gr_gerichte · PVG 2019 20 · 2026-02-13 · de


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Zuschlagskriterium
Preis/Kostendach.
Wiederholungs-
grund.
– Das Zuschlagskriterium des Preises ist unerlässlich für die
Bestimmung des «wirtschaftlich günstigsten Ange- bots»;
bei sehr komplexen Aufträgen – wie im Informa- tikbereich
– kann die Nennung eines Kostendaches ge- nügen (E.2.1).
– Eine Vielzahl von Lücken und Ungereimtheiten bei der
Auftragsvergabe verdient im Voraus keinen Rechts-
schutz (E.2.2).
– Elementare Fehler bei der Ausschreibung und/oder Ver-
gabeabwicklung müssen immer zur Aufhebung des Zu-
schlags und zur Wiederholung des gesamten Vergabe-
verfahrens führen (E.2.3).
– Zusammenfassung der Rechtsfolgen bei krass mangel-
haften Submissionsvorgaben (E.2.4).
Criterio d’aggiudicazione »prezzo/tetto massimo”. Motivo di
ripetizione.
– Il criterio d’aggiudicazione del prezzo è indispensabile per
la determinazione „dell’offerta economicamente
più
vantaggiosa“; in caso di appalti molto complessi – come
nell’ambito informatico – può bastare la menzione di un
tetto massimo (consid. 2.1).
– Una molteplicità di lacune e discrepanze nell’appalto non
merita tutela giuridica (consid. 2.2).
– Errori elementari nell’avviso di gara e/o nello svolgimen- to
dell’appalto comportano sempre la revoca dell’aggiu-
dicazione e la ripetizione dell’intera procedura d’appalto
(consid. 2.3).
– Riassunto delle conseguenze giuridiche in caso di pre-
messe d’appalto manifestamente difettose (consid. 2.4).
Erwägungen:
2.1. Laut Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich güns-
tigste Angebot den Zuschlag. Es können insbesondere Kriterien
wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, techni-
scher Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität,
Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksich-
tigt werden (Art. 21 Abs. 2 SubG). Um jedoch das wirtschaftlich
günstigste Angebot – das offensichtlich eine ökonomische Kompo-
nente beinhaltet – ermitteln zu können, ist es allerdings unerläss-
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lich, zumindest das entsprechende Zuschlagskriterium des Preises
zu nennen und je nach Komplexität oder Einfachheit des zu erfül-
lenden Auftrags angemessen zu gewichten. Die Beschaffung von
Standardgütern erfordert eine klar höhere Gewichtung des Preis-
kriteriums (z.B. 60% – 80% oder sogar noch höher) als die Beschaf-
fung von komplexen Instrumenten oder Gütern, zu denen sicherlich
auch die hier interessieren Informatikprodukte als Gegenstand des
Zuschlags vom 17. April 2019 zu zählen sind. Die Informatikbran-
che ist anders gelagert als beispielsweise die Beschaffung konkret
überschaubarer Güter mit hohen Stückzahlen und einfacher Re-
produktionsmöglichkeit. Gerichtsnotorisch kommt es zudem in der
Informatikbranche häufig zu Budget-Überschreitungen, wodurch
das Kriterium des ‚Preises» relativiert wird. Dieser Umstand ändert
jedoch nichts daran, dass das Zuschlagskriterium des Preises – zu-
mindest in Form eines generellen Kostendaches – unabdingbar ist,
um das wirtschaftlich günstigste Angebot bei einer Mehrzahl von
Anbietern/Innen zu ermitteln. Nebst dem «faktischen Muss-Krite-
rium des Preises» sollten in der Informatikbranche aber sinnvol-
lerweise die Kriterien der Erfahrung und der Referenzen angemes-
sen gewichtet werden; gerade bei grösseren Informatikprojekten
ist es für die Vergabebehörde von erhöhtem Interesse, im Sinne
einer Qualitätsgarantie Informationen über frühere Projekte von
Anbieterinnen und Anbietern zu erhalten. Das Verwaltungsgericht
ist zudem befugt, krass fehlerhafte Ausschreibungen und/oder
Verfahrensabläufe zu stoppen, selbst wenn solche Fehler von den
Anbietern in der Ausschreibung nicht sofort gerügt wurden. Die
gängige Praxis des Verwaltungsgerichts zur (frühzeitigen) Rügeer-
hebung findet also dort ihre Grenzen, wo das ganze Vergabever-
fahren komplett mangelhaft und falsch gelaufen ist und daher von
Anfang an keinen Rechtsschutz verdient. Gerade diese Frage hat
das Gericht anhand der bekannten Akten und Unterlagen zum vor-
liegenden Ausschreibungsverfahren letztlich zu beantworten (vgl.
zum Ganzen: Peter Galli/andré Moser/elisabeth lanG/Marc steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/
Genf 2013, Rz. 854 S. 382 f. sowie Rz. 879 ff. S. 394 ff.)
2.2. Zuerst gilt es ganz allgemein festzustellen, dass die Be-
schwerdegegnerin sowohl bei den Ausschreibungsunterlagen als
bei der konkreten Abwicklung des Vergabeverfahrens erhebliche
Lücken und Ungereimtheiten offenbart hat, die nachträglich keiner
Korrektur bzw. Heilung mehr zugänglich sind. Als Erstes fällt auf,
dass es bereits am Zuschlagskriterium des Preises fehlt. Sodann
wurde auch kein Offertöffnungsprotokoll erstellt und das Blatt über

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die Selbstdeklaration ist nur bei zwei von vier Offerten bei den Un-
terlagen. Hinzu kommt ein zweifelhafter Kontakt mit der späteren
Zuschlagsempfängerin zwischen der Offerteingabe und dem Ver-
gabeentscheid. Die Eröffnung des Vergabeentscheids erfolgte erst
in einem zweiten Anlauf sowie auf telefonische Rückfrage einer der
zwei Beschwerdeführerinnen korrekt. Die Unerfahrenheit und Un-
bedarftheit der Beschwerdegegnerin in Sachen Submissionswe-
sen offenbart sich denn auch in der Begründung des Zuschlags,
in welcher die Beschwerdegegnerin der Zuschlagsempfängerin
«… den weitergehenden Auftrag [erteilt], die Offerte gemeinsam
mit der Auftraggeberin auszuarbeiten. Ziel dieser Ausarbeitung ist
die Kostenreduktion auf ein optimales Kosten-Nutzen-Verhältnis.»
Dem Gericht erscheint es aufgrund der Abwicklung des Vergabe-
geschäfts daher weder möglich noch angezeigt, ein solches Vorge-
hen zu schützen, nachträglich zu legitimieren noch sonst wie ver-
fahrensrechtlich zu retten.
2.3. Im Grundsatz zutreffend ist allerdings, dass der krasse
Makel des fehlenden Preiskriteriums in der Ausschreibung bereits
damals und sofort dort hätte gerügt werden müssen und nicht
erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen den Zuschlag.
Eine bündnerische Gerichtspraxis zum Fehlen des Preiskriteriums
gibt es nicht, weil ein derartiger Streitfall ohne Preiskriterium zur
Ermittlung des ‚wirtschaftlich günstigsten Angebots‘ laut Art. 21
Abs. 1 SubG noch nie – soweit ersichtlich – zur Beurteilung stand.
Ein Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich (VB.2005.00155)
vom 19. Oktober 2005 äusserte sich zu dieser Thematik – unter Ver-
weis auf eine Praxis der damals bestehenden Eidgenössischen Re-
kurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (seit 2007
Bundesverwaltungsgericht) –, wonach es sich bei «komplexen
Dienstleistungsaufträgen» rechtfertigen könne, das wirtschaftlich
günstigste Angebot dadurch zu ermitteln, dass ein festes Kosten-
dach vorgegeben und nach der überzeugendsten Leistung gefragt
werde; nachfolgend wurden zwei Literaturstellen aufgeführt (de-
nis esseiva, Zuschlagskriterien und Preis, in: Baurecht 4/2001, S,
153 Ziff. 3; robert Wolf, Der Angebotspreis, in Baurecht, Sonder-
heft Vergaberecht 2004, S. 17), welche die Ansicht vertraten, dass
das Zuschlagskriterium «Preis» niemals fehlen dürfe (VGer ZH VB
2005.00155 E.7.2). Das Verwaltungsgericht Zürich kam gestützt dar-
auf in seinem Entscheid zum Schluss, dass mit dem Fehlen des Zu-
schlagskriteriums «Preis» und anderen Unzulänglichkeiten grund-
legende Vergabevorschriften verletzt seien; diese elementaren und
konzeptionellen Fehler der umstrittenen Submission verlangten

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eine vollständige Wiederholung des Vergabeverfahrens mit neuer
Ausschreibung (VGer ZH VB 2005.00155 E.7.4). Dieser Schlussfol-
gerung vermag sich das streitberufene Verwaltungsgericht auf-
grund der eingangs aufgezählten Versäumnisse (vorstehend E.2.2)
sowie insbesondere dem Fehlen eines Preiskriteriums (samt Ge-
wichtung) oder zumindest der Vorgabe eines Preiskostendaches
(kombiniert mit anderen, aussagekräftigen Zuschlagskriterien, wie
der «Erfahrung und Referenzen» mit entsprechenden Rückmeldun-
gen (siehe vorstehend E.2.1) – im Interesse eines fairen, transpa-
renten, rechtsgleichen und nachvollziehbaren Vergabeverfahrens
anzuschliessen. Um die Korrektheit der vorliegenden Auftrags-
vergabe sicherzustellen, erachtet es das Verwaltungsgericht als
unerlässlich, den angefochtenen Zuschlag vom 17. April 2019 an
die Zuschlagsempfängerin aufzuheben und die Angelegenheit zur
Wiederholung der gesamten Auftragsvergabe (mit Nennung aller
benötigten Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen
für eine einwandfreie und vorhersehbare Geschäftsabwicklung)
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die Beschwerde wird
demzufolge im Ergebnis gutgeheissen.
2.4. Zusammengefasst ergibt sich, dass der strittige Zu-
schlagsentscheid infolge krasser Fehler sowohl in der Ausschrei-
bung als auch in der Vergabeabwicklung aufzuheben ist und die
Beschwerde daher gutgeheissen wird, soweit darauf zuständig-
keitshalber vom Gericht eingetreten werden kann. Die Angelegen-
heit wird somit zur Wiederholung des gesamten Verfahrens und
zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
U 19 46
Urteil vom 18. Juli 2019