gr_gerichte · R 2010 107 · 2011-05-10 · de

Baubusse | Baurecht

R 10 107
5. Kammer 
URTEIL
vom 10. Mai 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baubusse
1.
…, wohnhaft in …, ist Eigentümer der ausserhalb der Bauzone gelegenen 
Parzellen Nr. 786, 787 und 788 im Gebiet … beziehungsweise … in ... Auf 
seine Initiative ersuchte die Gemeinde … im August 1986 das kantonale Amt 
für Raumplanung um Vorprüfung der Frage, ob für die Gebäudegruppe … 
eine Erhaltungszone ausgeschieden werden könne. Im November 1986 teilte 
das Amt für Raumplanung mit, die Voraussetzungen seien, mit einer kleinen 
Ausnahme, gegeben.
2.
Nachdem … an seinen Gebäuden in … verschiedene Sanierungsarbeiten 
vorgenommen hatte, ersuchte er am 22. November 1995 um Bewilligung für 
den Einbau eines Fitness- und Spielraumes in die Stallbaute Nr. 68 auf 
Parzelle Nr. 786. Mit Verfügung vom 5. Dezember 1995 stimmte das damalige 
Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden (DIV) dem 
Bauvorhaben nicht zu. Gestützt hierauf verweigerte die Gemeinde … mit 
Verfügung vom 11. Januar 1996 die Erteilung einer Baubewilligung.
3.
Mit Schreiben vom 3. August 2009 teilte die Gemeinde … … mit, es sei 
festgestellt worden, dass im Innern des Stalles Nr. 68 Umbauarbeiten 
vorgenommen worden seien, welche darauf schliessen liessen, dass dieses 
Gebäude zu Wohnzwecken genutzt werde. Am 21. August 2009 wurde ein 
Augenschein durchgeführt. Mit Schreiben vom 23. September 2009 hielt die 
Gemeinde dazu fest, der ehemalige Viehstall im Untergeschoss sei saniert 
und seiner ursprünglichen Zweckbestimmung erhalten geblieben; Erd-, Ober- 
und Dachgeschoss seien als Wohnung ausgebaut worden. Mit Schreiben vom 


9. Oktober 2009 teilte der Eigentümer mit, er habe die Einreichung eines 
nachträglichen Baugesuchs in die Wege geleitet. Am 5. Februar 2010 reichte 
er dieses Gesuch schliesslich ein. Dabei gab er an, das Gebäude werde seit 
1997 als Ferienhaus genutzt. Mit Baubescheid vom 1. Juni 2010 verweigerte 
die Gemeinde die nachgesuchte Baubewilligung. Mit Schreiben vom 2. Juli 
2010 liess … das Baugesuch zurückziehen. Mit Schreiben vom 26. Juli 2010 
informierte ihn die Gemeinde darüber, dass sie wegen Verstosses gegen 
formelles und materielles Bau- und Planungsrecht die Aussprechung einer 
Busse und die Anordnung der Wiederherstellung erwäge. Nach Eingang der 
Stellungnahme sistierte die Gemeinde … mit Verfügung vom 27. September 
2010 das Wiederherstellungsverfahren bis Klarheit darüber herrsche, ob … in 
eine Erhaltungszone zugewiesen werde oder nicht (Ziffer 1.). Wegen 
Missachtung von Bauvorschriften auferlegte sie … eine Busse von Fr. 
15'000.-- (Ziffer 2.) und Kosten von Fr. 1'800.-- (Ziffer 3.).
4.
Gegen diese Verfügung liess … am 29. Oktober 2010 Beschwerde ans 
Verwaltungsgericht erheben. Er beantragte, die Ziffern 2. und 3. der 
angefochtenen Verfügung seien aufzuheben, eventualiter sei die Sache zur 
Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen, subenventualiter sei er zu 
verpflichten, eine Busse nach Ermessen des Verwaltungsgerichts, jedoch 
maximal in der Höhe von Fr. 4'000.-- und Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-- 
zu bezahlen. Zur Begründung führte er aus, der Umbau sei 1997 im 
Wesentlichen abgeschlossen worden, so dass die absolute Verjährung von 
10 Jahren gemäss Art. 95 Abs. 4 KRG eingetreten sei. Dies könne bewiesen 
werden durch Unterlagen und Zeugenaussagen der am Umbau beteiligten 
Unternehmer. Als weiterer Beweis liege eine Bewertung seiner drei Gebäude 
in … durch die Credit Suisse vom 4. Oktober 1999 vor, aus welcher 
hervorgehe, dass alle drei Gebäude als Ferienwohnungen gut und 
zeitgemäss eingerichtet seien. Die Busse sei ohnehin angesichts seiner 
lobenswerten Beweggründe, der nicht vorliegenden Gewinnsucht und der 
bescheidenen finanziellen Verhältnisse viel zu hoch.
5.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die vollumfängliche 
Abweisung der Beschwerde. Die für den Beginn der Verjährungsfrist 
massgebliche Fertigstellung des Gebäudes sei erst in jüngster Zeit erfolgt. 


Dies gehe aus den anlässlich des Augescheins aufgenommen Bildern klar 
hervor, teils seien auf gewissen Anlagen gar noch die Herstellerkleber 
angebracht. Abklärungen bei der Schreinerei … hätten gezeigt, dass das 
Zimmer im Erdgeschoss mit Elektroheizung erst im Jahre 2009, und die 
Treppe ins Dachgeschoss beziehungsweise die Türe zum Duschraum erst 
2001 eingebaut worden seien. Die Umbauarbeiten hätten sich demnach bis 
mindestens ins Jahr 2009 hinausgezogen. Zur Höhe der Busse wurde 
ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sich im vollen Wissen gegen klare 
Anordnungen der Baubehörde und geltendes Recht hinweggesetzt. Sein 
Verschulden wiege schwer, und die Höhe der Busse sei deshalb trotz der 
relativ 
bescheidenen 
Einkommens- 
und 
Vermögensverhältnisse 
angemessen. Zur Frage der Kostenverteilung machte die Gemeinde geltend, 
die Gerichtskosten seien auf jeden Fall dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, 
und von einer Prozessentschädigung sei abzusehen. Der Beschwerdeführer 
habe die Verjährungseinrede erst im Beschwerdeverfahren erhoben, 
nachdem er sich zuvor bereit erklärt hätte, eine Busse zu bezahlen. Sie habe 
aufgrund des sich am Augenschein präsentierenden Bildes keinerlei Grund 
zur Annahme gehabt, dass die Ausbauarbeiten bereits 1997 beendet worden 
wären. 
6.
Der Beschwerdeführer replizierte, im Jahr 2009 sei durch die Schreinerei … 
nur eine Holzwand mit Tür zur Unterteilung eines bereits bewohnten Raumes 
erstellt worden, und die 2001 eingebaute Treppe befinde sich im Nachbarstall. 
Die wesentlichen Umbauarbeiten seien 1997 abgeschlossen worden. Zum 
Beweis reichte er verschiedene Rechnungen, Auftragsbestätigungen, Fotos 
und Auszüge aus dem Tagebuch seiner Ehefrau ein. Zur Kostenverteilung 
machte er geltend, die Gemeinde habe von Amtes wegen zu prüfen, ob die 
Verjährung eingetreten sei. Er habe das Verfahren nicht verursacht, vielmehr 
hätte die Gemeinde den Sachverhalt vor dem Erlass der Bussverfügung 
sorgfältiger abklären müssen.
7.
Die Gemeinde … wies in ihrer Duplik erneut darauf hin, dass der 
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mehrmals schriftlich eine gewisse 
Baubusse akzeptiert habe, weshalb sich die Verjährungsfrage nicht mehr 


stellen könne. In einer weiteren Stellungnahme verwahrte sich … gegen den 
von der Gemeinde erhobenen Vorwurf des treuwidrigen Verhaltens; die 
Gemeinde habe ihm vor über 20 Jahren die Einzonung in eine Erhaltungszone 
in Aussicht gestellt. Zudem habe er nie bedingungslos eine Busse akzeptiert.
8.
Das Verwaltungsgericht liess 8 Editionen bei den von den Parteien 
bezeichneten Handwerkern durchführen, und die Parteien erhielten die 
Gelegenheit, sich dazu zu äussern.
Auf den Inhalt der edierten Unterlagen und auf die diesbezüglichen 
Äusserungen der Parteien sowie auf die weiteren Ausführungen in den 
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Gemeinde … vom 27. September 
2010. Beschwerdegegenstand ist die Frage, ob die Gemeinde dem 
Beschwerdeführer zu Recht wegen Missachtung von Bauvorschriften eine 
Busse von Fr. 15'000.-- und Kosten von Fr. 1'800.-- auferlegt hat.
2.
Gemäss Art. 95 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton 
Graubünden (KRG / BR 801.100) wird mit Busse zwischen 200 und 40'000 
Franken bestraft, wer dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse und 
Verfügungen des Kantons oder der Gemeinden verletzt. Im vorliegenden Fall 
wurde das ausserhalb der Bauzone befindliche Stallgebäude Nr. 68 auf 
Parzelle Nr. 786 ohne Bau- und ohne BAB-Bewilligung zu einem Ferienhaus 
umgebaut. Dies stellt zweifellos eine Verletzung des KRG und des 
kommunalen Baugesetzes dar. 
3. a)
Gemäss Art. 95 Abs. 4 KRG verjährt der Strafanspruch innerhalb von fünf 
Jahren seit Beendigung der strafbaren Handlung. Die absolute Verjährung tritt 
nach zehn Jahren ein. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer der 
Ansicht, die Verjährungsfrist habe nach dem Abschluss der wesentlichen 


Umbauarbeiten im Jahr 1997 zu laufen begonnen. Die Beschwerdegegnerin 
ist demgegenüber der Ansicht, die Verjährungsfrist laufe erst seit dem 
Abschluss der Umbauarbeiten im Jahr 2009.
b)
Nach der Rechtsprechung ist das Erstellen einer rechtswidrigen Baute als 
Zustands- und nicht als Dauerdelikt einzustufen. Das tatbestandsmässige 
Verhalten liegt in der Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustandes und nicht 
auch in dessen Aufrechterhaltung. Strafbar ist mit anderen Worten die 
widerrechtliche Bauhandlung an sich, nicht aber die darauf folgende Nutzung 
der Baute (VGU R 10 83 vom 26. Mai 2011; BG-Urteil vom 19. April 1989 i.S. 
F.S. gegen die Gemeinde C.; PVG 1989 Nr. 33). In diesem Punkt sind sich 
die Parteien einig.
c)
Nach der Rechtsprechung fällt der für den Beginn der Verjährungsfrist 
massgebende Zeitpunkt in der Regel mit der Fertigstellung der rechtswidrigen 
Baute zusammen. Dabei gilt eine Baute grundsätzlich dann als vollendet, 
wenn sie als bezugsbereit betrachtet werden kann; nur nebensächliche, 
geringfügige Arbeiten zählen nicht als Vollendungsarbeiten (VGU R 10 83; 
PVG 
1989 
Nr. 
33 
und 
1985 
Nr. 
26; 
Christian 
Mäder, 
Das 
Baubewilligungsverfahren, Diss. Zürich 1991, N 687). Diese Rechtsprechung 
bezieht sich auf das übliche Bauszenario, bei welchem die gesamten 
Bauarbeiten in einer geschlossenen, relativ kurzen Bauzeit erledigt werden. 
Wird eine Baute wie im vorliegenden Fall über einen längeren Zeitraum 
etappenweise ausgebaut, so ist die Rechtsprechung dahingehend zu 
präzisieren, dass für den Beginn der Verjährung nicht auf die Fertigstellung 
der Gesamtbaute abzustellen ist, sondern auf die Vollendung der einzelnen 
Bauetappen. Bei einem etappenweisen Umbau beginnt mit anderen Worten 
jeweils nach der Vollendung eines jeden Ausbauschrittes eine gesonderte 
Verjährungsfrist zu laufen. Diese Auslegung von Art. 95 Abs. 4 KRG entspricht 
der Praxis des Verwaltungsgerichts, wonach bei besonderen Umständen vom 
Prinzip des Fristbeginns bei Fertigstellung der Baute abzuweichen ist (PVG 
1986 Nr. 29; VGU R 10 83). Wesentlich ist auch, dass diese Auslegung sich 
auf dem Hintergrund des verfassungsmässigen Rechtsgleichheitsgebots 
aufdrängt. Würde der Beginn der Verjährungsfrist auch bei etappenweisem 


Umbau erst bei der Fertigstellung der Gesamtbaute angesetzt, so läge eine 
ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vor; der Strafanspruch gegen den in 
Etappen bauenden Bauherrn würde in Bezug auf die zu Beginn 
vorgenommenen Bauvorkehren über eine viel längere Zeit bestehen bleiben 
als der entsprechende Strafanspruch bei einer Baute mit kurzer, 
ununterbrochener Bauzeit. Schliesslich ist die gesonderte Festsetzung des 
Beginns der Verjährungsfrist jeweils auf den Abschluss der verschiedenen 
Ausbauschritte durch das Baustrafrecht bedingt und ausschliesslich auf die 
Baubussen 
nach 
Art. 
95 
KRG 
beschränkt. 
Der 
Verweis 
der 
Beschwerdegegnerin auf BGE 136 II 359 E. 8, in welchem das Bundesgericht 
festhält, dass die zuständige Behörde ihre Befugnis zur Anordnung eines 
Abbruchs nicht verwirkt, wenn die vor über 30 Jahren errichtete illegale Baute 
laufend 
ausgebaut 
und 
vergrössert 
worden 
ist, 
beschlägt 
das 
Wiederherstellungsverfahren, wofür generell und auch nach bündnerischem 
Recht (Art. 94 KRG) andere Aspekte massgebend sind und andere 
Voraussetzungen gelten als im Baubussenverfahren, weshalb er vorliegend 
nicht massgebend sein kann. 
d)
Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass ein Strafanspruch im Bezug 
auf alle am Gebäude Nr. 68 vorgenommenen Ausbauarbeiten besteht, weil 
ihrer Ansicht nach die Verjährung aufgrund der zuletzt vorgenommenen 
Ausbauarbeiten für sämtliche Bauvorkehren erst 2009 zu laufen begann. 
Diese Ansicht ist angesichts der dargelegten, vorliegend gebotenen 
differenzierten Auslegung von Art. 95 Abs. 4 KRG falsch. Grundlage für eine 
Bestrafung können nur diejenigen baulichen Massnahmen sein, welche in den 
letzten fünf Jahren vor Erlass der Bussverfügung erfolgt sind. Im Bezug auf 
alle vorhergehenden Baumassnahmen ist der Strafanspruch verjährt. Die 
Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die Verjährungsfrage stelle sich gar 
nicht, nachdem der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erklärt habe, 
dass sein Mandant eine Busse akzeptieren würde. Dieser Ansicht kann nicht 
gefolgt werden. Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts ist die Verjährung 
im Bereich des öffentlichen Rechts in jedem Verfahrensstadium von Amtes 
wegen zu berücksichtigen (BG-Urteil 6B_771/2009 vom 7. Oktober 2009; 
BGE 116 IV 80 E. 2a). Nachdem die Gemeinde all diese Aspekte in ihrer 


Verfügung nicht berücksichtigt hat, erweist sich die angefochtene 
Bussverfügung als rechtsfehlerhaft und deren Ziffern 1. und 2. sind 
antragsgemäss aufzuheben. Ob und inwieweit die Beschwerdegegnerin die 
nicht verjährten Baurechtsverletzungen noch ahnden kann und will, hat 
zunächst sie selber festzulegen
4.
Bei 
diesem 
Ausgang 
gehen 
die 
Verfahrenskosten 
zulasten 
der 
unterliegenden Beschwerdegegnerin (Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die 
Verwaltungsrechtspflege / VRG / BR 370.100). Diese hat zudem der 
obsiegenden Beschwerdeführerin grundsätzlich alle durch den Rechtsstreit 
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Die 
Beschwerdegegnerin 
ist 
der 
Ansicht, 
die 
gerichtlichen 
und 
aussergerichtlichen Kosten seien auch bei Gutheissung der Beschwerde dem 
Beschwerdeführer aufzuerlegen. Diese Kosten habe der Beschwerdeführer 
unnötigerweise verursacht, indem er sich zunächst bereit erklärt habe, die 
sich aus der Baurechtsverletzung ergebende Busse zu akzeptieren, und 
indem er die Einrede der Verjährung erst mit der Beschwerdeschrift erhoben 
habe. Dieser Sichtweise kann nicht gefolgt werden. Wie gezeigt (vgl. E.3.d) 
hätte die Beschwerdegegnerin von Amtes wegen prüfen müssen, ob und in 
Bezug auf welche Bauhandlungen die Verjährung eingetreten war. Mangels 
eingereichter Honorarnote wird die aussergerichtliche Entschädigung nach 
Ermessen des Gerichtes auf Fr. 2'500.-- (inkl. MWST) festgelegt.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Ziffern 2. und 3. der 
angefochtenen Verfügung werden aufgehoben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
212.--
zusammen
Fr.
2'212.--


gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 2'500.-- (inkl. 
MWST).