gr_gerichte · U 2006 71 · 2006-07-07 · de
Auflösung des Dienstverhältnisses

Submission | Submissionen

U 06 71
2. Kammer
URTEIL
vom 7. Juli 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Kantonsamtsblatt vom 9. März 2006 hat das kantonale Tiefbauamt die
Belagsarbeiten für die …, Los 41, im offenen Verfahren nach GATT/WTO-
Übereinkommen öffentlich ausgeschrieben. Der Auftrag umfasst den
kompletten Strassenaufbau (Sickerschicht, Trennflies, Fundationsschicht
sowie Trag- und Bindeschicht inkl. Versetzen der Schachtoberbauten im
Fahrbahnbereich) sowie den Deckbelag sowie das Abstreuen und Einwalzen
mit vorumhülltem Einstreusplitt (Hot Rolled Asphalt/HRA-Belag).
In den Ausschreibungsunterlagen wurden für die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebotes folgende Zuschlagskriterien und deren Gewichtung
angegeben:
1. Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko)
50%
2. Bauablauf/Termine
25%
3. Qualität
25%
Innert Frist gingen 6 Offerten ein, wobei seitens der ARGE … AG das preislich
günstigste Angebot eingereicht worden war. Die Bewertung der Offerten
aufgrund der Zuschlagskriterien ergab folgendes Bild:
1.
ARGE … AG
2.38 Punkte
ARGE …
2.38 Punkte
3.
ARGE …
2.25 Punkte
Mit Beschluss vom 6. Juni 2006 erteilte die Regierung des Kantons
Graubünden den Zuschlag für die Arbeiten der um rund Fr. 100'000.--
günstigeren ARGE … AG zum Preis von 3'117'265.40 (inkl. MwSt.) mit der
Begründung „Wirtschaftlich günstigstes Angebot unter Berücksichtigung der
bekannt gegebenen Zuschlagskriterien“. Mit Schreiben vom 7. Juni 2006
eröffnete das kantonale Tiefbauamt den Entscheid allen Anbietern.

Am 12. Juni 2006 wurde beim Tiefbauamt drei Mitarbeitern der ARGE … mit
Ausnahme der vertraulich zu behandelnden Kostengrundlagen sowie der
technischen Berichte Einsicht in die Akten gewährt.
2.
Dagegen liess die ARGE … am 19. Juni 2006 beim Verwaltungsgericht frist-
und formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei die
angefochtene Verfügung vom 7. Juni 2006 aufzuheben und der Zuschlag an
sie zu erteilen. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die
Beschaffung
zur
Neuvergabe
an
die
Vorinstanz
zurückzuweisen.
Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung
festzustellen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen eine mangelhafte
Begründung der angefochtenen Verfügung sowie eine falsche Gewichtung
der Zuschlagskriterien Bauablauf/Termine und Qualität geltend. Ersteres
deshalb, weil sich aus der angefochtenen Verfügung nicht ergebe, dass die
beiden erstplatzierten Offerten punktemässig gleich bewertet worden seien.
Zudem sei ihnen auch nur eine beschränkte Akteneinsicht gewährt worden.
Zum andern bringt sie vor, bei der Gewichtung sei ausser Acht gelassen
worden, dass drei Mitglieder der Beschwerdeführerin jahrelange Erfahrung
mit dem Einbau eines HRA-Belages hätten, wohingegen die bevorzugte
ARGE keine solchen Erfahrungen aufweise.
3.
Während die berücksichtigte ARGE … AG von der Einreichung einer eigenen
Vernehmlassung absah, beantragte das BVFD die Abweisung der
Beschwerde. Die Begründungsdichte der angefochtenen Verfügung erweise
sich als hinreichend, zumal der Zuschlag an das auch preislich günstigste
Angebot erfolgt sei. Der Vorwurf der unzulässigen Einschränkung des
Akteneinsichtsrechts treffe nicht zu. Den Mitgliedern der Beschwerdeführerin
sei nämlich die Offerte der berücksichtigten Anbieterin, der Offertvergleich
und die Offertbeurteilung zur Einsichtnahme vorgelegt worden. Auf Einsicht in
die Konkurrenzofferten sei freiwillig verzichtet worden. Bei den beiden
berücksichtigten Firmen handle es sich im Übrigen um sehr erfahrene
Strassenbauunternehmen. Der geltend gemachte HRA-Einbau mache
weniger als einen Fünftel des Gesamtauftrages aus. Wegen fehlender
Komplexität des Auftrages seien auch keine HRA-spezifischen Erfahrungen

vorausgesetzt worden. Zutreffend sei, dass die beiden erstplatzierten Offerten
gleich viele Punkte aufweisen würden; daher sei dann auch das
preisgünstigere Angebot berücksichtigt worden. Das Vorgehen entspreche
einer vom Verwaltungsgericht als zulässig erachteten Praxis.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Der verfahrensrechtliche Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung der
aufschiebenden Wirkung wird mit der beförderlichen Behandlung und raschen
Mitteilung des Urteils gegenstandslos. Von vertiefenderen Ausführungen
hierzu kann daher abgesehen werden.
2
Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB),
das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene
Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie
ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung mit Art. 25 SubG.
3. a)
Vorweg ist der formelle Einwand der ungenügenden Begründung des
angefochtenen Vergabeentscheides zu prüfen. Zutreffend ist, dass der
Zuschlag lediglich mit den Stichworten „wirtschaftlich günstigstes Angebot
unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien“ nur sehr
rudimentär begründet worden ist. Richtig ist auch der Einwand der
Beschwerdeführerin, dass darin nicht zum Ausdruck kommt, dass die beiden
erstplatzierten Offerten punktemässig gleich bewertet worden sind. Letztlich
kann die Beschwerdeführerin daraus jedoch nichts zu Gunsten ihrer
Begehren ableiten.

b)
Gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG i.V.m. Art. 13 lit. h IVÖB ist der Zuschlag allen
Anbietern mitzuteilen und - mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen - kurz
zu begründen. Nach konstanter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung
heisst dies, dass dabei wenigstens summarisch die Überlegungen zu nennen
sind, von denen sich die Vergabebehörde hat leiten lassen und auf welche
sich der Entscheid stützt (VGU U 01 111, U 03 41). Als zulässig hat das
Gericht
kurze
Begründungen
wie
die
vorliegende
in
Submissionsangelegenheiten insbesondere auch dann erachtet, wenn
zumindest zusammen mit den zur Einsichtnahme aufgelegten Vergabeakten
klar hervorgeht, aus welchen Gründen die Vorinstanz den Zuschlag einem
bestimmten Anbieter erteilt hat (VGU U 04 3) und wenn die Offerenten die
Möglichkeit haben, bei der Vergabebehörde Rückfragen zu stellen, um ihre
Rechte sachgerecht wahren zu können.
Vorliegend wurde bereits ausgeführt, dass allen Offerenten die Begründung
für die Vergabe wenigstens stichwortartig mitgeteilt worden ist. Zusammen mit
der Rechtsmittelbelehrung sind die Offerenten sodann auch auf die
Möglichkeit der Akteneinsicht hingewiesen worden. Fest steht, dass seitens
der beschwerdeführenden ARGE von dieser Möglichkeit am 12. Juni 2006
Gebrauch gemacht worden ist und dass ihr dabei Einsicht in die wesentlichen
Akten (zur Zulässigkeit der Beschränkung nachstehend lit. b) gewährt worden
ist. Gestützt auf die erhaltenen Angaben war es der Beschwerdeführerin denn
auch offenkundig möglich, frist- und sachgerecht Beschwerde zu erheben. Die
Rüge der mangelhaften Begründung des angefochtenen Vergabeentscheides
erweist sich daher bereits aus dieser Sicht betrachtet als nicht stichhaltig.
c)
An diesem Ergebnis vermag die in diesem Zusammenhang vorgebrachte
Rüge der Verletzung des Akteneinsichtsrechts (i.S. von Art. 29 Abs. 2 BV)
nichts zu ändern. Das Akteneinsichtsrecht als Minimalgarantie soll es dem
Rechtssuchenden ermöglichen, von dem einem Verfahren zugrunde
liegenden Akten Kenntnis zu nehmen (vgl. BGE 108 Ia 7 Erw. 2b). Als
Teilaspekt
des
Informationsanspruches
soll
durch
dieses
Verfahrensinstrument den Betroffenen dazu verholfen werden, sich über die
für das Verfahren massgeblichen Unterlagen und somit über den Gang des
Verfahrens ein Bild zu machen, damit sie die Grundlagen für die

Geltendmachung
ihres
Standpunktes
erarbeiten
können.
Das
Akteneinsichtsrecht findet indes seine Grenzen am öffentlichen Interessen
des Staates oder an berechtigten Geheimhaltungsinteressen Dritter (vgl. statt
vieler: BGE 122 I 161 Erw. 6a; ferner: Alexander Dubach, Das Recht auf
Akteneinsicht, Bern 1990; für das Submissionsverfahren: vgl. Urteil
2P.226/2002 vom 20. Februar 2003). Die Beschwerdeführerin übersieht, dass
sich die vom kantonalen Tiefbauamt bei vergleichbaren Vergaben wie der
vorliegenden verfolgte Verwaltungspraxis (Gewährung der Einsichtnahme in
den Offertvergleich, die Offertbeurteilung und in die Konkurrenzofferten;
jedoch kein Einblick in die Kostengrundlagen und die technischen Berichte)
im Lichte der massgebenden submissionsrechtlichen Bestimmungen und der
umschriebenen Rechtsprechung nicht beanstanden lässt. Dies umso
weniger, als fest steht, dass drei Mitarbeiter der Beschwerdeführerin nach
telefonischer Ankündigung am 12. Juni 2006 Einsicht in die Akten genommen
haben und - entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift - nach
glaubhafter Darstellung des beklagten Departementes u.a. auch Einblick in
die Offerte berücksichtigten Anbieterin erhalten und genommen haben.
Denselben Anspruch hätte im Übrigen auch der mit der Ausarbeitung der
Beschwerdeschrift betraute Rechtsanwalt, der davon aber - aus welchen
Gründen auch immer - abgesehen hat und sich die prozessualen Folgen
daraus entgegen halten lassen muss.
d)
Unter dieser Optik betrachtet, erweist sich denn auch der Antrag um
Durchführung
eines
zweiten
Schriftenwechsels
als
offensichtlich
unbegründet.
Die
Beschwerdeführerin
übersieht,
dass
das
Beschwerdeverfahren in Submissionsangelegenheiten gemäss Art. 26 Abs. 2
SubG möglichst rasch und nach den Regeln des beschleunigten Verfahrens
gemäss Zivilprozessordnung (Art. 135 ff. ZPO) durchzuführen ist. Das
bedeutet, dass grundsätzlich nur ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt
wird; lediglich wenn es der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne des oben
unter lit. a und b Dargelegten verlangt, wird vom Instruktionsrichter ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet. Nachdem aber im konkreten Fall keine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ersichtlich ist, besteht auch

kein Anlass auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, weshalb der
Antrag denn auch abzuweisen ist.
4. a)
Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich
im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen
Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die
Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt
lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Benotung der Zuschlagskriterien bei
ihrem und dem Angebot der Beschwerdegegnerin 2 anders hätte bewertet
werden sollen. Dies reicht nicht aus, um den Vorwurf einer willkürlichen
Bewertung zu begründen.
b)
Soweit sie geltend macht, es sei nicht ersichtlich, inwieweit die geringe
Erfahrung der ARGE … AG in Sachen „HRA“ überhaupt gewichtet worden ist,
erweist sich ihr Einwand als offensichtlich nicht zutreffend. Wie sich der
Offertbeurteilung ohne weiteres entnehmen lässt, ist die berücksichtigte Firma
beim Zuschlagskriterium „Qualität“ mit der Note 1,5 um 25% tiefer benotet
worden, als die Beschwerdeführerin, welche die Note 2,0 erhalten hat. Mit
dieser tieferen Benotung wurde der fehlenden Erfahrung der mit dem
Zuschlag bedachten Beschwerdegegnerin 2 beim Einbau des „HRA“ beim
Zuschlagskriterium „Qualität“ (mit den Unterkriterien Referenzen, QS,
Arbeitssicherheit, Baustellenkader, Baumethode) in der Gesamtbewertung
angemessen Rechnung getragen. Dies umso mehr, als der Teil „HRA“ bei der
streitigen Vergabe nur den Deckbelag (Kostenanteil rund 18% des
Gesamtauftrages) des mehrschichtigen Strassenaufbaus ausmacht. Zieht
man sodann auch noch in Betracht, dass in den Ausschreibungsunterlagen
seitens der Anbieter gar keine HRA-spezifischen Erfahrungen, sondern
lediglich allgemeine Strassenbaureferenzen vorausgesetzt worden sind, und
ist unbestritten, dass es sich bei den beiden den Zuschlag erhaltenden Firmen
um zwei erfahrene Strassenbauunternehmungen handelt, wäre eine tiefere
Benotung auf jeden Fall nicht vertretbar gewesen und die gerügte Benotung
erweist sich auch daher ohne weiteres als sachgerecht.

c)
Besteht aber kein Anlass für eine geänderte Benotung, so weisen sowohl das
Angebot der berücksichtigten Firma als auch jenes der Beschwerdeführerin
die gleiche Punktzahl (total gewichtete Punkte: 2.38) auf. Wenn nun eine
Vergabebehörde in Fällen wie dem vorliegenden, dem preislich (vorliegend:
mehr als Fr. 100'000.--) günstigeren Angebot den Zuschlag erteilt, so erweist
sich dies - angesichts der bei den Zuschlagskriterien korrekt vorgenommenen
Gewichtung und im Lichte der hierzu ergangenen Rechtsprechung - als
rechtens. Es wäre angesichts der mit einer Submission verfolgten Ziele nicht
einzusehen, weshalb bei gleicher Punktezahl und mithin gleichwertigen
Angeboten das teurere berücksichtigt hätte werden sollen und dürfen. - Die
angefochtene Vergabe lässt sich somit nicht beanstanden und die
Beschwerde ist daher denn auch abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten
der Beschwerdeführerin. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen
Entschädigung
an
die
Beschwerdegegnerinnen
kann
praxisgemäss
abgesehen werden.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
10'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
180.--
zusammen
Fr.
10'180.--
gehen zulasten der ARGE … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.