gr_gerichte · ZK1 2021 142 · 2021-10-21 · de
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz gem. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG etc.

Erlass vorsorglicher Massnahmen (Vollstreckungsaufschub) | Vorsorgliche Massnahmen, Schutzschrift etc. (261 ff. ZPO)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Verfügung vom 21. Oktober 2021
Referenz
ZK1 21 142
Instanz
I. Zivilkammer
Besetzung
Michael Dürst, Vorsitzende
Bazzell, Aktuarin
Parteien
A._____
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Pius Fryberg
Fryberg Augustin Schmid Partner, Quaderstrasse 8, 7000 Chur
gegen
B._____
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Regula Strässler
Obere Gasse 24, Postfach 413, 7001 Chur
Gegenstand
Erlass vorsorglicher Massnahmen (Vollstreckungsaufschub)
Anfechtungsobj.
Entscheid ohne schriftliche Begründung des Einzelrichters am
Regionalgericht Plessur vom 29. Juli 2021, mitgeteilt am 9. Sep-
tember 2021 (Proz. Nr. 135-2021-366)
Mitteilung
28. Oktober 2021

2 / 11
Sachverhalt
A.
Mit Eingabe vom 21. Mai 2021 stellte B._____ beim Regionalgericht Ples-
sur
gegen
A._____
ein
Gesuch
um
Erlass
eheschutzrechtlicher
Massnahmen.
B.
Der Einzelrichter für Zivilsachen am Regionalgericht Plessur hiess das Ge-
such mit Entscheid vom 29. Juli 2021 mehrheitlich gut und erkannte wie folgt:
1.
B._____ und A._____ werden für berechtigt erklärt, getrennt vonein-
ander zu leben.
2.a) Die eheliche Wohnung an der C._____ in D._____ wird für die Dauer
des Getrenntlebens B._____ zur alleinigen Benützung zugewiesen.
b)
A._____ wird verpflichtet, die Wohnung bis spätestens am 31.10.2021
zu verlassen und B._____ sämtliche Schlüssel auszuhändigen.
c)
A._____ wird berechtigt, seine persönlichen Effekten mit sich zu neh-
men.
d)
Bezüglich des Mobiliars und Inventars, welches A._____ mitzunehmen
berechtigt ist, verständigen sich die Parteien einvernehmlich.
Sollte keine Einigung zustande kommen, ist A._____ berechtigt, fol-
gende Gegenstände mitzunehmen: Die Hälfte der Teller, des Ge-
schirrs und der Pfannen, welche B._____ von deren Mutter bekommen
hat, Fernseher, Tisch und Stühle, Nachttisch, Kommode im Schlaf-
zimmer, Bürotisch mit Stuhl.
e)
A._____ hat den Mietzins für die eheliche Wohnung von CHF 1'190.00
pro Monat (inkl. Nebenkosten akonto) zu bezahlen, solange er darin
wohnt, längstens bis zum 31.10.2021.
Sofern A._____ die eheliche Wohnung während des laufenden Monats
September oder Oktober 2021 verlässt, hat er den Mietzins jeweils bis
zum Zeitpunkt des Auszugs anteilsmässig zu bezahlen.
3.
A._____ wird verpflichtet, für die Dauer des Getrenntlebens an den
Unterhalt von B._____ monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten ei-
nes jeden Monats, folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a)
vom 01.06.2021 bis zum 31.10.2021: CHF 1'230.00,
b)
ab dem 01.11.2021: CHF 1'825.00.
Sofern A._____ die eheliche Wohnung vor dem 30.09.2021 verlässt,
wird er verpflichtet, B._____ bereits ab dem 01.10.2021 einen Unter-
haltsbeitrag von CHF 1'825.00 zu bezahlen.
4.
Zwischen B._____ und A._____ wird per 21.05.2021 die Gütertren-
nung angeordnet.
5.
Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
6.a) [Gerichtskosten]
b)
[Parteientschädigung]

3 / 11
c)
Eine schriftliche Begründung des Entscheids wird nachgeliefert, wenn
eine Partei dies innert 10 Tagen seit der Eröffnung des Entscheids ver-
langt. Wird keine Begründung verlangt, so gilt dies als Verzicht auf die
Anfechtung des Entscheids mit Berufung oder Beschwerde (Art. 219
ZPO i.V.m. Art. 239 Abs. 2 ZPO). Das Rechtsmittel gegen den be-
gründeten Endentscheid hemmt die Vollstreckbarkeit nicht, weshalb
der Entscheid ohne schriftliche Begründung mit der Zustellung an die
letzte der Parteien vollstreckbar wird.
d)
[Rechtsmittelbelehrung Fristenstillstand]
8.
[Mitteilungen]
C.
Der Entscheid wurde den Parteien ohne schriftliche Begründung durch Zu-
stellung im Dispositiv eröffnet. Er enthält eine Kurzbegründung zum Punkt eheli-
cher Unterhalt.
D.
A._____ verlangte beim Regionalgericht Plessur mit Schreiben vom
14. September 2021 innert Frist die schriftliche Begründung des Entscheides.
E.
Mit Gesuch vom 21. September 2021 beantragte A._____ (nachfolgend:
Gesuchsteller) beim Kantonsgericht was folgt:
1.
Es sei die Vollstreckung des Entscheides der Vorsitzenden des Regio-
nalgerichtes Plessur vom 29.07.2021, mitgeteilt am 09.09.2021 (Proz.
Nr. 135-2021-366) bis zum rechtskräftigen Entscheid des Gesuches
betreffend Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen aufzuschieben.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zzgl. 7.7% MwSt., zu Lasten
der Gesuchsgegnerin.
F.
B._____ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) beantragte mit Stellungnahme
vom 8. Oktober 2021 die Abweisung des Gesuches, eventualiter Nichteintreten,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers.
G.
Der Gesuchsteller replizierte mit unaufgeforderter Eingabe vom 20. Oktober
2021, wobei er an den mit Gesuch vom 21. September 2021 gestellten Rechtsbe-
gehren festhielt.
H.
Auf telefonische Bitte hin wurden dem Kantonsgericht am 20. Oktober 2021
die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens (Proz. Nr. 135-2021-366) in Kopie
überbracht. Diese wurden zum Verfahren beigezogen.

4 / 11
Erwägungen
1.1.
Der Gesuchsteller beantragt sinngemäss den Aufschub der Vollstreckbar-
keit des Entscheids über Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft
bis zum rechtskräftigen Entscheid des Eheschutzgesuches (act. A.1, I.1); dieser
sei – auch wenn lediglich im Dispositiv eröffnet – sofort vollstreckbar (act. A.1, I.1
und II.8). Die Gegenseite teilt diese Rechtsauffassung und auch die Vorinstanz
geht von der sofortigen Vollstreckbarkeit aus (vgl. Dispositiv-Ziffer 7a). Hinsichtlich
der Frage des Zeitpunkts der Vollstreckbarkeit von bloss im Dispositiv eröffneten
Entscheiden (sofort mit Eröffnung im Dispositiv oder erst nach Zustellung der
schriftlichen Begründung) gibt es keine ausdrückliche Regelung in der ZPO und es
besteht eine Kontroverse in der Lehre und kantonalen Rechtsprechung. Auch das
Bundesgericht hat die Frage bisher nicht entschieden. Vorliegend ist sie im Sinne
einer Vorfrage zu beantworten, da auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung
mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten wäre, sollte der Entscheid ohne-
hin nicht vollstreckbar sein (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO).
1.2.
Gemäss Art. 315 Abs. 1 lit. b ZPO hat die Berufung gegen Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen keine aufschiebende Wirkung. Nach bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung handelt es sich auch bei Entscheiden über Massnahmen
zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft ebenso wie bei in einem Scheidungsver-
fahren erlassenen einstweiligen Verfügungen um vorsorgliche Massnahmen im
Sinne dieser Bestimmung (BGE 137 III 475 E. 4.1; BGE 138 III 565 E. 4.3.1 und
nicht publ. BGer 5A_303/2012 v. 30.8.2012 E. 4.2; Peter Reetz/Sarah Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 53 zu Art. 315 ZPO m.w.H.). Sie fin-
det auf den jeweiligen Massnahmeentscheid ferner gesamthaft Anwendung, wes-
halb auch rechtsgestaltenden Massnahmen – wie vorliegend der Genehmigung
des Getrenntlebens (Dispositiv-Ziffer 1) und der Anordnung der Gütertrennung
(Dispositiv-Ziffer 4) – keine aufschiebende Wirkung nach Art. 315 Abs. 3 ZPO zu-
kommt (vgl. hinsichtlich Obhut: BGer 5A_754/2013 v. 4.2.2013 E. 2.3). Keine auf-
schiebende Wirkung ist gleichbedeutend mit keiner aufgeschobenen Vollstreck-
barkeit (vgl. BGE 139 III 486 E. 3), das heisst mit Berufung anfechtbare (begrün-
dete) Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind sofort vollstreckbar. Nach
der Praxis des Kantonsgerichts gilt dies auch für Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen, die ohne schriftliche Begründung eröffnet worden sind und deshalb
noch nicht mit Berufung angefochten werden können (KGer GR ZK1 21 133/ZK1
21 79 v. 28.9.2021 E. 2.1; KGer GR ZK1 15 169 v. 15.3.2016 E. 3c-b m.w.H.).
Diese Lösung entspricht dem geplanten Art. 336 Abs. 3 E-ZPO, in welchem aus-
drücklich geregelt wird, dass ohne schriftliche Begründung eröffnete Entscheide

5 / 11
vollstreckbar sind, wenn dem Rechtsmittel gegen den Entscheid keine aufschie-
bende Wirkung zukommt und das Gericht die Vollstreckung nicht aufgeschoben
hat (Botschaft vom 26.2.2020 zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessord-
nung [Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung], BBl
2020 2697 ff., S. 2774 f.: Art. 336 Abs. 3 E-ZPO [Vollstreckbarkeit]).
1.3.
Aus der sofortigen Vollstreckbarkeit ergibt sich die Folgefrage, ob trotz
mangelnder Rechtshängigkeit des Berufungsverfahrens ein Aufschub der Voll-
streckbarkeit beim Kantonsgericht als Berufungsinstanz beantragt werden kann.
Auch diesbezüglich bestehen unterschiedliche kantonale Praxen und keine bun-
desgerichtliche Rechtsprechung. Das Kantonsgericht erachtet sich als zuständig
für Gesuche um aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 315 Abs. 5 ZPO im
Zeitraum zwischen der Eröffnung des Entscheids im Dispositiv und der nachträgli-
chen Zustellung der schriftlichen Begründung, in analoger Anwendung von
Art. 263 ZPO, der es erlaubt, schon vor der Rechtshängigkeit der Klage in der
Hauptsache vorsorgliche Massnahmen zu beantragen. Es ordnet den Aufschub
der Vollstreckbarkeit als vorsorgliche Massnahme sui generis an (AppGer BS
DGZ.2019.10 v. 17.12.2019 E. 4.1; KGer BL 410 12 182 v. 19.6.2012 E. 1; KGer
BL 430 12 374 v. 18.12.12; KGer FR 101 2018 312 v. 2.11.2018 E. 1.3 f.; vgl. zum
Devolutiveffekt auch BGE 142 III 695 E. 4.2.1; vgl. Alexander R. Markus/Daniel
Wuffli, Rechtskraft und Vollstreckbarkeit: zwei Begriffe, ein Konzept?, in: ZBJV
151/2015 S. 114; OGer BE ZK 2018 411 für die Beschwerde unter Auslegung von
Art. 325 Abs. 2 ZPO; die Rechtsmittelinstanz als unzuständig erachtend hingegen:
OGer AG ZSU.2019.210 v. 2.3.2020 E. 2, publ. in: CAN 2021 Nr. 14; BBl 2020
2697 ff., S. 2761 f.: gemäss Art. 239 Abs. 2bis E-ZPO Zuständigkeit de lege feren-
da aber bei entscheidendem Gericht). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zu-
ständigkeit für den Entscheid über die aufschiebende Wirkung gemäss Art. 9
Abs. 1 GOG (BR 173.000) in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 und Art. 15 lit. b KGV
(BR 173.100) bei der Kammervorsitzenden.
2.
Für den Aufschub der Vollstreckbarkeit vor Rechtshängigkeit der Berufung
als vorsorgliche Massnahme sui generis ist – zusätzlich zu den im folgenden dar-
gelegten (teils überschneidenden) Voraussetzungen von Art. 315 Abs. 5 ZPO –
erforderlich, dass die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zuste-
hender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und
dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (lit. b)
droht (Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 261 Abs. 1 ZPO analog). Zudem muss eine gewis-
se zeitliche Dringlichkeit glaubhaft gemacht werden. Diese wird bejaht, wenn der
nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil nicht anders als durch den Erlass vor-

6 / 11
sorglicher Massnahmen abgewendet und das Resultat des Hauptverfahrens nicht
abgewartet werden kann. Im Zusammenhang mit dem Verfügungsanspruch ist
sodann eine Hauptsachenprognose und im Zusammenhang mit dem Verfügungs-
grund des drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils eine soge-
nannte Nachteilsprognose zu stellen. Schliesslich gebietet das Verhältnismässig-
keitsprinzip die Abwägung der involvierten Parteiinteressen.
3.1.
Die Vollstreckbarkeit vorsorglicher Massnahmen kann ausnahmsweise auf-
geschoben werden, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzuma-
chender Nachteil droht (Art. 315 Abs. 5 ZPO). Letzterer ist hauptsächlich tatsächli-
cher Natur; er umfasst jeden vermögensrechtlichen oder immateriellen Schaden
und kann sogar aus dem blossen Zeitablauf während des Prozesses entstehen
(BGE 138 III 378 E. 6.3; vgl. Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.],
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017,
N 11 zu Art. 315 ZPO). In einer Interessenabwägung ist der bei sofortiger Voll-
streckbarkeit dem Betroffenen drohende Nachteil gegenüber dem Nachteil abzu-
wägen, den die Gegenpartei zu befürchten hat, wenn ihr der durch die vorsorgli-
che Massnahme angestrebte Rechtsschutz trotz Obsiegens in erster Instanz nicht
sogleich gewährt wird. Nur wenn ersterer eindeutig schwerer wiegt, kommt ein
Aufschub der Vollstreckbarkeit in Frage.
3.2.
Grundsätzlich ist bei der Gewährung eines Vollstreckbarkeitsaufschubs bei
vorsorglichen Massnahmen grosse Zurückhaltung geboten (BGE 137 III 475
E. 4.1; Reetz/Hilber, a.a.O., N 69 zu Art. 315 ZPO). Grund für die Zurückhaltung
ist, dass dieselbe Interessenabwägung, die von der Berufungsinstanz für den Auf-
schub der Vollstreckbarkeit nach Art. 315 Abs. 5 ZPO vorzunehmen ist, bereits mit
anderen Vorzeichen durch die Vorinstanz bei der Prüfung der Voraussetzungen
für den Erlass der vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ZPO vorgenommen
wurde. Beide Bestimmungen verlangen einen nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil zulasten des jeweiligen Gesuchstellers. Während die Vorinstanz immer-
hin ein kontradiktorisches, "volles" Summarverfahren durchgeführt hat, besitzt die
Berufungsinstanz im Zeitpunkt des Entscheids über den Aufschub der Vollstreck-
barkeit hingegen nur rudimentäre Fallkenntnisse (Reetz/Hilber, a.a.O., N 69 zu
Art. 315 ZPO). Dies gilt insbesondere, wenn der Aufschub noch vor Rechtshän-
gigkeit der Berufung zu beurteilen ist, mithin noch keine schriftliche Begründung
des vorinstanzlichen Entscheides vorliegt und – in praktischer Hinsicht – ein Bei-
zug der vorinstanzlichen Akten nicht (zeitig) möglich ist. Bei Entscheiden über
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft und in Scheidungsverfah-
ren erlassenen einstweiligen Verfügungen prüft die erste Instanz hingegen nicht

7 / 11
die Glaubhaftmachung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils im
Sinne von Art. 261 ZPO, sondern bloss die Erforderlichkeit einer Regelung der
familiären Beziehung (AppGer BS DGZ.2019.10 v. 17.12.2019 E. 4.1; Art. 172 ff.
ZGB). Eine Nachteilsprognose (vgl. E. 3.1) erfolgt in diesem Falle erstmals durch
die Berufungsinstanz. Insofern ist der Ausnahmecharakter eines Aufschubs der
Vollstreckbarkeit nach Art. 315 Abs. 5 ZPO für Entscheide über Massnahmen zum
Schutz der ehelichen Gemeinschaft und für in Scheidungsverfahren erlassene
einstweilige Verfügungen zu relativieren.
3.3.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf der Aufschub bei einem
vorsorglichen Entscheid über eine Leistungsmassnahme, die endgültige Wirkung
haben kann, nur verweigert werden, wenn die Berufung von vornherein offensicht-
lich unzulässig oder unbegründet erscheint (BGE 138 III 378 E. 6). Ähnliche Über-
legungen gelten bei Eheschutzentscheiden, deren vorgezogene Vollstreckung ei-
ne Veränderung der bisher gelebten Verhältnisse zur Folge hätte, die im Falle ei-
ner Gutheissung der Berufung nur schwer wieder rückgängig gemacht werden
könnte (nicht publ.: KGer ZK1 2015 6 v. 3.2.2015; KGer ZK1 2017 141 v.
22.12.2017). Die Vollstreckbarkeit solcher Eheschutzentscheide ist somit
grundsätzlich aufzuschieben, es sei denn, die Berufung erweise sich als offen-
sichtlich unzulässig oder unbegründet. Um dies vor Rechtshängigkeit des
Rechtsmittels prüfen und eine Hauptsachenprognose im Sinne von Art. 261 Abs. 1
lit. a ZPO stellen zu können, muss die gesuchstellende Partei im Gesuch darle-
gen, weshalb ein Berufungsurteil zu ihren Gunsten möglich ist, während mit der
Stellungnahme die Gegenseite die Aussichtslosigkeit der Berufung darzutun hat.
4.1.
Der Gesuchsteller macht die drohende Verletzung seines Anspruchs auf
Zuweisung der Wohnung zur alleinigen Benützung während der Dauer des Ge-
trenntlebens im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB geltend (act. A.1, II. 6 ff.).
4.2.
Die Dringlichkeit eines Vollstreckungsaufschubs hinsichtlich der Woh-
nungszuweisung (Dispositiv-Ziffer 2) ist angesichts des von der Vorinstanz ange-
ordneten Auszugstermins vom 31. Oktober 2021 ausgewiesen (Dispositiv-Ziffer
2b). Der Gesuchsteller würde zudem insofern einen Nachteil erleiden, als er ge-
zwungen wäre, zunächst aus der ehelichen Wohnung auszuziehen und gegebe-
nenfalls eine eigene Wohnung zu mieten, nur um später im Falle einer Gutheis-
sung der Berufung wieder in diese einzuziehen, während der Gesuchsgegnerin
bei Abweisung der Berufung die Rückkehr in die eheliche Wohnung bloss zu ei-
nem späteren Zeitpunkt offen stünde. In einer derartigen Situation ist daher
grundsätzlich davon auszugehen, dass das Interesse des Gesuchstellers an der

8 / 11
Erhaltung des bestehenden Zustandes dasjenige der Gesuchsgegnerin an einer
sofortigen Vollstreckung des noch nicht rechtskräftigen Entscheides überwiegt.
4.3.
Zu prüfen sind indessen auch die Aussichten der beabsichtigten Berufung.
Diesbezüglich macht der Gesuchsteller zwar geltend, gute Chancen auf eine Gut-
heissung zu haben. Er äussert sich in seinem Gesuch aber weder zu den relevan-
ten Kriterien für die Zuweisung der ehelichen Wohnung (vgl. dazu BGer
5A_823/2014 v. 3.2.2015 E. 4.1.1 ff.) noch legt er dar, inwiefern diese zu seinen
Gunsten sprechen. Stattdessen bringt er bloss vor, die Gesuchsgegnerin sei be-
reits Mitte Februar 2021 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen und lebe seither
mit ihrem Freund zusammen (act. A.1, II.6 ff.). Ähnlich hat der Gesuchsteller be-
reits vor erster Instanz argumentiert (RG act. I.2, ad 2.2 f.). Die Gesuchsgegnerin
wiederum hat an der vorinstanzlichen Verhandlung zwar eingeräumt, dass sie aus
Angst vor dem Gesuchsteller nicht mehr in der ehelichen Wohnung schlafe und ihr
ein Freund vorübergehend Unterschlupf gewährt habe; die weiteren Vorbringen
des Gesuchstellers hat sie aber explizit bestritten (RG act. VII.2, ad 2, und act.
VII.1, S. 3). Irgendwelche tauglichen Beweise für seine Behauptungen, insbeson-
dere was das angeblich gefestigte Verhältnis zu besagtem Freund anbelangt, hat
der Gesuchsteller nicht offeriert. Ebenso wenig hat er dargelegt, weshalb er ein
Interesse daran hat, in der ehelichen Wohnung zu bleiben. Dieses scheint einzig
darin zu bestehen, keine andere Wohnung mieten zu müssen (vgl. RG act. I.2, ad
2.3). Demgegenüber hat die Gesuchsgegnerin in ihrem Eheschutzgesuch unter
Vorlage entsprechender Urkunden begründet, weshalb ihr die Zuweisung der
Wohnung den grösseren Nutzen bringt bzw. sie emotional mehr mit der Wohnung
verbunden ist (RG act. I.1, 2.2). Dass sie die eheliche Wohnung vorübergehend
verlassen hat, schliesst sodann eine Zuweisung an sie nicht à priori aus, vor allem
wenn der Auszug nicht freiwillig erfolgt ist, sondern – wie vorliegend glaubhaft ge-
macht (RG act. VII.2, ad 1, sowie act. II.17) – aus Furcht vor häuslicher Gewalt
(vgl. BGer 5A_78/2012 v. 15.5.2012 E. 3.2). Dasselbe gilt für das Argument, der
Gesuchsgegnerin gefalle die Wohnung nicht (act. A.1, II.6). Bei dieser Aktenlage
ist nicht ersichtlich, dass einer Anfechtung der Wohnungszuweisung an die Ge-
suchsgegnerin Erfolg beschieden sein könnte. Der Gesuchsgegnerin ist daher
darin beizustimmen, dass die Hauptsachenprognose eindeutig zu ihren Gunsten
ausfällt (vgl. act. A.2, II.B.3.2.2). Erscheint eine Berufung bei summarischer Prü-
fung der vorinstanzlichen Akten aber als aussichtslos und ergibt sich auch aus
dem Gesuch um Vollstreckungsaufschub nichts Gegenteiliges, ist ein solcher mit
Bezug auf die Wohnungszuweisung zu verweigern.

9 / 11
5.1.
Der Gesuchsteller macht ferner eine drohende Verletzung der Unterhalts-
pflicht während der Dauer des Getrenntlebens im Sinne von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1
ZGB geltend (act. A.1, II.10).
5.2.
Ist im Berufungsverfahren über den Aufschub der Vollstreckbarkeit von Un-
terhaltsforderungen zu entscheiden, kann im Rahmen der hierfür vorzunehmen-
den Interessenabwägung auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die das Bun-
desgericht bei der Prüfung von Gesuchen um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung für Geldbeträge anwendet (Art. 103 Abs. 3 BGG). Ein nicht leicht wieder-
gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 315 Abs. 5 ZPO, der – anders als bei
Art. 93 BGG – nicht rechtlicher Natur sein muss, kann demnach gegeben sein,
wenn der Gesuchsteller glaubhaft macht, dass er im Falle einer Leistung des erst-
instanzlich gesprochenen Unterhaltsbeitrages in finanzielle Schwierigkeiten gerie-
te oder eine Rückforderung zu viel bezahlter Beträge sich als schwierig oder gar
unmöglich erwiese. Diesem Nachteil sind aber die Folgen gegenüberzustellen,
welche ein Aufschub der Vollstreckung für die berechtigte Partei haben kann, und
ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass der strittige Unterhaltsbeitrag immerhin vom
erstinstanzlichen Massnahmegericht festgesetzt wurde, dessen Entscheid nicht
leichthin ausser Kraft gesetzt werden soll. Das Bundesgericht misst daher dem
Umstand, dass ein Vollstreckungsaufschub der berechtigten Partei die zur De-
ckung ihres Bedarfs notwendigen Mittel entzöge, insofern besondere Bedeutung
zu, als es die aufschiebende Wirkung höchstens für rückständige zur Deckung des
Bedarfs nicht mehr notwendige Unterhaltsforderungen gewährt, während ein Voll-
streckungsaufschub für die ab dem Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung fällig
werdenden Unterhaltsbeiträge in der Regel verweigert wird (BGer 5A_661/2015 v.
2.12.2015 E. 5.2; vgl. zu dieser vom Grundsatz "in paeteritum non vivitur" geleite-
ten Praxis auch Nicolas von Werdt, in: Seiler/von Werdt/Güngerich/Oberholzer
[Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., 2015, N 16 zu
Art. 103 BGG).
5.3.
Der Gesuchsteller ist leistungsfähig und die Gesuchstellerin ohne Anrech-
nung eines hypothetischen Einkommens auf die Unterhaltszahlungen angewiesen.
Der Gesuchsteller bestreitet den Unterhaltsanspruch der Gesuchsgegnerin so-
dann als solchen und nicht nur hinsichtlich der Höhe (act. A.1, II.10 Abs. 6), wes-
halb die Gesuchsgegnerin bei einem Vollstreckungsaufschub gar keine zur De-
ckung ihres Bedarfs notwendigen Mittel erhielte. Dies überwiegt den Nachteil einer
schwierigen bzw. unmöglichen Rückforderung zuviel bezahlter Unterhaltsbeiträge,
den der Gesuchsteller im Übrigen bloss behauptet, ohne ihn zu substantiieren
(act. A.1, II.10 letzter Absatz). Der Aufschub der Vollstreckbarkeit ist somit in An-

10 / 11
lehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung für den laufenden Unterhalt zu
verweigern.
5.4.
Die Vollstreckbarkeit rückständiger Unterhaltsforderungen ist hingegen in
der Regel aufzuschieben, wenn kein Nachteil aus einer späteren Bezahlung dar-
getan ist. In diesem Fall ist es der berechtigten Partei regelmässig zumutbar, mit
der Vollstreckung rückständiger Unterhaltsbeiträge bis zum Vorliegen des Beru-
fungsentscheides zuzuwarten. Vorliegend kommt jedoch auch mit Bezug auf die
rückständigen Unterhaltsforderungen ein Aufschub der Vollstreckbarkeit nicht in
Frage, da für diese als vorsorgliche Massnahme sui generis (vgl. E. 2) Dringlich-
keit (Art. 261 Abs. 1 ZPO) erforderlich ist. Diese besteht nicht, solange noch keine
Betreibung eingereicht worden ist; einer solchen könnte denn auch durch Rechts-
vorschlag Einhalt geboten werden mit anschliessender erneuter Möglichkeit, den
Aufschub der Vollstreckbarkeit zu beantragen. Der Gesuchsteller macht nicht gel-
tend, dass die Gegenseite bereits Anstalten getroffen hat, die Unterhaltsforderun-
gen zu vollstrecken. Aufgrund der fehlenden Dringlichkeit ist zumindest zum jetzi-
gen Zeitpunkt somit auch von einem Aufschub der Vollstreckbarkeit der rückstän-
digen Unterhaltsbeiträge abzusehen. Der Aufschub der Vollstreckbarkeit ist ent-
sprechend insgesamt zu verweigern und das Gesuch abzuweisen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens, sind die Gerichtskosten – in sinn-
gemässer Anwendung von Art. 13a VGZ (BR 320.210) festzulegen auf
CHF 1'000.00 – vollständig dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Parteientschädigung der Gesuchsgegnerin ist mangels Honorarnote
nach Ermessen (Art. 2 Abs. 1 HV) und unter Berücksichtigung des vereinbarten
Stundensatzes von CHF 250.00 (RG act. VI.3) auf pauschal CHF 2'000.00 festzu-
legen. Der Gesuchsteller ist zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine Parteien-
tschädigung von CHF 2'000.00 zu entrichten.
7.
Bei dem Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung han-
delt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG, bei welchem
der Rechtsweg jenem der Hauptsache folgt. Bei der Hauptsache handelt es sich
um einen Entscheid betreffend Eheschutzmassnahmen, bei dem nach der bun-
desgerichtlichen Praxis nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt
werden kann (Art. 98 BGG und Art. 116 BGG). Der Entscheid über die Gewährung
der aufschiebenden Wirkung stellt selber eine vorsorgliche Massnahme im Sinne
von Art. 98 BGG dar, weshalb auch aus diesem Grund ausschliesslich eine Ver-
letzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (BGE 137 III 475 E. 2).

11 / 11
Demnach wird erkannt:
1.
Das Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit des Entscheids vom 29. Juli
2021 wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 werden A._____ auferlegt. Sie wer-
den mit dem von ihm in derselben Höhe geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3.
A._____
wird
verpflichtet
B._____
eine
Parteientschädigung
von
CHF 2'000.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen.
4.
Gegen den Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung
kann unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG Beschwerde in Zivilsa-
chen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an: