gr_gerichte · R 2022 101 · 2023-09-05 · it
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

domanda di costruzione | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 22 101
5a Camera
Presidenza
Paganini
Giudici
Brun e Audétat
Attuaria
Lanfranchi
SENTENZA
del 5 settembre 2023
nella vertenza di diritto amministrativo
A._____ e AA._____,
patrocinati dall'avv. Fabrizio Keller,
ricorrenti
contro
Comune B._____,
patrocinato dall'avv. Davide Nollo,
convenuto
e
C._____,
patrocinato dall'Avvocato Giuseppe Gianella,
convocato
concernente domanda di costruzione

- 2 -
I. Ritenuto in fatto:
1.
Con scritto dell'11 ottobre 2021 A._____ e AA._____ hanno chiesto al
Comune B._____ (di seguito: il Comune) di ordinare la sospensione dei
lavori eseguiti da C._____ sulla parcella 1211.
2.
Con risposta del 5 novembre 2021 il Comune ha comunicato a A._____ e
AA._____ di aver imposto il fermo dei lavori e di aver richiesto l'inoltro di
una domanda di costruzione formale.
3.
Con lettera del 10 novembre 2021 A._____ e AA._____ hanno chiesto al
Comune di essere informati qualora fosse adottata una procedura
semplificata e hanno segnalato l'opposizione ai lavori così come già
eseguiti.
4.
Con scritto del 2 dicembre 2021 A._____ e AA._____ hanno sollecitato
una risposta dal Comune ed in particolare l'inizio di una procedura di
domanda edilizia a posteriori.
5.
Dopo ulteriori scambi di scritti, con lettera dell'8 luglio 2022 A._____ e
AA._____ hanno chiesto al Comune di procedere con un rilievo d'ufficio
della situazione, dando in seguito la possibilità ai ricorrenti di prendere
posizione e di opporsi ai lavori.
6.
Con scritto del 29 agosto 2022 A._____ e AA._____ hanno sollecitato
nuovamente il Comune e l'hanno inoltre informato che nel frattempo
C._____ aveva depositato una quarantina di blocchi di pietra sulla parcella
1211.
7.
Con scritto del 1° settembre 2022 il Comune ha comunicato a A._____ e
AA._____ che i lavori sulla parcella 1211 erano stati sospesi e che da parte
di C._____ non sarebbe stata inoltrata nessuna domanda di costruzione.
Inoltre, i sassi depositati sul fondo 1211 non avrebbero nulla a che vedere

- 3 -
con interventi sulla parcella 1211, ma gli stessi sarebbero destinati alla
ricostruzione di un muro di controriva pertinenti alla sola parcella 2500, per
il quale sarebbe stato rilasciato regolare benestare dal Municipio.
8.
Con lettera del 19 settembre 2022 A._____ e AA._____ hanno chiesto
nuovamente al Comune un rilievo d'ufficio della situazione e inoltre la
trasmissione di tutta la documentazione relativa all'autorizzazione alla
costruzione del muro.
9.
Con lettera del 18 ottobre 2022 A._____ e AA._____ hanno chiesto
nuovamente al Comune l'autorizzazione rilasciata dal Municipio in favore
di C._____ per la costruzione di un muro per un terrapieno.
10.
Con e-mail del 19 ottobre 2022 il Comune ha trasmesso a A._____ e
AA._____ lo scritto di C._____ (presentazione notifica costruzione per
ripristino contenimento giardino) e la decisione del 30 agosto 2022 del
Municipio B._____; il 25 ottobre 2022 il Comune ha spedito loro i
summenzionati documenti per posta.
11.
Il 27 ottobre 2022 A._____ e AA._____ (di seguito: i ricorrenti) hanno
inoltrato ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni,
chiedendo in via principale che la decisione del 30 agosto 2022 sia
annullata e di ritornare gli atti al Comune perché dia inizio alla procedura
ordinaria di rilascio della licenza edilizia, con la necessaria pubblicazione.
In via superprovvisionale e in via provvisionale i ricorrenti hanno chiesto di
conferire al ricorso l'effetto sospensivo.
12.
L'8 novembre 2022 i ricorrenti hanno inoltrato delle foto, informando il
Giudice dell'istruzione che il recinto sopra il muro nel frattempo era stato
costruito e chiedendo nuovamente di conferire immediatamente l'effetto
sospensivo al ricorso del 27 ottobre 2022 e di ordinare un immediato fermo
dei lavori.

- 4 -
13.
Con ordinanza del 9 novembre 2022 il giudice dell'istruzione ha decretato
in via superprovvisionale il fermo lavori sulla parcella 2500.
14.
Con scritto dell'11 novembre 2022 il Comune ha rinunciato ad inoltrare una
presa di posizione in merito al conferimento dell'effetto sospensivo al
ricorso, facendo tuttavia notare che la richiesta di concedere l'effetto
sospensivo sarebbe divenuta priva di oggetto, poiché tutti gli elementi
oggetto della notifica edilizia sarebbero stati portati a compimento e che
rimarrebbe da effettuare unicamente lo sgombero del materiale in
esubero.
15.
Con scritto dell'11 novembre 2022 C._____ (di seguito: il convocato) ha
fatto valere che i lavori sulla parcella 2500 sarebbero praticamente
terminati e che mancava soltanto di sistemare la terra davanti all'edificio e
seminare l'erba; lavori che non avrebbero nessun impatto sugli opponenti
e che pertanto non erano intravedibili motivi per bloccarli.
16.
Nelle osservazioni del 28 novembre 2022 il convocato ha chiesto che il
ricorso sia integralmente respinto, protestando tasse, spese e ripetibili. In
merito alla ricevibilità del ricorso ha contestato innanzitutto la tempestività
e la legittimazione dei ricorrenti. Inoltre, secondo il convocato il Municipio
avrebbe giustamente trattato i lavori notificati come lavori non soggetti
all'obbligo di licenza edilizia, per cui non sarebbe stato necessario avviare
una procedura ordinaria per la ricostruzione del muro.
17.
Con presa di posizione del 14 dicembre 2022 il Comune ha chiesto in via
principale che il ricorso sia dichiarato irricevibile e in via eventuale che sia
respinto, in ogni caso protestando tasse, spese e ripetibili. Innanzitutto il
Comune ha dichiarato che in mancanza di una decisione impugnabile, il
ricorso sarebbe irricevibile, inoltre i ricorrenti non avrebbero rispettato le
vie di ricorso, poiché la richiesta di sottoporre il progetto del convocato alla
procedura ordinaria era da inoltrare al Comune e non al Tribunale

- 5 -
amministrativo, infine il ricorso sarebbe comunque tardivo e pertanto
irricevibile anche per questo motivo. Nel merito il Comune ha fatto valere
che il rispristino del muro era un'opera esente da licenza edilizia e che
pertanto il Comune giustamente non aveva richiesto l'inoltro di una
domanda di costruzione. Qualora il Tribunale dovesse decidere
diversamente, il Comune ha chiesto che codesto Tribunale valuti la
situazione di fatto sul fondo 2500 come una domanda di costruzione
ordinaria approvata e che decida nel merito, poiché sarebbe un
formalismo eccessivo e un giro a vuoto ritornare gli atti al Comune per
esperire una procedura di licenza edilizia ordinaria, visto che il progetto
sarebbe già stato portato a compimento, i documenti inoltrati dal
convocato sarebbero completi e il Comune rilascerebbe la licenza edilizia.
18.
Nel secondo scambio di scritti le parti hanno confermato i rispettivi petiti.
19.
Con scritto dell'11 aprile 2022 il convocato ha chiesto che sia emanata una
decisione e che l'effetto sospensivo venga negato.
20.
Con ordinanza del 21 aprile 2023 il giudice dell'istruzione ha negato
l'effetto sospensivo al ricorso, poiché la costruzione del muro e anche della
staccionata erano terminate e ha pertanto revocato il fermo dei lavori
decretato il 9 novembre 2022.
21.
Con scritto del 2 maggio 2023 i ricorrenti hanno inoltrato delle osservazioni
spontanee, chiedendo infine di rivalutare la decisione del 21 aprile 2023.
22.
Con scritto del 3 maggio 2023 il giudice dell'istruzione ha comunicato alle
parti di non intravedere motivi per riconsiderare l'ordinanza del 21 aprile
2023.

- 6 -
II. Considerando in diritto:
1.
Innanzitutto vanno esaminati i criteri d'ammissibilità previsti dalla Legge
sulla giustizia amministrativa (LGA; CSC 370.100).
1.1
Decisione impugnabile
1.1.1
Innanzitutto è controverso se nell'evenienza vi sia una decisione
impugnabile. Il Comune a tale proposito sostiene che per il progetto di
costruzione in questione è applicabile la procedura di annuncio, in quanto
si tratterebbe di un lavoro di manutenzione ai sensi dell'art. 40 cpv. 1
cifra 1 dell'Ordinanza sulla pianificazione territoriale del Cantone dei
Grigioni (OPTC; CSC 801.10), il quale non necessita di una licenza
edilizia. Non essendoci in casu una decisione impugnabile, il ricorso
sarebbe pertanto irricevibile. Inoltre, secondo il Comune, la procedura di
notifica dal 1° aprile 2019 non esisterebbe più e il Municipio non avrebbe
decretato di sottoporre i progetti di costruzione di cui all'art.40 cpv. 1 OPTC
alla procedura semplificata, per cui tale obbligo non sarebbe attualmente
in vigore.
1.1.2
Il diritto cantonale in vigore, in particolare la Legge sulla pianificazione
territoriale del Cantone dei Grigioni (LPTC; CSC 801.100) e l'Ordinanza
sulla pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni (OPTC;
CSC 801.110), distingue tra la procedura ordinaria per il rilascio della
licenza edilizia (art. 41 segg. OPTC), la procedura semplificata (art. 50
segg. OPTC) e l'obbligo di annuncio (art. 40a OPTC). In questo contesto
va precisato che la procedura semplificata fino al 31 marzo 2019 veniva
chiamata procedura di notifica (in tedesco: Meldeverfahren). Nella pratica
il termine "procedura di notifica" causava confusione e incomprensioni,
perché spesso veniva confuso con l'obbligo di annuncio (in tedesco:
Anzeigepflicht) ai sensi dell'art. 40a OPTC. Pertanto, il termine "procedura
di notifica" con la revisione parziale della LPTC del 1° aprile 2019 è stato

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sostituito con l'espressione "procedura semplificata per il rilascio della
licenza edilizia". In ogni caso si è trattato solo di un adeguamento formale,
in termini di contenuto non è invece cambiato niente (cfr. sentenza del
Tribunale amministrativo [STA] R 20 80 del 21 dicembre 2021 consid.3
con riferimento al Messaggio del Governo al Gran Consiglio, quaderno
no. 5/2018-2019, pag. 443).
1.1.3
Giusta l'art. 86 cpv. 3 LPTC i comuni hanno la facoltà di sottoporre alla
procedura semplificata progetti di costruzione non sottoposti all'obbligo di
licenza edilizia. In questo contesto l'art. 50 cpv. 2 OPTC specifica che la
procedura semplificata (oltre che a progetti di costruzione subordinati per
i quali non si attendono opposizioni [cpv. 1]) viene applicata anche a
progetti di costruzione che secondo l'art. 40 OPTC sono esentati
dall'obbligo della licenza edilizia, ma che sono assoggettati alla procedura
semplificata per il rilascio della licenza edilizia conformemente alla legge
edilizia comunale. La Legge edilizia del Comune B._____ (di seguito: LE)
statuisce che i progetti di costruzione ai sensi dell'art. 40 cpv. 1 OPTC che
non soggiacciono all'obbligo di licenza edilizia soggiacciono all'obbligo di
notifica (art. 56 cpv. 2 LE). Con il termine (ormai superato) "obbligo di
notifica" la LE si riferisce esplicitamente alla procedura semplificata ai
sensi dell'art. 50 e segg. OPTC (cfr. art. 57 LE). Questa conclusione è
ancora più evidente se si considera che la LE attuale si basa ancora sulla
(vecchia) terminologia della LPTC e dell'OPTC in vigore dal 2007 al 2015
e non è ancora stata adattata alla nuova terminologia in vigore dal 1° aprile
2019. Inoltre l'OPTC in vigore dal 2007 al 2015 non conosceva ancora
l'obbligo di annuncio ai sensi dell'art. 40a OPTC entrato in vigore con la
revisione del 1° aprile 2019. Poiché non risulta che il Comune applicasse
già una simile prassi a livello comunale prima dell'introduzione dell'obbligo
di annuncio ai sensi dell'art. 40a OPTC nel diritto cantonale, l'espressione
"obbligo di notifica" nella LE deve per forza riferirsi alla procedura di
notifica ai sensi dell'art. 50 cpv. 2 OPTC (in vigore dal 2007 al 2015 risp.

- 8 -
alla procedura semplificata secondo la nuova terminologia). Ne discende,
che il Comune B._____ non conosce per alcun lavoro edilizio soltanto
l'obbligo di annuncio ai sensi del nuovo art. 40a OPTC, ma che va sempre
applicata (come minimo) la procedura semplificata per il rilascio della
licenza edilizia e che tale procedura si conclude in ogni caso con una
decisione (scritta o tacita [cfr. art. 51 cpv. 2 e cpv. 3 OPTC]).
Conseguentemente, anche la manutenzione del muro in questione
soggiace (come minimo) alla procedura semplificata, per cui la decisione
del 30 agosto 2022, con cui il Comune ha dato il suo benestare per i lavori
concernenti il muro sul fondo 2500, costituisce una decisione impugnabile.
1.1.4
Le ulteriori argomentazioni del Comune non cambiano la situazione. In
particolare, l'art. 107 cpv. 3 LPTC (in vigore dal 1° gennaio 2007), secondo
cui la facoltà dei comuni secondo l'art. 86 cpv. 3 LPTC di sottoporre
progetti di costruzione che non sottostanno all'obbligo di licenza edilizia
all'obbligo di notifica (nella versione in vigore dal 1° aprile 2019: alla
procedura semplificata per il rilascio della licenza edilizia) può essere
assunta
in
via
provvisoria
dalle
Sovrastanze
comunali
fino
all'adeguamento della legge edilizia, non è applicabile nell'evenienza.
Infatti, l'art. 107 LPTC costituisce soltanto una disposizione transitoria e la
facoltà summenzionata era prevista solo temporaneamente, fino
all'adeguamento della legge edilizia alla LPTC (cfr. Arbeitshilfe zum KRG,
pag. 107) che nel Comune B._____ è già avvenuta con la revisione decisa
dall'Assemblea comunale il 12 marzo 2012 e approvata dal Governo il
17 dicembre 2013 (cfr. DG no. 1270 del 17 dicembre 2013, pag. 3,
consultabile
sul
sito
internet:
https://oereblex.gr.ch/api/attachments/11349). Visto che il Comune con
l'art. 56 cpv. 2 LE ha sottoposto i progetti che non necessitano della
licenza edilizia alla procedura di notifica (oggi chiamata: semplificata) già
negli anni 2012/2013, non può più far uso della possibilità (transitoria) di
cui all'art. 107 cpv. 3 LPTC in vigore dal 1° aprile 2019, secondo cui la

- 9 -
facoltà dei comuni secondo l'art. 86 cpv. 3 di sottoporre progetti di
costruzione che non sottostanno all'obbligo di licenza edilizia alla
procedura semplificata per il rilascio della licenza edilizia può essere
assunta in via provvisoria dai municipi fino all'adeguamento della legge
edilizia.
1.2
Legittimazione
1.2.1
Il Comune sostiene che in casu non sarebbe ravvisabile alcun pregiudizio
concreto e attuale dei ricorrenti, che essi non sarebbero toccati dal
progetto più di ogni altro cittadino e che dunque non sarebbero legittimati
ad inoltrare ricorso. Anche il convocato contesta la legittimazione dei
ricorrenti e ci tiene a sottolineare che il muro non sarebbe stato rialzato, il
progetto in questione non priverebbe di luce i ricorrenti e non
comporterebbe un peggioramento delle caratteristiche paesaggistiche e
infine l'intervento sul fondo 2500 non avrebbe neppure modificato lo scolo
delle acque meteoriche.
1.2.2
Giusta l'art. 50 LGA è legittimato ad inoltrare ricorso chiunque sia
interessato dalla decisione impugnata e abbia un interesse tutelabile
all'abrogazione o alla modifica della decisione o chiunque vi sia autorizzato
in base ad una prescrizione speciale. Se, come nel caso di specie, questa
disposizione viene applicata a una controversia in materia di diritto edilizio,
si deve tenere conto del fatto che il diritto cantonale secondo l'art. 33 della
Legge federale sulla pianificazione del territorio (LTP; RS 700), deve
prevedere almeno un rimedio di diritto e garantire la legittimazione a
ricorrere, per lo meno nella stessa misura di quella prevista per il ricorso
al Tribunale federale in materia di diritto pubblico. Di conseguenza, in
questi casi, è applicabile la dottrina e la giurisprudenza relative all'art. 89
della Legge sul Tribunale federale (LTF; RS 173.110).

- 10 -
1.2.3
Secondo l'art. 89 cpv. 1 LTF ha diritto di interporre ricorso in materia di
diritto pubblico chi: ha partecipato al procedimento dinanzi all’autorità
inferiore o è stato privato della possibilità di farlo (lett. a); è particolarmente
toccato dalla decisione o dall’atto normativo impugnati (lett. b); e ha un
interesse degno di protezione all’annullamento o alla modifica degli stessi
(lett. c). Per quanto riguarda la lesione materiale (lett. b e c) è dunque
necessario che il ricorrente abbia un rapporto specifico con l'oggetto di
ricorso e che e che tragga un vantaggio pratico dall'annullamento o dalla
modifica della decisione impugnata (DTF 133 II 400 consid.2.2). La
vicinanza del rapporto con l'oggetto di ricorso, nel caso di progetti di
costruzione, deve essere data in particolare in termini spaziali. Di norma,
la giurisprudenza afferma la legittimazione al ricorso dei vicini le cui
proprietà si trovano in un raggio di circa 100 m (cfr. sentenza del Tribunale
federale [STF] 1C_346/2011 del 1° febbraio 2012 consid. 2.3). In tal caso,
i ricorrenti possono chiedere la valutazione di un progetto edilizio alla luce
di tutti quei principi giuridici che hanno un impatto giuridico o fattuale sulla
loro posizione in modo tale che, se dovessero prevalere ne ricaverebbero
un vantaggio pratico (DTF 141 II 50 E. 2.1).
1.2.4
Nell'evenienza, tutti i requisiti ai sensi dell'art. 89 cpv. 1 LTF sono
adempiuti: Il Comune non ha trattato la domanda edilizia nell'ambito della
procedura ordinaria, pertanto sul fondo 2500 non sono state posate le
modine e la domanda di costruzione non è stata né esposta pubblicamente
né pubblicata nell'albo comunale (cfr. l'art. 45 OPTC secondo il quale solo
la procedura ordinaria prevede la posa di modine, l'esposizione pubblica
della domanda di costruzione e la pubblicazione del progetto nell'organo
di pubblicazione ufficiale del comune). In questo modo i ricorrenti sono
stati privati della possibilità di presentare un'opposizione contro il progetto
in questione e di conseguenza non hanno potuto partecipare al
procedimento dinanzi all'autorità edilizia. Il criterio ai sensi della lett. a è
dunque soddisfatto. Poiché la parcella dei ricorrenti si trova a meno di

- 11 -
100 m da quella del committente, anche la vicinanza spaziale richiesta
dalla giurisprudenza risp. il rapporto specifico con l'oggetto di ricorso ai
sensi della lett. b sono dati. Infine, la decisione se la domanda di
costruzione deve essere trattata nell'ambito della procedura ordinaria, o in
quella semplificata o se vige solo l'obbligo di annuncio, ha un impatto
(giuridico) diretto sulla posizione dei ricorrenti. Infatti, se al Comune viene
imposto di svolgere una procedura ordinaria per il rilascio della licenza
edilizia, i ricorrenti avrebbero la possibilità di inoltrare un'opposizione e di
far valere i loro interessi (art. 45 OPTC). Nell'ambito della procedura
semplificata e della procedura d'annuncio questo invece non è possibile.
Nel caso i ricorrenti dovessero prevalere, ne ricaverebbero un vantaggio
pratico per il semplice fatto che avrebbero la possibilità di partecipare alla
procedura per il rilascio della licenza edilizia. Ne consegue che la
situazione (giuridica) dei ricorrenti è direttamente influenzata dall'esito
della vertenza e i ricorrenti sono pertanto legittimati a presentare ricorso
(cfr. in particolare anche STA R 13 129 consid.4.d segg.). Avendo
accertato che la legittimazione è data non è necessario approfondire la
questione dell'impatto paesaggistico, dello scolo delle acque, della luce e
delle dimensioni del progetto di costruzione litigioso.
1.3
Tempestività del ricorso e rispetto delle vie di diritto
1.3.1
Infine, il Comune e il convocato sostengono che il ricorso sia tardivo,
poiché i ricorrenti erano già stati informati con scritto del 1° settembre 2022
che il convocato aveva il benestare del Comune per riparare il muro sul
fondo 2500. Avendo atteso il 27 ottobre 2022 per inoltrare ricorso, non
avrebbero rispettato il termine di ricorso. A parte questo, il Comune è
dell'opinione che i ricorrenti avrebbero dovuto inoltrare la richiesta di
sottoporre il progetto del convocato alla procedura ordinaria per il rilascio
della licenza edilizia al Comune e non al Tribunale amministrativo. Il
ricorso sarebbe dunque irricevibile anche per il fatto che i ricorrenti non
avrebbero rispettato le vie di diritto.

- 12 -
1.3.2
Giusta l'art. 52 cpv. 1 LGA il ricorso deve essere inoltrato per iscritto al
Tribunale amministrativo entro 30 giorni dalla comunicazione della
decisione impugnata. D'altro canto, chi in qualità di vicino di un progetto
edilizio sostiene che - ad esempio a causa di una mancata pubblicazione
- ingiustamente non ha potuto partecipare alla procedura per il rilascio
della licenza edilizia, può impugnare la decisione anche successivamente
(in lingua tedesca in questi casi si parla di "hinkende Rechtskraft"; cfr. PTA
2012 no. 35 consid.3d; STA R 17 38 del 20 marzo 2018 consid.4.b, R 13
129
del
5 novembre
2013
consid.3b;
Bernische
Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2008, pag. 253; STF 1A.1/2007 del
18 aprile 2007 consid.2.3.2). In considerazione del fatto che la mancata
partecipazione ingiustificata di una persona avente diritto a fare
opposizione nella procedura per il rilascio della licenza edilizia in genere
comporta pure una notificazione difettosa della decisione alla persona
interessata, secondo la giurisprudenza, la decorrenza del termine per un
tale ricorso segue le regole applicabili alla notifica difettosa o mancata di
una decisione concreta (cfr. R 13 129 consid.3.b). Le persone che hanno
diritto a sollevare un'opposizione e che non hanno avuto la possibilità di
farlo nel corso della procedura per il rilascio della licenza edilizia possono
quindi impugnare la licenza edilizia entro 30 giorni da quando sono venuti
a conoscenza dei fatti rilevanti. Secondo la giurisprudenza, i fatti rilevanti
sono presenti se l'avente diritto al ricorso è in possesso di tutte le
conoscenze essenziali per tutelare con successo i propri interessi, o
avrebbe potuto esserlo se avesse prestato la dovuta attenzione. Non è
necessario che l'interessato conosca tutti i dettagli dell'ordinanza
dell'autorità; piuttosto, è sufficiente che sia a conoscenza degli elementi
essenziali (cfr. in particolare STA R 13 129 consid.3.b).
1.3.3
Nella fattispecie è incontestato che il Comune ha informato i ricorrenti con
scritto del 1° settembre 2022 che il convocato aveva il benestare del
Comune per la ricostruzione di un muro di controriva sul fondo 2500. In

- 13 -
questo scritto però non vi erano informazioni relative alle dimensioni e
all'aspetto del nuovo muro e nemmeno della staccionata che sarebbe stata
realizzato al posto del recinto, per cui non conteneva gli elementi necessari
per poter inoltrare ricorso risp. per tutelare i propri interessi in merito. In
seguito i ricorrenti con lettera del 19 settembre 2022 hanno chiesto al
Comune
la
trasmissione
di
tutta
la
documentazione
relativa
all'autorizzazione alla costruzione del muro. Non avendo ricevuto alcuna
risposta, i ricorrenti hanno rinnovato la loro richiesta il 18 ottobre 2022. Il
Comune a sua volta ha dato seguito alla loro richiesta solo con l'e-mail del
19 ottobre 2022 risp. con lettera del 25 ottobre 2022 (inviata per posta).
Pertanto, il tempo trascorso tra il 2 settembre 2022 e la presentazione del
ricorso è in gran parte attribuibile al comportamento del Comune e non
all'inattività dei ricorrenti. Avendo i ricorrenti ricevuto la decisione del
30 agosto 2022 e dunque gli elementi essenziali per poter valutare la
situazione e tutelare i propri interessi per la prima volta con e-mail del
19 ottobre 2022, il termine di ricorso di 30 giorni ha iniziato a decorrere
solo da quel momento. Alla luce di quanto esposto il ricorso del 27 ottobre
2022 risulta tempestivo.
1.3.4
Infine, per quanto riguarda le vie di diritto, va osservato che con decisione
del 30 agosto 2022 la procedura d'annuncio era ormai conclusa, per cui il
ricorso contro questa decisione doveva per forza essere inoltrato al
Tribunale amministrativo e non sarebbe stato corretto impugnare il
criticato permesso dinanzi al Comune (cfr. in particolare le STF 1A.1/2007
del 18 aprile 2007 consid.2.3.2, 1C_217/2010 del 3 febbraio 2011
consid.2.3.2, 1C_792/2013 del 21 marzo 2014 consid.2.2 segg. e
1C_68/2022 del 24 novembre 2022 consid.2.2). A tale proposito va
precisato che nell'evenienza i ricorrenti lamentano il fatto che il Comune
abbia trattato il progetto in questione nell'ambito di una procedura
d'annuncio, mentre a loro avviso avrebbe invece dovuto applicare la
procedura ordinaria per il rilascio della licenza edilizia. Pertanto, la

- 14 -
giurisprudenza della sentenza R 17 13 consid.3.a, secondo la quale contro
le licenze edilizie rilasciate (giustamente) nell'ambito di una procedura
semplificata (o secondo la vecchia terminologia: di notifica) occorre
presentare opposizione al Comune entro 20 giorni dalla notifica effettiva
della decisione, in casu non è applicabile. Ne discende che i ricorrenti,
presentando ricorso direttamente al Tribunale amministrativo, hanno
pienamente rispettato le vie di diritto.
1.4
Il ricorso è pertanto ammissibile.
2.
La controversia verte sulla questione se il Comune avrebbe dovuto trattare
la domanda di costruzione per il muro litigioso nella procedura ordinaria o
meno.
2.1
Il Comune ritiene che si tratti di lavori di manutenzione che rientrano
nell'art. 40 cpv. 1 cifra 1 OPTC per i quali non è richiesta una licenza
edilizia e che pertanto bastava un semplice annuncio ai sensi dell'art. 40a
OPTC. Anche secondo il convocato era sufficiente fare un annuncio,
poiché il progetto di costruzione in questione non necessiterebbe di una
licenza edilizia. Secondo i ricorrenti invece il muro di contenimento non è
stato semplicemente riparato, ma sarebbe stato rialzato e ampliato con
blocchi di granito, il che avrebbe comportato anche un terrapieno più
ampio, per cui il Comune avrebbe dovute applicare la procedura ordinaria
per il rilascio della licenza edilizia.
2.2
Come già spiegato nei considerandi di cui sopra (cfr. consid.1.1.2) il diritto
cantonale, in particolare l'Ordinanza sulla pianificazione territoriale del
Cantone dei Grigioni (OPTC; CSC 801.110), distingue tra la procedura
ordinaria per il rilascio della licenza edilizia (art. 41 segg. OPTC), la
procedura semplificata (art. 50 segg. OPTC) e l'obbligo di annuncio
(art. 40a OPTC). L'obbligo di annuncio, in linea di principio, è applicabile
ai progetti di costruzione che secondo l'art. 40 OPTC non necessitano di

- 15 -
una licenza edilizia. Questo invece non vale se – come nell'evenienza – la
Legge edilizia comunale sottopone detti progetti di costruzione alla
procedura semplificata (o secondo la vecchia terminologia: alla procedura
di notifica) ai sensi degli artt. 50 segg. OPTC (cfr. consid.1.1.3 di cui
sopra). Conseguentemente – anche nell'ipotesi che i lavori riguardo al
muro in questione dovessero rientrare nel catalogo di cui all'art. 40 cpv. 1
OPTC – la Legge edilizia sottopone questi lavori comunque alla procedura
semplificata, per cui – contrariamente a quanto sostengono il Comune e il
convocato – non era sufficiente un semplice annuncio ai sensi dell'art. 40a
OPTC.
2.3
A questo punto è dunque da esaminare se il progetto di costruzione in
questione, era da valutare nella procedura semplificata per il rilascio della
licenza edilizia. Questo sarebbe il caso, se il progetto litigioso rientrasse
nel catalogo di cui all'art. 40 OPTC (in quanto si tratta di progetti di
costruzione che la LE sottopone alla procedura semplificata ai sensi
dell'art. 50 cpv. 2) o se sono adempiuti i criteri di cui all'art. 50 cpv. 1 OPTC
(il quale si riferisce a progetti di costruzione subordinati per i quali non si
attendono opposizioni). Qualora il progetto litigioso non dovesse rientrare
in nessuno dei casi d'applicazione di cui all'art. 50 OPTC è chiaro che
sarebbe stato necessario avviare una procedura ordinaria ai sensi degli
artt. 41 segg. OPTC.
2.3.1
Sia il Comune che il convocato sostengono che nell'evenienza si tratti di
progetti di costruzione che non necessitano di una licenza edilizia. Il
Comune a tale proposito si riferisce ai lavori di manutenzione ai sensi
dell'art. 40 cpv. 1 cifra 1 OPTC, mentre il convocato fa riferimento alla
disposizione riguardo i muri di sostegno e di controriva fino ad un'altezza
di 1 m di cui all'art. 40 cpv. 1 cifra 18 OPTC.
2.3.2
Nel caso di specie è incontestato che il convocato per ricostruire il muro
ha usato dei blocchi di granito con dimensioni 50 cm x 50 cm e una

- 16 -
lunghezza indefinita. Dalle immagini risulta inoltre che all'estremità del
muro vi sono quattro blocchi (dalle misure menzionate) sovrapposti. Da
ciò si può facilmente dedurre che il muro costruito è di ben 2 m e non
rientra dunque nella disposizione di cui all'art. 40 cpv. 1 cifra 18 OPTC.
2.3.3
Per i lavori di riparazione e manutenzione di cui all'art. 40 cpv. 1 cifra 1
OPTC è da osservare quanto segue: Secondo la prassi, per lavori di
riparazione e manutenzione si intendono solo le misure volte a preservare
la forma interna ed esterna e la destinazione d'uso degli edifici esistenti,
riparando o sostituendo le parti difettose; lavori dunque come p.e. la
sostituzione di singole tavole o mattoni delle facciate o di singole tegole
dei tetti. Si parla di "manutenzione" di un edificio quando il suo aspetto
interno ed esterno, la sua forma e la sua destinazione d'uso rimangono
invariati, cioè solo le parti difettose vengono sostituite o sistemate. Si
considerano invece come "riparazione" i piccoli ritocchi, come la
sostituzione di componenti danneggiati di importanza secondaria. Di
conseguenza, sono considerati lavori di riparazione e di manutenzione ai
sensi dell'art. 40 cpv. 1 cifra 1 OPTC tutti i lavori di manutenzione o
riparazione dei danni, nonché i lavori di ristrutturazione, a condizione che
servano alla normale manutenzione, non comportino modifiche visibili
all'esterno dell'edificio o dell'impianto esistente e non compromettano la
sicurezza di persone o cose. Lavori che vanno oltre sono considerati
misure di ammodernamento, che di norma aumentano il valore
dell'edificio. In questo contesto, una ristrutturazione completa di un edificio
o di un impianto, effettuata al fine di cambiarne la destinazione d'uso, non
può
più
essere
considerata
un
intervento
di
manutenzione.
Conseguentemente, il Tribunale amministrativo ha qualificato la
sostituzione completa di un tetto e la sua coibentazione come un rinnovo
che va oltre la semplice manutenzione (cfr. per il tutto STA R 18 3
consid.11.3 con riferimento a PTA 2011 no. 23).

- 17 -
Per quanto riguarda il progetto di costruzione nella fattispecie va osservato
che il nuovo muro e la nuova staccionata hanno un aspetto completamente
diverso dal muro e dal recinto preesistenti. Infatti, in casu il convocato non
ha soltanto sostituito singoli sassi o ricostruito le parti del muro cedenti con
sassi della stessa misura, ma ha invece abbattuto completamente il muro
stesso, ricostruendolo con blocchi di granito, cambiando così in larga
misura anche l'aspetto esteriore del muro. Inoltre, il recinto precedente –
composto da pali verticali e due travi orizzontali tra di essi – è stato
sostituito con una staccionata composta da paletti alti almeno 1 m e poco
distanti gli uni dagli altri – quasi appiccicati – in modo tale da poterla
definire una "staccionata chiusa". Come si può vedere dalle immagini (cfr.
l'allegato alle osservazioni spontanee del 2 maggio 2023 dei ricorrenti) la
costruzione attuale nel suo insieme (muro con blocchi di granito più la
"staccionata chiusa" posizionata al di sopra di esso) si presenta in modo
più appariscente e non è più paragonabile al muro in sasso e al recinto di
prima. Ne consegue che i lavori edilizi in merito non possono essere
qualificati come lavori di manutenzione ai sensi dell'art. 40 cpv. 1 cifra 1
OPTC.
2.3.4
Il progetto di costruzione in questione non si lascia nemmeno sussumere
sotto un'altra delle 22 cifre elencate nel catalogo di cui all'art. 40 OPTC.
Ne discende che il progetto litigioso non rientra nel caso d'applicazione
della procedura semplificata ai sensi dell'art. 50 cpv. 2 OPTC.
2.3.5
Giusta l'art. 50 cpv. 1 OPTC la procedura semplificata per il rilascio della
licenza edilizia – oltre a progetti di costruzione che le sono assoggettati
dalla legge edilizia comunale (cpv. 2) – viene applicata anche a progetti di
costruzione subordinati per i quali non si attendono opposizioni,
segnatamente in caso di: modifiche minori di progetti di costruzione già
autorizzati (cifra 1); misure edilizie non visibili dall'esterno, che sono
conformi alla zona e che non determinano cambiamenti riguardo al volume
di traffico o all'utilizzazione (cifra 2). Nell'evenienza però questi requisiti

- 18 -
non sono adempiuti, poiché innanzitutto non si tratta di un progetto di
costruzione subordinato o di una modifica minore, secondariamente –
vista la procedura di ricorso in questione – non si può affermare che non
vi sono opposizioni e in terzo luogo perché il muro ha subito un
cambiamento esteriore non di poco. Pertanto, il progetto di costruzione in
esame non rientra nemmeno nel caso di applicazione della procedura
semplificata di cui all'art. 50 cpv. 1 OPTC. Ne discende che, come
giustamente fanno valere i ricorrenti, il progetto litigioso doveva essere
valutato nell'ambito di una procedura ordinaria per il rilascio della licenza
edilizia ai sensi dell'art. 41 segg. OPTC.
2.3.6
In tal senso parla anche l'art. 56 cpv. 1 LE, secondo cui "ad eccezione dei
casi per i quali la legislazione cantonale (art. 50 OPTC) prevede la
procedura di notifica, tutti i progetti di costruzione (edifici ed impianti,
comprese le modifiche dei progetti, i cambiamenti di scopo, i lavori di
manutenzione e di rinnovo esterni, nonché il cambiamento di scopo per i
terreni, da cui sono da attendere effetti considerevoli sull’ordinamento
delle utilizzazioni) soggiacciono all’obbligo di licenza edilizia. Avendo
potuto constatare che per il progetto di costruzione litigioso l'art. 50 OPTC
non prevede l'applicazione della procedura di notifica (sott'intesa è
ovviamente la procedura semplificata), è palese che segnatamente i
"lavori di manutenzione e di rinnovo esterni" (e quindi anche il nuovo muro
e la nuova staccionata) soggiacciono alla procedura ordinaria per il rilascio
della licenza edilizia.
2.4
Resta dunque da decidere sulle conseguenze.
2.4.1
Il Comune chiede che codesto Tribunale valuti la situazione di fatto sul
fondo 2500 come una domanda di costruzione ordinaria approvata e che
decida nel merito, poiché sarebbe un formalismo eccessivo risp. un giro a
vuoto ritornare gli atti al Comune, in quanto il progetto di costruzione
sarebbe già stato terminato, i documenti inoltrati sarebbero completi, alla

- 19 -
stregua di una domanda di costruzione ordinaria e il Comune rilascerebbe
la licenza edilizia.
2.4.2
All'avviso di codesto Tribunale la situazione che si pone nell'evenienza
non è paragonabile alla costellazione in cui semplicemente non è stata
posata la modinatura, ma le persone interessate sono comunque venute
a conoscenza del progetto di costruzione e hanno potuto esercitare i loro
diritti in modo adeguato (cfr. R 06 99 del 22 maggio 2007 consid. 3.c
secondo cui una mancata modinatura non significa che la licenza edilizia
debba essere annullata). Nell'evenienza la domanda di costruzione
sarebbe dovuta essere esposta pubblicamente e pubblicata nell'albo
comunale. Queste sono le condizioni per garantire che le persone
interessate vengano informate in modo che possano effettivamente
esercitare i loro diritti, segnatamente quello di opporsi con rimedi giuridici
al progetto litigioso. Avendo il Comune adottato la procedura sbagliata e
di conseguenza tralasciato sia l'esposizione pubblica della domanda di
costruzione che la sua pubblicazione nell'albo comunale, ha privato i
ricorrenti (ma anche altri potenziali opponenti) della possibilità di
presentare un'opposizione e di far valere i propri interessi. Visto che
nell'ambito di questa procedura queste mancanze non possono essere
recuperate, la decisione del 30 agosto 2022 deve essere annullata (cfr.
anche la STA R 2012 138 del 29 aprile 2014 in cui la decisione
erroneamente concessa in applicazione della procedura di notifica è stata
annullata). Di conseguenza gli atti vanno ritornati al Comune perché dia
inizio alla procedura ordinaria per il rilascio della licenza edilizia, come
richiesto dai ricorrenti.
2.4.3
In questo contesto, visto che la ricostruzione del muro nel frattempo è stata
terminata, va specificato quanto segue: il Comune dovrà esaminare la
regolarità materiale del muro e della staccionata esistenti applicando le
regole della procedura (ordinaria) per il rilascio della licenza edilizia a
posteriori. Questo significa che il Comune dovrà esporre la relativa

- 20 -
domanda di costruzione e pubblicarla nell'albo comunale, ma che non sarà
invece necessario montare le modine. Una volta conclusa la procedura
d'esposizione edilizia, il Comune dovrà valutare la costruzione esistente
dal punto di vista materiale e decidere se può essere approvata a
posteriori. Contemporaneamente, se del caso, dovrà anche decidere sulle
opposizioni inoltrate durante il periodo d'esposizione (art. 45 cpv. 4
OPTC).
3.
Costi e ripetibili
3.1
I costi della presente procedura (composti da una tassa di Stato pari a
CHF 3'500.00 oltre a spese di cancelleria) seguono la soccombenza
(art. 73 LGA), per cui – nell'evenienza – sono per metà a carico del
Comune e per metà a carico del convocato.
3.2
Il Comune e il convocato sono inoltre tenuti a rifondere ai ricorrenti,
avvalsisi della collaborazione di un patrocinatore legale, le spese
necessarie causate dalla procedura in conformità all'art. 78 cpv. 1 LGA.
Nella nota d'onorario dei ricorrenti viene messo in conto un onorario di
CHF 9'810.00 (calcolato sulla base di un onere di lavoro di 36 ore e 20
minuti e una tariffa oraria di CHF 270.00) e spese di cancelleria pari al 3%
dell'onorario per un totale di CHF 294.30. L'onorario deve essere ridotto
nella misura in cui può essere fatturato solo il lavoro svolto a partire dalla
decisione impugnata del 30 agosto 2022, la quale è stata notificata ai
ricorrenti per la prima volta il 19 settembre 2022, poiché l'onere di lavoro
pre-processuale (periodo dal 25 ottobre 2021 al 18 settembre 2022) non
giustifica alcun compenso davanti al Tribunale amministrativo (cfr. fra
tante la STA R 13 140 del 22 ottobre 2013 consid. 9.b). Detto questo,
possono essere riconosciute 26.75 ore e quindi un onorario pari a
CHF 7'222.50, che pare adeguato. Di conseguenza, per il presente
procedimento viene riconosciuto un diritto a ripetibili pari a CHF 8'012.00

- 21 -
(CHF 7'222.50 [onorario] + CHF 216.70 [3 % di spese] + 572.80 [7.7 % di
IVA]).

- 22 -
III. Per questi motivi il Tribunale giudica:
1.
Il ricorso è accolto. La decisione del 30 agosto 2022 del Comune B._____
concernente la costruzione del muro sul fondo 2500 è annullata. La causa
è rinviata al Comune B._____ per lo svolgimento di una procedura
ordinaria per il rilascio della licenza edilizia a posteriori ai sensi dei
considerandi.
2.
Vengono prelevate le seguenti spese processuali:
- una tassa di Stato di
CHF
3'500.00
- e le spese di cancelleria di
CHF
466.00
totale
CHF
3'966.00
Tali spese sono poste per metà a carico del Comune B._____ e per l'altra
metà a carico di C._____.
3.
Il Comune B._____ e C._____ devono risarcire A._____ e AA._____ per
metà ciascuno con un importo totale di CHF 8'012.00 (IVA inclusa).
4.
[vie di diritto]
5.
[Comunicazioni]