gr_gerichte · ERZ 2010 25 · 2010-03-15 · de
Entscheide Obergericht

Ausweisung bei Miete | Amtsbefehl/Amtsverbot ZPO/GR 152/154

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 15. März 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 10 25
Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen
Vorsitz
Präsident Brunner
Redaktion
Aktuarin ad hoc Ambühl
In der zivilrechtlichen Beschwerde
der A . , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt
lic. iur. Mario Thöny, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur,
gegen
den Entscheid des Kreispräsidenten-Stellvertreter Klosters vom 26. Januar 2010,
mitgeteilt
am
27.
Januar
2010,
in
Sachen
der
Gesuchstellerin
und
Beschwerdeführerin gegen B., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Peter Kocher, Landstrasse 181, 7250 Klosters,
betreffend Ausweisung bei Miete,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am 16. Februar 2007 räumte die A., vertreten durch das
einzelzeichnungsberechtigte Mitglied des Verwaltungsrates, C., B. ein abtretbares
Kaufsrecht im Sinne von Art. 216 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR;
SR 220) und Art. 959 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) am
Gasthaus Z. in Klosters ein. Auf dieser Liegenschaft waren zu diesem Zeitpunkt
ein Mietvertrag sowie ein Vorkaufsrecht zugunsten von X. und Y. vorgemerkt,
welche jeweils bis zum 31. Mai 2010 gültig waren. Die A. und B. vereinbarten in
der öffentlich beurkundeten Kaufsrechtsvereinbarung vom 16. Februar 2007 unter
anderem, sofern das eben genannte Mietverhältnis vor dem 31. Mai 2010 ende,
verpflichte sich der Käufer, das Kaufobjekt zu gleichen Bedingungen bis zur
Ausübung des Kaufrechts zu pachten, allenfalls also auch länger als bis zum 31.
Mai 2010.
B.
B. übernahm diesen Miet- beziehungsweise Pachtvertrag per 1.
September 2008 zu denselben Bedingungen, wie sie im Pachtvertrag vom 8. März
2005 zwischen der A. und X. und Y. vereinbart wurden.
C.
Mit Schreiben vom 17. August 2009 teilte der Rechtsvertreter der A.
B. mit, dass die Zinsen für die Pacht des Gasthauses Z. für die Monate März 2009
bis August 2009 bis heute nicht bezahlt worden seien. Mit diesem Schreiben
werde der Beschwerdegegner im Sinne von Art. 282 Abs. 1 OR aufgefordert, den
Betrag in der Höhe von Fr. 30'988.80 (sechs Mal Fr. 5'164.80) innert 60 Tagen zu
bezahlen, ansonsten sehe man sich gezwungen, das Pachtverhältnis fristlos zu
kündigen.
D.
Darauf entgegnete B. mit Schreiben vom 26. August 2009, das
Gasthaus Z. dürfe aufgrund der Weisung der Lebensmittelpolizei nicht als
Restaurant betrieben werden, was der A. schon seit langem bekannt sei. Er
forderte die A. auf, die erwähnten Mängel bis zum 25. September 2009 zu
beseitigen, ansonsten werde man die künftig fällig werdenden Mietzinse bei der
zuständigen Schlichtungsstelle hinterlegen. Am 15. Oktober 2009 liess B. der A.
mitteilen, da er das Mietobjekt nach wie vor nicht als Restaurant/Hotel gebrauchen
könne, sei ihm ein Schaden entstanden, der weit über dem im Schreiben vom 17.
August 2009 geforderten Pachtzins von Fr. 30'988.60 liege. Er erkläre hiermit
ausdrücklich Verrechnung der Schadensforderung mit der geltend gemachten
Mietzinsforderung.

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E.
Am 26. Oktober 2009 kündigte die A. den Mietvertrag vom 16.
Februar 2007 für das Gasthaus Z. per 30. November 2009. Mit Eingabe vom 1.
Dezember 2009 liess B. bei der Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des
Bezirkes Prättigau/Davos ein Gesuch betreffend Anfechtung der Kündigung,
eventuell Erstreckung des Mietverhältnisses stellen.
F.
Mit Gesuch vom 30. November 2009 gelangte die A. an den
Kreispräsidenten Klosters und beantragte was folgt:
„1. Der Pächter sei unter Androhung der Strafe gemäss Art. 292 StGB zu
verpflichten, das Pachtobjekt mit sofortiger Wirkung zu räumen und
ordnungsgemäss an die Verpächterin zurückzugeben.
2. Es sei eine kreisamtliche Abnahme des Pachtobjekts und eine
Inventaraufnahme anzuordnen.
3. Es sei die HotRest Inventar AG, Schulstrasse 8, Postfach 664, 8953
Dietikon anzuweisen, das Kleininventar am Pachtobjekt aufzunehmen.
4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des
Gesuchsgegners.“
G.
In
der
Stellungnahme
vom
17.
Dezember
2009
an
die
Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des Bezirkes Prättigau/Davos führte der
Rechtsvertreter der A. aus, dass die für die Ausweisung zuständige Behörde auch
über die Gültigkeit der Kündigung zu befinden habe, weshalb der Kreispräsident
Klosters sowohl über die Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung als auch
über die Ausweisung zu befinden habe. Die Verfahrensakten seien deshalb an
den Präsidenten des Kreises Klosters weiterzuleiten.
H.
Mit Eingabe vom 15. Dezember 2009 führte der Beschwerdegegner
in seiner Vernehmlassung an den Kreispräsidenten Klosters aus, eine Kündigung
wegen Zahlungsrückstand sei nicht möglich, da der Pachtzins infolge Verrechnung
innert Zahlungsfrist entrichtet worden sei.
I.
Mit Entscheid vom 26. Januar 2010, mitgeteilt am 27. Januar 2010,
verfügte der Kreispräsident-Stellvertreter wie folgt:
„1. Das Amtsbefehlsverfahren von RA lic.iur. Thöny Mario, Chur, im Namen
und Aufrage der A., Klosters, gegen B., Klosters, vertreten durch RA Dr.
iur. Kocher Hans Peter, Klosters, wird abgewiesen.
2. Die per 30.11.2009 ausgesprochene Kündigung der Verpächterin wird
aufgehoben.
3. Die Kosten dieses Verfahrens von CHF 490.00 (zuzüglich Porto von
CHF 30.00 und Telefonate von CHF 4.00) gehen zu Lasten der A.. Sie
werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 500.00

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verrechnet. Der Restbetrag ist innert 30 Tagen an die Kreiskasse
Klosters zu entrichten.
4. Die A. hat B. ausseramtlich mit CHF 1’200.00 zu entschädigen.
5. (Rechtsmittelbelehrung).
6. (Mitteilung).
Begründet wurde dieser Entscheid im Wesentlichen damit, die vom
Beschwerdegegner geltend gemachte Verrechnung sei gültig, womit auch kein
Zahlungsverzug vorliegen könne. Die ausgesprochen Kündigung sei somit
unzulässig und nichtig.
J.
Gegen diesen Entscheid liess die A. am 4. Februar 2010
Beschwerde beim Kantonsgericht Graubünden mit folgenden Rechtbegehren
erheben:
„1. Die angefochtene Verfügung vom 26. Januar 2010 sei aufzuheben.
2. Der Beschwerdegegner sei unter Androhung der Strafe gemäss Art.
292 StGB zu verpflichten, das Pachtobjekt mit sofortiger Wirkung zu
räumen
und
ordnungsgemäss
an
die
Beschwerdegegnerin
zurückzugeben.
3. Es sei eine kreisamtliche Abnahme des Pachtobjekts und eine
Inventaraufnahme anzuordnen.
4. Es sei die HotRest Inventar AG, Schulstrasse 8, Postfach 664, 8953
Dietikon anzuweisen, das Kleininventar im Pachtobjekt aufzunehmen.
5. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge für beide
Instanzen zu Lasten des Beschwerdegegners.
Prozessualer Antrag
6. Der Beschwerdegegner sei gestützt auf Art. 40 Abs.1 Ziff. 2 ZPO zu
verpflichten, zur Deckung der mutmasslichen aussergerichtlichen
Kosten eine nach Ermessen des Kantonsgerichtspräsidenten zu
bestimmende Sicherheitsleistung beizubringen.“
K.
Das Kreisamt Klosters verzichtete mit Eingabe vom 8. Februar 2010
auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Der Beschwerdegegner beantragte in
seiner Stellungnahme vom 4. März 2010 die Abweisung der Beschwerde,
eventuell sei das Mietverhältnis vorerst um zwei Jahre zu erstrecken.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

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II. Erwägungen
1.
Gemäss Art. 145 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden
(ZPO; BR 320.000) kann der Kreispräsident auf Gesuch hin durch Amtsbefehl die
zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen, wenn jemand durch eine
beabsichtigte oder begonnene Handlung eines andern oder durch die
Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt oder gefährdet wird.
Insbesondere ist das Befehlsverfahren gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO auch
für die Ausweisung bei Miete und Pacht zulässig. Gegen solche Entscheide des
Kreispräsidenten kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit der
Mitteilung beim Einzelrichter am Kantonsgericht Beschwerde geführt werden. Auf
die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 4. Februar 2010 gegen
den Entscheid des Kreispräsidenten-Stellvertreters Klosters ist daher einzutreten.
2.a)
Dem
Einzelrichter
am
Kantonsgericht
kommt
im
Beschwerdeverfahren nach Art. 152 ZPO volle Kognition zu. Er ist weder in
rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz
gebunden (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c).
b)
Die Einlage neuer Urkunden ist im Beschwerdeverfahren nach Art.
152 ZPO weder ausdrücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen. Vielmehr
findet sich hierzu keine Regelung. Ebenso wenig enthält die Norm einen Hinweis
auf die Bestimmungen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Beschwerde
nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen zu entnehmen, dass der
Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen neue Beweise erheben kann. Der
Nachreichung von Beweismitteln kommt gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14
ZPO im summarischen Verfahren durchgeführten Amtsbefehlsverfahren aufgrund
der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im ordentlichen
Zivilprozess. Eine Nachreichung von Urkunden durch die Parteien muss aus
diesen Gründen auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl möglich
sein. Der im Beschwerdeverfahren von der Beschwerdeführerin zusätzlich
eingereichte Betreibungsregisterauszug ist daher fraglos zulässig.
3.a)
Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde vom 4.
Februar 2010, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, eine nach Ermessen
des Kantonsgerichtspräsidenten zu bestimmende Sicherheitsleistung im Sinne
von Art. 40 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO beizubringen.
b)
Die Sicherheitsleistung gemäss Art. 40 Abs. 1 ZPO bezweckt die
Deckung der mutmasslichen aussergerichtlichen Kosten der antragstellenden

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Partei. Wie das Kantonsgericht in konstanter Praxis unter Hinweis auf den
Wortlaut sowie den Sinn und Zweck dieser Bestimmung festgehalten hat, können
jedoch nur künftige, eventuell in der angerufenen Instanz bereits entstandene,
nicht aber bereits gerichtlich zugesprochene Entschädigungen sichergestellt
werden (vgl. dazu die ausführliche Begründung in PKG 1992 Nr. 66, 67). Gemäss
Art. 40 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO kann der Gerichtspräsident auf Antrag einer Partei die
Gegenpartei unter anderem dann zu angemessener Sicherheitsleistung anhalten,
wenn letztere zahlungsunfähig ist, insbesondere bei Konkurseröffnung oder
Vorliegen
eines
Verlustscheines.
Zahlungsunfähig
ist
nach
Lehre
und
Rechtsprechung, wer weder über die Mittel verfügt, fällige Verbindlichkeiten zu
erfüllen, noch über den erforderlichen Kredit, sich diese Mittel nötigenfalls zu
beschaffen. Dass eine Zahlungsunfähigkeit nicht leichthin angenommen werden
darf, folgt einerseits bereits aus dieser Umschreibung, andererseits aus dem
Grundsatz, dass einer Partei der Zugang zu den Gerichten nicht unnötig erschwert
werden soll (vgl. BGE 111 II 206 f.). Diesem Umstand hat der bündnerische
Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er neben der Generalklausel der
Zahlungsunfähigkeit enumerativ die Einzelgründe der Konkurseröffnung oder des
Vorliegens eines Verlustscheines aufführt. Die Wendung "insbesondere" deutet
dabei darauf hin, dass das Gesetz an diese zwei besonderen Tatbestände die
Vermutung der Zahlungsunfähigkeit knüpft (PKG 1992 67; Eichenberger,
Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, Aarau 1987, N. 4 zu § 105).
c)
Wie dem vom Gesuchsteller ins Recht gelegten Auszug aus dem
Betreibungsregister für die Jahre 2001 bis 2010 hervorgeht, wurden gegen den
Beschwerdegegner im erwähnten Zeitraum insgesamt 61 Betreibungen mit
Forderungen in der Höhe von total Fr. 10'502'259.98 angehoben. Der
Beschwerdegegner führt diesbezüglich aus, die überwiegende Zahl der
Betreibungen sei im Zusammenhang mit familienrechtlichen Streitigkeiten
entstanden und habe häufig der Unterbrechung der Verjährung gedient. Zudem
sei er Eigentümer zahlreicher hochpreisiger Liegenschaften in Kloster und daher
keinesfalls zahlungsunfähig im Sinne der genannten Bestimmung. Gemäss
Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Kantonsgerichts mögen
Betreibungen allenfalls ein Indiz für fehlenden Zahlungswillen darstellen,
keinesfalls jedoch können sie den gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO geforderten
Nachweis der Zahlungsunfähigkeit erbringen (vgl. BGE 111 II 206 ff; PKG 1992
Nr. 67). Dem eingereichten Betreibungsregisterauszug lässt sich entnehmen, dass
der grösste Teil der in Betreibung gesetzten Forderungen bezahlt wurde. Des
Weiteren hat B. gegen die summenmässig höchsten Betreibungen jeweils

