gr_gerichte · U 2012 117 · 2013-02-05 · de
unentgeltliche Rechtspflege (Rückerstattung)

Aufenthaltsbewilligung | Fremdenpolizei

U 12 117
1. Kammer
URTEIL
vom 5. Februar 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Aufenthaltsbewilligung
1.
Der Beschwerdeführer, algerischer Staatsangehöriger, reiste 1999 unter
falschem Namen in die Schweiz ein, wo er um Asyl ersuchte. Das Asylgesuch
wurde mit Entscheid vom 28. Februar 2000 abgewiesen, ebenso eine dagegen
bei der Asylrekurskommission erhobene Beschwerde (Entscheid vom 25.
November 2002). Die zwangsweise Ausweisung nach Algerien scheiterte
mehrmals wegen fehlender Kooperation von ihm und brachte ihn unter
anderem in Ausschaffungshaft (so im Jahr 2005). Bereits im Jahr 2004 und
letztmals am 10. Januar 2006 war er wegen mehrfachen Verstosses gegen die
geltende Rechtsordnung (Diebstahl, Betäubungsmitteldelikte, Verletzung von
Eingrenzungsverfügungen, mehrfache Behinderung einer Amtshandlung) zu
verschiedenen mehrwöchigen Gefängnisstrafen verurteilt worden.
2.
Aufgrund des bisherigen Verhaltens und der zeitlichen Entwicklung der
Beziehung zur Schweizer Bürgerin … bot die Fremdenpolizei die beiden am 19.
Oktober 2006 wegen Verdachts auf Eingehung einer Aufenthaltsehe zu einer
Befragung auf. Wenige Tage später, am 27. Oktober 2006, heirateten der
Beschwerdeführer und ... Die Ehefrau stellte in der Folge am 27. Dezember
2006 bei der zuständigen Behörde ein Gesuch um Familiennachzug für ihren
Ehemann. Daraufhin sahen sich die kantonalen Behörden veranlasst, die
näheren Umstände des Kennenlernens zu überprüfen.
Mit Verfügung vom 29. März 2007 lehnte das Amt für Polizeiwesen und
Zivilrecht das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen
des
Familiennachzuges
mit
der
Begründung
ab,
es
liege
eine

Ausländerrechtsehe (Scheinehe) vor. Dieser Entscheid wurde durch das
Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden (DJSG), durch
das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (VGU 07 101) und zuletzt
durch das Bundesgericht am 24. November 2008 (Urteil 2C_580/2008)
bestätigt.
3.
In der Folge wurde der Beschwerdeführer vom Amt für Polizeiwesen und
Zivilrecht aufgefordert, die Schweiz bis zum 15. Februar 2009 zu verlassen. Am
3. Februar 2009 erliess das Bundesamt für Migration gegen ihn ein
Einreiseverbot auf unbestimmte Zeit. Die Ausreisefrist wurde vom zuständigen
Amt bis zum 31. Mai 2009 erstreckt. Spätere Abklärungen ergaben, dass der
Beschwerdeführer die Schweiz nicht verlassen hatte und nicht mehr auffindbar
war.
4.
Am 10. Februar 2010 wurden der Beschwerdeführer und seine Ehefrau Eltern
eines Sohnes. Diesen Umstand zeigte die Ehefrau dem Amt für Polizeiwesen
und Zivilrecht Ende März 2010 an. Aus einer früheren Beziehung hat der
Beschwerdeführer bereits eine Tochter, welche ebenfalls in der Schweiz wohnt.
5.
Mit Schreiben vom 10. Juni 2011 reichte die Beratungsstelle für Migrations- und
Integrationsrecht SAH Zürich ein Wiedererwägungsgesuch um Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung an das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden.
Dieses trat mit Verfügung vom 1. September 2011 nicht auf das Gesuch ein.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Departement für Justiz,
Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden (DJSG) mit Entscheid
vom 17. Januar 2012 ab.
6.
Mit Gesuch vom 30. Januar 2012 stellte der Beschwerdeführer beim Amt für
Polizeiwesen
und
Zivilrecht
ein
Gesuch
um
Erteilung
einer
Aufenthaltsbewilligung (umgekehrter Familiennachzug). Er unterhalte seit der
Geburt seines Sohnes zu diesem eine intensive affektive Beziehung. Da die
Kindsmutter unter der Woche arbeite, sei er die Hauptbezugsperson seines

Sohnes. Er habe somit gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK Anspruch auf eine
Aufenthaltsbewilligung.
Das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht wies das Gesuch mit Verfügung vom
17. April 2012 ab. Es begründete diesen Entscheid mit dem Untertauchen vom
Beschwerdeführer und seinem andauernden illegalen Aufenthalt in der
Schweiz. Seit Ablehnung des Asylantrages im Jahr 2002 sei er durch negatives
Verhalten (auch strafrechtlicher Natur) aufgefallen und widersetze sich in
hartnäckiger Renitenz der Ausreise. Solches Verhalten dürfe nicht mit der
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung belohnt werden. Daran ändere auch die
Geburt seines Sohnes nichts, der während des illegalen Aufenthaltes gezeugt
worden sei. Eine Berufung auf Art. 8 EMRK sei ihm aufgrund seines
fortgesetzten Willens, sich nicht an die schweizerische Rechtsordnung halten
zu wollen, verwehrt. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau hätten Kenntnis
vom bevorstehenden Einreiseverbot gehabt; ihnen hätte somit klar sein
müssen, dass sie ihr Familienleben nicht in der Schweiz führen könnten.
7.
Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 18. Mai 2012
Verwaltungsbeschwerde beim Departement für Justiz, Sicherheit und
Gesundheit. Er ergänzte seinen Standpunkt unter anderem mit dem Hinweis,
dass es ihm im Falle einer Ausreise nach Algerien nicht mehr möglich sei, die
heutige intensive Beziehung zu seinem Sohn fortzuführen. Für seinen Sohn und
seine Ehefrau sei es zudem nicht zumutbar, nach Algerien auszureisen. Gegen
ihn würden im Weiteren keine aktuellen strafrechtlichen Verurteilungen
vorliegen und er und seine Familie würden von der Sozialhilfe unabhängig
leben. Das Vorliegen einer Einreisesperre könne nicht automatisch zu einem
Ausschluss des Familiennachzuges führen; mangels Ausreise habe er gar nicht
gegen das Einreiseverbot verstossen. Er lebe mittlerweile schon 13 Jahre in der
Schweiz und würde somit sogar die zeitlichen Voraussetzungen für eine
ordentliche Einbürgerung erfüllen. Das öffentliche Interesse an seiner Ausreise
bzw. der Fernhaltung müsse angesichts seiner privaten und familiären
Umstände zurückstehen. Für die Dauer des Verfahrens sei ihm gestützt auf Art.
17 Abs. 2 AuG der Aufenthalt im Kanton Graubünden zu gestatten. Im Weiteren

seien er und seine Ehefrau bedürftig im Sinne von Art. 76 Abs. 1 VRG, weshalb
ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei.
8.
Mit Entscheid vom 21. September 2012, mitgeteilt am 25. September 2012,
wies das DJSG die Beschwerde gegen den Entscheid des Amtes für
Polizeiwesen und Zivilrecht ab. Das Departement zweifelt daran, dass der
Beschwerdeführer tatsächlich eine gelebte und intakte Beziehung zu seinem
Sohn unterhält. So sei aus dem Auszug des Geburtsregisters vom Sohn der
Wohnort seines Vaters nicht ersichtlich, was darauf schliessen lasse, dass
dieser gerade nicht bei seinem Sohn wohne. Es liege der Verdacht nahe, dass
der Beschwerdeführer die Beziehung zu seinem Sohn nicht seit dessen Geburt
ausübe, sondern den Kontakt erst zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich rund 1
½ Jahre nach der Geburt, im Hinblick auf die anbegehrte Aufenthaltsbewilligung
aufnahm. So seien jedenfalls sämtliche eingereichten Schreiben von
Familienangehörigen und Freunden erst im September und Oktober 2011
verfasst worden. Im Weiteren komme Art. 8 Ziff. 1 EMRK erst zum Tragen,
wenn eine Ausreise vom Sohn mit seinen Eltern nach Algerien nicht zumutbar
sei. Dies sei im vorliegenden Fall gerade nicht der Fall, habe doch die Ehefrau
sowohl im Oktober 2006 als auch über ihren Rechtsvertreter im Februar 2009
mitgeteilt, dass sie beabsichtige, mit ihrem Ehemann nach Algerien zu ziehen.
Es sei nun nicht einzusehen, weshalb eine Ausreise mit dem gemeinsamen
Sohn nun nicht mehr möglich sein sollte. Das Vorgehen des Beschwerdeführers
trage vielmehr Züge von Rechtsmissbrauch. Somit erübrige sich eine
Güterabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK. Aber selbst diese Güterabwägung
würde zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausfallen. Es sei darauf
hinzuweisen, dass er sich mehrfach seiner Ausschaffung widersetzte und
bereits während des laufenden Asylverfahrens mehrfach strafrechtlich verurteilt
worden sei. Im Weiteren halte sich der Beschwerdeführer seit mehreren Jahren
illegal in der Schweiz auf; der nicht ordnungsgemässe Aufenthalt könne somit
bei der Güterabwägung nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Hinzu
komme, dass in Fällen, in denen das Familienleben im Wissen um den
prekären migrationsrechtlichen Status begründet worden sei, eine Wegweisung

nur in sehr aussergewöhnlichen Fällen konventionswidrig sei. Die öffentlichen
Interessen an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik und das
Vorliegen finanzieller Bedürftigkeit müsse zu einer Verweigerung einer
Aufenthaltsbewilligung führen. Auch die UNO-Kinderrechtskonvention sei
dadurch nicht verletzt, weil der Sohn unabhängig vom ausländerrechtlichen
Status seines Vaters in der Schweiz bei seiner Mutter verbleiben könne; eine
Wegweisung stelle jedenfalls keine äusserst schwerwiegende Massnahme für
den Sohn dar. Der Beschwerdeführer könne den Kontakt zu seinem Sohn auch
vom Ausland her aufrecht erhalten. Auch aus dem Umstand, dass die Ehefrau
erwerbstätig sei und sich so die Betreuung des Kindes nicht immer einfach
gestalten lasse, führe nicht zu einer Unzumutbarkeit der Ausreise vom
Beschwerdeführer. Diese Situation sei im Übrigen für die Kindsmutter
vorhersehbar gewesen. Somit überwiege insgesamt das öffentliche Interesse
an einer Wegweisung vom Beschwerdeführer sein privates Interesse an einem
weiteren Verbleib in der Schweiz.
9.
Mit Beschwerde vom 26. Oktober 2012 an das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden verlangen der Beschwerdeführer sein Sohn und seine Ehefrau die
Aufhebung
des
Entscheids
der
Vorinstanz
und
die
Erteilung
einer
Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des umgekehrten Familiennachzugs.
Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (mitsamt der
Durchführung
diverser
beantragter
Beweiserhebungen).
Dem
Beschwerdeführer sei ausserdem eine vorsorgliche Aufenthaltsbewilligung
gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG zu erteilen. Im Weiteren werden eine mündliche
Verhandlung beantragt und ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung
gestellt.
Nebst den bereits vor der Vorinstanz vorgetragenen Argumente ergänzt der
Beschwerdeführer sein Vorbringen wie folgt: Es liege keine Scheinehe vor und
eine Neubeurteilung sei aufgrund geänderter Umstände notwendig. Die
intensive und affektive Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Sohn
ergebe sich aufgrund des Familienmodells; dieses folge zwingend aus dem
Arbeitsverbot des Ehemannes. Die Beziehung werde durch zahlreiche

Schreiben von Verwandten und Bekannten belegt, die Vorinstanz sei jedoch
darüber hinweggegangen. Allein aus der Tatsache, dass dem Geburtsschein
keine Adresse des Kindsvaters entnommen werden könne, sowie aus dem
Umstand, dass das Gesuch um umgekehrten Familiennachzug erst rund 1 ½
Jahre nach der Geburt des Sohnes erfolgte, könne nicht geschlossen werden,
dass keine intensive und affektive Vater-Sohn-Beziehung bestehe (der
Beschwerde werden als Beweismittel 40 Fotos beigelegt, in welchem der
Beschwerdeführer mit seinem Sohn, teilweise auch mit seiner Ehefrau zu sehen
ist). Belegt sei hingegen durch schriftliche Bestätigung der Hebamme, dass der
Beschwerdeführer der Geburt seines Sohnes im Spital … beigewohnt habe. Im
Weiteren pflege der Beschwerdeführer eine intensive Beziehung zu seiner
Tochter …, welche regelmässig Wochenenden mit der Familie des
Beschwerdeführers verbringe. Müsste der Beschwerdeführer die Schweiz
verlassen, wäre es ihm nicht möglich, von Algerien aus seine intensive
Beziehung zu seinem Sohn weiter zu führen; sein Sorgerecht würde zur
Theorie. Im Übrigen sei weder für seinen Sohn, noch für seine Ehefrau eine
Ausreise nach Algerien zumutbar.
Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung gemäss Art. 8 EMRK würden die
Vorstrafen
wegen
illegalen
Aufenthalts
gemäss
Rechtsprechung
des
Bundesgerichts
die
Nichterteilung
einer
Aufenthaltsbewilligung
nicht
rechtfertigen.
Die
Verurteilungen
des
Beschwerdeführers
beträfen
hauptsächlich das Ausländerrecht. Den anderen Verurteilungen komme kaum
Gewicht zu; sie lägen zudem zeitlich weit zurück (konkret 2006 und 2007).
Die Familie des Beschwerdeführers lebe schliesslich ohne Sozialhilfe. Der
Umstand, dass im vorliegenden Fall um unentgeltliche Prozessführung ersucht
werde, lasse jedenfalls nicht auf Sozialhilfeabhängigkeit schliessen. Der
Beschwerdeführer sei mittlerweile seit 13 Jahren in der Schweiz anwesend und
habe sich hier zwischenzeitlich sprachlich, sozial und familiär gut integriert. Ein
rechtsmissbräuchliches Verhalten zur Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung
liege nicht vor. Auch könne nicht auf das Argument der Vorinstanz abgestellt
werden, der Beschwerdeführer dürfe aufgrund seiner Renitenz gegen seine
Ausreise nicht belohnt werden; im vorliegenden Fall stünde das Kindeswohl im

Zentrum. Der Beschwerdeführer sei ein fürsorglicher Familienvater in einer
glücklichen Familie. Die rein prinzipiellen Interessen des Staats an einer
restriktiven Ausländerpolitik müssten hinter die überwiegenden privaten
Interessen zurücktreten.
10.
Am 14. November 2012 reichte das DJSG eine Vernehmlassung ein, in der sie
die Abweisung der Beschwerde, die Gewährung der aufschiebenden Wirkung
(nicht jedoch die Gewährung einer Massnahme im Rahmen von Art. 17 Abs. 2
AuG), das Absehen von einer öffentlichen Verhandlung sowie der Rückweisung
an die Vorinstanz und die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche
Prozessführung beantragt.
Zur Begründung verweist das DJSG im Wesentlichen auf die angefochtene
Verfügung.
Sie
bestreitet
namentlich
eine
enge
Beziehung
des
Beschwerdeführers zu seinem Sohn; dass Verwandte und enge Freunde eine
solche bezeugen würden, sei klar, jedoch mit Zurückhaltung zu würdigen. Auf
die Beziehung zu seiner Tochter könne sich der Beschwerdeführer nicht
stützen. Eine Ausreise der Ehefrau und des gemeinsamen Sohnes nach
Algerien sei nicht grundsätzlich unzumutbar, wie die Ehefrau am 19. Oktober
2006 und am 3. Februar 2009 selbst habe verlauten lassen.
Die
Rückweisung
an
die
Vorinstanz
zur
Durchführung
weiterer
Beweisabnahmen sei im Weiteren nicht nötig, da selbst bei erfolgreicher
Berufung auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK das Gesuch unter Art. 8 Ziff. 2 EMRK
abgelehnt werden müsste. Deshalb sei auch von einer mündlichen Verhandlung
abzusehen. Da die Zulassungsvoraussetzungen für den umgekehrten
Familiennachzug
offensichtlich
nicht
erfüllt
seien,
könne
sich
der
Beschwerdeführer auch nicht auf Art. 17 Abs. 2 AuG berufen. Die
aufschiebende Wirkung sei ihm hingegen schon für das Beschwerdeverfahren
vor der Vorinstanz gewährt worden. Es spreche nichts dagegen, diese auf das
Verwaltungsbeschwerdeverfahren auszudehnen. Betreffend die unentgeltliche
Prozessführung weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Bedürftigkeit bereits
vor der Vorinstanz erstellt gewesen sei; ausserdem liege Aussichtslosigkeit vor.

11.
Die Replik des Beschwerdeführers datiert vom 10. Dezember 2010 und
verweist im Wesentlichen auf folgende Punkte: Betreffend Ausländerehe sei
heute eine andere Situation als noch vor vier Jahren. Die Geburt des
gemeinsamen Sohnes und des nachweislich geführten Familienlebens hätten
die Beweislage entscheidend zu Gunsten des Beschwerdeführers geändert. Die
Vorinstanz habe zu Unrecht keine Beweise abgenommen betreffend echte und
gefestigte Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn. Die
angebotenen Beweismittel seien aber sehr wohl geeignet, diese Beziehung
nachzuweisen, welche im vorliegenden Verfahren von erheblicher Bedeutung
sei.
Entgegen
den
Ausführungen
der
Vorinstanz
könne
sich
der
Beschwerdeführer auch auf seine Beziehung zu seiner minderjährigen Tochter
berufen, welche ebenfalls intakt sei. Die Äusserungen der Ehefrau des
Beschwerdeführers gegenüber dem Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht in den
Jahren 2006 und 2009, sie würde ihrem Ehemann auch nach Algerien folgen,
seien heute nicht mehr relevant. Mit der Geburt des gemeinsamen Kindes habe
sich die Ausgangslage entscheidend verändert. Die ganze Familie sei zudem in
der Schweiz verwurzelt, mitsamt Familienangehörigen, Arbeitsstelle etc. Die
früheren Delikte des Beschwerdeführers seien bereits hinreichend sanktioniert
worden. Er sei ein fürsorglicher Familienvater; was ihm noch fehle, sei eine
Aufenthaltsbewilligung, damit er seine Familie auch in finanzieller Hinsicht
unterstützen könne. Die Interessenabwägung habe nicht nur zwischen einer
restriktiven Ausländerpolitik und dem privaten Interesse des Beschwerdeführers
stattzufinden, sondern insbesondere auch in Bezug auf die Interessen des
Kindeswohls. Das Interesse vom Sohn, mit seinem Vater aufwachsen zu
können, würde dem blossen Interesse an einer restriktiven Ausländerpolitik
vorgehen. Die Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau sei
nicht im Wissen um einen prekären migrationsrechtlichen Status begründet
worden. Zum Zeitpunkt des Eheschlusses sei nämlich das Gesuch der Ehefrau
um Familiennachzug noch nicht beurteilt gewesen. Dass es mit dem
Nachwuchs dann erst später geklappt habe, könne nicht zu ihrem Nachteil
ausgelegt werden. Im Übrigen weist der Beschwerdeführer auf die aktuelle
Rechtsprechung zum umgekehrten Familiennachzug hin. Schliesslich sei die

prozessuale Bedürftigkeit unbestritten, nicht jedoch die Aussichtslosigkeit des
Begehrens.
12.
Das DJSG teilte am 17. Dezember 2012 mit, dass sie im Rahmen der Duplik
vollumfänglich auf die Vernehmlassung und den angefochtenen Entscheid
verweise. Sie hält einzig noch fest, dass der Beschwerdeführer nach wie vor
keine neuen und wesentlichen Tatsachen vorbringe, die eine Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK rechtfertigen würden.
Auf die übrigen Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet der Entscheid des DJSG
vom 21. September 2012, mitgeteilt am 25. September 2012. Die dagegen
erhobene Beschwerde erfolgte frist- und formgerecht, weshalb darauf
einzutreten ist. Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer einen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des
umgekehrten Familiennachzugs hat.
2. a)
Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101), auf die sich
der Beschwerdeführer beruft, verleiht ausländischen Staatsangehörigen unter
gewissen Umständen einen eingeschränkten Bewilligungsanspruch, wenn
zwischen
diesen
und
einem
Familienangehörigen
mit
Schweizer
Staatsangehörigkeit oder Niederlassungsbewilligung eine enge und effektiv
gelebte Beziehung besteht. Die EMRK garantiert jedoch nicht grundsätzlich
einen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es ergibt sich daraus
weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am
geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 130 II 281, 285 E. 3.1; 126 II 335, 342
E. 3a; EGMR-Urteil i. S. Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr.

48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf
Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche
Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern
führt (vgl. BGE 126 II 335, 342 E. 3a). Ein staatlicher Eingriff liegt deshalb
regelmässig nicht vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden kann,
ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen (vgl. aber BGE 126 II 425, 434 E.
4c/cc zum „connections“- statt „elsewhere“-Approach). Muss ein Ausländer,
dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land
verlassen, haben dies seine Angehörigen – besondere Umstände vorbehalten –
hinzunehmen, wenn es ihnen „ohne Schwierigkeiten“ möglich ist, mit ihm
auszureisen; eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK erübrigt sich
unter diesen Umständen (BGE 116 Ib 353, 357 E. 3c; Urteil des BGer
2A.676/2006 vom 13. Februar 2007, E. 3.1). Anders verhält es sich, falls die
Ausreise für die Familienangehörigen „nicht von vornherein ohne weiteres
zumutbar“ erscheint (BGE 116 Ib 353, 358 E. 3d). In einem solchen Fall ist
immer eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche
sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt (so bereits
die Urteile des BGer 2A.212/2004 vom 10. Dezember 2004, E. 3.2;
2A.561/1999 vom 12. April 2000, E. 3b u. 4c sowie 2A.144/1998 vom 7.
Dezember 1998, E. 2b).
b)
Was den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK betrifft, so hat der
Beschwerdeführer in seiner Eingabe eine Vielzahl von Fotos beigelegt, die ein
intaktes und intensives Familienleben dokumentieren sollen. Diese Fotos
zeigen den Beschwerdeführer zusammen mit seinem Sohn, teilweise auch mit
seiner Ehefrau. Das Kind ist dabei als Säugling, Kleinkind und Kind abgebildet;
die Fotos wurden also über einen längeren Zeitraum und an verschiedenen
Orten aufgenommen. Aufgrund der Kleidung der abgebildeten Personen und
der Vegetation im Bildhintergrund sind im Weiteren verschiedene Jahreszeiten
erkennbar. Der Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn
scheint demnach seit dessen Geburt, an der der Beschwerdeführer im Übrigen
beigewohnt hatte, zu bestehen und stellt sich als regelmässig und von der

Intensität her zumindest im üblichen Rahmen dar. Untermauert wird dies durch
die der Beschwerde beigelegten Schreiben von Verwandten und Bekannten.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz können diese nicht einfach ignoriert und
als unglaubwürdig abgetan werden; sie sind bei der Beurteilung der
Verhältnisse vielmehr als Indiz zu berücksichtigen. Es ist folglich davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer die zu seinem Sohn bestehende
Beziehung auch tatsächlich lebt. Gleiches gilt im Hinblick auf die Tochter des
Beschwerdeführers. Anhaltspunkte, die gegen die Annahme für ein intaktes
Familien- und Eheleben sprechen, sind nicht ersichtlich und werden im Übrigen
auch von der Vorinstanz nicht geltend gemacht.
Der Beschwerdeführer habe demnach glaubhaft gemacht, dass zwischen ihnen
ein intaktes und tatsächlich gelebtes Familienverhältnis besteht. Sie haben
insbesondere aufzeigen können, dass der Beschwerdeführer seit der Geburt
seines Sohnes eine regelmässige und enge Beziehung zu diesem pflegt. Die
Berufung auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK steht dem Beschwerdeführer folglich offen. Ein
rechtsmissbräuchliches Vorgehen ist in diesem Zusammenhang nicht
ersichtlich.
c)
Kein Eingriff in Art. 8 Ziff. 1 EMRK liegt, wie bereits erwähnt, in der Regel dann
vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames
Leben im Ausland zu führen. Zu prüfen ist deshalb, ob der Ehefrau und ihrem
Sohn zugemutet werden kann, die Schweiz zu verlassen und nach Algerien
auszureisen. In diesem Zusammenhang stützt sich die Vorinstanz auf
Aussagen der Ehefrau gegenüber den Behörden, sie würde ihrem Ehemann
nach Algerien folgen bzw. sie würde demnächst mit ihm ausreisen. Diese
Aussagen stammen aus den Jahren 2006 und 2009. Mit der Geburt des
Sohnes hat sich die Situation indes grundlegend geändert. So hat denn auch
die Ehefrau seitdem nicht mehr signalisiert, dass sie zu einer Ausreise (mitsamt
Kind) bereit wäre. Bei ihr sprechen sprachliche, religiöse und kulturelle Gründe
gegen die Zumutbarkeit einer Ausreise. Sie spricht nicht arabisch und nur wenig
französisch, ist nicht muslimischen, sondern christlichen Glaubens und auch
sonst in keiner Weise weder mit dem Land Algerien, noch mit dessen Kultur

vertraut. Sie ist Schweizer Staatsbürgerin und hat ihr Leben seit Geburt in der
Schweiz verbracht. Gleich verhält es sich im Wesentlichen bei ihrem Sohn;
insbesondere gilt es auch bei ihm darauf hinzuweisen, dass er die
schweizerische Staatsbürgerschaft besitzt. Bei dieser Sachlage ist weder für die
Ehefrau noch für ihren Sohn eine Ausreise nach Algerien zumutbar.
d)
Ein Eingriff in das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Rechtsgut ist statthaft,
soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft
für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur
Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und
Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig erscheint (Ziff. 2). Die
EMRK verlangt diesbezüglich eine Abwägung der sich gegenüberstehenden
individuellen Interessen an der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung einerseits
und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung andererseits; diese
müssen jene in dem Sinne überwiegen, dass sich der Eingriff in das Privat- und
Familienleben als notwendig erweist (BGE 137 I 247, 249 E. 4.1.1). Nach der
neueren
Rechtsprechung
des
Bundesgerichts
bedarf
es
besonderer,
namentlich
ordnungs-
und
sicherheitspolizeilicher
Gründe,
um
dem
sorgeberechtigten Ausländer eines Schweizer Kindes die Anwesenheit mit
diesem zu verweigern (BGE 137 I 247, 250 E. 4.2.1). In diesem
Zusammenhang ist insbesondere eine allfällige Straffälligkeit des Ausländers
mit zu berücksichtigen. Eine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und
Sicherheit überwiegt allerdings nur bei einer gewissen Schwere das Interesse
des Schweizer Kindes, mit dem sorgeberechtigten Elternteil in der Schweiz
aufwachsen zu können. Bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 Ziff.
2 EMRK sind nebst der Schwere des begangenen Delikts, der seit der Tat
vergangene Zeitraum, das Verhalten des Betroffenen während dieser Periode,
die Auswirkungen auf die primär betroffene Person sowie deren familiäre
Situation zu berücksichtigen. Von Bedeutung sind auch die Nachteile, welche
dem Ehepartner oder den Kindern erwachsen würden, müssten sie dem
Betroffenen in dessen Heimat folgen (Urteil des BGer 2C_141/2012 vom
30. Juli 2012, E. 4.2; BGE 135 II 377, E. 4.3).

e)
Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer mehrfach strafffällig und in
den Jahren 2004 bis 2006 zu Gefängnisstrafen von gesamthaft 100 Tagen
verurteilt. Mit Strafmandat vom 19. Juni 2007 wurde er zudem zu einer Busse in
Höhe von Fr. 400.-- verurteilt. Bei den begangenen Delikten handelt es sich
teils um Vermögensdelikte (Diebstahl; mehrfach), teils um andere Delikte aus
dem Strafgesetzbuch (Hausfriedensbruch) sowie um Widerhandlungen gegen
das Betäubungsmittelgesetz. Der Beschwerdeführer verstiess zudem mehrfach
gegen ausländerrechtliche Strafbestimmungen (Missachtung einer Massnahme,
widerrechtliches
Verweilen
in
der
Schweiz,
Missachtung
einer
Eingrenzungsverfügung). Diese Delikte liegen indes einige Zeit zurück; seit
2007 hat sich der Beschwerdeführer – abgesehen von der Nichtbefolgung des
Ausreisebefehls und des dadurch unrechtmässig gewordenen Aufenthalts in
der Schweiz in den letzten Jahren – strafrechtlich unauffällig verhalten. Die
letzte Verurteilung betraf zudem Delikte auf dem Gebiet des Ausländerrechts,
denen bei der vorliegenden Interessenabwägung deutlich weniger Gewicht
zukommt (vgl. dazu auch BGE 136 I 285, E. 5.3). Dasselbe gilt für die
Nichtbefolgung des Ausreisebefehls, sofern sie denn eine Bestrafung nach sich
ziehen würde. Es lässt sich somit sagen, dass der Beschwerdeführer mit der
Heirat und der Geburt seines Sohnes dem deliktischen Verhalten den Rücken
gekehrt hat und so seinen Weg in die Gesellschaft zu finden scheint. Konkrete
Anzeichen
einer
künftigen
Strafffälligkeit
sind
nicht
ersichtlich.
Dem
Beschwerdeführer ist demgegenüber zugute zu halten, dass er sich bemüht, die
deutsche Sprache zu erlernen. Es scheint zudem, dass er über seinen engsten
Familienkreis hinaus Bekanntschaften und Freundschaften pflegt und auch
sonst imstande ist, sich gesellschaftlich einzugliedern.
f)
Die Argumentation der Vorinstanz, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an
den Beschwerdeführer erscheine in Anbetracht seines mehrjährigen illegalen
Aufenthalts in der Schweiz geradezu als „Belohnung“, zielt an der Sache vorbei.
Zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer, in Anwendung der gesetzlichen
Bestimmungen, Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat oder

nicht. Die im Rahmen der hierzu vorzunehmenden Interessenabwägung auch
zu berücksichtigenden Drittinteressen, namentlich das Kindeswohl vom Sohn,
verdeutlichen
umso
mehr,
dass
eine
allfällige
Erteilung
der
Aufenthaltsbewilligung nicht als Belohnung für den Beschwerdeführer zu
verstehen ist, sondern als Mittel, um den weiteren Kontakt zwischen diesem
und seinem Sohn in gleichem Umfang gewährleisten zu können. Umgekehrt
kommt der Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung kein Strafcharakter zu;
es handelt sich hierbei (lediglich) um eine verwaltungsrechtliche Massnahme.
g)
Im Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass das öffentliche Interesse an
der Fernhaltung des Beschwerdeführers, namentlich aufgrund dessen
Delinquenz in der Vergangenheit, seine privaten Interessen und insbesondere
das Interesse am Kindeswohl vom Sohn nicht aufzuwiegen vermögen.
3. a)
Die der Beschwerde beigelegten Fotos sind zwar in erster Linie derweise
ausgewählt worden, dass sie die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem
Sohn aufzeigen sollen. Sie lassen allerdings auch gewisse Rückschlüsse auf
das Eheleben des Beschwerdeführers zu, nämlich dass ein solches
wahrscheinlich
tatsächlich
gelebt
wird.
Aufgrund
des
gewählten
Familienmodells (Mutter arbeitet, Vater betreut das Kind) ist denn auch davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer zusammen mit Frau und Kind wohnt,
sofern es denn sein ausländerrechtlicher Status zulässt, und auch künftig mit
ihnen wohnen möchte und wird. Auch dies lässt auf ein tatsächlich gelebtes,
intaktes Familien- und Eheleben schliessen. Jedenfalls sprechen die Indizien,
insbesondere auch die Geburt des gemeinsamen Sohnes, aus heutiger Sicht
gegen eine Scheinehe.
Anhaltspunkte, die gegen ein intaktes Eheleben des Beschwerdeführers
sprechen, sind nicht ersichtlich und werden im Übrigen auch von der Vorinstanz
nicht geltend gemacht. Diese beruft sich vielmehr auf den höchstrichterlichen
Entscheid aus dem Jahr 2008. Dabei lässt sie allerdings die veränderten
Verhältnisse, namentlich die Geburt des gemeinsamen Sohnes und die nun
immerhin mehr als 5 Jahre dauernde Ehe, unbeachtet. Diese hätten zu einer

gründlichen und sorgfältigen Neubeurteilung der Angelegenheit führen müssen,
wozu nötigenfalls auch eine erneute Anhörung des Ehepaars in Betracht zu
ziehen gewesen wäre (vgl. Spescha Marc, in: Spescha Marc/Thür
Hanspeter/Zünd Andreas/Bolzli Peter, Migrationsrecht, Kommentar, 3. Aufl.,
Zürich 2012, N 2c zu Art. 51). Die Vorinstanz verkennt, dass eine
rechtsmissbräuchlich geschlossene Ehe „geheilt“ werden kann, wenn die
ursprünglich missbräuchliche Absicht von einer gegenseitigen Zuneigung und
dem Wunsch nach Zusammenleben abgelöst und die Ehe tatsächlich gelebt
wird (BGE 121 II 1, 4 f E. 2d). Es erscheint deshalb nicht angemessen, trotz
veränderter Umstände kurzerhand und ohne weitere Prüfung unverändert von
einer Scheinehe auszugehen. Andernfalls würde ein tatsächlich bestehendes
Familienleben behördlich verwehrt und damit Art. 8 EMRK verletzt. Diese
Überlegungen schneiden zudem den Einwand der Vorinstanz ab, die
Aufenthaltsbewilligung sei dem Beschwerdeführer deshalb nicht zu erteilen,
weil er die Ehe in Kenntnis seines prekären migrationsrechtlichen Status
geschlossen habe. Entscheidend ist, wie sich die Situation heute darstellt.
Insofern ist von einer tatsächlich gelebten Ehe und einem – soweit es die
Umstände zulassen – intakten Familienleben auszugehen.
b)
In Anbetracht dieser Umstände wäre der umgekehrte Familiennachzug auch
unter den Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) zu prüfen. Danach haben
ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen
und
Schweizern
Anspruch
auf
Erteilung
und
Verlängerung
der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Dieser
Rechtsanspruch setzt das Bestehen einer nach schweizerischem Recht
gültigen Ehe zwischen den Ehepartnern voraus. Auf das Erfordernis eines
Zusammenlebens kann nach Art. 49 AuG verzichtet werden, wenn wichtige
Gründe für getrennte Wohnorte sprechen. Nach einem ordnungsgemässen und
ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten Anspruch
auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG). Der
geschilderte Anspruch erlöscht gemäss Art. 51 Abs. 1 AuG, wenn er

rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich um Vorschriften des
AuG und dessen Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den
Aufenthalt zu umgehen (lit. a) oder wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG
vorliegen (lit. b). Letztere liegen gemäss dessen Abs. 1 vor, wenn ein Ausländer
oder sein Vertreter im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder
wesentliche Tatsachen verschwiegen hat oder wenn der gesuchstellende
Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder gegen
ihn eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 61 oder 64 des
Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) angeordnet wurde (lit. a), wenn der
Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet
oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (lit. b) oder wenn der
Ausländer oder eine Person, für die er zu sorgen hat, dauerhaft und in
erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist (lit. c).
c)
Was die genannten Widerrufgründe betrifft, wäre – auch hier – namentlich die
Straffälligkeit des Beschwerdeführers zu beachten. In diesem Zusammenhang
definierte das Bundesgericht eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr als
„längerfristig“ im Sinne von Art. 62 lit. b AuG, hob allerdings hervor, dass sich
ein Widerruf bzw. eine Nichtverlängerung der Bewilligung nur rechtfertige, wenn
die
jeweils
im
Einzelfall
vorzunehmende
Interessenabwägung
die
entsprechende Massnahme auch als verhältnismässig erscheinen lasse (vgl.
BGE 135 II 377, 381 f E. 4.3). Dabei sind namentlich die Schwere des
Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen
Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden
Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG). Der Widerrufsgrund ist
ausserdem nur erfüllt, wenn eine Strafe für sich alleine das Kriterium der
Längerfristigkeit erfüllt. Die Zusammenrechnung von mehreren kürzeren
Strafen, die in ihrer Gesamtheit mehr als ein Jahr ausmachen, ist nicht zulässig
(BGE 137 II 297, 300 ff E. 2.3). Nach der sogenannten Reneja-Praxis (BGE 110
Ib 201), die auch unter dem AuG anwendbar bleibt (BGE 135 II 377, 381 ff E.
4.3 und 4.4), ist bei einem mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten

Ausländer, der erstmals oder nach kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung
seiner Bewilligung ersucht, im Falle einer Verurteilung zu zwei Jahren
Freiheitsstrafe in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen,
wenn der Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist (BGE
135 II 377, 382 f E. 4.4; Urteil des BGer 2C_698/2010 vom 20. Juli 2011, E.
2.2).
Der Schweregrad der Delinquenz des Beschwerdeführers erreicht jedoch bei
weitem
nicht
den
Zwei-Jahres-Richtwert
der
bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, weder einzeln noch summenhaft. Im Übrigen kann auf die
Ausführungen unter Ziff. 2 e) verwiesen werden.
d)
Zu prüfen bliebe damit, ob der Beschwerdeführer oder eine Person, für die er
zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen
wäre (vgl. Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG). Den Akten ist zu entnehmen, dass der
Beschwerdeführer in der Vergangenheit in der Gastronomie in … gearbeitet hat
und man dort mit seinen Leistungen sehr zufrieden war. Dies lässt darauf
schliessen, dass sich der Beschwerdeführer – ist einmal sein Aufenthaltsstatus
geregelt – auch in den Arbeitsmarkt eingliedern könnte. Umgekehrt gälte es zu
berücksichtigen, dass durch die Rückkehr des Beschwerdeführers in seine
Heimat seine Ehefrau nicht mehr oder nur noch teilzeitlich einem Arbeitserwerb
nachgehen könnte. Sie und der gemeinsame Sohn würden zwangsläufig über
viele Jahre von der Sozialhilfe abhängig werden, was letztlich gegen die
öffentlichen Interessen spricht.
e)
Der Beschwerdeführer beruft sich in seiner Beschwerde nicht auf Art. 42 Abs. 1
AuG, weshalb der darauf gestützte umgekehrte Familiennachzug auch nicht
Gegenstand des vorliegenden Entscheides sein kann. Bei einer allfälligen
Neubeurteilung des Aufenthaltsrechts des Beschwerdeführers gestützt auf Art.
42 Abs. 1 AuG wären die vorstehenden Ausführungen indes zu beachten.
4.
Der Beschwerdeführer hat demnach einen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Der Entscheid der

Vorinstanz verletzt Bundesrecht und ist deshalb aufzuheben. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens braucht über das Gesuch des Beschwerdeführers um
unentgeltliche Rechtspflege nicht befunden zu werden.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom
21. September 2012 aufgehoben und das Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer im Rahmen des umgekehrten
Familiennachzugs gutgeheissen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 1‘500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
504.--
zusammen
Fr. 2‘004.--
gehen zulasten des Kantons Graubünden (Departement für Justiz, Sicherheit
und Gesundheit [DJSG]).
3.
Der Kanton Graubünden (DJSG) hat den Beschwerdeführer und seine Familie
aussergerichtlich mit Fr. 3‘482.80 (inkl. MWST) zu entschädigen.