gr_gerichte · ZF 2003 12 · 2003-09-29 · de

Ausbau des Erdgeschosses | ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
 Tribunale cantonale dei Grigioni
 Dretgira chantunala dal Grischun
Ref.:
Chur, 29. September 2003 
Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 03 12
(nicht mündlich eröffnet)
(Eine gegen diese Entscheidung erhobene Berufung wurde vom Bundesge-
richt mit Urteil vom 02. März 2004 (5C.16/2004) abgeweisen.)
Urteil
Kantonsgericht
Präsident Brunner, Kantonsrichter Heinz-Bommer, Lazzarini, Sutter-Ambühl und 
Burtscher, Aktuar ad hoc L. Duff.
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
des A., Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten 
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Patrik Wagner, Postfach 222, Rosenhügelweg 6, 7270 
Davos Platz,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 13. Februar 2003, mitgeteilt am 
21. Februar 2003, in Sachen des Beklagten, Berufungsklägers und Anschlussberu-
fungsbeklagten gegen C., Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger, ver-
treten durch Rechtsanwalt lic. iur. Guido Ranzi, Postfach 519, Quaderstrasse 5, 
7001 Chur,
mit Streitverkündung des Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers an
D., Streiteinberufener, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Pius Fryberg, Vazerol-
gasse 2, Postfach 731, 7002 Chur,
betreffend Ausbau des Erdgeschosses im “R.”, 
StWE Nr. 53'242 und Nr. 54'069 in einen Restaurationsbetrieb,
hat sich ergeben:


2
A.
An der P. in X. befand sich das ehemalige Aparthotel R. Mit öffentlicher 
Urkunde vom 7. April 1997 erliessen die Stockwerkeigentümer eine “Bereinigung 
und Gesamtnachtrag”, wonach die Bewirtschaftungspflicht aufgehoben und das 
Aparthotel R. in das Wohn- und Geschäftshaus “R.” umgewandelt wurde. Gleich-
zeitig wurde an der ausserordentlichen Eigentümerversammlung ein Reglement für 
die Stockwerkeigentümergemeinschaft R. verfasst und zur Anmerkung im Grund-
buch angemeldet. C. ist nach wie vor Eigentümer mehrer Stockwerkeinheiten des 
mehrstöckigen Gebäudes, welche er gewerbsmässig an Dritte vermietet. A. ist 
ebenfalls Alleineigentümer verschiedener Stockwerkeinheiten, unter anderem der 
beiden Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildenden Grundstücke 
Nr. 53'242 und Nr. 54'069, welche die “Y.” beherbergen. Dabei handelt es sich um 
zwei im Erdgeschoss gelegene Einheiten, die früher während längerer Zeit als La-
denlokale genutzt worden waren. 
B.
Am 1. September 2000 wurde im Amtsblatt der Landschaft X. unter 
der Rubrik “Baupublikationen” ein Umbauprojekt betreffend die beiden unter lit. A 
hievor aufgeführten Stockwerkeinheiten an der P. veröffentlicht. Bauherr - und Mie-
ter dieser Einheiten - war D.; das Bauprojekt umfasste den Umbau des bestehenden 
Ladenlokals in eine Café-Bar. Gegen dieses Baugesuch wurde in der Folge weder 
privatrechtliche noch öffentlichrechtliche Einsprache erhoben. Schliesslich erteilte 
die Baubehörde der Landschaft X. Gemeinde am 29. November 2000 die Bewilli-
gung zur Ausführung des Bauvorhabens unter Vorbehalt der Zustimmung der 
Stockwerkeigentümergemeinschaft R.. Dagegen reichte der Rechtsvertreter des 
Berufungsklägers zwei Wiedererwägungsgesuche ein. Mit Entscheid vom 13. Fe-
bruar 2001, mitgeteilt am 16. Februar 2001, verzichtete die Baubehörde aufgrund 
eines ihr vorgelegten Reglementsauszuges der Stockwerkeigentümergemeinschaft 
auf das Erfordernis der Zustimmung. Schliesslich wurde das Bauvorhaben ausge-
führt; unter anderem wurde dabei die tragende Aussenwand auf der südwestlichen 
Seite des Gebäudes mit einem Zu- und Abluftrohr durchschlagen und ein Lüftungs-
kasten angebracht. Dies erfolgte jedoch ohne Wissen der Stockwerkeigentümerge-
meinschaft beziehungsweise der Verwalterin. Die Bar wurde am 1. Dezember 2000 
eröffnet und unter dem Namen “Y.” bis im Frühling 2002 betrieben. Infolge der mit 
dem Barbetrieb einhergehenden Immissionen (laute Musik bis in die frühen Mor-
genstunden, Entsorgung von Leergut, Gespräche angetrunkener Gäste auf der P. 
nach Schliessung des Lokals) intervenierten C. sowie dessen damalige Lebensge-
fährtin mehrmals beim Geschäftsführer der “Y.-Bar”. Auch im R. einquartierte Feri-
engäste beschwerten sich wegen der Störung ihrer Nachtruhe an der Recéption und 
bei der Gemeindepolizei. 


3
C.
Am 24. November 2000 meldete C. die vorliegende Streitsache beim 
Vermittleramt des Kreises Davos an. Nach erfolglos. verlaufener Sühneverhandlung 
vom 17. Januar 2001 bezog der Kläger am 2. November 2001 den Leitschein. Mit 
Prozesseingabe vom 28. November 2001 machte er seine Klage beim Bezirksge-
richt Prättigau/Davos anhängig, mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Dem Beklagten sei unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB 
zu verbieten, in den StWE Nr. 53'242 und Nr. 54'069 einen Re-
staurationsbetrieb (“Café-Bar”) zu führen bzw. führen zu lassen.
 2. Eventualiter sei dem Beklagten unter Strafandrohung gemäss Art. 
292 StGB zu verbieten, die “Café-Bar” ausserhalb der üblichen 
Geschäftszeiten (07.00 bis 20.00 Uhr) offenzuhalten. Während 
der Öffnungszeiten seien die Lärmquellen so weit einzuschrän-
ken, dass der Kläger und die in seinen Stockwerkeinheiten woh-
nenden Gäste nicht beeinträchtigt werden.
3.
Die an der Südwestseite des Gebäudes “R.” (angrenzend an das 
Gebäude der Kantonspolizei) an der Aussenfassade angebrach-
ten Zu- und Abluftrohre seien zu entfernen und der ursprüngliche 
Zustand sei wieder herzustellen.
4.
Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Schadenersatz über 
CHF 10'639.00 oder nach richterlichem Ermessen zuzüglich 5% 
Zins ab 17. Januar 2001 für den vom 1. Dezember 2000 bis 17. 
Januar 2001 (Datum der Vermittlung) erlittenen entgangenen Ge-
winn aus Vermietung seiner Stockwerkeinheiten zu bezahlen. 
Weitere Schadenersatzforderungen für die Zeit ab dem 18. Ja-
nuar 2001 werden ausdrücklich vorbehalten.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inklusive Kosten und 
Entschädigung für die Sicherstellung eines gefährdeten Beweises 
i.S.v. Art. 209 ff. ZPO vom 22. November 2000 sowie für das Ver-
fahren betreffend vorsorgliche Massnahmen) zuzüglich 7.6% 
Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten.”
D.
Der Beklagte hatte anlässlich der Sühneverhandlung die kostenfällige 
Abweisung der Klage beantragt. Auf die Einreichung einer Prozessantwort hat er in 
der Folge verzichtet.
E.
In seiner Stellungnahme vom 25. Februar 2002 trug der Streitberufene 
D. ebenfalls auf kostenfällige Abweisung der Klage an. 
F.
Nachdem C. die Klage beim Vermittleramt des Kreises Davos anhän-
gig gemacht hatte, liess er mit Schreiben vom 24. November 2000 beim Bezirksge-


4
richtspräsidium V. ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen stellen mit dem 
Begehren, es seien die Umbauarbeiten in den Stockwerkeinheiten Nr. 53'242 und 
54'069 unverzüglich mittels superprovisorischer Verfügung einzustellen und dem 
Gesuchgsgegner unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB überdies zu verbie-
ten, darin einen Restaurationsbetrieb zu führen beziehungsweise führen zu lassen. 
Sodann seien die an der Südwestseite des R. an der Aussenfassade angebrachten 
Zu- und Abluftrohre zu entfernen und der ursprüngliche Zustand wiederherzustellen. 
Dieses Gesuch wurde vom Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos mit Verfü-
gung vom 5. Februar 2001, mitgeteilt am 7. Februar 2001, abgewiesen. 
G.
Mit Eingabe vom 14. Februar 2001 liess C. beim Bezirksgerichtspräsi-
dium Prättigau/Davos ein weiteres Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen 
stellen mit dem Antrag, es seien in den Stockwerkeinheiten Nr. 53'244, 53'246, 
53'251, 53'256 und 53'263 Lärmmessungen bezüglich Musiklärm und Lüftungs-
geräuschen anzuordnen, wobei auch der Bezirksgerichtspräsident eingeladen 
werde, sich persönlich davon ein Bild zu machen. Gestützt auf diese Messungen 
und den persönlichen Eindruck des Vorgenannten sei anzuordnen, dass die Café-
Bar täglich ab 20.00 Uhr oder nach richterlichem Ermessen zu schliessen sei und 
der Gesuchsgegner die Lärmimmissionen soweit einzudämmen habe, dass das in 
Ziff. 6 und 7 des Reglements erwähnte, für jedermann angenehme Wohnen ge-
währleistet bleibe. Auch dieses Gesuch wurde mit Verfügung vom 12. April 2001, 
mitgeteilt am 23. April 2001, abgelehnt.
H.
Das Bezirksgericht Prättigau/Davos erkannte in seinem Urteil vom 13. 
Februar 2003, mitgeteilt am 21. Februar 2003, was folgt:
"1. Die Klage des C. gegen A. wird teilweise gutgeheissen und A. wird 
verpflichtet, die an der südwestlichen Seite des Gebäudes “R.”, 
P., X., (angrenzend an das Gebäude der Kantonspolizei) an der 
Aussenfassade angebrachten Zu- und Abluftrohre sowie den Lüf-
tungskasten so zurückzubauen, dass die Umfassungsmauer und 
die Fassade aussehen, als wären dort nie Lüftungsrohre und ein 
Lüftungskasten eingebaut gewesen.
 2. A. wird untersagt, in den StWE Nrn. 53'242 und 54'069 einen Bar-
/Restaurationsbetrieb oder ähnliches zu führen bzw. führen zu 
lassen. Solches ist erst möglich, wenn die Zweckbestimmung die-
ser StWE im Verwaltungsreglement entsprechend abgeändert 
würde.
3.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.


5
4.
Die Kosten des Kreises Davos in Höhe von Fr. 200.00 gehen zu 
einem Fünftel (= Fr. 40.00) zulasten des C. und zu vier Fünfteln 
(= Fr. 160.00) zulasten des A.. Die Kosten des Bezirksgerichts 
Prättigau/Davos, bestehend aus:
-
einer Gerichtsgebühr (inkl. Interessenwert-
zuschlag) von
Fr. 8'000.--
-
Schreibgebühren von
Fr. 1'045.-- 
-
Barauslagen von
Fr. 
595.--
total somit von
Fr. 
9'640.--
gehen zu einem Fünftel (= Fr. 1'928.00) zulasten des C. und zu 
vier Fünfteln (= 7'712.00) zulasten des A.. Sie werden mit den ge-
leisteten Kostenvorschüssen verrechnet.
5.
A. hat C. ausseramtlich mit Fr. 14'116.25 zu entschädigen.
6.
(Rechtsmittelbelehrung)
7.
(Mitteilung).” 
I.
Gegen das am 21. Februar 2003 mitgeteilte Urteil liess A. durch seinen 
Rechtsanwalt innert Frist am 14. März 2003 Berufung einlegen, mit den folgenden 
Rechtsbegehren: 
 "1. Es seien die Ziff. 1,2,4 und 5 des Dispositives des angefochtenen 
Urteils aufzuheben.
 2. Es sei die Klage des Berufungsbeklagten C. abzuweisen.
3.
Es sei das Pli Editionen Grundbuchamt X. betreffend der Eigen-
tumsverhältnisse des Berufungsbeklagten C. im MFH “R.” auch 
für das HB-Blatt 53'244, das während des Verfahrens seit Klagein-
stanzierung veräussert wurde (gemäss Prozesseingabe S. 3 
B/1.1. unbestritten), so wie dies der Streiteinberufene in seiner 
Vernehmlassung behauptet (Ziff. II/B/2, Seite 3)und mittels Bewei-
santrag/Editionsbegehren beantragt hat, zu aktualisieren und die 
beiliegende 
Kopie 
des 
Grundbuchblattes 
mit 
dem 
am 
18.07.1997/B.701 veränderten Grundstückbeschrieb von “Hotel-
betrieb” in neu “Büro-/ Gewerberaum/ Wohnungen/ 1. Oberge-
schoss” zu den Editionsakten zu nehmen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.”
Nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO 
erstattete der Berufungskläger die schriftliche Berufungsbegründung am 13. Mai 
2003. Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, die Einhaltung der Nacht-


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ruhezeiten von 07.00 bis 20.00 gelte gemäss dem klaren Wortlaut des Reglements 
der Stockwerkeigentümergemeinschaft R. nur für die Räumlichkeiten im 1. Oberge-
schoss, nicht hingegen für jene im Erdgeschoss. Im Übrigen habe sich die Situation 
seit Prozessbeginn verändert, da C. die über der “Y.” Bar sich befindliche Einheit 
Nr. 53'244 am 31. Oktober 2001 an H. verkauft habe, welche diese Räume als Labor 
benutze. Schliesslich seien gegen das publizierte Bauprojekt von D. keine Einspra-
chen eingegangen. Sämtliche Stockwerkeigentümer hätten mit der Bereinigung und 
dem Gesamtnachtrag zur Begründungserklärung den Zweck des R. neu definiert; 
der Betrieb einer Café-Bar im Erdgeschoss verstosse nicht dagegen und sei regle-
mentskonform. Auch aus der Geschichte der Stockwerkeigentümergemeinschaft R. 
lasse sich folgern, dass man gerade im Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss eine 
umfassende und eher weitergehende Nutzung anstrebte. Das Gebäude befinde 
sich denn auch nicht an einer ruhigen Wohnlage in X., sondern mitten in der Kern-
zone und an der Verkehrshauptader P.. Bei den erfolgten Mauerdurchbrüchen und 
dem an der Südwestfassade angebrachten Lüftungskasten handle es sich darüber 
hinaus um völlig untergeordnete Eingriffe, welche keine Auswirkungen auf das Aus-
sehen und die Statik des Gebäudes hätten.
C. erhob mit Eingabe vom 28. März 2003 frist- und formgerecht Anschluss-
berufung mit folgenden Anträgen:
"1. Es sei Ziffer 5 des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzuhe-
ben.
 2. Es sei dem Kläger/Berufungsbeklagten/Anschlussberufungsklä-
ger für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung 
von CHF 16'311.30 zuzusprechen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7.6% Mwst.) 
zulasten des Beklagten/Berufungsklägers.”.
In seiner Berufungsantwort vom 20. Juni 2003 trug C. auf Abweisung der 
Berufung an. Mit derselben Rechtsschrift wurde die Begründung der Anschlussbe-
rufung eingereicht. Das Rechtsbegehren wurde dahingehend abgeändert, als eine 
Reduktion der beantragten Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren 
auf Fr. 14'846.15 erfolgte. Zur Sache führte C. zunächst aus, er sei nach wie vor 
Eigentümer verschiedener Stockwerkeinheiten im R., was aus dem Grundbuchaus-
zug vom 24. Juni 2002 hervorgehe. Einer zusätzlichen Edition aus Händen des 
Grundbuchamtes X. bedürfe es nicht. Im Übrigen treffe es keineswegs zu, dass die 
Stockwerkeigentümergemeinschaft eine Ausdehnung der bisherigen Nutzungsbe-
fugnisse beabsichtigt habe; die Einhaltung der Nachtruhe von 20.00 Uhr bis 07.00 
Uhr gelte gemäss Ziff. 6 und 7 des Reglement selbstverständlich auch für die La-


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denlokale im Erdgeschoss. Die Vorinstanz habe zu Recht festgestellt, dass es sich 
beim Wohn- und Geschäftshaus um eine ruhige Liegenschaft handle. Die Behaup-
tung des Berufungsklägers, es sei früher im 1. Obergeschoss ein Restaurant mit 
Küche für ca. 50-60 Personen vorhanden gewesen, treffe nicht zu. Dort habe sich 
lediglich der Frühstücksraum befunden. Demzufolge sei der Betrieb der “Y.” Bar 
zweckwidrig. Sodann gingen von diesem Lokal zweifellos auch übermässige Immis-
sionen aus, welche zu Reklamationen von verschiedenster Seite geführt hätten. Da-
mit habe der Berufungskläger sein Eigentumsrecht überschritten.
Der Berufungskläger liess sich am 14. August 2003 zur Begründung der An-
schlussberufung vernehmen. Er beantragte deren kostenfällige Abweisung. 
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte-
nen Urteil, wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.
Das Kantonsgericht zieht in Erwägung :
1.
Gemäss Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO 
unterliegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten der 
Berufung an das Kantonsgericht. Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a OG ist im kantonalen 
Entscheid festzustellen, ob der erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- (Art. 46 OG) 
erreicht ist, sofern dies ohne erhebliche Weiterung möglich ist. Massgebend ist nach 
allgemeiner schweizerischer Lehre und der Praxis des Kantonsgerichtes der im 
Zeitpunkt der Ausfällung der angefochtenen Entscheidung noch vorhandene Streit-
wert, unter Abrechnung der im Laufe des Verfahrens fallen gelassenen oder aner-
kannten Begehren (PKG 1994 Nr. 15). Gemäss dem angefochtenen Urteil hatte der 
Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger eine Schadenersatzforderung 
im Betrage von Fr. 11'072.80 eingereicht, welche er in der Prozesseingabe auf Fr. 
10'639.-- reduzierte. Seitens des Berufungsklägers erfolgte weder eine gänzliche 
noch teilweise Anerkennung; andererseits hat auch der Berufungsbeklagte und An-
schlussberufungskläger seine Forderung in der Folge nicht unter Fr. 8'000.-- redu-
ziert. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Berufung und An-
schlussberufung kann folglich eingetreten werden.
2.
Den im Recht liegenden Grundbuchauszügen vom 24. Juni 2002 (vgl. 
Pli Editionen Grundbuchamt X.) zufolge ist C. Eigentümer verschiedener Stockwerk-
einheiten im Wohn- und Geschäftshaus R.. Das Eigentum umfasst nebst zwei Ein-


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zimmerwohnungen im 1. und 4. Stock (StWE Nr. 53'249 und Nr. 53'263) eine Zwei-
zimmerwohnung im 3. Stock (StWE Nr. 53'261) sowie verschiedene Nebenräume 
wie Skiraum, Lager, Sauna/Waschküche und Abstellraum.
a) Das Stockwerkeigentum vermittelt dem Berufungskläger einen Miteigen-
tumsanteil an der Liegenschaft Parzelle Nr. 1091, Plan 25 des Grundbuches der 
Gemeinde X.. Mit diesem Miteigentumsanteil ist das Sonderrecht verknüpft, be-
stimmte Teile der auf dem Grundstück errichteten Gebäude ausschliesslich zu nut-
zen und innen auszubauen (Art. 712a Abs. 1 ZGB). Nicht zu Sonderrecht ausge-
schieden werden können gemäss zwingender gesetzlicher Anordnung der Boden 
der Liegenschaft, elementare Gebäudeteile sowie solche, welche die äussere Ge-
stalt des Gebäudes bestimmen. Anlagen und Einrichtungen, welche auch den an-
deren Stockwerkeigentümern für die Benutzung ihrer Räume dienen (etwa Trep-
penhaus, Lift, zentrale Heizungsanlage und dergleichen mehr), sind der Verfü-
gungsbefugnis der Stockwerkeigentümer ebenfalls entzogen (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 
1 - 3 ZGB; Meier-Hayoz, Arthur/Rey, Heinz: Berner Kommentar, Bern 1988, N 8 ff. 
zu Art. 712b ZGB). Gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB ist jeder Eigentümer legitimiert, 
sich gegen Beeinträchtigungen seines Eigentums zur Wehr zu setzen. Dies gilt auch 
für jeden einzelnen Miteigentümer, und zwar auch dann, wenn die Störung von ei-
nem anderen Miteigentümer oder, wie vorliegend, von einem anderen Stockwerkei-
gentümer ausgeht (Brunner, Christoph/Wichtermann, Jürg: Kommentar zum 
schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, 2. Auflage, Basel 2003, N 35 ff. zu 
Art. 646 ZGB; PKG 1994 Nr. 5). Anwendbar sind aber auch die Normen des Nach-
barrechtes (Art. 679 und 684 ff. ZGB). In Verbindung mit Art. 712 a Abs. 2 ZGB 
verlangt Art. 684 ZGB eine Abwägung der Interessen des einzelnen Stockwerkei-
gentümers mit jenen der Gesamtheit aller anderen Stockwerkeigentümer. Jedem 
von ihnen soll die ungestörte Benützung seiner gleichen Rechte ermöglicht werden; 
keiner soll in der Ausübung seines Sonderrechtes einen die andern beeinträchti-
genden oder schädigenden Gebrauch machen dürfen. Unzulässig sind deshalb ma-
terielle, ideelle und negative Immissionen, wenn sie unter Einbeziehung wirtschaft-
licher und sozialer Gesichtspunkte, der persönlichen Umstände, der Lage und Be-
schaffenheit des Grundstückes sowie des massgebenden Ortsgebrauchs übermäs-
sig sind (vgl. Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 75 zu Art. 712a ZGB; BGE 126 III 227 f.). 
Ebenso ist jeder Stockwerkeigentümer berechtigt, sich gegen Veränderungen der 
im Begründungsakt und Reglement festgelegten Zweckbestimmung zu wehren 
(PKG 1990 Nr. 5). 


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b) Die Legitimation des Berufungsbeklagten im vorliegenden Verfahren findet 
sich somit im Sachenrecht, weshalb er zur Durchsetzung seines Anspruches letzt-
lich nicht auf einen entsprechenden Beschluss der Stockwerkeigentümerversamm-
lung angewiesen. Für die Frage der Legitimation ohne Bedeutung ist die Tatsache, 
dass C. die über der “Y.” Bar sich befindliche Stockwerkeinheit Nr. 53'244 am 31. 
Oktober 2001 an H. verkauft hat, welcher darin offenbar ein Labor führt. Es ist un-
erfindlich, inwiefern eine Edition weiterer Grundbuchauszüge für die Zeit ab Eintritt 
der Rechtshängigkeit der Klage (24. November 2000 bis Juni 2002) daran etwas 
ändern sollte; dies umso mehr, als der während dieses Zeitraums erfolgte Verkauf 
der vorgenannten Einheit unbestritten ist und der Berufungskläger selbst ausführt, 
es sei für die Eigentumsverhältnisse vom Status der Rechtshängigkeit auszugehen 
(vgl. S. 3 Ziff. 2, S. 4 Ziff. 4 sowie S. 8 Ziff. 3 der Berufungsbegründung). Mit einer 
weiteren Edition lässt sich somit für das vorliegende Berufungsverfahren nichts ge-
winnen, weshalb das Begehren abzuweisen ist. Im Übrigen setzt die Erhebung der 
in lit. a hievor erwähnten Klagen nicht etwa voraus, dass die betroffenen Stockwerk-
einheiten unmittelbar über- oder nebeneinander liegen. Die Eigentümerstellung an 
sich ist ausreichend; mehr wird nicht verlangt. An diesem Ergebnis vermag auch 
der Umstand nichts zu ändern, dass C. gegen das Bauvorhaben des Berufungsklä-
gers beziehungweise dessen Mieter D. keine Einsprache erhoben hat. Die von der 
Baubehörde der Landschaft X. erteilte Baubewilligung stellt eine behördliche Er-
klärung dar, dass dem projektierten Bau, für den ein Baubewilligungsgesuch einge-
reicht wurde, keine Hindernisse aus dem Baurecht entgegen stehen. Sie sagt dem-
zufolge nichts über die zivilrechtlichen Verhältnisse in Bezug auf die Liegenschaft 
und den geplanten Bau aus, insbesondere ordnet sie diese nicht neu oder bestimmt 
deren Bestand, Umfang beziehungsweise Untergang (PKG 1994 Nr. 5). Hinzuge-
fügt sei, dass der Anspruch des Eigentümers auf Beseitigung einer ungerechtfertig-
ten Einwirkung auf sein Eigentum aus Art. 641 Abs. 2 ZGB ebenso unverjährbar ist 
wie derjenige aus Art. 679 ZGB in Verbindung mit Art. 684 ZGB auf Unterlassung 
oder Beseitigung übermässiger Immissionen. Lediglich der durch Art. 679 gewährte 
Schadenersatzanspruch unterliegt der einjährigen (relativen) und der zehnjährigen 
(absoluten) Verjährungsfrist gemäss Art. 60 OR (Rey, Heinz: Basler Kommentar, 
a.a.O, N 29 f. zu Art. 679 ZGB). Duldet der Eigentümer jedoch während längerer 
Zeit unangefochten eine Einwirkung auf sein Eigentum, so kann er unter Umständen 
nicht mehr dagegen vorgehen, ohne das Verbot des Rechtsmissbrauchs zu verlet-
zen. Die Verwirkung eines Anspruchs aus Verletzung von Rechten wegen verspäte-
ter Rechtsausübung ist allerdings nicht leichthin anzunehmen, weil nach Art. 2 Abs. 
2 ZGB der Rechtsmissbrauch offensichtlich sein muss (BGE 114 II 111 E 4, 109 II 
340 E 2a mit Hinweisen). Es ist somit nicht jedes irgendwie ein wenig stossende 


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Verhalten schon rechtsmissbräuchlich, sondern nur ein krass stossendes Verhal-
ten. Selbst - was vorliegend nicht zutrifft - eine sehr lange widerspruchsY.e Duldung 
einer bestimmten Nutzung lässt das Zurückkommen auf diese Bereitschaft erst 
dann als rechtsmissbräuchlich erscheinen, wenn C. beim Berufungskläger die be-
stimmte Erwartung geweckt hätte, er werde sein Recht nicht durchsetzen und dann 
trotzdem darauf beharrt hätte. Blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung begrün-
det noch nicht Rechtsmissbrauch; diese ethische, allgemeine Schranke der forma-
len Rechtsordnung soll lediglich als ultima ratio im Einzelfall greifen (BGE 127 III 
513, 125 III 257 ff.).
3.
Im vorliegenden Verfahren wird einmal zu beurteilen sein, ob der Be-
trieb der “Y.” Bar in den Stockwerkeinheiten Nr. 53'242 und Nr. 54'069 des Beru-
fungsklägers mit der Zweckbestimmung des Wohn- und Geschäftshauses R. ver-
einbar ist. Weiter wird allenfalls zu prüfen sein, ob durch den Betrieb dieses Lokals 
übermässige Immissionen im Sinne von Art. 684 ZGB entstehen, welche vom Be-
rufungsbeklagten nicht geduldet werden müssen.
a) Das Gemeinschaftsverhältnis der Stockwerkeigentümer weist eine hete-
rogene Interessenstruktur auf, die sich aus der Zweischichtigkeit der Nutzungs- und 
Verwaltungsbereiche ergibt: Jedem Stockwerkeigentümer steht einerseits ein Be-
reich autonomer Befugnisse zu, andererseits treffen ihn Rechte und Pflichten aus 
gemeinsamer Verwaltung und Nutzung. Da ein soziales Zusammenleben unter ei-
nem Dach grundsätzlich nicht unproblematisch erscheint, bedarf ein auf Dauer aus-
gerichtetes Gemeinschaftsverhältnis einer klaren Abgrenzung der Interessens-
phären (BGE 127 III 511). Es darf nicht zugelassen werden, dass einem Stockwerk-
eigentümer innerhalb der Gemeinschaft eine dominierende Stellung dadurch zu-
kommt, dass er über die Nutzung eines allen Beteiligten dienenden Teils des Ge-
bäudes ohne Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen nach seinem Gut-
dünken verfügen könnte. Um dies zu verhindern, hat der Gesetzgeber in Art. 712b 
ZGB die Abgrenzung der sonderrechtsfähigen von den gemeinschaftlichen Teilen 
vorgenommen. Die gesetzliche Regelung dieser Bestimmung verfolgt einen Schutz-
zweck in zweifacher Hinsicht: Zum einen soll der einzelne Stockwerkeigentümer 
sein Sonderrecht möglichst ungestört ausüben können und durch diese Ausübung 
die anderen nicht stören. Deshalb sieht Art. 712b Abs. 1 ZGB vor, dass die einzel-
nen Sonderrechtsbereiche klar voneinander abgegrenzt sein müssen. Zum anderen 
sind die Interessen aller Stockwerkeigentümer an der Erhaltung des Miteigentums 
zu schützen. Um zu verhindern, dass durch die Ausübung von Sonderrechten die 
Interessen aller anderen Stockwerkeigentümer an der Erhaltung des gemeinsamen 


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Objekts zur dauerhaften Nutzung verletzt werden, sieht Art. 712b Abs. 2 ZGB zwin-
gend vor, dass an bestimmten Teilen des gemeinschaftlichen Grundstücks die Be-
gründung von Sonderrechten ausgeschlossen ist. Die Bedeutung dieses Absatzes 
2 liegt darin, diejenigen Bauteile, Anlagen und Einrichtungen, die neben dem Boden 
eine gemeinschaftliche Zweckbestimmung haben, der rechtsgeschäftlichen Dispo-
sition der Stockwerkeigentümer zu entziehen, um damit den Bestand des Miteigen-
tums am gemeinschaftlichen Grundstück dauerhaft zu wahren. Lediglich an denje-
nigen Teilen der Baute, die keine gemeinschaftliche Zweckbestimmung aufweisen, 
können exklusive Nutzungs- und Verwaltungsrechte (Sonderrechte) begründet wer-
den.
b) Mit der Abgrenzung der Interessensphären hat es jedoch nicht sein Be-
wenden. Der in der Privatrechtsordnung vielfach zu beachtende Grundsatz der 
schonenden Rechtsausübung gilt auch für Stockwerkeigentümer; angesichts der 
engen räumlichen Beziehungen sind sie zu besonderer gegenseitiger Rücksicht-
nahme verpflichtet (vgl. Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 68 zu Art. 712a ZGB; Rey, 
a.a.O., Rz 810). Entsprechend bestimmt Art. 712a Abs. 2 ZGB, dass jeder Stock-
werkeigentümer verpflichtet ist, alle Handlungen zu unterlassen, mit denen er die 
Ausübung gleicher Rechte durch andere Stockwerkeigentümer behindert. Er darf 
gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen und Einrichtungen weder beschädigen noch 
sie in ihrer Funktion oder äusseren Erscheinung beeinträchtigen. Diese Bestim-
mung statuiert im Sinne einer unmittelbaren gesetzlichen Eigentumsbeschränkung 
eine doppelte Unterlassungspflicht (Meier-Hayoz/Rey, a.a. O., N 69 ff. zu Art. 712a 
ZGB; Bösch, René: Basler Kommentar, a.a.O., N 11 zu Art. 712a ZGB). Neben die-
sen allgemeinen, gesetzlichen Schranken der Sonderrechtsausübung bildet die im 
Begründungsakt und im Reglement der Stockwerkeigentümer umschriebene 
Zweckbestimmung die wichtigste Schranke des Nutzungsrechts. Einschränkungen 
können in vielerlei Hinsicht bestehen, doch ist darauf zu achten, das mit dem Mitei-
gentum subjektiv-dinglich verbundene Sonderrecht nicht zur “nuda proprietas” ab-
zuwerten. Ein allgemeiner Ausschluss jeglicher Berufsausübung erscheint deshalb 
als unhaltbar (BGE 111 II 330 ff.; Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 44 ff. zu Art. 712a 
ZGB).
c) Gemäss Ziff. 1.1 der öffentlichen Urkunde “Bereinigung und Gesamtnach-
trag” (KB 2; im Folgenden: Bereinigung) sowie Ziff. 6 des Reglements (KB 3) ist das 
R. ein Wohn- und Geschäftshaus. Während die Stockwerkeinheiten im 2. bis 5. 
Obergeschoss ausschliesslich Wohnzwecken sowie der Ausübung stiller und freier 
Berufe vorbehalten sind, stehen die Räumlichkeiten im Erdgeschoss und im 1. 


12
Obergeschoss einer gewerblichen Nutzung offen. Ziff. 1.1 der Bereinigung hält so-
dann ausdrücklich fest, dass die Nutzung der Ladenlokale im Erdgeschoss im bis-
herigen Rahmen zulässig ist. Sofern der Berufungskläger geltend macht, das ehe-
malige Aparthotel R. habe im 1. Obergeschoss nebst der Reception über ein Re-
staurant mit Küche für ca. 40 bis 50 Personen verfügt (S. 5 der Berufungsschrift), 
kann ihm nicht gefolgt werden. Ein Restaurationsbetrieb mit Öffnungszeiten bis in 
die Abendstunden war aktenkundig nie vorhanden, wohl aber ein Frühstücksraum 
für die Gäste des ehemaligen Aparthotels. Dies geht einerseits aus der Aussage 
der Zeugin B., andererseits aber auch aus Ziff. 1.1 der Bereinigung (KB 2) hervor, 
wo der Frühstücksraum explizit erwähnt wird. Zudem wurde das Aparthotel R. in 
Zeitungsinseraten (vgl. KB 24) als Hotel-Garni bezeichnet; es darf als allgemeinno-
torisch gelten, dass darunter nur Übernachtungen mit Frühstück zu verstehen sind. 
Es fehlt jeglicher Nachweis einer beabsichtigten extensiveren Nutzung sowohl der 
Einheiten im 1. Obergeschoss als auch jener im Erdgeschoss. Im Gegenteil geht 
aus Ziffer 6 des Reglements mit hinreichender Klarheit hervor, dass im 1. Oberge-
schoss sich befindliche Gewerbe- und Geschäftsbetriebe die öffentlich-rechtlichen 
Ruhetagevorschriften und die Nachtruhe von 20.00 bis 07.00 Uhr einzuhalten ha-
ben. Die Ansicht, diese Regelung gelte nicht für die Ladenlokale im Erdgeschoss, 
dürfte kaum zutreffend sein. Es macht offenkundig wenig Sinn, den Gewerbeeinhei-
ten im 1. Obergeschoss die Herstellung einer Verbindung zu den Ladengeschossen 
im Erdgeschoss zu erlauben, gleichzeitig aber verschiedene Öffnungszeiten vorzu-
sehen (vgl. Ziffer 6 des Reglements). Hätten die Stockwerkeigentümer tatsächlich 
eine Ausweitung der Nutzung oder eine Umnutzung der bisherigen Ladenlokale im 
Erdgeschoss beabsichtigt, wäre wohl nicht nur die Erwähnung einer Verbindungs-
möglichkeit unterblieben, sondern auch die zulässigen Betriebszeiten festgelegt 
worden. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt (S. 12 des angefochtenen Urteils) 
kann eine Bar zwar unter den Begriff “Gewerbe” subsumiert werden und wäre deren 
Betrieb mangels anderweitiger Einschränkungen der Nutzungsbefugnis - allein die 
Umschreibung als “Laden” auf Seite 6 der Bereinigung reicht hiefür nicht aus - wohl 
auch nicht a priori unzulässig. So liesse sich denn auch erklären, dass gegen das 
Umbauvorhaben von D. weder öffentlichrechtliche noch privatrechtliche Einsprache 
erhoben wurde. Zutreffend sind die Feststellungen der Vorinstanz auch im Hinblick 
auf die Konzeption des R. als ruhiges Haus. Das Gebäude ist gemäss Ziffer 6 des 
Reglements (KB 3) Wohn- und Geschäftshaus, wobei die Stockwerkeinheiten im 
2. bis 5. Obergeschoss ausschliesslich Wohnzwecken und der Ausübung stiller Be-
rufe dienen. Ist demnach der überwiegende Teil dem ruhigen Wohnen vorbehalten, 
erscheint es als unwahrscheinlich, dass die Stockwerkeigentümer in völligem Ge-
gensatz zu ihrer Interessenlage und zur Zweckbestimmung des Gebäudes störende 


13
und immissionsträchtige Betriebe als zulässig erachteten. Dies umso weniger, als 
es sich bei der “Y.” Bar um ein bis in die frühen Morgenstunden geöffnetes Lokal 
mit lauter Musik handelt. Bereits vor diesem Hintergrund muss der Betrieb einer 
solchen Bar als unzulässig bezeichnet werden.
d) Schliesslich ist der Betrieb der “Y.” Bar auch mit der Pflicht zur Rücksicht-
nahme auf die Bewohner der übrigen Einheiten unvereinbar. In Ziffer 6 und 7 des 
Reglements wird der bereits in Art. 712a Abs. 2 ZGB umschriebene Grundsatz der 
schonenden Rechtsausübung weiter konkretisiert. So bestimmt Ziffer 6, dass die im 
Erdgeschoss und im 1. Obergeschoss sich befindlichen Geschäftsräume wie La-
denlokalitäten, Büros- und Gewerberäume Rücksicht auf die in den übrigen Ober-
geschossen gelegenen Wohneinheiten zu nehmen hätten. In Ziffer 7 wird dies - 
zunächst für die Wohnungseigentümer - noch verdeutlicht, wonach die Benutzung 
der eigenen Räumlichkeiten mit grösster Rücksichtnahme auf die übrigen Mitbe-
wohner zu erfolgen hat. Entsprechend werden die Eigentümer auch angewiesen, 
alle für die Nachbarn unzumutbaren Störungen (insbesondere Lärm, Staub, Er-
schütterungen, üble Gerüche etc.) zu vermeiden. Diese Regelung gilt auch für die 
Lokale im Erdgeschoss und allfällige Geschäftsräume im 1. Obergeschoss, die we-
der die übrigen Mitbewohner noch die Nachbarschaft über Gebühr beeinträchtigen 
dürfen. Weshalb vom eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmungen abgewichen wer-
den sollte, ist nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage bestand für den Berufungsbe-
klagten im damaligen Zeitpunkt auch kein Anlass, gegen das publizierte Bauvorha-
ben zu opponieren, durfte er doch ohne weiteres davon ausgehen, der Betreiber 
der Café-Bar - die Bezeichnung erwies sich letztlich als irreführend - verhalte sich 
reglementskonform und respektiere die festgelegten Nachtruhezeiten. Es kann kei-
nem vernünftigen Zweifel unterliegen, dass die gegenwärtige Nutzung der beiden 
Stockwerkeinheiten Nr. 53'242 und 54'069 im Erdgeschoss der Zweckbestimmung 
der Liegenschaft zuwiderläuft. Dies gilt sowohl in Bezug auf die Dauer der Immissi-
onen als auch hinsichtlich deren Intensität. Mit der Vorinstanz ist deshalb im Grund-
satz festzuhalten, dass der Betrieb einer Bar im Erdgeschoss des R. einer Abände-
rung der im Reglement festgelegten Zweckbestimmung bedarf, was gemäss Ziff. 31 
der Zustimmung aller Stockwerkeigentümer voraussetzt. Damit ist jedoch noch 
nichts über die Vereinbarkeit mit den bundesrechtlichen Bestimmungen des Nach-
barrechts gesagt, umschreiben doch Art. 679 und 684 ZGB das landesweit geltende 
Minimum dessen, was Nachbarn einander schulden (BGE 126 III 460 f.). Dass die 
bundesrechtlichen Normen auch zwischen Stockwerkeigentümern Anwendung fin-
den, wurde bereits erwähnt. Unzulässig sind insbesondere alle schädlichen und 
nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht ge-


14
rechtfertigten Einwirkungen durch Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Er-
schütterung (Art. 684 Abs. 2 ZGB). Bei der Abgrenzung zwischen zulässigen und 
unzulässigen, das heisst übermässigen Immissionen ist die Intensität der Einwir-
kungen massgebend. Diese beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Der Richter hat 
eine sachlich begründete Abwägung der Interessen vorzunehmen, wobei er den 
Massstab des Empfindens eines Durchschnittsmenschen - besondere subjektive 
Empfindlichkeiten haben ausser Acht zu bleiben - in der gleichen Situation zugrunde 
zu legen hat. Bei dem nach Recht und Billigkeit zu treffenden Entscheid sind nicht 
bloss Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie der Ortsgebrauch zu berück-
sichtigen, es ist vielmehr die individuell konkrete Interessenlage umfassend zu wür-
digen. Alle in der einzelnen Streitsache ins Gewicht fallenden Umstände sind auf 
ihre Erheblichkeit hin zu prüfen. Dabei bleibt stets zu beachten, dass Art. 684 ZGB 
als nachbarrechtliche Norm in erster Linie der Herstellung eines nachbarlichen In-
teressenausgleichs dienen soll. Verboten sind nicht nur schadenverursachende, 
sondern auch bloss lästige Einwirkungen, sofern sie übermässig sind (BGE 126 III 
227; Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 74 f. zu Art. 712a ZGB). Dass der Betrieb der “Y.” 
Bar erhebliche Immissionen verursacht, kann nicht ernsthaft bestritten werden. So 
beklagten sich verschiedene Bewohner des Gebäudes über Lärmbelästigungen 
durch laute Musik bis in die frühen Morgenstunden, über grölende, angetrunkene 
Gruppen, welche nach Schliessung des Lokals auf den Bus warten und über Geräu-
sche der Lüftung und der Toilettenspülung (vgl. insbesondere Zeugenaussagen B., 
J. und K.). Diesbezüglich gingen bei der Reception auch verschiedentlich schriftli-
che Beschwerden von Hotelgästen ein, welche sich in ihrem Ruhebedürnis erheb-
lich gestört fühlten (KB 17); beachtenswert ist in diesem Zusammenhang die schrift-
liche Beanstandung des vorgenannten Zeugen J. vom 3. Januar 2001, welcher X. 
in den letzten 28 Jahren noch nie so laut erlebt haben will. Offenbar gingen auch 
bei der Landschaftspolizei X. verschiedene Beanstandungen ein; mehrmals rückten 
die Beamten aus und wiesen die Verantwortlichen an, die Musik leiser zu stellen 
(Pli Editionen Gemeindepolizei X.). Selbst Gäste des gegenüber dem R. gelegenen 
Hotels W. fühlten sich nachweislich durch die laute Musik und die lautstarke Unter-
haltung von Gästen ausserhalb des Lokals in ihrer Nachtruhe beeinträchtigt. Die 
über einen Zeitraum von über zwei Jahren erfolgten Reklamationen vermitteln ein 
zuverlässiges Bild über Art und Intensität der erfolgten Belästigungen; ob sie als 
übermässig zu bezeichnen sind oder von den übrigen Stockwerkeigentümern und 
Bewohnern benachbarter Liegenschaften noch zu dulden sind, kann im vorliegen-
den Verfahren indes offenbleiben. Es ist jedenfalls eine Erfahrenstatsache des Le-
bens, dass Besucher von Lokalen wie der “Y.” Bar dieses immer wieder in mehr 
oder weniger alkoholisiertem Zustand verlassen und danach durch lautes Spre-


15
chen, Singen oder Grölen Lärm erzeugen, durch den schlafende Anwohner in ihrer 
Nachtruhe gestört werden. Dies trifft auch auf die durch laute Musik im Lokal er-
zeugten Bassgeräusche zu, welche Bewohnern darüberliegender Stockwerkeinhei-
ten den Schlaf rauben. Gerade in der Zeit zwischen Mitternacht und Morgengrauen 
wirken solche Immissionen auch auf nicht besonders empfindliche Personen be-
sonders störend (PKG 1990 Nr. 5). 
4.
Der Berufungsbeklagte beantragt sodann, die an der Südwestfassade 
des R. angebrachten Lüftungsöffnungen und der Lüftungskasten seien, da sie einen 
ungerechtfertigten Eingriff in das gemeinschaftliche Eigentum darstellten, umge-
hend zu entfernen und der ursprüngliche Zustand wiederherzustellen. Der Beru-
fungskläger macht demgegenüber geltend, die angebrachten Installationen befän-
den sich an einer für Passanten kaum ersichtlichen Stelle, hätten keinerlei Einfluss 
auf die Statik des Gebäudes und seien ohnehin völlig untergeordneter Natur. Von 
einem widerrechtlichen Eingriff könne keine Rede sein. 
a) Wie bereits gesehen (vgl. Ziff. 2 lit. a hievor), handelt es sich beim Stock-
werkeigentum um besonders ausgestaltetes Miteigentum, welches dem einzelnen 
allein und ohne Beizug der übrigen Miteigentümer unter anderem das Recht gibt, 
mit der Eigentumsfreiheitsklage (Art. 641 Abs. 2 ZGB) ungerechtfertigte Eingriffe in 
gemeinschaftliche Teile abzuwehren (Wiegand, Wolfgang: Basler Kommentar, 
a.a.O., N 58 ff. zu Art. 641 ZGB; Meier-Hayoz, a.a.O., N 89 ff. zu Art. 641 ZGB). 
Eine eigentliche Schädigung oder ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten ist hin-
gegen nicht erforderlich. Wer ein Recht zur Einwirkung behauptet, mag dies auf 
Gesetz oder rechtsgeschäftlicher Vereinbarung beruhen, muss dessen Vorausset-
zungen nach den Regeln von Art. 8 ZGB und Art. 118 ZPO beweisen (Wiegand, 
Basler Kommentar, a.a.O., N 64 zu Art. 641 ZGB). Damit stellt sich zunächst die 
Frage, welche Teile des Gebäudes R. als gemeinschaftlich zu gelten haben. Nicht 
zu Sonderrecht ausgeschieden werden können gemäss zwingender gesetzlicher 
Anordnung unter anderem jene Bauteile, die für den Bestand, die konstruktive Glie-
derung und Festigkeit des Gebäudes von Bedeutung sind oder welche die äussere 
Gestalt und das Aussehen des Gebäudes bestimmen (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; 
vgl. auch Kasuistik bei Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 8 ff. zu Art. 712b ZGB). Das 
Reglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft R. übernimmt in Ziff. 1 die ge-
setzliche Aufzählung. Die vom Bauherr und Mieter der Stockwerkeigentumseinhei-
ten Nr. 53'242 und 54'069 angebrachten Lüftungsöffnungen, das Verlegen des Zu- 
und Abluftrohrs und die Montage des Lüftungskastens betreffen nicht nur die Aus-
senfassade auf der südwestlichen Seite des Gebäudes, sondern auch die Umfas-


16
sungsmauer, welche - es sei auf die Aufnahmen in KB 20 verwiesen - zu diesem 
Zweck durchbrochen wurde. Dass letztere für den Bestand des Gebäudes notwen-
dig und damit zwingend gemeinschaftlich ist, bedarf keiner weiteren Begründung 
und lässt sich auch nicht ernsthaft bestreiten. Auch gehören die südwestliche Fas-
sade und insbesondere der Aussenverputz des R. zu den Gebäudeteilen, welche 
dessen äussere Gestalt und Aussehen bestimmen. Der Berufungskläger führt zwar 
zu Recht aus, dass die äussere Gestalt einer Baute von zahlreichen Faktoren be-
stimmt wird (Art des Gebäudes, Standort, Umgebung, Art der Gemeinschaft, um nur 
einige zu nennen) und der Richter bei der konkreten Zuordnung eine Interessenab-
wägung vorzunehmen hat, welche vor allem auch den wirtschaftlichen Sinn, die 
Praktikabilität und die Zweckmässigkeit der Anordnung im Einzelfall zu berücksich-
tigen hat (S. 6 Ziff. 2 der Berufungsbegründung; Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 19 ff. 
zu Art. 712b ZGB). Die Fassade beziehungsweise den Aussenverputz eines mehr-
stöckigen Gebäudes im Einzelfall als nicht zwingend gemeinschaftlich zu erklären, 
erwiese sich jedoch als unbillig, ja geradezu widersinnig. Unbehelflich ist der Ein-
wand des Berufungklägers, die Installationen befänden sich allesamt an einer kaum 
einsehbaren Stelle in einem Hinterhof, in einer eher dunklen Sackgasse neben dem 
Kehrichtcontainer und hinter einem Parkplatz für Besucher des Hauses (S. 7 der 
Berufungsbegründung). Für die Zuordnung kommt es wesentlich auf die Interessen 
der Gemeinschaft und nicht darauf an, ob der Gebäudeteil für Dritte (etwa für Pas-
santen) leicht eingesehen werden kann; die Interessen der Öffentlichkeit fallen des-
halb ausser Betracht. 
b) Sofern der Berufungskläger auf die seiner Ansicht nach völlig untergeord-
nete Natur der Eingriffe und den Nutzen der Lüftung für das ganze Haus verweist, 
kann ihm nicht gefolgt werden. In diesem Zusammenhang sei nochmals auf das 
bereits im Gesetz konkretisierte Prinzip der schonenden Rechtsausübung verwie-
sen, wonach ein Stockwerkeigentümer weder gemeinschaftliche Bauteile, Anlagen 
und Einrichtungen beschädigen, noch diese in ihrer Funktion und äusseren Erschei-
nung beeinträchtigen darf (Art. 712a Abs. 2 ZGB). Weitere Einschränkungen der 
Nutzungsbefugnisse finden sich im Reglement der Stockwerkeigentümergemein-
schaft; so darf etwa ein Stockwerkeigentümer seine Räume nur soweit umgestalten, 
soweit dadurch die Gestalt und das Ansehen des Gebäudes nicht berührt werden 
(Ziff. 4). Untersagt ist ferner jede Nutzung, wodurch gemeinschaftliche Bauteile be-
schädigt oder in ihrer Funktion beeinträchtigt werden (Ziff. 5). Ziff. 13 verbietet dem 
Grundsatze nach die Vornahme irgendwelcher Veränderungen (Entfernen wie An-
bringen) an gemeinschaftlichen Teilen. In Ziff. 8 wird immerhin das Anbringen von 
Reklamebeschriftungen und Leuchtreklamen für die Lokale im Erdgeschoss als 


17
zulässig erklärt, allerdings unter dem doppelten Vorbehalt baulicher und ästheti-
scher Koordination sowie der Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft. 
Es besteht kein Zweifel daran, dass die vorliegend ausgeführten Mauerdurchbrüche 
und die an der Aussenseite der Südwestfassade des R. angebrachten Lüftungsgit-
ter und der Lüftungskasten direkte Eingriffe in gemeinschaftliche Bauteile darstel-
len, welche - da die Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümer offensichtlich 
fehlt - rechtswidrig sind. Im Übrigen kann der Durchbruch einer tragenden Aussen-
mauer von vorneherein nicht als untergeordneter Eingriff qualifiziert werden. 
Ebenso ist unbeachtlich, ob dadurch dem Gebäude ein Schaden zugefügt oder die 
Statik beeinträchtigt wird, setzt doch die Anwendung von Art. 641 Abs. 2 ZGB nicht 
einen Schaden im Rechtssinne, sondern lediglich eine ungerechtfertigte Einwirkung 
voraus. Auch das Argument, A. sei im Sinne einer gewöhnlichen Verwaltungshand-
lung zur Vornahme baulicher Massnahmen berechtigt gewesen, verfängt in mehr-
facher Hinsicht nicht. Zum einen sind darunter gemäss Art. 647a ZGB nur Handlun-
gen untergeordneter Natur zu verstehen, welche im Rahmen der ordentlichen Be-
treuung einer Sache als selbstverständlich empfunden werden können. Zum ande-
ren dienen sie generell der Erhaltung und Bewirtschaftung im Rahmen der Zweck-
bestimmung der Sache (Brunner/Wichtermann, Basler Kommentar, a.a.O., N 3 ff. 
zu Art. 647a ZGB). Widerspricht aber bereits der Betrieb eines Unterhaltungslokals 
im R. der Zweckbestimmung der Liegenschaft, müssen auch damit verbundene, 
gemeinschaftliche Teile betreffende bauliche Massnahmen als zweckwidrig qualifi-
ziert werden. Insofern besteht für die Anwendung von Art. 647a ZGB kein Raum, 
handelte doch der Berufungskläger beziehungsweise dessen Mieter D. bei der Re-
alisierung seines Bauvorhabens nicht für die Gemeinschaft, sondern ausschliess-
lich im eigenen Interesse. Zwar können an gemeinschaftlichen Teilen im Reglement 
den interessierten Eigentümern bestimmter Stockwerkeinheiten besondere Nut-
zungsrechte mit Ausschlussfunktion gegenüber anderen, nichtberechtigten Stock-
werkeigentümern eingeräumt werden (Meier-Hayoz/Rey, N 44 ff. zu Art. 712g ZGB; 
PKG 1992 Nr. 8). Dem Reglement lässt sich diesbezüglich jedoch nichts entneh-
men; darüber hinaus hat auch der Berufungskläger im vorliegenden Verfahren nicht 
behauptet, es stünde ihm aufgrund einer Reglementsbestimmung ein besonderes 
Nutzungsrecht zu. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen steht somit fest, dass 
die vorgenommenen Eingriffe allesamt rückgängig zu machen und der ursprüngli-
che Zustand wiederherzustellen ist. Mit anderen Worten hat der Berufungskläger in 
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils den an der Südwestfassade angebrachten 
Lüftungskasten und die beiden Lüftungsgitter vollständig zu entfernen und die Fas-
sade wieder instandzustellen. 


18
5.
In seiner Anschlussberufung rügt der Berufungsbeklagte den vorin-
stanzlichen Kostenspruch und macht geltend, ihm stünde anstelle einer ausseramt-
lichen Entschädigung von Fr. 14'116.25 eine solche von Fr. 14’846.15 zu; das Be-
zirksgericht Prättigau/Davos sei zu Unrecht von identischem Prozessaufwand der 
Parteien ausgegangen. Der vom Berufungsbeklagten vor erster Instanz geltend ge-
machte Aufwand belief sich auf 79.75 Stunden. Darin enthalten sind unter anderem 
12 Stunden für das Verfassen der Prozesseingabe sowie 4 Stunden und Fr. 192.-- 
Spesen für die Befragung der Zeugin M. beim Bezirksgericht Zürich. Der Berufungs-
kläger hat im erstinstanzlichen Verfahren weder eine Prozessantwort eingereicht 
noch war er an der vorstehend erwähnten Zeugeneinvernahme anwesend, womit 
sein Aufwand mindestens um 16 Stunden und Fr. 192.-- Fahrspesen geringer war 
als derjenige des Berufungsbeklagten. Was der Berufungskläger in seiner Ver-
nehmlassung zur Anschlussberufung dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig; es wird 
lediglich die Meinung vertreten, dass angesichts des Prozessausgangs auch ein 
Verteilschlüssel von 1/4 zu 3/4 (anstelle von 1/5 zu 4/5) gerechtfertigt gewesen 
wäre. In der Berufungsbegründung wurde die Kostenaufteilung allerdings nicht sub-
stanziert bestritten, weshalb der gewählte Verteilschlüssel auch nicht Thema des 
vorliegenden Verfahrens bildet. Das Kantonsgericht hat somit allein zu beurteilen, 
ob der prozessuale Aufwand des Berufungsklägers geringer war als derjenige des 
Berufungsbeklagten. Dies trifft nach dem Gesagten zu; etwas anderes hat der Be-
rufungskläger denn auch im Berufungsverfahren weder behauptet noch bewiesen. 
Die Anschlussberufung ist somit gutzuheissen und der Berufungsbeklagte für das 
vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 14'846.15 zu entschädigen.
6.
Der Berufungskläger wird zufolge seines Unterliegens kosten- und 
entschädigungspflichtig (Art. 122 Abs. 1 ZPO sowie Art. 122 Abs. 2 ZPO). Der 
Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten hat keine Honorarnote eingereicht, wes-
halb die ausseramtliche Entschädigung für das Berufungsverfahren nach freiem 
richterlichem Ermessen festzusetzen ist. Angesichts des Prozessaufwands er-
scheint es als angemessen, diese auf Fr. 3’000.-- festzulegen.


19
Demnach erkennt das Kantonsgericht :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Anschlussberufung wird gutgeheissen und Ziff. 5 des Dispositivs des an-
gefochtenen Urteils aufgehoben. Der Beklagten hat den Kläger für das Ver-
fahren vor Bezirksgericht Prättigau/Davos aussergerichtlich mit Fr. 14'846.15 
zu entschädigen.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.-- sowie die Schreibge-
bühr von Fr. 300.--, total somit Fr. 5'300.--, gehen zu Lasten des Berufungs-
klägers, welcher den Berufungsbeklagten aussergerichtlich mit Fr. 3’000.-- 
zu entschädigen hat.
4.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgericht von Graubünden
Der Präsident
Der Aktuar ad hoc