gr_gerichte · S 2015 105 · 2016-01-26 · de
Sozialhilfe

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
S 15 105
2. Kammer als Versicherungsgericht
Vorsitz
Moser
Richter
Meisser, Stecher
Aktuar ad hoc
Braunschweiler
URTEIL
vom 26. Januar 2016
in der versicherungsrechtlichen Streitsache
A._____,
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse B._____,
Beschwerdegegnerin
betreffend Anspruch nach AVIG

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1.
A._____ arbeitete seit dem 1. Oktober 2013 in einem Teilzeitarbeitsver-
hältnis auf Abruf bei der C._____ AG als Koch. Am 16. Februar 2015
stellte A._____ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab selbigem Da-
tum, da zu wenige Einsatzmöglichkeiten erfolgen würden. Das Arbeits-
verhältnis sei jedoch nicht gekündigt.
2.
Mit Verfügung vom 27. April 2015 lehnte die Arbeitslosenkasse die An-
spruchsberechtigung ab dem 16. Februar 2015 aufgrund fehlendem anre-
chenbaren Arbeits- und Verdienstausfall ab. Gegen die Verfügung erhob
A._____ am 24. Mai 2015 Einsprache bei der B._____. Er machte gel-
tend, dass nicht nur die letzten zwölf Monate, sondern die gesamte An-
stellungsdauer ab September 2013 zu berücksichtigen sei, da er sich seit
April 2013 auf Arbeitssuche befinde. Die Ablehnung der Anspruchsbe-
rechtigung aufgrund eines noch bestehenden Arbeitsvertrages sei nicht
korrekt, da es sich dabei um einen Aushilfevertrag handle und für ihn die
einzige Möglichkeit darstelle, überhaupt noch arbeiten zu können.
3.
Mit Entscheid vom 22. Juli 2015 lehnte die Arbeitslosenkasse die Ein-
sprache ab. Zur Begründung führte sie aus, dass die in den einzelnen
Monaten effektiv erzielten Verdienste den ermittelten, monatlichen Durch-
schnittsverdienst deutlich unter- resp. überschreiten würden und die ma-
ximal nach unten resp. oben zulässige Abweichung von 20 % nicht ein-
gehalten werden würde. Demzufolge bestehe keine Normalarbeitszeit,
womit der Arbeits- und Verdienstausfall bei Weiterbestehen des Arbeits-
verhältnisses nicht anrechenbar sei.
4.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A._____ (nachfolgend Be-
schwerdeführer) am 7. September 2015 Beschwerde beim Verwaltungs-
gericht des Kantons Graubünden und beantragte sinngemäss die Aufhe-
bung des angefochtenen Einspracheentscheides und die Ausrichtung ei-
ner Arbeitslosenentschädigung ab dem 16. Februar 2015. Begründend

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führte er aus, dass er von Oktober 2013 bis Oktober 2014 bei der
C._____ AG gewissermassen in einer Festanstellung gearbeitet und da-
bei einen monatlichen Durchschnittslohn von Fr. 3'319.85 erzielt habe.
Seit dem 16. Februar 2015 befinde er sich auf Arbeitssuche, wobei er das
Arbeitsverhältnis mit der C._____ AG nur aufrechterhalte, um auf Teil-
oder Ganzeinsätze zu hoffen.
5.
In ihrer Stellungnahme vom 15. September 2015 führte die Arbeitslosen-
kasse (nachfolgend Beschwerdegegnerin) aus, dass sich aus der Be-
schwerde vom 7. September 2015 keine neuen Erkenntnisse ergäben,
weshalb sie auf eine Stellungnahme verzichte und auf den Einspra-
cheentscheid vom 22. Juli 2015 sowie die beigelegten Akten verweise.
6.
Die Instruktionsrichterin forderte die Beschwerdegegnerin zur Mitteilung
des Streitwertes im vorliegenden Verfahren auf. Mit Schreiben vom
15. September 2015 teilte die Beschwerdegegnerin dem Gericht mit, dass
bei einer Gutheissung der Bezugsberechtigung des Beschwerdeführers
der versicherte Verdienst ab dem 16. Februar 2015 Fr. 3'327.-- betragen
würde, was einem Taggeld von brutto Fr. 122.65 entspräche. Inklusive
Kinderzuschlag würde das Taggeld netto Fr. 122.90 betragen. Aufgrund
der theoretischen Beitragszeit von 16.467 Monaten hätte der Versicherte
während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 16. Februar 2015
bis zum 15. Februar 2017 Anspruch auf höchstens 260 Taggelder. Für
den Zeitraum von Februar 2015 bis August 2015 hätte der Beschwerde-
führer somit Anspruch auf total netto Fr. 16'951.60.

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Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversiche-
rung kann gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatori-
sche Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR
837.0) i. V. m. Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) Beschwerde beim
kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist
das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in welchem der Versicher-
te zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG).
Da der Beschwerdeführer in X._____ (GR) wohnt, ist das angerufene
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden als Versicherungsgericht
zur Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit örtlich zuständig. Die
sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 57
ATSG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Der Beschwerde-
führer ist als formeller und materieller Adressat des Einspracheentschei-
des zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG), weshalb auf die im
Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist.
b)
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Ein-
spracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 22. Juli 2015. Streitig
und nachfolgend zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer per 16. Februar
2015 einen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erlitten hat und
ob ihm ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.
2. a)
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG hat eine versicherte Person Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos
ist. Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine
Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Ar-
beitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person

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eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbe-
schäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter setzt Art. 8 Abs. 1
lit. b AVIG voraus, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Ar-
beitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen
Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende
volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Als voller Arbeitstag gilt
der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die die versicherte Person
normalerweise während ihres letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat
(Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi-
cherung und Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Der Arbeitsaus-
fall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von
zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV).
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der
Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person
allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine beson-
dere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so ist diese
für die Ermittlung der normalen Arbeitszeit der versicherten Person mass-
gebend. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforde-
rung des Arbeitsgebers aufgenommen (Arbeit auf Abruf), gilt im Allgemei-
nen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als
normal (BGE 107 V 59 E.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_47/2014 vom
24. April 2014 E.3.4; SVR 2006 ALV Nr. 29 S. 99 [C 9/06] E.1.2). Bei der
Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Beschäfti-
gungsumfang, sodass die versicherte Person während der Zeit, in der sie
nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall
gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenba-
rer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen Arbeitgeber
und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart
war (Urteile des Bundesgerichts 8C_47/2014 vom 24. April 2014 E.3.4
und 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E.2.2).

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b) aa)
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf
Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder
weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit
als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobach-
tungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in
den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die
Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer
während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist
(BGE 107 V 59 E.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Ja-
nuar 2014 E.2.2; SVR 2006 ALV Nr. 29 S.99 [C 9/06] E.1.3; NUSSBAUMER,
Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl.
2007, S. 2224 Rz. 151; AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirt-
schaft [SECO], Oktober 2012, Rz. B97).
bb)
Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen Beob-
achtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses ab-
zustellen (Urteil des Bundesgerichts C 266/06 vom 27. September 2006
E.3.2). Die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des
Arbeitsverhältnisses dürfen im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten
im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden
höchstens um 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem
Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die höchstens zuläs-
sige Beschäftigungsschwankung 10 %. Handelt es sich um einen Beob-
achtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten, so ist die höchs-
tens zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen
(20 % : 12 x [Anzahl gearbeiteter Monate]). Übersteigen die Beschäfti-
gungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige
Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen
werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anre-
chenbar ist (AVIG-Praxis ALE Rz. B97).

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cc)
Bei langjährigen Arbeitsverhältnissen wurde höchstrichterlich regelmässig
erkannt, dass auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom
Jahresdurchschnitt abgestellt werden kann (Urteil des Bundesgerichts
8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E.5.2.2 m.H.a. SVR 2008 ALV
Nr. 3 S. 6 [C 266/06] E.3.2 und SVR 2006 ALV Nr. 29 S. 99 [C 9/06]
E.3.3). Als langjährig versteht das Bundesgericht gemäss seiner jüngeren
Rechtsprechung ein Arbeitsverhältnis von 31 Monaten (Urteil des Bun-
desgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E.3.4). Das Abstellen auf
die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichung vom Jahresdurchschnitt
rechtfertigt sich umso mehr, als im Arbeitsvertragsrecht in jüngerer Zeit
vermehrt von der Massgeblichkeit einer Jahresarbeitszeit ausgegangen
wird, welche es den Arbeitgebern erlaubt, flexibler auf saisonale oder an-
derweitige Beschäftigungsschwankungen zu reagieren (Urteil des Bun-
desgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E.2.2 m.H.a. SVR 2006
ALV Nr. 29 S. 99 [C 9/06] E.3.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2013
vom 30. Dezember 2013 E.5.2.2).
3. a)
Zunächst gilt es zu prüfen, ob es sich bei der Tätigkeit des Beschwerde-
führers bei der C._____ AG um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handelt re-
spektive ob eine vertragliche Normal- oder Mindestarbeitszeit besteht. Es
ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass der Beschwerdeführer seit dem
1. Oktober 2013 bei der C._____ AG in einem unbefristeten Anstellungs-
verhältnis auf Abruf und auf Stundenlohnbasis mit unregelmässigen
Einsätzen angestellt war und dieses Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des
angefochtenen Einspracheentscheides der Beschwerdegegnerin vom
22. Juli 2015 ungekündigt war (vgl. Arbeitgeberbescheinigung vom
9. März 2015 und Arbeitsvertrag vom 27. September 2013, Akten der Be-
schwerdegegnerin [Bg-act.] 18 und 19). In Ziff. 2 des Arbeitsvertrages
wurde bezüglich Arbeitszeit vereinbart, dass der Arbeitnehmer auf Abruf
tätig ist, dass kein Anspruch auf ein bestimmtes Beschäftigungsvolumen
besteht, ein während längerer Zeit anhaltendes, hohes Beschäftigungsvo-

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lumen nicht als stillschweigende Vereinbarung für einen fortdauernden
Anspruch auf Beschäftigung in diesem Umfang ausgelegt werden kann
und dem Arbeitnehmer jederzeit das Recht zusteht, nach Anfrage den
Einsatz abzulehnen (vgl. Arbeitsvertrag vom 27. September 2013, Bg-act.
19). Gemäss Arbeitsvertrag bestand demzufolge weder ein Anspruch auf
eine bestimmte Beschäftigung noch eine Vereinbarung betreffend eine
Normalarbeitszeit. Aufgrund dieser Ausgangslage muss grundsätzlich da-
von ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer ab dem 16. Fe-
bruar 2015 keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erlitten
hat.
b)
Zu prüfen bleibt, ob sich die Normalarbeitszeit basierend auf den tatsäch-
lich geleisteten Arbeitsstunden pro Monat (vorangehend E.2b/bb) resp.
pro Jahr (vorangehend E.2b/cc) ermitteln lässt. Der Beschwerdeführer
hatte seinen Stellenantritt bei der C._____ AG am 1. Oktober 2013, womit
er im Zeitpunkt der Anmeldung für Arbeitslosenentschädigung am 16. Fe-
bruar 2015 erst seit rund 16.5 Monaten für diese Arbeitgeberin tätig war.
Wie von der Beschwerdegegnerin zu Recht ausgeführt, stellt diese An-
stellungsdauer kein langjähriges Arbeitsverhältnis im Sinne der höch-
strichterlichen Rechtsprechung dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E.3.4 sowie vorangehend E.2b/cc).
Für die Ermittlung einer allfälligen Normalarbeitszeit kann deshalb nicht
auf die Arbeitsstunden pro Jahr und deren Abweichung vom Jahres-
durchschnitt abgestellt werden.
Demzufolge ist für die Ermittlung der Normalarbeitszeit auf den Beobach-
tungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzu-
stellen. In ihrem Einspracheentscheid vom 22. Juli 2015 berücksichtigte
die Beschwerdegegnerin bei der Ermittlung einer allfälligen Normalar-
beitszeit ausschliesslich jene Monate, in welchen der Beschwerdeführer
mindestens einen Tag pro Monat arbeiten konnte. Dieser Berechnungs-

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weise, welche von jener in der ursprünglichen Verfügung der Beschwer-
degegnerin vom 27. April 2015 zugunsten des Beschwerdeführers ab-
weicht, kann im vorliegenden Fall zugestimmt werden. Für die Ermittlung
des durchschnittlichen Monatsverdienstes sind somit die Monate Oktober
bis Dezember 2013, Januar bis Juni 2014, September und Oktober 2014
sowie Januar 2015 zu berücksichtigen. In diesen Monaten erzielte der
Beschwerdeführer im Stundenlohn folgende monatliche Bruttoeinkommen
(vgl. Jahreslohnkonto 2013/2014, 2014 und 2015 [Bg-act. 33, 22 und 21]):
Monat
Lohn in Fr.
Oktober 2013
3'812.60
November 2013
5'472.05
Dezember 2013
3'904.60
Januar 2014
5'717.00
Februar 2014
4'215.80
März 2014
4'767.50
April 2014
4'116.75
Mai 2014
3'770.15
Juni 2014
2'588.90
September 2014
929.45
Oktober 2014
271.65
Januar 2015
360.80
Total
39'927.50
In diesen zwölf Monaten verdiente der Beschwerdeführer somit insgesamt
Fr. 39'927.50,
woraus
ein
durchschnittlicher
Monatsverdienst
von
Fr. 3'327.-- resultiert (Fr. 39'927.50 : 12). Das in den einzelnen Monaten
des Arbeitsverhältnisses erzielte Einkommen über- resp. unterschreitet
die zulässige Beschäftigungsschwankung von 20 % jedoch deutlich. So
weichen die in den einzelnen Monaten erzielten Einkommen um bis zu
91.83 % nach unten (Oktober 2014) und um 171.83 % nach oben (Januar
2014) vom ermittelten durchschnittlichen Monatsverdienst ab. Ebenfalls
nach Berechnungsweise der Beschwerdegegnerin (maximal zulässiger
Betrag Fr. 3'327.-- x 120 % = Fr. 3'992.--, minimal zulässiger Betrag

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Fr. 3'327.-- x 80 % = Fr. 2'662.--; vgl. den angefochtenen Einspracheent-
scheid S. 4 sowie die entsprechende tabellarische Übersicht für die Er-
mittlung der Normalarbeitszeit) unter- oder überschreiten die in den ein-
zelnen Monaten erzielten Einkommen die jeweils erlaubte Grenze in den
meisten Monaten deutlich. Eine Normalarbeitszeit lässt sich somit nicht
ermitteln.
c)
Zusammenfassend lässt sich damit festhalten, dass der Arbeits- und Ver-
dienstausfall des Beschwerdeführers aufgrund der fehlenden Normalar-
beitszeit nicht anrechenbar ist, womit die notwendigen Anspruchsvoraus-
setzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung nicht erfüllt sind.
Die Beschwerdegegnerin hat die Anspruchsberechtigung des Beschwer-
deführers somit zu Recht abgelehnt. Der angefochtene Einspracheent-
scheid erweist sich somit in jeder Hinsicht als rechtens, weshalb die Be-
schwerde abzuweisen ist.
4.
Gerichtskosten werden keine erhoben, da das Beschwerdeverfahren vor
dem kantonalen Versicherungsgericht gemäss Art. 61 lit. a ATSG
grundsätzlich kostenlos ist. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht
der obsiegenden Beschwerdegegnerin gemäss Art. 61 lit. g ATSG nicht
zu (Umkehrschluss).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
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