gr_gerichte · U 2005 109 · 2006-03-09 · de
unentgeltliche Rechtsverbeiständung

Submission | Submissionen

U 05 109
2. Kammer
URTEIL
vom 9. März 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die Gemeinde … und die … führten gemeinsam ein Einladungsverfahren für
die Vergabe "IT-Ablösung (Software)" durch. Es wurden drei Firmen
eingeladen. Als Zuschlagskriterien wurden folgende gewählt:
- Applikationssoftware
30%
- Systemtechnische Kriterien
8%
- Anbieterbezogene Kriterien
27%
- Kosten
35%
Der Wettbewerb zeigte folgendes Ergebnis für die Gesamtkosten über 10
Jahre für die jeweiligen Anteile der Gemeinde … und der …:
1. …
Fr. 450'354.--/ 484'418.--
2. … AG
Fr. 504'863.--/ 647'708.--
3. …
Fr. 860'800.--/ 680'032.--
Am 5. resp. 6. Dezember 2005 vergaben der Gemeinderat … und die
Verwaltungskommission der … den Auftrag an das... Die Vergabe wurde den
Anbietern mit einem von den beiden Projektleitern der Submission
unterzeichneten Schreiben vom 8. Dezember 2005 eröffnet. Zur Begründung
des Zuschlages wurde ausgeführt, unter Berücksichtigung der festgelegten
Zuschlagskriterien entspreche die ISE-ABACUS-NEST-Lösung am besten
den Bedürfnissen. Nebst den tieferen Kosten sprächen auch die moderne
Software-Umgebung,
dass
voll
integrierte
System,
die
einheitliche
Bedienerführung in sämtlichen Applikationen sowie die erweiterten und

ausbaubaren Auswertungs- und Gestaltungsmöglichkeiten für diese Lösung.
Die Offerte des … sei die wirtschaftlich günstigste.
2.
Dagegen erhob die … am 19. Dezember 2005 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Zuschlag der Gemeinde … und der
Verwaltungskommission … für nichtig zu erklären; ev. sei er aufheben. Beide
Aufträge seien an sie zu vergeben. Der eigentliche Zuschlagsentscheid der
beiden Gremien sei ihr nicht mitgeteilt worden. Das Schreiben vom 8.
Dezember
2005
sei
mit
"Mitteilung
Auftragsvergabe
IT-Ablösung"
überschrieben und von den Projektleitern unterzeichnet. Damit habe aber
nicht die Eröffnung der beiden Zuschlagsverfügungen stattgefunden. Ohne
Eröffnung seien die Zuschläge aber nichtig. Ziff. 4.1.6 des Pflichtenheftes der
Gemeinde und Ziff. 5.3.6 des Pflichtenheftes von der … enthielten
Vertragsbedingungen, die als Musskriterien zu bezeichnen seien, deren
Nichterfüllen
zum
Ausschluss
des
Offerenten
aus
dem
Submissionsverfahrens führen müssten. In drei Punkten hätten die … und die
… AG die Vertragsbedingungen nicht oder nur teilweise anerkannt, nämlich
die Bestätigung, dass die im Pflichtenheft aufgeführten Mussanforderungen
in der Offerte vollständig erfüllt seien, dass bei verzögerter Inbetriebnahme
eine Konventionalstrafe in Höhe von Fr. 2'000.-- pro angebrochene Woche
geschuldet sei und dass der Preis fest und unabänderlich sei und sämtliche
Nebenkosten einschliesse. Die Offerte der Telematik weise keine
rechtsverbindliche Unterschrift auf. Dieses … habe keine eigene
Rechtspersönlichkeit, so dass der … zusammen mit dem … die Offerte hätten
unterzeichnen müssen. Sowohl bei der Telematik wie bei der … AG trete die
… als Mitbieterin auf. Diese Firma hätte daher die Offerte mit unterzeichnen
müssen. Es seien die Kosten für eine 10-Jahresperiode zu offerieren
gewesen. Dies sei unzweckmässig gewesen, da der branchenübliche
Rhythmus in diesem Bereich 4 - 5 Jahre seien. Wenn schon ein 10-
Jahreszeitraum angenommen werde, dann hätte man die zu erwartenden
Neuerungen, Updates und die damit verbundenen Serviceleistungen in die
Berechnung mit einbeziehen müssen. Nur das wäre sachlich korrekt
gewesen. So sei ein fairer Vergleich zwischen den Offerten nicht möglich.

3.
Der Gemeinderat … und die Verwaltungskommission … beantragten in ihrer
Vernehmlassung
die
Abweisung
der
Beschwerde.
Die
Beschwerdegegnerinnen 1 machen geltend, die Zuschlagsverfügung sei
korrekt eröffnet worden. … und … seien vom Gemeinderat beauftragt worden,
das Submissionsverfahren durchzuführen. Nachdem die beiden Gremien den
Zuschlag erteilt hätten, seien sie auch beauftragt gewesen, den
Zuschlagsentscheid zu eröffnen. Da es keinem Anbieter gelungen sei, alle
Muss-Kriterien zu erfüllen, habe man im Sinne der Gleichbehandlung alle
Offerten zugelassen. Bei den Vertragsbedingungen sei der Vertragsentwurf
der SIK, der unter Ziff. 3 garantiere, dass die Termine verbindlich und
verzugsbegründend und die Preise fest seien, massgebend. Auf Grund des
offiziellen Leistungsauftrages durch den Gemeinderat könne das … die …
nach Aussen vertreten. Bei … handle es sich nicht um eine Mitbieterin,
sondern um eine Unterlieferantin, wie dies im Pflichtenheft verlangt worden
sei. Die Kritik an der Kostenberechnung sei unbegründet. Die Software
wechsle nicht alle 4 bis 5 Jahre, wie die rund 30-jährige Zusammenarbeit mit
der Beschwerdeführerin beweise.
4.
Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde,
soweit drauf eingetreten werden könne. Sie brachte im Wesentlichen
dieselben Argumente vor wie die Beschwerdegegnerinnen 1. Aus den
Offertunterlagen
ergebe
sich
ausserdem,
dass
auch
bei
den
Vertragsbedingungen
eine
Bewertung
des
Erfüllungsgrades
habe
vorgenommen werden müssen. Dabei gehörten die Vertragsbedingungen
nicht zu den unabdingbaren Voraussetzungen für die Vergabe. In den von der
Beschwerdeführerin genannten drei Punkten habe das … korrekterweise
Einschränkungen gemacht. So erfülle sie nicht alle Muss-Kriterien des
gesamten Pflichtenheftes vollständig. Mit einer Konventionalstrafe sei man
einverstanden, die Höhe müsse aber noch festgelegt werden. Die
Verbindlichkeit des Preises ergebe sich bereits aus der Offerte und aus Ziff.
1.7 der Allgemeinen Bedingungen zur Offerte.
5.
Die … AG beantragte in ihrer Vernehmlassung, die angefochtene Vergabe
aufzuheben und das Ausschreibungsverfahren zu wiederholen. Die Eröffnung

des Zuschlagsentscheides sei nicht korrekt, weshalb die Verfügung nichtig
sei. Zuerst müsse das Leistungsverzeichnis korrigiert werden, da dieses
mangelhaft sei.
6.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Das SubG enthält im hier interessierenden Zusammenhang hinsichtlich der
Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden
Kognition in Art. 27 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53
VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit
nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit
auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des
Ermessens
sowie
auf
unvollständige
oder
unrichtige
Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein
Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen
der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind,
auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen
technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art
oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch
auf Willkür begrenzt (VGU U 05 75). Den Vergabebehörden kommt
insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U
05 86).
2.
Die Beschwerdeführerin beanstandet in formeller Hinsicht, dass die Vorakten
unvollständig seien. Es fehlten die Offerten der Anbieter, in welche sie
Einsicht nehmen dürfe. Dies habe sie bisher nur auf der Gemeindeverwaltung

tun können, was für den vorliegenden Fall nicht ausreiche. Dazu ist zunächst
festzuhalten,
dass
dem
Verwaltungsgericht
sämtliche
Vorakten
-
insbesondere die Offerten - vorliegen. Die Beschwerdeführerin ihrerseits
konnte die Akten unbestritten auf der Gemeindekanzlei einsehen. Weshalb
dies nicht genügen sollte, tut die Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar.
Dafür
sind
auch
keine
Anhaltspunkte
ersichtlich,
war
doch
die
Beschwerdeführerin in der Lage, den angefochtenen Entscheid auch ohne
nochmalige Akteneinsicht sachgerecht anzufechten und zu den Vorbringen
der Beschwerdegegnerinnen Stellung zu nehmen.
3.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die angefochtene Vergabe sei
nichtig, weil mit dem Schreiben vom 8. Dezember 2005 fehlerhaft eröffnet
worden sei. Diese Ansicht ist unhaltbar. Gemäss Art. 23 Abs. 2 SubG kann
der Auftraggeber die Mitteilungsbefugnis intern delegieren, was vorliegend
auch geschehen ist. Selbst wenn die Eröffnung mangelhaft erfolgt wäre, führte
dies nicht zwangsläufig zur Aufhebung der zugrunde liegenden Verfügungen
oder gar zu deren Nichtigkeit. Wie das Verwaltungsgericht bereits unter der
Herrschaft des alten Vergaberechtes, das eine Vorschrift wie Art. 23 Abs. 2
SubG nicht kannte, entschieden hat, gilt die Eröffnung durch interne
Beauftragte solange als korrekt, als die mit der Verfügungseröffnung
Betrauten die mitzuteilende Verfügung der vorgesetzten Behörde korrekt
ausfertigt, darin also die wirkliche Willensäusserung der verfügenden Behörde
und ihre wesentlichen Motive enthalten sind. Ist dies nicht der Fall, muss darin
ein Eröffnungsmangel erblickt werden. Dies allein führt indessen noch nicht
zur
Aufhebung
der
angefochtenen
Verfügung.
Die
Folgen
eines
Eröffnungsmangels werden vielmehr aufgrund einer Interessenabwägung
bestimmt. Sinn und Ziel dieser Abwägung ist, die Partei vor Nachteilen, die
sie infolge des Mangels erleiden würde, zu schützen. Gemäss der Praxis ist
deshalb dem Rechtsschutzinteresse Genüge getan, wenn die objektiv
mangelhafte Eröffnung trotz dem Mangel ihren Zweck erreicht hat (BGE 122
V 194; Bundesgerichtsentscheid vom 3 1.12.1993, in: ZBl 1994, S. 529 ff.,
530). Ausschlaggebend ist, ob die Partei im konkreten Einzelfall tatsächlich
irregeführt und benachteiligt wurde (BGE 12111 78 f., 102 Ib 93 ff.; vgl. auch
VPB 1996 Nr. 39, E. 4.3; VPB 1994 Nr. 55, E. 6.a). Die Mangelhaftigkeit der

Eröffnung hat also nur Folgen, wenn die Betroffenen deswegen erstens einem
Irrtum unterliegen und wenn sie zweitens infolge dieses Irrtums einen Nachteil
erleiden. Vorliegend macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und es ist
auch nicht ersichtlich, dass sie durch die von der Vorinstanz gewählten
Eröffnungsmodalitäten einen Nachteil erlitten hat. Insbesondere ist nicht
ersichtlich, dass sie deswegen den umstrittenen Entscheid nicht sachgerecht
anfechten konnte. Selbst wenn die Vergabeeröffnung also als rechtsfehlerhaft
zu qualifizieren wäre, hätte dies vorliegend keine Folgen. Gegenteilig zu
entscheiden wäre überspitzt formalistisch.
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Offerte der Beschwerdegegnerin
sei nicht rechtsgültig unterzeichnet. Da das … eine Verwaltungsabteilung der
Beschwerdegegnerin 2 sei, hätte es gemäss Art. 37 der Unterschrift des
Stadtpräsidenten und des Stadtschreibers bedurft. Diese Auffassung ist
unzutreffend. Der Stadtrat hat am 17. Oktober 2005 die Teilnahme des … am
Submissionsverfahren ausdrücklich genehmigt und damit das … auch
autorisiert, das Verfahren selber zu führen. Das entspricht dem
Leistungsauftrag des Gemeinderates vom 22. Dezember 2000, wo in Art. 9
ausdrücklich vorgesehen ist, dass das … die … nach aussen vertrete. Diese
Regelung verstösst auch nicht gegen Art. 37 der …verfassung. Dieser bezieht
sich auf das hoheitliche Handeln der Stadt. Wo sie dagegen - wie vorliegend
als Anbieterin in einem Vergabeverfahren - als Privatrechtssubjekt auftritt,
steht es ihr grundsätzlich frei, die Unterschriftsberechtigung durch
Parlamentsverordnung anders zu regeln. Das berücksichtigte Angebot
erweist sich damit als rechtsgültig unterzeichnet.
5.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die berücksichtigte Offerte hätte
ausgeschlossen werden müssen, weil die Vorgaben von Ziffer 4.1.6 des
Pflichtenheftes der Gemeinde und von Ziffer 5.3.6 des Pflichtenheftes von …
nicht vollumfänglich erfüllt seien. Diese so genannten Muss-Kriterien könnten
nur entweder erfüllt oder nicht erfüllt werden. Die im Pflichtenheft unter Ziff.
4.1.6 bzw. 5.3.6 aufgenommenen Vertragsbedingungen haben zum Zweck,
gewisse Rahmenbedingungen für den nach der Vergabe folgenden
privatrechtlichen Vertragsabschluss festzulegen. Zwar bezeichnen die

Auftraggeber die Vertragsbedingungen durchwegs als Muss-Kriterien (M).
Jedoch kann aus den Offertunterlagen entnommen werden, dass die Spalte,
in welcher der Erfüllungsgrad bzw. die Bewertung angegeben werden soll,
auch bei den Vertragsbedingungen beibehalten wurde. In der Einleitung zu
Ziff. 2 des Pflichtenheftes wird zuhanden der Submissionsteilnehmer die
Verpflichtung statuiert, jeden allfälligen Punkt, der für unzutreffend oder für
änderungsbedürftig gehalten wird, präzise und knapp zu kommentieren. Die
im Zusammenhang mit den Vertragsbedingungen festgehaltenen Muss-
Kriterien können demnach ganz, teilweise oder nicht erfüllt oder kommentiert
werden und sind entsprechend zwischen 1 und 5 zu benoten. Das dabei
erzielte Resultat findet in der Folge Eingang in die Gesamtbewertung des
Angebotes. Das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 ist insofern nicht zu
beanstanden.
Im
Einzelnen
ergibt
sich
überdies
Folgendes:
Die
Beschwerdegegnerin 2 hat unter Ziff 4.1.6.1 anerkannt, dass einige Muss-
Kriterien nur teilweise erfüllt seien. Im detaillierten Anforderungskatalog hat
das … bei den einzelnen Positionen auch die entsprechende Deklaration
vorgenommen. Bei der Ziffer 4.1.6.6 (Konventionalstrafe Fr. 2'000.-- pro
Woche Verzögerung) hat sie den Hinweis angebracht: "Konventionalstrafe:
allfällige Vertragsverhandlungen vorbehalten". Daraus ergibt sich, dass die
Offerentin mit Konventionalstrafe einverstanden ist, deren Höhe aber im
Rahmen der Vertragsverhandlungen diskutieren will. Darin kann schon
deshalb kein Ungültigkeitsgrund erblickt werden, weil es der Vergabebehörde
selbstverständlich frei steht, ob sie sich auf eine solche Diskussion einlassen
will. Die weitere Behauptung der Beschwerdeführerin, das … habe auch den
Preis nicht garantieren wollen, ist aktenwidrig. In Ziffer 4.1.6.3 bestätigt es mit
der Bewertung 5, dass die angegebenen Preise bis zur Annahme fest und
unabänderlich seien und sämtliche Nebenkosten einschlössen. Diese
Ausführungen gelten für beide Aufträge. Im Übrigen hat auch die
Beschwerdeführerin nicht sämtliche Muss-Anforderungen vollumfänglich
erfüllt. Wenn man ihrer Argumentation folgen wollte, müsste daher ihre eigene
Offerte
als
ungültig
qualifiziert
werden,
was
den
Verlust
ihrer
Beschwerdelegitimation zur Folge hätte.

6.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die … sei als Mitbieterin
aufgetreten und auch als solche zu betrachten. Sie habe aber das Angebot
nicht unterzeichnet. Im Lösungskonzept der Beschwerdegegnerin wird klar
dargetan, dass diese Firma als Sublieferantin vorgesehen sei und es wird
auch begründet weshalb. Es kann daher keine Rede sein, dass diese Firma
hier als Mitbieterin auftritt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wird
auch die charakteristische Vertragsleistung nicht durch die Sublieferantin,
sondern durch die Beschwerdegegnerin 2 erbracht. Jedenfalls ist nicht
ersichtlich, dass die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen missbraucht
oder überschritten hätte, wenn sie dies so beurteilt hat.
7.
Die
Beschwerdeführerin
beanstandet
erstmals
in
der
Replik,
die
Ausschreibung
sei
hinsichtlich
der
Kostenberechnung,
des
Leistungsumfanges und der Vergleichbarkeit der Offerten mangelhaft erfolgt.
Dieser Einwand wird im jetzigen Verfahrensstadium offensichtlich gegen Treu
und Glauben erhoben, nachdem sich die Beschwerdeführerin vorbehaltlos
am Wettbewerb beteiligt hat. Abgesehen davon wird der zu erfüllende Auftrag
im Pflichtenheft ausführlich und eindeutig umschrieben. Dass weiter die
Kosten für eine 10-Jahresperiode zu offerieren war, ist nicht zu beanstanden.
Hier bringt die Beschwerdeführerin eine rein appellatorische Kritik vor, die den
angefochtenen Entscheid nicht als unhaltbar erscheinen lässt. In der Tat ist
nicht einzusehen, weshalb eine Software-Lösung mit den jeweiligen Updates
nicht 10 Jahre lang funktionieren sollte. Die entsprechenden Leistungen sind
denn auch im Angebot der Beschwerdegegnerin 2 im Wartungsumfang
enthalten.
8.
Die zum Verfahren beigeladene zweitplatzierte Anbieterin hat mit dem
Begehren um Wiederholung der Ausschreibung ein über den Antrag der
Beschwerdeführerin
hinausgehendes
eigenständiges
Rechtsbegehren
gestellt und damit im Ergebnis selber eine Beschwerde erhoben. Da dafür die
Rechtsmittelfrist längst abgelaufen war, kann auf diesen Antrag nicht
eingetreten werden.

9.
Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu vier Fünfteln zulasten
der Beschwerdeführerin und zu einem Fünftel zulasten der Beigeladenen.
Eine aussergerichtliche Entschädigung ist den Gegenparteien nicht
zuzusprechen, da sie nicht anwaltlich vertreten waren.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Auf das Begehren der … AG wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
228.--
zusammen
Fr.
5'228.--
gehen zu vier Fünfteln zulasten der …, und zu einem Fünftel zulasten der …
und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die
Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.