gr_gerichte · ZK1 2011 47 · 2011-08-29 · de
aussergerichtliche Entschädigung

Ausweisungsbegehren (Art. 257 ZPO) | Berufung ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 29. August 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 11 47
30. August 2011
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Brunner
Aktuar ad hoc
Luzi
In der zivilrechtlichen Berufung
des D., Gesuchsgegner und Berufungskläger, vertreten durch lic. iur. Jeannette
Fischer, Steinbruchstrasse 12, 7000 Chur,
gegen
die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 27. Juni
2011, mitgeteilt am 27. Juni 2011, in Sachen C . A G , Gesuchstellerin und Beru-
fungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Patrick Benz, Talstrasse 42
D, 7270 Davos Platz, gegen den Gesuchsgegner und Berufungskläger
betreffend Ausweisungsbegehren (Art. 257 ZPO),
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
In Anerkennung eines „Frondienst-Einsatzes“ durch D. bei der Neueinde-
ckung des Dachs der Hütte Nr. _ in A., Parzelle _ des Grundbuches der Gemeinde
A., überliess die Eigentümerin, die B. AG, deren Rechtsnachfolgerin die heutige C.
AG (nachfolgend C. AG genannt) ist, die Maiensässhütte D. mit Vereinbarung vom
13. Juli 1989 „zum unentgeltlichen Gebrauch“ für fünf Jahre. Ausdrücklich festge-
halten wurde, dass Investitionen „des Mieters“ nach Auflösung der Vereinbarung
entschädigungslos an die Eigentümerin übergehen. D. war indessen nur verpflich-
tet, „die Gebäulichkeiten mindestens im heutigen baulichen Zustand zu erhalten
und um die Liegenschaft herum Ordnung zu halten“. Vorgesehen war eine still-
schweigende Verlängerung der „Mietzeit“ um 6 Monate, sofern keine Kündigung
auf einen der angegebenen Termine erfolgt. In der ergänzenden Vereinbarung
vom 12. Juli 2001, gemäss welcher grundsätzlich die Bestimmungen der ersten
Vereinbarung weitergelten sollten, wurde die Dauer des Überlassens der Hütte
zum unentgeltlichen Gebrauch auf weitere drei Jahre, bis am 31. Mai 2004, fest-
gesetzt, bei einer Kündigungsfrist von drei Monaten. Zugesichert wurde D. eine
Option für weitere drei Jahre. Sofern bis am 28. Februar 2004 nicht gekündigt
worden sei, laufe die Vereinbarung stillschweigend weiter bis am 31. Mai 2007, mit
weiterer (stillschweigender) Verlängerungsmöglichkeit um jeweils weitere drei Jah-
re.
B.
Am 22. Februar 2010 kündigte die C. AG die Vereinbarung mit eingeschrie-
benem Brief auf den 31. Mai 2010, da in der Hütte ein Restaurationsbetrieb der
Bergbahnen eingerichtet werden sollte. Nachdem das Projekt seitens der C. AG
auf den gewünschten Termin nicht umgesetzt werden konnte, wurde die Mai-
ensässhütte weiterhin D. zur Benutzung überlassen. Mit Schreiben vom 28. De-
zember 2010 wurde D. indessen eingeschrieben mitgeteilt, der Umbau des Stalles
in einen Restaurationsbetrieb solle im Sommer 2011 definitiv bewerkstelligt wer-
den, so dass erwartet werde, dass die Hütte auf den 1. April 2011 übernommen
werden könne.
C.
Am 10. Mai 2011 äusserte sich D. gegenüber der C. AG dahingehend, dass
er die Kündigung als nichtig erachte, sie deshalb keinerlei Wirkung entfalte und die
Übergabe der Schlüssel damit entfalle. Eine weitere Aufforderung vom 20. Mai
2011 an D. zur Übergabe der Hütte blieb erfolglos, sodass die C. AG am 28. Mai
2011 beim Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos gegen D. ein Gesuch be-
treffend Besitzesschutz/Ausweisung stellte und beantragte, D. sei zu verpflichten,
die Maiensässhütte bis zum 10. Juni 2011 zu räumen.

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D.
In seiner Stellungnahme vom 9. Juni 2011 beantragte D., auf das Gesuch
sei nicht einzutreten. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, die
Vereinbarung zwischen den Parteien sei nicht wie von der Gesuchstellerin ange-
nommen ein Gebrauchsleihevertrag, sondern sei als Pachtvertrag zu qualifizieren.
Die Überlassung der Maiensässhütte sei als Gegenleistung für die vom Gesuchs-
gegner an der Hütte vorgenommenen Arbeiten erfolgt und damit entgeltlich. Darü-
ber hinaus sei in der Vereinbarung vom 12. Juli 2001 ausdrücklich vom „Verpäch-
ter“ und „Pächter“ die Rede. Die Kündigung des Vertrags hätte folglich auf dem
dafür vorgesehenen Formular erfolgen müssen und sei deshalb nichtig. Ferner sei
nicht nachgewiesen, dass die Kündigung rechtzeitig zugestellt wurde. Aufgrund
dieser Umstände ergebe sich auch, dass der Sachverhalt nicht liquid und die
Rechtslage alles andere als klar sei, weshalb die Voraussetzungen für den
Rechtsschutz in klaren Fällen nicht erfüllt seien.
E.
Nachdem am 22. Mai 2011 eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat-
te, hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Prättigau/Davos mit Verfügung vom
27. Mai 2011, mitgeteilt am selben Tag, das Gesuch gut und wies D. unter Andro-
hung von Straffolgen und Ersatzvornahme an, die Maiensässhütte bis am 12. Juli
2011 ordnungsgemäss zu räumen.
Der Einzelrichter am Bezirksgericht Prättigau/Davos begründete die Gut-
heissung des Gesuchs im Wesentlichen damit, dass ein Pachtvertrag nicht vorlie-
ge, da das für die Pacht wesentliche Begriffsmerkmal des Bezugs von Früchten
und Erzeugnisse fehle, die Maiensässhütte mithin nicht „bewirtschaftet“ werde.
Ferner hielt er fest, dass nur für die ersten fünf Vertragsjahre aufgrund der er-
brachten Gegenleistung in Form von Eindeckungsarbeiten allenfalls von einem
gemischten Vertragsverhältnis ausgegangen werden könne, das Vertragsverhält-
nis aber spätestens ab dem 1. Juni 1994 als unentgeltliche Gebrauchsleihe zu
qualifizieren sei. Zur rechtzeitigen Zustellung der Kündigung hielt der Einzelrichter
am Bezirksgericht Prättigau/Davos fest, dass der Gesuchsgegner das per Ein-
schreiben am 22. Februar 2010 zugestellte Kündigungsschreiben bei normalem
Postverlauf am 23. Februar 2010 hätte entgegennehmen oder andernfalls ab dem
24. Februar 2010 bei der zuständigen Poststelle hätte abholen können, womit sie
zu diesem Zeitpunkt als empfangen gelte. Die vom Gesuchsgegner geltend ge-
machte Abholfrist von sieben Tagen wäre nur dann beachtlich, wenn der Erhalt
der Kündigung überhaupt bestritten worden wäre, was nicht erfolgt sei. Es könne
somit von einer klaren Rechtslage ausgegangen werden und da auch der Sach-
verhalt liquide sei, könne der Rechtsschutz in klaren Fällen Anwendung finden.
Die Rückforderung einer unentgeltlichen Gebrauchsleihe sei der Mieterauswei-

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sung gleichzusetzen, weshalb die C. AG in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin und
damit selbständiger Besitzerin zu schützen und das Gesuch folglich gutzuheissen
sei.
F.
Gegen diese Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Prätti-
gau/Davos legte D. am 8. Juli 2011 Berufung beim Kantonsgericht von Graubün-
den ein, mit folgenden Anträgen:
„ 1.
Die Verfügung des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 27. Juni 2011
sei vollumfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Vor-
instanz auf das Gesuch der C. AG nicht hätte eintreten dürfen.
2.
Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Prättigau/Davos
vom 27. Juni 2011 vollumfänglich aufzuheben und ein Nichteintreten-
sentscheid zu erlassen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge inkl. MWST zulasten der Be-
rufungsbeklagten.“
Zur Begründung wird zunächst vorgebracht, dass die anspruchsbegrün-
dende Tatsache der fristgerechten Kündigung seitens der Gesuchstellerin und
Berufungsbeklagten nicht genügend bewiesen worden und der Sachverhalt darü-
ber hinaus auch in Bezug auf den Ausbaustandard der Hütte nicht klar sei. Des
Weiteren wird geltend gemacht, dass die zahlreichen Renovationen und Verbes-
serungen an der Hütte Entschädigungsleistungen in natura darstellen würden,
weshalb einerseits die Voraussetzungen der Pacht gegeben seien und anderer-
seits eine unentgeltliche Gebrauchsleihe nicht vorliegen könne. Die Vorausset-
zungen für den Rechtsschutz in klaren Fällen seien nicht erfüllt, da weder der
Sachverhalt noch die Rechtslage klar seien. Ferner hält der Berufungskläger fest,
dass die für die Pacht geltenden Kündigungsschutzbestimmungen zu beachten
seien und die Kündigung auf einem entsprechenden Formular hätte erfolgen müs-
sen.
G.
Die Berufungsbeklagte reichte am 15. Juli 2011 ihre Berufungsantwort ein,
mit folgenden Anträgen:
„ 1.
Die Berufung von D. vom 8. Juli 2011 sei abzuweisen und die ange-
fochtene Verfügung des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 27. Juni
2011 sei – mit entsprechender Anpassung des Räumungstermins – zu
bestätigen.
2.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8%
MWST zu Lasten von D.“
Zur Begründung wird vorgebracht, es sei unbestritten, dass D. die Kündi-
gung tatsächlich erhalten habe. Die Kündigung gelte als zugegangen, wenn die
Sendung bei der Post abgeholt werden kann, was am 24. Februar 2011 der Fall

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gewesen sei, weshalb die Kündigung rechtzeitig erfolgt sei. Des Weiteren wird
vorgebracht, dass der Ausbaustandard der Hütte und die damit zusammenhän-
genden Fragen für den vorliegenden Fall nicht massgeblich seien, weshalb sie als
nicht rechtserhebliche Tatsache auch nicht zu beweisen seien. Zur Qualifizierung
des Vertragsverhältnisses wird ausgeführt, dass ein Pachtvertrag nicht vorliege,
da weder ein Bezug von Früchten oder Erträgnissen erfolgt noch ein Pachtzins
vereinbart worden sei. Die Ausbauarbeiten und Investitionen seitens D. seien oh-
ne vertragliche Vereinbarung erfolgt und die Arbeiten am Dach könnten ohnehin
nur für die ersten fünf Vertragsjahre von Bedeutung sein. Ferner wird festgehalten,
mit der Weigerung von D., die Hütte zu übergeben, gehe eine unzulässige und
ungerechtfertigte Besitzesstörung einher, die es zu beseitigen gelte.
H.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochte-
nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
II. Erwägungen
1. a)
Gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht im summari-
schen Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 248 lit. b und Art.
257 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] in Verbin-
dung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur schweizerischen Zivilpro-
zessordnung [EGzZPO; BR 320.100]) kann gemäss Art. 308 ff. ZPO in Verbin-
dung mit Art. 7 Abs. 1 EGzZPO zivilrechtliche Berufung beim Kantonsgericht von
Graubünden eingelegt werden, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten
ein Streitwert von mindestens Fr. 10'000.– gegeben sein muss (Art. 308 Abs. 2
ZPO). Die Parteien gehen offenbar aufgrund der in der angefochtenen Verfügung
enthaltenen Rechtsmittelbelehrung stillschweigend von der Berufungsfähigkeit des
vorinstanzlichen Entscheides aus und äussern sich dazu nicht. Es handelt sich
zweifelsohne um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, geht es doch darum, ob D.
weiterhin unentgeltlich die Maiensässhütte benützen darf. Würde – wie vom Beru-
fungskläger beantragt – auf das Ausweisungsgesuch nicht eingetreten, weil die
Kündigung verspätet oder nichtig ist, so führte dies zu einer Verlängerung der Ver-
tragsdauer gemäss ergänzender Vereinbarung vom 12. Juli 2001 um drei Jahre,
das heisst bis Mai 2013. Stellt man auf das Entgelt ab, welches üblicherweise für
diese Nutzungsdauer geleistet werden müsste, so dürfte der Minimalbetrag
gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO von Fr. 10'000.– erreicht sein, sodass die Eingabe
als Berufung entgegenzunehmen ist.

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b)
Die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Ent-
scheid ist innert zehn Tagen einzureichen (Art. 314 Abs. 1 ZPO), schriftlich und
begründet und unter Beilage des angefochtenen Entscheids (Art. 311 ZPO). Die
am 8. Juli 2011 erhobene Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am
Bezirksgericht Prättigau/Davos vom 27. Juni 2011, mitgeteilt am selben Tag, ist
frist- und formgerecht eingereicht worden, weshalb darauf einzutreten ist.
c)
Zivilrechtliche Berufungen werden von der zuständigen Kammer am Kan-
tonsgericht von Graubünden in der Regel in Dreierbesetzung als Kollegialgericht
beurteilt, der oder die Vorsitzende der Kammer entscheidet jedoch dann in einzel-
richterlicher Kompetenz, wenn ein Rechtsmittel offensichtlich unzulässig oder of-
fensichtlich begründet oder unbegründet ist (Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisa-
tionsgesetzes [GOG; BR 173.000] sowie Art. 7 Abs. 2 lit. b EGzZPO). Da die vor-
liegende Berufung – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – offensichtlich unbe-
gründet ist, entscheidet der Vorsitzende der I. Zivilkammer in einzelrichterlicher
Kompetenz.
2.
Der Berufungskläger bestreitet in prozessualer Hinsicht vorab, dass die
Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO ge-
geben sind, so dass gemäss Absatz 3 dieser Bestimmung auf das Gesuch nicht
eingetreten werden könne. Rechtsschutz in klaren Fällen kann gemäss Art. 257
Abs. 1 ZPO im summarischen Verfahren gewährt werden, wenn der Sachverhalt
unbestritten oder sofort beweisbar ist (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Un-
bestritten ist der Sachverhalt, wenn der Gesuchsgegner die Tatsachenbehauptun-
gen nicht bestreitet. Der Sachverhalt ist aber auch liquid im Sinne von Art. 257
ZPO, wenn Tatsachenvorbringen zwar bestritten sind, diese jedoch sofort beweis-
bar sind, das heisst aufgrund sofort verfügbarer Beweismittel, insbesondere Ur-
kunden,
ohne
Weiteres
bewiesen
werden
können
(Göksu,
in:
Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kom-
mentar, Zürich 2011, N 8 zu Art. 257 ZPO). Die gemäss Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO
ebenfalls erforderliche klare Rechtslage setzt voraus, dass über die Bedeutung
der anzuwendenden Rechtsnormen kein begründeter Zweifel bestehen darf, das
heisst eine Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung zu einem eindeu-
tigen Ergebnis führt (Göksu, a.a.O. N 11 zu Art. 257 ZPO; Sutter-Somm/Lötscher,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 9 f. zu Art. 257 ZPO). Nachfol-
gend ist somit zu prüfen, ob der Sachverhalt liquide ist (Erwägung 3) und sich die
Rechtslage als klar erweist (Erwägung 4).

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3. a)
Hinsichtlich des Sachverhaltes kann dabei ohne Weiteres davon ausge-
gangen werden, dass dieser bezüglich der entscheidwesentlichen Punkten unbe-
stritten bzw. aufgrund der Akten sofort beweisbar ist. So ist insbesondere unbe-
stritten, dass das Eigentum an der Maiensässhütte der C. AG zusteht und diese D.
mit Vereinbarung von 1989/2001 zum Gebrauch überlassen wurde.
b)
In Frage gestellt wird durch den Berufungskläger jedoch die Rechtzeitigkeit
der Kündigung. In der Berufungsschrift wird ausgeführt, dass gemäss den Erwä-
gungen der Vorinstanz lediglich feststehe, dass der Berufungskläger die Kündi-
gung erhalten habe, nicht aber zu welchem Zeitpunkt dies geschehen sei. Es fehle
ein Nachweis, dass die Kündigung vom 22. Februar 2011 rechtzeitig versandt und
rechtzeitig zugestellt worden sei. Gemäss der Ergänzung vom 12. Juli 2001 wurde
die Vereinbarung zwischen D. und der C. AG insbesondere bezüglich der Kündi-
gungsmodalitäten präziser gestaltet. Es wurde eine Kündigungsfrist von drei Mo-
naten festgesetzt und vereinbart, dass die Kündigung jeweils bis zum 28. Februar
auf den 31. Mai zu erfolgen habe und der Vertrag sich ohne Kündigung still-
schweigend um weitere drei Jahre verlängert. Daraus kann ohne Weiteres der
Schluss gezogen werden, dass die Kündigung so frühzeitig zuzustellen ist, dass
sie der anderen Vertragspartei noch vor dem Monat März des betreffenden Jahres
zugeht.
Der Empfangstheorie folgend entfaltet die Kündigung als empfangsbedürfti-
ge Willenserklärung ihre Wirkungen, sobald sie in den Machtbereich des Empfän-
gers gelangt. Bei eingeschriebenen Briefen wird dies – sofern der Empfänger nicht
anwesend ist und das Schreiben entgegennimmt – ab dem Zeitpunkt angenom-
men, in welchem gemäss der Abholungseinladung die Sendung auf dem Postamt
für den Empfänger bereit liegt (BGer vom 14. November 2000, 4P.169/2000, E.
4a; BGE 107 II 189 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 118 II 42 E. 3 und Weber,
in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. A.
2007, N 1a zu Art. 266a OR). Die Kündigung der C. AG datiert vom 22. Februar
2010. Die entsprechende Postsendung wurde D. nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge am nächsten bzw. spätestens am übernächsten Tag (das heisst am 24. Fe-
bruar 2011) zugestellt bzw. die entsprechende Abholeinladung in dessen Briefkas-
ten oder Postfach gelegt. Es verblieben D. somit – sofern die Kündigung nicht di-
rekt zugestellt wurde – noch fünf Tage bis Ende des Monats, um die Postsendung
bei der Post abzuholen und es sind keine Umstände ersichtlich oder dargetan,
weshalb die Zustellungsfiktion nicht greifen sollte (vgl. dazu BGer vom 14. No-
vember 2000, 4P.169/2000, E. 4b). Dass D. die Postsendung in Empfang ge-
nommen hat, ist unbestritten. Ausdrücklich behauptet hat er überdies nie, dass er

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die Kündigung erst im März 2010 empfangen habe. Vielmehr bringt er in seinen
gerichtlichen Eingaben lediglich vor, dass es möglich sei, dass er die Kündigung
erst anfangs März 2010 erhalten habe. Insbesondere wurde eine entsprechende
Behauptung vor dem Ausweisungsverfahren gegenüber der C. AG nie erhoben.
Auch dann nicht, als die Nutzungsdauer mit Schreiben vom 28. Dezember 2010
bis zum 1. April 2011 ausgedehnt wurde. Selbst im Schreiben vom 10. Mai 2011
berief sich der Berufungskläger nicht auf eine verspätete Zustellung der Kündi-
gung. Unter diesen Umständen verstösst das Vorbringen D. aber gegen Treu und
Glauben (venire contra factum proprium) und verdient keinen Rechtsschutz, zumal
er selbst auch nicht glaubhaft macht, dass er die Postsendung erst im März 2010
abgeholt habe. Ein streitiger Sachverhalt lässt sich mit dieser blossen Behauptung
nicht begründen. Die Zustellung der Kündigung ist erfolgt, und der Sachverhalt
lässt keine Zweifel offen, dass sie rechtzeitig zugegangen ist.
c)
Vom Berufungskläger wird ferner geltend gemacht, der Sachverhalt sei in
Bezug auf den heutigen Ausbaustandard der Hütte sowie die seitens D. geleiste-
ten Arbeiten und Investitionen nicht klar. Diese Fragen sind jedoch für den Ent-
scheid offensichtlich nicht von Bedeutung. Gemäss der Vereinbarung von 1989
hatte D. lediglich die Pflicht, die Gebäulichkeiten „mindestens im heutigen bauli-
chen Zustand zu erhalten und um die Liegenschaft herum Ordnung zu halten“.
Ausdrücklich wurde festgehalten, dass Investitionen des „Mieters“ nach Auflösung
der Vereinbarung entschädigungslos an die Eigentümerin übergingen. Eine allen-
falls vorgenommene Erhöhung des Ausbaustandards erfolgte somit auf eigenes
Risiko des Nutzers und er kann daraus keine Rechte ableiten, weshalb die dies-
bezüglichen Sachverhaltselemente nicht rechtserheblich sind.
4. a)
In rechtlicher Hinsicht ist insbesondere die Rechtsnatur der Vereinbarung
betreffend die Überlassung der Maiensässhütte zur Nutzung streitig. Während der
Berufungskläger von einem Pachtvertrag gemäss Art. 275 ff. des Schweizerischen
Obligationenrechts (OR; SR 220) ausgeht, ist die Berufungsbeklagte der Auffas-
sung, dass es sich dabei um eine Gebrauchsleihe gemäss Art. 305 ff. OR handelt.
Die Vorinstanz hat letztere Auffassung zu Recht geteilt.
b)
Durch den Pachtvertrag verpflichtet sich der Verpächter, dem Pächter eine
nutzbare Sache oder ein nutzbares Recht zum Gebrauch und zum Bezug der
Früchte und Erträgnisse zu überlassen, und der Pächter verpflichtet sich zu einer
Gegenleistung in Form eines Pachtzinses (Art. 275 OR). Die Entgeltlichkeit ist ein
Wesensmerkmal der Pacht (vgl. Higi, Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht,
Teilband V2b, Die Pacht, 3. A. 2000, N 10 der Vorbemerkungen zu Art. 275–304

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OR). Der Pachtzins kann dabei sowohl in Geld als auch in natura geleistet wer-
den, indem beispielsweise ein Teil der Ernte überlassen wird (Studer, in: Hon-
sell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. A. 2007, N 8
zu Art. 275 OR). Die Entgeltlichkeit ist das wesentliche Abgrenzungskriterium der
Pacht gegenüber der Gebrauchsleihe gemäss Art. 305 f. OR, welche ihrerseits
zwingend unentgeltlich ist (Schärer/Maurenbrecher, in: Honsell/Vogt/Wiegand
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. A. 2007, N 3 zu Art. 305 OR).
Darüber hinaus ist für die Pacht der Bezug der Früchte und Erträgnisse (vgl. Art.
275 OR) begriffswesentlich und es besteht eine eigentliche Pflicht zur Bewirtschaf-
tung (Art. 283 Abs. 1 OR), wogegen sich der Entlehner lediglich dazu verpflichtet,
die entlehnte Sache nach erfolgtem Gebrauch zurückzugeben (Art. 305 OR) und
für den Erhalt der Sache zu sorgen bzw. die damit verbunden gewöhnlichen Kos-
ten zu tragen (Art. 307 Abs. 1 OR).
c)
Eine Subsumierung der Vereinbarung zwischen der C. AG und D. unter die
Bestimmungen über die Pacht scheitert insbesondere an der fehlenden Entgelt-
lichkeit. Bereits in der Bezeichnung, welche die Parteien ihrer Vereinbarung gege-
ben haben, kommt zum Ausdruck, dass die Gebrauchsüberlassung unentgeltlich
erfolgte (sowohl die Vereinbarung von 1989 als auch die Zusatzvereinbarung von
2001 sind überschrieben mit „Überlassung der Hütte […] zum unentgeltlichen Ge-
brauch“). Eine Gegenleistung von D. in Form eines Entgelts für die Gebrauchs-
überlassung wurde denn auch nicht vereinbart. Die Pflicht von D. beschränkte sich
auf die Erhaltung der Maiensässhütte im Zustand gemäss Übernahme. Eine Ent-
schädigung für die von D. während der Vertragsdauer vorgenommenen und über
den gewöhnlichen Erhalt hinausgehenden Ausbauarbeiten und Investitionen wur-
de in der Vereinbarung ausdrücklich wegbedungen. Diese Investitionen können
somit nicht zu einer Entgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung an der Hütte führen.
Darüber hinaus erfolgten diese Arbeiten völlig freiwillig und ohne entsprechende
vertragliche Obliegenheit. Gleiches gilt auch für die Neueindeckung des Daches
der Maiensässhütte, welche gar vor dem Vertragsabschluss vorgenommen wur-
den. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz kann deshalb eine Entgeltlichkeit
auch nicht für die ersten fünf Jahre der Gebrauchsüberlassung angenommen wer-
den. Ein Vertrag wird erst zu einem entgeltlichen Rechtsgeschäft, wenn eine ent-
sprechende Leistungspflicht einer Partei auferlegt wird, was vorliegend für die
Ausbauarbeiten nicht der Fall war. Die Mithilfe bei der Eindeckung der Maiensäss-
hütte seitens D. war höchstens das Motiv für den Abschluss der Vereinbarung.
Eine Entgeltlichkeit wurde damit nicht begründet (vgl. dazu Higi, Zürcher Kommen-

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tar zum Obligationenrecht, Teilband V2b, Die Leihe, 3. A. 2003, N 80 zu Art. 305
OR).
Neben der Unentgeltlichkeit spricht auch der fehlende Bezug von Früchten
und Erträgnissen klarerweise gegen das Vorliegen eines Pachtvertrages. Dage-
gen weist die Vereinbarung weitere für die Gebrauchsleihe typische Elemente auf,
beispielsweise die Kostenregelung für den gewöhnlichen Erhalt der Sache (vgl.
Art. 307 Abs. 1 OR) und der Ausschluss der Weitergabe an Dritte (vgl. Art. 306
Abs. 2 OR; vgl. dagegen für die Pacht die in Art. 291 OR vorgesehene Unter-
pacht). Die Vereinbarung ist somit ab Vertragsbeginn 1989 als reine Gebrauchs-
leihe zu qualifizieren, mithin liegt entgegen der Annahme der Vorinstanz auch für
die ersten Vertragsjahre keine Mischform eines Pacht- und Gebrauchsleihevertra-
ges vor.
5. a)
Aus dem Gesagten folgt, dass neben dem Sachverhalt auch die Rechtslage
im Sinne von Art. 257 ZPO klar ist und der Anwendung des Verfahrens des
Rechtsschutzes in klaren Fällen nichts entgegensteht. Da die Kündigung vom 22.
Februar 2011 gemäss der Vereinbarung vom 12. Juli 2001 gültig und rechtzeitig
erfolgt ist, ist das Begehren der Gesuchsstellerin und Berufungsbeklagten auf
Ausweisung zu schützen. Die Berufung ist folglich abzuweisen.
b)
Die von der Vorinstanz angesetzte Frist zur Räumung (12. Juli 2011) ist
abgelaufen. Von Amtes wegen ist eine neue Frist anzusetzen. Angemessen er-
scheint eine Frist bis Ende September 2011.
6.
Die Gesuchstellerin beruft sich zur Durchsetzung ihres Gesuchs zusätzlich
auf den Besitzesschutz im Sinne von Art. 926 ff. des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches (ZGB; SR 210). Die Vorinstanz ist ihr darin gefolgt. Angesichts der oben-
stehenden Erwägungen kann diese Frage offen gelassen werden, da der Auswei-
sungsanspruch der Berufungsbeklagten sich bereits aus Vertragsrecht ergibt.
Festgehalten werden kann jedoch, dass der Besitzesschutz stets nur unter der
Voraussetzung besteht, dass der Ansprecher überhaupt Besitz erlangt hat. Dies
hat er zu behaupten und zu beweisen. Ob die C. AG überhaupt jemals den Besitz
der Maiensässhütte angetreten hat, wäre aufgrund der Aktenlage wohl nicht
schlüssig nachgewiesen (vgl. dazu PKG 2004 Nr. 24).
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Berufungsver-
fahrens in Höhe von Fr. 2'000.– zu Lasten des Berufungsklägers (Art. 106 Abs. 1
ZPO in Verbindung mit Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivil-
verfahren [VGZ; BR 320.210]), welcher der Berufungsbeklagten überdies die im

Seite 11 — 12
Berufungsverfahren entstandenen Auslagen und die Kosten der Rechtsvertretung
zu ersetzen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 ZPO). Da der
Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten keine Kostennote eingereicht hat, ist die
Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Dabei
erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1’500.- (inkl. MWSt) als
angemessen.

Seite 12 — 12
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
D. wird eine neue Frist angesetzt bis zum 30. September 2011, um die Hüt-
te _ auf der Parzelle Nr. _ (Grundbuch A.) ordnungsgemäss zu räumen.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.– gehen zulasten des
Berufungsklägers, welcher die Berufungsbeklagte aussergerichtlich mit Fr.
1’500.– (einschliesslich MWSt) zu entschädigen hat.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fäl-
len ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: