gr_gerichte · U 2006 86 · 2006-10-05 · de
Entscheide Obergericht

Submission | Submissionen

U 06 86
2. Kammer
URTEIL
vom 5. Oktober 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die … besitzt zwischen dem … und dem Reservoir … eine Wasserleitung, die
sich wegen der Druckverhältnisse zur Gewinnung von Strom eignet. An der
Gemeindeversammlung vom 28. Juni 2006 haben die Stimmbürger einen
entsprechenden Konzessions- und einen Baurechtsvertrag zwischen der …
und der AG Elektrizitätswerk …, welche zu 100% im Eigentum der Gemeinde
steht, abgeschlossen. Danach kann die AG das Wasser der genannten
Leitung mit einem Trinkwasserkraftwerk (TWKW) energetisch nutzen. Das
lngenieurbüro … erstellte ein Vorprojekt sowie die Submissionsunterlagen. Im
Amtsblatt vom 11. Mai 2006 lud die AG Elektrizitätswerk … im Hinblick auf
den
Totalunternehmerauftrag
(Bau
und
Elektromechanik)
für
das
Trinkwasserkraftwerk … - … zur Submission im offenen Verfahren gemäss
GATT/WTO
ein.
In
der
Ausschreibung
wurde
auf
die
in
den
Ausschreibungsunterlagen festgelegten Eignungs- und Zuschlagskriterien
verwiesen. Darin wurden als Eignungskriterien der Nachweis vorhandener
Erfahrung
(Referenzobjekte),
die
Abdeckung
der
Fachgebiete
(Fachkompetenz), die organisatorische Leistungsfähigkeit sowie das
Vorliegen einer ISO - Zertifizierung angeführt. Als Zuschlagskriterien wurden
die Wirtschaftlichkeit (maximal 30 Punkte), die Qualifikation (maximal 30
Punkte) und der Preis (maximal 40 Punkte) genannt. In der Folge gingen drei
Angebote ein:
… AG
Fr. 532‘629.--
… AG
Fr. 537‘912.30
… SA
Fr. 721‘086.80

Bei der Bewertung erhielt die … AG 98, die … AG 92 und die … SA 64 Punkte.
Am 26. Juli 2006 erfolgte die Arbeitsvergabe. Auf Antrag des lngenieurbüros
… wurde das Angebot der zweitplatzierten … AG aus dem Wettbewerb
ausgeschlossen, da diese Firma das Eignungskriterium der lSO-Zertifizierung
nicht erfülle. Der Auftrag wurde an die erstplatzierte … AG zugeschlagen.
2.
Dagegen erhob die … AG am 7. August 2006 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Vergabeentscheid aufzuheben und
Zuschlag an die Beschwerdeführerin erteilen. Eventuell sei die Sache an die
Vergabeinstanz
zu
neuer
Beurteilung
und
subeventuell
zur
Neuausschreibung zurückzuweisen. Der Ausschluss ihres Angebotes sei
unzulässig. Das Eignungskriterium der ISO-Zertifizierung sei klar sachwidrig
und deshalb der Ausschluss mit Hinweis auf die fehlende Zertifizierung
willkürlich. Die lSO-Zertifizierung gebe gerade im Zusammenhang mit der
Realisierung
eines
schlüsselfertigen
Trinkwasserkraftwerkes
keinen
Aufschluss über die grundsätzliche Eignung eines Unternehmens. Die
grundsätzliche Eignung lasse sich anhand der Eignungskriterien 1-3
beurteilen. Das Angebot der … AG hätte demgegenüber zwingend
ausgeschlossen werden müssen, da die Eignungskriterien 1 und 2 nicht erfüllt
seien. Sollte die … AG nicht ausgeschlossen werden, zeige der
Offertvergleich, dass das Angebot der Beschwerdeführerin besser bewertet
werden müsse.
3.
Während die … AG auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte die AG
Elektrizitätswerk …, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie
abzuweisen. Die Rüge, die verlangte ISO-Zertifizierung verstosse gegen das
Willkürverbot, hätte die Beschwerdeführerin im Rahmen einer Anfechtung der
Offertausschreibung
vorbringen
müssen.
Der
Ausschluss
der
Beschwerdeführerin sei zu Recht erfolgt. Mit der ISO-Zertifizierung garantiere
ein Unternehmen u.a. eine erhöhte Leistungsfähigkeit, klare Strukturen und
reibungslos funktionierende Arbeitsprozesse, welche das Vertrauen in die
Qualität der Leistungen und Produkte erhöhe. Diese Zertifizierung stelle daher
ein zweckmässiges und sachlich gerechtfertigtes Eignungskriterium dar. Es

bestünden auch weitere Ausschlussgründe. Ein Ausschluss der Offerte der …
AG sei nicht gerechtfertigt. Die Beurteilung der Angebote sei sachgerecht
erfolgt.
4.
Im zweiten Schriftenwechsel vertieften die Parteien ihre Standpunkte. Die
Beschwerdegegnerin 1 anerkannte dabei unter Bezugsnahme auf die
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, dass eine selbständige Anfechtung
der Ausschreibung nicht nötig gewesen war und dass daher die Rüge
betreffend das Eignungskriterium der ISO-Zertifizierung noch heute
vorgebracht werden kann.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Wie das Verwaltungsgericht in VGU U 04 35 mit ausführlicher Begründung
dargelegt hat, ist die Zulässigkeit von in den Ausschreibungsunterlagen
enthaltenen Eignungskriterien nicht schon anlässlich der Ausschreibung,
sondern
erst
mit
dem
Zuschlagsentscheid
anfechtbar.
Die
Beschwerdegegnerin 1 hat daher zu Recht ihren Antrag, auf die
entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin sei nicht einzutreten,
zurückgezogen.
2.
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich
nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und

Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf
Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und 128). Dasselbe gilt für die
Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen,
wirtschaftlichen, technischen
und
organisatorischen
Fähigkeiten
der
Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des
Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und
konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem
Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung
notwendigen Qualifikationen beziehen müssen (vgl. BR 2004 S. 76). Auch
dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U
04 130).
3. a)
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Festlegung einer ISO-9001-
Zertifizierung als Eignungskriterium sei rechtswidrig und unhaltbar, da dieses
Kriterium letztlich nichts über die Eignung eines Bewerbers für die
Realisierung eines schlüsselfertigen Trinkwasserkraftwerkes aussage. Der
Beschwerdeführerin
gelingt
es
damit
nicht
darzutun,
dass
die
Beschwerdegegnerin
bei
der
Festsetzung
des
umstrittenen
Eignungskriteriums ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat.
Insbesondere vermag sie nicht schlüssig darzulegen, dass durch das
gewählten Kriterium der wirksame Wettbewerb vereitelt wird. Die
Beschwerdegegnerin hat in ihren Rechtsschriften die Auswahl der ISO-
Zertifizierung als Eignungskriterium im Einzelnen ausführlich begründet. Sie
hat ausgeführt, die ISO, die International Organization for Standardization, sei
eine internationale Vereinigung von Standardisierungsgremien, die 1946 aus
148 Ländern gebildet worden sei. Diese Vereinigung erlasse Normen, die
einen internationalen Vergleich zuliessen. Wer nach einer ISO-Norm arbeite,
könne sich dies durch eine so genannte ISO-Zertifizierung bestätigen lassen.
Durch diesen Nachweis zeige eine Unternehmung nach aussen, dass ihre
Produkte hohen Ansprüchen genügen könnten. Bei der verlangten
Zertifizierung gemäss ISO 9001 handle es sich um die allgemein bekannte
Zertifizierung von Qualitätsmanagementsystemen. Mit dem Nachweis dieser
Qualitätssicherung
garantiere
ein
Unternehmen
u.a.
eine
erhöhte
Leistungsfähigkeit, klare Strukturen und reibungslos funktionierende

Arbeitsprozesse, welche das Vertrauen in die Qualität der Leistungen und
Produkte erhöhten. Die Zertifizierung und Auditierung durch eine anerkannte
Prüfstelle gewährleiste, dass der Auftragnehmer die minimalen Vorgaben der
Qualitätsnorm
ISO
9001
erfülle.
Entgegen
den
Vorbringen
der
Beschwerdeführerin erfolge die Zertifizierung nicht durch einen einzigen
Privaten. Neben der Schweizerischen Vereinigung für Qualitäts- und
Management-Systeme (SQS) stellten zahlreiche weitere anerkannte
Akkreditierungsstellen dieses Angebot zur Verfügung. Die verlangte ISO-
Zertifizierung sei heute durchaus üblich, viele Unternehmen liessen sich nach
den
ISO-Normen
zertifizieren.
Um
die
Qualitätsstandards
eines
Auftraggebers zu sichern, werde die Zertifizierung denn auch häufig verlangt,
insbesondere auch bei Ausschreibungen der öffentlichen Hand. So
verlangten sowohl das Hoch- als auch das Tiefbauamt Graubünden in ihren
Ausschreibungen regelmässig die Zertifizierung nach ISO 9001. Bei der
Festlegung dieses Eignungskriteriums seien Art und Umfang des Auftrages
sehr wohl berücksichtigt worden. Auch bei einem relativ bescheidenen
Preisvolumen sei es für den Bau eines Kraftwerkes wie das geplante von
entscheidender Bedeutung, dass die Organisation und das Management
funktionierten, insbesondere da es Aufgabe des Totalunternehmers sei, diese
im Griff zu haben und die verschiedenen Subunternehmer und Arbeiten zu
koordinieren. Auch in den Ausschreibungsunterlagen habe die Auftraggeberin
ausdrücklich auf das erforderliche effiziente Projektmanagement des
Gesamtleiters hingewiesen. Mit der verlangten ISO-Zertifizierung solle genau
dieses Management eines Anbieters sichergestellt werden.
b)
Diese Ausführungen der Beschwerdegegnerin 1 sind nachvollziehbar und
sachlich vertretbar. Die von der Beschwerdeführerin daran geäusserte Kritik
ist nicht geeignet, die Festlegung der ISO-Zertifizierung als eines der
Eignungskriterien als willkürlich erscheinen zu lassen. Es ist dem Gericht aus
zahlreichen Submissionsverfahren bekannt, dass heute die ISO-Zertifizierung
von sehr vielen Unternehmungen vorgewiesen werden kann und dass die
Vergabebehörden diese Zertifizierung auch sehr oft als Eignungskriterium
festlegen. Damit erhalten die Vergabebehörden einen standardisierten
Qualitätsnachweis der Anbieter, was sie davon entbindet, selber aufwendige

Beurteilungen durchführen zu müssen. Gerade wenn - wie vorliegend - ein
relativ komplexer Auftrag vom Anbieter als Totalunternehmer auszuführen ist,
bildet
die
ISO-Zertifizierung
ein
für
die
Vergabebehörde
einfach
handhabbares Eignungskriterium, bei dessen Erfüllung durch die Anbieter
eben ohne weitere Nachprüfung davon ausgegangen werden kann, dass die
Unternehmung
fähig
ist,
einen
Totalunternehmerauftrag reibungslos
auszuführen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wird durch die
Festlegung dieses Eignungskriteriums auch der Wettbewerb nicht in
unverhältnismässiger Weise eingeschränkt oder verfälscht, da eben davon
ausgegangen werden kann, dass Firmen, welche sich um die Ausführung
komplexer Aufträge bewerben, sich über eine entsprechende Zertifizierung
ausweisen können. Nach dem Gesagten erweist sich das Eignungskriterium
der
ISO-Zertifizierung
für
den
zur
Diskussion
stehenden
Totalunternehmerauftrag nicht als sachfremd und ist daher zulässig. Da die
Beschwerdeführerin dieses Kriterium nicht erfüllt, wurde sie gestützt auf Art.
22 lit. d SubG zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen.
4.
Die Beschwerdeführerin beantragt subeventualiter, die Angelegenheit sei zur
Neuausschreibung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da sie dieses
Begehren mit keinem Wort begründet, ist darauf nicht näher einzugehen,
zumal für eine Zweitausschreibung auch keine Gründe ersichtlich sind.
Bestand aber kein Anlass für eine Zweitausschreibung und wurde das
Angebot der Beschwerdeführerin zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen,
kann sie mit ihren weiteren Rügen gegen die eigentliche Vergabe nicht mehr
gehört werden. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
5.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin, welche die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 1
überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
180.--
zusammen
Fr.
5'180.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … AG entschädigt die AG Elektrizitätswerk … aussergerichtlich mit Fr.
3'000.-- (inkl. MWST).