gr_gerichte · U 2006 84 · 2006-10-31 · it

appalto (annullamento di procedura) | Submissionen

U 06 84
2a Camera
SENTENZA
del 31 ottobre 2006
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente appalto (interruzione della procedura)
1.
Nel corso del 2005, il Comune di … avviava una procedura perimetrale per la
nuova pavimentazione, la posa della canalizzazione e dell’acquedotto lungo
la strada “…”. A questo proposito, l’autorità comunale faceva allestire un
preventivo, in base al quale l’opera sarebbe venuta a costare fr. 498'285.--
(IVA inclusa), di cui fr. 419'000.-- erano previsti per il risanamento della strada,
fr. 46'000.-- per la posa della canalizzazione e fr. 35'000.-- per l’acquedotto. Il
preventivo distingueva tra i costi del progetto di fr. 57'100.--, i costi per le
espropriazioni di fr. 29’4000.-- e quelli per l’esecuzione dell’opera di fr.
376’585.--. Per l’esecuzione dei lavori il comune operava una distinzione tra
le opere da capomastro, quelle relative alla pavimentazione e quelle da
idraulico. Per le opere da capomastro, il 15 marzo 2006, il comune esperiva
una procedura su invito. Le tre ditte invitate all’appalto presentavano le
seguenti offerte:
1.
F.lli … SA
Fr. 410'789.90
2.
X.
Fr. 418'973.60
3.
Y.
Fr. 429'264.80
Sommando in seguito le migliori offerte anche per i lavori da idraulico e per
quelli riguardanti la pavimentazione stradale, l’autorità comunale constatava
che il rifacimento della tratta stradale sarebbe venuto a costare
complessivamente fr. 652'887.55. Di questo superamento fr. 65'479.35
andavano a carico della Società … e della … SA ed i restanti fr. 85'193.30 a
carico del comune.

2.
Con decisione 24 luglio 2006, il comune interrompeva e annullava la
procedura d’appalto, rinunciando in questo modo ad aggiudicare i lavori. In
base alle offerte presentate, la realizzazione dell’opera avrebbe superato di
oltre il 30% i costi preventivati. Per questo motivo la committenza riteneva di
dover rivedere il progetto e/o di sottoporre all’assemblea comunale lo
stanziamento di un credito supplementare a copertura dei maggiori costi
occasionati dall’infrastruttura.
3.
In data 4 agosto 2006, la Fratelli … SA adiva tempestivamente il Tribunale
amministrativo del Cantone dei Grigioni chiedendo l’annullamento della
decisione impugnata e l’assegnazione diretta dei lavori o, eventualmente, il
rinvio degli atti all’autorità comunale per una delibera dei lavori alla ricorrente
o comunque per una delibera in base al protocollo d’apertura del 10 aprile
2006. In sostanza l’istante contesta l’esistenza di motivi oggettivabili
giustificanti l’interruzione della gara. Il solo fatto che i costi preventivati fossero
inferiori a quanto offerto dalle ditte invitate all’appalto non potrebbe essere
decisivo, poiché il preventivo sarebbe stato allestito in palese contrasto con la
realtà dell’opera. L’autorità comunale non potrebbe pertanto appellarsi ai costi
preventivati, quando già dal capitolato allestito sarebbe risultata palese la
discrepanza di circa fr. 100'000.-- tra quanto era stato oggetto del preventivo
e quanto invece era poi stato richiesto concretamente agli offerenti.
4.
Nella propria presa di posizione, il Comune di … chiedeva la reiezione
integrale del ricorso. In base al preventivo, il quale contemplava pure degli
imprevisti varianti tra il 5 e il 10%, i costi dell’opera si sarebbero aggirati
attorno ai fr. 500'000.--. Dopo essere venuta a conoscenza dell’ingente divario
tra le offerte presentate dai tre concorrenti invitati alla gara e il preventivo,
l’autorità appaltante si sarebbe ritenuta legittimata ad interrompere la
procedura di delibera per motivi importanti. Giusta la legislazione cantonale,
sarebbe da considerarsi un motivo importante giustificante l’annullamento
della procedura propriamente anche il superamento del limite dei costi con le
offerte presentate. Per il comune convenuto, il fatto che il preventivo
presentasse dei divari rispetto alla documentazione d’appalto consegnata ai
concorrenti non sarebbe determinante, non venendo per questo fatto a

mancare un motivo importante per interrompere la procedura. A prescindere
dal fatto che il nuovo credito andrebbe comunque prima debitamente
sottoposto al sovrano comunale, il comune considera inoltre scorretto, allo
stadio attuale della procedura, imporre ai proprietari inclusi nei perimetri
dell’opera una partecipazione ai costi decisamente superiore a quanto a suo
tempo era stato ventilato in base al preventivo. Per questo sarebbe nelle
intenzioni dell’esecutivo rivedere il progetto e vagliare la possibilità di ridurne
sensibilmente i costi. Infine, in base alle offerte presentate, essendo i valori
soglia superati, si sarebbe pure palesata la necessità di indire una normale
gara d’appalto al posto della procedura a invito.
5.
Replicando, la ditta ricorrente si riconfermava essenzialmente nelle proprie
precedenti allegazioni e proposte ribadendo la completa inaffidabilità del
preventivo fatto allestire dall’autorità comunale già per l’insufficienza della
posizione sugli imprevisti, la mancata presa in considerazione del rincaro e
per tante altre lacune. Anche se per degli importi decisamente minori, i lavori
dell’acquedotto e quelli da idraulico si sarebbero parimenti enormemente
scostati dai relativi preventivi, per cui l’argomentazione addotta dall’autorità
comunale solo per i lavori in oggetto non sarebbe giustificabile. Onde
comprovare la correttezza della propria offerta e quindi anche la
concorrenzialità dei prezzi indicati, l’istante chiede l’allestimento di una perizia
giudiziaria, che dovrebbe inoltre permettere di dimostrare come il
superamento dei costi addotto dal comune sarebbe interamente imputabile
alle prestazioni aggiuntive richieste dalla committenza, in manifesto
disaccordo con quanto sarebbe stato oggetto del preventivo. Inoltre, solo una
parte del superamento dei costi addotto andrebbe a carico del comune,
mentre il resto verrebbe assunto dalla società elettrica che fornisce l’energia
a livello comunale e dalla … SA.
6.
Duplicando, il comune convenuto si riconfermava essenzialmente nelle
proprie precedenti allegazioni e proposte. Come risulterebbe dalla relazione
dell’ufficio tecnico incaricato dell’allestimento del preventivo, il superamento
dei costi sarebbe effettivamente da ricondurre alle prestazioni aggiuntive
richieste rispetto alla situazione iniziale in ragione di oltre fr. 100'000.--.

L’autorità comunale insisteva però sull’aspetto legato alla propria buona fede,
non essendo stata a conoscenza di tali cambiamenti. L’ingente superamento
dei costi si sarebbe palesato alla committenza solo dopo l’apertura delle
offerte. A giudizio conosciuto sui costi, il comune considerava necessario fare
di tutto per ridurre le spese, giacché il credito per un simile importo di oltre fr.
500'000.-- avrebbe richiesto addirittura una votazione popolare per urna.
Considerando in diritto:
1.
Non è contestato che alla presente procedura vadano applicate le norme della
legge cantonale sugli appalti pubblici (Lap) e le relative disposizioni di
attuazione (Oap). La controversia verte sulla questione si sapere se il
committente fosse legittimato, dopo aver aperte le offerte, a interrompere la
procedura d’appalto.
2. a)
Le disposizioni in materia di appalti pubblici non garantiscono a dei singoli
concorrenti l’ottenimento di una commessa, ma solo la reale e corretta chance
di poter vincere l’appalto. Questa opportunità che il concorrente detiene, può
pertanto
essergli
sottratta
solo
a
delle
precise
condizioni
(Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zurigo 1996, marginale 453). Giusta l’art. 24 cpv. 2 Lap, il
committente può interrompere la procedura di aggiudicazione per motivi
importanti. Analogamente alla disposizione di cui all’art. 13 lett. i CIAP, la
norma limita la libertà del committente di procedere ad un'aggiudicazione
(STA U 02 67 e U 00 87), permettendogli di prescindere da una delibera
soltanto nel caso in cui sussistano motivi talmente gravi da farla apparire
inesigibile, secondo le regole della buona fede. Con questa disposizione, volta
a circoscrivere il potere di apprezzamento di cui dispone il committente in
ordine all’aggiudicazione, si è inteso sottolineare gli obblighi che il principio
della buona fede determina in capo ad esso nell'ambito dei rapporti
precontrattuali (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., marginale 453 s.). In
generale, importanti possono essere considerati i motivi che il committente
non poteva prevedere al momento dell'apertura del concorso. Suscettibili di

giustificare una rinuncia all’aggiudicazione sono inoltre tutte quelle
circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla legislazione
sugli appalti pubblici, permettono di considerare una ripetizione della gara
compatibile con gli obblighi riconducibili al principio della buona fede, che
l'apertura del concorso ingenera in capo al committente (RDAT 2001, vol. II,
no. 41, p. 169 s.). Semplici differenze di prezzo, contenute entro limiti
ragionevoli, non giustificano di principio la ripetizione della procedura.
L'interruzione della gara al fine di ripeterla va ammessa con cautela, poiché
l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti
che possono alterare il gioco della concorrenza nella nuova procedura.
b)
Tenendo in considerazione i principi dottrinali e giurisprudenziali sopra
richiamati, applicabili nell’ambito dei trattati internazionali, e facendo uso del
proprio potere d’apprezzamento, il legislatore cantonale ha previsto nelle
nuove disposizioni della Lap del 10 febbraio 2004, anche se in modo non
esaustivo, i motivi per cui una aggiudicazione può essere ripetuta. Giusta il
nuovo art. 24 cpv. 3 lett. e Lap, la procedura può essere ripetuta in special
modo se le offerte valide superano di gran lunga il limite dei costi. In questo
senso, la normativa cantonale precisa espressamente la possibilità di
un’interruzione e del conseguente rifacimento della procedura a causa di un
sensibile superamento dei costi dell’opera rispetto al limite dei costi previsto.
Come risulta dai lavori preparatori, scopo principale della norma è quello di
evitare alla committenza l’esecuzione di lavori a condizioni economicamente
svantaggiose rispetto all’oggettivo preventivo dei costi calcolato (Messaggio
del Governo al Gran Consiglio del 4 novembre 2003, pag. 331).
3. a)
Nell’evenienza non è contestato che in seguito ad un cambiamento parziale
del progetto, l’opera venga a superare del 30% circa il limite dei costi
inizialmente previsti. Parte dei maggiori costi erano reputati andare a carico
della società che fornisce elettricità al comune e della … SA, per cui i maggior
costi che dovrebbero ricadere direttamente sul comune dovrebbero essere
del 20% circa superiori a quanto era stato preventivato. Questo superamento
nella sua totalità deve in ogni caso essere ritenuto ingente (vedi STA U 02 26
e 26b e U 01 70), non da ultimo in considerazione del fatto che già nel

preventivo fatto allestire dall’autorità comunale si erano calcolati degli
imprevisti in ragione del 5-10%. In principio, la ditta ricorrente non contesta
che il superamento sia di ingenti dimensioni, ma si appella alle differenze
esistenti tra quanto era stato oggetto del preventivo e quanto invece era stato
richiesto nel capitolato d’appalto. Queste differenze comporterebbero dei
maggiori
costi
di
oltre
fr.
100'000.--.
Il
comune
non
contesta
fondamentalmente questo fatto, per cui non sussistono motivi per dar seguito
alla richiesta di una perizia volta ad accertare la diversità tra il preventivo e
quanto è stato in realtà richiesto nella documentazione d’appalto. Per l’autorità
comunale, l’esecuzione in parola sarebbe troppo cara rispetto a quanto il
comune ritenesse di voler spendere per i lavori, del credito ottenuto
dall’esecutivo comunale e dell’importo che era stato ventilato e sul quale si
erano basati i proprietari fondiari inclusi nei perimetri della strada,
dell’acquedotto e della canalizzazione. Per la committenza, troverebbe
pertanto applicazione l’art. 24 cpv. 2 e cpv. 3 lett. e Lap, indipendentemente
dall’affidabilità o meno del preventivo fatto allestire.
b)
In principio, anche se la disposizione di cui all’art. 24 cpv. 3 lett. e Lap non
può trovare un’applicazione indiscriminata nel senso preteso dalla
committenza, nel caso in parola l’interruzione e l’eventuale rifacimento del
procedimento mediante un progetto riveduto può ancora trovare protezione,
grazie soprattutto alla particolarità della situazione concreta. Come si è detto,
il rifacimento della procedura di appalto deve essere possibile qualora dopo
essere venuta a conoscenza dei costi effettivi la committente si trovi
confrontata con una mole di costi che non aveva previsto. E questo è, a non
averne dubbi, la situazione in cui versa il comune convenuto. Pur restando
incontestato che il preventivo fatto allestire non fosse appropriato, giacché
quanto richiesto definitivamente dal capitolato d’appalto non corrispondeva
interamente a quanto era stato oggetto dell’esame preliminare sul limite dei
costi, l’autorità appaltante si trovava confrontata con dei costi dell’opera che
superavano di gran lunga le spese previste. In questa situazione, anziché
decidere l’esecuzione dell’opera a dei costi superiori e quindi richiedere al
popolo lo stanziamento di un credito di oltre mezzo milione di franchi,
l’esecutivo comunale ha ritenuto più consono prendere in primo luogo in

considerazione la possibilità di modificare il progetto, riducendone i costi. Per
questo Giudice, nella situazione in parola la scelta operata dall’autorità
comunale può essere eccezionalmente protetta. Non è infatti esigibile che la
committente porti a termine un’opera per la quale non dispone dei crediti
necessari e che è contraria alle assicurazioni a suo tempo fatte ai proprietari
inclusi nel perimetro delle opere pubbliche, quando con un progetto riveduto
potrebbe magari rendere possibile l’esecuzione in oggetto entro il limite dei
costi previsti. In altri termini, nell’evenienza non sono in gioco solo i legittimi
interessi delle concorrenti alla procedura su invito, ma anche gli interessi di
quei proprietari privati che hanno accettato la delimitazione del perimetro del
comprensorio delle opere qui in discussione, contando sull’asserzione stando
alla quale i costi preventivati non avrebbero superato complessivamente il
mezzo milione di franchi.
c)
E’ d’altro canto indubbio che il notevole superamento del preventivo vada
ascritto alla leggerezza con la quale ha agito l’autorità comunale. In questo
senso le censure sollevate dalla ricorrente sono in gran parte comprensibili.
È, infatti, a causa della stima troppo approssimativa dei lavori che la
committente è venuta a trovarsi confrontata con delle problematiche del tutto
nuove, come l’insufficienza del credito concesso e l’impossibilità di attenersi
alle assicurazioni fatte in precedenza nei confronti dei proprietari fondiari
interessati entro il perimetro dell’opera pubblica. Questo fatto verrà
debitamente preso in considerazione nell’ambito della ripartizione dei costi.
D’altro canto, come il Tribunale amministrativo ha del resto già precisato, in
conformità anche all’art. 24 cpv. 3 lett. d Lap, deve essere per l’autorità
appaltante possibile rifare la procedura con una eventuale modifica del
progetto, quando l’intervento previsto esula palesemente in termini di costi da
quanto era stato previsto (STA U 02 26 e 26b, U 01 71 e riferimenti).
4.
Giustamente, l’autorità comunale avrebbe dovuto determinare il valore della
commessa mediante una nuova stima appropriata (PTA 1999 no. 63). Per
appropriata s’intende una stima attuale e affidabile, fatta allestire da persone
competenti in materia e che permetta oggettivamente la determinazione del
valore della commessa. Il fatto che la stima sia stata fatta allestire da terzi è

ai fini del giudizio ininfluente. Poiché è all’autorità comunale che spettava la
responsabilità della determinazione del valore della commessa, la stessa
deve rispondere del vizio che gravava sul preventivo. Ne consegue che i costi
del procedimento vanno accollati al comune convenuto. Quest’ultimo è pure
tenuto a rifondere alla ricorrente un’equa indennità a titolo di ripetibili (art. 75
LTA).
Il Tribunale decide:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di
fr.
4'000.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
190.--
totale
fr.
4'190.--
il cui importo sarà versato dal Comune di … entro trenta giorni dalla notifica
della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei
Grigioni, Coira.
3.
Il Comune di … versa alla Fratelli … SA fr. 3'000.-- (IVA inclusa) a titolo di
ripetibili.