnsitz an der Via
C._____ in O.1._____.
A.b.
Am 17. Februar 2009 unterzeichneten A._____ (Ehemann) und B._____
(Ehefrau) eine schriftliche Vereinbarung mit folgendem Inhalt:
1
Mit Schenkungsvertrag vom 19. Dezember 2008 hat der Ehemann die
Liegenschaft Via C._____, O.1._____ an die Ehefrau abgetreten.
Die Parteien halten fest, dass es sich bei der Schenkung/Abtretung um
ein simuliertes Rechtsgeschäft handelte. Demgemäss ist die
Liegenschaft im Eigentum des Ehemannes verblieben.
2
Die Ehefrau ist Alleinaktionärin der D._____, E._____, O.2._____.
Die Parteien halten fest, dass die Ehefrau die Aktien treuhänderisch für
ihren Ehemann hält. Die Akten stehen effektiv im Eigentum des
Ehemannes.
3
Bei Auflösung der Ehe durch Tod des Ehemannes fallen die
obgenannten Vermögenswerte (Liegenschaft O.1._____, Aktien der
D._____) in sein Nachlassvermögen und sind gemäss Testament zu
verteilen.
Bei Auflösung der Ehe durch Tod der Ehefrau gehören die obgenannten
Vermögenswerte nicht zu ihrem Nachlassvermögen, sondern sind ─
ausserhalb der Erbteilung ─ an den Ehemann rückzuübertragen.
4
Bei Auflösung der ehelichen Gemeinschaft durch Trennung oder
Scheidung
verpflichtet
sich
die
Ehefrau,
die
obgenannten
Vermögenswerte
auf
erstes
Verlangen
des
Ehemannes
entschädigungslos an ihn rückzuübertragen.
A.c.
Seit dem Jahre 2017 leben A._____ und B._____ getrennt. Seit 2021 sind
zwischen den Parteien in O.2._____ ein Eheschutzverfahren und ein
Scheidungsprozess hängig.
B.
Am 9. Januar 2024 stellte A._____ beim Einzelrichter am Regionalgericht
Maloja gegen B._____ ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit
folgenden Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen:
1.
Rechtsbegehren:
1.
Es sei das Grundbuchamt der Region Maloja richterlich anzuweisen,
zulasten des Grundstücks Nr. Z.1._____, Grundbuch O.1._____,
gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB die vorläufige Löschung des
Eigentums der Gesuchgegnerin vorzumerken und zugunsten des
Gesuchstellers die vorläufige Eintragung seines Eigentums zur

3 / 29
Sicherung desselben an Grundstück Nr. Z.1._____, Grundbuch
O.1._____, vorzumerken;
2.
Es sei die Gesuchgegnerin unter Androhung der Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB, richterlich anzuweisen, bis zum rechtskräftigen Abschluss
des noch einzuleitenden Hauptverfahrens betreffend Eigentumsrecht am
Grundstück
Nr. Z.1._____,
Grundbuch
O.1._____,
jegliche
rechtsgeschäftlichen und / oder wirtschaftlichen Verfügungen über das
Grundstück Nr. Z.1._____, Grundbuch O.1._____, zu unterlassen;
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der
Gesuchgegnerin;
und den folgenden
2.
Verfahrensanträgen:
1.
Die in den Rechtsbegehren Ziff. 1 und Ziff. 2 beantragten vorsorglichen
Massnahmen seien superprovisorisch im Sinne von Art. 265 ZPO, d. h.
sofort und ohne vorgängige Anhörung der Gesuchgegnerin, anzuordnen;
2.
Das Gericht habe dem Gesuchsteller nach vorsorglicher Anordnung der
in den Rechtsbegehren Ziff. 1 und Ziff. 2 beantragten vorsorglichen
Massnahmen, eine angemessene Frist gemäss Art. 263 ZPO zur
Einreichung der Klage anzusetzen;
3.
Unter gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.)
zulasten der Gesuchgegnerin;
C.
Mit superprovisorischem Entscheid vom 10. Januar 2024 entschied der
Einzelrichter am Regionalgericht Maloja was folgt:
1.
Das Gesuch um Erlass superprovisorischer vorsorglicher Massnahme
wird gutgeheissen und das Grundbuchamt der Region Maloja wird
angewiesen, gestützt auf Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB die vorläufige
Löschung des auf dem Grundstück Nr. Z.1._____, Grundbuch
O.1._____, zugunsten der Gesuchsgegnerin eingetragenen Eigentums
vorzumerken.
2.
Das Gesuch um Erlass superprovisorischer vorsorglicher Massnahme
wird gutgeheissen und das Grundbuchamt der Region Maloja wird
angewiesen, gestützt auf Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB die vorläufige
Eintragung des Eigentums des Gesuchstellers auf dem Grundstück
Nr. Z.1._____, Grundbuch O.1._____, vorzumerken.
3.
Der Gesuchsgegnerin wird angewiesen, bis zum rechtskräftigen
Abschluss des noch einzuleitenden Hauptverfahrens betreffend
Eigentumsrecht am Grundstück Nr. Z.1._____, Grundbuch O.1._____,
jegliche rechtsgeschäftlichen und / oder wirtschaftlichen Verfügungen
über das Grundstück Nr. Z.1._____, Grundbuch O.1._____, zu
unterlassen.
Diese Anweisung ergeht unter Androhung der Straffolgen von Art. 292
StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen
Behörde oder einem zuständigen Beamten an ihn erlassenen
Verfügung nicht Folge leistet.
4.
Der Gesuchsgegnerin wird das Doppel der Gesuchseingabe zugestellt
und ihr eine Frist von 10 Tagen seit Erhalt dieses Entscheides
angesetzt, um eine Stellungnahme einzureichen. Die Beilagen zum

4 / 29
Gesuch können auf der Kanzlei des Regionalgerichts Maloja eingesehen
werden.
5.
Auf die Durchführung einer Verhandlung wird verzichtet (vgl. Art. 256
Abs. 1 ZPO). Es erfolgt ein Entscheid auf Grund der Akten, der den
Parteien schriftlich zugestellt wird.
6.
Dem Gesuchsteller wird eine Frist von 10 Tagen seit Erhalt dieses
Entscheides für die Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in Höhe
von CHF 1'000.- angesetzt. Die Einholung weiterer Kostenvorschüsse
wird vorbehalten.
7.
Die Prozesskosten dieser Verfügung bleiben bei der Prozedur und es
werden keine ausseramtlichen Entschädigungen zugesprochen.
8.
Gegen diese Verfügung ist kein Rechtsmittel gegeben.
D.
B._____ reichte am 18. März 2024 eine Stellungnahme mit folgenden
Anträgen ein:
1.
Es seien die Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 des Entscheids vom 10. Januar
2024 vollständig aufzuheben, die vorläufige Eintragung des Eigentums
des Gesuchstellers auf dem Grundstuck Nr. Z.1._____, Grundbuch
O.1._____, zu löschen und die Gesuchsgegnerin im Grundbuch
O.1._____ als Alleineigentümerin des Grundstückes Nr. Z.1._____
wieder einzutragen.
2.
Demzufolge seien die Rechtsbegehren Ziffer 1 bis 3 des Gesuchstellers
vom 9. Januar 2024 sowie die Verfahrensantrage Ziffer 1 bis 3
vollumfänglich abzuweisen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten
des Gesuchstellers.
E.
Es folgten am 15. April 2024, am 27. Juni 2024 sowie am 12. Juli 2024
Repliken von A._____ und am 21. Mai 2024, am 2. Juli 2024 sowie am 24. Juli 2024
Stellungnahmen von B._____.
Die Parteien hielten dabei an ihren Rechtsbegehren fest und bekräftigten die bereits
gemachten Ausführungen.
F.
Am 28. März 2025 fällte der Einzelrichter am Regionalgericht Maloja
folgenden Entscheid:
1.
Auf das Gesuch vom 9.1.2024 wird nicht eingetreten.
2.
Die mit Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 10. Januar 2024
vorläufig getroffenen persönlichen Massnahmen gemäss Ziff. 3 des
Dispositivs werden aufgehoben.
3.
Die mit Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 10. Januar 2024
vorläufig
getroffenen
grundbuchlichen
Massnahmen
(vorläufige
Vormerkungen gemäss Ziff. 1 und 2 des Dispositivs) werden
aufgehoben
und
das
zuständige
Grundbuchamt
Maloja
wird
angewiesen, die entsprechenden Vormerkungen zu löschen. Die
allfälligen grundbuchlichen Kosten gehen zu Lasten des Gesuchstellers.

5 / 29
4.
Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 2'500.- werden dem Gesuchsteller
auferlegt und mit den von ihm geleisteten Kostenvorschüssen in
gleicher Höhe getilgt.
5.
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine
Parteientschädigung in Höhe von CHF 7'500.- (inkl. Spesen und
Steuern) zu bezahlen.
6.
[Rechtsmittelbelehrungen]
7.
[Mitteilungen]
G.
Gegen diesen Entscheid erhob A._____ (nachfolgend: Berufungskläger) am
14. April 2025 Berufung beim Obergericht des Kantons Graubünden und stellte
folgende Rechtsbegehren:
Materielle Anträge
1.
Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 28. März
2025 in Sachen der Parteien sei aufzuheben und an die Vorinstanz zur
materiellen Behandlung zurückzuweisen.
2.
Eventualiter sei der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts
Maloja vom 28. März 2025 in Sachen der Parteien aufzuheben, und es
sei
a) das Grundbuchamt der Region Maloja richterlich anzuweisen,
zulasten des Grundstücks Nr. Z.1._____, Grundbuch O.1._____,
gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB die vorläufige Löschung des
Eigentums der Gesuchgegnerin vorzumerken und zugunsten des
Gesuchstellers die vorläufige Eintragung seines Eigentums zur
Sicherung desselben an Grundstück Nr. Z.1._____, Grundbuch
O.1._____, vorzumerken, und
b) die Gesuchgegnerin unter Androhung der Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB, richterlich anzuweisen, bis zum rechtskräftigen
Abschluss des noch einzuleitenden Hauptverfahrens betreffend
Eigentumsrecht am Grundstück Nr. Z.1._____, Grundbuch O.1._____,
jegliche rechtsgeschäftlichen und / oder wirtschaftlichen Verfügungen
über das Grundstück Nr. Z.1._____, Grundbuch O.1._____, zu
unterlassen.
3.
Die in den Rechtsbegehren Ziff. 2 beantragten vorsorglichen
Massnahmen seien superprovisorisch im Sinne von Art. 265 ZPO, d. h.
sofort
und
ohne
vorgängige
Anhörung
der
Gesuchgegnerin,
anzuordnen.
4.
Das Gericht habe dem Gesuchsteller – nach vorsorglicher Anordnung
der in den Rechtsbegehren Ziff. 2 beantragten vorsorglichen
Massnahmen – eine angemessene Frist gemäss Art. 263 ZPO zur
Einreichung der Klage anzusetzen.
5.
Unter gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.)
auch für das erstinstanzliche Verfahren zulasten der Gesuchgegnerin.
H.
Der vorsitzende Richter der zweiten zivilrechtlichen Kammer am Obergericht
wies das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen mit Verfügung vom
15. April 2025 ab, soweit er darauf eintrat.

6 / 29
I.
B._____
(nachfolgend:
Berufungsbeklagte)
verlangte
in
ihrer
Berufungsantwort vom 5. Mai 2025 die kostenfällige Abweisung der Berufung,
soweit darauf einzutreten sei.
J.
Der Berufungskläger bezahlte den von ihm verlangten Kostenvorschuss in
Höhe von CHF 8'000.00 fristgemäss.
K.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Die Sache ist spruchreif.
Erwägungen
1.
Eintretensvoraussetzungen
1.1.1 Erstinstanzliche
Entscheide
über
vermögensrechtliche
vorsorgliche
Massnahmen sind mit Berufung anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308
Abs. 1 lit. b i.V.m. Abs. 2 ZPO; SPÜHLER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2025, Art. 308 N. 7). Die Berufung ist
bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen, wobei der
angefochtene Entscheid beizulegen ist (Art. 311 ZPO).
Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid (z.B. gestützt auf
Art. 248 lit. d oder Art. 249 lit d Ziff. 11 ZPO) beträgt die Frist zur Einreichung der
Berufung und zur Berufungsantwort je zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst
werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Fällt der letzte
Tag einer Frist auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen am Gerichtsort vom
Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannten Feiertag, so endet sie am
nächsten Werktag (Art. 142 Abs. 3 ZPO). Eingaben müssen spätestens am letzten
Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung
übergeben werden (Art. 143 Abs. 1 ZPO).
Das Gericht tritt auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Prozessvoraussetzung
ist
insbesondere,
dass
die
klagende
oder
gesuchstellende
Partei
ein
schutzwürdiges Interesse hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Im Rahmen des
Rechtsmittelverfahrens entspricht das Rechtsschutzinteresse der Beschwer. Der
Rechtsmittelkläger muss durch den angefochtenen Entscheid beschwert sein und
damit ein Interesse an dessen Abänderung haben. Ansonsten wird auf das

7 / 29
Rechtsmittel
nicht
eingetreten
(ZÜRCHER,
in:
Sutter-
Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 4. Aufl. 2025, Art. 59 N. 14).
1.1.2. Vorliegend geht es um einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen
betreffend eine Liegenschaft in O.1._____ (Vormerkung im Grundbuch und
Verfügungsbeschränkungen), welcher im summarischen Verfahren ergangen ist
(Art. 248 lit. d und Art. 249 lit. d Ziff. 11 ZPO). Die Vorinstanz hat den Streitwert mit
CHF 1'000'000.00 beziffert (act. B.1, E. D). Der für die Berufung nötige Streitwert
von CHF 10'000.00 ist daher gegeben.
Der vorinstanzliche Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen wurde den
Parteien am 28. März 2025 mitgeteilt. Der Berufungskläger nahm den Entscheid am
2. April 2025 in Empfang. Weil die zehntägige Berufungsfrist am 12. April 2025,
einem Samstag, endete, wurde sie bis zum Montag, 14. April 2025, verlängert. Die
Berufungsschrift wurde am 14. April 2025, d.h. rechtzeitig, der Post übergeben.
Die Vorinstanz ist auf das Gesuch des Berufungsklägers um Erlass vorsorglicher
Massnahmen nicht eingetreten. Der Berufungskläger ist daher – entgegen der
Ansicht der Berufungsbeklagten (act. A.2, Rz. 10) – durch den angefochtenen
Entscheid beschwert. Auf die im Übrigen auch formgerecht eingereichte Berufung
ist einzutreten.
1.2.1 Das Obergericht des Kantons Graubünden beurteilt als Rechtsmittelinstanz
Berufungen (Art. 7 Abs. 1 EGzZPO [BR 320.100]). Dabei entscheidet die Zweite
zivilrechtliche Kammer über zivilrechtliche Berufungen aus dem Gebiet des
Obligationenrechts (Art. 10 Abs. 1 lit. a OGV [BR 173.010]). Über Berufungen
gegen Angelegenheiten, für die das summarische Verfahren gilt, entscheidet es in
einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 7 Abs. 2 lit. abis EGzZPO).
1.2.2 Vorliegend geht es um eine Berufung gegen einen im summarischen
Verfahren ergangenen Entscheid, der einen Schenkungsvertrag sowie eine weitere
Vereinbarung betrifft. Die Zweite zivilrechtliche Kammer des Obergerichts ist daher
zuständig. Es entscheidet der Vorsitzende als Einzelrichter.
2.
Nova
2.1.
Die Berufungsbeklagte hat ihrer Berufungsantwort zwei Beilagen angefügt:
eine
Wohnsitzbescheinigung
der
Gemeinde
O.1._____
betreffend
den
Berufungskläger vom 30. April 2025 (act. C.1) sowie eine Bestätigung des
Betreibungs- und Konkursamtes der Region Maloja (nachfolgend: Betreibungsamt

8 / 29
Maloja) vom 5. Mai 2025 (act. C.2). Dabei handelt es sich um neue Beweismittel
bzw. Noven.
2.2.
Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1
ZPO).
2.3.
Mit der Wohnsitzbescheinigung will die Berufungsbeklagte nachweisen, dass
der Berufungskläger aktuell keinen Wohnsitz in O.1._____ hat, obwohl er dies in
der Berufungsschrift so angegeben hatte (act. A.1, S. 1). Vor Vorinstanz hatte der
Berufungskläger nicht seine Wohnsitzadresse, sondern seine Büroadresse in
Zürich aufgeführt (RG-act. I/1; RG-act. I/3; RG-act. I/5; RG-act. III/15). Bereits bei
den Akten liegt zudem eine Wohnsitzbestätigung der Gemeinde O.1._____ vom
4. März 2024, wonach der Berufungskläger seinen Wohnsitz seit dem 2. Dezember
2011 in London habe (RG-act. III/14). In einem anderen Verfahren hatte er in seiner
Eingabe vom 12. Dezember 2023 als Wohnsitz O.3._____ angegeben (RG-
act. II/7). Die Berufungsbeklagte hatte erst aufgrund der in der Berufungsschrift vom
14. April 2025 neu als Wohnsitz genannten Adresse in O.1._____ Anlass, eine
aktuelle Wohnsitzbescheinigung der Gemeinde O.1._____ einzuholen, und sie hat
diese
aktuelle
Wohnsitzbescheinigung
vom
30. April
2025
mit
ihrer
Berufungsantwort vom 5. Mai 2025 umgehend eingereicht. Dieses Novum ist daher
zuzulassen.
2.4.
Mit der Bestätigung des Betreibungsamtes Maloja vom 5. Mai 2025 will die
Berufungsbeklagte nachweisen, dass die durch das Betreibungsamt Maloja
veranlasste zwangsvollstreckungsrechtliche Verfügungsbeschränkung in der
Betreibung Nr. Z.2._____ auf dem Grundstück Nr. Z.1._____ nach wie vor besteht
(act. C.2; RG-act. III/19; RG-act. III/20). Dieser Umstand ist dem Obergericht aus
anderen Verfahren bereits bekannt und kann daher schon aus diesem Grund
berücksichtigt werden (Art. 151 ZPO).
3.
Berufungsgründe
Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und/oder eine unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
4.
Nichteintreten der Vorinstanz
4.1.
Der Berufungskläger rügt, dass die Vorinstanz nicht auf sein Gesuch um
Erlass vorsorglicher Massnahmen eingetreten sei. Auch wenn sie sein Vorgehen

9 / 29
als rechtsmissbräuchlich beurteile, hätte sie auf sein Gesuch eintreten und dieses
materiell prüfen müssen (act. A.1, Rz. 9 ff.).
4.2.
Die Vorinstanz ist auf der Grundlage der Vereinbarung vom 17. Februar 2009
davon ausgegangen, dass es sich beim Schenkungsvertrag vom 19. Dezember
2008 um ein simuliertes Geschäft gehandelt habe. Damit habe der Berufungskläger
verhindern wollen, dass Gläubiger Zugriff auf sein Vermögen bekommen würden.
Nun wolle er verhindern, dass gutgläubige Dritte das Grundstück Nr. Z.1._____ von
der Berufungsbeklagten erwerben könnten. Der Berufungskläger wolle vom Gericht
Schutz vor einem Risiko, das er durch täuschendes Handeln selbst geschaffen
habe. Wenn der Berufungskläger nun den Vollzug des dissimulierten Geschäfts
bzw. die Rückübertragung des geschenkten Grundstücks verlange, handle er
widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich. Deshalb sei auf das Gesuch um Erlass
vorsorglicher Massnahmen zwecks Sicherung der Rückübertragung auf den
Berufungskläger nicht einzutreten (act. B.1, E. C).
4.3.
Die Berufungsbeklagte schliesst sich den Ausführungen der Vorinstanz
grundsätzlich an (act. A.2, Rz. 10). Das rechtsmissbräuchliche prozessuale
Verhalten sieht die Berufungsbeklagte darin, dass der Berufungskläger in den
Jahren 2012 und 2014 mittels Arresteinsprachen an die Gerichte gelangt sei, um
feststellen zu lassen, dass er das Eigentum am Grundstück Nr. Z.1._____
vorbehaltlos auf die Berufungsbeklagte übertragen habe, und dann in Widerspruch
dazu mittels Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen am 9. Januar 2024
feststellen lassen wolle, er sei der wahre Eigentümer dieses Grundstücks (act. A.2,
Rz. 59).
Die
Berufungsbeklagte
schliesst
aber
nicht
aus,
dass
das
rechtsmissbräuchliche Verhalten des Berufungsklägers auch bei einer allfälligen
materiellen Beurteilung des behaupteten Anspruchs im Sinne einer Abweisung
berücksichtigt werden könnte (act. A.2, Rz. 13).
4.4.
Das Gericht tritt auf ein Gesuch ein, sofern die gesuchstellende Partei ein
schutzwürdiges Interesse hat (Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a ZPO). Das
Rechtsschutzinteresse (Rechtsschutzbedürfnis) ist das berechtigte Interesse der in
ihren Rechten beeinträchtigten Partei, ein Gericht in Anspruch zu nehmen
(BGE 146 III 113 E. 3.1 m.w.H.). Bedarf es zur Durchsetzung eines materiellen
Rechts des gerichtlichen Rechtsschutzes, ist das Rechtsschutzinteresse zu
bejahen (GEHRI, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2025, Art. 59 N. 7; ZÜRCHER, a.a.O.,
Art. 59
N. 12
m.w.H.).
Ein
schützenswertes
Interesse
fehlt,
wenn
die
Prozessführung als rechtsmissbräuchlich erscheint (ZINGG, in: Hausheer/Walter
[Hrsg.], Berner Kommentar, ZPO, Band I, 2012, Art. 59 N. 48 m.w.H.). Als

10 / 29
rechtsmissbräuchliches
Prozessieren
gelten
beispielsweise:
trölerisches
Prozessieren zwecks Zeitgewinns, systematische Obstruktion eines Prozesses,
mutwilliges Prozessieren durch eine Vielzahl von aussichtslosen Eingaben,
schikanöse Prozessführung, bei welcher der Aufwand in einem krassen
Missverhältnis zu den dabei verfolgten Interessen steht, Rechtsbegehren ohne jede
vernünftige Grundlage (KRAMER/ERK, in: Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2025, Art. 132 N. 16).
Abzugrenzen
ist
die
rechtsmissbräuchliche
Prozessführung
von
der
Geltendmachung
eines
rechtsmissbräuchlichen
Anspruches.
Bei
der
Geltendmachung eines rechtsmissbräuchlichen Anspruches geht es um die
missbräuchliche Ausübung des Rechtes als solches. Dies ist eine materielle Frage
und führt gegebenenfalls zur Abweisung der entsprechenden Klage bzw. des
entsprechenden Gesuchs. Fehlt dem Kläger an der Ausübung seines behaupteten
Anspruchs ein schutzwürdiges Interesse wegen Rechtsmissbrauchs (Art. 2 ZGB),
so heisst dies nicht, dass ihm auch das Rechtsschutzinteresse an einer
gerichtlichen Beurteilung fehlt, weil jenes die Frage der inhaltlichen Begründetheit
betrifft, dieses dagegen die Frage nach dem Interesse, für die Rechtsbehauptung
als solche des gerichtlichen Schutzes teilhaftig zu werden (Urteil des
Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 14 112 vom 5. Januar 2015 E. 6b m.w.H.).
Lüge, Arglist und widersprüchliches Verhalten werden im Prozess in der Regel
dadurch sanktioniert, dass der so Handelnde den Prozess verliert. Grundsätzlich ist
auch auf eine rechtsmissbräuchliche Klage einzutreten. Der Rechtsmissbrauch ist
alsdann mit der Klageabweisung zu sanktionieren und kann bei der Verteilung der
Prozesskosten
berücksichtigt
werden
(vgl.
BGE 123 III 220
E. 4d;
OBERHAMMER/WEBER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO,
3. Aufl. 2021, Art. 52 N. 2; GÖKSU, in: Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2025, Art. 52 N. 38 f.). So
können auch bei einem Simulationsgeschäft die Simulanten unter Berücksichtigung
der
Schranken
des
Rechtsmissbrauchsverbots
die
Unwirksamkeit
des
vorgetäuschten Geschäfts jederzeit durch negative Feststellungsklage oder
Einwendung geltend machen (MÜLLER, in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Berner
Kommentar, Das Obligationenrecht, 2018, Art. 18 N. 345), ohne beispielsweise im
Vorneherein ein Nichteintreten auf ihre Klage befürchten zu müssen.
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB hat grundsätzlich die Sicherung eines bereits
bestehenden, aus dem Grundbuch jedoch nicht ersichtlichen dinglichen Rechts zum
Gegenstand (SCHMID/ARNET, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl. 2023, Art. 961 N. 1). Die vorläufige Eintragung bewirkt

11 / 29
u.a., dass der öffentliche Glaube in die Richtigkeit des Grundbucheintrags zerstört
wird und schliesst damit in diesem Umfang einen gutgläubigen Erwerb gestützt auf
Art. 973 ZGB aus (SCHMID/ARNET, a.a.O., Art. 961 N. 3). Das Gesetz gibt
demjenigen, welcher entgegen einem bestehenden Grundbucheintrag ein besseres
dingliches Recht behauptet und damit rechnen muss, dass er durch eine Verfügung
des nach dem Grundbucheintrag Berechtigten sein Recht verliert, die Möglichkeit
einer vorsorglichen Massnahme in Gestalt einer vorläufigen Eintragung.
Prozessrechtlich handelt es sich um eine im summarischen Verfahren (Art. 248 lit. d
ZPO) erlassene vorsorgliche Massnahme i.S.v. Art. 249 lit. d Ziff. 11 ZPO im
Hinblick auf eine noch nicht rechtshängige Grundbuchberichtigungsklage (Art. 975
ZGB) (SCHMID/ARNET, a.a.O., Art. 961 N. 7). Das Gericht trifft die notwendigen
vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht,
dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten
ist, und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht
(Art. 261 Abs. 1 ZPO).
4.5.
Im
vorliegenden
Fall
macht
der
Berufungskläger
geltend,
beim
Schenkungsvertrag
vom
19. Dezember
2008,
aufgrund
dessen
die
Berufungsbeklagte im Grundbuch als Eigentümerin des Grundstücks Nr. Z.1._____
eingetragen worden sei, handle es sich um ein simuliertes Geschäft, was aus der
nachfolgenden Vereinbarung vom 17. Februar 2009 hervorgehe. Aus der
Vereinbarung vom 17. Februar 2009 sei ersichtlich, dass er nach wie vor
Eigentümer des Grundstücks Nr. Z.1._____ sei (act. A.1, Rz. 31). Bis das vom
Gericht festgestellt worden ist, will der Berufungskläger mittels der von ihm im
vorliegenden Verfahren angestrebten Vormerkung gestützt auf Art. 961 Abs. 1
Ziff. 1 ZGB die Berufungsbeklagte daran hindern, über das Grundstück
Nr. Z.1._____ zu verfügen (act. A.1, Rz. 32). Auch wenn eine Partei an einem
Simulationsgeschäft beteiligt war, ist es ihr grundsätzlich nicht verboten, die
Unwirksamkeit des vorgetäuschten/simulierten Geschäfts und die Geltung des
wirklich beabsichtigten/dissimulierten Geschäfts klageweise geltend zu machen und
diesen Anspruch mittels einer vorsorglichen Massnahme gestützt auf Art. 961
Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zu sichern. Erst bei der inhaltlichen Prüfung des eingeklagten
bzw. glaubhaft gemachten Anspruchs ist zu berücksichtigen, ob diesem das Verbot
des Rechtsmissbrauchs entgegensteht. Dies muss auch in casu gelten. Der
vorinstanzliche Nichteintretensentscheid ist daher aufzuheben und die Berufung in
diesem Punkt gutzuheissen.
5.
Erlass vorsorglicher Massnahmen

12 / 29
5.1.
Die Rechtsmittelinstanz kann den angefochtenen Entscheid bestätigen, neu
entscheiden oder die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein
wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde, oder der Sachverhalt in
wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 ZPO).
5.2.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, es sei glaubhaft gemacht, dass die
Parteien die Schenkung des Grundstücks Nr. Z.1._____ an die Berufungsbeklagte
simuliert
hätten.
Der
Berufungskläger
habe
aber
den
Anschein
der
Eigentümerstellung seiner Ehefrau selbst geschaffen. Es sei widersprüchlich und
rechtsmissbräuchlich,
wenn
er
sich
jetzt
auf
die
Unwirksamkeit
des
Schenkungsvertrags berufe. Daraus hat die Vorinstanz den Schluss gezogen, es
sei auf das Gesuch des Berufungsklägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen
nicht einzutreten (act. B.1, E. III.B und E. III.C; s. E. 4.5).
5.3.
Vorliegend hat der Berufungskläger vor Vorinstanz gestützt auf Art. 961
Abs. 1 Ziff. 1 ZGB die grundbuchliche Vormerkung der vorläufigen Löschung des
Eigentums der Berufungsbeklagten und die vorläufige Eintragung seines Eigentums
bezüglich des Grundstücks Nr. Z.1._____ beantragt, zudem die richterliche,
strafbewehrte Anweisung an die Berufungsbeklagte, jegliche rechtsgeschäftlichen
und/oder wirtschaftlichen Verfügungen über das Grundstück Nr. Z.1._____ zu
unterlassen. Dies verlangt er auch vor Obergericht.
Für den Fall, dass das Obergericht selbst eine materielle Beurteilung des Anspruchs
vornehmen sollte, macht der Berufungskläger geltend, er habe die Simulation der
Schenkung mit der Vereinbarung vom 17. Februar 2009 glaubhaft gemacht. In der
Vereinbarung vom 17. Februar 2009 habe sich die Berufungsbeklagte verpflichtet,
bei Auflösung der ehelichen Gemeinschaft durch Trennung oder Scheidung das
Eigentum
am
Grundstück
Nr. Z.1._____
entschädigungslos
auf
den
Berufungskläger zurückzuübertragen. Die Eheleute würden sich in Trennung bzw.
Scheidung befinden. Daher sei er als Eigentümer des Grundstücks Nr. Z.1._____
im Grundbuch einzutragen. Der Rechtsmissbrauchsvorwurf komme nicht zum
Tragen, weil beide Parteien die Simulation eingegangen seien (act. A.1, Rz. 28 ff.).
5.4.
Die Berufungsbeklagte nimmt in ihrer Berufungsantwort ebenfalls inhaltlich
Stellung für den Fall, dass das Obergericht selbst in der Sache entscheiden sollte
(act. A.2, Rz. 11). Sie bestreitet, eine Simulation mitgetragen zu haben, und
behauptet das Vorliegen eines Schenkungswillens (act. A.2, Rz. 63). Der
Berufungskläger habe in seiner Arresteinsprache vom 10. April 2012, wo es um die
Verarrestierung des Grundstücks Nr. Z.1._____ durch eine Drittgläubigerin
gegangen sei, ausgeführt, er habe das Grundstück Nr. Z.1._____ seiner damaligen

13 / 29
Ehegattin, der heutigen Berufungsbeklagten, geschenkt (act. A.2, Rz. 21; RG-
act. III/12, Rz. 17.2 – 17.6, Rz. 44). Er habe damals bestätigt, dass das Grundstück
Nr. Z.1._____ ihm auch wirtschaftlich nicht gehöre, er weder tatsächlich noch
rechtlich darüber verfügen könne und auch die Berufungsbeklagte nicht zu einer
Verfügung über das Grundstück Nr. Z.1._____ veranlassen könne (act. A.2, Rz. 21;
RG-act. III/12, Rz. 45.4). In der Arresteinsprache vom 13. Februar 2014 habe er
diese Angaben wiederholt (act. A.2, Rz. 23; RG-act. III/13, Rz. 46.5). Wenn der
Berufungskläger heute vorsorgliche Massnahmen beantrage, um den Rechtsschein
(Eigentümerstellung der Berufungsbeklagten) zu beseitigen, den er in gegen Treu
und Glauben verstossender Art und Weise selbst geschaffen habe, handle er
rechtsmissbräuchlich
(act. A.2,
Rz. 29
–
Rz. 33).
Beim
Abschluss
des
Schenkungsvertrages über das Grundstück Nr. Z.1._____ am 19. Dezember 2008
sei die Ehe der Parteien intakt, ein gemeinsames Kind gerade geboren (*19. März
2008) und ein zweites geplant gewesen, weshalb der Berufungskläger die
Liegenschaft vorbehaltlos auf die Berufungsbeklagte übertragen habe, um sie dem
Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen (act. A.2, Rz. 36). Erst zwei Monate später sei
die Vereinbarung vom 17. Februar 2009 mit der Rückübertragungsklausel
unterzeichnet worden. Demgegenüber sei im Schenkungsvertrag der Liegenschaft
Am Dorfteich 4, O.4._____, vom 27. Dezember 2000 bereits im Schenkungsvertrag
ein Recht auf Rückübertragung im Scheidungsfalle enthalten gewesen (RG-
act. III/21). Die Schenkung des Grundstücks Nr. Z.1._____ sei daher im Zeitpunkt
der Schenkung vorbehaltlos gewesen (act. A.2, Rz. 41). Zudem hätte die
Vereinbarung vom 17. Februar 2009 mit der Rückübertragungsverpflichtung des
Grundstücks Nr. Z.1._____ bei Trennung oder Scheidung öffentlich beurkundet
werden müssen (act. A.2, Rz. 41). Im Übrigen lebten die Eheleute schon lange
getrennt und der Berufungskläger habe erst am 9. Januar 2024, d.h. nach rund
sieben Jahren des Getrenntlebens, sein Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen gestellt (act. A.2, Rz. 41). Aufgrund des fehlenden Wohnsitzes des
Berufungsklägers in der Schweiz könne das Grundstück Nr. Z.1._____ zudem nicht
auf ihn zurückübertragen werden (act. A.2, Rz. 41; act. C.1).
5.5.
Vorliegend ist der wesentliche Teil des Gesuchs um Erlass vorsorglicher
Massnahmen von der Vorinstanz beurteilt worden und der Sachverhalt muss nicht
vervollständigt werden. Denn die Vorinstanz hat sich bereits mit der Frage der
Simulation des Schenkungsvertrags vom 19. Dezember 2008 befasst, den
Rückübertragungsanspruch
des
Berufungsklägers
aber
an
seinem
rechtsmissbräuchlichen Verhalten scheitern lassen (act. B.1, E. III.B und E. III.C).
Auch die beiden Parteien haben Ausführungen für den Fall gemacht, dass das
Obergericht selbst über die beantragten vorsorglichen Massnahmen entscheiden

14 / 29
sollte. Das Obergericht kann folglich als Rechtsmittelinstanz selbst neu entscheiden
(Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO).
5.5.1. Eine vorsorgliche Massnahme kann jede gerichtliche Anordnung sein, die
geeignet ist, einen drohenden Nachteil abzuwenden, insbesondere eine Anweisung
an eine Registerbehörde (z.B. eine Vormerkung im Grundbuch gestützt auf Art. 961
Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) oder eine dritte Person (Art. 262 lit. c ZPO).
Vorliegend sind solche vorsorglichen Massnahmen beantragt.
5.5.2. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die
gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ihr ein materieller Anspruch
zivilrechtlicher Natur zusteht, dieser verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten
ist, und wenn ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Zudem muss eine zeitliche Dringlichkeit für die
Anordnung
der
vorsorglichen
Massnahme
bestehen
(Botschaft
zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221, S. 7354; s. auch
SPRECHER,
in:
Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.],
Basler
Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2025, Art. 261 N. 10). Eine solche
zeitliche Dringlichkeit ist nicht gegeben, wenn eine akute Gefährdungslage und
damit ein Massnahmeninteresse fehlt und das richterliche Endurteil ohne Weiteres
abgewartet
werden
kann
(HUBER/JUTZELER,
in:
Sutter-
Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 4. Aufl. 2025, Art. 261 N. 22). Sodann muss die
vorsorgliche Massnahme verhältnismässig sein, also nicht weitergehen, als es zum
vorläufigen Schutz des durch den Gesuchsteller glaubhaft gemachten Anspruchs
notwendig ist (BGE 131 III 473 E. 2.3).
Im Falle einer vorläufigen Eintragung gestützt auf Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB muss
der Ansprecher (erstens) seine materielle Berechtigung und (zweitens) die
Gefährdung der fraglichen Rechtsposition glaubhaft machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB;
Urteil des Bundesgerichts 5P.221/2003 vom 12. September 2003 E. 3.2.1). Das
Gericht hat nur eine vorläufige und summarische Prüfung der Rechtslage
vorzunehmen (SCHMID/ARNET, a.a.O., Art. 961 N. 15 m.w.H.). Eine Gefährdung der
Rechtsposition liegt bereits vor, wenn der materiell-rechtlich Berechtigte wegen des
öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (Art. 973 ZGB) Gefahr läuft, sein mit den
Einträgen nicht übereinstimmendes Recht zu verlieren, weil ein gutgläubiger Dritter
aufgrund eines ungerechtfertigten Eintrages eines dinglichen Rechts im Grundbuch
in
seinem
Erwerb
geschützt
werden
könnte
(Urteil
des
Bundesgerichts 5A_102/2007 vom 29. Juni 2007 E. 2.2.6; 5P.221/2003 vom

15 / 29
12. September 2003 E. 3.2.1). An die in Art. 961 Abs. 1 ZGB verlangte
"Glaubhaftmachung" der Voraussetzungen sind keine strengen Anforderungen zu
stellen (BGE 100 Ia 18 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 5P.221/2003 vom
12. September 2003 E. 3.2.1; MARRO, in: Duss Jacobi/Marro [Hrsg.], Klagen und
Rechtsbehelfe im Zivilrecht, 2. Aufl. 2023, Rz. 18.64 i.V.m. Rz. 17.310;
SCHMID/ARNET, a.a.O., Art. 961 N. 15 f.).
Sowohl im Rahmen von Art. 961 Abs. 3 ZGB als auch von Art. 261 Abs. 1 ZPO
muss die gesuchstellende Person ihre Berechtigung glaubhaft machen (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 5A_222/2014 vom 17. September 2014 E. 3.3). Eine Tatsache
ist dabei glaubhaft gemacht, wenn das Gericht aufgrund objektiver Gesichtspunkte
den Eindruck hat, dass die geltend gemachte Tatsache auch wirklich vorhanden ist,
selbst wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich anders abgespielt
haben könnte. Das Gericht darf sich des Weiteren auf eine summarische Prüfung
der Rechtsfragen beschränken (BGE 139 III 86 E. 4.2 m.w.H., in: Pra 2014 Nr. 69).
5.5.3. Im vorliegenden Fall macht der Berufungskläger einen Eigentumsanspruch
geltend, und zwar gestützt auf die Vereinbarung vom 17. Februar 2009. Bei der im
Jahre 2008 vollzogenen Schenkung des Grundstücks Nr. Z.1._____ an seine
Ehefrau, die Berufungsbeklagte, habe es sich um ein simuliertes Geschäft
gehandelt. Ein Festhalten der Berufungsbeklagten am Schenkungsvertrag sei
rechtsmissbräuchlich, weil sie gewusst habe, dass ihre Eigentümerstellung nur
simuliert gewesen sei (act. A.1, Rz. 66 ff.). Deshalb könne er, der Berufungskläger,
gestützt auf Art. 975 ZGB die (Wieder-)Eintragung als Eigentümer im Grundbuch
verlangen (act. A.1, Rz. 88). Der drohende, nicht wiedergutzumachende Nachteil
bestehe in der Gefahr eines gutgläubigen Eigentumserwerbs durch eine Drittperson
(act. A.1, Rz. 92).
5.5.4. Ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18 OR liegt im Allgemeinen
vor, wenn sich die Parteien einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht
ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie entweder ein
Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich
beabsichtigten Vertrag verdecken wollen. Das simulierte Rechtsgeschäft ist sowohl
zwischen den Parteien als auch im Verhältnis zu Dritten (mit gewissen
Einschränkungen) unwirksam. Wer sich auf eine Simulation nach Art. 18 Abs. 1 OR
beruft, hat den vom Wortlaut des Vertrags beziehungsweise Rechtsgeschäfts
abweichenden wirklichen Willen der Parteien zu beweisen. Zur Beantwortung der
Frage, ob die Parteien ein simuliertes Rechtsgeschäft abschliessen wollten, ist
mithin ihr wirklicher Wille im Zeitpunkt des Abschlusses dieses Rechtsgeschäfts
festzustellen. Diese subjektive Auslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vom

16 / 29
Bundesgericht nur unter Willkürgesichtspunkten überprüft werden kann (Urteil des
Bundesgerichts 4A_545/2019 vom 13. Februar 2020 E. 5.1.1 m.w.H.). Wenn der
übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind zur
Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund
des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten (Urteil des Bundesgerichts 5A_440/2024 vom 31. März 2025 E. 5.8.2 [zur
Publikation vorgesehen] m.w.H.).
Bei einer Simulation müssen sich die Vertragsparteien über den Scheincharakter
des von ihnen geschlossenen Vertrags einig sein (vgl. BGE 112 II 337 E. 4a;
MÜLLER, a.a.O., Art. 18 N. 315 und N. 320; je m.w.H.). Die Simulationsabrede muss
entweder vorher oder mindestens gleichzeitig mit dem vorgetäuschten Vertrag
abgeschlossen werden (JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, in: Schmid [Hrsg.], Zürcher
Kommentar, Art. 18 OR, 4. Aufl. 2014, Art. 18 N. 119). Schliessen die Parteien die
Simulationsabrede erst nach dem vorgetäuschten Vertrag ab, waren sie sich jedoch
bereits beim Abschluss des vorgetäuschten Vertrags einig, dass sie diesen
tatsächlich gar nicht wollen, so liegt ebenfalls eine Simulationsabrede vor (MÜLLER,
a.a.O., Art. 18 N. 321). Der Beweis einer Simulation, den diejenige Partei erbringen
muss, welche sich auf die Simulation beruft, kann z.B. durch den Nachweis einer
Simulationsabrede erstellt werden. Das dissimulierte (versteckte) Geschäft ist ein
wirklich gewollter (ernst gemeinter) Vertrag, welchen die Parteien durch das
vorgetäuschte Geschäft zu verheimlichen suchen (MÜLLER, a.a.O., Art. 18 N. 334).
Allerdings sind auch Fälle denkbar, in denen nur ein Scheingeschäft ohne
verborgenes dissimuliertes Geschäft vorliegt (sog. "reine/absolute Simulation"; z.B.
Vereinbarung des Mitbietens an einer Versteigerung, nur um den Preis in die Höhe
zu treiben) (KRAMER/SCHMIDLIN, in: Meier-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar, 1986,
Art. 18 N. 114). Neben der "Voll-Simulation" (z.B. fingierter Kaufvertrag) ist auch
eine "Teil-Simulation" (z.B. falscher Preis in der Grundstückkaufsurkunde) möglich
(KRAMER/SCHMIDLIN, a.a.O., Art. 18 N. 111).
Weil das vorgetäuschte Geschäft (simulierte Geschäft) gemäss dem wirklichen
Willen der Simulanten keine Rechtswirkung erzeugen soll, fehlt der Erklärungswille
beider Parteien. Auch der formbedürftige Vertrag ist unwirksam, wenn er simuliert
ist (MÜLLER, a.a.O., Art. 18 N. 349 und N. 733 m.w.H.). Wird aus einem
vorgetäuschten
Schuldversprechen
geleistet,
entsteht
ein
Rückerstattungsanspruch, beispielsweise auf Berichtigung des Grundbuchs
(Art. 975 ZGB) (MÜLLER, a.a.O., Art. 18 N. 355).

17 / 29
Aus Art. 18 Abs. 1 OR ergibt sich, dass bei Dissimulation nicht das vorgetäuschte
(simulierte), sondern das versteckte Geschäft (ernst gemeinte bzw. dissimulierte
Geschäft) beachtlich ist (MÜLLER, a.a.O., Art. 18 N. 382). Das versteckte Geschäft
ist jedoch nur dann wirksam, wenn es den für den betreffenden Vertragstypus
erforderlichen materiellen und formellen Voraussetzungen entspricht (MÜLLER,
a.a.O., Art. 18 N. 383). So können mit einer Schenkung Bedingungen und Auflagen
verbunden werden (Art. 245 Abs. 1 OR), beispielsweise die Vereinbarung, wonach
ein Grundstück bei Scheidung an den schenkenden Ehegatten zurückfalle
(VOGT/VOGT,
in:
Widmer
Lüchinger/Oser
[Hrsg.],
Basler
Kommentar,
Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 245 N. 2). Eine solche Bedingung ist von der
Formvorschrift von Art. 243 Abs. 2 OR erfasst, wonach die Schenkung eines
Grundstücks öffentlich zu beurkunden ist (VOGT/VOGT, a.a.O., Art. 243 N. 4). Auch
eine auf Parteivereinbarung beruhende Berichtigung des Grundbuches ist zwar
zulässig, doch bedarf das Geschäft, gleich allen andern Verträgen auf
Eigentumsübertragung (Art. 657 Abs. 1 ZGB), der öffentlichen Beurkundung. Denn
es handelt sich dabei, wenn auch nicht um eine Übertragung des materiellen, so
doch des buchmässigen Eigentums und es könnte sonst die für das Grundgeschäft
vorgeschriebene Form durch formlose, den nämlichen grundbuchmässigen Erfolg
herbeiführende freiwillige Berichtigung umgangen werden (BGE 46 II 30 E. 2; vgl.
MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Sachenrecht, 3. Aufl. 1964, Art. 657 N. 41;
STREBEL, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl.
2023, Art. 657 N. 9). Auch der Vertrag über die Aufhebung eines schon durch
Eintragung im Grundbuch erfüllten Vertrages bedarf der öffentlichen Beurkundung
(MEIER-HAYOZ, a.a.O., Art. 657 N. 42).
Bei einem Doppelmangel (Ungültigkeit des simulierten Geschäfts und gleichzeitig
infolge Formmangels Ungültigkeit des dissimulierten Geschäfts) kann die Berufung
auf die Formungültigkeit des versteckten/dissimulierten Geschäfts als ein offenbarer
Rechtsmissbrauch qualifiziert werden (MÜLLER, a.a.O., Art. 18 N. 391). Das
Bundesgericht erachtet die Berufung auf die Formungültigkeit eines Vertrags für
unstatthaft, wenn sie – etwa wegen widersprüchlichen Verhaltens – gegen Treu und
Glauben verstösst und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2
Abs. 2 ZGB darstellt. Ob dies zutrifft, hat das Gericht in Würdigung aller Umstände
des konkreten Falls zu prüfen, wobei namentlich das Verhalten der Parteien bei und
nach Abschluss des Vertrags zu würdigen ist (BGE 140 III 583 E. 3.2.4, in: Pra 2015
Nr. 102; 138 III 123 E. 2.4.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_545/2019 vom
13. Februar 2020 E. 5.2.4; je mit Hinweisen).

18 / 29
Jedoch kann bereits die Berufung auf eine Simulation rechtsmissbräuchlich i.S.v.
Art. 2 Abs. 2 ZGB sein und nicht erst die Berufung auf die Formungültigkeit des
dissimulierten Vertrages bei einem Doppelmangel. Wer die Simulation eines
Kaufvertrages und als Folge davon die Nichtübertragung des Grundeigentums auf
die Gegenpartei behauptet, willentlich aber die Übertragung des Grundeigentums
durch einen Kaufvertrag auf die Gegenpartei vollzieht (um dadurch die Sache dem
Zugriff
der
Gläubiger
zu
entziehen),
handelt
widersprüchlich
und
rechtsmissbräuchlich, wenn er nachträglich die Simulation des Kaufvertrages
behauptet und geltend macht, es sei (zwar nicht öffentlich beurkundet) unter
gewissen Voraussetzungen die Rückübertragung des Grundeigentums vereinbart
worden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_530/2016 vom 20. Januar 2017 E. 3.2).
Die Simulation ist ferner vom fiduziarischen Geschäft (Treuhandgeschäft)
abzugrenzen. Bei einer fiduziarischen Rechtsübertragung wollen die Parteien das
Recht
(z.B.
das
Grundeigentum)
uneingeschränkt
übertragen.
Die
Rechtsübertragung ist gewollt. Der Fiduziar soll nach dem Willen der Parteien volles
dingliches Recht am Treugut erhalten. Mit der der Eigentumsübertragung
zugrundeliegenden Vereinbarung verpflichtet sich der Fiduziar dem Fiduzianten
gegenüber, das übertragene Recht nicht oder nur teilweise auszuüben oder es unter
bestimmten Voraussetzungen wieder zurückzuübertragen. Die Rechtsübertragung
ist also nicht simuliert. Dies setzt aber grundsätzlich voraus, dass der gültige
Rechtsgrund, die fiduziarische Eigentumsübertragung, genannt wird (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_530/2016 vom 20. Januar 2017 E. 5.1, relativierend E. 6.1
a.E.). Die fiduziarische Rechtsübertragung, wenn sie von den Parteien mit allen
Konsequenzen ernst gemeint ist, gilt nicht als vorgetäuscht (vgl. BGE 123 III 60
E. 4c, in: Pra 1997 Nr. 107; 87 II 203 E. 2b). Die Rechtsmacht der Treuhänderin
erlaubt es dieser, gegenüber Drittpersonen als unbeschränkte Rechtsträgerin
aufzutreten, während sie dem Treugeber gegenüber verpflichtet ist, diese
Rechtsstellung nur in bestimmter Weise auszuüben (vgl. BGE 130 III 417 E. 3.4, in:
Pra 2005 Nr. 30; MÜLLER, a.a.O., Art. 18 N. 414 f.).
5.5.5. Vorliegend hätte der Berufungskläger glaubhaft machen müssen, dass die
am 19. Dezember 2008 öffentlich beurkundete Schenkung des Grundstücks
Nr. Z.1._____ an die Berufungsbeklagte bereits im Zeitpunkt der Übertragung des
Grundstücks Nr. Z.1._____ nicht die wirkliche Absicht beider Parteien, sondern nur
ein simuliertes Geschäft gewesen war, und der wirkliche Wille aus der
nachfolgenden, schriftlichen Vereinbarung vom 17. Februar 2009 (dissimuliertes
Geschäft) hervorgeht.

19 / 29
Vorab ist dazu festzuhalten, dass die Ausführungen, welche der Berufungskläger
dabei im Zusammenhang mit der D._____ macht, und die Beweismittel, auf die er
sich beruft, bezüglich einer allfälligen Simulation der Schenkung des Grundstücks
Nr. Z.1._____ nicht relevant sind (act. A.1, Rz. 49 ff.). Denn als Eigentümerin des
Grundstücks Nr. Z.1._____ ist nicht die D._____, sondern die Berufungsbeklagte
eingetragen, und bezüglich der D._____ liegt gemäss Vereinbarung vom
17. Februar 2009 ein Treuhandverhältnis vor, welches von einer Simulation
abzugrenzen ist, indem beim Treuhandverhältnis die Treuhänderin nur in
Absprache mit dem Treugeber agieren kann (RG-act. I/1, Rz. 19 und Rz. 23; RG-
act. II/3, Ziff. 2). Diese Ansicht hat auch der Berufungsbeklagte vor Vorinstanz
vertreten (RG-act. I/3, Rz. 32). Nähere Erörterungen im Zusammenhang mit der
D._____ erübrigen sich daher.
Ausgehend vom Wortlaut der Vereinbarung vom 17. Februar 2009 ist festzuhalten,
dass diese Vereinbarung in sich widersprüchlich ist: Einerseits wird festgehalten,
dass der Berufungskläger Eigentümer des Grundstücks Nr. Z.1._____ geblieben ist
und andererseits wird nur für bestimmte Konstellationen festgehalten, dass ein
Rückübertragungsanspruch gegen die Berufungsbeklagte besteht (z.B. bei
Trennung oder Scheidung). Wenn der Berufungskläger wirklich Eigentümer des
Grundstücks Nr. Z.1._____ hätte bleiben wollen, hätte er sich eigentlich ein
jederzeitiges Rückübertragungsrecht einräumen lassen müssen ("auf Abruf").
Gemäss
Wortlaut
der
Vereinbarung
vom
17. Februar
2009
war
die
Rückübertragung aber nur für bestimmte Konstellationen (wie z.B. Trennung oder
Scheidung) vorgesehen, vergleichbar einer "Heimfallklausel", wie sie auch im
Zusammenhang mit einer Grundstücksschenkung zwischen Ehegatten vereinbart
werden kann (vgl. Art. 245 Abs. 1 SchKG; BGE 113 II 252 E. 5, in: Pra 1988 Nr. 39;
VOGT/VOGT, a.a.O., Art. 247 N. 2). Damit liegt aufgrund des Wortlauts der
Vereinbarung vom 17. Februar 2009 der Schluss nahe, es liege vorliegend nur eine
Teilsimulation vor, indem die entschädigungslose Übertragung des Eigentums am
Grundstück Nr. Z.1._____ gewollt war, in bestimmten Situationen (z.B. bei
Trennung oder Scheidung, nicht aber "jederzeit auf erstes Verlangen") jedoch eine
Rückübertragung erfolgen sollte. Damit wäre von einem Schenkungswillen des
Berufungsklägers im Schenkungszeitpunkt am 19. Dezember 2008 auszugehen
und eine Simulation hinsichtlich der Schenkung zu verneinen. Die Simulation könnte
höchstens hinsichtlich der im Schenkungsvertrag vom 19. Dezember 2008
fehlenden "Heimfallklausel" (insbesondere für den Fall der Trennung oder
Scheidung) bejaht werden, womit eine Teilsimulation vorliegen würde. Die
Argumentation des Berufungsklägers, es liege einzig ein simuliertes Geschäft in
Form des Schenkungsvertrages vom 19. Dezember 2008 vor (reine/absolute

20 / 29
Simulation) und kein dissimuliertes Geschäft, ist gestützt auf den Wortlaut der
Vereinbarung vom 17. Februar 2009 nicht glaubhaft.
Gegen einen fehlenden Schenkungswillen des Berufungsklägers im Zeitpunkt der
öffentlichen Beurkundung des Schenkungsvertrags am 19. Dezember 2008 spricht,
dass die Vereinbarung vom 17. Februar 2009 erst zwei Monate nach der
Schenkungsvereinbarung unterzeichnet worden ist (RG-act. II/3). Denn, wenn es
zutreffen würde, dass die Simulation der Schenkung des Grundstücks
Nr. Z.1._____ erfolgt sei, weil am 12. Dezember 2008 vom Landgericht Hamburg
die Rechtskraft eines Urteils bescheinigt worden sei, wonach der Berufungskläger
der Gläubigerin G._____ einen Betrag von über EUR 8'000'000.00 samt Zins
schulde, wie es der Berufungskläger vor Vorinstanz geltend gemacht hatte (RG-
act. I/3, Rz. 57), so hätte umso mehr Anlass bestanden, die dissimulierte
Vereinbarung vom 17. Februar 2009 bereits im Zeitpunkt der Schenkung am
19. Dezember 2008 und nicht erst zwei Monate danach zu unterzeichnen. Der
Zeitpunkt der Unterzeichnung des Schenkungsvertrages (vor Weihnachten und
nach der Geburt des ersten Kindes) legt eher eine Schenkung an die Ehegattin bzw.
Berufungsbeklagte nahe. Zudem sollte – wie bereits ausgeführt – gestützt auf die
Vereinbarung vom 17. Februar 2009 die Rückübertragung des Grundstücks
Nr. Z.1._____ auf den Berufungskläger erst bei Auflösung der Ehe durch den Tod
eines Ehegatten und für den Fall der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft durch
Trennung oder Scheidung greifen und nicht jederzeit auf erstes Verlangen. Sowohl
der zeitliche Abstand zwischen dem Schenkungsvertrag vom 19. Dezember 2008
und der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 17. Februar 2009 als auch der
Wortlaut der Vereinbarung vom 17. Februar 2009 sprechen gegen einen fehlenden
Schenkungswillen im Zeitpunkt des Abschlusses des Schenkungsvertrages.
Vielmehr weist die Formulierung in der Vereinbarung vom 17. Februar 2009 auf eine
"Heimfallklausel" hin, die bei einer Schenkung von Grundstücken zwischen
Ehegatten im ursprünglichen Schenkungsvertrag hätte vereinbart werden können,
wie
es
der
Berufungskläger
bereits
im
Schenkungsvertrag
mit
der
Berufungsbeklagten vom 26. Dezember 2000 betreffend eine Liegenschaft in
O.4._____ (Am Dorfteich 4, in H._____) u.a. für den Fall der Scheidung vereinbart
hatte (RG-act. III/21). Der zeitliche Abstand zur Vereinbarung vom 17. Februar 2009
erweckt
den
Eindruck,
der
Berufungskläger
habe
seine
ursprüngliche,
bedingungslose Schenkung aus irgendwelchen Gründen bereut und dies durch die
Vereinbarung vom 17. Februar 2009 nachträglich korrigieren wollen und, dass die
Berufungsbeklagte,
welcher
eine
solche
"Heimfallklausel"
aus
dem
Schenkungsvertrag der Liegenschaft in O.4._____ bekannt gewesen war, sich
nachträglich dazu bereit erklärt hätte, eine solche "Heimfallklausel" zu akzeptieren.

21 / 29
Es wurde vom Berufungskläger aber nicht glaubhaft gemacht, es habe schon im
Zeitpunkt
der
Schenkung
bei
beiden
Parteien
(Berufungskläger
und
Berufungsbeklagte) ein Simulationswille bestanden bzw. es hätten schon damals
ein
bedingungsloser
Schenkungswille
und
ein
vorbehaltloser
Schenkungsannahmewille gefehlt.
Sogar wenn man davon ausgehen würde, dem Berufungskläger sei die
Glaubhaftmachung der Simulation des Schenkungsvertrages gelungen und
demzufolge käme die Vereinbarung vom 17. Februar 2009 zum Tragen, ist
festzuhalten, dass die in der Vereinbarung vom 17. Februar 2009 enthaltene
"Heimfallklausel" auf Rückübertragung des Grundstücks Nr. Z.1._____ bei
Trennung oder Scheidung wegen fehlender öffentlicher Beurkundung formungültig
und damit unwirksam ist. Diesen Mangel hat der Berufungskläger selbst zu
verantworten. Denn aufgrund des im Jahre 2000 öffentlich beurkundeten
Schenkungsvertrages über die Liegenschaft in O.4._____, welche eine
Heimfallklausel enthielt, ist erstellt, dass der Berufungskläger diese Art von Klausel
kannte (RG-act. III/21, § 3). Folglich hätte er eine solche auch in den
Schenkungsvertrag vom 19. Dezember 2008 über das Grundstück Nr. Z.1._____
aufnehmen können, wenn er dies im Zeitpunkt der Unterzeichnung und
Beurkundung der Schenkung gewollt hätte. Die formungültige Vereinbarung vom
17. Februar 2009 betreffend Rückübertragung des Grundstücks Nr. Z.1._____ im
Falle der Trennung oder Scheidung wäre dann gar nicht notwendig gewesen. Im
Gegenteil ist dies ein Grund mehr, dass die Behauptung des Berufungsklägers nicht
glaubhaft ist, der Schenkungsvertrag sei gemäss dem Willen beider Parteien im
Zeitpunkt der Unterzeichnung simuliert gewesen. Vielmehr erscheint die
Vereinbarung vom 17. Februar 2009 als nachträglich konstruiert, um die Schenkung
als simuliert darzustellen. Was das vorliegende Verfahren anbelangt, so hätte der
Berufungskläger
zudem
glaubhaft
machen
müssen,
dass
sich
die
Berufungsbeklagte heute rechtsmissbräuchlich auf den Formmangel der
Vereinbarung vom 17. Februar 2009 beruft, was jedoch nur für den Fall relevant
wäre, dass dem Berufungskläger die Glaubhaftmachung der Simulation des
Schenkungsvertrages gelungen wäre, was nicht der Fall ist.
Dazu kommt, dass das Verhalten des Berufungsklägers nach Vollzug des
Schenkungsvertrags vom 19. Dezember 2008 und der Unterzeichnung der
Vereinbarung vom 17. Februar 2009 zu berücksichtigen ist: Die unangefochtene
Eigentümerstellung der Berufungsbeklagten ist nämlich unter Mitwirkung des
Berufungsklägers Jahre später gegenüber Dritten bekräftigt worden. Als nämlich die
Gläubigerin G._____ das Grundstück Nr. Z.1._____ in einem Arrestverfahren

22 / 29
gegen den Berufungskläger als Arrestschuldner verarrestieren lassen wollte, gab
die Berufungsbeklagte in ihren Arresteinsprachen vom 10. April 2012 und vom
13. Februar 2014, welche sie als Dritteigentümerin des Grundstücks Nr. Z.1._____
durch den von ihr mandatierten Anwalt einreichte ("namens und im Auftrag der
Drittansprecherin"), an, sie habe im Hinblick auf die Familiengründung vom
Berufungskläger die Übertragung des Grundstücks Nr. Z.1._____ auf sie verlangt,
was nach der Geburt des ersten Kindes (*19. März 2008) und im Hinblick auf ein
geplantes zweites Kind erfolgt sei (RG-act. III/12, Rz. 17.1 – 17.6 und Beilage 1
[Vollmacht der Berufungsbeklagten an den von ihr mandatierten Anwalt]; RG-
act. III/13, Rz. 17.1 – 17.6). In diesen beiden Arresteinsprachen vom 10. April 2012
und vom 13. Februar 2014 gab sie zudem an, dass der Grundbucheintrag mit ihr
als Eigentümerin des Grundstücks Nr. Z.1._____ richtig sei und kein Vorbehalt
irgendwelcher tatsächlicher oder rechtlicher Art zugunsten des Berufungsklägers
bestehe (RG-act. III/12 Rz. 45.4; RG-act. III/13, Rz. 46.5). Diese Äusserungen
waren gemäss Angaben des Berufungsklägers in Absprache mit ihm erfolgt (RG-
act. I/3, Rz. 52). Die Berufungsbeklagte behauptet demgegenüber, der damalige
Rechtsvertreter habe die beiden Arresteinsprachen zwar in ihrem Namen verfasst,
sei aber allein vom Berufungskläger instruiert worden (RG-act. I/4, Rz. 43 f.). Weil
die beiden Parteien damals noch in ungetrennter Ehe lebten, könnten beide
Versionen glaubhaft sein, zumal der betreffende Rechtsvertreter sogar noch am
31. August 2023 in Kontakt zu beiden Parteien (Berufungskläger und
Berufungsbeklagte) stand und sie beraten hatte (RG-act. III/22). Beiden
Sachverhaltsversionen gemeinsam ist der Umstand, dass mit Wissen und Willen
des Berufungsklägers gegen aussen die vorbehaltlose Eigentümerstellung der
Berufungsbeklagten explizit bestätigt wurde, eine Position, die der Berufungskläger
im vorliegenden Verfahren nun plötzlich verneint. Es ist zudem gerichtsnotorisch,
dass der Berufungskläger auch in einem anderen Verfahren vor dem
Kantonsgericht von Graubünden (KSK 24 56) in seiner Beschwerdeschrift vom
14. Juni 2024 angegeben hat, dass die Berufungsbeklagte durch Schenkung
Eigentümerin des Grundstücks Nr. Z.1._____, Grundbuch der Gemeinde
O.1._____, geworden und er selbst nur Gläubiger eines darauf im 3. Rang
lastenden Schuldbriefs sei (Art. 151 ZPO; KSK 24 56: act. A.2, Rz. 28 f. und
Rz. 128), während er damit in Widerspruch stehend, am 4. September 2024
anlässlich der Aufnahme des vom Kantonsgericht in diesem Verfahren (KSK 24 56)
angeordneten Güterverzeichnisses gegenüber dem Betreibungs- und Konkursamt
der Region Maloja das Grundstück Nr. Z.1._____ als sein Eigentum bezeichnet hat
(SBK 25 35, RG-act. VIII/1). Der Berufungskläger scheint daher je nach Situation,
die eine oder andere, ihm nützlich erscheinende Position einzunehmen.

23 / 29
In casu kann man sich daher fragen, was der Zweck der nachträglichen
Vereinbarung vom 17. Februar 2009 war. Gemäss den Angaben des
Berufungsklägers vor Vorinstanz war Zweck des vorliegenden Konstrukts bzw. der
formellen
Eigentümerstellung
der
Berufungsbeklagten,
die
materielle
Eigentümerstellung des Berufungsklägers vor seinen Gläubigern zu verschleiern
(RG-act. I/3, Rz. 32 und Rz. 59). Denselben Zweck hatten die mit Wissen und
Wollen
des
Berufungsklägers
erfolgten
Äusserungen
zur
vorbehaltlosen
Eigentümerstellung der Berufungsbeklagten in den beiden Arresteinsprachen vom
10. April 2012 und vom 13. Februar 2014, wie der Berufungsbeklagte selbst
ausgeführt hat (RG-act. I/3, Rz. 52). Der Berufungskläger beruft sich erst jetzt,
nachdem es in der Betreibung Nr. Z.2._____ um die Pfandverwertung des
Grundstücks Nr. Z.1._____ geht (RG-act. I/3, Rz. 87; RG-act. II/19; RG-act. II/20),
auf die Simulation des Schenkungsvertrages vom 19. Dezember 2008 und die
Vereinbarung vom 17. Februar 2009, obwohl die Eheleute gemäss Darstellung der
Berufungsbeklagten seit rund sieben Jahren, d.h. seit dem Frühjahr 2017, getrennt
leben (RG-act. I/2, Rz. 28, Rz. 47 und Rz. 90; RG-act. I/4, Rz. 62), ohne dass der
Berufungskläger bisher die Rückübertragung des Grundstücks Nr. Z.1._____
verlangt hätte. Wenn von einem widersprüchlichen bzw. rechtsmissbräuchlichen
Verhalten ausgegangen werden sollte, dann auf Seiten des Berufungsklägers, wie
es bereits die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat. Denn der Berufungskläger hat
die Simulation des Schenkungsvertrages und als Folge davon die Nichtübertragung
des Grundeigentums auf die Berufungsbeklagte zwar behauptet, willentlich aber die
Übertragung
des
Grundeigentums
durch
den
öffentlich
beurkundeten
Schenkungsvertrag auf die Berufungsbeklagte vollzogen, um das Grundstück
Nr. Z.1._____ dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen, wie er selbst zugibt. Der
Berufungskläger hat aber während mehr als sieben Jahren seit der Trennung von
der Berufungsbeklagten keine Rückübertragung des Grundstücks Nr. Z.1._____
verlangt. Erst jetzt, als in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. Z.2._____
des Betreibungsamtes Maloja die Verwertung des Grundstücks Nr. Z.1._____
droht, will er diese Verwertung mit dem Argument einer Simulation des
Schenkungsvertrages und Geltendmachung seines Rückübertragungsanspruchs
vereiteln. Er handelt daher widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, wenn er
Jahre nach dem Vollzug seiner Schenkung deren Simulation behauptet und daraus
Rückübertragungsansprüche geltend machen will, die nicht öffentlich beurkundet
worden sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_530/2016 vom 20. Januar 2017
E. 3.2), zumal er auch in anderen Gerichtsverfahren einerseits keine Zweifel an der
Eigentümerstellung der Berufungsbeklagten gelassen und – damit in Widerspruch
stehend – andererseits die eigene Eigentümerstellung behauptet hat (KSK 24 56).

24 / 29
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist ein Verfügungsanspruch des
Berufungsklägers
nicht
glaubhaft
gemacht.
Selbst
wenn
von
einer
Glaubhaftmachung auszugehen wäre, muss das Verhalten des Berufungsklägers
als rechtsmissbräuchlich qualifiziert und ihm daher der Rechtsschutz versagt
werden. Die vom Berufungskläger beantragte Vormerkung im Grundbuch kann
folglich weder gestützt auf Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB noch gestützt auf Art. 261
Abs. 1 ZPO gutgeheissen werden. Auch Ziff. 2b seines materiellen Antrages kann
folglich nicht stattgegeben werden.
5.5.6. Der Berufungskläger hätte zudem die zu befürchtende oder bereits
eingetretene Verletzung des Eigentumsanspruchs sowie einen daraus drohenden,
nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil sowie die Dringlichkeit der beantragten
vorsorglichen Massnahmen glaubhaft zu machen.
Dies vermag der Berufungskläger nicht. Denn gemäss der vom Betreibungsamt
Maloja ausgestellten Bestätigung vom 5. Mai 2025 ist das Grundstück
Nr. Z.1._____ in O.1._____, dessen Eigentümerin die Berufungsbeklagte ist, im
Rahmen der Betreibung Nr. Z.2._____ seit dem 15. Juni 2023 mit einer
zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfügungsbeschränkung belastet (act. C.2; vgl.
RG-act. III/19; RG-act. III/20). Es ist gerichtsnotorisch, dass die Gläubigerin im
Betreibungsverfahren Nr. Z.2._____ des Betreibungsamtes Maloja die Verwertung
der Liegenschaft Nr. Z.1._____ im Pfandverwertungsverfahren verlangt hat, das
Betreibungsamt Maloja über das Grundstück Nr. Z.1._____ im Grundbuch eine
Verfügungsbeschränkung
hat
eintragen
lassen
und
das
betreffende
Verwertungsverfahren mit Verfügung des Vorsitzenden der Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 12. August 2024 bis
zur Beendigung des vorliegenden, vorsorglichen Massnahmenverfahrens sistiert
worden ist (KSK 24 14). Aufgrund dieser zwangsvollstreckungsrechtlichen
Verfügungsbeschränkung
kann
die
Berufungsbeklagte
das
Grundstück
Nr. Z.1._____ nicht auf einen gutgläubigen Dritten übertragen. Zudem hat der
Berufungskläger im Pfandverwertungsverfahren betreffend die Liegenschaft
Nr. Z.1._____ (Betreibungsverfahren Nr. Z.2._____ des Betreibungsamtes Maloja)
seinen Eigentumsanspruch bereits angemeldet und kann deshalb seinen
Eigentumsanspruch im Rahmen des Widerspruchsverfahrens geltend machen (RG-
act. II/19;
Art. 155
Abs. 3
i.V.m.
Art. 106-109
SchKG;
SchKG;
BERNHEIM/KÄNZIG/GEIGER, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, Art. 155 N. 26).
Im Übrigen hat das Betreibungsamt Maloja mit Verfügung vom 28. Februar 2024
das Verwertungsverfahren Nr. 223002 in der Betreibung Nr. Z.2._____ des

25 / 29
Betreibungsamtes Maloja bis zum Abschluss des Verfahrens Proz. Nr. 135-2024-9
vor dem Regionalgericht Maloja sistiert und wird es mit der Einleitung des
Widerspruchverfahrens bis zum Abschluss des Verfahrens Proz. Nr. 135-2024-9
vor dem Regionalgericht Maloja zuwarten (RG-act. II/20). Ohne Abschluss des
Widerspruchsverfahrens
kann
auch
keine
Verwertung
des
Grundstücks
Nr. Z.1._____
erfolgen
(Art. 155
i.V.m.
Art. 109
Abs. 5
SchKG;
RÜETSCHI/NAWID/LORETAN, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl. 2017, Art. 155
N. 26).
Es besteht daher in casu weder ein Verfügungsgrund noch eine Dringlichkeit. Auch
die Ausführungen betreffend Liquidationsbedarf der Berufungsbeklagten im
Zusammenhang mit der D._____ und betreffend den geplanten Verkauf der
Liegenschaft F._____ in O.2._____ sind im vorliegenden Zusammenhang nicht
relevant (act. A.1, Rz. 78 ff.). Denn die D._____ befindet sich seit dem 27. Mai 2024
in Konkurs, wie dem Handelsregistereintrag entnommen werden kann. Ein Verkauf
des
Grundstücks
Nr. Z.1._____
durch
die
Berufungsbeklagte
zwecks
Liquiditätsbeschaffung, um beispielsweise Verantwortlichkeitsansprüche gegen sie
im Zusammenhang mit der D._____ abzuwenden, wie es der Berufungskläger
geltend macht (act. A.1, Rz. 99, Rz. 104 und Rz. 106), wäre aufgrund der
erwähnten Verfügungsbeschränkung auf dem Grundstück Nr. Z.1._____ infolge
des Grundpfandverwertungsverfahrens nicht möglich. Denn die soeben erwähnte,
zwangsvollstreckungsrechtliche Verfügungsbeschränkung auf dem Grundstück
Nr. Z.1._____ sowie die Möglichkeit des Widerspruchsverfahrens verhindern einen
Erwerb
durch
Dritte,
auch
wenn
seitens
der
Berufungsbeklagten
Liquiditätsengpässe bestehen sollten und sie diese durch einen Verkauf des
Grundstücks Nr. Z.1._____ beheben wollte.
5.5.7. Auch an der Verhältnismässigkeit der vom Berufungskläger beantragten
vorsorglichen Massnahmen würde es fehlen. Denn es besteht bereits eine
zwangsvollstreckungsrechtliche Verfügungsbeschränkung auf dem Grundstück
Nr. Z.1._____ und der Berufungskläger kann seine Rechte im Rahmen des
Widerspruchsverfahrens wahren.
5.5.8. Damit braucht nicht näher auf die Argumentation der Berufungsbeklagten
eingegangen zu werden, eine Eigentumsübertragung auf den Berufungskläger wäre
gestützt auf das BewG überhaupt nicht zulässig.
5.6.
Weil es dem Berufungskläger nicht gelungen ist, seinen Eigentumsanspruch,
einen Verfügungsgrund, eine Dringlichkeit oder die Verhältnismässigkeit der

26 / 29
verlangten vorsorglichen Massnahmen glaubhaft zu machen, ist vom Erlass der
beantragen vorsorglichen Massnahmen abzusehen bzw. das betreffende Gesuch
abzuweisen.
6.
Prozesskostenverteilung
6.1.
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch
über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO).
Nach Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden
Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten
nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Massstab der
Verteilung bildet auch in diesem Fall grundsätzlich der Umfang des Obsiegens und
Unterliegens. Inwieweit eine Partei obsiegt hat oder unterlegen ist, kann jedenfalls
dann nicht rechnerisch genau bestimmt werden, wenn einzelne Begehren keinen
oder keinen eindeutig bestimmbaren Streitwert aufweisen. In einem gewissen
Umfang obliegt es daher dem Gericht, das Mass des Obsiegens oder Unterliegens
ermessensweise zu bestimmen. Das Gericht kann bei der Kostenverteilung
insbesondere auch das Gewicht der einzelnen Rechtsbegehren innerhalb eines
Rechtsstreits berücksichtigen.
Diese Grundsätze gelten auch im oberinstanzlichen Verfahren. Das Obsiegen bzw.
Unterliegen wird anhand der Änderung gemessen, die eine Partei im Verhältnis zum
erstinstanzlichen Entscheid hat erwirken können (Urteil des Bundesgerichts
5A_357/2022 vom 8. November 2023 E. 7.1.1. und 7.1.2; 4A_630/2020 vom
24. März 2022 E. 9 in fine mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 148 III 115, aber in:
Pra 2022 Nr. 91).
Die Prozesskosten können sodann nach Ermessen verteilt werden, beispielsweise,
wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem
Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
So kann beispielsweise ein Rechtsmissbrauch, der zu einer Klageabweisung führt,
bei der Verteilung der Prozesskosten berücksichtigt werden (vgl. BGE 123 III 220
E. 4d; OBERHAMMER/WEBER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar
ZPO, 3. Aufl. 2021, Art. 52 N. 2; GÖKSU, in: Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2025, Art. 52 N. 38 f.).
Die Entscheidgebühr bemisst sich nach dem Aufwand, dem Interesse und den
wirtschaftlichen Verhältnissen der kostenpflichtigen Person (Art. 15 Abs. 2
EGzZPO). Wenn das Obergericht als Berufungsinstanz entscheidet, beträgt die

27 / 29
Entscheidgebühr in Fällen mit einzelrichterlicher Kompetenz CHF 1'000.00 bis
CHF 15'000.00 (Art. 11 Abs. 2 VGZ [BR 320.210]).
Die Gerichtskosten werden in den Fällen der Kostenpflichtigkeit der Partei, die einen
Vorschuss geleistet hat, mit den geleisteten Vorschüssen verrechnet. In den übrigen
Fällen wird ein Vorschuss zurückerstattet. Ein Fehlbetrag wird bei der
kostenpflichtigen Partei nachgefordert (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die kostenpflichtige
Partei hat der anderen Partei die zugesprochene Parteientschädigung zu bezahlen
(Art. 111 Abs. 2 ZPO).
6.2.
Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten ausgehend von einem Streitwert von
CHF 1'000'000.00, den gehobenen wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien und
in Berücksichtigung des grossen Aufwandes infolge anspruchsvoller rechtlicher
Fragestellungen und Ausübung des Replikrechts auf CHF 2'500.00 festgelegt. Die
Parteien monieren dies nicht.
Für das Berufungsverfahren sind ebenfalls der Streitwert und die gehobenen
wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien relevant. Es wurde aber nur ein
Schriftenwechsel durchgeführt. Allerdings sind die Kosten der Verfügung vom
15. April
2025
betreffend
Ablehnung
superprovisorischer
vorsorglicher
Massnahmen noch in die Gerichtskosten einzubeziehen (s. Act. F.1). Es erscheint
daher als angemessen, diese auf CHF 5'000.00 festzusetzen, zumal der Entscheid
in einzelrichterlicher Kompetenz gefällt werden kann.
Was die Verteilung der Gerichtskosten anbelangt, so hat der Berufungskläger zwar
im Berufungsverfahren insoweit obsiegt, als das festgehalten worden ist, dass die
Vorinstanz auf sein Gesuch hätte eintreten müssen, es aber gleichzeitig hätte
abweisen müssen. Das Nichteintreten wird einer Partei gemäss Art. 106 Abs. 1
Satz 2 ZPO als Unterliegen angerechnet, d.h. genauso behandelt wie die
Abweisung einer Klage oder eines Gesuchs. Wenn das Obergericht der Berufung
stattgegeben hat, gleichzeitig aber die Abweisung des Gesuchs beschliesst, so
kommt dies – wie das Nichteintreten der Vorinstanz – kostenmässig einem
Unterliegen gleich. Der Berufungskläger hat folglich im Verhältnis zum
erstinstanzlichen Entscheid faktisch nichts erreicht, weil die Abweisung im Resultat
einem Nichteintreten gleichkommt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das
vorliegende Gesuch unter anderem mit dem rechtmissbräuchlichen Verhalten des
Berufungsklägers begründet wird, was bei der Kostenverteilung berücksichtigt
werden kann. Ferner fällt zu Ungunsten des Berufungsklägers ins Gewicht, dass
auch sein Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen vom Obergericht
abgelehnt worden ist (act. F.1).

28 / 29
Aus diesen Gründen sind dem Berufungskläger die Gerichtskosten des
vorinstanzlichen
Verfahrens
von
CHF
2'500.00
sowie
diejenigen
des
Berufungsverfahrens (inklusive der Kosten der Verfügung vom 15. April 2025
betreffend Ablehnung superprovisorischer vorsorglicher Massnahmen) in Höhe von
CHF 5'000.00 aufzuerlegen.
Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen und des Berufungsverfahren sind mit den
jeweils
vom
Berufungskläger
bei
den
beiden
Instanzen
bezahlten
Kostenvorschüssen in gleicher Höhe zu verrechnen.
6.3.
Die
unterliegende
Partei
hat
der
obsiegenden
Partei
eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die
Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Die urteilende
Instanz setzt die Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach Ermessen fest
(Art. 2 Abs. 1 HV [BR 310.250]). Wird keine Honorarvereinbarung eingereicht, wird
von einem Stundenansatz von CHF 240.00 ausgegangen (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 3
Abs. 1 HV).
6.4
Die Vorinstanz hat die Parteientschädigung der Berufungsbeklagten auf
CHF 7'500.00 (inkl. 3 % Spesen und MWST) festgelegt, nachdem die
Berufungsbeklagte vor Vorinstanz keine Kostennote eingereicht hatte. Die Höhe
dieser Parteientschädigung haben die Parteien nicht gerügt. Sie erscheint
angesichts des Aufwandes der Berufungsklägerin als angemessen.
Für das Berufungsverfahren hat die Berufungsbeklagte ebenfalls keine Kostennote
eingereicht. Die Höhe ihrer Parteientschädigung wird unter Berücksichtigung der
Tatsache, dass der Prozessstoff bereits aus dem erstinstanzlichen Verfahren
bekannt war, auf CHF 4'000.00 festgelegt.

29 / 29
Es wird erkannt:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen.
2.
Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids wird aufgehoben und durch
folgende Regelung ersetzt:
Das Gesuch von A._____ vom 9. Januar 2024 um Erlass vorsorglicher
Massnahmen wird abgewiesen.
3.
Die Dispositivziffern 2 – 5 des angefochtenen Entscheids bleiben
unverändert bestehen.
4.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens in Höhe von CHF 5'000.00
werden A._____ auferlegt.
Sie werden mit dem von ihm bezahlten Kostenvorschuss in Höhe von
CHF 8'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 3'000.00 wird A._____
vom Obergericht erstattet.
5.
A._____ hat B._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung
in Höhe von CHF 4'000.00 (inkl. Spesen und MWST) zu bezahlen.
6.
[Rechtsmittelbelehrung]
7.
[Mitteilung an:]