gr_gerichte · S 2009 26 · 2009-05-19 · de
violazione di norme sulla circolazione stradale


S 09 26
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 19. Mai 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Vermittlungsfähigkeit
1.
… wurde am 31. Juli 1950 geboren. In Deutschland absolvierte er eine Lehre
als Bäcker. Er ist verheiratet, allerdings getrennt lebend von seiner Ehefrau
und Vater von zwei erwachsenen Kindern. Im Zeitraum von Februar bis
Oktober 2008 betrieb er selbständig einen mobilen Imbisswagen in der
Gemeinde ... Allerdings erteilte die Gemeinde … die für den Imbisswagen
nötige Bewilligung nicht, weshalb er sich gezwungen sah, den Betrieb
einzustellen. In der Folge meldete er sich am 10. Oktober 2008 bei der
Arbeitslosenkasse Graubünden zum Bezug von Taggeldern. Dabei erklärte er
seine Absicht, einen neuen Standort für seinen Imbisswagen zu suchen und
die selbständige Erwerbstätigkeit weiterzuführen.
2.
Am 2. Dezember 2008 erliess das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit
Graubünden (KIGA) eine Verfügung, worin sie den Anspruch auf
Arbeitslosenversicherungsgeld wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab 10.
Oktober 2008 verneinte. Das KIGA führte aus, dass die Bereitschaft des
Betroffenen, seine Arbeitslosigkeit zu beenden, fraglich sei, da er bis auf
Weiteres beabsichtige, seinen mobilen Imbissstand zu betreiben. Dagegen
erhob … am 3. Dezember 2008 Einsprache. In seiner Begründung machte er
geltend,
dass
er
nicht
ausschliesslich
eine
weitere
selbständige
Erwerbstätigkeit suche. Er bemühe sich auch um eine unselbständige
Erwerbstätigkeit, was auch aus seinem Nachweis der Bemühungen ersichtlich
sei. Zudem habe sich das Thema „Imbisswagen“ anfangs November 2008
erledigt. Er habe bereits im Oktober 2008 mit dem Eigentümer eines

Restaurationsbetriebes in … Verhandlungen aufgenommen und am 14.
November 2008 einen Pachtvertrag unterzeichnet.
3.
Das KIGA wies die Einsprache am 9. Januar 2009 ab. Zur Begründung
verwies es unter anderem auf das Schreiben des Einsprechers vom 30.
Oktober 2008, in welchem er selber bestätigt habe, dass er noch auf der
Suche nach einem geeigneten Standort für seinen Imbisswagen sei.
Offensichtlich habe er damals den Gedanken an eine selbständige
Erwerbstätigkeit noch nicht aufgegeben. Wie aus den Arbeitsbemühungen zu
entnehmen sei, habe sich der Einsprecher mit einer Ausnahme immer nur um
einen Stellplatz für seinen Imbisswagen bemüht. Für den Monat September
2008 habe … sechs weitere Arbeitsbemühungen nachgewiesen, wobei er
sich mehrheitlich als Geschäftsführer beworben habe. Dabei stehe nicht mit
Sicherheit fest, dass es sich dabei um Anstellungen als unselbständig
Erwerbender gehandelt hätte. Am 25. Oktober 2008 habe er sich auch als
Geschäftsführer im Restaurant … in … beworben. In der Folge habe er am
14. November 2008 einen Pachtvertrag abgeschlossen. Daneben habe er
sich im November 2008 auf weitere Stellen beworben. An der Ernsthaftigkeit
seiner Bemühungen sei aber zu zweifeln, da die Verhandlungen betreffend
das Restaurant … zu diesem Zeitpunkt bereits sehr weit fortgeschritten
gewesen seien. Das KIGA hält zusammenfassend fest, dass sich der
Einsprecher während des relevanten Zeitraums überwiegend um einen
Stellplatz für seinen Imbisswagen bzw. um die Übernahme eines
Restaurationsbetriebes bemüht habe. So könne den eingereichten
Unterlagen nicht entnommen werden, dass sich der Einsprecher um eine
Anstellung als Unselbständiger bemüht habe.
4.
Dagegen erhob … am 10. Februar 2009 frist- und formgerecht Beschwerde
beim Verwaltungsgericht mit dem Begehren um Aufhebung des Entscheides
des KIGA vom 9. Januar 2009. Des weiteren sei festzustellen, dass der
Beschwerdeführer vom 10. Oktober bis zum 31. Dezember 2008
vermittlungsfähig im Sinne der Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung
gewesen
sei
und
ihm
deshalb
eine
entsprechende
Arbeitslosenentschädigung
zuzusprechen
sei.
Eventualiter
sei
die

Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem
sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Zur Begründung führt
er im Wesentlichen aus, er habe sich sehr wohl um eine unselbständige
Erwerbstätigkeit bemüht. In den Monaten Juli und August 2008 sei er bestrebt
gewesen, einen neuen Stellplatz für den Imbisswagen zu finden, was keinen
Erfolg gebracht habe, weshalb er sich von September bis November 2008
mehrheitlich um eine Anstellung als Unselbständiger bemüht habe. Er habe
nicht eine bestimmte Anstellung gesucht. Die Behauptung, er sei nicht bereit
gewesen, ein Anstellungsverhältnis einzugehen, treffe somit nicht zu, zumal
das Geschäft mit dem Imbisswagen wenig lukrativ gewesen sei. Seine
Arbeitsbereitschaft werde auch durch die Tatsache belegt, dass er im
Zeitraum vom 2. November bis 24. Dezember 2008 als Marktfahrer bei der
Firma … gearbeitet habe. Darüber hinaus sei es mit der gesetzlichen
Schadenminderungspflicht vereinbar, dass eine arbeitslose Person sich auch
nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsehe.
5.
In der Vernehmlassung vom 27. Februar 2009 beantragt das KIGA die
Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe noch am 30.
Oktober 2008 gegenüber der Arbeitslosenkasse des Kantons Graubünden
bestätigt, er sei weiterhin auf der Suche nach einem geeignetem Standort für
seinen Imbisswagen. Er habe also den Gedanken an die Fortführung der
selbständigen Erwerbstätigkeit noch nicht aufgegeben gehabt. Zur gleichen
Zeit habe der Beschwerdeführer Verhandlungen aufgenommen für die
selbständige Übernahme des Restaurationsbetriebes … in … , was zu einem
am 14. November 2008 abgeschlossenen Pachtvertrag geführt hätte. Man
habe die Nachweise der Arbeitsbemühungen überprüft und dabei festgestellt,
dass der Beschwerdeführer bis zum 14. September 2008 mit einer Ausnahme
ausschliesslich Bemühungen nachgewiesen habe für die Suche nach einem
neuen Stellplatz. Im September 2008 seien dann sechs weitere Bemühungen,
mehrheitlich als Geschäftsführer, nachgewiesen worden, wobei nicht
feststehe, ob es sich dabei um Anstellungen als Unselbständiger gehandelt
habe. Betrachte man die Arbeitsbemühungen für den Monat Oktober 2008,
so sei eine Arbeitsbemühung als Geschäftsführer am nötigen Eigenkapital

gescheitert. Dies zeige klar, dass es dort ebenfalls um eine Pachtübernahme
gegangen sei.
6.
Mit Schreiben vom 5. März 2009 verzichtet der Beschwerdeführer auf die
Einreichung einer Replik.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Einspracheentscheid vom 9. Januar
2009 und die zugrunde liegende Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 2.
Dezember 2008. Strittig und zu prüfen ist die Frage, ob eine
Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu Recht verneint worden ist.
2.
Nach Art. 8 lit. 1 f des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat
nur jene versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ALE),
welche nach Art. 15 AVIG auch vermittelbar ist. Zur Vermittlungsfähigkeit
gehören die objektive Arbeitsfähigkeit, sowie subjektiv die Bereitschaft des
Versicherten,
seine
Arbeitskraft
entsprechend
seinen
persönlichen
Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 120 V
385 E. 3a; BGE 125 V 51 E. 6a). Es ist nicht nur die Quantität, sondern auch
die Qualität der Arbeitsbemühungen von Bedeutung. Für die Beurteilung der
Vermittlungsfähigkeit
ist
eine
gesamthafte
Würdigung
der
für
die
Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven
Faktoren massgebend (Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung (ARV),
Mitteilungsblatt des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA),
1989 N 1, S. 56 E. 3b).
Art. 17 Abs. 1 AVIG besagt, dass die versicherte Person alle Anstrengungen
zu unternehmen hat, um eine bestehende Arbeitslosigkeit zu beenden. Wie in
anderen Zweigen der Sozialversicherung hat die versicherte Person ihr
Möglichstes zur Schadensminderung von sich aus vorzukehren (vgl Erwin
Murer, Hans-Ulrich Stauffer, Bundesgesetz über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Auflage, Zürich
2008, Art. 17, S. 90; ARV 1980 N 44 S. 104; ARV 1981 N 29 S. 127 E. 2a).
Die Schadensminderungspflicht äussert sich in der Pflicht zur Vornahme von
Arbeitsbemühungen. Das Bundesgericht verneinte die Vermittlungsfähigkeit,
wo nur eine Bereitschaft zur Aufnahme selbständiger Erwerbstätigkeit
bestand (BGE 112 V 328, E. 3a).
3.
Um die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers beurteilen zu
können,
müssen
die
Arbeits-
und
Vermittlungsbereitschaft
des
Beschwerdeführers näher betrachtet werden. Aus den Akten ergibt sich, dass
der Beschwerdeführer In den Monaten Juli und August 2008 mit einer
Ausnahme nach einem neuen Stellplatz für seinen Imbisswagen suchte.
Seine Bemühungen beschränkten sich somit auf eine Fortsetzung der
bisherigen selbständigen Erwerbstätigkeit. Für den Monat September 2008
weist der Beschwerdeführer verschiedene Bewerbungen im Zusammenhang
mit Restaurationsbetrieben aus. Sechs Bewerbungen betrafen Anfragen des
Beschwerdeführers auf Ausschreibung von Restaurantlokalitäten, wobei die
Anfrage jeweils dahingehend lautete, ob man auch bereit wäre, den
Beschwerdeführer
als
Geschäftsführer
im
Angestelltenverhältnis
zu
verpflichten. Diese Anfragen können nun sicherlich nicht als ernsthafte
Stellenbewerbungen betrachtet werden, da es sich hier gar nicht um offene
Stellen handelte. In allen diesen Fällen erfolgte denn auch eine Absage mit
dem Hinweis, man suche einen Pächter. Für den September 2008 ist eine
einzige
weitere
Arbeitsbemühung
dokumentiert
(…
AG),
was
selbstverständlich nicht ausreicht, um die Bereitschaft zu belegen, dass er
eine unselbständige Tätigkeit anzunehmen bereit sei. Im Monat Oktober 2008
reichte der Versicherte zehn Bewerbungen ein, die sich aber allesamt nicht
auf Stellenausschreibungen bezogen, sondern die mehrheitlich die
Ausschreibung von Lokalitäten betrafen und bei denen sich der
Beschwerdeführer erkundigte, ob man allenfalls bereit wäre, ihn als
Geschäftsführer anzustellen. Auch diese Anfragen können nicht als
ernsthafte Stellenbewerbungen betrachtet werden. Auf Grund des Gesagten
erscheint klar, dass sich der Beschwerdeführer bis zum Oktober 2008 auf die
Suche nach einer unselbständigen Tätigkeit beschränkte und dass die

weiteren Nachweise Bemühungen betrafen, die mehrheitlich nicht als
ernsthafte Stellensuche betrachtet werden können. Das Formular für
November 2008 weist nun sechs Bewerbungen für unselbständig
erwerbstätige Stellen auf. Unterzieht man die sechs Novemberbewerbungen
einer näheren Prüfung, stellt man fest, dass es sich auch hier mehrheitlich
nicht um ernstzunehmende Bemühungen des Beschwerdeführers handelte.
So bewarb er sich um die Stelle eines Kassierers der Bergbahnen …, bei der
in der Ausschreibung ausdrücklich Sprachkenntnissee verlangt waren. In der
Bewerbung führte der Beschwerdeführer aus, dass er keine Fremdsprachen
kenne. Es ist klar, dass eine solche Bewerbung aussichtslos war. In einer
weiteren Stellenausschreibung wurde ein Sachbearbeiter mit einer
technischen Grundausbildung (Polymechaniker oder ähnlich) gesucht. Der
Versicherte meldete auf diese Ausschreibung und wies auf seine 3-jährige
kaufmännische Ausbildung hin, nicht ohne zu bemerken, dass er „schon
einige Zeit raus“ sei. Im Weiteren hat sich der Beschwerdeführer auf ein
Inserat gemeldet, in welchem ein erfahrener (3 Jahre) oder gelernter Lagerist
gesucht wurde. Auch hier erfüllte der Beschwerdeführer die gestellten
Anforderungen von Anfang an nicht. Auf Grund all dessen hat die Vorinstanz
die subjektive Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu Recht
verneint. Offensichtlich hatte der Beschwerdeführer kein ernsthaftes Interesse
an einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Vielmehr war sein Fokus während
der ganzen Zeit der Arbeitslosigkeit auf die Fortsetzung der selbständigen
Erwerbstätigkeit gerichtet und am 14. November 2008 hat er dann auch
schlussendlich einen Pachtvertrag betreffend das Restaurant … in …
abgeschlossen. Die Rechtsprechung verneint in einem solchen Fall die
Vermittlungsfähigkeit (BGE 111 V 40 E. 2b).
4.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, dass er nach Art. 71b Abs. 3
AVIG während der Planungsphase nicht vermittlungsfähig sein müsse.
Zudem habe er auch einen Businessplan gemäss Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG
erstellt. Diese Argumentation erweist sich als offensichtlich unbegründet. Die
Akten geben keinerlei Aufschluss über eine Planungsphase im Hinblick auf
ein konkretes Projekt und auch von einem Businessplan ist in den Akten nichts

erkennbar. Die Vorschriften von Art. 71a und 71b AVIG können daher
vorliegend keine Anwendung finden.
5.
Zusammenfassend ist zu sagen, dass der Entscheid der Vorinstanz rechtens
und nicht zu beanstanden ist.
6. a)
Der Beschwerdeführer hat einen Antrag auf unentgeltliche Prozessführung
gestellt. Gemäss Art. 76 Abs. 1 VRG kann einer Partei, welche nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt, die unentgeltliche Prozessführung bewilligt
werden, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig oder von
vornherein aussichtslos ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
sind Prozessbegehren als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnchancen
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als
aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die
Waage halten oder jene nur weniger gering sind als diese. Massgebend ist,
ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger
Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen
Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht
deshalb anstrengen können, weil er sie nicht kostet (BGE 122 I 271).
b)
Der Beschwerdeführer hätte sich vorliegend zweifellos im Klaren sein
müssen, dass die Erfolgsaussichten der Beschwerde eher bescheiden waren,
zumal sich der angefochtene Entscheid auf eine gefestigte Rechtsprechung
stützen konnte und weil die abweichende Sachverhaltsdarstellung keine
sichere Basis in den Verfahrensakten fand. Aus diesem Grund rechtfertigt es
sich nicht, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutzuheissen.
7.
Gerichtskosten
werden
nicht
erhoben,
da
das
kantonale
Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1)
grundsätzlich kostenlos ist.
Demnach erkennt das Gericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 9. Dezember
2009 bezüglich unentgeltlicher Rechtspflege gutgeheissen; im Übrigen wurde die
Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (8C_662/2009).