gr_gerichte · U 2006 33 · 2006-05-12 · de
Fremdenpolizei

formlose Wegweisung | Fremdenpolizei

U 06 33
3. Kammer
URTEIL
vom 12. Mai 2006
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend formlose Wegweisung
1. a)
…, geboren 1967, ist … Staatsangehörige und reiste 1994 in die Schweiz ein,
wo sie anfangs als Tänzerin im Kanton Zürich arbeitete. Aufgrund der Akten
ist sie nach wie vor mit einem italienischen Staatsangehörigen verheiratet,
welcher jedoch im Dezember 1998 wieder nach Italien zog und sich in der
Schweiz abmeldete. Nachdem … mehrere Jahre in Zürich und danach
kurzfristig im Kanton St. Gallen erwerbstätig war, wechselte sie im Jahr 2001
in den Kanton Graubünden, wo sie in einem Hotel in … als Barmaid angestellt
wurde.
b)
Da sich infolge eines Gesuches um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
vom 30. April 2003 ergab, dass … ohne Erwerbstätigkeit war und da ihr
Aufenthaltsort trotz verschiedener Abklärungen der Fremdenpolizei des
Kantons Graubünden nicht ermittelt werden konnte, war es nicht möglich, das
Verlängerungsgesuch zu bearbeiten. Nachdem am 7. November 2003 die
Kantonspolizei Graubünden zur Abklärung des Aufenthaltes beigezogen
wurde und die Vermisste auffinden konnte, erschien diese am 21. November
2003 auf Geheiss der Kantonspolizei bei der Fremdenpolizei Graubünden, wo
sie zur Sache befragt und per 26. November 2003 bei der kantonalen
Arbeitslosenkasse und beim RAV als arbeitslos gemeldet wurde. Am 16.
Dezember 2003 wurde … durch den Kanton Graubünden die B
Aufenthaltsbewilligung mit Gültigkeit bis am 31. Mai 2004 erteilt. Da die
Kooperation mit dem RAV scheiterte, wies die Fremdenpolizei die Arbeitslose
darauf hin, dass die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung ernsthaft in
Betracht gezogen werden müsse, falls sich beim Bewilligungsablauf im Mai

2004 die Situation nicht verbessert habe. Nachdem die Fremdenpolizei mit
Schreiben vom 25. Februar 2004 erneut auf die Pflichten und die drohende
Nichtverlängerung hingewiesen hatte, erschien … am 20. April 2004 mit ihrem
Freund … auf dem Amt für Polizeiwesen in Chur, wo beide nochmals über
das
Erfordernis
der
Erwerbstätigkeit
für
eine
Verlängerung
der
Aufenthaltsbewilligung hingewiesen wurden.
c)
Mit Schreiben vom 1. Juni 2004 teilte … der Fremdenpolizei Graubünden mit,
in … einen Filmverleih einzurichten und seine russische Freundin gemäss
dem beigelegten Arbeitsvertrag ab 1. Juli 2004 dort als Verkäuferin
einzustellen. Nachdem das gleichentags eingereichte Gesuch um eine
Jahresaufenthaltsbewilligung
zur
provisorischen
Anmeldung
an
die
Einwohnerkontrolle … weitergeleitet wurde und in der Folge seitens der
Gesuchstellerin nichts unternommen wurde und diese auch für die
Fremdenpolizei nicht erreichbar war, wurde sie am 9. Juli 2004 von der
Fremdenpolizei erneut zur Stellungnahme zur drohenden Nichtverlängerung
aufgefordert. Daraufhin liess sowohl die Gesuchstellerin als auch ihr Freund
verlauten, dass der geplante Filmverleih nun doch nicht in …, sondern in …
eröffnet werde.
d)
Am 22. Juli 2004 teilte die Fremdenpolizei der Gesuchstellerin mit, die
Jahresbewilligung unter dem Aufenthaltszweck „auf Stellensuche“ letztmalig
bis
am
bis
am
30.
September
2004
zu
verlängern,
was
mit
Aufenthaltsbewilligung B vom 27. Juli 2004 erfolgte. Dabei wurde ausdrücklich
erwähnt, dass ohne einen zwischenzeitlichen Stellenantritt oder die Ausübung
einer Erwerbstätigkeit, von einer Ausweisung kein Umgang mehr genommen
werden könne.
e)
Etwa eine Woche vor Bewilligungsablauf meldete sich … bei der
Fremdenpolizei und teilte mit, dass die Firma noch nicht stehe. Die
Fremdenpolizei erklärte ihm daraufhin, dass sie keine Verlängerung der
Bewilligung mehr vornehmen werde und dass ein Kantonswechsel vom neuen
Kanton bewilligt werden müsse, das Gesuch aber vor Ablauf der jetzigen
Bewilligung umgehend zu stellen sei.

f)
Am 23. Dezember 2004 wurde … formlos aus dem Kanton … weggewiesen,
da sie aufgrund der abgelaufenen Jahresbewilligung seit dem 1. Oktober 2004
über kein Anwesenheitsrecht mehr verfügte. Ein im Februar 2005 erteiltes
Einverständnis zur Erwerbstätigkeit im Kanton St. Gallen wurde am 3. August
2005 widerrufen, da die nötigen Voraussetzungen nie bestanden hätten und
da der Arbeitsplatz ebenfalls nicht mehr bestehe.
g)
Am 20. Dezember 2005 wies die Fremdenpolizei Graubünden … per 21.
Dezember 2005 gestützt auf Art. 12 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) und Art. 17 Abs. 1 der
Vollziehungsverordnung zum ANAG (ANAV; SR 142.201) formlos weg, da sie
aufgrund der seit dem 30. September 2004 abgelaufenen Jahresbewilligung
über keinen gültigen Aufenthalt mehr verfüge.
2.
Nach erstreckter Ausreisefrist bis 16. Februar 2006 liess die Weggewiesene
am
16.
Februar
2006
Beschwerde
beim
Justiz-,
Polizei-
und
Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden (JPSD) erheben mit den
Anträgen, die formlose Wegweisung sei aufzuheben, der Beschwerdeführerin
sei die Aufenthaltbewilligung B zu erteilen, das ordentliche Verfahren sei
durchzuführen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen
und der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass
die Fremdenpolizei bis anhin keinen Entscheid über den Aufenthalt der
Beschwerdeführerin gefällt habe und dass deren Anspruch auf rechtliches
Gehör nicht gewahrt worden sei, da diese im Vorfeld der angefochtenen
Wegweisung nicht mehr dazu Stellung nehmen konnte. Die Fremdenpolizei
beantragte am 27. Januar 2006, nicht auf die Beschwerde einzutreten und sie
andernfalls abzuweisen. Mit Departementsverfügung des JPSD vom 8. März
2005 wurde nicht auf die Beschwerde eingetreten und das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege abgelehnt.
3.
Gegen diesen Nichteintretensentscheid liess die Weggewiesene am 3. April
2006 frist- und formgerecht Rekurs ans Verwaltungsgericht des Kantons

Graubünden erheben mit dem Antrag, die Departementsverfügung vom 8./10.
März 2006, sei aufzuheben, die formlose Wegweisung sei aufzuheben, ihr sei
die Aufenthaltsbewilligung B zu erteilen oder eventualiter sei das ordentliche
Verfahren durchzuführen. Weiter sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung
zu erteilen und es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der
Person des unterzeichnenden Anwaltes ein Rechtsbeistand zur Seite zu
stellen. Begründet wurde der Antrag nach wie vor hauptsächlich damit, dass
seitens der Fremdenpolizei Graubünden noch kein definiter Entscheid über
den Aufenthalt der Rekurrentin gefällt worden sei, dieses Verfahren also noch
hängig sei, weshalb die Rekurrentin nicht ausgeschafft werden könne. Zudem
sei die Rekurrentin vor erfolgter formloser Wegweisung nicht mehr zur
Stellungnahme aufgefordert worden, wodurch ihr Anspruch auf rechtliches
Gehör im Sinne von Art. 7 des Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungs-
und Verfassungssachen (VVG; BR 370.500) verletzt sei.
4.
In ihrer Vernehmlassung vom 11. April 2006 beantragte der Rekursgegner
einerseits, dem Verfahren sei die Aufschiebende Wirkung im Sinne einer
Duldung der Rekurrentin während des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu
erteilen und andererseits die vollumfängliche Abweisung des Rekurses. Zur
Begründung wurde auf die Departementsverfügung vom 8. März 2006
verwiesen.
5.
Mit
vorsorglicher
Verfügung
vom
11.
April
2006
erteilte
der
Verwaltungsgerichtspräsident dem vorliegenden Rekurs in dem Sinne die
aufschiebende Wirkung, als dass der Aufenthalt der Rekurrentin während der
Dauer des Verfahrens geduldet werde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1.
Anfechtungsobjekt
des
vorliegenden
Verfahrens
bildet
die
Departementsverfügung des Rekursgegners vom 8. März 2006. Strittig ist die
Frage, ob dieser zu Recht nicht auf die Beschwerde der Rekurrentin
eingetreten war.
2. a)
Die Rekurrentin lässt vorbringen, man befinde sich nach wie vor im Verfahren
der
Erteilung
beziehungsweise
Verlängerung
einer
beantragten
Aufenthaltsbewilligung B.
b)
Das Verwaltungsgericht kann dieser Argumentation nicht folgen, da aufgrund
der ihm vorliegenden Akten zweifellos erstellt ist, dass seit Ablauf der letzten
Bewilligung am 30. September 2004 kein Gesuch um Verlängerung der
Jahresbewilligung im Kanton Graubünden eingereicht wurde und sämtliche
hängigen Verfahren damit abgeschlossen waren. Vielmehr ging das letzte
förmliche Gesuch vom 1. Juni 2004 am 9. Juni 2004 beim Amt für
Polizeiwesen Graubünden ein, worauf verschiedene Abklärungen getätigt
wurden und die Aufenthaltsbewilligung schliesslich bis zum 30. September
2004 verlängert wurde. Nachher wurde kein Gesuch mehr eingereicht, obwohl
die Rekurrentin mit Schreiben vom 17. Juli 2004 durch die Fremdenpolizei
ausdrücklich auf die Erfordernisse einer Verlängerung und die Folgen einer
Nichtverlängerung hingewiesen wurde. Die formlose Wortmeldung des
Freundes der Rekurrentin eine Woche vor Bewilligungsablauf kann jedenfalls
nicht als Gesuch angesehen werden. Somit ist erstellt, dass die
Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin mit dem Ablauf der Bewilligungsfrist
am 30. September 2004 erloschen und nicht mehr verlängert worden war (Art.
9 Abs. 1 lit. a ANAG), woraus aufgrund des nunmehr illegalen Aufenthaltes
die Verpflichtung der Rekurrentin erwuchs, die Schweiz zu verlassen (Zünd,
in: Übersax / Münch / Geiser / Arnold, Ausländerrecht, Rz. 6.67).
3. a)
Des Weiteren lässt die Rekurrentin vorbringen, ihre formlose Wegweisung sei
aufgrund des hohen Anforderungskataloges dieses Verfahrens, insbesondere
aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs, und aufgrund des pendenten
Bewilligungsverfahrens nicht rechtmässig erfolgt.

b)
Gemäss Art. 12 Abs. 1 ANAG können ausländische Staatsangehörige, die
keine Bewilligung besitzen, jederzeit zur Ausreise aus der Schweiz verhalten
werden. In Ergänzung und Präzisierung dieser Vorschrift wird in Art. 17 Abs.
1 Satz 1 ANAV festgehalten, dass der Ausländer, der keine Bewilligung besitzt
(auch im Fall von Art. 1 Abs. 1 ANAV), jederzeit und ohne besonderes
Verfahren aus der Schweiz verhalten oder nötigenfalls ausgeschafft werden
kann. Die Möglichkeit der formlosen Wegweisung besteht nach dieser
Vorschrift sowohl bei Ausländern, die sich illegal in der Schweiz aufhalten, wie
auch bei rechtmässig eingereisten Ausländern, die gemäss Art. 1 Abs. 1
ANAV in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 ANAG über ein vorübergehendes
gesetzliches Anwesenheitsrecht - bis zum Ablauf der für sie geltenden
Anmeldefrist
bzw.
bis
zum
Entscheid
über
ein
eingereichtes
Bewilligungsgesuch - verfügen (Zünd, a.a.O., Rz. 6.66). Gemäss Art. 17 Abs.
1 Satz 1 ANAV kann für Angehörige beider eben erwähnter Kategorien
„jederzeit und ohne besonderes Verfahren“ die formelle Wegweisung
angeordnet und durchgesetzt werden. In der Praxis wird dies dahingehend
ausgelegt,
dass
keine
förmliche
Verfügung
ergehen
und
keine
Beschwerdemöglichkeit eröffnet werden muss (Zünd, a.a.O., Rz. 9.69). Im
Kerngehalt handelt es sich somit um einen reinen Vollstreckungsakt, der die
unverzügliche Entfernung illegal anwesender Ausländer ermöglichen soll. Im
Sinne einer verfassungskonformen Handhabung des Gesetzes sind gemäss
der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Handhabung von Art. 12
Abs. 1 ANAG jedoch gewisse Schranken zu beachten. Danach muss der
wegzuweisende Ausländer vor Androhung und Vollzug einer solchen
Massnahme in geeigneter Form angehört werden (Art. 29 Abs. 2 BV), damit
er sich zu seinem allfälligen Anwesenheitsrecht sowie zur beabsichtigten
Wegweisung äussern kann. Weiter muss die formlose Wegweisung illegal
anwesender Ausländer auf liquide Fälle beschränkt bleiben, in denen sowohl
das Fehlen der Anwesenheitsberechtigung wie auch die Zulässigkeit der
Wegweisung und Ausschaffung ohne weiteres feststeht und rasches Handeln
möglich und sachlich geboten ist. Bei ernsthaften Zweifeln in Bezug auf die
Anwesenheitsberechtigung oder bezüglich der Zulässigkeit der Wegweisung
ist aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips der Weg der förmlichen

Wegweisung zu beschreiten (zum Ganzen: BGE vom 19.12.2003
2P.143/2003).
c)
Im vorliegenden Fall ist entsprechend den Ausführungen unter Erwägung 3
erstellt, dass sich die Rekurrentin seit dem 1. Oktober 2004 als illegal
anwesende Ausländerin in der Schweiz aufhielt und somit aufgrund der
Regelung von Art. 12 Abs. 1 ANAG und unter Vorbehalt der nachfolgend
geprüft Ausnahmen jederzeit zur sofortigen Ausreise angehalten werden
durfte.
Nicht nur vor der letztmaligen Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im
Juni und Juli 2004, sondern auch unmittelbar vor der Wegweisung wurde der
Rekurrentin die Gelegenheit gegeben, von ihrem Anspruch auf Wahrung des
rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV respektive Art. 7 Abs. 1
VVG Gebrauch zu machen. Insbesondere im Rahmen der polizeilichen
Einvernahme vom 20. Dezember 2005 wurde ihr erneut ausdrücklich dazu
Gelegenheit geboten. Damit muss auch die Voraussetzung der Anhörung in
geeigneter Form vor Anordnung und Vollzug der formlosen Wegweisung klar
als erfüllt angesehen werden.
Was das Kriterium der Beschränkung der formlosen Wegweisung auf so
genannt liquide Fälle betrifft, ergeben sich für das Verwaltungsgericht
ebenfalls
keinerlei
Zweifel.
Der
behauptete
Zulassungsgrund
der
Erwerbstätigkeit der Rekurrentin liegt jedenfalls nicht vor, bestätigten doch
sowohl die Rekurrentin als auch ihr Freund und Arbeitgeber anlässlich der
polizeilichen Einvernahmen vom 20. Dezember 2005, dass nie Lohn
ausbezahlt wurde und dass sie sowieso seit geraumer Zeit nicht mehr arbeite.
Auch sonst sind diesbezüglich keine Arbeitsbemühungen oder konkreten
Erwerbsmöglichkeiten geltend gemacht oder ersichtlich. Durch die häufigen
Wohnsitzwechsel, welche nicht zuletzt den Anschein erwecken, die sich mit
den Aufenthaltsverfahren befassende Behörden hinhalten zu wollen, ist nicht
ersichtlich, dass eine besondere Verbundenheit zur Schweiz oder zur
einheimischen Bevölkerung bestehen könnte. Sowohl der Sohn als auch die
Mutter der Beschwerdeführerin leben in deren Heimatland. Die erwähnten
Heiratspläne sind aufgrund der Tatsache, dass sowohl die Rekurrentin als
auch ihr Freund nach wie vor mit unbekannt verzogenen Partnern verheiratet

sind und dass anhand der Akten keine Hinweise auf konkrete Auflösungen
dieser Ehen ersichtlich sind, als reine Schutzbehauptungen zu würdigen. Da
auch keine weiteren Umstände ersichtlich sind, die einer formlosen
Wegweisung entgegengestanden hätten, erweist sich auch die letzte
erforderliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der formlosen Wegweisung
als erfüllt.
d)
Zusammenfassend ergibt sich dass das JPSD zu Recht nicht auf die
Beschwerde eingetreten war, weshalb der vorliegende Rekurs diesbezüglich
abzuweisen ist.
4.
Im Rahmen ihrer Rechtsschrift lässt die Rekurrentin zudem die unentgeltliche
Rechtspflege und die Rechtsverbeiständung durch ihren Rechtsanwalt
beantragen. Gemäss Art. 25 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG;
BR
370.100)
kann
der
Gerichtspräsident
Personen,
die
für
die
Verfahrenskosten
nicht
aufkommen
können,
die
unentgeltliche
Prozessführung bewilligen, wenn der Rechtsstreit nicht offensichtlich mutwillig
oder grundlos ist.
Vorliegend musste sich die Rekurrentin aufgrund des eindeutigen
Sachverhaltes und insbesondere aufgrund der regelmässigen Aufklärungen
seitens der Behörden sowie aufgrund der formlosen Wegweisung ohne
entsprechende
Rechtsmittelbelehrung
der
Aussichtslosigkeit
dieses
Rekurses bewusst sein, weshalb auch der Antrag betreffend die
unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten nach Art. 75
VGG vollumfänglich der Rekurrentin aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche
Entschädigung
an
den
obsiegenden
Rekursgegner
entfällt
jedoch
praxisgemäss.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
198.--
zusammen
Fr.
1'198.--
gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.