gr_gerichte · ZK2 2022 2 · 2022-12-06 · de
Prozessbeschwerde

Forderung aus Grundstückkauf und Darlehen | Berufung OR Kauf/Tausch/Schenkung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 6. Dezember 2022
Mit Urteil vom 27. April 2023 hat das Bundesgereicht die gegen diesen Entscheid erhobene Be-
schwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.
Referenz
ZK2 22 2
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Hubert, Vorsitzender
Nydegger und Bergamin
Jent-Sørensen, Aktuarin ad hoc
Parteien
A._____
Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel
Bahnhofstrasse 56, 7302 Landquart
gegen
B._____
Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luca Eigensatz
Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte AG, Alpenquai 28a, 6005 Luzern
Gegenstand
Forderung aus Grundstückkauf und Darlehen
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Landquart vom 23.06.2021, mitgeteilt
am 03.12.2021 (Proz. Nr. 115-2020-22)
Mitteilung
12. Dezember 2022

2 / 14
Sachverhalt
A.
Die Parteien B._____ und A._____ sind Geschwister. Vor Vorinstanz ging
der Streit um ausstehende Zahlungen für den von B._____ an ihren Bruder ver-
kauften Miteigentumsanteil an der Liegenschaft Nr. C._____, Grundbuch D._____,
die ursprünglich den gemeinsamen Eltern gehört hatte und von diesen zu Lebzei-
ten auf ihre drei Kinder – die Parteien und den weiteren Sohn F._____ – übertra-
gen worden war. B._____ hatte ihrem Bruder Marco ausserdem ein Darlehen ge-
währt, dessen (vollständige) Rückzahlung sie geltend macht.
B.
Die Vorinstanz hat mit Urteil vom 23. Juni 2021 entschieden. Weil über die
beantragte Rechtsöffnung versehentlich nicht entschieden worden war, wurde dies
mit Berichtigungsentscheid vom 14. Juli 2021 nachgeholt. In der berichtigten Fas-
sung lautet der vorerwähnte Entscheid wie folgt:
1.
A._____ wird verpflichtet, B._____ CHF
266'583.08
zuzüglich
Zins zu 5 % seit 12. September 2019 zu be
zahlen.
1.2
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. E._____ des Betrei-
bungsamtes der Region Landquart gemäss Zahlungsbefehl vom 12.
September 2019 wird für den Betrag von CHF 266'583.08 zzgl. Zins
zu 5 % seit dem 12. September 2019 beseitigt.
2.
a)
Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 12'000.00 (Ent-
scheid mit Begründung) gehen zu 2/3 oder 8'000.00 zu Lasten von
A._____ und zu 1/3 oder CHF 4'000.00 zu Lasten von B._____. Die
von B._____ zu tragenden Kosten gehen unter Vorbehalt der Nach-
zahlung (Art. 123 ZPO) gestützt auf den Entscheid des Einzelrich-
ters vom 10. September 2020 (Proz. Nr. 135-2020-300) vorläufig zu
Lasten des Kantons Graubünden und werden aus der Gerichtskas-
se bezahlt.
b)
A._____ wird verpflichtet, B._____ mit CHF 7'714.75 (inkl.
Barauslagen und MwSt.) ausseramtlich zu entschädigen.
c)
Die von der Parteientschädigung nicht gedeckten Kosten der
unentgeltlichen Verbeiständung von B._____ in der Höhe von
11'586.80 (CHF 19'301.55 - CHF 7'714.75 inklusive Spesen und
Mehrwertsteuer) gehen unter Vorbehalt der Nachzahlung (Art. 123
ZPO) gestützt auf den Entscheid des Einzelrichters vom 10. Sep-
tember 2020 (Proz. Nr. 135-2020-300) vorläufig zu Lasten des Kan-
tons Graubünden und werden aus der Gerichtskasse bezahlt.
3.
a) und b) Rechtsmittel

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4.
Mitteilung
B.
Mit rechtzeitig eingereichter Berufung vom 21. Januar 2022 stellte A._____
(nachfolgend: Berufungskläger) folgendes Rechtsbegehren:
1.
Der Entscheid des Regionalgerichtes Landquart vom 23. Juni 2021,
mitgeteilt am 03. Dezember 2021, sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
Die Klage vom 15. September 2020 sei vollumfänglich abzuweisen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Las-
ten der Klägerin bzw. Berufungsbeklagten.
C.
Am 18. Februar 2022 reichte B._____ (nachfolgend: Berufungsbeklagte)
fristgerecht die Berufungsantwort ein mit folgenden Anträgen:
1.
Die Berufung des Beklagten bzw. Berufungsklägers vom 21. Januar
2022 sei vollumfänglich abzuweisen, sofern darauf eingetreten wer-
den kann.
2.
Der Entscheid des Regionalgerichts Landquart vom 23. Juni 2021,
mitgeteilt am 03. Dezember 2021, sei vollumfänglich zu bestätigen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST) zulasten
des Beklagten bzw. Berufungsklägers.
D.
Ein weiterer Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet und eine weitere
Stellungnahme unterblieb.
E.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Der verlangte Kostenvor-
schuss von CHF 8'000.00 wurde vom Berufungskläger geleistet. Der Beru-
fungsbeklagten wurde mit separatem Entscheid vom 6. Dezember 2022 im
Verfahren ZK2 22 8 die unentgeltliche Prozessführung gewährt.
F.
Die Sache ist spruchreif.
Erwägungen
1.1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen
Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (Art. 308 Abs. 1
lit. a ZPO). Der Streitwert beläuft sich auf rund CHF 363'000.00 (Betrag, der zum
Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils noch streitig war), womit der für die Beru-
fung vorausgesetzte Streitwert von CHF 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) erreicht
ist. Die Berufung muss nach Art. 311 Abs. 1 ZPO eine Begründung enthalten, wo-

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bei mit der Begründung aufgezeigt werden muss, inwiefern der angefochtene Ent-
scheid als fehlerhaft angesehen wird (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Das Bundesge-
richt hat in BGE 144 III 398 E. 4.1.4 dazu ausgeführt, dass sich das Berufungsge-
richt, jedenfalls grundsätzlich, auf die gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen
Beanstandungen beschränken kann (bestätigt in BGE 147 III 176 E. 4.2.1). Mit der
Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
1.2.
Die Vorinstanz hat zur Bestimmung der Zuständigkeit das LugÜ herange-
zogen, weil die Berufungsbeklagte im G._____ lebt. Diesbezüglich sei erwähnt,
dass G._____ nicht Mitglied des Lugano-Übereinkommen ist. Am Ergebnis ändert
dies allerdings nichts.
2.
Der Berufungskläger hat in Anrechnung an den Kaufpreis des von der Beru-
fungsbeklagten erworbenen Miteigentumsanteils von CHF 886'100.00 die Grund-
pfandschuld von CHF 116'666.70 übernommen und zu verschiedenen Zeiten Teil-
zahlungen geleistet gleich wie an das ihm gewährte Darlehen von ursprünglich
CHF 480'000.00, teilweise ohne zu präzisieren, an welche der beiden Schulden
diese anzurechnen seien. In einer umfangreichen Berechnung ermittelte die Vor-
instanz eine Restschuld von CHF 264'729.58 zuzüglich dem vertraglichen Zins
aus Grundstückkauf (act. B.1 E. 7.1). Hinsichtlich der vom Berufungskläger gel-
tend gemachten Verrechnungseinrede von "mindestens CHF 250'000.00" aus ei-
ner umstrittenen Vereinbarung zwischen den Parteien und ihrem Bruder F._____
zu Gunsten der betagten und pflegebedürftigen Mutter hat die Vorinstanz Folgen-
des aufgeführt (act. B.1 E. 7.2.2): "Da der Beklagte [Berufungskläger] Verrech-
nungsforderungen geltend machen will, obliegt ihm der Nachweis für den Bestand
derselben. Der Beklagte ist vorliegend seiner Substantiierungsobliegenheit nicht
genügend nachgekommen, lässt sich doch nicht entnehmen wie hoch die geltend
gemachte Verrechnungseinrede ist bzw. wie sich diese genau zusammensetzt.
Beweise liegen für die geltend gemachte Gegenforderung ebenfalls nicht vor. Bei
den Schreiben des Beklagten an die Klägerin und/oder an F._____ handelt es sich
um blosse Parteibehauptungen, welche das Bestehen einer Vereinbarung nicht
belegen. Weder aus den eingereichten Urkunden noch aus dem gesamten Um-
ständen lässt sich entnehmen, dass die Geschwister eine Vereinbarung geschlos-
sen haben, wonach jeder der Geschwister einen Drittel an die Gesundheits- und
Lebenskosten der Mutter zu bezahlen hat. Andererseits kann der Beklagte auch
keinen Nachweis dafür bringen, dass sich die Klägerin damit einverstanden erklärt
hat, dass der Beklagte CHF 150'000.00 unter Anrechnung an die offene Forde-
rung auf das Familienkonto, mit welchem die Kosten der Mutter getragen werden

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sollten, bezahlen sollte. Ein Indiz, welches gegen das Vorliegen einer solchen
Vereinbarung bezüglich Kostenbeteiligung spricht, ist zudem auch die damalige
finanzielle Situation von H._____ (sel.). […]. Zusammenfassend konnte der Be-
klagte den Nachweis der gegenseitig übereinstimmenden Willensäusserung, wel-
che zu einem Vertrag geführt hätte, nicht erbringen. Die Verrechnung in Höhe von
CHF 150'000.00 bzw. 'mindestens CHF 250'000.00' ist damit nicht möglich".
3.1.
Der Berufungskläger bezeichnet in der Berufung die vorinstanzliche Be-
rechnung der zwischenzeitlichen Restschuld (ohne Berücksichtigung der Verrech-
nungsforderung) als korrekt. Die (Zwischen-)Restschuld habe die Vorinstanz aller-
dings mit CHF 264'729.58 ermittelt, habe dann aber der Berufungsbeklagten CHF
266'583.08 zugesprochen, wobei dieser Betrag bestritten werde, weil für diese
Differenz keine Grundlage bestehe und auch nicht begründet werde (act. A.1 Rz.
2.2). Was die Differenz zwischen dem im Urteil zugesprochenen Betrag von CHF
266'583.08 und dem vom Berufungskläger als ausgewiesen erachteten Betrag von
CHF 264'729.58 anbelangt, erwidert die Berufungsbeklagte, dass darin die ver-
traglich geschuldeten Zinsen zu 1 % auf der noch offenen Grundstückkaufforde-
rung nicht enthalten seien (act. A.2 Rz. 25). Der offene Restbetrag aus dem
Grundstückkauf belaufe sich auf CHF 36'734.79 und sei gemäss Urteil (act. B.1 E.
1.2) mit 1 % ab dem Datum der Unterzeichnung des Kaufvertrages zu verzinsen.
Sofern das Kantonsgericht einen anderen Betrag ermitteln sollte, so werde die
Berufungsbeklagte diesen Betrag ohne Widerspruch gegen sich gelten lassen. Die
Korrektur des Endbetrages dürfte ohnehin lediglich bei wenigen Franken liegen,
und der für die Zinsrechnung nicht verantwortlichen Berufungsbeklagten dürften
diesbezüglich keine Prozesskosten auferlegt werden (act. A.2 Rz. 26).
3.2.
Die Vorinstanz war in act. B.1 E. 7.1 zum Schluss gelangt, dass die offene
Forderung zu Gunsten der Berufungsbeklagten "CHF 264'729.58 zuzüglich der
vertraglichen Zinsen aus Grundstückkauf" betrage. Gemäss dem vorinstanzlichen
Entscheid (act. B.1 E. 4.2) sind die offenen Restbeträge mit 1 % ab dem Datum
der Unterzeichnung des Kaufvertrages zu verzinsen. Die Differenz von CHF
1'853.50 (266'583.08 [gemäss Urteilsdispositiv geschuldeter Betrag] - 264'729.58)
muss demnach die Zinsen betreffen, wie er in E. 4.2 mit "1 % ab dem Datum der
Unterzeichnung des Kaufvertrages" erwähnt ist. Beträgt der offene Kaufpreis letzt-
lich noch CHF 36'738.65 (act. B.1 E. 7.1), so beläuft sich der Jahreszins zu 1 %
auf CHF 367.3865. Zwischen dem Abschluss des Kaufvertrages am 21. Februar
2014 (RG act. II/2) und dem vorinstanzlichen Urteil vom 23. Juni 2021 sind 7 Jah-
re und 122 Tage vergangen, was einen Zinsbetrag von CHF 2'694.50 ergibt (7 x
367.3865 = 2571.70 + 367.3865 : 365 x 122 = 122.80). Der von der Vorinstanz

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aufgerechnete Betrag von CHF 1'853.50 bleibt damit unter dem hier berechneten
Zinsbetrag. Damit hat es sein Bewenden: Ohne eigene Berufung /Anschlussberu-
fung kann der Berufungsbeklagten nicht mehr zugesprochen werden und sie hat
eine allfällige abweichende Berechnung ausdrücklich akzeptiert. Für den Beru-
fungskläger bleibt es bei der im vorinstanzlichen Dispositiv genannten Summe, die
sogar (wenig) tiefer ist als sie nach der obigen Zinsberechnung sein könnte.
4.
Die Berufung beschränkt sich demnach darauf, ob der Betrag von CHF
266'583.08 ganz oder teilweise durch Verrechnung getilgt worden ist (act. A.1 Rz.
2.3). Der Berufungskläger beruft sich auf eine "zwischenparteiliche Nebenabrede",
wonach die Parteien gemeinsam mit ihrem Bruder vereinbart hätten, für die Kos-
ten des Lebensunterhaltes ihrer Mutter aufzukommen, "woraus der Berufungsklä-
ger Vorleistungen zu Gunsten der Berufungsbeklagten zur Verrechnung bringe"
(A.1 Rz. 2.3). Es sei entscheidend, ob es die vom Berufungskläger behauptete
Vereinbarung auf Kostenbeteiligung der drei Geschwister gegeben habe und ob
der Berufungskläger daraus zu Gunsten der Berufungsbeklagten vom Darlehen zu
substrahierende Vorleistungen erbracht habe (act. A.1 Rz. 2.4). Die Parteien und
ihr Bruder F._____ seien im Sinne eines Familienrates übereingekommen, die
ungedeckten Lebenskosten ihrer Mutter je zu einem Drittel zu finanzieren.
Gemäss übereinstimmenden Abmachungen habe der Berufungskläger ein Famili-
enkonto (als "Familie" bezeichnet) eröffnet und darauf CHF 200'000.00 einbezahlt.
Gemäss ausdrücklicher Deklaration (RG act. III/13) habe er als Anteil für die Beru-
fungsbeklagte CHF 150'000.00 überwiesen. Und auch der Bruder F._____ habe
auf dieses Konto einbezahlt. Daraus habe der Berufungskläger die für die Mutter
angefallenen Kosten bezahlt (act. A.1 Rz. 3.1). Schliesslich habe die Mutter dann
in Maienfeld beim Berufungskläger gelebt. Die Existenz dieser Vereinbarung wer-
de durch Rechnungen an und mit Einzahlungen von Bruder F._____ bestätigt (RG
act. III/10, 11 und 13). Eine Bestätigung sei auch der Chatverlauf mit Bruder
F._____ (RG act III/16) sowie die zahlreiche Korrespondenz mit der Berufungsbe-
klagten (RG act. III/14, 15, 17 und 20), wo auf die Vereinbarung bzw. Kostenbetei-
ligung Bezug genommen werde sowie auf die den Geschwistern bekannten Er-
folgsrechnungen und Bilanzen, etc. (RG act. III/8 bis 13). Seitens der Berufungs-
beklagten und dem Bruder F._____ sei weder gegen die Vereinbarung, noch ge-
gen die Zahlungen für die Mutter, noch gegen die Abrechnungen opponiert wor-
den. Es wäre zu erwarten gewesen, dass die Berufungsbeklagte widersprochen
hätte, hingegen sei keine Reaktion erfolgt. Offensichtlich sei ihr die Vereinbarung
bewusst gewesen und sie habe diese in Kenntnis der Verrechnungen akzeptiert
(act. A.1 Rz. 3.2).

7 / 14
5.
Die Berufungsbeklagte bringt ihrerseits u.a. Folgendes vor: Es gebe keine
Forderung von "mindestens CHF 250'000.00". Es fehle die für die Verrechnung
erforderliche Gegenseitigkeit; der Berufungskläger müsste seine behauptete For-
derung gegenüber der – mangels Erbteilung – noch bestehenden Erbengemein-
schaft als Gesamthandschaft geltend machen (act. A.2 Rz. 20, 30). Der Beru-
fungsbeklagte müsste die Verrechnungsforderung beweisen, was nicht geschehen
sei (act. A.2 Rz. 32). Mit der Geltendmachung einer Forderung von "mindestens
250'000.00" genüge der Berufungskläger der Beweis- und Substantiierungspflicht
nicht.
6.1.
Wer eine Forderung einklagt, hat sie zu behaupten und im Bestreitungsfall
zu beweisen, wofür er grundsätzlich im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens
seine Beweismittel zu nennen hat. Das bedeutet, dass im Prozess der Rechts-
grund und die Höhe der Forderung darzulegen sind. Die Beilage von Urkunden
allein genügt dafür nicht bzw. höchstens sehr bedingt. Die Regeln der genügen-
den Substantiierung (BGE 144 III 519 ff.; vgl. zu Rechnungen und erbrachten Leis-
tungen OGer ZH LB140086 v. 27.02.2015 E. 3.1; OGer ZH LB170015 v.
18.03.2019 S. 67 ff.) verlangen, dass Abrechnungen detailliert in den Rechtsschrif-
ten aufgeführt sind und dass ganz unmittelbar im Anschluss danach auf die ein-
schlägigen Beweismittel verwiesen wird.
6.2.
Genau gleich verhält es sich mit Forderungen, die der eingeklagten Forde-
rung zur Verrechnung gegenübergestellt werden (vgl. Roman Richers/Georg Nae-
geli, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2021, N 21 zu Art. 221 ZPO; Flora Stani-
schewski, Die Verrechnung im Zivilprozess unter der Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, Basel 2020, Rz. 310; Christoph Leuenberger, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 23 zu Art. 222 ZPO). Sollen sie rechts-
hindernd bzw. rechtsaufhebend berücksichtigt werden, sind sie gleich zu substan-
tiieren wie die Klageforderungen, die sie zum Untergang bringen sollen. In BGer
4A_423/2017 v. 15.11.2017 E. 2 und 3.4 wird im Zusammenhang mit einer Ver-
rechnungsforderung die Selbstverständlichkeit erwähnt, dass derjenige, welcher
die Verrechnungsforderung geltend macht, gemäss Art. 8 ZGB die Beweislast für
deren Bestand trägt. Für den Zeitpunkt der Geltendmachung hält das OGer ZH im
Entscheid vom 21. Dezember 2016 (RA160010 E. 5.6.4) fest, dass materielle Ein-
reden wie die Verrechnung grundsätzlich in der Klageantwort zu erfolgen haben,
damit sie zum Prozessgegenstand werden und das dort auch entsprechende Be-

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weisanträge zu stellen sind (Art. 222 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit. d
und e ZPO).
6.3.
Wer die vorinstanzlich erstatteten Rechtsschriften des Berufungsklägers
liest, versteht nicht, wie sich der zur Verrechnung gestellte Betrag von "mindes-
tens CHF 250'000.00" zusammensetzen soll. Auch ein suchender Blick in den Bei-
lagen, der wie erwähnt keineswegs zur Pflicht des Gerichts gehört, trägt nicht zur
Klärung bei, wie sich der Betrag zusammensetzen soll. In der Berufungsschrift
wird zur Verrechnung auf die Klageantwort vom 20. November 2020, II.D. Ziff. 4.5
und Ziff. 6.2 sowie lit. C. der Duplik verwiesen, was bereits von der Vorinstanz als
ungenügend bezeichnet wurde (act. A.1 S. 3 lit. C).
Der Berufungskläger kritisiert die Vorinstanz, die bezüglich der Beteiligung an den
Lebenshaltungskosten einzig auf die finanziellen Verhältnisse der Mutter (act. B.1
E. 7.2.2, S. 15, Ziff. 7.3) während weniger Jahre abgestellt habe, ohne die letzten
Jahre einzubeziehen. Hingegen würden wesentliche und entscheidende Tatsa-
chen und Unterlagen von der Gesamtwürdigung ausgeschlossen, was nach Art. 9
BV willkürlich sei (act. A.1 Rz. 2.5). Es wäre nach dieser Feststellung am Beru-
fungskläger gewesen konkret darzulegen, um welche Tatsachen und Unterlagen
es sich handelt und was sich daraus für die von ihm behauptete Abrede unter den
Geschwistern und die daraus resultierende Forderung ergeben. Die Schilderung in
act. A.2 Rz. 3.1 bis 3.5 ist über weite Strecken eine blosse Wiederholung des vor
Vorinstanz in RG act. I/3 Rz. 6 Vorgetragenen.
Und die finanziellen Verhältnisse der Mutter der Parteien sind denn für die Vor-
instanz auch keineswegs der einzige Grund für die Verneinung der Vereinbarung
betreffend die Unterstützung der Mutter, sondern genannt werden insbesondere
die fehlende Substantiierung und der fehlende Nachweis der Verrechnungsforde-
rung (act. B.1 E. 7.2.2).
6.4.
Was der Berufungskläger vor Vorinstanz behauptete und auch hier weiter-
hin geltend macht, ist eine Abrede der drei Geschwister, gemeinsam – je zu einem
Drittel – für die ungedeckten Lebenskosten der Mutter aufzukommen. Das ist kein
bilaterales Verhältnis zwischen den Parteien dieses Verfahrens. Die Berufungsbe-
klagte geht davon aus, dass es sich um eine Auseinandersetzung handelt, die im
Rahmen der noch ausstehenden Erbteilung unter den Geschwistern auszutragen
sei. Denkbar ist auch – wäre die bestrittene Behauptung einer gemeinsamen Ver-
einbarung zu Gunsten der Mutter mit Drittelsbeteiligung ihrer Nachkommen nach-
weislich erfolgt –, dass es sich um eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art.
530 ff. OR handelt ("Verbindung mehrerer Personen zur gemeinsamen Verfolgung

9 / 14
eines gemeinsamen Zweckes" [BGE 137 III 455 E. 3.1]). Das Abgrenzungskriteri-
um zum Austauschvertrag ist die gemeinsame Zweckverfolgung (Lukas Hand-
schin, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht II,
5. Aufl., Basel 2016, N 10 zu Art. 530 OR und N 4 zu Art 531 OR). Den Beschluss,
gegen einen Gesellschafter vorzugehen, fassen alle Gesellschafter mit Ausnahme
der Betroffenen (Handschin, a.a.O., N 3 zu Art. 531 OR). Ob eine notwendige
Streitgenossenschaft besteht, bestimmt sich nach dem materiellen Recht (BGE
137 III 455 E. 3.5; 136 III 434 E. 3.3; Ernst Staehelin/Silvia Schweizer, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Zürcher Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 39 zu Art. 70 ZPO). Gesamt-
handschaften wie Erbengemeinschaften und einfache Gesellschaften gehören zu
den
Anwendungsfällen
der
notwendigen
Streitgenossenschaft
(Staehe-
lin/Schweizer, a.a.O., N 41 zu Art. 70 ZPO). An Prozessen sind alle Gesamthand-
schafter zu beteiligen, sei es auf der Kläger-, sei es auf der Beklagtenseite (Tanja
Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas, Kurzkommentar zur schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl., Basel 2021, N 10 zu Art. 70 ZPO). Sind nicht alle not-
wendigen Streitgenossen als Partei involviert, so wird die Klage mangels Sachlegi-
timation abgewiesen (BGE 142 III 782 E. 3.1).
Soweit es im vorliegenden Fall um die Verrechnung von Forderungen aus der be-
haupteten (und bestrittenen) Vereinbarung der drei Geschwister zur Gewährleis-
tung des Unterhalts der Mutter geht, haben sich an einer solchen Auseinanderset-
zung alle drei Geschwister zu beteiligen und die Streitigkeiten lassen sich nicht in
einem bilateralen Verfahren zwischen zwei der drei Geschwister lösen. Entspre-
chend ist der Berufungsbeklagten zuzustimmen, dass das Verrechnungserforder-
nis der "Gegenseitigkeit" fehlt. Ob es die gemeinsame Vereinbarung zur finanziel-
len Unterstützung überhaupt gegeben hat, was die Berufungsbeklagte bestreitet
(u.a. in der Beweisaussage HV act. 2 bei Frage/Antwort 28), muss daher im vor-
liegenden Verfahren auch nicht geklärt werden.
6.5.
Der Berufungskläger macht geltend, er habe einen Betrag von CHF
150'000.00 für seine Schwester bevorschusst (Rückbehalt für die Kosten von
H._____). Er beruft sich dabei auf eine Vereinbarung im Familienrat anfangs De-
zember 2015 und die "ausdrückliche Deklaration" in RG act. III/13 (diese Beilage
ist ein Auszug des Bankkontos "Familie" vom 25.11.2015-30.11.2015 mit Gut-
schriften von insgesamt CHF 200'000.00). Warum diese unterschiedlichen Zah-
lungen auf das Konto geleistet wurden (für die Berufungsbeklagte CHF
150'000.00, für den Berufungskläger CHF 25'000.00 und für den Bruder F._____
ebenfalls CHF 25'000.00) ist unklar geblieben (behauptet wird, dass der Bruder

10 / 14
F._____ jährlich bezahlt habe [laufende Zahlungen der Brüder, Plädoyer HV, RG
act. VI/6], aus der Beweisaussage des Berufungsklägers selber [RG act. VI/3 Fra-
ge/Antwort 18] ergibt sich dann allerdings, dass Bruder F._____ insgesamt nicht
mehr als CHF 25'000.00 geleistet hat).
Denkbar ist zwar, dass jemand beauftragt wird, für einen Auftraggeber eine (An-)
Zahlung zugunsten eines Dritten (das wäre hier die geschwisterliche Unterstüt-
zungsgesellschaft) zu leisten. Wer eine solche Abmachung behauptet, muss dies
im Bestreitungsfall beweisen. Einen solchen Beweis bzw. die Offerte dazu ist der
Berufungskläger, der für die Abmachung beweispflichtig ist, allerdings – trotz wie-
derholter Beteuerungen – schuldig geblieben. Im Plädoyer an der Hauptverhand-
lung (RG act. VI/6 S. 6) lässt der Berufungskläger vortragen, dass die Berufungs-
beklagte diese Vereinbarung zwar bestreite, dass sie ausser einer angeblichen –
notabene bestrittenen – Bestätigung von F._____ absolut gar nichts vorweisen
könne, das die Abmachung unter Geschwistern widerlegen würde. "Und dabei ist
zudem zu beachten, dass es sich um eine offensichtliche Gefälligkeitsbestätigung
handelt, welche wohl nicht von ihm stammt, sondern von jemandem mit detaillier-
ten Aktenkenntnissen vorverfasst worden sein musste. Abgesehen davon stellt es
eine Umgehung des Zeugenbeweises dar und ist beweisrechtlich untauglich. Das
vor allem, indem es diametral nachstehenden Fakten widerspricht, wodurch die
vom Beklagten behauptete Vereinbarung über Jahre praktiziert wurde". Diese
Ausführungen zeigen, dass der Berufungskläger die Beweislastregeln verkennt,
wonach es an ihm liegt, den Auftrag zur Überweisung der CHF 150'000.00 auf das
"Familienkonto" nachzuweisen. Da die Berufungsbeklagte nicht beweispflichtig ist,
kann die Frage des Stellenwertes der Bestätigung des Bruders F._____ (RG act.
II/33), der die Existenz der Unterstützungsvereinbarung verneint, offenbleiben.
Hätte der Berufungskläger den Bruder F._____ für die Richtigkeit seiner eigenen
Behauptung betreffend die Vereinbarung bezüglich der Einzahlung von CHF
150'000.00 als Zeugen anrufen wollen, wäre ihm dies freigestanden. Dann wäre
der Bruder gerichtlich und unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht und die straf-
rechtlichen Folgen eines falschen Zeugnisses (Art. 307 StGB) einvernommen
worden (Art. 171 Abs. 1 ZPO; ob dieser das Zeugnis gemäss Art. 165 ZPO ver-
weigert hätte, hätte sich weisen müssen). Aufgrund des vom Berufungskläger
stammenden Emails vom 17. Februar 2016 (RG act. III/12) wurde im Familienrat
von "F._____ du und ich, Anfangs Dez. 2015 ganz klar abgemacht, dass wir von
deinem Geld einen Rückbehalt von 150'000 machen für die Kosten von H._____",
was darauf hindeutet, dass der Bruder durchaus zweckdienliche Aussagen zu je-
ner Vereinbarung hätte machen können. Wenn der Bruder vom Berufungskläger
nicht als Zeuge angerufen wurde, ist dies seine freie Wahl.

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Der Berufungskläger beruft sich darauf, dass die Existenz der Vereinbarung immer
wieder durch Rechnungen und mit Einzahlungen von F._____ und die den Ge-
schwistern bekannte Erfolgsrechnung/Bilanz bestätigt worden sei. Weder die Be-
rufungsbeklagte noch der Bruder hätten trotz mannigfaltiger Korrespondenz mit
ausdrücklicher Bezugnahme nie gegen die Abrechnungen opponiert. Es gebe kein
einziges Scheiben, wonach die Vereinbarung nicht existiert haben solle bzw. wo-
nach die Berufungsbeklagte mit ihrer Kostenbeteiligung nicht einverstanden ge-
wesen wäre. Es wäre zu erwarten gewesen, dass eine Gläubigerin, wenn deren
Schuldner die Ausstände laufend mit Gegenforderungen verrechnet habe und die-
se Reduktion der Schuld regelmässig aufgelistet und kundgegeben habe, dage-
gen protestiert hätte. Die Berufungsbeklagte habe aber jegliche Reaktion unterlas-
sen. Offensichtlich sei sie sich der Vereinbarung bewusst gewesen und habe die
Verrechnung akzeptiert (act. A.1 Rz. 3.2). Der Berufungskläger habe die Beru-
fungsbeklagte auch darauf hingewiesen, dass sie, melde sie sich nicht, die Ab-
rechnungen genehmige (act. A.1 Rz. 3.3). Diese Ausführungen betreffen im We-
sentlichen die behauptete Unterhaltsvereinbarung zugunsten der Mutter der Par-
teien, um die es, wie in E. 6.4 dargelegt wurde, hier nicht geht. Für die Frage, ob
die Berufungsbeklagte der Überweisung von CHF 150'000.00 auf das "Familien-
konto" zugestimmt habe, ist daraus nichts zu entnehmen. Was das Stillschweigen
anbelangt, kann darauf hingewiesen werden, dass das Schweigen grundsätzlich
nicht als Erklärung verstanden werden darf (Alfred Koller, Schweizerisches Obliga-
tionenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2017, Rz. 3.123; vgl. BGE 112 II 500
E. 3b betreffend eine detaillierte Bauhandwerkerrechnung). Blosses Schweigen
bedeutet grundsätzlich keine Zustimmung, was auch dann gilt, wenn (vom Offe-
renten) zum Ausdruck gebracht wird, dass das Schweigen als Annahme gewertet
werde (Ingeborg Schwenzer/Christina Fountoulakis, Schweizerisches Obligatio-
nenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bern 2020, Rz. 28.33), wie dies z.B. im
Schreiben des Berufungsklägers an die Berufungsbeklagte vom 16. November
2016, vom 12. Dezember 2016 und vom 15. März 2018 (RG act. III/14, 17 und 20
S. 2 [stillschweigendes Einverständnis]) geschehen ist.
6.6.
Zusammengefasst ergibt sich deshalb Folgendes: Da der Berufungskläger
geltend macht, er und seine beiden Geschwister seien übereingekommen, ge-
meinsam für den Unterhalt ihrer Mutter aufzukommen, können diese Kosten nicht
bilateral zwischen den beiden Prozessparteien und ohne Einbezug des Bruders
F._____ geltend gemacht werden. Den Nachweis der Zustimmung der Berufungs-
beklagten zur Überweisung von CHF 150'000.00 durch den Berufungskläger auf
das Konto "Familie" – unter Verrechnung dieser Zahlung mit ihrem Guthaben der
Berufungsbeklagten gegenüber dem Berufungskläger – wurde nicht angetreten

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und entsprechend auch nicht erbracht. Käme es darauf an, so wären die vom Be-
rufungskläger geltend gemachten Kosten für den ungedeckten Unterhalt der ge-
meinsamen Mutter völlig unzureichend substantiiert und nicht nachvollziehbar be-
gründet. Die Berufung ist deshalb vollumfänglich abzuweisen und der vorinstanzli-
che Entscheid zu bestätigen.
7.1.
Angesichts des verursachten Aufwands und des Interesses der Parteien
werden die Verfahrenskosten auf CHF 8'000.00 festgesetzt (Art. 15 Abs. 2 EGzZ-
PO [BR 320.100] i.V.m. Art. 9 VZG [BR 320.210]). Bei diesem Verfahrensausgang
gehen sie zu Lasten des Berufungsklägers (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und werden mit
dem von diesem geleisteten Kostenvorschuss in selbiger Höhe verrechnet. Zudem
hat der Berufungskläger die Berufungsbeklagte für die Kosten der anwaltlichen
Vertretung zu entschädigen. Die Entschädigung ist nach gerichtlichem Ermessen
festzusetzen, ausgehend vom Ansatz/Betrag, der der entschädigungsberichtigten
Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird (Art. 2 Abs. 2 der
kantonalen Honorarverordnung [HV; BR 310.250]).
7.2.
Für die Entschädigung der Berufungsbeklagten als obsiegender Partei ge-
langen praxisgemäss die üblichen Stundenansätze zur Anwendung, auch bei Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. dazu nachfolgend E. 7.3). Eine
Honorarvereinbarung wurde nicht eingereicht. Gemäss Art. 3 HV beläuft sich der
übliche Ansatz zwischen CHF 210.00 bis CHF 270.00. Die Honorarnote für die
Berufungsklägerin weist einen Ansatz von CHF 280.00/Stunde für 24.4 Stunden
aus, was einen Betrag von CHF 6'832.00 zuzüglich 7.7 % MWST von CHF
526.05, somit insgesamt CHF 7'358.05 ergibt. Mangels Einreichung einer Honora-
rvereinbarung ist allerdings praxisgemäss lediglich vom mittleren üblichen Stun-
denansatz nach Art. 3 HV auszugehen, das heisst von einem solchen von CHF
240.00 (vgl. etwa KGer GR ZK2 15 43 v. 15.6.2016 E. 3.1, mit weiteren Hinweisen
und KGer GR ZK1 16 115 v. 23.8.2016). Die Berufungsbeklagte wohnt im
G._____. Aufgrund der Vereinbarung zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft und dem G._____ zum Vertrag betreffend die Mehrwertsteuer im
G._____ vom 12. Juli 2012 (SR 0.641.295.142.1) ist die Mehrwertsteuer trotz des
ausländischen Wohnsitzes zu berücksichtigen. Insgesamt ergibt sich damit ein
Entschädigungsanspruch von CHF 6'306.90 (24.4 x CHF 240.00 = CHF 5'856.00
+ 7.7% MWST von CHF 450.90).
7.3.
Der Berufungsbeklagten wurde mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zi-
vilkammer vom 6. Dezember 2022 (Verfahren ZK2 22 8) für das vorliegende Beru-
fungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 118 Abs. 1 ZPO
gewährt. Die Kosten ihrer Rechtsvertretung gehen somit – soweit sie nicht durch

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die Parteientschädigung der Gegenpartei gedeckt werden – nach Massgabe von
Art. 122 ZPO zu Lasten des Kantons Graubünden. Dabei sind die Kosten der
Rechtsvertretung gestützt auf einen Honoraransatz von CHF 200.00 zu berechnen
(Art. 5 HV). Dies ergibt ein Honorar von CHF 5'255.75 (24.4 x CHF 200.00 = CHF
4'880.00 + 7.7% MWST von CHF 375.75). Dieser Betrag ist grundsätzlich durch
die zugesprochene Parteientschädigung gedeckt. Für den Fall der Uneinbringlich-
keit der vom Berufungskläger zu bezahlenden Parteientschädigung ist dem unent-
geltlichen Rechtsbeistand der Berufungsbeklagten eine durch den Kanton zu leis-
tende Entschädigung in Höhe von CHF 5'255.75 zuzusprechen. Mit der Bezahlung
geht der Anspruch auf die Parteientschädigung im entsprechenden Umfang auf
den Kanton Graubünden über (Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Vorbehalten bleibt
ausserdem die Rückforderung durch den Kostenträger im Sinne von Art. 123 ZPO.

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Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen und der vorinstanzliche Entscheid wird
bestätigt.
2.
Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 8'000.00 gehen zu Lasten von
A._____ und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in der-
selben Höhe verrechnet.
3.
A._____ hat B._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung
von CHF 6'306.90 (inkl. MWST) zu bezahlen.
4.
Im Falle der Uneinbringlichkeit der von A._____ zu bezahlenden Parteien-
tschädigung wird lic. iur. Luca Eigensatz gestützt auf die Verfügung des
Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 6. Dezember 2022 (ZK2 22 8) im Um-
fang von CHF 5'255.75 (inkl. MWST) aus der Gerichtskasse entschädigt.
Die Uneinbringlichkeit ist in der Regel durch Verlustschein nachzuweisen.
Mit der Zahlung geht der Anspruch auf die Parteientschädigung im entspre-
chenden Umfang auf den Kanton Graubünden über (Art. 122 Abs. 2 Satz 2
ZPO). Vorbehalten bleibt die Rückforderung nach Art. 123 ZPO.
5.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert
30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und
Art. 90 ff. BGG.
6.
Mitteilung an: