gr_gerichte · R 2013 152 · 2013-11-26 · de

Baugesuch | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN
R 13 152
5. Kammer 
bestehend aus
Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Audétat 
und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuar Simmen
URTEIL
vom 26. November 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Joos, 
Beschwerdeführer
gegen 
Gemeinde X._____, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, 
Beschwerdegegnerin
betreffend Baugesuch


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1.
Am 21. Juni 1962 erteilte die Gemeinde X._____ B._____ und C._____ 
die Bewilligung zur Erstellung eines viergeschossigen Mehrfamilienhau-
ses auf Parzelle 2037 an der Via N._____. Im Jahr 1966 bewilligte sie der 
D._____ AG den Einbau eines Dachfensters, mit welchem der Estrich des 
Mehrfamilienhauses besser belichtet werden sollte. 
2.
Am 9. Dezember 1977 begründete die D._____ AG an Parzelle 2037 
Stockwerkeigentum. Dabei wurden drei StWE-Einheiten ausgeschieden, 
nämlich die StWE-Einheit S52138 mit 40/100 Miteigentum, die StWE-
Einheit S52139 mit 30/100 Miteigentum sowie die StWE-Einheit S52140 
ebenfalls mit 30/100 Miteigentum. Der Estrich wurde dabei nicht zu Sonder-
recht ausgeschieden. 
3.
Am 19. November 2012 beschlossen die Stockwerkeigentümer, dass den 
jeweiligen Eigentümern der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140 das 
Dachgeschoss zur alleinigen und ausschliesslichen Nutzung zugewiesen 
werde. Gleichzeitig wurden die im Dachgeschoss geplanten Arbeiten in-
klusive allfälliger nicht wesentlicher Änderungen, welche von der Bau-
behörde verlangt würden, genehmigt. Das Reglement der Stockwerkei-
gentümergemeinschaft wurde entsprechend angepasst. 
4.
Am 6. Februar 2013 ersuchte A._____ die Gemeinde um Erteilung der 
Bewilligung für einen Umbau des Aufenthaltsraumes als Studio im Dach-
geschoss des Gebäudes auf Parzelle 2037. Dabei sah das Baugesuch 
die Abtrennung einer Teilfläche für ein neues Badezimmer, den Einbau 
eines Cheminées und vier Dachflächenfenster sowie die Vergrösserung 
eines bestehenden Fassadenfensters vor. Eine Änderung der Ausnüt-
zungsziffer sei nicht relevant. 


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5.
Mit Baubescheid vom 15., mitgeteilt am 22. April 2013, wies der Gemein-
devorstand das Baugesuch ab. Begründend wurde im Wesentlichen aus-
geführt, das Bauvorhaben stehe im Widerspruch zu dem mit der Zweit-
wohnungsinitiative angenommenen Art. 75b der Bundesverordnung (rec-
te: Bundesverfassung), wonach spätestens ab dem 1. Januar 2013 keine 
Zweitwohnungen/Erweiterungen mehr zulässig seien. Beim ersuchten 
Umbau handle es sich um eine unzulässige Erweiterung der bis anhin 
bewilligten Fläche. Die Baubehörde behalte sich vor, für die nicht bewillig-
te Fläche im Dachgeschoss einen Rückbau zu verlangen. Die Erweite-
rung könne jedoch erfolgen, wenn die erwähnte Fläche im Grundbuch als 
Erstwohnung eingetragen werde. 
6.
Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 16. Mai 
2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden 
mit den Anträgen um Aufhebung des angefochtenen Baubescheids und 
Gutheissung des Baugesuchs im Sinne der Erwägungen. Eventualiter sei 
die Sache an die Gemeinde zurückzuweisen und die Baubehörde anzu-
weisen, den Baubescheid neu zu prüfen und die Baubewilligung zu ertei-
len. Zur Begründung führte der Beschwerdeführer was folgt aus:
• Der Umgang mit altrechtlichen Wohnungen, d.h. Wohnungen, die im 
Grundbuch weder als Erst- noch als Zweitwohnungen eingetragen sei-
en, sei weder in Art. 75b BV noch in der Verordnung zur Zweitwoh-
nungsinitiative (ZwVO) geregelt. Ein Bundesgesetz zur Zweitwohnungs-
initiative sei noch nicht erlassen worden. Damit fehle eine gesetzliche 
Grundlage und Einschränkungen bei altrechtlichen Wohnungen würden 
die Eigentumsgarantie verletzen. Der in Art. 3 ZwVO enthaltene Satz 
„unter Vorbehalt bestehender Nutzungseinschränkungen“ beziehe sich 
lediglich auf Umnutzungen von bestehenden Erst- in Zweitwohnungen. 
Es werde nur von Wohnungen gesprochen und nicht von Wohnraum, 
also einzelnen Zimmern. 
• Grundtenor der kantonalen Praxishilfe zur Zweitwohnungsverordnung, 
welche lediglich eine Interpretation eines kantonalen Departements 
darstelle, sei, dass die Gemeinden in Zweifelsfällen ein Baugesuch ab-


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lehnen sollten, bevor nicht das Bundesgesetz in Kraft sei. Auf Seite 9 
der Praxishilfe werde ausgeführt, die Erneuerung altrechtlicher Woh-
nungen sei ohne Auflage einer Erstwohnung zu bewilligen. Für die Er-
weiterung altrechtlicher Wohnbauten enthalte die ZwVO gemäss Pra-
xishilfe keine ausdrückliche Bestimmung. Eine Klärung ergebe sich nur 
indirekt aufgrund von Art. 3 Abs. 1 ZwVO, wonach die Umnutzung nur 
im Rahmen der vorbestandenen BGF zulässig sei. Erweiterungen seien 
mit einer Auflage für eine Erstwohnung zu bewilligen. 
• Bei der Wohnung des Beschwerdeführers handle es sich um eine alt-
rechtliche Wohnung aus dem Jahr 1962, welche weder als Erst- noch 
als Zweitwohnung im Grundbuch eingetragen sei. Unbestritten sei der 
Einbau eines Fassadenfensters im Dachraum im Jahr 1966, wobei das 
Dachgeschoss seit über 50 Jahren als bewohnbare Fläche benutzt 
worden sei. Für altrechtliche Wohnungen gebe es nach den Erläuterun-
gen des Bundes bis heute keine gesetzliche Grundlage. Auf dem Ver-
ordnungsweg dürfe dies nicht geregelt werden. Die Anwendung der 
ZwVO wie auch deren Interpretation durch den Kanton bleibe deshalb 
fragwürdig. 
• Die Gemeinde setze den Begriff „Umnutzung“ mit „Erweiterung“ gleich, 
was unzulässig sei. Eine Umnutzung innerhalb einer Wohnung könne 
auch ohne Erweiterung erfolgen. Beim Dachraum handle es sich um ei-
ne Fläche, die seit rund 50 Jahren als bewohnte Fläche benutzt worden 
sei. Es handle sich deshalb um eine Erneuerung der bereits bestehen-
den Wohnfläche, und nicht um eine Erweiterung. Auch eine Umnutzung 
fände nicht statt, da der Dachraum bereits als Wohnfläche benutz wor-
den sei. 
• Mit der Nutzung des Dachraums zu Wohnzwecken sei nie eine Über-
nutzung der BGF respektive der AZ erfolgt. Auch heute seien noch 
30 m2 nicht genutzt. Estrich oder Dachraum gehörten zu den Wohnun-
gen und damit zur BGF. Weder die Wohneinheit noch die BGF würden 
erweitert. Art. 75b BV sei somit nicht verletzt. Es werde auch keine vor-
bestandene, anrechenbare BGF verändert. Auch Art. 3 Abs. 1 ZwVO 
sei nicht verletzt. 
• Die Beanspruchung von 1 m2 Fläche des allgemeinen Treppenhauses 
könne kein Grund zur Abweisung des Baugesuchs sein. Es werde nicht 
mehr BGF beansprucht, als bereits vorhanden sei. Gemäss Art. 87 BG 
werde das Treppenhaus bei der BGF mitgerechnet. Es handle sich so-
mit nicht um eine Erweiterung der BGF. Überdies wäre die Fläche von 
1 m2 des Treppenhauses gar nicht nötig, könnte doch der Eingang auch 
ohne diesen m2 umgebaut werden. Demnach hätte die Baubehörde das 
Baugesuch mit einer entsprechenden Auflage bewilligen können. 


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• Die Drohung betreffend Rückbau verletze die Bestandesgarantie, zumal 
der Dachraum seit 50 Jahren so toleriert worden sei. 
7.
In ihrer Vernehmlassung vom 7. Juni 2013 beantragte die Gemeinde 
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. 
• Sie habe ihren abweisenden Entscheid ausreichend begründet, indem 
sie im vorgesehenen Umbau eine Erweiterung der bisherigen Wohn-
fläche erblickt habe, was im Widerspruch zu Art. 75b BV stehe. Das 
rechtliche Gehör sei somit nicht verletzt.
• Mit der Baubewilligung aus dem Jahr 1962 seien die Räumlichkeiten im 
Dachgeschoss als Estrich und nicht als Wohnung bewilligt worden. Als 
bisher bewilligter Zustand gelte im Dachgeschoss also die Estrichnut-
zung, welche sich von der eigentlichen Wohnnutzung klar unterscheide. 
In diesem Zusammenhang sei auch nicht entscheidend, ob die behaup-
tete Wohnnutzung bereits 40 Jahre oder mehr gedauert habe und ob 
sie von der Baubehörde geduldet worden sei. Dies wäre nur relevant, 
wenn es um die Wiederherstellung des rechtswidrigen (recte wohl: 
rechtmässigen) Zustands ginge, was einstweilen nicht der Fall sei. Der 
Baubehörde sei erst durch das vorliegende Verfahren bekannt gewor-
den, dass das Dachgeschoss im Widerspruch zur ursprünglichen Bau-
bewilligung rechtswidrig genutzt werde. Zudem werde bestritten, dass 
die Wohnnutzung schon 50 Jahre bestehe. 
• Die Baubehörde habe sich nicht auf die ZwVO, sondern auf Art. 75b BV 
gestützt. Art. 75b BV lasse im Anwendungsbereich relativ wenig Spiel-
raum. Der Anteil von Zweitwohnungen sei danach am Gesamtbestand 
der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten BGF einer Ge-
meinde auf 20 % beschränkt. Das bedeute, dass nach Inkrafttreten die-
ses Verfassungsartikels auch bei Umbauten altrechtlicher Wohnungen 
nicht mehr Wohneinheiten und BGF entstehen dürften. Vorliegend wäre 
wohl beides der Fall. Einerseits werde mit dem Umbau im Dachge-
schoss eine zusätzliche separate Wohneinheit geschaffen, welche mit 
den bestehenden Wohneinheiten keine direkte Verbindung aufweise. 
Die Estrichwohnung sei nach Aussen abgeschlossen und nur über das 
gemeinschaftliche Treppenhaus erreichbar. Anderseits werde das Da-
chgeschoss nun neu zum Wohnen im engeren Sinn beansprucht. Diese 
Nutzung hebe sich ganz wesentlich von der bewilligten Estrichnutzung 
ab. Zweck des Verfassungsartikels sei, dass in Gemeinden, deren 
Zweitwohnungsanteil über 20 % liege, keine neuen Zweitwohnungen 
bzw. Zweitwohnungsflächen geschaffen werden dürften, insbesondere 


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nicht solche, welche die Wohnnutzung noch intensivieren würde, wie 
das vorliegend der Fall sei. Das Baugesuch sei deshalb zu Recht als 
mit Art. 75b BV unvereinbar abgewiesen worden. 
• Selbst wenn die Anwendbarkeit der erwähnten Verfassungsnorm auf 
den vorliegenden Fall zweifelhaft wäre, könnte dies im jetzigen Zeit-
punkt nicht zur Baubewilligungserteilung führen, sondern höchstens zur 
Zurückstellung des Baugesuchs bis zur Rechtskraft des Zweitwoh-
nungsgesetzes (ZwG). 
• Die Gemeinde habe am 20. Dezember 2012 eine Planungszone publi-
ziert mit dem Ziel, die bestehende Zweitwohnungsregelung an den 
neuen Art. 75b BV und die Ausführungsgesetzgebung des Bundes an-
zupassen. Im für den Beschwerdeführer günstigsten Fall könnte das 
Verwaltungsgericht den angefochtenen Bauentscheid aufheben und die 
Sache an die Gemeinde zurückweisen mit der Auflage, das Gesuch der 
Planungszone zu unterstellen. Eine Baubewilligungserteilung komme 
im jetzigen Zeitpunkt nicht in Frage. 
8.
In seiner Replik vom 20. Juni 2013 hielt der Beschwerdeführer an seinen 
Anträgen fest. 
• Gemäss Wortlaut der Initiative sei es um die Verhinderung des uferlo-
sen Baus von Zweitwohnungen gegangen, also um ein Verbot der Er-
richtung neuer Zweitwohnungen in Gemeinden mit mehr als 20 % 
Zweitwohnungen. Umwandlungen und Zweckänderungen altrechtlicher 
Wohneinheiten seien im Verfassungstext nicht erwähnt. Art. 75b BV 
gehöre zu den Bestimmungen über den Umgang mit dem Boden; kein 
neuer Boden dürfe für Zweitwohnungsbauten beansprucht werden. Von 
Verdichtung bestehender Bauten sei nicht die Rede gewesen, weshalb 
die Verdichtung von Wohnraum nach wie vor zulässig sei. 
• Altrechtliche Wohnungen seien von der Initiative nicht tangiert. Es sei 
nur um die Verhinderung des Baus neuer Zweitwohnungen und der da-
durch entstehenden BGF gegangen. Dementsprechend sei die Umver-
teilung der bestehenden BGF, die Neueinteilung von altrechtlichen 
Wohneinheiten, die Wertquotenverschiebung innerhalb einer StWEG 
oder die Abtrennung von allgemeinem Eigentum zu einer Wohneinheit 
in Sondernutzung zulässig, solange dies im gleichen Volumen des 
Hauses geschehe, die Kubatur nicht verändert werde und damit auch 
keine neue BGF entstehe. 


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• Für die Beschränkung altrechtlicher Wohnungen von vor dem 11. März 
2012 bestehe weder eine verfassungsrechtliche noch eine gesetzliche 
Grundlage. Die Gemeinde mache eine unzulässige rückwirkende Inter-
pretation. Dies verstosse gegen das Rückwirkungsverbot und die Ei-
gentumsgarantie. 
• Der Begriff Estrich existiere im BG der Gemeinde X._____ nicht. Die 
Dachräumlichkeiten seien denn auch nicht als Estrich bewilligt worden. 
Die Nutzung des Dachgeschosses seit 1967 als Wohnung sei somit 
nicht widerrechtlich.
• Auch gemeinschaftliche Teil von StWE-Bauten müssten für die Berech-
nung der BGF angerechnet werden, was vorliegend auch geschehen 
sei. Durch die Stockwerkeigentumsbegründung sei die BGF nicht erwei-
tert worden. Es finde nur eine Neueinteilung statt. 
• Die Sistierung des Baugesuchs käme einer Rechtsverzögerung gleich. 
Zudem sei die Abweisung des Baugesuchs auch unverhältnismässig. 
Die Gemeinde hätte einen entsprechenden Vorbehalt machen können. 
9.
Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 8. August 2013 weitestgehend 
auf eine Duplik. Richtigzustellen sei indessen, dass die Behauptung, alt-
rechtliche Wohnungen seien von der Initiative nicht tangiert, unrichtig sei. 
Dies habe auch das Bundesgericht im Entscheid 1C_646/2012 vom 
22. Mai 2013 festgehalten. 
10.
In einer weiteren Stellungnahme vom 15. August 2013 führte der Be-
schwerdeführer hinsichtlich des von der Beschwerdegegnerin zitierten 
Bundesgerichtsentscheids was folgt aus: 
• Der zitierte Bundesgerichtsentscheid sie nicht einschlägig. Dort sei es 
um eine grössere neue Überbauung gegangen und das Bundesgericht 
habe sich mit der Frage auseinandergesetzt, ab wann der Initiativtext 
und die Übergangsbestimmungen gälten und wie der Text ausgelegt 
werden müsse. Zudem sei das Legalitätsprinzip und der Vertrauens-
schutz bei besonderen Situationen angesprochen worden. Vorliegend 
gehe es aber um eine Umwandlung, nicht um eine Erweiterung, einer 
bereits seit Jahrzehnten bestehenden Zweitwohnung. Es sei ohnehin 
fraglich, ob der Beschwerdeführer überhaupt ein Gesuch hätte einrei-


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chen müssen oder die blosse Orientierung an die Gemeinde nicht 
genügend gewesen wäre. 
11.
Auf Aufforderung des Instruktionsrichters führte der Beschwerdeführer im 
Schreiben vom 14. Oktober 2013 aus, dem Protokoll der StWEG-
Versammlung vom 19. November 2012 könne entnommen werden, dass 
die Familie E._____ mit 60/100 Wertquoten Mehrheitseigentümerin der 
Stockwerkbaute sei. Ihr sei die Abtretung des gemeinschaftlichen Teils 
und der Umbau bewilligt worden, weswegen nur A._____ und nicht die 
StWEG das Baugesuch habe einreichen müssen. 
12.
Mit Schreiben vom 27. Oktober 2013 stellte der Beschwerdeführer dem 
Gericht noch den Grundbuchauszug der StWE-Einheit S52140 zu. Da-
nach sind er und seine Frau je zur Hälfte Miteigentümer dieser Stock-
werkeinheit. 
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften so-
wie in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den 
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der 
kommunale Baubescheid vom 15. April 2013, mit welchem die Beschwer-
degegnerin das vom Beschwerdeführer eingereichte Baugesuch betref-
fend Umbau Dachgeschoss im Sinne der Erwägungen abgewiesen hat. 
Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die Bau-
bewilligung zu Recht verweigert hat. 


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2.
Hinsichtlich der Frage der Legitimation ist zunächst was folgt festzuhalten: 
Vorliegend hat nicht die Stockwerkeigentümergemeinschaft D._____, 
sondern der hälftige Miteigentümer der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt 
S52140, A._____, gegen den kommunalen Baubescheid vom 15. April 
2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden 
erhoben, obwohl das Dachgeschoss des Mehrfamilienhauses nicht zu 
Sonderrecht ausgeschieden und damit gemeinschaftlich ist - bezie-
hungsweise war. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft D._____ hat 
nämlich am 19. November 2012 einstimmig beschlossen, das Dachge-
schoss gemäss Plan inklusive Treppe dem jeweiligen Eigentümer der 
Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140 zum alleinigen und ausschliess-
lichen Gebrauch zuzuweisen. Damit lag aber die zivilrechtliche Berechti-
gung des Beschwerdeführers zur Stellung des Baugesuches offensicht-
lich vor, was von der Beschwerdegegnerin denn auch nicht in Frage ge-
stellt worden ist. Durch den ablehnenden Baubescheid ist der Beschwer-
deführer überdies beschwert und hat ein rechtlich erhebliches Interesse 
an dessen Aufhebung. Dementsprechend ist er auch zur Erhebung der 
vorliegenden Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons 
Graubünden legitimiert. 
3. a)
Vorab ist die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör 
zu prüfen, da dieses Recht formeller Natur ist. Die Verletzung des Gehör-
sanspruchs führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in 
der Sache selbst, zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 
132 V 387 E.5.1). Nach der Rechtsprechung kann ein Verfahrensmangel, 
insbesondere eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, zwar 
geheilt werden, wenn die Kognition der urteilenden Instanz nicht einge-
schränkt ist und dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil erwächst. 
Verlangt wird ferner, dass kein für die Beurteilung der Angelegenheit rele-
vantes Kognitionsgefälle besteht (vgl. RENÉ WIEDERKEHR, Die Begrün-


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dungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV und die Heilung bei Verletzung, Zbl 
9/2010, S. 502 ff.). Eine Heilung ist aber immer dann ausgeschlossen, 
wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Partei-
rechte handelt; zudem soll sie die Ausnahme bleiben (BGE 134 I 331 
E.3.1, 126 I 68 E.2 mit Hinweisen; PVG 2008 Nr. 1). Verfügungen oder 
Entscheide, die unter Missachtung des rechtlichen Gehörs ergangen sind, 
sind daher grundsätzlich aufzuheben und zur Durchführung eines ord-
nungsgemässen Verwaltungsverfahrens an die Verwaltungsbehörden 
zurückzuweisen (statt vieler: PVG 2011 Nr. 31). Nur wenn es sich aus 
verfahrensökonomischen Gründen geradezu aufdrängt, ist die Heilung ei-
ner allfälligen Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren nach der zitier-
ten Praxis ausnahmsweise zuzulassen.
b)
Der durch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft (BV; SR 101) gewährleistete Anspruch auf rechtliches 
Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und garantiert anderseits ein 
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien im Verfahren, 
soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung habendes kann. Die Gehörs-
garantie ist somit ein verfassungsmässig geschütztes Individualrecht, hat 
also den Charakter eines selbständigen Grundrechtes (ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG 
MÜLLER/FELIX 
UHLMANN, 
Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1673 f.). Aus Art. 29 Abs. 2 BV folgt 
insbesondere auch ein Mindestanspruch auf Begründung eines hoheitli-
chen Aktes (BGE 133 I 270 E.3.1). Die Begründungspflicht für kantonale 
Behörden ergibt sich aus dem kantonalen Verfahrensrecht, vorliegend 
aus Art. 22 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; 
BR 370.100), welcher ausdrücklich festhält, dass Entscheide zu begrün-
den seien. Der Sinn und Zweck der Begründungspflicht liegt darin, dass 
der Bürger wissen soll, warum eine Behörde entgegen seinem Antrag 
entschieden hat. Die Begründung eines Entscheides muss deshalb so 


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abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht an-
fechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechts-
mittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen 
können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge-
nannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche 
sich ihr Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E.3.2). Zwar darf sich die Behör-
de auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. 
Es ist insbesondere auch nicht nötig, dass sie sich mit jeder tatbestandli-
chen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt, son-
dern sie kann sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte beschränken (BGE 126 I 97 E.2b). Ob die Begründung 
rechtlich zutreffend und haltbar ist, ist wiederum keine Frage des formel-
len Anspruches auf rechtliches Gehör, sondern der materiellen Beurtei-
lung der Streitfrage. 
c)
Auch wenn es zutrifft, dass die Begründung vorliegend relativ knapp ge-
halten ist, ist die Beschwerdegegnerin vorliegend der sie treffenden Be-
gründungspflicht doch in hinreichendem Masse nachgekommen. So lässt 
sich dem angefochtenen Baubescheid vom 15. April 2013 entnehmen, 
dass die Beschwerdegegnerin im ersuchten Bauvorhaben eine Erweite-
rung der bisherigen Wohnfläche erblickte, was ihrer Meinung nach im Wi-
derspruch zu Art. 75b BV steht. Aufgrund dieser Vorbringen war es für 
den heutigen Beschwerdeführer hinreichend klar, von welchen Überle-
gungen sich die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid hat 
leiten lassen. Ob diese Überlegungen rechtlich zutreffend sind, ist nicht im 
vorliegend interessierenden formellen Zusammenhang zu prüfen, sondern 
materieller Natur, worauf nachstehend noch einzugehen sein wird. Auf je-
den Fall war der Beschwerdeführer, wie bereits seine Beschwerdeeinga-
be aufzeigt, ohne weiteres in der Lage, den missliebigen Entscheid sach-
gerecht anzufechten.


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d)
Selbst wenn mit Blick auf die gerügte Begründungspflicht eine allfällige 
Verletzung des rechtlichen Gehörs bejaht werden müsste, dürfte der 
Mangel als nachträglich geheilt qualifiziert werden, weil es sich aufgrund 
des eben geschilderten um keine schwerwiegende Verletzung der Partei-
rechte handelte und sich der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfah-
ren im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels ausführlich zu allen 
Fragen äussern konnten. Gegen eine Rückweisung sprechen entspre-
chend auch verfahrensökonomische Überlegungen. Der Anspruch auf 
rechtliches Gehör ist daher nicht verletzt.
4. a)
Am 11. März 2012 haben das Schweizer Stimmvolk und die Stände die 
Initiative „Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen“ angenom-
men. Damit traten am 11. März 2012 folgende neue Verfassungsbestim-
mungen in Kraft:
Art. 75b BV
Zweitwohnungen
1 Der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für 
Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde ist auf höchstens 20 Pro-
zent beschränkt. 
2 Das Gesetz verpflichtet die Gemeinden, ihren Erstwohnungsanteilplan und den detail-
lierten Stand seines Vollzugs alljährlich zu veröffentlichen. 
Art. 197 BV
9. Übergangsbestimmungen zu Art. 75b (Zweitwohnungen)
1 Tritt die entsprechende Gesetzgebung nach Annahme von Art. 75b nicht innerhalb von 
zwei Jahren in Kraft, so erlässt der Bundesrat die nötigen Ausführungsbestimmungen 
über Erstellung, Verkauf und Registrierung im Grundbuch durch Verordnung. 
2 Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar des auf die An-
nahme von Art. 75b folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestim-
mungen erteilt werden, sind nichtig. 
b)
Das Bundesgericht hat sich im Urteil 1C_646/2012 vom 22. Mai 2013 hin-
sichtlich der Frage, ab wann der Initiativtext und die Übergangsbestim-
mungen gälten, wie folgt geäussert: 


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„10.5. Unter dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips ergibt sich somit Folgendes:
Soweit Art. 75b Abs. 1 BV eine absolute Grenze von 20 % am Gesamtwohnungs-
bestand und an der Wohnnutzfläche jeder Gemeinde festschreibt, besteht Klarheit 
und Bestimmtheit des Tatbestands und der Rechtsfolge hinsichtlich derjenigen 
neuen Wohnnutzungen, die unzweifelhaft unter den Zweitwohnungsbegriff fallen 
und in einer Gemeinde mit eindeutig überschiessendem Zweitwohnungsanteil be-
absichtigt sind. Die so erfassten Sachverhalte ("kalte Betten") sind relativ einfach 
abzugrenzen und nicht komplex. Die mögliche Rechtsänderung wurde schon lange 
im voraus publik und das sich daraus ergebende Verbot wurde breit diskutiert; die 
insoweit betroffenen Normadressaten waren bekannt. Der sofortigen Anwendbar-
keit dieses "harten Kerns" der neuen, speziellen Verfassungsnorm steht daher 
nichts entgegen, auch wenn sie eine nicht unerhebliche Beschränkung der Eigen-
tumsgarantie (Art. 26 BV) bedeutet. 
Art. 75b BV bedarf aber in weiten Teilen der Konkretisierung durch Ausführungs-
vorschriften. Dies gilt einerseits für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzun-
gen in den betroffenen Gemeinden noch Baubewilligungen für bestimmte, beson-
ders intensiv genutzte Arten von Zweitwohnungen ("warme Betten") erteilt werden 
dürfen. Andererseits ist klärungsbedürftig, ob und inwieweit die Umnutzung von 
Erst- zu Zweitwohnungen bzw. die Erweiterung und der Ersatz bestehender Zweit-
wohnungen zulässig ist.
Soweit Ausführungsrecht unabdingbar ist, um den Anwendungsbereich und die 
Rechtswirkungen der Verfassungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu können, 
beschränkt sich die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 i.V.m. Art. 197 
Ziff. 9 Abs. 2 BV auf ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen 
in den betroffenen Gemeinden bis zum Inkrafttreten der Ausführungsbestimmun-
gen. Im Ergebnis kommt dieses vorsorgliche Verbot einer Planungszone gleich. Es 
ist weit auszulegen, um dem Gesetzgeber nicht vorzugreifen und eine Präjudizie-
rung der künftigen Ausführungsbestimmungen zu vermeiden.
Es handelt sich insoweit um eine bloss vorübergehende Einschränkung der Eigen-
tumsgarantie zwischen dem Abstimmungstermin und dem Erlass der Aus-
führungsbestimmungen. Dieser soll innerhalb von zwei Jahren nach dem Abstim-
mungstermin erfolgen (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV). Für derartige vorsorgliche und 
zeitlich beschränkte Massnahmen sind keine hohen Anforderungen an die Be-
stimmtheit der Norm zu stellen.“


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5. a)
Vorliegend ist unbestritten, dass das gesamte, im Jahr 1962, erstellte 
viergeschossige Mehrfamilienwohnhaus auf Parzelle 2037 an der Via 
N._____ zur Zeit des Inkrafttretens von Art. 75b BV und dessen Überg-
angsbestimmung Art. 197 Ziff. 9 BV am 11. März 2012 wohngenutzt - und 
nicht etwa gewerbegenutzt - war. Die Wohnnutzung war zudem unbestrit-
ten eine Zweitwohnungsnutzung. War aber zu diesem Zeitpunkt das ge-
samte Haus zweitwohnungsgenutzt, steht von Vornherein fest, dass we-
der eine Erweiterung oder ein Ersatz bestehender Zweitwohnungen noch 
die Umnutzung von Erst- zu Zweitwohnungen zur Diskussion stehen, also 
kein Tatbestand vorliegt, welcher nach Ansicht des oben zitierten Bun-
desgerichtsentscheids zu den klärungsbedürftigen Tatbeständen des 
Mantelbereichs von Art. 75b BV gehört. 
Auch nach Ansicht des Bundesgerichts fällt der vorliegende Fall nicht in 
den sogenannten Mantelbereich von Art. 75b BV (siehe oben E.10.5.). 
Das Bundesgericht hat indessen im oben zitierten Entscheid ausgeführt, 
dass, soweit Ausführungsrecht unabdingbar sei, um den Anwendungsbe-
reich und die Rechtswirkungen der Verfassungsnorm definitiv und exakt 
bestimmen zu können, sich die unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 75b 
Abs. 1 BV in Verbindung mit Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV auf ein vorsorgli-
ches Baubewilligungsverbot für Zweitwohnungen in den betroffenen Ge-
meinden bis zum Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen beschränke 
und im Ergebnis einer Planungszone gleichkomme. Es sei weit auszule-
gen, um dem Gesetzgeber nicht vorzugreifen und eine Präjudizierung der 
künftigen Ausführungsbestimmungen zu vermeiden. 
Vorliegend ist indes kein Ausführungsrecht unabdingbar, um den Anwen-
dungsbereich und die Rechtswirkungen der Verfassungsnorm definitiv 
und exakt bestimmen zu können. Die vorstehend zitierte Verfassungs-


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norm ist hier nämlich gar nicht anwendbar. Dies geht auch aus Erwägung 
10.5. des oben zitierten Entscheids des Bundesgerichtes hervor, wo die-
ses explizit festhält, dass „Klarheit und Bestimmtheit des Tatbestands und 
der Rechtsfolge hinsichtlich derjenigen neuen Wohnnutzungen“ besteht, 
„die unzweifelhaft unter den Zweitwohnungsbegriff fallen und in einer 
Gemeinde mit eindeutig überschiessendem Zweitwohnungsanteil beab-
sichtigt sind“. Im vorliegenden Fall liegt jedoch vorbestehend eine reine 
Zweitwohnungsnutzung vor, weshalb der Fall gestützt auf den Besitz-
stand zu entscheiden ist, während Art. 75b BV nicht anwendbar ist. 
b)
Ebenso unbestritten regelt die Verordnung über Zweitwohnungen (ZwVO; 
SR 702) den vorliegenden Tatbestand nicht. Art. 3 Abs. 1 ZwV regelt le-
diglich die Umnutzung von Erst- in Zweitwohnungen beziehungsweise 
von Zweit- in Erstwohnungen. Vorliegend war aber das zur Diskussion 
stehende Mehrfamilienhaus wie gesehen bereits im Zeitpunkt des Inkraft-
tretens der neuen Verfassungsbestimmungen zweitwohnungsgenutzt. Ei-
ne Umnutzung von Zweit- in Erstwohnungen steht nicht zur Diskussion, 
weshalb auch Art. 3 Abs. 1 ZwV für den vorliegenden Fall nicht einschlä-
gig ist.
6. a)
Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass die Änderung der bisher 
bewilligten Estrichnutzung im Dachgeschoss in eine eigentliche Wohnnut-
zung eine Erweiterung der Zweitwohnungsnutzung darstellt. Dieser An-
sicht ist nicht zu folgen. Denn auch das Dachgeschoss war, wie das ge-
samte Mehrfamilienhaus, seit jeher zweitwohnungsgenutzt - wenn auch 
dessen Nutzungsintensität umstritten ist. Das Mehrfamilienhaus respekti-
ve dessen zweitwohnungsgenutzte Fläche wird durch das vom Be-
schwerdeführer ersuchte Bauvorhaben nicht vergrössert, weshalb auch 
keine Erweiterung einer bestehenden Zweitwohnung stattfindet. Dabei ist 
es nicht von Belang, ob - wie von der Beschwerdegegnerin behauptet - 


- 16 -
eine Änderung vom bewilligten Zustand „Estrich“ in „Wohnräume“ wie 
Stube, Küche, etc. stattfindet oder ob - wie vom Beschwerdeführer be-
hauptet - im Dachgeschoss schon seit jeher solche Wohnräume bestan-
den haben. Entscheidend ist, dass es sich im Gegensatz etwa zu einer 
Gewerbenutzung um eine Wohnnutzung an einer Stube, einer Küche, ei-
nem Schlafzimmer oder auch an Nebenräumen handelt. Vor diesem Hin-
tergrund ist es denn auch nicht von Bedeutung, ob beim Umbau einer be-
stehenden Zweitwohnung der von der Beschwerdegegnerin so genannte 
Bereich des „Wohnens im engeren Sinne“ ausgeweitet oder einge-
schränkt wird. „Wohnen im engeren oder im weiteren Sinne“ ist eine - 
mangels gesetzlicher Grundlage - unzulässige aber auch untaugliche Me-
thode, die Zweitwohnungsnutzung zu definieren. Massgebend für die 
Frage, ob eine Erweiterung einer Zweitwohnung vorliegt, ist nicht die In-
tensität der Zweitwohnungsnutzung, sondern lediglich der Umstand, ob 
eine - wie auch immer intensiv gestaltete - Erst- oder Zweitwohnungsnut-
zung vorliegt. Die von der Beschwerdegegnerin vertretene Auffassung 
würde dazu führen, dass für die Beantwortung der Frage, ob eine Erwei-
terung einer Zweitwohnung vorliegt, beispielsweise die Nutzungen von 
Stube, Küche, Schlafzimmer, Bad/WC, eingebauten Schränken, Putz-
räumen, Abstellräumen, Gängen, Balkonen etc. verschieden gewichtet 
werden müssten, was nicht richtig sein kann. 
b)
Vorliegend kann es aber auch aus einem anderen Grund nicht auf einen 
Unterschied des „Wohnens im engeren oder im weiteren Sinne“, wie sich 
die Beschwerdegegnerin ausdrückt, ankommen. Denn das Dachgeschoss 
des Mehrfamilienhauses könnte - wenn es als Erstwohnung genutzt wür-
de und dementsprechend Art. 75b BV sowie Art. 197 Ziff. 9 BV nicht ein-
schlägig wären - nach den übrigen baurechtlichen Bestimmungen ohne 
Weiteres in der Weise wie vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau ge-
plant ausgebaut werden. Insbesondere trägt das Dachgeschoss genü-


- 17 -
gend Bruttogeschossfläche (BGF). Wäre das Dachgeschoss - wie von der 
Beschwerdegegnerin behauptet - nicht als „Wohnräume im engeren Sin-
ne“ bewilligt, sondern lediglich als Estrich, könnte es darauf nicht ankom-
men, weil das Dachgeschoss so ausbaubar war beziehungsweise nach 
wie vor ist, wie es der Beschwerdeführer jetzt plant. Ausgebaute und je-
derzeit ausbaubare Räume sind bezüglich Nutzungsintensität aber gleich 
zu behandeln. 
7.
Entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung entsteht vorliegend 
auch keine neue Zweitwohnungseinheit. Denn das Dachgeschoss wurde 
von der Stockwerkeigentümergemeinschaft mit einstimmigem Beschluss 
vom 19. November 2012 den jeweiligen Eigentümern der Stockwerkein-
heit Grundbuchblatt S52140 zur alleinigen und ausschliesslichen Nutzung 
zugewiesen. Somit teilt aber das Dachgeschoss das rechtliche Schicksal 
der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140. Die Verbindungstreppe ist 
im Übrigen gemäss dem neuen Art. 7 Abs. 3 des Reglements der Stock-
werkeigentümergemeinschaft vom 19. November 2012 dem jeweiligen 
Eigentümer der Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140 zum alleinigen 
Gebrauch zugewiesen und darf von den anderen Stockwerkeigentümern 
nur mit dessen Einwilligung benutzt werden. Damit ist auch der be-
schwerdegegnerische Einwand, wonach mit dem Umbau im Dachge-
schoss eine zusätzliche separate Wohneinheit geschaffen werde, welche 
mit den bestehenden Wohneinheiten keine direkte Verbindung aufweise, 
entkräftet. Sollte indes die Tatsache, dass die beiden Wohnungsteile der 
Stockwerkeinheit Grundbuchblatt S52140 intern nicht miteinander ver-
bunden sind, trotzdem eine Rolle spielen, wäre die Baubewilligung des-
wegen nicht zu verweigern gewesen. Vielmehr hätte die Beschwerdegeg-
nerin im Sinne der Verhältnismässigkeit mittels einer Auflage verfügen 
können, dass die beiden Wohnungsteile intern zu verbinden seien und 
nur als eine Wohneinheit benutzt werden dürften. 


- 18 -
8. a)
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen erweist sich der 
angefochtene kommunale Baubescheid vom 15. April 2013 als nicht rech-
tens. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, der angefochtene Bau-
bescheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur 
Weiterführung des Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen 
und zum Erlass eines neuen Baubescheids zurückzuweisen. 
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, welche ge-
stützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG überdies verpflichtet wird, dem obsiegen-
den, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer die durch den Rechtsstreit 
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Vertreter des Be-
schwerdeführers hat mit Schreiben vom 15. August 2013 bei einem Stun-
denansatz von Fr. 270.-- pauschal ein Honorar von Fr. 8‘500.-- zuzüglich 
8 % MWST geltend gemacht, ohne dabei eine detaillierte Kostennote und 
eine unterschriebene Honorarvereinbarung einzureichen. In solchen Fäl-
len ist das Gericht gestützt auf Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 der Verordnung 
über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechts-
anwälte (HV; BR 310.250) befugt, die der obsiegenden Partei geschulde-
te Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen. Vorliegend er-
scheint der vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend gemach-
te zeitliche Aufwand von rund 31 Stunden (Fr. 8‘500.-- : Fr. 270.--) ange-
sichts der nicht allzu hohen Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen 
als unverhältnismässig und überhöht, mit der Folge, dass die einverlangte 
Parteientschädigung als übersetzt qualifiziert und daher reduziert werden 
muss. Sie wird ermessensweise auf Fr. 4‘000.-- (inkl. MWST) festgelegt. 


- 19 -
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Baubescheid vom 
15. April 2013 aufgehoben und die Angelegenheit zur Weiterführung des 
Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen und zum Erlass ei-
nes neuen Baubescheids an die Gemeinde zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 3‘500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
392.--
zusammen
Fr. 3‘892.--
gehen zulasten der Gemeinde und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, 
Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde hat A._____ aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 4‘000.-- 
(inkl. MWST) zu entschädigen. 
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilungen]
Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 15. August 
2014 gutgeheissen (1C_68/2014).