gr_gerichte · ZK1 2018 148 · 2018-12-11 · de
Strafprozessordnung

Ausstand | Beschwerde Prozessrecht (ZPO 319, ohne die Endentscheide)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
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Entscheid vom 11. Dezember 2018
Referenz
ZK1 18 148
Instanz
I. Zivilkammer
Besetzung
Pedrotti, Vorsitzender
Michael Dürst und Schnyder
Thöny, Aktuarin
Parteien
X._____
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. HSG Angelo Schwizer
Bischofszellerstrasse 21a, Postfach 795, 9201 Gossau SG
gegen
Y._____
Beschwerdegegner
Gegenstand
Ausstand
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair vom
17.09.2018, mitgeteilt am 05.10.2018 (Proz. Nr. 115-2018-14)
Mitteilung
30. April 2019

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I. Sachverhalt
A.
Am 30. Juni 2017 reichte X._____ beim Einzelrichter in Zivilsachen am Re-
gionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair ein Gesuch um Erlass von Eheschutz-
massnahmen gegen A._____ ein. Darin ging es insbesondere um die Obhutszu-
teilung der drei minderjährigen Kinder sowie um Festsetzung des Kinderunter-
halts. Mit superprovisorischer Verfügung des Einzelrichters am Regionalgericht
Engiadina Bassa/Val Müstair, lic. iur. utr. Y._____, vom 19. Juli 2017 wurde
X._____ unter Hinweis auf Art. 292 StGB untersagt, sich näher als 100m A._____
und/oder seinen Kindern anzunähern. Des Weiteren wurde ihm ebenfalls unter
Hinweis auf Art. 292 StGB untersagt, mit A._____ und/oder seinen Kindern unbe-
wachten Kontakt aufzunehmen. Nach einer persönlichen Anhörung der Kinder
verfügte lic. iur. utr. Y._____ als Einzelrichter am Regionalgericht Engiadina Bas-
sa/Val Müstair mit Entscheid vom 30. August 2017 die Einholung eines Gutach-
tens zur Frage der Zuteilung der Obhut und der Besuchsregelung. Gleichzeitig
hob er das mit superprovisorischer Verfügung vom 19. Juli 2017 auferlegte Kon-
takt- und Annäherungsverbot auf und berechtigte X._____, seine Kinder zweimal
monatlich im Rahmen der begleiteten Besuchstage der KJBE (Verein "Kinder und
Jugendliche betreuen, begleiten, bestärken") zu besuchen. In der Folge beantrag-
te X._____ die Gewährung eines ordentlichen (unbegleiteten) Besuchsrechts, was
vom Einzelrichter am Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair mit Entscheid
vom 18. Dezember 2017 abgewiesen wurde. Mit Entscheid vom 28. Februar 2018
hiess das Kantonsgericht eine von X._____ dagegen erhobene Berufung teilweise
gut und berechtigte ihn, seine Kinder für einen Tag alle zwei Wochen zu besuchen
oder zu sich auf Besuch zu nehmen.
B.
Mit Gesuch vom 14. August 2018 (eingegangen am 15. August 2018) stellte
X._____ beim Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair unter anderem den
Antrag, A._____ sei superprovisorisch zu verpflichten, gegenüber den drei ge-
meinsamen Kindern ein verlängertes Besuchswochenende von Freitag, 17. Au-
gust 2018, 09.00 Uhr, bis Sonntag, 19. August 2018, 20.00 Uhr zu gewähren.
C.
Mit Entscheid vom 15. August 2018, mitgeteilt am 16. August 2018, wies
der Regionalgerichtspräsident lic. iur. utr. Y._____ als Einzelrichter das Gesuch
um superprovisorische Anordnung eheschutzrichterlicher Massnahmen ab.
D.
Mit Eingabe vom 30. August 2018 stellte X._____ beim Regionalgericht En-
giadina Bassa/Val Müstair ein Ausstandsgesuch gegen den Regionalgerichtsprä-
sidenten lic. iur. utr. Y._____, gegen den Vizepräsidenten lic. iur. B._____ sowie
gegen die Gerichtsaktuarin lic. iur. C._____. Im selben Gesuch führte er aus, dass

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es sich bei den übrigen Mitgliedern des Regionalgerichts um juristische Laien
handle, welche nicht in der Lage seien, das hängige komplexe Eheschutzverfah-
ren zu führen. Er fordere das Regionalgericht daher auf, an das Kantonsgericht zu
gelangen, damit dieses den Fall an ein anderes Regionalgericht übertragen kön-
ne.
E.
Mit Entscheid vom 17. September 2018, mitgeteilt am 5. Oktober 2018,
lehnte das Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair unter dem Vorsitz von
Regionalrichterin D._____ das Ausstandsgesuch gegen den Regionalgerichtsprä-
sidenten lic. iur. utr. Y._____ ab und auferlegte X._____ die Gerichtskosten in
Höhe von CHF 800.00. Der Entscheid erging ohne Mitwirkung des Vizepräsiden-
ten lic. iur. B._____ und der Gerichtsaktuarin lic. iur. C._____. Die gegen sie ge-
richteten Ausstandsgesuche wurden in separaten Entscheiden behandelt.
F.
Gegen den Entscheid betreffend das Ausstandsgesuch gegen den Regio-
nalgerichtspräsidenten lic. iur. utr. Y._____ liess X._____ mit Eingabe vom 12.
Oktober 2018 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden einlegen, wobei
er das Folgende beantragte:
1.
Der Entscheid des Kollegialgerichtes des Regionalgerichtes Engiadina
Bassa/Val Müstair vom 17.9.2018 sei vollumfänglich aufzuheben und
der Regionalgerichtspräsident Y._____ habe in den Ausstand zu tre-
ten.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.7% Mehrwert-
steuer.
G.
Mit Beschwerdeantwort vom 22. Oktober 2018 beantragte der Regionalge-
richtspräsident lic. iur. utr. Y._____ die Abweisung der Beschwerde.
H.
In einem zweiten Schriftenwechsel haben sowohl X._____ wie auch der
Regionalgerichtspräsident lic. iur. utr. Y._____ ihre Anträge bestätigt.
I.
Auf die weitere Begründung der Anträge und die Ausführungen im ange-
fochtenen Entscheid wird – soweit erforderlich – in den nachstehenden Erwägun-
gen eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Gegen Entscheide betreffend Ausstand kann nach Art. 50 Abs. 2 ZPO in
Verbindung mit Art. 319 ff. ZPO Beschwerde geführt werden. Die Beschwerdefrist
bestimmt sich nach Art. 321 ZPO. Wird ein im summarischen Verfahren ergange-
ner Entscheid oder eine prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die
Beschwerdefrist zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Der Entscheid über den

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Ausstand ist als Summarverfahren einzustufen (Stephan Wullschleger, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 5 zu Art. 50). Sodann ergeht der
Ausstandsentscheid in Form einer prozessleitenden Verfügung (David Rüetschi,
in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I: Art. 1-149
ZPO, Bern 2012, N 5 zu Art. 50 ZPO; Regina Kiener, in: Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2.
Auflage 2013, N 4 zu Art. 50). Daher ist ein Ausstandsentscheid innert 10 Tagen
anzufechten (Art. 321 Abs. 2 ZPO) und die Bestimmungen über den Fristenstill-
stand gelangen nicht zur Anwendung (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Gegen den am 17.
September 2018 gefällten und am 5. Oktober 2018 mitgeteilten Entscheid reichte
der Beschwerdeführer fristgerecht am 12. Oktober 2018 seine Beschwerde ein.
2.
Vorweg ist festzuhalten, dass Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
einzig das abgelehnte Ausstandsgesuch gegen den Regionalgerichtspräsidenten
lic. iur. utr. Y._____ bildet. Die Ausstandsgesuche gegen den Vizepräsidenten lic.
iur. B._____ und die Gerichtsaktuarin lic. iur. C._____ wurden in separaten Ent-
scheiden behandelt und sind vorliegend nicht angefochten.
3.
Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offen-
sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (vgl. Art. 320
ZPO). Der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung umfasst jeden Verstoss ge-
gen geschriebenes und ungeschriebenes Recht. Die Beschwerdeinstanz überprüft
entsprechende Rügen mit freier Kognition. Für die Beschwerde hinsichtlich der
Sachverhaltsfeststellung gilt indessen eine beschränkte Kognition. Diesfalls ist
eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts erforderlich, wobei „of-
fensichtlich unrichtig“ gleichbedeutend mit „willkürlich“ im Sinne von Art. 9 BV ist
(vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],
a.a.O., N 3 ff. zu Art. 320; Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Bas-
ler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 1
f. zu Art. 320).
4.
Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 47 ZPO schützen den Anspruch der Verfahrens-
parteien auf einen unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Rich-
ter. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb
des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei
auf das gerichtliche Urteil einwirken. Ein Ausstandsgrund ist generell dann anzu-
nehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unpartei-
lichkeit zu erwecken. Es genügt wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der

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Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen.
Bei der Beurteilung der Befangenheit kann allerdings nicht auf das subjektive
Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen in den Richter muss
vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. So ist generell zu fordern,
dass das Verfahren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu
entscheidenden Rechtsfragen als offen und nicht vorbestimmt erscheint. Hierfür
mag darauf abgestellt werden, unter welchen tatsächlichen und verfahrensrechtli-
chen Umständen sich der Richter im früheren Zeitpunkt mit der Sache befasste
bzw. sich später zu befassen hat (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3.d; Regina Kiener,
a.a.O., N 2 zu Art. 47).
4.1.
Art. 47 Abs. 1 lit. a bis e ZPO benennt in abschliessender Aufzählung die
zwingenden Ausstandsgründe, welche von Amtes wegen zu berücksichtigen sind.
Art. 47 Abs. 1 lit. f ist demgegenüber als Auffangtatbestand formuliert. Gemäss
diesem liegt ein Ausstandsgrund vor, wenn die Gerichtsperson "aus anderen
Gründen (…) befangen sein könnte." Unter diese Bestimmung kann beispielswei-
se auch das richterliche Verhalten im Prozess fallen. Äusserungen einer Gerichts-
person oder zum Verhalten der Partei lassen dann den Anschein der Befangenheit
vermuten, wenn sich darin eine Haltung offenbart, welche die sachliche und unbe-
fangene Beurteilung objektiv in Frage stellt. Heikel sind namentlich Äusserungen
im Vorfeld oder während des Verfahrens, die vermuten lassen, die Gerichtsperson
habe sich schon eine Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet. Dem-
gegenüber sind richterliche Verfahrens- oder Einschätzungsfehler für sich allein
genommen nicht Ausdruck von Voreingenommenheit, ebenso wenig inhaltlich fal-
sche Entscheide oder Fehler in der Verfahrensführung (vgl. Regina Kiener, a.a.O.,
N 19 zu Art. 47).
4.2.
Der Beschwerdeführer begründet den Ausstand des Regionalgerichtspräsi-
denten lic. iur. utr. Y._____ in seinem Gesuch vom 30. August 2018 damit, dass
dieser ihm und seinem Rechtsvertreter im Entscheid vom 15. August 2018 vorge-
worfen habe, der Antrag betreffend Einräumung eines Besuchswochenendes sei
offensichtlich hinausgezögert worden. Dies treffe nicht zu, denn er habe zunächst
einmal den Verlauf der ersten Besuchstage abwarten müssen, da das Kantonsge-
richt in einem früheren Entscheid eine Übernachtung der Kinder einstweilen abge-
lehnt und eine Beobachtung des Besuchsverlaufs angeordnet habe. Sein Antrag
sei daher im frühest möglichen Zeitpunkt eingereicht worden, weshalb die Aussa-
ge des Regionalgerichtspräsidenten gerade nicht nachvollziehbar und eindeutig
als haltlos zu qualifizieren sei und ihn damit als voreingenommen erscheinen las-

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se. Darauf gehe die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aber in keiner Weise
ein, sondern lasse diese Tatsache rechtswidrig ausser Acht.
4.3.
Im konkreten Fall hatte der Regionalgerichtspräsident lic. iur. utr. Y._____
in seinem Entscheid vom 15. August 2018 unter Ziff. 5 erwogen, es gehöre zur
Voraussetzung der besonderen Dringlichkeit, dass das Gesuch nicht offensichtlich
hinausgezögert worden sei. Die Feriendaten resp. die Daten des Schuljahrsbe-
ginns der einzelnen Schulen seien alljährlich gleich und somit über Monate im
Voraus planbar. Die drei Töchter hätten vom 30. Juni 2018 bis 19. August 2018
Sommerferien gehabt. Dies seien 7 Wochen. Wenn der Ehemann nun wenige Ta-
ge vor Ferienende bzw. vor Schulanfang mittels superprovisorischen Antrags ein
Ferienrecht beantrage, stelle dies ein offensichtliches Hinauszögern des Antrags
dar. Es wäre dem Kindsvater während den 7 Ferienwochen ohne weiteres möglich
gewesen, ein verlängertes Wochenende mit den involvierten Parteien zu planen,
abzusprechen und entsprechend in die Wege zu leiten bzw. beim Gericht zu bean-
tragen. Folglich sei der superprovisorische Antrag des Ehemannes auf Ge-
währung eines Ferienrechts bereits aus diesem Grund abzuweisen.
4.3.1. Vorweg ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die Ausführungen zur
kurzfristigen Einreichung seines Gesuchs um Einräumung eines Besuchswochen-
endes erstmalig in seinem Schreiben vom 24. August 2018 (act. B.2) und somit
nach Erlass des Massnahmeentscheids des Regionalgerichtspräsidenten lic. iur.
utr. Y._____ vorgebracht hat. Im genannten Schreiben führte er denn auch aus,
dass er Bezug nehme auf den Einzelrichterentscheid vom 15. August 2018, gegen
welchen kein Rechtsmittel gegeben sei, und dass er insbesondere zur Erwägung
unter Ziff. 5 Stellung beziehe möchte. Insofern handelt es sich um eine nachge-
schobene Erklärung, welche zum Zeitpunkt der Entscheidfällung noch nicht vorge-
legen hatte. Der Regionalgerichtspräsident hatte lediglich gestützt auf das Ehe-
schutzgesuch vom 14. August 2018 zu entscheiden, in welchem keine Begrün-
dung auf die kurzfristige Einreichung zu finden ist.
4.3.2. Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Ausstandsgesuchs damit,
dass die Ausführungen des Regionalgerichtspräsidenten Engiadina Bassa/Val
Müstair in objektiver Hinsicht nachvollziehbar seien und offensichtlich kein perso-
nenbezogenes Werturteil gegenüber dem Kindsvater oder seinem Rechtsvertreter
darstellen würden, welches einen Ausstand des Richters Y._____ rechtfertigen
würde. Dieser habe festgestellt, dass der Antrag kurzfristig gestellt worden sei,
weil dem Gericht praktisch nur rund ein Tag zur Verfügung gestanden habe, um
einen Entscheid zu treffen, zu verschreiben und zu versenden. Weiter habe er
dargelegt, dass während der Sommerferien genügend Zeit gewesen wäre, ein Be-

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suchsrecht mit Übernachtung, welches bis dato noch nicht gewährt worden sei, zu
planen und bei Gericht zu beantragen. Diese Schlussfolgerung ist nicht zu bean-
standen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es
vorliegend nicht darum geht, zu entscheiden, ob der Regionalgerichtspräsident
Engiadina Bassa/Val Müstair als Einzelrichter eine korrekte Beweiswürdigung vor-
genommen hat. Richterliche Rechtsfehler in materieller oder prozessualer Hinsicht
sind in erster Linie im Rechtsmittelverfahren zu beheben und genügen grundsätz-
lich nicht, um objektiv den Anschein der Befangenheit zu erwecken. Zu prüfen ist
jedoch, ob sich in diesem Urteil eine Haltung manifestiert, die Ausdruck einer be-
sonderen Feindschaft des beteiligten Richters gegenüber dem Beschwerdeführer
sein könnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_303/2008 vom 25. März 2009 E.
2.4.2.). Dies ist – wie die Vorinstanz zutreffend darlegt – nicht der Fall. Der Erlass
einer superprovisorischen Massnahme setzt als Verfügungsgrund besondere
Dringlichkeit voraus (Art. 265 Abs. 1 ZPO), wobei der Richter nicht leichthin auf
Glaubhaftigkeit der besonderen Dringlichkeit schliessen darf (vgl. Sabine Kofmel
Ehrenzeller, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], a.a.O., N 2 zu Art. 265). Der
Gesuchsteller muss darlegen, dass er sein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen
Verfügung nicht offensichtlich hinausgezögert hat, ansonsten ihm schon unter
dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchsverbots gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB die
Anordnung einer superprovisorischen Massnahme zu verweigern ist (vgl. Lucius
Huber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), a.a.O., N 9 zu Art. 265). Die Anwen-
dung einer anerkannten Rechtspraxis kann selbstredend nicht als personenbezo-
genes Werturteil qualifiziert werden. Somit fehlen objektive Anzeichen für ein per-
sonenbezogenes Werturteil des Regionalgerichtspräsidenten Engiadina Bassa/Val
Müstair, das als Ausdruck einer besonderen Feindschaft betrachtet werden könn-
te.
5.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Rechtsverzögerung, weil
Ausstandseinreden umgehend und rasch zu behandeln seien, zumal der weitere
Verfahrensverlauf davon abhänge und der Regionalgerichtspräsident nicht, wie
unvoreingenommene Richter es üblicherweise tun würden, vorläufig auf weitere
Amtshandlungen verzichtet habe, sondern unbeirrt seine Entschiede gefällt habe.
5.1.
Wird ein Entscheid, mit dem ein Ausstandsgesuch abgewiesen worden ist,
mit Beschwerde angefochten, so kann das abgelehnte Gerichtsmitglied in der Sa-
che im Verfahren weiter mitwirken, sofern nicht nach Art. 325 Abs. 2 Satz 2 ZPO
ausnahmsweise der vorläufige Ausstand als sichernde Massnahme angeordnet
wird. Seine Prozesshandlungen stehen bloss unter dem Vorbehalt späterer Auf-

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hebung, wenn das Ausstandsbegehren gegen diese Gerichtsperson im Rechtsmit-
telverfahren erfolgreich sein sollte (vgl. Wullschleger, a.a.O., N 19 zu Art. 50 mit
Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 5A_579/2013 vom 11. November 2013,
E. 4.2.2).
5.2.
Der Beschwerdeführer rügt implizit, dass zwischen seinem Ausstandsge-
such vom 30. August 2018 und dem angefochtenen Entscheid, welcher vom
17. September 2018 datiert, zu viel Zeit verstrichen ist. Auf diese Rüge ist man-
gels aktuellem Rechtsschutzinteresse nicht einzugehen, da der angeblich verzö-
gerte Entscheid bereits ergangen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_168/2017
vom 6. November 2017, E. 1 mit Hinweis auf BGE 130 I 312 E. 5.3).
6.
Zusammenfassend kann nach dem Gesagten festgehalten werden, dass
bei objektiver Betrachtungsweise keine Gegebenheiten vorliegen, die im konkre-
ten Fall einen Ausstandsgrund des Regionalgerichtspräsidenten lic. iur. utr.
Y._____ zu begründen vermögen. Die Vorinstanz hat das Ausstandsgesuch somit
zu Recht abgewiesen. Die Beschwerde erweist sich dementsprechend als unbe-
gründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
7.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäss
Art. 95 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 ZPO zu Lasten des unterlie-
genden Beschwerdeführers. Die Gerichtskosten werden auf CHF 1'500.00 festge-
setzt (vgl. Art. 10 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren
[VGZ; BR 320.210]).

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.00 werden X._____
auferlegt
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil-
sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
4.
Mitteilung an: