gr_gerichte · ZK2 2021 43 · 2022-09-02 · de
Zivilprozessordnung

Aberkennungsklage | Berufung OR Pacht/Leihe/Darlehen

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 02. September 2022
Referenz
ZK2 21 43
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Hubert, Vorsitzender
Nydegger und Bergamin
Diggelmann, Aktuar ad hoc
Parteien
A._____ GmbH
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin LL.M. Céline P. Schmidt
Binder Rechtsanwälte, Langhaus 3 am Bahnhof, 5400 Baden
gegen
B._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Adrian Bieri
Bratschi AG, Bahnhofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich
Gegenstand
Aberkennungsklage
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Prättigau/Davos vom 10.06.2021, mit-
geteilt am 16.08.2021 (Proz. Nr. 115-2019-20)
Mitteilung
15. September 2022

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Sachverhalt
A.
Die B._____ mit Sitz in C._____ bezweckt "Erwerb und Verkauf sowie Ver-
waltung von Beteiligungen; kann Managementdienstleistungen erbringen, Liegen-
schaften kaufen, verwalten und verkaufen und Handel mit Waren aller Art betrei-
ben". Der Präsident ihres Verwaltungsrates und einziger Aktionär, der Einzelunter-
schrift führt, ist D._____.
In einer Zwangsversteigerung des Konkursamtes Prättigau/Davos hatte E._____
die Liegenschaft Nr. F._____ mit dem Bergrestaurant "G._____" in der H._____
ersteigert. Er hatte dabei die Anzahlung von CHF 120'000.00, nicht aber den gan-
zen Steigerungspreis von CHF 1'400'000.00 leisten können.
Mit Vertrag vom 29. Januar 2013 gewährte die B._____ E._____ ein Darlehen von
CHF 1'350'000.00 zur Finanzierung des Erwerbs der Liegenschaft mit der
"G._____". Das Darlehen war befristet auf zwei Jahre ab Auszahlungstag (letzte-
res war der 1. Februar 2013: RG-act. III/9). Als Sicherheiten wurden ein Schuld-
brief zu Gunsten der Darleiherin über CHF 1'400'000.00 auf der Liegenschaft ver-
einbart, ferner würde der Borger der Darleiherin mit einem gesonderten Vertrag
ein Kaufrecht an den Stammanteilen der A._____ GmbH einräumen (RG-act. II/6).
Das Kaufrecht wurde dann nicht der Darleiherin, sondern D._____ eingeräumt. In
der Folge verkaufte E._____ die Liegenschaft mit der "G._____" der A._____
GmbH.
Am 11. Februar 2013 gründete E._____ als einziger Gesellschafter mit zwei Antei-
len zu je CHF 10'000.00 die A._____ GmbH mit Sitz in I._____. Die Gesellschaft
sollte Restaurationsbetriebe führen und als Erstes die von E._____ ersteigerte
Liegenschaft mit der "G._____" übernehmen (RG-act. II/9 und 10).
B.
Am 13. Januar 2015 trafen sich E._____ und D._____ zu einer Bespre-
chung im Restaurant "J._____" in K._____. Mit dabei war auch die damalige Le-
benspartnerin E._____, L._____. Bei dem Gespräch ging es um einen möglichen
Verkauf der "G._____" und um die Frage einer Verlängerung der Laufzeit des von
der B._____ gewährten Darlehens. In den folgenden Wochen korrespondierten die
Beteiligten zusätzlich über diese Punkte.
C.
Am 20. Februar 2015, nach Ablauf der festen Laufzeit des Darlehens und
nachdem dieses auch innert einer Nachfrist nicht zurückbezahlt worden war, übte
D._____ das Kaufrecht an den Stammanteilen der A._____ GmbH aus. Am 19.
März 2015 trug das Handelsregister die am 16. März 2015 vom neuen einzigen
Gesellschafter verfügten Anordnungen ein: die bisherigen Mit-Geschäftsführer

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E._____ und M._____ wurden gestrichen, und D._____ wurde neu statt Mit- einzi-
ger Geschäftsführer (RG-act. II/5).
Auf Klage E._____ gegen D._____ stellte das Regionalgericht Prättigau/Davos
fest, das (ausdrücklich zur Sicherung des Darlehens vereinbarte) Kaufrecht an
den Stammanteilen der A._____ GmbH sei wirtschaftlich einer Verpfändung
gleichgekommen und unterliege daher dem Verbot der Verfallsabrede von Art. 894
ZGB. Es wurde festgestellt, dass die entsprechenden Verfügungen nichtig seien
und E._____ demnach Gesellschafter und Organ geblieben sei (Urteil 115-2017-3
vom 3. August 2017, RG-act. II/7). Am 2. November 2017 liess E._____ D._____
im Handelsregister streichen und sich selbst wieder als einzigen Gesellschafter
und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eintragen (SHAB Nr. 216 vom 7. No-
vember 2017).
D.
Am 31. Oktober 2017, also etwa zweieinhalb Jahre nach Ablauf der festen
Darlehens-Dauer, betrieb die B._____ die A._____ GmbH für CHF 2 Mio. auf
Pfandverwertung. Das Regionalgericht Prättigau/Davos erteilte ihr auf Rechtsvor-
schlag hin provisorische Rechtsöffnung für CHF 1'281.608.00 nebst Zins (RG-act.
II/38). Das Kantonsgericht hob diesen Entscheid und die Rechtsöffnung auf Be-
schwerde hin auf (KGer GR KSK 18 15 v. 28.5.2018, RG-act. II/39).
Am 11. Dezember 2018 betrieb die B._____ die A._____ GmbH erneut, dieses
Mal auf Zahlung von CHF 1.35 Mio. und CHF 270'185.00, je nebst Zins und Kos-
ten. Das Regionalgericht erteilte auf Rechtsvorschlag hin der Gläubigerin am 17.
Mai 2019 im Umfang von CHF 1'340'288.15 nebst Zins zu 5% seit dem 7. Dezem-
ber 2018 provisorische Rechtsöffnung (Verfahren Nr. 335-2019-9, RG-act. II/2).
E.
Die A._____ GmbH erhob am 25. Juni 2019 Aberkennungsklage. Sie ver-
langte die Feststellung, dass die Forderung, für welche am 17. Mai 2019
Rechtsöffnung erteilt worden sei, nicht bestehe (RG-act. I/1). Die B._____ bean-
tragte Abweisung der Klage (RG-act. I/2).
Das Regionalgericht entschied am 10. Juni 2021 wie folgt (act. B.2):
1.
Die Aberkennungsklage wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 20'000.00 gehen zu Lasten der
A._____ GmbH und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.
3.
Die A._____ GmbH wird verpflichtet, die B._____ für das Verfahren mit
CHF 50'882.70 ausseramtlich zu entschädigen.

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4.-6. (Rechtsmittelbelehrungen, Mitteilungen)
Der Entscheid ging der A._____ GmbH laut deren Darstellung am 17. August
2021 zu. Das lässt sich nach den Akten des Regionalgerichts entgegen Art. 138
Abs. 1 ZPO nicht verifizieren und müsste daher nach Treu und Glauben als richtig
unterstellt werden. Da der Entscheid laut Vermerk auf dem Deckblatt am 16. Au-
gust 2021 "mitgeteilt" (zu verstehen als: versandt) worden ist, kann er nicht vor
dem Folgetag dem Vertreter der Berufungsklägerin zugestellt worden sein. Weite-
rungen sind entbehrlich.
F.
Am 15. September 2021 erhob die A._____ GmbH (Betriebene, Aberken-
nungsklägerin und Berufungsklägerin, im Folgenden: Berufungsklägerin) Berufung
(act. A.1), mit den Anträgen:
1.
Die Berufung sei gutzuheissen, und der Entscheid des Regionalgerichts
Prättigau/Davos, Prozessnummer 115-2019-20, vom 10. Juni 2021 betref-
fend Aberkennungsklage sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
Es sei die Aberkennungsklage der Berufungsklägerin vollumfänglich gut-
zuheissen. Es sei demnach festzustellen, dass die Forderung, für welche
der Aberkennungsbeklagten und hiesigen Berufungsbeklagten mit Ent-
scheid des Einzelgerichts Prättigau/Davos im summarischen Verfahren
vom 17. Mai 2019 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht be-
steht.
3.
Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur erneuten Ent-
scheidung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
4.
Der Berufungsbeklagten seien die Kosten des erst- und zweitinstanzli-
chen Verfahrens aufzuerlegen. Zudem sei die Berufungsbeklagte zu ver-
pflichten, der Berufungsklägerin für das erst- und zweitinstanzliche Ver-
fahren eine angemessene Parteientschädigung zu zahlen.
Die B._____ (betreibende Gläubigerin, Aberkennungsbeklagte und Berufungsbe-
klagte, im Folgenden: Berufungsbeklagte) beantragte mit der Berufungsantwort
(act. A.2):
1.
Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungskläge-
rin.
G.
Nachdem der Vorsitzende das Gesuch der Berufungsklägerin abgelehnt
hatte, auf einen Kostenvorschuss zu verzichten, wurde dieser in Höhe von CHF
15'000.00 geleistet. Die Berufungsbeklagte ihrerseits verlangte, es sei der Beru-
fungsklägerin eine Sicherheit im Sinne von Art. 99 ZPO für die allfällige Parteien-

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tschädigung aufzuerlegen. Das wurde im separaten Verfahren ZK2 21 42 mit ei-
nem erheblichen Aufwand (sechs Rechtsschriften, rund 2 kg Beilagen, freilich die
meisten aus dem vorliegenden Verfahren kopiert) behandelt. Mit Verfügung vom
9. Februar 2022 wurde der Berufungsklägerin eine Sicherheit von CHF 25'000.00
auferlegt. Diese wurde bezahlt.
Mit der Berufungsantwort stellte die Berufungsbeklagte den Antrag um Erhöhung
der Sicherheit für den Fall, dass eine Berufungsreplik eingereicht werde – wofür
die Berufungsklägerin sich in der Folge ausdrücklich Frist einräumen und erstre-
cken liess (Dossier ZK2 21 42 act. A.7; ferner act. D.9 ff. im vorliegenden Dossier).
Die Berufungsklägerin wendete ein, das sei ein unzulässiges bedingtes Rechtsbe-
gehren, es stehe noch nicht fest, ob sie eine Replik verfassen werde, und falls ja,
bedeute diese keinen zusätzlichen Aufwand für die Berufungsbeklagte, welche
darauf nicht duplizieren müsste; zudem sei die Sicherheit von CHF 25'000.00 noch
nicht aufgebraucht (Dossier ZK2 21 42 act. A.2). Es stellte sich dann heraus, dass
die Berufungsklägerin auf eine Replik verzichtete (act. D.12). Damit war das Ge-
such um Erhöhung der Sicherheit gegenstandlos, und auf Weiterungen wurde
verzichtet. Bei den Kostenfolgen ist auf diesen Punkt zurückzukommen.
H.
Bei der Bearbeitung der Sache wurde das Gericht im Sinne von Art. 4 Abs.
3 der Kantonsgerichtsverordnung (KGV; BR 173.100) unterstützt von Aktuar ad
hoc Peter Diggelmann.
Erwägungen
1.1.
Die formalen Voraussetzungen der Berufung, namentlich die Berufungs-
fähigkeit des angefochtenen Entscheides, die Frist, Anträge und Begründung in
der Berufungsschrift, Kostenvorschuss, geben fürs Erste zu keinen Bemerkungen
Anlass.
1.2.
Wenn das Verfahren wie hier dem Verhandlungs- (Art. 55 Abs. 1 ZPO) und
dem Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) untersteht, ist die Berufung keine
Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens. Sie dient vielmehr der Überprüfung
des angefochtenen Entscheides und des Verfahrens der ersten Instanz (Art. 310
ZPO). Es obliegt den Parteien, geltend gemachte Mängel aufzuzeigen. Das hebt
die Regel nicht auf, dass die Gerichte und damit auch die Berufungsinstanz das
Recht von Amtes wegen anzuwenden haben (Art. 57 ZPO). Einer Partei kann es
daher nicht schaden, wenn sie sich auf unzutreffende Gesetzesbestimmungen
beruft oder solche gar nicht nennt. Es obliegt ihr aber, den geltend gemachten
Fehler aufzuzeigen, und zwar nicht nur allgemein, sondern so präzis, dass es die

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Berufungsinstanz ohne Mühe verstehen kann. Sie darf nicht einfach auf Vorbrin-
gen in erster Instanz verweisen, sondern muss sowohl die Passagen im angefoch-
tenen Urteil als auch die angerufenen Aktenstücke genau bezeichnen. Das Bun-
desgericht formuliert es im grundlegenden Urteil so: (von der Partei werde ver-
langt) "de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de démontrer le ca-
ractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui
suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni
de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée. Sa motivation
doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre
aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision
que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa
critique" (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGE 141 III 576 E. 2.3.3).
Diese Anforderungen sind immerhin mit Augenmass, nach Treu und Glauben (Art.
52 ZPO) zu handhaben. Wenn der Berufung bei loyalem Bemühen zu entnehmen
ist, was warum kritisiert werden soll, und wenn das angefochtene Urteil den Punkt
nicht besonders eingehend abhandelt, sodass auch ohne das Bezeichnen einzel-
ner Seiten oder Absätze klar wird, was gemeint ist, lässt sich die Kritik häufig ohne
Schwierigkeiten ("aisément", sagt das Bundesgericht) verstehen und beurteilen.
Jedenfalls dürfen die formellen Anforderungen nicht überspannt oder überspitzt
formalistisch angewendet werden. Im Einzelnen lässt sich das freilich nur bei der
Diskussion konkreter Kritikpunkte beurteilen.
1.3.
Neue Vorbringen sind in der Berufung mit wenigen Ausnahmen ausge-
schlossen (Art. 317 ZPO). Die Parteien müssen, um den vorstehend genannten
Erfordernissen zu genügen, die Voraussetzungen einer der gesetzlichen Ausnah-
men begründen. Wenn sie in der Berufung tatsächliche Behauptungen vortragen,
die nicht auf den ersten Blick etwas betreffen, was schon dem erstinstanzlichen
Gericht vorgetragen wurde, werden sie als neu betrachtet, ohne dass die Beru-
fungsinstanz die erstinstanzlichen Rechtsschriften und Akten darauf hin zu durch-
suchen hätte, wo die Behauptung allenfalls schon aufgestellt worden sein könnte.
Auch neue Beweismittel unterliegen der Noven-Beschränkung. Novenrechtlich
unzulässige Dokumente sind allerdings nicht nach einem häufig verwendeten
Ausdruck in einem physischen Sinn "aus dem Recht zu weisen". Wohl sind sie wie
unzulässige neue Behauptungen für die Entscheidfindung nicht zu beachten. Weil
aber eine obere Instanz ihre Zulässigkeit anders beurteilen mag und nur schon
aus Gründen der Transparenz und der Vollständigkeit des Dossiers im Sinne einer
tatsächlichen Chronologie, dürfen sie aus den Akten nicht etwa entfernt und dem
Einleger zurückgeschickt werden. Ebenso unrichtig ist die oft anzutreffende Flos-

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kel, ein Argument sei "nicht zu hören". Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art.
53 ZPO) verlangt, dass auch Unzulässiges, Verspätetes oder Ungebührliches (Art.
132 ZPO) "gehört" wird – wie damit umzugehen ist, und ob es für die Entscheid-
findung verwendet werden kann und darf, ist eine andere Frage.
2.1.
Das Regionalgericht geht davon aus, die in Betreibung gesetzte (Rest-)
Schuld aus dem Darlehen der Berufungsbeklagten an die Berufungsklägerin sei
nicht bestritten.
Hingegen befasst es sich mit Forderungen, welche die Berufungsklägerin dieser
Darlehensschuld verrechnungsweise gegenüberstellt. Es zitiert die Berufungsklä-
gerin mit dem Vorwurf, D._____ habe es in der Zeit als ihr Organ verstanden, den
konkret möglichen und im Interesse der Gesellschaft liegenden Verkauf der
"G._____" an den Interessenten N._____ zu verhindern mit der falschen Zusiche-
rung, dass das Darlehen verlängert werde – in der Absicht, nicht nur das Darlehen
zurück zu erhalten, sondern die ganze Gesellschaft unter seine Kontrolle zu brin-
gen und damit einen zusätzlichen Gewinn zu machen. Dabei liege der Schaden in
der Differenz des von einem Interessenten gebotenen Preises für die "G._____"
und dem tieferen Betrag, welchen das Objekt als Folge einer Wertverminderung
bis zum Moment erlitt, als E._____ die Gesellschaft wieder kontrollieren konnte.
Sie (die Berufungsklägerin) habe zudem diverse Aufwendungen gehabt, welche
ihr während der fortdauernden Eigentümerstellung über die "G._____" angefallen
seien. Den Schaden beziffere die Berufungsklägerin auf etwas mehr als CHF
1.567 Mio.
Für einen allfälligen Schaden hafte primär D._____. Wenn dieser sich in rechts-
missbräuchlicher Weise auf die Verschiedenheit von AG und Aktionär beriefe,
könnte die Verrechnung (auch) gegenüber der Gesellschaft erklärt werden (Urteil
E. 3 S. 6 f.).
Das Regionalgericht erörtert im Detail die Vorgänge am Ende der Darlehenslauf-
zeit, namentlich die Kommunikation der beiden Protagonisten der Parteien. Es
kommt zum Schluss, die Berufungsklägerin habe nicht in guten Treuen damit
rechnen können, das Darlehen werde verlängert. Es verwirft auch den Standpunkt
der Berufungsklägerin, D._____ habe den Verkauf der "G._____" an N._____
treuwidrig verhindert, um eigene Interessen zu verfolgen. Endlich sieht es keine
Pflichtverletzung D._____ darin, dass er während seiner Zeit als einziger Gesell-
schafter und Geschäftsführer der Berufungsklägerin die "G._____" nicht verkauft
habe (im Einzelnen: angefochtenes Urteil E. 5 S. 7 ff.).

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Das Regionalgericht verwirft endlich den Standpunkt der Berufungsklägerin, eine
allfällige Forderung gegen D._____ könne auf dem Weg des sogenannten umge-
kehrten Durchgriffs auch gegen die Berufungsbeklagte geltend gemacht, also ins-
besondere zur Verrechnung gestellt werden (Urteil E. 6 S. 15 ff.).
2.2.
Die Berufungsklägerin lässt das nicht gelten und trägt auf Gutheissung der
Aberkennungsklage an. Vorab rekapituliert / ergänzt sie über 45 Seiten den Sach-
verhalt, wobei sie auch Unbestrittenes ausführt (so etwa unter Rz. 27 [ohne dass
hier klar würde, was daraus für die Berufung abgeleitet werden soll], 57 und 61 −
65). Sie wiederholt Behauptungen, als ob sie feststünden, setzt sich aber erst an
ganz anderer Stelle damit auseinander, was das Regionalgericht dazu gefunden
hat (so unter Rz. 44). Vor allem aber hält sie Sachverhalt und rechtliche Argumen-
tation nicht auseinander (bspw. Rz. 32, 61, 67, 69, 97, 99, 113 [wieder ohne klar
hergestellten Bezug zur Klage resp. Berufung]). Dann argumentiert sie, weshalb
D._____ entgegen der Annahme im angefochtenen Urteil Pflichten verletzt habe,
dass der (umgekehrte) Durchgriff geboten sei, das heisst, dass die Handlungen
und Unterlassungen D._____ der Berufungsbeklagten zuzurechnen seien und da-
her die Verrechnung von Forderungen gegen ihn mit der Darlehensschuld zulässig
sei. Bei richtiger Rechtsanwendung hätte die Aberkennungsklage ganz oder je-
denfalls zum Teil (wegen unrichtiger Anrechnung von Teilzahlungen auf die Zin-
sen statt auf das Kapital) gutgeheissen werden müssen. Schliesslich kritisiert sie
eventualiter die Regelung der Kostenfolgen (im Einzelnen act. A.1, S. 6 – 101).
Die Berufungsbeklagte hält das angefochtene Urteil demgegenüber für richtig.
Insbesondere geht sie von der im Darlehensvertrag festgehaltenen Schuld der
Berufungsklägerin aus (Rz. 39); sie besteht darauf, dass D._____ der Berufungs-
klägerin nichts schulde, und zwar weder als Privatperson noch als zeitweiliges
Organ der Berufungsklägerin (Rz. 40 ff.), und dass die Voraussetzungen für eine
Verrechnung nicht erfüllt seien (Rz. 58 ff.) – alles auch konkret in der Detailkritik
an der Berufungsschrift (Rz. 66 ff.). Es gehe bei der Berufung nur um Verzögerung
(Rz. 63 ff.).
3.1.
Die umfangreiche Rechtsschrift der Berufungsklägerin (104 Seiten gegenü-
ber dem angefochtenen Urteil von 22 Seiten) ist wie ausgeführt nicht ganz leicht
lesbar und auch nicht überall leicht verständlich. Allerdings wäre es überspitzt, sie
nicht zu beachten, weil sie den klaren Vorgaben des Bundesgerichts (vorstehende
E. 1.2) nicht wirklich genügt. So gut und so loyal als möglich versucht das Kan-
tonsgericht im Folgenden, die Beanstandungen der Berufungsklägerin zu prüfen.

