gr_gerichte · KSK 2011 24 · 2011-04-28 · de

Bezirksgericht Maloja, Einzelrichter

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 28. April 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 11 24
29. April 2011
(Die gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil 
vom 24. Juni 2011 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war).
Urteil
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
Vorsitz
Präsident Brunner
Richter
Vizepräsident Schlenker und Kantonsrichter Hubert
Redaktion
Aktuarin ad hoc Hunger
In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache
des X., Arrestgläubiger, Einsprachegegner, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marc E. Wieser, Chesa Wieser, 7524 Zuoz, 
gegen
den Einspracheentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten des Bezirksgerichts A. 
vom 2. März 2011, mitgeteilt am 7. März 2011, in Sachen des Arrestgläubigers, 
Einsprachegegners, Gesuchstellers und Beschwerdeführers gegen die Z . A G , 
Arrestschuldnerin, Einsprecherin, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Franco Faoro, Lindenstrasse 26, 8008 
Zürich,
betreffend Arrest,
hat sich ergeben:


Seite 2 — 9
I. Sachverhalt
A.
Am 12. November 2010 gelangte X. mit einem Gesuch um Erlass eines 
Arrestbefehls gegen die Z. AG mit Sitz in B. an das Bezirksgerichtspräsidium A.. 
Er begehrte, es sei das Guthaben der Z. AG im Betrag von CHF 337’500.– (= EUR 
250'000.–) nebst Zins zu 10% ab 1. Januar 2010 auf dem Klientenkonto von Notar 
lic. iur. E. bei der F. AG, G., mit Arrest zu belegen. Zur Begründung wurde im 
Wesentlichen angeführt, Y. sei seiner Zahlungspflicht nicht nachgekommen und 
beabsichtige, sein Vermögen so rasch wie möglich beiseite zu schaffen, um sich 
seinen Verbindlichkeiten zu entziehen und Rückzahlungsvereinbarungen von 
Darlehen nicht einzuhalten. Nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG sei der 
Arrestgrund bereits dann gegeben, wenn der Wille des Schuldners, dem Gläubiger 
Vollstreckungssubstrat zu entziehen, aus den Vorbereitungshandlungen ersichtlich 
sei. Da Y. einziger Verwaltungsrat der Z. AG mit Sitz in B. sei und zudem seinen 
Wohnsitz in B. mit unbekanntem Aufenthalt aufgegeben habe und ein neuer 
Wohnsitz nicht bekannt sei, würden konkrete Anhaltspunkte diesbezüglich 
bestehen. Ein Arrestgrund nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1, 2 und 4 SchKG liege somit 
vor.
B.
Mit Entscheid vom 18. November 2010 hiess der Bezirksgerichtspräsident 
A. das Arrestgesuch gut. Die Forderung über CHF 337'500.– nebst Zins zu 10% 
ab 1. Januar 2010 ergebe sich aus dem Darlehensvertrag vom 11. September 
2008, aus dem E-Mail vom 14. Oktober 2008, der Belastungsanzeige vom 
14. Oktober 2008 sowie aus der handschriftlichen Vereinbarung vom 3. Januar 
2010. Eine eigentliche Begründung des Entscheides fehlt jedoch; es wird lediglich 
auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 und 4 SchKG verwiesen. 
C.
Am 28. November 2010 liess die Z. AG beim Bezirksgerichtspräsidenten 
Einsprache gegen den Arrestbefehl erheben. Zur Begründung wurde im 
Wesentlichen angeführt, bei der Forderung handle es sich um eine Privatschuld 
von Y.. Der Darlehensvertrag über EUR 50'000.– laute auf Y. persönlich. Ferner 
werde darin explizit auf eine persönliche Haftung hingewiesen. Auch seien die 
Gelder in bar oder über das Konto von Y. gelaufen. Es mangle somit an einer 
offenen Schuld der Z. AG gegenüber dem Arrestgläubiger. Zudem sei unklar und 
werde bestritten, inwiefern es sich bei den zur Diskussion stehenden 
Überweisungen um Darlehen handeln würde. Y. begebe sich zudem regelmässig 
nach B., wo er über ein Postfach verfüge; er sei somit über die an die frühere 
Anschrift adressierte Post zu erreichen. Es sei zwar richtig, dass Y. und seine 
Familie nicht mehr in B. wohnhaft seien. Da sie ihre Wohnung verlassen mussten, 


Seite 3 — 9
würden sie vorübergehend bei Herrn D. an der M.-Strasse in P. wohnen. Aufgrund 
der Aufgabe der Wohnung in B. habe sich zudem ein Sitzwechsel der Z. AG 
aufgedrängt. Dieser befinde sich nun an der K.-Strasse in C. (c/o H.). In der 
Zwischenzeit dürfte der Sitzwechsel formell vollzogen sein, weshalb nicht von 
einem fehlenden Sitz gesprochen werden könne. Somit entfalle dieser geltend 
gemachte Arrestgrund. Y. sei zudem nur zu 50% an der Z. AG beteiligt; die 
restlichen Aktien halte seine Frau. Es ginge deshalb nicht an, Vermögenswerte zu 
blockieren, auf die weitere Aktionäre gleichberechtigte Ansprüche hätten. 
D.
In der Vernehmlassung vom 3. Januar 2011 liess X. die Abweisung der 
Einsprache unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge beantragen. Die 
Einsprache vermische diverse Darlehen. Der mittels Kreditvertrag vom 21. 
Dezember 2007 gewährte Kredit über EUR 250’000.– sei im Juni 2009 
zurückbezahlt worden. Vorliegend gehe es aber um das Darlehen aus 
Darlehensvertrag vom 11. September 2008 über EUR 50'000.– sowie um das 
Darlehen vom 14. Oktober 2008 über weitere EUR 150'000.–, welche X. dem Y. 
gewährt habe. Das Darlehen sei anfangs Januar 2010 auf EUR 250'000.– 
angewachsen. Am 3. Januar 2010 hätten Y. und X. zudem einen 
Rückzahlungsmodus vereinbart. Darin werde klar festgehalten, der Restsaldo sei 
fällig aus der Z. AG, sobald eine Geldentnahme möglich sei. Damit habe Y. als 
einziger Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der Z. AG sein Guthaben in der Z. 
AG als Sicherheit gegeben. Die Vereinbarung umfasse sowohl die persönliche 
Verpflichtung von Y. als auch die Verpflichtung der Z. AG. Des Weiteren habe der 
Einzelrichter des Kantons B. mit Verfügung vom 22. November 2010 die 
Rechtsöffnung für die Beträge von CHF 12'874.– und CHF 26'008.– gewährt. Bei 
diesen Beträgen handle es sich um fällig gewordene Teilbeträge aus diesem 
Darlehen von total EUR 250'000.–. Damit sei offensichtlich, dass das Darlehen 
über EUR 250'000.– noch bestehe und nichts mit dem Darlehen, welches mittels 
Inhaberschuldbrief sichergestellt worden sei, gemeinsam habe. Des Weiteren 
habe Y. in seiner Einsprache bestätigt, dass er sich in B. abgemeldet habe. 
Jedoch mache er nicht geltend, er habe sich in P. angemeldet. Folglich verfüge er 
über keinen Wohnsitz in der Schweiz. Ferner verfüge die Z. AG – wie dem 
Handelsregisterauszug vom 3. Januar 2011 zu entnehmen sei – über keine 
Adresse. 
E.
Mit Einspracheentscheid vom 2. März 2011, mitgeteilt am 7. März 2011, 
hiess der Bezirksgerichtspräsident A. die Einsprache gut. Zur Begründung wurde 
im Wesentlichen ausgeführt, aus dem Wortlaut der Vereinbarung und aus den 
übrigen eingelegten Urkunden sei eine Verpflichtung von Y. als Privatperson zu 


Seite 4 — 9
entnehmen und nicht eine Verpflichtung der Z. AG selbst. Weder sei der Bestand 
der Forderung von X. gegenüber der Z. AG noch deren Fälligkeit hinreichend 
glaubhaft gemacht oder gar auswiesen worden.
F.
Gegen den Einspracheentscheid liess X. mit Eingabe vom 18. März 2011 
Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden einlegen, mit folgenden 
Anträgen:
1. Der 
Einspracheentscheid 
des 
Bezirksgerichtspräsidiums 
A. 
vom 
02./07.03.2011 sei aufzuheben und der am 18.11.2010 angeordnete 
Arrest Proz. Nr. _ sei zu bestätigen.
2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge nebst 8% MwSt. für das 
Einspracheverfahren 
vor 
Bezirksgerichtspräsidium 
A. 
sowie 
das 
Beschwerdeverfahren vor Kantonsgericht Graubünden zulasten der 
Beschwerdegegnerin.
Im Wesentlichen wird zur Begründung vorgebracht, Y. habe zum Zeitpunkt 
des Arrestgesuches über keinen Wohnsitz in der Schweiz verfügt, was dieser in 
seiner Einsprache bestätigt habe. Auch die Z. AG habe zum Zeitpunkt der 
Arrestlegung über keine Adresse in B. verfügt. Des Weiteren habe Y. in der 
Vereinbarung vom 3. Januar 2010 unterschriftlich bestätigt, der Restsaldo sei fällig 
aus der Z. AG, sobald eine Geldentnahme möglich sei. Da jedoch zu erwarten sei, 
dass der bei Rechtsanwalt E. hinterlegte Betrag nach Bezahlung der Steuerschuld 
unverzüglich an Y. ausbezahlt werde und dieser das Geld für X. unerreichbar ins 
Ausland verschieben würde, sei der Arrest zu Recht erfolgt. Mit der Formulierung 
in der Rückzahlungsvereinbarung vom 3. Januar 2010, der Betrag sei aus der Z. 
AG fällig, sobald eine Geldentnahme möglich sei, habe Y. nicht nur sich selbst, 
sondern auch die Z. AG verpflichtet, wozu er als Verwaltungsrat mit 
Einzelunterschrift berechtigt gewesen sei. X. habe beim vorliegenden Darlehen 
davon ausgehen dürfen, dass die Z. AG für die Forderung geradestehen würde. 
Der reine Wortlaut der Vereinbarung sei nicht so klar, wie es die Vorinstanz 
anzunehmen scheine, denn Y. werde nirgends als Privatperson identifiziert. Es 
gebe einzig die Unterschrift von Y. unter der Vereinbarung. Dies könne aber 
sowohl seine persönliche als auch seine Firmaunterschrift für die Z. AG sein, 
zumal er eine Fälligkeit aus Z. AG zugesagt habe. Eine Vertragsauslegung habe 
nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen, wonach Willenserklärungen so 
auszulegen seien, wie ihr Empfänger sie in guten Treuen verstehen durfte und 
verstehen musste.
G.
Mit Beschwerdeantwort vom 4. April 2011 liess der Beschwerdegegner 
folgende Anträge stellen:


Seite 5 — 9
1. Der 
Einspracheentscheid 
des 
Bezirksgerichtspräsidiums 
A. 
vom 
02./07.02.2011 (recte: 02./07.03.2011) sei zu bestätigen und der Arrest 
gegen die Beschwerdegegnerin aufzuheben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge nebst MwSt. zulasten des 
Beschwerdeführers.
Im Wesentlichen wird ausgeführt, der Darlehensvertrag vom 11. September 
2008 sei auf Y. persönlich ausgestellt. Zudem sei die Überweisung vom 14. 
Oktober 2008 auf das private Konto von Y. erfolgt. Ferner werde in der 
Rückzahlungsvereinbarung vom 3. Januar 2010 die Z. AG lediglich in 
Zusammenhang mit der Fälligkeit der Rückzahlung erwähnt, welche eintreten 
solle, sobald eine Geldentnahme aus der Z. AG möglich sei. Dies würde aber 
nichts anderes besagen, als dass das Geld aus der Z. AG entnommen werden 
solle, was eine Dividendenausschüttung erfordern würde. Die Z. AG müsse jedoch 
zuerst die Verrechnungssteuer bezahlen, was bedeuten würde, dass eine 
Geldentnahme im gewünschten Umfange momentan gar nicht möglich sei. 
Deshalb sei nicht mal klar, ob die in der Rückzahlungsvereinbarung festgelegte 
und ihrerseits bestrittene Forderung überhaupt fällig sei. Es fehle somit an einer 
fälligen Gesellschaftsschuld. Betreffend Wohnsitzfrage sei anzumerken, dass X. 
dem Y. mit Erfolg privat in B. betrieben habe. Somit lasse es sich mit einem 
fehlenden Betreibungsort nur schwerlich argumentieren. Zudem sei darauf 
hinzuweisen, dass die Forderung in B. gegen Y. privat geltend gemacht worden 
sei. Im Gegensatz dazu sei die Forderung, die hinter dem Arrest stehen würde, 
gegenüber der Z. AG weder in Rechnung gestellt worden, geschweige denn 
betrieben und noch viel weniger eingeklagt worden. Das Institut des Arrests 
gegenüber einer Aktiengesellschaft zur Sicherstellung von Privatforderungen 
eines Aktionärs dürfe nicht missbraucht werden. 
Der Bezirksgerichtspräsident A. verzichtete auf eine Vernehmlassung. 
H.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im 
angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen 
eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Gegen den Arresteinspracheentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten 
kann gemäss Art. 278 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und 
Konkurs (SchKG; SR 281.1) in Verbindung mit Art. 319 lit. a und Art. 309 lit. b 


Seite 6 — 9
Ziff. 6 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) innert zehn Tagen seit 
der schriftlichen Mitteilung Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden 
erhoben werden (Art. 321 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a des 
Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 
320.100], Art. 251 lit. a ZPO und Art. 7 Abs. 1 EGzZPO). Die Beschwerde ist 
schriftlich und begründet einzureichen, wobei der angefochtene Entscheid 
beizulegen ist (Art. 321 ZPO). Gemäss Art. 326 ZPO in Verbindung mit Art. 278 
Abs. 3 Satz 2 SchKG können vor der Rechtsmittelinstanz neue Tatsachen geltend 
gemacht werden. Die Beschwerde vom 18. März 2011 gegen den am 7. März 
2011 mitgeteilten Arresteinspracheentscheid vom 2. März 2011 wurde rechtzeitig 
bei der zuständigen Instanz eingelegt. Auf die im Übrigen formgerecht erhobene 
Beschwerde ist folglich einzutreten.
2.
Eine Voraussetzung für die Arrestbewilligung und damit auch, dass ein 
Arrest nach Einsprache des Arrestschuldners weiterhin Bestand hat, ist die 
Glaubhaftmachung einer gegen den Arrestschuldner bestehenden Forderung (Art. 
272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Der Vorderrichter ist zum Schluss gekommen, dass die 
Forderung, die X. mit Arrest gegen die Z. AG sichern lassen will, in Tat und 
Wahrheit eine persönliche Schuld des zu 50% an der Z. AG beteiligten Y. sei und 
eine schuldrechtliche Verpflichtung der Z. AG nicht gegeben sei. Das ist, wie sich 
aus dem Folgenden ergibt, nicht zu beanstanden. 
Gemäss Art. 272 Abs. 1 SchKG wird der Arrest vom Gericht am 
Betreibungsort oder am Ort, wo die Vermögensgegenstände sich befinden, 
bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht (Ziff. 
1), ein Arrestgrund vorliegt (Ziff. 2) und Vermögensgegenstände vorhanden sind, 
die dem Schuldner gehören (Ziff. 3). Eine Tatsache ist dann glaubhaft gemacht, 
wenn der Richter sie aufgrund einer plausiblen Darlegung des Gläubigers für 
wahrscheinlich hält. Der Richter gewinnt mit anderen Worten aufgrund der ihm 
vorgelegten Elemente den Eindruck, der behauptete Sachverhalt liege wirklich vor, 
ohne ausschliessen zu müssen, dass es sich auch anders verhalten könnte 
(Stoffel in: Staehelin/Bauer/Staehelin (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesgesetz 
über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 272 N 4). Eine 
Glaubhaftmachung der Forderung betrifft in erster Linie die Darlegung der 
Wahrscheinlichkeit ihrer Existenz und umfasst den Bestand der Forderung sowie 
ihre Fälligkeit (Stoffel, BSK, Art. 272 N 8 f.). 
Der Beschwerdeführer will einerseits die Forderung gegenüber der Z. AG 
damit glaubhaft machen, dass Y. schon früher einen Kredit über EUR 250'000.– 


Seite 7 — 9
von X. aufgenommen habe und diesen mit einem Schuldbrief, lastend auf dem 
Grundstück Nr. _, welches im Eigentum der Z. AG stand, gesichert habe. Diese 
Schuld sei im Rahmen des Verkaufs des Grundstückes und Sicherstellung der 
Zahlung aus dem Verkaufserlös getilgt und der Schuldbrief gelöscht worden. Es 
mag ohne weiteres zutreffen, dass Y. zur Sicherung eines als Privatperson 
aufgenommenen 
früheren 
Darlehens 
in 
seiner 
Eigenschaft 
als 
einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Z. AG auf dem im Eigentum der 
Gesellschaft stehenden Grundstück einen Schuldbrief errichten liess. Dies wurde 
aber rechtsgeschäftlich so vereinbart und eine entsprechende öffentliche Urkunde 
errichtet. Daraus aber schliessen zu wollen, Y. habe für jedes Privatdarlehen 
gleichzeitig auch die Z. AG mitverpflichtet, ginge ohne Zweifel zu weit. Dies gilt 
auch dann, wenn berücksichtigt wird, dass die Aktien der Z. AG zu je 50% von Y. 
und seiner Ehefrau gehalten werden. Die mit juristischer Persönlichkeit 
ausgestattete Aktiengesellschaft haftet gerade nicht ohne eigene vertragliche 
Bindung für private Schulden ihrer Aktionäre. 
Der Beschwerdeführer will die schuldrechtliche Verbindung zur Z. AG mit 
der handschriftlichen Vereinbarung zwischen X. und Y. vom 3. Januar 2010 
herstellen (Beilagen 4 und 5 zum Gesuch). Dies misslingt. Zwar ist die Z. AG darin 
in dem Sinne erwähnt, dass die Rückzahlung des Restsaldos (des Darlehens) 
fällig sei, sobald eine Geldentnahme (Gewinnentnahme) durch Y. aus der Z. AG 
möglich sei. Damit wurde keineswegs und auch nur annährend zum Ausdruck 
gebracht, dass die Z. AG für die Darlehensschuld einzustehen habe. Vielmehr 
wurde lediglich festgehalten, dass Rückzahlungen des Darlehens zu erfolgen 
haben, sofern die finanzielle Situation der Z. AG Gewinnentnahmen zulasse. Dass 
die Gesellschaft sich damit nicht selbst zu irgendwelchen Zahlungen verpflichtete, 
ist offensichtlich. 
Geradezu 
abwegig 
erscheint 
die 
Annahme, 
dass 
eine 
derartige 
Verpflichtung 
anzunehmen 
sei, 
weil 
Y. 
als 
einzelzeichnungsberechtigter 
Verwaltungsrat die Gesellschaft mit seiner Unterschrift habe verpflichten können. 
Entscheidend ist nicht, ob der Schuldner in der Lage gewesen wäre, einen Dritten 
für die Schuld einstehen zu lassen, sondern ob hinreichende Anhaltspunkte 
bestehen, dass er dies auch so gewollt hat. An letzterem scheitert die These des 
Beschwerdeführers – wie eben bezüglich der handschriftlichen Vereinbarung vom 
3. Januar 2010 dargetan – aber zweifelsfrei. Auch kann selbstredend nicht aus 
dem Umstand, dass Y. und seine Ehefrau die einzigen Aktionäre der Z. AG sind, 
geschlossen werden, ersterer habe stets die Absicht, die Z. AG für seine privaten 
Geschäfte mithaften zu lassen. Dafür bräuchte es eine deutliche Erklärung seitens 


Seite 8 — 9
des Einzelzeichnungsberechtigten und eine entsprechende Aufnahme in den 
Büchern der Gesellschaft, wie dies beim früheren Darlehen, welches durch einen 
Schuldbrief auf die Liegenschaft der Gesellschaft abgesichert wurde, der Fall war. 
Unter diesen Umständen hat der Vorderrichter zu Recht erkannt, dass die 
Voraussetzungen für eine Arrestlegung auf Vermögenswerte der Z. AG schon 
deshalb nicht gegeben seien, weil die Forderung von X. sich nicht gegen die 
Gesellschaft richten könne. Scheitert die Beschwerde bereits daran, ist nicht 
weiter zu prüfen, ob ein Arrestgrund gemäss Art. 271 SchKG überhaupt 
hinreichend glaubhaft gemacht wurde. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen 
abzuweisen.
3.
Bei 
diesem 
Ausgang 
des 
Verfahrens 
gehen 
die 
Kosten 
des 
Beschwerdeverfahrens von CHF 500.– zulasten des Beschwerdeführers (Art. 106 
Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 48 der Gebührenverordnung zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]), 
welcher der Z. AG zudem die im Beschwerdeverfahren entstandenen Auslagen 
und die Kosten der Rechtsvertretung zu ersetzen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO in 
Verbindung mit Art. 95 ZPO und Art. 62 GebV SchKG). Da der Rechtsvertreter der 
Beschwerdegegnerin 
keine 
Kostennote 
eingereicht 
hat, 
ist 
die 
Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Dabei 
erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1'500.– inkl. MwSt. als 
angemessen.


Seite 9 — 9
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.– gehen zulasten des 
Beschwerdeführers, welcher die Beschwerdegegnerin aussergerichtlich mit 
CHF 1'500.– (inkl. MwSt.) zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das 
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die 
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit 
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss 
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, 
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das 
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: