gr_gerichte · U 2005 33 · 2005-06-01 · de
Bussverfügung (Hunde, Kehricht, etc.)

Submission | Submissionen

U 05 33
2. Kammer
URTEIL
vom 1. Juni 2005
betreffend Submission
1.
Im Kantonsamtsblatt vom 5. August 2004 (Nr. 31, S. 2734) schrieb die
Gemeinde … u. a. auch die Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit der
Erschliessung (1. Etappe) des Quartiers „…“ aus. Die Ausschreibung erfolgte
im offenen Verfahren laut kantonaler Submissionsvorschriften. Eingabetermin
war der 30. August 2004. Innert Frist gingen total sechs Offerten ein, wobei
die Auswertung folgendes Preisbild ergab: Firma … AG, …, Fr. 1'099'030.35
(Gesamtarbeiten [Normalofferte]) bzw. Fr. 1'050'000.-- (Variante [sog.
Pauschalofferte]), ohne eine Unterscheidung zwischen den im Devis separat
aufgeführten Positionen (QS [Arbeiten innerhalb „…“] + VS [Arbeiten
ausserhalb]) zu treffen; sodann …, …, Fr. 1'125'669.10 (Gesamtarbeiten)
bzw. Fr. 694'501.10 (Netto-Anteil „QS“); … AG, …, Fr. 1'260'694.90
(Gesamtarbeiten) bzw. Fr. 792'336.40 (QS); … AG, …, Fr. 1'346'890.95
(Gesamtarbeiten)
bzw.
Fr.
800'573.50
(QS);
…
Fr.
1'479'121.85
(Gesamtarbeiten) bzw. Fr. 879'927.30 (QS) und …, …, Fr. 1'631'079.65
(Gesamtarbeiten) bzw. Fr. 952'519.70 (QS).
2.
Mit Entscheid vom 15. März 2005, mitgeteilt durch … am 21. März 2005,
vergab die Gemeinde die ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten innerhalb
des Quartierplangebiets (Netto-Anteil QS) für Fr. 694'501.10 an die …;
während die Arbeiten ausserhalb des Quartiers (Anteil VS) aus
Kostengründen zurückgestellt bzw. zu einem späteren Zeitpunkt nochmals
neu ausgeschrieben werden sollten. Die Angebote der … AG wurden mit der
Kurzbegründung von der Konkurrenz ausgeschlossen, dass die Unterlagen
der Ausschreibung nicht vollständig und nicht deviskonform (Verstoss gegen
Art. 22 lit. c und Art. 24 lit. c SubG) ausgefüllt worden seien. In der

Rechtsmittelbelehrung wurde (irrtümlich) eine Weiterzugsfrist von 20 Tagen
(anstatt 10 Tagen) genannt.
3.
Dagegen liess … am 11. April 2005 durch ihren Anwalt Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben, mit den Anträgen um kostenfällige Aufhebung
des angefochtenen Vergabeentscheids (Ziff. 1); um Direktvergabe der
Baumeisterarbeiten an sie (Ziff. 2); evtl. um Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zur Neuvergabe an sie (Ziff. 3). Zur Begründung wurde im
Wesentlichen geltend gemacht, dass der Vergabeentscheid nicht korrekt (nur
vom Ingenieur) unterzeichnet worden sei und deshalb schon aufgrund dieses
Formmangels aufzuheben sei. Richtig sei zwar, dass die von ihr eingereichte
Variante [Pauschalofferte] vereinzelt unvollständig gewesen sei; trotzdem
wäre sie aber als gültig zu bewerten gewesen, da der verantwortliche
Ingenieur die Auskunft erteilt habe, dass der beigelegte Computerauszug mit
detaillierter Kostenaufstellung den Erfordernissen der Ausschreibung
entsprechen würde. Ihr Angebotsausschluss (selbst der Variante) sei daher
nicht gerechtfertigt gewesen. Dies gelte umso mehr für die offerierten
Gesamtarbeiten [Normalofferte], zumal nie die Rede von einer Aufteilung des
Baumeisterauftrags (QS/VS) gewesen sei bzw. die Möglichkeit bloss allfälliger
Teilvergaben vorher nicht bekannt gegeben worden sei. Folgerichtig habe sie
auch nicht entsprechend reagieren können bzw. ihre zwei preisgünstigsten
Offerten in weitere Teilbereiche aufgliedern müssen. Zudem sei der
Ausschluss der Normalofferte völlig ungenügend begründet worden, womit
die Vorinstanz ihr gegenüber auch noch eine krasse Gehörsverletzung
begangen habe.
4.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde (Beschwerdegegnerin 1)
kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Den
Einwänden der Beschwerdeführerin hielt sie entgegen, dass … (zufolge
interner Kompetenzdelegation) sehr wohl befugt gewesen sei, den
Vergabeentscheid (namens der Gemeinde) allein zu verfassen und zu
unterzeichnen. Ein Formmangel liege deshalb bestimmt nicht vor. Soweit die
Beschwerdeführerin die nachträgliche Aufteilung des Auftrags (QS/VS) bzw.
die getroffene Losbildung bemängle, habe sie offenkundig übersehen, dass

bereits im Devis selbst (NPK Pos. 133.100) diese Möglichkeit vorgesehen und
folglich auch in diesem Punkt keine Gehörsverletzung begangen worden sei.
(Verkappte) Gesamt- bzw. Pauschalofferten hätten somit nämlich auch ohne
vorherige Anhörung der Betroffenen unberücksichtigt gelassen werden
dürfen. Zudem habe es sich bei der Pauschalofferte gar nicht um eine echte
Variante gehandelt, da keine „leistungsbezogene Abweichung“ vom Devis,
sondern nur eben ein „fixer Pauschalpreis“ offeriert worden sei. Zum
Ausschluss der Grundofferte hielt sie fest, dass diese eindeutig krass
Wettbewerbs verzerrend (keine Kostenwahrheit) und deviswidrig (keine
Teilvergaben möglich) abgefasst worden sei, womit die Vergleichbarkeit der
Offerten weggefallen und die Transparenz des Verfahrens nahezu
verunmöglicht worden seien.
5.
In ihrer Stellungnahme beantragte die berücksichtigte Anbieterin (…;
Beschwerdegegnerin 2) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
überhaupt eingetreten werden könne. Zum Antrag auf Nichteintreten brachte
sie vor, dass die gesetzliche Submissionsbeschwerdefrist (von 10 Tagen) im
Einzelfall verpasst worden sei, womit eine Anfechtung des strittigen
Vergabeentscheids gar nicht mehr erlaubt gewesen sei. Zum Antrag auf
Abweisung wurden zur Hauptsache genau dieselben Argumente geltend
gemacht, wie sie schon in der gleichentags verfassten Beschwerdeantwort
der Vergabeinstanz enthalten waren. Darauf kann an dieser Stelle ohne
Vorbehalt verwiesen werden.
6.
In ihrer Replik hielt die Beschwerdeführerin fest, dass die Weiterzugsfrist in
der Rechtsmittelbelehrung mit 20 Tagen angegeben worden sei und sie sich
daher auf diese Fristangabe habe verlassen dürfen. Zur kritisierten
Preiskalkulation stellte sie klar, dass es ihr als freie Anbieterin doch
unbenommen sein müsste, die Kosten für den Maschinenpark, den
Materialaufwand, die Transporte, die Bauleitung, die interne kaufmännische
Leitung und die Geräteleistung bei den Installationskosten anzuführen, und
im Gegenzug statt dessen die Kosten bei den mengenabhängigen Positionen
entsprechend tiefer zu kalkulieren oder ganz wegfallen zu lassen.

7.
In
ihrer
Duplik
ergänzte
die
Vergabeinstanz
zur
falschen
Rechtsmittelbelehrung noch, dass die projektverantwortliche Person der
Beschwerdeführerin schon in unzähligen Submissionsverfahren beteiligt
gewesen sei und daher in Wirklichkeit ganz genau um die bei solchen
Verfahren verkürzte (10-tägige) Beschwerdefrist gewusst habe.

8.
Die Duplik der Beschwerdegegnerin 2 datierte vom 9. Mai 2005.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Zuerst gilt es die Eintretensfrage infolge verpasster Anfechtungsfrist aufgrund
der von der Vorinstanz eindeutig falschen Rechtsmittelbelehrung im
angefochtenen Vergabeentscheid (vgl. Art. 26 Abs. 1 SubG; BR 803.300) zu
klären. Festzuhalten ist dazu, dass sich nach ständiger Praxis des
Verwaltungsgerichts rechtskundige Personen, namentlich Rechtsanwälte und
Rechtsanwältinnen,
grundsätzlich
nicht
auf
eine
falsche
Rechtsmittelbelehrung bei aktenkundig versäumter Beschwerdeeingabefrist
berufen können (PVG 1989 Nr. 82). Vorliegend ist zwar erstellt, dass sich die
Beschwerdeführerin anwaltlich vertreten liess; umgekehrt ergibt sich aus den
Akten chronologisch aber ebenso klar, dass die Beschwerdeführerin den
Anwalt erst nach Ablauf der eigentlichen 10-tägigen Beschwerdefrist
aufsuchte und um Rechtsbeistand bat, worauf derselbe innert Frist sofort
handelte. Die Zeitüberschreitung der (irrtümlich) auf 20 Tage festgelegten
Beschwerdefrist kann somit aber auch nicht dem betreffenden Anwalt
angelastet werden. Zu prüfen bleibt indes immer noch, ob dem
projektverantwortlichen und erfahrenen Bauleiter und Teilinhaber (…) der
Beschwerdeführerin
nicht
auch
die
Erkennbarkeit
der
falschen
Rechtsmittelbelehrung – gleich wie bei Anwälten – zum Nachteil angerechnet
werden darf. Dies ist nicht der Fall. Es mag zwar zutreffen, dass die genannte
Fachkraft seit über 17 Jahren für die Geschäfte der Beschwerdeführerin die
Verantwortung trägt, lange Zeit gar Sektionschef des Schweizerischen
Baumeisterverbandes war und während seiner Berufslaufbahn effektiv an
vielen Submissionsverfahren beteiligt war. Dies alles bedeutet aber noch

nicht, dass bei ihm der gleich strenge Sorgfalts- und Prüfungsmassstab wie
bei einem professionellen Rechtsvertreter angelegt werden darf. Abgesehen
davon, dass die Verkürzung der Beschwerdefrist im Submissionsverfahren
von zuvor 20 auf neu 10 Tage erst vor rund sechs Jahren eingeführt wurde
und damit das vorläufige „untätig bleiben“ des Baufachmanns plausibel erklärt
werden kann, gilt es weiter zu beachten, dass allein die Tatsache der
Teilnahme an verschiedenen Submissionsverfahren noch keinesfalls
zwangsläufig die genaue Kenntnis der dafür geltenden Verfahrensvorschriften
voraussetzt. Der Nachweis, dass die betreffende Person in der Vergangenheit
wenigstens in einem einzigen Streitverfahren auf dem Gebiet des
Submissionswesens vor Gericht in Erscheinung trat, wurde jedenfalls nicht
erbracht, womit sich eine Gleichstellung mit den Anwälten klar verbietet. Auf
die Beschwerde wird deshalb – trotz der Bedenken seitens der
Beschwerdegegnerinnen - umfassend eingetreten.
2.
Formell
zweifelte
die
Beschwerdeführerin
die
Gültigkeit
des
Vergabeentscheids mit dem Argument der mangelhaften Unterzeichnung an.
Anstelle … habe bloss der Ingenieur … den Entscheid unterschrieben, was
nicht genügend gewesen sei. Dieser Vorwurf ist nicht richtig. Nach Art. 23
Abs. 2 SubG ist die Auftraggeberin bzw. Vergabeinstanz ausdrücklich
ermächtigt, die Mitteilungsbefugnis intern zu delegieren. Nichts anderes ist im
Einzelfall geschehen, nachdem der Vergabeentscheid am 15. März 2005
durch das zuständige Gremium der Gemeinde gefällt wurde und danach ein
einzelnes, fachkundiges Vorstandsmitglied (Ingenieur …) einzig noch mit der
Mitteilung des Vergabeentscheids betraut wurde. Jener internen Delegation
ist das betreffende Behördenmitglied mit Eröffnungsentscheid vom 21. März
2005 sodann innert vernünftiger Frist nachgekommen, weshalb aus formeller
Sicht - einmal abgesehen von der doch äusserst knappen Begründung –
nichts vorliegt, was die Ungültigkeit oder Nichtigkeit des angefochtenen
Entscheids unter diesem Blickwinkel tatsächlich zu rechtfertigen vermocht
hätte. Hinzu kommt, dass derartige Mängel – aus prozessökonomischen
Gründen - während des Beschwerdeverfahrens stets noch behoben werden
können, indem der Vergabeinstanz einfach eine kurze Nachfrist zur
Vervollständigung der fraglichen Unterschriften gesetzt würde. Soweit zudem

eine Verletzung des rechtlichen Gehörs infolge ungenügender Begründung
gerügt wurde, ist dem entgegenzuhalten, dass die Entscheidbegründung zwar
in der Tat äusserst knapp ausgefallen ist. Dieser „Schwachstelle“ wurde indes
vom Gericht in der Folge dadurch gebührend Rechnung getragen, dass ein
zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wurde und somit selbst ein allfälliger
Makel bezüglich der genauen Begründung der Ausschlussmotive im Ergebnis
als „geheilt“ hätte betrachtet werden können. Mit ihrem Einwand eines
fehlerhaften Eröffnungsentscheids dringt die Beschwerdeführerin demnach
hier klarerweise nicht durch.
3. a)
Materiell gilt es somit noch die Rechtmässigkeit und sachliche Haltbarkeit der
ins Feld geführten Ausschlussgründe gegenüber der Beschwerdeführerin zu
prüfen und definitiv zu entscheiden. Nach Art. 22 lit. c SubG wird eine Offerte
von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn die
Anbieterin ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den
Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Nach gefestigter
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird dabei ein strenger Massstab
an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der
Ausschreibung und den dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung
will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Devisunterlagen
genügende Angebote berücksichtigt werden (statt vieler: PVG 1997 Nr. 60
und 1999 Nr. 61). Komplett ist ein Angebot dann, wenn es alle wesentlichen,
für eine unverfälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben
enthält. Das Fehlen auch bloss einzelner Offertenpositionen bewirkt im
Grundsatz die Ungültigkeit und folgerichtig den Ausschluss des Angebots von
der freien Konkurrenz. Einerseits soll dadurch gewährleistet werden, dass
keiner der Wettbewerbsteilnehmer irgendwie bevorzugt wird bzw. alle mit
„gleich
langen
Spiessen
kämpfen“,
während
andererseits
für
die
Vergabeinstanz damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen
Anlass gebenden Ausgangslage für die anschliessende Entscheidfindung
geschaffen wird. Ausschliesslich durch die den Submissionsvorgaben genau
entsprechenden
Angebote
wird
der
Vergabeinstanz
nämlich
ein
aussagekräftiger Überblick über das effektive Preis-/Leistungsverhältnis, die
Werkqualität,
die
Ausführungstermine,
die
Wirtschaftlichkeit,
die

Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft und können die eingegangenen
Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch miteinander verglichen werden.
Einzig das Vorliegen ausschreibungskonformer Angebote ermöglicht es mit
anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen
untereinander zu vergleichen und sie korrekt innerhalb der Zuschlagskriterien
gegeneinander abzuwägen und so letztlich transparent für alle Beteiligten zu
bewerten.
b)
Aus den Ausschreibungsunterlagen, auf welche in der Publikation im
Kantonsamtsblatt vom August 2004 (KAB Nr. 31 S. 2734) zum Bezug
hingewiesen wurde, geht unter dem Kapitel NPK 102 Offertenposition
133.100 01 unmissverständlich hervor, dass sich die Bauherrschaft
(Gemeinde) das Recht vorbehalte, Teile oder einzelne Arbeitsgattungen des
Angebots zu streichen, als Teilaufträge nicht, oder anderweitig zu vergeben.
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe nachträglich nicht mit einer
Aufteilung ihres Gesamtangebots [Normalofferte] bzw. ihrer Variante [fixe
Pauschalofferte] rechnen müssen, erweist sich damit aber vorweg eindeutig
als tatsachenwidrig und falsch. Angesichts dieser klaren Formulierung im
Devis wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, sich vielmehr strikte
an die Anweisungen und Vorgaben der Vergabeinstanz zu halten. Unter dem
Aspekt der damit offen vorher angekündigten Teilvergaben fällt dazu im
Einzelfall besonders schwer ins Gewicht, dass es die Beschwerdeführerin
grundsätzlich überall und somit bei sämtlichen Leistungspositionen unterliess,
die von der Vorinstanz ausdrücklich mit QS (Baumeisterarbeiten innerhalb
des Quartiers) + VS (Arbeiten ausserhalb) markierten Differenzierungen
vorzunehmen. Diese systematische Abweichung bzw. Unvollständigkeit
gegenüber den amtlichen Ausschreibungsunterlagen ist gravierend und
würde für sich allein betrachtet schon genügen, um den Ausschlussgrund im
Sinne von Art. 22 lit. c SubG sowohl für die Grundofferte [Normalofferte] als
auch für die Variante [Pauschalofferte] offensichtlich als erfüllt zu betrachten.
c)
Weiter erachtet das Gericht die elementaren Gebote der Kostenwahrheit und
Transparenz sowie das Verbot einer Wettbewerbsverfälschung durch die
Angebotseingaben der Beschwerdeführerin als in allerhöchstem Masse

verletzt. Die Offerierungsart der Beschwerdeführerin steht von Anfang an auf
einem völlig atypischen und augenfällig tatsachenwidrigen Grundfundament,
indem sie prinzipiell eine absolut realitätsfremde Umverteilung der
tatsächlichen Kostenstrukturen anstrebte. Beispielhaft kann dazu auf die
Position NPK 113.111.001 (Baustelleininstallation) verwiesen werden,
worunter die Beschwerdeführerin in ihrer Gesamtofferte einen Betrag von Fr.
392'800.-- (bei Halbierung infolge Teilvergabe noch Fr. 196'400.--) anführte,
während alle übrigen Anbieterinnen dafür einen nachvollziehbaren
Kostenaufwand von Fr. 1'250.-- bis höchstens Fr. 5'250.-- einsetzten, was
umgerechnet einem vernünftig einfach nicht erklärbaren Mehrkostenfaktor (38
bis 157-Mal teurere Einrichtung) entsprochen hätte. Im Gegenzug offerierte
die
Beschwerdeführerin
unter
mehreren
mengenabhängigen
Leistungspositionen
(z.B.
NPK
211.241.113;
211.311.101
sowie
221.631.203) ungewöhnlich tiefe Unkosten (z.B. Anlegung Kulturerde
„Richtwert“ Fr. 6'800.-- [m3-Preis nur 10 Rappen]; Aushub Erdreich Fr. 4'230.--
[m3-Preis 50 Rp.]; Einbau Fundationsschicht Fr. 5'450.-- [m3-Preis Fr. 2.--]).
Wie die von der Vergabeinstanz unter jenen absonderlichen Umständen zu
Recht veranlasste Preisanalyse ergab, offerierten die übrigen Anbieterinnen
unter denselben Positionen einheitlich einen bedeutend höheren Stückpreis
(z.B. berücksichtigte Anbieterin: Kulturerde [m3-Preis Fr. 1.50; Faktor 15x
teurer]; Aushub [m3-Preis Fr. 5.--; Faktor 10]; Fundationsschicht [m3-Preis Fr.
9.20; Faktor 5]), woraus klar ersichtlich ist, dass die Beschwerdeführerin ihren
Angeboten ganz offensichtlich nicht die von der Vorinstanz gewünschten
Auskünfte und Informationen liefern wollte oder konnte. Die Menge des
tatsächlich verwendeten Roh- und Baustoffes hätte sich bei dieser
Preiskalkulation weder bei der Normalofferte noch ganz besonders bei der
fixen Pauschalofferte der Beschwerdeführerin je vorteilhaft auf die
Bauherrschaft ausgewirkt; umgekehrt wären ihr bei der Baustelleninstallation
aber mit Sicherheit weit überzogene und teils artfremde Mehrkosten
entstanden.
Bei
diesem
Hintergrund
konnten
die
Offerten
der
Beschwerdeführerin zum vornherein nicht mit den fünf übrigen Offerten
aussagekräftig und rechtsgleich verglichen werden, was im Resultat ihren
Ausschluss von der freien Konkurrenz gestützt auf Art. 22 lit. c (in Verbindung
mit Art. 24 lit. c) SubG zur Konsequenz haben musste.

d)
Der angefochtene Vergabeentscheid erweist sich folglich als rechtmässig und
vertretbar, was zur kompletten Abweisung der Beschwerde führt.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art.
75 VGG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Sie hat die
Beschwerdegegnerinnen, welche sich jeweils unabhängig voneinander durch
einen freiberuflich tätigen Rechtsanwalt vertreten liessen, überdies
aussergerichtlich angemessen zu entschädigen
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
216.--
zusammen
Fr.
5'216.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Aussergerichtlich hat die Beschwerdeführerin die Gemeinde … und die … je
mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.