gr_gerichte · R 2009 69 · 2010-11-30 · it

domanda di costruzione (EFZ, fermo lavori) | Bauen ausserhalb der Bauzonen

R 09 69A
5a Camera 
SENTENZA
del 30 novembre 2010
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente domanda di costruzione (fermo lavori)
1.
La Comunione ereditaria fu … è attualmente proprietaria di un edificio ubicato 
sulla particella no. 25 in località “…” sul territorio del Comune di ... Il 1. luglio 
2007 detto edificio è stato in buona parte distrutto da un incendio.
In data 12 febbraio 2008 il coerede …, a nome della comunione ereditaria, ha 
trasmesso al Municipio di … la notifica per la ricostruzione della cascina 
allegando il progetto e precisando che le dimensioni, il volume e la struttura 
dell’edificio sarebbero state conservate. Parte della muratura in pietrame del 
pianterreno sarebbe stata mantenuta e risanata mentre il piano rialzato 
sarebbe stato ricostruito completamente in pietrame con il fronte sud in legno. 
Il tetto sarebbe stato ricoperto tramite lastre di ardesia (piode). La notifica di 
ricostruzione era corredata da una mappa catastale nonché dai piani indicanti 
gli interventi e le caratteristiche del progetto.
2.
Con decisione del 12 febbraio 2008, comunicata l’8 maggio seguente, il 
comune ha autorizzato la ricostruzione della cascina sulla base dei piani 
presentati 
dai 
proprietari 
in 
allegato 
alla 
notifica, 
considerando 
preliminarmente come il progetto non fosse sottoposto all’obbligo di licenza 
edilizia ai sensi dell’art. 40 dell’ordinanza sulla pianificazione territoriale del 
Cantone dei Grigioni (OPTC), rispettivamente della legge edilizia comunale 
(LE).
3.
Tramite lettera del 26 maggio 2009 il comune si è rivolto a … lamentando 
come i lavori di costruzione svolti non rispettassero la documentazione 
inoltrata oggetto della procedura di notifica dell’8 maggio 2008, invitandolo 


quindi a sospendere i lavori e a presentare una nuova domanda di 
costruzione.
In data 3 giugno 2009 gli eredi proprietari hanno contestato le conclusioni del 
municipio ribadendo di essersi attenuti al progetto approvato sia per quanto 
riguarda le dimensioni, i materiali usati e le aperture previste. I lavori di 
costruzione sarebbero quindi proseguiti nel rispetto di quanto autorizzato.
Tramite lettera del 6 luglio 2009 il comune ha notificato agli Eredi … l’apertura 
di una formale procedura amministrativa e penale invitandoli a presentare una 
presa di posizione nel merito dell’avvenuto.
Il 9 luglio 2009 il patrocinatore della comunione ereditaria ha comunicato al 
comune la propria assenza per ferie chiedendo una proroga del termine per 
l’inoltro della presa di posizione fino al 10 agosto 2009.
4.
In data 30 luglio/3 agosto 2009 il comune, preso atto della mancata 
osservanza del precedente ordine, ha emanato un formale decreto di fermo 
lavori munito della comminatoria di cui all’art. 292 del Codice Penale Svizzero 
(CP). Il decreto è stato notificato a tutti i membri della comunione ereditaria 
proprietaria dell’immobile.
Il comune, evidenziando i lavori eseguiti, quali la realizzazione di una 
muratura di spina interna in mattoni di cotto che si eleva a struttura portante 
del tetto, la realizzazione di due scale e della soletta sopra il piano cantina in 
cemento armato, la sopraelevazione del primo piano ex novo in sasso con 
retro muro in cemento armato, l’esecuzione di murature esterne di sostegno 
nonché l’apertura di 4 porte d’accesso al pianterreno, ha concluso a un 
cambiamento radicale e illegale delle tipologia e destinazione agricole 
dell’edificio in contrasto con l’autorizzazione rilasciata ordinando quindi 
l’immediata sospensione dei lavori e concedendo agli interessati un termine 
di 20 giorni per la presentazione delle osservazioni e di una nuova domanda 
di costruzione contemplante tutti gli interventi edilizi effettuati. In caso 
contrario sarebbe stata aperta una procedura amministrativa volta al ripristino 
dello stato di legalità nonché dato seguito a un procedimento penale per 
violazione materiale e formale delle norme edilizie comunali e cantonali in 
materia di edifici siti fuori dalla zona edificabile.


5.
Tramite tempestivo ricorso del 31 agosto 2009 … ha impugnato la decisione 
comunale postulandone l’annullamento nonché chiedendo la constatazione 
della validità dell’autorizzazione edilizia rilasciata per la ricostruzione della 
cascina in oggetto e della conformità dei lavori realizzati.
Il decreto di fermo lavori, nell’ottica della motivazione addotta, costituirebbe di 
fatto un atto di revisione della precedente decisione di licenza emanata dalla 
competente autorità municipale. I proprietari si sarebbero invece attenuti ai 
piani approvati mantenendo le dimensioni, l’aspetto e le aperture previste, a 
prescindere da leggere modifiche di dettaglio, nonché ricostruendo le strutture 
portanti per quanto necessario dal punto di vista statico. Di fatto, però, le 
conseguenze dell’incendio avrebbero implicato una ricostruzione vera e 
propria della cascina. Al momento della notifica di ricostruzione e del rilascio 
della licenza, l’edificio, dal punto di vista urbanistico, si sarebbe trovato in 
“zona dei monti M” (zona di conservazione) e quindi in una zona edificabile 
limitata non sottoposta alla normativa per edifici e impianti fuori zona (EFZ). 
In tale zona, fra l’altro, sarebbe stata ammessa, nel rispetto di particolari 
condizioni, la trasformazione a scopo di vacanza di edifici esistenti. Di 
conseguenza, ogni contestazione riferita al precedente, anche se parziale, 
carattere agricolo della cascina, non sarebbe giuridicamente determinante, 
proprio in virtù della possibilità di cambiamento d’uso previsto per la zona 
monti. Chiedendo, in sostanza, l’avvio di una nuova pratica di licenza edilizia, 
il comune intenderebbe quindi esaminare il progetto nell’ottica di un regime 
legale mutato collidendo palesemente con i principi della buona fede e della 
certezza di diritto. Viene inoltra lamentata la violazione del diritto di essere 
sentiti garantito dall’art. 29 cpv. 2 CF in quanto i decreti di fermo lavori 
sarebbero stati emanati senza sentire le parti.
6.
Nella propria presa di posizione dell’8 ottobre 2009 il comune convenuto 
chiede di respingere il ricorso, per quanto ammissibile. 
I ricorrenti avrebbero ricostruito la cascina senza attenersi ai piani approvati e 
quindi trasformando lo scopo dell’edificio da agricolo in abitativo in virtù della 
realizzazione 
di 
due 
appartamenti. 
Al 
pianoterra 
sarebbe 
stata 
completamente demolita e quindi ricostruita la muratura a valle, sarebbe stata 
realizzata una platea di fondazione in cemento armato su tutta la superficie 


della costruzione, sarebbe stata eseguita una muratura di spina interna in 
mattoni di cotto che si eleva a struttura portante del tetto, i piani superiori 
sarebbero collegati tramite due scale in cemento armato, la soletta sopra il 
piano cantina sarebbe stata eseguita completamente in cemento armato, la 
sopraelevazione del primo piano sarebbe stata eseguita ex novo in sasso con 
retro muro in cemento armato, esternamente all’edificio sarebbero state 
eseguite delle murature di sostegno in sasso con retro muro in calcestruzzo 
per un’altezza di ca. 2,2 metri su una lunghezza di ca. 3,5/4 metri, 
antecedentemente non esistenti, al piano terra sarebbero state ricavate ben 
quattro porte di accesso con al centro un’entrata principale, mentre al piano 
rialzato sarebbero state inserite sei finestre nella facciata a valle, a monte 
dell’edificio sarebbe stato realizzato un lungo muro di sostegno in sasso. Tali 
interventi implicherebbero quindi un radicale cambiamento della destinazione 
dello stabile da agricola a esclusivamente abitativa. 
Il comune convenuto contesta, nell’ottica formale, la legittimità del ricorrente 
ad impugnare da solo il decreto di fermo, preso atto che la notifica di 
ricostruzione sarebbe stata presentata per conto della comunione ereditaria 
che quindi sarebbe, nel suo insieme, l’unica entità legittimata al gravame.
Preso atto degli interventi edilizi effettuati, il decreto di sospensione dei lavori, 
quale provvedimento cautelare onde evitare un’ulteriore compromissione 
della situazione nell’ottica materiale, sarebbe lo strumento giuridico 
appropriato. 
La licenza di costruzione rilasciata il 12 febbraio 2008 sarebbe viziata in 
quanto la ricostruzione di uno stabile sito fuori dalla zona edificabile non 
avrebbe potuto essere autorizzata sulla base di una semplice notifica lavori. 
In effetti, non sarebbe neppure stata autorizzata la modifica di destinazione 
da agricola in abitativa. Lo stabile in oggetto si troverebbe urbanisticamente 
al di fuori della zona edilizia e, contrariamente a quanto sostenuto dai 
ricorrenti, non sarebbe ubicato in zona di conservazione monti. 
7.
Nella propria presa di posizione del 25 settembre 2009 l’Ufficio per lo sviluppo 
del territorio dei Grigioni considera come, al momento del rilascio 
dell’autorizzazione di ricostruzione il 12 febbraio 2008, la cascina in oggetto 
si trovava in “zona dei monti M” (zona di conservazione) e quindi in zona 


edificabile limitata dove la competenza per l’autorizzazione degli interventi 
edilizi ricadrebbe sotto l’egida del comune. In effetti, la ricostruzione avrebbe 
dovuto essere esaminata e eventualmente autorizzata da parte del comune 
nell’ambito di una procedura di licenza edilizia ordinaria e non tramite 
procedura di notifica ai sensi degli art. 50 e segg. OPTC. Essendo però la 
licenza edilizia in giudizio cresciuta in giudicato senza essere stata impugnata, 
non sarebbero dati i presupposti per considerare nulla la stessa che invece 
esplicherebbe piena validità giuridica. Il Tribunale amministrativo dovrebbe 
perciò esaminare unicamente la conformità al progetto dei lavori svolti e 
potrebbe chiedere l’inoltro di una domanda di costruzione a posteriori solo in 
relazione alle differenze effettive rispetto ai piani approvati.
 
8.
Unitamente alla replica del 16 novembre 2009 … ha presentato la procura 
rilasciata dagli altri coeredi. 
La decisione edilizia, seguita alla notifica di ricostruzione, sarebbe stata 
emanata dal comune il 12 febbraio 2008 e quindi comunicata l’8 maggio 
seguente. Sarebbero perciò applicabili la legge edilizia comunale e il relativo 
piano delle zone vigenti al momento del rilascio del permesso. 
Il ricorrente precisa come, conformemente al vigente piano d’azzonamento 
deciso dal Comune di … il 6 luglio 1979 e approvato dal Governo con decreto 
del 16 giugno 1980, l’edificio in questione si troverebbe nella “zona dei Monti 
M” (zona di conservazione), dove negli ultimi decenni praticamente tutti gli 
stabili agricoli non più utilizzati sarebbero stati trasformati con regolare 
permesso comunale in edifici abitabili. Secondo il nuovo piano delle zone 
emanato dal comune il 23 aprile 2008, e al momento dell’inoltro della presente 
replica sempre ancora in fase di approvazione, l’edificio in questione verrebbe 
a trovarsi in zona agricola. 
Come correttamente considerato dall’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei 
Grigioni, al momento del rilascio della licenza edilizia l’edificio si sarebbe 
trovato in zona di conservazione, cioè in una zona edificabile limitata dove la 
competenza per autorizzare la ricostruzione spettava esclusivamente al 
comune. Il diritto di ricostruire sarebbe quindi retto dalla Legge edilizia del 6 
luglio 1979.


I lavori eseguiti non divergerebbero dai piani presentati e autorizzati dal 
comune, ma semplicemente il grado di dettaglio di detti piani autorizzati non 
avrebbe fornito informazioni sui materiali, sulle parti mantenute e su quelle 
ricostruite, sulle fondazioni e sull’uso per l’interno di mattoni in cotto. Da detti 
piani, invece, risulterebbero tutte le aperture, sia le finestre al primo piano che 
le porte-finestre al pianterreno. L’unica divergenza riscontrabile riguarderebbe 
i muri di sostegno esterni.
Alla luce di tale fattispecie il decreto di blocco di tutti i lavori di ristrutturazione 
colliderebbe palesemente con il principio della proporzionalità.
In seguito al fallimento del tentativo di risolvere bonalmente la vertenza, la 
procedura è stata ripresa e il comune come pure l’Ufficio per lo sviluppo del 
territorio dei Grigioni, hanno rinunciato a presentare una duplica.
9.
In data 23 dicembre 2010 il Tribunale amministrativo, in applicazione dell’art. 
48 LGA, ha comunicato alle parti il dispositivo con motivazione sommaria della 
sentenza. Il 12 gennaio 2011 il Comune di … ha chiesto il rilascio di una 
sentenza interamente motivata.
Considerando in diritto:
1.
Nell’ottica formale occorre anzitutto esaminare la problematica della 
legittimazione al ricorso sollevata dal comune convenuto. Come risulta dagli 
atti, l’edificio oggetto dell’intervento edilizio appartiene alla Comunione 
ereditaria del fu ... Sia la notifica di ricostruzione che il rilascio della relativa 
licenza e il decreto di fermo lavori vedono quale titolare la comunione 
ereditaria. Il ricorso è stato inoltrato da …, quale membro della comunione 
ereditaria che, pendente lite, ha pure comprovato documentalmente di essere 
legittimato ad agire in veste di rappresentante di detta comunione.
Ai sensi dell’art. 602 cpv. 2 CC i coeredi sono proprietari in comune di tutti i 
beni della successione e dispongono in comune dei diritti inerenti alla 
medesima, sotto riserva della facoltà di rappresentanza o d’amministrazione 
particolare conferite per legge o per contratto. La legittimazione al ricorso di 


diritto amministrativo, ai sensi dell’art. 50 LGA, è quindi data unicamente per 
la comunione nel suo insieme e non per singoli coeredi che agiscono 
individualmente. Ovviamente, la comunione ereditaria può conferire a un 
coerede o a terze persone il mandato di rappresentanza. Nel caso in giudizio, 
tale mandato di rappresentanza è stato presentato, pendente lite, al Tribunale 
amministrativo che quindi, nell’ottica della legittimazione, considera ricevibile 
il ricorso (cfr. STA R 06 22).
2.
Oggetto d’esame da parte del Tribunale amministrativo risulta essere 
esclusivamente il decreto di fermo lavori del 3 agosto 2009. Un simile decreto, 
che riveste l’aspetto di misura provvisionale al fine di interrompere un’attività 
edilizia ritenuta dall’autorità emanante quale illecita, considerato che può 
causare dei seri danni all’amministrato, deve perciò risultare concretamente 
motivato e supportato da una fattispecie dalla quale risulti la totale o parziale 
illiceità degli interventi edilizi. La comminata applicazione dell’art. 292 CP 
appare, peraltro, inammissibile (PTA 2000 no. 60). Infatti, i comuni non sono 
legittimati ad emanare decisioni in materia edilizia o pianificatoria sotto il 
richiamo e la comminatoria dell’art. 292 CP; contravvenzioni a simili decisioni 
devono essere per contro punite giusta l’art. 95 LPTC, rispettivamente in 
applicazione delle disposizioni penali previste dalla legge edilizia comunale.
Il decreto di fermo lavori, quale misura provvisionale, alla stregua di tutte le 
disposizioni emanate dall’ente pubblico nei confronti del cittadino, soggiace al 
rispetto del principio della proporzionalità che deriva direttamente dall’art. 8 
della Costituzione Federale (CF). Quale principio costituzionale non codificato 
quello della proporzionalità è applicabile in tutti i campi del diritto pubblico e 
costituisce quindi un principio fondamentale del diritto amministrativo sia nella 
codificazione che nell’applicazione dello stesso. Ne consegue che 
disposizioni che collidono con il principio della proporzionalità non possono 
essere emanate o applicate né dall’autorità amministrativa né da quella 
giudiziaria. Il principio della proporzionalità esige, da un canto, che lo 
strumento usato sia proprio a conseguire lo scopo di interesse pubblico 
prefisso, pur tutelando nella misura del possibile la libertà personale e gli 
interessi dell’amministrato e, d’altro canto, che esista un rapporto ragionevole 
tra il risultato che si vuole raggiungere e le restrizioni che sono necessarie per 


il conseguimento di tale risultato (DTF 105 IV 68). In altri termini, una misura 
coattiva quale un fermo lavori, è unicamente giustificata qualora il fine 
perseguito non possa venir raggiunto con una misura meno incisiva e qualora 
sussistano elementi concreti a comprova dell’illiceità di detti lavori. Alla luce 
della prassi citata, quando l’autorità amministrativa, nell’ambito di un’attività 
edilizia, si trova confrontata solamente con delle irregolarità parziali, il 
principio della proporzionalità impone alla stessa di limitare l’interdizione dei 
lavori unicamente agli interventi che appaiono non conformi alla licenza 
edilizia. 
3.
Giova premettere che, indiscutibilmente, la cascina no. ass. 151 sita sulla 
particella no. 25 in località “…”, al momento del rilascio della licenza edilizia, 
dal punto di vista pianificatorio si trovava in “zona dei monti M” (zona di 
conservazione) e quindi in una zona edificabile limitata dove la competenza 
per autorizzare interventi edilizi spetta all’autorità comunale (cfr. art. 86 
LPTC/DTF 118 Ia 446, cons. 3c e 4f). La LE, in vigore al momento del rilascio 
della licenza, prevedeva per la zona dei monti la possibilità di trasformare a 
scopo di vacanza gli edifici esistenti permettendo aggiunte e alzamenti in 
misura di 1/3 del volume esistente fino ad un massimo di 300 m3 a condizione 
che la struttura e le proporzioni dell’edificio, in linea di massima, fossero 
conservate e che fossero rispettati i parametri estetici. 
In data 12 febbraio 2008 il comune convenuto ha rilasciato ai ricorrenti una 
formale licenza edilizia considerando come la pratica non esigesse una 
procedura di licenza ordinaria ai sensi dell’art. 40 OPTC. Sono quindi stati 
autorizzati gli interventi sulla base di piani approvati e firmati. Tale licenza 
edilizia non è stata contestata ed è quindi cresciuta formalmente in forza di 
giudicato. Nell’ottica dei principi della buona fede e dell’affidabilità delle 
disposizioni amministrative, il comune deve perciò ritenersi vincolato agli 
estremi della licenza edilizia rilasciata e non può quindi appellarsi ad eventuali 
vizi della stessa, tantomeno al cambiamento della normativa pianificatoria 
avvenuto in seguito al rilascio di detta licenza. Di conseguenza, la conformità 
del fermo lavori deve essere esaminata esclusivamente in base alle 
divergenze dei lavori effettuati nei confronti dei piani approvati tramite la 
licenza in oggetto (vedi STA R 08 43A e STF 1C_217/2010).


4.
In base agli atti presentati e ai piani sui quali l’architetto incaricato dal comune 
ha contrassegnato in colore rosso le divergenze dal progetto originario risulta, 
anzitutto, come la cascina, quasi completamente distrutta dall’incendio, sia 
stata ricostruita realizzando due piani abitabili. Internamente l’edificio è stato 
suddiviso a metà da una parete che separa gli appartamenti e che divide la 
scala prevista nel piano approvato in due scale separate, appunto, da detta 
parete. L’entrata principale è rimasta unica mentre all’interno sono stati 
previsti degli accessi separati ai singoli appartamenti. Al piano superiore sono 
state realizzate due “gallerie”. Sia i rifacimenti nell’ottica strutturale, tramite la 
realizzazione di solette, che le modifiche interne, vista la possibilità di un 
completo cambiamento di destinazione dell’edificio precedentemente citata, 
devono essere considerate quali irrilevanti ai fini del giudizio materiale, in 
quanto, in applicazione della normativa edilizia vigente al momento del rilascio 
della licenza, erano conformi allo scopo della zona.
Si prende altresì atto che le dimensioni dell’edificio, le aperture e l’aspetto 
delle facciate non hanno subito cambiamenti alcuni nei confronti dei piani 
approvati. Ne consegue quindi che, per quanto riguarda gli interventi eseguiti 
all’interno della costruzione, materialmente ammissibili in base alla normativa 
pianificatoria vigente al momento del rilascio della licenza, non esistono i 
presupposti per il rilascio di un fermo lavori.
Diversa è la situazione in relazione agli interventi esterni effettuati sul terreno 
circostante. In tale contesto sono stati realizzati dei muri di sostegno sui lati 
destro e sinistro dell’edificio della lunghezza di ca. 5 metri. È stato inoltre 
realizzato un muro della lunghezza di ca. 15,2 metri dietro l’edificio, 
presumibilmente per motivi di sicurezza e per separare la costruzione dal 
terreno retrostante. Tali interventi esterni divergono sostanzialmente da quelli 
previsti dai piani approvati con la licenza edilizia per cui, al riguardo, il decreto 
di fermo lavori appare giustificato. Il ricorso deve quindi essere accolto per 
quanto concerne il fermo lavori in relazione agli interventi sull’edificio stesso 
nonché respinto al riguardo del fermo lavori per gli interventi effettuati sul 
terreno circostante.


5.
Con la comunicazione della sentenza completamente motivata ai sensi 
dell’art. 48 LGA decade la competenza di questo Giudice per il provvedimento 
sospensivo richiesto dal comune convenuto l’11 febbraio 2011 e sul quale la 
ricorrente ha preso posizione in data 21 febbraio 2011 chiedendo che l’istanza 
venisse respinta.
6.
Le spese procedurali vengono poste a carico del comune convenuto e dei 
ricorrenti, che ne rispondono in solido, in ragione della metà per ciascuna delle 
parti (art. 73 cpv. 1 LGA). 
Ai ricorrenti viene riconosciuto un equo indennizzo a titolo di ripetibili basato 
sul parziale accoglimento del gravame (art. 78 cpv. 1 LGA).
Il comune convenuto non gode del diritto all’assegnazione di ripetibili (art. 78 
cpv. 2 LGA).
Il Tribunale decide:
1.
Il ricorso è parzialmente accolto ai sensi dei considerandi e il decreto di fermo 
lavori viene annullato per quanto concerne gli interventi edilizi relativi 
all’edificio stesso mentre viene confermato in merito agli interventi edilizi 
effettuati sul terreno circostante.
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di 
fr.
2'000.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
344.--
totale
fr.
2'344.--
il cui importo sarà versato in ragione della metà, da: ..., responsabili in solido, 
e in ragione dell’altra metà dal … entro 30 giorni dalla notifica della presente 
sentenza all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.
3.
Il Comune di … è tenuto a versare alla comunione ereditaria … la somma di 
fr. 1’500.-- (IVA compresa) a titolo di ripetibili.


Con decisione 9 maggio 2011, l’interposto ricorso al Tribunale federale è stato respinto 
nella misura in cui è stato dichiarato ammissibile (1C_154/2011).