gr_gerichte · U 2010 33 · 2010-05-04 · de
Bussverfügung (Hunde, Kehricht, etc.)

Submission | Submissionen

U 10 33
1. Kammer
URTEIL
vom 4. Mai 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die Gemeinde … führte die Vergabe des Auftrages für die Erdwärmesonden
im Zusammenhang mit dem Neubau des Mehrfamilienhauses … im
Einladungsverfahren durch. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis mit 60
%, die Erfahrung und fachliche Qualifikation mit 15 %, die Leistungsfähigkeit
mit 10 % sowie der Service vor Ort mit 15 % Gewichtung genannt. Es gingen
fünf Angebote ein. Anlässlich der Offertöffnung ergab sich folgendes Bild:
1. … AG
29.76 Punkte
2. …
28.50
3. …
25.86
4. …
22.50
5. …
19.86
Am 8. März 2010 vergab der Gemeindevorstand … den Auftrag an die
erstplatzierte … AG.
2.
Dagegen erhob die … am 12. März 2010 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, die angefochtene
Verfügung aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, der berücksichtigte Preis entspreche
nicht der Eingabesumme der Offerteingabe vom 11. Februar 2010. Aber
selbst mit der korrigierten Eingabesumme von Fr. 66'272.45 sei sie immer
noch die günstigste Anbieterfirma. Es sei auch nicht in Ordnung, wenn ihre
Firma beim Kriterium „Service vor Ort“ mit 1.5 Minuspunkten bestraft werde.

Das würde nämlich bedeuten, dass keine Firma ausserhalb von … den
Zuschlag bekommen könnte.
3
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Es treffe zu, dass die
Angebotsbewertung der Gemeinde fehlerhaft sei. Zum einen seien die Länge
der Erdwärmesonden nach Eingang der Offerten verändert und die offerierten
Preise nachträglich entsprechend korrigiert worden, was vergaberechtlich
nicht zulässig gewesen sei. Zudem hätten 4 Erdwärmesonden à 190 Meter
Bohrtiefe Gegenstand der Ausschreibung gebildet und als Eventualvariante
habe die Gemeinde die Angabe des Mehrpreises für 6 Sonden à 130 Meter
verlangt. Bewertet sei dann aber versehentlich die Eventualvariante worden
und nicht die verlangte Ausführung mit 4 Sonden à 190 Meter Bohrtiefe.
Korrigiere man diese beiden Fehler, ergebe sich beim Preis ein noch klareres
Verhältnis, nämlich bei … AG Fr. 55'818.70, bei der Beschwerdeführerin Fr.
57'110.--. Punktemässig sehe es neu so aus: 1. … AG 30 Punkte, 2. … 27.11
Punkte. Selbst wenn man nun die Offerte der Beschwerdeführerin beim
Kriterium „Service vor Ort“ mit der Maximalnote 3.0 bewerten würde, änderte
sich am Gesamtergebnis nichts. Es komme aber noch hinzu, dass die
Beschwerdeführerin für die Schmutzwasserableitung keinen Preis offeriert
habe, sondern diese Position „nach Aufwand“ abrechnen wolle. Diese
mutmasslichen Regiekosten müssten bei der Beschwerdeführerin noch
hinzugerechnet werden. Die berücksichtigte Firma sei beim Kriterium „Service
vor Ort“ deshalb mit der Höchstnote 3.0 bewertet worden, weil sie einen
überdurchschnittlichen 24-h-Service anbiete und daher in dringenden Fällen
auch nachts, an Wochenenden und an Feiertagen einsatzfähig sei.
4.
In der Replik brachte die Beschwerdeführerin vor, die preisliche Anpassung
ihrer Offerte sei willkürlich und nicht nachvollziehbar. Das Kriterium „Service
vor Ort“ sei submissionsrechtswidrig. Eine Erdwärmesonde benötige weder
Service noch Unterhalt. Der 24-Stundenservice sei daher ohne Bedeutung.
Es treffe nicht zu, dass nur ortsansässige Unternehmen qualitativ
hochstehende Arbeiten leisten könnten.

5.
Die Beschwerdegegnerin hielt in der Duplik ebenfalls an ihrem Standpunkt
fest.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Die allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze gewährleisten
den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und
diskriminierungsfreien sowie auch transparenten Wettbewerbes und
ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, das jeweils wirtschaftlich
günstigste Angebot anzunehmen. Die vorliegend unbestritten anwendbaren
Bestimmungen des SubG und der SubV dienen der Verwirklichung und der
Konkretisierung der erwähnten Zielsetzungen. So verlangt Art. 22 lit. c SubG,
dass nur Angebote berücksichtigt werden, die den Anforderungen der
Ausschreibung entsprechen. Nach Art. 11 lit. c und Art. 12 lit. b SubV haben
die Ausschreibungsunterlagen Gegenstand und Umfang des Auftrages zu
umschreiben. Sodann sollen nach Art. 12 Abs. 2 SubV in den
Vergabeunterlagen die erforderlichen Mitteilungen über alle Faktoren, welche
die Preisberechnung bedingen, so vollständig enthalten sein, dass deren
Bedeutung richtig beurteilt werden kann; die Leistungen sind in besonderen
Positionen aufzuführen und umfassend zu ermitteln. Diese Vorschriften
stellen sicher, dass den Anbietern der genaue Leistungsauftrag bekannt ist,
sodass sie in die Lage versetzt werden, eine Offerte einzureichen, die den
Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Jeder Unternehmer soll wissen,
welche Leistung er zu erbringen hat, und sich darauf verlassen können, dass
der Auftraggeber nicht einen vom ausgeschriebenen abweichenden Auftrag
vergibt. Nur so ist Gewähr dafür geboten, dass die Wettbewerbsteilnehmer
mit gleich langen Spiessen kämpfen können (vgl. VGU U 2001 15, U 99 63).
Nachträgliche
Änderungen
des
Beschaffungsauftrages
oder
von
Zuschlagskriterien sind demnach unzulässig und führen unter Umständen zu
einer Neuausschreibung.

2.
Vorliegend hat die Vorinstanz in ihren Eingaben selber ausgeführt, dass die
Vergabe nicht submissionsrechtskonform erfolgt sei. Zum einen seien die
Länge der Erdwärmesonden nach Eingang der Offerten verändert und die
offerierten Preise nachträglich entsprechend korrigiert worden, was
vergaberechtlich
nicht
zulässig
gewesen
sei.
Zudem
hätten
4
Erdwärmesonden à 190 Meter Bohrtiefe Gegenstand der Ausschreibung
gebildet und als Eventualvariante habe die Gemeinde die Angabe des
Mehrpreises für 6 Sonden à 130 Meter verlangt. Bewertet sei dann aber
versehentlich die Eventualvariante worden und nicht der verlangte
Ausführung mit 4 Sonden à 190 Meter Bohrtiefe. Diese gehäuften und
gravierenden Fehlleistungen müssen selbst dann zur Wiederholung des
Verfahrens führen, wenn sie sich im Endeffekt möglicherweise nicht auf das
Ergebnis des Wettbewerbes auswirken. Unter den gegebenen Umständen
wurden dadurch die Grundsätze der Fairness und Transparenz krass verletzt.
Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Wiederholung eines Vergabeverfahrens
immer die Gefahr in sich birgt, dass sie im Ergebnis einer Abgebotsrunde
gleichkommt. So würde es den Wettbewerbsteilnehmern insbesondere
ermöglicht, in Kenntnis der Angebote der ersten Runde nochmals zu
offerieren. Vorliegend kann dieser Gefahr indessen begegnet werden. Die zur
Diskussion
stehende
Submission
wurde
im
Einladungsverfahren
durchgeführt. Um für die zweite Runde einen fairen, transparenten und
rechtsgleichen Wettbewerb zu gewährleisten, der den Teilnehmerkreis
erweitert, muss die Zweitausschreibung im öffentlichen Verfahren erfolgen.
Vorliegend kommt noch hinzu, dass das Vergabekriterium "Service vor Ort"
mit Bezug auf den zur Diskussion stehenden Auftrag sich als vom
Vergaberecht verpönter, diskriminierender Heimatschutz erweist, da einmal
erstellte Erdwärmesonden keinerlei Wartung benötigen. Die öffentliche
Zweitausschreibung hat also ohne dieses Kriterium zu erfolgen.
3.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten der Gemeinde. Eine
aussergerichtliche Entschädigung steht der Beschwerdeführerin nicht zu, da
sie nicht anwaltlich vertreten war.

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben
und die Sache zu erneuter Ausschreibung im öffentlichen Verfahren im Sinne
der Erwägungen an die Gemeinde zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
181.--
zusammen
Fr.
3'181.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.