gr_gerichte · R 2010 4 · 2010-04-12 · de

Baubescheid | Baurecht

R 10 4
5. Kammer 
URTEIL
vom 12. April 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baubescheid
1. a)
Am 24. September 2001 wurde der Familie … die Erstellung der 
Mehrfamilienhäuser A und B auf der in der Gemeinde … gelegenen Parzelle 
Nr. 2231 bewilligt, wobei im Grundrissplan Erdgeschoss Haus A ein Hohlraum 
eingezeichnet war. In einem weiteren Abänderungsgesuch, welches von der 
Gemeinde am 16. Februar 2004 bewilligt wurde, wurde der Hohlraum anstelle 
einer talseitigen Abböschung mit einem vertikalen Mauerabschluss bewilligt.
b) 
Nachträglich wurde der Hohlraum ohne Bewilligung mit einem grossen 
Fenster versehen. In der Folge leitete die Gemeinde … im Sommer 2009 ein 
nachträgliches Baubewilligungsverfahren ein. Sie verweigerte dem Vorhaben 
die nachträgliche Bewilligung und erachtete die Wiederherstellung des 
gesetzmässigen Zustandes als geboten. … wurde entsprechend angehalten, 
ihr mitzuteilen, wie und bis wann der rechtmässige Zustand wieder hergestellt 
werde, ansonsten sich das Bauamt veranlasst sehen werde, bei der 
Baubehörde eine Wiederherstellungsverfügung zu beantragen. 
c)
Anstelle des anfangs September 2009 per Ende Oktober in Aussicht 
gestellten Verschliessens des Fensters reichte … am 25. November 2009 ein 
nachträgliches Baugesuch für das Fenster ein. Mit Entscheid vom 7., 
mitgeteilt am 9. Dezember 2009, lehnte der Gemeindevorstand das 
Baugesuch im Sinne der Erwägungen ab. Die Fensteröffnung müsse bis Ende 
März 2010 zugemauert werden und das Bauamt sei zur Abnahme einzuladen. 
Zur Begründung hielt es fest, dass der Hohlraum durch den Einbau eines 
Fensters bei der Berechnung der Bruttogeschossfläche (BGF) berücksichtigt 


werden müsse. Da auf der Parzelle keine weitere BGF mehr zur Verfügung 
stehe, sei eine nachträgliche Bewilligung nicht möglich und die 
Wiederherstellung geboten.
2.
Dagegen liess … beim Verwaltungsgericht am 14. Januar 2010 fristgerecht 
Beschwerde erheben, mit dem sinngemässen Antrag um Aufhebung des 
angefochtenen Baubescheides und Bewilligung des Fenstereinbaus. Dieses 
diene der Beleuchtung und besseren Belüftung des Abstellraums. Schon … 
habe die Stützmauern zur Gartenseite als Hohlraum geplant und bereits 
damals mit einer Mauernische für ein Fenster bauen lassen, was bereits aus 
den Bauplänen klar ersichtlich und bei der Abnahme nicht beanstandet 
worden sei. Sodann sei die BGF-Anrechnung zu Unrecht erfolgt, weil 
eingeschossige An- und Nebenbauten ohne Wohn- und Arbeitsräume mit 
einer Gesamtfläche bis maximal 50 m² gar nicht mit zu berücksichtigen seien. 
Im Hohlraum seien sodann keine Heizungs- und Wasserinstallationen verbaut 
worden, weshalb er nicht als Wohnraum, sondern bestimmungsgerecht als 
reiner Abstellraum verwendet werde.
3.
Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der Hohlraum 
weise eine Grundfläche von 54 m² auf, weil die Aussenmauern bis zu einer 
Wandstärke von 30 cm ebenfalls mit zu berücksichtigen seien. Zudem handle 
es sich um einen mindestens zweigeschossigen Anbau, weil dieser über dem 
Garagengeschoss stehe. Gemäss Art. 87 Abs. 3 des kommunalen 
Baugesetzes (BG) würden in den Untergeschossen Raumteile, welche mehr 
als 70 cm über dem gewachsenen oder abgegrabenen Boden hinausragten, 
mit Ausnahme von Garagen oder Heizräumen, in jedem Fall zur BGF 
gerechnet. Der streitige Hohlraum rage talseitig vollumfänglich aus dem 
gewachsenen bzw. abgetragenen Terrain heraus und sei auch deshalb 
anrechenbar. Gemäss Baubewilligung vom 24. September 2001 sei der 
Hohlraum aus statischen Gründen über der darunter liegenden Garagenhalle 
konzipiert worden. Erst mit Verfügung vom 16. Februar 2004 sei er dann 
anstelle einer talseitigen ab Böschung mit einem vertikalen Mauerabschluss 
genehmigt worden, womit für die darüber liegende Wohnung eine 
Gartenterrasse geschaffen worden sei. Der Hohlraum sei nur als solcher, 


nicht aber als Abstellraum oder gar zum Zweck einer anderen Nutzung 
bewilligt worden. Zu Kontrollzwecken bezüglich Statik und Überwachung 
allfällig eindringender Feuchtigkeit sei zudem eine Zugangsöffnung von der 
Küche aus bewilligt worden. Weder im Gesuch noch in der Bewilligung sei ein 
Wort über eine zulässige Nutzung dieses Hohlraumes erwähnt. Es treffe nicht 
zu, dass in den von der Gemeinde bewilligten Plänen eine Mauernische für 
den späteren Einbau eines Fensters enthalten gewesen, sei; ebenso sei eine 
solche auch nicht anlässlich der Bauabnahme festgestellt worden. Mit dem 
Einbau des Fensters zeige der Beschwerdeführer, dass er den Raum nutzen 
und diesen zu Wohn- oder Arbeitszwecken auszubauen gedenke. Bereits der 
Umstand, dass dafür um keine Bewilligung nachgesucht worden sei, zeige, 
dass er sich der fehlenden Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens bewusst 
gewesen sei. Grösse und Art des Fensters zeigten eindeutig auf, dass der 
sukzessive Ausbau des Hohlraums und die Umnutzung in Wohnraum 
angestrebt werde. Solches wäre aber nur dann möglich, wenn die hierfür 
notwendige BGF zur Verfügung stünde, was vorliegend aber nicht der Fall sei.
4.
Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien 
Gelegenheit, die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen.
Auf die weiteren Ausführung der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit 
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt bildet der Baubescheid vom 7./9. Dezember 2009. Streitig 
und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin damit dem Baugesuch 
„Fenstereinbau auf Parzelle Nr. 2231“ des Beschwerdeführers zu Recht die 
nachträgliche Baubewilligung verweigert (Ziff. 1 des Dispositivs) und das 
Zumauern der Fensteröffnung bis Ende März 2010 angeordnet hat (Ziff. 2 des 
Dispositivs). Dies ist zu bejahen.


2. a)
Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 des kantonalen Raumplanungsgesetzes 
(KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein Bauherr einen 
materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für 
dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Damit hat der 
Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, 
nach 
welcher 
bloss 
formelle 
Baurechtsverletzungen 
keine 
Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. Unabdingbare 
Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also das 
Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Wenn die materielle 
Vorschriftswidrigkeit einer (oder mehrerer) baulicher Massnahmen bejaht 
werden kann, darf die Wiederherstellung grundsätzlich angeordnet werden. 
Dagegen 
führt 
eine 
bloss 
formelle 
Baurechtswidrigkeit 
nicht 
zur 
Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr.30).
b)
Auch bei Vorliegen einer materiellen Baurechtsverletzung sind die 
Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; 
solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie 
notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 
105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen 
Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der 
Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei 
Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch 
nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell 
rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die 
Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes 
öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr 
in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, 
und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende 
öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 
5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, 
wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und 
Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach 
objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer 
Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden 


Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl 
nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. 
Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem 
Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit 
seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit 
im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff 
nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist 
das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. 
Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn 
der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. 
Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen 
Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an 
der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am 
Festhalten am gesetzwidrigen Zustand. Auf diese Interessenabwägung kann 
verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. 
der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, 
dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden 
sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird 
erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; 
VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor 
nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen 
geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl 
geführt 
hat, 
erst 
bei 
der 
Interessenabwägung 
angemessen 
zu 
berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl 
Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist jedoch einer 
allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8).
c)
Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der 
baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen 
es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein 
schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute 
stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten 
höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die 
Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen 


den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu 
rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, 
Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, 
Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der 
Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur 
geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 
2 Mio., zuzüglich Abbruchs- und Wiederherstellungskosten, bei einer 
gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen 
beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in 
diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so 
Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst 
bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer 
Gesetzesbestimmungen 
mit 
Berufung 
auf 
den 
Grundsatz 
der 
Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe 
nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es 
gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in 
Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat 
Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 
1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich 
nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den 
Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, 
dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze 
der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der 
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht 
beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht 
oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 
218 E. 4b). 
3. a)
Wie 
eingangs 
dargelegt, 
bildet 
das 
Vorliegen 
eines 
materiell 
vorschriftswidrigen 
Zustandes 
unabdingbare 
Voraussetzung 
für 
die 
Anordnung 
einer 
Wiederherstellung. 
Vorliegend 
ergibt 
sich 
diese 
Vorschriftswidrigkeit offenkundig aus dem von der Gemeinde zutreffend 


angerufenen Art. 87 BG. Dessen Abs. 2, 3 und 6 haben dabei - soweit 
vorliegend von Interesse - folgenden Wortlaut:
„2 Als anrechenbare Bruttogeschossfläche gilt die Summe aller oberirdischen 
Geschossflächen im Aussenmass in Haupt-, An- und Nebenbauten 
einschliesslich Aussentreppen und Zwischengeschossen mit Ausnahme des 
Mehrmasses von Aussenmauern mit Wandstärken über 30 cm.
3 In den Untergeschossen werden Raumteile, deren Decken unterkant an 
einer Fassade 70 cm oder mehr über den gewachsenen oder abgetragenen 
Boden hinausreichen, zur Ermittlung der Bruttogeschossfläche angerechnet. 
In jedem Fall angerechnet werden jedoch Raumteilflächen mit einer Tiefe, die 
der doppelten Raumhöhe entspricht, es sei denn, die effektive Raumtiefe 
betrage weniger als die doppelte Raumhöhe. Diesfalls ist die effektive 
Raumtiefe massgebend.
6 
Bei 
der 
anrechenbaren 
Bruttogeschossfläche 
werden 
nicht 
mitberücksichtigt:
- eingeschossige An- und Nebenbauten ohne Wohn- und Arbeitsräume mit 
einer Gesamtfläche bis maximal 50 m2 (total pro Parzelle);
Dass unbesehen der Nutzung bei einem Einbezug der Wandstärken im 
Ausmass von 30 cm bereits eine Grundfläche des Hohlraumes von 54 m2 
resultiert, ist seitens des Beschwerdeführers nicht bestritten worden und 
ergibt sich auch aus den eingereichten Plänen, weshalb die in Art. 87 Abs. 6 
BG enthaltene Privilegierung denn entgegen der vom Beschwerdeführer 
vertretenen Auffassung bereits daher nicht greifen kann. Hinzu kommt 
sodann, dass der im Zentrum der Betrachtung stehende Hohlraum aufgrund 
seiner Situierung auf dem Garagengeschoss nicht als eingeschossig - 
sondern zumindest als zweigeschossig - bezeichnet werden muss. Überdies 
muss der Raum, weil zumindest mit der mit einem grossen Fenster 
versehenen Fassade zu mehr als 70 cm aus dem Boden hinausreicht, 
zumindest mit einer Tiefe, die der doppelten Raumhöhe entspricht, als 
anrechnungspflichtig qualifiziert werden. Nachdem unbestritten geblieben ist, 
dass auf der Parzelle des Beschwerdeführers keine BGF mehr zur Verfügung 
steht, musste die Gemeinde die materielle Baurechtswidrigkeit des 
Bauvorhabens „Fenstereinbau“ bejahen und diesem daher die Bewilligung 
verweigern. 
b)
Die vom Beschwerdeführer zur Stützung seines Begehrens vorgebrachten 
Überlegungen zielen ins Leere (Fenster zwecks Belichtung und Beleuchtung 


des Raumes) oder sind schlichtweg aktenwidrig. Insbesondere lassen sich 
den von der Gemeinde mit Baubewilligung vom 16. Februar 2004 bewilligten 
Plänen keine Mauernischen als Vorbereitung für den gemachten 
Fenstereinbau entnehmen, und für die Behauptung des Beschwerdeführers, 
die Mauernische sei bereits anlässlich der Bauabnahme festgestellt worden, 
ist dieser jeglichen Nachweis schuldig geblieben. Selbst wenn solches der Fall 
gewesen wäre, vermöchte ihm dies mangels Vorliegens einer Baubewilligung 
nicht zu helfen. 
c)
Im Lichte der oben zur Zulässigkeit der Wiederherstellungsanordnung 
umschriebenen Anforderungen betrachtet, erweist sich die streitige 
Anordnung (Zumauern der Fensteröffnung innert Frist) ohne weiteres als 
geboten, um den gesetzmässigen Zustand (bewilligter Hohlraum zu 
Statikzwecken) wieder herzustellen. Den vorhandenen Zugangsbedürfnissen 
des Beschwerdeführers wurde bereits mit der von der Gemeinde zu 
Kontrollzwecken bewilligten Zugangsöffnung zum Hohlraum hinreichend 
Rechnung getragen. Sodann erweist sich die Anordnung sowohl aus 
finanzieller wie auch aus baulicher Sicht als äusserst geringfügig und gibt 
entsprechend auch aus dieser Sicht betrachtet zu keinen Korrekturen des 
gemeindlichen Baubescheides mit Wiederherstellungsanordnung Anlass.
d)
In Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Baubescheides wurde dem 
Beschwerdeführer eine Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen 
Zustandes bis 31. März 2010 gesetzt. Nachdem diese Frist zwischenzeitlich 
abgelaufen ist und es sich zudem um eine geringfügige bauliche Massnahme 
(Zumauern) handelt, rechtfertigt es sich, sie - anstelle einer Rückweisung zu 
neuer Fristansetzung durch die Gemeinde - mit vorliegenden Urteil neu 
festzusetzen. Dem Beschwerdeführer wird die Frist zur Wiederherstellung des 
gesetzmässigen Zustandes entsprechend bis 30. Juni 2010 verlängert. - Die 
Beschwerde ist daher i.S. der Erwägungen abzuweisen.
4.
Bei 
diesem 
Ausgang 
gehen 
die 
Verfahrenskosten 
zulasten 
des 
Beschwerdeführers (Art. 73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, 


VRG). Für die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anlass 
(Art. 78 Abs. 2 VRG).
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird i.S. der Erwägungen abgewiesen und die … von der 
Gemeinde gesetzte Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen 
Zustandes bis 30. Juni 2010 verlängert.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
248.--
zusammen
Fr.
2'248.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 
bezahlen.