gr_gerichte · S 2022 120 · 2023-11-28 · de
pretesa di risarcimento LAVS

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
S 22 120
2. Kammer als Versicherungsgericht
Vorsitz
Stöhr
RichterIn
von Salis und Righetti
Aktuarin
Hemmi
URTEIL
vom 28. November 2023
in der versicherungsrechtlichen Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Dominik Kumschick,
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,
Beschwerdegegner
betreffend Anspruch nach AVIG

- 2 -
I. Sachverhalt:
1.
A._____, Jahrgang 1973, trat per 15. August 2021 seine Stelle als
Internatsleiter am B._____ an.
2.
Nachdem der Arbeitgeber die Probezeit mit Schreiben vom 10. Februar
2022 um zwei Monate wegen Konflikten innerhalb des Internatsteams
verlängert hatte, wurde A._____ am 12. März 2022 per Ende Mai 2022 mit
der Begründung gekündigt, dass das Internatsteam unter seiner Führung
nicht mehr als funktionsfähig erachtet werde.
3.
Mit Schreiben vom 14. März 2022 an den Arbeitgeber machte A._____ die
Missbräuchlichkeit der Kündigung geltend und erhob gegen diese
vorsorglich Einsprache im Sinne von Art. 336b OR.
4.
Am 8. bzw. 16. April 2022 schlossen der Arbeitgeber und A._____ einen
aussergerichtlichen Vergleich. Dabei kamen sie überein, dass das
Arbeitsverhältnis per 31. Mai 2022 aufgelöst wird. Zudem bezahle der
Arbeitgeber dem Mitarbeiter vergleichsweise die Summe von insgesamt
CHF 45'000.--. Die Auszahlung erfolge als Pönale/Entschädigung für die
vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 336a OR
(Genugtuung). Diese Entschädigung gehöre nicht zum massgebenden
Lohn und unterstehe daher nicht der Sozialversicherungspflicht.
5.
Am
13. Mai
2022
meldete
sich
A._____
zum
Bezug
von
Arbeitslosenentschädigung im Umfang von 100 % ab dem 1. Juni 2022
an.
6.
Mit Schreiben vom 14. Juni 2022 teilte das Amt für Industrie, Gewerbe und
Arbeit Graubünden (KIGA) A._____ mit, dass er offenbar auf die
Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist verzichtet und das
Arbeitsverhältnis sinngemäss selber vorzeitig aufgelöst habe. Die
Arbeitslosigkeit sei daher auf ein mögliches Selbstverschulden hin zu

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prüfen. A._____ wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Prüfung einer
vorübergehenden Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu äussern.
Die entsprechende Stellungnahme zuhanden des KIGA wurde am 20. Juni
2022 eingereicht.
7.
Mit Verfügung vom 1. Juli 2022 verneinte das KIGA einen Anspruch von
A._____ auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 1. Juni
2022 bis zum 31. Oktober 2022. Zur Begründung wurde im Wesentlichen
festgehalten, dass die vergleichsweise zugestandene Geldleistung im
Zusammenhang mit der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses
ausgerichtet worden sei, weshalb für die Dauer des fehlenden
Arbeitsausfalls/Lohnausfalls kein Anspruch bestehe.
8.
Die dagegen am 11. Juli 2022 erhobene Einsprache, ergänzt am 15. Juli
2022, wies das KIGA mit Entscheid vom 5. Oktober 2022 ab. Zur
Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, im Vergleich vom 8. bzw.
16. April 2022 werde ausdrücklich festgehalten, dass das Arbeitsverhältnis
per 31. Mai 2022 aufgelöst und A._____ auf Lohnzahlungen für die Zeit
nach diesem Datum verzichte, dass der Arbeitgeber A._____
vergleichsweise die Summe von insgesamt CHF 45'000.-- bezahle und
dass die Auszahlung als Pönale/Entschädigung für die vorzeitige
Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolge. Offensichtlich sei damit der
ausbezahlte
Betrag
von
CHF 45'000.--
als
Abgeltung
von
Entschädigungsansprüchen
infolge
vorzeitiger
Auflösung
des
Arbeitsverhältnisses zu qualifizieren. Völlig zu Recht sei somit die Pönale
in Monate umgerechnet und der Anspruch von A._____ auf
Arbeitslosenversicherungstaggeld bis Ende Oktober 2022 abgelehnt
worden.
9.
Dagegen
erhob
A._____
(nachfolgend:
Beschwerdeführer)
am
7. November 2022 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden und beantragte, die Verfügung des KIGA vom 1. Juli 2022 sei

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unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 5. Oktober 2022
aufzuheben
und
es
sei
ihm
die
ihm
zustehende
Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2022 vollumfänglich und
vorbehaltlos zu entrichten. Zur Begründung brachte der Beschwerdeführer
im Wesentlichen vor, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör in
verschiedener Hinsicht verletzt worden sei. Zudem nehme das KIGA in der
Verfügung vom 1. Juli 2022 an, dass das Arbeitsverhältnis mit der
vergleichsweisen Vereinbarung freiwillig vorzeitig, d.h. vor Ablauf der
ordentlichen Kündigungsfrist und damit ausserterminlich, aufgelöst
worden
sei.
Dem
sei
zu
widersprechen.
Die
Regelung
der
Kündigungsmöglichkeit im Arbeitsvertrag sei zwar eher aussergewöhnlich
gewesen, rechtlich aber nicht zu beanstanden. Die Regelung habe unter
dem Titel "Kündigungsfrist" im Grundsatz für beide Parteien die
ordentliche
Kündigung
unter
Wahrung
einer
sechsmonatigen
Kündigungsfrist jeweils auf das Ende eines Semesters vorgesehen. Unter
dem Titel "Probezeit" definiere der Arbeitsvertrag dann für die ersten sechs
Monate des Arbeitsverhältnisses eine verkürzte Kündigungsfrist von
lediglich zwei Monaten und räume den Parteien die Möglichkeit ein, diese
Phase der verkürzten Kündigungsfrist um weitere sechs Monate zu
verlängern. Dabei sei erkennbar, dass die vertraglich mit "Probezeit"
bezeichnete Phase von sechs Monaten (um weitere sechs Monate
verlängerbar) zu Beginn des Arbeitsverhältnisses nicht eine Probezeit im
Sinne von Art. 335b OR dargestellt habe. Die gesetzliche Probezeit dürfe
drei Monate nicht übersteigen. Bei der Regelung im Arbeitsvertrag handle
es
sich
somit
arbeitsrechtlich
betrachtet
um
eine
ordentliche
Kündigungsfrist gemäss Art. 335c OR. Sie sei nicht zu beanstanden,
nachdem das Arbeitsrecht lediglich vorschreibe, dass die Kündigungsfrist
ausserhalb der Probezeit nicht weniger als einen Monat betragen und für
eine der Parteien nicht unterschiedlich lange ausgestaltet sein dürfe. Ein
Abweichen von der gesetzlichen Regelung nach Art. 335c OR sei aber
ausdrücklich möglich innerhalb dieser Grenzen. Diese Erkenntnisse

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führten
zum
Schluss,
dass
die
im
Arbeitsvertrag
enthaltene
Kündigungsregelung zulässig und nicht zu hinterfragen gewesen sei.
Damit sei auch die mit Schreiben vom 10. Februar 2022 initiierte
Verlängerung der "Probezeit" (also der Phase, in welcher das
Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von lediglich zwei
Monaten habe aufgelöst werden können) nicht zu beanstanden gewesen.
Hätte der Arbeitgeber dieses Schreiben nicht abgesetzt, wäre die erste,
als "Probezeit" bezeichnete Phase des Arbeitsverhältnisses mit verkürzter
Kündigungsfrist
am
15. Februar
2022
abgelaufen
und
das
Arbeitsverhältnis hätte anschliessend erst per Ende des nächsten
Semesters aufgelöst werden können. Durch die Verlängerung der
Probezeit habe der Arbeitgeber aber die Möglichkeit gehabt, das
Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 12. März 2022 unter Einhaltung einer
Kündigungsfrist von lediglich zwei Monaten per 31. Mai 2022 ordentlich
aufzulösen. Die so ausgesprochene Kündigung sei somit frist- und
formgerecht platziert und arbeitsrechtlich nicht zu beanstanden gewesen.
Sie sei gültig und wirksam gewesen. Zu diesem Schluss sei auch das
KIGA gelangt, wenn in der Verfügung vom 1. Juli 2022 unmissverständlich
festgehalten worden sei: "Seit 15.08.2021 stehen sie in einem
Arbeitsverhältnis mit dem C._____. Am 12.03.2022 wurde dieses
Arbeitsverhältnis auf den 31.05.2022 aufgelöst. Der vereinbarte Lohn
wurde bis und mit 31.05.2022 ausgerichtet. Ab 01.06.2022 erhoben sie
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung". Das KIGA widerspreche sich
somit bereits im Rahmen der Verfügung vom 1. Juli 2022, wenn es
anschliessend zum Schluss komme, das Arbeitsverhältnis sei vorzeitig
aufgelöst worden. Dies sei definitiv nicht der Fall. Auch im Rahmen der
Begründung des Einspracheentscheids vom 5. Oktober 2022 scheine das
KIGA immer noch die Auffassung zu vertreten, man habe das
Arbeitsverhältnis
einvernehmlich
aufgelöst
und
mangels
Kündigungsmöglichkeit per Ende Mai 2022 auch auflösen müssen. Dass
dies nachweislich falsch sei, sei bereits ausführlich erläutert worden. Völlig

- 6 -
unverständlich sei in diesem Zusammenhang dann allerdings die weitere
Begründung des Einspracheentscheids. Aus unerfindlichen Gründen
nehme das KIGA nun nämlich an, das Arbeitsverhältnis sei fristlos
aufgelöst worden. Dass die ausgesprochene Kündigung vom 12. März
2022 nicht fristlos gewesen sei, gehe bereits aus ihrem Wortlaut klar
hervor. Das KIGA sei im Rahmen seiner Entscheidungen von völlig
falschen Tatsachen ausgegangen. Die Vermutung, wieso das KIGA
zweimal den falschen Sachverhalt mutmasslich wider besseren Wissens
zur Grundlage seiner Entscheidungen gemacht habe, werde durch den
Umstand bestärkt, dass bei beiden Entscheiden auch der Wortlaut des
abgeschlossenen Vergleichs falsch bzw. unvollständig wiedergegeben
worden sei. Ziffer 6 des Vergleichs stelle nämlich klar, dass die
Auszahlung der vereinbarten Summe als Pönale/Entschädigung für die
vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 336a OR
(Genugtuung) erfolge. Das KIGA habe diesen Verweis bewusst
weggelassen und sich damit darüber hinweggesetzt, dass der Vergleich
die Charakteristik der entrichteten Pönale plausibel und hieb und stichfest
definiert habe. Für eine Interpretation als Entgelt für entgangenen Lohn
bleibe vor diesem Hintergrund keinerlei Spielraum, nachdem Art. 336a OR
die Pönale im Hinblick auf eine missbräuchliche Kündigung regle. Der
Beschwerdeführer habe denn auch gegen die ihn ausgesprochene
Kündigung Einsprache wegen Missbräuchlichkeit erhoben. Somit sei
erstellt, dass die dem Beschwerdeführer entrichtete Zahlung von
CHF 45'000.-- eben nicht Abgeltung von entgangenem Lohn wegen
Kürzung der Kündigungsfrist darstelle, sondern eine Entschädigung bzw.
Genugtuungszahlung für die zufolge der Missbräuchlichkeit der gegen ihn
ausgesprochenen Kündigung erlebte seelische Unbill. Wie aufgezeigt,
gehe das KIGA fälschlicherweise davon aus, dass das Arbeitsverhältnis
vorzeitig aufgelöst worden sei und die entrichteten CHF 45'000.-- als
Entschädigung für entgangenen Lohn bezahlt worden seien. Selbst wenn
der Arbeitgeber dem Beschwerdeführer die Zahlung in Abgeltung von

- 7 -
entgangenem
Lohn
für
eine
ausserterminliche,
einvernehmliche
Auflösung des Arbeitsverhältnisses entrichtet hätte, hätte dies keinerlei
Auswirkungen auf seine Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenkasse.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung diene eine bei einer
missbräuchlichen Kündigung gestützt auf Art. 336a OR geschuldete
Entschädigung der Strafe, Prävention und Genugtuung und könne folglich
nicht Entschädigungsanspruch im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG sein.
Selbst wenn der an den Beschwerdeführer entrichtete Betrag als freiwillige
Zahlung im Sinne von Art. 11a AVIG zu qualifizieren wäre, hätte dies
keinerlei Konsequenz für die beschwerdeführerischen Ansprüche. Denn
solche Leistungen würden nur berücksichtigt, soweit sie CHF 148'200.--
überstiegen, was vorliegend offensichtlich nicht der Fall sei. Am Umstand,
dass das KIGA dem Beschwerdeführer seine Arbeitslosenentschädigung
zu Unrecht vorenthalten habe, ändere auch nichts, dass der
abgeschlossene Vergleich etwas unpräzise ausführe, der zu zahlende
Betrag sei eine Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des
Arbeitsverhältnisses. Mit dieser Formulierung habe man lediglich dem
Umstand Rechnung tragen wollen, dass das Arbeitsverhältnis schneller zu
Ende gegangen sei, als erhofft.
10.
Das KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) beantragte in seiner
Vernehmlassung vom 22. November 2022 die Abweisung der Beschwerde
und wiederholte im Wesentlichen die im angefochtenen Entscheid
gemachten Ausführungen.
11.
Am 20. Dezember 2022 hielt der Beschwerdeführer replicando an seinen
Anträgen fest und vertiefte seinen Standpunkt.
12.
Am 5. Januar 2023 verzichtete der Beschwerdegegner auf die Einreichung
einer Duplik.

- 8 -
Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften, den angefochtenen
Entscheid sowie die übrigen Akten wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid
des Beschwerdegegners vom 5. Oktober 2022. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 56 Abs. 1 und
Art. 57
des
Bundesgesetzes
über
den
Allgemeinen
Teil
des
Sozialversicherungsrechts
(ATSG;
SR
830.1)
kann
gegen
Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung
Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Laut
Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen
Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das
Versicherungsgericht
desselben
Kantons
örtlich
zuständig.
Der
angefochtene Einspracheentscheid wurde vom Beschwerdegegner als
kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die
örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Dessen
sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2
lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG;
BR 370.100). Als Adressat des angefochtenen Einspracheentscheids ist
der Beschwerdeführer davon überdies berührt und er weist ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf (Art.
59 ATSG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist demnach – unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung
– einzutreten.

- 9 -
1.2.
Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren erst durch
den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche
Verfügung ersetzt. Für eine spätere richterliche Beurteilung sind denn
auch grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses
des strittigen Einspracheentscheids massgebend (vgl. BGE 142 V 337
E.3.2.1, 140 V 70 E.4.2, 133 V 50 E.4.2.2, 132 V 368 E.6.1 und 131 V 407
E.2.1.2.1). Auf den Antrag auf Aufhebung der Verfügung des
Beschwerdegegners vom 1. Juli 2022 ist deshalb nicht einzutreten (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 9C_648/2020 vom 21. Januar 2021 E.1.2).
2.
Streitig
und
zu
prüfen
ist,
ob
der
Beschwerdegegner
die
Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers für Taggeldleistungen für
die Monate Juni bis Oktober 2022 zu Recht mangels eines anrechenbaren
Arbeitsausfalls verneint hat.
3.1.
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf
rechtliches Gehör geltend macht, weil der Beschwerdegegner über ihn
Massnahmen verfügt habe, ohne dass er vorgängig dazu Stellung habe
nehmen können, ist auf Art. 42 Satz 2 ATSG hinzuweisen. Danach
müssen Parteien nicht angehört werden vor Verfügungen, die durch
Einsprache anfechtbar sind (vgl. KUPFER BUCHER, in: STAUFFER/CARDINAUX
[Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/ Genf 2019, S. 456). Mit Verfügung vom 1. Juli 2022 hat der
Beschwerdegegner den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers für
den Zeitraum Juni bis Oktober 2022 insbesondere mit der Begründung
verneint, dass die ihm vergleichsweise zugestandene Geldleistung im
Zusammenhang mit der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses
ausgerichtet worden sei (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 2).
Dem Beschwerdeführer wurde vorgängig unbestrittenermassen keine
Gelegenheit eingeräumt, hierzu Stellung zu nehmen. Er hat jedoch gegen
die besagte Verfügung am 11. Juli 2022, ergänzend am 15. Juli 2022,
Einsprache erhoben, womit er sein rechtliches Gehör wahrgenommen hat

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(vgl. Bg-act. 9 und 11). Demnach liegt in der Nicht-Gewährung der
Möglichkeit zur vorgängigen Stellungnahme zur Verfügung vom 1. Juli
2022 keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch den
Beschwerdegegner.
3.2.
Zudem erachtet der Beschwerdeführer die aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör fliessende Begründungspflicht als verletzt. Dieses
Vorbringen erweist sich als begründet. Der Beschwerdegegner ist im
Rahmen des angefochtenen Einspracheentscheids – abgesehen von der
Frage der Entschädigung – mit keinem Wort auf die Ausführungen in der
zehnseitigen Einsprache vom 11. Juli 2022 und die beigelegten
Unterlagen eingegangen. Dasselbe gilt bezüglich der ergänzenden
Einsprache
des
Beschwerdeführers
vom
15. Juli
2022
(vgl.
beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 1 sowie Bg-act. 9 und 11). Somit
liegt keine rechtsgenügliche Begründung vor. Allerdings erscheint eine
Heilung der Gehörsverletzung vorliegend als sachgerecht. Diesbezüglich
ist zunächst festzuhalten, dass es sich bei einem Verstoss gegen die
Begründungspflicht
in
der
Regel
nicht
um
eine
besonders
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs handelt (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 1C_39/2017 vom 13. November 2017 E.2.1 mit
Hinweis).
Auch
im
hier
zu
beurteilenden
Fall
war
es
dem
Beschwerdeführer angesichts seiner Beschwerdeschrift denn auch ohne
Weiteres möglich, sich über die Tragweite des angefochtenen
Einspracheentscheids ein klares Bild zu machen und diesen sachgerecht
anzufechten (vgl. BGE 142 II 49 E.9.2 und 137 II 266 E.3.2). Zudem
verfügt das angerufene Gericht über eine volle Kognition (vgl. KIESER,
ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 61 Rz. 106 mit
Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_363/2009 vom 18. März
2010 E.3.3) und der Beschwerdeführer konnte seinen Standpunkt im
Rahmen des durchgeführten Schriftenwechsels in das Verfahren
einbringen. Insofern erwiese sich eine Rückweisung der Sache an die

- 11 -
Vorinstanz als formalistischen Leerlauf und würde zu unnötigen
Verzögerungen führen. Da die Beschwerde, wie es sich noch zeigen wird,
gutzuheissen ist, erübrigt sich eine Berücksichtigung der heilbaren
Gehörsverletzung
zugunsten
des
Beschwerdeführers
bei
den
Kostenfolgen.
4.1.
Gemäss Art. 8 Abs. 1 AVIG hat die versicherte Person Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung, wenn sie: (lit. a) ganz oder teilweise arbeitslos
ist (Art. 10 AVIG); (lit. b) einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat
(Art. 11 AVIG); (lit. c) in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG); (lit. d) die
obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV
erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht; (lit. e) die Beitragszeit
erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14
AVIG); (lit. f) vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und (lit. g) die
Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).
4.2.
Der Arbeitsausfall ist nach Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er
einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander
folgende volle Arbeitstage dauert. Ein Arbeitsausfall, für den dem
Arbeitslosen Lohnansprüche oder Entschädigungsansprüche wegen
vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses zustehen, ist nicht
anrechenbar (Art. 11 Abs. 3 AVIG). Der Arbeitsausfall ist überdies so lange
nicht anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall
decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG) und den Höchstbetrag gemäss Art. 3 Abs.
2 AVIG übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG).
4.3.
Wir das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig
aufgelöst, so wird der versicherten Person während der Zeit, die der
Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrags entspricht,
so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie die Leistungen des
Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art.

- 12 -
10h Abs. 1 AVIV). Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den
Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen
über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Art. 11a AVIG
anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV).
5.
Die Höchstdauer der Probezeit ist gemäss Art. 335b Abs. 2 des
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (OR; SR 220) auf drei Monate festgelegt. Die
Vereinbarung einer längeren als der gesetzlich zulässigen Probezeit führt
zur Teilnichtigkeit (Herabsetzung auf das zulässige Mass [Art. 20 Abs. 2
OR]). Ob während des nichtigen Teils der Probezeit die gesetzliche oder
eine allenfalls längere, für die Zeit nach Ablauf der Probezeit festgelegte
vertragliche Kündigungsfrist gilt, entscheidet sich aufgrund des
hypothetischen Parteiwillens, sofern nicht ein subsidiärer tatsächlicher
Parteiwille nachgewiesen werden kann (vgl. PORTMANN/RUDOLPH, in:
HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
7. Aufl., Basel 2020, Art. 335b Rz. 3 mit Hinweisen auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung). Eine Verlängerung der Probezeit ist
auch nachträglich möglich, soweit die Höchstfrist von drei Monaten noch
nicht ausgeschöpft und solange die ursprünglich geltende Probezeit noch
nicht abgelaufen ist. Sobald hingegen die Probezeit abgelaufen ist, kann
sie selbst dann nicht mehr einvernehmlich verlängert werden, wenn sie
weniger als drei Monate beträgt. Dies folgt aus Art. 335c OR, wonach
"nach Ablauf der Probezeit" zwingend die ordentlichen Kündigungsfristen
gelten. Daher ist auch die Versetzung in ein Provisorium, in dem die
Bedingungen
der
Probezeit
gelten
sollen,
unzulässig
(vgl.
PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 335b Rz. 4 mit Hinweisen auf die
Rechtsprechung der Kantone Zürich und Wallis).
6.1.
In BGE 123 III 391 E.3c wurde erwogen, dass die Entschädigung nach Art.
336a OR (wie auch jene gemäss Art. 337c Abs. 3 OR) sowohl der

- 13 -
Bestrafung als auch der Wiedergutmachung diene; letzteres ergebe sich
aus dem Wort "Entschädigung" sowie aus dem Umstand, dass sie nicht
dem Staat, sondern dem Betroffenen zu leisten sei. Schadenersatz im
klassischen Sinn sei sie jedoch nicht, da sie keinen Schaden voraussetze;
vielmehr sei sie ein Gebilde eigener Art, das mit der Konventionalstrafe
vergleichbar sei. Aus dieser Rechtsnatur der Entschädigung ergeben sich
Folgerungen einerseits für deren Bemessung (Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR)
sowie andererseits für Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche (Art.
336a Abs. 2 Satz 2 OR) (vgl. PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336a Rz.
1).
6.2.
Ausserdem entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil
C 72/04 vom 17. August 2004, dass die Entschädigung gemäss Art. 336a
OR ausschliesslich der Strafe und Prävention sowie allenfalls der
Genugtuung diene; sie könne folglich nicht Entschädigungsanspruch im
Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG sein (vgl. dortige E.2.2 mit Hinweis) (siehe
auch AVIG-Praxis ALE, C212).
7.1.
Vorliegend trat der Beschwerdeführer seine Stelle als Internatsleiter am
B._____ per 15. August 2021 an (vgl. Bg-act. 6). Im Anstellungsvertrag
vom 19. Februar 2021 wurde eine sechsmonatige Probezeit festgehalten
(vgl. Bg-act. 6). Damit wurde eine längere als die gesetzlich zulässige
Probezeit von maximal drei Monaten vereinbart, was – wie dargelegt –
unzulässig ist und zur Teilnichtigkeit führt. Somit endete die Probezeit
bereits Mitte November 2021, weshalb – wie ebenfalls bereits dargelegt –
die im vorliegenden Fall am 10. Februar 2022 gestützt auf den besagten
Anstellungsvertrag vorgenommene nachträgliche Verlängerung der
Probezeit nicht mehr möglich war (vgl. Bg-act. 7).
7.2.
Dem Beschwerdeführer wurde mit Schreiben vom 12. März 2022 per Ende
Mai 2022 gekündigt, wobei der Arbeitgeber fälschlicherweise von einer
zweimonatigen
Kündigungsfrist
während
der
Probezeit
gemäss

- 14 -
Anstellungsvertrag vom 19. Februar 2021 ausgegangen ist (vgl. Bg-act.
8). Korrekterweise hätte die sechsmonatige Kündigungsfrist auf das Ende
eines Semesters laut besagtem Anstellungsvertrag berücksichtigt werden
müssen (vgl. Bg-act. 6). Auf diesen Umstand ist jedoch vorliegend nicht
weiter einzugehen. Denn der Arbeitgeber und der Beschwerdeführer
einigten sich im Rahmen eines aussergerichtlichen Vergleichs vom 8. bzw.
16 April 2022 – nachdem Letzterer die Kündigung vom 12. März 2022
erhalten und dagegen am 14. März 2022 vorsorglich Einsprache im Sinne
von Art. 336b OR erhoben hatte (vgl. Bg-act. 9) – insbesondere darauf,
dass das Arbeitsverhältnis per 31. Mai 2022 aufgelöst wird und der
Arbeitgeber dem Beschwerdeführer vergleichsweise die Summe von
CHF 45'000.-- ausbezahlt. Ausserdem wurde festgehalten, dass die
Auszahlung als Pönale/Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des
Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 336a OR (Genugtuung) erfolge (vgl.
Bg-act. 1). Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, wurde der
Wortlaut des abgeschlossenen Vergleichs sowohl in der Verfügung vom
1. Juli 2022, als auch im angefochtenen Einspracheentscheid vom
5. Oktober 2022 unvollständig wiedergegeben (vgl. Bf-act. 1 sowie Bg-act.
1 und 2). Es ist zwar darauf hinzuweisen, dass die Formulierung in Ziffer
6 des besagten Vergleichs nicht optimal gewählt wurde (vgl. Bg-act. 1).
Allerdings kann im konkreten Fall entgegen der Auffassung des
Beschwerdegegners nicht davon ausgegangen werden, dass es sich beim
ausbezahlten Betrag in der Höhe von CHF 45'000.-- um Lohn- bzw.
Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG handelt.
Unter den Begriff der Lohnansprüche fällt der Lohn bei Nichteinhaltung der
Kündigungsfrist
(Art.
335c
OR)
und
unter
denjenigen
der
Entschädigungsansprüche
bei
vorzeitiger
Auflösung
des
Arbeitsverhältnisses fallen Ansprüche gestützt auf Art. 337b und Art. 337c
Abs.
1
OR,
also
Ansprüche
infolge
fristloser
Auflösung
des
Arbeitsverhältnisses (vgl. AVIG-Praxis ALE, B103 f. und C210). Eine
solche liegt im konkreten Fall nicht vor. Ausserdem stand zum Zeitpunkt

- 15 -
des Vergleichs am 8. bzw. 16. April 2022 klar die Thematik der
Missbräuchlichkeit der Kündigung im Raum. Entsprechend wurde denn
auch im besagten Vergleich in Ziffer 6 explizit auf Art. 336a OR verwiesen
(vgl. Bg-act. 1). Auch erachtete der Beschwerdeführer die gegen ihn
ausgesprochene Kündigung bereits zuvor als missbräuchlich, weshalb er
dagegen – wie dargelegt – Mitte März 2022 vorsorglich Einsprache
gemäss
Art.
336b
OR
erhob
und
einen
aussergerichtlichen
Einigungsversuch vorschlug (vgl. Bg-act. 9). Zudem bestreitet der
Beschwerdegegner nicht, dass der Arbeitgeber ihm gegenüber bestätigt
hat, dass die Auszahlung als Pönale/Entschädigung im Sinne von Art.
336a OR (Genugtuung) zu verstehen sei (vgl. Bg-act. 11 S. 2 f.).
Abgesehen davon wurde in Ziffer 3 des Vergleichs vom 8. bzw. 16. April
2022 ausdrücklich festgehalten, dass der Beschwerdeführer auf
Lohnzahlungen für die Zeit nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses
verzichte (vgl. Bg-act. 1). Vor diesem Hintergrund sowie mit Blick auf die
im Recht liegenden und offenbar im März 2022 verfassten Essays des
Beschwerdeführers über die Arbeitssituation (vgl. Bg-act. 9) ist es
keineswegs lebensfremd anzunehmen, dass – wie der Beschwerdeführer
geltend
macht
–
der
Arbeitgeber
anlässlich
der
geführten
Vergleichsgespräche
eingesehen
hat,
dass
im
Rahmen
des
Arbeitsverhältnisses nicht alles ganz korrekt abgelaufen ist, und er sich
deshalb dazu bereit erklärt hat, dem Beschwerdeführer für die erlittene
seelische Unbill eine Genugtuung zu bezahlen. Mithin entsprach es dem
Willen der Vergleichsparteien, aufgrund des Vorgefallenen einerseits das
Arbeitsverhältnis per Ende Mai 2022 zu beenden und anderseits dem
Beschwerdeführer eine Genugtuung auszubezahlen. Unter Würdigung
der gesamten Umstände des Einzelfalls ergibt sich somit mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass es sich beim ausbezahlten
Betrag
von
CHF
45'000.--
nicht
um
einen
Lohn-
bzw.
Entschädigungsanspruch im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG handelt. An
diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass der Arbeitgeber in

- 16 -
seinem Kündigungsschreiben vom 12. März 2022 dem Beschwerdeführer
zugesichert hat, ihm zusätzlich den Lohn für die Monate Juni und Juli 2022
auszubezahlen (vgl. Bg-act. 8). Denn zum damaligen Zeitpunkt war die
Thematik der Missbräuchlichkeit der Kündigung dem Arbeitgeber noch
nicht bekannt.
7.3.
Nur nebenbei sei noch bemerkt, dass selbst wenn der an den
Beschwerdeführer entrichtete Betrag von CHF 45'000.-- als freiwillige
Leistung im Sinne von Art. 11a AVIG zu betrachten wäre, hätte dies
keinerlei Konsequenz in Bezug auf die Anspruchsberechtigung des
Beschwerdeführers, da solche Leistungen nur berücksichtigt werden,
soweit sie den Höchstbetrag von CHF 148'200.-- übersteigen (Art. 11a
Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 AVIG) (vgl. AVIG-Praxis ALE, B122).
8.
Soweit der Beschwerdeführer im Rahmen der replicando gemachten
Ausführungen
eine
Entschädigung
für
das
vorinstanzliche
Einspracheverfahren verlangt, ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 52
Abs. 3 Satz 2 ATSG Parteientschädigungen in der Regel nicht
zugesprochen werden. Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung
hat festgelegt, dass – ausserhalb der unentgeltlichen Vertretung – im
Einspracheverfahren kein Anspruch auf eine Parteientschädigung
besteht.
Die
Zusprechung
einer
Parteientschädigung
im
Einspracheverfahren
lässt
sich
also
weder
aus
allgemeinen
Rechtsgrundsätzen
noch
aus
den
Verfahrensgarantien
der
Bundesverfassung ableiten. Im Einspracheverfahren gemäss Art. 52
ATSG kann die Ausrichtung einer Parteientschädigung nur als geboten
betrachtet werden, wenn die betreffende Person im Falle des Unterliegens
die unentgeltliche Vertretung hätte beanspruchen können (vgl. KIESER,
a.a.O., Art. 52 Rz. 82 und Rz. 85 mit Hinweis auf das Urteil des
Bundesgerichts 9C_877/2017 vom 28. Mai 2018 E.8.2). Dass dies
vorliegend der Fall gewesen wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Vielmehr hielt der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 31. August

- 17 -
2022 an den Beschwerdegegner selbst fest, dass er nicht bedürftig sei
(vgl. Bg-act. 13).
9.
Im Ergebnis hat der Beschwerdegegner die Anspruchsberechtigung des
Beschwerdeführers für Taggeldleistungen für die Monate Juni bis Oktober
2022 mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls zu Unrecht verneint.
Somit ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden
kann. Der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 5. Oktober
2022 ist aufzuheben und es ist die Anspruchsberechtigung des
Beschwerdeführers für Taggeldleistungen für den Zeitraum Juni bis
Oktober 2022 festzustellen.
10.1.
Gemäss Art. 61 lit. fbis ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren bei
Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen
Einzelgesetz vorgesehen ist. Sieht das Einzelgesetz keine Kostenpflicht
bei solchen Streitigkeiten vor, so kann das Gericht einer Partei, die sich
mutwillig oder leichtsinnig verhält, Gerichtskosten auferlegen. Da das
AVIG keine Kostenpflicht statuiert und keine Mutwilligkeit oder Leichtsinn
vorliegen, sind vorliegend keine Kosten zu erheben.
10.2.
Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende
Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers hat keine Honorarnote eingereicht. Daher wird der
Parteikostenersatz nach Ermessen bestimmt. Das Gericht erachtet einen
pauschalen Parteikostenersatz von CHF 4'000.-- (inkl. Spesen und
MWST) als angemessen.
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der
Einspracheentscheid des Amts für Industrie, Gewerbe und Arbeit
Graubünden vom 5. Oktober 2022 wird aufgehoben und es wird die

- 18 -
Anspruchsberechtigung von A._____ für Taggeldleistungen für die
Monate Juni bis Oktober 2022 festgestellt.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden hat A._____
aussergerichtlich mit CHF 4'000.-- (inkl. Spesen und MWST) zu
entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]
[Mit Urteil 8C_26/2024 vom 2. Juli 2024 hat das Bundesgericht die gegen diesen
Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen.]