gr_gerichte · U 2004 52 · 2004-06-29 · de

Submission | Submissionen

U 04 52
2. Kammer
URTEIL
vom 29. Juni 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Rahmen der Sanierung des Postplatzes führte die Gemeinde … für die
Tiefbau- und Belagsarbeiten eine Submission im Einladungsverfahren durch.
In den Vergabeunterlagen wurden die Zuschlagskriterien Leistungsfähigkeit,
Qualität und Preis genannt, ohne sie allerdings zu gewichten. Neben hier nicht
weiter interessierenden Angeboten gingen die Offerten der … zu Fr.
228'990.60 und der … zu Fr. 230'232.-- ein. Ohne eine eigentliche Bewertung
der einzelnen Kriterien vorzunehmen, erteilt der Gemeindevorstand den
Zuschlag mit Verfügung vom 27. Mai 2004 an die ... Er ging davon aus, dass
die beiden erstplatzierten Offerten preislich gleichwertig seien, da nur eine
Differenz von 0.5% bestehe. Dieser kleine Vorteil zugunsten der … werde
jedoch mehr als kompensiert durch die Tatsache, dass diese Firma die
Belagsarbeiten untervergeben müsse im Gegensatz zur Firma ... Letztere sei
damit bei der Leistungsfähigkeit etwas höher zu bewerten und damit
insgesamt die wirtschaftlich günstigste.
2.
Dagegen erhob die … am 7. Juni 2004 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid
aufzuheben und den Auftrag an sie zu vergeben. Ev. sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Gemeinde zurückzuweisen. Subev. sei die
Rechtswidrigkeit des Zuschlages festzustellen. Die Beschwerdeführerin sei
im Wissen darum eingeladen worden, dass sie die Belagsarbeiten
untervergeben müsse. Daher sei es nicht zulässig, diesen Umstand als
wesentliches Vergabekriterium heranzuziehen. Dies widerspreche dem

Grundsatz von Treu und Glauben und verletze den Grundsatz der
Transparenz und der Rechtsgleichheit. Dieses Kriterium sei auch nirgends
erwähnt worden. Die Gemeinde habe aber auch keine Angaben über den
Subunternehmer verlangt. Damit habe sie auch erkennen lassen, dass sie der
Qualifikation des Subunternehmers keine Bedeutung beimesse. Die blosse
Annahme, der Zuzug eines Subunternehmers mindere die Leistungsfähigkeit
des Offerenten, sei in keiner Weise gerechtfertigt. Die Belagsarbeiten
machten
nur
22%
des
Auftrages
aus,
wobei
60%
davon
auf
Materiallieferungen entfalle. Die massgeblichen qualitätskritischen Arbeiten
beträfen die Sanierung des Strassenkörpers und der Werkleitungen und nicht
die abschliessende Auftragung des Standardbelages.
3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Beim Preis habe zwar die Beschwerdeführerin einen äusserst
kleinen Vorteil (Differenz bloss Fr. 1'241.40 auf eine Vergabesumme von rund
Fr. 230'000.--). Auf der anderen Seite habe die Beschwerdegegnerin 2 einen
Vorteil bei der Leistungsfähigkeit. Die Tatsache, dass diese Firma die
Belagsarbeiten selber ausführen könne, habe einen erheblichen Einfluss auf
die Bewertung der Leistungsfähigkeit. Die Effizienz der Bauplanung und -
ausführung werde nämlich dadurch massgeblich erhöht, dass die Bauleitung
nur mit einem Unternehmer, der sowohl die Baumeister- als auch die
Belagsarbeiten ausführe, verkehren müsse. Es gebe damit auch keine
Koordinationsprobleme und kein Risiko von Verzögerungen. Gemäss Art. 11
Abs. 1 SubG dürften nur untergeordnete bzw. spezielle Leistungen
untervergeben werden, die charakteristische Leistung müsse vom Offerenten
erbracht werden. Letzteres sei bei der Beschwerdeführerin nicht erfüllt. -
Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die Beschwerdegegnerin 2.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a)
Gemäss Art. 15 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag. Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
sind auftragsbezogen festzulegen, wobei insbesondere Qualität, Preis,
Erfahrung, Termine, Betriebs- und Unterhaltskosten, Zweckmässigkeit der
Leistung, technischer Wert, Kundendienst, Ästhetik, Kreativität, Ökologie und
Infrastruktur gelten können (Abs. 2). Der Zuschlag für weitgehend
standardisierte Güter kann auch ausschliesslich nach dem Kriterium des
niedrigsten Preises erfolgen (Abs. 3).
Die ersten beiden Kriterien - die Qualität und der Preis - bilden das allgemeine
und Hauptkriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten
Angebotes, wird doch damit nichts anderes als das Preis-/Leistungs-
Verhältnis umschrieben, während es sich bei den weiteren, nicht
abschliessend aufgezählten Punkten um spezielle Bewertungskriterien
handelt. Für die Beurteilung der Angebote sind nur die in den
Vergabeunterlagen gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. k SubV enthaltenen
Zuschlagskriterien massgebend. Dort nicht angeführte dürfen gar nicht
berücksichtigt werden, weil die Anbieter ihre Angebote nicht auf nicht
genannte Kriterien ausrichten können. Vielmehr dürfen sie sich darauf
verlassen, dass für die Vergabebehörde nur die auftragsbezogen in den
Ausschreibungsunterlagen genannten Vergabekriterien entscheidrelevant
sind. Das Verwaltungsgericht verfolgt sodann die Praxis, dass die
Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bzw. in den Vergabeunterlagen zu
gewichten sind. Nach bisheriger Praxis wurde allen Zuschlagskriterien das
gleiche Gewicht zugemessen, wenn in der Ausschreibung oder den
Vergabeunterlagen die Zuschlagskriterien bloss aufgezählt wurden, ohne
ihnen einen Rang oder eine Gewichtung zuzuordnen. Dies hatte dann zur
Folge, dass bei der Zuschlagserteilung auch keine unterschiedliche
Gewichtung der Kriterien erfolgen durfte, sondern dass alle als gleichwertig
zu behandeln waren (vgl. VGU U 01 111, U 00 90, U 00 129). Nach der
präzisierten
Rechtsprechung
verlangt
das
Verwaltungsgericht,
dass
mindestens die Gewichtung des Preises bereits in der Ausschreibung oder
den Vergabeunterlagen angegeben wird (PVG 2002 Nr. 36; VGU U 02 89; U
03 13). Dies ist eine Folge der neuen Praxis, dass dem Preis in der Regel eine
vorrangige Bedeutung zukommen muss. Das Gericht hat als allgemeine

Regel festgehalten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen ist,
je geringer der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe ist. Als Richtschnur hat es
vorgegeben, dass bei Aufgaben mittlerer Komplexität das Gewicht des
Preises in der Regel nicht weniger als 50 % betragen sollte. Umgekehrt darf
bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen
(vgl. PVG 2002 Nr. 36).
b)
Vorliegend hat die Vorinstanz dagegen in verschiedener Hinsicht verstossen.
Sie hat es unterlassen, das Preiskriterium zu gewichten, wobei angesichts des
Routineauftrages für eine Baufirma diese Gewichtung wohl mindestens 60 %
hätte betragen müssen. Wenn sie sodann bei der Bewertung des Kriteriums
Leistungsfähigkeit darauf abgestellt hat, ob ein Anbieter mit oder ohne
Subunternehmer arbeitet, hat sie ein neues, nicht zum Voraus bekannt
gegebenes Vergabekriterium eingeführt, was unzulässig ist. Dies gilt umso
mehr, als die Gemeinde nicht bestritten hat, dass sie schon vor der Einladung
der Unternehmer wusste, dass die Beschwerdeführerin für die Belagsarbeiten
einen Subunternehmer beiziehen muss. Entgegen der Ansicht der Gemeinde
handelt es sich offensichtlich auch nicht um eine unzulässige Untervergabe.
Nach Art. 11 Abs. 1 SubG dürfen Untervergaben nur für untergeordnete bzw.
spezielle Leistungen erfolgen. Die charakteristische Leistung des Auftrages
hat der Anbieter zu erbringen. Die Beschwerdeführerin hat unwidersprochen
ausgeführt, die Belagsarbeiten machten nur 22% des Auftrages aus, wobei
60% davon auf Materiallieferungen entfallen würden. Die massgeblichen
qualitätskritischen Arbeiten beträfen die Sanierung des Strassenkörpers und
der
Werkleitungen
und
nicht
die
abschliessende
Auftragung
des
Standardbelages. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die
charakteristischen Arbeiten nicht von der Beschwerdeführerin geleistet
würden.
c)
Im Übrigen sind auch die materiellen Argumente der Gemeinde unbehelflich.
Es ist nicht einzusehen, inwiefern eine Untervergabe der Belagsarbeiten
irgendwelche Koordinationsprobleme oder Zeitrisiken in sich bergen sollte.
Zunächst ist es Sache des Unternehmers, sich mit seinem Subunternehmer
zu koordinieren und nicht jene der Bauleitung. Sodann gehört es zu den

täglichen Aufgaben solcher Belagsfirmen, in einem festen Arbeitsschema ihre
Arbeit zu verrichten. Dabei ist es das Gleiche, ob diese Arbeit durch eine
Abteilung des Unternehmers oder eben durch einen Subunternehmer
ausgeführt wird. Allfällige Schwierigkeiten belasten allein den Unternehmer
und nicht den Auftraggeber.
d)
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz den Preis nicht
gewichtet, ein nachträgliches Zuschlagskriterium herangezogen und dieses
auch noch unzutreffend gewürdigt hat. Wie sich leicht erkennen lässt,
verbleibt
nach
dem
Gesagten
zwischen
den
Angeboten
der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 als einziger Unterschied
noch die Preisdifferenz von Fr. 1'241.--. Da die Vorinstanz nicht in der Lage
war, zulässige und zutreffende Gründe zu nennen, welche diesen Preisvorteil
der Beschwerdeführerin auszugleichen vermöchte, ist der angefochtene
Entscheid aufzuheben und der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der
Gemeinde und der Beschwerdegegnerin 2, welche die anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen
haben.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben
und der Zuschlag für die Tiefbau- und Belagsarbeiten für die Sanierung des
Postplatzes der … zum Preis von Fr. 228'990.60 erteilt.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
144.--
zusammen
Fr.
4'144.--

gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und der … und sind innert 30
Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … und die … entschädigen die … aussergerichtlich mit je Fr.
1'000.--.