gr_gerichte · U 2023 39 · 2023-08-29 · de
Nebenfolgen der Ehescheidung

Submission - PVG 2023 Nr. 12 | Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 23 39
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richterinnen
von Salis und Pedretti
Aktuarin
Maurer
URTEIL
vom 29. August 2023
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger,
Beschwerdeführerin
gegen
Gemeinde B._____,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Lorenz Raschein,
Beschwerdegegnerin
und

- 2 -
ARGE C._____,
Beigeladene
betreffend Submission

- 3 -
I. Sachverhalt:
1.
Die Gemeinde B._____ schrieb am 2. März 2023 im Zusammenhang mit
dem Projekt Ausbau der Güterstrasse C._____, die Baumeisterarbeiten im
Kantonsamtsblatt und auf dem Ausschreibungsportal www.simap.ch im
offenen Verfahren gemäss IVöB aus. Als allgemeine Eignungskriterien
wurden die organisatorische, technische und finanzielle Leistungsfähigkeit
und die fachliche Eignung festgehalten. Spezifisch zu erfüllen war die
Einhaltung des Landesmantelvertrages (LMV) für das Schweizerische
Bauhauptgewerbe. Für die Ermittlung des vorteilhaftesten Angebots legte
die Gemeinde B._____ folgende Zuschlagskriterien mit ihren Gewich-
tungen fest:
–
Qualität des Anbieters
20 %
-
Ähnliche Referenzprojekte der letzten 5 Jahre (10 %)
-
Erfahrungen Auftraggeber mit Anbieter (10 %)
–
Qualität des Anbieters
20 %
-
Ähnliche Referenzprojekte der letzten 5 Jahre (10 %)
-
Erfahrungen Auftraggeber mit Anbieter (10 %)
–
Gesellschaftliche Nachhaltigkeit (Lehrstellenangebote)
10 %
–
Preis (linear verkürzte Skala, Preisspanne 50 %)
50 %
2.
Innert der bis am 24. März 2023 laufenden Eingabefrist reichten zwei
Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Offertöffnung am 29. März 2023 bot sich
folgendes Bild:
1.
ARGE C._____
CHF 799'804.60
2.
A._____,
CHF 958'196.10
Gemäss Angaben in der Offerte besteht die ARGE C._____ aus der
D._____ AG und der E._____ AG.

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3.
Bei der Kontrolle der Offerten stellte die Vergabebehörde fest, dass in den
Ausschreibungsunterlagen betreffend die Position NPK 211 "Baugruben
und Erdbau, Pos. 328.004" die Mengenangaben fehlten. Aufgrund des
von den Anbieterinnen angegebenen Einheitspreises errechnete die
Beschaffungsstelle die erwartete Auftragssumme. Damit kam der
Gesamtbetrag bei der A._____ AG auf CHF 980'597.70 zu liegen,
während
die
entsprechende
Summe
bei
der
ARGE
C._____
CHF 831'362.85 betrug. Weiter wurde das Zuschlagskriterium "Qualität
des Anbieters: Referenzprojekte/Erfahrungen" in den Ausschreibungs-
unterlagen zweimal verwendet anstatt dieses nur einmal sowie zusätzlich
auch das Kriterium "Bauprogramm/Termine" (Gewichtung 20 %) mit den
Unterkriterien "Bauprogramm" und "Bisherige Termineinhaltung bei
Projekten mit dem Auftraggeber" zu verwenden. Vor diesem Hintergrund
nahm die Vergabebehörde drei verschiedene Bewertungen vor. Dabei
belegte die ARGE C._____ sowohl in Bezug auf die Bewertung der
Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibung, unter Anwendung des
Kriteriums "Bauprogramm/Termine", als auch unter Einbezug einer
Neuberechnung der NPK-Position 328 den ersten Platz.
4.
Mit Beschluss vom 4. Mai 2023 vergab die Gemeinde B._____ den Auftrag
aufgrund der vorgenommenen Offertprüfung und –beurteilung der ARGE
C._____ (Zuschlagsempfängerin) als Anbieterin mit dem vorteilhaftesten
Angebot zum Preis von CHF 831'362.85.
5.
Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin) am 15. Mai 2023 Beschwerde beim Verwaltungs-
gericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte die kostenfällige
Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids und den Ausschluss
der ARGE C._____ aus dem Vergabeverfahren sowie den Zuschlag an
sich selber; eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und
zur Neuvergabe an die Gemeinde B._____ zurückzuweisen, subevent-

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ualiter
sei
die
Rechtswidrigkeit
der
angefochtenen
Verfügung
festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie die
Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Verbot an die Vergabe-
behörde, den Vertrag mit der ARGE C._____ bzw. deren Mitgliedern
pendente lite abzuschliessen, und zwar vorerst als Superprovisorium. Sie
begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen mit der Argumentation,
dass die Teil der ARGE C._____ bildende E._____ AG nicht dem
"Landesmantelvertrag (LMV) für das schweizerische Bauhauptgewerbe"
unterstellt sei; womit sie diesen nicht – oder zumindest nicht in allen Teilen
– einhalten könne. Damit erfülle die ARGE C._____ als Anbieterin das
entsprechende Eignungskriterium nicht und hätte ausgeschlossen werden
müssen. In beweisrechtlicher Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin
zudem die Befragung der Auskunftsperson, F._____, Geschäftsführer des
G._____ Baumeisterverbands.
6.
Mit Schreiben vom 17. Mai 2023 lud der Instruktionsrichter die Zuschlags-
empfängerin zum Verfahren bei (nachfolgend Beigeladene). Ausserdem
ordnete er superprovisorisch an, dass bis zum Entscheid über die
aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben
hätten, insbesondere der Vertragsschluss.
7.
Die Vergabebehörde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in
ihrer Vernehmlassung vom 7. Juni 2023 die kostenfällige Abweisung der
Beschwerde. Sie wies auf die grundsätzliche Zulässigkeit von Bieter-
gemeinschaften gemäss Art. 31 Abs. 1 IVöB hin. Weiter brachte sie vor,
dass nicht alle Mitglieder einer Bietergemeinschaft in allen Fällen alle
Eignungskriterien erfüllen müssten; so müsse, wer als Mitglied einer
Bietergemeinschaft eine spezifische Leistung gar nicht anbiete,
diesbezüglich auch keine Eignungskriterien erfüllen. Im vorliegenden Fall
würde weder ein LMV umgangen noch der Wettbewerb verzerrt. Die
Solidarität, welche sich aus einer Bietergemeinschaft ergebe, umfasse

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zudem nicht eine Solidarität in Bezug auf die Erfüllung von
Eignungskriterien.
8.
Am 14. Juni 2023 liess der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin die
Vernehmlassung samt Beilagen (mit Ausnahme der Beilage 3 [NPK 103])
zugehen. Die beigeladene Zuschlagsempfängerin liess sich nicht
vernehmen.
9.
Mit Replik vom 6. Juli 2023 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen
fest und vertiefte diese. Sie hob insbesondere hervor, dass die
Zuschlagsempfängerin mit ihrer ARGE die Form der einfachen Gesell-
schaft freiwillig gewählt habe und deshalb die charakteristische Leistung
von beiden Mitgliedern der ARGE zu leisten sei, weshalb sie auch beide
die vorgegebenen Eignungskriterien zu erfüllen hätten. Weiter brachte sie
vor, dass in der Offerte der Zuschlagsempfängerin die Kostengrundlagen
(NPK 103) fehlten, weshalb sie unvollständig sei; auch aus diesem Grund
sei das Angebot auszuschliessen.
10.
In ihrer Duplik vom 17. Juli 2023 wies die Beschwerdegegnerin die Rügen
der Beschwerdeführerin als falsch und missverstanden zurück. So könne
der LMV Bauhauptgewerbe nur von Unternehmungen erfüllt werden, die
im Bauhauptgewerbe tätig seien; übernehme hingegen eine Unterneh-
mung in der Bietergemeinschaft nur Arbeiten im Transportbereich,
müssten und könnten diese Bestimmungen gar nicht eingehalten werden.
Sie hielt weiter fest, dass die Offerte der Zuschlagsempfängerin
vollständig eingereicht worden sei.
11.
Am 19. Juli 2023 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zur
Duplik sowie ihre Honorarnote ein.

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Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften, den
angefochtenen Vergabeentscheid vom 4. Mai 2023 sowie auf die
eingereichten
Beweismittel
wird,
soweit
erforderlich,
in
den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der
Zuschlagsentscheid vom 4. Mai 2023 (vgl. Akten der Beschwerdeführerin
[Bf-act.] 3; Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 14), worin die
Beschwerdegegnerin
(Vergabeinstanz)
die
ausgeschriebenen
Baumeisterarbeiten an die vorteilhafter anbietende Zuschlagsempfängerin
(Beigeladene) zum Nettobetrag von CHF 831'362.85 und nicht an die
zweitrangierte Anbieterin (Beschwerdeführerin) vergab, wogegen letztere
am 15. Mai 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden erhob und darin die Aufhebung der angefochtenen Vergabe-
verfügung, den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen bei der
Berücksichtigung und die Vergabe resp. den Zuschlag an sie selber zum
Betrag von CHF 958'196.08 beantragte.
1.2.
Die fragliche Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen
Beschaffungsrecht. Konkret kommen hier die seit dem Beitritt des Kantons
Graubünden per 1. Oktober 2022 revidierten Normen der interkantonalen
Vereinbarung
über
das
öffentliche
Beschaffungswesen
vom
15. November 2019 (IVöB; BR 803.710) zur Anwendung. Das Verfahren
vor Verwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 55 IVöB nach dem
kantonalen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).
Nach Art. 52 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an das kantonale Verwaltungs-
gericht als einzige kantonale Instanz zulässig) kann namentlich gegen den
Zuschlag Beschwerde erhoben werden (Art. 52 Abs. 1 lit. e IVöB). Die
örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungs-

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gerichts ist damit gegeben, da es um die gerichtliche Überprüfung des
angefochtenen Vergabe-/Zuschlagsentscheids vom 4. Mai 2023 geht.
1.3.
Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50
VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als
nicht berücksichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung
ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund
der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Im
konkreten Fall beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des
strittigen Entscheids und die direkte Vergabe an sich selber. Die
Beschwerdeführerin stellt sich insbesondere auf den Standpunkt, dass die
Zuschlagsempfängerin im Voraus hätte ausgeschlossen werden müssen,
da ein Mitglied der als Bietergemeinschaft resp. ARGE organisierten
Zuschlagsempfängerin nicht alle Eignungskriterien erfülle. Würde der
Beschwerdeführerin gefolgt, könnte sie grundsätzlich bei tatsächlichem
Ausschluss
der
Zuschlagsempfängerin
als
einzige
verbleibende
Anbieterin den Zuschlag für ihr zweitrangiertes Baumeisterangebot
erhalten. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin kann
infolgedessen bejaht werden. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde (Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VRG
und Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 38 VRG) ist somit einzutreten.
1.4.
Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 56
Abs. 3 IVöB auf Rechtsverletzungen inklusive Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellungen. Die Angemessenheit des angefochtenen
Entscheids kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hingegen nicht
überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB). Das Verwaltungsgericht kann
daher sein Ermessen nicht an die Stelle jenes der Vorinstanz

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(Vergabebehörde) setzen. Vielmehr hat es, so die verwaltungsgerichtliche
Rechtsprechung, Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU]
U 22 86 vom 11. Juli 2023 E.1.6, U 22 54 vom 14. Februar 2023 E.1.6,
U 22 87 vom 24. Januar 2023 E.1.6). Gerade bei Fragen der Bewertung
der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien
kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter Ermessens-
spielraum zu und auch bei Fragen technischer, technologischer, (bau-)
physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und
Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt (vgl.
PVG 2001 Nr. 45; VGU U 22 64 vom 13. Dezember 2022 E.4.6, U 21 53
vom 26. Oktober 2021 E.1.5, U 21 14 vom 24. Juni 2021 E.3). Das Gericht
kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch
und sachlich nicht haltbar ist. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine
Korrektur ist der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu
rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (VGU U 22 15 vom 23. Mai
2022 E.4.5, U 21 90 vom 15. Februar 2022 E.1.6 und U 21 53 vom
26. Oktober 2021 E.1.5, je mit weiteren Hinweisen).
2.
Streitgegenstand ist vorliegend die Berücksichtigung der beigeladenen
Zuschlagsempfängerin im Submissionsverfahren resp. der gerügte
unterlassene
Ausschluss
der
Zuschlagsempfängerin.
Unbestritten
geblieben sind indes die Bewertung der Angebote und der generelle
Ablauf des Vergabeverfahrens.
2.1.
Die Beschwerdeführerin rügt hauptsächlich, dass die Zuschlags-
empfängerin vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden
müssen, weil sie ein Eignungskriterium nicht erfülle. Konkret bringt sie vor,
dass die Vergabebehörde keinerlei Einschränkungen bezüglich der
Gültigkeit des Eignungskriteriums "Einhaltung des LMV für das schweizer-

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ische Bauhauptgewerbe" für Arbeitsgemeinschaften gemacht habe.
Folglich müssten die durch Art. 530 ff. OR als Arbeitsgemeinschaft
verbundenen Anbieterinnen alle einzeln die Eignungskriterien einhalten.
Dies aber sei vorliegend nicht gegeben, weil die E._____ AG dem LMV für
das schweizerische Bauhauptgewerbe nicht unterstehe. Mit dem
Vorgehen der Zuschlagsempfängerin würde gerade ein wichtiger Teil des
LMV umgangen, was die Angebote verzerre. Das Bundesgericht habe in
seinem
Urteil
2C_608/2021
vom
11. Mai
2022
betreffend
die
Elektrobranche verlangt, dass die Einhaltung solcher Verträge bei
sämtlichen Anbietern einer Arbeitsgemeinschaft untersucht werde.
2.2.
Die Vergabebehörde erachtet den erwähnten Bundesgerichtsentscheid
als nicht einschlägig für den vorliegenden Fall; vielmehr verweist sie auf
das Urteil U 19 96 vom 29. Januar 2020 des Verwaltungsgerichts, in
welchem zwischen allgemeinen und spezifisch zu erfüllenden Anforder-
ungen unterschieden worden sei. Konkret habe die Beschwerdeführerin
im hier zu beurteilenden Verfahren auch nicht vorgebracht, dass die
E._____ AG aktuell arbeitsrechtliche Bestimmungen verletze oder in der
Vergangenheit verletzt habe.
2.3.
Der Auftraggeber stellt im Rahmen des Vergabeverfahrens u.a. sicher,
dass der Anbieter die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraus-
setzungen nach Art. 12 (Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen, der
Arbeitsbedingungen, der Lohngleichheit und des Umweltrechts) erfüllt
(Art. 26 Abs. 1 IVöB; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013, Rz. 555). Er
legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die
Kriterien zur Eignung des Anbieters abschliessend fest (Art. 27 Abs. 1 und
Art. 35 lit. n IVöB); diese können insbesondere die fachliche, finanzielle,
wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit des
Anbieters betreffen (Art. 27 Abs. 2 IVöB; BEYELER, Der Geltungsanspruch

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des Vergaberechts, Zürich etc. 2012, Rz. 1479). Der Auftraggeber kann
gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB einen Anbieter vom Vergabeverfahren
ausschliessen, aus einem Verzeichnis streichen oder einen ihm bereits
erteilten Zuschlag widerrufen, wenn u.a. festgestellt wird, dass der
betreffende Anbieter, seine Organe, eine beigezogene Drittperson oder
deren Organe die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht
oder nicht mehr erfüllen. Eignungskriterien sind grundsätzlich Ausschluss-
kriterien; erfüllt eine Anbieterin ein Eignungskriterium nicht, ist sie
auszuschliessen, sofern sich der Ausschluss nicht als unverhältnismässig
oder überspitzt formalistisch erweist (vgl. BGE 145 II 249 E.3.3, 143 I 177
E.2.3.1, 141 II 343 E.7.1; Urteil des Bundesgerichts 2C_576/2022 vom
3. August 2023 E.4.3 mit weiteren Hinweisen; WYSS, in: TRÜEB [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich etc.
2020, Art. 27 Rz. 5; BEYELER, a.a.O., Rz. 1478 f.; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O, Rz. 580 und 603).
2.4.1.
Vorliegend wurden die massgebenden Zuschlagskriterien unbestrittener-
massen im Voraus bekannt gegeben (vgl. Publikation Ausschreibung [Bg-
act. 1]). Als allgemeine Eignungskriterien wurden die organisatorische,
technische und finanzielle Leistungsfähigkeit und die fachliche Eignung
festgehalten; spezifisch zu erfüllen war die Einhaltung des LMV für das
Schweizerische Bauhauptgewerbe (nachfolgend LMV; vgl. Offerte ARGE
C._____ [Bg-act. 3], Auszug Ausschreibungsunterlagen [Bg-act. 15]). Der
LMV gilt für die Arbeitgeber (Betriebe, Betriebsteile und selbständige
Akkordanten), deren Haupttätigkeit (Gepräge) im Bereich des Bauhaupt-
gewerbes liegt (Art. 2 Abs. 1 LMV [in Kraft seit 1. Januar 2023, Art. 82
Abs. 1 LMV]; vgl. dazu die Sonderausgabe des AVE LMV 2023–2025 vom
29. November 2022, in der Fassung Stand 1. Mai 2023; abrufbar unter:
https://baumeister.swiss/arbeitgeberpolitik-und-recht/arbeitgeberpolitik;
mit BRB AVE LMV vom 6. April 2023 [BBl 2023 986] wurde der LMV 2023-

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2025 bis zum 31. Dezember 2025 als allgemeinverbindlich erklärt).
Vorliegend blieb unbestritten, dass die E._____ AG, die in der Bieter-
gemeinschaft lediglich die Arbeiten im Transportbereich übernimmt, nicht
dem LMV untersteht, so dass darauf abgestellt werden kann.
2.4.2.
Nach Art. 31 Abs. 1 IVöB sind Bietergemeinschaften und Subunternehmer
zugelassen, soweit dies in der Ausschreibung oder in den entsprechenden
Unterlagen nicht ausgeschlossen oder beschränkt wird. Die charakter-
istische Leistung ist grundsätzlich durch den Anbieter zu erbringen (Art. 31
Abs. 3 IVöB). Inwieweit die Mitglieder einer Bietergemeinschaft je einzeln
die Eignungskriterien erfüllen müssen, bestimmt sich primär anhand der
Ausschreibungsunterlagen (WYSS, a.a.O., Art. 27 Rz. 7). Die im Rahmen
der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und
anzuwenden, wie sie die Offerenten in guten Treuen verstehen konnten
und mussten; auf den subjektiven Willen der Vergabestelle kommt es nicht
an. Die Vergabestelle verfügt bei der Formulierung und Anwendung der
Eignungskriterien über einen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum,
den die Beschwerdeinstanzen nicht unter dem Titel der Auslegung
überspielen dürfen (vgl. Art. 56 Abs. 4 IVöB; BGE 141 II 14 E.7.1; Urteile
des Bundesgerichts 2C_576/2022, 2C_623/2022 vom 3. August 2023
E.4.3, 2C_698/2019 vom 24. April 2020 E.4.3, 2C_1101/2012 vom
24. Januar 2013 E.2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.).
Den Vergabebehörden kommt bei der Bewertung der einzelnen
Eignungskriterien ein weiter Ermessenspielraum zu, in den das
Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (vgl. BGE 141 II 14 E.7.1; Urteil
des Bundesgerichts 2C_698/2019 vom 24. April 2020 E.4.3 mit
Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5897/2022 vom
5. April 2023 E.8; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O, Rz. 564).
2.4.3.
In der Ausschreibung vom 2. März 2023 wurde als Eignungskriterium
spezifisch die Einhaltung des LMV verlangt (vgl. Auszug Ausschreibungs-

- 13 -
unterlagen [Bg-act. 15]). Die Ausschreibungsunterlagen enthalten in der
Position NPK 102 "Besondere Bestimmungen" Pos. 223.300.01 folgenden
Text: "Eignungskriterien *Einhaltung LMV für das Schweizerische
Bauhauptgewerbe". Die Ausschreibungsbedingungen beinhalten den
Hinweis darauf, dass Bietergemeinschaften zulässig seien und offengelegt
werden müssten (vgl. Offerte ARGE C._____/Selbstdeklaration [Bg-act. 3
S. 2b]), aber keine für die vorliegende Fragestellung relevante
Präzisierung. Weder in der Ausschreibung noch in den Unterlagen dazu
wurde ausgeführt, ob nur eines an einer Bietergemeinschaft beteiligten
Unternehmens die Eignungskriterien, insbesondere die Einhaltung des
LMV, erfüllen muss. Grundsätzlich muss eine Bietergemeinschaft als
solche und insgesamt geeignet sein, einen Auftrag zu erfüllen. Sie besteht
zwar aus mehreren Personen, die jedoch faktisch wie rechtlich als
solidarisch haftende Gesamtheit auftreten und offerieren; sie gilt daher als
einzige Anbieterin. Folglich muss nicht jedes ihrer Mitglieder in allen Fällen
alle Eignungskriterien erfüllen müssen; vielmehr ist darauf abzustellen,
welchem Zweck ein bestimmtes Kriterium verpflichtet ist. Es muss
genügen, wenn die entsprechende Leistung auch durch jenes Mitglied
ausgeführt wird, das über die entsprechende Fähigkeit verfügt (BEYELER,
a.a.O., Rz. 1482 mit Hinweisen; vgl. Ziffer 8.3 des Handbuchs öffentliches
Beschaffungswesen im Kanton Graubünden betreffend das bis am
30. September 2022 anwendbare kantonale Submissionsgesetz; abrufbar
unter:
https://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/diem/ds/beschaf
fungswesen/handbuch/Seiten/Handbuch.aspx; letztmals besucht am
29. August 2023). Die Vergabestelle darf von jenen Konsorten einer
Bietergemeinschaft, die bestimmte – namentlich die vertragstypischen –
Leistungen erbringen, die Erfüllung darauf bezogener Eignungskriterien
verlangen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5897/2022 vom
5. April 2023 E.9.3; LUTZ, Bietergemeinschaften und Subunternehmer, in:
ZUFFEREY/BEYELER/SCHERLER [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht, Zürich etc.

- 14 -
2018, S. 254; BEYELER, a.a.O., Rz. 1485). Wer aber als Mitglied mit der
entsprechenden Leistung direkt nichts zu tun hat, braucht dafür auch nicht
geeignet zu sein und muss folglich das Eignungskriterium auch nicht
erfüllen. Diese Auffassung steht nicht im Gegensatz zur Solidarhaftung der
Gemeinschaftsmitglieder gegenüber dem Auftraggeber bezüglich der
offerierten Leistungen (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 1482). Daraus folgt, dass
es ausreicht, wenn die für die fraglichen Leistungen tatsächlich verantwort-
lichen Mitglieder geeignet sind. Demnach muss im Ergebnis auf eine
gesamthafte Eignung der Gemeinschaft zur Erbringung der fraglichen
Leistung oder Teilleistung geschlossen werden können (BEYELER, a.a.O.,
Rz. 1483).
2.4.4.
Bei der beigeladenen ARGE handelt es sich eher um eine Bieter-
gemeinschaft als um eine Arbeitsgemeinschaft. Der Unterschied liegt
darin, dass die Bietergemeinschaft sich aus Anbietern zusammensetzt, die
unterschiedliche Arbeitsleistungen erbringen, um den ausgeschriebenen
Auftrag zu erfüllen. Primäres Ziel ist es, gemeinsam den Zuschlag zu
erhalten, um die jeweiligen Teilleistungen erbringen zu können. Im
Merkblatt "Bietergemeinschaften: Zulassung und Beschränkung" der
Beschaffungskonferenz des Bundes (BKB) und der Koordinations-
konferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren
(KBOB) aus dem Jahr 2021 (abrufbar unter: www.kbob.admin.ch) wird
unter der Überschrift "Eignung" bemerkt, "Bietergemeinschaften werden
oft gebildet, um Qualitäten und Kapazitäten zu vereinigen. Eine
Bietergemeinschaft muss als Gesamtheit sämtliche Eignungskriterien
erfüllen. Jedes Mitglied muss dabei die in seinem Bereich der
Leistungserbringung verlangten Eignungskriterien erfüllen. Damit ist die
Bietergemeinschaft in ihrer Gesamtheit die Anbieterin im Sinne des
öffentlichen Beschaffungsrechts" (vgl. auch WYSS, a.a.O., Art. 27 Rz. 4;
BEYELER, a.a.O., Rz. 1338 f.). Eine Arbeitsgemeinschaft besteht hingegen

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in der Regel aus Anbietern, die jeweils die gleichen Leistungen erbringen,
deren Kapazität aber alleine nicht ausreicht, den spezifischen Auftrag zu
erfüllen. Die Grenzen zwischen Bieter- und Arbeitsgemeinschaft sind
allerdings unscharf. Das Merkblatt unterstreicht die Feststellung, dass
diejenige Unternehmung das streitgegenständliche Eignungskriterium
erfüllen muss, die auch die diesbezüglichen Leistungen erbringt (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-5897/2022 vom 5. April 2023 E.9.3).
2.4.5.
Das vom Beschwerdeführer vorgebrachte Urteil des Bundesgerichts
2C_608/2021 vom 11. Mai 2022 ist vorliegend nicht einschlägig; es betrifft
eine Arbeitsgemeinschaft von Elektrounternehmungen, welche sich zur
Erfüllung eines Auftrages zusammengeschlossen haben, wobei aber alle
ARGE-Mitglieder dieselben Leistungen angeboten haben. In jenem Fall ist
klar, dass sie alle dieselben Eignungskriterien zu erfüllen hatten und jede
für sich die Einhaltung des einschlägigen Gesamtarbeitsvertrags.
2.4.6.
Im vorliegenden Fall ist die Situation jedoch eine andere. Das ARGE-
Mitglied D._____ AG führt die charakteristischen Baumeisterarbeiten
durch, während der E._____ AG einzig die Transportaufträge obliegen. In
dieser Konstellation ist nach Auffassung des Gerichts davon auszugehen,
dass die Mitglieder der Bietergemeinschaft das Eignungskriterium
"Einhaltung der LMV für das Schweizerische Bauhauptgewerbe" so haben
verstehen können und müssen, dass nur dasjenige ARGE-Mitglied,
welches die charakteristische Leistung, d.h. die Baumeisterarbeiten
erbringt (in casu die D._____ AG), dieses Kriterium auch zu erfüllen habe.
Denn das andere ARGE-Mitglied kann – da es dem spezifischen LMV
unbestrittenermassen nicht unterstellt ist – dieses gar nicht erfüllen. Es
muss folglich auch genügen, wenn die ARGE-Mitglieder ihre jeweiligen
spezifischen
Arbeitsschutzbestimmungen
und
Arbeitsbedingungen
einhalten. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nicht vor, dass es
Verletzungen gegeben habe, die näher abzuklären seien. Folglich hat die

- 16 -
Beschwerdegegnerin die Beigeladene zu Recht im Vergabeverfahren
zugelassen, so dass sich diese Rüge als unbegründet erweist.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Zuschlagsempfängerin ein
unvollständiges Angebot eingereicht habe. So fehlten insbesondere die
Kostengrundlagen (NPK 103). Die Vergabebehörde ist hingegen der
Auffassung, dass die Offerten beider Anbieterinnen vollständig gewesen
seien; was gemäss den vorliegenden Akten auch der Fall war (vgl. Prüfung
der Angebote durch die H._____ AG Ingenieure + Planer [Bg-act. 12]). Bei
diesem Vorbringen dürfte es sich um ein Missverständnis seitens der
Beschwerdeführerin
handeln.
So
gewährt
der
Instruktionsrichter
praxisgemäss den sich im Submissionsbeschwerdeverfahren gegenüber-
stehenden Unternehmen keine Akteneinsicht in die Positionen der
NPK 103 (Kostengrundlagen). Auch im vorliegenden Verfahren wurde der
Beschwerdeführerin mit Schreiben des Instruktionsrichters vom 14. Juni
2023 die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin samt Beilagen, mit
Ausnahme der Beilage 3 (NPK 103), zur Stellungnahme zugestellt (vgl.
Gerichtsakte E2). Demnach erweist sich auch diese Rüge als
unbegründet.
4.
In beweisrechtlicher Hinsicht wurde ausserdem die Befragung der
Auskunftsperson, F._____, Geschäftsführer des G._____ Baumeister-
verbands, beantragt. Da sich der Sachverhalt hinreichend aus den Akten
ergibt und unbestritten blieb, dass die E._____ AG nicht dem LMV
unterstellt ist, kann auf die beantragte Befragung der Auskunftsperson in
antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. BGE 144 V 361
E.6.5, 141 I 60 E.3.3, 136 I 229 E.5.3).
5.1.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Ausschlussgrund der Nicht-
erfüllung von Eignungskriterien hier nicht zutrifft. Zudem erweist sich das
Angebot der Beschwerdegegnerin als vollständig. Damit dringt die

- 17 -
Beschwerdeführerin mit keiner ihrer Rügen durch, weshalb die
Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen. Die Staatsgebühr wird angesichts der Höhe des Betrags der
strittigen Vergabe von rund CHF 1 Mio. und dem gleichzeitig einge-
schränkten Rügethema durch das Gericht ermessensweise auf
CHF 4'000.-- festgesetzt (vgl. VGU U 20 22 vom 24. August 2020
[Sanierung Strasse]: Staatsgebühr von CHF 4'000.-- bei einem
Auftragswert von rund CHF 1 Mio., und U 20 32 vom 16. Juni 2020
[Instandstellung Parkhaus: Generalplanerleistungen]: Staatsgebühr von
CHF 5'000.-- bei einem Auftragswert von knapp über CHF 1 Mio.).
5.2.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel
keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein
Anlass, weshalb der Beschwerdegegnerin keine aussergerichtliche
Entschädigung zuzusprechen ist. Die Beigeladene hat am Verfahren nicht
teilgenommen, weshalb sie ebenfalls keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung hat.

- 18 -
III. Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
4'000.00
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
424.00
zusammen
CHF
4'424.00
gehen zulasten der A._____ AG.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilung]
[Mit Urteil 2D_24/2023 vom 7. Mai 2025 ist das Bundesgericht auf die gegen dieses
Urteil erhobene Beschwerde nicht eingetreten.]