gr_gerichte · U 2004 35 · 2005-11-11 · de
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

Submission | Submissionen

U 04 35A
2. Kammer
URTEIL
vom 11. November 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1.
Die Gemeinden … und … haben im kantonalen Amtsblatt Nr. 38 vom 25.
September 2003 die Ingenieurarbeiten Gesamtmelioration und Amtliche
Vermessung in Kombination mit der Gesamtmelioration (Zweitvermessung) in
den Gemeinden … und … ausgeschrieben. Die Ausschreibung erfolgte
gemäss GATT/WTO-Übereinkommen. Als Verfahrensart wurde das selektive
Verfahren (Präqualifikation) bestimmt. Im Rahmen der Präqualifikation
wurden verschiedene Eignungskriterien geprüft und bewertet. Mit Entscheid
vom 18. November 2003 wurden folgende drei Bewerber zur Einreichung
einer Offerte eingeladen:
-
ARGE …
-
…
-
… AG
Am
4.
Februar
2004
wurden
den
eingeladenen
Bewerbern
die
Offertunterlagen für die zweite Verfahrensstufe zugestellt. Darin wurden die
Zuschlagskriterien wie folgt festgelegt und beschrieben:
„40 % Preis. Das günstigste Angebot entspricht 40 %. Die Prozentzahl der übrigen Bewerber
errechnet sich wie folgt: günstigstes Angebot dividiert durch das Angebot des Bewerbers,
multipliziert mit 40 %.
60 % Projektorganisation (die zur Anwendung gelangenden Unterkriterien und deren
Gewichtung sind unter dem Titel “Projektorganisation“ ersichtlich). Die Berechnung erfolgt
wie folgt: Die maximale Punktzahl von 24 entspricht 60 %. Die effektiv vom Bewerber erreichte

Punktzahl dividiert durch die Maximalpunktzahl multipliziert mit 60 % ergibt die Prozentzahl
des Bewerbers.“
Unter dem Titel “Projektorganisation“ wurden folgende Unterkriterien und
Gewichtungen definiert:
“- Organigramm für die Projektorganisation, Gewicht 2
- Erfahrung und Kommunikationsfähigkeit der Projektleiter und deren Stellvertreter, Gewicht
3
- Zum Einsatz gelangende Infrastruktur und technisches Vorgehen in der Amtlichen
Vermessung, Gewicht 1
- Terminprogramm, bisherige Termineinhaltung, freie Kapazitäten, Gewicht 2. Die maximal
erreichbare Punktzahl ist 24.“
Am 23. März 2004 erfolgte die Offertöffnung. Alle Eingaben wurden für gültig
erklärt. Aufgrund der bereinigten Angebote ergab sich folgendes Bild:
… AG
3'296'425.40
100.00 %
ARGE …
3'488.295.15
94.50 %
…
3'388.647.90
97.2785 %
Mit Entscheid vom 20. April 2004 erfolgte die Vergabe des Auftrages gemäss
Beschluss
der
Gemeindevorstände
…
und
…
und
der
Meliorationskommission …/… an die ARGE … zum Betrag von Fr.
3‘488‘295.15 inklusive Mehrwertsteuer. In der Begründung wird angeführt, die
berücksichtigte Offerte erweise sich unter Anwendung der Zuschlagskriterien
gemäss Offertunterlagen als das wirtschaftlich günstigste Angebot. Die
bereinigten Submissionsresultate sowie die Bewertung der Zuschlagskriterien
wurden in zwei dem Entscheid beiliegenden Tabellen aufgeführt.
2.
Dagegen erhob die … AG am 30. April 2004 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Vergabeentscheid
aufzuheben und den Auftrag ihr zuzuschlagen; eventuell sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, in
einem selektiven Verfahren werde die Eignung der Anbieter bei der
Präqualifikation geprüft. Eine erneute Prüfung der Eignung bei der

Zuschlagserteilung sei eine unzulässige Doppelprüfung. Bei der Gewichtung
der Zuschlagskriterien sei der Preis mit 40 % bei weitem zu tief bewertet
worden. Angemessen sei eine Gewichtung von mindestens 60 %. Dem
Unterkriterium „Erfahrung“ sei ein unverhältnismässig hohes Gewicht
beigemessen worden. Ausserdem sei sie bei diesem Kriterium im Vergleich
zur berücksichtigten Firma viel zu schlecht bewertet worden. Zudem laufe die
Berücksichtigung der Ortskenntnisse auf eine Diskriminierung ortsfremder
Anbieter hinaus.
3.
Die Meliorationskommission …/… beantragte in ihrer Vernehmlassung die
Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, die
gerügte Doppelprüfung bei der Eignung sei bereits im Voraus bekannt
gewesen. Ausserdem sei es durchaus richtig, bei der Präqualifikation die
Eignung auf der Grundlage der globalen Geschäftstätigkeit und bei der
Vergabe auftragsbezogen zu beurteilen, auch wenn sich dabei gewisse
Überschneidungen ergeben könnten. Bei der Bewertung der Eignung habe
man zu Recht darauf abgestellt, dass die berücksichtigte Firma über die
besseren Ortskenntnisse und die erfahreneren Schlüsselpersonen verfüge
als die Beschwerdeführerin, deren Schlüsselpersonen doch recht jung seien.
Schliesslich sei es angesichts der Komplexität des Auftrages durchaus
gerechtfertigt gewesen, den Preis nur mit 40 % zu gewichten.
4.
Die ARGE … beantragten in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde,
soweit
darauf
eingetreten
werden
könne.
Die
Beschwerdegegnerin 2 bringt in formeller Hinsicht vor, die Kritik der
Beschwerdeführerin an der Ausschreibung bzw. am Inhalt des Devis erfolge
verspätet, weshalb darauf nicht eingetreten werden könne. Das Verhältnis
zwischen Preis und Projektorganisation sei angesichts der Komplexität des
Auftrages mit 40 : 60 durchaus angemessen. Nach der neueren
Rechtsprechung dürfe die Eignung sowohl bei der Präqualifikation als auch
beim Zuschlag berücksichtigt werden. Bei der Bewertung habe die Vorinstanz
im Rahmen ihres Ermessens gehandelt.

5.
In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, ihre
Argumentation zu ergänzen und zu vertiefen. Alle Beteiligten hielten dabei an
ihren Standpunkten fest.
6.
Mit Urteil vom 9. Dezember 2004 hiess das Verwaltungsgericht die
Beschwerde gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und sprach den
Auftrag der Beschwerdeführerin zu (VGU U 04 35).
Die dagegen von den Beschwerdegegnerinnen erhobenen staatsrechtlichen
Beschwerden hiess das Bundesgericht mit Entscheid vom 16. September
2005 gut und hob das angefochtene Urteil auf (BG-Urteil 2P.46/2005 und
2P.47/2005).
Auf die Erwägungen des Bundesgerichtes sowie die weiteren Ausführungen
der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den
Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Heisst das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde gut, und hebt es
damit ein kantonales Urteil auf, wird die frühere prozessuale Lage wieder
hergestellt (BGE 104 Ia 378). Die staatsrechtliche Beschwerde ist in der Regel
rein kassatorischer Natur. Dies hat zur Folge, dass die Vorinstanz einen
neuen Entscheid zu treffen hat, welcher dem bundesgerichtlichen Urteil
Rechnung trägt. Die Erwägungen des Bundesgerichts sind dabei für die
Vorinstanz verbindlich (BGE 95 I 516), soweit das Bundesgericht in der Sache
selbst nicht schon entschieden hat (vgl. zum Ganzen: Walter Kälin, Das
Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2.A., Bern 1994, S. 399; Hans
Marti, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4.A., Basel/Stuttgart 1979, S. 166/7;
BGE 121 Ia 328 E. 1b, 120 Ia 222 E. b, 118 Ia 69 E. e).
2.
Die Beschwerdegegner machen in formeller Hinsicht geltend, der Beizug des
Kriteriums „Erfahrung“ sowohl bei der Präqualifikation als auch beim Zuschlag
sei bereits im Präqualifikationsverfahren bekannt gewesen und hätte
dannzumal
angefochten
werden
müssen.
Die
Gewichtung
der

Zuschlagskriterien, insbesondere das Verhältnis zwischen Preis und
Projektorganisation seien im Offertdevis aufgeführt gewesen. Behauptete
Mängel hätten auch bei der Bekanntgabe des Devis angefochten werden
müssen. Was den ersten Einwand betrifft, kann die Frage offen bleiben, da
die Rüge, es habe eine unzulässige Doppelprüfung der Eignung
stattgefunden, materiell ohnehin unbegründet ist, wie noch darzulegen ist.
Demgegenüber
teilt
das
Verwaltungsgericht
die
Auffassung
der
Beschwerdegegner nicht, dass die Ausschreibungsunterlagen selbständig
angefochten werden müssten und könnten. Gemäss Art 42 der
Ausführungsbestimmungen
zur
Vereinbarung
über
das
öffentliche
Beschaffungswesen
(RABöB)
gelten
als
selbständig
anfechtbare
Verfügungen die Ausschreibung des Auftrages, der Zuschlag oder der
Abbruch des Vergabeverfahrens, der Entscheid über die Auswahl der
Teilnehmer im selektiven Verfahren sowie der Ausschluss, der Widerruf und
die Wiederholung gemäss Art. 27, 35 und 36. Anfechtbar im vorliegend
interessierenden Zusammenhang ist also nur die Ausschreibung. Zwar könnte
man sich auf den Standpunkt stellen, die Ausschreibung umfasse auch die
Ausschreibungsunterlagen. Dem steht aber entgegen, dass die RABöB klar
zwischen diesen beiden Begriffen unterscheidet. So werden in Art. 16 die
Mindestanforderungen
an
die
öffentliche
Ausschreibung
detailliert
umschrieben. Eine ebenso eingehende Aufzählung enthält Art. 17 für den
Mindeststandard der an die Anbieter abzugebenden Vergabeunterlagen. Es
ist demnach davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die möglichen
Anfechtungsobjekte auf die in Art. 42 RABöB ausdrücklich als Verfügung
bezeichneten Verfahrensschritte begrenzen wollte. Wie im Übrigen die
Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen in
dem in VPB 66 (2002) Nr. 38 publizierten Entscheid hinsichtlich des
Bundesrechtes überzeugend dargetan hat, stehen der Anfechtbarkeit der
Vergabeunterlagen grosse praktische Schwierigkeiten entgegen. Als Beispiel
für den Kanton Graubünden sei etwa Folgendes herausgegriffen. Die
Vergabeunterlagen werden nie mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.
Dies hätte gemäss Art. 50 Abs. 2 VGG zur Folge, dass die Beschwerdefrist
zwei Monate beträgt. Für das selektive Verfahren kommt hinzu, dass nach
erfolgter Präqualifikation der Auftrag naturgemäss nicht mehr ausgeschrieben

wird, weshalb es diesbezüglich überhaupt an einem im Gesetz genannten
Anfechtungsobjekt fehlt. Hat der unterlegene Anbieter somit gar keine
Möglichkeit, eine Beschwerde gegen die Vergabeunterlagen zu erheben,
kann ihm auch nicht vorgeworfen werden, er habe die Offerte vorbehaltlos
unterzeichnet. Unbehelflich ist auch der Einwand, bei einer Anfechtung des
Zuschlages könnten Vergabekriterien nachträglich geändert werden, was
gegen Treu und Glauben und das Transparenzgebot verstosse. Es liegt in der
Natur eines Anfechtungsstreitverfahrens, dass der zu überprüfende Entscheid
der Vorinstanz durch das Gericht geändert wird. Die gerichtliche Überprüfung
von Vergabeentscheiden würde geradezu verunmöglicht, wenn es der
Beschwerdeinstanz untersagt wäre, etwa eine falsche Gewichtung der
Kriterien zu korrigieren oder rechtswidrige Kriterien überhaupt zu eliminieren.
Je nach konkretem Einzelfall kann den berechtigten Anliegen der Anbieter
dadurch Rechnung getragen werden, dass das Gericht den Zuschlag selber
erteilt, die Sache zu neuer Zuschlagserteilung an die Vergabebehörde
zurückweist oder die Wiederholung des Verfahrens anordnet. Dies gilt umso
mehr, als alle Betroffenen ja im Beschwerdeverfahren Gelegenheit haben,
ihren Standpunkt darzulegen. Auf die Rügen der Beschwerdeführerin
hinsichtlich der Gewichtung und Zulässigkeit der Zuschlagskriterien ist
demzufolge einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin ist unter Berufung auf die Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichtes der Auffassung, es sei unzulässig, die Eignung der
Anbieter nicht nur bei der Präqualifikation, sondern später erneut bei der
Vergabe als Zuschlagskriterium zu bewerten. Darin liege eine unzulässige
Doppelprüfung. Tatsächlich hat sich das Gericht in PVG 2000 Nr. 70 für eine
Trennung von Zuschlags- und Eignungskriterien ausgesprochen. Bereits in
PVG 2001 wurde diese Aussage relativiert und ausgeführt, eine gewisse
Konnexität zwischen den Eignungs- und den Zuschlagskriterien sei
offensichtlich systemimmanent, was zur Konsequenz habe, dass deren
verschiedenartige Aufgabe und unterschiedliche Berücksichtigung je nach
Verfahrensstand keine Doppelprüfung darstelle (vgl. zum Ganzen: PVG 2000
Nr. 70 E. 3a und Nr. 72 E. 2b; ZBl 4/2001 E. 4a-d S. 219 ff.). Auch das
aargauische Verwaltungsgericht lehnt eine strikte Trennung zwischen

Eignungs- und Zuschlagskriterien als nicht realistisch ab. Zulässig ist es nach
ihm auch, eine allfällige «Mehreignung» von Anbietern in die nachfolgende
Bewertung der Zuschlagskriterien einfliessen zu lassen: «Dies erscheint
insbesondere bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen wie Planungen
oder Vermessungen, wo die Fachkompetenz bzw. die Qualifikation des
Anbieters eine grosse Rolle spielt und wo eine strenge Trennung zwischen
anbieter- und angebotsbezogenen Kriterien nicht sinnvoll und wohl auch nicht
realisierbar ist, sachlich richtig. Je komplexer der zu vergebende Auftrag ist,
desto eher scheint es auch angemessen, die eines Anbieters
zu berücksichtigen» (zitiert in: Galli, Moser, Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechtes, S. 134 f.). Das Zürcher Verwaltungsgericht erachtet es
als zulässig, die Berufserfahrung der Inhaber von Schlüsselpositionen sowie
die Dauer der Zeit, während der ein Anbieter schon ISO-zertifiziert ist, sowohl
als Eignungs- wie auch als Zuschlagskriterium anzuwenden, sofern dies in
den Ausschreibungsunterlagen entsprechend publiziert wird (vgl. VB
2000.00136). Im Übrigen sieht auch die RABöB selbst keine strikte Trennung
vor. Nach Art. 23 ist die Eignung der Anbieter im Präqualifikationsverfahren
nicht nur aufgrund ihrer globalen Geschäftstätigkeit, sondern auch aufgrund
ihrer auftrags- oder objektspezifischen Leistungsfähigkeit zu prüfen. Trotzdem
nennt Art. 32 RABöB Zuschlagskriterien, die auch als Eignungskriterien
herangezogen werden können, wie etwa die Kreativität, die Termine oder den
Kundendienst. Das Verwaltungsgericht schliesst sich aus den genannten
Überlegungen der Praxis der erwähnten Kantone an. Es war daher
grundsätzlich zulässig, dass die Vorinstanz die Erfahrung der Anbieter nicht
nur bei der Präqualifikation, sondern auch beim Zuschlag in die Beurteilung
miteinbezogen hat.
4.
Während das Bundesgericht die vorstehenden, schon im aufgehobenen Urteil
enthaltenen
Erwägungen
nicht
beanstandete,
erachtete
es
den
aufgehobenen Entscheid in drei Punkten als unzutreffend. Das Bundesgericht
hat das der umstrittenen Vergabe zugrunde liegende Bewertungssystem der
Vorinstanz als zutreffend qualifiziert und insbesondere die Gewichtung des
Preises mit 40 % im Gegensatz zum Verwaltungsgericht geschützt. Sodann
ist es zur Überzeugung gelangt, dass die Vorinstanz angesichts der

Komplexität der zur Diskussion stehenden Melioration durchaus die
Ortskenntnis der Anbieter in die Beurteilung miteinbeziehen durfte.
Offengelassen hat es, ob die Vorinstanz den Kenntnisvorsprung der
Beschwerdegegnerin 2 zutreffend gewichtet hat. Schliesslich hat es
ausgeführt, das Verwaltungsgericht habe die Bewertung der Erfahrung der
Schlüsselpersonen zu wenig geprüft. Aufgrund der Erwägungen des
Bundesgerichtes steht fest, dass es beim Preis bei der Bewertung der
Vorinstanz bleibt. Die Beschwerdeführerin erzielte dort 40 Punkte und die
Beschwerdegegnerin 2 37.8 Punkte. Im Folgenden ist zunächst die
Bewertung des Kriteriums Ortskenntnisse zu prüfen. Die Beschwerdeführerin
hat daneben die erwähnte Minderbewertung bei den Schlüsselpersonen und
den Abzug von einem halben Punkt beim Kriterium Termine beanstandet, was
auch zu beurteilen ist.
5.
Die hier in der Fassung vom 25. November 1994 anwendbare IVöB (vgl. E.
4.2 des Bundesgerichtsurteiles) enthält im vorliegend interessierenden
Zusammenhang hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der
Beschwerdeinstanz zustehenden Kognition in Art. 16 eine eingehende
Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch
ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden
kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das
Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz
setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer,
(bau)physikalischer
und
methodologischer
Art
oder
bei
Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf
Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Im Folgenden ist daher zu prüfen,
ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen
haltbaren
Entscheid
getroffen
hat.
Den
Vergabebehörden
kommt
insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U

03 13). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen
Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.
6. a)
Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich
im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen
Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die
Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt
lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen
Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen.
Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten:
b)
Hinsichtlich der Ortskenntnisse bringt die Beschwerdeführerin überhaupt
nichts dafür vor, weshalb sie diesbezüglich mit der Beschwerdegegnerin 2
gleichzustellen sei. Insbesondere bestreitet sie nicht, dass der Projektleiter
der Beschwerdegegnerin 2 hauptsächlich im … tätig ist, bei den betroffenen
Gemeinden die amtliche Vermessung gemacht hat und in diesen Gemeinden
weiterhin seit 1989 als Nachführungsgeometer tätig ist. Dass er aufgrund
dieser
Tätigkeiten
die
Eigentümer,
die
Eigentumsverhältnisse,
die
Topographie und die Topologie im Beizugsgebiet bestens kennt, stellt sie
auch nicht in Abrede. Umgekehrt bringt sie nichts vor, was auf eigene
gleichwertige Ortskenntnisse schliessen liesse. Es kann daher keine Rede
davon sein, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten
hätte, wenn sie der Beschwerdegegnerin 2 beim Kriterium Ortskenntnisse
einen halben Punkt mehr gegeben hat als der Beschwerdeführerin.
c)
Die Vorinstanz hat sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der
Beschwerdegegnerin 2 einen halben Punkt beim Kriterium Termine, freie
Kapazität abgezogen. Bei der dritten Anbieterin hat sie die maximale
Punktezahl erteilt. Begründet wurde dies damit, dass letztere eine realistische
Terminplanung eingereicht hat, während jene der beiden anderen Firmen zu
optimistisch bzw. zu pessimistisch gewesen seien. Inwiefern diese
Differenzierungen unhaltbar sein sollten, tut die Beschwerdeführerin nicht dar.
So macht sie geltend, die Terminplanung hänge u.a. von den verfügbaren
Mitteln der Subventionsbehörden ab. Diesen Umstand mussten alle Anbieter

berücksichtigen. Weshalb sodann die unterschiedliche Auslastung der
Offerenten nicht berücksichtigt werden durfte, ist auch nicht ersichtlich. Der
geringfügige Abzug von einem halben Punkt bzw. gewichtet 2.5 Punkten
erscheint allein schon unter diesen Gesichtspunkten als haltbar.
d)
Damit bleibt es bei den Kriterien Preis, Ortskenntnis und Termine bei der
Bewertung und Benotung durch die Vorinstanz. Damit kann offen bleiben, ob
der Beschwerdeführerin beim Kriterium Erfahrung der Schlüsselpersonen von
der Vorinstanz zu Unrecht ein halber Punkt abgezogen worden ist. Denn
selbst wenn ihre Bewertung diesbezüglich besser ausfiele, würde sich
dadurch am Gesamtresultat nichts ändern. Sie käme damit auf insgesamt
93.75 Punkte und läge somit immer noch unter der Beschwerdegegnerin 2 mit
94.05 Punkten. Die angefochtene Vergabe erweist sich demnach als
rechtmässig, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
7.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
der
Beschwerdeführerin, welche die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 2
überdies
angemessen
aussergerichtlich
zu
entschädigen
hat.
Der
Beschwerdegegnerin
1
ist
dagegen
keine
Parteientschädigung
zuzusprechen, da sie im Verfahren vor Verwaltungsgericht keinen Anwalt
beigezogen hat.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
10'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
216.--
zusammen
Fr.
10'216.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Die … AG entschädigt die ARGE … aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- (inkl.
MWST).