gr_gerichte · S 2006 64 · 2006-10-31 · de
prestazioni assicurative LAINF

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

S 06 64
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 31. Oktober 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Anspruch nach AVIG
1.
… ist am 13. Mai 1975 geboren und portugiesischer Staatsbürger. Vom 19.
April bis 30. November 2004, verlängert bis 17. Dezember 2004, war er bei
der Firma … AG in … als ungelernter Maurer angestellt. Hierauf erfolgte bei
der gleichen Firma eine weitere Anstellung mit befristetem Vertrag vom 5.
April bis 30. November 2005. Dieser Vertrag wurde durch einen unbefristeten
Arbeitsvertrag ab 1. August 2005 ersetzt, dann aber fristgerecht auf den 30.
November 2005 gekündigt. Anschliessend schlossen die Parteien einen
befristeten Arbeitsvertrag für die Dauer vom 1. bis 16. Dezember 2005 ab. Am
16.
November
2005
meldete
der
Versicherte
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung ab 9. Januar 2006 an (ALE). Am 18. Januar 2005
bestätigte die … AG der Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK GR), dass der
Versicherte im Frühling voraussichtlich wieder im Stundenlohn angestellt
werde.
2.
Am 20. Februar 2006 lehnte die ALK GR die Anspruchsberechtigung für die
Zeit vom 10. Januar bis 13. Januar 2006 mangels anrechenbaren
Arbeitsausfalls ab. Die gegen diese Verfügung am 6. März erhobene und am
28. März 2006 ergänzte Einsprache wies das Amt für Industrie, Gewerbe und
Arbeit Graubünden (KIGA) am 2. Juni 2006 ab. Es führte in seinem Entscheid
aus, dass die Vertragsparteien des lokalen Gesamtarbeitsvertrags (GAV)
gemäss Landesmantelvertrag für das Schweizerische Bauhauptgewerbe
(LMV) die Jahrestotalstunden in der Regel bis Mitte Dezember für das
folgende Jahr in einem sektoralen Arbeitszeitkalender verteilten. Die
Arbeitgeberin
sei
diesem
Arbeitszeitkalender
unterstellt
und
habe

entsprechende Jahrestotalstunden in den Jahren 2005 und 2006 so verteilt,
dass vom 19. Dezember 2005 bis zum 13. Januar 2006 die so genannte
Winterbrücke gemacht werde. Die während dieser Zeit anfallenden
Arbeitsstunden und der entsprechende Lohn seien für die im Dezember 2005
anfallende Zeit vorgeholt worden und für die bis und mit 13. Januar 2006
anfallende Zeit in den nächsten Monaten nachgeholt. Deswegen habe der
Versicherte keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten, weil die Arbeitszeit
vor- bzw. nachgeholt werde, ebenso die entsprechende Lohnzahlung.
3.
Dagegen liess der Versicherte frist- und formgerecht Beschwerde ans
Verwaltungsgericht Graubünden mit dem Antrag erheben, der angefochtene
Einspracheentscheid
sei
aufzuheben
und
die
Beschwerdegegnerin
kostenfällig zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 10.
Januar bis 13. Januar 2006 Arbeitslosengelder auszurichten. Zur Begründung
wurde in Wesentlichen vorgebracht, dass in den fraglichen zwei Jahren
gemäss Arbeitszeitkalender 2005 und 2006 der … AG jeweils total 2112
Stunden hätten gearbeitet werden sollen. Als Saisonnier könne der
Beschwerdeführer gar nicht auf diese Arbeitstunden kommen. So habe er
2005 1566.75 Stunden gearbeitet und habe selbst in den Sommer- und
Herbstmonaten überdurchschnittlicher Arbeitsleistung in der Regel weniger
als das monatliche Soll leisten können. Er habe also für die Winterbrücke
nichts vorholen können. Dasselbe gelte auch für die Winterbrücke des
Januars 2006. Da er als Saisonnier jeweils erst wieder im April angestellt
werde, erreiche er das Jahressoll niemals und es sei aufgrund der
Erfahrungen von 2005 auch völlig ungewiss, ob er in den arbeitsreichen
Monaten die entsprechenden Leistungen erbringen könne. Somit könne mit
grösster Wahrscheinlichkeit keine Rede davon sein, dass der Versicherte die
im Januar anfallende Zeit später nachholen könne und im Stundenlohn
entsprechend entschädigt erhielte, was Voraussetzung für einen fehlenden
Arbeitsausfall wäre. Die Argumentation des KIGA mache nur im
Jahresarbeitsverhältnis Sinn und nicht im Saisonverhältnis. Im Zeitpunkt der
Winterbrücke habe der Beschwerdeführer ja gar keinen Vertrag gehabt. Er sei
bis April 2006 gar nicht angestellt gewesen. Zudem sei eine spätere
Anstellung nur wahrscheinlich gewesen, jedoch habe kein schriftlicher Vertrag

bestanden. Der Versicherte sei deshalb bereits ab 9., nicht erst ab 14. Januar
2006 anspruchsberechtigt gewesen.
4.
Das KIGA beantragte in seiner Stellungnahme Abweisung der Beschwerde.
Die bis Mitte 2005 geleisteten Arbeitsstunden spielten keine Rolle, da
während dieser Zeit die zweite Hälfte der Winterbrücke 2004/2005
nachgearbeitet worden sei. Zudem beinhalte die Soll-Arbeitszeit gemäss
Kalender
die
Bruttoarbeitszeit
vor
Abzug
der
allgemeinen
Nichtleistungsstunden
wie
bezahlte
Feiertage
und
individuelle
Nichtleistungsstunden wie Ferien, Krankheit, Unfall, Schutzdiensttage etc.
(Art. 24 LMV). Entsprechend seien bei den vom Versicherten tatsächlich
geleisteten
Stunden
2005
10.6
%
dazuzurechnen,
da
er
eine
Ferienentschädigung in dieser Höhe erhalte. Bei dieser Berechnungsweise
habe der Versicherte sein Stundensoll in der zweiten Hälfte 2005 ohne
weiteres erfüllt. Was nun die strittigen Tage im Januar anbetreffe, könne
ausschliesslich der Kalender 2006 betrachtet werden, da der Versicherte die
in den ersten zwei Januarwochen nicht geleisteten Stunden erst nachhole.
Dabei sei leicht festzustellen, dass in den ersten Monaten noch gar keine
Arbeitsstunden nachgeholt würden. Entsprechend spiele es keine Rolle, dass
der Versicherte während dieser Zeit gar nicht für die … AG gearbeitet habe.
Relevant sei nur, dass der Versicherte im April wieder für die … AG zu
arbeiten begonnen habe.
5.
Der Beschwerdeführer liess in seiner Replik an seinen Rechtsbegehren
festhalten. Offenbar sei die Berechnung betreffend Nach- und Vorholens recht
schwierig. Falls die erste Hälfte 2006 am 30. Juni 2006 geendet habe, hätte
der Versicherte bis dahin nicht nur die ordentliche Arbeitszeit leisten, sondern
auch die im Januar 2006 anfallenden Stunden nacharbeiten müssen. Er habe
aber erst im April 20006 einen entsprechenden Arbeitsvertrag erhalten und es
sei ihm daher unmöglich gewesen, die vom 13. Januar bis 30. Juni 2006
gemäss GAV oder Arbeitszeitkalender anfallende Zeit zu arbeiten. Er habe
somit auch keine Winterbrücke nachholen können und demzufolge einen
Lohnausfall erlitten. Zwar stimme es, dass in den ersten Monaten 2006 noch
keine Arbeitsstunden nachgeholt würden. Ihm scheine aber nur eine

Gesamtbetrachtung der ersten Jahreshälfte 2006 statthaft und die
Fokussierung des KIGA auf einzelne Monate greife zu kurz. Entscheidend sei,
dass der Versicherte im Rahmen der Winterbrücke arbeitslos gewesen sei
und noch keinen Vertrag gehabt habe. Wenn der Versicherte beispielsweise
erst anfangs Juni mit der Arbeit begonnen hätte, hätte er die Winterbrücke
auch nicht nachholen können. In diesem Fall hätte er wohl auch nicht erst ab
10. oder 11. Januar 2006 Anspruch auf Taggelder gehabt. Jedenfalls habe
am 20. Juli 2006 nicht festgestanden, ob der Versicherte die Winterbrücke bis
Ende Juni 2006 kompensieren können würde, da er ja damals keinen Vertrag
gehabt habe, geschweige denn gewusst habe, wie viel er in den Monaten April
bis Juni tatsächlich arbeiten werde.
6.
Das KIGA hielt duplicando an seinen Anträgen fest. Gemäss Art. 24 LMV
betrage die wöchentliche Arbeitszeit durchschnittlich 40.5 Stunden. Somit
könnten Stunden in jenen Wochen vor- oder nachgeholt werden, in denen
mehr als 40.5 Stunden gearbeitet werde. Dies sei 2006 ab der zweiten
Aprilwoche der Fall gewesen, was aus dem Arbeitszeitkalender 2006
hervorgehe. Bereits im Januar sei bekannt gewesen, dass der Versicherte im
Frühjahr wieder für die … AG arbeiten würde. Der Versicherte habe wie
dargelegt die erste Hälfte der Winterbrücke bereits vorgeholt gehabt. Zumal
die ALK GR gewusst habe, dass der Versicherte im Frühjahr 2006 wiederum
für die … AG arbeiten würde, sei ohne weiteres absehbar gewesen, dass er
die verbleibenden Arbeitsstunden der Winterbrücke nachholen würde. Dabei
sei unerheblich, dass der Versicherte bis in den April hinein arbeitslos
gewesen sei, da die Arbeitszeit in den Monaten Januar bis März 2006 unter
den oberwähnten 40.5 Stunden liege.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1.
Beschwerdethema des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob der
Beschwerdeführer einen anrechenbaren Arbeitsausfalls erlitten und damit die
Anspruchsvoraussetzung zum Bezug einer ALE hat.
2. a)
Nach Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.1)
hat ein Versicherter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen
anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist dann
anrechenbar, wenn er einen Verdienstaufall zur Folge hat und mindestens
zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 2 AVIG).
Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsaufall, für den dem Arbeitslosen
Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses
Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 Abs. 3 AVIG). Damit ist der
Versicherte
nur
anspruchsberechtigt,
wenn
er
einen
tatsächlichen
Arbeitsausfall hat und wenn dieser wirklich mit einem Verdienstausfall
verbunden ist. An dieser Voraussetzung mangelt es beispielsweise, wenn der
Arbeitnehmer vom Arbeitgeber Lohn bereits im Voraus erhalten hat (vgl. G.
Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, Bern
1987, S. 132 Nr. 6 und S. 147 Nr. 67).
b)
Der Beschwerdeführer war spätestens am 10. Januar 2006 arbeitslos. Am 18.
Januar 2006 sicherte die … AG ihm zu, ihn im Frühling voraussichtlich wieder
einzustellen. Daher stellt sich die Frage, ob diese Zusicherung reichte, damit
davon ausgegangen werden konnte, der Versicherte werde oder könne die
Zeit vom 10. bis zum 13. Januar 2006 nachholen. Anspruchsberechtigt war er
dann, wenn er für diese Zeit einen tatsächlichen Arbeitsausfall erlitten hat und
dieser wirklich mit einem Verdienstausfall verbunden war.
3. a)
Die … AG stellte dem Beschwerdeführer eine Anstellung im Stundenlohn in
Aussicht. Der Arbeitszeitkalender 2006 sieht die Kompensation der Frühjahrs-
und Weihnachtspause durch Mehrarbeit am 26. Mai 2006 vor. Ob ein
Lohnempfänger nun im Monatslohn oder im Stundenlohn angestellt ist, kann
auf die Kompensationsberechnung keinen Einfluss haben, da auch ein im
Stundenlohn Angestellter dem Arbeitszeitkalender unterstellt ist und die

Ausfalltage im Winter kompensiert. Es steht aber jeweils erst Ende Jahr oder
allenfalls Mitte Jahr fest, ob ein Arbeitnehmer, der dem Arbeitszeitkalender
unterstellt ist, einen Arbeitsausfall erlitten hat. Bei einem Stellenverlust oder
einem Stellenwechsel könnte erst Ende Jahr festgestellt werden, ob ein
anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt oder nicht. Dies ist im Ergebnis
stossend, dient doch die Arbeitslosenentschädigung gerade dazu, den
Arbeitslosen während der Zeit der Arbeitslosigkeit finanziell abzusichern. Trifft
die Zahlung erst viel später ein, also etwa zu einem Zeitpunkt, wo der
Arbeitslose längst wieder arbeitet, wird der Zweckgedanke der Versicherung
verkannt.
b)
Die Beurteilung des anrechenbareren Arbeitsausfalls muss also zu einem
früheren Zeitpunkt möglich sein. Es ist richtigerweise auf den Zeitpunkt der
Arbeitslosigkeit abzustellen. Dem Umstand, dass ein Arbeitsloser allenfalls in
der gleichen Branche wieder Arbeit findet, dem Arbeitszeitkalender unterstellt
wird und sogar noch alle Stundenausfälle kompensieren kann, kann
vorausschauend nicht Rechnung getragen werden. Die Lage des
Arbeitslosen ist daher von Monat zu Monat zu beurteilen. Damit ging die
Kasse zu Unrecht davon aus, der Beschwerdeführer werde die Arbeitszeit im
Laufe des Jahres 2006 noch kompensieren können. Solches stand im Januar
2006 – insbesondere auch wegen der vagen Zusicherung der … AG - noch
nicht fest. Dem Beschwerdeführer muss daher zugestanden werden, dass die
ausgefallene Arbeitszeit vom 10. bis zum 13. Januar 2006 nicht mehr
kompensierbar sein wird und er tatsächlich einen Arbeitsausfall erlitten hat,
der mit einem Verdienstausfall verbunden gewesen ist. Zudem sieht der
Arbeitszeitkalender 2006 lediglich den 26. Mai als Kompensationstag vor.
Selbst wenn die ALK GR Recht gehabt hätte und aufgrund der Zusicherung
der … AG feststünde, dass die Kompensation erfolgt, würde nur ein Tag von
dreien kompensiert.
4.
Der Beschwerdeführer ist somit anspruchsberechtigt im Sinne von Ar. 11 Abs.
1 AVIG und die Beschwerde ist gutzuheissen. Gerichtskosten werden nicht
erhoben,
da
das
kantonale
Beschwerdeverfahren
in
Sozialversicherungssachen nach Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der

kantonalen
Verordnung
über
das
Verfahren
in
Sozialversicherungsstreitsachen (VSS; BR 542.300), ausser bei hier nicht
zutreffenden Ausnahmen, kostenlos ist. Das KIGA hat den obsiegenden
Beschwerdeführer angemessen aussergerichtlich zu entschädigen (Art. 61 lit.
g ATSG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Einspracheentscheid
aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 10.
Januar bis 13. Januar 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden hat den
Beschwerdeführer aussergerichtlich mit Fr. 2’000.-- (inkl. MWST) zu
entschädigen.