gr_gerichte · ZK2 2021 18 · 2023-06-21 · de
Krankenversicherung

Forderung Mäklervertrag | Berufung OR Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc.

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Urteil vom 21. Juni 2023
Referenz
ZK2 21 18
Instanz
II. Zivilkammer
Besetzung
Bergamin, Vorsitzender
Hubert und Nydegger
Mosca, Aktuarin
Parteien
A._____
Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Reichenbach
Herrenweg 17, 8303 Bassersdorf
gegen
B._____
Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gian G. Lüthi
Via Retica 26, Postfach 129, 7503 Samedan
Gegenstand
Forderung aus Mäklervertrag
Anfechtungsobj.
Entscheid Regionalgericht Maloja vom 24.11.2020, mitgeteilt am
09.03.2021 (Proz. Nr. 115-2018-16)
Mitteilung
26. Juni 2023

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Sachverhalt
A.
A._____ ist Verwaltungsrätin der C._____ mit Sitz in D._____, welche die
Bewirtschaftung von Luxusferienhäusern und die Erbringung von damit zusam-
menhängenden Dienstleistungen für die Gäste der Ferienhäuser bezweckt.
B._____ ist CEO der E._____ einer in F._____ domizilierten Immobiliengesell-
schaft. A._____ macht gegen B._____ Mäklerlohn im Zusammenhang mit Investi-
tionen in dessen Immobilienfonds geltend. B._____ bestreitet eine Zahlungspflicht.
B.
Nach erfolglosem Schlichtungsversuch vor der Schlichtungsbehörde der
Region Maloja reichte A._____ gegen B._____ am 20. April 2018 beim Regional-
gericht Maloja eine Klage ein. Das Rechtsbegehren lautete:
1.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
EUR 360'000.- (3% des vermittelten Investitionsvolumens von EUR 12
Mio., umgerechnet für die Betreibung zum historischen Tageskurs vom
31. Mai 2017 Euro- CHF 1.0882 -1 also CHF 391'752.-) nebst Zins von
5% seit dem 31. Mai 2017 zu zahlen, zuzüglich der Betreibungskosten
von SFR 253.60.
2.
Der Rechtsvorschlag des Beklagten vom 1.11.2017 im Betreibungs-
verfahren Nr. 2173435 des Betreibungsamtes der Region Maloja sei
aufzuheben.
3.
Unter Vorbehalt der Nachklage für weitere Geschäfte, die aufgrund der
Vermittlung der Klägerin über die vermittelte Person, deren Hilfsperso-
nen oder kontrollierten Rechtsträger sowie Dienstherren zu Stande
kommen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.
C.
In seiner Klageantwort vom 9. Juli 2018 beantragte B._____ die kostenfälli-
ge Abweisung der Klage.
D.
Im zweiten Schriftenwechsel (Replik vom 3. September 2018; Duplik vom
14. Dezember 2018) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
E.
Am 29. Januar 2019 erging eine Beweisverfügung. Im Anschluss wurden
mehrere Zeugen einvernommen.
F.
Am 24. November 2020 fand die Hauptverhandlung statt. Noch am gleichen
Tag erkannte das Regionalgericht Maloja wie folgt:
1.
Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Entscheidgebühr in Höhe
von CHF 8'000.- sowie der Pauschale für das Schlichtungsverfahren
von CHF 400.-, werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr ge-
leisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Klägerin wird die Differenz
von CHF 2'000.- zum geleisteten Kostenvorschuss zurückerstattet.

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3.
Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten mit CHF 16'185.70, inkl.
Spesen und MwSt., ausseramtlich zu entschädigen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]
Auf Gesuch von A._____ vom 14. Dezember 2020 lieferte das Regionalgericht am
9. März 2021 die Entscheidbegründung nach.
G.
Gegen den Entscheid vom 24. November 2020 erhob A._____ (nachfol-
gend: Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 3. Mai 2021 beim Kantonsgericht von
Graubünden Berufung mit folgenden Anträgen:
A.
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei der Berufungsbe-
klagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 360'000.- (3%
des vermittelten Investitionsvolumens von EUR 12 Mio., umgerechnet
für die Betreibung zum historischen Tageskurs vom 31. Mai 2017 Eu-
ro- CHF 1.0882 -1 also CHF 391'752.-) nebst Zins von 5% seit dem
31. Mai 2017 zu zahlen, zuzüglich der Betreibungskosten von
SFR 253.60.
B.
Der Rechtsvorschlag des Beklagten vom 1.11.2017 im Betreibungs-
verfahren Nr. 2173435 des Betreibungsamtes der Region Maloja sei
aufzuheben.
C.
Unter Vorhalt der Nachklage für weitere Geschäfte, die aufgrund der
Vermittlung der Klägerin über die vermittelte Person, deren Hilfsperso-
nen oder kontrollierten Rechtsträger sowie Dienstherren zu Stande
gekommen sind.
D.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung (und Ergänzung des
Sachverhalts) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsbe-
klagten für dieses und das Regionalgerichtsverfahren.
H.
Mit Berufungsantwort vom 1. Juni 2021 beantragte B._____ (nachfolgend:
Berufungsbeklagter) die kostenfällige Abweisung der Berufung.
I.
Der von der Berufungsklägerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe
von CHF 10'000.00 ging innert Frist ein. Die vorinstanzlichen Akten wurden beige-
zogen.
J.
Zur Gewährleistung einer ausgeglichenen Geschäftslastverteilung wurde
der Vorsitz im vorliegenden Verfahren im März 2023 von Kantonsrichter Hubert
auf Kantonsrichter Bergamin übertragen (Art. 4 Abs. 2 KGV).
K.
Das Verfahren ist spruchreif.

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Erwägungen
1.
Prozessuales
1.1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen
Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (Art. 308 Abs. 1
lit. a ZPO). Der Streitwert beträgt rund CHF 360'000.00, womit das für die Beru-
fung geltende Streitwerterfordernis erfüllt ist (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die gerichtsin-
terne Zuständigkeit der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts ergibt sich aus Art. 7
Abs. 1 lit. a KGV (BR 173.100). Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311
Abs. 1 ZPO). Die Entscheidbegründung ging der Berufungsklägerin am 17. März
2021 zu (act. B.1), womit sich die am 3. Mai 2021 eingereichte Berufung – unter
Berücksichtigung der Gerichtsferien – als rechtzeitig erweist (Art. 145 Abs. 1 lit. b
ZPO). Unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (dazu sogleich E. 1.2) ist
auf die Berufung einzutreten.
1.2.
Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichti-
ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). In der Rechtsschrift ist aufzu-
zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser
Anforderung genügt eine Partei nicht, wenn sie lediglich auf die vor erster Instanz
vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshand-
lungen zufrieden gibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise
kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der
Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass
die Partei im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die sie an-
ficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGE 141 III 569
E. 2.3.3; 138 III 374 E. 4.3.1). Insofern gibt die Berufungsschrift durch die ausrei-
chend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfprogramm vor, mit wel-
chem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstandun-
gen ist sie weder an die Begründung der Berufungsklägerin noch an jene der Vor-
instanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57
ZPO). Sie kann die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutgeheissen
oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung
abweisen (BGE 147 III 176 E. 4.2.1).
1.3.
Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel (No-
ven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vor-
gebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In-
stanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Will eine Partei im Berufungsverfahren

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unechte Noven vortragen, obliegt es ihr detailliert aufzuzeigen, dass sie im erstin-
stanzlichen Verfahren die ihr zumutbare Sorgfalt hat walten lassen. Sie hat na-
mentlich präzise darzulegen, aus welchen Gründen sie nicht in der Lage gewesen
sein soll, die neu behaupteten Tatsachen und Beweismittel bereits in erster In-
stanz in den Prozess einzubringen. Bei echten Noven ist das Kriterium der Neu-
heit (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) ohne Weiteres gegeben. Folglich hat die novenwil-
lige Partei darzutun, dass sie die neue Tatsache im Sinn von Art. 317 Abs. 1 lit. a
ZPO "ohne Verzug" vorgebracht hat (BGer 5A_920/2020 v. 15.10.2021 E. 7.1.4).
2.
Ausgangslage
2.1.
Am Anfang der vorliegenden Streitigkeit steht die Frage nach dem Bestand
eines Mäklervertrags. Die Berufungsklägerin behauptete vor der Vorinstanz, der
Berufungsbeklagte habe mit ihr im Februar 2015 anlässlich eines Nachtessens in
ihrem Haus in D._____ einen solchen abgeschlossen. Dies in Anwesenheit ihres
Ehemanns. In der Folge habe ihr Ehemann dem Berufungsbeklagten eine E-Mail
zugestellt und angefragt, ob der Beklagte immer noch an einer Geschäftsvermitt-
lung interessiert sei. Mit E-Mail vom 15. April 2025 habe der Berufungsbeklagte
mitgeteilt, das damals angesprochene Geschäft sei zwischenzeitlich verwirklicht
worden. Es gebe aber weitere Projekte, die er gemäss den Wünschen der Investo-
ren strukturieren könnte. Für den angebotenen Nachweis von Geschäftsmöglich-
keiten für seine Immobilienprojekte habe der Berufungsbeklagte sich bei ihrem
Ehemann bedankt und bestätigt, dass er ihr ein Entgelt leisten werde, wenn durch
deren Nachweis von Geschäftsmöglichkeiten Investitionen in seine Immobilienpro-
jekte getätigt würden. Die Form der Abwicklung könne er dabei jeweils nach Be-
darf der Investoren strukturieren (RG act. I/1 und I/2, Ziff. 1, S. 2 f.). Nach den Tat-
sachenbehauptungen der Berufungsklägerin gab es folglich zwei (mögliche) Ver-
tragsschlüsse, ein erster anlässlich eines Nachtessens im Februar 2015 in
D._____, ein zweiter aufgrund eines E-Mail-Austauschs zwischen ihrem Ehemann
und dem Berufungsbeklagten im April 2015. Der Berufungsbeklagte gab vor der
Vorinstanz zwar zu, am Nachtessen im Februar 2015 teilgenommen und am E-
Mail-Austausch im April 2015 beteiligt gewesen zu sein, er bestritt jedoch, mit der
Berufungsklägerin einen Mäklervertrag abgeschlossen zu haben (RG act. I/3,
Ziff. A.1.e und f).
2.2.
Die Vorinstanz wies die Klage ab mit der Begründung, zwischen den Par-
teien sei kein Mäklervertrag über tatsächlich abgeschlossene Geschäfte zustande
gekommen. Was den Abschluss des Mäklervertrags angeht, stellte sie fest, dass
aufgrund der E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Ehemann der Berufungskläge-
rin und dem Berufungsbeklagten vom 15. April 2015 allenfalls angenommen wer-

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den könne, dass zwischen den Parteien anlässlich eines Nachtessens im Februar
2015 ein Mäklervertrag über das am 15. April 2015 bereits abgeschlossene Ge-
schäft in K._____ zustande gekommen sei. Dies sei vorliegend aber nicht von Be-
lang. Was die Berufungsklägerin behaupte, könne der E-Mail nicht entnommen
werden. Der Berufungsbeklagte habe darin dem Ehemann der Berufungsklägerin
unter anderem sinngemäss mitgeteilt, wenn seine Ehefrau potentielle Investoren
habe, sollten sie auf jeden Fall Gespräche führen und sie würden eine Gebühren-
teilungsvereinbarung abschliessen können. Dem E-Mail-Verkehr vom 15. April
2015 sei kein Abschluss eines Mäklervertrags zwischen den Parteien zu entneh-
men. Die Frage, ob die Parteien nach dem E-Mail-Verkehr vom 15. April 2015
mündlich oder durch konkludentes Verhalten einen Mäklervertrag abgeschlossen
hätten, könne offen gelassen werden. Die Berufungsklägerin behaupte nicht, dass
die Parteien eine Provisionsgarantie vereinbart hätten, vielmehr führe sie aus,
dass der Mäklerlohn nur geschuldet sei, wenn ein Geschäft tatsächlich abge-
schlossen werde. Es sei davon auszugehen, dass die im Jahr 2017 erfolgten In-
vestitionen in Immobilienprojekte des Berufungsbeklagten geflossen seien, die im
Jahr 2015 noch nicht bekannt gewesen seien. Die Berufungsklägerin habe nicht
belegt, dass die im Jahr 2017 abgeschlossenen Geschäfte Teile eines von Anfang
an in Aussicht genommenen grösseren Geschäfts seien und mit den im Jahr 2015
in Frage gestandenen Geschäften eine wirtschaftliche Einheit gebildet bzw. der
Berufungsbeklagte und die Investorin G._____ von Anfang an ein grösseres Ge-
schäft geplant hätten, weshalb für diese Folgegeschäfte kein Mäklerlohn geschul-
det sei (act. B.1, E. 3).
2.3.
In Bezug auf den Vertragsschluss wirft die Berufungsklägerin der Vor-
instanz vor, diese wolle zu Unrecht in der E-Mail des Berufungsbeklagten vom
15. April 2015, in welcher letzterer das Angebot Investorenmäkelei ausdrücklich
angenommen habe und auch eine entsprechende Kommission dafür versprochen
habe, keinen Mäkeleiauftrag erkennen. Die Vorinstanz habe lapidar festgestellt, es
sei nicht nötig, sich mit der Frage, ob durch diese E-Mail und den nachfolgenden
E-Mail-Verkehr ein Mäkeleivertrag zustande gekommen sei, zu befassen. Das
Regionalgericht lege damit offen, dass es sich mit den entscheidwesentlichen Wil-
lens- oder Handlungserklärungen der Parteien nicht auseinandersetze. Dies sei
schon für sich allein eine offene Rechtsverweigerung. Ohne zu prüfen, ob die Wil-
lenserklärungen der Parteien eine Mäkeleiabrede bilden und auf welches Zielge-
schäft sich diese beziehen würden, stelle die Vorinstanz fest, dass kein Mäklerver-
trag über tatsächlich abgeschlossene Geschäfte zustande gekommen sei. Was
das Zielgeschäft sei, für die Investoren vermittelt werden sollten, könne aber so-
wohl logisch wie dogmatisch nur anhand eines Mäkeleivertrags und dessen Aus-

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legung bestimmt werden. Diese Sachverhaltsfeststellung und Auslegung der Wil-
lenserklärungen wolle das Regionalgericht aber nicht leisten. Die Vorinstanz folge
einfach den Behauptungen des Berufungsbeklagten, ohne die erhobenen Zeu-
genaussagen von G._____, H._____ und I._____ ganz allgemein zur Kenntnis zu
nehmen oder gar gegenzuprüfen bzw. abzuwägen. Auch die Bedrohung des Zeu-
gen I._____ durch den Berufungsbeklagten habe nicht die erforderliche Aufmerk-
samkeit erhalten. Die Vor-instanz mache einen Zirkelschluss, indem sie von der
Vereinbarung bestimmter Zielgeschäfte ausgehe, den Mäklervertrag aber gar nicht
nach dem Willen der Parteien auslege (act. A.1, S. 3 ff.).
2.4.
Der Berufungsbeklagte weist in seiner Berufungsantwort die Rügen der Be-
rufungsklägerin zurück und führt (nochmals) aus, weshalb seiner Meinung nach
kein Mäklervertrag zustande gekommen ist, weder anlässlich des Nachtessens im
Februar 2015 noch über E-Mail im April 2015 (act. A.2, S. 2 ff.).
3.
Rechtliche Grundlagen
3.1.
Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Ver-
gütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Ab-
schluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Wie jeder Vertrag be-
darf auch der Mäklervertrag zum Abschluss der übereinstimmenden gegenseitigen
Willensäusserung der Parteien (Art. 1 Abs. 1 OR). Diese Willensäusserung kann
eine ausdrückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 Abs. 2 OR). Entscheidend für
das Vorliegen eines Vertrags ist das Vorhandensein eines (übereinstimmend er-
klärten) Geschäfts- bzw. Bindungswillens. Haben die Parteien einander mit Bezug
auf diesen Bindungswillen tatsächlich nicht richtig verstanden, kommt es darauf
an, ob die Empfängerin des Leistungsversprechens nach dem Vertrauensprinzip
auf
den
Bindungswillen
des
Versprechenden
schliessen
durfte
(Peter
Gauch/Walter Schluep/Jörg Schmid, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl.,
Zürich 2020, Rz. 171a und 353a).
3.2.
Bei der Vertragsauslegung ist zunächst der übereinstimmende wirkliche
Wille der Parteien massgebend (tatsächlicher Konsens). Bleibt ein übereinstim-
mender wirklicher Wille unbewiesen, ist der mutmassliche Parteiwille zu ermitteln
(normativer Konsens). Hierzu sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Ver-
trauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang
sowie den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsauffassung, der Inter-
essenlage der Parteien, der äusseren Begleitumstände beim Vertragsabschluss
sowie dem Verhalten der Parteien vor dem Abschluss, verstanden werden durften
und mussten. Primäres Auslegungsmittel und somit Ausgangspunkt der Ausle-

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gung ist stets der Wortlaut (Art. 1 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 121 III 118
E. 4b/aa; 133 III 406 E. 2.2 m.w.H.). Wer eine Diskrepanz zwischen Wortlaut und
übereinstimmendem Willen behauptet, trägt die Beweislast für Bestand und Inhalt
des vom Wortlaut abweichenden Willens (BGE 121 III 118 E. 4b/aa).
4.
Würdigung des konkreten Falls
4.1.
Wie erwähnt (oben E. 2.1), bringt die Berufungsklägerin in erster Linie vor,
der Mäklervertrag sei anlässlich eines am 8. Februar 2015 in D._____ abgehalte-
nen Nachtessens zustande gekommen. Die Behauptungen, die die Berufungsklä-
gerin zu diesem Vertragsschluss im erstinstanzlichen Verfahren aufstellte, waren
allerdings nicht hinreichend substantiiert.
4.1.1. Gegenstand des Beweises sind grundsätzlich rechtserhebliche, streitige
Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Darunter fallen äussere und innere Tatsachen,
wie zum Beispiel Kenntnis oder ein bestimmter Wille, wobei die inneren Tatsachen
einem direkten Beweis nicht zugänglich sind (BGE 145 III 1 E. 3.3). Der Beweis
setzt substantiierte Tatsachenbehauptungen voraus, die von der Gegenseite sub-
stantiiert bestritten werden. Andernfalls besteht vorbehältlich Art. 153 ZPO kein
Raum für eine Beweisabnahme. Das Beweisverfahren dient also nicht dazu, feh-
lende Behauptungen zu ersetzen oder zu ergänzen, sondern setzt vielmehr solche
voraus (BGE 144 III 67 E. 2.1 m.w.H.).
Wie weit ein Sachverhalt zu substantiieren ist, damit er unter die Bestimmungen
des materiellen Rechts subsumiert werden kann, bestimmt das materielle Bundes-
recht. Die jeweiligen Anforderungen ergeben sich einerseits aus den Tatbe-
standsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen
Verhalten der Gegenpartei. In einem ersten Schritt muss die klagende Partei die
konkreten Tatsachen, die ihre Ansprüche rechtfertigen, genügend genau erläu-
tern, damit die Gegenpartei jene bezeichnen kann, die sie bestreitet. Bestreitet die
Gegenpartei das rechtserhebliche Vorbringen, sind in einem zweiten Schritt die
rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltat-
sachen so umfassend und klar darzulegen, dass es dem Gericht möglich ist, die
nötigen Beweise zu erheben (BGE 144 III 519 E. 5.2.1; 127 III 365 E. 2b).
4.1.2. In der Klage behauptete die Berufungsklägerin einzig, der Berufungsbeklag-
te habe mit ihr anlässlich des Nachtessens im Februar 2015 in ihrem Haus in
D._____ einen Mäklervertrag geschlossen. "Dies in Anwesenheit des Ehemanns
der Klägerin." Im anschliessenden Satz der Klageschrift ging die Berufungskläge-
rin bereits auf den E-Mail-Austausch vom 15. April 2015 ein, welcher ihrer Darstel-

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lung zufolge zu einem weiteren Vertragsschluss führte (RG act. I/1 und I/2, Ziff. 1,
S. 2 f.; vgl. auch RG act. VII/2, S. 3). Nachdem der Berufungsbeklagte das Zu-
standekommen eines Mäklervertrags in der Klageantwort bestritten hatte (vgl. RG
act. I/3, Ziff. A.1.e und f), oblag es der Berufungsklägerin, in einem zweiten Schritt
einzeln diesen Vertragsabschluss im Februar 2015 darzutun, mithin darzulegen,
wer was anlässlich des Nachtessens geäussert hatte. Stattdessen blieb sie auch
in der Replik vage und führte lediglich aus, die Behauptungen des Berufungsbe-
klagten über das Gespräch zwischen den Parteien am Nachtessen seien "unzu-
treffend". Die Parteien hätten "sehr wohl über konkrete Projekte" gesprochen,
denn sonst hätte ihr Ehemann in der Folge nicht "auf dieses konkrete Projekt" Be-
zug nehmen und der Berufungsbeklagte auch "auf dieses spezifische Projekt"
antworten können (RG act. I/5, S. 4 f.). Um welches konkrete Projekt es dabei
ging, führte die Berufungsklägerin nicht aus. Überhaupt verzichtete die Berufungs-
klägerin auf nähere Behauptungen dazu, welche Erklärungen die Parteien anläss-
lich des Nachtessens ausgetauscht hatten. Bei dieser Ausgangslage war es für
den Berufungsbeklagten nicht möglich, angeblich von ihm während des Nachtes-
sens gemachte Äusserungen zu bestreiten oder etwa darzulegen, dass diesen
Äusserungen kein Bindungswille innewohnte. Umgekehrt wäre es für die Beru-
fungsklägerin durchaus möglich und zumutbar gewesen, den Inhalt des anlässlich
des Nachtessens geführten Gesprächs zwischen ihr und dem Berufungsbeklag-
ten, soweit für den Mäklervertrag relevant, detailliert darzustellen. Die Tatsachen-
behauptungen der Berufungsklägerin zum Vertragsschluss anlässlich des Nacht-
essens im Februar 2015 waren somit nicht hinreichend substantiiert, womit sich
ein Beweisverfahren darüber an sich erübrigte.
4.2.
Trotz mangelnder Substantiierung vernahm die Vorinstanz den Ehemann
der Berufungsklägerin, wie von ihr beantragt, als Zeugen ein und befragte ihn
auch zum Nachtessen im Februar 2015 (vgl. RG act. X/18). Bei ungenügenden
Behauptungen ist der Rahmen dessen, was behauptet wurde, nicht hinreichend
abgesteckt. Die Berücksichtigung nicht behaupteter Tatsachen darf daher nicht
dazu dienen, einseitig die verfahrensrechtlichen Versäumnisse einer Partei zum
Nachteil der anderen zu beheben (BGer 4A_292/2022 v. 22.12.2022 E. 7.2.4).
Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, fehlende Behauptungen zu ersetzen
(BGer 4A_446/2020 v. 8.3.2021 E. 2.3). Soweit der Ehemann an der Zeugenein-
vernahme bestätigte, dass sich die Parteien während des Nachtessens auf einen
Mäklervertrag einigten, kann sich die Berufungsklägerin folglich bereits aus pro-
zessualen Gründen nicht darauf berufen. Hinzu kommt, dass die vom Ehemann
an der Zeugeneinvernahme gemachten Aussagen aufgrund seiner Nähe zur Beru-
fungsklägerin und seinem persönlichen Interesse am Ausgang des vorliegenden

10 / 15
Prozesses nur beschränkte Beweiskraft haben. Selbst wenn man den Tatsachen-
vortrag der Berufungsklägerin als hinreichend substantiiert qualifizieren und dem-
entsprechend die Zeugeneinvernahme des Ehemanns berücksichtigen wollte,
vermöchte diese allein den Vertragsschluss daher nicht zu beweisen.
4.3.
Andere Anhaltspunkte dafür, dass bereits am Nachtessen vom 8. Februar
2015 ein Mäklervertrag zustande gekommen ist, sind nicht ersichtlich. Wie die Be-
rufungsklägerin selber ausführte, nahm ihr Ehemann am 15. April 2015 per E-Mail
wieder Kontakt mit dem Berufungsbeklagten auf. Diese E-Mail lautet wie folgt (RG
act. II/3):
"Mani,
hope that all is well and the Polo season is progressing well for you.
I seem to remember that you were looking to divest a residential real estate portfolio in
K._____. My wife M._____ has a well developed universe of ultra-wealthy clients from the
CIS who are looking for real estate opportunity in Germany and other Western European
countries. They are all vetted and kosher individuals.
If your are still looking to divest your portfolio, please can you let me know? Otherwise,
always interested to hear about other opportunities in K._____.
Speak soon and hope to see you during the summer?
Best regards,
J._____"
In der E-Mail nahm der Ehemann der Berufungsklägerin demnach nicht ausdrück-
lich Bezug auf das Nachtessen im Februar 2015. Er sprach vielmehr nur allgemein
davon, sich daran zu erinnern, dass der Berufungsbeklagte ein Immobilien-
Portfolio in K._____ verkaufen wollte. Weiter führte der Ehemann aus, dass die
Berufungsklägerin ein gut entwickeltes Feld von "ultravermögenden" Klienten aus
der Gemeinschaft Unabhängiger Staaten (GUS) habe, die an Immobilieninvestiti-
onen in L._____ und anderen europäischen Staaten interessiert wären. Alle seien
überprüfte und "koschere" Individuen. Schliesslich fragte der Ehemann den Beru-
fungsbeklagten, ob er es ihn wissen lassen könne, wenn er sein Portfolio immer
noch verkaufen wolle. Ansonsten sei er – der Ehemann – immer interessiert, von
anderen Gelegenheiten in K._____ zu hören. Dieser Wortlaut weist einen offenen,
sondierenden Charakter auf, der nach Treu und Glauben eher auf eine (unver-
bindliche) Kontaktaufnahme und Interessensbekundung als auf eine Bestätigung
eines bereits abgeschlossenen Mäklervertrags oder dann für ein (verbindliches)
Angebot eines Mäklervertrags hindeutet. Die Antwort-E-Mail, die der Berufungs-
beklagte dem Ehemann wenige Minuten später schickte (RG act. II/3), kann da-

11 / 15
her, anders als die Berufungsklägerin in der Berufung annimmt (vgl. act. A.1, S. 4
unten), auch nicht als Annahme eines Mäklervertrags, sondern höchstens als ei-
genes Angebot eines solchen verstanden werden.
4.4.
In der E-Mail, die der Berufungsbeklagte als Antwort dem Ehemann der
Berufungsklägerin schickte, kann freilich keine Willensklärung zum Abschluss ei-
nes Mäklervertrags erblickt werden, und zwar weder eine Annahme noch ein An-
gebot. Die Antwort-E-Mail enthält folgenden Wortlaut (RG act. II/3):
"Hi J._____,
Nice to hear from you!
Those are all gone unfortunately, but we can of course find more.
If M._____ has potential investors we should definitely have a chat. We are very happy to
help and to set up a fee sharing agreement whilst we source source, manage and sell
German (or other) properties. This is precisely our business model, however we operate
with a management fee and carried arrangement in place with the inveator an do not act
as brokers.
The fees can be structured in accordance with the type of property sought and the amount
of work required to manage the property over time and the specific objective of the
investor. We can work from a managed account up to a fully regulated vehicle.
I will send you some material but please feel free to talk to Arnaud who is joining our
board and ist fully up to speed.
Best
Mani"
Auf die unverbindliche Anfrage des Ehemanns der Berufungsklägerin antwortete
der Berufungsbeklagte demnach, dass sie sich unterhalten sollten, falls die Beru-
fungsklägerin potentielle Investoren habe. Sie – die Seite des Berufungsbeklagten
– helfe gerne und setze gerne einen Provisionsbeteiligungsvertrag auf, während
sie deutsche Immobilien beschaffe, verwalte und verkaufe. Das sei genau ihr Ge-
schäftsmodell, sie arbeite jedoch mit einer Verwaltungsgebühr und einer Vereinba-
rung mit dem Investor und trete nicht als Maklerin auf. Aus diesen Formulierungen
ergibt sich nach Treu und Glauben keine Willenserklärung zu einem Vertrags-
schluss. Der Berufungsbeklagte bekundete in seiner E-Mail zwar sein Interesse an
einer Geschäftsbeziehung und stellte auch einen Provisionsbeteiligungsvertrag in
Aussicht. Der Umstand allerdings, dass der Berufungsbeklagte von einem – in der
Zukunft – noch zu führenden Gespräch ("have a chat") und noch aufzusetzenden
Provisionsbeteiligungsvertrag sprach, dabei bloss allgemein sein Geschäftsmodell
erklärte und im Weiteren das Zuschicken von Unterlagen versprach, deutet darauf

12 / 15
hin, dass er zum damaligen Zeitpunkt mit der Berufungsklägerin weiter verhan-
deln, sich aber noch nicht vertraglich binden wollte.
4.5.
Soweit sich die Berufungsklägerin darauf beruft, der Mäklervertrag sei
durch die anschliessende E-Mail von I._____, des Geschäftspartners des Beru-
fungsbeklagten, vom 15. April 2015 zustande gekommen, kann ihr ebenfalls nicht
gefolgt werden. Zum einen gilt es festzuhalten, dass die Berufungsklägerin die E-
Mail von I._____ vom 15. April 2015 zwar zusammen mit der E-Mail des Beru-
fungsbeklagten vom gleichen Tag als Klagebeilage einreichte, die E-Mail von
I._____ in der Klage wie auch in der Replik jedoch noch nicht als Beweis für den
Vertragsschluss anbot (vgl. RG act. I/1, S. 3), wie das für einen formgerechten
Beweisantrag erforderlich wäre (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Erst in der Beru-
fungsschrift bezog sich die Berufungsklägerin explizit auf diese E-Mail und bot sie
auch als Beweis an (vgl. act. A.1, S. 4), was zu spät war. Wie erwähnt (oben
E. 1.3), können im Berufungsverfahren Noven nur unter den Voraussetzungen von
Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden. Dass diese Voraussetzungen vorlie-
gend erfüllt wären, zeigt die Berufungsklägerin nicht auf. Zum anderen kann die E-
Mail von I._____ vom 15. April 2015 inhaltlich nicht als verbindliche Zusage zu
einem Mäklervertrag verstanden werden, schreibt er darin doch nur kurz, dass er
mit der Berufungsklägerin daran arbeiten werde ("I'll work with M._____ on this."),
womit nach Treu und Glauben auch die weiteren Vertragsverhandlungen gemeint
sein können. Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin ändert der Umstand
dabei nichts, dass I._____ der E-Mail eine Präsentation ihres Geschäfts schickte,
bedeutet doch die Versendung von Tarifen, Preislisten und dergleichen an sich
ebenfalls keinen Antrag (Art. 7 Abs. 2 OR).
4.6.
Als Beweis für den Abschluss des Mäklervertrags offerierte die Berufungs-
klägerin schliesslich den Aktenvermerk ihres Ehemanns vom 26. Juni 2017 (RG
act. I/1, S. 3). In diesem Dokument (RG act. II/4) hält der Ehemann der Beru-
fungsklägerin zuhanden des Berufungsbeklagten fest, wie es aus seiner Sicht zum
Kontakt zwischen dem Berufungsbeklagten und G._____ kam, über deren Kun-
denstamm später Investitionen in die Fonds des Berufungsbeklagten getätigt wur-
den. Zum Vertragsschluss erklärte der Ehemann dabei Folgendes:
"…
In April 2015 I suggested to you that certain parties in M._____'s network might be
potentially appropriate purchasers of or investors in some of your K._____ properties,
which you were looking to sell. At the time, you advised me that these specific assets
were no longer available but that you could of course find other properties going forward.
You were keen to have a conversation about potential investors that M._____ might be
able to introduce.

13 / 15
We in turn agreed to introduce one party (G._____) to you since in M._____'s professional
judgment G._____ and her clients had an interest in the types of opportunities you were
investing into and she and her clients were highly plausible and credible investors.
M._____ was also aware that G._____ intended to leave her then employer in order to
set up her own vehicle together with other partners. It was precisely with this in mind that
an introduction to you therefore seemed timely. M._____'s highly specific introduction then
resulted in an successful transaction.
…
The original offer of a fee for a successful introduction was in fact not made by AdvW, but
by you in your email to me on 15 April 2015 – namely that you would gladly set up a fee
sharing agreement and that you were also quite flexible around the structure of such fee.
This offer was the re-confirmed to M._____ by AdvW, whom you untroduced into the
proposed transaction as a board member of your business. [I might add that at the time,
M._____ advised G._____ that she would be asking for a fee from you for this
introduction. This raised no concerns]
...
In summary, it is abundantly clear that an offer of a fee arrangement was made by you
personally prior to the introductory meeting and therefore an obligation remains towards
M._____, who provided to you certain commercial services in good faith, following
representations made by you und confirmed by AdvW. Going forward, the discussion
should therefore dwell on the appropriate fee quantum and not whether a fee is due at all.
…"
Aus dieser Darstellung ergibt sich ebenfalls nicht, dass zwischen den Parteien
bereits anlässlich des Nachtessens im Februar 2015 ein Mäklervertrag zustande
gekommen wäre. Im Gegenteil: Der Ehemann der Berufungsklägerin führt selber
aus, dass der Berufungsklagte erstmals in seiner Antwort-E-Mail an ihn vom
15. April 2015 eine Provision anbot. Nach der Darstellung des Ehemanns der Be-
rufungsklägerin im Aktenvermerk kam ein Mäklervertrag somit erst nach dem
Nachtessen vom 8. Februar 2015 zustande. Diese Darstellung widerspricht der
späteren Aussage des Ehemanns als Zeugen vor dem Regionalgericht, wo er er-
klärte, dass der Berufungsbeklagte beim Gespräch am Nachtessen zur Beru-
fungsklägerin gesagt habe, "dass er bereit sei, Kommissionen zu bezahlen, wenn
meine Frau ihm Investoren vorstellt" (RG act. X/18, Frage a.1). Laut der Zeugen-
einvernahme des Ehemanns der Berufungsklägerin bot der Berufungsbeklagte
demnach schon am Nachtessen am 8. Februar 2015 eine Provision an, nicht erst
in seiner Antwort-E-Mail vom 15. April 2015, wie er dies noch im Aktenvermerk
festhielt. Angesichts dieser inhaltlichen Divergenz bestehen erhebliche Zweifel,
dass die vom Ehemann gemachten Erklärungen zum Abschluss des Mäklerver-
trags der Wahrheit entsprechen. Ohnehin kommt, wie bereits erwähnt (oben
E. 4.2), den Erklärungen des Ehemanns aufgrund seiner Nähe zur Berufungsklä-
gerin nur beschränkte Überzeugungskraft zu, was auch für die schriftlichen Er-

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klärungen im Aktenvermerk gilt. Auch der Aktenvermerk des Ehemanns ist folglich
nicht geeignet, den Vertragsschluss zwischen den Parteien zu beweisen. Nach
Art. 8 ZGB gehen die Folgen dieser Beweislosigkeit zu Lasten der Berufungsklä-
gerin.
5.
Fazit
Zusammengefasst ist kein Mäklervertrag dargetan, aus dem der eingeklagte Mäk-
lerlohn abgeleitet werden könnte. Damit erübrigt sich die Anschlussfrage, auf wel-
che Zielgeschäfte der Mäklervertrag gerichtet war und ob die Berufungsklägerin
entsprechende Investoren nachwies. Auf die diesbezügliche Kritik der Berufungs-
klägerin an den vorinstanzlichen Erwägungen muss daher nicht näher eingegan-
gen werden. Der Entscheid der Vorinstanz erweist sich als im Ergebnis richtig. Die
Berufung ist abzuweisen.
6.
Prozesskosten
6.1.
Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens
zu Lasten der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Angesichts des verur-
sachten Aufwands und des Interesses der Parteien werden die Verfahrenskosten
auf CHF 6'000.00 festgesetzt (Art. 15 Abs. 2 EGzZPO [BR 320.100] i.V.m. Art. 9
VGZ [BR 320.210]).
6.2.
Zudem hat die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten für die Kosten
der anwaltlichen Vertretung zu entschädigen. Die Berufungsbeklagte hat weder im
erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren eine Honorarvereinba-
rung eingereicht. Demnach ist praxisgemäss von einem mittleren Stundenansatz
von CHF 240.00 auszugehen (Art. 3 Abs. 1 HV [BR 310.250]; statt vieler PKG
2021 Nr. 9 E. 6.4.4). Da der Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren keine Ho-
norarnote eingereicht hat, ist der Stundenaufwand vom Kantonsgericht zu schät-
zen (vgl. Art. 2 und 3 HV). Für das Studium des vorinstanzlichen Urteils und der
Berufungsschrift sowie für das Verfassen der Berufungsantwort erscheint unter
Berücksichtigung, dass der Rechtsvertreter mit dem Prozessstoff bereits vertraut
war, ein Aufwand von total rund zwölf Stunden angemessen, was zusammen mit
einer Pauschale für die Spesen (3 %) und der Mehrwertsteuer (7.7 %) eine Ent-
schädigung von CHF 3'200.00 ergibt.

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Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 6'000.00 gehen zu Lasten
von A._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in
Höhe von CHF 10'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 4'000.00
wird A._____ durch das Kantonsgericht erstattet.
3.
A._____ hat B._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung
von CHF 3'200.00 (inkl. Spesen und MwSt.) zu bezahlen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: