gr_gerichte · ZK2 2015 11 · 2015-08-27 · de
KES Kindesschutzrecht (allgemein)

Kostenentscheid (Entscheid über Prozessvoraussetzungen) | OR 394-529 Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc.

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 27. August 2015
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 15 11
23. September 2015
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Pritzi
Richter
Brunner und Schnyder
Aktuar ad hoc
Crameri
In der zivilrechtlichen Beschwerde
der X . _ _ _ _ _ A G , Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
LL.M. Christof Truniger, Bahnhofplatz 9, 8001 Zürich,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichts Surselva vom 21. Januar 2015, mitgeteilt am
21. Januar 2015, in Sachen Y . _ _ _ _ _ A G , Beschwerdegegnerin, vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Vincent Augustin, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen
die Beschwerdeführerin,
betreffend Kostenentscheid (Entscheid über Prozessvoraussetzungen),
hat sich ergeben:

Seite 2 — 14
I. Sachverhalt
A.
A._____ bzw. die Y._____AG waren seit 1986 für die B._____AG bzw. die
später umfirmierte X._____AG tätig. Am 28. Februar 2008 schlossen die Parteien
einen SIA-Vertrag für die Architekturleistungen betreffend "Umbau und Renovation
Haus C._____", einen SIA-Vertrag für Architekturleistungen betreffend "Umbau
und Erweiterung Hotel D._____" sowie einen SIA-Vertrag für Architekturleistungen
"Umbau und Renovation Haus E._____" ab.
B.
Am 21. Dezember 2012 reichte die Y._____AG beim Vermittleramt des Be-
zirks Surselva zwei Schlichtungsgesuche wegen Entgelten aus den vorgenannten
Verträgen gegen die X._____AG ein. Zur Durchführung einer Mediation wurden
beide Verfahren sistiert und – nach erfolglosen Mediationsverhandlungen – er-
suchte die Klägerin das Vermittleramt um Fortsetzung des Verfahrens. Am 31.
März 2014 fand die Vermittlungsverhandlung statt, an der einzig die Rechtsvertre-
ter der Parteien teilnahmen; die Organe der Parteien waren trotz ordnungsgemäs-
ser Vorladung nicht zur Verhandlung erschienen. Das Vermittleramt des Bezirks
Surselva stellte am 15. April 2014 die Klagebewilligung mit folgenden klägerischen
Rechtsbegehren aus:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 419'637.20 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit dem 09. Februar 2012 zu zahlen.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 560'000.00 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit dem 21. Dezember 2012 (Klageeinreichung) zu
zahlen.
3.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 10'000.00 Scha-
denersatz zu zahlen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST zu Lasten
der Beklagten."
C.
Am 08. Juli 2014 prosequierte die Y._____AG die Streitsache beim Be-
zirksgericht Surselva und stellte dabei folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 419'637.20 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 09.02.2012 zu zahlen.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 700'135.90 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 21.12.2012 (Klageeinreichung) zu zahlen.
3.
Es sei Vormerk davon zu nehmen, dass es sich bezüglich des Klage-
betrages gemäss vorstehender Ziff. 2 um eine Teilklage handelt.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu
Lasten der Beklagten."

Seite 3 — 14
E.
Am 29. Oktober 2014 reichte die Beklagte ihre Klageantwort dem Bezirks-
gericht Surselva ein und stellte folgende Rechtbegehren:
"1. Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist;
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."
F.
Mit Schreiben vom 30. Oktober 2014 teilte der zuständige Instruktionsrich-
ter am Bezirksgericht Surselva den Parteien mit, dass ihm bei der Prüfung der Ak-
ten aufgefallen sei, dass an der Schlichtungsverhandlung vom 31. März 2014 sei-
tens der Klägerin sowie seitens der Beklagten einzig deren Rechtsvertreter anwe-
send gewesen seien. Gemäss einem neuen Bundesgerichtsentscheid (Urteil des
Bundesgerichts 4A_387/2013 vom 17. Februar 2014) gelte die Pflicht zum persön-
lichen Erscheinen an der Schlichtungsverhandlung auch für juristische Personen.
Die Missachtung der persönlichen Anwesenheitspflicht bedeute die Ungültigkeit
der Klagebewilligung und damit das Fehlen einer Prozessvoraussetzung. Der In-
struktionsrichter erwog deshalb einen Nichteintretensentscheid, räumte den Par-
teien aber Frist zur Stellungnahme bis zum 24. November 2014 ein.
G.
Die Klägerin führte in ihrem Schreiben vom 18. November 2014 fristgerecht
aus, dass sie sich in Nachachtung des Entscheids des Kantonsgerichts ZK1 12 68
vom 17. Januar 2013 darauf verliess, dass die Anwesenheit des Rechtsvertreters
an der Schlichtungsverhandlung ausreichend sei. Zudem habe er sich beim Ver-
mittleramt des Bezirks Surselva vergewissert, dass die kantonsgerichtliche Recht-
sprechung auch vor erster Instanz gelte, was der Vermittler bestätigt habe. Der
Rechtsvertreter der Klägerin führte weiter aus, dass der genannte Bundesge-
richtsentscheid den Parteien anlässlich der Schlichtungsverhandlung nicht be-
kannt gewesen sei, eine Mediation stattgefunden habe und damit ein Grund dafür
vorliege, dass ein persönliches Erscheinen nicht notwendig gewesen sei (Art. 204
Abs. 3 lit. a und lit. b ZPO).
H.
Die Beklagte führte in ihrem Schreiben vom 21. November 2014 aus, dass
sie weder im Schlichtungs- noch im Gerichtsverfahren ausdrücklich auf die per-
sönliche Teilnahme der Organe der Klägerin bestanden habe und zudem ein
Sachverhalt vorliege, gemäss welchem nach Art. 199 ZPO auf eine Schlichtungs-
verhandlung verzichtet werden könne. Da ausserdem eine Mediation stattgefun-
den habe, welche eine gleichwertige Alternative zum Schlichtungsverfahren sei,
rechtfertige es sich vorliegend, namentlich aus prozessökonomischen Gründen,
auf die Klage einzutreten. Im Falle des Nichteintretens wären indessen sämtliche
Kosten des Verfahrens der Klägerin aufzuerlegen.

Seite 4 — 14
I.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2014 teilte der Rechtsvertreter der Klä-
gerin mit, dass beide Parteien erklärtermassen festhielten, den Prozess neu in-
stanziieren zu wollen, wobei die Parteien ihre Eingaben, namentlich die Klage und
Klageantwort, im Wesentlichen für den neuen Prozess übernehmen könnten.
Deshalb beantragte die Klägerin, eine Parteientschädigung nur insoweit zuzuspre-
chen, als diese den Aufwand für die unnütze Schlichtungsverhandlung betreffe.
J.
Am 21. Januar 2015, gleichentags mitgeteilt, erliess das Bezirksgericht
Surselva einen Nichteintretensentscheid und erkannte wie folgt:
"1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2.a) Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 4'000.00 gehen zu Lasten
der Klägerin und werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.
b) Die Klägerin hat die Beklagte mit CHF 2'000.00 (inkl. Barauslagen und
MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.
3.a) (Rechtsmittel Entscheid)
b) (Rechtsmittel Kostenentscheid)
4.
(Mitteilung)"
Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, dass zur Vereinfachung des Verfah-
rens dieses auf die Frage der Prozessvoraussetzungen beschränkt werde. Man-
gels persönlichen Erscheinens der Organe der Parteien anlässlich der Schlich-
tungsverhandlung sei die Klagebewilligung nicht gültig ausgestellt worden, womit
es an einer Prozessvoraussetzung fehle. Demnach sei auf die Klage nicht einzu-
treten. Zu den Prozesskosten hielt die Vorinstanz fest, dass vorliegend kein sach-
licher Grund bestehe, wonach bereits im Nichteintretensentscheid über die Pro-
zesskosten – insbesondere über die Zusprechung einer Parteientschädigung an
die Beklagte – zu befinden sei, zumal die Klägerin ausdrücklich erklärt habe, den
Prozess neu zu instanziieren. Der Beklagten seien nur die Kosten für die unnütze
Sühneverhandlung entstanden, weshalb nur diese Kosten erstattungsfähig seien.
K.
Die X._____AG liess gegen den Kostenentscheid am 18. Februar 2015
beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde erheben und stellte dabei fol-
gende Rechtsbegehren:
"1.
Disp. Ziff. 2 lit. b des angefochtenen Entscheides sei insoweit aufzu-
heben, als der Beklagten keine Prozessentschädigung für deren Auf-
wand im Zusammenhang mit der Erstellung der Klageantwort zuge-
sprochen wird, und es sei der Beklagten, neben der Entschädigung
von CHF 2'000 für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der
Schlichtungsverhandlung, eine Entschädigung von CHF 43'914.40 für
Aufwendungen im Zusammenhang mit der Erstellung der Klageantwort
zuzusprechen; eventualiter sei die Streitsache zur Neubeurteilung und

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Festlegung der Parteientschädigung für die Aufwendungen im Zu-
sammenhang mit der Erstellung der Klageantwort an die Vorinstanz
zurückzuweisen;
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde-
gegnerin."
Begründend führte die Beschwerdeführerin aus, dass es sich bei diesem Nichtein-
tretensentscheid um einen Endentscheid handle und die Prozesskosten als Teil
des Endentscheids ebenfalls festzusetzen seien. Die Beschwerdeführerin habe
nie erklärtermassen festgehalten, den Prozess unter Berücksichtigung von
Art. 199 Abs. 1 ZPO neu instanziieren zu wollen.
L.
Am 23. März 2015 liess die Beschwerdegegnerin ihre Klageantwort dem
Kantonsgericht von Graubünden zugehen und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1.
Die Beschwerde der X._____AG im Verfahren ZK2 15 11 sei, soweit
darauf eingetreten werden kann, abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge gemäss Gesetz.
3.
In prozessualer Hinsicht sei vorliegendes Beschwerdeverfahren vor-
erst präsidialiter zu sistieren."
Die Beschwerdegegnerin führte im Wesentlichen aus, dass sie im Zeitpunkt der
Schlichtungsverhandlung den Bundesgerichtsentscheid, der zum Nichteintreten
führte, weder kannte noch kennen konnte, da er zu diesem Zeitpunkt noch gar
nicht publiziert war. Zum Sistierungsantrag hielt die Beschwerdegegnerin fest, das
Verfahren könne ohne Weiteres sistiert werden, bis das neuerliche Schlichtungs-
verfahren durchlaufen sei. Sollte es anlässlich der Schlichtungsverhandlung zu
keiner Einigung kommen, werde die Beschwerdegegnerin wiederum dieselbe Kla-
ge einreichen, womit auch die Klageantwort dieselbe bleibe und deshalb der Auf-
wand derselbe sei wie im bereits durchgeführten Verfahren, womit die Parteien-
tschädigung erst im neuerlichen Verfahren zu entscheiden sei.
M.
Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid und den
Rechtsschriften wird, soweit notwendig, in den nachstehenden Erwägungen ein-
gegangen.

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II. Erwägungen
1.1
Nach Art. 110 ZPO in Verbindung mit Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO ist der Ent-
scheid über die Prozesskosten selbständig mit Beschwerde anfechtbar. Nach Art.
321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde innert 30 Tagen seit der Zustellung des be-
gründeten Entscheids schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz ein-
zureichen, wobei der angefochtene Entscheid beizulegen ist (Abs. 3). Die Zustän-
digkeit des Kantonsgerichts von Graubünden als Rechtsmittelinstanz ergibt sich
aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung (EGzZPO; BR 320.100). Die Beschwerde gegen den Kostenpunkt im ange-
fochtenen Entscheid vom 21. Januar 2015, gleichentags mitgeteilt, wurde am 18.
Februar 2015 und damit sowohl frist- als auch formgerecht bei der Beschwerdein-
stanz eingereicht. Auf die Beschwerde ist damit grundsätzlich einzutreten.
1.2
Nach Art. 320 ZPO können mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsan-
wendung (lit. a) sowie die offensichtlich unrichtige, also willkürliche, Feststellung
des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Im Bereich von Rechtsfragen
verfügt die Beschwerdeinstanz über die gleiche, freie Kognition wie die Vorinstanz.
Unrichtige Rechtsanwendung beinhaltet dabei auch die blosse Unangemessen-
heit, soweit es um Rechtsfolgeermessen geht, weshalb die Beschwerdeinstanz
befugt ist, einen erstinstanzlichen Entscheid infolge unangemessener Ausübung
des Rechtsfolgeermessens abzuändern bzw. die Sache zu neuem Entscheid an
die erste Instanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Bei der Überprüfung der
Angemessenheit ist gemäss Lehre und Rechtsprechung jedoch eine gewisse
Zurückhaltung geboten. Die Rechtmittelinstanz darf ihr Ermessen gegebenenfalls
zwar an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen, die freie Überprüfungsbefug-
nis hindert sie aber nicht daran, in Ermessensfragen den Entscheidungsspielraum
der Vorinstanz zu respektieren. Hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung gilt für
die Beschwerde hingegen eine beschränkte Kognition. Erforderlich ist eine qualifi-
ziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts. Soweit Tatbestandsermessen,
welches als Tatfrage qualifiziert wird, infrage steht, ist die Kognition der Be-
schwerdeinstanz ebenfalls auf eine offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhaltes (d.h. auf Willkür) beschränkt (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne
Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 3 ff. zu Art. 320
ZPO; Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], a.a.O., N 36 zu Art. 310 ZPO).

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1.3
Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptun-
gen und neue Beweismittel, welche nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren
vorgebracht bzw. vorgelegt wurden, im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen. Es
gilt mithin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein umfassendes Novenverbot.
Die Beschwerde bezweckt grundsätzlich eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen
Entscheids; einer Fortführung des Verfahrens dient sie im Allgemeinen – im Ge-
gensatz zur Berufung – nicht (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 3 f. zu Art. 326
ZPO).
2.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vorinstanz im Nichteintre-
tensentscheid über die vollständigen Prozesskosten hätte entscheiden müssen.
Indem die Vorinstanz nur über einen Teil der Prozesskosten verfügt habe – näm-
lich über die Gerichtskosten und die Parteientschädigung, welche aufgrund der
unnützen Schlichtungsverhandlung entstanden waren –, habe sie Art. 104 Abs. 1
ZPO verletzt, wonach die Prozesskosten in der Regel im Endentscheid festzule-
gen seien. Ein Grund, nach dem von diesem Grundsatz abzuweichen wäre, sei
vorliegend nicht gegeben.
2.2
Diese Frage war bereits vor der Vorinstanz strittig. Nachdem der Instrukti-
onsrichter den Parteien mit Schreiben vom 30. Oktober 2014 mitteilte, einen
Nichteintretensentscheid wegen fehlender Prozessvoraussetzung in Erwägung zu
ziehen, räumte er ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Die Beklagte erklärte
in ihrer Stellungnahme vom 21. November 2014, dass ein Nichteintretensent-
scheid aus prozessökonomischen Gründen nicht sinnvoll erscheine. Sollte die
Vorinstanz dennoch einen Nichteintretensentscheid erlassen, wären sämtliche
Kosten der Klägerin aufzuerlegen. In ihrer Stellungnahme vom 17. Dezember
2014 stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, dass sich aufgrund des neu zu
instanziierenden Verfahrens einzig die Zusprechung einer Parteientschädigung in
der Höhe der Aufwendungen für die unnütze Schlichtungsverhandlung rechtferti-
ge. Vor diesem Hintergrund beinhalten die beschwerdeführerischen Rechtsbegeh-
ren keine unzulässigen neuen Anträge, Tatsachenbehauptungen oder Beweismit-
tel. Das umfassende Novenverbot wird mit der gegenständlichen Beschwerde be-
achtet.
3.1
Ist das Verfahren spruchreif, so wird es durch einen Sach- oder Nichteintre-
tensentscheid beendet (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Der Endentscheid schliesst das
Verfahren vor der entsprechenden Instanz ab (Urteil des Bundesgerichts
4P.32/2002 vom 3. September 2002 E. 1). Er kann als Sachentscheid oder als
Nichteintretensentscheid ergehen (BGE 129 III 107 E. 1.2.1). Vorliegend ist ein

Seite 8 — 14
Nichteintretensentscheid gegenständlich, der das vorinstanzliche Verfahren ab-
schliesst und damit einen Endentscheid darstellt, dessen Kostenpunkt strittig ist.
3.2
Nach Art. 104 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht im Endentscheid in der
Regel auch über die Prozesskosten. Ausnahmen von diesem Grundsatz sehen
Abs. 2 bis 4 derselben Bestimmung vor. Demnach sind für die Prozesskosten, die
sich nach Art. 95 Abs. 1 ZPO aus den Gerichtskosten (lit. a) und der Parteien-
tschädigung (lit. b) zusammensetzen, Sonderregelungen für Zwischenentscheide,
vorsorgliche Massnahmen und Rückweisungsentscheide vorgesehen. In der Lite-
ratur wird die Ansicht vertreten, dass es sich bei den in Art. 104 Abs. 2 bis 4 ZPO
aufgelisteten Ausnahmen nicht um eine abschliessende Aufzählung handelt, son-
dern dass weitere Ausnahmen möglich sind (Sabine Baumann Wey, Die unbezif-
ferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, in: Schmid [Hrsg.], Luzerner Beiträge zur
Rechtswissenschaft, Band 75, 2013, Zürich/Basel/Genf, S. 262; David Jenny, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 5 zu Art. 104 ZPO;
Alexander Fischer, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord-
nung (ZPO), Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, N 4 zu Art. 104 ZPO).
3.3
Die Vorinstanz hat mit Blick auf die nicht abschliessende Regelung in Art.
104 Abs. 2 bis 4 ZPO darauf verzichtet, die vollumfänglichen Prozesskosten, ins-
besondere die Parteientschädigung, im Nichteintretensentscheid zu verlegen. Sie
ist der Auffassung, dass kein sachlicher Grund bestehe, die Prozesskosten bereits
im Nichteintretensentscheid zu verlegen, zumal die Klägerin ausdrücklich erklärt
habe, den Prozess unter Berücksichtigung von Art. 199 Abs. 1 ZPO neu zu in-
stanziieren. Die Parteien könnten demnach ihre Arbeiten – namentlich für die Kla-
ge und Klageantwort – ohne Weiteres im neuen Verfahren verwenden. Abgesehen
von der unnützen Schlichtungsverhandlung seien der Beklagten damit keine zu-
sätzlichen Kosten entstanden, die die Klägerin zu vergüten hätte. Da die Beklagte
ihren Aufwand für das Verfassen der Klageantwort im neuen Verfahren, in wel-
chem die materielle Beurteilung der Streitsache erfolgen werde, geltend machen
könne, erscheine es als gerechtfertigt, über die Kosten erst mit dem Sachent-
scheid nach vollständig durchgeführtem Verfahren zu befinden, zumal der materi-
elle Ausgang der Streitsache in jenem Verfahren für die definitive Kostenregelung
entscheidend sein werde.
3.4
Dieser Ansicht folgt im Wesentlichen auch die Beschwerdegegnerin. Sie
weist insbesondere darauf hin, dass die Ausnahmen von Art. 104 Abs. 2 bis 4
ZPO nicht abschliessend seien und die Vorinstanz vorliegend zu Recht von der
nicht abschliessenden Regelung Gebrauch gemacht habe. Zudem führt die Be-

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schwerdeführerin aus, dass die Vorinstanz zwar über die Prozesskosten verfügt
habe, jedoch nicht so, wie von der Beschwerdeführerin beantragt. Der angefoch-
tene Entscheid entspreche zudem dem Grundsatz von Treu und Glauben, da der
Nichteintretensentscheid eine Folge der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ge-
wesen sei und der Beklagten die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei der Ein-
reichung der Klageantwort bekannt war bzw. hätte bekannt sein müssen. Entspre-
chend hätte sie ihren Aufwand für die Erarbeitung der Klageantwort reduzieren
können.
3.5
Die Vorinstanz hat in ihrem Endentscheid über die Prozesskosten (Art. 95
ZPO) insoweit entschieden, dass sie die Gerichtskosten vollumfänglich der Kläge-
rin auferlegte. Die Parteientschädigung wurde indessen so festgesetzt, dass diese
nur die im Zusammenhang mit der unnützen Schlichtungsverhandlung stehenden
Aufwendungen nach Ermessen berücksichtigt und die übrigen Aufwendungen der
Beklagten im neu zu instanzierenden Verfahren zu beurteilen seien. Somit hat die
Vorinstanz nur – aber immerhin – teilweise über die Prozesskosten entschieden.
Zu prüfen wird nachfolgend sein, ob sich dieses Vorgehen als zulässig erweist. Da
es sich hierbei um eine Rechtsfrage handelt, prüft die Beschwerdeinstanz diese
mit freier Kognition (Art. 320 ZPO).
4.1
Vorab ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Parteientschädigung der
Beklagten auf CHF 2'000.00 gestützt auf ihr richterliches Ermessen festgelegt hat,
und zwar unter Berücksichtigung der Vorbereitung und Teilnahme an der Schlich-
tungsverhandlung sowie der An- und Rückreise. Die Kosten der berufsmässigen
Vertretung umfassen neben den Aufwendungen für die Vertretung der Parteien im
Prozess diejenigen, welche unmittelbar im Hinblick auf die Einleitung des Prozes-
ses entstanden und für die Interessenwahrung notwendig sind. Eine Entschädi-
gungspflicht besteht auch für die Aufwendungen eines Rechtsvertreters im
Schlichtungsverfahren. Zwar werden nach Art. 113 Abs. 1 ZPO im Schlichtungs-
verfahren – unter dem Vorbehalt der Entschädigung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes durch den Kanton – keine Parteientschädigungen gesprochen,
so dass grundsätzlich jede Partei ihre Kosten selber trägt. Die Frage, ob die ent-
sprechenden Auslagen bei einer Nichteinigung im nachfolgenden Entscheidver-
fahren nachgefordert werden können, wird in der Literatur kontrovers diskutiert.
Das Kantonsgericht hat sich in seinem Urteil vom 8. Mai 2014 der in der Lehre
mehrheitlich vertretenen Meinung angeschlossen, dass die im Schlichtungsverfah-
ren entstandenen Parteikosten beim Scheitern einer Einigung im darauf folgenden
Entscheidverfahren nicht nachgefordert werden können (im Einzelnen vgl. ZK2 13
48 E. 3.b, mit Hinweisen). Allerdings hat das Bundesgericht nun in einem neueren

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Urteil entschieden, dass Art. 113 ZPO nach seinem Wortlaut bloss Parteientschä-
digungen „im“, nicht aber „für“ das Schlichtungsverfahren ausschliesse. Somit las-
se es die erwähnte Bestimmung zu, dass das nach einer Nichteinigung angerufe-
ne ordentliche Gericht in seinem Sachentscheid Parteientschädigungen für das
Schlichtungsverfahren zuspreche (Urteil des Bundesgerichts 4A_463/2014 vom
23. Januar 2015 E. 5). Ausgehend von dieser bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung ist demnach auch für das Schlichtungsverfahren eine Parteientschädigung
zu leisten. Die zugesprochene Parteientschädigung an die Beklagte ist vor diesem
Hintergrund nicht zu beanstanden.
4.2.1 Mit der Lehre ist übereinstimmend davon auszugehen, dass es sich bei Art.
104 Abs. 2 bis 4 ZPO um eine nicht abschliessende Aufzählung von Ausnahmen
des Grundsatzes, wonach über die Prozesskosten in der Regel im Endentscheid
zu entscheiden ist, handelt. Fraglich ist vorliegend, ob sich die von der Vorinstanz
angenommene – und gesetzlich nicht vorgesehene – Ausnahme rechtfertigt. Dies
ist zu verneinen.
4.2.2 Für das gewählte Vorgehen der Vorinstanz, über die Prozesskosten im
Endentscheid nur teilweise zu entscheiden und den Rest vom Ausgang eines erst
noch zu instanziierenden Verfahrens abhängig zu machen und ausschliesslich im
neuen Verfahren beurteilen zu lassen, findet sich keine gesetzliche Grundlage.
Auch in der Literatur zu Art. 104 Abs. 1 ZPO finden sich für die vorinstanzliche
Lösung keine Ansätze. Im Gegenteil wird in der Literatur die Auffassung vertreten,
wonach Entscheid im Endentscheid bedeute, dass der Kostenentscheid nicht in
einer separaten Verfügung zu erfolgen habe und somit der gesamte Spruchkörper
über die Kostenverteilung entscheide und nicht alleine ein Instruktionsrichter, was
im Übrigen auch der Praxis entsprechen dürfte (David Jenny, a.a.O., N 6 zu Art.
104 ZPO). Anderer Ansicht ist Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Ber-
ner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Band I, Art. 1-149 ZPO, Bern 2012, N 3 zu Art. 104 ZPO, der es für
zulässig hält, im Urteilsdispositiv nur den Grundsatz der Kostenverlegung festzu-
legen und die betragsmässige Bestimmung in einem gesonderten Kostenbe-
schluss nachzuschieben, nachdem den Parteien bzw. der obsiegenden Partei Ge-
legenheit zur Einreichung eines Kostenverzeichnisses gegeben wurde. Die Frage
kann indessen offen bleiben, da die Vorinstanz vorliegend nicht einmal im Grund-
satz über die Kostenverlegung entschieden hat, sondern diese vielmehr in einem
neuen Prozess verlegen will – und zwar abhängig von dessen Ausgang. Damit
verkennt die Vorinstanz, dass das Verfahren Proz. Nr. 115-2014-17 mit dem vor-
liegenden Nichteintretensentscheid abgeschlossen wurde. Bei einem allfällig neu

Seite 11 — 14
zu instanziierenden Verfahren handelt es sich um einen neuen Prozess, in dem
nicht einfach die Kosten eines anderen Verfahrens als Prozesskosten verteilt wer-
den können. Art. 106 Abs. 1 ZPO bestimmt nämlich, dass die Prozesskosten der
unterliegenden Partei aufzuerlegen sind. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei
als unterliegend, womit vorliegend die Prozesskosten der unterliegenden Partei,
d.h. der Klägerin bzw. Beschwerdegegnerin, aufzuerlegen sind. Allein schon aus
diesem Grund hätte die Vorinstanz die (vollständigen) Prozesskosten des Verfah-
rens Nr. 115-2014-17 im Nichteintretensentscheid verlegen müssen, weshalb die
Beschwerde gutzuheissen ist. Die Beschwerde ist aber auch aus einem weiteren
Grund gutzuheissen.
4.2.3 Im Urteil ERZ 14 401 hat das Kantonsgericht von Graubünden entschieden,
dass es unzulässig ist, in einem Endentscheid auf die Prozesskostenregelung zu
verzichten, weil diese etwa vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig ist
(Urteil ERZ 14 401 vom 19. Februar 2015 E. 1.a, mit Hinweis auf Viktor Rüegg, in:
Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.]. Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 4 zu Art. 104 ZPO). In jedem Endent-
scheid muss auch die Verteilung und Festsetzung der Prozesskosten geregelt
werden (Viktor Rüegg, a.a.O., N 4 zu Art. 104 ZPO). Diese Rechtsprechung gilt
auch für die nur teilweise Verlegung der Prozesskosten. Die Vorinstanz hat den
Verzicht auf die vollständige Prozesskostenregelung mit direktem Verweis auf den
Ausgang des erst noch zu instanziierenden Verfahrens begründet. Damit verkennt
sie, dass nach Art. 106 Abs. 1 ZPO bei einem Nichteintretensentscheid die kla-
gende Partei als unterliegend gilt und ihr demnach die Prozesskosten aufzuerle-
gen sind. Letztlich fehlte es aufgrund des nicht gehörig durchgeführten Schlich-
tungsverfahrens an einer Prozessvoraussetzung, was zu einem Nichteintreten-
sentscheid im vorangehenden Verfahren geführt hat. Die Hintergründe für den
Nichteintretensentscheid bleiben für die Pflicht zur vollständigen Regelung der
Prozesskosten im Endentscheid ohne Belang; sie können gegebenenfalls im
Rahmen von Art. 107 ZPO berücksichtigt werden. In Berücksichtigung der Recht-
sprechung des Kantonsgerichts von Graubünden ist die Beschwerde auch aus
diesem Grund gutzuheissen, so dass der Verzicht auf die Kostenregelung mit
Hinweis auf den Ausgang eines anderen Verfahrens keine zulässige Ausnahme
zum Grundsatz von Art. 104 Abs. 1 ZPO darstellt.
4.3.1 Vor dem Hintergrund dieses Ausgangs des Verfahrens ist die Beschwerde
im Eventualbegehren gutzuheissen und die Ziff. 2.b des angefochtenen Ent-
scheids aufzuheben und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückzuweisen. Demnach ist auch das beschwerdegegnerische Rechts-

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begehren um Sistierung des Verfahrens abzuweisen, da die Vorinstanz im Nicht-
eintretensentscheid über die Verteilung der Prozesskosten hätte entscheiden
müssen und deren Verteilung nicht abhängig vom Ausgang eines anderen Verfah-
rens sein darf. Die Vorinstanz hat in ihrem neuen Entscheid im Kostenpunkt fol-
gende Überlegungen zu berücksichtigten und das Verhalten der Parteien entspre-
chend zu würdigen.
4.3.2 Grundsätzlich werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei bzw. bei
Nichteintreten der klagenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Von diesem
Grundsatz kann nach Art. 107 ZPO abgewichen werden und das Gericht kann die
Parteikosten nach Ermessen verteilen, wenn u.a. die Partei in guten Treuen zur
Prozessführung veranlasst war bzw. andere besondere Umstände vorliegen, die
eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen
(Art. 107 Abs. 1 lit. b und lit. f ZPO). Die Literatur führt zur Prozessführung in guten
Treuen aus, dass dieser Tatbestand gegeben sein kann, wenn das Unterliegen
durch eine unerwartete Praxisänderung verursacht wurde (David Jenny, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 7 zu Art. 107 ZPO). Vorliegend
verhält es sich so, dass sich die Parteien – insbesondere die klagende Partei –
zum Zeitpunkt der Schlichtungsverhandlung am 31. März 2014 auf die kantonsge-
richtliche Rechtsprechung des Entscheids des Kantonsgerichts ZK1 12 68 vom
17. Januar 2013 verliessen. Demnach ging das Kantonsgericht von Graubünden
davon aus, dass die Anwesenheit der Organe juristischer Personen bei der
Schlichtungsverhandlung nicht zwingend sei. Zwischenzeitlich erging das Urteil
des Bundesgerichts 4A_387/2013 vom 17. Februar 2014 (nunmehr publiziert in
BGE 140 III 70), wonach sich aus der Pflicht zum persönlichen Erscheinen an der
Schlichtungsverhandlung nach Art. 204 Abs. 1 ZPO ergibt, dass bei juristischen
Personen ein Organ zwingend anwesend sein müsse. Gestützt auf diese Recht-
sprechung erging der im Kostenpunkt angefochtene Nichteintretensentscheid. Die
Vorinstanz hat in ihrer Neubeurteilung zu prüfen, inwieweit sich vor diesem Hinter-
grund ein Abweichen vom Grundsatz der Kostenverteilung nach Art. 106 ZPO
rechtfertigt.
4.3.3 Die Vorinstanz hat weiter das beklagtische Verhalten zu würdigen, wonach
die Beklagte anlässlich der Schlichtungsverhandlung ebenfalls ohne Organ er-
schienen ist und damit kundgetan hat, dass sie mit dem Vorgehen der Klägerin
einverstanden sei – was sie im Übrigen auch zuhanden des Bezirksgerichts erklärt
hat. Eine Gleichwertigkeit der Kostenverursachung ist dadurch aber fraglos nicht
gegeben. Bei Säumnis der beklagten Partei wäre nämlich die Schlichtungsbehör-
de so verfahren, wie wenn keine Einigung zustande gekommen wäre (Art. 206

Seite 13 — 14
Abs. 2 ZPO); vorliegend wäre also umgehend die Klagebewilligung ausgestellt
worden (Art. 209 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte darf demnach bei Anwesenheit ihres
Rechtsvertreters grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden, als wie wenn sie
gar nicht an der Schlichtungsverhandlung teilgenommen hätte.
4.3.4 Zusammenfassend ist demnach das Verhalten der Klägerin und Beklagten
im vorinstanzlichen Verfahren dahingehend zu würdigen, dass der Klägerin trotz
des Nichteintretensentscheides in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. b und lit. f
ZPO nicht sämtliche Kosten überbunden werden können. Es rechtfertigt sich mit
anderen Worten ein Abweichen vom Grundsatz von Art. 106 ZPO. Wegen der un-
terschiedlichen Folgen der Säumnisse ist des Weiteren die Klägerin mit den Kos-
ten stärker als die Beklagte zu belasten.
5.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerde-
verfahrens zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf
den geltenden Gebührenrahmen für zivilrechtliche Beschwerdeverfahren (Art. 10
der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210])
erscheint eine pauschale Entscheidgebühr in der Höhe von CHF 3'000.00 als an-
gemessen. Diese wird mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kosten-
vorschuss in Höhe von CHF 4'000.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Be-
schwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin den Betrag von CHF
3'000.00 direkt zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Der Restbetrag von CHF
1'000.00 wird der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft des vorliegenden Ent-
scheids zurückerstattet.
5.2
Mangels Einreichung einer Honorarnote wird der Aufwand des Rechtsver-
treters der Beschwerdeführerin nach Ermessen des Gerichts festgelegt (Art. 2 der
Honorarverordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250]). Nach diesem Aus-
gang des Verfahrens rechtfertigt sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren, die
Parteikosten nach Massgabe des Unterliegens der Beschwerdegegnerin zu über-
binden (Art. 106 ZPO). Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen
sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschrift und der Gutheis-
sung der Beschwerde erscheint eine der Beschwerdeführerin zuzusprechende –
entsprechend dem Verfahrensausgang – aussergerichtliche Entschädigung in der
Höhe von pauschal CHF 2'000.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als an-
gemessen. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin demnach aus-
sergerichtlich im Umfang von CHF 2'000.00 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteu-
er) zu entschädigen.

Seite 14 — 14
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, Ziff. 2.b des angefochtenen Entscheids
wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.a)
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 3'000.00 gehen zu
Lasten der Beschwerdegegnerin und werden mit dem von ihr geleiste-
ten Kostenvorschuss von CHF 4'000.00 verrechnet. Die Beschwer-
degegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin den Betrag von
CHF 3'000.00 direkt zu ersetzen. Der Restbetrag von CHF 1'000.00
wird der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft zurückerstattet.
b)
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin mit CHF 2'000.00
aussergerichtlich zu entschädigen.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
4.
Mitteilung an: