gr_gerichte · JAK 2009 22 · 2009-10-12 · de
Bezeichnung ausserordentliche Stellvertretung (33 Abs. 2, 40 Abs. 2, 60 GOG)

Ausstand | Ausstand GOG 46

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 12. Oktober 2009
Schriftlich mitgeteilt am:
JAK 09 22
Beschluss
Justizaufsichtskammer
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Vizepräsident Schlenker und Kantonsrichter Bochsler
Redaktion
Aktuar Engler
In der Justizaufsichtssache
des Dr. med. Z., Gesuchsteller, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metz-
ger, Via dal Bagn 3, Postfach 45, 7500 St. Moritz,
gegen
den K r e i s p r ä s i d e n t e n O b e r e n g a d i n , lic. iur. Franco Tramèr, Chesa
Ruppanner, Quadratscha 1, 7503 Samedan, Gesuchsgegner I,
den S t e l lv e r t r e t e r d e s K r e isp r äsi d ent e n Ob er engadi n, lic. iur. Alex-
ander Blöchlinger, Chesa Ruppanner, Quadratscha 1, 7503 Samedan, Gesuchs-
gegner II, sowie
die Y ., Gesuchsgegnerin III,
betreffend den Ausstand der Gesuchsgegner I und II
(in einer von der Gesuchsgegnerin III gegen den Gesuchsteller angehobenen For-
derungsstreitsache)
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Vor dem Stellvertreter des Kreispräsidenten Oberengadin als Einzelrichter ist
eine Forderungsstreitsache (V 035/09) anhängig, welche die Y. (fortan Y.) durch
ihren Inhaber X. gegen Dr. med. Z. angestrengt hat. Es geht hierbei um eine Rech-
nung in der Höhe von Fr. 630.35 für die Ausarbeitung von drei Varianten für einen
Flächenabtausch, für Flächenberechnungen und die Abgabe von Plänen, an welche
der Beklagte bislang lediglich einen Betrag von Fr. 300.00 bezahlt hat. Bei X. han-
delt es sich um den Nachführungsgeometer für St. Moritz und weitere Gemeinden
des Oberengadins.
B.
Nach Eingang der Aufforderung des Kreisamtes Oberengadin vom 18. März
2009, gegen die beiliegende Klageschrift bis zum 06. April 2009 eine Antwort ein-
zureichen, betraute der Beklagte Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger mit der Wah-
rung seiner Interessen. Am 06. April 2009 gab der Rechtsvertreter dem Kreisamt
Oberengadin die Übernahme des Mandats bekannt. Gleichzeitig ersuchte er, es sei
ihm die Frist zur Einreichung der Rechtsschrift unter Berücksichtigung der Oster-
Gerichtsferien um 20 Tage zu erstrecken. Dem wurde entsprochen.
C.
In seiner Prozessantwort vom 08. Mai 2009 liess Z. beantragen, es sei auf
die Klage nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen; beides unter gerichtli-
cher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6 %
Mehrwertsteuer zu Lasten der Klägerin. Ausserdem stellte er das Begehren, es hät-
ten der Kreispräsident Oberengadin und sein Stellvertreter im Verfahren V 035/09
in den Ausstand zu treten und es sei die Streitsache dem Kantonsgericht zu unter-
breiten, um der Aufsichtsbehörde Gelegenheit zu geben, die Weiterverfolgung des
Prozesses dem Kreispräsidium eines benachbarten Sprengels zu übertragen. Zwi-
schen den abgelehnten Gerichtspersonen und der Klägerin bestünden zu enge wirt-
schaftliche Beziehungen.
D.
Am 19. Mai 2009 übermittelten der Kreispräsident Oberengadin und sein
Stellvertreter die Verfahrensakten V 035/09 zur Behandlung des Ausstandsbegeh-
rens dem Kantonsgericht von Graubünden. Sie bestritten dabei, dass sie in der hier
interessierenden Auseinandersetzung zwischen der Y. und Z. voreingenommen
seien.

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E.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2009 erhielten die Betroffenen Gelegenheit, sich
zum Ausstandsbegehren des Z. zu äussern. X. von der Y. machte mit Schreiben
vom 02. Juni 2009 geltend, dass die Einrede jeglicher Grundlage entbehre, während
der Kreispräsident Oberengadin und sein Stellvertreter in ihrer Eingabe vom 08.
Juni 2009 beantragten, es sei das Ausstandsbegehren abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne, unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.
F.
Am 09. Juni 2009 liess das Kantonsgerichtspräsidium dem Rechtsvertreter
des Z. je ein Exemplar bzw. eine Kopie der beiden Vernehmlassungen zukommen.
Gleichzeitig wurde ihm beschieden, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgese-
hen sei. Dem umgehend (am 12. Juni 2009) gestellten Begehren von Rechtsanwalt
Metzger, ihm doch noch Gelegenheit zur Replik zu geben, wurde mit Verfügung
vom 22. Juni 2009 entsprochen.
G.
In seiner Replik vom 10. Juli 2009 bestätigte Z. sein Ausstandsbegehren wie
folgt:
„Im Verfahren V 035 / 09 zwischen der ‚Y.’ und dem Beklagten vor Kreisprä-
sidium Oberengadin sei durch das Kantonsgericht von Graubünden eine
ausserordentliche Stellvertretung (Präsidenten eines benachbarten Kreises)
im Sinne von Art. 38 GOG zu bezeichnen.“
H.
Mit Schreiben vom 01. September 2009 verzichteten der Kreispräsident Obe-
rengadin und sein Stellvertreter auf die Einreichung einer Duplik.
II. Erwägungen
1.
Über bestrittene Ausstandsbegehren, welche sich gegen einen Kreispräsi-
denten oder eine Kreispräsidentin bzw. deren Stellvertreterin oder Stellvertreter
richten, hat gemäss Art. 46 Abs. 3 GOG das Kantonsgericht (dessen Justizauf-
sichtskammer, Art. 5 KGV) zu befinden. Es ist also nicht zu beanstanden, dass der
Kreispräsident Oberengadin (Franco Tramèr) und sein Stellvertreter (Alexander
Blöchlinger), die beide als befangen abgelehnt werden und die bestreiten, dass ge-
gen sie ein Ausstandsgrund vorliege, das betreffende Gesuch des Z. der Aufsichts-
behörde zum Entscheid unterbreitet haben. Darauf ist also einzutreten.

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2.
Als befangen angesehene Richterinnen und Richter sind so früh als möglich
abzulehnen. Wer dies nicht unverzüglich tut, nachdem er vom Ausstandsgrund und
der Zusammensetzung der entscheidenden Behörde Kenntnis erlangt hat, sondern
damit zuwartet und Einwände dieser Art erst später (im Rechtsmittelverfahren etwa)
vorbringt, verstösst gegen Treu und Glauben und verwirkt seinen Anspruch (BGE
132 II 485 E. 4.3 S. 496 f., 120 Ia 19 E. 2caa S. 24, 117 Ia 322 E. 1c S. 323; PKG
1998-15-49 E. 2 S. 50; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justiz-
verfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 40 Rz. 177; REGINA KIENER, Richter-
liche Unabhängigkeit, Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Ge-
richte, Bern 2001, S. 351; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 446). Wenn
Art. 44 Abs. 1 GOG – wie früher übrigens bereits Art. 20 GVG – hierzu festhält, die
Parteien könnten Ausstandsgründe innert zehn Tagen geltend machen, seit sie hier-
von erfahren hätten, muss dies angesichts des eben Gesagten vernünftigerweise
so verstanden werden, dass sie mit der Anrufung eines solchen Umstandes nicht
beliebig zuwarten dürfen, sondern dass sie sich innert einer verhältnismässig kur-
zen Zeitspanne darüber klar werden müssen, ob sie eine Richterin oder einen Rich-
ter ablehnen wollen oder nicht (so im Ergebnis bereits PKG 1998-15-49 E. 2 S. 50).
Mit Verfügung vom 18. März 2009 unterrichtete der Stellvertreter des Kreispräsi-
denten Oberengadin als Einzelrichter Z. über den Eingang der gegen ihn gerichte-
ten Forderungsklage der Y. und setzte ihm zur Einreichung einer Prozessantwort
Frist bis zum 06. April 2009. An diesem Datum teilte Rechtsanwalt Metzger dem
angerufenen Richter mit, dass er die Vertretung des Beklagten übernommen habe.
Gleichzeitig ersuchte er ihn, es sei ihm die Frist zur Einreichung der Prozessantwort
unter Berücksichtigung der am Vortag begonnenen und noch bis zum 19. April 2009
dauernden Oster-Gerichtsferien um 20 Tage zu erstrecken; in nächster Zeit könne
er sich der Angelegenheit nicht annehmen. Dem wurde insoweit entsprochen, als
das Fristende neu auf den 08. Mai 2009 festgelegt wurde. In der Prozessantwort
von diesem Tag befasste sich der Rechtsvertreter von Z. nicht nur mit den Rechts-
begehren des Klägers, sondern er tat zudem unübersehbar kund, dass sein Man-
dant sowohl den Kreispräsidenten Oberengadin als auch dessen Stellvertreter ab-
lehne. Er erwarte deshalb, dass die Akten zur Bezeichnung eines ausserordentli-
chen Stellvertreters der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts übermittelt
würden.
Da Z. die gegen Franco Tramèr und Alexander Blöchlinger gerichtete Ausstand-
seinrede bereits in der ersten Rechtsschrift erheben liess, welche sein Anwalt in der
Auseinandersetzung mit der Y. beim Kreisamt Oberengadin einreichte, kann noch

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nicht von einem gegen Treu und Glauben verstossenden Zuwarten gesprochen
werden. Anzunehmen, dass der Anspruch auf Ablehnung eines voreingenommenen
Richters verwirkt wurde, verbietet sich aber auch deshalb, weil ungewiss ist, wann
genau die nähere Instruktion des Anwalts durch den Klienten erfolgte, was der
früheste Zeitpunkt war, an welchem sich der Beauftragte zusammen mit dem Man-
danten Gedanken darüber zu machen brauchte, ob Anlass bestehe, den Ausstand
des an sich zuständigen Richters zu verlangen. Dies kann durchaus erst in den
letzten zehn Tagen vor der Einreichung der Prozessantwort geschehen sein, womit
die Ablehnung des Kreispräsidenten Oberengadin und seines Stellvertreters selbst
bei strikter wörtlicher Auslegung von Art. 44 Abs. 1 GOG als noch rechtzeitig erfolgt
anzusehen wäre.
3.
Nach der materiell unverändert von Art. 58 aBV in Art. 30 Abs. 1 BV über-
führten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmäs-
sigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem un-
parteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken
sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise
Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Vorein-
genommenheit zu begründen vermögen, ist die Garantie verletzt (BGE 131 I 113 E.
3.4 S. 116, 127 I 196 E. 2b S. 198). – Zur Umsetzung dieser Grundsätze im kanto-
nalen Recht siehe die Regelung in Art. 42 lit. a-g GOG (vor dem 01.01.2008 Art. 18
lit. a-g GVG) sowie die Praxis der Justizaufsichtskammer, welche zu der in lit. g
enthaltenen Generalklausel ergangen ist (PKG 1992-13-64 f. sowie statt vieler Be-
schluss AB 02 26 vom 17. Dezember 2002 E. 2).
Der Gesuchsteller beruft sich in erster Linie auf Art. 42 lit. c GOG, wonach Richte-
rinnen und Richter in allen Angelegenheiten in den Ausstand zu treten haben, in
welchen sie zu einer Partei in einem besonderen Pflicht- oder Abhängigkeitsverhält-
nis stehen, wie es etwa der Fall ist, wenn sie gleichzeitig deren Interessen bestmög-
lich zu wahren haben oder wenn sie ihr gegenüber aufgrund eines eigentlichen Un-
terordnungs- bzw. Überordnungsverhältnisses zu besonderer Rücksichtnahme ver-
pflichtet sind (vgl. KIENER, a. a. O., S. 107). Daneben kommt einzig noch Art. 42 lit.
g GOG in Frage, der den Ausstand von Gerichtspersonen verlangt, wenn sie aus
anderen, im Gesetz nicht besonders hervorgehobenen Gründen als befangen er-
scheinen.
Als Nachführungsgeometerin in den meisten Gemeinden des Oberengadins bietet
die Y. auf dem Gebiet der amtlichen Vermessungen Dienstleistungen an, welche in

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ihrem Einflussbereich nur von ihr zu erhalten sind. Zu ihrem Kundenkreis zählt nun
aber nicht etwa eine ausgewählte kleinere Gruppe von Personen, sondern es
gehören zu ihm alle, die an Grundbuchplänen etc. in irgendeiner Weise interessiert
sind, nebst den als Anwälten tätigen Gesuchsgegnern I und II beispielsweise also
auch, wie der vorliegende Fall zeigt, der Gesuchsteller Z.. Dann aber ist nicht er-
sichtlich, aus welchen Gründen sich Franco Tramèr und Alexander Blöchlinger dem
Inhaber und den Mitarbeitern der Y. gegenüber in besonderem Masse verpflichtet
fühlen sollten, und es kann auch nicht von einer derartigen Nähe zwischen ihnen
gesprochen werden, dass Zweifel berechtigt wären, ob der Kreispräsident Oberen-
gadin und sein Stellvertreter in einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit der Ge-
suchsgegnerin III als Partei noch zu einer unbefangenen Beurteilung fähig seien.
An dieser Einschätzung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Y.
vom Kreisamt Oberengadin offenbar bei Beweisaufnahmen, die in ihren Tätigkeits-
bereich fallen, als Sachverständige beigezogen wird. Zwischen ihrem Interesse, sol-
che Aufträge zu erhalten, und jenem der Gerichtsbehörde, bei Bedarf auf eine in
der Nähe tätige Expertin zurückgreifen zu können, besteht kein auffälliges Gefälle,
so dass noch nicht von einem ausgesprochenen Abhängigkeitsverhältnis gespro-
chen werden kann. Anderes würde wohl dann gelten, wenn der Y. vorgeworfen wer-
den müsste, sie erbringe ihre Dienstleistungen je nach Kunde ohne vertretbaren
Grund unterschiedlich schnell und in unterschiedlicher Qualität, was Befürchtungen
aufkommen liesse, der Kreispräsident Oberengadin und sein Stellvertreter könnten
sich bei der Entscheidfindung in gerichtlichen Auseinandersetzungen, an welchen
die Y. beteiligt ist, von sachfremden Gesichtspunkten leiten lassen, um sich so ihr
besonderes Wohlwollen zu sichern. Hierfür gibt es indessen keinerlei Anhalts-
punkte.
All dies führt zur Abweisung des Ausstandsbegehrens.
4.
In Verfahren um den Ausstand von Gerichtspersonen werden den Beteiligten
in aller Regel keine Gebühren in Rechnung gestellt. Es besteht kein Grund, im vor-
liegenden Fall hiervon abzuweichen. Die Kosten dieses Beschlusses gehen des-
halb zu Lasten des Kantons Graubünden.
Ebenso wenig steht den Beteiligten eine Umtriebsentschädigung zu; Z. schon des-
halb nicht, weil er mit seinem Ausstandsbegehren nicht durchzudringen vermochte.

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III. Demnach wird erkannt
1.
Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.
2.
Die Kosten dieses Beschlusses von Fr. 800.00 gehen zu Lasten des Kantons
Graubünden.
3.
Gegen diesen selbständigen Vorentscheid über eine Ausstandsfrage kann
gemäss Art. 92 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, geführt werden. Sie ist dem Bundesgericht innert 30 Ta-
gen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung schrift-
lich in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für
die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff.
BGG.
4.
Mitteilung an: