gr_gerichte · ZK2 2012 13 · 2013-09-23 · de
Bezirksgericht Albula, Einzelrichter

Forderung aus Arbeitsvertrag | Berufung OR Arbeitsvertrag

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 23. September 2013
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 12 13
14. Oktober 2013
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Pritzi und Michael Dürst
Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der X._____, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
iur. HSG Andrea Cantieni, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. November 2011, mit-
geteilt am 1. Februar 2012, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen
die Y._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsan-
walt lic. iur. Patrick Benz, Talstrasse 42 D, Postfach 18, 7270 Davos Platz,
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Mit Arbeitsvertrag vom 11. April 2007 stellte die Y._____ AG X._____ als
stellvertretende Leiterin Unterkünfte, Camping & Restauration Camping ein. Der
Arbeitsvertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. X._____ war dem Ge-
schäftsführer G._____, A._____, unterstellt. Es wurde ein monatlicher Bruttolohn
in Höhe von Fr. 4‘800.-- sowie netto Fr. 200.-- Pauschalspesen vereinbart.
B.
Mit Schreiben vom 18. Januar 2008 kündigte X._____ das Arbeitsverhältnis
per 30. April 2008. Am 1. April 2008 übergab sie zusammen mit B._____, dem
Leiter Unterkünfte, Camping & Restauration Camping, die Betriebe der Y._____
AG. In der Folge konnten sich die Parteien nicht einigen, ob die Arbeitnehmerin
noch einen Anspruch auf Entschädigung für nichtbezogene Ruhe- und Feiertage
sowie geleistete Überstunden habe. Zudem war X._____ mit dem von der Arbeit-
geberin verfassten Arbeitszeugnis nicht einverstanden. Sie erhob deshalb am 21.
Oktober 2008 beim Vermittleramt des Kreises Davos Klage gegen die Y._____ AG
betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag. Gemäss Leitschein stellten die Parteien
anlässlich der Sühneverhandlung vom 5. November 2008 die folgenden Anträge:
„Rechtsbegehren der Klägerin:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichte, der Klägerin den Betrag von netto CHF
34‘806.55 zuzüglich 5% Zins seit dem 1.5.2008 zu bezahlen.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ein Arbeitszeugnis mit
folgendem oder ähnlichem Inhalt auszustellen:
(...)
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
Rechtsbegehren der Beklagten:
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zuzüglich 7.6% MWSt zulasten der Klägerin.“
C.
Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung unterbreitete X._____ die
Streitsache mit Eingabe vom 19. Dezember 2008 dem Bezirksgericht Prätti-
gau/Davos. In ihrer Prozesseingabe reduzierte sie ihre Forderung gegenüber dem
Rechtsbegehren gemäss Leitschein auf Fr. 28‘931.85 netto. Am 6. Februar 2009
reichte die Y._____ AG die Prozessantwort mit unverändertem Rechtsbegehren
ein. Mit Replik vom 2. März 2009 beziehungsweise Duplik vom 6. April 2009 hiel-
ten die Parteien an ihren zuvor gestellten Rechtsbegehren fest.

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D.
Mit Beweisverfügung vom 17. April 2009 lehnte der Bezirksgerichtspräsi-
dent Prättigau/Davos die Einvernahme der Zeugen B._____, C._____ und
D._____ sowie die Edition verschiedener Geschäftsdokumente aus Händen der
Y._____ AG ab. Dagegen liess X._____ am 6. Mai 2009 Prozessbeschwerde er-
heben, welche vom Bezirksgerichtsausschuss Prättigau/Davos mit Beschwerde-
entscheid/Beiurteil vom 2. Juni 2009 abgewiesen wurde.
E.
Am 1. April 2010 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prätti-
gau/Davos statt, welches mit Urteil vom 1. April 2010, mitgeteilt am 11. Juni 2010,
erkannte:
„1. Die Klage der X._____ gegen die Y._____ AG wird teilweise gutge-
heissen und die Y._____ AG wird verpflichtet, X._____ ein neues Ar-
beitszeugnis wie folgt auszustellen:
(...)
Im Übrigen wird die Klage von X._____ abgewiesen.
2.
Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus:
-
einer Gerichtsgebühr von
Fr.
4‘500.00
-
Schreibgebühren von
Fr.
900.00
-
Barauslagen von
Fr.
60.00
total somit von
Fr.
5‘460.00
gehen zu 1/6 (= Fr. 910.00) zulasten der Y._____ AG und zu 5/6 (= Fr.
4'550.00) zulasten von X._____. Sie werden mit den geleisteten Kos-
tenvorschüssen verrechnet.
3.
X._____ wird verpflichtet, die Y._____ AG ausseramtlich mit Fr.
10‘000.00 (inkl. Spesen, Interessenwertzuschlag und Mehrwertsteuer)
zu entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung.)
5.
(Mitteilung.)“
F.
a) Gegen dieses Urteil führte X._____ mit Eingabe vom 1. Juli 2010 Beru-
fung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragte:
„1.
Ziff. 1 des Dispositivs des Beiurteils vom 2.6.2009 sei aufzuheben und
es seien die Zeugen B._____ und C._____ einzuvernehmen und die
Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Korrespondenz, Rechnun-
gen und Genehmigungsentscheide betreffend Anschaffung des Staub-
saugers, der Waschmaschine und des Geschirrspülers zu edieren.
2.
Ziff. 2 des Dispositivs des Beiurteils vom 2.6.2009 sei aufzuheben und
die Gerichtskosten von CHF 1‘500.-- seien vollumfänglich, ev. nach
Ermessen des Gerichts, der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
3.
Ziff. 3 des Dispositivs des Beiurteils vom 2.6.2009 sei aufzuheben und
die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Berufungsklägerin aus-

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seramtlich mit CHF 800.00 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer), ev.
nach Ermessen des Gerichts, zu entschädigen.
4.
Ziffer 1 Abs. 2 des Dispositivs des Urteils vom 1. April 2010 sei aufzu-
heben und die Berufungsbeklagte sei gerichtlich zu verpflichten, der
Berufungsklägerin netto CHF 28‘931.85 zuzüglich 5% Zins seit dem
1.5.2008 zu bezahlen.
5.
Ziffer 2 des Dispositivs des Urteils vom 1. April 2010 sei aufzuheben
und die Gerichtskosten von CHF 5‘460.00 seien vollumfänglich der Be-
rufungsbeklagten aufzuerlegen.
6.
Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils vom 1. April 2010 sei aufzuheben
und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Berufungsklägerin
für das erstinstanzliche Verfahren ausseramtlich mit CHF 17‘955.05
(inklusive 7.6% MWSt), eventualiter nach Ermessen des Gerichts, zu
entschädigen.
7.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich der gesetzlichen
Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten.“
b) Am 5. Oktober 2010 fand vor der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von
Graubünden die Berufungsverhandlung statt. Gegenstand dieser Verhandlung
bildete gemäss Ankündigung in der Vorladung einzig die Frage der Anwendbarkeit
des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes (L-GAV). Mit Urteil vom 5.
Oktober 2010, mitgeteilt am 17. Februar 2011, hiess die II. Zivilkammer des Kan-
tonsgerichts die Berufung im Sinne der Erwägungen gut, hob das angefochtene
Urteil auf und wies die Sache zur weiteren Behandlung und Entscheidung an die
Vorinstanz zurück. Nach eingehender Würdigung der Beweise und aller massge-
blichen Faktoren war die II. Zivilkammer zum Schluss gelangt, dass X._____ ent-
gegen den Erwägungen im angefochtenen Urteil des Bezirksgerichts Prätti-
gau/Davos vom 1. April 2010 dem L-GAV (Version 1998) unterstellt war. Weiter
hielt die II. Zivilkammer fest, dass sich die Vorinstanz aufgrund dessen nun mit der
geltend gemachten Entschädigung für nichtbezogene Ruhe- und Feiertage sowie
für geleistete Überstunden in Anwendung der Bestimmungen des L-GAV 98 aus-
einanderzusetzen habe. Dabei sei auch erneut über die Beweisanträge im Zu-
sammenhang mit der Höhe der geltend gemachten Forderung zu entscheiden und
– sofern erforderlich – auf das Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses Prätti-
gau/Davos vom 2. Juni 2009 zurückzukommen.
G.
Mit „Ergänzung zur Beweisverfügung vom 17. April 2009“ vom 19. April
2011 verlangte das Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos von der Y._____
AG die Arbeitszeitkontrollblätter von X._____ für die Zeit vom 23. April 2007 bis
zum 31. März 2008 heraus. Mit Eingabe vom 10. Juni 2011 erklärte die Y._____
AG, dass sie über keine weiteren Arbeitszeitkontrollen verfüge als über jene, wel-

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che X._____ bereits zu den Akten gegeben habe. Diese Arbeitszeitkontrollblätter
wie auch die daraus abgeleitete Forderung würden nach wie vor bestritten. Mit
Stellungnahme vom 17. Juni 2011 äusserte sich X._____ zu der Eingabe der
Y._____ AG vom 10. Juni 2011.
H.
Am 3. November 2011 fand die (zweite) Hauptverhandlung vor dem Be-
zirksgericht Prättigau/Davos statt. Im Rahmen der Bereinigung des Beweisverfah-
rens stellte der Rechtsvertreter von X._____ erneut den Antrag, es seien B._____
und C._____ als Zeugen einzuvernehmen.
Mit Entscheid vom 3. November 2011, mitgeteilt am 1. Februar 2012, erkannte
das Bezirksgericht Prättigau/Davos was folgt:
„1.
Die Klage der X._____ gegen die Y._____ AG wird teilweise gutge-
heissen und die Y._____ AG wird verpflichtet, X._____ CHF 3‘358.90,
zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Mai 2008, zu bezahlen.
2.
Die Kosten des Kreisamtes Davos von CHF 200.00 trägt zu 4/5 (=
CHF 160.00) X._____ und zu 1/5 (= CHF 40.00) die Y._____ AG. Ge-
gen Nachweis, dass X._____ diese CHF 200.00 bezahlt hat, hat die
Y._____ AG CHF 40.00 an X._____ zu bezahlen.
Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von
CHF
4‘500.00
- Schreibgebühren von
CHF
900.00
- Barauslagen von
CHF
60.00
total somit von
CHF
5‘460.00
gehen zu 4/5 (= CHF 4‘368.00) zulasten der X._____ und zu 1/5 (=
CHF 1‘092.00) zulasten der Y._____ AG. Sie werden mit den geleiste-
ten Kostenvorschüssen verrechnet.
3.
X._____ wird verpflichtet, die Y._____ AG ausseramtlich mit CHF
10‘718.75 (inkl. Spesen, Interessenwertzuschlag und Mehrwertsteuer)
zu entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung.)
5.
(Mitteilung).“
Das Bezirksgericht verzichtete auf die Einvernahme der beantragten Zeugen. Be-
züglich der eingeklagten Forderung hiess es eine Entschädigung für nicht bezo-
gene Ruhe- und Feiertage gut, lehnte aber eine solche für geltend gemachte
Überstunden ab.
I.
Gegen diesen Entscheid führt X._____ mit Eingabe vom 28. Februar 2012
Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt:

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„1.
Ziff. 1 des Urteils vom 3.11.2011 sei aufzuheben und die Berufungs-
beklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin netto CHF
27‘485.80 zuzüglich 5% Zins seit dem 1.5.2008 zu bezahlen.
2.
Ziff. 2 des Urteils vom 3.11.2011 sei aufzuheben und die Kosten des
Kreisamtes Davos von CHF 200.00 und die Kosten des Bezirksge-
richts Prättigau/Davos von CHF 5‘460.00 seien vollumfänglich der Be-
rufungsbeklagten aufzuerlegen.
3.
Ziff. 3 des Urteils vom 3.11.2011 sei aufzuheben und die Berufungs-
beklagte sei zu verpflichten, die Berufungsklägerin für das erstinstanz-
liche Verfahren ausseramtlich mit CHF 22‘043.65 (inkl. Spesen, Inter-
essenwertzuschlag, MWSt), eventualiter nach Ermessen des Gerichts,
zu entschädigen.
4.
Wird der Antrag auf Einvernahme der Zeugen B._____ und C._____
gutgeheissen, so sei die Vorinstanz anzuweisen, über die im Beiurteil
vom 2.6.2009 festgelegte Kostenverteilung neu zu befinden.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich der gesetzlich ge-
schuldeten Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten.“
In der Begründung stellt sie dann erneut den Antrag, B._____ und C._____ als
Zeugen einzuvernehmen.
K.
Mit Berufungsantwort vom 5. April 2012 beantragt die Y._____ AG die kos-
tenfällige Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Ent-
scheids des Bezirksgerichts Prättigau/Davos.
L.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen in
den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Beim angefochtenen Entscheid, welcher eine vermögensrechtliche Angele-
genheit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es
sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten
werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsge-
richts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 EGzZPO. Gemäss Art. 311
ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Ta-
gen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der
nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet ein-
zureichen. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3.
November 2011 wurde den Parteien am 1. Februar 2012 begründet mitgeteilt. Die
Berufung von X._____ erfolgte mit Eingabe vom 28. Februar 2012 fristgerecht. Da

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die Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf die
Berufung einzutreten.
2.
X._____ hat mit der Berufungsschrift Beweismittel eingereicht. Es handelt
sich dabei um einen Auszug aus der Homepage der Gewerkschaft Unia enthal-
tend einen Artikel vom 14. Dezember 2007 sowie einen Auszug aus den Erläute-
rungen zur Erfolgsrechnung 2008/2009 der Y._____ AG. Beides findet sich in den
Akten, die der Vorinstanz vorgelegen haben, nicht. Es handelt sich folglich um
neue Beweismittel. Damit stellt sich die Frage, ob neue Beweismittel im Beru-
fungsverfahren noch eingelegt werden können.
a) Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
grundsätzlich nur noch zulässig, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht
werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die neuen Beweise, die X._____ eingelegt
hat, können somit nur Beachtung finden, wenn sie die Voraussetzungen von Art.
317 Abs. 1 ZPO erfüllen, das heisst, wenn sie ohne Verzug vorgebracht worden
sind und – kumulativ – trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz
vorgebracht werden konnten. Dies würde im Übrigen gelten, selbst wenn vorlie-
gend der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen wäre (BGE 138 III 625).
b) Mit den neuen Beweisen will X._____ offensichtlich untermauern, dass die von
ihr geltend gemachten Überstunden notwendig waren. Beide Dokumente sind lan-
ge vor der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 3. November 2011 erstellt
worden. Zudem hat die Y._____ AG von Beginn an die Notwendigkeit der behaup-
teten Überstunden bestritten. Es hätte sich daher schon im Verfahren vor der Vor-
instanz aufgedrängt, die nun im Berufungsverfahren eingereichten Unterlagen zu
den Akten zu geben, um die Behauptungen von X._____ zu stützen. Mit zumutba-
rer Sorgfalt hätten die neuen Beweismittel somit bereits im vorinstanzlichen Ver-
fahren vorgebracht werden können. Die neuen Beweismittel erfüllen die Voraus-
setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO daher nicht, weshalb sie vorliegend keine Be-
achtung finden dürfen. Selbst wenn sie im Übrigen in die Beurteilung miteinbezo-
gen werden könnten, würden sie am Ausgang des Verfahrens nichts ändern, wie
sich aus den nachfolgenden Erwägungen deutlich ergibt.
3.
In der Berufung beantragt X._____ die Einvernahme von B._____ und
C._____ als Zeugen. Bereits im vorinstanzlichen Verfahren hat X._____ diese
beiden Zeugen offeriert. Die Vorinstanz ist jedoch zum Schluss gelangt, dass auf
deren Einvernahme verzichtet werden könne. Auch vorliegend ist der Antrag auf

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Einvernahme von B._____ und C._____ als Zeugen abzulehnen. Dies aus folgen-
den Gründen: C._____ war vom 1. Juli 2007 bis zum 14. Oktober 2007 bei den
Y._____ AG als Aushilfe E._____/Camping mit einem 60%-Pensum angestellt
(Akten der Vorinstanz, act. II/15 und 24). Über Öffnungszeiten der Betriebe und
Arbeitszeiten von X._____ in der Zeit vom 11. April 2007 bis zum 30. Juni 2007
und vom 15. Oktober 2007 bis zum 31. März 2008 kann sie daher keine Aussagen
machen. Weiter lässt sich ihrer Arbeitszeitkontrolle, die sich bei den Akten findet
(Akten der Vorinstanz, act. II/24), entnehmen, dass sie aufgrund ihrer Teilzeitan-
stellung immer wieder nicht oder nur teilzeitlich im Betrieb war, weshalb sie sich zu
den Arbeitszeiten von X._____ an den Tagen beziehungsweise in den Zeiten, in
denen sie (C._____) nicht im Betrieb war, nicht konkret äussern könnte. Bezüglich
der Öffnungszeiten an Sonntagen im Juli 2007, zu welchen C._____ gemäss Be-
rufung ebenso einvernommen werden sollte, ist zu sagen, dass vorliegend von
X._____s Behauptung ausgegangen wird, sie hätten den Betriebsschluss an
Sonntagen auf Anordnung von A._____ Mitte Juli 2007 von 15 Uhr wieder auf 21
Uhr verlegen müssen. Von C._____ wären somit keine entscheidrelevanten Aus-
sagen zu erwarten, weshalb auf ihre Einvernahme verzichtet werden kann. Bei
B._____ handelt es sich um den Lebenspartner von X._____, zumindest in der
vorliegend interessierenden Zeitspanne. Er war bei der Y._____ AG als Leiter Un-
terkünfte, Camping & Restauration Camping angestellt und X._____ war seine
Stellvertreterin. Wie sich aus den Akten ergibt, hat er gegenüber der Y._____ AG
eine Forderung aus diesem Arbeitsverhältnis in Höhe von Fr. 50‘000.-- in Betrei-
bung gesetzt, gegen die die Y._____ AG Rechtsvorschlag erhoben hat (Akten der
Vorinstanz, act. III/20). In welchem Stand sich dieses Verfahren zur Zeit befindet,
ergibt sich aus den Akten zwar nicht, jedoch ist davon auszugehen, dass B._____
ein evidentes Interesse daran hat, dass sich X._____ mit ihrer Klage gegen die
Y._____ AG so weitgehend als möglich durchsetzen kann. Dies allein schon unter
dem Gesichtspunkt, dass sich ein positives Erkenntnis in vorliegendem Verfahren
auf ein allenfalls zu führendes Verfahren zwischen B._____ und der Y._____ AG
erheblich zu Gunsten von B._____ auswirken könnte, stellen sich doch unter Um-
ständen dieselben oder sehr ähnliche Fragen. Schliesslich ist auch zu sagen, dass
B._____ als direkter Vorgesetzter von X._____ massgeblich darauf einwirken
konnte, ob und in welchem Umfang Überstunden für X._____ anfielen. In gewisser
Weise ist damit auch sein Verhalten zu prüfen. Die Aussagen von B._____ wären
daher von vornherein mit allergrösster Zurückhaltung zu würdigen. Insbesondere
aber kann der vorliegende Fall bereits aufgrund der vorhandenen Akten entschie-
den werden, wie die nachfolgenden Erwägungen deutlich zeigen. Die Einvernah-

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me von B._____ würde an diesem Umstand nichts ändern, weshalb darauf ver-
zichtet werden kann. Dasselbe wäre im Übrigen auch bezüglich der Einvernahme
von C._____ zu sagen. Der Antrag auf Zeugeneinvernahme von C._____ und
B._____ ist folglich abzuweisen.
4.
X._____ hat gemäss ihren Ausführungen auf Seite 7 in der Berufung die
von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung für nicht bezogene Ruhe- und
Feiertage in Höhe von Fr. 3‘358.90 zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Mai 2008 aus-
drücklich nicht angefochten. Die Y._____ AG ihrerseits hat keine Berufung erho-
ben. Das vorinstanzliche Urteil ist somit insoweit rechtskräftig geworden (Art. 315
Abs. 1 ZPO) und die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat sich mit der Ent-
schädigung für nicht bezogene Ruhe- und Feiertage nicht weiter zu beschäftigen.
Strittig ist vorliegend jedoch die Frage, ob X._____ Anspruch auf Entschädigung
für geltend gemachte Überstunden hat. Die von der Vorinstanz für den Fall der
Bejahung eines entsprechenden Anspruchs und unter Vorbehalt des Nachweises
der geltend gemachten Überstunden vorgenommene rechnerische Korrektur der
klägerischerseits errechneten Anzahl möglicher Überstunden sowie die vorin-
stanzliche Berechnung des daraus resultierenden möglichen Nettolohnanspruches
hat X._____ dahingegen in der Begründung der Berufung (act. A.1, S. 7) vorbe-
haltslos akzeptiert. Nachfolgend kann somit von diesen Zahlen ausgegangen wer-
den.
5.
Gemäss Berufung macht X._____ geltend, dass sie während ihrer Anstel-
lung als stellvertretende Leiterin Unterkünfte, Camping & Restauration Camping in
der Zeit vom 11. April 2007 bis zum 30. April 2008 insgesamt 939 Überstunden
geleistet habe, die sie nicht habe kompensieren können. Zunächst stellt sich die
Frage, ob X._____ überhaupt Anspruch auf Bezahlung von Überstunden hat. Bei
deren Beantwortung ist davon auszugehen, dass X._____ dem L-GAV 98 unter-
stellt war (vgl. Urteil der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom
5. Oktober 2010, ZK2 10 47). Gemäss dessen Art. 15 sind geleistete und nicht
kompensierte Überstunden am Ende des Arbeitsverhältnisses zu entschädigen.
Auch unter dem L-GAV 98 sind Überstunden jedoch nur abgeltungspflichtig, wenn
sie vom Arbeitgeber angeordnet respektive genehmigt wurden oder betrieblich
notwendig waren. Nicht notwendig ist Überstundenarbeit, wenn sie – insbesonde-
re durch eine geeignetere Organisation oder einen Einsatz vorhandener Hilfskräfte
– leicht vermieden werden könnte. Der Arbeitnehmer hat im Streitfall nachzuwei-
sen, dass er Überstunden leistete und dass sie angeordnet (respektive genehmigt)
oder betrieblich notwendig waren (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Pra-

Seite 10 — 22
xiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7. Auflage, Zürich 2012, N 2 und N 10 zu Art.
321c OR; Portmann, Basler Kommentar, N 2 zu Art. 321c OR; vgl. auch Stähe-
lin/Vischer, Zürcher Kommentar, N 7 zu Art. 321c OR).
a) Weder vor der Vorinstanz noch im Berufungsverfahren hat X._____ geltend
gemacht, die von ihr angeblich geleisteten Überstunden seien von der Y._____
AG angeordnet worden. Es findet sich in den Akten denn auch kein Hinweis be-
ziehungsweise kein Beleg, der auf eine Anordnung der behaupteten Überstunden
schliessen liesse. Insbesondere ergibt sich aus dem Umstand, dass im Arbeitsver-
trag davon gesprochen wird, es könne auch Arbeit ausserhalb der üblichen Ar-
beitszeit erforderlich werden (Akten der Vorinstanz, act. II/1, S. 3, Art. 10.3), ein-
zig, dass sich die Arbeitgeberin bewusst war, dass Überstunden anfallen konnten.
Die Formulierung im Arbeitsvertrag ist jedoch keinesfalls als Anordnung von Über-
stunden zu verstehen. Eine explizite Anordnung von Überstunden kann für das
vorliegende Verfahren daher verneint werden. Lag keine ausdrückliche Weisung
des Arbeitgebers vor, kann dieser die Bezahlung von tatsächlich geleisteten Über-
stunden nicht verweigern, wenn er von ihrer Leistung Kenntnis hatte und dagegen
nicht eingeschritten ist. Er muss sich entgegen halten lassen, durch sein Schwei-
gen die Leistung der Überstunden gebilligt zu haben (Urteil des Bundesgerichts
vom 8. September 2000, 4C.133/2000, E 3b; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
vom 15. Juli 2011, 4A_42/2011, E 5.2). X._____ hat in der Berufung geltend ge-
macht, die Y._____ AG habe aufgrund der Öffnungszeiten, des Personalbestan-
des, der täglichen Umsätze im Restaurant und bei den Übernachtungen, der Aus-
lastungen der Unterkünfte, der Ferienberechnung und der Aufsichtspflicht des Ge-
schäftsführers wissen müssen, dass erhebliche Überstunden anfallen würden und
diese nicht kompensiert werden könnten. Trotz dieses Wissens habe sich die
Y._____ AG nie um Aufklärung über die anfallenden Überstunden bemüht und nie
nach dem Ausmass der Überstunden gefragt. Damit macht X._____ geltend, die
Y._____ AG habe um die Notwendigkeit der Leistung von Überstunden gewusst.
Trotzdem habe sie nicht reagiert, wodurch die Überstunden stillschweigend ge-
nehmigt worden seien. Dieser Argumentation ist nicht zuzustimmen, da es der
Arbeitgeberin an der notwendigen Kenntnis fehlte und sie auch nicht verpflichtet
war, sich zu erkundigen, ob Überstunden geleistet würden. Es stand offenbar
X._____ und B._____ frei, ihre Arbeitszeiten einzuteilen. Ebenso waren sie für das
Betriebskonzept zuständig. Die Y._____ AG durfte davon ausgehen, dass
X._____ und B._____ darauf achteten, dass nicht übermässig Überstunden anfie-
len, beziehungsweise dass sie sich melden würden, wenn so viele Überstunden
geleistet wurden, dass mit einer Kompensation derselben kaum noch gerechnet

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werden konnte und auch eine vollständige Abgeltung mit der zusätzlichen Ferien-
woche und dem höheren Lohn nicht mehr möglich war (vgl. Urteil des Bundesge-
richts vom 9. Oktober 2000, 4C.110/2000, E 3d). Dies gilt auch unter Berücksichti-
gung, dass X._____ im Zeitraum, als sie die Überstunden geleistet haben will,
noch davon ausging, dass sie dem L-GAV 98 nicht unterstehe und die Überstun-
denentschädigung im Arbeitsvertrag korrekt beschränkt worden sei. Auch unter
diesen Voraussetzungen musste sie nicht unbeschränkt Überstunden leisten. So
ist denn auch im Vertrag von einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 42 Stunden
die Rede (Ziffer 10.1 Arbeitsvertrag). In Ziff. 10.2 des Arbeitsvertrags wird sodann
Arbeit ausserhalb der üblichen Arbeitszeit, die aufgrund der leitenden Funktion der
Arbeitsnehmerin erforderlich sein könne, als „Sondereinsatz“ bezeichnet. Aus Ziff.
9.2 ergibt sich schliesslich, dass Überzeiten grundsätzlich zu kompensieren wa-
ren. Hieraus wie auch aus den für geleistete und nicht kompensierte Überstunden
vereinbarten Gegenleistungen (zusätzliche Ferienwoche/Lohnhöhe) ergibt sich
eine Beschränkung der zu leistenden Überstunden (vgl. auch Erwägung 5b, [S.
16]). Unter diesen Voraussetzungen hätte sich X._____ mit der Y._____ AG in
Verbindung setzen müssen, wenn derart übermässig viele Überstunden anfielen,
wie sie nun geltend macht. Im Übrigen ist der Auffassung von X._____, dass die
Y._____ AG aufgrund der Öffnungszeiten, des Personalbestandes und der Um-
sätze hätte erkennen müssen, dass mehr Überstunden notwendig waren, als
kompensiert werden konnten und abgegolten waren, nicht beizupflichten. Es sei in
diesem Zusammenhang zum Beispiel auf die Arbeitszeitkontrolle von X._____ für
den Monat Mai 2007 hingewiesen. Obwohl X._____ und B._____ in diesem Monat
die Betriebe alleine führten, war es möglich, dass X._____ ihre Ruhetage weitge-
hend bezog und zwar jeweils samstags und sonntags (Akten der Vorinstanz, act.
II/31). Es war für B._____ offenbar möglich, an den Ruhetagen von X._____ die
Betriebe ohne ihre Unterstützung zu führen. Deswegen ist nicht einzusehen, wes-
halb es an den anderen Tagen nicht möglich gewesen sein sollte, Überstunden
durch eine geschickte Arbeitszeiteinteilung zu vermeiden. Denn dass es für die
Erledigung der anfallenden Arbeiten notwendig gewesen wäre, dass sowohl
X._____ als auch B._____ die ganze Zeit in den Betrieben anwesend gewesen
sind, wie X._____ geltend macht, ist durch den aufgezeigten Bezug von Ruheta-
gen widerlegt. Auch wenn es in den Monaten Juni 2007 und folgende mehr Gäste
im Restaurant und im Camping gegeben haben sollte als im Mai 2007, ist doch
festzustellen, dass ab Juli 2007 C._____ das Team verstärkt hat und dass für die
Wintersaison sogar mehrere Saisonmitarbeiter und Aushilfen angestellt worden
sind. Vergleicht man im Übrigen die Arbeitszeitkontrollen von C._____ (Akten der

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Vorinstanz, act. II/24) und X._____ (Akten der Vorinstanz, act. II/31), so fällt auf,
dass C._____ an den Tagen, an welchen X._____ Ruhetage eingezogen hat,
nicht längere Präsenzzeiten hatte als an anderen Tagen. C._____ konnte auch
zum Beispiel vom 10. – 13. September 2007, als X._____ Ruhetage bezog, be-
reits um 17.30 Uhr die Arbeit beenden, und B._____ war offensichtlich in der La-
ge, die anfallenden Arbeiten bis zum Betriebsschluss alleine zu erledigen. Wes-
halb es dann an den anderen Tagen notwendig gewesen sein sollte, dass
X._____ und B._____ die ganze Zeit gleichzeitig anwesend waren, ist nicht ein-
sichtig. Dasselbe gilt vermehrt noch für die Wintersaison, wo drei festangestellte
Saisonmitarbeiter mit einem Pensum von jeweils 100% mithalfen und zudem vier
Aushilfen eingesetzt werden konnten. Die Y._____ AG durfte folglich davon aus-
gehen, dass durch geschickte Einteilung der Arbeitszeiten und den effizienten
Einsatz der Mitarbeiter und Aushilfen Überstunden, die nicht kompensiert werden
konnten und nicht durch die zusätzliche Ferienwoche und den höheren Lohn ab-
gegolten waren, vermeidbar waren. Sie musste daher weder aufgrund der Öff-
nungszeiten, noch wegen des Personalbestandes, der Auslastung der Unterkünfte
oder der generierten Umsätze davon ausgehen, dass bei X._____ so viele Über-
stunden anfielen, dass diese weder kompensiert werden konnten noch durch Feri-
enwoche und Lohn abgegolten waren. Dasselbe ist bezüglich des Arguments zu
sagen, dass A._____ aufgrund seiner Aufsichtspflicht über den Geschäftsverlauf
informiert gewesen sei. Allein aus dem Geschäftsgang hätte nicht abgeleitet wer-
den können, dass in erheblichem Umfange Überstunden angefallen wären. Die
Ferienberechnung wiederum war nur ein Hinweis darauf, ob die Ferien bezogen
wurden oder nicht. Die Arbeitgeberin durfte davon ausgehen, dass nicht bezogene
Ferien wie vereinbart in der Zwischensaison bezogen werden würden, bestand
doch kein Anspruch auf Ferien während der Saison. Nicht bezogene Ferien lies-
sen daher keinen Schluss auf das Leisten von Überstunden zu. Weiter zeigten die
Erfahrungen aus der vorhergehenden Wintersaison 2006/2007 höchstens auf,
dass eine vertretbare Anzahl Überstunden schlussendlich nicht kompensiert wer-
den konnte und daher ausbezahlt werden musste (Akten der Vorinstanz, act. II/41
und act. III/9). Ob jedoch in der vorangegangenen Wintersaison (oder allgemein
vor der Sommersaison 2007) bereits eine zusätzliche Ferienwoche gewährt und
ein höherer Lohn ausbezahlt worden waren, um allfällige nicht kompensierbare
Überstunden abzugelten, oder ob die Y._____ AG erst ab der Sommersaison
2007 zur Vermeidung von Zahlungen für Überstunden die zusätzliche Ferienwo-
che und den höheren Lohn vereinbart hat, ist nicht klar, weshalb sich aus den
nach der Wintersaison 2006/2007 ausbezahlten Überstunden nichts ableiten lässt.

Seite 13 — 22
Und schliesslich musste die Y._____ AG die E-Mail von B._____ und X._____
vom 31. Oktober 2007 an A._____ und H._____ (Akten der Vorinstanz, act. II/6)
nicht in dem Sinne verstehen, dass sowohl B._____ als auch X._____ täglich je
zwei Schichten zu acht Stunden arbeiteten. Sie durfte vielmehr schliessen, es
werde in zwei Schichten gearbeitet und dabei insgesamt 16 Stunden abgedeckt.
Dass sich die Y._____ AG im Übrigen nicht um die Arbeitszeitkontrolle gekümmert
und sich auch nicht nach den Arbeitszeiten oder Überstunden erkundigt hat, kann
ihr aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen nicht vorgeworfen werden, zumal
auch sie in der fraglichen Zeit, als die Überstunden geleistet worden sein sollen,
noch davon ausging, dass X._____ nicht dem L-GAV 98 unterstehe und die Ab-
geltung der Überstunden im Arbeitsvertrag gültig auf die zusätzliche Ferienwoche
und den höheren Lohn beschränkt worden sei. Die Y._____ AG musste unter die-
sen Umständen jedenfalls nicht wissen und auch nicht davon ausgehen, dass
X._____ massiv Überstunden leistete, ohne ihr dies mitzuteilen. Aus dem Schwei-
gen der Y._____ AG kann unter diesen Umständen keine nachträgliche Genehmi-
gung bereits geleisteter Überstunden abgeleitet werden.
b) Die Y._____ AG hat von Anfang an geltend gemacht, dass sie Aushilfen zur
Verfügung gestellt hätte, wenn sie von den Überstunden gewusst hätte. Dies er-
scheint glaubhaft. Aus den Akten ergibt sich, dass für die Wintersaison 2007/2008
mehrere Saisonmitarbeiter und Aushilfen eingestellt wurden. Ebenso hat C._____
das Team in der Sommersaison 2007 verstärkt. Für die Sommersaison 2008 wie-
derum wurden sogar mehrere Saisonmitarbeiter und Aushilfen eingestellt (Akten
der Vorinstanz, act. III/13). X._____ und B._____ waren gemäss Aktenlage in der
Wintersaison 2006/2007 selbst als (Saison-)Mitarbeiter eingestellt gewesen (vgl.
Akten der Vorinstanz, act. II/33 und 41). Damit ist davon auszugehen, dass die
Möglichkeit, Saisonmitarbeiter und Aushilfen einzustellen, zum einen durchaus
bestanden hat und zum andern X._____ und B._____ auch bekannt war. Unter
diesen Umständen aber können allenfalls übermässige Überstunden nicht mehr
als notwendig erachtet werden, da sie zu vermeiden gewesen wären. Es wäre an
B._____ und X._____ als Leiter und stellvertretende Leiterin der E._____, des
F._____ und des Campingplatzes gewesen, genügend Saisonmitarbeiter und
Aushilfen zu beantragen, so dass keine oder zumindest kaum nicht kompensierba-
re Überstunden angefallen wären. Dass sie dies für die Sommersaison 2007 getan
hätten, aber von der Y._____ AG nicht genügend Personal bewilligt erhalten hät-
ten, machen sie nicht geltend und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Für die
Wintersaison 2007/2008 haben B._____ und X._____ zwar tatsächlich mehr Per-
sonal beantragt, als schlussendlich von der Y._____ AG bewilligt worden ist (Ak-

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ten der Vorinstanz, act. II/6 und 20 sowie III/13). Jedoch ist aus diesem Umstand
einzig zu schliessen, dass die Y._____ AG dem Betriebskonzept, wie es B._____
und X._____ vorgesehen hatten, nicht im ganzen Umfang zustimmte, sondern von
einem weniger arbeitsintensiven Betriebskonzept ausging. Die Tatsache, dass die
Y._____ AG nicht alle beantragten Stellen bewilligte, hiess daher nicht, dass sie
nun mit erheblichen Überstunden einverstanden gewesen wäre, und durfte ohne
weitere Hinweise auch nicht so verstanden werden. Vielmehr hätten sich B._____
und X._____ in dieser Situation Gedanken über ein reduziertes, den personellen
Gegebenheiten angepasstes Betriebskonzept machen müssen. Wenn sie dies
nicht getan haben und dadurch erhebliche Überstunden entstanden sind, kann
dies nicht der Y._____ AG angelastet werden. Im Weiteren hat die Y._____ AG
ausgeführt, dass sie die Stellen, die von B._____ und X._____ für die Wintersai-
son 2007/2008 beantragt worden seien, auch deswegen nicht alle bewilligt habe,
weil zuerst habe klar werden müssen, wie viel Arbeit in dieser Wintersaison über-
haupt anfallen werde. Sie wäre aber bereit gewesen, mehr Personal – insbeson-
dere Aushilfen – anzustellen, sobald sich gezeigt hätte, dass dies aufgrund des
Arbeitsanfalles notwendig gewesen wäre. Sie hat denn auch etwa zweieinhalb
Wochen nach Beginn der Wintersaison 2007/2008 am 15. Dezember 2007, näm-
lich auf den 3. Januar 2008 hin, zusätzlich vier Aushilfen eingestellt (Akten der
Vorinstanz, act. III/13 und 14). Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen,
dass die Y._____ AG durchaus bereit war, Aushilfen anzustellen, wenn es sich als
notwendig erwiesen hätte. Insgesamt gesehen ist somit festzustellen, dass es in
der Verantwortung von B._____ und X._____ gelegen wäre, rechtzeitig und in
genügendem Masse Saisonmitarbeiter und Aushilfen zu beantragen und ihr Be-
triebskonzept allenfalls den bewilligten Stellen anzupassen.
Es war aber auch ihre Aufgabe, die zur Verfügung stehenden Aushilfen effizient
zum Einsatz zu bringen. Aus den Arbeitszeitabrechnungen der in der Wintersaison
2007/2008 eingestellten Aushilfen, die sich bei den Akten befinden, ergibt sich,
dass diese oft nur wenige Stunden pro Woche gearbeitet haben (Akten der Vorin-
stanz, act. II/28 – 30). X._____ macht diesbezüglich geltend, die Aushilfen seien
aufgrund ihrer fehlenden Ausbildung im Gastgewerbe und ihrer begrenzten zeitli-
chen Verfügbarkeit nicht häufiger einsetzbar gewesen. Dazu ist zu sagen, dass für
viele der Aufgaben, die X._____ in ihrer Berufung als ihre eigenen schildert, wie
etwa Rüsten der Lebensmittel, Bereitstellen des Frühstücks, des Mittag- und des
Abendessens, Aufräumen der Küche und Abwaschen des Geschirrs, Reinigen des
Restaurants, der Terrasse, der WC- und Duschanlagen, Reinigen der Häuser, der
Zimmer, der Campinganlagen und der Gemeinschaftsräume, Waschen und Bü-

Seite 15 — 22
geln der Wäsche etc., keine spezielle Ausbildung erforderlich ist, so dass kein
Hinderungsgrund bestanden hätte, die Aushilfen in diesen Bereichen einzusetzen.
Lediglich nebenbei sei auch erwähnt, dass die Arbeiten, die gemäss Betriebskon-
zept denjenigen Mitarbeitern zugedacht gewesen sind, die von der Y._____ AG
nicht bewilligt worden sind (vgl. Akten der Vorinstanz, act. II/20), allesamt keine
spezielle Ausbildung erforderten und daher zweifellos auch den Aushilfen hätten
übertragen werden können. Wie es sich mit der zeitlichen Verfügbarkeit der Aus-
hilfen verhalten hat, ergibt sich aus den Akten nicht (die als Zeugen einvernom-
menen Aushilfen wurden nicht danach gefragt und äusserten sich auch nicht von
sich aus dazu, vgl. Akten der Vorinstanz, act. IV/1 und 2). Deshalb steht nicht fest,
dass die Aushilfen tatsächlich nicht häufiger verfügbar waren. Aufgrund der Akten-
lage kann unter diesen Umständen keineswegs davon ausgegangen werden, dass
X._____ und B._____ die ihnen zur Verfügung stehenden Aushilfen bestmöglich
eingesetzt haben. Dass X._____ im Weiteren in dem Zeitraum, in dem die Aushil-
fen angestellt waren, gemäss ihren Aufzeichnungen trotzdem monatlich zwischen
160% und über 200% gearbeitet haben will (vgl. das Verhältnis der effektiv geleis-
teten Arbeitszeit zu der vertraglichen Arbeitszeit auf den eingereichten Arbeitszeit-
kontrollblättern für die Monate Januar bis März 2008, Akten der Vorinstanz, act.
II/31), lässt jedenfalls grösste Zweifel an einem genügenden und effizienten Ein-
satz der Aushilfen aufkommen.
Nachdem sich somit zum einen erwiesen hat, dass die Y._____ AG bei Bedarf
Aushilfen eingestellt hätte, nachdem zum andern nicht nachgewiesen ist, dass
X._____ und B._____ für die Sommersaison 2007 überhaupt mehr Aushilfen be-
antragt haben, und nachdem schliesslich nicht davon ausgegangen werden kann,
dass X._____ und B._____ die für die Wintersaison 2007/2008 eingestellten Aus-
hilfen genügend eingesetzt haben, müssen die von X._____ geltend gemachten
Überstunden als nicht notwendig qualifiziert werden. Dies gilt auch unter der Vor-
aussetzung, dass X._____ und die Y._____ AG im Zeitpunkt, als die Überstunden
geleistet worden sein sollen, davon ausgegangen sind, dass X._____ als stellver-
tretende Leiterin der E._____, des F._____ und des Campingplatzes eine leitende
Angestellte war, damit nicht dem L-GAV 98 unterstand und daher eine weiterge-
hende Überstundenentschädigung im Arbeitsvertag gültig wegbedungen worden
war. Denn auch als leitende Angestellte und mit beschränkter Überstundenent-
schädigung hätte X._____ nur Überstunden leisten müssen, die notwendig waren.
Das heisst, sie hätte die von der Y._____ AG gebotene Möglichkeit, Aushilfen an-
zufordern, nutzen dürfen und sogar nutzen müssen. Auch als leitende Angestellte
und mit beschränkter Überstundenentschädigung musste X._____ keine Über-

Seite 16 — 22
stunden leisten, die durch geeignete Massnahmen vermieden werden konnten.
Dies insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt, dass sich aufgrund der Anzahl
der geltend gemachten Überstunden sehr schnell abzeichnete, dass diese nicht
mehr würden kompensiert werden können, auch nicht während der Zwischensai-
son. Wenn X._____ trotzdem Überstunden leistete, anstatt Aushilfen anzufordern,
so waren diese Überstunden als nicht notwendig einzustufen. Ob es im Übrigen
für die Y._____ AG aus ökonomischer Sicht sinnvoll war, Aushilfen einzusetzen,
was X._____ in der Berufung bestreitet, ist nicht relevant. Es kommt einzig darauf
an, dass für X._____ und B._____ die Möglichkeit bestand, Aushilfen anzufordern,
und dass ihnen diese Möglichkeit bekannt war. Zusammenfassend ergibt sich so-
mit, dass die Überstunden grundsätzlich als nicht notwendig anzusehen sind, da
die Möglichkeit bestanden hätte, durch den Einsatz von Aushilfen diese Überstun-
den zu vermeiden.
Es stellt sich nun die weitere Frage, ob alle geltend gemachten Überstunden nicht
notwendig waren oder ob nur ein Teil der behaupteten Überstunden als nicht not-
wendig beurteilt werden muss. Dazu ist zunächst festzustellen, dass sich aus dem
Arbeitsvertrag deutlich ergibt, dass Überstunden, die nicht kompensiert werden
könnten, durch die zusätzliche Ferienwoche und den höheren Lohn abgegolten
sein sollten (vgl. Art. 9.2 und 10.3; weder der höhere Lohn, noch die zusätzliche
Ferienwoche sind von der Vorinstanz bei der Berechnung der Entschädigung für
nicht bezogene Ruhe- und Feiertage herangezogen worden, so dass sie gänzlich
für die Abgeltung von Überstunden zur Verfügung stehen). Die Vorinstanz hat im
angefochtenen Urteil festgehalten, dass Art. 9.2 und 10.3 des Arbeitsvertrages
nichtig seien. Das trifft in dieser absoluten Form nicht zu und ist dahingehend zu
präzisieren, dass Art. 9.2 und 10.3 des Arbeitsvertrages nur nichtig sind, soweit
sie dem L-GAV 98 widersprechen (Art. 20 Abs. 2 OR analog. Ginge man im Übri-
gen von einer gänzlichen Nichtigkeit der Art. 9.2 und 10.3 des Arbeitsvertrages
aus, dann hätte die Y._____ AG die zusätzliche Ferienwoche sowie den den Min-
destlohn übersteigenden Lohnanteil ohne Rechtsgrund gewährt beziehungsweise
geleistet und könnte beides zurückfordern. Dies hat die Vorinstanz übersehen.).
Es stimmt im Weiteren, dass der L-GAV 98 für nicht leitende Angestellte den Aus-
schluss einer Überstundenentschädigung verbietet. Nicht verbieten kann er je-
doch, dass zur Kompensation von Überstunden eine zusätzliche Ferienwoche
vereinbart wird, kann es doch nicht darauf ankommen, ob einzelne Stunden oder
einzelne Tage zur Kompensation von Überstunden arbeitsfrei gegeben werden
oder gleich eine ganze Woche, solange nur mit jeder arbeitsfreien Stunde nur eine
Überstunde kompensiert wird. Mit der zusätzlichen Ferienwoche konnten daher

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offensichtlich Überstunden in Höhe der wöchentlichen Arbeitszeit ausgeglichen
werden, vorliegend mithin 42 Stunden (Akten der Vorinstanz, act. II/1, Art. 10.1).
Da X._____ 12 Monate und 20 Tage gearbeitet hat, standen ihr insgesamt 44.33
Stunden an zusätzlichen Ferien zu (42 Stunden für die 12 Monate, 2.33 Stunden
[42 ./. 12 ./. 3 x 2] für die 20 Tage), die sie bezogen und mit denen sie Überstun-
den kompensiert hat. Ebenso wenig kann der L-GAV 98 verbieten, mit einem
höheren Lohn bereits Überstunden abzugelten, die später nicht kompensiert wer-
den können, solange dabei jede Überstunde mit dem entsprechenden Stundenan-
satz und dem Überstundenzuschlag entschädigt wird. Denn es kann nicht darauf
ankommen, ob nicht kompensierte Überstunden samt Überstundenzuschlag ge-
samthaft am Ende des Arbeitsverhältnisses bezahlt werden oder in mehreren
Teilbeträgen über das Arbeitsverhältnis verteilt. Es kommt einzig darauf an, dass
am Ende des Arbeitsverhältnisses alle nicht kompensierten Überstunden korrekt
abgegolten werden beziehungsweise abgegolten worden sind. Sieht man sich nun
die Mindestlöhne an, die gemäss Art. 10 des L-GAV 98 im Jahre 2007 geschuldet
waren, so ist leicht festzustellen, dass X._____, die über keine Berufslehre im
Gastgewerbe, jedoch über mehrjährige Berufspraxis in dieser Branche verfügte
(vgl. ihren Lebenslauf, Akten der Vorinstanz, act. III/4), höchstens mit einem mo-
natlichen Bruttolohn von Fr. 4‘397.-- hätte rechnen können, sofern man ihr zuge-
steht, dass sie regelmässig mindestens einen Mitarbeiter geführt hat (vgl. auch
act. III/9, wonach sie als Saisonmitarbeiterin von Dezember 2006 bis 10. April
2007 bei den Y._____ AG einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 3‘200.-- erhielt,
was dem Mindestlohn für Mitarbeitende ohne Berufslehre entspricht). Gemäss
Arbeitsvertrag hat X._____ monatlich Fr. 4‘800.-- brutto verdient und damit rund
Fr. 400.-- mehr als der Mindestlohn. Diese Fr. 400.-- entsprechen bei einem Stun-
denlohn von Fr. 26.37 (Urteil der Vorinstanz, S. 26, Ziff. 4; diesen Stundenlohn hat
X._____ in ihrer Berufung ausdrücklich anerkannt, indem sie die von der Vorin-
stanz auf dieser Grundlage errechnete Überstundenentschädigung akzeptiert hat)
und einem Überstundenzuschlag auf den Stundenlohn von 25%, was gesamthaft
Fr. 32.96 ergibt, ungefähr 12 Stunden. Mit dem höheren Lohn hat die Y._____ AG
mithin monatlich 12 Überstunden, die während der Anstellung nicht kompensiert
werden konnten, abgegolten. X._____ hat 12 Monate und 20 Tage gearbeitet.
Dies ergibt 152 Überstunden (12 x 12 + 8), die mit dem höheren Lohn abgegolten
sind. Hinzu kommen die 44.33 Überstunden aus der zusätzlichen Ferienwoche.
Insgesamt sind X._____ damit 196.33 Überstunden abgegolten worden (geht man
davon aus, X._____ hätte ab dem 1. Januar 2008 der neue Mindestlohn von Fr.
4‘485.-- zugestanden, so wären 186.33 Überstunden abgegolten [für das Jahr

Seite 18 — 22
2007: 12 Stunden x 8 Monate + 8 Stunden = 104 Stunden; für das Jahr 2008: Fr.
315.-- ./. Fr. 32.96 = 9.56 Stunden, 9.56 Stunden x 4 Monate = 38 Stunden; in bei-
den Jahren über den höheren Lohn bezahlte Überstunden = 142; mit Ferienwoche
kompensierte Überstunden = 44.33; insgesamt abgegoltene Überstunden:
186.33]). Dass X._____ darüber hinaus Überstunden geleistet hätte, die nicht
durch den Einsatz von Aushilfen hätten abgedeckt werden können, ist nicht belegt.
Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass B._____ und X._____ als Leiter und
stellvertretende Leiterin der E._____, des F._____ und des Campingplatzes offen-
bar vollkommen frei waren in der Einteilung ihrer Arbeitszeit. Es hätte daher an
ihnen gelegen, ihre Arbeitseinsätze – auch unter Einbezug der anderen Mitarbeiter
und der Aushilfen – so weit als möglich so zu planen und aufzuteilen, dass keine
Überstunden angefallen wären, die nicht hätten kompensiert werden können oder
nicht mit dem höheren Lohn und der zusätzlichen Ferienwoche abgedeckt worden
wären. Ebenso hätten sie ihr Betriebskonzept dahingehend auslegen oder ändern
müssen, dass nicht übermässig Überstunden anfallen konnten. Allein der Um-
stand, dass sie im Juni und Juli 2007 an Sonntagen bereits um 15 Uhr schlossen,
den Betriebsschluss Mitte Juli aber auf Anordnung von A._____ wieder auf 21 Uhr
verschieben mussten, genügt nicht, um zu belegen, dass X._____ und B._____
ernsthaft versucht hätten, das Konzept den personellen Gegebenheiten anzupas-
sen, jedoch von der Y._____ AG daran gehindert worden wären. Es sind noch
viele weitere Möglichkeiten denkbar, die Arbeitszeiten im Rahmen zu halten, wie
zum Beispiel die stundenweise Schliessung von Restaurant und Rezeption oder
von der Küche an Vormittagen und/oder Nachmittagen etc.. Dem wäre auch nicht
entgegengestanden, dass die Öffnungszeiten im Restaurant/Betrieb angeschlagen
und im Internet veröffentlicht gewesen sein sollen, konnten diese Bekanntma-
chungen doch mit wenig Aufwand abgeändert werden.
Im Weiteren ist X._____ zu widersprechen, wenn sie ausführt, dass sie erst Ende
Sommersaison 2007 habe erkennen können, dass die von ihr angehäuften Über-
stunden und nicht bezogenen Ruhe- und Feiertage nicht in der Zwischensaison
kompensiert werden könnten. X._____ macht gemäss ihren Aufzeichnungen be-
reits für die Monate April bis Juni 2007 insgesamt 314.5 Überstunden geltend (Ak-
ten der Vorinstanz, act. II/31), was bei einer 42-Stunden-Woche etwa 7.5 Wochen
entspricht und damit beinahe der ganzen, zweimonatigen Zwischensaison. Es war
für X._____ damit lange vor Ende der Sommersaison deutlich absehbar, dass sie
Überstunden in diesem Ausmass nicht würde kompensieren können. Sobald sich
abzeichnete, dass ausserordentlich viele Überstunden anfielen, hätten X._____
und B._____ daher reagieren müssen. Sie hätten (mehr) Aushilfen anfordern

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und/oder ihr Konzept überdenken müssen, damit keine übermässigen Überstun-
den mehr anfielen und die bereits geleisteten Überstunden so weit als möglich
kompensiert werden konnten. Sicher aber hätten sie das Gespräch mit der
Y._____ AG suchen müssen. Denn selbst wenn sie in jenem Zeitpunkt noch da-
von ausgingen, dass sie als leitende Angestellte galten und die Überstundenent-
schädigung im Arbeitsvertrag korrekterweise auf den höheren Lohn und die zu-
sätzliche Ferienwoche beschränkt worden war, mussten sie nicht Überstunden
ohne Ende beziehungsweise ein Arbeitspensum von 150% und mehr leisten. Dies
insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Y._____ AG bereit war,
wenn nötig weitere Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen. Es steht somit nicht
fest, dass die von X._____ geltend gemachten Überstunden, welche über die mit-
tels höherem Lohn und zusätzlicher Ferienwoche abgegoltenen Überstunden hin-
aus gehen, nicht gänzlich mit der Beschäftigung von Aushilfen hätten vermieden
werden können und daher notwendig waren.
Damit ist auch eine Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ausgeschlossen. Denn ei-
ne solche setzt voraus, dass aufgrund der vorgebrachten Umstände die Leistung
von entschädigungspflichtigen Mehrstunden nicht bloss im Bereich des Möglichen
liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (vgl. BGE 122 III 219 E 3a). Diese
annähernde Sicherheit ist vorliegend in dem Sinne nicht gegeben, als nicht fest
steht, dass wenigstens Teile der behaupteten Überstunden notwendig und damit
abgeltungspflichtig waren. Somit ergibt sich, dass die von X._____ geltend ge-
machten Überstunden insgesamt als nicht notwendig beurteilt werden müssen. Es
fehlt folglich an einer Voraussetzung für die Bezahlung der Überstunden. Unter
diesen Umständen muss sich die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von
Graubünden nicht mit der Frage beschäftigten, ob die von X._____ eingelegten
Arbeitszeitkontrollblätter überhaupt für den Nachweis genügen, dass tatsächlich
Überstunden geleistet worden sind, die über das hinausgehen, was mit der zu-
sätzlichen Ferienwoche und dem höheren Lohn bereits abgegolten ist. Ebenso
wenig muss die Frage erörtert werden, ob X._____ eine Beweiserleichterung zu
gewähren wäre, da über den tatsächlichen Anfall von Überstunden nicht entschie-
den werden muss, nachdem mögliche Überstunden als nicht notwendig und damit
als nicht abgeltungspflichtig beurteilt werden müssen. X._____ steht keine über
das bereits Erhaltene hinausgehende Entschädigung für Überstunden zu. Die Vor-
instanz hat damit die Klage von X._____, soweit sie sich auf die Bezahlung von
Überstunden stützt, zu Recht abgewiesen. Das vorinstanzliche Urteil ist folglich in
diesem Punkt im Ergebnis zu bestätigen und die Berufung ist abzuweisen.

Seite 20 — 22
6.
Mit ihrer Berufung wendet sich X._____ gemäss Rechtsbegehren auch ge-
gen die vorinstanzliche Kostenverteilung. In der Begründung der Berufung äussert
sie sich dazu jedoch nicht, vielmehr bringt sie einzig Argumente zur Kostenvertei-
lung im Berufungsverfahren vor. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung bei der
Rechtsmittelinstanz (fristgemäss) schriftlich und begründet einzureichen. Dabei ist
im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid
falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Begründungslast) (Urteil des
Bundesgerichts vom 7. Februar 2013, 4A_651/2012, E 4.2; Hungerbühler, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO],
Kommentar, Zürich 2011, N 27 f. zu Art. 311 ZPO; Gasser/Rickli, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich 2010, N 5 f. zu Art. 311 ZPO). Nach-
dem sich X._____ in der Begründung der Berufung in keiner Weise mit der vorin-
stanzlichen Kostenzuteilung auseinandersetzt, fehlt es diesbezüglich an den not-
wendigen Rügen beziehungsweise an der notwendigen Begründung, weshalb auf
die Berufung insoweit nicht eingetreten werden kann. Soweit sie ihren Antrag mit
der von ihr beantragten Änderung des vorinstanzlichen Entscheids in der Haupt-
sache begründet haben will, entfällt eine Korrektur, nachdem die Berufung abzu-
weisen ist. Damit hat es beim vorinstanzlichen Entscheid über die Kosten im erst-
instanzlichen Verfahren sein Bewenden.
7.
In einem letzten Punkt ist über die Kosten des Berufungsverfahrens zu be-
finden.
a) Für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis dürfen den Parteien bis zu einem
Streitwert von Fr. 30‘000.-- keine Gerichtskosten auferlegt werden (Art. 114 lit. c
ZPO). Der Streitwert bemisst sich nach der eingeklagten Forderung. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts ist unter der eingeklagten Forderung der vor
erster Instanz gestellte Anspruch zu verstehen, das heisst, es ist auf den Streit-
wert im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit abzustellen (Urteil des Bundesgerichts
vom 25. Januar 2011, 4A_613/2010, E 8, das zwar noch zu Art. 343 Abs. 3 aOR
ergangen ist. Da sich die Rechtslage mit dem neuen Recht jedoch nicht geändert
hat, kann es vorliegend herangezogen werden.). Die Rechtshängigkeit tritt unter
anderem mit der Einreichung eines Schlichtungsbegehrens ein (Art. 62 Abs. 1
ZPO). Veränderungen im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens wie zum Beispiel
die teilweise Anerkennung oder eine Herabsetzung der Forderung sind deshalb
nicht zu berücksichtigen. Auch von den Rechtsmittelinstanzen ist das in Art. 114
lit. c ZPO vorgesehene besondere Verfahren nur dann einzuhalten, wenn die ur-
sprünglich eingeklagte Forderung gemäss Klagebewilligung (unter der bündneri-

Seite 21 — 22
schen ZPO: Leitschein) die Streitwertgrenze nicht übersteigt (vgl. PKG 1993 Nr. 5;
BGE 115 II 30 E 5b; beide noch zum alten Recht ergangen). Vorliegend wurde
anlässlich der Vermittlung eine Forderung von Fr. 34‘806.55 zuzüglich Zins zu 5%
seit dem 1. Mai 2008 geltend gemacht. Die Forderung überstieg damit die Grenze
von Fr. 30‘000.--, weshalb Art. 114 lit. c ZPO keine Anwendung finden kann. Die
gesamten Kosten des Berufungsverfahrens sind folglich dem Ausgang des Ver-
fahrens entsprechend zu verlegen.
b) Es hat sich ergeben, dass die Berufung in allen Punkten abgewiesen werden
muss. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens hat X._____ als unterliegen-
de Partei die Prozesskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus den Ge-
richtskosten und der Parteientschädigung, zu tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO in
Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die
Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) wird die Gerichtsgebühr
auf Fr. 6‘000.-- festgesetzt. Bezüglich der ausseramtlichen Entschädigung stützt
sich das urteilende Gericht in der Regel auf die Honorarnoten der beigezogenen
Rechtsvertreter. Von den Honorarnoten ist unter anderem dann abzuweichen,
wenn ein verlangter Interessenwertzuschlag sich als nicht üblich erweist (vgl. Art.
2 Abs. 2 HV). Üblich ist ein einmaliger Interessenwertzuschlag (Art. 3 Abs. 2 HV).
Vorliegend ergibt sich aus dem Urteil der Vorinstanz mit aller Deutlichkeit, dass
diese bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigungen bereits einen
Interessenwertzuschlag berücksichtigt hat. Es steht den Parteien daher nicht zu,
im Berufungsverfahren erneut einen Interessenwertzuschlag geltend zu machen.
Rechtsanwalt lic. iur. Patrick Benz hat eine Honorarnote eingereicht, aus welcher
der Aufwand im Berufungsverfahren ersichtlich ist (act. D.8). Diese Honorarnote
umfasst auch einen Interessenwertzuschlag in Höhe von Fr. 1‘200.--. Wie bereits
ausgeführt, kann im vorliegenden Berufungsverfahren nicht erneut ein Interes-
senwertzuschlag verlangt werden; er ist daher ersatzlos zu streichen. Damit bleibt
ein Aufwand von Fr. 4‘742.-- zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt somit von Fr.
5‘121.35. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter
Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschrift erscheint dieser Aufwand als
angemessen. X._____ hat die Y._____ AG daher für das Berufungsverfahren
ausseramtlich mit Fr. 5‘121.35 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu
entschädigen.

Seite 22 — 22
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 6‘000.-- gehen zu Lasten von
X._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrech-
net.
3.
X._____ hat die Y._____ AG für das Berufungsverfahren ausseramtlich mit
Fr. 5‘121.35 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindesten 15‘000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen.
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 FF, 72 ff. und
90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: