gr_gerichte · ZF 2007 6 · 2007-03-06 · de
Zivilrecht anderes Bundesgesetz

Forderung/Nichtbestehen einer Forderung | Leitentscheid, publiziert als PKG 2007 1\x3Cbr\x3E | OR Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc. (OR 394-529)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 6. März 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 07 6/7
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Bochsler
RichterInnen
Rehli, Sutter-Ambühl, Hubert und Möhr
Aktuarin ad hoc
Bäder Federspiel
——————
In den zivilrechtlichen Berufungen
der X . A G , vertreten durch I., Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte,
wiedervertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via Retica 26, 7503
Samedan (ZF 07 6), sowie
der Z . A G , vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mario Pfiffner, Via Stredas 4, 7500
St. Moritz, Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte, wiedervertreten
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt, Via Stredas 4, Postfach 342, 7500 St.
Moritz (ZF 07 7),
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 14. November 2006, mitgeteilt am 6. De-
zember 2006, in Sachen der X . A G gegen die Z . A G ,
betreffend Forderung/ Nichtbestehen einer Forderung,
hat sich ergeben:

2
A.
Am 5. März 2002 schlossen die X. AG und die Z. AG einen Architek-
turvertrag. Darin beauftragte die Z. AG die X. AG mit dem Umbau und der Erweite-
rung des Restaurants A. in B.. Es wurde ein Pauschalhonorar von Fr. 600'000.--
vereinbart. Nachdem die Z. AG die siebte Akontozahlung nicht geleistet hatte, stellte
die X. AG ihre Arbeiten ein. Am 14. Juli 2003 betrieb die Z. AG die X. AG über
einen Betrag von Fr. 2 Mio. und am 18. Juli 2003 die X. AG die Z. AG über einen
Betrag von Fr. 184'967.35.
B.
Mit Vermittlungsbegehren vom 8. August 2003 instanzierte die X. AG
beim Kreispräsidenten D. eine Forderungs- bzw. Feststellungsklage gegen die Z.
AG. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 18. September 2003 er-
stellte der Vermittler am 26. November 2003 den folgenden Leitschein:
„Klägerisches Rechtsbegehren
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 184'967.35 zuzüglich
5% Zins seit dem 5. August 2003 zu bezahlen.
2.
Demzufolge sei in der Betreibung Nr. C. des Betreibungsamtes D. vom
18. Juli 2003 gegen die Beklagte der Rechtsvorschlag zu beseitigen und
der Klägerin bzw. Gläubigerin definitiv Rechtsöffnung zu erteilen für
CHF 184'967.35 nebst 5% Zins seit dem 5. August 2003 und CHF 200.-
Zahlungsbefehlskosten.
3.
Es sei allgemein (nicht im Sinne von Art. 85a SchKG) festzustellen, dass
die Klägerin der Beklagten in Bezug aus dem Architekturvertrag vom 5.
März 2002 „Umbau und Erweiterung Restaurant A., Parzelle E., F., B.
GR“ inkl. Ergänzungen nichts mehr schuldet und insbesondere keine
Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin in der Höhe von CHF
2'000'000.-, wie mit Zahlungsbefehl Nr. G. vom 14. Juli 2003 erstmals
behauptet, bis heute aber nie substanziert wurde, zuzüglich Zins be-
steht.
Schadenersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte bleiben aus-
drücklich vorbehalten.
4.
Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MwSt. zu
Lasten der Beklagten.
Beklagtisches Rechtsbegehren
1.
Die Klage sei abzuweisen.
2.
Widerklage: Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der
Beklagten und Widerklägerin Fr. 2'000'000.00 nebst Zins von 5% seit
10. Juli 2003 zu bezahlen.
3.
Der Beklagten und Widerklägerin sei in der Betreibung Nr. G. des Be-
treibungsamtes D. für den Betrag von 2'000'000.- nebst Zins von 5%
seit 10. Juli 2003 die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
4.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin und
Widerbeklagten.“

3
Mit Prozesseingabe vom 2. Dezember 2003 prosequierte die X. AG den Leit-
schein mit unveränderten Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Maloja. Die Z. AG
liess in ihrer Prozessantwort vom 2. Februar 2004 die Abweisung der Klage bean-
tragen und hielt unverändert an ihren Widerklagebegehren fest. In ihrer Widerkla-
geantwort vom 4. Mai 2004 beantragte die X. AG die kostenfällige Abweisung der
Widerklage.
Die Z. AG reichte am 16. August 2004 und am 10. Dezember 2004 je eine
Stellungnahme nach Art. 87 Abs. 2 ZPO zur Widerklage ein. Die X. AG reichte am
18. Oktober 2004 eine Stellungnahme bzw. ergänzende Widerklageantwort ein.
C.
Am 13. Mai 2005 erliess der Bezirksgerichtspräsident Maloja die Be-
weisverfügung. Darin hielt er fest, dass sowohl die Klägerin wie auch die Beklagte
eine Expertise verlangt hätten und forderte die Parteien auf, einen geeigneten Ex-
perten zu benennen sowie die Expertenfragen vorzulegen. Mit Verfügung vom 24.
August 2005 ordnete der Bezirksgerichtspräsident die Expertise an. Am 3. Januar
2006 verfügte er, dass beide Parteien für die Expertise einen Kostenvorschuss von
je Fr. 100'000.-- zu leisten hätten. Nachdem die Z. AG der Aufforderung zur Leistung
des Kostenvorschusses für die Expertise nicht nachgekommen war, verfügte der
Bezirksgerichtspräsident am 1. März 2006, dass dieser Beweis nicht abgenommen
werde. Gegen diese Verfügung erhob die Z. AG mit Eingabe vom 22. März 2006
Beschwerde an den Bezirksgerichtsausschuss Maloja. Diese Beschwerde wurde
mit Entscheid vom 5. April 2006 abgewiesen.
Mit Verfügung vom 14. Juli 2006 schrieb der Bezirksgerichtspräsident Maloja
die Widerklage wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses als erledigt ab.
D.
Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Maloja fand am 14. No-
vember 2006 statt. Mit Urteil vom 14. November 2006, mitgeteilt am 6. Dezember
2006, erkannte das Bezirksgericht Maloja, wie folgt:
„1.
Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF
30'000.-, einem Streitwertzuschlag von CHF 4'000.- und Schreibge-
bühren von CHF 1'000.-, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF
220.- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung)
5.
(Mitteilung).“

4
Das Bezirksgericht war zur Erkenntnis gelangt, dass die Klägerin Anspruch
auf eine Vergütung von Fr. 123'800.-- habe. Die von der Klägerin wegen Verletzung
ihrer Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht zu vertretende Baukostenüber-
schreitung übersteige aber ihren noch offenen Honoraranspruch deutlich, so dass
die Klage vollumfänglich abzuweisen sei.
E.
Gegen dieses Urteil liess die X. AG am 10. Januar 2007 die Berufung
an das Kantonsgericht von Graubünden erklären (ZF 07 6). Sie stellte die folgenden
materiellen Anträge:
„1.
Die Ziffern 1 bis 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien auf-
zuheben und es sei die Angelegenheit an das Bezirksgericht Maloja zur
Ergänzung der Akten (Gerichtsgutachten) und Neubeurteilung der
Klage zurückzuweisen.
Eventualiter sei
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 184'967.35 zu-
züglich 5 % Zins seit dem 5. August 2003 zu bezahlen.
2.
Demzufolge sei in der Betreibung Nr. C. des Betreibungsamtes D.
vom 18. Juli 2003 gegen die Beklagte der Rechtsvorschlag zu be-
seitigen und der Klägerin bzw. Gläubigerin definitiv Rechtsöffnung
zu erteilen für CHF 184'967.35 nebst 5% Zins seit dem 5. August
2003 und CHF 200.- Zahlungsbefehlskosten.
3.
Es sei allgemein (nicht im Sinne von Art. 85a SchKG) festzustellen,
dass die Klägerin der Beklagten in Bezug aus dem Architekturver-
trag vom 5. März 2002 „Umbau und Erweiterung Restaurant A., Pa-
rzelle E., F., B. GR“ inkl. Ergänzungen nichts mehr schuldet und
insbesondere keine Forderung der Beklagten gegenüber der Kläge-
rin in der Höhe von CHF 2'000'000.-, wie mit Zahlungsbefehl Nr. G.
vom 14. Juli 2003 erstmals behauptet, bis heute aber nie substan-
ziert wurde, zuzüglich Zins besteht.
Schadenersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte bleiben
ausdrücklich vorbehalten.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. für das Beru-
fungsverfahren (bei Rückweisung an die Vorinstanz) zulasten der Beru-
fungsbeklagten, beim Entscheid in der Sache selbst für beide Instanzen
zulasten der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsbeklagten.“
Überdies stellte die X. AG den Beweisantrag, es sei dem Gerichtsexperten
H. die Gerichtsexpertise gemäss vorinstanzlicher Beweisverfügung vom 13. Mai
2005 und vom 24. August 2005 in Auftrag zu geben, der die Expertenfragen der
Berufungsklägerin gemäss Thema vom 29. Juni / 1. Juli 2005 zu beantworten habe.
Schliesslich beantragte die X. AG in ihrer Berufung, das Verfahren bis zum Ab-
schluss des Erläuterungsverfahrens vor dem Bezirksgericht Maloja zu sistieren.

5
F.
Auch die Z. AG hatte mit Eingabe vom 9. Januar 2007 gegen das Urteil
des Bezirksgerichts Maloja die Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden
erklären lassen (ZF 07 7). Sie stellte folgende Anträge:
„1.
In Abänderung bzw. in Ergänzung von Ziff. 1 des angefochtenen Urteils-
dispositivs sei festzustellen, dass die Berufungsbeklagte der Berufungs-
klägerin CHF 2'000'000.00 (2 Millionen) schuldet. Im Übrigen sei Ziff. 1
zu bestätigen, soweit sie die Abweisung der CHF 184'967.35 (Architek-
tenhonorar) betrifft.
2.
In Abänderung von Ziff. 2 des angefochtenen Urteilsdispositivs seien
die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren der Berufungsbeklagten
aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr von CHF 30'000.00 sei zudem ange-
messen zu reduzieren.
3.
Ziff. 3 des angefochtenen Urteilsdispositivs sei aufzuheben, und es sei
die Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das
erstinstanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe
von CHF 66'526.25 inkl. Mwst zu zahlen.
4.
Es sei die vor erster Instanz beantragte Expertise durchzuführen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge auch für das Berufungsverfah-
ren zu Lasten der Berufungsbeklagten.“
G.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 8. Februar 2007 verfügte das
Kantonsgerichtspräsidium, wie folgt:
„1.
Das Verfahren in den Berufungen ZF 07 6 und 07 7 wird insoweit fort-
gesetzt, als das Kantonsgericht in einem ersten Schritt über das Einho-
len einer Expertise entscheidet.
2.
Sollte das Kantonsgericht den Antrag betreffend Expertise abweisen,
werden die beiden Berufungsverfahren bis zum Vorliegen der Erläute-
rung der Vorinstanz zum angefochtenen Urteil sistiert.
3.
(Mitteilung)“
H.
Am 28. Februar 2007, mitgeteilt am 1. März 2007, erliess das Bezirks-
gericht Maloja einen Erläuterungsentscheid.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen in
den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitig-
keiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergrif-

6
fen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Dieser Berufungs-
streitwert ist im vorliegenden Fall erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts
von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz
ist damit gegeben.
Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der
schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge auf
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden,
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Berufun-
gen der Z. AG vom 9. Januar 2007 und der X. AG vom 10. Januar 2007 gegen das
Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 14. November 2006, mitgeteilt am 6. Dezem-
ber 2006, wurden in Berücksichtigung der Gerichtsferien frist- und darüber hinaus
auch formgerecht eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann.
2.a.
In der vorliegenden Berufung ist – wie auch den Ausführungen in der
verfahrensleitenden Verfügung des Kantonsgerichtsvizepräsidenten vom 8. Fe-
bruar 2007 zu entnehmen ist – zunächst über die Durchführung einer Expertise zu
befinden. Im erstinstanzlichen Verfahren wurde dieses Beweismittel von beiden
Parteien angerufen, von der Vorinstanz indes nicht abgenommen.
b/aa. Die Klägerin, die X. AG, machte in ihrer Prozesseingabe vom 2. De-
zember 2003 gegenüber der Beklagten, der Z. AG, eine Forderung aus Architektur-
vertrag im Betrag von Fr. 184'967.35 zuzüglich Zins geltend. Darüber hinaus erhob
sie eine negative Feststellungsklage, dass sie der Beklagten aus dem Architektur-
vertrag nichts mehr schulde und insbesondere keine Forderung der Beklagten von
Fr. 2'000'000.-- zuzüglich Zins bestehe.
Die Beklagte bzw. Widerklägerin beantragte in der Prozessantwort vom 2.
Februar 2004 die Abweisung der Klage und machte im Rahmen der Widerklage
eine Forderung von Fr. 2'000'000.-- zuzüglich Zins gegen die Klägerin geltend. Sie
bestritt, dass die Klägerin sämtliche Leistungen aus dem Architekturvertrag korrekt
erbracht habe und berief sich folglich auf eine Honorarminderung bzw. eine Haftung
für den eingetretenen Schaden. In der erwähnten Prozessantwort äusserte sich die
Beklagte zunächst zur Prozesseingabe, wobei sie zur Beurteilung der von der Klä-
gerin erbrachten Leistungen eine neutrale Begutachtung durch einen Experten be-
antragte. Auch in dem die Widerklage betreffenden Abschnitt ihrer Eingabe stellte
die Beklagte mehrfach den Antrag auf Durchführung einer Expertise, namentlich zur
Beurteilung von Einsparungsmöglichkeiten durch Abbruch und Neuaufbau der

7
Baute im Gegensatz zu einem Umbau und zur Feststellung des Schadens aus feh-
lender Rendite.
In der Widerklageantwort vom 4. Mai 2004, in der die Klägerin bzw. Wider-
beklagte die Abweisung der Widerklage beantragte, stellte auch diese für die Ab-
wehr der Widerklage den Antrag auf das Einholen einer Expertise.
b/bb. In der Expertise-Verfügung vom 24. August 2005 hielt der Bezirksge-
richtspräsident in der Folge fest, nachdem das Gericht im vorliegenden Prozess
nicht über die nötigen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sachverhaltes verfüge
und nachdem die Prozessparteien eine Expertise verlangt hätten, werde eine solche
angeordnet. Am 3. Januar 2006 verfügte der Bezirksgerichtspräsident, dass die Par-
teien für die Expertise einen Kostenvorschuss von je Fr. 100'000.-- zu leisten hätten.
Da die Z. AG der Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses für die Exper-
tise nicht nachkam, ordnete der Bezirksgerichtspräsident am 1. März 2006 an, dass
dieser Beweis nicht abgenommen werde. Nachdem die Beklagte und Widerklägerin
auch einen reduzierten Kostenvorschuss von Fr. 13'000.-- nicht bezahlt hatte,
schrieb das Bezirksgerichtspräsidium überdies die Widerklage wegen Nichtleistung
des Kostenvorschusses als erledigt ab.
b/cc.
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. November 2006 hielten
gemäss Verhandlungsprotokoll beide Parteien an der Durchführung einer Expertise
fest. Das Bezirksgericht Maloja entschied die Klage der X. AG in der Folge ohne
Expertise.
3.a.
Nach Art. 188 ZPO kann von Amtes wegen oder auf Begehren einer
Partei eine Expertise angeordnet werden, wenn zur Aufklärung des Sachverhaltes
Fachkenntnisse erforderlich sind, über die weder das Gericht noch einzelne seiner
Mitglieder verfügen. Fehlt dem Gericht die entsprechenden Fachkenntnis zur Fest-
stellung oder Würdigung des Tatbestandes, ist es grundsätzlich verpflichtet, von
Amtes wegen Sachverständige beizuziehen (Max Guldener, Schweizerisches Zivil-
prozessrecht, Zürich 1979, S. 347 ff.; Peter Guyan, Beweisverfahren im ordentli-
chen Verfahren vor Bezirksgerichtsausschuss und Bezirksgericht, Zürich 2000, S.
71). Dabei stecken die Sachverhaltsdarstellungen der Parteien den Rahmen ab
(PKG 1989 Nr. 4).
b.
Im vorliegenden Fall stellen sich diverse Fragen im Zusammenhang
mit einem Architekturvertrag und dem Gegenstand dieses Vertrages bildenden Bau-
vorhaben. Die Beantwortung dieser Fragen erfordert zweifellos besondere Fach-

8
kenntnisse. Zu diesem Schluss gelangte auch die Vorinstanz. So hielt der Bezirks-
gerichtspräsident in der Expertise-Verfügung vom 24. August 2005 nämlich explizit
fest, dass dem Gericht zur Aufklärung des Sachverhalts die nötigen Sachkenntnisse
fehlen würden. Es handelt sich demnach um eine Situation, in dem ein Sachver-
ständiger auch unabhängig von einem Antrag der Parteien, von Amtes wegen bei-
zuziehen wäre. Dennoch urteilte das Bezirksgericht vorliegend, ohne auf eine ent-
sprechende Expertise zurückzugreifen.
c/aa. Dem angefochtenen Urteil kann entnommen werden, dass das Nicht-
einholen einer Expertise mit Art. 38 Abs. 2 ZPO begründet wird. Gemäss dieser
Bestimmung sind die Gerichtsbehörden nicht zum Handeln verpflichtet, solange die
ersuchende Partei die vom Gericht festgesetzte Vertröstung nicht leistet oder keine
Bewilligung zur unentgeltlichen Rechtspflege vorliegt. Allerdings ist fraglich, ob vor-
liegend die bereits angeordnete Expertise gestützt auf diese Bestimmung einfach
widerrufen werden durfte, obwohl die Klägerin den eingeforderten Kostenvorschuss
bereits bezahlt hatte. Diese Frage kann indes offen bleiben, da das Kantonsgericht
den Verzicht auf eine Expertise bereits aus dem Grund als unzulässig erachtet, weil
dem urteilenden Gericht zugestandenermassen die erforderlichen Fachkenntnisse
zur Aufklärung des Sachverhalts fehlten und daher, wie bereits erwähnt, von Amtes
wegen eine Expertise anzuordnen gewesen wäre. Das Nichtleisten eines entspre-
chenden Kostenvorschusses ändert nichts an der Notwendigkeit eines Sachver-
ständigengutachtens. Die fehlende Vertröstung durch die Beklagte zieht gewisse
Folgen nach sich – vgl. dazu nachfolgend Erwägung 3.d. – nicht aber diejenige,
dass einfach auf die Beschaffung der erforderlichen Fachkenntnisse verzichtet wer-
den darf.
c/bb. Das Einholen eines Sachverständigengutachtens wurde im Übrigen
auch nicht dadurch obsolet, dass die Widerklage der Z. AG mangels Leistung des
Kostenvorschusses mit Präsidialverfügung vom 14. Juli 2006 abgeschrieben wor-
den war und die Vorinstanz letztlich nur die Klage der X. AG zu beurteilen hatte.
Einerseits ist zu beachten, dass sich der Antrag der Beklagten auf eine Ex-
pertise zwar in erster Linie, aber nicht ausschliesslich auf die Widerklage bezog.
Auch in dem die Klage betreffenden Teil der Prozessantwort wurde von der Beklag-
ten der Beizug eines Experten verlangt.
Anderseits ist die Widerklage der Beklagten im vorliegenden Fall ihrem Inhalt
nach nichts anderes als das Gegenstück zur negativen Feststellungsklage der Klä-

9
gerin. So verlangte die Beklagte in der Widerklage, die Klägerin sei zur Zahlung von
Fr. 2 Mio. zu verpflichten, währenddem in Ziffer 3 der klägerischen Rechtsbegehren
die Feststellung beantragt wird, dass die Klägerin der Beklagten nichts mehr
schulde und insbesondere keine Forderung über Fr. 2 Mio. bestehe. Für beide die-
ser Rechtsbegehren stellen sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht die glei-
chen Fragen. Am 28. Februar 2007 erliess das Bezirksgericht Maloja einen Erläu-
terungsentscheid, in dem es ausdrücklich festhielt, dass die Beurteilung der Wider-
klage einer umfassenden Expertise bedurft hätte. Aufgrund des identischen Streit-
gegenstandes gilt dies aber auch für die Beurteilung des mittels Klage geltend ge-
machten negativen Feststellungsbegehrens. Besteht aufgrund der fehlenden Fach-
kenntnisse des Gerichts die Notwendigkeit einer umfassenden Expertise somit auch
für die Beurteilung der negativen Feststellungsklage, ändert auch das Dahinfallen
der Widerklage nichts an der Notwendigkeit eines Sachverständigengutachtens.
d/aa. Auch wenn das Gericht gestützt auf Art. 188 ZPO von Amtes wegen
eine Expertise einzuholen hat, bleibt die Frage zu klären, was es für Folgen nach
sich zieht, wenn eine oder beide der Parteien den entsprechenden Kostenvorschuss
nicht bezahlen.
d/bb. Kosten, die aus der Beweiserhebung resultieren, wie beispielsweise
Expertenhonorare, sind Bestandteil der Gerichtskosten (Martin Sterchi, Gerichts-
und Parteikosten im Zivilprozess, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution,
unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 11 ff., S. 14). Grundsätzlich sind die
Parteien eines Zivilverfahrens verpflichtet, für die Gerichtskosten einen Vorschuss
zu leisten. Art. 39 ZPO sieht in diesem Zusammenhang vor, dass eine Klage als
erledigt abgeschrieben wird, wenn der Kläger eine Vertröstung nicht innert der an-
gesetzten (Nach-)Frist leistet. Solange der Beklagte nicht vertröstet, ist er von der
Beteiligung am Verfahren ausgeschlossen; der Gerichtspräsident entscheidet nach
freiem Ermessen, inwieweit seinen Beweisanträgen stattgegeben wird. Art. 39 ZPO
gilt auch in Bezug auf Vorschüsse für eine Beweisaufnahme im Falle einer Exper-
tise, die ja, wie erwähnt, auch zu den Gerichtskosten gehören. Es besteht keine
gesetzliche Grundlage dafür, die Kostenbevorschussung für eine Beweiserhebung
anders zu behandeln (Guyan, a.a.O., S. 170).
Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass – steht doch die Vor-
schusspflicht der Beklagten in Frage – die Beklagte von der Beteiligung am Verfah-
ren ausgeschlossen wird, was die Expertise betrifft, dass aber, wie bereits erwähnt,

10
dennoch eine Expertise einzuholen ist, über deren Kosten dann im Urteil endgültig
zu entscheiden ist.
4.a.
Was die negative Feststellungsklage betrifft, so beruft sich die Kläge-
rin für deren Zulässigkeit darauf, dass ihre Kredit- und Vertrauenswürdigkeit durch
die Betreibung der Beklagten über Fr. 2 Mio. leide und sie daher ein erhebliches
Interesse an der Feststellung des Nichtsbestehens einer solchen Schuld habe. Die-
sen Ausführungen kann gefolgt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung kann ein Betriebener ein erhebliches Interesse daran haben, in einem Fest-
stellungsprozess ein Urteil zu erwirken, mit welchem er gegenüber Dritten die
Grundlosigkeit der Betreibung jederzeit einwandfrei belegen kann, namentlich dann,
wenn erhebliche Summen in Betreibung gesetzt werden, mithin nicht bloss verein-
zelte Betreibungen über unbedeutende Beträge in Frage stehen (BGE 120 II 20 ff.,
mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 2. Februar 2004,
4P.184/2003, E. 3).
Vorliegend legt die Klägerin überzeugend dar, dass sie die Betreibungen der
Beklagten in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindern. Da es sich bei der
in Betreibung gesetzten Forderung nicht etwa um einen Bagatellbetrag, sondern um
eine namhafte Summe handelt, muss die Klägerin damit rechnen, dass Dritte auf-
grund des entsprechenden Eintrags im Betreibungsregister an ihrer Kredit- und Ver-
trauenswürdigkeit zweifeln. Der Feststellungsanspruch der Klägerin ist somit zu be-
jahen. Die Ausführungen der Klägerin treffen im Übrigen auch insofern zu, als eine
Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG erst nach rechtskräftiger Beseitigung des
Rechtsvorschlages zulässig wäre (BGE 125 III 149 ff., 152 f.).
b.
Liegen die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer allgemeinen ne-
gativen Feststellungsklage vor, hat die Klägerin – die im Übrigen sämtliche von ihr
eingeforderten Kostenvorschüsse geleistet hat – Anspruch darauf, dass die ent-
sprechende Klage beurteilt wird, wozu auch gehört, dass sich das Gericht die not-
wendigen Entscheidgrundlagen beschafft.
Im vorliegenden Fall hat sich das Bezirksgericht Maloja nicht im geforderten
Umfang mit der negativen Feststellungsklage befasst. Wie bereits erwähnt, verzich-
tete das Gericht einerseits auf das Einholen einer für die Entscheidfindung notwen-
digen Expertise. Anderseits stellte die Vorinstanz zwar zunächst fest, dass der Klä-
gerin ein Honoraranspruch von Fr. 123'800.-- zustehe. Sie wies ihre Klage aber den-
noch vollumfänglich ab, weil sie in einem weiteren Schritt zur Erkenntnis gelangt

11
war, dass die von der Klägerin wegen Verletzung ihrer Aufklärungs- und Benach-
richtigungspflicht zu vertretende Baukostenüberschreitung den noch offenen Hono-
raranspruch so oder so deutlich übersteige. Wie hoch die Forderung der Beklagten
jedoch exakt ist, wurde nicht bestimmt. Dadurch hat das Bezirksgericht die negative
Feststellungsklage nur unvollständig beurteilt. Eine umfassende Beurteilung der ne-
gativen Feststellungsklage hätte nämlich erfordert, dass sich die Vorinstanz damit
auseinandersetzt, ob die Klägerin der Beklagten etwas schuldet oder nicht und um
welchen Betrag es sich allenfalls konkret handelt. Sie hätte sich folglich nicht damit
begnügen dürfen, den Anspruch der Beklagten lediglich im Rahmen der geltend
gemachten Forderung aus dem Architektenvertrag verrechnungsweise zu prüfen.
Das Vorgehen der Vorinstanz stellt unter diesen Umständen eine Rechtsverweige-
rung gegenüber der Klägerin dar.
5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die vorliegende Streit-
sache noch nicht als spruchreif erweist und daher gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO zur
Beweisergänzung und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
Diese hat zunächst eine entsprechende Expertise einzuholen und danach die Klage
der X. AG erneut zu beurteilen, und zwar nicht nur die Leistungsklage, sondern auch
die negative Feststellungsklage. Im Anschluss an die Beurteilung der Klagen wird
die Vorinstanz auch über die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten neu zu
befinden haben. Die Berufungen sind in diesem Sinne gutzuheissen.
6.a.
Im Berufungsverfahren gelangen gemäss Art. 223 ZPO grundsätzlich
die Vorschriften über das Verfahren vor Bezirksgericht zu Anwendung. Dies gilt
auch für die Kostenverteilung, so dass die Regelung von Art. 122 ZPO zum Tragen
kommt. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der in einem Zivilverfahren unterliegende
Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat
keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt wer-
den. Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der obsiegenden
Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu erset-
zen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die
aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen
verteilt werden (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
b.
Vorliegend haben beide Berufungsklägerinnen beantragt, als Bewei-
sergänzung die beantragte Expertise einzuholen. In diesem Sinne haben beide Par-
teien obsiegt. Zu beachten ist, dass das Berufungsverfahren nicht zuletzt dadurch
notwendig wurde, dass die Vorinstanz die von beiden Parteien beantragte und für

12
die Beurteilung der Streitsache notwendige Expertise nicht eingeholt und die nega-
tive Feststellungsklage nicht im erforderlichen Umfang beurteilt hatte. Da es sich bei
diesen Unterlassungen angesichts der Komplexität des Verfahrens indes nicht um
ein krass fehlerhaftes Handeln der Vorinstanz handelt, rechtfertigt es sich aber
nicht, die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz aufzuerlegen (vgl. dazu
PKG 2004 Nr. 11). Vielmehr sind die Kosten des Berufungsverfahrens unter diesen
Umständen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Vor dem Hintergrund, dass beide Parteien obsiegt haben und sich der Auf-
wand für das Berufungsverfahren unter den vorliegenden Umständen in engen
Grenzen hielt, rechtfertigt es sich überdies, die ausseramtlichen Kosten wettzu-
schlagen.

13
Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufungen der X. AG und der Z. AG werden dahingehend gutgeheissen,
dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwä-
gungen zur Beweisergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kanton Graubünden.
3.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
4.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bun-
desgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen sei Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung einzu-
reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-
aussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art.
113-119 BGG.
5.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin ad hoc: