gr_gerichte · SKG 2005 66 · 2005-12-07 · de
provisorische Rechtsöffnung

provisorische Rechtsöffnung | Rechtsöffnung

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 07. Dezember 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
SKG 05 66
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
Richter
Vital und Möhr
Aktuar ad hoc
Hitz
——————
In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache
des C., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
A. Rosenkranz, Oberlandstrasse 39, 3700 Spiez,
gegen
den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Albula vom 12. Okto-
ber 2005, mitgeteilt am 17. November 2005, in Sachen des Gesuchstellers und Be-
schwerdeführers gegen D., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner,
betreffend provisorische Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

2
A.
Mit Neuausfertigung vom 20. Mai 1999 stellte der Grundbuchverwalter
des Kreisgrundbuchamtes B. den Namenschuldbrief Nr. 1999-16 über Fr. 190'000.-,
lautend auf D., aus. Dieser Schuldbrief ersetzte denjenigen vom 29. Juni 1978. Am
3. Januar 2002 übertrug D. den Namenschuldbrief auf seinen Sohn A.. Die Übertra-
gung wurde auf der Rückseite des Schuldbriefes vermerkt.
B.
Mit Darlehensvereinbarung zwischen C. als Darlehensgeber und D.
als Darlehensnehmer vom 6. August 2003 gewährte C. D. ein Darlehen von Fr.
190'000.- für „ca. 10 Tage“. Gemäss Darlehensvertrag sollte als Sicherheit insbe-
sondere der Schuldbrief Nr. 1999-16 dienen. In der Empfangsbestätigung vom 6.
August 2003 wurde festgehalten, dass C. unter anderem den erwähnten Schuldbrief
entgegen genommen habe.
C.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 20050589 des Betreibungsamtes Alvaschein
vom 4. August 2005 wurde D. von C. für eine Forderung von Fr. 190'000.- nebst
Zins zu 5 % seit dem 1. September 2003 auf Verwertung eines Faustpfandes be-
trieben. Als Pfandgegenstand wurde der Namenschuldbrief Nr. 1999-16 bezeichnet.
Gegen diesen Zahlungsbefehl erhob D. Rechtsvorschlag, wobei er den Bestand des
Pfandrechtes, nicht aber die Forderung als solche bestritt.
D.
Mit Rechtsöffnungsbegehren vom 15. September 2005 verlangte C.
beim Bezirksgerichtspräsidium Albula Rechtsöffnung für die Verwertung des Pfand-
gegenstandes. Das Rechtsöffnungsverfahren beschränkte sich dabei auf diese
Frage, da gegen die Forderung an sich kein Rechtsvorschlag erhoben worden ist.
Der Bestand des Pfandrechtes wird mit der Tatsache begründet, dass D. den
Schuldbrief an C. ausgehändigt habe und in der Darlehensvereinbarung und in der
Empfangsbestätigung klar zum Ausdruck komme, dass der Schuldbrief als Sicher-
heit für das kurzfristige Darlehen von Fr. 190'000.- dienen solle.
E.
In seiner Stellungnahme vom 11. Oktober 2005 stellte sich D. auf den
Standpunkt, dass der Schuldbrief weder auf ihn noch auf C. laute, sondern auf sei-
nen Sohn A.. Er sei somit gar nicht in der Lage gewesen, den Schuldbrief zu über-
tragen. C. und D. seien sich denn auch nicht bewusst gewesen, ob eine Aushändi-
gung des Namenschuldbriefes ohne Zustimmung von A. überhaupt rechtsgenügend
sei.
F.
Unter Hinweis auf verschiedene Schriften liess C. in seiner Eingabe
vom 12. Oktober 2005 ausführen, dass D. berechtigt gewesen sei, den Schuldbrief
an C. auszuhändigen.

3
G.
Die Rechtsöffnungsverhandlung war auf den 12. Oktober 2005 ange-
setzt.
H.
Mit Entscheid vom 12. Oktober 2005, mitgeteilt am 17. November
2005, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Albula wie folgt:
„1.
Die Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 20050589 des Betrei-
bungsamtes Alvaschein gegen D. für die Verwertung eines
Pfandrechtes wird nicht erteilt.
2.
Die Kosten des Bezirksgerichtspräsidiums Albula von Fr. 800.00
gehen zulasten von C. und werden mit dem durch ihn geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
3.
(Rechtsmittelbelehrung)
4.
(Mitteilung).“
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich das vorliegende Rechtsöff-
nungsverfahren auf die Frage beschränke, ob Rechtsöffnung für die Verwertung
des Pfandrechtes erteilt werden könne, da D. die Forderung nicht bestreite und dies-
bezüglich auch keinen Rechtsvorschlag erhoben habe. Mit Entscheid des Bezirks-
gerichtspräsidiums Albula vom 24. November 2004 sei bereits provisorische
Rechtsöffnung für die Forderungssumme von Fr. 190'000.- nebst Zins zu 5 % seit
dem 1. September 2003 erteilt worden. Bei der Betreibung auf Verwertung eines
Faustpfandes werde der Rechtsvorschlag beseitigt, beziehungsweise die provisori-
sche Rechtsöffnung erteilt, wenn die Forderung unbestritten sei oder auf einer durch
Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG gründe
und ein Pfandvertrag vorliege, der Schuldbrief körperlich an den Gläubiger übertra-
gen worden sei und – bei Namenpapieren – der bisherige Gläubiger der Übertra-
gung durch Indossament zugestimmt habe. Der Gläubiger habe den Schuldbrief
vorzuweisen und bei Namenpapieren den rechtmässigen Übergang glaubhaft zu
machen. In der von C. eingebrachten Darlehensvereinbarung und der Empfangs-
bestätigung komme vorliegend zum Ausdruck, dass der Schuldschein (recte:
Schuldbrief) Nr. 1999-16 als Sicherheit für das Darlehen dienen solle. Der Schuld-
schein (recte: Schuldbrief) sei denn auch körperlich an C. übertragen worden. Die
Parteien seien sich offensichtlich einig gewesen, dass der Schuldschein (recte:
Schuldbrief) als Pfand dienen solle und hätten sich auch entsprechend verhalten.
Fraglich sei einzig, ob der Schuldschein (recte: Schuldbrief) in rechtlich einwand-
freier Form übertragen worden sei. Bei Namenschuldbriefen bedürfe es nebst der
Übergabe der Urkunde auch eines Indossaments, welches vorliegend fehle. Der
Schuldbrief laute immer noch auf A.. D. habe somit die Berechtigung zur Übertra-
gung gefehlt, zumal er nicht als Eigentümer eingetragen sei. Eine ausdrückliche

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Erklärung von A., worin er D. ermächtigt hätte, das Papier zu übertragen, liege nicht
bei den Akten. Somit könne keine Rechtsöffnung für die Verwertung des Schuld-
briefes erteilt werden.
I.
Gegen diesen Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Albula vom
12. Oktober 2005, mitgeteilt am 17. November 2005, erhob C. am 18. November
2005 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden mit folgenden
Rechtsbegehren:
„Der Rechtsöffnungsentscheid vom 12.10.2005 des Bezirksgerichtsprä-
sidiums Albula im Prozess Nr. 330-2005-90 sei aufzuheben, der in der
Betreibung Nr. 20050589 gegen den Zahlungsbefehl vom 4.8.05 am
8.9.05 erhobene Rechtsvorschlag sei zu beseitigen und dem Beschwer-
deführer sei die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen, alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.“
Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass eine Ver-
pfändung nicht einzig mit einem Indossament möglich sei, sondern auch mit einer
Abtretungserklärung im Sinne von Art. 901 Abs. 2 ZGB sowie gemäss Art. 900 ZGB
mit einer schriftlichen Abfassung des Pfandvertrages und der Übergabe des Schuld-
briefes. Des Weiteren bestreite D. die Verpfändung der Schuldbriefe nicht, sondern
er behaupte lediglich, dass er zur Verpfändung nicht berechtigt gewesen sei, was
sich als reine Schutzbehauptung erweise. Hätte D. die Schuldbriefe nicht verpfän-
den dürfen, so würde der Wortlaut des Schreibens vom 21. November 2004 von A.
ganz anders lauten. Es sei somit mit Urkunden bewiesen oder zumindest glaubhaft
gemacht worden, dass D. einerseits zur Verpfändung berechtigt gewesen sei und
andererseits eine rechtsgültige Verpfändung sowohl mit einer Abtretungserklärung
im Sinne von Art. 901 Abs. 2 ZGB als auch im Sinne von Art. 900 ZGB erfolgt sei.
J.
In seiner Stellungnahme vom 1. Dezember 2005 beantragte D. die Ab-
weisung der Beschwerde. Zur Begründung könne auf den Rechtsöffnungsentscheid
vom 12. Oktober 2005 verwiesen werden. Zu prüfen sei, ob eine rechtsgültige Ver-
pfändung von Schuldbriefen vorliege. Bei den fraglichen Schuldbriefen handle es
sich um Namenschuldbriefe, welche nach Art. 901 Abs. 2 ZGB zu verpfänden seien.
Gläubiger der Schuldbriefe sei A., der die Schuldbriefe weder übergeben noch ein
Indossament noch eine Abtretungserklärung vorgenommen beziehungsweise aus-
gestellt habe. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Berechtigung zur
Übertragung der Schuldbriefe durch D. fehlen würde, sei richtig.

5
K.
Das Bezirksgerichtspräsidium Albula verzichtete unter Hinweis auf
den angefochtenen Entscheid mit Schreiben vom 28. November 2005 auf die Ein-
reichung einer Vernehmlassung.
Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidiums in Rechtsöffnungs-
sachen kann gemäss Art. 236 Abs.1 der Zivilprozessordnung des Kantons
Graubünden (ZPO; BR 320.000) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziffer 2 der Voll-
ziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GVV
zum SchKG; BR 220.100) innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung
Rechtsöffnungsbeschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss erhoben werden. In
der Beschwerde ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Ent-
scheides angefochten werden und welche Abänderungen beantragt werden (vgl.
Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO). Auf die vorliegend frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
Der Kantonsgerichtsausschuss prüft gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in
Verbindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der
angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbe-
stimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Ab-
gestellt wird dabei auf die Entscheidgrundlagen, wie sie bereits dem vorinstanzli-
chen Richter zur Verfügung standen (vgl. Art. 235 Abs. 2 ZPO). Die Einlage neuer
Beweismittel im Beschwerdeverfahren ist gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbin-
dung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO unzulässig, es sei denn, es handle sich um solche zu
prozessualen Fragen oder Rechtsfragen, die von Amtes wegen abzuklären sind.
Der Kantonsgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz hat somit bei der Beurtei-
lung eines Falles von den nämlichen tatsächlichen Voraussetzungen auszugehen
wie der Vorderrichter (vgl. PKG 2000 Nr. 14).
3.
Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens bildet ausschliesslich die
Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die
hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag und somit die
Betreibung fortgesetzt werden kann. Das Rechtsöffnungsverfahren hat mit anderen

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Worten einen rein betreibungsrechtlichen Charakter. Über den materiellen Bestand
der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu befinden (vgl. PKG
1996 Nr. 24; 1995 Nr. 25). Bei der Betreibung auf Pfandverwertung kann durch den
Rechtsvorschlag sowohl die Forderung wie auch das Pfandrecht bestritten werden.
Auch wenn sowohl für die Forderung als auch für das Pfandrecht Rechtsvorschlag
erhoben wurde, kann der Gläubiger Rechtsöffnung verlangen. Die Betreibung kann
hingegen nur fortgesetzt werden, wenn sowohl für die Forderung als auch für das
Pfandrecht der Rechtsvorschlag beseitigt wurde (vgl. Peter Stücheli, Die Rechtsöff-
nung, Diss. Zürich 2000, S. 208 ff.). Für die Rechtsöffnung muss sowohl ein Titel
für die Forderung wie auch ein Titel für das Pfandrecht vorgelegt werden. Als
Rechtsöffnungstitel für die pfandgesicherte Forderung taugt jede unterschriebene
oder in öffentlicher Urkunde festgehaltene Schuldanerkennung. Die in einem
Schuldbrief pfandgesicherte Forderung stellt dabei ein ab-straktes Schuldbekennt-
nis dar, das grundsätzlich zur provisorischen Rechtsöffnung für die Schuldbrieffor-
derung berechtigt (vgl. Daniel Staehelin, in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel
Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon-
kurs, SchKG I, Art. 1-87 SchKG, Basel/Genf/München 1998, N. 167 zu Art. 82
SchKG). Das Papier ist daher ein provisorischer Rechtsöffnungstitel für die Forde-
rung und das Pfandrecht des daraus Berechtigten gegenüber dem daraus Verpflich-
teten für den darin festgelegten Betrag. Als Schuldbrief ist jede öffentliche Urkunde
zu qualifizieren, welche die Anerkennung einer bestimmten Schuld und die Haftung
eines Grundstückes als Pfand dafür ausweist. Die Rechtsöffnung ist zu gewähren,
wenn der Schuldner nicht Einwendungen, die sich auf den Eintrag im Grundbuch
oder auf die Urkunde beziehen oder die ihm persönlich gegen den Gläubiger zuste-
hen, sofort glaubhaft macht (vgl. Art. 872 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(ZGB; SR 210) in Verbindung mit Art. 82 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuld-
betreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1); Peter Stücheli, a.a.O., S. 377 ff.) Der
Richter muss überwiegend geneigt sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen gel-
tend gemachten Umstände zu glauben. Erkennt er, dass es sich nicht um leere Aus-
flüchte, sondern um ernsthaft vertretbare Gründe handelt, hat er die Rechtsöffnung
zu verweigern. Es muss somit nur die Wahrscheinlichkeit bewiesen werden (vgl.
BGE 104 Ia 412 sowie PKG 1993 Nr. 21 mit Hinweisen; Daniel Staehelin, a.a.O., N.
87 ff. zu Art. 82 SchKG). Gelingt es dem Schuldner nicht, den Richter von der Glaub-
haftigkeit (überwiegende Wahrscheinlichkeit) seiner Behauptung zu überzeugen, so
wird die Rechtsöffnung erteilt.
4. a)
Gemäss Art. 899 Abs. 1 ZGB können Forderungen und andere Rechte
verpfändet werden, wenn sie übertragbar sind. Nach Abs. 2 der genannten Bestim-

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mung steht das Pfandrecht an Rechten, sofern nicht etwas anderes bestimmt ist,
unter den Bestimmungen über das Faustpfand gemäss Art. 884 ff. ZGB. Als Grund-
voraussetzung der Verpfändbarkeit muss das betreffende Recht übertragbar sein.
Mit der Verpfändung wird die Forderung auf den Pfandgläubiger übertragen. Im
Falle der Nichtbefriedigung kann sich der Gläubiger aus dem Verwertungserlös des
Pfandes bezahlt machen (vgl. Jörg Schmid, Sachenrecht, Zürich 1997, N. 1948 ff.).
b)
Mit der Errichtung eines Pfandrechts an gewöhnlichen Forderungen
befasst sich Art. 900 Abs. 1 ZGB. Bei einer Verpfändung von Forderungen mit
Schuldschein sind ein schriftlicher Pfandvertrag und die Übergabe des Schuld-
scheins erforderlich. Der Pfandvertrag ist dabei an die Schriftform gebunden (vgl.
Dieter Zobl, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. IV: Das Sachen-
recht, 2. Abteilung, 2. Unterteilband: Art. 888-906 ZGB, 2. Aufl., Bern 1996, N. 54 ff.
zu Art. 900 ZGB). Als Schuldschein im Sinne von Art. 900 Abs. 1 ZGB kommen
Urkunden in Betracht, die nach der Verkehrsauffassung ein einseitiges Schuldbe-
kenntnis des Drittschuldners enthalten (vgl. Thomas Bauer, in: Heinrich Honsell/Ne-
dim Peter Vogt/Thomas Geiser (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilge-
setzbuch, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB und Art. 1-61 SchlT ZGB, 2. Aufl.,
Basel 2003, N. 5 zu Art. 900 ZGB). Der Schuldschein wird somit dem Wertpapier
gegenübergestellt und von diesem abgegrenzt und als einseitige schriftliche
Schuldanerkennung definiert. Beim Schuldschein handelt es sich somit um kein
Wertpapier. Das Pfandrecht entsteht erst mit der Besitzübertragung des Schuld-
scheins an den Pfandgläubiger. Die Übertragung des Schuldscheins ist unabding-
bares Gültigkeitserfordernis für eine Verpfändung (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 61 ff.
zu Art. 900 ZGB). Solange die Besitzübertragung nicht stattgefunden hat, ist auch
das Pfandrecht noch nicht entstanden. Zur gültigen Begründung des Pfandrechts
an Forderungen bedarf es zudem der Verfügungsbefugnis des Verpfänders (vgl.
Thomas Bauer, a.a.O., N. 8 zu Art. 900 ZGB).
c)
Art. 901 ZGB behandelt die Errichtung von Pfandrechten an Forderun-
gen bei Wertpapieren. Demnach sind Inhaberpapiere gemäss Art. 901 Abs. 1 ZGB
wie bewegliche Sachen nach den Grundsätzen des Faustpfandprinzips zu verpfän-
den, während nach Abs. 2 derselben Bestimmung noch zusätzlich ein Indossament
beziehungsweise eine Abtretungserklärung erforderlich ist. Des Weiteren bedarf es
ebenfalls eines Pfandvertrages, der aber im Gegensatz zu Art. 900 ZGB formlos
abgeschlossen werden kann, mit der Verfügungsbefugnis des Verpfänders und der
Besitzübertragung bezüglich des Wertpapiers an den Pfandgläubiger. Fehlt die Ver-
fügungsberechtigung des Verpfänders, so scheitert die Verpfändung in der Regel

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(vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 1 f. und N. 51 zu Art. 901 ZGB). Der Schutz des gutgläu-
bigen Erwerbs vom Nichtberechtigten ist bei Namenpapieren - mit der Ausnahme
des Art. 164 Abs. 2 OR - ausgeschlossen (vgl. Thomas Bauer, a.a.O., N. 8 zu Art.
901 ZGB). Das Gesetz unterteilt die Wertpapiere in Namen-, Inhaber- und Ordrepa-
piere. Der Schuldbrief stellt bezüglich des darin verbrieften Grundpfandrechtes ein
sachenrechtliches Wertpapier dar (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 901
ZGB). Als solches lautet es entweder auf eine bestimmte Person oder auf den In-
haber. Wird eine bestimmte Person als Gläubiger bezeichnet, so beim Namens-
chuldbrief, liegt ein gesetzliches Ordrepapier vor. Gegenstand des Pfandrechtes an
einem Schuldbrief bildet das Wertpapier mit der darin verbrieften Forderung. Der
Schuldbrief als solcher und nicht das Grundstück bildet somit Gegenstand des Ver-
wertungsrechtes. Das Pfandrecht ist im Normalfall durch Betreibung auf Faust-
pfandverwertung geltend zu machen (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 125 ff. zu Art. 901
ZGB). Bei einem Ordrepapier beziehungsweise einem Namenschuldbrief bedarf es
gemäss Art. 901 Abs. 2 ZGB, wie bereits erwähnt, neben einem (formlosen) Pfand-
vertrag und der Verfügungsbefugnis der Übergabe der Urkunde in Verbindung mit
einem Indossament oder mit einer Abtretungserklärung. Besitzübertragung und In-
dossament beziehungsweise Abtretungserklärung müssen für eine wertpapiermäs-
sige Verpfändung kumulativ erfüllt sein (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 56 f. zu Art. 900
ZGB). Das Indossament muss dabei auf das Ordrepapier beziehungsweise auf den
Namenschuldbrief selber oder auf ein mit ihm verbundenes Blatt gesetzt werden
(vgl. BGE 120 IV 278; 81 II 202). Bei einer Verpfändung kommt dem Indossament
die Bedeutung einer Verpfändungserklärung zu. Dabei wird dem Pfandgläubiger
kein Eigentum am Wertpapier übertragen (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 63 zu Art. 901
ZGB). Als rechtmässiger Inhaber des Papiers gilt, wer sich durch eine ununterbro-
chene Reihe von Indossamenten ausweisen kann (vgl. Art. 968 Abs. 1 des Schwei-
zerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) in Verbindung mit Art. 1006 Abs. 2 OR).
Eine auf dem Ordrepapier beziehungsweise auf dem Namenschuldbrief selber ent-
haltene und als „Abtretung“ bezeichnete Erklärung ist als Indossament zu interpre-
tieren und zeitigt damit wertpapiermässige Wirkungen der Verpfändung (vgl. BGE
120 IV 278). Hingegen vermag eine nicht auf dem Wertpapier selber, sondern auf
einer separaten Urkunde angebrachte Abtretungs- oder Verpfändungserklärung
keine wertpapiermässige Verpfändung zu bewirken (vgl. BGE 90 II 179).
Nach Lehre und Rechtsprechung können Rechte anstatt nach Art. 901 ZGB
auch nach Art. 900 ZGB verpfändet werden (vgl. Jörg Schmid, a.a.O., N. 1954; Die-
ter Zobl, a.a.O., N. 13 zu Art. 900 ZGB; BGE 42 III 286 ff; 81 II 115; bezüglich den
Voraussetzungen der nicht-wertpapiermässigen Verpfändung vgl. oben E. 4 b)). Die

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Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs fällt bei einer Verpfändung von Ordrepapie-
ren ausser betracht (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 111 zu Art. 901 ZGB).
d)
Vorliegend erhob der Beschwerdegegner nur gegen die Verwertung
des Pfandrechtes Rechtsvorschlag, nicht aber auch in Bezug auf die Forderungs-
summe in der Höhe von Fr. 190'000.-, zumal für diese bereits mit Entscheid des
Bezirksgerichtspräsidiums Albula vom 24. November 2004 provisorische Rechtsöff-
nung erteilt worden ist. Des Weiteren wurde das Grundverhältnis für die Forderung
vom Beschwerdegegner durch schriftlich abgeschlossenen Darlehensvertrag vom
6. August 2003 anerkannt. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, beschränkt
sich das Rechtsöffnungsverfahren somit nur auf die Frage, ob provisorische
Rechtsöffnung für die Verwertung des Pfandrechtes erteilt werden kann. Gegen-
stand des Verwertungsbegehrens bildet aber vorliegend kein Schuldschein im
Sinne von Art. 900 Abs. 1 ZGB, sondern ein Namenschuldbrief, der zwecks Siche-
rung eines Darlehens an den Beschwerdeführer ausgehändigt wurde. Wie bereits
erwähnt, kann ein Namenschuldbrief zu Eigentum oder zu Faustpfand übergeben
werden. Vorliegend wurde der Namenschuldbrief dem Beschwerdeführer nicht zu
Eigentum, sondern als Faustpfand zur Sicherung des Darlehens vom Beschwerde-
gegner übergeben. Des Weiteren ist der am 20. Mai 1999 erstellte Namenschuld-
brief Nr. 1999-16 als Ordrepapier und somit als Wertpapier zu qualifizieren.
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die in den vorinstanzlichen Akten ent-
haltenen Unterlagen einer Abtretungserklärung gleichzusetzen seien und beweisen
oder zumindest glaubhaft machen würden, dass eine Verpfändung gemäss Art. 900
ZGB vorliege. Zudem stelle die Empfangsbestätigung ein schriftliches Dokument
gemäss Art. 900 ZGB dar. Auch sei eine Verpfändung gemäss Art. 901 ZGB nicht
einzig mit einem Indossament, sondern auch mittels einer Abtretungserklärung
möglich. Der Beschwerdegegner führt in seiner Stellungnahme aus, dass er zu einer
Verpfändung des Namenschuldbriefes an den Beschwerdeführer nicht berechtigt
gewesen sei, da nicht er Gläubiger des Schuldbriefes sei, sondern sein Sohn A.. Er
erhebt somit sinngemäss eine Einrede im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG. Wie
oben ausgeführt, bedarf es für eine gültige Verpfändung eines Namenschuldbriefes
gemäss Art. 901 Abs. 2 ZGB neben der Verfügungsbefugnis des Verpfänders auch
der Übergabe des Schuldbriefes an den Pfandgläubiger mittels eines Indossaments
oder einer Abtretungserklärung, wobei das Indossament auf den Namenschuldbrief
selber oder auf ein mit ihm verbundenes Blatt gesetzt werden muss. Eine nicht auf
dem Namenschuldbrief selber, sondern auf einer separaten Urkunde angebrachte
Abtretungs- oder Verpfändungserklärung vermag hingegen keine wertpapiermäs-

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sige Verpfändung zu bewirken. Der Nachweis der rechtsgültigen Übertragung des
Schuldbriefes und die Erstellung des Pfandrechts obliegt dem Beschwerdeführer.
Vorliegend war der Beschwerdegegner am 6. August 2003 nicht zur Verpfändung
des Namenschuldbriefes zur Sicherung des Darlehens befugt, da der Schuldbrief
bereits am 3. Januar 2002 mittels Indossament auf A. übertragen wurde. Neuer Ei-
gentümer des Papiers ist somit A.. Dem Beschwerdegegner fehlte somit von Anfang
an die Verfügungsbefugnis über den Namenschuldbrief und es liegt keine gültige
Sicherheit für das zwischen den Parteien abgeschlossene Darlehen vor. Für eine
gültige Verpfändung hätte A. den Schuldbrief vorgängig mittels einer Rückzession
auf den Beschwerdegegner übertragen oder diesem eine Vollmacht zur Verpfän-
dung erteilen müssen. Eine ausdrückliche Erklärung von A., worin er den Beschwer-
degegner ermächtigt hätte, den Schuldbrief zu übertragen beziehungsweise zu ver-
pfänden, liegt nicht bei den Akten. Auch kann keine stillschweigende Bevollmächti-
gung von A. an den Beschwerdegegner im Sinne einer Duldungs- oder Anscheins-
vollmacht gemäss Art. 33 Abs. 3 OR erblickt werden (vgl. dazu PKG 2001, Nr. 21
S. 106 ff.). Abgesehen davon, dass es bei der Anscheinsvollmacht des guten Glau-
bens des Dritten bedürfte, dieser aber hier nicht zu schützen ist, fehlen auch konkt-
rete Anhaltspunkte für eine Duldungsvollmacht. Jedenfalls lässt sich den Akten nicht
klar entnehmen, dass A. vom Auftreten seines Vaters Kenntnis hatte und dagegen
nicht einschritt. Insbesondere kann aus der geführten Korrespondenz zwischen A.
und dem Beschwerdeführer (vgl. act. 7.2, Fax vom 21. November 2004 und 7.3,
Schreiben vom 15. Juli 2005) nicht mit der im vorliegenden summarischen Verfah-
ren erforderlichen Klarheit ein Recht zur Verpfändung beziehungsweise eine Voll-
machterteilung für eine Verpfändung oder sogar die Rechtmässigkeit der Verpfän-
dung als solche abgeleitet werden. Auf der Rückseite des eingereichten Namens-
chuldbriefes Nr. 1999-16 vom 20. Mai 1999 ist eindeutig ersichtlich, dass dieser am
3. Januar 2002 an A. übertragen wurde und der Beschwerdegegner somit nicht
mehr über das Papier verfügungsberechtigt war. Dies war für den Beschwerdefüh-
rer ohne weiteres erkennbar. Des Weiteren enthält der eingereichte Schuldbrief we-
der ein auf den Beschwerdeführer lautendes Indossament, noch ist aus den vorlie-
genden Akten eine Abtretungserklärung an den Beschwerdeführer durch den Be-
schwerdegegner (mittels Vollmacht) beziehungsweise durch A. ersichtlich.
Als weitere Begründung für eine gültige Errichtung des Pfandrechts bringt
der Beschwerdeführer vor, dass eine Verpfändung gemäss Art. 900 ZGB „etwas
Schriftliches“ bedürfe und die Unterschrift des Verpfänders genüge und dass der
Wortlaut der Empfangsbestätigung vom 6. August 2003 nun ein solches Dokument
darstelle. Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar wurde der Schuldbrief an den Be-

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schwerdeführer ausgehändigt, doch kann weder die Darlehensvereinbarung vom 6.
August 2003 noch die gleichentags erstellte Empfangsbestätigung als Pfandvertrag
und somit als konstitutive Voraussetzung für eine gültige Verpfändung qualifiziert
werden. Somit liegt weder eine rechtsgültige Verpfändung des Namenschuldbriefes
gemäss Art. 900 Abs. 1 ZGB noch gemäss Art. 901 Abs. 2 ZGB vor. Auch wenn der
Namenschuldbrief dem Beschwerdeführer übergeben wurde, konnte mangels Ver-
fügungsbefugnis des Beschwerdegegners über den Schuldbrief kein gültiges
Pfandrecht begründet werden. Somit liegt kein gültiger Rechtsöffnungstitel im Sinne
von Art. 82 SchKG vor und die Vorinstanz hat die provisorische Rechtsöffnung zu
Recht nicht erteilt.
5.
Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuwei-
sen.
6.
C. bleibt es indessen – zumal es sich beim Rechtsöffnungsverfahren
um ein summarisches Verfahren handelt (vgl. Art. 25 Ziffer 2 lit. a SchKG in Verbin-
dung mit Art. 137 ff. ZPO) – unbenommen, mit allen ihm zur Verfügung stehenden
Beweismitteln Anerkennungsklage gemäss Art. 79 Abs. 1 SchKG im ordentlichen
Zivilverfahren zu erheben.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens von Fr. 1'200.- dem Beschwerdeführer auferlegt (vgl. Art. 48 in
Verbindung mit Art. 61 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuld-
betreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35). Auf die Zusprechung einer aus-
sergerichtlichen Entschädigung an den Beschwerdegegner wird vorliegend verzich-
tet, zumal dieser nicht anwaltlich vertreten ist und ihm kein nennenswerter Aufwand
entstanden ist.

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.- gehen zu Lasten des
Beschwerdeführers.
3.
Mitteilung an:
__________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Vizepräsident:
Der Aktuar ad hoc: