gr_gerichte · U 2013 26 · 2013-06-11 · de
Sozialhilfe

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN
U 13 26
1. Kammer
bestehend aus
Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichter
Stecher und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Trümpler
URTEIL
vom 11. Juni 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ SA,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Placi Berther,
Beschwerdeführerin
gegen
Meliorationskommission B._____,
Beschwerdegegnerin 1
und
C._____ AG,
Beschwerdegegnerin 2
betreffend Submission

- 2 -
1.
Am 31. Januar 2013 schrieb die Meliorationskommission der Gemeinde
B._____ im Kantonsamtsblatt Baumeisterarbeiten für einen Güterweg im
offenen Verfahren aus. Dabei handelt es sich um den Bau einer drei
Meter breiten und 923 Meter langen Strasse im Rahmen der
Gesamtmelioration
der
Gemeinde
B._____.
Als
gewichtete
Zuschlagskriterien wurden der Preis (60 %), die Qualität (20 %) sowie
Referenzen (10 %) und Termine (10 %) angegeben.
2.
Innerhalb der Eingabefrist gingen drei Offerten ein. Für die einzelnen
Zuschlagskriterien wurden sodann 1 - 5 Punkte vergeben. Die Preis-
bewertung nahm die Meliorationskommission wie folgt vor: Der erste
Rang wurde mit 5 Punkten bewertet. Pro 1 % Peisdifferenz erfolgte
sodann ein Abzug von 0.125 Punkten. Der Abzug erfolgte linear. Die
A._____ SA erhielt beim Zuschlagskriterium „Preis“ für das günstigste
Angebot 5 Punkte. Die zweitplatzierte C._____ AG erzielte 4.89 Punkte.
Hingegen wurde die A._____ SA beim Kriterium „Qualität“ mit 4 Punkten
und ihre Mitkonkurrenten mit 4.5 Punkten bewertet. Als Begründung für
diese Differenz gab die Meliorationskommission an, dass die A._____ SA
für sie noch keine Arbeiten ausgeführt habe, die beiden anderen
Offerenten hingegen schon, wobei jene Arbeiten jeweils gut ausgeführt
worden seien. Bei den weiteren Zuschlagskriterien ergaben sich keinerlei
Differenzen. Die Noten wurden jeweils mit dem Gewichtungsfaktor
multipliziert. Die C._____ AG rangierte schliesslich mit 463.4 Punkten
knapp vor der A._____ SA mit 460 Punkten.
3.
Mit Beschluss vom 15. März 2013 vergab die Meliorationskommission die
Arbeiten an die C._____ AG mit der Begründung, die Zuschlags-
empfängerin habe das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht.

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4.
Gegen den Vergabeentscheid vom 15., mitgeteilt am 18. März 2013
erhob
die
A._____
SA
am
28. März
2013
Beschwerde
am
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag um
Aufhebung des Entscheides und Neuvergabe an sie selber, eventualiter
um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neuvergabe. Weiter
wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
verlangt. Die Vergabebehörde und die C._____ AG schlossen auf
Abweisung der Beschwerde. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht
angeordnet.
Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie im
angefochtenen Zuschlagsentscheid wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand
vorliegender
Beschwerde
bildet
der
Entscheid
der
Meliorationskommission B._____ vom 15. März 2013 betreffend die
Vergabe von Baumeisterarbeiten am Güterweg Nr. 19 im Rahmen der
Gesamtmelioration B._____. Die Beschwerdevoraussetzungen sind
vorliegend gegeben, insbesondere wurde von der beschwerdeführenden
A._____ SA (im Folgenden: Beschwerdeführerin) die zehntägige Frist zur
Einreichung der Submissionsbeschwerde gemäss Art. 26 Abs. 1 des
kantonalen Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) eingehalten. Auf
das
vorliegende
Verfahren
findet
ferner
die
kantonale
Submissionsverordnung
(SubV;
BR 803.310)
Anwendung.
Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde
blieb sodann unbestritten. Sie ergibt sich ohne Weiteres aus Art. 25
SubG, da als selbständig anfechtbare Verfügung auch der Zuschlag gilt

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(Abs. 2 lit. c). Die Beschwerdeführerin ist ferner i.S.v. Art. 50 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur
Beschwerde legitimiert (vgl. hierzu das Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden [VGU] U 10 81 insbesondere E.2). Somit ist auf die
Beschwerde einzutreten. Mit dem Entscheid in der Sache selbst erübrigt
sich der prozessuale Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde.
2. a)
Die Beschwerdeführerin rügt, dass der in den Offertunterlagen
festgehaltene Teilaspekt des Qualitätskriteriums „Erfahrung mit bisher
geleisteten Arbeiten“ von der Vergabebehörde falsch angewandt worden
sei. So habe die Vergabebehörde nur Erfahrungen bewertet, welche sich
durch Auftragsausführungen bei ihr selber ergeben hätten, was aber der
Offertunterlage nicht mit Absolutheit zu entnehmen gewesen sei. Hätte
sie nur auf jene Erfahrungen abstellen wollen, so wäre es ihr ein Leichtes
gewesen, dies mit einem Zusatz (z.B. „für die Gesamtmelioration“) an
entsprechender Stelle klarzustellen. So aber habe die Vergabebehörde in
unzulässiger Weise auf ein in den Vergabeunterlagen nicht klar bzw. nicht
klar genug umschriebenes Zuschlagskriterium abgestellt, was eine
Verletzung von Art. 21 Abs. 3 SubG und Art. 12 Abs. 1 lit. h sowie Abs. 2
SubV darstelle. Sie habe mithin auch das ihr zustehende Ermessen
überschritten. Würden der C._____ AG (im Folgenden: Beschwerde-
gegnerin 2) im Zuschlagskriterium „Qualität“ 0.5 Punkte abgezogen, käme
die Beschwerdeführerin mit 460 Punkten auf den ersten Rang vor der
Beschwerdegegnerin 2 mit 453.4 Punkten. Die Begründung der
Vergabebehörde für den angefochtenen Entscheid sei sachlich unhaltbar
und willkürlich. Es gehe nicht an, einzig den Umstand, dass jemand
bereits Arbeiten für die Vergabebehörde ausgeführt habe, mit einer
besseren Wertung zu versehen bzw. die anderen generell schlechter zu
beurteilen. Die von der Beschwerdeführerin eingelegten Referenzobjekte

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zeigten hinlänglich, dass sie in der Lage sei, die offerierten Arbeiten in
mindestens gleich guter Qualität auszuführen wir ihre Konkurrenten. Es
stelle sich die Frage, ob der unter dem Kriterium der Qualität eingeführte
Gesichtspunkt „der Erfahrung mit bisher geleisteten Arbeiten“ als
Zuschlagskriterium überhaupt zulässig bzw. sachlich vertretbar sei. Die
Beschwerdegegnerin 2 habe durch den Umstand, dass sie einen einzigen
Auftrag für die Vergabebehörde ausgeführt habe, keinen relevanten
Erfahrungs- oder Kenntnisvorsprung gegenüber der Beschwerdeführerin
erlangen können. Einfache Bauaufträge wie der vorliegende machten
mittelgrosse Bauunternehmungen immer wieder, weshalb die hierfür
erforderliche Fachkompetenzen und Qualitäten grundsätzlich vorhanden
seien.
Die
sachlichen
Erfordernisse
für
eine
Festlegung
und
Berücksichtigung des Gesichtspunktes „Erfahrung mit bisher geleisteten
Arbeiten“ seien vorliegend vor diesem Hintergrund nicht gegeben. Zudem
habe unlängst eine andere Gemeinde unter Beizug desselben
Ingenieurbüros
Baumeisterarbeiten
betreffend
eine
Gütestrasse
vergeben, wobei dort in Bezug auf das Zuschlagskriterium „Qualität“
ebenfalls die Erfahrungen mit bisher geleisteten Arbeiten bewertet worden
seien. Obschon einer der Bewerber für die andere Gemeinde vorgängig
diverse Arbeiten gut ausgeführt habe, hätten sämtliche fünf Anbieter
dieselbe Note (4.0) erhalten. Dieses Beispiel zeige, dass eine willkürliche
Anwendung dieses Gesichtspunktes vorliege.
b)
Die Vergabebehörde beantragte am 8. April 2013 die Abweisung der
Beschwerde. Sie verwies dabei auf ihre konstante Praxis und das bei
allen bisherigen Ausschreibungen angewandte Bewertungssystem.
Dadurch werde Kontinuität geschaffen und ein gleicher Massstab bei der
Bewertung und Beurteilung bei allen Arbeitsvergaben gewährleistet. Mit
dem Unterkriterium „Erfahrung mit bisher geleisteter Arbeit“ beurteile man
die mit den Bauunternehmungen gemachten Erfahrungen, was sich

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selbstredend auf die Erfahrungen der Bauherrschaft selber, also der
Meliorationskommission,
beschränke.
Aufgrund
solcher
eigener
Erfahrungen hätten sich die Wertungen der Mitkonkurrenten gegenüber
der Wertung der Beschwerdeführerin um 0.5 Punkte erhöht. Dies
rechtfertigte sich einerseits in Fortführung der bisherigen und bewährten
Bewertungspraxis und andererseits in Berücksichtigung der positiven
Erfahrungen mit den bisher geleisteten Arbeiten der beiden Unternehmen
bei Aufträgen der Gesamtmelioration, bei denen die Anforderungen und
Erwartungen bezüglich Qualität jeweils gar leicht übertroffen worden
seien. Entgegen der Aussagen der Beschwerdeführerin seien dieser nicht
etwa 0.5 Punkte für eine schlechtere Qualität abgezogen, sondern den
beiden
anderen
Offerenten
0.5
Punkte
gemäss
steter
Praxis
zugeschlagen worden. Es liege auch keine Uminterpretation des
Unterkriteriums „Erfahrung mit bisher geleisteter Arbeit“ vor, da laut
Ausschreibungsunterlagen
nicht
vorgesehen
sei,
bei
Dritten
Referenzauskünfte einzuholen oder dass Dritte mit beratender Stimme an
der Vergabe teilnehmen. Die Bewertung erfolge somit ausschliesslich
aufgrund der Unterlagen und den eigenen Erfahrungen. Letztere könnten
bei jenen Firmen, die bereits Arbeiten für die Bauherrschaft ausgeführt
haben,
positiv
oder
negativ
sein.
Dies
vorab
hinsichtlich
der
Beurteilungskriterien
Qualität
und
Termineinhaltung.
Die
Meliorationskommission behalte sich vor, jenen Firmen, welche bereits
Arbeiten ausgeführt haben und diese nicht zur vollen Zufriedenheit
ausführten, bei der nächsten Ausschreibung entsprechend tiefer zu
bewerten. Die Bewertungsdifferenz von 0.5 Punkten reihe sich nahtlos in
das vorhandene Rastersystem ein und erlaube eine Abstufung zwischen
gut und sehr gut. Was schliesslich den Hinweis auf die Ausschreibung der
anderen Gemeinde betreffe, so könne hierzu mangels Kenntnis des
betreffenden Submissionsverfahrens nicht Stellung genommen werden. In

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diesem Zusammenhang bestünden seitens der Meliorationskommission
auch keine Verantwortlichkeiten.
c)
Am 25. April 2013 liess sich die Beschwerdegegnerin 2 vernehmen,
wobei sie ebenfalls die Abweisung der Beschwerde beantragte. Sie
ergänzte die Argumentation der Vergabebehörde mit dem Hinweis, dass
es in der Baubranche allgemein bekannt sei, dass Vergabebehörden bei
der Bewertung von Bewerbern auf Erfahrungen zurückgreifen würden, die
sie mit Anbietern in der Vergangenheit gemacht haben. Es sei üblich
unter dem Gesichtspunkt der „Qualität“ auch die in der Vergangenheit für
eine Vergabebehörde ausgeführten Arbeiten in Betracht zu ziehen.
Falsch sei die Behauptung der Beschwerdeführerin die Vergabebehörde
habe bei der Fällung des Vergabeentscheids den Aspekt der „Qualität“
einzig davon abhängig gemacht, ob die Bewerber für sie Arbeiten in der
Vergangenheit ausgeführt hätten oder nicht. Neben der Frage früherer
Arbeiten seien auch die Positionen „Anforderungen des Baustellenkaders“
und „Anforderungen von Referenzen“ für die Bewertung herbeigezogen
worden. Nach der Argumentation der Beschwerdeführerin hätte sie selber
anstatt 4 Punkte 0 Punkte erhalten müssen, was augenscheinlich nicht
der Fall gewesen sei. Es treffe nicht zu, dass die Offerte der
Beschwerdeführerin schlechter beurteilt worden sei, weil sie in der
Vergangenheit keine Arbeiten für die Meliorationskommission ausgeführt
habe. Es sei vielmehr so, dass die beiden anderen Offerenten je einen
halben Punkt mehr bekamen, weil die Meliorationskommission mit ihnen
positive Erfahrungen gemacht habe. Mit der hier aufgeworfenen Frage
hätten sich bereits mehrfach verschiedene Gerichte befasst. Gemäss
dieser Judikatur dürften positive wie negative Erfahrungen mit dem
Anbieter beim Zuschlag berücksichtigt werden. Was schliesslich das
Argument der Beschwerdeführerin betreffe, die auszuführenden Arbeiten
seien nicht anspruchsvoll und erforderten keine überdurchschnittliche

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Fachkompetenz, womit aufgrund von vorgängig ausgeführten Arbeit auch
kein relevanter Erfahrungs- und Qualitätsvorsprung gewonnen worden
sei, so sei dies weder nachvollziehbar noch objektiv. Die Vergabebehörde
habe innerhalb ihres Ermessensspielraumes korrekt gehandelt.
3. a)
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt
sich gemäss Art. 27 SubG auf Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige
oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Die Beschwerdeführerin rügt
die Verletzung von kantonalem Recht, insbesondere die Verletzung von
Art. 21 Abs. 3 SubG und Art. 12 Abs. 1 lit. h sowie Abs. 2 SubV. Die
genannten Bestimmungen seien verletzt, da sie das Zuschlagskriterium
„Qualität“ bzw. den Teilaspekt „Erfahrung mit bisher geleisteter Arbeit“ in
einem anderen Sinne verstanden habe und nicht habe anders verstehen
müssen. Mit dem Teilaspekt sei gemeint gewesen, dass die Offerenten
von der Vergabebehörde nach ihrer Erfahrung bei gleichen oder
ähnlichen Projekten beurteilt würden. Ein vernünftiger Grund, die
Formulierung anders zu verstehen, habe aufgrund des festgelegten
Wortlauts nicht bestanden.
b)
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Vernünftigerweise kann
sich „Erfahrung mit bisher geleisteter Arbeit“ als Teilaspekt des
Zuschlagskriteriums
„Qualität“
nur
auf
eigene
Erfahrungen
der
Vergabebehörden beziehen, insbesondere wenn gleiche oder ähnlich
geleistete
Projekte
ausdrücklich
von
der
Vergabebehörde
beim
Zuschlagskriterium „Referenzen“ geprüft werden. Die Argumentation der
Beschwerdegegnerinnen ist damit zutreffend. Die Vergabebehörde hat
beim angefochtenen Entscheid nicht auf ein unklares bzw. zu unklar
umschriebenes Zuschlagskriterium abgestellt.

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c)
Ferner ist es vorliegend auch nicht zu beanstanden, dass die
Vergabebehörde auf bereits von Offerenten geleistete Arbeiten, d.h. auf
eigens gewonnene Erfahrungen, abstellt. Dass ein Anbieter in der
Vergangenheit bereits für eine Vergabebehörde gearbeitet hat, bedeutet
nicht automatisch einen Vorteil. Je nach dem, ob ein Offerent die Arbeiten
den Erwartungen bzw. Vorgaben entsprechend ausgeführt hat oder nicht,
kommt ihm dies mehr oder weniger zu Gute. Positive oder negative
Erfahrungen der Vergabebehörde mit einem Anbieter dürfen beim
Zuschlag gemäss kantonalen Rechtsprechungen durchaus berücksichtig
werden, insbesondere wenn ein daraus resultierender Vor- bzw. Nachteil
begründet werden kann oder auch Referenzen von Drittpersonen bei der
Entscheidung berücksichtigt werden (vgl. die Urteile des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Zürich VB.2005.00136 vom 22. Juli 2005 E.4.3 und
VB.1999.00217 vom 17. Februar 2000 E.4b/aa und 4b/cc; weitere
Hinweise bei MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht,
in: AJP
12
[2001] 1405,
1415;
ferner
PETER
GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH
LANG/MARC
STEINER,
Praxis
des
öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 923). Unzulässig wäre wohl
die automatisch verbesserte Bewertung allein gestützt auf die Tatsache,
dass ein Anbieter bereits früher für die Vergabebehörde Aufträge
ausgeführt hat, unbesehen der abgelieferten Qualität dieser Arbeiten.
Diese Situation liegt aber hier nicht vor.
d)
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Art der vorgängig
ausgeführten Arbeiten sei derart standardisiert, dass daraus keine
relevanten Qualitätsvorteile abgeleitet werden könnten, ändert nichts an
der Tatsache, dass die Vergabebehörde auch eigens gemachte
Erfahrungen mit früheren Arbeitsresultaten von Anbietern − als Teilaspekt
eines Zuschlagskriteriums − berücksichtigen darf. Im Übrigen erscheint
die Gewichtung von positiven Erfahrungen mit einem Anbieter mit der

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Vergabe von 0.5 zusätzlichen Punkten bei einem mit 20 % gewichteten
Zuschlagskriterium als nicht übermässig. Was schliesslich der Vergleich
mit einer Submission der anderen Gemeinde betrifft, so kann die
Beschwerdeführerin auch daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zum
einen hat die eine Vergabe mit der anderen nichts zu tun. Zum anderen
darf zwischen den verschiedenen Bewertungsrastern und zwischen den
tatsächlichen Bewertungen unterschiedlicher Vergabebehörden nicht
einfach eine Parallele gezogen werden.
4.
Zusammenfassend
kann
damit
festgehalten
werden,
dass
die
Beschwerde abgewiesen werden muss. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Praxisgemäss wird sodann eine
obsiegende Partei, welche gerichtlich nicht durch einen Dritten vertreten
wird, nicht entschädigungsberechtigt. Dies gilt beispielsweise für
juristische Personen, die in einem Prozess durch ihre Organe handeln
(vgl. VGU A 13 4 E.4 mit Verweisen). Der Beschwerdegegnerin 2 wird
vorliegend nach Art. 78 Abs. 1 VRG keine Parteientschädigung gewährt,
da ihr – mangels anwaltlicher Vertretung – keine zusätzlichen (unnötigen)
Kosten zur Verteidigung ihrer Rechtsposition entstanden sind. Der
Beschwerdegegnerin 1 steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine
Entschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegt hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend

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- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 3‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
257.--
zusammen
Fr. 3‘257.--
gehen zulasten der A._____ SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden,
Chur, zu bezahlen.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
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