gr_gerichte · U 2009 38 · 2009-07-07 · de
Kurzaufenthaltsbewilligung

Submission | Submissionen

U 09 38
1. Kammer
URTEIL
vom 7. Juli 2009
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die Gemeinde … schrieb die Spengler- und Flachdacharbeiten im
Zusammenhang mit der Erweiterung des … am 9. Februar 2009 im offenen
Verfahren im Kantonsamtsblatt aus. Es wurden folgende Zuschlagskriterien
festgelegt:
- Qualität 25%
- Angebot (Preis) 50%
- Erfahrung 5%
- Infrastruktur 4%
- Termingarantie 4%
- Ökologie 4%
- Lehrlingsausbildung 4%
- Servicegarantie 4%
Es gingen insgesamt sechs Angebote ein, darunter jenes der … AG zu Fr.
1'201'194.86, das 190.13 Punkte erhielt, und dasjenige der ARGE … zu Fr.
1'254'695.95, welches mit 189.49 Punkten bewertet wurde. Mit Verfügung
vom 28. April 2009 vergab der … der Gemeinde … den Auftrag an die … AG
mit der Begründung, sie habe das wirtschaftlich günstigste Angebot
eingereicht.
2.
Dagegen erhob die ARGE … am 11. Mai 2009 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung des Zuschlages und um
Vergabe des Auftrages an die Beschwerdeführerin. Eventuell sie die Sache

zur Neubeurteilung an die Gemeinde … zurückzuweisen. Beim Kriterium
„Lehrlingsausbildung“ sei die Vorinstanz willkürlich vorgegangen. Dieses
Kriterium sei mit 4% bewertet worden. Gemäss Rücksprache bei der … sei
hier folgende Formel angewendet worden:
Punkte = 2.75 x jeweilige Verhältniszahl + 5.25
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Im Ergebnis bedeute dies aber, dass jedem Anbieter bei diesem Kriterium
5.25 Punkte geschenkt würden. Auch die berücksichtigte Firma habe hier 5.25
Punkte (bei maximal 8 Punkten) erhalten, obwohl sie keinen einzigen Lehrling
ausbilde. Effektiv habe die Vorinstanz beim Kriterium Lehrlingsausbildung
somit lediglich maximal 2.75 Punke vergeben, was einer prozentualen
Gewichtung von 1.375% entspreche. Ein solches Vorgehen sei nicht zulässig.
Mit nachträglicher Eingabe vom 13. Mai 2009 teilte die Beschwerdeführerin
mit, sie habe nachträglich erfahren, dass die berücksichtigte Firma deshalb
Punkte erhalten habe, weil sie „grundsätzlich“ Lehrlinge ausbilde. Diese
Argumentation sei aber nicht nachvollziehbar.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde.
Grundsätzlich
sei
die
Lehrlingsausbildung
als
Zuschlagskriterium zulässig, was auch nicht umstritten sei. Bei der Benotung
der Lehrlingsausbildung sei bei der Beschwerdegegnerin 2 berücksichtigt
worden, dass diese nur zurzeit aus ganz persönlichen Gründen keine
Lehrlinge ausbilde. Die berücksichtigte Firma habe dazu geschrieben, dass
sie grundsätzlich Lehrlinge ausbilde. Der Lehrlingsausbilder sei aber zurzeit
wegen einer schweren Erkrankung in ärztlicher Behandlung und man wisse
zurzeit nicht, wie sich die Krankheit entwickle. Aus diesem Grunde habe man
sich entschlossen, zurzeit keine Lehrlinge auszubilden. Sobald es der
Gesundheitszustand des Ausbilders erlaube, werde die Lehrlingsausbildung
wieder aufgenommen. Die berücksichtigte Firma bilde also normalerweise
Lehrlinge aus und werde dies auch in Zukunft tun. Auf Grund höherer Gewalt
werde sie zurzeit daran gehindert. Dies müsse bei der Benotung angemessen
berücksichtigt werden. Am Ende sei die billigste Offerte am besten bewertet
worden. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei 4.5% teurer gewesen und

den entsprechenden Punkterückstand habe sie bei den weichen Kriterien
nicht aufholen können.
3.
In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten
fest, ohne wesentliche neue Gesichtspunkte aufzuzeigen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich
nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf
Willkür begrenzt (VGU U 08 36 mit Hinweisen). Den Vergabebehörden kommt
insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U
08 36). Ein verwendetes Bewertungs- und Benotungssystem muss sachlich
haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen
Massstäben angewendet werden (VGU U 02 70). Nach der Praxis des
Gerichtes darf die Bewertungsmethode dabei nicht zu Ergebnissen führen,
welche die Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar in ihr
Gegenteil verkehrt (vgl. VGU U 03 13). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob
die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 einen haltbaren
Entscheid getroffen hat.

2.
Gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag. Als Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
können Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer
Wert, Ästhetik Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kundendienst, Kreativität,
Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Der
Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter kann auch ausschliesslich
nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Abs. 4). Die ersten
beiden Kriterien - die Qualität und der Preis - bilden das allgemeine und
Hauptkriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes,
wird doch damit nichts anderes als das Preis-/Leistungsverhältnis
umschrieben, während es sich bei den weiteren, nicht abschliessend
aufgezählten Punkten um spezielle Bewertungskriterien handelt. Gemäss Art.
21 Abs. 3 SubG sowie Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h SubV haben die
Ausschreibung bzw. die Offertunterlagen u. a. die Zuschlagskriterien mit ihrer
Gewichtung bzw. in der Reihenfolge ihrer Bedeutung zu enthalten. Der
Anbieter muss nicht damit rechnen, dass im Devis nicht genannte Kriterien für
die Vergabebehörde entscheidrelevant sein könnten, ansonsten sie ja in den
Submissionsunterlagen hätten erwähnt werden müssen.
3. a)
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bewertung beim Kriterium
"Lehrlingsausbildung" sei willkürlich erfolgt, weil die Beschwerdegegnerin 2
dort 5.25 von 8 möglichen Punkten erhalten habe, obwohl sie keine Lehrlinge
ausbilde. Dem hält die Vorinstanz entgegen, es genüge nicht zu rügen, dass
das eine oder andere Zuschlagskriterium falsch interpretiert oder angewendet
worden sei, um den Vorwurf der Willkür zu begründen. Massgebend müsse
vielmehr sein, dass das Ergebnis der Wirtschaftlichkeitsprüfung in seiner
Gesamtheit dem Sinn von Art 21 SubG nicht widerspreche bzw. keinen
Ermessensmissbrauch wie auch keine Ermessensüberschreitung darstelle.
Vorliegend vermöge der angefochtene Entscheid gerade in seiner Gesamtheit
zu überzeugen, habe doch das preisgünstigste Angebot den Zuschlag
erhalten. Diese Ansicht widerspricht der oben wiedergegebenen Praxis des
Verwaltungsgerichtes. Präzisierend ist dazu Folgendes festzuhalten:

Die erfolgte Festsetzung der massgeblichen Zuschlags- und Unterkriterien
(samt Gewichtung) für die Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten
Angebotes ist bei der Zuschlagserteilung für die Vergabestelle und die
Anbieter verbindlich und schränkt in diesem Sinne das der Vergabestelle
zustehende Ermessen bei der Bestimmung des auszuwählenden Angebotes
ein. So ist es z. B. unzulässig, bei der Fällung des Zuschlagsentscheids einen
Gesichtspunkt in die Beurteilung der Angebote einfliessen zu lassen, der sich
nicht aus den vorgängig publizierten Kriterien (Zuschlags- und eventuelle
Unterkriterien) ergibt. Die Vergabebehörde hat die Angebote ausschliesslich
nach den von ihr bekannt gegebenen Kriterien zu beurteilen. Unzulässig ist
es somit, einzelne Kriterien beim Zuschlagsentscheid ausser Acht zu lassen,
die Bedeutungsreihenfolge der Kriterien umzustellen, andere Gewichtungen
vorzunehmen oder zusätzliche, nicht publizierte Kriterien heranzuziehen (vgl.
Galli, Moser, Lang, Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes, 2. A.,
N 531 mit zahlreichen Hinweisen). Eine Vergabebehörde handelt
rechtswidrig, wenn sie den Zuschlagsentscheid nicht (ausschliesslich)
aufgrund der bekannt gegebenen Zuschlags- bzw. Subkriterien und des
ebenso vorgängig bekannt gegebenen (relativen) Gewichts eines jeden
Kriteriums fällt (vgl. Galli, Moser, Lang, Clerc, a.a.O, N 531 mit Hinweis auf
BRK 6/00). Der Grundsatz, dass die Bewertungsmethode so zu wählen ist,
dass die bekannt gegebene Gewichtung zum Tragen kommt, gilt nicht nur für
das Preiskriterium, sondern auch für die Bewertung der übrigen
Zuschlagskriterien (vgl. Galli, Moser, Lang, Clerc, a.a.O, N 578 mit Hinweis
auf VB.2006.00205). Daraus folgt, dass eine unhaltbare Bewertung eines
einzelnen Kriteriums nur dann unbeachtlich bleiben kann, wenn sich
deswegen das Gesamtergebnis nicht ändert.
b)
Vorliegend hat die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin 2 beim Kriterium
Lehrlingsausbildung 5.25 von 8 möglichen Punkten gegeben, obwohl diese
Firma in der Offerte deklariert hatte, dass sie keine Lehrlinge ausbilde. Dazu
ist zunächst einmal festzuhalten, dass sowohl der Anbieter als auch die
Vergabebehörde grundsätzlich an die Angaben in der Offerte gebunden sind.
Es ist also unbehelflich, durch nachträglich eingeholte Auskünfte oder
Akteneinlagen ein anderes Bild vermitteln zu wollen. Das Angebot der

Beschwerdegegnerin 2 hätte vielmehr korrekterweise für ungültig erklärt
werden sollen, da sie gemäss eigener Deklaration ein Kriterium überhaupt
nicht erfüllte. Sodann geht es nicht an, aufgrund der eingeholten Auskünfte
nachträglich ein neues Kriterium wie "grundsätzliche Bereitschaft, Lehrlinge
auszubilden", einzuführen. Verlangt wurde im Devis vielmehr einzig der
Nachweis, dass tatsächlich Lehrlinge ausgebildet würden, und diesen hat die
Beschwerdegegnerin in ihrer Offerte nicht erbracht. Der angefochtene
Entscheid erweist sich schon aus diesen Gründen als rechtswidrig.
c)
Bei der Bewertung des umstrittenen Kriteriums hat die Vorinstanz eine in
keiner Weise nachvollziehbare Formel zur Anwendung gebracht, die dazu
führte, dass die Beschwerdegegnerin 2 5.25 von 8 möglichen Punkten erhielt,
obwohl sie nach eigenen Angaben keine Lehrlinge ausbildet. Dies ist
offensichtlich willkürlich. Wenn Angebote mit keinen Lehrlingen 5.25 Punkte,
also etwa zwei Drittel der maximal möglichen Punkte erhalten, wird nicht auf
die ganze Bandbreite der erzielbaren Punkte abgestellt, sondern eine
Skalierung gewählt, welche allein den über 5.25 Punkten liegenden
Punktebereich
benotet.
Dadurch
wird
das
Gewicht
dieses
Zuschlagskriteriums gegenüber der bekanntgegebenen Gewichtung deutlich
verringert, was nach dem Gesagten unzulässig ist und überdies gegen den
Grundsatz der Transparenz verstösst. Eine korrekte lineare Bewertung führt
dazu, dass die Beschwerdegegnerin 2 dort gar keinen Punkt erhält. Der
Bewerber, der mit einem Lehrlingsanteil von 22 % des Personals die beste
Quote hatte, wurde zu Recht mit 8 Punkten benotet. Der Beschwerdeführerin
stehen mit einer Quote von 13 % der Angestellten demnach 4.73 Punkte zu.
Daraus ergeben sich als Gesamtergebnis für die Beschwerdegegnerin 2
184.88 Punkte (190.13 - 5.25). Die Beschwerdeführerin erreicht 187.34
Punkte (189.49 - 6.88 + 4.73). Damit liegt sie um 2.46 Punkte vor der
berücksichtigten Firma. Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben
und der Auftrag direkt der Beschwerdeführerin zuzuschlagen.
4.
Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde.

Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen
Kosten
zu
ersetzen.
Die
Gemeinde
hat
daher
die
Beschwerdeführerin aussergerichtlich zu entschädigen. Der mit den
eingereichten Honorarnoten geltend gemachte Betrag von Fr. 4'604.20 (inkl.
MWST) erscheint als ausgewiesen.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid
aufgehoben und der Zuschlag der ARGE … zum Betrag von Fr. 1'254'695.95
inkl. MWST erteilt.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
6'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
238.--
zusammen
Fr.
6'238.--
gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … entschädigt die ARGE … aussergerichtlich mit 4'604.20
(inkl. MWST).