gr_gerichte · PZ 2004 120 · 2004-09-01 · de
Kreispräsident Ilanz

Amtsbefehl | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 01. September 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 04 120
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuar
Crameri
——————
In der Beschwerde
der Dr. med. Y. Z. und W. Z., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten
durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7B.0 G.,
gegen
den Entscheid des Kreispräsidenten G. vom 21. Juli 2004, mitgeteilt am 23. Juli
2004, in Sachen X., Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Reto A. Lardelli, Hartbertstrasse 1, 7000 Chur, gegen die Ge-
suchsgegner und Beschwerdeführer,
betreffend Amtsbefehl,
hat sich ergeben:

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A.
X. ist Eigentümerin der mit einem Zweifamilienhaus überbauten Par-
zelle Nr. A., Plan B., des Grundbuches der Gemeinde F.. Ihr Grundstück grenzt im
Westen an die Y. Z. gehörende Parzelle Nr. C.. Gemäss dem Auszug aus dem
Grundbuch ist die Parzelle Nr. A. unter anderem mit einem Fuss- und Fahrwegrecht
sowie mit einem Garage- und Parkplatzbenützungsrecht zu Gunsten der anderen
genannten Parzelle belastet.
B.
Am 16. Juni 2004 ersuchte X. den Kreispräsidenten G. um Erlass ei-
nes Amtsbefehls auf Beseitigung einer Besitzesstörung. Ihr Rechtsbegehren lautete
wie folgt:
„1.
Es sei Dr. med. Y. Z. und W. Z. zu verbieten, das Fahrwegrecht auf
Parzelle A. anders zu nutzen, als als Zufahrt zur und zur Stationierung
von Fahrzeugen in Garage Nr. 1, bzw. zum und zur Stationierung von
Fahrzeugen auf Parkplatz Nr. 3, beide gemäss Grundbuchbeleg Nr.
164/1973 und integrierendem Situationsplan gemäss Dienstbarkeitsver-
trag vom 16.02.1973.
2.
Den Eheleuten (recte: die Eheleute) Dr. med. Y. Z. und W. Z. seien dar-
auf zu verpflichten, dafür Sorge zu tragen, dass sich auch ihre Famili-
enangehörigen, Hausgenossen, Hausangestellten und deren sonstige
Besucher diesem Amtsbefehl unterziehen.
3.
Unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB im Falle der Zu-
widerhandlung.
4.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ge-
suchsgegner.
Y. Z. und W. Z. beantragten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge, die Ab-
weisung des Amtsbefehlsgesuches, soweit darauf einzutreten sei.
C.
Anlässlich der Verhandlung vom 21. Juli 2004 entschied der Kreis-prä-
sident G.:
„1.
Das Amtsbefehlsbegehren von RA lic .iur. Reto Lardelli, Hartbertstras-
se 1, 7000 Chur, im Namen und Auftrage von X., gegen Y. Z. und W.
Z., G., wird gutgeheissen.
2.
Dr. med. Y. Z. und W. Z. wird verboten, das Fahrwegrecht auf Parzelle
A. anders zu nutzen, als als Zufahrt zur und zur Stationierung von Fahr-
zeugen auf Parkplatz Nr. 3, beide gemäss Grundbuchbeleg Nr.
164/1973 und integrierendem Situationsplan gemäss Dienstbarkeits-
vertrag vom 16.02.1973.
3.
Den Eheleuten (recte: die Eheleute) Dr. med. Y. Z. und W. Z. werden
verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass sich auch ihre Familienangehö-
rigen, Hausgenossen, Hausangestellten und deren sonstige Besucher
diesem Amtsbefehl unterziehen.

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4.
Es wird ausdrücklich auf Art. 292 StGB verwiesen, wonach mit Haft oder
mit Busse bestraft wird, wer einer an ihn erlassenen Verfügung nicht
Folge leistet.
5.
Die Kosten dieses Verfahrens von CHF 500.-- gehen zu Lasten der Ge-
suchsgegner. Sie sind innert 30 Tagen an die Kreiskasse G. zu entrich-
ten.
6.
Die Gesuchsgegner haben die Gesuchstellerin ausseramtlich mit CHF
400.-- zu entschädigen.
7.
(Rechtsmittelbelehrung).
8.
(Mitteilung).“
D.
Gegen diesen am 23. Juli 2004 mitgeteilten Entscheid erhoben Y. Z.
und W. Z. am 02. August 2004 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten von
Graubünden. In ihrer Eingabe stellten sie folgende Rechtsbegehren:
„1.
Der angefochtene Entscheid des Kreispräsidenten G. vom 21. Juli
2004, mitgeteilt am 23. Juli 2004, sei aufzuheben.
2. a) Das Gesuch betreffend Erlass eines Amtsbefehls der Beschwerdegeg-
nerin sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
b) Eventuell: Das Verfahren sei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu ge-
währen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Der Kreispräsident G. und X. beantragten in ihren Vernehmlassungen die
Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des Amtsbefehls des Kreispräsi-
denten G. vom 21. Juli 2004, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beschwerdeführer. Die Beschwerdegegnerin stellte zudem dem Antrag, der Be-
schwerde keine aufschiebenden Wirkung zu gewähren.
Auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid und in den Rechts-
schriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Gegen Entscheide des Kreispräsidenten im Amtsbefehlsverfahren
kann innert 10 Tagen seit der Mitteilung beim Kantonsgerichtspräsidenten Be-
schwerde erhoben werden (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerdeführer richten
ihre Beschwerde vom 02. August 2004 gegen den Amtsbefehl des Kreispräsidenten

2
G. vom 21. Juli 2004, der am 23. Juli 2004 mitgeteilt wurde. Auf die frist- gerecht
eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Aus dem Urteil der Zivilkammer des Kantonsgerichtes von Graubün-
den vom 26. Mai 2003 i. S. X.. gegen Z. und V.. (ZF 03 7) geht hervor, dass die zu
Gunsten von Parzelle C. auf Parzelle A. lastende Fahrwegservitut Y. Z. berechtigt,
zum Parkplatz Nr. 3 und zu seiner Garage auf der Parzelle von X. zu fahren. Laut
den unbestritten gebliebenen Angaben der damaligen Berufungsklägerin und
gemäss den Akten hat Y. Z. anlässlich der Errichtung der Zufahrt offenbar am
Standort dieses Parkplatzes festgehalten. Der Parkplatz Nr. 3 ist nicht verlegt, son-
dern, wie auch anlässlich des Augenscheins festgestellt werden konnte, durch eine
Terrainaufschüttung unterhalb des Stalls am ursprünglichen Standort erhöht ange-
legt worden. Entsprechend haben sowohl die Gemeinde F. als auch das Verwal-
tungsgericht Graubünden den Parkplatz Nr. 3 als gegeben anerkannt. Wo genau
der Parkplatz Nr. 3 von Y. Z. auf der Parzelle A. situiert ist (im Sinne einer planlichen
Markierung), ist dem genannten Urteil nicht zu entnehmen. Damals war dies auch
nicht Prozessthema. Es ging vielmehr um die Frage, ob der Beklagte über das Recht
auf Zufahrt zu seinem Grundstück verfügen konnte. Diesbezüglich ist im Urteil fest-
gehalten, dass Y. Z. auch vor der Terrainaufschüttung nicht das Recht hatte, von
seinem Parkplatz Nr. 3 über die Grenze hinaus auf seine Parzelle C. zu fahren. Das
Fahrwegrecht beinhaltet keine Berechtigung, die über das Zufahrtsrecht zu den
Parkmöglichkeiten hinaus geht.
3. a)
Gegenstand des Amtsbefehlsverfahrens bildet im vorliegenden Falle
die Prüfung der Frage, ob der Tatbestand der Besitzesstörung gemäss Art. 928 ZGB
und Art. 145 ZPO erfüllt ist. X. hat in ihrem Amtsbefehlsgesuch behauptet, sie sei in
ihrem Besitz gestört, weil Y. Z. und W. Z. unzählige Male ihre Fahrzeuge ausserhalb
ihres zugewiesenen Parkplatzes Nr. 3 auf ihrer Parzelle Nr. A. abgestellt hätten.
b)
Der Kläger hat seinen Besitz und die Störungen bzw. deren Wahr-
scheinlichkeit für die Zukunft zu beweisen (Stark, Berner Kommentar zum ZGB, 3.
Aufl., Bern 2001, N. 52 zu Art. 928 ZGB). Das Befehlsverfahren ist als summari-
sches Verfahren ausgestaltet (vgl. Art. 151 ZPO). Auch im summarischen Verfahren
ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtserheb-
lichen Tatsachen zu erbringen. Die in der Literatur zum Befehlsverfahren häufig
geäusserte gegenteilige Ansicht, im Summarium genüge blosse Glaubhaftma-
chung, lässt sich, wie ihre Vertreter teilweise selbst eingestehen, nicht aus dem
summarischen Prozesssystem ableiten und ist als unbegründet abzulehnen. Auch

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der Beklagte hat seine Einreden und Einwendungen an sich voll zu beweisen.
Blosse Glaubhaftmachung genügt aber dann, wenn dadurch der vom Kläger zu leis-
tende volle Beweis nach der Überzeugung des Befehlsrichters nicht als erbracht
gelten kann. Denn der Gegenbeweis ist nicht nur geglückt, wenn er die Unrichtigkeit
der Tatsachenbehauptung des Beweisbelasteten ergibt, sondern schon dann, wenn
er den Hauptbeweis insofern zu entkräften vermag, dass es als zweifelhaft er-
scheint, ob sich die behauptete Tatsache verwirklicht habe oder nicht. Einwendun-
gen des Beklagten, die sich auf keine konkreten Anhaltspunkte stützen lassen, sind
hingegen als reine Schutzbehauptungen nicht zu hören (Rehli, Das Befehlsverfah-
ren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss.,
Zürich 1977, S. 96 ff.). Demnach ist hinsichtlich der Voraussetzungen zum Erlass
eines Amtsbefehls – nämlich für den Besitz und die Besitzesstörung durch unbe-
rechtigte Handlungen – der liquide Nachweis erforderlich, ebenso für die Einreden
und Einwendungen des Gesuchsgegners.
c)
Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin Eigentümerin der Parzelle
Nr. A. ist. In ihrem Amtsbefehlsgesuch hat sie behauptet, dass die Gesuchsgegner
ihre Fahrzeuge unzählige Male an einer Stelle parkiert hätten, an der sie keinerlei
Parkierungsrechte beanspruchen könnten. Den Beweis will sie mit zwei Kopien von
Fotografien, aufgenommen am 11. Juni 2004, um ca. 19.00 Uhr, führen. Diesen
kann entnommen werden, dass ein Personenwagen, dessen vorderes Kennzeichen
nicht lesbar ist, auf einem Platz neben einem Gebäude aus Rundholz parkiert ist.
Auch wenn das Kennzeichen nicht ersichtlich ist, dürfte es sich zweifelsohne um
das Fahrzeug der Beschwerdeführer handeln, denn entgegen der Angabe im Amts-
befehlsgesuch handelt es sich nicht um das Kennzeichen GR D., sondern GR E.
(siehe Vernehmlassungen des Kreispräsidenten und der Beschwerdegegnerin S. 2
und 2f.). Die Beschwerdeführer machen dagegen im Wesentlichen geltend, dass
die zwei Fotokopien, die als Beweismittel für die behauptete Besitzesstörung einge-
reicht worden sind, als Beweis untauglich seien.
Wie dem eingangs erwähnten Urteil der Zivilkammer des Kantonsgerichtes
zu entnehmen ist, enthält die zu Gunsten der Parzelle Nr. C. begründete Dienstbar-
keit das Recht zur Benützung des Parkplatzes Nr. 3 auf der Parzelle Nr. A.. Zwar
steht im Urteil, dass der Parkplatz Nr. 3 nicht verlegt worden sei, sondern als Folge
einer Terrainaufschüttung südlich des Stalls am ursprünglich festgelegten Ort er-
höht angelegt worden sei. Aus dem Urteil selbst geht aber nicht hervor, wo sich der
Parkplatz Nr. 3 befindet. Den Akten sind auch keine Situationspläne beigelegt wor-
den, woraus der Standort dieses Parkplatzes ersichtlich ist. Es ist somit nicht be-

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wiesen, dass der Personenwagen der Beschwerdeführer nicht auf seinem Parkplatz
abgestellt ist. Seine Lage im Gelände ist ebenso unklar, wie die rechtliche Zuord-
nung auf einem Situationsplan. Demzufolge misslingt der Nachweis der Gesuch-
stellerin und Beschwerdegegnerin, dass die Gesuchsgegner und Beschwerdeführer
an dieser Stelle kein Parkierungsrecht haben. Die behauptete Störung des Besitzes
ist somit als nicht erwiesen zu betrachten.
Weiter ist eine Besitzesstörung eine rechtlich relevante Beeinträchtigung der
Sachherrschaft des Besitzers. Rechtlich relevant ist die Störung, wenn sie die Gren-
zen der vernünftigerweise zu duldenden Einwirkungen übersteigt, das heisst wenn
sie übermässig ist. Einmalige Handlungen gegen den Besitzer, die in ihren Wirkun-
gen auf den Besitz mit der Tat abgeschlossen sind, stellen keine Besitzesverletzung
dar. Sie geben keinen Besitzesschutzanspruch ausser der Berechtigung zur Selbst-
hilfe, wenn aus ihnen nicht auf die Gefahr der Wiederholung zu schliessen ist; denn
der Besitzesschutz richtet sich gegen die Beeinträchtigung des Besitzes selbst und
nicht auf die Behebung des eventuell dadurch verursachten Schadens; hierfür gibt
das Gesetz den Schadenersatzanspruch (Stark, a. a. O., N. 19 zu den Vorbemer-
kungen zu den Art. 926 - 929 ZGB; N. B. zu Art. 928 ZGB). Dass die Gesuchsgegner
in den vergangenen Monaten ihre Fahrzeuge, insbesondere ihren Personenwagen
mit dem Kennzeichen GR E. unzählige Male an einer Stelle parkiert hätten, an der
sie keine Parkierungsrechte beanspruchen könnten, wie die Gesuchstellerin be-
hauptet, ist mit den Kopien der zwei Fotografien, die beide das Datum vom 11. Juni
2004 ca. 19.00 Uhr tragen, nicht bewiesen. Angesichts der allgemeinen Beweislo-
sigkeit der behaupteten Einwirkung kann die Frage offen gelassen werden, ob es
sich um einen einmaligen Vorgang oder um einen sich fortwährend als Störung aus-
wirkenden Zustand handelt. Im ersten Falle wäre eine Klage auf Unterlassung der
Störung nicht möglich, weil sie gegenstandslos wäre.
Der Nachweis einer wiederholten Besitzesstörung infolge unberechtigter
Handlungen durch die Gesuchsgegner und Beschwerdeführer ist namentlich auf-
grund der von der Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin gelieferten Beweismit-
tel nicht erbracht. Ebenfalls nicht beweisen ist es, dass auch ein unbestimmter Per-
sonenkreis - Familienangehörige, Hausgenossen, Hausangestellten und sonstige
Besucher der Gesuchsgegner - mehrmals am behaupteten unberechtigten Ort ihre
Fahrzeuge parkiert hätten. Daher kann sogar die weitere Frage, ob es rechtlich
zulässig ist, den Eheleuten Z., die Pflicht aufzuerlegen, dafür zu sorgen, dass auch
Dritte am behaupteten unerlaubten Ort nicht parkieren, offen gelassen werden.

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Das Amtsbefehlsgesuch richtet sich direkt gegen die Gesuchsgegner, doch
sollten sie auch verhindern, dass vorgenannte Personen nicht falsch parkieren. Ein
solcher Personenkreis würde aber durch ein Verbot, das sich direkt ausschliesslich
gegen die Beschwerdeführer und nur indirekt gegen ihre Familienangehörige,
Hausgenossen, Hausangestellten und sonstige Besucher richten würde, nicht be-
troffen. Den Beschwerdeführern wäre es äussert schwierig zuzumuten, jeden nicht
den Parkplatz Nr. 3 Benutzenden gesondert ins Recht zu fassen. Es ist nämlich
kaum zumutbar, dass sie für Besitzesstörungen Dritter verantwortlich gemacht wer-
den können. Denn wenn angeblich unberechtigte Handlungen allgemein ausgeübt
werden, wäre allenfalls ein allgemeines Amtsverbot gemäss Art. 154 ZPO das rich-
tige Mittel (vgl. die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 07. Oktober 2003
i. S. M. gegen V., PZ 03 126, Erw. 6. a).
Ist auf Grund dieser tatsächlichen Verhältnisse, die sich aus den Akten erge-
ben, unklar, ob die Gesuchsgegner und Beschwerdeführer sowie andere Benützer
wiederholt einen anderen Abstellplatz benutzt haben als den ihnen gemäss Urteil
der Zivilkammer des Kantonsgerichtes vom 26. Mai 2003 zugewiesenen, erweist
sich der angefochtene Amtsbefehl als zu Unrecht ergangen. Die Beschwerde ist
daher begründet. Sie ist gutzuheissen, der Amtsbefehl aufzuheben und das Gesuch
abzuweisen.
4.
Der Entscheid in der Sache selbst macht den Antrag, der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zu gewähren, gegenstandslos.
5.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gehen die Kosten
des Kreisamtes G. und jene des Kantonsgerichtspräsidiums zu Lasten der Gesuch-
stellerin und Beschwerdegegnerin. Die Gesuchsgegner und Beschwerdeführer ha-
ben Anrecht auf eine angemessene aussergerichtliche Entschädigung für die Ver-
fahren vor beiden Instanzen.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Amtsbefehl aufgeho-
ben und das Gesuch abgewiesen.
2.
Die Kosten des Kreisamtes G. von Fr. 500.-- und jene des Kantonsgerichts-
präsidiums, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- und einer
Schreibgebühr von Fr. 120.--, insgesamt somit Fr. 1'120.--, gehen zu Lasten
der Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, die den Gesuchsgegnern und
Beschwerdeführern eine aussergerichtliche Entschädigung von insgesamt
Fr. 1'500.-- für die Verfahren vor beiden Instanzen zu bezahlen hat.
3.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident
Der Aktuar