gr_gerichte · U 2004 57 · 2004-07-02 · de
Sozialhilfe

Submission | Submissionen

U 04 57
2. Kammer
URTEIL
vom 2. Juli 2004
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Am 27. Februar 2004 schrieb die Gemeinde … den Umbau/die Erweiterung
des … öffentlich aus. Es gingen drei Offerten ein, nämlich jene der … AG zu
Fr. 613'681.15, der … GmbH zu Fr. 613'961.30 sowie der … zu Fr.
696'833.60. Mit Entscheid vom 11. Mai 2004 erklärte der Gemeindevorstand
die Offerten der … AG und der … GmbH für ungültig und vergab den Auftrag
an die …, welche bereits für die früheren Installationen verantwortlich war. Die
Ungültigerklärung wurde damit begründet, dass die Verbindlichkeit der beiden
Offerten nur 6 bzw. 3 Monate betrügen, obwohl 12 Monate verlangt worden
sei. Zudem wiesen verschiedene Indizien darauf hin, dass zwischen diesen
beiden Anbietern eine Preisabsprache stattgefunden habe bzw. dass
wettbewerbsbeeinträchtigende Massnahmen getroffen worden seien. So
wiesen beide Offerten gleiche Rechnungsfehler auf. Gegen diesen Entscheid
erhob die … AG am 19. Mai 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht (U
04 42). Sie wies darauf hin, dass in den Ausschreibungsunterlagen keine
minimale Offertgültigkeitsdauer erwähnt gewesen sei. Zudem seien keine
unzulässigen Preisabsprachen getroffen worden. Allerdings sei für gewisse
Arbeiten der Beizug der … als Subunternehmerin vorgesehen gewesen,
weshalb auch der gleiche Rechnungsfehler in einer Position festzustellen
gewesen sei. In der Folge anerkannte die Gemeinde … die Begründetheit der
Beschwerde, worauf das Beschwerdeverfahren U 04 42 als gegenstandslos
geworden abgeschrieben werden konnte. Am 7. Juni 2004 vergab der
Gemeindevorstand … den Auftrag neu an die … AG.

2.
Dagegen erhob die ... am 16. Juni 2004 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben
und den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung
an die Gemeinde zurückzuweisen. Es sei offensichtlich und auch nicht
bestritten, dass … und … die Preise abgesprochen hätten, weshalb diese
beiden Offerten zwingend für ungültig erklärt werden müssten. Die Firma …
sei gar nicht in der Lage, alle verlangten Leistungen zu erbringen. Sie sei auf
eine Partnerin angewiesen. Aus der Offerte sei aber nicht erkennbar
gewesen, dass die … als Subunternehmerin tätig sein sollte. In der
Publikation sei eine Verbindlichkeitsdauer von 12 Monaten vorgeschrieben
gewesen. Dass in den Offertunterlagen dann die Position Gültigkeitsdauer
offengelassen worden sei, bedeute nur, dass allenfalls auch eine längere
Gültigkeitsdauer hätte offeriert werden können, sicher aber nicht eine kürzere
als 12 Monate. Eine Untervergabe der Montage und Inbetriebnahme der
Verstärker- und Verteileranlagen sei gemäss Art. 11 des kantonalen
Submissionsgesetzes (SubG) nicht zulässig, da es sich dabei um einen
wesentlichen Bestandteil des Auftrages handle.
3.
Die Gemeinde … und die … AG beantragten in ihrer Vernehmlassung die
Abweisung der Beschwerde. Von einer unzulässigen Preisabsprache könne
nicht die Rede sein. Die Abklärungen hätten ergeben, dass die beiden Firmen
zuerst als Bietergemeinschaft hätten auftreten wollen, worauf sie dann wegen
der verschärften Wettbewerbssituation zwischen diesen beiden Firmen
verzichtet hätten. Immerhin sei die Abmachung geblieben, dass die … für die
… AG gewisse Arbeiten ausführen werde. Eine solche Untervergabe sei im
Sinne von Art.11 SubG ohne weiteres zulässig, da es sich nur um
untergeordnete Positionen handle. Diese machten Fr. 16'179.90 aus. Auch
die Tiefbauarbeiten würden an einen ortsansässigen Unternehmer vergeben
(ca. Fr. 30'000.--). Alle übrigen Leistungen würden durch die … AG erbracht.
In den Ausschreibungsunterlagen sei die Offertverbindlichkeit nicht
vorgeschrieben worden, so dass gemäss Art. 13 Abs. 2 SubG eine minimale
Gültigkeit von 6 Monaten gelte. Die Offerte der … AG sei daher korrekt.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Nach Art. 16 lit. h SubG werden Angebote von der Berücksichtigung
namentlich dann ausgeschlossen, wenn die Anbieterinnen Abreden getroffen
haben, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich
beeinträchtigen. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, die öffentliche
Hand bei der Vergabe öffentlicher Arbeitsaufträge vor unzulässiger
Preistreiberei durch die Wettbewerbsteilnehmer zu schützen. Im Interesse
des Staates und der Steuerzahler wurde mit dieser Bestimmung die
Möglichkeit geschaffen, Preisabsprachen unter Konkurrenten zu ahnden, die
zum Ziele haben, entweder eine Erhöhung des wettbewerbsrelevanten
Preisangebots
oder
dann
eine
Verschlechterung
des
allgemeinen
Leistungsangebotes zu bewirken. Beides würde sich offensichtlich zum
Nachteil der Vergabeinstanz auswirken, da sie ohne vorherige Absprache
unter den Submittenten entweder für das gleiche Leistungsangebot weniger
bezahlen müsste oder sonst für dasselbe Preisniveau eine qualitativ bessere
Gegenleistung erhalten würde (vgl. VGU U 99 156). Daraus folgt, dass nicht
jede Art der Absprache unter Anbietern zu deren Ausschluss führt, sondern
nur solche, die wettbewerbsrelevante Auswirkungen haben.
b)
Von einem solchen Fall kann vorliegend keine Rede sein. Die
Beschwerdegegnerin 2 hat im Verfahren U 04 42 zugestanden, dass sie
anfänglich mit der … eine Bietergemeinschaft habe gründen wollen, was dann
aber aus der Konkurrenzsituation doch nicht geschehen sei. Immerhin habe
sie die … für gewisse Arbeiten als Subunternehmerin vorgesehen. Dies allein
genügt indessen für einen Ausschluss ebenso wenig wie der Hinweis auf die
beiden
Offertpositionen,
bei
welcher
beide
Firmen
den
gleichen
Rechnungsfehler gemacht haben. Das mag durchaus auf ein gewisses
Zusammenwirken schliessen lassen. Indessen verlangt die zitierte Vorschrift,
dass dieses Zusammenwirken im Hinblick auf die Beseitigung oder die

erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgen musste. Dafür
bestehen nun aber keinerlei Anhaltspunkte. Im Gegenteil liegen die Offerten
der Beschwerdegegnerin 2 und der … ja deutlich unter dem Angebot der
Beschwerdeführerin. Es wäre nun geradezu abwegig, diese beiden Angebote
mit
dem
Hinweis
auf
wettbewerbsbeeinträchtigendes
Handeln
auszuschliessen und dann, wenn der Wettbewerb wirklich ausgeschaltet ist,
die teuerste Offerte zu berücksichtigen.
2.
Nach Art. 11 Abs. 1 SubG dürfen Untervergaben nur für untergeordnete bzw.
spezielle Leistungen erfolgen. Die charakteristische Leistung des Auftrages
hat der Anbieter zu erbringen. Gemäss Art. 11 Abs. 2 SubG kann die
Vergabebehörde Angaben über die Subunternehmer verlangen. Wie sich den
Ausführungen
der
Gemeinde
entnehmen
lässt,
erbringt
die
Subunternehmerin fachspezifische Arbeiten im Umfang von lediglich rund Fr.
16'000.--. Damit kann nicht gesagt werden, die charakteristische Leistung des
Auftrages werde nicht durch die Beschwerdegegnerin 2 erbracht. Vielmehr
wird so nur eine betragsmässig untergeordnete spezielle Leistung, welche die
Beschwerdegegnerin
2
selber
nicht
ausführen
kann,
von
einer
Subunternehmerin erledigt.
3.
Aus Art. 13 Abs. 1 SubG ergibt sich, dass die Anbieter für die in der
Ausschreibung oder in den Vergabeunterlagen festgehaltene Dauer der
Verbindlichkeit an ihre Angebote gebunden sind. Hat der Auftraggeber in der
Ausschreibung
bzw.
in
den
Ausschreibungsunterlagen
die
Verbindlichkeitsdauer der Angebote nicht geregelt, gelangt subsidiär die
entsprechende Gesetzesregelung von Abs. 2 zur Anwendung, wonach die
Verbindlichkeit der Angebote 6 Monate dauert. Vorliegend wurde die
Verbindlichkeitsdauer der Offerten in der Ausschreibung auf 12 Monate
festgelegt. Daran sind die Anbieter gebunden und zwar unabhängig davon,
ob sie in der Offerte etwas anderes angeben. In den Offertunterlagen findet
sich nun eine mit "Preisbasis für Akkordarbeiten" betitelte Rubrik, die sich auf
die Verrechnungsweise aller nicht in den Kalkulationsunterlagen vorhandenen
Artikel bezieht. Dazu ist einerseits ein Faktor zum Nettopreis und andrerseits
ein Wechselkurs für Fremdwährungen anzugeben. Danach ist die

Verbindlichkeitsdauer für die Offertpreise einzusetzen. Obwohl es nicht völlig
klar ist, scheint es doch, dass sich diese Angabe nur auf die
Fremdwährungskurse und die nicht in den Kalkulationsgrundlagen
vorhandenen Artikel und nicht auf das Angebot als Ganzes bezieht. Es geht
mit anderen Worten um Unvorhersehbares, das nicht eigentlich Bestandteil
des Angebotes bildet und für das daher auch eine kurze Verbindlichkeitsdauer
vorgesehen werden darf. Wenn dies nicht so zu verstehen wäre, sondern
eben die Verbindlichkeitsdauer für die Offerte als solche gemeint wäre, läge
darin ein Widerspruch zur Ausschreibung, der nicht von den Anbietern zu
vertreten ist. Eine von der Ausschreibung abweichende Angabe kann daher
den Submittenten nicht schaden. Die Beschwerde erweist sich daher als
unbegründet.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin, welche die anwaltlich vertretene Gemeinde überdies
angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
119.--
zusammen
Fr.
5'119.--
gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … entschädigt die Gemeinde … und die … AG aussergerichtlich mit je Fr.
1'000.--.