gr_gerichte · U 2012 58 · 2012-07-26 · de
Rechtsöffnung

Submission | Submissionen

U 12 58
1. Kammer
URTEIL
vom 26. Juli 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Für die Erneuerung der ... in ... führte die gleichnamige Stiftung eine
Submission im Einladungsverfahren (eingeladen waren drei Firmen) für die
Arbeiten
SKP
112.2
Spezialabbruch
(Stahlbetondach)
durch.
Im
Leistungsverzeichnis wurden drei Zuschlagskriterien genannt, nämlich die
Wirtschaftlichkeit, umfassend den Preis, den Aufwand für die zu erwartenden
Folgeleistungen
unter
Berücksichtigung
des
Schadensrisikos
für
die
bestehende Bausubstanz, die Termine und den Zeitbedarf. Als Eingabetermin
war der 23. März 2012 vorgegeben. Innert Frist reichten zum einen die C. AG
und ... GmbH, und zum andern die ... ihre Angebote ein. Am 31. März 2012
reichte zudem noch die A. AG eine Offerte nach. Die Bewertung und
Rangierung der Offerten nach den Zuschlagskriterien ergab folgende
Rangierung:
1. C. GmbH
2. B. AG
3. A. AG, Variante
4. A. AG
Am 22. Mai 2012 erteilte die Stiftung B den Zuschlag der C. GmbH zum Preis
von Fr. 324‘540.60 mit der Begründung wirtschaftlich günstigstes Angebot,
welches die in den Zuschlagskriterien angegebenen Anforderungen am besten
erfülle.

2.
Dagegen liess die A. AG am 4. Juni 2012 beim Verwaltungsgericht Beschwerde
erheben
mit
dem
Antrag
um
Aufhebung
des
angefochtene
Zuschlagsentscheides und Erteilung des Zuschlages an sie selbst, bzw.
eventualiter um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid. Zur Begründung führte sie
aus, es seien nicht alle in den Offertunterlagen genannten Kriterien bei der
Bewertung der Offerten berücksichtigt worden. In der Kurzbegründung zum Zu-
schlagsentscheid seien lediglich der Preis (wirtschaftlich günstigstes Angebot)
nicht aber die Kriterien „Termine“ und „Referenzen“ erwähnt. Auch wenn das
von ihr eingereichte Hauptangebot rund 3.56% höher als jenes der
berücksichtigten ... liege, sei die parallel eingereichte Unternehmervariante,
welche rund Fr. 26‘524.20 oder rund 8.9% günstiger ausgefallen sei als das
Angebot der berücksichtigten ..., unberücksichtigt geblieben.
3. a)
Die Stiftung ... liess Abweisung der Beschwerde beantragen, soweit auf diese
überhaupt eingetreten werden könne. Das Angebot der berücksichtigten ... sei
überaus deutlich am besten bewertet worden, weshalb die Tatsache, dass die
Offerte der Beschwerdeführerin ungültig sei, unerwähnt geblieben sei. Die
Ungültigkeit ergebe sich aus drei Gründen. Zum einen sei das Angebot erst 8
Tage nach Ablauf der Eingabefrist eingereicht worden. Zum andern habe es in
einem Wesentlichen Punkt den Ausschreibungsunterlagen nicht entsprochen.
Im Leistungsverzeichnis zur Ausschreibung sei unter Position 4 „Betonabbruch
der
Dachkonstruktion“
zwingend
ein
Abbruchverfahren
ohne
Wasserverwendung vorgeschrieben“ worden. Die Beschwerdeführerin habe
jedoch ein kombiniertes Verfahren offeriert, was nicht angehe. Zum dritten stelle
die „Unternehmervariante“ angesichts des darin vorgesehenen gleichen
Ausführungs- und Vergütungsmodus ein unzulässiges Doppelpreisangebot dar,
weshalb sie auch daher ungültig sei.
b)
Mit im Wesentlichen denselben Überlegungen liess die C. AG Abweisung der
Beschwerde beantragen.

4.
In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit, die
von ihnen vertretenen Standpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.
Auf ihre weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich,
in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Vorweg ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass mit dem
Entscheid in der Hauptsache der Antrag der Beschwerdeführerin um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet wird.
2. a)
In formeller Hinsicht ist vorab zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin überhaupt
legitimiert ist, den Zuschlag an sich zu verlangen. Dies hängt davon ab, ob ihr
Angebot überhaupt als gültig zu qualifizieren ist, was von ihr sinngemäss
deshalb beantragt wird, weil sie es sowohl hinsichtlich Einhaltung der
Eingabefrist, als auch der offerierten Rückbaumethode und dem behaupteten
Doppelpreisangebot als korrekt eingereicht erachtet. Ihr kann nicht gefolgt
werden.
b)
Laut Art. 22 des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) wird ein Angebot u.a.
dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Anbieter die
Eingabefristen nicht einhält (lit. a), oder wenn er ein Angebot einreicht, das
unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht
(lit. c). Die Submissionsverordnung (SubV) präzisiert diesbezüglich in Art. 17
Abs. 3, dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss
Ausschreibungsunterlagen zu offerieren sind und vom Anbieter nicht geändert
werden dürfen. Will der Anbieter Vorschläge für Varianten unterbreiten, so
muss er dies zusätzlich zum korrekt ausgefüllten Grundangebot tun (vgl. Art. 20
Abs. 1 SubV).

c)
An das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der
Bauausschreibung und den eingereichten Offerten wird nach konstanter
Rechtsprechung ein strenger Massstab gelegt, wollen besagte Bestimmungen
doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann,
das fristgerecht, vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht
wurde (vgl. Art. 17 SubG). Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass
keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen
Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine
klare,
übersichtliche
und
zu
keinen
Diskussionen
Anlass
gebende
Ausgangslage geschaffen wird. Allein durch die den Submissionsunterlagen
genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein
aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität,
Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote
auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen
deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden
Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 24 SubV zu prüfen (vgl.
zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). Diese
bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach
der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie
dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten
Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die
Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine
gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen
Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der
Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben
abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01
26, U 01 109, U 07 49). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe
des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen
Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung
aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren
sowie
die
wirtschaftliche
Verwendung
öffentlicher
Mittel,
wäre
es

unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben
umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde
Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also
die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht
nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele
hinausgehende
Massnahme
wäre,
sondern
diesen
Zielen
geradezu
zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber
mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und
wäre
die
wirtschaftliche
Verwendung
öffentlicher
Mittel
nicht
mehr
gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die
Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des
überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann
dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; VGU U 10 20; U
09 36).
d)
Im Lichte der oben dargestellten Grundsätze und rechtlichen Vorgaben ergibt
sich unschwer, dass das Angebot der Beschwerdeführerin als ungültig vom
Wettbewerb hätte ausgeschlossen werden müssen. So zum einen bereits
deshalb, weil das Angebot unbestrittenermassen statt an dem in den
Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Eingabetermin (23. März 2012) erst
am 31. März 2012, mithin um 8 Tage verspätet, eingereicht worden ist. Die von
der
Beschwerdeführerin
in
diesem
Zusammenhang
vorgebrachten
Überlegungen, mit welchen sie das verspätete Einreichen ihres im
Einladungsverfahren
abgegebenen
Angebotes
rechtfertigen
will,
sind
unbehelflich. Dafür, dass ihr seitens des verantwortlichen Ingenieurs eine
Nachfrist zur Einreichung ihres Angebots angesetzt worden sei, ist sie jeglichen
rechtsgenüglichen Beweis schuldig geblieben. Seitens der Vergabeinstanz wird
solches auch ausdrücklich bestritten und für das Gericht ist nichts ersichtlich,
was für die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte (Schutz-)Behauptung

sprechen würde. Selbst wenn aber die Darstellung der Beschwerdeführerin
zutreffen würde, wofür aber keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind, könnte sie
daraus nichts zugunsten ihrer Begehren ableiten. Dies bereits deshalb, weil der
die Auskunft erteilende Ingenieur gar nicht befugt gewesen wäre, die in den
Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Eingabefrist eigenmächtig abzuändern
(vgl. Art. 11 lit. f SubV). Diese Eingabefrist muss aus Gründen der Transparenz
und der Rechtsgleichheit für alle Teilnehmer des Verfahrens dieselbe sein, was
selbstredend auch für das Einladungsverfahren gilt (Art. 9 SubV e contrario).
Das Angebot der Beschwerdeführerin erweist sich daher (nachträglich) bereits
zufolge Nichteinhaltens der Eingabefrist (Art. 22 lit. a SubG) als ungültig.
e)
Als ungültig erweist sich das Angebot auch deshalb, weil es die im
Leistungsverzeichnis
zur
Ausschreibung
Spezialabbruch,
Position
4
„Betonabbruch der Dachkonstruktion“, enthaltene Vorgabe („Es ist dabei
zwingend ein Abbruchverfahren ohne Wasserverwendung vorgeschrieben.“)
nicht einhält. Sachlich ist diese Vorgabe dadurch begründet, dass lediglich das
zweite Obergeschoss abgebrochen werden muss und mit der Vorgabe
verhindert werden kann, dass in den darunterliegenden, neuwertigen, nicht
sanierungsbedürftigen
Geschossen
Wasserschäden
entstehen.
Die
Beschwerdeführerin hat in Widerspruch zu dieser Vorgabe ausgeführt: „Der
Rückbau des Betondaches erfolgt in Kombination der Rückbaumethoden in
Trocken- und Nassabschnittverfahren.“ Das Angebot der Beschwerdeführerin
entspricht
damit
aber
offenkundig
nicht
den
Vorgaben
in
den
Ausschreibungsunterlagen. Von einem untergeordneten Mangel kann, wie die
Beschwerdegegnerinnen zutreffend geltend machen, keine Rede mehr sein.
Zwischen der verlangten und der von der Beschwerdeführerin offerierten
Rückbaumethode bestehen derart eklatante Unterschiede (u.a. hinsichtlich der
zu gewärtigenden Folgen, aber auch der einzusetzenden Maschinen, etc.), so
dass das Angebot diesbezüglich den Anforderungen der Ausschreibung nicht
entspricht, was gestützt auf Art. 22 lit. c SubG ebenfalls den Ausschluss vom
Wettbewerb rechtfertigt.

f)
Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Replik neu vor, dem technischen Bericht
könne unmissverständlich entnommen werden, dass der Abbruch des
Dachaufbaus
ohne
Wasserverwendung
offeriert
worden
sei.
Die
entsprechenden Teile des Dachaufbaus würden nämlich (ohne jegliche
Verwendung von Wasser) zum Abbruch vorbereitet, dann mittels Kran
angehoben und am Boden neben dem Gebäude deponiert. Erst hier werde
dann für die Kleinverarbeitung Wasser verwendet. Diese Darstellung steht in
offenkundigem Widerspruch zu den Angaben, welche der zuständige Ingenieur
zwecks Präzisierung des technischen Berichtes bei der Beschwerdeführerin
eingeholt hat. Wie sich der unbestritten gebliebenen Gesprächsnotiz des
Ingenieurs vom 4. April 2012 entnehmen lässt, wurde der Ablauf des Rückbaus
genau gegenteilig geschildert. Es werde beabsichtigt, das Dach im
Nassschnittverfahren bis auf 1 cm Reststärke zu zerschneiden und danach den
letzten Zentimeter „trocken“ zu zerschneiden. Letztlich sehen aber beide
Arbeitsabläufe des Rückbaus die in den Ausschreibungsunterlagen verpönte
Verwendung von Wasser vor, weshalb das Angebot der Beschwerdeführerin
auch daher für ungültig zu erklären ist.
g)
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob das Angebot auch noch zufolge
Einreichung eines (unzulässigen) Doppelangebotes für ungültig erklärt werden
müsste.
h)
Der
Umstand,
dass
die
Beschwerdegegnerin
das
Angebot
der
Beschwerdeführerin nicht bereits mit dem Zuschlagsentscheid für ungültig
erklärt und vom Wettbewerb ausgeschlossen hat, hindert sie nicht daran, im
Beschwerdeverfahren die Ungültigkeit des Angebotes geltend zu machen. Dies
gilt umso mehr, als die Bewertung der Angebote derart klar zu Gunsten des
Angebotes der Beschwerdegegnerin 2 ausfiel, und bereits daher der Frage der
Ungültigkeit eines der anderen Angebote gar keine massgebender Bedeutung
mehr zukam.
i)
Die Beschwerde ist demnach hinsichtlich der Gültigkeit der Offerte abzuweisen.

4.
Zur Anfechtung einer Verfügung ist nach Art. 50 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG) befugt, wer durch sie berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Erforderlich
ist dabei ein besonderes Interesse, das sich aus einer nahen und
beachtenswerten Beziehung der Beschwerdeführerin zum Streitgegenstand
ergibt. Die Beschwerdeführerin muss durch die unrichtige Rechtsanwendung
somit in höherem Masse betroffen sein als jedermann. Eine Beeinträchtigung
der subjektiven Rechtsstellung ist nicht vorausgesetzt. Jedes eigene, aktuelle
Rechtsschutzinteresse
vermag
die
Legitimation
zu
begründen.
Das
Rechtsschutzinteresse besteht danach im praktischen Nutzen, den die
erfolgreiche Beschwerde der Beschwerdeführerin eintragen würde, oder,
anders gesagt, in der Abwendung eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen
oder anders gearteten Nachteiles, den die angefochtene Anordnung für sie zur
Folge hätte. Das Interesse kann also auch bloss tatsächlicher Natur sein, doch
muss es auf jeden Fall schutzwürdig sein, d.h. im Beschwerdeverfahren
berücksichtigt zu werden verdienen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die
rechtliche oder tatsächliche Stellung der Beschwerdeführerin durch den
Ausgang des Beschwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden kann. Im
Falle einer Submission ist das Rechtsschutzinteresse nur dann zu bejahen,
wenn die Beschwerdeführerin selbst eine konkrete Chance auf den Erhalt der
bemängelten Arbeitsvergabe erhält. Mit diesen Anforderungen soll die
"Popularbeschwerde" ausgeschlossen werden (vgl. VGU U 10 32, U 09 40).
Wird die Beschwerdelegitimation von Wettbewerbsteilnehmern in einem
Arbeitsvergabeverfahren im Lichte obiger Rechtsprechung zu Art. 50 VRG
betrachtet, so erhellt, dass nicht jede Submittentin, einfach weil sie am
Wettbewerb teilgenommen hat, zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert
ist.
Im
Falle,
wo
eine
Aufhebung
oder
Änderung
des
Zuschlagsentscheides keinen Einfluss auf ihre Stellung ausübt, ist ihr die
Beschwerdelegitimation abzusprechen. Dies trifft namentlich dort zu, wo eine
Beschwerdeführerin - wie vorliegend - eine Offerte eingereicht hat, die den
Anforderungen, welche der Ausschreibung zugrunde liegen, nicht entspricht,

und wo ihre Offerte entsprechend vom weiteren Verfahren ausgeschlossen
worden ist oder hätte ausgeschlossen werden müssen. Auf die Stellung jener
Person, welche eine solche Offerte eingereicht hat, zeitigt eine Änderung oder
gar die Aufhebung des Vergabeentscheides nämlich keine Wirkungen, zumal
sie, angesichts der Unwirksamkeit der von ihr eingereichten Offerte, nicht mit
dem Zuschlag bedacht werden darf. Sie ist zu behandeln wie eine
Unternehmung, die sich überhaupt nicht am Wettbewerb beteiligt und in aller
Regel bereits daher kein schutzwürdiges Interesse im oben dargelegten Sinne
aufzuweisen hat. Weil sich das Angebot der Beschwerdeführerin - wie oben
ausgeführt - als ungültig erweist, ist die vorliegende Beschwerde für sie denn
auch ohne jeden praktischen Nutzen, da sie den Zuschlag so oder anders nicht
erhalten würde. Entsprechend ist auf die Beschwerde insofern nicht einzutreten.
5. a).
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten unter solidarischer Haftung
zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 73 VRG).
b)
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen
Kosten
zu
ersetzen.
Die
vom
Rechtsvertreter
der
Beschwerdegegnerin 2 mit Kostennote vom 18. Juli 2012 geltend gemachte
Parteientschädigung von Fr. 1‘823.05 (inkl. MWST) erscheint als angemessen
und der entsprechende Betrag ist der Beschwerdeführerin zu überbinden.

c)
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegen. In sinngemässer Anwendung von Art. 78 Abs. 2 VRG ist auch der
Beschwerdegegnerin
1
als
Vorinstanz
und
Vergabebehörde
keine
Parteientschädigung zuzusprechen, da diese im Submissionsverfahren in
öffentlich-rechtlicher Funktion und hoheitlich tätig wurde.

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 3‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
295.--
zusammen
Fr. 3‘295.--
gehen unter solidarischer Haftung zulasten der A. AG und sind innert 30 Tagen
seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die A. AG hat der C. AG eine Parteientschädigung von Fr. 1‘823.05 (inkl.
MWST) zu bezahlen.