gr_gerichte · ZF 2007 61 · 2008-01-08 · de
Bezirksgericht Maloja

Forderung | OR Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc. (OR 394-529)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 8. Januar 2008
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 07 61
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
RichterInnen
Rehli, Riesen-Bienz, Giger und Michael Dürst
Aktuarin ad hoc
Honegger Droll
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In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Tho-
mas Schütt, Via Stredas 4, Postfach 342, 7500 St. Moritz,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 5. Juni 2007, mitgeteilt am 13. Juni
2007, in Sachen des Dr. Dr. Y., Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Andrin Perl, Tittwiesenstrasse 29, Postfach 459, 7001 Chur,
gegen den Beklagten und Berufungskläger,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

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A.
Mit Forderungskauf- und Abtretungsvereinbarung vom 20. September
2000 verkaufte die A., B., vertreten durch X., an X., D., mit Wirkung zum 20. Sep-
tember 2000 Forderungen der A. gegen die C. in der Höhe von DM 18’918.00. X.
anerkannte den Kaufpreis von DM 18’918.00 gesamtschuldnerisch in voller Höhe
als eigene Schuld und hatte dafür persönlich einzustehen. Gleichzeitig trat die A.
Forderungen gegen die C. an X. in der Höhe von DM 18’918.00 ab. Der Vertrag
wurde in B. abgeschlossen.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Aschaffenburg vom 1. März 2002 wurde
über das Vermögen der A. das Insolvenzverfahren eröffnet und Dr. Dr. Y. zum In-
solvenzverwalter bestellt. Dr. Dr. Y. liess in der Folge die Kaufpreisforderung gegen
X. geltend machen. X. erhob den Einwand der Tilgung.
B.
Am 20. Dezember 2004 liess Dr. Dr. Y. beim Vermittleramt des Kreises
Oberengadin eine Forderungsklage gegen X. mit folgenden Rechtsbegehren erhe-
ben:
„1.
Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Euro 9'672.62 zu bezah-
len, zuzüglich Verzugszins gemäss deutschem Recht, nämlich jeweils
geltender Basiszinssatz zuzüglich 5% seit 18.11.2003.
2.
Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher
Kosten- und Entschädigungsfolge, diese zuzüglich jeweils geltende
Mehrwertsteuer gemäss deutschem Recht für den deutschen klägeri-
schen Rechtsvertreter sowie nach schweizerischem Recht für den
schweizerischen klägerischen Rechtsvertreter, zu Lasten des Beklag-
ten.“
Anlässlich der Vermittlungstagfahrt vom 24. Februar 2005 liess der Beklagte
die kostenfällige Abweisung der Klage beantragen.
C.
Mit Prozesseingabe vom 26. August 2005 prosequierte der Kläger die
Streitsache mit in der Hauptsache unverändertem Rechtsbegehren an das Bezirks-
gericht Maloja. Bezüglich der Kostenfolge wurde auf die Zusprechung der deut-
schen Mehrwertsteuer verzichtet.
Mit Prozessantwort vom 24. Oktober 2005 beantragte der Beklagte unverän-
dert die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
des Klägers.
D.
Mit Urteil vom 5. Juni 2007, mitgeteilt am 13. Juni 2007, erkannte das
Bezirksgericht Maloja was folgt:

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"1.
Die Klage wird gutgeheissen und der Beklagte wird verpflichtet, dem
Kläger € 9'672.62, zuzüglich Zins von 5% über dem deutschen Basis-
zinssatz seit 6. Dezember 2006, zu bezahlen.
2.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF
4'000.-- und Schreibgebühren von CHF 500.--, sowie die vermittleramt-
lichen Kosten von CHF 220.--, werden dem Beklagten auferlegt.
3.
Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger mit CHF 12'000.-- ausseramt-
lich zu entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung)
5.
(Mitteilung)“
E.
Gegen dieses Urteil liess der Beklagte am 4. Juli 2007 Berufung an
das Kantonsgericht Graubünden erklären mit folgenden Anträgen:
"1.
In vollständiger Aufhebung des Urteils vom 5. Juni 2007 sei die Klage
des Berufungsbeklagten abzuweisen.
2.
Es seien folgende Urkunden editionsweise und in geordneter Form bei-
zuziehen, soweit sie bis heute noch nicht beigebracht wurden:
-
Edition der Schlussabrechnung (vermutlich) vom 30. November
2000 aus Händen des Klägers bzw. der Insolvenzschuldnerin (A.)
-
Edition der Kontoauszüge des Privatdarlehenskontos des Beklag-
ten bei der A. vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2000 aus
Händen des Klägers bzw. der Insolvenzschuldnerin (A.)
-
Edition der Buchhaltung der A., soweit sie das Jahr 2000 betrifft,
aus Händen des Klägers bzw. der Insolvenzschuldnerin (A.)
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das erst- und zweitinstanz-
liche Verfahren zu Lasten des Berufungsbeklagten."
F.
Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums Graubünden vom 13.
August 2007 wurde das schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO ange-
ordnet.
Mit schriftlicher Berufungsbegründung vom 5. September 2007 erneuerte
und begründete der Beklagte und Berufungskläger (nachfolgend Beklagter ge-
nannt) seine Berufungsanträge.
Mit schriftlicher Berufungsantwort vom 17. Oktober 2007 liess der Kläger und
Berufungsbeklagte (nachfolgend Kläger genannt) unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten des Beklagten die vollumfängliche Abweisung der Berufung
beantragen, soweit darauf überhaupt einzutreten sei.
Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren
und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend
eingegangen.

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Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkei-
ten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von
20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formu-
lierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile so-
wie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1
ZPO). Die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt. Der Beklagte ist durch die
Gutheissung der Klage ferner beschwert, weshalb auf seine Berufung einzutreten
ist.
2.
Nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die Aktivlegitimation
des Insolvenzverwalters sowie die durch den Beklagten zur Verrechnung gebrachte
Forderung aus Beratervertrag mit der Muttergesellschaft der Insolvenzschuldnerin.
Die Vorinstanz hat die Klage im wesentlichen mit der Begründung gutgeheissen,
den Beklagten treffe die Beweislast dafür, dass er den Kaufpreis für die abgetrete-
nen Forderungen im Wert von DM 18’918.00 an die A. bezahlt habe. Da er diesen
Beweis nicht habe erbringen können, sei die Klage grundsätzlich gutzuheissen. Un-
bestritten ist zwischen den Parteien, dass die A. dem Beklagten Forderungen ge-
genüber der C. im Wert von DM 18’918.00 abgetreten hatte. Der Beklagte macht
geltend, dass wegen des Verkaufs der A., deren alleiniger Gesellschafter er damals
war, eine Schlussabrechnung erstellt worden sei, welche die gegenseitigen Darle-
hen zwischen der A. und dem Beklagten umfasst habe. Die Forderung, die Gegen-
stand des vorliegenden Verfahrens sei, sei von dieser Schlussabrechnung ebenfalls
erfasst worden. Als Schlusssaldo habe eine Schuld des Beklagten gegenüber der
A. in der Höhe von DM 1'598'067.20 resultiert. Der Beklagte habe diese Schuld
beglichen.
Der Beklagte hat für seinen Standpunkt diverse Editionsanträge zu Lasten der in-
solventen A. gestellt und die Befragung von E., damals Finanzprokuristin bei der A.,
als Zeugin beantragt. Auf dem Korrespondenzweg wurde E. gestützt auf Art. 187
ZPO in der Folge als Auskunftsperson befragt. Am 19. Februar 2007 nahm E.
schriftlich zu den ihr unterbreiteten Fragen Stellung. E. führte aus, dass sie bei der
A. die Funktion der Prokuristin ausgeübt habe. Sie sei für das Controlling, die Buch-
haltung und die interne Verwaltung zuständig gewesen. E. gab an, dass sie vom 1.
Januar 1993 bis am 30. Juni 2001 bei der A. angestellt gewesen sei. E. bestätigte,
dass der Beklagte und die A. einander gegenseitig Darlehen gegeben hatten. Sie
gab an, dass die Erstellung der Schlussabrechnung für die Zwischenbilanz der A.

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zum 31. Oktober 2000 vom Wirtschaftsprüfungsunternehmen F. geprüft und feder-
führend von der G. (Wirtschaftsprüfungsgesellschaft des Käufers) geleitet worden
sei. Sie habe gemeinsam mit weiteren Mitarbeitern der Geschäftsleitung der A. die
Zuarbeiten für die Zwischenbilanz erstellt. Speziell der Ausgleich der gegenseitigen
Darlehen der A. und des Beklagten seien von ihr aufbereitet worden. Der Beklagte
habe vor der Erstellung der Zwischenbilanz zum 31. Oktober 2000 für den Verkauf
des Unternehmens die Schlussabrechnung seiner Konten verlangt. Der Saldo aus
den persönlichen Konten sei dann durch den Beklagten durch Bezahlung ausgegli-
chen worden. Nach ihrer Erinnerung habe er einen Betrag von zirka DM 1.5 Mio. an
die A. bezahlt. Nach Buchung dieses Betrages seien alle persönlichen Konten des
Beklagten im Saldo auf 0 gewesen. E. vermochte sich nicht an den genauen Zeit-
punkt der Zahlung erinnern, meinte aber, dass sie vor dem Ausscheiden des Be-
klagten aus der Gesellschaft im Dezember 2000 erfolgt sei. E. erklärte des Weite-
ren, dass alle im Buchwerk erfassten gegenseitigen Darlehen und Schulden zwi-
schen der A. und dem Beklagten durch die Saldozahlung des Beklagten ausgegli-
chen worden seien. Die Zwischenbilanz sei von den vorgenannten Wirtschaftsprü-
fungsgesellschaften ebenfalls in diese Richtung überprüft worden. Speziell der Be-
reich der offenen Forderungen sei nach ihrer Erinnerung sehr gründlich und um-
fangreich geprüft worden. E. erklärte schliesslich, dass sie sich auf Grund der Viel-
zahl von bei der Abschlussbuchung erfolgten Buchungen an einzelne Buchungen
nicht mehr erinnern könne. Den Ausgleich und die 0-Stellung der persönlichen Kon-
ten des Beklagten insgesamt konnte sie aber bestätigen. Der Kläger hatte in seiner
Stellungnahme gemäss Art. 87 Abs. 2 ZPO vom 19. Januar 2006 erklärt, dass er
die Akten der insolventen A., deren Aktenablage leider recht chaotisch sei, sehr
sorgfältig auf eine entsprechende förmliche Abrechnung über alle finanziellen Ver-
pflichtungen des Beklagten gegenüber der A. in der Höhe von rund DM 1.5 Mio.
überprüft habe. Die vom Beklagten behauptete Abrechnung habe sich indes bei die-
sen Akten nicht auffinden lassen. Der Kläger liess durchblicken, dass er an der Exis-
tenz einer solchen Abrechnung zweifle. Mit der Berufungserklärung reichte der Be-
klagte ein Kontoübersichtsblatt ein, auf welchem verschiedene Zahlungen des Be-
klagten an die A. aufgeführt sind. Das Dokument stammt aus den umfangreichen
vor der Vorinstanz edierten Akten und dessen Einlage im Berufungsverfahren ist
folglich zulässig, da es sich nicht um ein Novum im Sinne von Art. 226 ZPO handelt,
was im übrigen vom Kläger auch zu Recht gar nicht geltend gemacht wird. Aus dem
erwähnten Dokument, welches als Druckdatum den 28. April 2006 angibt, kann ent-
nommen werden, dass unter anderem im November 2000 eine Zahlung des Be-
klagten an die A. im Betrage von DM 1'598’067.31 erfolgt war. Der Kläger führte
dazu in seiner schriftlichen Berufungsantwort vom 17. Oktober 2007 aus, es sei

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Tatsache, dass die sogenannte Schlussabrechnung existiere. Die im Streit liegende
Abrechnung betreffend Darlehen habe einen Schuldenstand des Beklagten von da-
mals gut DM 1.6 Mio. ergeben. Diese Abrechnung und die Zahlung der vom Beklag-
ten geschuldeten DM 1.6 Mio. könne aber keineswegs als Auskauf aus allen offenen
Forderungen qualifiziert werden. Die im Streit liegende Forderung sei auf jeden Fall
von der besagten Schlussabrechnung nicht erfasst worden. Der Kläger gesteht da-
mit – im Gegensatz zum vorinstanzlichen Verfahren - zu, dass eine Schlussabrech-
nung zwischen dem Beklagten und der A. besteht. Er gesteht ferner zu, dass eine
Zahlung des Beklagten von rund DM 1.6 Mio. erfolgt ist. Der Kläger bestreitet einzig,
dass die Kaufpreisforderung der A. aus der Abtretung von Forderungen gegenüber
der C. an den Beklagten in der Höhe von DM 18'918.00 in dieser Schlussabrech-
nung erfasst ist. Die als Auskunftsperson befragte E. hat schriftlich deutlich ausge-
führt, dass mit der Schlussabrechnung sämtliche gegenseitigen offenen Positionen
zwischen der A. und dem Beklagten erfasst worden seien. Mit der Zahlung von rund
DM 1.5 Mio. seien alle persönlichen Konten des Beklagten auf 0 gesetzt worden.
Die Vorinstanz erachtete die Angaben der Prokuristin durchaus als glaubhaft. Auch
das Kantonsgericht sieht keinen begründeten Anlass, um die Ausführungen von E.
in Zweifel zu ziehen. E. hat in sachlicher Art und Weise diejenigen Gegebenheiten
und Fakten wiedergegeben, an welche sie sich zu erinnern vermochte. Sie hat dabei
erklärt, dass sie im Detail nicht mehr wisse, welche einzelnen Buchungen getätigt
worden seien. Sie konnte zwar nicht bestätigen, dass in der besagten Schlussab-
rechnung insbesondere die Schuld in der Höhe von DM 18'918.00 erfasst war. Sie
erklärte aber, bestätigen zu können, dass die persönlichen Konten des Beklagten
mit der Zahlung ausgeglichen und auf 0 gestellt worden waren. Alle im Buchwerk
erfassten gegenseitigen Darlehen und Schulden zwischen der A. und dem Beklag-
ten sind nach Angaben von E. mit der Zahlung des Saldos durch den Beklagten
ausgeglichen worden. Der Kläger wendet ein, dass nur die damals bekannten offe-
nen Forderungen von der Schlussabrechnung erfasst sein könnten, wobei nicht ein-
mal dies belegt sei. Die Kaufpreisforderung aus der erfolgten Abtretung datiert in-
dessen vom 20. September 2000. Die Schlussabrechnung für die Zwischenbilanz
der A. wurde aber erst zum 31. Oktober 2000 erstellt. Die Zahlung des Beklagten
von rund DM 1.6 Mio. erfolgte gemäss dem Kontoübersichtsblatt, welches neben
dieser Zahlung noch weitere im November 2000 erfolgte Zahlungen aufführt und
auch die Position "Congrat" mehrmals enthält, im November 2000, was sich mit den
Angaben von E. deckt, welche erklärt hatte, dass die Zahlung vor dem Ausscheiden
des Beklagten als Geschäftsführer der A. erfolgt sei. Die Kaufpreisforderung der A.
gegenüber dem Beklagten aus der erfolgten Abtretung ist folglich vor dem Erstellen
der Schlussabrechnung und der Zahlung durch den Beklagten entstanden. Gestützt

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auf die Angaben von E., wonach Sinn und Zweck der Schlussabrechnung die Er-
fassung sämtlicher damals offenen Darlehen und Schulden zwischen der A. und
dem Beklagten war, kann davon ausgegangen werden, dass die strittige Kaufpreis-
forderung ebenfalls erfasst und damit mit der Zahlung getilgt worden war. Die Er-
stellung der Schlussabrechnung über die gegenseitigen Forderungen zwischen der
A. und dem Beklagten lässt den Abschluss einer Saldovereinbarung vermuten. Dies
wird durch die Angaben von E. bestätigt. Die Einwendung des Klägers, welcher nun
das Bestehen einer Schlussabrechnung und der daraus resultierenden Zahlung
ausdrücklich anerkennt, erweist sich damit als unbehelflich. Bei der vorliegenden
Beweislage wäre es am Kläger zu beweisen, dass in der von ihm zugestandenen
Schlussabrechnung die Kaufpreisforderung aus der erfolgten Abtretung von Forde-
rungen gegenüber der C. an den Beklagten in der Höhe von DM 18'918.00 nicht
enthalten beziehungsweise ausdrücklich nicht erfasst ist. Diesen Beweis hat er nicht
angetreten, obwohl er als Insolvenzverwalter der A. im Besitze der vollständigen
Akten ist. Er hat es ferner trotz der Auflage in der Beweisverfügung des Bezirksge-
richts Maloja vom 1. März 2006, die Schlussabrechnung und weitere Akten zu edie-
ren, unterlassen, die entsprechenden Dokumente ins Recht zu legen. Auch im Be-
rufungsverfahren sah der Kläger offenbar keinen Anlass, diese Akten in Erfüllung
der Editionspflicht nachzureichen, obwohl er nunmehr widersprüchlich zum Verfah-
ren vor der Vorinstanz das Bestehen einer Schlussabrechnung zugesteht und be-
hauptet, es seien alle zur Edition geforderten Akten ans Bezirksgericht Maloja aus-
geliefert worden. Auch nach Deutschem Recht trägt im Prozess derjenige die Be-
weislast, der für ihn günstige Tatsachen behauptet. Wenn der Kläger (neu) behaup-
tet, dass die Schlussabrechnung, deren Existenz (wie übrigens auch die Bezahlung
von DM 1,6 Mio.) er nunmehr zugesteht, die strittige Forderung aus dem Kauf- und
Abtretungsvertrag nicht erfasst, trägt er die Folgen der Beweislosigkeit. Bei dieser
Sach- und Rechtslage erübrigt es sich, auf die vom Beklagten vor der Vorinstanz
gestellten und nunmehr im Berufungsverfahren erneuerten Editionsbegehren näher
einzugehen. Die Berufung ist folglich gutzuheissen und die Klage abzuweisen.
3.
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die gerichtlichen Kosten
des vorinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens in Anwendung von
Art. 122 Abs. 1 ZPO vollständig dem Kläger aufzuerlegen.
b) Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten notwen-
digen Kosten zu ersetzen. Der Beklagte reichte für das erstinstanzliche Verfahren
eine Honorarnote in der Höhe von Fr. 5'502.-- inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer
ein. Der Kläger hatte eine Entschädigung von Fr. 9'684.— und von Fr. 3'000.― ge-

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fordert. Der vom beklagtischen Rechtsvertreter geltend gemachte Aufwand erweist
sich vergleichsweise mehr als angemessen. Für das Berufungsverfahren wird inklu-
sive Barauslagen und Mehrwertsteuer eine Entschädigung von Fr. 3'191.80 bean-
tragt. Auch dieser Aufwand ist insgesamt betrachtet gerechtfertigt und zu entschä-
digen.

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erkannt:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufgeho-
ben.
2.
Die Klage wird abgewiesen.
3.
Die Kosten des Bezirksgerichts Maloja von Fr. 4'500.-- und die vermittleramt-
lichen Kosten von Fr. 220.- gehen zu Lasten von Dr. Dr. Y., welcher X. für
das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 5'502.-- (einschliesslich Mehrwert-
steuer) zu entschädigen hat.
4.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4’500.-- zuzüglich Schreibge-
bühren von Fr. 144.-- total somit Fr. 4'644.--, gehen zu Lasten von Dr. Dr. Y.,
welcher X. für das Berufungsverfahren mit Fr 3'191.80 (einschliesslich Mehr-
wertsteuer) zu entschädigen hat.
5.
Gegen vorliegende, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betref-
fende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht
geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt.. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.
6.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin ad hoc: