gr_gerichte · ERZ 2011 13 · 2011-02-09 · de
Amtsbefehl/Amtsverbot ZPO/GR 152/154

Ausweisung bei Miete/Kündigungsanfechtung (Kostenfolge) | Amtsbefehl/Amtsverbot ZPO/GR 152/154

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 09. Februar 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 11 13
Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen
Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc Bühler
In der zivilrechtlichen Beschwerde
der C. und D., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsan-
walt lic. iur. Dieter Marty, Alexanderstrasse 8, 7002 Chur,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 28. Dezember 2010, mitge-
teilt am 29. Dezember 2010, in Sachen der Beschwerdeführer gegen A. und B.,
Gesuchsteller und Beschwerdegegner,
betreffend Ausweisung bei Miete/Kündigungsanfechtung (Kostenfolge),
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
A. und B. vermieteten C. und D. an der X.-Strasse in Y. eine 2½-
Zimmerwohnung. Mit Schreiben vom 2. November 2007 wurde den Mietern das
Mietverhältnis unter Berufung auf Art. 257f des Obligationenrechts (OR; SR 220)
fristlos gekündigt. Die Vermieter machten geltend, die Mieter hätten wiederholt
ihre Pflichten betreffend Sorgfalt und Rücksichtnahme in schwerster Weise ver-
letzt, was darin gegipfelt habe, dass C. seinen Stiefvater B. anlässlich einer Aus-
einandersetzung angegriffen und schwer verletzt habe. Für die Räumung der
Wohnung setzten die Vermieter den Mietern im Kündigungsschreiben eine Frist
bis zum 16. November 2007, verbunden mit der Androhung, die richterliche Aus-
weisung aus der Mietwohnung werde eingeleitet, falls bis zum 9. November 2007
keine Terminbestätigung für die Wohnungsübergabe erfolge.
B.
Infolge Ausbleibens der geforderten Terminbestätigung stellten A. und B.
am 14. November 2007 ein Ausweisungsgesuch an den Kreispräsidenten Fünf
Dörfer und begehrten wie folgt:
„1.
Die Gesuchsgegner seien zu verpflichten, die Wohnung an der X.-
Strasse in Y. innert einer vom Kreispräsidenten anzusetzenden Frist
von maximal einer Woche ordnungsgemäss zu räumen und zu verlas-
sen.
2.
Der Amtsbefehl sei unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292
StGB unter Ersatzvornahme zu erlassen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich jeweils gültige
MwSt., zu Lasten der Gesuchsgegner.“
Ihr Gesuch begründeten sie entsprechend dem Kündigungsschreiben vom 2. No-
vember 2007 dahingehend, dass die Mieterschaft wiederholt ihre Pflichten betref-
fend Sorgfalt und Rücksichtnahme in schwerster Weise verletzt habe. Dies sei
sogar so weit gegangen, dass C. seinen Stiefvater B. angegriffen habe, nachdem
dieser versucht habe, ihm (C.) zu erklären, weshalb offenbar geplante Arbeiten an
seinem Balkon nicht wie beabsichtigt durchgeführt werden konnten. Dabei habe
sich B. fünf Rippen gebrochen und eine Lungenverletzung zugezogen, was einen
mehrwöchigen Spitalaufenthalt zur Folge gehabt habe. C. habe sich auch zuvor
mehrfach renitent verhalten und habe die Vermieter und Mitbewohner des Miets-
hauses bedroht und terrorisiert. Zudem habe er nebst dem Vermieter auch einen
Mitbewohner des Hauses spitalreif geschlagen, worauf dieser ihn wegen Körper-
verletzung angezeigt habe. Aufgrund dieser schweren Verfehlungen sei man trotz
der bei C. bestehenden Schizophrenie dazu gezwungen gewesen, die fristlose
Kündigung auszusprechen. Da das Ehepaar C. dieser nicht innert Frist Folge ge-

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leistet habe, sei es nun durch den Kreispräsidenten aus der Wohnung auszuwei-
sen.
C.
Der Kreispräsident Fünf Dörfer wies das Ausweisungsgesuch am 16. No-
vember 2007 mit der Begründung ab, die Mieter hätten die fristlose Kündigung
nicht angefochten und die Anfechtungsfrist von 30 Tagen gemäss Art. 273 Abs. 1
OR laufe noch. Zudem könne vorliegend nicht fristlos gemäss Art. 257f Abs.4 OR
gekündigt werden, da der Mieter zwar dem Vermieter, nicht aber wie vom Gesetz
gefordert, der Mietsache einen schweren Schaden zugefügt habe. Für eine Kündi-
gung gemäss Art. 257f Abs. 3 OR fehle es an der vorgängigen schriftlichen Ver-
warnung, ausserdem müsse bei einer solchen zusätzlich eine Kündigungsfrist von
30 Tagen auf Ende eines Monats eingehalten werden, was vorliegend nicht erfüllt
sei. Die ausgesprochene Kündigung sei aufgrund des Gesagten nichtig und das
Ausweisungsbegehren daher abzuweisen.
D.
Gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Fünf Dörfer reichten A. und B.
am 29. November 2007 Beschwerde beim Präsidenten des Kantonsgerichts
Graubünden ein. Sie beantragten:
„1.
Die Verfügung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 16.11.2007 sei
vollumfänglich aufzuheben.
2.
Die Beschwerdegegner seien, wie mit dem Gesuch vom 14.11.2007
beantragt, zu verpflichten, die Wohnung an der X.-Strasse in Y. innert
einer vom Kantonsgerichtspräsidenten anzusetzenden Frist von maxi-
mal einer Woche ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen.
3.
Der Amtsbefehl sei unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292
StGB unter Ersatzvornahme zu erlassen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich jeweils gültige
MwSt. zu Lasten der Beschwerdegegner.“
Sie machten geltend, der Kreispräsident habe sich nicht mit ihren eingehenden
Ausführungen zur herrschenden Lehre und Rechtsprechung bezüglich der Grün-
de, welche eine fristlose Kündigung gemäss Art. 257f Abs. 4 OR erlauben, aus-
einandergesetzt. Dementsprechend habe er ihr rechtliches Gehör gemäss Art. 29
der Bundesverfassung (BV; SR 101) verletzt. Sie hätten klar aufgezeigt, dass die
Erfüllung einer strafbaren Handlung gegenüber den Vermietern oder anderen
Hausbewohnern eine schwere Vertragsverletzung darstelle, welche die fristlose
Kündung des Mietvertrages gemäss Art. 257f Abs. 4 OR erlaube. In Verkennung
der Rechtslage habe der Kreispräsident das Ausweisungsgesuch abgewiesen und
damit Bundesrecht verletzt. Zudem habe er es versäumt, die Gesuchsgegner zur
Sache anzuhören, wodurch er das Verfahren nicht entsprechend der geltenden

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Verfahrensordnung durchgeführt und massgebende Verfahrens- und Rechts-
grundsätze verletzt habe.
E.
C. und D. beantragten in ihrer Beschwerdeantwort vom 3. Januar 2008 die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Sie bestritten, ihre vertraglichen Pflich-
ten aus dem Mietverhältnis verletzt zu haben. Bei einer verbalen Auseinanderset-
zung habe C. seinen Stiefvater B. am Kragen gepackt und ein paar Zentimeter
vom Boden gehoben. Als er ihn dann wieder auf den Boden zurückgesetzt habe,
sei der Beschwerdeführer so unglücklich gestürzt, dass er sich verletzt habe. Auch
den erwähnten Nachbarn habe C. nicht vorsätzlich verletzt. Vielmehr habe dieser
ihn bedroht, worauf er sich verteidigt habe. Da er (C.) der Mietsache keinerlei
Schaden zugefügt habe und auch die Verletzung des Vermieters auf keine Art und
Weise vorsätzlich erfolgt sei, sondern dieser aufgrund eines unglücklichen Sturzes
und seiner anfälligen Statur verletzt worden sei, seien die Voraussetzungen für
eine Kündigung gemäss Art. 257f Abs. 4 OR nicht gegeben. Für eine Kündigung
gemäss Art. 257f Abs. 3 OR fehle es bereits an der erforderlichen Mahnung. Die
Kündigung vom 2. November 2007 sei daher nichtig, wodurch die geforderte Aus-
weisung nicht in Frage komme. Die Beschwerdegegner führten an, sie hätten die
ausgesprochene Kündigung am 6. Dezember 2007 fristgerecht angefochten. Über
das Ausweisungsverfahren seien sie weder von den Gesuchstellern noch vom
Kreispräsidenten informiert worden. Zudem hätten sie dessen ablehnenden Ent-
scheid nie erhalten. Dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.
F.
Der Kreispräsident Fünf Dörfer verzichtete mit Schreiben vom 4. Dezember
2007 unter Hinweis auf seine Erwägungen im angefochtenen Entscheid auf eine
Stellungnahme.
G.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2008 hiess der Kantonsgerichtspräsident die
Beschwerde des Ehepaars A. und B. teilweise gut und hob den Entscheid des
Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 16. November 2007 auf. Er begründete seinen
Entscheid dahingehend, dass der Kreispräsident mit der Abweisung des Auswei-
sungsgesuchs nicht nur das rechtliche Gehör der Mieter verletzt, sondern auch
gegen Art. 274g OR verstossen habe. Da die Beschwerdegegner am 6. Dezember
2007 in Unkenntnis des laufenden Ausweisungsverfahrens die fristlose Kündigung
bei der Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirks Landquart anstatt beim
Kreispräsidenten Fünf Dörfer angefochten hatten, wies der Kantonsgerichtspräsi-
dent den Kreispräsidenten an, im Sinne der Kompetenzattraktion gemäss Art.
274g OR sowohl betreffend der Kündigungsanfechtung als auch betreffend des
Ausweisungsbegehren einen ordentlichen Schriftenwechsel und ein Beweisverfah-

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ren durchzuführen und danach mit voller Kognition über beide Verfahren zu ent-
scheiden.
H.
Mit Schreiben vom 12. Februar 2008 forderte der Kreispräsident die Partei-
en auf, ihre Vernehmlassung mit Begehren und Begründung bis am 27. Februar
2008 einzureichen und stellte ihnen gleichzeitig das Ausweisungsgesuch bzw. die
Kündigungsanfechtung der Gegenpartei zu.
I.
Nach einer Erstreckung der Vernehmlassungsfrist bis zum 12. März 2008
reichten die Parteien ihre Stellungnahmen fristgerecht ein. Sie forderten jeweils
die vollumfängliche Abweisung des gegnerischen Gesuchs unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Gesuchsteller. Die
Vermieter A. und B. begründeten ihr Begehren im Wesentlichen wie schon in ihrer
ersten Eingabe an den Kreispräsidenten vom 14. November 2007. C. und D. hät-
ten ihre Pflichten als Mieter mehrfach in schwerer Weise verletzt, unter anderem
durch zwei tätliche Angriffe des Gesuchsgegners auf zwei Mitbewohner des Hau-
ses, bei welchen diese verletzt worden seien. Dadurch habe sich die fristlose
Kündigung gemäss Art. 257f Abs. 4 OR geradezu aufgedrängt. Da die Mieter ihre
Wohnung innert der gesetzten Frist aber nicht geräumt hätten, sei ein Auswei-
sungsgesuch beim Kreispräsidenten eingereicht worden. C. habe sich in der Folge
auch während des hängigen Ausweisungsverfahrens im Verhalten gegenüber der
Vermieterschaft und den Mitmietern keinesfalls gebessert. Im Gegenteil, das ge-
samte Haus lebe in Angst und Schrecken, da er sich nach wie vor ungebührlich
und unflätig verhalte.
Die Mieter C. und D. führten an, das Gesuch der Vermieter stütze sich nur auf un-
bewiesene Behauptungen (angeblicher tätlicher Angriff des Mieters auf den Ver-
mieter), welche nicht ohne weiteren Aufwand belegt werden könnten. Das Gesuch
um Erlass eines Amtsbefehls müsse daher abgewiesen werden. Zudem sei ihnen
fristlos gekündigt worden; der dabei angeführte Art. 257f Abs. 3 OR verlange aber,
dass ein Mieter trotz schriftlicher Mahnung das Vertragsverhältnis dermassen be-
lastet, dass dessen Fortführung nicht mehr zugemutet werden könne. Die Vermie-
ter könnten nun aber keine solchen schriftlichen Mahnungen vorlegen, wodurch
die ausgesprochene Kündigung mangels Hauptvoraussetzung nichtig sei. Eine
nichtige Kündigung sei selbstverständlich völlig untauglich zur Erwirkung einer
Ausweisung. Zudem verlange Art. 257f Abs. 3 OR, dass bei Wohnräumen eine
Kündigungsfrist von 30 Tagen auf Ende eines Monats eingehalten werde. Eine
solche Frist sei ihnen aber nie eingeräumt worden. Die Vermieter hätten sich nicht

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an die gesetzlichen Vorgaben gehalten, weshalb der Amtsbefehl nicht gesprochen
werden könne.
J.
Am 7. April 2008 erliess der Kreispräsident Fünf Dörfer eine Beweisverfü-
gung und benannte darin die zugelassenen Beweismittel. Mit Schreiben vom 29.
April 2008 ersuchte er bei der Kantonspolizei Graubünden, Posten Y., um Aus-
kunft über allfällige, polizeilich relevante Vorkommnisse in Zusammenhang mit C..
Mit gleichem Datum wurden Hausabwart E. und F., einer der Geschädigten, als
Zeugen zur Einvernahme am 14. Mai 2008 vor das Kreisamt Fünf Dörfer vorgela-
den. Der behandelnde Arzt des geschädigten Vermieters, Dr. G., wurde unter Bei-
lage der Entbindung vom Ärztegeheimnis zur schriftlichen Auskunft bezüglich der
beim Angriff durch den Mieter erlittenen Verletzungen des Vermieters aufgefor-
dert. Am 14. Mai 2008 erfolgte schliesslich die Befragung der vorgeladenen Zeu-
gen in Anwesenheit der Anwälte der Parteien.
K.
Der Rechtsvertreter der Vermieter A. und B. teilte dem Kreispräsidenten am
18. Juni 2008 mit, das Ehepaar C. habe seine ehemalige Wohnung an der X.-
Strasse in Y. circa Ende Mai 2008 verlassen. Eine formelle Wohnungsübergabe
sei nicht erfolgt, alle Schlüssel bis auf den Garagentoröffner seien aber übergeben
worden. Der Rechtsvertreter der Mieter habe den Auszug vorgängig angekündigt,
was von den Vermietern als Vergleichsvorschlag akzeptiert worden sei. Einzig die
Kostenverteilung sei nicht bestimmt worden. Da bezüglich des Ausweisungsbe-
gehrens und der Kündigungsanfechtung kein Rechtsschutzinteresse mehr beste-
he, könne das Verfahren nun wohl abgeschrieben werden.
L.
Der Kreispräsident Fünf Dörfer schrieb das Verfahren am 28. Dezember
2010 infolge Gegenstandslosigkeit ab. Er verfügte wie folgt:
„1.
Das Verfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
2.
Die Kosten des Kreisamtes Fünf Dörfer von insgesamt CHF 1'500.00
gehen unter solidarischer Haftung zu Lasten der Gesuchsgegner.
3.
Die Gesuchsgegner haben unter solidarischer Haftung den Gesuch-
stellern eine ausseramtliche Entschädigung in der Höhe von CHF
2'500.00 inkl. Mehrwertsteuer zu bezahlen.
4.
Gegen diese Verfügung kann gemäss Art. 152 (ZPO) innert 10 Tagen
seit der Mitteilung beim Einzelrichter am Kantonsgericht Beschwerde
geführt werden.
5.
(Mitteilung).“
Er begründete seinen Entscheid damit, dass die fristlose Kündigung der Vermieter
gemäss Art. 257f Abs. 4 OR aufgrund der schweren Vertragsverletzung der Mieter

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in Form von tätlichen Angriffen auf Vermieter und Mitmieter bzw. Nachbar zu
Recht erfolgt sei. Denn ungeachtet des engen Wortlauts der Bestimmung sei die-
se auch anwendbar, wenn der Mieter nicht der Mietsache, sondern dem Vermieter
oder Mietnachbarn vorsätzlich einen grossen Schaden zufüge. Eine Mahnung sei
im Anwendungsfall von Abs. 4 ausdrücklich nicht erforderlich. Da die Mieter die
Wohnung nicht innert der gesetzten Frist verlassen hätten, seien die Vermieter
dazu ermächtigt gewesen, ein Ausweisungsverfahren einzuleiten. Bei der vorlie-
genden Sachlage hätten die Mieter die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens we-
gen des vorzeitigen Auszugs per Ende Mai 2008 zu verantworten und die Vermie-
ter wären mit ihrem Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls durchgedrungen, wes-
halb die Kosten vollumfänglich den Mietern und Gesuchgegnern aufzuerlegen sei-
en.
M.
Gegen diese Verfügung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer erhoben C. und
D. am 13. Januar 2011 Beschwerde beim Einzelrichter am Kantonsgericht. Sie
begehrten, die Verfügung des Kreispräsidenten vom 28. Dezember 2010 sei auf-
zuheben und sie, die Beschwerdeführer, seien mit CHF 1'000.00 inkl. Mehrwert-
steuer für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen, unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge gemäss Gesetz. Sie beanstanden einerseits, der Kreispräsident
habe ihnen das Ausweisungsgesuch der Gegenpartei und den Leumundsbericht
der Kantonspolizei bezüglich C. nicht zukommen lassen. Auch habe der Kreisprä-
sident zweieinhalb Jahre verstreichen lassen, ohne dass im Verfahren etwas Sub-
stantielles geschehen sei. Andererseits rügen sie die vollständige Belastung mit
den Verfahrenskosten vor dem Kreisamt Fünf Dörfer. Die Vermieter hätten dem
Kreispräsidenten nach dem Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums (Anfang
2008) wohl noch eine Vernehmlassung zur Gültigkeit ihrer Kündigung eingereicht,
an der Sache selbst (der Ausweisung), hätten sie aber offensichtlich jegliches In-
teresse verloren. Zumindest würden ihnen, den Mietern, keine Erinnerungsschrei-
ben an den Kreispräsidenten vorliegen. Zudem seien Monate verstrichen, bis dem
Kreispräsidenten seitens der Vermieterschaft habe gemeldet werden können,
dass man sich mit den Mietern geeinigt habe. Unter diesen Umständen sei es
nicht gerechtfertigt, ihnen sämtliche Kosten des kreisamtlichen Verfahrens aufzu-
erlegen. Vielmehr hätte man im Falle des Vergleiches die Gerichtskosten hälftig
aufteilen und die Anwaltskosten wettschlagen müssen.
Der Rechtsvertreter der Mieter führt an, im Mietrecht beende eine Kündigung ein
Vertragsverhältnis praktisch ausnahmslos auf Ende eines Monats. Dies gelte
selbst für die Kündigung infolge Zahlungsverzugs. Dabei sei auch zu beachten,
dass vorgängig ein ganzer Kalendermonat verstreichen müsse. Aus dieser Über-

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legung könne die Kündigung damals (vom 2. November 2007) nicht auf den 16.
des Monats gewirkt haben. Somit stehe fest, dass auch bei richtiger Behandlung
der Streitsache die Vermieter mit ihrem Gesuch nie durchgedrungen wären. Eine
sofort wirkende, also fristlose Kündigung sei im Mietrecht nur dann möglich, wenn
der Vermieter (recte Mieter) in schwerster Weise gegen die Interessen des Ver-
mieters verstossen habe, beispielsweise durch Niederbrennen des Hauses. Abge-
sehen davon, dass die Fortführung der Miete rein praktisch nicht mehr möglich
sei, könne und dürfe der Vermieter dem Mieter per sofort kündigen. Es stelle sich
nun die Frage, ob dies für tätliche Auseinandersetzungen ebenfalls Gültigkeit ha-
be. C. sei ein beeindruckender Mann, der seine Muskeln wettkampfmässig trainie-
re. Demgegenüber könne und dürfe der Vermieter als schwächlich beschrieben
werden. Die Angst sei subjektiv begründet gewesen, als Stiefvater von C. habe
der Vermieter aber genau gewusst, dass ihm nichts weiter geschehen werde. In
der Folge habe er seinem Stiefsohn 14 Tage zugestanden, um die Wohnung zu
verlassen. Wenn die behauptete Pflichtverletzung von C. aber dermassen gravie-
rend gewesen wäre, hätte der Vermieter auf einem sofortigen Auszug, einer ech-
ten fristlosen Kündigung bestanden. Mit der Gewährung von 2 Wochen habe der
Vermieter jedoch den Begriff „fristlos“ eindeutig überdehnt. Auch aus diesem
Grund wäre er mit seinem Ausweisungsgesuch nicht durchgedrungen. Der
Kreispräsident habe folglich zu Unrecht den Mietern sowohl die amtlichen als auch
die ausseramtlichen Kosten überbunden.
N.
Auf die Aufforderung des Einzelrichters, zur Beschwerde Stellung zu neh-
men, antworteten die Beschwerdegegner A. und B. am 19. Januar 2011, sie seien
mit dem Entscheid des Kreispräsidenten einverstanden. Um dieser belastenden,
über dreijährigen Angelegenheit endlich ein Ende zu bereiten, würden sie sich am
neuen Verfahren nicht beteiligen.
O.
Der Kreispräsident Fünf Dörfer liess sich nach einer Fristerstreckung am 3.
Februar 2011 ebenfalls vernehmen. Zum Vorwurf der Beschwerdeführer bezüglich
nicht geschickter Unterlagen entgegnete er, die Parteien hätten die Akten immer
erhalten. Die gerügte lange Verfahrensdauer begründete er damit, dass die Ver-
mieter ihr Ausweisungsgesuchs nie formell zurückgezogen hätten. Vom Inhalt der
Vereinbarung zwischen den Mietern und den Vermietern vom 5. Juni 2008 habe er
nie Kenntnis erhalten. Im Weiteren verweise er auf die Erwägungen in seiner Ver-
fügung.
Auf weitere Ausführungen in der Rechtschrift sowie im angefochtenen Entscheid
wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

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II. Erwägungen
1.a)
Gemäss Art. 145 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO;
BR 320.000) kann der Kreispräsident auf Gesuch hin durch Amtsbefehl die zum
Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen, wenn jemand durch eine beab-
sichtigte oder begonnene Handlung eines andern oder durch die Unterlassung
einer solchen in seinen Rechten verletzt oder gefährdet wird. Insbesondere ist das
Befehlsverfahren gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO auch für die Ausweisung bei
Miete und Pacht zulässig. Gegen solche Entscheide des Kreispräsidenten kann
gemäss Art. 152 Abs. 1 der auf den 1. Januar 2011 aufgehobenen Bündner Zivil-
prozessordnung beim Einzelrichter in Zivilsachen des Kantonsgerichts Graubün-
den Beschwerde erhoben werden. Aufgrund der Übergangsbestimmung Art. 405
Abs. 1 der zu Jahresbeginn neu in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung (ZPO; SR 272) gilt für Rechtsmittel jenes Recht, das bei der Eröffnung
des anzufechtenden Entscheids in Kraft ist. Der Entscheid des Kreispräsidenten
Fünf Dörfer wurde am 29. Dezember 2010 eröffnet; daher gelten für dieses
Rechtsmittelverfahren noch die Vorschriften gemäss Art. 152 der Bündner Zivil-
prozessordnung. Danach ist eine Beschwerde innert 10 Tagen seit der Mitteilung
des Entscheids einzureichen.
b)
Die Beschwerde von C. und D. vom 13. Januar 2011 richtet sich gegen die
Verfügung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 28. Dezember 2010, mitgeteilt
am 29. November 2010, in welcher das Verfahren betreffend Ausweisung bei Mie-
te/Kündigungsanfechtung infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wurde. Auf
das frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel kann daher eingetreten wer-
den.
c)
Art. 152 ZPO äussert sich nicht dazu, ob dem Einzelrichter im Beschwerde-
verfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zu-
kommt. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt eher auf Letzte-
res schliessen. Die Möglichkeit des Einzelrichters gemäss Art. 152 Abs. 3 ZPO
Beweise von Amtes wegen zu erheben, spricht hingegen klar für eine umfassende
Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit auch an-
gezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das
Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Einzelrichter nur
bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sach-
verhaltes einschreiten könnte. Damit ist dem Einzelrichter im Beschwerdeverfah-
ren nach Art. 152 ff. ZPO volle Kognition zuzuerkennen. Er ist somit weder in
rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebun-

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den (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c S. 164; vgl. den Entscheid des Kantonsgerichtsprä-
sidenten PZ 08 26 vom 5. März 2008 E. 2).
2.a)
Die Beschwerdeführer beantragen im Hauptbegehren die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung. Diese umfasst als Hauptpunkt indessen die Abschrei-
bung des Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit. Die Aufhebung dieses Punktes
macht nun offensichtlich keinen Sinn, da die Beschwerdeführer längst aus der
fraglichen Wohnung ausgezogen sind und deshalb für ein Ausweisungsbegehren
kein Raum bleibt. Aus der Begründung geht denn auch hervor, dass die Be-
schwerdeführer nur den Kostenpunkt der kreisamtlichen Verfügung (Ziffer 2 und 3
des Dispositivs) anfechten wollen. Es sind im Beschwerdeverfahren somit nur die-
se Punkte zu überprüfen.
b)
Richtig ist wohl, dass es unerklärlich ist, weshalb der Kreispräsident Fünf
Dörfer das Verfahren nach der Mitteilung der Vermieter vom 18. Juni 2008, dass
die Mieter „circa Ende Mai 2008“ die fragliche Wohnung verlassen hätten, nicht
formell abschloss. Die Beschwerdeführer können jedoch die Schuld an dieser
Rechtsverzögerung nicht vollständig auf den Kreispräsidenten abschieben. Wie
aus den von den Beschwerdeführern im Beschwerdeverfahren eingereichten Ak-
ten hervorgeht, haben die Parteien am 5. Juni 2008 eine Vereinbarung über die
Modalitäten der Wohnungsübergabe abgeschlossen. Offensichtlich ist, dass die
Mieter in diesem Zeitpunkt die Wohnung bereits verlassen hatten. Es wäre – wie
dies bei aussergerichtlichen Vergleichen üblich ist – ohne Zweifel angebracht ge-
wesen, diese Vereinbarung, welche die Gegenstandslosigkeit des laufenden Aus-
weisungsverfahrens belegte, dem Kreispräsidenten mit Ersuchen um Abschrei-
bung des Verfahrens zuzustellen. Stattdessen teilten die Vermieter dies dem
Kreispräsidenten am 18. Juni 2008 mit. In der folgenden Zeit wurde das Ausblei-
ben der Abschreibungsverfügung von keiner Partei reklamiert. Diese Rechtsver-
zögerung zeitigte denn auch keine weiteren Folgen, als dass die Parteien über die
Kostenfolge des gegenstandlos gewordenen Verfahrens im Unklaren blieben. Ins-
besondere verging aber nicht derart viel Zeit, dass die Parteien nach Treu und
Glauben annehmen durften, das Kreisamt werde auf eine Kostenüberbindung ver-
zichten. Letzteres wäre nur dann der Fall, wenn das Kreisamt durch diesbezügli-
che Äusserungen bei den Parteien entsprechendes Vertrauen geweckt hätte, was
nicht einmal behauptet wird. Es ist somit unabhängig von der seit Mitteilung des
Auszugs aus der Wohnung und dem Erlass der Abschreibungsverfügung verflos-
senen Zeit zu prüfen, ob der Kostenpunkt zu Recht ergangen ist.

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c)
Der Kreispräsident hat im Sinne von Art. 122 Abs. 4 ZPO und der einschlä-
gigen Rechtsprechung des Kantonsgerichts (PKG 1999 Nr. 1, recte 1998 Nr. 1) für
den Fall der Kostenverteilung bei Gegenstandslosigkeit des Begehrens geprüft,
welche Partei vermutlich obsiegt hätte, da die anderen Kriterien (Verursacher der
Gegenstandslosigkeit, Veranlasser des gegenstandslos gewordenen Verfahrens)
im vorliegenden Fall offensichtlich nicht zum Ziel führten (vgl. PKG 1987 Nr. 25).
Der Kreispräsident kam dabei zum Schluss, dass die fristlose Kündigung durch die
Vermieter gestützt auf Art. 257f Abs. 4 OR zu Recht erfolgt sei.
Diese Schlussfolgerung der Vorinstanz ist gerechtfertigt; denn ungeachtet des en-
gen Wortlauts der Bestimmung ist diese entsprechend der herrschenden Lehre
auch anwendbar, wenn der Mieter dem Vermieter, den Mitmietern oder Nachbarn
vorsätzlich körperlichen Schaden zufügt. Denn ein Mieter der sich solches zu
Schulden kommen lässt, ist nicht anders zu behandeln als derjenige, welcher der
Mietsache selbst grossen Schaden zufügt (SVIT-Kommentar, Das schweizerische
Mietrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, Art. 257f OR N 40; vgl. auch Roger Weber, Basler
Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, Art. 257f OR N 7 und Peter
Heinrich, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2007, Art. 257f OR
N 6 und 9). Diese Gleichbehandlung drängt sich aufgrund der systematischen
Stellung von Abs. 4, des Zwecks dieser Bestimmung und der dahinter stehenden
Güterabwägung des Gesetzgebers (Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietver-
hältnisses) förmlich auf (Peter Higi, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Teil-
band V 2b, Die Miete, 3. Aufl., Zürich 1994, Art. 257f OR N 78).
Gemäss Bericht des Spitals Z. wurde der Vermieter B. am 31. Oktober 2007 auf-
grund mehrerer Rippenbrüche und eines Hämatopneumothoraxes, d. h. wegen
Eindringens von Blut und Luft zwischen Lunge und Brustfell, einer potenziell le-
bensbedrohlichen Verletzung, hospitalisiert. Diese Verletzungen hatte er sich
gemäss eigener Auskunft zugezogen, weil ihn sein Stiefsohn C. gegen einen Tür-
rahmen gedrückt habe, woraufhin er gestürzt sei. Dieser Sachverhalt wird vom
Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift grundsätzlich auch anerkannt.
d)
Die Frage, ob C. angesichts einer offenbar bestehenden chronischen para-
noiden Schizophrenie zum Zeitpunkt der Tatbegehung überhaupt zurechnungs-
fähig war, ist insofern irrelevant, als nach herrschender Lehre die Zurechnungs-
fähigkeit des Mieters keine Voraussetzung für eine fristlose Kündigung gemäss
Art. 257f Abs. 4 OR darstellt (SVIT-Kommentar, Art. 257f OR N 38; Higi, Zürcher
Kommentar, Art. 257f OR N 76; Heinrich, Handkommentar, Art. 257f OR N 9; a. M.
Weber, Basler Kommentar, Art. 257f OR N 7). Somit waren die Vermieter A. und

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B. trotz Schuldunfähigkeit des Mieters (gemäss eines den Akten beiliegenden
Strafurteils) durchaus zur fristlosen Kündigung berechtigt.
e)
Unzutreffend ist der Einwand der Beschwerdeführer in Ziffer 7 ihrer Recht-
schrift, die Vermieter hätten bereits im Zeitpunkt des Entscheids des Kantonsge-
richtspräsidiums vom 7. Januar 2008 kein Interesse mehr an der Ausweisung der
Mieter gehabt und sozusagen „stillschweigend auf eine Ausweisung verzichtet“.
Tatsache ist, dass die Vermieter, nachdem die Mieter die Wohnung nicht innert
der gesetzten Frist verlassen hatten, ein Ausweisungsgesuch an den Kreispräsi-
denten Fünf Dörfer stellten. Nach dessen abschlägigen Entscheid gelangten sie
an das Kantonsgericht, welches den Fall zur Neubeurteilung an den Kreispräsi-
denten zurückverwies. Die Vermieter kamen schliesslich der Aufforderung des
Kreispräsidenten, sich zur Sache vernehmen zu lassen, nach und reichten am 12.
März 2008 ihre Stellungnahme ein. Daraus geht deutlich hervor, dass sie an der
fristlosen Kündigung festhalten wollten, da sie die Weiterführung des Mietverhält-
nisses aufgrund der genannten Vorkommnisse als unzumutbar erachteten. Sie
begehrten daher die Abweisung des gegnerischen Gesuchs, die fristlose Kündi-
gung für nichtig zu erklären. Zudem haben sich die Vermieter während des ge-
samten, mehrinstanzlichen Verfahrens nie dahingehend geäussert, auf die fristlo-
se Kündigung bzw. auf die Ausweisung verzichten zu wollen. Auch kann ihnen
nicht die Schuld dafür gegeben werden, dass das Gesamtverfahren durch das
Beschwerdeverfahren verlängert wurde.
f)
Unbehelflich sind auch die Einwände in Ziffer 8 und 9 der Beschwerde. Im
Gegensatz zum angeführten Fall des Zahlungsverzugs erlaubt Art. 257f Abs. 4 OR
gerade die fristlose Kündigung, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt
sind. So kann der Vermieter dem Mieter ohne Einhaltung einer 30-tägigen Frist
kündigen, wenn der Mieter die Mietsache vorsätzlich schädigt, oder nach gelten-
der Lehre, wenn er dem Vermieter vorsätzlich einen körperlichen Schaden zufügt.
Dabei muss auch nicht wie beim Zahlungsverzug (Art. 257d Abs. 2 OR) auf Ende
eines Monats gekündigt werden.
g)
Die Beschwerdeführer rügen weiter, die Vermieterschaft habe mit den zu-
gestandenen 14 Tagen bis zum Auszug den Begriff der fristlosen Kündigung
überdehnt. Aus diesem Grund hätten sie mit ihrem Ausweisungsbegehren nicht
durchdringen können. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerde-
führer verkennen nämlich, dass es sich hierbei vielmehr um ein Entgegenkommen
der Vermieter handelt, wohl im Wissen, dass das Finden einer neuen Unterkunft

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und der anschliessende Umzug eine gewisse Zeit beanspruchen. Daraus können
die Mieter aber keine Rechte für sich ableiten.
3.a)
Aufgrund der Erwägungen ergibt sich, dass die Gesuchsteller mit ihrem Be-
gehren vor dem Kreisamt Fünf Dörfer obsiegt hätten. Der Kreispräsident hat unter
diesen Umständen zu Recht die Verfahrenskosten den Gegnern des Auswei-
sungsgesuchs auferlegt und sie zur Bezahlung einer aussergerichtlichen Entschä-
digung an die Gesuchsteller verpflichtet. Im Übrigen wurde von den Gesuchsgeg-
nern weder die Höhe der Verfahrenskosten noch jene der ausseramtlichen Ent-
schädigung beanstandet. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
b)
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem
Einzelrichter des Kantonsgerichts in Höhe von Fr. 1'200.– und eine Schreibgebühr
in Höhe von Fr. 224.– zu Lasten der Beschwerdeführer. Da sich die Beschwerde-
gegner am Verfahren nicht beteiligt haben und sich auch nicht anwaltlich haben
vertreten lassen, wird auf eine aussergerichtliche Entschädigung verzichtet.

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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 1'200.– und eine
Schreibgebühr von Fr. 224.–, somit insgesamt Fr. 1'424.–, gehen zu Lasten
der Beschwerdeführer.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fäl-
len ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: