gr_gerichte · U 2022 47 · 2023-05-02 · it
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VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 22 47
1a Camera
Presidenza
Paganini
Giudici
Audétat, Meisser
Attuaria
Lanfranchi
SENTENZA
del 2 maggio 2023
nella vertenza di diritto amministrativo
A._____ Ltd B._____,
patrocinato dall'avv. Fabrizio Keller,
ricorrente
contro
Comune di C._____,
patrocinato dall'avv. Davide Nollo,
convenuto
concernente appalto

- 2 -
I. Ritenuto in fatto:
1.
Il Municipio di C._____, con il sostegno dell'Ufficio foreste e pericoli
naturali del Cantone dei Grigioni (UFPN), ha deciso di potenziare e di
risanare totalmente la strada forestale D._____.
2.
A tal proposito il Municipio di C._____ ha incaricato lo studio d'ingegneria
forestale E._____ SA, di elaborare un relativo progetto di massima.
3.
Il 15 ottobre 2021 l'UFPN, per conto del Comune di C._____ (di seguito:
committente), ha pubblicato nel Foglio ufficiale cantonale e sul sistema
informatico sulle commesse pubbliche in Svizzera (Simap) l'avviso gara
avente ad oggetto la "messa in appalto e direzione locale dei lavori di
risanamento di 10.3 km di strada forestale, compreso l'allestimento dei
piani di dettaglio necessari". La documentazione di gara (avviso, bando e
capitolato d'offerta) sono stati allestiti dall'UFPN per mano dell'ing.
Forestale della Regione W._____ (Grigioni F._____) G._____. Il
preventivo dell'UFPN del costo dei lavori da ingegnere messo a concorso
ammonta a CHF 550'000.00 (senza imprevisti).
4.
Contro l'avviso di gara non sono stati inoltrati ricorsi.
5.
Il progetto di massima è stato spedito a tutti gli offerenti, man mano che si
annunciavano su Simap.
6.
Il termine per la presentazione delle offerte è scaduto il 25 novembre 2021.
Il 29 novembre 2021 ha avuto luogo l'apertura delle offerte, con il seguente
risultato:
Consorzio H._____, C._____
CHF 444'135.45
Consorzio I._____, J._____
CHF 449'109.00
K._____ SA, L._____
CHF 450'000.00

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M._____ SA, N._____
CHF 494'881.50
O._____ SA, P._____
CHF 508'882.50
Q._____, R._____
CHF 589'411.00
Consorzio Ingegneri S._____, T._____
CHF 692'647.25
U._____ SA, V._____
CHF 693'084.24
A._____ Ltd B._____, T._____
CHF 182'802.44
7.
Con scritto del 14 dicembre 2021 l'UFPN ha comunicato a A._____ Ltd
B._____ che la sua offerta era di gran lunga inferiore al preventivo e a tutte
le altre offerte ricevute. Questa situazione potrebbe portare a pensare che
A._____ Ltd B._____ abbia sottovalutato le prestazioni richieste. Per poter
valutare in maniera completa l'offerta, l'UFPN chiedeva a A._____ Ltd
B._____ ulteriori informazioni; in particolare, il calcolo dettagliato nel
capitolato, il calcolo dettagliato delle ore, il personale impiegato e la
relativa tariffa adottata, così da raggiungere in somma la cifra offerta per
le varie fasi di prestazioni, tenendo in considerazione la durata del cantiere
e i tempi di percorrenza per raggiungerlo.
8.
Con scritto del 23 dicembre 2021 la A._____ Ltd B._____ ha fornito le
relative indicazioni.
9.
Con decisione del 23 maggio 2022, comunicata il 25 maggio 2022, il
committente ha escluso la A._____ Ltd B._____ dalla gara d'appalto e ha
aggiudicato l'appalto al Consorzio H._____, composto dalle ditte E._____
SA e X._____ e Y._____ SA. Alla base della decisione di esclusione vi
erano tre motivi: la persona chiave prevista per la direzione dei lavori non
soddisferebbe i criteri di idoneità previsti nel bando di concorso; inoltre, il
calcolo dei costi inoltrato con l'offerta non adempirebbe ai requisiti indicati
nel bando: esso sarebbe stato realizzato sulla base di una semplice stima
delle ore, senza entrare nel dettaglio delle singole prestazioni e non
sarebbe stato suddiviso nei capitoli indicati come indicato nel bando; infine

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a causa della sottostima del dispendio ore non sarebbe data la
comparabilità con le altre offerte pervenute.
10.
Avverso tale decisione il 7 giugno 2022 la A._____ Ltd B._____ (di seguito:
ricorrente) ha inoltrato ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei
Grigioni chiedendo che l'appalto sia aggiudicato ad essa, in via
subordinata che la gara d'appalto sia annullata e gli atti rinviati al
committente per l'organizzazione di una nuova gara. Nelle richieste
probatorie essa ha fra l'altro chiesto la produzione dell'incarto completo
relativo alla gara d'appalto in oggetto dalle mani del committente.
11.
Considerato che la ricorrente non aveva chiesto l'effetto sospensivo al
ricorso e che questo non è stato conferito, il 20 giugno 2022 il committente
(di seguito: convenuto) ha sottoscritto il contratto d'appalto con il consorzio
aggiudicatario.
12.
Il 21 giugno 2022 la ricorrente ha chiesto il conferimento dell'effetto
sospensivo al suo ricorso in via superprovvisionale.
13.
Con decreto del 22 giugno 2022 il giudice istruttore ha ritenuto che la
sottoscrizione del contratto d'appalto era legittima e che il Tribunale di
conseguenza non poteva più annullare la decisione impugnata ma
tuttalpiù constatarne il carattere illegale e che restava dunque da chiarire,
se la A._____ Ltd B._____ intendeva tenere in essere il proprio ricorso
oppure ritirare lo stesso.
14.
Con scritto del 30 giugno 2022 la ricorrente ha dichiarato di voler
continuare la procedura di ricorso e che il petito sarebbe quindi modificato
nel senso che si chiedeva di constatare il carattere illegale della decisione
impugnata. Inoltre la A._____ Ltd B._____ ha chiesto di escludere il

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Consorzio H._____ dalla procedura in quanto esso, non avrebbe più un
interesse all'esito della stessa.
15.
Con scritto del 1° luglio il giudice istruttore ha comunicato all'aggiudicatario
(Consorzio H._____) che quest'ultimo non andava più tenuto come parte
convocata nella procedura in questione.
16.
Con presa di posizione del 13 luglio 2022 il convenuto ha chiesto la
reiezione del ricorso per quanto ricevibile. Relativamente alla richiesta
della ricorrente di produzione dei documenti inoltrati al committente dagli
offerenti, il convenuto ha chiesto al Tribunale di concedere l'accesso a terzi
di questi documenti unicamente in modo tale da garantire la tutela degli
interessi degli offerenti, coinvolgendo, se del caso, quest'ultimi.
17.
Con lettere del 24 risp. del 31 agosto 2022 il giudice istruttore ha informato
tutti gli offerenti della procedura d'appalto in oggetto che la ricorrente
aveva richiesto la presa visione di tutti gli atti della procedura impugnata,
per cui questo giudice intendeva trasmettere copia delle loro offerte alla
ricorrente. Qualora essi volessero far valere un interesse alla segretezza,
questo andava motivato in modo dettagliato entro il 7 settembre 2022.
Senza un riscontro da parte loro il tribunale avrebbe consegnato copia
della loro offerta inoltrata nella procedura d'appalto in questione.
18.
Con scritto del 2 settembre 2022 l'aggiudicatario (Consorzio H._____) si è
principalmente opposto alla trasmissione della propria offerta alla
ricorrente. Nell'ipotesi che il Tribunale non dovesse negare l'accesso alla
loro offerta, l'aggiudicatario chiedeva che determinate parti dell'offerta
venissero mantenute segrete risp. oscurate.
19.
Il 2 settembre 2022 la M._____ SA ha affermato che a suo avviso la
ricorrente non avrebbe un interesse tutelabile alla visione della sua offerta.

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Per il caso che il Tribunale dovesse accogliere la richiesta della ricorrente
la M._____ SA ha inoltrato una copia in parte oscurata della sua offerta
inoltrata nella procedura d'appalto in questione, chiedendo di non
consentire alla ricorrente di prendere visione delle parti oscurate.
20.
Gli altri offerenti invece non hanno reagito alla lettera del 24 agosto 2022.
21.
Con decisione intermedia del 19 ottobre 2022 il giudice istruttore ha deciso
sostanzialmente di consegnare alla ricorrente l'offerta (oscurata) di
M._____ SA e il calcolo dei costi delle offerenti (con omissione degli
importi).
22.
Nella replica del 7 novembre 2022 la ricorrente ha confermato i suoi petiti
(riformulati nello scritto del 30 giugno 2022) nel senso che sia constatato
il carattere illegale della decisione impugnata. Inoltre ha chiesto che il
convenuto sia obbligato a versarle un risarcimento per tutte le spese
sostenute per la gara d'appalto e un equo risarcimento anche per la perdita
di guadagno. Con protesta di spese, tasse e ripetibili.
23.
Con duplica dell'11 gennaio 2023 il convenuto ha riconfermato i suoi petiti.
II. Considerando in diritto:
1.
Oggetto di impugnazione è la decisione del 23 maggio 2022 con cui il
convenuto ha escluso l'offerta della ricorrente dalla gara d'appalto. La
competenza del tribunale amministrativo per giudicare il presente ricorso
è pacifica (art. 25 cpv. 2 lett. c della Legge sugli appalti pubblici [Lap;
CSC 803.300]). Visto che la sottoscrizione del contratto d'appalto fra
l'aggiudicatario e il convenuto era legittima, questo tribunale non può più
annullare la decisione impugnata, ma tuttalpiù constatarne il carattere
illegale (art. 29 cpv. 2 Lap). Nonostante il contratto d'appalto sia già stato

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sottoscritto, l'interesse tutelabile nella valutazione del ricorso esiste
ancora, per cui la legittimazione al ricorso della ricorrente è data (art. 50
della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100]; cfr. anche
la sentenza del tribunale amministrativo [STA] U 21 85 del 18 gennaio
2022 consid. 1.6). La nuova legislazione in materia di appalti pubblici non
è applicabile al caso di specie (cfr. art. 64 cpv. 1 Concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 15 novembre 2019 (CIAP; CSC 803.710).
Determinante è quindi il Concordato intercantonale sugli appalti pubblici
del 15 marzo 2001 (vCIAP; CSC 803.510), la Legge sugli appalti pubblici
(Lap;
CSC 803.300),
l'Ordinanza
sugli
appalti
pubblici
(Oap;
CSC 803.310) e visto il valore della commessa anche l'Accordo
GATT/WTO sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (RS 0.632.231.422).
2.
La controversia verte principalmente sulla liceità dell’esclusione della
ricorrente dalla gara d’appalto.
2.1
Giusta l'art. 22 cpv. 1 Lap un'offerta viene esclusa dall'aggiudicazione se
l'offerente: inoltra un'offerta incompleta o che non corrisponde ai requisiti
dell'avviso di gara (lett. c); non soddisfa o non soddisfa più i criteri
d'idoneità (lett. d). Nella valutazione di tali carenze – nell'interesse della
compatibilità delle offerte e del principio della parità di trattamento – deve
essere applicato uno standard rigoroso. La conseguenza dell'esclusione,
tuttavia, è adeguata solo se si tratta di un difetto sostanziale; occorre
dunque evitare un approccio eccessivamente formalistico (cfr. ad esempio
le STA U 17 7 del 22 marzo 2017 consid. 3c, U 19 96 del 29 gennaio 2020
consid. 5). Inoltre, si deve tenere conto del principio della proporzionalità:
un offerente non può essere escluso a causa di carenze insignificanti
nell'offerta (cfr. STA U 20 32 del 16 giugno 2020 consid. 4.3).
2.2
Nel caso in esame occorre dunque esaminare se la ricorrente soddisfa o
meno i criteri d'idoneità (vedi consid. 3) e se la ricorrente ha inoltrato

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un'offerta incompleta o che non corrisponde ai requisiti dell'avviso di gara
(vedi consid. 4).
3.
Il bando di concorso, segnatamente il capitolato d'offerta al punto 2.4
(Criteri d'idoneità), prevedeva quanto segue: "Esperienza di direzione
lavori di strade di montagna. Lo studio e il personale che s'intende
impiegare per la direzione dei lavori deve aver diretto almeno 3 cantieri di
strade di montagna negli ultimi 10 anni. Vanno allegate le referenze con la
descrizione dei cantieri. La mancata comprova di tale esperienza esclude
lo studio dalla gara d'appalto" (cfr. doc. 4 pag. 3 convenuto).
3.1
A tale proposito la ricorrente sostiene che le tre referenze da lei inoltrate
("referenza 1"; "referenza 2"; "referenza 3") risponderebbero certamente
alle richieste formulate. Inoltre la ricorrente avrebbe comprovato che
entrambi i tecnici, ovvero l'ing. AA._____ e il dipl. geometra BB._____,
avrebbero diretto perlomeno tre lavori analoghi a quelli della strada
forestale D._____, come per esempio la strada "referenza 1"
commissionata da GG._____ SA, la quale salirebbe in un terrapieno su
una montagna e sul pendio, avendo delle parti pianeggianti, ma anche
delle parti importanti sul pendio. Questa strada avrebbe avuto dei
contenuti tecnici nettamente più complessi della prevista strada D._____,
in quanto avrebbe previsto anche una serie di canali di evacuazione delle
acque, una serie di terrapieni artificiali e anche una serie di interventi sul
terreno atti a consolidarlo in caso di forti precipitazioni o altri eventi naturali
che avrebbero potuto dissetare la strada. Inoltre anche la strada
"referenza 2" sarebbe evidentemente una strada di montagna, poiché
anche essa sarebbe stata realizzata su un pendio e avrebbe degli elementi
di complessità tecnica importanti. Infine l'opera "referenza 3" non sarebbe
un'autoreferenza, perché non si tratterebbe di un'opera che la ricorrente
ha realizzato per sé stessa, bensì di un progetto che la ricorrente ha
realizzato per la CC._____ SA. Il fatto che un membro del Consiglio

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d'amministrazione della ricorrente sia anche membro del Consiglio
d'amministrazione della CC._____ SA sarebbe assolutamente ininfluente
ai fini del giudizio. La motivazione del convenuto costituirebbe dunque un
formalismo eccessivo.
3.2
Il convenuto invece fa valere che le opere riportate dalla ricorrente non
sarebbero "strade di montagna" ai sensi delle referenze richieste dal
committente. Nella realizzazione di una strada di montagna si dovrebbe
infatti intervenire proprio sulla montagna (con presenza di roccia, acqua
falda e di superficie) e la strada andrebbe adattata alla situazione
morfologica esistente. In particolare la Strada "referenza 2" e la Strada
"referenza 1" non sarebbero strade di montagna comparabili a quelle
oggetto del concorso. La prima sarebbe infatti una strada di servizio e più
che altro una "pista" realizzata nel contesto di un deposito di materiale,
mentre la seconda sarebbe una semplice strada di campagna
praticamente pianeggiante. La decisione del convenuto di non considerare
tali strade come di montagna sarebbe pertanto oggettiva e giustificata. In
più per quanto riguarda l'opera nell'ambito della realizzazione della
"referenza 3" si tratterebbe di un'autoreferenza, poiché – la stessa non
sarebbe stata eseguita per un terzo. Infatti l'ing. EE._____ sarebbe
presidente del Consiglio d'amministrazione della CC._____ SA, ossia
della committente dell'opera stessa, e al contempo anche il presidente del
Consiglio d'amministrazione e direttore generale della ricorrente.
Trattandosi di un'autoreferenza tale progetto secondo la giurisprudenza
non potrebbe dunque essere ammesso. Infine il geometra BB._____,
indicato dalla ricorrente come persona che intendeva impiegare
nell'esecuzione del mandato, non avrebbe ricoperto il ruolo di direzione
lavori nelle tre referenze indicate dalla ricorrente, ma solamente il ruolo di
assistente del direttore dei lavori. Di conseguenza il geometra BB._____

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non soddisferebbe i criteri d'idoneità richiesti dal bando per la direzione dei
lavori.
3.3
L'appalto in questione riguarda la direzione lavori durante circa otto anni
dei lavori di ristrutturazione di una strada di montagna lunga circa 10,3 km
che da C._____ (quota 355 m) – superando un dislivello di oltre 1000 m e
attraversando boschi, rocce e piccoli torrenti – porta fino a FF._____
(quota 1'405 m). Si tratta dunque di una strada con una pendenza
longitudinale importante (oltre il 10% di media), il cui risanamento richiede
degli interventi direttamente sulla montagna come per esempio lo
sbancamento di roccia, la costruzione di muri di sostegno, e parapetti, la
posa di tombini con tanto di imbocco e sbocco per lo smaltimento delle
acque ecc. (cfr. progetto di massima in doc. 2 pagg. 16, 36, 39, 49
convenuto). Pertanto, l'esperienza riguardo le strade di montagna richiesta
nei criteri d'idoneità va intesa alla luce del quadro appena esposto. Come
si vedrà di seguito, due delle tre opere indicate dalla ricorrente non
possono essere considerate come referenze adatte a dimostrare
l'esperienza richiesta e quindi a soddisfare i criteri d'idoneità indicati nel
bando di concorso risp. nel capitolato d'offerta:
3.3.1
La strada "referenza 1" è di gran lunga pianeggiante e non può essere
paragonata ad una strada con una pendenza longitudinale come quella in
oggetto nella presente procedura d'appalto. Nelle immagini infatti non si
intravede neppure una montagna (cfr. doc. 12A ricorrente e doc. 20
convenuto). Il fatto che sarebbe stato necessario costruire anche
terrapieni artificiali e canali d'evacuazione delle acque all'avviso di questo
tribunale non è sufficiente per definire tale opera una strada di montagna.
3.3.2
L'opera "referenza 2" è una strada di servizio intorno a una collina costruita
artificialmente con del materiale di deposito, per cui – come giustamente
afferma il convenuto – non si trattava di intervenire direttamente sulla

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montagna, tenendo conto della situazione geologica e morfologica
esistente della stessa (cfr. doc. 12B ricorrente). Dunque anche
quest'opera non può essere considerata una strada di montagna ai sensi
del bando di concorso.
3.3.3
La strada "referenza 3" è stata realizzata su un pendio e dal suo carattere
può essere classificata come strada di montagna (cfr. doc. 12C ricorrente),
per cui a prima vista è un'opera atta a comprovare l'esperienza richiesta.
3.4
Tuttavia, riguardo alla strada "referenza 3" è controverso tra le parti se tale
opera rappresenta un'autoreferenza che non può essere considerata
valida. In questo contesto va specificato quanto segue:
3.4.1
Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità
tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,
rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa.
Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e
non sulla bontà dell'offerta. Di regola, le referenze sono costituite da lavori
analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in
epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo
personale, soprattutto dirigente (cfr. decisione del tribunale amministrativo
del Canton Ticino 52.2021.246 del 6 settembre 2021 consid. 3.1 con
ulteriori riferimenti). Di regola, oggetto delle referenze devono essere
opere effettuate per un terzo, diverso dall'imprenditore (cfr. decisione del
tribunale amministrativo del Canton Ticino, 52.2015.78 del 28 maggio
2015 consid. 4.2). Ciò poiché la corretta valutazione delle referenze
presuppone sempre una circostanziata verifica, da parte del committente,
delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi
ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari,
adeguatamente protocollate (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo del

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Canton Argovia [AGVE 2000, 291] e del Tribunale amministrativo del
Canton Lucerna [LGVE 2002-II-9]).
3.4.2
Nel caso concreto, la ricorrente per dimostrare la propria idoneità ha
addotto quale referenza un progetto eseguito per la CC._____ SA, il quale
presidente è allo stesso tempo il presidente della stessa ricorrente. Da un
lato non si tratta di un'autoreferenza vera e propria, poiché la ricorrente
non ha eseguito l'opera per sé stessa. D'altronde, in queste circostanze, è
convincente l'argomentazione del convenuto secondo la quale gli esiti
degli accertamenti su tale referenza non potrebbero essere apprezzati in
modo oggettivo e neutrale. La ragione risiede nel fatto che a fornire le
informazioni richieste è la stessa persona che presiede e dirige la ditta
ricorrente (cfr. inoltre anche la decisione del tribunale del Canton Ticino
52.2021.246 del 6 settembre 2021 consid. 3.4). In più, nel caso in esame,
è anche da tener conto del fatto che la ricorrente e la CC._____ SA fanno
parte del DD._____ Group (un gruppo multidisciplinare […]). Essendo
controllate dallo stesso gruppo – apertamente volto a perseguire un
obiettivo comune – e avendo come presidente la stessa persona,
l'oggettività delle informazioni della CC._____ SA riguardo al progetto
eseguito dalla ricorrente all'avviso di questo tribunale non possono essere
considerate oggettive e neutrali, per cui tale referenza non può essere
considerata valida. E anche se potesse essere considerata come tale, non
basterebbe a soddisfare i criteri d'idoneità secondo i quali sono necessarie
tre referenze e non solo una.
3.5
Inoltre, la ricorrente non è stata in grado di smentire la constatazione del
convenuto secondo cui il geometra BB._____ avrebbe lavorato solo come
assistente del capocantiere nei tre lavori indicati. Va dunque affermato che
la ricorrente non soddisfa i criteri d'idoneità indicati nel bando di concorso
risp. nel capitolato d'offerta al punto 2.4.

- 13 -
3.6
Contrariamente a quello che sostiene la ricorrente non è decisivo se il
grado di difficoltà per la costruzione delle strade indicate dalla stessa come
referenze è effettivamente maggiore a quelle messe in appalto con la
procedura in oggetto. Ciò che è rilevante è che la ricorrente non può
dimostrare di avere l'esperienza necessaria nella costruzione di strade di
montagna, per cui già per questo motivo e a prescindere dal grado di
difficoltà delle opere inoltrate, non soddisfa i criteri d'idoneità. Già per
questo motivo l'esclusione della ricorrente dalla gara d'appalto è
giustificata.
4.
Come ulteriore motivo per l'esclusione della ricorrente dalla procedura
d'appalto la decisione impugnata indica anche il fatto che l'offerta della
ricorrente non sarebbe completa, per cui di seguito sarà esaminata
l'ammissibilità di tale motivazione.
4.1
La ricorrente sostiene che non era specificato che il calcolo dei costi
andava ripartito nei capitoli e nei sottocapitoli elencati nel bando. A parte
ciò, la ricorrente nella risposta alla richiesta da parte dell'UFPN avrebbe
elencato le ore impiegate per le prestazioni ripartendole in: appalti/lavori
da capomastro; appalti/lavori pavimentazione; direzione lavori fase
preparatoria; direzione lavori fase esecutiva; direzione lavori fase
conclusiva. La ricorrente avrebbe poi esposto in dettaglio quali sarebbero
stati i criteri per l'allestimento dell'offerta, facendo riferimento alla norma
SIA 103 che costituirebbe l'elemento base per le calcolazioni per questo
tipo di offerta. Dunque non vi sarebbe nessun elemento che
permetterebbe di affermare, se non applicando un formalismo eccessivo
e sconfinando nell'arbitrio, che la risposta data dalla ricorrente non
risponderebbe perfettamente ai requisiti stabiliti dalla gara. Inoltre la
ricorrente fa valere che il prezzo doveva essere indicato su base
forfettaria, motivo per cui il calcolo delle ore di lavoro sarebbe irrilevante,
poiché secondo i documenti di gara non era prevista alcuna

- 14 -
remunerazione aggiuntiva per i costi che superavano la stima preliminare.
In più la sua offerta non costituirebbe un'offerta in sottocosto, sebbene il
prezzo da lei proposto fosse significativamente inferiore a quello degli altri
offerenti. Il calcolo dipenderebbe direttamente dal grado di difficoltà
assegnato all'opera e il prezzo della ricorrente sarebbe conseguente con
il fatto che avrebbe attribuito al lavoro il grado di difficoltà N = 0.6 (lavoro
semplice). In ogni caso, la ricorrente contesta che il mandato non sarebbe
potuto essere eseguito così come offerto e sostiene che se
dall'esecuzione del mandato avesse dovuto sopportare una perdita,
questo farebbe parte del rischio che lei stessa si sarebbe assunta al
momento della presentazione dell'offerta. In ogni caso l'offerta della
ricorrente
sarebbe
stata
da
valutare
nel
contesto
dei
criteri
d'aggiudicazione, per cui l'esclusione della ricorrente non sarebbe
giustificata.
4.2
Il convenuto invece è dell'opinione che il calcolo dei costi inoltrato con
l'offerta dalla ricorrente non adempirebbe ai requisiti indicati nel bando,
perché sarebbe stato realizzato sulla base di una semplice stima delle ore
totali, senza entrare nel dettaglio delle singole prestazioni e non sarebbe
stato suddiviso nei capitoli/sottocapitoli come indicato nel bando. L'offerta
della ricorrente sarebbe dunque incompleta e perciò stata esclusa. Inoltre
il mandato non sarebbe eseguibile così come offerto, poiché nel calcolo
delle ore effettuato dalla ricorrente non sarebbero stati considerati, risp.
sarebbero stati sottovalutati gli oneri necessari.
4.3
Giusta l'art. 26 Oap un committente che riceve un’offerta insolitamente più
bassa delle altre, può chiedere spiegazioni all’offerente per accertarsi che
quest’ultimo rispetti le condizioni di partecipazione e sia in grado di
soddisfare le condizioni della commessa. Se l'offerente non può o non è
in grado di garantire in modo convincente il rispetto di tali condizioni e di
dissipare eventuali dubbi sulla corretta esecuzione del contratto, l'offerta

- 15 -
può essere esclusa. Le offerte insolitamente basse non pongono di per sé
un problema ai sensi della legge sugli appalti pubblici e sono in linea di
principio ammissibili, a condizione che siano soddisfatte le condizioni di
partecipazione e i criteri di idoneità. Pertanto, anche in caso di grandi
differenze
di
prezzo,
l'amministrazione
aggiudicatrice
non
può
semplicemente escludere un'offerta in sottocosto dall'aggiudicazione.
Essa è tenuta a chiarire in misura ragionevole se l'offerta particolarmente
conveniente è fattibile al prezzo offerto (cfr. anche FRIEDLI, in:
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, TRÜEB [ed.],
Zurigo/Basilea/Ginevra 2020, art. 38 marg. 11 segg.). L'esclusione di
un'offerta insolitamente bassa può essere disposta in singoli casi se
l'offerente non è in grado di dimostrare, su richiesta, di soddisfare le
condizioni di partecipazione e inoltre non offre alcuna garanzia che i servizi
offerti saranno forniti in conformità al contratto (cfr. FRIEDLI, loc. cit.
marg. 14).
4.3.1
Il capitolato d'offerta al punto 4 (cfr. doc. 4 pag. 11 convenuto) pretendeva
l'inoltro di "un calcolo dettagliato dei costi ripartito nei capitoli riportati
sotto". I capitoli riguardanti la direzione locale dei lavori riportati di seguito
erano: Fase preparatoria; fase esecutiva; fase conclusiva. I numerosi
sottocapitoli delle tre fasi summenzionate erano indicati invece al punto
3.2 del capitolato d'offerta (cfr. doc. 4 pag. 8-10 convenuto). Dagli atti
risulta che il calcolo dei costi inoltrato dalla ricorrente riguardo alla
direzione lavori riportava solamente le posizioni dei capitoli (fase
preparatoria, fase esecutiva, fase conclusiva) e non indicava invece le
singole prestazioni richieste elencate nei sottocapitoli (cfr. doc. 13
convenuto), come invece hanno fatto altri concorrenti (cfr. i doc. 5, 6, 7, 8,
11 convenuto). In più il prezzo offerto della ricorrente risultava 58.8%
inferiore
a
quello
offerto
dal
secondo
classificato,
ovvero
dall'aggiudicatario (Consorzio H._____) e 66.8% inferiore al preventivo

- 16 -
dell'UFPN (cfr. doc. 14 convenuto). L'offerta della ricorrente era dunque
insolitamente bassa. Anche in merito al dispendio orario l'offerta della
ricorrente si differenziava in modo importante dalle altre: mentre il
preventivo dell'UFPN prevedeva un dispendio orario tra 4'000 e 5'000 ore
e le offerte inoltrate dagli altri concorrenti un tale tra 3'750 e 6'800 ore, la
ricorrente nella sua offerta aveva invece previsto di eseguire il mandato
con un totale di solamente 2'200 ore. Dato che l'offerta della ricorrente
risultava di gran lunga inferiore a quella degli altri offerenti, ma il suo
calcolo dei costi non era abbastanza dettagliato, nel senso che non era
possibile evincere i costi e le ore che la ricorrente attribuiva a tutte le
singole prestazioni elencate nei sottocapitoli, è comprensibile che l'UFPN
avesse dei forti dubbi che la ricorrente sarebbe stata in grado di eseguire
il mandato così come offerto e volesse dunque accertare che la ricorrente
non avesse sottovalutato la portata del lavoro da svolgere. La richiesta
dell'UFPN di informazioni aggiuntive riguardo al calcolo dei costi per
accertare l'adempimento delle condizioni di partecipazione era dunque
giustificata.
4.3.2
Con lettera del 14 dicembre 2021 l'UFPN ha informato la ricorrente che la
sua offerta era di gran lunga più bassa rispetto al preventivo e a tutte le
altre offerte ricevute, il che faceva pensare che essa avesse sottovalutato
le prestazioni richieste. Inoltre l'UFPN ha reso attenta la ricorrente del fatto
che il calcolo da lei inoltrato era al quanto sommario, pregandola di fornire
il calcolo dettagliato delle prestazioni, elencando per tutte le singole
prestazioni richieste nel capitolato (riprendendo l'elenco esposto nel
capitolato), il calcolo dettagliato delle ore, il personale impiegato e la
relativa tariffa adottata (cfr. doc. 14 convenuto). All'avviso di questo
tribunale, pur ammettendo che dal capitolato d'offerta non era chiaro che
il calcolo dettagliato dei costi avrebbe dovuto contenere anche le
prestazioni riportate nei sottocapitoli, al più tardi con la lettera del

- 17 -
14 dicembre 2021 la ricorrente avrebbe dovuto essere cosciente che
l'UFPN richiedeva un calcolo dettagliato, nel quale andavano riprese tutte
le prestazioni richieste, incluse quelle elencate nei sottocapitoli.
Nonostante ciò, nella sua risposta del 23 dicembre 2021 la ricorrente (oltre
ad aver corretto il calcolo iniziale, dichiarando che erano necessarie 2'543
ore invece di 2'200) non ha fatto alcun riferimento alle singole prestazioni
richieste nei sottocapitoli. Essa si è invece limitata a indicare le ore e la
tariffa in merito alle tre fasi principali e a spiegare il metodo di calcolo
(cfr. doc. 16 convenuto). Con ciò non ha fornito le informazioni richieste.
Inoltre non avendo elencato tutte le singole prestazioni per il convenuto
non era possibile accertare se la ricorrente era in grado di fornire i servizi
in conformità al contratto. In altre parole la ricorrente non ha dimostrato in
modo convincente di soddisfare le condizioni di partecipazione, così da
poter eliminare i dubbi (giustificati) del convenuto che essa avrebbe potuto
eseguire il mandato come offerto. In conclusione non è dunque da
obbiettare se il convenuto ha ritenuto incompleta la sua offerta e di
conseguenza l'ha esclusa dalla gara (anche) per questo motivo.
4.4
Come già spiegato nelle considerazioni di cui sopra (vedi consid. 3.6), il
grado di difficoltà delle opere messe in appalto non è rilevante ai fini del
giudizio. Avendo infatti accertato che la ricorrente non adempie i criteri
d'idoneità e inoltre la sua offerta è incompleta, non vi è spazio per
l'argomentazione della ricorrente, secondo la quale la differenza delle ore
da lei calcolate è giustificata dal grado di difficoltà ridotto da lei attribuito ai
lavori da svolgere a norma dell'art. 103 SIA (0.6) rispetto a quello degli altri
concorrenti (probabilmente 1 o superiore a 1). La richiesta della ricorrente
di far fare una perizia volta a valutare il grado di difficoltà dei lavori messi
in appalto ai sensi dell'art. 103 della norma SIA è dunque respinta.
4.5
Si può quindi affermare che l'esclusione della ricorrente dalla gara
d'appalto è giustificata sia perché la ricorrente non soddisfa i criteri

- 18 -
d'idoneità, sia per il fatto che la sua offerta era incompleta. Sotto questo
punto di vista la decisione impugnata non è dunque criticabile.
5.
Di seguito bisognerà esaminare se vi sono (altri) motivi per costatare
l'illegalità della decisione impugnata risp. della procedura di gara.
5.1
La ricorrente sostiene che la procedura sarebbe da ritenere viziata
dall'inizio via, poiché il convenuto non avrebbe vietato all'E._____ SA di
partecipare alla gara. Infatti l'E._____ SA, avendo ricevuto l'incarico di
allestire il progetto di massima, avrebbe svolto l'intera prima fase
progettuale e avrebbe acquisito delle conoscenze specifiche del progetto
che di seguito l'avrebbero portata in situazione di evidente vantaggio nei
confronti degli altri concorrenti. Perciò il convenuto non avrebbe potuto
aggiudicare l'appalto al Consorzio H._____, composto dalle ditte E._____
SA e la X._____ Y._____ SA. Facendo ciò il convenuto avrebbe violato il
principio di parità di trattamento dei concorrenti e avrebbe agito
arbitrariamente.
5.2
Il convenuto sostiene invece che se l'esclusione della ricorrente risultasse
giustificata, quest'ultima non sarebbe più legittimata a contestare
l'aggiudicazione e di conseguenza non sarebbe più necessario entrare nel
merito delle censure relative all'aggiudicazione. A parte questo il progetto
di massima sarebbe stato messo a disposizione a tutti gli offerenti, per cui
non si potrebbe affermare che il Consorzio H._____ abbia avuto un
vantaggio.
5.3
In merito alle obbiezioni contro l'aggiudicazione, e in particolare la
mancata esclusione del Consorzio H._____ dalla gara d'appalto a causa
di una partecipazione inammissibile a più fasi di uno stesso procedimento
(in tedesco: Vorbefassung; di seguito: partecipazione preliminare o

- 19 -
coinvolgimento preliminare), bisogna distinguere tra la tempestività del
reclamo e la legittimazione della ricorrente di contestare l'aggiudicazione.
5.3.1
Gli offerenti che partecipano a una gara d'appalto possono in linea di
principio sollevare motivi di esclusione nei confronti di altri offerenti, tra cui
anche il reclamo della partecipazione preliminare illecita. Tali reclami però
– analogamente all'obiezione di parzialità – devono essere sollevati
immediatamente, cioè in linea di principio nel momento in cui l'interessato
viene a conoscenza dei fatti che depongono a favore di una tale
partecipazione (cfr. decisione del tribunale cantonale del Canton Lucerna
7H 14 124 del 23 luglio 2014 con ulteriori rinvii). Dal verbale dell'apertura
delle offerte del 29 novembre 2021 non era possibile evincere che al
Consorzio H._____ partecipasse anche l'E._____ SA (cfr. doc. 7
ricorrente). È dunque verosimile che la ricorrente abbia preso conoscenza
della partecipazione dell'E._____ SA alla gara d'appalto (in forma di
Consorzio con la X._____ e Y._____ SA) solo al momento della decisione
del 23 maggio 2022, per cui non le sarebbe stato possibile opporsi contro
la partecipazione dell'E._____ SA già nell'ambito della fase di
pubblicazione. La tempestività del reclamo è dunque data.
5.3.2
In generale, la legittimità è data se il ricorrente, in quanto offerente non
aggiudicatario, ha una reale possibilità di aggiudicarsi l'appalto se il suo
ricorso viene accolto; se questo è il caso deve essere valutato sulla base
delle richieste e dei reclami del ricorrente. La legittimità di un ricorrente
con l'offerta economicamente più vantaggiosa è principalmente data,
poiché si sarebbe aggiudicato l'appalto se la sua esclusione dalla
procedura di aggiudicazione da parte del convenuto non fosse stata
legittima (cfr. le STA U 21 17 del 28 giugno 2021 consid. 1.5, U 21 85 del
18 gennaio 2022 consid. 1.5). Nel caso in esame, la ricorrente ha inoltrato
l'offerta economicamente più vantaggiosa. Avendo però constatato che la
sua esclusione è legittima (vedi consid. 3 e 4 di cui sopra), la ricorrente –

- 20 -
anche nel caso in cui il contratto d'appalto con l'aggiudicatario non sia
ancora stato sottoscritto – non ha (più) la possibilità di aggiudicarsi
l'appalto, per cui non è legittimata a contestare la decisione di
aggiudicazione, ovvero a contestare l'aggiudicazione al Consorzio
H._____. Ne discende che questo tribunale non deve entrare nel merito
delle obbiezioni sollevate dalla ricorrente contro l'aggiudicatario.
5.4
Per ragioni di trasparenza e di sicurezza giuridica questo tribunale ci tiene
però a precisare quanto segue:
5.4.1
Ai sensi dell'art. 22 cpv. 1 lett. m Lap un'offerta viene esclusa
dall'aggiudicazione se l'offerente ha partecipato alla preparazione della
procedura di aggiudicazione ai sensi dell'art. 12 cpv. 2 Lap. Secondo detta
norma persone e imprese non possono partecipare quali offerenti alla
procedura, se: hanno preparato la documentazione di gara (lett. a); hanno
collaborato alla preparazione di aggiudicazione in misura tale da aver
beneficiato di un considerevole vantaggio non compensabile dal
committente oppure da poter influire sull'aggiudicazione a proprio favore
(lett. b). Secondo la giurisprudenza del Tribunale amministrativo un
committente non può richiedere o sollecitare consulenze, in modo tale da
ostacolare la concorrenza, da parte di un'impresa che a sua volta ha un
interesse commerciale nell'aggiudicazione dell'appalto in questione. In
particolare, deve sempre garantire che una determinata impresa non
possa influenzare la gara d'appalto a suo favore, adeguando ad esempio
il contenuto del concorso o la documentazione di gara alle sue particolari
competenze o preferenze. La misura e l'intensità della partecipazione alla
fase preparatoria di una gara d'appalto deve quindi essere limitata.
Sarebbe inammissibile se un'impresa venisse dapprima incaricata in
modo più o meno completo della pianificazione e/o della progettazione, il
committente le affidasse poi la preparazione della documentazione di gara
e la stessa impresa venisse poi ammessa o addirittura invitata a

- 21 -
presentare un'offerta. Al contrario, fornire informazioni, aiutare a elaborare
dettagli progettuali, ma anche la preparazione di studi e progetti preliminari
o l'elaborazione di progetti di massima, non implica per forza un
coinvolgimento preliminare illecito che vieterebbe in ogni caso la
partecipazione alla successiva gara d'appalto, a condizione che siano
previsti meccanismi adeguati – come il diritto di prendere visione dei
documenti pertinenti, la fornitura di informazioni esaurienti o la fissazione
di termini d'inoltro sufficientemente lunghi – per dare agli altri offerenti
ancora la possibilità di compensare l'eventuale mancanza di conoscenza.
Se tale compensazione non può più essere raggiunta, il coinvolgimento
preliminare dell'impresa in questione deve essere considerato una
violazione dei principi di trasparenza e della parità di trattamento,
elementari nelle procedure d'appalto (cfr. art. 1 cpv. 2 lett. b e lett. d Lap),
che comporta obbligatoriamente l'esclusione di tale offerta (cfr. le STA
U 20 24 del 3 giugno 2020 consid. 3.2.2, U 13 91 del 20 dicembre 2013
consid. 3, HÄNER, op. cit., art. 14 marg. 6 segg.).
5.4.2
Secondo la ricorrente l'E._____ SA – avendo elaborato il progetto di
massima – avrebbe avuto dei vantaggi rispetto agli altri offerenti, quali la
disposizione di una documentazione di base più ampia, di rilievi effettuati
sui terreni (anche settoriali) nonché di valutazioni che gli altri offerenti non
avrebbero effettuato. Il convenuto ha dichiarato esplicitamente che
l'E._____ SA non ha partecipato alla stesura del bando di concorso per la
direzione lavori nell'ambito del risanamento della strada in oggetto e
nemmeno nella definizione dei criteri d'idoneità e/o di aggiudicazione.
Inoltre, sempre secondo le dichiarazioni del convenuto, l'E._____ SA non
ha raccolto piani e rapporti nei diversi ambiti del progetto, non ha raccolta
alcuna documentazione per le decisioni preliminare della committente e
neppure ha proposto adeguamenti alle condizioni quadro. Questo
tribunale non ha motivo di ritenere false queste dichiarazioni, per cui può

- 22 -
constatare che l'E._____ SA ha preparato solamente il progetto di
massima, ma non i documenti di gara. Il progetto di massima è stato
messo a disposizione di tutti gli offerenti. Questo ha permesso agli altri
offerenti di compensare la mancanza di conoscenza. D'altronde dagli atti
risulta che per la realizzazione del progetto di massima l'E._____ SA era
strettamente in contatto con l'UFPN ossia con l'ing. Z._____ (cfr. il
contratto per prestazioni d'Ingegnere forestale in doc. 21 convenuto).
Questo fatto però non basta a comprovare un vantaggio concreto
dell'E._____ SA rispetto agli altri offerenti. Di conseguenza non risulta che
l'E._____ SA o il suo consorzio, che ha ricevuto l'aggiudicazione, sia stato
in grado di influenzare in qualche modo la gara d'appalto a proprio favore
grazie al suo precedente coinvolgimento nel progetto, motivo per cui,
all'avviso di questo tribunale, l'aggiudicatario non doveva per forza essere
escluso dalla procedura d'appalto.
5.4.3
Inoltre, è irrilevante che l'aggiudicatario non abbia allegato un calcolo
dettagliato delle ore che soddisfa tutti i requisiti secondo la lettera del
14 dicembre 2021 alla ricorrente. Dagli atti si può evincere che,
l'aggiudicatario ha allegato un calcolo dettagliato dei costi elencando
anche i numerosi sottocapitoli, per cui la sua offerta è da ritenere completa
ai sensi del bando di concorso. Il capitolato d'offerta infatti chiedeva un
calcolo dettagliato dei costi e non delle ore (cfr. doc. 4 convenuto). A parte
questo, e a differenza della ricorrente che aveva fatto solo una stima oraria
e non aveva inoltrato un calcolo dettagliato dei costi, l'aggiudicatario non
doveva giustificare un'offerta insolitamente bassa e non vi era alcun
dubbio che esso avesse in qualche modo sottovalutato le prestazioni
richieste.
5.4.4
Infine, è vero che due altri offerenti (il consorzio Ingegneri S._____ e lo
studio U._____ SA) hanno presentato un calcolo dei costi basato su un
calcolo delle ore secondo la norma SIA 103, simile a quello della ricorrente

- 23 -
(cfr. doc. 9 pag. 38 e segg. e l'allegato al doc. 12 convenuto), che però a
differenza della ricorrente non sono stati esclusi. Tuttavia, questi due
offerenti hanno offerto il prezzo più alto risp. il secondo più alto, e non
sarebbero comunque entrati in considerazione in qualità di aggiudicatari.
Motivo per cui, a differenza della ricorrente, non è stato necessario
verificare in modo più approfondito se questi rispettassero le condizioni di
partecipazione.
5.5
Va dunque affermato che non vi è stata alcuna violazione dei principi di
trasparenza e/o della parità di trattamento da parte del convenuto.
6.
Riassumendo, le referenze inoltrate dalla ricorrente e precisamente la
strada "referenza 1" e la strada "referenza 2" non possono essere
qualificate come strade di montagna e non sono dunque adatte a
dimostrare l'esperienza richiesta dai criteri d'idoneità. Inoltre, per quanto
riguarda la "referenza 3" (opera eseguita dalla ricorrente per la CC._____
SA) l'oggettività e la neutralità delle informazioni richieste in merito a tale
opera non sono date vista l'identità del presidente del committente
(CC._____ SA) e della ricorrente e il fatto che entrambe le ditte
appartengono al DD._____ Group. Nel caso concreto l'offerta della
ricorrente risultava inoltre insolitamente più bassa rispetto alle altre, per
cui il convenuto ha giustamente chiesto delle informazioni esplicative in
merito. Non avendo la ricorrente fornito, su richiesta, un calcolo dettagliato
dei costi, la sua offerta va ritenuta incompleta già per questo motivo. A
parte questo, la risposta della ricorrente non era adatta né a garantire
l'adempimento delle condizioni di partecipazione, né a dissipare i dubbi
(giustificati) del convenuto che la stessa avesse sottovalutato le
prestazioni richieste. In conclusione il convenuto ha giustamente escluso
la ricorrente dalla procedura d'appalto, per cui il ricorso e concretamente
il petito n. 1 va respinto. Essendo l'esclusione giustificata, la ricorrente non
è legittimata a contestare l'aggiudicazione al Consorzio H._____. In ogni

- 24 -
modo i suoi reclami andrebbero comunque respinti, poiché non vi è stata
nessuna violazione dei principi di trasparenza e/o della parità di
trattamento da parte del convenuto.
6.1
Detto questo, non è necessario esaminare se la ricorrente – se fosse stata
ammessa alla procedura d'appalto e dopo aver valutato i criteri di
aggiudicazione – avrebbe ottenuto l'aggiudicazione.
6.2
Infine, visto l'esito di cui sopra, non è nemmeno necessario esaminare le
richieste di risarcimento della ricorrente. A parte ciò, questo tribunale non
avrebbe potuto entrare nel merito di tali richieste, poiché innanzitutto sono
state avanzate solo nella replica risp. dopo la scadenza del termine di
ricorso e quindi rappresentano un'estensione inammissibile dei petiti (cfr.
STA R 17 57 del consid. 2a) e secondariamente perché tali richieste
avrebbero dovuto essere avanzate nell'ambito di una procedura d'azione
(art. 30 Lap in combinato disposto con art. 6 cpv. 1 della Legge sulla
responsabilità dello stato [LRS; CSC 170.050] e art. 63 cpv. 1 lett. c LGA).
7.
Visto l'esito del ricorso le spese della presente procedura devono essere
addebitate alla ricorrente (art. 73 cpv. 1 LGA). In considerazione
dell'importo dell'offerta di circa CHF 182'802.00, del volume medio e della
difficoltà non troppo elevata del caso, la tassa di stato viene fissata a
CHF 2'500.00. Al convenuto non spettano ripetibili, poiché vincente
nell'esercizio delle sue attribuzioni ufficiali (art. 78 cpv. 2 LGA).
III. Per questi motivi il Tribunale giudica:
1.
Il ricorso è respinto per quanto è ricevibile.
2.
Vengono prelevate le seguenti spese processuali:
- una tassa di Stato di
CHF
2'500.00

- 25 -
- e le spese di cancelleria di
CHF
482.00
totale
CHF
2'982.00
Tali spese sono poste a carico di A._____ Ltd B._____.
3.
Non vengono assegnate spese ripetibili.
4.
[Vie di diritto]
5.
[Comunicazione]