gr_gerichte · ZK1 2011 74 · 2012-03-12 · de
Strassenverkehrsgesetz SVG

Unterhaltspflicht an einer Grenzmauer etc. | Berufung ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 12. März 2012
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 11 74
2. Mai 2012
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Brunner
RichterInnen
Schlenker und Hubert
Aktuar
Wolf
In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco
Ettisberger, Hinterm Bach 40, 7002 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts D. vom 6. Juli 2011, mitgeteilt am 31. August 2011,
in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen die G e m e i n d e F . , Be-
klagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne
Sonder, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur,
betreffend Unterhaltspflicht an einer Grenzmauer etc.,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
X. ist Eigentümer der gegen Westen leicht abfallenden Rebbauparzelle Nr.
A. der Gemeinde F.. Gegen Osten wird die Parzelle Nr. A. durch eine in grauer
Vorzeit erstellte Mauer begrenzt, welche gänzlich auf dieser Parzelle steht und
mehrheitlich als Trockenmauer errichtet wurde. An der hangaufwärts liegenden
Seite der Mauer an der Mauerkrone entlang erstreckt sich auf der Parzelle Nr. B.
ein öffentlicher Gemeindeweg, der E., der insbesondere der Bewirtschaftung der
dortigen Rebparzellen dient. Bereits in den 90er Jahren gelangte X. an die Ge-
meinde F. und verlangte die Übernahme der Unterhaltspflicht für die Mauer durch
die Gemeinde, was diese - von einem unpräjudiziellen Vergleichsvorschlag zur
Beteiligung an einer Sanierung im Umfang von Fr. 5'000.-- abgesehen - stets ab-
lehnte.
B.
Am 3. November 2006 stellte X. bei der Gemeinde F. ein Baugesuch betref-
fend teilweisen Abbruch der Mauer. Mit Bauentscheid vom 6. Februar 2007 wies
die Gemeinde das Gesuch ab mit der Begründung, der Abbruch der Mauer würde
den Strassenkörper des E. massiv beeinträchtigen. X. bezwecke mit dem Abbruch
lediglich, sich von den Unterhaltskosten zu befreien. Dagegen reichte X. Be-
schwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein, welches in Gut-
heissung der Beschwerde die Gemeinde F. am 13. Dezember 2007 anwies, das
Baugesuch an die BAB-Behörde weiterzuleiten. Zur Begründung wurde insbeson-
dere ausgeführt, dem Abbruch der Mauer stünden keine öffentlichrechtlichen Vor-
schriften entgegen. Im Übrigen beziehe sich Art. 100 Abs. 1 EGzZGB nur auf
Stützmauern zur Erhaltung des gewachsenen Bodens und der E. stelle wohl kaum
gewachsenes Terrain dar. In der Folge erteilte die Gemeinde F. nach Vorliegen
der BAB-Bewilligung am 14. August 2008 die Abbruchbewilligung.
C.
Gleichentags (14. August 2008) liess die Gemeinde F. beim Kreisamt C.
gegen X. ein Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls stellen mit dem Begehren, die-
sem sei zu verbieten, die fragliche Stützmauer abzubrechen. Das Gesuch wurde
am 8. Januar 2009 im Wesentlichen mit der Begründung gutgeheissen, eine Be-
sitzesschädigung (Beeinträchtigung des E.) trete aufgrund des geplanten Ab-
bruchs der Mauer mit hoher Wahrscheinlichkeit ein.
D.
Am 20. Oktober 2009 meldete X. beim Kreisamt C. ein Vermittlungsbegeh-
ren an. Nach erfolgloser Sühneverhandlung bezog er am 16. Dezember 2009 den
Leitschein mit folgendem klägerischen Rechtsbegehren:
„1.
Hauptbegehren

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Es sei festzustellen, dass die Gemeinde F. als Eigentümerin von
Grundstück B. in der Gemeinde F. verpflichtet ist, den Unterhalt (inkl.
Reparaturen, Erneuerung etc.) der an Grundstück B. der Beklagten
grenzenden Mauer auf Grundstück A. im Eigentum des Klägers zu
besorgen.
Eventualiter sei festzustellen, dass die Gemeinde F. als Eigentümerin
von Grundstück B. verpflichtet ist, die dem Eigentümer von Grunds-
tück Nr. A., derzeit X., entstehenden Kosten für den Unterhalt (inkl.
Reparaturen, Erneuerung etc.) der an Grundstück B. angrenzenden
Mauer auf Grundstück A. zu übernehmen.
Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, den ordentlichen Un-
terhalt (inkl. Reparatur, Erneuerung etc.) der an Grundstück B. der
Beklagten grenzenden Mauer auf Grundstück A. im Eigentum des
Klägers zu besorgen.
2.
Eventualbegehren
2.1
Der Kläger sei zu berechtigen, die auf Grundstück Nr. A. der Ge-
meinde F. stehende, an Grundstück Nr. B. der Beklagten grenzende
Mauer ganz oder teilweise abzubrechen.
3.
Subeventualbegehren
3.1
Es sei der Beklagten an der an ihr Grundstück Nr. B. grenzenden
Stützmauer auf Grundstück Nr. A. des Klägers in der Gemeinde F.
gegen angemessene, Zug um Zug mit der Rechtseinräumung zu be-
zahlende Entschädigung Miteigentum zuzuweisen.
3.2
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger hiefür sowie für den be-
anspruchten Boden eine Entschädigung in Höhe von CHF 25'000.00,
eventuell nach richterlichem Ermessen, zu bezahlen.
3.3
Das Gericht möge eine Unterhaltsregelung bezüglich der Stützmauer
erlassen und diese im Grundbuch auf den Grundstücken A. und B. in
der Gemeinde F. eintragen resp. anmerken lassen.
3.4
Das Grundbuchamt der Gemeinde F. sei anzuweisen, auf der Parzel-
le F. Nr. B. anzumerken „subjektiv-dingliches Miteigentum an Mauer
auf Parzelle Nr. A. mit spezieller Unterhaltsregelung“. Umgekehrt sei
auf der Parzelle Nr. A. anzumerken “subjektiv-dingliches Miteigentum
von Parzelle Nr. B. an der Mauer mit spezieller Unterhaltsregelung“.
4.
Kosten- und Entschädigungsfolge
4.1
Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher
Kostenfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten.“
Das Rechtsbegehren der Gemeinde F. lautete auf kosten- und entschädigungs-
pflichtige Klageabweisung.
E.
Mit Prozesseingabe vom 21. Januar 2010 prosequierte X. die Streitsache
an das Bezirksgericht D.. Dabei hielt er an den anlässlich der Sühneverhandlung
gestellten Rechtsbegehren fest. Mit Prozessantwort vom 8. März 2010 beantragte
die Gemeinde F. die kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Klage,

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wobei Ziffer 2 der klägerischen Rechtsbegehren insoweit abzuweisen sei, als
durch den ganzen oder teilweisen Abbruch der Mauer der E. beeinträchtigt würde.
F.
Nach Durchführung des Beweisverfahrens und insbesondere eines Augen-
scheins erkannte das Bezirksgericht D. mit Urteil vom 6. Juli 2011, mitgeteilt am
31. August 2011, wie folgt:
„1. Ziffer 1 und 3 des klägerischen Rechtsbegehrens werden vollumfänglich
abgewiesen.
2. Ziffer 2 des klägerischen Rechtsbegehrens wird insoweit abgewiesen,
als durch den ganzen oder teilweisen Abbruch der Gegenstand des vor-
liegenden Verfahrens bildenden Stützmauer der E. beeinträchtigt würde.
3. Die Kosten des Kreispräsidenten C. als Vermittler im Betrage von Fr.
250.-- sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht D., beste-
hend aus:
-
einer Gerichtsgebühr von
Fr. 4'407.80
-
einer Schreibgebühr von
Fr. 873.00
-
den Barauslagen von
Fr. 319.20
-
einem Streitwertzuschlag von
Fr. 400.00
total somit
Fr. 6'000.00
werden vollumfänglich dem Kläger auferlegt.
X. wird zudem gerichtlich verpflichtet, der Beklagten eine ausseramtliche
Entschädigung in Höhe von Fr. 13'293.10 (Mehrwertsteuer darin enthal-
ten) auszurichten.
4. [Rechtsmittelbelehrung]
5. [Mitteilung]“
F.
Dagegen erhob X. am 3. Oktober 2011 die Berufung an das Kantonsgericht
von Graubünden. Er verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und
stellte im Übrigen die gleichen Begehren wie anlässlich der Sühneverhandlung
und vor der Vorinstanz. Im Weiteren wurde die Einholung verschiedener Experti-
sen und die Durchführung eines Augenscheins beantragt sowie der Ausstand von
Kantonsrichterin lic. iur. Ursula Michael Dürst begehrt. In ihrer Berufungsantwort
von 3. November 2011 beantragte die Gemeinde F. die kosten- und entschädi-
gungspflichtige Abweisung der Berufung. In formeller Hinsicht erhebe sie keine
Einwände gegen das Ausstandsbegehren, sofern Kantonsrichterin lic. iur. Michael
Dürst befangen sein sollte. Auch die Gemeinde F. beantragte die Durchführung
eines Augenscheins. Abzuweisen sei jedoch der Antrag auf Einholung von ver-
schiedenen Expertisen.

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G.
Am 12. März 2012, 14.25 Uhr, wurde der beantragte Augenschein durchge-
führt. Anwesend waren X., Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Ettisberger, der Gemein-
deschreiber von F., G., sowie Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder. Anlässlich
des Augenscheins erhielten die Parteien Gelegenheit zu mündlichen Ausführun-
gen zu den tatsächlichen Verhältnissen.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil, auf die Ausführungen der Parteien
in ihren Rechtsschriften sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit
erforderlich, im Folgenden eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Imboden wurde am 6. Juli
2011 gefällt und den Parteien am 31. August 2011, somit nach Inkrafttreten der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011, mitge-
teilt. Während auf das vorinstanzliche Verfahren noch die Zivilprozessordnung des
Kantons Graubünden (ZPO-GR; BR 320.000) anwendbar war (vgl. Art. 404 ZPO
und angefochtenes Urteil E. 1.a), findet damit gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO auf
das Rechtsmittelverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung.
b/aa) Der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid folgend hat X. Be-
rufung erhoben. Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ist die Berufung in vermögensrecht-
lichen Angelegenheiten indes nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt auf-
rechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt. Zuletzt auf-
rechterhalten sind diejenigen Rechtsbegehren, welche eine logische Sekunde vor
der Eröffnung des erstintanzlichen Entscheides noch im Streit standen
(Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 308 N 39). Der Streitwert
wird durch das Rechtsbegehren bestimmt, wobei insbesondere allfällige Eventual-
begehren nicht hinzugerechnet werden (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Wird jedoch
mit dem Eventualantrag mehr als mit dem Hauptbegehren verlangt, so ist der
grössere Wert des Eventualantrags für die Streitwertermittlung massgebend
(Stein-Wigger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 91 N 38). Als Wert wie-
derkehrender Nutzungen oder Leistungen gilt der Kapitalwert. Bei ungewisser
oder unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der ein-
jährigen Nutzung oder Leistung (Art. 92 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Streitwert ist in
der Regel zu schätzen (Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],

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Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 308
N 26).
b/bb) Vorliegend handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Der
Berufungskläger beziffert den Streitwert für sein Subeventualbegehren (entschä-
digungspflichtige Zuweisung von Miteigentum an die Berufungsbeklagte) mit Fr.
25'000.--, welcher Betrag auch den Interessenwert für die übrigen Begehren wi-
derspiegle (Berufung S. 4). Die I. Zivilkammer schliesst sich dieser Schätzung,
gegen welche sich die Berufungsbeklagte mit keinem Wort wehrt, an. Die streitige
Mauer erstreckt sich über eine Distanz von über 80 Metern entlang des Rebbau-
grundstücks des Berufungsklägers und befindet sich in einem sanierungsbedürfti-
gen Zustand (vgl. die Zeugenaussagen von H. [S. 2 f.] und von I. [S. 2] sowie kB
6). Die mit dem Hauptbegehren beantragte Übernahme des Unterhalts für die
Mauer beziehungsweise dessen Kosten stellen wiederkehrende Leistungen mit
ungewisser oder gar unbeschränkter Dauer dar, weshalb diese Kosten auf den
zwanzigfachen Wert der einjährigen Leistung zu kapitalisieren sind. Der entspre-
chende finanzielle Aufwand erreicht den für die Berufung vorausgesetzten Streit-
wert deshalb ganz offensichtlich. Nichts anderes gilt für den Eventualantrag, der
Berufungskläger sei zu berechtigen, die besagte Mauer ganz oder teilweise abzu-
brechen. Dieses Eventualbegehren wurde von der Berufungsbeklagten insoweit
anerkannt, als durch den Abbruch der Mauer der E. nicht gefährdet würde. Der
dem Berufungskläger durch den unter Beeinträchtigung des E. vorzunehmenden
Abbruch der Mauer enstehende Vorteil ergäbe sich letztendlich aus der Einspa-
rung der soeben auf Fr. 25'000.-- geschätzten Kosten des Mauerunterhalts,
während dadurch der Gemeinde F. der - finanziell nicht mehr, aber wohl auch
nicht minder aufwendige - Nachteil entstünde, den E. verlegen zu müssen (vgl. zu
den hier sinngemäss angewendeten Grundsätzen der Streitwertberechnung bei
Grunddienstbarkeiten PKG 1997 Nr. 7). Ebensowenig besteht Anlass, hinsichtlich
der subeventuell anbegehrten Zuweisung von Miteigentum an der fraglichen Mau-
er an die Berufungsbeklagte von der unbestrittenen Streitwertschätzung des Beru-
fungsklägers abzuweichen. Während somit nach dem Gesagten der für die Beru-
fung vorausgesetzte Streitwert erreicht ist, ist die für die zivilrechtliche Beschwer-
de an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30’000- nicht erfüllt
(vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]; vgl.
auch Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG, wonach die Rechtsmittelbelehrung die Angabe
des Streitwertes zu enthalten hat). Damit steht gegen das vorliegend zu fällende
Urteil die zivilrechtliche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG einzig offen, wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 1 lit. a

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BGG). Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegeben (Art. 113 ff.
BGG).
c)
Gemäss Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) ist die Berufung
beim Kantonsgericht innert 30 Tagen seit der Zustellung des begründeten Ent-
scheides oder seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung (Art.
239 ZPO) schriftlich und begründet unter Beilage des angefochtenen Entscheids
einzureichen. Die Berufung von Montag, dem 3. Oktober 2011, gegen das dem
Berufungskläger am 1. September 2011 zugestellte Urteil des Bezirksgerichts D.
vom 6. Juli 2011 erfolgte zeitig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
gegeben sind, ist auf die Berufung folglich einzutreten.
2.a)
Nicht weiter einzugehen ist auf den berufungsklägerischen Antrag, womit
Kantonsrichterin lic. iur. Ursula Michael Dürst als Gerichtsperson abgelehnt wurde,
zumal diese freiwillig in den Ausstand getreten ist.
b)
Dem von beiden Parteien gestellten Antrag auf Durchführung eines Augen-
scheins wurde mit Verfügung des Vorsitzenden vom 1. Dezember 2011 stattgege-
ben, da die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich im Gelände präsentieren, für
die Beurteilung der vorliegend streitigen Tat- und Rechtsfragen von massgeblicher
Bedeutung sind.
c)
Mit ihren Rechtsschriften im Berufungsverfahren reichten beide Parteien
Urkunden ein. Während der von beiden Parteien beigelegte „Archivplan von An-
fang 1900“ (act. B.2 und C.3) bereits im vorinstanzlichen Verfahren von der Beru-
fungsbeklagten eingereicht wurde (bB 16), weshalb es sich dabei nicht um ein
neues Beweismittel im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt, liegen die von den
Parteien eingereichten Fotografien (act. B.3-5 und C.1,2 sowie C.4-6) noch nicht
bei den Akten. Fraglich erscheint, ob diese neuen Beweismittel, wie die Parteien
übereinstimmend geltend machen, bereits deshalb zulässig sind, weil sie angeb-
lich nur der Veranschaulichung dienen und die beim Augenschein zu gewinnende
Vorstellung des Geländes erleichtern sollen. Der Augenschein (Art. 181 f. ZPO)
stellt grundsätzlich ein eigenständiges Beweismittel dar, welches zur unmittelba-
ren Wahrnehmung von Tatsachen oder zum besseren Verständnis des Sachver-
halts dient. Zwar kann das über den Augenschein zu führende Protokoll gegebe-
nenfalls mit Plänen, Zeichnungen, fotografischen oder anderen technischen Mit-
teln ergänzt werden. Diese Ergänzung hat jedoch durch das Gericht zu erfolgen
und soweit dieses auf eine Ergänzung des Protokolls verzichtet, steht es den Par-

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teien nicht frei, nach ihrem Belieben den durchzuführenden Augenschein durch
frühere Fotografien zu „veranschaulichen“. Letztlich kann die Frage jedoch offen
gelassen werden, betrachten doch beide Parteien ihre Vorgehensweise, den Au-
genschein durch die Beilage von Fotografien zu unterstreichen, als zulässig. Da-
mit bekundeten sie ihre Zustimmung zum Vorbringen der neuen Beweismittel
durch die jeweilige Gegenpartei, weshalb die eingereichten Fotografien grundsätz-
lich zu berücksichtigen sind (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich 2010, Art. 317 N 26).
d/aa) Wie bereits vor der Vorinstanz stellt der Berufungskläger auch im Beru-
fungsverfahren den Antrag auf Einholung verschiedener Expertisen, welche die
Vorinstanz - grösstenteils stillschweigend - in antizipierter Beweiswürdigung abge-
lehnt hat. Unter vorweggenommener oder antizipierter Beweiswürdigung wird die
Bewertung eines Beweismittels vor dessen Abnahme verstanden (Hasenböhler,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 152 N 18). Sie liegt unter anderem
dann vor, wenn das Gericht die Abnahme weiterer Beweismittel ablehnt, weil es
seine Meinungsbildung schon abgeschlossen hat und davon überzeugt ist, dass
seine Meinung auch durch die Abnahme zusätzlicher Beweismittel nicht mehr er-
schüttert werden kann. Weiter kann auch die Abnahme eines untauglichen Be-
weismittels abgelehnt werden. Objektiv untauglich ist eine Beweisofferte, wenn
das betreffende Beweismittel schon von seiner Natur her nicht geeignet ist, den
erforderlichen Beweis zu erbringen. Subjektive Untauglichkeit liegt demgegenüber
vor, wenn das Beweismittel seiner Natur nach zwar zur Beweiserbringung geeig-
net ist, das Gericht jedoch im konkreten Fall seine Beweiskraft negativ beurteilt,
weil es die Abnahme als unergiebig oder nicht aussichtsreich einschätzt. Das trifft
beispielsweise zu, wenn in der Zwischenzeit zu viel Zeit verstrichen ist, als dass
die betreffenden Beweiserhebungen noch einen Beitrag zur richterlichen Über-
zeugung leisten könnten (Hasenböhler, a.a.O., Art. 152 N 24 und 28 f.).
d/bb) Zunächst beantragt der Berufungskläger die Einholung einer Expertise be-
treffend „Baufälligkeit resp. Sanierungsbedarf der Stützmauer entlang des E. auf
den Grundstücken A., L. und K.“ (Ziffer 8.d der Rechtsbegehren vor Kantonsge-
richt). Anlässlich des Augenscheins konnte sich die I. Zivilkammer von der Sanie-
rungsbedürftigkeit der das Rebbaugrundstück des Berufungsklägers gegen Osten
begrenzenden Mauer überzeugen (vgl. im Übrigen auch die Zeugenaussagen von
H. [S. 2 f.] und von I. [S. 2] sowie kB 6), weshalb es hierzu keines weiteren Bewei-
ses mehr bedarf. Weiter verlangt der Berufungskläger eine Expertise betreffend

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„Ausweitung des Kulturlandes auf den Grundstücken A., L. und K. durch die Er-
stellung der Stützmauer“ (Ziffer 8.c der Rechtsbegehren vor Kantonsgericht). Da-
mit möchte der Berufungskläger beweisen, dass die Mauer nicht zur Ausweitung
des Rebberges und deshalb nicht durch einen seiner Rechtsvorgänger, sondern
durch die Berufungsbeklagte erstellt wurde. Da die fragliche Mauer jedoch bereits
in grauer Vorzeit errichtet wurde, erscheint eine solche Expertise zum vornherein
als aussichtslos (subjektive Untauglichkeit des angebotenen Beweismittels; vgl.
auch nachstehend E. 4.c/bb). Nach Auffassung der I. Zivilkammer vermöchte zu-
dem am Ergebnis, dass der dem Berufungskläger obliegende Beweis der Hinter-
füllung der Mauer gescheitert ist (vgl. nachstehend E. 4.b-d), ohnehin nichts zu
ändern, dass sein Rebbaugrundstück durch die Errichtung der fraglichen Mauer
behaupteterweise gar nicht ausgeweitet wurde und der Berufungskläger insoweit -
wie er geltend macht - kein Interesse am Bestand der Mauer hat (objektive Un-
tauglichkeit des Beweismittels; vgl. auch nachstehend E. 4.d/aa). Sodann wird
berufungshalber eine Expertise betreffend „Erstellung des E., Funktionalität der
Stützmauer auf Grundstück Nr. A. für den E. auf Grundstück B. und für Grunds-
tück Nr. A. sowie die Zuordnung der Stützmauer als „kombiniertes Werk“ zum E.
auf Grundstück Nr. B.“ begehrt (Ziffer 8.b der Rechtsbegehren von Kantonsge-
richt). Ob zunächst der E. zusammen mit der Stützmauer ein „kombiniertes“ Werk
im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 130 III 736 E. 1.2, mit
Hinweisen) darstellt, ist klarerweise eine Rechtsfrage und kein tatsächlicher Um-
stand, welcher einzig eines Beweises zugänglich ist (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).
Zur Erstellung des E. ist festzuhalten, dass der Berufungskläger im Rahmen eines
Privatgutachtens das Ingenieur- und Vermessungsbüro M. beauftragt hat, das ur-
sprüngliche Gelände auf den Parzellen Nr. A. und B. der Gemeinde F. festzustel-
len. Der Privatgutachter M. kam zum Schluss, es sei sehr schwierig, das ursprüng-
liche Gelände festzustellen. Seine Aussagen und Annahmen seien eine reine Hy-
pothese (kB 7 S. 1). Unter diesen Umständen wären aber durch weitere Experti-
sen zweifellos keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten, denn seit der Errich-
tung der Mauer in grauer Vorzeit und der ebenfalls vor unbekannter Zeit erfolgten
Erstellung des E. ist allzu viel Zeit verflossen, womit die beantragte Expertise in-
soweit als subjektiv untauglich zu qualifizieren ist (vgl. auch nachstehend E.
4.c/bb; vgl. zudem Hasenböhler, a.a.O., Art. 152 N 29). Aus demselben Grund
erscheint es auch aussichtslos, eine Expertise über die ursprüngliche Funktiona-
lität der streitigen Mauer erstellen zu lassen. Was hingegen deren heutige Funkti-
on betrifft, steht bereits unumstösslich fest, dass sie primär den E. stützt, welcher
ohne Mauer in dieser Form keinen Bestand haben könnte. Hinsichtlich der anbe-
gehrten Expertise betreffend der Kosten für die Sanierung der Stützmauer, der

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seinerzeitigen, auf den heutigen Kostenstand aufgezinsten Erstellungskosten für
die Mauer sowie betreffend der Kosten für die Neuerstellung der Stützmauer (Zif-
fer 8.a der Rechtsbegehren vor Kantonsgericht) ist festzuhalten, dass sämtliche
dadurch zu beweisenden Tatsachen die Unterhaltspflicht der Berufungsklägerin an
der Mauer voraussetzen, nicht jedoch begründen. Zumal - wie noch aufzuzeigen
sein wird - die Berufungsklägerin keine solche Unterhaltspflicht trifft, sind diese
Beweismittel schon von ihrer Natur her ungeeignet, die erforderlichen Beweise zu
erbringen (objektive Untauglichkeit).
Sämtliche Anträge auf Einholung von Expertisen sind somit abzulehnen. Damit
steht auch fest, dass die Vorinstanz entgegen dem Berufungskläger durch die Ab-
lehnung der entsprechenden Beweisanträge weder seinen Beweisanspruch noch
seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat. Eine Verletzung der Begrün-
dungspflicht durch die Vorinstanz - die Begehren um Einholung von Expertisen
wurden grösstenteils stillschweigend abgelehnt - wird vom Berufungskläger nicht
ausdrücklich gerügt. Eine solche ist aber auch nicht gegeben, durfte sich die Vor-
instanz doch - wie sie dies denn auch getan hat - auf die wesentlichen Gesichts-
punkte und Leitlinien beschränken und brauchte sie sich nicht mit jedem einzelnen
Vorbringen auseinanderzusetzen (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3; 130 II 530 E. 4.3;
121 I 54 E. 2c; 112 Ia 107 E. 2b; PKG 1994 Nr. 44; 1986 Nr. 19).
3.
Wie schon vor der Vorinstanz bestreitet die Beklagte auch im Berufungsver-
fahren ein rechtsgenügliches Feststellungsinteresse am Hauptbegehren. Die
Mauer sei seit Jahren unverändert und es werde bestritten, dass die Fortdauer der
Ungewissheit über die Unterhaltspflicht dem Berufungskläger nicht mehr zugemu-
tet werden dürfe (Berufungsantwort S. 12). Nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts ist die Feststellungsklage zuzulassen, wenn der Kläger an der soforti-
gen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein
rechtliches zu sein braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann.
Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der
Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung
beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden
kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (BGE 136 III 523 E. 5; 133
III 282 E. 3.5; 131 III 319 E. 3.5; 123 III 414 E. 7.b). Diese Voraussetzungen sind
vorliegendenfalls erfüllt. Der Streit über die Unterhaltspflicht dauert nun schon weit
über 10 Jahre und hatte schon verschiedene gerichtliche Verfahren zur Folge (vgl.
kB 22, 25, 26). Weiter geht aus den Akten hervor und konnte sich die I. Zivilkam-
mer auch anlässlich des durchgeführten Augenscheins davon überzeugen, dass
die Mauer sanierungsbedürftig ist, ansonsten ihr Zerfall droht (vgl. die Zeugenaus-

Seite 11 — 22
sagen von H. [S. 2 f.] und von I. [S. 2] sowie kB 6). Ein weiteres Zuwarten mit dem
Entscheid über die Unterhaltsverpflichtung ist somit nicht zumutbar. Schliesslich
ist auch keine baldige Leistungsklage zu erwarten, welche die offene Frage klären
würde, denn hierfür wäre vorerst eine Mauersanierung auf Kosten des Berufungs-
klägers nötig. Erst im Nachhinein könnte dieser versuchen, die ihm entstandenen
Kosten unter Berufung auf die Unterhaltspflicht bei der Berufungsbeklagten gel-
tend zu machen. Offenbar hängt die Frage, ob die Mauer saniert oder abgebro-
chen werden soll, jedoch davon ab, ob die Berufungsbeklagte sich an den Sanie-
rungskosten beteiligt beziehungsweise diese übernimmt, weshalb eine Leistungs-
klage dem Berufungskläger offensichtlich nicht zugemutet werden kann (vgl. zur
Subsidiarität der Feststellungs- gegenüber der Leistungsklage BGE 135 III 378 E.
2.2 mit weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
4.a)
Die Vorinstanz hat das Hauptbegehren des Berufungsklägers sowie dessen
Subeventualbegehren (Ziffern 1 und 3 der Rechtsbegehren vor Vorinstanz) abge-
wiesen. Bei der sich auf der Parzelle Nr. A. des Berufungsklägers befindlichen
Stützmauer handle es sich um eine reine Stützmauer im Sinne von Art. 100 Abs. 1
EGzZGB, weshalb die Unterhaltspflicht beim Berufungskläger als Eigentümer der
Parzelle Nr. A. liege. Angesichts der topografischen Verhältnisse müsse der
Schluss gezogen werden, dass die Mauer zur optimalen Nutzung unter anderem
der Rebbauparzelle des Berufungsklägers - nämlich zwecks Bodengewinn - er-
stellt worden sei. Zudem sei die Stützmauer als Optimierung des bestehenden
Bewirtschaftungsweges genützt worden, indem die Möglichkeit geschaffen worden
sei, diesen auch mit Wagen zu befahren. Eine Hinterfüllung der Mauer durch die
Gemeinde F. sei nicht belegt. Wäre die Stützmauer einzig oder zumindest vorwie-
gend für den E. erstellt und zu diesem Zweck hinterfüllt worden, wäre die Aus-
scheidung als eigene Parzelle mit Sicherheit samt der Stützmauer erfolgt. Auch
der unregelmässige Abstand des E. zur Stützmauer bilde ein Indiz gegen die Hin-
terfüllung derselben. Hätte man eigens eine Stützmauer zum Bau einer Strasse
erstellt, hätte man wohl schon aus technischen Gründen einen mehr oder weniger
einheitlichen Abstand geschaffen (angefochtenes Urteil S. 9 ff.).
b/aa) Dagegen wehrt sich der Berufungskläger zunächst unter Hinweis auf die
Duplik der Berufungsklägerin vom 3. Juni 2010 im vorinstanzlichen Verfahren.
Darin wurde ausgeführt, aus dem „Archivplan von Anfang 1900“ (bB 16) gehe he-
vor, dass die Parzelle des Berufungsklägers auch im Westen mit einer Mauer be-
grenzt gewesen sei. Das Grundstück sei wie ein Gut von Mauern umgeben gewe-
sen (Duplik S. 2 f.). Dies wird vom Berufungskläger derart interpretiert, dass die
umstrittene Mauer ursprünglich lediglich der Einfriedung seines Grundstücks ge-

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dient und gar keine Stützfunktion gehabt habe. Dies lasse darauf schliessen, dass
der E. früher viel tiefer gelegen und erst später durch die Berufungsbeklagte durch
Hinterfüllung der Mauer höher angelegt worden sei (Berufung S. 6 f.). Die Beru-
fungsbeklagte bestreitet diese Behauptung in ihrer Berufungsantwort. Insbesonde-
re bringt sie vor, es sei absolut unlogisch, dass sie in einer Hanglage Erde in das
Gebiet transportiert haben sollte, um einen Weg aufzuschütten (S. 5).
b/bb) Gemäss Art. 100 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) gehören Stützmauern zur Erhaltung des
gewachsenen Bodens dem Eigentümer des Grundstücks, auf welchem sie errich-
tet worden sind, und sind deshalb auch von ihm zu unterhalten. Wenn aber der
Nachbar, dem kein Miteigentum an der Stützmauer an oder auf der Grenze zu-
steht, nach deren Erstellung bauliche Veränderungen trifft, welche für ihn die
nachbarrechtliche Pflicht zur Erstellung einer Stützmauer begründen würden, kann
von ihm die Erwerbung des Miteigentums an der bestehenden Stützmauer durch
Einkauf verlangt werden. Dabei ist Art. 98 Abs. 3 und 4 EGzZGB sinngemäss an-
wendbar (Art. 100 Abs. 3 EGzZGB). Sollte es sich vorliegend erweisen, dass die
fragliche Mauer anfänglich als blosse Umfassungsmauer ohne Abstützungsfunkti-
on errichtet worden wäre und die Berufungsbeklagte aus irgendwelchen Gründen
bei der Erstellung der heutigen Weganlage die Mauer hinterfüllt und als Stützmau-
er für die Strasse benutzt hätte, so käme - direkt oder sinngemäss - Art. 100 Abs.
3 EGzZGB zur Anwendung. Die Gemeinde hätte diesfalls die Erstellung einer ei-
genen Stützmauer eingespart und könnte zur Erwerbung des Miteigentums an der
Mauer und damit zum - mindestens teilweisen - Unterhalt der Mauer gezwungen
werden. Dabei liegt die Beweislast für die behauptete spätere Hinterfüllung
gemäss Art. 8 ZGB offensichtlich beim Berufungskläger, welcher aus dieser Tat-
sache für sich Rechte ableitet. Deshalb hat er allfällige nachteilige Folgen der Be-
weislosigkeit zu tragen.
b/cc) Die Berufungsbeklagte weist zu Recht darauf hin, es mute seltsam an, dass
sie - wie der Berufungskläger vorbringt - den ursprünglich behaupteterweise viel
tiefer gelegenen E. mit Unmengen von Material hätte aufschütten sollen, um ihn
auf die Höhe der Mauerkrone zu verlegen. Die Motivation für eine solche angebli-
che Höherlegung wäre völlig unklar und erhellt sich auch nicht aus der vom Beru-
fungskläger vorgetragenen Argumentation. Angesichts des hierfür erforderlichen
Aufwands stellt sich zudem unweigerlich die unbeantwortete Frage, weshalb der
E. diesfalls nicht unweit hangaufwärts ins praktisch flache Gelände verlegt worden
wäre. An dieser Erkenntnis vermag nichts zu ändern, dass auf dem „Archivplan
von Anfang 1900“ (bB 16) nur eine das Grundstück des heutigen Berufungsklä-

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gers nach Osten begrenzende Mauer eingezeichnet ist, eine solche an den östli-
chen Grenzen der Parzellen von H. und I. im Plan aber fehlt, und dass darin öst-
lich vom - ohnehin bloss zu einem sehr kleinen Teil auf dem Plan ersichtlichen -
Grundstück von H. keine - gemäss der berufungsklägerischen Auffassung eine
„ziemlich steile Böschung“ darstellende - Schraffierung vermerkt ist. Der Augen-
schein hat gezeigt, dass sich die Höhe der Böschung auf der östlichen Seite des
E. in Richtung Süden nicht gross verändert. Sollte dies bei der Erstellung des Ar-
chivplans von Anfang 1900 anders gewesen sein, spräche damit nichts für eine
Anhebung des E. um die Höhe der heute bestehenden Mauer. Vielmehr wäre
diesfalls bloss zu erwarten, dass sich die Höhe der Böschung in Richtung Süden
auch heute noch verringern würde. Ebenso wenig ist die Tatsache der fehlenden
Einzeichnung von Mauern an den östlichen Grenzen der Parzellen Nr. L. und K.
im Archivplan ein Indiz dafür, dass die die Parzelle des Berufungsklägers gegen
den E. abgrenzende Mauer ursprünglich als blosse Einfriedung gedient hat und
der E. nachträglich durch (vollständige) Hinterfüllung dieser Mauer erhöht worden
wäre. Überhaupt ist die Annahme, dass das Gelände an den östlichen Grunds-
tücksgrenzen der Parzellen Nr. L. und K. zur Zeit der Erstellung des Archivplans
deutlich höher lag als heute und später - wie auf der Parzelle des Berufungsklä-
gers (vgl. nachstehend E. 4.d/aa) - zwecks besserer Bewirtschaftung dieser Par-
zellen abgeflacht wurde, was die Erstellung einer Mauer zur Abstützung des höher
liegenden Nachbargründstücks (Parzelle Nr. B. mit dem darauf verlaufenden E.)
erforderlich machte, viel naheliegender als eine Hinterfüllung der Mauer zwecks
Anhebung des E.. Entgegen dem Berufungskläger kann auch aus der Zeugenaus-
sage von I. (S. 2), wonach ein Teil seiner Parzelle hingegeben wurde, um darauf
die Stützmauer zu errichten, nicht abgeleitet werden, der ganze E. sei daraufhin
um die Höhe der zu erstellenden Mauer angehoben worden. Ganz im Gegenteil
spricht diese Zeugenaussage mehr dafür, dass das Grundstück von I. hangauf-
wärts eine relativ steile und heute abgeflachte Neigung aufwies, denn dieser gab
weiter an, der Grund für die Errichtung der Stützmauer sei gewesen, „dass man
für die Bewirtschaftung des Grundstücks den Wagen abstellen konnte“, was an
einem mehr oder weniger steilen Hang gerade nicht möglich ist. Dies leuchtet of-
fenbar auch dem Berufungskläger ein, wenn er argumentiert, ohne Stützmauer
hätte das Grundstück von I. gar keinen Zugang zum E. gehabt oder aber wäre es
durch eine steile Böschung von diesem getrennt gewesen (Berufung S. 11).
Schliesslich vermag der Beschwerdeführer entgegen seiner Ansicht auch daraus
nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, dass die sein Rebbaugrundstück gegen
Nordwesten begrenzende Mauer sowie die das Nachbargrundstück Nr. N. umfas-
senden Mauern erwiesenermassen nicht der Abstützung von Gelände, sondern

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der Einfriedung dienen. Denn aus dem Archivplan sind die verschiedenen Funkti-
onen (Einfriedung oder Abstützung) der dort eingezeichneten Mauern nicht er-
sichtlich. Nach dem Gesagten ist nicht erstellt, dass die umstrittene Mauer ledig-
lich zur Einfriedung des beschwerdeführerischen Grundstücks errichtet worden
war und der dahinter verlaufende E. später durch Hinterfüllung derselben angeho-
ben wurde.
c/aa) Fraglich ist, ob - wie der Berufungskläger bereits vor der Vorinstanz geltend
gemacht hat (Prozesseingabe S. 8 ff.) - die Gemeinde die fragliche Mauer bei der
Erstellung beziehungsweise beim Ausbau des E. zusätzlich hinterfüllt hat, indem
sie den ursprünglich gewachsenen Boden bis auf die Höhe der Mauerkrone mit
Material aufgefüllt hat. Diesfalls läge wiederum ein Anwendungsfall von Art. 100
Abs. 3 EGzZGB vor, denn die Gemeinde hätte dann die bestehende Stützmauer
als Befestigung für den Strassenkörper benützt und damit eine eigene Stützmauer
eingespart. Durch Einkauf der Berufungsbeklagten und Begründung von Miteigen-
tum könnte eine Beteiligung ihrerseits an der Unterhaltspflicht des Berufungsklä-
gers verlangt werden.
c/bb) Vorab gilt festzuhalten, dass die Anrufung des im Auftrag des Berufungs-
klägers erstellten Gutachtens des Ingenieur- und Vermessungsbüros M. um Fest-
stellung des ursprünglichen Geländeverlaufs (kB 7) unbehelflich ist. Zwar ergeben
sich aus dem Gutachten in der Tat drei Varianten, welche der Gutachter M. bei der
Rekonstruktion des ursprünglichen Geländeverlaufs in Erwägung zog und welche
allesamt davon ausgehen, das ursprünglich gewachsene Gelände sei unterhalb
des heutigen E. beziehungsweise der Mauerkrone verlaufen. Jedoch war der Pri-
vatgutachter M. selbst der Ansicht, grundsätzlich sei „es sehr schwierig, in besag-
tem Fall das ursprüngliche Gelände festzustellen“, weshalb seine Aussagen und
Annahmen eine „reine Hypothese“ seien. Zudem wird unter den verschiedenen
vorgeschlagenen Varianten nicht schlüssig begründet, weshalb die Variante 1
(steile Böschung) aufgrund des ungefähren Massenausgleichs wahrscheinlicher
als die weiteren Varianten sein soll, liegt gemäss dem Gutachten doch auch der
Variante 3 (kontinuierliche Geländeneigung) in etwa ein Massenausgleich zugrun-
de und würde nach dieser Variante noch zusätzlich „das Gelände durch eine
grossräumige Ausplanierung für die Landwirtschaft optimal bewirtschaftbar ge-
macht.“ Auch stellt sich gemäss dem Gutachten bei der von diesem bevorzugten
Variante 1 die - letztlich ungeklärt gebliebene - Frage, weshalb der E. in die Bö-
schung gebaut und mit einer Mauer versehen wurde. Festzustellen ist sodann,
dass sich das Gutachten nicht mit der - nach Ansicht der I. Zivilkammer nächstlie-
genden - Variante auseinandersetzt, dass der gewachsene Boden auf der Höhe

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des heutigen E. beziehungsweise der Mauerkrone verlief und das unterliegende
Grundstück des Berufungsklägers zur optimalen Bewirtschaftung planiert wurde
(vgl. nachstehend E. 4.d/aa). Unter diesen Umständen vermag das eingeholte Pri-
vatgutachten nicht als nachvollziehbare Entscheidungsgrundlage zu Gunsten des
Berufungsklägers zu dienen. Obwohl das Ingenieur- und Vermessungsbüro M. in
seinem Gutachten den ursprünglichen Verlauf des gewachsenen Bodens nicht
angeben konnte, sind keine weiteren Gutachten zu diesem Punkt einzuholen. Da
sowohl die hier streitige Mauer auf dem Grundstück des Berufungsklägers als
auch der E. in grauer Vorzeit errichtet worden sind, vertritt die I. Zivilkammer die
Auffassung, dass auch weitere Expertisen diesbezüglich keine neuen Erkenntnis-
se zu Tage bringen würden. Deshalb ist von deren Einholung in antizipierter Be-
weiswürdigung abzusehen. Ebenso ist auf ein Gutachten betreffend Ausweitung
des Kulturlandes zu verzichten. Denn wenn schon die Rekonstruktion des ur-
sprünglich gewachsenen Bodens aufgrund des Zeitablaufs unmöglich erscheint,
wird zweifellos auch nicht herauszufinden sein, ob der ursprünglich gewachsene
Boden durch die Erstellung der Mauer ausgeweitet wurde oder nicht (vgl. bereits
vorstehend E. 2.d/bb). Schliesslich überzeugt auch die Argumentation des Beru-
fungsklägers nicht, die unterschiedlichen Abstände zwischen dem E. und der
Mauer sprächen für eine Hinterfüllung des auf seinem Grundstück stehenden
Mauerteils. Es mag durchaus zutreffen, dass die - im Archivplan noch nicht einge-
zeichnete - Mauer auf den Grundstücken Nr. L. und K. zeitlich erst nach der Mauer
auf dem Grundstück des Berufungsklägers erstellt worden ist. Denkbar ist sogar,
dass die Erbauer der auf den Grundstücken Nr. L. und K. liegenden Mauer beab-
sichtigten, durch einen grösseren Abstand zum E. die zu erstellende Mauer mehr
als diejenige auf dem Grundstück des Berufungsklägers vom durch das Befahren
des Weges entstehenden Druck zu entlasten. Diese Umstände belegen jedoch
einzig ein früheres Errichtungsdatum der beschwerdeführerischen Mauer. Für den
Beweis der angeblichen Hinterfüllung dieser Mauer taugen sie nicht.
d/aa) Wie anlässlich des Augenscheins ersichtlich war und auch auf den Fotogra-
fien (kB 28, bB 20) teilweise erkennbar ist, handelt es sich sowohl beim Rebbau-
grundstück des Berufungsklägers als auch bei dessen Nachbarparzellen Nr. L.
und K. um abfallendes Gelände. Es sticht ins Auge, dass das Gelände auf den
unter dem E. gelegenen Rebbauparzellen zum Zweck deren optimalen Bewirt-
schaftung planiert wurde, sodass diese Rebbauparzellen nunmehr auf Flächen in
überaus gleichmässigem Gefälle liegen. Aus diesem Grund wäre es am nächstlie-
genden, dass die vorliegend streitige Mauer ursprünglich als Stützmauer im ei-
gentlichen Sinn von Art. 100 Abs. 1 EGzZGB erstellt wurde, das heisst zur Stüt-

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zung des gewachsenen Bodens des Oberliegergrundstücks (Parzelle Nr. B.). Dies
gilt unabhängig davon, ob - was die Vorinstanz bejaht hat - durch die so errichtete
Mauer ein Bodengewinn realisiert worden wäre oder nicht, denn durch das Abgra-
ben des gewachsenen Bodens und die Erstellung der Mauer hätte das Grundstück
des Berufungsklägers im oberen Teil abgeflacht und so dessen Bewirtschaftung
erleichtert werden können. Der Zweck der derart errichteten Stützmauer wäre es,
den Oberlieger zu schützen, damit durch die Bodenveränderung am unterliegen-
den Grundstück der gewachsene Boden nicht an Stabilität verliert und abbricht
(vgl. auch Art. 685 Abs. 1 ZGB). Diesfalls wäre es einleuchtend, dass dem Beru-
fungskläger, auf dessen Grund die Stützmauer steht, auch die Unterhaltspflicht für
diese obliegt und er so dauernd für die Sicherung des gewachsenen Bodens auf
der benachbarten Strassenparzelle zu sorgen hätte.
d/bb) Nun ist es unbestreitbar, dass für die Erstellung des oberhalb der fraglichen
Mauer verlaufenden E. der dort gewachsene Boden verändert werden musste, da
der Weg ja flach im Gelände verläuft, während das übrige Gelände leicht abfallend
ist. In diesem Sinn ist auch das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden vom 13. Dezember 2007 zu verstehen, wonach der E. wohl kaum
gewachsenes Terrain darstelle (E. 2). Dies heisst aber noch nicht, dass die Mauer
auch hinterfüllt werden musste, um die Weganlage zu erstellen. Vielmehr ist ohne
weiteres denkbar, dass das bei der Mauer ursprünglich bestehende Terrain ohne
künstliche Erhöhung angeschnitten und zur Schaffung des Strassenkörpers flach
seitwärts abgetragen sowie auf der gegenüberliegenden Seite der Strasse eine
Böschung erstellt wurde. Unter Umständen konnte auch Erde zunächst entfernt
und mit Koffermaterial ersetzt werden. Da nach dem bisher Gesagten keine ei-
gentliche Hinterfüllung der Mauer im Zusammenhang mit dem Strassenbau, das
heisst keine Auffüllung bis zur Mauerkrone, bewiesen ist, kann auch nicht von ei-
ner Veränderung des gewachsenen Bodens bei der Mauer und einer daraus resul-
tierenden Unterhaltspflicht der Berufungsklägerin ausgegangen werden, weshalb
die Unterhaltspflicht gemäss Art. 100 Abs. 1 EGzZGB beim Berufungskläger
bleibt.
d/cc) Entgegen der vom Berufungskläger geäusserten Auffassung (Berufung S.
13) ist vorliegend nicht von Belang, ob der E. ohne die auf seinem Grundstück
liegende Mauer Bestand haben beziehungsweise benutzt werden kann oder nicht.
Dass die Mauer den E. stützt, steht fest (kB 20, 21, 23, Zeugenaussagen von H.
[S. 2] und I. [S. 2]). Die Abstützung des gewachsenen Bodens ist aber die Pflicht
des Berufungsklägers als Eigentümer des Grundstücks, worauf die Mauer steht.
Dafür, dass der gewachsene Boden ursprünglich nicht bis zum Punkt des Zu-

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sammentreffens von Strassenkörper und Mauer gereicht hätte, ist der Berufungs-
kläger beweisbelastet. Dieser Beweis wurde jedoch nicht erbracht. Unter diesen
Umständen ist entgegen der Auffassung des Berufungsklägers auch nicht weiter
von Interesse, ob der Strassenkörper mit der Mauer zusammen ein „kombiniertes“
Werk im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Haftpflicht des Werk-
eigentümers nach Art. 58 OR darstellt. Die Haftpflicht der Berufungsbeklagten we-
gen allfälliger Werkmängel der ihr gehörenden Strassenparzelle Nr. B. bezie-
hungsweise des E. und der auf dem Grundstück des Berufungsklägers stehenden
Mauer als - wie es der Berufungskläger behauptet - „kombiniertes“ Werk bildet
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Berufungskläger stellt auch
gar keine entsprechenden Behauptungen auf, die den gegenteiligen Schluss zu-
lassen würden und insbesondere stützt er seinen geltend gemachten Schadener-
satzanspruch nicht auf Art. 58 OR, sondern auf die Grundeigentümerhaftpflicht
nach Art. 679 ZGB (Berufung S. 23 f.). Es geht nun aber nicht an, anhand der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu der - vorliegend gar nicht anwendbaren -
Werkeigentümerhaftung Rückschlüsse auf die Unterhaltspflicht an der umstritte-
nen Mauer zu ziehen. Selbst wenn demnach ein „kombiniertes“ Werk vorliegen
würde, bliebe die Unterhaltspflicht an der Mauer beim - gesetzlich zur Abstützung
des oberliegenden Grundstücks verpflichteten - Berufungskläger, da beweislos
geblieben ist, dass die Höhe des gewachsenen Bodens bei der Mauer verändert
worden wäre.
d/dd) Nicht zu beurteilen ist die Frage, ob der E. eine Hochbaute darstellt, für die
ein Grenzabstand einzuhalten wäre, denn dies ist seit dem Inkrafttreten des revi-
dierten kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG; BR 801.100) am 1. November
2005 eine öffentlichrechtliche Frage. Im Übrigen wurde nicht etwa ein - auch bloss
sinngemässes - Begehren um Verlegung des fraglichen Weges gestellt, weshalb
darauf von vornherein nicht eingegangen werden kann. Aus demselben Grund ist
der Berufungskläger nicht zu hören, wenn er sich auf Art. 6 f. des Gesetzes über
den Neu- und Ausbau der Verkehrsanlagen der Gemeinde F. sowie auf Art. 31
des kantonalen Strassengesetzes (StrG; BR 807.100) beruft. Diese Erlasse sind
dem öffentlichen Recht zuzuordnen und die vom Berufungskläger zur Lückenfül-
lung proklamierte analoge Anwendung des Strassengesetzes scheitert bereits am
Fehlen einer diesbezüglichen Lücke, denn das EGzZGB regelt wie gesehen sehr
wohl die - privatrechtliche - Frage nach dem für die fragliche Mauer Unterhaltsver-
pflichteten.
d/ee) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Berufungskläger
der Nachweis der von ihm behaupteten - ganzen oder teilweisen - Hinterfüllung

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der auf seinem Grundstück stehenden Mauer nicht gelungen ist. Da somit eine
Veränderung der Höhe des gewachsenen Bodens durch die Erstellung bezie-
hungsweise den Ausbau des E. nicht bewiesen ist, vermag der Berufungskläger
nicht die Unterhaltspflicht der Berufungsbeklagten für den E. zu begründen, wes-
halb die Unterhaltspflicht bei ihm bleibt. Die Hauptbegehren wurden demnach vor-
instanzlich insoweit zu Recht abgewiesen, als damit die Feststellung der Unter-
haltspflicht der Berufungsbeklagten an der fraglichen Mauer beziehungsweise die
Feststellung der Übernahmepflicht der durch die Besorgung dieses Unterhalts
entstehenden Kosten verlangt wird (Ziffer 1 Absätze 1 und 2 der Rechtsbegehren
vor Vorinstanz). Ebenso hat die Vorinstanz die Subeventualbegehren auf ent-
schädigungspflichtige Zuweisung von Miteigentum an die Berufungsbeklagte so-
wie die - damit zusammenhängenden - Anträge um Erlass einer Unterhaltsrege-
lung sowie um Anweisung des Grundbuchamtes zu Recht abgewiesen (Ziffer 3
der Rechtsbegehren vor Vorinstanz). Diesbezüglich erweist sich die Berufung da-
mit als unbegründet.
e/aa) Im Hauptbegehren stellt der Berufungkläger subeventualiter den Antrag, die
Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, den ordentlichen Unterhalt der Mauer zu
besorgen. Hierbei handelt es sich um ein Leistungsbegehren, welches auf die
Verantwortlichkeit des Grundeigentümers gemäss Art. 679 ZGB abgestützt wird
(Berufung S. 23 f.).
e/bb) Wird jemand dadurch, dass ein Grundeigentümer sein Eigentumsrecht
überschreitet, geschädigt oder mit Schaden bedroht, so kann er auf Beseitigung
der Schädigung oder auf Schutz gegen drohenden Schaden und auf Schadener-
satz klagen (Art. 679 ZGB). Mit der Beseitigungsklage des Art. 679 ZGB kann der
geschädigte Grundeigentümer nur die Beseitigung des den Schaden verursa-
chenden Zustandes auf dem Ausgangsgrundstück verlangen, nicht aber die Wie-
derherstellung des früheren Zustandes seines verletzten Eigentums (BGE 107 II
134 E. 3). Wie sich aus Art. 43 Abs. 1 OR ergibt, kommt als Ersatz für den einge-
tretenen Schaden jedoch nicht nur eine Geldleistung in Frage, sondern es sind
auch andere Arten des Schadenersatzes denkbar. Auch im Rahmen von Art. 679
ZGB kann die Leistung von Naturalersatz in der Form der Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustandes des geschädigten Grundstücks eine durchaus ange-
messene Art des Schadenersatzes darstellen (BGE 107 II 134 E. 4 mit Hinwei-
sen). Sie hat namentlich den Vorteil, dass sie die häufig komplizierte Berechnung
des Schadens in Geld überflüssig macht. Jedoch umfasst sie in fast allen Fällen
100% des Schadens, weshalb ein Herabsetzungsgrund grundsätzlich nicht

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berücksichtigt werden kann (vgl. Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht I,
5. Aufl., Zürich 1995, § 2 N 97 ff.).
e/cc) Während nach dem Ausgeführten der Naturalersatz Beanspruchende ohne
Nachteil auf die geldwerte Bezifferung seines Schadens verzichten kann, ist er
vom Nachweis des eingetretenen Schadens nicht entbunden. Auch in Form von
Naturalersatz kann keinesfalls mehr als der ersatzpflichtige Schaden verlangt
werden. Vorliegend steht fest, dass die Mauer auf dem Grundstück des Beru-
fungsklägers an verschiedenen Stellen Ausbuchtungen hat und sanierungsbedürf-
tig ist. Ebenso ist offensichtlich, dass ein „naturbelassener“ gewachsener Boden
für die fragliche Mauer weniger Belastung bringen würde als ein relativ gut ausge-
bauter Feldweg, auf welchem mit den heute üblichen - und im Vergleich zu frühe-
ren Zeiten bedeutend schwereren - Fahrzeugen verkehrt wird (vgl. dazu auch die
Zeugenaussage von I. [S. 3]). Jedoch hat die Berufungsbeklagte zu Recht bereits
vor der Vorinstanz auf das fortgeschrittene Alter der - in Teilstücken - letztmals in
den 70er Jahren durch die Berufungsbeklagte sanierten Mauer hingewiesen (Du-
plik S. 4). Wie die I. Zivilkammer anlässlich des durchgeführten Augenscheins
nämlich feststellen konnte, beschränken sich die Ausbuchtungen und die Sanie-
rungsbedürftigkeit nicht auf die auf dem Grundstück des Berufungsklägers ste-
hende Mauer. Insbesondere finden sich auch an der Mauer auf Parzelle Nr. L.
Ausbuchtungen (vgl. bB 20) und liess I. diese Mauer, welche nach der Argumenta-
tion des Berufungsklägers - anders als die auf seinem eigenen Grundstück ste-
hende Mauer, die behaupteterweise als Einfriedung angelegt worden sein soll -
gerade „zum Zweck der Stützung der Strasse erstellt wurde und durch die massi-
ve Belastung auch weniger geschädigt wurde“ (Berufung S. 12) und welche sich
im Vergleich zur Mauer auf der Parzelle des Berufungsklägers in deutlich grösse-
rer Entfernung vom Strassenrand befindet (vgl. kB 28 und bB 20), „vor einigen
Jahren“ durch einen pensionierten Maurer sanieren (Zeugenaussage I. S. 2). Un-
ter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, die heute bestehende
Sanierungsbedürftigkeit der umstrittenen Mauer rühre - jedenfalls nicht einzig -
von der Anlage und dem Betrieb (Verkehrsaufkommen) des E. her. Vielmehr ist
erwiesen, dass die Schadhaftigkeit der Mauer mindestens teilweise auf ihr hohes
Alter zurückzuführen ist. Davon scheint denn auch der Berufungskläger auszuge-
hen, hat er doch vor der Vorinstanz noch vorgebracht, die Ausbuchtungen an der
Stützmauer seien unter anderem - aber offenbar nicht nur - auf die „vor Jahren
stattgefundene übermässige Beanspruchung der Strasse mit übermässigen Las-
ten, d.h. durch das Befahren mit Lastwagen, verursacht worden“ (Replik S. 4). Ist
aber der Nachweis des beim Berufungskläger aufgrund der angeblichen Eigen-

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tumsüberschreitung durch die Berufungsbeklagte auf der Parzelle des E. eingetre-
tenen Schadens gescheitert, entfällt der Haftungstatbestand der Grundeigentü-
merhaftpflicht von vornherein, weshalb auf die Verjährungsfrage nicht eingegan-
gen werden muss. Schliesslich kann der Berufungskläger auch aus der Sanierung
der Mauer durch die Berufungsbeklagte in den 70er Jahren nichts zu seinen
Gunsten ableiten, denn vor welchem Hintergrund die damalige Sanierung durch
die Berufungsbeklagte erfolgte, bleibt völlig im Dunkeln. Letztere wies vor der Vor-
instanz auf „aussergewöhnliche Schadenereignisse“ hin und bestritt, jemals für
den gewöhnlichen Unterhalt aufgekommen zu sein (Prozessantwort S. 5). Da vor-
liegend nicht einmal der Berufungskläger ein „aussergewöhnliches Schadenereig-
nis“ geltend macht, kann somit nicht davon ausgegangen werden, die Berufungs-
beklagte habe ihre Unterhaltspflicht anerkannt.
e/dd) Die Berufung ist demnach auch abzuweisen, soweit damit subeventualiter
die Gutheissung des gestellten Schadenersatzbegehrens beantragt wird. Zwar ist
festzustellen, dass sich die Vorinstanz mit keinem Wort mit dem gestellten Scha-
denersatzbegehren beschäftigt hat. Jedoch rügt der Berufungskläger insoweit
nicht, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht verletzt. Da dies aber erforder-
lich wäre, wenn er sich mit dem angefochtenen Urteil - wie dies im Berufungsver-
fahren vorausgesetzt wird (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO) - auseinandersetzen wollte,
ist auf eine allfällige Verletzung der Begründungspflicht hinsichtlich des gestellten
Schadenersatzbegehrens nicht weiter einzugehen. Immerhin sei bemerkt, dass
eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs - zumal jedenfalls kein schwerer
Fall einer Gehörsverletzung vorliegt - im vor der mit voller Kognition urteilenden I.
Zivilkammer geführten Berufungsverfahren (vgl. Art. 310 ZPO) geheilt würde (vgl.
dazu BGE 133 I 201 E. 2.2 mit Hinweisen).
5.
Im Eventualbegehren verlangt der Berufungskläger, er sei zum Abbruch der
erwähnten Mauer zu berechtigen. Dieses Begehren ist teilweise hinfällig, da die
Vorinstanz den Abbruch ja grundsätzlich bewilligt hat (Ziff. 2 des Dispositivs des
angefochtenen Urteils) und dieser Punkt von der Berufungsbeklagten - welche ihr
Begehren schon im erstinstanzlichen Verfahren entsprechend angepasst hat -
nicht angefochten wurde. Es geht also nur noch um die Auflage, dass der Abbruch
der Mauer den E. nicht beeinträchtigen darf. Wie gesehen, ist der Nachweis der -
ganzen oder teilweisen - Hinterfüllung der Mauer und der Veränderung der Höhe
des gewachsenen Bodens durch die Berufungsklägerin gescheitert. Da somit nicht
erwiesen ist, dass es sich bei der strittigen Mauer um keine Stützmauer zur Erhal-
tung des gewachsenen Bodens nach Art. 100 Abs. 1 EGzZGB handelt, hat der
Berufungskläger beim ihm grundsätzlich bewilligten Abbruch der Mauer dafür zu

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sorgen, dass der gewachsene Boden nicht abrutscht (vgl. Art. 685 Abs. 1 ZGB). Er
hat demnach den Boden der oberliegenden Strassenparzelle Nr. B. so zu stabili-
sieren, wie wenn die Mauer noch stehen würde. Entgegen dem Berufungskläger
kann nicht argumentiert werden, die „Unterlassung [gemeint wohl: Verhinderung]
des Abbruchs“ der Mauer und deren angeblich rechtswidrige Beanspruchung
durch die Berufungsbeklagte seien rechtsmissbräuchlich (Berufung S. 25). Es gibt
keinerlei Hinweise darauf, dass die - die fragliche Mauer erfordernde - Benutzung
des E. etwa schikanös, das heisst ohne objektiv schützenswertes Interesse, aus-
geübt werden könnte. Nichts anderes gilt, wenn sich die Berufungsbeklagte auf
den Standpunkt stellt, der E. solle auch weiterhin befahren werden können. Uner-
findlich bleibt schliesslich, was der Berufungskläger für sich zu gewinnen sucht,
wenn er sich auf den vorliegend offensichtlich nicht anwendbaren Art. 66 OR
(Ausschluss der Rückforderung bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften) beruft.
6.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Berufung vollum-
fänglich abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Pro-
zesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (vgl.
Art. 95 Abs. 1 ZPO), dem unterliegenden Berufungskläger auferlegt (vgl. Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens, die gestützt auf Art. 9 der Ver-
ordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr.
5'000.-- festgesetzt werden, gehen demnach zu Lasten des Berufungsklägers.
Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die Parteientschädigung für die an-
waltlich vertretene Berufungsbeklagte nach richterlichem Ermessen festgesetzt.
Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichti-
gung der eingereichten Berufungsantwort und des durchgeführten Augenscheins
erscheint eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von pauschal Fr. 3’500.--
(inkl. MWST) als angemessen.

Seite 22 — 22
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.-- gehen zu Lasten des
Berufungsklägers und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 6'000.-- verrechnet. Der Restbetrag des Kostenvorschusses
von Fr. 1'000.-- wird dem Berufungskläger durch das Kantonsgericht erstat-
tet.
3.
Der Berufungskläger hat die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren
ausserdem mit Fr. 3'500.-- (inkl. Augenschein und MWST) zu entschädigen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben.
In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert
30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und
113 ff. BGG.
5. Mitteilung an: