gr_gerichte · S 2004 8 · 2004-05-04 · de
Leistungen nach IVG

Vermittlungsfähigkeit | Arbeitslosenversicherung

S 04 8
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 4. Mai 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Vermittlungsfähigkeit
1.
… (nachfolgend: Versicherter) ist am 10. April 1950 geboren, verheiratet und
gelernter
Bankangestellter.
Zuletzt
war
er
als
diplomierter
Hotelier/Restaurateur HF tätig. Mit Datum vom 17. April 2003 meldete er einen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2003 an.
2.
Seit 1987 führten die Eheleute … gemeinsam das Hotel/Restaurant … in ...
Auf Jahresende 2000 hin erhielt Frau … (nachfolgend: Ehefrau) von ihrem
Vater die Betriebsliegenschaft zu Eigentum. Vom 1. November 2002 bis 30.
April 2003 war der Versicherte bei seiner Ehefrau angestellt. Gemäss einem
Schreiben vom 20. Mai 2003 hatte sich der Versicherte von seiner Ehefrau
getrennt.
3.
Die zuständige Arbeitslosenkasse SYNA unterbreitete am 4. Juni 2003 dem
Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die Frage zum
Entscheid, ob der Versicherte anspruchsberechtigt sei. Mit Verfügung vom 23.
Juli 2003 lehnte das KIGA die Anspruchsberechtigung ab. Der Versicherte
habe
als
im
Betrieb
mitarbeitender
Ehegatte,
dem
aufgrund
unternehmerischer Dispositionsfähigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung
zukomme,
keinen
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung.
Die
Einflussnahme des Ehegatten werde vermutet, solange die Ehe rechtlich
andauere, also auch bei Trennung. Da das Ehepaar nicht rechtskräftig
geschieden sei, komme dem Versicherten keine Anspruchsberechtigung zu.

4.
Dagegen liess der Versicherte am 15. August 2003 Einsprache erheben, die
das KIGA mit Entscheid vom 23. Dezember 2003 abwies.
5.
Am 28. Januar 2004 liess der Versicherte beim Verwaltungsgericht form- und
fristgerecht Beschwerde einreichen und beantragte, der angefochtene
Einspracheentscheid
sei
aufzuheben
und
es
sei
ihm
die
Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung zuzuerkennen. In
seiner Begründung führte er aus, dass er und seine Ehefrau im Sommer 2002
übereingekommen seien, dass ihre Ehe geschieden werden müsse. Sie
hätten danach den für die güterrechtliche Auseinandersetzung relevanten
Zeitpunkt für den geschäftlichen Teil auf den 31. Oktober 2002 und für den
privaten Teil auf den 31. Dezember 2002 festgelegt. Diese Entscheidung habe
zum Rollentausch geführt; d.h. der Mann sei von da an bei seiner Frau
befristet bis Ende April 2003 angestellt gewesen. Nach der Verlegung des
Wohnsitzes nach … vom 6. November 2003 habe er am 7. November 2003
den Kaufvertrag für das Hotel … in … unterzeichnet und sich bei der
Arbeitslosenversicherung abgemeldet. Anschliessend sei er damit beschäftigt
gewesen, den Betrieb des erworbenen Hotels zu organisieren. Seit letzter
Weihnacht
führe
er
das
Hotel.
Zur
Zeit
der
Fällung
des
Einspracheentscheides habe eine Scheidungskonvention aufgrund der
komplexen Verhältnisse noch nicht beigebracht werden können. Bis Ende
Februar 2004 solle eine solche jedoch unterzeichnungsreif sein. Es sei
praktisch nicht möglich, die Vermutung einer Einflussnahme des Versicherten
auf die unternehmerische Dispositionsfähigkeit während formell noch
bestehender, de facto aber nicht mehr gelebter Ehe durch strikte
Beweisführung zu widerlegen. Deshalb müsse genügen, die dahin deutenden
Umstände glaubhaft zu machen. Eine erste Weichenstellung bestehe im
Rollentausch vom 1. November 2002, als die Ehefrau die Führung des
Hotel/Restaurants übernommen habe. Der Führungswechsel habe sich
jedoch schon vorher abgezeichnet, als die Frau einen grösseren Umbau des
Restaurants selbständig geplant und vollzogen habe. Sobald die Umstände
es erlaubt hätten, sei er aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. Während
seiner Arbeitslosigkeit habe er sich über seine eigene Zukunft Gedanken
gemacht und sich nach umfassender Prüfung zum Kauf des Hotels …

entschlossen. Aus den geschilderten Umständen gehe hervor, dass die
Handlungen der Ehegatten seit Sommer 2002 darauf abgezielt hätten, die
Ehe aufzulösen. Nur aus betrieblichen Gründen sei der Zeitpunkt des
Ausscheidens aus dem Betrieb auf den 30. April 2003 verschoben worden.
Seitdem
habe
er
hinsichtlich
des
Hotel/Restaurants
…
keine
unternehmerischen Entscheidungen getroffen und keine unternehmerische
Dispositionsfähigkeit gehabt.
6.
In der Vernehmlassung vom 26. Februar 2004 beantragte das KIGA die
Abweisung der Beschwerde und brachte vor, der Versicherte lebe zwar
faktisch von seiner Ehefrau getrennt; es bestehe aber weder eine
Scheidungskonvention noch sei eine Scheidungsklage eingereicht worden
noch liege eine rechtliche Trennung vor. Auch wenn er nicht mehr im Betrieb
tätig sei, könne er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend
machen, weil seine Ehe noch nicht geschieden sei. Es sei davon auszugehen,
dass
er
gemäss
Vermutung
der
AM/ALV-Praxis
2003/2004
über
unternehmerische Dispositionsfähigkeit verfüge und die Entscheidungen der
Ehefrau massgeblich beeinflussen könne. Deswegen komme ihm eine
arbeitgeberähnliche Stellung zu, womit er keine Anspruchsberechtigung auf
Arbeitslosenentschädigung habe.
7.
In der Replik vom 18. März 2004 hielt der Versicherte an der in der
Beschwerde geschilderten Sachverhaltsdarstellung und Rechtsauffassung
fest. Er präzisierte, er sei am 30. April 2003 nicht nur aus der Betriebsführung,
sondern aus dem Betrieb des Hotel/Restaurants … als Ganzes
ausgeschieden. Mittels Ehescheidungskonvention vom 16. März 2004 und
Scheidungsbegehren vom 17. März 2004 soll die Glaubwürdigkeit der
Ernsthaftigkeit des Scheidungswillens untermauert werden. Das Ausscheiden
des Versicherten sei bereits im Sommer 2002 beschlossene Sache gewesen.
Dieser Schritt sei per Ende April 2003 geplant und vollzogen worden. Nicht
die Tatsache der formell noch bestehenden Ehe könne für die
Anspruchsberechtigung entscheidend sein. Es müsse vielmehr gelten, dass
die Ehe im fraglichen Zeitraum nach dem Willen der Eheleute bereits in
Auflösung begriffen gewesen sei und sie aktiv darauf hingearbeitet hätten.

Eine formelle richterliche Trennung sei schon unter altem Recht nicht mehr
zwingend gewesen, um von den Behörden anerkannt zu werden. So hätten
die Steuerämter schon damals eine faktische Trennung allein aufgrund einer
privaten
Vereinbarung
eine
getrennte
Veranlagung
bzw.
Zwischenveranlagung akzeptiert. Zur Glaubhaftmachung einer künftigen
Scheidung könnten nicht eine Anmeldung einer Klage oder eine
ausgearbeitete Konvention oder eine richterliche Trennung massgebend sein.
Die Vermutung gemäss AM/ALV-Praxis 2003/2004 sei hier unzulässig.
Entscheidend sei das gesamte Verhalten des Versicherten, das darlege, dass
der Versicherte keine Gesetzesumgehung versucht habe.
8.
Das KIGA hielt in seiner Duplik vom 31. März 2004 an seinen in der
Stellungnahme gemachten Begehren und Ausführungen fest. Zusätzlich
brachte es vor, dass der Versicherte erst mit der Replik Unterlagen eingereicht
habe, welche allenfalls den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
begründen könnten. Daraus könne aber nicht gefolgert werden, dass der
Versicherte bereits 2003 anspruchsberechtigt gewesen wäre. Damals habe
die Ehe noch bestanden und es sei nicht festgestanden, ob sie tatsächlich
aufgelöst würde.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid
vom 23. Dezember 2003 und die ihm zugrunde liegende Verfügung des KIGA
vom 23. Juli 2003. Strittig ist die Frage, ob der Beschwerdegegner zu Recht
die
Anspruchsberechtigung
des
Beschwerdeführers
auf
Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ablehnte.
2.
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
hat
nur
diejenige
versicherte
Person
Anspruch
auf

Arbeitslosenentschädigung, welche nach Art. 15 AVIG auch vermittelbar ist.
Arbeitgeber und in arbeitgeberähnlicher Stellung befindliche Personen sind in
diesem
Sinne
nicht
vermittelbar.
Im
Abschnitt
über
die
Kurzarbeitsentschädigung findet sich sodann eine Konkretisierung des von
der Anspruchsberechtigung ausgenommenen Personenkreises. Danach
haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre
mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
3.
Der Beschwerdeführer – diplomierter Hotelier/Restaurateur HF – gilt
arbeitslosenversicherungsrechtlich ab 1. November 2002 bis 30. April 2003
als Arbeitnehmer. Hätte er ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung
eingereicht, so wäre dieses unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG
abgelehnt
worden.
Vorliegend
geht
es
jedoch
nicht
um
Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art.
8 ff. AVIG ab 1. Mai 2003.
4. a)
Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten.
Sodann trifft es zu, dass Art. 8 ff. AVIG keine entsprechende Norm für den
Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen. Daraus lässt sich indessen
nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG genannten
arbeitgeberähnlichen
Personen
in
jedem
Fall
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. In der Botschaft
BBI 1980 III 591 ff. wird denn auch bloss festgehalten, dass solche Personen
gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein können. Mit dieser Formulierung
wird ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von
Arbeitnehmern
mit
arbeitgeberähnlicher
Stellung
verschiedene
Fallkonstellationen unterschieden werden müssen. Insbesondere verbleibt
die
Möglichkeit
einer
Überprüfung
unter
dem
Gesichtspunkt
des
rechtsmissbräuchlichen Verhaltens. Ein solches liegt nach der Praxis darin,
dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet

wird (BGE 114 Ib 15 E. 3a mit Hinweisen). Sinn und Zweck der Regelung des
Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG ist die Vermeidung von Missbräuchen.
b)
Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es
besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich
Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung
gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden
des betreffenden Arbeitsnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für
den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber
mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, deretwegen er
bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG vom Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre.
Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der
Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im
Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin
bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Der Arbeitnehmer in dieser
Situation hat gemäss dem Eidgenössischen Versicherungsgericht denn auch
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 ff.; 122 V
270
ff.;
120
V
521
ff.),
da
ein
solches
Vorgehen
auf
eine
rechtsmissbräuchliche Umgehung der sinngemäss anwendbaren Regelung
von Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG hinausliefe.
5. a)
Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass der Betrieb, aus welchem der
Beschwerdeführer ausgeschieden ist, nicht geschlossen wurde. Der
Beschwerdegegner bringt dazu vor, der Beschwerdeführer habe keinen
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung,
zumal
weder
eine
Scheidungskonvention bestehe noch eine Scheidungsklage eingereicht
worden sei noch eine rechtliche Trennung vorliege. Gemäss Vermutung in der
AM/ALV-Praxis
2003/2004
(vgl.
auch
Kreisschreiben
über
die
Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariates für Wirtschaft [seco] vom
Januar 2003, B31) betreffend Mitarbeit der Ehegatten sei davon auszugehen,
dass er über die unternehmerische Dispositionsfähigkeit verfüge und die
Entscheidungen der Ehefrau massgeblich beeinflussen könne, weswegen

ihm
eine
arbeitgeberähnliche
Stellung
zukomme
und
ihm
die
Arbeitslosenentschädigung abgesprochen werde.
b)
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer bis zum 30. April 2003 gemäss
der Vermutung in der AM/ALV-Praxis 2003/2004 unternehmerische
Dispositionsfähigkeit besessen hat und auf die unternehmerischen
Entscheidungen
seiner
Ehefrau
nicht
zuletzt
aufgrund
des
Anstellungsverhältnisses massgeblichen Einfluss hat nehmen können.
Der Beschwerdeführer bestreitet jedoch, ab 30. April 2003 unternehmerischen
Einfluss oder Dispositionsfähigkeit gehabt zu haben.
c)
Das Verwaltungsgericht ist der Ansicht, dass seit der Auflösung des
Arbeitsverhältnisses am 30. April 2003 nicht mehr von einer Einflussnahme
oder von einer unternehmerischen Dispositionsfähigkeit seitens des
Versicherten gesprochen werden kann. An diesem Tag ist das befristete
Anstellungsverhältnis ausgelaufen. Fünfzehn Tage danach hat der
Beschwerdeführer die eheliche Wohnung verlassen. Weiter hat er sich
während seiner Arbeitslosigkeit über seine eigene Zukunft Gedanken
gemacht und sich nach umfassender Prüfung zum Kauf des Hotels …
entschlossen.
d)
In Anbetracht der seit 1. Mai 2003 tatsächlich fehlenden Einflussnahme und
Dispositionsfähigkeit
des
Versicherten
vertritt
das
Gericht
die
Rechtsauffassung, dass es im vorliegenden Fall nicht angehen kann, den
Anspruch auf ALE - gestützt auf die Vermutung in der AM/ALV-Praxis
2003/2004
-
von
einer
eingereichten
Scheidungskonvention,
Scheidungsklage bzw. einer rechtlichen Trennung abhängig zu machen. Im
Sinne der Einzelfallgerechtigkeit sollten vielmehr das gesamte Verhalten des
Beschwerdeführers sowie die Umstände Beachtung finden. Daraus geht
nämlich klar hervor, dass die Eheleute auf ihre Scheidung hingearbeitet haben
und dass sie seit dem Ende des Arbeitsverhältnisses unbestrittenermassen
faktisch getrennt sind. Die Behauptungen des Beschwerdeführers, zum einen
seien er und seine Ehefrau sich schon im Sommer 2002 über die Scheidung
einig gewesen und zum anderen sei eine Scheidung nur wegen der

umfangreichen
und
komplexen
Vorbereitungsarbeiten
für
eine
Scheidungskonvention
noch
nicht
zustande
gekommen,
erscheinen
glaubhaft. Indiz für das Auseinanderleben ist denn auch der Rollentausch in
der Führung des Betriebs vom 1. November 2002, da von diesem Zeitpunkt
an der Versicherte nur aus betrieblichen Gründen, sprich der Wintersaison
2002/2003 und der Ski-WM, bei der Ehefrau angestellt gewesen sei. Die
Glaubwürdigkeit der faktischen Trennung und des Scheidungswillens wird
schliesslich durch die der Replik beigelegten Dokumente, namentlich der
Scheidungskonvention vom 16. März 2004 und des Scheidungsbegehrens
vom 17. März 2004, untermauert.
e)
Dass die Ehe formal noch weiter bestanden hat, darf im vorliegenden Fall
keine Rolle spielen; ist doch für die Beendigung der arbeitgeberähnlichen
Stellung der effektive Austritt oder Rücktritt des Versicherten aus dem Betrieb,
so geschehen am 30. April 2003, kombiniert mit der faktischen Trennung der
Ehegatten und der glaubhaft dargelegten beruflichen Neuausrichtung resp.
der aus alldem resultierende Verlust der Dispositionsfähigkeit für den
Versicherten, massgebend. Die Vermutung aus der AM/ALV-Praxis
2003/2004, wonach die Einflussnahme angenommen wird, solange die Ehe
rechtlich
andauert,
wird
in
diesem
Fall
umgestossen.
Eine
arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten ab dem 1. Mai 2003 muss hier
verneint werden. Nach den dargelegten Umständen ist denn auch keine
rechtsmissbräuchliche Umgehung im Sinne des Art. 31 Abs. 3 lit. b und c
AVIG auszumachen. So liegt keine der in BGE 122 V 272 beispielhaft
aufgezählten
missbräuchlichen
Verhaltensweisen,
namentlich
„Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen
Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des
tatsächlichen Arbeitsausfalles, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der
Einführung von Kurzarbeit u.ä.“ vor. Somit kann dem Beschwerdeführer der
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge fehlender Vermittelbarkeit
nicht abgesprochen werden.
6.
Die
Beschwerde
ist
demzufolge
gutzuheissen,
der
angefochtene
Einspracheentscheid und die diesem zugrunde liegende Verfügung sind

aufzuheben und die Angelegenheit ist zwecks weiterer Prüfung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat darüber zu befinden, ob die weiteren
Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung beim Versicherten vorliegen,
d.h. insbesondere ob er die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der
Beitragszeit befreit ist und ob die Kontrollvorschriften eingehalten sind.
7.
Unter Vorbehalt vorliegend nicht in Betracht fallender Ausnahmen ist das
Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht gemäss Art. 61 lit. a ATSG
kostenlos. Die Vorinstanz als unterliegende Partei hat den anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführer überdies aussergerichtlich zu entschädigen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die
Beschwerde
wird
gutgeheissen
und
der
angefochtene
Einspracheentscheid sowie die diesem zugrunde liegende Verfügung
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden entschädigt …
aussergerichtlich mit Fr. 2’000.--.