gr_gerichte · ZF 2005 7 · 2005-05-23 · de

Rechenschaftspflicht/Forderung | OR Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc. (OR 394-529)

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 23. Mai 2005
Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 05 7
(Eine gegen diese Entscheidung erhobene Berufung hat das Bundesgericht 
mit Urteil vom 22. März 2006 (4C.432/2005) teilgutgeheissen, die staatsrechtli-
che Berufung hat das Bundesgericht mit Urteil vom 22. März 2006 
(4P.338/2005) abgewiesen.)
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Schlenker
RichterInnen
Heinz-Bommer, Riesen-Bienz, Schäfer und Giger
Aktuar ad hoc
Infanger
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der X., Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsan-
walt lic. iur. Stefan Metzger, c/o Lüthi & Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 3. November 2004, mitgeteilt am 16. De-
zember 2004, in Sachen der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsklägerin ge-
gen Z., Beklagter, Widerkläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsan-
walt lic. iur. Franco Tramèr, Chesa Engiadina, Plazzet 11, 7503 Samedan,
betreffend Rechenschaftsbericht/Forderung,
hat sich ergeben:


2
A.
Der Beklagte, Widerkläger und Berufungsbeklagte (im Folgenden als 
Berufungsbeklagter bezeichnet) war seit der Gründung der Klägerin, Widerbeklag-
ten und Berufungsklägerin (im Folgenden als Berufungsklägerin bezeichnet) im 
Jahre 1993 mit der Verwaltung ihres Stiftungsvermögens befasst. Bis im Sommer 
1998 betreute er das Vermögen als Angestellter verschiedener Banken. Im Jahre 
1998 machte er sich selbständig und führte die Verwaltung des klägerischen Ver-
mögens in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung weiter. 
B.
Anfang Februar 2000 wurde der gemeinsam mit seiner Frau am Ver-
mögen berechtigte M.S. von der Staatsanwaltschaft Mannheim festgenommen. Mit 
Beschluss vom 4. Februar 2000 eröffnete das Amtsgericht Karlsruhe das Insolvenz-
verfahren über die F. GmbH & Co. KG des M.S.. Am 1. Mai 2000 eröffnete das 
Amtsgericht Karlsruhe auch das Insolvenzverfahren über das Vermögen von M.S.. 
Am 4. Februar 2000 stellte die Staatsanwaltschaft bei der Bezirksanwaltschaft 
Zürich ein Rechtshilfegesuch in dem unter anderem gegen M.S. geführten Ermitt-
lungsverfahren. Die Bezirksanwaltschaft Zürich wies in ihrer Eintretens- und Zwi-
schenverfügung vom 10. Februar 2000 auch den Berufungsbeklagten an, ihr sämt-
liche Dokumente M.S. betreffend vorzulegen. Letzterem zuzurechnende Vermö-
genswerte wurden einstweilen mit einem Verfügungsverbot belegt. 
C.
Am 14. Februar 2000 stellte der Berufungsbeklagte der Berufungsklä-
gerin eine Honorarrechnung für seine Vermögensverwaltung über den Betrag von 
Fr. 847'500.00. Am 14. resp. 15. Februar 2000 erstattete er der Meldestelle für Geld-
wäscherei eine Verdachtsmeldung betreffend die Berufungsklägerin. Am 16. Fe-
bruar 2000 erhielt er den der Berufungsklägerin in Rechnung gestellten Honorarbe-
trag auf seinem Bankkonto gutgeschrieben. Am 21. Februar 2000 erstattete die Be-
zirksanwaltschaft Zürich bei der Staatsanwaltschaft Graubünden Strafanzeige ge-
gen den Berufungsbeklagten wegen des Verdachts der Geldwäscherei. Mit Verfü-
gung vom 7. März 2000 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden ein entspre-
chendes Strafverfahren gegen den Berufungsbeklagten. Im Frühjahr 2001 dehnte 
die Staatsanwaltschaft Graubünden die Untersuchungen gegen den Berufungsbe-
klagten auf den Tatbestand des Verdachtes der Veruntreuung aus. 
D.
Am 14. Mai 2002 erhob die Berufungsklägerin beim Vermittleramt des 
Kreises Oberengadin Klage gegen den Berufungsbeklagten mit folgendem Rechts-
begehren:
„1.
Der Beklagte sei unter der Androhung der Überweisung an den Straf-
richter zur Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, der Klägerin 
umfassend Rechenschaft über seine Tätigkeit als Beauftragter der Klä-


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gerin abzugeben und insbesondere sämtliche Aufzeichnungen, Bücher 
und Belege herauszugeben, welche über die von ihm in Zusammen-
hang mit der Verwaltung des Vermögens der Klägerin bezogenen Ho-
noraransprüche und Provisionen (Retrozessionen), über sämtliche vom 
Beklagten getätigten Barbezüge und weitere erhaltene Vermögens-
werte sowie über deren Verwendung, umfassend Aufschluss zu geben. 
2
Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin sämtliche von ihm in 
Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Beauftragter der Klägerin ver-
einnahmten Provisionen (Retrozessionen) der Bank A., der Bank B. so-
wie der Bank C., alle Niederlassungen in St. Moritz, herauszugeben, 
und es sei der Beklagte überdies zu verpflichten, der Klägerin sämtliche 
von ihm als Beauftragter der Klägerin erlangten Vermögenswerte, über 
deren auftragsgemässe Verwendung und/oder Weiterleitung der Be-
klagte keine Rechenschaft ablegen kann, zurückzuerstatten bzw. zu be-
zahlen, und zwar in der Höhe des nach erfolgter Rechenschaftsable-
gung des Beklagten festgestellten Herausgabeanspruchs der Klägerin, 
mindestens jedoch in der Höhe von Fr. 1'392'500.00, zuzüglich Zins ab 
Datum der Klageanleitung an. 
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungs-
beklagten.“
Anlässlich der Vermittlungsverhandlung vom 4. Juli 2002 beantragte der Be-
rufungsbeklagte die Abweisung der Klage. Widerklageweise verlangte er noch ein 
Honorar für seine Verwaltungstätigkeit vom Februar 2000 bis Februar 2001 in Höhe 
von Fr. 565'000.00. 
E.
a) Am 7. November 2002 reichte die Berufungsklägerin die Prozess-
eingabe sowie den Leitschein vom 18. Oktober 2002 beim Bezirksgericht Maloja 
fristgerecht ein. Vor Bezirksgericht Maloja brachte die Berufungsklägerin im We-
sentlichen vor, sie sei im Oktober 1993 als Liechtensteinische Stiftung mit Sitz in 
Vaduz gegründet worden. Anfänglich seien zwei Stiftungsräte je einzelzeichnungs-
berechtigt gewesen, seit November 2001 aber nur noch einer. M.S. sei am Stif-
tungsvermögen wirtschaftlich berechtigt gewesen. Dieser sei der Hauptverantwort-
liche im „F.-Skandal“ gewesen, einem der grössten Betrugsfälle der deutschen 
Nachkriegsgeschichte. Mittels zahlreicher Scheinfirmen habe er über 3'000 Sys-
teme über Leasingfirmen verkauft, obwohl er nur über 400 solcher Maschinen ver-
fügt habe. Über Tochter-, Briefkasten- und Scheinfirmen habe er die so erlangten 
Gelder in komplexen Transaktionen in sein Privatvermögen überführt. In diesem 
Zusammenhang sei auch die Berufungsklägerin gegründet worden. Willige Dritte, 
wie der Berufungsbeklagte, hätten M.S. geholfen, erhebliche Geldbeträge unbe-
merkt in diese Stiftung einzubringen. Deren Vermögen sei auf über Fr. 100 Mio. 
angewachsen. Der Deliktsbetrag des „F.-Skandals“ habe mehrere Milliarden DM be-
tragen. Am 4. Februar 2000 sei M.S. verhaftet und inzwischen zu einer langjährigen 


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Gefängnisstrafe verurteilt worden. Die Berufungsklägerin habe seit ihrer Gründung 
eine Geschäftsbeziehung zur Bank A. in St. Moritz unterhalten. Der Berufungsbe-
klagte habe diese Niederlassung als Direktor geleitet. Diese Bank habe das Stif-
tungsvermögen bis 1998 verwaltet. In jenem Zeitpunkt habe sich der Berufungsbe-
klagte selbständig gemacht. Im August 1998 habe er die Vermögensverwaltung der 
Berufungsklägerin selbst übernommen. Er habe das Vermögen teilweise von der 
Bank A. abgezogen und auf Konten bei der Bank C. und der Bank B. übertragen. 
Zur Verschleierung des Geldflusses habe er die Gelder bar bezogen und wieder 
einbezahlt. Als Berechtigte an den Vermögenswerten habe der Berufungsbeklagte 
eine Tante von M.S. angegeben. Tatsächlicher Berechtigter sei aber M.S. gewesen. 
Nach dessen Angaben habe der Berufungsbeklagte diese Machenschaften vorge-
schlagen und auch aufrechterhalten. Der Berufungsbeklagte habe die bereits aus-
gefüllten Kontoeröffnungsformulare zusammen mit einem falschen Formular „A“ 
dem damaligen Stiftungsrat zugestellt. Letzterer habe diese am 4. September 1998 
unterzeichnet. Der Berufungsbeklagte sei nicht befugt gewesen, Wertpapiere oder 
Guthaben zurückzuziehen. Dennoch habe er zu Verschleierungszwecken Gelder in 
Millionenhöhe mit blankounterzeichneten Auszahlungsbelegen bar bezogen. Eine 
Kontrollmöglichkeit sei nicht gegeben gewesen. Bis heute sei der Berufungsbe-
klagte seiner Rechenschaftspflicht nicht bzw. nicht vollständig nachgekommen. 
Rückzüge seien der Berufungsklägerin nur ansatzweise bekannt. Für die Zeit vom 
Juli 1998 bis Februar 2000 wisse sie von Rückzügen in Höhe von rund Fr. 23 Mio. 
Der Berufungsbeklagte habe über die Verwendung dieser Beträge detailliert Auf-
schluss zu geben. Die Bankbeziehung zur Bank C. weise ebenfalls Unklarheiten 
auf, worüber der Berufungsbeklagte Aufschluss zu geben habe. Am 22. Oktober 
1999 seien von diesem Konto Fr. 1 Mio. und im Dezember 1999 EUR 920'325.39 
abgezogen worden. Über diese Bezüge habe der Berufungsbeklagte Rechenschaft 
abzulegen. Dasselbe würde für die vom Berufungsbeklagten getätigten Devisenge-
schäfte gelten. 
Der Berufungsbeklagte habe sodann in der gegen ihn gerichteten 
Strafuntersuchung eingestanden, Retrozessionen und Finders Fees erhalten zu ha-
ben. Diese Gelder würden der Berufungsbeklagten zustehen. Er habe Aufschlüsse 
darüber verweigert. Einzig die Bank C. St. Moritz habe der Berufungsklägerin An-
gaben geliefert, nicht aber die Bank B. oder Bank A.. Der Berufungsbeklagte habe 
demnach von der Bank C. Fr. 82'886.66 ausbezahlt erhalten. Die Berufungsklägerin 
sei über diese Auszahlung nicht informiert gewesen. 


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Rund zehn Tage nach der Verhaftung von M.S. habe sich der Beru-
fungsbeklagte am 14. Februar 2000 Fr. 847'500.00 als Honorar auf sein Konto bei 
der Bank C. St. Moritz überweisen lassen. Aufgrund einer Verfügung der Bezirks-
anwaltschaft Zürich vom 10. Februar 2000 habe er von dieser Verhaftung Kenntnis 
gehabt. An diesem Tag habe er versucht, den Stiftungsrat der Berufungsklägerin zu 
Informieren. Der Berufungsbeklagte habe in gemeinsamer Aktion mit dem Stiftungs-
rat einen von M.S. nicht autorisierten Bezug vorgenommen. In der Folge habe er 
das Geld auf ein Sparkonto überwiesen. Dieses Konto sei dann im Rahmen der 
gegen den Berufungsbeklagten geführten Strafuntersuchung gesperrt worden. Die 
Berufungsklägerin würde zwar einen Honoraranspruch des Berufungsbeklagten für 
seine Vermögensverwaltung anerkennen, dieser sei aber auf Fr. 250'000.00 fest-
gelegt worden. Für seine Tätigkeit während 18 Monaten stehe ihm ein Honorar von 
Fr. 375'000.00 zu. Den restlichen Betrag habe er der Berufungsklägerin zurückzu-
erstatten. Die Vermögenswerte der Berufungsklägerin bei den vorgenannten Ban-
ken seien im Januar 2001 der Insolvenzmasse zugeführt worden. Am 6. Februar 
2002 habe die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten aufgefordert, seiner Re-
chenschafts- und Herausgabepflicht nachzukommen, insbesondere auch hinsicht-
lich seines Honorarbezuges, der erhaltenen Retrozessionen und Provisionen. Am 
14. März 2002 habe der Berufungsbeklagte seinen Honorarbezug gerechtfertigt und 
eine Auskunfts- und Rückerstattungspflicht bezüglich der Retrozessionen verneint. 
Verschiedene Transaktionen seien inzwischen geklärt. Nach wie vor würden aber 
weiter Unklarheiten bestehen. 
Entgegen der berufungsbeklagtischen Darstellung habe er sein Ver-
waltungsmandat am 14. Februar 2000 beendet. Die Meldung des Geldwäscherei-
verdachts habe eine Vermögenssperre zur Folge gehabt. Dementsprechend habe 
der Berufungsbeklagte auch am 14. Februar 2000 seine Schlussrechnung gestellt. 
Die Verwaltung von bekanntermassen inkriminierten Vermögenswerten müsse als 
Geldwäscherei beizeichnet werden. Dafür könne kein Honorar verlangt werden. 
Nach der Sperrung der Vermögenswerte hätten zudem die Verwaltungshandlungen 
auf ein Minimum reduziert werden müssen. Es sei daher stossend, wenn der Beru-
fungsbeklagte dafür ein Honorar von Fr. 565'000.00 verlangen könnte. Er habe nach 
dem 14. Februar 2000 auch keine Weisungen mehr von M.S. mehr eingeholt. Er 
könne daher nicht behaupten, die Vermögensverwaltung weitergeführt zu haben. 
Er habe schon früher von der deliktischen Herkunft der Gelder gewusst und seine 
Tätigkeit hätte dies verschleiern sollen. Der Vermögensverwaltungsvertrag sei wi-
derrechtlich, sodass sich daraus kein Honoraranspruch ergeben könne. Die Wider-
klage sei lediglich ein prozesstaktisches Mittel. 


6
Die Parteien hätten in einem Vermögensverwaltungsverhältnis ge-
standen. Als Beauftragter habe der Berufungsbeklagte jederzeit Rechenschaft über 
seine Geschäftsführung abzulegen. Er habe die Einnahmen und Ausgaben detail-
liert nachzuweisen, Wertschriftenkäufe und -verkäufe zu belegen, vereinnahmte Be-
träge zu beziffern und die wesentlichen Vorkommnisse der Vermögensverwaltung 
zu kommentieren. Diese Angaben müssten es der Berufungsklägerin ermöglichen, 
ihren Herausgabeanspruch zu beziffern. Ein Verzicht auf die Herausgabe von Re-
trozessionen und Finders Fees sei nicht gegeben. Ein solcher würde eine vollstän-
dige Information der Berufungsklägerin voraussetzen, die vorliegend jedoch nicht 
gegeben sei. Die dem Stiftungsrat vorgelegte Abrechnung und dessen Zahlung 
könnten einen Honoraranspruch des Berufungsbeklagten nicht begründen. Der Be-
rufungsbeklagte habe sich erstmals an seinen Honoraranspruch erinnert, als M.S. 
verhaftet worden sei. In seinem Schreiben vom 14. März 2002 habe er ausgeführt, 
von dem am 26. Juli 1999 bezogenen Geldbetrag von Fr. 650'000.00 hätten 
Fr. 300'000.00 eine Vermögensverwaltungskommission dargestellt. Seine Aus-
führungen seien widersprüchlich und falsch. Am 10. Februar 2000 habe der Beru-
fungsbeklagte eine Eintretens- und Zwischenverfügung der Bezirksanwaltschaft 
Zürich erhalten. Spätestens ab diesem Zeitpunkt habe er von der deliktischen Her-
kunft der Gelder gewusst. Er müsse aber bereits früher davon gewusst haben. Die 
vom Stiftungsrat bewirkte Zahlung der berufungsbeklagtischen Honorarrechnung 
könne nicht als Genehmigung der Rechnung qualifiziert werden. Das Stiftungsver-
mögen habe nicht konstant Fr. 113 Mio. betragen. Die Rechnung des Berufungsbe-
klagten sei daher vollständig ungenügend und nicht überprüfbar. Der angebliche 
Bezug von Fr. 300'000.00 im Juli 1999 würde darin weder erwähnt noch berück-
sichtigt. Auch der Stiftungsrat habe sie nicht geprüft und genehmigt. Der Berufungs-
beklagte habe auch gewusst, dass einzig M.S. am Stiftungsvermögen berechtigt 
gewesen sei. Trotz reichlicher Gelegenheit dazu, habe er keine Genehmigung der 
Rechnung eingeholt, obwohl er noch Kontakt zu Frau M.S. gehabt habe. Zudem 
habe er zugegeben, ab dem 10. Februar 2000 bezüglich des klägerischen Vermö-
gens Bedenken gehabt zu haben. Deswegen habe er eine Verdachtsmeldung be-
treffend Geldwäscherei erstattet. Diese Vermögenswerte hätten ab diesem Datum 
gesperrt werden müssen. Eine Verfügung über sie sei per 14. Februar 2000 gar 
nicht zulässig gewesen. Eine Genehmigung der Honorarforderung sei ausgeschlos-
sen. Der Stiftungsrat sei nicht mehr berechtigt gewesen, Verfügungen vorzuneh-
men. Der Berufungsklägerin selbst sei die Verfügungsmacht durch die Bezirksan-
waltschaft Zürich entzogen gewesen. Aufgrund des in Deutschland laufenden Insol-
venzverfahrens hätte über diese Vermögenswerte nur noch zugunsten der Konkurs-
masse verfügt werden dürfen. Das Vorgehen des Berufungsbeklagten verstosse 


7
krass gegen Treu und Glauben. Es sei sittenwidrig. Die Honorarabrede sei rechts-
missbräuchlich. Es stelle sich die Frage, ob der Berufungsbeklagte durch sein Ver-
halten den Stiftungsrat zu einem Verstoss gegen Art. 10 GwG angestiftet habe. 
Nach der einzig massgebenden Honorarvereinbarung stehe dem Berufungsbeklag-
ten ein Entgelt von Fr. 250'000.00 pro Jahr zu, sodass allenfalls ein Honorar von 
Fr. 375'000.00 gerechtfertigt sei. Der darüber hinausgehende Betrag von 
Fr. 472'500.00 sei der Berufungsklägerin zu erstatten. Überdies habe er die Retro-
zessionen und Finders Fees herauszugeben, soweit diese seinen Honoraranspruch 
übersteigen würden. 
Retrozessionen und Finders Fees seien dem Berufungsbeklagten an-
vertraut gewesen. Er hätte diese an die Berufungsklägerin weiterleiten müssen, was 
er nicht getan habe. Er habe weisungs- und treuwidrig über klägerische Vermögens-
werte verfügt. Sein Verhalten sei als Veruntreuung und ungetreue Geschäfts-
führung zu werten. Er sei seinen Aufklärungs- und Informationspflichten nicht nach-
gekommen. Er habe so unbemerkt Vermögenswerte zu seinen Gunsten verwendet. 
Der Berufungsklägerin sei ein Schaden in Höhe der ihr zustehenden Provisionen 
entstanden. Das Verhalten des Berufungsbeklagten sei für den Schadenseintritt 
adäquat kausal. Er habe vorsätzlich gehandelt. Seine Abrechnung sei unkorrekt und 
unvollständig gewesen. Eine Überprüfung der Rechnung sei dem Stiftungsrat weder 
zumutbar noch möglich gewesen. Dieser habe keine Kenntnis von den durchschnitt-
lich deponierten Vermögenswerten oder allfälligen früheren Honorarbezügen ge-
habt. Er habe nichts von der Honorarvereinbarung zwischen dem Berufungsbeklag-
ten und M.S. gewusst. Angesichts der Verhaftung Schmiders sei sich der Beru-
fungsbeklagte auch sicher gewesen, dass eine Überprüfung seiner Rechnung un-
terbleiben würde. Das sei dann tatsächlich so geschehen. Die Überweisung sei er-
folgt und die Berufungsklägerin dadurch geschädigt worden. In Betracht zu ziehen 
sei auch der Tatbestand des Betruges. Sein Verhalten sei für den Schadenseintritt 
wiederum adäquat kausal gewesen. Er habe vorsätzlich gehandelt. Der Berufungs-
klägerin stehe daher ein Ersatzanspruch gestützt auf Art. 41 OR zu. 
Der Berufungsbeklagte habe sodann Provisionen von den St. Moritzer 
Banken Bank C., Bank B. und Bank A. von schätzungsweise Fr. 82'886.66, 
Fr. 87'702.25 sowie Fr. 449'957.19 erhalten. Vorläufig würde die Berufungsklägerin 
einen Betrag von Fr. 920'000.00 geltend machen. Mit dem nach Abzug des beklag-
tischen Honoraranspruchs von Fr. 375'000.00 noch zurückzuzahlenden Betrag von 
Fr. 472'500.00 
belaufe 
sich 
der 
klägerische 
Herausgabeanspruch 
auf 
Fr. 1'392'500.00. 


8
b) Auf Antrag des Berufungsbeklagten vom 10. Januar 2003 hin sis-
tierte der Bezirksgerichtspräsident Maloja das erstinstanzliche Zivilverfahren bis auf 
Weiteres wegen des gegen ersteren noch laufenden Strafverfahrens. Nach Eingang 
der Strafakten beim Bezirksgericht Maloja hob der Gerichtspräsident die Sistierung 
am 25. April 2003 auf. Am 16. Mai 2003 legte der Berufungsbeklagte die Klageant-
wort und Widerklageschrift vor. Die klägerische Widerklageantwort datiert vom 19. 
Juni 2003. 
Der Berufungsbeklagte machte erstinstanzlich geltend, die Prozess-
eingabe sei tendenziös und diene weitgehend bloss der Stimmungsmache. Die be-
rufungsklägerischerseits erhobenen falschen Anschuldigungen seien Gegenstand 
von Strafuntersuchungen gewesen, welche inzwischen eingestellt worden seien. 
Diese seien nicht Gegenstand des Zivilverfahrens. 
M.S. habe gewusst, dass der Berufungsbeklagte von den Banken Re-
trozessionen und Finders Fees ausbezahlt erhalten habe. Das sei so vereinbart ge-
wesen und in der Praxis auch üblich. Deswegen hätten sich die Parteien auch auf 
den niedrigsten branchenüblichen Honoraransatz von 0.5 % geeinigt. Es sei allein 
Sache des Strafrichters, zu beurteilen, ob der Honorarbezug des Berufungsbeklag-
ten strafrechtlich relevant sei. Bei einem vereinbarten Honoraransatz von 0.5 % des 
verwalteten Vermögens von Fr. 113 Mio. belaufe sich der Honoraranspruch für den 
Zeitraum von eineinhalb Jahren auf Fr. 847'500.00. Dieser Anspruch liege im un-
tersten Bereich der Branche.
Der Bezug einer Vermögensverwaltungskommission in der Höhe von 
Fr. 300'000.00 im Juli 1999 habe das Vermögen von Frau M.S. betroffen. Nach An-
weisung von M.S. sei diese Kommission jeweils aus dem X.-Vermögen bezahlt wor-
den. Sowohl der Berufungsbeklagte als auch der Stiftungsrat der Berufungsklägerin 
seien davon ausgegangen, dass Teile des X.-Vermögens von der Ehefrau von M.S. 
sowie von seiner Tante stammen würden. Dementsprechend habe die Insolvenz-
verwaltung auch einen Teil davon Anfang 2001 wieder an Frau M.S. ausbezahlt. 
Die Unterstellungen der Vernichtung von Ordnern und Belegen, das Wissen um die 
deliktische Herkunft der Gelder vor Februar 2000, die Mutmassungen über die Er-
eignisse im Zeitraum vom 10. bis 14. Februar 2000 sowie diejenigen über angeblich 
strafrechtlich relevantes Verhalten des Berufungsbeklagten gegenüber dem dama-
ligen berufungsklägerischen Stiftungsrat seien grotesk, grundlos und würden 
zurückgewiesen. Die beklagtische Honorarrechnung vom 14. Februar 2000 ent-
spreche den Gegebenheiten. Durch die vorbehaltlose Zahlung habe der Stiftungsrat 


9
diese genehmigt. Die berufungsklägerischen Ausführungen über einen möglichen 
Betrug bzw. eine Veruntreuung seien ebenfalls grotesk und unbeachtlich. Dasselbe 
treffe auf die Bezifferung des berufungsklägerischen Herausgabeanspruches zu. 
Schliesslich habe der Berufungsbeklagte die Vermögensverwaltung 
auch nach Februar 2000 weitergeführt, bis das Vermögen im Frühjahr 2001 an die 
Insolvenzverwaltung nach Deutschland überwiesen worden sei. Für diesen Zeit-
raum stehe dem Berufungsbeklagten ebenfalls ein Honoraranspruch von 0.5 % pro 
Jahr auf dem gesamten Vermögen von Fr. 113 Mio. zu. Dieser Anspruch betrage 
somit Fr. 565'000.00. 
Der unterste Honoraransatz von 0.5 % sei vereinbart gewesen, weil 
der Berufungsbeklagte noch Retrozessionen ausbezahlt erhalten habe. Darüber 
seien der Stiftungsrat und M.S. orientiert gewesen. 
c) Mit Schreiben vom 19. Mai 2004 erhöhte die Berufungsklägerin ihre 
Forderung auf Fr. 2'783'873.28. 
d) Am 29. März 2004 verlangte der Berufungsbeklagte, die Berufungs-
klägerin sei als im Ausland ansässige Stiftung zur Sicherstellung der mutmasslichen 
ausseramtlichen Kosten zu verpflichten. Mit Verfügung vom 15. April 2004 ent-
sprach der Gerichtspräsident Maloja diesem Begehren. 
F.
Mit Teileinstellungsverfügung vom 21. November 2002 stellte die 
Staatsanwaltschaft die Verfahren gegen den Berufungsbeklagten wegen des Ver-
dachts der Veruntreuung, der Geldwäscherei, soweit Handlungen bis zum 10. Fe-
bruar 2000 in Frage standen, sowie der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften 
ein. 
Am 30. Oktober 2003 sprach der Bezirksgerichtsausschuss Maloja 
den Berufungsbeklagten von der Anklage der Geldwäscherei im Sinne von Art. 
305bis StGB und der Widerhandlung gegen Art. 37 GwG in Verbindung mit Art. 9 
GwG frei. Die Staatsanwaltschaft Graubünden sowie der Berufungsbeklagte legten 
am 25. bzw. 27. November 2003 gegen dieses Urteil Berufung beim Kantonsge-
richtsausschuss Graubünden ein. 
Am 9. Juni 2004 bestätigte der Kantonsgerichtsausschuss Graubün-
den die Freisprüche. Die Bank C. St. Moritz wurde gerichtlich angewiesen, die auf 
dem Konto EM 100202.2 Stamm Nr. Q 6859177 deponierten Fr. 847'500.00 zuzüg-


10
lich Zinsen zu sperren, bis durch den zuständigen Zivilrichter rechtskräftig über die 
materielle Berechtigung an diesem Betrag entschieden sei.
G.
a) Am 21. Mai 2004 stellte der Berufungsbeklagte das Gesuch, P. vier 
zusätzliche Fragen zu stellen, die sich aus der nachtäglichen Kenntnis der Einver-
nahme von M.S. ergeben hätten. Nachdem der Bezirksgerichtspräsident Maloja 
diese vier nachträglich gestellten Fragen zugelassen und die Berufungsklägerin da-
gegen am 12. Juli 2004 Beschwerde erhoben hatte, wies der Bezirksgerichtsaus-
schuss Maloja diese Beschwerde mit Beiurteil vom 2. August 2004 ab. 
b) Mit Urteil vom 3. November 2004, mitgeteilt am 16. Dezember 2004, 
erkannte das Bezirksgericht Maloja was folgt:
„1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 
2.
Die Widerklage wird gutgeheissen und die Klägerin und Widerbeklagte 
wird verpflichtet, dem Beklagten und Widerkläger Fr. 565'000.00 zuzüg-
lich 5 % Verzugszins seit 4. Juli 2002, zu bezahlen.
3.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von 
Fr. 30'000.00, einem Streitwertzuschlag von Fr. 26'000.00 und Schreib-
gebühren von Fr. 4'000.00, sowie die vermittleramtlichen Kosten von 
Fr. 220.00 werden der Klägerin und Widerbeklagten auferlegt.
4.
Die Klägerin und Widerbeklagte wird verpflichtet, den Beklagten und Wi-
derkläger ausseramtlich mit Fr. 85'883.45 zu entschädigen. 
5.
(Rechtsmittelbelehrung)
6.
(Mitteilung).“
Das Bezirksgericht Maloja begründete seinen Entscheid damit, dass 
gemäss Art. 400 Abs. 1 OR der Beauftragte schuldig sei, auf Verlangen jederzeit 
über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge 
derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Nach dem klaren 
Wortlaut dieser Bestimmungen habe der Beauftragte grundsätzlich nur auf Verlan-
gen erschöpfend Rechenschaft abzulegen. Der Umfang der zu erteilenden Auskunft 
würde sich in aller Regel primär nach dem Begehren des Auftraggebers richten. Der 
Berufungsbeklagte habe das Vermögen der Berufungsklägerin seit deren Gründung 
verwaltet und habe über das Anlegen und Transferieren der Gelder frei entscheiden 
können. M.S. und der Berufungsbeklagte hätten sich alle paar Monate getroffen. 
Letzterer habe ihn dann jeweils über die Entwicklung des Depots und die getätigten 
Transaktionen informiert, wobei M.S. die ihm überreichten schriftlichen Unterlagen 
meistens nicht angeschaut habe. M.S. habe sich um die Berufungsklägerin im Detail 
eigentlich nie richtig gekümmert. Daraus gehe hervor, dass der Berufungsbeklagte 


11
den wirtschaftlich Berechtigten am Vermögen der Berufungsklägerin während Jah-
ren in mehr oder weniger regelmässigen Abständen über seine Verwaltungshand-
lungen mündlich informierte. Dabei habe M.S. auf die Vorlage von schriftlichen Un-
terlagen verzichtet, obgleich der Berufungsbeklagte diese regelmässig mit sich 
führte. Mehr oder anderes habe M.S. während der gesamten Vertragsdauer nicht 
von ihm verlangt. In den Akten würden sich sodann keine Anhaltspunkte finden, 
wonach M.S. diese Auskunftserteilung und Rechenschaftsablegung je beanstandet 
hätte. Demnach stehe fest, dass der Berufungsbeklagte seine diesbezüglichen 
Pflichten gegenüber dem wirtschaftlich an der Berufungsklägerin Berechtigten und 
damit gegenüber dieser selbst vertragsgemäss erfüllt habe. Eine erneute Aus-
kunftserteilung oder Rechenschaftsablegung sei daher nicht geschuldet. 
Sodann habe die Staatsanwaltschaft Graubünden gegen den Beru-
fungsbeklagten wegen des Verdachts der Geldwäscherei sowie der Veruntreuung 
zum Nachteil der Berufungsklägerin ermittelt. Im Zuge der Ermittlungshandlungen 
sei eine Hausdurchsuchung durchgeführt worden. Dabei seien sämtliche die Beru-
fungsklägerin betreffenden Unterlagen des Berufungsbeklagten beschlagnahmt 
worden. All diese Akten haben den Parteien auch im Verfahren vor Bezirksgericht 
zur Einsichtnahme zur Verfügung gestanden. Es sei daher nicht auszumachen, wel-
che Angaben oder Unterlagen der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin noch 
zu liefern oder vorzulegen habe. M.S. habe als einziger um die unrechtmässige Her-
kunft der berufungsklägerischen Stiftungsgelder gewusst. Gemäss seinen Angaben 
habe er dem Berufungsbeklagten lediglich erklärt, diese Gelder würden aus der Auf-
lösung von Vermögenswerten in Deutschland stammen. Wie bereits die Staatsan-
waltschaft Graubünden festgehalten habe, würde es unter diesen Umständen 
glaubhaft erscheinen, dass M.S. es nicht wollte, dass entsprechende Belege aufbe-
wahrt würden. Die Klage sei daher in diesem Punkt abzuweisen. 
Hinsichtlich der von der Berufungsklägerin eingeklagten Rückerstat-
tungssumme und dem vom Berufungsbeklagten geltend gemachten Betrag führt 
das Bezirksgericht Folgendes aus:
Die faktische Vermutung würde für die Entgeltlichkeit eines Auftrages 
sprechen. Sei nur der Grundsatz der Entgeltlichkeit verabredet worden, sei die üb-
liche angemessene Vergütung geschuldet. Bei nicht genügend spezifizierter Partei-
vereinbarung könne der Beauftragte für die Honorarabrechnung auf Berufstarife Be-
zug nehmen. Aus der Besprechungsnotiz vom Juni 1998 gehe hervor, dass die Ver-
waltung des berufungsklägerischen Stiftungsvermögens zu einem Honoraransatz 


12
von 0.5 %, zuzüglich Kommissionen, erfolgen sollte. Der damalige Stiftungsrat der 
Berufungsklägerin habe zudem als Zeuge bestätigt, von einem Honoraransatz von 
0.5 % Kenntnis gehabt zu haben. Demgegenüber habe M.S. in seiner Einvernahme 
behauptet, mit dem Berufungsbeklagten ein Jahreshonorar von pauschal 
Fr. 250'000.00 vereinbart zu haben. Dieser Aussage sei jedoch im vorliegenden 
Verfahren kein entscheidwesentlicher Beweiswert zuzumessen, weil ein Interesse 
Schmiders am Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht völlig in Abrede gestellt 
werden könne. Entsprechend sei das Mass der dem Berufungsbeklagten geschul-
deten Vergütung nach der branchenüblichen Verkehrsübung festzulegen. Banken 
würden Ihren Kunden Vermögensverwaltungsdienstleistungen im Allgemeinen zu 
Preisen von rund 0.5 bis 1.1 % der verwalteten Vermögen pro Jahr anbieten. Im 
Einzelfall könnten diese Kosten indes bis über 3 % des Verwaltungsvermögens be-
tragen. Der Berufungsbeklagte würde vorliegend eine Honorarforderung von 0.5 % 
des verwalteten Vermögens von Fr. 113 Mio. geltend machen. Seine Forderung 
würde sich daher in einem durchaus üblichen Rahmen bewegen. Die Bespre-
chungsnotiz sei zudem ein aussagekräftiges Indiz für die damals getroffene Vermö-
gensverwaltungsvereinbarung. Es sei somit rechtsgenüglich ausgewiesen, dass 
das vom Berufungsbeklagten geltend gemachte Honorar von 0.5 % des verwalteten 
Vermögens im Rahmen der branchenüblichen Spannbreite liegen würde, und zwar 
im unteren Bereich. Daher stehe fest, dass der Berufungsbeklagte Anspruch auf ein 
Verwaltungshonorar von 0.5 % des verwalteten Vermögens habe. Die Klage sei da-
her auch in diesem Punkt abzuweisen.
Hinsichtlich der entgegengenommenen Retrozessionen und Finders 
Fees hielt das Bezirksgericht fest, dass nach dem vorliegend einschlägigen Auf-
tragsrecht insbesondere Vermögensbestandteile, die der Beauftragte auf Rechnung 
des Auftraggebers für Dritte erworben habe, diesem herauszugeben seien. Die Ab-
führungspflicht nach Art. 400 OR sei nicht zwingendes Recht, weshalb die Parteien 
vertraglich davon abweichen könnten. Ususgemäss und nach stillschweigend an-
zunehmender Vereinbarung würden sodann nicht unter abzuliefernde Zugaben 
auch die von Dritten erhaltenen Extraprovisionen fallen, welche dem Beauftragten 
ebenfalls persönlich ausgerichtet worden seien. Der Berufungsbeklagte habe 
während der Verwaltung des berufungsklägerischen Vermögens unbestrittener-
massen von den dabei involvierten Banken Retrozessionen erhalten. Als selbstän-
diger Vermögensverwalter habe er zu diesem Zweck mit diesen Banken entspre-
chende Vereinbarungen abgeschlossen. M.S. habe gewusst, dass bei Börsenge-
schäften Retrozessionen und Finders Fees anfallen würden. Er habe jedoch be-
hauptet, bei den Verwaltungshandlungen des Berufungsbeklagten seien keine sol-


13
chen Zahlungen angefallen. Vermögensverwalter würden jedoch diese Zahlungen 
nicht zugunsten ihrer Auftraggeber auf deren Rechnung erhalten, sondern als Ab-
geltung und zwar gegenüber Banken, aber im Interesse ihrer Auftraggeber erbrach-
ten Leistungen. Die Zahlungen würden ihnen somit persönlich ausgerichtet, was 
auch vorliegend zutreffen würde. Die dem Berufungsbeklagten von den Banken 
ausgerichteten Retrozessionszahlungen und Finders Fees seien daher als Extra-
provisionen zu qualifizieren, die gemäss Branchenübung und der mit M.S. still-
schweigend getroffenen Vereinbarung dem Berufungsbeklagten zustehen würden. 
Die Klage sei auch in diesem Punkt abzuweisen. 
Die vom Berufungsbeklagten geltend gemachte Honorarforderung sei 
dahingehend gutzuheissen. Es stehe fest, dass der Berufungsbeklagte auch für die 
Zeit von Februar 2000 bis Februar 2001 weiterhin einen Verwaltungsauftrag hatte. 
Entsprechend sei er auch für diese Zeit zu vergüten, weshalb die Widerklage im 
Umfang von Fr. 565'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 4. Juli 2002 gutzuheissen 
sei. 
H.
Gegen dieses Urteil erhob die Berufungsklägerin am 6. Januar 2005 
Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden und stellte folgendes Rechtsbegeh-
ren: 
„1.
Die Ziffern 1 bis 4 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien auf-
zuheben. 
2.
1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die von ihm im Zu-
sammenhang mit seiner Tätigkeit als Beauftragter der Klägerin verein-
nahmten Vergütungen und Provisionen der Bank A., der Bank B. sowie 
der Bank C., alle Niederlassungen in St. Moritz, im Umfang von 
Fr. 2'301'246.77, EUR 496.68 (= Fr. 768.80) und USD 4'980.17 (= 
Fr. 6'253.60) herauszugeben bzw. zu bezahlen, zuzüglich 5 % Zins ab 
14. Mai 2002, sowie der Klägerin die Forderungen „Depotgebühren“ 
und „Treuhandanlagen“ im Betrage von Fr. 9'381.85 und Fr. 747.66 ab-
zutreten, und es sei der Beklagte überdies zu verpflichten, der Klägerin 
den von ihm zu Unrecht bezogenen Betrag von Fr. 472'500.00 zuzüglich 
5 % Zins ab 14. Mai 2002 zurückzuerstatten bzw. zu bezahlen. 
2. Es sei die Widerklage abzuweisen.
3.
Es seien die Ziffern 1 bis 3 des Dispositivs des Beiurteils vom 2. Au-
gust 2004 aufzuheben und in der Folge in Gutheissung der Beschwerde 
vom 12. Juli 2004 die Fragen und Antworten Nummern 1 bis 4 gemäss 
Eingabe des Beklagten vom 21. Mai 2004 aus dem Recht zu nehmen. 
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das vermittleramtliche, das 
bezirksgerichtliche (inkl. Präsidialbeschwerdeverfahren; Beiurteil) und 
das Berufungsverfahren zulasten des Beklagten, Widerklägers und Be-
rufungsbeklagten.“


14
I.
An der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Kantonsgericht 
vom 23. Mai 2005 waren lic. iur. Stefan Metzger als Vertreter der Berufungsklägerin 
und lic. iur. Franco Tramèr als Vertreter des Berufungsbeklagten anwesend. Gegen 
die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände 
erhoben. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin änderte seine in der Beru-
fungserklärung gestellten Anträge insofern ab, als er nicht mehr die Bezahlung von 
Fr. 472'500.00 zuzüglich 5 % Zins ab 14. Mai 2002 forderte, sondern Fr. 430'833.50 
zuzüglich 5 % Zins ab 14. Mai 2002. Überdies sei die Bank C. St. Moritz anzuwei-
sen, das durch den Vorsitzenden des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden 
bzw. den Vorsitzenden des Kantonsgerichts Graubünden gesperrte Konto 
EM100202.2, Stamm Nr. Q6859177 im Umfang von Fr. 430'833.50 zuzüglich 5 % 
Zins ab 14. Mai 2002 zugunsten der Berufungsklägerin freizugeben. Im Übrigen 
wurde das Rechtsbegehren der Berufungsklägerin bestätigt. 
Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten beantragte in seinem 
Plädoyer die Abweisung der berufungsklägerischen Begehren. 
Die Rechtsvertreter beider Parteien gaben im Sinne von Art. 51 Abs. 1 
lit. b OG die schriftliche Ausfertigung der Vorträge zu den Akten. Der Rechtsvertreter 
der Berufungsklägerin legte Auszüge aus fünf ausgewählten Fachliteraturen ins 
Recht. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten reichte ebenfalls eine Kopie 
aus einer Fachliteratur ins Recht. 
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.
a) Nach Art. 219 Abs. 1 ZPO kann gegen Urteile der Bezirksgerichte 
innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des 
Urteils Berufung an das Kantonsgericht erklärt werden. Diese hat die formulierten 
Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue 
Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Die Berufungsklägerin hat 
ihr Rechtsmittel frist- und formgerecht eingereicht. Darauf ist einzutreten. 
b) Der nach Art. 218 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO für die 
Berufung an das Kantonsgericht erforderliche Streitwert von über 
Fr. 8'000.00 ist klar gegeben. Entsprechend ist das Kantonsgericht sachlich 
zuständig. 


15
2.
Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung führte der Rechts-
vertreter der Berufungsklägerin im Wesentlichen aus, es bestehe eine Pflicht zur 
Ablieferung von Retrozessionen. An den Vermögenswerten der Berufungsklägerin 
seien stets M.S. und dessen Ehefrau wirtschaftlich berechtigt gewesen. Alleine M.S. 
hätte Einzahlungen und Geldabhebungen veranlasst. Die Verwaltung der Vermö-
genswerte der Berufungsklägerin sei jedoch vom Berufungsbeklagten besorgt wor-
den. Die vom Berufungsbeklagten bezogenen Retrozessionen und Finders Fees 
würden der Ablieferungspflicht unterstehen. Für die Herausgabepflicht sei deshalb 
allein entscheidend, dass der Beauftragte Werte infolge seiner Geschäftsführung 
erhalten habe. Zwischen dem Zugang und dem Auftrag müsste ein innerer Zusam-
menhang bestehen, welcher vorliegend zu bejahen sei, weil sich der Beauftragte 
aufgrund der Zuwendung veranlasst sah, die Interessen des Auftraggebers nicht 
ausreichend zu berücksichtigen. Den Retrozessionen würde der Charakter von Zu-
wendungen wie Schmiergelder, Preisnachlässe (Rabatte) und Provisionen beige-
messen. Dadurch würde mit der Annahme von Retrozessionen ein Interessenskon-
flikt entstehen. Es sei zudem Sache des Empfängers von Retrozessionen, seinen 
Kunden darüber aufzuklären und mit ihm abzumachen, wem diese zufallen sollen. 
Gäbe es keine eindeutige Vereinbarung, so würden sie dem Kunden gehören. Die 
gleiche Herausgabepflicht bestünde hinsichtlich der Finders Fees, welche einmalig 
für die Zuführung von Kundengeldern bezahlt werde, da sich daraus ein Interessen-
skonflikt ergeben könne. Der Vermögensverwalter habe ein gewichtiges Interesse 
daran, für den Kunden einen solchen Transfer zu einem anderen Bankinstitut vor-
zunehmen, wenn dieses Institut ihm dafür Finders Fees auf die Kundengelder zusi-
cherte.
Die ganze Problematik sei im Finanzmarktrecht nicht unbekannt und 
werde restriktiv geregelt. So sei beispielsweise auch im Bundesgesetz über die An-
lagefonds in Art. 12 normiert, dass die Fondsleitung weder für sich noch für Dritte 
Retrozessionen oder andere Vermögensvorteile irgendwelcher Art entgegenneh-
men dürfe. 
Die Vorinstanz habe Lehre und Rechtssprechung aufs Vollständigste 
ignoriert. Das Bezirksgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, bei Retro-
zessionen würde es sich um Extraprovisionen handeln. In diesem Zusammenhang 
sei der Zürcher Kommentar nicht vollständig zitiert worden. Dieser Kommentar da-
tiere zudem aus dem Jahre 1936 und stehe zur späteren bundesgerichtlichen 
Rechtssprechung (BGE 80 IV 53) im Widerspruch. Im Widerspruch stehe das Urteil 
des Bezirksgerichts Maloja auch hinsichtlich der herrschenden Lehre, nach welcher 


16
der Beauftragte solche Extraprovisionen nur behalten dürfe, wenn diese nicht über-
mässig wären. Dieser Aspekt sei vom Bezirksgericht vollständig ignoriert worden. 
Unzutreffend sei auch die Auffassung des Bezirksgerichts, Retrozes-
sionen und Finders Fees würden deshalb ausgerichtet, weil externe Vermögensver-
walter den Banken Verwaltungsaufwand ersparen würden. Denn die von der Bank 
zu erledigenden Aufwendungen seien identisch. Ein Unterschied sei nicht ersicht-
lich. Der einzige Grund, weshalb Retrozessionen bzw. Finders Fees ausgerichtet 
würden, sei die Schaffung von Anreizen durch die Bank, damit ihr Ertrag erhöht 
werden könne. Um diesem Interessenskonflikt vorbeugen zu können, sei es uner-
lässlich, dass die Retrozessionen und Finders Fees an den Auftraggeber bzw. an 
den Kunden herausgegeben würden, sofern keine Vereinbarung zwischen Kunde 
und externer Vermögensverwaltung bestünde. Diese Auffassung sei auch Stand 
der herrschenden Lehre. 
Gemäss herrschender Lehre und Rechtssprechung sei es zudem un-
erheblich, ob Zuwendungen nach dem Willen des Dritten ausschliesslich zugunsten 
des Beauftragten erfolgen sollen oder nicht. Selbst wenn es die Absicht der Banken 
gewesen wäre, dem Berufungsbeklagten solche Retrozessionen und Finders Fees 
persönlich zugehen zu lassen, würde dies keine Rolle spielen. Der Berufungsbe-
klagte habe zudem nicht beweisen können, dass vereinbart worden sei, er könne 
Retrozessionen und Finders Fees behalten. Entsprechend sei ebenfalls nach Mei-
nung der Geschäftsleitung SRO des VSV eindeutig, dass bei Fehlen der Vereinba-
rung diese Gelder dem Kunden gehören würden. M.S. hätte einer solchen Verein-
barung nie zugestimmt. Es bestünde überdies keine rechtliche Pflicht, sich beim 
Berufungsbeklagten zu erkundigen, ob dieser nun Retrozessionen beziehe oder 
nicht. Auch aus der Besprechungsnotiz gehe kein Indiz hervor, wonach diese Re-
trozessionen und Finders Fees dem Berufungsbeklagten zustehen würden. Zu 
Recht habe dann auch das Bezirksgericht Maloja den Aussagen von P. keinerlei 
Gewicht beigemessen. In der letzten Einvernahme von P. habe dieser ausgesagt, 
M.S. hätte von Retrozessionen gewusst. Diese Aussage sei auf Befragung des Be-
rufungsbeklagten erfolgt. Diese Frage der zweiten Zeugeneinvernahme von P. hätte 
jedoch nicht zugelassen werden dürfen, weshalb das Beiurteil in Gutheissung des 
entsprechenden Berufungsantrages aufzuheben und in Gutheissung der Präsidial-
beschwerde die genannte Frage nicht zu hören sei. P. habe zudem schulbeispiel-
haft als Strohmann agiert, dem keine Berechtigung zugekommen sei, um eine Ver-
einbarung über Retrozessionen abzuschliessen. Allen Beteiligten sei es vollumfäng-


17
lich bewusst gewesen, dass es einzig und alleine M.S. gewesen sei, der für die 
Belange der Berufungsklägerin zuständig gewesen sei. 
Aus diesen Ausführungen schloss der Rechtsvertreter der Berufungs-
klägerin, dass die Würdigung des Bezirksgerichts nicht haltbar sei und das vorin-
stanzliche Urteil in diesem Punkt aufzuheben sei. Entsprechend sei der Berufungs-
beklagte zu verpflichten, die entsprechenden Gelder herauszugeben. 
Zum Honoraranspruch für die Dauer von August 1998 bis zum Februar 
2000 liess die Berufungsklägerin ausführen, dass die Vorinstanz zu Unrecht bei der 
Festlegung des Honorars auf zwei vom Berufungsbeklagten ins Recht gelegte Be-
sprechungsnotizen abstellte. Es sei lediglich ein Honorar von jährlich Fr. 250'000.00 
vereinbart worden. Dies habe M.S., welcher im vorliegenden Verfahren nicht Partei 
sei, bestätigt. Die Feststellung der Vorinstanz, wonach M.S. eigene Interessen 
hätte, sei abwegig und willkürlich. Voraussetzung für diese Annahme sei, dass ein 
Antrag auf Restschuld gestellt worden wäre. In dieser Hinsicht sei jedoch von keiner 
Partei etwas eingebracht worden, weshalb die Vorinstanz die Verhandlungsmaxime 
verletzt habe. Es gäbe keinerlei Hinweise darauf, welche auch nur auf ein kleinstes 
Eigeninteresse von M.S. hindeuten würden, welche überdies geeignet wären, die 
Glaubwürdigkeit von M.S. herabzumindern. Es sei auch nicht ersichtlich, welche 
Motivation M.S. gehabt hätte, auszusagen, es sei eine Honorarpauschale von 
Fr. 250'000.00 vereinbart gewesen. Schliesslich seien auch die Ausführungen des 
Bezirksgerichts, wonach es unwahrscheinlich sei, dass der Berufungsbeklagte be-
reits vor August 1998 für die Vermögensverwaltung Gelder bezogen habe, offen-
kundig und krass aktenwidrig. Ferner sei festzuhalten, dass zwei nach dem 10. Juni 
1998 angefertigte Notizen entweder keinen Hinweis auf einen Satz, oder aber den 
korrigierten Satz von 0.25 % enthalten würden. Dieser Satz würde sich mit sämtli-
chen Notizen, welche offenbar die Bank von Frau I.S. betreffen, decken. Anlässlich 
der Einvernahme vom 11. Januar 2001 im Zusammenhang mit der Strafuntersu-
chung habe der Berufungsbeklagte aber ausgesagt, für die Verwaltung der Vermö-
genswerte von I.S. seien ebenfalls 0.5 % vereinbart worden. Diese Aussagen wür-
den jedoch im Widerspruch zu den erwähnten Notizen stehen. Angesichts dieser 
Umstände erweise sich die Würdigung des Bezirksgerichts Maloja als nicht statthaft, 
weil aktenwidrig und nicht alle im Recht liegenden Akten/Notizen berücksichtigend. 
Hinsichtlich der vom Bezirksgericht Maloja gutgeheissenen Wider-
klage betreffend Honoraranspruch für die Dauer von Februar 2000 bis März 2001 
führte die Berufungsklägerin aus, dass der Insolvenzverwalter logischerweise nicht 


18
mehr an einer Vermögensverwaltung durch den Berufungsbeklagten interessiert 
gewesen sei. Das Mandat sei deshalb gekündigt worden, was indes vom Bezirks-
gericht Maloja nicht berücksichtigt worden sei. Die Vermögensverwaltung sei nicht 
aufrechterhalten worden, nur weil die Vermögenswerte von den verschiedenen 
Banken nicht hätten abgezogen werden sollen. Indem am 19. April 2000 der Abzug 
sämtlicher verwalteter Vermögenswerte verlangt wurde, sei der Vertrag dahingefal-
len. Diejenigen Personen, die zur Kündigung berechtigt gewesen seien, hätten alle 
notwendigen Schritte einer Kündigung vorgenommen. Daher sei lediglich ein Betrag 
von Fr. 41'666.65 geschuldet, der jedoch mit dem Anspruch betreffend Retrozessi-
onen etc. zu verrechnen sei. 
3.
Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten führte in seinem Plä-
doyer aus, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. Die Berufungsklägerin 
habe bereits vorinstanzlich ihr Rechtsbegehren entscheidend von demjenigen im 
Leitschein abgeändert. Bei den Berufungsanträgen sei nun neu auf das Begehren 
auf Auskunftserteilung und Rechenschaftsablegung verzichtet worden. Aus der 
Zeugenaussage von M.S. ginge hervor, dass er und der Berufungsbeklagte sich alle 
paar Monate getroffen hätten und der Berufungsbeklagte ihn über die Entwicklung 
des Depots und der getätigten Transaktionen informiert hätte. Schriftliche Unterla-
gen hätte er nicht angeschaut. Sämtliche Informationen hätten mündlich stattgefun-
den. Das von der Gegenseite behauptete Schreiben vom 19. April 2000, mit wel-
chem das Vermögensverwaltungsverhältnis aufgekündigt worden wäre, sei eine 
neue und daher nicht zu berücksichtigende Tatsache. 
Die Glaubwürdigkeit von M.S. müsse ohnehin in Frage gestellt wer-
den, habe dieser doch als Zeuge ausgesagt, für die Verwaltung des Vermögens 
seiner Frau sei keine Vergütung vereinbart worden, währendem jedoch aus sieben 
Notizen gerade das Gegenteilige hervorgehen würde. 
Dass für die Vermögensverwaltung 0.5 % pro Jahr des verwalteten 
Vermögens als Honorar vereinbart worden seien, sei vom Einzelzeichnungsberech-
tigten Stiftungsrat, P., bestätigt worden. P. habe Kenntnis des vereinbarten Hono-
raransatzes und der Höhe des Vermögenswertes gehabt. Ferner habe er die Rich-
tigkeit der Honorarnote überprüft und mit deren Bezahlung genehmigt, wozu er als 
Stiftungsrat ermächtigt gewesen sei. Ferner habe bereits der Kantonsgerichtsaus-
schuss als Berufungsinstanz im Strafprozess bestätigt, dass der geltend gemachte 
Honoraranspruch nicht mit den in der Branche üblichen Ansätzen unvereinbar sei. 
Hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Zeugen P. müsse berücksichtigt werden, dass 


19
dieser keine Eigeninteressen verfolge. Demgegenüber habe M.S. widersprüchliche 
Aussagen gemacht, was bei der Würdigung zu berücksichtigen sei. Die Aussage 
von M.S., der Berufungsbeklagte hätte jeweils jährlich Fr. 250'000.00 als Honorar 
bezogen, habe durch keinen einzigen Beweis und kein Indiz nachgewiesen werden 
können. Daher sei erstellt, dass der jährliche Honoraranspruch 0.5 % des verwalte-
ten Vermögens sei. Hinsichtlich der Retrozessionen führte der Berufungsbeklagte 
aus, dass P. ausgeführt habe, Zahlungen von Retrozessionen und Finders Fees an 
Vermögensverwalter hätten lange Tradition und seien gang und gäbe. Art. 400 Abs. 
1 OR sei nicht zwingendes Recht, weshalb gestützt auf die herrschende Lehre Re-
trozessionen und Finders Fees nicht an die Auftraggeberin auszuführen seien. 
Überdies habe die Berufungsklägerin Kenntnis von den Zahlungen der Retrozessi-
onen und Finders Fees gehabt, dennoch habe sie auf eine Abführung dieser Zah-
lungen verzichtet. Aus der Besprechungsnotiz ginge ferner hervor, dass Provisions-
zahlungen von Banken an den Berufungsbeklagten eben gerade nicht explizit aus-
geschlossen sein sollten. 
Hinsichtlich der Widerklage sei festzuhalten, dass der Untersuchungs-
richter ausgesagt habe, die Bezirksanwaltschaft habe das Mandatsverhältnis nicht 
gekündigt. Ferner sei erstellt, dass der Berufungsbeklagte tatsächlich das Vermö-
gen weiter verwaltet habe. Die für die Verwaltung geltenden Konditionen blieben 
unverändert, weshalb die Widerklage von der Vorinstanz zu Recht gutgeheissen 
worden sei. 
4.
Die Berufungsklägerin hat ihr Rechtsbegehren hinsichtlich der Re-
chenschaftsablegung vor Kantonsgericht nicht erneuert. Auch in ihrem Plädoyer 
wurde dieser Punkt nicht mehr geltend gemacht. Darüber ist somit im Berufungs-
verfahren nicht mehr zu befinden.
5.
a) Mit der Berufung wird auch beantragt, das Beiurteil des Bezirksge-
richtsausschusses Maloja vom 2. August 2004 sei unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten des Berufungsbeklagten aufzuheben. Dieses Beiurteil hatte 
den vom Berufungsbeklagten gestellten Antrag vom 21. Mai 2004 zum Gegenstand, 
es seien dem Zeugen P. gestützt auf Art. 98 Ziffer 2 ZPO vier weitere Fragen zu 
stellen, die sich aus der nachträglichen Kenntnis der Einvernahme von M.S. erge-
ben hätten. Vor Kantonsgericht lässt die Berufungsklägerin diesbezüglich nur noch 
ausführen, einzig die Fragen 2 und 3 seien Zusatzfragen gewesen, welche durch 
die Einvernahme von M.S. hervorgerufen worden sei, welche indes bereits beant-
wortet worden seien. 


20
b) Es ist mit der Vorinstanz, dem Bezirkgerichtsausschuss Maloja, da-
von auszugehen, dass der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten das Protokoll 
der Einvernahme von M.S. vom 30. März 2004 nicht vor der ersten Einvernahme 
von P. erhalten hat. Der dem Bezirksgerichtspräsidium bzw. der Berufungsklägerin 
obliegende Beweis der Zustellung konnte nicht erbracht werden. Die neuen Fragen 
ergaben sich aus der Einvernahme von M.S. und berühren ganz offensichtlich auch 
das Thema der Beweiswürdigung. Letztere hatte jedoch das Bezirksgericht Maloja 
vorzunehmen. Entsprechend erfolgte die nachträgliche Zeugeneinvernahme zu 
Recht. Die von der Berufungsklägerin behauptete Beeinflussung des Zeugen blieb 
zu wenig konkret begründet und vor allem unbewiesen. Angesichts dieser Sachlage 
besteht kein Anlass, das Beiurteil aufzuheben. Im Übrigen kann auf die zutreffenden 
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Die Berufung 
ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
6.
Unbestritten ist, dass der Berufungsbeklagte das Vermögen der Beru-
fungsklägerin seit deren Gründung verwaltet hat. Anfänglich tat er dies als Bankan-
gestellter, später als selbständiger Vermögensverwalter. Auftraggeberin war dabei 
von Anfang an die Berufungsklägerin, welche durch den jeweiligen Stiftungsrat ver-
treten wurde. Ebenfalls erstellt ist, dass M.S. und seine Ehefrau in Tat und Wahrheit 
die einzigen wirtschaftlich Berechtigten am Stiftungsvermögen waren. Es verbleibt 
daher zu prüfen, ob der im Berufungsverfahren bezifferte Betrag von Fr. 430'833.50 
zuzüglich Zins zu 5 % ab 14. Mai 2002 für zu Unrecht bezogenes Honorar zuzu-
sprechen und die Retrozessionen und Finders Fees der Berufungsklägerin heraus-
zugeben sind. Des Weiteren ist umstritten, ob der Berufungsbeklagte nach dem 
19. April 2000 für seine Vermögensverwaltung honorarberechtigt war und – falls ja 
– in welchem Umfang.
7.a) aa) Vorab ist der von der Berufungsklägerin geltend gemachte Anspruch 
auf Herausgabe zu Unrecht bezogener Honorare zu prüfen. Vorliegend wurde der 
Berufungsbeklagte mit der Vermögensverwaltung betraut, auf welche nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung die auftragsrechtlichen Regeln zur Anwendung 
gelangen (BGE 124 III 155 E. 2b S. 161, 119 II 333 E. 5a S. 335, 115 II 62 E. 1 S. 
63). Danach ist der Beauftragte schuldig, alles der Auftraggeberin zu erstatten, was 
ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist (Art.400 Abs. 1 
OR). Die Herausgabepflicht des Beauftragten umfasst nach der Rechtsprechung 
alles, was ihm in Ausführung des Mandats vom Auftraggeber ausgehändigt worden 
oder von Dritten zugekommen ist (BGE 91 II 442, S. 451; 78 II 376, S. 378). Wie 
weit sie reicht, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Die Rechtsprechung hat 


21
festgelegt, dass sie alle Dokumente umfasst, die sich auf die im Interesse des Auf-
traggebers besorgten Geschäfte beziehen, wobei rein interne Dokumente wie vor-
bereitete Studien, Notizen, Entwürfe, Materialsammlungen und eigene Buchhaltun-
gen ausgenommen sind (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1980, publiziert in 
ZR 80 Nr. 24 S. 73 ff.; ebenso Walter Fellmann, Berner Kommentar, 1992, N. 136 
zu Art. 400 OR; Josef Hofstetter, Schweizerisches Privatrecht, S. 92 f.; Jörg Schmid, 
Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Freiburg 1992, S. 147 ff.; Pierre Tercier, Les 
contrats spéciaux, Zürich 1995, N. 4056; Rolf H. Weber, Basler Kommentar, N. 12 
zu Art. 400 OR; ohne Einschränkung Franz Werro, Le mandat et ses effets, Fribourg 
1993, S. 178). Grundsätzlich kann von einer Ablieferungspflicht gesprochen wer-
den. Beim Auftrag zur Verwaltung eines Vermögens und bei der Hinterlegung von 
Vermögenswerten zur Verwahrung hat der Beauftragte beziehungsweise Verwah-
rer in erster Linie für die Erhaltung des Vermögens zu sorgen. Die Pflicht zur Rück-
erstattung entsteht hier erst bei Beendigung des Vertragsverhältnisses. Wenn das 
Gesetz vorsieht, der Auftraggeber oder Hinterleger könne die Rückerstattung jeder-
zeit verlangen (Art. 400 Abs. 1, Art. 475 Abs. 1 OR), so bedeutet das in Wirklichkeit, 
dass er jederzeit die Möglichkeit hat, den Verwaltungsauftrag beziehungsweise den 
Hinterlegungsvertrag aufzuheben (was nach Art. 404 OR für den Auftrag allgemein 
gilt) und damit den Rückerstattungsanspruch entstehen zu lassen. Solange der Ver-
trag dauert und der Beauftragte oder Verwahrer folglich die vertragliche Verwal-
tungs- beziehungsweise Verwahrungspflicht auszuüben hat, besteht die Rücker-
stattungspflicht noch nicht, da die Erfüllung der erwähnten Pflichten und die Rück-
erstattung der Werte, die Gegenstand jener Pflichten sind, sich gegenseitig aussch-
liessen. 
bb) In der Literatur ist umstritten, ob die Ablieferungspflicht zwingender 
Natur ist (bejahend: Rolf H. Weber, Basler Kommentar, Basel/Genf/München 2003, 
Art. 401 OR N 21; verneinend: Werner De Capitani, Retrozessionen an externe Ver-
mögensverwalter, in: Festschrift Chapuis, hrsg. von Margelisch et al., Zürich 1998, 
S. 27; differenzierend: Georg Gautschi, Berner Kommentar, Bern 1971, Art. 400 OR 
N 38 d und f). Weber begründet seine Meinung nicht, verweist stattdessen auf BGE 
91 II 451, der sich indes nicht mit der Frage der zwingenden Natur der Ablieferungs-
pflicht befasst. Gautschi geht grundsätzlich davon aus, dass der Erlass von Ablie-
ferung zulässig ist, sobald der Verzichtende weiss, was und wie viel er erlässt (Gaut-
schi, a.a.O., Art. 400 OR N 38 f). Die Berufungsklägerin schliesst sich der Meinung 
von Gautschi an. In der neuen Auflage zum Berner Kommentar vertritt Fellmann 
dagegen die Meinung, dass sich die Ablieferungspflicht wegbedingen lasse (Walter 
Fellmann, Berner Kommentar, Bern 1992, Art. 400 N 514). Gleicher Meinung ist 


22
Jörg Florian (Herausgabe- und Rechenschaftspflicht des unabhängigen Vermö-
gensverwalters/Übergabepflicht richtet sich nach dem Auftragsrecht, in: Der 
Schweizer Treuhänder, 2004, Seite 298) und Alexander Rabian (Alexander Rabian, 
Diener zweier Herren, in: Denaris 2/2005, Seite 23). Das Kantonsgericht hält mit der 
Mehrheit der Lehre dafür, dass die Ablieferungspflicht nicht zwingend ist und daher 
davon abgewichen werden kann. Die gleiche Lösung sieht auch das Deutsche 
Recht vor (§ 666 BGB). Entsprechend ist zu prüfen, ob die Parteien eine solche 
Vereinbarung getroffen haben.
cc) Der Berufungsbeklagte führte vorinstanzlich in seiner Prozessant-
wort und Widerklage aus, es sei zwischen den Parteien vereinbart gewesen, dass 
er Retrozessionen von den Banken ausbezahlt erhalte, weshalb auch der Vermö-
gensverwaltungsansatz tief gehalten wurde und diese behalten dürfe. Gleiches tat 
er anlässlich der Hauptverhandlung (Plädoyer, Seite 15 und 16 f.). Demgegenüber 
bestreitet dies die Berufungsklägerin, indem sie gestützt auf die gesetzliche Rege-
lung die Herausgabe der Retrozessionen und Finders Fees verlangt und überdies 
nur schriftliche Vereinbarungen für zureichend erachtet.
dd) M. S. sagte als Zeuge aus, dass er nichts von bezogenen Retro-
zessionen und Finders Fees gewusst habe und der Berufungsbeklagte ihm davon 
zu keinem Zeitpunkt etwas erzählt habe. Ihm sei zwar bekannt gewesen, dass sol-
che Auszahlungen generell anfallen würden. Dabei handelt es sich um eine wider-
sprüchliche und daher wenig glaubhafte Aussage. Zumindest lässt sich nicht er-
klären, weshalb der Zeuge M.S. gerade bei den Geschäften betreffend die Beru-
fungsklägerin sich in Bezug auf die Retrozessionen und Finders Fees unwissend 
gibt, nachdem ihm bekannt war und ist, dass in allen anderen Fällen diese Leistun-
gen erbracht werden. Auf die Aussage des Zeugen M.S. kann daher in diesem 
Punkt nicht abgestellt werden. Der damals zeichnungsberechtigte Stiftungsrats-
ratspräsident der Berufungsklägerin, P., gab anlässlich seiner Einvernahme vom 
30. August 2004 zu Protokoll, dass die Berufungsklägerin ohne jeden Zweifel Kennt-
nis davon hatte, dass dem Berufungsbeklagten Retrozessionen und Finders Fees 
ausbezahlt wurden. Für ihn stünde auch ausser Zweifel, dass M.S. davon Kenntnis 
hatte. Aus dem Umstand, dass der damalige verantwortliche Stiftungsratspräsident 
wusste, dass Retrozessionen und Finders Fees an den Berufungsbeklagten ausbe-
zahlt wurden, kann nur der Schluss gezogen werden, dass sich die Parteien still-
schweigend, aber zumindest durch konkludentes Handeln darüber einig waren, 
dass Retrozessionen und Finders Fees dem Berufungsbeklagten verbleiben sollen. 
Der Berufungsbeklagte durfte angesichts sämtlicher Umstände in guten Treuen da-


23
von ausgehen, dass die Berufungsklägerin damit einverstanden war, zumal diese – 
ebenfalls in Kenntnis, dass Retrozessionen und Finders Fees entrichtet werden – 
Stillschweigen bewahrte. Zum gleichen Schluss kam die Vorinstanz, wenngleich 
diese – vorliegend alternativ geltend – argumentierte, M.S. hätte die Geschäftsab-
wicklungen gekannt, wozu auch die ihm allgemein bekannte Usanz der Auszahlung 
von Retrozessionen und Finders Fees zählt. Wäre eine solche Einigung nicht zu-
stande gekommen, so wäre nicht nachvollziehbar, weshalb die Berufungsklägerin 
trotz Kenntnis des Bezuges nicht eingeschritten ist, zumal sie sich in Bankgeschäf-
ten ganz offensichtlich auskannte. Aus den Akten geht ferner auch nichts Gegentei-
liges hervor, was für den heutigen Standpunkt der Berufungsklägerin sprechen 
würde. Vielmehr ist aus der Besprechungsnotiz betreffend die Berufungsklägerin 
vom 10. Juni 1998 ersichtlich, dass dem Berufungsbeklagten auch die Kommission 
als Honorar verbleiben soll (BB 7), was sogar auf eine ausdrückliche Vereinbarung 
hindeutet; denn Retrozessionen werden aus Kommissionserträgen geleistet (Wer-
ner De Capitani, a.a.O., Seite 28). Die in diesem Punkt an der Vorinstanz geübte 
Kritik verfängt daher nicht. Die Aussagen des Zeugen P. sind sodann auch glaub-
haft, weil er offenkundig keine Eigeninteressen am Ausgang des vorliegenden Ver-
fahrens hat. Sollte er sich laut Aussagen des Zeugen M.S. gegen die interne Ver-
einbarung zwischen diesen beiden gestellt haben, so hätte er sich sogar einem all-
fälligen Haftungsanspruch aussetzt. Dass die Berufungsklägerin diesen Umstand 
dem Zeugen P. als Eigeninteresse anrechen will, ist nicht ganz nachvollziehbar 
(Plädoyer, Seite 31). Würde denn die Version der Berufungsklägerin zutreffen, wo-
von nicht auszugehen ist, hätte P. zu seinem Schutz wohl eine andere Version vor-
getragen oder allenfalls gestützt auf Art. 175 Ziffer 1 ZPO sein Zeugnis verweigert. 
Ob die wirtschaftlich berechtigten Personen der Ablieferung von Retrozessionen 
und Finders Fees zugestimmt haben oder nicht, ist für das zwischen den Parteien 
geltende Vertragsverhältnis letztlich ohne Belang, denn das Innenverhältnis hat 
keine Auswirkung auf den vorliegend relevanten Vertrag. Dass der Berufungsbe-
klagte vom Innenverhältnis Kenntnis gehabt hätte, wurde nicht ernsthaft behauptet 
und blieb unbewiesen. Damit ist aber erstellt, dass gestützt auf die zwischen den 
Parteien getroffene Vereinbarung der Berufungsbeklagte die ihm ausbezahlten Re-
trozessionen und Finders Fees vereinnahmen durfte. Unter diesen Begebenheiten 
wäre selbst nach der Lehrmeinung Gautschi ein Verzicht auf die Ablieferungspflicht 
zulässig, da die Berufungsklägerin, vertreten durch ihren damaligen Präsidenten, 
zwar nicht um die konkrete Höhe der Auszahlungen, aber immerhin darum wusste, 
dass solche Auszahlungen in der Schweiz üblich sind. Da ihm überdies die Grös-
senordnung der verwalteten Vermögenswerte bekannt war, er über deren Stand per 
Ende Jahr jeweils informiert wurde und auch Kenntnis vom konkreten Vermögens-


24
verwaltungshonorar hatte, konnte er auch die Höhe der Retrozessionen und Finders 
Fees fassbar abschätzen. Schliesslich ist auch der Einwand, eine allfällig getroffene 
Vereinbarung müsse schriftlich ausgefertigt werden, nicht zu hören, weil das Gesetz 
keine Schriftlichkeit vorschreibt, schon gar nicht eine solche, welche für den Ab-
schluss der Vereinbarung konstitutiv erforderlich wäre. Daran vermögen auch die 
Empfehlungen des Verbandes für Schweizerische Vermögensverwalter nichts zu 
ändern, weil diesen Empfehlungen keine gesetzliche Wirkung zukommen und daher 
lediglich verbandsinterne Empfehlungen darstellen. Entsprechend erweist sich die 
Forderung der Berufungsklägerin auf Herausgabe der Retrozessionen und Finders 
Fees als vertragswidrig und unberechtigt, weshalb die Berufung in diesem Punkt 
abzuweisen ist. Ergänzend kann im Übrigen auf die zutreffenden Erwägungen der 
Vorinstanz verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO).
b) aa) Aber selbst wenn nicht von einer vertraglichen Vereinbarung 
ausgegangen wird, wäre die Berufung in diesem Punkt abzuweisen. Gestützt auf 
Art. 400 Abs. 1 OR sind nur Vermögensbestandteile herauszugeben, die der Beauf-
tragte für Rechnung des Auftraggebers von Dritten erworben hat (BGE 112 III 97 f. 
E. 4e, "mis à la disposition"). Vorliegend ist daher entscheidend, ob der Beauftragte 
die Retrozessionen und Finders Fees für Rechnung der Berufungsklägerin oder auf 
eigene Rechnung erhalten hat.
bb) Retrozession besteht darin, dass die Bank dem Vermögensver-
walter von ihrem Kommissionsertrag auf dem von diesem aufgegebenen Börsen-
geschäft einen Teil überlässt (Werner De Capitani, a.a.O., Seite 28). Die Retrozes-
sion erfolgt also zu Lasten des Ertragskontos der Bank und wird zwischen der Bank 
und dem externen Vermögensverwalter vereinbart (Werner De Capitani, a.a.O., 
Seite 28 und 33), wobei dem Kunden keine Gelder vorenthalten werden, weshalb 
die von der Berufungsklägerin behauptete Schädigung nicht eintritt. Daraus wird 
aber auch klar, dass kein Interessenkonflikt besteht, weil alle Banken Retrozessio-
nen auszahlen, aber nur an Vermögensverwalter. Es kommt daher nicht darauf an, 
bei welcher Bank das Vermögen deponiert wird, zumal die Verantwortung der Ver-
mögensverwalter zu tragen hat. In diesem Sinne ist der Einwand des Interessen-
konfliktes nicht zu hören. Bei der Ausgestaltung der Vereinbarung wird ferner in der 
Regel das Gesamtvolumen und der Gesamtumsatz aller Kunden des Vermögens-
verwalters berücksichtigt (Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische Bankge-
schäft, Zürich 2004, N 1691). Die Banken gewähren deshalb den Vermögensver-
waltern Retrozessionen, weil dieser als Grosskunde auftritt, der Bank diverse zum 
Teil wichtige Arbeitsschritte abnimmt und bei dieser auch die Haftung wegfällt 


25
(Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., N 1692). In diesem Sinne ist die an der Vorinstanz 
geübte Kritik, diese hätte die unzutreffende Auffassung vertreten, Retrozessionen 
und Finders Fees würden deshalb ausgerichtet, weil externe Vermögensverwalter 
den Banken Verwaltungsaufwand ersparen würden, verfehlt. Aus den genannten 
Umständen geht klar hervor, dass Retrozessionen nicht einfach dem Vermögens-
verwalter anfallen, sondern gestützt auf eine zwischen diesem und der Bank aus-
gehandelte Vereinbarung vertraglich geschuldet sind. Davon, dass es sich hierbei 
um eine Vereinbarung zwischen Bank und Vermögensverwalter handelt, geht auch 
die Berufungsklägerin aus (Plädoyer vor Kantonsgericht, Seite 8). In casu liegen 
demnach diverse Vereinbarungen zwischen dem Berufungsbeklagten und verschie-
denen Banken im Recht (Strafakten act. G 2.15, G 6.18 und H 2.2). Aus den Ver-
einbarungen geht hervor, dass diese Retrozessionen dem Konto des Berufungsbe-
klagten gutgeschrieben werden. Der Vermögensverwalter erhält die Retrozessio-
nen somit nicht auf Rechnung seiner Klienten, sondern auf eigene Rechnung, wes-
halb die von der Berufungsklägerin angerufene Herausgabepflicht nicht zielführend 
und die Berufung in diesem Punkt abzuweisen ist. Auch in diesem Zusammenhang 
kann ergänzend auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen wer-
den (Art. 229 Abs. 3 ZPO).
cc) Gleich verhält es sich bei den Finders Fees. Dabei handelt es sich 
um eine Kommission auf dem Volumen neu zugeführter Kunden, womit der Vermö-
gensverwalter angespornt werden soll, möglichst viele seiner Kundendepots bei ei-
ner entsprechenden Bank zu konzentrieren (Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., N 1693). 
Auch die Finders Fees werden gestützt auf eine Vereinbarung zwischen der Bank 
und dem Vermögensverwalter ausgerichtet. Sie stehen in keinem Zusammenhang 
mit Transaktionen für Rechnung des Kunden, weshalb auch hierfür keine Abliefe-
rungspflicht nach Art. 400 Abs.1 OR besteht (De Capitani, a.a.O. Seite 29). Die Be-
rufung ist daher auch in Bezug auf die Finders Fees abzuweisen.
c) Der Ablieferungspflicht steht eigenständig endlich auch die in sol-
chen Bankgeschäften geltende Usanz, welche sowohl M.S. als auch P. bekannt 
war, entgegen. Gemäss dieser Usanz werden Retrozessionen an Vermögensver-
walter ausbezahlt, wobei 81 % der externen Vermögensverwalter die Retrozessio-
nen nicht an ihre Kunden weiterleiten (BB 9). Zudem bestehen die Erträge von Ver-
mögensverwaltern zu 28,5 % aus Retrozessionen (BB 9). Ferner geht aus der vor-
stehend bereits mehrfach herangezogenen Literatur geradezu selbstverständlich 
hervor, dass Retrozessionen und Finders Fees dem Vermögensverwalter zufallen 
würden. Daran vermag auch die von der Berufungsklägerin herangezogene Mei-


26
nung der Geschäftsleitung SRO des VSV nichts zu ändern, weil diese damit ledig-
lich ihre persönliche Auffassung wiedergibt. Nachdem der Berufungsklägerin die 
Usanz bekannt war, erweist sich die von ihr geltend gemachte Forderung auf Her-
ausgabe überdies als rechtsmissbräuchlich. Auch aus diesen Gründen ist die Beru-
fung in beiden Punkten, das heisst hinsichtlich Retrozessionen und Finders Fees je 
selbständig abzuweisen.
8.
a) Die Berufungsklägerin verlangt des Weitern den Betrag von 
Fr. 430'833.50 zuzüglich Zins zu 5 % ab 14. Mai 2002 für zu Unrecht bezogenes 
Honorar mit der Begründung, es sei lediglich ein Honorar von Fr. 250'000.00 pro 
Jahr vereinbart gewesen und nicht, wie vom Berufungsbeklagten vorgebracht, 
0.5 % des verwalteten Vermögens.
b) aa) Unbestritten ist, dass der Berufungsbeklagte das Vermögen der 
Berufungsklägerin gegen Entgelt verwaltete. Die Berufungsklägerin stützt ihre Be-
hauptung auf zwei Zeugenaussagen von M.S. ab. Dieser behauptet, mit dem Beru-
fungsbeklagten 1995 ein Jahreshonorar von Fr. 250'000.00 vereinbart zu haben. 
Dies sei gemäss seiner Erinnerung 1995 abgesprochen worden, als der Berufungs-
beklagte die bei der Bank Vontobel liegenden Vermögenswerte übernommen habe. 
Der Berufungsbeklagte sei selbst noch bei der Bank angestellt gewesen. Die dama-
lige Honorarvereinbarung sei auch nach Aufnahme der selbständigen Erwerbstätig-
keit des Berufungsbeklagten in Kraft geblieben. Der Betrag sei ihm jeweils um Weih-
nachten ausbezahlt worden. Diesen Aussagen mass die Vorinstanz keinen ent-
scheidwesentlichen Beweiswert zu unter anderem mit der Begründung, der Zeuge 
habe noch 2001 gestanden, sehr grosse Probleme zu haben, koordiniert zu denken 
und Zusammenhänge zu rekonstruieren (Strafakten act. C 1.9, Seite 2). Tatsächlich 
sind die Aussagen des Zeugen M.S. als widersprüchlich zu qualifizieren. Hinsicht-
lich des Zeitpunkts, an welchem die von ihm behauptete Vereinbarung getroffen 
worden sei, sagte er einmal aus, dies sei im Jahre 1993, ein andermal 1998 gewe-
sen. Auch hinsichtlich des Zeitpunktes der Honorarbezüge machte er unterschied-
liche Aussagen. Zunächst gab er an, die Auszahlungen seien in den Anfangsmona-
ten erfolgt. Später gab er zu Protokoll, der Berufungsbeklagte habe "so um Weih-
nachten" jeweils sein Honorar bezogen. Ganz besonders in Zweifel zu ziehen sind 
die Aussagen vor allem auch deshalb, weil aus den umfangreichen Straf- (15 Bun-
desordner) und Zivilakten (3 Bundesordner) kein Beleg entnommen werden kann, 
wonach jeweils überhaupt der Betrag von Fr. 250'000.00 als Honorar an den Beru-
fungsbeklagten ausbezahlt wurde, wie von ihm behauptet. Schliesslich traf auch die 
Aussage von M.S., das Vermögen seiner Frau sei im Preis von Fr. 250'000.00 mit-


27
verwaltet gewesen (Plädoyer, Seite 46, mit weiteren Hinweisen), nicht zu, wie selbst 
von der Berufungsklägerin eingestanden wurde (Plädoyer, Seite 59, mit weiteren 
Hinweisen). Entsprechend ist nicht von einem jährlich vereinbarten Honorar von 
Fr. 250'000.00 auszugehen. Bei dieser Würdigung kann auch dahingestellt bleiben, 
ob M.S. mit seiner Zeugenaussage Eigeninteressen verfolgte.
bb) Demgegenüber macht der Berufungsbeklagte geltend, es sei ein 
Honorar von 0.5 % des für die Berufungsklägerin verwalteten Vermögens vereinbart 
gewesen. Dies will er unter anderem mit einer Besprechungsnotiz, aus welcher sel-
biges hervorgehen würde, unter Beweis stellen. Dieser Besprechungsnotiz vom 
Juni 1998 kann entnommen werden, dass die Verwaltung des klägerischen Stif-
tungsvermögens konservativ zu erfolgen habe und der Honoraransatz 0.5 % zuzüg-
lich Kommissionen betragen sollte (BB 7). Es ist zwar einzuräumen, dass der Be-
sprechungsnotiz weder der Verfasser noch die Personen, welche an der Bespre-
chung teilgenommen haben, entnommen werden können. Für die Authentizität der 
Notiz spricht jedoch klar der Umstand, dass diese anlässlich der Hausdurchsuchung 
vom 1. März 2000 sichergestellt und nicht einfach vom Berufungsbeklagten als Be-
weismittel offeriert wurde (BB 8). Würde Letzteres zutreffen, könnte allenfalls noch 
von einer Parteibehauptung gesprochen werden. In diesem Zusammenhang ist 
aber auch gleich festzuhalten, dass entgegen den Ausführungen der Berufungsklä-
gerin die anderen Besprechungsnotizen, aus welchen deutlich ein Honoraransatz 
von 0.25 % hervorgeht, für das vorliegende Verfahren ohne Belang sind, da diese 
die Vermögensverwaltung von I.S. betreffen (Strafakten act. B 3.5 bis 7). Die letzten 
Zweifel darüber, dass die vom Berufungsbeklagten behauptete Honorarvereinba-
rung tatsächlich getroffen wurde, werden durch den damaligen Stiftungsratspräsi-
denten, P., der als Zeuge den Honoraransatz von 0.5 % klar bestätigte, und den 
Umstand, dass das Honorar gestützt auf die behauptete Vereinbarung tatsächlich 
ausbezahlt und akzeptiert wurde, ausgeräumt.
Der damalige Stiftungsratspräsident bestätigte unzweifelhaft, dass er, 
aber auch M.S., Kenntnis vom vereinbarten Honorarprozentsatz von 0.5 % gehabt 
hätte. Zudem war ihm die Höhe des Vermögenswertes bekannt. Er habe die Hono-
rarnote des Berufungsbeklagten hinsichtlich Berechnungsgrundlage und Prozent-
satz überprüft und schliesslich mit deren Begleichung auch genehmigt. Als einzel-
zeichnungsberechtigter Stiftungsratspräsident war er dazu auch berechtigt, wes-
halb zwanglos davon ausgegangen werden kann, dass die vom Berufungsbeklag-
ten geltend gemachte Honorierung seiner Dienste zwischen den Parteien vereinbart 
wurde. An diesem Ergebnis vermag die Behauptung der Berufungsklägerin, der Be-


28
rufungsbeklagte hätte seine Honorierung mit den Eheleuten M.S. besprechen wol-
len, was, wenn tatsächlich 0.5 % vereinbart gewesen wären, unnötig gewesen wäre, 
nichts zu ändern, weil es durchaus der Lebenserfahrung entspricht, dass mit dem 
grössten Kunden in Zusammenhang mit der geleisteten Performance auch die Ho-
norierung besprochen wird, zumal diese ja gerade flexibel ausgestaltet war. Der 
Argumentation der Berufungsklägerin wäre eher zu folgen, wenn ein fixer Betrag 
vereinbart worden wäre. Somit ist die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen. 
Zur ergänzenden Begründung kann auch in diesem Zusammenhang auf die zutref-
fenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO).
c) Die Berufung wäre aber auch dann abzuweisen, wenn in tatsächli-
cher Hinsicht beide behaupteten Honoraransätze als unbewiesen zu gelten hätten. 
Diesfalls wäre jedenfalls auf die für solche Geschäfte übliche Vergütung abzustellen 
(Art. 394 Abs. 3 OR). Dabei ist das Honorar nach allgemeinen Grundsätzen festzu-
setzen. Dazu gehört nach der Rechtsprechung, dass die Vergütung den geleisteten 
Diensten entsprechen, ihnen objektiv angemessen sein muss. Nach welchen Ge-
sichtspunkten sie im Übrigen zu ermitteln ist und was bei ihrer Bemessung berück-
sichtigt werden darf, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, na-
mentlich nach der Art und Dauer des Auftrages, der übernommenen Verantwortung 
sowie der beruflichen Tätigkeit und Stellung des Beauftragten. Die Verkehrsübung 
wird dann zum mittelbaren Gesetzesrecht, so auch in den Dienstleistungsberufen 
und bei Vorhandensein von Verbandstarifen. Bei nicht genügend spezifizierter Par-
teivereinbarung kann der Beauftragte für die Honorarabrechnung auf Berufstarife 
Bezug nehmen (Rolf H. Weber, a.a.O., Art. 394 OR N 35 ff.). 
Aus den Akten geht hervor, dass Banken ihren Kunden Vermögens-
verwaltungsdienstleistungen im Allgemeinen zum Preis von rund 0,5 bis 1,1 % der 
verwalteten Vermögen pro Jahr anbieten (BB 4 und 5). Im Einzelfall können diese 
Kosten bis über 3 % des verwalteten Vermögens betragen (vgl. NZZ Nr. 125 vom 
2. Juni 2003, Seite 22). Somit liegt der vorliegend geltend gemachte Prozentsatz im 
Rahmen des Üblichen, ja sogar am untersten Rande, weshalb er durchaus als an-
gemessen zu gelten hat, zumal die vom Berufungsbeklagten erbrachten Leistungen 
erwiesenermassen gut waren, erhöhte sich doch zum Beispiel das bei einer Bank 
platzierte Vermögen innerhalb von eineinhalb Jahren von rund 10 Mio. auf rund 17,5 
Mio. Franken. Die von der Berufungsklägerin angebrachte Kritik, die Honorierung 
sei "total unverhältnismässig", kann daher nicht gehört werden, zumal die Beru-
fungsklägerin selbst ausführte, der Berufungsbeklagte habe eine "durchschnittliche 
bis überdurchschnittliche Performance" (Plädoyer, Seite 27) geliefert. Zudem ist es 


29
nachvollziehbar, dass bei einem grossen verwalteten Vermögen nicht nur grosse 
Gewinne, sondern auch ebenso grosse Verluste eingefahren werden können. Das 
Risiko für den Vermögensverwalter ist daher um ein Vielfaches grösser. Klar dürfte 
auch sein, dass die Verwaltung eines grossen Vermögens umsichtigere Anlagestra-
tegien erfordert und mehr Zeit beansprucht, als dies bei kleinen Vermögen der Fall 
ist. Auch aus diesen Überlegungen heraus ist die Honorierung verhältnismässig. 
Das Kantonsgericht gelangt daher zum Schluss, dass die Honorierung zu Recht 
erfolgte und die Berufung mithin auch aus diesem Grund abgewiesen werden muss.
9. 
Da die Berufung hinsichtlich der von der Berufungsklägerin geltend 
gemachten Klage abgewiesen wurde, kann offen bleiben, ob die vor der Vorinstanz 
erfolgte Erhöhung bzw. die Abänderung des Rechtsbegehrens vor Kantonsgericht 
durch die Berufungsklägerin zulässig war oder nicht.
10. 
a) Es bleibt letztlich zu prüfen, ob dem Berufungsbeklagten ein Hono-
rar im Sinne seiner Widerklage zuzusprechen ist. Dieses Begehren wird damit be-
gründet, dass er das Vermögen der Berufungsklägerin weiter bis Ende Februar bzw. 
Anfang März 2001 verwaltet habe. Die Berufungsklägerin vertritt demgegenüber die 
Meinung, das Mandat sei durch den von M.S. bevollmächtigten Insolvenzverwalter, 
T., und ein andermal durch I.S. gekündigt worden. Dass die Vermögen aufgrund 
diverser Verfügungen nicht hätten transferiert werden können, sei der Berufungs-
klägerin nicht anzurechnen, zumal die Insolvenzverwaltung logischerweise kein In-
teresse mehr an der Verwaltung durch den Berufungsbeklagten gehabt habe. Nach-
dem vorinstanzlich die Höhe des verwalteten Vermögens seitens der Berufungsklä-
gerin noch hinterfragt wurde, blieb dies vor Kantonsgericht – zu Recht – unbestrit-
ten, zumal die Basis für die Rechnung vom 14. Februar 2000 von ihr nie beanstan-
det, stattdessen durch Begleichung der Rechnung anerkannt wurde.
b) Ausgangspunkt bildet der zwischen den Parteien geschlossene 
Vermögensverwaltungsvertrag zu einem Honoraransatz von 0.5 % auf das verwal-
tete Vermögen, wie dies bereits vorstehend begründet wurde. Umstritten ist einzig, 
auf welchen Zeitpunkt hin dieser Vertrag gekündigt wurde. Die von der Berufungs-
klägerin vor Kantonsgericht geltend gemachte Begründung, der Auftrag sei gekün-
digt worden, geht zum vornherein fehl. Die Kündigungen seitens des Insolvenzver-
walters und I.S. wurden nicht an den Berufungsbeklagten, sondern an die Beru-
fungsklägerin gerichtet. Weshalb dadurch das Vertragsverhältnis zwischen den Par-
teien aufgelöst worden sein soll, wurde nicht erklärt und ist auch nicht erfindlich. 
Unbestritten ist auch, dass der Berufungsbeklagte die Vermögensverwaltung 


30
tatsächlich bis Februar 2001 weiterführte. Zu diesem Zeitpunkt gab die Staatanwalt-
schaft Graubünden die gesperrten Vermögenswerte frei und diese wurden dem In-
solvenzverwalter überwiesen (Strafakten act. F 1, G 1 und 5 sowie H 1). Gerade 
aus dem Umstand, dass die Berufungsklägerin trotz der beiden vorerwähnten 
Schreiben des Insolvenzverwalters und von I.S. den Vertrag mit dem Berufungsbe-
klagten nicht kündigte, muss geschlossen werden, dass es in ihrem eigenen Inter-
esse war, die Dienste des Berufungsbeklagten weiterhin zu beanspruchen. Ferner 
ist zu beachten, dass die Banken seitens der Untersuchungsbehörde angewiesen 
wurden, die mittlerweile gesperrten Vermögenswerte weiterhin nach banküblichen 
Grundsätzen zu verwalten: Eingehende Aufträge zur Vermögensanlage seien wei-
terhin auszuführen (Strafakten act. G 1.4 und 5.2 und H 1.2). Mit der Vermögens-
verwaltung war aber einzig der Berufungsbeklagte betraut, woraus erhellt, dass der 
Auftrag ungekündigt weitergeführt wurde. Entsprechend ist auch für die Zeit von 
März 2000 bis Februar 2001 Honorar von Fr. 565'000.00 geschuldet.
c) Da der vorstehende Honoraranspruch anlässlich der Vermittlungs-
verhandlung vom 4. Juli 2002 geltend gemacht wurde (KB 3), ist ab diesem Zeit-
punkt Zins zu 5 % geschuldet.
11. 
a) Wird die Berufung in allen Teilen abgewiesen, bleibt es beim vorin-
stanzlichen Kostenspruch und es sind diesem Ausgang des Verfahrens entspre-
chend die Gerichtskosten in Anwendung von Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 
122 Abs. 1 ZPO vollständig der unterliegenden Berufungsklägerin zu überbinden 
(vgl. auch Art. 2 und 7 des Kostentarifs in Zivilsachen). 
b) Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO hat die Berufungsklägerin ausserdem 
nach dem gleichen Grundsatz den obsiegenden Berufungsbeklagten für dessen 
notwendige Umtriebe im Berufungsverfahren voll zu entschädigen. Der Rechtsver-
treter des Berufungsbeklagten reichte eine Honorarnote über Fr. 9'033.90 (inkl. 
MWST) ein. Eine Prüfung der darin aufgeführten Tätigkeiten lässt den geltend ge-
machten Aufwand von 37 Stunden als für den vorliegenden Fall durchaus angemes-
sen erscheinen, zumal das Verfahren mit umfangreichen Akten belastet war.


31
Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 17'000.00 (bestehend aus einer 
Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.00 und einem Streitwertzuschlag von Fr. 
9'000.00) und die Schreibgebühren von Fr. 480.00, total somit Fr. 17'480.00 
gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, welche den Berufungsbeklagten für 
das Berufungsverfahren ausseramtlich mit Fr. 9'000.00 (inkl. 7,6 % MWST) 
zu entschädigen hat.
3.
Mitteilung an:
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Vizepräsident:
Der Aktuar ad hoc: