gr_gerichte · U 2006 81 · 2006-08-18 · de
Fremdenpolizei

Submission | Submissionen

U 06 81
2. Kammer
URTEIL
vom 18. August 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Zusammenhang mit der Realisierung der … in … wurden am 18. Mai 2006
Tiefbau- und Belagsarbeiten ausgeschrieben. Es handelte sich im
Wesentlichen um Aushubarbeiten für Strassen und Werkleitungen, die
Verlegung von Rohrleitungen und Leerrohre für Abwasser, Energie etc. In der
Ausschreibung wurde vorgesehen, dass die Vergabe in kleineren Baulosen
vorbehalten
bleibe.
Für
die
Auftragsvergabe
wurden
folgende
Bewertungskriterien festgelegt:
- Preis
50%
- Qualität
25%
- Termine
15%
- Kundendienst
5%
- Lehrlingsausbildung
5%
Es gingen zwei Offerten ein (Angaben ohne Belagsarbeiten):
- ARGE …
Fr. 2'744’780.25
- ARGE …
Fr. 2'830'252.85
Die Bewertung der einzelnen Kriterien ergab in allen Punkten Gleichstand.
Schlussendlich wurde der Zuschlag an die preisgünstigere Offerte der ARGE
… erteilt, wobei die Belagsarbeiten separat vergeben wurden.
2.
Dagegen erhob die ARGE … am 24. Juli 2006 frist- und formgerecht
Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Zuschlagsentscheid sei
aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen. Eventuell sei die Vergabe an

die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sie machte geltend, die
Ausschreibung sei fehlerhaft erfolgt. Als Auftraggeberin sei die … AG genannt
worden. Der Zuschlag sei nun aber im Namen einer Baugesellschaft (BG) …
erfolgt, wobei nicht bekannt sei, wer Mitglied dieser BG sei. In der
Ausschreibung sei im Übrigen kein Hinweis auf die Verfahrensart und eine
allfällige Unterstellung unter den Staatsvertragsbereich enthalten. In den
Ausschreibungsunterlagen seien die Bewertungskriterien fälschlicherweise
als „Eignungskriterien“ bezeichnet worden. Auch habe die Vergabeinstanz die
Zuschlagskriterien gar nicht angewendet, sondern habe aufgrund der
Offertpreise entschieden, was das federführende Ingenieurbüro bestätigt
habe. Der Zuschlag entspreche daher nicht den rechtlichen Vorschriften.
Schliesslich hätte die Auftraggeberin bei der Losbildung eine Korrektur der
Baustelleninstallation
vornehmen
müssen,
weil
diese
bei
der
Beschwerdeführerin inklusive Belagsarbeiten offeriert worden sei. Bei ihrer
Offerte mache dies den Betrag von Fr. 181'000.-- aus (NPK D 113 95/06 Pos.
111 002 01). Wenn man diesen Betrag in Abzug bringe, sei ihr Angebot
günstiger als jenes der berücksichtigten ARGE.
3.
Die BG … beantragte Abweisung der Beschwerde. Es treffe zu, dass die
Zuschlagserteilung durch die BG erfolgt sei. Dies sei notwendig geworden,
weil die auszuführenden Arbeiten neben der … AG auch der … AG dienten.
Für die Offerenten habe dies keinen Nachteil. Allfällige Fehler in der
Ausschreibung hätte die Beschwerdeführerin im Übrigen damals geltend
machen müssen. Weiter seien die Zuschlagskriterien durchaus angewendet
worden, wie die Beurteilungsmatrix beweise. Wegen Punktgleichheit habe am
Schluss aber der Offertpreis den Ausschlag gegeben, aus diesem Grunde sei
der Preis in der Tat das ausschlaggebende Kriterium für den Zuschlag
gewesen. Schliesslich vermöge die Beschwerdeführerin nicht dazutun,
weshalb und in welchem Umfang ein Abzug bei den Kosten der
Baustelleninstallation am Platze gewesen wäre. Wenn aber ein Abzug
vorzunehmen wäre, müsste dieser auch bei der berücksichtigten Offerte
gewährt werden. Nähme man an, ein Abzug im Umfang von 2/3 des offerierten
Preises wäre gerechtfertigt, müsse bei der berücksichtigten Offerte ein Abzug

von Fr. 108'000.-- vorgenommen werden, womit die Offerte der
Beschwerdeführerin immer noch teurer wäre.
4.
Die ARGE … verzichtete mit Schreiben vom 3. August 2006 auf die
Einreichung einer Vernehmlassung.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Verfahren die Interkantonale
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 172.056.5; IVöB),
das die IVöB-Bestimmungen ausführende Submissionsgesetz des Kantons
Graubünden (BR 803.300; SubG) sowie die zugehörige Verordnung
(BR 803.310; SubV) zur Anwendung gelangen. Die Anwendbarkeit des
GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (SR
0.632.231.422; GPA) wird zu Recht nicht geltend gemacht, da die … AG, bzw.
die BG …, keine diesem Abkommen unterstellte Anbieterinnen sind (vgl. GPA
Annex 1-3).
2.
Anfechtungsobjekt
des
vorliegenden
Verfahrens
bildet
der
Zuschlagsentscheid der BG … vom 11. Juli 2006. Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde (Art. 15
IVÖB i.V.m. Art. 25 SubG) ist unbestritten und auf die Beschwerde ist deshalb
einzutreten.
3. a)
Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrer Eingabe auf den Standpunkt, die
Ausschreibung vom 18. Mai 2006 sei fehlerhaft erfolgt. Die Ausschreibung
habe keinen Hinweis auf die Verfahrensart oder auf eine allfällige
Unterstellung unter den Staatsvertragsbereich enthalten. Ausserdem sei als
Auftraggeberin die … AG genannt worden, der Zuschlag sei jedoch durch die

BG … erfolgt. Dagegen wendet die Beschwerdegegnerin ein, allfällige Fehler
in der Ausschreibung hätten bereits damals geltend gemacht werden müssen.
b)
Bezüglich der fehlenden Hinweise auf die Verfahrensart, bzw. über eine
allfällige Unterstellung unter den Staatsvertragsbereich in der Ausschreibung,
ist die Rüge der Beschwerdeführerin in der Tat verspätet. Die Ausschreibung
des Auftrags kann gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 26 Abs. 1 SubG als
selbständige Verfügung und innert zehn Tagen angefochten werden. Diese
Frist ist in Bezug auf bekannte Fehler in der Ausschreibung zweifellos
verstrichen.
c)
Die Beschwerdeführerin konnte indessen nicht erkennen, dass der Zuschlag
entgegen der Ausschreibung durch die BG … erfolgen würde. Zunächst kann
festgehalten werden, dass es sich hierbei, wie dies geltend gemacht wurde,
in der Tat um einen Fehler in der Ausschreibung und nicht in der Vergabe
handelt. Der Zuschlag war im Hinblick auf den Vertragsschluss, welcher
zwischen der berücksichtigten Offerentin und der BG … erfolgen sollte, zu
Recht im Namen der BG erfolgt. Die Bezeichnung der Auftraggeberin als …
AG in der Ausschreibung war insofern fehlerhaft. Dieser Umstand ist in
rechtlicher Hinsicht jedoch ohne Belang. Die Beschwerdeführerin vermag
nicht darzulegen, dass ihr durch die unvollständige Bezeichnung der
Auftraggeberin Nachteile erwachsen sind. So waren beide Anbieter davon
betroffen und die Gleichbehandlung blieb gewährleistet. Weiter wurden
dadurch, dass der Beschwerdeführerin die Zusammensetzung der BG
unbekannt blieb, die Voraussetzungen an die Angebote oder an deren
Auswertung nicht berührt. Auch unter dem Aspekt der Transparenz blieb
dieser Umstand ohne Folgen und kann deshalb nicht berücksichtigt werden.
In submissionsrechtlicher Hinsicht kann aus diesen Gründen nicht von einer
Benachteiligung der Beschwerdeführerin ausgegangen werden. Im Gegenteil
wurde durch den Zuschlag im Namen der BG … das Haftungssubstrat
vergrössert, was im Interesse der Anbieter ist. Eine Wiederholung des
Ausschreibungsverfahrens oder ein Widerruf des Zuschlags würde sich
deswegen keinesfalls rechtfertigen.

4. a)
Die Beschwerdeführerin behauptet unter Verweis auf eine Auskunft des
federführenden Ingenieurbüros, die Zuschlagskriterien seien durch die
Auftraggeberin nicht angewendet worden. Dies wird jedoch durch die
Bewertungsmatrix des Ingenieurbüros widerlegt. Demnach wurde eine
Bewertung der Zuschlagskriterien vorgenommen, wobei die Bewertung in den
Punkten
Bauablauf/Termine,
Qualität,
Kundendienst
sowie
Lehrlingsausbildung gleich ausfiel. Somit entschied sich die Rangierung
aufgrund des Kriteriums Preis, was im vorliegenden Fall sachgerecht ist.
b)
Eine inhaltliche Überprüfung der Benotung der einzelnen Bewertungskriterien
fällt hingegen ausser Betracht. Die Kognition des Verwaltungsgerichts
beschränkt sich nach Art. 16 IVöB bzw. Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 53
des
Verwaltungsgerichtsgesetzes
(VGG;
BR
370.100)
auf
Rechtsverletzungen samt Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens
(jeweils
lit.
a)
sowie
auf
unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellung (je lit. b). Das Verwaltungsgericht kann aber nicht
sein Ermessen anstelle jenes der Vergabeinstanz setzen, sondern hat
Lösungen und Entscheide zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen
vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösungsvariante ebenbürtig oder
noch zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
bauphysikalischer und methodologischer Art wie auch speziell bei Eignungs-
und Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt
(statt vieler: VGU U 04 134, 131, 130, 129, 114). Dasselbe gilt
konsequenterweise auch für die Festlegung und Auswertung von
Zuschlagskriterien. Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzulegen,
inwieweit die Zuschlagskriterien willkürlich festgelegt wurden. Insbesondere
stellt der Verweis auf die Auskunft des federführenden Ingenieurbüros,
wonach ausschliesslich der Preis ausschlaggebend gewesen sei, lediglich
eine Behauptung dar, welche durch die Bewertungsmatrix widerlegt wird. Auf
die
falsche
Bezeichnung
der
Zuschlagskriterien,
wie
dies
die
Beschwerdeführerin geltend macht, kommt es dabei nicht an, bzw. hätte im
Rahmen einer Anfechtung der Ausschreibung erfolgen müssen. Die
Nichtanwendung der Zuschlagskriterien ist somit nicht erwiesen.

5.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, der Offertvergleich sei fehlerhaft
erfolgt. Zwar beanstande sie nicht die Teilvergabe des Auftrags, jedoch hätte
die Position „Baustelleneinrichtung“ (NPK D 113 95/06 Pos. 111 002 01),
welche mit Fr. 181'000.-- offeriert wurde, vom offerierten Preis abgezogen
werden müssen. In diesem Fall wäre ihr Angebot das wirtschaftlich günstigste
gewesen und der Zuschlag hätte an sie erteilt werden müssen. Tatsächlich
fehlt jedoch jeglicher Nachweis, dass diese Position ohne Belagsarbeiten
überflüssig würde. Selbst wenn dies der Fall wäre, müsste bei der
berücksichtigten Offerte ein Abzug in vergleichbarer Grösse vorgenommen
werden. Bei einer Preisdifferenz von Fr. 85'472.60 zwischen den Offerten
kann indes ausgeschlossen werden, dass sich am Ergebnis Entscheidendes
ändern würde.
6.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Beanstandungen der
Beschwerdeführerin betreffend die Ausschreibung verspätet, bzw. rechtlich
nicht von Belang sind. Die Zuschlagskriterien wurden angewendet und es
bestehen keine Hinweise darauf, dass die Auftraggeberin ihr Ermessen bei
der Benotung missbraucht hätte. Schliesslich zielen im Sinne der
Ausführungen auch jene Rügen ins Leere, wonach die Beschwerdeführerin
mit Abzug der Position „Baustelleneinrichtung“ vom Offertpreis das
wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hätte.
Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die nicht
anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin kann praxisgemäss abgesehen
werden.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
10'000.--

- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
162.--
zusammen
Fr.
10'162.--
gehen unter solidarischer Haftung zulasten der ARGE … und sind innert 30
Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3
Es wird keine aussergerichtliche Entschädigung zugesprochen.