gr_gerichte · U 2008 74 · 2008-12-09 · de
Vermittlungsfähigkeit

Taxibewilligung | Konzessionen

U 08 74
1. Kammer
URTEIL
vom 9. Dezember 2008
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Taxibewilligung
1. a)
… ist seit 1. August 2007 Inhaber einer B-Taxibewilligung der Gemeinde ...
Am 3. Dezember 2007 stellte er ein Gesuch um Erteilung einer A-Bewilligung,
welches von der Gemeinde mit Verfügung vom 21. Februar 2008 abgelehnt
wurde. Der dagegen erhobenen Beschwerde ans Verwaltungsgericht
Graubünden war ebenfalls kein Erfolg beschieden, jedoch hielt das Gericht
fest, dass die Gemeinde die Wirtschaftsfreiheit unabhängig von geplanten
Gesetzesrevisionen gewährleisten müsse (VGU U 08 27 vom 13. Mai 2008).
In diesem Sinne müsse sie einen Weg finden, die Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen künftig sicherzustellen.
b)
Am 10. Juni 2008 stellte … erneut ein Gesuch um Erteilung einer A-
Bewilligung. Dieses wurde von der Gemeinde am 11./15. August 2008 mit der
Begründung abgelehnt, dass die Höchstzahl an A-Taxibewilligungen für das
Jahr 2009 ausgeschöpft sei. Eine freie Bewilligung müsse zudem öffentlich
ausgeschrieben werden. Um eine bessere Verteilung erreichen zu können,
müssten neue gesetzliche Grundlagen geschaffen und gestützt darauf die
bisherigen Bewilligungen gekündet werden. Zudem müssten Bewerber alle
gesetzlichen Voraussetzungen inklusive guten Leumund usw. erfüllen.
2.
Dagegen liess … am 28. August 2008 frist- und formgerecht Beschwerde ans
Verwaltungsgericht Graubünden erheben mit den Anträgen um kostenfällige
Aufhebung des angefochtenen Entscheides und um Mitteilung des
Dispositivs. Er besitze zwei Fahrzeuge (Audi A6 Avant Quattro und Toyota
Previa) und sei bereits ab 1. August 2007 im Besitz einer B-Taxibewilligung.

Er erfülle alle in Art. 5 des kommunalen Taxi- und Kutschergesetzes (TKG)
vorgesehenen Voraussetzungen, sonst hätte er die erwähnte Bewilligung
nicht erhalten. Bereits seit 30 Jahren seien 65% der A-Bewilligungen in den
Händen
von
zwei
Inhabern
konzentriert.
Dies
widerspreche
dem
Gleichbehandlungsgrundsatz
von
Art.
27
BV,
was
sowohl
das
Verwaltungsgericht Graubünden (VGE 747/97) als auch das Schweizerische
Bundesgericht (Urteil vom 28. Juni 2001 [2P.77/2001]) festgehalten hätten.
Die Gemeinde gebe selber unumwunden zu, dass die bisherige Praxis
verfassungswidrig sei. Sie plane in Zukunft eine bessere Verteilung, wofür
aber eine neue Ausschreibung nötig sei. Die Gemeinde könne nicht einfach
auf die Tatsache verweisen, dass keine A-Bewilligungen mehr frei seien. Sie
müsse gemäss Ausführungen des Verwaltungsgerichts Graubünden Wege
und Mittel finden, um die Ungleichbehandlung der Wettbewerbsteilnehmer zu
beseitigen. Unter diesen Umständen sei die gesetzliche Beschränkung der A-
Bewilligungen auf 24 verfassungswidrig. Der Beschwerdeführer sei zur
Sicherung seines Betriebs auf eine A-Bewilligung angewiesen. Während eine
B-Bewilligung lediglich einen Bruttoumsatz zwischen Fr. 15’000.00 bis
20'000.00 ermögliche, könnten mit einer A-Bewilligung zwischen Fr.
180'000.00 - 190'000.00 erzielt werden.
3.
Die Gemeinde liess in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde
beantragen. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass der Gemeinde gemäss
VGU U 08 27 ein erheblicher Ermessensspielraum bei der Zuteilung der Taxi-
Bewilligungen zustehe. Der Gemeindevorstand habe die Situation ein erstes
Mal am 11. August 2008 besprochen und festgelegt, dass für die angestrebte
breitere Streuung zunächst die verschiedenen Szenarien für eine korrekte
rechtliche Vorgehensweise abgeklärt werden müssten. Das TKG sei auf jeden
Fall zu revidieren, was aber auch eine Volksabstimmung bedinge. Daher sei
es wenig sinnvoll, jetzt die Inhaber einer A-Taxibewilligung mit einer
Kündigung zu verärgern und anschliessend eine Volksabstimmung
durchzuführen. Die Höchstzahl von 24 A-Bewilligungen stehe seit jeher fest
und diese sei auch bei der Revision des TKG im Jahre 1997 nicht geändert
worden. Ein erneutes Gesuch für die Erteilung einer A-Bewilligung müsse
abgelehnt werden, da zurzeit keine A-Bewilligung frei sei und wenn eine frei

wäre, müsste diese öffentlich ausgeschrieben werden. Überdies erfülle der
Beschwerdeführer die gesetzlichen Voraussetzungen nicht, da ein guter
Leumund nicht nachgewiesen sei (Art. 7 Abs. 1 TKG), sich der vorgesehene
Mitarbeiter nicht bei der Gemeindepolizei zur Prüfung vorgestellt habe (Art. 9
TKG) und die beiden Fahrzeuge nicht bei der Gemeindepolizei zur Prüfung
vorgeführt worden seien (Art. 9 TKG). Die jetzige Einreichung eines erneuten
Gesuchs mit anschliessender Beschwerde sei als trölerisch zu betrachten,
weshalb dem Beschwerdeführer auch eine aussergerichtliche Entschädigung
an die Gemeinde aufzuerlegen sei.
4.
In seiner Replik liess der Beschwerdeführer weiter ausführen, die Gemeinde
habe den eigenen Ermessensspielraum klar überschritten, da Art. 6 Abs. 2
TKG eine breite Streuung vorschreibe und 24 A-Bewilligungen praktisch auf
zwei Bewerber konzentriert blieben, was in VGU U 08 27 auch klar bestätigt
werde. Gemäss Art. 6 Abs. 2 TKG seien nur freiwillig frei werdende A-
Bewilligungen öffentlich auszuschreiben, nicht aber eine zusätzliche wie sie
vom Beschwerdeführer verlangt werde. Das Argument, dass bisherige
Betriebsinhaber weniger verdienen könnten, sei mit Bezug auf die
Gewährleistung der Wettbewerbsfreiheit nicht zu hören (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 28. Juni 2001 [2.P.77/2001]). Die persönlichen
Voraussetzungen würde er als Inhaber eine B-Bewilligung offensichtlich
erfüllen. Weitere Voraussetzungen bezüglich Betrieb und Fahrzeuge könnten
anschliessend auch überprüft, nachgewiesen und erfüllt werden. Die frühe
Einreichung des Gesuches sei erfolgt, damit die Gemeinde die Regelung nach
ihren Bedürfnissen vornehmen könne. Im Übrigen sei noch darauf
hingewiesen, dass die Gemeinde am 9. Oktober 2008 den Marroni-
Verkaufsstand seiner Ehefrau für den kommenden Winter mit Hinweis auf die
öffentliche Ausschreibung und Bekanntgabe der dafür massgebenden
Kriterien für Benutzung des öffentlichen Grundes abgelehnt habe.
5.
Duplicando liess die Gemeinde festhalten, ihr stehe bei der Festlegung der
Anzahl A-Bewilligungen ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Dem
Beschwerdeführer werde der Taxibetrieb B grundsätzlich erlaubt, also sei eine
Einschränkung lediglich bezüglich der A-Bewilligung verfügt worden. Die

Wirtschaftsfreiheit
sei
somit
nicht
in
verfassungswidriger
Weise
eingeschränkt. Wichtig seien Plätze vor Hotels usw. und nicht öffentliche Taxi-
Parkplätze. Die Gemeinde sei für die Zuteilung der A-Bewilligungen nach
sachlichen Kriterien vorgegangen. Eine breite Streuung sage aber noch nichts
über eine Höchstzahl Bewilligungen für einen einzelnen Bewerber aus. Eine
öffentliche Ausschreibung sei eine zwingende Voraussetzung für jede neue
A-Bewilligung. In jedem Fall sei es Aufgabe des Gesuchstellers, von sich aus
vollständige Gesuchsunterlagen einzureichen. Schliesslich habe die
Bewilligung für den Marroni-Verkaufsstand nichts mit dem vorliegenden
Verfahren zu tun.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet die Verfügung des
Gemeindevorstandes vom 11./15.August 2008, mit welcher die Erteilung einer
Taxibewilligung der Kategorie A, nun für das Jahr 2009, erneut abgelehnt
wurde. Beschwerdethema bildet die Frage, ob die Gemeinde dem
Beschwerdeführer die A-Taxibewilligung zu Recht verweigert hat.
2.
Gemäss Art. 2 TKG berechtigen A-Taxibewilligungen zum Aufstellen von
Taxis auf den gekennzeichneten Standplätzen auf öffentlichem Grund für das
Anbieten von Taxifahrten. Die Taxibewilligung wird gemäss Art. 3 Abs. 1 TKG
für die Dauer eines Kalenderjahres erteilt, ein Anspruch auf die Erneuerung
einer
A-Taxibewilligung
besteht
jedoch
ausdrücklich
nicht.
Die
Nichterneuerung derselben ist dem Inhaber sechs Monate im Voraus
anzuzeigen (Abs. 2).
3. a)
In der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird die Benützung von
Standplätzen durch Taxis als gesteigerter Gemeingebrauch qualifiziert (BGE
97 I 655). Wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentlichen Grund zum
gesteigerten Gemeingebrauch beansprucht, kann sich gemäss der in BGE

101 Ia 479 ff. geänderten und vom Bundesgericht in weiteren Entscheiden
bestätigten Rechtsprechung auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV
berufen (früher: Handels- und Gewerbefreiheit, Art. 31 aBV); insoweit besteht
ein bedingter Anspruch auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs
(BGE 126 I 140, 119 Ia 447, 108 Ia 136 f.). Die Verweigerung einer
entsprechenden Bewilligung kann einem Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit
gleichgestellt werden und unterliegt daher bestimmten Schranken. Sie muss
im öffentlichen Interesse notwendig sein, wobei freilich nicht nur polizeilich
motivierte Einschränkungen zulässig sind, auf sachlich vertretbaren Kriterien
beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren. Die Bewilligung
darf zudem die Freiheitsrechte weder allgemein noch zu Lasten einzelner
Bürger aus den Angeln heben (BGE 121 I 279, E. 2a; Imboden/Rhinow,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band 2, 5. A., Basel 1976, Nr.
118 B IIIc).).
b)
Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind
zudem Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten
Konkurrenten verzerren bzw. nicht neutral ausgestalten (BGE 132 I 97, 120
Ia 236, 119 Ia 59). Dagegen können auch Differenzierungen verstossen, die
an sich auf ernsthaften, sachlichen Gründen beruhen, gleichzeitig aber
einzelne Konkurrenten begünstigen oder benachteiligen. Der Grundsatz der
Gleichbehandlung von Gewerbegenossen ergibt sich insoweit nicht aus dem
allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV, sondern leitet sich aus
der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV ab und bietet einen über Art. 8
hinausreichenden Schutz gegen staatliche Ungleichbehandlung (BGE 121 I
279 ff., 121 I 134 f.; PVG 1995 Nr. 36). Unter diesem Aspekt ist insbesondere
auch die Frage zu prüfen, ob allenfalls ein Teil der A-Taxibewilligungen der
bisherigen Bewilligungsinhaber nicht mehr erneuert werden darf, um es neuen
Bewerbern zu ermöglichen, das Taxigewerbe unter den gleichen
Bedingungen auszuüben (BGE 108 Ia 135, E. 4).
c)
Da die Benützung des öffentlichen Grundes der kantonalen und kommunalen
Gesetzgebung unterliegt (Art. 664 Abs. 3 ZGB; BGE 95 II 19), sind die
Gemeinden und die Kantone befugt, durch Gesetze im materiellen Sinne in

verschiedener Hinsicht in die Wirtschaftsfreiheit von Taxihaltern einzugreifen,
wobei sie sich an die oben erwähnten Schranken zu halten haben. Eine
weitere Begrenzung der Wirtschaftsfreiheit ergibt sich aus der Tatsache, dass
die Zahl der Standplätze nicht beliebig erhöht werden kann, was eine
Beschränkung der Bewilligungszahl pro Bewerber und nötigenfalls sogar eine
Auswahl unter den Bewerbern erforderlich macht (vgl. dazu: Beat Zürcher,
Das Taxigewerbe aus verwaltungsrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 1978, S. 40
f.; BGE 108 Ia 136, 99 Ia 399). Es widerspricht jedoch nicht dem Gebot des
fairen Wettbewerbs, wenn die Gemeinde bei der Auswahl der Bewerber
denjenigen berücksichtigt, der am ehesten die öffentlichen Bedürfnisse unter
den Gesichtspunkten der Qualität und der Diversifizierung befriedigen kann
(BGE 132 I 101, E. 2.2).
d)
Ob die Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit verfassungskonform, insbesondere
ob sie mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu
vereinbaren sind, hat das Verwaltungsgericht frei zu prüfen, weil die
Bewilligungskriterien unmittelbar einen verfassungsmässigen Anspruch der
Bürger
berühren.
Es
verletzt
die
Verfassung,
wenn
bei
der
Interessenabwägung nicht mit der erforderlichen Sorgfalt vorgegangen wird,
wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen und unsachliche
Kriterien herangezogen werden (vgl. BGE 108 Ia 138, 106 Ia 275). In der
bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts wurde dazu festgehalten,
dass eine breite Streuung der A-Taxibewilligungen nach einem objektiven
Kriterium dem Gehalt der Wirtschaftsfreiheit besser entspreche als eine - in
rechtlich befriedigender Weise schwer zu regelnde - Häufung von
Bewilligungen in einer Hand (BGE 108 Ia 138 f., 102 Ia 444). Das
Verwaltungsgericht anerkennt jedoch grundsätzlich, dass bei der Gewährung
der A-Taxibewilligungen den kommunalen Behörden vor allem im Bereich der
Kapazitätsfragen ein weiter Ermessensspielraum zukommt, zumal bei
solchen
Entscheidungen
verschiedene
örtliche
Besonderheiten
zu
berücksichtigen sind, die den örtlichen Behörden besser bekannt sind als dem
Gericht (PVG 1995 Nr. 36). Aus diesem Grund hat sich das
Verwaltungsgericht bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden
kommunaler Behörden Zurückhaltung aufzuerlegen.

4. a)
Wie das Verwaltungsgericht bereits im Entscheid VGU U 08 27 festgehalten
hat,
bestehen
grundsätzlich
keine
Hinweise
darauf,
dass
die
beschwerdebeklagte Gemeinde bei der Beschränkung der Anzahl A-
Taxibewilligungen
ihr
Ermessen
überschritten
hätte
(siehe
auch:
Bundesgerichtsentscheid vom 29. August 2006 [2P.8/2006]). Es ist daher
nicht zu beanstanden, wenn die Anzahl der A-Taxibewilligungen an sich
beschränkt ist. Das Gericht hat jedoch ebenso klar festgestellt, dass sich der
Beschwerdeführer in Bezug auf die Verteilung der Bewilligung zu Recht auf
die Wirtschaftsfreiheit beruft. Nach der erwähnten höchstrichterlichen
Rechtsprechung entspricht eine breite Streuung von A-Taxibewilligungen
dem Gehalt der Wirtschaftsfreiheit besser als die Häufung von Bewilligungen
in einer Hand. Neue Bewerber dürfen nicht auf unabsehbare Zeit gegenüber
den bisherigen Bewilligungsinhabern diskriminiert werden (BGE 108 1a 135,
E. 5), weshalb die bisherigen Inhaber einer A-Taxibewilligung nicht
automatisch einen Anspruch auf Erneuerung derselben haben (VGE 747/97).
b)
Im Verfahren VGU U 08 27 liess die Gemeinde klar durchblicken, dass sie
gewillt sei, das Problem für das Jahr 2009 aufgrund des geltenden TKG
konkret anzupacken und zu lösen. Entsprechend wurde sie vom
Verwaltungsgericht darauf behaftet, dass sie in Beachtung des geltenden
Gesetzes
innert
nützlicher
Frist
eine
bessere
Streuung
der
A-
Taxibewilligungen erreichen wolle und dafür sachliche Kriterien treffen werde.
Nun hat es die Gemeinde in der Zwischenzeit jedoch versäumt, das seit
geraumer Zeit vorherrschende Problem konkret anzupacken. Anstatt
beispielsweise
eine
vorsorgliche
Kündigung
einer
oder
mehrerer
Bewilligungen vorzunehmen, hat sie es bei theoretischen Ausführungen
bewenden lassen. Sodann will die Gemeinde die gesetzlich vorgeschriebene
bessere Streuung einerseits nicht gelten lassen und anderseits wenn schon,
über eine Gesetzesrevision erreichen, die wahrscheinlich noch Jahre dauern
wird. Dieser unbefriedigende Zustand ist auf unbestimmte Zeit mit der
Wirtschaftsfreiheit nicht zu vereinbaren, da der Beschwerdeführer solange
keine Chance auf die Erteilung einer A-Taxibewilligung hat. Hinzu kommt,
dass der Verweis auf nicht erfüllte Voraussetzungen des Beschwerdeführers

in dieser generellen Form nicht mehr zu genügend vermag. Wenn schon,
müsste die Gemeinde konkrete Gründe für die fehlenden Voraussetzungen
angeben können.
5. a)
Aufgrund der festgestellten Verletzung von Art. 27 BV ist die Gemeinde daher
zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Jahr 2009 - konkrete und
nachgewiesene
mangelnde
gesetzliche
Bewilligungsvoraussetzungen
vorbehalten - eine A-Taxibewilligung zu erteilen.
Wie und ob die Maximalzahl von 24 A-Taxibewilligungen eingehalten werden
soll, liegt in der Autonomie der Gemeinde. Denkbar ist, dass sie auf Ende
2009 eine, mehrere oder alle Bewilligungen vorsorglich kündet oder eben das
Gesetz entsprechend revidiert.
b)
Somit ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung
aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde
zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die
Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, welche den anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer aussergerichtlich mit Fr. 4'353.30 (inkl. MWST) zu
entschädigen hat (Art. 73 Abs. 1 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben
und die Sache im Sinne der verbindlichen Erwägungen an die Gemeinde …
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
230.--
zusammen
Fr.
1'730.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 4'353.30 (inkl.
MWST).
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 5. Oktober 2009
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2C_61/2009).