gr_gerichte · PZ 2002 118 · 2002-12-09 · de
Familienrecht

Befehlsverfahren (Baueinsprache) | Amtsbefehl/Amtsverbot (ZPO 152/154)

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
Ref.:
Chur, 09. Dezember 2002
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 02 118
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Präsident Schmid, Aktuarin Duff Walser.
——————
In der Beschwerde
des K., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
André Hutter, Postfach, Bahnhofstrasse 15, 9450 Altstätten SG,
gegen
den Entscheid des Kreispräsidenten Oberengadin vom 15. Oktober 2002, mitgeteilt
am 21. Oktober 2002, in Sachen des Gesuchstellers und Beschwerdeführers gegen
die P . I m m o b i l i e n A G , Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten
durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via Retica 26, 7503 Samedan,
betreffend Befehlsverfahren (Baueinsprache),
hat sich ergeben:

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A. K. ist Eigentümer je einer Stockwerkeinheit auf den Parzellen Nr. 2909
und 2921, Grundbuch der Gemeinde X.. Die beiden Grundstücke befinden sich in
unmittelbarer Nähe zu Parzelle Nr. 2907, welche im Eigentum der P. Immobilien AG
steht und mit einem Mehrfamilienhaus überbaut werden soll. Gemäss Dienstbar-
keitsvertrag vom 12. August 1996 wurde im Grundbuch zu Gunsten der Parzelle Nr.
2921 und zu Lasten der Parzelle Nr. 2907 eine Höherbaubeschränkung als Grund-
dienstbarkeit mit folgendem Inhalt eingetragen:
„Eine Baute auf Parzelle Nr. 2907 darf die Höhe von 12 m (Firsthöhe),
gemessen ab dem im beiliegenden Situationsplan eingezeichneten
Punkt, nicht überschreiten.“
Im beigefügten Katasterplan wurde der Messpunkt durch ein Kreuz bezeich-
net. Die absolute Höhe des Messpunkts wurde jedoch nicht angegeben.
B. Bevor die P. Immobilien AG Eigentümerin der Parzelle Nr. 2907 wurde,
war das Grundstück im Eigentum der B. Immobilien AG. Letztere verkaufte K. am
10. April 1997 eine Wohnung auf Grundstück Nr. 2921. Gleichzeitig mit dem Kauf-
vertrag schlossen K. und die B. Immobilien AG eine obligatorische Vereinbarung.
Ziffer 17 dieser Vereinbarung lautet:
„Die Verkäuferin bestätigt, dass die Höherbaubeschränkung gemäss
Plan für Parzelle 2907 ab 1929 (recte: 1729) m ü. Meer gemessen ist
und somit die 12 m maximale Firsthöhe tiefer (1741.19 m ü. Meer) als
der Sitzplatz liegt.“
Am 25. Oktober 2001 reichte die B. Immobilien AG bei der Gemeinde X. ein
Baugesuch um Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf Parzelle Nr. 2907 ein. Eine
dagegen erhobene Baueinsprache von K. hiess der Kreispräsident Oberengadin am
27. Dezember 2001 insoweit gut, als er der B. Immobilien AG richterlich befahl, die
projektierte Baute so zu erstellen, dass die Höherbaubeschränkung gemäss Ver-
einbarung vom 17. April 1997 ab 1‘729 m über Meer zu messen sei und somit die
12 m maximale Firsthöhe tiefer als der Sitzplatz vor der Wohnung des Gesuchstel-
lers auf 1‘741.19 m über Meer zu liegen komme. Dagegen liess die B. Immobilien
AG am 17. Januar 2002 Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidenten einreichen,
welche mit Entscheid vom 30. Januar 2002 abgewiesen wurde.
C. Inzwischen wurde am 10. Januar 2002 die P. Immobilien AG gegründet.
Diese kaufte gleichentags das Grundstück Nr. 2907 und reichte in der Folge bei der
Gemeinde X. ein Baugesuch für diese Parzelle ein, welches am 8. August 2002
veröffentlicht wurde.

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D. Gegen dieses Baugesuch reichte K. am 28. August 2002 beim Kreisprä-
sidenten Oberengadin Baueinsprache ein und beantragte was folgt:
„1. Es sei der Gesuchsgegnerin die Errichtung der geplanten Baute
auf Grundstück Nr. 2907, Grundbuch X., entsprechend ihrem
Baugesuch gemäss amtlicher Anzeige vom 8. August 2002 unter
Androhung der Bestrafung und Beseitigung im Widerhandlungs-
falle insoweit zu verbieten, als die maximale Firsthöhe höher zu
liegen kommt als 1'741 müM.
2.
Das Verbot gemäss Ziff. 1 sei für die Dauer des Befehlsverfahrens
provisorisch zu erlassen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchs-
gegnerin.“
E. Am 2. September 2002 erliess der Kreispräsident Oberengadin ein super-
provisorisches Bauverbot auf der Parzelle Nr. 2907. Er setzte der P. Immobilien AG
Frist zur Vernehmlassung und lud die Parteien zur Hauptverhandlung in X. vor.
In ihrer Vernehmlassung vom 19. September 2002 stellte die P. Immobilien
AG folgende Rechtsbegehren:
„1. Das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
Der provisorische Amtsbefehl sei aufzuheben.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MwSt,
zulasten des Gesuchstellers.“
Anlässlich der Hauptverhandlung am 24. September 2002 erhielten die Par-
teien nochmals Gelegenheit ihre Standpunkte mündlich zu begründen.
F. Mit Entscheid vom 15. Oktober 2002, mitgeteilt am 21. Oktober 2002, er-
kannte der Kreispräsident Oberengadin:
„1. Die Baueinsprache wird im Sinne der Erwägungen vollumfänglich
abgewiesen und der provisorische Amtsbefehl vom 2. September
2002 aufgehoben.
2.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer Amtsgebühr von
CHF 1'500.00 gehen zu Lasten des Gesuchstellers und werden
mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'500.00 verrech-
net.
3.
Ausseramtlich hat der Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin mit
CHF 6'585.10 (inkl. MwSt) zu entschädigen.

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4.
Die Gesuchsgegnerin erhält den geleisteten Kostenvorschuss
von CHF 1'500.00 nach Eintritt der Rechtskraft erstattet.
5.
(Rechtsmittelbelehrung).
6.
(Mitteilung).“
G. Dagegen liess K. am 25. Oktober 2002 Beschwerde beim Kantonsge-
richtspräsidenten von Graubünden erheben. Seine Anträge lauten:
„1. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
2.
Der Entscheid des Kreispräsidenten Oberengadin vom 15. Okto-
ber 2002 sei vollumfänglich aufzuheben.
3.
Es sei der Gesuchsgegnerin die Errichtung der geplanten Baute
auf Grundstück Nr. 2907, Grundbuch X., entsprechend ihrem
Baugesuch gemäss amtlicher Anzeige vom 8. August 2002 unter
Androhung der Bestrafung und Beseitigung im Widerhandlungs-
falle insoweit zu verbieten, als die maximale Firsthöhe höher zu
liegen kommt als 1741 müM.
4.
Eventualiter sei die Angelegenheit zur Gewährung des rechtlichen
Gehörs und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen.“
H. Unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid verzichtete der Kreisprä-
sident Oberengadin mit Schreiben vom 4. November 2002 auf eine Stellungnahme.
In der Beschwerdeantwort vom 19. November 2002 liess die P. Immobilien
AG die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Las-
ten des Beschwerdeführers beantragen.
Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf die Erwä-
gungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im folgenden einge-
gangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1. Nach Art. 94 Abs. 1 EGzZGB ist die Verletzung von zivilrechtlichen Bau-
vorschriften durch Baueinsprache innert 20 Tagen seit der Bauausschreibung beim
Kreispräsidenten geltend zu machen. Die Einsprache wird dabei nach den Vor-

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schriften des Befehlsverfahrens behandelt (Art. 94 Abs. 2 EGzZGB in Verbindung
mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). Ein nach Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO ergangener
Entscheid kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Mitteilung mit
Beschwerde an den Kantonsgerichtspräsidenten weitergezogen werden. K. hat
seine Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten
ist.
2. a) Die P. Immobilien AG hat bei der Gemeinde X. ein Baugesuch einge-
reicht. Demgemäss stand dem Beschwerdeführer die Möglichkeit der Baueinspra-
che nach Art. 94 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO zu, worin
er die Verletzung von zivilrechtlichen Bauvorschriften geltend machen konnte. Zivil-
rechtliche Bauvorschriften umfassen vorab nachbarrechtliche und vertragliche Bau-
beschränkungen. Weil deren Verletzung in der Regel eine Besitzesstörung darstellt,
wird das privatrechtliche Einspracheverfahren in Graubünden im Gegensatz zu an-
deren Kantonen, welche ein eingehend geregeltes Verfahren geschaffen haben, in
einem gewöhnlichen Besitzesschutzverfahren durchgeführt (vgl. Rehli, Das Be-
fehlsverfahren nach bündnerischem Recht, Diss., Zürich 1977, S. 50). Der Einspre-
cher hat dabei wie jeder Besitzesschutzkläger nachzuweisen, dass er sich - sei es
gerichtlich oder aussergerichtlich- sofort gegen die mit dem Bauvorhaben verbun-
dene Besitzesstörung gewehrt hat (vgl. Art. 929 Abs. 1 ZGB). Als rechtzeitig muss
dabei fraglos auch diejenige Beanstandung gelten, die innert der Einsprachefrist
von Art. 94 EGzZGB erfolgt (vgl. Rehli, a.a.O., S. 52). Bei den vertraglichen Baube-
schränkungen, welche im Verfahren der zivilrechtlichen Baueinsprache durchge-
setzt werden können, fallen insbesondere in der Form von Dienstbarkeiten errich-
tete Baubeschränkungen, aber auch bloss obligatorische Vereinbarungen mit dem
Inhalt von Baubeschränkungen in Betracht. Unter den Dienstbarkeiten steht vorwie-
gend die Verletzung negativer Dienstbarkeiten - etwa eines Bauverbots oder einer
Baubeschränkung- im Vordergrund (vgl. Rehli, a.a.O., S. 51), wie sie der Beschwer-
deführer geltend macht. Bei negativen Grunddienstbarkeiten entspricht der Rechts-
besitz dem tatsächlichen Innehaben einer mit der durch die Dienstbarkeit vermittel-
ten Berechtigung verbundenen Position, an die das Gesetz wie beim Sachbesitz
bestimmte Regeln knüpft (vgl. Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten vom 14. März
2001, PZ 01 30 mit Hinweisen, publiziert in: ZGRG 2/2001, S. 95; Urteil des Kan-
tonsgerichtspräsidenten vom 30. Januar 2002, PZ 02 9, S. 8 mit Hinweisen). Folg-
lich kann auch ein Rechtsbesitz an einer negativen Grunddienstbarkeit bestehen.
Eine Verletzung eines Bauverbots oder einer Baubeschränkung unterliegt daher
ebenfalls den Regeln des Besitzesschutzes. Sie kann im Baueinspracheverfahren
gerügt werden. Da der Beschwerdeführer innert der Frist von Art. 94 EGzZGB Ein-

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sprache gegen das Bauvorhaben der P. Immobilien AG erhoben hat, steht im übri-
gen fest, dass er sich im Sinne von Art. 929 Abs. 1 ZGB rechtzeitig gegen die mit
dem Bauvorhaben angeblich verbundene Besitzesstörung gewehrt hat.
b) In Besitzesschutzangelegenheiten, insbesondere auch im Baueinspra-
cheverfahren ist grundsätzlich voller Beweis für das Vorhandensein der behaupte-
ten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen. Die Verletzung privatrechtlicher Ge-
setzesbestimmungen oder privater Ansprüche ist nachzuweisen (vgl. Art. 146 Abs.
1 Ziff. 4 und Abs. 2 ZPO). Es können damit auch im raschen und summarischen
Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt
werden. Wenn der Einsprecher seinen Besitz beziehungsweise dessen Störung
durch fremde Einwirkungen nicht restlos eindeutig belegen kann, ist er abzuweisen.
Er hat sich alsdann an den ordentlichen Zivilrichter zu wenden (vgl. Rehli, a.a.O., S.
96 mit Hinweisen). Dort kann er allerdings nicht mehr aus dem Besitz klagen, son-
dern muss sein Recht mit dem im ordentlichen Zivilprozess erforderlichen Beweis
dartun (vgl. Schöbi, Der Besitzesschutz, Diss., Bern 1987, S. 104).
3. Im Befehlsverfahren zwischen K. und der B. Immobilien AG wurde die Bau-
einsprache des Gesuchstellers vom Kreispräsidenten gutgeheissen. Der Kantons-
gerichtspräsident bestätigte mit Verfügung vom 30. Januar 2002 den angefochte-
nen Entscheid und wies die Beschwerde der B. Immobilien AG ab. Er stellte fest,
dass der Wortlaut der als Höherbaubeschränkung im Grundbuch zu Gunsten der
Parzelle Nr. 2921 und zu Lasten der Parzelle Nr. 2907 eingetragenen Grunddienst-
barkeit insofern auslegungsbedürftig sei, als der im Katasterplan mit einem Kreuz
eingezeichnete Ausgangspunkt für die Messung der maximalen Firsthöhe von 12 m
nicht in absoluten Zahlen angegeben sei. Zur Konkretisierung der Höhenquote des
Messpunkts wurde auf die Vereinbarung vom 10. April 1997 zwischen K. und der B.
Immobilien AG abgestellt. Darin bestätigte letztere gegenüber dem Beschwerdefüh-
rer, „dass die Höherbaubeschränkung gemäss Plan für Parzelle 2907 ab 1929
(recte: 1729) M. ü. M. gemessen ist und somit die 12 Meter maximale Firsthöhe
tiefer (1741.19 M. ü. M.) als der Sitzplatz vor der Parterrewohnung von K. auf Par-
zelle 2921 liegt.“ Daran musste sich die B. Immobilien AG als durch den Abschluss
der Vereinbarung obligatorisch verpflichtete Partei behaften lassen. Diese Verein-
barung stellt jedoch keineswegs eine verbindliche Auslegung der Dienstbarkeit un-
abhängig von den Parteien dar. Die sich aus der Vereinbarung ergebende Verpflich-
tung ist obligatorischer Natur. Der Messpunkt wurde also lediglich unter den dama-
ligen Parteien festgelegt und hatte demzufolge nur zwischen K. und der B. Immobi-
lien AG Geltung (vgl. auch act. 2.15, S. 10 oben). Eine Konkretisierung der Dienst-

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barkeit an sich, welche auch für die P. Immobilien AG als heutige Eigentümerin der
belasteten Parzelle verbindlich ist, liegt damit nicht vor.
Davon, dass die Vereinbarung vom 10. April 1997 nur zwischen den damali-
gen Parteien Wirkung entfaltet, scheinen sowohl die Beschwerdegegnerin wie K.
auch heute auszugehen (vgl. act. 1, S. 11 f.; act. 9, S. 5; act. 07, S. 11). Der Rechts-
vertreter des Beschwerdeführers macht jedoch geltend, die Entscheide des
Kreispräsidenten und des Kantonsgerichtspräsidenten im ersten Baueinsprache-
verfahren zwischen K. und der B. Immobilien AG würden dennoch auch für die P.
Immobilien AG gelten. Die Neugründung der P. Immobilien AG und die Übertragung
des Eigentums an der Parzelle Nr. 2907 von der B. Immobilien AG an die Beschwer-
degegnerin habe einzig zum Ziel gehabt, die gemäss Vereinbarung vom 10. April
1997 konkretisierte Höherbaubeschränkung sowie die erwähnten Entscheide des
Kreis- und des Kantonsgerichtspräsidenten zu umgehen. Liege aber ein Umge-
hungsgeschäft vor, so sei die P. Immobilien AG an die Höherbaubeschränkung
gemäss Vereinbarung und an die Entscheide im ersten Baueinspracheverfahren
gleichermassen gebunden wie die B. Immobilien AG. Das bedeute, dass die maxi-
male Firsthöhe von 12 m wie im ersten Baueinspracheverfahren ab 1'729 m über
Meer zu messen sei und demnach auf 1`741 m über Meer zu liegen komme. Das
Baugesuch sei deshalb insoweit abzuweisen, als die geplante Firsthöhe 1'741 m
über Meer übersteige.
4. Vom Vorliegen einer Vertragsumgehung ist auszugehen, wenn die in ei-
nem bestimmten Bereich rechtsgeschäftlich übernommene, jedoch unerwünschte
Beschränkung der Privatautonomie durch ein Handeln unwirksam gemacht bezie-
hungsweise das entsprechende subjektive Recht des Berechtigten vereitelt wird.
Die Umgehung muss dem Grundsatze nach auf entsprechender Absicht beruhen
(vgl. Riemer, Vertragsumgehungen sowie Umgehungen anderer rechtsgeschäftli-
cher Rechte und Pflichten in ZSR 1982, S. 360). Die durch eine Grunddienstbarkeit
vermittelte Verpflichtung zur Einhaltung einer Höherbaubeschränkung trifft nieman-
den anders als den Eigentümer der belasteten Parzelle. Neue Eigentümerin des mit
der Höherbaubeschränkung belasteten Grundstücks ist die P. Immobilien AG. Es
ist mithin nicht die B. Immobilien AG sondern die Beschwerdegegnerin, die aufgrund
des auf ihrem Grundstück lastenden Höherbauverbots in ihrer Privatautonomie ein-
geschränkt wird. Eine Umgehung der Verpflichtung beziehungsweise Vereitelung
der Berechtigung, die sich aus der auf Parzelle Nr. 2907 lastenden Höherbaube-
schränkung ergibt, kann folglich nur durch die P. Immobilien AG als Eigentümerin
des belasteten Grundstücks vorgenommen werden. Das Verhalten der früheren Ei-

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gentümerin der Parzelle Nr. 2907, der B. Immobilien AG, spielt demnach bei der
Beurteilung, ob ein Umgehungsgeschäft vorliegt, keine Rolle. Massgeblich ist allein,
ob die P. Immobilien AG in Umgehungsabsicht gehandelt hat. Juristische Personen
handeln durch ihre Organe, welche dazu berufen sind, dem Willen der juristischen
Person Ausdruck zu geben (vgl. Art. 55 Abs. 1 ZGB). Zu den Organen, welche für
eine Gesellschaft nach aussen handelnd auftreten, gehört der Verwaltungsrat (vgl.
Meier-Hayoz/Forstmoser, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 7.
Aufl., Bern 1993, § 2 N 20). Einziges Mitglied des Verwaltungsrats der P. Immobilien
AG und somit einziges nach aussen für die Gesellschaft handelndes Organ ist E.
(vgl. act. 2.6; act. 2.7). Es ist daher zu prüfen, ob aufgrund der objektiv erkennbaren
Umstände von einer Umgehungsabsicht bei E. auszugehen ist.
5. Das Vorliegen einer Umgehungsabsicht ist aufgrund des nach aussen tre-
tenden Handelns beziehungsweise nach den äusserlich erkennbaren Umständen
zu beurteilen. (vgl. Riemer, a.a.O., S. 360 mit Hinweis auf BGE 97 II 3 f.). Die Ab-
sicht gilt als nachgewiesen, wenn gewichtige Indizien hiefür vorliegen, wozu insbe-
sondere auch der Umstand zählt, dass keinerlei Gründe ersichtlich sind, die eine
andere Absicht als wahrscheinlich erscheinen liessen (vgl. Riemer, a.a.O., S. 361
sowie BGE 58 II 164 Erw. 1; BGE 85 II 484).
a) Die P. Immobilien AG wurde am 10. Januar 2002 gegründet. Gründerak-
tionäre sind T., S.M. und der Architekt und Hauptaktionär E.. Als einziges Mitglied
des Verwaltungsrats wurde E. gewählt. Die P. Immobilien AG plant auf Parzelle Nr.
2907 eine Baute zu erstellen. Diese wurde von E. projektiert, der die Beschwerde-
gegnerin auch im Baubewilligungsverfahren vertreten hat. Als Urkundsperson bei
der Gründung der P. Immobilien AG amtete M.W. (vgl. act. 6, 7), der diese Funktion
bereits bei der Gründung der B. Immobilien AG im Jahre 1971 wahrgenommen
hatte. M.W. war zudem bis 1996 Verwaltungsrat der B. Immobilien AG, und trat,
auch nachdem er von L.W. in dieser Funktion abgelöst wurde, als Vertreter der B.
Immobilien AG gegenüber K. auf (vgl. act. 2.8-2.12). Die B. Immobilien AG hatte
bereits am 25. Oktober 2001 ein Baugesuch um Errichtung eines Mehrfamilienhau-
ses auf Parzelle Nr. 2907 eingereicht, wobei auch dieses Bauprojekt von E.
stammte und mit dem Bauprojekt der P. Immobilien AG identisch ist. Die Beschwer-
degegnerin bestreitet auch nicht, dass S.M., einer ihrer Gründungsaktionäre, im
Hause der Familie W. wohnt und mit dieser befreundet ist. Damit bestehen unbe-
strittenermassen gewisse Verbindungen zwischen E. respektive S.M. und der B.
Immobilien AG beziehungsweise den Herren W.. Diese vermögen jedoch keine hin-

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reichenden Indizien für das Vorliegen einer Umgehungsabsicht bei E. und damit
eines Umgehungsgeschäfts auf Seiten der Beschwerdegegnerin zu bilden.
Zwar trifft es zu, dass sowohl die B. Immobilien AG als auch die P. Immobilien
AG nur über Aktienkapital verfügen, das aus Inhaberaktien besteht. Es wird jedoch
deutlich, dass die Gründer der P. Immobilien AG andere sind, als diejenigen der B.
Immobilien AG. Insbesondere gehören weder der frühere Verwaltungsrat und Grün-
dungsaktionär der B. Immobilien AG M.W. noch dessen Büropartner und heutige
Verwaltungsrat L.W. zum Kreis der Gründeraktionäre der P. Immobilien AG. Über-
dies werden auch die Organfunktionen der B. Immobilien AG und der Beschwerde-
gegnerin nicht von den gleichen Personen wahrgenommen. Die für die Interessen-
vertretung der jeweiligen Gesellschaft massgeblichen Personen sind mithin nicht
identisch. Aufgrund der nach aussen erkennbaren Umstände ist demnach eine wirt-
schaftliche Identität der beiden Aktiengesellschaften nicht ersichtlich.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Vereinbarung zwischen K. und der B.
Immobilien AG vom 10. April 1997 nicht im Grundbuch eingetragen ist. Es kann
daher nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass E. davon wusste.
Wohl war E. als Architekt für die B. Immobilien AG tätig und arbeitete bereits das
Bauprojekt auf Parzelle Nr. 2907 aus, für das die B. Immobilien AG im Oktober 2001
ein Baugesuch einreichen liess. Dass er und somit auch die Beschwerdegegnerin
vom hängigen Baugesuch Kenntnis hatte, was sich im übrigen auch aus dem
Grundstückkaufvertrag vom 10. Januar 2002 ergibt (vgl. act. 2.13, S. 4 Ziff. 4), kann
folglich nicht bestritten werden. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen wer-
den, dass E. davon Kenntnis hatte, was M.W. Jahre zuvor als Verwaltungsrat der
B. Immobilien AG mit K. vereinbart hatte. Es fehlt an hinreichenden Indizien dafür,
dass E. wusste, dass sein Projekt die gemäss Vereinbarung konkretisierte Höher-
baubeschränkung nicht einhält und die Entscheide des Kreispräsidenten und des
Kantonsgerichtspräsidenten entsprechend herauskommen mussten. Aus der bei
den Akten liegenden „e-mail“-Korrespondenz zwischen E. und V. geht zwar hervor,
dass ersterer bereits vor dem 10. Januar 2002 Kenntnis von hängigen Rekursen
hatte (vgl. act. 19). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers muss es sich
jedoch bei den erwähnten Rekursen nicht um privatrechtliche Baueinsprachen han-
deln. Es ist ebenso denkbar, dass sich E. mit seinem Hinweis auf hängige Rekurse
auf öffentlichrechtliche Einsprachen bezog. Jedenfalls ist in der erwähnten elektro-
nischen Nachricht von Rekursen die Rede, an denen V. offenbar selber beteiligt war
(vgl. act. 19). Dieser war aber am privatrechtlichen Baueinspracheverfahren gegen
die B. Immobilien AG, in dem der Kreispräsident Oberengadin zum Ergebnis ge-

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langte, dass das Bauprojekt von E. die konkretisierte Höherbaubeschränkung nicht
einhält, nicht beteiligt.
Der Entscheid des Kreispräsidenten Oberengadin vom 27. Dezember 2001
wurde der B. Immobilien AG am 7. Januar 2002 mitgeteilt. Die B. Immobilien AG hat
somit frühestens am 8. Januar 2002 Kenntnis davon erhalten. Es fällt auf, dass die
Gründung der P. Immobilien AG und der Kauf der Parzelle Nr. 2907 von der B.
Immobilien AG nur zwei Tage später erfolgten. Der Beschwerdeführer leitet daraus
ab, dass E. ebenfalls unmittelbar nach der Mitteilung an die B. Immobilien AG Kennt-
nis vom Entscheid des Kreispräsidenten erhalten hat und in der Folge zwecks Um-
gehung die Gründung der P. Immobilien AG und den Kauf der zu überbauenden
Parzelle in die Wege leitete. Dabei übersieht er jedoch, dass es kaum möglich ge-
wesen wäre, innerhalb von lediglich knapp zwei Tagen die Gründungsurkunde und
den Kaufvertrag auszuarbeiten, das Aktienkapital einzubezahlen, die Einzahlungs-
bestätigung der Bank dem Notar vorzulegen und diese sowie alle weiteren Urkun-
den den Parteien, dem Grundbuch- und dem Handelsregisteramt zur Kontrolle zu
unterbreiten. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass der Entscheid des Kreispräsi-
denten in den Akten erstmals in einem Schreiben von Rechtsanwalt Hutter vom 21.
Februar 2002 gegenüber E. erwähnt wird, also erst nach der Gründung der P. Im-
mobilien AG (vgl. act. 22). Es liegen keine Aktenstücke vor, welche belegen, dass
E. vor der Gründung der P. Immobilien AG und dem Grundstückkauf Kenntnis von
diesem Entscheid hatte. Vielmehr führte E. in mehreren Schreiben an den Rechts-
vertreter des Beschwerdeführers aus, dass er von der Verfügung des Kreispräsi-
denten vor Zustellung einer Kopie durch Rechtsanwalt Hutter am 13. März 2002
keine Kenntnis gehabt habe (vgl. act. 23, 25). Aufgrund der Akten ist denn auch
davon auszugehen, dass E. von Rechtsanwalt Hutter am 13. März 2002 eine Kopie
des erwähnten Entscheids erhalten hat (vgl. act. 24, 25). Der Briefwechsel von E.
mit dem Rechtsvertreter von K. im Zeitraum vom 21. Februar 2002 bis zum 14. März
2002 spricht mithin dagegen, dass der Verwaltungsrat der P. Immobilien AG im Zeit-
punkt des Kaufs von Parzelle Nr. 2907 von den erwähnten Entscheiden wusste und
die neue Gesellschaft mit der Absicht gründete, diese zu umgehen.
Schliesslich ergeben sich auch aus der Ausgestaltung und Abwicklung des
Kaufvertrags keine genügenden Hinweise für das Vorliegen eines Umgehungsge-
schäfts. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die Übertragung des Eigentums
auf die P. Immobilien AG ohne Sicherstellung des Kaufpreises und Zahlung vor
September 2002 sei nur unter der Voraussetzung vertretbar gewesen, dass hinter
beiden Gesellschaften die selben Berechtigten standen und somit sichergestellt

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war, dass die Käuferin ihren Pflichten nachkommt, ist nicht genügend nachgewie-
sen. Es ist durchaus denkbar, dass die B. Immobilien AG aus anderen Gründen auf
weitere Sicherungsvorkehrungen verzichtete, so zum Beispiel weil aufgrund der fi-
nanziellen Verhältnisse des Architekten E. gar nicht mit einem Konkursrisiko zu
rechnen war.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, E. habe sich vor dem Grundstückkauf
beim Vertragspartner nicht über den Stand des laufenden Baubewilligungsverfah-
rens erkundigt. Damit habe er entgegen der nach den Umständen gebotenen Auf-
merksamkeit gehandelt und seine Sorgfaltspflichten verletzt. Gemäss Art. 3 Abs. 2
ZGB könne er sich daher nicht auf den guten Glauben berufen. Damit sei erstellt,
dass E. beziehungsweise die Gesuchsgegnerin mit Umgehungsabsicht gehandelt
habe. Die Beschwerdegegnerin macht demgegenüber geltend, E. habe sich noch
vor dem Kauf über den Stand des Baubewilligungsverfahrens erkundigt. Die Organe
der B. Immobilien AG hätten ihn daraufhin über die öffentlichrechtlichen Einspra-
chen informiert. Das laufende privatrechtliche Baueinspracheverfahren beziehungs-
weise der Entscheid des Kreispräsidenten sei ihm jedoch selbst auf ausdrückliche
Nachfrage hin, ob es neben den Einsprachen an die Baubehörde X. noch ander-
weitige rechtliche Probleme gebe, verschwiegen worden.
Aufgrund der Akten lassen sich weder die Angaben von K. noch die Aus-
führungen der Beschwerdegegnerin nachweisen. Ob sich E. bei der B. Immobilien
AG nach dem Stand des Baubewilligungsverfahrens erkundigt hat oder nicht, kann
demnach im vorliegenden Summarverfahren nicht beurteilt werden. Überdies sind
die vom Beschwerdeführer angerufenen Regeln des Gutglaubensschutzes gemäss
Art. 3 ZGB auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar. Es gibt in unserer
Rechtsordnung keinen allgemeinen Gutglaubensschutz, und insbesondere verkör-
pert auch Art. 3 Abs. 1 ZGB keinen solchen. Der Gutglaubensschutz ist vielmehr als
Ausnahmeregel zu verstehen, die nur dort Geltung beanspruchen kann, wo sie po-
sitiv im Gesetz verankert ist, wie beispielsweise in Art. 714 Abs. 2 oder Art. 933-935
ZGB. Dabei geht es darum, im Interesse des Rechtsverkehrs „schlechteres“ Recht
zu Lasten des „besseren“ Rechts zu schützen. Demgegenüber stellt Art. 2 Abs. 1
ZGB generelle Beurteilungsnormen für den Rechtsverkehr auf, um materiell richti-
ges Recht zu ermöglichen (vgl. Riemer, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches [Art. 1-10 ZGB], Bern 1987, § 6 N 7 und 9, S. 95/96;
Gauch/Schmid, Kommentar zum schweizerischen ZGB, Band I, Einleitung, 1. Teil-
band Art. 1-7 ZGB, Zürich 1998, Vorbem. zu Art. 2 und 3, N 22 sowie N 46 zu Art.
2). Vorliegend geht es nicht um die Frage, ob das Vertrauen der Beschwerdegeg-

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nerin auf einen Rechtsschein zu schützen ist, und es liegt auch kein Tatbestand vor,
der in einer den guten Glauben schützenden Einzelvorschrift geregelt ist. Vielmehr
ist zu prüfen, ob der P. Immobilien AG beziehungsweise E. eine Rechtsumgehung
nachgewiesen werden kann. Es stehen also Umgehungshandlungen zur Diskus-
sion. Solche sind als Verstoss gegen Treu und Glauben zu betrachten und fallen,
da vorliegend nicht die Sondernormen von Art. 691 OR oder Art. 156 OR zur An-
wendung gelangen, unter Art. 2 Abs. 1 ZGB (vgl. Riemer a.a.O., S. 372), der die
positivrechtlich nicht geregelten Tatbestände im ganzen Bereich wechselseitiger
Rücksichtnahme erfasst (vgl. Merz, Berner Kommentar zum schweizerische Privat-
recht, Band I; Einleitung und Personenrecht, 1. Abteilung; Art. 1-10 ZGB, Bern 1966,
N 82 zu Art. 2 ).
c) Zusammenfassend ergeben sich keine hinreichenden Indizien dafür, dass
E. wusste, dass sein Projekt die Höherbaubeschränkung nicht einhält und die Ent-
scheide des Kreispräsidenten und des Kantonsgerichtspräsidenten entsprechend
ausfallen mussten. Es erscheint ebenso nachvollziehbar, dass die B. Immobilien
AG das Grundstück zum Kauf angeboten hat, ohne dass E. von den Problemen in
Zusammenhang mit der Höherbaubeschränkung wusste. Es ist durchaus denkbar,
dass er sich aus anderen Gründen, beispielsweise wegen des Umfangs seiner be-
reits geleisteten Vorarbeiten und der geltend gemachten Absicht, wieder in X.
Wohnsitz zu nehmen (vgl. act. 25), dazu entschlossen hat, die Parzelle mit der P.
Immobilien AG zu kaufen. Ob E. als Organ der P. Immobilien AG in Umgehungsab-
sicht handelte, ist somit nicht genügend nachgewiesen und kann im Summarverfah-
ren letztlich auch nicht beurteilt werden. Fehlt es am Nachweis der Umgehung durch
die P. Immobilien AG und kann sich K. der Beschwerdegegnerin gegenüber somit
weder auf die Vereinbarung mit der B. Immobilien AG aus dem Jahre 1997 (Ziff. 17)
noch auf die Entscheide aus dem ersten Baueinspracheverfahren berufen, wonach
eine Baute auf Parzelle Nr. 2907 eine Firsthöhe von höchstens 1741 m über Meer
aufweisen darf, so ist eine Verletzung der Höherbaubeschränkung durch die von
der Beschwerdegegnerin mit einer Firsthöhe von 1742.97 m über Meer geplanten
Baute (vgl. act. 2.18) nicht bewiesen. Demzufolge ist der Einsprecher im Besitzes-
schutzverfahren abzuweisen und hat sich zur Durchsetzung seines Anspruchs an
den ordentlichen Zivilrichter zu wenden.
Soweit K. im übrigen geltend macht, die Vorinstanz habe das rechtliche
Gehör verletzt, kann ihm nicht gefolgt werden. Bei den eingelegten Urkunden han-
delt es sich um Beweise, die K. schon aus dem Verfahren gegen die B. Immobilien
AG gekannt hat, beziehungsweise die inhaltlich den Urkunden entsprechen, die der

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Gesuchsteller selbst eingelegt hat (vgl. act. 10-13, act. 2.6) Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs seitens der Vorinstanz ist somit nicht ersichtlich.
6. Der Beschwerdeführer beanstandet die Höhe der vorinstanzlich der Ge-
suchsgegnerin zugesprochenen ausseramtlichen Entschädigung. Der Rechtsver-
treter der P. Immobilien AG macht einen Zeitaufwand von 30 Stunden à Fr. 200.--
geltend (vgl. act. 20). Ausgehend vom gleichen Stundenansatz entspricht die von
Rechtsanwalt Hutter verlangte Entschädigung einem Zeitaufwand von lediglich 25
Stunden (vgl. act. 18). Im Gegensatz zu Rechtsanwalt Hutter, der die Ansprüche
des Beschwerdeführers in Zusammenhang mit der Höherbaubeschränkung bereits
vor einem Jahr gegen die B. Immobilien AG vertreten hat, ist der Rechtsvertreter
der P. Immobilien AG erstmals mit dieser Problematik befasst. Es erscheint daher
einleuchtend, dass Rechtsanwalt Metzger gegenüber dem Rechtsvertreter von K.
einen Mehraufwand hatte. Im übrigen äusserte Rechtsanwalt Hutter bei der Durch-
sicht an der Hauptverhandlung vor Vorinstanz zwar sein Erstaunen darüber, dass
die Honorarnote des Gegenanwalts um rund Fr. 1'000.-- höher ausgefallen sei, als
die eigene. Er hat jedoch die Kostennote von Rechtsanwalt Metzger vor Vorinstanz
nicht ernsthaft kritisiert. Gemäss Protokoll verzichtete er sogar auf eine Beanstan-
dung der gegnerischen Anwaltsrechnung mit dem Vermerk, es sei so in Ordnung
(vgl. act. 17). In Anbetracht dessen erscheint es rechtsmissbräuchlich, wenn er die
Entschädigung nun im Beschwerdeverfahren anficht. Kommt hinzu, dass sich der
Rechtsvertreter von K. im vorliegenden Verfahren mit dem pauschalen Einwand be-
gnügt, es würden sich in der Vernehmlassung der P. Immobilien AG keine rechtli-
chen oder tatsächlichen Ausführungen finden, die quantitativ oder qualitativ auf ei-
nen erhöhten Aufwand hindeuten würden. Es wird beanstandet, dass die materiel-
len Erwägungen in der gegnerischen Rechtsschrift lediglich vier Seiten umfassen
würden, wobei bloss auf zwei Seiten eine Auseinandersetzung mit dem eigentlichen
Thema stattfinde. Rechtsanwalt Hutter rügt jedoch weder detailliert noch fundiert,
inwiefern beziehungsweise in bezug auf welche Punkte der geltend gemachte Auf-
wand zu hoch sei. Die zugesprochene Entschädigung ist daher in ihrer Höhe zu
belassen.
Die Beschwerde von K. ist somit in allen Punkten abzuweisen. Mit der Ab-
weisung der Beschwerde wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegen-
standslos, und es ist nicht mehr darüber zu befinden.
7. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor
dem Kantonsgerichtspräsidenten zu Lasten des Beschwerdeführers, der die Be-

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schwerdegegnerin angemessen ausseramtlich zu entschädigen hat. Unter Berück-
sichtigung des notwendigen prozessualen Aufwandes und der Honoraransätze des
bündnerischen Anwaltsverbandes erscheint dabei eine ausseramtliche Entschädi-
gung von Fr. 1'000.-- als angemessen.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2‘000.-- gehen zu Lasten des
Beschwerdeführers, der verpflichtet wird, der Beschwerdegegnerin eine aus-
seramtliche Entschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
3.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Die Aktuarin: