gr_gerichte · U 2010 74 · 2010-08-31 · de
Verfassungsrecht

Submission | Submissionen

U 10 74
1. Kammer
URTEIL
vom 31. August 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die … AG schrieb im offenen Verfahren die Arbeiten für die Verlängerung der
AD-Halle mit Unterkellerung (BKP 215 Gebäudehülle) zur freien Konkurrenz
aus. Als Zuschlagskriterien wurden die Baustellenorganisation und der
Bauvorgang mit 20 %, der Bauablauf/Termine mit 20 % und der
Preis/Preiswahrheit mit 60 % genannt. Es gingen insgesamt 5 Offerten ein,
wobei die Firma … AG, …, neben dem Grundangebot auch eine
Unternehmervariante einreichte. Preislich sah die Rangliste folgendermassen
aus:
1. … AG (Variante)
Fr. 1'187’104.80
2. …
Fr. 1'300'220.15
3. … AG (Grundangebot)
Fr. 1'313'105.50
4. …
Fr. 1'381'973.45
5. …
Fr. 1'737'885.20
6. …
Fr. 2'010'632.10
In der Unternehmervariante hatte die … AG für das Oberlicht die Verwendung
von Polycarbonat anstatt Glas vorgeschlagen, womit sich der Angebotspreis
merklich verringerte. Der verantwortliche Architekt nahm in der Folge eine
Qualitätsbewertung der beiden Ausführungsvarianten vor und er kam dabei
zum Schluss, dass die Differenz in der Beurteilung insgesamt sehr gering sei
und dass aus baulicher und qualitativer Sicht beide Varianten ausgeführt
werden könnten. Das Oberlicht mit Polycarbonat wurde gegenüber dem Glas
bei der Gewichtsersparnis, beim sommerlichen Wärmeschutz und beim

Hagelschaden besser beurteilt, das Glas demgegenüber beim U-Wert, Bauteil
und bei der Lebensdauer. Am 17. Juni 2010 erteilte die … den Zuschlag an
die Unternehmervariante der … AG.
2.
Dagegen erhob die … am 1. Juli 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht
mit dem Antrag, den Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag an sie
zu erteilen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit
diese der Beschwerdeführerin Gelegenheit für die Einreichung eines
Preisangebotes zur „Ausführungsvariante A“ der berücksichtigten Firma
einräume. Die Unternehmervariante sei im Offertöffnungsprotokoll nicht
erwähnt. Die berücksichtigte Firma habe daher zu beweisen, dass sie diese
Variante
rechtzeitig
und
nicht
nachträglich
eingereicht
habe.
Die
„Ausführungsvariante A“ entspreche in verschiedener Hinsicht nicht den
Ausschreibungsanforderungen.
Gemäss
Ziff.
1.3.6
der
Besonderen
Bestimmungen/Teil 1 der Ausschreibung müssten die Angebote 6 Monate
verbindlich
sein.
In
der
Eingabe
werde
die
Verbindlichkeit
der
Unternehmervariante aber auf 1 Monat beschränkt. Zudem fehle das
verlangte Leistungsverzeichnis gemäss NPK. In der Variante werde bloss
aufgezeigt, welche Minderleistungen sich bei der Variante ergeben würden.
Das genüge aber nicht. Im Prinzip gewähre die … AG einfach einen
Preisnachlass in Form einer Pauschalreduktion. Das sei aber unzulässig.
3.
Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Es treffe zu, dass bei der Offertöffnung die Unternehmervariante der … AG
übersehen und erst 3 Tage später anlässlich der detaillierten Offertkontrolle
entdeckt worden sei. Aus dem Begleitschreiben für das Grundangebot ergebe
sich aber, dass die Beschwerdegegnerin 2 auch eine Angebotsvariante
eingereicht habe, womit bewiesen sei, dass die Variante rechtzeitig
eingereicht worden sei. Gemäss Ziff. 1.3.6 der Ausschreibung seien die
Angebote während 6 Monaten ab Eingabe gültig. Es liege nicht im Ermessen
des Offerenten, die Gültigkeitsdauer des Angebotes zu bestimmen. Es gelte
daher auch für die Variante eine Bindungsdauer von 6 Monaten. Im Übrigen
spiele dies hier gar keine Rolle, da der Zuschlag ja innerhalb dieses Monats
erfolgt sei. Es treffe nicht zu, dass die Variante die wesentlichen

Rahmenbedingungen nicht einhalte und damit die Anforderungen der
Ausschreibung verletze.
Die Beschwerdegegnerin 2 beteiligte sich nicht am Verfahren.
4.
In einer nachträglichen Stellungnahme hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Argumenten fest, ohne wesentliche neue Argumente aufzuzeigen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Variante der
Beschwerdegegnerin 2 zu Recht als gültig erklärt hat und diesem Angebot
damit als wirtschaftlich günstigstem den Zuschlag erteilen durfte.
2. a)
Art. 17 Abs. 1 SubG schreibt vor, dass die Angebote vollständig ausgefüllt
und versehen mit den Unterschriften zuhanden der Vergabestelle
einzureichen sind. Laut Art. 22 lit. b und c SubG ist ein Angebot unter anderem
dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein
Angebot einreicht, das seine Unterschrift oder – im Falle einer
Bietergemeinschaft – die der weiteren Vertragspartner nicht oder nicht
vollständig enthält, oder eines welches unvollständig ist oder den
Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht.
Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und
den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch
sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das
vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17
SubG). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen
kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare,
übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage

geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber
nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich
nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften.
Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot,
dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art.25 SubV).
Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden
Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick
über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw.
geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht
und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten
ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen
Angebote im Sinne von Art. 24 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997
Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren
äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren
Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend
präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus
auszusetzen
-
seitens
der
Vergabebehörden
in
Bezug
auf
die
Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine
gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen
Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der
Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben
abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01
26, U 01 109, U 07 49). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe
des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des
wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der
Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel,
wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im
soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch
würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang
verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes
ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die
erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen

geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich
günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der
Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher
Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt -
gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes
des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann
dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 10 20;
U 09 36).
b)
Die Verbindlichkeitsdauer der Offerten wird bereits in Art. 18 Abs. 2 SubG mit
6 Monaten angegeben. In Ziff. 1.3.6 der Besonderen Bestimmungen/Teil 1 der
Ausschreibung wird diese 6-monatige Frist noch einmal erwähnt. Diese
Vorgabe ist damit klar. Es stellt sich nun die Frage, was für Folgen es hat,
wenn für die Unternehmervariante nur eine auf einen Monat verkürzte
Verbindlichkeitsdauer gilt. Die Beschwerdegegnerin 1 räumt selber ein, dass
der Offerent nicht befugt sei, die Verbindlichkeitsdauer der Offerte von sich
aus zu verkürzen. Genau dies hat er aber vorliegend getan, indem er eine
Angebotsgültigkeit von nur einem Monat stipuliert hat. Damit entspricht das
Angebot nicht in allen Teilen den Anforderungen der Ausschreibung.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz handelt es sich dabei nicht nur um einen
nebensächlichen Punkt. Die Vergabeinstanz ist darauf angewiesen, dass die
Offerten für eine gewisse Zeit verbindlich sind, damit sie genügend Zeit hat,
die
nötigen
Verträge
abzuschliessen.
Bei
einer
zu
kurzen
Verbindlichkeitsdauer könnte sich ein Anbieter nach deren Ablauf darauf
berufen, dass er nicht mehr gewillt ist, den Vertrag zu denselben Bedingungen
wie im Angebot abzuschliessen. Die Verbindlichkeitsdauer eines Angebotes
ist daher ein wesentlicher Bestandteil, dessen Nichteinhaltung Auswirkungen
auf die Wirtschaftlichkeit eines Angebotes haben kann. Allenfalls müsste die
Vergabebehörde im Fall, dass der berücksichtigte Anbieter nach Ablauf der
zu kurzen Verbindlichkeitsdauer nicht mehr bereit ist, den Vertrag zu den
Konditionen seines Angebotes abzuschliessen, den Zuschlag widerrufen und

das zweitplazierte Unternehmen berücksichtigen oder gar das Verfahren
wiederholen. Dies unterstreicht die Wesentlichkeit der gemäss Gesetz und
Devis erforderlichen Gültigkeitsdauer der Offerten von 6 Monaten. Vorliegend
ist es denn auch nicht so, dass der Umstand, dass der Zuschlag innerhalb
eines Monats erfolgt ist, die Frage der Verbindlichkeitsdauer hinfällig werden
liesse. Denn mit dem Zuschlag sind die Verträge noch nicht unterzeichnet.
Und das vorliegende Beschwerdeverfahren zögerte den Vertragsabschluss
weiter hinaus. Dies hat zur Folge, dass der angefochtene Zuschlag
aufzuheben und das Variantenangebot der Beschwerdegegnerin 2 für
ungültig zu erklären ist. Die Sache ist daher zur Neuvergabe unter Ausschluss
der Beschwerdegegnerin 2 an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdegegnerin 1.
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Die mit der eingereichten Honorarnoten
geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 8'631.70 erscheint als
ausgewiesen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben
und die Sache zur Neuvergabe im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
8'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
219.--
zusammen
Fr.
8'219.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … AG bezahlt der … eine Parteientschädigung von Fr. 8'631.70.