gr_gerichte · PZ 2004 87 · 2004-08-10 · de
Entscheide Obergericht

Eheschutz | Familienrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 10. August 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 04 87
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
Aktuarin
Mosca
——————
Im Rekurs
der A., Gesuchstellerin und Rekurrentin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur.
Martina Zarn, c/o Bardill Advokatur & Notariat, Reichsgasse 71, 7002 Chur,
gegen
die Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Inn vom 3. Mai 2004, mit-
geteilt am 5. Mai 2004, in Sachen der Gesuchstellerin und Rekurrentin gegen X.,
Gesuchsgegner und Rekursgegner, vertreten durch Rechtsanwalt Pablo Blöchlin-
ger, Lutherstrasse 4, 8021 Zürich,
betreffend Eheschutz,
hat sich ergeben:

2
A.
A., geboren am 21. Juli 1978 in B. (C.) und X., geboren am 29. Januar
1977 in D. (E.), heirateten am 18. Juni 2002 in St. Moritz. Sie sind Eltern des am 5.
Juli 2002 in Samedan geborenen Sohns F..
B.
Am 9. Mai 2003 liess A. beim Bezirksgerichtspräsidenten Inn ein Ge-
such um Erlass von Eheschutzmassnahmen einreichen. Sie beantragte:
„1.
Es sei festzustellen, dass die Parteien berechtigt sind, seit ca.
07.10.2002 und auf unbefristete Zeit getrennt zu leben.
2.
Der Sohn F., geb. 05.07.2002, sei unter die elterliche Sorge der Mutter
eventualiter unter die Obhut der Mutter zu stellen.
3.
Es sei die Gütertrennung mit Wirkung ab 10.05.2003 anzuordnen.
4.
Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zulasten des Gesuchsgegners.“
Am 2. Juni 2003 reichte X. eine Vernehmlassung ein, mit folgenden Anträ-
gen:
„1.
Es sei vom Getrenntleben der Parteien Vormerk zu nehmen und festzu-
stellen, dass diese seit dem 7. Oktober 2002 getrennt leben.
2.
Der Sohn F., geb. 5.7.02, sei unter die Obhut der Mutter zu stellen.
3.
Der Gesuchsgegner sei berechtigt zu erklären, F. an jedem zweiten und
vierten Sonntag im Monat auf eigene Kosten zu sich auf Besuch zu neh-
men. Ab dem 3. Altersjahr des Sohnes sei der Gesuchsgegner berech-
tigt zu erklären, ihn an jedem zweiten und vierten Wochenende eines
jeden Monats, an geraden Jahren an Ostern und Sylvester/Neujahr und
an ungeraden Jahren an Pfingsten und Weihnachten, sowie für zwei
Wochen Ferien im Jahr auf eigene Kosten zu sich auf Besuch zu neh-
men.
4.
Es sei dem gemeinsamen Sohn F. für die Dauer des Verfahrens eine
Prozessbeistandschaft zu bestellen.
5.
Es sei eine Erziehungsbeistandschaft anzuordnen und der/die Bei-
stand/Beiständin zu beauftragen, für einen gehörigen Kontakt des Soh-
nes zu seinem Vater und die Einhaltung der Besuchsrechtsregelung zu
sorgen.
6.
Die Gesuchstellerin sei unter Hinweis auf Art. 170 ZGB anzuweisen,
sämtliche Unterlagen über ihre finanzielle Situation, insbesondere
Lohnabrechnungen, sämtliche Kontoauszüge und die letzten beiden
Steuererklärungen einzureichen.
7.
Es sei die Gütertrennung anzuordnen.
8.
Dem Gesuchsgegner sei die unentgeltliche Prozessführung und Pro-
zessverbeiständung unter Einsetzung des unterzeichneten Rechtsan-
waltes als unentgeltlicher Prozessvertreter zu gewähren.
9.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“

3
C.
Am 24. Juli 2003 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bezirks-
gerichtspräsidenten Inn statt. Anlässlich dieser Verhandlung schlossen die Parteien
einen mündlichen Vergleich ab. Als in der Folge bis anfangs September 2003 kein
unterzeichneter Vertrag bei der Vorinstanz eingetroffen war, wurde die neue
Rechtsvertreterin von A. aufgefordert, innert einer Frist von 10 Tagen die unter-
zeichnete Vereinbarung einzureichen. Mit Schreiben vom 15. September 2003
reichte X. dem Bezirksgerichtspräsidenten Inn sodann folgenden - von beiden Par-
teien unterzeichneten - Vergleich ein:
Vergleich
zwischen
A., vertreten durch RA lic.iur. Martina Zarn, Advokatur & Notariat Bardill, Reichsgasse 71,
7002 Chur
und
X., vertreten durch RA lic.iur. Pablo Blöchlinger, Lutherstrasse 4, Postfach, 8021 Zürich
Die Parteien schliessen folgende Vereinbarung:
1.
Die Parteien stellen fest, dass sie seit dem 7. Oktober 2002 getrennt
leben.
2.
Der Sohn F., geb. 5. Juli 2002, soll unter die Obhut der Mutter gestellt
werden.
3.
Bezüglich das Besuchsrecht vereinbaren die Parteien Folgendes:
a) Ein Kinderarzt, der bisher F. noch nie betreut hat, soll ein Gutachten
erstellen und folgende Fragen beantworten:
1. Generelle Ausführungen zum gesundheitlichen Zustand von F..
2. Bestehen irgendwelche Gründe wegen des gesundheitlichen Zustan-
des von F., die gegen die Ausübung des Besuchsrechts des Vaters
sprechen?
3. Wenn nein, in welchem Umfang ist ein Besuchsrecht mit dem Kin-
deswohl vereinbar (Häufigkeit und Dauer)?
4. Empfiehlt der Gutachter irgendwelche begleitende Massnahmen wie
z.B. ein begleitetes Besuchsrecht?
b) Über einen allfälligen Erziehungsbeistand soll das Gericht nach Vor-
liegen des Gutachtens entscheiden.
c) Die Parteien behalten sich die Stellung allfälliger weiterer Anträge und
Beweisofferten nach Vorliegen des Gutachtens ausdrücklich vor.
4.
In güterrechtlicher Hinsicht sei die Gütertrennung ab 10. Mai 2003 an-
zuordnen.
5.
Die Parteien einigen sich darüber, sich bezüglich ihrer Vermögenssitua-
tion jegliche Unterlagen zuzustellen.

4
6.
Die Gerichtskosten tragen die Parteien je zur Hälfte, die Anwaltskosten
werden wettgeschlagen.
Chur, 12.9.03. Zürich 15.9.03
(Ort und Datum) (Ort und Datum)
sig. A. Zarn sig. Pablo Blöchlinger
A.




























X.
Bzw. die Bevollmächtigte bzw. der Bevollmächtigte
D.
Mit Schreiben der Vorinstanz vom 21. Oktober 2003 wurde Dr. med.
H. vom Jugendpsychiatrischen Dienst Graubünden damit beauftragt, ein Gutachten
zu den im Vergleich der Parteien vom 12. September 2003 beziehungsweise 15.
September 2003 formulierten Fragen zu erstellen. Am 15. März 2004 wurde das
Gutachten der Vorinstanz zugestellt. Nachdem beide Parteien zum Gutachten Stel-
lung nehmen konnten, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Inn mit Verfügung
vom 3. Mai 2004, mitgeteilt am 5. Mai 2004:
„1.
Es wird festgestellt, dass die Parteien seit dem 7. Oktober 2002 getrennt
leben.
2.
Der Sohn F., geb. 5. Juli 2002, wird unter die Obhut der Mutter gestellt.
3.
a) Der Gesuchsgegner ist berechtigt, den Sohn F. auf eigene Kosten
zwei Mal pro Monat für die Dauer von 4 Stunden zu besuchen.
b) Das Besuchsrecht des Gesuchsgegners wird für die Dauer bis Ende
Juni 2005 dahingehend eingeschränkt, als er es nur im Beisein einer
Drittperson ausüben darf (begleitetes Besuchsrecht). Für die Dauer des
begleiteten Besuchsrechts werden die dadurch entstehenden Kosten
den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
4.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, ab 1. Mai 2004 für den Sohn F.
monatlich und im voraus einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.-- zuzüg-
lich allfällige gesetzliche und/oder vertragliche Kinderzulagen zu bezah-
len.
5.
a) Für das Kind F. wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs.
1 und 2 ZGB angeordnet:
b) Der Beistand bzw. die Beiständin wird beauftragt,
aa) den Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat beizustehen;
bb) die Eltern in ihren gemeinsamen Bemühungen so zu unterstützen,
dass sie später eine selbständige Besuchsrechtsregelung treffen kön-
nen;
cc) das in Ziff. 3 lit. a angeordnete Besuchsrecht zu überwachen, insbe-
sondere sicherzustellen, dass es während der Dauer gemäss Ziff. 3 lit.
b im Beisein einer Drittperson und anfangs so lange als notwendig auch
im Beisein der Mutter ausgeübt wird;
dd) unter Einbezug aller Beteiligten die Modalitäten des Besuchsrechts,

5
insbesondere den Wochentag der Ausübung, festzulegen und diese je-
weils der veränderten Situation anzupassen.
6.
In güterrechtlicher Hinsicht wird die Gütertrennung ab 10. Mai 2003 an-
geordnet.
7.
Es wird davon Vormerk genommen, dass sich die Parteien bezüglich
ihrer Vermögenssituation jegliche Unterlagen zustellen.
8.
Die Kosten des Bezirksgerichtspräsidiums Inn, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von
Fr.
1'000.00
- Schreibgebühren von
Fr.
150.00
- Barauslagen (inkl. Kosten Gutachten) von
Fr.
1'550.00
- Total somit
Fr.
2'700.00
gehen je zur Hälfte zulasten der Parteien.
9.
Es wird weiter davon Vormerk genommen, dass die Anwaltskosten
wettgeschlagen werden.
10. (Rechtsmittelbelehrung)
11. (Mitteilung)“
E.
Dagegen liess A. am 26. Mai 2004 Rekurs beim Kantonsgerichtsprä-
sidium einreichen. Sie beantragt:
„1.
Die Ziffern 3, 4, und 5 der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtsprä-
sidenten Inn vom 03./05. Mai 2004 seien aufzuheben.
2.
a) Es sei dem Rekursgegner kein Besuchsrecht einzuräumen.
b) Es sei der Rekursgegner zu verpflichten, ab dem 01. Oktober 2002
für den Sohn F. monatlich im Voraus einen Unterhaltsbeitrag von Fr.
650.-- zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzu-
lagen, allenfalls einen Betrag nach richterlichem Ermessen, zu bezah-
len.
c) Es sei von der Errichtung einer Beistandschaft im Sinne von Art. 308
Abs. 1 und 2 ZGB abzusehen.
3.
Eventualiter seien die Ziffern 3a und 5 der Eheschutzverfügung des Be-
zirksgerichtspräsidenten Inn vom 03./05. Mai 2004 zu belassen und Zif-
fer 3b dahingehend abzuändern, dass für die Dauer bis Ende Juni 2007
ein begleitetes Besuchsrecht des Rekursgegners angeordnet wird und
dass die durch das begleitete Besuchsrecht entstehenden Kosten voll-
umfänglich dem Rekursgegner auferlegt werden.
4.
Dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5.
Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich
7,6% Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zu Lasten
des Rekursgegners.
Mit Verfügung vom 27. Mai 2004 wurde dem Rekurs gestützt auf Art. 12 Abs.
2 EGzZGB aufschiebende Wirkung erteilt.
Mit Vernehmlassung vom 24. Juni 2004 liess X. folgendes beantragen:

6
„1.
Auf Ziff. 2b des Rekurses sei nicht einzutreten, evt. sei dieser abzuwei-
sen.
2.
Im Übrigen sei der Rekurs abzuweisen.
3.
Es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen.
4.
Evt. sei für F. eine Prozessbeistandschaft anzuordnen.
5.
Dem Rekursgegner sei die unentgeltliche Prozessführung und Prozess-
verbeiständung unter Einsatz des unterzeichneten Rechtsanwalts als
unentgeltlicher Rechtsvertreter zu gewähren.
6.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
F.
Am 21. Juli 2004 liess A. ihren Rekurs teilweise zurückziehen. Ihre
Anträge lauten neu wie folgt:
„1.
Die Ziffern 3a, 3b und 4 der Eheschutzverfügung des Bezirksgerichts-
präsidenten Inn vom 03./05. Mai 2004 seien aufzuheben.
2.
a) Der Rekursgegner sei zu berechtigen, den Sohn F. auf eigene Kosten
zwei Mal pro Monat für die Dauer von 4 Stunden zu besuchen, wobei er
zu verpflichten sei, jeweils vorgängig sämtliche Ausweisdokumente
amtlich zu hinterlegen.
b) Das Besuchsrecht des Rekursgegners sei für die Dauer bis Ende Juni
2007 dahingehend einzuschränken, als er es nur im Beisein einer Dritt-
person ausüben darf (begleitetes Besuchsrecht). Für die Dauer des be-
gleiteten Besuchsrechts seien die dadurch entstehenden Kosten voll-
umfänglich dem Rekursgegner aufzuerlegen.
c) Es sei der Rekursgegner zu verpflichten, ab dem 01. Oktober 2002
für den Sohn F. monatlich im Voraus einen Unterhaltsbeitrag von Fr.
650.-- zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzu-
lagen, allenfalls einen Betrag nach richterlichem Ermessen, zu bezah-
len.
3.
Dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4.
Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich
7,6% Mehrwertsteuer auf die ausseramtliche Entschädigung zu Lasten
des Rekursgegners.“
Mit Vernehmlassung vom 2. August 2004 hielt X. an seinen Anträgen gemäss
Rekursantwort vom 24. Juni 2004 fest. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben
vom 16. Juni 2004 auf eine Stellungnahme.
Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen in der angefochtenen
Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.

7
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung:
1.
Die Rekursinstanz überprüft das Verfahren und den Entscheid der er-
sten Instanz im Rahmen der Rekursanträge und zwar hinsichtlich der Tatsachen
und Rechtsgründe. Neue Beweismittel sind im Rekursverfahren zulässig (Art. 12
Abs. 2 EGzZGB). Die vom Rekursgegner eingelegten Urkunden - es handelt sich
hierbei um einen neuen Arbeitsvertrag, die fristlose Auflösung des alten Arbeitsver-
hältnisses und eine Lohnabrechnung - sind demnach zu den Akten zu nehmen.
2.
Der Rekursgegner beantragt, eine Prozessbeistandschaft für den
Sohn F. zu errichten. Er begründet diesen Antrag damit, die Rekurrentin sei nicht in
der Lage, die Interessen des Kindes zu vertreten. Es gilt zu beachten, dass im Ehe-
schutzverfahren in Bezug auf Massnahmen zugunsten unmündiger Kinder unein-
geschränkt die Offizial- und die Untersuchungsmaxime gilt (Hausheer/Reusser/Gei-
ser, Berner Kommentar, II/1./2., Bern 1999, N 41 zu Art. 176 ZGB), weshalb den
Kindesinteressen von Amtes wegen Rechnung getragen wird. Aus diesem Grund
erübrigt sich die Anordnung einer Prozessbeistandschaft.
3.
a) Nachdem die Rekurrentin ihren Rekurs teilweise zurückgezogen
hat, gilt es im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu beurteilen, ob dem Rekursgeg-
ner ein Besuchsrecht einzuräumen ist. Die Rekurrentin hat sich in der Zwischenzeit
damit einverstanden erklärt, dass der Rekursgegner seinen Sohn F. zwei Mal pro
Monat für die Dauer von 4 Stunden besuchen darf. A. knüpft die Einräumung des
Besuchsrechts jedoch an die Bedingung, dass der Rekursgegner jeweils vorgängig
sämtliche Ausweisdokumente hinterlegt, um der nach ihrer Meinung bestehenden
Gefahr der Entführung des Kindes ins Heimatland des Rekursgegners zu begeg-
nen. Der Rekursgegner hat sich in seiner Vernehmlassung vom 2. August 2004
damit einverstanden erklärt, seine Ausweisdokumente zur Beruhigung der Rekur-
rentin vorgängig bei einer geeigneten Stelle zu deponieren. Er äussert jedoch die
Befürchtung, dass er allenfalls bei einer Kontrolle zur Überprüfung der Personalien
in Haft genommen werden könnte, wenn er seine Ausweisdokumente nicht vorwei-
sen kann. Diese Befürchtung ist unbegründet, zumal der Rekurrent bei einer allfäl-
ligen Kontrolle zur Überprüfung der Personalien unverzüglich klarstellen kann, wo
sich seine Ausweispapiere befinden und diejenige Person, welche die Ausweisdo-
kumente entgegennimmt, sicher bereit ist, den Erhalt der Ausweispapiere auch
schriftlich zu bestätigen. Das Kantonsgerichtspräsidium erachtet es als sinnvoll,
dass der Beistand, welcher das Besuchsrecht überwacht, auch für die Entgegen-
nahme und Aufbewahrung der Ausweisdokumente während der Ausübung des Be-

8
suchsrechts zuständig ist. Ziff. 3a der angefochtenen Verfügung ist somit insofern
abzuändern, als X. berechtigt ist, den Sohn F. zwei Mal pro Monat für die Dauer von
4 Stunden zu besuchen, wobei er vorgängig seine Ausweisdokumente dem Bei-
stand oder der Beiständin zu übergeben hat.
b)
Die Parteien sind sich auch darüber einig, dass das Besuchsrecht vor-
erst in der Form eines begleiteten Besuchsrechts ausgeübt werden soll. F. hat sei-
nen Vater seit langem nicht mehr gesehen, weshalb eine Beziehung behutsam auf-
gebaut werden muss. Die Vorinstanz hat angeordnet, dass das Besuchsrecht in
Form des begleiteten Besuchsrechts bis Ende Juni 2005 ausgeübt werden soll. Die
Rekurrentin beantragt, das Besuchsrecht des Rekursgegners sei für die Dauer bis
Ende Juni 2007 dahingehend einzuschränken, als er es nur im Beisein einer Dritt-
person ausüben dürfe. Zur Begründung führt sie aus, es stehe fest, dass F. auch in
einem Jahr noch gesundheitliche Defizite aufweisen werde, weshalb weiterhin um-
fangreiche Therapien nötig sein werden. Es sei dem Kind nicht zuzumuten, nebst
diesem Programm sich jedes zweite Wochenende in einer fremden Umgebung auf-
halten zu müssen. Zudem sei im Gutachten vom 10. März 2004 ein dreistufiges
Verfahren vorgesehen, wobei bereits jetzt absehbar sei, dass die ersten beiden Stu-
fen nicht innerhalb eines Jahres durchlaufen werden können.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es ist selbstverständlich,
dass darauf Rücksicht zu nehmen ist, dass F. seinen Vater kaum kennt und eine
Beziehung erst aufgebaut werden muss. Darum sieht das Gutachten vom 10. März
2004 auch vor, dass zunächst die Besuche in Anwesenheit der Mutter und einer
Drittperson stattfinden werden. Wenn aber der Rekursgegner in Zukunft seinen
Sohn regelmässig besucht, so wird er das Vertrauen des Kindes innerhalb dieses
Zeitraumes sicherlich gewinnen können. Falls sich herausstellen würde, dass sich
ein unbegleitetes Besuchsrecht nach Juni 2005 negativ auf das Kindeswohl auswir-
ken könnte, wird der in gegenseitigem Einverständnis beider Parteien einzuset-
zende Erziehungsbeistand dafür besorgt sein, die nötigen Schritte einzuleiten. Der
Rekurs ist demnach in diesem Punkt abzuweisen.
c)
Gemäss Ziff. 3.b der vorinstanzlichen Verfügung werden die Kosten
des begleiteten Besuchsrechts den Parteien je zur Hälfte auferlegt. A. verlangt nun
in ihrem Rekurs, dass die Kosten des begleiteten Besuchsrechts vollumfänglich
dem Rekursgegner auferlegt werden. Sie begründet ihren Antrag damit, der Rekurs-
gegner alleine habe aufgrund seines diesbezüglichen Antrages sowie seines Ver-
haltens, welches erst eine Begleitung notwendig mache, diese Kosten verursacht.

9
Zudem trage sie - selbst bei allfälligen höheren Unterhaltsleistungen für den Sohn
F. - die finanzielle Hauptlast.
Diese Argumentation überzeugt nicht. Sofern das begleitete Besuchsrecht
nicht durch das Verhalten eines Elternteils allein verursacht ist, sollten die entstan-
denen Kosten durch beide Elternteile je zur Hälfte getragen werden (Schwenzer,
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, N 28 zu
Art. 273 ZGB, mit weiterem Hinweis). Aufgrund der Tatsache, dass F. noch klein ist
und seinen Vater kaum mehr kennt, empfahlen die Gutachter des Kinder- und Ju-
gendpsychiatrischen Dienstes Graubünden ein begleitetes Besuchsrecht in dem
Sinn, dass die Kontaktaufnahme des Vaters mit dem Kind in Anwesenheit der Mut-
ter und im Beisein einer neutralen Drittperson stattfinden solle. Falls ein regelmäs-
siger und positiv verlaufender Kontakt zwischen Vater und Kind entstehe, könnten
die Besuche ohne Anwesenheit der Mutter stattfinden, und falls auch diese Besuche
gut verlaufen würden, könne ein unbegleitetes Besuchsrecht ins Auge gefasst wer-
den. Im vorliegenden Fall kann nicht gesagt werden, der Rekursgegner allein habe
durch sein Verhalten die Notwendigkeit eines begleiteten Besuchsrechts verur-
sacht. Dem Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes kann ent-
nommen werden, dass der Rekursgegner gewillt ist, eine gute Beziehung zu seinem
Sohn zu pflegen. Die Tatsache, dass der Rekursgegner seinen Sohn schon lange
nicht mehr gesehen hat, kann nicht ihm allein zur Last gelegt werden, zumal die
Rekurrentin nicht gewillt war, den Kontakt von F. zu seinem Vater zu ermöglichen.
Aus diesem Grund rechtfertigt es sich nicht, die Kosten des begleiteten Besuchs-
rechts alleine dem Rekursgegner aufzuerlegen. Vielmehr erscheint es gerechtfer-
tigt, die Kosten des begleiteten Besuchsrechts hälftig zu teilen. Die Kosten des un-
begleiteten Besuchsrechts hat der Rekursgegner alsdann selber zu tragen
(Schwenzer, Basler Kommentar, a.a.O., N 20 zu Art. 273 ZGB). Der Rekurs ist somit
auch in diesem Punkt abzuweisen.
4.
a) Die Vorinstanz hat den Rekursgegner verpflichtet, ab 1. Mai 2004
für den Sohn F. monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 500.-- zuzüglich allfälliger
gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu zahlen. Die Rekurrentin bean-
tragt, den Unterhaltsbeitrag für den Sohn F. auf Fr. 650.-- zuzüglich gesetzlicher
und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu erhöhen. Eventualiter sei der Betrag nach
richterlichem Ermessen festzusetzen. A. beklagt sich, dass sie keinen Einblick in
die finanziellen Verhältnisse des Rekursgegners habe. Aufgrund schon erfolgter
Zahlungen vermute sie jedoch, der Rekursgegner sei durchaus zu höheren Zahlun-
gen fähig.

10
b)
Nach Art. 276 Abs. 1 ZGB haben die Eltern für den Unterhalt des Kin-
des aufzukommen, inbegriffen die Kosten von Erziehung, Ausbildung und Kindes-
schutzmassnahmen; der Unterhalt wird durch Pflege und Erziehung oder, wenn das
Kind nicht unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet (Art. 276
Abs. 2 ZGB). Dieser Unterhalt mittels Geldzahlung soll nach Art. 285 Abs. 1 ZGB
den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der
Eltern entsprechen und ausserdem Vermögen und Einkünfte des Kindes berück-
sichtigen. Die Leistungsfähigkeit ergibt sich aus der Gegenüberstellung von Bedarf
(ermittelt auf Basis des betreibungsrechtlichen Existenzminimums) und Nettoein-
kommen (vgl. Breitschmid, Basler Kommentar, a.a.O., N 12 zu Art. 285 ZGB). Zu
schützen ist in Fällen knapper finanzieller Mittel zumindest das betreibungsrechtli-
che Existenzminimum des Rentenschuldners (BGE 126 III 356; BGE 123 III 1 ff.).
c)
In Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners gilt es im
vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Rekursgegner seine Arbeitsstelle
gewechselt hat. Gemäss dem bei den Akten liegenden Arbeitsvertrag erzielt der
Rekursgegner einen monatlichen Bruttofestlohn von Fr. 3‘300.--. Der monatliche
Nettolohn beträgt rund Fr. 2'800.--. Das Existenzminimum des Rekursgegners
beläuft sich auf Fr. 2'146.70 und setzt sich wie folgt zusammen: Der Grundbedarf
beträgt nach den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Exis-
tenzminimums Fr. 1'100.--. Die Wohnungsmiete ist gemäss Mietvertrag mit Fr. 375.-
- zu veranschlagen. Bei den Krankenkassenprämien sind nur die obligatorischen
Beiträge gemäss KVG zu berücksichtigen, vorliegend Fr. 309.--. Hinzu kommen
Versicherungsbeiträge von Fr. 8.70, unumgängliche Berufsauslagen von Fr. 104.-
- und die auswärtige Verpflegung in der Höhe von Fr. 250.--. Die Steuerlast des
Rentenschuldners muss bei knappen finanziellen Mitteln ausser Betracht bleiben
(BGE 126 III 353 ff.). Die Gegenüberstellung von Existenzminimum (Fr. 2'146.70)
und Nettoeinkommen (Fr. 2'800.--) ergibt einen Überschuss von rund Fr. 653.--.
Lebt das Kind bei einem Elter, so ist sein Bedarf nur teilweise konkret be-
stimmbar. Als Hilfsmittel eignen sich hier statistische Durchschnittswerte für die
Kosten des gebührenden Unterhalts, einschliesslich Pflege und Erziehung, eines
Kindes von Eltern in der häufigsten Einkommensklasse des unteren Mittelstandes
(Hegnauer, Berner Kommentar, II/2./2./1., Bern 1997, N 24 zu Art. 285 ZGB).
Gemäss den Empfehlungen zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder
vom Amt für Jugend und Berufsbildung des Kantons Zürich (überarbeitete Fassung
vom 1. Januar 2000) beträgt der Bedarf für ein Einzelkind im Alter zwischen ein und
sechs Jahren Fr. 1'850.-- pro Monat, wobei für die Ernährung Fr. 285.--, für die Be-

11
kleidung Fr. 80.-- für die Unterkunft Fr. 335.--, weitere Kosten im Umfang von Fr.
490.-- und für Pflege und Erziehung Fr. 660.-- berücksichtigt wurden (vgl. Breiten-
schmid, Basler Kommentar, a.a.O., N 6 zu Art. 285 ZGB). Im vorliegenden Fall gilt
es zu beachten, dass F. in G. lebt. G. liegt zwar ausserhalb der städtischen Agglo-
merationen, ist jedoch eine Tourismusdestination. Aus diesem Grund fallen nicht
erheblich geringere Kosten als in städtischen Agglomerationen an. F. und seine
Mutter leben zusammen mit den Eltern der Rekurrentin in einem gemieteten 6 ½ -
Zimmerhaus. Der Mietzins beträgt monatlich Fr. 2'000.-- (netto). Nach Angaben der
Rekurrentin bezahlt sie monatlich Fr. 1'000.-- an ihre Eltern für die Hausmiete und
die Betreuung von F.. Wenn man davon ausgeht, dass die Rekurrentin einen Mie-
tanteil von rund Fr. 600.-- bezahlt, so erscheint es angemessen, einen Anteil von 30
% des Mietzinses, somit Fr. 180.--, dem Bedarf von F. zuzurechnen (vgl. Hegnauer,
Berner Kommentar, a.a.O., N 37 zu Art. 285 ZGB). Ferner kann man davon ausge-
hen, dass für die Ernährung von F. Fr. 285.--, für die Bekleidung Fr. 80.-- sowie
weitere Kosten im Umfang von Fr. 350.-- anfallen. Sodann ist den Kosten für Pflege
und Erziehung Rechnung zu tragen. In diesem Zusammenhang wesentlich ist die
Tatsache, dass F. behindert ist (Cerebralparese, spastisches Hemisyndrom links).
Er benötigt täglich intensive Therapie. Nebst Fachpersonen ist es die Grossmutter
und die Rekurrentin, welche den Hauptanteil an dieser Arbeit leisten. Wie dem Be-
richt von Dr. J., leitender Arzt der Neuropädiatrie, entnommen werden kann, muss
die Therapie konsequent und langfristig fortgesetzt werden. Die Kosten für Pflege
und Erziehung sind dementsprechend hoch und belaufen sich mindestens auf rund
Fr. 800.-- pro Monat. Insgesamt ist der Bedarf von F. somit auf rund Fr. 1'695.-- zu
veranschlagen.
Die Pflege und Erziehung von F. erfolgt durch die Mutter in Zusammenarbeit
mit der Grossmutter. Somit leistet sie bereits einen Anteil von Fr. 800.-- am Bedarf
von F.. Wie bereits ausgeführt, ergibt eine Gegenüberstellung von Existenzmini-
mum (Fr. 2'146.70) und Nettoeinkommen (Fr. 2'800.--) des Rekursgegners einen
Überschuss von rund Fr. 653.--. Auch wenn es X. in finanzieller Hinsicht sehr hart
trifft, rechtfertigt es sich, ihn zu verpflichten, monatlich Fr. 650.-- nebst gesetzlicher
und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen. Zu höheren Leistungen kann er
nicht verpflichtet werden, da in Fällen knapper finanzieller Mittel zumindest das be-
treibungsrechtliche Existenzminimum des Rentenschuldners zu schützen ist (BGE
126 III 356; BGE 123 III 1 ff.). Die Rekurrentin, welche monatlich einen Nettolohn
von Fr. 3'200.-- erzielt, wird auch in Zukunft - nebst der umfangreichen Pflege und
Erziehung - auch mit finanziellen Mitteln zur Deckung des Bedarfs von F. beitragen
müssen. Der Rekurs ist in diesem Punkt gutzuheissen.

12
d)
Der Rekursgegner macht geltend, die Rekurrentin habe sich vor Vor-
instanz dahingehend geäussert, sie verzichte auf jegliche Unterhaltszahlungen. Das
Gericht sei dann aber seinem Vorschlag gefolgt und habe ihn dazu verpflichtet, ei-
nen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 500.-- zu leisten. Aus diesen Gründen
handle es sich beim Rechtsbegehren der Rekurrentin um eine unzulässige Klageän-
derung, auf welche nicht einzutreten sei.
Diese Argumentation hält einer näheren Betrachtung nicht stand. Wie im Zu-
sammenhang mit der Ehescheidung gelten im Eheschutzverfahren in Bezug auf
Massnahmen zugunsten unmündiger Kinder uneingeschränkt die Offizial- und die
Untersuchungsmaxime (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, II/1./2.,
Bern 1999, N 41 zu Art. 176 ZGB). In Bezug auf den Kindesunterhalt bedeutet dies,
dass der Richter an die Parteianträge nicht gebunden ist. Der Richter kann daher
einen Unterhaltsbeitrag höher als verlangt oder tiefer als angeboten festsetzen,
wenn der Parteiantrag offensichtlich unangemessen ist. Massgebend hiefür ist die
Rücksicht auf das Kindesinteresse, aber auch auf das Interesse des Gemeinwe-
sens, das bei zu tiefer Bemessung des Beitrages zu hohe Sozialhilfe, bei zu hoher
Bemessung zu hohe Alimentenvorschüsse zu leisten hat (Hegnauer, Berner Kom-
mentar, a.a.O., N 109 f. zu Art. 279/280 ZGB). Somit gereicht es der Rekurrentin
nicht zum Nachteil, dass sie vor Vorinstanz noch keine Unterhaltsbeiträge für ihren
Sohn gefordert hat und nun bei der Rechtsmittelinstanz eine Erhöhung der von der
Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeiträge verlangt.
e)
Der Bezirksgerichtspräsident Inn verpflichtete den Rekursgegner zu
Unterhaltszahlungen ab 1. Mai 2004. Die Rekurrentin wendet dagegen ein, der Ehe-
mann sei am 7. Oktober 2002 aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen und sei
ab diesem Zeitpunkt seinen Verpflichtungen gegenüber dem Kind nicht nachgekom-
men. Aus diesem Grund beantrage sie die Zahlung von Unterhalt rückwirkend ab
dem 1. Oktober 2002. Gemäss Art. 173 Abs. 3 ZGB können die Leistungen für die
Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert werden. Der Sinn
dieses Grundsatzes liegt darin, dass der Unterhalt für die Gegenwart und die Zu-
kunft und nicht für eine unbestimmt lange Dauer der Vergangenheit gefordert wer-
den soll. Andererseits soll aber der Berechtigte auch nicht gezwungen sein, sofort
zum Richter zu gehen, sondern es soll ihm eine gewisse Zeit für gütliche Einigung
eingeräumt werden. Allerdings hat der Gesetzgeber diesen bundesrechtlichen
Grundsatz ausdrücklich nur in Art. 173 ZGB, der die richterlichen Massnahmen
während des Zusammenlebens regelt, nicht hingegen in Art. 176 ZGB, der sich mit
dem Getrenntleben befasst, aufgenommen. Nach bundesgerichtlicher Rechtspre-

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chung gilt diese Regelung jedoch auch für den Fall des Getrenntlebens (vgl. zum
Ganzen BGE 115 II 204 E. 4a mit weiteren Hinweisen).
Im vorliegenden Fall gilt es zu beachten, dass die anwaltlich vertretene Re-
kurrentin vor Vorinstanz gar keine Unterhaltsbeiträge gefordert hat. Es ist nun stos-
send, wenn A., nachdem die Vorinstanz entgegen ihrem Willen Unterhaltsbeiträge
ab Mai 2004 zugesprochen hat, erst vor Kantonsgerichtspräsidium rückwirkend die
Bezahlung von monatlich Fr. 650.-- fordert. Diese Vorgehensweise widerspricht
dem Sinn des in Art. 173 Abs. 3 ZGB festgehaltenen Grundsatzes. Kommt hinzu,
dass der Rekursgegner von der Trennung bis Juni 2004 lediglich Fr. 22.-- brutto pro
Stunde inklusive 8,33% Ferienanteil verdient hat. Durchschnittlich erzielte er ein mo-
natliches Nettoeinkommen von Fr. 2'346.30. Wie bereits ausgeführt, beläuft sich
sein Existenzminimum auf Fr. 2'146.70. Diese Gegenüberstellung zeigt, dass der
Rekursgegner zu diesem Zeitpunkt kaum in der Lage war, Unterhaltsbeiträge zu
zahlen. Bei einem Überschuss von rund Fr. 200.-- war es ihm auch nicht möglich,
Geld zu sparen. Trotzdem hat er guten Willen gezeigt und einige Zahlungen an sei-
nen Sohn getätigt. Es ist deshalb nicht zumutbar, den Rekursgegner zu Zahlungen
zu verpflichten, welche er gar nicht leisten kann.
Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich nicht, den Rekursgegner zu ver-
pflichten, rückwirkend Unterhaltszahlungen zu tätigen. X. hat seine neue Arbeits-
stelle im Juni 2004 angetreten, weshalb er ab diesem Zeitpunkt zu verpflichten ist,
einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 650.-- zuzüglich allfälliger gesetzlicher
und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen. Da der Rekursgegner kein
Rechtsmittel erhoben hat, ist er zu verpflichten, für den Monat Mai 2004 Fr. 500.--
zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen.
Selbstverständlich darf dieser Entscheid aber nicht in dem Sinne verstanden wer-
den, als der Rekursgegner bereits getätigte Zahlungen zurückfordert oder mit noch
zu begleichenden Schulden verrechnet. Der Rekurs ist somit in diesem Punkt ab-
zuweisen.
5.
Ausführungen zum Antrag um aufschiebende Wirkung des Rekurses
erübrigen sich.
6.
a) Beide Parteien sind mit ihren Begehren nur teilweise durchgedrun-
gen. Die Rekurrentin hat in der Frage des Unterhaltsbeitrages obsiegt, während der
Rekursgegner in Bezug auf das Besuchsrecht hauptsächlich durchgedrungen ist.

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Es rechtfertigt sich deshalb, die Kosten des Rekursverfahrens zu halbieren und die
ausseramtlichen Kosten wettzuschlagen.
b)
Das Kantonsgerichtspräsidium hat mit Verfügung vom 9. Juli 2004
dem von X. gestellten Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ent-
sprochen. Die ihm auferlegten amtlichen Kosten des Rekursverfahrens sowie die
Kosten seines Rechtsbeistandes sind somit dem Kanton Graubünden in Rechnung
zu stellen. Die Rückforderung im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO bleibt vorbehalten.
Über die Höhe der Entschädigung seines Rechtsbeistandes wird im Verfahren nach
Art. 47 Abs. 4 ZPO entschieden. Rechtsanwalt Blöchlinger wird ersucht, innert 10
Tagen seit Mitteilung dieser Verfügung seine detaillierte und tarifgemässe Honorar-
note einzureichen.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Der Rekurs von A. wird teilweise gutgeheissen.
2.
Ziff. 3a der vorinstanzlichen Verfügung wird aufgehoben und wie folgt neu
formuliert: X. ist berechtigt, den Sohn F. auf eigene Kosten zwei Mal pro Mo-
nat für die Dauer von 4 Stunden zu besuchen, wobei er vorgängig seine Aus-
weisdokumente dem Beistand oder der Beiständin zu übergeben hat.
3.
Ziff. 4 der vorinstanzlichen Verfügung wird aufgehoben. X. wird verpflichtet,
für den Monat Mai 2004 einen Unterhaltsbeitrag für den Sohn F. von Fr. 500.-
- zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu
bezahlen. Ab 1. Juni 2004 wird er verpflichtet, für den Sohn F. monatlich und
im Voraus einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 650.-- zuzüglich allfälliger gesetz-
licher und/oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen.
4.
Im Übrigen wird der Rekurs, soweit er nicht als durch Rückzug erledigt abge-
schrieben werden kann, abgewiesen.
5.
Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 800.-- tragen die Parteien je zur
Hälfte. Die aussergerichtlichen Kosten des Rekursverfahrens werden wett-
geschlagen.
6.
a) Die X. auferlegten amtlichen Kosten des Rekursverfahrens und die in die-
sem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten seiner Rechtsvertretung wer-
den dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt.
b) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch den Kanton Graubün-
den bleibt im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO vorbehalten.
c) Der Rechtsvertreter von X. wird aufgefordert, innert 10 Tagen seit Mittei-
lung dieser Verfügung eine detaillierte und tarifgemässe Honorarnote einzu-
reichen.
7.
Mitteilung an:
__________
Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin:

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