gr_gerichte · S 2021 49 · 2022-02-08 · de
accesso veicolare

Schadenersatz nach AHVG | Beschwerde

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
S 21 49
2. Kammer als Versicherungsgericht
Vorsitz
von Salis
RichterIn
Meisser und Pedretti
Aktuarin
Maurer
URTEIL
vom 8. Februar 2022
in der versicherungsrechtlichen Streitsache
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roger Föhn,
Beschwerdeführerin
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden,
AHV-Ausgleichskasse,
Beschwerdegegnerin
betreffend Schadenersatz nach AHVG

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I. Sachverhalt:
1.
Die B.________ AG mit Sitz in C.________ wurde im September 2015
gegründet und widmete sich u.a. der Entwicklung, der Produktion und dem
Vertrieb von tragbaren Überwachungsgeräten der menschlichen Vitalzei-
chen. Die Finanzierung erfolgte ausschliesslich über die Muttergesell-
schaft, die K.________ Inc. in den USA. Die B.________ AG war seit ihrer
Gründung der AHV-Ausgleichskasse des Kantons Graubünden (nachfol-
gend AHV-Ausgleichskasse) angeschlossen. Als deren Geschäftsführerin
amtete seit Mai 2017 (im Handelsregister eingetragen seit Juli 2017 mit
Kollektivunterschrift zu zweien) A.________, wohnhaft in D.________. Am
12. April 2019 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet und mit
Konkursentscheid des Regionalgerichts G.________ vom 3. Februar
2020 das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt. Am 11. Mai 2020
wurde die Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Graubünden
gelöscht.
2.
Weil die offenen Forderungen der AHV-Ausgleichskasse gegenüber der
Gesellschaft aufgrund des Konkurses nicht mehr beglichen werden konn-
ten, erliess die AHV-Ausgleichskasse am 18. Februar 2021 gegenüber
A.________, E.________ (Beschwerdeführer im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren S 21 48) und F.________ gestützt auf Art. 52 AHVG Schaden-
ersatzverfügungen in der Höhe von jeweils CHF 87'959.15 für entgangene
Sozialversicherungsbeiträge des Jahres 2018 samt Verwaltungskosten.
3.
Am 28. Februar 2021 erhob A.________ gegen die sie betreffende Scha-
denersatzverfügung bei der AHV-Ausgleichskasse Einsprache mit dem
Antrag auf deren Aufhebung und definitive Einstellung des Verfahrens be-
treffend Schadenersatz nach Art. 52 AHVG. Zur Begründung brachte sie
im Wesentlichen vor, dass sie alle gesetzlichen Vorschriften in ihrer Funk-
tion als Geschäftsführerin der B.________ AG pflichtgemäss und verant-
wortungsvoll wahrgenommen habe und ihr deshalb weder eine absichtli-

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che noch grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften zur Last gelegt
werden könne.
4.
Mit Einspracheentscheid vom 23. März 2021 wies die AHV-Ausgleichs-
kasse die Einsprache von A.________ mit der Begründung ab, dass der
AHV-Ausgleichskasse aufgrund grobfahrlässiger Missachtung von Vor-
schriften durch Nichtbezahlung von paritätischen Sozialversicherungsbei-
trägen ein Schaden von CHF 87'959.15 entstanden sei, den A.________
als verantwortliches Organ der Gesellschaft zu ersetzen habe.
5.
Dagegen erhob A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 7. Mai
2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Die
Beschwerdeführerin beantragt sowohl die Aufhebung des Einspracheent-
scheides der Vorinstanz vom 23. März 2021 sowie der diesem zugrunde-
liegenden Schadenersatzverfügung vom 18. Februar 2021 und die defini-
tive Einstellung des Verfahrens gegen sie betreffend Schadenersatzan-
spruch nach Art. 52 AHVG; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu-
lasten der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin betont, dass sie keine (fak-
tische) Organstellung in der B.________ AG innegehabt habe und damit
von vornherein nicht der Arbeitgeberhaftung von Art. 52 AHVG unterstehe.
Sie sei zu keinem Zeitpunkt Mitglied des Verwaltungsrats der B.________
AG gewesen oder habe ein Stimmrecht in den Verwaltungsratssitzungen
besessen und damit auch keinen massgeblichen Einfluss auf die Willens-
bildung bei der B.________ AG gehabt. Vielmehr sei sie lediglich für die
administrative Betreuung des operativen Betriebs zuständig gewesen, wo-
bei sie sich für die Erfüllung dieser Aufgabe nach den Weisungen des Ver-
waltungsrats gerichtet habe. Dieser Auffassung sei auch die Arbeitslosen-
kasse Graubünden, wäre ihr doch ansonsten keine Insolvenzentschädi-
gung ausgerichtet worden. Sie habe damit auch keine AHV-Vorschriften
und ebenso wenig eine (gar nicht bestehende) Pflicht missachtet, für die
Zahlungsfähigkeit der B.________ AG zu sorgen. Auch habe sie weder

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grobfahrlässig noch vorsätzlich, sondern vielmehr geradezu mustergültig
gehandelt.
6.
Mit Vernehmlassung vom 8. Juni 2021 beantragte die AHV-Ausgleichs-
kasse (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Beschwerdeabweisung und
verwies grundsätzlich auf die Ausführungen im Einspracheentscheid vom
23. März 2021. Ergänzend führte sie aus, entgegen der Darstellung der
Beschwerdeführerin habe die B.________ AG die Sozialversicherungs-
beiträge nicht während einer Periode von drei Jahren pünktlich und
vollständig bezahlt. Insbesondere seien die (notabene viel zu tiefen)
Akonto-Zahlungen in den ersten beiden Quartalen 2018 von der
B.________ AG nicht fristgerecht bezahlt worden. Auch sei die Beglei-
chung der im Jahre 2018 schuldig gebliebenen Sozialversicherungsbei-
träge an den vom 20. Dezember 2018 bis 25. März 2019 durchgeführten
Verwaltungsratssitzungen nie thematisiert worden. Die B.________ AG
habe zudem gegen die Pflicht zur Meldung von wesentlichen Änderungen
der Lohnsumme während des laufenden Jahres gemäss Art. 35 Abs. 2
AHVV verstossen, so dass die Widerrechtlichkeit erfüllt sei. Die Beschwer-
deführerin sei als im Handelsregister eingetragene Geschäftsführerin der
B.________ AG offensichtlich für das Beitragswesen der Gesellschaft ver-
antwortlich gewesen und damit vom 14. Juli 2017 bis zur erfolgten Kündi-
gung im Januar 2019 auch faktisches Organ der B.________ AG. Der Ver-
waltungsrat der B.________ AG habe seine Geschäftsführungsbefug-
nisse zumindest in Bezug auf das Beitragswesen (faktisch oder allenfalls
materiell) an die Beschwerdeführerin delegiert, und diese habe die ihr
übertragene Aufgabe (Durchführung des Beitragswesens) auch wahrge-
nommen, wenn auch qualitativ unsorgfältig. Entgegen ihrer Auffassung
habe die Beschwerdeführerin im Beitragswesen sehr wohl eigentlich den
formellen Organen vorbehaltene Entscheidungen getroffen. Denn der Ver-
waltungsrat habe unter anderem für die korrekte Durchführung des Bei-
tragswesens zu sorgen. Auch die arbeitslosenversicherungsrechtliche Be-

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urteilung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung vermöge an dieser
AHV-rechtlichen Einschätzung, wonach die Beschwerdeführerin als fakti-
sches (oder allenfalls materielles) Organ gegenüber der Ausgleichskasse
für den entstandenen Schaden grundsätzlich haftbar sei, nichts zu ändern.
Die Beschwerdeführerin als Verantwortliche für das Beitragswesen der
B.________ AG habe ihre Pflichten ungenügend wahrgenommen. Ob sie
ihre Pflichten nicht erkannte oder ihnen trotz Kenntnis nicht nachging,
könne offengelassen werden. In beiden Fällen sei das Verhalten der Be-
schwerdeführerin als grobfahrlässig einzustufen. Durch die Wahrnehmung
ihrer Pflichten als Organ der B.________ AG hätte die Beschwerdeführe-
rin zudem den Eintritt des Schadens zu verhindern vermocht, so dass zwi-
schen ihren Unterlassungen und dem Schaden auch ein adäquater Kau-
salzusammenhang bestehe.
7.
In ihrer Replik vom 21. Juni 2021 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Ausführungen fest und führte im Wesentlichen an, dass die Durchführung
des Beitragswesens nicht zu den unübertragbaren Aufgaben des Verwal-
tungsrats einer Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 716a OR gehöre und
damit von vornherein keine faktische Organstellung begründe. Der Be-
schwerdegegnerin sei die Lohnsumme der B.________ AG im Jahre 2017
bekannt gewesen. Im Verlaufe des Jahres 2018 seien zwei neue Mitarbei-
ter angestellt worden, während zwei andere Mitarbeiter die B.________
AG verlassen hätten; als Folge des personellen Wachstums habe eine
steigende Lohnsumme resultiert. Im Übrigen vertiefte die Beschwerdefüh-
rerin ihren bisherigen Standpunkt und machte Ausführungen zu den Ho-
norarnoten betreffend das vorliegende sowie das parallele Beschwerde-
verfahren S 21 48.
8.
In ihrer Duplik vom 29. Juni 2021 vertiefte die Beschwerdegegnerin ihren
bisherigen Standpunkt und beantragte bei einem allfälligen Obsiegen der
Beschwerdeführerin die Reduktion der Honorarnoten.

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Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und den ange-
fochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachste-
henden Erwägungen eingegangen.
II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1.
Die zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen den in Anwendung von
Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversiche-
rung (AHVG; SR 831.10) ergangenen Einspracheentscheid vom 23. März
2021, mit welchem die Beschwerdegegnerin die Einsprache der Be-
schwerdeführerin vom 28. Februar 2021 abwies. Gegen sozialversiche-
rungsrechtliche Einspracheentscheide kann Beschwerde beim kantonalen
Versicherungsgericht erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR
830.1] i.V.m. Art. 57 ATSG). Für die Beurteilung dieser Beschwerde ist in
Abweichung zu Art. 58 Abs. 1 ATSG das kantonale Versicherungsgericht
örtlich zuständig, in welchem die Arbeitgeberin ihren Wohnsitz hat bzw.
bis zum Konkurs hatte (Art. 52 Abs. 5 AHVG; KIESER, in: STAUFFER/CARDI-
NAUX [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 143 zu Art. 52 AHVG). Nachdem die Gesell-
schaft vor ihrer Löschung in C.________ und damit im Kanton Graubün-
den domiziliert war, ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit
demnach das Versicherungsgericht des Kantons Graubünden, sprich das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zuständig (Art. 49 Abs. 2 lit.
a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]).
Das angerufene Gericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde somit örtlich und sachlich zuständig. Als formelle und materielle
Adressatin ist die Beschwerdeführerin vom angefochtenen Einspracheent-
scheid überdies unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an dessen gerichtlicher Überprüfung (vgl. Art. 59 ATSG). Auf die von ihr
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist damit – vorbehältlich

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nachfolgender Erwägung 1.2. – einzutreten (Art. 60 f. ATSG i.V.m. Art. 38
ATSG).
1.2.
Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren erst durch
den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche Ver-
fügung ersetzt. Für eine spätere richterliche Beurteilung sind denn auch
grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses des
strittigen Einspracheentscheids massgebend (vgl. BGE 133 V 50 E.4.2.2,
131 V 407 E.2.1.2.1). Da der Einspracheentscheid vom 23. März 2021 be-
treffend A.________ an die Stelle der vorgängig erlassenen Schadener-
satzverfügung vom 18. Februar 2021 getreten ist, hat jene jede rechtliche
Bedeutung verloren (vgl. BGE 132 V 368 E.6.1; 131 V 407 E.2.1.2.1; Ur-
teile des Bundesgerichts 9C_66/2016 vom 10. August 2016 E.1.2,
9C_386/2013 vom 20. September 2013 E.4). Auf das Begehren um Auf-
hebung der Schadenersatzverfügung vom 18. Februar 2021 ist somit nicht
einzutreten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_648/2020 vom 21. Januar
2021 E.1.2). Was das zweite Rechtsbegehren auf definitive Einstellung
des Verfahrens betreffend Schadenersatzanspruch aufgrund von Art. 52
AHVG anbelangt, fehlt diesbezüglich im Beschwerdeverfahren ein Rechts-
schutzinteresse, so dass auch darauf nicht einzutreten ist.
1.3.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des
Rechtlichen Gehörs, indem sich die Beschwerdegegnerin kaum mit ihren
Vorbringen auseinandergesetzt habe, und der angefochtene Einspra-
cheentscheid aus verschiedenen Muster-Textbausteinen zusammenge-
setzt erscheine, ohne Rücksicht darauf, ob sie auf den konkreten Fall
passten oder nicht. Die Beschwerdegegnerin äussert sich zu diesem Vor-
bringen nicht.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (siehe Urteil des Bundesge-
richts 9C_187/2020 vom 11. November 2020 E.2.1.2) fliesst aus dem An-
spruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung

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der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) die Pflicht der
Behörden, die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner Rechtsstel-
lung Betroffenen tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfin-
dung zu berücksichtigen. Nicht erforderlich ist, dass sich die Behörden mit
allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes ein-
zelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Vielmehr können sich die
Behörden auf die für einen Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über
die Tragweite eines Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller
Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. In diesem
Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt (vgl. BGE 142 I 135 E.2.1; 138 I 232 E.5.1; 136 I 229 E.5.2). Vorlie-
gend genügt der angefochtene Einspracheentscheid vom 23. März 2021
diesen Anforderungen. Der Beschwerdeführerin ist zwar beizupflichten,
dass der angefochtene Einspracheentscheid stellenweise mit Textbaus-
teinen und wenig einzelfallbezogen formuliert wurde. Allerdings lässt sich
dem Einspracheentscheid genügend klar entnehmen, weshalb die Be-
schwerdegegnerin die Einsprache der Beschwerdeführerin abwies. Dies
gilt auch bezüglich der – wenn auch knapp begründeten – Bejahung der
faktischen Organstellung. So hält die Beschwerdegegnerin im angefoch-
tenen Einspracheentscheid als Begründung fest, dass die Beschwerde-
führerin als im Handelsregister eingetragene Geschäftsführerin insbeson-
dere offensichtlich im Jahr 2018 (als Vorgesetzte) für das Beitragswesen
der B.________ AG verantwortlich gewesen sei, was auch aus dem von
ihr unterzeichneten Zahlungsplan vom 2. März 2018 hervorgehe. Die Be-
schwerdeführerin sei somit vom 14. Juli 2017 (Tagebucheintrag Handels-
register) bis zur Ende Januar 2019 erfolgten Kündigung als faktisches Or-
gan der B.________ AG tätig gewesen. Jedenfalls war die Beschwerde-
führerin, wie ihre Beschwerde vom 7. Mai 2021 zeigt, in der Lage, den
Einspracheentscheid sachgerecht anzufechten. Dass dies nicht der Fall

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gewesen sein sollte, macht sie selber nicht geltend. Folglich ist die Be-
schwerdegegnerin der sie betreffenden Begründungspflicht hinreichend
nachgekommen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach dem Ge-
sagten nicht verletzt.
2.
In materieller Hinsicht umstritten ist die Organstellung der Beschwerdefüh-
rerin im Sinne von Art. 52 AHVG. Im vorliegenden Verfahren steht Ab-
satz 2 dieser Bestimmung im Fokus, der lautet: ˮHandelt es sich beim Ar-
beitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der
Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten
Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwort-
lich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.ˮ Für die Haftungs-
voraussetzungen beweisbelastet ist die Beschwerdegegnerin (Art. 8 ZGB;
vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_789/2018 vom 1. Mai 2019 E.4.1).
2.1.
Die Beschwerdeführerin betont, lediglich für die administrative Betreuung
des operativen Betriebs zuständig gewesen zu sein und sich für die Erfül-
lung dieser Aufgabe nach den Weisungen des Verwaltungsrats gerichtet
zu haben. Sie sei zu keinem Zeitpunkt Mitglied des Verwaltungsrats der
B.________ AG gewesen und habe in den Verwaltungsratssitzungen auch
kein Stimmrecht besessen. Sie habe folglich keinen massgeblichen Ein-
fluss auf die Willensbildung bei der B.________ AG gehabt und sei somit
auch kein faktisches Organ der B.________ AG gewesen, da sie nicht Ent-
scheidungen getroffen habe, die eigentlich den Organen vorbehalten
wären.
2.2.
Die Beschwerdeführerin unterstreicht ihre Aussagen mit dem Schreiben
des damaligen Verwaltungsratsmitglieds E.________ vom 25. April 2019
an das Betreibungs- und Konkursamt Region G.________ (vgl. Akten der
Beschwerdeführerin [Bf-act.] 4), in welchem dieser festhält, dass die Be-
schwerdeführerin Geschäftsleiterin der B.________ AG mit stark einge-
schränkter Entscheidungs-Befugnis und unternehmerischer Verantwor-

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tung für die konkursite B.________ AG gewesen sei und zur lokalen Un-
terstützung
von
H.________,
Geschäftsführerin
der
gesamten
L.________-Gruppe und auch formell Geschäftsführerin der B.________
AG, eingestellt worden sei. Nach dem Tod von H.________ habe deren
Nachfolger, I.________, diese Aufgabe übernommen. Das Abhängigkeits-
verhältnis der B.________ AG als 100%-iges Tochterunternehmen der
K.________ Inc. erkläre auch die minimalen Befugnisse der Beschwerde-
führerin. Als Geschäftsleiterin der B.________ AG sei sie stets weisungs-
gebunden an die amerikanische Geschäftsführung gewesen; in allen es-
sentiellen Bereichen (Finanzen, Personal-Auswahl, strategische Partner-
schaften, Verträge, usw.) habe die amerikanische Geschäftsführung die
Entscheide getroffen. Die Beschwerdeführerin habe nie Einsicht in die Fi-
nanzen und Buchhaltung der K.________ Inc. gehabt und sei auf die un-
überprüfbaren Aussagen der amerikanischen Geschäftsführung und Mut-
tergesellschaft bezüglich zukünftiger Finanzierung angewiesen gewesen
(vgl. Bf-act. 4). Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass ihr die Ar-
beitslosenkasse Graubünden eine Insolvenzentschädigung ausbezahlt
habe (vgl. Bf-act. 15) und gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG kein Anspruch auf
Insolvenzentschädigung bei Personen bestehe, die u.a. als Mitglieder ei-
nes obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen
des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Die
Arbeitslosenkasse Graubünden habe damit zu Recht einen massgebli-
chen Einfluss der Beschwerdeführerin auf die Entscheidungen der
B.________ AG verneint. Aus demselben Grund sei die Beschwerdefüh-
rerin auch kein faktisches Organ im Sinne von Art. 52 AHVG. Aufgrund
des Prinzips von Treu und Glauben gehe es deshalb nicht an, dass die
Verwaltung zwei unterschiedliche Standpunkte einnehme.
2.3.
Die Beschwerdegegnerin wiederum bejaht die faktische – oder je nach
Rechtsauffassung die materielle – Organstellung der Beschwerdeführerin.
Diese sei gemäss Handelsregister-Tagebucheinträgen seit dem 14. Juli

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2017 Geschäftsführerin der B.________ AG und offensichtlich (insbeson-
dere im Jahr 2018) für das Beitragswesen der B.________ AG verantwort-
lich gewesen (Vorgesetzte von J.________; Unterzeichnerin eines Zah-
lungsplans vom 2. März 2018 [vgl. Akten der Beschwerdegegnerin betref-
fend B.________ AG [Bg-act.] I. 48]). Zudem habe die Beschwerdeführe-
rin selbst einen Lohn von CHF 110'000.-- bezogen, womit sie die oberste
Arbeitnehmerin der B.________ AG mit höchstem Gehalt im Jahr 2018
gewesen sei.
2.4.
Grundsätzlich sind auch faktische Organe – unter welche auch materielle
Organe zu subsumieren sind, weil sie von den formellen Organen Aufga-
ben durch einen rechtsgültigen gesellschaftsinternen Delegationsakt über-
tragen erhalten haben (vgl. REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und
seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 214 ff.) –
in die Haftung von Art. 52 AHVG eingebunden. Faktische Organe treffen
den Organen vorbehaltene Entscheide oder besorgen die eigentliche Ge-
schäftsführung und beeinflussen so die Willensbildung der Gesellschaft
massgeblich (vgl. FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, AHVG-/IVG-Kommentar,
Aufl. 2018, Rz. 4 zu Art. 52 AHVG; KIESER, in: STAUFFER/CARDINAUX
[Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 76 ff. zu Art. 52 AHVG; vgl. Urteile des Bun-
desgerichts 9C_275/2019 vom 6. November 2019 E.2.2 m.w.H.,
9C_789/2018 vom 1. Mai 2019 E.3.2). Die faktische Organstellung kommt
nur einer Person zu, die in eigener Verantwortung eine dauernde Zustän-
digkeit für gewisse, das Alltagsgeschäft übersteigende und das Geschäft-
sergebnis beeinflussende Entscheide wahrnimmt (vgl. GRONER, Art. 52
AHVG – Praxis und Zweck der Arbeitgeberhaftung, in: SZW 2006,
S. 81 ff., 84).
2.4.1.
Aus im Wesentlichen folgenden Gründen erachtet das streitberufene Ge-
richt die faktische Organstellung der Beschwerdeführerin als nicht gege-
ben. Die Beschwerdeführerin war im Handelsregister eingetragene Ge-

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schäftsführerin mit Kollektivunterschrift zu zweien. Mit ihrer Anstellung im
Jahre 2017 räumte die bisherige Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift,
H.________, ein, fortan Geschäftsführerin zu bleiben, wenn auch – gleich
wie die Beschwerdeführerin – mit Kollektivunterschrift zu zweien (vgl. Bf-
act. 3; Akten der Beschwerdegegnerin zu A.________ [Bg-act. III.] 10
S. 15 ff.). Die Geschäftsführung der gesamten L.________-Gruppe und
damit auch der B.________ AG verblieb damit in den Händen von
H.________ und wurde nach deren Tod von ihrem Nachfolger I.________
übernommen (vgl. Bf-act. 4). Die Konzernstruktur der L.________-
Gruppe, bestehend aus der B.________ AG als 100%-iger Tochter der
K.________ Inc. (vgl. Bg-act. III. 10 S. 11), zeigt vorliegend aktenkundig
und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die vollumfängliche finanzielle
Abhängigkeit der B.________ AG, die insbesondere im Jahre 2018 zutage
tritt mit den verknappten finanziellen Mitteln seit dem Telefonat zwischen
der Beschwerdeführerin und H.________ vom 15. Januar 2018 (vgl. Bg-
act. III. 10 S. 12 bis 20). Die stark eingeschränkte Entscheidungsbefugnis
und unternehmerische Verantwortung der Beschwerdeführerin beschreibt
Verwaltungsratsmitglied E.________ mit Schreiben vom 25. April 2019 an
das Betreibungs- und Konkursamt Region G.________, sodass sie wie die
anderen Angestellten der B.________ AG zu behandeln sei (vgl. Bf-act.
4).
2.4.2.
Die Beschwerdeführerin erledigte die administrativen Arbeiten u.a. im Be-
reich des Lohn- und Beitragswesens bei der B.________ AG. In finanziel-
ler Hinsicht war die B.________ AG aktenkundig gänzlich abhängig von
der K.________ Inc. Damit war der Entscheidungsspielraum und die Ver-
antwortung der Beschwerdeführerin sehr eingeschränkt. Ihre Befugnisse
werden von Verwaltungsratsmitglied E.________ als ˮminimalˮ beschrie-
ben und als Geschäftsführerin der B.________ AG ˮwar sie stets wei-
sungsgebunden an die amerikanische Geschäftsführung, und in allen es-
sentiellen Bereichen (Finanzen, Personal-Auswahl, strategische Partner-

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schaften, Verträge, usw.) traf die amerikanische Geschäftsführung die
Entscheideˮ (vgl. Bf-act. 4). Damit ist mit überwiegender Wahrscheinlich-
keit erstellt, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich nicht die Funktion ei-
nes faktischen Organs erfüllte, indem sie Organen vorbehaltene Ent-
scheide traf oder die eigentliche Geschäftsführung besorgte und so die
Willensbildung der B.________ AG massgebend mitbestimmte. Sie hatte
eine lediglich umsetzende bzw. ausführende Funktion, möglicherweise
auch beratend, wie insbesondere auch dem E-Mail-Verkehr mit den Ver-
antwortlichen der K.________ Inc. im Januar 2018 bis März 2018 zu ent-
nehmen ist. Daraus geht hervor, wie sich die Beschwerdeführerin seit Ja-
nuar 2018 intensiv bei der K.________ Inc. um die finanziellen Mittel
bemühte, um die B.________ AG operativ erhalten zu können, und sich in
anderen Belangen im Unklaren sah, worin ihre Rolle bei der B.________
AG bestand (z.B. und auszugsweise ˮ[…] I need to be able to pay salaries
and AP on the 24th of January. […] if we cannot pay our creditors on the
24th, the board, myself, and the trustee are obliged to declare insolvency
by Swiss law.ˮ [vgl. Bg-act. III. 10 S. 16 am 22. Januar 2018], ˮ[…] I will
not pay an invoice without your written approval. So no money spent wi-
thout you on board. […] But we need to act nowˮ [vgl. Bg-act. III. 10 S. 17
am 5. Februar 2018], ˮ[…] However, it is getting hard for me to fulfill my
tasks in isolation. […] I have also no idea where we stand with M.________
and if you guys succeeded in talking to them about the deadline and how
this affects how I should manage the data scientists here. […] I am the one
managing the work the data scientists are doing for M.________. So what
is my role here? […] It is getting harder and harder for me to manage pro-
duct if I get completely left out of items such as the above. Or are we mi-
saligned what my role at B.________ is these days?ˮ [vgl. Bg-act. III. 10
S. 18 am 26. Februar 2018], ˮCould you tell me how much money AG can
expect from Inc this week apart from the very urgent payment we need to
make for Leitwert? […] I need 40k to pay invoices THIS WEEK..ˮ [vgl. Bg-
act. III. 10 S. 19 am 7. März 2018]). Als die finanziellen Probleme der

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B.________ AG im Januar 2018 auftraten, informierte die Beschwerdefüh-
rerin umgehend den Verwaltungsrat und suchte rechtlichen Rat beim
Rechtsvertreter (vgl. Bg-act. III. 10 S. 3). Diese Vorgehensweise ent-
spricht nicht dem Vorgehen eines Organs, das die Geschäftsführung einer
Aktiengesellschaft in Eigenverantwortung besorgt und auf deren Willens-
bildung massgeblichen Einfluss nimmt.
2.4.3.
Im Weiteren empfing die Beschwerdeführerin eine Insolvenzentschädi-
gung nach Art. 51 AVIG (vgl. Bf-act. 15). Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG be-
steht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bei Personen, die u.a. als
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-
scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen
können. Massgebend für die Beurteilung eines Anspruchs auf Insolven-
zentschädigung gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG ist somit ebenso wie in
Art. 52 AHVG die tatsächliche Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Wil-
lensbildung des Betriebs und das Mass der Entscheidungsbefugnis. Es
muss im Einzelfall geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse dem
Arbeitnehmer aufgrund der betrieblichen Struktur zukamen (KUPFER BU-
CHER, in: STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesge-
richts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 320). Die Arbeits-
losenkasse Graubünden ging aktenkundig davon aus, dass die tatsächli-
che Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Willensbildung der B.________
AG und das Mass der Entscheidungsbefugnis der Beschwerdeführerin be-
schränkt waren. Damit verneinte sie die faktische Organstellung der Be-
schwerdeführerin bei der B.________ AG. Eine andere Einschätzung
drängt sich auch im Hinblick auf Art. 52 AHVG nicht auf.
2.4.4.
Auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin über eine Assistentin
verfügte, dass sie angesichts der Zahlungsausstände bis Ende 2017 und
angesichts der am 15. Januar 2018 nicht mehr für das gesamte erste
Quartal 2018 zugesagten Finanzierung durch die K.________ Inc. am
2. März 2018 eine Zahlungsvereinbarung unterzeichnete (vgl. Bg-act. I.

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48; Bg-act. III. 10 S. 3 und 10 S. 15) und dass sie den höchsten Lohn bei
der B.________ AG erhielt, macht die Beschwerdeführerin – entgegen der
Einschätzung der Beschwerdegegnerin – nicht zum faktischen Organ.
2.5.
In antizipierter Beweiswürdigung erübrigen sich damit weitere Beweis-
massnahmen wie die angebotene Parteiauskunft der Beschwerdeführerin
(vgl. Beschwerde Rz. 35; Replik), u.a. über die finanzielle Abhängigkeit
der B.________ AG und deren personelle Besetzung im Jahre 2018, da
von dieser keine entscheidrelevanten Ergebnisse zu erwarten sind (vgl.
BGE 144 V 361 E.6.5, 136 I 229 E.5.3).
2.6.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beschwerdefüh-
rerin keine Organstellung in der B.________ AG innehatte, womit auch
eine Haftbarkeit nach Art. 52 AHVG entfällt. Demgemäss ist die Be-
schwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist.
3.1.
Bis anhin galt vor kantonalen Gerichten bei Beschwerdeverfahren im Be-
reich Sozialversicherungen der Grundsatz der Kostenlosigkeit (aArt. 61
lit. a ATSG). Mit der Änderung des ATSG vom 21. Juni 2019 wurde u.a.
einer Motion nach einer (generellen) Kostenpflicht der Verfahren vor den
kantonalen Versicherungsgerichten Rechnung getragen (vgl. BBl 2018
1607 ff., 1624 f. und 1639 sowie BBl 2019 4475 ff.). In Bezug auf die Kos-
tenpflicht bei Beschwerdeverfahren im Bereich des Sozialversicherungs-
rechts haben sich der Bundesrat und die Parlamentsmehrheit indes für
eine differenzierte Lösung anstelle einer generellen Kostenpflicht ausge-
sprochen, um den Eigenheiten der einzelnen Sozialversicherungen Rech-
nung zu tragen. Bei Leistungsstreitigkeiten besteht nach der Revision des
ATSG eine Kostenpflicht nur nach Massgabe des jeweiligen Einzelgeset-
zes (z.B. Art. 69 Abs. 1bis IVG; siehe Art. 61 lit. fbis ATSG, in Kraft seit 1. Ja-
nuar 2021). Da insoweit der Grundsatz des Vorrangs übergeordneten
Rechts greift, besteht bei solchen Streitigkeiten kein Spielraum für die Auf-
erlegung von Kosten durch das kantonale Versicherungsgericht. Ein sol-

- 16 -
cher Spielraum besteht hingegen bei Beitragsstreitigkeiten und anderen
Nicht-Leistungsstreitigkeiten genauso wie bei mutwilliger oder fahrlässiger
Beschwerdeführung.
Streitigkeiten betreffend Schadenersatz nach Art. 52 AHVG stellen keine
Leistungsstreitigkeiten im Sinne von Art. 61 lit. fbis dar (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 9C_419/2021 vom 4. Oktober 2021 und Amtliches Bulletin des
Ständerates vom 18. September 2018 [AB 2018 S. 667 f.]), so dass auf-
grund des revidierten Art. 61 ATSG nicht mehr von grundsätzlicher Kos-
tenlosigkeit der Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht aus-
zugehen ist.
3.2.
Die Änderung einer Rechtsprechung kommt nur unter ganz bestimmten
Voraussetzungen in Frage. Sie muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe
stützen, die – vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit –
umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr
zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist.
Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die
neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äus-
seren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht
(vgl. BGE 146 I 105 E.5.2.2; 145 V 200 E.4.5.3, 145 V 50 E.4.3.1; 141 II
297 E.5.5.1; 140 V 538 E.4.5 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts
8C_773/2020 vom 9. November 2021 E.7.1.1).
In Änderung der bisherigen Praxis des Versicherungsgerichts des Kantons
Graubünden soll sich demnach bei Verfahren mit Einleitung ab dem 1. Ja-
nuar 2021 (Art. 82a ATSG) im Anwendungsbereich des ATSG, die nicht
als Leistungsstreitigkeiten im Sinne von Art. 61 lit. fbis ATSG gelten, wie
insbesondere Beitragsstreitigkeiten oder andere Nicht-Leistungsstreitig-
keiten, die Kostenpflicht und der Kostenrahmen des versicherungsgericht-
lichen Verfahrens gemäss Art. 61 ATSG grundsätzlich nach dem kantona-
len Recht und somit nach den allgemeinen Kostenverlegungsgrundsätzen

- 17 -
für Rechtsmittel- und Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht
(Art. 72 ff. VRG) richten, wobei im Einzelfall auch auf eine Kostenerhe-
bung verzichtet werden kann.
3.3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin (Art. 73 Abs. 1 VRG). Die Staatsgebühr beträgt in der
Regel höchstens CHF 20'000.-- und richtet sich nach dem Umfang und
der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse und der wirtschaft-
lichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen. Vorliegend ist die Staats-
gebühr in Anwendung von Art. 75 Abs. 2 VRG auf CHF 1'000.-- festzuset-
zen (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 ATSG).
3.4.
Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat Anspruch
auf einen Parteikostenersatz. Dieser wird vom Versicherungsgericht fest-
gesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der
Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61
lit. g ATSG). Ausgangspunkt sind die eingereichten Honorarnoten des
Rechtsvertreters. Nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung
des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR
310.250) setzt die urteilende Instanz die Parteientschädigung der obsie-
genden Partei nach Ermessen fest. Dabei geht sie gemäss Art. 2 Abs. 2
Ziff. 1 HV vom Betrag aus, welcher der entschädigungsberechtigten Partei
für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit der verein-
barte Stundenansatz zuzüglich allfällig vereinbartem Interessenwertzu-
schlag üblich ist und keine Erfolgszuschläge enthält. Als üblich gilt gemäss
Art. 3 Abs. 1 HV ein Stundenansatz von CHF 210.-- bis CHF 270.--. Weiter
wird vorausgesetzt, dass der geltend gemachte Aufwand angemessen
und für die Prozessführung erforderlich ist (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 HV) und die
geforderte Entschädigung nicht eine von der Sache beziehungsweise von
den legitimen Rechtsschutzbedürfnissen her nicht gerechtfertigte Belas-
tung der unterliegenden Partei zur Folge hat (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 3 HV). Die
Praxis des Verwaltungsgerichts (Praxisänderung vom 6. September 2017,

- 18 -
vgl. dazu Urteile des Verwaltungsgerichts U 16 92 vom 25. Oktober 2017
E.13b, S 17 15 vom 27. September 2017 E.7b und R 18 17 vom 18. Sep-
tember 2019 E.9.2.1) geht gestützt auf die HV dahin, dass bei Einreichen
einer Honorarvereinbarung der geltend gemachte Stundenansatz über-
nommen wird, sofern er den Ansatz von CHF 270.-- nicht überschreitet.
Wird hingegen keine vollständige, unterzeichnete Honorarvereinbarung
eingereicht, beträgt der Stundenansatz höchstens CHF 240.--.
3.5.
Der beschwerdeführerische Rechtsvertreter reichte dem Gericht zwei Ho-
norarnoten vom 12. Mai 2021 und 21. Juni 2021 über einen Aufwand von
insgesamt 40.5 Stunden à CHF 250.-- ein. Darauf befinden sich – wie die
Beschwerdegegnerin zu Recht moniert – Positionen, die den Zeitraum vor
Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids betreffen (0.6 Stunden),
so dass diese ohnehin unberücksichtigt zu bleiben haben. Zudem werden
die Gesamtkosten gemäss Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführe-
rin und E.________ (Beschwerdeführer im Verfahren S 21 48) hälftig ge-
teilt (siehe Replik). Ein Aufwand von netto 39.9 Stunden erscheint dem
streitberufenen Gericht zu hoch, zumal in beiden Verfahren zwei Rechts-
vertreter zum gleichen Stundenhonorar von CHF 250.-- an diesen beiden
Mandaten tätig waren, was unweigerlich ein gewisses Mass an Doppel-
spurigkeit mit sich bringt. Zur Errechnung der Parteientschädigung ist des-
halb der vorliegende Aufwand von 39.9 Stunden hälftig zu teilen (Mandat
A.________ und E.________) und daraufhin erneut hälftig zu teilen (zwei
Rechtsvertreter zum selben Ansatz). Dies führt zu einem Aufwand von
9.975 Stunden, gerundet 10 Stunden, die zu entschädigen sind. Eine
schriftliche Honorarvereinbarung liegt nicht vor, so dass der Stundenan-
satz praxisgemäss auf CHF 240.-- zu reduzieren ist. Das so resultierende
Honorar von CHF 2'400.-- zuzüglich einer Spesenpauschale von 3 %
(CHF 72.--) und der Mehrwertsteuer von 7.7 % (CHF 190.30) führt zu ei-
nem Parteikostenersatz von insgesamt CHF 2'662.30.
III. Demnach erkennt das Gericht:

- 19 -
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheent-
scheid vom 23. März 2021 betreffend A.________ aufgehoben, womit
eine Schadenersatzpflicht von A.________ entfällt. Im Übrigen wird auf
die Beschwerde nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus
- einer Staatsgebühr von
CHF
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
CHF
392.--
Zusammen
CHF
1'392.--
gehen zulasten der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden,
AHV-Ausgleichskasse.
3.
Aussergerichtlich hat die Sozialversicherungsanstalt des Kantons
Graubünden, AHV-Ausgleichskasse, A.________ mit CHF 2'662.30 (inkl.
MWST) zu entschädigen.
4.
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