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Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

PKG 2017
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I.
Urteile des Kantonsgerichts
a)
Zivilurteile
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– Baugrubensicherung durch Inanspruchnahme von Nach- 
barparzellen (Einbringen und temporär Gespanntlassen von 
Erdankern und Bodennägeln in einer Mindesttiefe
von sechs bis sieben Metern). Die Klägerin will auf dem 
Rechtsweg erreichen, dass der Beklagte diese Eingriffe 
hinzunehmen habe. Als Feststellungsklage zu werten- des 
Vorgehen (Erw. 4).
– Vom Gericht eingeholtes Gutachten; Grundsätzliches. 
Zulässige Klageänderung gestützt auf die daraus ge- 
wonnenen Erkenntnisse; sogenannte überschiessende 
Beweisergebnisse (Erw. 5).
Aus dem Sachverhalt:
4. a) Die Klägerin hat – entgegen der Ansicht des Berufungsklä- 
gers (vgl. Berufung, S. 5) – keine Feststellungsklage formuliert, sondern 
eine Duldungsklage, welche eine Form der Leistungsklage darstellt (Art. 
84 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin will zur Sicherung der eigenen Baugrube 
auf Parzelle Nr._ unter die Grundstücke des Beklagten Nr. _ und _ in 6-7 
Metern Tiefe und tiefer Erdanker und Bodennägel einbringen und diese 
temporär gespannt lassen. Der Beklagte wehrt sich dagegen, sodass die 
Klägerin die Duldung der Sicherung klageweise erzwingen will. Begründet 
wird die Klage insbesondere damit, das Eigentum des Beklagten erstrecke 
sich im konkreten Fall nicht bis in die Tiefe der höchsten Ankerlage, da für 
die Ausübung des Eigentums kein Interesse bestehe (Art. 667 Abs. 1 ZGB). 
Zudem stehe der Klägerin das sog. Hammerschlagsrecht gemäss Art. 103 
EGzZGB i.V.m. Art. 695 ZGB zu. Mit beiden Begründungen könnte jedoch 
auf die Duldungsklage mangels Rechtschutzinteresse nicht eingetreten wer- 
den (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Im ersten Fall muss der Beklagte nicht zu 
einem Dulden verpflichtet werden, da er in der Tiefe der vorgesehenen Si- 
cherung gemäss eigener Darstellung der Klägerin gar keine Eigentumsrech- 
te mehr besitzt. Im zweiten Fall stünde der Klägerin von Gesetzes wegen 
ein entsprechendes Recht zu, was keinen Raum für eine zusätzliche rechtli- 
che Verpflichtung durch Richterspruch zulässt. Bei richtiger Interpretation 
des klägerischen Rechtsbegehrens, wofür die Begründungen beigezogen 
werden dürfen (BGE 137 III 617 E. 6.2), geht es der Klägerin darum, den 
Widerstand des Beklagten gegen die vorgesehene Baugrubensicherung aus 
dem Weg zu räumen bzw. gerichtlich feststellen zu lassen, dass ihr gestat-


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tet sei, in einer Mindesttiefe von 6-7 Metern unterhalb des Vorplatzes zum 
Gebäude auf Parzelle Nr. _ Bodennägel und Erdanker einzurammen und 
zeitlich befristet gespannt zu halten. Unter den gegebenen Umständen ist 
deshalb von einer Feststellungsklage gemäss Art. 88 ZPO auszugehen. Der 
Umdeutung einer als Leistungsklage bezeichneten Eingabe in eine Feststel- 
lungsklage steht grundsätzlich nichts entgegen (vgl. dazu auch das Urteil 
des Bundesgerichts 4A_383/2013 vom 2. Dezember 2013, E. 3.2.3, wo ein 
auf Feststellung einer fälligen und bezifferten Schuld lautendes Rechtsbe- 
gehren richtigerweise als Leistungsbegehren zu verstehen war).
b/aa) Anders als bei der Leistungs- oder Gestaltungsklage muss 
der Kläger, wenn er eine allgemeine Feststellungsklage erhebt, als Prozess- 
voraussetzung ein sog. Feststellungsinteresse gesondert nachweisen (BGE 
141 III 68 E. 2.2). Das Feststellungsinteresse muss nicht rechtlicher Natur, 
es kann auch tatsächlicher Natur sein. Diese Voraussetzung ist namentlich 
gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die 
Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Da- 
bei genügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fort- 
dauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner 
Bewegungsfreiheit behindert (BGE 141 III 68 E. 2.3). Das Feststellungsin- 
teresse fehlt jedoch grundsätzlich dann, wenn der Kläger Leistungsklage 
oder Gestaltungsklage erheben kann; die Feststellungsklage ist insofern 
durch Subsidiarität gekennzeichnet.
bb) Aus der Klageschrift (BG act. I.2) geht hervor, dass sich der 
Beklagte mit allen ihm zur Verfügung stehenden juristischen Mitteln ge- 
gen das Bauvorhaben der Klägerin wehrt. So erhob er bereits Einsprache 
gegen das Bauvorhaben der Klägerin, welche jedoch abgewiesen wurde. In 
der Folge schöpfte er den Rechtsweg bis zum Bundesgericht aus, welches 
auf eine erste Beschwerde nicht eintrat und – nach erfolgter Projektände- 
rung – eine zweite Beschwerde abwies. Die Klägerin legte zudem dar, dass 
eine Realisierung des beabsichtigten Bauvorhabens mit der geplanten Bau- 
grubensicherung aufgrund der örtlichen Verhältnisse nur dann möglich sei, 
wenn eine temporäre Verankerung angebracht werden könne. Dies wird im 
Grundsatz auch durch das eingeholte Gutachten bestätigt. Ohne eine solche 
Verankerung lässt sich das Bauvorhaben der Klägerin somit gar nicht reali- 
sieren. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erweist sich die 
Rechtslage – insbesondere was das Beherrschungsinteresse des Beklagten 
betrifft – nicht ohne weiteres als klar. Im Übrigen hat der Beklagte von 
sich aus die Zustimmung zur Errichtung der Verankerung unter seinem 
Grundstück verweigert. Unter diesen Umständen ist es der Klägerin nicht 
zuzumuten, in Ungewissheit der rechtlichen Situation ihr Bauvorhaben zu 
beginnen; vielmehr erscheint es nachvollziehbar und legitim, dass sie abge- 
klärt (bzw. festgestellt) haben will, ob sie die geplante Baugrubensicherung


 
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mitsamt temporärer Verankerung vornehmen darf. Ein Feststellungsinter- 
esse ist damit vorliegend zu bejahen. Da auch die geforderte Subsidiarität 
der Feststellungsklage gegeben ist, erweist sich diese als zulässig.
c) Der Berufungskläger rügt weiter, die Berufungsbeklagte habe 
in ihrer Klageschrift bzw. in deren Antrag die von ihr geplante Beanspru- 
chung des beklagtischen Grundstücks nicht näher definiert, weshalb er be- 
reits vor der Vorinstanz den Hauptantrag gestellt habe, auf die Klage sei 
nicht einzutreten. Zu prüfen ist somit, ob das (ursprüngliche) Rechtsbegeh- 
ren der Klägerin hinreichend bestimmt war.
aa) Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle 
der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann 
(BGE 137 III 617 E. 4.3). Unklare Rechtsbegehren sind nach ihrem objekti- 
ven Sinngehalt und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auszulegen. 
Es ist dabei nicht nur auf den Wortlaut des Begehrens, sondern auch auf die 
Klagebegründung abzustellen, denn es kann sich in genügender Weise auch 
aus der Begründung ergeben, was der Kläger in der Sache verlangt (Chris- 
toph Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zü- 
rich/Basel/Genf 2016, N 38 zu Art. 221 ZPO; Eric Pahud, in: Brunner/Gas- 
ser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, DIKE-Kom- 
mentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 8 zu Art. 221 ZPO; ferner auch 
BGE 137 III 617 E. 6.2).
bb) Vorliegend ergibt sich aus den Akten – namentlich aus der Be- 
gründung der Klage – klar, was die Klägerin mit ihrer Klage bezweckt: Sie 
will gerichtlich festgestellt haben, dass sie für den geplanten Neubau auf 
Parzelle Nr. _ eine Baugrubensicherung mit Bodennägeln und Erdankern, 
welche in einer Tiefe von mindestens 6-7 Metern unter die Parzellen Nr. _ 
und _ des Beklagten eingeführt werden, ausführen darf, wie sie von den In- 
genieuren und Baugeologen der B._ (vgl. BG act. II.13-16) im Februar 2013 
vorgeschlagen wurde. Diese Unterlagen wurden dem Beklagten im März 
2013 offenbar mit dem Ersuchen um Zustimmung zum geplanten Vorgehen 
zugestellt. Mit Schreiben vom 25. August 2013 (BG act. II.17) wurde die 
vorgeschlagene Baugrubensicherung vom Beklagten jedoch abgelehnt. Der 
Beklagte wusste somit schon vor Prozesseinleitung genau, was Inhalt des 
Begehrens der Klägerin war. Unter Mitberücksichtigung der Klagebegrün- 
dung, untermauert mit den erwähnten Urkundenbeilagen, war das Rechts- 
begehren somit genügend bestimmt und für die Gegenpartei hinreichend 
klar. Der Antrag des Berufungsklägers, es sei auf die Klage infolge mangel- 
haften Rechtsbegehrens nicht einzutreten, ist daher abzuweisen.
5. a) Der Berufungskläger beanstandet im Weiteren, der von der 
Vorinstanz bestellte Gutachter habe nicht nur festgestellt, dass das von der 
Berufungsbeklagten geplante Konzept unterdimensioniert sei, sondern


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auch gleich die Machbarkeit einer Baugrube mit verbesserter, normkonfor- 
mer Sicherung überprüft. Dabei sei er jedoch über den ihm erteilten Auftrag 
hinausgegangen, sodass die entsprechenden Erkenntnisse keine Beachtung 
finden dürften. Die Berufungsbeklagte habe sich dem Alternativvorschlag 
des Gutachters zwar angeschlossen, was als Klageänderung zu werten sei. 
Eine solche habe jedoch ohne Verzug zu geschehen, was vorliegend nicht 
der Fall gewesen sei. Auch habe die Berufungsbeklagte ihr Vorgehen nicht 
klar als Klageänderung deklariert. Zudem habe der Gutachter nach eigener 
Darstellung lediglich die theoretische Machbarkeit einer Baugrube mit ver- 
besserter Sicherung überprüft; ein entsprechendes Konzept liege noch gar 
nicht vor. Bei dieser Sachlage fehle es nach wie vor an einem hinreichend 
umrissenen Baugrubensicherungskonzept, welches mittels einer Klageän- 
derung zum Gegenstand einer Leistungsklage bzw. einer hinreichend spe- 
zifizierten Duldungsklage gemacht werden könnte. Selbst wenn von einer 
zulässigen Klageänderung auszugehen sei, so läge eine unzulässige Fest- 
stellungsklage vor. Schliesslich sei der klägerische Antrag undurchführbar, 
da nach dessen Formulierung die Klägerin eine temporäre Verankerung
«vorübergehend» einbringen wolle, Anker und Erdnägel sich jedoch (ohne 
Aushub) nicht entfernen liessen. Es sei nicht am Gericht, undurchführbare 
Anträge einer anwaltlich vertretenen Partei zu korrigieren, weshalb das Ge- 
richt auf die Klage nicht hätte eintreten dürfen.
b/aa) Das Gericht kann auf Antrag einer Partei oder von Amtes 
wegen bei einer oder mehreren sachverständigen Personen ein Gutachten 
einholen. Es hört vorgängig die Parteien an (Art. 183 Abs. 1 ZPO). Das 
Gericht instruiert die sachverständige Person und stellt ihr die abzuklären- 
den Fragen schriftlich oder mündlich in der Verhandlung (Art. 185 Abs. 
1 ZPO). Es gibt den Parteien Gelegenheit, sich zur Fragestellung zu äus- 
sern und Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen (Art. 185 Abs. 2 
ZPO). Mit der Experteninstruktion soll die sachverständige Person durch 
das Gericht mit dem Gegenstand des Prozesses vertraut gemacht werden. 
Das Gericht gibt dem Gutachter von den Parteistandpunkten bzw. vom 
Sachverhalt im nötigen Umfang Kenntnis. Für den Gutachter soll klar sein, 
welche Sachverhaltselemente vom Gericht als sicher angenommen werden 
und welche aus seiner Sicht unklar sind (vgl. zum Ganzen Heinrich Andreas 
Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro- 
zessordnung, DIKE-Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 17 
zu Art. 185 ZPO; Hans Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl., Basel 2014, 
N 1 zu Art. 185 ZPO). Kernstück der Experteninstruktion ist alsdann die 
Darlegung der Fragen, welche das Gericht von der sachverständigen Per- 
son beantwortet haben will (Müller, a.a.O., N 19 zu Art. 185 ZPO). Auf 
diese Weise werden Inhalt und Umfang des Gutachtensauftrags festgelegt


 
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(Annette Dolge, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar 
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 33 zu Art. 
183 ZPO; Sven Rüetschi, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivil- 
prozessordnung, Band II, Bern 2012, N 23 zu Art. 183 ZPO). Die Abklä- 
rungen der sachverständigen Person müssen vom Gutachterauftrag gedeckt 
sein bzw. mit ihm eng zusammenhängen (Müller, a.a.O., N 23 zu Art. 186 
ZPO). Es kommt gelegentlich vor, dass die sachverständige Person in ihrem 
Gutachten Tatsachen zutage fördert, welche von den Parteien nicht oder 
nicht substantiiert behauptet worden sind (sog. überschiessende Beweiser- 
gebnisse). Die Abklärungen durch den Sachverständigen dürfen jedoch 
nicht dazu dienen, prozessuale Versäumnisse der Parteien nachträglich zu 
korrigieren (Müller, a.a.O., N 23 zu Art. 186 ZPO; Thomas Weibel, in: Sut- 
ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- 
schen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 6 
zu Art. 186 ZPO). Kommt es zu einem überschiessenden Beweisergebnis, 
kann dies, muss aber nicht mit einem prozessualen Versäumnis einer Par- 
tei zusammenhängen (Müller, a.a.O., N 23 zu Art. 186 ZPO). Gerade bei 
hochtechnischen Fragestellungen ist oft keine der Parteien in der Lage, vor 
dem Beweisverfahren die zutreffenden Behauptungen aufzustellen (Müller, 
a.a.O., N 18 zu Art. 186 ZPO). Unter dem Regime der (uneingeschränkten 
oder sozialen) Untersuchungsmaxime können solche von der Gutachten- 
sperson eingebrachte Tatsachen vom Gericht in der Regel berücksichtigt 
werden (vgl. Dolge, a.a.O., N 16 zu Art. 183 ZPO; Rüetschi, a.a.O., N 45 
zu Art. 183 ZPO; Paola Wullschleger, in: Gehri/Jent-Sørensen/Marbach 
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 
2015, N 3b zu Art. 183 ZPO). Im Bereich der Verhandlungsmaxime müssen 
überschiessende Beweisergebnisse – sofern sie nicht als implizit behauptet 
betrachtet werden können – nachträglich behauptet und so in den Prozess 
eingebracht werden, damit sie Berücksichtigung finden können (vgl. Wull- 
schleger, a.a.O., N 3b zu Art. 183 ZPO; grosszügiger Dolge, a.a.O., N 16 zu 
Art. 183 ZPO [Vorrang der materiellen Wahrheit], und Rüetschi, a.a.O., N 
46 zu Art. 183 ZPO [grundsätzliche Zulässigkeit überschiessender Bewei- 
sergebnisse]). Das kann zur Inanspruchnahme des Novenrechts, aber auch 
zu einer Klageänderung führen (vgl. Müller, a.a.O., N 18 zu Art. 186 ZPO 
und N 22 zu Art. 187 ZPO; ferner auch Wullschleger, a.a.O., N 3b zu Art. 
183 ZPO).
bb) Der Gutachtensauftrag hatte im Wesentlichen die Beurtei-
lung des von der Klägerin eingereichten Konzepts für eine Baugruben- 
sicherung zum Inhalt, und zwar im Hinblick darauf, ob dieses zu einer 
Beeinträchtigung bzw. Gefährdung des beklagtischen Grundstücks sowie 
des sich darauf befindenden Gebäudes namentlich durch Rutschungen 
und Setzungen führen würde (vgl. BG act. IV.10). In einem ersten Schritt


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unterzog der Gutachter das von der Klägerin vorgesehene Konzept der 
Baugrubensicherung einer Prüfung, wobei er zum Schluss gelangte, dass 
dieses unterdimensioniert sei und demzufolge verstärkt werden müsse. In 
einem zweiten Schritt zeigte der Gutachter sodann die Machbarkeit einer 
Baugrube mit verbesserter, normkonformer Sicherung auf (vgl. BG act.
IV.13 [insb. S. 6]). Konkret empfahl der Gutachter, dass anstelle der zwei- 
ten Reihe Bodennägel eine zweite Lage vorgespannter Anker angesetzt 
und die untersten Bodennägel etwas verlängert würden. Die Machbar- 
keit einer Baugrubensicherung mit verbesserter, normkonformer Siche- 
rung als solche war zwar nicht explizit Gegenstand des Gutachtensauf- 
trages, sie steht jedoch in engem Zusammenhang mit diesem. Dies ergibt 
sich zunächst daraus, dass der Gutachter von demselben Bauprojekt auf 
demselben Grundstück ausgeht, für das die beiden Varianten der Bau- 
grubensicherungen thematisiert werden. Das Vorgehen des Gutachters ist 
insbesondere aber auch deshalb nicht zu beanstanden, weil der Schluss, 
die geplante Baugrubensicherung sei ungenügend, dadurch mehr Plausi- 
bilität erhält, als ihr eine nach dem Dafürhalten des Gutachters genügen- 
de Baugrubensicherung gegenübergestellt wird. Das Ungenügende lässt 
sich oft erst beurteilen, wenn feststeht, was als genügend erachtet wird. 
In Anbetracht dieser Umstände kann der Klägerin auch nicht ein prozes- 
suales Versäumnis vorgeworfen werden: Sie hat formgerecht die Duldung 
der ursprünglichen Baugrubensicherung durch den Beklagten beantragt 
(vgl. dazu Erwägung 4c/bb), sich dann aber für die sicherere Variante des 
Gutachters entschieden. Somit ist nicht einzusehen, warum die Feststel- 
lungen des Gutachters bezüglich genügender Baugrubensicherung nicht 
verwertbar sein sollten. Die diesbezügliche Rüge des Berufungsklägers 
ist unbegründet.
c/aa) Die Vorinstanz hat den sinngemässen Antrag der Klägerin, 
es sei festzustellen, dass ihr die Erstellung einer (verstärkten) Baugruben- 
sicherung nach den Feststellungen des Gutachters gestattet sei, als zuläs- 
sige Klageänderung im Sinne von Art. 227 ZPO qualifiziert. Von einer 
Klageänderung geht an sich auch der Berufungskläger aus; er bestreitet 
indessen deren Zulässigkeit. Nach Begründung der Rechtshängigkeit bil- 
det jede inhaltliche Änderung eines bisherigen Rechtsbegehrens, mit wel- 
cher mehr, zusätzliches oder anderes verlangt wird, eine Klageänderung 
(vgl. statt vieler Pahud, a.a.O., N 3 zu Art. 227 ZPO; Daniel Willisegger, 
in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweize- 
rischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 3 zu Art. 230 ZPO). 
Dies ist hier der Fall. Obwohl die verstärkte Sicherung nicht zuletzt dem 
Beklagten zugutekommt, liegt eine Erweiterung des Rechtsbegehrens der 
Klägerin vor, da zusätzliche Erdanker bzw. längere Bodennägel unter die 
Grundstücke des Beklagten eingebracht werden sollen.


 
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bb) Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, 
wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu 
beurteilen ist und (a) mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zu- 
sammenhang steht oder (b) die Gegenpartei zustimmt. Nach Aktenschluss 
kann eine Klageänderung nur noch unter der zusätzlichen Voraussetzung 
vorgenommen werden, dass sie entweder auf nach dem Schriftenwechsel 
entstandenen Tatsachen bzw. Beweismitteln beruht oder dass sie auf Tat- 
sachen bzw. Beweismitteln beruht, welche zwar bereits vor Abschluss des 
Schriftenwechsels entstanden sind, jedoch trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 
früher vorgebracht werden konnten (Art. 230 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 229 
ZPO). Die neuen Tatsachen oder Beweismittel, auf die sich die Klageände- 
rung stützt, müssen dabei grundsätzlich ohne Verzug vorgebracht werden 
(vgl. Art. 229 Abs. 1 ZPO), ansonsten sie nicht zuzulassen sind und somit 
auch eine Klageänderung verwehrt bleibt (vgl. zum Ganzen Leuenberger, 
a.a.O., N 28 zu Art. 227 ZPO und N 1b zu Art. 230 ZPO).
cc) Daran, dass zwischen dem ursprünglichen Konzept der Klä- 
gerin und demjenigen, welches vom Gutachter vorgeschlagen wird, ein 
sachlicher Zusammenhang besteht, dürfte kein Zweifel bestehen (vgl. dazu 
bereits oben Erwägung 5b/bb) und wird denn auch vom Berufungskläger 
nicht bestritten. Die Klageänderung hat überdies keinen Einfluss auf die 
Verfahrensart. Da das Gutachten im erstinstanzlichen Verfahren im An- 
schluss an den zweiten Schriftenwechsel stattgefunden hat, war zu diesem 
Zeitpunkt der Aktenschluss bereits eingetreten. Eine Klageänderung konn- 
te deshalb nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 230 ZPO erfolgen. 
Beim vorliegenden Gutachten ist von einem neuen Beweismittel sowie bei 
den Ausführungen darin – jedenfalls sofern sie das vom Gutachter vorge- 
schlagene Konzept betreffen – von neuen Tatsachen im Sinne eines echten 
Novums auszugehen. Eine Klageänderung war unter diesen Voraussetzun- 
gen grundsätzlich zulässig.
dd) Der Berufungskläger wendet ein, die Klageänderung sei nicht 
ohne Verzug erfolgt und damit unzulässig. Die Klägerin habe in ihrer Ein- 
gabe vom 21. Oktober 2015 erwähnt, sie würde das Sicherungsprojekt ent- 
sprechend der vorgeschlagenen Dimensionierung des Experten anpassen. 
Ein solcher Hinweis mehr als anderthalb Monate nach der Zustellung des 
Gutachtens vom 1. September 2015 sei offensichtlich verspätet. Gemäss 
Art. 229 ZPO sind Noven «ohne Verzug» vorzubringen. Der Gesetzestext 
spricht zwar davon, dass die Noven in der Hauptverhandlung (ohne Verzug) 
vorzubringen seien, erweist sich insofern jedoch als ungenau. Ohne Verzug 
werden Noven vorgebracht, wenn sie unverzüglich nach der Entdeckung 
in den Prozess eingeführt werden. Mit einem Zuwarten bis zur Hauptver- 
handlung wird das Novenrecht unter Umständen verwirkt (vgl. zum Gan- 
zen Leuenberger, a.a.O., N 9 zu Art. 229 ZPO; teilweise abweichend Pahud,


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a.a.O., N 16 zu Art. 229 ZPO; Willisegger, a.a.O., N 35 zu Art. 229 ZPO). 
Vorliegend trifft es, wie der Berufungskläger vorbringt, zu, dass zwischen 
der Zustellung des Gutachtens vom 1. September 2015 (vgl. BG act. IV.14) 
und der Klageänderung des Klägers, welche mit Eingabe vom 21. Oktober 
2015 (vgl. BG act. IV.20) erfolgte, rund eineinhalb Monate liegen. Zu be- 
achten ist aber auch, dass der Instruktionsrichter den Parteien (erstreckte) 
Frist bis zum 21. Oktober 2015 zur Stellungnahme zu den Ergebnissen des 
Gutachtens setzte (vgl. BG act. IV.16 und IV.18) und die erwähnte klägeri- 
sche Eingabe innert dieser Frist erfolgte.
Die Voraussetzung, dass Noven ohne Verzug vorzubringen sind, 
gründet im Beschleunigungsgebot (Art. 124 Abs. 1 ZPO) sowie im Grund- 
satz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO). Einerseits soll vermieden wer- 
den, dass mit einem (unnötigen) Zuwarten der Verfahrensgang über Ge- 
bühr in die Länge gezogen wird. Dies hat insbesondere zu gelten, wenn 
mit der Geltendmachung von Noven bis zur Hauptverhandlung zugewartet 
wird, weil in solchen Fällen im Hinblick auf die Gewährung des rechtlichen 
Gehörs die Verhandlung regelmässig verschoben werden müsste, damit die 
Gegenpartei angemessen Zeit zur Beurteilung der Noven und zum Zusam- 
mentragen von entsprechenden Einwänden erhielte (vgl. hierzu Leuenber- 
ger, a.a.O., N 9 zu Art. 229 ZPO). Andererseits kann sich ein Zurückhal- 
ten von Noven auch als treuwidrig erweisen, weil die Gegenpartei über das 
prozessuale Vorgehen im Allgemeinen bzw. über Vorbringen tatsächlicher 
Natur im Besonderen im Ungewissen gelassen wird. Bei all dem ist jedoch 
zu beachten, dass ein Zuwarten nur dann unzulässig ist und zur Verwirkung 
des Novenrechts führt, wenn es als grundlos bzw. verschuldet erscheint 
(Leuenberger, a.a.O., N 9 zu Art. 229 ZPO; Pahud, a.a.O., N 16 zu Art. 
229 ZPO; vgl. auch Willisegger, a.a.O., N 34 zu Art. 229 ZPO, wonach das 
Novum «bei der nächsten prozessualen Gelegenheit, bei der die Partei sich 
äussern kann oder das Wort zur Erstattung eines Parteivortrages erhält», 
vorzutragen sei). Dies ist – da vom Gesetz keine Frist zur Geltendmachung 
des Novums genannt wird – in Würdigung der konkreten Umstände (u.a. 
auch des Verfahrensstandes) nach Ermessen zu entscheiden (Pahud, a.a.O., 
N 16 zu Art. 229 ZPO). Praxis und Doktrin neigen dazu, als Grundsatz 
eine Frist von 10 Tagen zu statuieren (vgl. statt vieler Leuenberger, a.a.O., 
N 9a zu Art. 229 ZPO m.w.H.; Pahud, a.a.O., N 16 zu Art. 229 ZPO). Nach 
dem zuvor Dargelegten kann es sich dabei aber nur um einen Grundsatz 
handeln; Ausnahmen bleiben mithin vorbehalten.
Der Klägerin ist kein Vorwurf zu machen, wenn sie innert der ihr
angesetzten Frist ihre Stellungnahme einreichte und darin eine Klageände- 
rung vornahm. Die Möglichkeit zur Stellungnahme innert dieser Frist stell- 
te die nächste prozessuale Gelegenheit dar, bei der sie sich äussern konn- 
te. Die Klägerin war somit nicht dazu verpflichtet, vorab in einer Eingabe


 
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ausschliesslich die Feststellungen des Gutachters als Noven in den Prozess 
einzuführen und die Klageänderung vorzunehmen. Auch unter diesem As- 
pekt erweist sich die vom Kläger vorgenommene und von der Vorinstanz 
zugelassene Klageänderung als rechtens.
ee) Der Berufungskläger bringt ausserdem vor, die Klägerin habe 
ihre Klageänderung nicht als solche deklariert. Das ist zwar richtig, vermag 
aber an der Zulässigkeit der Klageänderung nichts zu ändern. Die Stellung- 
nahme des Klägers vom 21. Oktober 2015 ist als Prozesshandlung nach den 
hierfür geltenden Grundsätzen auszulegen. Dabei ist zunächst das Verbot 
des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) zu beachten. Im Weiteren 
gilt als anerkannt, dass Prozesshandlungen nach Treu und Glauben – d.h. 
danach, wie sie vernünftigerweise verstanden werden durften und mussten
– auszulegen sind (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 4D_73/2011 vom 3. 
November 2011, E. 2.1 m.w.H.). Dies gilt namentlich auch für Rechtsbegeh- 
ren (vgl. Florian Mohs, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweize- 
rische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 3 zu Art. 
84 ZPO mit Verweis auf BGE 137 III 617 E. 6.2). Insofern ist nicht auf die 
korrekte Bezeichnung einer Prozesshandlung, sondern auf deren (materi- 
eller) Gehalt abzustellen. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers 
bedeutet dies, dass eine Klageänderung nicht als solche bezeichnet werden 
muss, sofern erkennbar ist, dass eine solche von der Klägerin gewollt war. In 
ihrer Stellungnahme vom 21. Oktober 2015 führte die Klägerin aus, die im 
Gutachten vorgeschlagene Baugrubensicherung werde «selbstverständlich 
so umgesetzt». Diese Erklärung erweist sich als eindeutig und vorbehalt- 
los, sodass kein Zweifel daran bestehen konnte, dass die Klägerin mit der 
erwähnten Stellungnahme den Beklagten nicht mehr zur Duldung der ur- 
sprünglichen, sondern nunmehr der vom Gutachter empfohlenen Baugru- 
bensicherung verpflichten wollte und damit eine Klageänderung vornahm. 
ff) Mit dem Verweis auf das Gutachten bzw. die darin vorgeschla-
gene Variante der Baugrubensicherung war das Rechtsbegehren im Übrigen 
auch genügend bestimmt (vgl. hierzu auch BGE 137 III 617 E. 6.2). Für den 
Beklagten (wie auch für das Gericht) war klar erkennbar, welches Konzept 
der Baugrubensicherung Thema des Prozesses war bzw. zur Duldung wozu 
der Beklagte verpflichtet werden sollte. Das gilt auch bezüglich der Tatsa- 
che, dass die Erdanker nach Beendigung des Bauvorhabens zwar im Boden 
belassen, sie jedoch entspannt werden sollten. Es trifft zwar zu, dass es in- 
sofern nicht darum gehen kann, eine (temporäre) Verankerung vorüber- 
gehend einzubringen; vielmehr sollte die Verankerung nur vorübergehend 
gespannt sein. Dies geht denn auch aus dem Gutachten klar hervor, sodass 
sich entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht sagen lässt, der 
entsprechende Antrag der Klägerin sei undurchführbar bzw. ergebe keinen 
Sinn. Daran vermag im Übrigen auch nichts zu ändern, dass sich das Gut-


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achten letztlich bloss um die Machbarkeit der darin vorgeschlagenen Bau- 
grubensicherung äusserte. Denn die Dimensionierung der überarbeiteten 
Baugrubensicherung ist hinreichend klar, sodass auch abgeschätzt werden 
konnte bzw. kann, ob und – wenn ja – inwieweit das Grundstück des Beklag- 
ten dadurch in Anspruch genommen wird (vgl. dazu unten Erwägung 8 f.). 
Dies gilt umso mehr, als sich die planerischen Grundlagen der von den Ex- 
perten vorgeschlagenen Baugrubensicherung im Anhang zum Gutachten 
befinden. Mehr ist für das vorliegende Verfahren nicht zu verlangen. Die 
darüberhinausgehende Prüfung der geplanten Baugrubensicherung wird 
Gegenstand des (zurzeit sistierten; vgl. BG act. II.12) Baubewilligungsver- 
fahrens sein. Dort wird darauf zu achten sein, dass die mit dem Gutachten 
gelieferten Vorgaben umgesetzt und – wo nötig – konkretisiert werden. Der 
Subeventualantrag des Berufungsklägers, es seien aussagekräftige und voll- 
ständige bzw. abschliessende Pläne der geplanten Baugrubensicherungsvor- 
richtungen (Ansicht sowie Schnittplan; Angabe der Art, Zahl, Lage und 
Laufmeter der Sicherungsmittel) vorzulegen, ist deshalb abzuweisen.
d) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die von der Klägerin 
vorgenommeine Klageänderung prozessual zulässig war. Die Vorinstanz 
hat damit zu Recht auf das geänderte Begehren der Klägerin abgestellt und 
die Duldung der im Gutachten vorgeschlagenen Baugrubensicherung beur- 
teilt. Daran ändert sich auch im Berufungsverfahren nichts.
ZK1 16 138
Urteil vom 23. Januar 2017
(Mit Urteil 5A_245/2017 vom 4. Dezember 2017 hat das Bundesgericht die 
gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzu- 
treten war)