gr_gerichte · PVG 2002 44 · 2002-10-01 · de
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sung nur, dass der Rückkauf erst nach Ablauf des zweiten Drittels der
Konzessionsdauer erfolgen dürfe. Ein Stichtag für den Beginn des
Fristenlaufes wird nicht mehr genannt. Diese Unklarheit lässt
grundsätzlich drei Interpretationen zu: Der Gesetzgeber wollte nur
die Frist verlängern und ging davon aus, dass für den Beginn der
Frist alles beim Alten blieb. Dafür spricht der Text der Botschaft, wo
nur davon die Rede ist, dass der Rückkauftermin «nicht vor Ablauf
des zweiten Drittels der Konzessionsdauer (bisher eines Drittels) an-
gesetzt werden» darf. Denkbar ist aber auch, dass der Fristbeginn
der Disposition der Parteien überlassen werden wollte. Drittens
könnte man sich auch auf den Standpunkt stellen, dass die Frist mit
dem Beginn der Konzession, also der Inbetriebnahme des Werkes, zu
laufen anfangen solle. Stellte man auf die erste Variante ab, stünde
auch die neurechtliche – ausgehend von den Genehmigungsbe-
schlüssen von 1946 bzw. 1949 – Sperrfrist einer Gutheissung der
Klage nicht entgegen. Ob dem so ist, kann aber offenbleiben.
U 02 24
Urteil vom 1. Oktober 2002
Dagegen an das Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde noch hängig.
Sondernutzungskonzession. Dauer. Beendigung.
— Für die Kündigung einer Sondernutzungskonzession ist
– im Gegensatz zu ihrer Begründung oder Änderung –
nicht die Gemeindeversammlung, sondern der Ge-
meindevorstand zuständig (E.1).
— Eine Sondernutzungskonzession kann nicht auf unbe-
fristete («ewige») Dauer erteilt werden; es gibt diesbe-
züglich keine wohlerworbenen Rechte; nennt die Kon-
zessionsurkunde keine zeitliche Beschränkung, ist sie
nachträglich zu befristen, was bei Uneinigkeit der Par-
teien durch richterliche Lückenfüllung geschehen kann
(E.2a, b).
— Mit Blick auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleis-
tung erscheint die einseitige Auflösung einer Konzes-
sion nach 130 Jahren nicht als unzulässig (E.2c).
— Bei Kündigung einer Konzession ist eine angemessene
Kündigungsfrist zu wahren (E.2d).
Concessione per un diritto speciale di congodimento. Du-
rata. Conclusione.
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— Contrariamente a quanto avviene per la sua costitu-
zione o modifica, per la revoca di una concessione per un
diritto speciale di congodimento non è competente
l’assemblea comunale, ma il municipio (cons. 1).
— Una concessione per un diritto speciale di congodimen- to
non può essere conclusa per una durata illimitata
(eternamente); non vi sono in questo contesto dei diritti
acquisiti; se l’atto di concessione non indica alcuna limi-
tazione temporale, la durata deve essere stabilita a po-
steriori, cosa che in caso di divergenza tra le parti può fare
il giudice colmando la lacuna (cons. 2a, b).
— In considerazione del rapporto tra prestazione e contro-
prestazione, lo scioglimento unilaterale di una conces-
sione dopo 130 anni non appare inammissibile (cons. 2c).
— In caso di disdetta di una concessione occorre osservare un
congruo termine (cons. 2d).
Erwägungen:
1. a) Die Rekurrentin bringt vor, ein Konzessionsvertrag
könne – sofern nicht das Enteignungsverfahren zu beschreiten sei
– nur von dem für den Abschluss zuständigen Organ wieder auf-
gelöst werden. Nach Art. 6 GG bildeten die Stimmberechtigten in
ihrer Gesamtheit das oberste Gemeindeorgan. Durch die Gemein-
deverfassung könnten bestimmte Entscheidungsbefugnisse auf
einen Gemeinderat übertragen werden. Zu den von Gesetzes we-
gen unübertragbaren Befugnissen, welche zwingend der Gemein-
deversammlung oder der Urnenabstimmung unterbreitet werden
müssten, gehörten nach Art. 9 lit. f und Art. 10 Abs. 1 lit. d GG die
Erteilung und die wesentliche Änderung von Konzessionen über
die Wassernutzung sowie die Einräumung anderer Sondernut-
zungsrechte. Die Kündigung des Konzessionsvertrages vom 22.
März 1873 mit der gleichzeitig geäusserten Absicht, Neuverhand-
lungen über das Konzessionsverhältnis zu führen, stelle eine we-
sentliche Änderung der bisherigen Konzession dar. Der Gemein-
devorstand sei daher nicht befugt gewesen, ohne Einwilligung der
Stimmberechtigten die angefochtene Änderungskündigung aus-
zusprechen.
b) Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen.
Gemäss Art. 14 Abs. 2 GG sowie auch nach Art. 43 GdeV stehen
dem Gemeindevorstand alle Befugnisse zu, welche nicht durch
eidgenössisches oder kantonales Recht, durch Gemeindeverfas-

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sung oder Gemeindegesetz einem anderen Organ übertragen
sind. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 9 lit. f und 10 Abs. 1 lit. d
GG ist die Gemeindeversammlung bei Wassernutzungskonzessio-
nen nach Wasserrechtsgesetz nur für deren Verleihung und we-
sentliche Änderung, bei den übrigen Sondernutzungsrechten gar
nur für deren Einräumung zuständig. Bei letzteren – und darum
geht es vorliegend – ist im Gesetz nicht nur von der Beendigung
keine Rede, sondern es wird nicht einmal die wesentliche Ände-
rung wie bei den Wassernutzungskonzessionen erwähnt. Allein
schon nach grammatikalischer Auslegung der massgebenden Be-
stimmungen bedarf daher die Kündigung einer Konzession nicht
eines Beschlusses der Stimmbürgerschaft, sondern genügt eine
Verfügung des Gemeindevorstandes als oberster kommunaler
Verwaltungs- und Polizeibehörde ( Art. 14 Abs. 1 GG ). Aber auch die
Interpretation nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung
führt zu keinem anderen Ergebnis. Dieser liegt darin, dass der
Volksabstimmung jene Verwaltungsgeschäfte zu unterbreiten sind,
die zufolge ihrer Wichtigkeit, namentlich mit Blick auf die finanziel-
len Auswirkungen und Risiken für die Gemeinde, nicht von einem
Verwaltungsorgan, sondern von der Gesamtheit der Stimmberech-
tigten entschieden werden sollen ( vgl. das in ZBl 1994 S. 77 ff. pu-
blizierte Urteil des Bundesgerichtes i.S. R. u. L. c. Gde. Poschiavo
vom 7. April 1993 E.3 ). Während nun das Gemeinwesen bei der Ver-
leihung einer Konzession für unter Umständen sehr lange Zeit und
mit bedeutsamen finanziellen Risiken und Auswirkungen die Be-
rechtigung zur Sondernutzung einer öffentlichen Sache im Gemein-
gebrauch vergibt und sie so ihrer eigentlichen Zweckbestimmung
entfremdet, holt es sie mit einer Kündigung wieder in den Bereich
der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft zurück und wird daher frei,
die Sache wieder dem Gemeingebrauch zuzuführen oder allenfalls
eine neue Konzession zu erteilen. Der Beendigung einer Konzession
kommt daher bei weitem nicht dieselbe Wichtigkeit zu wie deren
Verleihung. Die gesetzliche Regelung, wie sie nach ihrem Wortlaut
zu verstehen ist, erscheint daher durchaus als sachgerecht, weshalb
kein Anlass dafür besteht, etwas anderes in sie hinein zu interpre-
tieren. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass der Gemeinde-
vorstand die Kündigung offenbar in der Absicht ausgesprochen hat,
mit der Rekurrentin über eine neue Konzession zu verhandeln. Es ist
klar und wird auch von der Rekursgegnerin nicht bestritten, dass
eine erneute Konzessionsverleihung der Volksabstimmung be-
dürfte. Durch die Kündigung wird indessen nur das bestehende
Konzessionsverhältnis beendigt, nicht aber ein neues begründet

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oder das bestehende abgeändert. Die Kündigung dient vielmehr
nur der Vorbereitung einer allfälligen erneuten Einräumung der
Konzession durch den Souverän. Gemäss Art. 16 GG hat nun aber
der Vorstand alle Geschäfte, welche der Gemeindeversammlung
oder der Urnenabstimmung vorzulegen sind, vorzuberaten und An-
trag zu stellen. Durch die Kündigung der zur Diskussion stehenden
Konzession hat der Gemeindevorstand somit nichts anderes getan,
als seinen Aufgaben nach Art. 16 GG nachzukommen, was nicht zu
beanstanden ist. Die Kündigung durch das Exekutivorgan der Ge-
meinde erweist sich demnach als rechtmässig.
2. a) Die Rekurrentin macht weiter geltend, sie habe ein ver-
traglich zugesichertes und damit wohlerworbenes Recht auf die
Nutzung der M.-Quelle erhalten. Diese Sondernutzungskonzession
stehe unter dem Schutz der Eigentumsgarantie und könne daher
nur auf dem Weg des Enteignungsverfahrens und gegen volle Ent-
schädigung entzogen werden. Eine blosse Kündigung sei somit
nicht zulässig. Die Rekurrentin ist damit der Auffassung, dass ihr
die Verleihung gerade auch hinsichtlich der Konzessionsdauer ein
wohlerworbenes Recht verschafft habe, obwohl im Vertrag keine
bestimmte Dauer festgeschrieben wurde. Dies würde bedeuten,
dass die Konzession auf ewig erteilt wurde.
b) Nach heutiger Rechtsanschauung kann das Gemeinwe-
sen Sondernutzungsrechte nicht auf unbefristete Dauer erteilen
(Pierre Moor, Droit administratif, Bd. III, Bern 1992, S. 136, 308;
André Grisel, Traité de droit administratif, Bd. I, Neuenburg 1984,
S. 293; Tomas Poledna, Staatliche Bewilligungen und Konzessio-
nen, Bern 1994, S. 242, 250). Die öffentlichen Gewässer sind öf-
fentliche Sachen im Gemeingebrauch. Dieser Zweckbestimmung
werden sie durch ein Sondernutzungsrecht an einem bestimmten
Wasserlauf entfremdet (Vinzens Augustin, Das Ende der Wasser-
rechtskonzessionen, Freiburg 1983, S. 29). Das Gemeinwesen
muss deshalb von Zeit zu Zeit Gelegenheit erhalten, sich darüber
zu vergewissern, ob die Sondernutzung mit dem öffentlichen In-
teresse noch in Einklang steht. Wäre das durch Konzession dem
Privaten eingeräumte Recht ein ewiges, liefe dies darauf hinaus,
dass das Gemeinwesen sich seiner Rechte und seiner Hoheit ent-
äusserte, was nicht zulässig ist (Grundsatz der Unveräusserlichkeit
der öffentlichen Gewalt; s. Augustin, a.a.O., S. 29,34; Moor, a.a.O.,
S. 308; Poledna, a.a.O., S. 242, 250). Für die Anerkennung eines
wohlerworbenen Rechts – auch im Zusammenhang mit Konzes-
sionen – ist massgeblich, dass die Konzessionserteilung ver-
tragsähnlicher Natur ist: Innerhalb einer Konzession sind gerade

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diejenigen Rechte als wohlerworben einzustufen, welche nicht
durch einen Rechtssatz, sondern aufgrund freier Vereinbarung der
Parteien entstanden sind (BGE 113 I a 357 E. 6a/cc S. 361, mit Hin-
weis). Insofern fliessen zivilrechtliche Überlegungen ein. Darum
kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es heute auch zivilrecht-
lich ausgeschlossen ist, obligatorische Verträge auf «ewige» Zei-
ten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten (BGE 127 II 69 E. 5b S.
77; 114 II 159 E. 2a S. 161; 113 II 209 E. 4 S. 210 f.; 93 II 290 E. 7 S.
300, je mit Hinweisen); unzulässig ist dies selbst dann, wenn sie
noch unter der Herrschaft des alten kantonalen Rechts abge-
schlossen worden sind, was unter Hinweis auf Art. 2 SchlT ZGB da-
mit begründet wird, dass es sich um einen Grundsatz handelt, der
um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung hat
(BGE 97 II 390 E. 3 S. 395). Art. 2 SchlT ZGB aber wird auch im öf-
fentlichen Recht für massgeblich erachtet (BGE 127 II 69 E. 5b S. 77;
112 Ib 39 E. 1c S. 43, mit Hinweisen). Die einheitliche Wertung in
der gesamten Rechtsordnung macht deutlich, dass es ein wohler-
worbenes Recht auf dauerhafte Sondernutzung nicht geben kann.
Dies wäre mit dem erwähnten Grundsatz der Unveräusserlichkeit
öffentlicher Gewalt und insofern mit der öffentlichen Ordnung
nicht mehr vereinbar (127 II 69 E. 5b S. 77). Das Verwaltungsgericht
hat daraus gefolgert, dass eine auf unbefristete Zeit begründete
Sondernutzungskonzession nachträglich befristet und vom Verlei-
her nach Ablauf einer angemessenen Konzessionsdauer einseitig
und entschädigungslos aufgehoben werden kann (PVG 1986 Nr.
37). Auch in der Literatur wird angenommen, dass altrechtliche
Konzessionen, welche unbefristet erteilt wurden, nachträglich zeit-
lich beschränkt werden können (Augustin, a.a.O., S. 34; Poledna,
a.a.O., S. 250; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr.
122, B IV, S. 367). Nennt die Konzessionsurkunde keine zeitliche
Beschränkung, ist somit die Dauer der Konzession zu beschränken
und bei Uneinigkeit der Parteien durch richterliche Lückenfüllung
zu bestimmen (vgl. BGE 127 II 69 E. 5b S. 78; 97 II 390 E. 10 S. 402;
Augustin, a.a.O., S. 34 f.).
c) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die der Re-
kurrentin erteilte Konzession, deren Dauer nicht bestimmt ist, von
der Rekursgegnerin grundsätzlich nachträglich befristet bzw. ein-
seitig aufgelöst werden durfte, ohne dass dadurch ein wohlerwor-
benes Recht verletzt worden wäre. Was die konkrete Befristung be-
trifft, kann nach einer Konzessionsdauer von nunmehr fast 130
Jahren offensichtlich nicht mehr gesagt werden, dass nach derart

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langer Zeit noch von einem Weiterbestand der Nutzungsrechte
ausgegangen werden darf. So wurde selbst bei Wasserrechtskon-
zessionen für die Elektrizitätserzeugung nie von einer längeren
Konzessionsdauer als 100 Jahren ausgegangen (PVG 1986 Nr. 37).
Auch mit Blick auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung
der Konzession erscheint die einseitige Auflösung durch die Re-
kursgegnerin nach beinahe 130 Jahren nicht als unzulässig. Die
Rekurrentin hat der Rekursgegnerin damals für die – abgesehen
vom Bezug von Lösch- und Brunnenwasser für die dörflichen Be-
dürfnisse – ausschliessliche Nutzung der Quelle einen Betrag von
Fr. 10 000.– bezahlt. Dafür hat sie während weit über 100 Jahren
riesige Mengen an Trinkwasser bezogen, welche nach ihren eige-
nen Angaben noch heute fast 60% des städtischen Bedarfs decken.
Dass ihre im Laufe der Zeit für den Wasserbezug erstellten Leitun-
gen und anderen Anlagen noch nicht amortisiert seien, hat sie
nicht behauptet. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen,
dass das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung längst
zu Ungunsten der Verleiherin ausgeschlagen ist, weshalb sie
grundsätzlich im Jahre 2001 ohne weiteres berechtigt war, die
Konzession einseitig aufzulösen. Auch wenn sie dies mit Blick dar-
auf getan haben mag, sich für Neuverhandlungen eine bessere
Position zu verschaffen, kann darin entgegen der Ansicht der Re-
kurrentin kein Verstoss gegen Treu und Glauben erblickt werden.
Vielmehr erscheint die Kündigung als Akt legitimer Interessen-
wahrung, zumal die Rekurrentin schon seit 1997 wusste, dass die
Rekursgegnerin die Konzession zwecks Abschlusses eines ein aus-
gewogenes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung wieder-
herstellenden Verleihungsvertrages einseitig auflösen wollte.
Bedeutung kommt dem Vertrauensprinzip in diesem Zusammen-
hang dagegen bei der durch die Vertragsauflösung anzusetzenden
Übergangsfrist zu, worauf im Folgenden noch einzugehen ist.
d) Es ist in Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass
dem Konzessionär bei einseitiger Konzessionsauflösung durch
den Konzedenten eine angemessene Übergangsfrist zu gewähren
ist, deren Länge sich nach Treu und Glauben und der gegenseiti-
gen Interessenlage bemisst (Augustin, a.a.O., S. 34 f.; BGE 127 II
69 E. 6 S. 78). Im Allgemeinen gilt dabei eine Frist von fünf bis zehn
Jahren als gerechtfertigt (Augustin, a.a.O., S. 35). Der konkrete
Zeitraum ist jedoch anhand der Umstände des jeweiligen Falles zu
bestimmen. Vorliegend hat die Konzedentin den Vertrag am 12.
Juni 2001 per 31. Dezember 2002 aufgelöst. Diese Frist von knapp
11⁄2 Jahren erscheint selbst mit Blick auf die Tatsache, dass die Re-

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kurrentin schon seit 1997 mit einer Kündigung rechnen musste,
und in Würdigung der gegenseitigen Interessenlage als zu kurz.
Umgekehrt erfordern es die erwähnten Umstände auch nicht, das
Konzessionsende auf den 31. Dezember 2008 festzulegen, wie es
die Rekurrentin mit ihrem Eventualbegehren beantragt hat. Das
Gericht erachtet in Anbetracht der konkreten Gegebenheiten des
Falles eine Frist bis zum 31. Dezember 2005 als angemessen. In
diesem Sinn ist das Eventualbegehren der Rekurrentin teilweise
gutzuheissen.
U 01 80
Urteil vom 2. Juli 2002