gr_gerichte · U 2005 87 · 2005-12-15 · de
Erziehung und Kultur

Submission | Submissionen

U 05 87
2. Kammer
URTEIL
vom 15. Dezember 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Oktober 2005 leitete die Gemeinde … ein Einladungsverfahren für den
Einbau einer Küche im Zusammenhang mit dem Umbau des Schulhauses …
ein. Dabei nannte sie folgende Zuschlagskriterien:
- Qualität
30%
- Termin
30%
- Kundendienst
20%
- Preis
20%
Es gingen drei Offerten ein; eine davon wurde als ungültig bewertet. Gemäss
Bewertungsblatt vom 20. Oktober 2005 erhielt die Firma … (Fr. 34'166.--) 9.2
Punkte; die Offerte der Firma … (Fr. 34'480.20) wurde mit 9.28 Punkten
bewertet. Gleichentags vergab der Gemeindevorstand den Auftrag an die ...
Bereits am 24. Oktober 2005 widerrief der Gemeindevorstand diese
Arbeitsvergebung, da in den bisherigen Offertunterlagen gewisse Angaben
gefehlt hätten. Es werde kurzfristig eine zweite Ausschreibung vorgenommen.
2.
Dagegen erhob die … AG am 31. Oktober 2005 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die Verfügung betreffend den Widerruf
der ersten Arbeitsvergabe vom 24. Oktober 2005 und den Vergabeentscheid
vom 21. Oktober 2005 aufzuheben und den Zuschlag für die Küche an sie zu
erteilen. Eine Wiederholung des Submissionsverfahrens sei nur möglich,
wenn die im Gesetz (Art. 24 lit. a-e SubG) genannten Voraussetzungen erfüllt
seien. Hier seien keine solchen Gründe ersichtlich. Es gehe hier nur um eine

Abgebotsrunde, was nicht zulässig sei. Sie habe am tiefsten offeriert. Gemäss
geltender Praxis müsse der Preis eine massgebende Rolle spielen, also sei
ihre Offerte zu berücksichtigen.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Die Neuausschreibung sei nötig geworden, weil in der ersten
Ausschreibung die Position R 401 nicht umfassend genug umschrieben
worden sei. In der Neuausschreibung sei ausdrücklich gesagt worden, dass
das Kanalnetz vom Abzug bis zum Anschluss am Vertikalnetz zu erstellen sei.
Die ganze Position R 401 mache rund 23.5% des ganzen Auftrages aus, so
dass eine Neuausschreibung gerechtfertigt gewesen sei. Zudem hätten beide
Offerenten den Ausschreibungstext abgeändert, was nicht zulässig sei. Dies
sei ein zusätzlicher Grund für die Neuausschreibung. Falls die Beschwerde
gegen die Neuausschreibung gutgeheissen werde, dann sei die Beschwerde
gegen den Vergabeentscheid abzuweisen. Die beiden Offerten seien sauber
bewertet worden, wobei die unterschiedliche Bewertung beim Kundendienst
und beim Preis auszumachen sei. Der Preis sei angemessen berücksichtigt.
4.
In der Replik brachte die Beschwerdeführerin vor, die unterschiedliche
Bewertung beim Kundendienst sei nicht gerechtfertigt, da beide Unternehmen
ihren Sitz und ihre Betriebsstätte in Chur hätten. Dass … gebürtiger … sei und
seine Eltern dort Wohnsitz hätten und er öfters dort anzutreffen sei,
rechtfertige eine Besserbenotung nicht.
5.
Die Gemeinde hielt in der Duplik an ihrem Standpunkt fest, ohne wesentliche
neue Argumente vorzubringen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a)
Mit der Einleitung eines Submissionsverfahrens verspricht die Auftraggeberin
den einzelnen Anbietern nicht den Auftrag als solchen; sie verspricht ihnen
aber eine reale, faire Chance, letztlich der erfolgreiche Bewerber sein zu
können. Wenn die Auftraggeberin nun das Verfahren wiederholt, beraubt sie
die einzelnen Anbieter zwar nicht endgültig ihrer Chancen auf Erhalt des
Zuschlages, aber zumindest in Bezug auf das laufende Verfahren. Im neuen
Verfahren kann die Anbieterin möglicherweise wieder teilnehmen, doch sind
ihre
Aussichten
unter
Umständen
schlechter
geworden.
Eine
Beschaffungsstelle kann deshalb ein Vergabeverfahren nicht aus beliebigen
Gründen wiederholen. Gemäss Art. 24 Abs. 2 und 3 SubG kann das Verfahren
aus wichtigen Gründen abgebrochen und wiederholt werden, wenn kein
Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung und in den
Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien oder Anforderungen erfüllt;
wenn aufgrund veränderter Rahmenbedingungen erheblich günstigere
Angebote zu erwarten sind oder eine wesentliche Änderung des Projektes
bzw. des Auftrages erforderlich wurde. Diese Bestimmungen lassen der
Vergabebehörde einerseits genügend Freiheit, weisen sie anderseits aber
auch klar darauf hin, dass sie das Vorliegen eines wichtigen Grundes
nachweisen muss, wenn sie das Verfahren abbrechen und wiederholen will.
Ein wichtiger Grund liegt in aller Regel dann vor, wenn dieser für den
Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar war; er muss
ferner objektiv so schwer sein, dass ihm die Weiterführung des
Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden kann (vgl. zum Ganzen
Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zürich 1996, Rz 456, VGU U 02 67). Die Wiederholung eines
Vergabeverfahrens birgt immer die Gefahr in sich, dass sie im Ergebnis einer
Abgebotsrunde gleichkommt. So würde es den Wettbewerbsteilnehmern
insbesondere ermöglicht, in Kenntnis der Angebote der ersten Runde
nochmals zu offerieren. Solches will das Submissionsrecht indessen gerade
verhindern. Eine Wiederholung des Vergabeverfahrens ist somit wenn immer
möglich zu vermeiden (vgl. VGU U 03 34).
b)
Die Gemeinde macht geltend, die Neuausschreibung sei nötig geworden, weil
in der ersten Ausschreibung die Position R 401 nicht umfassend genug

umschrieben worden sei. In der Neuausschreibung sei ausdrücklich gesagt
worden, dass das Kanalnetz vom Abzug bis zum Anschluss am Vertikalnetz
zu erstellen sei. Die ganze Position R 401 mache rund 23.5% des ganzen
Auftrages aus, so dass eine Neuausschreibung gerechtfertigt gewesen sei.
Abgesehen davon, dass der behauptete Mangel schon bei der Ersteinladung
bei genügender Sorgfalt ohne weiteres erkennbar gewesen wäre, ist er auch
nicht wesentlich. Zwar macht die fragliche Position ca. 23.5 % des
Gesamtauftrages aus. Der durch die Präzisierung betroffene Anteil der
Position betrifft indessen nur einen Betrag von ca. Fr. 1'300.-- oder weniger
als 4 %. Schliesslich hat zumindest die Beschwerdeführerin trotz der
angeblich unpräzisen Angaben richtig offeriert, sodass von einer ins Gewicht
fallenden Unklarheit nicht die Rede sein kann. Die Gemeinde hat daher die
Wiederholung des Verfahrens unter diesem Gesichtspunkt zu Unrecht
angeordnet.
2. a)
Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht,
welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Die
Submissionsverordnung (SubV) präzisiert diesbezüglich in Art. 17 Abs. 2,
dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss
Ausschreibungstext zu offerieren sind.
Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und
den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch
sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das
vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den
Anbietern
soll
damit
gewährleistet
werden,
dass
keiner
der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen
kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare,
übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage
geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber
nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich
nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften.
Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot,

dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert. Allein durch die den
Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der
Vergabebehörde
ein
aussagekräftiger
Überblick
über
Materialpreis,
Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten, Termine usw. geboten und
können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch
verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit
anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote zu
prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989
Nr. 9). Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt
(und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr
wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines
überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in
Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich
dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben
ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die
Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von
diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99
56, U 00 90, U 01 26, U 01 109, U 03 45). Diese Zurückhaltung drängt sich
auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit
Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die
Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die
Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung
der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung
öffentlicher
Mittel,
wäre
es
unverhältnismässig,
Angebote
wegen
untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb
auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten
der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des
Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht
notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre,
sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an
sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote
würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung
öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie
erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und

des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit
Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht,
kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern
ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. VGU U 04 95; U 03 45; U 02 28;
U 01 109). Die dabei zu beobachtende, oben erwähnte Zurückhaltung muss
umso mehr dann gelten, wenn - wie vorliegend - eine Vergabebehörde
erstmals im Rechtsmittelverfahren Ausschlussgründe geltend macht, obwohl
ihr diese Gründe bereits im Vorverfahren bekannt sein mussten oder doch
wenigstens ohne weiteres ersichtlich waren (so bereits VGU U 00 90; U 99
139).
Diese
Zurückhaltung
bei
der
nachträglichen
Bejahung
von
Ausschlussgründen erscheint insbesondere auch angesichts des im
Verwaltungsverfahren generell geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben
wie auch des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens geradezu als zwingend
(vgl. VGU 00 90).
b)
Vorliegend hat die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerin und jenes
der
Beschwerdegegnerin
2
beim
Erlass
des
Vergabeentscheides
ausdrücklich als gültig qualifiziert. Dies geschah in voller Kenntnis der
Offerten. Die von ihr nachträglich geltend gemachten Änderungen in den
Offerten waren leicht erkennbar. Trotz gewisser Änderungen, die nicht näher
benannt werden, ist sie offenbar zum Schluss gelangt, dass die beiden
Angebote letztlich den Anforderungen der Ausschreibung doch zu genügen
vermöchten. Damit gab sie aber zu erkennen, dass diese Mängel nicht derart
gravierend waren, dass sie einen Ausschluss der Angebote nach sich ziehen
müssten. Mit dieser Beurteilung lag sie zweifellos innerhalb des ihr
zustehenden Ermessensspielraumes. Das Verwaltungsgericht hat keinen
Grund, davon abzuweichen. Lediglich wenn die Angebote trotz ins Auge
springender schwerer Mängel nicht schon von der Vergabebehörde als
ungültig qualifiziert worden wären, bestünde für das Verwaltungsgericht
Anlass, im Sinne der älteren Praxis die Wiederholung des Verfahrens
mangels gültiger Angebote für zulässig zu erklären. Wenn die Vorinstanz im
Rekursverfahren an ihrer ursprünglichen Beurteilung nicht mehr festhalten

will, verhält sie sich widersprüchlich und verstösst gegen Treu und Glauben.
Der ursprüngliche Vergabeentscheid lebt damit wieder auf.
3. a)
Das Verwaltungsgericht hat in PVG 2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem
Zuschlagskriterium des Preises bei der Mehrzahl der öffentlichen
Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommen müsse;
dabei könne als allgemeine Regel gelten, dass dem Preis umso höheres
Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe
sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität dürfe das Gewicht des Preises in der
Regel nicht weniger als 50% betragen. Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen
Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen.
b)
Der Einbau einer Küche in ein Schulhaus stellt nun offensichtlich für die darauf
spezialisierten Unternehmungen einen Auftrag von höchstens mittlerer
Komplexität dar und gehört zum Routinegeschäft solcher Spezialfirmen. Es
war daher nicht haltbar, dass die Vorinstanz das Preiskriterium lediglich mit
20 % gewichtet hat. Vielmehr muss diesem Kriterium ein Gewicht von
wenigstens 50 % zugemessen werden.
4.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die unterschiedliche
Bewertung beim Kundendienst sei nicht gerechtfertigt, da beide Unternehmen
ihren Sitz und ihre Betriebsstätte in Chur hätten. Dass der Firmeninhaber der
Rekursgegnerin 2 gebürtiger … sei und seine Eltern dort Wohnsitz hätten und
er öfters dort anzutreffen sei, rechtfertige eine Besserbenotung entgegen der
Ansicht der Beschwerdegegnerin 1 nicht. Dieser Ansicht ist vorbehaltlos
beizupflichten. Die Begründung der Gemeinde für die Besserbenotung der
Beschwerdegegnerin 2 beim Kriterium Kundendienst ist sachlich unhaltbar.
Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Beschwerdegegnerin 2 wegen der
von der Gemeinde genannten Umstände einen besseren Kundendienst
gewährleisten könnte als die Beschwerdeführerin, die ebenfalls regelmässig
in der … tätig ist. Das hat zur Folge, dass der Beschwerdeführerin bei diesem
Kriterium ebenfalls das Punktemaximum zu erteilen ist. Damit liegen beide
Anbieter bei den Kriterien Kundendienst, Qualität und Terminen gleichauf. In
dem mit 50 % zu gewichtenden Preis ist die Beschwerdeführerin etwas

günstiger als die Beschwerdegegnerin 2, weshalb sie hier und damit auch
insgesamt die höhere Punktezahl erzielt. Der Auftrag ist daher in Gutheissung
der Beschwerde direkt an die Beschwerdeführerin zu vergeben.
5.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde,
welche die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin überdies angemessen
aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird in Aufhebung der angefochtenen Verfügungen
gutgeheissen und der Auftrag für den Kücheneinbau im Schulhaus … zum
Betrag von Fr. 34'166.-- (inkl. MWST) an die … AG vergeben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
198.--
zusammen
Fr.
2'698.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- (inkl.
MWST).