gr_gerichte · PZ 2008 55 · 2008-04-29 · de

Bauhandwerkerpfandrecht/Sicherstellung | Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 29. April 2008
Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 08 55
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc
Rusch
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Im Rekurs
der Z . , Gesuchstellerin und Rekurrentin, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. 
Robert Wolfer und lic. iur. Lukas Wolfer, Wolfer & Frey Rechtsanwälte, Postfach 
1123, Nüschelerstrasse 35, 8021 Zürich,
gegen
die Verfügung des Kreispräsidenten Y. vom 29. Februar 2008, mitgeteilt am 29. 
Februar 2008, in Sachen der Gesuchstellerin und Rekurrentin gegen die W . , Ge-
suchsgegnerin und Rekursgegnerin, und V., Gesuchsgegner und Rekursgegner, 
beide Parteien vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gian G. Lüthi, Via Retica 26, 
7503 Samedan,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht/Ersatzsicherheit,
hat sich ergeben:


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A.
Auf einseitiges Vorbringen der Z. (Gesuchstellerin) wies der Kreisprä-
sident Y. mit superprovisorischer und prozessleitender Verfügung vom 9. Januar 
2008 das Grundbuchamt Y. an, im Grundbuch der Gemeinde X. zugunsten der Ge-
suchstellerin Bauhandwerkerpfandrechte im Gesamtbetrage von Fr. 4'427'177.75 
nebst Zins zu 5% seit dem 9. Januar 2008 auf zehn Stockwerkeinheiten vorläufig 
vorzumerken. Die entsprechende Eintragung erfolgte am selben Tag.
B.
Am 17. Januar 2008 ersuchten die W. und V. (Gesuchsgegner) den 
Kreispräsidenten Y., es sei für sechs Stockwerkeinheiten eine hinreichende Ersatz-
sicherheit zu bestimmen. Sobald die Gesuchsgegner diese Leistung erbracht hät-
ten, seien die vorläufigen Einträge der betreffenden Stockwerkeinheiten im Grund-
buch zu löschen. Mit ergänzendem Schreiben vom 4. Februar 2008 unterbreiteten 
die Gesuchsgegner dem Kreispräsidenten Y. den Vorschlag, die Ersatzsicherheit in 
Höhe von Fr. 1'844'026.35 (Fr. 1'444'842.90 zuzüglich Fr. 399'183.45 Verzugszins 
zu 5% für 5 Jahre) entweder beim Kreisamt zu hinterlegen oder in Form einer Bank-
garantie sicherzustellen. 
Die Gesuchstellerin beantragte in ihren Stellungnahmen vom 30. Januar 
2008 und 20. Februar 2008 die Abweisung des Gesuchs, soweit überhaupt darauf 
eingegangen werden könne.
C.
Am 22. Februar 2008 überwiesen die Gesuchsgegner dem Kreisamt 
den Betrag von Fr. 1'844'026.35 zugunsten der Gesuchstellerin als Sicherheitsleis-
tung anstelle der grundbuchlich eingetragenen Pfandrechte auf den sechs Stock-
werkeinheiten. In der Folge verfügte der Kreispräsident am 29. Februar 2008 in Be-
zug auf die betreffenden sechs Stockwerkeinheiten die Löschung der superproviso-
rischen Vormerkungen im Grundbuch infolge hinreichender anderweitiger Sicher-
heitsleistung. In Bezug auf die vier Stockwerkeinheiten, die von der Sicherheitsleis-
tung nicht betroffen waren, ordnete er die Fortsetzung des Verfahrens an. Des Wei-
teren wurde die Gesuchstellerin auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen und 
ihr eine Klagefrist bis am 15. Juni 2008 angesetzt. Sofern sie nicht fristgerecht klage 
oder die Klage abgeschrieben werde, falle die Sicherheit dahin bzw. werde diese 
den Gesuchsgegnern erstattet.
D.
Dagegen erhob die Z. am 25. März 2008 Rekurs beim Kantonsgericht 
von Graubünden und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und 
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 
Zur Begründung führte sie aus, die geleistete Ersatzsicherheit, welche lediglich 5 
Jahreszinse abdecke, erweise sich gemäss bundesgerichtlicher Praxis als ungenü-


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gend. Ausserdem bestünden Unklarheiten in Bezug auf die Fortsetzung des Ver-
fahrens.
E.
Die Gesuchsgegner beantragten in ihrer Vernehmlassung vom 9. April 
2008 die Bestätigung der vorinstanzlichen Verfügung bzw. Abweisung des Rekur-
ses, soweit darauf eingetreten werden könne. Irrtümlicherweise seien im hinterleg-
ten Betrag von Fr. 399'183.45 für die Absicherung der Zinsen auch Zinseszinsen 
einbezogen worden. Werde hingegen nur der effektiv anfallende Zins von 5% 
berücksichtigt, betrage die Dauer der Zinsabsicherung 9.3 statt 5 Jahre. Die Hinter-
legung von Bargeld mit angemessener Zinsabsicherung sei als hinreichende Si-
cherstellung zu erachten. In Bezug auf die beanstandete Fristansetzung zur Klage-
erhebung hätte die Gesuchstellerin ein Erläuterungsbegehren stellen können.
Die Vorinstanz verzichtete auf die Einreichung einer Vernehmlassung.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften der Parteien und die 
Erwägungen in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, nachfolgend 
eingegangen. 
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung:
1.
Entscheide des Kreispräsidenten über die vorläufige Eintragung eines 
Bauhandwerkerpfandrechtes oder die Hinterlegung einer Sicherheitsleistung im 
Sinne von Art. 9 Ziff. 27 EGzZGB können gemäss Art. 12 Abs. 1 EGzZGB innert 
zwanzig Tagen mit Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. 
Im Rekurs ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheids 
angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (Art. 12 Abs. 1 und 3 
EGzZGB in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO). Der vorliegende Rekurs vom 25. 
März 2008 gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Y. vom 29. Februar 2008 
wurde frist- und formgerecht bei der zuständigen Instanz eingereicht, weshalb dar-
auf einzutreten ist.
2.
Vorab ist in Bezug auf den Stand des Verfahrens vor dem Kreispräsi-
denten Folgendes festzuhalten: Gegenstand der Verfügung des Kreispräsidenten 
Y. bilden die Löschung der auf sechs Stockwerkeinheiten superprovisorisch einge-
tragenen Bauhandwerkerpfandrechte wegen anderweitiger Sicherstellung und da-
mit zusammenhängend die Frage, ob diese Sicherheit als hinreichend zu erachten 
ist. Von der angefochtenen Verfügung nicht betroffen sind hingegen die übrigen vier 
Stockwerkeinheiten, auf denen ebenfalls Bauhandwerkerpfandrechte superproviso-


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risch vorgemerkt wurden, für die jedoch keine Sicherheit hinterlegt wurde. Wie der 
Kreispräsident in Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung korrekt 
festhält, ist in Bezug auf diese vier Stockwerkeinheiten das Verfahren fortzusetzen 
bzw. über die vorläufige Eintragung der betreffenden Bauhandwerkerpfandrechte 
zu befinden.
3.
Ein Entscheid über die beantragte Anordnung der aufschiebenden 
Wirkung erübrigt sich im vorliegenden Fall. Gemäss Ziff. 1 des Dispositivs der Ver-
fügung des Kreispräsidenten Y. sind nämlich die superprovisorisch eingetragenen 
Bauhandwerkerpfandrechte explizit erst nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung 
zu löschen. Da der Eintritt der Rechtskraft durch die rechtzeitige Einlegung eines 
Rechtsmittels gehemmt wird (vgl. Art. 124 Abs. 1 ZPO), besteht somit keine begrün-
dete Gefahr, dass die betreffenden Vormerkungen während des hängigen Rechts-
mittelverfahrens im Grundbuch gelöscht werden.
4. a)
In materiellrechtlicher Hinsicht rügt die Rekurrentin, die Ersatzsicher-
heit erweise sich als ungenügend, da die geleistete Sicherheit lediglich 5 Jahres-
zinse abdecke. Sie habe jedoch Anspruch auf eine zeitlich nicht limitierte Sicherheit 
für die Verzugszinsen. Demgegenüber erachtete der Kreispräsident Y. die Sicher-
stellung von 5 Jahreszinsen zu 5% als hinreichend. Die Rekursgegner ihrerseits 
sind aufgrund ihrer in der Stellungnahme angeführten Berechnung der Auffassung, 
die geleistete Zahlung sichere Verzugszinsen für 9.3 Jahre ab. 
b)
Handwerker und Unternehmer, die zu Bauten oder anderen Werken 
auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, haben 
gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB an diesem Grundstück Anspruch auf Errichtung 
eines gesetzlichen Grundpfandes. Leistet der Grundeigentümer für die angemel-
dete Forderung jedoch eine andere hinreichende Sicherheit, kann die Eintragung 
eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden (Art. 839 Abs. 3 ZGB) bzw. 
muss ein im Grundbuch bereits eingetragenes oder vorgemerktes Bauhandwerker-
pfandrecht wieder gelöscht werden (Rainer Schumacher, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, Systematische Darstellung der Praxis, 2. Aufl., Zürich 1982, N 888 und 
905 ff.). Die Ersatzsicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB muss jedoch die 
gleiche Deckung bieten wie das Bauhandwerkerpfandrecht (BGE 121 III 445, 447 
mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; Schumacher, a.a.O., N 895 ff.). 
c)
Nachfolgend ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall eine hinreichende 
Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet wurde. Unbestritten ist in 
diesem Zusammenhang, dass die Forderungsbeträge für die sechs Stockwerkein-


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heiten an sich durch Hinterlegung des gesamten Forderungsbetrages beim Kreis-
amt und Anlage in einem Sparheft genügend gesichert sind (vgl. Schumacher, 
a.a.O., N 899). Uneinigkeit besteht hingegen in Bezug auf die hinreichende Sicher-
stellung der Verzugszinsen. 
In Anlehnung an die kantonale Rechtsprechung erachtete die Vorinstanz 
in ihrer Verfügung eine Sicherheit für 5 Jahreszinse als genügend. Der Kantonsge-
richtspräsident wendete in dem von der Vorinstanz angeführten und in PKG 1992 
Nr. 62 publizierten Entscheid in Bezug auf den zeitlichen Umfang der Sicherung der 
Verzugszinsen Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB an, wonach Verzugszinsen nur für eine 
beschränkte Zeit zu sichern seien. Dieser Entscheid ist jedoch überholt. Die Lehre 
und massgebliche bundesgerichtliche Rechtsprechung sind sich nämlich darin ei-
nig, dass sich die Sicherung der Verzugszinsen beim Bauhandwerkerpfandrecht 
nicht nach Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, sondern nach Ziff. 2 dieser Bestimmung 
richtet und sie daher zeitlich nicht befristet ist (BGE 121 III 445 ff.; Schumacher, 
a.a.O., N 828 ff.; Dieter Zobl, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de 
lege ferenda, in: ZSR 1982 II S. 116; Josef Hofstetter, in: Basler Kommentar, N 9a 
und 11 zu Art. 839 ZGB). Demzufolge ist die vorinstanzliche Rechtsauffassung un-
haltbar bzw. die Verfügung des Kreispräsidenten rechtswidrig. Die Ersatzsicherheit 
muss auch hinsichtlich der Verzugszinsen eine zeitlich unbeschränkte Sicherheit 
bieten. Am praktischsten und einfachsten lässt sich dies, wie es die Rekursgegner 
in ihrer Eingabe vom 17. Januar 2008 an den Kreispräsidenten vorgeschlagen ha-
ben, mit einer Bankgarantie bewerkstelligen. Der Rekurs ist somit gutzuheissen und 
die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei haben 
die Gesuchsgegner immer noch die Möglichkeit, eine Ersatzsicherheit zu leisten, 
die neben dem eigentlichen Forderungsbetrag auch die Verzugszinsen für eine un-
beschränkte Zeit abdeckt (Schumacher, a.a.O., N 893). Ansonsten hat der Kreisprä-
sident über den vorläufigen Eintrag der Bauhandwerkerpfandrechte zu befinden.
Unter diesen Umständen kann die Frage, ob die Sicherheit in Form des 
Sparheftes Verzugszinsen für 5 Jahre oder, wie von den Rekursgegnern geltend 
gemacht, für 9.3 Jahre abdeckt, offenbleiben. 
5.
Zu beurteilen ist indessen noch die von der Rekurrentin beanstandete, 
in Ziff. 2 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung enthaltene Fristansetzung 
zur ordentlichen Klageerhebung. Die Rekurrentin rügt, daraus gehe nicht eindeutig 
hervor, ob eine Frist zur Klage auf Feststellung der definitiven Höhe der Sicherheit 
oder eine solche zur Erhebung einer Leistungsklage gemeint sei. In Bezug auf diese 
Fristansetzung, welche die sechs Stockwerkeinheiten betrifft, für die, nach Auffas-


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sung des Kreispräsidenten, eine hinreichende Sicherheitsleistung hinterlegt wurde, 
gilt folgendes: Wird im Verlaufe des Verfahrens betreffend vorläufige oder definitive 
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes hinreichende Sicherheit geleistet, 
tritt diese Sicherheitsleistung anstelle des Bauhandwerkerpfandrechtes (PKG 1988 
Nr. 62), und es ist eine Frist zur Klage anzusetzen, unter Androhung, dass die Si-
cherheit sonst dahinfalle (Schumacher, a.a.O., N 906 mit Rechtsprechungshinwei-
sen). Wird Klage erhoben, hat der ordentliche Richter zu prüfen, ob die Vorausset-
zungen des Pfandrechts erfüllt sind und insbesondere ob die behauptete Forderung 
zu Recht besteht. Sind nicht alle Voraussetzungen erfüllt, so fällt der Zweck der 
Sicherstellung weg und die Sicherheitsleistung ist, wie in den Fällen, in denen die 
Frist zur Einleitung des ordentlichen Verfahrens verpasst wird, zurückzuerstatten. 
Auf die Klagefristansetzung kann nur verzichtet werden, wenn die Forderung, für 
welche eine Ersatzsicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB besteht, anerkannt 
wird. Nach dem Gesagten ist die angefochtene Ansetzung der Klagefrist durch den 
Kreispräsidenten Y. nicht zu beanstanden. Die diesbezüglichen Vorbringen der Re-
kurrentin sind somit unbegründet.
6.
Ist der Rekurs gutzuheissen, so gehen die Kosten des Rekursverfah-
rens zuzüglich Schreibgebühren unter solidarischer Haftung zulasten der Rekurs-
gegner (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Diese haben die obsiegende Rekurrentin überdies 
aussergerichtlich angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZGB). Unter 
Berücksichtigung des notwendigen Aufwands erscheint dabei eine Entschädigung 
in Höhe von Fr. 1'500.-- einschliesslich Mehrwertsteuer für das Rekursverfahren als 
angemessen. 


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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium:
1.
Der Rekurs wird gutgeheissen, und die angefochtene Verfügung wird aufge-
hoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an 
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 2'000.-- (einschliesslich Schreib-
gebühr) gehen unter solidarischer Haftbarkeit je zur Hälfte zulasten der Re-
kursgegner, welche die Rekurrentin für das Rekursverfahren solidarisch haf-
tend aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen haben.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht 
geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit 
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss 
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, 
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 
4.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident:
Die Aktuarin ad hoc: