gr_gerichte · ERZ 2009 147 · 2009-06-20 · de
Aufsicht Beschwerde (SchKG 17 Abs. 1)

Amtsbefehl | Amtsbefehl/Amtsverbot ZPO/GR 152/154

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 20. Juni 2009
Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 09 147
Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen
Vorsitz
Präsident Brunner
Redaktion
Aktuar ad hoc Bühler
In der Beschwerde
der X., Beschwerdeführerin,
gegen
die Verfügung des Kreispräsident D. vom 26. Mai 2009, mitgeteilt am 10. Juni 2009,
in Sachen des Y. und Z., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Martin Buchli, Masanserstrasse 35, 7001 Chur,
betreffend Amtsbefehl (Besitzesstörung)
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Vor einigen Jahren erstellten A. und Y. zusammen einen Stall in F.. Während
einiger Zeit pflegten die Parteien untereinander eine gute Beziehung. In letzter Zeit
kam es zwischen den Parteien jedoch immer wieder zu Spannungen und kleineren
Konflikten. So waren sich die Parteien nicht einig, welche Zufahrt zu benützen sei,
um zu den landwirtschaftlich genutzten Parzellen im Gebiet "C." zu gelangen. An-
lass zu Streitigkeiten gab auch immer wieder der auf der Südseite des Stalles ab-
gestellte Personenwagen von Y.. Um zu verhindern, dass Motorfahrzeuge, welche
dem Auto von Y. auszuweichen versuchten, die Parzelle 1 von Giovanni und X.
befuhren, errichtete dieser einen Viehzaun entlang der Strasse.
B.
Ende März 2009 wandten sich zunächst A. und einige Tage später Y. an den
Kreispräsidenten D.. Beide wünschten, dass der Kreispräsident einen Augenschein
durchführe, damit die Parteien die strittigen Punkte darlegen könnten. Anschlies-
send solle der Kreispräsident den Parteien einen Vergleich vorschlagen. Falls ein
solcher nicht ausgehandelt werden könne, solle der Kreispräsident selber über die
strittigen Punkte entscheiden.
C.
An der Hauptverhandlung vom 26. Mai 2009, welche mit einem Augenschein
verbunden wurde, nahmen einerseits A. sowie andererseits Y., Z. und ihre beiden
Söhne teil. Während der Hauptverhandlung erhielten die Parteien genügend Gele-
genheit ihre Standpunkte darzulegen.
a.
Erster Streitpunkt bildete der von A. an der Zufahrtsstrasse zum Stall erstellte
elektrische Zaun. Anlässlich des Augenscheins führte der Gesuchsteller aus, dass
er diesen Zaun an die Grenze zu seiner von ihm bewirtschafteten Parzelle 1 gestellt
habe, damit andere Motorfahrzeuge nicht über den Strassenrand hinaus auf seine
Parzelle fahren würden. Der Zufahrtsweg sei eigentlich breit genug für das Befahren
mit Maschinen. Da aber Y. seinen Personenwagen unmittelbar auf der Südseite des
Stalles parkiere und andere Strassenbenützer sich veranlasst sähen, beim Vorbei-
fahren einen angemessenen Abstand zu Personenwagen einzuhalten, würden
diese mit ihren schweren Maschinen permanent auf seine Parzelle 1 ausweichen.
Y. äusserte seine Befürchtung, dass A. den Viehzaun jeden Frühling ein biss-
chen näher zu Strasse stellen werde, so dass eines Tages nicht mehr genügend
Raum vorhanden sei, um den Zufahrtsweg mit breiten Maschinen zu befahren. In
diesem Zusammenhang brachte Y. vor, dass es ihm aufgrund des errichteten Zau-
nes nicht mehr möglich sei, mit seinem Transporter aus der Garage zu fahren und
nach Süden in die Zufahrtsstrasse einzubiegen, ohne mit der Front des Transpor-

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ters den Zaun zu touchieren. Auf Aufforderung des Kreispräsidenten fuhr Y. mit sei-
ner Landwirtschaftsmaschine aus der Garage und versuchte, in die Zufahrtsstrasse
einzubiegen, was ihm nicht gelang (vgl. act. 8, Foto 4). A. hielt fest, dass er den
Zaun in diesem Bereich nicht zurücksetzen werde. Jedoch gestatte er Y. mit seinen
landwirtschaftlichen Maschinen nach Norden um den Stall herumzufahren, um auf
die Zufahrtsstrasse zu gelangen. An dieser mündlichen Zusage, die er ihm schon
vor einigen Jahren gemacht habe, halte er weiterhin fest. Y. bestätigte, dass das
Gegenrecht auch für ihn gelte.
Auf Vorschlag des Kreispräsidenten einigten sich die Parteien darauf, den
Abstand vom Zaun zum Stall an drei verschiedenen Punkten einzumessen und für
die Zukunft festzulegen. Die Parteien vereinbarten, dass der Abstand des Zaunes
zur Stallhälfte des Gesuchstellers – gemessen von der Ecke aus – zukünftig 4 m
betragen müsse (vgl. act. 8, Foto 1). Beim Grenzstein in der Mitte des Stalles müsse
die Distanz des Zaunes zum Stall 4.3 m und bis zum Grenzstein 1.3 m betragen
(vgl. act. 8, Foto 2). Von der Stallhälfte des Gesuchsgegners – gemessen von der
Ecke aus – müsse in Zukunft ein Zaunabstand von 4.8 m eingehalten werden (vgl.
act. 8, Foto 3).
b.
Im Weiteren waren sich die Parteien nicht einig, welche Zufahrt der Gesuchs-
gegner zu benützen hat, um zu seinen Wiesen im Gebiet "C." zu gelangen. A. erin-
nerte daran, dass die Zufahrt früher über "E." erfolgt sei. Seit Y. aber vor einigen
Jahren eine Brücke auf seiner Parzelle Nr. 4 errichtet habe, benütze er immer die
Zufahrt über seine (A.) Parzelle 2. Der Gesuchsteller verlangte, dass Y. zukünftig
wieder die alte Zufahrt benützen müsse.
Y. erläuterte, dass die Zufahrt nur über einen kurzen Abschnitt über die Pa-
rzelle von A. führe. Ausserdem sehe er nicht ein, weshalb er wieder die alte Zufahrt
über "E." benutzen solle, zumal diese über mehrere Parzellen führe und ausserdem
ziemlich steil und gefährlich sei. Ihm sei bewusst, dass er die Zufahrt über die Par-
zelle von A. in schonender Weise zu benutzen habe und er sich ebenfalls an den
Lasten des Unterhalts zu beteiligen habe. Der Kreispräsident D. bestätigte, dass Y.
in den letzten Jahren die Zufahrt über die Wiese von A. benützt und dadurch die
Dienstbarkeit auch tatsächlich ausgeübt habe. Der Besitz einer Grunddienstbarkeit
sei nämlich nicht vom Eintrag in das Grundbuch abhängig. Vielmehr liege Besitz
schon dann vor, wenn ein Dienstbarkeitsberechtigter sein Recht auch wirklich aus-
übe und das belastete Grundstück regelmässig benütze. Weil Y. in den letzten Jah-
ren regelmässig von der Zufahrt Gebrauch gemacht habe, stehe ihm der Anspruch
auf Besitzesschutz zu. Demnach dürfe der Gesuchsgegner die Zufahrt weiterhin

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befahren und A. habe alles zu unterlassen, was Y. an der Ausübung der Dienstbar-
keit behindere.
c.
Schliesslich wurde zwischen den Parteien die Frage aufgeworfen, wer das
Heu einzufahren habe, wenn Y. einen Zugang durch die Wiese von A. mähen
müsse, um zu seinen Parzellen zu gelangen. Der Kreispräsident führte dazu aus,
dass es früher dem Ortsgebrauch entsprach, dass derjenige, der die Zufahrt durch
eine fremde Wiese mähte, ebenfalls das fremde Heu in den Stall des Besitzers ein-
zubringen hatte. Diese Usanz wurde durch Ing. agr. B. auf telefonische Anfrage hin
bestätigt.
D.
Nach erfolgtem Augenschein am 26. Mai 2009 erkannte der Kreispräsident
D. mit Entscheid vom 26. Mai 2009, mitgeteilt am 10. Juni 2009:
„1. Es wird gerichtlich davon Vormerk genommen, dass sich die Par-
teien anlässlich des Augenscheines vom 26. Mai 2009 teilweise geeinigt
haben. Danach haben beide Parteien das Recht, mit ihren landwirt-
schaftlichen Maschinen nach Norden um den Stall herumzufahren.
2. A. ist es weiterhin erlaubt, einen Viehzaun entlang der Zufahrts-
strasse auf der Süd-Seite des Stalles zu erstellen. Er darf dabei die an-
lässlich des Augenscheins festgelegten Abstände nicht unterschreiten.
Vorbehalten bleiben die Bestimmungen des kommunalen Landwirt-
schaftsgesetzes.
3. Y. ist es weiterhin erlaubt, die Zufahrt über die Parzelle von A. (Nr. 2)
zu benützen, um zu seinen Wiesen im Gebiet "C." zu gelangen. A. wird
angewiesen, alle Handlungen zu unterlassen, wodurch Y. verunmög-
licht oder erschwert wird, mit seinen landwirtschaftlichen Maschinen
über die Parzelle 2 auf seine Wiesen zu gelangen.
4. Diejenige Partei, welche einen Zutritt durch die Wiese der anderen
mähen muss, um zu ihrer Parzelle zugelangen, ist verpflichtet, das
fremde Heu in den Stall der Besitzerin zu bringen.
5. Die Anordnung unter Ziffer 2 und 3 und 4 erfolgen unter der ausdrück-
lichen Anordnung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB, wonach mit
Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem
zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Arti-
kels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
6. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens in der Höhe von 400.00 ge-
hen je zur Hälfte zulasten der Parteien.
7. (Rechtsmittelbelehrung)
8. (Mitteilung)“
E.
Gegen diesen Entscheid erhob X. am 19. Juni 2009 Beschwerde beim
Kreispräsidenten D., welcher diese zuständigkeitshalber dem Einzelrichter am Kan-
tonsgericht zustellte.

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In der Beschwerde weist X. im Wesentlichen darauf hin, dass ihr Mann nicht
Adressat des angefochtenen Entscheids sein könne, weil sie als alleinige Eigentü-
merin der Parzellen Nr. 3 und Nr. 2 zu gelten habe. Im Weiteren gestatte sie Y., die
Zufahrt über ihre Parzelle 2 weiterhin zu benutzen, damit dieser zu seinen Wiesen
in "C." gelangen könne. Im Gegenzug erwarte sie vom Beschwerdegegner, dass
sie ebenfalls seine Parzelle Nr. 4 befahren dürfen, um ihre Landwirtschaftsparzellen
im Gebiet "E." zu bewirtschaften.
F.
Mit Verfügung vom 23. Juni 2009 forderte der Einzelrichter am Kantonsge-
richt die Vorinstanz zur Vernehmlassung auf. Der Kreispräsident verzichtete mit
Schreiben vom 23. Juni 2009 auf die Einreichung einer umfassenden Vernehmlas-
sung. Stattdessen verwies er im Wesentlichen auf die Ausführungen in der ange-
fochtenen Verfügung vom 26. Mai 2009.
Der Vollständigkeit halber hielt der Kreispräsident D. fest, dass er im summa-
rischen Verfahren nach Art. 134 Abs. 1 Ziff. 14 ZPO in Verbindung mit Art. 145 ff.
ZPO lediglich zu prüfen habe, ob dem Gesuchsteller Sachbesitz zustehe und ob
dieser Besitz vom Gesuchgegner gestört worden sei. Im vorliegenden Fall stehe
zweifelsfrei fest, dass A. Besitzer im Sinne von Art. 928 ZGB sei. Im Weiteren habe
A. beim Kreispräsidenten um Erlass eines Amtsbefehls ersucht und sich anlässlich
der Hauptverhandlung vehement für seine Begehren eingesetzt. Demnach sei er-
sichtlich, dass nur A. und nicht seine Ehefrau Adressat der angefochtenen Verfü-
gung sein könne. Daher beantrage er die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
G.
Die am 1. Juli 2009 eingereichte Beschwerdeantwort enthielt folgendes
Rechtsbegehren:
„1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2. Falls auf die Beschwerde eingetreten werden sollte, sei sie vollum-
fänglich abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerde-
führerin resp. A..“
Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner brachte vor, dass es A. gewesen
sei, der sich hilfesuchend an den Kreispräsidenten D. gewendet habe. Er habe sich
alleine zum Augenschein begeben und sich an der Hauptverhandlung gegen die
Ansinnen der Eheleute YZ. gewehrt. Aufgrund dieser Ausführungen sei A. auch der
alleinige Adressat der angefochtenen Verfügung. Im Weiteren sei es X. gemäss der
bündnerischen Zivilprozessordnung nicht gestattet Beschwerde nach Art. 152 Abs.
1 ZPO zu erheben, wenn sie im Verfahren vor dem Kreispräsidenten nicht Partei
gewesen sei. Somit könne X. mangels fehlender Parteistellung im vorinstanzlichen

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Verfahren durch die Anordnungen des Kreispräsidenten gar nicht berührt und be-
schwert sein, weshalb sie auch kein Interesse an der Aufhebung des angefochtenen
Entscheides habe. Somit sei auf die Beschwerde mangels Beschwer nicht einzutre-
ten. Falls dennoch auf sie eingetreten werde, solle die Beschwerde als unbegründet
abgewiesen und die Beschwerdeführerin verpflichtet werden, die anwaltlich vertre-
tenen Beschwerdegegner ausseramtlich zu entschädigen sowie die amtlichen Kos-
ten zu tragen.
Auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechts-
schriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Gegen Entscheide des Kreispräsidenten im Befehlsverfahren gemäss Art.
145 ff. ZPO kann beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben werden,
wobei für das Beschwerdeverfahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzuwenden
sind. Da die vorliegende Beschwerde fristgerecht eingereicht wurde und im Übrigen
den Formerfordernissen entspricht, kann grundsätzlich darauf eingetreten werden.
b)
Beim bundesgerichtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen materi-
ellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO). Die Regelung des Ver-
fahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Der bündnerische Zivilpro-
zess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren vor (vgl. Art.
137 Ziff. 14 ZPO; Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbe-
sondere sein Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S. 57). Dies liegt darin be-
gründet, dass beim Besitzesschutz im Allgemeinen verhältnismässig einfach fest-
gestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische
Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenheiten eignet.
Im summarischen Verfahren gelten grundsätzlich die Vorschriften des beschleunig-
ten Verfahrens mit gewissen Einschränkungen, die sich aus Art. 138 ZPO ergeben.
Als Beweismittel sind etwa Urkunden, schriftliche Auskünfte, Augenscheine und Be-
weisaussagen einer Partei zulässig. Andere Beweismittel werden nur zugelassen,
wenn der Kläger nicht in das ordentliche Verfahren verwiesen werden kann oder
wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Art. 138 Ziff. 4 ZPO).
c)
Offengelassen wird in Art. 152 ZPO, ob dem Einzelrichter am Kantonsgericht
im Beschwerdeverfahren volle Kognition oder eine bloss beschränkte Prüfungsbe-
fugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher
auf letzteres schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu
können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine

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Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren
häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel praktisch an Bedeutung ver-
löre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und
offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das
Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Ge-
setzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (vgl. Nay, Zivilpro-
zessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur
1986, S. 101). Damit ist dem Einzelrichter am Kantonsgericht eine volle Kognition
zuzuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Ent-
scheid der Vorinstanz gebunden (vgl. PKG 2001 Nr. 39 E. 2c).
d)
Im Besitzesschutzverfahren ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhan-
densein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen (vgl. Art. 146
Abs. 2 ZPO). Nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche können durch-
gesetzt werden. Wenn der Kläger sein Recht nicht restlos eindeutig belegen kann,
ist er abzuweisen und hat sich an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (vgl. Rehli,
a.a.O., S. 96). Dort kann er allerdings nicht mehr aus dem Besitz klagen, sondern
muss sein Recht mit dem im ordentlichen Zivilprozess erforderlichen Beweis dartun
(vgl. Schöbi, Der Besitzesschutz, Diss. Bern 1987, S. 104).
2.a)
Mit Beschwerde vom 19. Juni 2009 machte X. geltend, dass sie alleinige Ei-
gentümerin der Parzellen Nr. 3472 und Nr. 3469 sei. Daher könne sich der ange-
fochtene Entscheid des Kreispräsidenten D. mangels Aktivlegitimation ihres Ehe-
mannes nicht an diesen richten. Im Folgenden ist zu prüfen, ob A. berechtigt war,
Besitzesschutz im Sinne von Art. 928 Abs. 1 ZGB zu beantragen.
b)
Das Befehlsverfahren vor dem Kreispräsidenten zum Erlass eines Amtsbe-
fehls gemäss Art. 145 ff. ZPO ist unter anderem zulässig zum Schutze eines be-
drohten Besitzstands nach Art. 928 ZGB, wenn jemand durch die beabsichtigte oder
begonnene Handlung eines anderen oder durch die Unterlassung einer solchen in
seinem Besitz verletzt oder gefährdet wird (vgl. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO in Ver-
bindung mit Art. 145 ZPO). Gestützt auf die Besitzesschutzbestimmung von Art. 928
ZGB kann derjenige Besitzer, der durch verbotene Eigenmacht gestört wird, klage-
weise die Beseitigung der Störung, die Unterlassung sowie Schadenersatz für den
durch die Störung verursachten Schaden geltend machen. Besitzesschutz nach Art.
928 Abs. 1 ZGB steht jedem Besitzer zu, auch dem unselbständigen, dem mittelba-
ren, dem Mitbesitzer sowie dem Rechtsbesitzer (Emil W. Stark/Wolfgang Ernst,
Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2007, N. 5 zu Art. 928 ZGB). Massgebend für
den Besitz ist die tatsächliche Herrschaft über eine Sache (vgl. Art. 919 Abs. 1 ZGB).

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Bei Grundstücken und Grunddienstbarkeiten ist ebenfalls darauf abzustellen, wer
die tatsächliche Gewalt ausübt, und nicht darauf, wer im Grundbuch als Berechtigter
eingetragen ist (Emil W. Stark, Berner Kommentar, IV.3.1, Bern 2001, N. 12 zu Art.
926 – 929 ZGB).
c)
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hat der Gesuchsteller die Parzelle
1, auf welcher der von ihm errichtete Zaun verläuft, von der Erbengemeinschaft G.
gepachtet. Durch den Pachtvertrag hat A. derivativ Sachbesitz an der Parzelle 1
erworben (vgl. Emil W. Stark, a.a.O., N. 1 zu Art. 920 ZGB). Indem der Gesuchstel-
ler das Grundstück selber bewirtschaftet und eigenhändig einen Zaun entlang der
Grenze zur Parzelle 1 zog, ist sowohl der Wille (subjektives Element) zur Sachherr-
schaft als auch die faktische Herrschaft (objektives Element) am besagten Grunds-
tück erkennbar. A. wurde somit im Verfahren vor dem Kreispräsidenten zu Recht
als Besitzer der Parzelle 1 betrachtet. Bezüglich der Streitigkeiten rund um die Pa-
rzelle 1 war A. somit berechtigt Besitzesschutz nach Art. 928 Abs. 1 ZGB zu bean-
tragen und den Vergleich bezüglich des Zaunabstandes zu vereinbaren. Die Be-
schwerde ist bezüglich dieses Streitpunktes abzuweisen.
d)
Der zweite Streitpunkt bezieht sich auf die Parzelle 2. Diese pflegte der Be-
schwerdegegner zu benützen, um zu seinen Wiesen im Gebiet "C." zu gelangen.
Mit Beschwerde vom 19. Juni 2009 weist die Beschwerdeführerin ausdrück-
lich darauf hin, dass die Parzelle 2 in ihrem Eigentum steht (vgl. Kantonaler Schät-
zungsbezirk 4, Schätzungseröffnung über ein landwirtschaftliches Grundstück vom
2. April 2009). Es bleibt nachfolgend zu prüfen, ob A. im Verfahren vor dem
Kreispräsidenten D. als Besitzer im Sinne von Art. 928 Abs. 1 ZGB berechtigt war,
sich gegen das Befahren der Parzelle 2 zur Wehr zu setzten. Die Frage, ob ein
Ehegatte an einer Sache des ehelichen Vermögens Besitz hat, beantwortet sich
anhand der tatsächlichen Verhältnisse. Wenn eine Sache von beiden Ehegatten bei
Gelegenheit benutzt wird, können sie als Mitbesitzer im engeren Sinne gelten. Es
ist davon auszugehen, dass die Eheleute YZ. die Parzelle 2 gemeinsam bewirt-
schaften und auch den ökonomischen Nutzen daraus ziehen. Im Weiteren kann die
Mithilfe bei der Bewirtschaftung als Ausdruck der ehelichen Beistandspflicht ver-
standen werden, so dass A. die Stellung eines unselbständigen Besitzers zukom-
men muss (vgl. zum ganzen Abschnitt: Emil W. Stark, a.a.O., N. 35 ff. zu Art 920
ZGB). Der Gesuchsteller kann somit als Betriebsinhaber und Mitbesitzer qualifiziert
werden, dem die Klage nach Art. 928 Abs. 1 ZGB zusteht. Auch in diesem Streit-
punkt ist die Beschwerde von X. abzuweisen.

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e)
Die Parteien haben sich vor dem Kreispräsidenten darüber geeinigt, dass sie
weiterhin mit ihren landwirtschaftlichen Maschinen nach Norden um den Stall her-
umfahren dürfen. Damit Y. über die Nordseite auf die Zufahrtsstrasse gelangt, muss
er die im Eigentum von X. stehende Parzelle 3 befahren. Folglich muss geprüft wer-
den, ob der Gesuchsteller als Besitzer im Sinne von Art. 928 Abs. 1 ZGB berechtigt
war, die besagte Vereinbarung mit Y. zu treffen.
Bezüglich der Aktivlegitimation kann auf die Erwägung 2.d) verwiesen wer-
den. A. konnte somit als Betriebsinhaber und Mitbesitzer der Parzelle 3 den Ver-
gleich bezüglich der Zufahrt über die Nordseite des Stalles abschliessen. Somit ist
die Beschwerde von X. bezüglich dieses Streitgegenstandes abzuweisen.
3.a)
Der Rechtsvertreter der Ehegatten YZ. beanstandet in der Vernehmlassung
vom 1. Juli 2009, dass auf die Beschwerde von X. mangels Beschwer gar nicht
eingetreten werden solle. Weil A. den Prozess vor dem Kreispräsidenten in eigenem
Namen eingeleitet und sich an der Hauptverhandlung alleine gegen die Ansinnen
der Eheleute YZ. zur Wehr gesetzt habe, würde sich die Verfügung nur gegen den
Gesuchsteller und nicht gegen seine Ehefrau richten. Folglich sei diese durch die
Verfügung des Kreispräsidenten weder berührt noch beschwert. Voraussetzung zur
Erhebung eines Rechtsmittels ist die Beschwer (vgl. Art. 48 Abs. 2 ZPO). Sie ist
Prozessvoraussetzung und daher vom Gericht von Amtes wegen zu prüfen. Fehlt
die Beschwer, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Beschwer ist vorhan-
den, wenn zur Durchsetzung des materiellen Rechts gerichtlicher Rechtsschutz
nötig ist (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Auflage, Bern 2006,
S. 190).
b)
Gemäss Art. 166 Abs. 1 ZGB vertritt jeder Ehegatte während des Zusam-
menlebens die eheliche Gemeinschaft für die laufenden Bedürfnisse der Familie.
Im Rahmen von Rechtsgeschäften des täglichen Bedarfs darf der handelnde Ehe-
gatte die Zustimmung des Partners voraussetzen. Unter den Begriff "Geschäfte des
täglich Bedarfs" fallen beispielsweise die typischen Haushaltsgeschäfte wie Rechts-
geschäfte im Zusammenhang mit der Erziehung und Ausbildung der Kinder, Ab-
schluss von Kranken- und Unfallversicherung und Rechtsgeschäft, die mit Frei-
zeitaktivitäten zusammenhängen. Das führen eines Prozesses übersteigt die De-
ckung des Alltagsbedarfs und es kann somit nicht vom stillschweigenden Einver-
ständnis des anderen Ehegatten ausgegangen werden. Die Mithaftung des nicht
handelnden Gatten greift daher nur, wenn dieser dem betreffenden Geschäft zu-
stimmt. Das Zustimmungserfordernis wurzelt im Konsensprinzip der partnerschaft-
lich strukturierten Ehe, wonach wichtige Rechtsgeschäfte in gegenseitigem Einver-

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nehmen abgeschlossen werden sollen. Die Zustimmung kann vor oder gleichzeitig
mit dem vom handlungswilligen Ehegatten geplanten Geschäft erteilt werden. Auch
eine nachträgliche Genehmigung ist möglich. Die Zustimmung ist an keine beson-
dere Form gebunden. Wird ein Ehegatte im Rahmen der ihm zustehenden Vertre-
tungsbefugnis gemäss Art. 166 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB tätig, so verpflichtet er nicht nur
sich selber, sondern gleichzeitig auch seinen Ehepartner (vgl. Franz Hasenböh-
ler/Andrea Opel, Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2006, N.10 ff. zu Art. 166
ZGB).
Eine ausdrückliche Zustimmung durch X. zur Prozessführung ihres Eheman-
nes kann den Akten nicht entnommen werden. Im Briefkopf des Gesuchs vom 28.
Februar 2009 (vgl. act. 1) sind deutlich die Namen beider Ehegatten aufgeführt. Im
Weiteren unterschreibt A. das Gesuch mit dem romanischen Wort "rapresentant",
was übersetzt Vertreter bedeutet. Weil X. in der Beschwerde vom 19. Juni 2009
zudem dieselben Streitpunkte wie ihr Ehemann aufgreift, ist der Schluss gestattet,
dass die Beschwerdeführerin vom prozessualen Vorgehen ihres Ehemannes gegen
die Eheleute YZ. Kenntnis gehabt hatte. Die Kenntnis vom gerichtlichen Vorgehen
gegen die Eheleute YZ. und die anschliessende Duldung der selbständigen Pro-
zessführung darf nun nach Treu und Glauben ohne weiteres dahin verstanden wer-
den, dass die Beschwerdeführerin das Vorgehen ihres Ehemannes stillschweigend
genehmigt hat. Es kann somit festgehalten werden, dass der Gesuchsteller als Ver-
treter der ehelichen Gemeinschaft durch die Prozessführung vor dem Kreispräsi-
denten D. nicht nur sich selber, sondern im Sinne von Art. 166 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB
auch seine Ehefrau verpflichtet hat. Die Verfügung des Kreispräsidenten vom 26.
Mai 2009 richtet sich somit nicht nur an A., sondern ebenfalls an dessen Ehefrau,
auch wenn sie darin als Partei nicht ausdrücklich aufgeführt wird. Unter diesen Um-
ständen ist ihr aber ein eigenes rechtliches Interesse an der Anfechtung der ergan-
genen Verfügung des Kreispräsidenten nicht abzusprechen, so dass - entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegner – einem Eintreten auf ihre Beschwerde nichts
entgegensteht, soweit es um vor dem Kreispräsidenten noch strittige Punkte geht
(vgl. nachstehend Ziffer 4).
4.a)
Die Parteien haben sich während der Hauptverhandlung vom 26. Mai 2009
über folgende Punke geeinigt:
- A. darf seinen Zaun unter Berücksichtigung der am Augenschein vom 26.
Mai 2009 festgelegten Abstände weiterhin stehen lassen.

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- Beide Parteien haben zukünftig das Recht, mit ihren landwirtschaftlichen
Maschinen nach Norden um den Stall herumzufahren.
Die an der Hauptverhandlung vereinbarten Punkte bilden Inhalt eines Vergleichs.
Der Vergleich ist ein Vertrag, durch welchen die Parteien mittels gegenseitigen
Nachgebens den Streit beseitigen. Zum gerichtlichen Vergleich wird er dadurch,
dass er vor dem Gericht abgeschlossen oder diesem eingereicht wird. Alsdann be-
endigt er den Prozess ganz oder zum Teil (Teilvergleich; vgl. Vogel/Spühler, a.a.O.,
§ 9 N. 52 und 53). Zum Abschluss eines Vergleichs bedarf es des Konsenses der
Parteien. Soweit der Vergleich einen Vertrag des Privatrechts darstellt, beurteilt sich
das Zustandekommen nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über den
Abschluss von Verträgen. Erfolgt die Beendigung des Prozesses im Falle des ge-
richtlichen Vergleichs durch ein Gerichtsurteil, so kann die Unverbindlichkeit des
Vergleiches wegen Willensmängel nur auf dem Rechtsmittelweg geltend gemacht
werden. Nach dem Privatrecht entscheidet sich auch die Frage, ob der Vergleich
einen unzulässigen Inhalt hat oder wegen Widerrechtlichkeit unverbindlich ist. Ein
gerichtlich abgeschlossener Vergleich erlangt die Wirkungen eines rechtskräftigen
Urteils (vgl. Art. 70 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 252 ff. ZPO). Daher ist die
Neuerhebung der durch den Vergleich erledigten Klage prozessrechtlich unzuläs-
sig, so wie wenn eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ergangen wäre (Art.
114 Abs. 2 ZPO; vgl. zum ganzen Abschnitt: Max Guldener, Schweizerisches Zivil-
prozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 393 ff.).
b)
Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner führt in der Vernehmlassung
aus, dass im Grundbuchplan auf der Parzelle 1 ein Flurweg eingezeichnet sei, an
welchem nach Auskünften des Grundbuchamtes D. eine öffentlich-rechtliche Servi-
tut zu Gunsten der Gemeinde Disentis bestehe. An diesem Servitutweg bestehe ein
Fuss- und Fahrwegrecht für jedermann für die landwirtschaftliche Bewirtschaftung.
A. habe sich als Pächter an die Grenzen dieses Servitutweges zu halten, wenn er
einen Zaun errichte. Nachfolgend soll geklärt werden, ob die an der Hauptverhand-
lung vom 26. Mai 2009 vereinbarten Abstände zwischen dem Stall und dem Zaun
die Grenzen des Servitutweges nicht verletzen. Läge durch die festgelegten Ab-
stände eine Missachtung der Flurweggrenze vor, wäre der gerichtliche Vergleich als
rechtwidrig und somit nichtig im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR zu qualifizieren. Ein
Vertrag ist widerrechtlich im Sinne von Art. 20 OR, wenn sein Inhalt einer zwingen-
den objektiven, privat- oder öffentlich-rechtlichen Norm des - geschriebenen oder
ungeschriebenen - schweizerischen Rechts widerspricht (Claire Huguenin, Basler
Kommentar, 4. Auflage, Basel 2007, N. 15 zu Art. 19/20 OR). Es ist unbestritten,
dass Art. 737 Abs. 3 ZGB als eine solche Norm qualifiziert werden kann. Gemäss

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dieser Bestimmung darf der Belastete die Ausübung der Dienstbarkeit nicht verhin-
dern oder erschweren. Von einer Missachtung der Flurweggrenze durch die von den
Parteien vereinbarten Abstände kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Ver-
gleicht man die Fotografien Nr. 1 – 3 (vgl. act. 8) mit dem Grundbuchplan (vgl. Bei-
lage Rekursbeklagter) kann eindeutig erkannt werden, dass die vereinbarten Ab-
stände ausserhalb oder zumindest auf der Flurweggrenze zu liegen kommen. Der
gerichtliche Vergleich ist somit nicht widerrechtlich im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR.
c)
Wie in Erwägung 3.b) aufgezeigt wurde, hat A. als Vertreter der ehelichen
Gemeinschaft durch den gültig zustande gekommenen Abschluss des Teilverglei-
ches nicht nur sich selber, sondern auch seine Ehefrau verpflichtet. Die Anfechtung
ihr nicht genehmer Punkte des Vergleichs steht nun im Widerspruch zu der in Art.
114 Abs. 2 ZPO statuierten materiellen Rechtskraft. Diese erklärt die Verbindlichkeit
des Urteils zwischen den gleichen Parteien in späteren Prozessen. Genau so wie
ein gerichtliches Urteil endgültig und verbindlich sein soll, hat dies auch für einen
Vergleich zu gelten (vgl. Vogel/Spühler, a.a.O., § 8 N. 59). Demnach ist eine Neu-
erhebung der durch den Vergleich erledigten Streitpunkte durch X. unzulässig. Dar-
auf ist nicht einzutreten.
5.a)
Bezüglich der Zufahrt über die Parzelle 2 war zwischen den Parteien keine
Einigung erzielt worden. In Ziffer 3 des Dispositiv des angefochtenen Entscheides
verfügte der Kreispräsident, dass es Y. weiterhin erlaubt sei, die Zufahrt über die
Parzelle 2 von A. zu benützen, um zu seinen Wiesen im Gebiet "C." zu gelangen.
A. habe alles zu unterlassen, wodurch Y. verunmöglicht oder erschwert werde, mit
seinen landwirtschaftlichen Maschinen über das betreffende Grundstück zu fahren.
Weil der betreffende Streitpunkt nicht Inhalt des Vergleiches bildet, ist X. berechtigt,
diesen mittels Beschwerde zu rügen.
b)
In ihrer Beschwerde anerkennt X. ausdrücklich, Y. die Benützung ihrer Par-
zelle 2 zu landwirtschaftlichen Zwecken, um auf seine Parzelle Nr. 4 zu gelangen,
zu gestatten. Verboten soll nur die Benützung für private Zwecke sein. Nichts ande-
res hat der Kreispräsident in Ziffer 3 seiner Verfügung angeordnet, indem er mit der
Erwähnung der Nutzung mit landwirtschaftlichen Maschinen das Befahren zu land-
wirtschaftlichen Zwecken meinte. In diesem Punkt ist die Beschwerdeführerin somit
gar nicht beschwert, was dazu führt, dass diesbezüglich auf die Beschwerde nicht
einzutreten ist (Art. 48 Abs. 2 ZPO).
c)
X. verbindet diesen Beschwerdepunkt mit einem zusätzlichen Antrag, indem
ihr im Gegenzug zu gestatten sei, die Parzelle Nr. 4 von Y. für die Durchfahrt zu

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benützen. Dies war aber gar nicht Gegenstand des Amtsbefehlsgesuchs und darü-
ber wurde denn auch nicht im vorinstanzlichen Verfahren entschieden. Da im Be-
schwerdeverfahren nur über Streitpunkte entschieden werden kann, die bereits im
Verfahren vor dem Kreispräsidenten zur Debatte standen, kann auf diesen Antrag
der Beschwerdeführerin auch nicht eingetreten werden (vgl. PKG 2005 Nr. 26). Das-
selbe gilt für ihre Rüge, Y. beschädige durch sein Fahrverhalten die Parzelle 2 der
Beschwerdeführerin. Auch dieser Punkt wurde von A. in das Befehlsverfahren vor
dem Kreispräsidenten nicht eingebracht und von diesem auch nicht beurteilt. Sollte
die Beschwerdeführerin der Auffassung sein, die Beschwerdegegner würden Besit-
zesstörungen begehen, die noch nicht beurteilt worden sind, müsste sie damit
zunächst an den Kreispräsidenten gelangen.
6.
Zu Unrecht rügt X. auch die vom Kreispräsidenten in Ziffer 5 der angefochte-
nen Verfügung aufgenommene Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB. Abgesehen
davon, dass diese erst bei einer Widerhandlung zur Anwendung käme, ist diese
Strafandrohung im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (Art. 151 Ziff. 4 ZPO).
7.
Nicht ausdrücklich gerügt wird der Kostenpunkt der angefochtenen Verfü-
gung. Er erscheint denn auch angesichts des Verfahrensausgangs als durchaus
angemessen.
8.
H. wurde von den Eheleuten YZ. gebeten, mit dem Einzelrichter am Kantons-
gericht in Kontakt zu treten, um eine gütliche aussergerichtliche Einigung zu erzie-
len. Im Schreiben vom 3. Juli 2009 legte sie mittels Bilddokumentation und Text die
Gegebenheiten des Streits dar.
Nach Art. 3 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes des Kantons Graubünden muss, wer
als Rechtsvertreterin oder Rechtsvertreter vor Gericht, vor der Kreispräsidentin als
Vermittlerin oder dem Kreispräsidenten als Vermittler oder in Strafuntersuchungs-
verfahren auftritt, im kantonalen Anwaltsregister eingetragen sein oder Freizügigkeit
nach Art. 4 BGFA geniessen. Gemäss Art. 4 des Anwaltsgesetzes kann auf begrün-
detes Gesuch hin, eine Eintragung wegbedungen werden. Da H. nicht im kantona-
len Anwaltsregister eingetragen ist und dem Einzelrichter kein begründetes Gesuch
für eine Vertretung vorliegt, muss auf ihre Ausführungen nicht näher eingegangen
werden.
9.
Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird in der Regel die unterliegende Partei zur
Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei
vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. In der vor-
liegenden Angelegenheit ist die Beschwerdeführerin vollumfänglich unterlegen,

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weshalb die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 1'200.00 einsch-
liesslich Schreibgebühr zu Lasten von X. gehen. Diese hat die anwaltlich vertretene
Gegenpartei aussergerichtlich angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Kosten des Kantonsgerichts von Graubünden von Fr. 1'200.00 (inkl.
Schreibgebühr) gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche die Be-
schwerdegegner aussergerichtlich mit Fr. 800.00 (inkl. MwSt.) zu entschädi-
gen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichts-
gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes-
gericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungs-
beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das
Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung
der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f.
BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be-
schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der
Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: