gr_gerichte · POG 2025 2 · 2026-01-05 · de
politische Rechte


POG 2025
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Submission
Submissiun
Appalti
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Offertöffnungsprotokoll.
Nachträgliche Ergänzung des Offertöffnungsprotokolls (E.4.5.1).
Verletzung der Protokollierungspflicht. Heilung des Formfehlers (E.4.5.4).
Einhaltung des Transparenzgebots (E.4.5.4).
Verbale dell’apertura delle offerte.
Aggiunta successiva al verbale di apertura delle offerte (consid. 4.5.1).
Violazione dell’obbligo di verbalizzazione. Sanatoria del vizio di forma
(consid. 4.5.4).
Rispetto del principio di trasparenza (consid. 4.5.4).
Aus den Erwägungen:
4.1.
Die Beschwerdeführerin verlangt weiter eine Erklärung dafür, weshalb im
ersten Offertöffnungsprotokoll ihr Name von Hand nachgetragen wurde und weshalb
im zweiten Protokoll eine Unternehmervariante der Zuschlagsempfängerin aufgeführt
ist. Die Vergabebehörde erklärt zum handschriftlichen Nachtrag im ersten Protokoll,
dass bei den anderen Angeboten der Absender auf dem Couvert ersichtlich gewesen
sei, nicht jedoch beim Angebot der Beschwerdeführerin, weshalb dieser anlässlich der
Offertöffnung von Hand nachgetragen worden sei. Der Nachtrag der Unternehmer-
variante habe sich aus dem Umstand ergeben, dass bei der Offertöffnung nicht erkannt
worden sei, dass die Zuschlagsempfängerin neben einer Amtsvariante im selben Cou-
vert noch eine Unternehmervariante eingereicht habe. Sofort nach Entdecken dieser
zusätzlichen Offerte sei das Protokoll ergänzt und der Nachtrag mit dieser Erklärung
den Anbietern mitgeteilt worden.
4.2.
Der handschriftliche Nachtrag des Namens der Beschwerdeführerin auf
dem ursprünglichen Offertöffnungsprotokoll erweist sich als nachvollziehbar und un-
problematisch; der Beschwerdeführerin ist daraus auch kein Nachteil erwachsen. Da-
mit erübrigen sich auch weitere Ausführungen dazu.
4.3.
Art. 37 Abs. 2 IVöB sieht vor, dass über die Öffnung der Angebote ein
Protokoll erstellt wird. Darin sind mindestens die Namen der anwesenden Personen,
die Namen der Anbieter, das Datum der Einreichung der Angebote, allfällige Ange-
botsvarianten sowie die jeweiligen Gesamtpreise der Angebote festzuhalten. Dies soll
verhindern, dass beispielsweise ein verspätet eingereichtes Angebot noch berücksich-
tigt wird (vgl. KUNZ-NOTTER, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen

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Beschaffungsrecht, 2020, Art. 11 N. 6). Spätestens nach dem Zuschlag ist den Anbie-
tern auf Verlangen Einsicht in das Protokoll mit den jeweiligen Gesamtpreisen der An-
gebote zu gewähren (Art. 37 Abs. 4 IVöB; vgl. Botschaft der Regierung an den Gros-
sen Rat, Heft Nr. 6/2021–2022, S. 377 ff., 415). Den Formvorschriften kommt im Sub-
missionsrecht insofern ein hoher Stellenwert zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien –
namentlich das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot – sichern (Art. 1
Abs. 3 lit. c IVöB; vgl. KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 11 N. 7; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 662). Die Vergabebehörde hat demnach die Zuschlagskriterien mit
allfälligen Unterkriterien und der jeweiligen Gewichtung im Voraus bekannt zu geben,
was in den Ausschreibungsunterlagen vom 19. Juli 2024 auch geschah (vgl. act. C.1).
4.4.
Im Vergaberecht gilt das Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit
der Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde (vgl. GYGI, in: Trüeb
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 39 N. 7;
vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 710 ff.). Zulässig sind aber die Erläute-
rung und die Bereinigung der Angebote. Die Erläuterung dient dazu, Klarstellungen
und Präzisierungen von vorhandenen Offertinhalten zu liefern; diese dürfen aber nicht
dazu dienen, den Inhalt des Angebots nachträglich zu ändern (Art. 38 Abs. 2 IVöB;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 711, 714). Bei der Bereinigung kann der Auf-
traggeber zusammen mit den Anbietern die Angebote hinsichtlich der Leistungen so-
wie der Modalitäten ihrer Erbringung bereinigen, um das vorteilhafteste Angebot zu
ermitteln (Art. 39 Abs. 1 IVöB; GYGI, a.a.O., Art. 39 N. 71 ff.). Korrigiert werden dürfen
nur offensichtliche Irrtümer und Fehler, die sich aus dem Angebot selber ergeben,
ohne dass es eines Hinweises oder sonstiger Erläuterungen des Anbieters bedürfte
(vgl. Art. 38 Abs. 1 IVöB; vgl. FRIEDLI, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schwei-
zerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 38 N. 9).
4.5.1. Vorliegend zu beurteilen ist die Ergänzung des Offertöffnungsprotokolls
mit einer nachträglich entdeckten Unternehmervariante. Aus den Akten ergibt sich un-
bestrittenermassen, dass die Beigeladene zwei Angebote eingereicht hatte, wobei es
sich bei einem der Angebote um eine Unternehmervariante handelte. Das Einreichen
von Varianten war gemäss Ausschreibung unter Einhaltung von Bedingungen denn
auch erlaubt (vgl. Besondere Bestimmungen NPB 102 Pos. 261.200 [act. C.1]). Im
Offertöffnungsprotokoll vom 30. August 2024, mitgeteilt am 3. September 2024, sind
hingegen lediglich vier Angebote aufgeführt, die Unternehmervariante der Beigelade-
nen wurde nicht vermerkt (vgl. act. B.2). Gemäss Art. 37 Abs. 2 IVöB hätte das Offert-
öffnungsprotokoll vom 30. August 2024 die Unternehmervariante der Beigeladenen
aber enthalten müssen. Vorliegend hat sich die erst nach der Offertöffnung vom
30. August 2024 entdeckte Unternehmervariante schliesslich als das wirtschaftlich
vorteilhafteste Angebot herausgestellt und entsprechend den Zuschlag erhalten.

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4.5.2. Das Kantonsgericht Wallis sieht im Nichtaufführen sämtlicher fristgerecht
eingereichter Angebote im Offertöffnungsprotokoll bzw. dem Nichtvermerken der
ebenfalls eingereichten Unternehmervariante eine Verletzung des Transparenz-
gebots, das praxisgemäss zur Aufhebung der Zuschlagsverfügung und Wiederholung
des Vergabeverfahrens führt (Urteil des Kantonsgerichts Wallis A1 21 88, A1 21 134
vom 23. September 2021 E.11.2 f.). Dieser Entscheid wird von MARTIN BEYELER in sei-
ner Absolutheit kritisiert, auch unter Hinweis darauf, dass das Vergabeverfahren dort
auch aus anderen Gründen habe wiederholt werden müssen (vgl. BEYELER, Vergabe-
rechtliche Entscheide 2022/2023, S. 192). MARTIN BEYELER erachtet die Anordnung
einer Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens als überspitzt formalistisch für
den Fall, dass es nur um die Nichtprotokollierung einer Variante geht, die den Zuschlag
nicht erhalten hat und von der nicht behauptet wird, sie sei nach Ablauf der Eingabefrist
eingereicht worden, da die Verletzung der Formvorschrift bzw. Protokollierungspflicht
in diesem Fall mit Gewissheit keinen Einfluss auf das Verfahrensergebnis hatte. Das-
selbe Gericht hat indes in seinem Entscheid A1 20 132 die Anpassung eines im Offert-
öffnungsprotokoll festgehaltenen Rabatts von 3 % auf 8 % zugelassen, nachdem die
Anbieterin im Begleitschreiben zur Offerte einen Sonderrabatt für den Fall des Zu-
schlags von 5 % angeboten hatte, was bei der Offertöffnung übersehen wurde. Es hielt
fest, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei das Offertöffnungsprotokoll
nicht abgeändert, sondern nur eine Offertbereinigung vorgenommen worden (Urteil
des Kantonsgerichts Wallis A1 20 132 vom 5. Februar 2021 E.7.2.3 f.). Auf (subsidiäre
Verfassungs-)Beschwerde hin bestätigte das Bundesgericht diese nachträgliche
Berücksichtigung in seinem Urteil 2D_16/2021 vom 17. August 2021. Dies gelte, so
das Bundesgericht, jedenfalls dann, wenn nicht daran zu zweifeln sei, dass das bei
der Offertöffnung übersehene Begleitschreiben zusammen mit der Offerte eingereicht
worden sei (E.3.3.5 und 3.4.2).
4.5.3. Das formalisierte Verfahren der Angebotsöffnung dient primär dem
Schutz gegen Missbräuche. Es verhindert einerseits unerlaubte Nachbesserungen der
Offerten im Interesse der Gleichbehandlung der Anbieter, andererseits dient der zu
dokumentierende Schritt vor allem der Schaffung von Transparenz (vgl. FRIEDLI,
a.a.O., Art. 37 N. 5; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 662). Eine wichtige Funk-
tion des Offertöffnungsprotokolls besteht darin, etwa verhindern zu können, dass eine
verspätet eingereichte Variante doch noch berücksichtigt wird (Art. 37 Abs. 2 IVöB;
vgl. KUNZ-NOTTER, a.a.O., Art. 11 N. 6; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 662).
So liegt bei einem nicht fristgerecht eingereichten Angebot ein wesentlicher Formfehler
vor, der zwingend zum Ausschluss des betreffenden Angebots führt (FRIEDLI, a.a.O.,
Art. 37 N. 7). Mit der Öffnung der Angebote und deren Protokollierung wird den Anbie-

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tern somit garantiert, dass die abgegebenen Angebote gleichzeitig geöffnet werden,
dass keines der Angebote geändert wurde oder zu einem späteren Zeitpunkt geändert
werden kann, und dass die aufgeführten Gesamtpreise mit den tatsächlich angebote-
nen Gesamtpreisen übereinstimmen (vgl. PVG 2004 Nr. 27 E.2a). Im hier zu beurtei-
lenden Fall liegt der offensichtliche Fehler einzig bei der Vergabebehörde, die das Vor-
liegen einer Unternehmervariante im fristgerecht eingegangenen Couvert anlässlich
der Offertöffnung übersehen hat. Die beiden Offerten der C._____ ag, nämlich die
Amtsvariante und die Unternehmervariante, sind beide am 27. August 2024 datiert und
unterzeichnet. Das Vorhandensein der Unternehmervariante war zudem aus dem Be-
gleitschreiben vom 27. August 2024 zu den beiden Offerten ersichtlich ("Beilage, An-
gebot Variante C._____ ag inkl. Bemerkung zu Variante" [vgl. act. C.3]). Es besteht
damit kein Zweifel daran, dass auch die Unternehmervariante rechtzeitig eingereicht
wurde. Zudem wurde vorliegend – gleich wie im angeführten Fall aus dem Kanton
Wallis – von keiner Seite, insbesondere auch nicht von Seiten der Beschwerdeführerin,
in Frage gestellt, dass die Offerte in Form einer Unternehmervariante rechtzeitig ein-
gegangen ist.
4.5.4. Die Protokollierungspflicht wurde vorliegend mit dem ersten Offert-
öffnungsprotokoll verletzt (vgl. act. B.2). Eine Wiederholung des gesamten Verfahrens
gemäss Walliser Praxis erachtet das angerufene Gericht aber als zu schematisch und
überspitzt formalistisch; es ist vielmehr ein verhältnismässiger Umgang mit einer sol-
chen Situation anzustreben. Dem Erfordernis der Protokollierungspflicht wäre bei-
spielsweise auch Genüge getan, wenn eine nicht protokollierte Offerte vom weiteren
Verfahren ausgeschlossen wird. So auch PVG 2004 Nr. 27, wobei dort offengelassen
wurde, ob ein solcher Ausschluss zwingend vorzunehmen ist, wenn keine Anzeichen
von Manipulation ersichtlich sind (E.2a).
Die Vorschrift der Protokollierungspflicht ist kein Selbstzweck. Bestehen keine Zweifel
daran, dass es sich beim Versäumnis um ein blosses offensichtliches Versehen der
Vergabebehörde handelt, kann der formelle Fehler geheilt werden. Diesbezüglich kann
auch der zitierte Entscheid des Bundesgerichts 2D_16/2021 herangezogen werden,
wonach ein Sonderrabatt, der im Offertöffnungsprotokoll nicht aufgeführt wurde, da nur
im Begleitschreiben erwähnt, zugelassen werden kann, wenn keine Zweifel an der
Rechtzeitigkeit bzw. Gleichzeitigkeit mit der Offerteingabe bestehen (Urteil des Bun-
desgerichts 2D_16/2021 vom 17. August 2021). Durch die Mitteilung des um die (frist-
gerecht eingereichte) Unternehmervariante ergänzten zweiten Offertöffungsprotokolls
(vgl. act. B.3) an sämtliche Anbieter ist die Vergabebehörde dem Transparenzgebot
nachgekommen und hat damit den offensichtlichen Fehler resp. ihr Versäumnis im
ersten Offertöffnungsprotokoll behoben (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 658; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2010.00171 vom

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17. Mai 2010 E.3.1.3). Eine solche Vorgehensweise ist nach Auffassung des Gerichts
vertretbar. Sie ist im Ergebnis pragmatisch und sinnvoll in einem Fall wie dem vorlie-
genden, in welchem eine nachträgliche Manipulation in Form einer nachträglichen
Nachbesserung ausgeschlossen werden kann. Womit denn auch keine Formstrenge
im Sinne des Urteils des Kantonsgerichts Wallis A1 21 88, A1 21 134 nötig ist. Letztlich
geht es im Vergabeverfahren denn auch darum, öffentliche Gelder zielgerichtet und
sparsam einzusetzen, was mit dem Zuschlag an die Unternehmervariante der Fall
wäre. Dies führte (unter Vorbehalt der Gleichwertigkeit des Produkts, vgl. dazu nach-
folgend Erwägung 5.3) zur Abweisung der Beschwerde bzw. zur Bestätigung des Zu-
schlags für die Unternehmervariante.
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Urteil vom 11. Februar 2025