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Rechtsvorschlag erhoben. Auch hat keine der Betreibungen zu einer Pfändung
oder Konkursandrohung geführt. Darüber hinaus liegen keine Verlustscheine vor.
Unter diesen Umständen kann nicht von einer Zahlungsunfähigkeit des
Beschwerdegegners
ausgegangen
werden,
weshalb
das
Gesuch
um
Sicherheitsleistung für die aussergerichtlichen Kosten im Sinne von Art. 40 Abs. 1
Ziff. 2 ZPO abzuweisen ist.
4.a)
Gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO kann der Vermieter oder
Verpächter eine richterliche Ausweisung des Mieters oder Pächters erwirken,
sofern dieser die Miet- oder Pachtsache nicht vorschriftsgemäss herausgibt. Die
materiellrechtliche Grundlage zu dieser prozessualen Norm ergibt sich im
Mietrecht aus Art. 267 OR und im Pachtrecht aus Art. 299 OR. Weigert sich der
Mieter beziehungsweise Pächter, die Rückgabe der Miet- beziehungsweise
Pachtsache auf den von ihm zu beachtenden Termin vorzunehmen, so kann der
Vermieter/Verpächter, um seine Rechte zu wahren, seinen Rückgabeanspruch im
Rahmen der kantonalen Verfahrensrechte durch die Ausweisung (Exmission)
durchsetzen (vgl. Weber, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 4.
Auflage, Basel 2007, N 3 zu Art. 267; Richard Permann, Kommentar zum
Mietrecht, 2. Auflage, Zürich 2007, Art. 267 N 8). Die Bezeichnung der Behörden
und die Ausgestaltung des Verfahrens fallen im Mietrecht grundsätzlich in die
Zuständigkeit der Kantone (Art. 64 Abs. 3 BV, Art. 274 OR). Dazu gehört ebenfalls
die Regelung des Ausweisungsverfahrens als Teil des Zivilprozessrechts (vgl.
BGE 122 III 92 E. 2b; BGE 119 II 141 E. 4a). Dafür steht in der Regel in den
Kantonen
ein
rasches
beziehungsweise
summarisches
Verfahren
(Befehlsverfahren) zur Verfügung (vgl. SVIT-Kommentar zum Schweizerischen
Mietrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, N 15 zu Art. 267-267a, N4a zu Art. 274g).
Dasselbe gilt gemäss dem Verweis in Art. 301 OR auch für Streitigkeiten aus dem
Pachtverhältnis. Im Kanton Graubünden ergibt sich die Rechtsgrundlage zum
Exmissionsverfahren aus Art. 145 ZPO in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3
ZPO. Demgemäss entscheidet der Kreispräsident als Ausweisungsbehörde im
Amtsbefehlsverfahren über die Ausweisung bei Miete und Pacht.
b)
Die Rückgabe der Sache im Sinne von Art. 267 OR beziehungsweise
Art. 299 OR hat auf das Ende des Miet- bzw. Pachtverhältnisses zu erfolgen,
wobei der massgebende Zeitpunkt zur Rückgabe, welcher auch die Fälligkeit der
Rückgabeleistung bewirkt, der Tag ist, an welchem das Miet- bzw. Pachtverhältnis
endet. Im Ausweisungsverfahren wird geprüft, ob das Miet- oder Pachtverhältnis
tatsächlich zu Ende gegangen ist. Wird die Wirksamkeit der Kündigung bestritten,
hat die zuständige richterliche Behörde die Gültigkeit der Kündigung sowie

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anschliessend eine etwaige Missbräuchlichkeit zu prüfen. Wurde jedoch die
Kündigung durch den Mieter oder Pächter rechtzeitig angefochten (Art. 273 OR)
und
hat
der
Vermieter
oder
Verpächter
in
der
Folge
dennoch
ein
Ausweisungsbegehren gestellt, sind gleichzeitig zwei Verfahren bei verschiedenen
Behörden pendent, welche beide eine Überprüfung der Kündigung zum Inhalt
haben. Für diese Konstellation sieht Art. 274g OR vor, dass die für die
Ausweisung zuständige Behörde auch über das Kündigungsschutzbegehren zu
befinden hat (sog. Kompetenzattraktion). Sind die Voraussetzungen dafür erfüllt,
so hat die mit dem Kündigungsschutz befasste Instanz den Prozess an die
Ausweisungsbehörde zu überweisen (vgl. Weber, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 274g).
Diese Bestimmung findet sowohl für Miet- wie auch für Pachtverträge Anwendung
(vgl. Art. 301 OR).
c)
Vorliegend hat der Kreispräsident-Stellvertreter im Sinne der
Kompetenzattraktion zu Recht sowohl über die Gültigkeit der Kündigung wie auch
über das Ausweisungsbegehren der A. entschieden. Ob es sich vorliegend um ein
Miet- oder Pachtverhältnis handelt, kann dabei offen gelassen werden, da sowohl
für den Kündigungsschutz bei der Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen als
auch bei Streitigkeiten aus dem Pachtverhältnis das Mietrecht sinngemäss gilt
(vgl. Art. 300 und 301 OR). Die im Übrigen massgeblichen Bestimmungen decken
sich grundsätzlich (vgl. insbesondere Weber, a.a.O., N 1 zu Art. 282).
5.a)
Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung
fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter
nach Art. 257d Abs.1 OR schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen,
dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese
Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage. Das Gesetz
verlangt für die Ansetzung der Frist Schriftlichkeit. Zudem muss zwingend die
Androhung enthalten sein, dass bei unbenutztem Ablauf der Frist das
Mietverhältnis fristlos gekündigt werde (vgl. SVIT-Kommentar, a.a.O., N 24 f. zu
Art. 257d; Weber, a.a.O., N 4 zu Art. 257d; Lachat et al., Das Mietrecht für die
Praxis, 8. Auflage, Zürich 2009, S. 542). Der Beschwerdegegner wurde am 17.
August 2009 vom Rechtsvertreter der A. schriftlich dazu aufgefordert, den
ausstehenden Betrag in der Höhe von Fr. 30'988.80 innert 60 Tagen zu bezahlen,
ansonsten man sich gezwungen sehe, das Pachtverhältnis fristlos zu kündigen.
Die Beschwerdeführerin hat somit sämtliche formellen Voraussetzungen von Art.
257d Abs. 1 OR eingehalten.

Seite 9 — 21
b)
Nach Art. 257d Abs. 2 OR kann der Vermieter bei Wohn- und
Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats
kündigen, wenn der Mieter innert der gesetzten Frist nicht bezahlt. Dieselbe
Bestimmung findet sich auch im Pachtrecht, wobei gemäss Art. 282 Abs. 1 die
Zahlungsfrist 60 Tage beträgt. In der Vernehmlassung vom 15. Dezember 2009 an
den Kreispräsidenten Klosters führte der Beschwerdegegner aus, dass bei
Postfachinhabern die Kündigung an dem Tag als zugegangen gelte, an dem die
Kündigung bzw. Abholungseinladung in das Postfach gelegt und abgeholt werde.
Damit
wird
implizit
die
Rechtzeitigkeit
der
Kündigung
bezweifelt.
Die
ausserordentliche Kündigung infolge Zahlungsrückstand des Mieters ist eine
fristlose, das heisst, der Vermieter hat weder eine Kündigungsfrist noch einen
Kündigungstermin zu beachten. Bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen
ist aber eine zwingende minimale Kündigungsfrist von 30 Tagen, verbunden mit
dem zwingenden Kündigungstermin auf das Ende eines Monats vorgeschrieben
(vgl. Weber, a.a.O., N 8 zu Art. 257d, N 1 zu Art. 282). Die Kündigung ist eine
empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie entfaltet ihre Wirkung erst, wenn sie
beim Empfänger oder bei der Empfängerin eingetroffen ist. Die Kündigung gilt als
eingetroffen, wenn sie in den Machtbereich der empfangenden Person oder deren
Vertretung übergegangen ist. Ausschlaggebend ist die Zugriffsmöglichkeit; auf die
tatsächliche Kenntnisnahme kommt es nicht an. Demnach trägt der Empfänger
das Risiko der Kenntnisnahme. Die Kündigung ist ab dem Zeitpunkt wirksam, an
welchem sie erstmals bei der Post hätte abgeholt werden können (vgl. Lachat et
al., a.a.O., S. 519; SVIT-Kommentar, a.a.O., N 5a zu Vorbemerkungen Art. 266-
266o; Peter Higi, in: Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Zürich 1995, N
51 zu Art. 257d). Vorliegend wurde die Kündigung am 26. Oktober 2009
aufgegeben und am 27. Oktober 2009 avisiert. Es werden keine Gründe
angegeben, weshalb die Kündigung erst am 2. November 2009 abgeholt worden
ist. Es ist daher ohne Weiteres davon auszugehen, dass eine Kenntnisnahme vor
Ende Oktober möglich war, weshalb die Kündigung auf den 30. November 2009
rechtzeitig erfolgte.
c)
Der Beschwerdegegner rügt in seiner Vernehmlassung vom 4. März
2010 an das Kantonsgericht Graubünden sowie in der Vernehmlassung an den
Kreispräsidenten vom 15. Dezember 2009 des Weiteren, die Kündigung sei weder
begründet noch datiert worden, weshalb sie formungültig sei. Vor dem
Kantonsgericht wird zudem geltend gemacht, der Rechtsvertreter von B. habe nur
eine Kopie der ersten Seite des Kündigungsformulars erhalten. Die Kündigung von
Vermieter und Mieter hat schriftlich zu erfolgen und ist eigenhändig zu

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unterschreiben. Kündigt die Vermieterschaft ein Mietverhältnis über Wohn- und
Geschäftsräume, muss sie ein vom Kanton genehmigtes Formular verwenden. Mit
dem Formular erhält der Mieter zugleich eine Rechtsbelehrung hinsichtlich
Kündigungsschutz und Erstreckung. Diese Formvorschriften gelten sowohl für die
ordentliche, wie auch für die ausserordentliche Kündigung (vgl. Lachat et al.,
a.a.O., 509 f.; SVIT-Kommentar, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 266l-266o; Weber, a.a.O., N
2 ff. zu Art. 266l). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Vermieterin für die
Kündigung ein amtliches Formular verwendet hat. Das bei den Akten vorliegende
Kündigungsformular enthält zudem die von Art. 266l Abs. 2 OR verlangte
Belehrung bezüglich Kündigungsschutz und Erstreckung. Auch ist ersichtlich, dass
die Kündigung vom Vertreter der Vermieterin, C., unterzeichnet wurde. Dass der
Rechtsvertreter des Beschwerdegegners nur eine Kopie der ersten Seite des
Formulars erhalten hat, ist nicht von Bedeutung. Massgeblich ist vielmehr, dass
die Kündigung dem Mieter zugestellt wird. Auch das Fehlen des Datums stellt
keinen Ungültigkeitsgrund dar. Wie bereits ausgeführt, ist in Bezug auf die
Wirksamkeit der Kündigung derjenige Zeitpunkt entscheidend, in welchem die
Kündigung in den Machtbereich der empfangenden Person oder deren Vertretung
gelangt. Schliesslich wird vom Beschwerdegegner geltend gemacht, die
Kündigung sei nicht begründet worden. Wie aus Art. 271 Abs. 2 OR hervorgeht, ist
die Begründung der Kündigung kein Gültigkeitserfordernis. Ausserordentliche
Kündigungen bedürfen für ihre Wirksamkeit zumindest eine klare Umschreibung
der besonderen, zur Kündigung berechtigenden Umstände, ansonsten sie als
vorzeitige ordentliche Kündigung verstanden werden dürfen und müssen. Dem
Mieter muss klar sein, dass das Mietverhältnis vorzeitig aufgelöst wird. Ausserdem
muss er wenigstens in summarischer Form die Gründe des Vermieters erfahren.
(vgl. Weber, a.a.O., N 5 zu Art. 266l; SVIT-Kommentar, a.a.O., N 9 zu Art. 266l –
266o, N 48 zu Art. 271; Lachat et al., a.a.O., S. 538). Wie auch aus BGE
4C.223/2006 hervorgeht, muss der Kündigungsempfänger lediglich die Motivation
des Kündigenden nachvollziehen können. Wie aus dem Gesuch von B. an die
Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des Bezirkes Prättigau/Davos vom 1.
Dezember 2009 betreffend Anfechtung der Kündigung hervorgeht, war sich dieser
durchaus bewusst, dass die Kündigung aufgrund der ausgebliebenen Zahlungen
des Pachtzinses erfolgte. Bereits im Schreiben vom 17. August 2009 wurde der
Beschwerdegegner auf diesen Umstand Aufmerksam gemacht. B. wusste folglich
genau, um was es der A. bei der Kündigung ging, nämlich um einen
Zahlungsrückstand im Sinne von Art. 257d OR, was den Vermieter zu einer
ausserordentlichen
Kündigung
berechtigt
Die
am
26.
Oktober
2009

