gr_gerichte · U 2006 119 · 2006-11-16 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Submission | Submissionen

U 06 119
2. Kammer
URTEIL
vom 16. November 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Im Zusammenhang mit der Sanierung der „… Gasse“ hat die Gemeinde … im
Kantons Amtsblatt vom 24. August 2006 u.a. den Auftrag für die Arbeiten „455
Sanitärleitungen“
im
offenen
Verfahren
ausgeschrieben.
In
den
Ausschreibungsunterlagen wurden für die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebotes folgende Zuschlagskriterien und deren Gewichtung
angegeben:
- Preis
50%
- Qualität/Referenzen (im Innerortsbereich)
30%
- Termine/Kapazität
20%
Innert Frist gingen 4 Offerten ein. Die Bewertung der Offerten anhand der
Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung ergab folgendes Bild:
1. … AG
(Fr. 132'203.30)
27.50 Punkte
2. …
(Fr. 130'737.34)
25.00 Punkte
3. …
(Fr. 143'075.00)
20.00 Punkte
4. …
(Fr. 151'592.25)
15.00 Punkte
An seiner Sitzung vom 23. Oktober 2006 vergab der Gemeindevorstand …
den Auftrag an die … AG.
2.
Dagegen reichte … beim Verwaltungsgericht am 3. November 2006
fristgerecht Beschwerde ein mit dem sinngemässen Begehren um Aufhebung
des angefochtenen Vergabeentscheides und Erteilung des Zuschlages an
ihn. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, preislich habe er das

günstigste Angebot eingereicht; es könne nicht angehen, dass er gleich wie
die bevorzugte Firma benotet werde. Ferner bemängelte er die
Tieferbenotung seines Angebots bei den beiden anderen Kriterien „Qualität/
Referenzen“ und „Termine/Kapazität“ und rügt in diesem Zusammenhang
ausdrücklich die seines Erachten in unzulässiger Manier in den Vordergrund
gestellte Ortsansässigkeit der bevorzugten Firma.
3.
Währenddem die … AG von der Einreichung einer Vernehmlassung absah,
beantragte die Gemeinde … die Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese
eingetreten werden könne. Die Bewertung der einzelnen Angebote sei korrekt
durchgeführt worden. Da der Preisunterschied nur gering sei (ca. 1,1% der
Vergabesumme) und sich damit noch innerhalb der Notenstufe (2%) bewegt
habe, seien die beiden Angebote gleich bewertet worden, was zulässig sei.
Hinzu komme, dass die … AG tiefere Regieansätze offeriert habe, so dass
deren Angebot je nach Umfang der Regiestunden gar noch günstiger sei.
Beim Kriterium „Qualität/Referenzen“ sei die Offerte der … AG deshalb besser
(7,5 Punkte) bewertet worden als jene des Beschwerdeführers (6 Punkte),
weil sie bessere Referenzen im Innerortsbereich vorgelegt habe. Bei solchen
Arbeiten seien die Anforderungen speziell, weil sowohl die gesamte
Versorgung als auch die verkehrsmässige Erschliessung während der Dauer
der Bauarbeiten gewährleistet sein müsse. … weise zudem eine langjährige
Erfahrung als gemeindlicher Werk- und Brunnenmeister auf, was mit Blick auf
den zur Diskussion stehenden Auftrag von grossem Vorteil sei, da er über
genaue Kenntnisse der Hausanschlüsse verfüge. Bei der Benotung des
Kriteriums „Termine/Kapazität“ sei die unterschiedliche Bewertung (… AG: 5
Punkte; …: 4 Punkte) deshalb gerechtfertigt, weil der Auftrag die rasche und
kurzfristige
Einsatzbereitschaft
und
Verfügbarkeit
des
beauftragten
Sanitärinstallateurs
sowie
die
rechtzeitige
Gewährleistung
der
Wasserversorgung inkl. der verkehrsmässigen Erschliessung während der
Bauzeit erfordere.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Angesichts des vorliegenden materiellen Entscheides in der Hauptsache
braucht auf den formellen Antrag betreffend Gewährung der aufschiebenden
Wirkung zufolge Gegenstandslosigkeit nicht mehr näher eingegangen
werden.
2.
Gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag. Als Kriterien zur Ermittlung können insbesondere Qualität, Preis,
Erfahrung,
Zweckmässigkeit,
Termine,
technischer
Wert,
Ästhetik,
Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur und
Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in
der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur
Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der
Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Der Zuschlag für weitgehend
standardisierte Beschaffungen kann ausschliesslich nach dem Kriterium des
niedrigsten Preises erfolgen (Abs. 4 Satz 1). Nach konstanter Praxis bilden
die ersten beiden Kriterien - die Qualität und der Preis - das allgemeine und
Hauptkriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes,
wird doch damit nichts anderes als das Preis-/Leistungsverhältnis
umschrieben, während es sich bei den weiteren, nicht abschliessend
aufgezählten Punkten um spezielle Bewertungskriterien handelt. Für die
Beurteilung der Angebote sind nur die in den Vergabeunterlagen gemäss Art.
11 lit. j SubV enthaltenen Zuschlagskriterien massgebend. Dort nicht
angeführte Kriterien dürfen nicht berücksichtigt werden, weil die Anbieter ihre
Angebote nicht auf nicht genannte Kriterien ausrichten können. Nach Art. 25
SubG kann gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim
Verwaltungsgericht
erhoben
werden
(Abs.
1),
wobei
bereits
die
Ausschreibung des Auftrages (enthaltend u.a. die Zuschlagskriterien und
deren Gewichtung) als selbständig anfechtbare Verfügung gilt (Abs. 2 lit. a).
Vorliegend steht fest, dass die im Kantonsamtsblatt ordnungsgemäss
publizierte Ausschreibung den von Art. 11 SubV gesetzten Anforderungen
entsprach, die für den Auftrag massgeblichen Kriterien i.S. des SubG enthielt
und (u.a. auch seitens des Beschwerdeführers) unangefochten geblieben ist.

Soweit der Beschwerdeführer nun im vorliegenden Verfahren die Zulässigkeit
der Zuschlagskriterien „Qualität“ sowie „Termine/Kapazitäten“ in Frage stellt,
braucht auf seine Vorbringen zufolge Verspätung nicht mehr eingegangen zu
werden.
3.
Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz
zustehenden Kognition enthält das SubG im hier interessierenden
Zusammenhang in Art. 27 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit
Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass
Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung
beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein
Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen
der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind,
auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen
technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art
oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch
auf Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt
insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U
03 13). Dass bei der Bewertung des Kriteriums „Preis“ eine lineare
Stufenskala
eine
taugliche
Bewertungsmethode
darstellt,
hat
das
Verwaltungsgericht bereits mehrfach bestätigt (PVG 2002 Nr. 30; VGU U 03
92, U 05 34). Im Lichte dieser Vorgaben ist im Folgenden zu prüfen, ob die
Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren
Entscheid getroffen hat.
4. a)
Der
Beschwerdeführer
bemängelt
vorweg
die
Bewertung
des
Zuschlagskriteriums „Preis“. Er habe das preislich günstigere Angebot
eingereicht; es könne nun nicht angehen, dass sein Angebot dieselbe
Benotung erhalte wie jenes der bevorzugten Firma. Ihm kann nicht gefolgt
werden. Wie sich der bei den Akten liegenden Bewertungstabelle ohne
weiteres entnehmen lässt, wurde ausgehend von einer stufenlinearen

Notenskala von 0 - 3 das günstigste Angebot mit der Note 3 bewertet und pro
2% Differenz ein Notenabzug von 0.25 Punkten vorgenommen. Dass ein
solches Bewertungssystem grundsätzlich zulässig ist und durchaus ein
taugliches Mittel für die Bewertung der offerierten Angebote darstellen kann,
wurde oben unter Hinweis auf die bestätigte Praxis des Verwaltungsgerichtes
bereits ausgeführt. Unbestritten ist sodann, dass die Preisdifferenz zwischen
dem günstigsten Angebot des Beschwerdeführers und jenem der
bevorzugten Firma lediglich 1,1% beträgt. Entsprechend erhielten denn auch
beide Angebote unter dem Titel des Zuschlagskriteriums „Preis“ dieselbe
Punktezahl, was sich aus der Sicht der zulässigen linearen Stufenskala
betrachtet, nicht beanstanden lässt. Die beiden Offerten sind daher unter
diesem Titel betrachtet durchaus zu Recht jeweils mit 3 Punkten benotet
worden. Dem vom Beschwerdeführer offerierten tieferen Preis ist jedoch in
anderem Zusammenhang (nachstehend 5.) angemessen Rechnung zu
tragen.
b)
Der Beschwerdeführer rügt die seines Erachtens unzulässige Tieferbenotung
seines Angebotes beim Kriterium „Qualität/Referenzen“ (6 Punkte). Die
Vergabeinstanz begründet die bessere Einstufung des Angebotes der
Beschwerdegegnerin 2 (7.5 Punkte) im Wesentlichen mit den angegebenen
Referenzen für Sanitärarbeiten im Innerortsbereich. Ihr kann nicht gefolgt
werden. Während die Beschwerdegegnerin 2 insgesamt 5 Referenzen (vier
in … und eine in …) angegeben hat, hat der Beschwerdeführer 8 Referenzen
(wovon der grössere Teil ebenfalls den Innerortsbereich betrifft: …; …; …; …
sowie …) aufgeführt. Inwiefern diese Referenzen gegenüber den von der
Beschwerdegegnerin 2 angegebenen Referenzen eine Tieferbenotung
rechtfertigen sollten, ist aufgrund der Aktenlage und der Vorbringen der
Beschwerdegegnerin 2 nicht ersichtlich, nachdem offenkundig seitens der
Vergabeinstanz weder entsprechende Erkundigungen hinsichtlich der
Qualität der vom Beschwerdeführer bei den angegebenen Referenzen
erbrachten Arbeiten eingeholt worden sind, welche Anlass für eine
Schlechterbenotung der eingereichten Referenzen geben würden, noch
ansonsten
hinreichend
begründet
worden
ist,
weshalb
die
vom
Beschwerdeführer angeführten Referenzobjekte aus submissionsrechtlicher

Sicht betrachtet, eine Tieferbenotung rechtfertigen sollten. Die gemeindlichen
Ausführungen in ihrer Vernehmlassung (bessere Ortskenntnisse des
langjährigen Werk- und Brunnenmeisters hinsichtlich der lokalen Verhältnisse
und der Lage der Hausanschlüsse) vermögen die unterschiedliche Benotung
der beiden Angebote jedenfalls nicht zu rechtfertigen. Abgesehen davon, dass
mit der von der Gemeinde gewählten Argumentation faktisch nachträglich ein
weiteres Zuschlagskriterium (Ortskenntnisse) hinzugefügt worden ist, scheint
sie auch übersehen zu haben, dass sich der Beschwerdeführer die für eine
qualitativ gute Ausführung des Auftrages erforderlichen Informationen der
lokalen Verhältnisse ohne finanziell nachteilige Folgen für die Gemeinde oder
sonstige erkennbare Nachteile beschaffen kann. Damit ist gesagt, dass sich
die von der Vergabeinstanz vorgenommene tiefere Benotung des
Beschwerdeführers beim Kriterium „Qualität/Referenzen“ nicht mehr vertreten
lässt. Was die Vergabeinstanz in diesem Zusammenhang entgegenhält, zielt
ins Leere. Die Benotung der Offerte des Beschwerdeführers ist unter diesem
Titel entsprechend ebenfalls um 1,5 Punkte auf 7,5 Punkte zu korrigieren.
c)
Zu prüfen bleibt damit noch die gerügte Tieferbenotung der Offerte des
Beschwerdeführers beim Kriterium „Termine/Kapazität“. Die Vergabeinstanz
hat diesbezüglich in ihrer Vernehmlassung die Gründe (rasche und
kurzfristige
Einsatzbereitschaft
und
Verfügbarkeit
des
beauftragten
Sanitärinstallateurs; jederzeitige Gewährleistung der Wasserversorgung inkl.
der verkehrsmässigen Erschliessung während der Bauzeit) für die
Tieferbenotung dargelegt. Ihr kann nicht gefolgt werden. Abgesehen davon,
dass die rasche und kurzfristige Einsatzbereitschaft und Verfügbarkeit des
Sanitärinstallateurs in keinem direkten Zusammenhang mit dem streitigen
Auftrag steht und mithin unter dem Titel „Termine/Kapazität“ irrelevant ist, ist
nicht ersichtlich, weshalb der in … ansässige Beschwerdeführer den Auftrag
nicht den Anforderungen der Ausschreibung ebenso entsprechend wie die
Beschwerdegegnerin 2 sollte ausführen können. Das von der Vergabeinstanz
faktisch ins Zentrum gestellte Argument der „Ortsansässigkeit“ ist angesichts
der geringen Distanz zwischen … und … objektiv betrachtet aus terminlicher
Sicht betrachtet nicht entscheidrelevant. Nachdem auch mit Blick auf die für
die Erbringung des Auftrages erforderlichen Kapazitäten nichts ersichtlich ist,

was eine Tieferbenotung rechtfertigen würde, lässt sich die gemeindliche
Benotung auch bei diesem Kriterium nicht mehr vertreten und die Benotung
der Offerte des Beschwerdeführers ist entsprechend ebenfalls um einen
Punkt auf 5 Punkte zu korrigieren.
5. a)
Im Lichte obiger Ausführungen präsentiert sich die Sachlage mithin so, dass
die beiden erstrangierten Anbieter insgesamt und für jedes einzelne Kriterium
gleich viele Punkte erhalten müssen; entsprechend ist der vorinstanzliche
Entscheid diesbezüglich zu korrigieren. Wie das Verwaltungsgericht bereits in
einem anderen Fall (VGU U 03 92) ausgeführt hat, kann in einer solchen
Situation der Zuschlag nicht einfach nach freier Wahl erteilt werden, sondern
die Vergabebehörde hat nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund
sachlicher Überlegungen zu prüfen, welches der beiden gleich rangierten
Angebote das wirtschaftlich günstigere ist. Die entsprechende Beurteilung
muss sich wiederum innerhalb der in der Ausschreibung genannten
Zuschlagskriterien bewegen, weil es - wie eingangs ausgeführt - nicht zulässig
ist, auf nicht vorgängig bekannt gegebene Kriterien abzustellen. Zwar ist es
denkbar, dass eines der insgesamt gleich benoteten Angebote einen leichten
Preisvorteil vorweist und das andere bei der Qualität etwas besser
abschneidet. In einem solchen Fall erachtet es die Gerichtspraxis unter
bestimmten
Voraussetzungen
als
durchaus
zulässig,
wenn
eine
Vergabebehörde das etwas teurere, aber qualitativ bessere Angebot
auswählt. Zwingend vorausgesetzt wird aber, dass die Preisdifferenz nicht nur
relativ, sondern auch absolut geringfügig ist (VGU U 02 58).
b)
Vorliegend bewegt sich die Preisdifferenz relativ betrachtet bei 1,1% der
Vergabesumme, bzw. in absoluten Zahlen ausgedrückt bei Fr. 1’465.96.
Angesichts einer Vergabesumme von rund Fr. 130'000.-- kann nicht mehr von
einer geringfügigen Preisdifferenz gesprochen werden und es ist im Lichte der
oben zu der Bewertung der übrigen Kriterien gemachten Ausführungen
betrachtet auch nicht ersichtlich, dass das Angebot der bevorzugten Firma
qualitativ besser wäre. In diesem Zusammenhang ohne Belang ist, dass die
Regieofferte der Beschwerdegegnerin 2 günstiger ausgefallen ist als jene des
Beschwerdeführers. Sind aber keine submissionsrechtlich relevanten Gründe

ersichtlich, welche den Preisvorteil des Beschwerdeführers auszugleichen
vermögen, ist auf dessen Angebot abzustellen. Der angefochtene Entscheid
ist daher aufzuheben. Gestützt auf Art. 29 Abs. 1 SubG rechtfertigt es sich,
den Zuschlag direkt dem Beschwerdeführer zu erteilen.
6.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde ...
Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an den
Beschwerdeführer kann mangels anwaltlicher Vertretung abgesehen werden.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid
aufgehoben und der Auftrag „455 Sanitärleitungen“ zum Preis von Fr.
130'737.34 direkt an die Firma … vergeben.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
4'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
198.--
zusammen
Fr.
4'198.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.