gr_gerichte · ZK2 2022 23 · 2022-05-31 · de
Unfallversicherung

Kommissionsvertrag / Eigentumsstörung | OR 184-252 Kauf/Tausch/Schenkung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Entscheid vom 31. Mai 2022
Referenz
ZK2 22 23
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Nydegger, Vorsitzender
Parteien
A._____
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill
Poststrasse 43, Postfach 46, 7001 Chur
gegen
B._____
Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Annika Flattich
Trachsel Rechtsanwälte AG, Seestrasse 69, 8855 Wangen SZ
Gegenstand
Kommissionsvertrag / Eigentumsstörung
Anfechtungsobj.
Abschreibungsentscheid Regionalgericht Engiadina Bassa/Val
Müstair vom 16.12.2021, mitgeteilt am 23.03.2022 (Proz. Nr. 115-
2020-14)
Mitteilung
03. Juni 2022

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Sachverhalt
A.
Nach erfolglos durchlaufenem Schlichtungsverfahren reichte B._____ am
28. Oktober 2020 beim Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair eine Klage
gegen A._____ ein. Darin beantragte er im Wesentlichen die Herausgabe gewis-
ser Bilder bzw. – falls diese nicht mehr vorhanden sein sollten – die Bezahlung
eines Wertersatzes.
B.
Mit Klageantwort vom 10. März 2021 beantragte A._____, auf die Klage sei
nicht einzutreten, eventualiter seien sämtliche darin gestellten Anträge vollumfäng-
lich abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellte er ausserdem den An-
trag, das Verfahren sei vorerst auf die Frage zu beschränken, ob auf die Klage
einzutreten sei.
C.
Mit Zwischenentscheid vom 1. November 2021, mitgeteilt am 11. November
2021, erkannte die Vorinstanz Folgendes:
1.
Die örtliche Zuständigkeit des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val
Müstair ist gegeben, weshalb auf die Klage eingetreten wird.
2.
Die Kosten dieses Entscheides von CHF 900.00 bleiben bei der Pro-
zedur.
3.
(Rechtsmittel)
4.
(Mitteilung)
Der Zwischenentscheid wurde nicht angefochten.
D.
Nachdem sich die Parteien offenbar aussergerichtlich auf die Abholung der
Bilder einigen konnten, schrieb die Vorinstanz mit Abschreibungsentscheid vom
16. Dezember 2021, mitgeteilt am 23. März 2022, das Verfahren infolge Anerken-
nung als erledigt ab. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 5'000.00 wurden
A._____ auferlegt, welcher ausserdem verpflichtet wurde, B._____ eine ausser-
amtliche Entschädigung von CHF 5'364.65 (inkl. Spesen und MwSt.) zu bezahlen.
E.
Gegen diesen Entscheid wehrte sich A._____ mit einer als "Beru-
fung/Beschwerde" titulierten Eingabe vom 5. Mai 2022 beim Kantonsgericht von
Graubünden. Er beantragte prinzipaliter, der angefochtene Abschreibungsent-
scheid sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten. Eventualiter sei das
vorinstanzliche Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit (und nicht infolge Aner-
kennung) als erledigt abzuschreiben, wobei B._____ kosten- und entschädigungs-
pflichtig sei. Subeventualiter sei die Sache zur erneuten Abklärung und Neubeur-
teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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F.
Das Rechtsmittel wurde vorläufig als Beschwerde entgegengenommen. Die
Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Auf die Anordnung eines Schriften-
wechsels wurde verzichtet. Die Sache erweist sich als spruchreif.
Erwägungen
1.
Anfechtungsobjekt bildet in erster Linie der Abschreibungsentscheid der
Vorinstanz vom 16. Dezember 2021 (Proz. Nr. 115-2020-14), mit welchem das
Verfahren infolge Anerkennung als erledigt abgeschrieben wurde. A._____ hält
jedoch dafür, dass die Vorinstanz die Nichteintretensfrage bezüglich der Thematik
des Rechtsschutzinteresses hätte behandeln müssen, so dass das ordentliche
Rechtsmittel gegen den Entscheid die Berufung darstellen würde. Klar sei jeden-
falls, dass die Vorinstanz das Verfahren fälschlicherweise infolge Anerkennung
anstatt infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben habe. Dies mit der
Folge, dass die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid in jedem Fall
unzutreffend sei, habe doch die Vorinstanz lediglich die Revision als ausserordent-
liches Rechtsmittel angeführt. Da die Vorinstanz jedoch einen Abschreibungsent-
scheid nach Art. 242 ZPO (und nicht nach Art. 241 ZPO) hätte erlassen müssen,
stelle das Rechtsmittel gegen den Abschreibungsentscheid die Beschwerde im
Sinne von Art. 319 ff. ZPO dar (act. A.1, S. 2 f.).
1.1.
A._____ wirft der Vorinstanz zunächst eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs vor, weil sie sich mit seinen Einwänden gegen das Rechtsschutzinteresse
an der Klage von B._____ nicht ansatzweise auseinandergesetzt habe. Ange-
sichts der gravierenden Gehörsverletzung dränge sich ein Rückweisungsent-
scheid auf (act. A.1, S. 4 f.). Aufgrund des vorinstanzlichen Versäumnisses bleibe
ihm nichts anderes übrig, als auf die entsprechenden Vorbringen im erstinstanzli-
chen Verfahren zu verweisen. An diesen werde vollumfänglich festgehalten (vgl.
act. A.1, S. 5 ff.).
1.1.1. Mit Zwischenentscheid vom 1. November 2021 (RG act. IV.1) bejahte die
Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit und entschied, dass auf die Klage eingetre-
ten werde. Es trifft zwar zu, dass die Vorinstanz in den Erwägungen des Zwi-
schenentscheides lediglich die Frage der örtlichen Zuständigkeit thematisierte und
auf die Einwände von A._____ betreffend das Rechtsschutzinteresse an der Klage
nicht einging. Diese (mögliche) Verletzung des rechtlichen Gehörs hätte jedoch im
Rahmen einer Anfechtung des Zwischenentscheides geltend gemacht werden
können und müssen. Denn der Zwischenentscheid bejahte nicht nur die örtliche
Zuständigkeit der Vorinstanz, sondern – wie das Dispositiv unmissverständlich
festhält – das Eintreten auf die Klage überhaupt. Damit wurde – wenn auch nur

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(aber immerhin) implizit – das Rechtsschutzinteresse an der Klage bejaht, da die-
ses als Prozessvoraussetzung einer Klage gilt (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) und
auf eine Klage nur eingetreten werden darf, wenn sämtliche Prozessvorausset-
zungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
1.1.2. Die Vorinstanz hält in ihrem Zwischenentscheid fest, mit Verfügung vom 1.
Juli 2021 sei das Verfahren auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit beschränkt
worden. Eine solche Verfügung lässt sich bei den vorinstanzlichen Verfahrensak-
ten jedoch nicht finden. Und selbst wenn dem so wäre, verfiele die Vorinstanz in
einen Widerspruch, wenn sie im Zwischenentscheid nicht bloss die örtliche Zu-
ständigkeit bejaht, sondern – darüber hinausgehend – das Eintreten auf die Klage
überhaupt beschliesst. Das ändert aber nichts daran, dass dieser Punkt im Rah-
men einer Anfechtung des Zwischenentscheides hätte gerügt werden können und
müssen.
1.1.3. Der Zwischenentscheid wurde indes nicht angefochten. Damit erwuchs die
(implizite) vorinstanzliche Feststellung des Bestehens eines Rechtsschutzinteres-
ses an der Klage unangefochten in Rechtskraft. Oder anders ausgedrückt: Das
Eintreten auf die Klage stellt eine res iudicata dar. Im Rahmen des vorliegenden
Verfahrens kann daher – einerlei, als welches Rechtsmittel die Eingabe von
A._____ an das Kantonsgericht zu qualifizieren ist – nicht mehr darauf zurückge-
kommen werden (vgl. Art. 237 Abs. 2 ZPO). Damit ist zugleich dem Einwand von
A._____ der Boden entzogen, wonach die Vorinstanz (nach unangefochten ge-
bliebenem Zwischenentscheid) einen Nichteintretens- statt eines Abschreibungs-
entscheides hätte erlassen müssen.
1.1.4. Im Übrigen ist die Rüge des fehlenden Rechtsschutzinteresses auch unbe-
gründet. A._____ bringt diesbezüglich zusammengefasst vor, das klageweise
Vorgehen von B._____ sei absolut unnötig und unberechtigt. Er, A._____, habe
sich ab einem bestimmten Zeitpunkt im Grundsatz nicht mehr geweigert, die
Gemälde an den Kläger herauszugeben. Dass es bisher nicht zu einer Herausga-
be gekommen sei, habe verschiedene Gründe, welche ihm als Beklagten nicht
angelastet werden könnten (vgl. act. A.1, S. 6).
Mit diesen Ausführungen missversteht A._____ das Wesen der klägerischen Be-
gehren als Leistungsklage. Mit einer solchen verlangt die klagende Partei die Ver-
urteilung der beklagten Partei zu einem bestimmten Tun, Dulden oder Unterlassen
(Art. 84 Abs. 1 ZPO). Die Funktion der Leistungsklage besteht darin, einen in der
Klage als bestehend behaupteten, sich aus dem materiellen Recht ergebenden
Anspruch auf eine Leistung oder ein Unterlassen gerichtlich durch ein Urteil mit

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einem Leistungsbefehl an die beklagte Partei zu erstreiten, um daraus – sofern
und soweit erforderlich – die Zwangsvollstreckung betreiben zu können. Die Erhe-
bung einer Leistungsklage ist unabhängig davon möglich, ob der Beklagte den
geltend gemachten Anspruch bestreitet oder nicht (vgl. Lukas Bopp/Balthasar
Bessenich, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 2
zu Art. 84 ZPO m.w.H.). Auf den vorliegenden Fall übertragen bedeutet dies, dass,
wer sich klageweise mit der Herausgabe eines Gegenstandes konfrontiert sieht,
das Rechtschutzinteresse an der Klage nicht mit dem Argument zu Fall bringen
kann, er sei von allem Anfang an zur (freiwilligen) Herausgabe bereit gewesen.
Denn durch dieses Vorbringen wird die Klage nicht nutzlos, da der Kläger durch
das blosse Inaussichtstellen der Herausgabe eben noch nicht das erreicht hat,
was er mit seiner in der Klage gestellten Begehren anzustreben gedenkt. Dies gilt
jedenfalls, solange es noch zu keiner rechtsgültigen Anerkennung der Klage ge-
kommen ist. Dass eine solche vorliegen soll, bestreitet A._____ jedoch gerade.
Etwas anderes gilt, wenn vonseiten der beklagten Partei ein Dispositionsakt vor-
genommen wird, welcher das gerichtliche Erkenntnisverfahren obsolet machen
würde, weil er zur direkten Vollstreckung berechtigte. Vollstreckungstitel im Rah-
men von Art. 335 ff. ZPO – das SchKG bleibt vorliegend ausser Betracht, weil es
in der Hauptsache nicht um die Durchsetzung einer Geldzahlung oder Sicherheits-
leistung geht (Art. 335 Abs. 2 ZPO e contrario) – sind in erster Linie vollstreckbare
Sachentscheide, wobei die Klageanerkennung, der Klagerückzug und der gericht-
liche Vergleich als Entscheidsurrogate äquivalent sind (vgl. Art. 241 Abs. 2 ZPO;
Daniel Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Ba-sel/Genf
2016, N 5 zu Art. 336 ZPO). Nach Auffassung von A._____ liegt keine Klageaner-
kennung vor und ein anderer Vollstreckungstitel, welcher das mit der Klage ange-
strebte Erkenntnisverfahren im dargelegten Sinn obsolet machen würde, ist eben-
falls nicht ersichtlich. Insbesondere erfüllt die (bloss) grundsätzliche Bereitschaft
zur Herausgabe der Bilder die Anforderungen an einen Vollstreckungstitel im Sin-
ne von Art. 335 ff. ZPO nicht. Der Klage von B._____ konnte damit jedenfalls bei
Eintritt der Litispendenz das Rechtschutzinteresse nicht abgesprochen werden.
Eine andere Frage ist demgegenüber, ob sich sagen lässt, bei der Bereitschaft zur
(freiwilligen) Herausgabe eines Gegenstandes habe eine begründete Veranlas-
sung zur Einreichung einer Klage wie der vorliegenden bestanden. Dies betrifft
indes die Kostenfrage. Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt,
braucht darauf im vorliegenden Verfahren nicht näher eingegangen zu werden.

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1.2.
Auf den Zwischenentscheid vom 1. November 2021 ist somit nicht mehr
zurückzukommen. Das Eintreten auf die Klage ist rechtskräftig. Anfechtungsobjekt
im folgenden Verfahren bildet einzig der Abschreibungsentscheid vom 16. De-
zember 2021. A._____ ist – wie erwähnt – der Auffassung, es sei mittels Be-
schwerde dagegen vorzugehen, wenn die Abschreibung fälschlicherweise infolge
Anerkennung (statt infolge Gegenstandslosigkeit) erfolgt sei.
1.2.1. Die Klageanerkennung hat zwar gleich wie der Vergleich und der Kla-
gerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art. 241 Abs. 2 ZPO),
kann aber gemäss mehrfach bestätigter Rechtsprechung des Bundesgerichts ein-
zig mit Revision nach ZPO angefochten werden (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO). In Be-
zug auf materielle oder prozessuale Mängel der Klageanerkennung wie des Ver-
gleichs und des Klagerückzugs ist die Revision mithin primäres und ausschliessli-
ches Rechtsmittel und stehen weder die Berufung noch die Beschwerde nach
ZPO offen (BGE 141 III 489 E. 9.3 m.w.H.).
1.2.2. Nach älterer Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich waren – in Ab-
weichung zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung – die ordentlichen Rechtsmittel
statt der Revision einzulegen, wenn streitig war, ob die verfahrenserledigende Par-
teierklärung prozessual formell gültig abgegeben wurde (vgl. etwa ZR 2011 Nr.
34). Die Zulässigkeit dieser Praxis wurde im Urteil BGer 5A_327/2015 v.
17.6.2015 E. 1.3 offengelassen (ebenso in BGer 5A_939/2017 v. 1.12.2017 E. 4).
Das Obergericht des Kantons Zürich hat seine Praxis mittlerweile geändert und
folgt nun der Auffassung des Bundesgerichts (vgl. OGer ZH LE180040 v.
26.7.2018 E. 3.1).
1.2.3. Auch das Kantonsgericht von Graubünden folgt der bundesgerichtlichen
Praxis, wonach in Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel der Klageaner-
kennung wie des Vergleichs und des Klagerückzugs einzig die Revision gemäss
Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO offensteht (vgl. etwa KGer GR ZK1 21 59 v. 14.6.2012
[mit Bezug auf den Klagerückzug]; ferner KGer GR ZK2 20 15 v. 6.8.2020 E. 2.2
[mit Bezug auf den Vergleich]; KGer GR KSK 19 15 v. 17.12.2019 [mit Bezug auf
die Klageanerkennung]; anders noch KGer GR ZK2 18 45 v. 25.9.2019 E. 1.3
[Zulässigkeit der ordentlichen Rechtsmittel nicht prinzipiell ausgeschlossen]).
1.2.4. Angesichts der mehrfach bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts
ist gegen die nach Ansicht von A._____ unzutreffende vorinstanzliche Interpretati-
on der Herausgabe der Bilder als Klageanerkennung die Revision das (einzig)
zulässige Rechtsmittel. Damit ist zugleich gesagt, dass sich – entgegen der Auf-
fassung von A._____ – die Rechtsmittelbelehrung im Abschreibungsentscheid als

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zutreffend erweist. Im Rahmen einer solchen Revision kann die anfechtende Par-
tei auch geltend machen, dass eine vom Gericht fälschlicherweise als Dispositi-
onsakt interpretierte Eingabe keine solche ist, sondern unwirksam ist. Die Unwirk-
samkeit des (scheinbaren) Parteiaktes beschränkt sich nicht nur auf die Willens-
mängel, sondern kann sich auch aus fehlender Vollmacht, fehlender Dispositions-
fähigkeit des Streitgegenstands, fehlender Mitwirkung notwendiger Streitgenossen
usw. ergeben. Steht fest, dass kein wirksamer Dispositionsakt vorliegt, ist der Ab-
schreibungsentscheid aufzuheben (OGer ZH LE180040 v. 26.7.2018 E. 3.2). Je
nach Ausgangslage ist das Verfahren fortzuführen oder es ist – sofern ein anderer
Grund für die Abschreibung des Verfahrens bejaht wird – ein angepasster Ab-
schreibungsentscheid zu erlassen.
1.2.5. Revisionsinstanz ist dasjenige Gericht, welches als letztes einen revisions-
fähigen Entscheid gefällt hat (Art. 328 Abs. 1 ZPO). Vorliegend ist dies die Vor-
instanz; eine Zuständigkeit des Kantonsgerichts liegt nicht vor. Auf das Rechtsmit-
tel von A._____ – sei dieses nun als Berufung oder als Beschwerde entgegenzu-
nehmen – ist daher nicht einzutreten.
1.2.6. Im Übrigen ist anzumerken, dass der Abschreibungsbeschluss nach Art.
241 Abs. 3 ZPO nur dann mittels Beschwerde gemäss Art. 110 ZPO angefochten
werden könnte, wenn einzig der Kostenpunkt gerügt würde (BGE 139 III 133 E.
1.2 und 1.3; BGer 5A_327/2015 v. 17.6.2015 E. 1.1; Dieter Freiburghaus/Susanne
Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N
26 zu Art. 328 ZPO). Vorliegend zielt die Kritik von A._____ nicht bloss auf die
Kosten- und Entschädigungsfolgen, sondern auch auf den Dispositionsakt selbst,
weshalb die Beschwerde auch in dieser Hinsicht ausgeschlossen ist. Es versteht
sich von selbst, dass im Falle einer Gutheissung der Revision – d.h. bei Annahme
eines Falles von Gegenstandslosigkeit gemäss Art. 242 ZPO (vgl. zu den formel-
len Anforderungen an eine Klageanerkennung immerhin KGer GR ZK2 17 16 v.
22.8.2017 und KGer GR KSK 16 97 v. 28.7.2017 E. 1.3.2; je m.w.H.) – auch der
(bisherige) Kostenentscheid einer Neubeurteilung bedürfte, zumal bei Gegen-
standslosigkeit gemäss Art. 242 ZPO die Kostenverteilung nicht den Regeln von
Art. 106 ZPO folgt, sondern gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO vorzunehmen ist
(vgl. KGer GR ZK2 17 16 v. 22.8.2017).
1.3.
Auf das Rechtsmittel ist nach dem Gesagten nicht einzutreten. Die vorlie-
gende Entscheidung ergeht gestützt auf Art. 18 Abs. 3 GOG (BR 173.000) und
Art. 11 Abs. 2 KGV (BR 173.100) in einzelrichterlicher Kompetenz.

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2.1.
Wird auf das Rechtsmittel nicht eingetreten, gehen die Kosten des vorlie-
genden Verfahrens zu Lasten von A._____ (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts des
verursachten Aufwands wird die Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festgesetzt
(Art. 15 Abs. 2 EGzZPO i.V.m. Art. 9 Abs. 1 bzw. Art. 10 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1
VGZ [BR 320.210]) und mit dem von A._____ geleisteten Kostenvorschuss von
CHF 2'000.00 verrechnet. Der Restbetrag des Kostenvorschusses von CHF
1'000.00 wird A._____ durch das Kantonsgericht erstattet.
2.2.
Mangels Durchführung eines Schriftenwechsels ist B._____ im vorliegen-
den Verfahren kein Aufwand entstanden, sodass eine Parteientschädigung von
vornherein ausser Betracht fällt.

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Demnach wird erkannt:
1.
Auf das Rechtsmittel wird nicht eingetreten.
2.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens in Höhe von CHF 1'000.00 gehen
zu Lasten von A._____ und werden mit dem von ihm geleisteten Kosten-
vorschuss in Höhe von CHF 2'000.00 verrechnet. Der Restbetrag des Kos-
tenvorschusses von CHF 1'000.00 wird A._____ durch das Kantonsgericht
erstatten.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: