gr_gerichte · PKG 2001 44 · 2001-11-26 · de

Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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begleitet und hat dazu Stellung genommen. Zudem hat er von der Beschwer- 
degegnerin weitere Aufträge angenommen. Mit Schreiben vom 25. November 
1994 liess C. R. mitteilen, sie habe ein Pauschalangebot für die Sanierungs- 
arbeiten von der Generalunternehmung W./S., C., erhalten und beauftragte 
ihn mit der umfassenden Überprüfung des Pauschalauftrages. Unter anderem 
hatte R. die Fragen zu beantworten, ob die im Pauschalangebot aufgeführten 
Leistungen mit denjenigen Arbeiten identisch seien, welche M. gemäss Amts- 
befehl vom 29. Oktober 1993 hätte ausführen müssen, und ob der pauschale 
Werkpreis von Fr. 332 000.– für die Vornahme dieser Arbeiten nicht übersetzt 
sei. Der Prüfungsbericht von R. datiert vom 7. Februar 1995.
Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass R. anfänglich wohl 
als Gerichtsgutachter, später aber ausschliesslich im Auftrag von C. tätig war. 
Es gilt zu beachten, dass das Taxationsverfahren ein neues Verfahren mit 
eigener Charakteristik darstellt. Auch in diesem Verfahren muss der Gut- 
achter die Unabhängigkeit von den Parteien wahren. Vorliegend lassen 
insbesondere die letzten Tätigkeiten von R. und seine rechtlichen und 
faktischen Beziehungen zur Beschwerdegegnerin ihn nicht mehr als Sach- 
verständigen erscheinen, der den Schein der nötigen Unabhängigkeit ge- 
genüber den Parteien hat. In Gutheissung der Beschwerde muss deshalb das 
vorinstanzliche Urteil aufgehoben werden und die Sache im Sinne der Er- 
wägungen an das Bezirksgericht X. zurückgewiesen werden, damit eine neue 
Schätzung im Sinne von Art. 259 Abs. 3 ZPO veranlasst werden kann.
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Urteil vom 26. November 2001
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– Vollstreckung von auf Geld- oder Sicherheitsleistung lau- 
tenden ausländischen Urteilen nach dem Lugano-Über-
einkommen (Art. 31 ff. LugÜ).
– Dem Gläubiger ist nebst dem Rechtsöffnungsverfahren mit 
vorgängiger Betreibung ein separates Exequaturver- fahren 
zur Verfügung zu stellen (Art. 31 ff. LugÜ; vgl. PKG 1997 Nr. 
21). Dieses richtet sich mangels Ausführungsbe- stimmungen 
direkt nach den Verfahrensnormen des LugÜ. Hilfsweise ist das 
summarische Verfahren heranzuziehen. Das Gesuch ist an den 
Bezirksgerichtspräsidenten zu rich- ten. Gegen dessen 
Entscheid 
kann 
mit 
Beschwerde 
an 
den 
Kantonsgerichtspräsidenten gelangt werden (Erw. 3.a–d).
– Im Beschwerdeverfahren vor dem Kantonsgerichtspräsi- 
denten gilt das Novenverbot insoweit nicht, als Verweige- 
rungsgründe nach Art. 27 und 28 LugÜ in Frage stehen. Die- se 
sind ohnehin von Amtes wegen zu überprüfen (Erw. 4.c).
– Offen gelassen, ob die provisorische Pfändung eine zuläs-


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sige Sicherungsmassnahme nach Art. 39 Abs. 2 LugÜ dar- 
stellt (Erw. 5).
– Drittansprüche in Pfändungsverfahren sowie fehlerhafte 
Pfändungshandlungen können nicht im Rechtsbehelf nach Art. 
37 LugÜ vorgebracht werden (Erw. 6).
Aus den Erwägungen:
3.a) Die überwiegende Lehrauffassung, wonach grundsätzlich ein se- 
parates Vollstreckungsverfahren zur Verfügung zu stellen ist, bei welchem 
dem Gläubiger die Möglichkeit zusteht, zwischen diesem und der Betrei- 
bungseinleitung mit anschliessendem Rechtsöffnungsverfahren zu wählen 
(PKG 1997 Nr. 21), scheint folgerichtig und dem Willen des LugÜ eher zu 
entsprechen als die ausschliessliche Beschreitung des Rechtsöffnungsver- 
fahrens. Nur so kann der speziellen Ausgestaltung des LugÜ-Verfahrens 
Rechnung getragen werden. Dieser Auffassung haben sich verschiedene 
Kantone im Rahmen von Revisionen ihrer Zivilprozessordnung oder durch 
Erlass von Einführungsverordnungen angeschlossen und vertragskonforme 
Verfahren für die Vollstreckung von Geldleistungsentscheiden geschaffen 
(Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 2. Aufl., Bern/Stutt- 
gart/Wien 1998, S. 434 mit Hinweisen; Volken, Rechtsprechung zum Lugano- 
Übereinkommen [1992], in: SZIER 1993 S. 335 ff.). Des Weiteren entspricht 
das ordentliche Rechtsöffnungsverfahren in seiner kontradiktorischen Aus- 
gestaltung mit Anhebung einer Betreibung nicht dem Wesen des LugÜ. 
Vielmehr ist dem Gläubiger im konkreten Fall die Wahl zwischen dem sepa- 
raten Vollstreckungsverfahren und der Betreibungseinleitung mit anschlies- 
sendem Rechtsöffnungsverfahren zu überlassen (vgl. Botschaft der Regie- 
rung an den Grossen Rat vom 23. Februar 1999 über die Reform der 
bündnerischen Gerichtsorganisation, Heft Nr. 2/1999 – 2000, S. 118). Das Ne- 
beneinander der Vollstreckbarkeitsprüfung vorfrageweise in einem 
Rechtsöffnungsverfahren oder in einem separatem Exequaturverfahren ist 
dem schweizerischen Recht im Übrigen nicht fremd (vgl. Art. 28 und 29 Abs. 
3 IPRG; SZIER 1997 S. 397 f.).
b) Der Kanton Graubünden hat anlässlich der vor kurzem erfolgten 
Revision der bündnerischen Gerichtsbarkeit davon abgesehen, spezielle 
Ausführungsbestimmungen zum Vollstreckungsverfahren des LugÜ zu er- 
lassen oder solche in die bestehenden Gesetze einzufügen. Wie den Mate- 
rialien zu entnehmen ist, hat der Gesetzgeber die Problematik des Voll- 
streckbarkeitsverfahrens keinesfalls verkannt, sondern bewusst auf eine 
Regelung verzichtet, weil einerseits der Stand der Diskussionen keine ge- 
festigte Praxis erkennen liess und andererseits die Verfahrensvorschriften 
des LugÜ ohnehin direkt anwendbar seien (Botschaft, a. a. O., S. 117 f.; vgl. 
Reform der bündnerischen Gerichtsorganisation 1998, Bericht und Vorent-


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wurf mit Erläuterungen von Kantonsgerichtspräsident Dr. iur. Alex Schmid, 
in: ZGRG 3 /1998 S. 104 ff.). Das nicht für Urteile auf Geldleistung be- 
stimmte kontradiktorische Exequaturverfahren genügt nach Art. 262 ZPO 
den obgenannten Verfahrensansprüchen des LugÜ nicht vollumfänglich, er- 
geht ein solcher Entscheid doch erst nach Anhörung des Schuldners. Im- 
merhin wird dem Gläubiger ein separates Exequaturverfahren nach Art. 262 
ZPO eingeräumt. Gleichermassen ist das Rechtsöffnungsverfahren für den 
vorliegenden Fall ohne Betreibung nicht geeignet. Wie in den Materialien 
weiter ausgeführt wird, sei das dem Gläubiger offenstehende spezielle Voll- 
streckbarkeitsverfahren im Kanton Graubünden direkt nach den Vorschrif- 
ten des LugÜ unter Anwendung der Vorschriften über das summarische 
Verfahren durchzuführen (vgl. Botschaft, a. a. O., S. 118). Aus den Materia- 
lien ergibt sich somit, dass sich das zuständige Gericht aufgrund des Fehlens 
von Ausführungsbestimmungen an die in Art. 34 bis 36 und 39 f. LugÜ be- 
schriebenen und direkt anwendbaren Verfahrensnormen unter Zuhilfe- 
nahme der Bestimmungen über das summarische Verfahren zu halten hat. 
Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe das Verfahren 
nicht in eigener Kompetenz bestimmen können, geht daher insoweit fehl, als 
dass die Vorinstanz wegen fehlender Ausführungsbestimmungen nicht von 
der Durchführung eines Exequaturverfahrens absehen durfte, sondern ein 
solches direkt nach dem LugÜ vorzunehmen hatte.
c) Soweit die Zuständigkeit des Vorderrichters umstritten ist, ist fest-
zuhalten, dass diese nicht ausdrücklich geregelt ist. Das Verfahren nach 
Art. 31 ff. LugÜ hat sich aber für den vorliegenden Fall der zu einer Geld- 
leistung verpflichtenden Entscheidung ohne Einleitung einer Betreibung 
und ohne kontradiktorisches Verfahren fraglos an den beiden Instituten der 
Rechtsöffnung nach Art. 80 f. SchKG und der Vollstreckung eines ausländi- 
schen Urteils nach Art. 262 ZPO zu richten (Botschaft, a. a. O., S. 116 f.; 
vgl. auch GRP 1999/2000 S.427). In den beiden genannten Fällen der 
Rechtsöffnung und – nach Inkrafttreten der revidierten Zivilprozessordnung 
am 1. Januar 2001 – des Vollstreckungsverfahrens nach Art. 262 Abs. 1 ZPO 
hat der Rechtssuchende im Kanton Graubünden den Bezirksgerichtspräsi- 
denten als erstinstanzlichen Richter anzurufen (vgl. Art. 262 Abs. 1 ZPO, 
Art. 15 Abs. 1 Ziff. 2 GVVzSchKG). Nicht anders kann es sich im Verfahren 
nach Art. 31 ff. LugÜ verhalten, das letztlich dem Charakter eines kantona- 
len Exequaturverfahrens nach Art. 262 ZPO ähnlich ist, jedoch nicht kon- 
tradiktorisch durchgeführt wird. Hätte der bündnerische Gesetzgeber Aus- 
führungsbestimmungen zum LugÜ erlassen, wäre er um eine Statuierung 
des Bezirksgerichtspräsidenten als Richter nach Art. 32 Abs. 1 Schweiz lit. a 
LugÜ für Fälle ohne Anhebung einer Betreibung nicht herumgekommen. 
Damit drängt sich die Zuständigkeit des Bezirksgerichtspräsidenten auch in 
den direkt nach LugÜ und unter Anwendung des summarischen Verfahrens


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durchzuführenden Exequaturverfahren auf (Botschaft, a. a. O., S. 118). Die 
Vorinstanz hat sich daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers 
zu Recht als zuständig erachtet. Für die Beurteilung der Eintretensfrage 
bleibt damit zu prüfen, welches Rechtsmittel gegen einen Entscheid des Be- 
zirksgerichtspräsidenten zu ergreifen ist.
d) Art. 37 Abs. 1 LugÜ sieht gegen Entscheide des Bezirksgerichts- 
präsidenten nach Art. 34 LugÜ zwingend einen Rechtsbehelf beim zustän- 
digen Kantonsgericht vor. Mit dem Begriff des Kantonsgerichts ist dabei die 
oberste kantonale Gerichtsbehörde gemeint, nämlich eine letztinstanzliche 
kantonale Entscheidbehörde (BGE 125 I 416; BBl 1990 II 328). Da Art. 37 
Abs. 1 LugÜ die sachliche Zuständigkeit nach dem innerkantonalen Zivil- 
prozessrecht nicht festlegt, stellt sich die Frage, wer innerhalb des Kantons- 
gerichtes als Beschwerdeinstanz fungiert. Dies entscheidet sich an sich nach 
den Vorschriften des kantonalen Prozessrechts. Mangels konkreter Aus- 
führungsbestimmungen ist die sachliche Zuständigkeit aber auch für den In- 
stanzenzug nach Art. 37 LugÜ durch Rechtsschöpfung zu ermitteln. Weil das 
Vollstreckungsverfahren wie erwähnt zwischen dem Rechtsöffnungsverfah- 
ren und dem Exequaturverfahren nach Art. 262 ZPO liegt, kommen von 
vornherein nur zwei Beschwerdebehörden in Frage. Einerseits der Kantons- 
gerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz in Rechtsöffnungssachen (Art. 236 
ZPO), andererseits der Kantonsgerichtspräsident als nach Art. 263 ZPO im 
kantonalrechtlichen Exequaturverfahren vorgesehene Rechtsmittelinstanz. 
Vorliegend erscheint es angebracht, die Beschwerde an den Kantonsgerichts- 
präsidenten zuzulassen. Das Vollstreckungsverfahren nach LugÜ ausserhalb 
eines Rechtsöffnungsverfahrens gleicht auch bei Urteilen auf eine Geldlei- 
stung eher dem Verfahren nach Art. 262 ZPO als einem Rechtsöffnungsver- 
fahren mit vorgängiger Betreibung. Es rechtfertigt sich daher, für die Be- 
schwerde gegen Exequaturentscheide bei Urteilen auf Geldleistungen, 
welche nicht in einem Rechtsöffnungsverfahren ergangen sind, dieselbe 
Rechtsmittelinstanz vorzusehen wie im kantonalen Exequaturverfahren 
nach Art. 262 f. ZPO. Demgegenüber erscheint die Beschwerdeinstanz in 
Rechtsöffnungssachen weniger geeignet, weil die Vollstreckbarkeit in 
Rechtsöffnungsverfahren nur vorfrageweise zu beurteilen ist. Das Rechts- 
mittelverfahren in Exequaturfragen nach der ZPO wurde mit der Reform 
der bündnerischen Gerichtsorganisation dem Kantonsgerichtspräsidenten 
übertragen. Dieser soll künftig im Kanton Graubünden als Exequaturrich- 
ter amten. Die gleiche Zuständigkeit hätte der Gesetzgeber mutmasslich 
auch gewählt, hätte er für das separate Vollstreckbarkeitsverfahren nach 
Art. 31 ff. LugÜ Ausführungsbestimmungen erlassen. Damit ist der Kan- 
tonsgerichtspräsidenten im vorliegenden Beschwerdeverfahren zuständig.
W. hat gegen den vorinstanzlichen Entscheid zu Recht eine Be- 
schwerde an das Kantonsgericht erhoben. Auf seinen Rechsbehelf im Sinne


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von Art. 34 Abs. 1 LugÜ ist einzutreten und dieser ist vom Kantonsgerichts- 
präsidenten zu behandeln.
4.a) Damit sind die weiteren in der Beschwerde geltend gemachten 
Rügen zu prüfen. Soweit W. in seiner Beschwerde die Zuständigkeit des Be- 
zirksgerichtspräsidenten und die Anwendung des LugÜ-Verfahrens durch 
diesen rügte, ist dies im Lichte obiger Ausführungen nicht zu beanstanden.
In materieller Hinsicht macht er geltend, er habe sich gar nicht auf 
das dem Teilversäumnisurteil des Landgerichts T. zugrunde liegende Verfah- 
ren eingelassen. Die Klageschrift sei an eine gewisse X. an seinem deutschen 
Wohnsitz in L. übergeben worden, obwohl er vor längerer Zeit Wohnsitz in 
der Schweiz begründet habe. Es sei ihm nicht ausreichend Zeit für die Vor- 
bereitung des Verfahrens verblieben. Die einleitende Rechtsschrift habe er 
nie erhalten. Die Beweislast trage die Partei, welche die Zwangsvollstre- 
ckung einer ausländischen Entscheidung verlange. Die blosse Postzustel- 
lungsurkunde reiche hiezu nicht aus.
b) Das mit dem Antrag auf Vollstreckung befasste Gericht kann die- 
sen nur aus einem der in Art. 27 und 28 LugÜ aufgeführten Gründe ableh- 
nen (Art. 34 Abs. 2 LugÜ). Der Beschwerdeführer beruft sich sinngemäss 
auf Art. 27 Ziff. 2 LugÜ. Danach wird eine Entscheidung nicht anerkannt, 
wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das 
dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schrift- 
stück nicht ordnungsgemäss und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, 
dass er sich verteidigen konnte. Der Beklagte soll nach Zustellung des 
Schriftstückes ausreichend Zeit haben, um einen Anwalt mit seiner Vertre- 
tung zu beauftragen und seine Verteidigung vorzubereiten (Walter, a. a. O.,
S. 416 f.). Diese Mängel sind aber nur dann relevant und bilden einen Aner- 
kennungsverweigerungsgrund, wenn sich der Beklagte in der Folge nicht 
gleichwohl auf das Verfahren eingelassen hat. Diesfalls kann er später nicht 
mehr wegen eines angeblichen Mangels bei der Zustellung des verfah- 
renseinleitenden Schriftstückes die Verweigerung der Anerkennung for- 
dern. Für eine Verfahrenseinlassung genügt es, wenn der Beklagte dem Ge- 
richt seine Absicht bekannt gibt, sich sachlich auf die Klage einzulassen 
(Walter, a. a. O., S. 417).
c) K. liess dem Kantonsgerichtspräsidenten mit der Vernehmlassung 
Urkunden über die rechtzeitige Zustellung der Schriftstücke und über die 
Einlassung des Beschwerdeführers auf das Verfahren zukommen. Es ist vor- 
erst darüber zu befinden, ob die Einlage solcher Beweise im Beschwerde- 
verfahren überhaupt zulässig ist. Gemäss Art. 46 ff. LugÜ hat die Partei, wel- 
che die Zwangsvollstreckung einer ausländischen Entscheidung verlangt, 
eine Ausfertigung dieses Entscheides, welcher die für dessen Beweiskraft er- 
forderlichen Voraussetzungen erfüllt (Art. 46 Ziff. 1 LugÜ), sowie bei einer 
im Versäumnisverfahren ergangenen Entscheidung die Urschrift oder eine


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beglaubigte Abschrift der Urkunde, aus der sich ergibt, dass das den Rechts- 
streit einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück der säu- 
migen Partei zugestellt worden ist, einzureichen (Art. 46 Ziff. 2 LugÜ). Mit 
der Produktion der entsprechenden Urschrift oder beglaubigten Abschrift, 
welche die Tatsache der Zustellung beweisen soll, wird dem Gericht die 
Nachprüfung des rechtlichen Gehörs ermöglicht. Aus dieser Urkunde muss 
die Tatsache der Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstücks 
hervorgehen, wobei aber in der Urkunde selbst nicht besonders auf den ver- 
fahrenseinleitenden Charakter des zugestellten Schriftstücks hingewiesen 
werden muss (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu 
EuGVÜ und Lugano-Übereinkommen, 6. Aufl., Heidelberg 1998, N. 3 zu 
Art. 46 EuGVÜ). Wird diese Urkunde nicht vorgelegt, so kann das Gericht 
eine Frist bestimmen, innerhalb derer die Urkunden vorzulegen sind, sich 
mit gleichwertigen Urkunden begnügen oder von der Vorlage der Urkunden 
befreien, wenn es eine weitere Klärung nicht für erforderlich hält (Art. 48 
Abs. 1 LugÜ). Eine gemäss Art. 46 Ziff. 2 LugÜ oder allenfalls gemäss 
Art. 48 Abs. 1 LugÜ geforderte – gleichwertige – Urkunde kann aber auch 
noch vor der Beschwerdeinstanz eingereicht werden, wenn das entspre- 
chende Vorbringen bereits vor der Vorinstanz erhoben worden ist. Das No- 
venverbot betrifft lediglich neue Tatsachen und neue Beweismittel, die für 
die Beurteilung materieller Fragen wesentlich sind. Sämtliche Gründe, auf- 
grund welcher nach dem LugÜ die Anerkennung eines in einem Vertrags- 
staat ergangenen Urteils verweigert werden könnte, werden ohnehin von 
Amtes wegen überprüft (Kropholler, a. a. O., N. 38 zu Art. 27 EuGVÜ). Für 
die Beurteilung solcher Fragen gilt das Novenverbot nicht (Urteil des Kan- 
tonsgerichtsausschusses vom 21. Februar 2001 in Sachen G. W. gegen A. G., 
SKG 01 10; vgl. auch PKG 1979 Nr. 16 und 19).
d) K. hat bereits vor der Vorinstanz eine Zustellungsurkunde einge-
reicht, wonach die einleitende Rechtsschrift des Landgerichts T. einer Haus- 
genossin von W. – X. – übergeben wurde. Ob diese Zustellungsurkunde für 
einen Nachweis nach Art. 46 Ziff. 2 LugÜ ausreicht, kann vorliegend offen 
gelassen werden. Wie sich aus den weiteren im Beschwerdeverfahren einge- 
reichten Urkunden ergibt, hat W. sich auf den Prozess vor dem Landgericht
T. vorbehaltlos eingelassen. Im eigenhändig unterzeichneten Brief vom
1. Juli 2000 an das Landgericht T. führte er aus, dass er sich gegen die Klage 
von K. (7O2217/00) verteidigen wolle und Prozesshilfe beantrage. Er fügte 
einen für das Gericht bestimmten Prozesskostenhilfeantrag sowie einen für 
den Kläger bestimmten Sachvortrag mit Begründung bei. Daraus erhellt, 
dass W. entgegen seinen Ausführungen in der Beschwerde frühzeitig vom 
Verfahren wusste und sich dementsprechend eingelassen hat. Hat sich der 
Beschwerdeführer aber auf das Verfahren vor dem Landgericht T. eingelas- 
sen, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob die am 24. Juni 2000 an die


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Hausgenossin X. erfolgte Zustellung der einleitenden Rechtsschrift ord- 
nungsgemäss und rechtzeitig erfolgt war. Die Einwendung des Beschwerde- 
führers im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ ist daher als unbegründet abzu- 
weisen.
5.a) Solange die in Art. 36 LugÜ vorhandene Frist für den Rechts- 
behelf läuft und solange über den Rechtsbehelf nicht entschieden ist, darf 
die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht über Mass- 
nahmen zur Sicherung hinausgehen (Art. 39 Abs. 1 LugÜ). Die Entschei- 
dung, durch welche die Zwangsvollstreckung zugelassen wird, gibt die Be- 
fugnis, solche Massnahmen zu veranlassen (Art. 39 Abs. 2 LugÜ). Der 
Beschwerdegegner beantragte in seinem Gesuch vor der Vorinstanz die pro- 
visorische Pfändung unter Hinweis auf Art. 39 Abs. 2 LugÜ.
b) Wie das Bundesgericht in BGE 126 III 438 ff. festgestellt hat, wer- 
den die zulässigen Sicherungsmassnahmen durch das LugÜ nicht umschrie- 
ben, sondern dem Recht des ersuchten Staates überlassen. Für Geldforde- 
rungen kommt damit das SchKG zum Zug, das als Sicherungsmassnahmen 
den Arrest (Art. 271 ff. SchKG), die provisorische Pfändung (Art. 83 Abs. 1 
SchKG) und das Güterverzeichnis (Art. 162 SchKG) kennt. Auch in dieser 
Frage sind die Lehrmeinungen für das richtige Mittel kontrovers. Im Vor- 
dergrund stehen der Arrest und die provisorische Pfändung. Beim Arrest 
würde als besonderer Arrestgrund das nach LugÜ erteilte Exequatur gelten. 
Dieser Arrestgrund stünde freilich ausserhalb von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1– 5 
SchKG und müsste auch dann gelten, wenn kein herkömmlicher Arrest- 
grund gegeben wäre. Das Bundesamt für Justiz befürwortete in seinen Er- 
läuterungen vom 18. Oktober 1991 den Arrest als Sicherungsmassnahme für 
eine effektive Durchsetzung des Sicherungsanspruches von Art. 39 Abs. 2 
LugÜ (vgl. Walter, Umsetzung des Lugano-Übereinkommens ins kantonale 
Recht, in: ZBJV 128 1992 S. 77 ff., S. 92; ZR 90 1991 Nr. 35). Fraglich wäre, ob 
der Arrest im Rahmen von Art. 39 Abs. 2 LugÜ eine Gefahr im Sinne der be- 
reits bestehenden klassischen fünf Arrestgründe des SchKG voraussetzt. 
Eine zweite Lehrmeinung vertritt die Auffassung, dass die provisorische 
Pfändung dem Vollstreckungssystem des LugÜ besser entspreche. Nach er- 
teiltem Exequatur könnte der Gläubiger beim Betreibungsamt sofort ein 
Fortsetzungsbegehren stellen, ohne zuvor noch eine Betreibung einzuleiten. 
Nach Rechtskraft des Exequaturs würde die Pfändung definitiv und bildete 
die Grundlage der Verwertung. Die provisorische Pfändung wäre allerdings 
ohne vorherige Ankündigung zu vollziehen, denn sonst fiele der im LugÜ 
ausgeführte Überraschungseffekt dahin (ZBJV 137 2001 S. 329; vgl. auch 
Walter, a. a. O., S. 440 f.). Das Bundesgericht erkannte in BGE 126 III 438 ff. 
zwar die Schwächen beider Varianten. Beiden fehle eine klare Grundlage im 
Gesetz, beide könnten nur modifiziert vollzogen werden, um dem «Geist des 
LugÜ» zu genügen. Es sprach sich jedoch nicht für eine der genannten


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Sicherungsmassnahmen aus, sondern erachtete die Weigerung, einen Arrest- 
befehl zu erlassen, jedenfalls nicht als willkürlich (ZBJV 137 2001 S. 329).
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre folglich wohl 
auch die provisorische Pfändung als Sicherungsmassnahme nach Art. 39 
Abs. 2 LugÜ nicht zu beanstanden. Ob die Vorinstanz die provisorische 
Pfändung zu Recht angeordnet hat oder aber einen Arrest hätte legen müs- 
sen, braucht indessen nicht abschliessend geprüft zu werden. Der Beschwer- 
deführer beanstandete in seiner Beschwerdeschrift die provisorische Pfän- 
dung insoweit nicht, als dies die falsche Sicherungsmassnahme gemäss 
Art. 39 Abs. 2 LugÜ sei. Vielmehr stützte er seinen Aufhebungsantrag nebst 
der gerügten Unzuständigkeit bloss auf das seiner Ehefrau an den gepfän- 
deten Stockwerkeigentumsanteilen zustehende Eigentum. Darauf wird im 
Folgenden einzugehen sein.
6.a) Der Beschwerdeführer führte in seiner Rechtsschrift aus, es sei
Eigentum seiner Ehefrau provisorisch gepfändet worden, obwohl er und 
seine Ehefrau schon länger in Gütertrennung lebten. Er legte mit Schreiben 
vom 27. August 2001 einen unbeglaubigten Auszug aus dem Güterrechtsre- 
gister des Amtsgerichtes Charlottenburg ins Recht. Der Beschwerdegegner 
entgegnete, derartige Vorbringen könnten im vorliegenden Verfahren nicht 
behandelt werden. Dafür stehe das Beschwerdeverfahren nach SchKG zur 
Verfügung. W. habe die besagte Liegenschaft verrechnungsweise an seine 
Ehefrau abgetreten. Aus Gläubigerschutzgründen sei diese Liegenschaft 
gemäss Art. 193 SchKG gepfändet worden.
b) Grundsätzlich dürfen nur Gegenstände gepfändet werden, welche 
dem Schuldner rechtlich gehören. Behauptet dieser, dass ein Gegenstand 
einem Dritten zustehe, oder macht der Dritte selber einen Anspruch gel- 
tend, so darf dieser erst gepfändet werden, wenn sonst nichts mehr vorhan- 
den ist (Art. 95 Abs. 3 SchKG). Die Pfändung von Gegenständen, die offen- 
sichtlich einem Dritten gehören, wäre gar nichtig (BGE 105 III 112; 
Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6. Aufl., Bern 1997, N. 1 zu § 24). Indessen kann die rechtliche Zugehörigkeit 
einer Sache unklar oder umstritten sein. Im Falle solcher Drittansprüche 
können die Vollstreckungsorgane über die materielle Rechtslage nicht ver- 
bindlich entscheiden. Sie dürfen aber deshalb nicht einfach von einer Pfän- 
dung absehen. Vielmehr sind sie zum Vollzug verpflichtet, wenn ihre sum- 
marische Prüfung der Verhältnisse und Berücksichtigung nur liquider 
Beweismittel ergibt, dass die Berechtigung des Schuldners nicht offensicht- 
lich auszuschliessen ist (Amonn/Gasser, a. a. O., N. 4 zu § 24). Die Drittperson 
als Eigentümerin hat diesfalls aber möglicherweise ein Interesse an einer 
Klärung der Rechtslage. Das Gesetz stellt dafür das Widerspruchsverfahren 
zur Verfügung, worin die Begründetheit des umstrittenen Vermögenswertes 
geltend gemacht wird (Amonn/Gasser, a. a. O., N. 7 zu § 24). Dieser Drittan-


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spruch ist beim betreffenden Betreibungsamt anzumelden (Art. 106 Abs. 1 
SchKG). Das Widerspruchsverfahren nimmt alsdann seinen Fortgang, indem 
der Schuldner oder Gläubiger das Recht des Dritten bestreitet und das Be- 
treibungsamt ihm dazu eine Frist von 10 Tagen ansetzt (Art. 107 Abs. 2 
SchKG).
c) Dritteigentum muss folglich in einem separaten Widerspruchsver- 
fahren geltend gemacht werden. Drittansprüche sind aber keinesfalls Ge- 
genstand eines Exequaturverfahrens nach LugÜ, auch nicht, wenn sie auf 
eine Sicherungsmassnahme nach Art. 39 Abs. 2 LugÜ zurückzuführen sind. 
Die konkrete Vornahme einer Pfändung bleibt vielmehr eine Betreibungs- 
handlung nach dem SchKG. Fehlerhafte Betreibungshandlungen sind mit 
den dort zur Verfügung stehenden Hilfsmitteln zu rügen. Der Beschwerde- 
führer hat den Drittanspruch vorliegend jedoch im Rechtsbehelf nach 
Art. 37 LugÜ gegen den Entscheid über die Vollstreckbarkeitserklärung und 
damit klarerweise im falschen Verfahren vorgebracht. Sein Einwand ist da- 
her für das vorliegende Verfahren irrelevant. Nur am Rande sei erwähnt, 
dass gegen die vorgenommene Pfändung des Betreibungsamtes D. die Be- 
schwerde nach Art. 17 SchKG offen gestanden wäre. Die Vorinstanz nahm 
selbst keine Pfändung von bestimmten Gegenständen vor, sondern wies das 
Betreibungsamt D. lediglich an, den Beschwerdeführer bis zum Umfang von 
Fr. 16 579.50 nebst Zins zu 4% provisorisch einzupfänden. Die Pfändung 
selbst konnte daher gar nicht mit dem Rechtsbehelf nach Art. 37 LugÜ be- 
anstandet werden. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen auch bezüglich 
des geltend gemachten Drittanspruchs abzuweisen.
PZ 01 105
Urteil vom 6. September 2001