gr_gerichte · ZK1 2010 16 · 2010-05-03 · de
Leitentscheid, publiziert als PKG 2010 2\x3Cbr\x3E

Aufsichtsbeschwerde (Rechtsverweigerung) | Berufung ZGB übriges Familienrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 03. Mai 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 10 16
21. Mai 2010
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Kantonsrichterin Michael Dürst
RichterInnen
Präsident Brunner und Vizepräsident Schlenker
Redaktion
Aktuarin ad hoc Gadient Stecher
In der zivilrechtlichen Berufung
der X., Beschwerdeführerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt
lic. iur. Remo Cavegn, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses A. vom 26. Januar 2010, mitgeteilt am
10. Februar 2010, in Sachen der Beschwerdeführerin und Berufungsklägerin
gegen die V o r m u n d s c h a f t s b e h ö r d e A . , Beschwerdegegnerin und
Berufungsbeklagte,
betreffend Aufsichtsbeschwerde (Rechtsverweigerung),
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Die Ehegatten X. und Y. leben seit März 2009 getrennt. Aus ihrer Ehe
gingen die beiden gemeinsamen Söhne Z., geboren am 8. Februar 1996, und V.,
geboren am 4. September 1998, hervor. In einem vor Bezirksgerichtspräsidium A.
hängigen Eheschutzverfahren einigten sich die Ehegatten unter anderem darauf,
die beiden Kinder für die Dauer der Trennung unter die Obhut und Pflege der
Mutter zu stellen. Dem Vater wurde ein Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt. Mit
Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums A. vom 10. Juni 2009 wurde
die von den Ehegatten getroffene Vereinbarung richterlich genehmigt. Die
getroffene Regelung wurde in der Folge nicht umgesetzt und die beiden Söhne
verblieben unter der Obhut des Vaters.
Am 9. Juli 2009 wandte sich X. erstmals telefonisch an die
Vormundschaftsbehörde A.. Mit Eingabe vom 15. September 2009 ersuchte sie
die Vormundschaftsbehörde A. sodann schriftlich um Unterstützung beim Vollzug
der
eheschutzrichterlichen
Obhutsregelung
und
beantragte
in
diesem
Zusammenhang die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308
ZGB für ihre beiden Söhne, wobei sie mehrere Personen vorschlug, welche für
diese Aufgabe in Frage kämen.
Mit Schreiben vom 30. September 2009 gelangte X. mit dem Antrag um
Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB bzw. um
Intervention bei der Vormundschaftsbehörde an den Bezirksgerichtsausschuss A.
als erstinstanzliche Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen. Dieser teilte mit
Schreiben vom 5. Oktober 2009 mit, es liege kein gültiger Anfechtungsgegenstand
vor.
Im
Weiteren
bestehe
derzeit
keine
Veranlassung,
bei
der
Vormundschaftsbehörde zu intervenieren.
Am 20. Oktober 2009 wandte sich X. wiederum schriftlich an die
Vormundschaftsbehörde
A.
und
forderte
die
Errichtung
einer
Erziehungsbeistandschaft bis spätestens Ende Oktober 2009.
B.
Mit Schreiben vom 12. November 2009 erhob X. beim Kreisamt B.
Beschwerde gegen die Vormundschaftsbehörde A. bezüglich Nichtvollzugs ihres
Antrages um Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft für ihre beiden Söhne
vom 15. September 2009. Diese wurde am 13. November 2009 über den
Präsidenten des Vormundschaftsverbandes A. an die Vormundschaftsbehörde A.
weitergeleitet, welche die Beschwerde schliesslich am 25. November 2009,

Seite 3 — 19
nachdem die Vormundschaftsbehörde diesbezüglich am 18. November 2009 ein
Gespräch mit X. geführt hatte, dem zuständigen Bezirksgerichtsausschuss A.
überwies. Die Vormundschaftsbehörde A. nahm am 30. Dezember 2009 zur
Sache Stellung und stellte Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter
Kostenfolge.
Am
26.
Januar
2010
fand
die
Hauptverhandlung
vor
Bezirksgerichtsausschuss A. statt. X. liess folgende Anträge stellen:
„1.
Es
sei
die
Rechtsverweigerung
der
Vormundschaftsbehörde
hinsichtlich der Behandlung des Antrags der Beschwerdeführerin auf
Einsetzung eines Beistandes zum Vollzug der vom Eheschutzrichter
verfügten elterlichen Obhut festzustellen.
2.
Die Vormundschaftsbehörde sei anzuweisen, unverzüglich eine
Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB zum Vollzug der
elterlichen Obhut über die [Kinder] Z., geb. 8. Februar 1996, und V.,
geb. 4. September 1998, zu errichten, und zwar in der Person von
W..
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWSt.) zu Lasten der
Vormundschaftsbehörde A..“
Die Vormundschaftsbehörde wiederholte ihren Antrag auf Abweisung der
Beschwerde.
C.
Mit Urteil vom 26. Januar 2010, mitgeteilt am 10. Februar 2010, erkannte
der Bezirksgerichtsausschuss A. was folgt:
„1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
3.
Die
Kosten
des
Beschwerdeverfahrens
vor
Bezirksgerichtsausschuss A. von Fr. 1'300.-- (Gerichtsgebühr Fr.
1'000.--,
Schreibgebühr
Fr.
300.--)
gehen
zulasten
der
Beschwerdeführerin
und
sind
mit
dem
beiliegenden
Einzahlungsschein innert 30 Tagen dem Bezirksgericht A. zu
überweisen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung)
5.
(Mitteilung).“
D.
Dagegen liess X. am 3. März 2010 Berufung an das Kantonsgericht von
Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren erheben:
„1.
Das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses A. vom 26. Januar 2010,
mitgeteilt am 10. Februar 2010, sei aufzuheben.

Seite 4 — 19
2.
Die
beim
Bezirksgerichtsausschuss
A.
gegen
die
Vormundschaftsbehörde A. erhobene Beschwerde von X. sei
gutzuheissen
und
es
sei
die
Rechtsverweigerung
der
Vormundschaftsbehörde hinsichtlich der Behandlung des Antrags
der Berufungsklägerin auf Einsetzung eines Beistandes zum Vollzug
der vom Eheschutzrichter verfügten elterlichen Obhut festzustellen.
3.
Die Vormundschaftsbehörde sei anzuweisen, unverzüglich eine
Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB zum Vollzug der
elterlichen Obhut über die Kinder Z., geb. 8. Februar 1996, und V.,
geb. 4. September 1998, zu errichten.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu
Lasten der Vormundschaftsbehörde A..“
Der Bezirksgerichtsausschuss A. verzichtete mit Schreiben vom 5. März
2010 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Die Vormundschaftsbehörde A.
liess sich innert gesetzter Frist nicht vernehmen. Mit prozessleitender Verfügung
der
vorsitzenden
Kantonsrichterin
vom
29.
März
2010
wurde
die
Vormundschaftsbehörde aufgefordert, bis zum 9. April 2010 einen Bericht über
ihre Tätigkeit in dem von der Berufungsklägerin eingeleiteten Verfahren seit dem
25. November 2009 unter Beilage der seither erstellten Akten einzureichen. Mit
Schreiben vom 31. März 2010 teilte die Vormundschaftsbehörde A. daraufhin mit,
die
Präsidentin
der
Vormundschaftsbehörde
habe
persönlich
an
der
Hauptverhandlung vor Bezirksgerichtsausschuss A. teilgenommen und zu den
Vorwürfen Stellung genommen. Nach Mitteilung des angefochtenen Urteils sei am
26. Februar 2010 die Erstellung eines Gutachtens beim Kinder- und
Jugendpsychiatrischen Dienst Graubünden in Auftrag gegeben worden. Am 25.
März 2010 sei im Sinne einer Vorinformation ein Telefonat mit dem
verantwortlichen Gutacher geführt worden. Hierzu reichte die Berufungsklägerin
am 12. April 2010 eine Stellungnahme ein.
E.
Am 15. April 2010 erstellte der Kinder- und Jugendpsychiatrische Dienst
Graubünden (KJPD-GR) nach Gesprächen mit der Berufungsklägerin, Y. sowie
den Kindern Z. und V. das in Auftrag gegebene Gutachten bezüglich Obhut und
Besuchsrecht. Es wurde die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft gemäss
Art. 308 Abs. 2 ZGB empfohlen.
Auf die Begründung der Anträge sowie auf das angefochtene Urteil wird,
soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen

Seite 5 — 19
1.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch
(EGzZGB;
BR
210.100)
kann
gegen
Entscheide
des
Bezirksgerichtsausschusses als erste Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen
Berufung an das Kantonsgericht erhoben werden. Sie ist schriftlich und unter
Beilage des angefochtenen Entscheides innert 20 Tagen beim Kantonsgericht
einzureichen. In der Berufungsschrift ist mit kurzer Begründung anzugeben,
welche Punkte angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Die
vorliegende Berufung wurde frist- und formgerecht eingereicht. Da im Weiteren
auch die Beschwerdelegitimation der Berufungsklägerin gegeben sowie ein
aktuelles
Interesse
vorhanden
ist
(vgl.
zum
Ganzen
Geiser,
in:
Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2006, N
26 ff. zu Art. 420), ist auf die Berufung, der vorliegend die Funktion einer
zweitinstanzlichen Vormundschaftsbeschwerde im Sinne von Art. 420 Abs. 2 ZGB
zukommt, grundsätzlich einzutreten.
2. a)
Die Berufungsklägerin rügt, dass die Vormundschaftsbehörde A. bei der
Behandlung der von ihr gestellten Anträge in Zusammenhang mit der Obhut über
ihre beiden Söhne Z. (geboren 8. Februar 1996) und V. (geboren 4. September
1998) Rechtsverweigerung zur Last zu legen sei. Sie habe sich bereits am 9. Juli
2009 erstmals an die Vormundschaftsbehörde gewandt, da die vereinbarte
Obhutsregelung nicht umgesetzt worden sei. Am 15. September 2009 habe sie
sodann erstmals schriftlich die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft gemäss
Art. 308 ZGB beantragt. In der Folge habe sie ihr Begehren mehrfach wiederholt,
ohne dass die zuständige Behörde – abgesehen von einigen ergebnislosen
Gesprächsversuchen
–
etwas
unternommen
habe.
Dass
dringender
Handlungsbedarf bestanden habe, sei jedoch bereits seit Juli 2009 offensichtlich
gewesen.
b)
Wie
die
Vorinstanz
richtig
festgestellt
hat,
kann
sich
eine
Vormundschaftsbeschwerde im Sinne von Art. 420 Abs. 2 ZGB, welche im
kantonalen Recht durch Art. 61 ff. EGzZGB umgesetzt wird, nicht bloss gegen
Entscheide der Vormundschaftsbehörde richten, sondern es können damit von
Bundesrechts wegen auch Unterlassungen derselben gerügt werden (vgl. dazu
Geiser, BSK, a.a.O., N 11 zu Art. 420). Damit steht für die Rüge der
Rechtsverweigerung – anders als im Bereich der Justizaufsicht – nicht bloss ein
subsidiärer Rechtsbehelf, sondern ein eigentliches Rechtsmittel zur Verfügung,
auf welches – nebst bzw. vorrangig zu den kantonalen Verfahrensvorschriften –
die diesbezüglichen bundesrechtlichen Grundsätze (umfassende Kognition,
unbeschränktes Novenrecht, Offizialmaxime) zur Anwendung gelangen (vgl.

Seite 6 — 19
wiederum Geiser, BSK, a.a.O., N 4 sowie N 16 ff. zu Art. 420). Obwohl es sich bei
der Vormundschaftsbeschwerde an sich um ein reformatorisches Rechtsmittel
handelt und die Aufsichtsbehörden demzufolge grundsätzlich selber in der Sache
entscheiden, erfolgt die Beendigung des ordnungswidrigen Zustandes im Falle
einer (begründeten) Rechtsverweigerungsbeschwerde regelmässig nicht durch
einen eigenen Sachentscheid, sondern durch konkrete Weisungen an die
Vormundschaftsbehörde
(vgl.
zum
analogen
Vorgehen
bei
Justizaufsichtsbeschwerden PKG 1996 Nr. 15). Dies gilt insbesondere dann, wenn
keine besondere Dringlichkeit besteht oder die Aktenlage noch keinen Entscheid
in der Sache erlaubt. Abgesehen wird dagegen in der Regel von einer förmlichen
Feststellung der Rechtsverweigerung, zumal an einer solchen Feststellung gar
kein
Rechtsschutzinteresse
besteht,
wenn
einer
als
solche
erkannten
Rechtsverweigerung mit aufsichtsrechtlichen Mitteln begegnet werden kann. Auf
das entsprechende Feststellungsbegehren der Berufungsklägerin kann daher von
vornherein nicht eingetreten werden (vgl. zum Feststellungsinteresse als
Eintretensvoraussetzung Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8.
Auflage, Bern 2006, Kap. 7 N 14 und 23).
c)
Da den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden die Doppelfunktion einer
Aufsichts- und Rechtsmittelinstanz zukommt (vgl. dazu PKG 1995 Nr. 4) und sie
daher bei entsprechender Veranlassung gegenüber den ihr unterstellten Behörden
auch von Amtes wegen einschreiten könnten (Geiser, BSK, a.a.O., vor Art. 420-
425 N 7 ff.), besteht bei der Beurteilung von Vormundschaftsbeschwerden im
Sinne von Art. 420 ZGB keine Bindung an die Anträge der Parteien. Unter diesem
Gesichtspunkt
erweist
sich
die
erst
anlässlich
der
vorinstanzlichen
Hauptverhandlung
vorgenommene
Konkretisierung
bzw.
Erweiterung
der
Rechtsbegehren, die nunmehr auch im Berufungsverfahren erneuert werden,
ohne weiteres als zulässig. Aus denselben Überlegungen kann sodann das
Rechtsmittelverfahren auch nicht gegenständlich beschränkt sein, sondern die
Aufsichtsbehörde hat selbst dann gegen fehlerhafte Handlungen der Vorinstanzen
einzuschreiten, wenn diese in den Rechtsschriften nicht gerügt werden (Geiser,
BSK, a.a.O., N 24 f. zu Art. 420).
3. a)
In tatbeständlicher Hinsicht steht fest, dass die von den Ehegatten XY.
getroffene Vereinbarung, welche die Zuteilung der Obhut über die beiden
gemeinsamen Söhne für die Dauer der Trennung an die Berufungsklägerin
vorsah, mit Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums A. vom 10. Juni
2009 richterlich genehmigt worden war. Unbestritten ist sodann, dass die
getroffene Regelung in der Folge nicht umgesetzt wurde und die beiden Söhne

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unter der Obhut des Vaters verblieben. Besuche bei der Mutter fanden nur
vereinzelt statt und verliefen wenig befriedigend. Aus den Akten der
Vormundschaftsbehörde A. ergibt sich, dass sich die Berufungsklägerin deswegen
erstmals am 9. Juli 2009 telefonisch an die Behörde wandte und darlegte, dass
der Vater die Kinder nicht zu ihr lasse und diese gegen sie aufhetze (act. III/1). Am
23. Juli 2009 fand ein gemeinsames Gespräch mit den Eltern statt. Dem
Journaleintrag der Vormundschaftspräsidentin ist zu entnehmen, dass der Vater
sich unkooperativ verhalten und die Mutter beschimpft habe; ein Gespräch mit den
Kindern komme für ihn unter keinen Umständen in Frage (act. III/1). In der Folge
wurden offenbar mehrere Telefonate mit der Berufungsklägerin geführt, um ohne
Wissen des Vaters ein Gespräch mit den Kindern organisieren zu können (act.
III/1). Mit Eingabe vom 15. September 2009 gelangte die Berufungsklägerin erneut
an die Vormundschaftsbehörde und beantragte nebst einer sofortigen Vorladung
des Ehemannes und einem Gespräch mit den Kindern die Errichtung einer
Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB für ihre beiden Söhne; zugleich
schlug sie mehrere Personen vor, welche ihrer Ansicht nach für diese Aufgabe
geeignet seien (act. III/3, III/6). In der Folge wurde seitens der Behörde vergeblich
versucht, ein Gespräch mit dem Vater zu führen (act. III/1). Ein für den 29. bzw.
30. September 2009 angesetztes Gespräch mit den beiden Söhnen wurde vom
Vater kurzfristig abgesagt (act. III./1., III/4). Einer weiteren Vorladung der beiden
Kinder auf den 15. Oktober 2009 wurde ebenfalls keine Folge geleistet (act. III./7).
Am 20. Oktober 2009 wandte sich die Berufungsklägerin wiederum schriftlich an
die
Vormundschaftsbehörde
und
forderte
die
Errichtung
einer
Erziehungsbeistandschaft bis spätestens Ende Oktober 2009 (act. III/9). Am 29.
Oktober 2009 suchte die Vormundschaftspräsidentin die beiden Söhne in der
Schule auf, um mit ihnen zu sprechen. Aus dem entsprechenden Journaleintrag
ergibt sich (act. III/1), dass mit Z. ein gutes Gespräch habe geführt werden
können. Mit V. habe die Schulleitung sie nur im Beisein der Mutter und der
Lehrerin sprechen lassen. Dieser habe die Mutter sofort gefragt, was sie hier
mache. Ihr (der Vormundschaftspräsidentin) habe er gesagt, „ti eis la huara da B.,
quescha tgeu e svanescha.“ Er habe dann die Mutter gegen die Wand gedrückt,
gewürgt und gesagt, dass sie lüge und er sie nicht wieder sehen wolle. Ein
Gespräch habe unter diesen Umständen nicht geführt werden können. Auch der
Vater habe sich in einem weiteren Telefonat zu keinem Gespräch bereit gezeigt.
Mit Schreiben vom 12. November 2009 erhob die Berufungsklägerin schliesslich
Beschwerde gegen die Vormundschaftsbehörde bezüglich Nichtvollzugs ihres
Antrages um Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft für ihre beiden Söhne. In
einem Gespräch mit der Vormundschaftsbehörde vom 18. November 2009

Seite 8 — 19
bestätigte die Berufungsklägerin, dass sie an der Errichtung einer Beistandschaft
festhalte, jedoch keine Begutachtung durch eine Fachperson wünsche (act. III/1,
III/11). Am 25. November 2009 fand eine Anhörung der Vormundschaftsbehörde
mit dem Vater statt. Diese sei ein Desaster gewesen. Der Vater sei zu keiner
einzigen konstruktiven Aussage bereit gewesen und habe Präsidentin keinen Satz
aussprechen
lassen.
Seine
Aussagen
seien
voller
Widersprüche
und
ehrverletzender Aussagen gegenüber ihr bzw. der Behörde gewesen. Die Mutter
schlage die Kinder, diese seien bei ihm besser aufgehoben. Er stehe für
Besprechungen nie mehr zur Verfügung, es bedürfe keiner vormundschaftlichen
Massnahmen (act. III/1). Mit Urteil vom 26. Januar 2010, mitgeteilt am 10. Februar
2010, wies der Bezirksgerichtsausschuss A. die erhobene Beschwerde ab. Dem
Tätigkeitsbericht der Vormundschaftsbehörde vom 31. März 2010 ist schliesslich
zu entnehmen, dass nach Mitteilung des angefochtenen Urteils am 26. Februar
2010 die Erstellung eines Gutachtens beim KJPD-GR in Auftrag gegeben worden
sei. Am 25. März 2010 sei ein Telefonat mit dem verantwortlichen Gutacher
geführt worden.
b)
Aus dem Gutachten des KJPD-GR vom 15. April 2010 ergibt sich, dass sich
die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB
empfehle, da beide Eltern grundsätzlich Interesse an einer Lösung im Sinne ihrer
Kinder signalisiert hätten. Um eine Regelung des Obhuts- und Besuchsrechts mit
beiden Eltern zu finden, diese in der darauf folgenden Umsetzung zu begleiten
und die Regelung in Rücksprache mit beiden Elternteilen anzupassen, bedürfe es
einer längeren professionellen Begleitung. Die Beziehungsdynamik zwischen
beiden Eltern sei derzeit noch zu ausgeprägt, um im Rahmen eines Gutachtens
eine gute Obhuts- und Besuchsregelung finden zu können. Soweit es den Eltern
auch mit Unterstützung eines Beistandes nicht gelingen sollte, eine befriedigende
Obhuts-
und
Besuchsregelung
umzusetzen,
werde
sich
eine
weitere
Begutachtung als notwendig erweisen. Aufgrund der vorliegenden Schwierigkeiten
bedürfe es eines professionellen Beistandes. Es gelte die mangelnde
Kooperationsbereitschaft für eine Zusammenarbeit insbesondere seitens des
Vaters zu verbessern. Ob die Obhuts- und Besuchsrechtsregelung gemäss
Eheschutzverfügung im Sinne des Kindeswohls geregelt bzw. ob diese
durchsetzbar sei, könne aufgrund der derzeitigen Situation noch nicht beurteilt
werden.
4.
Bevor die Frage, ob sich der gegenüber der Vormundschaftsbehörde A.
erhobene
Vorwurf
der
Rechtsverweigerung
aufgrund
des
geschilderten

Seite 9 — 19
Verfahrensablaufes als begründet erweist, beantwortet werden kann, bedarf es
zunächst einiger allgemeiner Ausführungen.
a)
Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf Beurteilung innert
angemessener
Frist.
Das
Verbot
der
Rechtsverweigerung
bzw.
Rechtsverzögerung ist verletzt, wenn eine Behörde untätig bleibt oder das
gebotene Handeln über Gebühr hinauszögert, obschon sie zum Tätigwerden
verpflichtet wäre. Eine Rechtsverzögerung und damit eine Verletzung von Art. 29
Abs. 1 BV liegt insbesondere auch dann vor, wenn eine Behörde sich zwar bereit
zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche
nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als
angemessen erscheint. Für die Rechtsuchenden ist es unerheblich, auf welche
Gründe die Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung zurückzuführen ist;
entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht
handelt. Bei der Feststellung einer Rechtsverzögerung geht es deshalb um die
Würdigung objektiver Gegebenheiten und damit um die Frage, ob die Umstände,
welche zur unangemessenen Verlängerung des Verfahrens geführt haben,
objektiv gerechtfertigt sind. Ob sich die gegebene Verfahrensdauer mit dem
Anspruch auf Rechtsschutz innert angemessener Frist verträgt oder nicht, ist am
konkreten Einzelfall zu prüfen; massgeblich ist namentlich die Art des Verfahrens,
die Schwierigkeit der Materie und das Verhalten der Parteien (Urteil des
Bundesgerichts vom 18. April 2006 [5A.36/2005] E. 2.1 m.w.H.).
b)
Die
Zuständigkeit
der
Vormundschaftsbehörde
im
Bereiche
des
Kindesschutzes wie auch deren Handlungspflicht im Falle einer Gefährdung des
Kindeswohls ergibt sich primär nicht aus den in der Berufung aufgeführten
kantonalen Bestimmungen, sondern direkt aus Bundesrecht (Art. 307 – 310 ZGB
in Verbindung mit Art. 315 ff. ZGB). Dem kantonalen Recht vorbehalten ist – unter
Beachtung gewisser bundesrechtlicher Grundsätze – die Regelung des
Verfahrens (Art. 314 ZGB; Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.), Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2006, N 1 ff. zu Art. 314/314a).
Diesbezüglich erklärt Art. 41 Abs. 1 EGzZGB die Bestimmungen über das
Verfahren vor den vormundschaftlichen Behörden gemäss Art. 52 ff. EGzZGB als
sinngemäss anwendbar, womit die Pflicht zum Tätigwerden unter Einschluss der
Pflicht, nötigenfalls die erforderlichen vorläufigen Massnahmen anzuordnen, auch
kantonalrechtlich verankert ist.
c)
Im Rahmen eines Scheidungs- oder Eheschutzverfahrens fällt die
Anordnung von Kindesschutzmassnahmen in die Zuständigkeit des Gerichts,

Seite 10 — 19
wobei der Vollzug der angeordneten Massnahmen in derartigen Fällen jedoch
weiterhin der Vormundschaftsbehörde obliegt (Art. 315a Abs. 1 ZGB).
Entsprechend der kantonalen Praxis sind hierzu auch Fälle des Vollzuges
richterlicher Anordnungen über die Kinderzuteilung und das Besuchsrecht zu
zählen (PKG 1979 Nr. 15 sowie 1997 Nr. 16). Die Zuständigkeit des Gerichts ist
insofern eingeschränkt, als die Vormundschaftsbehörde einerseits bezüglich der
Weiterführung
bereits
vor
dem
Gerichtsverfahren
eingeleiteter
Kindesschutzverfahren sowie andererseits bei besonderer Dringlichkeit zuständig
bleibt (Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 und Ziff. 2 ZGB). Als Vollzugsbehörde ist die
Vormundschaftsbehörde grundsätzlich an das Gerichtsurteil gebunden. Allerdings
ist die Vormundschaftsbehörde auch in Fällen gemäss Art. 315a Abs. 1 ZGB keine
reine Vollstreckungsinstanz. Sie ist vielmehr grundsätzlich befugt, den Vollzug
ergänzende Kindesschutzmassnahmen anzuordnen oder den Vollzug nötigenfalls
(ganz oder teilweise) vorübergehend auszusetzen, soweit das Kindeswohl
ernstlich gefährdet würde. Das zeitweise Aussetzen des Vollzuges dürfte
insbesondere in Fällen angemessen sein, in welchen seit der Anordnung der
Kindesschutzmassnahmen längere Zeit vergangen ist und sich weitere
Abklärungen bzw. ein allfälliges Abänderungsverfahren als notwendig erweisen.
Allerdings gilt einzuschränken, dass die Vormundschaftsbehörde die richterliche
Obhutsregelung nicht selbständig abändern kann. Die Änderung einer vom
Gericht im Scheidungs- oder Eheschutzverfahren getroffenen Obhutsregelung fällt
gemäss Art. 315b ZGB in Verbindung mit Art. 134 ZGB vielmehr in die
ausschliessliche Zuständigkeit des Gerichtes. Vorbehalten bleiben lediglich Fälle,
in welchen zwischen den Ehegatten Einigkeit besteht (vgl. zum Ganzen Wirz, in:
Schwenzer (Hrsg.), FamKommentar Scheidung, Bern 2005, N 33 ff. zu Art. 134
mit Art. 315a/b; Breitschmid, BSK, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 315/315a/315b; Meier,
Compétences matérielles du juge matrimonial et des autorités de tutelle –
Considérations théoretiques et quelques cas pratiques, in: ZVW 2007 S. 109 ff.;
zum früheren, aber nicht grundlegend geänderten Recht: Hegnauer, Sachliche
Zuständigkeit
für
vorsorgliche
Kindesschutzmassnahmen
im
Abänderungsverfahren, Art. 157, 308, 315a ZGB, in: ZVW 1994 S. 149 ff. und
Breitschmid, Zuständigkeit zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen im
zivilprozessualen Vollstreckungsverfahren, in: ZVW 1991 S. 139 ff.; aus der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 107 II 301 und 111 III 313 sowie Urteile
des Bundesgerichts vom 19. Dezember 2007 [5A_547/2007], vom 28. Februar
2008 [5A_627/2007] E. 3.1 und vom 26. Februar 2010 [5A_805/2009] E. 4.3 und
aus der Praxis des Kantonsgerichtes von Graubünden - ebenfalls noch zum
früheren Recht - ZF 1997/51 S. 6, 1998/73 S. 9 ff. und 1999/8). Gleichermassen

Seite 11 — 19
geht es nicht an, den Vollzug einer richterlichen Anordnung nicht nur
vorübergehend, sondern über einen längeren Zeitraum zu verweigern, da dies
einer dauerhaften Änderung gleichkäme, über welche wie soeben dargelegt
wiederum das Sachgericht und nicht die Vollzugsbehörde zu entscheiden hat (vgl.
Urteile des Bundesgerichts vom 26. Februar 2010 [5A_805/2009] E. 4.3 sowie
vom 28. Februar 2008 [5A_627/2007] E. 3.1 je mit weiteren Hinweisen).
d)
Schliesslich
ist
darauf
hinzuweisen,
dass
im
Bereich
von
Kindesschutzmassnahmen generell das Beschleunigungsgebot gilt. Massnahmen
solcher Art erweisen sich regelmässig als dringlich. Diese Dringlichkeit prägt das
Verfahren denn auch nach allen Richtungen, ohne dass sie jedoch von der
Beachtung der zwingenden rechtsstaatlichen Regeln befreien würde. Das
Gefährdungspotential ist grundsätzlich ausgeprägt, da der kindliche Zeitbegriff von
jenem der Erwachsenen abweicht und das Kind (je jünger es ist) selbst
verhältnismässig kurze Zeitspannen als wesentlich länger empfindet (vgl. hierzu
Breitschmid, BSK, a.a.O., N 6 zu Art. 314/314a). Darüber hinaus besteht beim
Vollzug von gerichtlich angeordneten Obhutsregelungen eine besondere
Dringlichkeit, da gerade in solchen Fällen durch den Zeitablauf geschaffene
tatsächliche Verhältnisse dem späteren Vollzug entgegenstehen können. Als
Anhaltspunkt dafür, innert welchem Zeitraum die notwendigen Massnahmen zur
Durchsetzung der gerichtlichen Obhutsregelung in der Regel getroffen sein
sollten, kann die in Art. 11 des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen
Aspekte
internationaler
Kindesentführung
vom
25.
Oktober
1980
(SR
0.211.230.02) vorgesehene Frist von sechs Wochen herangezogen werden.
Sodann gilt es festzustellen, dass sich in Fällen, in denen sich eine gerichtliche
Obhutsregelung vorübergehend nicht umsetzen lässt, vorsorgliche Massnahmen
zur Gewährleistung des persönlichen Verkehrs des Kindes mit demjenigen
Elternteil, welchem die Obhut faktisch entzogen ist, regelmässig aufdrängen. Was
beim Vollzug ausländischer Sorgerechtsregelungen ausdrücklich geregelt ist (vgl.
Art. 6 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 2007 über internationale
Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und
Erwachsenen [BG-KKE]; SR 211.22.32), hat gleichermassen für den Vollzug
derartiger inländischer Anordnungen zu gelten.
5. a)
Aus
dem
Gesagten
ergibt
sich
zunächst
einmal,
dass
die
Vormundschaftsbehörde A. nach der Anrufung durch die Berufungsklägerin als
zuständige Vollzugsbehörde grundsätzlich verpflichtet gewesen wäre, die Obhuts-
und
Besuchsrechtsregelung
gemäss
Eheschutzverfügung
des
Bezirksgerichtspräsidiums A. vom 10. Juni 2009 umzusetzen. Diese sah gemäss

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Übereinkunft der Ehegatten XY. vor, dass die beiden Kinder für die Dauer der
Trennung unter die Obhut und Pflege der Mutter gestellt würden und dem Vater
ein Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt werde. Wie sich aus den
vorangehenden Ausführungen bezüglich der Abgrenzung der Zuständigkeiten und
Kompetenzen zwischen Gericht und Vormundschaftsbehörde ergibt, kann damit
der Auffassung der Vorinstanz, wonach die Vormundschaftsbehörde die
richterliche Obhutsregelung nach Bedarf selbständig abändern könne, nicht
gefolgt werden (vgl. Urteil des Bezirksgerichtsausschusses A. vom 26. Januar
2010, S. 5 f.).
b)
Grundsätzlich zu Recht wird in der Berufung denn auch gerügt, dass die
Vormundschaftsbehörde als Vollzugsbehörde nach der Kontaktaufnahme durch
die Berufungsklägerin vom 9. Juli 2009 nicht sofort die Regelung gemäss
Eheschutzverfügung umgesetzt habe. Allerdings ist diesbezüglich aufgrund der
spärlichen Aktenlage nicht gänzlich klar, mit welchem konkreten Begehren die
Berufungsklägerin am 9. Juli 2009 an die Vormundschaftsbehörde gelangte. Aus
der äusserst knappen Aktennotiz der Vormundschaftspräsidentin ergibt sich
lediglich, dass die Berufungsklägerin vorbringe, der Vater lasse die Kinder nicht zu
ihr und hetze diese gegen sie auf. Gemäss Vorladung (act. III/2) scheint die
Vormundschaftsbehörde damals nur von einem Antrag zur Besprechung des
Besuchsrechts ausgegangen zu sein. Sie liess es in der Folge denn auch
zunächst bei einem Gespräch mit den Eltern bewenden. Allerdings machte die
Berufungsklägerin demgegenüber später wiederholt geltend, sie habe bereits am
9. Juli 2009 die Umsetzung der richterlichen Anordnung verlangt, da sie ein rasche
Klärung der Situation vor Beginn des neuen Schuljahres gewollt habe (vgl. etwa
act. III/3, II/2). Im Weiteren gilt es diesbezüglich festzustellen, dass die Unklarheit
darüber, mit welchem Begehren die Berufungsklägerin in diesem Zeitpunkt an die
Vormundschaftsbehörde gelangte, ebenfalls der Behörde angelastet werden
muss. Diese hat es unterlassen, das genaue Anliegen der in diesem Zeitpunkt
nicht vertretenen Berufungsklägerin zu ermitteln und dieses insbesondere auch in
gehöriger Form aktenmässig zu dokumentieren. Generell muss an dieser Stelle
die Aktenführung der Vormundschaftsbehörde bemängelt werden. Eigentliche
Gesprächs- und Anhörungsprotokolle fehlen – mit Ausnahme des Gespräches
vom 18. November 2009 (act. III/11) – gänzlich. Es findet sich neben der
schriftlichen
Korrespondenz
lediglich
eine
Aktennotiz
der
Vormundschaftspräsidentin (act. III/1), in welcher sie den Ablauf bzw. Inhalt von
Gesprächen jeweils äusserst knapp und aus eigener Wahrnehmung geschildert
wiedergibt. In einer ersten Phase wurde nicht einmal aktenmässig festgehalten,

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wann welche Telefongespräche mit der Berufungsklägerin geführt worden waren.
Dies obwohl aufgrund des Gesprächs vom 23. Juli 2009 mit beiden Eltern schon
damals
feststand,
dass
aufgrund
der
offensichtlich
fehlenden
Kooperationsbereitschaft des Vaters förmlicher Handlungsbedarf bestand. Die
Vormundschaftsbehörde muss daher an dieser Stelle mit Nachdruck darauf
hingewiesen werden, dass der gehörigen Aktenführung zukünftig die notwendige
Beachtung geschenkt werden muss und diese mit der gebührenden Sorgfalt und
Genauigkeit vorzunehmen ist. Der Inhalt von geführten Gesprächen ist in den
wesentlichen Punkten zu protokollieren, wobei bei persönlichen Einvernahmen mit
Vorteil eine Gegenzeichnung zu verlangen ist, und es sind insbesondere auch
getroffene Abmachungen bzw. geäusserte Anliegen klar festzuhalten.
c)
Zu Recht wird in der Berufung sodann kritisiert, dass die Vorinstanz die
Vorgehensweise der Vormundschaftsbehörde nach Eingang des schriftlichen
Antrages der Berufungsklägerin vom 15. September 2009 (act. III/3) geschützt hat.
Die Berufungsklägerin verlangte im betreffenden Schreiben neben der Einsetzung
eines Erziehungsbeistandes gemäss Art. 308 ZGB vorab ausdrücklich die
Durchsetzung der Regelung gemäss Eheschutzverfügung samt nochmaliger
Vorladung der Parteien, um nach Möglichkeit eine einvernehmliche Lösung unter
Einbezug der beiden Kinder zu finden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte die
Vormundschaftsbehörde innert zügiger Frist – es sei diesbezüglich auf die
vorangehenden Ausführungen zur allgemeinen Dringlichkeit im Bereich von
Kindesschutzmassnahmen bzw. zur besonderen Dringlichkeit beim Vollzug von
gerichtlich angeordneten Obhutsregelungen verwiesen (E. 4d) – die notwendigen
Massnahmen
einleiten
müssen.
Zwar
ist
es
wohl
richtig,
dass
die
Vormundschaftsbehörde zu diesem Zeitpunkt nicht mehr ohne weitere
Abklärungen zum (zwangsweisen) Vollzug der Eheschutzverfügung geschritten ist
und sie insbesondere auf der vorgängigen Anhörung der Kinder bestanden hat.
Auf eine solche war im Rahmen des Eheschutzverfahrens aufgrund der Einigkeit
zwischen den Eltern noch verzichtet worden. Jedoch hätte die Durchführung
dieser Anhörung nach der ersten erfolglosen Vorladung (act. III/4) wesentlich
zügiger sichergestellt werden müssen. So hätten sich zumindest kürzere
Vorladungsfristen aufgedrängt bzw. es hätte vorzugsweise direkt ein Gespräch in
der Schule organisiert werden müssen, da nach der ersten erfolglosen Vorladung
und der bekannten ablehnenden Haltung des Vaters damit gerechnet werden
musste, dass die Kinder auch weiteren Vorladungen nicht würden Folge leisten.
Sodann wären parallel zur Organisation der Anhörung der Kinder weitere
Massnahmen angezeigt gewesen, wie namentlich die nochmalige Vorladung des

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Vaters bzw. dessen Aufforderung zu einer schriftlichen Stellungnahme, die
Einholung schriftlicher Berichte beider Klassenlehrer, die Abklärung der Wohn-
und Betreuungsverhältnisse bei beiden Elternteilen sowie nicht zuletzt auch eine
vorläufige Regelung der Kontakte zwischen Mutter und Kindern. Spätestens nach
der Anhörung der beiden Kinder vom 29. Oktober 2009, bei welcher das gestörte
Verhältnis des jüngeren Sohnes zur Mutter offen und massiv zu Tage trat und an
der Notwendigkeit einer kinderpsychiatrischen Begutachtung kein Zweifel mehr
bestehen konnte, hätte die Vormundschaftsbehörde bzw. deren Präsidentin
unverzüglich über das weitere Vorgehen (Aussetzen des Vollzugs zwecks weiterer
Abklärungen, Anordnung der kinderpsychiatrischen Begutachtung, Aufforderung
zur Stellungnahme bezüglich der vorläufigen Regelung des Besuchsrechts sowie
Einholung
einer
Stellungnahme
des
Vaters
zur
beantragten
Erziehungsbeistandschaft) formell Beschluss fassen müssen. Dies hat umso mehr
zu gelten, als die Berufungsklägerin mit Schreiben vom 20. Oktober 2009 (act.
III/9) ja ausdrücklich eine Beschlussfassung bis Ende Oktober verlangt hatte. Die
Vormundschaftsbehörde hat jedoch auch in der Folge neben je einem Gespräch
mit den Eltern nichts mehr unternommen, obwohl der dringende Handlungsbedarf
– entgegen der Ansicht der Vorinstanz – offensichtlich war. Es wurde vielmehr
lediglich
das
Beschwerdeverfahren
und
das
Urteil
des
Bezirksgerichtsausschusses
A.
abgewartet.
Erst
nach
Mitteilung
des
angefochtenen Urteils am 10. Februar 2010 gab sie schliesslich am 26. Februar
2010 die Erstellung eines Gutachtens beim KJPD-GR in Auftrag.
d)
Insgesamt muss damit festgestellt werden, dass sich der von der
Berufungsklägerin erhobene Vorwurf der Rechtsverweigerung entgegen der
Beurteilung der Vorinstanz als offensichtlich berechtigt erweist. Zwar ist die
Vormundschaftsbehörde nicht gänzlich untätig geblieben. Von Bedeutung ist
jedoch, dass die Behörde bzw. deren Präsidentin nicht so gehandelt hat, wie dies
nach der Natur der Sache und aufgrund der konkreten Umstände geboten
gewesen wäre. Tatsache ist denn auch, dass im heutigen Zeitpunkt und damit
beinahe zehn Monate nach der ersten telefonischen Kontaktaufnahme bzw.
sieben Monate nach dem schriftlichen Gesuch der Berufungsklägerin weder die im
Eheschutzverfahren verfügte Obhutsregelung umgesetzt ist noch wenigstens eine
vorläufige Regelung des persönlichen Verkehrs der Mutter mit den beim Vater
lebenden Kindern für die Dauer des Abklärungsverfahrens getroffen wurde. Diese
Unterlassungen hatten insbesondere zur Folge, dass die Mutter die beiden Kinder
seit November 2009 praktisch nicht mehr gesehen hat. Eine solche
Verfahrensdauer ist in Fällen, in welchen es um den persönlichen Kontakt

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zwischen Eltern und Kindern geht und der Zeitablauf regelmässig Fakten schafft,
denen sich das Recht schliesslich zu beugen hat, wie bereits mehrfach
festgestellt, inakzeptabel. Dies hat selbst dann zu gelten, wenn keine akute
Gefährdung des Kindeswohls besteht. Der schleppende Verfahrensgang lässt sich
zudem – zumindest was die beantragte Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft
angelangt – weder mit der fehlenden Kooperation der Parteien noch der
Notwendigkeit
einer
gutachterlichen
Abklärung
rechtfertigen.
Dass
die
Voraussetzungen für die Errichtung einer Beistandschaft im vorliegenden Fall
erfüllt waren bzw. sind, lag bereits nach dem ersten Gespräch mit dem Vater am
23. Juli 2009, jedenfalls aber nach der Anhörung der Kinder und der nochmaligen
Besprechung mit dem Vater auf der Hand und bedurfte – im Gegensatz zur Frage,
ob die (zwangsweise) Durchsetzung der eheschutzrichterlichen Obhutsregelung
dem Kindeswohl entspricht – auch keiner gutachterlichen Prüfung. Völlig
unverständlich erscheint sodann bei sachlicher Betrachtung des vorliegenden
Falles, weshalb mit der Anordnung der als notwendig erachteten Begutachtung bis
nach Abschluss des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens zugewartet wurde,
zumal dessen Hängigkeit der Weiterführung des Kindesschutzverfahrens in keiner
Art und Weise entgegen stand. Das fast dreimonatige untätige Zuwarten mit
einem
als
geboten
erachteten
Verfahrensschritt
ist
mit
dem
in
Kindesschutzverfahren in besonderem Mass geltenden Beschleunigungsgebot
schlicht unvereinbar und ist bereits für sich alleine betrachtet als unzulässige
Rechtsverzögerung zu qualifizieren.
e)
Was schliesslich die beantragte Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft
gemäss Art. 308 ZGB betrifft, wird in der Berufung anerkannt, dass grundsätzlich
kein Anspruch auf Erlass einer bestimmten Massnahme besteht. Zugleich hält die
Berufungsklägerin aber daran fest, dass vorliegend zur Wahrung des Kindeswohls
mindestens eine solche Massnahme hätte ausgesprochen werden müssen. Wie
sich aus den gemachten Ausführungen ergibt, ist dieser Argumentation
zuzustimmen. Die Vormundschaftsbehörde hielt in ihrer Vernehmlassung im
Beschwerdeverfahren (act. I/2) selber ausdrücklich fest, dass vorliegend ein
Elternkonflikt besteht, welcher unter Instrumentalisierung der Kinder ausgetragen
wird. Damit liegt jedoch geradezu ein klassischer Fall für die Errichtung einer
Erziehungsbeistandschaft zum Schutze der Kinder vor. Gemäss Art. 308 Abs. 1
ZGB kann dem Kind ein Beistand ernannt werden, der die Eltern in ihrer Sorge um
das Kind mit Rat und Tat unterstützt. Dem Beistand können besondere Befugnisse
übertragen werden, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines
Unterhaltsanspruches
und
anderer
Rechte
und
die
Überwachung
des

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persönlichen Verkehrs (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Dem Erziehungsbeistand gemäss
Art. 308 Abs. 1 ZGB kommt die Aufgabe zu, durch Kontakt mit Eltern und Kind
erzieherische Missstände abzubauen. Instrumente sind hierbei Vermittlung,
Anleitung und Weisung gegenüber Eltern, dem Kind und Dritten (Breitschmid,
BSK, a.a.O., N 4 zu Art. 308). Eine Erziehungsbeistandschaft zur Überwachung
des Besuchsrechts sollte immer dann angeordnet werden, wenn eine erhebliche
Gefahr besteht, dass sich bei der Ausübung dieses Rechts durch den von der
elterlichen Sorge ausgeschlossenen Elternteil Schwierigkeiten ergeben. Solche
Schwierigkeiten sind in aller Regel als Gefährdung des Kindeswohls zu
betrachten, die eine Erziehungsbeistandschaft rechtfertigen (BGE 108 II 372;
Wirz, FamKommentar, a.a.O., N 18 zu Art. 274). Dasselbe muss – in verstärktem
Masse – im Falle eines Streites der Eltern über die Umsetzung einer richterlichen
Obhutsregelung gelten. In derartigen elterlichen Konfliktsituationen bedarf es
regelmässig einer längerdauernden professionellen Hilfestellung, welche durch die
Vormundschaftsbehörde selber offensichtlich nicht erbracht werden kann.
Entgegen der in der genannten Vernehmlassung (act. I/2) geäusserten Ansicht der
Vormundschaftsbehörde kann daher in der Errichtung einer Beistandschaft auch
kein unzulässiges Abschieben des Problems erblickt werden. Wie bereits
ausgeführt, lag die Notwendigkeit einer Beistandschaft damit bereits vor der
Begutachtung der Kinder auf der Hand und ein diesbezüglicher Entscheid wäre
entgegen der Auffassung der Vorinstanz bereits Ende Oktober 2009 spruchreif
gewesen. Ausstehend war im damaligen Zeitpunkt einzig noch die Gewährung
des rechtlichen Gehörs an den Vater, welche umgehend hätte nachgeholt werden
müssen.
f)
Zu klären bleibt, mit welchen Aufgaben der Erziehungsbeistand hätte
beauftragt werden müssen bzw. er nunmehr zu beauftragen ist. Entgegen des
(erstmals an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung explizit gestellten) Antrages
der Berufungsklägerin konnte der Vollzug der Eheschutzverfügung bereits im
letzten Herbst nicht mehr (primäre) Aufgabe des Beistandes sein. Einerseits
waren seit deren Erlass bereits mehrere Monate verstrichen, in denen sich die
Söhne beinahe ausschliesslich beim Vater aufgehalten hatten. Anderseits hatte
sich namentlich beim jüngeren Sohn ein massiv gestörtes Verhältnis zur Mutter
gezeigt, welches zweifellos einer näheren Abklärung bedurfte und einem
unbesehenen Vollzug der Eheschutzverfügung entgegenstand. War somit davon
auszugehen, dass die Kinder für die Dauer der erforderlichen Begutachtung in der
Obhut des Vaters verbleiben würden, wäre es Aufgabe des Beistands gewesen,
für einen regelmässigen Kontakt der Mutter zu ihren Kindern zu sorgen und

Seite 17 — 19
allgemein auf eine Verbesserung der elterlichen Beziehung hinzuwirken. Nicht viel
anders präsentiert sich die Situation im heutigen Zeitpunkt, zumal das
zwischenzeitlich vorliegende Gutachten des KJPD-GR zur Frage, ob das Obhuts-
und Besuchsrecht in der Eheschutzverfügung im Sinne des Kindeswohls geregelt
wurde und durchsetzbar ist, noch keine klare Aussage macht. Entsprechend der
gutachterlichen Empfehlung wird dem eingesetzten Beistand daher zunächst die
Aufgabe zukommen, mit beiden Elternteilen in Kontakt zu treten und sie bei der
Suche nach einer einvernehmlichen Regelung des Obhut- und Besuchsrechts zu
unterstützen. Soweit ihm dies innert nützlicher Frist gelingt, wird er die Eltern in
der Folge bei der Umsetzung der vereinbarten Regelung und bei allfällig
notwendigen Anpassungen derselben zu begleiten haben. Parallel dazu wird unter
fachkompetenter Begleitung des Beistands der Kontakt zwischen Mutter und
Söhnen
raschmöglichst
wieder
hergestellt
werden
müssen,
wozu
er
gegebenenfalls – wenn darüber innert kurzer Frist keine Einigung zwischen den
Eltern zustande kommt – der Vormundschaftsbehörde den Erlass einer
vorläufigen Besuchsrechtsregelung wird beantragen müssen. Können sich die
Eltern über die Obhutsfrage nicht einigen, wird der Beistand aufgrund seiner
zwischenzeitlich erworbenen eigenen Kenntnisse der Verhältnisse entscheiden
müssen, ob die eheschutzrichterliche Obhutsregelung dem Kindeswohl entspricht
und folglich der Vormundschaftsbehörde der Vollzug derselben zu beantragen ist
oder es zu dieser Frage einer Ergänzung des kinderpsychiatrischen Gutachtens
bedarf. Soweit letzteres der Fall sein sollte, wäre die weitere Begutachtung ohne
Verzug
zu
veranlassen
und
nach
deren
Vorliegen
entweder
die
eheschutzrichterliche Verfügung durchzusetzen oder aber – sollte sich aufgrund
des Ergänzungsgutachtens eine Änderung als notwendig erweisen und auch in
diesem Stadium keine Einigung unter den Eltern erzielt werden können – beim
Eheschutzrichter ein entsprechendes Abänderungsbegehren zu stellen. Zu einer
selbständigen dauernden Abänderung der eheschutzrichterlichen Obhutsregelung
gegen den Willen eines Elternteils sind entsprechend den gemachten
Darlegungen weder der Beistand noch die Vormundschaftsbehörde befugt. Wie im
Gutachten des KJPD-GR ausdrücklich festgehalten, bedarf es im vorliegenden
Fall unbedingt eines professionellen Beistands, der in der Lage ist, mit beiden
Eltern eine gute Zusammenarbeit zu pflegen und ihnen eine fachkundige
Hilfestellung bei der Erarbeitung einer dem Kindeswohl entsprechenden Lösung
zu bieten. Demzufolge wird die Beistandschaft einer entsprechend geschulten
Fachperson zu übertragen sein.

Seite 18 — 19
g)
Abschliessend ist somit festzustellen, dass die Berufung teilweise
gutgeheissen und das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtsausschusses A.
vom 26. Januar 2010, mitgeteilt am 10. Februar 2010, aufgehoben wird. Die
Vormundschaftsbehörde wird angewiesen, unter Beachtung der Verfahrensrechte
der Parteien unverzüglich eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1
und 2 ZGB für die beiden Kinder der Berufungsklägerin zu errichten, die
Beistandschaft einer entsprechend geschulten Person zu übertragen und den
Beistand mit den soeben dargelegten Aufgaben zu betrauen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Berufungsklägerin, welche
mit ihren Begehren im Wesentlichen durchgedrungen ist, keine Kosten
aufzuerlegen. Demzufolge gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor
Bezirksgerichtsausschuss A. zu Lasten des Bezirks A. (Art. 63 Abs. 2 EGzZGB),
während die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden
gehen (PKG 1995 Nr. 5 Erw. 4c). Bei diesem Ergebnis ist der Berufungsklägerin
zudem eine ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen (Art. 58 Abs. 3 und 4
EGzZGB). Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin hat seinen Aufwand nicht
beziffert, weshalb dieser unter Einbezug des im vorliegenden Fall mutmasslich
notwendigen
Aufwandes
vom
Gericht
festzulegen
ist.
Bezüglich
des
vorinstanzlichen
Verfahrens
erscheint
dem
Gericht
eine
ausseramtliche
Entschädigung von insgesamt Fr. 2'500.-- inklusive MwSt und Barauslagen als
angemessen.
Diese
geht
zu
Lasten
des
Bezirks
A..
Bezüglich
des
Berufungsverfahrens erscheint eine Entschädigung von insgesamt Fr. 2'000.--
inklusive MwSt und Barauslagen als gerechtfertigt, welche zu Lasten des Kantons
Graubünden geht.

Seite 19 — 19
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil des
Bezirksgerichtsausschusses A. vom 26. Januar 2010, mitgeteilt am 10.
Februar 2010, aufgehoben.
2.
Die Vormundschaftsbehörde A. wird angewiesen, unter Beachtung der
Verfahrensrechte der Parteien unverzüglich eine Erziehungsbeistandschaft
im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für die beiden Kinder Z., geboren
am 8. Februar 1996, und V., geboren am 4. September 1998, zu errichten,
die Beistandschaft einer fachlich geschulten Person zu übertragen und den
Beistand im Sinne der Erwägungen mit der Erarbeitung und Umsetzung
einer
dem
Kindeswohl
entsprechenden
Obhuts-
und
Besuchsrechtsregelung und dem raschmöglichsten Aufbau des Kontaktes
zwischen Mutter und Kindern zu beauftragen.
3.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
4.
Die Kosten des Bezirksgerichtsausschusses A. von Fr. 1'300.-- gehen zu
Lasten des Bezirks A., der die Berufungsklägerin zudem für das
Beschwerdeverfahren mit Fr. 2'500.-- inkl. MwSt und Barauslagen
ausseramtlich zu entschädigen hat.
5.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'320.-- (Gerichtsgebühr Fr.
3'000.--, Schreibgebühr Fr. 320.--) gehen zu Lasten des Kantons
Graubünden, welcher die Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren mit
Fr. 2'000.-- inkl. MwSt und Barauslagen ausseramtlich zu entschädigen hat.
6.
Gegen
diese
Entscheidung
kann
gemäss
Art.
72
des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
7.
Mitteilung an: