gr_gerichte · R 2005 97 · 2006-09-01 · de

Baupolizei | Baurecht

R 05 97
4. Kammer
URTEIL
vom 1. September 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baupolizei
1.
Die … AG erhielt am 13. Juli 2001 die Baubewilligung für die Teil der
Wohnüberbauung "…" bildenden Häuser B1 und B2. Die beiden
dreigeschossigen, aneinander gebauten und vertikal um ein Stockwerk
versetzten Gebäude wurden in der Folge erstellt und in Stockwerkeigentum
aufgeteilt. Zur Attikawohnung des Hauses B1 zählt auch das als Dachterrasse
gestaltete Flachdach des Hauses B2. Mit Verfügung vom 2. Juni 2003 erteilte
die Baubehörde … die Bewilligung für eine Verlängerung des Vordaches und
den Einbau eines Windschutzes. Mit Kaufvertrag vom 17. April 2003 erwarben
… die erwähnte Attikawohnung samt Dachterrasse. Gleichzeitig wurde ihnen
durch Nachtrag zur Begründung von Stockwerkeigentum das Recht
eingeräumt, im Bereich der Dachterrasse eine feste Verglasung bzw. einen
Wintergarten zu errichten. In der Folge stellte die Baubehörde fest, dass nicht
nur der bewilligte Windschutz gegen Norden, sondern ein rundum verglaster
Wintergarten
erstellt
worden
war.
In
einem
nachträglichen
Baubewilligungsverfahren stellte die Baubehörde fest, dass der Wintergarten
materiell baurechtswidrig sei und ordnete mit Abbruchverfügung vom 5. Juli
2005 die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes entsprechend den
bewilligten Plänen an.
2.
Dagegen
erhoben
…
am
1.
September
2005
Rekurs
an
das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid
aufzuheben, ihnen die Baubewilligung - nötigenfalls als Ausnahmebewilligung
- für den Windschutz/verglasten Balkon zu erteilen; eventuell sei der Abbruch
auf die Frontverglasung zu beschränken. Die Rekurrenten machen geltend,

bei ihrer Anlage auf dem Dach handle es sich nicht um ein zusätzliches
Geschoss, sondern um einen verglasten Balkon zwecks Windschutzes. In der
Wohnung würden auch Geschäfte getätigt, sodass ein Gewerbe vorliege. Da
grundsätzlich ausserordentliche Verhältnisse vorlägen, weil mit Gewerbe vier
Geschosse erlaubt seien und ein Abbruch eine unverhältnismässige Härte
bedeuten würde, sei allenfalls eine Ausnahmebewilligung zu erteilen. Ein
öffentliches Interesse am Abbruch bestehe ohnehin nicht. Ein Totalabbruch
sei unverhältnismässig. Die Rekurrenten hätten die Wohnung gutgläubig mit
dem
Windschutz
erworben.
Dies
verstosse
auch
gegen
den
Vertrauensschutz. Schliesslich verstosse der Abbruch auch gegen das
Gleichheitsgebot, weil in der Gemeinde zahlreiche verglaste Balkone bewilligt
worden seien.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des
Rekurses. Zur Begründung berief sie sich vor allem auf die schon in der
angefochtenen Verfügung angeführten Argumente.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
5.
Am 9. Februar 2006 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort
und Stelle durch, an welchem die Rekurrenten mit ihrem Rechtsanwalt sowie
Vertreter der Gemeinde teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei
Gelegenheit erteil, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den
aufgeworfenen Fragen zu äussern. Im Anschluss an den Augenschein wurde
das Verfahren sistiert, um den Parteien Gelegenheit zu einer gütlichen Lösung
zu bieten, die aber in der Folge nicht zustande kam.
Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a)
Gemäss
dem
–
nach
Art.
107
Ziff.
6
des
neuen
kantonalen
Raumplanungsgesetzes (KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat
ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen,
gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht.
Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes
zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine
Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen.
b)
Die Häuser B1 und B2 befinden sich in der Zone für Arbeiten und Wohnen,
die gemäss Art. 63 BG für Dienstleistungs-, Handels und Produktionsbetriebe
sowie Lehre und Forschung bestimmt ist. Wohnnutzung ist zulässig. Nach Art.
93 BG (Zonenschema) sind bei einer gemischten Nutzung vier Geschosse,
bei reiner Wohnnutzung dagegen nur drei Geschosse zulässig. Bei in der
Höhe gestaffelten Baukörpern wird die Geschosszahl gemäss Art. 101 Abs. 5
BG für jeden der versetzten Gebäudetrakte separat gezählt. Die Parteien sind
sich einig darin, dass es sich bei den Häusern B1 und B1 um zwei
gegeneinander vertikal gestaffelte Baukörper im Sinne von Art. 101 Abs. 5 BG
handelt. Die Geschossanzahl ist daher für jeden Baukörper separat zu
ermitteln. Entgegen der Ansicht der Rekurrenten bildet der Dachaufbau auf
dem Haus B2 ein zusätzliches Geschoss. Wie sich am Augenschein klar
gezeigt
hat,
kann
dieser
Aufbau
weder
als
Balkon,
noch
als
installationstechnisch bedingte Dachaufbaute im Sinne von Art. 27 Abs. 3 BG
qualifiziert werden. Vielmehr handelt es sich dabei um einen eigentlichen
Wintergarten, der zudem noch bescheiden beheizt werden kann. Er ist ohne
weiteres während eines Grossteils des Jahres zu Wohnzwecken benutzbar.
Konstruktionstechnisch gehört er zum Haus B2 und bildet eben dessen
oberstes Geschoss. Da im Haus B2 unbestritten kein Gewerbe betrieben wird,
darf es nur drei und nicht vier Geschosse aufweisen. Weil die Geschosszahl
für jeden Baukörper separat zu bestimmen ist, kann es auch keine Rolle
spielen, dass der Rekurrent in der im Haus B1 gelegenen Attikawohnung
selber einer Geschäftstätigkeit nachgeht. Nicht einschlägig ist schliesslich der
Verweis der Rekurrenten auf PVG 2000 Nr. 57, wo es um eine andere
Gemeinde mit anderen gesetzlichen Grundlagen ging. Damit steht fest, dass
der Wintergarten materiell baurechtswidrig ist.

c)
Entgegen der Ansicht der Rekurrenten ist er auch einer Ausnahmebewilligung
nicht zugänglich. Liegen ausserordentliche Verhältnisse vor und bedeutet die
Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte,
so kann die Baubehörde gemäss Art. 21 Abs. 1 BG Ausnahmen von einzelnen
Vorschriften gewähren, wenn dadurch keine öffentlichen Interessen verletzt
werden. Die Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung innerhalb der
Bauzone sind in Art. 82 Abs. 1 des Kantonalen Raumplanungsgesetzes für
alle Gemeinden verbindlich festgelegt, wo es heisst, dass die Gemeinden
Ausnahmen
von
einzelnen
Vorschriften
gewähren
können,
wenn
ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die Einhaltung der gesetzlichen
Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte bedeuten und dadurch
zudem keine überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen verletzt
würden. Die Gemeinden können über diese Mindestregelung hinaus noch
eigene, strengere Vorschriften erlassen, hingegen sind sie nicht befugt,
abweichend von Art. 82 KRG eigene Regelungen zu schaffen und
anzuwenden (Art. 107 Abs. 2 KRG). Demnach ist eine Ausnahmebewilligung
gemäss Art. 21 Abs. 1 BG nur zulässig, wenn zugleich alle Voraussetzungen
von Art. 82 Abs. 1 KRG erfüllt sind. In diesem Sinne besitzt Art. 21 Abs. 1 BG
keine selbständige Bedeutung (vgl. dazu bereits die Praxis zu alt Art 9 KRG,
die weiterhin gilt, in: VGU R 99 155, PVG 1992 Nr. 11, 1989 Nr. 27, 1982 Nr.
24). Er ist auch nicht strenger, obwohl nach dem Wortlaut das Vorliegen eines
öffentlichen Interesses genügen würde (Art. 82 KRG: überwiegendes
öffentliches
Interesse),
denn
aufgrund
der
im
Rahmen
der
Verhältnismässigkeit vorzunehmenden Interessenabwägung ist klar, dass ein
allfällig entgegenstehendes öffentliches Interesse auch überwiegen müsste.
d)
Ausserordentliche Verhältnisse im Sinne von Art. 82 KRG liegen gemäss
Praxis dann vor, wenn die Allgemeinordnung den besonderen Gegebenheiten
des konkreten Einzelfalles nicht gerecht wird und die korrekte Anwendung der
Bauordnung zu einem ungewollten und unbilligen Ergebnis führen würde (vgl.
VGU R 99 155; PVG 1989 Nr. 27 mit weiteren Hinweisen). Voraussetzung
bildet daher, dass die tatsächlichen Verhältnisse im gegebenen Falle
wesentlich von denjenigen abweichen, welche der Gesetzgeber beim Erlass

der betreffenden Norm vor Augen hatte. In der Regel liegen die
ausserordentlichen Verhältnisse in der besonderen Form, Lage oder
Beschaffenheit des Baugrundstückes begründet (PVG 1989 Nr. 27).
Eine Härtesituation darf dort angenommen werden, wo eine sinnvolle
Ausnützung unter Einhaltung der Bauvorschriften überhaupt nicht mehr
möglich ist. Ist einem Bauherrn trotz Vorhandenseins besonderer Verhältnisse
zumutbar, sein Bauvorhaben baurechtskonform umzuprojektieren, liegt kein
Härtefall vor. Die besonderen Verhältnisse sind also stets nach ihren
Auswirkungen zu messen, um zu entscheiden, ob eine Ausnahmesituation
vorliegt. Es liegt auch kein Härtefall vor, wenn eine sinnvolle oder optimale
Ausnützung nicht erreicht werden kann, denn niemand hat Anspruch auf
höchstmögliche
Ausnützung
(vgl.
Charlotte
Good-Weinberger,
Die
Ausnahmebewilligungen im Baurecht insbes. nach § 220 des Zürcherischen
Planungs- und Baugesetzes, Aachen, 1996, S. 107).
Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung müssen
kumulativ erfüllt sein. Vorliegend kann von ausserordentlichen Verhältnissen
und schon gar nicht von einer unverhältnismässigen Härte keine Rede sein.
Die Rekurrenten können ihre Dachterrasse auch dann ohne weiteres sinnvoll
nutzen, wenn sie in den bewilligten Zustand rückgebaut wird.
2. a)
Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht
vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr
erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle
vieler: VGU R 99 105 E. 3b; R 06 26 E. 2b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes
ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten
Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten
kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen
werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa
unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt
werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist
oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht,
ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur
Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen
Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen

(BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des
Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den
Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer
trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden
Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende
Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich
gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten
Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b).
Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der
Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG
1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes
besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der
Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung
des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen
umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch
einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die
Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung
zwischen
den
öffentlichen
Interessen
an
der
Durchsetzung
der
Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am
gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet
werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der
Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass
ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden
sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird
erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b;
VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor
nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen
geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl
geführt
hat,
erst
bei
der
Interessenabwägung
angemessen
zu
berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl
Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist jedoch einer
allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8).

b)
Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der
baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen
es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein
schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute
stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten
höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die
Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen
den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu
rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler,
Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen,
Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der
Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur
geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr.
2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer
gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen
beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in
diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so
Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst
bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer
Gesetzesbestimmungen
mit
Berufung
auf
den
Grundsatz
der
Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe
nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es
gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in
Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat
Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel
1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich
nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen,
dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze
der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht
beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht

oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia
218 E. 4b).
c)
Den Rekurrenten kann der gute Glaube vorliegend nicht zugebilligt werden,
haben sie doch die zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit nicht angewandt.
Der im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Wohnungskauf erfolgte
Nachtrag zur Begründung von Stockwerkeigentum, der den Bau des
Wintergartens zivilrechtlich erst ermöglichte, erfolgte offenbar auf Betreiben
der Rekurrenten, und hielt klar fest, dass solche baulichen Massnahmen auf
Verantwortung des jeweiligen Eigentümers erfolgten. Es war daher Sache der
Rekurrenten, sich um die Bewilligungsfähigkeit ihrer Anlage zu kümmern.
Daran ändert nichts, dass die Bauarbeiten von der Generalunternehmung
ausgeführt wurden. Insbesondere bestand kein Vertrauensverhältnis der
Rekurrenten zur Baubehörde, sondern allenfalls zur Generalunternehmung,
was aber für den vorliegenden Fall irrelevant ist. Die Wiederherstellung des
gesetzlichen Zustandes ist aber auch nicht unverhältnismässig. Die
Rekurrenten übersehen, dass die Gemeinde nicht einen vollständigen
Abbruch der Anlage verfügt, sondern nur die Wiederherstellung des
Zustandes gemäss den bewilligten Plänen vom 2. Juni 2003 angeordnet hat.
Dies hat die Gemeinde auch am Augenschein bestätigt. Das bedeutet nichts
anderes, als dass die Verlängerung des auf die Dachterrasse ragenden
Vordaches und der Einbau des Windschutzes gegen Norden (Verglasung)
bestehen bleiben dürfen. Dagegen sind die restlichen Verglasungen zu
entfernen. Anders kann der rechtmässige Zustand nicht hergestellt werden.
Diese Anordnung liegt auch in einem gewichtigen öffentlichen Interesse,
zumal den Vorschriften über die in den verschiedenen Bauzonen zulässige
Geschosszahl eine zentrale Funktion in der Siedlungsgestaltung zukommt.
3. a)
Die Rekurrenten berufen sich weiter auf den Grundsatz der Gleichbehandlung
im Unrecht. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem
Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Wenn eine Behörde
in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt
das einem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen
Anspruch darauf, ebenfalls von der Norm abweichend behandelt zu werden

(BGE 126 V 390ff; 124 IV 44; 122 II 446; 114 Ib 238, 240). Dies gilt allerdings
nur dann, wenn die abweichende Behandlung lediglich in einem einzigen oder
in einigen wenigen vergleichbaren Fällen erfolgt ist. Besteht hingegen eine
eigentliche gesetzwidrige Praxis und lehnt es die Behörde ab, diese
aufzugeben, so kann der Bürger verlangen, dass die widerrechtliche
Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt werde (BGE 127 I
2f; 123 II 248ff; 115 Ia 81ff). Dem in Ausnahmefällen aus dem
Gleichheitsgebot abgeleiteten Anspruch auf gesetzwidrige Begünstigung
können gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines
privaten Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen. In
einem solchen Interessenkonflikt sind die einander widersprechenden Rechte
und Interessen im Einzelfall gegeneinander abzuwägen (Häfelin/Müller,
Grundriss des all gemeinen Verwaltungsrechtes, 4. A., 2002, N. 518ff; PVG
1993 Nr. 27).
b)
Die
Rekurrenten
führen
verschiedene
Beispiele
von
bewilligten
Balkonverglasungen an. Bei all diesen Objekten handelt es sich aber eben
gerade nicht um Dachaufbauten, sondern um an die Fassade angehängte
vorspringende Bauteile. Sie sind daher mit der Anlage der Rekurrenten gar
nicht vergleichbar, weshalb der Vorwurf der Ungleichbehandlung von
vorneherein fehl geht. Der Rekurs ist demnach abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrenten.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
204.--
zusammen
Fr.
2'704.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.