gr_gerichte · ZK1 2021 195 · 2022-05-02 · de
Aufsicht Beschwerde (SchKG 17 Abs. 1)

vorsorgliche Beweisführung | Berufung ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 02. Mai 2022
Referenz
ZK1 21 195
Instanz
I. Zivilkammer
Besetzung
Bergamin, Vorsitzender
Coray, Aktuar ad hoc
Parteien
A._____
Beschwerdeführer
gegen
B._____
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger
Bahnhofstrasse 7, Postfach 101, 7001 Chur
Gegenstand
vorsorgliche Beweisführung
Anfechtungsobj.
Verfügung Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair, Einzel-
richter, vom 30.11.2021, mitgeteilt am 01.12.2021 (Proz. Nr. 135-
2021-99)
Mitteilung
03. Mai 2022

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Sachverhalt
A.
A._____ ist Eigentümer des Grundstücks Nr. D._____ in der B._____. Am
29. Juni 2021 stellte A._____ beim Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair
ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung. Das Gesuch war auf die Erstellung
eines Gutachtens bezüglich der Rissbildung an der Garage gerichtet, welche sich
auf genanntem Grundstück befindet. In ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 2021 er-
suchte die B._____ das Regionalgericht, die Beweissicherung unter Kostenfolge
zulasten von A._____ durchführen zu lassen.
B.
Nachdem sich die Parteien auf einen ersten Gutachtervorschlag des Regi-
onalgerichts nicht einigen konnten, schlug das Regionalgericht mit Schreiben vom
21. September 2021 C._____ von der F._____ als sachverständige Person vor.
Dem Schreiben beigelegt war unter anderem ein Kostenvoranschlag, den die
F._____ zuhanden des Regionalgerichts erstellt hatte. A._____ erklärte mit
Schreiben vom 29. September 2021, dass er mit der Wahl von C._____ einver-
standen sei. Die B._____ erklärte ihrerseits am 4. Oktober 2021, dass sie eben-
falls keine Einwände gegen das vorgeschlagene Ingenieurbüro bzw. C._____ ha-
be.
C.
Mit Entscheid des Einzelrichters des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val
Müstair vom 21. Oktober 2021 wurde das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung
gutgeheissen und C._____ von der F._____ mit der Erstellung eines Gutachtens
bezüglich der Ursache der Rissbildung an der Garage auf Grundstück Nr. D._____
beauftragt.
D.
Die Beweisaufnahme fand am 29. Oktober 2021 statt. Der betreffende Be-
richt von C._____ datiert vom 22. November 2021. Am 29. November 2021 stellte
die F._____ dem Regionalgericht die Rechnung für das Gutachten zu.
E.
In der Verfügung vom 30. November 2021 hielt das Regionalgericht Fol-
gendes fest:
1.
Das Ergebnis der amtlichen Beweisführung zur Ursache der Rissbil-
dung an der Garage auf Grundstück G._____ an der H._____ in
I._____ (Gutachten C._____, c/o F._____, E._____strasse 13d,
J._____, vom 22. November 2021) wird den Parteien zugestellt.
2.
Die Gerichtskosten von CHF 700.00 sowie die Kosten der Beweis-
führung (Rechnung F._____ vom 11. November 2021) in Höhe von
CHF 4'251.60, total somit CHF 4'951.60, gehen zu Lasten der gesuch-
stellenden Partei und werden mit dem Kostenvorschuss von
CHF 6'500.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'548.40 wird der
gesuchstellenden Partei nach Erhalt des Einzahlungsscheins zurück-
erstattet.

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3.
Es werden keine ausseramtlichen Entschädigungen bzw. Umtriebs-
entschädigungen zugesprochen.
4.
Gegen
die
Kostenverfügung
kann
zivilrechtliche
Beschwerde
(Art. 319 ff. ZPO) geführt werden (Art. 110 ZPO i.V.m. Art. 319 lit. b
Ziff. 1 ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden, Post-
strasse 14, 7001 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung der Verfügung
schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist
beizulegen (Art. 321 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 7 EGzZPO).
5.
[Mitteilung]
F.
Mit Eingabe vom 7. Dezember 2021 erhob A._____ (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) beim Kantonsgericht von Graubünden "Beschwerde gegen Kos-
tenverfügung". Sinngemäss verlangte er darin, dass die Kosten des Gutachtens
auf die offerierte Summe von CHF 4'055.95 zu reduzieren sei. Ausserdem kritisier-
te er in seiner Eingabe das Gutachten als mangelhaft.
G.
Am 22. Dezember 2021 (Poststempel) reichte die B._____ (nachfolgend:
Beschwerdegegnerin) eine "Berufungsantwort / Beschwerdeantwort" ein. Sie stell-
te darin folgendes Rechtsbegehren:
1.
Die Berufung resp. Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten ist.
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zu Lasten
des Beschwerdeführers.
H.
Der von A._____ einverlangte Kostenvorschuss von CHF 1'500.00 ging in-
nert Frist ein. Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Weitere prozessuale
Anordnungen oder Eingaben sind nicht erfolgt. Das Verfahren erweist sich als
spruchreif.
Erwägungen
1.
Rechtsmittel
1.1.
Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen den Kostenentscheid in der Verfü-
gung vom 30. November 2021. Der Kostenentscheid ist selbständig nur mit Be-
schwerde anfechtbar (Art. 110 ZPO). Da die Verfügung im summarischen Verfah-
ren erging (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 248 lit. d ZPO), betrug die Rechtsmittelfrist
zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Diese Frist wurde vom Beschwerdeführer, in-
dem er seine Beschwerde am 7. Dezember 2021 einreichte, gewahrt. Auf die Kos-
tenbeschwerde ist daher einzutreten. Da der Streitwert knapp CHF 200.00 beträgt,
ergeht der vorliegende Entscheid in einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 7 Abs. 2
lit. a EGzZPO [BR 320.100]).

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1.2.
Soweit der Beschwerdeführer in seiner Eingabe den Inhalt des Gutachtens
kritisiert, sprengt er den Rahmen der Kostenbeschwerde. Auf diese Kritik ist zum
Vornherein nicht einzutreten. Ohnehin ist Gegenstand des Verfahrens der vorsorg-
lichen Beweisführung nicht die abschliessende materiellrechtliche Beurteilung der
streitigen Rechte oder Pflichten, sondern ausschliesslich eine Beweisabnahme im
Hinblick auf die Feststellung oder Würdigung eines bestimmten Sachverhalts. Die
Beurteilung der Erheblichkeit der Beweise ist ausschliesslich dem Hauptverfahren
vorbehalten (BGer 4A_307/2017 v. 20.7.2017 E. 2.4).
1.3.
Obschon der Beschwerdeführer Kostenbeschwerde einreichte, forderte das
Kantonsgericht die Beschwerdegegnerin auf, eine Berufungsantwort einzureichen.
Dabei handelt es sich um ein Versehen, auf das die Beschwerdegegnerin in ihrer
"Berufungsantwort / Beschwerdeantwort" zutreffend hinwies. Für die Verteidi-
gungsrechte der Beschwerdegegnerin blieb das Versehen freilich insoweit ohne
Konsequenzen, als der Beschwerdegegnerin korrekterweise eine zehntägige Frist
für ihre Antwort angesetzt wurde, im Berufungs- und Beschwerdeverfahren diesel-
ben Anforderungen an die Begründung gestellt werden (vgl. BGE 147 III 176
E. 4.2.1) und die Kognition der Rechtsmittelinstanz im Berufungsverfahren über
jene im Beschwerdeverfahren hinausgeht (vgl. Art. 310 ZPO gegenüber Art. 320
ZPO). Die Beschwerdegegnerin ging durch die falsch betitelte Aufforderung somit
keiner Rechte verlustig.
2.
Kosten des Gutachtens
2.1.
Das Regionalgericht übernahm den Betrag von CHF 4'251.60, den die
F._____ am 29. November 2021 in Rechnung stellte (RG act. V/16), telquel in sei-
nen Kostenentscheid (act. B.1 Dispositivziffer 2).
Der Berufungskläger beanstandet dies und bringt vor, dass die in der Honorarof-
ferte der F._____ vom 17. September 2021 aufgeführten Kosten auf CHF 4'055.95
festgesetzt worden seien. In der Verfügung des Regionalgerichts seien die Kosten
nun aber um CHF 195.65 höher ausgefallen, ohne dass eine Begründung für die
Mehrkosten vorliege. Dies erstaune ihn umso mehr, als der beauftrage Experte
anlässlich der Besichtigung in I._____ von sich aus erklärt habe, dass er nicht alle
Fahr- und Wegspesen verrechnen müsse, da er die Besichtigung mit einem ande-
ren Termin im Engadin zusammenlegen könne (act. A.1 S. 1).
Nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin trifft es zu, dass C._____ in seiner
Offerte ans Regionalgericht auf Seite 3 unter Kostenvoranschlag in Klammer fest-
gehalten habe, dass dies als oberstes Kostendach gelte. Diese Aussage stehe

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jedoch im Widerspruch zu Seite 1, welche festhalte, dass nachfolgend der Kos-
tenvoranschlag +/- 10 % gesendet werde. Die Mehrkosten von rund CHF 200.00
würden sich immerhin innerhalb dieses Bereichs von +/- 10 % bewegen. Nichts-
destotrotz sei nicht ganz von der Hand zu weisen, dass der Beschwerdeführer auf
die Honorarofferte vertraut habe, da der Passus "oberstes Kostendach" den
Schluss zulasse, dass der Betrag bei CHF 4'055.95 gedeckt sei. Auch habe der
Gutachter die Fahrkosten dort bereits einbezogen. Wie das Gericht in diesem
Punkt entscheide, könne jedoch aus ihrer Sicht – der Sicht der Beschwerdegegne-
rin – offen bleiben, weil der Beschwerdeführer ohnehin zur Tragung der Gerichts-
kosten und derjenigen der Beweisführung verpflichtet werde (act. A.2 Ziff. 23).
2.2.
Die Gutachtenskosten sind als Kosten der Beweisführung Teil der Gerichts-
kosten (Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO). Im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung
gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Gesuchstellerin, unabhängig davon, ob
der Gesuchsgegner Abweisung des Gesuchs beantragt und damit das Vorliegen
der Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung bestritten hat
(BGE 140 III 30; 139 III 33; PKG 2015 Nr. 13). Die sachverständige Person hat
Anspruch auf Entschädigung (Art. 185 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Diese umfasst das
Honorar
und
die
Auslagen
(Heinrich
Andreas
Müller,
in:
Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar,
2. Aufl., Zürich 2016, N 19 zu Art. 184 ZPO). Für die Höhe der Entschädigung gilt
Art. 394 Abs. 3 OR (Thomas Weibel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl.,
Zürich 2016, N 9 zu Art. 184 ZPO). Massgebend ist in erster Linie die vertragliche
Vereinbarung, auf deren Grundlage die sachverständige Person tätig wird. Die
Höhe der Entschädigung wird sinnvollerweise bereits mit der Gutachtenserteilung
zumindest im Sinne eines Kostenrahmens festgelegt (Weibel, a.a.O., N 9a zu
Art. 184 ZPO).
2.3.
Vorliegend wurde die Honorarofferte der F._____ vom 17. September 2021
zusammen mit einem Begleitschreiben dem Regionalgericht zugestellt (vgl. act.
RG act. V/10). Der Begleitbrief der F._____ enthielt die folgende Auflistung der
Beilagen:
"Nachfolgend sende ich Ihnen die angefragten Unterlagen:
1. Unabhängigkeitserklärung
2. Annahmeerklärung
3. Kostenvoranschlag +/-10%"
Dem Begleitschreiben ist demnach zu entnehmen, dass beim Kostenvoranschlag
Abweichungen von +/- 10 % möglich sind. Im Kostenvoranschlag selber ist das

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angegebene "Total Honorar & Spesen netto inkl. 7.7 % MWST" von CHF 4'055.95
demgegenüber unter dem Titel "Kostenvoranschlag (gilt als oberstes Kosten-
dach)" aufgeführt. Mithin besteht zwischen dem Wortlaut des Begleitschreibens
und jenem des Kostenvoranschlags ein Widerspruch. Während das Begleitschrei-
ben einen möglichen Rahmen von +/- 10 % des Kostenvoranschlags erwähnt,
spricht der Kostenvoranschlag selber von einem fixen Oberdach. In einer solchen
Situation rechtfertigt es sich, den Grundsatz "in dubio contra stipulatorem" (Unkla-
rheitsregel) anzuwenden. Danach ist eine unklare Vertragsbestimmung, welche
mindestens zwei vertretbare Deutungen zulässt, zu Ungunsten derjenigen Ver-
tragspartei auszulegen, welche sie verfasst hat (vgl. BGer 4A_327/2015 v.
9. 2. 2016 E. 2.2.1; 4A_90/2014 v. 9. 7. 2014 E. 3.2.2). Das bedeutet, dass die
Vereinbarung zu Ungunsten des Offertstellers, hier also der F._____, auszulegen
ist. Demzufolge ist der im Kostenvoranschlag aufgeführte Betrag von
CHF 4'055.95 als fixes Kosten-Oberdach massgeblich. Die von der F._____ in
Rechnung gestellten Kosten von CHF 4'251.60 gehen darüber hinaus. Die Gut-
achtenskosten sind in der Verfügung vom 30. November 2021 dementsprechend
um den Differenzbetrag von CHF 195.65 zu kürzen.
3.
Kosten des Beschwerdeverfahrens
3.1.
In Verfahren der zivilrechtlichen Beschwerden beträgt die Entscheidgebühr
CHF 500.00 bis CHF 8'000.00 (Art. 10 Abs. 1 VGZ [BR 320.210]). Mit Blick auf
den verursachten Aufwand und das Streitinteresse erscheint vorliegend eine Ent-
scheidgebühr von CHF 500.00 als angemessen. Das Gericht kann Gerichtskos-
ten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen
dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Die Parteien tragen für die fehler-
hafte Festsetzung der Gutachterkosten durch die Vorinstanz keine Verantwortung,
weshalb die Gerichtskosten auf die Staatskasse zu nehmen und vom Regionalge-
richt Engiadina Bassa/Val Müstair zu tragen sind.
3.2.
Bei dieser Sachlage ist der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin zu-
dem zu Lasten des Kantons Graubünden eine Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 107 Abs. 2 ZPO spricht zwar nur von Gerichtskosten, gilt aber analog auch
für die Parteientschädigung; vgl. BGE 138 III 471 E. 7; KGer GR ZK2 21 30 v.
30.9.2021 E. 7.2). Die Beschwerdegegnerin hat weder eine Honorarvereinbarung
noch eine Honorarnote eingereicht. Ihr Aufwand ist daher zu schätzen und praxis-
gemäss mit dem mittleren Ansatz von CHF 240.00 zu multiplizieren. Angesichts
der sich stellenden Fragen erscheint ein Aufwand von rund drei Stunden ange-
messen. Unter Berücksichtigung einer Spesenpauschale (3 %) resultiert so eine
Parteientschädigung von CHF 750.00. In diesem Umfang ist die Beschwerdegeg-

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nerin vom Kanton zu entschädigen. Da ein Teil der anwaltlichen Bemühungen der
Beschwerdegegnerin der falschen Aufforderung zur "Berufungsantwort" geschul-
det war, geht ein Drittel dieser Entschädigung zulasten des Kantonsgerichts.

8 / 8
Demnach wird erkannt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 2 der Verfü-
gung des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val Müstair vom 30. November
2021 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"Die Gerichtskosten von CHF 700.00 sowie die Kosten der Beweisführung
in Höhe von CHF 4'055.95, total somit CHF 4'755.95, gehen zu Lasten der
gesuchstellenden Partei und werden mit dem Kostenvorschuss von
CHF 6'500.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'744.05 wird der ge-
suchstellenden Partei nach Erhalt des Einzahlungsscheins zurückerstattet."
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen zu Lasten
des Kantons Graubünden und werden aus der Kasse des Regionalgerichts
Engiadina
Bassa/Val
Müstair
bezahlt.
Der
Kostenvorschuss
von
CHF 1'500.00 wird A._____ durch das Kantonsgericht erstattet.
3.
Der Kanton Graubünden hat die B._____ für das Beschwerdeverfahren mit
CHF 750.00 (inkl. Spesen) aussergerichtlich zu entschädigen. Die Entschä-
digung wird im Umfang von CHF 500.00 aus der Kasse des Regionalge-
richts Engiadina Bassa/Val Müstair und im Umfang von CHF 250.00 aus
der Kasse des Kantonsgerichts bezahlt.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwer-
de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne
14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bun-
desgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Aus-
fertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen
Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die
weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die
Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: