gr_gerichte · SF 2007 1 · 2007-02-27 · de
pretesa di credito

Freiheitsberaubung, versuchte Nötigung, Tätlichkeiten | Freiheit

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 27. Februar 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
SF 07 1
(nicht mündlich eröffnet)
Urteil
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
RichterInnen
Heinz-Bommer, Möhr, Hubert und Zinsli
Aktuarin ad hoc
Halter
——————
In der strafrechtlichen Berufung
des X., Angeklagter und Berufungskläger,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 16. November 2006, mitgeteilt
am 18. Dezember 2006, in Sachen des Angeklagten und Berufungsklägers gegen
die S t a a t s a n w a l t s c h a f t G r a u b ü n d e n , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur,
Anklägerin und Berufungsbeklagte,
betreffend Freiheitsberaubung, versuchte Nötigung, Tätlichkeiten,
hat sich ergeben:

2
A.a.
X. wurde am 20. Februar 1980 in M. geboren, wo er die ersten Le-
bensjahre verbrachte und vier Jahre die Primarschule besuchte. Im Jahre 1992 kam
er zusammen mit seiner Schwester im Rahmen des Familiennachzugs in die
Schweiz und lebte fortan mit den Eltern in S.. Dort besuchte er die weiteren Primar-
schulklassen sowie drei Jahre die Realschule. Von 1996 bis 2000 absolvierte er in
zwei verschiedenen Betrieben eine Lehre als Sanitärmonteur, worauf er bis im
Jahre 2004 verschiedene Temporärstellen innehatte. Im Jahre 2004 machte sich X.
selbständig und führte fortan die im Montagebereich tätige Firma F. GmbH. Am 5.
Januar 2006 wurde über dieses Unternehmen der Konkurs eröffnet.
Gemäss den letzten bekannten Steuerfaktoren belief sich sein steuerbares
Einkommen im Jahre 2004 auf Fr. 43'500.--. Diesem Einkommen stehen Schulden
in der Höhe von mindestens Fr. 35'000.-- gegenüber.
Im Jahre 2001 verheiratete sich X. mit Y.. Aus dieser Ehe ging ein Sohn her-
vor.
b.
X. ist im schweizerischen Zentralstrafregister mit folgenden fünf Ein-
tragungen verzeichnet:
1)
21.06.2001
Amtsstatthalteramt Luzern
Erpressung, Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 ANAG,
3 Monate Gefängnis bedingt, Probezeit 2 Jahre;
2)
26.06.2003
Verhöramt Obwalden
Grobe Verletzung von Verkehrsregeln,
Fr. 1'000.-- Busse, Probezeit für die Löschung 2 Jahre;
3)
14.04.2005
Verhöramt Obwalden
Missbrauch von Ausweisen und Schildern,
Fr. 200.-- Busse, Probezeit für die Löschung 2 Jahre;
4)
06.09.2005
[recte:
07.09.2005]
Kreispräsident Jenaz
Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit,
Verletzung von Verkehrsregeln, Pflichtwidriges Verhalten bei Unfall,
14 Tage Gefängnis bedingt, Probezeit 2 Jahre,
Fr. 900.-- Busse;
5)
28.09.2005
1. Verhöramt Obwalden
2. Nichtabgabe von Ausweisen oder Kontrollschildern,
3. Fr. 400.-- Busse, Probezeit für die Löschung 2 Jahre.
Gemäss Leumundsbericht der Kantonspolizei Obwalden geniesst X. an sei-
nem Wohnort keinen besonders guten Ruf.

3
X. befand sich vom 21. Februar 2006, 20.00 Uhr, bis am 22. Februar 2006,
17.21 Uhr, in D. in Polizeihaft.
B.
Am 23. Februar 2006 eröffnete die Staatsanwaltschaft von Graubün-
den vorzeitig gegen X. eine Strafuntersuchung wegen Freiheitsberaubung und Ent-
führung etc. und beauftragte das Untersuchungsrichteramt D. mit deren Durch-
führung. Die Schlussverfügung erging am 9. August 2006. Mit Verfügung vom 20.
September 2006 wurde X. wegen Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Abs.
1 StGB, versuchter Nötigung gemäss Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs.
1 StGB sowie wegen mehrfacher Tätlichkeiten gemäss Art. 126 Abs. 1 StGB in An-
klagezustand versetzt. Der gestützt auf Art. 346 StGB und Art. 47 StPO zu Handen
des Bezirksgerichts Prättigau/Davos erhobenen Anklage liegt gemäss Anklage-
schrift vom 20. September 2006 folgender Sachverhalt zu Grunde:
„Versuchte Nötigung
Nachdem der Angeklagte während mehrerer Monate mit Z. in einer Beziehung
gelebt hatte, trennten sich die beiden ca. Ende Januar 2006. In der folgenden
Zeit meldete sich X. wiederholt bei der Genannten und übermittelte ihr in den
frühen Morgenstunden des 20. Februar 2005 [recte 2006] folgende SMS:
03.20.07 Uhr
“Beweg dein arsch ins cabanna bevor i zu dir komm und en riesen scheiss
anstele ok“
03.56.53 Uhr
“i sag dir zum letzten mal beweg dein arsch hierher sons dreh i wirklich durch“
05.18.08 Uhr
“hast wohl dein neuen stecher da das nicht aufmachst oder wie“
05.36.44 Uhr
“i weiss das du nicht schläfst do der 28 ist schnel da will dann sehen ob ant-
worten tust oder nicht bin im D. zimmer 147 beweg dein arsch hierher oder du
weist was passiert“
Z. kam diesen Aufforderungen nicht nach.
Tätlichkeiten
Am 21. Februar 2006 traf der Angeklagte Z. und deren Begleiter gegen 01.30
Uhr in der B.-Bar in D.. In der Folge forderte er Z. auf, sein Zimmer (Nr. XX)
im nahe gelegenen Hotel D. aufzusuchen. Als X. etwas später die Toilette auf-
suchte, begab sich die Genannte nach draussen, um nach Hause zu gehen.
Der Angeklagte holte sie jedoch auf der Promenade ein, drückte ihr den Ho-

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telzimmerschlüssel in die Hand und wies sie erneut an, sich ins erwähnte Ho-
telzimmer zu begeben. Z. kam dieser Aufforderung schliesslich nach. Einige
Minuten nach ihr, bzw. um ca. 02.20 Uhr, suchte X. ebenfalls das Zimmer Nr.
XX im Hotel D. auf. Sogleich behändigte er den auf einem Tisch liegenden
Zimmerschlüssel und schloss den Raum von innen ab. Dass er den Schlüssel
in der Folge im Schloss stecken liess, konnte Z. nicht sehen. Nun nahm der
Angeklagte das Handy der Genannten und drückte ihr dieses derart heftig ge-
gen die rechte Gesichtshälfte, dass eine Kratzspur entstand. Zudem schlug er
ihr mit der flachen Hand wiederholt gegen das Gesicht, was zu leichten Prel-
lungen an beiden Wangen führte. Als Folge dieses Verhaltens schlug Z. ihrem
Gegenüber ebenfalls ins Gesicht und trat ihn zwei Mal zwischen die Beine.
Trotz dieser Gegenwehr schaute X. darauf ohne entsprechende Einwilligung
die Einträge im Handy von Z. durch. In der Folge kam zwischen den beiden
eine mehr oder weniger normale Diskussion zustande.
Freiheitsberaubung
Um ca. 04.00 Uhr wollte Z. nach Hause gehen. Der Angeklagte erklärte je-
doch, dass sie das nicht dürfe und er entscheide, wann sie zu gehen habe
bzw. gehen dürfe. Wenn sie schlafen wolle, müsse sie das bei ihm tun, ihr
Leben gehöre jetzt ihm. Diese Aussage wiederholte X. während der folgenden
etwa drei Stunden mehrere Male. Im Wissen darum, dass die Zimmertür ab-
geschlossen war und unter Berücksichtigung der erwähnten Geschehnisse im
Verlaufe der Nacht unternahm Z. keinen Fluchtversuch. Als sie um ca. 07.00
Uhr den Angeklagten zum wiederholten Mal bat, gehen zu dürfen, bejahte er
dies plötzlich, redete darauf aber noch längere Zeit auf sie ein. Auf erneute
Nachfrage hin konnte Z. den Raum um ca. 07.45 Uhr schliesslich verlassen.
Weil der Angeklagte ihr verboten hatte, jemandem etwas über das Vorgefal-
lene zu erzählen, nahm sie erst am Mittag mit ihren Freundinnen telefonisch
Kontakt auf.
Um etwa 12.45 Uhr desselben Tages forderte X. Z. telefonisch auf, ihm die
Festnetztelefonabrechnung ihres Anschlusses für Januar 2006 sowie ihren
Dienstplan ins Hotel D. zu bringen, um ihre Angaben überprüfen zu können.
Dieser Aufforderung kam Z. aus Angst gegen 14.00 Uhr nach. Bei diesem
Treffen sah der Angeklagte zudem die Einträge im zweiten Handy von Z.
durch.
Z. stellte gegen X. am 21. Februar 2006 Strafantrag wegen Drohung und Tät-
lichkeiten sowie am 22. Februar 2006 wegen Missbrauchs einer Fernmelde-
anlage.“
C.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden stellte in der Ergänzung der An-
klageschrift vom 20. September 2006 folgende Anträge:
„1.
X. sei schuldig zu sprechen der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183
Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der versuchten Nötigung gemäss Art. 181 StGB in
Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Tätlichkei-
ten gemäss Art. 126 Abs. 1 StGB.

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2.
Dafür sei er unter Anrechnung der erstandenen Polizeihaft von zwei
Tagen zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten zu verurteilen.
3.
Der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Entscheid des
Kreispräsidenten Jenaz vom 06. September 2005 sei zu widerrufen (14
Tage Gefängnis).
4.
Kostenfolge sei die gesetzliche.“
D.
An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos
vom 16. November 2006 war der Berufungskläger persönlich anwesend. Mit Urteil
vom 16. November 2006, im Dispositiv schriftlich eröffnet am 17. November 2006,
schriftlich mitgeteilt am 18. Dezember 2006, erkannte das Bezirksgericht Prätti-
gau/Davos wie folgt:
„1.
X. ist schuldig der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1
StGB, der versuchten Nötigung gemäss Art. 181 StGB in Verbindung
mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Tätlichkeiten gemäss
Art. 126 Abs. 1 StGB.
2.
Dafür wird X. unter Anrechnung der erstandenen Polizeihaft von zwei
Tagen mit einer Gefängnisstrafe von vier Monaten bestraft.
3.
Der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Strafmandat des
Kreispräsidenten Jenaz vom 7. September 2005 wird widerrufen (14
Tage Gefängnis).
4.
Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:
- der Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft von Fr. 1'500.00
- den Barauslagen der Staatsanwaltschaft von
Fr. 164.00
- der Gerichtsgebühr von
Fr. 3'000.00
total somit von
Fr. 4'664.00
gehen zulasten des X.. Sie sind innert 30 Tagen nach Rechtskraft die-
ses Urteils der Bezirksgerichtskasse, PC 70-3922-1, zu überweisen.
5.
Die Kosten der zweitägigen Polizeihaft von Fr. 19.00 (Verpflegung und
Unterkunft) gehen zulasten des Kantons Graubünden.
6.
(Rechtsmittelbelehrung)
7.
(Mitteilung).“
E.
Gegen dieses Urteil erhob X. mit Eingabe vom 5. Januar 2007 beim
Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Berufung. Er beantragte, für die Ge-

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fängnisstrafe von 4 Monaten sei der bedingte Vollzug zu gewähren und vom Wider-
ruf des bedingten Vollzuges der Freiheitsstrafe gemäss Strafmandat des Kreisprä-
sidenten Jenaz vom 7. September 2005 sei abzusehen. Ausserdem beanstandet
er, dass ihm im vorinstanzlichen Verfahren kein amtlicher Verteidiger zur Seite ge-
stellt worden war.
F.
Das Bezirksgericht Prättigau/Davos verzichtete mit Schreiben vom 11.
Januar 2007 auf die Einreichung einer Vernehmlassung unter Hinweis auf die Er-
wägungen im Urteil. Die Staatsanwaltschaft Graubünden erklärte mit Schreiben
vom 17. Januar 2007 ebenfalls den Verzicht auf eine Stellungnahme.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte-
nen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.
Die Berufungsinstanz zieht in Erwägung :
1.
Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte können der Verur-
teilte, das Opfer und der Staatsanwalt beim Kantonsgericht gemäss Art. 141 Abs. 1
StPO innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entschei-
des Berufung einlegen. Diese ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel
des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob
das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1
StPO). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Berufung ist einzutreten.
2.
Die Berufungsinstanz überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächli-
cher und rechtlicher Hinsicht im Rahmen der gestellten Anträge frei (Art. 146 Abs.
1 StPO). Sie besitzt eine umfassende, uneingeschränkte Kognitionsbefugnis. Wenn
die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs
vorliegt, oder der Mangel geheilt ist, entscheidet die Berufungsinstanz in der Sache
selber (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz bildet
die Ausnahme (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons
Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 376).
3.
Der Kantonsgerichtspräsident führt von Amtes wegen oder auf Antrag
eine mündliche Berufungsverhandlung durch, wenn die persönliche Befragung des
Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art. 144 Abs. 1
StPO). Findet keine mündliche Berufungsverhandlung statt, so trifft die Berufungs-

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instanz ihren Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144 Abs. 3
StPO).
4.
Es ist unbestritten und wird mit der Berufung nicht angefochten, dass
sich der Berufungskläger der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1
StGB, der versuchten Nötigung gemäss Art. 181 StGB in Verbindung mit Art. 22
Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Tätlichkeiten gemäss Art. 126 Abs. 1 StGB
schuldig gemacht hat. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet somit einzig
die Strafzumessung sowie die Frage des bedingten oder teilbedingten Vollzugs der
Strafe und des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges.
a.
Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des Straf-
gesetzbuches in Kraft getreten. Gemäss Art. 2 Abs. 1 nStGB wird ein Täter nach
neuem Recht beurteilt, wenn er nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Ver-
gehen begangen hat. Ausnahmsweise wird der Täter, wenn er das Verbrechen oder
Vergehen vor Inkrafttreten der AT-Revision begangen hat, die Verurteilung aber erst
nachher erfolgt, nach neuem Recht beurteilt, sofern es für ihn das mildere ist als
das im Zeitpunkt der Tatbegehung geltende Gesetz (Art. 2 Abs. 2 nStGB, lex mitior).
Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist dabei nach der konkreten Methode vorzu-
gehen: es wird geprüft, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade
zu beurteilende Tat besser wegkommt (sog. Günstigkeitsprüfung). Allerdings darf
eine Tat nicht teilweise nach altem und teilweise nach neuem Recht beurteilt wer-
den; es darf nur entweder das frühere oder das geltende Recht angewendet wer-
den. Wird – wie im vorliegenden Fall – ein altrechtliches Urteil angefochten und
urteilt die Berufungsinstanz erst unter der Herrschaft des neuen Rechts, ist der Be-
troffene so zu behandeln wie jemand, der unter altem Recht delinquierte und nach
neuem Recht abgeurteilt wird (Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafge-
setzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 12 2006 S. 1471 f.). Nachfolgend
sind deshalb die Kriterien für das alte und neue Recht zu ermitteln. Anschliessend
ist die Günstigkeitsprüfung vorzunehmen, damit das für den Berufungskläger mil-
dere Recht zur Anwendung gelangen kann.
b.
Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzun-
gen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe
der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Art. 68 Ziff. 1 aStGB; Art. 49
Abs. 1 nStGB). Massgebend ist dabei die abstrakte Strafandrohung. Schwerste Tat
bildet demnach im vorliegenden Fall die Freiheitsberaubung.

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aa.
Nach dem bis am 31. Dezember 2006 geltenden Recht wird die Frei-
heitsberaubung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft.
Grundlage für die Strafzumessung ist im vorliegenden Fall der Strafrahmen von
Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis gemäss Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB.
Die Zuchthausstrafe beträgt mindestens ein Jahr (Art. 35 aStGB). Die kürzeste
Dauer der Gefängnisstrafe beträgt gemäss Art. 36 aStGB drei Tage und die längste
Dauer drei Jahre, ausser das Gesetz bestimme es ausdrücklich anders. Wie sich
aus den folgenden Erwägungen ergibt, stellt das neue Recht im konkreten Fall das
mildere dar, weshalb es nicht notwendig erscheint, an dieser Stelle auf die Strafzu-
messungskriterien gemäss altem Recht näher einzugehen.
bb.
Nach neuem Recht wird die Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff.
1 Abs. 1 nStGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe sanktio-
niert, wobei eine Vielzahl von Kombinationsmöglichkeiten denkbar ist. Zunächst fällt
eine Geldstrafe gemäss Art. 34 nStGB in Betracht, welche höchstens 360 Tages-
sätze betragen darf. Die Zahl der Tagessätze bestimmt das Gericht nach dem Ver-
schulden des Täters. Die Höhe des Tagessatzes beträgt maximal Fr. 3'000.--, wobei
das Gericht die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters im Zeit-
punkt des Urteils in Betracht zieht, namentlich sein Einkommen und Vermögen, Le-
bensaufwand, allfällige Familien- und Unterstützungspflichten sowie das Existenz-
minimum. Mit Zustimmung des Täters kann der Richter sodann an Stelle einer Frei-
heitsstrafe von weniger als sechs Monaten oder einer Geldstrafe bis zu 180 Tages-
sätzen gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden anordnen (Art. 37 nStGB).
Gemäss Art. 42 nStGB kann das Gericht zudem den Vollzug einer Geldstrafe, von
gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten
und höchstens zwei Jahren aufschieben, wenn eine unbedingte Strafe nicht not-
wendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Ver-
gehen abzuhalten. Absatz 4 dieser Bestimmung sieht vor, dass eine bedingte Strafe
mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 nStGB verbun-
den werden kann. Schliesslich kann der Richter den Vollzug einer Geldstrafe, von
gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und
höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem
Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der unbedingt vollziehbare
Teil darf dabei die Hälfte der Strafe nicht übersteigen. Wird der Täter zu einer Frei-
heitsstrafe verurteilt, muss der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil
mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 nStGB). Der teilbedingte Strafvollzug
erweist sich dann als sinnvoll, wenn eine günstige Prognose nur unter Berücksich-
tigung der Warnwirkung (d.h. des Denkzettels) des unbedingt zu vollziehenden Teils

9
gestellt werden kann, namentlich in den Fällen von Art. 42 Abs. 2 nStGB bzw. wenn
der Täter bereits einmal eine „leichte, bedingte Strafe“ erhalten hat (Botschaft 2005,
BBl 2005, 4708). Schiebt nun das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teil-
weise auf, so bestimmt es gemäss Art. 44 nStGB dem Verurteilten eine Probezeit
von zwei bis fünf Jahren, wobei es für die Dauer der Probezeit Bewährungshilfe
anordnen und Weisungen erteilen kann. Bei Vorliegen der objektiven Vorausset-
zungen für einen Aufschub ist dieser jedoch nur zulässig, wenn in subjektiver Hin-
sicht vom Fehlen einer ungünstigen Prognose ausgegangen werden kann (Art. 42
Abs. 1 nStGB). Wenn keine ungünstigen Anzeichen vorliegen, muss demnach eine
günstige Prognose vermutet werden. Die bisher angewandten Kriterien zur Beurtei-
lung einer guten Prognose können beibehalten werden (Botschaft 1998, BBl 1999,
2049; Greiner, Bedingte und unbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Bänzi-
ger/Hubschmid/Soll-berger, Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizeri-
schen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Bern 2006, S. 99;
Manhart, Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstra-
fen, in: Tag/Hauri, Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Zürich/St.
Gallen 2006, S. 132; Omlin, Strafgesetzbuch, Revision des Allgemeinen Teils, Basel
2006, S. 9).
cc.
Es kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen zur Ge-
währung des bedingten Strafvollzuges in objektiver Hinsicht erfüllt sind. Der Beru-
fungskläger hat in den letzten fünf Jahren keine bedingte oder unbedingte Freiheits-
strafe über sechs Monaten oder eine Geldstrafe von über 180 Tagessätzen ver-
büsst. Jedoch sind die subjektiven Voraussetzungen für einen bedingten Strafvoll-
zug nicht zwingend gegeben, zumal sich eine Wiederholungsgefahr nicht gänzlich
ausschliessen lässt. Der Berufungskläger ist strafrechtlich erheblich vorbelastet, ist
er doch mit fünf Vorstrafen im Strafregister verzeichnet. Angesichts des Gesamtbil-
des der Persönlichkeit sowie des getrübten Leumundes des Berufungsklägers ist
von ungünstigen Anzeichen auszugehen, womit eine günstige Prognose nicht zwin-
gend vermutet werden kann.
Gemäss Art. 41 nStGB kann eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe von weni-
ger als sechs Monaten verhängt werden, wenn die Voraussetzungen für eine be-
dingte Strafe nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder
gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann. Obwohl im konkreten Fall zwar
– wie dargelegt – ungünstige Anzeichen bezüglich einer bedingten Strafe vorliegen,
besteht indessen durchaus die Möglichkeit der Geldstrafe oder der gemeinnützigen
Arbeit. Art. 41 nStGB ist demnach nicht anwendbar.

10
c.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass sich das neue Recht vorliegend
als das mildere erweist, denn es bietet eine Vielzahl an Variationsmöglichkeiten. So
kann die Strafe insbesondere auch – was hier zu prüfen sein wird – teilbedingt aus-
gesprochen werden. Nach Vornahme der Günstigkeitsprüfung gelangt das Kan-
tonsgericht zum Schluss, dass der Berufungskläger nach neuem Recht besser ge-
stellt ist. Es ist deshalb das Recht anzuwenden, wie es seit dem 1. Januar 2007
Geltung hat.
5.
Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung setzt das
Kantonsgericht sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz und wendet die
Regeln über die Strafzumessung selbständig an. Das Gericht misst die Strafe
gemäss Art. 47 nStGB nach dem Verschulden des Täters zu, wobei es das Vorleben
und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des
Täters berücksichtigt. Der Begriff des Verschuldens bezieht sich dabei auf den ge-
samten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Im Rahmen der Tatkom-
ponente sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Her-
beiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat und
die Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 nStGB ausdrücklich erwähnt,
zu beachten. Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Ver-
hältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren. Die den Täter
belastenden oder entlastenden Umstände sind jeweils als Straferhöhungs- bzw.
Strafminderungsgründe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichti-
gen. Liegen keine Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe vor, so hat sich der
Richter an den ordentlichen Strafrahmen zu halten. Das Gericht bemisst die Busse
je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem
Verschulden angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 nStGB). Bei der Bemessung der
Busse ist auch der finanziellen Leistungsfähigkeit Rechnung zu tragen. Für die Ver-
hältnisse des Täters relevant sind sein Einkommen und sein Vermögen, sein Fami-
lienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine
Gesundheit (BGE 129 IV 21; vgl. auch Art. 34 Abs. 2 nStGB).
Im vorliegenden Verfahren fehlt es der Berufungsinstanz allerdings an den
erforderlichen Unterlagen, um eine dem Berufungskläger angemessene Strafe ver-
hängen zu können. So liegt lediglich ein Steuerauszug aus dem Jahr 2004 bei den
Akten (act. 2.7 und act. 2.13), der für eine Strafzumessung nach neuem Recht nicht
ausreichend ist, zumal gemäss Art. 34 nStGB von den Verhältnissen im Zeitpunkt
des Urteils auszugehen ist. Bei einer Entscheidung durch die Rechtsmittelinstanz
ginge dem Berufungskläger zudem eine Instanz verloren, bei welcher das Ergebnis

11
mit voller Kognition angefochten werden könnte. Es rechtfertigt sich daher, die Sa-
che an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche Abklärungen betreffend Einkommen
und Vermögen, Lebensaufwand, Familien- und Unterstützungspflichten sowie zum
Existenzminimum des Berufungsklägers vorzunehmen und das Strafmass gestützt
auf das geltende Recht neu festzulegen hat. Die Vorinstanz wird sich bei der Neu-
beurteilung insbesondere auch mit der Möglichkeit des teilbedingten Vollzugs
gemäss Art. 43 nStGB zu befassen haben. Sie wird darüber hinaus abzuklären ha-
ben, ob allenfalls gemeinnützige Arbeit in Frage kommt.
6.
Gemäss Ziff. 1 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom
13. Dezember 2002 ist Art. 46 nStGB auf den Widerruf des bedingten Strafvollzugs,
der nach bisherigem Recht angeordnet wurde, anwendbar. Das Gericht kann an
Stelle der Freiheitsstrafe eine Geldstrafe (Art. 34 ff. nStGB) oder gemeinnützige Ar-
beit (Art. 37 ff. nStGB) anordnen. Die bedingte Strafe oder der teilbedingte Teil der
Strafe wird vom Gericht widerrufen, wenn der Verurteilte erneut ein Vergehen oder
Verbrechen verübt hat und deshalb zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten be-
gehen wird. Nach neuem Recht ist nicht die Begehung einer neuen Straftat ab einer
gewissen Schwere ein zwingender Widerrufsgrund, sondern allein die Einschät-
zung, ob gestützt auf die neue Tat die ursprünglich angenommene Bewährungs-
aussicht wesentlich geringer geworden ist und nicht mehr vom Fehlen einer ungüns-
tigen Prognose ausgegangen werden kann (Art. 46 Abs. 1 und 2 nStGB; vgl. BGE
116 IV 177; 116 IV 97). Das Gericht kann zudem die Art der widerrufenen Strafe
ändern, um eine neue Gesamtstrafe – bestehend aus der widerrufenen und der
neuen Strafe – zu bilden (Art. 49 nStGB). Auf eine unbedingte Freiheitsstrafe kann
das Gericht indessen nur erkennen, wenn die Gesamtstrafe mindestens sechs Mo-
nate erreicht oder die Voraussetzungen von Art. 41 nStGB erfüllt sind (Art. 46 Abs.
1 nStGB), was vorliegend nicht der Fall ist (E. 4.b.bb). Muss schliesslich dem Ver-
urteilten keine ungünstige Prognose gestellt werden, verzichtet das Gericht auf ei-
nen Widerruf, wobei es eine neue Probezeit anordnen kann. Es bleibt somit auch
hier dem Gericht überlassen, ob es die widerrufene Freiheitsstrafe in eine Gelds-
trafe oder in gemeinnützige Arbeit umwandeln will. Die Vorinstanz hat demnach
auch über den Widerruf gemäss Art. 46 nStGB neu zu entscheiden (vgl. zum Gan-
zen Omlin, a.a.O., S. 12; Manhart, a.a.O., S. 134 ff.).
7.
Der Berufungskläger macht geltend, dass ihm vor der Vorinstanz ein
amtlicher Verteidiger hätte zur Seite gestellt werden sollen. In Art. 32 Abs. 2 der
Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) wird als Kon-
kretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) unter anderem

12
das Recht gewährleistet, dass der Angeschuldigte einen Verteidiger beiziehen
kann. Diese Garantie entspricht dem Gehalt von Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. c der
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. Novem-
ber 1950 (EMRK; SR 0.101). Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK gewährleistet dem Beschul-
digten drei Rechte: (1) das Recht, sich selbst zu verteidigen, (2) das Recht, sich
durch einen Verteidiger seiner Wahl verteidigen zu lassen, sowie (3) das Recht, auf
– gegebenenfalls auch unentgeltliche – Beiordnung eines Verteidigers, wenn dies
im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. In der bündnerischen StPO wird die-
ser Anspruch in Art. 102 Abs. 1 StPO konkretisiert. Dem Angeklagten wird ein amt-
licher Verteidiger bestellt, wenn die Anklage vor Gericht mündlich vertreten wird (lit.
a), wenn die Anklage eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren oder eine Mass-
nahme im Sinne der Artikel 59, 60, 61 und 64 StGB beantragt (lit. b) oder wenn die
tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit des Falles es rechtfertigt (lit. c).
Vorliegend hat die Staatsanwaltschaft Graubünden auf eine mündliche Ver-
tretung der Anklage vor der Vorinstanz verzichtet, weshalb aus diesem Grund die
amtliche Verteidigung nicht zwingend ist. Auch wurde von der Staatsanwaltschaft
lediglich eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten beantragt. Es bleibt damit zu prüfen, ob
– wie der Berufungskläger geltend macht – tatsächliche oder rechtliche Schwierig-
keiten des Falles eine amtliche Verteidigung als notwendig und gerechtfertigt im
Sinne von Art. 102 Abs. 1 lit. c StPO erscheinen lassen. Falls kein besonders schwe-
rer Eingriff in die Rechte des Gesuchstellers zu erwarten ist, müssen zur relativen
Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzu-
kommen, denen der Gesuchsteller – auf sich allein gestellt – nicht gewachsen wäre.
Dass im betreffenden Verfahren die Offizialmaxime gilt, vermag dabei die Notwen-
digkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung nicht a priori auszuschliessen.
Bei offensichtlichen Bagatelldelikten, bei denen nur eine geringfügige Freiheits-
strafe in Frage kommt, verneint die Bundesgerichtspraxis jeglichen Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege (Entscheid des Bundesgerichts vom 4. März 2003
[1P.627/2002] in Pra 2004 Nr. 1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 14.
Februar 2006 [1P.675/2005] in Pra 2007 Nr. 3; zum Ganzen PKG 2004 Nr. 15). Im
vorliegenden Fall liegen insbesondere Schwierigkeiten rechtlicher Natur vor. Auf-
grund der Revision des Allgemeinen Teils des StGB stellen sich verschiedene
Rechtsfragen, wobei nicht erwartet werden kann, dass diese von einem juristischen
Laien hinlänglich erfasst und beantwortet werden können. Dem Sachrichter steht
bei der strafgerichtlichen Beurteilung des Falles ein weites Ermessen bei der Straf-
zumessung und beim Vollzug zu (vgl. E. 4.b.). Die Strafzumessung muss deshalb
solcherart begründet werden, dass sie für einen Laien nachvollziehbar und ver-

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ständlich ist, dies umso mehr, als nach neuem Recht bezüglich der Strafarten meh-
rere Kombinationsmöglichkeiten denkbar sind. Im Verfahren um Neubeurteilung vor
der Vorinstanz ist dem Berufungskläger deshalb zwingend ein amtlicher Verteidiger
zu bestellen.
8.
Vorliegend gestattet es die Aktenlage dem Kantonsgericht nicht, ein
neues Urteil zu fällen (vgl. E. 5.). Die Berufung wird daher dahin entschieden, als
die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Urteils aufgehoben werden und der Fall zu
neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, welche ihrem neuen Ent-
scheid die rechtlichen Erwägungen der Berufungsinstanz zu Grunde zu legen hat
(Art. 146 Abs. 2 StPO).
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten des
Kantons Graubünden (Art. 160 StPO).

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Demnach erkennt die Berufungsinstanz :
1.
Die Berufung wird dahin entschieden, als die Ziffern 2 und 3 des angefoch-
tenen Urteils aufgehoben werden und die Sache im Sinne der Erwägungen
zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons
Graubünden.
3.
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel an das Schweizerische Bun-
desgericht gegeben. Voraussetzungen und Verfahren sowie die Modalitäten
der Einreichung richten sich nach dem Bundesgerichtsgesetz (Bundesgesetz
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht; BGG; SR 173.110).
4.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgericht von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin ad hoc: