gr_gerichte · ZK1 2016 37 · 2016-09-29 · de
Strafprozessordnung

Forderung und definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts | Berufung ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 29. September 2016
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 16 37
05. Dezember 2016
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Schnyder
RichterInnen
Michael Dürst und Pritzi
Aktuarin
Aebli
In der zivilrechtlichen Berufung
des X._____, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Martin
Schmid, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 9. Juli 2015, mitgeteilt am 14. Ja-
nuar 2016, in Sachen der Y . _ _ _ _ _ , Berufungsbeklagte, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Mario Pfiffner, Via Maistra 7, 7500 St. Moritz, gegen den Be-
rufungskläger,
betreffend Forderung und definitive Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
X._____ ist Alleineigentümer der vier Stockwerkeigentumswohnun-
gen_____, Stammparzelle Nr._____, sowie _____, _____ und _____, Stammpar-
zelle Nr. _____, Grundbuch der Gemeinde A._____. Die Y._____ Bauunterneh-
mung unterzeichnete am 28. August 2013 in Bezug auf die Renovierung der Woh-
nungen von X._____ einen „contratto d'appalto“. X._____ schloss mit der B._____
am 30. August 2013 einen Totalunternehmervertrag hinsichtlich des Um- und
Ausbaus der Wohnungen ab. Letztere unterzeichnete den vorerwähnten „contratto
d'appalto“ am 3. September 2013.
B.
Am 2. Oktober 2013 stellte die Y._____ für den Umbau der Wohnungen
eine erste Teilrechnung über CHF 99'861.80 und am 13. November 2013 die
Schlussrechnung über einen Betrag von CHF 121'841.10. Die Rechnungen waren
jeweils an X._____ adressiert und wurden von der B._____ visiert. Die Bezahlung
der Rechnungsbeträge blieb aus.
C.
Die Y._____ ersuchte den Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja am
10./13. Januar 2014 um vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten
auf den Stockwerkeigentumseinheiten von X._____. Mit Verfügung vom 14. Janu-
ar 2014 wurde dem Gesuch superprovisorisch entsprochen. Nach Einholung einer
Stellungnahme des Gesuchsgegners bestätigte der Einzelrichter die superproviso-
rische Massnahme und verfügte mit Entscheid vom 10. Februar 2014 die vorläufi-
ge Vormerkung folgender Pfandrechte im Grundbuch der Gemeinde A._____:
-
Stockwerkeigentum Nr._____, 155/1000 Miteigentum an Grundstück
Nr._____, im Betrag von CHF 50'209.30 zzgl. 5% Verzugszins seit 11. Ja-
nuar 2014 und CHF 40'634.15 zzgl. 5% Verzugszins seit 13. Januar 2014;
-
Stockwerkeigentum
Nr. _____,
8/1000
Miteigentum
an
Grundstück
Nr. _____, im Betrag von CHF 8'533.30 zzgl. 5% Verzugszins seit 11. Ja-
nuar 2014 und CHF 7'040.-- zzgl. 5% Verzugszins seit 13. Januar 2014;
-
Stockwerkeigentum Nr. _____, 71/1000 Miteigentum an Grundstück
Nr. _____, im Betrag von CHF 11'733.35 zzgl. 5% Verzugszins seit 11. Ja-
nuar 2014 und CHF 9'680.-- zzgl. 5% Verzugszins seit 13. Januar 2014;
-
Stockwerkeigentum Nr. _____, 11/1000 Miteigentum an Grundstück
Nr. _____, im Betrag von CHF 75'733.35 zzgl. 5% Verzugszins seit 11. Ja-
nuar 2014 und CHF 62'480.-- zzgl. 5% Verzugszins seit 13. Januar 2014.

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Der Y._____ wurde eine Frist zur Einreichung der Klage bis am 18. August 2014
angesetzt.
D.
Die Klage vom 15. Juli 2014 ging beim Bezirksgericht Maloja frist- und
formgerecht ein und enthielt folgende Rechtsbegehren:
„1.
Es sei der Klägerin zu Lasten der im Eigentum des Beklagten ste-
henden Liegenschaft, Stockwerkeigentum Nr._____, 155/1000 Mitei-
gentum an Grundstück Nr._____, 3 ½-Zimmerwohnung Nr. 66 im
6. Obergeschoss, GB-A._____, ein Bauhandwerkerpfandrecht im Be-
trage von CHF 40'613.30 zuzüglich 5% Verzugszins seit 11. Januar
2014 und im Betrage von CHF 33'287.30 zuzüglich 5% Verzugszins
seit 13. Januar 2014 mit Rang und Datum der vorläufigen Eintragung
zu gewähren und es sei das Grundbuchamt C._____ anzuweisen,
dieses Bauhandwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch einzutragen.
2.
Es sei der Klägerin zu Lasten der im Eigentum des Beklagten ste-
henden Liegenschaft, Stockwerkeigentum Nr. _____, 8/1000 Mitei-
gentum an Grundstück Nr. _____, Studio Nr. V-41 im Dachgeschoss,
GB-A._____,
ein
Bauhandwerkerpfandrecht
im
Betrage
von
CHF 7'220.20 zuzüglich 5% Verzugszins seit 11. Januar 2014 und im
Betrage von CHF 5'917.75 zuzüglich 5% Verzugszins seit 13. Januar
2014 mit Rang und Datum der vorläufigen Eintragung zu gewähren
und es sei das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, dieses Bau-
handwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch einzutragen.
3.
Es sei der Klägerin zu Lasten der im Eigentum des Beklagten ste-
henden Liegenschaft, Stockwerkeigentum Nr. _____, 71/1000 Mitei-
gentum an Grundstück Nr. _____, 5 ½-Zimmerwohnung Nr. V-42 im
Dachgeschoss, GB-A._____, ein Bauhandwerkerpfandrecht im Be-
trage von CHF 9'927.80 zuzüglich 5% Verzugszins seit 11. Januar
2014 und im Betrage von CHF 8'136.85 zuzüglich 5% Verzugszins
seit 13. Januar 2014 mit Rang und Datum der vorläufigen Eintragung
zu gewähren und es sei das Grundbuchamt C._____ anzuweisen,
dieses Bauhandwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch einzutragen.
4.
Es sei der Klägerin zu Lasten der im Eigentum des Beklagten ste-
henden Liegenschaft, Stockwerkeigentum Nr. _____, 11/1000 Mitei-
gentum an Grundstück Nr. _____, Studio Nr. V-43 im Dachgeschoss,
GB-A._____,
ein
Bauhandwerkerpfandrecht
im
Betrage
von
CHF 64'079.40 zuzüglich 5% Verzugszins seit 11. Januar 2014 und
im Betrage von CHF 52'519.90 zuzüglich 5% Verzugszins seit
13. Januar 2014 mit Rang und Datum der vorläufigen Eintragung zu
gewähren und es sei das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, die-
ses Bauhandwerkerpfandrecht definitiv im Grundbuch einzutragen.
5.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 235'708.50 zuzüglich 5% Verzugszins auf CHF 121'841.20 seit
11. Januar 2014 und auf CHF 99'561.80 seit 11. (recte 13.) Januar
2014 zu bezahlen.
6.
Unter vollumfänglicher gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten-
und Entschädigungsfolge für das Hauptverfahren und das Verfahren
um provisorische Eintragung des Pfandrechtes zuzüglich 8% MWST
zulasten des Beklagten.“

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Zudem wurde eine vorsorgliche Beweisabnahme im Sinne von Art. 158 ZPO be-
antragt, wobei die wiederaufgenommenen Bauarbeiten in den vier Stockwerkein-
heiten bis dahin superprovisorisch einzustellen seien. Dem Antrag wurde am
18. Juli 2014 vorläufig entsprochen, nach Eingang der Stellungnahme des Beklag-
ten wurde er jedoch mit Entscheid vom 13. August 2014 abgewiesen.
E.
In seiner Klageantwort vom 12. September 2014 liess X._____ den Antrag
auf kostenfällige Abweisung der Klage stellen.
F.
Nach Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung erkannte das Be-
zirksgericht Maloja mit Entscheid vom 9. Juli 2015, gleichentags im Dispositiv und
am 14. Januar 2016 auf Verlangen beider Parteien mit schriftlicher Begründung
mitgeteilt, wie folgt:
„1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen und das Grundbuchamt
C._____ wird angewiesen, zu Gunsten der Klägerin Bauhandwerker-
pfandrechte auf den nachstehend aufgeführten Grundstücken einen
[recte: im] Gesamtbetrag von CHF 221'702.90 für die nachstehend
erwähnten Beträge definitiv einzutragen:
im Grundbuch A._____
a. Stockwerkeigentum Nr. 54188, 155/1000 Miteigentum an Grunds-
tück Nr._____, 3 ½-Zimmerwohnung Nr. 66 im 6. Obergeschoss,
-
im Betrag von CHF 77'083.15 zuzüglich 5% Verzugszins seit
11. Januar 2014 und
-
im Betrag von CHF 63'177.85 zuzüglich 5% Verzugszins seit
13. Januar 2014;
b. Stockwerkeigentum Nr. _____, 8/1000 Miteigentum an Grundstück
Nr. _____, Studio Nr. V-41 im Dachgeschoss,
-
im Betrag von CHF 3'978.50 zuzüglich 5% Verzugszins seit
11. Januar 2014 und
-
im Betrag von CHF 3'260.80 zuzüglich 5% Verzugszins seit
13. Januar 2014;
c. Stockwerkeigentum Nr. _____, 71/1000 Miteigentum an Grunds-
tück Nr. _____, 5 ½-Zimmerwohnung Nr. V-42 im Dachgeschoss,
-
im Betrag von CHF 35'309.05 zuzüglich 5% Verzugszins seit
11. Januar 2014 und
-
im Betrag von CHF 28'939.55 zuzüglich 5% Verzugszins seit
13. Januar 2014;
d. Stockwerkeigentum Nr. _____, 11/1000 Miteigentum an Grunds-
tück Nr. _____, Studio Nr. V-43 im Dachgeschoss,
-
im Betrag von CHF 5'470.40 zuzüglich 5% Verzugszins seit
11. Januar 2014 und

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-
im Betrag von CHF 4'483.60 zuzüglich 5% Verzugszins seit
13. Januar 2014.
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten dieses Verfahrens in Höhe von CHF 10'000.-- und
die Kosten des Grundbuchamtes in Höhe von CHF 238.-- werden den
Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4.
Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
5.
(Rechtsmittelbelehrung)
6.
(Mitteilung).“
G.
Hiergegen liess X._____ mit Eingabe vom 11. Februar 2016 Berufung an
das Kantonsgericht von Graubünden erheben mit folgenden Rechtsbegehren:
„1.
Die Ziff. 1., 3. und 4. des angefochtenen Urteils seien aufzuheben.
2.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
3.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge (für beide Instanzen) zu Lasten der Klägerin und Beru-
fungsbeklagten.“
H.
In ihrer Berufungsantwort vom 16. März 2016 beantragte die Y._____, die
Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Verfahren abzu-
weisen.
I.
Auf die weitere Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie auf
die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen
Endentscheid, welcher grundsätzlich mit Berufung angefochten werden kann (vgl.
Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru-
fung allerdings nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Ange-
sichts der Höhe der Pfandsumme wird die massgebliche Streitwertgrenze vorlie-
gend ohne Weiteres erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von
Graubünden ergibt sich sodann aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311
ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Ta-
gen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der

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nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet ein-
zureichen. Die Berufung vom 11. Februar 2016 gegen den Entscheid des Bezirks-
gerichts Maloja vom 9. Juli 2015, begründet mitgeteilt am 14. Januar 2016, erweist
sich als fristgerecht und entspricht im Übrigen den Formerfordernissen, so dass
darauf einzutreten ist.
b)
Mit der Berufung kann gemäss Art. 310 ZPO eine unrichtige Rechtsanwen-
dung (lit. a) sowie eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend
gemacht werden. Die Kognition der Berufungsinstanz ist damit umfassend mit der
Folge, dass sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüft werden
können und auch müssen (Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 6 zu Art. 310 ZPO).
2.
Im vorinstanzlichen Verfahren wurde sowohl eine Forderungsklage als auch
eine Klage auf definitive Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten erhoben.
Die Vorinstanz hat die Forderungsklage wegen fehlender Passivlegitimation ab-
gewiesen, da der massgebliche Werkvertrag nicht zwischen den Prozessparteien,
sondern zwischen der Klägerin und der B._____ abgeschlossen worden sei. Dies
bildet nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens, sondern es geht einzig
noch um die Pfandforderung. Diesbezüglich führte die Vorinstanz aus, dass die
von der Klägerin in Rechnung gestellten Leistungen unbestrittenermassen Bau-
meisterarbeiten betreffen würden, welche als pfandgeschützte Arbeiten zu qualifi-
zieren seien. Der Beklagte bestreite den Bestand der Pfandforderung. Den von
der
Klägerin
eingereichten
Rechnungen
über
CHF 99'864.80
(recte
CHF 99'861.80) und CHF 121'841.10 seien die genauen Ausmasse samt geleiste-
ter Einheiten und Preise angefügt, womit sich ihre Zusammensetzung einfach
nachvollziehen lasse. Die B._____ habe die Rechnungen zudem kontrolliert und
als korrekt visiert. Abweichend von der eingeklagten Summe von CHF 235'708.50
ergebe sich indessen ein offener Betrag von CHF 221'702.90. Auch anlässlich des
mündlichen Parteivortrags an der Hauptverhandlung habe die Klägerin auf die
beiden vorgenannten Rechnungen mit ihren detaillierten Anhängen verwiesen. Als
Vertragspartnerin und Schuldnerin der Werklohnforderung gelte die B._____, wel-
che die Richtigkeit der Rechnungen einschliesslich Anhängen durch Visierung
bestätigt habe. Der Beklagte lege nicht dar, inwiefern die Rechnungskontrolle un-
zutreffend sei bzw. welche Positionen bestritten würden. Die Pfandforderung sei
deshalb in Höhe der Rechnungen ausgewiesen und die definitive Eintragung von
Bauhandwerkerpfandrechten in diesem Umfang zuzüglich Zins zuzugestehen (vgl.
angefochtener Entscheid E. 5b). Hinsichtlich der Aufteilung der Pfandsumme auf

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die einzelnen Stockwerkeinheiten erwog die Vorinstanz, dass die Klägerin nicht
aufzeige, weshalb ein Drittel der Forderungssumme einer Stockwerkeinheit belas-
tet und der Rest auf die anderen drei Einheiten quotenmässig verteilt werden sol-
le. Vielmehr sei der gesamte Forderungsbetrag im Verhältnis der Wertquoten auf
die einzelnen Einheiten aufzuteilen. Ferner sei der Klägerin offensichtlich ein Feh-
ler unterlaufen, indem sie die Einheiten _____ und _____ bzw. deren Wertquoten
miteinander verwechselt habe, was es zu korrigieren gelte. In der Folge teilte die
Vorinstanz die Pfandsumme quotenproportional auf die vier Stockwerkeinheiten
auf (vgl. angefochtener Entscheid E. 6b).
3.a)
Die Berufung richtet sich gegen die definitive Eintragung der Bauhandwer-
kerpfandrechte. Der Berufungskläger bringt vor, dass die rechtsbegründenden
Tatsachen durch den Ansprecher zu behaupten, zu substantiieren und zu bewei-
sen seien. Die Klägerin habe also darzulegen, welche Bauarbeiten sie auf wel-
chem Grundstück für ein bestimmtes Bauwerk erbracht habe und welche Ver-
gütungsforderung ihr dafür zustehe. Vorliegend würden Behauptungen und Be-
weise zur Forderung fehlen, obschon die Klägerin selbst davon ausgegangen sei,
dass der Beklagte das Ausmass und die gestellten Rechnungen inhaltlich bestrei-
te. Die Klage enthalte keinerlei Angaben über die Art, den Zeitpunkt und den Ort
der ausgeführten Arbeiten. Des Weiteren hält der Berufungskläger fest, dass Ver-
weise auf Dokumente ausserhalb der Rechtsschrift - wie etwa auf die Rechnung,
das Ausmass oder die Eisenliste - fehlende Behauptungen nicht zu ersetzen ver-
möchten. Die Behauptungen müssten vielmehr in der Rechtsschrift selbst aufge-
führt werden. Indem die Vorinstanz davon ausgegangen sei, dass den Rechnun-
gen die genauen Ausmasse samt geleisteter Einheiten und Preise angefügt seien
und ihre Zusammensetzung daraus einfach nachzuvollziehen sei, habe sie den
Verhandlungsgrundsatz verletzt. Im angefochtenen Entscheid sei zu Unrecht fest-
gehalten worden, dass die Forderung unbestritten geblieben sei. Der Beklagte
habe sowohl den Bestand einer Werklohnforderung als auch einer Pfandforderung
in Abrede gestellt. Weitere Bestreitungen hätten mangels klägerischer Behaup-
tungen nicht erfolgen müssen bzw. können. Der Umstand, dass eine Teil- und
Schlussrechnung gestellt worden sei, entbinde nicht von einer Behauptung und
Substantiierung der Forderung. Die Berufungsbeklagte hält dem entgegen, dass
die Rechnungen mit einem detaillierten Ausmass dokumentiert worden seien. Aus
diesen Unterlagen lasse sich jede einzelne Arbeitsleistung ersehen und nachvoll-
ziehen. In den Plänen werde zudem farblich zum Ausmass aufgezeigt, wo die Ar-
beiten ausgeführt worden seien. Diese Beweismittel, auf welche die Klage verwei-
se, seien derart ausführlich, dass der Behauptungspflicht Genüge getan werde.

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Hinzu komme, dass die B._____ durch die Rechnungsvisierung bestätigt habe,
dass die Arbeiten in den Wohnungen des Beklagten ausgeführt worden seien. Im
Rahmen der Verhandlungsmaxime seien die einzelnen Beweismittel zu bezeich-
nen. Vorliegend werde aus dem Zusammenhang klar, inwiefern die angerufenen
Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen würden. Aufgrund der eingeleg-
ten Beweismittel habe die Vorinstanz die Forderung klar nachvollziehen können.
b)
Die vorliegende Klage auf definitive Eintragung von Bauhandwerkerpfand-
rechten fällt unter den Geltungsbereich des ordentlichen Verfahrens und es ge-
langt die Verhandlungsmaxime zur Anwendung. Demgemäss haben die Parteien
dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die
Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 221 Abs. 1 ZPO hat die
Klage unter anderem die erforderlichen Tatsachenbehauptungen (lit. d) sowie die
Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen (lit. e) zu
enthalten. Die Tatsachenbehauptungen dienen der Begründung der Rechtsbegeh-
ren; sie stellen das Klagefundament dar. Abzuleiten ist daraus eine Substantiie-
rungslast, die verlangt, dass der Kläger die erforderlichen Tatsachenbehauptun-
gen begründet, d.h. konkret und bestimmt vorbringt. Eine Tatsachenbehauptung
braucht dabei nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es genügt, wenn die Tatsachen
in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentli-
chen Zügen oder Umrissen behauptet worden sind (BGE 136 III 322 E. 3.4.2; Max
Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 163; Daniel
Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 29 zu Art. 221 ZPO). Wie weit
die anspruchsbegründenden Tatsachen im Einzelnen inhaltlich zu substantiieren
sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts
subsumiert werden können, bestimmt das materielle Bundesrecht (BGE 133 III
153 E. 3.3; 127 II 365 E. 2b; 123 III 183 E. 3e; 108 II 337 E. 2 und 3). Die jeweili-
gen Anforderungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der
angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegen-
partei. Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konkret formuliert sein, dass ein
substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden
kann (BGE 117 II 113 E. 2; Max Guldener, a.a.O., S. 164; Daniel Willisegger,
a.a.O., N 29 zu Art. 221 ZPO). Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssi-
ge Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behaup-
tungslast hinausgehende Substantiierungslast, d.h. dass die rechtserheblichen
Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so
umfassend und klar darzulegen sind, dass darüber Beweis abgenommen werden

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kann (BGE 127 III 365 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts 4A_371/2015 vom
11. Januar 2016 E. 4.2.2.2; 4A_539/2014 vom 7. Mai 2015 E. 3.4; Jürgen Brönni-
mann, Die Behauptungslast, in: Leuenberger [Hrsg.], Der Beweis im Zivilprozess,
Bern 2000, S. 60). Die zivilprozessuale Eventualmaxime verpflichtet die Parteien
sodann, alle Angriffs- oder Verteidigungsmittel bis zu einem bestimmten Zeitpunkt
vorzubringen. In der ZPO gilt der Grundsatz, dass die Parteien nach der Begrün-
dung und der Beantwortung der Klage in jedem Fall das Recht haben, je ein zwei-
tes Mal unbeschränkt Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge vorzubringen
(vgl. BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3). Anschliessend kommt es zum Aktenschluss,
nach welchem Noven nur noch beschränkt zulässig sind (für das ordentliche Ver-
fahren vgl. Art. 229 ZPO). Da im erstinstanzlichen Verfahren weder ein zweiter
Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben, richtet
sich der Aktenschluss nach Art. 229 Abs. 2 ZPO, wonach neue Tatsachen und
Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden
können. „Zu Beginn der Hauptverhandlung“ meint, dass die Parteien die Noven je
in den ersten Parteivorträgen (vgl. Art. 228 Abs. 1 ZPO) vorbringen können, nicht
mehr aber in den mündlichen Stellungnahmen dazu (gemäss Art. 228 Abs. 2 ZPO
„Replik“ und „Duplik“ genannt; vgl. BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3; Christoph Leuen-
berger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 12 zu
Art. 229 ZPO m.w.H.). Dies ergibt sich aus dem zuvor erwähnten Grundsatz, wo-
nach die Parteien je zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vortragen
können.
c/aa) Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht der Anspruch auf Errichtung
eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder
Unternehmer, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, sei es, dass sie den Grundeigentü-
mer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine
andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben. Es obliegt dem
Kläger, die positiven und negativen Voraussetzungen des Baupfandanspruchs zu
substantiieren, und darzulegen, welche Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB er für ein bestimmtes Bauwerk auf einem bestimmten Grundstück er-
bracht hat und welche Vergütungsforderung ihm dafür zusteht (vgl. Rainer Schu-
macher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, Rz. 1503 f.). Der
Berufungskläger wirft der Klägerin bzw. Berufungsbeklagten vorliegend eine un-
genügende Behauptung und Substantiierung des geltend gemachten Anspruchs
vor. Die Parteien haben den wesentlichen Sachverhalt in den erstinstanzlichen

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Rechtsschriften und, wenn wie im vorliegenden Fall kein zweiter Schriftenwechsel
und keine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben, anlässlich des ersten
Parteivortrags an der Hauptverhandlung zu behaupten. Sie sind für die Definition
des Prozessstoffes verantwortlich. Das Gericht darf seinem Urteil unter dem Gel-
tungsbereich der Verhandlungsmaxime nur solche Tatsachen zugrunde legen, die
von einer Partei im Prozess behauptet worden sind; es ist nicht befugt, den Sach-
verhalt von sich aus zu ergänzen oder zu berichtigen (Daniel Glasl, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kom-
mentar, Art. 1-196 ZPO, 2. Aufl., Zürich 2016, N 7 zu Art. 55 ZPO; Thomas Sutter-
Somm/Claude Schrank, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016,
N 13 zu Art. 55 ZPO). Davon ausgenommen sind insbesondere sogenannte impli-
zite oder mitbehauptete Sachvorbringen, d.h. Tatsachenbehauptungen, die offen-
sichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrachten enthalten sind (Christoph Hurni,
in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Bd. I, Bern 2012, N 35 zu Art. 55 ZPO). Die Klägerin stützt ihre Forderung
und das Begehren um Eintragung der Pfandrechte auf einen Werkvertrag, welcher
von ihr am 28. August 2013 und von der B._____ am 3. September 2013 unter-
zeichnet wurde. In der Klagebegründung wurde ausgeführt, dass sie aufgrund des
abgeschlossenen Werkvertrags am 2. Oktober 2013 eine Teilrechnung über
CHF 99'861.80 gestellt habe. Diese basiere auf einem am 25. September 2013
angefertigten Ausmass. Die Rechnung sei von der Bauleitung, der B._____, kon-
trolliert worden. Die Klägerin reichte die Teilrechnung sowie das Ausmass als Be-
weismittel ein (Vorinstanz KB 6). Weiter legte sie dar, dass die am 13. November
2013 gestellte Schlussrechnung über CHF 121'841.10 auf dem Ausmass vom
9. November 2013 beruhe. Das Ausmass bestehe aus den Positionen Nr. 113 „In-
stallazione“ im Betrag von CHF 101'100.--, Nr. 117 „Demolazione e smontaggio“
von CHF 72'380.60 und der Position Nr. 321 „Construzione in acciaio“ von
CHF 23'029.15. Für die letztgenannte Position sei noch die Eisenliste des Ingeni-
eurbüros D._____ herangezogen worden. Die Regiearbeiten seien im Ausmass
Nr. 1 vom 13. November 2013 ausgewiesen. Als Beweismittel wurden wiederum
die Schlussrechnung einschliesslich der Ausmasse vom 9. und 13. November
2013 sowie die Eisenliste mit Plänen und Fotos der D._____ eingelegt (vgl. Vor-
instanz KB 7-9). Sodann hielt die Klägerin fest, falls der Beklagte die in Rechnung
gestellten Positionen bestreiten sollte, würde eine Expertise zur Überprüfung der
Rechnungspositionen beantragt. Zudem sei das Ausmass im Rahmen der vor-
sorglichen Beweisabnahme durch eine Fachperson nachzuprüfen. Im Bestrei-
tungsfalle behielt sich die Klägerin vor, zusätzlich die Arbeitsrapporte einzurei-

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chen. In Zusammenhang mit den beantragten vorsorglichen Massnahmen führte
die Klägerin aus, dass davon ausgegangen werden müsse, dass der Beklagte das
Ausmass und die Rechnungen auch inhaltlich bestreite. Der Beklagte seinerseits
machte in der Klageantwort geltend, dass der Werkvertrag nicht zwischen ihm und
der Klägerin, sondern zwischen der Klägerin und der B._____ abgeschlossen
worden sei. Die Rechnungen seien dem Beklagten lediglich zur Kenntnis zugstellt
worden. Sowohl der Bestand einer Forderung der Klägerin gegenüber dem Be-
klagten als auch der Bestand einer Pfandforderung würden bestritten.
bb)
Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurden seitens der Klä-
gerin weder neue Anträge noch neue Tatsachenbehauptungen vorgebracht (vgl.
Protokoll der Hauptverhandlung vom 7. Juli 2015 [Vorinstanz act. I./3]). Dies zeigt
sich auch unter Beizug der Plädoyernotizen. Die Klägerin vertrat nach wie vor den
Standpunkt, dass sich die Forderung aus den eingereichten Rechnungen und dem
entsprechenden Ausmass ergebe. Sowohl die Teilrechnung (Vorinstanz KB 6) als
auch die Schlussrechnung (Vorinstanz KB 7) seien von der B._____ als Bauleite-
rin am 8. Oktober bzw. am 18. November 2013 kontrolliert und abgesegnet wor-
den. Die Regierechnung vom 13. November 2013 (Vorinstanz KB 9) sei der
B._____ zur Kontrolle zugestellt und nie beanstandet worden. Somit gelte die For-
derung als ausgewiesen (vgl. Plädoyer RA Pfiffner [Vorinstanz act. I./4]). Der Be-
klagte äusserte sich in seinem Parteivortrag dahingehend, dass die Klägerin ihrer
Behauptungs- und Beweislast nicht hinreichend nachgekommen sei. Es würden
Behauptungen und Beweise zur Forderung fehlen, obwohl die Klägerin selbst da-
von ausgehe, dass der Beklagte das Ausmass und die Rechnungen inhaltlich be-
streite. Die Klägerin beschränke sich auf die Behauptungen, dass ein Werkver-
tragsverhältnis bestehe sowie dass gestützt darauf eine Teil- und Schlussrech-
nung gestellt worden sei, welche auf dem Ausmass und der Eisenliste beruhen
würden. Verweise auf Dokumente ausserhalb der Rechtsschrift würden jedoch
nicht ausreichen. Vielmehr müssten die Tatsachenbehauptungen in der Rechts-
schrift selbst aufgeführt werden. In der Klageantwort sei zum einen aufgezeigt
worden, dass die Parteien keinen Werkvertrag abgeschlossen hätten, und zum
anderen sei der Bestand einer Pfandforderung bestritten worden. Für weitere Be-
streitungen habe kein Anlass bestanden, zumal insbesondere der Erhalt der Teil-
und Schlussrechnung nicht in Abrede gestellt werden müsse (vgl. Plädoyer RA
Schmid [Vorinstanz act. I./5]). Gemäss Verhandlungsprotokoll verzichtete die Klä-
gerin auf eine Replik (vgl. Vorinstanz act. I./3). Es lässt sich festhalten, dass die
Klägerin bis zum Abschluss der ersten Parteivorträge, mithin bis zum Akten-
schluss (vgl. vorstehend E. 3b), keine weiteren Behauptungen zur Pfandforderung,

Seite 12 — 22
insbesondere welche Baumeisterarbeiten wann und wo ausgeführt wurden, vor-
gebracht hat. Sie begnügte sich mit dem Verweis auf die gestellten Rechnungen
samt Anhängen. Nachfolgend ist zu prüfen, ob dies ausreichend erscheint.
d/aa) Ein Hinweis auf ein Beweismittel vermag - zumindest im Anwendungsbe-
reich der Verhandlungsmaxime - eine gänzlich fehlende Tatsachenbehauptung
grundsätzlich nicht zu ersetzen (vgl. Myriam A. Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel
2013, N 5 zu Art. 55 ZPO; ferner auch Christoph Hurni, a.a.O., N 21 f. zu Art. 55
ZPO). Beweisurkunden sind keine Behauptungen, sondern im Grunde blosse Be-
weismittelofferten. Nur das, was eine Partei in ihrem Parteivortrag ausführt, gehört
zum Behauptungsfundament (vgl. Daniel Glasl, a.a.O., N 26 zu Art. 55 ZPO
m.w.H.). Rechtserhebliche Behauptungen müssen damit in der Rechtsschrift
selbst vorgebracht werden und gelten durch die Einlage von entsprechenden Be-
weismitteln nicht ohne Weiteres als mitbehauptet. Gleiches ergibt sich auch aus
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Danach hat die klagende Partei ihrer
Behauptungs- und Substantiierungsobliegenheit grundsätzlich in der Klageschrift
nachzukommen, wobei der blosse Verweis auf Klagebeilagen die Behauptungslast
in aller Regel nicht erfüllt (Urteil des Bundesgerichts 4A_651/2015 vom 19. April
2016 E. 4.3 m.w.H.). Nur in einer besonderen Fallkonstellation hielt das Bundes-
gericht den Verweis auf ein Aktenstück für ausreichend, als es um die entgangene
Entschädigung aus einem aufgelösten Architektenvertrag ging und die bis zur Ver-
tragsbeendigung erbrachten Leistungen detailliert in der Rechtsschrift aufgeführt
wurden und einzig hinsichtlich des Honorars für diese Arbeiten auf die beigelegte
Rechnung im Sinne einer ergänzenden Behauptung verwiesen wurde (Urteil des
Bundesgerichts 4A_651/2015 vom 19. April 2016 E. 4.3 mit Hinweis auf die Urteile
4A_146/2015 vom 19. August 2015 E. 5.1 und 4A_566/2015 vom 8. Februar 2016
E. 4.5). Durch einen globalen Verweis auf eingereichte Unterlagen wird den Be-
hauptungs- und Substantiierungsanforderungen jedoch nicht entsprochen (Urteile
des Bundesgerichts 4A_252/2016 vom 17. Oktober 2016 E. 2.2; 4A_552/2015
vom 25. Mai 2016 E. 2.6; 4A_1/2016 vom 25. April 2016 E. 2.1). Mittels Verwei-
sung auf Beilagen können Sachverhaltselemente nur dann als behauptet gelten,
wenn in der Rechtsschrift klar referenziert wird, welches Aktenstück bzw. welcher
Teil davon als Behauptung gewertet werden soll (vgl. Daniel Glasl, a.a.O., N 26
[Fn. 47] zu Art. 55 ZPO; Christoph Hurni, a.a.O., N 21 zu Art. 55 ZPO; Thomas
Sutter-Somm/Claude Schrank, a.a.O., N 30 f. zu Art. 55 ZPO). Bei umfangreichen
Urkunden erfordert dies, dass die für die Beweisführung relevante Stelle bezeich-
net wird (vgl. Laurent Killias, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar,

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Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, Bern 2012, N 29 zu Art. 221 ZPO
m.w.H.). Demgemäss wird der Verhandlungsgrundsatz verletzt, wenn das Gericht
seinem Entscheid Tatsachen zugrunde legt, welche sich zwar aus einer Beilage
zur Rechtsschrift ergeben, auf die in der Rechtsschrift aber nicht erkennbar ver-
wiesen wird (Myriam A. Gehri, a.a.O., N 5 zu Art. 55 ZPO). Es genügt nicht, in der
Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeilagen zu verwei-
sen, da es weder Sache der Gegenpartei noch des Gerichts ist, die von einer Par-
tei eingereichten Aktenstücke nach allenfalls einschlägigen Beweismitteln zu
durchforsten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_195/2014; 4A_197/2014 vom
27. November 2014 E. 7.3.3).
bb)
Nach dem Gesagten lässt sich festhalten, dass der Inhalt von Beweisdo-
kumenten die Darlegung der massgeblichen Tatsachenbehauptung (vgl. Art. 55
Abs. 1 und Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO) nur ausnahmsweise zu ersetzen vermag.
Für das Gericht und die Gegenpartei muss zweifelsfrei erkennbar sein, inwiefern
Beweisurkunden prozessrechtlich Behauptungscharakter zukommt und dass sie
zum Klagefundament gehören; dies muss sich somit aus der Rechtsschrift oder
dem mündlichen Parteivortrag ergeben. Sodann darf der behauptungsbelasteten
Partei die Aufnahme der an sich notwendigen Behauptung in die Rechtsschrift
nicht zugemutet werden können und zu keiner Umkehr der Behauptungs- und
Beweislast führen. Im Weiteren muss das Beweisdokument von seinem Inhalt her
geeignet sein, die fehlende Parteibehauptung zu ersetzen. Im vorliegenden Fall
wird in der Klageschrift lediglich behauptet, gestützt auf den Werkvertrag seien
zwei Rechnungen gestellt worden, die von der B._____ geprüft und für in Ordnung
befunden worden seien. Der Berufungskläger weist zu Recht darauf hin, dass we-
der in der Klage noch im Parteivortrag dargetan wurde, um welche Arbeiten es
sich handelt, wann die Arbeiten ausgeführt und welche Stockwerkeinheiten im
Einzelnen davon erfasst wurden. Einzig die im Ausmass vom 13. November 2013
enthaltenen Hauptpositionen werden in der Klage kurz erwähnt, ansonsten wird
für die Begründung der Forderung auf die eingelegten Beweisdokumente verwie-
sen, ohne dass erkennbar ist, was genau als Behauptung gelten soll. Die Beru-
fungsbeklagte spricht in ihrer Berufungsantwort selbst von einem Verweis und
macht nicht etwa geltend, dass sie auf den Inhalt der Rechnungen und Ausmasse
eingegangen sei oder einen bestimmten Teil davon spezifisch hervorgehoben ha-
be. Ebenso ist nicht erkennbar, wieso die Klägerin die erforderliche Tatsachendar-
stellung nicht in die Rechtsschrift oder den Parteivortrag hat integrieren können,
um ihrer Behauptungslast nachzukommen. Dies gilt umso mehr, als sie in der Kla-
ge selbst ausführte, dass der Beklagte das Ausmass und die gestellten Rechnun-

Seite 14 — 22
gen inhaltlich bestreiten würde. Da die Klägerin nicht weiter auf die geleisteten
Arbeiten und die dafür in Rechnung gestellten Positionen eingegangen ist, kann
dem Beklagten auch nicht vorgehalten werden, er hätte die Rechnungspositionen
detailliert bestreiten müssen. Im entsprechenden Vorwurf der Vorinstanz liegt eine
unzulässige Umkehr der Behauptungslast. Schliesslich sind die eingereichten
Rechnungen für sich allein auch nicht geeignet, die verrechneten Arbeiten und
deren Vertragskonformität anstelle einer entsprechenden Tatsachenbehauptung
auszuweisen. Die Berufungsbeklagte vertritt zwar die Auffassung, dass die Be-
weisdokumente derart ausführlich seien, dass sie der Behauptungspflicht genügen
würden. Gleichermassen erachtete die Vorinstanz die Zusammensetzung der
Rechnungen aufgrund der angefügten Ausmasse samt geleisteter Einheiten und
Preise als nachvollziehbar. Tatsächlich finden sich darin jedoch Pläne und hand-
schriftliche Zusammenstellungen über mehrere Seiten, ohne dass die aufgeführ-
ten Positionen ohne Weiteres einer bestimmten Stockwerkeinheit zugeordnet und
der Inhalt der einzelnen Arbeiten von einer nicht baufachkundigen Person nach-
vollzogen werden könnten. Welche Arbeiten und Leistungen im Rahmen der Ver-
tragserfüllung effektiv erbracht wurden, kann den Rechnungen damit nicht ohne
Schwierigkeiten entnommen werden. Es mag zwar zutreffen, dass die Rechnun-
gen seitens der B._____ als Vertragspartnerin und eigentliche Bestellerin aner-
kannt wurden, womit insofern eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Richtig-
keit besteht. Im Verhältnis zum Beklagten wie auch zum Gericht mangelt es je-
doch an einer prozessrechtlich verwertbaren Darlegung.
e)
Verletzt eine Partei ihre Behauptungs- und Substantiierungsobliegenheit mit
der Folge, dass das Gericht den Sachverhalt nicht unter die entsprechende
Rechtsnorm subsumieren und den Beweis nicht abnehmen kann, so ist die Klage
grundsätzlich ohne Durchführung eines Beweisverfahrens durch Sachurteil abzu-
weisen (vgl. Daniel Glasl, a.a.O., N 28 zu Art. 55 ZPO; Thomas Sutter-
Somm/Claude Schrank, a.a.O., N 31a zu Art. 55 ZPO; Christoph Hurni, a.a.O.,
N 28 zu Art. 55 ZPO). Fraglich erscheint allerdings, ob aufgrund des unvollständi-
gen Vorbringens vorliegend ein Anwendungsfall der gerichtlichen Fragepflicht im
Sinne von Art. 56 ZPO gegeben ist. Eine die Fragepflicht auslösende offensichtli-
che Unvollständigkeit liegt vor, wenn der Tatsachenvortrag des Klägers den
Schluss auf die angestrebte Rechtsfolge nicht zulässt, also unschlüssig ist (Chri-
stoph Hurni, a.a.O., N 18 zu Art. 56 ZPO). Indessen soll die richterliche Frage-
pflicht weder die zumutbare Mitwirkung der Parteien bei der Feststellung des
Sachverhalts ersetzen noch dazu dienen, prozessuale Nachlässigkeiten auszu-
gleichen (Urteile des Bundesgerichts 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 E. 6.3.3;

Seite 15 — 22
4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.2; 5A_115/2012 vom 20. April 2012
E. 4.5.2 m.w.H.). Wann von prozessualer Nachlässigkeit auszugehen ist, hängt
von der zu erwartenden Sorgfalt ab und bedarf der Konkretisierung im Einzelfall.
Anwälte müssen sich im Gegensatz zu Laien an einem objektivierten Sorgfalts-
massstab messen lassen (Martin Sarbach, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach
[Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich 2015, N 2 zu Art. 56 ZPO m.w.H.). Bei
anwaltlich vertretenen Parteien hat die richterliche Fragepflicht daher nur eine sehr
eingeschränkte Tragweite (Urteile des Bundesgerichts 4A_336/2014 vom 18. De-
zember 2014 E. 7.6; 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 E. 1.3.2; 4D_57/2013 vom
2. Dezember 2013 E. 3.2). Vorliegend hätte die Klägerin nicht durch das Gericht in
Anwendung von Art. 56 ZPO angehalten werden müssen, ihre Sachvorbringen in
Bezug auf den Pfandanspruch zu ergänzen. Negative Voraussetzung der Frage-
pflicht bildet nämlich wie dargelegt, dass die fehlenden oder unzureichenden Vor-
bringen nicht auf prozessualer Unsorgfalt beruhen. Da der Klägerin offenbar klar
war, dass der Beklagte nicht nur - wie bereits vorprozessual mit Schreiben vom
3. Februar 2014 mitgeteilt (vgl. Vorinstanz BB 5) - den Bestand eines Vertragsver-
hältnisses zwischen den Parteien, sondern auch die Rechnungen und das Aus-
mass inhaltlich bestreitet (vgl. Klage S. 3), wäre es an ihr gelegen, hierzu substan-
tiierte Ausführungen zu machen. Ihr hätte bewusst sein müssen, dass ein Verweis
auf die Klagebeilagen nicht ausreichen würde, zumal sie anwaltlich vertreten war.
Gemäss Literatur und Rechtsprechung darf bei einem Anwalt davon ausgegangen
werden, dass er Kenntnis von den mit der Prozessführung einhergehenden Be-
hauptungs- und Substantiierungsanforderungen hat (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.2 m.w.H.; Christoph Hurni, a.a.O.,
N 29 zu Art. 56 ZPO). Aufgrund dieser Unsorgfalt bleibt kein Raum für die Ausü-
bung der richterlichen Fragepflicht.
f)
Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass die Klägerin im vorinstanzlichen
Verfahren durchwegs den Standpunkt vertrat, ein Vertragsverhältnis bestehe zwi-
schen ihr und dem Beklagten, nicht aber zwischen ihr und der B._____. Die Vor-
instanz stellte indessen abweichend davon fest, dass die B._____ Schuldnerin der
Forderung sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 5b). Da die Klägerin die B._____
nie als Schuldnerin bezeichnet hatte und der Beklagte den Bestand einer Pfand-
forderung generell, d.h. sowohl ihm als auch der B._____ gegenüber, bestritt, hät-
te die Vorinstanz diese Feststellung streng genommen nicht treffen dürfen. Aller-
dings weist das Bauhandwerkerpfandrecht insoweit eine Besonderheit auf, als
dass der Schuldner der Forderung (sog. Vergütungsschuldner) praktisch jede be-
liebige Person sein kann (vgl. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Der Anspruch auf Ein-

Seite 16 — 22
tragung des Pfandrechts richtet sich demgegenüber gegen den jeweiligen Ei-
gentümer des Grundstücks (Christoph Thurnherr, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.],
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 11 zu Art. 837/838
ZGB). Das Pfandgrundstück muss also nicht im Eigentum des Vergütungsschuld-
ners stehen, sondern die Schuldnerschaft und das Eigentum an der Pfandsache
können auseinanderfallen. Baupfandschuldner bleibt der Drittpfandeigentümer
(vgl. dazu Rainer Schumacher, a.a.O., Rz. 865 f.). Mithin hat die Klägerin die rich-
tige Person ins Recht gefasst, auch wenn sie kein Drittpfandverhältnis behauptet
hat.
4.
Selbst wenn der Verweis auf die Klagebeilagen als genügend erachtet wür-
de, so müsste die Berufung unabhängig davon aus den nachfolgend darzulegen-
den Gründen gutgeheissen werden.
a)
Der Berufungskläger moniert, dass die Vorinstanz die definitive Eintragung
der Bauhandwerkerpfandrechte in vom Rechtsbegehren abweichenden Beträgen
vorgenommen habe. In Bezug auf die Verteilung der Pfandlast sei die Dispositi-
onsmaxime verletzt worden, indem die Vorinstanz der Klägerin betreffend die
Stockwerkeinheiten_____ und _____ mehr zugesprochen habe, als von dieser
beantragt worden sei. Das Gericht wäre an die Anträge gebunden und demnach
nicht befugt gewesen, selbst eine Berechnung anzustellen und die Pfandbelastung
quotenproportional auf die vier Wohnungen aufzuteilen. Die Berufungsbeklagte
macht dagegen geltend, dass ihr bei der Aufteilung der Beträge auf die Stock-
werkeinheiten _____ und _____ ein offenkundiger Fehler unterlaufen sei. Rechts-
begehren seien nach Treu und Glauben auszulegen und bei Unklarheit oder of-
fensichtlich unrichtiger Zuweisung eines Pfandbetrags könne das Gericht diese an
die Wertquoten anpassen. Solange der Gesamtbetrag durch eine abweichende
Aufteilung der einzelnen Pfandsummen nicht überschritten werde, bedeute dies
keine Verletzung von Art. 58 ZPO.
b)
Wie dargelegt hat die Vorinstanz den gesamten Forderungsbetrag von
CHF 221'702.90 im Verhältnis der Wertquoten auf die vier Stockwerkeigentums-
einheiten aufgeteilt und das Versehen der Klägerin, welche die Wertquoten der
beiden Einheiten _____ und _____ miteinander verwechselte, behoben. Bezüglich
der Aufteilung der Pfandforderung auf die vier von den Umbauarbeiten betroffenen
Stockwerkeinheiten hielt die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren dafür, dass
eine genaue Zuteilung nicht möglich sei. Daher sei der Gesamtbetrag zu einem
Drittel auf die Stockwerkeinheit_____ und zu zwei Dritteln auf die übrigen drei
Einheiten _____, _____ und _____ im Verhältnis ihrer Wertquoten zu verteilen.

Seite 17 — 22
Hiergegen wandte der Beklagte ein, dass sich die Aufteilung nicht am Wert der für
die jeweilige Stockwerkeinheit geleisteten Arbeiten orientiert habe, sondern nach
reiner Willkür erfolgt sei. Auch anlässlich der Hauptverhandlung blieb die Klägerin
dabei, dass keine genaue Zuteilung vorgenommen werden könne, da an allen
Stockwerkeinheiten Arbeiten ausgeführt worden seien. An der Aufteilung der
Pfandsumme werde festgehalten; sie erscheine nicht willkürlich (vgl. Plädoyer RA
Pfiffner [Vorinstanz act. I./4]). Der Beklagte seinerseits betonte nochmals, es sei
weder nachvollziehbar, weshalb ein Drittel der Forderung der Stockwerkein-
heit_____ zugewiesen worden sei noch wie die Verteilung auf die übrigen Grunds-
tücke erfolgt sei (vgl. Plädoyer RA Schmid [Vorinstanz act. I./5]).
c/aa) Hinsichtlich der Verlegung der Pfandlast auf die einzelnen Grundstücke be-
stehen verschiedene Möglichkeiten, da das Gesetz keine Verteilungsregeln vor-
sieht. Betreffen die Bauarbeiten wie vorliegend mehrere Stockwerkeigentumsein-
heiten, kann der Vergütungsanspruch den Einheiten quotenproportional belastet
werden, unabhängig davon, ob die Arbeiten für Bauteile im Sonderrecht oder für
gemeinschaftlich genutzte Teile geleistet worden sind (sog. Wertquotenprinzip).
Dabei werden ungleiche Aufwendungen durch die unterschiedlichen Wertquoten
und damit durch die entsprechend unterschiedlichen Pfandsummen annähernd
ausgeglichen (Rainer Schumacher, a.a.O., Rz. 792). Sodann können die Stock-
werkeinheiten auch nach dem effektiven Anteil an den Kosten belastet werden
(Christoph Thurnherr, a.a.O., N 17 zu Art. 839/840 ZGB). In Anwendung dieses
sogenannten Mehrwertprinzips wird die Vergütungsforderung derart aufgeteilt,
dass jedes einzelne Grundstück nur mit demjenigen Anteil an der Vergütungsfor-
derung belastet wird, der dem Anteil an den Bauarbeiten entspricht, die tatsächlich
für das betreffende Grundstück erbracht worden sind (Rainer Schumacher, a.a.O.,
Rz. 593). Die Klägerin begründet nicht weiter, warum eine genaue Zuteilung der
Vergütungsforderung auf die einzelnen Einheiten vorliegend nicht möglich sein
soll. Dass sämtliche vier Stockwerkeinheiten von den Arbeiten betroffen seien,
stellt keine Begründung dar, sondern bildet vielmehr Voraussetzung für die Eintra-
gung der einzelnen Pfandrechte. Bei komplizierten Verhältnissen fällt nebst dem
Mehrwertprinzip (vgl. dazu Rainer Schumacher, a.a.O., Rz. 804 f.) eine Verteilung
nach dem Akzessionsprinzip in Betracht. Danach werden Investitionen auf dem-
selben Grundstück, die nicht Sonderrecht betreffen, quotenproportional auf alle
Stockwerkeinheiten aufgeteilt, auch wenn sie ausschliesslich einem einzigen Ge-
bäude oder nur einem Teil eines Gebäudes einer im Stockwerkeigentum stehen-
den Überbauung dienen (Rainer Schumacher, a.a.O., Rz. 800). Vorliegend geht
es jedoch um den Umbau der im Sonderrecht des Beklagten stehenden Wohnun-

Seite 18 — 22
gen und nicht um gemeinschaftliche Anlagen. Fraglich erscheint überdies, ob - wie
vom Berufungskläger angedeutet - ein Gesamtpfandrecht im Sinne von Art. 798
Abs. 1 ZGB hätte begründet werden können, da die belasteten Grundstücke alle
denselben Eigentümer aufweisen. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, aus
der Zweckbestimmung des Bauhandwerkerpfandrechts folge, dass dieses für eine
konkrete Bauleistung bzw. Mehrwertschöpfung stets nur auf einem bestimmten
Grundstück eingetragen werden könne und eine definitive Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts als Gesamtpfandrecht auf mehreren Stockwerkeinheiten
deshalb unzulässig sei (Christina Schmid-Tschirren, in: Honsell/Vogt/Geiser
[Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 6a zu
Art. 798 ZGB; Rainer Schumacher, a.a.O., Rz. 778, je m.w.H.).
bb)
Unbesehen von der anzuwendenden Verteilungsmethode gilt es den sa-
chenrechtlichen Grundsatz der Spezialität zu beachten, wonach jedes Stockwerk-
eigentumsgrundstück eine selbständige und individualisierte Rechtseinheit bildet,
die allein und unabhängig von den anderen mit dinglichen Rechten belastet wer-
den kann. Daraus folgt in prozessrechtlicher Hinsicht, dass der Pfandgläubiger
genau anzugeben hat, wie die Pfandsumme auf die einzelnen Stockwerkeinheiten
verlegt werden soll. Unter Geltung der Dispositionsmaxime ist das Gericht an die
Parteianträge gebunden und darf grundsätzlich keine höhere Teilpfandsumme
eintragen, als für die entsprechende Einheit beantragt worden ist. Die Rüge des
Berufungsklägers ist daher berechtigt. Hinzu kommt, dass die Pfandsumme den
Umfang der Pfandsicherheit begrenzt und nach Ablauf der Viermonatsfrist von
Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht mehr erhöht werden kann (vgl. Rainer Schumacher,
a.a.O., Rz. 575). Dies bedeutet, dass nach Fristablauf zwar die auf einem einzel-
nen Stockwerkeigentumsgrundstück vorgemerkte Pfandsumme noch herabge-
setzt, eine zu niedrig eingetragene Summe aber nicht mehr erhöht werden darf
(Rainer Schumacher, a.a.O., Rz. 783). Insofern besteht eine Bindung an die provi-
sorisch vorgemerkten Teilpfandsummen und eine nachträgliche Erhöhung bleibt
ausgeschlossen. Dies ist im vorliegenden Fall nicht beachtet worden. Zudem - und
dies ist von zentraler Bedeutung - scheinen sowohl die Vorinstanz als auch die
Parteien übersehen zu haben, dass die Stockwerkeinheit_____ zur Stammparzel-
le Nr._____ und nicht wie die übrigen drei Einheiten zur Stammparzelle Nr. _____
gehört. Da weder die relativen noch die absoluten Wertverhältnisse der Stamm-
grundstücke bekannt sind, fehlt ein gemeinsamer Nenner, um eine Verteilung
nach Wertquoten vorzunehmen. Die vorinstanzliche Pfandlastverteilung leidet so-
mit am Mangel, dass zwischen dem effektiven Wert der Stockwerkeinheiten und
den nominellen Wertquoten kein proportionales Verhältnis besteht. Auch bezüglich

Seite 19 — 22
einer Verteilung nach dem Mehrwert stehen die erforderlichen Informationen nicht
zur Verfügung, da die Klägerin diesbezüglich keinerlei Angaben gemacht hat. Die
gerichtliche Fragepflicht greift aufgrund des Vorliegens von prozessualer Unsorg-
falt wiederum nicht (vgl. vorstehend E. 3e). Mangels Substantiierung ist es dem-
nach nicht möglich, die Pfandsumme nach einem der dargelegten Prinzipien auf
die einzelnen Grundstücke aufzuteilen. Würde die Klage also nicht bereits auf-
grund des unvollständigen Behauptungsfundaments hinsichtlich der ausgeführten
Pfandrechtsarbeiten abgewiesen, so scheitert sie in jedem Fall an der Unmöglich-
keit der Vornahme der Pfandlastverteilung. Die Berufung ist folglich gutzuheissen
und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
5.
Vorliegend wurde die provisorische Vormerkung der Bauhandwerkerpfand-
rechte nicht befristet. Aufgrund der unbefristeten Eintragung bedarf die Löschung
der richterlichen Anordnung oder der Löschungsbewilligung des pfandberechtigten
Unternehmers (Rainer Schumacher, a.a.O., Rz. 1422). Zur Erleichterung des Voll-
zugs (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni
2006, BBl 2006 7221 ff., Ziff. 5.24.1, S. 7386) erteilt das urteilende Gericht der
registerführenden Person gemäss Art. 344 Abs. 2 ZPO die nötigen Anweisungen,
wenn der Entscheid ein öffentliches Register wie das Grundbuch betrifft. Das Ge-
richt hat die notwendigen Anweisungen von Amtes wegen vorzunehmen (Thomas
Rohner/Matthias C. Lerch, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische
Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Art. 197-408 ZPO, 2. Aufl., Zürich 2016,
N 17 zu Art. 344 ZPO; Gian Reto Zinsli, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Bas-
ler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 16 zu
Art. 344 ZPO; Sabine Kofmel Ehrenzeller, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.],
Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, N 6 zu Art. 344 ZPO; a.M. Daniel
Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 12 zu
Art. 344 ZPO). Im Entscheiddispositiv wird das Grundbuchamt C._____ daher an-
gewiesen, die provisorische Eintragung nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie-
genden Entscheids zu löschen.
6.a)
Ist der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten aufzuheben, so ist
auch die Kostenregelung des erstinstanzlichen Verfahrens anzupassen (Art. 318
Abs. 3 ZPO). Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Gerichtskosten, bestehend
aus den Prozesskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der
unterliegenden Partei auferlegt. Da die Klage vollumfänglich abgewiesen wird, hat
die Y._____ die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von CHF 10'238.-- zu
tragen. Ausserdem hat diese den Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren

Seite 20 — 22
angemessen zu entschädigen. Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung
reichte der Rechtsvertreter von X._____ eine Honorarnote über CHF 13'350.42
(inkl. Spesen und MwSt.) ein, wobei er einen zeitlichen Aufwand von rund 19
Stunden zuzüglich eines Interessenwertzuschlags von CHF 7'575.-- geltend
macht. Der getätigte Aufwand erscheint unter Berücksichtigung der sich stellenden
Sach- und Rechtsfragen als angemessen. Mit Honorarvereinbarung vom 3. Januar
2014 (vgl. Vorinstanz BB 1) wurde ein Stundenansatz von CHF 250.--, was im Be-
reich des Üblichen liegt (vgl. Art. 3 Abs. 1 Honorarverordnung, HV; BR 310.250),
und ein Zuschlag nach Interessenwert im Sinne von Art. 3 Abs. 2 HV verabredet.
Ausgehend von einem Streitwert von rund CHF 230'000.-- erweist sich die Höhe
des Interessenwertzuschlags von CHF 7'575.-- als zulässig und im Vergleich zum
Honorar nach Zeitaufwand als verhältnismässig. Dem Beklagten ist somit eine
aussergerichtliche Entschädigung von CHF 13'350.40 zuzusprechen.
b)
Auch die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens gehen zu Lasten
der Y._____ (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten werden gestützt auf Art. 9
der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210)
auf CHF 6'000.-- festgesetzt. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die
Höhe der Parteientschädigung zu Gunsten des Berufungsklägers nach richterli-
chem Ermessen festgelegt. Dabei erscheint der Betrag von CHF 2'000.-- (inkl.
Spesen und MwSt.) der Schwierigkeit der Sache und des notwendigen Aufwands
angemessen.

Seite 21 — 22
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen und die Dispositivziffern 1, 3 und 4 des
angefochtenen Entscheids des Bezirksgerichts Maloja vom 9. Juli 2015
werden aufgehoben.
2.
Die Klage der Y._____ wird vollumfänglich abgewiesen.
3.
Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, die folgenden zu Gunsten
der Y._____ und zu Lasten der im Eigentum von X._____ stehenden
Stockwerkeigentumseinheiten vorläufig vorgemerkten Bauhandwerker-
pfandrechte im Grundbuch der Gemeinde A._____ nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Entscheids zu löschen:
-
auf Stockwerkeigentum Nr._____, 155/1000 Miteigentum an Grundstück
Nr._____, im Betrag von CHF 50'209.30 zuzüglich 5% Verzugszins seit
11. Januar 2014 und CHF 40'634.15 zuzüglich 5% Verzugszins seit
13. Januar 2014;
-
auf Stockwerkeigentum Nr. _____, 8/1000 Miteigentum an Grundstück
Nr. _____, im Betrag von CHF 8'533.30 zuzüglich 5% Verzugszins seit
11. Januar 2014 und CHF 7'040.-- zuzüglich 5% Verzugszins seit 13. Ja-
nuar 2014;
-
auf Stockwerkeigentum Nr. _____, 71/1000 Miteigentum an Grundstück
Nr. _____, im Betrag von CHF 11'733.35 zuzüglich 5% Verzugszins seit
11. Januar 2014 und CHF 9'680.-- zuzüglich 5% Verzugszins seit 13. Ja-
nuar 2014;
-
auf Stockwerkeigentum Nr. _____, 11/1000 Miteigentum an Grundstück
Nr. _____, im Betrag von CHF 75'733.35 zuzüglich 5% Verzugszins seit
11. Januar 2014 und CHF 62'480.-- zuzüglich 5% Verzugszins seit
13. Januar 2014.
4.a)
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von CHF 10'238.-- gehen zu
Lasten der Y._____.
b)
Die Y._____ hat X._____ für das vorinstanzliche Verfahren mit
CHF 13'350.40 (inkl. Spesen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädi-
gen.

Seite 22 — 22
5.a)
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 6'000.-- gehen zu Lasten der
Y._____. Sie werden mit dem von X._____ geleisteten Kostenvorschuss in
derselben Höhe verrechnet. Die Y._____ wird verpflichtet, X._____ den Be-
trag von CHF 6'000.-- direkt zu ersetzen.
b)
Die Y._____ hat X._____ für das Berufungsverfahren mit CHF 2'000.-- (inkl.
Spesen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.
6.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.-- betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und
Art. 90 ff. BGG.
7.
Mitteilung an: