gr_gerichte · U 2007 71 · 2007-10-12 · de
Jahresaufenthaltsbewilligung

Submission | Submissionen

U 07 71
2. Kammer
URTEIL
vom 12. Oktober 2007
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die Gemeinden … und … luden verschiedene Unternehmer zur Offertstellung
für die Arbeiten für den Tiefbau und die Abschrankungen im Zusammenhang
mit dem neuen Radwanderweg "…", Km 0.00 - 4.63, … - … ein. Die
Offertöffnung ergab folgendes Bild:
… AG
Fr.
113'923.90
ARGE …
Fr.
177‘796.40
…
Fr.
209'918.40
Variante …
Fr.
85'455.15
In der Folge prüfte der Bauleiter die Angebote und verglich sie im Detail.
Anlässlich einer Vorstandssitzung vom 7. Juni 2007 beauftragten die
Gemeindevorstände den Bauleiter, vom günstigsten Anbieter Angaben zum
eingesetzten Personal, allfälligen Subunternehmern und Preisanalysen
einzureichen. Innert der dem Unternehmer bis 15. Juni 2007 eingeräumten
Frist gingen keine Unterlagen ein. Am 21. Juni 2007 teilte die … AG dem
bauleitenden Büro mit Kopie an die Gemeinde … mit, aufgrund falscher
Angaben eines Subunternehmers sei ein gravierender KaIkulationsfehler
begangen worden. Die Arbeit könne zum angebotenen Preis nicht
kostendeckend ausgeführt werden. Das Angebot werde zurückgezogen. In
der Folge schlugen die Vorstände der Gemeinden … und … den Auftrag am
27. Juli 2007 der … AG zum Preis von Fr. 113'923.90 zu.
2.
Dagegen erhob die … AG am 10. August 2007 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr sei ein Kalkulationsfehler
unterlaufen, welcher die Ungültigkeit der berücksichtigten Offerte zur Folge
habe. Die Berücksichtigung eines solchen Angebotes sei einerseits
rechtsmissbräuchlich
und
verstosse
andererseits
gegen
das
Gleichbehandlungsgebot, zumal damit andere Anbieter, die rechtsgenügliche
Offerten eingereicht hätten, keine Chance auf den Zuschlag gehabt hätten.
Ausserdem hätte das Angebot nicht berücksichtigt werden dürfen, weil es
unvollständig eingereicht und die fehlenden Unterlagen nicht nachgereicht
worden seien.
3.
Die Gemeinden … und … beantragten in ihrer Vernehmlassung die der soweit
darauf eingetreten werden könne. Nach eigenen Angaben der Offerentin habe
diese aufgrund falscher Berechnungen eines Lieferanten falsch kalkuliert.
Solchen internen Kalkulationsfehler stellten aber bloss einen unbeachtlichen
Motivirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 2 OR dar.
4.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 18 SubG können Angebote nur während der Eingabefrist durch
schriftliche Anzeige zurückgezogen werden. Danach zurückgezogene
Offerten bleiben daher grundsätzlich verbindlich. Art. 19 SubG verbietet
Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin und den Anbietern über Preise,
Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhaltes. Art. 24 Abs. 3 SubV
hält dazu fest, dass einzig offensichtliche Rechnungsfehler, d.h. fehlerhafte
arithmetische Operationen mit im Angebot richtig aufgeführten Grössen,
nachträglich noch zu korrigieren sind. Unzulässig ist hingegen die Korrektur
von Kalkulationsfehlern und von Fehlern in der Preiserklärung. Diese

gesetzliche Regelung entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichtes zum
alten Vergaberecht (vgl. PVG 1990 Nr. 7). Wie das Verwaltungsgericht im
soeben erwähnten Entscheid festgehalten hat, darf die Vergabebehörde
Erklärungsirrtümer
nicht
zugunsten
des
Irrenden
korrigieren.
Submissionsrechtlich betrachtet muss der Anbieter demnach eine mit einem
Erklärungsirrtum behaftete Offerte grundsätzlich gegen sich gelten lassen.
Allerdings verhalten sich die Dinge zivilrechtlich anders. Während nämlich ein
offensichtlicher Rechnungsfehler gemäss OR nach Korrektur den Vertrag
weiter bestehen lässt (Art. 24 Abs. 3 OR), bewirkt der wesentliche
Erklärungsirrtum dessen einseitige Unverbindlichkeit (Art. 23 OR). Gemäss
Art. 26 Abs. 1 OR hat der Irrende, der den Vertrag nicht gegen sich gelten
lässt, und seinen Irrtum der eigenen Fahrlässigkeit zuzuschreiben hat, den
aus dem Dahinfallen des Vertrages entstehenden Schaden zu ersetzen, es
sei denn dass die andere Vertragspartei den Irrtum gekannt hat oder hätte
kennen sollen.
2. a)
Vorliegend hat sich die Beschwerdeführerin unbestritten in einem
Erklärungsirrtum befunden, wenn sie bei der Position NKP 183 mit Fr. 25'344
offeriert hat, während nach ihren Abgaben von Kosten zwischen Fr. 98'000.--
und Fr.110'000-- entstehen. Dies hat sie der Vergabebehörde vor der
Zuschlagserteilung auch mitgeteilt. Trotzdem hat sie den Auftrag an die
Beschwerdeführerin vergeben. Damit hat sie zwar das Submissionsgesetz
nicht verletzt. Es fragt sich indessen, ob angesichts des Missverhältnisses
zwischen Leistung und Gegenleistung, das aus dem der Vergabebehörde
bekannten Erklärungsirrtum resultiert, von einem rechtsmissbräuchlichen
Vorgehen der Vorinstanz auszugehen ist. Dies ist zu verneinen, wie im
Folgenden zu zeigen ist.
b)
Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur
Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die es nicht schützen will (BGE
121 I 367 E. 3b S. 375; 121 II 97 E. 4 S. 103). Einem solchen Vorgehen ist
nach Art. 2 Abs. 2 ZGB der Rechtsschutz zu verwehren. Damit wird das
Verhalten sanktioniert, welches an sich mit dem Wortlaut einer gesetzlichen
Norm oder einer privatautonomen Vertragsbestimmung in Einklang steht,

aber bei objektiver Betrachtung eine Verletzung des Redlichkeitsstandards
von Treu und Glauben darstellt, und damit das Vertrauen des
Rechtsgenossen auf sachangemessenes Verhalten enttäuscht (Elisabeth
Chiariello, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der schweizerischen
Bundesverfassung, S. 17).
c)
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes handelt eine Vergabebehörde
rechtsmissbräuchlich, wenn sie auf einem Zuschlag beharrt und es damit
gleichzeitig bewusst in Kauf nimmt, ein Unternehmen in ernsthafte
wirtschaftliche Schwierigkeiten zu bringen, die unter Umständen sogar in den
Konkurs führen könnten. Darin liegt ein offenbarer Rechtsmissbrauch, der
nicht geschützt werden kann (vgl. VGU U 05 103). Davon kann indessen
vorliegend keine Rede sein. Die Differenz zwischen dem Angebot der
Beschwerdeführerin und der zweitplatzierten Offerte beträgt ca. 56 %. Dies
allein ist angesichts der harten Konkurrenz im Baugewerbe nichts
Aussergewöhnliches. Die Beschwerdeführerin hat denn auch weder
behauptet noch gar nachgewiesen, dass sie wegen der Erfüllung des
Auftrages in ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde. Es
bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Ausführung des Auftrages
zum offerierten Preis für die Beschwerdeführerin wirtschaftlich nicht zumutbar
oder gar ruinös sein könnte. Die Beschwerdegegnerinnen haben sich daher
nicht rechtsmissbräuchlich verhalten, wenn sie der Beschwerdeführerin den
Zuschlag trotz des ihnen bekannten Kalkulationsfehlers erteilt haben.
Zuhanden der Beschwerdegegnerinnen sei indessen noch Folgendes
festgehalten: Mit dem rechtskräftigen Zuschlag findet das öffentlichrechtliche
Vergabeverfahren seinen Abschluss. Ein Vertrag, der im Rahmen eines
Submissionsgeschäfts
alsdann
abgeschlossen
wird,
ist
dagegen
privatrechtlicher
Natur;
dies
im
Unterschied
etwa
zu
einer
Sondernutzungskonzession.
Entsprechend
richten
sich
insbesondere
Abschluss, Form, Anfechtung, Abänderung und Beendigung nach dem
anwendbaren Privatrecht. Für Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis sind
die ordentlichen Zivilgerichte zuständig (vgl. zum Ganzen: Galli/Moser/Lang,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes; S. 255 f. mit Verweisen). Die
Frage, ob die Beschwerdeführerin zum Abschluss eines auf dem Zuschlag

basierenden Vertrages verpflichtet ist bzw. ob aus einem allfälligen
Nichtzustandekommen
dieses
Vertrages
allenfalls
eine
Schadenersatzforderung entstehen kann, ist demnach privatrechtlicher Natur
und dementsprechend von den zuständigen Zivilgerichten zu beurteilen. Das
Verwaltungsgericht wäre deshalb nicht befugt, die Beschwerdeführerin zum
Abschluss des Vertrages mit den Beschwerdegegnerinnen zu zwingen (vgl.
PVG 2006 Nr.30).
d)
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ihr Angebot hätte von der
Vergabebehörde für ungültig erklärt werden müssen, weil sie die verlangten
Unterlagen nicht nachträglich eingereicht habe, verstösst dieser Einwand
gegen Treu und Glauben, weil ein Anbieter es so in der Hand hätte, ein
Angebot nach Ablauf der gesetzlichen Fristen zurückzuziehen. Wenn die
Vergabebehörde der Ansicht war, dass das Angebot der Beschwerdeführerin
auch ohne die einverlangten Unterlagen als das wirtschaftlich günstigste zu
qualifizieren war, hat sie jedenfalls ihr Ermessen damit nicht überschritten.
Insofern sich schliesslich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang
auf das Gleichbehandlungsgebot beruft, nimmt sie damit nicht eigene
Interessen, sondern jene der Konkurrenten wahr, wozu sie nicht befugt ist.
3.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-
rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78
Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie
in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht
vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
176.--
zusammen
Fr.
3'176.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.