gr_gerichte · SKG 2008 27 · 2008-09-03 · de
Lohnpfändung

definitive Rechtsöffnung | Rechtsöffnung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 03. September 2008
Schriftlich mitgeteilt am:
SKG 08 27
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
RichterInnen
Möhr und Michael Dürst
Aktuar ad hoc
Pers
——————
In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache
des Y., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic.
iur. Henri Zegg, Postfach 731, Steinbruchstrasse 12, 7002 Chur,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Landquart vom 4. Juli 2008, mitgeteilt
am 11. Juli 2008, in Sachen der Z . , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, ver-
treten durch Rechtsanwältin lic. iur. Rita Marugg, c/o Anwaltsbüro Vogel / Janett,
Schulstrasse 1, 7302 Landquart, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdefüh-
rer,
betreffend definitive Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

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A.
Auf Veranlassung der Z. (nachfolgend Z. genannt) erliess das Amts-
gericht Unna/D gegen Y. am 23. November 1988 einen Mahnbescheid im Sinne von
§ 688 ff. der deutschen Zivilprozessordnung (DZPO), lautend auf die Zahlung von
DM 141'868.15 zuzüglich Zinsen von 8.5 % seit dem 10. Juni 1988 und Mahnver-
fahrenskosten von total DM 3'054.56. Der Mahnbescheid wurde Y. am 26. Novem-
ber 1988 zugestellt, der dagegen weder Widerspruch erhob noch sich sonst wie
vernehmen liess.
Am 21. Dezember 1988 erwirkte die Z. in gleicher Sache beim Amtsgericht
Unna einen Vollstreckungsbescheid im Sinne von § 699 DZPO zum vorgenannten
Mahnbescheid für die Hauptforderung und die Mahnverfahrenskosten zuzüglich
Kosten des Vollstreckungsbescheidsverfahrens von total DM 1'204.98, welche mit
4 % ab dem 21. Dezember 1988 zu verzinsen sind. Der Vollstreckungsbescheid
wurde Y. am 31. Dezember 1988 von einem Postbediensteten persönlich zugestellt.
Auch dagegen erhob Y. keinen Einspruch.
B.
Am 21. April 2008 leitete die Z. gegen Y., welcher seinen Wohnsitz
mittlerweile nach X. verlegt hatte, die Betreibung für den Forderungsbetrag von um-
gerechnet Fr. 114'534.40 zuzüglich 8.5 % Zins seit dem 1. Januar 2003 und Fr.
3'438.85 zuzüglich 4 % Zins seit dem 1. Januar 2003 ein. Zur Begründung der For-
derung wurde folgendes aufgeführt:
„Baustofflieferungen für das Bauobjekt des Antragsgegners Sporthalle
Unna-Massen vom 31.05.1988
Vollstreckungsbescheid Amtsgericht Unna 4 B 3153/88 vom 21.12.1988,
dem Schuldner am 31.12.1988 persönlich zugestellt.“
Der Zahlungsbefehl vom 21. April 2008 (Betreibungs-Nr._) des Betreibungs-
amts Fünf Dörfer wurde dem Schuldner Y. am 29. April 2008 zugestellt. Dieser er-
hob gleichentags sowohl Rechtsvorschlag mit Bestreitung der Forderung als auch
Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens. Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 liess
er den Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens zurückziehen, hielt jedoch aus-
drücklich am Rechtsvorschlag mit Bestreitung der Forderung fest. Mit Abschrei-
bungsverfügung vom 29. Mai 2008 schrieb das Bezirksgerichtspräsidium Landquart
das Verfahren betreffend Rechtsvorschlag mangels neuem Vermögen zufolge
Rückzugs als gegenstandslos ab.
C.
Mit Eingabe vom 13. Juni 2008 gelangte die Z. an den Bezirksgerichts-
präsidenten Landquart mit folgenden Rechtsbegehren:

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„1.
Der Vollstreckungsbescheid zum Mahnbescheid vom 23. November
1988 des Amtsgerichts Unna, Deutschland, vom 21. Dezember 1988
(Proz. Nr. 4B 3158/88), sei für vollstreckbar zu erklären.
2.
Der Rechtsvorschlag des Gesuchsgegners in der Betreibung Betrei-
bungs-Nr._ des Betreibungsamtes Fünf Dörfer sei aufzuheben und der
Gesuchstellerin sei für den Betrag von Fr. 114'534.40 nebst Zins zu 8.5
% seit dem 01.01.2003, und für den Betrag von Fr. 3’438.85 nebst Zins
von 4.00 % seit dem 01.01.2003 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MWST zu Las-
ten des Gesuchsgegners.“
D.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidium
Landquart am 4. Juli 2008, an welcher neben Y. auch die Rechtsvertreter der beiden
Parteien anwesend waren, bestätigte die Gesuchstellerin die unverändert gebliebe-
nen Rechtsbegehren gemäss Gesuch vom 13. Juni 2008. Der Gesuchsgegner be-
antragte in seiner schriftlich zu den Akten gegebenen Stellungnahme vom 3. Juli
2008 folgendes:
„1.
Das Gesuch um Vollstreckbarerklärung des Vollstreckungsbescheides
zum Mahnbescheid vom 23. November 1988 des Amtsgerichtes Unna
vom 21. Dezember 1988 sei abzuweisen und es sei die definitive
Rechtsöffnung zu verweigern.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MwSt. zu Las-
ten der Gesuchstellerin.“
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Behauptung, wo-
nach der Vollstreckungsbescheid dem Gesuchsgegner am 31. Dezember 1988 per-
sönlich an dessen damaligem Wohnort an der W. in V. (nachfolgend V. genannt)
durch einen Beamten der Deutschen Bundespost übergeben worden sei, erweise
sich nicht als zutreffend. Dasselbe gelte für den vorangegangenen Mahnbescheid
vom 23. November 1988. Dem Gesuchsgegner sei seine Wohnung an der W. in V.
per 30. Juni 1988 gekündigt worden, woraufhin er seit dem 5. Juli 1988 in U. wohn-
haft gewesen sei. Daraus folge, dass der Vollstreckungsbescheid entgegen der Be-
hauptung im Rechtsöffnungsgesuch am 31. Dezember 1988 dem Gesuchsgegner
nicht persönlich an dessen früheren Wohnort an der W. in V. übergeben worden
sein könne. Er habe zu diesem Zeitpunkt diese Wohnung längst nicht mehr be-
wohnt. Demzufolge liege ein klassischer Fall der fehlerhaften Verfahrenseinleitung
im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ vor. Weiter wurde vorgebracht, der Gesuchsgegner
habe eine Forderung gegenüber der T., S., im Betrag von DM 120'107.19 am 2.
März 1988 an die Gesuchstellerin abgetreten. Hätte er vom Mahnbescheid vom 23.
November 1988 oder vom Vollstreckungsbescheid vom 21. Dezember 1988 Kennt-
nis erhalten, hätte er ohne Zweifel auf die eben erwähnte Abtretung hingewiesen
und geltend gemacht, dass die Forderung der Gesuchstellerin durch Abtretung und

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Verrechnung bis auf den Betrag von DM 21'760.96 getilgt sei. Aus diesem Grund
erhebe er vorliegend zusätzlich die Einrede der Tilgung. Im Übrigen erhebe er noch
die Einrede der Verjährung betreffend die Zinsforderungen, da diese nach deut-
schem Recht innerhalb von vier Jahren verjähren würden.
E.
Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 4. Juli 2008, mitgeteilt am 11. Juli
2008, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Landquart wie folgt:
„1.
Der Vollstreckungsbescheid zum Mahnbescheid vom 23./26.11.1988
des Amtsgerichts Unna vom 21.12.1988 in Sachen Firma Z. gegen Y.
wird als vollstreckbar erklärt.
2.
In Gutheissung des Rechtsöffnungsgesuches wird der von Y. in der Be-
treibung Betreibungs-Nr._ des Betreibungsamtes Fünf Dörfer erhobene
Rechtsvorschlag im nachgenannten Umfang beseitigt und der Z. wie
folgt die definitive Rechtsöffnung erteilt:
-
für Fr. 114'534.40 nebst 8.5 % Verzugszins seit 1. Januar 2003
-
für Fr. 3'438.85 nebst 4 % Verzugszins seit 1. Januar 2003.
3.
Die Spruchgebühr von Fr. 500.00 wird dem Gesuchsgegner auferlegt.
Sie wird der Gesuchstellerin in Rechnung gestellt, unter Erteilung des
Regressrechtes.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Gesuchstellerin ausseramtlich
mit Fr. 1'600.00 zu entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung).
5.
(Mitteilung).“
Zur Begründung dieses Entscheids führte das Bezirkgerichtspräsidium Lan-
dquart aus, aus den Anmeldebestätigungen des Landeseinwohneramts U. ergebe
sich zwar, dass Y. seit dem 5. Juli 1988 in U. gemeldet war. Entgegen der Auffas-
sung des Gesuchsgegners schliesse dies hingegen nicht aus, dass ihm der fragli-
che Vollstreckungsbescheid am 31. Dezember 1988 ordnungsgemäss in V. aus-
gehändigt worden sei. So habe insbesondere der zustellende Postbeamte in der
Postzustellungsurkunde ausdrücklich bestätigt, den Vollstreckungsbescheid Y. per-
sönlich an der W. in V. übergeben zu haben. Es lägen keine Anhaltspunkte vor,
dass der Postbeamte diese Bestätigung wahrheitswidrig ausgestellt habe, zumal
gemäss dem fraglichen Formular auch weitere Zustellungsmöglichkeiten bestanden
hätten. Im Übrigen erfolge auch der Einwand des Gesuchsgegners zu Unrecht, die
Forderung der Gesuchstellerin sei infolge Abtretung im Umfang von DM 120'107.19
getilgt. Aus der bei den Akten liegenden Abtretungserklärung vom 2. März 1988
ergebe sich, dass die fragliche Forderung lediglich zur Sicherung der Forderung der
Gesuchstellerin abgetreten worden sei, nicht jedoch zur Tilgung, womit auch der
Nachweis der Verrechnung nicht erbracht sei.

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F.
Gegen diesen Entscheid liess Y. am 4. August 2008 Rechtsöffnungs-
beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit folgendem
Rechtsbegehren erheben:
„1.
Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid sei aufzuheben und es sei
das Gesuch um Vollstreckbarerklärung des Vollstreckungsbescheides
zum Mahnbescheid vom 23./26.11.1988 des Amtsgerichts Unna vom
21.12.1988 i.S. Firma Z. gegen Y. abzuweisen und es sei die definitive
Rechtsöffnung zu verweigern.
2.
Der Rechtsöffnungsbeschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 7.6 % MwSt. zu Lasten
der Beschwerdegegnerin.“
Ergänzend zu den Ausführungen in seiner Stellungnahme vom 3. Juli 2008
machte der Beschwerdeführer geltend, dass vorliegend weder der Vollstreckungs-
bescheid noch die Rechtskraftbescheinigung eine Bescheinigung über die Zustel-
lung des Mahnbescheids enthielten. Damit fehle es am Nachweis darüber, dass das
verfahrenseinleitende Schriftstück, nämlich der Mahnbescheid vom 23. November
1988, dem Beschwerdeführer tatsächlich zugestellt worden sei. Demzufolge habe
der Rechtsöffnungsrichter die vom Beschwerdeführer erhobene Einrede, der Mahn-
bescheid sei nie ordnungsgemäss zugestellt worden, zu Unrecht nicht geprüft. Was
die Zinsen betreffe, so könnten diese frühestens ab 21. April 2004, nämlich vier
Jahre vor Einleitung der Betreibung der Mertens, geschuldet sein, da Zinsforderun-
gen nach deutschem Recht innerhalb von vier Jahren verjähren würden.
G.
Mit Beschwerdeantwort vom 14. August 2008 liess die Beschwerde-
gegnerin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde beantragen. Sie führte
aus, entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers gehe aus dem dem
Mahnbescheid zugrunde liegenden Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Unna
eindeutig hervor, dass der Mahnbescheid am 23. November 1988 erlassen und dem
Beschwerdeführer am 26. November 1988 zugestellt worden sei. Zudem habe die
Stadt V. am 3. August 1989 bestätigt, dass der Beschwerdeführer – entgegen sei-
nen Ausführungen - nach wie vor seinen Hauptwohnsitz in V. an der W. verzeich-
nete und in U. lediglich seinen Nebenwohnsitz habe. Entsprechend könne dem Ein-
wand des Beschwerdeführers, dem Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Unna
sei mangels ordnungsgemässer Zustellung die Vollstreckbarerklärung zu verwei-
gern, nicht gefolgt werden.
Das Bezirksgerichtspräsidium Landquart verzichtete auf eine Vernehmlas-
sung.

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Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen ein-
gegangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung:
1.a)
Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungs-
sachen (Art. 15 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG, BR 220.100) kann nach Art. 236
Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG innert zehn
Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöffnungsbeschwerde an den Kantons-
gerichtsausschuss erhoben werden. Die Bestimmungen der Zivilprozessordnung
gelten für das Beschwerdeverfahren in Rechtsöffnungssachen sinngemäss (Art. 24
GVV zum SchKG). Nach Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2
ZPO ist in der Beschwerdeschrift mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte
des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden.
b)
Der angefochtene Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsi-
diums Landquart vom 4. Juli 2008 wurde den Parteien am 11. Juli 2008 mitgeteilt
und ging dem Beschwerdeführer am 14. Juli 2008 zu. Fällt für den Schuldner, den
Gläubiger oder einen Dritten das Ende einer Frist in die Betreibungsferien (15. Juli
2008 bis 31. Juli 2008), so wird die Frist bis zum dritten Tag nach deren Ende ver-
längert, wobei der Samstag, der Sonntag sowie staatlich anerkannte Feiertage nicht
mitgezählt werden (Art. 63 SchKG i.V.m. Art. 56 Ziff. 2 SchKG). Da mit der postali-
schen Aufgabe am 4. August 2008 (Montag) die Frist von zehn Tagen gewahrt ist,
kann auf die auch im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde eingetreten
werden.
2.
Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen
richtet sich grundsätzlich nach dem Bundesgesetz über das internationale Privat-
recht (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. c IPRG, SR 291), wobei völkerrechtliche Verträge vorbe-
halten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Im Zusammenhang mit der Anerkennung und Voll-
streckung von ausländischen Urteilen ist das Übereinkommen über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Han-
delssachen (Lugano-Übereinkommen [LugÜ, SR 0.275.11]) von Bedeutung, wel-
ches sowohl die Schweiz als auch Deutschland ratifiziert haben. Das LugÜ regelt
die Vollstreckung der in einem anderen Vertragsstaat ergangenen Entscheidungen
in den Art. 31-45. Geltung haben dabei auch die für Anerkennung und Vollstreckung
gemeinsamen Vorschriften des Übereinkommens.

7
3.
Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft nach Art. 236 Abs. 3 ZPO in
Verbindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der
angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbe-
stimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Ab-
gestellt wird dabei auf die Entscheidungsgrundlagen, wie sie bereits dem vorin-
stanzlichen Richter zur Verfügung standen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Im Rechtsöff-
nungsverfahren nach Art. 80 ff. SchKG hat der Rechtsöffnungsrichter einzig zu prü-
fen, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hem-
mende Wirkung des Rechtsvorschlags zu beseitigen vermag. Über den materiellen
Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu befinden
(vgl. Ammon/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8.
Aufl., Bern 2008, § 19 N. 22). Dem Gläubiger wird die definitive Rechtsöffnung
grundsätzlich gewährt, es sei denn, der Betriebene könne sich auf die Verjährung
berufen oder er vermöge mit Urkunden zu beweisen, dass die Schuld seit Erlass
des Urteils getilgt oder gestundet worden ist (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Gegenüber
gerichtlichen Entscheidungen aus einem ausländischen Staat, mit welchem ein
Vollstreckungsabkommen besteht, stehen dem Schuldner nebst den Einreden nach
Art. 81 Abs. 1 SchKG noch solche zur Verfügung, die im Staatsvertrag vorgesehen
sind (Art. 81 Abs. 3 SchKG, vgl. auch Ammon/Gasser, a.a.O., § 19 N. 60).
4.a)
Gegenstand der vorliegenden Beschwerde bildet die Frage der Aner-
kennung und Vollstreckung des Vollstreckungsbescheids zum Mahnbescheid vom
21. Dezember 1988 des Amtsgerichts Unna. Bei diesem Entscheid handelt es sich
klarerweise um einen Entscheid im Sinne von Art. 25 LugÜ, womit der Antrag auf
Anerkennung neben den in Art. 81 Abs. 1 SchKG vorgesehenen Einreden nur aus
einem der in den Art. 27 und Art. 28 LugÜ aufgeführten Gründe abgelehnt werden
kann.
b)
Der Beschwerdeführer macht gestützt auf Art. 27 Ziff. 2 LugÜ geltend,
entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin sei ihm weder der Mahnbe-
scheid vom 23. November 1988 noch der Vollstreckungsbescheid vom 21. Dezem-
ber 1988 jemals ordnungsgemäss zugestellt worden.
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ bestimmt, dass einer Entscheidung die Anerkennung zu
versagen ist, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen
hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schrift-
stück nicht ordnungsgemäss und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er
sich verteidigen konnte. Der Schutzbereich dieser Norm ist zweifelsohne der grund-
legende Verfahrensaspekt des rechtlichen Gehörs. Das verfahrenseinleitende

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Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ ist die vom Recht des Urteilsstaats
vorgesehene Urkunde, durch deren Zustellung der Beklagte erstmals von dem der
Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren Kenntnis erlangt. Es ist dasjenige
Schriftstück, dessen ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung den Beklagten
in die Lage versetzt, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im
Urteilsstaat geltend zu machen. Der Mahnbescheid gemäss § 692 DZPO ist als
verfahrenseinleitendes Schriftstück anzusehen, weil seine Zustellung an den
Schuldner es dem Gläubiger ermöglicht, wenn dieser untätig bleibt und keinen Wi-
derspruch erhebt, eine nach den Bestimmungen des Übereinkommens vollstreck-
bare Entscheidung zu erwirken (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6.
Aufl., Heidelberg 1998, N. 24 zu Art. 27 EuGVÜ/LugÜ; Alexander R. Markus, Lu-
gano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten: Provisorische Rechtsöffnung,
Aberkennungsklage und Zahlungsbefehl, Diss. Basel 1996, S. 159 ff., insbes. S.
162; Peter F. Schlosser, EuGVÜ, München 1996, N. 10 zu Art. 27-29 EuGVÜ). In
BGE 123 III 374 hat das Bundesgericht entschieden, dass der Mahnbescheid
gemäss § 688 ff. DZPO nur – aber immerhin – dann nicht das verfahrenseinleitende
Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ/Art. 46 Ziff. 2 LugÜ für das nachfol-
gende streitige Verfahren darstellt, wenn der Antragsgegner dagegen Widerspruch
erhoben hat. Die Frage, wie es sich verhält, wenn gegen den Mahnbescheid kein
Widerspruch erhoben wird, wurde ausdrücklich offen gelassen (vgl. BGE 123 III 374
E. 3c; PKG 2005 Nr. 25).
c)
Die Art. 46 ff. LugÜ führen weiter aus, welche Belege dem angegan-
genen Gericht vorzulegen sind. Gemäss Art. 46 LugÜ hat die Partei, welche die
Zwangsvollstreckung betreiben will, eine Ausfertigung der Entscheidung, welche die
für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, vorzulegen (Ziff. 1) so-
wie bei einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Urschrift oder
eine beglaubigte Abschrift der Urkunde, aus der sich ergibt, dass das den Rechts-
streit einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück der säumigen Par-
tei zugestellt worden ist (Ziff. 2). Weiter bestimmt Art. 47 LugÜ, dass die Partei,
welche die Zwangsvollstreckung betreiben will, die Urkunden vorzulegen hat, aus
denen sich ergibt, dass die Entscheidung nach dem Recht des Ursprungsstaats voll-
streckbar ist und zugestellt worden ist (Ziff. 1).
d)
Als Beleg dafür, dass das verfahrenseinleitende Schriftstück, also der
Mahnbescheid vom 23. November 1988, dem Beschwerdeführer ordnungsgemäss
zugestellt worden ist, hat die Beschwerdegegnerin den Vollstreckungsbescheid
vom 21. Dezember 1988 eingereicht.

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Bezüglich des Vollstreckungsbescheids gilt es festzuhalten, dass dieser nach
§ 700 Abs. 1 DZPO ohne Anhörung des Antragsgegners erlassen wurde und in
seinen Wirkungen einem Versäumnisurteil gleichsteht, weshalb es die Bestimmung
von Art. 46 Ziff. 2 LugÜ zu beachten gilt (vgl. Kropholler, a.a.O., N. 3 zu Art. 46
EuGVÜ/LugÜ). Demnach hat die Partei, welche die Zwangsvollstreckung betreiben
will bei einer im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Urschrift oder
eine beglaubigte Abschrift der Urkunde, aus der sich ergibt, dass das den Rechts-
streit einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück der säumigen Par-
tei zugestellt worden ist, vorzulegen. Aus der Urkunde muss die Tatsache der Zu-
stellung hervorgehen, sie braucht jedoch nicht besonders auf den verfahrenseinlei-
tenden Charakter des zugestellten Schriftstücks hinzuweisen. Dem Vollstreckungs-
bescheid vom 21. Dezember 1988 ist zu entnehmen, dass das verfahrenseinlei-
tende Schriftstück (Mahnbescheid) am 26. November 1988 dem Antragsgegner ord-
nungsgemäss zugestellt wurde, womit Art. 46 Ziff. 2 LugÜ genüge getan ist (vgl.
dazu auch SKG 07 13, S. 10). Es kann nicht angehen, von der Beschwerdegegnerin
zu verlangen, die Urschrift des Mahnbescheids vom 23. November 1988 als Beweis
vorzulegen, geht doch aus dem Schreiben des Amtsgerichts Unna vom 18. Juni
2008 (act. 05/6) klar hervor, dass der Mahnbescheid kein Titel im Sinne von § 794
DZPO ist und er deshalb laut Aufbewahrungsbestimmungen bereits zwei Jahre
nach dessen Erlass vernichtet wurde. Inwiefern der Nachweis im Vollstreckungsbe-
scheid vom 21. Dezember 1988, wonach dem Beschwerdeführer der Mahnbe-
scheid am 26. November 1988 ordnungsgemäss zugestellt worden ist, nicht der
Wahrheit entsprechen soll, ist nicht ersichtlich und vermag vom Beschwerdeführer
denn auch nicht nachvollziehbar dargelegt zu werden. Die Glaubwürdigkeit seiner
Aussage wird des Weiteren dadurch geschmälert, dass er auch bestreitet, jemals
Kenntnis vom Vollstreckungsbescheid erlangt zu haben. Das Gericht erachtet es
jedoch als erwiesen, dass ihm der Vollstreckungsbescheid vom 21. Dezember 1988
am 31. Dezember 1988 persönlich zugestellt worden ist. Es besteht kein Grund, an
den Angaben des Postbeamten zu zweifeln, zumal das betreffende Zustellungsfor-
mular für den Fall, dass der Empfänger am jeweiligen Ort nicht vorzufinden sein
sollte, auch weitere Zustellungsmöglichkeiten vorgesehen hätte. Verhält es sich nun
aber so, dass dem Beschwerdeführer der Vollstreckungsbescheid am 31. Dezem-
ber 1988 persönlich zugestellt worden ist und hätte er den zuvor zugestellten Mahn-
bescheid tatsächlich nie erhalten, so hätte er spätestens nach Erhalt des Vollstre-
ckungsbescheids die Möglichkeit gehabt, dagegen Einspruch zu erheben. Eine Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs ist somit nicht ersichtlich.

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e)
Der Beschwerdeführer führt weiter aus, sowohl der Mahnbescheid
vom 23. November 1988 wie auch der Vollstreckungsbescheid vom 21. Dezember
1988 hätten ihm an der W. in V. gar nicht korrekt zugestellt werden können, da er
zu dieser Zeit bereits in U. wohnhaft gewesen sei. Dies wird anhand von Dokumen-
ten belegt. So zeigt die Anmeldebestätigung des Landeseinwohneramts U. vom 12.
Juli 1988 (act. 5 des Beschwerdeführers), dass Y. am 5. Juli 1988 eine Wohnung
am R. in U. bezogen hat. Eine weitere Anmeldebestätigung des Landeseinwohner-
amts U. vom 30. Dezember 1988 (act. 6 des Beschwerdeführers) ist Beleg dafür,
dass Y. am 28. Dezember 1988 in die Q. in U. umgezogen ist. Diese Anmelde-
bestätigungen sind jedoch lediglich ein Beleg dafür, dass der Beschwerdeführer
nach U. umgezogen ist, nicht zugleich dafür, dass er seinen Wohnsitz in V. aufge-
geben hat. In Deutschland kann nämlich gemäss § 7 Abs. 2 des deutschen Bürger-
lichen Gesetzbuchs (BGB) der Wohnsitz an mehreren Orten gleichzeitig bestehen
(vgl. Heinrichs, Beck’sche Kurz-Kommentare, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl.,
München 2006, N. 13 zu § 7 BGB). Der Beschwerdeführer vermag denn auch kei-
nen Beweis für die angeblich per 30. Juni 1988 seitens des Vermieters ausgespro-
chene Kündigung der Wohnung an der W., V., zu erbringen. Diese wird lediglich
behauptet; ein Beleg dieser Kündigung ist den Akten nicht zu entnehmen. Ebenso
wenig ist der ins Recht gelegte Mietvertrag vom 13. November 1988 (act. 7 des
Beschwerdeführers) zwischen P. und O. über eine Wohnung an der W., V., Beweis
dafür, dass es sich beim besagten Mietobjekt um diejenige Wohnung handelt, wel-
che der Beschwerdeführer zuvor bewohnt haben soll.
f)
Hinzu kommt des Weiteren, dass es sich beim Vollstreckungsbe-
scheid, auf welchem die Zustellung des Mahnbescheids vermerkt ist, um eine öf-
fentliche Urkunde im Sinne von § 415 DZPO handelt. Deren Inhalt ist voll bewiesen,
also auch das Ergehen der Anordnung einschliesslich ihrer Begleitumstände. Der
Antritt des Gegenbeweises ist zwar statthaft, vermag dem Beschwerdeführer im vor-
liegenden Fall aber nicht zu gelingen (vgl. Hartmann, Beck’sche Kurzkommentare,
Zivilprozessordnung, 60. Aufl., München 2002, N. 3 zu § 415 DZPO).
g)
Seitens der Beschwerdegegnerin wird mit der Beschwerdeantwort ein
neues Dokument eingereicht, welches der Vorinstanz nicht vorgelegen hat. Die Be-
schwerdeinstanz hat für die Beurteilung der Streitfrage jedoch von den nämlichen
tatsächlichen Voraussetzungen auszugehen, wie die Vorinstanz (vgl. Nay, Zivilpro-
zessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur
1986, N. 6 zu Art. 236 ZPO). So sind gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung
mit Art. 233 Abs. 2 ZPO neue Rechtsbegehren und neue Beweismittel ausgeschlos-
sen. Dieses Novenverbot betrifft allerdings nur neue Tatsachen und neue Beweis-

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mittel, die für die Beurteilung materieller Fragen wesentlich sind, nicht hingegen sol-
che, die von Amtes wegen abzuklären sind (vgl. PKG 1979 Nr. 16; PKG 1979 Nr.
19, PKG 1978 Nr. 20). Bei der im Beschwerdeverfahren neu eingereichten Urkunde
handelt es sich um ein Schreiben des Einwohnermeldeamts der Stadt V. vom 3.
August 1989 (act. 05/5), welches bescheinigt, dass Y. mit Hauptwohnsitz immer
noch unter der Adresse W., 5758 V., gemeldet sei. Nebenwohnsitz sei die Q. in U..
Anhand dieses Dokuments soll die ordnungsgemässe Zustellung des Mahn- sowie
des Vollstreckungsbescheids vom 23. November 1988 bzw. 21. Dezember 1988
bewiesen werden. Gemäss Art. 46 Ziff. 2 LugÜ liegt es jedoch grundsätzlich an den
Parteien, die erfolgte Zustellung zu beweisen, weshalb es sich hierbei nicht zwin-
gend um eine von Amtes wegen abzuklärende Frage handelt. Die Zulassung dieses
Beweismittels kann im vorliegenden Fall jedoch ebenso offen gelassen werden wie
die Frage, ob die Rechtsmittelinstanz diesbezüglich im Sinne von Art. 48 Abs. 1
LugÜ hätte vorgehen können (vgl. PKG 2005 Nr. 25, S. 162). Das Gericht betrachtet
es – wie vorangehend ausgeführt – auch ohne dieses Dokument als rechtsgenü-
gend erwiesen, dass dem Beschwerdeführer der Mahnbescheid und der Vollstre-
ckungsbescheid ordnungsgemäss zugestellt worden sind.
5.a)
Nach Art. 47 Ziff. 1 LugÜ hat die Partei, welche die Zwangsvollstre-
ckung betreiben will, ausserdem die Urkunden vorzulegen, aus denen sich ergibt,
dass die Entscheidung nach dem Recht des Ursprungsstaats vollstreckbar ist und
dass sie zugestellt worden ist. Dass dem Beschwerdeführer der Vollstreckungsbe-
scheid ordnungsgemäss zugestellt worden ist, wurde bereits erörtert, weshalb an
dieser Stelle lediglich noch auf dessen Vollstreckbarkeit einzugehen ist.
b)
Dass der Vollstreckungsbescheid nach deutschem Recht vollstreck-
bar ist, ergibt sich hinlänglich aus dem Vollstreckungsbescheid selbst. Die Voll-
streckbarkeit des Vollstreckungsbescheids ist nach deutschem Recht unzweifelhaft
gegeben. Er verleiht dem ihm vorausgehenden Mahnbescheid die Vollstreckbarkeit,
das heisst der Mahnbescheid bedarf, um Vollstreckungstitel und rechtskräftige Fest-
stellung zu werden, des Eintritts seiner Bedingung durch den Vollstreckungsbe-
scheid (Peter Schlosser, Kommentar zur Zivilprozessordnung, Dritter Band, 20.
Aufl., Tübingen 1977, N. 1 zu § 699 DZPO; Meier, Besondere Vollstreckungstitel
nach dem Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano-Übereinkommen, St. Galler
Studien zum internationalen Recht, St. Gallen 1990, S. 208). Er wurde denn auch
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als vollstreckungsfähiger Titel aner-
kannt (vgl. Kren, Anerkennbare und vollstreckbare Titel nach IPR-Gesetz und Lu-
gano-Übereinkommen, in: Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg 1991, S. 442). Das
Mahnverfahren des deutschen Zivilprozessrechts führt letztlich zu einer rechtskräf-

12
tigen Feststellung der Forderung. Es soll dem Gläubiger einer wahrscheinlich un-
streitigen Geldforderung schnell und einfach ohne mündliche Verhandlung einen
Vollstreckungstitel verschaffen. Das Amtsgericht nimmt lediglich eine formale Kon-
trolle vor und erlässt den Mahnbescheid ohne Prüfung, ob der Anspruch in der Sa-
che begründet ist. Erhebt der Schuldner nach Erhalt des Mahnbescheids nicht
rechtszeitig Widerspruch, erlässt das Gericht auf Antrag des Gläubigers einen Voll-
streckungsbescheid, der einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisur-
teil gleichsteht (§ 699 f. DZPO; BGE 123 III 380). Bleibt der Vollstreckungsbescheid,
wie vorliegend, ohne Einspruch, erwächst der geltend gemachte Anspruch in mate-
rielle Rechtskraft (vgl. Peter Schlosser, a.a.O., N. 10 zu § 700 DZPO; Alexander R.
Markus, a.a.O., S. 113 f.). Demnach ist die Beschwerdegegnerin ihrer Obliegenheit
zum Nachweis der Vollstreckbarkeit im Ursprungsland gemäss Art. 47 Ziff. 1 LugÜ
nachgekommen, und es steht diesbezüglich einer Zwangsvollstreckung in der
Schweiz nichts entgegen.
6.a)
Der Beschwerdeführer beanstandet zudem, dass er mangels ord-
nungsgemässer Zustellung des Mahnbefehls keine Möglichkeit gehabt habe, die
ihm zur Verfügung stehenden Verteidigungsmöglichkeiten wahrzunehmen, nament-
lich gegenüber der Beschwerdegegnerin die Verrechnungseinrede zu erheben.
Gemäss Abtretungserklärung vom 2. März 1988 habe er der Beschwerdegegnerin
nämlich eine Forderung gegenüber der T. in Höhe von DM 120'107.19 abgetreten.
Infolge Verrechnung sei die Forderung der Beschwerdegegnerin somit bis auf den
Betrag von DM 21'760.96 getilgt.
b)
Die Abtretung vom 2. März 1988 erfolgte „insbesondere zur Sicherung
der Forderung der Firma Z. GmbH & Co. KG gegenüber der Firma Y. für die unter
verlängertem Eigentumsvorbehalt in das o.g. Bauvorhaben gelieferten Baustoffe“.
Wie dem Wortlaut entnommen werden kann, handelt es sich vorliegend lediglich um
eine Abtretung zur Sicherstellung einer Forderung, nicht jedoch zu deren Tilgung.
Die Sicherungszession zielt darauf ab, dem Zessionar nur eine Sicherung, nicht
aber sofort eine Befriedigung zu verschaffen. Nach Erreichung des Sicherungs-
zwecks ist der Zessionar zur Rückübertragung der Forderung verpflichtet (vgl.
Zeiss, BGB, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 2, Schuldrecht I, 12. Aufl., Stuttgart
1990, N. 17 zu § 398 BGB). Im Übrigen wurde die Abtretungserklärung vor Erlass
des Mahn- und des Vollstreckungsbescheids aufgesetzt. Tilgung, welche vor dem
Erlass des Urteils oder der Verfügung eingetreten ist oder eingetreten sein soll, darf
im schweizerischen Rechtsöffnungsverfahren nicht berücksichtigt werden, ansons-
ten der Rechtsöffnungsrichter den Entscheid materiell prüfen müsste (vgl. Staehe-
lin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I,

13
Basel 1998, N. 5 zu Art. 82 SchKG). Sollte die Schuld hingegen erst nach Erlass
des Mahn- bzw. Vollstreckungsbescheids getilgt worden sein, hätte der Beschwer-
deführer hierfür einen Beweis vorzulegen; so beispielsweise die Anerkennung der
Gläubigerin, die Schuld sei infolge Verrechnung getilgt worden. Die Abtretungser-
klärung allein, welche nur vom Beschwerdeführer unterzeichnet worden ist, reicht
allerdings nicht aus, um die definitive Rechtsöffnung zu verweigern (vgl. auch PKG
1990 Nr. 31, S. 116).
7.a)
Des Weiteren wird vom Beschwerdeführer betreffend die Zinsforde-
rungen die Einrede der Verjährung geltend gemacht, da dieselben im deutschen
Recht innerhalb von vier Jahren verjähren würden. Folglich könnten die Zinsen
frühestens seit dem 21. April 2004, vier Jahre vor Einleitung der Betreibung, ge-
schuldet sein und nicht bereits seit dem 1. Januar 2003 wie von der Beschwerde-
gegnerin verlangt.
b)
Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung, die am 1. Januar 2002 in
Kraft getreten ist, wurde in Deutschland unter anderem auch das Verjährungsrecht
überarbeitet (vgl. Bundesgesetzblatt [BGBl] 2001 I Nr. 61, S. 3138 ff.; BGBl 2002 I
Nr. 2, S. 92 f.). Vorab ist deshalb die Frage zu klären, ob auf die vorliegend zur
Diskussion stehenden Zinsen die Bestimmungen des BGB in der Fassung vor dem
1. Januar 2002 oder die überarbeiteten Bestimmungen in der am 1. Januar 2002 in
Kraft getretenen Fassung Anwendung finden.
Dazu ist die Überleitungsvorschrift zum Verjährungsrecht nach dem Gesetz
zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 heranzuziehen. Art.
229 § 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB)
bestimmt, dass die Vorschriften des BGB über die Verjährung in der seit dem 1.
Januar 2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tag bestehenden und noch nicht
verjährten Ansprüche Anwendung finden. Weil die in Frage stehenden Zinsen ab
dem 1. Januar 2003 am 1. Januar 2002 noch gar nicht bestanden haben, finden auf
diese demzufolge die am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Bestimmungen des
BGB Anwendung. Gemäss § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjähren rechtskräftig festge-
stellte Ansprüche in 30 Jahren. Soweit Ansprüche nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB
künftig fällig werdende, regelmässig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben,
tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmässige Verjährungs-
frist von drei Jahren (§197 Abs. 2 BGB i.V.m. § 195 BGB). Da Zinsen gemäss § 246
BGB jährlich zu entrichten sind, handelt es sich demnach um künftig fällig wer-
dende, regelmässig wiederkehrende Leistungen im genannten Sinn. Lediglich Zin-
sen, die in einer Summe zu bezahlen sind, fallen nicht unter diese Bestimmung. So

14
unterliegen die nach Rechtskraft des Urteils fällig werdenden Zinsen der regelmäs-
sigen Verjährungsfrist von drei Jahren, die bis zur Rechtskraft des Urteils aufgelau-
fenen Zinsen der Verjährungsfrist von 30 Jahren (vg. Heinrichs, a.a.O., N. 14 zu §
197 BGB). Der Vollstreckungsbescheid vom 21. Dezember 1988, zugestellt am 31.
Dezember 1988, erwuchs nach ungenützter Einspruchsfrist von zwei Wochen Mitte
Januar 1989 in Rechtskraft, weshalb die fraglichen Zinsen der regelmässigen Ver-
jährungsfrist von drei Jahren unterliegen (vgl. Schlosser, a.a.O., N. 4 und N. 10 zu
§ 700 DZPO). Die Zinsen sind folglich erst seit dem 21. April 2005, drei Jahre vor
Einleitung der Betreibung am 21. April 2008, geschuldet. Diesbezüglich wird die Zif-
fer 2 des Dispositivs des angefochtenen Rechtsöffnungsentscheids des Bezirksge-
richtspräsidiums Landquart vom 4. Juli 2008 abgeändert und der Beginn des Zin-
senlaufs auf den 21. April 2005 festgesetzt.
8.
Aufgrund der gemachten Ausführungen wird die Beschwerde im
Grundsatze abgewiesen. Die Korrektur mit Bezug auf den Lauf der Zinsen ist im
Verhältnis zur Gesamtforderung von untergeordneter Bedeutung, weshalb es nicht
gerechtfertigt ist, dies auf die Kosten auswirken zu lassen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.00 zu Las-
ten des Beschwerdeführers (Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG)
Die Höhe der an die obsiegende Partei zuzusprechenden angemessenen Entschä-
digung richtet sich nach Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG und, bei Vertretung durch einen
Anwalt, für die Auslegung der Angemessenheit nach den im Kanton Graubünden
üblichen Honoraransätzen. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet im vorliegen-
den Fall unter Berücksichtigung des zeitlichen Aufwands eine ausseramtliche Ent-
schädigung von Fr. 1'200.00 als angemessen.

15
Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss:
1.
Die Beschwerde wird dahin entschieden, als die Ziffer 2 des angefochtenen
Rechtsöffnungsentscheids des Bezirksgerichtspräsidiums Landquart vom 4.
Juli 2008 aufgehoben und wie folgt neu formuliert wird:
„In Gutheissung des Rechtsöffnungsgesuches wird der von Y. in der Betrei-
bung Betreibungs-Nr._ des Betreibungsamtes Fünf Dörfer erhobene Rechts-
vorschlag im nachgenannten Umfang beseitigt und der Z. wie folgt definitive
Rechtsöffnung erteilt:
- für Fr. 114'534.40 nebst 8,5 % Verzugszins seit 21. April 2005
- für Fr. 3'438.85 nebst 4 % Verzugszins seit 21. April 2005.“
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.00 (inkl. Schreibge-
bühren) gehen zu Lasten von Y., welcher die Z. mit Fr. 1'200.00 zu entschä-
digen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise
einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren
Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff.,
72 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:
__________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Vizepräsident:
Der Aktuar ad hoc: