gr_gerichte · ZK2 2012 42 · 2013-09-09 · de
Strassenverkehrsgesetz SVG

Forderung | Berufung OR Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc.

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 9. September 2013
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 12 42
11. September 2013
(Mit Urteil 4A_510/2013 vom 03. März 2014 hat das Bundesgericht die gegen die-
ses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war).
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Pritzi
RichterInnen
Hubert und Michael Dürst
Aktuarin ad hoc Sonder
In der zivilrechtlichen Berufung
des X._____, Beklagter 1 und Berufungskläger 1, und der Y . _ _ _ _ _ A G , Be-
klagte 2 und Berufungsklägerin 2, beide vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur.
Ilario Bondolfi und lic. iur. Claudio Allenspach, Poststrasse 43, 7002 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja vom 26. Juni 2012, mitgeteilt am 10. Sep-
tember 2012, in Sachen der Z . _ _ _ _ _ A G , Klägerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Flurin von Planta, Masanserstrasse 40, Villa
Zambail, 7000 Chur, gegen die Beklagten und Berufungskläger,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Die Z._____ AG (Z._____) ist eine Aktiengesellschaft, deren Haupt-
zweck die Vermittlung sowie der Ankauf und Verkauf von Liegenschaften im In-
und Ausland ist, und die ihren Sitz in A._____ hat. X._____ ist Geschäftsmann
und hat seinen Wohnsitz in B._____. Zudem ist er der einzige Verwaltungsrat und
Alleinaktionär der Y._____ AG, welche - gemäss Handelsregisterauszug - die
Entwicklung, die Realisierung und den Vertrieb von Konzepten für die Kapitalanla-
ge einschliesslich der damit verbundenen elektronischen Datenverarbeitung sowie
von Marketingkonzepten bezweckt und ihren Sitz in C._____ hat.
B.
Seit dem Jahr 2004 waren die Z._____ AG sowie ihre wirtschaftlichen Ei-
gentümer G._____ und H._____ für diverse Projekte von X._____, der Y._____
AG, der W._____ AG und der www._____.ch AG in D._____, B._____, E._____
und der V._____ tätig und wurden dafür auch entsprechend entlöhnt.
C.
X._____ erwarb im Jahre 2007 die Liegenschaft Nr. _____ und die Y._____
AG die Liegenschaft Nr. _____ in D._____. Die Z._____ AG war im Zusammen-
hang mit dem Erwerb der Liegenschaften ebenfalls tätig, wobei sich die Parteien
jedoch über die Intensität dieser Bemühungen nicht einig sind.
D.
Am 3. Juni 2009 forderte die Z._____ AG von der Y._____ AG eine Vermitt-
lungsprovision für ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Verkauf von zwei
Wohnungen in der Liegenschaft Nr. _____ und am 22. Juni 2009 von X._____
bzw. von der Y._____ AG je eine Provision für ihre Tätigkeit bezüglich des Er-
werbs der Liegenschaften Nr. _____ und _____, wobei weder X._____ noch die
Y._____ AG diesen Forderungen nachkamen.
E.
Am 29. September 2010 liess die Z._____ AG gegen X._____ sowie die
Y._____ AG beim Kreisamt Oberengadin ein Vermittlungsbegehren einreichen.
Am 15. November 2010 bezog die Z._____ AG den Leitschein mit folgendem klä-
gerischen Rechtsbegehren:
„1. a)
Der Beklagte 1 sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
CHF 140‘425.20 nebst Zins von 5 % seit dem 20.11.2009 zuzüg-
lich CHF 200.00 Betreibungskosten zu bezahlen.
b)
Der Rechtsvorschlag des Beklagten 1 vom 25.11.2009 im Betrei-
bungsverfahren Nr. _____ des Betreibungsamtes Oberengadin sei
aufzuheben.
2.
a)
Die Beklagte 2 sei zu verpflichten, der Klägerin die Beträge von
CHF 334‘049.60 nebst Zins zu 5 % seit dem 30.6.2009 und CHF

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237‘250.80 nebst Zins zu 5 % seit dem 20.11.2009 zuzüglich CHF
200.00 Betreibungskosten zu bezahlen.
b)
Der Rechtsvorschlag der Beklagten 2 vom 26.11.2009 der Betrei-
bung Nr. 9066822 des Betreibungsamtes des Kantons C._____
sei aufzuheben.
3.
Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Beklagten.“
Das beklagtische Rechtsbegehren lautete auf kosten- und entschädigungs-
pflichtige Abweisung der Klage, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kön-
ne.
F.
Mit Prozesseingabe vom 6. Dezember 2010 prosequierte die Z._____ AG
die Streitsache an das Bezirksgericht Maloja, wobei sie an dem anlässlich der
Sühneverhandlung gestellten Rechtsbegehren festhielt. In ihrer Prozessantwort
vom 14. Februar 2011 beantragten X._____ und die Y._____ AG was folgt:
„1.
Die Klage sei, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann, voll-
umfänglich abzuweisen.
2.
Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Klägerin.
Streitverkündung
Es sei der F._____ AG, _____, vertreten durch deren Organe, der Streit zu
verkünden.
Im Falle der Gutheissung der Klage der Z._____ AG gegen die Y._____
AG (Forderung aufgrund des Verkaufs der Wohnungen Nr. 7 und 8 in der
I._____ an J._____ und K._____) sei in entsprechender Höhe des zuge-
sprochenen Betrages (Maximalforderungsbetrag: Fr. 334‘049.60 nebst Zins
zu 5 % seit dem 30. Juni 2009) über den Rückgriffsanspruch der Y._____
AG gegenüber der F._____ AG im Sinne von Art. 32 ZPO zu entscheiden.“
G.
Die Z._____ AG replizierte am 5. April 2011, worauf X._____ und die
Y._____ AG am 6. Juni 2011 eine Duplik einreichten. Mit Eingabe vom 28. Juni
2011 nahm die Z._____ AG schliesslich zu den beklagtischen Beweismitteln Stel-
lung.
H.
Mit Schreiben vom 7. Juli 2011 erfolgte die Streitverkündung an die
F._____ AG, welche jedoch stillschweigend auf eine Teilnahme am Verfahren ver-
zichtete.
I.
An der Hauptverhandlung vom 26. Juni 2012 reduzierte die Z._____ AG
den ersten Teil ihres Rechtsbegehrens 2.a) von Fr. 334‘049.60 auf Fr. 274‘380.--

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inkl. MwSt. zuzüglich 5 % seit 20. November 2009. Mit Urteil vom 26. Juni 2012,
mitgeteilt am 10. September 2012, erkannte das Bezirksgericht Maloja sodann
was folgt:
„1.
Die Klage gegen den Beklagten 1 wird vollumfänglich gutgeheissen
und er wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 140‘425.20
nebst Zins zu 5 % seit dem 20. November 2009 zu bezahlen.
2.
Die Klage gegen die Beklagte 2 wird teilweise gutgeheissen und sie
wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 237‘250.80 nebst
Zins zu 5 % seit 20. November 2009 zu bezahlen.
3.
Es wird davon Vermerk genommen, dass die Klägerin ihre Klage im
Umfang von CHF 59‘669.60 zurückgezogen hat. In diesem Umfang
wird die Klage wegen Rückzugs als erledigt abgeschrieben.
4.
Im Übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten.
5.
Der Klägerin wird in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamtes
Oberengadin/Bergell vom 25. November 2009 über den Betrag von
CHF 140‘425.20 nebst Zins zu 5 % seit dem 20. November 2009 und
in der Betreibung Nr. 9066822 des Betreibungsamtes des Kantons
C._____ vom 26. November 2009 über den Betrag von CHF
237‘250.80 nebst Zins zu 5 % seit 20. November 2009 die definitive
Rechtsöffnung erteilt.
6.
Die Verfahrenskosten von CHF 20‘000.-, bestehend aus einer Ge-
richtsgebühr von CHF 12‘000.-, Schreibgebühren von CHF 500.- und
einem reduzierten Streitwertzuschlag von CHF 7‘500.-, sowie die ver-
mittleramtlichen Kosten von CHF 300.- gehen je zur Hälfte zu Lasten
der Klägerin und der Beklagten.
7.
Die ausseramtlichen Entschädigungen werden wettgeschlagen.
8.
(Rechtsmittelbelehrung).
9.
(Mitteilung).“
J.
Gegen dieses Urteil liessen X._____ und die Y._____ AG am 10. Oktober
2012 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden erheben, wobei sie folgende
Rechtsbegehren stellten:
„1.
Dispositivziffer 1, 2, 5, 6, und 7 des angefochtenen Urteils des Be-
zirksgerichtes Maloja seien aufzuheben.
2.
Soweit die Klage der Berufungsbeklagten gutgeheissen wurde, sei
diese, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann, vollumfäng-
lich abzuweisen.
3.
Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich
die gesetzliche Mehrwertsteuer) für beide Instanzen zu Lasten der Be-
rufungsbeklagten.“
K.
In ihrer Berufungsantwort vom 13. November 2012 beantragte die Z._____
AG die vollumfängliche Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten wer-

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den könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Lasten
der Beklagten und Berufungskläger.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil und auf die Ausführungen der Par-
teien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegan-
gen.
II. Erwägungen
1.
Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 26. Juni 2012
wurde den Parteien am 10. September 2012 mitgeteilt und somit nach Inkrafttre-
ten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011
eröffnet. Auf das vorliegende Rechtsmittelverfahren findet demnach im Gegensatz
zum vorinstanzlichen Verfahren, welches noch nach der alten Bündnerischen Zi-
vilprozessordnung (ZPO GR; BR 320.000) durchgeführt wurde (vgl. Art. 404 Abs.
1 ZPO), die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1
ZPO).
2.a)
Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End-
und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru-
fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-
gehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist
unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit der Zustellung
desselben beim Kantonsgericht von Graubünden schriftlich und begründet einzu-
reichen (Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]).
b)
Mit dem vorliegend angefochtenen Entscheid liegt ein Endentscheid vor,
denn damit wurde das vorinstanzliche Verfahren durch Sachentscheid beendet
(Art. 236 Abs. 1 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Auflage,
Zürich/C._____/Genf 2013, Art. 308 N 14). Zudem übersteigt der Streitwert ganz
offensichtlich Fr. 10‘000.--. Da die Berufung vom 10. Oktober 2012 gegen das am
10. September 2012 mitgeteilte Urteil vom 26. Juni 2012 ferner frist- und formge-
recht erhoben wurde und auch alle übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist darauf
einzutreten.

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3.
In beweisrechtlicher Hinsicht halten die Berufungskläger an ihrem Antrag
auf Einvernahme von X._____ als Zeuge fest. Bereits gestützt auf Art. 169 ZPO ist
jedoch auf die beantragte Einvernahme des Berufungsklägers 1 als Zeuge zu ver-
zichten. Ungeachtet dessen ist der Berufungskläger 1 schon an der Hauptver-
handlung vor dem Bezirksgericht Maloja am 26. Juni 2012 zu den entscheidenden
Punkten befragt worden und es ist nicht ersichtlich, welche neuen Erkenntnisse
aus einer Einvernahme zu gewinnen wären. Somit fällt auch eine Parteibefragung
im Sinne von Art. 191 ZPO ausser Betracht. Entsprechend ist der Beweisantrag
abzuweisen.
4.a)
Die Berufungskläger beanstanden in ihrer Berufung zunächst, dass das
Bezirksgericht Maloja die örtliche Zuständigkeit in Bezug auf die Forderung ge-
genüber der Y._____ AG in der Höhe von Fr. 237‘250.80 zu Unrecht bejaht habe.
b)
Die Vorinstanz hat die örtliche Zuständigkeit richtigerweise anhand der bis
zum 31. Dezember 2010 gültigen Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden
(ZPO GR; BR 320.000) sowie des Gerichtsstandsgesetzes (GestG; SR 272) ge-
prüft. Vom Kantonsgericht von Graubünden zu beurteilen ist somit, ob die Vorin-
stanz die altrechtlichen Bestimmungen richtig angewendet hat. Nach Art. 28 Abs.
1 ZPO GR können mehrere Personen, wenn sie nicht schon durch das dem Streit
zugrunde liegende Rechtsverhältnis dazu gezwungen sind, gemeinsam klagen
oder beklagt werden, soweit das streitige Recht oder die streitige Verpflichtung
ihnen gemeinsam zukommt (materielle Streitgenossenschaft). Gemäss Abs. 2 be-
steht die gleiche Möglichkeit, wenn es sich um gleichartige Rechtsansprüche han-
delt, die im Wesentlichen auf den gleichen faktischen oder rechtlichen Gründen
beruhen (formelle Streitgenossenschaft). Richtet sich die Klage gegen mehrere
Streitgenossen, so ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht für alle be-
klagten Parteien zuständig (Art. 7 Abs. 1 GestG). Sinn und Zweck von Art. 7 Abs.
1 GestG ist es, durch Schaffung eines einheitlichen Gerichtsstands für Ansprüche
gegen mehrere Beklagte, die in einem gewissen sachlichen Zusammenhang ste-
hen, widersprüchliche Entscheide zu vermeiden und die effiziente und ökonomi-
sche Streiterledigung zu fördern (Botschaft des Bundesrates zum GestG vom 18.
November 1998, BBl 1999 S. 2848; Müller, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Kommentar
zum Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, Art. 7 N 7 ff.). Die Berufungskläger ma-
chen geltend, es liege kein Sachverhalt vor, über den aus zwingenden Gründen
gegenüber dem Berufungskläger 1 und der Berufungsklägerin 2 gleich entschie-
den werden müsse, um einheitliche und widerspruchsfreie Entscheidungen her-
beizuführen. Damit bestreiten sie sinngemäss, dass die Berufungskläger 1 und 2

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eine Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 GestG bilden und diese Be-
stimmung damit überhaupt anwendbar sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie
die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, erfasst Art. 7 Abs. 1 GestG nicht nur die
notwendige passive Streitgenossenschaft, bei der aus materiellrechtlichen Grün-
den gegen alle Beteiligten gemeinsam und gleich entschieden werden muss, son-
dern auch die einfache passive Streitgenossenschaft (Botschaft GestG, a.a.O., S.
2848; Müller, a.a.O., Art. 7 N 7 und 11; Reetz, in: Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über
den Gerichtsstand in Zivilsachen [GestG], C._____ 2001, Art. 7 N 2 ff.). Eine ein-
fache (passive) Streitgenossenschaft beruht auf einem gewissen äusseren und
inneren Zusammenhang zwischen geltend gemachten Ansprüchen gegen ver-
schiedene Beklagte (BGE 129 III 80, E. 2.2; Müller, a.a.O., Art. 7 N 19). Der für
eine einfache passive Streitgenossenschaft erforderliche sachliche Zusammen-
hang ist vorliegend erfüllt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz forderte die
Klägerin von beiden Beklagten eine Entschädigung aus einem Mäklerauftrag, ei-
nerseits aus dem Kauf der Liegenschaft Nr. _____ und andererseits aus dem Kauf
der Liegenschaft Nr. _____ in D._____. Der von den Berufungsklägern erhobene
Einwand, dass vorliegend gar kein Mäklerauftrag erteilt wurde, ist unbehelflich.
Denn für die Beurteilung der Zuständigkeit kommt es allein auf die Behauptungen
der klagenden Partei an. Die sich darauf beziehenden Einwände der Gegenpartei
sind erst im Stadium der materiellen Beurteilung zu prüfen (BGE 129 III 80, E. 2.2;
BGE 122 III 249 E. 3b/bb; BGE 119 II 66 E. 2a). Wie die Berufungsbeklagte zu-
dem zu Recht ausführt, haben die beiden verkauften Liegenschaften I._____ und
Chesa L._____ vor dem Verkauf beide der M._____ und somit derselben Aktien-
gesellschaft gehört. Darüber hinaus sind die beiden Verkaufsobjekte zusammen-
gebaut. Die Berufungskläger sind der Ansicht, dass aus dem Umstand, dass zwei
Liegenschaften der gleichen Person gehören und der Verkauf der Liegenschaften
am gleichen Tag erfolgte, nicht gefolgert werden könne, die besagten Klagen wür-
den sich auf gleiche Tatsachen und in ihrer Begründung auf die gleichen rechtli-
chen Erwägungen stützen. Diesen Ausführungen ist zwar grundsätzlich insofern
zuzustimmen, als diese Tatsachen alleine kein Vorliegen einer subjektiven Kla-
genhäufung rechtfertigen, doch sind dies sicherlich Teilaspekte, die das Vorliegen
einer subjektiven Klagenhäufung untermauern. Die Berufungsbeklagte führt zu
Recht aus, dass die Verkaufsverhandlungen stets über beide Objekte zusammen
geführt wurden und dass jeweils von einem Gesamtpreis für beide Objekte ge-
sprochen wurde. Sämtliche Korrespondenz einerseits zwischen G._____ von der
Berufungsbeklagten und N._____ von der M._____ (Vorinstanz act. II./5-10) und

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andererseits auch zwischen dem Berufungskläger 1 und G._____ (Vorinstanz act.
II./16-19) hat sich jeweils um beide Liegenschaften gedreht, es wurde stets von
einem Projekt gesprochen. Dem Vorbringen der Berufungskläger, dass die zwei
Liegenschaften von zwei verschiedenen Käufern erworben wurden, kann entge-
gengehalten werden, dass der Berufungskläger 1 an der Hauptverhandlung vom
26. Juni 2012 vor dem Bezirksgericht Maloja selber erklärte, dass man zuerst aus
steuerlichen Gründen die W._____ AG als Generalunternehmerin habe auftreten
lassen und man dann später davon abgekommen sei (Vorinstanz act. I./12). Dar-
aus kann geschlossen werden, dass der Berufungskläger 1 zu Beginn noch nicht
genau wusste, ob er persönlich oder eine seiner Gesellschaften die Liegenschaf-
ten erwerben würde. Klar scheint auf jeden Fall gewesen zu sein, dass die Lie-
genschaften durch ihn oder eine seiner Gesellschaften erworben werden würden.
Da der Berufungskläger 1 also selber die Abgrenzung zwischen den verschiede-
nen Gesellschaften und ihm nicht vornahm, und als Käuferschaft gegenüber der
Verkäuferin aufgetreten ist, können sich die Berufungskläger sicherlich nicht dar-
auf berufen, dass es sich beim Kauf der beiden Liegenschaften um zwei unter-
schiedliche, separat zu beurteilende Rechtsgeschäfte handelt. Der Kauf der Lie-
genschaften Nr. _____ und _____ ist ein einheitlicher, auf den Berufungskläger 1
zurückzuführender Vorgang, mit der vertraglichen Abwicklung durch die Beru-
fungskläger 1 und 2, so dass der gesetzlich geforderte Zusammenhang - die An-
sprüche stützen sich auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe - gegeben ist.
Die Vorinstanz ist also richtigerweise zum Schluss gekommen, dass es sich bei
den Berufungsklägern 1 und 2 um eine passive Streitgenossenschaft handelt,
womit das Bezirksgericht Maloja örtlich zur Beurteilung der Klagen sowohl gegen
den Berufungskläger 1 als auch gegen die Berufungsklägerin 2 zuständig war. Die
Berufungskläger sind somit mit ihrer Rüge der örtlichen Unzuständigkeit in Bezug
auf die Berufungsklägerin 2 nicht zu hören.
5.a)
Die Berufungskläger bestreiten des Weiteren die Passivlegitimation der Be-
rufungsklägerin 2. Da nach Ansicht der Berufungsbeklagten der Berufungskläger 1
Vertragspartner des geschlossenen Mäklervertrages sei, könne ein Provisionsan-
spruch von vornherein nicht von der Berufungsklägerin 2 gefordert werden, da
zwischen der Berufungsbeklagten und der Berufungsklägerin 2 nie ein Mäklerver-
trag geschlossen worden sei, was im Übrigen auch die Berufungsbeklagte selber
nicht behaupte. Indem die Vorinstanz ausgeführt habe, dass der Berufungskläger
1 Auftraggeber gewesen sei und dann ohne weitere Begründung von den Ver-
pflichtungen der Berufungskläger 1 und 2 aus dem Mäklervertrag gesprochen hät-

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ten, vermische sie die Rollen des Käufers und des Mäklerauftraggebers bzw. set-
ze diese ohne nähere Begründung gleich.
b)
Die Berufungsbeklagte führt in diesem Zusammenhang zu Recht aus, dass
der Berufungskläger 1 sowohl die Berufungsklägerin 2 als auch die W._____ AG
als einziges Verwaltungsratsmitglied und Alleinaktionär beherrscht (Vorinstanz act.
II./HR2 und 35) und entsprechend diese beiden Gesellschaften zu von ihm be-
stimmten Zwecken einsetzen kann. Wie auch aus den Aussagen des Berufungs-
klägers 1 anlässlich der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz entnommen werden
kann, wird die Berufungsklägerin 2 und die W._____ AG vom Berufungskläger 1
auch nach Gutdünken eingesetzt, ob aus fiskalischen, ökonomischen oder ande-
ren Gründen. Zudem nimmt er die Unterscheidung der von ihm beherrschten Ge-
sellschaften zu sich selber nicht wirklich wahr, kann doch beispielsweise dem act.
II./44 entnommen werden: „Im Zusammenhang mit den beiden von mir übernom-
menen Liegenschaften…“. Die Berufungsbeklagte führt aus, dass der Berufungs-
kläger 1 ihr den mündlichen Auftrag erteilt habe, ihm bzw. seinen Gesellschaften
geeignete Investitionsobjekte zuzuführen. Da aufgrund der Mehrfachfunktion des
Berufungsklägers 1 (Privatperson, Verwaltungsrat der Berufungsklägerin 2 und
Verwaltungsrat der W._____ AG) nicht genau ersichtlich ist, in welcher Funktion er
der Berufungsbeklagten den Mäklerauftrag erteilt hat, kann dies als Auftrag einer-
seits als Privatperson, andererseits aber auch als Organ der von ihm beherrschten
Gesellschaften angesehen werden. Die Vorinstanz hat darüber hinaus in zutref-
fender Weise ausgeführt, dass es trotz juristischer Selbständigkeit der Berufungs-
klägerin 2 und der W._____ AG und aufgrund der wirtschaftlichen Identität zwi-
schen dem Berufungskläger 1 und seinen beiden anderen Gesellschaften zudem
rechtsmissbräuchlich wäre, wenn sich die Berufungskläger 1 und 2 ihren Verpflich-
tungen aus dem Mäklervertrag entziehen könnten, indem zuerst die eine einen
Mäkler für sich tätig werden lässt und dann der Vertrag von der anderen abge-
schlossen würde. Da schlussendlich unbestrittenermassen eine Liegenschaft vom
Berufungskläger 1 und die andere Liegenschaft von der Berufungsklägerin 2 er-
worben wurde, musste die Berufungsbeklagte die Provision von beiden Beru-
fungsklägern einfordern. Somit sind die Berufungskläger 1 und 2 passivlegitimiert,
weshalb die Berufung in diesem Punkt abzuweisen ist.
6.
Die Berufungskläger rügen darüber hinaus die unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie die unrichtige Rechtsanwendung. Konkret sind sie der An-
sicht, dass die Vorinstanz die Beweislastregeln verletzt habe, indem sie das Zu-
standekommen eines Mäklervertrages bejaht habe, obwohl keine Beweise dafür

Seite 10 — 22
vorliegen würden. Im Gegensatz werde die Sachdarstellung der Berufungskläger
durch verschiedene, unwiderlegbare Indizien gestützt.
Die Vorinstanz ist in ihrem Entscheid zur Überzeugung gelangt, dass zwischen
den Parteien bezüglich des Erwerbs der Liegenschaften Nr. _____ und _____ ein
Mäklervertrag zustande gekommen ist. Da es zudem zum Abschluss eines Ziel-
vertrages gekommen sei und ein Kausalzusammenhang zwischen dem Abschluss
des Zielvertrages und der Mäklertätigkeit bestehe, seien sämtliche Voraussetzun-
gen für die Entstehung eines Anspruches auf Mäklerlohn erfüllt. Nachfolgend wird
daher geprüft, ob die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen tatsächlich gegeben
sind.
a)
Nach Art. 412 Abs. 1 OR erhält der Mäkler durch den Mäklervertrag den
Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschlusse eines Vertrages
nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln. Das Zustande-
kommen des Maklervertrages bedarf des Konsenses zwischen Auftraggeber und
Makler. Der Konsens im Sinne von Art. 1 OR muss sich zumindest auf die Art der
zu vermittelnden Geschäfte mitsamt deren wesentlichen Konditionen wie auch den
Grundsatz der Entgeltlichkeit beziehen (essentialia negotii). Der Maklervertrag
kann formfrei (Art. 11 Abs. 1 OR) und sogar durch konkludentes Verhalten (Art. 1
Abs. 2 OR) abgeschlossen werden. Ein solches konkludentes Verhalten wurde in
der Praxis wiederholt angenommen, wenn sich jemand die Tätigkeit eines (insbe-
sondere gewerbsmässig handelnden) Maklers gefallen lässt und nach den Um-
ständen das Tätigwerden nicht als unentgeltliche Gefälligkeit verstanden werden
durfte. Widerspricht der inaktive „Auftraggeber“ nicht innert nützlicher Frist, so
kann dieses passive Dulden als Wille zum Abschluss eines konkludenten Makler-
vertrages interpretiert werden. Wissentliches Dulden oder sogar stillschweigende
Genehmigung führten zu einem Maklervertrag (Streiff, Handkommentar zum Mak-
lervertrag mit Fokus auf den Immobilienmakler, Wetzikon/Zürich 2009, S. 28 ff.;
Bracher, in: Huguenin/Müller-Chen/Girsberger [Hrsg.], Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag, Werkvertrag,
Auftrag, GoA, Bürgschaft, 2. Auflage, Zürich/C._____/Genf 2012, Art. 412 N 10).
aa)
Im vorliegenden Fall wird von beiden Parteien bestätigt, dass zwischen ih-
nen kein schriftlicher Mäklervertrag geschlossen wurde. Die Berufungsbeklagte
beruft sich für die vorliegend zu beurteilende Forderungsstreitigkeit auf einen
mündlich geschlossenen Mäklervertrag mit dem Berufungskläger 1. Da dies je-
doch von den Berufungsklägern bestritten wird und keine sonstigen Beweise dazu

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vorliegen, gilt es nachfolgend zu prüfen, ob allenfalls durch konkludentes Verhal-
ten ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Die Berufungsklä-
ger nennen in ihrer Berufung einzelne Erwägungen der Vorinstanz, auf welche
diese das Zustandekommen eines Mäklervertrages - ihrer Meinung nach zu Un-
recht - stützte und versuchen diese einzelnen Punkte zu widerlegen. Die Beru-
fungskläger übersehen dabei, dass für die Prüfung, ob durch konkludentes Verhal-
ten ein Vertrag zustande gekommen ist, sämtliche Umstände mitberücksichtigt
werden müssen und nicht lediglich Einzelpunkte herausgepickt werden können.
Gleichwohl wird nachfolgend kurz auf die einzelnen beanstandeten Punkte einge-
gangen.
bb)
Die Vorinstanz leitete aus der Vereinbarung der Parteien vom 11. Septem-
ber 2008 (Vorinstanz, act. II./3) ab, dass die Berufungsbeklagte schon mehrfach
für den Berufungskläger 1 und seine Firmen Mäklertätigkeiten entfaltet habe. In
der Vereinbarung wird jedoch nicht ausdrücklich von Mäklertätigkeiten gespro-
chen, sondern lediglich als „Vorbemerkung“ festgehalten, dass H._____ und/oder
G._____ und/oder die Z._____ AG für die Solidarschuldner für diverse Projekte
„tätig“ waren. Um was für eine Tätigkeit es sich genau handelt, wird hingegen nir-
gends festgehalten. Dass die Solidarschuldner aber immerhin einen Pauschalbe-
trag von Fr. 4‘500’000.-- an die oben erwähnten Parteien zu bezahlen hatten, lässt
darauf schliessen, dass es sich nicht lediglich um auftragsrechtliche Dienstleistun-
gen handelte, sondern auch Provisionen in diesem Betrag inbegriffen waren. In
Punkt 4 der Vereinbarung wird sodann festgehalten, dass „bei Veräusserung der
Liegenschaft Nr. 2569, GB - D._____, ein Betrag von Fr. 1‘800‘000.-- geschuldet
sei“. Auch dies deutet auf einen Provisionsanspruch hin. In Punkt 5 vereinbarten
die Parteien zudem, dass „die zwischen den Parteien abgeschlossenen Vereinba-
rungen über Beteiligungen, Provisionsansprüche etc. bis zur vollständigen Bezah-
lung des vorerwähnten Betrages vollumfänglich gültig bleiben“. Auch aus dieser
Formulierung ist ersichtlich, dass zwischen den Parteien Vereinbarungen unter
anderem über Provisionsansprüche, also Mäklerverträge, geschlossen wurden.
Auffällig ist darüber hinaus zusätzlich, dass die Berufungsbeklagte zwei Rechnun-
gen aus dem Jahr 2007 an die W._____ AG ins Recht gelegt hat (Vorinstanz act.
II./53-54), in welchen für Wohnungen in B._____ (B._____) eine Vermittlungs-
Provision von 3 % verlangt wird. Ob diese Rechnungen schlussendlich auch
tatsächlich bezahlt wurden, ist zwar nicht ersichtlich, jedoch wird in der Vereinba-
rung vom 11. September 2008 (Vorinstanz, act. II./3) in den Vorbemerkungen
festgehalten, dass die Berufungsbeklagte für diverse Projekte der Solidarschuld-
ner, unter anderem in B._____ (Puoz) tätig war, weshalb schliesslich auch ein

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Entgelt festgesetzt wurde. Es deutet also einiges darauf hin, dass es sich bei die-
sem Punkt (B._____, Puoz) um die Provision aus dem Verkauf der Wohnungen in
B._____ (B._____) handelt, wo eine Vermittlungs-Provision von 3 % in Rechnung
gestellt wurde (Vorinstanz act. II./53-54). Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz
richtigerweise festgestellt, dass zwischen den Parteien bereits früher Mäklerver-
träge abgeschlossen worden sind. Die Berufungskläger führen zwar zu Recht aus,
dass aufgrund früher stattgefundener Mäklertätigkeiten nicht auf den Abschluss
eines Mäklervertrages im konkreten Fall geschlossen werden kann, doch lässt
sich daraus zumindest ableiten, wie die Parteien jeweils vorgegangen sind, näm-
lich ohne schriftlichen Mäklervertrag. Zudem - und dies ist vorliegend von Bedeu-
tung - kann der Mäklervertrag auch durch konkludentes Verhalten geschlossen
werden. Wie bereits dargelegt, wurde ein solches konkludentes Verhalten in der
Praxis wiederholt angenommen, wenn sich jemand die Tätigkeit eines (insbeson-
dere gewerbsmässig handelnden) Maklers gefallen lässt und nach den Umstän-
den das Tätigwerden nicht als unentgeltliche Gefälligkeit verstanden werden kann.
Wie nachfolgend noch aufgezeigt wird, haben sich die Berufungskläger vorliegend
die Mäklertätigkeit der Berufungsbeklagten gefallen lassen und sie wussten auch,
dass die Berufungsbeklagte gewerbsmässig als Immobilienmaklerin tätig ist. Da
die Parteien auch bereits früher Mäklerverträge geschlossen hatten, aus welchen
sodann ein Mäklerlohn resultierte, konnten die Berufungskläger auch nicht davon
ausgehen, dass die Tätigkeit der Berufungsbeklagten eine unentgeltliche Gefällig-
keit darstellte.
cc)
Die Berufungskläger sind zudem der Ansicht, dass sich aus der Korrespon-
denz (Vorinstanz act. II./5-11) zwischen der Berufungsbeklagten und dem Dele-
gierten der M._____ in keiner Weise ergebe, dass der Berufungskläger 1 der Be-
rufungsbeklagten einen Mäklerauftrag erteilt habe. Die Korrespondenz ist jedoch
insofern von Bedeutung, als aus ihr klar hervorgeht, dass die Berufungsbeklagte
für die Berufungskläger tätig war. Sämtliche Korrespondenz erfolgte zwischen der
Berufungsbeklagten und N._____, und die Berufungsbeklagte trat nicht in eige-
nem Namen auf, sondern im Namen der W._____ AG, welche im alleinigen Eigen-
tum von Herrn X._____, B._____ steht. Aus dem Umfang und dem Inhalt der Kor-
respondenz lässt sich ableiten, dass es sich hier sicherlich nicht um eine „blosse
Gefälligkeit“ seitens der Berufungsbeklagten handelte, wie dies die Berufungsklä-
ger in ihrer Berufung darlegen wollen. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür
vor, dass die Berufungsbeklagte ihre Arbeiten im Rahmen eines blossen Rechts-
geschäftsbesorgungsauftrages erbracht haben könnten. Den Berufungsklägern
war klar, dass die Berufungsbeklagte - welche notabene Immobilienmaklerin ist -

Seite 13 — 22
Mäklertätigkeiten für sie ausführte, weshalb diese - entgegen der bisherigen
Usanz - plötzlich unentgeltlich erfolgt sein sollen, ist nicht ersichtlich.
dd)
Die Berufungskläger bringen weiter vor, dass die Vorinstanz zu Unrecht
angenommen habe, dass die Berufungskläger erst nach dem 20. August 2007 in
Erscheinung getreten seien und nicht ersichtlich sei, inwiefern dies ein Beleg für
das Zustandekommen des behaupteten Mäklervertrages sein könne. Die Vorin-
stanz hat zu Recht festgehalten, dass sämtliche Korrespondenz zwischen der
Verkäuferin und der Berufungsbeklagten stattgefunden habe (Vorinstanz act. II./5-
11). Die Berufungskläger stützen ihre Argumentation insbesondere darauf, dass
N._____ in seiner Zeugeneinvernahme (Vorinstanz act. V./4) ausgesagt habe, sie
seien von der Käuferschaft kontaktiert worden (S. 4). Wie jedoch auch die Beru-
fungsbeklagte einwendet, ist diese Aussage aus dem Zusammenhang gerissen.
N._____ hat in seiner Zeugeneinvernahme ausgesagt, dass sie von der Käufer-
schaft kontaktiert worden seien und nicht sie die Käuferschaft kontaktiert hätten.
Es ging also um die Frage, ob von der Verkäuferin oder der Käuferschaft der erste
Kontakt ausging. Indem N._____ bestätigte, dass der erste Kontakt von der Käu-
ferschaft ausging, lässt sich nicht ableiten, dass darunter lediglich die Berufungs-
kläger gemeint sind. Auch die Berufungsbeklagte gehörte in diesem Zusammen-
hang zur Käuferschaft, da diese ja bekanntermassen für die Käuferschaft aufge-
treten ist und in ihrem Namen Verkaufsverhandlungen geführt hatte. Aus dieser
Aussage des Zeugen N._____ können die Berufungskläger offensichtlich nichts zu
ihren Gunsten ableiten. Sodann hatte der Zeuge N._____ bereits auf die Frage,
wann und von welcher der Parteien der Zeuge erstmals bezüglich der Verkaufs-
absichten der M._____ für die Liegenschaften I._____ und Chesa L._____ ange-
sprochen worden sei, geantwortet, dass er im Hinblick auf die Einvernahme seine
Unterlagen durchgegangen sei und darin einen Brief vom 5. März 2007 von der
Berufungsbeklagten gefunden habe. Zudem führte er aus, dass die Verkaufsver-
handlungen durch den Berufungskläger 1 und durch Herrn G._____ geführt wor-
den seien (S. 2). Der Berufungskläger 1 sei ihm von Herrn G._____ vorgestellt
worden (S. 3). Auch diese Aussagen unterstreichen die Erkenntnisse der Vorin-
stanz, wonach zwischen den Parteien ein Mäklervertrag zustande gekommen ist.
Die Berufungsbeklagte hat den ersten Kontakt zur Käuferin hergestellt, hat sämtli-
che Verkaufsverhandlungen - zu Beginn alleine - geführt. Die Berufungsbeklagte -
eine Immobilienmaklerin - ist für die Berufungskläger im Sinne einer Mäklertätig-
keit tätig geworden und wurde von den Berufungsklägern auch nicht davon abge-
halten. Somit durfte die Vorinstanz durch das konkludente Verhalten der Beru-
fungsbeklagten ohne Weiteres vom Vorliegen eines Mäklervertrages ausgehen.

Seite 14 — 22
ee)
Die Berufungskläger kritisieren auch die Schlussfolgerung der Vorinstanz,
wonach die persönliche Befragung des Berufungsklägers 1 an der Hauptverhand-
lung ebenfalls ergeben hätte, dass der Berufungskläger 1 in seinem Namen bzw.
im Namen seiner Gesellschaft der Berufungsbeklagten einen Mäklerauftrag erteilt
hätte. Der Berufungskläger 1 hatte damals ausgesagt, dass man auf die Hilfe des
Geschäftsführers der Berufungsbeklagten gesetzt hatte, weil man sich dadurch
einen besseren Zugang zu der als schwierig geltenden Verkäuferschaft bzw. zu
ihrem Direktor erhofft hätte. Die Vorinstanz hat jedoch nicht festgehalten, dass
sich aus diesen Aussagen des Berufungsklägers 1 die Erteilung eines Mäklerver-
trages ergeben würde. Vielmehr hat die Vorinstanz aus dem zweiten Teil der Aus-
sagen des Berufungsklägers 1, wonach man zuerst aus steuerlichen Gründen die
W._____ AG als Generalunternehmerin habe auftreten lassen, aber später davon
abgekommen sei, geschlossen, dass die Erteilung des Mäklerauftrages sowohl in
seinem Namen als auch im Namen seiner Gesellschaft erteilt worden sei. Die Vor-
instanz hat in diesem Abschnitt des Urteils (S. 11) lediglich aufgezeigt, weshalb
nicht nur der Berufungskläger 1 als Auftraggeber gelten kann.
b)
Die Berufungskläger sind der Ansicht, dass es an der Kausalität bzw. einem
psychologischen Zusammenhang zwischen der Tätigkeit der Berufungsbeklagten
und dem Vertragsabschluss fehle. Die wenigen Schreiben der Berufungsbeklagten
und die eine Besprechung für die W._____ AG mit der Verkäuferschaft seien der-
art unbedeutend gewesen, dass sie als Mitursache der Vertragsabschlüsse ausser
Betracht fallen würden.
aa)
Aus Art. 413 OR folgt, dass das Maklerhonorar verdient ist, wenn der Ziel-
vertrag infolge der Tätigkeit des Maklers zustande gekommen ist. Damit fordert
Art. 413 OR einen Kausalzusammenhang zwischen dem Wirken des Maklers,
dem Nachwies oder der Vermittlung des Interessenten und dem Abschluss des
Zielvertrages. Diese Bedingung ist offensichtlich erfüllt, wenn der Makler aufgrund
seiner Kontakte und Tätigkeiten einen Vertragsinteressierten dem Auftraggeber
nachweist oder vermittelt und dieser den Zielvertrag abschliesst (Streiff, a.a.O. S.
79 ff.). Daran fehlt es bei Vorkenntnis des Auftraggebers, wenn der Auftraggeber
also die Abschlussgelegenheit bereits kannte. Der Auftraggeber darf also mit dem
Interessenten noch nicht in Verbindung gestanden oder diesen für einen Vertrags-
abschluss in Betracht gezogen haben. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der
Interessent dem Auftraggeber gänzlich unbekannt war, sofern er nur um seine
grundsätzliche Abschlussgelegenheit nicht wusste (Burkhalter, in: SVIT-
Kommentar, Maklerrecht in der Immobilienwirtschaft, Zürich/C._____/Genf 2005,

Seite 15 — 22
S. 87 f.). Der Vertragsabschluss muss aber nicht unmittelbare Folge der Mäkler-
tätigkeit sein, es genügt, wenn zwischen den Bemühungen des Mäklers und dem
Entschluss des Dritten ein psychologischer Zusammenhang besteht. Der Mäkler
hat somit auch dann Anspruch auf den vollen Lohn, wenn der Auftraggeber die
vom Mäkler in Gang gebrachten Verhandlungen selbst an die Hand nimmt und es
erst ihm gelingt, den Vertrag auf der Basis der vom Mäkler angeknüpften Bezie-
hungen zu schliessen (Urteil des Bundesgerichts 4A_155/2008 vom 24. April
2008, E. 3.1; Ammann, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Ob-
ligationenrecht I, 5. Auflage, C._____ 2011, Art. 413 N 8). Dem Makler, der seine
Provision beansprucht, obliegt die Beweislast für den mindestens psychologischen
Zusammenhang zwischen seiner Tätigkeit und dem Vertragsabschluss sowie
dafür, dass er den Vertragspartner des Auftraggebers erstmals ausfindig gemacht
oder beeinflusst hat. Immerhin spricht eine tatsächliche Vermutung für das Beste-
hen eines solchen Kausalzusammenhangs, wenn der Makler eine geeignete
Tätigkeit entfaltet hat und der Abschluss tatsächlich zustande gekommen ist. Es
liegt dann am Auftraggeber, diese Vermutung zu entkräften (Burkhalter, a.a.O., S.
92 f.).
bb)
Vorliegend ist unter anderem umstritten, von wem der Beklagte 1 erfahren
hat, dass die M._____ die Liegenschaften Nr. _____ und _____ in D._____ ver-
kaufen wollten. Die Berufungsbeklagte führt aus, dass G._____ den Beklagten 1
über die Verkaufsabsichten orientiert habe, wogegen der Beklagte 1 an der
Hauptverhandlung erklärte, dass er von O._____ vom gleichnamigen Baugeschäft
darauf aufmerksam gemacht worden sei. Es kann auch aus den Zeugenaussagen
nicht zweifelsfrei eruiert werden, ob der Beklagte 1 von den Verkaufsabsichten der
M._____ gewusst hatte oder ob G._____ ihm dies mitgeteilt hatte. Aus der Zeu-
genaussage von N._____ (Vorinstanz act. V./4) geht immerhin hervor, dass er den
Berufungskläger 1 vor Aufnahme der Verkaufsverhandlungen nicht kannte und ihn
erst im Rahmen derselben kennen gelernt hatte. G._____ hatte ihm diesen vorge-
stellt (S. 3). Die Frage, ob er (N._____) G._____ schon vor dem Berufungskläger
1 gekannt hatte, bejahte dieser und ergänzte, dass „er in diesem Zusammenhang
vermutlich den ersten Kontakt hergestellt hatte“. Die Aussage von N._____, wo-
nach sie „sicher andere Angebote“ gehabt hätten bzw. „mehrere Personen“ sie
betreffend Kauf der genannten Liegenschaften kontaktiert hätten, hilft auch nicht
weiter, zumal er noch anführte, dass sie „die Objekte nicht ausgeschrieben“ hätten
(S. 2). Aus dieser Aussage lässt sich nicht schliessen, dass die Verkaufsabsichten
der M._____ allgemein bekannt gewesen waren, insbesondere da nicht erkennbar
ist, zu welchem Zeitpunkt genau die Verkäuferin auch von anderen potentiellen

Seite 16 — 22
Käufern kontaktiert worden war, also ob vor oder nach den Berufungsklägern bzw.
der Berufungsbeklagten. Fest steht jedoch, dass die Berufungsbeklagte für die
Berufungskläger im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaften tätig
geworden ist. Immerhin hat auch der Berufungskläger 1 selber an der Hauptver-
handlung vor der Vorinstanz erwähnt, dass „man gewusst habe, dass der einzel-
zeichnungsberechtigte Verwaltungsrat der Klägerin (G._____) und der Sohn des
Direktors der Verkäuferin Schulkollegen gewesen seien, weshalb man auf seine
Hilfe gesetzt habe, weil man sich dadurch einen besseren Zugang zu der als
schwierig geltenden Verkäuferin bzw. zu ihrem Direktor erhofft habe“. Die Ver-
handlungen wurden zu Beginn also gezielt durch G._____ geführt, da dieser den
Direktor der Verkäuferin bereits kannte. Die Korrespondenz zwischen G._____
und N._____ (Vorinstanz act. II./5-11) zeigt zudem deutlich, dass - zumindest zu
Beginn - G._____ federführend bei den Verkaufsverhandlungen war. Auch für
N._____ war G._____ die Ansprechperson. So hat N._____ beispielsweise die
Baubewilligung für die I._____ und den Brief der Gemeinde betreffend Kontin-
gentserteilung Chesa L._____ an G._____ bzw. die Berufungsbeklagte weiterge-
leitet (Vorinstanz act. II./11.), und nicht etwa an den Berufungskläger 1. G._____
bzw. die Berufungsbeklagte hat somit wesentlich zur Willensbildung der M._____
beigetragen. Die Vorbringen der Berufungskläger, es habe sich bei den „wenigen
Schreiben“ und dem „einen Treffen“ der Berufungsbeklagten lediglich um kleine
Gefälligkeiten gehandelt, sind nicht zu hören. Der Berufungskläger 1 hat, wie be-
reits erwähnt, sogar selber zugegeben, dass sie die Hilfe von G._____ in An-
spruch genommen hätten, um einen besseren Zugang zum Direktor der M._____
zu erhalten. Somit kann klarerweise nicht von einem kleinen, unbedeutenden Ge-
fallen seitens der Berufungsbeklagten ausgegangen werden. Ob der Verkauf ohne
die Tätigkeit der Berufungsbeklagten überhaupt zustande gekommen wäre, bleibt
fraglich. Nicht von Bedeutung ist zudem, ob schlussendlich der Berufungskläger 1
selber den Vertrag zum Abschluss gebracht hat oder ob dies die Berufungsbeklag-
te war. Fest steht, dass die Verhandlungen von der Berufungsbeklagten in Gang
gebracht wurden, womit - wie weiter oben festgehalten - unerheblich ist, ob dann
erst dem Auftraggeber, also dem Berufungskläger 1, der Abschluss des Vertrages
gelang. Dem Makler, der seine Provision beansprucht, obliegt zwar die Beweislast
für den mindestens psychologischen Zusammenhang zwischen seiner Tätigkeit
und dem Vertragsabschluss sowie dafür, dass er den Vertragspartner des Auf-
traggebers erstmals ausfindig gemacht oder beeinflusst hat. Immerhin spricht aber
eine tatsächliche Vermutung für das Bestehen eines solchen Kausalzusammen-
hangs, wenn der Makler eine geeignete Tätigkeit entfaltet hat und der Abschluss

Seite 17 — 22
tatsächlich zustande gekommen ist. Vorliegend kann klar von einer geeigneten
Tätigkeit der Berufungsbeklagten ausgegangen werden und die beiden Liegen-
schaften wurden auch tatsächlich von der M._____ an die Berufungskläger ver-
kauft. Somit spricht eine tatsächliche Vermutung für das Bestehen eines psycho-
logischen Kausalzusammenhangs, welcher von den Berufungsklägern nicht ent-
kräftet werden konnte.
cc)
Am Anspruch der Berufungsbeklagten auf Mäklerlohn vermag auch nicht zu
ändern, dass eine Liegenschaft vom Berufungskläger 1 und die andere Liegen-
schaft von der Berufungsklägerin 2 erworben wurden. Erfolgt nämlich der Ab-
schluss nicht auf den Namen des vom Mäkler genannten Interessenten, aber für
dessen Rechnung oder in dessen Interesse auf einen anderen Namen oder auf
den Namen einer Gesellschaft oder Erbengemeinschaft, an welcher der genannte
Interessent beteiligt ist, so ist der Mäklerlohn dennoch verdient. Gleiches gilt,
wenn zwischen dem Interessenten und dem Dritten ein enger wirtschaftlicher oder
menschlich-sozialer Zusammenhang besteht und sie darum gewissermassen eine
Einheit bilden (z.B. wenn statt des Bearbeiteten eine Gesellschaft, an der er betei-
ligt ist, den Vertrag abschliesst). Hier darf nach der allgemeinen Lebenserfahrung
davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit des Maklers auf die übrigen Glie-
der der Gemeinschaft ausgestrahlt habe. Eine scharfe Begrenzung des Kausalzu-
sammenhangs auf die Person des Bearbeiteten erschiene daher als unbillig und
würde Missbräuchen zum Nachteil des Maklers Tür und Tor öffnen (Urteil des
Bundesgerichts 4A_155/2008 vom 24. April 2008, E. 3.1; Ammann, a.a.O., Art.
413 N 8; Burkhalter, a.a.O., S. 89 f.). Somit ändert am Anspruch auf Mäklerlohn
auch nicht, dass in der ersten Phase die W._____ AG als Käuferschaft aufgetreten
ist, wobei von Anfang an kommuniziert wurde, dass es sich dabei um eine im al-
leinigen Eigentum des Berufungsklägers 1 stehende Gesellschaft handle. Der Be-
rufungskläger 1 ist wirtschaftlich Berechtigter sowohl von der W._____ AG als
auch von der Berufungsklägerin 2, womit der Kausalzusammenhang dadurch nicht
verneint werden kann, dass eine Liegenschaft vom Berufungskläger 1 und eine
Liegenschaft von der Berufungsklägerin 2 erworben wurde. Im Übrigen hatte auch
der Berufungskläger 1 im Rahmen der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz aus-
gesagt, dass „man zunächst aus steuerlichen Gründen die W._____ AG als Gene-
ralunternehmerin habe auftreten lassen und man später davon abgekommen sei“.
Wenn also selbst der Berufungskläger 1 die Geschäfte seiner verschiedenen Ge-
sellschaften und seiner Privatperson nicht sauber trennt, kann er dies auch nicht
gegen seine Vertragspartner verwenden.

Seite 18 — 22
c)
Die Berufungskläger beanstanden weiter, dass die Vorinstanz zu Unrecht
einen Satz von 3 % des Verkaufspreises bei überbauten Grundstücken als ortsüb-
lich im Engadin angesehen habe, zumal die Berufungsbeklagten auch keinen ent-
sprechenden Nachweis erbracht hätten. Die Berufungsbeklagte hätte sich denn
auch nie auf Ortsüblichkeit berufen, sondern behauptet, es sei eine Provision von
3 % vertraglich vereinbart worden, wofür sie jedoch den Nachweis schuldig ge-
blieben sei.
aa)
Wie bereits festgehalten, ist der Mäklerlohn verdient, sobald der Vertrag
infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande ge-
kommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR). Dass der Vertrag infolge der Vermittlung des
Mäklers, also der Berufungsbeklagten, zustande gekommen ist, wurde bereits
erörtert, womit der Mäklerlohn verdient ist. Wird der Betrag der Vergütung nicht
festgesetzt, so gilt, wo eine Taxe besteht, diese und in Ermangelung einer solchen
der übliche Lohn als vereinbart (Art. 414 OR). Art. 414 OR nennt also drei Quellen,
nach denen sich das Mass des Mäklerlohns bestimmt, und legt deren Rangfolge
fest. Massgebend ist demnach in erster Linie die vertragliche Vereinbarung. Fehlt
eine solche - was stets der Fall ist, wenn der Mäklervertrag stillschweigend zu-
stande kommt -, hängt die Höhe der Provision von Tarifen ab. Fehlt ein Tarif, so
gilt die Übung. In Ermangelung einer Übung ist der übliche Mäklerlohn durch den
Richter festzusetzen (Ammann, a.a.O., Art. 414 N 1).
bb)
Die Berufungsbeklagte bringt vor, dass sie mit den Berufungsklägern -
mündlich - eine Provision von 3 % vereinbart habe. Da jedoch das Zustandekom-
men eines mündlichen Mäklervertrages nicht nachgewiesen werden konnte und
nunmehr von einem durch konkludentes Verhalten geschlossenen Mäklervertrag
ausgegangen werden muss, kann nicht davon gesprochen werden, dass der Mäk-
lerlohn vertraglich festgesetzt wurde. Jedoch vermag dies, entgegen den Aus-
führungen der Berufungskläger, nichts am grundsätzlichen Bestehen eines An-
spruchs auf Mäklerlohn zu ändern. Da sämtliche kumulativen Voraussetzungen
von Art. 413 Abs. 1 OR (vgl. oben) erfüllt sind, hat der Makler - also die Beru-
fungsbeklagte - Anspruch auf eine Vergütung. Demnach ist der Mäklerlohn auf-
grund der Übung festzusetzen, zumal neben vertraglichen Vereinbarungen auch
etwaige Tarife fehlen. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz, wonach
im Liegenschaftenhandel Provisionen von 1 bis 2 % des Kaufpreises gelten, aus-
nahmsweise von bis zu 3 % für überbaute und von 3 - 5 % für unüberbaute
Grundstücke, können nicht beanstandet werden. Insbesondere ist in den von der
Berufungsbeklagten ins Recht gelegten Rechnungen (Vorinstanz act. II./53-54) an

Seite 19 — 22
die W._____ AG aus früheren Geschäften ersichtlich, dass die Berufungsbeklagte
jeweils eine Provision von 3 % verlangte. Auch die Provisionsrechnung der Streit-
berufenen an die Berufungsklägerin 2 bezüglich des Verkaufs der zwei Wohnun-
gen in der Liegenschaft Nr. _____ (Vorinstanz act. IV./II./5.1) zeigt, dass die Vor-
instanz richtigerweise von einem ortsüblichen Satz von 3 % im P._____ ausging,
womit die Berufungsbeklagte Anspruch auf einen Mäklerlohn von 3 % auf den
Kaufpreis der Liegenschaften Nr. _____ und _____ hat.
d)
Die Berufungskläger bringen darüber hinaus vor, dass, wenn eine Ver-
gütung geschuldet gewesen wäre, dies mit Sicherheit in der Vereinbarung vom 11.
September 2008 (Vorinstanz act. II./3) bzw. im Vereinbarungsentwurf vom 5. Sep-
tember 2008 (Vorinstanz act. II./4) thematisiert worden wäre. In der Vereinbarung
vom 11. September 2008 finde sich eine „per Saldo aller Ansprüche-Klausel“,
womit klarerweise auch die I._____ und die Chesa L._____, welche im November
2007 erworben worden seien, umfasst würden. Die Berufungsbeklagte erklärte
hingegen, dass die Saldoklausel sich lediglich auf die in den Vorbemerkungen er-
wähnten, beendigten Projekte beziehen würde, nicht jedoch auf das Projekt
I._____/L._____, welches damals noch mitten im Umbau stand und insofern noch
nicht beendigt gewesen sei. Die Vorinstanz ist diesbezüglich zum Ergebnis ge-
langt, dass die Vereinbarung vom 11. September 2008 (Vorinstanz act. II./3) mit
der Vereinbarung vom 4. Juni 2010 (Vorinstanz act. II./33 Ziff. 6) aufgehoben wor-
den sei, da in dieser explizit festgehalten worden sei, die Provisionsforderungen
aus den Verkäufen der Liegenschaften Nr. _____ und _____ würden von der ge-
nannten Vereinbarung bzw. der darin enthaltenen Saldoklausel nicht erfasst.
Es steht fest, dass die Berufungskläger die Liegenschaften Nr. _____ und _____
in D._____ im November 2007 erworben haben (Vorinstanz act. III./1-2). Es steht
zudem fest, dass die Berufungskläger und die Berufungsbeklagte am 11. Septem-
ber 2008 eine Vereinbarung unterzeichnet haben, welche eine Saldoklausel
enthält (Vorinstanz act. II./3). Am 4. Juni 2010 haben die Parteien zudem eine
Vergleichsvereinbarung geschlossen, in welcher festgehalten wurde, dass die be-
strittenen Provisionsforderungen der Parteien aus den Verkäufen der Liegenschaf-
ten Chesa L._____ und I._____ in D._____ nicht Bestandteil der Vereinbarung
seien und nicht von der Saldoklausel - die ebenfalls in die Vereinbarung eingebaut
wurde - erfasst würden (Vorinstanz act. II./33). Die Berufungsbeklagte bringt zu
diesem Punkt vor, dass ihr Auftrag, worunter ihrer Ansicht nach die drei als Einheit
zu betrachtenden Vorgänge „Ankauf“, „Ausbau“ und „Verkauf“ fallen würden, zum
Zeitpunkt der Vereinbarung im September 2008 noch nicht abgeschlossen worden

Seite 20 — 22
seien, weshalb diese sicherlich nicht unter die Saldoklausel fallen würden. Des-
halb seien sie in den Vorbemerkungen der Vereinbarung auch nicht aufgelistet
worden. Die Berufungskläger sehen in den Aussagen von G._____ (Vorinstanz
act. V./5), wonach ihnen der Auftrag zum Verkauf der Wohnungen in den Liegen-
schaften erst nach Abschluss der Kaufverträge betreffend I._____ und Chesa
L._____, das heisst Ende 2007, erteilt worden sei, einen Widerspruch zu den
diesbezüglichen Erklärungen der Berufungsbeklagten. Aus den Akten ergibt sich,
dass die Berufungsbeklagte auch noch im Zusammenhang mit dem Umbau der
Chesa L._____ und der I._____ in das Projekt involviert war, ansonsten kein Sinn
darin zu erblicken wäre, weshalb der Berufungskläger 1 am 6. Oktober 2008
G._____ bzw. der Berufungsbeklagten eine E-Mail weitergeleitet hatte, in der es
um Rechnungen bezüglich des Umbaus der Chesa L._____ und der I._____ ging
(Vorinstanz act. II./44). Daran ist erkennbar, dass zum Zeitpunkt, als die Vereinba-
rung geschlossen wurde, also am 11. September 2008, das Projekt Chesa
L._____/I._____ offensichtlich noch nicht abgeschlossen war und die Berufungs-
beklagte noch für die Berufungskläger tätig oder zumindest noch in das Projekt
involviert war. Daraus erhellt, dass das Projekt L._____/I._____ nicht unter die
Saldoklausel der Vereinbarung vom 11. September 2008 fällt, auch wenn der
Kaufvertrag selber vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen wurde. Zudem kann oh-
nehin der Argumentation der Vorinstanz gefolgt werden, wonach die Vereinbarung
vom 11. September 2008 mit der Erfüllung der Vergleichsvereinbarung vom 4.
Juni 2010 aufgehoben worden ist. Da darin explizit festgehalten wurde, die Provi-
sionsforderungen aus den Verkäufen der Liegenschaften Nr. _____ und _____
würden von der genannten Vereinbarung bzw. der darin enthaltenen Saldoklausel
nicht erfasst, vermag auch die in diesem Zusammenhang von den Berufungsklä-
gern vorgebrachte Argumentation die Provisionsansprüche der Berufungsbeklag-
ten bezüglich der beiden Liegenschaften in D._____ nicht zu entkräften.
e)
Die Berufungskläger sehen ein weiteres Indiz dafür, dass kein Mäklerver-
trag vereinbart und keine Vergütung geschuldet ist darin, dass die Berufungsbe-
klagte gegen die in den Kaufverträgen (Vorinstanz act. III./1 und 2) enthaltene
Formulierung (Ziff. 15), wonach die Parteien bestätigen würden, dass keinerlei
Kommissionen bzw. Provisionen an Drittpersonen oder Beteiligte ausbezahlt wor-
den seien bzw. ausbezahlt würden, nicht remonstriert habe. Wie der Zeuge
N._____ ausführte, wurde diese Bestimmung auf Wunsch der Verkäuferschaft in
die Kaufverträge aufgenommen. Dieser Satz sei in den letzten Jahren in jedem
Vertrag über Liegenschaften enthalten gewesen. Damit würden sie innerhalb der
Gesellschaft zeigen wollen, dass ihnen keine Kommissionen oder Vermittlungen

Seite 21 — 22
bezahlt worden sei (Vorinstanz act. V./4 S. 3). Auf entsprechende Nachfrage er-
klärte der Zeuge, dass er die Formulierung so interpretiere, dass weder sie noch
die andere Partei Provisionen an Drittpersonen oder Beteiligte bezahlen würden.
Er bestätigte zudem, dass die Bestimmung in dem Sinne wichtig war, dass sie
nicht darauf verzichtet hätten (S. 4). Aus diesen Aussagen ist ersichtlich, dass die
Vertragsklausel zum eigenen Schutz (der Verkäuferschaft) in den Vertrag aufge-
nommen wurde. N._____ sagte aus, dass es darum ging, innerhalb der Gesell-
schaft aufzuzeigen, dass ihnen keine Kommissionen oder Vermittlungen bezahlt
worden sind. Es ging also bei dieser Klausel nicht primär darum aufzuzeigen, dass
sie oder andere keine Kommissionen bezahlten, sondern dass sie selber keine
Kommissionen erhalten hatten oder erhalten würden. Er bestätigte zwar, dass er
die Klausel so interpretiere, dass beide Parteien keine Provisionen an Drittperso-
nen oder Beteiligte zahlen würden, doch ergibt sich aus seinen Aussagen klar,
dass es hierbei in erster Linie um die Verkäuferschaft selber ging. Wie aber auch
die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, wurde dieser Vertrag ohnehin zwischen der
Verkäuferin und der Käuferschaft geschlossen. Die Berufungskläger können sich
bezüglich des Vertragsverhältnisses zwischen ihnen und der Berufungsbeklagten
nicht auf das Vertragsverhältnis zwischen ihnen und der Käuferschaft berufen. Die
Berufungsbeklagte ist nicht Partei des Kaufvertrages, womit sich die Berufungs-
kläger auch nicht auf diesen Kaufvertrag stützen können, um der Berufungsbe-
klagten keinen Mäklerlohn zu bezahlen. Die besagte Vertragsklausel entfaltet ge-
genüber der Berufungsbeklagten keine Wirkung. Es erhellt also die Argumentation
der Vorinstanz, wonach die Klausel in Ziff. 15 der Kaufverträge dem Anspruch der
Berufungsbeklagten auf Mäklerlohn nicht entgegensteht.
7.
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens – beste-
hend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) –
zu Lasten der Berufungskläger (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Berufungsverfahren er-
hebt das Kantonsgericht eine Entscheidgebühr von Fr. 1‘000.-- bis Fr. 30‘000.--
(Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR
320.210]). Vorliegend erscheint die Erhebung einer Gebühr von Fr. 9‘000.-- als
angemessen. Die Festsetzung der aussergerichtlichen Entschädigung zugunsten
der Berufungsbeklagten erfolgt mangels Einreichung einer Honorarnote nach rich-
terlichem Ermessen. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen so-
wie des damit verbundenen Aufwands erscheint eine Parteientschädigung in Höhe
von Fr. 3‘500.-- (inkl. MwSt. und Spesen) als angemessen.

Seite 22 — 22
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.a)
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 9‘000.-- gehen zu Lasten der
Berufungskläger und werden mit dem von ihnen geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 15‘000.-- verrechnet. Der Restbetrag des Kostenvorschus-
ses von Fr. 6‘000.-- wird den Berufungsklägern durch das Kantonsgericht
erstattet.
b)
Die Berufungskläger haben die Berufungsbeklagte ausserdem für das Beru-
fungsverfahren mit Fr. 3‘500.-- (inkl. MWST) aussergerichtlich zu entschä-
digen.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: