gr_gerichte · U 2021 23 · 2021-06-04 · de
Regionalgericht Albula, Einzelrichter

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 21 23
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
RichterInnen
Racioppi und von Salis
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 4. Juni 2021
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Flavio Decurtins,
Beschwerdeführer
gegen
Stiftung B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Andrea-Franco Stöhr,
Beschwerdegegnerin
und
C._____ AG,
Beigeladene
betreffend Submission

- 2 -
I. Sachverhalt:
1.
Die Stiftung B._____ (SGO; Vergabebehörde) schrieb am 22. Dezember
2020 unter dem Projekttitel 'Spital D._____ Trockenbau-Gipser' im Kanto-
nalen Amtsblatt und auf E._____ die Arbeiten betreffend die im Projekttitel
genannten Arbeiten für das 1. Unter- und Erdgeschoss aus. Als Eignungs-
kriterium wurde die fachliche Leistungsfähigkeit vorgeschrieben und als
einziges Zuschlagskriterium der Preis. Als Eingabetermin für die Offerten
wurde der 29. Januar 2021 festgelegt.
2.
Am 21. Januar 2021 schaltete die Vergabebehörde ein weiteres Dokument
auf, nämlich ein Formular mit dem Titel 'Nachweis Eignungskriterien'.
Diese Ergänzung wurde den Anbietern über die Vergabeplattform E._____
per E-Mail aktiv mitgeteilt.
3.
Innert Frist gingen 10 Offerten ein. Nach Auswertung der Offerten erteilte
die B._____ mit Verfügung vom 8. März 2021 der C._____ AG (Zuschlags-
empfängerin) den Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten zum Preis
von CHF 417'566.25 (netto exkl. MWST). Die zweitplatzierte A._____ AG
offerierte die Arbeiten zum Preis von CHF 543'358.45.
4.
Gegen diese Verfügung erhob die A._____ AG (Beschwerdeführerin) am
22. März 2021 Beschwerde. Darin verlangte sie die Aufhebung des ange-
fochtenen Entscheids, die Erteilung des Zuschlags für die ausgeschriebe-
nen Arbeiten zum Preis von CHF 543'358.45 an sich selber, eventualiter
die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung und Neuvergabe
unter Ausschluss der Zuschlagsempfängerin an die Vergabebehörde zur
Ausfällung eines neuen Entscheids, alles unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge. Weiter beantragt die Beschwerdeführerin, dass der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Zuschlagsemp-
fängerin dem Verfahren beizuladen sei. Ihre Anträge begründet die Be-
schwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass die Zuschlagsempfängerin

- 3 -
das (einzige) Eignungskriterium der fachlichen Leistungsfähigkeit weder
im Rahmen ihres Angebots nachgewiesen habe noch zu erfüllen vermöge;
deshalb hätte das Angebot zwingend vom weiteren Vergabeverfahren
ausgeschlossen werden müssen.
5.
Der Instruktionsrichter erkannte der Beschwerde mit der Aufforderung zur
Vernehmlassung vom 23. März 2021 superprovisorisch die aufschiebende
Wirkung zu und untersagte der Vergabebehörde vorläufig jegliche Voll-
zugshandlungen.
6.
Die beigeladene Zuschlagsempfängerin beantragte in ihrer Vernehmlas-
sung vom 31. März 2021 die Abweisung der Beschwerde unter Bestäti-
gung des angefochtenen Entscheids. Sie habe sich bei der Ausarbeitung
ihres Angebots vollumfänglich darauf konzentriert, ein korrektes und wirt-
schaftlich faires Angebot einzureichen. Auf Nachfrage der Vergabe-
behörde vom 15. Februar 2021 nach den Eignungskriterien, habe sie
diese am 16. Februar 2021 umgehend eingereicht.
7.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. April 2021 beantragte die Vergabe-
behörde kostenfällig die Abweisung der Beschwerde. Zudem sei die be-
antragte aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren. Ein weiterer Schrif-
tenwechsel sei nicht anzuordnen und wenn doch, dann nur mit einer kur-
zen, nicht erstreckbaren Frist, subeventualiter mit einer kurzen Frist. Die
Beschwerde sei unbegründet, weil die Zuschlagsempfängerin das Eig-
nungskriterium der 'Fachlichen Leistungsfähigkeit' faktisch erfülle. Die Un-
gültigerklärung und der Ausschluss der siegreichen Offerte einzig auf-
grund der Nachreichung der Angaben zum Eignungskriterium wäre über-
spitzt formalistisch und deshalb nicht zulässig. Aufgrund dieser Tatsache
und des engen Zeitfensters für diese Bauetappe sowie der Gefahr, dass
sich nachfolgende Bauetappen um ein Jahr verzögerten, würden die öf-
fentlichen Interessen an der zeitgerechten Erstellung der Bauten das pri-
vate Interesse der Beschwerdeführerin deutlich überwiegen.

- 4 -
8.
Mit Entscheid vom 22. April 2021 hiess der Instruktionsrichter das Begeh-
ren um aufschiebende Wirkung gut.
9.
Im nachfolgenden zweiten Schriftenwechsel hielten die Beschwerdeführe-
rin und die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) an ihren Anträgen fest
und vertieften ihre Standpunkte.
10.
Am 26. Mai 2021 ging die Kostennote des Anwalts der Beschwerdeführe-
rin beim Gericht ein, wozu sich die Gegenseite innert 7 Tagen äussern
konnte.
11.
Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel der Parteien wird, soweit
erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 8. März 2021, worin
die Beschwerdegegnerin die ausgeschriebenen Trockenbau-Gipsarbeiten
für das 1. Unter- und Erdgeschoss im Spital D._____ (BKP 271) zum Preis
von CHF 417'566.25 (netto exkl. MWST) an die preisgünstigte Zuschlags-
empfängerin erteilte. Damit konnte sich die zweitplatzierte Beschwerde-
führerin mit einem Preisangebot von CHF 543'358.45 nicht einverstanden
erklären, weshalb sie dagegen am 22. März 2021 Beschwerde beim Ver-
waltungsgericht erhob und die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
sowie die Erteilung des Auftrags an sich selber zum offerierten Preis be-
antragte, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und Neuvergabe
unter Ausschluss der Zuschlagsempfängerin an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Es gilt so-
mit die Rechtmässigkeit des angefochtenen Vergabeentscheids zu klären.
1.2.
Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Be-
schaffungsrecht. Konkret kommen die Interkantonale Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510])

- 5 -
sowie das Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG; BR
803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310)
zur Anwendung. Das vorliegende Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet
sich nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR
370.100).
1.3.
An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (=
Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren; Sach-
verhalt; Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen Rüge-
frist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszusetzen,
zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist und die Rechts-
schrift vom 22. März 2021 gegen die Verfügung vom 8. März, empfangen
am 11. März 2021, auch innert gesetzlicher Anfechtungsfrist erfolgt ist. Die
Beschwerde ist daher frist- und formgerecht eingereicht worden.
1.4.
Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz
zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das Verwaltungs-
gericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom
Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachli-
che Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gege-
ben, da es um die unabhängige Überprüfung der angefochtenen Verfü-
gung geht.
1.5.
Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch die strittige Verfügung berührt und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die
Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als nicht berück-
sichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres
Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund der
Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Im konkreten
Fall ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin als zweitplat-
zierte Anbieterin zu bejahen, verlangt sie doch die Auftragsvergabe an

- 6 -
sich selber zum Preis von CHF 543'358.45 und hätte daher den Zuschlag
erhalten, wenn der Ausschluss der preisgünstigsten Zuschlagsempfänge-
rin vom Vergabeverfahren durch die Beschwerdegegnerin zu Unrecht
nicht erfolgt wäre.
2.
In materieller Hinsicht gilt es als Erstes über die Rechtmässigkeit des
(Nicht-) Ausschlusses der Zuschlagsempfängerin wegen Nichterfüllung
des einzigen Eignungskriteriums im Devis (Fachliche Leistungsfähigkeit)
gestützt auf Art. 22 lit. d in Verbindung mit lit. e SubG (Erteilung falscher
Auskünfte) zu befinden. Im Weiteren wird allenfalls der (nicht erfolgte)
Ausschluss vom Verfahren wegen Unvollständigkeit des Angebots der Zu-
schlagsempfängerin im Sinne von Art. 22 lit. c SubG zu prüfen und zu
entscheiden sein.
2.1.
Das Gericht nimmt zunächst auf den aktuellen Stand der Rechtsprechung
Bezug, wie sie zu der hier einschlägigen Vorschrift gemäss Art. 22 SubG
– wonach ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann aus-
geschlossen wird, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das die gefor-
derten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. d) oder das dem
Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt … (lit. e) oder das unvollständig ist
oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (lit. c) – ent-
wickelt wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U 17 53 vom 31.
August 2017 E.3b; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEI-
NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N.
444 S. 200 und N. 466 S. 207/8). Nach gefestigter Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der
Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den
tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Vorschrift (Art. 22
SubG) will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Aus-
schreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (PVG
2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Den Anbietern soll damit ge-
währleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird

- 7 -
bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabe-
behörde anderseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskus-
sionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird (PVG 1998 Nr. 55,
1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht
mehr unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Forma-
lismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen
auf Verfahrensfehler hinzuweisen, welche er begangen hat oder die er im
Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu
erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E.3a
mit Hinweisen; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgericht B-
1774/2006 vom 13. März 2007 E.3.2 mit Hinweisen). Grundsätzlich be-
steht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein un-
vollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder
aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen
bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseiti-
gen will. Die Vergabebehörde muss aber vermeiden, dass mit der
nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Be-
vorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Recht-
sprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungs-
gebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in
nur geringem Masse unvollständige oder veränderte Angebote konse-
quent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Forma-
lismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit
der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des An-
bieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf ge-
nommen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1 mit Hinweisen). Seitens der Ver-
gabebehörden ist namentlich auch dort eine gewisse Zurückhaltung gebo-
ten, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst
ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines

- 8 -
Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing (vgl. VGU U
01 113 vom 13. November 2001 E.1).
2.2.
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen
für die Beurteilung der Angebote u.a. folgende Regelung aufgestellt:
Ziff. 3 (zur Unvollständigkeit) und Ziff. 4 und 16.15 (Eignungskriterien)
3. Angebote und Vergabe
Unvollständig ausgefüllte Offerten werden als ungültig erklärt und von der Vergabe aus-
geschlossen.
4. Bestandteile des Angebots / der Submission
a) Angebotsmantel mit Selbstdeklaration
b) Objektspezifische Bedingungen
c) Ergänzungen und Abänderungen zu den allg. Bedingungen für Bauarbeiten SIA-Norm
118, Ausgabe 2013
d) Leistungsverzeichnis
e) Planunterlagen Architekt
f) Planunterlagen Fachplaner
g) Beilagen des Fachplaners
h) Koordinationspläne
i) Diverse Pläne und Beilagen
16.15 Beurteilung der Angebote:
Eignungskriterien
Für die Prüfung der Eignungskriterien gelten folgende Punkte. Deren Erfüllung muss
durch nachfolgende Nachweise belegt werden. Erfüllt die Anbieterin nicht sämtliche Eig-
nungskriterien, wird ihr Angebot nicht in die Bewertung einbezogen.
Kriterium
Nachweis als Beilage
Fachliche Leistungsfähigkeit
- Die Unternehmung verfügt über Facharbeiter,
welche die ausgeschriebenen Arbeiter aus-
führen können.
a) Betriebsgrösse Minimum 30 Personen
2.3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass ein Ausschluss des Ange-
bots der Zuschlagsempfängerin wegen Nichterfüllen der Eignungskriterien
erfolgen müsste. Dies, weil die Zuschlagsempfängerin nachweislich fal-
sche Angaben über ihre Betriebsgrösse gemacht habe. So sei hinlänglich
bekannt, dass sie über weniger als ein Dutzend Mitarbeiter verfüge und

- 9 -
nicht – wie von ihr angegeben – über 33 Mitarbeiter (2 Bauleiter/Projekt-
leiter, 15 Fachkräfte, 14 Hilfskräfte und 2 Büromitarbeiter). Die Beschwer-
deführerin beantragt für den Bestandesnachweis von Mitarbeitern der Zu-
schlagsempfängerin die Edition der Lohnlisten der letzten zwei Jahre. Aus-
serdem lasse sich aus dem aktuellen Onlineauftritt der berücksichtigten
Zuschlagsempfängerin auf dem Handwerkerportal www.renovero.ch ent-
nehmen, dass gemäss eigenen Angaben lediglich 8 – 10 Mitarbeiter bei
ihr angestellt seien. Die Mindestbetriebsgrösse als Eignungskriterium sei
ohne Beizug von Subunternehmern zu verstehen. Die Zuschlagsempfän-
gerin hätte deshalb wegen Nichterfüllen der Eignungskriterien und Ertei-
lung falscher Auskünfte (Art. 22 lit. d und lit. e SubG) vom Vergabeverfah-
ren ausgeschlossen werden müssen.
2.4.
Die Beschwerdegegnerin entgegnete dem, dass sie keinen Anlass dazu
habe, an den Angaben der Zuschlagsempfängerin zu deren Personalbe-
stand zu zweifeln. Die Vorbringen und Einwände der Beschwerdeführerin
seien unsubstantiiert und nicht ausreichend nachgewiesen.
2.5.
Die Zuschlagsempfängerin hält es für irrelevant, ob es sich bei den aufge-
führten Mitarbeitern um eigene Mitarbeiter handle oder um solche eines
Subunternehmers, weil gemäss Ausschreibungsunterlagen Subunterneh-
mer beigezogen werden könnten. Sie sei auf Verlangen gerne bereit, den
Subunternehmer nachzuweisen.
2.6.
Nach Auffassung des Gerichts erweist sich die Rüge des fehlenden Nach-
weises der Beilage betreffend Eignungskriterien – wie in den Ausschrei-
bungsunterlagen (Betriebsgrösse mindestens 30 Personen laut Ziff. 4 lit.
i) i.V.m. Ziff. 16.15) verlangt – als berechtigt und materiell begründet. Weil
es hier um die "fachliche Leistungsfähigkeit" geht, ist es naheliegend, dass
die Betriebsgrösse ohne beigezogene Subunternehmer zu rechnen ist.
Zwar legt die Beschwerdeführerin Dokumente ein, welche einen Bestand
der Zuschlagsempfängerin von 8 – 10 Personen vermuten lassen (Beilage

- 10 -
9 der Beschwerdeführerin), ein strikter Beweis ist das aber nicht. Hingegen
räumt die Zuschlagsempfängerin in ihrer Vernehmlassung selber ein, dass
sie die Arbeiten mit einem Subunternehmer ausführen würde; ihre Aus-
führungen lassen – unter Berücksichtigung des soeben erwähnten Doku-
mentes, das eine Mitarbeiteranzahl von 8 – 10 Personen nahelegt – eher
den Schluss zu, dass die gelieferten Zahlen über die Betriebsgrösse den
Subunternehmer miteinbeziehen und daher nicht den Vorgaben im Devis
entsprechen.
Dem Gericht erscheint es in diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass
gemäss den Ausschreibungsunterlagen der Beizug von Subunternehmern
zulässig ist unter Vorbehalt der schriftlichen Zustimmung der Vergabe-
behörde (vgl. Ziff. 5 Ausschreibungsunterlagen, 'Vergabe an Dritte'). Mit
dem Gesuch um Zustimmung – so in den Ausschreibungsunterlagen wei-
ter – seien der Bauherrschaft die nötigen Angaben des Subunternehmers
zuzustellen, so z.B. die Art und Umfang der zu übertragenden Arbeiten,
Werkpreis, Handelsregistereitrag, Haftpflichtversicherung, ausgefüllte
Selbstdeklaration. Die nachfolgende Ziff. 6 der Ausschreibungsunterlagen
'Subunternehmer' umfasst eine Tabelle, in welcher gewisse Angaben zu
den Subunternehmern und die ihnen übertragenen Arbeiten nachgefragt
werden. Die beigeladene Zuschlagsempfängerin hat mit der Offerteinrei-
chung weder Angaben zum offenbar beabsichtigten Beizug eines Subun-
ternehmers gemacht noch die dafür verlangten Dokumente eingereicht.
Die Beschwerdeführerin vertritt daher zu Recht den Standpunkt, dass
diese Angaben mit dem Angebot hätten eingereicht werden müssen und
nicht erst später. Insofern tritt hier neben den falschen Angaben zur Be-
triebsgrösse auch noch der zusätzliche Mangel der Unvollständigkeit des
Angebots zu Tage, der – wie nachfolgend gezeigt werden wird – ebenfalls
Grundlage zum Ausschluss des Angebots der Zuschlagsempfängerin
(nach Art.22 lit. c SubG) ist.

- 11 -
2.7.
Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass das Angebot der Zuschlags-
empfängerin auch mangel-/lückenhaft gewesen sei. Die Zuschlagsemp-
fängerin habe innert Eingabefrist weder das Formular 'Nachweis zu Eig-
nungskriterien' eingereicht noch sonstige Angaben oder Nachweise für
ihre fachliche Leistungsfähigkeit geliefert. Deshalb sei deren Angebot
auch als unvollständig im Sinne von Art. 22 lit. c SubG zu qualifizieren und
hätte zwingend vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden
müssen. Eine nachträgliche Heilung dieses gravierenden Mangels sei
nicht möglich.
2.8.
Die Beschwerdegegnerin verweist auf ihren Ermessensspielraum hin-
sichtlich der Entscheidung, ob ein unvollständiges Angebot ausgeschlos-
sen wird oder jedoch die fehlenden Angaben noch eingeholt bzw. vorhan-
dene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigt werden. Die
formellen Mängel des strittigen Angebots seien geringfügig und würden
einen Ausschluss nicht rechtfertigen. Das von ihr nachträglich am 21. Ja-
nuar 2021 auf E._____ aufgeschaltete Formular betreffend 'Nachweis zu
Eignungskriterien' hätte keine Angaben zu einer Einreichefrist enthalten,
weshalb ein Ausschluss überspitzt formalistisch wäre. In Anbetracht der
gültigen, preislich deutlich günstigeren Offerte der Zuschlagsempfängerin
seien die allenfalls anfallenden Mehrkosten von CHF 125'792.20, welche
das Angebot der Beschwerdeführerin mit sich brächte, der Allgemeinheit
nicht zuzumuten.
2.9.
Die Zuschlagsempfängerin ergänzt, dass sie sich vollständig darauf kon-
zentriert habe, ein korrektes und wirtschaftlich faires Angebot einzurei-
chen. Auf Nachfrage der Vergabebehörde vom 15. Februar 2021 nach den
Eignungskriterien habe sie diese am 16. Februar 2021 umgehend einge-
reicht. Das komplett gerechnete Angebot mit dem Preis als einzigem Zu-
schlagskriterium sei fristgerecht eingereicht worden. Der Nachweis der
Eignungskriterien könne auch später erfolgen; ebenfalls nicht relevant sei,
ob es sich bei den aufgeführten Mitarbeitern um eigene Mitarbeiter handle

- 12 -
oder um Mitarbeiter eines Subunternehmens; gemäss den Ausschrei-
bungsunterlagen könnten Subunternehmer beigezogen werden.
2.10.
Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts hat die Beschwerdegegne-
rin durch den spezifizierten Nachweis und die mehrfach festgehaltene
Folge eines Ausschlusses bei nicht oder unvollständig erfolgtem Nachweis
ihren eigenen Ermessensspielraum beschränkt. Im vorliegendem Fall hat
sie die Anbieterin schriftlich aufgefordert, die der Offerte nicht beigelegten
Nachweise zuzustellen. Die Zuschlagsempfängerin räumt auch ein, dass
sie sich in der Offertphase vollumfänglich auf das Angebot – sprich die
Preise – konzentriert habe; die Angaben zur Unternehmung habe sie dann
auf Aufforderung hin der Beschwerdegegnerin umgehend nachgeliefert.
Es ging bei der Aufforderung der Beschwerdegegnerin an die Zuschlags-
empfängerin somit nicht darum, vorhandene Unklarheiten durch entspre-
chende Rückfragen zu klären, sondern es ging darum, unvollständige Of-
fertunterlagen nachträglichen zu vervollständigen. Es liegt auf der Hand,
dass bei der Behebung eines solchen Mangels, der nicht mehr als unter-
geordnet bezeichnet werden kann, da er den Nachweis des einzigen Eig-
nungskriteriums betrifft, eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung der
betroffenen Anbieterin gegenüber den anderen Anbietern entsteht. Im Ein-
klang mit der Tendenz in Lehre und Rechtsprechung nimmt das Gericht
bei der Beurteilung des Vorgehens der Beschwerdegegnerin unter dem
Aspekt des Gleichbehandlungsgebots eine strenge Haltung ein und lässt
dieses Nachfordern bzw. Nachreichen des Eignungsnachweises nicht zu.
Die Rüge der Unvollständigkeit des Angebots der Zuschlagsempfängerin
wäre demnach ebenfalls zutreffend und die Beschwerde auch deswegen
gutzuheissen.
3.1.
Zusammengefasst ergibt sich somit: Die Beschwerde ist gutzuheissen und
das Angebot der Zuschlagsempfängerin wegen falscher Angaben zur Be-
triebsgrösse (einziges Eignungskriterium) gestützt auf Art. 22 lit. d/e SubG
und zusätzlich wegen Unvollständigkeit des Angebots der Zuschlagsemp-

- 13 -
fängerin nach Art. 22 lit. c SubG vom Vergabeverfahren auszuschliessen.
Der angefochtene Zuschlagsentscheid wird folgerichtig aufgehoben. An-
gesichts der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Dringlich-
keit der Angelegenheit, erachtet es das Gericht vorliegend als sinnvoll und
angezeigt, nicht kassatorisch, sondern zeitnah gleich reformatorisch über
die strittige Auftragsvergabe zu entscheiden, und somit den zur Diskussion
stehenden Arbeitszuschlag direkt der Beschwerdeführerin zuzusprechen.
3.2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin und der beigeladenen Zuschlagsempfängerin, zumal
letztere auch am Verfahren teilgenommen und Anträge gestellt hat. Ange-
sichts der Höhe des Betrags der strittigen Vergabe (Auftragswert gemäss
Offerte Beschwerdeführerin: CHF 543'358.45) und dem gleichzeitig im
mittleren Bereich verursachten Aufwand – da zusätzlich eine ausführliche
Verfügung betreffend aufschiebende Wirkung erfolgt ist - bei nicht sonder-
lich hoher Komplexität erachtet das Gericht eine Staatsgebühr in der Höhe
von CHF 4'000.-- für angemessen und gerechtfertigt (vgl. dazu etwa
Staatsgebühr bei U 14 44: CHF 5'000.-- bei Auftragswert von rund CHF
490'000.--[Schwimmbadtechnik] sowie U 17 106: CHF 3'000.-- bei Auf-
tragswert von rund CHF 460'000.-- [Haustechnik]). Die Staatsgebühr geht
dabei je hälftig zu Lasten der Beschwerdegegnerin und der Zuschlags-
empfängerin.
3.3.
Aussergerichtlich haben die Beschwerdegegnerin und die Zuschlagsemp-
fängerin (Beigeladene) der Beschwerdeführerin die durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Es ist
dabei grundsätzlich auf die Honorarnote des Anwalts der Beschwerdefüh-
rerin vom 25. Mai 2021 in der Gesamthöhe von 5'341.32 (bestehend aus:
Arbeits-/Zeitaufwand 17.50 Std. à CHF 270.--/Std. [CHF 4'815.--] plus Spe-
sen 3% [CHF 144.45] zuzüglich Mehrwertsteuer [MWST] 7.7% [CHF
381.87]) abzustellen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Be-
messung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Hono-

- 14 -
rarverordnung [HV]; BR 310.250) gilt im Kanton Graubünden üblicherweise
ein Stundenansatz von (im Durchschnitt) CHF 240.--. Laut Art. 4 Abs. 1 HV
kann bei Vorliegen einer Honorarvereinbarung davon abgewichen werden,
wobei der maximale Stundenansatz in diesem Fall praxisgemäss bei CHF
270.-- liegt. Vorliegend wurde eine entsprechende Honorarvereinbarung
zusammen mit der Honorarnote mit einem Stundenansatz von CHF 270.--
[zzgl. MWST] beim Gericht eingereicht. Die in Rechnung gestellte Honorar-
note (inkl. Honorarvereinbarung) ist hier lediglich noch insofern zu kürzen,
als keine Mehrwertsteuer erhoben werden kann, da die obsiegende Be-
schwerdeführerin vorsteuerabzugsberechtigt ist (siehe UID-Registernum-
mer und deshalb keine Mehrwertsteuer geschuldet ist (vgl. dazu Leiturteil:
PVG 2015 Nr. 19). Die entsprechend korrigierte Parteientschädigung
beläuft sich damit auf CHF 4'959.45 und ist – nach demselben Verteil-
schlüssel wie die Gerichtskosten – je hälftig der Beschwerdegegnerin und
der Zuschlagsempfängerin zu überbinden.

- 15 -
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen; die angefochtene Zuschlagsverfügung
wird aufgehoben und der Zuschlag betreffend 'WOE-Spital D._____ Um-
bau 1. UG/EG; 2. Projekt 2021' (BKP 271.10 Trockenbauarbeiten 2. Projekt
2021) direkt der A._____ AG zum Preis von CHF 543'358.45 netto (exkl.
MWST) erteilt.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
471.--
zusammen
CHF
4'471.--
gehen je hälftig zulasten der Stiftung B._____ sowie zulasten der C._____
AG.
3.
Aussergerichtlich haben die Stiftung B._____ und die C._____ AG je hälftig
die A._____ AG mit gesamthaft CHF 4'959.45 (ohne MWST) zu entschädi-
gen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]