gr_gerichte · R 2021 76 · 2023-04-13 · de

Baueinsprache (Erstwohnungspflicht) | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 21 76
5. Kammer 
Vorsitz
Audétat
RichterInnen
Paganini und Pedretti
Aktuar ad hoc
Gacinovic
URTEIL
vom 13. April 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
B._____,
C._____,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber,
Beschwerdeführer
gegen
Gemeinde D._____,
Beschwerdegegnerin
und
E._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Casanova,


- 2 -
Beschwerdegegnerin
betreffend Baueinsprache (Erstwohnungspflicht)


- 3 -
I. Sachverhalt:
1.
Die E._____ AG reichte mit Gesuch vom 31. Oktober 2016 ein Baugesuch 
ein, für den Neubau von vier Mehrfamilienhäusern auf der Parzelle Nr. 
F._____ in D._____. Das Gesuch wurde am 23. Dezember 2016 ein 
zweites Mal publiziert, mit einer Reduktion von vier auf zwei 
Mehrfamilienhäuser. Nachdem die Gemeinde D._____ die dagegen 
erhobene Einsprache abgewiesen und die Baubewilligung unter Auflagen 
erteilt 
hatte, 
erhoben 
die 
Einsprecher 
Beschwerde 
an 
das 
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragten die 
Verweigerung der Baubewilligung. Dabei wurde unter anderem die 
Berechnung des Altbestands von Wohnungen bemängelt, da dafür ein 
schlüssiger Nachweis fehle. 
2.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden entschied am 6. März 
2018 in seinem Urteil R 17 37, der Altbestand von Wohnfläche sei nicht 
genügend nachgewiesen. In den übrigen Punkten wies es die Beschwerde 
ab. Auf Beschwerde hin wurde das Bauvorhaben im Urteil 1C_244/2018 
vom 28. März 2019 durch das Bundesgericht bestätigt. Die E._____ AG 
begann im Mai 2019 mit den Bauarbeiten und setzte das Bauvorhaben 
um. Der Bauabschluss und die Bauabnahme erfolgten am 21. September 
2021. 
3.
Bereits am 19. Juli 2018 fragte die E._____ AG bei der Gemeinde D._____ 
an, wie gross die Altwohnfläche sei und reichte Belege - Pläne, Fotos und 
Mietverträge - für den Bestand von Altwohnfläche ein. Am 29. Januar 2019 
reichte sie weitere Unterlagen ein, zum grössten Teil Fotos. Darauf 
gewährte die Gemeinde D._____ am 16. April 2019 eine unverbindliche 
Auskunft und hielt fest: die altrechtliche Wohnfläche betrage 730.5 m2. 
4. 
Am 18. März 2020 wurde auf der Parzelle Nr. F._____ eine 
Abparzellierung vorgenommen. Neu entstanden die Parzellen Nrn. 
F._____, G._____, H._____ und I._____.


- 4 -
5.
Die E._____ AG verkaufte drei Wohnungen im Haus C als 
Zweitwohnungen. Die Verträge sind datiert auf den: 15. Mai 2020, 15. Juni 
2020 und 6. August 2020. Am 8. Oktober 2020 ersuchte die E._____ AG 
bei der Gemeinde D._____ die Bewilligung einer teilweisen Umnutzung 
von Erst- in Zweitwohnungen für diese drei Wohnungen, als Ersatz für den 
Altwohnbestand. Die Wohnfläche der drei Wohnungen betrage 396.6 m2. 
In einer Sitzung vom 27. Juli 2021 bewilligte die Gemeinde D._____ dieses 
Gesuch aufgrund von Art. 11 ZWG. Bereits während des Verfahrens 
kritisierten 
die 
Umnutzung 
mittels 
Einsprache: 
A._____ 
(Stockwerkeigentümer 
auf 
Parzelle 
Nr. 
J._____), 
B._____ 
(Stockwerkeigentümer auf Parzelle Nr. K._____) sowie C._____ 
(Stockwerkeigentümer auf Parzelle Nr. K._____).
6.
Mit Eingabe vom 31. August 2021 erhoben A._____, B._____ sowie 
C._____ 
(nachfolgend 
Beschwerdeführer) 
Beschwerde 
an 
das 
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragen was folgt: 
1. Der Baubewilligung und Einspracheentscheid sei, soweit er die 
Umnutzung von Erst- in Zweitwohnungen im Haus C, Grundstück Nr. 
F._____, 
D._____, 
vorsieht, 
aufzuheben 
und 
es 
sei 
für 
die 
Stockwerkeinheiten Nrn. L._____, M._____ und N._____ eine öffentlich-
rechtliche Eigentumsbeschränkung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a) ZWG 
betreffend 
Erstwohnung 
resp. 
Erstwohnungen 
gleichgestellten 
Wohnungen im Grundbuch anzumerken. 
2. Das Grundbuchamt D._____, sei gerichtlich anzuweisen, die öffentlich-
rechtliche Eigentumsbeschränkung gemäss Ziffer 1. vorstehend im 
Grundbuch D._____ anzumerken. 
3. Unter amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge 
zuzüglich geltenden Mehrwertsteuersatz zulasten der solidarisch 
haftenden Beschwerdegegner.


- 5 -
7.
Sie führten aus, sie seien zur Beschwerde legitimiert, da sie in der Nähe 
des Objekts wohnen und bereits am Verfahren vor der Vorinstanz 
teilgenommen haben. Auch sei durch das Aufheben des Entscheids 
möglich, weitere Bauverfahren auf der ehemaligen Parzelle Nr. F._____ 
zu unterbinden. Materiell verlange das Bundesgericht bei altrechtlichen 
Bauten den Erhalt der Identität. Dies sei nicht gegeben, da der Grundriss 
des neuen Hauses C nicht mit der altrechtlichen Baute übereinstimme. 
Das neue Haus unterscheide sich auch in Höhe, Gestaltung, Nutzung und 
Raumaufteilung. 
8.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2021 beantragte die Gemeinde D._____ 
(nachfolgend Beschwerdegegnerin 1), die Beschwerde sei abzuweisen. 
Dies unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführer. In der 
nachträglichen Bewilligung sah die Gemeinde D._____ die Umsetzung 
des Urteils des Verwaltungsgerichts (R 17 37), da sie im Sinne der 
Erwägung gehandelt habe. Die Lehre habe sich mit der Identität der Baute 
bei altrechtlichen Wohnungen und dem dazugehörigen Entscheid des 
Bundesgerichts auseinandergesetzt und dies richtiggestellt, wodurch ihr 
nicht die von den Beschwerdeführern ausgeführte Bedeutung zukomme. 
9.
Mit Schreiben vom 22. November 2021 beantragte die E._____ AG 
(nachfolgend Beschwerdegegnerin 2), auf die Beschwerde sei nicht 
einzutreten. Als Eventualantrag sei die Beschwerde abzuweisen. Dies 
unter 
amtlicher 
und 
ausseramtlicher 
Kostenfolge 
zulasten 
der 
Beschwerdeführer. Die Beschwerdeführer seien durch den Entscheid 
nicht stärker betroffen als die Allgemeinheit, da die Zweckänderung nach 
Aussen keine Wirkung erziele. Der Streitgegenstand sei bereits vom 
Verwaltungsgericht beurteilt worden, es handle sich um eine abgeurteilte 
Sache (res iudicata). Der Bestand von Altwohnfläche sei durch das 
Verwaltungsgericht festgehalten worden, lediglich der Umfang nicht. Im 
hiesigen Verfahren könne nur die Frage aufgeworfen werden, ob die 


- 6 -
Unterlagen für die Feststellung der Altwohnfläche genügen. Schliesslich 
bestehe keine Pflicht zur Standortgebundenheit. 
10.
Am 7. Januar 2022 vertieften die Beschwerdeführer replikweise ihre 
Argumentation. Das ZWG wurde verletzt, indem die Wohnungen bereits 
vor der Zweckänderung verkauft worden seien. Eine Nutzungsänderung 
könne überdies nur im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens 
genehmigt werden. Weiter werde eine künftige Bautätigkeit im 
Wesentlichen durch die Frage beeinflusst, ob Zweitwohnungen möglich 
sind, da die Preise von Zweitwohnungen signifikant höher seien. Das 
Vorgehen 
der 
Beschwerdegegnerin 
2 
sei 
ausserdem 
rechtsmissbräuchlich. Sie versuche die Beschwerdelegitimation der 
Beschwerdeführer zu umgehen, indem sie die Baubewilligung für Haus A 
losgelöst von der Zweckänderung von Haus C beantragte. Folgende 
Fragen seien durch das Verwaltungsgericht nicht geklärt worden: Welche 
altrechtliche Hauptnutzungsfläche auf Parzelle Nr. F._____ besteht und 
ob die Nutzungsbeschränkung gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG für die drei 
Wohnungen in Haus C aufgehoben werden kann. Es handle sich somit 
nicht um eine abgeurteilte Sache (res iudicata).
11. 
Die Beschwerdegegnerin 1 verwies in ihrer Duplik vom 19. Januar 2022 
auf ihre Vernehmlassung und sah keine Gründe für weitere Ausführungen. 
12.
Die Beschwerdegegnerin 2 vertiefte am 3. März 2022 in ihrer Duplik ihre 
Argumentation. 
13. 
Mit Stellungnahme zur Duplik gingen die Beschwerdeführer am 18. März 
2022 noch auf einzelne Punkte der Beschwerdegegnerin 2 ein.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie 
die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den 
nachstehenden Erwägungen eingegangen. 


- 7 -
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Im 
Beschwerdeverfahren 
vor 
Verwaltungsgericht 
müssen 
sog. 
Prozessvoraussetzungen 
- 
darunter 
auch 
die 
Legitimation 
der 
Beschwerdeführer - erfüllt sein, damit das Gericht auf eine Beschwerde 
eintritt, die Sache inhaltlich (materiell) prüft und einen Sachentscheid fällt. 
Die 
angerufene 
Behörde 
prüft 
von 
Amtes 
wegen, 
ob 
die 
Prozessvoraussetzungen gegeben sind, was die Rechtssuchenden 
jedoch nicht entbindet, u.a. ihre Legitimation zu substantiieren. Die 
Prozessvoraussetzungen 
müssen 
sowohl 
im 
Zeitpunkt 
der 
Beschwerdeeinreichung als auch im Zeitpunkt der Entscheidfällung noch 
gegeben sein. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, führt dies zu 
einem Nichteintretensentscheid (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des 
Kantons Graubünden [VGU] R 20 77 vom 14. September 2021 E. 1.1). 
1.2.1
Anfechtungsobjekt ist die Baubewilligung und Einspracheentscheid vom 
27. Juli 2021, mit welcher die Umnutzung von Erst- in Zweitwohnungen 
bewilligt wurde (vgl. Beilagen der Beschwerdeführerin 1 [Bg1-act.] 7). Der 
Entscheid wurde durch den O._____ erlassen, welcher nach Art. 4 
Baugesetz der Gemeinde D._____ (nachfolgend BauG D._____; P._____) 
die Baubehörde darstellt. Der Entscheid kann als Verfügung qualifiziert 
werden i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bundesgesetz über die Verwaltungsverfahren 
(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). Art. 163 Abs. 1 
BauG D._____ verweist für die Rechtsmittel bei Beschlüssen der 
Baubehörde auf die kantonale Gesetzesbestimmung. 
1.2.2.
Das Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden (KRG; BR 
801.100) sieht keinen Rechtsweg für Verfügungen der Gemeinden vor. 
Deshalb kann das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 
370.100), angewendet werden, als allgemeines öffentlich-rechtliches 
Verfahrensrecht. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG können Entscheide von 
Gemeinden durch das Verwaltungsgericht beurteilt werden, sofern sie 


- 8 -
nicht abschliessend sind oder bei einer anderen Instanz angefochten 
werden können. Da der Entscheid weder abschliessend noch bei einer 
anderen Instanz angefochten werden kann, ist das angerufene Gericht 
örtlich und sachlich zuständig. 
1.3.1
Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid 
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder 
Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist 
(vgl. Art. 50 VRG). Die Beschwerdeführer werden nicht durch eine 
besondere Vorschrift zur Beschwerde berechtigt. 
1.3.2.
Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche und 
rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des 
Verfahrens beeinflusst werden kann. Als schutzwürdig gilt jedes 
praktische oder rechtliche Interesse, das eine von der Verfügung 
betroffene Person geltend machen kann. Es braucht nicht mit dem 
Interesse übereinstimmen, das durch die als verletzt bezeichnete Norm 
geschützt wird (vgl. BGE 131 II 587 E. 2.1). Mit dem Obsiegen muss der 
betroffenen Person jedoch ein praktischer Nutzen entstehen (vgl. BGE 
141 II 50 E. 2.1). Beschwerdegründe Privater sind unzulässig, wenn bloss 
allgemeine öffentliche Interesse an der richtigen Anwendung des Rechts 
verfolgt werden, ohne dass dem Beschwerdeführer im Falle des 
Obsiegens ein praktischer Nutzen entsteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
1C_124/2008 vom 17. November 2008 E. 1.3). 
Nachbarn sind zur Beschwerde legitimiert, wenn sie mit Sicherheit oder 
zumindest grosser Wahrscheinlichkeit durch Immissionen - Lärm, Staub, 
Erschütterung, Licht oder andere Einwirkungen - betroffen werden, die der 
Bau der fraglichen Anlage hervorruft (vgl. BGE 140 II 214 E. 2.3). Nach 
ständiger bundesgerichtlichen Rechtsprechung können Nachbarn gegen 
ein Bauprojekt alle Rügen erheben, die ihnen einen praktischen Vorteil 
verschaffen, 
d.h. 
zu 
einer 
Aufhebung 
oder 
Abänderung 
der 


- 9 -
Baubewilligung in einem für sie günstigen Sinne führen können (vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 1C_125/2019 vom 20. Februar 2020 E. 6.3). Als 
wichtigstes Kriterium zur Beurteilung der Stellung als Nachbar im 
baurechtlichen Sinn dient die räumliche Distanz zum umstrittenen 
Bauvorhaben. Die Rechtsprechung bejahrt meistens die Legitimation von 
Nachbarn, deren Liegenschaft sich in einem Umkreis von bis zu rund 100 
Meter befindet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_139/2017 vom 6. 
Februar 2018 E. 1.3). 
1.3.3.
Wie die Beschwerdeführer richtigerweise schreiben, behandelte das 
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Thematik der 
altrechtlichen Wohnfläche bereits im Urteil R 17 37 vom 6. März 2018; zu 
diesem 
Zeitpunkt 
wurde 
die 
Beschwerdelegitimation 
der 
Beschwerdeführer bejaht. Jedoch müssen die Beschwerdeführer immer in 
der konkreten Streitsache beschwert sein, damit die vorgebrachten Rügen 
überprüft werden können. Im genannten Beschwerdeverfahren ging es um 
die Rechtmässigkeit einer Baubewilligung zu einem Zeitpunkt, als mit dem 
Bau noch nicht begonnen wurde; in dieser Situation ist es naheliegend, 
dass die Beschwerdeführer durch das Bauvorhaben in unmittelbarer Nähe 
beschwert sind. 
Im aktuellen Fall geht es jedoch um die Umnutzung von Erst- in 
Zweitwohnungen in einem rechtmässig erstellten Gebäude, wobei auch 
die Frage der Zulässigkeit der Umnutzung im Grundsatz rechtskräftig 
entschieden wurde. Einzig in Bezug auf den Umfang der altrechtlichen 
Wohnfläche wurde der Entscheid an die Gemeinde zurückgewiesen, zur 
weiteren Abklärung und Festsetzung. Somit präsentiert sich die 
Ausgangslage für dieses Beschwerdeverfahren anders. Es muss 
wiederum konkret geprüft werden, ob die Beschwerdeführer durch dieses 
Vorhaben beschwert sind. 


- 10 -
1.4.
Die Beschwerdeführer rechtfertigen ihre Beschwer durch die unmittelbare 
Nachbarschaft zur Parzelle Nr. F._____ (vgl. Bf-act. Beschwerde, Rz. 6). 
Dies kann jedoch nicht als ausschlaggebendes Kriterium gewertet werden, 
da es sich im vorliegenden Fall nicht um ein Bauvorhaben an sich handelt. 
Auch 
genügt 
nicht, 
dass 
die 
Beschwerdeführer 
am 
Baueinspracheverfahren beteiligt waren (vgl. Bf-act. Beschwerde, Rz. 6).
1.5.1. 
Als 
weitere 
Beschwer 
führen 
die 
Beschwerdeführer 
auf, 
die 
Beschwerdegegnerin 
2 
würde 
auf 
künftige 
Bautätigkeiten 
aus 
wirtschaftlichen Gründen verzichten, falls Zweitwohnungen verhindert 
werden (vgl. Bf-act. Beschwerde, Rz. 6; Replik Rz. 10). Der Nutzen für die 
Beschwerdeführer wäre: geringere Auswirkungen hinsichtlich Aussicht, 
Entzug von Licht und Sonne sowie Lärmemissionen. Dabei geht es einzig 
um den Bau auf Parzelle Nr. I._____ (Haus B), bei welcher die 
Beschwerdegegnerin 
2 
möglicherweise 
die 
übrige 
altrechtliche 
Wohnfläche verwerten möchte (vgl. Beilagen der Beschwerdegegnerin 2 
[Bg2-act.] Vernehmlassung, Rz. 6 und 7). 
1.5.2.
Grundsätzlich kann das Verhindern von künftiger Bautätigkeit im Sinne 
eines tatsächlichen Interesses zur Beschwerde legitimieren. Es können 
Immissionen verhindert werden, aber auch die Rechtssicherheit oder -
klarheit können dafürsprechen. Ein Zuwarten bis zum späteren 
Baugesuch kann nicht erwartet werden, falls man zu diesem Zeitpunkt 
bereits vor vollendete Tatsachen gestellt wäre. 
1.5.3.
Zu prüfen gilt jedoch, ob das von den Beschwerdeführern angestrebte 
Urteil geeignet ist, ihnen den gewünschten Erfolgt zu verschaffen (vgl. 
BGE 116 II 721 E. 6). Da auch bei künftigen Bauprojekten ein 
Baubewilligungsverfahren durchlaufen wird, muss dieses zeitlich 
vorgezogene 
Interesse 
restriktiv 
gehandhabt 
werden; 
ansonsten 
untergräbt man das ordentliche Baubewilligungsverfahren. Es gilt somit zu 
prüfen, ob besondere Gründe bestehen, wodurch ein Zuwarten bis zum 


- 11 -
ordentlichen Bewilligungsverfahren für die Beschwerdeführer nicht 
zumutbar wäre. 
1.5.4.
Damit der von der Partei angestrebte Erfolg mit dem Urteil erzielt werden 
kann, müssen die Beschwerdeführer zunächst zur Anfechtung der 
künftigen Baubewilligung befugt sein i.S.v. ein besonders schutzwürdiges 
Interesse besitzen. Damit wird sichergestellt, die Bauverhinderung bringt 
einen konkreten individuellen Nutzen mit sich. Mit dem Entscheid muss 
eine materielle Frage geklärt werden, die für das künftige Bauvorhaben 
von Relevanz ist. Das künftige Bauprojekt muss hinreichend konkret 
ausgearbeitet sein, vor allem hinsichtlich der Frage, die mit dem Urteil 
geklärt werden soll. Das Verhindern darf weiter nicht nur hypothetischer 
Natur sein, sondern mit grosser Sicherheit.
1.5.5.
Um das zeitlich vorgezogene Interesse zu rechtfertigen, müssen die 
Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil erleiden, 
dadurch dass der Rechtsschutz ins spätere Baubewilligungsverfahren 
verschoben wird. Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil liegt dann vor, 
wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen späteren 
Entscheid nicht mehr behoben werden kann. Allein die Verteuerung des 
Prozesses 
oder 
dessen 
Verlängerung 
stellt 
keinen 
nicht 
wiedergutzumachenden Nachteilt dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
2C_700/2017 vom 24. August 2017 E. 2.2). 
1.5.6.
Dass die Beschwerdeführer im Falle des Baus auf Parzelle Nr. I._____ ein 
besonders schutzwürdiges Interesse hätten, ist durch die kurze Distanz zu 
den Wohnungen der Beschwerdeführer nicht zu bezweifeln. Beide 
Wohnhäuser befinden sich unter 100 Meter Abstand zum potentiellen 
Bauprojekt. 
Im 
Fall 
des 
Erbauens 
von 
Haus 
B 
wären 
die 
Beschwerdeführer zumindest mit grosser Sicherheit Immissionen 
ausgesetzt. Die Frage der Altwohnfläche ist durchaus für das Bauprojekt 
von Haus B relevant, da die Beschwerdegegnerin 2 möglicherweise die 


- 12 -
restliche Altwohnfläche im letzten Bauprojekt verwenden möchte. Ein 
Entscheid würde jedoch nicht automatisch bedeuten, dass kein weiteres 
Bauvorhaben vorgenommen wird oder werden könnte. Wie die 
Beschwerdeführer selbst aufzeigen, wäre der Entscheid wirtschaftlicher 
Natur, deshalb auch von vielen anderen Faktoren abhängig. Es fehlt somit 
am konkreten Verzicht durch die Beschwerdegegnerin 2 oder an einer 
objektiven Unmöglichkeit für die Realisierung des weiteren Bauvorhabens, 
falls das Gericht die Zweckänderung als unzulässig qualifiziert; ein 
weiteres Bauvorhaben rein hypothetisch zu verhindern, genügt nicht. 
1.5.7.
Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil ist nicht ersichtlich. Auch über 
das ordentliche Baubewilligungsverfahren kann der Bau auf Parzelle 
Nr. I._____ verhindert werden. Weiter bringen die Beschwerdeführer in 
keiner Weise einen solchen Nachteil vor. Durch eine Verlagerung des 
Rechtsschutzes auf das Baubewilligungsverfahren entsteht somit kein 
nicht wiedergutzumachender Nachteil für die Beschwerdeführer. Nach 
dem Gesagten kann nicht von einem tatsächlichen Interesse der 
Beschwerdeführer zum jetzigen Zeitpunkt ausgegangen werden, indem 
weiterer Bautätigkeit verhindert werden kann. 
1.6.1.
Die 
Beschwerdeführer 
machen 
geltend, 
das 
Verhalten 
der 
Beschwerdegegnerin 
2 
sei 
rechtsmissbräuchlich. 
Die 
Beschwerdegegnerin 2 versuchte die Beschwerdelegitimation der 
Beschwerdeführer zu umgehen, indem sie die Baubewilligung für Haus A 
losgelöst von der Zweckänderung für Haus C beantragte.
1.6.2.
Der Rechtsmissbrauch leitet sich aus Art. 2 Abs. 2 Schweizerisches 
Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210) ab, trotzdem erstreckt sich seine Geltung 
auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts 
sowie des Prozess- und Zwangsvollstreckungsrechts (vgl. BGE 128 III 201 
E. 1c.) Ein Rechtsmissbrauch liegt vor wenn: ein Recht ausgeübt wird, 
ohne dass ein Interesse an der Ausübung des Rechts vorliegt; das Recht 


- 13 -
nicht schonend ausgeübt wird; ein Recht ausgeübt wird, wobei die 
betroffenen Interessen in einem krassen Missverhältnis stehen; die 
Ausübung des Rechts zum eigenen früheren Verhalten im Widerspruch 
stehen; das Recht zweckwidrig ausgeübt wird (vgl. BGE 129 III 493 E. 
5.1). 
1.6.3.
Die Problematik besteht in der aktuellen Streitsache darin, dass für die 
Nachbarn grundsätzlich keine Beschwerdelegitimation besteht, falls der 
altrechtliche Wohnbestand nachträglich - nachdem das Gebäude gebaut 
wurde - festgestellt resp. verfügt wird. Ein umstrittener Bestand oder 
Umfang von Altwohnfläche kann zu diesem Zeitpunkt nicht durch die 
Nachbarn gerügt werden. Unter dem Aspekt von Rechtsmissbrauch 
genauer untersucht werden müssen ein solches Verhalten jedoch, wenn 
die Bauherrschaft absichtlich im ordentlichen Baubewilligungsverfahren 
einstweilen auf den Antrag für Zweitwohnungen verzichtet, nur um damit 
die Beschwerdelegitimation von Nachbarn zu umgehen. 
1.6.4.
In der aktuellen Streitsache war dies jedoch nicht der Fall. Aufgrund des 
Urteils des Verwaltungsgerichts und des Bundesgerichts wurde eine 
nachträgliche Feststellung nötig und es war von Beginn weg klar, dass 
altrechtliche Wohnfläche vorhanden war, und zwar in erheblichem 
Umfang. Nach dem Entscheid des Bundesgerichts ist die übrige 
Baubewilligung formell und materiell in Rechtskraft erwachsen. Einzig für 
die Feststellung des Umfangs der Altwohnfläche benötigte die 
Beschwerdegegnerin 2 einen zusätzlichen Entscheid der Gemeinde. 
Somit handelte die Beschwerdegegnerin 2 auch nicht fahrlässig. Nicht 
ersichtlich ist der Zusammenhang mit der Baubewilligung für Haus A und 
weshalb um beide Bewilligungen gemeinsam nachgesucht werden 
müsste. 
1.7. 
Auch sehen die Beschwerdeführer ein rechtsmissbräuchliches Verhalten 
darin, dass zunächst für Haus A Zweitwohnungen beantragt worden sind, 


- 14 -
dieses Gesuch jedoch später zurückgezogen wurde. Dadurch konnte die 
Altwohnfläche beim Baugesuch für Haus A nicht beanstandet werden (vgl. 
Bf-act. Replik, Rz. 10). Ob dieses Verhalten missbräuchlich ist, kann nicht 
in diesem Verfahren geklärt werden. Eine Beschwerdelegitimation für die 
Beschwerdeführer lässt sich dadurch nicht ableiten. 
1.8.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 13 i.V.m. Art. 7 Abs. 
1 Bundesgesetz über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 
702), da die Wohnungen bereits verkauft wurden, bevor die Gemeinde 
einer Zweckänderung zugestimmt hat (vgl. Bf-act., Stellungnahme, Rz. 2). 
Dabei handelt es sich um eine materielle Frage, die nur geklärt werden 
kann, wenn die formellen Voraussetzungen gegeben sind. 
1.9.
Darüber hinaus lässt sich keine weitere mögliche Beschwer feststellen. 
Die Beschwerdeführer sind somit nicht zur Beschwerde vor dem 
Verwaltungsgericht legitimiert. Auf die Beschwerde ist somit nicht 
einzutreten. 
2.1.
Da 
auf 
die 
Beschwerde 
nicht 
eingetreten 
wird, 
trägt 
die 
beschwerdeführende 
Partei 
die 
Gerichtskosten, 
weil 
diese 
als 
unterliegend gilt (vgl. Art. 73 Abs. 1 VRG). Die Gerichtskosten sind zu 
gleichen Teilen den drei beschwerdeführenden Parteien aufzuerlegen, 
wobei die drei Parteien untereinander solidarisch für das Ganze haften. 
Obschon im Ergebnis ein Nichteintreten resultiert, hat das Verfahren einen 
nicht unbedeutenden Aufwand verursacht. Die Staatsgebühr wird deshalb 
auf CHF 2'500.-- festgelegt. 
2.2.
Da weder die Honorarvereinbarung noch die Kostennote des Anwalts der 
E._____ AG eingereicht wurde, wird die aussergerichtliche Entschädigung 
nach Ermessen festgelegt (vgl. Art. 2- 4 Verordnung über die Bemessung 
des 
Honorars 
der 
Rechtsanwältinnen 
und 
Rechtsanwälte 
[Honorarverordnung, HV; BR 310.250]). Das Gericht rechnet mit einem 


- 15 -
Stundenaufwand von ca. 25 Stunden und einem Stundenansatz von CHF 
240.-- pro Stunde. Hinzu kommt noch eine Kleinspesenpauschale von 3 
%. Dies ergibt eine Pauschalentschädigung von CHF 6'180.--. Die 
Mehrwertsteuer 
entfällt, 
da 
die 
E._____ 
AG 
selber 
vorsteuerabzugsberechtigt ist (vgl. PVG 2015 Nr. 19). Dieser Aufwand 
wird der E._____ AG gemäss Ausgang des Verfahrens durch die 
Beschwerdeführer, bzw. pro Partei je 1/3, erstattet. Der E._____ AG wird 
damit 
eine 
Parteientschädigung 
von 
insgesamt 
CHF 
6'180.-- 
zugesprochen. Der Gemeinde D._____ steht keine aussergerichtliche 
Entschädigung zu, da sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis tätig wurde 
(vgl. Art. 78 Abs. 2 VRG). 
 
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
2'500.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
384.00
zusammen
CHF
2'884.00
gehen zu je 1/3 zulasten von A._____, B._____ sowie C._____ unter 
solidarischer Haftung auf das Ganze.
3.
Aussergerichtlich haben A._____, B._____ sowie C._____ die E._____ 
AG mit zu je einem Drittel (CHF 2'060.--) mit insgesamt CHF 6'180.-- zu 
entschädigen unter solidarischer Haftung auf das Ganze.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]


- 16 -
[Mit Urteil 1C_249/2023 vom 5. November 2024 hat das Bundesgericht die gegen 
diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.]