gr_gerichte · KSK 2011 51 · 2011-08-31 · de
Kreispräsident Fünf Dörfer

definitive Rechtsöffnung | Rechtsöffnung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 31. August 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 11 51
1. September 2011
Urteil
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
Vorsitz
Schlenker
Richter
Brunner und Hubert
Aktuarin ad hoc Bernhard
In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache
des X., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Remo Cavegn, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur,
gegen
den Rechtsöffnungsentscheid der Einzelrichterin SchKG des Bezirksgerichts Im-
boden, vom 16. Mai 2011, mitgeteilt am 23. Mai 2011, in Sachen des Gesuchstel-
lers und Beschwerdeführers gegen Y., Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegne-
rin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Karin Caviezel, Reichsgasse 65, 7002
Chur,
betreffend definitive Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Mit Urteil des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein vom 8. April 2002
wurde die Ehe zwischen X. und Y. geschieden. Die elterliche Sorge über die drei
gemeinsamen Kinder A., geboren am 13. Juni 1990, B., geboren am 7. August
1992, und C., geboren am 21. Juni 1994, wurde der Mutter zugeteilt. Der Vater
wurde verpflichtet, der Mutter an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der
Kinder monatlich im Voraus einen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 500.- zuzüglich der
gesetzlichen oder vertraglichen Kinderzulagen zu bezahlen.
B.
Y., welche am 21. Mai 2002 Z. geheiratet hatte, verlangte mit Begehren
vom 23. September 2009 beim Bezirksgericht Hinterrhein definitive Rechtsöffnung
in der Betreibung Nr. 20091200 des Betreibungsamtes des Kreises Thusis über
den Betrag von Fr. 5'500.- nebst Verzugszins und Nebenkosten. Gestützt auf das
Scheidungsurteil vom 8. April 2002 wurde X. für die Unterhaltsbeiträge für die
Tochter C. für den Zeitraum vom September 2008 bis Juli 2009 betrieben. Mit
Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein vom 14. Ok-
tober 2009, mitgeteilt am 22. Oktober 2009, wurde in Sachen Y., Gesuchstellerin
und Gläubigerin, gegen X., Gesuchsgegner und Schuldner, über den Betrag von
Fr. 5'500.- nebst 5% Zins seit 10. September 2009 in der Betreibung Nr. 20091200
definitive Rechtsöffnung erteilt. Am 12. März 2010 stellte das Betreibungsamt des
Kreises Thusis, gestützt auf Art. 115 SchKG, eine Pfändungsurkunde als Verlust-
schein über Fr. 6'492.60 aus, da beim Schuldner X. kein pfändbares Vermögen
festgestellt und auch kein zukünftiger Lohn gepfändet werden konnte.
C.
Mit Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 12. Mai 2010, mitgeteilt am
26. Mai 2010, rechtskräftig am 16. Juni 2010, in Sachen X., Kläger, gegen Y., Be-
klagte, wurde das Scheidungsurteil vom 8. April 2002 unter anderem dahingehend
abgeändert, als die elterliche Sorge über C. per 1. Juni 2009 dem Vater zugeteilt
wurde. Zudem wurde die Mutter verpflichtet, dem Vater vom 12. Dezember 2010
bis zum Erreichen der Volljährigkeit von C. an deren Unterhalt monatliche, im Vor-
aus per 1. jeden Monats zahlbare indexierte Unterhaltsbeiträge von Fr. 750.- zu
bezahlen.
D.
Mit Schreiben vom 18. November 2010 gelangte Alexander Moses, Rechts-
vertreter von Y., an Rechtsanwalt Ranzi, Rechtsvertreter von X., und erklärte Ver-
rechnung der laut Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 12. Mai 2010 von Y.
geschuldeten Unterhaltsbeiträge an die Tochter C. mit dem Betrag von Fr. 5'500.-

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zuzüglich 5% Zins seit dem 10. September 2009, welcher X. gemäss Rechtsöff-
nungsentscheid vom 14. Oktober 2009 Y. schuldete.
E.
Mit Schreiben vom 15. Februar 2011 wandte sich das Sozialamt der Ge-
meinde Thusis betreffend Unterhaltspflicht gegenüber der Tochter C. an Y., da X.
aufgrund der ausstehenden Alimentenzahlungen bei der Gemeinde Thusis um
Inkassohilfe ersucht hatte. Auf dieses Schreiben antwortete Rechtsvertreter Mo-
ses im Auftrag von Y. am 17. Februar 2011 dem Sozialamt der Gemeinde Thusis.
Moses berief sich wiederum auf die Verrechnung der Unterhaltsverpflichtung von
Y. mit der laut Verlustschein vom 12. März 2010 bestehenden Schuld von X.. Al-
lerdings korrigierte er die Forderung, für die vom Bezirksgerichtspräsidium Hin-
terrhein definitive Rechtsöffnung erteilt wurde, auf Fr. 4'500.- zuzüglich 5% Zins
seit dem 10. September 2009, da sich das Rechtsöffnungsbegehren auf Unter-
haltsforderungen bis und mit Juli 2009 bezog und das Abänderungsurteil erst
später erging. Im Abänderungsurteil wurde dem Vater die elterliche Sorge über C.
nämlich per 1. Juni 2009 zugeteilt.
F.
Mit Schreiben vom 10. März 2011 erklärte die Gemeinde Thusis gegenüber
dem Rechtsvertreter von Y., dass sie mit der Verrechnung der laufenden Unter-
haltspflicht nicht einverstanden sei. Gestützt auf Art. 125 Abs. (recte: Ziff.) 2 OR
könnten Unterhaltsansprüche gegen den Willen des Gläubigers nicht verrechnet
werden. Gemäss der Gemeinde Thusis belief sich der Rückstand der Unterhalts-
zahlungen von Y. per 24. März 2011 auf Fr. 2'733.90.
G.
Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Imboden vom 25. März 2011
(Betreibung Nr. _) wurde Y. von X. für den Betrag von Fr. 2'733.90 zuzüglich Fr.
30.- Mahnkosten betrieben. Als Forderungsurkunde wurde das Alimenteninkasso
für C. für die Zeit zwischen dem 12. Dezember 2010 und März 2011 genannt. Ge-
gen diesen Zahlungsbefehl erhob Y. am 28. März 2011 Rechtsvorschlag.
H.
Mit Rechtsöffnungsbegehren vom 21. April 2011 gelangte X., vertreten
durch die Gemeinde Thusis, an das Bezirksgericht Imboden und verlangte ge-
stützt auf das Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 12. Mai 2010 Rechtsöff-
nung gegenüber der Schuldnerin Y. im Sinne von Art. 80/82 SchKG für den Betrag
über Fr. 2'733.90 nebst Zins zu 5% seit 24. März 2011, zuzüglich Fr. 70.- Kosten
der Betreibung und Fr. 30.- Kosten für Mahnung und Betreibung.
I.
Die Einzelrichterin SchKG des Bezirksgerichts Imboden erkannte mit
Rechtsöffnungsentscheid vom 16. Mai 2011, mitgeteilt am 23. Mai 2011, in Sa-

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chen X. gegen Y. betreffend Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. _ des Betrei-
bungsamtes Imboden, wie folgt:
„1. Das Gesuch betreffend Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. _ des Betreibungsamtes
Imboden wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens im Betrage von Fr. 200.- gehen zulasten des
Gläubigers und gesuchstellenden Partei.
3. Ausseramtlich hat der Gläubiger und gesuchstellende Partei die Schuldnerin und ge-
suchsgegnerische Partei für ihre Umtriebe mit Fr. 572.70 zu entschädigen.
4. (Rechtsmittelbelehrung)
5. (Mitteilung).“
Begründet wurde der Entscheid damit, dass, sofern eine Forderung auf ei-
nem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid beruhe, der Gläubiger beim Richter
gestützt auf Art. 80 Abs. 1 SchKG die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive
Rechtsöffnung) verlangen könne. Das Urteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom
12. Mai 2010 betreffend Abänderung Scheidungsurteil, das die Mutter zur Bezah-
lung von Unterhaltsbeiträgen für die Tochter C. verpflichtete, wuchs gemäss Voll-
streckbarkeitsbescheinigung am 16. Juni 2010 in Rechtskraft. Für den in diesem
Urteil festgesetzten Unterhaltsbetrag bilde dieses einen definitiven Rechtsöff-
nungstitel im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG.
Die Einzelrichterin SchKG folgerte unter Verweis auf Art. 81 Abs. 1 SchKG
weiter, wenn der Gläubiger ein Urteil oder eine Vollstreckbarkeitsbescheinigung
vorlege, könne sich der Schuldner nur in engen Grenzen gegen die Rechtsöffnung
zur Wehr setzen. Eine Möglichkeit gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG sei der Beweis
der Tilgung der Schuld durch Verrechnung, was Y. geltend mache, indem sie be-
haupte, die betriebene Forderung sei durch Verrechnung mit den von X. geschul-
deten Unterhaltszahlungen für die Tochter C. im Totalbetrag von Fr. 4'500.- getilgt
worden.
Die Einzelrichterin SchKG prüfte in der Folge die Voraussetzungen für die
Tilgung der Forderung durch Verrechnung: Gegenseitigkeit der Forderungen, Fäl-
ligkeit und Klagbarkeit der Verrechnungsforderung, Erfüllbarkeit der Hauptforde-
rung und Gleichartigkeit der Leistungen (unter Hinweis auf Staehelin, in: Staehe-
lin / Bauer / Staehelin, Basler Kommentar SchKG I, 2. Auflage 2010, Art. 81
N. 10). Die Einzelrichterin SchKG hielt fest, dass die Schuldnerin ihre Verrech-
nungseinrede auf den Verlustschein aus Pfändung des Betreibungsamtes des

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Kreises Thusis vom 12. März 2010 über den Totalbetrag von Fr. 6'492.60 stützte.
Schuldner dieser Forderung sei X. und Gläubigerin Y.. Als Forderungsurkunde sei
dort das Scheidungsurteil vom 8. Februar (recte: April) 2002 des Bezirksgerichts
Hinterrhein und als Grund der Forderung seien Unterhaltsbeiträge für die Tochter
C. vom September 2008 bis Juli 2009 aufgeführt. Die Voraussetzungen der Ge-
genseitigkeit der Forderungen, der Fälligkeit sowie der Gleichartigkeit der Forde-
rungen seien somit erfüllt.
Die Einzelrichterin SchKG stellte weiter fest, dass es sich sowohl bei der
Hauptforderung wie auch bei der Gegenforderung um Unterhaltsforderungen
handle, welche gemäss Art. 125 Ziff. 2 OR nur durch Verrechnung getilgt werden
könnten, soweit dadurch nicht ins Existenzminimum des Gläubigers und dessen
Familie eingegriffen werde (unter Hinweis auf Staehelin, a.a.O., Art. 81 N. 12; Ae-
pli, in: Gauch / Aepli, Zürcher Kommentar, Art. 114 – 126 OR, 1991, Art. 125 N. 92
[recte N. 73]). Der Gläubiger habe zu beweisen, dass seine Forderung zur De-
ckung seines Unterhalts und desjenigen seiner Familie unbedingt notwendig sei
(unter Hinweis auf Peter, in: Honsell / Vogt / Wiegand, Basler Kommentar OR I,
4. Auflage 2007, Art. 125 N. 9). Den Akten könne entnommen werden, dass die
Gemeinde Thusis als Vertreterin von X. nach Eingang der Verrechnungserklärung
in einem Brief vom 10. März 2011 an den Rechtsvertreter von Y. unter Hinweis auf
Art. 125 Ziff. 2 OR lediglich mitteilte, mit der Verrechnung nicht einverstanden zu
sein.
Da der Gläubiger an der Rechtsöffnungsverhandlung nicht teilgenommen
habe und also auch den Nachweis, wonach bei Tilgung seiner Forderung durch
Verrechnung in sein Existenzminimum und jenes seiner Familie eingegriffen wür-
de, nicht erbracht habe, kommt die Einzelrichterin SchKG zum Schluss, dass die
Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderung durch Verrechnung zulässig sei.
Demzufolge sei die in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 2'733.90 durch Ver-
rechnung getilgt worden, sodass das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen sei.
J.
Gegen diesen Entscheid liess X., vertreten (mit Vollmacht vom 1. Juni
2011) durch Rechtsanwalt Remo Cavegn, am 3. Juni 2011 Beschwerde beim Kan-
tonsgericht von Graubünden mit folgenden Rechtsbegehren erheben:
„1. Der Rechtsöffnungsentscheid der Einzelrichterin SchKG des Bezirksgerichts Imboden
vom 16. Mai 2011, mitgeteilt am 23. Mai 2011, sei aufzuheben.
2. Dem Beschwerdeführer sei in der Betreibung Nr. _ des Betreibungsamtes Imboden die
definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 2'733.- nebst Zins zu 5% seit dem 24. März

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2011 zuzüglich Fr. 70.- Kosten der Betreibung und Fr. 30.- für die Mahnung und Betrei-
bung zu erteilen.
3. Unter vollumfänglicher gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instan-
zen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“
Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, die Beschwerdegegnerin ha-
be anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung zwar die Einrede der Tilgung durch
Verrechnung mit eigenen Forderungen erhoben (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Bei ge-
nauerer Betrachtung fehle es jedoch an den Voraussetzungen einer Verrechnung,
diese sei vielmehr ausgeschlossen.
Im vorliegenden Fall verlange die besondere Situation die Erfüllung des
Unterhaltsanspruches. Es gehe nach Art. 276 Abs. 2 ZGB um den Unterhaltsan-
spruch des Kindes C. gegenüber dem nicht obhutsberechtigten Elternteil. Dieser
Unterhaltsanspruch des Kindes stelle ein Persönlichkeitsrecht dar, sei unveräus-
serlich und unverzichtbar. Es sei denn auch so, dass grundsätzlich das Kind
Gläubiger des Unterhaltsanspruchs sei, auch wenn der Anspruch letztlich durch
den obhutsberechtigten Elternteil in dessen Namen geltend gemacht werden kön-
ne. Deshalb, so der Beschwerdeführer, würden sich vorliegend nicht zwei gleiche
Forderungen im Sinne von Art. 120 OR der Beschwerdeparteien gegenüberste-
hen.
Folglich habe die Vorinstanz fälschlicherweise ein Verrechnungsrecht im
Sinne von Art. 120 OR bzw. in den Grenzen des Existenzminimums auch von
Art. 125 Ziff. 2 OR angenommen und die von der Beschwerdeführerin geltend ge-
machte Einrede der Tilgung durch Verrechnung in rechtswidriger Weise zugelas-
sen. Die Verweigerung der definitiven Rechtsöffnung über den Betrag von
Fr. 2733.90 sei daher rechtswidrig erfolgt.
K.
Mit Beschwerdeantwort vom 22. Juni 2011 beantragt die Beschwerdegeg-
nerin Y., vertreten (mit Vollmacht vom 12. Mai 2011) durch Rechtsanwältin Cavie-
zel, die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde vom 3. Juni 2011 unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 8% Mehrwertsteuer für beide Instanzen
zulasten des Beschwerdeführers. In ihrer Begründung hält die Beschwerdegegne-
rin fest, dass unbestritten sei, dass sowohl der Beschwerdeführer als auch die Be-
schwerdegegnerin Ansprüche auf Unterhaltszahlungen für C. hätten, welche
zunächst bei der Beschwerdegegnerin lebte und nun neu beim Beschwerdeführer.
Der Beschwerdeführer habe der Beschwerdegegnerin bestimmte Zahlungen für C.
vorenthalten und damit genau dasselbe getan, was er nun der Beschwerdegegne-

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rin vorwerfe. Unterhaltsberechtigt sei zwar das Kind, zu leisten sei der Unterhalt
aber an dessen gesetzlichen Vertreter, welcher somit Gläubiger der Unterhaltsfor-
derungen sei. Dementsprechend würden sich gerade im vorliegenden Fall, wo es
um Unterhaltszahlungen für dieselbe Tochter für verschiedene Zeitabschnitte ge-
he, nicht nur zwei gleichartige Forderungen im Sinne von Art. 120 OR, sondern
auch gegenseitige Forderungen der Parteien gegenüberstehen, weshalb Tilgung
durch Verrechnung möglich und zulässig sei. Weiter merkte die Beschwerdegeg-
nerin an, dass auch eine nicht einbringliche Forderung verrechnet werden könne,
also auch eine Forderung, für welche ein Verlustschein ausgestellt worden sei.
L.
Auf weitere Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf die
Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, im Folgenden
eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Gegen Entscheide des Einzelrichters des Bezirksgerichts in Angelegenhei-
ten, für die das summarische Verfahren gilt (Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsge-
setzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100] in Ver-
bindung mit Art. 251 lit. a Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]),
kann gemäss Art. 319 lit. a und Art. 321 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 309
lit. b Ziff. 3 ZPO und Art. 7 Abs. 1 EGzZPO innert zehn Tagen seit der schriftlichen
Mitteilung Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen, wobei der angefochte-
ne Entscheid beizulegen ist (Art. 321 Abs. 1 und 3 ZPO). In casu wurde die Be-
schwerde am 3. Juni 2011 schriftlich und begründet und unter Beilage des ange-
fochtenen Entscheids – somit frist- und formgerecht – eingereicht, weshalb darauf
einzutreten ist. Mit einer Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO eine unrichti-
ge Rechtsanwendung (lit. a) einerseits und eine unrichtige Feststellung des Sach-
verhaltes durch die Vorinstanz (lit. b) andererseits geltend gemacht werden.
2.
In seiner Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid der Einzelrichte-
rin SchKG des Bezirksgerichts Imboden vom 16. Mai 2011, mitgeteilt am 23. Mai
2011, erhebt Rechtsanwalt Cavegn insbesondere den Einwand, dass die Vorin-
stanz fälschlicherweise ein Verrechnungsrecht im Sinne von Art. 120 OR bzw. in
den Grenzen des Existenzminimums auch von Art. 125 Ziff. 2 OR angenommen
und die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Einrede der Tilgung durch
Verrechnung in rechtswidriger Weise zugelassen habe. Der Beschwerdeführer

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bezweifelt grundsätzlich, dass sich im vorliegenden Fall zwei gleiche Forderungen
im Sinne von Art. 120 OR gegenüberstehen. Vielmehr handle es sich in beiden
Fällen um Forderungen des Kindes C., nämlich die laufenden Unterhaltsan-
sprüche, gegenüber ihrem jeweils nicht obhutsberechtigten Elternteil. Mit diesem
Einwand muss der Beschwerdeführer das Erfordernis wechselseitiger Forderun-
gen bzw. der Gegenseitigkeit der Forderungen bei der Verrechnung meinen.
3.
Vor der Klärung der Frage, ob die Tochter C. oder der jeweils obhutsbe-
rechtigte Elternteil Gläubigerin bzw. Gläubiger der in Frage stehenden Forderun-
gen sind, stellt sich die grundsätzlichere Frage, ob die Gemeinde Thusis als Gläu-
bigerin an die Stelle des Vaters getreten ist. Wäre nämlich das Gemeinwesen für
den Unterhalt der Tochter C. für die Zeit zwischen dem 12. Dezember 2010 und
März 2011 aufgekommen, wäre der Unterhaltsanspruch mit allen Rechten auf das
Gemeinwesen übergegangen (Art. 289 Abs. 2 ZGB, siehe Urteil des Kantonsge-
richtsausschusses Graubünden SKG 03 45 vom 29. Oktober 2003 E. 3.a). Infolge
dieser Legalzession wäre die Gemeinde Gläubigerin der Forderung gegen Y. ge-
worden. Allerdings könnte Y. die Verrechnungseinrede, wie Rechtsvertreter Moses
im Brief vom 17. Februar 2011 zutreffend festhielt, gemäss Art. 169 OR auch der
Zessionarin – in diesem Fall der Gemeinde Thusis – entgegenhalten. Das Gesetz
sieht für diesen Fall eine Ausnahme vom Erfordernis der Wechselseitigkeit vor
(vgl. Peter, in: Honsell / Vogt / Wiegand, Basler Kommentar OR I, 4. Auflage 2007,
Art. 120 N. 8 sowie Girsberger, in: Honsell / Vogt / Wiegand, Basler Kommentar
OR I, 4. Auflage 2007, Art. 169, insb. N. 9 ff.). Dann allerdings wäre im vorliegen-
den Beschwerdeverfahren nicht X., sondern die Gemeinde Thusis aktivlegitimiert,
weshalb die Beschwerde bereits aus diesem Grund abzuweisen wäre.
Dem Schreiben des Sozialamts der Gemeinde Thusis vom 15. Februar
2011 kann entnommen werden, dass X. die Gemeinde Thusis um Inkassohilfe
ersucht hat (vgl. Art. 290 ZGB). Ob die Gemeinde auch die Unterhaltszahlungen
für die Tochter C. bevorschusst hat, geht aus den Akten jedoch nicht hervor, wes-
halb hier lediglich von einer Inkassohilfe seitens der Gemeinde ausgegangen wer-
den muss. Der Unterhaltsanspruch ist somit nicht auf das Gemeinwesen überge-
gangen, weshalb unter diesem Gesichtspunkt grundsätzlich an der Gläubigerstel-
lung des Vaters festgehalten werden kann und er somit in vorliegendem Verfahren
aktivlegitimiert ist.
4.
Die Voraussetzung der wechselseitigen Forderungen besagt, dass eine
Verrechnung nur stattfinden kann, wenn sich die Verrechnungsforderung gegen
den Verrechnungsgegner und die Hauptforderung gegen den Verrechnenden rich-

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tet (vgl. Peter, a.a.O., Art. 125 N. 5). Auf den vorliegenden Fall bezogen heisst
das, dass sich die Verrechnungsforderung der Mutter gegen den Vater und die
Hauptforderung des Vaters gegen die Mutter richten muss. Um diese Vorausset-
zung zu erfüllen, darf nicht das Kind – so wie es der Beschwerdeführer behauptet
– Gläubiger der Forderungen sein. Dass das Kind Gläubiger der Unterhaltsan-
sprüche ist, entspricht dem Grundsatz nach Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 289 Abs. 1
ZGB (vgl. Breitschmid, in: Honsell / Vogt / Geiser, Basler Kommentar ZGB I,
4. Auflage 2010, Art. 276 N. 17 sowie Art. 289 N. 4). Ausnahmsweise kommt je-
doch die Gläubigerstellung demjenigen zu, der für den Unterhalt effektiv aufge-
kommen ist (vgl. Breitschmid, a.a.O., Art. 289 N. 8 mit Verweis auf Art. 110 OR).
Im Normalfall ist dies der Inhaber der elterlichen Sorge (vgl. Breitschmid, a.a.O.,
Art. 289 N. 8). Auch im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass sowohl die
Mutter als auch der Vater während den Zeiten, als die Tochter C. bei ihnen lebte,
jeweils effektiv für ihren Unterhalt aufgekommen sind. Bezahlte früher der Vater
nicht, so hatte die Mutter den Ausfall; bezahlt jetzt die Mutter nicht, hat der Vater
den Ausfall. Somit kam der Mutter, was die Vorinstanz ebenfalls bejahte, für die
Forderung der Unterhaltsbeiträge für die Tochter C. vom September 2008 bis Mai
2009 die Stellung als Gläubigerin zu. Dem Vater kommt die Stellung als Gläubiger
der Forderung für die Unterhaltszahlungen an die Tochter C. für die Zeit zwischen
dem 12. Dezember 2010 und März 2011 zu. Auch davon ging die Vorinstanz rich-
tigerweise aus. Somit ist das Erfordernis der wechselseitigen Forderungen bzw.
der Gegenseitigkeit der Forderungen im vorliegenden Fall erfüllt und die Be-
schwerdegegnerin kann unter diesem Gesichtspunkt die Einrede der Verrechnung
geltend machen. Im Ergebnis tragen so beide Elternteile zum Unterhalt der Toch-
ter im gleichen Umfang bei.
5.
Die übrigen Voraussetzungen der Verrechnung nebst der Gegenseitigkeit
der Forderungen, nämlich der Bestand der Forderungen, die Fälligkeit und Klag-
barkeit der Verrechnungsforderung, die Erfüllbarkeit der Hauptforderung und die
Gleichartigkeit der Leistungen (vgl. Peter, a.a.O., Art. 120 N. 2 – 15; Staehelin, in:
Staehelin / Bauer / Staehelin, Basler Kommentar SchKG I, 2. Auflage 2010, Art. 81
N. 10), wurden von der Vorinstanz richtig geprüft und sind auch seitens des Be-
schwerdeführers unbestritten. Dabei ist der Vorinstanz insbesondere diesbezüg-
lich beizupflichten, dass auch ein Pfändungsverlustschein als Beweis für die Ver-
rechnungsforderung zu genügen hat, da er auch zur provisorischen Rechtsöffnung
berechtigt und somit die Anforderung, die an den urkundlichen Beweis der Ver-
rechnungsforderung gestellt wird, erfüllt (vgl. Staehelin, a.a.O., Art. 81 N. 13 mit
weiteren Hinweisen).

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6.
Da sich im vorliegenden Fall zwei Unterhaltsforderungen gegenüberstehen,
bleibt zu prüfen, ob die Sozialschutzklausel des Art. 125 Ziff. 2 OR zur Anwendung
gelangt. Danach können zwei Forderungen, deren besondere Natur die tatsächli-
che Erfüllung an den Gläubiger verlangt, gegen dessen Willen nicht durch Ver-
rechnung getilgt werden, sofern und soweit sie für seinen und seiner Familie Un-
terhalt unbedingt erforderlich sind. Dies gilt ausdrücklich auch für Unterhaltsan-
sprüche (Art. 125 Ziff. 2 OR; vgl. SJZ 80 1984 S. 250). Dazu halten die Vorinstanz
und auch der Beschwerdeführer zutreffend fest, dass, soweit sich Schulden der
gleichen Ausschlusskategorie (zwei Schulden, deren besondere Natur gemäss
Art. 125 Ziff. 2 OR die effektive Erfüllung verlangt) gegenüberstehen, der Verrech-
nungsausschluss nach Art. 125 Ziff. 2 OR grundsätzlich für beide Schuldner ent-
falle (vgl. Aepli, in: Gauch / Aepli, Zürcher Kommentar, Art. 114 – 126 OR, 1991,
Art. 125 N. 92). In diesem Fall verliert Art. 125 Ziff. 2 OR seine Berechtigung und
kann nicht mehr beansprucht werden, da sich zwei schutzbedürftige Gläubiger
gegenüberstehen (vgl. SJZ 80 1984 S. 250).
Im vorliegenden Fall stehen sich zwei Unterhaltsforderungen gegenüber
und damit Schulden der gleichen Ausschlusskategorie, weshalb der Verrech-
nungsausschluss nach Art. 125 Ziff. 2 OR entfällt. Und selbst wenn die Sozial-
schutzklausel des Art. 125 Ziff. 2 OR zum Tragen käme, wäre die Verrechnung bei
beiden vom Gesetz genannten Beispielen (nur) soweit ausgeschlossen, als die
geschuldete Leistung zum Unterhalt des Gläubigers und seiner Familie unbedingt
notwendig ist. Letzteres ist vom Gläubiger zu beweisen, wobei inhaltlich die zu Art.
93 SchKG entwickelten Richtlinien für das betreibungsrechtliche Existenzminimum
massgebend sind (Peter, a.a.O., Art. 125 N. 9; Aepli, a.a.O., Art. 125 N. 73 f.; sie-
he auch PKG 1960 Nr. 47 E.3 S. 135). Vor der Vorinstanz hat X. den Nachweis,
wonach bei Tilgung durch Verrechnung in sein Existenzminimum und jenes seiner
Familie eingegriffen würde, nicht erbracht. Dass der Beschwerdeführer beim Kan-
tonsgericht von Graubünden am 11. Juli 2011 die unentgeltliche Rechtspflege be-
antragt hat (Art. 117 f. ZPO), ist zwar ein Indiz dafür. Allerdings sind gemäss Art.
326 Abs. 1 ZPO neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweis-
mittel in einer Beschwerde ausgeschlossen, weshalb allfällige Akten, die mit dem
Gesuch von X. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an das Kantons-
gericht von Graubünden eingereicht wurden, unbeachtet bleiben müssen. Auch
der Hinweis auf das Existenzminimum der Tochter C. in der Beschwerdeschrift
reicht als Beweis nicht. Somit kann mangels Beweisen nicht von einem Eingriff ins
Existenzminimum des Beschwerdeführers ausgegangen werden, womit der Til-

Seite 11 — 13
gung der Hauptforderung des Vaters gegen die Mutter durch Verrechnung auch
unter diesem Aspekt nichts im Wege steht.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit Rechtsöff-
nungsentscheid vom 16. Mai 2011, mitgeteilt am 23. Mai 2011, zu Recht die Ein-
rede der Tilgung durch Verrechnung im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG i.V.m.
Art. 120 Abs. 1 OR zugelassen hat. Im Sinne obiger Erwägungen ist die Be-
schwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge somit abzuweisen.
8.
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerde-
verfahrens in der Höhe von Fr. 300.- zu Lasten des Beschwerdeführers (vgl.
Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR
281.35]). Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin zudem die im Be-
schwerdeverfahren entstandenen Auslagen und die Kosten der Rechtsvertretung
zu ersetzen (Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 ZPO). Die Kostenver-
teilung des vorinstanzlichen Verfahrens bleibt bestehen.
b) Dem Beschwerdeführer X. wurde mit Verfügung des Vorsitzenden der I.
Zivilkammer vom 19. Juli 2011 (ERZ 11 370) die unentgeltliche Rechtspflege mit
Wirkung ab Gesuchstellung (11. Juli 2011) bewilligt, weshalb die Gerichtskosten
und die Kosten der Rechtsvertretung von X. ab Gesuchstellung nach Massgabe
von Art. 118 Abs. 1 i.V.m. Art. 122 Abs. 1 lit. a und b ZPO zu Lasten des Kantons
Graubünden gehen und aus der Gerichtskasse bezahlt werden (Art. 12 Abs. 3
EGzZPO). Mit Eingabe vom 25. August 2011 hat Rechtsanwalt Cavegn eine Kos-
tennote eingereicht (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Seit dem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege (11. Juli 2011) hat der Anwalt einen Zeitaufwand von einer Stunde
betrieben, was einem Honorar von Fr. 216.- entspricht (Stundenansatz à Fr. 200.-
zuzüglich MwSt von 8%).
c) Die unentgeltliche Rechtspflege befreit nicht von der Bezahlung einer
Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO). X. hat somit für
die Parteientschädigung von Y. aufzukommen. Rechtsanwältin Caviezel hat mit
Vollmacht vom 12. Mai 2011 eine Honorarvereinbarung à Fr. 250.- plus MwSt pro
Stunde sowie mit Eingabe vom 17. August 2011 eine Kostennote in der Höhe von
Fr. 834.30 inkl. Spesen von Fr. 22.50 (3% von Fr. 750.-) und 8% MwSt eingereicht
(Art. 105 Abs. 2 ZPO).
d) Da auch Y. mit Verfügung des Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 4.
Juli 2011 (ERZ 11 352) die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde, ebenso

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wie auch die Vorinstanz ihr diese bewilligte (Art. 117 f. ZPO), wird – insoweit als
die ausseramtliche Entschädigung bei X. uneinbringlich sein sollte – auch die un-
entgeltliche Rechtsbeiständin von Y., in casu Rechtsanwältin Caviezel, vom Kan-
ton entschädigt (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Für diesen Fall ist der Satz für unentgeltli-
che Rechtspflege von Fr. 200.- pro Stunde massgebend, was eine Entschädigung
in der Höhe von Fr. 600.- zuzüglich notwendige Barauslagen von Fr. 18.- (3% von
Fr. 600.-) und 8% MwSt. ergibt (Art. 5 Honorarverordnung [HV; BR 310.250]). Mit
der Zahlung der Entschädigung durch den Kanton geht der Anspruch im Umfang
der geleisteten Entschädigung auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Für
den Differenzbetrag zwischen der Entschädigung gemäss Ziff. 8 lit. c voranste-
hend und der Entschädigung gemäss Ziff. 8 lit. d muss sich Y. an X. halten, wobei
sie diesen Anspruch auch an ihre Rechtsbeiständin abtreten kann.

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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 300.- gehen zu Lasten von
X., welcher Y. für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 834.30 inkl. Spesen und
8% MwSt. zu entschädigen hat.
3.
a) Die X. auferlegten Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 300.- und
seine Kosten der Rechtsvertretung (ab 11. Juli 2011, Datum der Gesuch-
stellung) im Beschwerdeverfahren von Fr. 200.- zuzüglich 8% MwSt. wer-
den gestützt auf die ihm gewährte unentgeltliche Rechtspflege dem Kanton
Graubünden in Rechnung gestellt und aus der Gerichtskasse bezahlt.
b) Insoweit als die ausseramtliche Entschädigung bei X. uneinbringlich sein
sollte, wird die ausseramtliche Entschädigung in der Höhe von Fr. 600.- zu-
züglich notwendige Barauslagen von Fr. 18.- und 8% MwSt. gestützt auf die
Y. gewährte unentgeltliche Rechtspflege dem Kanton Graubünden in Rech-
nung gestellt und aus der Gerichtskasse bezahlt.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fäl-
len ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.
5.
Mitteilung an: