gr_gerichte · S 2005 15 · 2005-04-05 · de
IV-Rente (Rückerstattung)

Einstellung in der Anspruchsberechtigung | Arbeitslosenversicherung

S 05 15
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 5. April 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung
1. a)
…, geboren am 24. März 1948, verheiratet, ist gelernter Sanitärtechniker und
war zuletzt als Fachberater Qualitätssicherheit/Normen beim … in … tätig. Am
1. Mai 2002 erhob er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Während
dieses Zeitraums konnte er zwei Zwischenverdienste erzielen, darunter beim
…, wo er seit dem 1. Dezember 2001 durchschnittlich zu 30 Stunden
monatlich als Aushilfsmasseur arbeitete. Gemäss Arbeitsvertrag waren die
einzelnen Einsätze mit dem Vorgesetzten abzusprechen und ein Anspruch
auf Zuweisung von Arbeit bestand nicht. Regelmässige Einsätze würden neue
Vertragsverhandlungen zur Folge haben. Die Kündigungsfrist wurde auf zwei
Monate festgelegt.
b)
Am 16. Juli 2004 schrieb die Arbeitgeberin dem Versicherte, bezugnehmend
auf das Telefongespräch vom 15. Juli 2004 zwischen ihm und Herrn … werde
hiermit das Anstellungsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen per sofort
aufgelöst.
c)
Am 11. August 2004 forderte die Arbeitslosenkasse die Arbeitgeberin zur
Stellungnahme auf. Mit Stellungnahme vom 23. August 2004 führte die
ehemalige Arbeitgeberin aus, dass sporadische Gästereklamationen über die
Arbeitsqualität des Arbeitnehmers eingegangen seien. Diese seien jeweils mit
ihm ausdiskutiert worden. Konkreter Anlass für die Vertragsauflösung sei
wiederum eine Gästereklamation gewesen. Der Teamleiter Massage habe
den Versicherten am 15. Juli 2004 über den Inhalt der Reklamation telefonisch
in Kenntnis setzen wollen, worauf hin dieser die sofortige Auflösung des

Arbeitsvertrages angeboten habe, was die Arbeitgeberin akzeptiert habe. Der
Aufforderung, die Kündigung schriftlich nachzureichen, sei der Versicherte
nicht nachgekommen, so dass die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 16. Juli
2004 das Arbeitsverhältnis aufgelöst habe.
d)
Am 25. August 2004 wurde der Versicherte seitens der Kasse zur
Stellungnahme aufgefordert. Mit Stellungnahme vom 1. September 2004
führte er aus, dass ihm eine etwas über 20 Jahre alte Kundin für eine 20-
minütige Massage zugeteilt worden sei. Diese sei mit ihrem Freund
erschienen. Dieser habe anschliessend in einem Email an die Direktion des
Grand Hotels behauptet, er habe seine Freundin an den Brüsten berührt. Das
Email habe er nie gesehen, sei aber darüber vom Teamleiter Massage in
Kenntnis gesetzt worden. Er sei aufgefordert worden, beim Leiter des
medizinischen Zentrums, Dr. …, zu erscheinen, was er abgelehnt habe. Die
Leitung hätte erkennen müssen, dass dieser Vorwurf haltlos sei und es sich
um eine Rufmordkampagne handle.
e)
Mit Schreiben vom 7. September forderte die Kasse die ehemalige
Arbeitgeberin auf, zu früheren Vorfällen Stellung zu nehmen. Im Schreiben
vom 14. September 2004 wurden weitere 3 Vorfälle aus den Jahren 2003 und
2004 aufgelistet. Zudem habe der Versicherte wiederholt die Firma betreffend
Organisation und Einsatzplanung der Unfähigkeit bezichtigt und sei auch
verbal mit anderen Führungspersonen zusammengestossen.
f)
Mit Verfügung vom 16. September 2004 stellt die Arbeitslosenkasse den
Versicherten für 38 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Die Stelle bei der
ehemaligen Arbeitgeberin sei dem Versicherten fristlos gekündigt worden. Er
habe durch sein Verhalten der Arbeitgeberin Anlass zur Auflösung des
Arbeitsverhältnisses gegeben. Sein Fehlverhalten stelle ein schweres
Verschulden dar.
2. a)
Dagegen erhob der Versicherte am 4. Oktober 2004 Einsprache und verlangte
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Auflösung sei im
gegenseitigen Einvernehmen erfolgt. Gestützt werde diese durch das

hervorragende Arbeitszeugnis. Die Trennung sei erfolgt, nachdem er habe
einsehen müssen, dass sich die Arbeitgeberin in Bezug auf die Vorwürfe nicht
hinter ihm stelle. Dieser Vorwurf der sexuellen Belästigung eines Gastes sei
haltlos, was bereits daraus hervorgehe, dass in einer so kleinen
Massagekabine, in der ein Beobachter weniger als 1.5 m entfernt gesessen
habe, eine solche Handlung unmöglich sei. Er habe praktisch von Anfang an
am Wochenende bei der ehemaligen Arbeitgeberin gearbeitet. Die Einstellung
von 38 Tagen stehe in keinem Verhältnis zum Charakter der Tätigkeit und der
Teilzeitarbeit. Er würde nach wie vor dort arbeiten, wenn sich die
Arbeitgeberin gemeinsam mit ihm gegen diese haltlosen Vorwürfe gewehrt
hätte.
b)
Mit Entscheid vom 7. Januar 2005 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache
ab, mit der Begründung, es könne offenbleiben, ob das Verhalten des
Versicherten, welches zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt habe,
eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten darstelle und er somit der
Arbeitgeberin einen Anlass zur Kündigung geboten habe. Er habe die fristlose
Kündigung akzeptiert, diese damit als rechtmässig erachtet und damit auch
die Kündigungsgründe anerkannt. Damit gelte die daraus resultierende
Arbeitslosigkeit
als
selbstverschuldet
und
die
Einstellung
in
der
Anspruchsberechtigung als gerechtfertigt. Auch wenn das Arbeitsverhältnis
vom Arbeitnehmer aus aufgelöst worden wäre, müsse eine Einstellung in der
Anspruchsberechtigung resultieren, da ihm keine andere Stelle zugesichert
worden war. Unzumutbarkeitsgründe seien keine ersichtlich. Zudem sei
nachvollziehbar, dass die Arbeitgeberin die Vorwürfe der sexuellen
Belästigung mit ihm habe besprechen wollen. Dass sich die Arbeitgeberin vor
dieser Abklärung nicht vorbehaltlos gegen diese gewehrt habe, begründe
nicht die Unzumutbarkeit eines weiteren Verbleibens an der Arbeitsstelle. Der
Versicherte hätte zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist
dort verbleiben können. In Bezug auf die Bemessung der Strafhöhe liege beim
Verlassen einer Arbeitsstelle, ohne entschuldbaren Grund und ohne
Zusicherung einer neuen Arbeit ein schweres Verschulden vor, so dass die
Einstellungsdauer von 38 Tagen gerechtfertigt sei.

3. a)
Dagegen erhob der Versicherte am 4. Februar 2005 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung vom 16. September 2004 und damit implizit auch die Aufhebung
des Einspracheentscheides. Die Begründung folgt derjenigen der Einsprache.
b)
Am 18. Februar verzichtete die Arbeitslosenkasse auf die Einreichung einer
Stellungnahme.
Auf die weiteren Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren
bildet
der
Einspracheentscheid vom 7. Januar 2005 und die zugrundeliegende
Verfügung vom 16. September 2004. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob der
Versicherte zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 38 Tage
in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist.
2. a)
Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch
eigenes Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschulden liegt dann vor, wenn
und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren
zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Verhältnissen und
Umständen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für dessen Folgen
die Arbeitslosenversicherung nicht einzustehen hat (ARV 1998 Nr. 9; 1982 Nr.
4 und Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss., Zürich
1998, S. 105). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Versicherte das
Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle
zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der Arbeitsstelle
nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
[AVIV; SR 837.02]).
b)
Die
dem
Versicherten
obliegende
sozialversicherungsrechtliche
Schadensminderungspflicht findet ihre Grenze am Zumutbarkeitsgedanken
(Art. 16 AVIG). Es ist davon auszugehen, dass eine Stelle, welche für den
Versicherten nicht zur Annahme zumutbar ist, ihm grundsätzlich auch nicht
zum Beibehalten zugemutet werden kann, und zwar vor allem dann, wenn
einer
der
in
Art.
16
Abs.
2
lit.
a
-
i
AVIG
aufgezählten
Unzumutbarkeitstatbestände
vorliegt.
In
diesem
Sinne
können
die
Zumutbarkeitsregeln nach Art. 16 AVIG als Auslegungshilfen herangezogen
werden (Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. I, Bern 1987, N 13 zu Art. 30
AVIG). Einer versicherten Person kann im Regelfall zugemutet werden, für
eine begrenzte Zeit in einem unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zu
verbleiben, um von dort aus eine neue Stelle zu suchen (Faesi,
Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Diss., Zürich 1999, S.
309 f.). Belastende Verhältnisse am Arbeitsplatz begründen demnach keine
Unzumutbarkeit für den Arbeitnehmer. Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG statuiert
jedoch den Vorbehalt der gesundheitlich bedingten Unzumutbarkeit.
Entscheidend ist immer die objektiv attestierte Unzumutbarkeit und nicht etwa
bloss das subjektive Empfinden des Versicherten (ARV 1964 Nr. 46; 1970 Nr.
15).
Die Praxis des EVG zum Begriff der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit ist
recht streng. Das Verschulden des Versicherten muss aber klar nachweisbar
sein (Gerhards, a.a.O., N 11 zu Art. 30 AVIG). Entschuldbares Verhalten des
Versicherten schliesst die Einstellung in der Anspruchsberechtigung aus
(ARV 1990 Nr. 16).
3. a)
Es ist nun zu prüfen, ob den Beschwerdeführer durch die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses ein Verschulden treffe, weil ihm ein Verbleiben an der
bisherigen Arbeitsstelle hätte zugemutet werden können. Muss dies bejaht
werden, entfällt der Schuldausschlussgrund der Unzumutbarkeit. In diesem
Fall gilt die Arbeitslosigkeit als selbstverschuldet, und eine Einstellung in der
Anspruchsberechtigung ist die Folge.

b)
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt, dass das Arbeitsverhältnis im
gegenseitigen Einvernehmen fristlos aufgelöst worden ist. Dies erklären
übereinstimmend sowohl die ehemalige Arbeitgeberin wie auch der
Beschwerdeführer. Insofern ist die aufgrund des Schriftlichkeitserfordernis
ergangene fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin vom 16. Juli 2004 für
die Beurteilung der Kündigung nicht massgeblich. Damit ist erstellt, dass der
Beschwerdeführer mit der Auflösung einverstanden war, ohne dass ihm eine
andere Arbeitsstelle zugesichert worden wäre. Die später schriftlich erfolgte
Kündigung durch die Arbeitgeberin wurde in der Folge von ihm auch nicht
beanstandet. Seitens des Beschwerdeführers wurde die Unzumutbarkeit des
Verbleibens an der Arbeitsstelle und damit die Auflösung mit dem Umstand
begründet, dass die Arbeitgeberin sich angesichts der erhobenen Vorwürfe
der sexuellen Belästigung nicht umgehend hinter ihm gestellt habe. Ein
Gespräch mit dem Leiter des Medizinischen Zentrums zur Klärung der
Angelegenheit wurde vom Arbeitnehmer abgelehnt. Angesichts der früher
bereits ergangenen unstreitigen Beanstandungen über die Arbeitsweise des
Beschwerdeführers aber auch aufgrund der Schwere der Vorwürfe war die
Arbeitgeberin geradezu verpflichtet, die Vorwürfe zumindest zu besprechen.
Dies kommt keiner Vorverurteilung des Beschwerdeführers gleich. Nachdem
dieser dieses ihm zumutbare Gespräch verweigerte und die Auflösung des
Arbeitsvertrages anbot, hat er die Kündigung selber verschuldet. Dabei ist
unerheblich, ob die Vorwürfe der sexuellen Belästigung gerechtfertigt waren.
Durch sein Verhalten hat er geradezu diese Aufklärung verhindert. Andere
Unzumutbarkeitsgründe wurden seitens des Beschwerdeführers nicht geltend
gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Die Anforderungen an ein
Schuldausschliessungsgrund sind damit nicht erfüllt, nachdem einer
versicherten Person im Regelfall zugemutet wird, für eine begrenzte Zeit in
einem unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zu verbleiben, um von dort aus eine
neue Stelle zu suchen.
Zusammenfassend kann somit gesagt werden, dass das Verhalten des
Versicherten als eine eindeutige Verletzung seiner Pflicht, an einer
zumutbaren Stelle zu verbleiben, taxiert werden muss. Er ist damit seiner
gesetzlich statuierten Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen,

weshalb die Vorinstanz die Einstellung in der Anspruchsberechtigung in
Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG zu Recht verfügt hat.
4. a)
Zu prüfen bleibt, ob auch die für grobes Verschulden vorgesehene minimale
Dauer
der
Einstellung
von
31
Tagen
dem
Verschulden
des
Beschwerdeführers gerecht wird. Nach Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die
Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach dem Grad des
Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund höchstens 60 Tage.
Erläuternd führt Art. 45 Abs. 2 lit. a-c AVIV aus, dass die Einstellung 1 bis 15
Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei
schwerem Verschulden beträgt. Zur Bemessung des Verschuldens können
die in Art. 63 StGB für die Strafzumessung angeführten Kriterien analog
herangezogen werden (vgl. statt vieler: PVG 1998 Nr. 20; VGU S 99 26).
b)
Von Gesetzes wegen liegt nach Art. 45 Abs. 3 AVIV ein schweres
Verschulden vor, wenn der Versicherte, ohne dass ihm eine neue Anstellung
verbindlich
zugesichert
wurde,
die
Arbeitsstelle
kündigt.
Von
der
Mindesteinstellungsdauer von 31 Tagen darf demnach nur abgewichen
werden, wenn das vorwerfbare Verhalten des Versicherten in der
Einzelfallbeurteilung als entschuldbar qualifiziert werden könnte. Damit ist bei
der Bemessung der Einstellungsdauer grundsätzlich zu berücksichtigen, dass
die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter
Arbeitslosigkeit nicht in erster Linie der Bestrafung der versicherten Person
dient, sondern diese vor allem dazu anhalten soll, einen Teil des von ihr
schuldhaft verursachten Schadens selber zu tragen. In diesem Sinn sollten
die entschuldbaren Gründe, die ein schweres Verschulden gemäss Art. 45
Abs. 3 AVIV ausschliessen können, verstanden werden (a.a.o. Chopard, S.
168ff.). Vorliegend hat die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass es sich bei
dem aufgelösten Arbeitsverhältnis um eine Teilzeitbeschäftigung von ca. 30
Stunden monatlich und damit unter 20% mit unregelmässiger zeitlicher
Beanspruchung bzw. um eine Arbeit auf Abruf handelte. Im Entscheid VGU S
02 35 wurde von einem schweren Verschulden bei einer Ablehnung einer
50%-Stelle die Einstellung auf mittleres Verschulden mit 20 Tage festgelegt.
In diesem Fall hatte die Versicherte bereits vorgängig eine befristete Stelle
ohne entschuldbaren Grund abgelehnt. Im vorliegenden Fall - Arbeitspensum

unter 20%, Einsatz nach Abruf und erstmalige Einstellung in der
Anspruchsberechtigung - erscheint eine Anstellungsdauer im Rahmen des
leichten Verschuldens in Höhe von 10 Tagen daher angemessen.
Bei dieser Sach- und Rechtslage wird die Beschwerde teilweise gutgeheissen
und die Einstellungsdauer von 38 auf 10 Tage reduziert.
5.
Gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) und Art. 11 der kantonalen
Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS) ist
das kantonale Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungsstreitigkeiten –
ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Einstellungsdauer auf
10 Tage herabgesetzt.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.