gr_gerichte · ZF 2005 39 · 2006-05-22 · de
Obhutsentzug

Forderung aus Arbeitsvertrag | OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 22. Mai 2006
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 05 39
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Heinz-Bommer, Sutter-Ambühl, Giger und Zinsli
Aktuarin ad hoc
Strässler
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
des Z., Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten durch
Rechtsanwältin lic. iur. Charlotte Schucan-Albrecht, Chesa Planta, 7524 Zuoz,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 19. April 2005, mitgeteilt am 9. Mai 2005,
in Sachen der F . A G , Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklä-
gerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Pool, Via Tinus 3, 7500 St. Moritz,
gegen den Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten,
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,
hat sich ergeben:

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A.1.
Z. war von 1996 bis 2000 saisonweise bei der F. AG als Taxichauffeur
angestellt. Mit Schreiben vom 15. März 2000 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeits-
verhältnis per Ende Saison.
2.
Am 10. Juli 2003 reichte der Arbeitnehmer gegen die Arbeitgeberin
beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin eine Klage ein. Nach erfolglos verlau-
fener Sühneverhandlung vom 13. August 2003 wurde am 5. September 2003 der
Leitschein ausgestellt mit folgenden Rechtsbegehren:
Klägerisches Rechtsbegehren
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 21'680.-- (Nettolohn
für Überzeit) nebst 5 % Zins ab dem 10. April 2000 zu bezahlen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
Beklagtisches Rechtsbegehren
1.
Abweisung der Klage
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers
3.
Mit Prozesseingabe vom 29. September 2003 prosequierte der Arbeit-
nehmer die Klage ans Bezirksgericht Maloja. Gemäss Rechtsbegehren wurde die
Forderung, welche in Klammern ausdrücklich als "Nettolohn für Überzeit" bezeich-
net wurde, auf Fr. 20'100.-- reduziert. In der Klagebegründung wurden die von Z.
geleisteten Überstunden berechnet und es wurde die dafür verlangte Entschädi-
gung beziffert. Für die Berechnung der geleisteten Arbeitsstunden aufgrund einer
Auswertung der Fahrtenschreiber wurde eine Expertise beantragt. Weitere Forde-
rungen, insbesondere eine Ferienentschädigung, wurden in der Prozesseingabe
nicht gestellt.
4.
Die Beklagte beantragte in ihrer Prozessantwort vom 11. November
2003 die kostenfällige Abweisung der Klage. Sie reichte unter anderem die noch
vorhandenen Fahrtenschreiber Winter 1998/1999, Sommer 1999 und Winter
1999/2000 ein, welche nach ihrer Auffassung belegen, dass die geltend gemachte
Forderung unbegründet sei. Auch die Taxiunternehmung beantragte eventuell die
Auswertung der Fahrtenschreiber durch einen Experten.
5.
Mit Beweisverfügung vom 22. Juni 2004 verzichtete der Bezirksge-
richtspräsident Maloja auf die Edition weiterer Fahrtenschreiber. Da Fahrtenschrei-
ber gemäss Art. 23 Abs. 3 ARV 2 nur während zweier Jahre aufbewahrt werden
müssen, war plausibel, dass die Arbeitgeberin ältere Fahrtenschreiber nach der

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behördlichen Kontrolle vernichtet hatte. Zu den eingereichten Fahrtenschreibern
ordnete der Bezirksgerichtspräsident eine Expertise an. Mit der Auswertung der
Fahrtenschreiber wurde die A. AG in B., C., beauftragt. Dieser wertete die Tacho-
scheiben manuell aus, wobei gemäss dem vom Kläger, nicht aber von der Beklag-
ten akzeptierten Vorschlag pro Arbeitstag zwischen Arbeitsbeginn und Arbeitsende
generell mit einer Stunde Pause gerechnet wurde. Das Gutachten ging am 14. Ok-
tober 2004 ein. Den Antrag der Beklagten auf Anordnung einer Oberexpertise lehnte
der Bezirksgerichtspräsident mit Verfügung vom 30. Dezember 2004 ab. Eine hier-
gegen eingereichte Beschwerde der Arbeitgeberin wies der Bezirksgerichtsaus-
schuss Maloja mit Entscheid vom 16. Februar 2005 ab.
B.
Mit Urteil vom 19. April 2005, mitgeteilt am 9. Mai 2005, entschied das
Bezirksgericht Maloja was folgt:
1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte wird verpflich-
tet, dem Kläger einen Bruttolohnbetrag von Fr. 1'206.-- zuzüglich Zins
von 5 % seit dem 11. April 2000 zu bezahlen.
2.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr.
3'000.--, Gutachterkosten von Fr. 685.95 und Schreibgebühren von Fr.
200.-- werden auf die Gerichtskasse genommen.
3.
Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte mit Fr. 14'998.70 ausseramt-
lich zu entschädigen.
Die vom Kläger verlangte Ferienabgeltung von Fr. 4'165.20 wies die Vorin-
stanz ebenso ab wie die von der Beklagten verspätet erhobene Einrede der Ver-
jährung. Das Bezirksgericht ging aufgrund der Zeugenaussagen, der Aufzeichnun-
gen des Klägers und dem Ergebnis der Expertise davon aus, dass der Arbeitnehmer
Überstunden geleistet hatte. Für die Berechnung der Anzahl der geleisteten Über-
stunden stellte das Gericht im Wesentlichen auf die Expertise der A. AG ab.
Während diese pauschal mit einer Stunde Pause pro Tag gerechnet hatte, nahm
die Vorinstanz an, der Taxifahrer habe in der Saison eine Stunde, in der Zwischen-
saison zwei Stunden Pause gemacht und rechnete entsprechend mit einer Pause
von durchschnittlich 1.5 Stunden. Von den geleisteten Überstunden abgezogen
wurden 19.1 zuviel bezogene Ferientage bzw. 183.36 Überstunden.
C.1.
Gegen dieses Urteil reichte der Kläger am 30. Mai 2005 Berufung ein
mit folgenden Anträgen:
1.
Ziff. 1 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien aufzuhe-
ben.

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2.
In Gutheissung von Ziff. 1 sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten,
dem Berufungskläger einen Nettolohnbetrag von Fr. 18'250.-- zuzüglich
Zins von 5 % seit dem 11. April 2000 zu bezahlen.
3.
Eventualiter sei die Berufungsbeklagte in Gutheissung von Ziff. 1 zu ver-
pflichten, dem Berufungskläger den Nettolohnbetrag von Fr. 14'085.--
zuzüglich Zins von 5 % seit dem 11. April 2000 zu bezahlen.
4.
Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
5.
Unter aussergerichtlicher Entschädigungsfolge zuzüglich MWSt für alle
Instanzen zulasten der Berufungsbeklagten.
2.
Die Beklagte erhob am 13. Juni 2005 Anschlussberufung mit folgen-
den Anträgen:
1.
Die klägerische Berufung vom 30. Mai 2003 gegen das angefochtene
Urteil des Bezirksgerichtes Maloja sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Ziff. 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die Verfahrens-
kosten vor erster Instanz seien dem Kläger und Berufungskläger zu
überbinden.
3.
Evtl. sei eine Oberexpertise anzuordnen zur Auswertung der einge-
reichten Fahrtenschreiber.
4.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge für beide Instanzen zulasten des Berufungsklägers.
3.
Der Berufungskläger begründete seine Berufung schriftlich am 19. Au-
gust 2005.
In der Berufungsantwort vom 23. September 2005 wiederholte und begrün-
dete die Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin ihre Anträge. Insbe-
sondere wurde die Expertise als unbrauchbar gerügt und die erneute Auswertung
durch eine andere Fachperson verlangt.
4.
Mit Beschluss vom 21. November 2005 setzte die Zivilkammer das
Urteil aus und holte eine Oberexpertise ein. Die Oberexpertin, der D. AG, hatte
gemäss Verfügung vom 30. Januar 2006 anhand der Tachoscheiben (BB 18, 19
und 20) Arbeitsbeginn und Arbeitsende, Lenkzeit, Übrige Arbeitszeit (Standzeit) so-
wie Pausen und Ruhezeit im Sinne von Art. 18 Abs. 5 ARV zu ermitteln.
Die Oberexpertise ging am 23. März 2006 ein. Der Experte hielt anhand der
Tachoscheiben den Arbeitszeitbeginn (Einlegen der Diagrammscheibe) und das Ar-
beitszeitende (Entnahme der Diagrammscheibe aus dem Gerät) fest, und ermittelte
die Lenkzeit sowie die Ruhezeiten ohne Ausweisen der Pausen. Erfasst wurden

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sodann die übrigen Zeiten zwischen den Fahrten, wobei gemäss Experte nicht un-
terschieden wurde zwischen aktiver Arbeitszeit und Standzeit. Der Experte wies
darauf hin, dass die Auswertung der Diagrammscheiben schwierig gewesen sei, da
falsche Diagrammscheiben zum Einsatz gekommen seien, mehrfache Handein-
träge auszuwerten gewesen seien, Diagrammscheiben mit Aufzeichnungen
"Pause" oder Handeinträge "Pause" weniger als 10 % ausgemacht hätten und die
Aufzeichnungen nicht 100 % interpretierbar seien.
Die Beklagte bemängelte in ihrer Stellungnahme vom 24. April 2006, dass
der Experte abgesehen von der Arbeitszeit und dem Arbeitsende keine Angaben
gemacht habe, weshalb die Expertise eben so wenig tauge wie die erste. Gemäss
ihren Auswertungen gestützt auf die Aufzeichnungen und Lohnabrechnungen, wel-
che sie bereits anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. April 2005 und in der
schriftlichen Berufungsantwort vorgetragen habe, habe der Kläger keine Überstun-
den geleistet, weshalb die Klage abzuweisen sei. Am Ende jeder Saison hätten die
Parteien abgerechnet und der Kläger und Berufungskläger habe den geschuldeten
Lohn inklusive Ferien-, Frei- und Überzeitguthaben erhalten. Mehr stehe ihm nicht
zu.
Die Rechtsvertreterin des Klägers stellte mit Schreiben vom 28. April 2006
die prozessualen Anträge, in die Stellungnahme der Gegenpartei Einsicht und dazu
Stellung nehmen zu können, eventuell sei eine mündliche Verhandlung vor Kan-
tonsgericht durchzuführen. Zur Oberexpertise hielt sie fest, dass diese nun mehr als
belege, dass der Kläger in 5 Saisons 1'471 Überstunden geleistet habe. Die Ober-
expertise, insbesondere das ermittelte "Total Arbeit" wurde grundsätzlich als richtig
anerkannt. Im Detail wurden einzelne Abweichungen begründet. Insgesamt errech-
nete die Anwältin für 1999 eine Arbeitszeit von 2'368 Stunden und 44 Minuten, diese
stellte sie einer Sollarbeitszeit von 1'802 Stunden gegenüber und gelangte zu
566.44 Überstunden. In analoger Berechnungsart zum erstinstanzlichen Urteil er-
mittelte sie für Januar bis April 2000 232.18 Überstunden, für die Zeit vom 1. De-
zember 1997 bis zum 31. Dezember 1998 675 Überstunden, für die gesamte An-
stellungsdauer somit insgesamt gerundet 1'474 Stunden zu einem Nettolohn von
Fr. 14.85 und forderte insgesamt somit Fr. 21'889.--.
Auf die übrigen Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und Stel-
lungnahmen sowie auf die Begründungen im angefochtenen Urteil wird, soweit er-
forderlich, in den Erwägungen eingegangen.

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Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
Gegen Urteile des Bezirksgerichts betreffend vermögensrechtliche
Streitigkeiten kann gemäss Art. 218 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO Berufung
ergriffen werden. Die Berufung ist innert 20 Tagen von der schriftlichen Mitteilung
des Urteils an zu erklären. Sie hat die formulierten Anträge auf Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch
zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 ZPO). Der Berufungsbeklagte kann, wenn er
nicht selbst auch Berufung eingelegt hat, innert der peremptorischen Frist von 10
Tagen seit Mitteilung der Berufungserklärung ebenfalls beim Präsidenten der ersten
Instanz seine Anschlussberufung mit formulierten Anträgen einreichen.
Die formgerechte Berufungserklärung vom 30. Mai 2005 richtet sich gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 19. April 2005, mitgeteilt am 9. Mai 2005.
Auf das rechtzeitig eingereichte Rechtsmittel wird ebenso eingetreten wie auf die
frist- und formgerecht eingereichte Anschlussberufung vom 13. Juni 2005.
2.
In formeller Hinsicht beantragt der Berufungskläger, es sei ihm ange-
sichts der Bedeutung der zweiten Expertise Gelegenheit zu geben, die Stellung-
nahme der Gegenpartei einzusehen und sich dazu zu äussern; allenfalls sei eine
mündliche Verhandlung anzuordnen.
a) In ihrer Stellungnahme zur Expertise vom 24. April 2006 hält die Beru-
fungsbeklagte dafür, dass der Gutachter seinen klar umschriebenen Auftrag nicht
erfüllt, sondern lediglich Arbeitsbeginn und Arbeitsende festgehalten habe. Die Aus-
wertung sei daher ungenügend und keinesfalls besser als die erste Expertise durch
die A. AG, zu welcher sie sich bereits am 22. November geäussert habe. Im übrigen
verweist die Berufungsbeklagte auf ihre eigene Auswertung anlässlich der Haupt-
verhandlung vor dem Bezirksgericht Maloja vom 19. April 2005 und auf die Auf-
zeichnungen der Arbeitgeberin (BB 5-22 und 23-26) sowie auf die Berufungsantwort
vom 22. September 2005. Die Taxiunternehmung bestätigt in ihrer Stellungnahme
somit ihre bisherige Position, indem sie das Ergebnis der Expertisen ablehnt und
auf ihre eigenen Berechnungen verweist. Neue Vorbringen sind darin nicht enthal-
ten. Konnte sich der Berufungskläger bereits im Verlaufe des Prozesses, namentlich
in seiner Berufungsbegründung und in der Stellungnahme zur Expertise zu allen
Argumenten der Gegenseite äussern, ist sein Anspruch auf rechtliches Gehör ge-
wahrt. Auf einen weiteren Schriftenwechsel kann daher verzichtet werden.

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b) Gemäss Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK hat der Berufungskläger
unter dem Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen einen Anspruch auf eine öffentliche
Gerichtsverhandlung. Der Anspruch auf öffentliche Gerichtsverhandlung und Ur-
teilsverkündung gilt indes nicht für alle Instanzen. Es genügt, dass wenigstens eine
Instanz, die über eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfungsbefugnis
verfügt, öffentlich verhandelt (Reinhold Hotz in: Die Schweizerische Bundesverfas-
sung, Kommentar, Zürich, Basel, Genf 2002, N. 24 zu Art. 30 BV). Nach Art. 224
Abs. 2 ZPO kann der Kantonsgerichtspräsident dem Berufungskläger und nötigen-
falls der Gegenpartei Frist ansetzen, um die Berufungsanträge schriftlich zu begrün-
den, wenn sich die Berufung als offensichtlich unbegründet erweist, nur Punkte von
untergeordneter Bedeutung angefochten werden oder aus anderen Gründen von
einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden kann. In diesen Fällen findet
keine Berufungsverhandlung statt. Der Entscheid, keine mündliche Verhandlung
anzuordnen, stellt eine prozessleitende Verfügung dar, welche beim Gerichtsaus-
schuss angefochten werden kann (Art. 237 Abs. 1 ZPO).
Im konkreten Fall wurde mit Verfügung vom 16. Juni 2005 das schriftliche
Verfahren angeordnet. Hiergegen hat der Berufungskläger nicht opponiert. Wohl lie-
gen inzwischen die Ergebnisse der Oberexpertise vor. Zu diesen Ergebnissen
konnte sich der Berufungskläger aber schriftlich äussern, was er in der Stellung-
nahme vom 28. April 2006 im Detail getan hat. Die Vernehmlassung der Gegenpar-
tei enthält, wie bereits oben ausgeführt, keine neuen relevanten Vorbringen, wes-
halb unter dem Blickwinkel des rechtlichen Gehörs kein weiterer Parteivortritt erfor-
derlich ist. Art. 224 Abs. 2 ZPO sieht das schriftliche Berufungsverfahren nicht nur
für Fälle vor, in welchen das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet ist oder nur
Punkte von untergeordneter Bedeutung angefochten werden, möglich sind auch an-
dere wie etwa prozessökonomische Gründe. Gelangt das Gericht im vorliegenden
Fall zum Schluss, dass der Berufungskläger Überstunden geleistet hat, welche zu
entschädigen sind, gilt es, den Anspruch des Berufungsklägers zu berechnen. Ge-
rade kompliziertere Berechnungen lassen sich im schriftlichen Verfahren aber ein-
facher nachvollziehen als anlässlich einer mündlichen Hauptverhandlung. Die An-
ordnung einer solchen Verhandlung ist daher weder notwendig noch sinnvoll. Der
entsprechende Eventualantrag wird abgelehnt.
3.
Die Berufungsbeklagte macht in ihrer Stellungnahme vom 24. April
2006 geltend, der Oberexperte habe lediglich den Arbeitsbeginn und das Arbeits-
ende festgehalten und damit seinen Auftrag in keiner Weise erfüllt. Die Auswertung

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sei ungenügend und keineswegs besser als die Expertise, welche durch die A. AG
erstellt worden sei.
a)
Nach Art. 188 ZPO können von Amtes wegen oder auf Begehren einer
Partei Sachverständige beigezogen werden, wenn zur Aufklärung des Sachverhal-
tes Fachkenntnisse erforderlich sind. Eine Oberexpertise kann das Gericht von Am-
tes wegen oder auf Antrag einer Partei anordnen, wenn es das Gutachten nicht für
genügend hält. Ebenso kann das Gericht über dunkel gebliebene Punkte eines Gut-
achtens, sei es von sich aus, sei es auf Antrag einer Partei, Erläuterungen verlangen
(Art. 195 ZPO). Entscheidend für die Anordnung einer Oberexpertise ist, ob das
Gericht die vorliegende Expertise als ungenügend erachtet, sei es, dass dem Ex-
perten die erforderlichen Kenntnisse oder die nötige Unbefangenheit abgeht, sei es,
dass das Gutachten aus anderen Gründen nicht zu überzeugen vermag (vgl.
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Aufl., Zürich 1997, N. 4 zu § 181 ZPO ZH).
b)
Der Experte C. von der A. AG wies nach Durchsicht der Tachoschei-
ben am 20. August 2004 darauf hin, dass bis auf zwei bis drei Scheiben die Ein-
satzzeiten mit einem so genannten "Stufentachographen" aufgezeichnet worden
seien. Das Gerät sei zwar zugelassen, zeichne jedoch nur die Fahrzeit mit einem
etwas breiteren Strich auf. Andere Arbeit und Pausen seien mit einem dünnen Strich
aufgezeichnet. Diese Aufzeichnungsart eigne sich nicht für die elektronische Aus-
wertung, wie sie heute üblich sei. Solche Scheiben müssten mechanisch ausgewer-
tet werden. Bereits dem ersten Gutachter fiel auf, dass Pausen nur sehr vereinzelt
registriert oder von Hand aufgezeichnet wurden. Auf seinen Vorschlag hin rechnete
er daher in seiner Expertise mit einer Stunde Pause pro Arbeitstag (Doss. Expertise,
act. 17). Der Oberexperte, E. von der D. AG, wurde gemäss Beschluss des Kan-
tonsgerichts vom 21. November 2005 mit der manuellen Auswertung der Tacho-
scheiben beauftragt, wobei er neben Arbeitsbeginn und Arbeitsende sowie der
Lenkzeit auch die übrige Arbeitszeit (Standzeit), die Pausen und die Ruhezeit
gemäss Art. 18 Abs. 5 ARV zu ermitteln hatte. Der Gutachter listete in der Folge
Arbeitszeit und Arbeitsende sowie die Lenkzeit auf. Abgesehen von den wenigen
registrierten Pausen fasste er die übrige Zeit aber als Arbeitszeit zusammen, ohne
zwischen Standzeit und Ruhezeit zu unterscheiden. Der Obergutachter hielt im Be-
gleitbrief zu seinem Gutachten vom 23. März 2006 fest, dass sich die Ausführung
des Auftrags als schwierig gestaltet habe. Er begründete dies damit, dass falsche
Diagrammscheiben zum Einsatz gekommen seien, mehrfache Handeinträge vorge-
nommen worden seien, die Diagrammscheiben mit Aufzeichnungen "Pause" oder

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entsprechenden Handeinträgen weniger als 10 % ausmachen würden und die Auf-
zeichnungen nicht zu 100 % interpretierbar seien. Der Einwand der Berufungsbe-
klagten, auch der Oberexperte - welchen sie selbst in seiner Berufungsantwort (S.
3) nominiert hat - habe seinen Auftrag nicht vollumfänglich erfüllt, erweist sich damit
grundsätzlich als berechtigt. Aus den im Wesentlichen übereinstimmenden Aus-
führungen der beiden Fachleute ergibt sich aber, dass es nicht an den Experten,
sondern an den Grundlagen, nämlich an den mit dem älteren System des Stufenta-
chographen aufgezeichneten Scheiben liegt, wenn die verlangte präzise Auswer-
tung nicht gemacht wurde. Eine Differenzierung namentlich zwischen Standzeit und
Ruhezeit ist gemäss den Experten nicht möglich. Auch eine Erläuterung oder die
Anordnung eines weiteren Gutachtens von Amtes wegen vermöchte keine Klarheit
zu bringen. Der Berufungskläger wies im Rahmen der Experteninstruktion zudem
zu Recht darauf hin, dass Scheiben ohnehin nur noch für drei Saisons vorhanden
sind und das Gericht für die übrige Zeit Rückschlüsse ziehen müsse, welche eine
Schätzung seien und eine gewisse Ungenauigkeit beinhalten würde (S. 2 Ziff. II.4).
Für die Beurteilung der Berufung wird somit auf die infolge manueller Auswertung
genauere Oberexpertise abgestellt, soweit sie die sich stellenden Fragen zu beant-
worten vermag. Bezüglich der Pausen muss, wie nachstehend zu zeigen sein wird,
auch das Kantonsgericht gewisse Annahmen treffen.
4. a)
Wird gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet
oder üblich ist, die Leistung von Überstunden notwendig, so ist der Arbeitnehmer
dazu soweit verpflichtet, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und
Glauben zugemutet werden kann (Art. 321c Abs. 1 OR). Im Einverständnis mit dem
Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber die Überstundenarbeit innert eines angemesse-
nen Zeitraumes durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgleichen (Art.
321c Abs. 2 OR). Nach Abs. 3 dieser Bestimmung hat der Arbeitgeber für die Über-
stundenarbeit Lohn zu entrichten, der sich nach dem Normallohn samt einem Zu-
schlag von mindestens einem Viertel bemisst, wenn die Überstundenarbeit nicht
durch Freizeit ausgeglichen und nichts anderes schriftlich verabredet oder durch
Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist.
b)
Der Arbeitnehmer hat nachzuweisen, dass er Überstunden leistete
und dass sie angeordnet oder betrieblich notwendig waren (BGE 129 III 171 ff. ;
Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362, 6. Aufl., Zürich
2006, N. 10 zu Art. 321c OR; Staehelin, Zürcher Kommentar zum ZGB, Bd. V 2c,
Zürich 1996, N. 16 zu 321c OR). Dem Beweis der förmlichen Anordnung von Über-
stunden wird gleichgesetzt, wenn die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber von deren

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Leistung Kenntnis hat oder haben müsste, dagegen nicht einschreitet und sie damit
genehmigt (Streiff/von Kaenel, a.a.O. mit Hinweisen; Staehelin, a.a.O., N. 13 zu
321c OR). Dabei genügt beispielsweise, dass die Präsenzzeiten mit einem Zeiter-
fassungsgerät vom Arbeitgeber erfasst werden und sich dieser jederzeit ein Bild
über die Überzeitguthaben machen konnte (BGE 4C.133/2000 E. 3.b). Wenn fest-
steht, dass der Arbeitnehmer regelmässig weit über die übliche Arbeitszeit hinaus
gearbeitet hat, die genaue Anzahl der Überstunden aber nicht mehr beweisbar ist,
so kann deren Umfang vom Gericht auch geschätzt werden, analog zu Art. 42 Abs.
2 OR (BGE 4C.7/2004 vom 8. März 2004, Streiff/von Kaenel, a.a.O., mit weiteren
Hinweisen). Der Arbeitnehmer hat im Prozess alle Umstände, welche die Abschät-
zung von Überstunden erlauben, soweit zumutbar zu behaupten und zu beweisen.
Eigene Aufzeichnungen des Arbeitnehmers allein genügen den Beweisanforderun-
gen der Gerichte in der Regel nicht, wohl aber die tägliche oder wöchentliche Ab-
gabe von Arbeitsrapporten, auch wenn diese nicht gegengezeichnet werden (BGE
4C.133/2000 vom 8. September 2000; Streiff/von Kaenel, a.a.O., mit weiteren Hin-
weisen).
c)
Z. macht in der Prozesseingabe geltend, vom 6. Dezember 1997 bis
zum 10. April 2000 während fünf Saisons 1'350.8 Überstunden geleistet zu haben.
Der Antrag auf Entschädigung dieser Überstunden wird in der Rechtsschrift detail-
liert berechnet, indem der gemäss den persönlichen Aufzeichnungen des Klägers
monatlich geleisteten Arbeitszeit die Soll-Arbeitszeit gemäss den Arbeitsverträgen
gegenübergestellt wird. Zum Nachweis der geleisteten Arbeitszeit bzw. der Über-
stunden reichte er seine persönlichen Aufzeichnungen in zwei Taschenkalendern
(KB 6 und 7) sowie zwei sich in seinem Besitz befindliche Fahrtenschreiber (KB 8)
ein. Er verlangte sämtliche Tagesrapporte sowie die Scheiben der Fahrtenschreiber
zur Edition und beantragte zur Berechnung der geleisteten Arbeitsstunden eine Ex-
pertise zur Auswertung dieser Fahrtenschreiber. Auf seinen Antrag hin wurden
seine Arbeitskollegen, die Zeugen X. und Y. befragt. Damit ist er seiner Pflicht, alle
Umstände, welche die Abschätzung von Überstunden erlauben, soweit zumutbar
zu behaupten und zu beweisen, nachgekommen. Anhand des konkreten Beweiser-
gebnisses zu prüfen bleibt, ob und in welchem Umfang ihm der Nachweis der be-
haupteten Überstunden gelingt.
d)
Einigkeit besteht darüber, dass die wöchentliche Arbeitszeit während
der gesamten Anstellungsdauer gemäss Arbeitsverträgen 53 Stunden pro Woche
bei 1 ½ Freitagen betrug (für die Zeit vom 18. Juni 1998 bis zum Saisonende expli-
zit KB 4; Prozesseingabe S. 3 Ziff. III.1.; Prozessantwort S. 2, II.B.1). Dies entspricht

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der wöchentlichen Höchstarbeitszeit für Taxibetriebe gemäss Art 5 der Verordnung
über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Führer von leichten Personen-
transportfahrzeugen und schweren Personenwagen (ARV 2 ; SR 822.222). Die Soll-
arbeitszeit pro Saison in Stunden kann somit entsprechend den Berechnungen der
Rechtsvertreterin des Klägers in der Prozesseingabe wie folgt errechnet werden:
Anzahl Tage pro Saison x 53 h
7 Tage
e)
Schwieriger erweist sich die Ermittlung der vom Arbeitnehmer geleis-
teten Arbeitszeit. Aufgrund der Vorschriften der ARV 2 müsste die Arbeitszeit an-
hand der Fahrtenschreiber genau ermittelt werden können. Gemäss Art. 15 ARV 2
ist für die Bedienung des Fahrtenschreibers der Fahrzeugführer verantwortlich, der
den Fahrtenschreiber während seiner beruflichen Tätigkeit ständig in Betrieb halten
und so zu bedienen hat, dass die Lenkzeit, die übrige Arbeitszeit und die Pausen
richtig aufgezeichnet werden und für jeden einzelnen Führer zweifelsfrei ersichtlich
sind. Den Taxifahrerinnen und Taxifahrern obliegt es gemäss Art. 17 f. ARV 2 auch,
das Arbeitsbuch zu führen. Jeden Tag sind bei Tagesbeginn namentlich das Datum,
die Kontrollschildnummer und der Kilometerstand sowie die zusammenhängende
Ruhezeit vor Arbeitsbeginn einzutragen. Die grafischen Eintragungen sind laufend
vorzunehmen, und zwar bei Arbeitsbeginn, bei jedem Wechsel der Tätigkeit (Lenk-
zeit, übrige Arbeitszeit, Pausen und Ruhezeit) sowie bei Arbeitsende. Lediglich Pau-
sen von weniger als 15 Minuten müssen nicht eingetragen werden (Art. 18 Abs. 5
ARV 2). Der Arbeitgeber seinerseits hat anhand der verfügbaren Unterlagen wie
Einlageblätter und Wochenbündel des Fahrtenschreibers, Wochen- und Tagesblät-
ter der Arbeitsbücher, allfällige betriebsinterne Tagesrapporte und Kontrollkarten
laufend zu überwachen, ob die Bestimmungen über die Arbeits-, Lenk- und Ruhe-
zeit eingehalten sind. Gemäss Art. 21 Abs. 1 ARV 2 hat er für jeden Führer nament-
lich die Dauer der täglichen Lenkzeit (lit. a), die gesamte wöchentliche Arbeitszeit
(lit. b), die in einer Woche und insgesamt im Laufe eines Kalenderjahres geleisteten
und ausgeglichenen oder bezahlten Überstunden (lic. c) sowie die bezogenen
wöchentlichen Ruhetage und freien Halbtage (lit. d) aufzuzeichnen. Die Aufstellung
gemäss Art. 21 ARV 2, die Einlageblätter und Wochenbündel des Fahrtenschreibers
gemäss Art. 16 ARV 2, die Wochen- und Tagesblätter des Arbeitsbuches und die
ausgefüllten Arbeitsbücher gemäss Art. 18 ARV 2 sowie allfällige betriebsinterne
Unterlagen müssen vom Arbeitgeber während zwei Jahren aufbewahrt werden (Art.
23 ARV 2).

12
Z. verlangt die Entschädigung von Überstunden für die Zeit vom 6. Dezember
1997 bis zum 10. April 2000. Einlageblätter des Fahrtenschreibers des vom Beru-
fungskläger gelenkten Fahrzeugs (BB 18-20) existieren indessen nur (noch) für die
Zeit vom 1. Januar 1999 bis April 2000. Auch in der Zeit, für die Fahrtenschreiber
vorhanden sind, wurden die Pausen nur ausnahmsweise aufgezeichnet. Gemäss
der Expertise der D. AG vom 23. März 2006 betragen die eingetragenen Pausen für
die gesamte ausgewertete Zeit gerade einmal 17.26 Stunden, was offensichtlich
nicht den tatsächlich eingelegten Pausen entsprechen kann. Experte E. hält im Be-
gleitschreiben gleichen Datums denn auch fest, dass Diagrammscheiben mit Auf-
zeichnungen "Pause" oder Handeinträge "Pause" kleiner seien als 10% und die Auf-
zeichnungen nicht 100% interpretierbar seien. Arbeitsbücher beziehungsweise Wo-
chen- und Tagesblätter für die fragliche Zeit fehlen - abgesehen von zwei Tages-
rapporten (BB 3 und 4) - vollständig. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitszeit in zwei
Taschenkalendern festgehalten (KB 6 und 7). Darin eingetragen sind aber ebenfalls
nur der Arbeitsbeginn sowie das Arbeitsende sowie Berechnungen des Berufungs-
klägers; Pausen sind darin nicht erfasst. Diesen persönlichen Aufzeichnungen kann
daher ebenso wenig wie den von der Berufungsbeklagten eingereichten Urkunden
entscheidende Bedeutung zukommen. Aus den undatierten, von Hand erstellten
Zusammenstellungen der Arbeits- und Frei-Tage (BB 5 - 7), den Einsatzplänen (BB
8 - 12) und den Berechnungen der Ferientage (BB 13-17) ist nur ersichtlich, an
welchen Tagen der Berufungskläger gemäss den Behauptungen der Berufungsbe-
klagten gearbeitet hat, Arbeitszeiten und Pausen sind darin nicht erfasst. Bei dieser
Ausgangslage erscheint die gegenüber der Expertise umfassendere Oberexpertise
der unabhängigen D. AG verlässlichster Ausgangspunkt für die Festlegung der Ar-
beitszeit des Berufungsklägers. Wohl liegt die Beweislast dafür, dass und in wel-
chem Umfang er angeordnete oder betrieblich notwendige Überstunden leistete,
grundsätzlich beim Berufungskläger (vgl. oben E. 4b) mit Hinweisen. Dies muss na-
mentlich für einen Taxifahrer gelten, der gemäss den oben zitierten Vorschriften der
ARV 2 den Fahrtenschreiber zu bedienen und das Arbeitsbuch zu führen hat. Auch
den Arbeitgeber treffen aber gemäss ARV 2 Aufzeichnungs- und Auskunftspflich-
ten. Der F. AG kann nicht vorgeworfen werden, sie habe vorhandene Arbeitszeitun-
terlagen vorsätzlich und im Hinblick auf den bevorstehenden Zivilprozess vernichtet.
Für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten, welches in Anwendung von Art. 2 ZGB
das ausnahmsweise Abrücken von der Beweislastregelung gemäss Art. 8 ZGB zu
rechtfertigen vermöchte, liegen keine Anhaltspunkte vor (vgl. zur Beweisvereite-
lung, Beweislastumkehr und Beweiswürdigung im Überstundenprozess Roger Ru-
dolph in: Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 2005, NN. 15 ff. , 18 zu Art. 46 ArG).
Der Arbeitgeberin kann auch kein Verstoss gegen öffentlichrechtliche Vorschriften

13
vorgeworfen werden, wenn sie die Unterlagen nach Ablauf der zweijährigen Frist
gemäss Art. 23 ARV 2 und nach der Kontrolle durch die kantonalen Behörden ver-
nichtet hat. Zu berücksichtigen ist aber, dass die Arbeitgeberin mit einem sogenann-
ten "Stufentachographen" gearbeitet hat, dessen Scheiben anders als bei solchen
heute gebräuchlicher Geräte nicht elektronisch ausgewertet werden können, (vgl.
Schreiben C., A. AG, vom 20. August 2004; Akten BG Maloja, Ex 17). Dass die
Auswertung der Scheiben schwierig und nicht lückenlos machbar ist (Schreiben E.,
D. AG vom 23. März 2006; act. 23) ist also auf die offenbar veraltete technische
Ausrüstung der Berufungsbeklagten zurückzuführen. Nicht allein zum Nachteil des
Arbeitnehmers ausgelegt werden darf auch die Tatsache, dass ein grosser Teil der
Unterlagen bereits vernichtet wurde. Die Aufbewahrungspflicht gemäss Art. 23 ARV
2 dient dem Vollzug dieser Verordnung, welche in erster Linie die Verkehrssicher-
heit zum Zweck hat (Tschudi/Geiser/Wyler, Kommentar zum Arbeitsgesetz, a.a.O.,
Einleitung N. 57). Die zivilrechtlichen Ansprüche der Arbeitnehmerinnen und Arbeit-
nehmer aus dem Arbeitsvertrag verjähren demgegenüber erst mit Ablauf von fünf
Jahren (Art. 128 Ziff. 3 OR), weshalb die Arbeitgeberin mit einer Edition dieser Un-
terlagen auch nach der Ablauf der zweijährigen Frist gemäss Art. 23 ARV 2 rechnen
muss. Mit der Gesetzesrevision im Jahre 2000 wurde denn auch die Aufbewah-
rungsfrist für Verzeichnisse und andere Unterlagen gemäss Art. 46 ArG bzw. Art.
73 Abs. 1 ArGV1 von zwei Jahren auf fünf Jahre erhöht (Roger Rudolph, Kommen-
tar zum ArG, a.a.O., N. 13 zu Art. 46 ArG). Der Tatsache, dass aus den erwähnten
Gründen keine umfassenden Aufzeichnungen über die Arbeitszeit vorhanden sind,
ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach Art. 343 Abs. 4 OR Rechnung zu
tragen. Vom Berufungskläger kann unter diesen Umständen kein strikter Beweis
verlangt werden. Soweit die Expertise über die geleistete Arbeitszeit und namentlich
über die Pausen keine abschliessende Auskunft gibt, hat das Gericht deren Umfang
analog Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c
OR mit Hinweisen, vgl. Rudolph, a.a.O., N. 18 zu Art. 46 OR).
f)
Aufzeichnungen des Fahrtenschreibers, welche durch die Fachleute
ausgewertet werden konnten, existieren für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis April
2000. Mangels anderer verlässlicher Unterlagen geht das Kantonsgericht mit der
Vorinstanz von den in dieser Zeit geleisteten Überstunden aus und schätzt die
während der verbleibenden Saisons geleisteten Stunden.
5.a)
Z. arbeitete im Jahr 1999 in der Wintersaison vom 1. Januar 1999 bis
zum Ende der Wintersaison am 12. April 1999 während 102 Tagen, in der Sommer-
saison 1999 vom 4. Juni 1999 bis zum 30. September 1999 während 119 Tagen

14
und in der Wintersaison 1999 bis Ende 1999 während 17 Tagen; insgesamt im Jahr
1999 also während 238 Tagen. Dividiert durch 7 Tage ergibt dies 34 Wochen; bei
einer wöchentlichen Arbeitszeit von 53 Stunden pro Woche gelangt man zu einer
Soll-Arbeitszeit von 1'802 Stunden. Vom 1. Januar 2000 bis zum 10. April 2000
arbeitete er während 101 Tagen, was dividiert durch 7 Tage 14.2 Wochen zu 53
Stunden und damit zu einer Sollarbeitszeit für das Jahr 2000 von 764.7 Stunden
führt (vgl. Prozesseingabe S. 5). Insgesamt ergibt dies für die Zeit, in der die Fahr-
tenschreiber ausgewertet werden konnten, nämlich vom 1. Januar 1999 bis Ende
April 2000, eine Soll-Arbeitszeit von 2'566.7 Stunden.
b)
Jede Arbeitsleistung, die über das vertraglich verabredete Mass hin-
aus geht, ist Überstundenarbeit, welche entschädigt werden muss, wenn sie nicht
kompensiert werden kann (vgl. PKG 2000 Nr. 11). Der errechneten Soll-Arbeitszeit
ist entsprechend die geleistete Arbeitszeit entgegenzustellen. Die Berechnung der
Soll-Arbeitszeit basiert dabei auf einer wöchentlichen Arbeitszeit von 7 Tagen bzw.
von 53 Stunden pro Woche, darin enthalten sind somit bereits 1 ½ Freitage (vgl. Art.
5, 11 und 12 ARV2). Für den zusätzlichen Abzug von Frei - Tagen besteht entgegen
der Auffassung der Vorinstanz (S. 8. letzter Absatz) kein Raum.
c)
Für die tatsächlich geleistete Arbeitszeit in der Zeit zwischen dem 1.
Januar 1999 und Ende April 2000 wird grundsätzlich auf die Oberexpertise abge-
stellt, gemäss welcher diese Zeit in der Kolonne " Total Arbeit " erfasst ist. Der Ex-
perte weist im Begleitschreiben vom 23. März 2006 (act. 23) darauf hin, dass falsche
Diagrammscheiben zum Einsatz gelangt seien und mehrfache Handeinträge vorkä-
men. Die Rechtsvertreterin des Berufungsklägers anerkennt in der Stellungnahme
vom 28. April 2006 (act. 32) im Detail die folgende Reduktion der Arbeitszeiten,
welche korrigierend berücksichtigt wird:
aa)
Gemäss Expertise soll der Berufungskläger am Sonntag, 17. Januar
1999 das Fahrzeug 2 von 6:50 Uhr bis 19:02 Uhr und das Fahrzeug 1 von 7:03 Uhr
bis 19:38 Uhr gelenkt haben. Bei den Akten befindet sich nur eine Scheibe mit Da-
tum 17. Januar 1999 und Arbeitszeit 7:03 bis 19:38 (vgl. BB 18). Die Arbeitszeit ist
von 24.47 Std. um 12.12 Std. auf 12.35 Std. zu kürzen.
bb)
Gemäss Expertise soll der Berufungskläger am 12. Juni 1999 von
15:46 Uhr bis 15:12 Uhr am nächsten Tag, somit ununterbrochen während 23.26
Stunden, gearbeitet haben. Anerkannt wird eine Kürzung der Arbeitszeit von 23:26
Stunden um 8.12 Stunden auf 15:14 Stunden (Stellungnahme, S. 3, lit. c) mit der

15
nachvollziehbaren Begründung, dass die letzte Fahrt gemäss der entsprechenden
Scheibe nach 5:00 Uhr stattfand, der Schreiber aus nicht mehr nachvollziehbaren
Gründen nicht ausgeschaltet wurde und der Schichtwechsel üblicherweise um
07:00 Uhr erfolgte.
cc)
Am 10. September 1999 hat der Berufungskläger gemäss Expertise
von 13:40 Uhr bis 04:36 Uhr mit Fahrzeug 5 und von 19:12 Uhr bis 23:54 Uhr mit
Fahrzeug 4 gearbeitet. Der Berufungskläger anerkennt, dass die Arbeitszeit nur ein-
mal gerechnet werden kann. Berücksichtigt wird die Schicht von 13:40 bis 04:36.
Die Arbeitszeit von 19.38 Stunden wird um 4.42 Stunden auf 14.56 Stunden gekürzt.
dd)
Analog verhält es sich am 19. September 1999, wo das Fahrzeug 8
mit einem Einsatz von 0.59 Stunden weggelassen wird und sich die Arbeitszeit von
13 Std. entsprechend auf 12.01 Stunden reduziert.
ee)
Am 23. März 2000 ist das Fahrzeug 1 mit einem Einsatz von 2.19 Std.
wegzulassen, die Arbeitszeit von 14.36 Std. reduziert sich auf 12.17 Std.
ff)
Am 10. April 2000 sind zwei Scheiben mit Zeiten von 07:08 Uhr bis
18:18 Uhr und von 10:23 Uhr bis 19:16 Uhr vorhanden. Berücksichtigt wird diejenige
von 07:08 Uhr bis 18:18 Uhr; die Arbeitszeit wird von 15.38 Std. um 4.28 Std. auf
11.10 Std. reduziert.
d) Unter Berücksichtigung dieser Korrekturen leistete der Taxi-Fahrer
gemäss der Oberexpertise folgende Arbeitsstunden:

16
Std.
Min
01.01.99 - 31.01.99
313
45
01.02.99 - 28.2.99
282
57
01.03.99 - 04.04.99
334
58
05.04.99 - 13.04.99
73
23
04.06.99 - 04.07.00
315
50
05.07.99 - 25.07.99
197
12
26.07.99 - 05.09.00
412
40
06.09.99 - 30.09.99
245
18
15.12.99 - 31.12.99
192
32
Total für 1999
2'363 344
2'368 44
Für die Zeit zwischen Januar 2000 und Ende April 2000 ergeben sich unter
Berücksichtigung der Korrekturen gemäss Oberexpertise folgende Arbeitszeiten:
Std.
Min
01.01.00 - 30.01.00
295
33
31.01.00 - 05.03.00
367
08
06.03.00 - 26.03.00
207
52
27.03.00 - 11.04.00
142
45
Total
1'011 138
1'013 18
Insgesamt ergibt sich für die in der Expertise ausgewertete Zeit vom 1. Ja-
nuar 1999 bis Ende April 2000 somit eine totale Arbeitszeit von gerundet 3'382 Stun-
den.
e)
Stellt man die oben errechnete Arbeitszeit von insgesamt 3'382 Stun-
den der in lit. a) ermittelten Soll-Arbeitszeit von 2'566.7 Stunden gegenüber, ergibt
dies eine Differenz von 815.3 Stunden. Die Rechtsvertreterin des Berufungsklägers
errechnete in ihrer Stellungnahme vom 28. April 2006 (S. 5) demgegenüber für die
Zeit von Januar 1999 bis April 2000 799.02 Überstunden, welche sie als Basis für
den Analogieschluss während der übrigen Anstellungszeit heranzog. Von dieser ei-
genen Berechnung ist grundsätzlich auszugehen. Diese Berechnung ist insofern zu
korrigieren, als darin nur die in den Diagrammscheiben ausgewiesenen Pausen
berücksichtigt werden. Pausen wurden in weniger als 10 % der Diagrammscheiben
registriert (vgl. das Begleitschreiben D. AG vom 23. März 2006). Für die gesamte
ausgewertete Zeit betragen die in der Oberexpertise ausgewiesenen Pausen nur
17.26 Stunden, was offensichtlich nicht den tatsächlich eingelegten Pausen ent-

17
sprechen kann. Während der Experte der A. AG vorgeschlagen hatte, pauschal von
einer Stunde Pause pro Arbeitstag auszugehen, hielt die Vorinstanz dafür, dass
diese Pausen der effektiven Arbeitsbelastung anzupassen seien, welche in der Sai-
son höher sei als in der Zwischensaison, namentlich in den Monaten April sowie
Juni bis September. Das Bezirksgericht Maloja ging entsprechend von einer Pause
von einer Stunde in der Saison und von zwei Stunden in der Zwischensaison aus.
Zu Recht weist die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Be-
weislast für die geleistete Arbeitszeit grundsätzlich beim Kläger und Berufungsklä-
ger liegt, der mit regelmässigen Einträgen der Pausen von Hand Klarheit hätte
schaffen können (vgl. Schreiben A. AG vom 20. August 2004, Ex. 17 inkl. Anhang).
Da er dies nicht getan hat und somit auch die Expertise keine verlässlichen Anga-
ben über die Pausen enthält, hat das Gericht deren Umfang analog Art. 42 Abs. 2
OR zu schätzen. An den Vorschlag des Experten aus B., pauschal von einer Stunde
Pause pro Tag auszugehen, ist es dabei nicht gebunden, handelte es sich doch
lediglich um einen Kompromissvorschlag ohne nähere sachliche Begründung im
Hinblick auf die Vereinfachung des Verfahrens. Dem Bezirksgericht Maloja sind
demgegenüber die Arbeitsbedingungen in der Ferienregion Oberengadin bestens
bekannt. Dass während der (Winter)saison deutlich mehr Arbeit anfällt als in der
Zwischensaison und in der Zwischensaison entsprechend mehr Pausen eingelegt
worden sein dürften, entspricht der Lebenserfahrung. Indiz hierfür sind, wie die Vor-
instanz zu Recht festgestellt hat, die ausgewiesenen umsatzabhängigen Lohnbe-
standteile (vgl. BB 23-25). Ob es sich bei den in E. 6a) bb, S. 7 aufgeführten Beträ-
gen um Trinkgeldeinnahmen handelt, wie sie in den beklagtischen Beilagen 23-26
genannt werden, oder um eine Umsatzbeteiligung, wie der Berufungskläger geltend
macht, ist unerheblich. Tatsache ist, dass die Umsatzbeteiligung in der Wintersaison
jeweils deutlich höher ausfiel als in den übrigen Monaten. Dies gilt selbst dann,
wenn man berücksichtigt, dass die Monate April und Juni keine vollen Arbeitsmo-
nate waren. So belief sich die Umsatzbeteiligung im Januar beispielsweise regel-
mässig auf mindestens Fr. 1'100 bei einem Maximum von Fr. 1'287.--, die höchste
Umsatzbeteiligung im Juli machte Fr 594.--, die tiefste Fr. 448.-- aus (vgl. BB 23-
25). War die Umsatzbeteiligung und damit der Umsatz in der Saison deutlich höher,
heisst dies auch, dass entsprechend mehr Arbeit anfiel und weniger Zeit für Pausen
blieb.
Den Zeugenaussagen lässt sich entnehmen, dass die Chauffeure immer,
auch in der Zwischensaison, mindestens 12 Stunden, in der Saison auch mehr, ar-
beiteten (Zeuge X., Fragen 3 und 6; Zeuge Y., S. 2). Der Zeuge X. sagte aus, man
habe Pausen gemacht, wenn keine Arbeit gewesen sei. Ab und zu habe er einen

18
Kaffee getrunken oder habe einen kurzen Spaziergang gemacht. Am Abend habe
er eine Stunde frei gemacht, um zu essen (Frage 11, Zusatzfrage Pool). Zeuge Y.
sagte ebenfalls aus, man habe normalerweise eine halbe bis eine Stunde Pause
gemacht, um zu essen. Es sei auch vorgekommen, dass sie die Pausen wartend
auf dem Platz verbracht hätten oder gegangen seien, um einen Kaffee zu trinken.
Beide Zeugen sagten zudem übereinstimmend aus, dass sie die Pausen unterbra-
chen, wenn sie per Funk zu einem Einsatz gerufen wurden (X., Frage 11, Zusatz-
frage Pool, S. 4; Y., S. 5). Die Depositionen der beiden Zeugen geben somit zwar
Auskunft darüber, wie die Pausen im Betrieb grundsätzlich gehandhabt wurden;
über den genauen zeitlichen Umfang der Pausen lässt sich daraus aber weder in
die eine noch in die andere Richtung etwas Präzises ableiten.
Art. 8 Abs. 3 lit. c ARV 2 legt im Sinne eines gesetzlichen Minimums fest,
dass bei einer täglichen Arbeitszeit von über 9 Stunden pro Tag eine Pause von
mindestens einer Stunde, zwei Pausen von mindestens 30 Minuten oder drei Pau-
sen von mindestens 20 Minuten einzulegen sind. Als Pause und nicht als Arbeitszeit
gilt dabei die Zeit, in welcher der Arbeitnehmer den Arbeitsplatz verlassen kann.
Verbleibt der Arbeitnehmer freiwillig am Arbeitsplatz, obwohl er diesen verlassen
könnte, wird die Pause ebenfalls nicht als Arbeitszeit angerechnet (Art. 15 Abs. 2
ArG, Roland A. Müller in: Geiser/von Kaenel/Wyler, Arbeitsgesetz, Bern 2005, N.
21 zu Art. 15 ArG). Die Taxifahrer legten somit zumindest dann eine Pause ein,
wenn sie den Taxistand verliessen, um zu essen, einen Kaffee zu trinken oder einen
Spaziergang zu machen. Wie oft und wie lange sie sich von ihrem Fahrzeug ent-
fernten, ergibt sich aus den Zeugenaussagen nicht. Angesichts der Tatsache, dass
eine Beanstandung offenbar nie erfolgte, kann geschlossen werden, dass die Mini-
malbestimmung gemäss Art. 8 ARV 2 eingehalten wurde. Für die Frage, ob nament-
lich in der Zwischensaison längere Pausen gemacht wurden, lässt sich daraus aber
nichts ableiten.
Zusammengefasst ergibt sich, dass auch bei Berücksichtigung sämtlicher
Beweismittel präzise Unterlagen oder Angaben über die Häufigkeit oder die Dauer
der Pausen fehlen. Das Gericht hat somit eine Schätzung vorzunehmen, welche
naturgemäss auf Annahmen beruht und pauschalisierend ist. Mit der Vorinstanz
geht das Kantonsgericht nach dem Gesagten davon aus, dass in den Monaten De-
zember bis März mehr Arbeit anfiel als in den übrigen Monaten, in denen der Beru-
fungskläger arbeitete. Berücksichtigt man weiter die Aussage des Zeugen X., man
habe Pausen gemacht, wenn keine Arbeit gewesen sei, erscheint die Schätzung
der Vorinstanz, welche während der Saison von einer Stunde Pause, während der

19
Zwischensaison von zwei Stunden Pause und im Mittel von 1 ½ Stunden Pause
ausgegangen ist, durchaus vertretbar. Sie wird von der Zivilkammer übernommen.
Gemäss der Expertise der A. AG (Ex 6) stand der Berufungskläger in der
Zeitspanne, für welche noch Tachoscheiben vorhanden sind, während 268 Tagen
im Einsatz. Bei durchschnittlich 1.5 Stunden Pause pro Tag ergibt dies insgesamt
402 Stunden Pause, welche von der Differenz zwischen der errechneten Soll-Ar-
beitszeit und der geleisteten Arbeitszeit abzuziehen sind. Die Rechtsvertreterin des
Berufungsklägers errechnete 799.02 Überstunden. Darin bereits berücksichtigt sind
die vom Oberexperten anhand der Tachoscheiben ermittelten 18.06 Stunden
Pause. Gemäss obiger Rechnung abzuziehen sind indessen insgesamt 402 Stun-
den Pause, zusätzlich also rund 384 Stunden. Der Berufungskläger hat in der Zeit
Januar 1999 bis zum 10. April 2000, während rund 11.5 Monaten, somit gerundet
415 Stunden Überstunden geleistet.
f)
Mit der Vorinstanz (E. 6 b)und dem Berufungskläger (S. 7 der Beru-
fungsbegründung) ist davon auszugehen, dass die Arbeitsbelastung von Z. in der
Zeit von Dezember 1997 bis Ende 1998 etwa gleich hoch war wie in der Zeit ab
Januar 1999, für welche Tachoscheiben vorhanden sind. Darauf hin deuten die Um-
satzbeteiligungen, welche der Berufungskläger erhalten hat. Gegenteilige Behaup-
tungen hat auch die Berufungsbeklagte nicht aufgestellt. Leistete der Berufungsklä-
ger während den 11.5 Monaten von Januar 1999 bis Mitte April 2000 415 Überstun-
den, ergibt dies analog für die Anstellungsdauer von rund neun Monaten in der Zeit
von Dezember 1997 bis Ende 1998 325 Überstunden (415 Stunden dividiert durch
11.5 Monate mal 9 Monate = 324.78). Insgesamt hat der Berufungskläger somit
740 Überstunden geleistet.
g)
Bei Lohnforderungen, zu welchen auch die Entschädigung für Über-
stunden gehören, ist im Urteilsdispositiv nach der Praxis des Kantonsgerichts nicht
der Bruttolohn, sondern der Nettolohn nach Abzug der vom Arbeitnehmer zu tra-
genden Sozialversicherungsbeiträge zuzusprechen (PKG 1990 Nr. 21, vgl.
Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 6. Aufl. 2006, N. 14 zu Art. 322
OR). Entsprechend den Berechnungen des Klägers und Berufungsklägers (S. 8 der
Prozesseingabe) ist - unter Annahme einer Lohnerhöhung ab Februar 2000 von
einem durchschnittlichen Brutto-Monatslohn ohne Kinderzulagen von Fr. 2'113.--
auszugehen (20 Monate à Fr. 2'100.-- und 3 Monate à Fr. 2'200.--). Zieht man So-
zialversicherungsbeiträge (ohne Quellensteuer) von schätzungsweise 8.9% ab, er-
gibt dies einen durchschnittlichen Nettolohn von Fr. 1'925.-- zuzüglich einer durch-

20
schnittlichen Umsatzbeteiligung von Fr. 800.--, was einen Nettomonatslohn von Fr.
2'725.-- ergibt. Geteilt durch 229.5 Stunden monatlich (53 Std. x 4.33 Wochen =
229.5 Stunden) ergibt dies einen Stundenlohn von Fr. 11.87, welcher gemäss Art.
321c Abs. 3 OR um 25 %, also um Fr. 2.97 zu erhöhen ist. Eine Überstunde ist
abzugelten mit Fr. 14.85. Für 740 Überstunden ist eine Entschädigung von netto Fr.
10'989.-- geschuldet. Die Forderung aus dem Arbeitsverhältnis ist seit der Beendi-
gung am 10. April 2000 fällig. Verzugszinsen von 5 % sind somit ab dem 11. April
2000 geschuldet (Art. 339 Abs. 1 OR; Art. 102 Abs. 2 OR).
h)
Die Berufungsbeklagte wendet ein, der Arbeitnehmer handle rechts-
missbräuchlich, willkürlich, ja sogar mutwillig, wenn er erst 3 ½ Jahre nach Beendi-
gung des Arbeitsverhältnisses Überstunden einklage.
Die Frage, bis wann Überstunden geltend gemacht werden können, war in
Lehre und Rechtsprechung lange umstritten. In einem neueren Urteil (BGE 129 III
171 ff., 174f.) hat das Bundesgericht entschieden, dass an die Verwirkung von An-
sprüchen strenge Anforderungen zu stellen seien. Obwohl die Regelung von Art.
321c OR dispositiv sei, sei doch zu beachten, dass der Lohn als Hauptleistung des
Arbeitgebers beim Zeitlohn nach der für die übertragene Arbeitsleistung aufge-
wendeten Zeit bemessen wird (Art. 319 und Art. 322 OR). Es sei daher nicht leicht-
hin anzunehmen, dass Arbeit über den vereinbarten zeitlichen Umfang hinaus ohne
entsprechende Gegenleistung erbracht werde, wenn sie nicht durch Freizeit ausge-
glichen werden könne. Zwar wurde das Interesse des Arbeitgebers anerkannt, über
die Notwendigkeit von Mehrarbeit im Verhältnis zum vereinbarten Mass unterrichtet
zu werden, um allenfalls die erforderlichen Dispositionen in der Arbeitsorganisation
treffen zu können. Ein solches Interesse sei aber nicht erkennbar, wenn der Arbeit-
geber aufgrund der Umstände hinreichende Anhaltspunkte dafür hat, dass die ver-
einbarte Arbeitszeit zur Erledigung der dem Arbeitnehmer übertragenen Arbeiten
grundsätzlich nicht ausreicht. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht
regelmässig kein zeitlich dringliches Interesse des Arbeitgebers, über geleistete
Überstunden informiert zu werden. Vielmehr ist die Geltendmachung während der
Verjährungsfrist unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs jederzeit möglich. Rechts-
missbrauch wegen verspäteter Geltendmachung ist dabei nur unter ausserordentli-
chen Umständen anzunehmen, zumal der erworbene Anspruch auf Abgeltung be-
reits geleisteter Überstunden im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR unverzichtbar ist
(BGE 129 III 176, BGE 126 II 337).

21
Im Falle eines Taxiunternehmens ist die Arbeitgeberin gemäss Art. 21 Abs.
1 ARV 2 verpflichtet, die Dauer der täglichen Lenkzeit (lit. a), die gesamte wöchent-
liche Arbeitszeit (lit. b), die in einer Woche und insgesamt im Laufe eines Kalender-
jahres geleisteten und ausgeglichenen oder bezahlten Überstunden (lic. c) sowie
die bezogenen wöchentlichen Ruhetage und freien Halbtage (lit. d) aufzuzeichnen.
Sie musste also wissen, dass Z. regelmässig Überstunden leistete. Während seiner
Anstellungszeit war der Arbeitnehmer somit nicht verpflichtet, die Auszahlung dieser
Überstunden zu verlangen. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestand
keine zeitliche Dringlichkeit mehr. Ausserordentliche Umstände, welche auf einen
Missbrauch hindeuten würden, werden weder behauptet noch belegt. Soweit der
Anspruch auf Bezahlung der Überstunden nicht verjährt ist, ist er somit nicht ver-
wirkt.
6.
Eventualiter verlangt der Berufungskläger die Abgeltung von nicht be-
zogenen Ferien.
a) Gemäss Art. 343 Abs. 4 OR stellt das Gericht bei Streitigkeiten aus dem
Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- den Sachverhalt von Am-
tes wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen. Für diese Verfahren
gilt zwar die sogenannte Untersuchungs- oder Inquisitionsmaxime. Den Parteien
obliegt aber weiterhin die Behauptungs- und Substanziierungspflicht und die Be-
zeichnung von Beweismitteln (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 14 zu Art. 343 OR mit
zahlreichen Hinweisen). Zudem beschränkt der Untersuchungsgrundsatz die Gül-
tigkeit anderer kantonalrechtlicher Prozessmaximen nicht. Dies gilt insbesondere
für die in Art. 119 ZPO verankerte Dispositionsmaxime, also die Befugnis der Par-
teien, über den Streitgegenstand zu bestimmen. Trotz Untersuchungsgrundsatz ist
es somit weiterhin Sache der Parteien, zu entscheiden, ob und in welchem Umfang
sie Ansprüche gerichtlich geltend machen wollen (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 14
zu Art. 343 mit Hinweisen, Staehelin, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., Zürich 1996, N.
34 zu Art. 343 OR). Sie haben dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits dar-
zulegen (Verhandlungsmaxime, Art. 118 ZPO). Nicht berührt von der Untersu-
chungsmaxime wird auch die Nichtzulassung neuer Behauptungen und Beweise ab
einem bestimmten Zeitpunkt, die sogenannte Eventualmaxime (Streiff/von Kaenel,
a.a.O. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung), welche ebenfalls in Art. 118 ZPO
enthalten ist (vgl. PKG 2002 Nr. 7). Das Gericht hat dem Urteil jenen Sachverhalt
zu Grunde zu legen, der im Zeitpunkt der Urteilsfällung besteht (Art. 117 Abs. 1
ZPO), wobei nur rechtzeitig geltend gemachte Tatsachen Beachtung finden (Art.
118 ZPO). Rechtzeitig im Sinne von Art. 118 ZPO heisst in den Rechtsschriften (Art.

22
82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO, 87 Abs. 3 ZPO). Das Beweisverfahren dient nicht dazu, neue
Tatsachenbehauptungen einzubringen, und auch in den Parteivorträgen an der
mündlichen Hauptverhandlung dürfen die in den vorausgegangenen Rechtsschrif-
ten enthaltenen Tatsachenbehauptungen wohl wiederholt aber nicht erweitert wer-
den (Art. 109 Abs. 1 ZPO). Eine Tatsache muss zwar nicht bis in alle erdenklichen
Einzelheiten vorgebracht werden, um berücksichtigt zu werden. Wortklauberei ist
nicht zu betreiben. Die Tatsache muss aber in einer den Gewohnheiten des Lebens
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet wor-
den seien (vgl. zum Ganzen PKG 2002 Nr. 7, PKG 1997 Nr. 5, PKG 1987 Nr. 9).
b)
Der Kläger und Berufungskläger hat gemäss Leitschein und Prozess-
eingabe eindeutig nur eine Abgeltung der geleisteten Überstunden verlangt. Dies
ist bereits aus Ziff. 1 des Rechtsbegehrens ersichtlich, gemäss welchem dem For-
derungsbetrag von Fr. 20'100.-- in Klammern der Grund der Forderung, nämlich
Nettolohn für Überzeit, angefügt ist. Die gesamte Prozesseingabe konzentriert sich
auf die Begründung und Berechnung der geleisteten Überstunden. Dass Z. auch
eine Abgeltung für nicht bezogene Ferien verlangt, ist aus der Rechtsschrift nicht
ersichtlich. Wohl werden im Zusammenhang mit der Berechnung der Überstunden
die Ist-Stunden den Soll-Stunden gegenübergestellt, ohne dass Ferien abgezogen
werden; bei der Berechnung der Überstunden werden Frei-Tage berücksichtigt.
Eine Forderung für nicht bezogene Ferien wird aber nicht einmal ansatzweise er-
wähnt. Es mag sein, dass der Beweis für ein Ferienguthaben erst im Rahmen des
Beweisverfahrens hätte erbracht werden können und dass neue Beweisanträge in
Anwendung der im Arbeitsrecht geltenden Untersuchungsmaxime auch später zu
berücksichtigen gewesen wären. Dies entbindet den Kläger aber nicht von der
Pflicht, die wesentliche Tatsache, er habe - abgesehen davon, dass er Überstunden
geleistet habe - keine oder zu wenig Ferien bezogen, in der Rechtsschrift zu be-
haupten und soweit möglich zu substanziieren. Die Gegenpartei konnte aus der
Sachverhaltsdarstellung des Klägers in der Prozesseingabe nach den Gewohnhei-
ten des Lebens erkennen, dass der frühere Arbeitnehmer eine Entschädigung für
die von ihm behaupteten Überstunden verlangte. Dass eventuell auch eine Abgel-
tung für nicht bezogene Ferien verlangt wurde, konnte und musste sie mangels ei-
ner entsprechenden Behauptung aus der Rechtsschrift nicht ableiten, sondern
konnte davon ausgehen, dass der Kläger entsprechend der Dispositionsmaxime
keine weiteren Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnisse eingeklagt hatte. Die Forde-
rung wegen nicht bezogener Ferien von Fr. 4'165.20 wurde explizit unbestrittener-
massen erst nach Abschluss des Schriftenwechsels am 13. November 2003 und
nach Vorlage der Expertise mit Schreiben vom 2. November 2004 (R 7) gestellt,

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gleichzeitig wurde die Forderung auf Abgeltung von Überstunden auf Fr. 14'085.25
reduziert. Der Anspruch auf Zusprechung einer Ferienentschädigung wurde in Ver-
letzung der auch im Arbeitsrecht geltenden Eventualmaxime verspätet geltend ge-
macht, so dass darauf nicht weiter einzutreten ist.
7.
Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen gemäss Art. 343 Abs. 1
OR zu Lasten der Gerichtskasse.
Der Kläger und Berufungskläger ist mit seiner Forderung mit Fr. 10'989.--,
also rund zur Hälfte des gemäss Prozesseingabe strittigen Betrages von Fr. 20'100.-
- durchgedrungen. Entsprechend diesem Ergebnis (vgl. Art. 223 ZPO in Verbindung
mit 122 ZPO) werden die ausseramtlichen Kosten für die Verfahren vor beiden In-
stanzen wettgeschlagen.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Die Ziffern 1. und 3. des angefoch-
tenen Urteils werden aufgehoben. Die F. AG wird verpflichtet, Z. Fr. 10'989.--
zuzüglich 5 % Zins seit dem 11. April 2000 zu bezahlen.
2.
Die ausseramtlichen Kosten für das Verfahren vor beiden Instanzen werden
wettgeschlagen.
3.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Präsident:
Die Aktuarin ad hoc: