gr_gerichte · SKG 2006 9 · 2006-03-21 · de
Betreibungsamt Ilanz (inaktiv ab 01.07.2010)

Arrest (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG, gewöhnlicher Aufenthalt, Arrestkaution) | Leitentscheid, publiziert als PKG 2006 18\x3Cbr\x3E | Arrest

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 21. März 2006
Schriftlich mitgeteilt am:
SKG 06 9
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Riesen-Bienz und Tomaschett-Murer
Aktuar
Conrad
——————
In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache
des QV., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic.
iur. Matthias Kuster, Bahnhofstrasse 24, 8022 Zürich,
gegen
den Einspracheentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Surselva vom 20. Fe-
bruar 2006, mitgeteilt am 20. Februar 2006, in Sachen A., C . A G , und B., Gesuch-
steller und Beschwerdegegner, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rainer L.
Fringeli, Riseten 5, 4208 Nunningen, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerde-
führer,
betreffend Arrest,
hat sich ergeben:

2
A.
Im Konkurs der LX. (Switzerland) AG (im Folgenden LX.), sind A., mit
einer Forderung von Fr. 5'107.65, die C. AG mit Fr. 22'024.00, B. mit Fr. 1'466.65
sowie QS. mit Fr. 14'018.90 als Gläubiger zugelassen. Mit Verfügungen vom 4. und
6. Januar 2005 trat ihnen das Konkursamt Küsnacht/ZH als Konkursverwaltung ge-
wisse Rechtsansprüche der Masse (Forderung gegen QV., A. und der C. AG aus
Nachliberierung von nicht einbezahltem Aktienkapital der LX.; Verantwortlichkeits-
ansprüche gemäss Art. 725 ff. OR gegen alle mit der Gründung, Verwaltung, Ge-
schäftsführung und -prüfung betrauter Personen in unbestimmter Höhe; Forderung
gegen QV. aus Autorenrechten in unbestimmter Höhe) gestützt auf Art. 260 SchKG
ab, zwecks Geltendmachung dieser Rechte an Stelle der Masse, in eigenem Namen
und auf eigene Rechnung und Gefahr. Den 4 Abtretungsgläubigern wurde von der
Konkursverwaltung eine erste Klagefrist bis zum 31. Juli 2005 gesetzt, welche in
der Folge bis am 31. Oktober 2005 und anschliessend bis am 31. März 2006 er-
streckt wurde.
B.
Am 31. Oktober 2005 gelangten A., die C. AG und B. mit einem Ge-
such um Erlass eines Arrestbefehls gegen QV. an den Bezirksgerichtspräsidenten
Surselva. Sie begehrten, es seien die auf den Namen von QV. im Grundbuch Laax
eingetragenen Grundstücke Nrn. S50392, M51488 und M54284 superprovisorisch
und gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG zu Gunsten der Gesuchsteller mit
Arrest zu belegen. In der Begründung ihres Arrestgesuchs bezifferten sie die Ar-
restforderung auf Fr. 42'500.— nebst Zins zu 5 % ab dem Zeitpunkt der Arrestbe-
willigung.
Mit Entscheid vom 02. November 2005 wies der Bezirksgerichtspräsident
Surselva das Arrestgesuch ab, im Wesentlichen mit der Begründung die 4 Abtre-
tungsgläubiger nach Art. 260 SchKG bildeten eine notwendige Streitgenossen-
schaft. Da QS. - Abtretungsgläubiger und Sohn des Gesuchsgegners - vorliegend
nicht ebenso als Arrestgläubiger und Gesuchsteller auftrete, sei das Arrestgesuch
bereits aus diesem Grund abzuweisen.
C.
Auf Beschwerde von A., der C. AG und B. Aufhebung hob der Kan-
tonsgerichtsausschuss diese Entscheidung mit Urteil vom 20. Dezember 2005 auf
und wies die Sache zur materiellen Behandlung an den Vorderrichter zurück.
Am 9. Januar 2006 gab der Bezirksgerichtspräsident Surselva dem Arrest-
gesuch wie folgt statt:
"Die sich im Eigentum von QV. befindenden Grundstücke Stockwerkeigen-
tum Nr. S50392 (7.941⁄1000 Miteigentum an Grundstück Nr. 319), Miteigen-

3
tumsanteil Nr. M51488 (1⁄92 Miteigentum an Grundstück Nr. S50525) und
Miteigentumsanteil Nr. M54284 (60⁄135 Miteigentum an Grundstück Nr.
S50389), im Grundbuch der Gemeinde Laax, werden mit Arrest für Fr.
42'500.— samt Zins zu 5 % seit 09.012006 und Fr. 1.— zuzüglich Betrei-
bungs- und Arrestkosten belegt."
D.
Gegen den Arrestbefehl liess QV. am 18. Januar 2006 Einsprache an
den Bezirksgerichtspräsidenten Surselva erheben, mit den Rechtsbegehren:
"1.
Es sei der Arrest gemäss Arrestentscheid vom 9. Januar 2006 vollum-
fänglich aufzuheben.
2.
Es sei den Gesuchstellern 1-3 unter solidarischer Haftung eine Kaution
in der Höhe von Fr. 50'000.— aufzuerlegen für den Fall, dass die Ar-
resteinsprache des Gesuchgegners abgewiesen wird.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
suchsgegner".
Im Hauptpunkt bestritt QV. im Wesentlichen, dass der Arrestgrund von Art.
271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (Ausländerarrest) gegeben sei, da er seinen gewöhnlichen
Aufenthalt im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG in der Schweiz, mit einer ständigen
Adresse in Locarno, habe.
Mit Entscheid vom 20. Februar 2006 bestätigte der Bezirksgerichtspräsident
Surselva seinen Arrestbefehl vom 9. Januar 2006 und wies überdies den Antrag
des Arrestschuldners, den Gesuchstellern eine Arrestkaution in Höhe von Fr.
50'000.— aufzuerlegen, ab.
E.
Gegen den Einspracheentscheid liess der Arrestschuldner QV. mit
Eingabe vom 27. Februar 2006 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss ein-
legen, mit den Anträgen:
"1.
Es sei der Arrestentscheid des Bezirksgerichts [recte: Bezirksgerichts-
präsidenten] Surselva (Proz. Nr. 330-2006-9) vom 20. Februar 2006
aufzuheben und das Arrestbegehren der Beschwerdegegner vom 31.
Oktober 2005 vollumfänglich abzuweisen.
2.
Eventualiter: Es sei der Arrestentscheid vom 20. Februar 2006 aufzu-
heben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Subeventualiter: Es sei den Beschwerdegegnern unter solidarischer
Haftung eine Arrestkaution in der Höhe von Fr. 50'000.— aufzuerle-
gen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegner".

4
Mit Beschwerdeantwort vom 13. März 2006 schlossen die Beschwerdegeg-
ner auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten des Beschwerdeführers.
Der Bezirksgerichtspräsident Surselva verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.a.
Gegen den Arresteinspracheentscheid des Bezirksgerichtspräsiden-
ten steht gemäss Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 4 GVVSchKG in Verbindung mit Art.
25 GVVSchKG innert zehn Tagen die Beschwerde an den Kantonsgerichtsaus-
schuss offen. In der Beschwerdeschrift ist mit kurzer Begründung anzugeben, wel-
che Punkte angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Neue Tatsa-
chen und Beweismittel sind zulässig, soweit das Bundesrecht nichts anderes be-
stimmt. Die Beschwerde vom 27. Februar 2006 gegen den am 20. Februar 2006
mitgeteilten Arresteinspracheentscheid wurde rechtzeitig bei der zuständigen In-
stanz eingelegt. Auf die im Übrigen formgerecht erhobene, das heisst einen Antrag
und eine Begründung enthaltende Beschwerde ist folglich einzutreten.
b.
Der Beschwerdeführer verweist zur Begründung vorab "vollumfänglich
auf seine Ausführungen und Beweisdokumente seiner Arresteinsprache an die Vor-
instanz". Insoweit er damit die genannten Schriftsätze zu Bestandteil seiner Argu-
mentation und Teil der Beschwerdebegründung erklärt haben will, ist dies prozes-
sual unzulässig. Die Beschwerde ist schriftlich zu begründen, und zwar nach aus-
drücklicher gesetzlicher Vorgabe "in der Beschwerdeschrift" (Art. 25 Abs. 1
GVVSchKG). Das ist dahin zu verstehen, dass aus der Rechtsschrift selbst die ge-
samte Begründung hervorgehen muss. Was in diesem Schriftsatz nicht enthalten
ist, kann umgekehrt nicht als Rechtsmittelbegründung gelten. Unbedenklich ist wohl
die konkrete Übernahme bereits früher vorgetragener Argumentationen im Sinne
einer blossen Wiederholung oder zwecks Untermauerung von in der Berufungs-
schrift selbst enthaltenen neuen Argumenten. Nach ständiger Rechtsprechung des
Kantonsgerichts und seiner Abteilungen ist es indessen grundsätzlich unzulässig,
anstelle eigener, in der Rechtsschrift selbst enthaltener Begründung in globo oder
punktuell auf frühere, eigene und/oder andere schriftliche Eingaben zu verweisen.
Denn dem Gericht ist es nicht zuzumuten, die Argumentationen der Parteien im
Sinne eines Puzzles in deren verschiedenen Schriftstücken zusammenzusuchen
und an deren Stelle zusammenzutragen beziehungsweise dasjenige davon, das für
ihre Argumentationen an den entsprechenden Orten gerade als passend erschei-

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nen könnte. Das ist Sache der Parteien. Insoweit muss die Beschwerdeschrift ein
autonomer, aus sich selbst heraus verständlicher Schriftsatz sein; unter Vorbehalt
von hier nicht zur Anwendung gelangenden Prozessmaximen, welche das Gericht
zum Einschreiten von Amtes wegen veranlassen, können sich Prüfungsgegenstand
und -umfang nur aus den Rechtsschriften des Beschwerdeverfahrens ergeben. In-
soweit der Beschwerdeführer anstelle eigener Begründung in der Beschwerde-
schrift auf seine früheren Vorbringen verweist, ist darauf nicht einzutreten.
2.
Gemäss Art. 272 Abs. 1 SchKG wird der Arrest vom Richter des Ortes
bewilligt, wo die Vermögensgegenstände sich befinden, wenn der Gläubiger glaub-
haft macht, dass seine Forderung besteht (Ziff. 1), ein Arrestgrund vorliegt (Ziff. 2)
und Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören (Ziff. 3).
Ein Arrestgrund ist unter anderem gegeben, wenn der Schuldner nicht in der
Schweiz wohnt, kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die Forderung aber einen
genügenden Bezug zur Schweiz aufweist oder auf einem vollstreckbaren gerichtli-
chen Urteil oder auf einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG
beruht. Diesfalls kann der Gläubiger für eine fällige Forderung, soweit diese nicht
durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen
lassen (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG).
a.
Dass die allgemeinen Voraussetzungen für einen Arrest, das heisst
der glaubhafte Bestand der Forderung, ihre Fälligkeit, die Belegenheit des Arrest-
substrats in der Schweiz, ihre Zuordnung zum Schuldner, sowie die fehlende Pfand-
sicherung für die Arrestforderung, vorliegend gegeben sind, ist nicht weiter bestrit-
ten, ebenso wenig, dass kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die Arrestforderung
hingegen einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist. In der Hauptsache ist
lediglich kontrovers, ob QV. im Sinne der Bestimmung von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4
SchKG "in der Schweiz wohnt".
b.
Die Lehre ist sich einig, dass bei der Anwendung des Arrestgrundes
von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG, das heisst bei der Auslegung des dortigen Begriffs
"wohnt", nicht auf den Wohnsitzbegriff des ZGB sondern auf jenen des IPRG abzu-
stellen ist. Da man es bei einem Arrest auf Grund von Ziff. 4 per definitionem mit
einem internationalen Verhältnis zu tun hat, geht gemäss der allgemeinen Anwen-
dungsvoraussetzung von Art. 1 IPRG und dem Vorbehalt von Art. 30a SchKG das
IPRG vor (Walter A. Stoffel, Basler Kommentar 1998, N 72 zu Art. 271; Jaeger/Wal-
der/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich
1997/99, N 28 zu Art. 271; Stoffel/Chabloz, Commentaire Romand, Bâle 2005, art.

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271 LP N 65). Im Sinne des IPRG (Art. 20 Abs. 1) hat eine natürliche Person ihren
Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens auf-
hält (lit. a); ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat sie in dem Staat, in dem sie während
längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum vornherein befristet ist (lit. b). Das
IPRG stellt schwergewichtig auf das tatsächliche Verweilen einer Person ab; das
subjektive Element der Absicht zu dauerndem oder vorübergehendem Verbleiben
dient vorab zur Unterscheidung zwischen Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt.
Im Grunde genommen ist nicht der fehlende schweizerische Wohnsitz einer Person,
sondern ihr fehlender schweizerischer Betreibungsstand das Motiv für die Etablie-
rung des subsidiären Arrestgrundes von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (so Franz
Mattmann, Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung nach Art. 271
SchKG, Diss. Freiburg 1981, S. 48 ff.). Oder anders ausgedrückt: Eine Person kann
auch dann hier wohnend sein, wenn diese Bindung weniger tief geht als Wohnsitz.
Eine funktionale Betrachtungsweise des Wohnsitzbegriffs beim Ausländerarrest,
welcher nur dann zur Verfügung stehen soll, wenn eine Person in der Schweiz kei-
nen Betreibungsstand hat - der Fokus liegt auf der zwangsvollstreckungsrechtli-
chen Greifbarkeit -, legt nahe, dass für den nicht-schweizerischen Wohnsitz gemäss
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (nicht in der Schweiz wohnt), sowohl der Wohnsitz als
auch der gewöhnliche Aufenthalt des Schuldners im Ausland liegen müssen. Woh-
nen im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG, heisst entweder Wohnsitz oder
gewöhnlichen Aufenthalt haben. Gegen einen Schuldner, der seinen gewöhnlichen
Aufenthalt im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG in der Schweiz hat, kann der
Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG somit nicht angerufen werden (Stoffel,
a.a.O., N 73 f.; Stoffel/Chabloz, a.a.O., N 66 f.).
c.
Kern der Anknüpfungsbegriffe "Wohnsitz" und "gewöhnlicher Aufent-
halt" gemäss IPRG bilden die sozialen Beziehungen einer Person an einen be-
stimmten Ort. Zu dessen Eruierung sieht das IPRG zwei Instrumente vor. Der
Wohnsitz bedient sich der objektivierten Wahrnehmung der Verbleibensabsicht;
seine Begründung erfolgt corpore et animo. Der gewöhnliche Aufenthalt nutzt die
verflossene Aufenthaltsdauer, welche erfahrungsgemäss Bindungen an einen Ort
entstehen lässt; seine Begründung erfolgt allein corpore. So hat der Gesetzgeber
zwei Anknüpfungspunkte geschaffen, welche räumlich-persönliche Beziehungen
verschiedener Art und Stärke vermitteln (Marco Levante, Wohnsitz und gewöhnli-
cher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss.
St. Gallen 1998, S. 101).
Im Allgemeinen kommt beim gewöhnlichen Aufenthalt
dem äusseren Anschein eine grössere Bedeutung zu als beim Wohnsitz, während
subjektive Elemente in geringerem Masse zu berücksichtigen sind. Massgebend

7
bleibt jedoch - wie beim Wohnsitz - der Ort an dem sich der Schwerpunkt der
Lebensverhältnisse der jeweiligen Person befindet (BGE 117 II 334 E. 4=Pra. 1993,
Nr. 11). Im Gegensatz zum Wohnsitz liegt beim gewöhnlichen Aufenthalt der
Schwerpunkt auf der körperlichen Anwesenheit der betreffenden Person. Der Be-
griff des gewöhnlichen Aufenthalts unterscheidet sich von demjenigen des Wohn-
sitzes durch die Vorherrschaft des objektiven Elements des Aufenthalts an einem
gegebenen Ort über das subjektive Element, das heisst den Willen sich niederzu-
lassen (Patocchi/Geisinger, Kommentar IPRG, 2000, N 4.5 zu Art. 20 IPRG).
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz im Sinne
von Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG in Kroatien hat, führt er doch selbst in einer Vielzahl
von Dokumenten sowie in sämtlichen Rechtsschriften im Arrest- und anderen Ge-
richtsverfahren seine entsprechende Adresse an - im hiesigen Beschwerdeverfah-
ren mit dem Zusatz "mit Aufenthalt an der Via ...., 6600 Locarno" (act. 01, 04.1.I.1,
04.1.II.1, 04.1.III.1, 04.1.III.3, 04.1.III.4, 04.1.III.6, 04.1.III.7, 04.1.III.9, 04.1.IV.II.5,
04.1.IV.II.8, 04.1.IV.II.9, 04.1.IV.II.13, 04.1.IV.II.18, 05.1.2 und 5). Damit gibt er sei-
nen Willen (animo) kund, in Kroatien dauernd verbleiben zu wollen, wobei darüber
hinaus angenommen werden darf, dass auch die weiteren objektiven, von dritter
Seite wahrnehmbaren Elemente (corpore) für das Bestehen des dortigen Wohnsit-
zes im Sinne eines "lieu effectif" gegeben sind, nachdem sie der Beschwerdeführer
auch nicht ansatzweise in Abrede gestellt hat.
d.
Als gewöhnlicher Aufenthalt (Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG) gilt der Ort, wo
sich der tatsächliche Schwerpunkt der Lebensbeziehungen einer Person befindet.
Er setzt eine enge Verbindung zu einem bestimmten Ort voraus und wird in der
Regel in einer bestimmten Absicht, wie etwa zur Aufnahme einer Beschäftigung,
hergestellt. Nach dem Vertrauensprinzip soll für die Annahme des gewöhnlichen
Aufenthalts für Dritte objektiv der Eindruck entstanden sein, dass eine Person sich
an diesem Ort normalerweise oder meistenteils aufhält (Keller/Kren Kostkiewicz,
Zürcher Kommentar zum IPRG 2. A. Zürich 2004, N 42 zu Art. 20 IPRG mit Hinweis
auf die Botschaft zum IPRG; Levante, a.a.O., S. 93). Was unter einer längeren Zeit
im Sinne der Vorschrift von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG zu verstehen ist, wird im Gesetz
nicht näher definiert; wann dieses Merkmal erfüllt ist, richtet sich nach den konkreten
Umständen des Einzelfalls und hängt davon ab, in welchem Zusammenhang sich
die Frage nach dem gewöhnlichen Aufenthalt stellt. Eine Anwesenheit von nur kur-
zer Dauer reicht zur Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts im Allgemeinen
nicht aus; andererseits wird dieser nicht schon durch kurze Unterbrechungen been-
det, solange die Beziehungen zum Aufenthaltsort aufrechterhalten werden (BGE

8
119 V 98 E. 6c; Patocchi/Geisinger, a.a.O., N 4.1-4.3). Die Qualifikation des ge-
wöhnlichen Aufenthalts erfolgt nach äusserlich wahrnehmbaren Fakten, nicht nach
Willensmomenten und ist für jede Person gesondert vorzunehmen (BGE 129 III 288
E. 4.1; 117 II 334 E. 4b=Pra. 1993, Nr. 11; SZIER 2002 S. 296).
e.aa. Sehr oft stimmen Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt einer Person
überein, so selbst bei Wochenaufenthaltern, sofern sie regelmässig an ihren Wohn-
sitz zurückkehren. Es ist indessen möglich, dass Wohnsitz und gewöhnlicher Auf-
enthaltsort auseinander fallen, so zum Beispiel bei Personen im Auslandeinsatz, bei
Saisonniers, Asylbewerbern, Stagiaires und ausländischen Studenten, die sich
während Monaten in der Schweiz aufhalten und hier daher regelmässig gewöhnli-
chen Aufenthalt begründen, währenddem der Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse
und damit der Wohnsitz im Ausland verbleibt, wo zum Beispiel ihre Familie lebt oder
ihr Haus steht (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 44; Levante, a.a.O., S. 101 f.;
Catherine Christen-Westenberg, Basler Kommentar 1996, N 26 zu Art. 20 IPRG).
bb.
Will der Einsprecher die Glaubhaftigkeit zerstören, aufgrund derer der
Arrestbefehl erteilt wurde, so hat er seinerseits glaubhaft zu machen, dass die Vor-
aussetzungen für einen Arrest - hier fehlender Wohnsitz und fehlender gewöhnli-
cher Aufenthalt in der Schweiz - nicht bestehen. Dabei genügt es nicht, bloss die
Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Arrestgläubigers in Frage zu stellen. Vielmehr
hat der Einsprecher der Glaubhaftigkeit der Sachdarstellung des Arrestgläubigers
mindestens die etwa gleich starke Glaubhaftigkeit des Gegenteils entgegenzuset-
zen. Der Arrest ist nur dann aufzuheben, wenn ihm dies gelingt. Letztlich ist aus-
schlaggebend, auf welcher Seite die überwiegende Wahrscheinlichkeit für die gel-
tend gemachten rechtserheblichen Tatsachen liegt (Yvonne Artho von Gunten, Die
Arresteinsprache, Diss. Zürich 2001, S. 94 f.).
cc.
Gewisse vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptungen und Be-
weismittel sind gegenüber dem Einspracheverfahren neu, wobei es sich zum teil um
unechte, das heisst bereits vor dem Einspracheverfahren verwirklichte und beweis-
bare Tatsachen handelt. Noven sind gemäss Art 278 Abs. 3 (Satz 2) SchKG von
Bundesrechts wegen im Beschwerdeverfahren gegen den Einspracheentscheid
grundsätzlich zulässig. Die Frage, ob auch unechte Noven zulässig sind (bejahend
Artho von Gunten, a.a.O., S. 105 f.; verneinend Hans Reiser, Basler Kommentar, N
46 zu Art. 278 SchKG), kann offen bleiben.

9
dd.
Der Beschwerdeführer macht geltend, sein regelmässiger Aufenthalt
in der Schweiz sei erstellt, weil er:
•
über eine Wohnung in Locarno verfüge;
•
über eine Ferienwohnung in Laax verfüge;
•
Schweizer Bürger sei;
•
als Arzt bei der FMH registriert sei;
•
im Ärzteregister des Kantons Tessin eingetragen sei und über eine Pra-
xisbewilligung im Kanton Tessin verfüge;
•
ein Auto fahre, welches im Kanton Tessin zugelassen sei;
•
Mitglied des Berufsverbandes SALT (Swiss Association Laser Therapy)
sei;
•
ein SBB-Halbtaxabonnement habe;
•
über die Bewilligung des Kantons Tessin zur Ausbildung von Medizinal-
personen verfüge;
•
Präsident der EMLA (European Medical Laser Association) Suisse -
SGMLT (Schweizerische Gesellschaft für medizinische Lasertherapie)
sei;
•
Mitglied der Schweizerischen Gesellschaft für Intensivmedizin sei;
•
eine coop-Supercard habe;
•
eine Globus Plus Card habe;
•
einen Manor Kundenkarte habe;
•
Mitglied des Touring Club der Schweiz TCS sei.
Das sind unbestreitbarermassen mehrheitlich Elemente einer örtlichen Be-
ziehung zur Schweiz. Der Beschwerdeführer verkennt indessen zunächst, dass ein-
zelne dieser Elemente vollkommen irrelevant sind (Staatsbürgerschaft, Mitglieds-
chaften in Vereinen, Verbänden, Organisationen etc., soweit sich aus ihnen nicht
zwangsläufig eine Art von Anwesenheit in der Schweiz ergibt). Aus der SALT (Swiss
Association Laser Therapy) ist er in der Zwischenzeit offenbar ausgeschieden (vgl.
http://www.salt-laser.ch). Sodann wird übersehen, dass ein regelmässiger Aufent-
halt in der Schweiz ebenso wenig genügt. Das Erfordernis der physischen Präsenz
in der Schweiz von einer gewissen Dauer ist für die Qualifikation des gewöhnlichen
Aufenthalts zentral und unverzichtbar. Erst aus dieser Dauer ergibt sich eine äus-
serlich wahrnehmbare Ortsbeziehung, die auf eine Bindung von einer gewissen In-
tensität schliessen lässt und damit den gewöhnlichen vom so genannten schlichten
Aufenthalt abgrenzt. Unter "längerer Zeit" im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG
sind mindestens drei Monate, nach anderer Auffassung mehrere Monate zu verste-

10
hen (Levante, a.a.O., S. 92, 96 f. mit Hinweisen). Unterbrechungen dieser physi-
schen Präsenz sprechen gegen gewöhnlichen Aufenthalt; je häufiger und je länger
sie sind, desto eher. Die Behauptung, wer über die genannten Ausweise, Karten
und Mitgliedschaften verfüge, halte sich regelmässig und für längere Zeit in der
Schweiz auf, ist voreilig. Rückschlüsse auf eine längere hiesige Aufenthaltsdauer
lassen sich allein daraus nicht ziehen. Die Beschwerdegegner wenden zutreffend
ein, erst der tatsächliche Gebrauch der vom Beschwerdeführer behaupteten Infra-
strukturen in der Schweiz könnte über den gewöhnlichen Aufenthalt Auskunft ge-
ben. Es ist indessen nicht dargetan, wie oft, in welchen Abständen der Beschwer-
deführer die genannten Geschäftskarten tatsächlich einsetzt, sich in seinen Woh-
nungen in Locarno und Laax aufhält oder an Zusammenkünften medizinischer In-
stitutionen teilnimmt. Der Beschwerdeführer macht denn auch gar keine Angaben
zur jeweiligen Dauer seiner "regelmässigen" Anwesenheiten in der Schweiz. Er ist
75 Jahre alt und nach eigener Darstellung pensioniert. Dass er im Tessin eine Arzt-
praxis betreibe, macht er denn nicht geltend. Alle Indizien, die der Beschwerdefüh-
rer namhaft gemacht hat, können auch bloss dazu dienen, jeweils kürzere Aufent-
halte in der Schweiz zu ermöglichen oder einfach angenehmer zu gestalten. Der
Ausländer, der hier ein Ferienhaus sein eigen nennt, in dem er einmal pro Jahr die
Ferien verbringt, begründet keinen gewöhnlichen Aufenthalt. Daran ändert nichts,
wenn er dies mehrmals pro Jahr macht und diese Zeit mit Arbeit verbindet. Ob je-
mand an einem anderen Ort als seinem Wohnsitz eine Wohnung und/oder eine Fe-
rienwohnung besitzt, ein Fahrzeug stationiert hat, im Besitz von Abonnementen öf-
fentlicher Transportunternehmen und Inhaber von Kundenkarten von Kaufhäusern
und dergleichen ist, hängt letztlich davon ab, dass er sich dies alles leisten kann.
Dass der Beschwerdeführer jeweils für Monate hier verbleibt, geht daraus nicht mit
hinreichender Glaubhaftigkeit hervor.
ee.
Auch die weiteren vom Beschwerdeführer angeführten Tatsachen und
Behauptungen, dass die Gegenseite mit ihm über längere Zeit unter Verwendung
seiner Adresse in Locarno korrespondiert habe, er inzwischen wegen Herzproble-
men im Cardiocentro Ticino in Lugano in Behandlung sei und schliesslich auch re-
gelmässig seinen in Zürich als Zahnarzt tätigen Sohn besuche, vermögen den Ein-
druck genügend langer Aufenthaltsdauer nicht herzustellen.
Der Hinweis auf das vermeintlich widersprüchliche Verhalten der Gegenseite
ist wenig erspriesslich. Bei den Akten liegen bloss 3 Schreiben der Gegenseite an
die locarneser Adresse des Beschwerdeführers; sie datieren aus dem Zeitraum von
September 2002 bis Dezember 2002 (act. 01.5, 01.6, 04.II.11). Auf der anderen

11
Seite antwortete der Beschwerdeführer zur gleichen Zeit (24. Dezember 2002) dem
Beschwerdegegner Marco Walser aus Opatija/Kroatien (act. 04.VI.II.18).
Der Hinweis auf die Behandlung von Herzproblemen und das Objekt der
Glaubhaftigkeitsprüfung vermögen den Standpunkt des Beschwerdeführers nicht zu
stützen. Die bei den Akten liegende Bestätigung des Cardiocentro Lugano betrifft
bloss einen Termin für den 25. Januar 2006 betreffend die (ambulante) Aufnahme
eines Echokardiogramms, eine Routinemethode zur Diagnose von Herz-Erkrankun-
gen mittels Ultraschall-Untersuchung des Herzens durch die Speiseröhre (transtho-
rakale Echokardiografie, kurz TTE). Eine stationäre medizinische Behandlung eines
entsprechenden Befundes, die über längere Zeit stattgefunden hat oder bevorsteht,
geht daraus nicht hervor.
f.
Dass der Arrestschuldner bezüglich der mittels Arrest sicherzustellen-
den Forderungen in der Schweiz ein Spezialdomizil begründet habe, macht er im
Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass wesentlich mehr Überlegungen
dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer keinen gewöhnlichen Aufenthalt in der
Schweiz hat, als für das Gegenteil, so dass die Beschwerde im Hauptpunkt abzu-
weisen ist.
3.
QV. rügt sodann sinngemäss die Nichtigkeit des Arrestbefehls vom 9.
Januar 2006. Die Vorinstanz habe übersehen, dass es die Arrestgläubiger unterlas-
sen hätten, die Arrestforderung beziehungsweise eine genaue Forderungssumme
zu nennen. Gestützt auf das unvollständige Rechtsbegehren der Gesuchsteller
habe daher ohne Verletzung von Art. 274 Abs. 2 Ziff. 2/Art. 67 Abs. 1 SchKG gar
kein gültiger Arrestbefehl ausgestellt werden können. Der Einwand erscheint arg
formalistisch. Die Beschwerdegegner haben zwar in ihrem Arrestbegehren vom 31.
Oktober 2005 im eigentlichen Rechtsbegehren zwar keine Forderungssumme ge-
nannt, zumindest in der Begründung bezifferten sie indessen die Arrestforderung
zweifelsfrei auf Fr. 42'500.— (Nachliberierungspflicht) und symbolisch Fr. 1.— (Ver-
wertung von Autorenrechten) nebst Zins zu 5 % ab dem Zeitpunkt der Arrestbewil-
ligung (Arrestgesuch, act. 04.1.IV.I.1, S. 1, 3). Das genügt. Prozessuale Erklärun-
gen sind objektiv, nach allgemeinen Grundsätzen unter Berücksichtigung von Treu
und Glauben auszulegen (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A.
Zürich 1979, S. 262; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A. Zürich 1997, N 10 zu § 50, N 16 zu § 54; BGE 105 II 149 E. 2a).

12
Es war offensichtlich, für welche Forderungen und in welcher Höhe die Gesuchstel-
ler Arrest legen lassen wollten, und der Arrestrichter hatte denn auch keinerlei Mühe
den Arrest in diesem Sinne anzuordnen (act. 04.1.II.12).
4.
Für den - hier eintretenden - Fall der Bestätigung des Arrestbefehls,
beantragt der Beschwerdeführer schliesslich, es seien die Beschwerdegegner mit
einer Arrestkaution in Höhe von Fr. 50'000.— zu belegen.
a.
Das kantonale Zivilprozessrecht bildet - über die vorsorglichen Mass-
nahmen gemäss Art. 52 f. ZPO - keine Rechtsgrundlage für die Beurteilung einer
Arrestkaution. Es handelt sich bei der Arrestkaution um eine vorsorgliche Mass-
nahme, welche im materiellen Bundesrecht abschliessend geregelt und daher nur
auf Grund desselben zu beurteilen und allenfalls auszulegen ist (einlässlich ZR 83
Nr. 26). Der Gläubiger, der den Arrest beantragt hat, haftet sowohl dem Schuldner
als auch einem Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenden
Schaden (Art. 273 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Der Richter kann den Gläubiger zu einer
Sicherheitsleistung - zur Abgrenzung von der Sicherheitsleistung, welche die Frei-
gabe der Arrestgegenstände gemäss Art. 277 SchKG bezweckt, in Lehre und
Rechtsprechung auch Arrestkaution genannt - verpflichten (Art. 273 Abs. 1 Satz 2
SchKG), das heisst die Arrestlegung von einer solchen abhängig machen. Das We-
sen der Arrestkaution besteht darin, allfällige Schadenersatzansprüche des Arrest-
schuldners gegen den Arrestgläubiger aus einer ungerechtfertigten Arrestnahme
abzudecken (Károly Christian Köpe, Zur Dogmatik des Arrestbewilligungsverfah-
rens, Diss. Zürich 1991, S. 53 f.). Das Institut der Arrestkaution ist Ausgleich dafür,
dass sich in dem ohne vorgängige Anhörung und auf Grund weniger, bloss glaub-
haft zu machender Voraussetzungen angeordneten Arrest ein besonders rigoroser
und möglicherweise schädlicher Eingriff in die Rechtsstellung des Arrestschuldners
manifestieren kann. Dabei ist die Kautionsleistung jedoch nicht per se eine notwen-
dige Voraussetzung zur Arrestbewilligung. Sie kann die Glaubhaftmachung der Ar-
restvoraussetzungen keinesfalls ersetzen. Andererseits darf der Anspruch auf Be-
willigung des Arrests nicht durch das Auferlegen einer Arrestkaution illusorisch ge-
macht werden (Stoffel, a.a.O., N 23). Voraussetzung für eine Arrestkaution ist die
Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts beim Arrestschuldner infolge des Ar-
rests, womit ihre Auferlegung vom Grad der richterlichen Überzeugung hinsichtlich
des Vorliegens der Arrestvoraussetzungen - wahrscheinliches Vorliegen des Ar-
restgrundes und wahrscheinlicher Bestand der Arrestforderung - abhängt (Artho
von Gunten, a.a.O., S. 103). Im Einsprache- beziehungsweise Weiterzugsverfahren

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obliegt dem Schuldner die Pflicht, die Wahrscheinlichkeit eines Arrestschadens und
dessen mutmassliche Höhe darzutun (Artho von Gunten, a.a.O., S. 131).
b.
Der Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG wurde vorstehend
einlässlich erörtert. Der Arrestgrund besteht mit hoher Wahrscheinlichkeit; der Kan-
tonsgerichtsausschuss hat an seinem Vorliegen keinen Zweifel. Im Übrigen wäre
die Kompensation von diesbezüglich grossen Zweifeln (unglaubhafte Arrestvoraus-
setzungen) mit einer Arrestkaution kaum zulässig (Artho von Gunten, a.a.O., S.
103). Die Beschwerdegegner haben zwar kein vollstreckbares Urteil vorgelegt, nach
Einschätzung des Kantonsgerichtsausschusses ist die Arrestlegung auch mit Blick
auf den Bestand der Arrestforderung, und dort insbesondere hinsichtlich des prak-
tisch die ganze Arrestforderung ausmachenden aktienrechtlichen Nachliberierungs-
anspruchs der LX. (Switzerland) AG in Liquidation, dennoch mit einer überwiegen-
den Wahrscheinlichkeit gerechtfertigt. Das spricht gegen die Auferlegung einer Kau-
tion.
c.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer den Eintritt eines effektiven
Schadens für den Fall der Aufrechterhaltung des Arrests nicht genügend glaubhaft
gemacht hat. Das Arrestsubstrat besteht in einer Stockwerkeinheit (2 ½ Zimmer-
Wohnung) und Miteigentumsanteilen an zwei Stockwerkeinheiten (Autoabstellplatz;
1 Zimmer-Wohnung). Der Beschwerdeführer macht geltend, insbesondere Ferien-
wohnungen seien konjunkturellen Schwankungen unterworfen und die Zinsen seien
tendenziell im Steigen begriffen. Er könne die Arrestobjekte nicht mehr verkaufen
und die bestehenden Hypotheken nicht durch eine Bank mit günstigeren Konditio-
nen ablösen lassen, da keine Bank ein verarrestiertes Objekt belehne. Ein zumin-
dest potentieller Schaden sei somit ausgewiesen, wenn die verarrestierten Eigen-
tumswohnungen an Wert verlieren sollten. Das ist alles Theorie. QV. behauptet und
belegt nicht, dass er seine Ferienwohnung tatsächlich verkaufen wollte oder will,
oder eine Umschichtung der Fremdfinanzierung konkret ansteht. Ein konkret dro-
hender Arrestschaden ist demzufolge nicht genügend substantiiert dargetan, wes-
halb das Kautionsbegehren auch aus diesem Grund von der Hand zu weisen ist.
5.a.
Ist die Beschwerde in allen Teilen abzuweisen, gehen die in Anwen-
dung von Art. 48/61 Abs. 1 GebVSchKG auf Fr. 500.— festzusetzenden Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu Lasten des vollständig unterliegenden QV..
b.
Gemäss Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG kann das Gericht in betreibungs-
rechtlichen Summarsachen (Art. 25 Ziff. 2 SchKG) der obsiegenden Partei auf Ver-

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langen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei
eine angemessene Entschädigung zusprechen, deren Höhe im Entscheid festzu-
setzen ist. Die Beschwerdegegner dringen vollumfänglich durch und stellen Antrag
auf eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr 2'500.—. Eine detaillierte Honorar-
note aus der sich Art und Dauer der Aufwendungen sowie die angewendeten Ho-
noraransätze ergeben, wurde nicht eingereicht. Der geltend gemachte Pauschalbe-
trag erscheint überrissen. Angesichts des eher bescheidenen Umfangs der Be-
schwerdeantwort und der Tatsache, dass sich im Beschwerdeverfahren keine
neuen Tat- und/oder Rechtsfragen stellten, ist eine Entschädigung von 500 Franken
(inklusive MWST) angemessen.

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Beschwerde von QV. wird abgewiesen und der Arresteinspracheent-
scheid des Bezirksgerichtspräsidenten Surselva vom 20. Februar 2006
(Proz. Nr. 330-2006-9) wird bestätigt.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.— gehen zu Lasten von
QV..
3.
QV. ist verpflichtet, A., die C. AG und B. für das Beschwerdeverfahren mit
gesamthaft 500 Franken (MWST eingeschlossen) zu entschädigen.
4.
Mitteilung an:
__________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar: