gr_gerichte · PVG 2008 5 · 2007-10-03 · de
Kreispräsident Alvaschein


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Notariatsrecht
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Diritto notarile
Geheimhaltungspflicht der Notariatspersonen. Verletzung
dieser Pflicht. Entbindung vom Notariatsgeheimnis im
Hinblick auf die Aussage des Notars als Zeuge in einem
Zivilprozess. Voraussetzungen.
– Gemäss Art. 7 Abs. 1 NG haben die Notariatspersonen
und ihre Hilfskräfte, die Notariatskommission und die mit
Inspektionen betrauten Personen über ihre Tätigkei- ten und
Wahrnehmungen
bei
Ausübung
ihres
Amtes
Ver-
schwiegenheit zu bewahren (E. 2).
– Verletzungen der Geheimhaltungspflicht können diszi-
plinarische und strafrechtliche Folgen nach sich ziehen (E.
3a).
– Die Notariatskommission kann den Notar im Hinblick auf
die Aussage des Notars als Zeuge im Zivilprozess vom
Notariatsgeheimnis entbinden. (E. 3a).
– Die Notariatskommission entscheidet dabei auf Grund
allgemeiner Kriterien in Abwägung der auf dem Spiele
stehenden Interessen; es steht ihr ein breites Ermessen zu
(E. 3b–d).
Obbligo di segretezza dei notai. Violazione di quest’ob-
bligo. Svincolo dal segreto professionale del notaio in vista
della sua deposizione quale teste in un processo civile.
Presupposti.
– Giusta l’art. 7 LN, i notai ed il loro personale ausiliario, la
Commissione notarile e le persone incaricate delle ispe-
zioni devono mantenere il segreto sulla propria attività e su
quanto hanno appreso nell’esercizio delle loro fun- zioni
(cons. 2).
– Violazioni dell’obbligo di segretezza possono compor- tare
conseguenze disciplinari e penali (cons. 3a).
– La Commissione notarile può svincolare dal segreto pro-
fessionale il notaio in vista della deposizione di questi in
qualità di teste in un processo civile (cons. 3a).
– La Commissione notarile decide sulla base dei criteri ge-
nerali ponderando gli interessi in gioco; ha un ampio
margine di apprezzamento (cons. 3b–d).
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Erwägungen:
2. Gemäss Art. 7 Abs. 1 NG haben die Notariatspersonen
und ihre Hilfskräfte, die Notariatskommission und die mit Ins-
pektionen betrauten Personen über ihre Tätigkeiten und Wahrneh-
mungen bei Ausübung ihres Amtes Verschwiegenheit zu
bewahren. Diese Schweigepflicht beruht auf verschiedenen Über-
legungen: Einerseits ist die Geheimhaltungspflicht des Notars
eine Folge seines ausschliesslichen Rechts, öffentliche Beurkun-
dungen vorzunehmen. Diese Zwangssituation kann dem Bürger
nur zugemutet werden, wenn er weiss, dass der Notar von Geset-
zes wegen verpflichtet ist, über die so erworbenen Kenntnisse mit
teilweise persönlichem oder anderweitig heiklem Charakter Drit-
ten gegenüber zu schweigen (Ruf Peter, Notariatsrecht, Langen-
thal 1995, S. 253 N 945). Andererseits soll mit der Mitwirkung der
Urkundsperson dafür gesorgt sein, dass der Wille der Beteiligten
klar zum Ausdruck kommt und dass er vollständig und un-
missverständlich formuliert ist (vgl. Sidler Kurt, Kurzkommentar
zum luzernischen Beurkundungsgesetz, Luzern 1975, N 10). Diese
Zweckbestimmung findet ihre Folge in Art. 9 ZGB, wonach eine
öffentliche Urkunde den vollen Beweis liefert, solange nicht ihre
inhaltliche Unrichtigkeit nachgewiesen ist. Das erhöhte Vertrauen
in die öffentliche Urkunde basiert auf der eben dargelegten Zweck-
bestimmung. Dies setzt voraus, dass eine Urkundspartei der
Urkundsperson alle relevanten Punkte eröffnet. Hier knüpft die Ver-
schwiegenheitspflicht an. Der Schutz des Geheimnisses soll die
Ausübung bestimmter Berufe im öffentlichen Interesse erleich-
tern. Demgemäss können diese Ämter nur dann richtig und ein-
wandfrei ausgeübt werden, wenn das Publikum aufgrund
einer grundsätzlich unbedingten Garantie der Verschwiegenheit
das unentbehrliche Vertrauen zum Inhaber des Berufes hat
(vgl. BGE 112 Ib 606 f.; Luzerner Gerichts- und Verwaltungsent-
scheide (LGVE) 1999 I Nr. 17). Zudem übt der Notar eine hoheitli-
che Funktion innerhalb der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus
(vgl. Ruf a.a.O., S. 74 N 249 f. und S. 83 N 284 f.), weshalb auch der
Staat dafür zu sorgen hat, dass volles Vertrauen des Publikums zu
diesem Berufsstand besteht.
3. a) Verletzungen des Berufsgeheimnisses können diszi-
plinarrechtliche und strafrechtliche Folgen nach sich ziehen
(vgl. Art. 42 ff. NGetz). Nach Art. 321 StGB werden Notare, die ein
Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut
worden ist, oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen ha-
ben, auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geld-

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strafe bestraft. Die Verletzung des Berufsgeheimnisses ist auch
nach Beendigung der Berufsausübung strafbar (Ziff. 1). Der Täter
ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis auf Grund einer Einwilli-
gung des Berechtigten oder einer auf Gesuch des Täters erteilten
schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Auf-
sichtsbehörde offenbart hat (Ziff. 2). Einwilligen müssen alle Ur-
kundsparteien als so genannte Geheimnisherren (Trechsel Stefan,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1997,
Art. 321, S. 1019 N 26). Fehlt eine Einwilligung und will der Notar
trotzdem ein Geheimnis offenbaren, so ist dies nur mit Bewilli-
gung der zuständigen Behörde zulässig. Der Notar muss – wie vor-
liegend – ein Gesuch um Befreiung vom Berufsgeheimnis an die
Kommission als zuständige Aufsichtsbehörde stellen. Zur Stellung
des Gesuchs ist nur der Geheimnisträger selber befugt, nicht
etwa eine Gerichtsbehörde (vgl. ZGRG 1999, S. 88 E. 4). Der Grund-
satz des rechtlichen Gehörs gebietet es, dass die Kommission
dem nicht einwilligenden Geheimnisherrn Kenntnis vom Gesuch
und Gelegenheit zur Stellungnahme gibt (vgl. Rundschreiben
Nr. 2/2000 der Notariatskommission vom 15. Juli 2000 betreffend
Notar als Zeuge im Bündner Prozess, S. 4 II. 3. a und b). Die nicht
einwilligende Geheimnisherrin konnte sich im vorliegenden Fall
mit Stellungnahme vom 4. Juni 2007 zur Sache äussern.
b) Dem Gesetz lassen sich keine Kriterien entnehmen, wel-
che von der vorgesetzten Behörde oder Aufsichtsbehörde bei
ihrem Entscheid zu beachten sind. Sie wird deshalb in aller Regel
aufgrund allgemeiner Kriterien eine Abwägung der für die Preis-
gabe oder Wahrung des Geheimnisses massgebenden Interessen
vorzunehmen haben (Basler Kommentar, StGB II, Basel 2003,
Oberholzer Niklaus, Art. 321 N 19; Sidler a.a.O., S. 28). Nach der
Praxis kann es sich aber nur um ein höheres Interesse handeln,
welches als schutzwürdiger erscheint als das entgegenstehende
Interesse an der Geheimhaltung (BGE 91 I 205, 102 Ia 520 E. 3). Die
Aufsichtsbehörde hat freies Ermessen, ob und unter welchen Vor-
aussetzungen die Bewilligung zur Aussage erteilt oder verweigert
werden soll (Rehberg Jörg, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Zürich 1999, S. 481).
Im Beschluss vom 25. September 2007 hat die Notariats-
kommission die verschiedenen Interessen gegeneinander abge-
wogen. Sie führte aus, es bestehe ein privates Interesse der Ur-
kundspartei als Geheimnisherr, dass bestimmte Umstände nicht
offenbart würden. Ein solches Interesse an der Geheimhaltung
könne auch eine Drittperson haben. Daneben bestehe ein privates

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Interesse des Notars auf Schutz seiner persönlichen Freiheit, sei
es durch Preisgabe oder Wahrung eines Geheimnisses. Sodann
bestehe einerseits ein öffentliches Interesse an der Wahrung des
Berufsgeheimnisses, um das erforderliche Vertrauen der Bevölke-
rung zum Notar zu schaffen und zu erhalten, andererseits aber
auch ein öffentliches Interesse an der Ermittlung der materiellen
Wahrheit über Vorgänge oder Tatsachen, welche zwar unter das
Notariatsgeheimnis fallen würden, aber in einem staatlichen Ver-
fahren strittig seien. Nach Erfassung und Gewichtung der mass-
gebenden Interessen unter Berücksichtigung aller beachtenswer-
ten Umstände hielt die Kommission fest, dass ein beachtliches
öffentliches Interesse an der Preisgabe des Notariatsgeheimnisses
bestehe. Dadurch könne der Notar als Zeuge im Zivilprozess zur
Ermittlung der materiellen Wahrheit beitragen. Den entgegenste-
henden privaten Interessen werde demgegenüber durch die Be-
weiswürdigungspflicht des Zivilrichters im Sinne von Art. 186
Abs. 2 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO;
BR 320.000) genügend Rechnung getragen.
c) Der Notariatskommission steht als unabhängige Fachin-
stanz ein weites Ermessen zu, welches sie im Rahmen des Geset-
zes auszuüben hat. Durch das Ermessen erhalten die Behörden ei-
nen Spielraum für den Entscheid im Einzelfall. Dies bedeutet
jedoch nicht, dass sie in ihrer Entscheidung völlig frei sind. Viel-
mehr müssen sie ihr Ermessen pflichtgemäss ausüben und die Er-
messensentscheide begründen (vgl. Häfelin Ulrich/Müller Georg,
Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2002, S. 93 N 441 f.).
d) Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beschränkt sich die Kogni-
tion des Verwaltungsgerichtes bei der Prüfung einer Beschwerde
auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens (lit. a) sowie auf die unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (lit. b).
Die Überprüfung findet somit im Rahmen einer Rechtskontrolle
statt, welche im Gegensatz zu einer Ermessenskontrolle neben
Rechtsverletzungen lediglich die willkürliche Ausübung des
Ermessens (Ermessensüberschreitung, -unterschreitung und
-missbrauch) zum Gegenstand hat. Eine Prüfung der Unangemes-
senheit oder Unzweckmässigkeit einer Verfügung kann im Allge-
meinen mit der Beschwerde nicht geltend gemacht werden. Diese
Beschränkung der Überprüfungsbefugnis ergibt sich auch aus der
Tatsache, dass die Verwaltungsgerichte – im Gegensatz zu den
meisten Rechtsmittelbehörden in der verwaltungsinternen Verwal-

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tungsrechtspflege – den Verwaltungsbehörden nicht hierarchisch
übergeordnet sind (vgl. zur Kognition in der verwaltungsexternen
Verwaltungsrechtspflege: Häfelin Ulrich/Müller Georg a.a.O.,
S. 400 N 1930).
Im vorliegenden Fall hat die Aufsichtsbehörde die mass-
gebenden Interessen erfasst und gegeneinander abgewogen. Sie
hat das ihr zustehende Ermessen korrekt ausgeübt, d.h. es liegt
weder eine Überschreitung noch ein Missbrauch des Ermessens
vor. Ermessensfehler werden auch von der Beschwerdeführerin
nicht gerügt. Da der Entscheid überdies ausführlich und schlüssig
begründet wurde, ist am Beschluss, den Notar von seinem Be-
rufsgeheimnis zu befreien, nichts auszusetzen.
U 07 98
Urteil vom 25. Januar 2008