gr_gerichte · PKG 2022 8 · 2022-11-24 · de
Entscheide Obergericht


PKG 2022
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Praxis Kantonsgericht 2022
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Festlegung der Art und des Ortes der Unterbringung des
Kindes durch das den Entzug des Aufenthaltsbestimmungs-
rechts und die Fremdplatzierung (Art. 310 ZGB) anordnende
Gericht; Kindesunterhalt wird infolge Fremdplatzierung zu ver-
fahrensfremdem Anspruch

Art und der Ort der Unterbringung des Kindes sind vom Gericht bzw. von der
KESB selbst festzulegen; eine Delegation dieses Entscheids ist nicht zulässig,
weder an die KESB (bei Zuständigkeit des Gerichts) noch an den Beistand
(E. 2),

Infolge Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und Fremdplatzierung
des Kindes (Art. 310 ZGB) entfällt eine Beurteilung des Anspruchs auf Kindes-
unterhalt im eherechtlichen Verfahren (E. 6).
Aus den Erwägungen:
[…]
2.1. Die Berufung richtet sich hauptsächlich gegen den in Dispositiv-Ziffer 1a und b angeord-
neten Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die Unterbringung der Tochter bei Drit-
ten im Sinne von Art. 310 ZGB. Die Berufungsklägerin rügt eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts und eine unrichtige Rechtsanwendung (Art. 310 ZPO). Ihre Person und Familien-
situation seien falsch gewürdigt worden und eine Kindeswohlgefährdung sei nicht gegeben.
Zudem habe die Vorinstanz dem Subsidiaritätsprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäs-
sigkeit keine Nachachtung geschenkt (act. A.1, II.B.7 f.). Die im Folgenden erläuterten prozes-
sualen Mängel rügt die Berufungsklägerin nicht. Bei der Berufung handelt es sich jedoch um
ein vollkommenes Rechtsmittel, welches eine umfassende Überprüfung der Streitsache in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ermöglicht. Dabei beschränkt sich das Berufungsgericht
zwar grundsätzlich darauf, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren
schriftlichen Begründungen (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzli-
che Urteil erheben. Bei offenkundigen Mängeln kann das Berufungsgericht aber auch ohne
entsprechende Rüge korrigierend eingreifen. Obwohl die Parteien mit ihren Beanstandungen
das Prüfungsprogramm vorgeben, ist das Berufungsgericht ausserdem inhaltlich nicht an die
Argumente gebunden, mit denen diese begründet werden. Es wendet das Recht von Amtes
wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb es die Berufung
auch mit einer anderen Argumentation gutheissen kann (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4.; 142 III
413 E. 2.2.4; BGer 4A_397/2016 v. 30.11.2016 E. 3.1).

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2.2. Grundsätzlich ist die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde für die Anordnung von Kin-
desschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB zuständig (Art. 315 ZGB). Im Rahmen eines ehe-
rechtlichen Verfahrens (Eheschutz, Ehetrennung, Ehescheidung, Eheungültigkeit) fällt die An-
ordnung von Kindesschutzmassnahmen jedoch ausnahmsweise in die Zuständigkeit des Ge-
richts, wobei der Vollzug der angeordneten Massnahmen der Kindesschutzbehörde obliegt
(Art. 315a Abs. 1 ZGB). Die Zuständigkeit des Gerichts ist insofern eingeschränkt, als die Kin-
desschutzbehörde einerseits bezüglich der Weiterführung bereits vor dem Gerichtsverfahren
eingeleiteter Kindesschutzverfahren sowie andererseits bei besonderer Dringlichkeit zustän-
dig bleibt (Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 und 2 ZGB). Als Vollzugsbehörde ist die Kindesschutzbehörde
grundsätzlich an das Gerichtsurteil gebunden. Allerdings ist sie auch in Fällen gemäss Art. 315a
Abs. 1 ZGB keine reine Vollstreckungsinstanz; sie ist vielmehr grundsätzlich befugt, den Voll-
zug ergänzender Kindesschutzmassnahmen anzuordnen oder den Vollzug nötigenfalls (ganz
oder teilweise) vorübergehend auszusetzen, soweit das Kindeswohl ernstlich gefährdet würde
(vgl. Peter Breitschmid, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I,
Art. 1–456 ZGB, 6. Aufl., Basel 2018, N 7 ff. zu Art. 315-315b ZGB; PKG 2014 Nr. 3 E. 5.a)
2.3. Für das Gericht gelten die gleichen Anforderungen an die Ausgestaltung der Kindesschutz-
massnahmen wie für die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde. Auch für das Gericht ist die
Zuständigkeit zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen eine umfassende und ausschliessliche
Zuständigkeit, welche nicht (auch nicht teilweise) delegiert werden kann. Weder ist es zuläs-
sig, dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde einem Beistand den Auftrag erteilt, nach
Anordnung der Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts einen geeigneten Unterbrin-
gungsort zu suchen und das Kind dort unterzubringen, noch ist es zulässig, dass das Gericht
dies der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde überlässt. In beiden Konstellationen
bestünde mangels örtlicher und personeller Anordnungen hinsichtlich der Unterbringung ein
Schwebezustand, während dem die Betreuung des Kindes und die Betreuungsverantwortlich-
keit nicht klar zugewiesen sind. Die Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts bedingt
ferner das Festlegen einer Unterbringung in dem Sinne, als sich die Verhältnismässigkeit der
Massnahme nur vor dem Hintergrund eines bestimmten Aufenthaltsorts des Kindes und be-
stimmter Betreuungsverantwortlichkeiten beurteilen lässt. Insofern kann die Eignung der Art
und des Ortes der Unterbringung als Voraussetzung für die Aufhebung des Aufenthaltsbestim-
mungsrechts betrachtet werden (Kurt Affolter-Fringeli/Urs Vogel, in: Hausheer/Walter [Hrsg.],
Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Bern 2016, N 26 und 29 zu Art. 315-315b
ZGB und N 19 und 143 zu Art. 310/314b ZGB; Peter Breitschmid, a.a.O., N 4 f. zu Art. 315-315b
ZGB und N 7 ff. zu Art. 310 ZGB; Michelle Cottier, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar
ZGB, 2. Aufl., Basel 2018, N 2 zu Art. 315-315b ZGB und N 3 zu Art. 310 ZGB; Andrea Büch-
ler/Sandro Clausen, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm, Scheidung, Bd. I, 3. Aufl.,

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2017, N 18 zu Art. 134/315a/315b ZGB; Yvo Biderbost, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Hand-
kommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz,
3. Aufl., Zürich 2016, N 3 zu Art. 310 ZGB; vgl. zum Ganzen auch KGer GR ZK1 18 170 v.
22.8.2019 E. 8 mit Verweis auf PKG 2014 Nr. 3 E. 6.d).
2.4. Während die Vorinstanz in E. 2 noch zutreffend festhielt, die Anordnung von Kindes-
schutzmassnahmen falle bei Rechtshändigkeit eines Scheidungs- oder Eheschutzverfahrens
gestützt auf Art. 315a Abs. 1 ZGB in die Zuständigkeit des Gerichts, wobei der Vollzug der
Massnahmen der Kindesschutzbehörde obliege, fasste sie im Dispositiv unter Letzteres impli-
zit auch den Entscheid über die Art und den Ort der Unterbringung. So ordnete sie in Disposi-
tiv-Ziffer 1b bloss die Fremdplatzierung der Tochter bzw. ihre Unterbringung ausserhalb der
Familie bei Dritten in angemessener Weise an und überliess damit die Festlegung Letzterer
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (vgl. Dispositiv-Ziffer 3). Im Zusammenhang mit
dem einstweiligen Verzicht auf die richterliche Befragung der Pateneltern der Tochter hielt sie
unter Berufung auf Art. 315a Abs. 1 ZGB sogar explizit fest, der Vollzug einer Fremdplatzierung
und damit auch die Wahl der angemessenen Unterbringung liege "in der Kompetenz der zu-
ständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde" (act. B.1, E. 3.2). Nach dem Gesagten trifft
dies nicht zu; es handelt sich bei der Wahl der angemessenen Unterbringung nicht um eine
Vollzugsfrage, sondern um eine Anordnung, die entsprechend der ausschliesslichen Zustän-
digkeit des Gerichts von diesem selbst vorzunehmen ist. Es genügt nicht, neben dem Entscheid
über den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts (Dispositiv-Ziffer 1a) mit Bezug auf die
Ausgestaltung der Unterbringung bloss vorzusehen, dass diese "ausserhalb der Familie bei
Dritten" zu erfolgen habe (Dispositiv-Ziffer 1b).
2.5. Erlässt ein sachlich unzuständiges Gericht einen Entscheid, leidet dieser nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung an einem schwerwiegenden Mangel, der je nach den Umständen
die Nichtigkeitsfolge nach sich ziehen kann (BGer 4A_488/2014 v. 20.2.2015 E. 3.1). Zwar wäre
in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu der Kompetenzattraktion für Kin-
derbelange (Art. 298b Abs. 3 und Art. 298d Abs. 3 ZGB; Art. 304 Abs. 2 ZPO; BGE 145 III 436
E. 4) wohl auch vorliegend ein in Verletzung der richterlichen Zuständigkeit ergangener Ent-
scheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde über die Art und den Ort der Unterbrin-
gung nicht nichtig (demzufolge auch nicht der ihm zugrundeliegende, den Vollzugsauftrag ent-
haltende gerichtliche Entscheid), würde doch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
hier im Bereich ihrer genuinen Kernzuständigkeit tätig (vgl. E. 2). Das der gesetzlichen Zustän-
digkeitsregelung (Art. 315a ZGB) widersprechende Vorgehen der Vorinstanz birgt jedoch die
Gefahr eines negativen Kompetenzkonflikts. So liegt denn auch nach der Praxis der zuständi-
gen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nordbünden die Bestimmung eines geeigneten
Platzierungsortes in der Zuständigkeit des Gerichts und kann nicht im Sinne einer Vollzugs-

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handlung an sie delegiert werden, weshalb sie praxisgemäss auf entsprechende Vollzugsauf-
träge nicht eintritt (KGer GR ZK1 14 141 v. 5.6.2015 7. und 8. Spiegelstrich; act. D.3 [telefoni-
sche Auskunft der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nordbünden]).
2.6. Der vorinstanzliche Entscheid leidet somit an einem Mangel, der zwar nicht die Nichtigkeit
des Entscheids nach sich zieht, aufgrund des mutmasslich folgenden Kompetenzkonflikts je-
doch zu beheben ist. Ohne Bestimmung von Art und Ort der Unterbringung fehlt ein notwen-
diger Bestandteil der nach Auffassung der Vorinstanz von Amtes wegen zu ergreifenden Kin-
desschutzmassnahme. Mit anderen Worten ist im angefochtenen Entscheid (siehe act. B.1,
E. 3.2 und 6.1.4) ein wesentlicher Aspekt von Art. 310 ZGB unbeurteilt geblieben (Art. 318 Abs.
1 lit. c Ziff. 1 ZPO). Um die geeignete Unterbringungsform (Heim, Pflegefamilie) bestimmen zu
können (ohne die sich – wie bereits erwähnt – auch die Verhältnismässigkeit der Massnahme
nicht beurteilen lässt), bedarf es überdies weiterer Sachverhaltsabklärungen (Art. 318 Abs. 1
lit. c Ziff. 2 ZPO). Die Bestimmung der Art und des Ortes der Unterbringung ist daher nicht
durch die Rechtsmittelinstanz nachzuholen, sondern die Sache ist zu diesem Zweck an die Vor-
instanz zurückzuweisen. In Frage käme ein reformatorischer Entscheid höchstens bei einer
akuten Gefährdung des Kindeswohls. Eine solche liegt hier nicht vor (vgl. act. F.1, 2.7). Dies
gilt umso mehr, als zwischenzeitlich selbst der Beistand einen Verbleib von D._____ unter der
Obhut ihrer Mutter zu befürworten scheint (vgl. dazu bereits act. B.19, 2.2.1 in fine und 2.2.7).
Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz daher nicht nur ihren Entscheid im Sinne der vor-
stehenden Erwägungen zu ergänzen haben, sondern – unter Berücksichtigung der nachfolgen-
den Ausführungen – auch prüfen müssen, ob eine Fremdplatzierung aktuell tatsächlich not-
wendig ist.
[…]
6. Mit Blick auf die weiteren Anordnungen, welche die Vorinstanz als Folge der Fremdplatzie-
rung getroffen hat, bleibt darauf hinzuweisen, dass die behördliche Fremdplatzierung eines
Kindes zur Folge hat, dass der Kindesunterhalt zu einem verfahrensfremden Anspruch wird,
für dessen Beurteilung der Scheidungs- und Massnahmerichter nicht mehr zuständig ist (vgl.
PKG 2018 Nr. 9 E. 3.2). Während der Elternteil, der die Obhut über das Kind innehat bzw. die
Zuteilung der Obhut beantragt, in einem eherechtlichen Verfahren als Prozessstandschafter
für das Kind fungiert und dessen Unterhaltsanspruch in eigenem Namen gegenüber dem an-
deren Elternteil geltend machen kann, entfällt diese Möglichkeit im Fall einer Fremdplatzie-
rung aufgrund der Legalzession gemäss Art. 289 Abs. 2 ZGB. Kommt nämlich das Gemeinwe-
sen für den Unterhalt auf, so geht der Unterhaltsanspruch mit allen Rechten auf das Gemein-
wesen über. Seit der am 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Teilrevision des EGzZGB (BR
210.100) im Bereiche des Kindes- und Erwachsenenschutzes ist gesetzlich vorgesehen, dass
die Kosten von ambulanten und stationären Kindesschutzmassnahmen von der Gemeinde am

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zivilrechtlichen Wohnsitz des betroffenen Kindes zu tragen sind, soweit nicht Dritte zahlungs-
pflichtig sind (Art. 63a Abs. 3 EGzZGB). Die Inhaber der elterlichen Sorge haben sich an diesen
Kosten im Umfang des von der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe definierten Eltern-
beitrags, mindestens aber mit zehn Franken pro Tag, zu beteiligen; sind sie dazu wirtschaftlich
nicht in der Lage, kommt das Gemeinwesen für den Elternbeitrag auf, welches für die öffent-
lich-rechtliche Unterstützung der Inhaber der elterlichen Sorge zuständig ist (Art. 63a Abs. 4
EGzZGB). Ähnliches galt bereits unter bisherigem Recht (vgl. zur Pflicht der Sozialhilfebehörde,
die für eine Kindesschutzmassnahme anfallenden Kosten zu übernehmen und direkte Kosten-
gutsprache im Sinne einer vorläufigen Kostenübernahme zu leisten, um die rasche und effizi-
ente Durchführung der angeordneten Kindesschutzmassnahme nicht zu gefährden: Merkblatt
zur Kostentragung von Massnahmen im Kindes- und Erwachsenenschutz, Kantonales Sozial-
amt Graubünden und Geschäftsleitung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden KESB in
GR v. 6.6.2019, Ziff. III.3.3; BGer 8C_25/2018 v. 19.6.2018 E. 4.5). Zu den Rechten, die im Sinne
von Art. 289 Abs. 2 ZGB auf das Gemeinwesen übergehen, zählt gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung auch das Klagerecht des Kindes gegen Vater und Mutter oder gegen beide
auf Unterhaltsleistung (Art. 279 ZGB). Nach einer behördlichen Fremdplatzierung obliegt es
folglich der (nach neuem Recht primär zahlungspflichtigen) Gemeinde, sich mit den Eltern
über deren Beitrag an die Pflegeplatzkosten wie auch über die Tragung der weiteren Kosten
(Bekleidung, Versicherungsprämien, Gesundheitskosten, Abonnemente des öffentlichen Ver-
kehrs, Hobbies, Taschengeld etc.) zu verständigen. Kommt darüber keine Einigung zustande,
muss die Gemeinde ihre auf dem (zivilrechtlichen) Unterhaltsanspruch des Kindes beruhen-
den Forderungen in eigenem Namen auf dem Gerichtsweg durchsetzen (BGer 5D_118/2018
v. 2.12.2019 E. 5.2.1; 8D_4/2013 v. 19.3.2013 E. 5.3). Das Scheidungsgericht kann darüber
nicht mehr befinden, da das Kind nach dem Wegfall der Prozessstandschaft der Eltern am Ver-
fahren nicht mehr beteiligt ist und ein Prozesseintritt des Gemeinwesens mangels Parteistel-
lung des Kindes im eherechtlichen Verfahren von vorneherein ausgeschlossen ist (vgl.
dazu OGer ZH LE140075 v. 7.4.2015 E. C.3 mit Hinweisen unter anderem auf Cyril Hegnauer,
in: Meier-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Bd. II, Bern
1997, N 133 ff. zu Art. 279/280 ZGB, und Jann Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis,
2. Aufl., Bern 2014, Rz. 2.42). Sollte die Vorinstanz eine Fremdplatzierung weiterhin als erfor-
derlich erachten, wäre daher von einer Neuregelung der elterlichen Unterhaltsbeiträge (auch
im Sinne einer Feststellung der fehlenden Leistungsfähigkeit der Berufungsklägerin) abzuse-
hen. Festzustellen wäre einzig, dass die im vorangegangenen Eheschutzverfahren festgelegte
Verpflichtung des Berufungsbeklagten zur Leistung von Kindesunterhaltsbeiträgen (Barunter-
halt CHF 710.00, Betreuungsunterhalt CHF 2'600.00) an die Berufungsklägerin (Proz. Nr. 135-
2016-178; ZK1 16 82) mit Wirkung ab der Fremdplatzierung von D._____ dahinfällt, zumal die
genannte Verpflichtung offenkundig voraussetzt, dass die Tochter unter der Obhut der Beru-

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fungsklägerin steht. In demselben Umfang aufzuheben wäre ausserdem die auf besagtem
Eheschutzentscheid basierende Schuldneranweisung (Proz. Nr. 135-2018-670).
ZK1 21 133
Entscheid vom 28. April 2022