gr_gerichte · ZK1 2015 124 · 2016-07-07 · de
procedura edilizia

Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren | Berufung ZGB Eherecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 7. Juli 2016
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 15 124
8. Juli 2016
ZK1 15 125
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Schnyder
RichterInnen
Michael Dürst und Brunner
Aktuar
Nydegger
In den zivilrechtlichen Berufungen
des X._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt
lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur (ZK1 15 124),
und
der Y._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsan-
walt Dr. iur. Luca Tenchio, Obere Plessurstrasse 36, 7000 Chur (ZK1 15 125),
gegen
den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Plessur vom 17. August 2015,
mitgeteilt am 27. August 2015, in Sachen der Parteien,
betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Y._____, geboren am _____1960, von O.1_____, und X._____, geboren
am _____1958, von O.1_____, haben am _____1984 vor dem Zivilstandsamt
O.2_____ geheiratet. Aus der Ehe sind die Kinder A._____, geboren am
_____1985, B._____, geboren am _____1988, und C._____, geboren am
_____1991, hervorgegangen.
B.
Am 31. März 2015 stellte Y._____ beim Einzelrichter am Bezirksgericht
Plessur ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit folgenden Rechts-
begehren:
"1.
Der Kläger sei zu verpflichten, ab 1. April 2014 an den laufenden Un-
terhalt der Beklagten CHF 7'105.00 / Monat zu bezahlen unter Ver-
rechnung ab 1. April 2014 der Beklagten bereits überwiesener Unter-
haltsbeiträge.
2.
Der Kläger sei zu verpflichten, dem Rechtsbeistand der Beklagten auf
sein Postkonto Nr. _____ CHF 10'000.-- als aussergerichtliche Ent-
schädigung zu überweisen.
3.
Das Grundbuchamt des Kantons D._____, sei gerichtlich anzuweisen,
eine Verfügungsbeschränkung betr. Grundstück Nr. _____ im GB
O.3_____ nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB derart vorzumerken, dass
über das genannte Grundstück nicht ohne Zustimmung der Beklagten
verfügt werden darf.
4.
Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt.), vorerst
bei der Prozedur, und danach zulasten des Klägers.
Ziff. 3 hiervor sei superprovisorisch anzuordnen."
C.
Mit superprovisorischem Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht
Plessur vom 7. April 2015 wurde das Grundbuchamt des Kantons D._____ ge-
richtlich angewiesen, auf dem Grundstück Nr. _____ im Grundbuch O.3_____ bis
zu einer anderweitigen Anordnung eine Verfügungsbeschränkung mit dem Wort-
laut "Rechtsgeschäfte bezüglich dieses Grundstückes zur Eintragung im Grund-
buch bedürfen der Zustimmung der Ehefrau Y._____" anzumerken.
D.
Das Gesuch von Y._____ wurde X._____ am 7. April 2015 mitgeteilt und
ihm wurde Frist zur schriftlichen Stellungnahme bzw. Klageantwort im Schei-
dungsverfahren (Proz. Nr. _____) angesetzt. Die Klageantwort vom 11. Mai 2015
enthält – betreffend vorsorgliche Massnahmen - folgende Rechtsbegehren:
"1.
Sämtliche Begehren seien abzuweisen, soweit darauf überhaupt ein-
getreten werden kann.

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2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsteller-
in."
E.
Am 11. Juli 2015 reichte Y._____ ihre Replik ein.
F.
Mit Duplik vom 10. August 2015 stellte X._____ neu das Begehren,
Y._____ sei zu verpflichten, unverzüglich den Hausschlüssel herauszugeben.
G.
Auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung wurde verzichtet.
Mit Entscheid vom 17. August 2015, mitgeteilt am 27. August 2015, entschied der
Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur, was folgt:
"1. a) X._____ wird verpflichtet, an den Unterhalt von Y._____ mit Wirkung
ab 1. April 2015 monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines
jeden Monats, einen Betrag von CHF 5'750.00 zu bezahlen.
b) X._____ wird für berechtigt erklärt, die Y._____ seit 1. April 2015 be-
reits überwiesenen Unterhaltsbeiträge mit den Unterhaltsbeiträgen
gemäss Ziffer 1/a zu verrechnen.
2.
Y._____ wird verpflichtet, X._____ den sich allenfalls noch bei ihr be-
findlichen Hausschlüssel zum vormals ehelichen Wohnhaus an der
_____strasse in O.3_____ innert 10 Tagen nach Vollstreckbarkeit
dieses Entscheides herauszugeben.
3.
Die mit Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Plessur vom
7. April 2015 superprovisorisch angeordnete Vormerkung einer Ver-
fügungsbeschränkung auf dem Grundstück Nr. _____ im Grundbuch
O.3_____ mit folgendem Wortlaut:
"Rechtsgeschäfte bezüglich dieses Grundstückes zur Eintragung im
Grundbuch bedürfen der Zustimmung der Ehefrau Y._____"
wird bestätigt.
4.
Der Antrag von Y._____ auf Leistung eines Prozesskostenvorschus-
ses wird abgewiesen.
5. a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 2'100.00 (Entscheidgebühr [in-
kl. Kosten Grundbuchamt]) gehen im Umfang von CHF 1'575.00 (3/4)
zu Lasten von X._____ und im Umfang von CHF 525.00 (1/4) zu Las-
ten von Y._____. Sie sind dem Bezirksgericht innert 30 Tagen mit
den beiliegenden Einzahlungsscheinen zu bezahlen.
b) X._____ hat Y._____ eine Parteientschädigung in Höhe von CHF
1'468.40 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen.
6.
[Rechtsmittelbelehrung]
7.
[Mitteilung]"
H.
Dagegen erhob Y._____ am 4. September 2015 Berufung an das Kantons-
gericht von Graubünden und beantragte, was folgt:
"1. a) Ziff. 1a des Dispositivs des angefochtenen Entscheides sei aufzuhe-
ben und der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklä-

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gerin mit Wirkung ab dem 1. April 2014 monatlich im Voraus, jeweils
auf den Ersten eines Monats, einen Unterhaltsbeitrag von CHF
7'100.00 zu bezahlen.
b) Für die einmalige Zusatzsteuerlast zufolge des 2015 durch den Beru-
fungsbeklagten an die Berufungsklägerin auszurichtenden Differenz-
betrages zwischen den ihr effektiv ausgerichteten und ihr zugespro-
chenen Unterhaltsbeiträgen vom 1. April bis 31. Dezember 2014 von
CHF 32'400.-- (= [CHF 7'100.00 abzüglich CHF 3'500] x 9 Monate)
sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten der Berufungsklägerin ei-
nen einmaligen Zusatzunterhalt von CHF 12'040.80 zu bezahlen.
Eventualiter:
Kann der Zusatzunterhalt zufolge einmaliger Steuerlast nicht zuge-
sprochen werden, ist der Berufungsbeklagte zu verpflichten der Beru-
fungsklägerin eventualiter
-
von April bis Dezember 2014 CHF 7'100 / Monat
-
von Januar bis Dezember 2015 CHF 8'100 / Monat;
-
sowie ab Januar 2016 CHF 7'100 / Monat
monatlich im Voraus an Unterhalt zu bezahlen.
c) Der Berufungsbeklagte sei zu [recte: für] berechtigt zu erklären, die
der Berufungsklägerin seit 1. April 2014 bereits überwiesenen Unter-
haltsbeiträge mit unter Ziff 1a und 1b festgesetzten Unterhaltsbeiträ-
gen zu verrechnen.
2.
Ziff. 2 des Dispotitivs [recte: Dispositivs] des angefochtenen Ent-
scheides sei aufzuheben und die Berufungsklägerin zu verpflichten,
dem Berufungsbeklagten gegen Herausgabe sämtliche Eigenguts-
möbel, welche sich im Haus in O.3_____ befinden, Zug um Zug ge-
gen Herausgabe des Schlüssels zum genannten Haus an den Beru-
fungsbeklagten [?].
3.
Ziff. 4 des Dispostitivs [recte: Dispositivs] des angefochtenen Ent-
scheides sei aufzuheben und der Berufungsbeklagte sei zu verpflich-
ten, der Berufungsklägerin einen Prozesskostenvorschuss von CHF
15'000.-- für die bisherigen Aufwendungen im ordentlichen Eheschei-
dungsverfahren sowie sämtliche Aufwendungen im vorsorglichen
Verfahren (inkl. vorliegendem Rechtsmittelverfahren) zu bezahlen.
4.
Ziff. 5a des Dispositivs des angefochtenen Entscheides sei aufzuhe-
ben und der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, sämtliche Ge-
richtskosten des erstinstanzlichen vorsorglichen Massnahmeverfah-
rens zu bezahlen.
5.
Ziff. 5b des Dispositivs des angefochtenen Entscheides sei aufzuhe-
ben und der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Berufungsklä-
gerin mit CHF 2'936.75 (inkl. Barauslagen und MwSt) aussergericht-
lich für das erstinstanzliche Massnahmeverfahren zu entschädigen.
6.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt)
vorliegenden Rechtsmittelverfahrens zulasten des Berufungsbeklag-
ten."

Seite 5 — 14
Zudem stellte Y._____ folgende prozessuale Anträge:
"1.
Es seien die vom Kläger und Berufungsbeklagten mit seiner Eingabe
vom 10. August 2015 offerierten klägerischen Beilagen Nr. 11-17, ent-
haltend den höchstpersönlichen privaten E-Mail Verkehr zwischen der
Berufungsklägerin und E._____ aufgrund Erlangung durch widerrecht-
liche Persönlichkeitsverletzung i.S.v. Art. 28 ZGB gestützt auf Art. 152
Abs. 2 ZPO aus dem Recht zu weisen.
2.
Der Berufung sei bezüglich Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen
Urteils die aufschiebende Wirkung zu erteilen."
I.
Mit Eingabe vom 7. September 2015 erhob X._____ ebenfalls Berufung an
das Kantonsgericht von Graubünden und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1.
Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben.
Es sei festzustellen, dass die Berufungsbeklagte mit Wirkung ab 01.
September 2015 keinen Anspruch auf Unterhaltszahlungen mehr hat.
2.
Eventualiter sei der vom Ehemann zu bezahlende Unterhaltsbeitrag
mit Wirkung ab 01. September 2015 auf maximal CHF 1'000.00 pro
Monat festzusetzen.
3.
Ziff. 5 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben.
Die Gerichtskosten seien der Ehefrau aufzuerlegen, welche zudem zu
verpflichten sei, den Gesuchsgegner für das Verfahren vor Bezirksge-
richt Plessur mit CHF 3'000.00 aussergerichtlich zu entschädigen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren
für die Berufungsbeklagte.
5.
Der Berufung sei aufschiebende Wirkung zu erteilen."
J.
Mit Schreiben vom 30. September 2015 teilte die Vorsitzende der I. Zivil-
kammer mit, dass die von Y._____ und X._____ jeweils angestrengten Beru-
fungsverfahren (ZK1 15 124 bzw. ZK1 15 125) gestützt auf Art. 125 lit. c ZPO ver-
einigt würden.
K.
Mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 9. Oktober 2015
wurde der Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung dahingehend gut-
geheissen, als die Vollstreckbarkeit der Unterhaltsbeiträge für die Zeit vor dem 1.
September 2015 aufgeschoben wird. Im Übrigen wurde der Antrag abgewiesen.
L.
Mit Schreiben vom 14. Juni 2016 wurde den Parteien der Wechsel in der
Verfahrensleitung mitgeteilt.
M.
Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Ent-
scheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

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II. Erwägungen
1. a)
Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen können
gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung angefochten werden. Die Berufung
gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist unter Beilage
des Entscheids innert 10 Tagen seit der Zustellung desselben beim Kantonsge-
richt von Graubünden schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO und
314 Abs. 1 ZPO sowie Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Innerhalb des
Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen auf dem
Rechtsgebiet des Zivilgesetzbuches bei der I. Zivilkammer (Art. 6 der Verordnung
über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). In vermögens-
rechtlichen Angelegenheiten, wie sie hier zur Diskussion stehen, ist die Berufung
allerdings nur zulässig, wenn der – für das vorliegende Massnahmeverfahren
selbständig zu bestimmende – Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-
gehren Fr. 10'000.00 übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Massgebend ist somit nicht
der Streitwert, welcher sich anhand der Berufungsanträge der Parteien und dem
vorinstanzlichen Entscheid errechnet. Abzustellen ist vielmehr auf den Betrag,
welcher nach den Begehren der Parteien bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils
noch streitig war.
b)
In der vorliegenden Angelegenheit bestritt X._____ im vorinstanzlichen Ver-
fahren einen Unterhaltsanspruch seiner Ehefrau, währenddem Y._____ einen mo-
natlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 7'105.00 mit Wirkung ab dem 1. April 2014 ver-
langte. Strittig ist somit die gesamte Höhe des geltend gemachten Unterhaltsbei-
trages. Bereits daraus ergibt sich, dass vorliegend ohne Weiteres von einem
Streitwert von über Fr. 30'000.00 auszugehen ist. Damit ist zum einen die Streit-
wertgrenze nach Art. 308 Abs. 2 ZPO erreicht, zum anderen ist aber auch der in
der Rechtsmittelbelehrung anzugebende Streitwert (vgl. Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG)
bestimmt. Die von Y._____ bzw. X._____ erhobenen Berufungen vom 4. bzw. 7
September 2015 erweisen sich im Übrigen als frist- und formgerecht, sodass dar-
auf einzutreten ist.
2.
Y._____ macht zunächst geltend, sie habe im erstinstanzlichen Verfahren
keine Gelegenheit gehabt, zu den tatsächlichen Vorbringen und Beweismittelan-
trägen von X._____, die er mit seiner Rechtsschrift vom 10. August 2015 vorge-
bracht habe, Stellung zu nehmen. Diese sei ihm nämlich gleichzeitig mit dem vor-
instanzlichen Urteil zugestellt worden. Das rechtliche Gehör müsse und könne
somit nur im vorliegenden Berufungsverfahren gewahrt werden.

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a)
Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist einerseits ein persönlichkeitsbezo-
genes Verfahrensrecht der Beteiligten und schützt vor Herabminderung zum blos-
sen Verfahrensobjekt. Andererseits ist er ein Mittel der Sachaufklärung, dient der
optimalen Aufarbeitung der relevanten Entscheidungsgrundlagen und ermöglicht
es den Betroffenen, im Rahmen des Verfahrensrechts ihren Standpunkt wirksam
zur Geltung zu bringen (vgl. Gerold Steinmann, in: Ehrenzeller/Schindler/Schwei-
zer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommen-
tar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, N 42 zu Art. 29 BV m.w.H.). Das Recht, an-
gehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der ma-
teriellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung desselben und zur Auf-
hebung des angefochtenen Entscheids. Die Garantie umfasst auch das Recht,
von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und
sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht). Die Wahrnehmung des Replik-
rechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei vor Erlass des Urteils
zugestellt wird, damit sie sich darüber schlüssig werden kann, ob sie sich dazu
äussern will oder nicht. Den Verfahrensbeteiligten steht ein Anspruch auf Zustel-
lung von Vernehmlassungen zu, unabhängig davon, ob diese Eingaben neue und
erhebliche Gesichtspunkte enthalten (vgl. zum Ganzen BGE 137 I 195 E. 2.3.1
m.w.H.). Denn es ist Sache der Parteien (und nicht primär des Gerichts), über die
Erforderlichkeit einer (weiteren) Stellungnahme zu entscheiden (vgl. BGE 133 I
100 E. 4.3; Markus Lanter, Formeller Charakter des Replikrechts – Herkunft und
Folgen, ZBl 113/2012, S. 167 ff., S. 172 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung
des EGMR). Es obliegt dem Gericht, in jedem Einzelfall den Parteien ein effektives
Replikrecht zu gewähren. Es kann dem Betroffenen hierfür eine Frist setzen (BGE
133 V 196 E. 1.2). Indes genügt grundsätzlich, dass den Parteien die Eingaben
zur Information (Kenntnisnahme, Orientierung) zugestellt werden, wenn von ihnen,
namentlich von anwaltlich Vertretenen oder Rechtskundigen, erwartet werden
kann, dass sie unaufgefordert Stellung nehmen (BGE 138 I 484 E. 2.4). Das Ge-
richt hat bei der letztgenannten Vorgehensweise mit der Entscheidfällung so lange
zuzuwarten, bis es annehmen darf, der Adressat habe auf eine weitere Eingabe
verzichtet (Urteil des Bundesgerichts 5A_296/2013 vom 9. Juli 2013, E. 3.1
m.w.H.). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen
Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den
Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Eine schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs hat – auf Antrag hin oder von Amtes wegen –
grundsätzlich die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes oder Gerichts-

Seite 8 — 14
entscheids und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung unter Wahrung
der Verfahrensrechte der betroffenen Partei zur Folge (Urteil des Bundesgerichts
9C_534/2009 vom 4. Februar 2010, E. 1.1.2). Davon kann – im Sinne einer Hei-
lung des Mangels – ausnahmsweise abgesehen werden, wenn die Rechtsmittel-
instanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über uneingeschränkte Kognition
verfügt und wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit
zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichge-
stellten) Interesse der Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht
zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.w.H.). Allerdings soll die Heilung
des Mangels die Ausnahme bleiben, für den Betroffenen keinen Rechtsnachteil
bedeuten und nicht zu einem Resultat führen, das bei korrektem Vorgehen nicht
hätte erreicht werden können. Angesichts der Bedeutung der Verfahrensrechte
soll die Behörde bzw. Vorinstanz nicht auf eine Heilung spekulieren können (vgl.
Steinmann, a.a.O., N 59 zu Art. 29 BV).
b/aa) X._____ reichte am 10. August 2015 eine Stellungnahme (BG act. II.1) ein,
in der er Ausführungen namentlich zu einem angeblich bestehenden Konkubinat
zwischen Y._____ und E._____ machte. Als Beweismittel wurden Auszüge aus
dem E-Mail-Verkehr zwischen Y._____ und E._____ eingereicht (Beilagen 11-17).
Im Weiteren wurde ein Beweisbegehren des Inhalts gestellt, aus Händen der
_____ Versicherung sei ein Mietvertrag zu edieren, welcher belegen sollte, dass
Y._____ und E._____ zusammen wohnten. Schliesslich wurde ein Kontoauszug
des Kontos von Y._____ (Beilage 18) eingereicht. Den vorinstanzlichen Akten ist
nicht zu entnehmen, dass die fragliche Eingabe Y._____ zur Stellung- oder
Kenntnisnahme zugestellt worden wäre. Deshalb muss angenommen werden,
dass - wie Y._____ im Berufungsverfahren nun vorbringt - sie gleichzeitig mit dem
vorinstanzlichen Urteil von der fraglichen Stellungnahme Kenntnis erhalten hat.
Y._____ erhielt somit, wie sie zu Recht rügt, keine Gelegenheit, sich im vorin-
stanzlichen Verfahren zu diesen Eingaben und den darin enthaltenen Vorbringen
der Gegenpartei zu äussern. Darin liegt klarerweise eine Verletzung des sog. Re-
plikrechts und damit des rechtlichen Gehörs. Daran ändert auch nichts, dass es
sich beim vorinstanzlichen Verfahren um ein summarisches Verfahren gemäss
Art. 248 ff. ZPO handelte, welches vom Bemühen um Prozessbeschleunigung ge-
prägt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_82/2015 vom 16. Juni 2015, E. 4.1
m.w.H.).
bb)
Die Verletzung wiegt vorliegend insgesamt schwer. Die fragliche Eingabe
und die entsprechenden Beilagen tangieren den unter den Parteien strittigen Un-
terhaltsbeitrag. Es handelt sich dabei zudem um Noven. Durch die Eingaben wur-

Seite 9 — 14
den somit neue Argumente und Beweismittel ins Verfahren eingeführt, ohne dass
die Gegenpartei Gelegenheit gehabt hätte, sich dazu zu äussern. Das Fehlverhal-
ten der Vorinstanz wiegt umso schwerer, als sie sich in ihrem Entscheid (explizit)
auf Aktenstücke beruft, welche Y._____ vor Erlass des Entscheides nicht zur
Kenntnis gebracht wurden (vgl. insb. angefochtener Entscheid, E. 3e/bb), und im
Ergebnis immerhin teilweise das Begehren von X._____ schützt (vgl. hierzu auch
angefochtener Entscheid, E. 3e/cc/bbb). Damit wird der Anspruch auf rechtliches
Gehör in seinem Kern verletzt, infolgedessen die Verletzung als schwerwiegend
zu qualifizieren ist. Die Vorgehensweise der Vor-instanz läuft ferner darauf hinaus,
dass sich Y._____ (im Gegensatz zu X._____) während der Rechtsmittelfrist von
vorliegend lediglich zehn Tagen (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO) sowohl mit neuen Vor-
bringen der Gegenpartei als auch mit dem Entscheid selbst hat auseinanderset-
zen müssen (vgl. hierzu auch BGE 137 I 195 E. 2.6). Dadurch wurden zugleich
das Recht auf ein faires Gerichtsverfahren (fair trial) und das Prinzip der Waffen-
gleichheit verletzt.
cc)
Bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs bildet nach
dem Ausgeführten eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückwei-
sung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz die Regel. Ausnahms-
weise kann davon abgesehen werden, wenn die Rechtsmittelinstanz in tatsächli-
cher und rechtlicher Hinsicht über uneingeschränkte Kognition verfügt und wenn
die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf führen würde. Das Kantonsge-
richt als Berufungsinstanz verfügt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über
uneingeschränkte Kognition (Art. 310 ZPO); eine Heilung wäre unter diesem Ge-
sichtspunkt also möglich. Somit bleibt zu prüfen, ob eine Rückweisung einen for-
malistischen Leerlauf darstellen würde. Enthalten die nicht (gehörig) zugestellten
Eingaben einer Partei an die Gegenpartei neue Vorbringen, so kann nicht ausge-
schlossen werden, dass die Gegenpartei, hätte sie davon Kenntnis erhalten, sich
dazu geäussert hätte. Das zeigt sich vorliegend nur schon daran, dass Y._____
ihre Einwände gegen die betreffende Eingabe der Gegenpartei nun im Berufungs-
verfahren erhebt; aus einer ex-ante-Perspektive muss dies aber ganz grundsätz-
lich gelten. Hinzu kommt, dass Y._____ generell die prozessuale Verwendbarkeit
der mit der Stellungnahme vom 10. August 2015 eingereichten Unterlagen bestrei-
tet. Insofern erschien die Angelegenheit bei Erlass des vorinstanzlichen Entschei-
des noch nicht spruchreif. Vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt werden, eine
Rückweisung stelle einen formalistischen Leerlauf dar, weil zu erwarten sei, dass
die Vorinstanz gleich wie beim ersten Mal entscheiden werde. Da sie von den von
der Berufungsklägerin nun im Berufungsverfahren erhobenen Einwände bislang

Seite 10 — 14
keine Kenntnis hatte und sich dementsprechend damit auch nicht auseinanderset-
zen musste, ist nicht abschätzbar (und dürfte es auch nicht sein), wie sie auf
Grundlage des komplettierten Prozessstoffes entscheiden würde. Unter Beach-
tung, dass die Rechtsunterworfenen grundsätzlich Anspruch auf Einhaltung des
Instanzenzuges haben (BGE 137 I 195 E. 2.7), kann es nicht angehen, wenn sich
die Rechtsmittelinstanz mit Einwänden einer Partei, welche diese bei Beachtung
des Replikrechts durch die Vorinstanz bei derselben erhoben hätte, erstmals zu
befassen hat. Die Rechtsmittel einlegende Partei ginge damit in unzulässiger Wei-
se einer Instanz verlustig (vgl. zum Ganzen Urteil des Kantonsgerichts von
Graubünden ZK1 15 184 vom 28. April 2016, E. 2b/cc). Daran ändert nichts, dass
es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Das Beru-
fungsverfahren dient nicht der Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens,
sondern stellt dessen Fortsetzung dar (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7375; Urteil des Kantons-
gerichts von Graubünden ZK2 15 8 vom 20. März 2015, E. 2a; ferner auch BGE
138 III 374 E. 4.3.1). Das zeigt sich nicht zuletzt an der restriktiven Novenregelung
von Art. 317 ZPO, wonach neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfah-
ren nur ausnahmsweise zugelassen werden. Damit wird zum Ausdruck gebracht,
dass die Zusammentragung des Prozessstoffes grundsätzlich im erstinstanzlichen
Verfahren stattfinden soll. Eine ausnahmsweise Heilung im vorliegenden Beru-
fungsverfahren kommt demzufolge nicht in Frage; vielmehr erscheint eine Rück-
weisung an die Vorinstanz unumgänglich. Dass Y._____ (explizit) keine Rückwei-
sung an die Vorinstanz beantragt, spielt dabei insofern keine Rolle, als eine
Rückweisung auch von Amtes wegen geprüft und auf die korrekte Durchführung
des erstinstanzlichen Verfahrens aufgrund der dargelegten Umstände vorliegend
nicht verzichtet werden kann. Bei der Neubefassung mit der Sache hat die Vorin-
stanz darauf zu achten, dass die Verfahrensrechte der Parteien gewahrt werden
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_534/2009 vom 4. Februar 2010, E. 1.1.2). Na-
mentlich muss Y._____ vor Ausfällung des neuen Entscheides Gelegenheit gege-
ben werden, zu den fraglichen Eingaben der Gegenpartei Stellung nehmen zu
können, und ihre Vernehmlassung ist - ebenfalls in Wahrung des Replikrechts -
X._____ vor der Entscheidfällung zukommen zu lassen.
3.
Demnach ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Replikrecht und damit
den Anspruch auf rechtliches Gehör von Y._____ offenkundig verletzt hat. Die
Verletzung wiegt schwer und kann im vorliegenden Berufungsverfahren nicht ge-
heilt werden. In Gutheissung der Berufung von Y._____ ist der angefochtene Ent-
scheid aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen

Seite 11 — 14
an die Vorinstanz zurückzuweisen. In Anbetracht dessen erübrigt sich, über die
damit gegenstandslos gewordene Berufung von X._____ zu befinden.
4. a)
Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden der unterliegenden Partei die Pro-
zesskosten auferlegt. X._____ können bei diesem Ausgang indes keine Kosten
auferlegt werden, zumal er im Berufungsverfahren darauf verzichtet hat, zur Frage
des rechtlichen Gehörs bzw. dessen Verletzung Stellung zu nehmen. Die Pro-
zesskosten sind gestützt auf Art. 108 ZPO der Vorinstanz zu überbinden, welche
das Berufungsverfahren durch die offenkundige Verletzung des rechtlichen
Gehörs veranlasst hat (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1
15 149 vom 16. Dezember 2015; ferner auch BGE 138 III 471 E. 7). Gestützt auf
Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilsachen (VGZ; BR
320.210) werden die Gerichtskosten auf Fr. 1'500.00 festgesetzt.
b/aa) Nach Art. 111 Abs. 1 ZPO werden die Gerichtskosten mit den geleisteten
Vorschüssen der Parteien verrechnet, wobei ein Fehlbetrag von der kostenpflichti-
gen Person nachgefordert wird. Die kostenpflichtige Partei hat der anderen Partei
die geleisteten Vorschüsse zu ersetzen sowie die zugesprochene Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Verrechnung der Gerichtskosten
mit den geleisteten Vorschüssen findet statt, unabhängig davon, welche Partei -
die obsiegende oder die unterliegende - die betreffenden Vorschüsse bezahlt hat.
Die noch im Vorentwurf enthaltene Regelung, wonach einer Partei Vorschüsse
und Sicherheitsleistungen zurückzuerstatten waren, wenn ihr im Entscheid keine
Kosten auferlegt wurden, ist aufgrund breiter Kritik im Vernehmlassungsverfahren
nicht Gesetz geworden (dazu eingehend Dheden C. Zotsang, Prozesskosten nach
der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2015, S. 235 f.). Der Kanton
muss von der kostenpflichtigen Partei somit nur noch nachfordern, was mit den
Vorschüssen nicht gedeckt werden kann. In der Höhe der geleisteten Vorschüsse
trägt das Gericht nie ein Inkassorisiko. Ein solches besteht für das Gericht nur,
wenn die Vorschüsse tiefer angesetzt wurden, als dem Gericht Kosten schluss-
endlich tatsächlich entstanden sind. Dem will indes Art. 98 ZPO entgegenwirken,
indem Vorschüsse bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangt wer-
den können; die Erhebung des vollen Vorschusses dürfte in der Gerichtspraxis die
Regel und die Verfügung eines geringeren oder gar keines Kostenvorschusses die
Ausnahme bilden (vgl. BGE 140 III 159 E. 4.2). Die kostenpflichtige Partei hat der
anderen Partei alsdann die geleisteten Vorschüsse zu ersetzen sowie die zuge-
sprochene Parteientschädigung zu bezahlen. Nach dem bewussten gesetzgeberi-
schen Willen trägt die obsiegende Partei daher das grössere Inkassorisiko als der
Staat. Gemäss Botschaft erscheine dies im Zivilprozess, in dem rein private Strei-

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tigkeiten ausgetragen werden, gerechtfertigt. Die klagende Partei habe beim Ent-
scheid, ob sie klagen will oder nicht, auch das Inkassorisiko einzukalkulieren; sie
könne die Bonität der beklagten Partei vorher abklären. Die beklagte Partei ihrer-
seits könne gemäss Art. 97 ZPO rechtzeitig eine Sicherheit für eine gefährdete
Parteientschädigung beantragen (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7221 ff., S. 7299).
bb)
Vorliegend wurde in den zunächst selbständig eröffneten Verfahren ZK1 15
124 und ZK1 15 125 von den beiden berufungserhebenden Parteien ein Kosten-
vorschuss von jeweils Fr. 2'500.00 eingefordert. Die Prozesskosten sind nun aber
nicht von einer Partei, sondern von einem Dritten - nämlich der Vorinstanz - zu
tragen. Damit stellt sich die Frage, ob auch in einem solchen Fall die Prozesskos-
tenliquidation nach den Regeln von Art. 111 ZPO vorzunehmen ist oder ob die
Kostenvorschüsse jeweils zurückzuerstatten und die Gerichtskosten von der kos-
tenpflichtigen Vorinstanz direkt einzufordern sind. Der Wortlaut von Art. 111 Abs. 2
ZPO, wonach das Regressverhältnis zwischen den "Parteien" besteht, spricht ge-
gen die Prozesskostenliquidation nach Art. 111 ZPO, wenn die Kosten von einem
Dritten zu tragen sind (so i.E. auch Martin H. Sterchi, in: Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1-149 ZPO, Bern 2012, N 5 zu
Art. 111 ZPO). Gemäss dem Urteil des Bundesgerichts 4A_150/2013 vom 11. Fe-
bruar 2014, E. 4.2.2, ist ein Rückgriff der Vorschuss leistenden Partei gegenüber
einer nach Art. 108 ZPO kostenpflichtigen Drittperson nach Art. 111 Abs. 1 ZPO
zwar nicht ausgeschlossen, insofern sich der Wortlaut von Art. 111 Abs. 2 ZPO,
welcher nur von einem Rückgriff auf die kostenpflichtige "Partei" spricht, als zu
eng erweist. Damit ist aber umgekehrt noch nicht gesagt, dass bei der Kostentra-
gung durch Drittpersonen die Prozesskostenliquidation nach Art. 111 ZPO (in je-
dem Fall) vorgeschrieben ist. Für den vorliegenden Fall, in dem die Gerichtskosten
durch die Vorinstanz zu tragen sind, erscheint es denn auch von der Sache her
gerechtfertigt, die Kostenvorschüsse den Parteien zurückzuerstatten und die Ge-
richtskosten von der Vorinstanz direkt einzufordern. Denn zum einen kann von
einem Inkassorisiko des Kantons nicht die Rede sein, wenn - wie hier - die Vor-
instanz kostenpflichtig ist. Die aus Sicht der obsiegenden Partei ohnehin nachteili-
ge Regelung von Art. 101 ZPO verliert damit an sich ihre hauptsächliche Berechti-
gung. Zum anderen wäre in casu ein Vorgehen nach Art. 111 ZPO auch deshalb
nicht angebracht, weil die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückgewiesen wird
und der Ersatz der Vorschüsse deshalb vom nun wieder mit der Sache betrauten
Gericht eingefordert werden müsste. Vorliegend gestaltet sich die Ausgangslage
zudem so, dass von beiden berufungserhebenden Parteien ein Kostenvorschuss

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eingefordert wurde. Bei einem Vorgehen nach Art. 111 ZPO stellte sich damit die
Frage, auf welchen Kostenvorschuss für die Deckung der Gerichtskosten zurück-
zugreifen wäre. Zwar ist Y._____ mit ihrer Rüge, ihr Anspruch auf rechtliches
Gehör sei durch die Vorinstanz verletzt worden, durchgedrungen, was sie als ob-
siegende Partei erscheinen lässt. Wird die Angelegenheit jedoch, wie vorliegend,
wegen Verfahrensmängeln - mithin aus formellen Gründen - von Amtes wegen an
die Vorinstanz zurückgewiesen und in der Sache selbst nicht entschieden, kann
auch X._____ nicht als unterliegende Partei angesehen werden, zumal er im Beru-
fungsverfahren darauf verzichtet hat, zur Frage des rechtlichen Gehörs bzw. des-
sen Verletzung Stellung zu nehmen. Denn das für die Kostenverteilung geltende
Erfolgsprinzip orientiert sich am Verfahrensausgang, d.h. am materiellen und for-
mellen Gesamtergebnis (vgl. David Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],
3. Aufl., Zürich 2016, N 6 zu Art. 106 ZPO). Unter diesem Gesichtspunkt liesse
sich nicht plausibel begründen, warum auf den Kostenvorschuss von X._____
zurückgegriffen würde. Damit verbliebe einzig die wenig praktikable Lösung, die
Gerichtskosten je hälftig mit den beiden Vorschüssen zu verrechnen (wobei dann
beide Parteien bei der Vorinstanz vorstellig werden müssten). Aus all diesen
Gründen sind die von den Parteien geleisteten Vorschüsse diesen zurückzuerstat-
ten und die Gerichtskosten von der Vorinstanz direkt einzufordern.
c)
Entsprechend dem zuvor Ausgeführten hat das Bezirksgericht Plessur
überdies sowohl Y._____ als auch X._____ für das Berufungsverfahren eine an-
gemessene Parteientschädigung zu bezahlen, welche mangels Einreichung einer
Honorarnote auf je Fr. 2'500.00 (inkl. Spesen und MWSt.) festgesetzt wird.

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung von Y._____ wird dahingehend entschieden, als der Ent-
scheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Plessur vom 17. August 2015
aufgehoben und die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.
Die Berufung von X._____ wird als gegenstandslos geworden vom Ge-
schäftsverzeichnis abgeschrieben.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.00 gehen zu Lasten des
Bezirksgerichts Plessur und werden diesem durch das Kantonsgericht in
Rechnung gestellt. Y._____ und X._____ werden die geleisteten Kosten-
vorschüsse von je Fr. 2'500.00 durch das Kantonsgericht zurückerstattet.
4.
Das Bezirksgericht Plessur hat Y._____ und X._____ für das Berufungsver-
fahren mit je Fr. 2'500.00 (inkl. Spesen und MWSt.) ausseramtlich zu ent-
schädigen.
5.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens Fr. 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
6.
Mitteilung an: