gr_gerichte · PZ 2003 109 · 2003-10-03 · de

Sicherstellung eines gefährdeten Beweises | Beweis ZPO 160/161/169/171/210/212

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 03. Oktober 2003
Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 03 109
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vizepräsident Bochsler, Aktuar Engler.
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In der Beschwerde
der Z . , Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt 
lic. iur. Wilfried Caviezel, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten R h ä z ü n s vom 11. Juli 2003, mitgeteilt am 
11. Juli 2003, in Sachen des Y . , Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten 
durch Rechtsanwalt lic. iur. Fridolin Hubert, Hartbertstrasse 1, Postfach 111, 7002 
Chur, gegen die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin sowie weitere Betei-
ligte,
betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises,
hat sich ergeben:


2
A.
Mit Verfügung vom 12. August 2002 hiess der Kreispräsident 
Rhäzüns ein Gesuch von Y. um Sicherstellung eines gefährdeten Beweises inso-
weit gut, als es sich gegen die folgenden natürlichen und juristischen Personen 
richtete: die X., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Vazerol-
gasse 2, Postfach 731, 7002 Chur, die Z., W. sowie die V. – Abgewiesen wurde 
das Begehren demgegenüber insoweit, als auch die U. in das Verfahren einbezo-
gen werden sollte. – Mit der Beweissicherung beauftragt wurde der Sachverstän-
dige T., wobei von ihm erwartet wurde, dass er den Zustand der S. detailliert fest-
halte (insbesondere deren bauliche Konstruktion sowie die vorhandenen Mängel 
und Schäden) und dass er sich in seinem Bericht auch darüber äussere, ob die 
baulichen Konstruktionen den Regeln der Baukunst entsprächen.
Eine hiergegen gerichtete Beschwerde von Y. wurde vom Kantonsgerichts-
präsidium mit Verfügung vom 9. Oktober 2002 unter Kostenfolge abgewiesen. 
Nicht erreichtes Ziel des Weiterzuges war es gewesen, eine andere Person als 
Experten einsetzen zu lassen und zudem zu erwirken, dass sich das Beweis-si-
cherungsverfahren auch gegen die U. richte. Überdies sollte der Sachverständige 
umfassendere Abklärungen treffen können, als sie in der Verfügung des Kreisprä-
sidenten vorgesehen waren.
B.
Das Ergebnis der Beweissicherungsbemühungen von T. fand seinen 
Niederschlag in der Dokumentation R. vom 9. Juli 2003.
Mit Verfügung vom 11. Juli 2003, mitgeteilt am 11. Juli 2003, liess der 
Kreispräsident Rhäzüns hiervon je ein Exemplar dem Rechtsvertreter von Y. so-
wie jenem der X. und weiter der Z. sowie W. und der V. zukommen. Die Verfah-
renskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1500.– und den Kosten 
der Expertise von Fr. 9981.60, total somit Fr. 11'481.60, wurden gestützt auf Art. 
216 ZPO vorläufig dem Gesuchsteller überbunden.
C.
Hiergegen liess die Z. am 4. August 2003 beim Kantonsgerichtsprä-
sidium Beschwerde einreichen mit dem Begehren:
„1.
Die Beweissicherungsexpertise von Herrn Ing. T. sei für ungültig zu 
erklären und es sei dem Kreisamt Rhäzüns gegenüber anzuordnen, 
dass die Beweissicherungsexpertise noch einmal durch einen neu zu 
bestimmenden Experten unter Mitwirkung sämtlicher Parteien anzu-
ordnen sei.


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2.
Unter gerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des 
Kreisamtes Rhäzüns.“
D.
Mit Eingabe vom 13. August 2003 stellte der Kreispräsident Rhäzüns 
demgegenüber den Antrag:
„1.
Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge.
2.
Eventualiter sei der Experte anzuweisen, den Augenschein zu wieder-
holen.“
E.
In seiner Vernehmlassung vom 27. August 2003 liess schliesslich Y. 
beantragen:
„1.
Die Beschwerde sei abzuweisen.
2.
Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, der Gegenpartei 
nachträglich das rechtliche Gehör umfassend einzuräumen und so-
weit notwendig die vorliegende Beweissicherungsexpertise durch den 
eingesetzten Experten T. ergänzen zu lassen.
3.
Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“
F.
Von den übrigen Beteiligten (der X., W. sowie der V.) gingen keine 
Stellungnahmen ein.
G.
Auf die weiteren Ausführungen in den Eingaben an das Kantonsge-
richtspräsidium wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des laufenden Verfahrens vor Kantonsgerichtspräsi-
dium ist eine Verfügung eines Kreispräsidenten über den Abschluss seiner auf die 
Sicherstellung gefährdeter Beweise gerichteten Vorkehren. In Fällen, in denen die 
Streitsache wie hier noch nicht beim Sachrichter anhängig ist und es deshalb Auf-
gabe des örtlich zuständigen Kreispräsidenten ist, Massnahmen im Sinne der Art. 
209 ff. ZPO zu ergreifen – hier jenes von Rhäzüns, da das mit Mängeln behaftete 
Werk in Bonaduz gelegen ist (Art. 210 Abs. 2 ZPO) –, können Verfügungen über 


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die Anordnung und den Vollzug von Beweissicherungen innert zwanzig Tagen mit-
tels Beschwerde beim Kantonsgerichtspräsidium angefochten werden (Art. 212 
Abs. 2 ZPO). Da die entsprechende Rechtsschrift der Z. fristgerecht eingereicht 
wurde und da sie ausserdem den hierfür geltenden Formvorschriften genügt, kann 
darauf eingetreten werden.
2.
Nicht ersichtlich ist, aus welchen Gründen der Umstand, dass in der 
Beschwerdeschrift bei der Wiedergabe der vom Kreispräsidenten richtig verwen-
deten Parteibezeichnungen hinsichtlich des Gesuchstellers ein Fehler erfolgt ist, 
ohne weiteres zur Abweisung des Rechtsmittels führen sollte. Angefochten wer-
den sollte offenkundig die ein Beweissicherungsverfahren beendende Verfügung 
des Kreispräsidenten Rhäzüns vom 11. Juli 2003, an welchem ausschliesslich die 
in ihr genannten Parteien teilgenommen hatten, unter ihnen als Gesuchsteller der 
Inhaber der Einzelfirma Y.. Dass die Beschwerdeführerin im Text ihrer Rechts-
schrift irrtümlich ausführte, Urheberin der Begehrens um Beweissicherung sei die 
Q. gewesen, führte ebenso wenig zu einer dauernden Ungewissheit über die Iden-
tität der am Verfahren Beteiligten wie der Umstand, dass das Kantonsgerichtsprä-
sidium gestützt darauf die dort angegebene Aktiengesellschaft zur Vernehmlas-
sung und zur Leistung eines Kostenvorschusses aufforderte, wurde dies doch vom 
Inhaber der genannten Einzelfirma unzweifelhaft auf ihn selbst bezogen. So war 
er es denn auch, der durch seinen bisherigen Rechtsvertreter die Stellungnahme 
vom 27. August 2003 einreichen liess. Dem Einwand der Z., die Beschwerde 
müsse schon deshalb abgewiesen werden, weil sie sich gegen eine falsche Partei 
richte, ist bei dieser Sachlage nicht stattzugeben. Anders zu entscheiden würde 
einem durch nichts zu rechtfertigenden überspitzten Formalismus gleichkommen. 
Vielmehr ist im Folgenden auf die in der Beschwerde erhobenen Rügen an der Art 
der Durchführung und am Ergebnis der kreisamtlichen Beweissicherung näher 
einzugehen.
3.
Wenn Gefahr besteht, dass bei längerer Verzögerung ein Beweis-
mittel verloren geht oder dass sein Gebrauch wesentlich erschwert wird, kann un-
abhängig davon, ob eine Streitsache bereits anhängig ist oder nicht, verlangt wer-
den, dass es sofort vorsorglich erhoben wird (Art. 209 Abs. 1 ZPO). Bevor der 
Richter über ein solches Begehren entscheidet, gibt er der bekannten oder mut-
masslichen Gegenpartei Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme; ist die 
Beweisaufnahme dringlich, kann von einer Anhörung allerdings abgesehen wer-


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den; zur Beweisaufnahme aber ist die Gegenpartei einzuladen, vorausgesetzt, 
dass dies überhaupt möglich ist (Art. 211 ZPO; vgl. auch FRANK/STRÄULI/MESSMER, 
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 135 
N. 2).
Dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen erfüllt waren, um eine Be-
weissicherung im Sinne der Art. 209 ff. ZPO vorzunehmen, bestreitet selbst die 
Beschwerdeführerin nicht. Die Z. ficht die das Verfahren formell abschlies-sende 
Verfügung des Kreispräsidenten Rhäzüns vom 11. Juli 2003 denn auch nicht des-
wegen an. Sie will vielmehr erreichen, dass die bisher getroffenen Massnahmen 
für ungültig erklärt werden und dass ein anderer Experte den Auftrag erhält, sei-
nerseits für eine ordnungsgemässe Beweisaufnahme zu sorgen.
Mit dem ersten Begehren vermag die Beschwerdeführerin von vornherein 
nicht durchzudringen, ist es doch Sache des ordentlichen Richters, im künftigen 
Verfahren über die Erheblichkeit und die Beweiskraft all jener Beweismittel zu be-
finden, die ihm dannzumal vorgelegt werden; erst dort wird sich – wenn überhaupt 
noch von Interesse – auch die Frage stellen, wieweit auf die vom Auftrag nicht 
gedeckten Ausführungen des Experten (seine Sanierungsvorschläge etwa) abge-
stellt werden soll. – Was schliesslich zur Begründung des zweiten Antrages vor-
gebracht wird, ist zum Teil ebenfalls völlig ohne Belang. So ist nicht einzusehen, 
weshalb der Beizug von Hilfsperson – eines Dachdeckers etwa, um vermutete 
Schwachstellen freizulegen – unzulässig gewesen sein soll und nach der Wieder-
holung der ganzen Arbeit rufen würde, und erst recht leuchtet nicht ein, aus wel-
chen Gründen der Experte die vorhandenen Pläne nicht hätte beiziehen dürfen, 
liess sich doch die verlangte Beweissicherung ohne nähere Objektkenntnisse gar 
nicht durchführen und ging es überdies auch darum, die zahlreichen Fotoaufnah-
men zweckmässig zu lokalisieren.
Der Hauptvorwurf der Z. geht denn auch nicht in diese Richtung, sondern 
dahin, dass ihre Mitwirkungsrechte verletzt worden seien. Er ist indessen insoweit 
haltlos, als die Beschwerdeführerin anzudeuten scheint, sie sei bei der Einleitung 
der Beweissicherung nicht ausreichend in das Verfahren einbezogen worden. 
Dem ist keineswegs so. Wie die übrigen Beteiligten erhielt auch sie Kenntnis von 
der Verfügung des Kreispräsidenten Rhäzüns vom 12. August 2002, in welcher 
die mit der Beweisaufnahme betraute Person genannt und ihr Aufgabenbereich 
hinreichend klar umschrieben worden war. Überdies waren die Gesuchsgegner – 


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unter ihnen die Z. – zuvor förmlich aufgefordert worden, zum Antrag auf Anord-
nung einer Beweissicherung Stellung zu nehmen. Unter diesem Blickwinkel 
konnte die heutige Beschwerdeführerin also durch die späteren Vorkehren des 
Experten nicht überrascht worden sein.
Berechtigt ist hingegen die Rüge der Beschwerdeführerin, dass sie entge-
gen der Vorschrift von Art. 211 ZPO zur eigentlichen Beweisaufnahme nicht ein-
geladen worden sei, wird doch von keiner Seite etwas anderes behauptet oder 
geltend gemacht, dass ein solcher Einbezug – aus welchen Gründen auch immer 
– gar nicht möglich gewesen sei. Dass dies aus Voreingenommenheit ihr gegenü-
ber geschehen sei, lässt sich dem Experten nicht vorwerfen. Die Verletzung des 
rechtlichen Gehörs dürfte vielmehr aller Wahrscheinlichkeit nach darauf zurückzu-
führen sein, dass T. dem versehentlich zu wenig Beachtung geschenkt hat, in der 
an sich naheliegenden Annahme, dass er in seinem Bemühen um die Eruierung 
der Gebäudeschäden am ehesten vom Gesuchsteller sachdienliche Hinweise er-
warten dürfe. Dann aber kann der Fehler ohne weiteres dadurch wieder gutge-
macht werden, dass die angefochtene Verfügung zwar aufgehoben und die Sache 
zur Weiterverfolgung an den Kreispräsidenten Rhäzüns zurückgewiesen wird, al-
lerdings nicht in der Meinung, dass ein neuer Experte ernannt und beauftragt wird, 
die Beweisaufnahme als Ganzes zu wiederholen, sondern lediglich in dem Sinne, 
dass der bisherige Sachverständige T. angehalten wird, die Parteien zu einem 
zusätzlichen Augenschein einzuladen, an welchem er ihnen seine bisherigen 
Feststellungen erläutert und ihnen gleichzeitig Gelegenheit gibt darzutun, inwie-
weit dies nicht genügen soll, verbunden mit der Möglichkeit, bei einem allfälligen 
zusätzlichen Tätigwerden des Experten dabei zu sein.
All dies kann zur Folge haben, dass das in der Dokumentation R. vom 9. 
Juli 2003 zusammengefasste Ergebnis der bisher getroffenen Massnahmen in 
Berücksichtigung der in der Zwischenzeit zusätzlich gewonnenen Erkenntnisse 
zweckmässig bereinigt wird, durch blosses Beifügen eines Anhanges etwa oder 
durch eine Neuauflage gestützt auf nach wie vor verwendbare Bestandteile.
4.
Da die Bemühungen um die Beweissicherung nach dem Gesagten 
fortgesetzt werden müssen, wird der Kreispräsident Rhäzüns in der abschliessen-
den Verfügung erneut über die vorläufige Verlegung der erstinstanzlichen Verfah-
renskosten zu befinden haben.


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5.
Die Z. vermochte mit ihrer Beschwerde nur teilweise durchzudringen; 
insbesondere unterlag sie mit ihrem Antrag, es sei die Beweissicherung unter Bei-
zug eines anderen Experten noch einmal an die Hand zu nehmen. In gleichem 
Masse unterlag auch der Beschwerdegegner, der im Hauptpunkt erfolglos die voll-
umfängliche Abweisung des Rechtsmittels beantragt hatte. Damit rechtfertigt es 
sich, die Kosten des Verfahrens vor Kantonsgerichtspräsidium je zur Hälfte der Z. 
sowie dem Beschwerdegegner Y. zu überbinden. Dem Umstand, dass die Par-
teien die zur Rückweisung führende Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht zu 
vertreten haben, wird dadurch Rechnung getragen, dass die Gerichtsgebühr auf 
lediglich Fr. 500.– festgelegt wird.
Bei dieser Sachlage sind die im Beschwerdeverfahren aufgelaufenen aus-
sergerichtlichen Kosten wettzuschlagen.


8
Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium:
1.
Die Beschwerde wird dahin entschieden, dass die angefochtene Verfügung 
aufgehoben und die Sache zur Weiterbehandlung im Sinne der Erwägun-
gen an den Kreispräsidenten Rhäzüns zurückgewiesen wird.
2.
Die Kosten dieser Verfügung von Fr. 620.– (Gerichtsgebühr Fr. 500.–, 
Schreibgebühr Fr. 120.–) gehen je zur Hälfte zu Lasten der beiden Parteien. 
Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
3.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Vizepräsident
Der Aktuar