gr_gerichte · U 2016 70 · 2017-01-10 · de
Versicherungsleistungen nach UVG

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 16 70
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, Stecher
Aktuar
Decurtins
URTEIL
vom 10. Januar 2017
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Philipp,
Beschwerdeführerin
gegen
B._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just,
Beschwerdegegnerin 1
und
C._____ AG,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submission

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1.
Die B._____ AG (nachfolgend Vergabebehörde) schrieb die Lieferung
und Montage von Schaltgerätekombinationen im Amtsblatt des Kantons
Graubünden sowie auf der Vergabeplattform www.simap.ch im offenen
Verfahren aus. Als Eingabetermin wurde der 20. Mai 2016 festgelegt und
die Offertöffnung auf den 24. Mai 2016 terminiert.
2.
Innert Eingabefrist wurden acht Angebote eingereicht, zwei davon durch
die A._____ AG. Einmal offerierte diese mit dem IT-Systemverteiler
D._____ zu einem Preis von Fr. 3'322'488.-- und ein zweites Mal mit
"E._____"-Produkten zu einem Preis von Fr. 2'771'256.55.
3.
Mit Verfügung vom 9. August 2016 vergab die Vergabebehörde den Auf-
trag an die C._____ AG (nachfolgend Zuschlagsempfängerin) zu einem
Preis von Fr. 3'264'613.85 als wirtschaftlich günstigstes Angebot. Vom
Verfahren ausgeschlossen wurde unter anderem die Offerte der A._____
AG mit "E._____"-Produkten, und zwar mit der Begründung, diese sei un-
vollständig und die angebotenen Produkte seien nicht gleichwertig.
4.
Hiergegen erhob die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am
22. August 2016 Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Vergabe-
entscheids sowie die Zuschlagserteilung an sich selber (in der Variante
D._____-Geräte; eventualiter in der Variante "E._____"-Geräte). In pro-
zessualer Hinsicht beantragte sie zudem, der Beschwerde sei die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung führte sie im Wesentli-
chen aus, dass die Zuschlagsempfängerin in ihrer Offerte keine Referen-
zen mit einer Auftragssumme von über Fr. 1 Mio. aufgeführt und somit
das entsprechende Eignungskriterium nicht erfüllt habe. Ausserdem habe
die Vergabebehörde selbständig Referenzen eingeholt, ohne dass dies in
den Ausschreibungsunterlagen so vorgesehen gewesen sei. Überdies
habe sie zulässigerweise ein Variantenangebot mit der Verwendung von
"E._____"-Produkten eingereicht. Diese seien von der Vergabebehörde –

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im Vergleich zu den in den Ausschreibungsunterlagen empfohlenen
D._____-Produkten – aber zu Unrecht als nicht gleichwertig erachtet wor-
den, weshalb sie mit ihrem günstigeren Angebot fälschlicherweise vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei.
5.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. September 2016 beantragte die Verga-
bebehörde die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Eignungs-
kriterium betreffend Referenzobjekte sei nach den Erkenntnissen der Fra-
gerunde zulässigerweise noch vor dem Eingabetermin in ein Zuschlags-
kriterium abgeändert worden. Ausserdem sei die Einholung der Referen-
zen korrekt erfolgt, wobei die Reihenfolge selbst bei Nichtberücksichti-
gung der Referenzen dieselbe bleiben würde. Das Variantenangebot mit
den "E._____"-Produkten sei deshalb unvollständig gewesen, weil die
Beschwerdeführerin die vorausgesetzte Gleichwertigkeit in keiner Weise
dokumentiert habe und sogar eigene Abklärungen bei der Herstellerfirma
diesbezüglich keine Klarheit gebracht hätten.
6.
Ebenfalls am 15. September 2016 nahm auch die Zuschlagsempfängerin
zur Beschwerde Stellung. Dabei stellte sie zwar keine eigenen Anträge,
verwies aber auf die erfolgte Änderung der Ausschreibungsunterlagen in
Bezug auf die Referenzobjekte und äusserte sich zu diversen Vorbringen
und zum Angebot der Beschwerdeführerin.
7.
In ihrer Replik vom 29. September 2016 hielt die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen fest und vertiefte ihre bisherige Argumentation hinsichtlich
der eigenen Referenzen, der ihrer Auffassung nach unzulässigen
nachträglichen Änderung der Ausschreibungsunterlagen sowie hinsicht-
lich der Benotung und ihrer Alternativofferte mit den "E._____"-Produkten.
8.
Mit zwei Eingaben vom 7. und 19. Oktober 2016 äusserte sich die Zu-
schlagsempfängerin erneut zu ihrem eigenen sowie zu den Angeboten
der Beschwerdeführerin.

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9.
Am 19. Oktober 2016 hielt die Vergabebehörde duplicando an ihren An-
trägen fest und vertiefte ebenfalls ihre bereits vertretenen Standpunkte
hinsichtlich der in ihren Augen sachlich gerechtfertigten Änderung der
Ausschreibungsunterlagen sowie hinsichtlich der Referenzen, der Beno-
tung und der umstrittenen Gleichwertigkeit der "E._____"-Produkte.
10.
Darauf reagierte die Beschwerdeführerin am 4. November 2016 mit einer
Triplik, in welcher sie sich erneut und sehr detailliert mit den Vorbringen
der Vergabebehörde und der Zuschlagsempfängerin auseinandersetzte.
11.
Während die Zuschlagsempfängerin am 10. November 2016 explizit auf
die Einreichung einer weiteren Eingabe verzichtete, äusserte sich die
Vergabebehörde in ihrem Schreiben vom 11. November 2016 erneut zur
umstrittenen Gleichwertigkeit der alternativen "E._____"-Produkte.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften so-
wie die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der
Vergabeentscheid vom 9. August 2016, mit welchem die Vergabebehörde
den Auftrag für die Lieferung und Montage von Schaltgerätekombinatio-
nen an die Zuschlagsempfängerin vergeben hat. Vor dem Hintergrund
des vorliegend unbestrittenermassen anwendbaren kantonalen Submissi-
onsgesetzes (SubG; BR 803.300), der zugehörenden Submissionsver-
ordnung (SubV; BR 803.310) sowie des kantonalen Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) ist die vorliegende Be-
schwerde in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden, weshalb auf diese

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einzutreten ist. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst wird
die Beurteilung des prozessualen Antrags der Beschwerdeführerin auf
Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde obsolet.
b)
Streitgegenstand bilden grundsätzlich die Fragen, ob die Vergabebehörde
den ausgeschriebenen Auftrag zu Recht an die Zuschlagsempfängerin
und nicht an die Beschwerdeführerin vergeben hat und ob das Varianten-
angebot der Beschwerdeführerin zu Recht aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen worden ist. In einem ersten Schritt ist jedoch die Ausge-
staltung des Vergabeverfahrens zu prüfen, mithin wie die während lau-
fendem Verfahren, aber noch vor dem Eingabetermin vorgenommene
Änderung der Ausschreibungsunterlagen zu beurteilen ist.
2. a)
In den Ausschreibungsunterlagen wurden unter Position 223 die Eig-
nungs- und unter Position 224 die Zuschlagskriterien umschrieben. Bei
den Eignungskriterien wurde unter dem Punkt "Organisatorische und
fachliche Leistungsfähigkeit" und dem Unterpunkt "Referenzen" folgendes
festgehalten: Der Anbieter hat in den letzten sieben Jahren mindestens
zwei Referenzobjekte mit folgenden Kriterien und jeweils einer Auftrags-
summe von mind. CHF 1'000'000 (exkl. MwSt.) ausgeführt: Beide Objekte
müssen mit vergleichbaren Anforderungen sein, aus dem Bereich
F._____. Gleichzeitig wurde bei den Zuschlagskriterien unter dem Punkt
"Qualität" festgehalten, dass der Anbieter in den letzten sieben Jahren
zwei Referenzobjekte mit einer jeweiligen Auftragssumme von mind. CHF
1'000'000 (exkl. MwSt.), welche aus dem Bereich F._____ stammten und
welche erwiesenermassen realisiert und in Betrieb genommen worden
seien (vgl. die Ausschreibungsunterlagen etwa im Angebot der Be-
schwerdeführerin mit dem IT-Systemverteiler D._____ in beschwerdefüh-
rerischer Beilage 2). Mit anderen Worten wurde das Kriterium "F._____
bezogene Referenzobjekte in Millionenhöhe" sowohl bei den Eignungs-
als auch bei den Zuschlagskriterien aufgeführt. Auf die im Rahmen der
schriftlichen Fragerunde während laufendem Submissionsverfahren auf-

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getauchte Frage war, ob ein Anbieter, welcher die Auftragssumme bei
den Referenzobjekten von mind. CHF 1'000'000.-- nicht erreiche, vom
Submissionsverfahren ausgeschlossen werde, antwortete die Vergabe-
behörde, dass es sich dabei um ein Zuschlagskriterium, nicht um ein Eig-
nungskriterium handle. Damit änderte die Vergabebehörde die Aus-
schreibungsunterlagen insofern ab, als sie das entsprechende Eignungs-
kriterium fallen liess und das erwähnte Kriterium mit den Referenzprojek-
ten zu einem (reinen) Zuschlagskriterium umfunktionierte. Fortan kamen
demnach auch "kleinere" Anbieter als potenzielle Offerenten infrage, zu-
mal die Nichterreichung dieses Referenzkriteriums nicht automatisch zum
Ausschluss der Offerte führte. Dies brachte sie in der Folge sämtlichen In-
teressenten zur Kenntnis (vgl. hierzu sogleich Erwägung 2c).
b)
Im Folgenden gilt es zu klären, ob diese nachträgliche "Änderung der
Spielregeln" nach Publikation der Ausschreibung, aber vor Offertöffnung
zulässig war. Die Beschwerdeführerin verneint dies unter Hinweis auf das
Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot und hält dafür, dass die Ver-
gabebehörde an die Ausschreibungsunterlagen gebunden sei, mithin
dass die Spielregeln nach Einleitung und Publikation des Submissionsver-
fahrens nicht mehr geändert werden dürften. Die Anbieter hätten ein
schützenswertes Interesse, dass Eignungskriterien nicht während laufen-
dem Verfahren einseitig abgeändert würden. Hätte die Vergabebehörde
von diesem Eignungskriterium von Beginn weg abgesehen, wäre die Hür-
de für Eingaben wesentlich tiefer gewesen und hätten sich deutlich mehr
Teilnehmer an der Submission beteiligt (vgl. Replik der Beschwerdeführe-
rin S. 3 f.). Demgegenüber erachtet die Vergabebehörde diese nachträgli-
che Anpassung als zulässig, zumal das fragliche Eignungskriterium im In-
teresse eines funktionierenden Wettbewerbs fallengelassen worden sei,
sämtliche Anbieter hinreichend darüber informiert worden seien und die
Beschwerdeführerin dadurch – abgesehen vom scheinbaren Nachteil,
dass sie sich einer grösseren Konkurrenz stellen muss – keinen Nachteil
erleide. Da die wenigsten Anbieter zwei Referenzobjekte im F._____-

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bereich mit einer Auftragssumme von über CHF 1'000'000.-- hätten be-
nennen können, wäre ein wirksamer Wettbewerb bei einem Festhalten an
einer derart einschränkenden Formulierung der Eignungskriterien nicht
mehr gewährleistet gewesen, was dem obersten Ziel des Submissions-
wesens widersprochen hätte (vgl. die Ausführungen der Vergabebehörde
in Vernehmlassung S. 7 f. sowie Duplik S. 4 ff.).
c)
In seiner früheren Rechtsprechung erklärte das Bundesgericht eine
nachträgliche Änderung der Ausschreibungsunterlagen unter Verweis auf
die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung der Anbieter
und der Transparenz des Vergabeverfahrens als grundsätzlich unzuläs-
sig. Das Leistungsverzeichnis bilde Teil der Ausschreibungsunterlangen
und sei (auch) für den Auftraggeber verbindlich (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 2P.151/1999 vom 30. Mai 2000 E.4c, welches sich jedoch auf Än-
derung nach der Offertöffnung bezog). Diese Haltung kritisierte STÖCKLI in
der Folge als undifferenziert und verwies auf die praktische Erfahrung,
dass es aus plausiblen Gründen angezeigt sein könne, ein ausgeschrie-
benes Projekt nachträglich abzuändern. Vor dem Hintergrund der zu be-
achtenden Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz postulierte
er eine Unterscheidung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Pro-
jektänderungen, wobei bei Ersteren – unabhängig davon, ob die Ände-
rung vor dem Eingabetermin oder nach der Offertöffnung erfolgt – sowie-
so immer ein wichtiger Grund vorliege, welcher eine Wiederholung der
Ausschreibung rechtfertige. Demgegenüber könne eine sachlich zwar ge-
botene, aber unwesentliche Projektänderung – sofern nicht kantonales
Recht einer Änderung des Leistungsinhalts überhaupt entgegenstehe –
vor dem Eingabetermin nur dann erfolgen, wenn die Auftraggeberin diese
den potenziellen Anbietern gleichzeitig und mindestens in jener Form be-
kannt gebe, welche sie schon für die Ausschreibung einzuhalten hatte
und überdies die Frist für die Einreichung der Angebote nach Massgabe
der Komplexität der Änderung erstrecke. Dabei hat sich die Frage nach
der Wesentlichkeit einer Projektänderung gemäss STÖCKLI nicht schema-

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tisch nach bestimmten Mehr- oder Minderbeträgen oder technischen Kri-
terien zu richten. Ausschlaggebend soll vielmehr sein, ob angesichts der
konkreten Projektänderung die Wiederholung des Verfahrens als ange-
messene Rechtsfolge erscheine. Als typische Fälle, in denen diese
Rechtsfolge angemessen sei, nannte er die Folgenden: i) Die Projektän-
derung schlägt sich im Auftragswert nieder, sodass aufgrund der Schwel-
lenwerte ein höherstufiges Verfahren zu wählen ist; ii) Die Projektände-
rung lässt eine Ausweitung des Kreises potenzieller Anbieter erwarten; iii)
Die Projektänderung wirkt sich spürbar auf die Kalkulationsgrundlagen
der Anbieter aus und beschränkt so deren "interne Kalkulationsfreiheit"
oder iv) Die Projektänderung zieht eine Veränderung der Zuschlagskrite-
rien nach sich, sei es mit Bezug auf deren Inhalt, deren Reihenfolge oder
auf deren Gewichtung (vgl. STÖCKLI, Bundesgericht und Vergaberecht,
Zur vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, in: BR/DC
1/2002 S. 9 ff. sowie GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 804 ff.). Dieser
Ansatz von STÖCKLI wurde im Jahre 2008 im Wesentlichen in die Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts übernommen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 E.3.1.1)
und wird auch in der Lehre anerkannt (vgl. LEUTHOLD, Offertverhandlun-
gen in öffentlichen Vergabeverfahren, Zürich 2009, Rz. 366 ff. mit zahlrei-
chen Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). An dieser Stelle gilt
es anzumerken, dass diese "Änderungsregeln" nicht nur bei der nachträg-
lichen Abänderung von Auftragsumfang, Anforderungen oder Zuschlags-
kriterien, sondern auch bei einer Modifikation oder – wie im vorliegenden
Fall – dem Fallenlassen von Eignungskriterien einschlägig sind (vgl.
STÖCKLI, Urteilsanmerkung zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
7252/2007 vom 6. Februar 2008 in BR/DC 2/2009, S. 81).
d)
Den submissionsrechtlichen Bestimmungen des Kantons Graubünden
lassen sich hinsichtlich der zu beurteilende Fragestellung keine expliziten
Regelungen entnehmen. Insbesondere wird eine Änderung der Aus-

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schreibungsunterlagen vor dem Eingabetermin – trotz des Verhandlungs-
verbots gemäss Art. 19 Abs. 1 SubG und des Verbots einer Änderung der
Angebotsgrundlagen gestützt auf nachträglich eingeholte Auskünfte
gemäss Art. 25 Abs. 1 SubV – nicht generell untersagt. In diesem Kontext
ist jedoch auf Art. 24 Abs. 3 SubG zu verweisen, gemäss welchem ein
Verfahren unter anderem dann wiederholt werden kann, wenn die einge-
reichten Angebote keinen wirksamen Wettbewerb garantieren (lit. c) oder
eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wird
(lit. d). Zudem bestimmt Art. 24 Abs. 4 SubG, dass eine Wiederholung
des Verfahrens nach den Vorschriften über die Eröffnung des Zuschlages
bekannt zu machen ist. Demnach besteht auch im Submissionsrecht des
Kantons Graubünden Raum für eine grundsätzliche Zulässigkeit von vor
dem Eingabetermin erfolgenden Änderungen der Ausschreibungsunterla-
gen unter den von STÖCKLI postulierten und vorstehend erläuterten Ände-
rungsregeln.
3. a)
Vor diesem Hintergrund ist in Bezug auf den vorliegenden Fall festzuhal-
ten, dass die nachträgliche Änderung eine Ausweitung des Kreises po-
tenzieller Anbieter nach sich gezogen hat. Dies bringt die Vergabebehör-
de auch selber zum Ausdruck, wenn sie schreibt, dass ein Festhalten am
Eignungskriterium betreffend die zwei F._____-bezogenen Referenzen in
Millionenhöhe einen wirksamen Wettbewerb behindert, wenn nicht gar
ausgeschlossen hätte (vgl. Duplik der Vergabebehörde S. 6). Damit impli-
ziert sie zu Recht, dass sich der Kreis von potenziellen Anbietern durch
die Lockerung der Eignungskriterien geöffnet habe und infolgedessen
auch "kleinere" Anbieter infrage gekommen seien. Das von STÖCKLI für
die Wesentlichkeit einer Projektänderung angeführte Fallbeispiel "Projek-
tänderung lässt eine Ausweitung des Kreises potenzieller Anbieter erwar-
ten" (vgl. vorstehend Erwägung 2c) wäre damit eigentlich erfüllt. In Anbe-
tracht einiger Besonderheiten des vorliegenden Ausschreibungsverfah-
rens bleibt im Folgenden aber dennoch zu prüfen, ob die Wiederholung

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des Verfahrens vorliegend tatsächlich die angemessene Rechtsfolge dar-
stellt.
b)
Hinsichtlich des Verfahrensablaufes gilt es nämlich zu bemerken, dass
die Eignungs- und Zuschlagskriterien und insbesondere die Millionen-
schwelle bei den F._____-bezogenen Referenzobjekten noch nicht in der
öffentlich publizierten Ausschreibung enthalten waren, sondern sich erst
den auf der Vergabeplattform www.simap.ch in elektronischer Form be-
ziehbaren Ausschreibungsunterlagen entnehmen liessen. Sodann wurden
offenbar sämtliche Interessenten, welche die Ausschreibungsunterlagen
auf der Vergabeplattform heruntergeladen hatten, mit ihrer E-Mailadresse
registriert. Ausserdem konnten die auf diese Weise registrierten Interes-
senten bis zum in der Ausschreibung festgesetzten Termin vom 14. April
2016 im projektbezogenen, internetbasierten Forum Fragen zur Aus-
schreibung eingeben. Die schriftliche Beantwortung dieser Fragen durch
die Vergabebehörde, welche in globo und – wie bereits in der Ausschrei-
bung festgelegt – am 22. April 2016 erfolgte, wurde den auf Simap regis-
trierten Interessenten per Mail bzw. per Mitteilung im Dialogfeld auf der
Plattform angezeigt (vgl. hierzu Vernehmlassung der Vergabebehörde
S. 3 f.).
Aufgrund dieser Funktionsweise ist grundsätzlich auszuschliessen, dass
sich ein potenzieller Anbieter von der Millionenschwelle bei den Refe-
renzobjekten hat abschrecken lassen und danach nicht über die Locke-
rung dieses Eignungskriteriums resp. dessen Ummodellierung in ein rei-
nes Zuschlagskriterium informiert worden ist. Denn wer sich einmal für die
Ausschreibung interessiert und die entsprechenden Unterlagen auf der
Vergabeplattform heruntergeladen hat, ist später zufolge der Registrie-
rung seiner E-Mailadresse auch automatisch über die Änderung informiert
worden (vgl. hierzu sogleich Erwägung 3c). Gemäss der Ausschreibung
war ein Bezug der Unterlagen auf anderem Wege wie beispielsweise die
Abgabe durch die Vergabebehörde in physischer Form nämlich ausge-

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schlossen. Aufgrund dieser Umstände kann deshalb ausgeschlossen
werden, dass von Beginn weg potenziellen Anbietern die Teilnahme am
Vergabeverfahren in wettbewerbsbehindernder Weise verwehrt worden
ist. Zu klären bleibt jedoch, ob die Änderung den registrierten Interessen-
ten rechtzeitig und mit hinreichender Klarheit mitgeteilt worden ist, oder
ob dadurch potenzielle Anbieter aus dem Kreis der auf der Plattform re-
gistrierten Interessenten in wettbewerbsbehindernder Weise von der Teil-
nahme am Vergabeverfahren abgehalten worden sind.
c)
Laut der Vergabebehörde haben die registrierten Interessenten von der
fraglichen Änderung der Ausschreibungsunterlagen mittels Zustellung der
Beantwortung der Forum-Fragen per E-Mail Kenntnis erhalten. Die ent-
sprechende Information liess sich der Antwort auf die Frage Nr. 28, wel-
che dahingehend lautete, ob man aus der Vergabe ausgeschlossen wer-
den könne, wenn man das Kriterium der Referenzobjekte (zwei Objekte
aus dem Bereich F._____ mit einer Auftragssumme von jeweils mind.
Fr. 1 Mio.) nicht erfülle, entnehmen. Zu dieser Frage führte die Vergabe-
behörde nämlich folgendes aus: Es sind Zuschlagskriterien aus Ziffer
244.100 "Ausschreibung, Eignungs- und Zuschlagskriterien, Beilagen
zum Angebot SKP 231.2" nicht Eignungskriterien. In die gleiche Richtung
zielte auch Frage Nr. 31, welche die Vergabebehörde mit einem Verweis
auf Frage Nr. 28 beantwortete (vgl. Fragenbeantwortung in Beilage der
Vergabebehörde 1). Dass die Beantwortung der Forum-Fragen aus-
schreibungsgemäss bis zum 22. April 2016 erfolgt ist und dass sämtliche
Interessenten in der Folge per E-Mail damit bedient worden sind, ist un-
bestritten. Wie sogleich aufzuzeigen sein wird, war diese Mitteilung der
Änderung der Ausschreibungsunterlagen jedoch in zweierlei Hinsicht un-
genügend.
aa)
Einerseits wurde die Änderung der Ausschreibungsunterlagen gegenüber
den registrierten Interessenten nicht hinreichend klar kommuniziert. So
brachte die Vergabebehörde mit der Beantwortung der Frage Nr. 28 ent-

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gegen ihrer Auffassung nicht "klar zum Ausdruck, dass ein Anbieter, wel-
cher die beiden Kriterien nicht erfüllt, vom Verfahren nicht ausgeschlos-
sen wird" (so Vernehmlassung der Vergabebehörde S. 3). Weder wurde
die Frage Nr. 28 einleitend mit einem unmissverständlichen "Nein" beant-
wortet noch liefert die sehr umständlich formulierte Antwort einen sofort
erkennbaren und expliziten Hinweis darauf, dass damit eine einschnei-
dende Änderung der Ausschreibungsunterlagen einhergehen sollte. Ins-
besondere wurde der relevante Satzteil "nicht Eignungskriterien", aus
welchem mit guten Kenntnissen der submissionsrechtlichen Grundsätze
oder nach Konsultation von Art. 22 lit. d SubG abzuleiten gewesen wäre,
dass ein Nichterfüllen dieses Kriteriums nicht zum Ausschluss führt, nicht
speziell hervorgehoben (dies im Gegensatz zur Darstellung dieser Ant-
wort in der Vernehmlassung der Zuschlagsempfängerin vom 15. Septem-
ber 2016 S. 2). Insofern war die relevante Antwort der Vergabebehörde
interpretationsbedürftig und nicht klar verständlich. Des Weiteren ist auch
die Art und Weise der Bekanntmachung der Änderung als unzureichend
zu qualifizieren. So befindet sich die relevante Information in Frage Nr. 28
"versteckt" inmitten zahlreicher weiterer Fragen, welche die Ausschrei-
bungsunterlagen lediglich präzisieren sollten, und wirkt insofern fast
beiläufig. In Anbetracht ihrer Tragweite hätte diese Änderung der Aus-
schreibungsunterlagen den registrierten Interessenten aber – wenn nicht
gar im Rahmen einer separaten Mitteilung – mittels expliziter Hervorhe-
bung klar und unmissverständlich erkenntlich gemacht werden müssen.
Aus diesen Gründen ist es deshalb nicht auszuschliessen, dass ein regis-
trierter Interessent gar nicht mitbekommen hat, dass er durch die
nachträgliche Lockerung der Eignungskriterien plötzlich zu einem poten-
ziellen Anbieter geworden ist und nun eine Offerte hätte einreichen kön-
nen – sei dies, weil er die entsprechende Information nicht zur Kenntnis
genommen oder verstanden hat, sei dies, weil er die Ausschreibung resp.
die Fragenbeantwortung – mangels explizitem Hinweis auf die nachträgli-
che Änderung – gar nicht mehr weiterverfolgt hat, nachdem er nach erster

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Sichtung der Eignungskriterien ohnehin nicht als potenzieller Anbieter in-
frage kam.
bb)
Andererseits ist die Bekanntmachung der fraglichen Änderung auch in
zeitlicher Hinsicht zu beanstanden. Obschon ein entsprechender Nach-
weis fehlt, ist in Anbetracht der unbestrittenermassen bis zum 22. April
2016 erfolgten Beantwortung der Forum-Fragen davon auszugehen, dass
die registrierten Interessenten von der Vergabebehörde noch an diesem
Tag oder in den unmittelbar darauffolgenden Tagen mit dem beantworte-
ten Fragebogen bedient worden sind. In Anbetracht des Ausschreibungs-
(31. März 2016) sowie des Einreichungsdatums (20. Mai 2016) ist jeden-
falls festzuhalten, dass die registrierten Interessenten ungefähr nach der
Hälfte der siebenwöchigen Ausschreibungszeit über die Lockerung des
Eignungskriteriums "zwei F._____-bezogene Referenzobjekte in Millio-
nenhöhe" informiert worden sind. Immerhin ist zu konstatieren, dass die
fragliche Änderung sämtlichen potenziellen Anbietern gleichzeitig mitge-
teilt worden ist. Aus der soeben dargelegten Terminierung erhellt aber,
dass den registrierten Interessenten, welche keine Referenzobjekte in Mil-
lionenhöhe vorzuweisen hatten und die deshalb erst mit Mitteilung der
Änderung der Ausschreibungsunterlagen – sofern sie davon denn
tatsächlich auch Kenntnis erhalten haben (vgl. soeben Erwägung 3c/aa) –
um ihre Eigenschaft als infrage kommende Anbieter wussten, lediglich
noch rund ein Monat zur Verfügung gestanden hatte, um eine Offerte
auszuarbeiten. Damit ist nicht auszuschliessen, dass gewisse registrierte
Interessenten, welche erst durch das nachträgliche Fallenlassen des frag-
lichen Eignungskriteriums zu potenziellen Anbietern wurden, auch inso-
fern von einer Teilnahme am zu beurteilenden Ausschreibungsverfahren
abgehalten worden sind, als ihnen für die Ausarbeitung einer Offerte nicht
mehr genügend Zeit zur Verfügung gestanden oder ihnen zufolge ander-
weitiger Dispositionen in der Zwischenzeit die dafür erforderlichen Res-
sourcen gefehlt hatten. Insbesondere in Anbetracht der Komplexität und
des Umfangs der streitgegenständlichen Ausschreibung sowie im Lichte

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des Gleichbehandlungsgebots wäre die Vergabebehörde deshalb gehal-
ten gewesen, das Verfahren neu auszuschreiben oder – neben einer kla-
ren Publikation der Änderung – auch die Eingabefrist entsprechend zu
verlängern resp. neu anzusetzen. Nur dann nämlich hätten sämtliche po-
tenzielle Anbieter unter den gleichen Voraussetzungen ein Angebot ein-
reichen können.
d)
Damit ist festzuhalten, dass die nachträgliche Lockerung der Eignungskri-
terien tatsächlich – wenn auch "nur" im Rahmen der registrierten Interes-
senten – zu einer Ausweitung des Kreises potenzieller Anbieter geführt
hat. So ist nach dem vorstehend Gesagten nicht auszuschliessen, dass
potenzielle Anbieter, welche erst durch das Fallenlassen des restriktiven
Eignungskriteriums betreffend die Referenzobjekte zu solchen geworden
sind, in wettbewerbswidriger Weise von der Teilnahme am vorliegenden
Ausschreibungsverfahren abgehalten worden sind, weil sie – obschon als
Interessenten auf der Vergabeplattform registriert – von der unzureichend
publizierten Änderung entweder gar keine Kenntnis erhalten (vgl. vorste-
hend Erwägung 3c/aa) oder ihnen nach Kenntnisnahme die Zeit und die
Ressourcen für die Ausarbeitung einer Offerte gefehlt haben (vgl. vorste-
hend Erwägung 3c/bb). Dass nach dem Verzicht auf das Eignungskriteri-
um drei weitere Offerten eingegangen sind, welche bei einem Festhalten
nicht eingegangen wären (so Vernehmlassung der Vergabebehörde S. 8),
vermag nichts daran zu ändern, dass im Falle einer unmissverständlichen
Mitteilung der Änderung mit Verlängerung der Eingabefrist noch weitere
Offerten aus dem Kreis der registrierten Interessenten eingegangen
wären. Die Vergabebehörde macht denn auch nicht etwa geltend, dass
sämtliche registrierten Interessenten schliesslich auch eine Offerte einge-
reicht hätten. Aus diesem Grunde ist die Wesentlichkeit der fraglichen
Projektänderung zu bejahen und die Wiederholung des Verfahrens als
angemessene Rechtsfolge dieses Verfahrensfehlers zu betrachten. Eine
Wiederholung der Ausschreibung würde sich gemäss den von STÖCKLI
postulierten Änderungsregeln auch dann aufdrängen, wenn die zu beur-

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teilende Lockerung der Eignungskriterien vor dem Eingabetermin als un-
wesentliche Projektänderung zu qualifizieren wäre. Obschon die Ände-
rung sämtlichen potenziellen Anbietern gleichzeitig bekanntgegeben wor-
den ist, ist diese Mitteilung nicht mindestens in jener Form erfolgt, welche
schon für die Ausschreibung einzuhalten gewesen wäre. Ausserdem hat
es die Vergabebehörde unterlassen, die Frist für die Einreichung der An-
gebote mit Bekanntgabe der Änderung nach Massgabe der Komplexität
der Änderung und der Ausschreibung zu erstrecken (vgl. hierzu STÖCKLI,
a.a.O., S. 10 f. sowie vorstehend Erwägung 2c).
4. a)
Aufgrund des vorstehend Gesagten ist der angefochtene Vergabeent-
scheid vom 9. August 2016 in Gutheissung der vorliegende Beschwerde
aufzuheben und die Angelegenheit an die Vergabebehörde zurückzuwei-
sen, damit diese die Ausschreibung wiederhole. Zwar ist zu bedenken,
dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren nicht explizit eine
Wiederholung resp. Neuausschreibung des Vergabeverfahrens beantragt
hat. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen drängt sich ei-
ne solche aber insbesondere im Lichte des Gleichbehandlungsgebots und
eines wirksamen Bieterschutzes, welcher auch auf potenzielle Anbieter
auszudehnen ist, auf (vgl. hierzu STÖCKLI, a.a.O., S. 10).
b)
Damit kann offen bleiben, ob das selbständige Einholen von Referenzen
durch die Vergabebehörde rechtmässig war und ob die von der Be-
schwerdeführerin vorgebrachten Referenzen den Anforderungen der
Ausschreibungsunterlagen genügen. Auch braucht nicht geklärt zu wer-
den, ob das Kriterium "zwei F._____-bezogene Referenzobjekte in Millio-
nenhöhe" – wie seitens der Beschwerdeführerin vorgebracht – nichtsdes-
totrotz Sinn machen würde. Zum einen steht es der Vergabebehörde
selbstredend frei, wie sie die erneute Ausschreibung ausgestalten wird,
und zum anderen ist das Fallenlassen dieses Kriterium im Hinblick auf ei-
nen wirksamen Wettbewerb auf jeden Fall als "sachlich geboten" im Sin-
ne der vorerwähnten Änderungsregeln zu beurteilen (vgl. STÖCKLI, a.a.O.,

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S. 10 f. sowie vorstehend Erwägung 2c). Ebenfalls erübrigen sich Aus-
führungen zur umstrittenen Benotung der Offerten sowie zur Gleichwer-
tigkeit der "E._____"-Produkte im Vergleich zu den vorgeschlagenen
D._____-Produkten resp. zur erfolgreichen Beibringung des entsprechen-
den Nachweises und damit letztlich zum Ausschluss des Variantenange-
bots der Beschwerdeführerin.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt
auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der unterliegenden Vergabebehörde,
zumal eine Rückweisung – obschon die Beschwerdeführerin vorliegend
die Zuschlagserteilung an sich selber beantragt hat – nach ständiger
Rechtsprechung als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei gilt (vgl.
BGE 132 V 215 E.6.1). Da die Rückweisung einzig auf einen Verfahrens-
fehler der Vergabebehörde zurückzuführen ist, hat die Zuschlagsempfän-
gerin – obwohl sie sich am vorliegenden Verfahren beteiligt hat – keine
Kosten zu tragen. Unter Berücksichtigung des Wertes der Angebote von
jeweils rund Fr. 3 Mio. sowie der Komplexität der vorliegenden Angele-
genheit wird die Staatsgebühr auf Fr. 10'000.-- festgelegt. Gemäss Art. 78
Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel überdies verpflich-
tet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsschreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Rechtsvertreter der Beschwerde-
führerin hat dem Verwaltungsgericht am 22. November 2016 eine Hono-
rarnote über Fr. 9'160.--, bestehend aus einem Honorar nach Zeitaufwand
von Fr. 7'862.50 (31.45 h à Fr. 250.--), Barauslagen von Fr. 619.-- sowie
8 % Mehrwertsteuer von Fr. 8'481.50 (Fr. 678.50), eingereicht. Dieser
Aufwand sowie die geltend gemachten Barauslagen erscheinen dem Ge-
richt als angemessen. Da die Beschwerdeführerin indes selber mehrwert-
steuerpflichtig und damit vorsteuerabzugsberechtigt ist, ist die vorliegende
Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen (vgl. hierzu
PVG 2015 Nr. 19 E.4). Dementsprechend ist die von der Vergabebehörde
an die Beschwerdeführerin zu leistende aussergerichtliche Entschädigung
auf Fr. 8'481.50 festzusetzen.

- 17 -
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid
der B._____ AG vom 9. August 2016 aufgehoben und die vorliegende
Angelegenheit zur Wiederholung der Ausschreibung an die B._____ AG
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
10'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
390.--
zusammen
Fr.
10'390.--
gehen zulasten der B._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden,
Chur, zu bezahlen.
3.
Die B._____ AG hat die A._____ AG aussergerichtlich mit Fr. 8'481.50 zu
entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]