gr_gerichte · ERZ 2010 51 · 2011-01-10 · de
Ausländer AIG


Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 03. Mai 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
ERZ 10 51
(Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil
vom 10. Januar 2011 abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war).
Verfügung
Einzelrichter in Zivilsachen
Vorsitz
Präsident Brunner
Redaktion
Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel
_____________
Im zivilrechtlichen Rekurs
des X., Gesuchsteller und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco
Spadin, Steinbrüchel Hüssy, Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 05. Februar 2010, mitgeteilt
am 05. Februar 2010, in Sachen des Gesuchstellers und Rekurrenten gegen die
S t i f t u n g
Y . ,
Gesuchsgegnerin
und
Rekursgegnerin,
vertreten
durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Wüst, Seefeldstrasse 62, 8008 Zürich, gegen AZ.,
Gesuchsgegner und Rekursgegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Anton
Hidber, Tittwiesenstrasse 29, Postfach 459, 7001 Chur, sowie gegen BZ. und CZ.,
Gesuchsgegnerinnen
und
Rekursgegnerinnen,
beide
vertreten
durch
Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Audétat, Hartbertstrasse 1, Postfach, 7001 Chur,
betreffend Annullierung Erbbescheinigung und Ermittlung der Erben,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am 16. Mai 2008 verschied im Spital in B. A., zuletzt wohnhaft gewesen in
D.. Die Genannte war am C. geboren worden, ledig sowie kinderlos und hinterliess
als nächsten Verwandten ihren Bruder AZ.. Kurz vor ihrem Tod, am 14. Mai 2008,
hatte A. in einem Nottestament über ihren Nachlass verfügt. Dabei liess sie sich
vor mehreren Zeugen ihr Testament vorlesen und erklärte durch Nicken und
mündliches Bejahen ihr Einverständnis mit dessen Inhalt. Im erwähnten
Testament verfügte sie im Wesentlichen, dass ihr Bruder AZ. sowie seine Erben
von der Erbfolge ausgeschlossen werden, und ordnete die Ausrichtung
verschiedener Vermächtnisse an, unter anderem an ihre beiden Nichten BZ. und
CZ., die Töchter ihres Bruders AZ.. Der Restbetrag, der nach dem Verkauf ihrer
Liegenschaft, der Ausrichtung der Vermächtnisse und der Bezahlung der Steuern
übrig bleibt, sollte an die Stiftung Y., gehen. Schliesslich setzte A. X. als
Willensvollstrecker ein.
B.
Am 19. Mai 2008 traf der Kreispräsident Fünf Dörfer eine Verfügung
betreffend Siegelung der Erbschaft gemäss Art. 552 ZGB und Art. 74 EGzZGB
sowie Aufnahme eines Inventars gemäss Art. 553 ZGB. Die amtliche Eröffnung
des Testaments von A. erfolgte am 27. Mai 2008, was der Kreispräsident AZ., BZ.
sowie CZ., dem Willensvollstrecker, der Stiftung Y. sowie weiteren durch das
Testament Begünstigten mit Verfügung vom 28. Mai 2008 mitteilte. An diesem Tag
ordnete er zudem eine Erbschaftsverwaltung nach Art. 554 ZGB an, wobei er den
Willensvollstrecker X. als Erbschaftsverwalter einsetzte. Mit Verfügung vom 8.
April 2009 hob der Kreispräsident Fünf Dörfer die Erbschaftsverwaltung wieder auf
und übergab die Erbschaft dem Willensvollstrecker.
C.
Mit Vermittlungsbegehren vom 12. Dezember 2008 instanzierte AZ. beim
Kreispräsidenten Fünf Dörfer gegen die letztwillige Verfügung von A. eine
Anfechtungsklage, wobei er unter anderem die Formungültigkeit des Testaments
geltend machte. Am 26. April 2009 bzw. 11. Mai 2009 schlossen die Stiftung Y.
einerseits und AZ., BZ. und CZ. anderseits eine Vereinbarung, mit dem Zweck,
eine prozessuale Auseinandersetzung zu vermeiden. In der Vereinbarung
anerkannte AZ. die Gültigkeit des Nottestaments von A. und die Stellung der
Stiftung Y. als eingesetzte Alleinerbin. Die erwähnte Stiftung verpflichtete sich, AZ.
aus dem Nachlass von A. eine Zahlung von Fr. 250'000.-- brutto zu leisten sowie
verschiedene Vermächtnisse auszurichten, nämlich je Fr. 100'000.-- an BZ. und
CZ. sowie je Fr. 50'000.-- an drei gemäss Testament begünstigte Institutionen.
Gestützt auf diese Übereinkunft beantragte der Rechtsvertreter der Stiftung dem

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Kreispräsidenten Fünf Dörfer im Namen der an der Vereinbarung beteiligten
Parteien am 11. Mai 2009 die Ausstellung einer Erbbescheinigung, lautend auf die
Stiftung Y. als Alleinerbin. Am 9. Juni 2009 stellte der Kreispräsident eine
entsprechende Erbbescheinigung aus.
D.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2009 erhob Willensvollstrecker X. Einwände
gegen die Erbbescheinigung vom 9. Juni 2009. Am 14. August 2009 stellte er
beim Kreispräsidenten Fünf Dörfer folgende Anträge:
"1.
Es sei zu ermitteln, wie sich die Erbengemeinschaft im Nachlass von
A., geb. C., gest. 16. Mai 2008, wohnhaft gewesen E., D. GR,
personell zusammensetzt, und es sei diesen Erben das Testament
vom 14. Mai 2008 zu eröffnen.
2.
Es sei die Erbbescheinigung vom 9. Juni 2009 zu annullieren und
einzuziehen und es sei eine Erbbescheinigung lautend auf die gemäss
Ziff. 1 vorstehend ermittelten Erben auszustellen.
3.
Alles
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen
(zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu Lasten der Stiftung Y. sowie von Herrn AZ.."
Die Stiftung Y. beantragte in ihrer Stellungnahme vom 15. September 2009 die
vollumfängliche
Abweisung
dieser
Anträge,
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Willensvollstreckers. Dieselben Anträge
stellten AZ. sowie BZ. und CZ. in ihren Stellungnahmen vom 9. Oktober 2009.
E.
Der Kreispräsident Fünf Dörfer entschied mit Verfügung vom 5. Februar
2010, mitgeteilt am 5. Februar 2010, wie folgt:
"1.
Den Anträgen des Willensvollstreckers wird nicht stattgegeben.
2.
Die kreisamtlichen Kosten von CHF 1'200.00 fallen zu Lasten des
Gesuchstellers.
3.
(Rechtsmittelbelehrung)
4.
(Mitteilung)"
Der Kreispräsident führte im Wesentlichen aus, das Kreisamt habe auf Verlangen
eines Erben eine Erbbescheinigung ausgestellt, nachdem sich die Erben in einer
Vereinbarung geeinigt hätten. Sowohl der Wortlaut des Testaments als auch die
Vereinbarung unter den Erben, welche das Testament so verstanden haben
wollten, dass die Stiftung Y. Alleinerbin sei, sprächen für die Richtigkeit der
Erbbescheinigung.
Es
gebe
keine
Anhaltspunkte
dafür,
eine
andere
Erbbescheinigung ausstellen zu müssen. Das Kreisamt habe zudem weder die
Pflicht noch Anlass dazu, nach Erben der grosselterlichen Parentel zu suchen,
sondern würde seine Kompetenzen überschreiten, wenn es dem diesbezüglichen
Aufruf des Willensvollstreckers folgen würde. Da dies soweit erkenntlich auch

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nicht im Interesse der Erblasserin sein könne, verstosse der Willensvollstrecker
gegen seine Pflichten. Als Aufsichtsbehörde liege es am Kreispräsidenten, den
Willensvollstrecker hierfür abzumahnen und ihn an seine Pflichten zu erinnern.
F.
Gegen diese Verfügung reichte X. mit Eingabe vom 26. Februar 2010 beim
Einzelrichter in Zivilsachen des Kantonsgerichts Rekurs ein. Er stellt folgende
Rechtsbegehren:
"1.
Die Verfügung des Kreispräsidiums Fünf Dörfer vom 5. Februar 2010
(Prot. Nr. 08.90/08.3019) sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
Der Kreispräsident des Kreises Fünf Dörfer sei anzuweisen, die Erben
im Nachlass von A., geb. C., gest. 16. Mai 2008, wohnhaft gewesen
E., D., zu ermitteln und diesen Erben das Testament vom 14. Mai
2008 zu eröffnen.
3.
Der Kreispräsident des Kreises Fünf Dörfer sei anzuweisen, die
Erbbescheinigung vom 9. Juni 2009 zu annullieren und einzuziehen
und eine Erbbescheinigung lautend auf die Erben auszustellen, soweit
sie gemäss Ziff. 2 vorstehend ermittelt werden konnten.
4.
Eventualiter sei festzustellen, dass der Willensvollstrecker mit seinen
Bemühungen um Feststellung der Erben im Nachlass von A.,
namentlich mit seinen Eingaben an das Kreispräsidium vom 16. Juli
2009 und 14. August 2009, keine Pflichtverletzungen begangen hat.
5.
Alles
unter
Kosten-
und
Entschädigungsfolgen
(zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu Lasten der Rekursgegnerin."
Zudem stellte der Rekurrent den prozessualen Antrag auf Durchführung einer
Parteiverhandlung.
Der Kreispräsident Fünf Dörfer verwies in seiner Stellungnahme vom 22. März
2010 im Wesentlichen auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung.
Ebenfalls am 22. März 2010 ging die Rekursantwort der Stiftung Y. ein. Sie
beantragt, die Rechtsbegehren Ziff. 1 bis Ziff. 4 des Rekurrenten seien
abzuweisen, die Verfahrenskosten seien dem Rekurrenten aufzuerlegen und
dieser sei auch zu verpflichten, der Rekursgegnerin 2 eine angemessene
Prozessentschädigung zu bezahlen. AZ. beantragt in seiner Stellungnahme vom
22. April 2010, die Rechtsbegehren Ziff. 1 bis 4 des Rekurrenten seien
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zulasten des
Rekurrenten. Dieselben Anträge stellen BZ. und CZ. in ihrer Stellungnahme vom
22. April 2010.

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Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie weitere
Ausführungen in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1a.
Entscheide des Kreispräsidenten betreffend Sicherung des Erbgangs und
Ausstellung der Erbbescheinigung im Sinne von Art. 9 Ziff. 5 EGzZGB können
gestützt auf Art. 12 Abs. 1 EGzZGB innert zwanzig Tagen durch schriftlich
begründeten Rekurs beim Einzelrichter am Kantonsgericht angefochten werden.
Im Rekurs ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheids
angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (Art. 12 Abs. 3
EGzZGB in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO). Der Rekurs von X. vom 26.
Februar 2010 wurde frist- und formgerecht bei der zuständigen Instanz
eingereicht, so dass darauf einzutreten ist.
b.
In seinem Rekurs stellt der Rekurrent den Antrag auf Durchführung einer
Parteiverhandlung. Art. 12 Abs. 2 EGzZGB sieht diese Möglichkeit grundsätzlich
vor. Allerdings besteht hierfür in casu kein Anlass. Der Sachverhalt ist aufgrund
der Akten hinreichend geklärt, und die Parteien konnten ihre Standpunkte in den
Rechtsschriften umfassend darlegen. Hinzu kommt, dass reine Rechtsfragen zu
prüfen
sind.
Unter
diesen
Umständen
sind
von
einer
mündlichen
Parteiverhandlung keine neuen entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten,
weshalb der entsprechende Antrag des Rekurrenten abgewiesen wird.
2.
Der Rekurrent verlangte vom Kreispräsidenten Fünf Dörfer die Aufhebung
der Erbbescheinigung vom 9. Juni 2009, die Ermittlung weiterer Erben von A. sel.
und das anschliessende Ausstellen einer neuen Erbbescheinigung. Diese Ziele
strebt er auch im Rekursverfahren an. Nachfolgend ist zu prüfen, ob X. als
Willensvollstrecker überhaupt legitimiert ist, solche Begehren zu stellen.
a.
Der Erblasser kann in einer letztwilligen Verfügung eine oder mehrere
handlungsfähige Personen mit der Vollstreckung seines Willens beauftragen (Art.
517 Abs. 1 ZGB). Die Willensvollstrecker stehen, soweit der Erblasser nichts
anderes verfügt, in den Rechten und Pflichten des amtlichen Erbschaftsverwalters.
Sie haben den Willen des Erblassers zu vertreten und gelten insbesondere als
beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen,

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die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung nach den vom Erblasser
getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen (Art.
518 Abs. 1 und 2 ZGB). Ziel der Willensvollstreckung ist die Verteilung des
Nachlasses unter die Erben, das heisst die Vorbereitung und der Vollzug der
Erbteilung. Die Kompetenzen des Willensvollstreckers sind rechtlich sehr
weitreichend. Zwar hat er keine materiell-rechtliche Beteiligung und keine
dinglichen Rechte am Nachlass, aber das ausschliessliche Besitz-, Verwaltungs-
und Verfügungsrecht darüber, währenddessen die diesbezüglichen Rechte der
Erben sistiert sind. Der Willensvollstrecker kann alle Rechtshandlungen
vornehmen, die zur Erfüllung seiner Aufgabe erforderlich sind. Er hat einen
grossen Ermessensspielraum, muss dabei aber auf die schutzwürdigen Interessen
aller Beteiligter Rücksicht nehmen, unparteiisch sein und bei unklarem evtl.
ungültigem
Testament
grosse
Zurückhaltung
üben
(Martin
Karrer,
in:
Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum ZGB II, Art. 457–977 ZGB,
Art. 1–61 SchlT ZGB, 3. A., Basel 2007, N 13 f. zu Art. 518 ZGB; zu den Rechten
und Pflichten des Willensvollstreckers vgl. auch Bernhard Christ, in: Abt/Weibel
[Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, Basel 2007, N 20 ff. zu Art. 518 ZGB).
Dass der Willensvollstrecker die Teilung auszuführen hat, bedeutet nicht, dass er
die Erbteilung ohne Zutun der Erben selbständig bzw. autoritativ vornehmen und
rechtskräftig abschliessen kann. Vielmehr hat er die Erbteilung lediglich
vorzubereiten und nach Abschluss des Teilungsvertrags zu vollziehen; die
Erbteilung selbst ist aber kein Akt des Willensvollstreckers, sondern Sache der
Erben bzw. des Gerichts. Gegen Erben, die unter sich über die Art der Teilung
einig sind, kann der Willensvollstrecker nichts vorkehren (Karrer, a.a.O., N 52 zu
Art. 518 ZGB, mit weiteren Hinweisen; Jean Nicolas Druey, Die Aufgaben des
Willensvollstreckers, in: Druey/Breitschmid [Hrsg.], Willensvollstreckung, Bern
2001, S. 1 ff., S. 11).
b.
Die Prozessführungsbefugnis eines Willensvollstreckers ist in dem Sinne
exklusiv, als sie die Erben soweit von der Prozessführung ausschliesst, als diesen
vom
materiellen
Recht
die
Verfügungsmacht
entzogen
und
auf
den
Willensvollstrecker übertragen wurde. Der Umfang der Prozessführungsbefugnis
des Willensvollstreckers leitet sich in diesem Sinn von der materiellen
Rechtsstellung ab (Hans Rainer Künzle, Die Befugnisse des Willensvollstreckers,
in: Druey/Breitschmid [Hrsg.], Willensvollstreckung, Bern 2001, S. 21 ff., S. 48 f.;
Hans Rainer Künzle, Der Willensvollstrecker im schweizerischen und US-
amerikanischen Recht, Zürich 2000, S. 369 u. 371; Karrer, a.a.O., N 68 zu Art.
518 ZGB).

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Als Verwalter und Vertreter des Nachlasses ist der Willensvollstrecker zu
sämtlichen Prozessen, die den Bestand des Nachlasses betreffen, aktiv- und
passivlegitimiert (Andreas Flückiger, Der Umgang des Willensvollstreckers mit
anfechtbaren, nichtigen und unklaren Verfügungen von Todes wegen, in: Künzle
[Hrsg.], Willensvollstreckung – Aktuelle Rechtsprobleme, Zürich 2004, S. 75 ff., S.
91; Karrer, a.a.O., N 76 ff. zu Art. 518 ZGB). Dem gemäss Art. 518 ZGB mit der
Verwaltung der Erbschaft betrauten Willensvollstrecker steht an Stelle der
materiell
berechtigten
Erben
die
alleinige
und
ausschliessliche
Prozessführungsbefugnis im eigenen Namen und als Partei zu (PKG 1994 Nr. 3).
In
erbrechtlichen
Verfahren
sind
die
prozessualen
Kompetenzen
des
Willensvollstreckers hingegen erheblich eingeschränkt, soweit er nicht gleichzeitig
als Erbe des Nachlasses betroffen ist (Flückiger, a.a.O., S. 92 ff.; Karrer, a.a.O., N
81 ff. zu Art. 518 ZGB). In Erbstreitigkeiten ist das Bestehen der Erbenqualität
einer Person oder der Umfang der von ihr behaupteten oder wirklich vorhandenen
Erbrechtsansprüche an dem der Willensvollstreckung unterliegenden Nachlass
der eigentliche Gegenstand des Streites. Die Geltendmachung des Erbrechts der
Erbberechtigten fällt indessen nicht unter die Aufgabe, die letztwilligen
Verfügungen des Erblassers gemäss Art. 518 ZGB auszuführen, reicht das
anzuerkennende Interesse des Erblassers an der Vollziehung des letzten Willens
doch nicht so weit, den Erben in der Verteidigung des eigenen Erbrechts durch die
Einsetzung eines Willensvollstreckers einzuschränken oder gar zu binden. Das
Erbrecht
im
subjektiven
Sinne
unterliegt
weder
der
Verwaltung
des
Willensvollstreckers, noch ist seine Geltendmachung eine Berufung auf einen
Anspruch, welcher sich gegen den verwalteten Nachlass richtet. Die Stellung des
Willensvollstreckers wird durch die Frage nach dem Erbrecht grundsätzlich nicht
beeinflusst, da er ja nicht die Wahrung der Interessen eines bestimmten Erben
übernimmt, sondern aller jener Erben, die sich schliesslich als wirklich berechtigte
Erben herausstellen. Die Frage nach dem Erbesein ist eine höchstpersönliche
Angelegenheit des Erbprätendenten; er allein kann seinen Erbanspruch geltend
machen oder aber auch darauf verzichten. Daraus ergibt sich, dass das Erbrecht
und die Feststellung der Erbberechtigung nicht in den Geschäftskreis des
Willensvollstreckers fallen und somit auch nicht Objekt eines durch ihn zu
erledigenden Prozesses sein können (Hansjürg Bracher, Der Willensvollstrecker,
insbesondere im zürcherischen Zivilprozessrecht, Zürich 1965, S. 116 f.). Für die
Klage auf Feststellung oder Aberkennung der Erbenqualität bestimmter Personen
sind denn auch keine Fälle aus der Praxis bekannt, die eine Aktivlegitimation des
Willensvollstreckers bejahen (Christ, a.a.O., N 110 zu Art. 518 ZGB). Die
Willensvollstreckung erfüllt keine öffentlichen Interessen wie etwa den Schutz der

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Erben vor Benachteiligung (Künzle, Der Willensvollstrecker im schweizerischen
und US-amerikanischen Recht, a.a.O., S. 66).
c/aa. Im vorliegenden Fall wird die Erbbescheinigung des Kreispräsidenten Fünf
Dörfer
vom
9.
Juni
2009
angefochten.
Zu
Rechtsmitteln
gegen
Erbbescheinigungen ist ein Willensvollstrecker aktivlegitimiert, soweit seine eigene
Rechtsstellung betroffen ist, es also um seine Einsetzung, Stellung oder Funktion
geht (Karrer, a.a.O., N 85 zu Art. 518 ZGB; Künzle, Die Befugnisse des
Willensvollstreckers, a.a.O., S. 51). Dem Willensvollstrecker steht somit etwa dann
die Befugnis zu, gegen unrichtig ausgestellte Erbbescheinigungen vorzugehen,
wenn er dadurch in seiner eigenen Tätigkeit behindert würde, wie im Verkehr mit
Banken, bei der Übertragung von Liegenschaften, bei der Ausrichtung von
Vermächtnissen etc. Vorliegend geht es indes nicht um die Einsetzung, Stellung
oder Funktion von X., weist ihn die Erbbescheinigung vom 9. Juni 2009 doch
explizit als Willensvollstrecker aus. Auch macht der Rekurrent nicht geltend, er
werde durch die Bescheinigung in irgendeiner Art und Weise in seiner Tätigkeit
behindert. Vielmehr ficht er die Erbbescheinigung an, weil er mit der Vereinbarung
der Erben bzw. Vermächtnisnehmer über die Verteilung des Nachlasses nicht
einverstanden ist bzw. weil er gestützt auf seine eigene Auslegung des
Testaments der Ansicht ist, die Bescheinigung sei unvollständig, da noch weitere
Erben vorhanden seien. Zu diesen Rügen ist der Willensvollstrecker nicht
berechtigt:
c/bb. Wie in Erwägung 2b dargelegt, ist ein Willensvollstrecker nicht zur
Prozessführung legitimiert, wenn es ausschliesslich um die Rechtsstellung der
Erben geht, da die Erfüllung seiner Aufgabe dadurch nicht direkt berührt wird. Wer
und in welchem Ausmass Erbe ist, spielt für die Tätigkeit des Willensvollstreckers
keine Rolle (Karrer, a.a.O., N 81 zu Art. 518 ZGB). Deshalb ist er bspw. auch zu
einer Ungültigkeitsklage nach Art. 519 ZGB lediglich dann passivlegitimiert, soweit
er seine eigene Rechtsstellung (Einsetzung bzw. Ernennung, Umfang der
testamentarisch bestimmten Befugnisse oder Dauer) verteidigen muss, und nur
aktivlegitimiert, um eine Feststellungsklage über die Gültigkeit seiner Ernennung
zu führen oder um eine letztwillige Verfügung, welche einen anderen
Willensvollstrecker vorsieht und seine Ernennung verhindert, ungültig erklären zu
lassen (Künzle, Die Befugnisse des Willensvollstreckers, a.a.O., S. 53 f.; Christ,
a.a.O., N 109 zu Art. 518 ZGB; Flückiger, a.a.O., S. 92).
In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass dem
Willensvollstrecker keine Befugnis zur authentischen Interpretation der Verfügung

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von Todes wegen zukommt (Christ, a.a.O., N 3 zu Art. 518 ZGB; Karrer, a.a.O., N
19 zu Art. 518 ZGB; Peter Breitschmid, Behördliche Aufsicht über den
Willensvollstrecker, in: Druey/Breitschmid [Hrsg.], Willensvollstreckung, Bern
2001, S. 149 ff., S. 176). Nicht der Willensvollstrecker ist berufen, die letztwillige
Verfügung auszulegen, allfällige Unklarheiten zu beseitigen, darin enthaltene
Lücken zu schliessen etc. Sofern sich die Erben nicht einigen, ist dies vielmehr
Aufgabe des Gerichts, und zwar des ordentlichen Richters im Rahmen der
erbrechtlichen Klagen und nicht etwa des Kreispräsidenten im Zusammenhang mit
der Ausstellung der Erbbescheinigung. Der Kreispräsident hat lediglich die
Abwicklung des Erbgangs sicherzustellen, nicht aber materielles Recht zu
entscheiden. Bei unklaren, lückenhaften oder sich widersprechenden Verfügungen
bzw. Klauseln darf er nur einen provisorischen, den ordentlichen Richter nicht
bindenden prima-facie-Entscheid treffen. Die Erbbescheinigung steht nach Art.
559 Abs. 1 ZGB denn auch ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Ungültigkeits-
und der Erbschaftsklage. Sie ist stets nur ein provisorischer Legitimationsausweis
ohne materiellrechtliche Bedeutung für die Erbenstellung der darin erwähnten
Personen. Diese Frage kann nicht die Ausstellungsbehörde, sondern, wie
erwähnt, nur der ordentliche Richter definitiv entscheiden (Karrer, a.a.O., N 10 vor
Art. 551-559 ZGB, N 2 u. N 45 zu Art. 559 ZGB; Hans Rainer Künzle, Der Umgang
des Willensvollstreckers mit Unternehmen im Nachlass, in: Künzle [Hrsg.],
Willensvollstreckung – Aktuelle Rechtsprobleme, Zürich 2004, S. 9 ff., S. 32), was
auch vom Rekurrenten selbst anerkannt wird, hält er doch fest, die von der
Vorinstanz ausgestellte Erbbescheinigung sei ohne Einfluss auf die Qualifikation
der Rechtsstellung der Stiftung Y., da ihr keine materiell-rechtliche Bedeutung
zukomme. In jedem Fall aber ist der Kreispräsident für eine eingehende
Interpretation des Testaments – wie es der Rekurrent offensichtlich wünscht – von
vornherein die falsche Instanz.
Hinzu tritt der Umstand, dass der Willensvollstrecker an Vereinbarungen der
Erben über ihre zunächst umstrittene Erbenstellung und die Verteilung des
Nachlasses ohnehin gebunden ist. Vorliegend wurde im Rahmen einer
Ungültigkeitsklage, welche der Bruder der Erblasserin als deren gesetzlicher Erbe
eingereicht hatte, eine Vereinbarung bzw. ein Vergleich geschlossen, in welchem
unter anderem die Stiftung Y. als eingesetzte Alleinerbin anerkannt wurde. An eine
solche Vereinbarung, die die Stellung und Aufgabe des Willensvollstreckers nicht
berührt, ist dieser gebunden. Dies gilt selbst dann, wenn diese von den
Verfügungen der Erblasserin abweicht: Der Willensvollstrecker hat sich im
Rahmen seiner Tätigkeit nach den Wünschen der Erben zu erkundigen. Es ist

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möglich, dass diese von den testamentarischen Anordnungen oder von den
gesetzlichen Bestimmungen abweichen. Bei Einstimmigkeit der Erben hat der
Willensvollstrecker die Wünsche der Erben indessen trotz dieser Abweichung zu
berücksichtigen. Die herrschende Lehre geht nämlich davon aus, dass den Erben
auch bei Willensvollstreckung das Recht zur freien Erbteilung nach Art. 607 Abs. 2
ZGB nicht genommen ist und sie bei Einstimmigkeit die Erbteilung auch in
Abweichung
von
erblasserischen
oder
gesetzlichen
Teilungsvorschriften
vornehmen können. Der Teilungsvorschlag des Willensvollstreckers hat diesem
Grundsatz Rechnung zu tragen (Stephan Wolf, Grundfragen der Auflösung der
Erbengemeinschaft, Bern 2004, S. 224 ff., mit weiteren Hinweisen; Karrer, a.a.O.,
N 57 zu Art. 518 ZGB; Christ, a.a.O., N 77 zu Art. 518 ZGB; Druey, Die Aufgaben
des
Willensvollstreckers,
a.a.O.,
S.
11;
Künzle,
Der
Umgang
des
Willensvollstreckers mit Unternehmen im Nachlass, a.a.O., S. 32; Peter
Breitschmid, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung, in:
Druey/Breitschmid [Hrsg.], Praktische Probleme der Erbteilung, Bern 1997, S. 109
ff., S. 145; Jean Nicolas Druey, Grundriss des Erbrechts, 5. A., Bern 2002, § 16
Nr. 61; Claude Wetzel, Interessenkonflikte des Willensvollstreckers, Diss. Zürich
1985, S. 25 f.). Als rechtswidrig oder unsittlich – was von gewissen Autoren als
Grund genannt wird, die Wünsche der Erben selbst bei Einstimmigkeit nicht zu
berücksichtigen – kann die besagte Vereinbarung ohne Zweifel nicht bezeichnet
werden, was vom Rekurrenten denn zu Recht auch nicht behauptet wird.
c/cc.
Wie in den Erwägungen 2b und 2c/aa dargelegt wurde, kommt einem
Willensvollstrecker dort die Prozessführungsbefugnis zu, wo seine Aufgaben
gemäss
materiellem
Recht
tangiert
sind.
Zu
Rechtsmitteln
gegen
Erbbescheinigungen ist er aktivlegitimiert, wenn seine eigene Rechtsstellung –
seine Einsetzung, Stellung oder Funktion – betroffen ist. Da die Funktion bzw. der
Tätigkeitsbereich
des
Willensvollstreckers
von
der
Frage,
ob
eine
Erbbescheinigung alle Erben umfasst, nicht betroffen ist, fehlt X. in casu das
rechtliche Interesse an Nachforschungen nach weiteren Erben, insbesondere
nachdem sich der einzige gesetzliche Erbe aus der zweiten Parentel und die vom
Testament betroffenen natürlichen und juristischen Personen im Rahmen des
Ungültigkeitsprozesses vergleichsweise geeinigt haben. Es ist nicht Aufgabe des
Willensvollstreckers, stellvertretend für Dritte, die am Nachlass unter Umständen
bessere Rechte als die in der Erbbescheinigung aufgeführten Erben haben,
Rechte geltend zu machen. Vorliegend strebt der Willensvollstrecker mit seinem
Begehren zwar nicht direkt die Geltendmachung der Rechte allfälliger weiterer
Erben an, immerhin aber die Bekanntmachung des Nottestaments diesen

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gegenüber, um ihnen den Entscheid über die Erhebung erbrechtlicher Ansprüche
zu ermöglichen. Den Willensvollstrecker trifft indes keine aktive Informationspflicht,
weshalb er auch nicht die Aufgabe hat, alle Personen, die als potentielle Kläger für
Erbschafts-, Herabsetzungs- und Ausgleichsansprüche in Frage kämen, über die
Klagemöglichkeiten zu informieren und ihnen die für die Wahrnehmung ihrer
Rechte erforderlichen tatbestandlichen und rechtlichen Hinweise von sich aus und
ungefragt zu geben (Christ, a.a.O., N 34 zu Art. 518 ZGB). In diesem Sinn ist X.
nicht legitimiert, die Unvollständigkeit der vorliegenden Erbbescheinigung geltend
zu machen und vom Kreispräsidenten Nachforschungen über Erben der
grosselterlichen
Parentel
bzw.
gestützt
darauf
die
Abänderung
der
Erbbescheinigung zu verlangen.
Abgesehen davon gilt es auch im Zusammenhang mit der Frage der
Erbenermittlung zu beachten, welches Verfahren vorliegend zur Diskussion steht.
Ein Anlass, nach weiteren Erben von A. zu suchen, bestände allenfalls dann,
wenn zum einen das Testament als gültig zu qualifizieren wäre – bei dessen
Ungültigkeit käme AZ. als einziger gesetzlicher Erbe der elterlichen Parentel zum
Zug – und wenn zum anderen die Auslegung des gültigen Testaments ergeben
würde, dass der Stiftung Y. nicht die Stellung einer eingesetzten Erbin, sondern
lediglich diejenige einer Vermächtnisnehmerin zukommen würde. Die eingehende
Abklärung dieser Frage bzw. der definitive Entscheid darüber obliegt indes dem
ordentlichen Richter und nicht dem Kreispräsidenten Fünf Dörfer im vorliegenden
Verfahren. Dessen gestützt auf eine prima-facie-Würdigung des Testaments und
der im Ungültigkeitsprozess geschlossenen Vereinbarung gezogener Schluss,
dass der erwähnten Stiftung die Stellung als eingesetzte Alleinerbin zukommt und
infolgedessen kein Anlass besteht, nach weiteren Erben, nämlich solchen der
grosselterlichen Parentel, zu suchen, ist nicht zu beanstanden. Die zuständige
Behörde darf im konkreten Fall aufgrund einer vorfrageweisen Prüfung des
Testaments und nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips die Grenzen
bei der Ermittlung gesetzlicher Erben bestimmen (Frank Emmel, in: Abt/Weibel
[Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, Basel 2007, N 2 zu Art. 555 ZGB).
d.
Im Ergebnis steht fest, dass der Kreispräsident Fünf Dörfer die Begehren
des Willensvollstreckers vom 14. August 2009 zu Recht abgewiesen hat. Auch die
Ziffern
1-3
der
Rekursbegehren
sind
mangels
Sachlegitimation
des
Willensvollstreckers abzuweisen.
Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob der Rekurs rechtzeitig eingereicht
wurde und der Willensvollstrecker die Erbbescheinigung nicht ohnehin innert der

Seite 12 — 14
Frist von 20 Tagen seit Kenntnisnahme gemäss Art. 12 Abs. 1 EGzZGB hätte
anfechten müssen.
3a.
Neben der Abweisung der Rechtsbegehren des Willensvollstreckers
ermahnte der Kreispräsident den Genannten in der angefochtenen Verfügung
hinsichtlich seiner Pflichten und forderte ihn im Wesentlichen auf, sich auf seine
Aufgaben zu beschränken und nicht in Bereichen tätig zu werden, für welche ihm
ohnehin die Zuständigkeit fehle. Der Rekurrent wehrt sich im vorliegenden
Verfahren gegen diese Vorwürfe und verlangt die gerichtliche Feststellung, dass
er mit seinen Bemühungen um Feststellung der Erben im Nachlass von A.,
namentlich mit seinen Eingaben an das Kreispräsidium, keine Pflichtverletzungen
begangen habe.
b.
Nach Art. 83 Abs. 1 EGzZGB ist der Kreispräsident Aufsichtsbehörde über
den Willensvollstrecker. Die Frage, ob der Kreispräsident bei Pflichtverletzungen
des Willensvollstreckers auch von Amtes wegen einschreiten kann, ist umstritten,
wird von der Lehre aber mehrheitlich bejaht (PKG 2003 Nr. 34, S. 175; Karrer,
a.a.O., N 98 zu Art. 518 ZGB; Christ, a.a.O., N 90 zu Art. 518 ZGB, je mit weiteren
Hinweisen). Der vorliegende Fall ist insoweit besonders, als der Kreispräsident als
Aufsichtsbehörde durch ein an ihn gerichtetes Gesuch des Willensvollstreckers
auf das in seinen Augen unkorrekte Verhalten desselben aufmerksam wurde.
Unter diesen Umständen durfte der Kreispräsident den Willensvollstrecker ohne
weiteres – ja war es vielmehr seine Pflicht – auf die Unzulässigkeit bzw.
Unangemessenheit seines Vorgehens hinweisen und ihn an seine Aufgaben
erinnern. Im Rekursverfahren bestätigte sich, dass der Willensvollstrecker über
seine Zuständigkeit hinaus handelt und so die Erbteilung unbegründet verzögert,
was zweifellos eine Pflichtverletzung darstellt. Auf eine formelle Rüge hat der
Kreispräsident verzichtet. Seine Feststellungen sind aber in jedem Fall richtig, so
dass kein Grund besteht, diese gemäss dem Rechtsbegehren Ziffer 4 des
Rekurrenten zurückzunehmen. Der Rekurs ist daher auch in diesem Punkt
abzuweisen.
4a.
Der Kreispräsident Fünf Dörfer hat in seiner Verfügung vom 5. Februar
2010 die Verfahrenskosten dem Gesuchsteller, das heisst dem Willensvollstrecker
persönlich und nicht etwa dem Nachlass, auferlegt. Dies wird vom Rekurrenten mit
keinem Wort gerügt. Da der Rekurs abgewiesen wird und infolgedessen kein
Anlass
besteht,
die
Kosten
des
vorinstanzlichen
Verfahrens
der
gesuchsgegnerischen Seite zu überbinden, hat es mit der erwähnten
Kostenregelung sein Bewenden.

Seite 13 — 14
Den
Gesuchsgegnern
wurde
im
vorinstanzlichen
Verfahren
keine
aussergerichtliche
Entschädigung
zugesprochen.
Darauf
kommen
die
Rekursgegner AZ. sowie BZ. und CZ. im Rekursverfahren zurück, indem sie auch
für das Verfahren vor dem Kreispräsidenten Fünf Dörfer eine aussergerichtliche
Entschädigung beantragen. Dies geht nicht an. Wären die Genannten mit dem
Entscheid
des
Kreispräsidenten,
welcher
ihnen
keine
aussergerichtliche
Entschädigung zusprach, nicht einverstanden gewesen, hätten sie diesen Punkt
selbständig anfechten müssen. Für das erstinstanzliche Verfahren bleibt es
deshalb dabei, dass keine aussergerichtlichen Entschädigungen auszurichten
sind.
b.
Die vollumfängliche Abweisung des Rekurses von X. führt zur
Kostenauflage an den Rekurrenten. Da er in der Sache zur Prozessführung nicht
legitimiert war und als Willensvollstrecker somit unnötige Kosten verursachte,
wäre es auch in zweiter Instanz unbillig, die Verfahrenskosten dem Nachlass zu
überbinden. Die Kosten des Rekursverfahrens gehen daher persönlich zu Lasten
des Willensvollstreckers. Zudem hat X. die Rekursgegner für das Rekursverfahren
ausseramtlich zu entschädigen. Als angemessen erscheint hierbei für die Stiftung
Y. eine Entschädigung von Fr. 1'200.-- inkl. MwSt., für AZ. eine Entschädigung
von Fr. 500.-- inkl. MwSt. und für BZ. und CZ. eine solche von insgesamt Fr. 500.-
- inkl. MwSt. Die Entschädigungen für die Rekursgegner Z. tiefer anzusetzen als
jene an die Stiftung Y. rechtfertigt sich dadurch, dass sich die ersteren praktisch
ausschliesslich
den
Ausführungen
des
Rechtsvertreters
der
Stiftung
angeschlossen haben.

Seite 14 — 14
III. Demnach wird erkannt:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2
Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'500.-- inklusive Schreibgebühr
gehen zu Lasten des X., welcher die Stiftung Y., mit Fr. 1'200.-- inkl. MwSt.,
AZ. mit Fr. 500.-- inkl. MwSt. und BZ. und CZ. mit insgesamt Fr. 500.-- inkl.
MwSt. aussergerichtlich zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische
Bundesgericht
geführt
werden.
Diese
ist
dem
Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen
Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG
vorgeschriebenen
Weise
einzureichen.
Für
die
Zulässigkeit,
die
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren
der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: