gr_gerichte · S 2004 178 · 2005-03-01 · de
Einstellung in der Anspruchsberechtigung

Rückforderung von Leistungen nach AVIG (Erlassgesuch) | Arbeitslosenversicherung

S 04 178
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 1. März 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Rückforderung von Leistungen nach AVIG (Erlassgesuch)
1.
… wurde 1950 geboren, ist … Staatsangehöriger mit Aufenthaltsbewilligung
B, verheiratet und gelernter Servicefachangestellter. Zuletzt war … vom 1.
Dezember 2001 bis 31. März 2003 als Kellner im Restaurant … in … zu einem
Monatslohn von CHF 3'950.-- angestellt. Mit Datum vom 4. April 2003 meldete
er einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld ab selbigem
Zeitpunkt an, wobei er in seinem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
angab, dass er eine Teilzeitbeschäftigung zu höchstens 40% suche und
lediglich zu 40% arbeitsfähig sei. Im Antragsformular gab … ausserdem an,
er sei zum Zeitpunkt der Kündigung resp. während der Kündigungsfrist wegen
Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert gewesen und erhalte seit April
2002 Leistungen der Krankentaggeldversicherung.
2.
In
der
Folge
bezog
der
Versicherte
ab
1.
April
2003
Arbeitslosenentschädigung. Ebenfalls ab diesem Zeitpunkt bezog er
Leistungen der Krankentaggeldversicherung im Umfang einer 60%-igen
Arbeitsunfähigkeit. Auf den Formularen „Angaben der versicherten Person“
gab … zuhanden der Arbeitslosenkasse für die Monate April 2003 bis Juni
2004 an, dass er arbeitsunfähig sei, mit dem Vermerk „Meldung am 1. April
2003 ans RAV“. Zudem gab er auf dem Formular jeweils an, dass er ab dem
1. April 2003 zu 40% Arbeit suche. Den Grad der Arbeitsunfähigkeit nannte
der Versicherte nicht, bestätigte jedoch jedes Mal, eine Taggeldversicherung
für den Krankheitsfall zu haben. Aus den Formularen „Nachweis der
persönlichen Arbeitsbemühungen“ für die Monate April 2003 bis Juli 2004 ist
zudem ersichtlich, dass … hauptsächlich Teilzeitbeschäftigungen suchte.

3.
Die zuständige Arbeitslosenkasse … legte aufgrund der ihr zur Verfügung
stehenden
Unterlagen
den
versicherten
Verdienst
von
…
unter
Berücksichtigung des zuletzt erzielten Einkommens inkl. 13. Monatslohn auf
CHF 4'010.-- pro Monat fest und bezahlte ihm von April 2003 bis Mai 2004 zu
hohe Taggelder aus, nämlich solche, die sich auf eine 100%-ige
Vermittelbarkeit bezogen. Im Juni 2004 erfolgte noch einmal eine Auszahlung
in dieser Höhe, welche am 6. Juli 2004 von der Kasse nach Feststellen des
Irrtums zurückgefordert und vom Versicherten zurückerstattet wurde. Im Mai
2004 lief die Leistungspflicht der Krankentaggeldversicherung zugunsten des
Versicherten aus. Am 15. Juni 2004 stellte … schliesslich Antrag auf
Sozialhilfe beim Sozialdienst Chur, welche ihm in der Folge gewährt wurde.
4.
Mit Verfügung vom 29. Juni 2004 forderte die Arbeitslosenkasse … vom
Versicherten für die Abrechnungsperiode 1. April 2003 bis 31. Mai 2004 zuviel
bezahlte Leistungen in der Höhe von CHF 22'729.95 zurück. Zur Begründung
führte die Kasse aus, der Versicherte habe in seinem Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung vom 18. Februar 2004 (recte: 2003) einen
Beschäftigungsgrad von 100% und einen Vermittlungsgrad von 40%
angegeben. Fälschlicherweise habe die Arbeitslosenkasse in der Folge in
ihrem Datensystem einen Vermittlungsgrad von 100% eingegeben, was nun
bemerkt und korrigiert worden sei. Diese Korrektur führe zu einer
Rückforderung der zuviel bezahlten Taggelder im genannten Umfang. Die
Rückforderungsverfügung der Arbeitslosenkasse blieb in der Folge
unangefochten.
5.
Mit Datum vom 30. Juni 2004 stellte der Versicherte ein Gesuch um Erlass
der Rückforderung. Er führte aus, er habe die monatlichen Taggeldzahlungen
immer in gutem Glauben entgegengenommen und die Abrechnungen nicht
weiter nachkontrolliert, da er bei den monatlichen Angaben an die
Arbeitslosenkasse stets „40% Vermittelbarkeit“ geschrieben und zudem
jeweils eine Kopie der Krankenkarte mit der Bestätigung seiner 60%-igen
Arbeitsunfähigkeit abgegeben habe. Er sei nicht in der Lage, die zuviel
bezogenen Leistungen zurückzuerstatten, da er kein Einkommen mehr habe.

Sein Krankentaggeldanspruch sei am 19. Mai 2004 erloschen und die
erhaltenen Arbeitslosenleistungen seien nicht mehr vorhanden, da er das
Geld für sich und seine Familie im Heimatland für den Lebensunterhalt
verwendet habe. Vom Sozialdienst in … werde er künftig nur noch das
Existenzminimum erhalten, weshalb auch keine Ratenrückzahlungen an die
Arbeitslosenkasse möglich seien.
6.
Mit Entscheid vom 15. September 2004 wies das Kantonale Amt für Industrie,
Gewerbe und Arbeit (KIGA) das Erlassgesuch des Versicherten ab.
Zusammenfassend führte das Amt aus, es stehe im vorliegenden Fall fest,
dass der Versicherte bei seiner Anmeldung für Arbeitslosenentschädigung
einen Beschäftigungsgrad von 100% und einen Vermittlungsgrad von 40%
angegeben habe. Daraufhin habe die Kasse fälschlicherweise einen
Vermittlungsgrad von 100% ins Datensystem eingegeben. Dies sei zwar das
Verschulden der Kasse; der Versicherte hätte den Fehler jedoch bei den
monatlichen Auszahlungen bemerken und ihn der Kasse melden müssen.
Durch sein Verschweigen gegenüber der Arbeitslosenkasse müsse davon
ausgegangen werden, dass der Versicherte beim Bezug der Leistungen nicht
gutgläubig gewesen sei. Es müsse daher nicht geprüft werden, ob eine grosse
Härte vorliege.
7.
Gegen diesen Entscheid erhob der Versicherte am 30. September 2004
Einsprache. Darin führte der Versicherte zusätzlich aus, er habe seinen
Gesundheitszustand stets offen deklariert und immer klar festgehalten, dass
er nur für eine 40%-ige Anstellung vermittelbar sei. Ausserdem habe er als
Kellner neben dem Fixlohn jeweils auch noch Einnahmen in Form von
Trinkgeldern erzielt, weshalb ihn die Höhe der monatlichen Zahlungseingänge
nicht erstaunt hätten. Schliesslich hätten die Arbeitslosen- und die
Krankentaggeldversicherungen unterschiedliche Abrechnungsmodi gehabt,
was ihm den Überblick über die Zahlungseingänge zusätzlich erschwert habe.
8.
Mit Entscheid vom 15. November 2004 wies das KIGA die Einsprache ab. Zur
Begründung hielt das Amt fest, der Versicherte sei bereits 1996 und 1997
arbeitslos gewesen und habe aus dieser Zeit gewusst, dass er von der

Arbeitslosenversicherung nicht den ganzen Lohn erhalte, den er vorher
verdient habe. Dies habe er auch jeder Monatsabrechnung unschwer
entnehmen können. Der Versicherte habe von den beiden Versicherungen
zusammen regelmässig über CHF 5'000.-- pro Monat erhalten. Selbst beim
besten Willen könne nicht angenommen werden, dass der Versicherte
gutgläubig davon ausgegangen sei, die beiden Versicherungen würden ihn
für entgangenes Trinkgeld im Umfang von CHF 1'000.-- bis CHF 1'500.-- pro
Monat entschädigen. Es sei nicht von der Hand zu weisen, dass die
zuständige Arbeitslosenkasse einen Fehler gemacht habe; weil dieser Fehler
aber offensichtlich gewesen sei, könne nicht davon ausgegangen werden,
dass der Versicherte beim Bezug all dieser Leistungen gutgläubig gewesen
sei.
Entsprechend
habe
er
auch
darauf
verzichtet,
die
Rückforderungsverfügung anzufechten. Es brauche daher nicht weiter geprüft
zu werden, ob ein Härtefall vorliege.
9.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 3. Dezember
2004 frist- und formgerecht Beschwerde. Er verlangte die Aufhebung des
Entscheids und der ihm zugrunde liegenden Verfügung sowie die Bewilligung
seines Erlassgesuches. Der Beschwerdeführer hielt fest, der Fehler liege bei
der Arbeitslosenkasse und werde von dieser auch anerkannt. Er selber sei
seiner Informationspflicht korrekt nachgekommen und habe jeden Monat
angegeben, dass er nur für eine 40%-Stelle vermittelbar sei. Nebst seinem
Lohn habe er stets grosszügige Trinkgelder erhalten, und er sei davon
ausgegangen, dass die Taggelder ungefähr der gleichen Einkommenshöhe
entsprechen würden. Er habe der Richtigkeit der Versicherungsabklärungen
und -leistungen vertraut. Die beiden Versicherungen hätten zudem
unterschiedlich abgerechnet, was die Übersicht erschwert habe (keine
regelmässige monatliche Auszahlung der Krankentaggelder; Abzug der
Quellensteuer
direkt
an
der
Krankentaggeldleistung;
Krankentaggeldversicherung basiere auf versichertem Jahresverdienst,
Arbeitslosenversicherung
auf
versichertem
Monatsverdienst;
Arbeitslosenversicherung habe zahlenmässig weniger Anspruchstage als
Krankentaggeldversicherung etc.). In den Jahren 1996 und 1997 habe er nur
Arbeitslosentaggelder bezogen, was das Ganze übersichtlicher gemacht

habe. Der Fehler der Arbeitslosenkasse in den Taggeldauszahlungen sei erst
bemerkt worden, als die Vertreterin des Versicherten am 15. Juni 2004 mit
diesem die finanzielle Situation abgeklärt habe. Er habe sie daraufhin sofort
beauftragt, bei der Arbeitslosenkasse nachzufragen, ob die Taggelder ihre
Richtigkeit hätten. Die Rückforderungsverfügung sei nicht bestritten worden,
was jedoch keinen Grund gegen ein Erlassgesuch darstelle. Auch nach der
Mitteilung an die … seien die Taggelder für Juni 2004 im übrigen nicht
gestoppt worden; er habe diese jedoch nach Erhalt sofort wieder
zurückerstattet. Seit Juli 2004 sei er zu 100% arbeitsunfähig und erhalte seit
diesem Zeitpunkt Sozialhilfe im Sinne einer Bevorschussung auf
Invalidenversicherungsleistungen. Damit sei in seinem Fall zusätzlich der
Tatbestand der grossen Härte erfüllt. Er habe sich keiner groben
Fahrlässigkeit schuldig gemacht, er habe vorliegend höchstens in leicht
schuldhafter Weise gegen die Meldepflicht verstossen.
10.
In seiner Vernehmlassung vom 12. Januar 2005 beantragt das KIGA die
Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe im Jahr 2003
durchschnittlich CHF 4'948.70 pro Monat von beiden Versicherungen
zusammen bezogen. Aus der Zeit von 1996/1997 wisse er jedoch, dass die
Arbeitslosenversicherung nicht den gesamten Lohn entschädige, den er
vorher verdient habe. Die erhaltenen Trinkgelder stellten im übrigen
steuerbares Einkommen dar. Allenfalls könnte dem Beschwerdeführer
Glauben geschenkt werden, falls er seine Trinkgelder gegenüber der
Steuerbehörde deklariert habe, was jedoch nicht erwiesen sei.
11.
Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 verzichtete der Beschwerdeführer auf die
Einreichung einer Replik.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt
im
vorliegenden
Beschwerdeverfahren
ist
der
Einspracheentscheid des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und
Arbeit (KIGA) vom 15. November 2004 sowie die diesem Entscheid zugrunde

liegende Verfügung der Arbeitslosenkasse … vom 29. Juni 2004 betreffend
Rückforderung zuviel bezahlter Leistungen. Streitgegenstand bildet die
Frage, ob der Beschwerdeführer die unbestrittenermassen zu Unrecht
bezogenen Leistungen der Arbeitslosenversicherung im Umfang von CHF
22'729.95 an die Kasse zurückerstatten muss.
2. a)
Gemäss Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i. V. m. Art. 95 des
Bundesgesetzes
über
die
Arbeitslosenversicherung
und
die
Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) sind unrechtmässig bezogene
Leistungen durch den Empfänger grundsätzlich zurückzuerstatten. Im
vorliegenden
Fall
ergibt
sich
die
Unrechtmässigkeit
der
Versicherungsleistungen aus der Rückforderungsverfügung vom 29. Juni
2004. Diese Verfügung blieb unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.
Im Übrigen wird die Unrechtmässigkeit der empfangenen Leistungen im
Umfang von CHF 22'729.95 auch durch den Beschwerdeführer nicht
bestritten.
b)
Gestützt auf Art. 25 Abs. 1, zweiter Satz ATSG i. V. m. Art. 4 der Verordnung
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11)
wird die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem
Glauben empfangen werden, bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder
teilweise erlassen. Nach Art. 4 Abs. 2 ATSV ist für die Beurteilung, ob im
Einzelfall eine grosse Härte vorliegt, der Zeitpunkt der rechtskräftigen
Rückforderungsverfügung massgebend. Die zuständige kantonale Amtsstelle
darf dem Erlassgesuch eines Versicherten somit nur dann stattgeben, wenn
kumulativ Gutgläubigkeit des Empfängers beim Bezug der Leistung und
grosse Härte für den Fall der Rückerstattung vorliegen.
3. a)
Die schweizerische Rechtsordnung geht grundsätzlich von der Vermutung
des guten Glaubens aus. Dieser Grundsatz folgt aus Art. 3 Abs. 1 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) und hat für die gesamte
schweizerische Rechtsordnung Gültigkeit. Wer sich auf den guten Glauben
beruft, muss diesen nicht beweisen. Gemäss Art. 8 ZGB ist vielmehr

beweispflichtig, wer die gesetzliche Vermutung von Art. 3 Abs. 1 ZGB stürzen
will. Daher muss im konkreten Einzelfall sorgfältig geprüft werden, ob Gründe
vorliegen,
welche
die
Gutgläubigkeit
ausschliessen.
Nach
der
Rechtsprechung ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als
fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob jemand bei zumutbarer
Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (ARV
1998
Nr.
41,
S.
237).
Ein
gutgläubiger
Bezug
einer
Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein über den
unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer
objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen
entschuldbar ist. Der gute Glaube ist insbesondere dann zu bejahen, wenn
sich die empfangende Person keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht
hat (vgl. Ueli Kieser, Kommentar zum ATSG, Rz 23 zu Art. 25). Mit anderen
Worten:
Leichte
Fahrlässigkeit
vermag
den
guten
Glauben
nicht
auszuschliessen (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Ulrich Meyer-Blaser, Soziale
Sicherheit, 1998, Basel/Genf/München, Rz 84).
b)
Guter Glaube liegt beim Bezug einer Leistung jedenfalls dann nicht vor, wenn
die unrechtmässige Auszahlung auf vorsätzliches oder grobfahrlässiges
Verhalten des Leistungsbezügers zurückzuführen ist. Somit kann sich nicht
auf
den
guten
Glauben
berufen,
wer
bei
der
Anmeldung
von
Leistungsansprüchen und der Abklärung der Verhältnisse vorsätzlich oder
grobfahrlässig Tatsachen verschwiegen oder unrichtige Angaben gemacht
hat, eine Meldepflicht vorsätzlich oder grobfahrlässig nicht oder nicht
rechtzeitig erfüllt oder als unrechtmässig erkennbare Leistungen vorsätzlich
oder grobfahrlässig entgegengenommen hat. Grobfahrlässig handelt, wer bei
der Anmeldung, bei der Abklärung der Verhältnisse, bei der Erfüllung der
Meldepflicht oder bei der Entgegennahme der unrechtmässigen Leistung
nicht das ihm nach Fähigkeit und Bildungsgrad zuzumutende Mindestmass
an Sorgfalt angewendet hat (VGU S 99 30; vgl. auch Gerhard Gerhards,
Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band II, N. 41 zu Art. 95).

4. a)
Entgegen den Ausführungen des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe
und Arbeit (KIGA) in seinem Entscheid vom 15. September 2004 trifft es nun
nicht zu, dass der Beschwerdeführer irgendwo einen Vermittlungs- oder
Arbeitsfähigkeitsgrad von 100% angegeben hat, und zwar weder auf seinem
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 18. Februar 2003 noch auf den
Formularen „Angaben der versicherten Person“ für die darauffolgenden
Monate. Zudem geht aus sämtlichen dem Gericht vorliegenden Nachweisen
der persönlichen Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers hervor, dass er
praktisch ausschliesslich Teilzeitarbeitsstellen gesucht hat.
Wenn die zuständige Arbeitslosenkasse gestützt auf diese Unterlagen eine
Vermittelbarkeit des Beschwerdeführers von 100% ins System eingegeben
und in der Folge Arbeitslosenunterstützung in vollem Umfang geleistet hat, so
war dies ausschliesslicher Fehler der Kasse. Der Beschwerdeführer hat zu
keinem Zeitpunkt bei seiner Anmeldung oder bei der Abklärung der
Verhältnisse vorsätzlich oder grobfahrlässig Tatsachen verschwiegen oder
unrichtige Angaben gemacht, die seinen guten Glauben im Sinne der
Rechtsprechung beeinträchtigen könnten.
b)
Im vorliegenden Fall stellt sich somit weiter die Frage, ob dem
Beschwerdeführer vorgeworfen werden kann, er habe in vorsätzlicher oder
grobfahrlässiger
Weise
unrechtmässige
Leistungen
der
Arbeitslosenversicherung (passiv) entgegengenommen und es unterlassen,
der Kasse den Fehler zu melden und sie darauf hinzuweisen, dass er
Arbeitslosengeld auf der Basis einer 100%-igen Vermittelbarkeit ausbezahlt
erhält.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts rechtfertigt sich ein solcher
Vorwurf an die Adresse des Beschwerdeführers nicht. Die entsprechenden
Ausführungen in seiner Beschwerde vom 3. Dezember 2004 leuchten ein und
legen den Schluss nahe, dass ihm im Zusammenhang mit den
ungerechtfertigten Leistungsempfängen kein grobfahrlässiges Verhalten
vorgeworfen werden kann: Die Zahlungen der beiden Versicherungen seien
periodisch unterschiedlich und für ihn unübersichtlich erfolgt. Auch in bezug

auf die Berechnungsweise (Anzahl Taggelder, versicherter Monatsverdienst
resp.
Jahresverdienst)
seien
die
beiden
Versicherungssysteme
unterschiedlich
gewesen.
Weil
sich
einerseits
sein
bisheriges
Erwerbseinkommen aus einem Fixlohn und Trinkgeldern zusammengesetzt
habe und andererseits nun Versicherungsleistungen von zwei Institutionen
her flossen, sei es ihm kaum möglich gewesen, den Überblick zu wahren resp.
er habe an der Höhe der Zahlungen keinen Anstoss genommen.
In den Augen des Verwaltungsgerichts hat der Beschwerdeführer aufgrund
dieser Argumentation und - im Gegensatz zur Versicherten im Präjudiz VGU
S 99 30 – aufgrund seiner individuellen Fähigkeiten und seines
Bildungsgrades
nicht
grobfahrlässig
gehandelt.
Zwar
hat
der
Beschwerdeführer in der Tat insgesamt höhere Versicherungsleistungen
ausbezahlt erhalten als er an seiner letzten Arbeitsstelle monatlich verdient
hat. Weil er jedoch mit dem Zusammenspiel von Arbeitslosen- und
Krankentaggeldversicherungssystem bis anhin nicht vertraut war, mag er
möglicherweise davon ausgegangen sein, dass die monatliche Mehrleistung
der Versicherung gegenüber seinem früheren Verdienst ihre Richtigkeit hatte.
An dieser Stelle sei im Übrigen der Hinweis erlaubt, dass selbst die
Arbeitslosenkasse ihren Fehler während mehr als eines Jahres nicht bemerkt
hat, obwohl das KIGA heute behauptet, der Irrtum sei offensichtlich gewesen.
Grobfahrlässigkeit wäre demnach eher in der oberflächlichen Arbeitsweise
der Arbeitslosenkasse in diesem konkreten Fall zu erkennen. Es ist dem
Beschwerdeführer daher nicht vorzuwerfen, er habe das ihm zuzumutende
Mindestmass an Sorgfalt nicht aufgebracht. Folglich kann er sich auf seinen
guten Glauben berufen.
5. a)
Ist der gute Glaube des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall zu bejahen,
bleibt somit zu prüfen, ob auch das kumulative Erfordernis der grossen Härte
im Falle der Rückerstattung der Leistungen gegeben ist. Der Begriff der
grossen Härte wird durch Art. 5 ATSV unter Bezugnahme auf die
Gesetzgebung über die Ergänzungsleistungen umschrieben. Dieser Aspekt
kann ohne ergänzende, durch die Vorinstanz vorzunehmende Abklärungen
nicht schlüssig beurteilt werden. Aus diesem Grund ist die Angelegenheit zur

Härtefallprüfung und Durchführung der Berechnungen nach Art. 5 ATSV an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
Gerichtskosten werden keine erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen
Versicherungsgericht nach Art. 61 lit. a des ATSG – ausser bei leichtsinniger
und mutwilliger Prozessführung – grundsätzlich kostenlos ist.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Einspracheentscheid
und die ihm zugrunde liegende Verfügung werden aufgehoben und die
Angelegenheit wird zur Härtefallprüfung und Durchführung der dafür
notwendigen Berechnungen nach Art. 5 ATSV an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.