gr_gerichte · R 2007 88 · 2007-11-20 · de
Wiederherstellungs- und Bussverfügung

Wiederherstellungs- und Bussverfügung | Baurecht

R 07 88
4. Kammer
URTEIL
vom 20. November 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Wiederherstellungs- und Bussverfügung
1.
… wurde am 30. Dezember 2005 von der Gemeinde … die Bewilligung für
den Umbau und die Erweiterung seines Grossviehstalls auf Parzelle Nr. 101,
Wissbach, in der Landwirtschaftszone, erteilt.
Dem Protokoll der Gemeindevorstandssitzung vom 4. September 2006 ist zu
entnehmen, dass anlässlich der letzten Baustellenbesichtigung durch den
Baufachchef am 9. August 2006 diverse Projektänderungen am bewilligten
Bauvorhaben
festgestellt
werden
mussten,
ohne
dass
zuvor
ein
Projektänderungsgesuch bei der Gemeinde eingereicht worden wäre. Der
Gemeindevorstand beschloss, die Projektänderungen zu genehmigen, sofern
die überarbeiteten Pläne innert Wochenfrist eingereicht würden, jedoch werde
für die Widerhandlung gegen das Baugesetz eine Busse verfügt.
Nachdem die Beschlüsse des Gemeindevorstands … am 7. September 2006
schriftlich mitgeteilt worden waren, reichte dieser am 4. Oktober 2006 die
überarbeiteten Fassadenpläne ein.
Aus dem Protokoll der Vorstandssitzung vom 26. Juli 2007 geht u.a. hervor,
dass die verlangten, überarbeiteten Pläne erst am 11. Oktober 2006 bei der
Gemeinde eingetroffen seien. Bei der Bauabnahme am 12. Juli 2007 sei
festgestellt worden, dass das jetzige Bauwerk auch nicht mit diesen
überarbeiteten Plänen übereinstimme. Aufgrund wiederholter Verstösse
gegen das kommunale Baugesetz während der Bauausführung werde
gegenüber … eine Busse in der Höhe von Fr. 2'000.-- ausgesprochen. Des
Weiteren sei er gehalten, bis am 15. September 2007 die definitiven Baupläne
einzureichen. Mit Verfügung vom 6. August 2007 wurde dies … mitgeteilt.

2.
Dagegen erhob … am 4. September 2007 frist- und formgerecht Beschwerde
beim Verwaltungsgericht. Die ausgesprochene Busse von Fr. 2'000.-- sei
nicht gerechtfertigt, weshalb die Gemeinde aufzufordern sei, diese
zurückzuziehen.
Anlässlich der Begehung der Baustelle vom 9. August 2006 seien die
vorgesehenen Projektänderungen – der Einbau zusätzlicher oder grösserer
Fenster und der Einbau eines Falltors –, welche bis zu diesem Zeitpunkt noch
nicht ausgeführt worden seien, mit dem Baufachchef besprochen worden.
Nachdem die entsprechend überarbeiteten Planunterlagen am 13. August 09
(recte: 2006) der Gemeinde zugestellt worden seien, habe diese ihre
mündliche Zusicherung erteilt. Mit Schreiben vom 7. September 2006 sei der
Projektänderung sodann schriftlich zugestimmt worden. Im betreffenden
Schreiben sei auch eine betragsmässig nicht bezifferte Busse angekündigt
worden, jedoch ohne eine Rechtsmittelbelehrung anzufügen. Wie geheissen
seien der Gemeinde am 4. Oktober 2006 nochmals Planunterlagen zugestellt
worden, worin festgehalten worden sei, an der Westfassade werde nur eine
anstelle der ursprünglich vorgesehenen drei Öffnungen ausgeführt.
Bezüglich der bei der Bauabnahme vom 12. Juli 2007 angeprangerten
Fenstervergrösserung sei festzuhalten, dass es sich dabei keineswegs um
eine Abänderung der bewilligten Pläne, sondern lediglich um eine andere
Anschlagsart der Fensterscheibe handle. Es seien nämlich weder das
effektive Glaslicht vergrössert noch die Konstruktionsteile abgeändert
worden.
3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Stellungnahme die Abweisung der
Beschwerde. Begründend führte sie aus, dass dem im August 2006 der
Gemeinde zugestellten Fassadenplan kein Projektänderungsantrag oder
ähnliches Schreiben beigelegt worden sei. Zudem stimmten die anfangs
September 2006 am Bau festgestellten Ausführungen mit den nachträglich
eingereichten Zeichnungen nicht überein. Weiter wurde festgehalten, dass die
Projektänderung seitens der Gemeinde vor der Vorstandssitzung vom 4.
September 2006 weder in mündlicher noch in schriftlicher Form bewilligt
worden sei. Anlässlich dieser Sitzung habe der Gemeindevorstand trotz
Fehlen
eines
formellen
Gesuchs
in
kundenfreundlicher
Art
die

Projektänderungen bewilligt und auf eine nachträgliche, öffentliche
Planauflage verzichtet, weil die baulichen Änderungen ohnehin bereits
ausgeführt worden seien. Da die Projektänderungen aber ohne vorgängige
Bewilligung erfolgt seien, habe der Gemeindevorstand eine Busse
ausgesprochen, wobei die Festlegung deren Höhe auf später verschoben
worden sei. Anlässlich der Bauabnahme vom 12. Juli 2007 sei festgestellt
worden, dass immer noch keine gültigen Pläne vorlägen, welche mit der
Ausführung übereinstimmten. Aufgrund dieser Feststellungen habe der
Gemeindevorstand am 26. Juli 2007 die angekündigte Busse in der Höhe von
Fr. 2'000.-- verfügt.
4.
In seiner Replik wiederholte … den Ablauf des Geschehens vor und während
der Baustellenbegehung vom 9. August 2006 bis zum Schreiben der
Gemeinde vom 7. September 2006. Er sei in keinerlei Weise rechtswidrig
vorgegangen.
Der Gemeindevorstand verzichtete auf die Einreichung einer Duplik und hielt
an seinen Anträgen vollumfänglich fest.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, sofern erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet die durch die
Gemeinde … gegenüber … am 6. August 2007 verfügte Baubusse.
Streitgegenstand ist die Frage, ob diese unter den gegebenen Umständen
gerechtfertigt ist. Vorgängig der materiellen Beurteilung der verfügten Busse
ist vorliegend eine formelle Prüfung derselben vorzunehmen. Der
Beschwerdeführer wirft der Gemeinde nämlich vor, im Zusammenhang mit
der Aussprechung der Busse Verfahrensvorschriften verletzt zu haben; das
Schreiben der Gemeinde vom 7. September 2006, worin die Baubusse
angedroht worden sei, habe einer Rechtsmittelbelehrung entbehrt. Zu
beurteilen ist demnach, ob mit dem von der Gemeinde gewählten Vorgehen
der
Anspruch
des
Beschwerdeführers
auf
rechtliches
Gehör
im
Baubussenstrafverfahren gewahrt worden ist.

2. a)
Gemäss Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Strafrechtspflege
(StPO; BR 350.000) sind die Gemeinden im Rahmen des eidgenössischen
und kantonalen Rechts befugt, auf Widerhandlungen gegen ihre Gesetze,
Verordnungen
und
Reglemente
Busse
anzudrohen.
Eine
analoge
Bestimmung enthält auch Art. 5 Abs. 1 des Gemeindegesetzes des Kantons
Graubünden (GG; BR 175.050). Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung richtet
sich das Strafverfahren vor Gemeindebehörden nach den Vorschriften der
Strafprozessordnung für das Verwaltungsstrafrecht. In den demnach
massgebenden Art. 177 sowie 178 StPO sind indessen die Prozessgarantien
nur rudimentär umschrieben und daher mit Blick auf die sich unmittelbar aus
der
Bundesverfassung
(BV;
SR
101)
sowie
der
Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) ergebenden individuellen
Verfahrensrechte
zu
ergänzen
(Willy
Padrutt,
Kommentar
zur
Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, Chur 1996, S. 462).
b)
Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankerten Anspruch
auf rechtliches Gehör ergibt sich das Recht des Beschuldigten, an der
Sachverhaltsabklärung mitzuwirken. Dieses Mitwirkungsrecht umfasst
insbesondere das Recht des Einzelnen, sich vor Erlass eines entsprechenden
Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise vorzubringen,
Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu
werden und an der Erhebung wesentlicher Beweismittel mitzuwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den
Entscheid zu beeinflussen (BGE 125 I 113, 115; 118 Ia 17, 19; Reinhold Hotz,
in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A.
Vallender (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung [St. Galler
Kommentar], Zürich/Basel/Genf 2002, Art. 29, N 23 ff.).
In Anlehnung an diese von Lehre und Rechtsprechung entwickelten
Grundsätze bestimmt Art. 178 Abs. 2 StPO, dass der Anspruch auf rechtliches
Gehör dann gewahrt ist, wenn der Angeschuldigte vor Ausfällung einer Busse
Gelegenheit zu einer schriftlichen oder mündlichen Vernehmlassung erhält
oder wenn dem Gebüssten das Recht zur Einsprache eingeräumt ist. Gemäss
Abs. 3 derselben Bestimmung muss die Bussverfügung die genaue
Bezeichnung
der
strafbaren
Handlung
und
der
anwendbaren

Strafbestimmung sowie eine Rechtsmittelbelehrung enthalten. In PVG 2003
Nr. 37 hat das Verwaltungsgericht die umschriebene Praxis mit Blick auf den
Inhalt einer Aufforderung zur Vernehmlassung präzisiert und festgehalten,
Minimalanforderung sei, dass die Behörde dem Beschuldigten vorhalte,
welche Norm er nach Ansicht der Behörde verletzt haben solle. Überdies sei
ihm der gesetzliche Strafrahmen mitzuteilen und er sei aufzufordern, über
seine persönlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse Auskunft zu
geben.
c)
Im konkreten Fall hat die Gemeinde in ihrem Schreiben vom 7. September
2006 … mitgeteilt, dass sie beabsichtige, gestützt auf Art. 95 des kantonalen
Raumplanungsgesetzes (KRG; BR 801.100) eine Busse zu verfügen, weil er
ohne vorgängige Einreichung eines Änderungsgesuchs Projektänderungen
am Bau vorgenommen habe. Damit hat sie zwar das strafbare Verhalten des
Beschwerdeführers bezeichnet und ihm durch Verweis auf Art. 95 KRG auch
den Strafrahmen bekannt gegeben, doch hat sie es versäumt, ihn zur
Vernehmlassung aufzufordern bzw. zur Auskunftserteilung über seine
Einkommens- und Vermögensverhältnisse anzuhalten. Wie dargelegt darf
jedoch von dieser Aufforderung nicht abgesehen werden. Im Lichte des
vorgehend umschriebenen Inhalts des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt
sich, dass die angefochtene Bussverfügung formell mangelhaft ist und
demnach allein wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben.
3. a)
Angesichts der Tatsache, dass die verfügte Baubusse aus soeben erwähntem
Grund aufzuheben ist, erübrigen sich grundsätzlich weitere Erwägungen.
Vorliegend seien aber dennoch einige Überlegungen in Bezug auf die
Strafzumessung beigefügt.
Gemäss Art. 7 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 StPO findet auch im
Gemeindestrafrecht die allgemeine Strafzumessungsvorschrift von Art. 47
des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) Anwendung.
Danach ist der Bussenbetrag je nach den Verhältnissen des Täters so zu
bestimmen, dass dieser durch die Busse die Strafe erleidet, die seinem
Verschulden angemessen ist. Ausgangspunkt für die Bemessung der
Bussenhöhe ist somit das Verschulden des Angeschuldigten. Da aber

vermieden werden soll, dass eine Busse den wirtschaftlich Starken minder
hart trifft als den wirtschaftlich Schwachen, sind bei der Bemessung der
Bussenhöhe in einem weiteren Schritt auch seine persönlichen Verhältnisse,
insbesondere
die
Einkommens-
und
Vermögensverhältnisse,
zu
berücksichtigen (BGE 116 IV 4, 6). Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist
die Würdigung der genannten Strafzumessungsgründe, insbesondere jene
der
wirtschaftlichen
Verhältnisse,
in
der
Bussverfügung
selber
nachvollziehbar darzulegen (VGE 292/97).
b)
Im vorliegenden Fall hat es die Gemeinde wie vorgehend erwähnt
unterlassen, vor Ausfällung der Busse das Verschulden sowie die
persönlichen bzw. wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers
abzuklären. Diese Unterlassung stellt eine mangelnde Sachverhaltsabklärung
dar, aufgrund derer seitens des angerufenen Gerichts nicht beurteilt werden
kann, ob die Baubusse angemessen und verhältnismässig ist. Die
angefochtene Bussverfügung erweist sich demnach auch aus dieser Sicht als
nicht haltbar. Die Gemeinde ist gehalten, im Falle der Neufestsetzung der
Busse die erforderlichen Abklärungen nachzuholen. Angesichts der Tatsache,
dass die Gemeinde dem Beschwerdeführer lediglich eine formelle
Baurechtsverletzung zur Last legt, welche nach Ansicht des angerufenen
Gerichts auch erstellt ist, erscheint die vorliegend ausgesprochene Busse
indessen schon aus diesem Grund unverhältnismässig hoch zu sein.
4.
In Bezug auf das noch laufende Baubewilligungsverfahren – dem
Beschwerdeführer wird vorgeworfen, es seien grössere Fenster eingebaut
worden
als
in
den
am
4.
Oktober
2006
nachgereichten
Projektänderungsplänen vorgesehen, weshalb weitere Planunterlagen
verlangt werden – sei schliesslich folgendes angemerkt: Dem erwähnten Plan
kann die effektive Glasfläche gar nicht entnommen werden, sondern lediglich
die lichte Weite der Fenster. Diese wird, wie aus den aktenkundigen
Fotografien vom 14. September 2007 ersichtlich, durch die vom
Beschwerdeführer gewählte Anschlagsart der Fenster nicht überschritten. Da
die gewählte Anschlagsart der Fenster höchstens eine geringfügige
Abweichung von den eingereichten Plänen darstellt, kann diese nach Ansicht

des Gerichts ohne Weiteres auch ohne Einreichung neuer Pläne bewilligt
werden.
5.
Zusammengefasst ergibt sich, dass das Vorgehen der Gemeinde in Bezug
auf die Festsetzung der Baubusse den strengen verfahrensrechtlichen
Anforderungen nicht genügt. Die angefochtene Bussverfügung ist damit allein
aufgrund formeller Mängel aufzuheben bzw. die vorliegende Beschwerde
gutzuheissen und die Angelegenheit zur neuen Beurteilung und
ordnungsgemässen Durchführung eines allfälligen Bussstrafverfahrens an die
Gemeinde zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu Lasten der
Beschwerdegegnerin.
Aussergerichtlich
sind
keine
Entschädigungen
zuzusprechen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die
angefochtene Bussverfügung aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
212.--
zusammen
Fr.
1'712.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.