gr_gerichte · U 2009 27 · 2009-10-20 · de
Schadenersatz

ausseramtliche Entschädigung | Fremdenpolizei

U 09 27
1. Kammer
URTEIL
vom 20. Oktober 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend ausseramtliche Entschädigung
1.
…, italienischer Staatsbürger, ist am 1. März 1968 in … geboren, wo er seine
ersten beiden Lebensjahre verbrachte. In der Folge lebte er bei seinen
Grosseltern in Madrid und kehrte im Jahre 1980 nach … zu seinen Eltern
zurück. Er besuchte dort für weitere zwei Jahre die Primarschule und
anschliessend die Sekundarschule, bevor er eine Maurerlehre absolvierte. In
der Folge arbeitete er als Plattenleger, war im Tunnelbau tätig, arbeitete als
Transporthelfer und Operationssaalpfleger und später als Rettungssanitäter.
Danach war er arbeitslos. … ist verheiratet und Vater von zwei Kindern
(geboren 1993 und 1996). Von 20. Februar bis 3. April 2007 befand er sich
wegen Verdachts auf Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die
Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz;
BetmG; SR: 812.121) in Untersuchungshaft. Am 26. Juni 2008 wurde er vom
Bezirksgericht … wegen Widerhandlungen gegen das BetmG zu einer
Freiheitsstrafe von 36 Monaten, wovon sechs Monate unbedingt, und zu einer
Busse von Fr. 1'000.-- verurteilt.
2.
Am 2. Juli 2008 widerrief das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht des Kantons
Graubünden (APZ) die Niederlassungsbewilligung von ... Begründend wurde
ausgeführt, dass dieser aufgrund des Drogenhandels bewusst eine Vielzahl
von Menschen an Leib und Leben gefährdet habe und daher keinen
aufenthaltsrechtlichen Schutz verdiene. Gegen diesen Entscheid erhob der
Verurteilte am 4. August 2008 Beschwerde beim kantonalen Departement für
Justiz, Sicherheit und Gesundheit (DJSG) und beantragte dessen Aufhebung.
Es wurde verlangt, dass der Verurteilte lediglich zu verwarnen sei.

3.
Am 16. Dezember 2008 hiess das Kantonsgericht die Berufung gegen das
Urteil des Bezirksgerichts … vom 26. Juni 2008 gut und bestrafte … mit einer
bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer unbedingten Geldstrafe
von 200 Tagessätzen à Fr. 80.-- sowie einer Busse von Fr. 1'000.--.
Am gleichen Tag gelangte der Rechtsvertreter von … an das DJSG mit dem
Antrag, es sei das Beschwerdeverfahren bis zum Zugang des begründeten
Urteils des Kantonsgerichts zu sistieren. Tags darauf, am 17. Dezember 2008,
stellte der Rechtsvertreter dem DJSG eine Niederlassungsbewilligung des
Migrationsamtes des Kantons Zürich für … vom 23. August 2008 zu.
Gleichzeitig
beantragte
er,
das
hängige
Beschwerdeverfahren
abzuschreiben.
4.
Mit
Verfügung
vom
9.
März
2009
schrieb
das
DJSG
das
Beschwerdeverfahren infolge Gegenstandslosigkeit ab und hob die
angefochtene Verfügung des APZ vom 2. Juli 2008 auf. Verfahrenskosten
wurden keine erhoben. … wurde eine ausseramtliche Entschädigung von Fr.
3'000.-- zugesprochen (Ziffer 4 des Dispositivs). Begründend wurde
ausgeführt, dass gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht nur die
notwendigen Rechtsverfolgungskosten zu entschädigen seien, weshalb eine
angemessene Entschädigung zuzusprechen sei, und nicht eine volle. Die
vorgelegte Honorarnote in Höhe von Fr. 11'304.45 erweise sich als
übermässig hoch und auch der getroffene Aufwand sei unverhältnismässig.
Darüber hinaus sei die Niederlassungsbewilligung des Migrationsamtes des
Kantons Zürich erst am 17. Dezember 2008 beigelegt worden, womit der
Beschwerdeführer
seine
Mitwirkungspflicht
verletzt
habe.
Eine
ausseramtliche Entschädigung von Fr. 3'000.-- erscheine angemessen.
5.
Gegen diesen Entscheid liess … (nachfolgend Beschwerdeführer) am 14.
April 2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht einreichen und beantragte
die Aufhebung der Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung,
sowie die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung in Höhe von Fr.
11'304.45 für das vorinstanzliche Verfahren, eventualiter eine ausseramtliche
Entschädigung nach richterlichem Ermessen nicht unter Fr. 8'000.--.

Einleitend führte der Beschwerdeführer aus, dass für die Festlegung der
ausseramtlichen Entschädigung ausschliesslich Art. 78 des kantonalen
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) anwendbar
sei und danach seien der obsiegenden Partei „alle durch den Rechtsstreit
notwendigen Kosten“ zu ersetzen. Keine Anwendung finden dürfe Art. 16 der
regierungsrätlichen Verordnung über die Kosten im Verwaltungsverfahren
(VKV; BR 370.120), da eine gesetzliche Grundlage für den Erlass von Normen
im Zusammenhang mit der ausseramtlichen Entschädigung in Art. 75 Abs. 3
VRG fehle. Betreffend den Vorwurf der Verletzung der Mitwirkungspflicht hielt
der Beschwerdeführer fest, dass dieser unzutreffend sei. Im Zeitpunkt der
tatsächlichen Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich sei
der gesamte Aufwand für das Verfassen der Beschwerdefrist vom 4. August
2008 bereits entstanden gewesen. Ein kausaler Zusammenhang zwischen
dem
verspäteten
Mitteilen
der
Niederlassungsbewilligung
und
der
Beschwerdeeinreichung liege nicht vor. Ferner führte der Beschwerdeführer
aus, dass dem obliegenden Bürger die mit dem Rechtsmittelverfahren
verbundenen Anwaltskosten gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG vollumfänglich zu
erstatten seien. Es gelte der Grundsatz der vollen Parteientschädigung,
weshalb die Zusprechung der Entschädigung nicht mehr dem Ermessen der
Behörde unterliege. Diese habe höchstens noch die Möglichkeit einer
Plausibilitätsprüfung und könne dabei prüfen, ob eine aufgeschlüsselte,
detaillierte Kostennote vorliege, die sich vor dem Hintergrund der
eingereichten Rechtsschriften den ausgewiesenen Aufwand nachvollziehen
lasse. Zur „Notwendigkeit der aufgewendeten Stunden“ führte der
Beschwerdeführer aus, dass die Verwaltungsbeschwerde alle wesentlichen
Sachverhaltspunkte darlege und sich mit allen Rügen sowie der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes auseinandersetzen und die
unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz im Lichte der Rechtsgrundlagen
und der Judikatur substantiiert rügen müsse. Ausserdem weise die
Beschwerde keine unnötigen Ausschweifungen aus, sei übersichtlich
gestaltet,
systematisch
geordnet
und
enthalte
keine
unnötigen
Wiederholungen. Es rechtfertige sich daher eine Kürzung der Stundenzahl in
keiner Art und Weise. Die zugesprochene ausseramtliche Entschädigung in
Höhe von Fr. 3'000.-- entspreche umgerechnet auf einen Stundenansatz von

Fr. 240.-- einem Stundenaufwand von 11.27 Stunden. Ein solcher Aufwand
hätte jedoch lediglich eine oberflächliche Beschwerdeschrift erlaubt mit dem
Risiko der Abweisung der Beschwerde. Angesichts der schweren
Rechtsfolgen für den Beschwerdeführer wäre ein solches Vorgehen nicht
vertretbar gewesen.
6.
In seiner Vernehmlassung vom 21. April 2009 beantragte das DJSG die
Abweisung der Beschwerde. Begründend wurde ausgeführt, dass sowohl Art.
11 Abs. 2 VRG als auch Art. 90 lit. b des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) eine Mitwirkungspflicht der
Beteiligten postuliere. Eine solche habe der Beschwerdeführer verletzt, indem
er
die
am
23.
August
2008
im
Kanton
Zürich
erteilte
Niederlassungsbewilligung dem Departement erst am 17. Dezember 2008
zugestellt habe. Dieser Umstand sei daher zu Recht bei der Festsetzung der
ausseramtlichen Entschädigung berücksichtigt worden. Neben Art. 78 Abs. 1
VRG sei auch Art. 16 VKV anwendbar, wobei beide ausdrücklich den Ersatz
der notwendigen Kosten vorsehen. Auch das Verwaltungsgericht habe im
Entscheid U 08 50 bestätigt, dass nur die notwendigen Kosten zu ersetzen
seien. Der grösste Teil der in der Honorarnote vom 4. August 2008
enthaltenen Positionen fielen pauschal unter den Begriff „Vorbereitung
Verwaltungsbeschwerde“. Es werde dabei jedoch nicht dargetan, wie sich die
jeweilige Vorbereitung im Detail zusammensetze. Die vorgenommene
Kürzung der Honorarnote um ca. 70% auf Fr. 3'000.-- rechtfertige sich auf
Grund der geringen Komplexität der Rechtsfragen. Der getroffene Aufwand
erweise sich als übermässig hoch und ausserdem seien die nach dem 23.
August 2008 getätigten Aufwendungen nicht notwendig gewesen, wenn der
Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung rechtzeitig eingereicht
hätte. Ferner handle der Rechtsvertreter insofern widersprüchlich, als er im
vorinstanzlichen Verfahren noch bereit gewesen wäre, eine ausseramtliche
Entschädigung von Fr. 6'000.-- zu akzeptieren, wonach er also auf fast 50%
seiner ursprünglichen Honorarforderung verzichtet hätte. Jetzt fordere er eine
volle Entschädigung bzw. eine Entschädigung nach richterlichem Ermessen
nicht unter Fr. 8'000.--.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren
bildet
die
Verfügung des DJSG vom 9. März 2009. Streitig und zu prüfen ist, in welcher
Höhe
der
Beschwerdeführer
Anspruch
auf
eine
ausseramtliche
Entschädigung für das Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung des APZ
vom 2. Juli 2008 hat.
2. a)
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird im Rechtsmittelverfahren die unterliegende
Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den
Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Diese
Bestimmung ist für den vorliegenden Fall anwendbar, was auch von keiner
der Parteien bestritten wird. Der Beschwerdeführer seinerseits macht geltend,
dass für Art. 16 Abs. 1 VKV keine gesetzliche Grundlage bestehe, weshalb
diese Bestimmung nicht angewendet werden dürfe. Ob eine solche
gesetzliche Grundlage tatsächlich fehlt, kann in casu offen bleiben, zumal sich
das Departement in erster Linie auf Art. 78 Abs. 1 VRG beruft und Art. 16 VKV
ausserdem nichts anderes aussagt als die eingangs zitierte Bestimmung.
b)
Entscheidend für die Beurteilung des vorliegenden Falls ist der Passus in Art.
78 Abs. 1 VRG, wonach alle durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen seien. Entgegen den Ausführungen des
Beschwerdeführers kann daraus nicht geschlossen werden, dass demnach
der Grundsatz der vollen Parteientschädigung gelte und die urteilende Instanz
grundsätzlich eine volle Parteientschädigung zuzusprechen hat, die sich an
der spezifizierten Honorarnote bemisst. Wie aus dem Wortlaut klar
hervorgeht, sind lediglich die notwendigen Kosten zu ersetzen, womit klar ist,
dass das Departement in casu nicht gezwungen war, die in der Honorarnote
geltend gemachten Aufwendungen unbesehen zu übernehmen und daraus
die ausseramtliche Entschädigung zu ermitteln. Vielmehr durfte das
Departement prüfen, ob die geltend gemachten Aufwendungen für die
Beschwerdeführung auch tatsächlich notwendig waren oder ob angesichts
der sich im konkreten Falle stellenden Rechts- und Tatfragen nicht ein

unverhältnismässiger Aufwand betreiben wurde. Das Verwaltungsgericht
kann in diesem Zusammenhang nur eingreifen, wenn das Departement das
ihm zustehende Ermessen überschritten hat.
Kosten sind nach Lehre und Rechtsprechung dann als notwendig zu
betrachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung
oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen. Ob dies zutrifft, bestimmt
sich nach der Prozesslage, wie sie sich dem Betroffenen im Zeitpunkt der
Kostenaufwendung darbot (BGU B-6081/2008 vom 11. Februar 2009, E. 6).
Wenn das Departement vorliegend zum Schluss gelangte, dass der
betriebene anwaltliche Aufwand unverhältnismässig gewesen sei, so kann
dem
grundsätzlich
durchaus
zugestimmt
werden.
Die
Sachverhaltsdarstellung sowie die Einzelbegründungen sind teilweise unnötig
weitschweifig und einem verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren nicht
angemessen. Ausserdem liegt in casu nicht ein äusserst komplizierter Fall des
Fremdenrechts vor, der eine besonders ausführliche Beschwerdeschrift
erforderte. Ferner ist es entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers
keineswegs so, dass die Alternative zu der eingereichten Rechtsschrift eine
schlecht begründete Kurzbeschwerde wäre. Da die Beschwerdeinstanz
nämlich als durchaus rechtskundig betrachtet werden kann, wäre es ohne
weiteres möglich gewesen, die Beschwerde auf ein angemessenes Mass zu
beschränken.
c)
Die eingereichte Honorarnote ist nicht differenziert ausgestaltet, sondern
besteht aus einer Aneinanderreihung von Positionen „Vorbereitung
Verwaltungsbeschwerde“. Es ist daher nicht möglich nachzuvollziehen,
welche Teile des Aufwandes nun als nicht notwendig erachtet werden. Aus
diesem Grund erweist sich das Vorgehen der Vorinstanz, die ausseramtliche
Entschädigung nach Ermessen festzusetzen, als korrekt, weshalb es auch
nicht zu beanstanden ist.
3. a)
Wie in Ziffer 2 dargelegt, hat das Departement die ausseramtliche
Entschädigung zu Recht ermessensweise festgesetzt. Dies sagt jedoch noch
nichts über die Höhe der ausseramtlichen Entschädigung aus. Die Vorinstanz
hat diese bei Fr. 3'000.-- festgesetzt, wobei sie diesbezüglich berücksichtigt

hat,
dass
der
berechnete
Aufwand
übermässig
hoch
sei
und
dementsprechend
reduziert
werden
müsse,
sowie
dass
der
Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht verletzt habe.
b)
Wie das Departement in seiner Vernehmlassung korrekt erläutert, hat der
Beschwerdeführer
seine
Mitwirkungspflicht
verletzt,
indem
er
dem
Departement
nicht
unverzüglich
die
im
Kanton
Zürich
erteilte
Niederlassungsbewilligung zugestellt hat. Indessen ist die Argumentation der
Vorinstanz, wonach sich dadurch eine Reduktion der ausseramtlichen
Entschädigung rechtfertige, nicht korrekt. In der fraglichen Honorarnote des
Rechtsvertreters des Beschwerdeführers wurden nämlich lediglich die
Aufwendungen bis zum 4. August 2008 berücksichtigt. Von einer Verletzung
der Mitwirkungspflicht kann aber erst nach dem 23. August 2008 (Erhalt der
Niederlassungsbewilligung) ausgegangen werden. Eine Kürzung der
Entschädigung für die Anwaltskosten dürfte daher nur für die nach diesem
Zeitpunkt getätigten Aufwendungen gemacht werden. Solche werden jedoch
gar nicht geltend gemacht. Insofern der Beschwerdeführer rügt, dass die
Verletzung der Mitwirkungspflicht bei der Festsetzung der ausseramtlichen
Entschädigung berücksichtigt wurde, ist die Beschwerde demnach begründet.
c)
Unter Berücksichtigung der Verletzung der Mitwirkungspflicht hat die
Vorinstanz eine Honorarnote von Fr. 3'000.-- festgelegt. Dies wurde
entsprechend den obigen Ausführungen zu Unrecht berücksichtigt, weshalb
das Verwaltungsgericht die zuzusprechende ausseramtliche Entschädigung
neu festzusetzen hat. Da die Honorarnote des Rechtsvertreters des
Beschwerdeführers nicht genügend detailliert ist, hat die Festsetzung der
Höhe nach eigenen Gesichtspunkten zu erfolgen. Nicht relevant sein kann
jedoch der Hinweis der Vorinstanz, wonach sich der Beschwerdeführer im
Rahmen von Verhandlungen im vorinstanzlichen Verfahren bereit gewesen
wäre, eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 6'000.-- zu
akzeptieren. Solche Informationen aus einer zuvor laufenden Verhandlungen
haben nach erfolgloser Verhandlung im nachfolgenden Verfahren nichts zu
suchen. So wird auch zu Art. 33b des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), der die „gütliche Einigung und

Mediation“ regelt, festgehalten, dass sich im Fall, dass eine Partei
beispielsweise
die
Eingeständnisse
der
anderen
Partei
im
Beschwerdeverfahren später offenlegt, sich die Frage stellt, ob dies verwertet
werden darf bzw. ob sich daraus allenfalls eine beweismässige Sperrwirkung
zulasten der Partei ergibt, welche die Vertraulichkeit verletzt hat (Siegwart in:
Waldmann/Weissenberger
(Hrsg.),
VwVG,
Praxiskommentar
zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, zu Art. 33b Rz.
61).
Unter
Berücksichtigung
des
Ermessens
der
Vorinstanz
ist
das
Verwaltungsgericht der Auffassung, dass sich im vorliegenden Fall eine
ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 4'500.-- rechtfertigt. Die
Verfügung des Departements ist daher entsprechend anzupassen.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 1'000.-- zu
vier Fünfteln zu Lasten des Beschwerdeführers und zu einem Fünftel zu
Lasten des Departements. Dieses hat dem Beschwerdeführer entsprechend
dem Verfahrensausgang ausserdem eine reduzierte ausseramtliche
Entschädigung von Fr. 500.-- (inkl. MWST) zu bezahlen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffer 4 des Dispositivs
der Verfügung vom 9. März 2009 dahingehend abgeändert, dass … eine
ausseramtliche Entschädigung in der Höhe von Fr. 4'500.-- (inkl. MWST)
ausgerichtet wird.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
230.--
zusammen
Fr.
1'230.--
gehen zu vier Fünfteln zulasten von … sowie zu einem Fünftel zu Lasten des
Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden. Sie sind

innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung
des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden hat …
ausseramtlich mit Fr. 500.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.