gr_gerichte · ERZ 2010 253 · 2011-02-08 · de
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer (AuG); Kosten und Entschädigung

Amtsbefehl (Besitzesschutz) | Amtsbefehl/Amtsverbot ZPO/GR 152/154

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 08. Februar 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 10 253
Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen
Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc Bühler
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des Y., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin lic.
iur. Rita Marugg, Gelbes Haus, 7220 Schiers,
gegen
den Entscheid des Kreispräsidenten Maienfeld vom 25. November 2010, mitgeteilt
am 26. November 2010, in Sachen des Gesuchstellers und Beschwerdeführers
gegen X., Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, und Z., Gesuchsgegner
und Beschwerdegegner, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-Martin
Allemann, Alexanderstrasse 8, 7002 Chur,
betreffend Amtsbefehl (Besitzesschutz),
hat sich ergeben:

Seite 2 — 15
I. Sachverhalt
A.
Y. und X. heirateten am 10. August 1990 vor dem Standesamt A.. Dieser
Ehe entsprang am 26. Juli 1992 der mittlerweile volljährige Sohn Z.. Nach der
Heirat bewohnte das Ehepaar X. und Y. zusammen mit seinem Sohn eine 4½-
Zimmerwohnung im Oberdorf in A., welche der Ehemann vor der Eheschliessung
zu Alleineigentum erworben hatte. Nach ehelichen Schwierigkeiten trennten sich
Y. und X. im Dezember 2005 (der Beschwerdeführer machte geltend, die
Trennung sei bereits 2002 erfolgt) und der Beschwerdeführer zog aus der
ehelichen Wohnung aus. Mutter und Sohn leben seither weiterhin in der Wohnung
und benützen auch die dazugehörige Garage. Darüber herrschte offenbar
Konsens
zwischen
den
Parteien,
zumal
gemäss
Scheidungsurteil
des
Bezirksgerichts Landquart vom 19. November 2009 eine eheschutzrichterliche
vorsorgliche Zuweisung der Wohnung nicht nötig war.
B.
Gegen das Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Landquart erhob die
Beschwerdegegnerin am 18. Januar 2010 Berufung beim Kantonsgericht von
Graubünden
und
beantragte
eine
Erhöhung
des
ihr
vorinstanzlich
zugesprochenen nachehelichen Unterhalts.
C.
Am 26. Januar 2010 ersuchte der Beschwerdeführer seinerseits um
Abänderung der eheschutzrechtlichen Massnahmen beziehungsweise um Erlass
vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des (nunmehr infolge Rückzugs
abgeschriebenen) Berufungsverfahrens. Er begehrte, es sei festzustellen, dass er
nicht zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 1'850.– pro Monat
auch noch für die Wohnkosten von X. und Z. aufkommen müsse. Dieses Gesuch
hiess die Vorsitzende der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden am 16.
März 2010 gut. Sie verfügte, den Beschwerdeführer treffe gegenüber X. keine,
und gegenüber seinem Sohn eine reduzierte Unterhaltspflicht in Höhe von Fr.
450.– monatlich, solange die beiden in der dem Beschwerdeführer gehörenden
Wohnung verbleiben würden. Die von X. gegen diese Verfügung erhobene
zivilrechtliche Beschwerde wurde vom Kantonsgerichtspräsidenten am 25. Mai
2010 abgewiesen.
D.
Nachdem der Beschwerdeführer die Beschwerdegegner angesichts des
offenbar geplanten Verkaufs seiner Wohnung mehrfach erfolglos dazu
aufgefordert hatte, diese zu verlassen, kündigte er ihnen am 10. Juni 2010 mit
amtlichem Formular per 30. September 2010. Gleichzeitig erklärte er ausdrücklich,

Seite 3 — 15
er anerkenne trotz dieser Vorgehensweise kein Mietverhältnis zwischen den
Parteien, die Kündigung der Wohnung diene rein vorsorglich der Rechtswahrung.
E.
Gegen diese Kündigung gelangte X. am 5. Juli 2010 an die
Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes Landquart und beantragte, die
ausgesprochene
Kündigung
des
Mietverhältnisses
betreffend
die
4½-
Zimmerwohnung des Beschwerdeführers sei aufzuheben. Eventualiter sei das
Mietverhältnis um 4 Jahre zu erstrecken, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten des Beschwerdeführers. Sie begründete ihre Anträge dahingehend, die
Parteien hätten bei ihrer Trennung vereinbart, dass sie und der gemeinsame Sohn
solange in der Wohnung verbleiben dürften, bis das Scheidungsverfahren in allen
Punkten abgeschlossen sei. Der Mietzins sei faktisch mit den Unterhaltsbeiträgen
verrechnet worden, die sonst zusätzlich zu den vom Bezirkgerichtspräsidenten
festgelegten Unterhaltsbeiträgen zugesprochen worden wären. Es habe sich
folglich um eine entgeltliche Benützung der Wohnung des Beschwerdeführers
gehandelt, und somit gemäss Art. 253 Obligationenrecht (OR; SR 220) um ein
Mietverhältnis. Ausserdem habe es der Beschwerdeführer unterlassen, in seinem
Antrag um Abänderung der eheschutzrichterlichen Massnahmen vom 26. Januar
2010, den Auszug der Beschwerdegegnerin und des gemeinsamen Sohnes zu
beantragen. Damit habe er selber zugegeben, dass beide weiterhin in der
Wohnung verbleiben durften. Das Mietverhältnis der Parteien habe daher
zumindest bis zur Kündigung am 10. Juni 2010 Bestand gehabt. Die Kündigung
sei entgegen der klaren vertraglichen Abmachung vor vollständigem Abschluss
des Scheidungsverfahrens erfolgt, womit sie gegen Treu und Glauben verstosse
und rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 271 f. OR sei.
F.
In seiner Vernehmlassung vom 14. Juli 2010 hielt der Beschwerdeführer
fest,
zwischen
den
Parteien
bestehe,
entgegen
der
Behauptung
der
Beschwerdegegnerin, kein Mietverhältnis. Ein solches sei zu keinem Zeitpunkt
begründet worden. Auch sei weder zu Beginn der Trennung, noch nachträglich
vereinbart worden, dass die Beschwerdegegnerin weiterhin im Sinne eines
Mietverhältnisses in seiner Wohnung bleiben könne. Bezeichnenderweise sei der
Beschwerdegegnerin in der Eheschutzverfügung vom 31. Mai 2010, auf welche
sie sich in ihrer Argumentation stütze, die vormals eheliche Wohnung in A. auch
nicht zur alleinigen Benützung zugewiesen worden. Ein Konsens über den
Mietzins, der gemäss Art. 253 OR objektiv wesentlicher Vertragsbestandteil wäre,
sei zudem nie zustande gekommen. Daran ändere auch die Andeutung der
Beschwerdegegnerin nichts, dass er, der Beschwerdeführer, anfänglich in der
genannten Eheschutzverfügung des Bezirksgerichts verpflichtet worden sei,

Seite 4 — 15
neben den bar zu zahlenden Unterhaltsbeiträgen, für die Wohnkosten der
damaligen Ehefrau und des Sohnes direkt aufzukommen. Denn bei dieser
Verpflichtung habe es sich ausschliesslich um eine Unterhaltsverpflichtung, und
keinesfalls um eine Mietzinsvereinbarung gehandelt. Ein Mietzins könne
ausserdem nur rechtsgeschäftlich, das heisst mittels einer direkten Vereinbarung
zwischen Mieter und Vermieter, und nicht durch Richterspruch festgesetzt werden.
Die bisherige Berechtigung von X., in der in seinem Alleineigentum stehenden
Wohnung bleiben zu können, habe sich lediglich auf Eherecht, insbesondere auf
Art. 169 des Schweizerischen Zivilsgesetzbuches (ZGB; SR 210), gestützt. Mit
dem Scheidungsurteil vom 19. November 2009 sei diese Berechtigung nun
hinfällig. Mangels Mietvertrag zwischen den Parteien sei die Schlichtungsstelle für
Mietsachen für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit somit nicht
zuständig. Im Weiteren ersuchte der Beschwerdeführer um Sistierung des
Mietschlichtungsverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des von ihm
gleichentags anhängig gemachten Ausweisungsverfahrens vor dem Kreisamt
Maienfeld.
G.
In seinem Ausweisungsgesuch vom 14. Juli 2010 an den Kreispräsidenten
Maienfeld stellte Y. folgende Begehren:
„1.
X. und Z. seien aus der 4½-Zimmerwohnung in A. sowie aus der
Garage auszuweisen.
Ihnen sei für den Auszug eine angemessene Frist von 20 Tagen zu
gewähren.
2.
Die in Ziffer 1 begehrte Ausweisung sei superprovisorisch zu verfügen.
3.
Die Anordnungen unter den vorstehenden Ziffern 1 und 2 seien unter
der ausdrücklichen Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB
zu erfolgen, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer der von
einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter
Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen
Verfügung keine Folge leistet.
4.
Unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
zu
Lasten
der
Gesuchsgegner.“
Er begründete sein Gesuch wie schon in der Vernehmlassung vor der
Schlichtungsstelle für Mietsachen damit, dass zwischen ihm und den
Gesuchsgegnern, entgegen deren Behauptung, nie ein Mietverhältnis entstanden
sei, durch welches sie berechtigt wären, in seiner Wohnung zu verbleiben. Folglich
bedürfe es auch keiner Kündigung. Er habe den Gesuchsgegnern zur rein
vorsorglichen
Rechtswahrung,
das
heisst
ohne
Anerkennung
eines
Mietverhältnisses die Mietkündigung mittels amtlichen Formulars zugestellt. Der
Betrag von Fr. 1'400.–, welchen er gemäss Verfügung des Kantonsgerichts vom

Seite 5 — 15
16. März 2010 durch das Überlassen seiner Wohnung an die Gesuchsgegner
einspare, stelle eben gerade nicht einen mit seiner Unterhaltspflicht verrechneten
Mietzins dar. Vielmehr seien dies direkte Unterhaltskosten der geschiedenen
Ehefrau und des Sohnes, welche sich aus den in A. für die Wohnung zu
zahlenden Hypothekarzinsen und Nebenkosten zusammensetzten. Dies sei
bereits dadurch ersichtlich, dass die Wohnung und die dazugehörige Garage
einen viel höheren Eigenmietwert hätten, als die monatlichen Fr. 1'400.–. Gemäss
kantonalen Schätzungen ergebe sich für seine Wohnung ein Eigenmietwert von
Fr. 1'850.– pro Monat, wobei grundsätzlich der Mietzins bekanntlich höher
angesetzt werde als der Eigenmietwert. Für die vorliegende Wohnung samt
Garage müsste somit mit einem Monatsmietzins von Fr. 2'300.– gerechnet
werden. Die Berechtigung der Gesuchsgegner, aus eherechtlichen Gründen
gemäss Art. 169 ZGB in der Wohnung zu verbleiben, entfalle aufgrund des in
Rechtskraft erwachsenen Scheidungspunktes zwischen den Parteien ebenfalls.
Ergänzend sei festzuhalten, dass er, der Gesuchsteller, im Falle einer von seiner
Seite bestrittenen unentgeltlichen Gebrauchsleihe, diese zu beliebiger Zeit
zurückfordern könne. Da die Gesuchsgegner, wie eben dargestellt, keinen
Rechtsgrund mehr zum Verbleib in seiner Wohnung vorweisen könnten und sich
trotzdem weigerten, diese zu verlassen, könne er zur Wiedererlangung seines
vorenthaltenen Besitzes das Befehlsverfahren gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und
2 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) anrufen.
Seinem Gesuch, die Gesuchgegner aus seiner Wohnung auszuweisen, sei daher
zu entsprechen.
H.
Die Gesuchsgegner forderten in ihren Stellungnahmen vom 30. August und
25. Oktober 2010 ein Nichteintreten auf das Ausweisungsgesuch, eventualiter die
vollumfängliche Abweisung. Subeventualiter sei es in ein ordentliches Verfahren
zu überweisen. Sie führten dazu im Wesentlichen an, der Gesuchsteller bringe
keine liquiden Beweise vor, welche die Voraussetzungen des Befehlsverfahrens
gemäss Art. 145 ff. ZPO, namentlich einen bedrohten Besitzstand, verbotene
Eigenmacht oder einen besseren Rechtstitel, unzweifelhaft belegen würden.
Durch sein dem bisherigen Verhalten widersprechendes Begehren werde vielmehr
der Anschein erweckt, er wolle seine Pflichten aus der Ehescheidung
(Unterhaltsbeiträge in natura mittels Überlassung der Wohnung) umgehen.
Vorliegend sprächen zwingende Gründe für die Annahme eines Mietverhältnisses
zwischen dem Gesuchsteller und den Gesuchgegnern und damit für einen
gültigen Rechtsgrund zum Verbleib in der Wohnung ;- schliesslich habe der
Gesuchsteller seine 4½-Zimmerwohnung und die dazugehörige Garage den

Seite 6 — 15
Gesuchsgegnern
entgeltlich
überlassen.
Es
bestehe
ein
Anspruch
der
Gesuchsgegner auf Benutzung der Mietobjekte aus den während des
Ehescheidungsverfahrens getroffenen Regelungen und aus der Verfügung des
Kantonsgerichtspräsidiums vom 25. Mai 2010.
I.
In seiner Vernehmlassung vom 6. September 2010 legte der Gesuchsteller
dar, entgegen der Behauptung der Gegenpartei, handle es sich vorliegend nicht
um ein Besitzesschutzverfahren, indem eine verbotene Eigenmacht der
Gegenseite und eine Besitzesstörung zu beweisen wären, sondern um eine
Besitzesstreitigkeit. Gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO sei das Befehlsverfahren
nicht nur anwendbar zur Wiedererlangung eines durch verbotene Eigenmacht
entzogenen Besitzes, sondern auch zur Wiedererlangung eines vorenthaltenen
Besitzes. Sein Gesuch diene der Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes
und sei demnach eine petitorische Klage. Die Gesuchsgegner seien nämlich nicht
durch verbotene Eigenmacht in Besitz seiner Wohnung gelangt, sondern gestützt
auf einen gesetzlichen Anspruch aus Familienrecht. Da der Scheidungspunkt
zwischen den Parteien aber unbestritten Rechtskraft erlangt habe, bestehe dieser
Anspruch
nun
nicht
mehr.
Auch
der
Vorwurf,
er
wolle
mit
dem
Ausweisungsgesuch seine Unterhaltspflichten umgehen, entbehre jeglicher
Grundlage, zumal derzeit die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 25.
Mai 2010 betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren gültig
sei. Mit dieser Verfügung habe der Kantonsgerichtspräsident die Beschwerde von
X. abgewiesen und somit die Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer des
Kantonsgerichts vom 16. März 2010 betreffend vorsorgliche Massnahmen
bestätigt. In dieser sei er verpflichtet worden, seiner geschiedenen Ehefrau pro
Monat Fr. 1'000.– und seinem Sohn Fr. 850.– an Unterhalt zu zahlen. Weiter sei
verfügt worden, dass diese Beiträge während der Nutzung seiner Wohnung durch
die Beschwerdegegner so reduziert würden, dass X. keinen Unterhalt mehr
erhalte und der gemeinsame Sohn noch einen solchen in Höhe von Fr. 450.–.
Sobald die Gegenparteien die Wohnung verlassen würden, sei er entsprechend
der Verfügung wiederum dazu verpflichtet, ihnen Unterhalt in Höhe von Fr. 1'000.–
bzw. Fr. 850.– zu leisten. Zudem bestreite er nach wie vor das Bestehen eines
Mietverhältnisses zwischen den Parteien.
Die Gesuchsgegner hielten in ihrer Vernehmlassung vom 25. Oktober 2010 an
ihren Anträgen fest.
J.
Der Kreispräsident Maienfeld wies das Ausweisungsgesuch am 25.
November 2010 ab. Er verfügte, was folgt:

Seite 7 — 15
„1.1 Das Gesuch um Ausweisung der Gesuchsgegner wird im Sinne der
Erwägungen abgewiesen.
1.2 Die Kosten des Verfahrens im Betrage von Fr. 1'092.00 werden dem
Gesuchsteller auferlegt. Die geleistete Vertröstung von Fr. 800.00 wird
angerechnet.
1.3 Der Gesuchsteller hat die Gesuchgegner für das vorliegende Verfahren
mit Fr. 1'500.00, inkl. MWST, zu entschädigen.
1.4 Die von der Gemeinde A. geleistete Vertröstung von Fr. 800.00, für die
unentgeltliche Rechtspflege der Gesuchsgegner, wird der Gemeinde A.
rückerstattet.
1.5 Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen beim Einzelrichter des
Kantonsgerichtes Graubünden Beschwerde geführt werden (Art. 152
ZPO).“
Begründet wurde der Entscheid dahingehend, dass im vorliegenden Fall nicht
auszuschliessen sei, dass zwischen den Parteien ein Mietverhältnis bestehe. In
diesem Sinne sei nicht klar und unzweifelhaft erstellt, dass die Gesuchsgegner
nicht mehr berechtigt seien, in der Wohnung des Gesuchstellers zu verweilen. Das
Gesuch um Ausweisung müsse entsprechend abgewiesen werden. Die rechtliche
Qualifikation
des
Rechtsverhältnisses
sei
im
Rahmen
des
hängigen
Schlichtungsverfahrens und allenfalls im ordentlichen Prozess zu klären.
K.
Gegen diese Verfügung erhob Y. am 8. Dezember 2010 Beschwerde beim
Einzelrichter am Kantonsgericht Graubünden und beantragte:
„1.
Die Ziffern 1.1, 1.2, und 1.3 des Dispositivs des Entscheids des
Kreisamtes
Maienfeld
in
Sachen
der
Parteien
betreffend
Amtsbefehl/Ausweisungsgesuch seien aufzuheben.
2.
X. und Z. seien aus der 4½-Zimmerwohnung in A. sowie aus der
Garage auszuweisen.
Ihnen sei für den Auszug eine angemessene Frist von 20 Tagen zu
gewähren.
3.
Die Anordnung gemäss der vorstehenden Ziffer 2 sei unter der
ausdrücklichen Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB zu
erfolgen, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer der von einer
zuständigen Behörde oder einem zuständigem Beamten unter Hinweis
auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht
Folge leistet.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Verfahren vor dem
Kreisamt Maienfeld und für das Beschwerdeverfahren vor dem
Einzelrichter
des
Kantonsgerichts
Graubünden
zu
Lasten
der
Beschwerdegegner.“
Der Beschwerdeführer begründet sein Rechtsbegehren im Wesentlichen wie
schon vor der Vorinstanz. Die Beschwerdegegner hätten weder eine

Seite 8 — 15
rechtsgeschäftliche,
d.h.
mietvertragliche,
noch
eine
familienrechtliche
Berechtigung, weiterhin in der in seinem Alleineigentum stehenden Wohnung zu
bleiben und die dazugehörige Garage zu benützen. Nachdem er sie
unmissverständlich und unbestritten aufgefordert habe, seine Liegenschaften zu
verlassen, und sie dieser Aufforderung keine Folge geleistet hätten, seien sie nun
gerichtlich auszuweisen. Die Verweisung der Sache an die Schlichtungsbehörde
für Mietsachen beziehungsweise an den ordentlichen Richter durch den
Kreispräsidenten Maienfeld rügt der Beschwerdeführer als Rechtsverweigerung.
Dieser Entscheid lasse ausser Acht, dass der Befehlsrichter nicht von der
Beurteilung umfangreicher Fälle befreit sei, selbst wenn im Befehlsverfahren nur
klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden könnten.
Der Begriff „klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche“ bedeute nämlich
nicht, dass im Befehlsverfahren nur einfache und zum Vornherein klare Sach- und
Rechtsfragen zu beurteilen seien, sondern weise auf Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO
hin, wonach im Befehlsverfahren voller Beweis für das Vorhandensein der
behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zu erbringen ist. Vorliegend hätte die
Gegenseite nämlich auch in einem ordentlichen Verfahren keine weiteren
tauglichen Beweismittel bezüglich des behaupteten Mietverhältnisses etwa in
Form von Zeugen oder eines schriftlichen Mietvertrags offerieren können. Der
Kreispräsident hätte daher gestützt auf die eingegebenen Beweismittel
vorfrageweise entscheiden müssen, welches Rechtsverhältnis zwischen den
Parteien, und insbesondere, ob ein Mietverhältnis vorliege. Von dieser Frage
hänge nämlich ab, ob er, der Beschwerdeführer, mit seinen klaren, schriftlichen
Aufforderungen,
die
Wohnung
und
die
Garage
zu
verlassen,
seinen
Rückgabeanspruch zu Recht geltend gemacht habe, oder ob er eine
Kündigungsfrist hätte einhalten müssen.
L.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2010 verzichtet die Vorinstanz auf eine
Vernehmlassung und verweist auf ihre Ausführungen im angefochtenen
Entscheid.
M.
Die Beschwerdegegner haben sich am 10. Januar 2011 innert erstreckter
Frist vernehmen lassen. Sie stellen Antrag auf Nichteintreten, eventualiter auf
Abweisung,
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolge
zu
Lasten
des
Beschwerdeführers. Mit ihrer Vernehmlassung haben sie den mittlerweile in dieser
Sache ergangenen Entscheid der Schlichtungsstelle für Mietsachen des Bezirks
Landquart vom 11. November 2010 eingereicht. Die Schlichtungsstelle geht in
ihrem Entscheid von einem Mietverhältnis zwischen den Parteien aus, welches am
10. Juni 2010 formell korrekt und damit endgültig gekündigt worden sei. Da die

Seite 9 — 15
Kündigung per 30. September 2010 für die Mieter aber eine persönliche Härte im
Sinne von Art. 272 OR darstelle, welcher keine überwiegenden Interessen des
Beschwerdeführers entgegenstünden, erstreckte sie das Mietverhältnis erstmalig
um ein Jahr, auf den 30. September 2011.
Die Beschwerdegegner führen in ihrer Vernehmlassung an, das Befehlsverfahren
sei für den vorliegenden Fall mangels einer ausserordentlichen Kündigung für die
Klärung der mietrechtlichen Frage nicht anwendbar. Zuerst müsse die materielle
Rechtslage zwischen den Parteien beurteilt werden. Für die Frage nach dem
Bestand
eines
Mietverhältnisses
sei
gemäss
Bundesrecht
das
Schlichtungsverfahren und das noch ausstehende ordentliche Verfahren vor dem
Bezirksgericht Landquart obligatorisch vorgeschrieben. Aus diesen Gründen sei
auf die Beschwerde nicht einzutreten.
N.
Gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde für Mietsachen vom 11.
November 2010 hat Y. am 16. Dezember 2010 seine Prozesseingabe beim
Bezirksgericht Landquart eingereicht, wo das Verfahren betreffend Kündigung und
Erstreckung hängig ist.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und den angefochtenen
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
II. Erwägungen
1.a)
Gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO ist das Befehlsverfahren zulässig
zum Schutze eines bedrohten Besitzstandes (Art. 928 ZGB) und zur
Wiedererlangung
eines
durch
verbotene
Eigenmacht
entzogenen
oder
vorenthaltenen Besitzes. Gegen solche Entscheide des Kreispräsidenten im
Amtsbefehlsverfahren (Art. 145 ff. ZPO) kann gemäss Art. 152 Abs. 1 der auf den
1. Januar 2011 aufgehobenen Bündner Zivilprozessordnung beim Einzelrichter in
Zivilsachen des Kantonsgerichts Graubünden Beschwerde erhoben werden.
Aufgrund der Übergangsbestimmung Art. 405 Abs. 1 der zu Jahresbeginn neu in
Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) gilt für
Rechtsmittel jenes Recht, das bei der Eröffnung des anzufechtenden Entscheids
in Kraft ist. Der Entscheid des Kreispräsidenten Maienfeld wurde am 26.
November 2010 eröffnet; daher gelten für dieses Rechtsmittelverfahren noch die

Seite 10 — 15
Vorschriften gemäss Art. 152 der Bündner Zivilprozessordnung. Danach ist eine
Beschwerde innert 10 Tagen seit der Mitteilung des Entscheids einzureichen.
b)
Die Beschwerde von Y. vom 8. Dezember 2010 richtet sich gegen den
Entscheid des Kreispräsidenten Maienfeld vom 25. November 2010, mitgeteilt am
26. November 2010, in welchem das Gesuch des Beschwerdeführers um
Ausweisung der Beschwerdegegner aus seiner 4½-Zimmerwohnung und der
dazugehörigen Garage in A. abgewiesen wurde. Auf das frist- und formgerecht
eingereichte Rechtsmittel kann daher eingetreten werden.
2.a)
Art. 152 ZPO äussert sich nicht dazu, ob dem Einzelrichter im
Beschwerdeverfahren
eine
volle
Kognition
oder
nur
eine
beschränkte
Prüfungsbefugnis zukommt. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde
lässt eher auf Letzteres schliessen. Die Möglichkeit des Einzelrichters gemäss Art.
152 Abs. 3 ZPO Beweise von Amtes wegen zu erheben, spricht hingegen klar für
eine umfassende Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf
Angemessenheit auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um
Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren
würde, wenn der Einzelrichter nur bei Missbrauch des Ermessens und
offensichtlicher falscher Feststellung des Sachverhaltes einschreiten könnte.
Damit ist dem Einzelrichter im Beschwerdeverfahren nach Art. 152 ff. ZPO volle
Kognition zuzuerkennen. Er ist somit weder in rechtlicher noch in tatsächlicher
Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 39 E. 2.c S.
164; vgl. den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidenten PZ 08 26 vom 5. März
2008 E. 2).
b)
Fraglich ist, ob im Beschwerdeverfahren neue Tatsachen und Beweise
(Noven) vorgelegt werden können, die im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht
vorgebracht worden sind. Guyan vertritt die Auffassung, der Befehlsrichter dürfe
im Gegensatz zum Einzelrichter, dem das Gesetz in Art. 80 Abs. 2 ZPO einfach
die Möglichkeit einräume, von Amtes wegen Beweise zu erheben, schlechthin
eigene Erhebungen vornehmen und auch über nicht behauptete Tatsachen
Beweise abnehmen, ohne dass er dabei an den von den Parteien dargelegten
Sachverhalt
gebunden
sei
(Hans
Guyan,
Verhandlungsmaxime
und
Offizialmaxime im Bündnerischen Zivilprozess, Diss. Winterthur 1966, S. 84 f.).
Rehli widerspricht dieser Auffassung und stellt sich auf den Standpunkt, die in
Art.138 Ziff. 4 ZPO enthaltene Beschränkung der Angriffs- und Verteidigungsmittel
beinhalte eine erhöhte Geltung der Verhandlungsmaxime und schliesse damit eine
Beteiligung des Richters an der Sammlung des Prozessstoffes aus. Es sei daher

Seite 11 — 15
anzunehmen, dass der Befehlsrichter gestützt auf Art. 138 Ziff. 4 ZPO von Amtes
wegen nur zur Beweisergänzung, nicht aber zur Erhebung von Beweisen über
nicht behauptete Tatsachen berechtigt sei. Davon zu unterscheiden sei allerdings
die sich aus dem Prozessleitungsamt ergebende Pflicht des Befehlrichters, mittels
seines Fragerechts eine nicht rechtskundig vertretene Partei zu veranlassen, die
rechtserheblichen Tatsachen richtig und vollständig zu unterbreiten (Rudolf Rehli,
Das
Befehlsverfahren
nach
bündnerischem
Recht,
insbesondere
sein
Anwendungsbereich, Diss. Zürich 1977, S.100 f.). Es wäre in der Tat nicht
einzusehen, weshalb auf der einen Seite die Parteien im summarischen Verfahren
auf rasch einzubringende Beweismittel beschränkt werden sollten, die zu keiner
Verzögerung des Verfahrens führen, auf der anderen Seite der Befehlsrichter aber
die Möglichkeit haben sollte, den Prozessstoff auf Tatsachen auszudehnen und zu
diesen Beweise zu sammeln, die von den Parteien gar nicht zur Sprache gebracht
wurden. Eine solche Ausdehnung der Prozessleitungsbefugnisse und –pflichten
des Richters – in aller Regel verbunden mit einem vermehrten zeitlichen Aufwand
und dadurch zwangsläufig mit einer längeren Verfahrensdauer – wäre mit der
angestrebten beschleunigten Erledigung einer Streitsache unvereinbar und stünde
zweifellos im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers (PKG 2005 Nr. 26 S. 164
f.). Die Beschwerdegegnerin behauptet, zwischen ihr und dem Beschwerdeführer
bestehe ein Mietverhältnis. Da es zwischen ihnen aber Differenzen über das
tatsächlich bestehende Verhältnis gebe, habe sie ein Verfahren vor der
Schlichtungsstelle für Mietsachen anhängig gemacht. Zum Beweis ihrer
Behauptung hat die Beschwerdegegnerin ihrer Vernehmlassung zur vorliegenden
Beschwerde den mittlerweile ergangenen Entscheid der Schlichtungsstelle für
Mietsachen vom 11. November 2010 beigelegt, welcher ebenfalls vom Bestand
eines Mietverhältnisses zwischen den Parteien ausgeht. Dies ist im Sinne des
Novenrechts unproblematisch, da die Beschwerdegegnerin das Bestehen eines
Mietverhältnisses zwischen den Parteien bereits in ihrer Vernehmlassung vom 25.
Oktober 2010 zum vorinstanzlichen Verfahren vor dem Kreispräsidenten
Maienfeld behauptet hat. Das Nachreichen von neuen Beweisen zu erstinstanzlich
behaupteten Tatsachen ist gemäss den oben gemachten Ausführungen gerade
zulässig. Einzig neu behauptete Tatsachen und die dazugehörigen Beweise
können im Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden. Zudem sind gemäss
PKG 2000 Nr. 14 neue Beweismittel gestattet, wenn es um von Amtes wegen zu
prüfende
prozessrechtliche
Fragen
geht.
Der
Umstand,
dass
die
Schlichtungsbehörde für Mietsachen auf das Gesuch der Beschwerdegegnerin
eingetreten ist, weil sie von einem Mietverhältnis ausging, und dieses bis am 30.
September 2011 erstreckte, ist für die Frage der sachlichen Zuständigkeit auch für

Seite 12 — 15
dieses Verfahren relevant. Die Einlage dieses Beweismittels ist somit nicht zu
beanstanden.
3.a)
Der Beschwerdeführer rügt in seiner Eingabe, die Vorinstanz habe gar nicht
entschieden, welches Rechtsverhältnis zwischen den Parteien bestehe. Es stelle
eine Rechtsverweigerung dar, wenn der Kreispräsident für die Klärung des
streitigen Verhältnisses auf das Schlichtungsverfahren bzw. auf das ordentliche
Verfahren verweise. Die Vorinstanz lasse nämlich ausser Acht, dass der
Befehlsrichter nicht von der Beurteilung umfangreicher Fälle befreit sei, selbst
wenn im Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche
durchgesetzt werden könnten. Der Begriff „klar und unzweifelhaft ausgewiesene
Ansprüche“ bedeute nämlich nicht, dass im Befehlsverfahren nur einfache und
zum Vornherein klare Sach- und Rechtslagen zu beurteilen seien, sondern
gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO müsse lediglich voller Beweis für das
Vorhandensein der behaupteten rechtserheblichen Tatsachen erbracht werden.
Der Kreispräsident hätte daher vorfrageweise entscheiden müssen, welches
Rechtsverhältnis, insbesondere ob ein Mietverhältnis zwischen den Parteien
bestehe. Von dieser Frage hänge nämlich auch ab, ob er, der Beschwerdeführer,
mit seinem schriftlichen Aufforderungen an die Beschwerdegegner, die Wohnung
und Garage zu verlassen, seinen Rückgabeanspruch zu Recht geltend gemacht
habe, oder ob er eine Kündigungsfrist hätte einhalten müssen. Zu diesem Schluss
gelange man im Übrigen auch, wenn man die mietrechtliche Bestimmung Art.
274g OR konsultiere. Danach habe die für die Ausweisung zuständige Behörde –
im
vorliegenden
Fall
der
Kreispräsident
–
nämlich
auch
über
das
Kündigungsschutzbegehren, das bei der Schlichtungsstelle eingereicht werde, zu
entscheiden. Die mit dem Kündigungsschutzbegehren befasste Instanz – die
Schlichtungsstelle für Mietsachen – müsse in solchen Fällen den Prozess an die
Ausweisungsbehörde überweisen.
b)
Der Beschwerdeführer verkennt mit seinem Begehren die Voraussetzungen
zur Anwendung der zitierten Norm. Art. 274g OR (Kompetenzattraktion) soll
verhindern,
dass
die
gegenüber
dem
alten
Mietrecht
erweiterten
Anfechtungsmöglichkeiten des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen im Falle
einer ausserordentlichen Kündigung eine Verzögerung des Rückgabeanspruchs
des Vermieters bewirken. Denn verschiedene Verfahren vor dem Ausweisungs-
und Anfechtungsrichter können zweifelsohne zu widersprüchlichen Urteilen
führen,
welche
der
beförderlichen
Erledigung
mietrechtlicher
Auseinandersetzungen nicht dienlich sind (BGE 119 II 141 E. 4.a S. 143 und BGE
118 II 302 E. 4.a S. 306). Daher wird die Entscheidkompetenz sowohl über das

Seite 13 — 15
Kündigungsschutz-
als
auch
über
das
Ausweisungsbegehren
dem
Ausweisungsrichter
zugewiesen
(Peter
Higi,
Zürcher
Kommentar,
Obligationenrecht, Teilband V 2b, Die Miete, 4. Aufl., Zürich 1996, Art. 274g OR N
3ff.; Roger Weber, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007,
Art. 274g OR N 1). Im vorliegenden Fall fehlt es allerdings an der für die
Kompetenzattraktion vorausgesetzten ausserordentlichen Kündigung. Gemäss
Art. 274g OR entscheidet die Ausweisungsbehörde zusätzlich zur Ausweisung
auch über die Wirkung der Kündigung (und in Fällen von Art. 266g OR auch über
die Erstreckung), wenn der Vermieter wegen Zahlungsrückstands des Mieters
(Art. 257d OR), wegen schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und
Rücksichtnahme (Art. 257f Abs. 3 und Abs. 4 OR), aus wichtigen Gründen
gemäss Art. 266g OR oder wegen Konkurs des Mieters (Art. 266h OR)
ausserordentlich kündigt. Eine ausserordentliche Kündigung ist in casu aber nicht
ersichtlich, zumal der Beschwerdeführer bestreitet, dass zwischen den Parteien
überhaupt ein Mietverhältnis besteht. Zudem hat er den Beschwerdegegnern mit
ausdrücklichem Vorbehalt der reinen Rechtswahrung und unter Einhaltung einer
dreimonatigen Kündigungsfrist auf den 30. September 2010 gekündigt; dies ohne
Angabe von ausserordentlichen Kündigungsgründen. Folglich ist hier, entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers, der Ausweisungsrichter nicht gleichzeitig
auch für die Beurteilung der Kündigungsanfechtung der Beschwerdegegner
gemäss Art. 274g OR zuständig. Im Folgenden ist das Verhältnis zwischen dem
Verfahren
vor
der
Schlichtungsstelle
für
Mietsachen
und
dem
Ausweisungsverfahren vor dem Kreispräsidenten zu prüfen.
c)
Die Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Bezirks Landquart ist in ihrem
Entscheid vom 11. November 2010 zum Schluss gekommen, dass zwischen
Barbara Wellenzohn und Y. ein Mietverhältnis vorliegt. Dieses hat sie gemäss Art.
272 OR bis zum 30. September 2011 erstreckt, mit der Begründung, die
Kündigung per 30. September 2010 stelle für die Mieterin eine persönliche Härte
dar, welcher keine überwiegenden Interessen des Eigentümers der Wohnung
entgegenstünden.
Dieser
Entscheid
der
Schlichtungsstelle
ist
für
den
Ausweisungsrichter nicht bindend, da er mit der erfolgten Anrufung des
Bezirksgerichts Landquart durch den Beschwerdeführer am 16. Dezember 2010
dahingefallen ist (ZK-Higi Art. 274f OR N 79). Ganz ohne Bedeutung ist dieser
Entscheid indes doch nicht. Tatsache ist nämlich, dass zurzeit vor dem
ordentlichen Richter ein Kündigungsschutzverfahren im Gange ist. Während der
Rechtshängigkeit dieses Verfahrens ist ein separates Ausweisungsverfahren
ausgeschlossen.
Ein
solches
wäre
nur
möglich,
wenn
sich
das

Seite 14 — 15
Kündigungsschutzverfahren
als
rechtsmissbräuchlich
oder
offensichtlich
aussichtslos herausstellen würde. Der Ausweisungsrichter ist somit unter den
gegebenen Umständen auf diese begrenzte Prüfungsbefugnis beschränkt (SVIT-
Kommentar, Das schweizerische Mietrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, Art. 274g OR N
18). In diesem Zusammenhang ist doch von einer gewissen Relevanz, dass die für
die Beurteilung von mietrechtlichen Streitfragen spezialisierte Schlichtungsstelle
für
Mietsachen
zum
Schluss
kommt,
die
Rechtsauffassung
der
Beschwerdegegnerin, es bestehe ein Mietvertrag, sei zutreffend. Diese
Auffassung ist denn auch bei nur summarischer Prüfung der Sache keineswegs
abwegig. Gemäss Art. 253 OR liegt ein Mietvertrag vor, wenn sich der Vermieter
verpflichtet, dem Mieter eine Sache gegen Bezahlung eines Mietzinses zum
Gebrauch zu überlassen. Gefordert ist somit ein Konsens der Parteien (Art. 1 OR)
über die entgeltliche Überlassung der Mietsache zum Gebrauch. Eine besondere
Form, insbesondere Schriftlichkeit des Mietvertrages wird grundsätzlich nicht
gefordert. So gelten auch mündlich oder durch konkludentes Verhalten
abgeschlossene Verträge (SVIT-Kommentar, Art. 253 OR N 8; Weber, Art. 253
OR N 7). Vorliegend kann nicht ernsthaft bestritten werden, dass diese Essentialia
eines Mietvertrages erfüllt sind. Der Beschwerdeführer hat nämlich die vormals
eheliche Wohnung nach seinen Auszug freiwillig seiner Ehefrau und dem
gemeinsamen Sohn ohne bestimmte Befristung zum Gebrauch überlassen. Die
Beschwerdegegnerin hat sich dafür monatlich einen Mietzins von Fr. 1'400.–
anrechnen lassen müssen, welcher durch Verrechnung mit den ihr vom
Beschwerdeführer geschuldeten Unterhaltsbeiträgen beglichen wurde. Unter
diesen Umständen ist die Annahme eines Mietverhältnisses zwischen den
Parteien gemäss Art. 253 ff. OR nur folgerichtig. Dieser Schluss führt nach dem
Gesagten aber dazu, dass die Rechtshängigkeit des Kündigungsschutzverfahrens
beim ordentlichen Richter ein Ausweisungsverfahren zum jetzigen Zeitpunkt
ausschliesst. Dieses prozessuale Hindernis bedeutet – im Gegensatz zum
vorinstanzlichen Entscheid, dass das Ausweisungsgesuch materiell gar nicht zu
prüfen ist und vielmehr auf das Gesuch gar nicht einzutreten ist. In diesem Sinne
ist der angefochtene Entscheid des Kreispräsidenten Maienfeld vom Amtes wegen
zu berichtigen.
d)
Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem
Einzelrichter
des
Kantonsgerichts
in
Höhe
von
Fr.
1'200.–
(inklusive
Schreibgebühr) zu Lasten des Beschwerdeführers. Er hat die Beschwerdegegner
zudem
aussergerichtlich
mit
Fr.
1'200.–
(inklusive
Mehrwertsteuer)
zu
entschädigen.

Seite 15 — 15
III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird dahin entschieden, dass die Ziffer 1.1 des Dispositivs
des
angefochtenen
Entscheids
aufgehoben
und
auf
das
Ausweisungsgesuch nicht eingetreten wird.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.– (einschliesslich
Schreibgebühr) gehen zu Lasten des Beschwerdeführers, welcher die
Beschwerdegegner aussergerichtlich mit Fr. 1'200.– (inkl. MwSt) zu
entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 15'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In
beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und
113 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: