gr_gerichte · PVG 2009 4 · 2026-02-14 · de


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Anwalts- und Notariatsrecht
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Diritto sugli avvocati e notarile
Interessenkonflikt. Tätigkeit in gleicher Angelegenheit als
Notar und als Anwalt.
– Grundsätzlich darf ein Notar, der gleichzeitig als Anwalt tätig
ist, in einer streitigen Angelegenheit, die einen von ihm
zuvor öffentlich beurkundeten Sachverhalt betrifft, keine
der beteiligten Parteien vertreten (E. 3a, b).
– Gemäss bundesgerichtlicher Praxis gilt dieser Grund-
satz nur, wenn auf Grund der gesamten Umstände ein
konkreter Interessenkonflikt anzunehmen ist; das Ver-
waltungsgericht vertritt demgegenüber die Auffassung,
dass die reine Konstellation einer anwaltlichen Vertre-
tung durch den beurkundenden Notar ausreicht für die
Bejahung einer Verletzung der Interessenwahrungs- pflicht;
im vorliegenden Fall hat das Gericht aber auch das
Vorliegen eines konkreten Interessenkonflikts bejaht (E. 3c).
Conflitto d’interessi. Attività come notaio e avvocato nella
stessa pratica.
– In principio, in una controversia che ha per oggetto un
contratto da lui precedentemente documentato pubbli-
camente, un notaio che svolge pure l’attività di avvocato non
può rappresentare nessuna delle parti coinvolte (cons.
3a, b).
– Giusta la prassi del Tribunale federale, questo principio
trova applicazione solo se in base all’insieme delle cir-
costanze occorre concludere all’esistenza di un conflitto
d’interessi concreto; il Tribunale amministrativo invece
sostiene la tesi stando alla quale già la sola costellazione di
una rappresentanza legale tramite il notaio rogante basta
per ammettere la violazione del dovere di salva- guardare
gli interessi delle parti; nell’evenienza, il Tribu- nale ha però
ammessa anche l’esistenza di un conflitto d’interessi
concreto (cons. 3c).
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Erwägungen:
3. a) Nach Ansicht der Bündner Notariatskommission lässt
es sich unter anderem nicht mit dem Grundsatz der Unparteilich-
keit vereinbaren, wenn ein Notar in einem Streit, dessen Gegen-
stand eine öffentliche Urkunde bildet, die dieser Notar errichtet
hat, eine der beteiligten Parteien anschliessend anwaltlich vertritt.
Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, dass ein Notar nach der
eigentlichen Beurkundung im Bezug auf die Unparteilichkeit kaum
noch etwas falsch machen könne. So stelle insbesondere die Ver-
wendung des Vertragstextes im nachfolgenden Gewährleistungs-
prozess, wie dies in casu der Fall sei, keine Verletzung des Grund-
satzes dar. Es ist demnach in einem ersten Schritt zu prüfen, ob im
vorliegenden Fall eine Verletzung der Interessenwahrungspflicht
des Notars im Sinne von Art. 24 Abs. 2 NotG vorliegt. Nicht weiter
zu prüfen ist hingegen die Verschwiegenheitspflicht, zumal deren
Verletzung gemäss den Ausführungen der Vorinstanz nicht nach-
gewiesen ist.
b) Art. 24 Abs. 2 NotG statuiert die Pflicht des Notars, die
Interessen der Beteiligten gleichmässig und objektiv zu wahren.
Unter dem Begriff der Interessenwahrungspflicht wird primär jene
öffentlich-rechtliche Amtspflicht der Urkundsperson verstanden,
welche bei einer analogen privatrechtlichen Betrachtungsweise
als die Pflicht zur richtigen Vertragserfüllung zu qualifizieren wäre.
Trotz dieser Umschreibung umfasst die Interessenwahrungspflicht
jedoch mehr und zum Teil anderes, als was Inhalt einer privatver-
traglichen Erfüllungspflicht sein könnte. So gehört beispielsweise
die Erledigungspflicht, die besagt, dass die übertragenen Ge-
schäfte innert nützlicher Frist zu erledigen sind, zu den Pflichten
eines Notars. Des Weiteren hat jene Person, welche die Urkunde
erklärt, die Parteien vor unbedachtem Geschäftsschluss zu schüt-
zen, und es ist das Interesse aller Beteiligten an einer gültigen, ihre
Zwecke erfüllenden Urkunde zu wahren. Schliesslich und für den
vorliegenden Fall besonders wichtig ist die Pflicht, bei Mehrpartei-
engeschäften das Interesse jeder Partei an einer unparteilichen
Tätigkeit der Urkundsperson anlässlich der Vorbereitung der Beur-
kundung, anlässlich des Beurkundungsvorgangs sowie allenfalls
anlässlich des Vollzugs des beurkundeten Geschäftes zu wahren.
Es gilt der Grundsatz, dass eine Urkundsperson ihre Dienstleis-
tungen von Anfang bis Ende unparteilich erbringt. Der Unpartei-
lichkeitsgrundsatz beinhaltet einerseits die inhaltliche Pflicht zur
unparteilichen Interessenwahrung und andererseits verfahrens-
mässig die Pflicht, bei Mehrparteiengeschäften länger dauernde

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einseitige Klientenkontakte zu vermeiden und die übrigen Betei-
ligten über erfolgte einseitige Kontakte offen zu informieren
(vgl. Christian Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht,
Zürich 1993, Rz. 877 ff.). Ge-mäss den Ausführungen des Bundes-
gerichts in dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid
2C_407/2008 vom 23. Oktober 2008 müssen jene Notare, welche
gleichzeitig als Rechtsanwälte tätig sind, die Unvereinbarkeitsbe-
stimmungen sowohl des Notariatsrechts als auch jene des An-
waltsrechts respektieren. Praktiziere ein Notar gleichzeitig als Für-
sprecher, so dürfe er in einer streitigen Angelegenheit, die einen
von ihm zuvor öffentlich verurkundeten Sachverhalt betreffe,
keine der beteiligten Parteien vertreten (vgl. dazu auch Entscheid
des Verwaltungsgerichts Aargau vom 111 . Dezember 2002, AGVE
2002, S. 366 ff., E. 2c aa). Es wird diesbezüglich auf verschiedene
Literaturstellen verwiesen; so hält unter anderem auch Peter Ruf
(Notariatsrecht, Langenthal 1995, Rz. 1013) ausdrücklich fest, dass
ein Notar in einem Streit, dessen Gegenstand eine durch ihn er-
richtete öffentliche Urkunde bilde, im Anschluss keine der beteilig-
ten Parteien anwaltlich vertreten dürfe. Dies ergebe sich aus seiner
Interessenwahrungspflicht. Das Bundesgericht vergleicht diese
Konstellation im erwähnten Entscheid (E. 3.3) mit jener, in welcher
ein Anwalt vorgängig der Mandatsübernahme eine richterliche
Funktion wahrnimmt. Auch hier erlange er als Richter Kenntnis
von wesentlichen Tatsachen, welche auch die spätere Gegenpartei
beträfen, was einer Übernahme eines Anwaltsmandates entgegen
stehe. Zu diesen aussagekräftigen Ausführungen im Bundesge-
richtsentscheid sowie zu den übrigen zitierten Literaturstellen äus-
sert sich der Beschwerdeführer nicht. Er verweist einzig auf das
Werk von Christian Brückner (a.a.O., Rz. 902 ff.) und macht diesbe-
züglich geltend, dass eine Urkundsperson in einem Rechtsstreit le-
diglich dann keine der Parteien anwaltlich vertreten dürfe, wenn
nach der Errichtung der Urkunde deren Entstehung, die Gültigkeit
des Geschäfts oder die Rechtmässigkeit der protokollierten Veran-
staltung streitig sei. Daraus schliesst der Beschwerdeführer, dass
in anderen Fällen, so beispielsweise bei einem nachfolgenden Ge-
währleistungsprozess, kein hinreichender Grund dafür bestehe,
eine anwaltliche Vertretung für unzulässig zu erklären. Ob dieser
Schluss jedoch tatsächlich der Auffassung des Autors entspricht,
erscheint zumindest zweifelhaft, zumal bereits in Rz. 907 des zi-
tierten Werks ausdrücklich von weiteren möglichen Anwendungs-
fällen der Unparteilichkeitspflicht die Rede ist. Abgesehen davon
hat sich das Bundesgericht ausdrücklich den Meinungen jener Au-

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toren angeschlossen, wonach eben der frühere Notar bei Streitig-
keiten aus einem von ihm beurkundeten Vertrag keine der Ver-
tragsparteien anwaltlich vertreten darf.
c) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass im bun-
desgerichtlichen Urteil 2C_407/2008 ausdrücklich verlangt werde,
dass nicht nur die abstrakte Möglichkeit des Auftretens gegen-
sätzlicher Interessenlagen gegeben sei, sondern dass vielmehr ein
sich aus den gesamten Umständen ergebender konkreter Interes-
senkonflikt bestehen müsse (vgl. BGE 134 II 108). Gemäss den
Ausführungen des Beschwerdeführers liege ein solcher im vorlie-
genden Fall jedoch gerade nicht vor, zumal ihm der Text des Ver-
trages vorgelegt worden sei und er weder in Motive noch in die fi-
nanziellen Verhältnisse Einblick erhalten habe. Auch hätten die
gerügten Mängel am Kaufobjekt nichts mit dem Kaufvertragsab-
schluss zu tun, weshalb ein konkreter Interessenkonflikt zu vernei-
nen sei.
Gemäss Ausführungen auf der Homepage des Schwei-
zerischen Notarenverbands (http://www.schweizernotare.ch) steht
zum «Notariatswesen in der Schweiz», dass sich die Rolle des
Notars eben gerade nicht in erster Linie im Niederschreiben des
Parteiwillens erschöpfe, sondern in der Erläuterung der mit dem
geplanten Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen und der
allenfalls möglichen Alternativen. Es besteht bei der anwaltlichen
Vertretung durch den Notar jeweils das erhebliche Risiko, dass der
Betroffene jenes Wissen, welches er sich bei der Erstellung der Ur-
kunde als Notar angeeignet hat, bei der Ausübung der anwalt-
lichen Vertretung ausnützt. Während eine Urkundsperson die In-
teressen der Beteiligten gleichmässig und objektiv wahren muss
(Art. 24 Abs. 2 NotG), ist ein Anwalt nämlich in erster Linie Verfech-
ter von Parteiinteressen und ist als solcher einseitig für seinen
Mandanten tätig (BGE 106 Ia 100, S. 105; 131 IV 154, S. 158). Dass
diese Konstellation äusserst heikel, wenn nicht gar untersagt ist,
dürfte bzw. müsste jedem Notar bekannt sein. Gestützt auf diese
Überlegungen vertritt das Verwaltungsgericht Graubünden die An-
sicht, dass die reine Konstellation einer anwaltlichen Vertretung
durch den beurkundenden Notar ausreicht für die Bejahung einer
Verletzung der Interessenwahrungspflicht. Die Gefahr eines (be-
wussten oder unbewussten) Missbrauchs des als Notar erlangten
Wissens ist so gross, dass bereits die abstrakte Möglichkeit des
Auftretens gegensätzlicher Interessenlagen ausreichen muss, um
auf eine unzulässige Vertretung zu schliessen. Darüber hinaus
wäre in casu aufgrund der folgenden Überlegungen auch ein kon-

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kreter Interessenkonflikt zu bejahen. Wie die Vorinstanz nämlich zu
Recht argumentiert hat, ist jede Streitigkeit, die mit einem Vertrag
zusammenhängt, auch eine Auslegungsstreitigkeit. Im vorliegen-
den Fall stellt sich unter anderem die Frage, welche Gewährleis-
tungsregeln zur Anwendung kommen, namentlich ob eine werk-
vertragliche Nachbesserungspflicht gestützt auf die SIA-Norm 111 8
besteht oder ob lediglich kaufrechtliche Rechtsbehelfe zur Anwen-
dung gelangen. Da diese Frage im relevanten Kaufvertrag offen-
sichtlich nicht ausdrücklich geregelt ist, erfordert deren Klärung
eine Auslegung des Vertrages. Wie selbst die Notariatskommis-
sion ausführt, schreibt ein Notar nicht nur den Parteiwillen nieder,
sondern erläutert unter anderem die mit dem geplanten Rechts-
geschäft verbundenen Rechtsfolgen. Dies gilt selbst dann, wenn
die Parteien, wie vom Beschwerdeführer vorgebracht, bereits mit
dem vorformulierten Vertrag an den Notar gelangen. Wenn der Be-
schwerdeführer im zur Diskussion stehenden Gewährleistungs-
prozess nun eine der beiden Parteien anwaltlich vertritt, so ist ein
konkreter Interessenkonflikt zu bejahen. Die Amtspflichtverletzung
ist daher ausgewiesen und die Kommission hat dem Beschwer-
deführer zu Recht eine Disziplinarmassnahme auferlegt. Die Be-
schwerde ist in diesem Punkt demnach abzuweisen.
U 09 46
Urteil vom 18. August 2009
Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öf-
fentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde mit Urteil vom 16. März
2010 abgewiesen soweit darauf eingetreten wurde (2C_649/2009).