Seite 11 — 21
ausgesprochene Kündigung ist demnach formgültig auf den 30. November 2009
erfolgt. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.
6.a)
Art. 257d Abs. 1 OR setzt materiell einen Zahlungsrückstand des
Mieters voraus. Dabei muss der Zahlungsrückstand ein qualifizierter sein, indem
er auch bei Ablauf der vom Vermieter anzusetzenden Nachfrist noch bestehen
muss. Unter Rückstand ist somit jede nicht termingerechte Erbringung der fälligen
Leistung zu verstehen, soweit diese als Gegenleistung für die gehörige
Gebrauchsüberlassung und den Gebrauch der Mietsache zu gelten hat. (SVIT-
Kommentar, a.a.O., N 9 und N 15 zu Art. 257d OR). Wie in E. 5a. festgestellt, sind
die formellen Voraussetzungen von Art. 257d OR erfüllt. Es wird zudem nicht
bestritten, dass B. seit März 2009 Mietzinsen in der Höhe von Fr. 30'988.80 nicht
mehr überwiesen hat. Der Beschwerdegegner ist der Ansicht, eine Kündigung
wegen Zahlungsrückstand sei jedoch nicht möglich, da der Pachtzins infolge
Verrechnung innert Zahlungsfrist entrichtet worden sei. Aufgrund einer Weisung
der Lebensmittelpolizei habe er das Gasthaus Z. nicht als Restaurant/Hotel
betreiben können. Zudem habe die Übergabe des Mietobjektes erst zwei Monate
nach Mietbeginn stattgefunden. Dadurch sei ihm ein weit grösserer Schaden
entstanden als die ausstehende Pachtzinsforderung. Die Beschwerdeführerin
hingegen ist der Auffassung, dass nur bei der Schlichtungsbehörde hinterlegte
Mietzinse als bezahlt gelten, was der Pächter offensichtlich nicht gemacht habe
und daher seiner Zahlungspflicht in ungerechtfertigter Weise nicht nachgekommen
sei.
b)
Bei Mängel einer unbeweglichen Mietsache gibt Art. 259a Abs. 2 OR
dem Mieter das Recht, den Mietzins zu hinterlegen. Entsprechend Art. 259g OR
gilt der Mietzins mit der Hinterlegung als bezahlt. Der Gesetzgeber wollte das
Recht des Mieters, den Mietzins von sich aus herabzusetzen und die
Mietzinszahlung unter Berufung auf sein Verrechnungsrecht zu verweigern, im
Bereich der Mängelrechte ausschliessen, da ja der Mieter neu das gesetzliche
Hinterlegungsrecht besitzt. Der Mieter gerät nicht in Verzug, wenn er den Mietzins
infolge Mängel der Sache hinterlegt hat. Zur eigenmächtigen Herabsetzung des
Mietzinses und zur eigenmächtigen Verrechnung des Mietzinses mit seinen
Mängelansprüchen ist der Mieter allerdings nicht berechtigt. Solange dem Mieter
das Recht zur Hinterlegung des Mietzinses offen steht, ist die Einrede der
Verrechnung beziehungsweise Herabsetzung im Verfahren betreffend den
Zahlungsrückstand (Art. 257d OR) nicht zu hören. (vgl. SVIT-Kommentar, a.a.O.,
N 9 zu Art. 265). Allerdings gehen die Meinungen in der Lehre diesbezüglich
auseinander (vgl. andere Meinung bei Weber; a.a.O., N 3 zu Art. 265). Die

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eigenmächtige Reduktion und die Verrechnung des Mietzinses mit dem geltend
gemachten Reduktionsanspruch gemäss Art. 265 OR birgt aber auf jeden Fall ein
beträchtliches Gefahrenpotenzial. Stellt sich heraus, dass der geltend gemachte
Reduktionsanspruch zu hoch angesetzt oder überhaupt unbegründet war, riskiert
der Mieter eine Kündigung wegen Zahlungsverzug (Art. 257d Abs. 2 OR),
beziehungsweise
–
im
Rahmen
eines
Kündigungsschutz-
oder
Ausweisungsverfahrens – dass die inzwischen ausgesprochene Kündigung für
gültig erklärt wird (vgl. Lachat et al., a.a.O., S. 178). Ob im Zusammenhang mit
einem Mangel an der Mietsache tatsächlich lediglich eine Hinterlegung im Sinne
von
Art.
259g
OR
möglich
beziehungsweise
eine
Verrechnung
der
Mietzinsforderung
mit
dem
geltend
gemachten
Reduktionsanspruch
ausgeschlossen ist, muss vorliegend nicht beantwortet werden. Die Lehre ist sich
nämlich einig, dass nur für unzweifelhafte Forderungen beziehungsweise
Herabsetzungsansprüche innerhalb der Zahlungsfrist von Art. 257d Abs. 1 OR die
Verrechnung erklärt werden kann (Lachat et al., a.a.O., S. 178 und 223; Higi,
a.a.O., N 17 zu Art. 257d; Weber, a.a.O., N 3 zu Art. 265). Zu prüfen ist somit im
Folgenden, ob die zur Verrechnung gebrachte Forderung in der Tat als
unbestritten zu gelten hat.
7.a)
Geldschulden können nicht nur durch Bezahlung, sondern auch
durch Verrechnung getilgt werden (Art. 120 Abs. 1 OR). Die Mietzinsforderung
kann auch dadurch beglichen werden, dass sie mit einer Gegenforderung des
Mieters gegenüber dem Vermieter verrechnet wird (vgl. SVIT-Kommentar, a.a.O.,
N 17 zu Art. 257d; Lachat et al., a.a.O., S. 221). Wer verrechnen will, muss eine
Verrechnungserklärung abgeben. Der Mieter muss also die andere Partei
unmissverständlich über die Geltendmachung der Verrechnung informieren. Die
Verrechnung kann jederzeit erklärt werden, sogar während eines Prozesses.
Wenn der Mieter allerdings mit der Bezahlung des Mietzinses im Rückstand ist,
muss er die Verrechnung einer unzweifelhaften Forderung innerhalb der
Zahlungsfrist
von
Art.
257d
Abs.
1
OR
erklären.
Eine
verspätete
Verrechnungserklärung kann die ausserordentliche Kündigung nicht mehr
verhindern (vgl. Lachat et al., a.a.O., S. 223). Die Verrechnung des Mietzinses mit
strittigen Herabsetzungsansprüchen ist dabei ausgeschlossen. Dasselbe gilt für
die Verrechnung strittiger Schadenersatzansprüche des Mieters aus der
mangelhaften Mietsache (vgl. Higi, a.a.O., N 17 zu Art. 257d). Der Mieter sollte
eine Verrechnung nur dann erklären, wenn sie unbestritten oder unbestreitbar ist,
ansonsten läuft er Gefahr, dass das Mietverhältnis in Anwendung von Art. 257d
Abs. 2 OR ausserordentlich gekündigt wird (vgl. Lachat et al., a.a.O., S. 225d).

Seite 13 — 21
b)
Der Beschwerdegegner macht geltend, der Schaden bestehe
einerseits in einem Umsatzausfall infolge der Mangelhaftigkeit der Küche und
andererseits sei das Mietobjekt erst zwei Monate nach Mietbeginn übergeben
worden. Auf letzteres Vorbringen muss allerdings nicht weiter eingegangen
werden, da es sich dabei um ein neues Vorbringen handelt, welches weder in der
Vernehmlassung an den Kreispräsidenten vom 15. Dezember 2009 noch im
Gesuch an die Mietschlichtungsbehörde vom 1. Dezember 2009 vorgebracht
wurde (vgl. PKG 2005 Nr. 26). Vorliegend ist daher lediglich auf die vom
Beschwerdegegner geltend gemachten Mängel im Zusammenhang mit der
Restaurant- beziehungsweise Hotelküche näher einzugehen. Gemäss dem
Kaufrechtsvertrag vom 16. Februar 2007 (Ziffer 1.6) verpflichtete sich B., bis zur
Ausübung des Kaufrechts das Kaufobjekt zu den gleichen Bedingungen zu
pachten, sofern das Mietverhältnis zwischen der A. und X. und Y. vor dem 31. Mai
2009 enden sollte. Am 1. September 2008 übernahm der Beschwerdegegner das
Miet-/ Pachtobjekt zu denselben Bedingungen, wie sie im Mietvertrag vom 8. März
2005 zwischen den eben genannten Parteien vereinbart wurden. Dass die vom
Beschwerdegegner vorgebrachten Mängel bereits bei Mietantritt bestanden
hätten, geht aus den Akten nicht hervor. Auf jeden Fall hat B. nicht gemäss Art. 11
des Mietvertrages innert 21 Tagen seit Mietantritt dem Vermieter allfällige Mängel
einseitig durch eingeschriebene Postsendung angezeigt.
c)
Die Mängel wurden anlässlich der Inspektion vom 11. März 2009 des
Amtes für Lebensmittelsicherheit und Tiergesundheit Graubünden festgestellt (vgl.
act. 04/21). Der entsprechende Bericht vom 19. März 2009 wurde B. zugestellt,
ohne dass die Eigentümerin davon unmittelbar Kenntnis erhielt. Gemäss Art. 12
des Mietvertrages ist der Vermieter verpflichtet, grössere Instandstellungen und
Reparaturen, die während der Mietzeit notwendig werden, auszuführen, sobald
der Mieter ihn davon mit eingeschriebenem Brief in Kenntnis gesetzt hat. Eine
solche Mitteilung an die A. seitens des Mieters kann den Akten allerdings nicht
entnommen werden. Es verstösst nun aber gegen Treu und Glauben, der
Vermieterin die nötig gewordenen Instandstellungsarbeiten vorzuenthalten und
gleichzeitig die Zahlung des Mietzinses wegen dieser Mängel einzustellen. Sowohl
B. wie auch die A. gehen davon aus, dass die Vermieterin anlässlich der
Schlichtungsverhandlung vom 8. Mai 2009 über die genannten Mängel in Kenntnis
gesetzt wurde (vgl. act. 08/1 beziehungsweise act. 01/1). Ein früherer Zeitpunkt
der
Kenntnisnahme
wurde
insbesondere
vom
Beschwerdegegner
nicht
dokumentiert. Wer eine derartige Verfügung des Amtes für Lebensmittelsicherheit
und Tiergesundheit Graubünden erhält, mit der Folge, die Restaurant-

Seite 14 — 21
beziehungsweise Hotelküche nicht in Betrieb nehmen zu können und dabei mit
der diesbezüglichen Orientierung der Vermieterin so lange zuwartet, bringt ohne
weiteres zum Ausdruck, dass ihm nicht viel an einer möglichst raschen Nutzung
der Küche liegt. Dass eine Anzeige der Mängel im Sinne von Art. 12 des
Mietvertrages seitens des Mieters stattgefunden hat, wird vom Beschwerdegegner
nicht behauptet. Es ist davon auszugehen, dass eine entsprechende Anzeige erst
mit Schreiben vom 26. August 2009 vorgenommen wurde, wenn auch nicht in der
vorgeschriebenen qualifizierten Form. Dabei ist nicht relevant, ob dieses
Schreiben bereits die vorgesehene Anzeige im Sinne von Art. 12 des
Mietvertrages darstellen soll. Auf jeden Fall hat der Mieter auch nach der
Schlichtungsverhandlung vom 8. Mai 2009 viel Zeit verstreichen lassen, bis er die
Vermieterin zum Handeln aufforderte. Auch diese Umstände zeigen auf, dass es
B. mit der Sanierung der Küche nicht eilig hatte. Wenn dem so wäre, hätte er die
Vermieter viel eher zur Behebung der Mängel aufgefordert. Darüber hinaus hätte
er gemäss Art. 12 des Mietvertrages die Möglichkeit gehabt, nach Fristansetzung
die Reparaturen zu Lasten des Vermieters vornehmen zu lassen. Der
Beschwerdegegner hat in seinem Schreiben vom 26. August 2009 jedoch lediglich
die Hinterlegung des Mietzinses angedroht, sollten die Mängel nicht innert der
angesetzten Frist behoben werden. Angesichts des Umstandes, dass B. zu
diesem Zeitpunkt bereits seit einigen Monaten keinen Mietzins mehr bezahlte, ist
diese Androhung allerdings nur schwer nachzuvollziehen.
d)
Dem
Schreiben
des
Amtes
für
Lebensmittelsicherheit
und
Tiergesundheit Graubünden vom 19. März 2009 kann entnommen werden, dass
die Küche bis zu diesem Zeitpunkt von B. nicht in Gebrauch genommen wurde,
zumindest ist von einer künftigen Inbetriebnahme beziehungsweise von einer zu
erteilenden Betriebsbewilligung durch die Gemeinde Klosters die Rede. Diese
Ausführungen sprechen für die Darstellungen des Beschwerdeführers, wonach
der Beschwerdegegner das Gasthaus Z. zumindest bis nach Ostern 2009 als
Personalunterkunft benutzt und zudem nicht die Absicht bekundet habe, den
Gastbetrieb im Gasthaus Z. aufzunehmen.
e)
Unbestritten ist, dass die Vermieterin einige Mängel behoben hat. Ob
das für die Erteilung der Betriebsbewilligung bereits ausreicht und ob allenfalls die
Behebung gewisser Mängel eine Obliegenheit des Mieters im Sinne von Art. 13
des Mietvertrages darstellt (insbesondere die Reinigung der Lüftungskanäle,
eventuell auch gewisse Malerarbeiten) oder ob der Mieter im Sinne einer
Schadenminderungspflicht bei allfälliger Weigerung der Vermieterin selber die
rechtlichen Mängelbehebungsarbeiten hätte durchführen lassen müssen (vgl. Art.

Seite 15 — 21
12 des Mietvertrages), ist nicht vollständig geklärt. Allerdings kann festgehalten
werden, dass die Schadensberechnung, wie sie vom Beschwerdegegner in der
Vernehmlassung vom 4. März 2010 dargelegt wird, keineswegs auf einer sicheren
Grundlage beruht. Angesichts des beschriebenen Verhaltens des Mieters, seitdem
ihm der Bericht des Amtes für Lebensmittelsicherheit und Tiergesundheit
Graubünden eröffnet wurde, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ihm bis
zum 15. Oktober 2009 ein Schaden von nahe zu Fr. 50'000.- entstanden ist,
welche als unzweifelhafte Forderung im Sinne von Art. 257d OR mit den nicht
überwiesenen Mietzinsforderungen hätten verrechnet werden können. Es ist
davon auszugehen, dass seine Gegenforderung äusserst umstritten ist und daher
keinesfalls als ausgewiesen gelten kann. Unter diesen Umständen würde ihm
auch die beantragte Expertise nicht weiterhelfen. Die Voraussetzungen für die
vom Mieter erklärte Verrechnung sind daher nicht gegeben.
f)
Daran ändert auch der vom Kreispräsident beigezogene Entwurf der
Gemeinde Klosters für eine gastgewerbliche Bewilligung nichts. Abgesehen
davon, dass dieses Aktenstück angesichts der Tatsache, dass es weder datiert
noch unterzeichnet noch mit den wesentlichen Daten ausgefüllt ist, sich von
vornherein nicht als Beweismittel eignet, rügt die Beschwerdeführerin zu Recht,
dass ihr in diesem Zusammenhang das rechtliche Gehör verweigert worden ist.
Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör dient
einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht dar. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich
vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu
äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder
sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den
Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56). Ganz allgemein muss eine Partei zu
Fragen tatsächlicher Natur, die für die Entscheidung der Streitsache wesentlich
sind, angehört werden (Urteil des Bundesgerichts 1P.474/2003 vom 27. November
2003). Wenn der Kreispräsident von Amtes wegen weitere Beweiserhebungen
vornimmt, was gemäss Art. 151 ZPO in Verbindung mit Art. 138 Ziff. 4 ZPO
zulässig ist, so hat er den Parteien vor Fällung des Entscheides Gelegenheit zu
geben, sich dazu zu äussern, ansonsten er gegen den verfassungsmässigen
Anspruch auf rechtliches Gehör verstosst. Da der beigezogene Entwurf aber
ohnehin ohne Beweiskraft ist und am Verhalten des Mieters im Zusammenhang
mit der Mängelbehebung nichts ändert, muss darauf nicht weiter eingegangen
werden.

Seite 16 — 21
g)
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die vorgebrachte
Verrechnungsforderung könne schon deshalb nicht gehört werden, da sie den
Anforderungen der Glaubhaftmachung nicht genüge. Bei der vorfrageweisen
Überprüfung
der
Kündigung
verfügt
der
Ausweisungsrichter
über
eine
vollumfängliche Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, welche durch
das kantonale Recht nicht eingeschränkt werden darf (vgl. BGE 122 III 92; Lachat
et al., a.a.O., S. 688; SVIT-Kommentar, a.a.O., N 3a zu Art. 274g). Eine
bestrittene Verrechnungsforderung im Prozess muss entweder bewiesen oder
mindestens glaubhaft gemacht werden (Peter, in: Basler Kommentar zum
Obligationenrecht I, 3. Aufl. Basel 2003, Art. 120 OR N 23). Gemäss der
allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer
behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Vorliegend kann
dahin gestellt bleiben, ob in diesem Verfahren die Glaubhaftmachung der
Verrechnungsforderung genügt oder ob ein voller Beweis ihrer Ausgewiesenheit
notwendig
ist.
Der
Beschwerdegegner
konnte
den
Bestand
der
Verrechnungsforderung nicht einmal glaubhaft darlegen, so dass der Richter
aufgrund der sich aus den Akten ergebenden Umständen nicht geneigt ist, eher an
das Bestehen der Forderung zu glauben, sondern vielmehr vom Gegenteil
ausgeht.
8.
Zusammenfassend und in Würdigung all dieser Umstände kommt
der Einzelrichter daher zum Schluss, dass die Voraussetzungen für die vom
Mieter erklärte Verrechnung mangels einer unzweifelhaften Forderung nicht
gegeben
sind
und
die
Mietzinsforderung
der
Vermieterin
durch
die
Verrechnungserklärung nicht untergegangen war. B. hat innerhalb der von der
Vermieterin am 17. August 2009 angesetzten Zahlungsfrist gemäss Art. 282 Abs.1
OR (vgl. die parallele Bestimmung im Mietrecht Art. 257d OR) von 60 Tagen die
ausstehenden Mietzinse nicht bezahlt, so dass die A. gesetzeskonform das
Vertragsverhältnis am 26. Oktober 2009 auf den 30. November 2009
ausserordentlich auflösen konnte. Das entsprechende Risiko einer nachträglich
als ungültig erklärten Verrechnung trägt wie unter E. 7.a ausgeführt der Mieter
beziehungsweise Pächter. Die Kündigung der A. ist somit zu Recht auf den 30.
November 2009 erfolgt.
9.
Der Beschwerdegegner macht sodann geltend, die Kündigung
verstosse im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR gegen Treu und Glauben und sei
zudem
missbräuchlich,
da
sie
während
eines
mit
dem
Mietverhältnis
zusammenhängenden Schlichtungsverfahren erging. Nach der Generalklausel von
Art. 271 Abs. 1 OR ist eine Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz

Seite 17 — 21
von Treu und Glauben verstösst. Art. 271a OR stellt eine lex specialis zum
Grundtatbestand der Anfechtung treuwidriger Kündigungen dar. Ist keiner der in
Art.
271a
OR
aufgezählten
besonderen
Tatbeständen
missbräuchlicher
Kündigungen erfüllt, kann die Kündigung nach dem allgemeinen Grundsatz von
Art. 271 OR anfechtbar sein. Unter Art. 271 OR fällt jede Kündigung, die sich auf
keinerlei schützwürdiges Interesse stützt, die aus reiner Schikane erfolgte, ein
unlauteres,
illoyales
Verhalten
darstellt,
die
zu
einem
offenkundigem
Missverhältnis der auf dem Spiel stehenden Interessen führt oder deren
Begründung offensichtlich ein Vorwand ist (vgl. BGE 132 III 737 E. 3.4.2.; Lachat
et al., a.a.O., S. 605 ff.; SVIT-Kommentar, a.a.O., N 21 zu Art. 271). Weshalb eine
Kündigung wegen Zahlungsrückstand gegen Treu und Glauben verstossen sollte,
ist vorliegend nicht ersichtlich. Das Gesetz sieht in Art. 257d Abs. 1 OR bei
Zahlungsrückstand des Mieters vielmehr ausdrücklich ein ordentliches oder
ausserordentliches Kündigungsrecht des Vermieters vor. Zudem wird in Art. 271a
Abs. 3 lit. b OR die Annahme einer missbräuchlichen Kündigung wegen eines
laufenden oder bis zu drei Jahren zurück liegenden Verfahrens vor einer
Mietschlichtungsbehörde im Falle einer Kündigung wegen Zahlungsrückstand des
Mieters im Sinne von Art. 257d OR – wie es vorliegend der Fall ist – von Gesetzes
wegen ausgeschlossen. Darüber hinaus fehlt es an jeglichen Beweisen dafür,
dass die vorliegenden Streitpunkte bereits beim ersten Schlichtungsverfahren
strittig waren, was zudem von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme an
die Schlichtungsbehörde für Mietverhältnisse des Bezirkes Prättigau/Davos vom
17. Dezember 2009 ausdrücklich bestritten wird. Ebenso ausgeschlossen ist unter
diesen Umständen die von B. beantragte Erstreckung des Mietverhältnisses um
vorerst zwei Jahre (Art. 272a Abs. 1 lit. a OR). Der entsprechende Antrag ist damit
abzuweisen.
10.
Aufgrund
der
vorstehenden
Erwägungen
ist
das
Miet-
beziehungsweise Pachtverhältnis als per 30. November 2009 aufgelöst zu
betrachten und die Voraussetzungen einer Erstreckung sind nicht gegeben.
Verbleibt der Mieter trotzdem weiterhin im Mietobjekt, wurde die Ausweisung des
Beschwerdegegners zu Recht verlangt. B. ist eine angemessene Frist zur
Räumung und ordnungsgemässen Rückgabe des Gasthauses Z. einzuräumen,
wobei selbstverständlich die Pflicht zur Mietzinszahlung bis zur endgültigen
Räumung bestehen bleibt. Als angemessen erscheint eine Frist bis zum 30. April
2010. Die Räumungspflicht ist dabei gemäss Art. 151 Ziff. 4 ZPO mit der
Strafandrohung gemäss Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB;
SR 311.0) zu verbinden.

Seite 18 — 21
11.
B. stellt in seiner Beschwerde – wie bereits in seinem Gesuch vom
30.
November
2009
an
den
Kreispräsidenten
Klosters
-
ferner
das
Rechtsbegehren, es sei einerseits eine kreisamtliche Abnahme des Pachtobjekts
und eine Inventaraufnahme anzuordnen und andererseits sei die HotRest Inventar
AG anzuweisen, das Kleininventar im Pachtobjekt aufzunehmen. Diese Begehren
stellen ein Gesuch um Sicherstellung eines gefährdeten Beweises im Sinne von
Art. 209 ff. ZPO dar. Gemäss Art. 210 Abs. 2 ZPO ist das Gesuch um
Sicherstellung eines gefährdeten Beweises im Sinne von Art. 209 ff. ZPO in den
Fällen, in denen die Streitsache noch nicht beim Sachrichter anhängig ist, an den
Präsidenten des Kreises zu richten, in dem sich der fragliche Zeuge oder
Gegenstand befindet (Art. 210 Abs. 2 ZPO). Der Kreispräsident-Stellvertreter ist in
seinem Entscheid vom 26. Januar 2010 zum Schluss gekommen, die Kündigung
sei unzulässig und nichtig. Dieser Entscheid hat zur Folge, dass auch eine
Ausweisung bei Miete und Pacht im Sinne von Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO ausser
Betracht fällt, da gemäss Art. 267 Abs. 1 OR die Rückgabe des Mietobjektes auf
das Ende des Mietverhältnisses zu erfolgen hat, wobei der massgebende
Zeitpunkt zur Rückgabe, welcher auch die Fälligkeit der Rückgabeleistung bewirkt,
der Tag ist, an welchem das Mietverhältnis endet. Der Kreispräsident-Stellvertreter
Klosters hat sich in Folge dessen mit der Art und Weise der Rückgabe des
Mietobjektes noch nicht gerichtlich auseinandergesetzt. Der Einzelrichter am
Kantonsgericht
ist
jedoch
gemäss
Art.
212
Abs.
2
ZPO
lediglich
Rechtsmittelinstanz, weshalb es sich rechtfertigt, über diese Anträge zunächst den
Kreispräsidenten entscheiden zu lassen, da er ohnehin bei Gutheissung des
Gesuchs um Ausweisung im Sinne von Art. 145 ff. ZPO für den Vollzug zuständig
ist. Auf diese Begehren ist daher im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht
einzutreten.
12.a) Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird in der Regel die unterliegende
Partei zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine
Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Die
Beschwerführerin dringt im Hauptpunkt ihrer Beschwerde durch und unterliegt
lediglich in Nebenpunkten. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu 5/6 dem Beschwerdegegner und zu 1/6 der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Aussergerichtlich hat der Beschwerdegegner
die Beschwerdeführerin im gleichen Verhältnis zu entschädigen, wobei der geltend
gemachte Gesamtaufwand von 12.30 Stunden zuzüglich Barauslagen und
Mehrwertsteuern als angemessen erscheint. Vom geltend gemachten Honorar von

Seite 19 — 21
Fr. 3'271.65 sind somit 4/6, das heisst Fr. 2'181.10, vom Beschwerdegegner zu
entschädigen.
b)
Berücksichtigt man den Ausgang des Beschwerdeverfahrens bei der
Festlegung der Kosten des kreisamtlichen Verfahrens, so kann bezüglich des
erstinstanzlichen Verfahren nicht von einem teilweisen Unterliegen der
Gesuchstellerin ausgegangen werde, da der Kreispräsident die Begehren um
Sicherstellung eines gefährdeten Beweises gar nicht beurteilt hat und ein Gesuch
um Sicherheitsleistung gar nicht gestellt wurde. Die Kosten des Kreisamtes
Klosters gehen somit gänzlich zulasten des Gesuchsgegners, welcher die
Gesuchstellerin aussergerichtlich vollumfänglich zu entschädigen hat. Der für
dieses Verfahren geltend gemachte Anspruch von Fr. 1'329.95 (inkl. MwSt.)
erweist sich dabei als angemessen.

Seite 20 — 21
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1-4 des
Dispositivs des angefochtenen Entscheides werden aufgehoben.
2.
Es wird festgestellt, dass die auf den 30. November 2009 ausgesprochene
ausserordentliche Kündigung des Miet-/Pachtverhältnisses zwischen der A.
und B. betreffend des Gasthauses Z. in Klosters rechtsgültig ist.
3.
B. wird verpflichtet, der A. das Miet-/Pachtobjekt per 30. April 2010, 16.00
Uhr, in gereinigtem und ordnungsgemässem Zustand zu übergeben.
Diese Verfügung steht unter der Strafandrohung von Art. 292 StGB,
wonach mit Busse bestraft wird, wer der von einer zuständigen Behörde
oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung
dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
4.
Das Eventualbegehren betreffend Erstreckung des Miet-/Pachtverhältnisses
wird abgewiesen.
5.
Auf die Anträge betreffend kreisamtliche Abnahme und Inventaraufnahme
sowie Aufnahme des Kleininventars durch die HotRest Inventar AG wird
nicht eingetreten.
6.
Das
Gesuch
um
Verpflichtung
des
Beschwerdegegners
zur
Sicherheitsleistung
für
die
im
Beschwerdeverfahren
anfallenden
aussergerichtlichen Kosten wird abgewiesen.
7.
Die Kosten des Kreisamtes Klosters von insgesamt Fr. 524.- gehen
zulasten
des
Gesuchsgegners,
welcher
die
Gesuchstellerin
aussergerichtlich mit Fr. 1'329.95 (inkl. MwSt.) zu entschädigen hat.
8.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'000.- zuzüglich
Schreibgebühr
von
Fr.
336.-
gehen
zu
5/6
zulasten
des
Beschwerdegegners (d.h. Fr. 1946.70) und zu 1/6 zulasten der
Beschwerdeführerin (d.h. Fr. 389.30).
Aussergerichtlich hat der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin mit
Fr. 2'181.10 (inkl. MwSt.) zu entschädigen.

Seite 21 — 21
9.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 15'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der
vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG
vorgeschriebenen
Weise
einzureichen.
Für
die
Zulässigkeit,
die
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren
der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
10.
Mitteilung an: