gr_gerichte · U 2020 53 · 2020-10-06 · de
Berufung OR Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc.

Submission | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 20 53
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, von Salis
Aktuar
Gross
URTEIL
vom 6. Oktober 2020
in der Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt LL.M. Beat Messerli,
Beschwerdeführerin
gegen
B._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Stefan Scherler,
Beschwerdegegnerin
und
C._____ SpA,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Felix Fischer,
Beigeladene
betreffend Submission

- 2 -
1.
Am 27. September 2019 schrieb die B._____ AG (Vergabebehörde) im
Rahmen der Erneuerung der Kraftwerkanlage D._____ die Beschaffung
von drei Maschinensätzen und einer Verteilrohrleitung öffentlich nach
GATT/WTO aus.
Neben den Eignungskriterien wie die technische und organisatorische Leis-
tungsfähigkeit des Anbieters, dem Herstellernachweis des Anbieters und
einer garantierten minimalen Energieproduktion formulierte die Vergabe-
behörde als Zuschlagskriterien den Preis (50%), die Energieproduktion
(30%) und die Auftragsanalyse (20%).
2.
Innert Eingabefrist reichten vier Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Offert-
öffnung am 14. Januar 2020 zeigte sich folgendes Bild:
D._____ SpA, Grundangebot
EUR
5'431'095.60
D._____ SpA, Unternehmervariante
EUR
5'015'589.00
A._____ AG, Grundangebot
EUR
5'636'851.00
E._____ S.L., Grundangebot
EUR
6'835'008.00
Das Angebot der E._____ S.L. erwies sich bei näherer Prüfung durch die
Vergabebehörde rasch als unvollständig. Bei der Beurteilung des Eignungs-
kriteriums EK3 'Garantierte minimale Energieproduktion' stellte die Verga-
bebehörde Unklarheiten fest im Zusammenspiel von Verteilrohrleitungs-
durchmesser und Druckverlusten. Die Vergabebehörde verlangte von bei-
den Anbietern zwecks Vergleichbarkeit der Angebote, dass sie die Druck-
stossberechnung mit den angebotenen Verteilrohrdurchmessern durchführ-
ten und diese dann als Grundlage für die Berechnung der Energieproduk-
tion verwendeten. Die Antwort der A._____ AG hielt die Vergabestelle – im
Gegensatz zu derjenigen der C._____ SpA – für unvollständig und sah darin
auch eine technische Veränderung des ursprünglichen Angebots. Auch das
mit der A._____ AG am 18. März 2020 durchgeführte Anbietergespräch
brachte aus Sicht der Vergabebehörde nicht die notwendige Klarheit.

- 3 -
3.
Mit Entscheid vom 29. April 2020 erteilte die Vergabebehörde den Zuschlag
für die ausgeschriebenen Arbeiten der C._____ SpA (Zuschlagsempfänge-
rin) mit deren Grundangebot zum Preis von EUR 5'431'095.60 (inkl. MWST)
unter gleichzeitigem Ausschluss des als ungültig befundenen Angebots der
A._____ AG. Die Zuschlags- und die Ausschlussverfügung wurden den An-
bieterinnen am 20. Mai 2020 mitgeteilt.
4.
Gegen die Vergabeverfügung erhebt die A._____ AG (Beschwerdeführerin)
am 4. Juni 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden. Sie beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefoch-
tenen Entscheids und die Vergabe an sich selber, eventualiter die Neube-
wertung der Angebote unter Einschluss ihres eigenen Angebots, subeven-
tualiter die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Ausschluss- und Zu-
schlagsverfügung und sub-subeventualiter die Anweisung an die Vergabe-
behörde, das Vergabeverfahren neu durchzuführen. In prozessualer Hin-
sicht beantragt die Beschwerdeführerin, dass der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zuerkannt wird. Zwecks Überprüfung der Bewertung des
Angebots der Zuschlagsempfängerin beantragt die Beschwerdeführerin die
Edition sämtlicher Verfahrensakten und die Gewährung von Akteneinsicht,
soweit nicht nachgewiesene überwiegende geschäftliche Interessen entge-
genstehen. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde damit,
dass die Vergabebehörde zu Unrecht eine Unvollständigkeit ihres Angebots
erkannt und sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Die Verga-
bebehörde behaupte zu Unrecht, dass die neu eingereichte Berechnung der
Energieproduktion nicht nachvollziehbar sei; ausserdem treffe es nicht zu,
dass die Beschwerdeführerin wesentliche kommerzielle Bedingungen nicht
eingehalten habe. Entsprechend habe die Vergabebehörde eine Neubeur-
teilung der eingereichten Angebote unter Einschluss des Angebots der Be-
schwerdeführerin vorzunehmen. Dabei sei der Zuschlag aufgrund der von
ihr vorgenommenen 'Schattenrechnung' neu ihr zu erteilen, allenfalls
gemäss den Eventualstandpunkten zu verfahren.

- 4 -
5.
Mit Schreiben vom 6. Juni 2020 gewährt der Instruktionsrichter der Be-
schwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung.
6.
Die Zuschlagsempfängerin teilt dem Gericht am 11. Juni 2020 mit, dass sie
am Verfahren nicht teilnehmen werde; hinsichtlich der Akteneinsicht bean-
tragt sie, dass der Beschwerdeführerin keine Einsicht in die von ihr einge-
reichten Offertunterlagen gewährt werde.
7.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 17. Juni 2020 beantragt die Vergabe-
behörde ein Nichteintreten, eventualiter die Abweisung der Beschwerde
und des Gesuchs um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Die Ver-
gabebehörde sieht die Beschwerde als offensichtlich unbegründet, weil die
Beschwerdeführerin ein unvollständiges Angebot eingereicht habe; ausser-
dem habe sie selbst bei der Aufhebung des Ausschlusses keine Chance
auf den Zuschlag, weshalb die Beschwerdeführerin gar nicht zur Beschwer-
deerhebung legitimiert sei. Der Ausschluss sei rechtens erfolgt, weil die Be-
schwerdeführerin ihr Angebot nachträglich durch eine Vergrösserung der
Durchmesser der angebotenen Verteilrohrleitung technisch verändert und
nicht schlüssige Berechnungen zur Energieproduktion vorgelegt habe; wei-
ter habe sie unzulässige kommerzielle Kommentare zum Entwurf des Wer-
kliefervertrags und zu den Allgemeinen Lieferungsbedingungen der Verga-
bebehörde angebracht und damit zu erkennen gegeben, dass sie nicht vor-
behaltlos mit den Ausschreibungsunterlagen einverstanden sei. Weiter be-
antragt die Vergabebehörde die Beschränkung der Einsicht in die Offertun-
terlagen der Zuschlagsempfängerin wegen Vorliegens von Geschäftsgehei-
missen.
8.
Mit Verfügung vom 22. Juni 2020 erkennt der Instruktionsrichter der Be-
schwerde aufschiebende Wirkung zu und legt den Umfang der Aktenein-
sicht für jede Partei separat fest.

- 5 -
9.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 28. Juli 2020 an ihren
Rechtbegehren fest, soweit diese nicht bereits mit der prozessleitenden
Verfügung vom 22. Juni 2020 entschieden bzw. erledigt worden sind. Sie
habe die Druckstossberechnung und die Berechnung der Energieproduk-
tion in ihrem Angebot wie auch in den revidierten Berechnungen durchwegs
konsistent und unter Zugrundelegung der höheren Durchmesser der Ver-
teilrohrleitung durchgeführt. Zudem habe sie zulässiger Weise von der Mög-
lichkeit des Anbringens kommerzieller Kommentare zu ihrem Angebot Ge-
brauch gemacht.
10.
Am 10. August 2020 dupliziert die Vergabebehörde und hält fest, dass die
Beschwerdeführerin auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Erfül-
lung des Eignungskriteriums 3 nicht aufzeigen könne. Für die Vergabe-
behörde sei bis heute die Berechnung der Druckverluste und der Energie-
produktion nicht nachvollziehbar; ausserdem stellten die eingefügten Ver-
engungen ein Flickwerk dar, welches die Vergabebehörde ablehne. Weiter
habe die Beschwerdeführerin ihre kommerziellen Vorbehalte trotz aus-
drücklicher Aufforderung der Vergabebehörde nicht zurückgezogen. Auf-
grund der grossen Anzahl und der Art der einzelnen Vorbehalte sei der Ver-
gabebehörde zur Wahrung des Gleichbehandlungsgebotes keine andere
Möglichkeit geblieben als die Beschwerdeführerin auszuschliessen, zumal
die Beigeladene keinerlei Vorbehalte angebracht habe.
11.
Mit Eingabe vom 19. August 2020 nimmt die Beschwerdeführerin Stellung
zur Duplik. Deren Rechtsvertreter reichen zudem ihre Honorarnote ein und
stellen die Bemessung der Parteientschädigung in das Ermessen des Ge-
richts.

- 6 -
12.
Die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) verzichtet am 21. August 2020
auf eine inhaltliche Stellungnahme; den mitgeteilten Stundenaufwand der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hält sie für zu hoch.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt ist hier der Zuschlags- und Ausschlussentscheid vom
29. April, mitgeteilt am 20. Mai 2020, worin die Beschwerdegegnerin die
öffentlich ausgeschriebene Beschaffung von drei Maschinensätzen und ei-
ner Verteilrohrleitung im Rahmen der Erneuerung einer Kraftwerkanlage an
die Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) zum Grundangebot von EUR
5'431'095.60 erteilte und gleichzeitig das Angebot der Beschwerdeführerin
zum Grundangebot von EUR 5'636'851.-- (da ungültig) von der Arbeitsver-
gabe ausschloss. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einver-
standen erklären, weshalb sie dagegen am 4. Juni 2020 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erhob und in der Hauptsache die Aufhebung des ange-
fochtenen Entscheids und die Vergabe an sich selber beantragte. Eventua-
liter wurde die Neubewertung der Angebote, subeventualiter die Feststel-
lung der Widerrechtlichkeit des Zuschlags- und Ausschlussentscheids und
sub-subeventualiter die Anweisung an die Beschwerdegegnerin zur erneu-
ten Durchführung des Vergabeverfahrens beantragt. Es ist somit vorliegend
die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids vom 29. April/20. Mai
2020 zu klären und gerichtlich darüber zu entscheiden.
1.2.
Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Be-
schaffungsrecht. Konkret kommen demnach die Normen des GATT/WTO-
Abkommens, der IVöB (SR 172.056.5 [BR 803.510]) sowie des Submissi-
onsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) mit zugehö-
riger Submissionsverordnung (SubV; BR 310) zur Anwendung. Das jetzige

- 7 -
Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).
1.3.
An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (=
Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren; Sach-
verhalt; Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen Rüge-
frist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszusetzen,
zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist und die Rechts-
schrift vom 4. Juni 2020 gegen den Zuschlags- und Ausschlussentscheid
vom 29. April/20. Mai 2020 auch innert gesetzlicher Anfechtungsfrist erfolgt
ist. Die Beschwerde ist daher frist- und formgerecht eingereicht worden.
1.4.
Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz
zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG (Beschwerde ans Verwaltungsge-
richt) kann namentlich gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Ver-
gabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zu-
ständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es
um die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids geht.
1.5.
Zur Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist legi-
timiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdi-
ges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die
Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als unterlegene Be-
werberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels den
Zuschlag zu erhalten; ob das zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen
der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Die Legitimation ist in diesem Sinne
zu verneinen, wenn beispielsweise der viertrangierte Anbieter lediglich den
Ausschluss des Zuschlagsempfängers verlangt, aber zu bejahen, wenn die-
ser Anbieter beispielsweise den Ausschluss aller vor ihm stehenden Kon-
kurrenten oder die Wiederholung des gesamten Verfahrens fordert (vgl.
BGE 141 II 14 E.4.1 m.w.H.).

- 8 -
Im vorliegenden Fall beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des
Vergabebeschlusses inkl. ihres Ausschlusses und eine Neubeurteilung der
eingereichten Angebote unter Einbezug der eigenen Offerte. Weil sie nicht
den Ausschluss der Beigeladenen verlangt, muss sie im Rahmen ihrer Be-
schwerde darlegen, dass ihre Offerte eine insgesamt höhere Bewertung er-
zielt und so als wirtschaftlich günstigstes Angebot den Zuschlag erhalten
muss. Eine solche Bewertung nimmt die Beschwerdeführerin in hypotheti-
scher Art und Weise vor, was aber anders auch nicht möglich ist. Auch wenn
diese Bewertung bzw. die getroffenen Annahmen wohl etwas zu optimis-
tisch zu ihren Gunsten ausgefallen sind, kann jedenfalls nicht zum Vorne-
herein mit ausreichender Sicherheit gesagt werden, dass die Beschwerde-
führerin keinerlei Aussicht auf einen Zuschlag hätte. Die Legitimation der
Beschwerdeführerin ist somit gegeben und auf die Beschwerde folgerichtig
einzutreten.
2.1.
Laut Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag. Es können insbesondere Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung,
Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten,
Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbil-
dung berücksichtigt werden (Art. 21 Abs. 2 SubG). Nach Art. 22 lit. c SubG
wird ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann ausge-
schlossen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist
oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Dasselbe gilt
nach Art. 22 lit. d SubG, wenn die geforderten Eignungskriterien nicht oder
nicht mehr erfüllt werden.
2.2.
Im konkreten Fall gilt es die technische Nachvollziehbarkeit der offerierten
Energieproduktion (nachfolgend E.2.2.1. ff.) und die kommerziellen Vorbe-
halte bzw. Kommentare der Beschwerdeführerin (E.2.3.1. ff.) auf ihre Über-
einstimmung mit den Ausschreibungsunterlagen der Beschwerdegegnerin
zu prüfen und gestützt darauf den Ausschluss zu bewerten.

- 9 -
2.2.1.
Die Beschwerdeführerin weist den Vorwurf der Beschwerdegegnerin, die
von ihr offerierte Energieproduktion sei nicht nachvollziehbar, zurück. Sie
habe die Berechnung durch einen beigezogenen Experten verifizieren las-
sen (Gutachten, Beilage 17 Beschwerde). Dieser bestätigte denn auch die
Richtigkeit des Vorgehens und der Berechnungen der Beschwerdeführerin.
Zudem legt sie eine eigene Nachrechnung mit einer aufwendigen (und nicht
verlangten) CFD-Simulation vor, welche zum selben Ergebnis gelangt sei.
Die Beschwerdeführerin sieht den Vorwurf der Beschwerdegegnerin als
Fehler bei der Ausschreibung, genauer gesagt in der Energieproduktions-
tabelle, welche die Anbieter auszufüllen hatten; dabei seien von der Be-
schwerdegegnerin die Rubriken 'Dauer', 'Wassermenge' und 'Nettofallhöhe'
fix vorgegeben gewesen, sodass die zusätzlichen Druckverluste in den Ver-
teilrohrleitungen nicht hätten berücksichtigt werden können. Diesen Fehler
habe die Beschwerdegegnerin anlässlich des Bietergesprächs erkannt und
die Beschwerdeführerin eingeladen, eine korrigierte Energieproduktionsbe-
rechnung unter Einschluss der Reibungsverluste in den Verteilrohrleitungen
nachzureichen.
2.2.2.
Die Beschwerdegegnerin weist die Darstellung der Beschwerdeführerin
zurück. Sie habe bei ihrer Ausschreibung die Energieproduktionstabelle so
konzipiert, dass die Anbieter das Layout und die Dimensionierung (Rohr-
durchmesser) der im Lieferumfang enthaltenden Verteilrohrleitung so plan-
ten, dass die durch die Verteilrohrleitung erzeugten Druckverluste zu ver-
nachlässigen seien. Im Unterschied zur Beschwerdeführerin habe die Bei-
geladene die Konzeption der Energieproduktionstabelle verstanden. Weil
die Angaben betreffend den Durchmesser der Verteilrohrleitungen in den
Datenblättern und der technischen Beschreibung nicht übereinstimmten mit
den Angaben, welche in der Druckstossberechnung verwendet wurden,
habe die Beschwerdegegnerin Nachforschungen angestellt und die Be-
schwerdeführerin verschiedentlich zur Klarstellung aufgefordert. Im Ergeb-

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nis habe die Beschwerdeführerin dann den ursprünglichen Durchmesser
der von ihr offerierten Verteilrohrleitung 'kostenneutral' von 600 mm auf 720
mm erhöht. Damit habe die Beschwerdeführerin aber das ursprüngliche An-
gebot (ohne Preisanpassung) technisch verändert ohne die Ungereimthei-
ten betreffend die Energieproduktionstabelle auszuräumen. Unabhängig
davon würden auch mit angepasstem Durchmesser der Verteilrohrleitung
und revidierter Druckstossberechnung weiterhin nicht nachvollziehbare Dis-
krepanzen und Zweifel bestehen. Das von der Beschwerdeführerin einge-
legte 'Gutachten' beruhe auf dem revidierten bzw. vergrösserten Verteilrohr-
durchmesser und liefere somit für die im Angebot enthaltenen Abmessun-
gen keine Angaben zur Energieproduktion. Auch die CFD-Simulation lasse
nicht klar erkennen, auf welchem Verteilrohrdurchmesser die Berechnun-
gen basierten; die Beschwerdegegnerin hegt den Verdacht, dass die kon-
kreten Abmessungen und relevanten Daten bewusst nicht offengelegt wor-
den seien, um die effektiven Druckverluste vernachlässigbar bzw. unpro-
blematisch darzustellen.
2.2.3.
Nach Auffassung des Gerichts ergibt sich aus den Akten das Folgende: Bei
der Detailauswertung des Angebots der Beschwerdeführerin hat die Be-
schwerdegegnerin festgestellt, dass die Rohrleitungsdurchmesser der Ver-
teilrohrleitung im Vergleich zum Angebot der Beigeladenen wesentlich klei-
ner waren. Weiter hat sie festgestellt, dass die in den Datenblättern sowie
in der technischen Beschreibung der Verteilrohrleitung angegebenen Rohr-
durchmesser nicht als Grundlage für die Druckstossberechnung eingesetzt
worden sind; insbesondere sind für die Druckstossberechnung nicht die im
Angebot enthalten Verteilrohrleitungen mit einem Durchmesser von 600
mm verwendet worden. Die widersprüchlichen Angaben der Beschwerde-
führerin machte es für die Beschwerdegegnerin schwierig, den Einfluss der
von den Anbietern unterschiedlich angebotenen Verteilrohrleitungsdurch-
messer auf die erzielte Energieproduktion abzuschätzen. Die extern einge-
holte Zweitmeinung betreffend die Druckverluste der beiden unterschiedlich

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angebotenen Verteilrohrleitungen zeigte, dass die geringer dimensionierte
Verteilrohrleitung der Beschwerdeführerin einen Druckverlust von 2.9 m be-
wirke, wohingegen derjenige bei der Beigeladenen nur 0.22 m betrage. Die
Beschwerdegegnerin sah sich somit darin bestätigt, dass die unterschied-
lich angebotenen Verteilrohrdurchmesser einen wesentlichen Einfluss auf
die erzielbare Energieproduktion haben. Im Rahmen des Fragenkatalogs
wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, zu den festgestellten Unge-
reimtheiten Stellung zu nehmen. Als Antwort darauf überliess die Beschwer-
deführerin der Beschwerdegegnerin lediglich eine unkommentierte revi-
dierte Druckstossberechnung, mit dem nicht näher beschriebenen Hinweis,
bei der ursprünglichen Berechnung sei ihr ein Fehler unterlaufen. Eine neu
ausgefüllte Energieproduktionstabelle erhielt die Beschwerdegegnerin
nicht. Auf Nachfrage der Beschwerdegegnerin übermittelte die Beschwer-
deführerin die bereits mit dem Angebot abgegebene Tabelle mit der Be-
gründung, dass der Druckverlust in der Verteilrohrleitung gemäss revidierter
Druckstossberechnung keine Auswirkung auf die Energieproduktion erge-
ben habe. Diesen Sachverhalt hat die Beschwerdegegnerin beim Anbieter-
gespräch nochmals angesprochen und die Beschwerdeführerin mit Nach-
druck darauf hingewiesen, dass zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit
der Angebote die bereinigte Energieproduktionstabelle basierend auf den
effektiven Nettofallhöhen, welche sich aus den Druckstossberechnungen
der angebotenen Verteilrohrdurchmesser ergeben, benötigt werde. Diese
Punkte wurden im Protokoll festgehalten ('Energieproduktionstabelle korri-
gieren und bestätigen', 'Transientenberechnung aktualisieren'). In der frist-
gerecht eingereichten Beantwortung der offenen Punkte hat die Beschwer-
deführerin anstatt wie aufgefordert die Druckstossberechnung mit dem von
ihr offerierten Verteilrohrdurchmesser (600 mm) vorzunehmen, diesen von
600 mm auf 720 mm erhöht und die Druckstossberechnung erneut revidiert.
Dazu schrieb die Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail vom 25. März 2020
(Beilage 16.1 B der Beschwerdegegnerin): "Verteilleitung wurde gemäss
Transientenberechnung von 600 mm auf 720 mm erweitert, Kostenneutral,

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siehe Layout Revision C2". Über diese Vorgänge hat die Beschwerdegeg-
nerin eine Aktennotiz erstellt (vgl. Beilage 12 A).
2.2.4.
Neben dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegne-
rin weiterhin im zentralen Punkt der Energieproduktionstabelle im Ungewis-
sen liess, hat die Beschwerdeführerin ihre Offerte in technischer Hinsicht
massiv verändert. Zudem ist evident, dass mit einer unveränderten Ener-
gieproduktionstabelle trotz stark erweiterter Durchmesser der Verteilrohrlei-
tungen die ursprüngliche Energieproduktionstabelle nicht (auch) korrekt
sein kann. Es ist somit vom Gericht nicht zu beanstanden, dass die Be-
schwerdegegnerin die Beschwerdeführerin ausschliesst mit den Begrün-
dungen, dass die Energieproduktionstabelle des (ursprünglichen) Angebots
nicht nachvollziehbar sei und es der Beschwerdeführerin nicht gelinge, die
im Eignungskriterium 3 vorgeschriebene jährlich durchschnittliche minimale
Energieproduktion von 121'500 MwH nachzuweisen. Die in der Beschwerde
und in der Replik angeführte Argumentation inkl. 'Gutachten' und Modellbe-
rechnung vermögen nicht zu überzeugen bzw. scheitern an den von der
Beschwerdegegnerin aufgeführten Mängeln und Unzulänglichkeiten (keine
Nachvollziehbarkeit der Neuberechnung betreffend Energieproduktion;
Nichteinhaltung wesentlicher kommerzieller Bedingungen). Auch handelt es
sich dabei nicht – wie die Beschwerdeführerin glauben machen will – um
eine zulässige Angebotsbereinigung nach Offerteingabe; entgegen den
Vorbringen der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin versucht,
Unstimmigkeiten zu bereinigen; die Beschwerdeführerin hat es aber ver-
säumt, in dieser für die Kraftwerkbetreiberin zentralen Frage der Energie-
produktion die notwendige Transparenz herzustellen. Eine Abweichung
vom Devis ist damit hinreichend erstellt.
2.3.1.
Zum Ausschlussgrund der kommerziellen Vorbehalte/Kommentare zu/auf
den Ausschreibungsunterlagen ist ganz allgemein das Vorgehen bei den
Anbietergesprächen zu würdigen.

- 13 -
2.3.1.1. Im Einzelnen brachte die Beschwerdeführerin dazu vor, dass sie mangels
genügender Begründung der Ausschlussverfügung gezwungen gewesen
sei, die wahrscheinlichen Beanstandungen der Beschwerdegegnerin aus
dem Verlauf der kommerziellen Verhandlungen herzuleiten. In den Submis-
sionsbedingungen sei zwar auf den zwingenden Charakter des Entwurfs
des Werkliefervertrags und der Allgemeinen Lieferbedingungen aufmerk-
sam gemacht worden, den Anbietern aber gleichwohl die Möglichkeit eröff-
net worden, an der dafür vorgesehenen Stelle (Ziff. 6 Dokument B) "Vorbe-
halte, Änderungsvorschläge bzw. Anregungen" anzubringen. Festzuhalten
sei, dass dieses Prozedere in öffentlichen Ausschreibungen von elektrome-
chanischen Beschaffungen in der Branche üblich und zulässig sei. Melde
der Anbieter kommerzielle Punkte zur Diskussion an, so könne es durchaus
sinnvoll sein, dass die Parteien im Fall des Zuschlags in den folgenden Ver-
tragsverhandlungen solche Punkte noch diskutieren und im Rahmen des
Zulässigen berücksichtigen würden. Die Beschwerdegegnerin habe dieses
Verfahren insbesondere auch im früheren Projekt F._____ angewandt, für
welches die Beschwerdeführerin seinerzeit den Zuschlag erhalten habe.
Keinesfalls könne der Beschwerdeführerin nun im Nachhinein vorgeworfen
werden, sie habe kommerzielle Kommentare angebracht. Dies gehe umso
weniger an, als die Beschwerdegegnerin in ihrem Fragenkatalog zum An-
gebot ausdrücklich dazu eingeladen habe, die Kommentare zu belassen
und im Gegenzug den Vorrang des Werkliefervertrags und der Allgemeinen
Lieferungsbedingungen ausdrücklich zu bestätigen. Als 'Gegenvorschlag'
habe die Beschwerdegegnerin gesagt, dass der Fragenkatalog mit den
Kommentaren der Beschwerdeführerin im Fall des Zuschlags an sie unter
Punkt 2.3 des Werkvertrags aufgenommen werde, womit klar sei, dass der
Werkliefervertrag und die Allgemeinen Lieferungsbedingungen, auf welche
sich die Kommentare bezögen, in jedem Fall vorrangig seien. Die Be-
schwerdeführerin habe der Beschwerdegegnerin am 6. März 2020 übermit-
telt, dass sie damit einverstanden sei, dass dieser Fragenkatalog unter

- 14 -
Punkt 2.3 des Werkliefervertrags aufgelistet werde. Die Beschwerdeführe-
rin sei sich aber im Klaren gewesen, dass ihre Bemerkungen mangels eines
Einverständnisses von der Beschwerdegegnerin zu den vorgeschlagenen
punktuellen Anpassungen des Werkliefervertrags und der Allgemeinen Lie-
ferbedingungen aufgrund der generellen Einigung über die Rangfolge des
Fragenkatalogs in jedem Fall nicht wirksam würden, sofern sie den vorran-
gigen Vertragsbestandteilen widersprächen. Vor diesem Hintergrund seien
die Kommentare submissionsrechtlich keinesfalls unzulässig. Entweder be-
inhalteten sie, wie in den meisten Fällen, einen Verzicht auf kommerzielle
Änderungen oder Ergänzungen. Oder sie erwiesen sich als unwirksam, falls
sie gemäss der vereinbarten Rangfolge des Fragekatalogs dem Werkliefer-
vertrag oder den Allgemeinen Lieferungsbedingungen zuwiderliefen. Oder
aber sie seien schlicht überflüssig oder beruhten auf einer unzutreffenden
rechtlichen Annahme (Beschwerde Rz. 28-33).
Zusammengefasst machte die Beschwerdeführerin also im Wesentlichen
geltend, dass sich ihre kommerziellen Vorbehalte bzw. Kommentare auf ein
Missverständnis zurückführen liessen, auf falschen rechtlichen Annahmen
der Beschwerdeführerin beruhten oder durch die vorgesehene Rangfolge
der Vertragsbestandteile im Entwurf des Werklieferungsvertrages ohnehin
keine Rechtswirkung entfalten würden. Zudem habe die Beschwerdegeg-
nerin geradezu dazu aufgefordert, Vorbehalte anzubringen.
2.3.1.2. Die Beschwerdegegnerin entgegnete in ihrer Vernehmlassung was folgt:
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin habe sie nicht dazu auf-
gefordert, Vorbehalte anzubringen. Der Ziff. 4.3 der Submissionsbedingun-
gen sei klar zu entnehmen, dass keine Verhandlungen über Preise und
Preisnachlässe durchgeführt werden dürften und die Anbieter sämtliche
kommerziellen Risiken zu bepreisen hätten. Ein 'Gegenvorschlag' im ei-
gentlichen Sinne sei von der Beschwerdegegnerin nicht gemacht worden.
Sie habe im Fragenkatalog zwei Bemerkungen dazu aufgeführt. Es habe

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sich dabei lediglich um einen erneuten Hinweis auf die Ausschreibungsun-
terlagen bzw. den Inhalt des Werkvertrags gehandelt. Zudem verkenne die
Beschwerdeführerin, dass sie zugleich bei allen nachfolgenden Punkten im
Fragekatalog festgehalten habe, dass sie den Vorbehalt bzw. Änderungs-
wunsch nicht akzeptiere und der Beschwerdeführerin die Frage unterbreitet
habe, ob sie den Vorbehalt zurückziehe. Das Scheinargument des Gegen-
vorschlags sei mithin nicht zielführend. Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs sei nicht gegeben, da der Beschwerdeführerin sehr wohl bekannt
gewesen sei, welche Vorbehalte zum Ausschluss geführt hätten. Von den
ursprünglich 27 seien rund 16 Vorbehalte zu den kommerziellen Bedingun-
gen verblieben. Bereits im Anbietergespräch vom 17. März 2020 sei bekräf-
tigt worden, dass eine Vergleichbarkeit nicht gegeben sei und somit die
kommerziellen Bedingungen zu überarbeiten bzw. zurückzuziehen seien,
ansonsten ein Ausschluss auch aus diesen Gründen in Betracht gezogen
werden müsste. Bei den verbleibenden Vorbehalten seien teilweise neue
Formulierungsvorschläge vorgebracht worden. In der Beschwerdeschrift
seien zudem zwei erhebliche Vorbehalte nicht aufgeführt worden; so jene
bezüglich des Deckungsumfangs der Betriebshaftpflichtversicherung und
bezüglich der Pönalen. In der Anbieterbesprechung habe die Beschwerde-
gegnerin auch darauf hingewiesen, dass Anbieterinnen, welche die Teilnah-
mebedingungen nicht erfüllten, ausgeschlossen würden und man dies zur-
zeit prüfe. Der Verweis der Beschwerdeführerin auf das vorgängige Projekt
F._____ sei unbehelflich, da dieses in keinem Zusammenhang mit dem jet-
zigen Verfahren stehe. Die Beschwerdeführerin sei von der Beschwerde-
gegnerin mit dem Fragenkatalog unmissverständlich aufgefordert worden,
die kommerziellen Vorbehalte zurückzuziehen, was nur teilweise gesche-
hen sei. Die Beschwerdeführerin habe verschiedene Vorbehalte lediglich
erklärt, wiederholt oder sogar ergänzt. Beispielsweise habe die Beschwer-
deführerin Zusatzkosten für die Erhöhung des Haftungslimits auf 150% für
78'500 EUR angeboten, obwohl sie sämtliche kommerziellen Risiken hätte
einpreisen müssen und der Werkliefervertrag keine Haftungslimite von 150

- 16 -
% vorsehe. Fehl gehe auch die Argumentation, wonach die Vorbehalte von
einem juristischen Laien verfasst worden seien. Ob die Beschwerdeführerin
juristischen Rat beigezogen habe oder nicht, sei für die Beurteilung der Vor-
behalte nicht massgeblich (Vernehmlassung Rz. 106-125).
2.3.2.
Nach Auffassung des Gerichts ist den Angebotsunterlagen in Ziff. 4.3. klar
zu entnehmen, dass keine Verhandlungen über Preise und Preisnachlässe
durchgeführt werden dürfen und die Anbieter sämtliche 'kommerziellen Ri-
siken' in ihrem Angebot einzupreisen hätten. Die Beschwerdegegnerin fol-
gert daraus korrekterweise, dass es unzulässig ist, wenn eine Anbieterin
sich mithilfe von Vorbehalten zu den kommerziellen Bedingungen Vorteile
in preislicher Hinsicht verschafft. Weil gemäss der Erfahrung der Beschwer-
degegnerin seitens der Anbieter dennoch ein Bedürfnis für Vorbehalte, Än-
derungsvorschläge bzw. Anregungen bestehe, hat diese aus Transparenz-
gründen in Dokument B Ziff. I.6 ff. der Ausschreibungsunterlagen einen Ort
bezeichnet, Vorbehalte anzubringen; damit verfolgt die Beschwerdegegne-
rin das Ziel, solche Vorbehalte zu den ausgeschriebenen Leistungen und
zum vorgegebenen Vertrag sicher zu erkennen und gegebenenfalls berei-
nigen zu können. Konkret hat die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot 27
Vorbehalte zu den kommerziellen Bedingungen angebracht. Dies hat die
Beschwerdegegnerin veranlasst, mit dem Versand des Fragekatalogs
darum zu ersuchen, die Vorbehalte zurückzuziehen, was diese mit ihren
Antworten zum Fragekatalog vom 6. März 2020 für ca. 11 Vorbehalte auch
gemacht hat. Die verbleibenden 16 Vorbehalte hat die Beschwerdeführerin
mit dem Vermerk 'Wir bitten um Besprechung' nicht zurückgenommen. Im
Rahmen des Anbietergesprächs vom 17. März 2020, in welchem es
schwergewichtig um die technischen Ungereimtheiten ging, forderte die Be-
schwerdegegnerin die Beschwerdeführerin dazu auf, die kommerziellen
Vorbehalte bzw. Bedingungen zu überarbeiten bzw. zurückzuziehen, weil
ansonsten die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gegeben sei und ein
Ausschluss des Angebots in Betracht gezogen werden müsse. Im Nach-

- 17 -
gang zum Anbietergespräch hat die Beschwerdeführerin weitere Vorbe-
halte zurückgezogen; hingegen hat sie bei den verbleibenden Vorbehalten
teilweise neue Formulierungsvorschläge vorgebracht. So hat sie z.B. hin-
sichtlich der Haftung eine maximale Obergrenze von 150% des Vertrags-
preises netto zu einem Mehrpreis von EUR 78'500 angeboten, was einer
verpönten nachträglichen Preisanpassung und einer damit einhergehenden
Angebotsänderung entspricht. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin
zu den kommerziellen Verhandlungen – wie auch jene zum Vergleichspro-
jekt F._____ sowie den unvollständigen Rückzügen – stossen damit ins
Leere.
2.3.3.
Im Weiteren ist der Vorbehalt betreffend die Versicherungen zu klären. In
Ziff. 3.2. des Werkvertragsentwurfes ist aufgeführt, was im Werkpreis ent-
halten ist, darunter Montageversicherung, Betriebshaftpflichtversicherung,
Transportversicherung, Versicherung der Bauinstallationen, Werkzeuge,
Materialien usw. gegen Beschädigung und Diebstahl bis zur Übergabe an
den Besteller (für die vollständige Liste vgl. Vernehmlassung Rz. 126).
Hierzu brachte die Beschwerdeführerin im Rahmen ihres Angebots ver-
schiedene Vorbehalte an, u.a. den folgenden: '… die Montageversicherung
wird vom Bauherrn abgeschlossen.' Daraufhin hielt die Beschwerdegegne-
rin im Fragekatalog fest, dass sie den Vorbehalt nicht akzeptieren könne;
weiter stellte sie der Beschwerdeführerin die Frage, ob sie bestätigen
könne, dass sie ihren Vorbehalt zurückziehe und für alle aufgeführten Si-
tuationen eine Montageversicherung abschliesse. Als Reaktion darauf hielt
die Beschwerdeführerin fest, dass sie eine Montageversicherung gerne
auch selbst abschliessen könne; ein Mehrkostenanspruch bei unverschul-
detem Verzug sei zu besprechen. Weiter fügte sie an:
'Klärung eines Widerspruchs im Werkvertrag: Gemäss Ziff. 3.2. soll der Lieferant die Mon-
tageversicherung abschliessen, gemäss Ziff. 12 schliesst die B._____ AG die Montagever-
sicherung ab und verrechnet dem Lieferanten eine Prämie in Höhe von max. CHF 5.000.
Bitte entscheiden Sie, welche Option sie möchten. Wenn wir die Montageversicherung ab-
schliessen sollen, müssen wir die Prämie nicht einrechnen und unser Angebotspreis redu-
ziert sich um 5.000 EUR." (Vernehmlassung Rz. 129).

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In ihrer Beschwerde (Rz 34) bringt die Beschwerdeführerin vor, dass es sich
hier um einen submissionsrechtlich unbedenklichen Hinweis handle.
Gemäss dieser Ziff. 3.2. seien ja im Preis sämtliche Aufwendungen für den
Abschluss von Versicherungsverträgen, also auch einer Montageversiche-
rung, einzurechnen; sie habe daraus geschlossen, dass sie verpflichtet sei,
die Montageversicherung selbst abzuschliessen, was sie als Widerspruch
zu Ziff. 12 des Werkliefervertrags empfunden habe; auf jeden Fall habe sie
die Frage der Beschwerdegegnerin ausdrücklich bejaht und bestätigt, dass
sie auch gerne selbst eine Montageversicherung abschliessen könne.
2.3.4.
Diese Argumentation geht an der Sache vorbei, denn neben der Bauversi-
cherung, welche von der Beschwerdegegnerin abgeschlossen wird, hätte
die Beschwerdeführerin selber eine Montageversicherung abschliessen
müssen. Die Beschwerdegegnerin weist korrekterweise darauf hin, dass
aufgrund des Diskussionsverlaufs die Beschwerdeführerin die Montagever-
sicherung in ihrem Angebot anscheinend nicht eingerechnet hat, weshalb
es nicht nachvollziehbar und objektiv falsch ist, dass das Angebot sich um
EUR 5'000 reduziert. Dieser Preisnachlass um EUR 5'000 wurde von der
Beschwerdegegnerin somit korrekterweise als unzulässige Preisreduktion
qualifiziert. Etwas Ähnliches spielte sich in Bezug auf die Versicherungs-
nachweise in Ziff. 12.2. des Werkvertrages ab (Beschwerde Rz. 34, Ver-
nehmlassung Rz. 131–134). Hier hat die Beschwerdegegnerin bezüglich
Versicherungsnachweise von Personenschäden, Sachschäden, Vermö-
gensschäden und Bauzwischenfälle abgestufte Deckungssummen vorge-
geben und für alle Versicherungen einen maximalen Selbstbehalt von Fr.
50'000.--. In ihrem Angebot machte die Beschwerdeführerin den Vorbehalt,
dass die Vorgaben für den Selbstbehalt zu streichen seien. Ein Beharren
der Beschwerdegegnerin im Fragekatalog führte zur Ergänzung der Be-
schwerdeführerin, dass die Höhe des Selbstbehalts eine wirtschaftliche
Entscheidung des Lieferanten sei; zudem sei eine Deckung für Vermögens-

- 19 -
schäden und Bauzwischenfälle nicht notwendig, weil die Allgemeinen Lie-
ferbedingungen der Beschwerdegegnerin dies nicht vorsähen.
2.3.5.
Die Aussagen der Beschwerdeführerin betreffend Vermögensschäden und
Bauzwischenfälle treffen nicht zu und stellen eine Abweichung von den Aus-
schreibungsunterlagen dar. Die Beschwerdegegnerin weist zu Recht auf ihr
berechtigtes Interesse hin, dass ein allfälliger Vertragspartner von ihr derart
versichert ist, dass er im Schadensfall nicht in eine finanzielle Schieflage
gerate. Gerade so wichtig ist aber der Umstand, dass eine Abweichung im
Selbstbehalt den Vorgaben der Ausschreibung widerspricht und so die ver-
schiedenen Angebote nicht mehr vergleichbar macht.
2.4.1.
Es folgen weitere unhaltbare Vorbehalte der Beschwerdeführerin in Bezug
auf den Umfang von Garantien und Pönalen, zum Vorgehen im Garantiefall,
zu den Sanktionen des Arbeitgeberschutzes, zum Vorgehen bei 'Höherer
Gewalt', zur Abnahme der Maschinen und zum Haftungsumfang, welche
das Gericht nachfolgend (Beschwerde Rz. 35-40) aufzählt.
2.4.1.1. So stellte die Beschwerdeführerin die Streichung des Klammerausdrucks in
Ziff. 6 ("nicht jedoch für Liefervertrag") zur Diskussion. Die Gegenseite hätte
es in der Hand gehabt, ihren Änderungsantrag einfach abzulehnen, wenn
sie damit nicht einverstanden wäre. Eines Ausschlusses hätte es nicht be-
durft. Denn durch die vereinbarte Aufführung des Fragenkatalogs an nach-
rangiger Stelle sei gewährleistet, dass die Formulierung gemäss Ziff. 6 des
Werkvertrags in jedem Fall massgebend sei und dass die Ansprüche der
Beschwerdegegnerin aus Vertrag trotz der Leistung der entsprechenden
Konventionalstrafen gewahrt blieben. Weiter sei die Beschwerdeführerin
der Meinung, Ziff. 6 ermögliche dem Anbieter, durch Bezahlung der Kon-
ventionalstrafe die Verpflichtung zur Nachbesserung abzulösen. Dies treffe
jedoch nicht zu. Die abgeltende Wirkung der Konventionalstrafe könne erst
dann eintreten, wenn sich der Anbieter vergeblich um eine Nachbesserung

- 20 -
des Werks bemüht habe. Entgegen ihrem Kommentar stünden die Ziff. 6.1-
6.3, 6.7, 6.9 und 6.10 nicht im Widerspruch zu Ziff. 6 des Werkliefervertrags.
Ihre Kommentare hätten auf einer rechtlich unzutreffenden Auffassung be-
ruht. In Ziff. 13 sei das Missverständnis offensichtlich, da sie glaubte, dass
Rechtsverstösse gegen zwingende Arbeitsbedingungen und Arbeitsbestim-
mungen vor den Richter gehörten und nicht mittels einer privatrechtlichen
Sanktion zu ahnden seien. Dieses rechtliche Verständnis sei für die Be-
schwerdegegnerin ersichtlich falsch gewesen. So oder so habe es sich um
einen Kommentar gehandelt, welcher aufgrund der Zustimmung der Be-
schwerdeführerin zur nachrangigen Aufnahme des Fragenkatalogs in die
Vertragsbestandteile keine rechtliche Wirksamkeit habe entfalten können.
Weiter äusserte sich die Beschwerdeführerin zum Werkliefervertrag unter
den Gesichtspunkten "Höhere Gewalt" (Ziff. 17.5 Allgemeine Lieferungsbe-
dingungen), "Abnahme" und "Haftung". Das Rücktrittsrecht, dass ihr
gemäss Ziff. 17.5 nach erfolglosen Verhandlungen zustehe, sei im Sinne
von Art. 377 OR aufzufassen. Es handle sich dabei um ein Kündigungs-
recht. Materiell ändere dieser Kommentar aber an der Rechtslage gemäss
Ziff. 17.5 nichts. Mit dem Kommentar zur Werkabnahme sollte nur die
Selbstverständlichkeit ausgedrückt werden, dass sie nicht für die komplette
Erstellung des Werkes "Erneuerung KW D._____", sondern nur für das aus-
geschriebene Los "drei Maschinensätze und eine Verteilrohrleitung" verant-
wortlich sei, weshalb sich die Abnahmemodalitäten auch nur auf diesen Lie-
ferumfang hätten beziehen können. Dieser Kommentar sei überflüssig ge-
wesen. Aufgrund konzerninterner Richtlinien habe für die Beschwerdefüh-
rerin eine Begrenzung der Haftung auf 150% des Auftragswertes zur Dis-
kussion gestanden. Im Bietergespräch habe die Beschwerdegegnerin si-
gnalisiert, sie werde diesen Vorschlag prüfen. Eine Antwort sei jedoch nicht
erfolgt, vielmehr habe sie sogleich ihre Ausschlussverfügung erlassen.

2.4.1.2. Die Beschwerdegegnerin entgegnete in ihrer Vernehmlassung was folgt:
Mit dem 1. Fragenkatalog habe die Beschwerdegegnerin der Beschwerde-

- 21 -
führerin mitgeteilt, dass sie diesen Vorbehalt nicht akzeptieren könne und
die Beschwerdeführerin um Rückzug dieses Vorbehalts ersucht werde. Mit
der Beantwortung des 1. Fragekatalogs habe die Beschwerdeführerin je-
doch "um Besprechung" gebeten. Auch im Nachgang zur Anbieterbespre-
chung habe die Beschwerdeführerin den Vorbehalt jedoch nicht zurückge-
zogen, sondern einen ergänzenden Kommentar angebracht. Die Beschwer-
deführerin wollte damit bewirken, dass die Beschwerdegegnerin keinen zu-
sätzlichen Schadenersatz und keine weiteren Nachbesserungen verlangen
kann, um den garantierten Wirkungsgrad zu erreichen. Die Beschwerdefüh-
rerin habe so das Schadenersatzrisiko auf die Bezahlung der Konventional-
strafe zu beschränken versucht und die Mängelrechte (weiterer Schaden-
ersatz bei Nachbesserung, Ersatz oder Rücktritt) der Beschwerdegegnerin
teilweise wegzubedingen. Damit liege die Vermutung nahe, dass die Be-
schwerdeführerin selbst an ihren Angaben bezüglich Energieproduktion ge-
zweifelt habe, was sie zum Versuch veranlasst habe, das Schadenersatzri-
siko zu beschränken. Wie die Beschwerdegegnerin bereits mehrfach er-
wähnt habe und sich auch aus dem Vorbehalt der Beschwerdeführerin zu
Ziff. 5.3 und 6 des Werkliefervertrags ergebe, seien die Werte und Wir-
kungsgrade in der Energieproduktionstabelle von essentieller Bedeutung.
Offensichtlich habe der Vorbehalt zu Ziff. 6 nicht bereinigt werden können.
Dasselbe gelte für Ziff. 13 (Vorbehalt zu Sanktionen des Arbeitnehmer-
schutzes). Bezüglich "Abnahme" habe der Vorbehalt der Beschwerdeführe-
rin unmissverständlich darauf abgezielt, dass eine Maschine nach der an-
deren jeweils bereits abgenommen werde. Im Werkvertrag sei dagegen vor-
gesehen, dass ein 30-tägiger Probebetrieb stattfinde und erst danach die
Abnahme erfolge (vgl. Ziff. 7, Werkliefervertrag). Die Beschwerdeführerin
wollte dies in ihrem Vorbehalt umgehen, was eine wesentliche Verschlech-
terung des Angebots zur Folge gehabt hätte. Bezüglich "Haftungsumfang"
habe die Beschwerdeführerin in ihren Ausführungen den Hinweis unterlas-
sen, dass sie eine Begrenzung der Haftung auf 150% des Auftragswertes
mit Zusatzkosten von 78'500 EUR bepreist habe. In ihrem Angebot habe

- 22 -
sie lediglich eine auf 100% des Vertragspreises netto begrenzte Haftung
eingerechnet. Tatsache sei, dass die Beschwerdeführerin die Haftung – ent-
gegen den Vorgaben des Werkliefervertrags – anders beschränken und
hierfür auch noch Zusatzkosten geltend machen wollte. Es handle sich bei
der Haftungsreduktion um einen wesentlichen Vorbehalt, der nicht mit der
Ausschreibung kompatibel sei. Erneut versuche die Beschwerdeführerin
ihre Vorbehalte zu entkräften, in dem sie moniere, der Vorbehalt beruhe auf
einer falschen rechtlichen Annahme. Dabei verkenne sie, dass Missver-
ständnisse oder falsche rechtliche Annahmen bei der Frage nicht relevant
seien, ob von den Vorgaben der Ausschreibung abgewichen werde und
Vorbehalte angebracht würden. Dasselbe gelte hinsichtlich der Vorbehalte
zur geforderten Gewährleistung/Garantie (Ziff. 12.7 der Allgemeinen Liefe-
rungsbedingungen), die nicht (irrtümlich) einfach wegbedungen werden
könnten. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin rechtfertige
sich ein Ausschluss auf Grund der diversen kommerziellen Vorbehalte, wel-
che von der Beschwerdeführerin nicht zurückgezogen worden seien (vgl.
dazu Vernehmlassung Rz. 135-157).
2.4.2.
Das Gericht ist diesbezüglich zur Auffassung gelangt, dass alle Vorbehalte
der Beschwerdeführerin im Resultat auf die Abänderung der Vorgaben in
den Ausschreibungsunterlagen abzielen, und zwar nicht marginal, sondern
teils mit erheblichen rechtlichen bzw. finanziellen Folgen. Eine Vergleich-
barkeit der Angebote wäre unter diesen Umständen, sprich unter Annahme
aller bzw. schon einzelner Vorbehalte, in keiner Art und Weise mehr mög-
lich. Wenn die Beschwerdeführerin hier ihren Volkswirt in der Vertragsum-
gestaltung zu Gunsten seiner Arbeitgeberin wirken lässt, ist das ja eine Sa-
che – diesen Umstand dann aber im Zuge der Submissionsbeschwerde
kleinzureden und als rechtlich unwirksames Geschwätz darzustellen, geht
nach Auffassung des Gerichts doch sehr weit und mutet zur Begründung
des eigenen Sandpunkts eher seltsam an.

- 23 -
3.1.
Zusammengefasst ergibt sich: Der Ausschluss der Beschwerdeführerin
durch die Beschwerdegegnerin ist sowohl in Bezug auf die Nichterfüllung
des Eignungskriteriums 3 als auch auf die Unzulässigkeit ihrer kommerziel-
len Vorbehalte sachlich nachvollziehbar und innerhalb des ihr zustehenden
Ermessensspielraums erfolgt. Der angefochtene (Zuschlags- und Aus-
schluss-)Entscheid vom 29. April/20. Mai 2020 ist daher rechtens, was zur
Abweisung der Beschwerde vom 4. Juni 2020 führt.
3.2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Neben der
Berücksichtigung des Auftragsvolumens dieses Werklieferungsvertrags im
Umfang von rund Fr. 5.6 Mio. fällt ins Gewicht, dass der Aufwand für das
Gericht aufgrund des umfangreichen Rügeprogrammes bzw. der technisch
herausfordernden Argumentation eher im oberen Bereich anzusiedeln ist.
Unter Bezugnahme auf die bisherige Gerichtspraxis (vgl. Urteil des Verwal-
tungsgerichts [VGU] U 08 66: Beschaffung Leittechnik für Gesamterneue-
rung Kraftwerkzentrale, Auftragswert Fr. 2.138 Mio., Staatsgebühr Fr.
10'000.--; VGU U 11 62: Beschaffung Tunnelfunk- und UKW-Anlagen, Auf-
tragswert Fr. 2.57 Mio., Staatsgebühr Fr. 6'000.--; VGU U 12 121: Beschaf-
fung CT-Gerät, Auftragswert Fr. 3.1 Mio., Staatsgebühr Fr. 10'000.-- und
VGU U 20 1: Beschaffung Diesellokomotiven, Auftragswert Fr. 26 bzw. 28
Mio., mittlere Komplexität, Staatsgebühr Fr. 12'000.--) erachtet das Gericht
ermessensweise eine Staatsgebühr von Fr. 15'000.-- (zzgl. Kanzleiausla-
gen) vorliegend als angemessen und gerechtfertigt.
3.3.
Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Beigeladene nach Art. 78
Abs. 1 VRG ist nicht geschuldet, da sich die Zuschlagsempfängerin aus-
drücklich nicht am Verfahren beteiligen wollte.

- 24 -
3.4.
Der Beschwerdegegnerin steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG ebenfalls keine
Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegt hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
15'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
542.--
zusammen
Fr.
15'542.--
gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
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