gr_gerichte · S 2004 64 · 2004-08-17 · de
Prämienverbilligung

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

S 04 64
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 17. August 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Anspruch nach AVIG
¨
1.
…, geboren 1953, war als Hilfsarbeiter bei der … AG in … tätig. Mit Wirkung
per 31. November 2002 wurde er wegen massiven Einbruchs des
Auftragsvolumens entlassen. Am 2. Juli 2002 meldete er einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ab 6. Januar 2003 an. Ausserdem meldete er sich
bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) zum Bezug von
Leistungen an. Dieses Leistungsbegehren wurde abgelehnt, wogegen der
Versicherte Einsprache erhob.
2. a)
Auf
Anweisung
des
Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrums
(RAV)
absolvierte der Versicherte von April bis Juli 2003 ein Abklärungsprogramm
beim Zentrum … in ... Der Abschlussbericht äussert Zweifel an einer vollen
Arbeitsfähigkeit, bejaht aber die Möglichkeit einer leichten Arbeit im Umfang
von 50%. Weiter wurde der Versicherte angewiesen, sich einer
vertrauensärztlichen Untersuchung bei der … in … zu unterziehen. Dr. med.
… stellt in seinem Bericht vom 21. August 2003 eine erhebliche Diskrepanz
zwischen den objektiven Befunden und den Beschwerden des Patienten,
namentlich der Ausweitung der Schmerzsymptome auf sämtliche Gelenke,
fest. Theoretisch sei der Patient unter bestimmten Voraussetzungen zu 100%
arbeitsfähig. Praktisch sei dies jedoch kaum zu realisieren.
b)
Mit Verfügung vom 18. September 2003 erklärte das Amt für Industrie,
Gewerbe und Arbeit (KIGA) den Versicherten gestützt auf die Aussagen der
… und des Zentrums … für vermittlungsunfähig und versagte ihm per 19.
August 2003 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Dagegen erhob

der Versicherte am 28. Oktober Einsprache. Aus den IV-Akten ergebe sich,
dass keine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit vorliege. Bis zur
rechtskräftigen
Erledigung
des
IV-Verfahrens
gelte
deshalb
die
Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung (AlV).
Mit Urteil S 03 145 vom 13. Januar 2004 wies das Verwaltungsgericht die
Beschwerde des Versicherten betreffend IV-Leistungen ab, da er unter
gewissen Voraussetzungen zu 100% arbeitsfähig sei. Dies ergebe sich
insbesondere aus dem Bericht der Klinik … vom 17. Dezember 2002.
Dagegen erhob der Versicherte Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Eidgenössische Versicherungsgericht. Diese wurde mit Entscheid vom 25.
Juni 2004 gutgeheissen und die Sache zur weiteren Abklärung und
Neubeurteilung an die Verwaltung zurückgewiesen.
Mit Entscheid vom 23. März 2004 lehnte das KIGA die Einsprache bezüglich
des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung ab.
3. a)
Dagegen erhob der Versicherte am 3. Mai 2004 form- und fristgerecht
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit Antrag auf Aufhebung des
Einspracheentscheides,
die
gesetzlichen
Arbeitslosenversicherungsleistungen
seien
zuzusprechen.
Das
Verwaltungsgericht sei in seinem Urteil betreffend IV-Leistungen zum Schluss
gekommen, der Versicherte könne bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage eine
Tätigkeit im Umfang von 100% ausüben. Das KIGA habe seine Verfügung
vom
18.
September
damit
begründet,
eine
Verwertung
der
Restarbeitsfähigkeit des Versicherten auf dem Arbeitsmarkt sei nicht möglich.
Entsprechend
der
Beurteilung
des
Verwaltungsgerichtes
sei
die
Vermittlungsfähigkeit aber zu bejahen. Zudem hätten auch die … und das
Zentrum … eine Teilzeitarbeit für möglich gehalten, weshalb mindestens die
Vermittlungsfähigkeit
im
Umfang
von
50%
anzunehmen
sei.
Die
Vorleistungspflicht der AlV werde systematisch unterwandert. Da die
Sozialversicherungen darauf bedacht seien, keine Leistung erbringen zu
müssen, bleibe dem Versicherten nichts anderes übrig, als beide
Verfügungen anzufechten. Dies sei nicht unredlich, denn die Verfügungen der
Sozialversicherungen seien widersprüchlich gewesen.

b)
In seiner Vernehmlassung beantragt das KIGA die Abweisung der
Beschwerde. Es sei schon allein aus objektiver Sicht fraglich, ob der
Versicherte vermittlungsfähig sei. Die Beurteilung der … gehe von einer
theoretischen Arbeitsfähigkeit von 100% aus. Im Beschäftigungsprogramm …
habe sich aber gezeigt, dass die Vermittlungsfähigkeit eingeschränkt sei. Der
Versicherte habe die Arbeit wegen Schmerzen immer wieder unterbrechen
müssen. Das Zentrum … habe deshalb bezweifelt, ob eine 100%-ige Arbeit
möglich sei. Die AlV sei nicht zwingend leistungspflichtig, wenn die IV nicht
leiste.
Wer
trotz
eines
schweren
Gesundheitsschadens
invalidenversicherungsrechtlich
nicht
in
rentenbegründendem
Mass
erwerbsunfähig sei, könne gleichwohl arbeitsversicherungsrechtlich gesehen
vermittlungsunfähig sein. Die AlV sei nicht an die Beurteilung der IV
gebunden, daran habe auch die Einführung des ATSG nichts geändert.
Vorleistungspflichtig sei sie nur, wenn ein Anspruch auf Leistung bestehe,
aber unklar sei, welche Sozialversicherung sie zu erbringen habe und nur
dann, wenn die gesuchstellende Person bei der AlV angemeldet und
anspruchsberechtigt sei. Vorliegend fehle es an der Vermittlungsfähigkeit.
Auch die subjektive Bereitschaft Arbeit anzunehmen, müsse dem
Versicherten abgesprochen werden. Er verhalte sich widersprüchlich, da er
gegenüber der AlV anders argumentiere als gegenüber der IV. Er habe seit
August 2003 keine Arbeitsbemühung vorzuweisen und das Formular
„Angaben zur versicherten Person“ nie eingereicht. Schliesslich sei er dem
Beratungsgespräch vom 26. Mai 2004 unentschuldigt ferngeblieben.
c)
In seiner Replik bekräftigt der Versicherte seinen Arbeitswillen, welcher sich
auch aus dem Bericht des Zentrums … eindeutig ergebe. Er sei nie aufgeklärt
worden, dass er Arbeitsbemühungen vorzunehmen habe und das
angegebene Datum des Beratungsgespräches könne nicht stimmen.
d)
In seiner Duplik ergänzt das KIGA, dass das versäumte Beratungsgespräch
am 17. Mai gewesen wäre.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid vom 23. März 2004 und die
zugrunde liegende Verfügung vom 18. September 2003. Zu prüfen ist, ob die
Vorinstanz
den
Anspruch
des
Beschwerdeführers
auf
Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit
verweigerte.
2. a)
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR
837.0) hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sofern er
unter anderem vermittlungsfähig ist. Dies ist die arbeitslose Person gemäss
Art. 15 Abs. 1 AVIG dann, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine
zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehören demnach
die objektive Arbeitsfähigkeit, sowie subjektiv die Bereitschaft des
Versicherten,
seine
Arbeitskraft
entsprechend
seinen
persönlichen
Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 120 V
388 E. 3a). Zunächst gilt es, die relevante Anspruchsgrundlage zu bestimmen.
Fraglich ist, ob der Versicherte wegen Krankheit als vorübergehend ganz oder
teilweise vermittlungs- oder arbeitsunfähig im Sinne von Art. 28 Abs. 1 AVIG
oder aber als behindert im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG zu qualifizieren ist.
Mit Behinderung wird ein dauernder Gesundheitsschaden bezeichnet. Unter
den Begriff der körperlich oder geistig Behinderten fallen hier nicht nur
Versicherte, die eine IV-Rente beziehen, sondern auch solche, bei denen der
dauernde Gesundheitsschaden noch nicht ein solches Ausmass erreicht hat,
dass
sie
rentenberechtigt
wären.
Entscheidend
ist,
dass
der
Gesundheitsschaden grundsätzlich von Dauer ist und dass er die
Arbeitsfähigkeit vermindert oder vermindern kann, d.h. dass der Versicherte
wegen seines Gesundheitsschadens nicht mehr die volle Leistungsfähigkeit
besitzt, und zwar in einem Masse, dass seine Vermittlungsfähigkeit
beeinträchtigt
wird
(Gerhards,
Kommentar
zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, N 84 zu Art. 15 AVIG).

b)
Gemäss dem Bericht der Klinik … vom 17. Dezember 2002 leidet der
Versicherte
unter
einem
chronischen
Schmerzsyndrom
bei
Wirbelsäulenfehlhaltung
und
–form
bei/mit
muskulärer
Dysbalance,
Dekonditionierung und mediorechtslateraler Diskushernie L4/5 (MRI 4/02),
mikrozytärer,
hypochromer
Anämie
DD
(Thalassämie)
und
einer
Leberparametererhöhung. Bei leichter bis mittelschwerer Tätigkeit sei der
Versicherte zu 100% arbeitsfähig. Der Hausarzt des Versicherten, Dr. med.
…, schreibt am 6. Juni 2003, der Versicherte gebe Schmerzen in praktisch
allen Gelenken an. Er habe versucht, eine leichte Arbeit aufzunehmen, habe
diese aber wegen den Gelenkschmerzen nach wenigen Tagen aufgeben
müssen. Im Bericht der … vom 21. August 2003 wird eine rein theoretische
Arbeitsfähigkeit von 100% und damit seine Vermittlungsfähigkeit festgestellt,
dies bei wechselnd sitzend, stehend, gehender Tätigkeit mit manueller Arbeit
ohne Heben schwerer Lasten über 10 kg. Aufgrund der bereits eingetretenen
Symptomausweitung - der Versicherte klage über unklare Schmerzen in den
Gelenken - sei dies aber praktisch kaum zu realisieren. Ein Teilzeitpensum
wäre zu begrüssen.
Daraus ergibt sich, dass der Versicherte an einem dauerhaften
Gesundheitsschaden leidet, der seine Arbeitsfähigkeit und damit seine
Vermittlungsfähigkeit beeinträchtigt. Seine Anspruchberechtigung beurteilt
sich demzufolge nach Art. 15 Abs. 2 AVIG.
3. a)
Laut dieser Bestimmung gilt eine körperlich oder geistig behinderte Person
als vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter
Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare
Arbeit vermittelt werden könnte. Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich
demnach
auf
der
hypothetischen
Grundlage
der
„ausgeglichenen
Arbeitsmarktlage“. Eine solche liegt vor, wenn ein bestimmtes Gleichgewicht
zwischen Angebot und Nachfrage herrscht und wenn der Arbeitsmarkt von
seiner Struktur her verschiedenartige Stellen offen hält. Der Versicherte gilt
nicht bereits als einsetz- und vermittelbar, wenn er bei Hochkonjunktur und
ausgesprochenem Arbeitskräftemangel einen Arbeitsplatz finden könnte
(Gerhards, a.a.O., N 89 zu Art. 15 AVIG; ARV 2002 241 E. 3c; ARV 1998 Nr.
5 S. 30 E. 3b/aa).

b)
Bei körperlich und geistig behinderten Personen kann sich die Frage der
Koordination zwischen der Arbeitslosen- und Invalidenversicherung stellen.
Gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil
des
Sozialversicherungsrechts
(ATSG;
SR
830.1)
ist
die
Arbeitslosenversicherung
für
Leistungen
vorleistungspflichtig,
deren
Übernahme
durch
die
Arbeitslosenversicherung
oder
die
Invalidenversicherung
umstritten
ist.
Vorleistungspflichtig
ist
ein
Versicherungsträger aber nur, wenn jedenfalls ihm gegenüber ein Anspruch
auf Sozialversicherungsleistungen besteht. Die AlV knüpft dabei, wie bereits
ausgeführt, an das Vorliegen einer Vermittlungsfähigkeit (vgl. Kieser,
Kommentar zum ATSG, Zürich 2003, N 2 und N 16 zu Art. 70). Die konkrete
Ausgestaltung der Koordination hat der Gesetzgeber gemäss Art. 15 Abs. 2
AVIG an den Bundesrat delegiert. Dieser erliess gestützt darauf Art. 15 Abs.
3 der Arbeitslosenversicherungsverordnung (AVIV; SR 837.02) und legte
darin einen weiten Begriff der Vermittlungsfähigkeit fest. Danach gilt ein
Behinderter, der unter Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht
offensichtlich vermittlungsunfähig ist und sich bei der Invalidenversicherung
angemeldet hat, bis zum Entscheid der Invalidenversicherung als
vermittlungsfähig. Ein Entscheid der IV-Stelle in Bezug auf das
Leistungsbegehren des Versicherten ist nach dem Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichtes noch hängig. Es besteht also eine Vermutung
zugunsten der Vermittlungsfähigkeit, auch und gerade wenn Zweifel über
diese bestehen. Eine behinderte Person gilt daher so lange als
vermittlungsfähig, als nicht eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit
festgestellt ist. Diese liegt nur dann vor, wenn sie ohne weitere Abklärungen
aus
den
Akten,
allenfalls
gestützt
auf
Ermittlungen
anderer
Sozialversicherungen oder aufgrund anderer Umstände, ersichtlich ist. Bei
erheblichen Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit kann gemäss Art. 15 Abs. 3 AVIG
eine vertrauensärztliche Untersuchung angeordnet werden. Wird keine solche
durchgeführt oder ergibt sie keine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit,
dann kommt die Vermutung zum Tragen, wonach diese zu bejahen ist (ARV
2002 S. 241 E. 3d; vgl. Gerhards, a.a.O., N 87, N 93, N 96 ff. zu Art. 15 AVIG;
Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 2003, S. 148 f.).

c)
Fraglich ist also, ob der Versicherte als offensichtlich vermittlungsunfähig
bezeichnet werden muss. Vorliegend verneinte die Vorinstanz seine
Bereitschaft, die Restarbeitsfähigkeit zu verwerten. Dies mit der Begründung,
dass
er
sich
widersprüchlich
verhalte,
keine
Arbeitsbemühungen
vorgenommen
habe
und
einem
Beratungsgespräch
unentschuldigt
ferngeblieben sei. Tatsächlich ist eine Person als vermittlungsunfähig
einzustufen, wenn sie sich selbst nicht als arbeitsfähig erachtet, weder eine
Arbeit sucht, noch eine zumutbare Arbeit annimmt (Stauffer, Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht - AVIG, Zürich 1998, S. 41
f.; ARV 1996/97 Nr. 34 S. 193). Es ist unbestritten, dass der Versicherte für
die Zeit seit August 2003 keine Arbeitsbemühungen vorweisen kann und das
Formular „Angaben zur versicherten Person“ nicht abgegeben hat. Aus diesen
klar ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen kann aber nicht ohne
weiteres auf seine fehlende Bereitschaft geschlossen werden. Zunächst ist
nicht aktenkundig, ob der Versicherte je darüber aufgeklärt wurde, dass er
trotz des abschlägigen Bescheides vom 18. September 2003 weiterhin
Arbeitsbemühungen vorzunehmen habe. Zudem werden mangelnde
Arbeitsbemühungen primär mit einer vorübergehenden Einstellung in der
Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert und
führen erst bei fortdauernden und qualifiziert ungenügenden Bemühungen zur
Verneinung der Vermittlungsfähigkeit. Es ist nicht aktenkundig, ob in dieser
relativ langen Zeit je eine solche (mildere) Massnahme ergriffen worden wäre.
Eine
solche
Massnahme
hätte
aber
einer
Feststellung
der
Vermittlungsunfähigkeit aufgrund subjektiver Elemente vorausgehen müssen.
Weiter ist kein Fall dokumentiert, in welchem der Versicherte eine zumutbare
Stelle nicht angenommen hätte. Das Vorgehen des Versicherten, sich
einerseits um IV-Leistungen zu bemühen und andererseits gleichzeitig für
eine Arbeitslosenentschädigung zu argumentieren, kann ihm nicht zum
Vorwurf gemacht werden. Die AlV ist bei der Überprüfung der
Vermittlungsfähigkeit nicht an die Feststellungen der IV gebunden, weswegen
es durchaus verständlich ist, wenn der Versicherte auch unterschiedlich
argumentiert. Ebenso kann aus dem Versäumen eines einzelnen
Beratungsgespräches nicht auf mangelnde subjektive Bereitschaft zur

Annahme von Arbeit geschlossen werden. Dies umso weniger, als das
betreffende Beratungsgespräch erst im Mai 2004 stattfinden sollte und nicht
dokumentiert ist, dass in der ganzen Zeit vorher je ein solches stattgefunden
hätte, obwohl dies angebracht gewesen wäre. Schliesslich ergibt sich aus
dem Bericht des Zentrums … eine positive Einstellung des Versicherten zur
Arbeit. Der Ansicht der Vorinstanz kann deshalb nicht gefolgt werden. Es liegt
keine offensichtliche subjektive Vermittlungsunfähigkeit des Versicherten vor.
d)
Auch bezüglich der objektiven Vermittlungsfähigkeit kann der Einschätzung
der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Das Zentrum … erachtet eine leichte
Tätigkeit etwa bei einer Tankstelle oder in einem Fabrikbetrieb im Umfang von
50% für möglich. Der Bericht der … hält fest, dass der Versicherte medizinisch
theoretisch zu 100% arbeitsfähig sei und wenigstens in einem Teilzeitpensum
wieder in den Arbeitsprozess eingegliedert werden sollte. Schliesslich hat das
Verwaltungsgericht in S 03 145 festgestellt, dass der Versicherte unter
gewissen Voraussetzungen zu 100% arbeitsfähig sei. Daraus ergibt sich,
dass der Gesundheitszustand des Versicherten nicht derart enge Grenzen
setzt, dass eine Verwertung der Restarbeitszeit auf dem Arbeitsmarkt
offensichtlich unmöglich wäre. Damit liegt auch in objektiver Hinsicht keine
offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit vor.
4.
Zusammengefasst folgt daraus, dass der Versicherte von der Vorinstanz zu
Unrecht als offensichtlich vermittlungsunfähig im Sinne von Art. 15 Abs. 3
AVIV qualifiziert und damit sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
verneint wurde. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene
Einspracheentscheid und die zugrunde liegende Verfügung aufzuheben. Das
KIGA ist anzuweisen, die Anspruchsberechtigung des Versicherten unter
Annahme der Vermittlungsfähigkeit neu zu prüfen.
5.
Gemäss Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der kantonalen Verordnung über das
Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS) ist das kantonale
Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungsstreitigkeiten – ausser bei
leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung – kostenlos.

Dem Versicherten ist gemäss Art. 61 lit. g ATSG eine angemessene
Parteientschädigung zuzusprechen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die
Beschwerde
wird
gutgeheissen
und
der
angefochtene
Einspracheentscheid vom 23. März 2004 sowie die zugrunde liegende
Verfügung vom 18. September 2003 werden aufgehoben. Das KIGA wird
angewiesen,
die
Anspruchsberechtigung
unter
Annahme
der
Vermittlungsfähigkeit neu zu prüfen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Graubünden (Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit) entschädigt
… aussergerichtlich mit Fr. 2000.-- (inkl. MwSt).