gr_gerichte · R 2004 37 · 2004-11-23 · de
Baugesuch (BAB)

Baugesuch / Wiederherstellungsverfügung BAB | Bauen ausserhalb der Bauzonen

R 04 37
4. Kammer
URTEIL
vom 23. November 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch / Wiederherstellungsverfügung BAB
1.
Im Jahr 1998 erstellte die Baugesellschaft …, bestehend aus …, … und …,
auf der Parzelle Nr. 1184 in der Gemeinde … ein Mehrfamilienhaus. Bei den
Bauarbeiten wurde die auf dem Nachbargrundstück Nr. 1156 stehende
hölzerne Mistlegi vor dem Ökonomiegebäude Nr. 308A stark in
Mitleidenschaft gezogen bzw. abgebrochen. Diese befand sich als
Unterniveaubaute vor der Stalltüre. Ohne Einholung einer Baubewilligung
wurde eine neue bodenebene Miststockumrandung erstellt, versetzt zur
Stalltüre mit einer ca. 1.4m hohen und 10.6m langen Betonmauer. Das
Gelände an der Nordseite wurde bis auf Mauerhöhe aufgeschüttet. Das
Ökonomiegebäude befand sich zu diesem Zeitpunkt im Miteigentum von …
und ... Letzterer nutzte den Stall und die Mistlegi landwirtschaftlich, früher für
Grossvieh. Heute wird der Stall von dessen Tochter … ganzjährig für die
Schafhaltung genutzt.
2.
Am 24./26. März 1999 reichte die BG … ein nachträgliches Baugesuch für die
Betonmauer ein. Die Baubehörde trat mit Entscheid vom 6. Mai 1999 nicht
darauf ein, da das Gesuch vom Miteigentümer … nicht unterzeichnet worden
war. Dieser Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht Graubünden geschützt
(R 99 63). In der Folge wurde der Stall ausparzelliert (Parzelle Nr. 1230). Die
Parzelle ist heute im Miteigentum von … und …. Die Parzelle Nr. 1156 gehört
...
3.
Im Dezember 2002 beauftragte die Gemeinde … vom landwirtschaftlichen
Beratungsdienst des Plantahofes, die baulichen Massnahmen am Stall zu
beurteilen. Am 28. Januar 2003 fand deshalb eine Begehung statt, an welcher

ausschliesslich Gemeindevertreter teilnahmen. In seinem Bericht vom 29.
Januar stellte … fest, die Ausführung der Mauer als Mistlager sei unüblich.
Sie sei sehr nahe am Stall erstellt, was eine maschinelle Entmistung
verunmögliche. Der Winkel in der Mauer sei für Grossvieh kritisch, für Schafe
unproblematisch. Dieser Winkel sei zudem arbeitstechnisch schlecht. Weiter
sei lediglich eine betonierte Umrandung und keine dichte Mistplatte
vorhanden. Für die Schafhaltung wäre eine solche aber notwendig. Die
Errichtung der Mauer habe die Lichtverhältnisse verschlechtert, diese seien
aber genügend.
4. a)
Am 14. April 2003 teilte die Gemeinde mit, es werde ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren
durchgeführt.
Gegen
das
in
der
Folge
ausgeschriebene Bauvorhaben erhob … am 25. April 2003 Einsprache. Mit
Schreiben vom 22. August 2003 nahm … dazu Stellung. Am 5. November
2003 liess die Gemeinde den Parteien einen Entscheidsentwurf zukommen
und räumte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Davon machte die BG
… mit Schreiben vom 9. Januar 2004 Gebrauch.
b)
Mit Entscheid vom 16. April 2004 hiess die Gemeinde die Einsprache gut und
verweigerte der Baute samt Aufschüttung die Baubewilligung. Die BG …
wurde unter Androhung der Ersatzvornahme verpflichtet, die Mauer und die
Aufschüttung innert dreier Monate zu entfernen. Den einzelnen Mitgliedern
der BG wurden die Verfahrenskosten und Baubussen von je Fr. 200.--
auferlegt.
5.
Dagegen erhoben die BG … und … am 17. Mai 2004 Rekurs an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Aufhebung der Ziffern 1 bis 3 der
angefochtenen
Verfügung
(Gutheissung
der
Einsprache,
Wiederherstellungsverpflichtung, Androhung Ersatzvornahme) und auf
Erteilung der Baubewilligung, verbunden mit der Auflage, dass der Miststock
mit einem Vlies abgedeckt und der Mist in der jeweils folgenden
Vegetationsperiode
ausgebracht
werden
müsse.
Eventuell
sei
die
Baubewilligung mit der Auflage zu verbinden, dass die Mistlegi mit einer
Mistplatte ergänzt werden müsse. Gerügt wird zunächst die Verletzung des

rechtlichen Gehörs, da am Augenschein lediglich Gemeindevertreter
anwesend gewesen seien. Zudem könne eine Ersatzvornahme nicht im
Voraus angeordnet werden. Der Stall sei für die Schafhaltung zumutbar.
Dieser Stall werde schon seit Jahren nur noch auf diese Weise genutzt und
es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass sich dies ändere, denn die Eheleute
… seien Eigentümer eines nahegelegenen Grossviehstalles. Folglich sei nur
zu entscheiden, ob die Mistlegi als Mistlegi für einen Schafstall bewilligt
werden könne. Ställe dieser Art würden nicht mehr maschinell aufgerüstet.
Sofern zusätzlich eine Mistplatte eingebaut werde, sei die Mistlegi in jedem
Fall bewilligungsfähig. Unter Einhaltung gewisser Auflagen (Abdeckung mit
Vlies, Ausbringung in der jeweils folgenden Vegetationsperiode) seien auch
die Voraussetzungen für die Lagerung ohne Platte erfüllt. Schliesslich
erfordere das Verhältnismässigkeitsprinzip zunächst die Anordnung einer
Abänderung.
6.
In seiner Vernehmlassung vom 7. Juni 2004 stellt das Departement des
Innern und der Volkswirtschaft (DIV) fest, dass sich die Baute in der
Landwirtschaftszone befinde. Es könne von einem langfristig existenzfähigen
Landwirtschaftsbetrieb
ausgegangen
werden.
Die
Schafhaltung
sei
unproblematisch, weswegen sich die Mistlagermauer praxisgemäss als
betriebsnotwendig bzw. als zonenkonform erweise. Ob die Baute in dieser
Dimension notwendig sei, könne nicht abschliessend beurteilt werden. Der
Mauer stünden keine gewässerschutztechnischen Probleme entgegen.
Allenfalls sei die Notwendigkeit einer Vlies- oder Dachvorrichtung und einer
Regelung bezüglich des Ausbringens des Mistes zu prüfen. Ob unter dem
Titel der überwiegenden Interessen Ortsbild- oder Landschaftsschutzanliegen
entgegenstünden, könne nicht abschliessend beurteilt werden.
7.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Juni 2004 beantragt die Gemeinde die
Abweisung des Rekurses. Es liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs
vor. Zudem könne im Rahmen einer Verfügung eine Ersatzmassnahme
angedroht werden. Der Rekurs äussere sich nicht zur Immissionsfunktion der
Mauer,
obwohl
diese
zur
überdimensionierten
Baute
und
zur
Baurechtswidrigkeit geführt habe. Inwiefern die Mauer Immissionen

verhindern solle, sei aber nie dargetan worden. Die Betonmauer erschwere
und verhindere die landwirtschaftliche Nutzung. Eine Umnutzung für
Grossvieh sei dadurch ausgeschlossen. Die Baute habe zu einer
Verschlechterung der Lichtverhältnisse geführt. Im hinteren Stallteil würden
die vorgeschriebenen 15 Lux nicht erfüllt. Eine künftige maschinelle
Entmistung sei nicht mehr möglich. Ein Teilabbruch oder ein Abschleifen der
Mauer
führe
zu
keiner
Verbesserung,
weshalb
die
Verfügung
verhältnismässig sei. Zudem habe die BG … im vorgängigen Verfahren
bestritten, dass die Mauer für die Bewirtschaftung unentbehrlich sei. Diese sei
Bestandteil der Parzelle Nr. 1156. Damit habe die Rekurrentin eine innere
Verbindung und einen äusseren körperlichen Zusammenhang selber
verneint.
8.
Am 28. September 2004 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein
an Ort und Stelle durch, an welchem der Anwalt der Rekurrentin, ein
Gesellschafter, die Anwältin der Gemeinde, der Gemeindepräsident, der
Baufachchef, die Rekursgegnerin und ein Vertreter des DIV teilnahmen. Allen
Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich auch noch mündlich zu den
aufgeworfenen Fragen zu äussern. Das Verfahren wurde in der Folge sistiert,
um den Parteien die Möglichkeit von Vergleichsverhandlungen einzuräumen.
Die Gemeinde teilte mit Schreiben vom 1. November 2004 mit, dass der
Vergleichsvorschlag nicht akzeptiert werden könne.
Auf das Ergebnis des Augenscheins und die weiteren Ausführungen der
Parteien in den Rechtsschriften wird soweit erforderlich in den Erwägungen
eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsgegenstand ist der Entscheid der Gemeinde vom 16. April 2004.
Fraglich und zu prüfen ist, ob eine nachträgliche Baubewilligung zu Recht
verweigert wurde und ob demzufolge zu Recht die Entfernung der
Betonmauer samt Aufschüttung, unter Androhung der Ersatzvornahme,

verfügt wurde. Unangefochten blieben dagegen die Baubussen und die
Auferlegung der Verfahrenskosten
2.
Zunächst rügt die Rekurrentin die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es wird
geltend gemacht, die Abbruchverfügung stütze sich primär auf das Gutachten
des landwirtschaftlichen Beratungsdienstes des Plantahofes. Dieses sei
aufgrund des Augenscheins vom 28. Januar 2003 verfasst worden, an
welchem lediglich Gemeindevertreter nicht aber die betroffenen Parteien
anwesend gewesen seien. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (i.S.v. Art.
29 Abs. 2 BV) führt in der Regel zur Kassation des angefochtenen
Entscheides und zur Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz. In
der Praxis können Verletzungen im Rechtsmittelverfahren vor der oberen
Instanz geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegen, die
Kognition der oberen Instanz gegenüber derjenigen der unteren Instanz nicht
eingeschränkt ist und der Rekurrentin durch die Heilung kein Nachteil
erwächst (vgl. SJZ 100 [2004] Nr. 16, Seiler, Abschied von der formellen Natur
des rechtlichen Gehörs). Vorliegend wurde der Rekurrentin noch vor Erlass
des Einspracheentscheides die Möglichkeit eingeräumt, zum betreffenden
Gutachten Stellung zu nehmen, was sie in der Folge auch getan hat. Zudem
konnte sich die Rekurrentin in diesem Rekursverfahren im Rahmen des
Schriftenwechsels und anlässlich des Augenscheins vom 28. September
2004 ausführlich zu den sich stellenden Fragen und insbesondere auch zum
erstellten Gutachten äussern. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen
Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren wäre somit jedenfalls als geheilt zu
betrachten.
3. a)
Die Rekurrentin macht geltend, eine Ersatzvornahme dürfe nicht im Voraus,
sondern erst auf der Grundlage einer vollstreckbaren Verfügung angeordnet
werden. Der entsprechende Teil der Verfügung sei deshalb aufzuheben. Die
Ersatzvornahme ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion und bedeutet, dass
die Verwaltungsbehörden vertretbare Handlungen, die von Verpflichteten
nicht vorgenommen werden, durch eine amtliche Stelle oder durch einen
Dritten
auf
Kosten
der
Pflichtigen
verrichten
lassen.
Durch
die
Ersatzvornahme wird die primäre Leistungspflicht umgewandelt in die Pflicht

zur Duldung der Ersatzvornahme und die Pflicht zur Bezahlung der Kosten,
die dem Gemeinwesen dadurch entstehen. Dabei erübrigt sich eine
gesetzliche Grundlage, da diese an die Stelle der nicht erfüllten Pflicht tritt,
welche ihrerseits auf einer gesetzlichen Grundlage beruht. Von besonderer
Wichtigkeit ist dabei die vorherige Androhung mit Einräumung einer
angemessenen Frist, um den Privaten die Möglichkeit zu geben, ihre Pflicht
selbst zu erfüllen (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.,
Zürich 2002, N. 1154 ff.; Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen,
Zürich 1999, S. 181 ff.).
b)
Zutreffend
ist,
dass
eine
Sanktion
zur
Durchsetzung
einer
verwaltungsrechtlichen Pflicht, die durch eine Verfügung begründet worden
ist, grundsätzlich erst angeordnet werden kann, wenn diese vollstreckbar ist.
Vorliegend geht es jedoch nicht um die konkrete Anordnung der
Ersatzvornahme sondern lediglich um deren vorgängige Androhung. Diese
Androhung muss wie ausgeführt unbedingt erfolgen, während die konkrete
Anordnung erst dann erfolgt, wenn die Verpflichtete in der Folge trotz
Androhung nicht selbst tätig wird. Das Vorgehen der Gemeinde ist folglich
nicht zu beanstanden und der Rekurs erweist sich diesbezüglich als
unbegründet.
4. a)
Kraft Art. 60 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG;
BR 801.100) und Art. 106 des kommunalen Baugesetzes (BG) hat die
Bauherrschaft auf Aufforderung der Baubehörde hin einen vorschriftswidrigen
Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob sie für dessen Herbeiführung bestraft
worden ist oder nicht. Diese Bestimmungen gelten aber nicht absolut, sondern
sind entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dahingehend
auszulegen, dass ein blosser Verstoss gegen formelle Baupolizeivorschriften
die Anordnung der Beseitigung von Bauteilen für sich allein noch nicht
rechtfertigen könnte; für einen solchen Eingriff ist nach ständiger
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes vielmehr auch eine Verletzung
materieller Bauvorschriften Voraussetzung (VGU R 00 134, R 99 105; VGE
617/95; PVG 1993 Nr. 29, 1981 Nr. 22, 1970 Nr. 37 und 1969 Nr. 31).

b)
Vorliegend ist unbestritten, dass die Rekurrentin – da die Erstellung der
Mistlagermauer und die Aufschüttung ohne entsprechende Baubewilligung
ausgeführt wurden – gegen formelle Baupolizeivorschriften verstossen hat.
5.
Zu prüfen ist, ob die Baute auch materielle Bauvorschriften verletzt oder ob
sie von der Gemeinde nachträglich hätte bewilligt werden müssen. Nach Art.
16a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) in
Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 und 2 der Raumplanungsverordnung (RPV; SR
700.1) sind in der Landwirtschaftszone all jene Bauten und Anlagen
zonenkonform, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung nötig sind. Eine
Bewilligung für solche Bauten und Anlagen darf gestützt auf Art. 34 Abs. 4
RPV dann erteilt werden, wenn die Baute oder Anlage für die in Frage
stehende Bewirtschaftung nötig ist (lit.a), ihr am vorgesehenen Standort keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b) und der Betrieb
voraussichtlich längerfristig bestehen kann (lit. c). Zonenkonform sind
demnach in erster Linie Gebäude, die in ihrer Ausgestaltung für eine
zweckmässige
Bewirtschaftung
am
vorgesehenen
Standort
objektiv
notwendig und nicht überdimensioniert sind (vgl. BGE 125 II 278, Erw. 3).
6.
Gemäss der Vernehmlassung des DIV vom 8. Juni 2004, welches sich auf die
Stellungnahme des Amtes für Landwirtschaft, Strukturverbesserung und
Vermessung (ALSV) vom 28. Mai 2004 stützt, kann aufgrund der
Betriebsangaben davon ausgegangen werden, dass es sich vorliegend beim
Betrieb des Pächters der betreffenden Ökonomiebaute um einen langfristig
existenzfähigen Landwirtschaftsbetrieb im Sinne von Art. 34 Abs. 4 lit. c RPV
handelt.
7.
Zu prüfen ist, ob die erstellte Mauer für die in Frage stehenden
Bewirtschaftung notwendig ist im Sinne von Art. 34 Abs. 4 lit. a RPV. Zunächst
ist hierzu festzuhalten, dass bei der in Frage stehenden Bewirtschaftung
lediglich
die
Schafhaltung
von
Belang
ist.
Die
Nutzung
des
Ökonomiegebäudes als Grossviehstall liegt schon beträchtliche Zeit zurück.
Es wurde seit Jahren lediglich noch für die Schafhaltung genutzt. Der Pächter
verfügt
unweit
dieses
Ökonomiegebäudes
über
einen
modernen

Grossviehstall und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb er Grossvieh im
alten, kleinräumigen Stall unterbringen sollte. Es kann davon ausgegangen
werden, dass auch ein anderer Pächter den Stall aufgrund seines Zustandes
und der Platzverhältnisse nicht mehr für Grossvieh verwenden würde.
Grundsätzlich ist festzustellen, dass eine Mistlagermauer sich praxisgemäss
als betriebsnotwendig und damit als zonenkonform erweist. Fraglich ist, ob
die Notwendigkeit auch für die vorliegende Mauer in ihrer Dimension zu
bejahen ist. Gemäss Gutachten des Plantahofes ist die Ausführung der Mauer
als Mistlager als unüblich zu bezeichnen. Ausdrücklich wird jedoch
festgehalten, dass die Schafhaltung – und vorliegend ist wie erörtert lediglich
diese von Belang – unproblematisch sei. Dass eine Mistlagermauer
grundsätzlich notwendig ist, wird nicht bestritten. Die Betonmauer ist zwar als
unüblich zu bezeichnen, sie erfüllt aber ihren Dienst als Mistlagermauer
durchaus. In Anbetracht der Grösse und des Zustandes des Stalles kommt
ein maschinelles Entmisten kaum mehr in Betracht. Ein entsprechendes
Bedürfnis ist demnach nicht vorhanden. Fraglich ist, ob die Mauer auch im
Bereich der Stalltüre notwendig ist und ob die Höhe als übermässig
bezeichnet werden muss. Im Bereich vor der Türe dient die Mauer nicht der
eigentlichen Lagerung des Mistes, jedoch verhindert sie das Abfliessen der
Jauche ins Nachbargrundstück. Zudem ist eine Abschrankung im Bereich der
Türe allein schon deshalb sinnvoll, weil die Schafe ansonsten den Stall über
das Nachbargrundstück verlassen würden. Auch unter diesem Gesichtspunkt
kann die Mistlagermauer – also auch im Bereich der Türe - als notwendig
bezeichnet werden. Als nicht notwendig erachtet das Gericht jedoch die Höhe
der Mauer. Diese ist weder für die Lagerung des Mistes, noch als Hindernis
für die Schafe in diesem Ausmass notwendig. Hinzu kommt, dass die Mauer
nachweislich zu einer Verschlechterung der Lichtverhältnisse geführt hat,
wenngleich diese noch als genügend bezeichnet werden können. Sofern die
Mauerhöhe um 0.5m reduziert wird, erweist sich die Mistlagermauer dagegen
nicht als überdimensioniert. Sie kann unter dieser Voraussetzung als
betriebsnotwendig bzw. als zonenkonform bezeichnet werden.
8.
Schliesslich bleibt zu prüfen, ob der Baute gemäss Art. 34 Abs. 4 lit. b RPV
am
vorgesehenen
Standort
keine
überwiegenden
Interessen

entgegenstehen.
In
Betracht
kommen
dabei
Ortsbild-
und
Landschaftsschutzinteressen bzw. Gewässerschutzanliegen.
a)
Fraglich ist also, ob die Baute im Einklang mit den Bestimmungen zum
Ortsbild- und Landschaftsschutz gemäss kommunalem Baugesetz (BG) ist. In
gestalterischer Hinsicht unterscheidet die Praxis des Verwaltungsgerichtes
bei den Ästhetikvorschriften zwischen verschiedenen Strengegraden, die vom
negativen Verbot einfacher Beeinträchtigungen des Ortsbildes bis zur
positiven Generalsklausel reichen, die dem Bauherrn eine Pflicht zur
allgemeinen, allenfalls sogar guten Einordnung von Gebäuden in die
Umgebung auferlegt bzw. von diesem deren Anpassung an die bestehende
traditionelle Bauweise abverlangt (PVG 1994 Nr. 20, 1990 Nr. 18, 1987 Nr.
18).
Art.
59
BG
besagt,
dass
Bauvorhaben,
einschliesslich
die
Umgebungsgestaltung, welche das Bild der baulichen Umgebung oder das
Strassen-, Orts- und Landschaftsbild beeinträchtigen, nicht zulässig sind. Die
Baubehörde hat solche Bauvorhaben zu verweigern. Zudem sind gemäss Art.
62 BG alle nach aussen in Erscheinung tretenden Veränderungen des
bestehenden Geländeverlaufes wie Materialabgrabungen und Auffüllungen,
Mauern, Gruben u.a.m., soweit sie das Orts- und Landschaftsbild
beeinträchtigen, unzulässig. Es handelt sich vorliegend also nicht um eine
sog.
positive
Ästhetikvorschrift,
vorgesehen
ist
lediglich
ein
Beeinträchtigungsverbot. Die kommunale Ästhetikvorschrift ist durch
unbestimmte Rechtsbegriffe geprägt, welche das Verwaltungsgericht bei der
Anwendung und der Auslegung an sich frei überprüfen kann. Indessen hat es
sich in Fällen, in denen wie hier der fragliche Begriff dem autonomen
Gemeinderecht angehört, bei der Überprüfung des kommunalen Rechtes
Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung
schwierig ist und im besonderen Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen
sind. Den Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs-
und Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur
eingreifen kann, sofern die Gemeinde ihn missbraucht oder überschritten hat.
Gerade wo die Natur der Streitfrage Schwierigkeiten bereitet, etwa ob ein
Bauteil als Fremdkörper zu qualifizieren ist, und im besonderen Masse örtliche
Verhältnisse zu würdigen sind, übt das Verwaltungsgericht denn auch

Zurückhaltung. Die Gemeinden sind in der Regel besser in der Lage, die Bau-
und Ortsbildgeschichte, ihre Absichten in der Ortsbildpflege und das
kommunale Stil- und Geschmacksempfinden zu berücksichtigen. Dass nicht
der Geschmack der Mitglieder der Baubehörde dafür massgebend sein kann,
was architektonisch gut gestaltet ist und sich in die landschaftliche und die
bauliche Umgebung so einfügt, dass eine gute Gesamtwirkung erreicht wird,
liegt auf der Hand. Vielmehr lässt sich dies vernünftigerweise nur nach
allgemein gültigen architektonischen und objektivierbaren Kriterien beurteilen
(vgl. PVG 1994 Nr. 19, 20).
b)
Die
Gemeinde
macht
hierzu
geltend,
es
handle
sich
um
eine
überdimensionierte Baute. Anlässlich des Augenscheins konnte sich das
Gericht jedoch davon überzeugen, dass bei einer Reduktion der Mauerhöhe
um 0.5m auf ihrer gesamten Länge und aufgrund der bereits vorhandenen
Aufschüttung des Nachbargrundstückes – bei Anpassung derselben an die
geänderte
Mauerhöhe
-
keine
Beeinträchtigung
des
Orts-
und
Landschaftsbildes gegeben ist und sich die Baute gut in die Umgebung
einfügt.
Demzufolge
liegt
auch
kein
Verstoss
gegen
das
Beeinträchtigungsverbot gemäss BG vor. Unter der Voraussetzung des
Teilabbruchs resp. der Böschungsanpassung erweist sich die Mistlagermauer
samt der hinterliegenden Aufschüttung nicht als überdimensioniert und ist
folglich auch unter diesem Aspekt bewilligungsfähig.
c)
Zu prüfen bleibt, ob der Baute Gewässerschutzanliegen als überwiegende
Interessen entgegenstehen und ob allenfalls landwirtschaftliche Auflagen
notwendig sind. Gemäss Vernehmlassung des DIV vom 8. Juni 2004, welches
sich auf die Stellungnahme des ASLV vom 28. Mai 2004 stützt, stehen der
Mistlagermauer keine gewässerschutztechnischen Probleme entgegen.
Gemäss Ziff. 4.2 der vom ALSV und vom Amt für Natur und Umwelt
herausgegebenen „Weisung über Gewässerschutz in der Landwirtschaft“
vom 1. Oktober 2003 ist bei Nebenställen unter gewissen Voraussetzungen
sogar eine Mistlagerung auf gewachsenem Boden zulässig. Die vorliegende
Mistlegi befindet sich nicht in einer Grundwasserschutzzone und auch nicht in
einem Gewässerschutzareal. Auch die Mindestabstände gemäss Ziff. 4.3

werden eingehalten. Eine Abdeckung ist nicht notwendig, da es sich bei
Schafmist um sehr trockenen Mist handelt. Daraus folgt, dass sich
entsprechende Auflagen erübrigen und der Mistlagermauer auch unter
diesem Aspekt keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
d)
Damit erweist sich die Baute – unter der Voraussetzung des Teilabbruchs und
der Böschungsanpassung – als materiell nicht baurechtswidrig.
9. a)
Eine Abbruchverfügung als Zwangsmassnahme rechtfertigt sich erst dann,
wenn sie notwendig ist und verhältnismässig erscheint (anstelle vieler: VGU
R 99 105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem
öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften.
Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise,
bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der
Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die
formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die
Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes
öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr
in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt,
und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende
öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 Erw. 4, 104 Ib 303
Erw. 5b, 102 Ib 66f. Erw. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich
jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare
Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und
sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite
einer Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden
Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl
nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14.
Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem
Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit
seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit
im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff
nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist
das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen.

Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn
der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann.
Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen
Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an
der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am
Festhalten am gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann
verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw.
der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge,
dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden
sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird
erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b;
VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor
nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen
geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl
geführt
hat,
erst
bei
der
Interessenabwägung
angemessen
zu
berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl
Strafcharakter zukommen zu lassen. Dies ist jedoch einer allfälligen Busse
vorbehalten (VGE 147/84 E.3, 549/85).
b)
Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der
baurechtlichen Ordnung besteht, sind kaum Fälle denkbar, in denen es trotz
grösserer
Abweichungen
von
den
Bauvorschriften
als
durch
ein
schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute
stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten
höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die
Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen
den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu
rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler,
Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen,
Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der
Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur
geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr.
2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer
gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). Weiter wird zudem die

Ansicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung
nicht angehe, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf
den
Grundsatz
der
Verhältnismässigkeit
aufzugeben.
Das
Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal
materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor
faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen
vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweiz.
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 56 B VI d, S.
174, mit zahlreichen Hinweisen).
c)
Durch eine Reduktion um 0.5m in der Höhe und die Anpassung der Böschung
der hinterliegenden Aufschüttung an die geänderte Mauerhöhe kann die
nachträgliche Bewilligungsfähigkeit der formell rechtswidrig erstellten Baute
erreicht und der gesetzmässige Zustand wiederhergestellt werden. Der
Abbruch des nicht bewilligungsfähigen Teils der Mauer und die
entsprechende Anpassung der Böschung der hinterliegenden Aufschüttung
erweist sich unter Berücksichtigung sämtlicher Interessen als geeignete
Massnahme zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes und damit als
verhältnismässig. Die nach den vorstehenden Ausführungen resultierende
Abweichung vom gesetzeskonformen Zustand kann nicht als sehr geringfügig
taxiert werden. Zudem vermögen die berührten allgemeinen Interessen – hier
insbesondere die Durchsetzung der baurechtlichen Ordnung - den aus dem
Abbruch erwachsenden Schaden bei weitem zu rechtfertigen. Ebenso erweist
sich die – gegenüber der entsprechenden Anordnung der Gemeinde in der
angefochtenen
Verfügung
zeitlich
angepasste
-
Anordnung
der
Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes durch das Gericht unter
Androhung der Ersatzvornahme durch die Gemeinde als verhältnismässig.
d)
Somit ist der Rekurs teilweise gutzuheissen. Das Gericht kann der in der Höhe
um 0.5m reduzierten Mistlagermauer und der an die so reduzierte Höhe
angepassten hinterliegenden Aufschüttung die nachträgliche Baubewilligung
erteilen. Die Rekurrentin ist - unter Androhung der Ersatzvornahme durch die
Gemeinde – gleichzeitig zu verpflichten, die Mauerhöhe bis spätestens 31.

Mai 2005 auf ihrer ganzen Länge um 0.5m zu reduzieren und die Böschung
der hinterliegenden Aufschüttung entsprechend anzupassen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, den Parteien die
Gerichtskosten je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen
wettzuschlagen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen. Der in der Höhe um 0.5m reduzierten
Mistlagermauer und der an die so reduzierte Mauerhöhe angepassten
hinterliegenden Aufschüttung wird nachträglich die Baubewilligung erteilt. Die
Rekurrenten haben die Mauerhöhe, unter Androhung der Ersatzvornahme
durch die Gemeinde, in ihrer gesamten Länge um 0.5m zu reduzieren und die
Böschung der hinterliegenden Aufschüttung der so reduzierten Mauerhöhe
anzupassen, alles bis zum 31. Mai 2005. Im Übrigen wird der Rekurs
abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'600.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
323.--
zusammen
Fr.
1'923.--
gehen zur Hälfte und unter solidarischer Haftung zulasten der BG … und von
… und zur anderen Hälfte zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen
seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons
Graubünden, Chur, zu bezahlen.