gr_gerichte · ZK2 2014 18 · 2014-09-16 · de
Abänderung Scheidungsurteil (Kindesunterhalt)

Anstellungsdiskriminierung | Berufung OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 16. September 2014
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 14 18
23. September 2014
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Pritzi und Michael Dürst
Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser
In der zivilrechtlichen Berufung
der X._____, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
iur. Thomas Castelberg, Villa Zambail, Masanserstrasse 40, 7000 Chur,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichts Plessur vom 28. Januar 2014, mitgeteilt am 13.
März 2014, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen die
Y._____AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin
Dr. iur. Silvia Däppen, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur,
betreffend Anstellungsdiskriminierung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Die Y._____AG schrieb für die Wintersaison 2012/2013 eine Stelle als „Ré-
ceptionist (m/w)“ aus. Mit E-Mail vom 4. Oktober 2012 bewarb sich X._____ für
diese Stelle. Am 5. Oktober 2012 teilte A._____, Direktor des Hotels Y._____,
X._____ per E-Mail mit, sie hätten „in der Zwischenzeit schon genügend Damen
an der Rezeption eingestellt“ und suchten „nun noch einen Herrn“. Sowohl im No-
vember 2012 als auch im Dezember 2012 bewarb sich X._____ je ein weiteres
Mal für eine Mitarbeit bei der Y._____AG. Auch diese beiden Bewerbungen blie-
ben ohne Erfolg.
B.
Am 31. Dezember 2012 stellte X._____ bei der Schlichtungsbehörde für
Gleichstellungssachen ein Schlichtungsgesuch. Anlässlich der Schlichtungsver-
handlung vom 19. März 2013 konnten sich die Parteien nicht einigen. Am 2. April
2013 stellte die Schlichtungsbehörde für Gleichstellungssachen die Klagebewilli-
gung aus, welche folgende Rechtsbegehren enthält:
„Rechtsbegehren der klagenden Partei:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin drei Monatslöhne à CHF
4‘100.--, insgesamt CHF 12‘300.--, zu zahlen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Rechtsbegehren der beklagten Partei:
1.
Das Begehren sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
C.
Mit Eingabe vom 10. Juni 2013 unterbreitete X._____ die Streitsache mit
unverändertem Rechtsbegehren dem Bezirksgericht Plessur. Am 26. August 2013
reichte die Y._____AG ihre Klageantwort ein. Auch sie liess dabei ihr Rechtsbe-
gehren dem Sinn nach unverändert.
D.
Am 10. September 2013, mitgeteilt am 12. September 2013, erliess der Be-
zirksgerichtspräsident Plessur die Beweisverfügung, in welcher er unter anderem
die eingereichten Urkunden sowie die benannte Zeugin für relevant erklärte. Wei-
ter hielt er fest, dass von Amtes wegen eine Einvernahme derjenigen Person er-
folge, welche die ausgeschriebene Stelle als Réceptionist (m/w) für die Wintersai-
son 2012/2013 angetreten habe. In der Folge wurde jedoch mit Zustimmung der
Parteien auf die Einvernahme der Person, die die Stelle angetreten hatte, verzich-
tet, da sich diese Person für längere Zeit im Ausland aufhielt.

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E.
Am 28. Januar 2014 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht
Plessur statt, welches mit Entscheid vom gleichen Tag, mitgeteilt am 13. März
2014, wie folgt erkannte:
„1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Y._____AG verpflichtet,
X._____ mit einem Betrag von CHF 1‘000.00 zu entschädigen. Im Üb-
rigen wird die Klage abgewiesen.
2.
a)
Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 2‘000.00 gehen zu Lasten
der Gerichtskasse.
b)
X._____ hat die Y._____AG mit CHF 1‘000.00 (inkl. Barauslagen
und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.
3.
(Rechtsmittelbelehrung.)
4.
(Mitteilung.)“
F.
Gegen diesen Entscheid führt X._____ mit Eingabe vom 14. April 2014 Be-
rufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt:
„1.
Das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 28. Januar 2014 sei auf-
zuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Entschä-
digung von drei Monatslöhnen à CHF 4‘100.--, insgesamt CHF
12‘300.-- zu bezahlen.
2.
Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 28. Januar
2014 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine
Entschädigung von einem Monatslohn in Höhe von CHF 4‘100.-- zu
bezahlen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 8% MwSt. zu Lasten der
Beklagten.“
G.
Mit Berufungsantwort vom 19. Mai 2014 beantragt die Y._____AG die kos-
tenfällige Abweisung der Berufung.
H.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen in
den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Beim angefochtenen Entscheid, welcher offensichtlich eine vermögens-
rechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr. 10‘000.-- zum Gegen-
stand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit
Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zustän-
digkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 EGzZ-
PO. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Ent-
scheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungs-

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weise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und
begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Plessur
vom 28. Januar 2014 wurde den Parteien am 13. März 2014 begründet mitgeteilt
(angefochtenes Urteil, act. B.1). Die Berufung der Berufungsklägerin erfolgte mit
Eingabe vom 14. April 2014 unter Berücksichtigung des Fristenlaufs an Sonntagen
(Art. 142 Abs. 3 ZPO) fristgerecht. Da die Rechtsschrift zudem den übrigen Form-
erfordernissen entspricht, ist auf die Berufung einzutreten.
2.
Aus der Begründung der Berufungsschrift ergibt sich, dass die Berufungs-
klägerin das vorinstanzliche Urteil nicht beanstandet, soweit die Vorinstanz eine
Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 3 GlG bejaht hat. Auch die
Berufungsbeklagte hat sich zu Recht nicht gegen diese Beurteilung der Vorinstanz
gewandt. Es ist damit vorliegend davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte
die Berufungsklägerin im Rahmen eines Anstellungsverfahrens diskriminiert hat.
Ebenso wenig von den Parteien bestritten ist der Entscheid der Vorinstanz, soweit
Letztere der Berufungsklägerin aufgrund der Diskriminierung einen Entschädi-
gungsanspruch zugesteht. Strittig ist jedoch die Höhe dieser Entschädigung. Die-
se ist im Folgenden zu überprüfen.
3.
Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass verschiedene Fakto-
ren bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung Beachtung finden müssen.
Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Würdigung der
massgebenden Umstände ihr Ermessen missbraucht und diese willkürlich und zu
ihren Ungunsten gewichtet.
a)
Die Berufungsklägerin hält dafür, es sei nicht ersichtlich, wie der von der
Vorinstanz im Zusammenhang mit der Festlegung der Entschädigung aufgeführte
Umstand, dass es an der Rezeption offensichtlich auch weibliches Personal ge-
habt habe, bezüglich der Anstellungsdiskriminierung einer weiteren Frau relevant
sein sollte. Gerade weil es schon Frauen an der Rezeption gehabt habe, sei es ja
zu der Diskriminierung gekommen. Dies nun zu Gunsten der Berufungsbeklagten
auszulegen, widerspreche dem Grundgedanken einer Genugtuung für eine be-
gangene Diskriminierung und sei unhaltbar. - Entgegen den Ausführungen der
Berufungsklägerin handelt es sich bei der Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 4
GlG nicht um eine Genugtuung, sondern um einen Anspruch sui generis, der zwar
eine Genugtuungsfunktion erfüllt, daneben aber auch Strafcharakter hat (Milani,
Die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen infolge Anstellungsdiskrimi-
nierung bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen im erstinstanzlichen gerichtli-
chen Entscheidverfahren, ArbR 2011, S. 57 Ziff. 8.1; vgl. zur Frage der Genugtu-

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ungsfunktion und des Strafcharakters auch BGE 131 II 361 E 4.4 in fine, mit zahl-
reichen Hinweisen). Ansprüche auf Genugtuung werden in Art. 5 Abs. 5 GlG im
Übrigen ausdrücklich vorbehalten, was deutlich aufzeigt, dass es sich bei der Ent-
schädigung gemäss Art. 5 Abs. 4 GlG nicht um eine Genugtuung handelt. Gerade
der Strafcharakter der Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 4 GlG macht im Weite-
ren deutlich, dass die Tatsache, dass die Berufungsbeklagte auch Frauen an der
Rezeption beschäftigt hat, durchaus in die Betrachtung miteinbezogen werden
darf. Diese Tatsache zeigt nämlich auf, dass es der Berufungsbeklagten keines-
wegs darum gegangen ist, Frauen im Anstellungsprozess systematisch zu be-
nachteiligen. Das darf zweifellos in der Beurteilung des Verhaltens und insbeson-
dere des Verschuldens der Berufungsbeklagten Beachtung finden.
b)
Die Berufungsklägerin macht geltend, Diskriminierung bestehe grundsätz-
lich in einer Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts und brauche nicht im
Speziellen herabwürdigend beziehungsweise demütigend zu sein. Dass sie jedoch
nicht einmal die Chance erhalten habe, sich vorzustellen respektive sich zu den
nun im Nachhinein vorgebrachten Beweggründen der Berufungsbeklagten für die
Bevorzugung eines Mannes zu äussern, sei herabwürdigend und dementspre-
chend zu würdigen. Es könne nicht allein massgebend sein, dass der Wortlaut an
sich nicht demütigend gewesen sei und keine weiteren diskriminierenden Spezifi-
zierungen aufgewiesen habe. Die diesbezügliche Würdigung der Vorinstanz sei
willkürlich. – Die von der Berufungsklägerin verwendete Formulierung legt den
Schluss nahe, dass die Berufungsklägerin davon ausgeht, die Vorinstanz habe
eine Herabwürdigung beziehungsweise Demütigung durch die diskriminierende
Ablehnung der Bewerbung verneint. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil
ausgeführt, die Anknüpfung an die Geschlechterzugehörigkeit erweise sich im vor-
liegenden Fall nicht als besonders herabwürdigend beziehungsweise demütigend,
zumal die Berufungsbeklagte in der Absage als Begründung lediglich – ohne wei-
tere diskriminierende Spezifizierung – vorbringe, bereits genügend Damen an der
Rezeption eingestellt zu haben. Die Vorinstanz hat damit anerkannt, dass die Ab-
lehnung der Bewerbung aufgrund des Geschlechts vorliegend angesichts der ge-
samten Umstände als herabwürdigend beziehungsweise demütigend zu qualifizie-
ren ist. Sie hat die Herabwürdigung beziehungsweise Demütigung jedoch als nicht
sehr schwerwiegend eingestuft. Zu Unrecht geht die Berufungsklägerin somit da-
von aus, die Vorinstanz habe einzig auf den nicht demütigenden Wortlaut abge-
stellt und eine Herabwürdigung verneint. Dass nun aber die Herabwürdigung als
schwerwiegender gewichtet werden müsste, als es die Vorinstanz getan hat, weil
sich die Berufungsklägerin nicht vorstellen und auch nicht vor der Ablehnung ihrer

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Bewerbung zu den Beweggründen der Berufungsbeklagten Stellung nehmen
konnte, ist nicht ersichtlich. Die Berufungsklägerin hat denn auch nur ausgeführt,
dass diese Umstände als herabwürdigend zu würdigen seien. Dass es sich um
eine schwerwiegende Herabwürdigung handle, macht sie nicht geltend. Dafür
spricht denn auch nichts. Die vorinstanzliche Annahme, dass die gesamten Um-
stände auf eine nicht besonders herabwürdigende beziehungsweise demütigende
Diskriminierung hinweisen würden, ist daher zu schützen.
c)
Weiter beanstandet die Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz davon aus-
gegangen sei, es lägen keine Anhaltspunkte für die Annahme eines Vorsatzes vor.
Sie hält dafür, dass durch die direkte Ablehnung aufgrund des Geschlechts zwei-
fellos eine direkte Ungleichbehandlung bezweckt und eventualvorsätzlich die Dis-
kriminierung einer Frau in Kauf genommen worden sei, so dass mindestens Even-
tualvorsatz vorliege. Dem ist nicht zuzustimmen. Allein aus dem Umstand, dass
eine direkte Ungleichbehandlung erfolgt ist, kann nicht zwingend auf Vorsatz be-
ziehungsweise Eventualvorsatz geschlossen werden. Dies lässt sich allein schon
daraus herleiten, dass eine Person eine direkte Ungleichbehandlung durchaus
auch in der irrigen Überzeugung begehen kann, aufgrund der gegebenen Situation
liege gar keine Diskriminierung vor, was wiederum auf Fahrlässigkeit hindeuten
würde. Die Berufungsbeklagte hat im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens
ausgeführt, dass sie einen Mann habe einstellen wollen, weil zu dieser Stelle auch
die Vertretung des Nachtportiers gehört habe, was bedeutet hätte, dass zum einen
im Winter der Schnee vor dem Eingang hätte weggeschaufelt werden müssen und
zum andern die Person während der Nacht alleine gewesen wäre. Beides habe
man einer Frau nicht zumuten wollen. Die Zeugin B._____ hat bestätigt, dass im
Bedarfsfall auch eine Vertretung des Nachtportiers vorgesehen gewesen sei. Sie
hat weiter festgestellt, von der Sicherheit und vom Aufgabenbereich her, Schnee-
schaufeln etc., komme eigentlich nur ein Mann in Frage (Akten der Vor-instanz,
act. VI/1, S. 4 Ziff. 3). B._____ war in der Wintersaison 2012/2013 Chefin an der
Rezeption der Berufungsbeklagten (Akten der Vorinstanz, act. VI/1, S. 2 Ziff. 2.1.),
weshalb sie zweifellos über die Vorgänge im Zusammenhang mit und den Anfor-
derungen der zu besetzenden Stelle informiert war. Gemäss Aktenlage war sie
jedoch nicht für den Entscheid über die Einstellung beziehungsweise Nichteinstel-
lung der Berufungsklägerin zuständig, nachdem die Bewerbung an den Direktor
der Berufungsbeklagten zu richten war und auch die Absage sowie weitere Korre-
spondenz bezüglich einer Anstellung bei der Berufungsbeklagten vom Direktor
kam (Akten der Vorinstanz, act. III/3 sowie act. IV/1, IV/4 und IV/5). Im Zeitpunkt
der Einvernahme arbeitete B._____ nicht mehr bei der Berufungsbeklagten (Akten

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der Vorinstanz, act. VI/1, S. 2 oben). Es sind keine Anzeichen vorhanden, dass
B._____ nicht wahrheitsgemäss ausgesagt hätte, und die Berufungsklägerin
macht denn auch nichts dergleichen geltend. Die Argumentation der Berufungsbe-
klagten und die Aussagen der Zeugin lassen darauf schliessen, dass die Beru-
fungsbeklagte der Meinung war, es gäbe gute Gründe dafür, die Stelle einem
Mann zu geben. Mit der nötigen Sorgfalt hätte sie jedoch erkennen können, dass
ihre Beweggründe objektiv betrachtet nicht stichhaltig genug waren, um die Stelle
einem Mann vorzubehalten. Dies spricht sehr deutlich dafür, dass die Berufungs-
beklagte unbewusst fahrlässig gehandelt hat. Die Feststellung der Vorinstanz, es
würden sich keine Hinweise für eine vorsätzliche Geschlechterdiskriminierung
durch die Berufungsbeklagte finden, ist daher zutreffend.
d)
In einem nächsten Punkt beanstandet die Berufungsklägerin, dass ihre
Chancen in einem diskriminierungsfreien Bewerbungsprozess von der Vorinstanz
als gering eingestuft worden sind. Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vor-
instanz stütze sich dabei auf die Aussagen der Zeugin B._____, die ausgeführt
habe, dass die Referenzen, die bei der dritten Bewerbung eingeholt worden seien,
nicht günstig gelautet hätten, was aus Sicht der Zeugin der einzige Grund für die
Absage gewesen sei. Eine tatsächliche Bestätigung, dass allein die Referenzen zu
der Absage geführt hätten, liege indessen nicht vor. Dagegen spreche die
bestätigte Überqualifikation der Berufungsklägerin für gute Chancen. – Betrachtet
man den Lebenslauf der Berufungsklägerin (Akten der Vorinstanz, act. IV/3), so ist
leicht festzustellen, dass sie insgesamt über eine breitgefächerte Ausbildung ver-
fügt. Der weitaus überwiegende Teil ihrer Ausbildung hat jedoch offensichtlich
nicht direkt mit der Arbeit einer Rezeptionistin zu tun. Die Berufungsbeklagte hat
im vorinstanzlichen Verfahren offenbar geltend gemacht, die Berufungsklägerin sei
überqualifiziert gewesen (Akten der Vorinstanz, Protokoll der Hauptverhandlung,
act. VII/1, S. 5). Die Berufungsklägerin wiederum spricht in der Berufung von einer
bestätigten Überqualifikation. Damit ist unter den Parteien nicht mehr strittig, dass
die Berufungsklägerin überqualifiziert war. Die Berufungsklägerin wirft der Vorin-
stanz vor, sie habe zwar auf die Überqualifikation hingewiesen und bestätigt, dass
eine bessere Qualifikation die Chancen auf dem Arbeitsmarkt mutmasslich er-
höhe, jedoch habe sie dies nicht zu Gunsten der Berufungsklägerin gewürdigt. Die
Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil keineswegs auf eine bestehende Überqua-
lifikation der Berufungsklägerin hingewiesen. Sie hat vielmehr festgestellt, dass
„das Vorbringen der Berufungsbeklagten bezüglich angeblicher Überqualifikation
als allfälliger alleiniger oder hinzutretender Ablehnungsgrund“ bei der Bemessung
nicht zu berücksichtigen sei (Hervorhebung hinzugefügt). Die Vorinstanz hat es

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damit offen gelassen, ob eine Überqualifikation bestanden hat. Des Weiteren hat
sie lediglich festgehalten, dass eine bessere Qualifikation die Chancen auf dem
Arbeitsmarkt mutmasslich erhöhe. Eine bessere Qualifikation ist nicht zwingend
mit einer Überqualifikation gleichzusetzen und bessere Chancen auf dem Ar-
beitsmarkt sind nicht gleichbedeutend mit besseren Chancen bei der Bewerbung
um diese konkrete Stelle als Rezeptionistin. Es ist denn auch nicht zu bestreiten,
dass ein Arbeitnehmer, der über höhere Qualifikationen verfügt, auf dem Arbeits-
markt allgemein grössere Chancen hat, eine Stelle zu finden. Dass aber eine
Überqualifikation Vorteile im Bewerbungsprozess mit sich bringt, muss durchaus
nicht zutreffen. Eine Überqualifikation kann vielmehr auch hinderlich sein und den
potenziellen Arbeitgeber abschrecken. So könnte denn auch der Umstand, dass
die Berufungsklägerin gemäss Lebenslauf selbst schon ein Restaurant geleitet
hat, Direktorin und Mitinhaberin eines Reisebüros gewesen ist, in einer Geschäfts-
leitung mitgewirkt und auch als Leiterin der Reservierungsabteilung gearbeitet hat,
ohne Weiteres dagegen sprechen, sie in einer nicht-leitenden Position zu beschäf-
tigen. Aus einer Überqualifikation der Berufungsklägerin kann daher nicht zwangs-
läufig auf gute Chancen im Bewerbungsprozess um die Stelle als Rezeptionistin
bei der Berufungsbeklagten geschlossen werden. Entgegen der Auffassung der
Berufungsklägerin ist die Vorinstanz daher nicht in Willkür verfallen, als sie darauf
verzichtet hat, eine Überqualifikation beziehungsweise bessere Chancen auf dem
(allgemeinen) Arbeitsmarkt aufgrund einer besseren Qualifikation zu Gunsten der
Berufungsklägerin in die Bemessung einfliessen zu lassen.
Was nun die nicht günstigen Referenzen betrifft, so kommt es für den vorliegen-
den Entscheid nicht darauf an, ob diese nach der zweiten oder der dritten Bewer-
bung der Berufungsklägerin eingeholt worden sind, denn sie wären kaum anders
ausgefallen, wenn sie bei einem diskriminierungsfreien Selektionsverfahren be-
reits bei der ersten Bewerbung eingeholt worden wären. Die Berufungsklägerin
bestreitet nicht, dass die Referenzen nicht günstig gelautet haben. Sie macht ein-
zig geltend, es sei nicht bestätigt, dass allein die Referenzen zu einer Absage ge-
führt hätten. Dem ist die Aussage der Zeugin B._____ entgegenzuhalten. Die
Zeugin hat wörtlich ausgeführt: „Die Referenzen lauteten nicht günstig, sodass die
Bewerbung von Frau X._____ für uns nicht in Frage kam. ... Aus meiner Sicht wa-
ren die ungünstigen Referenzen der einzige Grund für die Absage“ (Akten der Vor-
instanz, act. VI/1, S. 3 unten). Auch wenn der zweite Teil der Aussage allenfalls
Raum dafür lässt, dass aus Sicht der schlussendlich entscheidenden Person noch
weitere Gründe beim negativen Entscheid mithineingespielt haben können, so ist
der erste Teil der Aussage doch klar: Die ungünstigen Referenzen wurden als so

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negativ gewichtet, dass sie schon eine Anstellung verunmöglichten, und zwar un-
besehen der Frage, ob noch weitere Gründe gegen eine Anstellung sprachen. Es
sind keine Hinweise dafür ersichtlich, dass B._____ nicht wahrheitsgetreu ausge-
sagt haben könnte. Unter diesen Umständen aber ist davon auszugehen, dass die
ungenügenden Referenzen bereits ausreichten, um eine Anstellung zu verhindern.
Kommt hinzu, dass die Bewerbungen der Berufungsklägerin, die sie im November
und Dezember 2012 der Berufungsbeklagten eingereicht hat, in offenbar diskrimi-
nierungsfreien Verfahren abgelehnt worden sind. Das spricht ebenso deutlich da-
gegen, dass die Berufungsklägerin bei der ersten Bewerbung vom Oktober 2012
gute Chancen gehabt hätte. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der von
der Berufungsbeklagten schliesslich eingestellte Mann die Stelle an der Rezeption
„nicht ‚gut‘ besetzt“ haben soll. Zum einen ergibt sich aus den Akten nicht, dass
sich bereits zum Vorhinein abgezeichnet hätte, dass diese Besetzung nicht pas-
send sein könnte, und zum andern war dieser Mann gemäss Aussage von
B._____ der Berufungsbeklagten von einem anderen Hotel empfohlen worden
(Akten der Vorinstanz, act. VI/1, S. 3 unten). Dass sich die Berufungsklägerin in
einem diskriminierungsfreien Verfahren gegen diesen Mann oder andere Bewer-
ber und Bewerberinnen mit einiger Wahrscheinlichkeit durchgesetzt hätte, obwohl
ihre Referenzen nicht günstig waren, ist gerade auch auf dem Hintergrund der
weiteren zwei abgelehnten Bewerbungen nicht zu vermuten. Die Vorinstanz hat
folglich zu Recht festgestellt, dass die mutmasslichen Chancen der Berufungsklä-
gerin auf eine Anstellung im diskriminierungsfreien Selektionsverfahren als eher
gering zu beurteilen sind.
e)
Weiter macht die Berufungsklägerin geltend, die Vorinstanz habe völlig
ausser Acht gelassen, dass sie mit grösster Wahrscheinlichkeit die Stelle als Re-
zeptionistin auch während der nachfolgenden Saisons ausgeübt hätte und es sich
damit nicht nur um eine einzige Saisonstelle gehandelt habe. Denn es sei durch-
aus üblich, dass solche Stellen während Jahren durch dieselben Personen besetzt
würden. Bei diesem Argument handelt es sich um reine Spekulation. Es mag
durchaus sein, dass es immer wieder vorkommt, dass dieselbe Person eine Stelle
über mehrere Saisons besetzen kann. Ob dies jedoch auch bei der Berufungsklä-
gerin der Fall gewesen wäre, ist offen. Nachdem die Referenzen nicht günstig ge-
lautet haben, spricht allerdings Einiges dagegen. Zudem weist die Berufungsbe-
klagte in ihrer Berufungsantwort zu Recht darauf hin, dass die zwei späteren Be-
werbungen der Berufungsklägerin vom November und Dezember 2012 in diskri-
minierungsfreien Selektionsverfahren nicht berücksichtigt worden sind. Dies
spricht ebenso deutlich dagegen, dass die Berufungsklägerin dieselbe Stelle

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während mehreren Saisons behalten hätte. Für die Bestimmung der Höhe der
Entschädigung kann daher nicht davon ausgegangen werden, die Berufungsklä-
gerin hätte die Stelle über mehrere Saisons innegehabt.
f)
In einem weiteren Punkt hält die Berufungsklägerin dafür, dass die Anstel-
lungsdiskriminierung sie besonders hart getroffen habe, weil es kaum mehr realis-
tisch gewesen sei, während bereits laufender Saison noch eine Saisonstelle zu
finden. Dazu ist festzustellen, dass die Ablehnung der ersten Bewerbung und da-
mit die Diskriminierung anfangs Oktober 2012 geschah (Akten der Vorinstanz, act.
III/3), die Saison gemäss Stelleninserat jedoch erst anfangs Dezember 2012 be-
gann (Akten der Vorinstanz, act. III/1). Es blieben der Berufungsklägerin nach der
diskriminierenden Ablehnung ihrer Bewerbung damit noch in etwa zwei Monate,
um vor dem Saisonstart eine andere Stelle zu finden. Die diskriminierende Ableh-
nung der Bewerbung erfolgte also nicht während laufender Saison und es war
zweifellos noch möglich, in der Zeit bis zum Beginn der Saison eine andere Stelle
zu finden. Die Argumentation der Berufungsklägerin geht folglich ins Leere.
g)
Die Berufungsklägerin macht im Weiteren geltend, es sei nicht nachvoll-
ziehbar, weshalb die direkte und offensichtliche Diskriminierung, die sie erfahren
habe, lediglich ein leichter Fall sein sollte. Die Berufungsbeklagte habe sie bereits
aufgrund ihres Geschlechts bei der Bewerbung abgewiesen, ohne überhaupt die
Bewerbungsunterlagen zu prüfen. Damit habe sie in derart klarer Weise gegen die
Bestimmungen des Gleichstellungsgesetzes verstossen, dass eine augenfälligere
Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts kaum möglich sei. Es sei nicht
vorstellbar, wie eine schwerwiegendere Diskriminierung aufgrund des Geschlechts
bei einer Anstellung vorliegen könnte. – Würde man der Argumentation der Beru-
fungsklägerin folgen, so wäre jeder klare Verstoss gegen Art. 3 GlG als schwerer
Fall einer Diskriminierung zu qualifizieren, unbesehen der weiteren Umstände.
Das kann nicht sein und würde im Übrigen auch Art. 5 Abs. 2 GlG widersprechen,
der ausdrücklich festhält, dass die Entschädigung unter Würdigung aller Umstän-
de festzusetzen ist. Die Schwere des Verstosses gegen das Diskriminierungsver-
bot hängt daher nicht eigentlich davon ab, wie offensichtlich beziehungsweise
deutlich die Diskriminierung zu Tage tritt. Auch eine Diskriminierung, die nicht auf
den ersten Blick erkennbar ist, kann sehr schwer wiegen. Zudem sind durchaus
Fälle vorstellbar, die eine schwerwiegendere Diskriminierung aufgrund des Ge-
schlechts bei einer Anstellung implizieren als den vorliegend zu beurteilenden,
wenn nämlich neben die eigentliche Ablehnung zum Beispiel weitergehend her-
abwürdigende, demütigende und verletzende Umstände treten oder eine Diskrimi-
nierung bewusst und gewollt herbeigeführt worden ist. Auch dies zeigt, dass es für

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die Beurteilung der Schwere einer Diskriminierung wesentlich auf die gesamten
Umstände ankommt. Dass vorliegend die Diskriminierung leicht erkennbar ist,
spricht daher nicht grundsätzlich für einen schweren Verstoss gegen das Diskrimi-
nierungsverbot. Zudem ist schon festgestellt worden, dass der Umstand, dass die
Bewerbung der Berufungsklägerin ohne weitere Abklärungen seitens der Beru-
fungsbeklagten abgelehnt worden ist, die begangene Verletzung des Diskriminie-
rungsverbots nicht schwerer erscheinen lässt.
h)
Aus dem Dargelegten erhellt, dass den Argumenten der Berufungsklägerin
nicht gefolgt werden kann. Mit der Vorinstanz ist vielmehr davon auszugehen,
dass die erfolgte Diskriminierung entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin
als nicht schwerwiegend beziehungsweise als leicht einzustufen ist. Dies folgt
daraus, dass der Berufungsbeklagten einzig vorgeworfen werden kann, sie habe
die Absage im Widerspruch zum geschlechtsneutralen Stelleninserat damit be-
gründet, dass sie bereits genügend Frauen angestellt habe und daher einen Mann
suche, obwohl die Stelle objektiv betrachtet auch mit einer Frau hätte besetzt wer-
den können. Diese Verfehlung ist als objektiv nicht schwerwiegend zu beurteilen.
Dass sie „kein Einzelfall“ gewesen wäre, wie es die Berufungsklägerin im vorin-
stanzlichen Verfahren behauptet hat, ist weder nachgewiesen noch ergeben sich
Anzeichen dafür. Es ist daher von einem einmaligen, singulären Vorfall auszuge-
hen. Daneben sprechen auch das geringe Verschulden, das in unbewusster Fahr-
lässigkeit besteht, und die mutmasslich tiefen Chancen der Berufungsklägerin im
diskriminierungsfreien Bewerbungsprozess für eine leichte Verletzung des Diskri-
minierungsverbots.
4.
Die Berufungsklägerin bringt für den Fall, dass das Gericht von einem leich-
ten Fall der Diskriminierung ausgeht, vor, dass die Entschädigung bei einer An-
stellungsdiskriminierung gemäss Gesetz drei Monatslöhne nicht übersteigen dürfe
(Art. 5 Abs. 4 GlG). Damit habe der Gesetzgeber ausdrücklich einen Zusammen-
hang zwischen der Höhe der Entschädigung und dem voraussichtlichen respektive
tatsächlichen Lohn festgehalten. Das Gesetz sehe einen Maximalanspruch von
drei Monatslöhnen vor. Lehre und Rechtsprechung klassifizierten die Diskriminie-
rungen in drei mögliche Schweregrade, so dass zu Recht davon ausgegangen
werde, dass eine schwerwiegende Diskriminierung einen Anspruch auf drei Mo-
natslöhne Genugtuung zur Folge habe. Dementsprechend müsse eine leichte
Form der Diskriminierung mindestens eine Genugtuung von einem Monatslohn
nach sich ziehen. Es ist offensichtlich, dass dem nicht zugestimmt werden kann.
Zum einen hat der Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 4 GlG mit dem Hinweis auf drei Mo-
natslöhne lediglich die Obergrenze der Entschädigung festgesetzt, ohne jedoch

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eine weitergehende Beziehung zwischen Entschädigung und Monatslohn zu be-
gründen. Zum andern hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, auch eine Unter-
grenze festzulegen. Daraus ist ohne weiteres zu schliessen, dass es dem Gericht
frei steht, auch eine Entschädigung zuzusprechen, die weniger als einen Monats-
lohn beträgt, solange die Bemessung nach pflichtgemässem Ermessen erfolgt.
Eine schematische Anwendung, wie sie der Berufungsklägerin vorschwebt, ist ab-
zulehnen. Zuzustimmen ist der Berufungsklägerin nur insoweit, als ein schwerwie-
gender beziehungsweise sogar sehr schwerwiegender Verstoss gegen das Dis-
kriminierungsverbot allenfalls eine Entschädigung von drei Monatslöhnen rechtfer-
tigen kann. Dass ein leichter Verstoss jedoch mindestens eine Entschädigung in
Höhe von einem Monatslohn zur Folge haben müsste, davon kann nicht gespro-
chen werden. Dass dem nicht so sein kann, zeigt sich geradezu exemplarisch an
vorliegendem Fall. Unbestreitbar ist nämlich auch die Dauer der möglichen Anstel-
lung bei der Bemessung der Entschädigung zu berücksichtigen. Davon geht im
Übrigen auch die Berufungsklägerin aus, wenn sie geltend macht, es sei zu
berücksichtigen, dass sie die Stelle als Rezeptionistin mit grösster Wahrschein-
lichkeit auch während den nachfolgenden Saisons innegehabt hätte. Das Argu-
ment der Berufungsklägerin vermag zwar nicht zu überzeugen, soweit von mehre-
ren aufeinanderfolgenden Saisonstellen als Rezeptionistin bei der Berufungsbe-
klagten ausgegangen wird. Es trifft jedoch insoweit zu, als die Dauer der mögli-
chen Anstellung als Bemessungsfaktor genannt wird. Die Berufungsklägerin hat
sich nun für eine Saisonstelle beworben, die gemäss Stelleninserat etwa vier Mo-
nate gedauert hätte (anfangs Dezember 2012 bis Ende März 2013; Akten der Vor-
instanz, act. III/1). Dass die Berufungsklägerin kaum für weitere Saisons berück-
sichtigt worden wäre, ist bereits festgestellt worden. Würde nun der Berufungsklä-
gerin ein Monatslohn als Entschädigung zugesprochen, so erhielte sie einen Vier-
tel dessen, was sie insgesamt verdient hätte, wenn sie die Stelle erhalten hätte.
Dies ist für die leichte Diskriminierung, die vorliegend zu entschädigen ist, nicht
angemessen. Der Argumentation der Berufungsklägerin kann dementsprechend
auch in diesem Punkt nicht gefolgt werden. In Anbetracht der gesamten Umstän-
de, der Schwere der Verletzung und des Verschuldens der Berufungsbeklagten
erscheint der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts die von der Vorinstanz zuge-
sprochene Entschädigung in Höhe von Fr. 1‘000.-- als angemessen. Das vorin-
stanzliche Urteil ist daher zu bestätigen und die Berufung ist sowohl im Haupt- als
auch im Eventualantrag abzuweisen.
5.
Schliesslich beanstandet die Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz ihr für
die erfahrene Diskriminierung eine Entschädigung in der Höhe zugesprochen hat,

Seite 13 — 16
die der aussergerichtlichen Entschädigung an die Berufungsbeklagte im vor-
instanzlichen Verfahren entspricht. Sie macht geltend, dass auf diese Weise die
diskriminierte Person im Endeffekt keine Genugtuung erhalte, sondern so gestellt
werde, als hätte keine Diskriminierung stattgefunden. Durch die Festsetzung
zweier gleich hoher Entschädigungsansprüche – einmal für die Genugtuung und
einmal für die ausseramtliche Entschädigung der Berufungsbeklagten – werde
weder dem Straf- noch dem Genugtuungscharakter des Entschädigungsan-
spruchs Genüge getan. Dem kann offensichtlich nicht zugestimmt werden. Die
Höhe der Entschädigung gemäss Art. 5 GlG hängt von der Schwere des Verstos-
ses gegen das Diskriminierungsverbot ab. Die ausseramtliche Entschädigung da-
hingegen orientiert sich am notwendigen Aufwand (Art. 96 ZPO in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 1 EGzZPO und Art. 2 Abs. 2 HV) sowie am Ausgang des Verfahrens
(Art. 106 ZPO). Damit handelt es sich um zwei vollkommen unterschiedliche An-
sprüche, die auf ganz und gar unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhen. Sie
sind denn auch strikte auseinanderzuhalten und können nicht miteinander vergli-
chen werden. Gerade weil die beiden Ansprüche auf unterschiedlichen Rechts-
grundlagen basieren, bleibt der Straf- und Genugtuungscharakter der Entschädi-
gung nach Art. 5 GlG auch dann erhalten, wenn die ausseramtliche Entschädi-
gung an die Gegenpartei vom Gericht in gleicher Höhe festgesetzt wird. Denn es
bleibt die Tatsache bestehen, dass eine Diskriminierung geschehen ist und die
diskriminierte Person zum Ausgleich eine Entschädigung zugesprochen erhalten
hat, die der Schwere der Diskriminierung entspricht. Dass die diskriminierte Per-
son bei nicht vollständigem Obsiegen allenfalls einen Teil der Aufwendungen zu
tragen hat, die durch die Durchsetzung ihres Anspruchs entstanden sind, ändert
daran nichts.
Es gehört im Weiteren zum Prozessrisiko, dass eine Partei durch den von ihr an-
gestrengten Prozess in finanzieller Hinsicht gleichviel oder gar weniger erreicht,
als der Prozess kostet. Eine solche Konstellation führt in keiner Weise dazu, dass
die zugesprochene finanzielle Leistung als ungenügend erachtet werden müsste.
Wie gesagt, handelt es sich dabei vielmehr um das Risiko, das die prozessführen-
de Partei auf sich nimmt.
Die Argumentation der Berufungsklägerin hilft ihr folglich nicht weiter und sie ver-
mag nicht aufzuzeigen, dass die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädi-
gung gemäss Art. 5 GlG in ihrer Höhe nicht angemessen wäre. Im Übrigen ist der
Berufungsbeklagten zuzustimmen, dass die Vorinstanz die ausseramtliche Ent-
schädigung im Rahmen von Art. 106 Abs. 2 ZPO auch höher hätte ansetzen kön-
nen, nachdem die Berufungsklägerin ganz erheblich überklagt hat.

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6.
Gemäss Rechtsbegehren verlangt die Berufungsklägerin die Aufhebung
des gesamten vorinstanzlichen Urteils. Damit ficht sie auch den Kostenspruch an.
Nachdem die Vorinstanz der Berufungsklägerin keine Gerichtskosten auferlegt
hat, ist die Berufungsklägerin insoweit nicht beschwert und damit auch nicht zur
Berufung legitimiert. Mit Bezug auf die der Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen
Verfahren zugesprochene ausseramtliche Entschädigung äussert sich die Beru-
fungsklägerin einzig im Zusammenhang mit ihrer Argumentation, dass die Ent-
schädigung gemäss Art. 5 GlG höher ausfallen müsse als die ausseramtliche Ent-
schädigung an die Gegenpartei. Sie unterlässt es dabei jedoch, die Höhe der aus-
seramtlichen Entschädigung substantiiert zu rügen. Die Berufung vermag daher in
diesem Punkt dem Begründungserfordernis nicht zu genügen und es ist nicht wei-
ter darauf einzugehen. Selbst wenn aber die von der Vorinstanz zugesprochene
ausseramtliche Entschädigung zu überprüfen wäre, so würden sich keine Ände-
rungen aufdrängen, da die Vorinstanz bei ihrem diesbezüglichen Entscheid durch-
aus im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben (Art. 106 Abs. 2 ZPO) geblieben ist.
Wie bereits festgestellt, wäre aufgrund des massiven Überklagens sogar eine
höhere ausseramtliche Entschädigung vertretbar gewesen.
7.
Abschliessend sind die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschä-
digung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) des Berufungsverfahrens zu verlegen. Es hat sich
gezeigt, dass die Berufung vorliegend zur Gänze abgewiesen werden muss, wes-
halb die Berufungsklägerin mit ihrem Rechtsmittel vollständig unterliegt. Gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO hat sie daher grundsätzlich die Prozesskosten zu tragen. Da-
von ist insoweit abzuweichen, als das Gesetz eine andere Kostenverteilung vor-
sieht.
a)
Gemäss Art. 114 lit. a ZPO werden bei Streitigkeiten nach dem Gleichstel-
lungsgesetz keine Gerichtskosten gesprochen. Dies gilt auch für das Rechtsmit-
telverfahren. Die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens gehen
daher zu Lasten des Kantons Graubünden.
b)
Mit Bezug auf die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ergibt
sich aus dem Gesetz keine von Art. 106 Abs. 1 ZPO abweichende Verteilung. Die
Berufungsklägerin hat daher die Berufungsbeklagte für ihren Aufwand im Beru-
fungsverfahren zu entschädigen. Die Berufungsbeklagte hat im Berufungsverfah-
ren keine Honorarnote eingereicht. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat die
ausseramtliche Entschädigung somit nach pflichtgemässem Ermessen festzuset-
zen. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berück-
sichtigung der eingereichten Rechtsschrift erscheint der II. Zivilkammer des Kan-

Seite 15 — 16
tonsgerichts für die Berufungsbeklagte ein Aufwand von pauschal Fr. 2'000.00
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen. Die Berufungsklägerin
wird daher verpflichtet, die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren mit Fr.
2'000.00 ausseramtlich zu entschädigen.

Seite 16 — 16
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4'000.00 gehen zu Lasten des
Kantons Graubünden.
3.
X._____ hat die Y._____AG für das Berufungsverfahren mit Fr. 2'000.00
aussergerichtlich zu entschädigen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 15'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
cher Bedeutung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Ta-
gen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff.
BGG.
5.
Mitteilung an: