gr_gerichte · U 2018 24 · 2018-09-12 · de
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 18 24
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, von Salis
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 12. September 2018
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder,
Beschwerdeführerin
gegen
Meliorationsgenossenschaft B._____,
Beschwerdegegnerin
und
C._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Peter Reetz,
Beigeladene
betreffend Submission

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1.
Die Meliorationsgenossenschaft B._____ schrieb am 15. März 2018 im
Kantonsamtsblatt und auf dem Ausschreibungsportal www.simap.ch im of-
fenen Verfahren die Baumeisterarbeiten für die G._____-strasse (2.
Teilstück) mit Betonspuren aus. Für das 1. Teilstück dieser Strasse erhielt
die A._____ AG zu einem früheren Zeitpunkt den Auftrag für die Baumeis-
terarbeiten.
2.
Für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots legte die Ver-
gabebehörde als Zuschlagskriterien den Preis/Preiswahrheit (Mehrkosten-
risiko) mit einer Gewichtung von 60 %, die Qualität (QS, Referenzen, Er-
fahrung, Personal, Infrastruktur, Maschinenpark) sowie den Bauablauf/
Termine (Einhaltung der Vorgaben, Machbarkeit) mit einer Gewichtung von
jeweils 20 % fest.
3.
Innert Eingabefrist reichten fünf Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Offert-
öffnung am 10. April 2018 bot sich folgendes Bild:
1.
A._____ AG,
Fr. 1'242'948.25
2.
C._____ AG,
Fr. 1'254'817.35
3.
D._____ AG,
Fr. 1'347'282.90
4.
E._____ AG,
Fr. 1'385'956.65
5.
F._____ AG,
Fr. 1'503'521.60
4.
In der Offertprüfung und –beurteilung erreichte die Zuschlagsempfängerin
mit einer Gesamtpunktzahl von 27 Punkten die höchste Punktezahl, woge-
gen die A._____ AG mit insgesamt 25 Punkten auf den zweiten Platz kam.
Mit Entscheid vom 24. April 2018 beschloss der Vorstand der Meliorations-
genossenschaft B._____, der Bauunternehmung C._____ AG (Zuschlags-
empfängerin) den Baumeisterauftrag (2. Teilstück) zu vergeben und teilte
den Anbieterinnen diesen Entscheid mit Schreiben vom 3. Mai 2018 mit.
Den Ausschlag für die Punktedifferenz zwischen der erst- und zweitplat-
zierten Anbieterin gab eine tiefere Bewertung des Kriteriums 'Qualität' bei
der A._____ AG gegenüber der Zuschlagsempfängerin.

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5.
Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ AG (Beschwerdefüh-
rerin) am 15. Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden. Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung des angefochte-
nen Entscheids und die Vergabe an sich selber, eventualiter die Rückwei-
sung der Angelegenheit an die Vergabebehörde zur Neuvergabe und sub-
eventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ver-
fügung. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin die
Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Sie begründete ihre Be-
schwerde im Wesentlichen mit der Argumentation, die Vergabebehörde
hätte in Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin eigene
Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin negativ bewertet; ausserdem sei
der Entscheid ungenügend begründet. Darüber hinaus seien die Abzüge
bei der Bewertung der Kriterien 'Bauablauf' und 'Qualität' ungerechtfertigt.
Schliesslich sei unzulässigerweise das Kriterium 'Fahrzeugpark' in die Be-
wertung eingeflossen.
6.
Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehm-
lassung vom 28. Mai 2018 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Der Entscheid sei
ausreichend begründet. Die Beschwerdegegnerin habe insbesondere auf
das von der Beschwerdeführerin referenzierte Objekt an derselben
G._____-strasse abgestellt. Der Abzug sei gerechtfertigt, weil die negativ
gewerteten Verzögerungen auf mangelhafte Arbeiten bzw. mangelhafte
Planung der Beschwerdeführerin zurückzuführen seien. Auch andere Un-
zulänglichkeiten in der Arbeitsausführung hätten zum Punkteabzug beige-
tragen; aufgrund der Vorfälle sei der Abzug sehr moderat. Die Fahrzeuge
seien Teil des Zuschlagskriteriums 'Maschinenpark', weshalb der fehlende
Schreitbagger bei der Bewertung habe berücksichtigt werden dürfen.
7.
Mit Eingabe vom 29. Mai 2018 lässt auch die beigeladene Zuschlagsemp-
fängerin die Abweisung der Beschwerde beantragen. In formeller Hinsicht

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beantragt sie die Verweigerung, eventualiter eine Einschränkung, der Ak-
teneinsicht. Die Beschwerdegegnerin sei berechtigt gewesen, auf eigene
Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin abzustellen. Was die Bewertung
des Zuschlagskriteriums 'Qualität' betrifft, übersehe die Beschwerdeführe-
rin, dass es sich dabei um eine Gesamtbetrachtung sämtlicher Subkriterien
des Zuschlagskriteriums 'Qualität' handle. Entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerin sei der Fahrzeugpark im Rahmen des Zuschlagskriteri-
ums 'Qualität' zulässig. Der strittige Entscheid sei hinreichend begründet,
eine zusätzliche Akteneinsicht rechtfertige sich nicht.
8.
Mit Verfügung vom 5. Juni 2018 legte der Instruktionsrichter mit einer pro-
zessleitenden Verfügung den Umfang der Akteneinsicht fest. Diese Verfü-
gung wurde nicht angefochten.
9.
Mit Replik vom 12. Juli 2018 lässt die Beschwerdeführerin die Rüge der
Verletzung des rechtlichen Gehörs hinsichtlich der Entscheidbegründung
fallen. Weiter betont sie, dass die Beschwerdegegnerin die angeblichen ei-
genen Erfahrungen im Verhältnis zu den ausgeschriebenen Zuschlagskri-
terien massiv überbewertet habe. Zudem basiere der Abzug für Bauablauf-
störungen auf falschen Tatsachen. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums
sei deshalb auf mindestens 2.5 Punkte zu korrigieren. Schliesslich habe die
Zuschlagsempfängerin ein ungenügendes Bauprogramm eingereicht, wes-
halb die Bewertung dort nach unten zu korrigieren sei.
10.
Die Beschwerdegegnerin verzichtet am 19. Juli 2018 auf eine Duplik.
11.
Mit Eingabe vom 26. Juli 2018 (Poststempel) führt die Zuschlagsempfän-
gerin aus, dass die Beschwerdegegnerin zu Recht ihre eigenen Erfahrun-
gen mit der Beschwerdeführerin berücksichtigt habe. In Bezug auf die Bau-
verzögerungen verstricke sich die Beschwerdeführerin in Widersprüche.

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12.
Die Beschwerdegegnerin reichte am 3. August 2018 ihre Honorarnote ein.
13.
Die nachgereichte Honorarnote des Anwalts der Beschwerdeführerin da-
tiert vom 27. August 2018 und wurde tags darauf vom Gericht der Be-
schwerdegegnerin und der Beigeladenen zur Kenntnisnahme zugestellt.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist hier der Entscheid vom 24. April 2018, mitgeteilt am
3. Mai 2018, worin die Beschwerdegegnerin den Auftragszuschlag für die
Baumeisterarbeiten an der G._____-strasse mit Betonspuren (2. Teilstück)
an die Zuschlagsempfängerin für Fr. 1'254'817.35 und nicht an die preis-
günstigere Beschwerdeführerin für Fr. 1'242'948.25 (Preisdifferenz 0.95 %)
erteilte, wobei als Grund für die tiefere Gesamtbewertung der Beschwerde-
führerin (25 Punkte) gegenüber der berücksichtigten Zuschlagsempfänge-
rin (27 Punkte) das Kriterium der "Qualität" angeführt wurde. Damit konnte
sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, weshalb sie da-
gegen am 15. Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden erhob und im Wesentlichen die Aufhebung des angefochte-
nen Entscheids und die Vergabe an sie selber beantragte. Beschwerde-
thema ist somit die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids.
2.1.
Auf den konkreten Fall finden unbestritten das kantonale Submissionsge-
setz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverord-
nung (SubV; BR 803.310) Anwendung. Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann
gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsge-
richt erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Ver-
fügungen gelten dabei u.a. auch der Zuschlag sowie der Ausschluss vom
Verfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). In Art. 50 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitimation zur Er-

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hebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt umschrieben:
Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Än-
derung hat […]. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als bloss zweitplat-
zierte Anbieterin trotz preisgünstigster Offerte ohne Zweifel zur Beschwer-
deerhebung berechtigt, da sie durch die Nichtberücksichtigung ihres Ange-
bots offensichtlich einen finanziellen Nachteil erleidet und somit auch ein
schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung und allfälligen
Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids hat. Die Beschwerde-
schrift ist überdies form- und fristgerecht (Art. 38 Abs. 1 VRG und Art. 26
Abs. 1 SubG) beim dafür zuständigen Verwaltungsgericht eingereicht wor-
den, weshalb auf die Beschwerde im Wesentlichen (Hauptantrag auf Zu-
schlagsaufhebung und Direktvergabe an Beschwerdeführerin) einzutreten
ist. Auf den Eventualantrag (Rückweisung und Neubeurteilung durch Vor-
instanz) ist hier nicht weiter einzugehen, da sich diese Frage bei Gutheis-
sung des Hauptantrags gar nicht stellen würde und bei Abweisung dessel-
ben der Zuschlag – auch ohne Rückweisung – bestätigt würde.
2.2.
Auf die Beschwerde kann einzig insofern nicht eingetreten werden, als sie
aufgrund des eigenen Verhaltens der Beschwerdeführerin nicht bereits im
Voraus gegenstandslos geworden ist (s. Art. 20 Abs.1 VRG). Die von der
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde noch vorgetragene Rüge der un-
genügenden Begründung der Vergabeverfügung hat sie in ihrer Replik
(Sachverhalt Ziff. 9, hiervor) ausdrücklich fallengelassen, womit die Be-
schwerde in diesem Rügepunkt gegenstandslos geworden ist.
3.1.
Laut Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag. Es können dabei insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Er-
fahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebs-
kosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehr-
lingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in

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der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwen-
dung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Rei-
henfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Der Zuschlag für weitgehend
standardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach dem Kriterium
des niedrigsten Preises erfolgen. Dies ist grundsätzlich auch dann anzu-
nehmen, wenn der Auftraggeber den Anbietern keine Zuschlagskriterien
bekannt gegeben hat (Abs. 4). Die Festsetzung der massgebenden Zu-
schlags- und Subkriterien für die Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten
Angebots ist bei der Zuschlagserteilung für die Vergabestelle und die An-
bieter verbindlich und schränkt in diesem Sinne das der Vergabestelle zu-
stehende Ermessen bei der Bestimmung des auszuwählenden Angebots
ein. So ist es z.B. unzulässig, bei der Fällung des Zuschlagsentscheids ei-
nen Gesichtspunkt in die Beurteilung der Angebote einfliessen zu lassen,
der sich nicht aus den vorgängig publizierten Kriterien (Zuschlags- und
eventuelle Subkriterien) ergibt. Die Vergabebehörde hat die Angebote aus-
schliesslich nach den von ihr bekannt gegebenen Kriterien zu beurteilen.
Unzulässig ist es somit, einzelne Kriterien beim Zuschlagsentscheid ausser
Acht zu lassen, die Bedeutungsreihenfolge der Kriterien umzustellen, an-
dere Gewichtungen vorzunehmen oder zusätzliche, nicht publizierte Krite-
rien heranzuziehen (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013,
N. 859 S. 387).
3.2.
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen
angekündigt, den Preis mit 60 %, die Qualität (mit den Unterkriterien: QS,
Referenzen, Erfahrung, Personal, Infrastruktur, Maschinenpark) und den
Bauablauf/Termine (Einhaltung der Vorgaben, Machbarkeit) mit jeweils 20
% zu gewichten. In der Folge vergab die Beschwerdegegnerin die Punkte
für die Zuschlagskriterien Qualität, Bauablauf und Preis unter Angabe der
Gewichtung der einzelnen Positionen. Bei der Beschwerdeführerin lautet
das Resultat wie folgt: (Faktor 20 %) - Qualität 1.5 Punkte (gewichtet 3);

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(Faktor 20 %) – Bauablauf 2.0 Punkte (gewichtet 4) sowie (Faktor 60 %) –
Preis 3.0 Punkte (gewichtet 18), ergibt total 25 Punkte (2. Rang). Bei der
Zuschlagsempfängerin lautet das Ergebnis: (Faktor 20 %) – Qualität 2.5
Punkte (gewichtet 5); (Faktor 20 %) – Bauablauf 2.0 Punkte (gewichtet 4)
und (Faktor 60 %) – Preis 3.0 Punkte (gewichtet 18), ergibt total 27 Punkte
(1. Rang). Die Gesamtpunktzahl setzte sich demnach aus 3 + 4 + 18 (= 25)
bei der Beschwerdeführerin und aus 5 + 4 + 18 (= 27) bei der Zuschlags-
empfängerin zusammen, wobei insbesondere die Punktedifferenz von 1.5
im Vergleich zu 2.5 beim Kriterium "Qualität" strittig geblieben ist (vgl. be-
schwerdeführerische Akten [Bf-act.] 3 - Offertbeurteilung aufgrund Zu-
schlagskriterien laut Devis mit Erläuterung für "Abzüge").
3.3.
Zur Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" macht die Beschwerde-
führerin in ihrer Beschwerde geltend, dass die Beschwerdegegnerin von
Beginn weg nicht auf die eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin
hätte abstellen dürfen, sondern nur auf die von ihr angegebenen drei Re-
ferenzobjekte. Ein Bewertungskriterium 'eigene Erfahrungen' sei in den
Ausschreibungsunterlagen nicht erwähnt. Zudem hätte die Beschwerde-
gegnerin – wenn schon – vor einer negativen Berücksichtigung solcher ei-
genen Erfahrungen die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme auffordern
müssen. Die Beschwerdegegnerinnen führen hierzu aus, dass das berück-
sichtigte und bewertete Referenzobjekt 'Wegetappe Nr. 5, G._____-
strasse, 1. Teilstück' von der Beschwerdeführerin selber unter den Perso-
nenreferenzen angegeben worden sei und dieses Referenzobjekt auch auf
die ausgeschriebenen Arbeiten besser passen würde als die übrigen von
ihr aufgeführten Referenzobjekte. Ausserdem sei es einer Vergabestelle
immer erlaubt, auf vorhandene eigene Kenntnisse und Erfahrungswerte
zurückzugreifen. Eine Pflicht zur Rücksprache bei der Anbieterin bestehe
bloss bei der Berücksichtigung von Kenntnissen und Erfahrungen Dritter,
was hier jedoch nicht zutreffe.

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3.4.
Das Gericht ist diesbezüglich zu folgender Auffassung gelangt: Soweit die
Beschwerdegegnerinnen vorbringen, sie hätten auf eine Referenz abge-
stellt, welche die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot selber angegeben
habe, ist ihnen nicht zu folgen. Zwar hat die Beschwerdeführerin das er-
wähnte Bauprojekt (Wegetappe Nr. 5, G._____-strasse, 1. Teilstück)
tatsächlich in ihren Offertunterlagen angegeben, jedoch nicht als Objektre-
ferenz, sondern bloss als Referenz einer Schlüsselperson. Somit sind die
Schlussfolgerungen der Beschwerdegegnerin und Zuschlagsempfängerin
nicht zulässig, wonach ohne weiteres auf dieses von der Beschwerdefüh-
rerin selber angegebene Referenzobjekt abgestellt werden könne. Bei der
Bewertung der Objektreferenzen hat sich die Beschwerdegegnerin
grundsätzlich an die von der Beschwerdeführerin in der entsprechenden
Rubrik angeführten Projektangaben zu halten. Eine andere Frage ist es
dann, ob und wie sie auf zusätzliche Objektreferenzen abstellen darf, wobei
es dort nicht darauf ankommen kann, ob sie an irgendeiner anderen Stelle
in der Offerte aufgeführt sind oder nicht.
3.5.
Was die Berücksichtigung der eigenen Erfahrungen der Beschwerdegeg-
nerin mit Arbeiten der Beschwerdeführerin betrifft, sind die Sichtweisen und
Argumente der Beschwerdegegnerin und der Zuschlagsempfängerin hin-
gegen zutreffend. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die Ver-
gabebehörde im Prinzip den relevanten Sachverhalt von Amtes wegen sel-
ber abzuklären, ohne dabei an die Vorbringen und Beweisanträge der Be-
teiligten gebunden zu sein. Somit ist es nicht unzulässig, auf vorhandene
eigene Kenntnisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen (BGE 139 II 489
E.3.2). Ebenso wenig kann es der Behörde verboten werden, sich solches
Wissen noch zu verschaffen, um sich ein besseres Bild des Anbieters zu
machen. Dabei sind allerdings verfassungsmässige Mindestansprüche zu
wahren, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Parteien eines
Verfahrens haben insbesondere das Recht auf Akteneinsicht und das
Recht, sich zu rechtserheblichen Sachverhaltsvorbringen zu äussern, auf

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welche zu ihrem Nachteil abgestellt wird (so BGE 139 II 489 E.3.3 am
Ende). Ausserdem hielt das Bundesgericht bereits fest, dass es sich bei
Unterlagen – die einzig der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen –
nicht um behördeninterne Akten handle (BGE 125 II 473 E.4a). Dem ist
auch im Submissionsrecht zuzustimmen: Wenn Referenzen eingeholt wer-
den, auf die entscheiderheblich abgestellt wird, handelt es danach nicht um
behördeninterne Akten, die nicht dem Einsichtsrecht unterliegen, sondern
um Auskünfte Dritter (BGE 139 II 489 E.3.3). Vorliegend wurden aber ge-
rade keine entsprechenden Referenzauskünfte bei Dritten eingeholt, son-
dern auf das eigene Vorwissen der Behörde abgestellt. Zur Rechtmässig-
keit dieses Vorgehens gilt es hiernach Stellung zu beziehen.
3.6.
Das streitberufene Verwaltungsgericht hält den von der Beschwerdeführe-
rin zitierten Entscheid des Bundesgerichts (BGE 139 II 489) im Einklang
mit der Zuschlagsempfängerin für den konkreten Fall für nicht einschlägig,
weil hier – im Gegensatz zu der vom Bundesgericht beurteilten Situation –
nicht weitere Referenzen von Dritten eingeholt worden sind, sondern die
Beschwerdegegnerin auf eigene Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin
aus einem früheren Auftrag abgestellt hat. Geht es im vom Bundesgericht
beurteilten Sachverhalt darum, dass die Anbieterin nicht damit rechnen
muss, dass ohne Möglichkeit zur Stellungnahme mit allfälliger Relativie-
rung und Korrektur in nachteiliger Weise auf externe Referenzen abgestellt
wird, ohne dass die Vergabebehörde annehmen konnte bzw. musste, dass
gerade diese Referenzen eingeholt würden, so geht der Berücksichtigung
eigener Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit der Ausführung von Ar-
beiten der Beschwerdeführerin dieses Zufalls- oder Überraschungsmo-
ment ab. Oder anders formuliert: Der Anspruch auf rechtliches Gehör in der
vom Bundesgericht beurteilten Situation dient dem Schutz der Anbieter vor
einer mangelhaften Referenzauskunft, die die Vergabebehörde mangels
eigener Erkenntnisse nicht imstande ist, zu erkennen. Genau dieses Defizit
ist aber beim Abstellen auf eigene Erfahrungen der Beschwerdegegnerin

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mit der Beschwerdeführerin nicht gegeben. Wenn es sich zudem bei der
strittigen Referenz – wie im konkreten Fall – um einen Auftrag handelt, wel-
cher auch als Referenzobjekt in der aktuellen Ausschreibung zulässig
wäre, so ist nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht sowohl
im positiven wie auch im negativen Sinne ohne Rücksprache mit der Be-
schwerdeführerin darauf abstellen dürfte, zumal sich die Beschwerdegeg-
nerin über ihre eigenen Erfahrungen sicherlich nicht irren kann; ob die Wer-
tung einer solchen Referenz inhaltlich korrekt ist, beschlägt nicht mehr den
Anspruch auf das rechtliche Gehör, sondern stellt eine materiell-rechtliche
Frage dar. Die Beschwerdegegnerin war somit befugt, auch ohne entspre-
chenden Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen auf eigene Erfahrun-
gen mit der Beschwerdeführerin abzustellen. Dabei stellt es keine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs dar, wenn die Beschwerdegegnerin auch
ohne Rücksprache mit der Beschwerdeführerin auf 'negative eigene Erfah-
rungen' abstellt.
4.1.
In materieller Hinsicht ist sodann vor allem die zu tiefe Bewertung des Zu-
schlagskriteriums "Qualität" bei der Beschwerdeführerin strittig geblieben.
Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde dazu geltend, dass ihr
die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung des Angebots für den ersten
Abschnitt der G._____-strasse (1. Teilstück) für die genau gleichen drei Re-
ferenzen die maximale Punktezahl gegeben habe; im Beiblatt zur Bewer-
tungstabelle seien überdies die Referenzobjekte sogar als Pluspunkt auf-
geführt. Der Abzug unter dem Titel 'Fahrzeugpark' sei willkürlich erfolgt,
ergebe sich doch aus den Offertunterlagen offenkundig, dass sie sogar
über zwei Schreitbagger verfüge, nur habe sie im Angebot keinen einge-
setzt, da ein solcher im ausgeführten ersten Abschnitt (1. Teilstück) nicht
vonnöten war. Wenn die Beschwerdegegnerin auf den Einsatz eines sol-
chen Fahrzeuges bestehe, könne es problemlos eingesetzt werden. Zu-
dem sei in den Ausschreibungsunterlagen überhaupt kein Zuschlagskrite-
rium 'Fahrzeugpark' aufgeführt, weshalb von Beginn weg darauf nicht ab-

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gestellt werden könne. Was die Terminverzögerungen betreffe, gelte es zu
beachten, dass es die Beschwerdegegnerin gewesen sei, welche den Bau-
beginn um fünf Wochen verzögert habe. Auch die weiteren Bauablauf-
störungen seien nicht durch die Beschwerdeführerin verschuldet, weshalb
sie dafür nicht mit einer tieferen Bewertung bestraft werden dürfe. Die Be-
schwerdegegnerin und die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) führen ih-
rerseits aus, dass sich das Zuschlagskriterium der "Qualität" aus zahlrei-
chen Unterkriterien zusammensetze; deshalb führe ein Pluspunkt für die
objektspezifischen Referenzen nicht zwingend zu einer besseren Note bei
diesem Kriterium, zudem habe auch die Zuschlagsempfängerin einen Plus-
punkt für ihre Objektreferenzen erhalten. Das Kriterium 'Fahrzeugpark' sei
enthalten im Kriterium 'Maschinenpark', welcher in der Ausschreibung un-
bestrittenermassen aufgeführt sei. Die Beschwerdegegnerin habe somit
die eingesetzten Fahrzeuge bewerten dürfen. Entscheidend für den Minus-
punkt sei gewesen, dass die Beschwerdeführerin bei der objektspezifi-
schen Geräteliste keinen Schreitbagger vorgesehen habe; daran ändere
auch nichts, wenn die Beschwerdeführerin tatsächlich über einen oder
mehrere Schreitbagger verfüge. Bei den Bauablaufstörungen widerspreche
sich die Beschwerdeführerin selber; aus den Protokollen der Bausitzungen
ergebe sich mit aller Deutlichkeit, dass die Beschwerdegegnerin aus gutem
Grund ihre Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin negativ bewertet
habe.
4.2.
Aus Sicht des Gerichts gilt es vorweg klarzustellen, dass die Rüge der Be-
schwerdegegnerin die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" be-
trifft, insbesondere auch wenn es um die Berücksichtigung der eigenen Er-
fahrungen der Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeführerin geht.
Diese Erfahrungen fliessen nämlich ausschliesslich im Unterkriterium 'Re-
ferenzen' in dieses Zuschlagskriterium ein, und nicht etwa auch unter dem
Zuschlagskriterium "Bauablauf/Termine". Letzteres betrifft ausschliesslich
die aktuelle Ausschreibung. Die Zuschlagsempfängerin scheint in ihren

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Rechtsschriften zwischen beiden Zuschlagskriterien hin und her zu wech-
seln, was indes nicht sachgerecht ist. Das Zuschlagskriterium "Qualität"
wird in den Ausschreibungsunterlagen umschrieben mit 'QS, Referenzen,
Erfahrung, Personal, Infrastruktur, Maschinenpark' und ist dort mit 20 %
gewichtet. Dem Beiblatt zu der Offertbewertung ist zum Angebot der Be-
schwerdeführerin zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin die objekt-
spezifischen Referenzobjekte positiv gewertet hat, hingegen negativ die Er-
fahrungen aus vorherigen Etappen (Terminverzug, Baustelleninstallation
beim 1. Teilstück) und die Materialliste ohne Schreitbagger. Bei der Zu-
schlagsempfängerin wurde hingegen das Fehlen eines QS-Zertifikates ne-
gativ gewertet, positiv allerdings die Erfahrungen aus bisherigen Etappen
(termingerechte und qualitative Ausführung) sowie die objektspezifischen
Referenzobjekte. In einer Gesamtbetrachtung führte dies zu einer Bewer-
tung dieses Zuschlagskriteriums bei der Zuschlagsempfängerin mit der
Note 2.5, was in Worten ausgedrückt zwischen 'gut, zweckmässig (= Note
2) und 'besser als erwartet und für das Projekt von grossem Nutzen' (= Note
3) steht. Die Beschwerdeführerin erreichte die Note 1.5, womit ihr Angebot
von der Beschwerdegegnerin zwischen 'mangelhaft, nicht nachvollziehbar
oder unvollständig' (= Note 1) und 'gut, zweckmässig' (= Note 2) befunden
wurde (vgl. zur Bewertungsmatrix Bf-act. 3).
4.3.
Bei der Bewertung der Angebote kommt der Vergabebehörde grundsätz-
lich ein erheblicher Ermessensspielraum zu, weil sie die Rahmenbedingun-
gen und Voraussetzungen für eine einwandfreie und friktionslose Auftrags-
erfüllung wohl am besten kennt. Es steht daher weitgehend in ihrem Er-
messen, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe gleich aus-
schliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich
noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rück-
fragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss allerdings vermeiden,
dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehand-
lung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Eine Zurückhaltung in

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das Ermessen der Vergabebehörden einzugreifen besteht für das Verwal-
tungsgericht namentlich auch dort, wo die fehlenden Angaben ohne gros-
sen Aufwand durch die Vergabeinstanz selbst ergänzt werden können oder
sich die Bewertung der Wirtschaftlichkeit nicht im Entferntesten auf sachli-
che Gründe zu stützen vermag. Da das Verwaltungsgericht nicht obere
Prüfungsinstanz, sondern einzig die Kontrollinstanz für ein rechtmässiges
Submissionsverfahren ist, gebietet es auch bereits der Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit (PVG 2000 Nr. 71, 1999 Nr. 59), dass das Gericht ledig-
lich sehr restriktiv in Ermessensentscheide der Vergabebehörden eingreift.
Mit anderen Worten korrigiert das Verwaltungsgericht derartige Entscheide
nur, wenn sie sich nicht auf nachvollziehbare Argumente stützen können
und im Ergebnis schlichtweg unhaltbar sind. In einer Gesamtbetrachtung
und Würdigung sämtlicher Unterkriterien des Zuschlagskriteriums 'Qualität'
kann vorliegend aber sicherlich nicht von einer völlig unhaltbaren oder gar
willkürlichen Ermessensausübung durch die Beschwerdegegnerin die
Rede sein. Eine solche Sachverhaltskonstellation liegt hier schon allein
deswegen nicht vor, weil die beteiligten Parteien ja bereits früher miteinan-
der geschäftlich verbunden waren und demnach nachweislich ein sachli-
ches Fundament für die Ausübung allfällig verbliebener Ermessensspiel-
räume bestanden hat. An der Berücksichtigung der eigenen negativen Er-
fahrungen der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Geschäftsgebaren
der Beschwerdeführerin anlässlich früherer Auftragserledigungen (1.
Teilstück) gibt es daher nichts auszusetzen. Die Notengebung mit 1.5
Punkten (gewichtet 3) zugunsten der Beschwerdeführerin ist unter dem Zu-
schlagskriterium "Qualität" daher unverändert zu bestätigen (vgl. dazu
nachfolgend im Detail überdies E.4.4.).
4.4.
Die Objektreferenzen der Beschwerdeführerin und Zuschlagsempfängerin
werden positiv gewürdigt; der Abzug für den fehlenden Schreitbagger auf
dem auftragsspezifischen 'Maschinen- bzw. Fahrzeugpark' (letzterer wird
ohne Zweifel vom Unterkriterium 'Maschinenpark' miterfasst) wiegt nach

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Auffassung des Gerichts eher schwer, da dieses Versäumnis unmittelbar
die Auftragserfüllung betrifft. Das Risiko einer nicht sachgerechten bzw.
qualitativ ungenügenden Auftragserledigung birgt das Risiko von finanziel-
len Nachforderungen in sich, wenn die Beschwerdegegnerin darauf be-
steht, dass ein solches Gerät eingesetzt werden soll, wovon sie aufgrund
ihrer Fachkenntnisse ausgeht. Im Gegensatz dazu erscheint das Fehlen
des QS-Zertifikats der Zuschlagsempfängerin als weit weniger gravierend,
handelt es sich beim auszuführenden Auftrag doch um wenig komplexe
Baumeisterarbeiten und hat sich die Beschwerdegegnerin auf anderem
Weg vom Funktionieren der Arbeitsprozesse und der Qualitätssicherung
der Zuschlagsempfängerin überzeugen können. Umgekehrt sind die Vor-
fälle, die die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin vorwirft, als
schwerwiegend und das Verhältnis belastend einzustufen: Die Beschwer-
deführerin hat in mehrfacher Hinsicht schlechte, teils sogar den Vorgaben
der Ausschreibung zuwiderlaufende Arbeit abgeliefert, so wurden insbe-
sondere zu kleine Steine in der Stützmauer und Kiesmaterial verwendet.
Die Beschwerdeführerin stellt dies auch gar nicht in Abrede, sondern
bemüht hierzu einzig die Rechtfertigung, es habe mit der Beschwerdegeg-
nerin nachträglich eine einvernehmliche Lösung gefunden werden können
und die kritisierten Arbeiten seien ja schliesslich von der Beschwerdegeg-
nerin ohne Beanstandung abgenommen worden. Diese Argumentation ist
eine massive Verharmlosung der tatsächlichen Begleitumstände und Ver-
hältnisse gegenüber der Beschwerdegegnerin, welche bloss aus Kulanz
und aus einer Kosten-/Nutzenabwägung, jedenfalls und verständlicher-
weise widerwillig nachträglich diesen von der Ausschreibung und Offerte
abweichenden Ausführungen zugestimmt hat. Dass die Beschwerdegeg-
nerin ihre eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin deutlich nega-
tiv bewertet, ist absolut nachziehbar und auch gerechtfertigt. Zu diesem
Bild trägt auch bei, dass bei der vorgenannten Ausführung die Beschwer-
degegnerin über zwei Monate auf die Gegenzeichnung des Werkvertrags
warten musste. Auch bezüglich der Bauverzögerungen im 1. Teilstück der

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zu erstellenden G._____-strasse ist die Verantwortung überwiegend der
Beschwerdeführerin zuzuweisen; ihr Gegenargument, der Baubeginn habe
sich um fünf Wochen verzögert, verfängt nicht, weil die Beschwerdeführerin
an der Startsitzung vom 28. April 2017 vorbehaltlos einem Baubeginn am
22. Mai 2017 zugestimmt hat; wenn sie danach erst am 29. Mai 2017 die
Bauarbeiten aufnimmt und trotzdem zwei Wochen Sommerferien macht
unter ausdrücklicher Zusicherung der Einhaltung des Endtermins, ist eine
Terminverzögerung aufgrund des Eintritts nachfolgender lagespezifischer
Witterungsrisiken klarerweise und ausschliesslich der Beschwerdeführerin
vorzuwerfen. Vor diesem Hintergrund hält das Verwaltungsgericht eine Ge-
samtnote von 1.5 als sachlich begründet und daher auch als beschwerde-
resistent gegenüber den Einwänden der Beschwerdeführerin.
5.1.
Im Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, die Beschwerdegegnerin
habe die Zuschlagskriterien "Qualität" und "Bauablauf/Termine" bei der Zu-
schlagsempfängerin zu hoch bewertet. Mit dieser Rüge wurde geltend ge-
macht, die erteilten Noten 2.5 bei der Qualität und 2 beim Bauablauf zu
Gunsten der Zuschlagsempfängerin entsprächen nicht den offerierten Leis-
tungen. Beim Kriterium der Qualität müsse das fehlende QS-Zertifikat deut-
licher ins Gewicht fallen; zudem sei der Punkt 'Erfahrungen aus bisherigen
Etappen' übergewichtet. Sodann liessen sich der Referenzliste der Zu-
schlagsempfängerin bloss Arbeiten zugunsten der Beschwerdegegnerin in
Form einer verankerten Stützmauer mit einer Bausumme von Fr. 42'000.--
aus dem Jahr 2016 und eine weitere verankerte Stützmauer für Fr. 29'000.-
- im Juni 2017 entnehmen, was für ein Strassenbauprojekt nicht als mass-
gebliche Referenz ins Gewicht fallen könne. Ein Abzug von 0.5 Punkten sei
zudem unter dem Zuschlagskriterium Bauablauf notwendig, weil das Bau-
programm gravierende Mängel aufweise und nicht den Vorgaben von Art.
93 der SIA-Norm 118 entspreche. Eine gleiche Benotung dieses Zu-
schlagskriteriums wie bei der Beschwerdeführerin könne sachlich nicht be-
gründet werden. Während die Beschwerdegegnerin ganz auf eine Gegen-

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argumentation verzichtet, befasst sich die Zuschlagsempfängerin lediglich
mit dem fehlenden QS-Zertifikat, welches nicht stark ins Gewicht fallen
könne, und der offensichtlich positiven Erfahrung der Beschwerdegegnerin
mit der Zuschlagsempfängerin, welche nicht von der Art der erbrachten
Leistungen abhänge.
5.2.
Für das Verwaltungsgericht ist das Fehlen des QS-Zertifikats bei der Zu-
schlagsempfängerin nur von untergeordneter Bedeutung, da ein entspre-
chendes branchenspezifisches Gütesiegel im Einzelfall keineswegs schon
vor mangelhafter Auftragsausführung zu schützen vermag. Ein fehlendes
QS-Zertifikat wiegt denn auch weit weniger schwer als eine mangelhafte
Auftragsausführung. Daran ändert auch der Umstand nichts, wonach das
QS-Zertifikat in der Aufzählung der Unterkriterien im Devis an erster Stelle
und somit vor den Referenzen liegt, weil die Reihenfolge nur bei den Zu-
schlagskriterien mit Gewichtung (in Prozenten) eine Rolle spielt; während
bei den Unterkriterien eine Gesamtbetrachtung anzustellen ist, die nicht
von der Reihenfolge der einzeln genannten Subkriterien abhängig ist. Den
Vergabebehörden verbleibt so ein erheblicher Ermessensspielraum bei der
Wahl der Kriterien und ihrer Gewichtung sowie der Subsumption der ein-
zelnen Parameter/Sachverhalte unter die vorgängig festgelegten Kriterien
(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O. N. 956 S. 429). Es wird ferner auch
nirgends vorgeschrieben, dass die Erfahrungen der Beschwerdegegnerin
mit früheren Leistungserbringern die gleichen Arbeiten wie die ausge-
schriebenen betreffen müssen, um sie positiv oder negativ bewerten zu
dürfen. Eine gewisse Ähnlichkeit ist allerdings vonnöten, um Gewähr zu
haben, dass die Bewertung zutreffend ist. Wenn die Zuschlagsempfängerin
für die Beschwerdegegnerin nach einem wetterbedingten Rutsch eine
G._____-strasse wieder instand gestellt und mittels verankerten Stützwän-
den Hangsicherungen an G._____-strassen durchgeführt hat, so kommen
diese Arbeiten den ausgeschriebenen sicherlich nahe genug, um zuverläs-
sige Schlüsse daraus ziehen zu können. Die Bewertung des Zuschlagskri-

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teriums "Qualität" der Zuschlagsempfängerin durch die Beschwerdegegne-
rin mit der Note 2.5 ist deshalb nicht zu beanstanden.
5.3.
Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich eine zu hohe Bewertung des
Zuschlagskriteriums "Bauprogramm/Termine" der Zuschlagsempfängerin
durch die Beschwerdegegnerin moniert, weist ein Direktvergleich der zwei
Offertunterlagen tatsächlich erhebliche Unterschiede im Detaillierungsgrad
auf (Bf-act. 12 und 13). Die Tabelle der Beschwerdeführerin listet die Ar-
beiten einzeln auf unter Angabe der für jeden einzelnen Schritt aufge-
wendeten Zeitdauer; anhand dieses Bauprogramms kann jederzeit der
tatsächliche Baufortschritt mit dem Bauprogramm verglichen werden. Dies
ist mit dem rudimentär ausgefallenen Bauprogramm der Zuschlagsempfän-
gerin nur sehr beschränkt möglich. Ob diese Unzulänglichkeit im Ergebnis
zu einem Abzug von 0.5 Punkten führt oder ein Abzug getätigt werden
muss, der dann aufgerundet wiederum zu einer Gesamtnote von 2.0 führt,
kann hier offengelassen werden, weil selbst bei einer Gesamtbewertung
des Zuschlagskriteriums "Bauablauf" mit der Note 1.5 die Reihenfolge der
bewerteten Offerten im Resultat gleich bliebe. Die Gesamtpunktzahl würde
neu in diesem Fall nämlich 5 + 3 + 18 (= 26) lauten, womit das Angebot der
Zuschlagsempfängerin aber immer noch um einen Punkt höher als jenes
der Beschwerdeführerin mit 3 + 4 + 18 (= 25) zu liegen käme und somit das
Beste wäre. Auch mit dieser Rüge stösst die Beschwerdeführerin deshalb
ins Leere. Die Beschwerde ist folgerichtig selbst unter diesem Aspekt ab-
zuweisen.
6.1.
Zusammengefasst ergibt sich was folgt: Die Rüge betreffend mangelhafte
Begründung ist gegenstandslos geworden, während die Beschwerdeführe-
rin mit ihren weiteren Rügen inhaltlich nicht durchzudringen vermag. Die
Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit sie nicht aufgrund der fallenge-
lassenen Rüge (betreffend Begründungsdichte/Gehörsverletzung) bereits
vor Abschluss des Schriftenwechsels hinfällig geworden ist.

- 19 -
6.2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angesichts ver-
gleichbarer Fälle (so etwa VGU U 17 47 vom 27. September 2017) erachtet
das Verwaltungsgericht vorliegend ebenfalls eine Staatsgebühr in der
Höhe von Fr. 5'000.-- für angemessen und gerechtfertigt.
6.3.
Aussergerichtlich steht der Beschwerdegegnerin nach Art. 78 Abs. 2 VRG
keine Entschädigung zu, da sie nur in ihrem amtlichen Wirkungskreis ob-
siegte.
6.4.
Anders sieht es jedoch bezüglich der Parteientschädigung der Zuschlags-
empfängerin aus, da diese nach Art. 78 Abs.1 VRG Anspruch auf Ersatz
der durch das Verfahren notwendigerweise verursachten Auslagen hat. Die
Honorarnote der Beschwerdegegnerin (Sachverhalt Ziff. 12, hiervor) weist
einen Aufwand von 35 h à Fr. 270.-- aus, zuzüglich Kleinspesenpauschale
von 4 % und Interessenwertzuschlag von Fr. 7'000.--. Diese Honorarnote
muss indes noch gekürzt werden, da das streitberufene Gericht zum einen
bereits einmal entschieden hat, dass in Submissionsbeschwerden keine In-
teressenwertzuschläge zulässig seien (PVG 2017 Nr. 27 – da keine vermö-
gensrechtliche Streitigkeit), und zum andern keine Honorarvereinbarung im
Recht liegt, woraus sich weder ein Interessenwertzuschlag noch ein Stun-
denansatz von Fr. 270.-- oder höher ergibt; sodann ist auch nirgends eine
Kleinspesenpauschale von 4 % nachgewiesen. Zudem erscheint der gel-
tend gemachte Zeitaufwand von 35 h als übertrieben hoch, zumal die
Rechtsschriften zahlreiche Ausführungen zur aufschiebenden Wirkung ent-
halten, über die laut ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts nicht vorab
entschieden wird. Das Gericht erachtet hier daher eine Entschädigung von
pauschal Fr. 4'000.-- für angemessen. Mehrwertsteuer ist keine geschul-
det, da die Zuschlagsempfängerin laut UID-Stelle (CHE-464.144.879)

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mehrwertsteuerpflichtig ist (Leitentscheid in: PVG 2015 Nr. 19; VGU U 17
36 vom 4. August 2017 E.8b und U 17 29 vom 10. August 2017 E.5b).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos gewor-
den ist.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
447.--
zusammen
Fr. 5‘447.--
gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden,
Chur, zu bezahlen.
3.
Aussergerichtlich hat die A._____ AG die C._____ AG mit gesamthaft
Fr. 4'000.-- (ohne MWST) zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
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