gr_gerichte · U 2010 34 · 2010-06-08 · de
Gesundheitswesen

Familiennachzug | Fremdenpolizei

U 10 34
1. Kammer
URTEIL
vom 8. Juni 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Familiennachzug
1. a)
… (geboren 1957, deutsche Staatsangehörige) verfügt seit dem 1. Juli 2006
über eine bis zum 3. Juni 2012 gültige Daueraufenthaltsbewilligung. Am 6.
Mai 2008 heiratete sie den im Kanton Zürich abgewiesenen … Asylbewerber
… (geb. 1970), für den sie in der Folge am 20. Mai 2008 ein Gesuch um
Familiennachzug stellte.
b)
… war im Juni 1993 erstmals unter falschem Namen illegal in die Schweiz
eingereist, wo er ein Asylgesuch gestellt hatte. Weil er keine Identitätspapiere
einreichte, wurde das Gesuch nicht weiter bearbeitet. In der Folge wurde …
erstmals im Juni 1993 in der Zürcher Drogenszene aufgegriffen, kontrolliert
und zur unverzüglichen Ausreise aus der Schweiz angehalten. Mit Strafbefehl
der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 18. Juni 1993 wurde er wegen illegaler
Einreise und illegalem Aufenthalt zu 30 Tagen Gefängnis bedingt unter
Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. 1994 wurde er mehrfach in
der
Drogenszene
aufgegriffen
und
wegen
Verdachts
auf
Betäubungsmittelhandel (12. Januar) bzw. bandenmässigen Drogenhandels
und in Umlaufsetzen falschen Geldes (16. November) zur Anzeige gebracht
und in Untersuchungshaft genommen. Am 20. August 1995 wurde er aus der
Schweiz in den Libanon ausgeschafft und mit einem auf unbestimmte Zeit
ausgesprochenen Einreiseverbot belegt. Trotzdem reiste er am 5. Oktober
1996 aus Deutschland herkommend wiederum illegal in die Schweiz ein, wo
er erneut aufgriffen und mit Strafbefehl vom 11. Oktober 1996 wegen illegaler
Einreise und illegalem Aufenthalt zu 30 Tagen Gefängnis verurteilt. Am 12.
Oktober 1996 wurde er ein weiteres Mal in den Libanon ausgeschafft. Nach

seiner Ausschaffung reiste er erneut in Deutschland ein, wo er sich bis 2006
aufhielt. In dieser Zeit wurde er mehrfach straffällig. So verurteilte ihn das
Amtsgericht Tiergarten mit Urteil vom 22. September 1998 zu 6 Monaten
Gefängnis wegen Betäubungsmittelhandel, das Landgericht Berlin mit Urteil
vom 9./12. Oktober 2000 zu 4 Jahren wegen Handelns mit harten Drogen und
das Amtsgericht Pforzheim mit Strafbefehl vom 24. November 2006 zu einer
Geldstrafe von 60 Tagessätzen à 8 Euro wegen Verwenden eines gefälschten
Passes. Im September 2006 reiste … erneut illegal in die Schweiz ein, wo er
ein Asylgesuch stellte. Das Bundesamt für Migration lehnte das Gesuch
jedoch mit Verfügung vom 28. November 2007 ab und wies den Gesuchsteller
an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Seine dagegen erhobene
Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Oktober
2008 abgewiesen. In der Folge wurde ihm auf den 20. November 2008 eine
Ausreisefrist angesetzt, welche er - da er seit dem 2. Mai 2008 mit der über
eine
Daueraufenthaltsbewilligung
verfügenden
Beschwerdeführerin
verheiratet war - ungenutzt verstreichen liess.
c)
Das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht des Kantons Graubünden (Amt) trat
auf das Gesuch um Familiennachzug vom 20. Mai 2008 nicht ein.
Wiedererwägungsweise hob das Departement für Justiz, Sicherheit und
Gesundheit GR den Nichteintretensentscheid am 23. Februar 2009 auf.
Gleichzeitig verpflichtete es … aber, unverzüglich aus der Schweiz
auszureisen und den Gesuchsausgang gestützt auf Art. 17 Abs. 1 des
Ausländergesetzes (AuG) im Ausland abzuwarten. Weil er der vom Bund
angesetzten Ausreisefrist nicht nachgekommen war, wurde er zufolge
illegalen Aufenthalts in Ausschaffungshaft genommen. Nachdem ein erster
Ausschaffungsversuch vom 25. Dezember 2008 noch gescheitert war, konnte
er am 12. März 2009 schliesslich in den Libanon zurückgeführt werden.
d)
Mit Verfügung vom 4. August 2009 lehnte das Amt das Gesuch vom 20. Mai
2008 um Familiennachzug ab. Die Gesuchstellerin könne sich nicht auf die
Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens zur Geltendmachung eines
Anspruches auf eine Aufenthaltsbewilligung berufen, weil ihr Ehemann als
libanesischer Staatsbürger keine Daueraufenthaltsbewilligung in einem EU-

Land besitze; entsprechend kämen die Bestimmungen des AuG zum Zuge.
Indem dieser zu massiven Klagen Anlass gegeben und sowohl die innere als
auch die äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet habe, habe er somit
Widerrufsgründe gemäss Art. 62 und 63 AuG gesetzt, was einen Anspruch
auf Aufenthalt gestützt auf das AuG ausschliesse. Der Gesuchstellerin sei
zudem die Ausreise nach Deutschland oder in den Libanon zumutbar, zumal
sie schon vor der Heirat vom illegalen Aufenthalt ihres Mannes in der Schweiz
gewusst habe und damit habe rechnen müssen, dass dieser keine
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz erhalten werde.
e)
Am 4. August 2009 erhob … dagegen Verwaltungsbeschwerde beim
kantonalen Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit. Es treffe nicht
zutreffe, dass ihr Ehemann zu massiven Klagen Anlass gegeben habe und
die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährde. Zwar sei er in
Deutschland wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
bestraft worden, doch lägen diese wie auch die weiteren ihm entgegen
gehaltenen Straftaten zwischen 9 und 11 Jahre zurück. Zudem habe sie
davon nichts gewusst. Mit Verfügung vom 8. Februar 2010 wies das
Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden die
Beschwerde ab. Gestützt auf das bundesgerichtlichte Urteil 2C_196/2009
vom 29. September 2009 bejahte es vorweg die Anwendbarkeit des
Freizügigkeitsabkommens (FZA) und die darin enthaltene Regelung des
Familiennachzuges. Im konkreten Fall bestehe aber kein Anspruch auf
diesen. Die streitige Entfernungs- und Fernhaltemassnahme stütze sich auf
Art. 51 AuG ab. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG erlöschten die Ansprüche
nach Art. 42 AuG, wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorlägen. Nach
Art. 62 lit. b AuG sei ein Widerruf resp. eine Verweigerung möglich, wenn der
Ausländer u.a. zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei.
Das treffe nun bei … zu; denn dieser sei mit Urteil des Landgerichts Berlin
vom
9./12.
Oktober
2000
wegen
Verstosses
gegen
das
Betäubungsmittelgesetz zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe verurteilt
worden. Nach § 46 Abs. 1 Ziff. 4 des deutschen Gesetzes über das
Zentralregister betrage die Tilgungsfrist im konkreten Falle 15 Jahre und
solange diese Strafe im Zentralregister noch nicht getilgt sei, dürfe dem

Betroffenen diese Strafe auch vorgehalten werden. Die Verweigerung der
Erteilung des Familiennachzuges sei durchaus verhältnismässig. Die
zweimalige Verurteilung wegen Drogendelikten in Deutschland, die
verschiedenen illegalen Einreisen und Aufenthalte in der Schweiz, der
Umstand, dass er insgesamt dreimal habe ausgeschafft werden müssen und
sich dabei äusserst renitent verhalten habe, zeigten, dass eine gegenwärtige,
tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung gegeben sei, welche das
Grundinteresse der Gesellschaft an der Verhinderung von der Verbreitung
von Drogen rechtfertige. Entsprechend bestehe ein gewichtiges öffentliches
Interesse
an
seiner
Fernhaltung.
Private
Interessen,
welche
die
beschriebenen öffentlichen Interessen zu überwiegen vermöchten, lägen
keine vor. Der Ehefrau sei unter den konkreten Umständen eine Ausreise
durchaus zumutbar; denn sie habe Bescheid gewusst vom illegalen
Aufenthalt. Sie habe also damit rechnen müssen, ihre Ehe nicht in der
Schweiz leben zu können. Es bestehe ja die Möglichkeit, die Ehe in
Deutschland zu leben.
2.
Dagegen liess … beim Verwaltungsgericht am 12. März 2010 Beschwerde
erheben mit den Anträgen, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben
und dem Ehemann die Einreise und der Aufenthalt in der Schweiz im Rahmen
des
Familiennachzuges
zu
bewilligen
und
ihm
eine
Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen (Ziff. 1). Es sei ihr zudem die
unentgeltliche Rechtspflege mit dem unterzeichnenden Rechtsanwalt zu
gewähren. Die ihm entgegen gehaltenen Straftaten lägen allesamt sehr weit
zurück und beim letzten Aufenthalt in der Schweiz hätten keine Anhaltspunkte
bestanden, welche auf eine zukünftige Gefährdung schliessen liessen. Die
Vorgänge in der Zürcher Drogenszene könnten für die Prognose des
zukünftigen Verhaltens nicht herangezogen werden; es gelte die
Unschuldvermutung. Der Vorwurf, dass er nach Abschluss seines letzten
Asylverfahrens diverse Ausreisefristen nicht beachtet habe, werde insofern
relativiert, als er im 2008 bereits verheiratet gewesen sei und daher davon
habe ausgehen dürfen, bei seiner Ehefrau bleiben zu können.

3.
Das beklagte Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden
beantragte unter Verweis auf seine Erwägungen in der angefochtenen
Verfügung die Abweisung der Beschwerde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bildet die Departementsverfügung vom 8./10. Februar
2010, mit welcher die von der kantonalen Fremdenpolizei am 4. August 2009
verfügte Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen
des Familiennachzuges für den Ehemann der Beschwerdeführerin bestätigt
worden ist.
2.
In der angefochtenen Departementsverfügung hat die Vorinstanz die
Anwendbarkeit des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit
(FZA; SR 0.142.112.681) und den sich daraus ergebenden grundsätzlichen
Anspruch auf ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Ehemannes der
Beschwerdeführerin selbst bei illegalem Aufenthalt desselben in der Schweiz
(vgl. Art. 7 lit. d FZA, Art. 3 Anhang I FZA; Bundesgerichtsurteil 2C_196/2009
vom 21. Januar 2009) zu Recht bejaht. Korrekt ist auch, dass dieser
abgeleitete Anspruch erlöschen kann, mithin selbst gegenüber einem
EU/EFTA-Bürger
bzw.
dem
Ehepartner
eines
solchen
eine
fremdenpolizeiliche Entfernungs- und Fernhaltemassnahme angeordnet
werden darf. Auf die zutreffend dargelegten Bestimmungen und Grundsätze
(Art. 5 Anhang I FZA, Art. 2 FZA [Diskriminierungsverbot von EG-/EFTA-
Angehörigen], Art. 51 AuG), wie auch auf die hierzu ergangene
Rechtsprechung (BGE 130 II 176 E. 3.2 f.) kann verwiesen werden. Richtig ist
zudem, dass das Erlöschen des Anspruchs und damit die Zulässigkeit der
streitigen Entfernungs- und Fernhaltemassnahme unter dem Aspekt des

Widerrufs bzw. der Nichtverlängerung einer Jahresaufenthaltsbewilligung
(Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 63 und insbesondere Art. 62
lit. b AuG) zu prüfen war. Im oben erwähnten Urteil hat das Bundesgericht
eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen
Ordnung durch den betreffenden Ausländer vorausgesetzt und ausgeführt:
„Eine strafrechtliche Verurteilung darf dabei nur insofern zum Anlass für eine
derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden
Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine
gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang I
FZA steht somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven
Gründen verfügt werden (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4 S. 182 ff.; 129 II 215 E. 7
S. 221 ff., je mit Hinweisen). Während die Prognose über das künftige
Wohlverhalten im Rahmen der Interessenabwägung nach rein nationalem
Ausländerrecht zwar mitzuberücksichtigen, aber nicht ausschlaggebend ist,
kommt es bei Art. 5 Anhang I FZA wesentlich auf das Rückfallrisiko an (BGE
130 II 185 E. 4.2, mit Hinweisen). Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass
der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende
Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und
Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen
sind, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende
Rückfallgefahr (BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 186; vgl. auch die Urteile des
Bundesgerichts 2C_624/2008 vom 15. Juni 2009 und 2C_15/2009 vom 17.
Juni 2009; Merz, a.a.O., 299 ff.; Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, § 8
Beendigung
der
Anwesenheit,
Entfernung
und
Fernhaltung,
in:
Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., 2009, Rz.
8.38 ff.).“
3. a)
Vorliegend verhält es sich nun - wie bereits die Vorinstanz zutreffend erkannt
hat - so, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin insbesondere aufgrund
der vom Landgericht Berlin mit Urteil vom 9./12. Oktober 2000
ausgesprochenen Freiheitsstrafe von vier Jahren wegen Verstosses gegen
das Betäubungsmittelgesetz den in Art. 62 lit. b AuG aufgeführten Widerrufs-
bzw. Nichterneuerungsgrund erfüllt (Verurteilung zu einer längeren
Freiheitsstrafe: Bundesgerichtsurteil 2C_542/2009 vom 15. Dezember 2009,
E. 3.1; VGU 09 54); dass es sich dabei um ein ausländisches Strafurteil
handelt, ist ohne Belang (Bundesgerichtsurteil 2A.633/2006 vom 26. Januar
2007, E. 3.3.1). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt sodann die
Grenze - aufgrund derer selbst einem mit einer Schweizerin verheirateten,
erstmalig um eine Bewilligung nachsuchenden Ausländer in aller Regel keine
Bewilligung mehr erteilt wird, auch wenn der Gattin die Ausreise ins Ausland
nur schwer zumutbar ist - bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Lediglich

aussergewöhnliche Umstände wiederum würden ein Abweichen von dieser
restriktiven Praxis rechtfertigen (Bundesgerichtsurteil 2C_295/2009 vom 25.
September 2009). Diese Grenze hat die Vorinstanz in Einklang mit dem in Art.
2 FZA statuierten Diskriminierungsverbot in der angefochtenen Verfügung zu
Recht zur Anwendung gebracht; für ein Abweichen von derselben besteht
aufgrund der aktenkundigen Vorhalte und Umstände, wie auch der Vorbringen
der Beschwerdeführerin keinerlei Anlass.
b)
In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz in zutreffender Art und
Weise ausgeführt, dass die älteren Strafen im Zuge der bei der aufgrund des
FZA erforderlichen Gesamtbetrachtung, ob das persönliche Verhalten eines
Ausländers eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt,
berücksichtigt werden dürfen und müssen. Im Rahmen einer umfassenden
Prüfung und sorgfältigen Gewichtung der tangierten privaten und öffentlichen
Interessen (Schutz der Gesundheit der Bevölkerung vor der Verbreitung von
Drogen) hat sie die erforderliche schwere und gegenwärtige Gefährdung der
öffentlichen
Ordnung
und
das
erhebliche
Rückfallrisiko
und
die
Verhältnismässigkeit der Fernhaltung des Ehemannes von der Schweiz
bejaht. Dabei hat sie sich insbesondere von dem aktenkundigen sich über
Jahre erstreckenden Aufenthalt desselben im Drogenmilieu der Schweiz und
Deutschlands, seinem über längere Zeit in beiden Ländern ausgeübten
schweren Drogenhandel, seinem damit an den Tag gelegten rücksichtslosen
Verhalten, seiner diversen illegalen Einreisen und Aufenthalte in der Schweiz
wie auch dem fehlenden Respekt gegenüber der Rechtsordnung, den
Behörden bzw. deren Anordnungen und Aufforderungen sowie seinem
andauernden renitenten Verhalten leiten lassen. Der von ihr gezogene
Schluss lässt sich angesichts der geschilderten Sachlage nicht beanstanden
und auf die in der angefochtenen Verfügung gemachten Darlegungen kann
uneingeschränkt verwiesen werden. Bestätigend bleibt festzuhalten, dass der
Umstand, wonach der Ehemann der Beschwerdeführerin - soweit ersichtlich -
in der Zeit zwischen seiner erneuten illegalen Einreise in die Schweiz im Jahre
2006 bis zu seiner dritten Ausschaffung im März 2009 - nicht mehr im
Drogenmilieu aufgegriffen wurde, die Richtigkeit und Begründetheit der
Fernhaltung nicht umzustossen vermag. Entsprechend lässt es sich nicht

beanstanden, dass die Vorinstanz die fremdenpolizeiliche Entfernungs- und
Fernhaltemassnahme auch aus der Sicht des FZA zu Recht als zulässig
qualifiziert hat.
c)
Sodann lässt sich weder den Vorbringen der Beschwerdeführerin noch den
Akten etwas entnehmen, was die von der Vorinstanz vertretene Auffassung,
dass die streitige Massnahme sowohl aus der Sicht von Art. 8 Ziff. 1 und 2
EMRK als auch Art. 13 Abs. 1 BV - der materiell der Garantie von Art. 8 EMRK
entspricht und gemäss BGÈ 126 II 377 E. 7 ausländerrechtlich keine
weitergehenden Ansprüche statuiert - betrachtet zulässig sei, entkräften
würde. Dies zum einen deshalb, weil aufgrund der zu Recht bejahten
hinreichend schweren und gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen
Ordnung sowie der erheblichen Rückfallgefahr des Ehemanns ein
gewichtiges öffentliches Interesse an dessen Fernhaltung bzw. Entfernung
besteht, und zudem auch keine überwiegenden privaten Interessen des
Ehemanns, welche für die Erteilung seiner Aufenthaltsbewilligung sprechen
würden, ersichtlich sind. Zum andern gilt es sich vor Augen zu halten, dass
der Beschwerdeführerin, welche gemäss eigenem Eingeständnis anlässlich
der fremdenpolizeilichen Befragung vom 13. August 2007 über den illegalen
Aufenthalt ihres Ehemannes in der Schweiz Bescheid wusste, sowohl die
Ausreise in ihr Heimatland als auch das Leben ihrer Ehe in Deutschland ohne
weiteres zuzumuten sind. Damit ist aber auch bereits gesagt, dass die
streitige Massnahme, selbst wenn ihr die Ausreise in den Heimatstaat ihres
Ehemannes, den Libanon, nicht zugemutet werden könnte, vor den in Art. 8
EMRK aufgeführten Garantien standhält, weil das geschilderte überwiegende
öffentliche Interesse der Schweiz an der Fernhaltung in Fällen wie dem
vorliegenden
dem
privaten
Interesse
der
Beschwerdeführerin
am
Zusammenleben mit ihrem Ehemann in der Schweiz vorgeht. Die Beschwerde
erweist sich entsprechend als vollumfänglich unbegründet und ist daher
abzuweisen.
4.
Die Beschwerdeführerin verlangt im vorliegenden Verfahren die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege. Ihrem Begehren kann, nachdem die in Art.
76 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtspflege (VRG) statuierten

Voraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, ohne weiteres stattgegeben
werden. Entsprechend sind die Gerichtskosten, welche angesichts des
Verfahrensausganges der Beschwerdeführerin zu überbinden sind, unter dem
in Art. 77 VRG aufgeführten Vorbehalt von der Gerichtskasse zu übernehmen.
Antragsgemäss steht auch der Bestellung von Rechtsanwalt Dr. iur. … als
Rechtsvertreter nichts entgegen. Der von diesem mit der eingereichten
Kostennote vom 1. April 2010 geltend gemachte Betrag von Fr. 1'389.10 (inkl.
MWST) erscheint als angemessen. Die Beschwerdeführerin ist darauf
hinzuweisen,
dass
sie,
wenn
sich
ihre
Einkommens-
oder
Vermögensverhältnisse künftig gebessert haben und sie hierzu wieder in der
Lage sein wird, dem Kanton Graubünden das Erlassene und die Kosten der
Rechtsvertretung zu erstatten haben wird (Art. 77 VRG)
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
In Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 76 VRG) werden die
Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
304.--
zusammen
Fr.
1'304.--
zulasten von … von der Gerichtskasse übernommen.
3. a)
… wird in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. … ein Rechtsvertreter auf
Kosten des Staates bestellt. Dieser wird durch die Gerichtskasse mit Fr.
1'389.10 (inkl. MWST) entschädigt.
b)
Wenn sich die Einkommens- oder Vermögensverhältnisse von … gebessert
haben und sie hierzu wieder in der Lage ist, hat sie das Erlassene und die
Kosten der Rechtsvertretung zu erstatten (Art. 77 VRG).

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 3. August 2011
abgewiesen (2C_636/2010).