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3.2.
Die Berufungsklägerin stützt ihren Standpunkt, sie schulde der Berufungs-
beklagten nichts, auf Handlungen und Unterlassungen von deren massgeblichem
Aktionär und Organ, D._____, welcher ihr daraus erhebliche Summen schulde. In
erster Linie ist also zu klären, ob die Berufungsklägerin Forderungen, welche ihr
gegen D._____ zustehen, direkt gegenüber der Berufungsbeklagten (durch Ver-
rechnung) geltend machen kann. Damit geht es um das Thema juristische Person
und deren (einziges) Organ.
3.2.1. Die Rechtsfigur der juristischen Person ist eine relativ junge Erscheinung;
dem klassischen römischen Recht, noch heute Basis vieler rechtlichen Auffassun-
gen, war sie unbekannt. Sie hat sich aber durchgesetzt und wird heute fast als
selbstverständlich angesehen. Entscheidend ist dabei die konsequente Trennung
der juristischen von den sie tragenden oder bestimmenden natürlichen Personen,
und das auch dann, wenn nur eine einzige Person die juristische Person trägt und
steuert. Zwar kann eine juristische Person durch andere juristische Personen ge-
gründet und getragen werden (Art. 625 OR), doch vermögen nur natürliche Perso-
nen ihren Willen zu bilden und ihm Ausdruck zu verleihen (Art. 55 ZGB). Abgese-
hen von der Anonymität der Aktiengesellschaft (in den romanischen Texten: "soci-
età anonima", "société anonyme") liegt die Attraktivität der juristischen Person
namentlich im Ausschluss der Haftung der sie tragenden natürlichen Personen.
Das Gesetz bringt es in Art. 680 Abs. 1 OR explizit zum Ausdruck, wie in Art. 793
Abs. 1 OR für die (nicht ganz so anonyme: Art. 791 OR) Gesellschaft mit be-
schränkter Haftung, in Art. 75a ZGB für den Verein. Es darf vermutet werden, dass
sowohl D._____ (einziger Aktionär) mit der Berufungsbeklagten als auch E._____
(einziger Gesellschafter) mit der Berufungsklägerin neben möglichen anderen Zie-
len diese Beschränkung der Haftung bewusst nutzten. Insbesondere für den Fall
eines geschäftlichen Misserfolgs konnten sie so ihr persönliches Vermögen in Si-
cherheit wissen. Das mag für die Gläubiger einer insolventen juristischen Person
durchaus schmerzhaft sein und stossend erscheinen, ist aber mit deren Konstruk-
tion notwendig verbunden – und nicht zuletzt darum legt auch das Recht der Fir-
menbildung Wert darauf, dass das Publikum über den Ausschluss der persönli-
chen Haftung nicht getäuscht werden darf (Art. 944 und 950 OR).
Wie in allen Rechtsgebieten kann allerdings auch hier der offenbare Missbrauch
eines Rechts keinen Rechtsschutz beanspruchen (Art. 2 Abs. 2 ZGB). So kann
auch die Berufung auf die rechtliche Verschiedenheit von juristischer und natürli-
cher Person unerträglich sein. Art. 2 Abs. 2 ZGB ist freilich eine sehr weite Be-
stimmung, die der Konkretisierung bedarf.

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Mit der Fundierung in Art. 2 Abs. 2 ZGB ist zunächst ausgedrückt, dass der Miss-
brauch qualifiziert, eben "offenbar", sein muss. Die Praxis hat das unter dem Titel
"Durchgriff" wie folgt konkretisiert: der Durchgriff bedeutet zunächst, dass die
Selbstständigkeit der juristischen Person in dem Sinn unbeachtet bleibt, als die
hinter ihr stehende natürliche Person für ihre Verbindlichkeiten direkt in Anspruch
genommen werden kann. Beim "umgekehrten Durchgriff" haftet die juristische
Person für Verbindlichkeiten der sie beherrschenden Person. Der häufigste Fall ist
die "Sphären- und Vermögensvermischung" – der Alleinaktionär verwendet etwa
das nämliche Bankkonto für seine persönlichen wie für die Bedürfnisse seiner Ge-
sellschaft, und im Fall der Insolvenz kann die Herkunft des Saldos nicht mehr eru-
iert werden. Eine weitere Fallgruppe bildet die "Unterkapitalisierung", bei welcher
eine Gesellschaft nicht mit ausreichenden finanziellen Mitteln ausgestattet oder ihr
Vermögenssubstrat entzogen wird, so dass ihre Gläubiger Ausfälle erleiden. Als
dritte Fallgruppe gilt die "Instrumentalisierung (Fremdsteuerung)", wonach die be-
herrschende Person mit Hilfe der Gesellschaft zu deren Lasten Sonderinteressen
verfolgt und die Gesellschaft mithin mittels seiner Fremdsteuerung bewusst in-
strumentalisiert.
3.2.2. Das Bundesgericht hat in den folgenden Konstellationen über den Durch-
griff entschieden:
-
X verwendete ein Konglomerat von rund 20 bis 30 Genossenschaften und an-
deren Gesellschaften in der klaren Absicht, das Gesetz zu umgehen und seinen
echten Gläubigern bedeutende Aktiven vorzuenthalten. Bei allen Gesellschaften
wurden langjährige Vertrauensleute von X als Strohmänner vorgeschoben. Zwi-
schen den Gesellschaften wurden beliebige Darlehens-, Pfand- und andere
Verträge geschlossen sowie beliebige Zahlungen und Verrechnungen, Abtre-
tungen und andere Transaktionen vorgenommen, alles auf Geheiss von X
(BGer 5C.279/2002 v. 14.3.2003 E. 5.2).
-
Im Fall einer von einer einzigen Person (Stifter) beherrschten Familienstiftung
stellte das Bundesgericht fest, der Stifter habe die als Stiftungsvermögen zuge-
wendete Liegenschaft über Jahre hinweg selber bewohnt, ohne die in der Sat-
zung der Stiftung genannten Voraussetzungen (z.B. Notlage) zu erfüllen, die
erst einen Anspruch auf Leistungen der Stiftung begründen würden. Der Stifter
habe zwischen seiner und der Person der Stiftung nicht unterschieden. Das
Bundesgericht bejahte das Vorliegen der Sphären- und Vermögensvermi-
schung wie auch der Fremdsteuerung und erachtete die Voraussetzungen des
Durchgriffs als gegeben, mit der Folge, dass in einer Zwangsvollstreckung ge-

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gen den Stifter als Schuldner das Vermögen der Stiftung einzubeziehen war
(BGer 5A_498/2007 v. 28.2.2008).
-
Das Bundesgericht hielt in einem weiteren Fall fest, ein Abweichen vom Grund-
satz der rechtlichen Selbstständigkeit der juristischen Person setze voraus,
dass Gesetzesvorschriften umgangen, dass Verträge nicht erfüllt oder dass
sonstwie berechtigte Interessen Dritter offensichtlich verletzt würden. Seien die-
se Voraussetzungen erfüllt, könne es sich ausnahmsweise rechtfertigen, vom
beherrschten auf das beherrschende Subjekt oder umgekehrt "durchzugreifen".
Es bedürfe nicht der Gründung einer juristischen Person zu missbräuchlichen
Zwecken, sondern es genüge die missbräuchliche Verwendung bzw. die miss-
bräuchliche Berufung auf die Trennung zwischen juristischer Person und be-
herrschender Person. Zur Annahme von Rechtsmissbrauch müssten geradezu
"eine Massierung unterschiedlicher und ausserordentlicher Verhaltensweisen
im Sinne eigentlicher Machenschaften und eine qualifizierte Schädigung Dritter"
vorliegen. Typische Fallgruppen seien namentlich die Sphären- und Vermö-
gensvermischung, d.h. die ungenügende Beachtung der Selbstständigkeit der
juristischen Person gegenüber der beherrschenden Person, die Fremdsteue-
rung, z.B. durch Verfolgung von Sonderinteressen der beherrschenden Person
zulasten der juristischen Person, oder die Unterkapitalisierung der juristischen
Person in einer Weise, dass ihre Lebensfähigkeit gefährdet sei. Konkret erlaub-
te das Bundesgericht den Durchgriff aufgrund dessen, dass der eine Genos-
senschaft beherrschende Schuldner zwischen deren Vermögen und seinem ei-
genen schon bei deren Gründung nicht unterschieden und die Selbstständigkeit
der Genossenschaft als juristischer Person in keinem Zeitpunkt ernst genom-
men habe (BGer 5A_587/2007 v. 28.2.2008 E. 2.1 und 2.2). – Beide Parteien
berufen sich mit unterschiedlichen Schlussfolgerungen auf dieses Urteil.
-
Eine "Sphärenvermischung" bejahte das Bundesgericht, weil im Geschäftsver-
kehr nicht ausreichend unterschieden wurde zwischen Mutter- und Tochterge-
sellschaft mit sehr ähnlichen Firmen, den Sitzen am selben Ort, identischen
Räumlichkeiten, Organen, Angestellten oder Telefonnummern. Die Folge war,
dass die Gläubiger beide Gesellschaften in Anspruch nehmen konnten (BGE
137 III 550).
-
In Kenntnis einer gegen ihn angehobenen Betreibung hatte Y eine Liegenschaft
aus seinem Privatvermögen an eine von ihm beherrschte Gesellschaft übertra-
gen. Das Bundesgericht erklärte zwar, zur Annahme von Rechtsmissbrauch
müssten geradezu eine Massierung unterschiedlicher und ausserordentlicher
Verhaltensweisen im Sinne eigentlicher Machenschaften und eine qualifizierte

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Schädigung Dritter vorliegen. Die Ausrede von Y, die Gläubigerin habe ein
Rechtsöffnungsbegehren zurückgezogen, beurteilte es aber als Trölerei und
gestattete der Gläubigerin in der Zwangsvollstreckung den indirekten Durchgriff
auf die Gesellschaft, was den Weg über die paulianische Anfechtung entbehr-
lich machte (BGer 5A_330/2012 v. 17.7.2012).
-
In einem Widerspruchsverfahren ging das Bundesgericht davon aus, der Aktio-
när habe es verstanden, kraft seiner beherrschenden Stellung das streitige Ak-
tivum von der Gesellschaft in sein Eigentum zu überführen mit dem Zweck, es
den Gläubigern zu entziehen. Der Durchgriff − die Verwertung der Sache in der
Vollstreckung gegen die Gesellschaft − wurde zugelassen, gestützt ausdrück-
lich auf Art. 2 ZGB (BGE 144 III 541 E. 8.4).
-
Ein weiteres Widerspruchsverfahren gab Anlass zur Klarstellung, dass der
Durchgriff auch die Verteilung der Parteirollen nach Art. 106 ff. SchKG bestim-
men kann. Die Beschwerdeführerin hatte weder den Vorwurf des Rechtsmiss-
brauchs noch dessen tatsächliche Grundlagen bestritten und sich damit be-
gnügt, auf dem äusseren Rechtsschein − eben Verschiedenheit von Gesell-
schaft und Alleinaktionär und entsprechend einem Grundbucheintrag − zu be-
harren (BGer 5A_342/2020 v. 4.3.2021 E. 4).
In allen Fällen betont das Bundesgericht, die Verschiedenheit von juristischen und
natürlichen Personen sei zu respektieren, und nur in Ausnahmefällen dürfe sie
ausser Acht gelassen werden.
Typische Fälle des Durchgriffs zeigen sich bei internationaler Wirtschaftskrimina-
lität und Geldwäscherei. Instruktiv dazu ist ein kantonaler Arrest-Entscheid, der als
glaubhaft ansah, es sei ein ganzes Geflecht von Gesellschaften mit dem einzigen
Zweck aufgebaut worden, die Herkunft mutmasslich auf deliktische Art und Weise
erlangter Gelder zu verschleiern und diese dadurch dem Zugriff der Gläubiger zu
entziehen (OGer ZH PS200252 v. 2.3.2021).
3.2.3. Wie gesehen ist in allen Fällen des Durchgriffs die wirtschaftliche Einheit
von Gesellschaft und Gesellschafter Voraussetzung. Das ist im vorliegenden Fall
unbestrittenermassen der Fall: D._____ ist einziger Aktionär und Organ der Beru-
fungsbeklagten. Dies ist aber zulässig und ändert fürs Erste nichts daran, dass die
beiden Rechtssphären getrennt zu behandeln sind.
Die Berufungsbeklagte wendet in grundsätzlicher Hinsicht ein, die Berufung der
Berufungsklägerin auf einen Durchgriff sei unzulässig, weil sie − wenn sie denn
von D._____ überhaupt etwas zu gut haben sollte − das auch direkt gegen diesen

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geltend machen könnte. Sie habe das ja auch getan, das Verfahren aber nach
dem Schlichtungsversuch nicht weiterverfolgt (act. A.2 S. 30, Rz. 59 lit. f). Das
übergeht den entscheidenden Umstand, dass die Berufungsklägerin von der Beru-
fungsbeklagten betrieben wird und immerhin eine provisorische Rechtsöffnung
gegen sich hat. Zwar kann sie durchaus gegen D._____ vorgehen und, weil sie
gegen diesen eine erheblich höhere Forderung geltend macht als Darlehen und
Zins ausmachen, würde ihr auch nicht schaden, dass ihre Gegenforderung im Um-
fang der erklärten, nicht nur eventuellen, Verrechnung untergegangen ist (Art. 124
Abs. 2 OR). Bis sie auf jenem Weg einen Vollstreckungstitel erstritten und erfolg-
reich ins Vermögen des Beklagten vollstreckt hat, dürfte es aber lange dauern.
Wenn sie nicht den Weg der Verrechnung gewählt hätte, wäre sie wohl erst zu
spät zu den für die Rückzahlung des Darlehens notwendigen Mitteln gelangt. Ihr
Verhalten ist keinesfalls missbräuchlich, schon gar nicht "offenbar" im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB. Wenn die Voraussetzungen des umgekehrten Durchgriffs ge-
geben sind, liegt zudem eine Art Solidarhaftung vor, bei welcher der Gläubiger frei
wählen kann, wen er ins Recht fasst (Art. 144 Abs. 1 OR).
Für einen erfolgreichen Durchgriff bedarf es nicht schon missbräuchlicher Absich-
ten bei der Gründung der juristischen Person – das wirft die Berufungsklägerin der
Berufungsbeklagten auch nicht vor −, sondern es genügt das missbräuchliche
Verwenden (BGer 5A_587/2007 v. 28.2.2008). Solches erblickt die Berufungsklä-
gerin darin, dass das zur Sicherung des Darlehens vereinbarte Kaufrecht nicht der
Darlehensgeberin, sondern deren Aktionär eingeräumt wurde. Das ist tatsächlich
merkwürdig. Wenn die Berufungsbeklagte das Darlehen gewährte, hatte sie in
erster Linie ein legitimes Interesse an Sicherheiten, und so ist auch der Darle-
hensvertrag formuliert (RG-act. II/6 Ziff. 4 und besonders Ziff. 4.2). Das Regional-
gericht zitiert die Berufungsbeklagte damit, es sei "ein Versehen" gewesen,
D._____ und nicht der Berufungsbeklagten das Kaufrecht einzuräumen. Das wäre
allerdings eine ziemlich durchsichtige Ausrede, denn der Kaufrechtsvertrag ist ein
sorgfältiges redigiertes mehrseitiges Werk, das D._____ im Rubrum und am Ende
persönlich nennt und als zu besicherndes Geschäft ausdrücklich das "von der dem
Kaufrechtsnehmer gehörenden Gesellschaft gewährte Darlehen …" bezeichnet
(RA-act. III/10 Ziff. 5). Das kommt von der Sache her den Tatbeständen der Ver-
mischung der Rechtssphären durchaus nahe. Mit Recht hat das Regionalgericht
aber darauf hingewiesen, dass diese Vermischung nicht allein D._____ und die
Berufungsbeklagte veranlasst haben, sondern dass auch E._____ als Kaufrechts-
geber den Vertrag unterzeichnete. So wenig sich D._____ und die Berufungsbe-
klagte über die Person des Kaufberechtigten irren konnten, so wenig auch
E._____ und die Berufungsklägerin. Nichts hätte diese gehindert, entsprechend

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der ausdrücklichen Abmachung (einem Vorvertrag im Sinne des Art. 22 Abs. 1
OR) im Darlehensvertrag das Kaufrecht der Darlehensgeberin, also der Beru-
fungsbeklagten, einzuräumen. Das Mitwirken von E._____ ist daher auch nach
Auffassung des Kantonsgerichts ein entscheidendes Element gegen ein "offenbar"
rechtsmissbräuchliches Verhalten D._____ und der Berufungsbeklagten. Daran
ändert nichts, dass sich die Berufungsbeklagte heute in einer verzwickten Situati-
on befinden dürfte, weil sie nach ihrer Darstellung ihr einziges Aktivum, die Lie-
genschaft und Berghütte "G._____", nicht (mehr) zu einem Preis verkaufen kann,
welcher ihr das Zurückzahlen des Darlehens erlauben würde, und sie sich daher
vom Konkurs bedroht sieht.
Ein anderes und unabhängiges Element kommt hinzu: die Berufungsklägerin sieht
das tadelnswerte Verhalten D._____ darin, dass er das ihm eingeräumte Kauf-
recht an allen ihren Anteilen ausübte, obschon dieses nach der Feststellung des
Regionalgerichts ungültig war, und dann das Hauptaktivum, nämlich Grundstück
und Berghütte "G._____", nicht veräusserte. Daran ist ohne Weiteres richtig, dass
das Regionalgericht das Kaufrecht in (durchaus nicht selbstverständlicher, aber in
Argumentation und Ergebnis überzeugender) analoger Anwendung von Art. 894
ZGB als ungültig bezeichnete, womit D._____ nicht gültig Eigentum an den
Stammanteilen hatte erwerben können (RG-act. II/7). Allerdings wäre das nicht
anders gewesen, wenn die Berufungsklägerin das im Darlehensvertrag verspro-
chene Kaufrecht wie vorgesehen der Darlehensgeberin (der Berufungsbeklagten)
und nicht deren Alleinaktionär eingeräumt hätte. Alle Beteiligten gingen mindes-
tens zunächst von der Gültigkeit des Kaufrechts aus. E._____ und die Berufungs-
klägerin müssten sich selber treuwidriges Verhalten vorwerfen lassen, wenn sie
die Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag mit einer bewusst nichtigen Vereinba-
rung hätten erfüllen wollen. Und auch die Berufungsbeklagte und D._____ gingen
noch im Prozess um die Berechtigung an den Stammanteilen davon aus, das
Kaufrecht sei gültig (RG-act. II/7 S. 5 und passim).
Richtig verstanden dürfte die Berufungsklägerin nicht so sehr (wenn auch durch-
aus) von der Ausübung des Kaufrechts durch D._____ betroffen sein, als durch
den Umstand, dass sie die behaupteten Gegenforderungen mangels Gegenseitig-
keit (Art. 120 OR) gegenüber der Berufungsbeklagten nicht zur Verrechnung brin-
gen kann. Dass dies seinerzeit schon der raffinierte und berechnende Hintergrund
dafür gewesen wäre, dass das Kaufrecht nicht der Berufungsbeklagten, sondern
ihrem Alleinaktionär D._____ eingeräumt wurde, behauptet die Berufungsklägerin
allerdings nicht, und es wäre ziemlich weit hergeholt. Dass sich die Berufungsbe-
klagte (ungeachtet dessen, ob solche Forderungen existieren, dazu nachstehend

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E. 3.3) nun in der aktuellen Situation darauf beruft, ist nicht entgegenkommend
und schon gar nicht kulant, und es steht gewiss in scharfem Kontrast zur (frühe-
ren) Freundschaft von E._____ und D._____. "Offenbarer Rechtsmissbrauch" ver-
langte aber mehr: dass das Ausnützen einer vorteilhaften Rechtsposition nicht nur
besondere Rücksicht vermissen liesse oder kühle Berechnung verriete, sondern
nicht nur unter Freunden, sondern überhaupt unter Geschäftsleuten tadelnswert
oder gar empörend erschiene. Das ist hier nicht der Fall.
Damit hält es schwer, in den beschriebenen Vorgängen "eine Massierung unter-
schiedlicher und ausserordentlicher Verhaltensweisen im Sinne eigentlicher Ma-
chenschaften" oder ein Fehlverhalten analoger Schwere zu sehen, welche nach
der referierten Praxis des Bundesgerichts Voraussetzung des (umgekehrten)
Durchgriffs wären. In klaren Fällen bedarf es wohl weniger solcher "Machenschaf-
ten": wenn der Schuldner in Erwartung der Zwangsvollstreckung ein werthaltiges
Aktivum auf die von ihm allein beherrschte Gesellschaft verschiebt, um es dem
Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen, ist das ein einzelner und dazu sehr einfa-
cher Vorgang. Er ist aber so hinterhältig und krass treuwidrig, dass es keiner wei-
teren Winkelzüge oder eben "Machenschaften" bedarf. So ist es im vorliegenden
Fall allerdings nicht, und die zu beurteilenden Verhältnisse sind mit den Sachver-
halten in den zitierten Urteilen des Bundesgerichts nicht vergleichbar. Im Ergebnis
kommt das Kantonsgericht zum Schluss, dass der von der Berufungsklägerin ver-
langte Durchgriff, welcher Voraussetzung der Verrechnung von Forderungen ge-
gen D._____ mit einer Forderung der Berufungsbeklagten wäre, nicht zulässig ist.
3.3.
Der Vollständigkeit halber, allerdings in grösstmöglicher Kürze, sei auf die
Vorwürfe der Berufungsklägerin gegen D._____ eingegangen:
3.3.1 Die Berufungsklägerin argumentiert, D._____ habe ihr resp. E._____ ver-
bindlich die Verlängerung des Darlehens zugesagt. Sie habe darauf vertraut und
insbesondere nicht Grundstück und Berghütte "G._____" verkauft, was ihr die
nötigen Mittel zur Rückzahlung des Darlehens verschafft hätte.
Das Regionalgericht setzt sich mit dieser Behauptung auseinander. Es würdigt
seine Befragung von E._____ und D._____, diverse zwischen diesen beiden aus-
getauschte Mails sowie die Zeugeneinvernahme im Rechtsöffnungsverfahren und
persönliche Aufzeichnungen von L._____. Eine erneute Einvernahme von L._____
findet es nicht notwendig (Urteil S. 8 ff. E. 5.1). Die Berufungsklägerin kritisiert so-
wohl den Verzicht auf die erneute Einvernahme als auch die materielle Würdigung
der einzelnen Elemente durch das Regionalgericht (act. A.1 Rz. 145 ff., besonders
Rz. 161 f.).

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Die so genannte antizipierte Würdigung angebotener Beweise ist nach ständiger
Praxis zulässig, auch wenn die dogmatische Verortung des Vorganges umstritten
ist (etwa Christian Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Dike-Kommentar
zur ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 103 ff. zu Art. 152 ZPO, gegenüber
Peter Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur ZPO, 3.
Aufl., Basel 2017, N 7 und 14 f. zu Art. 157 ZPO). Wohl hat der Bundesrat die ent-
sprechende ausdrückliche Vorschrift von Art. 147 VE/ZPO gestrichen, aber mit
dem ausdrücklichen Hinweis in der Botschaft, die antizipierte Würdigung solle
möglich bleiben (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom
28. Juni 2006, BBl 2006 7001 ff., S. 7312). Nicht zuletzt verlangt eine effiziente
Verfahrensführung, dass das Gericht auf weitere Beweismittel verzichten darf,
wenn der Sachverhalt bereits ausreichend geklärt ist. In den Räten wurde der
Punkt des bundesrätlichen Entwurfes nicht verändert. Ob die antizipierte Würdi-
gung zu Recht erfolgte, und ob das gefundene Beweisergebnis richtig ist, bleibt im
Einzelfall zu beurteilen und kann in der Berufung überprüft werden (Art. 310 lit. b
ZPO).
L._____ wurde im Rahmen der Rechtsöffnung als Zeugin einvernommen. Nach
den insoweit nicht bestrittenen Feststellungen des Regionalgerichts war Thema
der Befragung insbesondere die Verlängerung des Darlehens. Die Berufungsklä-
gerin zitiert wörtlich, was die Zeugin dazu erklärte (act. A.1 Rz. 165 f.). Das Regio-
nalgericht durfte davon ausgehen, die Zeugin würde bei einer erneuten Befragung
nicht oder nicht wesentlich anders aussagen. Damit war der Verzicht auf eine er-
neute Einvernahme zulässig. Es bleibt die mit der Berufung kritisierte Würdigung
der Aussagen. Die Zeugin erklärte, E._____ habe D._____ am 13. Januar 2015
ausdrücklich gesagt, wenn das Darlehen nicht verlängert werde, müsste die Lie-
genschaft verkauft werden. D._____ habe erwidert, die Verlängerung sei kein
Problem, man sei ja unter Freunden, und auf die Frage der Zeugin, ob man denn
das nicht schriftlich fixieren müsse, habe er erklärt, in der Schweiz gelte der Hand-
schlag. Die Zeugin könne es ja bestätigen, und daraufhin habe er E._____ die
Hand gereicht (act. A.1 Rz. 165 f.).
Wenn es nur um diese Aussage der Zeugin ginge, wäre der Beweis für die Ver-
längerung des Darlehens wohl erbracht. Eine Laufzeit musste nicht bestimmt wer-
den, dafür gibt es die subsidiäre gesetzliche Regel von Art. 318 OR, und Zins und
Sicherheiten wären nach Treu und Glauben aus dem bisherigen Vertrag fortge-
schrieben worden. Allerdings steht dem der Mail-Verkehr der beiden Protagonis-
ten entgegen. Am Tag nach der laut der Zeugin fixen Abmachung, dass das Dar-
lehen verlängert werde, schrieb E._____: "Kannst Du bitte helfen? Eine Verlänge-

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rung des Darlehens bis maximal zum 31.5.2016. Eine Pauschale, Zinszahlung in
Höhe von CHF 100'000.-. Die Zinszahlungen entfallen, dafür diese CHF 100'000.-
gleich ob nun in der kommenden Woche verkauft wird oder am 30.5.2016" (ange-
fochtenes Urteil S. 9 unten). D._____ antwortete zurückhaltend, besonders wegen
der hinausgeschobenen Zinszahlung, und ersuchte um eine "Cash-Planung für
den betreffenden Zeitraum" − was wiederum E._____ am 30. Januar 2015 ohne
weitere Erläuterungen mit dem zusätzlichen Angebot eines Bonus bei einem Ver-
kauf zu mehr als CHF 3 Mio. beantwortete (angefochtenes Urteil S. 9 f.). Damit
steht aufgrund dieser Mails fest, dass E._____ selber nicht davon ausging, die
Konditionen für eine Verlängerung des Darlehens stünden bereits fest. Gemäss
seinen Erklärungen war er sich bewusst, dass er für die Verlängerung substanziel-
le Gegenleistungen bieten musste. Nach Treu und Glauben konnte er nicht an-
nehmen – und nahm er offenkundig auch nicht an −, die Verlängerung sei am 13.
Januar 2015 definitiv besiegelt, und es gehe D._____ nur noch um untergeordnete
Details. Der vorgeschlagene Pauschalzins lag deutlich über dem, was die vertrag-
lichen fünf Prozent für eine Verlängerung von sechzehn Monaten ergeben hätten,
allerdings neu vollständig nachschüssig zahlbar, und das Angebot eines Bonus
bei einem favorablen Verkauf war noch nicht beziffert. Das waren jedenfalls nach
Treu und Glauben wesentliche Punkte. Sie waren offen und blieben es. Damit kam
keine Einigung über die Verlängerung des Darlehens zustande. Der Eindruck der
Zeugin L._____ war offenbar, die beiden Protagonisten hätten sich tatsächlich ge-
einigt. Nichts spricht dafür, dass sie bewusst die Unwahrheit sagt. Allerdings ver-
steht sie nach der unbestrittenen Aussage D._____ (Parteibefragung RG-act. VIII
S. 6) kein Holländisch, die Sprache, in welcher die Diskussion zunächst geführt
worden war (so auch E._____ RG-act. VIII S. 6), und das Deutsche, in welches
mit Rücksicht auf sie gewechselt wurde, ist nicht die Muttersprache E._____ und
D._____. Ein Missverständnis ist von da her sehr wohl möglich. Dass die beiden
Verhandlungspartner einander die Hand gaben und D._____ sagte, in der
Schweiz gelte der Handschlag noch etwas, dürfte die Zeugin nicht erfunden ha-
ben. Durchaus offen bleibt damit aber, was das zu bedeuten hatte; es sei nun al-
les geklärt, oder aber, man werde sich unter Freunden um eine gute Lösung
bemühen. Dass E._____ nur einen Tag später ohne Hinweis auf eine verbindliche
Abmachung Vorschläge für eine solche Lösung machte (die auch nach Darstel-
lung der Berufungsbeklagten neu waren: sie behauptet nicht, diese Punkte seien
schon tags zuvor bei "J._____" Thema gewesen), spricht gewichtig gegen die ers-
te Variante.

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Unter diesen Umständen hat das Regionalgericht zutreffend angenommen, der
Beweis für eine fix und definitiv vereinbarte Verlängerung des Darlehens sei der
Berufungsklägerin nicht gelungen.
3.3.2. Die Berufungsklägerin behauptet, was die Berufungsbeklagte bestreitet und
zu beweisen wäre, dass die "G._____" in der Zeit der faktischen Beherrschung
durch D._____ einen sehr erheblichen Wertverlust erlitten habe und heute prak-
tisch unverkäuflich sei. Sie lastet diesen Wertverlust D._____ an, welcher den
rechtzeitigen Verkauf, namentlich an einen Interessenten namens N._____ ver-
hindert habe. Das Regionalgericht betrachtet den Vorwurf als unbegründet, weil
auch D._____ an einem möglichst hohen Erlös interessiert gewesen sei – wenn er
diesen auch über die Darlehensschuld hinaus hätte E._____ resp. der Berufungs-
klägerin abliefern müssen, weil die Verfalls-Abrede im Sicherungsvertrag ungültig
war (angefochtenes Urteil S. 12 ff. E. 5.3).
Die Berufungsklägerin wendet dagegen ein, ihr Vorwurf müsse vor dem Hinter-
grund der fixen Verlängerung des Darlehens gesehen werden (was allerdings so-
eben verneint worden ist), mindestens aber der Zusage, dass das Darlehen nicht
zurückverlangt werde und damit auch keine Ausübung der Kaufoption drohe (act.
A.1 namentlich Rz. 142 ff.). Eine solche Zusage ist so wenig bewiesen wie die
Verlängerung des Darlehens. Sie ist ebenso wie jene widerlegt, oder jedenfalls
wie ein allfälliger prima facie-Beweis dadurch erschüttert und damit vernichtet,
dass E._____ unmittelbar nach der behaupteten Verlängerung / Zusage wie so-
eben erwähnt Konditionen vorschlug, unter denen die Fälligkeit des Darlehens
abgewendet werden könnte. Auch unter Freunden konnte E._____ nach Treu und
Glauben nicht annehmen, das Darlehen werde nicht zurückgefordert werden,
wenn über die Konditionen einer Verlängerung keine Einigkeit erzielt werden
konnte. Es mag sein, dass er sich in dem Glauben wiegte – das war aber wie ge-
zeigt nicht berechtigt.
Es bleibt der Vorwurf, D._____ habe den Verkauf der "G._____" hintertrieben. Un-
verdächtig ist die Aussage der Zeugin L._____, er habe sich gegenüber E._____
am 13. Januar 2015 gegen einen Verkauf an N._____ ausgesprochen. Die Beru-
fungsklägerin argwöhnt, er habe schon damals listig und hinterhältig darauf speku-
liert, nach Fälligkeit des Darlehens die Kaufsoption auszuüben, und (erst) dann die
"G._____" zu einem deutlich über dem Darlehen liegenden Preis zu verkaufen –
und weil er bis dann einziger Gesellschafter der Berufungsbeklagten sein würde,
käme ihm über diese Position der Mehrerlös zugute. Das wäre nicht undenkbar,
müsste aber – da bestritten – bewiesen werden. Die Berufungsklägerin legt nicht
(oder jedenfalls nicht ausreichend nach den Anforderungen gemäss E. 1.2 vorste-

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hend) dar, wo sie dafür rechtzeitig Beweismittel genannt und dass das Regional-
gericht diese zu Unrecht nicht abgenommen habe (act. A.1 passim). Diese Be-
hauptung kann daher nicht Basis des heutigen Urteils werden.
Die Berufungsbeklagte sieht allerdings auch abgesehen vom soeben erwähnten
Vorwurf eine Pflichtverletzung D._____ als damaliges Organ der Berufungskläge-
rin in seinem Widerstand gegen einen Verkauf an N._____. Dem hat das Regio-
nalgericht entgegengehalten, Zweck der Berufungsbeklagten sei der Betrieb von
Gaststätten, und nicht deren Veräusserung (Urteil S. 14 untere Hälfte). Das ist
nicht ganz richtig: die Statuten (act. C.4) erlauben ausdrücklich den Verkauf. So ist
auch wirtschaftlich denkbar, dass in einer bestimmten Zwangslage der Verkauf der
"G._____" zum Vermeiden einer Insolvenz nötig wurde. Die Argumentation der
Berufungsbeklagten geht denn auch in diese Richtung. Offenbar bot N._____ für
das Objekt einen Preis, der die Rückführung des Darlehens erlaubt hätte. Und die
Berufungsklägerin behauptet, der Betrieb der "G._____" sei mehr und mehr
schwierig geworden. Das dürfte zutreffen; der Ort liegt an der früher beliebten Ski-
Abfahrt vom O._____ nach P._____ auf rund 800 m.ü.M. hinunter, die heute we-
gen des Schneemangels in den tiefen Lagen gewiss nur noch selten befahren
werden kann. Diese Entwicklung hat sich aber schon seit vielen Jahren angekün-
digt. Das Regionalgericht stellt denn auch fest, die Berufungsbeklagte behaupte
nicht, D._____ habe erkannt oder auch nur erkennen müssen, dass die "G._____"
nach 2015 so drastisch an Wert verlieren werde, wie sie es heute darstelle, und er
habe darum gewusst, dass der Verkauf an N._____ deshalb mehr oder weniger
zwingend gewesen sei (Urteil S. 13 E. 5.3.1). Das widerlegt die Berufungsklägerin
in der Berufung nicht oder jedenfalls nicht ausreichend klar. Die Argumentation
würde ja zudem voraussetzen, dass vorauszusehen gewesen wäre, ein anderer
Interessent als N._____ mit einem besseren Angebot werde sich nicht finden las-
sen. Die Berufungsklägerin behauptet zwar, E._____ habe auf den Verkauf an
N._____ gedrungen. Das wäre gewiss eine Option gewesen. Allerdings steht der
Annahme, man habe andere interessante Interessenten ausschliessen müssen,
das Verhalten von E._____ respektive der Berufungsklägerin entgegen: dem Mak-
ler Q._____ war noch im Spätherbst 2014 ein Verkaufsmandat erteilt worden mit
dem Ziel eines Erlöses von CHF 3,5 Mio., mindestens aber CHF 3 Mio., also deut-
lich höher geschätzt als N._____ Offerte (act. A.1 Rz. 47, 155). Und E._____
machte D._____ wie gesehen das Angebot, ihn an einem Erlös von mehr als CHF
3 Mio. mit einer Prämie partizipieren zu lassen. Hofften E._____ respektive die
Berufungsbeklagte demnach auf einen deutlich höheren Erlös, als ihn N._____
bot, musste auch D._____ vernünftigerweise nicht dem Verkauf an N._____ zu-
stimmen, sondern lag es viel eher im wohl verstandenen Interesse der Berufungs-

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klägerin, dass man diesen erhofften höheren Erlös zu erzielen versuchte. Und
damit kann sich die Berufungsklägerin auch nicht darauf berufen, der Umstand,
dass D._____ einem Verkauf an N._____ nicht zustimmte, habe aus Sicht von
E._____ / der Berufungsklägerin zwingend bedeutet, er sei namens der Beru-
fungsbeklagten mit einer Verlängerung des Darlehens einverstanden, noch bevor
deren Konditionen überhaupt feststanden (Rz. 183). Nachdem nicht davon auszu-
gehen ist, D._____ habe mit einem Zusammenbruch des Wertes der "G._____"
rechnen müssen, kann ihm auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er das
Objekt während seiner Zeit als faktisches wenn auch nicht legitimes Organ der
Berufungsklägerin nicht veräusserte.
Damit kommt es auf den von der Berufungsklägerin behaupteten drastischen
Wertverlust der "G._____" während der Zeit der faktischen Organstellung D._____
nicht an, und es waren und sind die dafür offerierten Gutachten nicht einzuholen.
3.3.3. Musste D._____ einem Verkauf der "G._____" nicht zustimmen, kommt es
auf die Behauptung der Berufungsklägerin nicht an, er habe als deren Mit-Organ
den Verkauf gegen den Willen E._____ verhindert. Richtig ist, dass bis zum Ausü-
ben des Kaufrechts die Protagonisten der heutigen Parteien beide Geschäftsfüh-
rer der Berufungsklägerin waren (RG-act. III/2, HR-Auszug). Die Berufungskläge-
rin argumentiert, deshalb habe E._____ nicht gegen den Widerstand von D._____
gegen einen Verkauf der "G._____" aufkommen können. Sie zeigt aber gleichzei-
tig selber auf, wie E._____ hätte vorgehen können, wenn er den Verkauf hätte
erzwingen wollen: mit der Abwahl D._____ als Organ durch E._____ als den ein-
zigen Gesellschafter (act. A.1 Rz. 154; ob man das Vorgehen wie die Berufungs-
klägerin als "mit der Brechstange" bezeichnen will, ist unerheblich). Unabhängig
davon gaben die Statuten der Berufungsklägerin dem Vorsitzenden unter mehre-
ren Geschäftsführern den Stichentscheid. Der entsprechende Wortlaut der Statu-
ten wurde zwar von der Berufungsbeklagten erst mit der Berufungsantwort ins
Verfahren eingeführt (act. C.4, Art. 22 Abs. 1 der Statuten). Das Problem des No-
venverbotes von Art. 317 ZPO stellt sich allerdings nicht, da der Inhalt der Statu-
ten sich aus dem Handelsregister ergibt, welches von Gesetzes wegen als be-
kannt gilt (Art. 936b Abs. 1 OR) und daher im Prozess nicht behauptet werden
muss (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S.
161, vgl. auch Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28.
Juni 2006, BBl 2006 7001 ff., S. 7311). Eine solche "Notorietät" setzt nicht ein all-
gemeines Wissen voraus (wie etwa, dass die Sonne im Osten aufgeht; Statuten
von juristischen Personen sind gewiss in dieser Weise nicht allgemein bekannt),
es genügt jedoch, dass sie "accessible à chacun" sind; insbesondere können sie

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in einem Rechtsmittelverfahren angerufen werden, auch in einem solchen mit
ganz enger Kognition wie die frühere staatsrechtliche Beschwerde beim Bundes-
gericht (im Einzelnen Guyan, a.a.O., N 2 zu Art. 151 ZPO, unter Hinweis auf BGer
5A_62/2009 v. 2.7.2009 E. 2.2, BGE 128 III 4 E. 4 c/bb). Es dürfte sich um einen
neuen und für die Berufungsklägerin nach Treu und Glauben "unerwarteten" Ge-
sichtspunkt handeln, zu welchem sie sich im Rahmen einer Stellungnahme zur
Berufungsantwort musste äussern können (Art. 52 ZPO; BGE 130 III 35). Darauf
hat sie allerdings nach erstreckter (act. D.9 und D.11) Überlegungsfrist verzichtet
(act. D.12).
E._____ hätte die "G._____" also bis zum 19. März 2015 auch gegen den Willen
seines Mit-Geschäftsführers D._____ dem Interessenten N._____ verkaufen kön-
nen. Nach Darstellung der Berufungsklägerin hat E._____ gegenüber D._____
bereits anlässlich der gemeinsamen Besprechung vom 13. Januar 2015 erklärt,
wie wichtig und dringend er diesen Verkauf ansehe. Damit bleibt kein Raum für
den Vorwurf der Berufungsklägerin an D._____, er habe den Verkauf an N._____
verhindert.
3.3.4. Endlich ist auch hier klarzustellen, dass ein anderes Beweisergebnis und
eine andere Würdigung dieser Punkte der Berufungsklägerin nicht helfen könnten.
Sollte D._____ sich gegenüber E._____ am 13. Januar 2015 in einer Weise
geäussert haben, dass dieser in guten Treuen annehmen durfte, das Darlehen
werde mit Sicherheit verlängert und auf jeden Fall würden die gestellten Sicherhei-
ten auch nach Fälligkeit nicht in Anspruch genommen, hätte D._____ voraussehen
müssen und können, dass die "G._____" in nächster Zeit drastisch an Wert verlie-
ren und das Darlehen daher nicht mehr gedeckt sein werde und hätte er schliess-
lich bewusst und hinterhältig den Verkauf hintertrieben, um sich mittels des Kauf-
rechts die Anteile der Berufungsklägerin zu sichern, dann könnte er daraus allen-
falls gegenüber der Berufungsklägerin schadenersatzpflichtig geworden sein. Die
Berufungsklägerin klagt aber nicht gegen D._____, sondern gegen dessen Aktien-
gesellschaft. Die Berufungsklägerin wiederholt zwar unzählige Male, dass die bei-
den eine wirtschaftliche Einheit bildeten (act. A.1 passim). Das ist gar nicht streitig.
Entscheidend und für einen (umgekehrten) Durchgriff notwendig wäre aber, dass
der Alleinaktionär die Gesellschaft missbräuchlich verwendet hätte, im Sinne der
Ausführungen in E. 3.2.3 vorstehend. Das ist nicht zu sehen. Die Berufungskläge-
rin legt zwar eingehend dar, wie schlecht sich D._____ verhalten habe. Daraus
aber auf ein missbräuchliches Verwenden der Gesellschaft zu schliessen, ist so
verkürzt nicht statthaft. Auch an dieser Stelle ist wesentlich, dass es nichts ändern
würde, wenn die Handlungen und Unterlassungen D._____ aufgrund seiner Stel-

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lung als Organ der Berufungsbeklagten in deren Namen erfolgt wären. Die rechtli-
che Verschiedenheit von Gesellschaft und Organ wirkte sich nicht aus.
Erheblich könnte im Prozess der Umstand werden, dass die Berufungsklägerin
ihre behauptete (wenn auch vorstehend verworfene) Forderung gegen D._____
nicht zur Verrechnung stellen kann, wenn die beiden Rechtssubjekte getrennt be-
handelt werden und kein (umgekehrter) Durchgriff erfolgt. Dass D._____ aus die-
sem Grund das Darlehen von der Gesellschaft gewähren, das Kaufrecht aber sich
persönlich einräumen liess (was unter dem Aspekt der "Massierung unterschiedli-
cher und ausserordentlicher Verhaltensweisen im Sinne eigentlicher Machen-
schaften" im Sinne der Praxis des Bundesgerichts zu prüfen wäre), macht die Be-
rufungsbeklagte aber nicht geltend (vgl. dazu auch vorne E. 3.2.3 S. 12 ff., insbes.
S. 14 f.).
Die Berufungsklägerin kann sich also nicht darauf berufen, die Forderung, für wel-
che die provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, sei durch Verrechnung unter-
gegangen.
3.4.
Es bleibt die Höhe dieser Hauptforderung zu beurteilen, welche unstreitig
auf Kapital und Zinsen des der Berufungsklägerin gewährten Darlehens beruht.
Die Vorinstanz führt im angefochtenen Urteil aus, es gehe um die CHF
1'340.288.15 nebst Zins zu 5% seit 7. Dezember 2018, wofür das Gericht der Be-
rufungsbeklagten am 17. Mai 2019 provisorische Rechtsöffnung erteilt habe (Urteil
S. 3 oben).
Die Berufungsklägerin bezieht sich auf das Kapital, für welches Rechtsöffnung
erteilt wurde (act. A.1 Rz. 14). Dann beanstandet sie, das Regionalgericht habe zu
Unrecht angenommen, das erwähnte Kapital enthalte keinen Zins; aus dem
Rechtsöffnungsentscheid ergebe sich vielmehr, dass die CHF 1'340.288.15 unter
Berücksichtigung von Darlehenszinsen errechnet worden seien. Daraus leitet sie
allerdings mindestens zunächst nichts ab (act. A.1 Rz. 18).
Dann befasst sich die Berufungsklägerin mit der wirtschaftlichen Identität der Be-
rufungsbeklagten und deren Alleinaktionär (act. A.1 Rz. 19-24). Es folgen Darle-
gungen zu in den Augen der Berufungsklägerin rechtswidrigen und schädigenden
Handlungen und Unterlassungen D._____, soweit erkennbar ohne Bezug zur
Hauptforderung (act. A.1 Rz. 15-98).
Die Berufungsklägerin argumentiert weiter, wenn D._____ pflichtgemäss zu einem
Verkauf der "G._____" Hand geboten hätte, wären für Februar bis Dezember 2015

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Darlehenszinsen in der Höhe von CHF 61'875.00 nicht angefallen (act. A.1 Rz.
99). Das setzt voraus, was die Berufungsklägerin offenbar behaupten will, der Er-
lös wäre unverzüglich und vollumfänglich bezahlt und zur Rückzahlung des Darle-
hens verwendet worden. Das mag sein. Die Überlegung trifft aber nur unter der
Voraussetzung zu, dass D._____ pflichtwidrig gehandelt hätte und das der Beru-
fungsbeklagten anzurechnen wäre – was vorstehend verneint wurde.
Weiter trägt die Berufungsklägerin vor, nachdem D._____ rechtswidrig die Kontrol-
le über die Berufungsklägerin erlangt habe, seien ohnehin keine Zinsen mehr zu
zahlen gewesen (act. A.1 Rz. 100 ff.). Sie geht offenbar auch hier stillschweigend
davon aus, dass der (umgekehrte) Durchgriff Anwendung fände, was nicht der Fall
ist. Sollte sie sich hier auf den Tatbestand der Vereinigung berufen wollen (Art.
118 OR), wäre das nicht richtig: die Darlehensnehmerin als juristische Person
blieb bestehen, wer auch immer ihre Gesellschafter waren oder ihr einziger Ge-
sellschafter war; ein Zusammenfallen von Gläubiger und Schuldner der Darle-
hens- und der Zinsforderung trat nicht ein, indem die Darlehensgeberin oder ihr
Alleinaktionär die Stammanteile an der Schuldnerin übernahmen.
Die Berufungsbeklagte ist damit einverstanden, dass das Rechtsöffnungsgericht
zahlreiche Zahlungen von zusammen CHF 187'641.80 und eine Forderung für
Prozesskosten von CHF 12'000.00 an ihre Verpflichtung aus dem Darlehen an-
rechnet. Sie macht geltend, diese Beträge seien zu Unrecht auf die Zinsen und
nicht auf das Kapital angerechnet worden. Das führt sie indes nicht näher aus,
sondern nennt dafür achtundzwanzig Belegstellen (act. A.1 Rz. 108 - 110). Damit
kann die Rechtsmittelinstanz nichts anfangen. Nach Art. 85 Abs. 1 OR kann eine
Teilzahlung nur auf das Kapital angerechnet werden, soweit nicht Zinsen ausste-
hen. Es ist denkbar, dass im Rechtsöffnungsentscheid diese Vorschrift unrichtig
angewendet wurde. Das müsste aber in der Berufung irgendwie erläutert werden.
Die Berufungsklägerin erfüllt in diesem Punkt auch minimale Anforderungen an die
Begründung ihrer Berufung nicht (vorstehend E. 1.2), und es kann darauf nicht
eingetreten werden. − Immerhin ist anzumerken, dass die vollständige Anrech-
nung von Zahlungen auf das Kapital voraussetzen würde, es seien im Zeitpunkt
der ersten Zahlung überhaupt keine Zinsen offen gewesen – nach dem Darle-
hensvertrag (RG-act. II/6, Ziff. 5 Abs. 2) waren die Zinsen je per Ende eines Ka-
lender-Quartals offenbar nachschüssig zu zahlen, und die erste der hier interes-
sierenden Zahlungen soll am 7. Februar 2017 erfolgt sein (act. A.1 Rz. 108). Die
Berufungsklägerin behauptet das nicht, und es ist unwahrscheinlich. Da sie dazu
keine konkrete Rechnung anstellt, kann eine solche nicht überprüft werden.

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Die Berufungsklägerin ist der Meinung, Verzugszins könnte nur geschuldet sein,
wenn sie in Verzug gesetzt worden wäre, und sie scheint das zu bestreiten (act.
A.1 Rz. 111 ff.). Sie dürfte übersehen, dass das Darlehen auch nach ihrer Darstel-
lung auf eine feste Dauer gewährt worden war und der Verzug mit Ablauf dieser
Zeit eintrat (Art. 102 Abs. 2 OR). Da der gesetzliche Verzugszins und der Ver-
tragszins beide 5% betragen, kommt es auf eine weitere Mahnung nicht an (Art.
104 OR).
Ob ein Teilbetrag von CHF 125'000.00 (offenbar, wenn auch unausgesprochen:
der Darlehensforderung) hätte separat fällig gestellt und in Verzug gesetzt werden
müssen (act. A.1 Rz. 113), muss das Kantonsgericht nicht prüfen, weil die Beru-
fungsklägerin insofern nicht darlegt, wie sich ihre Schuld betragsmässig darstellte,
wenn man ihrer Auffassung folgte. Auch in diesem Punkt genügt sie den Anforde-
rungen an die Begründung der Berufung nicht.
Die Rz. 114 ff. der Berufung befassen sich soweit ersichtlich nicht weiter mit der
Berechnung der Forderung der Berufungsbeklagten – ausser den grundsätzlichen
(Verrechnungs-)Einwendungen, welche vorstehend bereits erörtert wurden.
In den Rz. 121 ff. wiederholt die Berufungsklägerin ihre Argumente zu den Zinsen,
ohne allerdings präziser zu werden als bisher.
Die Berufungsklägerin legt in Rz. 127 dar, wie viel sie schuldete, wenn man die
vorstehend erwähnten Zahlungen und die Prozesskosten von zusammen CHF
199'641.80 nicht an Zinsen, sondern an das Kapital anrechnete: so kommt sie auf
ein Kapital von CHF 1'150'358.20. Dafür setzt sie voraus, dass Zinsen wegen
rechts- und pflichtwidriger Handlungen D._____ nie geschuldet waren (was sie in
Rz. 99 geltend macht, ohne nähere Begründung und mit Verweis auf siebzehn
Aktenstellen, was den Begründungsanforderungen nicht genügt), und dass sie das
der Berufungsbeklagten gegenüber geltend machen kann. Diesen Standpunkt teilt
das Kantonsgericht gemäss den vorstehenden Erwägungen nicht. Zudem wäre zu
berücksichtigen, wie vorstehend erwähnt, was im Zeitpunkt der jeweiligen Zahlun-
gen für Zinsen offen waren, welche unabhängig von den Diskussionen der Partei-
en um die Verlängerung des Darlehens und von der Ausübung des Kaufrechts
angefallen waren.
Dass die Berufungsbeklagte eine "eventuelle Verrechnung" erklärt (act. A.1 Rz.
130), dürfte teilweise auf einem Irrtum beruhen, denn sie behauptet soweit er-
kennbar nicht, die Darlehenssschuld sei als Ganzes getilgt worden – gegenteils
geht sie ja auch unter der Annahme, dass die behaupteten Zahlungen das Kapital

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nur, wenn auch immerhin, auf rund CHF 1,15 Mio. reduziert hätten (dazu soeben).
Darauf kommt es allerdings nicht an, weil die Grundlagen der Verrechnung – eine
Forderung der Berufungsbeklagten gegen D._____ und deren Verrechenbarkeit
gegenüber der Berufungsbeklagten – gemäss den vorstehenden Erwägungen
nicht gegeben sind.
Die Rz. 131 – 301 der Berufung befassen sich soweit erkennbar nicht mit neuen
Aspekten zur Hauptforderung.
Damit bleibt es bei der Forderung, für welche die Berufungsbeklagte die provisori-
sche Rechtsöffnung erhalten hat: CHF 1'340.288.15 nebst Zins zu 5% seit 7. De-
zember 2018.
4.
Im Resultat ist die Berufung abzuweisen, und das Urteil des Regionalge-
richts ist in der Sache zu bestätigen: die Aberkennungsklage ist abzuweisen. Da-
mit wird die der Berufungsbeklagten erteilte provisorische Rechtsöffnung von Ge-
setzes wegen definitiv (Art. 83 Abs. 3 SchKG).
5.
Ausgangsgemäss treffen die Kosten beider Instanzen grundsätzlich die Be-
rufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
5.1.
Zu den Kosten der ersten Instanz formuliert die Berufungsklägerin mehrere
Einwendungen, ohne anzugeben, welche Beträge sie für richtig erachte (act. A.1
Rz. 285 ff.). Das genügt den Anforderungen an die Berufungsanträge nicht (OGer
ZH PF110013 v. 21.6.2011; eine dagegen erhobene Beschwerde wurde abgewie-
sen: BGer 4D_61/2011 v. 26.10.2011).
Auf diesen Teil der Berufung kann daher nicht eingetreten werden – mit Ausnah-
me der Beanstandung der Mehrwertsteuer: dort ist nach Treu und Glauben auch
ohne ausdrücklichen Antrag anzunehmen, die Berufungsklägerin wolle sie einfach
gestrichen haben.
Der Vollständigkeit halber gleichwohl was folgt:
5.2.
Die Berufungsbeklagte erachtet die Entscheidgebühr des Regionalgerichts
als überhöht: dieses habe den Vorschuss auf CHF 20'000.00 angesetzt unter
Hinweis darauf, dass Zeugeneinvernahmen und zwei Gutachten beantragt worden
seien. Obschon das Gericht diese Beweismittel nicht abgenommen habe, habe es
die Gebühr bei den CHF 20'000.00 belassen (act. A.1 Rz. 285 ff.).
Es ist richtig, dass der Vorschuss in der entsprechenden Verfügung unter ande-
rem mit den gestellten Beweisanträgen begründet wurde (RG-act. V/10 = act. B.4).

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Nach ständiger Praxis präjudiziert die Höhe des Vorschusses allerdings die im
Endentscheid festzusetzende Gebühr nicht (statt Vieler Hans Schmid/Ingrid Jent-
Sørensen, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl.,
Basel 2021, N 9 zu Art. 98 ZPO). Das ergibt sich nur schon aus dem Gesetz, wo-
nach der Vorschuss nach den "mutmasslichen" Kosten bemessen wird, aber auch
von der Sache her, weil der konkrete Aufwand naturgemäss erst am Ende des
Verfahrens bekannt ist. Die erwähnte Verfügung sprach denn auch richtig davon,
der Vorschuss werde "einstweilen" auf CHF 20'000.00 festgesetzt. Die beantrag-
ten und nicht abgenommenen Beweismittel hätten einen gewissen Aufwand für die
Verfahrensleitung und für die Würdigung im Rahmen der Urteilsbegründung be-
deutet, die tatsächlichen Aufwendungen (Zeugenentschädigung, Expertenhonora-
re) wären aber nach Art. 95 Abs. 2 lit c ZPO und Art. 102 Abs. 1 ZPO separat zu
bevorschussen gewesen.
Das Regionalgericht hat zutreffend auf den sehr grossen Ermessensspielraum
hingewiesen, den die einschlägige Verordnung (BR 320.210) eröffnet: von CHF
3'000.00 bis CHF 30'000.00, in besonders aufwändigen Fällen bis CHF
100'000.00. Der letztere erweiterte Rahmen ist im vorliegenden Fall gerade noch
nicht anzuwenden. Gleichwohl war das Verfahren überdurchschnittlich aufwändig,
nicht zuletzt der umfangreichen Rechtsschriften der Parteien wegen: die Klage
umfasste 60 Seiten, die Klageantwort 92, Replik und Duplik noch einmal 87 resp.
61 Seiten, es folgten zwei spontane weitere Eingaben, und die Parteien legten
über 50 resp. über 60 Beilagen ins Recht. Das Regionalgericht führte ein wenn
auch nicht umfangreiches Beweisverfahren durch, mit Beweisverfügung und Ein-
vernahme der die beiden Parteien beherrschenden Personen. Zudem waren die
zu behandelnden Fragen alles andere als banal. In der Rückschau hätte sich auch
ein Kostenvorschuss von mehr als CHF 20'000.00 vertreten lassen. Die Gebühr
von CHF 20'000.00 ist jedenfalls nicht übersetzt.
5.3.
Das Regionalgericht setzt die Parteientschädigung für die obsiegende Beru-
fungsbeklagte nach Zeitaufwand auf knapp CHF 46'000.00 fest (Urteil S. 21). Es
geht vom Stundenaufwand aus, den es allerdings entgegen der eingereichten Ho-
norarnote mit Ansätzen von CHF 240.00 bis CHF 400.00 richtigerweise nur zu
solchen von CHF 240.00 anerkennt. Es betrachtete den Aufwand von gut 191
Stunden als hoch, aber als vertretbar angesichts der Hartnäckigkeit und Ausdauer,
mit welcher beide Seiten das Verfahren führten. Die Bemerkung, die Berufungs-
beklagte habe sich (deswegen?) "mit der Situation E._____ befasst", ist nicht ohne
Weiteres verständlich, ausser wenn man es auf die Auseinandersetzung um die
Sicherheit für die Parteientschädigung bezieht, welche anders als ein Gesuch um

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unentgeltliche Rechtspflege (Art. 119 Abs. 6 ZPO) nicht unentgeltlich ist. So oder
so ist dem Regionalgericht aber zuzustimmen, wenn es die Führung des Prozes-
ses für die Berufungsbeklagte (und für die Berufungsklägerin; darauf kommt es
freilich nicht an) als ungewöhnlich aufwändig beurteilt. Wäre auf den Punkt einzu-
treten, müsste die Rüge der überhöhten Parteientschädigung abgewiesen werden
(vgl. zum Ganzen angefochtenes Urteil E. 8.2.2).
Die Berufungsklägerin beanstandet, dass der Berufungsbeklagten auf der Ent-
schädigung Mehrwertsteuer zugesprochen wurde. Eine selbst mehrwertsteuer-
pflichtige Partei könne die Steuer zurückfordern, erleide insoweit keinen Schaden
und könne darum von der Gegenpartei keine Mehrwertsteuer beanspruchen (act.
A.1 Rz. 294 f.). Die Berufungsbeklagte verweist dazu richtig auf die Verfügung des
heutigen Vorsitzenden vom 9. Februar 2022 im Verfahren ZK2 21 42 der Parteien
betreffend Sicherheit für die Parteientschädigung (E. 5 dritter Absatz): der Vor-
steuerabzug wird nicht gewährt für Finanzdienstleistungen wie das Gewähren von
Darlehen (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a MWSTG). Dies ist wesentlich, weil sich der
Aberkennungsprozess, für dessen Führung der Anwalt der Berufungsbeklagten
Rechnung stellen wird, um ein solches Thema handelt. Der Einwand der Beru-
fungsklägerin ist unbegründet.
5.4.
Die Gebühr für das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 9 und 11
der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren VGZ (BR 320.120)
und ist im Rahmen von CHF 1'000.00 bis CHF 30'000.00, ausnahmeweise bis
CHF 100'000.00 festzusetzen.
Vorweg ist zu klären, wie die Kosten für das Verfahren betreffend Sicherheit für
die Parteientschädigung (ZK2 21 42) zu verlegen sind. In der vorstehend erwähn-
ten Verfügung vom 9. Februar 2022, mit welcher der Berufungsklägerin eine Si-
cherheit von CHF 25'000.00 auferlegt wurde, wurden Festsetzung und Verlegung
der Kosten dem Endentscheid in der Sache, also dem heutigen Urteil, vorbehalten
(E. 6 und Dispositiv). Die Kosten jenes ungewöhnlich aufwändigen (oben lit. G)
Verfahrens sind nicht eigens festzusetzen, sondern (erhöhend) in die Gebühr für
das heutige Urteil einzurechnen, weil es der Sache nach um eine prozessleitende
Entscheidung im Rahmen des Rechtsmittels gegen das erstinstanzliche Urteil
über die Aberkennungsklage ging. Sie sind, was das Verfahren bis und mit Erlass
der Verfügung vom 9. Februar 2022 angeht, nach der allgemeinen Regel von Art.
106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Berufungsklägerin aufzuerlegen (BGer
4A_442/2021 v. 8.2.2022 E. 3.2).

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Die Berufungsklägerin beantragt, die Kosten für das Gesuch um Erhöhung der
Sicherheit der Berufungsbeklagten aufzuerlegen: diese habe ein unzulässiges be-
dingtes Begehren gestellt, indem sie schon vor der (Berufungs-)Replik vorsorglich
die Erhöhung der Sicherheit verlangt habe, und es sei darauf nicht einzutreten
(Dossier ZK2 21 42 act A.8). Begehren sind in der Regel unbedingt zu formulieren,
ebenso wie die Behauptungen bestimmt aufzustellen sind. Das gilt aber nicht ab-
solut. Weil die Frist zur Beantwortung eines Rechtsmittels nicht erstreckbar ist
(Art. 144 Abs. 1 in Verbindung mit den Art. 311 und 321 ZPO), die Sicherheit nach
Art. 99 ZPO aber geleistet werden muss, bevor die zu sichernde Partei Aufwen-
dungen hat, ist es zulässig, das Begehren für die Sicherstellung der Parteien-
tschädigung vorsorglich zu stellen, also bevor das Gericht Frist zur Beantwortung
ansetzt (BGE 141 III 554). Nicht ganz gleich, aber sehr ähnlich war die Situation
der Berufungsbeklagten, nachdem die Berufungsklägerin am 11. Mai 2022 ver-
langt hatte, es sei ihr Frist für eine (Berufungs-)Replik anzusetzen (act. D.8). Die
Berufungsbeklagte hat durchaus richtig mit Eingabe vom 19. Mai 2022 verlangt, es
sei ihr eine allfällige Replik erst zur Stellungnahme zuzustellen, wenn über die Si-
cherheit entschieden und diese gegebenenfalls geleistet sei, und sie hat auch be-
antragt, das Verfahren zu sistieren, bis klar sei, ob eine Replik erstattet werde
(Dossier ZK2 21 42 act. A.7). Ohne sich dazu zu äussern, nahm die Berufungs-
klägerin zum Gesuch am 3. Juni 2022 Stellung (Dossier ZK2 21 42 act. A.8),
nachdem sie für die Replik im Hauptverfahren eine Fristerstreckung verlangt hatte
(act. D.10), um dann diese Frist ungenutzt verstreichen zu lassen. Damit hat sie
die Gegenstandslosigkeit des Gesuchs verursacht, was nach Art. 107 Abs. 1 lit. e
ZPO zur Kostenauflage führt. Nichts hätte sie überdies gehindert, für die Stellung-
nahme zum Gesuch betreffend Sicherheit um Erstreckung zu ersuchen unter Hin-
weis darauf, dass sie sich noch nicht entschlossen habe, ob sie in der Sache eine
Replik erstatten werde. Der gerichtliche Aufwand geht auch in diesem Punkt zu
ihren Lasten.
Auch das Verfahren der Berufung war aufwändig, nicht zuletzt wegen des Um-
fangs der Rechtsschriften von 104 resp. 70 Seiten. Immerhin musste das Prozess-
thema nicht neu aufgearbeitet werden, sondern es konnte vom sorgfältig begrün-
deten Urteil des Regionalgerichts ausgegangen werden. Demgegenüber verur-
sachte wie gesehen das Verfahren betreffend Sicherheit für die Parteientschädi-
gung einen zusätzlichen Aufwand. Angemessen ist eine Gebühr für das ganze
Berufungsverfahren von CHF 20'000.00.
5.5.
Für die Parteientschädigung der Berufungsbeklagten ist gemäss der Hono-
rarverordnung (BR 310.250) davon auszugehen, was der obsiegenden Partei für

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die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird. Hier liegt die von der Beru-
fungsbeklagten unterzeichnete Vollmacht im Recht, mit den vereinbarten Stun-
denansätzen von CHF 330.00 bis CHF 450.00 (act. G.1 und G.2), ferner die Be-
gründung der Berufungsbeklagten, weshalb die Sicherheit – vor der Erstattung der
Berufungsantwort, im Sinne einer Schätzung – auf CHF 50'000.00 festzusetzen
sei (Dossier ZK2 21 42 act. A.2).
Die Grundlagen für die Bemessung der Parteientschädigung sind im Entscheid
KGer GR ZK2 21 42 v. 9.2.2022 betreffend Sicherheit für die Parteientschädigung
dargelegt worden. Es kann darauf verwiesen werden. Die Höhe der Entschädi-
gung richtet sich nach der Honorarverordnung des Kantons Graubünden (HV; BR
310.250). Ein Stundenansatz von CHF 330.00 ist danach nicht entschädigungsbe-
rechtigt. Eine entsprechende Honorarvereinbarung ist dem Regionalgericht zwar
eingereicht worden. Gemäss der massgebenden Honorarverordnung des Kantons
Graubünden beträgt der maximal zu entschädigende Ansatz aber CHF 270.00
(Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 und Art. 3 HV). Unter Berücksichtigung dieser Vorgabe ist die
Parteientschädigung im Rahmen des Ermessens auf CHF 23'000.00 festzusetzen,
zuzüglich die üblichen pauschalen 3% für Spesen (CHF 690.00) und 7,7% Mehr-
wertsteuer (CHF 1'1824.10), zusammen somit auf CHF 25'514.10.

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Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung der A._____ GmbH wird abgewiesen, soweit darauf eingetre-
ten wird, und das angefochtene Urteil des Regionalgerichts Prättigau/Davos
vom 10. Juni 2021 wird in allen Teilen bestätigt.
2.
Die Gebühr für das Berufungsverfahren einschliesslich des Verfahrens ZK2
21 42 betreffend Sicherheit für die Parteientschädigung wird auf CHF
20'000.00 festgesetzt. Sie wird der A._____ GmbH auferlegt und im Um-
fang von CHF 15'000.00 mit dem von dieser bezahlten Vorschuss verrech-
net. Der Restbetrag von CHF 5'000.00 wird der A._____ GmbH separat in
Rechnung gestellt.
3.
Die A._____ GmbH wird verpflichtet, der B._____ für das Berufungsverfah-
ren einschliesslich des Verfahrens ZK2 21 42 eine Parteientschädigung von
CHF 25'514.10 zu bezahlen. Davon werden CHF 25'000.00 aufgrund der
von der A._____ GmbH erbrachten Sicherheitsleistung aus der Gerichts-
kasse bezahlt. Den Restbetrag von CHF 514.10 hat die A._____ GmbH der
B._____ direkt zu bezahlen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: