gr_gerichte · ZF 2004 20 · 2004-05-10 · de
OR Kauf/Tausch/Schenkung

Forderung aus Arbeitsvertrag | OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 10. Mai 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 04 20
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Jegen, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Burtscher
Aktuar ad hoc
Engel
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der A., Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Postfach 731, Vazerolgasse 2,
7002 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtes Inn vom 18. Dezember 2003, mitgeteilt am 25. Fe-
bruar 2004, in Sachen des B., Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungs-
kläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach, Postfach
342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, gegen die Beklagte, Berufungsklägerin und
Anschlussberufungsbeklagte,
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,
hat sich ergeben:

2
A.
Die A. schloss am 26. November 2001 mit B. einen für die Dauer vom
15. Dezember 2001 bis zum 10. April 2002 befristeten Arbeitsvertrag ab (KB, act.
2). Gemäss Arbeitsvertrag war B. zu einem Bruttolohn von Fr. 5'800.-- pro Monat
als Leiter des Bar- und Hotelbetriebes im Hotel Q. in S. angestellt. Des Weiteren
sah der Arbeitsvertrag vor, dass die Einteilung und Organisation der Arbeitszeit in
voller Respektierung der Unternehmungsinteressen sowie der Führung und des
Einsatzes der übrigen Betriebsangestellten im Rahmen der betrieblichen Bedürf-
nisse zu erfolgen habe. Der Arbeitnehmer sei sich bewusst, dass hin und wieder
Überzeitarbeit geleistet werden müsse. Eine Abgeltung von Feiertagen, allfälliger
Überzeitarbeitsleistungen und Ferien finde nicht statt, da diese in der Gehaltsab-
rechnung bereits berücksichtigt seien. Reise-, Verpflegungs- und Akquisitionsspe-
sen seien monatlich effektiv nach Anfall zu entschädigen. Die Ausgestaltung der
Pensions- bzw. Fürsorgeeinrichtung sowie deren Finanzierung habe ausschliess-
lich durch den Arbeitnehmer zu erfolgen. Der Arbeitsvertrag unterstehe nicht dem
L-GAV Gastgewerbe.
B.
Am 27. Juni 2002 meldete B. beim Vermittleramt des Kreises T. eine
Klage über Fr. 28'626.80 brutto sowie Fr. 796.25 netto, nebst Zins zu 5% seit 11.
April 2002 gegen die A. an. Die Klage begründete er mit der fehlenden Entschädi-
gung für Ferien-, Feier- und Ruhetage, für Überstunden, für Krankheit sowie mit der
teilweisen Rückerstattung des BVG-Abzuges. Die Sühneverhandlung vom 3. Juli
2002 blieb erfolglos. So bezog B. am 3. Juli 2002 den Leitschein. Mit Prozessein-
gabe vom 11. Juli 2002 unterbreitete B. die Streitsache dem Bezirksgericht Inn.
Seine Rechtsbegehren lauteten:
„1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 28'626.80 brutto + Fr.
796.25 netto, nebst Zins zu 5% seit 11.04.2002 zu entrichten.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.“
Demgegenüber liess die Q. AG mit Prozessantwort vom 23. September 2002
was folgt beantragen:
„1.
Der Betrag von Fr. 5'888.95 wird - gemäss Gehaltsabrechnung der A.
vom April 2002 (gemäss OR) - anerkannt.
2.
Im Übrigen sei die Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten des Klägers abzuweisen.“
C.
Mit Beweisverfügung vom 1. November 2002 wurden die vom Kläger
und von der Beklagten eingereichten Urkunden als erheblich erklärt. Weitere Be-
weismittel wurden von den Parteien nicht aufgeführt. Mit Eingabe vom 3. Januar
2003 stellte der Kläger den Antrag, es seien drei Zeugen einzuvernehmen. Zu die-

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sem Antrag nahm die Beklagte am 17. Februar 2003 Stellung. Mit Verfügung vom
12. März 2003, mitgeteilt am 17. März 2003, wurde der Antrag des Klägers um Ein-
vernahme dreier Zeugen abgewiesen. Dagegen erhob der Kläger fristgemäss am
7. April 2003 Beschwerde beim Bezirksgerichtsausschuss Inn, welcher mit Beiurteil
vom 24. Juni 2003, mitgeteilt am 9. September 2003, wie folgt erkannte:
„1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die drei Zeugen M. (recte: M.),
I. G., und S. G., werden zur Einvernahme zugelassen. Die Beweisver-
fügung vom 01. November 2002 wird in diesem Sinn ergänzt.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.-- (Gerichtsge-
bühren Fr. 500.--, Schreibgebühren Fr. 180.--, Barauslagen Fr. 20.--)
gehen je zur Hälfte zu Lasten des Beschwerdeführers und der Gerichts-
kasse. Der Beschwerdeführer wird ferner verpflichtet, die Beschwerde-
gegnerin ausseramtlich mit Fr. 400.-- zuzüglich MWSt reduziert zu ent-
schädigen.
3.
(Mitteilung).“
D.
Mit Urteil vom 18. Dezember 2003, mitgeteilt am 25 Februar 2004, er-
kannte das Bezirksgericht Inn:
„1.
Von der Anerkennung der Forderung in der Höhe von Fr. 5'888.95 wird
Vormerk genommen.
2.
Im Übrigen wird die Klage gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet,
dem Kläger Fr. 22'737.85 brutto und Fr. 796.25 netto nebst Zins zu 5%
seit 11. April 2002 sowie 5% seit 11. April 2002 auf den anerkannten
Betrag von Fr. 5'888.95 zu bezahlen.
3.
Die Kosten des Bezirksgerichts Inn, bestehend aus
einer Gerichtsgebühr von
Fr. 6'000.00
einer Schreibgebühr von
Fr. 510.00
Barauslagen von
Fr. 90.00
total somit
Fr. 6'600.00
gehen zu Lasten des Bezirkes Inn.
4.
Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte mit Fr. 7'558.15 inkl. Mehr-
wertsteuer ausseramtlich zu entschädigen.
5.
(Mitteilung).“
Das Bezirksgericht Inn erwog im Wesentlichen, dass der Kläger nicht als lei-
tender Angestellter angesehen werden könne, da er über keine Entscheidungsbe-
fugnisse von grosser Tragweite verfügt habe, die den Betrieb massgeblich beein-
flusst hätten, und wodurch er auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwick-
lung des Betriebes einen nachhaltigen Einfluss hätte nehmen können. Der L-GAV
sei daher anwendbar. Aus diesem Grund könne nicht im Voraus auf eine Überstun-

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denentschädigung verzichtet werden und eine solche sei grundsätzlich geschuldet.
Von den vom Kläger eingereichten Stundenabrechnungen habe die Beklagte
Kenntnis gehabt; sie sei jedoch dagegen nicht eingeschritten. Die vom Kläger ver-
langte reduzierte Überzeitentschädigung von Fr. 18'000.-- sei ausgewiesen. Dem
Kläger habe ein Anspruch von vier Wochen Ferien im Jahr zugestanden. Gemäss
den Monatsabrechnungen habe er jedoch keine Ferien bezogen. Die vom Kläger
geltend gemachten 8,85 Ferientage seien ausgewiesen und der Betrag von Fr.
1'711.-- als Ferienentschädigung geschuldet. Aus den Monatsabrechnungen er-
gebe sich sodann, dass der Kläger keine Feiertage bezogen habe. Die geltend ge-
machten 1,9 Feiertage seien gemäss L-GAV mit 1/22 des monatlichen Bruttolohns
und somit mit Fr. 500.90 zu entschädigen. Nach L-GAV dürfe maximal die Hälfte
der Beiträge für die berufliche Vorsorge vom Lohn eines Mitarbeiters abgezogen
werden. Die davon abweichende Regelung im Arbeitsvertrag habe keine Gültigkeit.
Daher müsse die Beklagte den vom Kläger beantragten Betrag von Fr. 796.25
zurück bezahlen. Die von der Beklagten geltend gemachte Verrechnung in der Höhe
von Fr. 1'632.-- für vom Kläger eingenommene Hauptmahlzeiten an 102 Tagen
könne nicht als erwiesen angesehen werden.
E.
Mit Erläuterungsentscheid vom 8. März 2004, mitgeteilt am 9. März
2004, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Inn wie folgt:
„1.
Im Sinne der Erwägungen wird Ziffer 4 des Urteils vom 18. Dezember
2003, mitgeteilt am 25. Februar 2004 folgendermassen berichtigt:
„4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger mit Fr. 7'558.15 inkl.
Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen.“
2.
Die Kosten dieses Entscheids werden auf die Bezirksgerichtskasse Inn
genommen.
3.
(Mitteilung).“
F.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Inn vom 18. Dezember 2003,
mitgeteilt am 25. Februar 2003, liess die A. am 9. März 2004 beim Kantonsgericht
von Graubünden Berufung erklären mit folgenden Rechtsbegehren:

5
„A
Materiell
1.
Das angefochtene Urteil sei mit Ausnahme von Ziff. 1 aufzuheben und
die Klage abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten
des Klägers und Berufungsbeklagten.
B
Formell
1.
Das Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses Inn vom 24. Juni 2003,
mitgeteilt am 9. September 2003, sei aufzuheben und die Protokolle der
Einvernahmen der Zeugen M. (recte: M.), I. G. und S. G. seien aus dem
Recht zu weisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
G.
Mit Eingabe vom 1. April 2004 liess B. beim Kantonsgericht von
Graubünden Anschlussberufung erheben und folgende Anträge stellen:
„1.
Die Ziffer 2 des Beiurteiles des Bezirksgerichtsausschusses Inn vom 24.
Juni 2003/mitgeteilt am 09. September 2003 sei aufzuheben und die
Kosten des Beschwerdeverfahrens seien auf die Gerichtskasse zu neh-
men und die Beklagte und Berufungsklägerin sei zu verpflichten, den
Kläger und Berufungsbeklagten im Beschwerdeverfahren angemessen
zu entschädigen.
2.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWST
zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin.“
H.
Zur Hauptverhandlung vor Kantonsgericht am 10. Mai 2004 erschie-
nen der Rechtsvertreter der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberu-
fungsbeklagten, Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, und der Rechtsvertreter
des Klägers, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers, Rechtsanwalt
lic. iur. Diego F. Schwarzenbach, mit seinem Mandanten. Gegen die Zusammen-
setzung und Zuständigkeit des Gerichtes wurden keine Einwendungen erhoben.
Nachdem keine Beweisanträge gestellt worden waren, erklärte der Vorsitzende das
Beweisverfahren für geschlossen und die Parteienvertreter erhielten Gelegenheit,
sich zu äussern. Beide Rechtsvertreter gaben eine schriftliche Ausfertigung ihres
Vortrages zu den Akten (Art. 51 Abs. 1 lit. b OG).
I.
Zur Begründung der Berufung liess die Beklagte, Berufungsklägerin
und Anschlussberufungsbeklagte in Bezug auf das Beiurteil des Bezirksgerichts-
ausschusses Inn vom 24. Juni/9. September 2003 vortragen, dass die darin ge-
währte nachträgliche Einvernahme dreier Zeugen eine Überstrapazierung der Un-
tersuchungsmaxime darstelle. Die Protokolle der Einvernahmen der Zeugen M., I.
G. und S. G. seien daher aus dem Recht zu weisen. Die Anschlussberufung sei
abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne. Der Bezirksge-

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richtsausschuss habe B. mit zutreffender Begründung die Hälfte der Gerichtskosten
auferlegt und ihn zur Leistung einer ausseramtlichen Entschädigung verpflichtet.
Bezüglich der Frage, ob das fragliche Arbeitsverhältnis dem L-GAV unterliegt,
wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass Betriebsleiter bzw. Direktoren dem L-
GAV nicht unterstellt seien. Wenn jemand wie der Kläger nur für vier Monate ange-
stellt sei, so liege es auf der Hand, dass er keine Entscheidungen treffen könne,
welche auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebes
einen nachhaltigen Einfluss nehmen würden. Dass der Kläger Betriebsleiter gewe-
sen sei, ergebe sich auch daraus, dass er die Gesuche für Ausländer an das Ar-
beitsamt unterzeichnet und die Arbeitsverträge mit den Zeugen G. abgeschlossen
habe. Die Tatsache, wonach gewisse Arbeiten im Treuhandbüro H. ausgeführt wor-
den seien, ändere nichts daran, dass dem Kläger die operative Leitung des Betrie-
bes während seiner Anstellungszeit von vier Monaten oblag. Seine Forderung nach
Bezahlung von Überstunden sei unbegründet. Den Nachweis, dass die von ihm gel-
tend gemachten Überstunden für den Betrieb notwendig gewesen seien und dass
er diese Überstunden auch tatsächlich geleistet habe, habe er nicht erbracht. Die
von ihm selbst erstellten Stundenblätter würden dafür keinen Beweis erbringen, da
die Beklagte keine Veranlassung gehabt habe, diese zu überprüfen. Sollte der Klä-
ger in der Tat als Alleinkoch tätig gewesen sein, so widerspreche es ausserdem
jeglicher Erfahrung, dass ein Koch in einem Betrieb wie dem Hotel Q. in S. täglich
bis zu 13 Stunden arbeiten müsse.
J.
In der Berufungsantwort liess der Kläger, Berufungsbeklagte und An-
schlussberufungskläger die kostenfällige Abweisung der Berufung beantragen. In
Bezug auf das Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses Inn vom 24. Juni/9. Sep-
tember 2003 wurde auf die neuere Rechtsprechung des Kantonsgerichtes in PKG
1998 Nr. 21 verwiesen, wonach verspätete Beweisanträge grundsätzlich zu berück-
sichtigen seien, sofern sie zur Ermittlung des von Amtes wegen festzustellenden
Sachverhaltes dienen würden. Die fraglichen Zeugenaussagen seien daher nicht
aus dem Recht zu weisen. Die Zeugin M. habe jedenfalls klar und widerspruchsfrei
bestätigt, dass nicht der Kläger, sondern F. als Präsident des Verwaltungsrates der
Beklagten im Hotel Q. das Sagen gehabt habe. Der Kläger habe keine Betriebslei-
ter- bzw. Direktorenstelle bekleidet, da er in wesentlichen Unternehmensangelegen-
heiten keine Entscheidungsmacht gehabt habe. So seien die Arbeitsverträge auf
Arbeitgeberseite stets von F. unterschrieben worden. Dieser habe dem Kläger auch
Weisungen in Bezug auf die Betriebsführung erteilt. Da der Kläger keine Betriebs-
leiterstellung bekleidet habe, habe die Anwendbarkeit des L-GAV im Arbeitsvertrag
nicht ausgeschlossen werden können. Somit habe er Anspruch auf Entschädigung

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für seine geleisteten Überstunden. Der Nachweis dafür sei erbracht, indem er die
Stundenblätter mit den eingetragenen Arbeits- bzw. Überstunden bei der Arbeitge-
berin eingereicht habe und diese dagegen nicht eingeschritten sei, was einer förm-
lichen Anordnung gleichkomme. Der von den Parteien im Arbeitsvertrag vereinbarte
Ausschluss bezüglich der Abgeltung von Ferienansprüchen in Geld bei Vertrags-
ende sei ungültig und entfalte keine Rechtswirkung. Daher besitze der Kläger einen
Ferienabgeltungsanspruch in der Höhe von Fr. 1'711.--. Bezüglich des angefochte-
nen Kostenspruchs des Beiurteils des Bezirksgerichtsausschusses Inn vom 24.
Juni/9. September 2003 liess der Kläger sodann vortragen, dass ihm die Beschwer-
deinstanz zu Unrecht eine mutwillige Prozessführung unterstellt habe. Es gehe nicht
an, dass einem Beschwerdeführer, der gegen einen unkorrekten Entscheid vorgehe
und dabei vollumfänglich obsiege, Mutwilligkeit vorgeworfen werde, zumal eine sol-
che nicht leichthin angenommen werden dürfe.
K.
In der Berufungsreplik machte der Rechtsvertreter der Berufungsklä-
gerin geltend, es sei undenkbar, dass F. von C. aus das Hotel geführt habe. Er gab
zu Bedenken, dass, wenn das Urteil der Vorinstanz aufrecht erhalten werde, der
Berufungsbeklagte für seine Anstellungszeit von vier Monaten im Hotel Q. in S. ein
Bruttogehalt von über Fr. 50'000.-- bezogen habe. In der Berufungsduplik hielt der
Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten an seinen Anträgen fest.
Auf die weiteren Ausführungen der Rechtsvertreter zur Begründung ihrer An-
träge sowie auf das vorinstanzliche Urteil und das angefochtene Beiurteil wird, so-
weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.a)
Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitig-
keiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann innert zwanzig Tagen seit Mitteilung
Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbin-
dung mit Art. 19 ZPO, Art. 219 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorlie-
genden Fall erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichtes von Graubünden zur
Beurteilung der Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben. Auf die im Üb-
rigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten.
b)
Nach Art. 220 ZPO kann der Berufungsbeklagte, wenn er nicht selbst
auch Berufung eingelegt hat, innert der peremptorischen Frist von 10 Tagen seit
Mitteilung der Berufungserklärung seine Anschlussberufung mit formulierten Anträ-

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gen an das Kantonsgericht einreichen. Der Berufungskläger wirft die Frage auf, ob
ein Beiurteil überhaupt mittels Anschlussberufung angefochten werden könne oder
ob dies nur mittels Berufung möglich sei. Gemäss Art. 121 Ziff. 5 ZPO muss in jedem
Urteil, auch in einem Beiurteil, über die Kosten, welche damit in Zusammenhang
stehen, entschieden werden (vgl. PKG 1975 Nr. 8). Dieser Entscheid über die Kos-
tenzuteilung kann aber nur zusammen mit dem Beiurteil selbst angefochten und das
Beiurteil wiederum allein zusammen mit dem Haupturteil weitergezogen werden
(Art. 123 Abs. 4 ZPO). Wird gegen das Urteil als solches Berufung erklärt, können
auch die Beiurteile angefochten werden (Art. 218 Abs. 2 ZPO). Durch den Wortlaut
von Art. 220 ZPO wird die Anfechtung eines Beiurteils mittels Anschlussberufung
nicht ausgeschlossen. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass das Berufungs-
verfahren die Fortsetzung des erstinstanzlichen Prozesses darstellt (vgl. Walder,
Zivilprozessrecht, Zürich 1983, S. 474). Es gilt damit unverändert die Dispositions-
maxime. Die Parteien entscheiden, welche Rechte sie zu welchem Zeitpunkt wie
geltend machen. Ein Rechtsmittel darf jedoch nur ergreifen, wer durch einen Ent-
scheid beschwert ist (Art. 48 Abs. 2 ZPO). Der Nachteil muss sich aus dem Dispo-
sitiv selbst ergeben. Im vorliegenden Fall ist die Beschwer dadurch gegeben, dass
dem Berufungsbeklagten durch das Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses Inn
vom 24. Juni/9. September 2003 trotz Gutheissung der Beschwerde die Kosten die-
ses Verfahrens teilweise überbunden wurden und ihm eine reduzierte ausseramtli-
che Entschädigung auferlegt wurde. Wie das Kantonsgericht in PKG 1972 Nr. 2 mit
ausführlicher Begründung entschieden hat, muss eine Partei, die ein Urteil selbst
nicht angefochten hat, im Falle der Berufungserklärung der Gegenpartei die Mög-
lichkeit haben, zur Wahrung ihrer Interessen eine umfassende Anschlussberufung
zu erheben, andernfalls sie Gefahr laufen würde, dass nur die zu ihren Gunsten
lautenden Punkte des erstinstanzlichen Urteils abgeändert werden könnten, die sie
belastenden Teile aber stehen bleiben würden. Die Berufungsklägerin hat mit ihrer
Berufungserklärung vom 9. März 2004 auch das Beiurteil des Bezirksgerichtsaus-
schusses Inn vom 24. Juni/9. September 2003 angefochten. Die Gutheissung der
Berufung hätte somit zur Folge, dass der Kostenspruch des Beiurteils zu Ungunsten
des Berufungsbeklagten korrigiert werden müsste. Es ist daher nicht einzusehen,
weshalb es diesem nicht möglich sein sollte, seinerseits Anschlussberufung gegen
das fragliche Beiurteil zu erheben. Auf die frist- und formgerecht eingereichte An-
schlussberufung ist daher einzutreten.
2.
In formeller Hinsicht ist des Weiteren die Frage zu klären, ob das Bei-
urteil des Bezirksgerichtsausschusses Inn vom 24. Juni 2003, mitgeteilt am 9. Sep-
tember 2003, aufzuheben ist und die Protokolle der vom Berufungsbeklagten erst

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nachträglich beantragten Zeugeneinvernahmen aus dem Recht zu weisen sind. Art.
343 Abs. 4 OR hält fest, dass in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten der Richter den
Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat. Im Geltungsbereich der in dieser
Bestimmung statuierten Untersuchungsmaxime darf das Gericht in seinem Urteil
auch solche (bewiesenen) Tatsachen berücksichtigen, die von keiner Partei be-
hauptet worden sind (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S.
169). Aus diesem Grund muss das Gericht darüber auch in jedem Stadium des Ver-
fahrens Beweis anordnen können. Angesichts dieses für die Untersuchungsmaxime
typischen Mechanismus verliert die Frage, ob einschlägige Anträge der Parteien
rechtzeitig oder verspätet sind, an Bedeutung (PKG 2001 Nr. 3). Im Unterschied zu
den von der Verhandlungsmaxime beherrschten Verfahren hat das Gericht deshalb
in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten verspätete Beweisanträge grundsätzlich zu
berücksichtigen, sofern sie zur Ermittlung des von Amtes wegen festzustellenden
Sachverhaltes dienen. In solchen Fällen gelangt Art. 98 ZPO nicht zur Anwendung
(PKG 1998 Nr. 21). Soweit sich die Berufungsklägerin zur Begründung ihres An-
trags auf Aufhebung des Beiurteils des Bezirksgerichts Inn vom 24. Juni/9.Septem-
ber 2003 auf PKG 1980 Nr. 16 verweist, wonach es nicht Sache des Richters sei,
eine oberflächliche Prozessführung nachträglich zu verbessern, ist festzuhalten,
dass diesem Vorbringen die oben zitierte, neuere Rechtsprechung entgegen steht.
Gemäss klägerischem Zeugenfragethema vom 3. Januar 2003 sind sowohl die Aus-
sagen der Zeugin M. als auch die Aussagen der Zeugen I. und S. G. geeignet, zur
Klärung der vorliegend im Zentrum stehenden Frage, ob der Berufungsbeklagte im
Hotel Q. in S. eine leitende Stellung ausgeübt hat, beizutragen. Die drei Zeugen
wurden daher zu Recht zur Sache befragt und ihre Aussagen können im vorliegen-
den Berufungsverfahren berücksichtigt werden.
3.a)
In Bezug auf die vom Berufungsbeklagten geltend gemachte Forde-
rung in der Höhe von Fr. 28'626.80 brutto bzw. Fr. 796.25 netto zuzüglich Zins zu
5% seit 11. April 2002 ist vorweg festzuhalten, dass die Berufungsklägerin einen
Betrag von Fr. 8'356.30 brutto anerkennt (Fr. 1'353.30 für sieben Tage im April 2002,
Fr. 510.40 für drei Krankentage, Fr. 6'551.20 für 24,85 Ruhetage abzüglich Fr. 58.30
Differenzabzüge BVG für die Monate Dezember 2001 bis April 2002). Abgesehen
von der letzten Position stimmen diese Beträge mit den vom Berufungsbeklagten
unter den entsprechenden Lohntiteln eingeklagten Forderungen überein. Über
diese vollumfänglich anerkannten Lohnpositionen ist nicht zu befinden. Die Beru-
fungsklägerin macht jedoch geltend, dass ein Betrag von Fr. 1'632.-- zur Verrech-
nung zu bringen sei, da der Berufungsbeklagte während seiner Anstellungszeit (102
Tage) täglich eine Hauptmahlzeit à Fr. 16.-- im Hotel eingenommen habe. Die von

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der Berufungsklägerin effektiv anerkannte Lohnsumme beläuft sich nach Abzug die-
ser Verrechnungsforderung und der Sozialleistungen auf Fr. 5'888.95 netto (BB, act.
18).
b)
Die Beweislast für die geltend gemachte Verrechnung obliegt der Be-
rufungsklägerin (vgl. Art. 8 ZGB). Es liegen jedoch keine Beweismittel vor, die bele-
gen würden, dass bzw. wie häufig sich der Berufungsbeklagte tatsächlich im Hotel
Q. verpflegt hat. Die von der Berufungsklägerin zur Verrechnung gebrachte Forde-
rung kann daher nicht als erwiesen betrachtet werden. Der diesbezüglich von der
Berufungsklägerin vorgenommene Abzug erfolgte demnach zu Unrecht.
4.a)
Von der Berufungsklägerin nicht anerkannt werden die vom Beru-
fungsbeklagten in reduziertem Umfang geltend gemachte Überstundenentschädi-
gung in der Höhe von Fr. 18'000.--, die Entschädigungen für nicht bezogene Ferien-
und Feiertage von Fr. 1'711.-- bzw. Fr. 500.90 sowie BVG-Abzüge im Betrag von
Fr. 796.25. Bezüglich dieser umstrittenen Forderungen steht die Frage nach der
Anwendbarkeit des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes (L-GAV) im
Zentrum des vorliegenden Berufungsverfahrens. Die Berufungsklägerin vertritt die
Auffassung, dass der Berufungsbeklagte eine Betriebsleiterfunktion gemäss Art. 2
L-GAV bekleidet habe, weshalb der L-GAV nicht zur Anwendung gelange. Ausser-
dem hätten die Parteien die Nichtanwendbarkeit des L-GAV im Arbeitsvertrag vom
26. November 2001 ausdrücklich vereinbart. Die Vorinstanz teilte jedoch den Stand-
punkt des Berufungsbeklagten, wonach dieser während seiner Tätigkeit im Hotel Q.
in S. keine leitende Funktion ausgeübt habe und der L-GAV daher anwendbar sei.
b)
Dem L-GAV nicht unterstellt sind Betriebsleiter, Direktoren, Geranten
oder Geschäftsführer, sofern sie im Sinne des Arbeitsgesetzes (ArG; SR 822.11)
eine höhere leitende Tätigkeit ausüben (vgl. Kommentar zu Art. 2 des L-GAV des
Gastgewerbes 1998). Das ArG selbst umschreibt den Begriff der höheren leitenden
Tätigkeit nicht näher und gibt dafür auch keine Beispiele. Gemäss Art. 9 Abs. 1 der
Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1; SR 822.111) übt eine höhere leitende
Tätigkeit aus, „wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhän-
gigkeit von der Grösse des Betriebes über weitreichende Entscheidungsbefugnisse
verfügt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und da-
durch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebes
oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann“. In BGE 126 III 340
hielt das Bundesgericht fest, dass diese Bestimmung eng auszulegen sei und sämt-
liche Umstände des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen seien. Nach der bun-

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desgerichtlichen Rechtsprechung kommt es für das Vorliegen einer höheren leiten-
den Tätigkeit nicht auf die Funktionsbezeichnung an. Wesentlich sind vielmehr die
ausgeübte Tätigkeit als solche mit Bezug auf die Grösse des Unternehmens. Un-
terschrifts- und Weisungsbefugnisse sowie die Lohnhöhe sind für sich allein noch
keine entscheidenden Kriterien. Ausschlaggebend ist die Entscheidungsmacht in
wesentlichen Unternehmensangelegenheiten, verbunden mit der entsprechenden
Verantwortung. Als wesentlich ist eine Angelegenheit zu qualifizieren, die das Un-
ternehmen als Ganzes oder doch einen bedeutenden Teil davon betrifft und Fragen
aufwirft, deren Lösung den Gang oder die Struktur des Unternehmens oder eines
bedeutenden Teils davon nachhaltig beeinflussen kann (vgl. BGE 98 Ib 344 E. 2).
Die Tatsache, dass im Arbeitsvertrag vom 26. November 2001 die Funktion des
Berufungsbeklagten im Hotel Q. in S. als Leiter des Bar- und Hotelbetriebs bezeich-
net wird, ist somit bei der Beantwortung der Frage nach der Anwendbarkeit des L-
GAV unerheblich. Entscheidend ist vielmehr, welche Tätigkeiten der Berufungsbe-
klagte im Hotel Q. tatsächlich ausgeübt hat.
c)
In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Aussage der Zeugin
M. von Bedeutung. Die von der Berufungsklägerin gegen die Glaubwürdigkeit der
Zeugin M. vorgebrachten Vorbehalte sind unbegründet. Anhaltspunkte, dass ihre
Aussagen nicht der Wahrheit entsprechen könnten, liegen keine vor. Allein aus der
Tatsache, wonach das Arbeitsverhältnis zwischen der H. und M. nicht unter Einhal-
tung der üblichen Kündigungsfrist aufgelöst wurde, können nicht entsprechende
Rückschlüsse gezogen werden. M. sagte anlässlich der rechtshilfeweise vom Be-
zirksgerichtspräsidenten Landquart vorgenommenen Zeugeneinvernahme vom 31.
Oktober 2003 aus, dass sie während der Anstellungszeit des Berufungsbeklagten
im Hotel Q. in S. im Auftrag des Treuhandbüros H. in C. für das Hotel die Buchhal-
tung und das Personalwesen betreut sowie teilweise auch Reservationen vorge-
nommen habe. Sie habe die Lohnabrechnungen für den Betrieb erstellt. Auf dem
Papier sei B. zwar Geschäftsführer gewesen, seine Haupttätigkeit habe jedoch im
Kochen, dem Erstellen der Personalpläne und der Vornahme von Reservationen
bestanden. Auf die Frage, welche Tätigkeit F. oder das Treuhandbüro H. im Zusam-
menhang mit dem Hotel Q. ausgeübt habe, gab M. zu Protokoll, dass der Auftrag
an das Treuhandbüro auf Führung der Buchhaltung und der Lohnabrechnung, auf
Finanzmanagement sowie Personalrekrutierung gelautet habe. F. sei oft in S. ge-
wesen. Er habe auch die Sachen geregelt, wenn es um die Behebung baulicher
Probleme gegangen sei (Reparaturen etc.). F. sei auch für den Abschluss der Ar-
beitsverträge mit den Angestellten des Hotels Q. zuständig gewesen. Die Formulare
betreffend Ausländerbewilligungen seien vom Treuhandbüro H. ausgefüllt worden,

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wobei B. die Formulare blanko unterschrieben habe. Die Fremdenpolizei habe ver-
langt, dass er die Formular unterschreibe, weil er Geschäftsführer gewesen sei. Die
Personalrekrutierung sei aber durch F. erfolgt.
Zu berücksichtigen sind darüber hinaus auch die anlässlich der rechtshilfe-
weise durch das Bezirksgerichtspräsidium Plessur am 4. November 2003 vorge-
nommenen Einvernahmen gemachten Zeugenaussagen von S. G. und I. G., welche
in der fraglichen Zeit als Putzfrau bzw. als Küchengehilfe im Hotel Q. angestellt wa-
ren. Beide sagten aus, dass B. mit ihrem ehemaligen Chef gesprochen habe und
sie anschliessend telefonisch darüber informiert habe, dass sie die Stellen erhalten
würden. In ihren Augen sei B. der Geschäftsführer des Hotels gewesen und sie
hätten lediglich von ihm Weisungen erhalten.
d)
Aufgrund der Zeugenaussagen und der Ausführungen der Parteien
steht für die Zivilkammer des Kantonsgerichtes fest, dass der Berufungsbeklagte für
den täglichen Hotelbetrieb verantwortlich war, indem er sich um die Verpflegung der
Gäste sowie um die Einteilung, die Kontrolle und die Betreuung des Personals küm-
merte. Es liegen jedoch mehrere Indizien vor, die darauf hindeuten, dass der Beru-
fungsbeklagte über keine weiter gehenden Befugnisse verfügte und somit keine
höhere leitende Stellung im Hotel Q. bekleidete. So ist aktenkundig, dass die Ar-
beitsverträge auf Arbeitgeberseite stets von F. unterschrieben wurden (KB, act. 10-
12). Dies entspricht der Zeugenaussage von M., wonach die Personalrekrutierung
vom Treuhandbüro H. bzw. durch F. vorgenommen worden sei, und macht deutlich,
dass der Kläger nicht befugt war, selbständig Personal einzustellen. Der in der Be-
rufungsbegründung erhobene Einwand der Berufungsklägerin, die Zeugen G. hät-
ten bestätigt, den Arbeitsvertrag mit dem Kläger abgeschlossen zu haben, ist daher
insofern aktenwidrig, als die Zeugen G. lediglich zu Protokoll gaben, dass der Beru-
fungsbeklagte sie telefonisch darüber informiert habe, sie würden die Stellen im Ho-
tel Q. erhalten. Auch in diesen Fällen lag die Einstellungskompetenz jedoch bei F.,
zumal er die entsprechenden Arbeitsverträge unterzeichnete. Dass F. dem Beru-
fungsbeklagten keine selbständige Entscheidungsbefugnis zugestand, geht auch
aus einem vom 28. Januar 2002 datierenden Fax hervor, worin der Berufungsbe-
klagte von F. angewiesen wird, eine Mitarbeiterin des Hotels sofort freizustellen.
Über Kompetenzen in der Personalpolitik, die für einen Hotelbetrieb insofern von
erheblicher Tragweite ist, als dadurch der Gang des Unternehmens entscheidend
beeinflusst werden kann, verfügte der Berufungsbeklagte offensichtlich nicht.

13
Soweit die Berufungsklägerin vorbringt, dass sich der Kläger gegenüber dem
Arbeitsamt als Betriebsleiter verantwortlich gezeigt habe, ist auch auf die Zeugen-
aussage von Claudia Siegler zu verweisen, wonach die entsprechenden Formulare
betreffend Ausländerbewilligungen vom Treuhandbüro H. ausgefüllt und von B.
blanko unterschrieben worden seien, da von der Fremdenpolizei seine Unterschrift
verlangt worden sei. Die Unterschrifts- oder Weisungsberechtigung oder die Höhe
des Salärs stellen aber für sich allein genommen ohnehin keine tauglichen Kriterien
zur Bestimmung einer höheren leitenden Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d ArG dar
(vgl. BGE 126 III 340; BGE 98 Ib 344). Insofern lässt sich auch aus dem Umstand,
dass die Zeugen G. bestätigten, nur vom Berufungsbeklagten Weisungen erhalten
zu haben, nichts zu Gunsten der Berufungsklägerin ableiten. Wie die Vorinstanz zu
Recht festgehalten hat, kann auch ein Angestellter eine gewisse Verantwortung
übernehmen und Personal führen, ohne schon eine leitende höhere Tätigkeit aus-
zuüben. Art. 10 Ziff. IV L-GAV bestimmt nämlich den Mindestlohn für einen Arbeit-
nehmer, der regelmässig Personal führt. Würden also sämtliche Arbeitnehmer, die
regelmässig Personal führen, eine höhere leitende Tätigkeit im Sinne des Arbeits-
gesetzes ausüben, würden sie im L-GAV nicht explizit aufgeführt, da der L-GAV auf
Betriebsleiter bzw. Direktoren in höherer leitender Stellung ja gerade nicht anwend-
bar ist (Art. 2 L-GAV).
e)
Die Vorinstanz führte im angefochtenen Urteil aus, dass der Beru-
fungsbeklagte keine Entscheidungen von grosser Tragweite habe treffen können,
mit welchen er auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung des Betrie-
bes einen nachhaltigen Einfluss habe nehmen können. Die Berufungsklägerin
macht diesbezüglich geltend, die Vorinstanz verkenne, dass auch jemand, der wie
der Berufungsbeklagte nur über einen befristeten Arbeitsvertrag verfüge, Betriebs-
leiter im Sinne von Art. 2 L-GAV sein könne. Wenn jemand nur für vier Monate an-
gestellt sei, so liege es auf der Hand, dass er keine Entscheidungen treffen könne,
welche auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung des Betriebes ei-
nen nachhaltigen Einfluss nehmen würden. Würde die Argumentation der Vorin-
stanz zutreffen, so müsste jeder Betriebsleiter eines Saisonbetriebs dem L-GAV un-
terstellt werden, da diese in der Regel nur für eine befristete Zeit angestellt würden.
Dies widerspreche aber dem Wortlaut des L-GAV, der keine Bestimmung darüber
enthalte, wie lang jemand angestellt sein müsse. Diesem Vorbringen der Berufungs-
klägerin ist zu entgegnen, dass das auf vier Monate befristete Arbeitsverhältnis le-
diglich eines von mehreren Indizien für das Fehlen langfristiger Entscheidungsbe-
fugnisse des Berufungsbeklagten darstellt und von der Vorinstanz auch als solches
gewürdigt wurde. Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin kann sodann

14
auch nicht im vornherein ausgeschlossen werden, dass ein Leiter eines Saisonbe-
triebes, auch wenn er bloss für einige Monate angestellt ist, massgeblichen Einfluss
auf den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebes nehmen kann, indem
ihm in gewissen Geschäftsbereichen wie Personalpolitik, Finanzmanagement oder
Marketing entsprechende Kompetenzen eingeräumt werden, was die Nichtanwend-
barkeit des L-GAV zur Folge hätte. Dies war vorliegend jedoch gerade nicht der Fall.
Der Berufungsbeklagte war im Hotel Q. einzig fürs Kochen, die Reservationen und
die Einteilung des Personals zuständig, über weitergehende Befugnisse verfügte er
nicht. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des hier zu beurteilenden
Arbeitsverhältnisses steht somit fest, dass dem Berufungsbeklagten im Hotel Q.
nicht eine Verantwortung zukam, die geeignet war, auf den Geschäftsgang und die
Entwicklung des Betriebes einen nachhaltigen Einfluss auszuüben. Eine höhere lei-
tende Tätigkeit im Sinne der bundesrechtlichen Arbeitsgesetzgebung übte er dem-
nach nicht aus, weshalb der L-GAV anwendbar ist. Die Normen des L-GAV wirken
unmittelbar gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern, was be-
deutet, dass entgegenstehende vertragliche Regelungen dadurch aufgehoben wer-
den (vgl. Art. 357 OR; Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14. Aufl., Bern
1999, S. 232 f.). Ziffer 6 des Arbeitsvertrages vom 26. November 2001, wonach
dieser Vertrag nicht dem L-GAV unterstehen soll, ist daher hinfällig.
5.a)
Gemäss Ziffer 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 26. November 2001
findet eine Abgeltung von Feiertagen, allfälliger Überzeitarbeitsleistungen und Fe-
rien nicht statt, da diese in der Gehaltsabrechnung bereits berücksichtigt seien. Es
stellt sich die Frage, ob diese Vereinbarung gültig ist. Bezüglich dem Ausschluss
der Geltendmachung einer Überstundenentschädigung ist festzuhalten, dass der
Arbeitnehmer in einer schriftlichen Vereinbarung gültig auf die Leistung einer Über-
stundenentschädigung verzichten kann, wenn durch einen Gesamtarbeitsvertrag
oder einen Normalarbeitsvertrag nichts anderes bestimmt wird (vgl. Art. 321c Abs.
3 OR). Nach Art. 15 Ziff. 5 L-GAV sind Überstunden, wenn eine Kompensation nicht
möglich ist, bei festen Lohnbestandteilen mit 125% des Bruttolohnes am Ende des
Arbeitsverhältnisses zu bezahlen. Da im vorliegenden Fall der L-GAV anwendbar
ist und dieser eine für den Arbeitnehmer günstigere Lösung vorsieht als der Arbeits-
vertrag vom 26. November 2001, erweist sich der in Ziff. 3 des Arbeitsvertrages vom
26. November 2001 vorgesehene Verzicht auf eine Überstundenentschädigung als
nichtig (vgl. Art. 357 Abs. 2 OR; BGE 116 II 69). Eine Überstundenentschädigung
ist somit grundsätzlich zu bezahlen.

15
b)
Für die Abgeltung von Überstunden ist es unerheblich, ob sie vom Ar-
beitgeber angeordnet oder auf eigene Initiative des Arbeitnehmers geleistet wurden.
Einzig entscheidend ist, ob die Überstunden für den Arbeitgeber objektiv notwendig
waren. Der Arbeitnehmer hat aber die Überstunden, die er ohne Wissen des Arbeit-
gebers leistet, innert nützlicher Frist anzuzeigen, so dass der Arbeitgeber organisa-
torische Massnahmen zur Verhinderung künftiger Mehrarbeit vorkehren oder die
Überstunden genehmigen kann (BGE 129 III 174 mit Literaturhinweisen). Der Ar-
beitnehmer, der eine Entschädigung für Überstunden fordert, trägt grundsätzlich die
Darlegungs-, Substantiierungs- und Beweislast dafür, dass diese geleistet wurden
und auch betrieblich notwendig waren (Art. 8 ZGB i.V.m. Art. 321c Abs. 1 OR). Als
Beweis genügt, wenn der Arbeitnehmer seine geleisteten Überstunden aufzeichnet
und diese dem Arbeitgeber abgibt; es wird dabei nicht vorausgesetzt, dass der Ar-
beitgeber diese gegenzeichnet (vgl. Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsver-
tragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1993, N 11 zu Art. 321c OR). Steht fest, dass der Arbeit-
nehmer regelmässig weit über die ordentliche Arbeitszeit tätig war, braucht er in-
dessen nicht jede Stunde konkret nachzuweisen. Die Zahl der Überstunden ist dies-
falls in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen (vgl. ZF 03 3;
Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 10 zu Art. 321c OR).
c)
Als Beweis für seine Überstunden reichte B. Personal-Stundenblätter
für die Monate Dezember 2001 bis März 2002 ein, auf denen er jeweils den Arbeits-
beginn, das Arbeitsende, die Pausen und die Anzahl Arbeitsstunden aufführte (KB,
act. 6-9). Ebenso liegen die Lohn- bzw. Monatsabrechnungen für die Monate De-
zember 2001 bis März 2002 vor, auf welchen die Arbeitsstunden des Berufungsbe-
klagten ebenfalls erfasst sind (KB, act. 3.1-3.4). Die Zeugin M. sagte aus, dass sie
die Lohnabrechnungen gestützt auf die Angaben der Mitarbeiter in den Zeiterfas-
sungsblättern erstellt habe. Die Angaben mit den Mitarbeiterstunden seien ihr durch
B. per Post zugestellt oder Herrn H. mitgegeben worden, wenn er in S. gewesen sei
(Protokoll Zeugeneinvernahme, S. 3). Gemäss den Monatsabrechnungen leistete
der Berufungsbeklagte im Dezember 114,57 Überstunden, im Januar 2002 154,43
Überstunden, im Februar 2002 161,24 Überstunden und im März 2002 154,31 Über-
stunden, was einem Total von 584,55 Überstunden entspricht.
Die Berufungsklägerin macht geltend, dass der Berufungsbeklagte weder die
Notwendigkeit der angeblich geleisteten Überstunden für den Betrieb noch die
tatsächliche Leistung derselben nachgewiesen habe. Die von ihm selbst erstellten
Stundenblätter würden dafür keinen Beweis erbringen, da sie keine Veranlassung
gehabt habe, diese zu überprüfen. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden.

16
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Angaben auf den Stundenblättern des
Berufungsbeklagten von M., welche als Sachbearbeiterin des Treuhandbüros H. mit
der Lohnabrechnung des Hotels Q. beauftragt war, überprüft und in den Monatsab-
rechnungen verarbeitet wurden. Zumindest die für die A. tätige M. hatte demnach
Kenntnis von den Überstunden des Berufungsbeklagten. Ausserdem ist davon aus-
zugehen, dass auch F. davon Kenntnis hatte, zumal er dem Berufungsbeklagten
auf dem Stundenblatt des Monats Januar 2002, auf welchem bis zum 25. Januar
2002 bereits beinahe 100 Überstunden aufgeführt waren, am 28. Januar 2002 per
Fax Anweisungen bezüglich der wöchentlichen Zustellung der Stundenrapporte al-
ler Angestellten erteilte (KB, act. 5). Seitens der Arbeitgeberin ist dennoch niemand
gegen die Leistung der Überstunden eingeschritten, was einer förmlichen Anord-
nung von Überstunden gleichkommt (BGE 116 II 71 E. 4b.). Das Vorbringen der
Berufungsklägerin, sie habe aufgrund des Ausschlusses von Leistungen für Über-
zeitarbeitsleistungen im Arbeitsvertrag keine Veranlassung gehabt, die Stunden-
blätter des Berufungsbeklagten zu überprüfen, ist unbehelflich, da die entspre-
chende Bestimmung nichtig ist und sich die Berufungsklägerin bzw. deren Verwal-
tungsratspräsident F. bewusst sein musste, dass mit einer solchen Vertragsbestim-
mung der L-GAV umgangen wird. Somit ist festzuhalten, dass die geltend gemach-
ten Überstunden in den Monatsabrechnungen des für die A. tätigen Treuhandbüros
H. aufgeführt wurden, weshalb sie als erwiesen zu gelten haben. Selbst wenn sich
die Überstunden nicht aus den erwähnten Monatsabrechnungen, sondern wie die
Berufungsklägerin einwendet, allein aus den vom Berufungsbeklagten selbst erstell-
ten Stundenblättern ergäben, liesse sich daraus nichts zu Gunsten der Berufungs-
klägerin ableiten. Gemäss Art. 21 Ziff. 3 L-GAV wird nämlich auch eine Arbeitszeit-
kontrolle des Mitarbeiters im Streitfall als Beweismittel zugelassen, wenn der Arbeit-
geber seiner Buchführungspflicht über die effektiven Ruhe- und Arbeitszeiten nicht
nachkommt.
Bezüglich der betrieblichen Notwendigkeit der Überstunden ist festzuhalten,
dass ein 11-13stündiger Arbeitstag für einen Alleinkoch in einem Hotelbetrieb in ei-
nem Wintersportort wie S. während der Wintersaison keineswegs als ausserge-
wöhnlich bezeichnet werden kann. Darüber hinaus ist erstellt, dass der Berufungs-
beklagte im Hotel Q. nicht nur fürs Kochen, sondern auch für die Einteilung und die
Kontrolle des Personals sowie für die Reservationen zuständig war. Das Kantons-
gericht gelangt aufgrund dieser Überlegungen zum Schluss, dass dem Berufungs-
beklagten der Nachweis gelungen ist, dass er während seiner Anstellungszeit im
Hotel Q. in S. regelmässig Überstunden leistete und dass diese Überstunden als
betriebsnotwendig anzusehen sind. Inwieweit die Arbeitszeiterfassung in den Mo-

17
natsabrechnungen unrichtig sein soll, wird denn auch nicht näher dargelegt; in den
Akten finden sich keine Anhaltspunkte dafür. Nach der Auffassung des Gerichts
kann für die Bestimmung der Anzahl der geleisteten Überstunden auf die Angaben
in den Monatsabrechnungen abgestellt werden, wie dies auch die Vorinstanz getan
hat.
d)
Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, war eine Kompensation
der Überstunden in der Zwischensaison nicht möglich, da das Arbeitsverhältnis am
10. April 2002 endete. Der Kläger hat demnach Anspruch auf Entschädigung von
584,55 Überstunden. Der Berechnung der geschuldeten Überstundenentschädi-
gung durch die Vorinstanz kann sich das Kantonsgericht anschliessen.
Die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit beträgt bei vier Wochen Ferien
pro Jahr 41 Stunden (Art. 15 Ziff. 3 L-GAV). Dies ergibt 8,2 Stunden pro Tag. Bei
einer 5-Tage-Woche entfallen durchschnittlich 21,75 Arbeitstage auf den Monat
(261 Werktage/Jahr geteilt durch zwölf Monate, vgl. AJP 4/2003, S. 389 mit Hinwei-
sen). Bei durchschnittlichen 21,75 Arbeitstagen pro Monat beträgt der Stundenlohn
Fr. 32.50. 125% des Bruttostundenlohns ergeben Fr. 40.60 (Art. 15 Ziff. 5 Abs. 3 L-
GAV). Aus der Multiplikation dieses Stundenlohns mit den geleisteten Überstunden
folgt ein Total von Fr. 23'732.70. Die vom Berufungsbeklagten geltend gemachte
(reduzierte) Entschädigung von Fr. 18'000.-- ist damit ausgewiesen. Die Vorinstanz
hat die Berufungsklägerin somit zu Recht zur Bezahlung einer Überstundenent-
schädigung von Fr. 18'000.-- an den Berufungsbeklagten verpflichtet.
6.a)
Der Berufungsbeklagte fordert einen Betrag von Fr. 1'711.-- als Abgel-
tung für 8,85 nicht bezogene Ferientage. Die Berufungsklägerin weist diese Forde-
rung zurück mit der Begründung, dass eine Abgeltung von Ferienansprüchen in
Geld vertraglich ausgeschlossen worden sei. Es stellt sich daher die Frage, ob die
entsprechende Vereinbarung gültig ist. Es wurde bereits dargelegt, dass im vorlie-
genden Fall der L-GAV anwendbar ist. Wenn der L-GAV nichts anderes vorsieht,
sind abweichende Vereinbarungen ausschliesslich zugunsten des Mitarbeiters
zulässig (Art. 33 L-GAV). Es findet sich im L-GAV keine Bestimmung, welche einen
im Voraus erklärten Verzicht des Arbeitnehmers auf Abgeltung von Ferienan-
sprüchen gestatten würde. Die entsprechende Bestimmung im Arbeitsvertrag vom
26. November 2001 ist somit nichtig (vgl. Art. 357 Abs. 2 OR). Gemäss Art. 17 Ziff.
1 Abs. 1 L-GAV hat der Mitarbeiter Anspruch auf fünf Wochen Ferien pro Jahr (35
Kalendertage pro Jahr, 2,92 Kalendertage pro Monat). Schriftlich können auch vier
Wochen Ferien pro Jahr vereinbart werden (28 Kalendertage pro Jahr, 2,33 Kalen-

18
dertage pro Monat), wenn die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemäss
Art. 15 Ziff. 1 bis 3 gleichzeitig schriftlich auf höchstens 41 bzw. 44 Stunden festge-
legt wird (Art. 17 Ziff. 1 Abs. 2 L-GAV). Der Berufungsbeklagte macht lediglich einen
Anspruch von vier Wochen pro Jahr bzw. 2,33 Kalendertagen pro Monat geltend.
Darüber hinaus ist festzuhalten, dass - entgegen der Auffassung der Berufungsklä-
gerin - der Berufungsbeklagte auch im Falle der Nichtanwendbarkeit des L-GAV
einen Anspruch von vier Wochen Ferien im Jahr hätte, da auch gestützt auf das OR
ein zwischen den Parteien vereinbarter Ausschluss bezüglich der Abgeltung von
Ferienansprüchen in Geld bei Vertragsende ungültig ist und keine Rechtswirkungen
entfaltet (vgl. Art. 329a Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 362 Abs. 1 OR; Staehelin,
Zürcher Kommentar, N 16 zu Art. 329d).
b)
Das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung hat zu beweisen, wer
einen vertraglichen Anspruch erhebt (vgl. Art. 8 ZGB). Die Erfüllung der Vertrags-
pflicht hat dagegen jene Partei zu beweisen, welche dies behauptet und damit den
Untergang der vertraglichen Pflicht einwendet. Die Ferien sind im Gesetz als ver-
traglicher Leistungsanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber und
nicht als blosse Einschränkung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers geregelt.
Daraus folgt, dass die Berufungsklägerin die Beweislast dafür trägt, dass und wie
viele Ferientage während der massgeblichen Zeit vom Berufungsbeklagten bezo-
gen worden sind (BGE 128 III 273). Gemäss den Monatsabrechnungen bezog der
Berufungsbeklagte keine Ferientage (KB, act. 3.1-3.4). Dass er solche bezogen hat,
wird von der Berufungsklägerin weder behauptet noch liegen entsprechende Belege
vor. Demnach hat der Berufungsbeklagte für den Monat Dezember 2001, in wel-
chem er während 18 Tagen arbeitete einen Ferienanspruch von 1,49 Tagen, für die
Monate Januar bis März 2002, in denen er voll arbeitete, Ferienansprüche von je-
weils 2,33 Tagen. Der Arbeitsvertrag dauerte bis zum 10. April 2002, so dass der
Berufungsbeklagte für diesen Monat einen Ferienanspruch von 0,78 Tagen hat. So-
mit ergibt sich ein Total von 9,26 Tagen, weshalb die geltend gemachten 8,85 Feri-
entage ausgewiesen sind. Gemäss Art. 17 Ziff. 5 L-GAV sind am Ende des Arbeits-
verhältnisses nicht bezogene Ferientage mit je 1/30 des monatlichen Bruttolohnes
zu bezahlen. Der Bruttolohn des Berufungsbeklagten belief sich auf Fr. 5'800.-- pro
Monat, womit für einen Ferientag Fr. 193.35 geschuldet sind. Die Vorinstanz ver-
pflichtete daher die Berufungsklägerin zu Recht, dem Berufungsbeklagten Fr.
1'711.-- als Entschädigung für nicht bezogene Ferientage zu bezahlen.
7.a)
Der Berufungsbeklagte fordert einen Betrag von Fr. 500.90 als Abgel-
tung für 1,9 nicht bezogene Feiertage. Auch diesbezüglich beruft sich die Beru-

19
fungsklägerin auf Ziff. 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 26. November 2001.
Gemäss Art. 18 Ziff. 1 Abs. 1 L-GAV hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf 6 bezahlte
Feiertage pro Kalenderjahr bzw. 0,5 Feiertage pro Monat. Für ein unvollständiges
Kalenderjahr sind die Feiertage entsprechend der Dauer des Arbeitsverhältnisses
zu gewähren (Art. 18 Ziff. 1 Abs. 2 L-GAV). Wenn die Feiertage nicht gewährt und
auch nicht durch einen zusätzlichen Ruhetag kompensiert werden, sind sie spätes-
tens am Ende des Arbeitsverhältnisses mit je 1/22 des monatlichen Bruttolohnes zu
bezahlen (Art. 18 Ziff. 3 L-GAV). Diese Vorschriften sind unabdingbar. Da der Aus-
schluss der Abgeltung nicht bezogener Feiertage im Arbeitsvertrag nicht zugunsten
des Arbeitnehmers wirkt, erweist sich die entsprechende Vertragsbestimmung als
nichtig (vgl. Art. 33 L-GAV in Verbindung mit Art. 357 Abs. 2 OR).
b)
Im Dezember 2001 arbeitete der Berufungsbeklagte während 18 Ta-
gen, womit er für diesen Monat einen Anspruch auf 0,3 Feiertage hat. Der Anspruch
für die Monate Januar bis März 2002 ist auf 1,5 Feiertage zu beziffern. Für den
Monat April hat der Berufungsbeklagte 0,17 Feiertage zu Gute. Gemäss den Mo-
natsabrechnungen bezog der Kläger keine Feiertage. Der Bezug von Feiertagen
durch den Berufungsbeklagten wird durch die Berufungsklägerin denn auch nicht
behauptet. Die geltend gemachten 1,9 Feiertage sind somit ausgewiesen und mit
1/22 des monatlichen Bruttolohns zu entschädigen. Der monatliche Bruttolohn be-
trug Fr. 5'800.--, womit pro nicht bezogenem Feiertag Fr. 263.65 geschuldet sind.
Die Vorinstanz verpflichtete die Berufungsklägerin diesbezüglich zu Recht zur Be-
zahlung von Fr. 500.90.
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin dem
Berufungsbeklagten Fr. 1'353.30 (7 Tage für den Monat April 2002), Fr. 510.40 (3
Krankentage), Fr. 6'551.20 (24,85 Ruhetage), Fr. 1'711.-- (8,85 Ferientage), Fr.
500.90 (1,9 Feiertage) sowie Fr. 18'000.-- (584,5 Überstunden/reduziert), total somit
Fr. 28'626.80 brutto schuldig geblieben ist. Davon sind Fr. 5'888.95 durch die Beru-
fungsklägerin anerkannt. Die Vorinstanz hat es unterlassen, in diesem Zusammen-
hang darauf hinzuweisen, dass die Berufungsklägerin als Arbeitgeberin verpflichtet
ist, von dem geschuldeten Bruttobetrag nicht nur die Arbeitnehmer-, sondern auch
die Arbeitgeberbeiträge an die Sozialversicherungen AHV, IV, EO und ALV bzw. die
zuständige Vorsorgeeinrichtung für die berufliche Vorsorge abzuführen.
9.a)
Der Berufungsbeklagte macht des Weiteren geltend, dass ihm BVG-
Beiträge in der Höhe von Fr. 796.25 zurückzuerstatten seien. Gemäss Art. 27 lit. b
Ziff. 1 Abs. 1 L-GAV (in der für die Dauer des fraglichen Arbeitsverhältnisses gel-

20
tenden Fassung) wird für Mitarbeiter ab 1. Januar nach Vollendung des 24. Alters-
jahres ein Beitrag von mindestens 12,6% des koordinierten Lohnes erhoben
(gemäss der neusten Fassung des L-GAV vom 1. Januar 2004 nunmehr 14%). Ma-
ximal die Hälfte der Beträge kann der Arbeitgeber dem Mitarbeiter vom Lohn abzie-
hen (Art. 27 lit. b Ziff. 1 Abs. 2 L-GAV). Von dieser Regelung kann vertraglich nicht
abgewichen werden, weshalb Ziff. 5 des Arbeitsvertrages vom 26. November 2001,
wonach die Finanzierung der Pensions-/Fürsorgeeinrichtung ausschliesslich durch
den Arbeitnehmer erfolge, keine Gültigkeit hat (vgl. Art. 33 L-GAV in Verbindung mit
Art. 357 Abs. 2 OR).
b)
Gemäss Lohnabrechnung vom März 2002 (KB, act. 3.4) beträgt der
koordinierte Lohnabzug Fr. 2'060.--. Demnach war es der Berufungsklägerin gestat-
tet, für den Monat Dezember 2001 Fr. 89.45 (6,3% von Fr. 3'480.-- ./. Fr. 2'060.-- =
Fr. 1'420.--) und für die Monate Januar bis März 2002 jeweils Fr. 235.60 (jeweils
6,3% von Fr. 5'800.-- ./. Fr. 2'060.-- = Fr. 3'740.--), total somit Fr. 796.50 für die
berufliche Vorsorge abzuziehen. Gemäss Lohnabrechnung vom März 2002 wurden
dem Kläger aber Fr. 1'643.20 (Dezember 2001 Fr. 184.60, Januar bis März 2002
jeweils Fr. 486.20), d.h. Fr. 846.95 zuviel abgezogen. Da der Berufungsbeklagte
jedoch lediglich Fr. 796.25 fordert, ist die Berufungsklägerin von der Vorinstanz zu
Recht nur auf Rückzahlung dieses Betrages verpflichtet worden (vgl. Art. 119 ZPO).
10.
Die von der Vorinstanz vorgenommene Festlegung des Beginns des
Zinsenlaufes ab 11. April 2002 und der Höhe des Zinssatzes von 5% ist ebenfalls
nicht zu beanstanden (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 3 zu Art. 323 OR).
11.a) Der Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger begründet die
Anschlussberufung vom 1. April 2004 damit, dass der Bezirksgerichtsausschuss Inn
ihm im Beiurteil vom 24. Juni/9. September 2003 zu Unrecht eine mutwillige Pro-
zessführung unterstellt und ihn zur Übernahme eines Teils der Verfahrenskosten
und zur Leistung einer ausseramtlichen Entschädigung an die Berufungsklägerin
verpflichtet habe. Nach Massgabe von Art. 343 Abs. 3 OR dürfen den Parteien bei
Streitigkeiten aus dem Arbeitsvertrag bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- weder
Gebühren noch Auslagen auferlegt werden, es sei denn, eine Partei führe den Pro-
zess mutwillig. Bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten stellt der Richter den Sachver-
halt von Amtes wegen fest und würdigt die Beweis nach freiem Ermessen (Art. 343
Abs. 4 OR). Im Geltungsbereich der in dieser Bestimmung statuierten Offizial- be-
ziehungsweise Untersuchungsmaxime, sind - wie bereits dargelegt wurde - auch
nachträgliche Behauptungen, Bestreitungen und Beweisanträge zu berücksichti-

21
gen, sofern sie zur Ermittlung des von Amtes wegen festzustellenden Sachverhalts
dienlich sind (PKG 2001 Nr. 3; PKG 1998 Nr. 21; Guldener, a.a.O., S. 169).
b)
Am 1. November 2002 erliess der Bezirksgerichtspräsident Inn die Be-
weisverfügung, welche von den Parteien nicht angefochten wurde. Nach Art. 96
Abs. 2 ZPO kann der Gerichtspräsident aber bis zum Abschluss der Prozessvorbe-
reitung auf seine Beweisverfügung zurückkommen. Wann die Prozessvorbereitung
abgeschlossen ist, ergibt sich aus der Systematik der ZPO; mithin geämss Art. 101
ZPO spätestens bei Ansetzung der Hauptverhandlung. Der Gerichtspräsident kann
somit bis zum Aufbieten der Parteien zur Hauptverhandlung seine Beweisverfügung
abändern. Die Geltung der Offizialmaxime hat für den Richter zur Folge, dass er
auch die von den Parteien nicht behaupteten Tatsachen berücksichtigen und nicht
vorgebrachte Beweise (z.B. Zeugen) abnehmen muss. Eine Beschränkung der Ko-
gnition des Richters auf nur ausdrücklich vorgebrachte Tatsachen ist mit Art. 343
Abs. 4 OR nicht vereinbar. Mit Eingabe vom 3. Januar 2003, noch bevor die Haupt-
verhandlung angesetzt worden war, beantragte der Anschlussberufungskläger die
nachträgliche Einvernahme der Zeugen M., I. G. und S. G.. Es ist nun nicht einzu-
sehen, weshalb der Bezirksgerichtspräsident Inn, für den doch ersichtlich sein
musste, dass die beantragten Zeugeneinvernahmen zur Ermittlung des von Amtes
wegen festzustellenden Sachverhalts dienlich sein würden, spätestens nach dem
Vorliegen dieser Beweisanträge nicht von sich aus auf seine Beweisverfügung vom
1. November 2002 zurückkam und diese dementsprechend ergänzte. Dadurch hät-
ten gerichtliche und aussergerichtliche Kosten - namentlich im Zusammenhang mit
dem Beschwerdeverfahren - vermieden werden können. Die aus dem Versäumnis
des Bezirksgerichtspräsidenten Inn resultierenden Konsequenzen können nicht
dem Anschlussberufungskläger angelastet werden. Insofern ist der Bezirksgerichts-
ausschuss Inn im Beiurteil vom 24. Juni/9. September 2003 den Nachweis schuldig
geblieben, welche zusätzlichen Kosten durch den Anschlussberufungskläger verur-
sacht worden sind.
c)
Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die teilweise Überbindung der
Kosten für das Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksgerichtsausschuss Inn an den
Anschlussberufungskläger auch vor Art. 343 Abs. 3 OR nicht standhält. Soll der
sozialpolitische Gehalt von Art. 343 Abs. 3 OR voll wirksam werden, so muss diese
Vorschrift klarerweise nicht nur im Verfahren der Hauptsache, sondern auch in Strei-
tigkeiten über prozessuale Nebenpunkte zur Anwendung gelangen (vgl. BGE 104 II
222; ZR 1972 Nr. 75 E. 4 b). Mutwilligkeit im Sinne von Art. 343 Abs. 3 OR darf
allerdings nicht leichthin angenommen werden. Die Mutwilligkeit weist auf die inne-

22
ren Beweggründe eines Klägers zur Prozessführung hin, indem sich dieser der Aus-
sichtslosigkeit seines Unterfangens offensichtlich bewusst ist und trotzdem das Ge-
richt bemüht. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch keine Rede sein, hat doch
der Anschlussberufungskläger im fraglichen Beschwerdeverfahren vollumfänglich
obsiegt. Die Kostenregelung im angefochtenen Beiurteil verstösst nach dem Ge-
sagten gegen den klaren Sinn von Art. 343 Abs. 3 OR. Die Anschlussberufung ist
daher gutzuheissen und der angefochtene Kostenspruch ist aufzuheben. Die Kos-
ten für das Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksgerichtsausschuss Inn sind auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Die Anschlussberufungsbeklagte hat den Anschluss-
berufungskläger für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (vgl.
Art. 122 Abs. 2 ZPO).
12.
Nach dem Gesagten steht daher fest, dass die Berufung vollumfäng-
lich abzuweisen und die Anschlussberufung gutzuheissen ist. Bei Streitigkeiten aus
dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- dürfen von Bundes-
rechts wegen weder Gebühren erhoben noch Auslagen des Gerichts den Parteien
auferlegt werden (Art. 343 Abs. 3 OR). Das Bundesrecht überlässt demgegenüber
die Frage der Parteientschädigung dem kantonalen Recht; die Befreiung von den
Gerichtskosten schliesst daher die Zusprechung einer Parteientschädigung nicht
aus. Die ZPO von Graubünden enthält keine spezifische Regelung für arbeitsrecht-
liche Streitigkeiten, weshalb die ausseramtlichen Kosten gemäss der allgemeinen
Regel des Art. 122 Abs. 2 ZPO der unterliegenden Partei, im vorliegenden Fall der
Berufungsklägerin, aufzuerlegen sind. Die vom Rechtsvertreter des Berufungsbe-
klagten geltend gemachten Kosten von Fr. 3'211.10 (einschliesslich MwSt) erschei-
nen angemessen und sind von der Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbe-
klagten zu ersetzen.

23
Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Anschlussberufung wird gutgeheissen und Ziffer 2 des angefochtenen
Beiurteils aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
„Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.-- (Gerichtsgebühren Fr.
500.--, Schreibgebühren Fr. 180.--, Barauslagen Fr. 20.--) gehen zu Lasten
der Gerichtskasse.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführer ausser-
amtlich mit Fr. 600.-- zuzüglich MwSt zu entschädigen.“
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons
Graubünden. Aussergerichtlich hat die Berufungsklägerin und Anschlussbe-
rufungsbeklagte den Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger mit
Fr. 3'211.10 zu entschädigen.
4.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Präsident
Der Aktuar ad hoc