gr_gerichte · U 2020 66 · 2022-12-06 · it
Entscheide Obergericht

Submissionen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 20 66
1a Camera
Presidenza
Racioppi
Giudici
Audétat, von Salis, Pedretti, Meisser
Attuario
Paganini
SENTENZA
del 6 dicembre 2022
nella vertenza di diritto amministrativo
A._____ SA,
B._____ SA,
C._____ SA,
tutte patrocinate dall'avv. Fabrizio Keller,
ricorrenti
contro
Cantone dei Grigioni,
rappresentato dal Dipartimento infrastrutture, energia e mobilità dei Gri-
gioni,
convenuto
concernente appalto

- 2 -
I. Ritenuto in fatto:
1.
Nella primavera del 2020 l'Ufficio tecnico dei Grigioni (UT) ha pubblicato, in
pubblico concorso nel settore del mercato interno, cinque avvisi di gara per
lavori di costruzione stradali nel D._____, ovvero: Ponte E._____, Bivio
F._____ Bivio G._____, H._____-I._____, [Ponte J._____]K._____-
L._____. Per questi lavori sono state presentate offerte sia di consorzi
d'imprese sia di singole imprese. La A._____ SA, la B._____ SA e la
C._____ SA, hanno presentato come consorzio d'imprese delle offerte per
tutti e cinque i progetti. L'apertura delle offerte è avvenuta il 19 febbraio
risp. l'11 marzo 2020.
2.
In occasione dell'apertura delle offerte risultava il seguente quadro:
Per la commessa Ponte E._____:
Consorzio M._____, H._____
CHF
1'868'171.75
N._____ SA, K._____
CHF
1'964'486.65
Per la commessa Bivio F._____:
Consorzio O._____, P._____
CHF
359'958.90
Consorzio Imprese Q._____, K._____
CHF
461'032.00
R._____ SA, S._____
CHF
486'585.10
T._____ SA, U._____
CHF
578'319.90
Per la commessa Bivio G._____:
Consorzio V._____, H._____
CHF
899'854.20
Consorzio W._____, H._____
CHF
999'206.20
T._____, U._____
CHF
1'168'738.85
Per la commessa X._____:
Consorzio W._____, H._____
CHF
999'335.65
N._____ SA, K._____
CHF
1'304'426.35
Consorzio Y._____, Z._____
CHF
1'387'110.75

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Per la commessa AA._____:
Consorzio L._____ 2020, P._____
CHF
549'996.75
Consorzio Imprese Q._____, K._____
CHF
556'034.15
AB._____ Sagl, AC._____
CHF
583'764.82
AD._____ SA, K._____
CHF
605'906.90
AE._____ SA, K._____
CHF
657'552.96
3.
Le offerte sono state sottoposte al controllo da parte dei progettisti, i quali
in parte con riserve hanno ritenuto fondamentalmente valide le offerte,
eccetto per il progetto "Ponte E._____" per il quale si è sconsigliata la
delibera dei lavori.
L'esame coordinato delle cinque offerte effettuato dall'UT secondo il
"Manuale per gli appalti pubblici nel Cantone dei Grigioni" e altre istruzioni
interne all'Ufficio ha evidenziato che le offerte potrebbero non essere il
risultato di una concorrenza efficace. È sorto quindi il sospetto che, a
seguito di specifiche caratteristiche d'offerta nonché di prezzo e di
comportamento, potrebbero sussistere intese sugli appalti. Le procedure di
aggiudicazione sono quindi state interrotte e inoltrate per ulteriori
accertamenti al Servizio specializzato in materia di appalti del Dipartimento
infrastrutture, energia e mobilità dei Grigioni (DIEM).
4.
Il DIEM ha verificato gli esami interni tenendo conto di tutti i rilevanti atti
d'appalto dell'UT nonché nell'ambito di colloqui tecnici con l'UT. Per alcuni
singoli progetti è risultato un superamento delle stime dei costi dei
progettisti.
Progetto
Calcolo (CHF)
Offerta (CHF)
Differenza
Ponte E._____
1'242'000.00
1'868'171. 75
+50,42 %
(rielaborato)
1'271'363.85
+46,94 %
O._____ H._____
470'000.00
359'958.90
-23,41 %
Bivio G._____
815'805.96
899'854.20
+10,30 %
X._____
950'500.00
999'335.65
+5,14 %
AA._____
612'612.80
549'996.75
-10,22 %

- 4 -
Ripari valangari AV._____*
1'047'977.00
1'336'677.45
+27,55 %
* Appalto pubblicato dal Comune di AH._____ sotto la direzione dell'Ufficio foreste e
pericoli naturali (UFP) quale autorità sussidiante.
Inoltre, secondo il DIEM risulterebbe evidente una rotazione nella
composizione del consorzio. A causa delle anomalie riscontrate, il DIEM ha
ordinato a titolo di verifica supplementare un'analisi computerizzata delle
offerte da parte di un provider esterno. Questa valutazione statistica integra
l'indagine eseguita mediante la lista di controllo. I risultati dello screening
hanno supportato in quattro casi (Ponte E._____, AF._____, X._____ e
Bivio F._____) il sospetto di accordi illeciti sugli appalti. Nei due progetti
restanti [Bivio AG._____ e Ripari valangari AV._____ [bando messo a
concorso dal Comune di AH._____]) l'analisi statistica non ha trovato indizi,
ma il provider esterno non ha smentito i sospetti iniziali di manipolazione
dacché gli offerenti sarebbero stati gli stessi dei progetti con indizi di
manipolazione. Il provider esterno ha consigliato di avvisare la
Commissione federale della concorrenza (COMCO) a causa di sospetto di
accordi illeciti in materia di concorrenza.
5.
Il 19 maggio 2020 il DIEM ha notificato alla COMCO i sospetti riguardanti i
suindicati progetti. Inoltre è stato annunciato alla COMCO che, fatta salva
un'eccezione, il Cantone dei Grigioni avrebbe interrotto i progetti a causa
del sospetto di accordi illeciti.
6.
La COMCO ha esaminato i progetti in questione e nello scritto del 29
maggio 2020 è giunta alla conclusione che i sospetti di accordi illeciti in
materia di concorrenza sono più evidenti per il progetto Ponte E._____ e
meno evidenti per i progetti AA._____, X._____, Bivio F._____ e Bivio
G._____. Tuttavia, la COMCO ha osservato che, a differenza del Cantone,
essa non conosce le realtà locali. La COMCO ha pertanto ritenuto
sostenibile la procedura delineata dal Cantone.

- 5 -
7.
Dopo la risposta della COMCO, il DIEM ha esaminato nuovamente le
condizioni regionali della AI._____ coinvolgendo l'UT. A seguito di questi
accertamenti, che hanno rafforzato il sospetto che più progetti fossero
gravati da accordi, l'UT e il DIEM sono giunti alla conclusione che era
opportuno raccomandare al Governo di interrompere tutte le procedure di
aggiudicazione.
8.
A causa del sospetto rafforzato di assenza di una concorrenza efficace, il
9 giugno 2020 il Governo ha deciso di interrompere i cinque progetti dell'UT
e di indire una nuova gara. Sulla base di questa decisione, il 10 giugno
2020 il DIEM ha disposto l'interruzione e la ripetizione di dette procedure di
gara poiché le offerte inoltrate non garantirebbero un'efficace concorrenza
tra i partecipanti.
9.
Il 22 giugno 2020 è stato concesso alla A._____ SA, alla B._____ SA e alla
C._____ SA, su loro richiesta, di consultare gli atti presso l'UT a Coira.
10.
Il 25 giugno 2020 la A._____ SA, la B._____ SA e la C._____ SA (qui di
seguito: ricorrenti) hanno presentato ricorso contro la comunicazione di
interruzione e ripetizione della procedura di gara presso il Tribunale
amministrativo del Cantone dei Grigioni. Esse hanno chiesto che, in revoca
delle decisioni del 10 giugno 2020 riguardo ai progetti Bivio G._____,
O._____, L._____ e risanamento ponte M._____, gli atti siano rinviati al
DIEM affinché proceda alla delibera dei lavori in oggetto a chi ha presentato
l'offerta economicamente più vantaggiosa. Come motivazione le ricorrenti
hanno addotto, in sintesi, che non sarebbero date le premesse per
interrompere risp. revocare le gare in discussione. Perlomeno in tre delle
quattro gare oggetto di ricorso vi sarebbe stata un'efficace concorrenza tra
gli offerenti, ovvero nelle gare Bivio G._____, Bivio F._____, AA._____.
Due offerte delle ricorrenti sarebbero nettamente inferiori ai preventivi
allestiti dall'UT e una sarebbe di poco superiore. Riguardo alla gara Ponte

- 6 -
E._____, le ricorrenti hanno fatto notare che si tratterebbe di un lavoro
molto complesso. Avendo allestito un preventivo con delle posizioni
ordinarie, l'UT avrebbe sbagliato completamente la sua valutazione. Le
ricorrenti hanno pertanto chiesto di far disporre una perizia giudiziaria che
abbia ad accertare se il preventivo dei costi allestito dall'UT è corretto e se
l'offerta inoltrata dalle ricorrenti risponde a degli ordinari prezzi di mercato
per un'opera da eseguire secondo le modalità prescritte dal relativo
capitolato.
11.
La COMCO ha aperto un'inchiesta sulle tre imprese qui ricorrenti e le loro
società consociate. Il 24 e 25 giugno 2020 la COMCO ha effettuato delle
perquisizioni presso varie imprese (tra cui le qui ricorrenti) nella Regione
D._____. L'inchiesta della COMCO è stata aperta e pubblicata nel Foglio
ufficiale svizzero di commercio (FUSC) del 7 luglio 2020.
12.
Nella risposta del 20 luglio 2020 il DIEM (qui di seguito: convenuto) ha
chiesto il rigetto del ricorso. Inoltre, esso ha chiesto che venga stabilita
l'entità della consultazione degli atti, tenendo conto degli interessi di
segretezza degni di tutela dello Stato e di altre persone e garantendo
segnatamente che non venga concesso di prendere visione degli atti
riguardanti gli strumenti impiegati dall'autorità aggiudicante cantonale per
individuare accordi sugli appalti e la corrispondenza tra il Cantone dei
Grigioni e la COMCO. In sintesi, il convenuto ha spiegato che nel caso di
specie risalterebbe il fatto che tre imprese abbiano inoltrato offerte in
consorzio per tutti i progetti pubblicati nonostante ognuna di loro sarebbe
in grado di svolgere autonomamente i progetti. Inoltre, per le interruzioni
della procedura qui discusse non si dovrebbero esaminare solo le singole
aggiudicazioni,
bensì
sarebbe
decisivo
il
contesto
complessivo.
Nonostante tre delle quattro offerte in discussione siano basse, in due casi
addirittura inferiori al preventivo, un'efficace concorrenza non sarebbe data
anche per questi progetti vista l'evidente rotazione nella composizione dei

- 7 -
consorzi. Rispetto ai prezzi dell'anno precedente e ai calcoli effettuati
basandosi su di essi, i prezzi sarebbero stati in parte più elevati rispetto alla
media. Inoltre vi sarebbero state anomalie anche nei programmi edilizi,
poiché le singole procedure sarebbero state in parte descritte con
formulazioni identiche. Per quanto riguarda il progetto "Ponte E._____", dal
calcolo rielaborato del 2 luglio 2020 emergerebbe un superamento del
preventivo del 46.94 %. Per il calcolo rielaborato il progettista avrebbe
utilizzato prezzi tratti dall'esperienza in base ai progetti Ponte AJ._____
(eseguito da C._____), Ponte AK._____ (eseguito dal consorzio A._____ e
C._____), Ponte AL._____ (eseguito da B._____) e Ponte AM._____
(eseguito da C._____). Il convenuto ha spiegato che i prezzi per i lavori che
non sono stati eseguiti su questi ponti sono stati ripresi da altri progetti con
condizioni geografiche/topografiche simili e tipologie di lavoro comparabili.
Per il Cantone sussisterebbero sufficienti indizi indicanti che diverse
imprese edili della AI._____ si sono accordate per vari progetti e protette a
vicenda nella presentazione delle offerte. Questa valutazione sarebbe stata
confermata da vari servizi mediante metodi di screening computerizzati.
Siccome non si sarebbe potuto valutare in via definitiva l'esatta entità dei
presunti accordi sugli appalti e la cerchia delle imprese coinvolte, il Governo
avrebbe deciso di interrompere tutti e cinque i progetti dell'UT
potenzialmente interessati e di pubblicare gradualmente nuove gare a
partire dall'autunno 2020. Dall'autorità aggiudicante non si potrebbe
pretendere di attendere fino alla conclusione di un eventuale procedimento
della COMCO prima di poter interrompere e ripetere le procedure. La sola
presenza di un forte sospetto di accordi in materia di concorrenza sarebbe
sufficiente come motivo per l'interruzione e la ripetizione della procedura.
13.
Con richiesta di consegna in visione degli atti del 29 luglio 2020 le ricorrenti
hanno domandato la messa a disposizione di tutti gli atti allegati alla
risposta del 20 luglio 2020. In via superprovvisionale e provvisionale, esse
hanno chiesto la sospensione della procedura sino ad intervenuta

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decisione relativa alla facoltà di consultazione degli atti e quindi
l'assegnazione di un nuovo (primo) termine per presentare la replica. Le
ricorrenti hanno innanzitutto evidenziato quale premessa che un consorzio
non sarebbe soggetto a limiti e sarebbe sbagliato ritenere che sia
ammissibile solo se un'impresa non è in grado di presentare un'offerta
individuale. In sostanza, le ricorrenti sostengono che dopo la perquisizione,
l'interesse a mantenere segreti gli atti della COMCO sarebbe scemato.
Inoltre, i documenti del DIEM non conterrebbero informazioni da segretare
e dovrebbero quindi essere consegnati alle ricorrenti per permetterle di
verificare la situazione in osservanza del diritto di essere sentiti. Una
consultazione degli atti si imporrebbe a maggior ragione per il progetto del
ponte di M._____, siccome i sospetti si ricondurrebbero solo a questo
progetto. Le ricorrenti dovrebbero poter andare a fondo su questa gara su
cui si fonderebbe tutta l'accusa del DIEM.
14.
Al termine dello scambio di scritti inerente alla consultazione degli atti, con
decisione incidentale del 16 marzo 2021 il Giudice dell'istruzione ha
specificato quali atti potevano essere consultati dalle imprese consorziate,
nella loro integralità o con omissioni, rispettivamente quali non potevano
essere loro consegnati. Il ricorso procedurale sollevato dalle ricorrenti
avverso questa decisione è stato respinto, per quanto ricevibile, con
sentenza U 21 30 dell'11 gennaio 2022. Con sentenza 2C_258/2022 dell'8
aprile 2022 il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso
inoltrato dalle ricorrenti contro detta sentenza U 21 30.
15.
Con scritto del 5 marzo 2021 il convenuto ha segnalato, in particolare, che
anche nella procedura del progetto messo al bando dal Comune di
AH._____ concernente i "Ripari valangari AV._____" vi sarebbero stati dei
sospetti di accordi illeciti, per cui questa procedura è stata interrotta dal
Comune di AH._____ con decisione del 18 giugno 2020 e ripetuta senza
impugnazione. La nuova pubblicazione di questa commessa avrebbe

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permesso di ottenere un'importante diminuzione del prezzo. Di fronte
all'unica offerta presentata dal consorzio delle ricorrenti pari a CHF
1'336'677.45, l'offerta più conveniente delle tre pervenute in occasione
della nuova pubblicazione sarebbe stata di CHF 898'239.45.
16.
Nelle osservazioni del 25 marzo 2021 allo scritto del 5 marzo 2021 le
ricorrenti hanno chiesto che questo scritto (compresi gli allegati) sia
estromesso dall'incarto, principalmente perché la gara "Ripari valangari
AV._____" non avrebbe alcuna relazione con la procedura in oggetto e
secondariamente perché una differenza di prezzo del 33 % tra l'offerta del
consorzio e la ditta aggiudicataria non sarebbe un fatto straordinario, come
dimostrato da esempi di differenze tra migliori e peggiori offerte di gare
dell'anno 2021 che spazierebbero dal 44 % al 166 %.
17.
Il 22 aprile 2022 le ricorrenti hanno riformulato la richiesta che venga
disposta una perizia giudiziaria relativa alla gara "Ponte E._____" onde
poter valutare l'attendibilità del preventivo.
18.
Nella replica del 13 giugno 2022 le ricorrenti sono riconfermate nei loro
petiti del ricorso. In particolare, esse hanno evidenziato che un
superamento rilevante del preventivo sarebbe avvenuto solo nel caso del
progetto "Ponte E._____", per il quale le ricorrenti chiedono una perizia sui
costi. Inconsistente sarebbe inoltre l'asserita "rotazione nella composizione
del consorzio". Se il convenuto si riferisce al fatto che per ciascuna gara
l'amministrazione del consorzio è affidata a ditte diverse del consorzio, le
ricorrenti spiegano che il consorzio tra le tre ditte qui ricorrenti avrebbe
affidato la gestione e amministrazione del consorzio alla ditta che si trovava
più vicina al previsto cantiere. Inoltre, laddove la COMCO afferma che i
sospetti di accordi in materia di concorrenza sono meno evidenti,
significherebbe che essa non ha rilevato alcun fondato sospetto per tre
delle quattro gare in discussione. Il DIEM non avrebbe poi effettuato nuovi

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esami dopo la lettera della COMCO e non avrebbe esposto quali elementi
della realtà locale, ai quali ha rinviato la COMCO, sono stati considerati
nonché quali elementi avrebbero permesso di concludere che vi fosse in
più progetti, non meglio specificati, il sospetto di accordi. Il fatto che la
COMCO sia intervenuta non proverebbe la presenza di tali indizi. A mente
delle ricorrenti, quando il DIEM ha deciso l'interruzione, l'inchiesta COMCO
non era ancora iniziata. Quindi l'apertura del procedimento COMCO non
potrebbe essere un indizio per l'annullamento delle gare contestate.
Oltretutto, occorrerebbe valutare singolarmente le quattro decisioni
impugnate. Tre offerte sarebbero economicamente molto vantaggiose e
tecnicamente
vantaggiose
(know-how
elevato).
In
più,
sarebbe
impensabile che l'ente pubblico possa ottenere un prezzo migliore con la
ripetizione delle due procedure in cui le ricorrenti hanno presentato delle
offerte del 23.42 % risp. 10.22 % inferiori del preventivo. Posto ciò, il DIEM
dovrebbe spiegare per quale motivo le ricorrenti avrebbero trovato degli
accordi che distorcano la concorrenza. Inoltre, le gare oggetto di ricorso
non avrebbero fatto oggetto degli interrogatori finora disposti dalla
COMCO. Il DIEM avrebbe solamente sollevato un sospetto generale non
comprovato a motivazione delle quattro diverse decisioni qui impugnate.
Secondo le ricorrenti poi, un consorzio d'imprese sarebbe sempre possibile
laddove una ditta non può da sola offrire tutto quanto richiesto dall'offerta.
In questo caso il beton potrebbe essere fornito solo dalla B._____ SA e gli
inerti dalla C._____ SA (per l'area della AH._____) e dalla B._____ SA (per
l'area della AI._____). La A._____ SA non disporrebbe né di beton né di
inerti. La A._____ SA dal canto suo disporrebbe di un parco mezzi per
cantiere molto specializzato di cui le altre due ditte non dispongono.
L'allegazione del convenuto secondo cui ogni ditta qui ricorrente
disporrebbe di quanto necessario per eseguire da sola le opere sarebbe
perciò errata. Per quanto concerne il "Ponte E._____", le ricorrenti
segnalano che l'UT sarebbe già incorso in precedenza in importanti errori
nell'allestimento dei preventivi per la realizzazione di ponti. E ora esso

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pretenderebbe di poter giudicare se il prezzo offerto è un prezzo ordinario
di mercato o meno senza presentare alle parti i dati e il metodo che ha
usato per il confronto. Ad ogni modo, le ricorrenti affermano di conoscere
perfettamente le opere su cui ci si è basati per il calcolo rielaborato del
preventivo perché eseguite da loro stesse. Tre su quattro delle opere
utilizzate per il confronto non sarebbero paragonabili. Il progetto "Ponte
E._____" sarebbe un risanamento integrale di un ponte esistente senza
demolizione, mentre il "Ponte AJ._____", "Ponte AK._____" e "Ponte
AM._____" sarebbero stati demoliti e ricostruiti (ex novo). L'unico ponte
paragonabile sarebbe il "Ponte AL._____". Per il "Ponte E._____", tuttavia,
oltre a quanto previsto per il "Ponte AL._____" sarebbero da realizzare:
esecuzione ponte provvisorio e smontaggio finale (stima ca. CHF
145'000.00); rifacimento piazza antistante il ponte (stima ca. CHF
80'000.00); HOF Beton (utilizzato per la prima volta nella regione D._____)
ca. CHF 154'000.00 (per un totale di ca. CHF 379'000.00). L'offerta delle
ricorrenti per il "Ponte E._____" [CHF 1'868'171.75] sarebbe dunque nei
prezzi analoga all'unica opera paragonabile "Ponte AL._____" (preventivo
di CHF 1'492'446.00). Sembrerebbe poi che l'UT utilizzi solo i prezzi dei
migliori offerenti per i confronti, senza considerare eventuali sottocosti. Non
avendo il DIEM e l'UT nessuna prova di accordi per tre delle quattro
decisioni impugnate, essi avrebbero costruito l'argomento della "evidente
rotazione nel consorzio". Secondo le ricorrenti il consorzio avrebbe invece
favorito la concorrenza, visto anche che esso è risultato il miglior offerente
in tutte e tre le gare e in due di tre gare ha offerto un prezzo inferiore (in un
caso sostanzialmente inferiore) ai preventivi. Ciò sarebbe stato possibile
grazie all'utilizzo delle possibili sinergie delle tre ditte sopra descritte. Le
ricorrenti contestano inoltre la valutazione delle offerte per il "Ponte
E._____" del progettista (ing. AN._____, AO._____ Sagl, H._____) del 27
febbraio 2020. A mente delle ricorrenti, nella decina di giorni dall'inoltro
delle offerte il 14 febbraio 2020 non sarebbe stato possibile effettuare una
seria analisi di un'offerta così complessa. Secondo le ricorrenti il progettista

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avrebbe dovuto raccogliere offerte indicative dei costi da subappaltanti,
cosa che non avrebbe fatto. Molte posizioni ritenute con prezzo alto dal
progettista sarebbero infatti dei subappalti (per le quali le ricorrenti
avrebbero chiesto delle offerte) e in altri casi le valutazioni sarebbero
incomplete e sommarie (a tal proposito le ricorrenti citano degli esempi di
posizioni del capitolato). Per quanto attiene al programma lavori dell'opera
"Ponte E._____", le ricorrenti spiegano di aver chiesto un'offerta a tre ditte
per i lavori specialistici (di idrodemolizione) da eseguire in subappalto. Per
l'allestimento dell'offerta in subappalto N._____ SA avrebbe chiesto alle
ricorrenti un programma lavori, che le ricorrenti le hanno consegnato. In
seguito N._____ SA ha partecipato alla relativa gara. Sarebbe dunque
probabile che N._____ SA abbia usato il programma lavori delle ricorrenti
per allestire il proprio e che pertanto siano rimaste delle posizioni uguali.
19.
Nella duplica del 25 luglio 2022 il convenuto ha mantenuto invariato il petito
della presa di posizione del 20 luglio 2020. Esso ha aggiunto, in particolare,
che sebbene le ricorrenti sostengano che non ci si può basare sui mezzi di
prova non resi accessibili alle ricorrenti, oltre agli strumenti interni di
controllo vi sarebbero altri sufficienti argomenti legittimanti le interruzioni.
L'apertura dell'inchiesta da parte della COMCO non sarebbe avvenuta,
come insinuato dalle ricorrenti, su pressione del convenuto bensì in seguito
agli indizi di una limitazione illecita della concorrenza. Inoltre, non si
potrebbe esigere l'esposizione dei singoli motivi d'interruzione per ognuna
delle quattro procedure d'appalto impugnate. Sarebbero le procedure
d'aggiudicazione nel loro insieme ad aver creato gli elementi di sospetto di
collusione. Visti questi sospetti, l'interesse pubblico a una concorrenza
efficace prevarrebbe su quello degli offerenti alla continuazione della
procedura d'appalto. Infine sarebbe irrilevante il fatto che le ricorrenti
abbiano presentato la miglior offerta nelle procedure impugnate. A mente
del convenuto, la concorrenza può essere alterata già da accordi tra alcuni
offerenti; di conseguenza, non si potrebbe escludere che senza cartello

- 13 -
sarebbe stata presentata un'offerta ancora più vantaggiosa rispetto a quella
dell'offerente giunto al primo posto, anche nel caso in cui quest'ultimo non
abbia partecipato al cartello.
20.
Nella triplica del 28 luglio 2022 le ricorrenti hanno confermato il petito di
ricorso e approfondito le loro argomentazioni. Essi hanno depositato un
rapporto tecnico-peritale dell'ing. AP._____ (AQ._____ SA) del 27 luglio
2022, il quale attesterebbe che l'offerta delle ricorrenti per il "Ponte
E._____" sarebbe regolare.
21.
Nella quadruplica del 21 settembre 2022 il convenuto ha mantenuto
invariato il suo petito, ha osservato che la perizia inoltrata sarebbe
un'allegazione di parte non vincolante e ha ribadito che non sarebbe
opportuna la disposizione di una perizia giudiziaria.
22.
Il 3 ottobre 2022 le ricorrenti hanno inoltrato una quintuplica con invariati
petiti in cui hanno fatto in special modo notare che, di fronte alle allegazioni
di parte sia del convenuto sia delle ricorrenti diametralmente opposte,
spetterebbe ora al Tribunale ordinare una perizia giudiziale, come
precedentemente richiesto.
23.
Con scritto del 12 ottobre 2022 il convenuto ha rinunciato a un'ulteriore
presa di posizione.
II. Considerando in diritto:
1.1.
Oggetto d'impugnazione sono quattro delle cinque decisioni del 10 giugno
2022 del convenuto disponenti l'interruzione e la ripetizione delle
procedure d'appalto riguardo ai lavori stradali di AR._____ Bivio G._____
(n. 372.0013/0000.301, 741.00 Strada della AH._____, Bivio G._____),
Bivio F._____ (n. 472.0033/0000.301, 741.00 Strada della AH._____,

- 14 -
O._____ AR._____, Bivio AS._____), AA._____ (n. 456.0001/0000.301,
724.59 Strada di L._____, L._____, AR._____, Ponte AT._____) e Ponte
E._____
(n.
495.3491/0000.301,
741.10
Strada
per
M._____,
Risanamento "41 10 01 Ponte E._____"). La quinta commessa X._____
(n. 456.0025/0000.301, 724.60 Strada di I._____, AU._____), per la quale
l'offerta delle ricorrenti – a differenza delle altre quattro – non è risultata la
più vantaggiosa, non è invece stata impugnata.
1.2.
La competenza del Tribunale amministrativo per giudicare i presenti ricorsi
è pacifica (art. 25 cpv. 2 lett. d della Legge sugli appalti pubblici [Lap; CSC
803.300]). La legittimazione al ricorso delle ricorrenti è data (art. 50 della
Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100]). I ricorsi
adempiono inoltre i requisiti di forma e sono tempestivi (art. 38 e art. 26
cpv. 1 Lap), per cui sono ricevibili.
2.
Controverso è se il convenuto ha giustamente disposto l'interruzione e la
ripetizione delle relative procedure d'appalto giusta l'art. 24 cpv. 3 lett. c
Lap a causa di sospetti di collusione o se piuttosto deve deliberare i lavori
all'offerente che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa.
3.1.
Giusta l'art. 24 cpv. 2 Lap il committente può interrompere la procedura di
aggiudicazione per motivi importanti. Secondo la giurisprudenza
un'interruzione (definitiva o allo scopo di una nuova pubblicazione di un
progetto modificato) è ammessa se è giustificata da motivi oggettivi e se
non discrimina in maniera mirata singoli concorrenti (cfr. DTF 134 II 192
consid. 2.3; sentenze del Tribunale amministrativo del Cantone dei
Grigioni [STA] U 20 104 del 12 gennaio 2021 consid. 2.4, U 20 41 del 23
febbraio 2021 consid. 2.1 con rinvii, U 20 23 del 24 agosto 2020 consid.
2.2 segg.). La procedura può essere in special modo ripetuta se le offerte
presentate non garantiscono un'efficace concorrenza (art. 24 cpv. 3 lett. c
Lap). Una concorrenza efficace è compromessa, in particolare, in caso di
accordi (illeciti) in materia di concorrenza ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 e art. 5

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della Legge federale sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge
sui cartelli, LCart; RS 251). L'autorità è in special modo tenuta a garantire
la promozione della concorrenza fra i concorrenti, l'impiego ottimale di
fondi pubblici e la parità di trattamento degli offerenti. Un motivo oggettivo
(risp. importante) sussiste già qualora i vantaggi di un'interruzione
prevalgano su quelli di una prosecuzione della procedura. I concorrenti
non hanno nessun diritto soggettivo alla prosecuzione della procedura
d'appalto
(cfr.
BEYELER,
Überlegungen
zum
Abbruch
von
Vergabeverfahren in: AJP 7/2005, pag. 790 n. 32 segg.; SCHERLER,
Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren in: Aktuelles
Vergaberecht 2008, Zurigo 2008, pag. 292 n. 16 segg.).
3.2.
Vista la difficoltà di dimostrare l'esistenza di accordi illeciti, non possono
essere poste esigenze elevate al grado di rilevanza della prova. L'autorità
deve pertanto poter interrompere la procedura d'appalto già solo se
sussistono indizi sufficienti a sostegno di accordi illeciti risp. di una
concorrenza falsata (cfr. SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens,
diss. Basilea 2010, n. 295 segg. in particolare 319 segg. con riferimenti;
cfr. anche l'art. 43 cpv. 1 lett. e del Concordato intercantonale sugli appalti
pubblici [CIAP; CSC 803.710] entrato in vigore il 1° ottobre 2022 – benché
non applicabile a questa fattispecie conclusasi sotto il vecchio diritto [cfr.
art. 64 cpv. 1 CIAP] – secondo cui il committente può interrompere la
procedura di aggiudicazione in particolare se esistono indizi sufficienti di
un accordo illecito in materia di concorrenza tra gli offerenti). L'appaltante
gode di un margine di apprezzamento nella decisione di interruzione (cfr.
STA U 20 104 del 12 gennaio 2021 consid. 2.4). Il Tribunale interviene
dunque soltanto in caso di abuso o eccesso del potere d'apprezzamento
(cfr. per tutto STA U 20 65 del 7 settembre 2021 consid. 4.1).
4.1.
Le ricorrenti sostengono, in sintesi, che gli indizi (importanti) di accordi sui
prezzi volti a distorcere la concorrenza asseriti dal convenuto non

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sarebbero suffragati. Il convenuto avrebbe tra l'altro dovuto fornire le prove
per ogni singola decisione. In tre gare vi sarebbe stata una forte
concorrenza. Due offerte su tre sarebbero addirittura state inferiori in modo
rilevante ai preventivi. L'unico elemento che possa avvalorare i sospetti
del convenuto sarebbe la differenza di prezzo tra il preventivo dell'UT e
l'offerta delle ricorrenti per il "Ponte E._____". Questi sospetti sarebbero
tuttavia smentiti dalla perizia inoltrata.
4.2.
Questi giudici condividono per contro l'opinione del convenuto secondo
cui, in considerazione del contesto complessivo, per l'interruzione delle
procedure d'appalto qui in discussione sussistono sufficienti indizi di una
concorrenza inefficace. Ciò risulta dai controlli interni ed esterni effettuati.
Come descritto sopra, per l'interruzione della procedura d'appalto non può
essere preteso che il convenuto dimostri con piena prova l'esistenza di un
cartello. Bastano sufficienti indizi in tal senso. L'interruzione delle
procedure d'appalto nel caso di specie è avvenuta dopo una prima verifica
dell'UT – a causa di sospetti di collusione –, un'ulteriore approfondita
verifica da parte del DIEM di queste procedure – da cui sono emersi degli
indizi di accordi illeciti – e un'analisi supplementare tramite screening
computerizzato (analisi statistica delle offerte inoltrate tramite software)
effettuato da un servizio esterno – che per quattro commesse delle sei
analizzate ha supportato il sospetto di accordi illeciti. Gli indizi di una
concorrenza non efficace in questo caso vanno pertanto ritenuti sufficienti.
4.3.
Le ricorrenti osservano che questo Tribunale nella sentenza U 21 30
avrebbe riferito che le verifiche mediante metodo screening, non messe a
disposizione delle ricorrenti, non potrebbero essere usate a pregiudizio
delle ricorrenti. Effettivamente, in fondo al consid. 4 di suddetta sentenza
relativo all'accesso ai documenti concernenti la lista di controllo interna per
gli accordi sugli appalti (doc. 18 convenuto) e la valutazione nell'ambito
dello screening (doc. 19 convenuto), questo Tribunale ha precisato che
nonostante la conferma di rifiuto di consegna di tali atti "il contenuto di

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questi documenti non potrà essere utilizzato a svantaggio delle ricorrenti
nella procedura di ricorso U 20 66 (cfr. l'art. 17 cpv. 3 LGA)".
4.3.1.
Giusta l'art. 17 cpv. 3 LGA se a svantaggio di una parte ci si basa su atti
dei quali essa non può prendere visione, il contenuto a carico deve esserle
comunicato e le deve essere dato modo di prendere posizione e di
presentare domanda di assunzione di ulteriori prove
4.3.2.
Le ricorrenti sono a conoscenza del fatto che i controlli effettuati dal
convenuto e dal servizio esterno presentano indizi a loro sfavore. In tal
senso, il contenuto di questi documenti segretati è stato reso noto alle
ricorrenti, mentre non si è ritenuto appropriato divulgarne i dettagli risp. il
metodo del controllo poiché la diffusione potrebbe portare le imprese ad
adattarsi a queste circostanze a svantaggio dell'autorità committente e
contravverrebbe così allo scopo della legislazione sugli appalti e sui cartelli
(v. STA U 21 30 consid. 4). Ne discende che, confermando la tesi del
convenuto sull'esistenza di fondati sospetti di collusione basata sui relativi
documenti di controllo non consegnati alle ricorrenti, il Tribunale non
incombe in una violazione dell'art. 17 cpv. 3 LGA. Per completezza, si
rileva che lo screening computerizzato rappresenta un valido strumento
per individuare accordi illeciti. Questo strumento è servito ad avvalorare i
sospetti di accordi illeciti sorti al convenuto. Va rammentato che in questa
sede non si tratta di decidere se effettivamente vi siano stati degli accordi
illeciti. Dacché fondamentalmente non sussiste un diritto soggettivo alla
prosecuzione della procedura d'appalto, questi Giudici ritengono di poter
confermare la sufficienza degli indizi di accordi illeciti in base ai
summenzionati strumenti di controllo senza violare il diritto di essere sentiti
delle ricorrenti, alle quali per motivi di segretezza è stata negata la
possibilità di confutare nel dettaglio le analisi e i risultati della lista di
controllo e dello screening.

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4.4.
Indipendentemente da quanto appena considerato, va notato che la
COMCO secondo l'art. 27 cpv. 1 LCart apre un'inchiesta se esistono indizi
di una limitazione illecita della concorrenza. Pertanto, a prescindere dagli
elementi di sospetto evidenziati nei documenti del convenuto non resi
accessibili alle ricorrenti, già solo l'avvio dell'indagine della COMCO contro
le ricorrenti può essere ritenuto un indizio e quindi un motivo oggettivo
sufficiente a giustificare un'interruzione delle procedure in discussione. Va
notato che, come obiettato dalle ricorrenti, l'inchiesta della COMCO è stata
ufficialmente aperta successivamente all'emanazione delle decisioni di
interruzione e ripetizione di gara qui impugnate. Tuttavia, già prima
dell'emanazione di queste decisioni del 10 giugno 2020 con scritto del 29
maggio 2020 (doc. 21 convenuto) la COMCO aveva ritenuto sostenibile la
procedura delineata dal convenuto. Decisivo resta dunque il fatto che la
COMCO abbia preso la decisione di avviare un'inchiesta molto
presumibilmente prima o contemporaneamente all'interruzione disposta
dal convenuto. La decisione di aprire un'inchiesta da parte della COMCO
può dunque essere ritenuta un sufficiente indizio giustificante le decisioni
qui impugnate di interruzione e ripetizione delle gare d'appalto.
4.5.
Si rammenta inoltre che l'interruzione e la ripetizione delle procedure
d'appalto è avvenuta a seguito delle evidenze legate alla concorrenza (e
non a seguito del superamento del limite di spesa risp. del preventivo).
Siccome il convenuto ha menzionato la circostanza del superamento del
preventivo per il "Ponte E._____" le ricorrenti hanno concluso che l'unico
elemento che possa avvalorare i sospetti del convenuto sarebbe la
differenza di prezzo tra il preventivo e l'offerta delle ricorrenti per il "Ponte
E._____". Ciò non è tuttavia il caso. Secondo la lista di controllo interna
sono adempiti vari indizi e l'analisi computerizzata non si basa sulla
differenza tra offerte e preventivo. Non bisogna dunque approfondire
questo aspetto e non occorre dar seguito alla richiesta probatoria delle

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ricorrenti di una perizia (giudiziaria) sul preventivo e l'offerta delle ricorrenti
riguardo alla gara "Ponte E._____".
5.
Viste le conclusioni di cui sopra, non serve accertare ulteriormente la
fattispecie dando seguito alle richieste probatorie delle ricorrenti, anche
perché non si intravede come da ulteriori mezzi di prova possano
emergere degli elementi atti a cambiare l'esito a cui sono giunti questi
Giudici.
6.
Riassumendo, appare sostenibile la scelta del convenuto di interrompere
e ripetere le procedure di aggiudicazione per i relativi progetti a causa di
fondati sospetti su accordi anticoncorrenziali. Il ricorso va dunque respinto
e la decisione impugnata confermata.
7.
Sulla base di casi e importi d'aggiudicazione analoghi (in questo caso
l'importo complessivo per le quattro gare impugnate ammonta a più di
CHF 3.6 mio) e in considerazione dei numerosi scritti delle parti, la tassa
di Stato per questa procedura è fissata a CHF 10'000.00. Siccome il
convenuto in un primo momento si è (ingiustamente) rifiutato di produrre
praticamente tutti gli atti, senza considerare la possibilità di una
produzione parziale (eventualmente con omissioni) dei documenti, appare
opportuno assegnare ad esso il 20 % dei costi processuali. Il restante 80
% è accollato alle ricorrenti (in responsabilità solidale, come previsto
dall'art. 72 cpv. 2 LGA). In questo senso, si giustifica pure un indennizzo
forfettario per i costi di patrocinio delle ricorrenti maturati in relazione allo
scambio di scritti sulla produzione degli atti. Tali ripetibili in favore delle
ricorrenti sono fissate all'importo forfettario di CHF 1'000.00 (complessivi,
senza diritto all'aggiunta dell'IVA). Secondo la regola nell'art. 78 cpv. 2
LGA al convenuto non sono assegnate ripetibili.
III. Per questi motivi il Tribunale giudica:

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1.
Il ricorso è respinto.
2.
Vengono prelevate le seguenti spese processuali:
- una tassa di Stato di
CHF
10'000.00
- e le spese di cancelleria di
CHF
447.00
totale
CHF
10'447.00
Tali spese sono poste in ragione di 1/5 a carico del Cantone dei Grigioni e
in ragione di 4/5 in solido a carico della A._____ SA, B._____ SA e C._____
SA.
3.
Il Cantone dei Grigioni versa alla A._____ SA, B._____ SA e C._____ SA
CHF 1'000.00 a titolo di ripetibili.
4.
[Vie di diritto]
5.
[Comunicazioni]