gr_gerichte · S 2010 128 · 2011-01-11 · de
Unfallversicherung


S 10 128
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 11. Januar 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Anspruchsberechtigung nach AVIG
1.
…, geboren am … 1946, ist verheiratet und studierte Ökonomie. Zuletzt war
er als Geschäftsführer der Firma „… AG“ mit Sitz in … tätig. Der Versicherte
meldete
am
5.
März
2010
einen
Anspruch
auf
Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100% ab demselben
Datum an.
2.
Mit Verfügung vom 21. April 2010 verneinte die Arbeitslosenkasse
Graubünden einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Gegen diese
Verfügung erhob der Versicherte mit Eingabe vom 17. Mai 2010 Einsprache.
Augrund
dieser
Einsprache
und
weiterer
Abklärungen
mit
der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich hob die Arbeitslosenkasse die
Verfügung vom 21. April 2010 auf und ersetzte sie durch die Verfügung vom
23. Juni 2010, worin sie eine Anspruchsberechtigung mit geänderter
Begründung erneut ablehnte. Die Arbeitslosenkasse führte aus, der
Versicherte habe keine Löschung des Eintrages im Handelsregister des
Kantons Graubünden veranlasst, wonach er als Verwaltungsratsmitglied der
Firma „… AG“ mit Einzelunterschrift eingetragen sei. Deshalb habe er seine
arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne der Rechtsprechung nicht endgültig
aufgegeben. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA)
bestätigte die Verfügung der Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom
22. Juli 2010.
3.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 8. September
2010 „Einsprache“ beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er

beantragte
sinngemäss
die
Aufhebung
des
angefochtenen
Einspracheentscheids und die Anerkennung seiner Vermittlungsfähigkeit. Die
Abfolge der Begründung sei lückenhaft. Inhaltlich nehme der angefochtene
Entscheid das Thema „Vermittlungsfähigkeit“ nicht auf, sondern äussere sich
nur zum Thema „arbeitgeberähnliche Stellung“. Weiter brachte der
Beschwerdeführer vor, dass die Sozialversicherungsanstalt der Kantons
Graubünden bestätigt habe, dass die … AG keine AHV-Beiträge zu bezahlen
habe. Dies sei ein klarer Hinweis darauf, dass die … AG nicht mehr aktiv sei.
In
einem
stillgelegten
Unternehmen
könne
er
aber
gar
keine
arbeitgeberähnliche
Funktion
innehaben,
da
es
keine
Aufgaben
wahrzunehmen gebe und keine Geschäfte abgewickelt würden. Der
Beschwerdeführer machte ebenfalls geltend, dass er nicht verstehe, inwiefern
die Befugnis, über die Einführung von Kurzarbeit zu entscheiden, etwas mit
dem vorliegenden Fall zu tun habe. Die Argumentation des KIGA entbehre
damit jeglicher Logik. Abschliessend wies der Beschwerdeführer darauf hin,
dass die … AG über keine Vermögenswerte verfüge.
4.
In seiner Vernehmlassung vom 24. September 2010 beantragte das KIGA die
Abweisung der Beschwerde. Die Tatsachen, dass der Beschwerdeführer die
… AG stillgelegt habe und die Aktiengesellschaft keine AHV-Beiträge zu
entrichten habe, ändere nichts daran, dass der Beschwerdeführer immer noch
als Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift im Handelsregister
eingetragen sei. Damit verfüge er über die zur Beurteilung der
Anspruchsberechtigung relevante massgebliche Entscheidungsbefugnis. Die
konkreten Betriebsverhältnisse müssten daher nicht näher überprüft werden
und solange diese Stellung beibehalten werde, sei ein Anspruch auf
Arbeitslosenversicherungstaggeld
ausgeschlossen.
Da
die
Anspruchsberechtigung bereits aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung
verneint werde, sei die Vermittlungsfähigkeit nicht speziell zu prüfen gewesen.
5.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels wies der Beschwerdeführer in
seiner Replik vom 4. Oktober 2010 darauf hin, dass der Eintrag im
Handelsregister keinen Beweis dafür darstelle, dass noch eine Aktivität von
der … AG ausgehe. Als Beilage reichte er eine Mitteilung an das

Handelsregisteramt des Kantons Graubünden ein, welche beweisen würde,
dass die Aktiengesellschaft gelöscht werde. Zudem sei er als Verwaltungsrat
in der Einmann-AG in Personalunion mit dem angestellten Geschäftsführer
tätig gewesen. Diese Rollenteilung sei nicht als … AG habe er Lohn bezogen
und es seien die üblichen Sozialleistungen abgerechnet worden. Es
entspreche nicht dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, wenn eine
Einmann-AG
mit
Aktiengesellschaften
mit
mehreren
Arbeitnehmern
verglichen werde.
6.
Das KIGA verzichtete mit Schreiben vom 13. Oktober 2010 auf die
Einreichung einer Duplik. Ergänzend wurde angemerkt, dass wenn tatsächlich
eine Löschung des Handelsregistereintrags erfolgen sollte, dies eine
wesentliche Änderung der Sachlage darstellen könnte. In diesem Fall hätte
der Beschwerdeführer die Möglichkeit, bei der Arbeitslosenkasse ein
Wiedererwägungsgesuch zu deponieren.
Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid und in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren
bildet
der
Einspracheentscheid des KIGA vom 22. Juli 2010. Streitig und zu prüfen ist,
ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung seit
dem 5. März 2010 besitzt.
2.
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung
und
die
Insolvenzentschädigung
(Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) hat nur diejenige versicherte
Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, welche im Sinne von Art.
15
AVIG
auch
vermittlungsfähig
ist.
Das
Eidgenössische
Versicherungsgericht (EVG, seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) hat

entschieden, dass Personen, welche ihre arbeitgeberähnliche Stellung im
Betrieb beibehalten, keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
besitzen. Dies wurde damit begründet, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl
dem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich
der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Sonst
würde eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs.
3 lit. c AVIG vorliegen, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung
diene und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen
wolle, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch
unkontrollierbar sei (BGE 123 V 234 E. 7b/bb S. 237 ff.). Gemäss der
betreffenden Bestimmung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Der Ausschluss der in Art. 31 Abs.
3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch ist gemäss
Rechtsprechung absolut zu verstehen (BGE 113 V 74 E. 3c f. S. 77 f.).
3. a)
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die Arbeitslosenkasse
rechtsmässig verhielt, als sie die Verfügung vom 21. April 2010 aufhob und
durch die Verfügung vom 23. Juni 2010 ersetzte. Die verfügende Behörde hat
die Möglichkeit, statt formell über eine Einsprache zu befinden, den
angefochtenen Entscheid zu widerrufen und eine neue Verfügung zu
erlassen. Es wird vorausgesetzt, dass die Verwaltungsbehörde im
Wesentlichen den Einsprachebegehren entspricht (BGE 125 V 118 E. 3a
S. 121 f.). Im konkreten Fall vertrat der Beschwerdeführer in der Einsprache
vom 17. Mai 2010 die Auffassung, dass er die Beitragszeit erfüllt habe. Die
Arbeitslosenkasse widersprach dem Beschwerdeführer nicht. Sie lehnte eine
Anspruchsberechtigung
auf
Arbeitslosenentschädigung
aus
anderen
rechtlichen
Überlegungen
ab,
weshalb
sie
befugt
war,
im
Einspracheverfahren eine neue Verfügung zu erlassen.
b)
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er nicht verstehe, inwiefern die
Befugnis, über die Einführung von Kurzarbeit zu entscheiden, etwas mit dem

vorliegenden Fall zu tun habe. Es trifft zu, dass dem Wortlaut nach Art. 31
Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten ist. Im vorliegenden Fall geht
es
jedoch
nicht
um
Kurzarbeitsentschädigung,
sondern
um
Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Daraus lässt sich indes nicht
ableiten, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen
Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosentschädigung bei
Ganzarbeitslosigkeit besitzen. Wenn in der Botschaft zum AVIG festgehalten
wird, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein können
(BBl 1980 III 591 f.), wird damit ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei
Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung
verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssen. Eine
analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wird nicht vorgenommen,
wenn ein Betrieb geschlossen wird und damit das Ausscheiden des
Arbeitnehmers definitiv ist (BGE 123 V 234 E. 7b/bb S. 237 ff.). Ein endgültiger
Austritt aus dem Betrieb liegt vor, wenn der Eintrag der betreffenden Person
im Handelsregister gelöscht worden ist. Erst mit der Löschung des Eintrags
ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus dem Unternehmen
für aussenstehende Dritte erkennbar (BG-Urteil C 267/04 vom 3. April 2006,
E. 4.2). Eine arbeitgeberähnliche Person hat damit grundsätzlich einen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn ihr Ausscheiden aus dem
Berieb endgültig ist und auch die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8
ff. AVIG gegeben sind.
Aus dem Handelsregisterauszug (vgl. Internetauszug vom 20. Dezember
2010) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nach wie vor - und damit auch
im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 23. Juni 2010 und des
Einspracheentscheids
vom
22.
Juli
2010
-
als
einziges
und
einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Firma „…
AG“
eingetragen
war.
Damit
behielt
er
die
unternehmerische
Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf
als Arbeitnehmer wieder einzustellen. Somit hatte er diejenigen Eigenschaften
nicht aufgegeben, welche ihn zur arbeitgeberähnlichen Person machten.
Deshalb ist vorliegend eine analoge Anwendung der Regelung von Art. 31
Abs. 3 lit. c AVIG angezeigt, weshalb der Beschwerdeführer keinen Anspruch

auf Arbeitslosenentschädigung hat (vgl. BG-Urteil C 36/03 vom 22. August
2003, E. 2).
c)
Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, dass er als Verwaltungsrat in der
Einmann-AG in Personalunion mit dem angestellten Geschäftsführer tätig
gewesen sei. Deshalb habe er als Arbeitnehmer zu gelten. Das KIGA hat im
angefochtenen Einspracheentscheid zu Recht darauf hingewiesen, dass sich
bei
Verwaltungsräten
einer
Aktiengesellschaft
eine
massgebliche
Entscheidungsbefugnis von Gesetzes wegen ergibt. Nach Art. 716–716b des
Schweizerischen
Obligationenrechts
(OR)
gehört
es
begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrates, dass er auf
die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblich Einfluss nimmt, und
sei es auch bloss in Form der Oberleitung oder der Oberaufsicht über die mit
der Geschäftsführung betrauten Personen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR).
Handelt es sich somit um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, kann ohne
weitere Prüfung der Ausschluss von der Arbeitslosenentschädigung verfügt
werden. Es sind keine weiteren Abklärungen erforderlich (BGE 122 V 270 E.
3
S.
273
mit
Hinweisen;
vgl.
auch
Kreisschreiben
über
die
Arbeitslosenentschädigung [KS ALE], Januar 2007, Rz. B17).
d)
Der Beschwerdeführer weist ausserdem darauf hin, dass die … AG nicht mehr
aktiv sei. Daraus schliesst er, dass er gar keine arbeitgeberähnliche Stellung
innehaben könne, weil keine Geschäfte mehr abgewickelt würden. Nach der
Rechtsprechung
des
Bundesgerichts
beendet
eine
vorübergehende
Stilllegung des Betriebs die arbeitgeberähnliche Stellung ebenso wenig wie
die blosse Absichtserklärung, das Unternehmen liquidieren zu wollen. Die
versicherte Person hindere nämlich nichts daran, das Unternehmen allenfalls
wieder zu reaktivieren (BG-Urteil C 36/03 vom 22. August 2003, E. 2). Aus
der Tatsache, dass die … AG stillgelegt ist und keine Aktiven besitzt, kann
der Beschwerdeführer somit nichts zu seinen Gunsten ableiten.
e)
Schliesslich erhebt der Beschwerdeführer den Vorwurf, im angefochtenen
Einspracheentscheid sei nicht geprüft worden, ob er vermittlungsfähig sei.
Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass im konkreten Fall die

Anspruchsberechtigung
bereits
aufgrund
seiner
arbeitgeberähnlichen
Stellung in der … AG (Art. 31 Abs. 3 lit. c. AVIG) ausgeschlossen ist (vgl.
vorstehende Erwägungen Ziff. 3b und c). Deshalb kann auf die Prüfung der
Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG verzichtet werden. Der Ausschluss der
Personen, welche ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten,
ist absolut zu verstehen, so dass keine weiteren Abklärungen vorzunehmen
sind (vgl. BGE 123 V 234 E. 7a S. 237).
f)
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nach wie vor eine
arbeitgeberähnliche Stellung in der … AG bekleidet. Demzufolge gehört er zu
den nicht bezugsberechtigten Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG,
weshalb der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit dem KIGA zu
verneinen ist. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der angefochtene
Einsprachentscheid nicht verhältnismässig oder willkürlich sein soll. Die
Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
4.
Falls tatsächlich eine Löschung der … AG im Handelsregister erfolgen sollte,
könnte
der
Beschwerdeführer
erneut
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung erheben. Dabei gilt es zu beachten, dass eine
allfällige Entschädigung erst ab dem Zeitpunkt der Löschung zugesprochen
werden könnte, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG
gegeben sind. Ein rückwirkender Anspruch ist ausgeschlossen. Entgegen der
Ansicht
des
KIGA
müsste
der
Beschwerdeführer
nicht
ein
Wiedererwägungsgesuch nach Art. 53 des Bundesgesetzes über den
allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) stellen, sondern es
wäre eine neue Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse erforderlich.
5.
Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in
Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger
Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben
werden. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Vorinstanz entfällt (Art.
61 lit. g ATSG e contrario).

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.