gr_gerichte · ZK1 2021 141 · 2021-12-21 · de
Erlass von Eheschutzmassnahmen

Vollstreckung des vorsorglich geregelten persönlichen Verkehrs

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Verfügung vom 21. Dezember 2021
Referenz
ZK1 21 141
Instanz
I. Zivilkammer
Besetzung
Michael Dürst, Vorsitzende
Bäder Federspiel, Aktuarin
Parteien
A._____
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Angelo Schwizer
Bischofszellerstrasse 21a, 9201 Gossau
gegen
B._____
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Silvia Däppen
Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur
C._____
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel
Kornplatz 2, Postfach 21, 7001 Chur
Gegenstand
Vollstreckung des vorsorglich geregelten persönlichen Verkehrs
Mitteilung
22. Dezember 2021

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Sachverhalt
A.
Mit Verfügung vom 25. März 2021 traf die Vorsitzende der I. Zivilkammer für
die Dauer der Berufungsverfahren ZK1 19 175 und ZK1 19 176 eine vorsorgliche
Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen A._____ und seinem Sohn
B._____ (Verfahren ZK1 20 15)
B/a.
Am 20. September 2021 stellte A._____ gegen B._____ sowie die Kinds-
mutter C._____ folgendes Vollstreckungsgesuch:
1.
Die Kindsmutter sei unter Androhung einer Bestrafung nach Art. 292
StGB zu verpflichten, den persönlichen Verkehr gemäss Dispositivzif-
fer 1 der Verfügung KGer GR ZK1 20 15 und Besuchsplan vom 27. Ju-
li 2021 zu gewähren.
2.
Der Gesuchsteller sei zu ermächtigen, zur Durchsetzung des persönli-
chen Verkehrs gemäss Dispositivziffer 1 der Verfügung KGer GR ZK1
20 15 und Besuchsplan vom 27. Juli 2021 die Hilfe der Polizei und der
Kindesschutzbehörde Mittelbünden/Moesa in Anspruch zu nehmen.
Diese seien zu ermächtigen, den persönlichen Verkehr mit unmittelba-
rem Zwang durchzusetzen.
3.
Eventualiter seien andere, geeignete Vollstreckungs- und Schutzmass-
nahmen zu erlassen.
4.
Antrag 1, eventualiter 3, sei superprovisorisch anzuordnen.
5.
(Antrag betreffend unentgeltliche Rechtspflege)
6.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der
Kindsmutter.
B/b.
Mit Verfügung vom 21. September 2021 wies die Vorsitzende der I. Zivil-
kammer den Antrag auf Erlass einer superprovisorischen Anordnung ab.
B/c.
C._____ stellte in ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2021 folgende An-
träge:
1.
Das Vollstreckungsgesuch sei abzuweisen.
2.
Eventualiter sei das Besuchsrecht gemäss Verfügung vom 25.03.2021
nach Einholung einer schriftlichen Auskunft von Dr. med. D._____ für
solange zu sistieren, bis der Beistand, welcher zur Rücksprache mit
Dr. med. D._____ zu verpflichten sei, eine Aufnahme der Besuche für
B._____ als zumutbar erachtet.
3.
Eventualiter seien die Kindseltern sodann zu verpflichten, einen ge-
meinsamen Termin mit dem Beistand E._____ und dem Kinderpsych-
iater Dr. med. D._____ wahrzunehmen, um unter Berücksichtigung
des Kindeswohles von B._____ eine Lösung zur Wiederaufnahme des
persönlichen Verkehrs zu erarbeiten.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers.

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B/d.
Die Kindsvertreterin, Rechtsanwältin Dr. iur. Silvia Däppen, beantragte in
ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2021, die Rechtsbegehren 1 bis 3 des Voll-
streckungsgesuchs abzuweisen. Darüber hinaus ersuchte sie u.a. um eine Anpas-
sung der Besuchsrechtsregelung sowie das Erteilen verschiedener Weisungen an
die Kindseltern.
C/a.
Mit Urteil vom 13. April 2021/11. Oktober 2021, mitgeteilt am 12. Oktober
2021, erging der Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden in den Beru-
fungsverfahren ZK1 19 175/176. In der Folge wurde den Parteien Gelegenheit
eingeräumt, sich zur Frage nach dem Bestand der vorsorglichen Regelung zu
äussern.
C/b.
In seinem Schreiben vom 18. Oktober 2021 hielt A._____ fest, dass die
vorsorglichen Massnahmen vom 25. März 2021 mit Rechtskraft des Urteils in der
Hauptsache ex lege dahingefallen seien. Das Kantonsgericht könne deshalb nicht
mehr über die Vollstreckung der entsprechenden Verfügung befinden, so dass
sich das Verfahren ZK1 21 141 als gegenstandslos erweise und abzuschreiben
sei. Die Kosten des Verfahrens und eine Entschädigung seien der Kindsmutter
aufzuerlegen. Falls eine Kostenauflage an ihn erwogen werde, sei darauf hinzu-
weisen, dass für das Verfahren ZK1 21 141 keine Kindsvertretung bestellt worden
sei, weshalb die Auflage eines entsprechenden Honorars nicht statthaft wäre.
C/c.
Die Kindsvertreterin nahm mit Eingabe vom 25. Oktober 2021 zum Bestand
der vorsorglichen Massnahmen und zur Kostenverteilung Stellung, wobei sie be-
antragte, die Kosten der Kindesvertretung als Gerichtskosten zu berücksichtigen
und entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zu verteilen.
C/d.
C._____ stellte in ihrer Eingabe vom 29. Oktober 2021 den Antrag, das Ver-
fahren abzuschreiben und die Kosten dem Kindsvater aufzuerlegen.
Erwägungen
1.
Mit Urteil vom 13. April 2021/11. Oktober 2021, mitgeteilt am 12. Oktober
2021, entschied das Kantonsgericht von Graubünden die Berufungsverfahren ZK1
19 175/176. Der Entscheid wurde mit der Eröffnung formell rechtskräftig (BGE 146
III 284), so dass die vorsorglichen Massnahmen vom 25. März 2021 von Gesetzes
wegen dahingefallen sind (Art. 268 Abs. 2 ZPO) und nicht mehr über deren Voll-
streckung befunden werden kann. Das Verfahren ZK1 21 141 ist somit von der
Vorsitzenden der I. Zivilkammer infolge Wegfalls des Streitgegenstands als ge-
genstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (Art. 242 ZPO,
Art. 9 Abs. 2 GOG [BR 173.000] i.V.m. Art. 11 Abs. 2 KGV [BR 173.100]; Julia

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Gschwend/Daniel Steck, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 5 zu Art. 107 ZPO
m.w.H.).
2.1.
Im gerichtlichen Abschreibungsentscheid ist auch über die Verteilung der
Verfahrenskosten zu befinden, wobei das Gericht den Parteien vorgängig Gele-
genheit zur Stellungnahme zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu geben
hat (BGE 142 III 284 E. 4.2 = Pra 2017 Nr. 72; Gschwend/Steck, a.a.O., N 10 zu
Art. 242 ZPO). Nach Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der
unterliegenden Partei auferlegt. Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann das
Gericht indessen von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abwei-
chen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als
gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht. Da-
bei ist je nach Lage des Einzelfalles zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zum
Verfahren gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wä-
re, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit
geführt haben, und welche Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat (Viktor
Rüegg/Michael Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 8 zu Art. 107 ZPO
m.w.H.). Ein Abweichen von den Verteilungsgrundsätzen des Art. 106 ZPO und
eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen ist auch in familienrechtlichen
Verfahren zulässig (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Kostenregelung im Abschrei-
bungsentscheid ergeht aufgrund einer summarischen Prüfung und Würdigung des
aktenkundigen Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt des Erledigungsgrundes.
Ein besonderes Beweisverfahren findet nicht statt (BGE 142 V 551 E. 8.2; BGer
4A_24/2019 v. 26.2.2019 E. 1.2).
2.2.
Vorliegend gab der Umstand, dass die in der Verfügung vom 25. März 2021
getroffene Regelung des Besuchsrechts nicht wie vorgesehen umgesetzt werden
konnte, Anlass zum Vollstreckungsgesuch, wobei dieser Umstand weder dem
Kindsvater noch der Kindsmutter unmittelbar zuzuschreiben ist (vgl. u.a. act.
C.1.1, C.2.11). Aus den vorhandenen Verfahrensakten wird ersichtlich, dass die
erste Annäherung zwischen Vater und Sohn auch nach Ansicht des Kinderpsych-
iaters, Dr. med. D._____, gut verlief (vgl. act. C.1.1) und in der Folge bis im Juli
2021 Kontakte zwischen A._____ und B._____ stattfanden. Der erste Besuch von
B._____ beim Vater zu Hause, der für den 14. August 2021 vorgesehen war, wur-
de von der Kindsmutter dann aber abgesagt. Seitdem kam es zu keinen weiteren
Besuchskontakten. Entgegen der Darstellung des Gesuchstellers ist hierbei nicht
davon auszugehen, dass die Kindsmutter ihm den Kontakt zum Sohn grundlos

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verweigert hat. Vielmehr wehrte sich B._____ selbst deutlich gegen Besuche beim
Vater. Ausserdem traten bei ihm körperliche Symptome auf, die nach den Anga-
ben des Kinderpsychiaters und offenbar auch der Kinderärztin auf eine Überforde-
rung hindeuten (act. C.1.1). Die Ursachen dieser Überforderung – im Raum ste-
hen die Persönlichkeit und das Alter des Kindes sowie problematische Verhal-
tensweisen beider Elternteile – lassen sich im Rahmen einer summarischen Prü-
fung nicht klären. Es ist aber glaubhaft, dass eine solche vorhanden ist. In dieser
Situation wäre es weder sinnvoll noch verhältnismässig und überdies mit dem
Kindeswohl nicht vereinbar gewesen, die Kindsmutter unter Androhung einer Be-
strafung nach Art. 292 StGB zur Gewährung des persönlichen Verkehrs zu ver-
pflichten. Dies gilt erst recht für die Anwendung unmittelbaren Zwangs mit Beizug
der Kindesschutzbehörde und der Polizei. Das Vollstreckungsgesuch wäre nach
summarischer Prüfung und Würdigung der Sachlage vor Eintritt des zur Gegen-
standslosigkeit führenden Grundes daher mutmasslich abzuweisen gewesen.
Gleichzeitig ist zu beachten, dass es sich vorliegend um ein familienrechtliches
Verfahren handelt, und davon ausgegangen werden kann, dass der Kindsvater
seine Anträge zum Besuchsrecht in guten Treuen und aus seiner Sicht zum Wohl
des Kindes, namentlich zur Verhinderung eines erneuten längeren Kontaktunter-
bruchs, gestellt hat. In Anbetracht dessen rechtfertigt es sich, die Kosten des Ver-
fahrens je hälftig den Kindseltern aufzuerlegen, während B._____ keine Kosten zu
tragen hat.
2.3.
Zu den Kosten des vorliegenden Verfahrens, welche gestützt auf Art. 13a
VGZ (BR 320.210) auf CHF 500.00 festgesetzt werden, gehören auch die Kosten
der Kindesvertretung (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). So wurde Rechtsanwältin Däppen
mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 1. Dezember 2020 nicht
nur im Berufungsverfahren ZK1 19 176, sondern auch im Massnahmeverfahren
ZK1 20 15 als Kindesvertreterin nach Art. 299 ZPO eingesetzt (act. D.14 [ZK1 20
15]). Die Kindesvertretung erstreckt sich auf das vorliegende Verfahren, dessen
Gegenstand die Vollstreckung der fraglichen vorsorglichen Massnahmen ist. Da-
von ging in seiner Eingabe vom 20. September 2021 im Übrigen auch der Ge-
suchsteller selbst noch aus (act. A.1 Ziff. II.3). In ihrer Kostennote vom 25. Okto-
ber 2021 (act. G.2) macht Rechtsanwältin Däppen einen Aufwand von 7.6 Stun-
den geltend, was inklusive Spesen und Mehrwertsteuer ein Honorar von CHF
1'686.15 ergibt (Honorar nach Zeitaufwand CHF 1'520.00 [7.6 h à CHF 200.00],
Spesen CHF 45.60 [3% von CHF 1'520.00], Mehrwertsteuer CHF 120.55 [7.7%
von CHF 1'565.60]). Dies erscheint angemessen, weshalb die Entschädigung für
die Kindsvertreterin auf gerundet CHF 1'700.00 festgesetzt wird.

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Die Gerichtskosten belaufen sich somit auf total CHF 2'200.00 (Entscheidgebühr
CHF 500.00, Kosten Kindesvertretung CHF 1'700.00) und gehen im Betrag von je
CHF 1'100.00 zu Lasten von A._____ und von C._____. Da bei gleichmässigem
Verfahrensausgang nach gegenseitiger Verrechnung der Quoten des jeweiligen
Obsiegens (½ – ½) zugunsten keiner Partei eine Differenz resultiert, ist keine Par-
teientschädigung zuzusprechen (vgl. zur Quotenmethode: KGer GR ZK1 19 1/3 v.
16.11.2020 E. 19.6.2).
2.4.1. A._____ wurde mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 21.
Dezember 2021 (ZK1 21 150) für das Verfahren ZK1 21 141 die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt, mit Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Dr. iur. Angelo
Schwizer. Damit gehen die ihm auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'100.00 zu
Lasten des Kantons Graubünden (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für die
Kosten der Rechtsvertretung von A._____ (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Rechtsan-
walt Schwizer macht in seiner Honorarnote vom 18. Oktober 2021 (act. G.1) einen
Aufwand von 9.17 Stunden geltend, was angemessen erscheint. Daraus resultiert
inklusive Spesen und Mehrwertsteuer eine Entschädigung von gerundet CHF
2'035.00 (Honorar nach Zeitaufwand CHF 1'834.00 [9.17 h à CHF 200.00], Spe-
sen CHF 55.00 [3% von CHF 1'834.00], Mehrwertsteuer CHF 145.45 [7.7% von
CHF 1'889.00]). Die erwähnten Gerichtskosten und die Entschädigung von
Rechtsanwalt Schwizer werden aus der Gerichtskasse bezahlt (Art. 12 Abs. 3
EGzZPO [BR 320.100]). Vorbehalten bleibt die Rückforderung durch den Kosten-
träger im Sinne von Art. 123 ZPO, wonach eine Partei, der die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in
der Lage ist.
2.4.2. Auch C._____ wurde mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer
vom 21. Dezember 2021 (ZK1 21 151) für das Verfahren ZK1 21 141 die unent-
geltliche Rechtspflege gewährt, mit Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt lic. iur.
Wilfried Caviezel. Damit gehen die ihr auferlegten Gerichtskosten von CHF
1'100.00 sowie die Kosten ihrer Rechtsvertretung ebenfalls zu Lasten des Kantons
Graubünden (Art. 122 Abs. 1 lit. a u. b ZPO). Rechtsanwalt Caviezel weist in sei-
ner Honorarnote vom 29. Oktober 2021 (act. G.3) einen Aufwand von 14.08 Stun-
den aus. Dies erscheint übersetzt, nicht zuletzt im Vergleich mit dem Aufwand des
Rechtsvertreters des Gesuchstellers und demjenigen der Kindesvertreterin. Ins
Gewicht fällt namentlich die Stellungnahme vom 4. Oktober 2021, für die rund 9
Stunden in Rechnung gestellt werden. Inwiefern ein solcher Aufwand für das Ver-
fassen der Stellungnahme bzw. für eine angemessene Vertretung der Kindsmutter
erforderlich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Zwar musste Rechtsanwalt Cavie-

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zel mit der Genannten Rücksprache nehmen, was den Verlauf der Besuche und
die Reaktionen von B._____ betrifft, doch waren keine weitergehenden Abklärun-
gen zu treffen und keine komplexen Rechts- oder Tatfragen zu klären. Es rechtfer-
tigt sich daher, die Aufwendungen für die erwähnte Rechtsschrift um einen Drittel
oder 3 Stunden zu kürzen. Damit verbleibt ein zu entschädigender Aufwand von
rund 11 Stunden. Das Honorar nach Zeitaufwand beläuft sich dementsprechend
auf CHF 2'200.00 (11 h à CHF 200.00). Hinzu treten Spesen von CHF 66.00 (3%
von CHF 2'200.00) sowie die Mehrwertsteuer von CHF 174.50 (7.7% von CHF
2'266.00), so dass für Rechtsanwalt Caviezel eine Entschädigung von gerundet
CHF 2'440.00 resultiert. Die Gerichtskosten und die Entschädigung des Rechts-
vertreters werden aus der Gerichtskasse bezahlt (Art. 12 Abs. 3 EGzZPO). Vorbe-
halten bleibt die Rückforderung durch den Kostenträger im Sinne von Art. 123
ZPO, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur
Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist.

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Demnach wird erkannt:
1.
Das Verfahren ZK1 21 141 wird als gegenstandslos geworden am Ge-
schäftsverzeichnis abgeschrieben.
2. a)
Die Kosten des Verfahrens von CHF 2'200.00 (Entscheidgebühr CHF
500.00, Kosten Kindesvertretung CHF 1'700.00) gehen je hälftig zu Lasten
von A._____ und von C._____.
b)
Für das Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
c)
Die A._____ auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'100.00 und die Kosten
seiner Rechtsvertretung von CHF 2'035.00 inklusive Spesen und Mehrwert-
steuer gehen unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO ge-
stützt auf die Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 21. De-
zember 2021 (ZK1 21 150) zu Lasten des Kantons Graubünden und wer-
den aus der Gerichtskasse bezahlt.
d)
Die C._____ auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'100.00 und die Kosten
ihrer Rechtsvertretung von CHF 2'440.00 inklusive Spesen und Mehrwert-
steuer gehen unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 ZPO ge-
stützt auf die Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 21. De-
zember 2021 (ZK1 21 151) zu Lasten des Kantons Graubünden und wer-
den aus der Gerichtskasse bezahlt.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil-
sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
4.
Mitteilung an: