gr_gerichte · PZ 2005 63 · 2005-04-04 · de
Kreispräsident Lumnezia/Lugnez

unentgeltliche Rechtspflege | unentgeltliche Rechtspflege (in ZB/ZBE/ZF/ZFE/PZ Fällen)

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 4. April 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 05 62
PZ 05 63
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
Aktuarin
Thöny
——————
Im Rekurs
der X., Gesuchstellerin und Rekurrentin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter
Bieler, Promenade 77, 7270 E.,
gegen
die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos vom 16. Februar
2005, mitgeteilt am 17. Februar 2005, in Sachen der Rekurrentin gegen Y., Ge-
suchsgegner und Rekursgegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marcus De-
funs, Postfach 151, Rosenhügelweg 17, 7270 E.,
betreffend Eheschutz,
hat sich ergeben:

2
A.
X. und Y. heirateten am 4. Oktober 1985. Aus dieser Ehe gingen die
Kinder A., geboren am 25. Juni 1989, B., geboren am 30. Oktober 1991, und C.,
geboren am 9. Oktober 1996, hervor. Die Familie wohnte bis zur Trennung in einer
Eigentumswohnung in E..
B.
Am 6. September 2004 liess X. beim Bezirksgerichtspräsidenten Prät-
tigau/Davos ein Gesuch um Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen einreichen,
wobei folgende Anträge gestellt wurden:
„1.
Es sei festzustellen, dass die Parteien ab dem Auszugsdatum des Ehe-
gatten aus der Familienwohnung getrennt leben.
2.
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, innert sieben Tagen aus der
ehelichen Wohnung an der D.-Strasse 4 in E. auszuziehen.
3.
Die Eigentumswohnung an der D.-Strasse 4 in E. sei der Gesuchstel-
lerin und ihren Kindern zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
4.
Die minderjährigen Kinder A., geb. am 25. Juni 1989, Alessan-dro, geb.
am 30. Oktober 1991, und C., geb. am 9. Oktober 1996, seien in die
Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
5.
Dem Gesuchsgegner sei ein angemessenes Besuchs- und Ferienrecht
zuzubilligen.
6.
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Gesuch-
stellerin und der drei Kinder monatlich im Voraus per 1. September 2004
CHF 6’706.25 zzgl. Kinderzulagen gemäss der beiliegenden Unterhalts-
berechnung zu bezahlen sowie für sämtliche monatlich anfallenden
- Versicherungen (Auto: CHF 173.10; Hausrat: CHF 60.70);
- Krankenkassenbeiträge (CHF 723.40);
- Rechtsschutzversicherung
- Autoleasinggebühren (CHF 538.00) und
- Steuern (CHF 1'343.40)
für die ganze Familie aufzukommen.
7.
Die F.-BANK in E. sei richterlich anzuweisen, dass Herr Y. und Frau
Beatrice A. über die nachfolgenden Konti nur mit einer Kollektivunter-
schrift bzw. mit einer Unterschrift zu zweien verfügen können:
- F.-BANK Privatkonto 209-863123.40R, lautend auf Y. und
- F.-BANK Sparkonto 209-863123.J1K, lautend auf Y..
8.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 7.6% MWST zu Lasten
des Gesuchsgegners.“
Am 9. September 2004 stellte X. wiederum beim Bezirksgerichtspräsidenten
Prättigau/Davos ein Gesuch um Erlass von superprovisorischen Massnahmen im
Eheschutzverfahren, worin sie die Verpflichtung des Gesuchsgegners zum soforti-
gen Auszug aus der Familienwohnung, die sofortige Unterstellung der Kinder unter

3
ihre alleinige Obhut sowie die sofortige Sperrung von vier Konten des Gesuchsgeg-
ners beantragte.
C.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 13. September 2004, mitge-
teilt am 13. September 2004, verfügte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Da-
vos:
„1.
Die minderjährigen Kinder der Parteien, A., geb. am 25. Juni 1989, B.,
geb. am 30. Oktober 1991, und C., geb. am 9. Oktober 1996, werden
vorerst unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
2.
Y. wird verpflichtet, die eheliche Wohnung an der D.-Strasse 4 in E. bis
spätestens am Sonntag, 19. September 2004, 18.00 Uhr, zu verlassen.
Gleichzeitig wird Y. untersagt, die eheliche Wohnung nach dem 19. Sep-
tember 2004, 18.00 Uhr, ohne ausdrückliche Erlaubnis von X. zu betre-
ten.
3.
Y. wird mit sofortiger Wirkung untersagt, über die nachstehenden Konti
bei der F.-BANK E. ohne die ausdrückliche Zustimmung durch X. zu
verfügen:
- F.-BANK Privatkonto, lautend auf Y.,
- F.-BANK Sparkonto, lautend auf Y.,
- Konto „MwSt“, lautend auf Y., und
- „Konto G.“, lautend auf Y..
4.
Die F.-BANK E. wird hiermit angewiesen, ab den nachstehenden Konti
des Y. ohne die vorherige ausdrückliche Zustimmung durch X. ab sofort
keinerlei Geldbezüge und/oder Überweisungen mehr vorzunehmen:
- F.-BANK Privatkonto, lautend auf Y.,
- F.-BANK Sparkonto, lautend auf Y.,
- Konto „MwSt“, lautend auf Y., und
- „Konto G.“, lautend auf Y..
5.
Y. wird hiermit eine Frist bis zum 3. Oktober 2004 zur Einreichung einer
schriftlichen Stellungnahme zum Gesuch der Gesuchstellerin vom 9.
September 2004 eingeräumt.
6.
Die Kosten werden vorläufig bei der Prozedur belassen.
7.
(Mitteilung).“
D.
In seiner Vernehmlassung vom 24. September 2004 liess Y. folgende
Anträge stellen:
„a)
betreffend das Gesuch um Regelung des Getrenntlebens
1.
Die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin gemäss deren Ziffern 6
und 8 seien abzuweisen, die übrigen können gutgeheissen werden.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWSt zu Lasten
der Gesuchstellerin.
b)
betreffend das Gesuch um superprovisorische Massnahmen
1. Den Rechtsbegehren der Gesuchstellerin wird nicht opponiert.

4
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWSt zu Lasten
des Gesuchsgegners.“
E.
Am 8. November 2004 liess die Gesuchstellerin durch ihren Rechts-
vertreter einen Nachtrag zu ihrem Gesuch vom 6. September 2004 einreichen mit
dem Antrag, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Gesuch-
stellerin und der drei gemeinsamen Kinder monatlich im Voraus ab 1. September
2004 Fr. 3'504.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen.
F.
In seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2005 liess Y. folgende An-
träge stellen:
„1.
Die Rechtsbegehren gemäss Ziffer I. 2 und 3 des Gesuches vom
6. September 2004 seien als gegenstandslos zu betrachten.
2.
Das Rechtsbegehren gemäss Ziffer I. 4 mag mit folgender Auflage gut-
geheissen werden:
Der Gesuchstellerin sei unter Androhung der Folgen des Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall zu verbieten, die Kinder der Parteien nach Tune-
sien zu verbringen.
3.
Das Rechtsbegehren gemäss Ziffer I. 5 sei dahingehend zu konkretisie-
ren, dass dem Vater das Recht zukommt, die Kinder wie folgt zu sich
auf Besuch und zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen:
a) vier Samstage oder Sonntage im Monat, genauer Tag nach Verein-
barung mit der Mutter und den Kindern;
b) jeden Mittwoch während der sportbedingten Abwesenheit der Mutter
zwischen 18.30 und 21.00 Uhr;
c) sechs Wochen Ferien; eine Woche während der Winterschulferien,
zwei Wochen während der Osterferien und drei Wochen während der
Sommerschulferien, genaue Termine nach Vereinbarung mit der
Mutter und den Kindern.
4.
Dem Rechtsbegehren gemäss Ziffer I. 6 sei nur insoweit stattzugeben,
als Herr A. verpflichtet wird, an den Unterhalt der drei Kinder monatlich
je Fr. 500.-- zuzüglich Kinderzulage zu bezahlen, Letztere soweit sie
nicht über die nunmehr teilzeitlich erwerbstätige Gesuchsgegnerin er-
hältlich ist.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin.“
G.
Anlässlich der vom Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos am
8. Februar 2005 durchgeführten mündlichen Verhandlung erklärten sich die Par-
teien sowohl mit der Zuteilung der Obhut sowie dem von Y. beantragten Besuchs-
und Ferienrecht einverstanden. Bezüglich der zu leistenden Unterhaltsbeiträge
konnten sich die Parteien jedoch nicht einigen.

5
Mit Verfügung vom 16. Februar 2005, mitgeteilt am 17. Februar 2005, er-
kannte das Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos:
„1.
Es wird festgestellt, dass X. und Y. berechtigt sind, getrennt zu leben.
2.
In Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom 13. September
2004 werden die minderjährigen Kinder der Parteien, nämlich A., geb.
25. Juni 1989, B., geb. 30. Oktober 1991, und C., geb. 9. Oktober 1996,
unter die alleinige Obhut von X. gestellt.
3.
Y. wird bezüglich seiner Kinder A., B. und C. folgendes Besuchs- und
Ferienrecht eingeräumt:
a) vier Samstage oder Sonntage pro Monat (genauer Tag nach Verein-
barung mit X. und den Kindern);
b) jeden Mittwochabend während der sportbedingten Abwesenheit von
X. zwischen 18.30 und 21.00 Uhr;
c) sechs Wochen Ferien; eine Woche während der Winterschulferien,
zwei Wochen während der Osterferien und drei Wochen während der
Sommerschulferien (genaue Termine nach Vereinbarung mit X. und
den Kindern).
4.
Y. wird verpflichtet, an den Unterhalt seiner drei Kinder ab dem 1. Fe-
bruar 2005 einen monatlichen Beitrag von je Fr. 500.00 zuzüglich allfäl-
liger von ihm bezogener Kinderzulagen, zahlbar pränumerando, zu leis-
ten.
5.
Von der Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen an X. wird vorerst man-
gels Leistungsfähigkeit von Y. abgesehen.
6.
In Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom 13. September
2004 wird Y. untersagt, über die nachstehenden Konti bei der F.-BANK
E. ohne die ausdrückliche Zustimmung durch X. zu verfügen:
- F.-BANK Privatkonto, lautend auf Y.,
- F.-BANK Sparkonto, lautend auf Y.,
- Konto „MwSt“, lautend auf Y., und
- „Konto G.“, lautend auf Y..
7.
Ebenfalls in Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom
13. September 2004 wird die F.-BANK E. angewiesen, ab den nachste-
henden Konti des Y. ohne die vorherige ausdrückliche Zustimmung
durch X. weiterhin keinerlei Geldbezüge und/oder Überweisungen vor-
zunehmen:
- F.-BANK Privatkonto, lautend auf Y.,
- F.-BANK Sparkonto, lautend auf Y.,
- Konto „MwSt“, lautend auf Y., und
- „Konto G.“, lautend auf Y..
8.
Im Übrigen werden die Anträge der Parteien, soweit diese nicht in der
Zwischenzeit gegenstandslos geworden sind oder auf diese überhaupt
nicht eingetreten werden kann, abgewiesen.
9.
Die Kosten dieses Verfahrens (inkl. superprovisorischer Verfügung), be-
stehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.00 sowie Schreibge-
bühren von Fr. 400.00, ingesamt somit Fr. 900.00, gehen zu zwei Drit-

6
teln (Fr. 600.00) zulasten von X. und zu einem Drittel (Fr. 300.00) zulas-
ten des Y.. Sie sind innert 30 Tagen an die Gerichtskasse, PC 70-3922-
1, zu überweisen.
10. X. wird verpflichtet, Y. eine ausseramtliche Entschädigung von pauschal
Fr. 1'000.00 (inkl. MwSt und Spesen) zu bezahlen.
11. (Rechtsmittelbelehrung).
12. (Mitteilung).“
H.
Gegen diese Verfügung vom 16. Februar 2005, mitgeteilt am 17. Fe-
bruar 2005, liess X. am 8. März 2005 Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium
Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden:
„1.
Ziff. 4, 9 und 10 des Dispositivs der Verfügung des Bezirksgerichtsprä-
sidiums Prättigau/Davos vom 16. Februar 2005 seien aufzuheben.
2.
Der Rekursgegner sei zu verpflichten, an den Unterhalt seiner drei Kin-
der ab dem 01. September 2004 einen monatlichen Beitrag von je Fr.
500.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen.
3.
Die vorinstanzlichen Kosten des Bezirksgerichtspräsidiums Prätti-
gau/Davos gemäss Verfügung vom 16. Februar 2005 seien zu zwei Drit-
teln vom Rekursgegner und zu einem Drittel von der Rekurrentin zu be-
zahlen. Der Rekursgegner sei überdies zu verpflichten, die Rekurrentin
für dieses erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- ausseramtlich zu
entschädigen.
4.
Alles unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten
des Rekursgegners.“
Gleichzeitig unterbreitete die Rekurrentin auch ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege (PZ 05 63).
I.
Am 31. März 2005 liess sich Y. schriftlich vernehmen und beantragte
die vollumfängliche Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungs-
folge zu Lasten der Rekurrentin.
Der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos verzichtete mit Schreiben vom
21. März 2005 unter Hinweis auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung
auf die Einreichung einer Vernehmlassung.
Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen im angefochtenen
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan-
gen.

7
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Eheschutzverfügungen
des
Bezirksgerichtspräsidenten
können
gemäss Art. 8 Ziff. 11 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des Einführungsgesetzes
zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB, BR 210.100) innert zwanzig Ta-
gen mit Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Auf den
frist- und formgerecht eingereichten Rekurs vom 8. März 2005 ist demnach einzu-
treten.
2.
Gegenstand des Rekurses bildet neben der Kostenverteilung in erster
Linie die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Unterhaltsbeiträge des Rekursgegners
für seine drei Kinder geschuldet sind; die Höhe der Unterhaltsbeiträge ist demge-
genüber unbestritten. Mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Da-
vos vom 16. Februar 2005, mitgeteilt am 17. Februar 2005, wurde Y. verpflichtet,
an den Unterhalt seiner drei Kinder ab dem 1. Februar 2005 einen monatlichen Bei-
trag von je Fr. 500.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu leisten. Die Rekurrentin
macht nun geltend, beide Parteien seien sich darüber einig gewesen, dass die Un-
terhaltsbeiträge ab dem 1. September 2004 geschuldet seien. Der Entscheid der
Vorinstanz, dass die Beiträge erst ab Februar 2005 fällig sein sollen, sei daher völlig
unverständlich. Auch sei die Vorinstanz von einem monatlichen Einkommen von
rund Fr. 3'790.-- ausgegangen, obwohl beide Parteien zu einem früheren Zeitpunkt
anerkannt hätten, dass Y. ein monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 6'000.--
erziele. Zudem sei anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 8. Februar 2005
anerkannt worden, dass der Rekursgegner Versicherungsleistungen aufgrund des
von ihm im Oktober 2004 erlittenen Verkehrsunfalls erhalten habe. Damit sei dem
Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos zuverlässig aufgezeigt worden, dass der
Rekursgegner ohne weiteres in der Lage gewesen sei, in den Monaten September
2004 bis Januar 2005 insgesamt Fr. 1'500.-- monatlich für seine drei Kinder aufzu-
bringen. Mit dem Betrag von Fr. 25'000.--, den beide Parteien unbestrittenermassen
Ende September 2004 bezogen hatten, habe die Rekurrentin für sich und ihre drei
Kinder den Lebensunterhalt bestreiten müssen, während der Rekursgegner diesen
Betrag vollumfänglich und uneingeschränkt für seine Bedürfnisse habe verwenden
können. Aufgrund dieser Zahlung aus der Errungenschaft habe die Rekurrentin zu-
dem für das erstinstanzliche Verfahren keine unentgeltliche Rechtspflege beantra-
gen können. Y. hält dem entgegen, dass er aus gesundheitlichen Gründen bis anhin
nur einer teilzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgehen konnte und seither unter dem
betreibungsrechtlichen Existenzminimum lebe. Deshalb sei es ihm auch nicht mög-
lich, rückständige Unterhaltsbeiträge von total Fr. 7'500.-- zu bezahlen. Sowohl er

8
wie auch die Rekurrentin hätten seit ihrer Trennung von der Substanz leben müs-
sen. Anlässlich ihres Vortrittes vor dem Bezirksgerichtspräsidium Ende September
2004 seien sie deshalb übereingekommen, die vorhandenen liquiden Mittel von Fr.
50’000.-- hälftig zu teilen. Die Behauptung der Rekurrentin, wonach er Versiche-
rungsleistungen kassiert habe, stimme nicht. Leider habe die Rekurrentin im Zuge
der Geschäftsliquidation die entsprechende Versicherung gekündigt. Den diesbe-
züglichen Beleg habe er der Vorinstanz eingereicht. Die Mittel aus diesem Portfolio
habe er für die Tilgung zahlreicher noch offener Rechnungen verwenden müssen.
3.
Im vorliegenden Fall ist - wie bereits ausgeführt wurde - die Höhe der
Unterhaltsbeiträge unbestritten, jedoch herrscht Uneinigkeit über deren zeitliche
Festsetzung. Im Folgenden ist zu prüfen, ob es Y. - wie die Rekurrentin geltend
macht - gestützt auf seine Einkommensverhältnisse zumutbar gewesen wäre, in der
Zeitspanne von September 2004 bis Januar 2005 Unterhaltsbeiträge an seine Kin-
der zu entrichten, ohne auf das Vermögen und somit die Substanz zurückzugreifen.
Dabei ist folgendes zu berücksichtigen:
a)
Bei der Ermittlung eines Unterhaltsbeitrages im Eheschutzverfahren
ist eine sogenannte Bedarfsrechnung vorzunehmen. Dabei wird das Einkommen
der Parteien dem Grundbedarf gegenübergestellt und ein allfälliger Einkommens-
überschuss bedarfsgerecht auf die Parteien aufgeteilt (BGE 126 III 9). Der nicht
obhutsberechtigte Elternteil hat dabei in der Regel für den Unterhalt der Kinder in
Form von Geldzahlungen aufzukommen (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Das Gesetz kennt
dabei keinen Mindestbeitrag, zu dessen Leistung ein Elternteil in jedem Fall ver-
pflichtet wäre (ZVW 1993 S. 127 ff., 1986 S. 62). Der Pflichtige kann nur zu einem
seiner Leistungsfähigkeit entsprechenden, nicht aber zu einem kostendeckenden
Beitrag verpflichtet werden (Breitschmid, Kommentar zum Schweizerischen Privat-
recht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Art. 1 - 359 ZGB, Basel/Frankfurt a.M.
1996, N 19 zu Art. 285 ZGB). Der Leistungsunfähige ist daher grundsätzlich nicht
beitragspflichtig. Das Bundesgericht hat in jüngeren Entscheiden (BGE 127 III 68
ff., 126 III 353 ff., 123 III 1 ff.) klar festgehalten, dass das Existenzminimum auch in
Fällen knapper finanzieller Mittel zu schützen ist, selbst wenn an sich Kinderali-
mente nach Art. 285 Abs. 1 ZGB zuzusprechen wären. Auch diesfalls darf sich der
Richter nicht über die Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen El-
ternteils hinwegsetzen (BGE 127 III 70 f., BGE 126 III 356). Daraus geht hervor,
dass Massstab für die Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen in erster Linie das be-
treibungsrechtliche Existenzminimum des Leistungspflichtigen und -willigen ist. Bei
der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermö-

9
gen des Pflichtigen abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Ein-
kommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw.
bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv
verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine
solche jedoch ausser Betracht bleiben (BGE 128 III 4).
b)
Zunächst ist festzuhalten, dass sich Y. entgegen der Behauptung der
Rekurrentin mit einer Unterhaltspflicht rückwirkend ab 1. September 2004 nicht ein-
verstanden erklärte. In seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2005 führte er aus, er
sei seit Sommer 2004 nicht mehr arbeitsfähig gewesen und habe somit auch kein
Einkommen erzielt, weshalb es ausgeschlossen sei, dass ihm Unterhaltsbeiträge
rückwirkend ab 1. September 2004 auferlegt würden. Aus dem Arztzeugnis vom 18.
Januar 2005 (BB act. 1) geht hervor, dass Y. vom 22. August 2004 an vom Psych-
iater krankgeschrieben wurde und eine ambulante Behandlung benötigte. Aufgrund
dessen gab er am 1. September 2004 sein eigenes Geschäft auf. In der Folge reiste
er nach Italien, wo er am 13. Oktober 2004 einen Autounfall erlitt, welcher einen
Spitalaufenthalt notwendig machte. Der behandelnde Arzt in Italien schrieb ihn nach
dem Spitalaufenthalt am 6. Dezember 2004 für weitere 20 Tage arbeitsunfähig (BB
act. 2). Der Nachweis, dass Y. in dieser Zeitspanne - wie die Rekurrentin behauptet
- Versicherungsleistungen erhalten habe, wird nicht erbracht. Auch aus der Verfü-
gung des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos vom 16. Februar 2005 geht
nichts dergleichen hervor, insbesondere auch nicht, dass Y. diesen Vorhalt anläss-
lich der Verhandlung vom 8. Februar 2005 anerkannt hätte. Der Rekursgegner führt
in seiner Vernehmlassung vom 31. März 2005 aus, es treffe nicht zu, dass er Ver-
sicherungsleistungen erhalten habe. Seine Ehefrau habe die entsprechende Versi-
cherung im Zuge der Geschäftsliquidation gekündigt. Somit ist davon auszugehen,
dass Y. in der Zeit vom 1. September 2004 bis 2. Januar 2005 kein Einkommen
erzielte. Da er nachweislich aus gesundheitlichen Gründen auf die Ausübung einer
Erwerbstätigkeit verzichten musste, darf gemäss der oben genannten Praxis des
Bundesgerichts auch nicht von einem anderen als dem tatsächlichen Einkommen
ausgegangen werden. Dass es ihm damit nicht zumutbar war, für diese Zeit Unter-
haltsleistungen zu erbringen, liegt auf der Hand. Der von der Rekurrentin geltend
gemachte Umstand, dass auch sie während längerer Zeit arbeitsunfähig war und
dadurch ein reduziertes Einkommen erzielte, kann nicht berücksichtigt werden, da
der Leistungspflichtige nur im Rahmen seiner eigenen Leistungsfähigkeit zu Unter-
haltszahlungen verpflichtet werden kann.

10
Ab dem 3. Januar 2005 war Y. gemäss ärztlichem Bericht wieder zu 50%
arbeitsfähig. Bereits am 17. Januar 2005 konnte er eine Teilzeitstelle bei der Firma
H. in E. antreten. Aus dem Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2005 (BB act. 3) geht
hervor, dass er für sein reduziertes Arbeitspensum einen Netto-Monatslohn von Fr.
3'500.-- erhält. Für den Januar 2005 wurde ein hälftiges Monatsgehalt, somit Fr.
1'895.--, vereinbart. Stellt man nun diesem Einkommen von Fr. 1'895.-- den von der
Vorinstanz errechneten Minimalbedarf des Ehemannes von Fr. 2'708.-- gegenüber,
so ist ersichtlich, dass das geschützte betreibungsrechtliche Existenzminimum von
Y. im Januar 2005 bei weitem nicht gedeckt war. Selbst wenn - wie die Rekurrentin
beantragt - von tieferen Mietkosten ausgegangen würde, wofür jedoch im vorliegen-
den Fall keine Veranlassung besteht, da kein entsprechender Nachweis erbracht
wurde, läge der massgebliche Minimalbedarf noch höher als das erzielte Einkom-
men. Dass dem Rekursgegner ein höheres Einkommen zuzumuten gewesen wäre,
wird im Übrigen zu Recht nicht geltend gemacht. Somit war Y. auch im Monat Ja-
nuar 2005 aufgrund seines geringen Einkommens nicht in der Lage, Unterhaltszah-
lungen an seine Kinder zu leisten.
c)
Wie aus den Akten hervorgeht und auch von den Parteien nicht be-
stritten wird, wurden die noch vorhandenen liquiden Mittel Ende September 2004
hälftig aufgeteilt. Jede Partei erhielt dabei Fr. 25'000.-- ausbezahlt. Wie sich aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt, war aufgrund der knappen Einkommensver-
hältnisse ein Rückgriff auf die Substanz, somit das Vermögen, unausweichlich.
Beide Parteien mussten diesen Betrag für die Bestreitung des notwendigen Lebens-
unterhalts aufwenden. Dies wird vorliegend auch nicht bestritten. Wie die Vorinstanz
zu Recht ausführte, reichte die erhaltene Summe von Fr. 25'000.-- gestützt auf die
Berechnung des Minimalbedarfs aus, um den Lebensunterhalt der Rekurrentin und
ihrer drei Kinder in der Zeit von September 2004 bis und mit Januar 2005 (ab 1.
Februar 2005 Unterhaltszahlungen von Y.) abzudecken. Dies umso mehr, als der
Rekursgegner eigenen - von der Gegenpartei unbestrittenen - Angaben zufolge sei-
ner Frau Ende August und Ende September 2004 noch je Fr. 2'000.-- leistete.
d)
Des Weiteren macht die Rekurrentin geltend, Y. verfüge über die ehe-
liche Wohnung und zwei Fahrzeuge, obwohl es sich dabei um Errungenschaft
handle und sie zur Hälfte daran beteiligt sei. Sie habe jedoch keinerlei Möglichkeit,
an diese Vermögensstücke heranzukommen. Ausserdem habe der Rekursgegner
am 16. September 2004 das I.-Portfolio aufgelöst und sich den Betrag auszahlen
lassen. Die Rekurrentin übersieht, dass im vorliegenden Verfahren keine güterrecht-
liche Auseinandersetzung durchgeführt werden kann (Zürcher Kommentar,

11
Bräm/Hasenbühl, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, 3. Aufl., Zürich 1998, N
62 zu Art. 176 ZGB) und somit keine Zuteilung der einzelnen Güter oder Berech-
nung von Forderungen aus Güterrecht erfolgt. Die güterrechtliche Auseinanderset-
zung ist Sache des ordentlichen Richters (vgl. Art. 3 Abs. 1 Ziff. 9 EGzZGB). Die
Aufgabe des Eheschutzrichters beschränkt sich einzig auf die im Gesetz vorgese-
henen Massnahmen (Art. 172 Abs. 3 ZGB; Hausheer/Geiser/Kobel, Das Eherecht
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2000, N 09.19).
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Entscheid der Vorinstanz
betreffend die zeitliche Festsetzung der Unterhaltsbeiträge nicht zu beanstanden
und der Rekurs in diesem Punkt abzuweisen ist.
4.
In Ziffer 9 und 10 des angefochtenen Entscheides werden die Kosten
des vorinstanzlichen Verfahrens inklusive der superprovisorischen Verfügung, be-
stehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- und einer Schreibgebühr von Fr.
400.--, total somit Fr. 900.--, zu zwei Dritteln der Rekurrentin überbunden und diese
verpflichtet, den Rekursgegner ausseramtlich mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen. Da-
gegen wendet die Rekurrentin ein, sie habe im Rahmen des Gesuches um Erlass
einer superprovisorischen Verfügung vollumfänglich obsiegt. Auch betreffend das
Gesuch um Regelung des Getrenntlebens sei sie in allen Punkten mit Ausnahme
der Ziffern 6 und 8 durchgedrungen. Wäre das Gesuch im September 2004 sofort
an die Hand genommen worden, hätte sie sogar vollumfänglich obsiegt. Es gehe
also nicht an, dass ihr bei diesem Ausgang des Verfahrens zwei Drittel der Kosten
auferlegt würden und sie zudem verpflichtet werde, den wohlhabenden Rekursgeg-
ner mit Fr. 1'000.-- ausseramtlich zu entschädigen. Vielmehr sei es angezeigt, dass
der Rekursgegner zur Verantwortung herangezogen werde. Sie sei jedoch bereit,
einen Drittel der erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu tragen.
a)
Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO sind die Kosten des Gerichtsverfahrens
in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen; obsiegt keine Partei vollstän-
dig - wie es vorliegend der Fall ist -, sind sie verhältnismässig zu verteilen. Dies gilt
- entgegen der Ansicht der Rekurrentin - auch für das Eheschutzverfahren. Wie
schon der Wortlaut von Art. 122 Abs. 1 ZPO erkennen lässt, handelt es sich hierbei
nicht um eine zwingende Vorschrift; sie lässt vielmehr Ausnahmen zu. Grundsätz-
lich ist es dabei dem richterlichen Ermessen anheim gestellt, ob und in welchem
Umfang von der gesetzlichen Regel abgewichen wird. Doch darf dies nicht willkür-
lich geschehen. Der Entscheid muss sich vielmehr sachlich vertreten lassen.

12
b)
Im vorliegenden Fall hat keine Partei vor der Vorinstanz vollständig
obsiegt. Die Rekurrentin ist zwar im superprovisorischen Verfahren mit ihren
Rechtsbegehren, gegen welche der Rekursgegner nicht opponierte, vollumfänglich
durchgedrungen, im Hauptverfahren ist sie jedoch im zentralen Punkt der Ausein-
andersetzung nicht nur bezüglich der Höhe des geltend gemachten Anspruchs, son-
dern auch hinsichtlich des Beginns der Unterhaltspflicht, wie auch das Rechtsmit-
telverfahren zeigt, unterlegen. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Ziffern
1 bis 4 und 7 vom Rekursgegner bereits in seinen Stellungnahmen vom 24. Sep-
tember 2004 respektive 24. Januar 2005 anerkannt wurden und somit unbestritten
waren. Auch über das Besuchsrecht konnte anlässlich der mündlichen Verhandlung
vor dem Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos eine Einigung erzielt werden.
Der Rekursgegner ist damit nur unwesentlich in Nebenpunkten unterlegen, ansons-
ten aber mit seinen Begehren durchgedrungen. Aus diesen Gründen erscheint es
gerechtfertigt, die amtlichen Kosten zu 2/3 der Rekurrentin aufzuerlegen. Die Kos-
tenverteilung der Vorinstanz kann daher nicht als willkürlich bezeichnet werden, zu-
mal sich auch aus Billigkeitsgründen keine abweichende Regelung aufdrängte.
Auch die Verpflichtung der Rekurrentin, dem Rekursgegner eine ausseramtliche
Entschädigung zu entrichten, ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden.
Demnach ist der Rekurs auch in diesem Punkt abzuweisen.
5.
X. liess für das vorliegende Verfahren die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege beantragen (PZ 05 63). Zur Begründung macht sie geltend, ihre
Bedürftigkeit ergebe sich aus der Tatsache, dass sie von der Gemeinde E. öffentli-
che Sozialhilfe beziehe. Das Eheschutzverfahren sei angesichts der völlig zerstrit-
tenen Parteien nicht einfach zu lösen, weshalb von Aussichtslosigkeit keine Rede
sein könne.
Die im Falle der Gutheissung des Gesuchs kostenpflichtige Gemeinde E. ver-
zichtete auf die Einreichung einer Stellungnahme.
a)
Ob ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, beurteilt
sich materiell nach Art. 42 Abs. 1 ZPO. Unentgeltliche Rechtspflege - umfassend
die Gerichtskostenbefreiung (Art. 45 Abs. 1 ZPO) und/oder die Bestellung eines
Rechtsbeistandes auf Kosten des Gemeinwesens (Art. 46 ZPO) - kann demgemäss
beanspruchen, wer öffentliche Sozialhilfe bezieht oder sonst nicht in der Lage ist,
neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Angehörigen für die er-
forderlichen Prozesskosten aufzukommen. Bei offensichtlich mutwilliger oder aus-
sichtsloser Prozessführung besteht kein Anspruch (Art. 42 Abs. 2 ZPO). Ein unent-

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geltlicher Rechtsvertreter ist darüber hinaus nur dann zu bestellen, wenn die Partei
auf rechtlichen Beistand durch einen Dritten angewiesen ist (Art. 46 ZPO). Der An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege gilt voraussetzungsgemäss nur für bedürf-
tige Personen. Eine solche anspruchsbegründende Bedürftigkeit ist dann gegeben,
wenn eine Partei die Prozesskosten nicht selbst aufbringen kann. Neben der Ein-
kommenssituation ist auch die Vermögenslage zu berücksichtigen. Wer zwar nicht
genügend Einkommen, hingegen Vermögen hat, muss seine Prozesse grundsätz-
lich aus Letzterem finanzieren.
b)
Inwiefern die vorliegende Streitsache den Beizug eines Rechtsvertre-
ters überhaupt erforderlich machte und ob das Rekursverfahren allenfalls als aus-
sichtslos zu qualifizieren wäre, kann dahingestellt bleiben. Dem Gesuch von X. ist
bereits deshalb nicht zu entsprechen, weil keine anspruchsbegründende Bedürftig-
keit besteht. Zwar ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin zur Zeit öffentliche Sozi-
alhilfe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 ZPO bezieht, es bleibt jedoch auch unter diesen
Umständen zu überprüfen, ob die Anwalts- und Prozesskosten gestützt auf Art. 159
Abs. 3 und Art. 163 ZGB vom Ehemann verlangt werden können. Den Staat trifft
gegenüber einem allenfalls leistungsfähigen Ehegatten nur eine sekundäre Leis-
tungspflicht. Aus der Beistandspflicht (Art. 159 ZGB) und Unterhaltspflicht (Art. 163
ZGB) ergibt sich nämlich auch die Verpflichtung, dem Ehepartner den Schutz seiner
rechtlichen Interessen zu ermöglichen (vgl. Hausheer/Brunner, Handbuch des Un-
terhaltsrechts, 1997, N. 03.46). Ob eine anspruchsbegründende Notlage besteht,
beurteilt sich mit anderen Worten aufgrund der gesamten Einkommens- und Ver-
mögenslage beider Ehegatten. Der eherechtliche Unterhaltsanspruch auf einen Bei-
trag an die Prozesskosten geht dem verfassungsmässig garantierten (Art. 29 Abs.
3 BV) Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (BGE 119 Ia 134; Haus-
heer/Brunner, a.a.O., N. 03.48). Das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege
kommt somit nur subsidiär zur Anwendung. Aus den Akten geht nun hervor, dass
zwar beide Ehegatten ein sehr geringes Einkommen erzielen, jedoch nach wie vor
ein hinreichendes Vermögen besitzen. So ist dem Vermögensausweis per 31. De-
zember 2004 zu entnehmen, dass die Parteien ein Nettovermögen von Fr. 43'586.--
aufweisen. Daneben befindet sich noch die 6-Zimmerwohnung in E. in ihrem Eigen-
tum und sie besitzen zudem verschiedene Versicherungspolicen. Bei diesen Ver-
mögensverhältnissen kann nicht von einer Bedürftigkeit im Sinne des Gesetzes ge-
sprochen werden und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege fällt damit
ausser Betracht. X. hätte somit, sofern sie ihre Prozesskosten nicht selbst aufbrin-
gen kann, gemäss dem beschriebenen Subsidiaritätsgrundsatz zunächst einen Pro-
zesskostenvorschuss durch ihren Ehegatten beantragen müssen (vgl. auch ZB 04

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9, ZB 04 28). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demnach ohne Kos-
tenfolge abzuweisen.
6.
Ist der vorliegende Rekurs abzuweisen, gehen die amtlichen Kosten
in der Höhe von Fr. 800.-- gestützt auf Art. 122 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Rekur-
rentin. Sodann hat die Rekurrentin den Rekursgegner für das Rechtsmittelverfahren
ausseramtlich angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Unter Berück-
sichtigung des notwendigen Aufwands und der Honoraransätze des Anwaltsverban-
des erscheint eine Entschädigung der Höhe von Fr. 600.-- inkl. MWSt als der Sache
angemessen.

15
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird ohne Kostenfolge abge-
wiesen.
3.
Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 800.-- werden der Rekurrentin auf-
erlegt, die überdies den Rekursgegner für das Rekursverfahren mit Fr. 600.--
inkl. MWSt ausseramtlich zu entschädigen hat.
4.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin: