gr_gerichte · R 2007 103 · 2008-04-11 · de
Baueinsprache

Baugesuch | Baurecht

R 07 103
4. Kammer
URTEIL
vom 11. April 2008
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch
1.
Am 2. Mai 1977 wurde der Hotel … AG die Bewilligung zum Bau des Hotels
… auf Parzelle 3752 erteilt. Die Baubewilligung wurde nicht mit einer
Nutzungsbeschränkung versehen, wonach diese nur als Hotel genutzt werden
dürfe. Die Baubehörde erteilte am 5. Mai 1978 die Bewilligung zum Bau von
gedeckten Autoabstellplätzen auf der Parzelle und mit Entscheid vom 14. Juni
1985 die Bewilligung zum Anbau eines Konferenzsaales. Diese Bewilligungen
wurden ebenfalls mit keiner Nutzungsverpflichtung verbunden. Die … AG
stellte am 19. Juli 2006 das Gesuch um einen Vorentscheid, ob das Hotel …
gemäss beiliegenden Plänen in ein Wohnhaus umgebaut werden könne. Die
Gemeinde teilte der Gesuchstellerin am 31. Juli 2006 mit, das
Vorentscheidsgesuch sei für die Prüfung mit einer BGF-Berechnung zu
ergänzen. Das Bauvorhaben sei der Kontingentsregelung unterstellt. Am 14.
September 2006 ersuchte die … AG um die Bewilligung zum Umbau des
Hotels in ein Wohnhaus mit 11 Wohnungen. Die Gemeinde verlangte am 9.
November 2006 eine BGF-Berechnung. Ohne diese könne die Baubehörde
nicht über die Zulässigkeit der geplanten Umnutzung entscheiden. Zudem sei
zu prüfen, ob durch die Umnutzung des in der Wohnzone 0.5 gelegenen
Hotels nicht zusätzliche unzulässige BGF entstehe. Am 18. Dezember 2006
reichte die … AG die Berechnung ein. Diese stütze sich auf die Bewilligungen
aus den Jahren 1977, 1978 und 1985. Ein Hotelbonus sei nie beansprucht
worden. Man berufe sich auf die Besitzesstandsgarantie. Die bestehende
Nutzung sei nach den baugesetzlichen Bestimmungen für Wohnbauten zu
berechnen. Mit Verfügung vom 7. Februar 2007 wies der Gemeindevorstand
das Baugesuch ab. Er habe festgestellt, dass einer Umnutzung des

bestehenden
Hotels
in
Wohnungen
nach
dem
Baugesetz
nichts
entgegenstehe. Der Besitzstand betreffend BGF müsse auf der Basis des
bestehenden Hotels berechnet werden. Die vorliegende Berechnung der
Bauherrschaft entspreche nicht Art. 53 Abs. 4 lit. b des Baugesetzes … (BG).
Bei der vorliegenden Berechnung gehe die Bauherrschaft davon aus, dass
Wohn- und Hotelnutzung nach der gleichen Art berechnet würden. Das
Baugesetz sehe bei der Berechnung der BGF von Hotels erhebliche
Ausnahmen
gegenüber
Wohnbauten
vor.
Ein
Besitzstand
von
umzubauenden Hotels in Wohnungen sei im Gesetz nicht vorgesehen. Die
von der Bauherrschaft ausgewiesene BGF des Umbauprojekts überschreite
mit 1'725.32 m2 die zulässige BGF gemäss Baugesetz deutlich. Da neue
Wohnungen entstünden und die BGF Wohnen um deutlich mehr als 1/3
erweitert werde, unterstehe das Bauvorhaben der Kontingentierung.
Dagegen erhob die … AG am 9. März 2007 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht (R 07 24) und verlangte die Aufhebung der Verfügung
vom 7. Februar 2007 und die Bewilligung des Baugesuches vom 14.
September 2006. Es sei festzustellen, dass das Bauvorhaben der
Beschwerdeführerin nicht der Kontingentsregelung von Art. 30 Abs. 1 BG
unterstehe. Mit Urteil vom 26. Juni 2007 wies das Verwaltungsgericht die
Beschwerde in baurechtlicher Hinsicht ab. Die Frage, ob das Bauvorhaben
der Kontingentierungsregelung unterstehe, liess es offen.
Am 8. August 2007 reichte die … AG erneut ein Baugesuch ein (Änderung
Baugesuch, Umbau Hotel …). Darin wurde ausgeführt, dass die
Wohnungsgrundrisse im bestehenden Volumen abgeändert und gemäss
zulässiger BGF und NRF konzipiert würden. Es würden total 8 Wohnungen
erstellt.
Am
6.,
mitgeteilt
am
14.
September
2007
erteilte
der
Gemeindevorstand die Bewilligung unter Bedingungen und Auflagen.
Insbesondere verfügte er, dass der nordseitige, 2-geschossige Anbau
abgebrochen werden müsse, da sonst die Gebäudelänge in Richtung
Nord/Süd überschritten wäre. Die mit „nicht genutzt“ oder „offene Räume“
bezeichneten Räume im UG müssten polizeilich versiegelt werden und das
entsprechende
Nutzungsverbot
sei
vor
Baubeginn
im
Grundbuch
anzumerken. Die BGF-Berechnung müsse überarbeitet und vor Baubeginn
dem Bauamt eingereicht werden. Die Berechnung der bestehenden

Bruttogeschossfläche Wohnen müsse innerhalb von 30 Tagen nachgereicht
werden. Betreffend Gebäudelänge in Richtung Ost/West und betreffend
Firsthöhe werde eine Ausnahmebewilligung erteilt. Zudem unterstellte der
Gemeindevorstand das Bauvorhaben der Kontingentsregelung (neue BGF
Wohnen abzüglich bereits bestehende BGF Wohnen). Die Berechnung der
bestehenden BGF Wohnen sei nachzureichen und der Gemeindevorstand
werde die Zuweisung des Kontingents anschliessend auf die einzelnen
Kontingentsjahre vornehmen.
2.
Dagegen erhob die … AG am 18. Oktober 2007 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung folgender Punkte der
Verfügung vom 6. September 2007:
-
Abbruchverfügung für den Anbau
-
Überarbeitung BGF-Berechnung neu und der BGF-Berechnung der
bestehenden Wohnung
-
Unterstellung unter die Kontingentsregelung
-
Erhebung der Behandlungsgebühr von CHF 1'800.00 (30% für
abgeänderte Gesuche).
Zudem sei das abgeänderte Baugesuch vom 10. August 2007 zu bewilligen
und die Feststellung in der Einleitung der Baubewilligung vom 6. September
2007, wonach das Bauvorhaben der Kontingentsregelung unterstehe,
aufzuheben und es sei festzustellen, dass für das Bauvorhaben die
Kontingentsregelung von Art. 30 Abs. 1 BG nicht zur Anwendung gelange.
3.
Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sei. Auf den Abbruch
des nordseitigen Anbaues werde verzichtet, im Übrigen aber an der
Verfügung festgehalten.
4.
Am 15. Februar 2008 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an
Ort und Stelle durch, an welchem Vertreter der Beschwerdeführerin mit ihrem
Anwalt sowie der Bauamtschef und der Rechtsvertreter der Gemeinde
teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand

der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu
äussern.
Im Anschluss an den Augenschein teilten die Parteien dem Gericht mit, dass
sie sich hinsichtlich der rein baurechtlichen Fragen geeinigt hätten und die
Beschwerde deshalb diesbezüglich als durch Vergleich und Anerkennung
erledigt abgeschrieben werden könne.
Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die Ausführungen in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Nachdem sich die Parteien über die rein baurechtlichen Fragen der
angefochtenen Verfügung geeinigt und einen Vergleich abgeschlossen
haben,
kann
die
Beschwerde
diesbezüglich
als
gegenstandslos
abgeschrieben werden. Zur Diskussion stehen demnach nur noch die
Unterstellung des Bauvorhabens unter die Kontingentsregelung und die
Baubewilligungsgebühr.
2.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Gemeinde das Bauvorhaben zu Recht
der Kontingentierung unterstellt hat, ist von Art. 24 Abs. 4 und Art. 30 Abs. 1
Satz 2 des kommunalen Baugesetzes (BG) auszugehen. Art. 24. Abs. 4 BG
hat folgenden Wortlaut:
"Die Vorschriften über den Erst- und Zweitwohnungsbau gemäss Art. 25 Abs.
1 und Art. 30 Abs. 1 BauG gelten ausschließlich für Bauvorhaben, die nach
dem 24. November 1989 bewilligt wurden. Vor diesem Zeitpunkt bewilligte
bzw. erstellte Bauten unterliegen den neuen Vorschriften nicht. Dasselbe gilt
für Wiederaufbauten im Hofstattrecht gemäss Art. 9, sofern die bisherige
Nutzung und die Anzahl Wohnungen unverändert bleiben und die Wohnfläche
nicht vergrößert wird."

Der Kontingentierung unterliegen gemäss Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BG
Baugesuche für neue Wohnungen sowie Bauvorhaben an bestehenden
Wohnungen, sofern und soweit die bestehende Bruttogeschossfläche um ein
Drittel oder mehr erweitert wird.
Diese Bestimmungen regeln u. a. die Anwendbarkeit des neuen Rechtes auf
schon bestehende Bauten und Wohnungen. Es handelt sich dabei um
intertemporales Recht. Hierbei stellt sich das Problem der Rückwirkung.
Rechtsnormen wirken grundsätzlich nur für die zur Zeit ihrer Geltung sich
ereignenden Sachverhalte. Wird bei der Anwendung des neuen Rechts an ein
Ereignis angeknüpft, das in der Vergangenheit liegt und vor Erlass des
Gesetzes abgeschlossen wurde, liegt echte Rückwirkung vor (BGE 113 Ia
425; 107 Ib 196 (mit Hinweisen); AGVE 1992, S. 163; René A. Rhinow/Beat
Krähenmann,
Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Nr. 16 B III). Diese ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 4 aBV grundsätzlich verboten bzw. nur dann zulässig,
wenn sie im Erlass selbst ausdrücklich angeordnet oder nach dessen Sinn
zumindest klar gewollt, in zeitlicher Beziehung mässig sowie durch triftige
Gründe gerechtfertigt ist und weder stossende Rechtsungleichheiten bewirkt
noch in wohlerworbene Rechte eingreift (BGE 113 Ia 425 (mit Hinweisen); vgl.
auch AGVE 1992, S. 164 ; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage, N 268 ff.). Eine bloss unechte -
mithin keine Rückwirkung - wird dagegen angenommen, wenn das neue
Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten "ex nunc et pro futuro" zur
Anwendung gelangt, dabei aber auf Verhältnisse abstellt, die noch unter der
Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen
Rechts noch andauern (BGE 118 la 255 ; AGVE 1992, S. 163 f;
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, in: ZBI 82/1981, S. 313;
Häfelin/Müller, a.a.O., N 267; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 16 B III). Eine
unechte Rückwirkung bezieht sich auf zeitlich offene Dauersachverhalte
sowie auf zeitlich begrenzte mehrgliedrige Sachverhalte und unterstellt diese
mit Wirkung für die Zukunft dem neuen Recht. Sieht dieses Recht aber
Rechtsfolgen für den vergangenen Teil eines solchen Dauersachverhaltes
oder mehrgliedrigen Sachverhaltes vor, so liegt nicht unechte, sondern echte

Rückwirkung vor. (Echte) Rückwirkung ist demnach die Festsetzung von
Rechtsfolgen aufgrund von neuem Recht für einen bei dessen Inkrafttreten
abgeschlossenen Sachverhalt oder für den vergangenen Teil eines beim
Inkrafttreten des neuen Rechts noch offenen Dauersachverhaltes (Alfred
Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR NF 102/11 [1983], S. 162 mit
Hinweisen; vgl. auch BGE 124 III 271 f., 122 V 405, 122 II 113, 107 Ib 196;
AGVE 1994, S. 299 f.; zum Ganzen: VGU A 02 12; R 07 31). Zu
berücksichtigen ist dabei, dass Übergangsbestimmungen erlassen werden,
um die Ablösung von altem Recht zu erleichtern. Im Interesse der
Rechtssicherheit sollen etwa unerwünschte Auswirkungen der neuen Normen
auf Tatsachen vermieden werden, die sich bereits vor Inkrafttreten des neuen
Rechts realisiert haben, aber noch eine altrechtliche Behandlung
rechtfertigen. Übergangsbestimmungen sind vor diesem Hintergrund nicht für
sich allein zu verstehen, sondern stets zusammen mit den - materiell-
rechtlichen - Neuerungen auszulegen (vgl. Meyer/Arnold, Intertemporales
Recht, S. 126 f. in ZSR 124 I 115 ff.).
3.
Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin bedeutet nun Art. 24 Abs. 4
BG nicht, dass alle Bauten, die vor dem 24. November 1989 bewilligt wurden,
für alle Zeit von den Vorschriften über den Erst- und Zweitwohnungsbau
ausgenommen sind. Die Bestimmung stellt vielmehr allein sicher, dass in vor
dem Stichtag erstellten und bewilligten Bauten nicht nachträglich
Erstwohnungen ausgewiesen werden müssen. Wo in diesen Gebäuden
schon Zweitwohnungen bestehen, darf diese Nutzung auch weiterhin
beibehalten werden. Wo dagegen an solchen Gebäuden bauliche
Änderungen oder relevante Nutzungsänderungen in einem gewissen Umfang
vorgenommen werden, kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass es
sich ausschliesslich um vor dem Stichtag erstellte oder bewilligte Bauten
handelt. Es geht dann um eine unechte Rückwirkung im Sinne des oben in E.
2. Gesagten, indem eben für den neuen Sachverhalt das neue Recht zur
Anwendung gelangt.
4.
Dies gilt auch für das vorliegende Bauprojekt. Wie das Verwaltungsgericht
bereits im Zusammenhang mit dem ersten abgelehnten Baugesuch

ausgeführt hat, war der Neubau schon bei seiner Bewilligung nur als Hotel
materiell rechtmässig. Als solches und nur als solches sei es rechtmässig
erstellt worden und entspreche auch heute noch den geltenden Vorschriften,
solange es als Hotel betrieben werde. Umgekehrt sei ebenso klar, dass die
Baute als Wohngebäude bei der Bewilligungserteilung eindeutig rechtswidrig
gewesen wäre. Hinsichtlich einer Wohnnutzung bestehe demzufolge gar kein
Besitzstand, auf welchen sich die Beschwerdeführerin berufen könne. Der
grundsätzliche Anspruch darauf, dass das Gebäude heute nicht nur als Hotel,
sondern auch als Wohnhaus benutzt werden dürfe, ergebe sich erst aus der
geltenden Ortsplanung, durch welche die Liegenschaft einer Wohnzone
zugewiesen
wurde.
Eine
Wohnnutzung
sei
mit
anderen
Worten
ausschliesslich deshalb dem Grundsatz nach zulässig, weil es vom neuen
Recht her erlaubt sei. Das Gebäude sei dementsprechend so zu behandeln,
wie wenn es unter der Herrschaft des geltenden Rechtes als Hotel errichtet
worden wäre und nunmehr in ein Wohnhaus abgeändert werden solle. Der
Besitzstand beziehe sich vorliegend auf den baulichen Bestand und den
Hotelbetrieb der Liegenschaft, nicht aber auf die Wohnnutzung. Durch das
Bauvorhaben würde die schon immer rechtmässige Nutzung als Hotel in eine
erst nach neuem Recht zonenkonforme Nutzung umgewandelt und zwar in
einem Gebäude, das als Wohngebäude sowohl nach altem als auch nach
neuem Recht die für Wohnbauten zulässigen Gebäudeabmessungen bei
weitem überschreite. Diese Überlegungen zeigen klar auf, dass es sich auch
bei dem gegenüber dem ersten Bauvorhaben etwas redimensionierten
Projekt baurechtlich gesehen im Ergebnis um einen Neubau handelt. Zwar
wird die neue Wohnnutzung in einem bestehenden Gebäudekubus realisiert.
Die Nutzungsänderung ist indessen derart gravierend, dass das Bauvorhaben
auch hinsichtlich der Kontingentierung dem neuen Recht zu unterstellen ist.
Die
Vorinstanz
hat
daher
zu
Recht
auf
das
Bauvorhaben
der
Beschwerdeführerin Art. 30 Abs. 1 BG angewendet. Dies ist auch mit Blick
auf den Zweck der Vorschriften über den Erst- und Zweitwohnungsbau
gerechtfertigt, geht es doch dort u.a. auch darum, "warme Betten" möglichst
zu erhalten und die Entstehung von "kalten Betten" einzudämmen. Die
Beschwerde ist damit in dieser Hinsicht abzuweisen.

5.
Die
Beschwerdeführerin
begründet
mit
keinem
Wort,
warum
die
Baubewilligungsgebühr nicht gerechtfertigt sein soll. Diese stützt sich auf Art.
113 BG und Art. 9 der Gebührenordnung. Mit der Beurteilung als
„abgeändertes Baugesuch“ ist die Beschwerdeführerin zudem noch gut
weggekommen, handelt es sich doch eigentlich um ein neues Gesuch,
nachdem das erste rechtskräftig abgewiesen worden ist. Die Beschwerde ist
auch diesbezüglich abzuweisen.
6.
Bei diesem Ausgang und in Anbetracht des zwischen den Parteien
abgeschlossenen Vergleiches gehen die Verfahrenskostengehen je zur Hälfte
zulasten der Beschwerdeführerin und der Gemeinde, welche der anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung zu
entrichten hat. Nach Einsichtnahme in die Honorarnote wird diese auf Fr.
2'300.-- festgesetzt.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden
ist.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
5'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
230.--
zusammen
Fr.
5'230.--
gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und der … AG und sind innert
30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die Gemeinde … entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 2'300.-- (inkl.
MWST).