gr_gerichte · ZF 2005 16 · 2005-07-07 · de
Rechenschaftspflicht/Forderung

Forderung | Leitentscheid, publiziert als PKG 2006 4\x3Cbr\x3E | OR Auftrag/Gesch\x27führung o. Auftrag/Bürgschaft etc. (OR 394-529)

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 07. Juli 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 05 16
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Rehli, Schäfer, Vital und Möhr
Aktuar
Blöchlinger
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
des X . , Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur.
Alexander I. de Beer, Postfach 22, Dufourstrasse 58, 8702 Zollikon,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 1. Oktober 2004, mitgeteilt am 17.
Februar 2005, in Sachen gegen die Y . L t d . , Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000
Chur,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

2
A.1.
Am 15. März 1993 unterzeichneten X. und die Y. Ltd. einen Vertrag
für OTC-Aktienoptionen. Diese Vereinbarung sollte für alle so genannten Over-
the-counter-Transaktionen mit Optionen, mithin für Geschäfte, die nicht in stan-
dardisierter Form an der Börse, sondern bilateral zwischen den Parteien abge-
schlossen wurden, rechtlich bindende Wirkung haben.
2.
Im Juni 1993 beabsichtigte X., diverse Anlagen zur Y. & Co. Bank
in T. (Schweiz) zu transferieren. Diese bat ihn mit Schreiben vom 9. Juni 1993
um Anerkennung verschiedener allgemeiner Vertragsbestimmungen und früher
getroffener Vereinbarungen. Im Schreiben wurde auf das Cash Account Agree-
ment, das Margin Account Agreement, das Foreign Currency Transactions
Agreement, welche alle drei die Y. & Co. in U. (Ausland) betrafen, die Terms of
Business including margin provision der Y. Ltd. und das Options Transactions
Agreement mit der A. Company verwiesen. Alsdann wurde festgehalten, dass
die Überweisungen als Sicherheit für Verpflichtungen im Zusammenhang mit
den erwähnten Vereinbarungen dienten und die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz)
im Hinblick auf Verpflichtungen gegenüber verbundenen Unternehmen (in re-
spect of obligations owed to affiliates of the Bank) die Sicherheitsleistungen
treuhänderisch für diese halte (the bank holds the benefit of this security interest
as trustee for them).
B.
Gestützt auf den OTC-Rahmenvertrag vom 15. März 1993 tätigten
die Y. Ltd. und X. in der Folge diverse Optionsgeschäfte, welche jeweils mit Op-
tionskontraktnoten spezifiziert wurden. Am 2. Mai 2001 schlossen die Parteien
die Kontraktnote Nr. ZZ ab, mit welcher sich X. verpflichtete, von der Y. Ltd. im
Falle der Optionsausübung am 27. Juni 2002 158'600 SAirGroup-Namenaktien
zu einem Stückpreis von CHF 405.-- zu kaufen. X. kassierte für den Abschluss
dieser Optionskontraktnote eine Prämie von CHF 264.50 pro Option, was total
CHF 41'949'700.-- ergab. Der Kaufgegenstand wurde mit „Swissair Registered
Shares Ric: SWSZn.S" bezeichnet und der Settlement Type mit „physical" näher
definiert. Vertreten wurde die Y. Ltd. bei Abschluss und Abwicklung dieses Ge-
schäfts stets durch die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) bzw. deren Mitarbeiter,
denen vorgängig eine entsprechende Vollmacht erteilt wurde.
C.1.
Am 2. Oktober 2001 musste die SAirGroup ihre Tätigkeit
vorübergehend einstellen. Tags darauf, am 3. Oktober 2001, stellte X. 25'000
Stück der vorgenannten Put-Optionen glatt, indem er diese für eine Prämie von

3
CHF 9'887'500.-- von der Y. Ltd. zurückkaufte. Für den Stichtag, dem 27. Juni
2002, blieben der Y. Ltd. somit noch 133'600 Verkaufsrechte.
2.
Am 5. bzw. 7. Oktober 2001 wurde der SAirGroup und fünf ihrer
Tochtergesellschaften Nachlassstundung gewährt. Am 1. Februar 2002 wurden
die Aktien der SAirGroup an der Börse dekotiert.
D.1.
In ihrem Schreiben vom 11. Januar 2002 an X. fassten zwei Mitar-
beiter der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) namens der Y. Ltd. den Inhalt eines
Treffens, das zuvor in L. stattgefunden hatte, zusammen. Sie betonten, dass die
desolate Finanzlage der SAirGroup nicht habe vorausgesehen werden können.
Sodann wurde X. angeboten, die offenen Put-Positionen auf SAirGroup-Na-
menaktien vorzeitig zu schliessen. Auf dieses Angebot trat X. nicht ein. Am 28.
März 2002 liess die Y. Ltd. X. mitteilen, dass die Schliessung der Transaktion -
wie bis anhin üblich - buchmässig erfolgen werde, sofern er nicht bis zum 30.
April 2002 mitteile, dass er die physische Lieferung eines Aktienzertifikats bevor-
zuge.
2.
Am 2. April 2002 fand zwischen X. und Vertretern der Y. Ltd. erneut
eine Besprechung in L. statt. Bei diesem Treffen ersuchte X. die Y. Ltd. um Aus-
stellung eines Aktienzertifikats über die 133'600 SAirGroup-Namenaktien. Dies
bestätigte er auch noch schriftlich, indem er das Schreiben der Y. Ltd. vom 28.
März 2002 mit folgendem Zusatz retournierte: „Zu Handen Herrn Dr. B.! Zu obi-
gem Schreiben und Besuch vom 2.4.02 bitte ich um eine Bestätigung meiner
Anvisierung nur Zahlung der Titel - Zug um Zug gegen Aktien. Besten Dank, X."
3.
Eigenen Angaben zufolge liess die Y. Ltd. daraufhin 133'600 ei-
gene SAirGroup-Namenaktien aus dem System der E. AG ausbuchen und be-
antragte bei der SAirGroup die Ausstellung eines Aktienzertifikates. Dieses prä-
sentiert sich wie folgt:

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Stückelung
ISIN (Int. Val.-Nr.)
Serie Nr.
1 00 0133600 CH……
VV
SAirGroup
Zertifikat
Nr.
über
Certificat
No
VV
pour
*133600*
Certificate
No.
for
Namenaktie(n) von je Fr. 69 Nennwert
Action(s) nominatives) de fr. 69 valeur nominale chacune
Registered share(s) having a par value of Fr. 69 each
Y. Ltd.
…………….
Der oben angeführte Aktionär ist im Aktienbuch der SAirGroup als Eigentümer der oben er-
wähnten Anzahl Aktien eingetragen. Der Besitz eines Zertifikates schliesst die Anerkennung
der Gesellschaftsstatuten in sich.
L'actionnaire mentionné ci-dessus est inscrit au registre des actionnaires de SAirGroup en tant
que propriétaire du nombre précité d'actions. La possession d'un certificat implique la recon-
naissance des statuts de la société.
The shareholder listed above has been entered in the SAirGroup's shareholder register as the
holder of the amount of shares indicated above. Possession of a certificate denotes recogni-
tion of the company's Articles of Association.
Zürich, 10.06.02
Der Präsident des Verwaltungsrates:
Ein Mitglied des Verwaltungsrates:
Le Président du Conseil d'administration:
Un membre du Conseil d'administration:
The Chairman of the Board of Directors:
A member of the Board of Directors:
(Unterschrift D.)
(Faksimileunterschrift C.)
(Faksimileunterschrift P. )
(Unterschrift F.)
Unterschrift des Veräusserers:
100'000
10'000
1'000
100
10
1

Signature du vendeur:
one
three
three
six
zero
zero
Seller's signature:
negotiable proxy
available
subject to revocation
 
008040

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Auf der Rückseite des Aktienzertifikates brachte die Y. Ltd. am 18. Juni
2002 ein Blankoindossament an. Zum Zeitpunkt der Ausstellung des Zertifikates,
dem 10. Juni 2002, waren C. und P. bereits aus dem Verwaltungsrat der SAir-
Group ausgeschieden. Als Verwaltungsräte waren dannzumal noch F., G. und I.
im Handelsregister eingetragen. Auch G. und I. hatten jedoch schon mit getrenn-
ten Schreiben vom 27. März 2002 ihre Demission per 31. März 2002 erklärt. Die
Meldung ans Handelsregisteramt erfolgte jedoch erst am 27. Juni 2002 und
wurde am 3. Juli 2002 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert.
4.
Mit Schreiben vom 14. Juni 2002 erteilte die Y. Ltd. der SAirGroup
schriftlich den Auftrag und die Vollmacht, das auf ihren Namen ausgestellte Ak-
tienzertifikat gegen Vorlage in ihrem Namen auf den neuen Erwerber zu indos-
sieren bzw. zu zedieren.
5.
Gestützt auf die vorausgegangenen Instruktionen bot die Y. Ltd. X.
am 19. Juni 2002 in L. das Aktienzertifikat Nr. VV über 133'600 SAirGroup-Na-
menaktien an. X. wurde gleichzeitig ein Formular für das Eintragungsgesuch
überreicht. Dieser verweigerte jedoch die Entgegennahme des Zertifikats und
erstellte für sich lediglich eine Kopie.
6.
Am 21. Juni 2002 bot die Y. Ltd. das Zertifikat dem Rechtsvertreter
von X. in dessen Kanzlei in Zollikon an. Dieser verweigerte die Annahme eben-
falls.
7.
Mit Schreiben an X. vom 21. Juni 2002 hielt die Y. Ltd. die Um-
stände der Annahmeverweigerungen fest und teilte gleichzeitig mit, dass das
Zertifikat nunmehr während den üblichen Banköffnungszeiten der Y. & Co. Bank
in T. (Schweiz) abgeholt werden könne. Gleichzeitig bestätigte die Y. Ltd., dass
sie die vertraglich eingeräumte Put-Option per 27. Juni 2002 vollumfänglich aus-
üben werde.
8.
X. holte weder das Aktienzertifikat ab, noch stellte er ein Gesuch
um Eintrag ins Aktienregister der SAirGroup.
9.
Mit Schreiben vom 24. Juni 2002 teilte der Rechtsvertreter von X.
der Y. Ltd. mit, dass vor dem Stichtag des 27. Juni 2002 kein Aktienkaufvertrag
zwischen den Parteien existiere und deshalb weder eine Annahme noch eine
Refüsierung des Aktienzertifikats möglich sei. Gleichzeitig ersuchte er um Zu-
stellung verschiedener Unterlagen.

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10.
Am 26. Juni 2002 wurden dem Rechtsvertreter von X. sämtliche
Unterlagen zugestellt, welche mit der Optionskontraktnote vom 2. Mai 2001 im
Zusammenhang standen. Es wurde nochmals festgehalten, dass das Aktienzer-
tifikat weiterhin zum jederzeitigen Abruf zur Verfügung stehe.
11.
Mit Faxschreiben vom 27. Juni 2002 erkundigte sich der Rechtsver-
treter von X. bei der Y. Ltd., ob es sich beim angebotenen Aktienzertifikat noch
immer um dasjenige handle, welches seinem Mandanten zuvor bereits in L. an-
geboten worden sei. Die Frage wurde gleichentags in einem Faxschreiben be-
jaht und die Überbringung des Zertifikats per Kurier angeboten. Hierauf teilte der
Rechtsvertreter von X. mit, dass sein Mandant die Annahme des Zertifikates wei-
terhin ablehne. Gemäss den einschlägigen Optionskontrakten sei die physische
Lieferung von 133'600 SAirGroup-Namenaktien geschuldet. Das angebotene
Dokument schaffe aus skripturrechtlichen Gründen keine Voraussetzung für eine
rechtsgenügliche Eigentumsübertragung bzw. Einräumung der Aktionärsstel-
lung und stelle keine Vertragserfüllung dar. Die Y. Ltd. bot erneut umgehend die
Aushändigung des Aktienzertifikats und ihre Hilfe bei der Einreichung des Ein-
tragungsgesuchs an. Dem Schreiben war ein entsprechendes SAirGroup-For-
mular beigelegt. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass X. nunmehr in
Gläubigerverzug geraten sei und sein Verhalten auch gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben verstosse.
12.
Ebenfalls am 27. Juni 2002 belastete die Y. & Co. Bank in T.
(Schweiz) das Bankguthaben von X. mit dem Aktienkaufpreis von CHF
54'108'000.00.
13.
Mit Schreiben vom 28. Juni 2002 bestritt der der Rechtsvertreter
von X. den Gläubigerverzug seines Mandanten und bat den Rechtsvertreter der
Y. Ltd. um schriftliche Erläuterung der auf dem Aktienzertifikat angebrachten
Klausel „negotiable proxy available subject to revocation".
14.
Die Y. Ltd. teilte dem Rechtsvertreter von X. am 1. Juli 2002 mit,
dass die Ausübung der Option zu Recht erfolgt sei. Bezüglich Fragen im Zusam-
menhang mit dem Text auf dem Zertifikat solle sich X. direkt an den Rechtsdienst
der SAirGroup wenden.
15.
In seinem Schreiben an die Y. Ltd. vom 9. Juli 2002 stellte sich der
Rechtsvertreter von X. auf den Standpunkt, dass sich die Pflicht zur physischen
Übereignung von Aktientiteln bereits aus dem Vertrag und nicht aufgrund eines

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Wunsches seines Mandanten ergebe. Eine korrekte Eigentumsübertragung
habe nicht stattgefunden. Vielmehr habe die Y. Ltd. versucht, ein nicht vertrags-
konformes Aktienzertifikat zu überreichen. Somit befinde sich die Y. Ltd. in
Schuldnerverzug. Sein Mandant trete gestützt auf den Rahmenvertrag sowie Art.
190 OR vom Options- bzw. Kaufvertrag zurück. Der unautorisiert belastete Aus-
übungspreis von CHF 54'108'000.-- sei zurückzuerstatten, wobei die seinerzeit
bezahlte Prämie unpräjudiziell verrechnet werden könne. Die Y. Ltd. werde dem-
gemäss aufgefordert CHF 22'045'800.-- nebst Zins zu 4% auf CHF 54'108'000.--
bis spätestens am 19. Juli 2002 auf das Konto des Rechtsvertreters von X. zu
überweisen.
16.
Mit Schreiben vom 12. Juli 2002 bot die Y. Ltd. erneut die Zustel-
lung des Aktienzertifikates an.
E.1.
Mit Vermittlungsbegehren vom 30. August 2002 machte X. die vor-
liegende Klage beim Kreisamt O. anhängig. Nach erfolglos verlaufener Sühne-
verhandlung vom 17. September 2002 bezog er gleichentags den Leitschein mit
folgenden Rechtsbegehren:
Klägerisches Rechtsbegehren:
1.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 22'054'800.00
nebst Zins zu 4% auf CHF 54'108'000.00 seit 27.6.2002 zu bezah-
len, unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
Beklagtisches Rechtsbegehren:
1.
Das Rechtsbegehren sei vollumfänglich abzuweisen unter Kosten
und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.
2.
Am 22. Januar 2003 reichte der Kläger seine Prozesseingabe mit
unverändertem Rechtsbegehren beim Bezirksgericht Plessur ein.
Zur Begründung der Klage wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die
Beklagte dem Kläger, einem erstklassigen Kunden, eine Leistung versprochen
habe, die sie nicht habe erbringen können. Die Leistung hätte in der Lieferung
von physischen SAirGroup-Namenaktien bestanden, mit denen sich die Be-
klagte offensichtlich nicht rechtzeitig eingedeckt habe. Statt zuzugeben, dass sie
die Aktien nicht liefern könne, habe die Beklagte wohl den abtretenden Verwal-
tungsratspräsidenten F. und einen dazu nicht befugten Prokuristen überredet,
einen mutmasslich bereits vorliegenden Aktien-Vordruck zu "präparieren" und
statuten- und gesetzwidrig zu "unterzeichenen". Der Kläger habe das vertrags-
widrige und nicht verkehrsfähige Papier abgelehnt und der Beklagten verboten,

8
den Kaufpreis seinem der Y.-Gruppe anvertrauten Bankkonto zu belasten. Die
Beklagte habe sich nicht an diese Anweisung gehalten und dadurch Vertrag und
Gesetz verletzt. Bei diesem Geschäft hätten zwischen dem Kläger und der Be-
klagten keine direkten Kontakte bestanden. Die Beklagte habe sich vielmehr
durch die Y. & Co. Bank, Inhaber M. & Partner von Y. & Co. Bank in T. (Schweiz),
einer Schweizer Tochtergesellschaft des besagten ausländischen Bankkon-
zerns, vertreten lassen.
Am 2. Mai 2001 hätten die Parteien unter der Geltung des zuvor abge-
schlossenen Rahmenvertrags das Optionsgeschäft Nr. ZZ abgeschlossen. Der
Kläger habe der Beklagten dadurch 158'600 Put-Optionen auf je eine SAirGroup-
Namenaktie gegen eine Prämie von CHF 41'949'700.-- verkauft. Durch den Ver-
kauf dieses Rechts habe sich der Kläger verpflichtet, von der Beklagten am ver-
einbarten Fälligkeitstermin, dem 27. Juni 2002, pro Put-Option eine SAirGroup-
Namenaktie zum Ausübungspreis von je CHF 405.-- abzukaufen. Als Art des
Settlements hätten die Parteien explizit "physical", mithin physische Lieferung
vereinbart. In der Folge sei der Handel mit SAirGroup-Namenaktien am 1. Fe-
bruar 2002 an der Schweizer Börse eingestellt und der Titel dekotiert worden.
Bald nach dem Grounding habe sich der Kläger, ein langjähriger, treuer
und bedeutender Swissair-Aktionär, entschlossen, die zivilrechtlichen Verant-
wortlichkeitsansprüche der Gesellschaft gegen die fehlbaren Verwaltungsräte
auf dem Rechtsweg geltend zu machen. Zu diesem Zweck habe der Kläger seine
Aktionärseigenschaft mit einem Wertpapier öffentlichen Glaubens beweisen
müssen. Der Kläger habe deshalb gegenüber der Beklagten von seinem vertrag-
lichen Recht auf Auslieferung eines Aktienzertifikats Gebrauch gemacht und sie
entsprechend informiert. Die Beklagte habe der besagten Instruktion nie wider-
sprochen, sondern sie im Gegenteil bestätigt. Bereits am 19. Juni 2002, also 8
Tage vor Ausübung der Optionskontrakte, habe die Beklagte dem Kläger unter
dem Titel "Vertragserfüllung" eine Urkunde angeboten. X. habe die Urkunde per
Fax seinem Rechtsvertreter zugestellt und sich danach erkundigt, ob er diese
als Zertifikat annehmen solle. Der Kläger habe sich den offenbar maschinenge-
schriebenen Zusatz "negotiable proxy available subject to revocation" nicht er-
klären können, weshalb er die Annahme des angebotenen Papiers vorerst ab-
gelehnt habe.
Die weiteren Nachforschungen hätten dann ergeben, dass im Zeitpunkt
der Ausstellung des fraglichen "Zertifikats" sowie am vereinbarten Settlement-

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Datum der Unterzeichner C. nicht mehr Mitglied des Verwaltungsrats der SAir-
Group gewesen sei. Der Unterzeichner T. [=D.] sei lediglich Prokurist gewesen.
Als einzige Unterschrift eines Verwaltungsrats sei jene von F. verblieben. Dieser
sei aber nur kollektivzeichnungsberechtigt gewesen. Zum Eintrag des Klägers in
das Aktienregister sei gemäss Statuten der SAirGroup-Verwaltungsrat, der aus
mindestens 8 und höchstens 11 Mitgliedern bestehe, zuständig gewesen. Nach
Art. 19 Abs. 1 der Statuten sei der Verwaltungsrat beschlussfähig, wenn mindes-
tens die Hälfte seiner Mitglieder anwesend sei. Am Tag der Ausstellung des frag-
lichen Papiers habe die SAirGroup aber insgesamt nur noch drei Verwaltungs-
ratsmitglieder gehabt und am Tag der Optionsausübung sei kein einziges Ver-
waltungsratsmitglied mehr im Handelsregister eingetragen gewesen. Am 19.
September 2002 habe die SAirGroup nach Auskunft des Handelsregisteramtes
Zürich immer noch über keinen Verwaltungsrat verfügt. Seitens der Rechtsab-
teilung der SAirGroup sei dem Kläger auf entsprechende Anfrage hin erklärt wor-
den, dass es für den Textzusatz "negotiable proxy available subject to revoca-
tion" keinerlei Erklärung gebe und die Klausel absolut nicht standardkonform sei.
Weitere telefonische Abklärungen hätten ergeben, dass bei börsenkotier-
ten Aktientiteln maschinengeschriebene Skripturen völlig unüblich seien und der
Textzusatz "negotiable proxy available subject to revocation" darauf hindeute,
dass es sich bei der Urkunde nicht um eine Originalaktie, sondern um eine be-
arbeitete Mustervorlage handle. Von der Beklagten sei letztlich weder am Opti-
onsausübungstermin noch innerhalb der im Rahmenvertrag als Erfüllungszeit-
raum vorgesehenen zwei Arbeitstage nach Ausübung der Option eine Vertrags-
erfüllung angeboten worden. Damit sei die Beklagte am vereinbarten Fixtermin
in Verzug geraten.
3.
In ihrer Prozessantwort vom 19. März 2003 hielt die Beklagte an
ihrem Rechtsbegehren auf Abweisung der Klage fest. Zur Begründung wurde im
Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe ihre Leistung gehörig angeboten.
Der Eigentumsübergang an den 133'600 SAirGroup Aktien sei nur deshalb nicht
erfolgt, weil der Kläger seiner Obliegenheit, das Aktienzertifikat entgegenzuneh-
men und mit dem unterzeichneten Eintragungsgesuch bei der SAirGroup einzu-
reichen, nicht nachgekommen sei. Ausserdem bestehe bei einem Kaufvertrag
ohnehin keine eigentliche Eigentumsverschaffungspflicht, sondern lediglich eine
Eviktionshaftung. Die Optionsvereinbarung beinhalte keine Verpflichtung, ein
Aktienzertifikat anzubieten. Der Vorwurf, es handle sich beim Aktienzertifikat um
ein „präpariertes" und statuten- sowie gesetzeswidrig unterzeichnetes „Fabrikat",

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werde bestritten. Die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) sei berechtigt gewesen, das
Bankkonto des Klägers mit dem Kaufpreis zu belasten. Die Beklagte sei eine
Gesellschaft nach S.- Recht mit Sitz in S. (Ausland) und Y. & Co. Bank in T.
(Schweiz) eine Kommanditgesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in
der Schweiz. Beide Gesellschaften gehörten zur Y.-Gruppe. Die Y. & Co. Bank
in T. (Schweiz) sei in direkter Stellvertretung für die Beklagte tätig gewesen, da
sie selbst keine OTC-Transaktionen mit „High Net Worth Individuals", also Per-
sonen, die über ein Vermögen in mindestens zweistelliger Millionenhöhe verfüg-
ten, abschliesse. Der Kläger verfüge seit 1993 über ein Brokeragekonto (Kto.
No. …….) bei der Beklagten. Er sei ein äusserst erfolgreicher, ausgewiesener
und erfahrener Kaufmann. Er habe um die Tragweite und Risiken, nämlich die
Gewinn- bzw. Verlustchancen von OTC-Transaktionen, gewusst und sei auch
gut mit den Gegebenheiten von Finanztransaktionen vertraut. Die Optionsprämie
für die noch ausstehenden 133'600 Optionskontrakte habe CHF 35'337'200.--
betragen. Das Risiko, das der Kläger mit dem Verkauf der Verkaufsrechte einge-
gangen sei, habe er sich also mit einem stattlichen Betrag von der Beklagten
abgelten lassen.
Der Kläger führe aus, die Parteien seien übereingekommen, dass der In-
haber einer Call-Option infolge der Optionsausübung „gute und marktgängige
Titel" erwerben werde. Diese Klausel beziehe sich auf Call-Optionen, nicht aber
auf Put-Optionen. Die Insolvenz der Emittentin eines Basiswertes und der damit
einhergehende Wertzerfall des Basistitels sei ein immanentes Risiko eines Op-
tionsgeschäfts. Im Falle einer Put-Option bestehe das vom Schreiber der Option
übernommene Risiko darin, dass der Wert des Basistitels sinke. Sinke der Wert
im Zeitpunkt der Optionsausübung auf null, müsse der Schreiber einer Put-Op-
tion den Verlust des gesamten Ausübungspreises minus Optionsprämie tragen.
Bewusst sei folglich für den Fall der Insolvenz und des damit einhergehenden
Wertzerfalls des Basistitels keine Anpassung vorgesehen. Abgesehen davon
habe die Beklagte dem Kläger gute und marktgängige Titel gehörig angeboten.
Der Begriff „gute Titel" beziehe sich nicht auf die Bonität einer Gesellschaft, son-
dern unter anderem darauf, ob die Aktien frei von irgendwelchen Pfandrechten,
Rechtsansprüchen Dritter etc. seien. Dass der Kläger nicht Aktionär geworden
sei, sei ausschliesslich auf seine nicht gehörige Mitwirkung zurückzuführen. Die
Vertragserfüllung bei Optionsausübung sei vorliegend nicht davon abhängig, ob
die Basiswerte börsenkotiert seien oder nicht, sondern höchstens davon, ob die
SAirGroup rechtlich noch als Gesellschaft bestehe und es somit noch SAir-

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Group-Aktien gebe. Dies sei im Zeitpunkt der Optionsausübung der Fall gewe-
sen.
Der Wunsch auf Auslieferung eines Aktienzertifikates habe einen ande-
ren Hintergrund, als der Kläger geltend mache. Nahe liegender sei, dass der
Kläger geglaubt habe, er könne sich seiner Verpflichtung entziehen, indem er
sich auf den Standpunkt stelle, „physical settlement" verlange die Auslieferung
eines Aktienzertifikates. „Physical settlement" verlange aber nicht, dass der Ba-
siswert in einer Wertpapierurkunde verbrieft werde. Die Aktien der SAirGroup
seien Namenaktien mit aufgeschobenem Titeldruck. Der Aktionär habe das
Recht, jederzeit von der Gesellschaft kostenlos Druck und Auslieferung der Ur-
kunde zu verlangen. Die SAirGroup habe eine Vereinbarung mit der E. AG be-
treffend dem E.-Namenaktiensystem abgeschlossen und wesentliche Bestände
der SAirGroup-Aktien seien noch immer in diesem System eingebucht. Werde
der Basistitel einer Gesellschaft, wie hier im Falle der SAirGroup, in einem sol-
chen Clearing-System geführt, erfolge dessen Lieferung auch im Rahmen eines
Settlements von Optionen mit physischem Settlement in der Praxis buchmässig.
Dies erkläre, weshalb dies auch in der bisherigen Praxis im Verhältnis zwischen
Kläger und Beklagter bei der Abwicklung bisheriger Transaktionen immer so ge-
handhabt worden sei. Weil der Kläger die Auslieferung eines Aktienzertifikates
gewünscht habe, habe die Beklagte die 133'600 SAirGroup Aktien aus dem E.-
Namenaktiensystem ausbuchen lassen und darauf von der SAirGroup die Aus-
stellung und Auslieferung eines Aktienzertifikates verlangt. Ein rechtlicher An-
spruch des Klägers auf Auslieferung eines Aktienzertifikates habe jedoch auf-
grund der Optionsvereinbarung nicht bestanden.
Dass im Aktienzertifikat auch noch die Faksimile-Unterschriften des ehe-
maligen SAirGroup-Verwaltungsratspräsidenten C. und des ehemaligen Verwal-
tungsratsmitgliedes P. abgedruckt gewesen seien, schade der Urkunde nicht.
Dass F. im damaligen Zeitpunkt lediglich kollektivzeichnungsberechtigt zu
zweien gewesen sei, sei unerheblich. Bei der „Negotiable-Proxy-Klausel" handle
es sich um eine recht verbreitete Klausel, wie sich beispielsweise anhand von
Aktienzertifikaten anderer grosser Publikumsgesellschaften zeigen lasse. Die
Klausel besage, dass eine Übertragungsvollmacht an die Gesellschaft erteilt
worden sei. Die Beklagte habe dem Kläger schon frühzeitig die Ausübungser-
klärung zukommen lassen und ihre Vertragsleistung angeboten. Aus der Bestäti-
gung der SAirGroup durch den einzigen SAirGroup-Verwaltungsrat, F., gehe

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hervor, dass die SAirGroup den Kläger umgehend ins Aktienbuch eingetragen
hätte.
Mit dem Angebot der Auslieferung des Aktienzertifikates, zusammen mit
dem an die SAirGroup und Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) erteilten Auftrag und
Vollmacht zum Indossament bzw. Zession sowie mit dem beigelegten Eintra-
gungsgesuch habe die Beklagte alles in ihrer Macht stehende unternommen, um
dem Kläger die Erlangung der Eigentümerstellung zu ermöglichen. Der Kläger
verhalte sich rechtsmissbräuchlich. Zuerst habe er verlangt, dass ihm erfüllungs-
halber ein Aktienzertifikat ausgeliefert werde, obwohl aufgrund des Optionsver-
trages an sich eine Lieferung der Aktien in dieser Form nicht erforderlich gewe-
sen sei. Alsdann habe er geltend gemacht, die Leistung werde nicht gehörig
angeboten, weil die Wertpapierurkunde ihm allein als solche noch keine Aktio-
närsstellung verschaffe, und gleichzeitig jede Mitwirkung zur Erlangung der Ak-
tionärseigenschaft verweigert und der Beklagten auch keine Ermächtigung ge-
geben, für ihn bei der Gesellschaft ein entsprechendes Eintragungsgesuch zu
stellen. Hinzu komme, dass dem Kläger die Auslieferung des Aktienzertifikats
gegenüber einer buchmässigen Übertragung der Aktien keine Vorteile gebracht
habe und insofern als eine nutzlose Rechtsausübung zu qualifizieren sei.
4.
In seiner Replik vom 10. Juli 2003 hielt der Rechtsvertreter des Klä-
gers an seinen Anträgen fest und nahm eingehend zur Prozessantwort der Be-
klagten Stellung. Es sei - so der Kläger - die Beklagte, die sich rechtsmissbräuch-
lich verhalte. Bei der zu beurteilenden OTC-Transaktion habe die Beklagte im
gleichen Ausmass spekuliert wie der Kläger. Die Parteien hätten - wie die Aus-
legung der getroffenen Vereinbarung zeige - die Auslieferung eines physischen
Aktienzertifikats verbindlich vereinbart. Die Leistungserbringung durch die Be-
klagte sei jedoch infolge der vorgängigen Dekotierung der SAirGroup-Aktien un-
möglich geworden. Bei nicht kotierten vinkulierten Namenaktien bedürfe es zur
Eigentumsübertragung einer rechtsgültigen Aktionärsbescheinigung auf dem Ti-
tel mit Bezug auf die Beklagte, einer rechtsgültigen Anerkennung des neuen Ak-
tionärs durch die SAirGroup und einer lückenlosen Übertragungskette. Das „Ak-
tienzertifikat" trage jedoch keine rechtskonforme Unterschrift von Verwaltungs-
räten. Die Unterschrift des Prokuristen sei mangels entsprechender Kompetenz-
delegation ohne Bedeutung. F. sei bei Ausstellung des „Zertifikats" unbestritte-
nermassen nur kollektivzeichnungsbefugt gewesen und habe mit seiner Unter-
schrift die SAirGroup nicht rechtsgültig gebunden bzw. vertreten. Ebenso wenig
sei die SAirGroup strukturell fähig gewesen, den Kläger als neuen Aktionär an-

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zuerkennen. Die SAirGroup habe weder im Zeitpunkt der Ausstellung des „Akti-
enzertifikats" noch im Optionsausübungszeitpunkt über einen statutenkonform
besetzten Verwaltungsrat verfügt.
Auch liege keine lückenlose Übertragungskette vor. Die Aktien der SAir-
Group würden überwiegend über das E.-Clearingsystem („E.-Namenaktiensys-
tem") gehandelt. Für eine Aktienübertragung würden die gehandelten Titel bei
der Clearingstelle vom Bestand der registrierten Aktien in den „Dispobestand"
der veräussernden Bank umgebucht. Dies sei ein Sammelbestand, welchem Ak-
tien verschiedener Kunden einverleibt würden. Die Verkäuferbank buche die ver-
äusserten Aktien in den Dispobestand der Käuferbank um, welche alsdann die
Eintragung des neuen Aktionärs in das Aktienregister veranlasse. Die Übertra-
gung von Verkäufer an Käufer erfolge somit nicht direkt, sondern unter der Da-
zwischenschaltung zweier Banken, bei welchen sich die betreffenden Aktien mit
Aktien anderer Klienten vermischten. Die Folge dieses Übertragungsmodus sei,
dass die Rückverfolgung der Übertragungskette nur bei einzeln individualisierten
Aktien möglich sei. Dem Kläger seien keine individualisierten Aktien angeboten
worden. Eine Zuordnung der im Zertifikat angeblich verkörperten Aktien zu frühe-
ren Eigentümern bzw. zu bestimmten Transaktionen zwischen spezifischen Ak-
tionären sei nicht möglich. Da auf dem „Aktienzertifikat" die Aktien nicht einmal
mittels Seriennummer individualisiert worden seien, bestreite der Kläger vorsorg-
lich, dass das gegenständliche „Aktienzertifikat" überhaupt ein Wertpapier sei.
Möglicherweise handle es sich um eine alte Beweisurkunde für verbuchte Wert-
rechte, welche nachträglich ausgefüllt und dem Kläger als Aktienzertifikat „prä-
sentiert" worden sei.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die „Negotiable-proxy-Klau-
sel" keineswegs eine „Indossamentsklausel", welche das Vorliegen einer Über-
tragungsvollmacht indizierte. Das Aktienregister der SAirGroup habe weder die
Bedeutung der Klausel gekannt noch von einer dadurch angeblich indizierten
Übertragungsvollmacht gewusst. Die Annahme einer Übertragungsvollmacht er-
gebe auch keinen Sinn. Übertragungsvollmachten des Aktienverkäufers an das
Aktienregister würden im Börsenhandel nur dort verwendet, wo infolge buchmäs-
siger Transaktionsabwicklung über das E.-Clearingsystem nicht der Verkäufer,
sondern die Gesellschaft die Titel indossiere bzw. zedieren müsse. Vorliegend
sei das „Aktienzertifikat" jedoch direkt durch die Beklagte mit einem „Indossa-
ment" versehen worden, weshalb undenkbar sei, dass zugleich eine Übertra-
gungsvollmacht an einen Dritten ausgestellt worden sei. Alsdann gebe die Be-

14
klagte vor, sie habe nach vermeintlichem Aktienerwerb der SAirGroup eine Über-
tragungsvollmacht mündlich erteilt. Solche Praktiken seien im Aktienhandel
gänzlich unbekannt und würden ausserdem keinen Sinn ergeben, weil aufgrund
einer nur mündlich erteilten Übertragungsvollmacht die Lückenlosigkeit der Zes-
sions- oder Indossamentskette gar nicht überprüfbar sei. Die deutsche Überset-
zung der strittigen Klausel laute: „Handelbare Vollmacht vorhanden, unterliegt
dem Widerruf". Es lasse sich unschwer erkennen, dass der englische Original-
text nicht den Indossamentsklauseln an englischsprachigen Börsen entspreche.
Die „Negotiable-proxy-Klausel" deute die Widerrufbarkeit eines nicht weiter spe-
zifizierten Rechts oder Rechtsverhältnisses an. Da sie sich auf dem gegenständ-
lichen „Zertifikat" befinde, könne nicht ausgeschlossen werden, dass Letzteres
bis zu einem allfälligen Widerruf potestativ bedingt sei.
Beim Kauf börsenkotierter Aktien würde dem Käufer ein Recht auf einen
uneingeschränkt handelbaren/verkehrsfähigen Titel zugebilligt. Dies ergebe sich
aus der durch die Parteien im Jahre 1993 geschlossenen Rahmenvereinbarung,
in welcher gemäss Ziff. 5.1 lit. d bei der Ausübung einer Call-Option der Erwerb
„guter marktgängiger Titel" garantiert würden. Einen Grund, diese Garantie auf
Calls zu beschränken, sei nicht ersichtlich. Auch infolge der Dekotierung sei das
angebotene Papier nicht handelbar gewesen. Gemäss der massgeblichen Ver-
einbarung sei ein börsengängiges Papier zu liefern gewesen. Das gegenständ-
liche „Zertifikat" sei ein aliud, dessen Annahme der Kläger habe verweigern dür-
fen. Das angebotene Papier sei auch zum vorausgesetzten Gebrauch untauglich
gewesen. Zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen Or-
gane der SAirGroup habe der Kläger seine Aktivlegitimation und hierfür wie-
derum seine Aktionärseigenschaft beweisen müssen. Ein Aktienbucheintrag rei-
che zum Beweis der Aktivlegitimation zur Verantwortlichkeitsklage nicht aus.
Vorliegendenfalls sei eine ordnungsgemässe Aktienbuchführung nur schon
mangels Existenz des dazu kompetenten Verwaltungsrates völlig undenkbar ge-
wesen. Der Kläger habe schon beim ersten Lieferungsversuch die totale Ge-
brauchsuntauglichkeit des fraglichen „Zertifikats" bei der Beklagten gerügt und
diese Rüge mit Schreiben vom 27. Juni 2002 bekräftigt. Die Voraussetzung der
rechtzeitigen Mängelrüge sei damit erfüllt.
5.
Am 6. Oktober 2003 reichte die Beklagte schliesslich ihre Duplik
ein.

15
F.
Mit Urteil vom 1. Oktober 2004, mitgeteilt am 17. Februar 2005, er-
kannte das Bezirksgericht Plessur:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Kreisamtes O. von Fr. 250.00 sowie die Kosten des
Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 70'000.00 (Gerichtsgebühren Fr.
20'000.00, Streitwertzuschlag Fr. 50'000.00) gehen zu Lasten des
Klägers.
3.
Der Kläger hat die Beklagte ausseramtlich mit Fr. 326'028.00 zu ent-
schädigen.
4.
(Mitteilung).
Die Vorinstanz hielt in ihren Erwägungen zusammenfassend fest, dass
die Parteien sowohl einen gültigen Optionsbegründungs- als auch einen gültigen
Optionsausübungsvertrag abgeschlossen hätten. Entsprechend sei die Beklagte
berechtigt gewesen, dem Kläger am 27. Juni 2002 133'600 SAirGroup-Namen-
aktien zu einem Stückpreis von CHF 405.-- zu verkaufen. Mit übereinstimmen-
den Willensäusserungen hätten die Parteien die Leistung mittels Aktienzertifikat
vereinbart. Wohl seien die SAirGroup-Namenaktien zwischen dem Optionsbe-
gründungs- und dem Optionsausübungsvertrag dekotiert worden. Der Kläger
habe trotz Kenntnis dieser Sachlage an der Erfüllung des Vertrages festgehalten
und könne nunmehr nicht behaupten, durch die Dekotierung sei eine nachträgli-
che objektive Leistungsunmöglichkeit eingetreten. Die Beklagte sei willens und
fähig gewesen, die Aktien mittels Zertifikat zu liefern. Dieses sei einwandfrei
durch F. als Verwaltungsrat unterzeichnet worden. Die auf dem Zertifikat in eng-
lischer Sprache angebrachte Übertragungsvollmacht und die Unterschriften aus-
getretener Verwaltungsräte und eines Prokuristen hätten die Umlauffähigkeit des
Wertpapiers nicht beeinträchtigt. Das Zertifikat habe auch sämtliche weiteren
notwendigen Identifikationsmerkmale enthalten. Der Kläger wäre durch die Ge-
sellschaft in rechtskonformer Weise als neuer Aktionär im Aktienbuch eingetra-
gen worden, sofern er das Gesuch gestellt hätte. Infolge der Ablehnung des Zer-
tifikates und der Weigerung, das Eintragungsgesuch zu stellen, sei der Kläger in
Gläubigerverzug geraten. Die Kaufpreisforderung sei am 27. Juni 2002 fällig ge-
worden und die Beklagte sei gestützt auf den OTC-Vertrag berechtigt gewesen,
diese dem Kläger zu belasten.
G.1.
Gegen dieses Urteil liess X. am 10. März 2005 Berufung an das
Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden:
1.
Das angefochtene Urteil sei aufzuheben;

16
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 22'054'800.- nebst
Zins zu 4% auf CHF 54'108'000.- seit 27. Juni 2002 zu bezahlen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zulas-
ten der Beklagten.
und zum Beweisverfahren:
1.
Es sei das vom Kläger in der Prozesseingabe beantragte, vor erster
Instanz jedoch nicht stattgegeben Begehren um Edition anzuordnen
und die SAirGroup zu verpflichten, alle Verwaltungsratsprotokolle
der SAirGroup zum Traktandum „Anerkennung neuer Aktionäre" seit
Mai 2001 zu edieren;
2.
Es seien die vom Kläger in der Replik beantragten, vor erster Instanz
jedoch nicht angeordneten Expertisen zu folgenden Fragen durch-
zuführen, vorbehältlich Experteninstruktion gemäss einem von der
Berufungsinstanz festzusetzenden Zeitpunkt:
- Wertpapiereigenschaft des „Aktienzertifikates" (Replik Rz. 76 und
208/209)
-
Bedeutung von „negotiable proxy available subject to revocation"
(Rz. 87)
-
Übliche Zinshöhe bei Bankkreditgeschäften (Rz. 123); Bedeutung
und Funktion eines Margenkontos (Rz. 146)
-
Üblichkeit maschinengeschriebener Zusätze auf Aktienurkunden
börsenkotierter Gesellschaften (Rz. 208)
-
Üblichkeit von Indossamentsklauseln (Rz. 232)
-
Sachkunde der Mitarbeiter des E. AG betr. physische Aktienur-
kunden (Rz. 242).
3.
Über die Abnahme der Beweise gemäss Anträgen zum Beweisver-
fahren hievor sei durch den Vorsitzenden im Voraus, d.h. vor Durch-
führung der Hauptverhandlung über die materiellrechtlichen Fragen,
zu entscheiden, eventualiter sei eine Teil-Gerichtsverhandlung
durchzuführen, in welcher über die Abnahme der hievor beantragten
Beweise im Voraus entschieden wird, subeventualiter sei über die
Abnahme der hievor beantragten Beweise anlässlich der Hauptver-
handlung zu entscheiden und die Hauptverhandlung anschliessend
nach Abnahme der beantragten Beweise fortzusetzen.
2.
Mit Schreiben vom 20. April 2005 teilte das Kantongerichtspräsi-
dium den Parteivertretern mit, dass von der Erhebung weiterer Beweise vor
Durchführung der mündlichen Berufungsverhandlung abgesehen und das Ge-
samtgericht alsdann definitiv über die Beweisanträge entscheiden werde.
3.
An der Berufungsverhandlung vor der Zivilkammer des Kan-
tonsgerichts Graubünden vom 7. Juli 2005 waren die Rechtsvertreter der Par-
teien anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung der Zivil-
kammer des Kantonsgerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass das Ge-

17
richt als legitimiert erklärt werden konnte. Neue Beweisanträge wurden nicht ge-
stellt, womit das Beweisverfahren unter Vorbehalt des Entscheids über die be-
reits in der Berufungserklärung gestellten Anträge geschlossen werden konnte.
In seinem Plädoyer hielt der Rechtsvertreter von X. an den Berufungsan-
trägen fest. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten beantragte in seinem
Vortrag die kostenfällige Abweisung der Berufung. Im Sinne von Art. 51 Abs. 1
lit. b OG gilt zu vermerken, dass beide Parteivertreter schriftliche Ausfertigungen
ihrer mündlichen Vorträge zu den Akten gaben. Nach einem kurzen Unterbruch
der Verhandlung äusserten sich die Parteivertreter im Rahmen der Replik und
Duplik.
Auf die Begründung der Parteianträge und die Erwägungen im angefoch-
tenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung:
1.a)
Der Kläger hat anlässlich der Hauptverhandlung vor der Zivilkam-
mer des Kantonsgerichts grundsätzlich in dreifacher Hinsicht Einwände gegen
das vorinstanzliche Urteil vorgebracht. Zum einen macht er geltend, die vorin-
stanzliche Feststellung, der SAirGroup-Verwaltungsrat sei in der Lage gewesen,
die Beklagte und den Kläger als Aktionär zu anerkennen und in das Aktienbuch
einzutragen, sei falsch. Alsdann bringt der Kläger vor, die Vorinstanz habe das
angebotene Aktienzertifikat zu Unrecht als korrekte Leistung der Beklagten ge-
würdigt. Das Dokument vermöge weder im wertpapierrechtlichen Sinn eine klare
Rechtsposition zu vermitteln, noch sei es der Beklagten aufgrund der konkreten
Umstände überhaupt möglich gewesen, die geschuldete Leistung - nämlich ko-
tierte SAirGroup-Namenaktien - zu erbringen. Und schliesslich macht der Kläger
geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht ein Abbuchungsrecht der Beklagten be-
jaht. Dem Ablauf des Geschäfts folgend, ist nachstehend als erstes auf die im
Zusammenhang mit dem vereinbarten Leistungsgegenstand vorgetragenen Rü-
gen einzugehen. Alsdann ist der Einwand der Unmöglichkeit einer Anerkennung
als Aktionär bzw. Eintragung als Aktionär durch die SAirGroup und in einem letz-
ten Schritt die Frage des Abbuchungsrechts zu prüfen.
b)
Der Kläger hat verschiedene Beweisanträge gestellt. Auf sie wird
im Rahmen der mit ihnen im Zusammenhang stehenden materiellen Erwägun-
gen eingegangen.

18
2.a)
Das Bezirksgericht Plessur gelangte - nach allgemeinen
Erläuterungen zum Optionsgeschäft und den OTC-Transaktionen im Besondern
- zum Schluss, dass sich das von den Parteien mittels der Kontraktnote vom 2.
Mai 2001 (KB act. 7) abgeschlossene Geschäft grundsätzlich aus dem Options-
begründungsvertrag und dem - durch Ausübung eines daraus fliessenden Ge-
staltungsrechts zustande gekommenen - Optionsausübungsvertrag zusam-
mensetzt. Beide Verträge stellten - so die Vorinstanz - Kaufverträge dar, so dass
bei Vertragsstörungen die Bestimmungen des Kaufvertragsrechts zur Anwen-
dung gelangten. Dieser im Berufungsverfahren unbestritten gebliebenen
Rechtsauffassung schliesst sich die Zivilkammer des Kantonsgerichts an. Opti-
onsbegründungs- und Optionsausübungsvereinbarung sind als miteinander ver-
knüpfte, an sich aber selbständige Verträge zu würdigen. Der Optionsaus-
übungsvertrag als Hauptvertrag ist - wenn er sich - wie es vorliegend der Fall ist
- auf physische Basiswerte bezieht - ein Kaufvertrag (vgl. Urs Pulver, Börsen-
mässige Optionsgeschäfte, Diss. Zürich 1988, S. 241 mit Hinweis). Durch den
Optionsbegründungsvertrag erwirbt der Optionsnehmer das Recht, auf eigene
Erklärung hin den Basiswert vom Schreiber der Option zu den vereinbarten Kon-
ditionen zu kaufen (Call-Option) oder zu verkaufen (Put-Option). Damit versteht
sich der Optionsbegründungsvertrag als Kauf eines Gestaltungsrechts (vgl. Urs
Pulver, a.a.O., S. 210 ff.). Dieses Gestaltungsrecht ist vorliegend, da die Opti-
onskontraktnote auf europäische Put-Optionen geht, nur an einem bestimmten
Zeitpunkt, nämlich am Ende der Laufzeit, ausübbar. Dies im Gegensatz zu den
amerikanischen Optionen, die während der gesamten Laufzeit ausgeübt werden
können (vgl. dazu Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6.
Auflage, 2004, N. 2057).
b)
Dahingestellt bleiben kann, ob die Beklagte - wie diese auch im Be-
rufungsverfahren geltend macht - ursprünglich gestützt auf den OTC-Rahmen-
vertrag (vgl. KB act. 4) die gemäss Optionsausübungsvertrag geschuldeten Ba-
siswerte auch durch buchmässige Übertragung der Aktien hätte erfüllen können.
Wie die Vorinstanz in ihren Erwägungen (E. 8. S. 27 f.) zutreffend festgestellt
hat, haben sich die Parteien nachträglich in jedem Fall auf die Lieferung eines
Aktienzertifikats geeinigt. Die Beklagte war somit auch verpflichtet, ihre Leistung
in dieser Form zu erbringen. Statt eigener Ausführungen kann in diesem Zusam-
menhang gestützt auf Art. 229 ZPO auf die zutreffenden Erwägungen der Vorin-
stanz verwiesen werden.

19
3.
Der Kläger bringt vor, die vorinstanzliche Feststellung, wonach
nicht ausdrücklich die Leistung kotierter Aktien geschuldet gewesen sei, beruhe
auf einer willkürlichen Würdigung der eingelegten Beweisurkunden. Am 2. Mai
2001, zum Zeitpunkt des Abschlusses der Transaktion, hätten nur kotierte SAir-
Group-Namenaktien existiert. Die Parameter für die Berechnung des Options-
preises am Verfalltag bzw. die Verfallzeit würden sich auf den Börsenkurs an der
SWX - der Schweizer Börse - beziehen. Eine andere Referenzgrösse für die Be-
rechnung des Optionspreises am Verfalltag als der Börsenkurs eines Titels sei
denklogisch gar nicht möglich. Aus aufsichtsrechtlichen Gründen sei es einer
Bank untersagt, OTC-Verträge abzuschliessen, deren Basistitel nicht kotiert
seien. Dies sei erforderlich, um jederzeit den Wert der Optionen und damit die
Risikoexposition der Bank berechnen zu können. Alsdann sei davon auszuge-
hen, dass das von der Gegenseite und dem Gericht behauptete Abbuchungs-
recht eine Eventualverpflichtung der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) zugunsten
der Beklagten vorausgesetzt hätte und demzufolge in der Rechnungslegung und
Berichterstattung zu Handen der Eidgenössischen Bankenkommission ihren
Niederschlag hätte finden müssen. Zweifellos habe sich bei der eher mässigen
Kapitalisierung der Bank auch die Frage des unzulässigen Klumpenrisikos und
Ähnlichem gestellt. Unbestritten sei, dass unabhängig von ihrem Kurswert eine
Aktie mit der Aufhebung ihrer Börsenkotierung eine wesentliche Eigenschaft ver-
liere. Die rechtliche und nicht nur allenfalls die ökonomische Eigenschaft der Ak-
tie werde verändert. Zu denken sei etwa an das unterschiedliche Übertragungs-
regime oder an die Rechnungs- und Transparenzvorschriften des Börsenrechts
im Vergleich zu den rudimentären Regeln für die Berichterstattung nicht kotierter
Gesellschaften.
a)
Der Inhalt eines Vertrages ist, soweit er strittig ist, durch Auslegung
zu ermitteln. Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Fest-
stellung des übereinstimmenden wirklichen Willens der Vertragsparteien (sub-
jektive Auslegung). Lässt sich dieser übereinstimmende wirkliche Wille feststel-
len, so bestimmt sich der Vertragsinhalt nach dem festgestellten wirklichen Wil-
len der Vertragspartner (BGE 122 V 146 E. 4c.). Andernfalls muss sich der Rich-
ter damit begnügen, durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermit-
teln, den die Vertragsparteien mutmasslich gehabt haben (BGE 122 III 109 E.
5a). Hierbei hat der Richter als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und red-
lich (korrekt) handelnde Parteien unter den gegebenen (auch persönlichen) Um-
ständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges
Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. Primäres Auslegungs-

20
mittel ist der Wortlaut (BGE 118 II 366). Die Auslegung hat "ex tunc" und im
Rahmen der objektivierten Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen
(vgl. BGE 108 II 542).
b)
Weder dem OTC-Rahmenvertrag vom 15. März 1993 (KB act. 4)
noch der Kontraktnote vom 2. Mai 2001 (KB act. 7) lässt sich ausdrücklich ent-
nehmen, dass der Vertrags- und Erfüllungsgegenstand einer ausgeübten Option
nur kotierte Aktien sind. Wohl trifft es zu, dass in der Optionskontraktnote mit den
Bezeichnungen "Swissair Registered Shares Ric: SWSZn.S" bzw. der Bestim-
mung des Primärmarkts mit "SWX Swiss Exchange" ein Bezug zum börsenmäs-
sigen Handel geschaffen wird. Angesichts dessen, dass die Aktien an der Börse
handelbar waren, erscheint indes der Gebrauch der Wendungen zum Zeitpunkt
des Abschlusses der Kontraktnote auch naheliegend und allein daraus kann
auch nicht einfach geschlossen werden, die Parteien hätten damit zum Ausdruck
gebracht, dass Vertragsgegenstand ausschliesslich kotierte Aktien seien. Si-
cherlich gegen eine solche Annahme spricht der Zweck und die Risikoverteilung
bei dieser Art von Geschäft. Nicht der Wille, tatsächlich die Basiswerte zu erwer-
ben oder zu verkaufen, und folglich auch nicht irgendwelche Unterschiede in der
Übertragung der Aktien bzw. in den Rechnungs- und Transparenzvorschriften,
sondern der geldwerte Vorteil aus dem Optionsrecht und seiner Verwertung bzw.
Nichtverwertung stehen bei den Parteien beim Abschluss von solchen Geschäf-
ten regelmässig im Vordergrund. Dies verhält sich vorliegend nicht anders.
Nachdem der Basistitel nur rudimentär umschrieben wurde, irgendwelche Unter-
schiede bezüglich der Übertragung in den Vereinbarungen nicht einmal Erwäh-
nung fanden, die Vinkulierung des Basistitels offensichtlich nie Gegenstand einer
Erörterung war und die Parteien mangels klarer Regelung nach Ausübung der
Option erst einmal zu klären hatten, ob nun die Erfüllung in Form eines Aktien-
zertifikats oder buchmässig zu erfolgen hat, ist jedenfalls nicht davon auszuge-
hen, dass es den Parteien nebst dem geldwerten Vorteil auch noch um beson-
dere Eigenschaften des Basistitels gegangen ist. Entsprechend besteht auch
kein Grund zur Annahme, die Parteien hätten - wie der Kläger behauptet - auf-
grund des verschiedenartigen Übertragungsregimes ausschliesslich kotierte Ak-
tien zum Vertragsgegenstand erklärt. Schliesslich sind OTC-Optionen im Gegen-
satz zu den Traded Options weder standardisiert noch werden sie an der Börse
gehandelt. Die Parteien nehmen mit anderen Worten beim Abschluss des Ge-
schäfts die fehlende Fungibilität bewusst in Kauf. Weshalb dann umgekehrt in
Bezug auf den Basiswert die börsenmässige Handelbarkeit zum Zeitpunkt der
Lieferung vorausgesetzt sein soll, ist nicht ersichtlich. Noch weniger Grund zu

21
einer solchen Annahme besteht aus dem Blickwinkel des von den Parteien über-
nommenen Risikos. Die verschiedenen, teilweise sehr spekulativen Vorstellun-
gen über die Kursentwicklung und die bewusste Inkaufnahme eines Preisrisikos
in entgegengesetzter Richtung sind wesentliche Merkmale des Derivatge-
schäfts. Gerade im vorliegenden Fall, wo über Jahre Geschäfte der fraglichen
Art getätigt wurden, darf dabei ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass
die Parteien sich des Gewinn- und Verlustrisikos vollauf bewusst waren. Beruht
die Dekotierung eines Basiswerts auf seinem Wertzerfall infolge der wirtschaftli-
chen Schwierigkeiten der Emittentin, würde bei einem Short-Put-Optionsge-
schäft mit einer Beschränkung des Vertragsgegenstands auf kotierte Wertpa-
piere nun gleichfalls das Preisrisiko des Schreibers limitiert. OTC-Geschäfte blei-
ben der Vertragsfreiheit überlassen und unterstehen nicht dem Bundesgesetz
über die Börsen und den Effektenhandel (vgl. dazu Peter Nobel, Schweizeri-
sches Finanzmarktrecht, 2. Auflage, 2004, § 1 N. 111). Es steht den Parteien
demnach bei dieser Art von Geschäften frei, das Preisrisiko vertraglich zu limi-
tieren. So können die Parteien in Bezug auf den Vertragsgegenstand auch Zu-
sicherungen in den Vertrag aufnehmen, die direkt oder indirekt von der Preisent-
wicklung abhängig sind oder sich vertraglich Anpassungen für den Fall von we-
sentlichen Veränderungen, die sich auf den Wert der Option bzw. den Basiswert
auswirken, vorbehalten. Ausserhalb solcher klaren Vereinbarungen besteht je-
doch aufgrund des Charakters des Geschäfts und dem Wissen der Parteien
schwerlich Anlass zur Annahme, es seien konkrete, wertabhängige Zusicherun-
gen gemacht oder Vertragsanpassungen aufgrund der Wertentwicklung vorbe-
halten worden. Denn wer sich bewusst auf Geschäfte einlässt, die darauf gerich-
tet sind, aus einem für die Zukunft erwarteten Preisunterschied Nutzen zu zie-
hen, verzichtet stillschweigend auf eine Vertragsanpassung für den Fall, dass
sich die Verhältnisse anders entwickeln, als er spekuliert (vgl. Urs Pulver, a.a.O.,
S. 275 mit zahlreichen Hinweisen) und er hat auch keinen Grund zur Annahme,
die Gegenpartei mache ihm über die ausdrücklich im Vertrag getroffenen Ver-
einbarungen hinaus Zusicherungen, die sein eigenes Risiko limitieren. Im vorlie-
genden Fall enthalten die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen für Put-
Optionsgeschäfte in Bezug auf die Frage der Kotierung weder eine ausdrückli-
che Zusicherung noch wurden für den Fall der Dekotierung Vertragsanpassun-
gen vorbehalten. Lediglich im Zusammenhang mit Call-Optionsgeschäften
wurde im Rahmen einer floskelhaft wirkenden Klausel vereinbart, dass die aus-
übende Partei "gute und marktgängige Titel" erwerben wird. Einerseits kann nun
daraus, dass gemäss Vereinbarung der Schreiber bei Call-Optionen gute und
marktgängige Titel zu liefern habe, nicht einfach davon ausgegangen werden,

22
dass die Parteien damit das Erfordernis der Kotierung ausbedungen haben. Zum
anderen muss gerade daraus, dass das Erfordernis von "guten und marktgängi-
gen" Titeln auf Call-Optionen beschränkt wurde, geschlossen werden, dass die
Parteien Put-Optionen davon ausgenommen haben. Ist im vorliegenden Fall die
Dekotierung auf die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Emittentin und dem da-
mit einhergehenden Wertzerfall des Basiswerts zu sehen und ist in der Verein-
barung nicht ausdrücklich davon die Rede, dass Vertragsgegenstand nur ko-
tierte Aktien sind, ist - nachdem bei OTC-Optionsgeschäften gerade die Risiken
des Wertzerfalls in Kauf genommen werden - folglich auch nicht darauf zu
schliessen, dass nach dem Willen der Parteien die Kotierung des Basiswerts bei
Ausübung der Option eine vorausgesetzte Eigenschaft darstellt. Gestützt auf
den OTC-Rahmenvertrag und die spezifische Kontraktnote ist vielmehr davon
auszugehen, dass nach dem Willen der Parteien die Beklagte auch durch Liefe-
rung dekotierter Titel erfüllen konnte.
c)
In Bezug auf die erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachte Be-
hauptung, der Bank sei es aus aufsichtrechtlichen Gründen gar nicht gestattet
gewesen, OTC-Verträge über nicht kotierte Basistitel abzuschliessen, gilt darauf
hinzuweisen, dass der Kläger das vorliegende Geschäft gar nicht mit der Y. &
Co. Bank in T. (Schweiz), sondern mit der Beklagten, deren Sitz sich in S. (Aus-
land) befindet, abgeschlossen hat. Insofern ist die vom Kläger aufgeworfene
Frage des Aufsichtsrechts auch nicht weiter von Belang. Alsdann besteht eine
solche Einschränkung nur bei Geschäften, bei denen die Anlagefondsbestim-
mungen zu beachten sind (vgl. aArt. 36 der Anlagefondsverordnung (AFV) in der
bei Abschluss des Geschäfts massgeblichen Fassung, AS 1994 2557). Für das
vorliegende OTC-Geschäft sind diese Bestimmungen indes irrelevant. Abgese-
hen davon ist nicht ersichtlich, weshalb die Kotierung Voraussetzung dafür ge-
wesen sein soll, damit die Risikoexposition der Beklagten berechnet werden
kann. Ihren Maximalverlust hatte die Beklagte durch Bezahlung der Optionsprä-
mie vorweggenommen. In der Folge ging es für die Beklagte nur noch darum, im
Falle einer für sie günstigen Kursentwicklung durch Ausübung der Option einen
Gewinn zu erzielen.
d)
Durfte die Beklagte schliesslich davon ausgehen, dass sie durch
Leistung dekotierter Titel erfüllen konnte, vermag der Kläger ihr auch nicht vor-
zuwerfen, sie hätte ihn treuwidrig nicht darauf hingewiesen, dass kotierte Aktien
geschuldet seien. Dies umso weniger, als er selbst - wie sein Verhalten bei bzw.
nach Ausübung der Option zeigt - der Frage der Kotierung bzw. Dekotierung

23
tatsächlich keine Bedeutung beimass. So stellte sich der Kläger vorprozessual
nie auf den Standpunkt, es seien kotierte Aktien geschuldet. Am 28. März 2002
- und damit annähernd zwei Monate nach der erfolgten Dekotierung - ersuchte
die Beklagte den Kläger um Auskunft, ob er eine buchmässige Transaktion oder
die physische Lieferung eines Aktienzertifikats bevorzuge (KB act. 9). Auf die-
sem Schreiben zu Handen der Beklagten verlangte der Kläger von der Beklagten
handschriftlich die Bestätigung seiner Anweisung, ihm die Aktien gegen Zahlung
auszuhändigen. Auch nachdem die Beklagte am 19. Juni 2002 das Aktienzerti-
fikat anbot und mit Schreiben vom 21. Juni 2002 (KB act. 11) nochmals aus-
drücklich darauf hinwies, dass sie per 27. Juni 2002 die Option ausübe, gab der
Kläger nicht zu verstehen, die Beklagte könne gar nicht mehr erfüllen, da bör-
senkotierte Aktien geschuldet seien. Ebenso wenig bildete diese Eigenschaft
nach dem Ausübungstag Anlass zu Diskussionen. Vom Kläger wurde lediglich
geltend gemacht, dass das ihm angebotene Aktienzertifikat aus skripturrechtli-
chen Gründen einem einwandfreien Eigentumserwerb entgegenstehe, weshalb
er vom Optionsvertrag zurücktrete (vgl. KB act. 19 und act. 23). Es kann dem
Kläger denn auch nicht gefolgt werden, wenn er - dies erstmals im Berufungs-
verfahren - behauptet, damit habe er zum Ausdruck gebracht, dass börsenko-
tierte Papiere geschuldet seien, da die Übertragung zu Eigentum von vinkulier-
ten Namenaktien nur bezüglich börsenkotierter Titel möglich sei. Weder die De-
kotierung an sich noch die Frage der bei kotierten und unkotierten Aktien unter-
schiedlichen Eigentumsübertragung wurden in den vorprozessual verfassten
Schreiben überhaupt erwähnt. Selbst in der Prozesseingabe behauptete der Klä-
ger nicht, Vertragsgegenstand seien börsenkotierte Aktien gewesen. Einziges
Thema waren wiederum nur die skripturrechtlichen Rügen. Alsdann führte der
Rechtsvertreter des Kläger aus, sein Mandant, ein langjähriger treuer und be-
deutender Swissair-Aktionär, habe physische SAirGroup-Titel benötigt, um das
aus seiner Sicht skandalöse Verhalten der Gesellschaftsorgane und den daraus
den Aktionären entstandenen Schaden vor Gericht geltend zu machen. Erstmals
vorgebracht wurde der Einwand, es seien börsenkotierte Namensaktien geschul-
det gewesen, letztlich erst in der Replik. Aus den dargelegten Umständen kann
klarerweise nicht darauf geschlossen werden, die Frage der Kotierung bzw. De-
kotierung sei nach dem Willen der Parteien bei der Frage des Leistungsgegen-
stands bzw. der Erfüllung eine Bedeutung zugekommen. So kann der Kläger
auch nicht - ohne in einen Widerspruch zu verfallen - geltend machen, mit der
Dekotierung sei für ihn eine wesentliche Eigenschaft - die Handelbarkeit der Pa-
piere - weggefallen. Denn wollte der Kläger die Papiere gar nicht weiterveräus-
sern, sondern den ganzen Aktienbesitz (vgl. die Ausführungen in der Prozess-

24
eingabe S. 8) zur Durchsetzung rechtlicher Ansprüche verwenden, spielte die
Frage der Handelbarkeit gar keine Rolle.
e)
Schliesslich vermöchte der Kläger mit seinem Einwand, es sei ihm
ein aliud geliefert worden, selbst dann nicht mehr durchzudringen, wenn ihm bei
Abschluss der Optionsvereinbarungen die Frage der Kotierung tatsächlich noch
von entscheidender Bedeutung gewesen wäre. Denn mit seiner nach der Deko-
tierung erfolgten Aufforderung, ihm die Namenaktien gegen Leistung der ge-
schuldeten Summe auszuhändigen, der unterlassenen Rüge der Nichtkotierung
und dem Hinweis, er habe auf der physischen Lieferung bestanden, um gegen
die Verantwortlichen der SAirGroup vorzugehen, bekundete der Kläger klarer-
weise, dass er der Dekotierung zumindest nachträglich keine Bedeutung mehr
beimass und die Leistung in dieser Hinsicht - durch Annahme an Erfüllungsstatt
- grundsätzlich genehmigte (vgl. dazu M. Schraner, Zürcher Kommentar, N. 5 zu
Art. 88 OR mit Hinweisen). Sein diesbezüglicher, erst in der Replik erhobene
Einwand erweist sich mithin als verwirkt.
4.a)
Unter den Begriff des Wertpapiers fällt jede Urkunde, mit der ein
Recht derart verknüpft ist, dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht
noch auf andere übertragen werden kann (Art. 965 OR). Mit dem vorliegend in
Frage stehende SAirGroup-Aktienzertifikat sollen die Mitgliedschaftsrechte an
der Gesellschaft in einem Wertpapier öffentlichen Glaubens verbrieft werden.
Die Entstehung eines Wertpapiers öffentlichen Glaubens setzt die formell ein-
wandfreie Ausstellung der Urkunde und die Übergabe dieser Urkunde an den
Rechtszuständigen im Rahmen eines gültigen Begebungsvertrags voraus. In for-
meller und inhaltlicher Hinsicht setzt die korrekte Urkundenausstellung zum ei-
nen die Bezeichnung des Verpflichteten, mithin des Schuldners, voraus. Soweit
das Gesetz eine Unterschrift des Schuldners auf der Urkunde verlangt, hat diese
grundsätzlich eigenhändig zu erfolgen (Art. 14 Abs. 1 OR). Wo der Gebrauch
eines Faksimiles verkehrsüblich ist, insbesondere bei Massenpapieren, darf die
eigenhändige Unterschrift durch eine solche ersetzt werden (Art. 14 Abs. 2 OR).
Die Ausgestaltung als Wertpapier öffentlichen Glaubens muss sodann für jeder-
mann aus dem Text der Urkunde ersichtlich sein. Schliesslich müssen die Art
und der Umfange des verbrieften Rechts aufgrund der Urkunde feststellbar sein
(vgl. zum Ganzen Arthur Meier-Hayoz/Hans Caspar von der Crone, Wertpapier-
recht, 2. Auflage, 2000, S. 65 f. N. 4 ff.).

25
b)
Namenaktien sind gesetzliche Ordrepapiere (Art. 684 Abs. 2 OR;
C. Baudenbacher, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 622 OR). Die Rechte kön-
nen entweder in einzelnen Aktien oder zusammenfassend in einem Aktienzerti-
fikat verbrieft werden. Als Mindestinhalt hat die Aktienurkunde - ausgehend von
den oben erwähnten Anforderungen an ein Wertpapier öffentlichen Glaubens -
diejenigen Angaben zu enthalten, die zur Individualisierung der Mitgliedschaft
zwingend erforderlich sind (Baudenbacher, a.a.O., N. 24 zu Art. 622 OR; Alfred
Siegwart, Zürcher Kommentar, N. 45 zu Art. 622 OR). Aktienzertifikate sind dabei
wie entsprechende Einzeltitel zu behandeln (Baudenbacher, a.a.O., N. 20 zu Art.
622 OR; BGE 86 II 98).
c)
Keiner
weitergehenden
Erörterung
bedarf,
dass
der
Wertpapiercharakter der gelieferten Urkunde nach dem Willen der Parteien beim
Aktienkauf eine unabdingbare Eigenschaft darstellt. Weist eine in Erfüllung eines
Kaufvertrags gelieferte Urkunde einen Mangel auf, gestützt auf welchen dieser
der Wertpapiercharakter abgesprochen werden muss, liegt deshalb Nicht-Erfül-
lung vor (vgl. Peter Baldi, Über die Gewährleistungspflicht des Verkäufers von
Aktien, insbesondere beim Verkauf aller Aktien einer Gesellschaft, Diss. Zürich
1975, S. 65). Diesfalls wird nicht die Kaufsache, das heisst eine die betreffenden
Aktienrechte verkörpernde Urkunde, sondern eine Urkunde ohne Wertpapier-
charakter - ein aliud - ausgeliefert. Bei weniger bedeutenden Mängeln, welche
die Gültigkeit des Titels nicht betreffen, liegt hingegen ein reiner Sachmangel
vor. Solche Mängel unterliegen der Rügepflicht. Offenkundige Mängel müssen
dabei sofort gerügt werden. Mängel, die sich erst bei der Untersuchung ergeben,
sind sofort im Anschluss an diese zu rügen. Der geltend gemachte Mangel muss
substantiiert dargelegt werden. Eine allgemein gehaltene Mängelrüge genügt
nicht (vgl. zum Ganzen Heinrich Honsell, Basler Kommentar, N. 10 f. zu Art. 201
OR).
d)
Ob eine Urkunde - im vorliegenden Fall also das Aktienzertifikat -
die skripturrechtlichen Anforderungen an ein Wertpapier erfüllt, ist eine Rechts-
frage. Deren Beantwortung muss in jedem Fall Sache des Richters bleiben (BGE
118 Ia 146). Der klägerische Antrag, es sei zur Wertpapiereigenschaft des Zer-
tifikats, zur Bedeutung der "negotiable proxy available subject to revocation"-
Klausel, zur Üblichkeit maschinengeschriebener Zusätze auf Aktienurkunden
börsenkotierter Gesellschaften, zur Üblichkeit von Indossamentklauseln sowie
zur Frage der Sachkunde der Mitarbeiter SegaInterSettle AG bezüglich Beurtei-

26
lung physischer Aktienurkunden eine Expertise einzuholen, ist demnach vorweg
abzuweisen.
5.
Unbestritten ist, dass das im Streit liegende Aktienzertifikat (BB act.
16) den Verpflichteten - die SAirGroup - ausreichend klar benennt. Diesbezüglich
erübrigen sich weitere Erörterungen. Hingegen macht der Kläger geltend, der
Rechtsauffassung der Vorinstanz, wonach die Unterschrift eines einzigen Ver-
waltungsrates auf dem Aktienzertifikat ausreiche, könne nicht beigepflichtet wer-
den. Wohl müsse ein Aktientitel gemäss Art. 622 Abs. 5 OR nur durch mindes-
tens ein Mitglied des Verwaltungsrates unterschrieben sein. Die Unterschrift ei-
nes Verwaltungsrates reiche jedoch nur, sofern die Gesellschaft nicht strengere
Vorschriften aufstelle, etwa indem sie die Unterschrift mehrerer Verwaltungsräte
verlange. Mit der Wahl des Terminus „die Gesellschaft" in Art. 686 OR habe der
Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass nur vertretungsberechtigte, d.h.
zeichnungsbefugte Organe der Gesellschaft die Aktientitel unterzeichnen könn-
ten. Aus dem Handelsregister per 10. Juni 2002 ergebe sich, dass die SAirGroup
damals noch über drei Verwaltungsräte verfügt habe und F. nur kollektivzei-
chungsberechtigt gewesen sei. Ausserdem habe das gedruckte Aktienzertifikat
die Unterschriften von zwei Verwaltungsräten vorgesehen, was auf eine entspre-
chende interne Regelung schliessen lasse. Eine solche Ordnung diene - ange-
sichts des damit verankerten „Vier-AugenPrinzips" - zum einen dem Schutz der
Gesellschaft. Zum andern müsse nach aussen aus Gründen des Verkehrsschut-
zes ein Erwerber der Aktien davon ausgehen können, dass die im Vordruck
kundgemachte Unterschriftenregelung verbindlich sei. Offenbar habe für F. und
sein Umfeld festgestanden, dass er als lediglich kollektivzeichnungsberechtigter
Verwaltungsrat zwei Unterschriften benötigte, insbesondere weil der Zertifikats-
vordruck eine Doppelzeichnung vorsehe. Da er auf keinen anderen Verwaltungs-
rat habe greifen können, habe er den Finanzchef der Sabena und Prokuristen
der SAirGroup mit Kollektivzeichnungsbefugnis, D., verpflichtet, ebenfalls noch
eine Unterschrift zu leisten. Auch für die Schweiz müsse - entgegen der Aus-
führungen in der Replik - gelten, dass Prokuristen aus eigenem Recht nicht zur
Unterzeichnung befugt seien, weil sie gemäss Art. 459 OR lediglich solche
Rechtshandlungen vornehmen könnten, die der Zweck des Gewerbes oder Ge-
schäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen könne. Die Unterzeichnung von
Aktien bzw. Zertifikaten gehörten nicht zu diesen Rechtshandlungen.
aa)
Tatsache ist, dass das Aktienzertifikat insgesamt vier Unterschrif-
ten aufweist. Zwei davon - es handelt sich um Faksimiles - stammen indessen

27
von Verwaltungsräten, die zum massgeblichen Zeitpunkt bereits zurückgetreten
waren. Eigenhändig unterzeichnet wurde das Zertifikat von D., der als Prokurist
bei der SAirGroup tätig war, und von F., dem einzigen, zum Zeitpunkt der Aus-
stellung des Zertifikats tatsächlich noch amtierenden, kollektivzeichnungsbe-
rechtigten Mitglied des Verwaltungsrats.
ab)
Gemäss Art. 622 Abs. 5 OR muss ein Aktientitel durch mindestens
einen Verwaltungsrat unterschrieben sein. Massgebend ist demnach von Geset-
zes wegen einzig die Funktion des Unterzeichnenden, nicht aber der Umfang
des ihm von der Gesellschaft eingeräumten Vertretungsrechts. Es ist mit ande-
ren Worten nach Art. 622 Abs. 5 OR nicht erforderlich, dass das unterzeichnende
Verwaltungsratsmitglied vertretungs- bzw. einzelzeichnungsberechtigt ist (vgl.
Baudenbacher, a.a.O., N. 26 zu Art. 622 OR; Fritz Funk, Kommentar zum OR,
zweiter Band, 1951, S. 161; Siegwart, a.a.O., N. 47 zu Art. 622 OR; Lukas Mor-
scher, OF-Handkommentar zum OR, N. 8 zu Art. 622 OR; Peter Böckli, Corpo-
rate Governance und "Swiss Code of Best Practice", in: Neuere Tendenzen im
Gesellschaftsrecht - Festschrift für Prof. Peter Forstmoser, 2003, S. 264).
ac)
Verlangt das Gesetz - unabhängig von der Zeichnungsberechti-
gung - nur die Unterschrift eines Verwaltungsrats, kann folglich aus einer all-
gemeinen statutarischen Regelung der Vertretungsberechtigung, etwa wie im
vorliegenden Fall die Kollektivzeichnungsberechtigung der Verwaltungsratsmit-
glieder der SAirGroup, auch nicht auf ein gegenüber dem Gesetz qualifiziertes
Erfordernis der doppelten Unterschrift bei der Unterzeichung von Aktientiteln ge-
schlossen werden. Noch weniger kann sich ein solches Erfordernis aus einer
reinen Usanz, wie sie etwa im Vordruck zum Ausdruck kommt, ergeben (Sieg-
wart, a.a.O., N. 47 zu Art. 622). Vielmehr setzt ein solches, über das Gesetz
hinausgehendes Erfordernis eine konkrete, die Unterzeichnung von Aktientiteln
betreffende statutarische Bestimmung voraus (vgl. dazu auch Peter Böckli,
Schweizer Aktienrecht, 2004, S. 441 N. 118). Eine solche besondere Regelung
enthalten die Statuten der SAirGroup (vgl. KB act. 14) indessen nicht. Damit ist
auch gesagt, dass mit der Unterschrift von F. das Aktienzertifikat nach Massgabe
von Art. 622 Abs. 5 OR rechtsgültig unterzeichnet wurde. Art. 622 Abs. 5 OR
geht - was die Unterzeichung von Aktientiteln betrifft - als spezielle Regelung Art.
686 OR vor, weshalb auch dahingestellt bleiben kann, inwiefern sich - wie der
Kläger behauptet - aus dem dort verwendeten Begriff der Gesellschaft Rück-
schlüsse auf die Vertretung ergeben.

28
ad)
Ebenso wenig relevant ist, dass das Zertifikat noch weitere Unter-
schriften aufweist. Denn diese Unterschriften ändern nichts am Umstand, dass
mit der einen, von einem amtierenden Verwaltungsrat stammenden Unterschrift
die Gesellschaft rechtsgenüglich als Emittentin des Wertpapiers ausgewiesen
wurde und der Erwerber insofern darauf vertrauen konnte, dass die im Wertpa-
pier eingegangene Verpflichtung des Ausstellers tatsächlich besteht. Es kann
sich - was solche überflüssigen Unterschriften betrifft - letztlich nicht anders ver-
halten als bei den Ordrepapieren ohne öffentlichen Glauben wie dem Wechsel
und dem Check. Obwohl diese Papiere einer extremen Formstrenge unterliegen
(vgl. Meier-Hayoz/von der Crone, a.a.O., S. 122 N. 5, S. 228 N. 9), haben bei
beiden Papieren Unterschriften von nicht ermächtigten oder zur Unterschrift un-
fähigen Personen keinen Einfluss auf die Gültigkeit der übrigen Unterschriften
(vgl. Art. 997 und Art. 1143 OR). Unbeachtlich ist schliesslich auch der Einwand
des Klägers, er habe davon ausgehen dürfen, dass die im Vordruck kundge-
machte Unterschriftenregelung verbindlich sei, folglich die Unterschriften von
zwei im Handelsregister eingetragenen, vertretungsberechtigten Verwaltungs-
räten erforderlich sei. Ob die Urkunde in formeller Hinsicht den Anforderungen
an ein Wertpapier genügt, beurteilt sich nach dem Gesetz. Geht der Kläger von
falschen Annahmen aus, ist er einem Irrtum unterlegen. Dieser Irrtum ändert in-
des nichts daran, dass eine rechtsgültige Unterzeichnung vorliegt und er wäre
somit höchstens noch im Rahmen der - vorliegend nicht weiter relevanten -
Frage der Haftung für die Vollzugsfolgen (Art. 99 OR) zu würdigen.
b)
Alsdann macht der Kläger geltend, der Sinngehalt der unten links
mit Maschinenschrift angebrachten Klausel „negotiable proxy available subject
to revocation" sei fraglich. Es handle sich, wie die Rechtsabteilung der SAir-
Group mitgeteilt habe, nicht um eine standardmässig angebrachte Klausel. Ein
Wertpapier öffentlichen Glaubens, das höchste Handelbarkeit und Umlauffähig-
keit gewährleisten soll, könne nicht mit einer Bedingung („subject to") versehen
sein. Selbst Linguisten und Sachverständige aus dem Börsenhandel und der
Wertpapieradministration hätten keinen Aufschluss über die Bedeutung der
Klausel geben können. Erkundigungen beim Marktführer externer Aktienregis-
ter, der E. AG, hätten ergeben, dass diese Klausel von ihnen nie angewendet
würde.
ba)
Wie die Vorinstanz zu Recht (S. 34 f.) ausführt, kann die Klausel
vernünftigerweise nur mit "Übertragungsvollmacht vorhanden, vorbehältlich Wi-
derruf" übersetzt werden. Mit der Klausel wird zum Ausdruck gebracht, dass die

29
ausstellende Gesellschaft vom bisherigen Aktionär - der Y. Ltd. - ermächtigt
wurde, den Titel auf einen neuen Aktionär zu indossieren oder zu zedieren. Die
Vollmacht kann durch den jeweiligen Eigentümer nach Massgabe von Art. 34
Abs. 1 OR jederzeit widerrufen werden und selbstverständlich kann auch der
Eigentümer selber eine solche Indossierung oder Zedierung vornehmen. Die
Klausel ist - wie die Beklagte dargelegt hat (vgl. BB act. 48.1, 48.2 und 48.3) und
sich sogar aus in der Literatur verwendeten Musterurkunden ergibt (vgl. dazu
Jules Koch, Handelsregisterliche Eintragungen, 1996, S. 273) - auch bei Wert-
papieren anderer Publikumsgesellschaft vorzufinden, und ist insofern nichts Un-
gewöhnliches. Eine derartige Klausel stellt nicht die Verkehrsfähigkeit in Frage,
sondern trägt gegenteils zur vereinfachten Übertragung des Wertpapiers bei. Die
Vorbehalte des Klägers gegenüber der Klausel finden ihre Begründung letztlich
nur in der Verwendung der englischen Sprache, indem dies zum Anlass genom-
men wird, die Klausel in einer theoretisch wohl denkbaren, unter den konkreten
Umständen jedoch abwegigen Weise ins Deutsche zu übersetzen. Dabei kann
nicht einmal die Verwendung der englischen Sprache als ungewöhnlich bezeich-
net werden. Das Zertifikat ist dreisprachig - deutsch, französisch und englisch -
abgefasst. Es versteht sich von selbst, dass mit den drei Sprachen grundsätzlich
der gleiche Inhalt wiedergegeben werden soll, mit anderen Worten die Formulie-
rungen in den verschiedenen Sprachen gleichwertig sind. Alsdann besteht von
Gesetzes wegen auch nicht die Verpflichtung, ein Wertpapier einheitlich in einer
Sprache abzufassen. Zu fragen ist demnach auch nicht, wie der Kläger geltend
macht, welches die massgebliche Skriptursprache ist, sondern welcher tatsäch-
liche Wille in der Urkunde zum Ausdruck kommt. Und diesbezüglich ergeben
sich weder aus dem Umstand, dass die Ortsangabe in deutsch und die Proxy-
Klausel in englisch abgefasst ist, irgendwelche Unklarheiten, noch ergeben sich
aus den unterschiedlichen Sprachen Zweifel am wahren Sinn der Proxy-Klausel.
Von einem skripturrechtlichen Mangel kann nicht die Rede sein.
bb)
An dieser Feststellung ändert sich auch durch die Stellungnahme
von J., Rechtsabteilung der SAirGroup (vgl. KB act. 16), aber auch durch die bei
der E. AG eingeholten und als Aktennotiz eingelegten Auskünfte des Klägers
(KB act. 17 und 18) nichts. Wohl erklärte J., dass es für die "absolut nicht stan-
dardkonforme textliche Anpassung" keinerlei Erklärung gebe. Desgleichen
macht der Kläger unter Hinweis auf die betreffenden Aktennotizen geltend, ein
Herr K. von der E. AG habe erklärt, noch nie eine solche Klausel gesehen zu
haben. Es mag durchaus zutreffen, dass den Mitarbeitern der E. AG Sachkunde
in Bezug auf physische Aktienurkunden zukommt. Entscheidend ist jedoch nicht,

30
ob das dem Kläger überreichte Zertifikat mit der besagten Klausel vom Standard
abweicht, sondern ob die „negotiable proxy available subject to revocation"-Klau-
sel einen rechtserheblichen Mangel darstellt. Dies ist, wie dargelegt wurde, zu
verneinen. So stellt sich denn auch weder die Rechtsabteilung der SAirGroup im
besagten Schreiben noch der vorerwähnte Mitarbeiter der E. AG auf den Stand-
punkt, die Klausel stelle einen eigentlichen Mangel dar oder mache das Zertifikat
gar ungültig.
c)
Sodann macht der Kläger geltend, die Vorinstanz habe pauschal
festgehalten, dass sich eine Individualisierungspflicht weder aus Gesetz, noch
nach Rechtsprechung bzw. Rechtslehre ergebe und sich ein Individualisierungs-
merkmal lediglich für das Zertifikat aufdränge, nicht jedoch bezüglich der darin
verbrieften Aktien. Der vorinstanzliche Verweis auf entsprechende Lehrmeinun-
gen sei jedoch verfehlt und aus dem Kontext gezerrt. Der Klägerin habe eine
Vielzahl von Autoren und einschlägige Urteile zitiert, welche die absolut herr-
schende Meinung wiedergäben, wonach die Individualisierung der Aktientitel
zwingend erforderlich sei. Auch die Beklagte habe mit ihrem ins Recht gelegten
Wertzeichenvordruck belegt, dass ein Aktienzertifikat die darin umfassten Ein-
zelaktien mit ihren jeweiligen Nummern individualisieren müsse.
ca)
Als obligatorischen Mindestinhalt hat die Aktienurkunde - wie dar-
gelegt wurde - diejenigen Angaben zu enthalten, die zur Individualisierung der
Mitgliedschaft zwingend erforderlich sind. Definiert wird die Mitgliedschaft durch
die Bezeichnung der Aktie, den Sitz und Firma der AG, die Bestimmung des
Berechtigten, die Angaben zum Nennwert und die Höhe des einbezahlten Be-
trags sowie die Unterschrift. Wohl wird nun in der Literatur die Auffassung ver-
treten, die Aktienurkunde habe auch ein Individualisierungsmerkmal in Form ei-
ner Numerierung bzw. Buchstabenkombination zu enthalten (vgl. Böckli, Schwei-
zer Aktienrecht, S. 438 N. 110; Baudenbacher, a.a.O., N. 24 zu Art. 622 OR;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 543 N.
8). Eine Numerierung vermag jedoch gar keine eigentliche Aussage zur Art und
dem Umfang der Mitgliedschaft zu machen. Sie dient denn auch nicht der Indi-
vidualisierung der Mitgliedschaft, sondern - wie auch aus den betreffenden Lite-
raturstellen folgt - der Individualisierung der einzelnen Urkunden, in denen die
Mitgliedschaftsrechte verbrieft sind. Im vorliegenden Fall werden eine Mehrzahl
von Mitgliedschaftsrechten in einem Aktienzertifikat ausgewiesen. Insoweit die
Notwendigkeit eines Individualisierungsmerkmals in Form einer Nummerierung
bzw. Buchstabenkombination überhaupt bejaht wird, reicht es demnach aus,

31
wenn das Aktienzertifikat durch eine solche Kennzeichnung von anderen Urkun-
den unterscheidbar gemacht und die darin zusammengefassten Titel mengen-
mässig umschrieben werden. Etwas anderes ergibt sich weder aus den vom Be-
rufungskläger angeführten Zitaten noch aus dem Gesetz. Letzteres stellt über-
haupt keine Vorschriften über die Art, wie eine Individualisierung der Titel zu er-
folgen hat, auf, noch sieht es überhaupt eine eigentliche Pflicht zur Individuali-
sierung von Aktientiteln in Form einer Nummerierung vor (BGE 83 II 453).
cb)
Darüber hinaus hat die Vorinstanz eingehend und zutreffend
dargelegt, dass weder die Kraftloserklärung bei Verlust der Urkunde noch die
Eintragung im Aktienbuch eine solche Nummerierung der einzelnen, im Zertifi-
kat zusammengefassten Namenaktientitel erforderlich machen (vgl. die Erwä-
gungen unter 10.b) S. 32-34 des angefochtenen Urteils). Statt eigener Ausfüh-
rungen kann diesbezüglich auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wer-
den (Art. 229 ZPO). Ergänzend gilt darauf hinzuweisen, dass die SAirGroup im
rechtserheblichen Zeitpunkt dem Giro-System der E. AG angeschlossen war und
nach dem Konzept der so genannten Namenaktien mit aufgeschobenem Titel-
druck den Aktionären die Mitgliedschaftsrechte grundsätzlich nicht in Wertpapie-
ren verbriefte. Die Übertragung der Wertpapiere erfolgte nach diesem System in
Form einer elektronischen Umbuchung zwischen der Bank des Aktionärs, dem
elektronischen Aktienregister der Gesellschaft und der Sammelverwahrungs-
stelle der E. AG. Das Konzept der Namenaktien mit aufgeschobenen Titeldruck
schliesst eine körperliche Individualisierung in Form einer Nummerierung sys-
tembedingt aus. Da es keine Aktiennummern als Mitgliedschaftsstellen mit fest
zugeordneten alphanumerischen Identifikationszeichen mehr gibt, kann bei ei-
ner Ausbuchung aus dem E.-System und Ausstellung eines Aktienzertifikats
auch keine solche alphanumerische Identifikation der einzelnen darin verbrieften
Aktien erfolgen (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, S. 439 f. N. 114). Eine solche
ist indes auch nach diesem System nicht erforderlich. Werden auf dem Aktien-
zertifikat der Name des Berechtigten und die von ihm gehaltene Anzahl Aktien
angegeben und besteht - wie es bei der SAirGroup der Fall war (vgl. Art. 2 der
Statuten der SAirGroup, KB act. 14) nur eine Aktienkategorie, ist die Berechti-
gung genügend bestimmt. So verfügen nicht kotierte vinkulierte Namenaktien
und damit auch das vorliegende Aktienzertifikat von vornherein nur über eine
beschränkte Umlauffähigkeit. Aufgrund der gesetzlichen Bescheinigungspflicht
nach Art. 686 Abs. 3 OR kann nur derjenige als Eigentümer der Aktien gelten,
dessen Anerkennung durch die Gesellschaft auf dem Aktientitel bescheinigt
wird. Eine wiederholte Übertragung, ohne dass die jeweiligen Aktienbesitzer von

32
der Gesellschaft als Aktionäre anerkannt worden sind, wird damit durch die Vin-
kulierung ausgeschlossen (vgl. Hanspeter Kläy, Die Vinkulierung, 1997, S. 454
ff.). Aufgrund dieser Einschränkung der Umlauffähigkeit lassen sich folglich die
übertragenen Rechte - ohne dass noch eine Individualisierung der einzelnen, im
Aktienzertifikat verbrieften Aktien erforderlich wäre - problemlos zuordnen.
cc)
Zu Recht weist die Vorinstanz überdies darauf hin, dass der vom
Kläger geltend gemachte Mangel der fehlenden Identifikation der einzelnen Ak-
tien auf dem Zertifikat als reiner Sachmangel im Sinne von Art. 197 OR zu qua-
lifizieren wäre, da er die Wertpapiereigenschaft der Urkunde nicht in Frage stellt.
Als solcher ist er nach Art. 201 OR sofort nach Entdeckung konkret zu rügen
(vgl. Honsell, a.a.O., N. 10 zu Art. 201 OR). In den vom Rechtsvertreter des
Klägers am 27. Juni 2002 und 9. Juli 2002 nach Prüfung der Kopie des Aktien-
zertifikats an die Beklagte zugestellten Schreiben wurden lediglich in pauschaler
Weise die skripturrechtlichen Eigenschaften des Aktienzertifikats beanstandet.
Dass die fehlende Angabe der Nummern der einzelnen Aktientitel einen Mangel
darstelle, wurde nicht konkret geltend gemacht. Dieser Einwand erfolgte erst-
mals in der Replik und damit offenkundig nicht in der zur Geltendmachung der
Gewährleistungsansprüche erforderlichen Frist.
d)
Nicht näher dargelegt wird, weshalb der Umstand, dass nicht alle
Angaben im Zertifikat gedruckt sind, wertpapierrechtlich relevant sein soll. Wie
sich unschwer erkennen lässt, handelt es sich bei der Urkunde um einen Vor-
druck, bei dem die Stellen, wo bei der Ausstellung die individuellen Angaben zu
machen sind, ausgespart blieben. Ob grössere Publikumsgesellschaften sich in
der Regel den Luxus leisten, jedes Aktienzertifikat als einheitlichen Druck aus-
zustellen und insofern das vorliegende Wertpapier mit seinen maschinenge-
schriebenen Angaben wiederum vom Standard abweicht, kann dahingestellt
bleiben. Von Gesetzes wegen besteht keine Verpflichtung, eine Aktie als ein-
heitlichen Druck auszustellen. Es wurden sodann alle notwendigen individuellen
Angaben einheitlich ergänzt. Weder in Bezug auf den Aussteller noch auf den
Inhalt ergaben sich aus den maschinengeschriebenen Angaben irgendwelche
berechtigten Zweifel, welche es dem Kläger erlaubt hätten, die Annahme des
Zertifikats zu verweigern.
e)
Zusammenfassend gilt demnach festzustellen, dass sich die im Be-
rufungsverfahren in skripturrechtlicher Hinsicht geltend gemachten Rügen als
unbegründet erweisen. Das Aktenzertifikat wies keine diesbezüglichen Mängel

33
auf und stellte insofern - wie die Vorinstanz zu Recht feststellte - ein gehöriges
Leistungsangebot der Beklagten dar.
6.
Für die Übertragung von nicht kotierten vinkulierten Namenaktien
bedarf es - nebst gültigem Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft - der Zustim-
mung der Gesellschaft (Art. 685a Abs. 1 OR). Solange die erforderliche Zustim-
mung nicht erteilt wird, verbleiben das Eigentum an den Aktien und alle damit
verknüpften Rechte beim Veräusserer (Art. 685c OR). Aus dieser gesetzlichen
Regelung des Rechtsübergangs folgt, dass Verträge über die Veräusserung
nicht kotierter Namenaktien immer unter der Bedingung der Zustimmung der Ge-
sellschaft stehen. Das Verpflichtungsgeschäft stellt insofern einen suspensiv be-
dingten Vertrag dar. Die Zustimmung der Gesellschaft gilt dabei auch dann als
Bestandteil des Vertrags, wenn sie nicht ausdrücklich vorgesehen wurde. Das
Verfügungsgeschäft - mithin die Übertragung der Aktien - bleibt ohne Zustim-
mung der Gesellschaft gleichfalls rechtsunwirksam (vgl. zum Ganzen Kläy,
a.a.O., S. 199). Während der Dauer des Schwebezustands nimmt der Verkäufer
die Stellung eines resolutiv bedingten, der Käufer jene eines suspensiv beding-
ten Eigentümers ein (vgl. Hans Giger, Berner Kommentar, N. 96 zu Art. 184 OR).
Von der Frage des Eigentumsübergangs zu trennen ist die Frage der Eigentums-
verschaffungspflicht. Der Verkäufer hat die ihm obliegende Eigentumsverschaf-
fungspflicht erfüllt, wenn der Kaufgegenstand mit dem im obligatorischen Grund-
geschäft zum Ausdruck kommenden beschränkten Übertragungswillen im Besitz
des Käufers ist (vgl. Giger, a.a.O., N. 96 zu Art. 184 OR). Lehnt der Käufer die
Entgegennahme des gehörig angebotenen Kaufgegenstands unter Hinweis auf
den ausstehenden Gesellschaftsentscheid ab, gerät mit anderen Worten nicht
der Verkäufer, sondern der Käufer in Verzug. Das sich im Schwebezustand be-
findliche Geschäft begründet bis zum Eintritt der Bedingung ein Rechtsverhältnis
in Form einer Anwartschaft, das die Parteien gegenseitig zu einem Verhalten
nach Treu und Glauben verpflichtet. Sie dürfen nichts unternehmen, was die Po-
sition
der
anderen
Partei
beeinträchtigen
könnte
(vgl.
dazu
Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, Band II, 2003, N. 4227). Wird der Eintritt einer Bedingung von einer Partei
wider Treu und Glauben verhindert, so hat sie gemäss Art. 156 OR gleichwohl
als erfüllt zu gelten (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 4248). Dies gilt auch
in Bezug auf die vorliegende Rechtsbedingung, bei der Art. 156 OR analog an-
wendbar ist (Hans Merz, Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, 1984, § 14 N.
5).

34
Wer im Falle der Übertragung von nicht kotierten vinkulierten Aktien die
Zustimmung der Gesellschaft einzuholen hat, wird vom Gesetz nicht explizit ge-
regelt. Aus den letztlich gleichgelagerten Interessen ist zu schliessen, dass so-
wohl der Veräusserer wie auch der Erwerber zur Stellung eines Gesuchs um
Zustimmung zu Übertragung legitimiert sind (vgl. PKG 2001 4 S. 23 f.). Nach-
dem der Zweck der Vinkulierung darin besteht, Personen, die unter dem Ge-
sichtspunkt irgendwelcher Gesellschaftsinteressen unerwünscht sind, von der
Mitgliedschaft auszuschliessen (vgl. Kläy, a.a.O., S. 11 f.), mit anderen Worten
die Voraussetzungen der Zustimmung die Person des Erwerbers betreffen, trifft
Letzteren bei der Einholung der Zustimmung nach dem vorerwähnten, von den
Parteien verlangten Verhalten nach Treu und Glauben aber in jedem Fall eine
Obliegenheit zur Mitwirkung. Er hat entweder das Gesuch um Zustimmung
selbst zu stellen und darin die von der Gesellschaft gestützt auf die Vinkulie-
rungsbestimmungen geforderten Erklärungen abzugeben oder aber er hat dem
Veräusserer die Einholung der Zustimmung zu ermöglichen, indem er wenigs-
tens die von der Gesellschaft vom Erwerber gestützt auf die Vinkulierungsbe-
stimmungen geforderten Angaben und Bestätigungen macht. Davon zu trennen
ist schliesslich wiederum die Frage, wer das Risiko der Zustimmungserklärung
trägt (vgl. dazu nachstehend die Erwägungen unter Ziff. 6.b).
a)
Die Beklagte hat dem Kläger das Zertifikat vor und am Erfüllungs-
datum wiederholt angeboten. Ein erstes Mal wollte sie es ihm am 19. Juni 2002
in L. übergeben. Wie aus der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz
hervorgeht (KB act. 11), wurde das Zertifikat in der Folge am 21. Juni 2002 dem
Rechtsvertreter des Klägers angeboten. Auch dieser verweigerte die Annahme,
wobei er der Beklagten mit Schreiben vom 24. Juni 2002 (vgl. BB act. 24) mit-
teilte, unter der Voraussetzung, dass die fragliche Optionskontrakte ausübbar
sei, könne eine diesbezügliche Gestaltungserklärung erst am 27. Juni 2002 wirk-
sam werden. Vor diesem Stichtag sei weder eine Annahme noch eine Refüsie-
rung möglich. Daraufhin teilte die Beklagte dem klägerischen Rechtsvertreter am
26. Juni 2002 (vgl. BB. act. 25) mit, es sei wohl richtig, dass der Aktienkaufver-
trag erst am 27. Juni 2002 vollzogen werde. Man habe das Zertifikat indes im
Sinne einer Vorlieferung angeboten, damit X. die notwendigen Massnahmen für
die Eintragung im Aktienregister der SAirGroup in die Wege leiten könne. Das
Zertifikat werde Letzterem denn auch weiterhin zum jederzeitigen Abruf zur Ver-
fügung gestellt. Am 27. Juni 2002 - am eigentlichen Optionsausübungstag - ver-
weigerte der Rechtsvertreter des Klägers erneut die Entgegennahme des Wert-
papiers (vgl. BB act. 28). In ihrem Schreiben vom 27. Juni 2002, das dem kläge-

35
rischen Rechtsvertreter noch gleichentags als Vorauskopie mittels Fax zuge-
stellte wurde (vgl. BB act. 29), hielt die Beklagte fest, dass sie dem Kläger das
Zertifikat wiederholt angeboten habe und es dem Erwerber obliege, ein Gesuch
um Eintragung im Aktienbuch zu stellen. Die Y. Ltd. habe alle erforderlichen
Schritte unternommen, um dem Kläger die Anerkennung als Aktionär zu ermög-
lichen. Der Kläger sei frühzeitig darauf aufmerksam gemacht worden, dass er
möglichst bald ein Gesuch um Anerkennung stellen solle. Der Kläger habe sich
mit seinem Verhalten in Annahmeverzug gesetzt. Sofern man das beigelegte
Eintragungsgesuch ausgefüllt und unterzeichnet zurückerhalte, sei die Y. Ltd. -
ohne Anerkennung eine Rechtspflicht bereit - das Formular zusammen mit dem
Zertifikat bei der SAirGroup einzureichen.
Das Zertifikat, das die Beklagte dem Kläger übergeben wollte, war - wie
dargelegt wurde - skripturrechtlich mängelfrei. Alsdann ist die Beklagte mit dem
Angebot, dem Kläger das Zertifikat zu übergeben, der ihr vor Eintritt der Bedin-
gung obliegenden Eigentumsverschaffungspflicht nachgekommen. Lehnte der
Kläger die Entgegennahme des gehörig angebotenen Kaufgegenstands ab, ge-
riet er demnach gemäss Art. 211 OR in Verbindung mit Art. 91 OR in Verzug. Da
eine Erfüllung Zug um Zug vereinbart worden war und die Beklagte ihrer Leis-
tungspflicht vorgängig gehörig nachgekommen war, wurde die Gegenleistung
des Klägers fällig (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 3163). Dass der Klä-
ger - wie dieser vorgibt - meinte, es liege ein skripturrechtlich mangelhaftes Zer-
tifikat vor, ändert daran nichts. Denn ein allfälliger subjektiver Irrtum hat keinen
Einfluss auf den Eintritt des Verzugs (vgl. Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, a.a.O.,
N. 2454; Martin Bernet, Basler Kommentar, N. 13 ff. zu Art. 91 OR).
b)
Auch soweit der Kläger geltend macht, er habe die Annahme zu
Recht verweigert, da die Gesellschaft gar nicht in der Lage gewesen sei, ihn als
Aktionär zu anerkennen, ist ihm nicht zu folgen.
ba)
Wie dargelegt wurde, ist die Anerkennung und Eintragung im Akti-
enbuch von der Person des Klägers abhängig und es trifft ihn insofern auch eine
Obliegenheit zur Mitwirkung. Im vorliegenden Fall verlangte die SAirGroup für
den Eintrag ins Aktienbuch die Einreichung eines Gesuchs, in dem der Erwerber
Angaben zu seiner Person zu machen und eine die Vinkulierungsbestimmungen
betreffende Bestätigung abzugeben hatte (vgl. BB act. 22). Nach der Dekotie-
rung der Aktien der SAirGroup bildete die Einreichung dieses Gesuchs nicht nur
die Grundlage für die Eintragung ins Aktienbuch, sondern für die Übertragung

36
der Mitgliedschaftsrechte an sich. Denn nun war die gestützt auf die Angaben im
Gesuch erteilte Genehmigung durch die Gesellschaft Voraussetzung für den
Rechtsübergang. Folglich hatte der Kläger das Gesuch bei der Gesellschaft ent-
weder selbst einzureichen oder aber er hatte es zumindest der Beklagten aus-
gefüllt und unterzeichnet zur Verfügung zu stellen, damit diese es bei der Ge-
sellschaft einreichen konnte. Das hätte sich im Übrigen auch im Falle, dass die
Aktien nicht zuvor dekotiert worden wären, nicht wesentlich anders verhalten. So
gehen beim ausserbörslichen Erwerb von kotierten Aktien die Rechte erst dann
auf den Erwerber über, wenn dieser bei der Gesellschaft ein Gesuch um Aner-
kennung als Aktionär gestellt hat (Art. 685f Abs. 1 OR). Wohl bleibt das Verfü-
gungsgeschäft - mithin die Übertragung der Aktien - ohne eine solche Gesuch-
stellung bzw. Zustimmung der Gesellschaft diesfalls nicht rechtsunwirksam. Un-
terlässt es der Erwerber, ein solches Gesuch einzureichen, vermag er jedoch
keinerlei Rechte gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen. Gemäss dem
einschlägigen Rahmenvertrag für OTC-Aktienoptionen und der Optionskontrakt-
note war der 27. Juni 2002 sodann nur Verfalltag, mithin der Tag, an dem die
Beklagte die Ausübung der Option zu erklären hatte. Damit kam der Aktienkauf-
vertrag unter der Bedingung, dass die Gesellschaft der Übertragung zustimmt,
zustande. Alsdann hatte die Beklagte gemäss OTC-Vertrag nach Ausübung der
Option innerhalb von zwei Tagen die Aktien zu liefern. Die Beklagte hat dem
Kläger aber keineswegs versprochen, dass er am 27. Juni 2002 oder einem an-
deren, im Voraus genau bestimmten Zeitpunkt auch von der Gesellschaft als
Aktionär anerkannt und ins Aktienbuch eingetragen werde. Ebenso wenig hat sie
ihm zugesichert, dass die Anerkennung und Eintragung im Aktienbuch gesell-
schaftsrechtlich überhaupt möglich sei. Dies konnte sie schon allein deshalb
nicht, weil sie - wie die Beklagte zu Recht geltend macht (S. 12 f. der Duplik) -
auf die Voraussetzungen, die der Kläger dafür erfüllen musste, aber auch den
Entscheid der Gesellschaft weder in zeitlicher noch inhaltlicher Hinsicht Einfluss
nehmen konnte. Eine solche Zusicherung hätte schliesslich auch einer separa-
ten vertraglichen Abmachung bedurft. Denn dem Versprechen liegt nicht eine
rechtsgeschäftliche Garantieübernahme im Sinne von Art. 197 OR bezüglich der
Eigenschaften des Kaufgegenstands als Bestandteil des Kaufvertrags zugrunde.
Versprochen wird diesfalls vielmehr die Leistung eines Dritten, was einer
selbständigen Abrede in Form eines Garantievertrags zu Lasten eines Dritten
erfordert (vgl. zum Ganzen, Giger, a.a.O., N. 20 zu Art. 197 OR).
bb)
Wer - wie der Kläger - über einen längeren Zeitraum Börsenge-
schäfte und OTC-Transaktionen getätigt hat, muss schliesslich damit rechnen,

37
dass Namenaktien vinkuliert sein können. Er weiss um die Notwendigkeit der
Anerkennung durch die Gesellschaft und das damit verbundene Risiko. So hätte
der Kläger - wie dargelegt wurde - auch im Falle des Erwerbs von kotierten Ak-
tien für die Eintragung im Aktienregister die Zustimmung der Gesellschaft einho-
len müssen. Der Kläger macht denn auch nicht geltend, er sei sich des Zustim-
mungserfordernisses nicht bewusst gewesen. Ebenso wenig behauptet er, es
sei ihm irgendeine Zusicherung gemacht worden. Wurde die Frage des Zustim-
mungserfordernisses aber trotz dieser Umstände zu keinem Zeitpunkt erörtert
und war die Anerkennung ausschliesslich von der Person des Käufers abhängig,
ist darauf zu schliessen, dass nach dem Willen der Parteien der Kläger auch das
diesbezügliche Risiko zu tragen hatte. Daraus folgt wiederum, dass die Beklagte
mit der angebotenen Aushändigung des Aktienzertifikats ungeachtet einer allfäl-
ligen Unfähigkeit der SAirGroup zu einem Anerkennungsentscheid ihre Leistung
gehörig erbracht hatte und der Kläger mit der Ablehnung der Annahme auch
dann in Verzug geriet, wenn der Anerkennungsentscheid tatsächlich ausgeblie-
ben wäre.
c)
Selbst wenn nicht von dieser Risikoverteilung auszugehen wäre,
würde sich schliesslich am Verzug des Klägers nichts ändern. Der Kläger war -
nachdem ihm in Bezug auf den Zeitpunkt der Ankerkennung keine Zusicherun-
gen gemacht wurden und für den diesbezüglichen Entscheid Angaben zu seiner
Person erforderlich waren - aus Treu und Glauben verpflichtet, entweder ein Ge-
such um Zustimmung und Eintrag zu stellen oder diese Gesuchstellung der Be-
klagten wenigstens zu ermöglichen. Eine allfällige mangelhafte Zusammenset-
zung des Verwaltungsrats hätte dabei von vornherein nur Grund für eine mo-
mentane Anerkennungsunmöglichkeit dargestellt. Der Erwerber hat einen recht-
lich durchsetzbaren Anspruch auf einen Zulassungsentscheid, was auch das
Recht beinhaltet, rechtliche Schritte zur Beseitigung einer allfälligen Handlungs-
unfähigkeit (Art. 393 ZGB) zu ergreifen. Alsdann gilt darauf hinzuweisen, dass
gemäss Art. 685c Abs. 3 OR die Zustimmung als erteilt gilt, wenn die Gesell-
schaft das Gesuch um Zustimmung nicht innert drei Monaten seit Erhalt zu Recht
ablehnt. Hierbei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (Kläy, a.a.O., S. 200).
Auch bei einer allfälligen Unfähigkeit des Verwaltungsrats zu einem Anerken-
nungs- bzw. Ablehnungsentscheid wäre der Kläger demnach schon allein auf-
grund des Zeitablauf von Gesetzes wegen Aktionär geworden.

38
d)
Letztlich kann aber nicht einmal davon ausgegangen werden, dass
eine umgehende Anerkennung und Eintragung des Klägers als Aktionär seitens
der SAirGroup nicht möglich gewesen wäre.
da)
Die Unterschreitung der gemäss Statuten erforderlichen Anzahl
Verwaltungsräte und die damit einhergehende Unmöglichkeit, den Präsenz- und
Stimmquoren Rechnung zu tragen, hat nicht zwingend die Handlungsunfähigkeit
der AG zur Folge. Dies ergibt sich im Zusammenhang mit der in Art. 393 Ziff. 4
ZGB vorgesehenen Verbeiständung einer Körperschaft. Demgemäss ist die Be-
stellung eines Beistandes zur Vermögensverwaltung solange angezeigt, als der
Körperschaft die erforderlichen Organe mangeln und nicht auf andere Weise für
die Verwaltung gesorgt ist. Die Massnahme soll nur angeordnet werden, wenn
mit der Behebung des verwaltungslosen Zustandes nicht binnen kurzem gerech-
net werden kann und wenn die Verwaltung der Gesellschaft sonst überhaupt
nicht besorgt würde (BGE 78 II 374 mit Hinweisen; A. Egger, Berner Kommentar,
N. 26 zu Art. 393 ZGB). Das Gesetz geht mit anderen Worten davon aus, dass
auch bei Fehlen der erforderlichen Organe auf andere Weise für die Verwaltung
gesorgt sein kann, beispielsweise dadurch, dass andere als die ordnungs-
gemäss zur Verwaltung berufene Organe oder ausserhalb der AG stehende Per-
sonen ausnahmsweise Verwaltungshandlungen, allenfalls nach Massgabe der
Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag, vornehmen (vgl. E. Langeneg-
ger, Basler Kommentar, N. 17 zu Art. 392 ZGB; Schnyder/Murer, Berner Kom-
mentar, N. 73 zu Art. 393 ZGB; M. Wernli, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 710
OR; Patrick Stach, OF-Handkommentar zum OR, N. 13 zu Art. 710 OR). Ausge-
hend von der fehlenden handelsregisterlichen Relevanz wird im Falle des Ver-
waltungsrats der Aktiengesellschaft deshalb die Auffassung vertreten, dass ein
Absinken der Verwaltungsratsmitglieder unter die statutarische Mindestzahl
keine Folgen hat, solange die Gesellschaft dennoch ohne Ersatzwahl hand-
lungsfähig bleibt, mithin mindestens ein Verwaltungsrat die Geschäfte weiterzu-
führen vermag (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, S. 1464 N. 94; Forstmo-
ser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., S. 287 N. 64; G. Krneta, Praxiskommentar Ver-
waltungsrat, 2005, N. 331 zu Art. 707 OR; Ivo W. Hungerbühler, Der Verwal-
tungsratspräsident, 2003, S. 22; Müller/Lipp/Plüss, Der Verwaltungsrat, 1999, S.
31).
db)
Zum gleichen Ergebnis gelangt man, wenn man berücksichtigt,
dass grundsätzlich auch andere als die ordnungsgemäss zur Verwaltung beru-
fenen Organe oder ausserhalb der AG stehende Personen ausnahmsweise Ver-

39
waltungshandlungen vornehmen dürfen. Ist - ausnahmsweise - zur Erhaltung der
Handlungsfähigkeit in Bezug auf das Organ ein Abweichen von der statutari-
schen oder gesetzlichen Ordnung möglich, so ist es umso mehr zulässig, dass
die notwendigen Verwaltungshandlungen vorübergehend vom an sich zuständi-
gen, infolge von Rücktritten aber nicht mehr statutenkonformen Verwaltungsrat
vorgenommen werden. Diese Möglichkeit ist umso mehr zu bejahen, als von Ge-
setzes wegen solche statutarischen Anordnungen keine Notwendigkeit darstel-
len. Gemäss Art. 713 OR werden Beschlüsse des Verwaltungsrats mit der Mehr-
heit der abgegebenen Stimmen gefasst. Insofern kann auch ein einzelner Ver-
waltungsrat einen gültigen Verwaltungsratsbeschluss fassen. Damit erklärt das
Gesetz gleichsam den Erhalt der Entscheidungs- und Handlungsfähigkeit der
Gesellschaft zum geschützten Rechtsgut (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, S.
1474 N. 120 f.). Sodann betreffen allfällige Bestimmungen über die Zusammen-
setzung des Verwaltungsrats sowie Präsenz- und Beschlussquoren nur die in-
nere Organisation der Gesellschaft. Sie dienen einzig dem internen Schutz der
Gesellschaft sowie allfälliger Aktionärsminderheiten und haben auf die Frage der
Vertretung im Aussenverhältnis keinen unmittelbaren Einfluss. Entsprechend be-
steht auch kein Grund, einem einzelnen Verwaltungsrat das Recht zur Alleinver-
tretung abzusprechen, weil statutarische Bestimmungen über die Zusammen-
setzung des Verwaltungsrats sowie Präsenz- und Beschlussquoren bestehen.
Das Interesse der Gesellschaft, der Aktionäre und der mit der AG geschäftlich
verbundenen Dritten an der Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit geht sol-
chen statutarischen Regelungen vor. So können auch allfällige vom Verwal-
tungsrat erteilte Vollmachten, welche weder widerrufen wurden noch aus einem
gesetzlichen Grund erloschen sind, dazu führen, dass der juristischen Person
zumindest für eine beschränkte Zeit die Handlungsfähigkeit trotz Wegfall des Or-
ganträgers erhalten bleibt (Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 2002
4C.399/2001 E. 2.3.).
dc)
Überträgt man diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall kann
fraglos nicht von der Handlungsunfähigkeit der SAirGroup ausgegangen werden.
Zutreffend ist, dass sich der Verwaltungsrat der SAirGroup gemäss Art. 16 der
Statuten aus mindestens acht und höchstens elf Mitgliedern zusammenzusetzen
muss. Seine Beschlüsse und Wahlen fasst und vollzieht er mit der einfachen
Mehrheit (Art. 19 Abs. 1 der Statuten der SAirGroup). Er ist beschlussfähig, wenn
mindestens die Mehrheit seiner Mitglieder anwesend ist (Art. 19 Abs. 2 der Sta-
tuten). Tatsache ist, dass - nachdem die beiden Verwaltungsräte I. und G. eben-
falls ihren Rücktritt per 31. März 2002 erklärt hatten (vgl. BB act. 19.2 und 19.3)

40
- zum Zeitpunkt der Ausstellung des Aktienzertifikats wie auch der Ausübung der
Option nur noch F. im Verwaltungsrat der SAirGroup vertreten war. Wie der Klä-
ger zu Recht geltend macht, war demnach eine nach Massgabe der Statuten zu
erfolgende Beschlussfassung nicht mehr möglich. Mit F. war aber - auch nach
Wegfall der übrigen Verwaltungsräte - zumindest ein Verwaltungsrat vorhanden,
welcher für die Verwaltung der Gesellschaft zu sorgen vermochte. Dass die Sta-
tuten Mindestanforderungen an die Zusammensetzung des Verwaltungsrat so-
wie Präsenz- und Stimmquoren enthält, ist, nachdem sie nur die interne Organi-
sation betreffen und der Erhalt der Handlungsfähigkeit im Interesse der Gesell-
schaft im Vordergrund steht - nicht weiter beachtlich. Wohl wird nun, wie der
Kläger geltend macht, grundsätzlich für die vorübergehende Alleinvertretung des
einzigen, noch verbliebenen Verwaltungsrats vorausgesetzt, dass er einzel-
zeichnungsberechtigt ist. Die Zeichnungsberechtigung betrifft im Gegensatz zu
den erwähnten Regelungen der internen Organisation das Aussenverhältnis. Die
Beschränkung der Zeichnungsberechtigung im Aussenverhältnis kann bei der
Frage der vorübergehenden Alleinvertretung jedoch höchstens dann Relevanz
beigemessen werden, wenn sie ihre Grundlage in den Statuten hat, mithin auf
dem Willen der Generalversammlung beruht, nicht aber dann, wenn die Rege-
lung vom Verwaltungsrat selbst - gestützt auf die ihm nach Art. 716 OR zuste-
henden Kompetenzen - erlassen wurde. Denn führt - wie dargelegt wurde - die
Unterschreitung der statutarischen Mindestzahl nicht zur Handlungsunfähigkeit
und vermag der einzig verbliebene Verwaltungsrat die grundsätzlich dem Ver-
waltungsrat zustehenden Kompetenzen für eine beschränkte Zeit alleine wahr-
zunehmen, muss er - soweit dies die Statuten zulassen - auch die Möglichkeit
haben, von dem gestützt auf Art. 716a OR dem Verwaltungsrat zustehenden
Organisationsrecht Gebrauch zu machen und die Organisation für diese Zeit an
die veränderten Verhältnisse anzupassen. Nachdem die Einschränkung der
Zeichnungsberechtigung von F. ihre Grundlage nicht in den Statuten hat, ist ihr
demnach auch keine Bedeutung beizumessen. Alsdann handelte es sich bei F.
auch nicht um einen "gewöhnlichen" Verwaltungsrat. Er war - wie sich dem Han-
delsregisterauszug entnehmen lässt - Verwaltungsratspräsident und Delegierter
des Verwaltungsrats. Er nahm somit eine Funktion ein, die in der Regel mit "na-
hezu unbeschränkter Machtfülle" verbunden ist (vgl. I. Hungerbühler, a.a.O., S.
14). Es kann dahingestellt bleiben, ob die im Handelsregister vermerkte Kollek-
tivzeichnungsberechtigung denn überhaupt noch mit der tatsächlichen Vertre-
tungsmacht im massgeblichen Zeitpunkt übereinstimmte. So oder anders kann
dann, wenn ein Verwaltungsratspräsident und Delegierter des Verwaltungsrats
einer grossen Publikumsgesellschaft die Geschäfte nach dem Ausscheiden der

41
anderen Verwaltungsräte für einen auf mehrere Monate beschränkten Zeitraum
weiterführt und - wie es vorliegend der Fall ist - in einer akuten Krise des Un-
ternehmens die Verantwortung für eine Vielzahl von Entscheiden mit weit rei-
chenden Folgen übernimmt, nicht auf eine fehlende Vertretungsmacht geschlos-
sen werden, weil die betreffende Person lediglich die Kollektivzeichnungsbe-
rechtigung besitzt. Diesfalls ist vielmehr davon auszugehen, dass das Kollektiv-
vertretungsrecht - in Anbetracht der besonderen Umstände - stillschweigend und
im Interesse der Gesellschaft in eine Einzelzeichnungsberechtigung umgewan-
delt wurde (vgl. Rolf Watter, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 719 OR) oder aber
die Vertretung in Geschäftsführung ohne Auftrag erfolgt. Darauf darf umso mehr
geschlossen werden, als der SAirGroup - wie der Kläger in der Prozesseingabe
(S. 7 N. 23) darlegt - per 5. bzw. 7. Oktober 2001 die Nachlasstundung gewährt
wurde und die Handlungen von F. als Vertreter der Schuldnerin - wie seinem
Schreiben vom 2. August 2002 (vgl. BB act. 37) zu entnehmen ist und sich auch
aus dem Gesetz (Art. 295 Abs. 2 lit. a SchKG) ergibt - von einem Sachwalter
überwacht wurden.
de)
Zusammenfassend gilt demnach festzustellen, dass die SAirGroup
in der Person von F. durchaus in der Lage gewesen wäre, den Kläger als Aktio-
när rechtsgültig zu anerkennen und ins Aktienregister einzutragen, wenn seitens
des Klägers ein entsprechendes Gesuch gestellt worden wäre. Dass er dies
tatsächlich getan hätte, wurde von F. denn auch mit Schreiben vom 2. August
2002 bestätigt (vgl. BB act. 37). Im weiteren ist durch das Schreiben der E. AG
vom 30. Juli 2003 (BB act. 57) auch belegt, dass die SAirGroup-Namenaktien
auch im Zeitraum zwischen dem 1. Juni 2002 und dem 31. Juli 2002 rege ge-
handelt wurden und es entsprechend auch zur Anerkennung neuer Aktionäre
gekommen sein muss. Ein solcher Anerkennungsentscheid wäre - wie die Vor-
instanz zu Recht feststellt - letztlich ungeachtet allfälliger Regelungen über die
Beschlussfassung und die Vertretungsbefugnis - keinesfalls nichtig gewesen.
Die Bejahung der Handlungsfähigkeit und damit auch die Bejahung der Möglich-
keit des Anerkennungsentscheids im Sinne von Art. Art. 685a Abs. 1 OR stellt
vorliegend weder einen schwerwiegenden und dauerhaften Verstoss gegen
zwingendes, im öffentlichen Interesse aufgestelltes Recht noch einen Verstoss
gegen die strukturwesentlichen Normen und fundamentale Ordnung des Aktien-
rechts dar (vgl. Wernli, a.a.O., N. 10 zu 714 OR). Kam der Kläger seiner Mitwir-
kungspflicht nicht nach, vereitelte er damit letztlich nicht nur die Anerkennung
und Eintragung ins Aktienregister. Er verhielt sich auch treuwidrig. Denn als ihm
das Zertifikat angeboten wurde, berief sich der Kläger lediglich auf skripturrecht-

42
liche Mängel. Die angebliche Unfähigkeit der SAirGroup zum Anerkennungs-
entscheid fand keine Erwähnung, was darauf schliessen lässt, dass der Kläger
zum damaligen Zeitpunkt auch nicht die Auffassung vertrat, gesellschaftsrecht-
liche Umstände würden seine Anerkennung verhindern. Gleichzeitig gibt der Klä-
ger vor, er habe unbedingt Aktionär der SAirGroup werden wollen, um gegen die
Gesellschaft vorgehen zu können. Unter diesen Umständen wäre der Kläger -
nachdem die Beklagte die Mangelhaftigkeit des Wertpapiers bestritt - nach Treu
und Glauben offenkundig gehalten gewesen, seinen Obliegenheiten im Zusam-
menhang mit der Anerkennung durch die Gesellschaft nachzukommen. Denn
mit der Zustimmung wären nicht nur die angeblichen Bedenken des Klägers hin-
sichtlich der skripturrechtlichen Eigenschaften des Zertifikats ausgeräumt wor-
den, sondern er wäre auch - wie gewünscht - Aktionär der SAirGroup geworden
und hätte als solcher die Ausstellung eines neuen Zertifikats verlangen können.
In analoger Anwendung von Art. 156 OR, wonach eine Bedingung als erfüllt gilt,
wenn ihr Eintritt von dem einen Teil wider Treu und Glauben verhindert worden
ist, wäre demnach auch unter der Annahme, für die Beklagte habe eine weiter-
gehende Eigentumsverschaffungspflicht bestanden, vom Verzug des Klägers
auszugehen.
7.
Aus den unter Ziff. 6.d) der Erwägungen dargelegten Überlegun-
gen erweist sich auch der Einwand des Klägers, die SAirGroup habe vorgängig
die Beklagte nicht rechtsgültig als Aktionärin anerkennen können, als unbegrün-
det. Die SAirGroup war in der Person von F. in der Lage, eine solche Anerken-
nung vorzunehmen und Letzterer hat denn auch auf dem Aktienzertifikat
bestätigt, dass die Beklagte als Aktionärin im Aktienbuch als Eigentümerin der
erwähnten Anzahl Aktien eingetragen ist. Weshalb die SAirGroup eine solche
Bestätigung tatsachenwidrig hätte abgeben sollen, ist von vornherein nicht er-
sichtlich. Mit dem Aktienzertifikat hat sich die Beklagte als rechtmässige Eigentü-
merin über 133'600 Aktien der SAirGroup ausgewiesen. Es ist deshalb auch
nicht erforderlich, dass für diesen Eigentumsnachweis - wie vom Kläger gefor-
dert - zusätzlich noch alle Verwaltungsratsprotokolle der SAirGroup zum Trak-
tandum "Anerkennung neuer Aktionäre" seit Mai 2001 eingeholt werden. Unter
Ziff. 4. der Erwägungen wurde sodann dargelegt, dass das Aktienzertifikat alle
erforderlichen Merkmale eines Wertpapiers öffentlichen Glaubens trägt. Auf der
Rückseite war das Zertifikat mittels Unterschrift der Beklagten blankoindossiert
worden. Die Beklagte war erste Nehmerin und eine wiederholte Übertragung,
ohne dass die jeweiligen Aktienbesitzer von der Gesellschaft als Aktionäre an-
erkannt worden wären, war durch die Vinkulierung ausgeschlossen. Die formelle

43
und materielle Lückenlosigkeit der Verfügung war für den Kläger und seinen
Rechtsvertreter ohne Weiteres ersichtlich. Gestützt auf den in Bezug auf die
Rechtszuständigkeit bestehenden Verkehrsschutz erlangte der Kläger damit an
den im Zertifikat verbrieften Aktien sogar dann Anspruch auf Einräumung des
Eigentums, wenn die Beklagte nicht rechtszuständig gewesen wäre. F. hat denn
auch namens der SAirGroup und in Absprache mit dem Sachwalter mit Schrei-
ben vom 2. August 2002 (BB act. 37) bestätigt, dass die Gesellschaft nach dem
10. Juni 2002 - dem Ausstellungsdatum des Zertifikats Nr. VV unter Vorlage des
Originals einen Erwerber ins Aktienbuch eingetragen hätte, wenn dieser ein ent-
sprechendes Eintragungsgesuch gestellt hätte. Mit dem ihm angebotenen Zerti-
fikat hätte der Kläger die Gesellschaft somit um Zustimmung und Eintragung im
Aktienbuch ersuchen können, ohne - wie er behauptet - irgendwelche Vorwürfe
der Grobfahrlässigkeit befürchten zu müssen.
8.
In Bezug auf die im Anschluss an den Verzug erfolgte Abbuchung
macht der Kläger geltend, die Vorinstanz habe selbst festgehalten, dass wie-
derholt von einem Pfand- und Sicherungsrecht zugunsten der Beklagten die
Rede sei, indes aus den Sachverhaltsdarstellungen nicht hervorgehe, ob eine
Verwertung von Vermögenswerten des Klägers stattgefunden habe oder eine
buchmässige Belastung erfolgt sei, obwohl die Voraussetzungen zur Verrech-
nung im Sinne der Art. 120 ff OR zu denjenigen der Pfandverwertung nach Art.
884 ff ZGB unterschiedlich seien. Dem Gericht sei - so der Kläger - beizupflich-
ten. Den entsprechenden Sachvortrag habe jedoch die Beklagte, die für sich das
Abbuchungsrecht in Anspruch nehme, leisten müssen. Aufgrund des unklaren
Tatsachenfundaments lasse sich die Subsumption nicht rechtsgenüglich durch-
führen. Als einzige Grundlage für die erfolgte Belastung habe die Vorinstanz Ziff.
3.1. und 3.2. des OTC-Vertrages erblickt. Dass die Beklagte aufgrund von Ziff
3.1 lit. b des OTC-Vertrages ein Sicherungs- und Pfandrecht haben soll, sei nicht
nachvollziehbar. Im Unterschied zu Ziff 3.1. lit. a des Vertrages enthalte lit. b eine
"Kann"-Klausel. Demgemäss könne die Leistungsabsicherung in Form von Bar-
geld oder Wertschriften erfolgen, sofern es sich bei der Option um einen Short-
Put handle. In Anbetracht des Vertragskontextes sowie auch gemäss Wortlaut
dieser Klausel, deute die Formulierung darauf hin, dass die Vertragspartner eine
solche Vereinbarung speziell hätten treffen müssen. Da aber auf der Grundlage
von Ziff. 3 lit. b des OTC-Vertrages keinerlei vertragliche Verpflichtung zwischen
der Beklagten und dem Kläger eingegangen worden sei, könne hieraus auch
kein Sicherungs- oder Pfandrecht begründet werden. In Ziff. 3.2. des OTC-Rah-
menvertrags sei die Rede von einem „Sicherungsrecht und Pfandrecht an allem

44
Eigentum der Gegenpartei, welches sich zu angemessenem Zweck jeweils im
Besitz oder im Namen von Y. oder einer Gruppengesellschaft oder Gruppenge-
sellschaften von Y. befindet". Ein Besitz „zu angemessenem Zweck" deute dar-
auf hin, dass der Zweck zwingend im Zusammenhang mit der Sicherheit zu se-
hen sei. So sei der Zweck nur insoweit ein angemessener, wenn Vermögens-
werte explizit verpfändet oder mittels Sicherungszession übertragen worden
seien. Dies setze separate Vereinbarungen voraus, welche weder behauptet
worden seien noch existierten. In Ermangelung von solchen lägen keine be-
stimmbaren Pfandobjekte vor, was gegen das rechtliche Spezialitätsprinzip ver-
stosse. Die Bedeutung, welche die Vorinstanz der Ziff 4.2. des OTC-Rahmen-
vertrags geben wolle, wonach die Parteien die öffentliche Verwertung sowie die
Pflicht zur Verwertungsandrohung gültig wegbedungen hätten, lasse sich nicht
im Text der Klausel finden. Die vom Gericht zitierte Ermächtigung der Beklagten,
die „Non-CashLeistungsabsicherung" zu realisieren, sei auch nicht weiter-
führend, setze doch dies eine Verwertung von Vermögensgegenständen voraus.
Ob eine solche stattgefunden habe und sich die Beklagte auf diese Weise be-
friedigte, wisse das Gericht - wie dieses selbst festhalte - nicht.
Die Beklagte wiederum macht geltend, ihr Abbuchungsrecht ergebe sich
nicht nur aus der spezifischen Pfandklausel in Ziff. 3.1. und 3.2. des OTC-Rah-
menvertrags, sonder auch aus der Verpfändungsvereinbarung vom 9. Juni 1993
bzw. den darin erwähnten Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Diese sei zeit-
lich nach dem OTC-Rahmenvertrag unterzeichnet worden. Sodann stehe die ge-
nerelle Pfandklausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch nicht im
Widerspruch zur spezifischen Pfandklausel in der OTC-Rahmenvereinbarung.
Diesfalls sei eine alternative Anwendung der generellen Klausel zulässig.
a)
Die Beklagte legte in ihrer Duplik (S. 69) eingehend dar, aus wel-
chen Gründen sie sich zur Belastung des klägerischen Kontos berechtigt erach-
tete. Insbesondere führte sie aus, dass es sich dabei - entgegen der Auffassung
des Klägers - um eine Pfandverwertung und nicht um eine Verrechnung gehan-
delt habe. Damit ist die Beklagte ihrer Behauptungslast nachgekommen. Abge-
sehen davon ist die Frage, ob die Belastung gestützt auf das Recht der Pfand-
verwertung oder durch Verrechnung erfolgte, nicht Tat-, sondern Rechtsfrage.
Dass die Parteien wie auch die Vorinstanz einerseits Ausführungen zum Pfand-
recht machten, gleichzeitig aber auch die Verrechnung Erwähnung fand, beruht,
wie nachstehend dargelegt wird, letztlich nur darauf, dass die Pfandverwertung
durch Verrechnung im Sinne von Art. 120 ff. OR zu erfolgen hatte.

45
b)
Offensichtlich unzutreffend ist die Auffassung der Beklagten, ihr
habe gestützt auf die Verpfändungsvereinbarung vom 9. Juni 1993 (BB act. 10.1)
bzw. der generellen Pfandklausel in ihren AGB ein Verwertungsrecht zugestan-
den. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, verlangt Ziff. 6.4 des OTC-
Rahmenvertrags vom 15. März 1993 für allfällige spätere Änderungen die
Schriftlichkeit. Die Vereinbarung vom 9. Juni 1993 bezog sich jedoch aussch-
liesslich auf das darin erwähnte Cash Account Agreement, die Bestimmungen
bezüglich Margin Account, die Terms of Business Letter, das Foreign Currency
Agreement und das Options Transactions Agreement mit der A. Company. Ent-
sprechend ist auch nicht davon auszugehen, dass mit der Vereinbarung vom 9.
Juni 1993 eine Abänderung oder Ergänzung des OTC-Rahmenvertrags verbun-
den war. Nichts anderes ergibt sich auch aus der zwischen den Parteien ge-
schlossenen Optionsvereinbarung vom 2. Mai 2001. Darin wurde ausdrücklich
festgehalten, dass sich das Optionsgeschäft nach der OTC-Rahmenvereinba-
rung und der konkret abgeschlossenen Optionsvereinbarung richtet. Nachdem
weder die Vereinbarung vom 9. Juni 1993 noch die AGB Erwähnung fanden,
folgt zwangsläufig, dass nach Auffassung der Parteien diese Regelung beim
fraglichen OTC-Geschäft unbeachtlich war.
c)
Die Bestellung eines Faustpfands setzt den Abschluss eines
Pfandvertrags, den Bestand einer Forderung, die Einräumung des Pfandbesit-
zes und die Verfügungsbefugnis des Pfandgebers bzw. den guten Glauben des
Pfandgläubigers voraus (vgl. Thomas Bauer, Basler Kommentar, N. 3 zu Art.
884). Forderungen können verpfändet werden, wenn sie übertragbar sind (Art.
899 OR). Verpfändbar sind insofern auch Kontoguthaben (vgl. Dieter Zobl, Ber-
ner Kommentar, N. 44 zu Art. 899 ZGB). Bei einer Forderung ohne Schuldschein
hat der Abschluss des schriftlichen Pfandvertrags konstitutive Wirkung (vgl. Zobl,
Berner Kommentar, N. 35 zu Art. 891 ZGB).
ca)
Die Vorinstanz hat eine Pfandbestellung gestützt auf Ziff. 3.1 lit. b
und 3.2 des Vertrags für OTC-Aktienoptionen vom 15. März 1993 bejaht. Die
besagten Klauseln haben folgenden Wortlaut:
3.1 (b) Sofern es sich bei der Option um einen Short Put handelt, kann
die Leistungsabsicherung in Form von Bargeld oder Wertschriften erfol-
gen, welche Y. für angemessen erachtet, oder in einer anderen Form
oder mit anderen von der Gegenpartei und Y. vereinbarten Mitteln."
3.2.Sicherungsrecht und Pfandrecht: Als weitere Sicherheit für die Leis-
tung der Gegenpartei hinsichtlich einer Short Option verfügt Y. über ein
Sicherungsrecht und Pfandrecht an allem Eigentum der Gegenpartei,
welches sich zu angemessenem Zweck jeweils im Besitz oder im Namen

46
von Y. oder einer Gruppengesellschaft oder Gruppengesellschaften von
Y. befindet.
Wie der Kläger zu Recht geltend macht, sieht Ziff. 3.1 (b) der Vereinba-
rung lediglich vor, dass eine Leistungsabsicherung in Form von Bargeld oder
Wertschriften erfolgen kann. Eine Pfandbestellung nach Ziff. 3.1 (b) hätte dem-
nach eine zusätzliche Vereinbarung bedurft. Dies ergibt sich letztlich auch dar-
aus, dass die Klausel auch in Bezug auf andere Mittel eine Vereinbarung ver-
langt. Darüber hinaus gilt darauf hinzuweisen, dass Ziff. 3.1 (b) keine Aussage
zum Pfandbesitz macht. Namentlich wird nicht festgehalten, das Pfand umfasse
auch Bargeld und Wertschriften, die sich im Besitz einer Gruppengesellschaft
befänden. Entsprechend kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, Ziff.
3.1 (b) habe ihr das Recht eingeräumt, das sich im Besitz der Y. & Co. Bank in
T. (Schweiz) befindliche Eigentum des Klägers zu verwerten.
cb)
Anders verhält es sich hingegen in Bezug auf Ziff. 3.2. Mit dieser
Klausel wird in ausreichender Form ein - so der Wortlaut - Pfandrecht an allem
Eigentum des Klägers, das sich im Besitz bzw. Namen von Y. oder einer Grup-
pengesellschaft befindet, begründet. Der Auffassung des Klägers, auch diese
Klausel setze voraus, dass Vermögenswerte explizit durch separate Vereinba-
rung verpfändet oder mittels Sicherungszession übertragen worden seien, ist
nicht zu folgen. Nach einem allgemeinen Grundsatz des Schuldrechts muss der
Leistungsgegenstand bestimmt oder wenigstens bestimmbar sein. Auch der
Pfandgegenstand braucht daher im Rahmen des obligatorischen Pfandvertrags
bloss bestimmbar zu sein (vgl. Zobl, Berner Kommentar, N. 365 zu Art. 884
ZGB). Wird - wie vorliegend - ein Pfandrecht an allem Eigentum, das sich im
Besitz der Beklagten oder einer Gruppengesellschaft befindet, begründet, so
werden wohl die Pfandobjekte nicht individuell-konkret festgelegt. Es lässt sich
jedoch aufgrund objektiver Abklärungen jederzeit feststellen, welche einzelnen
Pfandobjekte als Eigentum des Klägers sich im Besitz der Bank bzw. einer Grup-
pengesellschaft befinden und demnach konkret Gegenstand des Pfandvertrages
bilden. Es liegt ein rechtlich zulässiges generelles Pfand vor, bei dem die Indivi-
dualisierung mit der Übertragung des Besitzes erfolgt (vgl. Zobl, Berner Kom-
mentar, N. 368 und N. 405 zu Art. 884 ZGB; Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar,
N. 35 und 37 zu Art. 884 ZGB). Dabei ist nicht weiter relevant, dass der Bestand
bzw. Umfang bei Bankguthaben Schwankungen unterliegt und sich insofern
nicht sagen lässt, welche Werte letztlich umfangmässig der Verwertung unterlie-
gen. Bei einem generellen Pfand sind es jene Werte, für welche die vollzogene
Übertragung im Zeitpunkt der Verwertung noch besteht (vgl. Oftinger/Bär, a.a.O.,

47
N. 29 zu Art. 884 ZGB). Wie die Pfandsache selbst braucht schliesslich auch die
gesicherte Forderung bei Abschluss des Pfandvertrages noch nicht in allen Tei-
len festzustehen. Bei künftigen Forderungen muss bei Abschluss des Pfandver-
trages zumindest der Entstehungsgrund der gesicherten Forderung bestimmbar
sein (vgl. Bauer, a.a.O., N. 48 zu Art. 884 ZGB). Vorliegend liess sich die Be-
klagte für alle Forderungen aus Short-Put-Optionen ein Pfandrecht einräumen.
Die gesicherten Forderungen wurden damit ausreichend bestimmt. Aus diesen
generellen Umschreibungen von Pfandgegenstand und Pfandforderungen her-
aus ist auch die Wendung "zu angemessenem Zweck" zu würdigen. Mit dem
generellen Pfandrecht soll nachgerade vermieden werden, dass bei jedem Ge-
schäft und jeder Veränderung im Bestand der verwertbaren Sachen neue Pfand-
verträge unterschrieben werden müssen. Entsprechend wird mit der Wendung
"zu angemessenem Zweck" auch nicht - wie der Kläger geltend macht - zum
Ausdruck gebracht, dass jeweils noch separate Vereinbarungen getroffen wer-
den sollen. Vielmehr wird klargestellt, dass das sich im Besitz der Y. Ltd. und
ihrer Gruppengesellschaften befindliche Eigentum im Hinblick auf zukünftige
entstehende Forderungen und im Umfang der im massgeblichen Zeitpunkt
vorhandenen Vermögenswerte als Sicherheit dient. Im Ergebnis vereinbarten die
Parteien mit der OTC-Vereinbarung dasselbe Pfandrecht an den Vermögens-
werte des Klägers im Besitze der Beklagten und ihrer Gruppengesellschaften,
wie es anschliessend am 9. Mai 1993 auch für andere Bankgeschäfte bezüglich
der Vermögenswerte bei der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) eingeräumt wurde.
Es betrifft dieselben der Absicherung dienenden Vermögenswerte (vgl. dazu
auch die nachstehenden Erwägungen unter Ziff. 10.b), so dass offensichtlich
nicht behauptet werden kann, Ziff. 3.2. stelle keinen ausreichenden Bezug zwi-
schen Besitz und Sicherungszweck der Vermögenswerte her. Damit ist auch ge-
sagt, dass die Parteien für die vorliegend zu beurteilende Forderung aus dem
Optionsgeschäft vom 2. Mai 2001 rechtsgültig ein Pfandrecht an allem Eigentum
der Gegenpartei, welches sich zu angemessenem Zweck jeweils im Besitz oder
im Namen der Beklagten oder einer Gruppengesellschaft oder Gruppengesell-
schaften befindet, begründet haben.
9.
Erstmals im Berufungsverfahren macht der Kläger geltend, die Y.
& Co. Bank in T. (Schweiz) gehöre nicht zur Y.-Gruppe. Wohl sei die Beklagte
eine Tochter der (ausländischen) Bank Y. Group. Unrichtig sei hingegen, dass
die Y. Group Mutter der Kommanditgesellschaft Y. & Co. Bank, Inhaber M. &
Partner von Y. & Co. mit Sitz in T. (Schweiz) sei. Laut Handelsregisterauszug
vom 14. März 2003 seien vier natürliche Personen unbeschränkt haftende

48
Gesellschafter der schweizerischen Personengesellschaft. In der Prozessant-
wort vom 19. März 2003 halte die Beklagte fest, dass die Beklagte und Y. Bank
zur Y.-Gruppe gehörten. „Y. Bank" definiere die Beklagte als Y. & Co. Bank. Wie
der Terminus „Gruppe" (englisch: „group") zu definieren sei, ergebe sich aus
dem Jahresbericht 2001 der Y.-Gruppe. Dem Geschäftsbericht sei zu entneh-
men, dass in der Tat die Beklagte eine Tochter der ausländischen Bank sei und
zu deren Konsolidierungskreis gehöre. Einen entsprechenden Hinweis auf die
Bank in T. fehle jedoch, was nicht weiter erstaune, da eine schweizerische Per-
sonengesellschaft mit vier Komplementären nicht von einem Konzern, bzw. einer
Gruppe gehalten und in deren konsolidierten Rechnung mit umfasst werden
könne. Auch die Eidgenössische Bankenkommission, die auch Bank-Konzern-
verhältnisse zu überwachen habe, bestätige, dass die „Y. Bank" nicht Teil eines
Konzerns, sondern völlig unabhängig sei.
Die Beklagte führt demgegenüber aus, die Gruppenzugehörigkeit ergebe
sich aus den von ihr eingereichten Beweisen. Formell liege eine unzulässige
neue Behauptung des Klägers vor.
a)
Tatsache ist, dass im OTC-Rahmenvertrag nicht ausdrücklich fest-
gehalten wurde, dass die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) unter den Begriff der
Gruppengesellschaft fällt. Insofern ist diese Frage auf dem Weg der Vertrags-
auslegung zu klären. Tatsache ist aber auch, dass der Kläger im vorinstanzlichen
Verfahren wohl das auf Ziff. 3.1 und 3.2 gestützte Pfandrecht in Abrede stellte,
dabei aber nie geltend machte, die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) sei keine Grup-
pengesellschaft. Im Gegenteil. In seiner Prozesseingabe (S. 4 RZ. 7.3) führte
der klägerische Rechtsvertreter aus, dass der Kläger der Beklagten verboten
habe, den Kaufpreis seinem der Y.-Gruppe anvertrauten Bankkonto zu belasten.
Damit war offenkundig das bei der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) geführte Konto
gemeint und der Kläger hat damit gleichfalls zum Ausdruck gebracht, dass es
sich seiner Auffassung nach bei dieser Bank um eine Gruppengesellschaft der
Beklagten handelt. Wohl ist die Frage, ob die vorerwähnte Bank unter den Begriff
der Gruppengesellschaft gemäss Ziff. 3.2. des OTC-Rahmenvertrags fällt, letzt-
lich eine Frage der Vertragsauslegung und damit der Rechtsanwendung (BGE
118 II 290). Entsprechend hat der Kläger - entgegen der Meinung der Beklagten
- mit seinem erst im Berufungsverfahren vorgebrachten Einwand auch nicht ge-
gen die ihm obliegende Behauptungslast verstossen. Ausser Frage steht indes-
sen, dass sein Anerkenntnis in der Prozesseingabe als klarer Beleg dafür zu
würdigen ist, dass die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) auch nach Meinung des

49
Klägers und damit letztlich nach dem übereinstimmenden Willen beider Parteien
unter den Begriff der Gruppengesellschaft fiel. Dass es sich tatsächlich so ver-
hält, wird denn auch durch weitere Umstände belegt.
b)
Der Kläger macht geltend, dass unter den Begriff der Gruppenge-
sellschaft nur Gesellschaften fallen, die in der konsolidierten Rechnung der
Gruppe mit umfasst sind. Zur Begründung verweist er auf den Jahresbericht der
Y.-Gruppe des Jahres 2001. In grundsätzlicher Hinsicht gilt zu bemerken, dass
dieses Dokument zeitlich mehr als 8 Jahre nach Abschluss der fraglichen Ver-
einbarung erschienen ist. Inwiefern bei einer massgeblichen ex-tunc-Betrach-
tung überhaupt geschlossen werden kann, die Parteien seien beim Abschluss
der OTC-Vereinbarung von dieser Definition ausgegangen, kann dahingestellt
bleiben. Denn letztlich lässt sich aus dem Jahresbericht 2001 keineswegs darauf
schliessen, dass die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) nicht unter den Begriff der
Gruppengesellschaft fällt. Wohl trifft zu, dass sich dort auf S. 26 folgende Um-
schreibung findet:
When we use the terms "Y.," "we," "us," and "our," we mean, after our
conversion to corporate form in May 1999, The Y. Group, Inc., a Dela-
ware corporation, and its consolidated subsidiaries and, prior to our con-
version to corporate form, The Y. Group, L.P., a Delaware Ltd. partner-
ship, and its consolidated subsidiaries.
Die Definition muss jedoch im Zusammenhang gesehen werden, in der
sie verwendet wurde. Die Umschreibung findet sich unter dem Titel "Financial
Information", in welchem die Gruppe zahlenmässig über den Geschäftsverlauf
Auskunft gibt. Dass hier nur Gesellschaften Erwähnung finden, die zum kon-
solidierten Kreis gehören, erscheint klar. Die Y. Group setzt sich indes nicht nur
aus konsolidierten Gruppengesellschaften zusammen und die Gesellschaft ver-
wendet den Begriff Gruppengesellschaft denn auch keineswegs nur in diesem
Zusammenhang. So findet sich nachgerade in dem vom Kläger erwähnten Jah-
resbericht 2001 auf der letzten Umschlagseite (S. 83) folgende Definition:
"Except where specifically defined, the terms "Y.," "firm," "we,", "us,", "our," in
this document may refer to The Y. Group, Inc. and/or its subsidiaries and affiliates world-
wide, or to one or more of them, depending on the context in each instance."
Daraus folgt, dass der Begriff der Gruppengesellschaft ein weiter gehen-
der ist und auch angeschlossene, nicht konsolidierte Gesellschaften umfasst.
Unter den Begriff der Gruppengesellschaft fällt die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz)
bei dieser ausdrücklich als grundsätzlich massgeblich bezeichneten Definition

50
folglich auch dann, wenn sie nicht - wie der Kläger behauptet - zum konsolidier-
ten Kreis gehört. Die Gruppenzugehörigkeit setzt denn auch keineswegs die Auf-
nahme in den konsolidierten Kreis voraus. So ist bei Unternehmen eines Finanz-
konzerns schon dann auf einen Beistandszwang zu schliessen, wenn sie durch
Verwendung übereinstimmender Firmenbestandteile - wie vorliegend der zen-
trale Begriff "Y." - gegen aussen klar zum Ausdruck bringen, dass sie sich als
Bestandteile derselben wirtschaftlichen Einheit betrachten (BGE 116 Ib 339).
c)
Alsdann gilt zu bemerken, dass aus der nur wenige Monate später
abgeschlossenen Verpfändungsvereinbarung vom 9. Juni 1993 klar auf die
Gruppenzugehörigkeit der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) zu schliessen ist, wird
diese dort doch ausdrücklich als angeschlossenes Mitglied bezeichnet. Es ist
nun nicht ersichtlich, weshalb die Parteien bei der nur wenige Monate zuvor ab-
geschlossenen OTC-Rahmenvereinbarung von einem anderen Begriff der Grup-
pengesellschaft ausgegangen sein und Untergesellschaften wie die Y. & Co.
Bank in T. (Schweiz) davon ausgeschlossen haben sollten, weil sie - wie der
Kläger zumindest geltend macht - nicht zum bilanzmässig konsolidierten Kreis
der Y.-Gruppe gehört. Nichts anderes ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der
getroffenen Vereinbarung. Ganz offensichtlich ging es der Beklagten darum, sich
für die fraglichen Spekulationsgeschäfte möglichst umfassend abzusichern.
Gleichzeitig kamen die Parteien überein, ihre Geschäfte über die Y. & Co. Bank
in T. (Schweiz) abzuwickeln. Insbesondere liess sich die Beklagte auch beim
Abschluss der Geschäfte durch die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) bzw. deren
Mitarbeiter vertreten. Damit war für den Kläger ohne Weiteres ersichtlich, dass
die beiden Gesellschaften sich als Bestandteil derselben wirtschaftlichen Einheit
verstanden. Weder in Bezug auf die Frage der Absicherung, noch hinsichtlich
der Abwicklung der Geschäfte war dabei von entscheidender Bedeutung, ob die
Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) darüber hinaus auch zum konsolidierten Kreis der
Y.-Gruppe gehört. Diese Überlegungen machen deutlich, dass nach überein-
stimmender Auffassung der Parteien die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) unter den
Begriff der Gruppengesellschaft fiel und folglich auch auf das sich in ihrem Besitz
befindliche Eigentum des Klägers ein Pfandrecht vereinbart wurde. Entspre-
chend stand der Beklagten auch das Recht zu, im Falle der Nichterfüllung, die
ausdrücklich als Leistungsstörung in Ziff. 4 der Vereinbarung Erwähnung fand,
ihr Pfandrecht bezüglich des sich im Besitze der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz)
befindlichen Eigentums des Klägers auszuüben.

51
10.
Gemäss Art. 891 ZGB hat der Gläubiger, welcher im Besitz eines
Faustpfands ist, das Recht, sich aus dem Erlös des Pfandes bezahlt zu machen,
sofern er für die gesicherte Forderung nicht befriedigt worden ist (vgl. Bauer,
a.a.O., N. 5 zu Art. 891 ZGB). Im Normalfall besteht die Verwertung des Pfand-
gegenstands in dessen Veräusserung im Rahmen der Zwangsvollstreckung
gemäss SchKG. Zulässig ist indessen auch die Vereinbarung der Privatverwer-
tung, die sich in der Praxis zur Regel entwickelt hat (vgl. Zobl, a.a.O., N. 20 zu
Art. 891 ZGB). Lässt sich ein Gläubiger Forderungen verpfänden, deren Schuld-
ner er selber ist, so erfolgt die Verwertung beim Eigenpfand durch Verrechnung
und beim Drittpfand durch einen verrechnungsähnlichen Vorgang. Die diesbe-
züglichen Voraussetzungen richten sich nach Art. 120 ff. OR (vgl. Zobl, a.a.O.,
N. 21 zu Art. 891 ZGB). Obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, hat
der Gläubiger dem Verpfänder vorgängig die Pfandverwertung anzukündigen
und eine Nachfrist anzusetzen (BGE 118 II 114). Diese Verpflichtung kann ver-
traglich wegbedungen werden (vgl. Zobl, a.a.O., N. 48 zu Art. 891 ZGB; Bauer,
a.a.O., N. 26 zu Art. 891 ZGB). Keine Nachfrist ist dann anzusetzen, wenn der
Pfandgläubiger davon ausgehen darf, dass der Pfandschuldner ohnehin nicht
bezahlen wird (vgl. Bauer, a.a.O., N. 28 zu Art. 891 ZGB).
a)
Die Parteien haben in Ziff. 4.1 (lit. a und b) und 4.2 (c) vereinbart,
dass die nicht säumige Partei im Falle des Verzugs bzw. der ungerechtfertigten
Weigerung, einer gemäss einer Option geltenden Verpflichtungen nachzukom-
men, das Recht hat, die Non-Cash-Leistungsabsicherung, die ihr durch die säu-
mige Partei geboten wurde, zu realisieren und zwar mit den Mitteln, die ihr ge-
eignet erscheinen, einschliesslich des freihändigen Verkaufs. Sie hat das Recht,
Massnahmen gemäss Absatz 4.3 der Vereinbarung - das heisst das Recht zur
Liquidation und Verrechnung - und zu anderen Massnahmen, die sie unter ver-
nünftiger Ausübung ihres Ermessens als notwendig oder sinnvoll erachtet, wobei
Ziff. 4.3 (b) ausdrücklich festhält, dass ein allfälliger Nettobetrag zugunsten der
nicht säumigen Partei mit einer eventuellen Cash-Leistungsabsicherung oder
dem Ertrag aus der Realisation einer Non-Cash-Leistungabsicherung zu ver-
rechnen ist. Als Cash-Leistungsabsicherung erachtet auch der Kläger - wie aus
seiner in der Eingabe vom 1. Dezember 2003 an das Bezirksgericht Plessur ver-
tretenen Argumentation im Zusammenhang mit Ziff. 3.1 (b) folgt - lediglich Bar-
geld nicht aber Buchgeld. Insofern ergibt sich das Verwertungsrecht der Beklag-
ten bereits aus Ziff. 4.2 (c) der Vereinbarung. Im Übrigen stand der Beklagten
das Verwertungsrecht unabhängig von einer solchen Regelung zu. Denn der Ab-
schluss des Pfandvertrages diente - wie aus Ziff. 3.1. der OTC-Rahmenverein-

52
barung folgt - der Sicherheit für die Erfüllung der Verpflichtungen der Gegenpar-
tei hinsichtlich short-options gegenüber Y. Ltd.. Daraus folgt aber auch das ge-
setzliche Recht der Gläubigerin, sich im Falle der Nichtbefriedigung aus dem
Pfand bezahlt zu machen. Eine ausdrückliche vertragliche Normierung dieser
Wirkung ist nicht erforderlich, weshalb auch nicht weiter relevant ist, dass die
OTC-Vereinbarung dieses Recht nochmals ausdrücklich erwähnt.
b)
Im Ergebnis zu Recht bejahte die Vorinstanz schliesslich auch die
Rechtmässigkeit der gestützt auf das Pfandrecht erfolgten Abbuchung. In Bezug
auf das bei der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) gepfändete Eigentum des Klägers
gilt dabei auf die Verpfändungsvereinbarung vom 9. Juni 1993 hinzuweisen.
Demgemäss hielt die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) die ihr vom Kläger geleiste-
ten Sicherheiten nur treuhänderisch für Y.. Wohl wurden die Sicherheiten im Zu-
sammenhang mit anderen Vereinbarungen geleistet. Dies ändert indes nichts
am Umstand, dass die Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) als Treuhänderin bezüglich
dieser Vermögenswerte gegenüber der Beklagten weisungsgebunden war und
Letztere, wenn sie mit dem Kläger über dieselben Vermögenswerte eine andere
Pfandrechtsvereinbarung abschloss, sich Forderungen verpfänden liess, deren
Schuldnerin sie selber ist. In einem solchen Fall hat die Verwertung durch Ver-
rechnung zu erfolgen (vgl. Zobl, a.a.O., N. 21 zu Art. 891 ZGB); Oftinger/Bär,
a.a.O., N. 32 zu Art. 891 ZGB). Das Recht zur Privatverwertung durch Verrech-
nung ergibt sich demnach nicht nur aus den spezifischen Regelungen des OTC-
Rahmenvertrags bezüglich der Nichterfüllung, sondern auch aus dem Pfand-
recht selbst. In diesem Sinn sind wohl auch die Erwägungen der Vorinstanz zu
verstehen. Wenn die Vorinstanz ausführt, in den Pfand- und Sicherungsbestim-
mungen sei indirekt eine Konzernverrechnungsklausel enthalten, bringt sie damit
letztlich nur zum Ausdruck, dass der Umstand, dass die gepfändete Forderung
Eigentum des Klägers bei der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) und nicht bei der
Beklagten betraf, die Verrechnung nicht ausschloss. Nicht ersichtlich ist schliess-
lich, welcher Zusammenhang das vorliegende Pfandrecht mit dem in den "Be-
dingungen für Transaktionen in Futures und Optionen" der Y. & Co. Bank in T.
(Schweiz) erwähnten Ermächtigung zur Belastung des Margenkontos bestehen
soll. Dieses Konto war offensichtlich im vorliegenden Fall gar nicht involviert. Ent-
sprechend erübrigt sich auch die vom Kläger zu dieser Frage beantragte Exper-
tise.
c)
Schliesslich verneinte die Vorinstanz auch zu Recht die Notwendig-
keit einer vorhergehenden Verwertungsandrohung. Die Verwertungsandrohung

53
soll dem Schuldner die Möglichkeit geben, die drohende Pfandverwertung abzu-
wenden (vgl. Bauer, a.a.O., N. 25 zu Art. 891 ZGB). Wie eingehend dargelegt
wurde, verweigerte der Kläger jedoch die Leistungsannahme und gab der Be-
klagten klar und wiederholt zu verstehen, dass er nicht gewillt war, seinen Ver-
pflichtungen - namentlich auch seiner Pflicht zur Leistung des Kaufpreises -
nachzukommen. Aus diesem Verhalten musste die Beklagte zwangsläufig dar-
auf schliessen, dass weitere Bemühungen zwecklos waren, weshalb sich auch
die Androhung der Verwertung unter Ansetzung einer Nachfrist erübrigte. Zudem
wird die Verwertung durch die Unterlassung der Androhung nicht rechtswidrig.
Sie macht den Gläubiger lediglich schadenersatzpflichtig (Oftinger/Bär, a.a.O.,
N. 58 zu Art. 891 ZGB). Dass das Vorgehen der Beklagten zu einem Schaden
geführt hat, wird vom Kläger jedoch weder behauptet noch ist ein solcher über-
haupt ersichtlich, nachdem die Verwertung in der Verrechnung von Geldforde-
rungen bestand.
d)
Zusammenfassend gilt demnach in Übereinstimmung mit der
Vorinstanz festzustellen, dass die Beklagte, nachdem der Kläger durch die Ab-
lehnung des ihm angebotenen Aktienzertifikats über 133'600 SAirGroup-Name-
naktien in Gläubigerverzug geraten war, die fällige und in ihrer Höhe unbestritten
gebliebene Kaufpreisforderung von CHF 54'108'000.-- dem Konto des Klägers
bei der Y. & Co. Bank in T. (Schweiz) belasten durfte.
11.
Erweisen sich damit alle im Rechtsmittelverfahren vorgebrachten
Rügen als unbegründet, ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen. Damit ist
auf das für den Fall der Gutheissung gestellte Begehren des Klägers um Ein-
holung eines Gutachtens zur Frage der Zinshöhe bei Bankgeschäften nicht wei-
ter einzugehen.
12.a) An der Verteilung der erstinstanzlichen Kosten ändert der Ausgang
des Berufungsverfahrens nichts. Hingegen drängt sich von Amtes wegen eine
Korrektur an den Kosten des Bezirksgerichts auf. Dieses hat einen Streitwertzu-
schlag von CHF 50'000.-- erhoben. In Fällen, in denen ein Verfahren zwei In-
stanzen beschäftigt, darf dieser Maximalzuschlag jedoch nicht schon von der
ersten Instanz voll ausgeschöpft werden, sondern ist zwischen dem Bezirksge-
richt und dem Kantonsgericht in angemessener Weise aufzuteilen (PKG 1989
Nr. 7). Es erscheint daher angebracht, den Streitwertzuschlag im erstinstanzli-
chen Verfahren auf CHF 40'000.-- und jenen des Berufungsverfahrens auf CHF
10'000.-- festzusetzen. Keine Änderung ergibt sich in Bezug auf die ausseramt-

54
liche Entschädigungsfolge im erstinstanzlichen Verfahren, die - wie sich aus der
Berufungsbegründung ergibt - nur für den Fall des Obsiegens angefochten
wurde.
b)
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen
Kosten des Berufungsverfahrens gestützt auf Art. 223 ZPO in Verbindung mit
Art. 122 Abs. 1 ZPO dem Kläger und Berufungskläger aufzuerlegen. Massge-
bend für die Festsetzung der Höhe der Gerichtsgebühr ist Art. 5 lit. a des Kos-
tentarifs im Zivilverfahren (KT; BR 320.075), der einen Rahmen von Fr. 500.--
bis 20'000.-- vorgibt. Angesichts des überdurchschnittlichen Umfangs der Sache
ist es angebracht, die Ausnahmebestimmung von Art. 6 Abs. 2 KT in Anspruch
zu nehmen und die Gerichtsgebühr auf CHF 30'000.-- Franken festzusetzen. Als
unterliegende Partei hat der Berufungskläger die Berufungsbeklagte sodann alle
ihr durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten des zweitinstanzli-
chen Verfahrens zu ersetzen. Unter Berücksichtigung des notwendigen prozes-
sualen Aufwands und des Normalansatzes gemäss Honorarordnung des Bünd-
nerischen Anwaltsverbands erscheint eine Entschädigung von CHF 7'000.-- in-
klusive Mehrwertsteuer angemessen.

55
Demnach erkennt die Zivilkammer:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Ziffer 2 des angefochtenen Urteils wird von Amtes wegen dahin korri-
giert, dass der Streitwertzuschlag des Bezirksgerichtes Plessur auf CHF
40'000.-- reduziert und die gesamten Gerichtskosten des erstinstanzlichen
Verfahrens auf CHF 60'000.-- Franken herabgesetzt werden.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von CHF 20'000.--, einem Zuschlag gemäss Art. 6 Abs. 2 KT von CHF
10'000.--, Schreibgebühren von CHF 870.-- und einem Streitwertzuschlag
von CHF 10'000.--, total somit CHF 40'870.--, gehen zu Lasten des Beru-
fungsklägers, der überdies die Berufungsbeklagte ausseramtlich mit CHF
7'000.-- inklusive MwSt zu entschädigen hat.
4.
Mitteilung an:
– Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Alexander I. de Beer, Postfach 22, Dufour-
strasse 58, 8702 Zollikon, auch zuhanden seines Mandanten (im Dop-
pel)
– Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur, auch
zuhanden seiner Mandantin (im Doppel)
– Bezirksgericht Plessur, Poststrasse 14, 7000 Chur
– Finanzverwaltung Graubünden (im Dispositiv)
__________
Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Präsident
Der Aktuar