gr_gerichte · U 2013 68 · 2013-10-22 · de
Anspruch nach AVIG

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN
U 13 68
1. Kammer
bestehend aus
Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Vizepräsident Priuli
und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuarin ad hoc Meier-Künzle
URTEIL
vom 22. Oktober 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
Beschwerdeführerin
gegen
B._____,
Beschwerdegegnerin 1
und
C._____ AG,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submission

- 2 -
1.
Die B._____ benötigt einen neuen Traktor. Diese Beschaffung war bereits
in Verfahren U 13 47 Thema vor dem Verwaltungsgericht Graubünden,
als die A._____ AG eine mangelhaft Ausschreibung für diese
Beschaffung monierte. Daraufhin brach die B._____ den Vergabeprozess
ab und kündigte eine Neuausschreibung im Einladungsverfahren an,
worauf das Verfahren U 13 47 mit Verfügung vom 17. Juni 2013 als
gegenstandslos geworden abgeschrieben wurde.
2.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2013 wurde ein neues Einladungsverfahren
eingeleitet. Die Zuschlagskriterien wurden, ohne Gewichtung, wie folgt
ausgeschrieben:
1. Preis
2. Zweckmässigkeit
3. Serviceorganisation
4. Garantie
Die Offerte war bis zum 10. Juli 2013 einzureichen und am 17. Juli 2013
sollte die Offertöffnung erfolgen. Der Zuschlag wiederum sollte spätestens
am 24. Juli 2013 erteilt werden.
3.
Die A._____ AG reichte am 9. Juli 2013 eine Offerte für einen Claas
Traktor Arion 540 ein. Innert Frist gingen vier weitere Offerten ein, wobei
sich eine als ungültig erwies. Die B._____ legte in der Folge am 12. Juli
2013 die Gewichtung der Ausschreibungskriterien wie folgt fest:
Preis
53 %
Zweckmässigkeit
40 %
Serviceorganisation
2 %
Garantie
5 %
Das Zuschlagskriterium ‚Zweckmässigkeit‘ wurde im Rahmen der
Auswertung in ‚Technik‘ umbenannt und in 10 Unterkriterien zerlegt:

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Breite
3 Punkte
Vorderachs- und Kabinenfederung
3 Punkte
Motor PS 150
6 Punkte
Teil- oder Vollastschaltbar
3 Punkte
Telmabremse/Motorbremse
3 Punkte
Allradbremse
3 Punkte
Anhängevorrichtung
2 Punkte
Zapfenwellengeschwindigkeiten
2 Punkte
Gewicht und Länge/Radstand
5 Punkte
Lieferfrist/Ersatzfahrzeug
10 Punkte
Dabei
wurden
die
Unterkriterien
„Breite“,
„Vorderachs-
und
Kabinenfederung“ sowie „Motor PS 150“ als Eignungskriterium „MUSS“
bezeichnet.
4.
Die Offertöffnung erfolgte wie angekündigt am 17. Juli 2013. Die
Auswertung der Offerten ergab folgendes Bild:
1. C._____ MF 6616
83.4 Punkte
2. C._____ MF 6615
83.1 Punkte
3. A._____ 540
81.5 Punkte
4. C._____ MF 7475
70.8 Punkte
5.
Aufgrund diverser Ferienabwesenheiten erfolgte der Zuschlag erst am
19. August 2013, mitgeteilt am 26. August 2013. Die Vergabe erfolgte
schliesslich an die C._____ AG für deren Offerte MF 6616, deren Angebot
sich als das langfristig wirtschaftlich günstigste Angebot erweise. In der
Kurzbegründung wurde das Unterkriterium „Lieferung/Ersatzfahrzeug“ mit
einer Gewichtung von 10 Punkten separat ausgewiesen, dafür aber das
Kriterium „Technik“‘ nur mit einer Gewichtung von 30 anstatt 40 Punkten.
Beim Unterkriterium „Lieferung/Ersatzfahrzeug“ erhielt die A._____ AG 0
Punkte, die drei Angebote der C._____ AG hingegen je 10 Punkte.

- 4 -
6.
Am
29.
August
2013
erhob
die
A._____
AG,
nachfolgend
Beschwerdeführerin, Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden
und verlangte die Aufhebung der Auftragsvergabe und Neubeurteilung
unter Berücksichtigung der Ausschreibung bzw. der in der Ausschreibung
enthaltenen
Termine
sowie
Zuschlagskriterien.
Weiter
wurde
Akteneinsicht verlangt sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Begründet wurde die Beschwerde mit einer markanten Verzögerung der
Vergabe gegenüber dem Terminplan in der Ausschreibung und der
Abweichung der Zuschlagskriterien in der Vergabe von denjenigen in der
Ausschreibung:
Ausschreibung:
Vergabe:
Preis
Preis
Zweckmässigkeit
Technik
Serviceorganisation
Garantie
Garantie
Service
Liefertermin/Ersatzfahrzeug
So sei einerseits die Reihenfolge verändert und ein zusätzliches
Vergabekriterium eingeführt worden (Liefertermin/Ersatzfahrzeug); in der
Submission habe die Lieferfrist zwar vermerkt werden müssen, doch sei
dies nicht als Zuschlagskriterium deklariert gewesen. Sodann sei die
Frage nach einem Ersatzfahrzeug in der Submission gar nicht enthalten
gewesen und habe entsprechend nicht beantwortet werden können.
Dieses neu eingeführte Kriterium sei mit 10 Punkten bewertet, was die
dritthöchste Gewichtung ausmache und schliesslich zum Entscheid gegen
das Produkt der Beschwerdeführerin geführt habe. Die Verantwortlichen
hätten bei diesem Vergabeverfahren willkürlich gehandelt.
7.
Die B._____, nachfolgend Beschwerdegegnerin 1, nahm zu dieser
Beschwerde mit Schreiben vom 4. September 2013 Stellung und
beantragte die Abweisung der Beschwerde. Sie erklärte die Verzögerung

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des Vergabeentscheides gegenüber dem Zeitplan mit dem Umstand,
dass
bei
der
Offertöffnung
bei
der
Beschwerdeführerin
die
Händlerbestätigung gefehlt habe, was Abklärungen nach sich gezogen
hätte; diese hätten sich aufgrund von Ferienabwesenheiten in die Länge
gezogen. Das Kriterium „Lieferfrist/Ersatzfahrzeug“ sei eigentlich ein
Unterkriterium von „Zweckmässigkeit“, doch habe sie dieses nach
Rücksprache
mit
ihrem
Berater
separat
aufgeführt;
eine
Gewichtsverschiebung hätte sich dadurch nicht ergeben. Weil sie jetzt
über keinen eigenen Traktor verfügten, könnten sie diesen in den
Monaten September bis November nicht in der Lehrlingsausbildung
einsetzen und weiterverrechnen; bis Ende Jahr mache dies ca. Fr. 15‘000
bis 30‘000 aus.
8.
Innert Frist ging von der C._____ AG, Beschwerdegegnerin 2, keine
Vernehmlassung ein.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid (Verfügung) vom
26. August 2013, worin die Beschwerdegegnerin 1 die Beschaffung eines
Traktors an die Beschwerdegegnerin 2 zum Lieferpreis von Fr. 139‘000.--
erteilte. Strittig und zu klären ist, ob die Zuschlagserteilung zu Recht an
die Beschwerdegegnerin 2 erfolgt ist.
2. a)
Vorweg ist festzuhalten, dass sich die Überprüfung von Verfügungen im
Submissionsverfahren nach Art. 27 des kantonalen Submissionsgesetzes

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(SubG; BR 803.300) gleich wie nach Art. 51 des kantonalen Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) auf Rechtsver-
letzungen
einschliesslich
Überschreitung
oder
Missbrauchs
des
Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhalts-
feststellung beschränkt. Das Verwaltungsgericht kann dagegen nicht sein
Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat
Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen
vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösung als zweckmässiger
erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer
und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen
ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl.
Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden [VGU] U 12 29 vom 12. Juli
2012 E.2a, U 07 25 vom 1. Juni 2007 E.3 mit Hinweisen). Mit Blick auf ein
verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem wird entsprechend
verlangt, dass es sachlich haltbar ist und auf alle Anbietenden in gleicher
Weise und nach gleichen Massstäben angewendet wird (vgl. VGU U 04
134 vom 11. Januar 2005 E.2).
b)
Gemäss Art. 20 SubG legt der Auftraggeber objektive Kriterien und die zu
erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter fest.
Die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle,
wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der
Anbieter. Bei der Festlegung der Eignungskriterien und der zu
erbringenden Nachweise berücksichtigt der Auftraggeber die Art und den
Umfang des Auftrages. Art. 21 Abs. 1 SubG legt zudem fest, dass das
wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Der Auftraggeber
hat in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur
Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder
der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt zu geben (Abs. 3). Gemäss

- 7 -
Abs. 4 kann der Zuschlag für weitgehend standardisierte Beschaffungen
ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen.
Gemäss Art. 11 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) sind bei der Vergabe von Aufträgen unter
anderem auch die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der
Gleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter und der wirksame
Wettbewerb zu beachten.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Beschwerdegegnerin 1 habe
sich nicht an ihren eigenen Zeitplan gehalten. Gemäss Art. 11 lit. f und k
der
Submissionsverordnung
(SubV,
BR 803.310)
sind
in
der
Ausschreibung die Adresse und die Frist für die Einreichung eines
Angebots sowie der Ort und der Zeitpunkt der Öffnung der Angebote
anzugeben. Die Vergabestelle ist indessen nicht verpflichtet, einen
Termin für die Eröffnung des Zuschlags abzugeben, weshalb sie auch
nicht auf einen allenfalls - und dann auch noch in Klammern – fest-
gesetzten Termin behaftet werden kann. Zudem kann die Beschwerde-
gegnerin 1 für die Verzögerung sachliche Gründe vorweisen (zusätzliche
Abklärungen, Ferienabsenzen), so dass die Beschwerdeführerin aus
einer Überschreitung dieser Frist jedenfalls nichts zu ihren Gunsten
ableiten kann.
4. a)
Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Abweichung von den
Zuschlagskriterien in der Vergabe von denjenigen in der Ausschreibung.
So sei die Reihenfolge geändert und ein weiteres Zuschlagskriterium
eingeführt worden.
b)
Das Vorgehen der Ausschreibung mit Aufzählung der Zuschlagskriterien
ohne Angabe der Gewichtung ist an sich wenig transparent aber zulässig,
wenn zumindest die Kriterien in der Reihenfolge ihrer Gewichtung

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aufgezählt werden (Art. 21. Abs. 3 SubG, vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_549/2011 vom 27. März 2012 E.2.4). Im vorliegenden Fall ist
indessen nicht einmal diese Anforderung erfüllt, da sich die nachträglich
festgelegte Gewichtung (12. Juli 2013) nicht mit der anfänglich
festgelegten Reihenfolge deckt. Der Garantie, an vierter Stelle, kommt mit
5 % mehr Gewicht zu, als der Serviceorganisation mit 2 %, welche an
dritter Stelle stand.
c)
Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob 53 % für das Zuschlagskriterium
„Preis“ bei der Beschaffung eines Traktors nicht willkürlich ist. In seiner
Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht als allgemeine Regel
festgehalten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist, je
geringer der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe ist. Als Richtschnur hat es
vorgegeben, dass bei Aufgaben mittlerer Komplexität die Gewichtung des
Preises in der Regel nicht weniger als 50 % betragen sollte. Umgekehrt
dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis ein untergeordnete Rolle
spielen (vgl. PVG 2002 Nr. 36, bestätigt im Urteil des Verwaltungsgerichts
U 12 29 vom 12. Juli 2012 E.3a). Im Entscheid VGU U 12 29 wurde für
Aufgaben mittlerer Komplexität das Preiskriterium auf mindestens 50 %
festgelegt, im konkreten Fall dann betreffend Pistenfahrzeuge auf minimal
60 % (E.3a) unter Verweis auf das Urteil U 02 92 vom 7. November 2002.
Für ein Ambulanz- bzw. Rettungsfahrzeug wurde im Urteil U 13 53 vom
27. August 2013 die Gewichtung des Preiskriteriums auf mindestens
50 % festgelegt (E.3a). Der vorliegend zu beschaffende Traktor ist
aufgrund seiner technischen Ausstattung eher im Bereich des
Pistenfahrzeuges als im Bereich eines Ambulanz- bzw. Rettungs-
fahrzeuges einzustufen, d.h. das Preiskriterium bewegt sich eher bei
60 % als bei 50 %. Aus sachlichen Gründen ist nicht ersichtlich, weshalb
gerade eine Wertung von 53 % für den Preis gewählt wurde, es hätten
auch 55 % sein können. Da es sich vorliegend nicht um ein hoch-

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komplexes Fahrzeug handelt, ist die Wertung auf 10er Schritte zu
beschränken und der Preis mit 60 % zu werten.
d)
Ferner hat die Beschwerdegegnerin unter „Technische Anforderungen“
bzw. „Technik“ Unter- oder Teilkriterien angeführt, die sie in den
Vergabeunterlagen nicht genannt hat. Unter- und Teilkriterien sind als ein
methodisches Hilfsmittel zur Bewertung der eingereichten Angebote
grundsätzlich zulässig und müssen vorher weder bekannt gegeben noch
in ihrer Bedeutung aufgelistet werden (Urteil des Verwaltungsgerichts
U 00 129 vom 2. Februar 2001 E.4b). Die einzelnen Kriterien müssen sich
aber einem in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Zuschlags-
kriterium zuordnen lassen; es dürfen also nicht nachträglich neue
Zuschlagskriterien geschaffen werden, sondern die Vergabebehörde ist
vielmehr an ihre bekannt gegebenen Kriterien gebunden. Soweit das
Unterkriterium „Lieferdatum/Ersatzfahrzeuge“ aus dem Kriterium „Tech-
nische Anforderungen“ bzw. „Technik“ ausgesondert wird, könnte dies
noch akzeptiert werden, solange die Gesamtgewichtung des Kriteriums
erhalten bleibt. Auch dessen Gewichtung (0-10 Punkte) ist zulässig, auch
wenn sie im Vergleich mit den anderen Kriterien überdimensioniert
erscheint.
Unzulässig
ist
demgegenüber
die
Erweiterung
der
Zuschlagskriterien mit dem Kriterium „Ersatzfahrzeug“. Wenn in den
Ausschreibungsunterlagen einzig ein Lieferdatum anzugeben ist, kann
anschliessend nicht die Tatsache, dass man bis zum Lieferdatum hin kein
Ersatzfahrzeug zur Verfügung stellt, negativ bewertet werden, auch wenn
andere Offerten ungefragt ein solches Angebot enthalten. Nachdem das
Zuschlagskriterium nicht nur das Bereitstellen eines Ersatzfahrzeuges
umfasst, sondern auch das Lieferdatum, ist es nicht haltbar, der
Beschwerdeführerin bei diesem Kriterium 0 Punkte und im Gegenzug der
Beschwerdegegnerin 2 für ihre Offerten 10 Punkte zu geben, vor allem da
die Beschwerdeführerin bezüglich des Lieferdatums das zweitbeste

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Angebot abgegeben hatte. Diese Punktevergabe ist willkürlich und kann
somit nicht geschützt werden, zumal die Beschwerdeführerin genau hier
die entscheidenden Punkte verloren hat.
e)
Die Submission entspricht vor diesem Hintergrund nicht den gesetzlichen
Voraussetzungen, ist nicht nachvollziehbar und damit willkürlich, weshalb
die Beschwerde gutzuheissen und der Zuschlag an die Beschwerde-
gegnerin 2 aufzuheben ist.
5.
Es stellt sich die Frage, ob die Sache zur Neubeurteilung (allenfalls auch
Neuausschreibung) an die Beschwerdegegnerin 1 zurückgewiesen
werden oder ob das Gericht von seinem Recht, in der Sache selbst
entscheiden zu dürfen, Gebrauch machen soll (Art. 56 Abs. 3 VRG).
Vorliegend erscheint eine Rückweisung an die Beschwerdegegnerin 1
jedoch wenig sinnvoll. Werden die Zuschlagskriterien entsprechend der
vorgängigen Erwägungen angepasst und das Kriterium „Ersatzfahrzeug“
gestrichen, müsste die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhalten.
Aufgrund dieser klaren Ausgangslage wird der Zuschlag direkt an die
Beschwerdeführerin erteilt
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten je hälftig zu
Lasten der unterliegenden Beschwerdegegnerinnen (Art. 73 Abs. 1 VRG).
Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin steht praxisgemäss
keine aussergerichtliche Entschädigung zu.

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zuschlagserteilung an die
C._____ AG wird aufgehoben und der Zuschlag stattdessen der A._____
AG erteilt.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 2‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
276.--
zusammen
Fr. 2‘276.--
gehen je hälftig zulasten der B._____ und der C._____ AG. Sie sind innert
30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
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