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– Konkurs; Tod des Schuldners nach Konkurseröffnung. 
Konkursamtliche Liquidation einer Erbschaft ( Art. 193
SchKG ). Fortsetzung des gegen den Erblasser eröffneten 
Konkurses gegen die Erbschaft ( Art. 49, Art. 59 Abs. 2 
SchKG)
– Zu den – vorliegend nicht gegebenen – Voraussetzungen der 
konkursamtlichen Liquidation einer Erbschaft ( Erw. 3 )
– BeimTod des Schuldners darf der gegen ihn eröffnete Kon- 
kurs nicht – weder vom Konkursamt noch vom Konkurs- 
richter – einfach eingestellt werden, sondern das Konkur- 
samt muss den Gläubigern eine Frist zur Erklärung 
ansetzen, ob sie den Konkurs gegen die Erbschaft fortset- zen 
oder ihn fallen lassen wollen ( Erw. 3 )
Erwägungen:
3) ) Gemäss Art. 193 Abs. 1 SchKG ordnet das Konkursgericht 
auf Benachrichtigung der zuständigen Behörde hin die konkursamtliche 
Liqui- dation einer Erbschaft in zwei Fällen an, nämlich wenn alle Erben 
die Erb- schaft ausgeschlagen haben oder die Ausschlagung zu vermuten 
ist ( Art. 566 ff. und 573 ZGB), oder wenn eine Erbschaft, für welche die 
amtliche Li- quidation verlangt oder angeordnet worden ist, sich als 
überschuldet er- weist ( Art. 597 ZGB).
a) Der Fall von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist hier schon deshalb 
nicht weiter zu prüfen, weil weder behauptet wurde noch sonst ersichtlich 
ist, dass eine erbrechtliche amtliche Liquidation nach schweizerischem 
Recht ( Art. 593 ff. ZGB) oder eine zweckentsprechende Vorkehr nach fran- 
zösischem Recht beantragt oder durch die zuständigen Behörden angeord- 
net worden wäre. Die Anordnung der amtlichen Liquidation im Sinne des 
Erbrechts ( Art. 593 ff. ZGB) ist formelle Voraussetzung für einen Konkurs 
nach Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG/ Art. 553 ff. ZGB. Letzterer wäre jeden- 
falls nach dem schweizerischen Eröffnungsstatut durchzuführen. Eine 
Erörterung der Frage, ob die erbrechtliche Anordnung der amtlichen Li- 
quidation nach dem schweizerischen Eröffnungsstatut ( Art. 593 ff. ZGB) 
oder vergleichbare Massnahmen nach dem französischen Erbschaftsstatut 
( vgl. Schmid, Basler Kommentar zum SchKG, N 18 zu Art. 49 ) zu erfolgen 
hätten, erübrigt sich, nachdem keinerseits behauptet wurde, es seien ent- 
sprechende Massnahmen angeordnet worden.
Schliesslich ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass 
selbst für den Fall, dass eine erbrechtliche Anordnung der amtlichen Liqui- 
dation gemäss Art. 593 ff. ZGB erfolgt wäre, welche nicht mit der konkurs- 
amtlichen Liquidation gemäss Art. 193 SchKG zu verwechseln ist ( vgl. 
Brunner, Basler Kommentar zum SchKG, N 5 zu Art. 193; Jaeger/ Walder/


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Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auf- 
lage, 1997 / 1999, N 7 zu Art. 49 ), die Voraussetzungen für eine Konkurseröff- 
nung ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG 
fehlten. Denn wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ist die Erbschaft 
von P. S. sel. nicht überschuldet. Die dortige Feststellung, es läge kein Ver- 
lustschein vor, ist zwar tatsachenwidrig, weil die Beschwerdeführerin im 
Besitz eines Pfändungsverlustscheins ist. Doch ist die aus einem Pfän- 
dungsverlustschein hervorgehende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit 
vorliegend zuverlässig beseitigt, nachdem die Gegenüberstellung von Kon- 
kursaktiven und -passiven einen erklecklichen Überschuss ausweist ( zur 
Nichtberücksichtigung von durch die Erben nicht anerkannten Schulden 
vgl. Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, a. a. O., N 17 zu Art. 193 ). Die in diesem 
Zusammenhang erhobene Behauptung der Beschwerdeführerin, wenn ihr 
anwaltlich vertretener Ehemann tatsächlich nicht überschuldet gewesen 
wäre, hätte er ohne Zweifel den Widerruf gemäss Art. 395 [ recte: 195 ] 
SchKG beantragt, geht an der Sache vorbei. Die Widerrufsgründe sind un- 
abhängig von den Fragen der Überschuldung und Zahlungsfähigkeit. P. S. 
war finanziell in der Lage, die ehelichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, 
aber er wollte sie nicht ( freiwillig) erfüllen. Von einer amtlich festgestellten 
oder offensichtlichen Überschuldung des Nachlasses S. kann auch derzeit 
nicht die Rede sein.
b) Der Fall von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG liegt nicht vor, weil 
der Sohn A. S. ausdrücklich die Annahme der Erbschaft seines Vaters 
erklärt hat ( act. 03. 3 ). Die Beschwerdegegner haben behauptet und die 
Vorinstanz ist davon ausgegangen, es sei Annahme der Erbschaft erfolgt; 
die Beschwerdeführerin hat es nicht bestritten. Damit haben nicht alle Er- 
ben im Sinne von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 1. Halbsatz SchKG ausgeschlagen, 
womit gleichzeitig die Vermutung einer Ausschlagung im Sinne von Art. 193 
Abs. 1 Ziff. 1 2. Halbsatz SchKG logischerweise beseitigt ist. Die in Art. 193 
Abs. 1 SchKG eingeflossene Vermutung von Art. 566 ZGB bezieht sich auf 
die Tatsache der Ausschlagung als Erklärung, nicht auf den ihr allenfalls zu- 
grunde liegende materiellen Beweggrund der Überschuldung. Die Be- 
schwerdeführerin behauptet nicht, die Annahmeerklärung von A. S. sei 
nach schweizerischem Erbrecht oder dem allenfalls nach Erbschaftsstatut 
anwendbaren französischen Recht unwirksam. Im übrigen ist – wie bereits 
dargelegt – weder amtlich festgestellt noch offenkundig, dass die Erbschaft
S. überschuldet ist. Nach dem derzeitigen Stand der Kollokation ist viel- 
mehr das Gegenteil der Fall.
Insoweit sich die Beschwerde gegen die Dispositivziffer 2 der an- 
gefochtenen Verfügung richtet, ist sie daher bereits aus diesen Gründen ab- 
zuweisen.
c) Im weiteren stellt sich die Frage, ob der Antrag auf Anordnung


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der konkursamtlichen Liquidation gemäss Art. 193 SchKG nicht auch als 
nutzlose Rechtsvorkehr abzuweisen wäre. Was die Beschwerdeführerin ver- 
langt, ist im Grunde überflüssig. Der Konkurs nach Art. 193 SchKG geht in 
seinen Wirkungen nicht über die Konkurse hinaus, welche aus einem ande- 
ren Grund, wie hier gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, eröffnet wurden 
( vgl. dazu Brunner, a. a. O., N 4 und 9 zu Art. 193 ). Für die erbrechtliche Wir- 
kung der Trennung von Erbschaftsvermögen und Erbenvermögen mit der 
Haftungsbegrenzung auf das Erbschaftsvermögen ( Art. 593 Abs. 3 ZGB) ist 
die Anordnung der erbrechtlichen amtlichen Liquidation durch den zustän- 
digen Kreispräsidenten unumgänglich. Solange – wie vorliegend – eine amt- 
liche Liquidation nach Art. 593 ff. ZGB nicht angeordnet wurde, ist nicht er- 
sichtlich, welches Interesse ein Gläubiger haben könnte, den gestützt auf 
Art. 190 SchKG gegen einen Schuldner eröffneten und – wie noch zu zeigen 
sein wird – gegen den Schuldner Nachlass weiter laufenden Konkurs einzu- 
stellen, um ihn gleichzeitig gestützt auf Art. 193 SchKG wieder eröffnen zu 
lassen. In den Wirkungen ändert sich für einen Gläubiger – abgesehen vom 
Zeitverlust zu seinem Nachteil – nichts. Der unterschiedliche Konkursgrund 
allein liefert jedenfalls kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse für ein sol- 
ches Manöver.
4) ) Der Vorderrichter hat den Konkurs «infolge Tod des 
Schuldners eingestellt» und dazu erwogen, das Gesetz sehe nicht explizit 
vor, was mit einem Konkurs zu geschehen habe, wenn ein Schuldner 
während des hängi- gen Konkursverfahrens sterbe. Hingegen bestimme 
Art. 59 Abs. 3 SchKG, dass die Fortsetzung einer gegen den Schuldner 
bereits zu Lebzeiten ange- hobenen Betreibung auf Pfändung oder 
Konkurs gegen die Erben grundsätzlich ausgeschlossen sei, unabhängig 
davon, ob auch der Erbe der Konkursbetreibung unterliege. Es sei 
diesfalls vielmehr die Einleitung einer neuen Betreibung gegen die 
Erben erforderlich. Im Konkurs handle es sich um den gleichen Schuldner 
wie in der Betreibung, weshalb analog dazu auch die Fortführung des 
Konkurses gegen einen Erblasser nicht mehr möglich sei. Der Konkurs 
werde infolge Tod des Schuldners hinfällig und müsse daher eingestellt 
werden.Andernfalls würden die Gläubiger beim Tod eines Schuldners im 
Konkursverfahren besser gestellt als im Betreibungs- verfahren, wenn ein 
solches Konkursverfahren ungeachtet des Hinschieds des Schuldners 
automatisch weitergeführt würde.
a) Der automatische Schluss, weil einerseits die konkursamtliche
Liquidation ( zutreffenderweise) abzuweisen sei, und andererseits die Fort- 
führung des Konkurses gegen einen Erblasser unmöglich sei, müsse zwangs- 
läufig der Konkurs eingestellt werden, ist ein Trugschluss. Das Argument, 
im Falle der Weiterführung des Konkurses würden die Gläubiger beim Tod 
eines Schuldners im Konkursverfahren besser gestellt als im Betreibungs- 
verfahren, ist nicht stichhaltig. Zum einen findet kein Wechsel vom Be-


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treibungsverfahren ins Konkursverfahren statt, und zum anderen vergrös- 
sert sich auch das Haftungssubstrat nicht. Der am Tag vor dem Tod beste- 
hende Umfang der Konkursaktiven ist identisch mit den am Tag nach dem 
Tod vorhandenen Nachlassaktiven. Das SchKG sieht nirgends ausdrücklich 
vor, dass der Tod des Gemeinschuldners ein Grund für die Konkurseinstel- 
lung ist. Entgegen dem Vorderrichter kann es auch nicht systematisch aus 
ihm abgeleitet werden. Gemäss Pra 84 Nr. 128 E. 1a soll eine Betreibung aus- 
schliesslich gegen eine existierende natürliche oder juristische Person einge- 
leitet oder fortgesetzt werden können. Das ist zu eng. Richtig ist, dass einer 
Betreibung gegen eine nicht existierende natürliche oder juristische Person 
keine Folge zu geben ist, jedoch eine neue Betreibung und Fortsetzung einer 
eingeleiteten Betreibung gegen das hinterlassene Vermögen einer verstor- 
benen Person zulässig ist. Dieses Sondervermögen ( Erbschaft, Nachlass, 
Hinterlassenschaft,Verlassenschaft) ist zwar bloss ein Rechtsobjekt, das aus- 
nahmsweise aber wie ein Rechtssubjekt zu behandeln ist. In diesem einge- 
schränkten Sinne sind also nicht nur Betreibungen gegen real existierende 
Personen möglich. Die Ausführungen der Vorinstanz zu Art. 59 Abs. 3 
SchKG ( Konkursfortsetzung gegen die Erben persönlich) sind zwar zutref- 
fend, vorliegend aber nicht aktuell, weil weder die Beschwerdeführerin noch 
andere Gläubiger die Fortführung des Konkurses gegen J., A., G. und X. S. 
oder einzelne von ihnen persönlich verlangt haben. Dass die Fortsetzung der 
Konkursbetreibung gegen den verstorbenen Erblasser persönlich nicht 
mehr möglich ist, ist klar und wird nicht beantragt; dass die Fortführung des 
Konkurses gegen die Erben nicht möglich ist, ist ebenso klar, wie nicht be- 
antragt. Übersehen wurde hingegen, dass gemäss der Spezialvorschrift von 
Art. 59 Abs. 2 SchKG eine zu Lebzeiten des Erblassers angehobene Be- 
treibung gegen die Erbschaft fortgesetzt werden kann ( vgl. Helmut F. Spin- 
ner, Die Rechtsstellung des Nachlasses in den Fällen seiner gesetzlichen Ver- 
tretung ( ZGB 517, 554, 595, 602 III), Diss. Zürich 1966, S. 70 ff.; Jaeger, Bun- 
desgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. Zürich 1911, N 6 
zu Art. 49, N 1 – 8 zu Art. 59; Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung und Kon- 
kurs nach Schweizerischem Recht, Band I Zürich 1984,§ 9 Rz 3 ff., und § 11 
Rz 10 f., Thomas Bauer, Basler Kommentar, N 3 / 7 zu Art. 59 SchKG; BGE 
113 111 81 E. 3; 51 III 98 ). Für die Fortsetzung einer bereits gegen den Erb- 
lasser angehobenen Betreibung gegen die Erbschaft gelten dieselben Vor- 
aussetzungen, die Art. 49 SchKG für die Anhebung der Betreibung gegen die 
Erbschaft festlegt ( Bauer, a. a. O., N 7 zu Art. 59 ). Daran ändert nichts, dass 
es sich vorliegend um eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung 
gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG handelt. Das Vollstreckungssubstrat 
wird ausschliesslich aus den Vermögenswerten der Erbschaft, das heisst un- 
ter Ausschluss jener der Erben, gebildet. Die – erstmalige Einleitung nach 
dem Tod ( Art. 49 SchKG) und die Fortsetzung einer bereits vor dem Tod


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eingeleiteten ( Art. 59 Abs. 2 SchKG) – Betreibung ist so lange möglich, als 
die Erbschaft ( das Sondervermögen) als solches betreibbar ist. Dies gilt 
auch für eine Betreibung auf Konkurs und ist so lange der Fall, als die Tei- 
lung nicht erfolgt, eine vertragliche Gemeinderschaft nicht gebildet und eine 
amtliche Liquidation ( vgl. BGE 99 III 51, 72 III 33 ) nicht angeordnet wor- 
den ist ( Art. 49 SchKG). Keiner dieser Hinderungsgründe trifft vorliegend 
zu. Allseits unbestritten und durch rechtskräftiges Urteil erstellt sind sodann 
die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 49 SchKG, dass gegen P. S. zur 
Zeit seines Todes der Konkurs ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 
SchKG an seinem Wohnsitz im Bezirk Maloja zulässig war. Eine eingeleitete 
Betreibung erlischt nicht automatisch durch den Tod des Betriebenen ( BGE 
116 III 4 E. 2a, 102 II 385 E. 2 S. 388; Schmid., a. a. O., N 10 zu Art. 49 ).
b) Die Anwendung der rein vollstreckungsrechtlichen Vorschriften 
der Art. 49 / 59 Abs. 2 SchKG wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass P. S. 
seinen Nachlass seinem französischen Heimatrecht unterstellt hat. Sie sind 
anzuwenden auf all diejenigen Erbschaften, für welche die Eröffnung 
des Erbganges in der Schweiz stattfindet ( Art. 538 ZGB, Art. 23 IPRG; 
Schmid, a. a. O., N 18 zu Art. 49; Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, a. a. O., N 10 
zu Art. 49 ).
c) Ist Betreibung/ Konkurs gegen das Erbschaftsvermögen erst nach 
dem Tod des Erblasser-Schuldners erhoben worden ( Art. 49 SchKG), müs- 
sen sie vom Gläubiger ausdrücklich gegen die Erbschaft, die Erbmasse oder 
Hinterlassenschaft beziehungsweise in einer sonst deutlichen Bezeichnung 
verlangt werden, die keinen Zweifel darüber offen lässt, dass nicht einzelne 
Erben betrieben werden wollen ( Jaeger, a. a. O., N 1 und 6 zu Art. 49 ). Bleibt 
das Begehren diesbezüglich unklar, muss das Betreibungsamt in jedem Fall 
abklären, was gewollt ist ( Fritzsche/ Walder, a. a. O., § 11 Rz 11 ). Erfolgt, wie 
vorliegend, die Betreibung beziehungsweise der Konkurs vor dem Tod des 
Schuldners, stellt sich die Situation insofern anders dar, als der Konkurs be- 
reits läuft. Der Gläubiger – sofern er denn anders als über die Konkursver- 
waltung vom Tod des Schuldners erfährt – ist nicht gehalten, aus eigenem 
Antrieb Erklärungen dazu abzugeben. Über das Vorhandensein der Voraus- 
setzungen einer Fortsetzung der Betreibung nach Art. 59 SchKG hat sich das 
Betreibungsamt von Amtes wegen zu überzeugen ( Jaeger/ Walder/ Kull/ 
Kottmann, a. a. O., N 8 zu Art. 59 ). Das Konkursamt kann beziehungsweise 
muss dannzumal verlangen, dass die Gläubiger eine Erklärung dazu abge- 
ben, ob sie den zu Lebzeiten eingeleiteten Konkurs nach dem Tod gegen die 
Erbschaft fortsetzen oder ihn fallen lassen wollen. Ein solcher Fortsetzungs- 
wille ist zunächst zu vermuten ( Pra 84 Nr. 128 E. 1b; s.a. Jaeger/ Walder/ 
Kull/ Kottmann N 14 zu Art. 59, wonach dem Gläubiger Frist zur Erklärung 
anzusetzen ist, mit der Androhung, dass bei Stillschweigen angenommen 
werde, er wolle die Betreibung ( bloss) gegen die Erbschaft fortsetzen). Auf


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jeden Fall darf nicht ohne Interpellation der Gläubiger – weder vom Kon- 
kursamt noch vom Konkursrichter – ein Verzicht auf den Konkurs ange- 
nommen und seine Einstellung verfügt werden. In concreto kommt späte- 
stens in der Beschwerdeschrift der hinreichend klare Wille der Gläubigerin 
und Beschwerdeführerin J. S. zum Ausdruck, das Recht gemäss Art. 59 Abs. 
2 SchKG für sich in Anspruch nehmen zu wollen, wenn dort ausgeführt wird
«die Einstellung des [ laufenden] Konkurses wäre nur denkbar, wenn gleich- 
zeitig die [ konkurs]amtliche Liquidation der Erbschaft angeordnet wird.» 
Daraus ist e contrario der Wille abzuleiten, dass der laufende Konkurs fort- 
zusetzen ist, falls nicht die konkursamtliche Liquidation der Erbschaft – was 
nunmehr feststeht – angeordnet wird.
d) In Bezug auf die angefochtene Dispositivziffer 1 ist weiter festzu- 
stellen, dass der Konkursrichter dabei entgegen dem Wortlaut von Art. 230 
Abs. 1 SchKG ohne jeden Antrag tätig geworden ist. Weder die Konkursver- 
waltung, noch die Beschwerdeführerin oder andere Gläubiger, noch ein 
Erbe, noch die nach Erbrecht für die Anordnung der amtlichen Liquidation 
nach Art. 593 ff. ZGB zuständige Behörde haben ihm die Einstellung des 
Konkurses beantragt ( vgl. Werner Baumann, a. a. O., S. 86 f. ). Ob die Vor- 
aussetzungen für die Einleitung einer Betreibung oder die Fortsetzung einer 
Betreibung gegen eine Erbschaft im Sinne von Art. 49 / Art. 59 Abs. 2 SchKG 
gegeben sind, haben die Betreibungsbehörden von Amtes wegen respektive 
deren Aufsichtsbehörden und nicht die Gerichte zu entscheiden ( Jaeger/ 
Walder/ Kull/ Kottmann, a. a. O., N 4 zu Art. 49, N 8 zu Art. 59 ).
Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Dispositiv- 
ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ersatzlos aufzuheben. Eine Rückwei- 
sung an die Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerin dies verlangt, erübrigt 
sich. Die Sache ist spruchreif. Der gegen P. S. eröffnete und teilweise durch- 
geführte Konkurs ist gegen die Erbschaft P. S. sel. fortzusetzen. Allenfalls ist 
die Gläubigerin noch konkursamtlich aufzufordern, den Vertreter der Erb- 
schaft, oder falls ein solcher nicht bekannt ist, denjenigen Erben zu bezeich- 
nen, welchem die Betreibungsurkunden zuzustellen sind ( vgl. Art. 65 Abs. 3 
SchKG; Schmid, a. a. O., N 12 zu Art. 49 ).
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Urteil vom 12. Mai 2003