gr_gerichte · KSK 2010 28 · 2010-05-12 · de

Aufnahme eines Güterverzeichnisses | Übrige Fälle und Geschäfte

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 12. Mai 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 10 28
Verfügung
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
Vorsitz
Präsident Brunner
Redaktion
Aktuar Conrad
In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde
des HH., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. 
iur. Ernst Inderbitzin und Roman Bruhin, SwissLegal (Zürich) AG, Alfred Ulrich-
Strasse 2, 8702 Zollikon, 
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Plessur vom 10. März 2010, 
mitgeteilt 
am 
29. 
März 
2010, 
in 
Sachen 
des 
Gesuchstellers 
und 
Beschwerdeführers gegen SR., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten 
durch Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. oec. Marco Toller, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur,
betreffend Aufnahme eines Güterverzeichnisses,


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hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nach Kenntnisnahme der 
Beschwerdeschrift von HH. vom 12. April 2010, der Beschwerdeantwort von SR. 
vom 15. April 2010, nach Einsicht in die Verfahrensakten sowie aufgrund der 
Feststellungen und Erwägungen,
–
dass der Vizepräsident des Bezirksgerichts Plessur mit Entscheid vom 10. 
März 2010 das Gesuch von HH. um Aufnahme eines Güterverzeichnisses 
gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG in Verbindung mit Art. 162 SchKG über 
sämtliche Vermögenswerte von SR. abgewiesen hat;
–
dass der Entscheid dem unterlegenen Gesuchsteller am 31. März 2010 
zugekommen ist und eine Rechtsmittelbelehrung enthält, wonach gegen den 
Entscheid innert 20 Tagen Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss 
Graubünden geführt werden kann;
–
dass der Gesuchsteller gegen den Entscheid mit Schriftsatz vom 12. April 
2010 (am 10. Tage nach Erhalt des Anfechtungsobjekts) Beschwerde an das 
Kantonsgericht eingelegt hat, mit den Anträgen, es sei die Aufnahme eines 
Güterverzeichnisses 
über 
sämtliche 
Vermögensbestandteile 
des 
Gesuchgegners anzuordnen, eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung 
an die Vorinstanz zurückzuweisen;
–
dass der Beschwerdegegner in seinem Hauptantrag auf kosten- und 
entschädigungsfälliges 
Nichteintreten 
wegen 
mangelnder 
funktioneller 
Zuständigkeit des Kantonsgerichts schliesst;
–
dass angesichts der darin genannten Dauer von 20 Tagen der Erstrichter bei 
seiner Rechtsmittelbelehrung im Anfechtungsobjekt offenbar die zivilrechtliche 
Beschwerde wegen Gesetzesverletzung gemäss Art. 232 ff. ZPO im Auge 
hatte;
–
dass die Rechtsmittelbelehrung in dreierlei Hinsicht unzutreffend ist, weil es 1. 
den Spruchkörper des Kantonsgerichtsausschusses seit dem 1. Januar 2009 
nicht mehr gibt, 2. es in Sachen Aufnahme des Güterverzeichnisses gemäss 
Art. 162 SchKG kein kantonales Rechtsmittel gibt und 3. die Rechtsmittelfrist 
von 20 Tagen ohnehin nicht zum Tragen kommen könnte, da in Analogie zu 
den anderen gerichtlichen SchKG-Summarsachen eine Frist von 10 Tagen 
gelten würde (Art. 25 Abs. 1 Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung und Konkurs (GVVSchKG, BR 220.100), Art. 236 ZPO, Art. 
174, 278, 294, 307 SchKG);


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–
dass auf die Frage der funktionellen Zuständigkeit, beziehungsweise ob und 
allenfalls welches kantonale Rechtsmittel gegeben ist, die ZPO allenfalls nur 
dann zur Anwendung kommen könnte, wenn die für die Regelung der 
Zuständigkeit und des Verfahrens primär anwendbare GVVSchKG dazu keine 
Lösung böte (vgl. in diesem Sinne für die Verfahrensfragen Art. 18 
GVVSchKG), was indessen für die Anordnung des Güterverzeichnisses nicht 
der Fall ist;
–
dass die geltende kantonale Anschlussgesetzgebung zum SchKG gegen 
Summarentscheide, welche der Bezirksgerichtspräsident in Anwendung von 
Art. 83 Abs. 1, Art. 162, Art. 170 oder Art. 183 SchKG trifft (Art. 15 Abs. 1 Ziff. 
6 GVVSchKG), von sich aus, das heisst unabhängig vom Bundesrecht, keinen 
Weiterzug vorsieht (Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2-4 GVVSchKG);
–
dass sich eine funktionelle Zuständigkeit des Kantonsgerichts sodann auch 
nicht aus der Generalklausel von Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 GVVSchKG, wonach 
die Beschwerde in den Verfahren gemäss Artikel 15 dieser Verordnung 
gegeben ist, in denen das Bundesrecht einen Weiterzug vorsieht, ableiten 
lässt, da das Vollstreckungsrecht des Bundes selbst bei Art. 162 SchKG, im 
Unterschied zu anderen Fällen richterlicher Summarsachen (Art. 174, 185, 
194, 278, 294, 307, 334, 340, 347 SchKG), keinen Weiterzug vorschreibt; 
–
dass folglich aus Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 GVVSchKG e contrario zu schliessen 
ist, dass kein kantonales Rechtsmittel gegeben ist (vgl. dazu den [nicht 
veröffentlichten] Beschluss des Kantonsgerichtsausschuss SKG 00 10 vom 
07.03.2000, in Sachen T. AG vs. M. K. AG);
–
dass bei diesem Resultat eine Stellungnahme zum Argument des 
Beschwerdegegners, ein Rechtsmittel in SchKG-Sachen könne sich a priori 
nie aus der ZPO ergeben, unterbleiben kann;
–
dass an der vorgenannten Sichtweise auch der Umstand nichts ändert, dass 
Verfahren auf dem Gebiet des SchKG für die Belange der Bundesrechtsmittel 
gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG nunmehr als "Zivilsachen" gelten;
–
dass diese Rechtsgebietszuordnung insbesondere nicht dazu führt, dass für 
die (funktionelle) Zuständigkeitsfrage die Rechtsmittelordnung der kantonalen 
ZPO anwendbar wird, da eine besondere Zuständigkeitsregelung in der 
GVVSchKG der Zivilprozessordnung vorgeht (Art. 1 Abs. 1 ZPO), die 
GVVSchKG die Zuständigkeitsfrage regelt und dabei kein Zweifel daran 


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besteht, dass Art. 17 Abs. 1 GVVSchKG abschliessend ist (Ingress) und nach 
seinem Wortlaut (Ziffer 1, Umkehrschluss) und seiner Systematik (Ziffern 1-4) 
die 
Beschwerde 
gegen 
Entscheide 
betreffend 
Anordnung 
des 
Güterverzeichnisses an das Kantonsgericht im Sinne eines qualifizierten 
Schweigens ausschliessen will;
–
dass sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers mit Einführung 
des 
Bundesgerichtsgesetzes 
(BGG) 
auf 
den 
1. 
Januar 
2007 
die 
Rechtsmittelordnung in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen in dem hier 
interessierenden Punkt nicht "grundlegend geändert" hat;
–
dass an der derzeitigen Rechtsbeständigkeit von Art. 17 Abs. 1 GVVSchKG im 
Besonderen auch Art. 75 Abs. 2 (Ingress) BGG, wonach die Kantone als letzte 
kantonale Instanzen obere, als Rechtsmittelinstanzen entscheidende Gerichte 
einzusetzen haben, nichts ändert, da die Übergangsbestimmung von Art. 130 
Abs. 2 BGG vorsieht: Die Kantone erlassen auf den Zeitpunkt des 
Inkrafttretens 
einer 
schweizerischen 
Zivilprozessordnung 
Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das 
Verfahren der Vorinstanzen in Zivilsachen im Sinne der Artikel 75 Absatz 2 
und 111 Absatz 3, einschliesslich der Bestimmungen, die zur Gewährleistung 
der Rechtsweggarantie nach Artikel 29a der Bundesverfassung erforderlich 
sind. Ist sechs Jahre nach Inkrafttreten dieses Gesetzes noch keine 
schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft, so legt der Bundesrat die Frist 
zum Erlass der Ausführungsbestimmungen nach Anhörung der Kantone fest;
–
dass den Kantonen zur notwendigen Anpassung somit eine Übergangsfrist 
zusteht (BGE 134 III 141 E. 2), bis zu deren Ablauf sie an ihren bisherigen 
Regelungen festhalten können, selbst wenn mit diesen dem Erfordernis der 
"double instance" nach Art. 75 Abs. 1 i.V.m. Art. 111 Abs. 3 BGG nicht 
Genüge getan wird;
–
dass Art. 130 Abs. 2 BGG nicht nur für Kantone gilt, welche über gar kein 
zweistufiges Gerichtsverfahren verfügen, sondern auch für solche, welche das 
Prinzip der "double instance" auf bestimmte Verfahren ausweiten müssen 
(Urteile Bundesgericht 5A_604/2008, 5A_681/2008 vom 15. Juli 2009, E. 4.3, 
mit Hinweis auf die vergleichbare Konstellation in BGE 134 III 141, E. 2); 
–
dass die Rüge einer Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs des 
Bundesrechts somit unbegründet ist, da der Bundesgesetzgeber mit Art. 130 


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BGG in Kauf nimmt, dass die Vorgaben des BGG nicht voll verwirklicht sind 
(Urteile Bundesgericht 5A_604/2008, 5A_681/2008 vom 15. Juli 2009, E. 4.3);
–
dass die Schonfristen von Art. 130 Abs. 2 BGG nicht abgelaufen sind und bis 
dahin die aktuellen kantonalen Verfahrensordnungen grundsätzlich ihre 
Gültigkeit 
behalten 
(Christoph 
Auer, 
Die 
Reorganisation 
der 
Bundesrechtspflege – Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Der 
Rechtsweg in Zivilsachen, Schriftenreihe des Instituts für Rechtswissenschaft 
und Rechtspraxis der Universität St. Gallen, Bd. 40, St. Gallen 2006, S. 69 f.; 
derselbe in ZBl 107 (2006), S. 132 ff.);
–
dass, wenn untere kantonale Gerichte bis zum Ablauf der Schonfristen von 
Art. 
130 
Abs. 
2 
BGG 
letztinstanzlich 
als 
Aufsichtsbehörden 
in 
Schuldbetreibungs- und Konkurssachen entscheiden dürfen (so Denise Brühl-
Moser, Bundesgerichtsgesetz, Basler Kommentar 2008, N 14 zu Art. 130, mit 
Hinweis 
auf 
Seiler/von 
Werdt/Güngerich, 
Bundesgerichtsgesetz, 
Handkommentar, Bern 2007, N 13 zu Art. 130), Entsprechendes auch für die 
gerichtlichen Summarsachen des SchKG gelten muss; 
–
dass sich die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung, die im Licht von 
Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG und Art. 75 Abs. 2 BGG bundesrechtskonforme 
Auslegung von Art. 17 Abs. 1 GVVSchKG schreibe den Kantonen bereits 
heute einen obligatorischen innerkantonalen Weiterzug vor, sich auch nicht 
auf die von ihm zitierten Kommentare Spühler/Dolge/Vogt (Kurzkommentar 
zum Bundesgerichtsgesetz, Zürich/St. Gallen 2006, N 3 zu Art. 72) und 
Klett/Escher, Bundesgerichtsgesetz, Basler Kommentar 2008, N 5 ff. zu Art. 
72) stützen lässt;
–
dass aus den genannten Kommentarstellen bloss zu folgern ist, dass sie in 
Auslegung von Art. 72 BGG die Frage bejahen, dass gegen Entscheidungen 
betreffend die Anordnung des Güterverzeichnisses die Beschwerde in 
Zivilsachen ans Bundesgericht gegeben sei;
–
dass Letzteres – sei es streitwertabhängig nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG, sei 
es streitwertunabhängig nach Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG (da Art. 162 SchKG 
insofern eine sachliche Zuständigkeit festlegt, als es den Entscheid 
ausdrücklich dem "für die Eröffnung des Konkurses zuständigen Gericht 
(Konkursgericht)" zuweist) – nicht in Abrede zu stellen ist (den Fall der 
Anordnung des Güterverzeichnisses ausdrücklich erwähnend: Hans Peter 
Walter, Neue Zivilrechtspflege, in Neue Bundesrechtpflege, Auswirkungen der 


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Totalrevision auf den kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, Berner 
Tage für die juristische Praxis, Bern 2007, S. 124 f.);
–
dass damit indessen nicht die Frage beantwortet ist, ob von Bundesrechts 
wegen 
das 
kantonale 
Recht 
in 
der 
Materie 
der 
Anordnung 
des 
vollstreckungsrechtlichen Güterverzeichnisses derzeit einen innerkantonalen 
Rechtsmittelzug vorsehen müsse;
–
dass das Prinzip des "double instance" für die Kantone, wie bereits dargelegt, 
noch nicht zwingend gilt (Art. 130 Abs. 2 BGG);
–
dass es sich beim Anfechtungsobjekt somit nach geltendem, mit dem 
Bundesrecht vereinbaren bündnerischem Verfahrensrecht um eine kantonal 
letztinstanzliche Entscheidung im Sinne von Art. 75 Abs. 1 BGG handelt;
–
dass der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend macht, wenn es 
vorderhand 
noch 
zulässig 
sei, 
nur 
eine 
einzige 
kantonale 
Rechtsprechungsinstanz einzusetzen, müsse es sich wenigstens um ein 
oberes Gericht handeln, da nämlich die Schonfrist für alle 3 Elemente von Art. 
75 Abs. 2 BGG (Gericht, obere Stufe, Rechtsmittelinstanz) gilt;
–
dass interessehalber darauf hinzuweisen ist, dass gemäss der zeitgleich mit 
der Schweizerischen Zivilprozessordnung auf den 1. Januar 2011 in Kraft zu 
setzenden kantonalen Anschlussgesetzgebung dazu, sich künftig die 
gerichtlichen Zuständigkeiten und das Verfahren nach der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung 
und 
dem 
kantonalen 
Einführungsgesetz 
zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGZPO) richten und gleichzeitig die 
sich heute aus Art. 17 Abs. 1 GVVSchKG ergebenden kantonalen 
Rechtsmittelbeschränkungen entfallen werden (Botschaft der Regierung an 
den Grossen Rat Nr. 13/2009-2010 vom 23. März 2010, S. 839, 955, 970; Art. 
15 revGVVSchKG, Art. 7 EGZPO in Verbindung mit Art. 251, 309, 319 der 
Schweizerischen ZPO); 
–
dass eine falsche Rechtsmittelbelehrung a priori ungeeignet ist, einen 
gesetzlich nicht vorgesehenen Rechtsmittelweg zu eröffnen und zum anderen 
der bereits in erster Instanz anwaltlich vertretene Beschwerdeführer aus der 
falschen Rechtsmittelbelehrung des Erstrichters auch sonst nichts für sich 
ableiten kann;


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–
dass zusammenfassend auf die Beschwerde von HH. wegen fehlender 
funktioneller Zuständigkeit des Kantonsgerichts nicht einzutreten ist;
–
dass das Verfahren kostenpflichtig ist und die Kosten auf Fr. 300.— 
festzusetzen sind (Art. 53 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG);
–
dass in betreibungsrechtlichen Summarsachen das Gericht der obsiegenden 
Partei auf Verlangen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der 
unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen kann 
(Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG);
–
dass der Beschwerdegegner ein entsprechendes Entschädigungsbegehren 
gestellt, dieses jedoch nicht beziffert hat, sodass die Entschädigung nach 
pflichtgemässen Ermessen durch Schätzung des mutmasslich getätigten und 
für eine sachgerechte Vertretung notwendigen Aufwandes auf 1'000 Franken 
festzusetzen ist; 
–
dass die vorliegende Entscheidung in Anwendung von Art. 12 Abs. 3 GOG in 
einzelrichterlicher Kompetenz zu fällen ist;


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erkannt
1.
Auf die Beschwerde von HH. wird nicht eingetreten.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 300.— gehen zu Lasten von 
HH..
3.
HH. ist verpflichtet, SR. eine Verfahrensentschädigung von 1'000 Franken 
(MWST eingeschlossen) zu bezahlen.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das 
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die 
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit 
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss 
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, 
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das 
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an:
6.