gr_gerichte · S 2010 159 · 2011-05-10 · de
Hilflosenentschädigung der AHV

Sozialversicherungsrechtlicher Status / Feststellungsverfügung AHV | Alters-/Hinterbliebenenvers.

S 10 159
2. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 10. Mai 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend
Sozialversicherungsrechtlicher
Status
/
Feststellungsverfügung AHV
1.
… ist seit dem 1. September 2006 als Intendantin für die Stiftung … (vormals
…) tätig. Von 2003 bis Dezember 2008 war sie ausserdem beim „Orchestre
…“ als unselbständig erwerbende Dirigentin angestellt. Neben diesen
Tätigkeiten hat sie als Dirigentin und freie Mitarbeiterin mit verschiedenen
Orchestern
oder
Festivals
in
der
Schweiz
und
im
Ausland
zusammengearbeitet. Seit Juli 2010 ist … als Fachbereichsleiterin Musik an
der Hochschule … angestellt. Neben dieser 100%-Stelle bleibt sie weiterhin
für die Stiftung tätig.
2.
Nachdem … mit Schreiben vom 7. Juli 2009 die Ausgleichskasse des Kantons
Schwyz
(Ausgleichskasse
Schwyz)
bezüglich
der
Auszahlung
von
Kinderzulagen Angaben über die familiäre und berufliche Situation gemacht
hatte, reichte sie am 13. Juli 2009 eine Anmeldung für Kinderzulagen und am
22. Juli 2009 den Fragebogen zur Abklärung der AHV/IV/EO/ALV-
Beitragspflicht für Selbständigerwerbende ein. Mit Schreiben vom 2. Februar
2010 teilte die Ausgleichskasse Schwyz … mit, dass sie als Intendantin bei
der Stiftung sozialversicherungsrechtlich als Unselbständigerwerbende gelte.
Sie habe dafür besorgt zu sein, dass die ausgerichteten Arbeitsentgelte direkt
mit
der
zuständigen
Ausgleichskasse
des
Kantons
Graubünden
(Ausgleichskasse Graubünden) abgerechnet werden. Mit Schreiben vom 3.
Februar 2010 der Ausgleichskasse Schwyz wurde … per 1. Januar 2007 als
hauptberuflich selbständigerwerbende Dirigentin der AHV-Beitragspflicht
unterstellt.

3.
In der Folge ersuchte Dr. Werner Kupper, als Rechtsvertreter der Stiftung, die
Ausgleichskasse Schwyz mit Schreiben vom 17. Februar 2010 um
Anerkennung
von
…
als
Selbständigerwerbende,
ansonsten
eine
einsprachefähige Verfügung zu erlassen sei.
4. a)
Die Angelegenheit wurde am 23. April 2010 von der Ausgleichskasse Schwyz
an die für die Arbeitgeberin zuständige Ausgleichskasse Graubünden
übertragen.
b)
Mit Feststellungsverfügungsverfügung vom 30. Juni 2010 bestätigte die
Ausgleichskasse Graubünden den sozialversicherungsrechtlichen Status von
… für ihre Tätigkeit bei der Stiftung als unselbständigerwerbende
Arbeitnehmerin. Es fehle am wirtschaftlichen Unternehmerrisiko. Sie beziehe
eine Pauschale von Fr. 68'000.-- pro Jahr. Während den Proben und der
Festivalzeit werde ihr Sekretariat und Assistenz vor Ort in … zur Verfügung
gestellt und die diesbezüglichen Kosten von der Stiftung getragen. Auch
würden
Spesen
entschädigt.
Ebenso
fehle
es
an
der
wirtschaftlich/arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit. Denn es bestehe ein
Weisungsrecht des Auftraggebers sowie ein Pflichtenheft. Der Vertrag könne
nur unter Einhaltung einer 18-monatigen Kündigungsfrist gekündigt werden
und konkurrierende Projekte seien nur im Einverständnis mit der Stiftung
möglich.
5. a)
… und die Stiftung liessen mit Schreiben vom 20. Juli 2010 gegen die
Feststellungsverfügung vom 30. Juni 2010 Einsprache erheben mit dem
Begehren, … sei in ihrer Tätigkeit für die Stiftung als Selbständigerwerbende
zu behandeln. Eine Rückabwicklung der Versicherungen, Altersvorsorge,
Feriengeldentschädigungen und insbesondere auch der AHV-Beiträge der
letzten vier Jahre sei kaum möglich. Die Argumente betreffend Fehlen eines
wirtschaftlichen Unternehmerrisikos würden nicht überzeugen. So sei eine
Pauschale zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer der Normalfall. Das
Sekretariat und die Assistenz würden ihr nur während der vier Wochen des
Festivals zur Verfügung gestellt. Auch eine Spesenentschädigung sei nicht
atypisch für ein selbständiges Arbeitsverhältnis. Ebenso entspreche das

Weisungsrecht des Auftraggebers dem Normalfall. Eine 18-monatige
Kündigungsfrist spreche ebenso wenig für eine unselbständige Tätigkeit, wie
auch die Notwendigkeit des Einverständnisses der Stiftung für konkurrierende
Tätigkeiten.
b)
Mit Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2010 wurde die Einsprache vom
20. Juli 2010 abgewiesen. … sei seit dem 1. September 2006 als Intendantin
für die Stiftung tätig. Das Zusammenarbeits- bzw. Auftragsverhältnis sei in
einer unbefristeten Vereinbarung geregelt. Diese Vereinbarung enthalte
wesentliche
Merkmale
eines
Arbeitsvertrages.
Es
sei
weder
ein
unternehmerisches
Risiko
auszumachen
noch
könne
von
einer
wirtschaftlichen bzw. arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit die Rede sein.
Die Kriterien, welche für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechen,
würden eindeutig überwiegen. Die in der Einsprache vorgebrachten
Argumente könnten am festgestellten Beitragsstatut nichts ändern.
6. a)
Gegen diesen Einspracheentscheid erhoben … (nachfolgend: Bf1) und die
Stiftung (nachfolgend: Bf2) am 23. November 2010 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht Graubünden mit den Anträgen um aufschiebende
Wirkung und um Feststellung, dass … seit Beginn ihrer Tätigkeit für die
Stiftung, d.h. seit dem 1. September 2006 sozialversicherungsrechtlich als
selbständig Erwerbende zu behandeln sei. Während der letzten 25 Jahre
habe das … Festival drei Intendanten und, seit 2006, eine Intendantin (Bf1)
gehabt, welche während ihrer Intendanz zum Teil dauernd oder während
längerer Zeit im Ausland oder in Bern, Basel und Zürich gewohnt hätten. Alle
hätten ihre Arbeit in Teilzeit von ihren Wohnorten aus verrichtet und seien für
die Stiftung als Selbständigerwerbende tätig gewesen. Indem die Vorinstanz
eine seit einem Vierteljahrhundert unbeanstandet gebliebene Situation ins
Gegenteil umkehren wolle, handle sie widersprüchlich, rechtsmissbräuchlich
und willkürlich. Es sei im Vertrauen auf die so lange von keiner Seite je
beanstandete Praxis im guten Glauben gehandelt worden. Auch die
Vorinstanz habe sich an die Grundsätze von Treu und Glauben zu halten. Es
sei klar festzuhalten, dass die beitragsrechtliche Stellung unter Würdigung der
gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen sei. Betriebswirtschaftlich

und arbeitsorganisatorisch bestehe keinerlei Abhängigkeit von der Stiftung.
Die Bf1 arbeite in der Regel von ihrem Wohnort in … b. Bern aus und bezahle
die Arbeitsräumlichkeiten, das Telefon und weitere Kommunikationsmittel
selber. Abgesehen von einer allgemeinen fixen Spesenentschädigung habe
sie auch ihre Reisen, um entsprechende Konzerte anzuhören, selber zu
bezahlen. Das unternehmerische Risiko bestehe darin, ob und wie sie durch
geeignete Zeit- und Arbeitseinteilung ihre vielfältigen Aktivitäten in der
Musikszene zeitlich allein meistern könne, oder ob sie eine von ihr selber zu
bestimmende und von ihr zu bezahlende Assistenzperson beiziehen wolle.
Die Vorinstanz sei auf die in der Einsprache dargelegten Gründe überhaupt
nicht eingetreten und habe somit das rechtliche Gehör verweigert.
Dementsprechend dürfe und müsse auf sämtliche Aussagen der Einsprache
vom 20. Juli 2010 verwiesen werden. Sie hätten sich nach dem Prinzip der
Vertragsfreiheit auf eine selbständige Tätigkeit geeinigt. Rein von der
finanziellen Bedeutung rechtfertige es sich nicht, einen Teil ihrer
Auftragsverhältnisse, d.h. was sie für die Stiftung leiste, anders zu beurteilen
als z.B. ihre Tätigkeit für die … Schweiz. Es sei unsinnig, unverhältnismässig
und nicht im Sinne der Vertragsparteien sämtliche Versicherungen,
Altersvorsorge, Feriengeldentschädigungen und AHV-Beiträge auf vier Jahre
zurück rückabwickeln zu müssen. Die bereits in der Feststellungsverfügung
vorgebrachten Argumente seien in keiner Weise schlüssig gewesen. Die
Jahresrechnung
werde
jedes
Jahr
sowohl
von
der
kantonalen
Stiftungsaufsicht sowie vom Subventionsgeber geprüft. Alles zurückzudrehen
sei daher ein Ding der Unmöglichkeit.
b)
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2010 informierte die Instruktionsrichterin die
Beschwerdeführerinnen, dass sich eine Erteilung der aufschiebenden
Wirkung
erübrige,
da
den
kantonalen
Beschwerden
in
sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten von Gesetzes wegen die
aufschiebende Wirkung zukomme und die Vorinstanz einer Beschwerde die
aufschiebende Wirkung nicht entzogen habe.
c)
Am 3. Januar 2011 reicht die Ausgleichskasse Graubünden die
Vernehmlassung zur Sache selbst ein, mit dem Antrag auf Abweisung der

Beschwerde. Primär werde zur Begründung auf den Einspracheentscheid
vom 27. Oktober 2010, an welchem sie vollumfänglich festhalte, verwiesen.
Als Faktum sei festzuhalten, dass die Bf1 die vorliegend relevante und von ihr
seit dem 1. September 2006 ausgeübte Erwerbstätigkeit als Intendantin des
„… Festival – young artists in concert“ der Ausgleichskasse Schwyz erst am
22. Juli 2009 gemeldet habe. Vor diesem Datum habe weder die
Ausgleichskasse Schwyz noch eine andere Ausgleichskasse Kenntnis über
diese Erwerbstätigkeit gehabt. Die geltend gemachte Rückabwicklung
sämtlicher von ihr ab dem 1. September 2006 abgeschlossener
Rechtsverhältnisse in Sachen Sozialversicherungen könne nicht zu Lasten
der Beschwerdegegnerin gehen. Die Bf1 habe es verpasst, ihre
Erwerbseinkommen
ordnungsgemäss
bei
einer
schweizerischen
Ausgleichskasse für die Abwicklung der geschuldeten AHV/IV/EO-Beiträge zu
melden. Auch aus den Vorbringen in Bezug auf die drei vorgängigen
Intendanten könne nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden, denn es gehe
um die Bf1 und ihre Erwerbstätigkeiten bzw. um die mit diesen Tätigkeiten
erzielten massgebenden Löhne und nicht um andere Versicherte und deren
Erwerbstätigkeiten.
d)
In der Replik vom 25. Januar 2011 wurde von den Beschwerdeführerinnen
beantragt, es sei vorab festzustellen, dass die Bf2 zur vorliegenden
Beschwerde legitimiert sei und ihr Parteistellung zukomme. Sie führten im
Weiteren aus, sollte die Bf1 als Unselbständigerwerbende eingestuft werden,
hätte dies höchst bedeutsame finanzielle Konsequenzen. Nicht nur müssten
AHV- und BVG-Arbeitgeberanteile für über vier Jahre nachbezahlt werden,
sondern auch Ferienguthaben und Schwangerschaftsurlaub. Ohne Weiteres
würde dies ein Betrag von über Fr. 30'000.- ausmachen, wenn man von 10%
Lohnnebenkosten ausginge. Der Bf2 käme im vorliegenden Verfahren
Parteistellung zu, denn naturgemäss sei der von der AHV-Behörde
behauptete „Arbeitgeber“ auch betroffen. Aus Bundesgerichtsentscheiden
ergebe sich, dass in vergleichbaren Fällen der behauptete „Arbeitgeber“ in
den Rechtsmittelverfahren Parteistellung gehabt habe. Auch gemäss Art. 16,
30, 40, und 50 VRG GR sei die Beschwerdelegitimation der Bf2 festzustellen.
Die Beschwerdegegnerin gehe in der Vernehmlassung vom 3. Januar 2011

davon aus, dass die Bf1 von 2003 bis 2008 als unselbständig erwerbende
Dirigentin beim Orchestre … tätig gewesen sei. Demgegenüber sei die Bf1
per 1. Januar 2007 bei der Ausgleichskasse Schwyz als selbständig
erwerbende Dirigentin angeschlossen worden. Es bestehe somit der
Verdacht, dass das Erwerbseinkommen der Bf1 als beim französischen
Orchester fest angestellte und unselbständig erwerbende Dirigentin in der
Schweiz zu Unrecht mit AHV belastet worden sei. Gegebenenfalls liege ein
Revisionsgrund vor. Es sei festzuhalten, dass die gleiche Ausgleichskasse,
welche das unbestrittenermassen unselbständige Arbeitsverhältnis der Bf1
bei einem französischen staatlichen Orchester gleichwohl als selbständige
Erwerbstätigkeit gemäss schweizerischer AHV-Regelung eingestuft habe, mit
umso viel grösserer Berechtigung das Auftragsverhältnis der Bf1 bei der Bf2
als selbständige Erwerbstätigkeiten hätte einstufen müssen. Die Beschwerde
sei also ohne weiteres berechtigt und deshalb gutzuheissen. Von einer
verspäteten Anmeldung könne keine Rede sein. Aus den Unterlagen der
Ausgleichskasse Schwyz gehe hervor, dass die Beschwerdegegnerin für ihre
Veranlagungsverfügungen 2007 und 2008 schon damals über die detaillierten
Unterlagen aus den Steuererklärungen der Bf1 für die Jahre 2007 und 2008
verfügt habe, insbesondere auch über die für die AHV massgebenden
Bundessteuerunterlagen. Obschon sich die Bf2 ganz klar als Partei
konstituiert und die entsprechenden Rechtsmittel eingelegt habe, habe dies
die Beschwerdegegnerin nicht berücksichtigt. Entweder sei dadurch das
rechtliche Gehör verletzt worden oder es müsse davon ausgegangen werden,
dass die Beschwerdegegnerin die Vorbringen der Bf2 nicht bestreite, d.h.
anerkenne. Es stehe fest, dass auch die Beschwerde der Bf2 gutgeheissen
werden müsse.
e)
Die Beschwerdegegnerin reichte am 4. Februar 2011 ihre Duplik ein und
führte bezüglich der Parteistellung der Bf2 aus, dass im Hinblick auf die
Wahrung des rechtlichen Gehörs einsprachefähige Verfügungen und
beschwerdefähige Einspracheentscheide auch den Arbeitgebern zu eröffnen
seien. Vorliegend seien die Verfügung vom 30. Juni 2010 und der
Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2010 ordnungsgemäss sowohl der Bf1
als auch der Arbeitgeberin, Bf2, eröffnet worden. Der Beschwerdegegnerin

könne einzig der Umstand entgegengehalten werden, dass sie im
Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren die Bf2 nicht konsequent und explizit
als Beschwerdeführerin berücksichtigt habe. Dem beschwerdeweise
vorgebrachten Vorwurf, durch die Nichtberücksichtigung sei das rechtliche
Gehör verweigert worden, könne nicht gefolgt werden, denn die
Beschwerdegegnerin sei ebenfalls auf die Vorbringen der Bf2 eingegangen.
Es sei darauf hingewiesen, dass eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten könne, wenn die
betroffene Person die Möglichkeit erhalte, sich vor einer Beschwerdeinstanz
zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei
überprüfen könne. Zum Widerspruch oder der vorgeworfenen Verwechslung
führte die Beschwerdegegnerin aus, der Anschluss als selbständig
erwerbende Dirigentin bei der Ausgleichskasse Schwyz ab 1. Januar 2007
umfasse all jene Engagements, welchen sie unabhängig von ihrer Tätigkeit
beim „Orchestre …“ nachgegangen sei.
7. a)
Am 22. März 2011 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen die
von der Instruktionsrichterin angeforderten Unterlagen gemäss Arbeitsvertrag
Ziff. 1 (Pflichtenheft, Statuten, Organisationsreglement) sowie eine
Bestätigung der Steuerverwaltung des Kantons Schwyz vom 13. Dezember
2007 betreffend selbständiger Erwerbstätigkeit ein.
b)
Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 30. März 2011 auf
eine Stellungnahme.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Zunächst gilt es formell festzuhalten, dass gemäss Art. 34 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG; SR 830.1) im Sozialversicherungsverfahren Personen als Parteien

gelten, die aus der Sozialversicherung Rechte oder Pflichten ableiten. Die Bf2
als Arbeitgeberin ist gemäss Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) selbst
beitragspflichtig und hat Beiträge unselbständiger Erwerbstätiger bei jeder
Lohnzahlung in Abzug zu bringen (Art. 14 Abs. 1 AHVG). Die Parteistellung
der Bf2 ist damit fraglos zu bejahen, was von der Beschwerdegegnerin auch
nicht bestritten wird.
b)
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder
den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung oder Änderung hat (Art. 59 ATSG). Die Bf2 als Arbeitgeberin und
Beitragspflichtige
ist
durch
den
Entscheid
bezüglich
des
sozialversicherungsrechtlichen Status einer Beauftragten direkt betroffen und
hat ein schützwürdiges Interesse an der Beurteilung des Entscheides, womit
auch die Beschwerdelegitimation zu bejahen ist.
c)
Art. 42 ATSG legt fest, dass die Parteien im Sozialversicherungsverfahren
Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Ausfluss aus dem Anspruch auf
rechtliches Gehör ist, dass ein Versicherter Anspruch darauf hat, dass alle
seine rechtserheblichen Anträge und Stellungnahmen geprüft und die
angebotenen Beweise abgenommen werden, soweit sie sich auf Tatsachen
erstrecken, die für die Entscheidfindung wesentlich sind (Kieser, ATSG-
Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, N 5 zu Art. 42 ATSG). Der
Versicherungsträger ist entsprechend verpflichtet, sich mit den Vorbringen der
Partei inhaltlich auseinanderzusetzen (SVR 1994 IV Nr. 10).
d)
Obschon die Beschwerdegegnerin die Bf2 im Verfahren nicht immer als Partei
bezeichnete, ging sie jeweils auf sämtliche vorgebrachten Einwände und
Beweisvorbringen ein, unabhängig davon, von wem sie stammten. Aus den
Akten ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin die Argumente der
Beschwerdeführerinnen im vorinstanzlichen Verfahren nicht angehört hätte.
Sowohl die Verfügung vom 30. Juni 2010 als auch der Einspracheentscheid
vom 27. Oktober 2010 sind auch der Bf2 eröffnet worden, indem sie sich an
den Vertreter beider Beschwerdeführerinnen richteten. Ausserdem erhielt die

Bf2
im
vorliegenden
Verfahren
die
Möglichkeit,
sich
vor
einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl Sachverhalt als auch Rechtslage
frei überprüfen kann. Selbst wenn von einer Verletzung des rechtlichen
Gehörs ausgegangen werden könnte, wäre damit die Gehörsverletzung als
geheilt zu betrachten (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, 126 V 132).
2.
Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist die Frage, ob die
Beschwerdegegnerin die Tätigkeit der Bf1 bei der Bf2 zu Recht als
unselbständig eingestuft und die Bf2 verpflichtet hat, die Arbeitsentgelte direkt
mit der Ausgleichskasse abzurechnen.
3.
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich
unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte
Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. der
Verordnung über Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR
831.101]). Ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit
vorliegt,
beurteilt
sich
nicht
aufgrund
der
Rechtsnatur
des
Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die
wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen
dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu
bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig
ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in
betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist
und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Die Vielfalt der im
wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die
beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der
gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach
Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft
danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE
123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 9C_946/2009 vom
30. September 2010 E. 2.1).

4. a)
Von
einer
unselbständigen
Tätigkeit
ist
auszugehen,
wenn
ein
betriebswirtschaftliches
und
arbeitsorganisatorisches
Abhängigkeits-
beziehungsweise ein Subordinationsverhältnis vorliegt (Peter Forster,
Schriften zum Sozialversicherungsrecht, AHV-Beitragsrecht, Zürich 2007, S.
430 N 39f.). Von den Beschwerdeführerinnen wird geltend gemacht, dass
diesbezüglich keine Abhängigkeit der Bf1 bestehe. Die Bf1 könne ihren
Arbeitsort frei wählen und sei nur während der Festivalzeit gebunden.
Demgegenüber führt die Beschwerdegegnerin unter anderem aus, die Bf2
stelle der Bf1 ein Sekretariat, eine Assistenz sowie auf ihre Kosten eine
Hotelunterkunft zur Verfügung und bezahle eine Auftrags- sowie eine
Spesenpauschale. Aus dem „Intendanten-Vertrag“ vom 27. Oktober/ 14.
November 2006 ergibt sich indessen, dass der Arbeitsort abgesehen von der
Proben- und Festivalzeit, den notwendigen Sitzungen und gegebenenfalls für
Öffentlichkeitsarbeiten durch die Bf1 frei gewählt werden kann (Ziff. 3,
„Arbeitsort“). Die Bf1 führt dazu auch nachvollziehbar aus, dass sie während
der restlichen Zeit die Arbeit von ihrem jeweiligen Wohnort aus führt. Ebenfalls
aus dem „Intentanden-Vertrag“ wird ersichtlich, dass ein Sekretariat und eine
Assistenz lediglich während der Proben und Festivalzeit durch die Stiftung zu
Verfügung gestellt werden, ansonsten die Intendantin selbst dafür besorgt zu
sein
hat
(Ziff.
4,
„Entschädigung“).
Die
Argumentation
der
Beschwerdegegnerin vermag unter diesen Umständen nicht zu überzeugen,
besteht eine gewisse Abhängigkeit ja nur während maximal vier Wochen pro
Jahr, wobei das Festival selbst jeweils Ende Juli Anfangs August zwei
Wochen während zwei Wochen andauert (2011: vom 4.-18. August); während
des restlichen Jahres ist eine solche in keiner Weise gegeben. Die fehlende
Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation spricht für Selbständigkeit der
Bf1 (Peter Forster, a.a.O., S. 432 N 44 mit Hinweisen). Für eine selbständige
Erwerbstätigkeit spricht ebenfalls der Umstand, dass die Bf1 noch andere
Tätigkeiten ausgeübt hat, so unter anderem als Unselbständigerwerbende
beim „Orchestre …“ und seit Juli 2010 zu 100% an der Hochschule der Künste
in Bern, womit eine wirtschaftliche Abhängigkeit entfällt (Forster, a.a.O., S.
433 N 47). Dass konkurrierende Tätigkeiten nur mit Zustimmung der Bf2
erlaubt sind (Intendanten-Vertrag Ziff. 2, „Zeitliche Beanspruchung“), deutet
zwar auf eine unselbständige Tätigkeit hin (Forster, a.a.O., S. 434 N 49 mit

Hinweisen), wobei die Tatsache, dass weitere Engagements jeweils möglich
sind, diesen Hinweis wieder abschwächt. Im „Intendanten-Vertrag“ wird auch
festgehalten, dass es sich um einen einfachen Auftrag handelt und deshalb
Regelungen betreffend Ferien, Versicherungen, Quellensteuer, etc. entfallen.
Die fehlenden Regelungen betreffend Entschädigung bei Ferien, Krankheit,
etc. und die selbständige Versicherung derselben durch die Bf1 sprechen
wiederum für eine selbständige Erwerbstätigkeit (Forster, a.a.O., S. 433 N
49). Trotzdem wurde der „Intendanten-Vertrag“ auf unbestimmte Zeit
abgeschlossen und unterliegt einer 18-monatigen Kündigungsfrist. Dieser
Umstand wiederum spricht für eine unselbständige Tätigkeit. Im Hinblick
darauf, dass die Bf1 die Hauptverantwortung trägt und bei solchen Festivals
die Kontinuität der Organisation, des Ablaufs, etc. von grosser Bedeutung ist,
spricht dieses Indiz nicht per se für Unselbständigkeit. Die Kontinuität ist auch
bezüglich der Beschaffung finanzieller Mittel wichtig. Es wird für die Bf2 umso
schwieriger werden, Sponsoren zu finden, wenn die Möglichkeit besteht, dass
der Indentand in nächster Zeit aus seinem Auftrag aussteigt. Ausserdem ist
das Risiko für die Bf2 gross, dass ein Anlass aufgrund der langen Planungs-
und Organisationszeit nicht mehr durchgeführt werden kann, wenn ein
Intendant während der Planungs- und Organisationsphase kündigt. Eine 18-
monatige Kündigungsfrist lässt der Bf2 Raum, um einen Ersatz zu finden,
diesen einzuarbeiten und die Planung und Organisation trotzdem geregelt zu
wissen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist die Tatsache, dass eine
18-monatige
Kündigungsfrist
besteht
und
der
Vertrag
unbefristet
abgeschlossen wurde, nicht als Indiz für Unselbständigkeit zu werten. Die
fehlende Eingliederung in einen Arbeitsplatz oder -betrieb und die weiteren
Tätigkeiten überwiegen damit im Vergleich und diesbezüglich kann von einer
selbständigen Tätigkeit ausgegangen werden.
b)
In der Regel ist eine Rechenschaftspflicht bezüglich der Arbeitsleistung sowie
bezüglich der Zeit- und Mittelverwendung ein Hinweis auf das Vorliegen einer
untergeordneten und damit unselbständigen Stellung (Forster, a.a.O., S. 432
N 43). Der Bf1 obliegt zwar eine Pflicht bezüglich der Programmkonzeption,
dem Stand der Arbeiten/Vorbereitungen und bezüglich ausserordentlicher
Ereignisse zu informieren (Pflichtenheft Ziff. 5, „Informationen“), dabei handelt

es sich indessen um Informationen, welche jeder Beauftragte von Zeit zu Zeit
seinem Auftraggeber zukommen lassen muss, unabhängig davon, ob
selbständig oder unselbständig erwerbend. Jeder Auftrag beinhaltet in der
Regel die Pflicht des Beauftragten, den Auftraggeber über das Konzept und
den Stand der Arbeiten zu informieren und über ausserordentliche Ereignisse
zu berichten. Es ist unerlässlich, dass die Organisatoren, d.h. die Bf2, über
den Ablauf des Festivals orientiert sind, damit ein reibungsloser Ablauf
garantiert
werden
kann.
Aufgrund
der
Stellung
der
Bf1
als
Hauptverantwortliche hat das genannte Weisungsrecht der Bf2 nur eine
untergeordnete Bedeutung. Demgegenüber steht der Bf1 gemäss Ziff. 4 des
Pflichtenheftes selber ein Weisungs-, Auftrags- und Controlling-Recht
gegenüber der Geschäftsführung für die Belange der Festivalorganisation zu.
Der Bf1 besitzt zudem weitgehende Handlungsfreiheit im Rahmen der
Statuten, Reglemente und Konzepte der Stiftung und des künstlerischen
Budgets und einzige vorgelagerte Stelle ist der Präsident bzw. der Stiftungsrat
(Pflichtenheft Ziff. 4, „Stellung“). Auch in allen künstlerischen Belangen stehen
der Bf1 uneingeschränkte Kompetenzen zu, womit ihr eine grosse
Eigenverantwortung obliegt. Auch in Bezug auf die Weisungsgebundenheit
überwiegen damit die Kriterien, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen.
c)
Die Beschwerdegegnerin weist im Weiteren darauf hin, dass die Bf1 für ihre
Tätigkeit bei der Bf2 eine Pauschale beziehe. Die Bf1 habe ausserdem
Anspruch auf eine jährliche Spesenpauschale. Inwiefern die Auszahlung einer
Pauschale nun gegen die Selbständigkeit einer Erwerbstätigkeit sprechen
soll, wurde seitens der Beschwerdegegnerin nicht dargelegt. Nach Ansicht
des Gerichts deutet die Auszahlung einer Pauschale an sich nicht bereits auf
eine unselbständige Tätigkeit hin. Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht
ausführten, ist in Auftragsverhältnissen die Entrichtung einer Pauschale die
Regel. Sie stellt in diesem Sinne keinen Lohn dar, wie dies bei einer
unselbständigen Tätigkeit der Fall wäre, sondern die Abgeltung für die
Auftragserfüllung. Unter diesen Umständen spricht dieses Argument nicht für
die Unselbständigkeit, kann aber auch nicht als Hinweis für die
Selbständigkeit herangezogen werden.

d)
Vorliegend überwiegen die Hinweise auf betriebswirtschaftliche und
arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit. Denn obschon seitens der Bf2 ein
gewisses Weisungsrecht und ein Informationsanspruch bestehen, ist die Bf1
in der Art und Weise der Verwirklichung des Auftragsziels weitgehend frei und
kann sowohl hinsichtlich Arbeitsort als auch Arbeitszeit grundsätzlich und
weitgehend
selbst
entscheiden.
Ausserdem
hat
jeder
selbständig
Erwerbstätige Weisungen entgegen zu nehmen. Solche Weisungen dienen
dazu, das Auftragsziel zu verwirklichen. Erst ein Weisungsrecht hinsichtlich
des Arbeitsorts, der Arbeitszeit, der Präsenzpflicht sowie der Art und Weise,
wie die Arbeitsleistung zu erbringen ist, stellt ein Subordinations- bzw.
Abhängigkeitsverhältnis dar (Forster, a.a.O., S. 431 N 41f.). Vorliegend ist ein
solches indessen in keiner Weise gegeben, auch wenn in Bezug auf die
Aufgabenverteilung und Festlegung der Kompetenzen ein Pflichtenheft
besteht. Der Bf1 steht sogar selbst ein Weisungsrecht gegenüber der Bf2 zu.
Die Indizien für die Selbständigkeit überwiegen damit vorliegend bei weitem.
5. a)
Bezüglich des Unternehmerrisikos ist anzumerken, dass die Bf1 keine
erheblichen Investitionen tätigen musste, was hier wohl auch irrelevant ist, da
sich die Tätigkeit ohne grossen finanziellen Aufwand von jeglichem Arbeitsort
ausüben lässt. Die Bf1 vermag glaubhaft darzutun, dass sie zu Beginn der
Tätigkeit für die Bf2 von Frankreich aus tätig gewesen ist und nun aufgrund
ihrer Wohnsitznahme in … b. Bern von ihrem Wohnort aus die nötigen
Aufgaben wahrnimmt. Ebenso überzeugen die Aussagen der Bf1, sämtliche
Kosten für die Bereitstellung der Arbeitsstätte übernommen zu haben.
Gemäss „Intendanten-Vertrag“ ist in der jährlichen Pauschale auch eine
Assistenzperson inbegriffen und abgegolten (Ziff. 4, „Entschädigung“). Die Bf1
machte ebenfalls glaubhaft geltend, dass die Reisekosten, um die Künstler an
Konzerten anhören zu können, abgesehen von den fixen Spesen, auf ihre
eigenen Kosten gehen würden und keine Kompensationsmöglichkeit bestehe.
Die Bf1 trägt damit ein Grossteil der Unkosten, d.h. die Kosten für die
Büroräumlichkeiten, für eine allfällige Entlöhnung einer Assistenz sowie für
einen Teil der Reisen, selbst. Obschon von einer selbständigen
Erwerbstätigkeit auszugehen ist, wenn die Unkosten beziehungsweise die
Gewinnungskosten durch den Erwerbstätigen zu tragen sind (Forster, a.a.O.,

S. 429 N 33ff), handelt es sich vorliegend nicht um erhebliche Kosten, zumal
die Reisekosten teilweise durch die Spesenpauschale abgegolten werden.
Denn ein erhebliches wirtschaftliches Risiko ist in jedem Fall weder mit der
Anschaffung eines PCs oder einer Büroeinrichtung mit der erforderlichen
Infrastruktur noch der Benützung eigener Räumlichkeiten gegeben (Forster,
a.a.O., S. 428 N 28). Bei Tätigkeiten im Dienstleistungssektor sind in der
Regel aber auch keine hohen Investitionen erforderlich. In solchen Fällen
kann trotz fehlender Investitionen auf eine selbständige Erwerbstätigkeit
geschlossen werden, falls diese nicht aufgrund anderer Kriterien
auszuschliessen ist (Forster, a.a.O., S. 429 N 32). Ein unternehmerisches
Risiko kann demzufolge nicht gänzlich von der Hand gewiesen werden.
b)
Der Umstand, dass die Entschädigung nicht aufgrund der geleisteten
Arbeitsstunden, sondern pauschal für die erbrachte Arbeit als solches erfolgt,
deutet wiederum in Richtung eines unternehmerischen Risikos hin. Auch die
Tatsache, dass ein selbständig Erwerbstätiger nicht den Schutz eines
Arbeitnehmers im obligationenrechtlichen Sinn geniesst, welcher Personen
mit Arbeitsvertrag zusteht, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht
(EVG) bereits als wirtschaftliches Risiko angesehen (ZAK 1986 S. 513).
Ausserdem kann, entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin, vorliegend
sehr wohl von wirtschaftlicher Unabhängigkeit gesprochen werden, hatte die
Bf1 doch während der ganzen Zeit ihrer Tätigkeit für die Bf2 weitere Aufträge
angenommen und arbeitet mittlerweile zu 100% als Fachbereichsleiterin
Musik an der Hochschule für Künste in Bern. Damit besteht vorliegend ein
gewisses unternehmerisches Risiko, es allein vermag indessen nicht davon
zu
überzeugen,
dass
es
sich
vorliegend
um
eine
selbständige
Erwerbstätigkeit handelt.
6. a)
Zusammenfassend ergibt sich aus dem Pflichtenheft nach Ansicht des
Gerichts grundsätzlich ein grosser Handlungsspielraum, ein hohes Mass an
Entscheidungsfreiheit und an Kompetenzen sowie Eigenverantwortung für die
Bf1. Auch aus dem Organisationsreglement, wonach der Intendantin die
Verantwortung
für
sämtliche
Belange
im
künstlerischen
Bereich,
insbesondere der Wahrnehmung der künstlerischen Leitung im Rahmen der

Stiftungsstatuten
bzw.
der
Vision
und
des
Leitbildes
sowie
der
Aufgabenerfüllung gemäss Pflichtenheft obliegt, gehen überwiegend
Elemente der selbständigen Erwerbstätigkeit hervor. Es ist bei der Beurteilung
ausserdem zu berücksichtigen, dass der Wahl, dem Engagement der Künstler
sowie der Organisation und Durchführung des Festivals die Hauptbedeutung
für das Festival zukommt und die Tatsache, dass die Bf2 diesbezüglich über
ein untergeordnetes Weisungsrecht gegenüber der Bf1 verfügt, verdeutlicht
auf eingehende Weise die Selbständigkeit der Bf1. Die Hinweise auf eine
selbständige
Erwerbstätigkeit
aus
betriebswirtschaftlicher
und
arbeitsorganisatorischer
Sicht
überwiegen
damit
eindeutig.
Die
Argumentation der Beschwerdegegnerin, es sei kein unternehmerisches
Risiko gegeben, vermag unter diesen Umständen an diesem Ergebnis nichts
mehr zu ändern. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Beurteilung der
Statusfrage zu einseitig auf die finanziellen Aspekte geachtet und die
Eigenverantwortung zu wenig respektive gar nicht berücksichtigt. Wie bereits
festgestellt, ist ein unternehmerisches Risiko sehr wohl gegeben, nur hätte es
für sich allein nicht von der Selbständigkeit überzeugt. In Verbindung mit der
überwiegenden
Selbständigkeit
in
betriebwirtschaftlicher
und
arbeitsorganisatorischer Hinsicht, ist vorliegend die Selbständigkeit der Bf1 in
ihrer Tätigkeit für die Bf2 zu bejahen.
b)
Selbst wenn davon ausgegangen werden könnte, dass vorliegend weder die
Merkmale einer selbständigen noch unselbständigen Erwerbstätigkeit
eindeutig überwiegen, würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen.
Überwiegen weder die Merkmale einer selbständigen noch einer
unselbständigen Erwerbstätigkeit, liegt mithin in der beitragsrechtlichen
Statusfrage ein Grenzfall vor, ist nach der Rechtsprechung beim Wechsel des
Beitragsstatuts eine gewisse Zurückhaltung zu üben (vgl. ZAK 1989 S. 439;
AHI-Praxis 1995 S. 138; Forster, a.a.O., S. 434 N 51ff. mit Hinweisen). Hierfür
sprechen namentlich der Grundsatz der Verfahrensökonomie sowie die
Möglichkeit, dass die bereits unter dem Titel der früheren beitragsrechtlichen
Qualifikation bezahlten Beiträge unter Umständen wegen Ablaufs der
absoluten Verjährungsfrist gemäss Art. 16 AHVG gar nicht mehr
zurückgefordert werden können (ZAK 1989 S. 440 E. 2b). Ein Wechsel des

Beitragsstatus ist nur dann ohne weiteres zulässig, wenn abweichend von der
bisherigen Qualifizierung die Merkmale einer selbständigen oder einer
unselbständigen
Erwerbstätigkeit
klar
überwiegen.
Gemäss
den
Ausführungen der Bf2 sind Ihre Intendanten bisher als selbständigerwerbend
qualifiziert worden, was die Beschwerdegegnerin weder bestreitet, noch hat
sie
Stellung
dazu
genommen.
Die
von
der
Beschwerdegegnerin
vorgenommene Qualifizierung der Bf1 als unselbständigerwerbende
Intendantin würde nun zu einem Wechsel des Beitragsstatus führen, was nur
möglich wäre, wenn die Merkmale der unselbständigen Erwerbstätigkeit klar
überwiegen würden, was hier aber nicht der Fall ist. Die Tätigkeit der Bf1 für
die Bf2 wäre damit, auch unter diesem Aspekt, weiterhin als selbständige
Erwerbstätigkeit zu qualifizieren.
7. a)
Unter diesen Umständen ist die von der Bf1 angesprochene Doppelbelastung
während ihrer Tätigkeit am „Ochestre …“, wo sie Sozialabgaben in Frankreich
entrichtete und gleichzeitig von der Ausgleichskasse … ab dem 1. Januar
2007 als Selbständigerwerbende eingestuft worden war, nicht weiter zu
erörtern. Wie aus den Rechtschriften der Parteien hervorgeht, war die
Abrechnung als Selbständigerwerbende durch die Ausgleichskasse Schwyz
aufgrund verschiedener zusätzlicher Engagements als Dirigentin in der
Schweiz und in Deutschland erfolgt. Eine solche Doppelbelastung ist zulässig,
da jede Tätigkeit zu prüfen und dementsprechend abzurechnen ist (siehe
dazu Ziff. 3).
b)
Nachdem die Bf1 als Selbständigerwerbende zu qualifizieren ist, muss die
Frage der zeitlichen Einordnung der Anmeldung der Bf1 bei der
Ausgleichskasse Schwyz ebenso nicht weiter erörtert werden. Die Bf1 war bis
anhin, d.h. seit dem 1. Januar 2007 neben ihrer Tätigkeit am „Ochestre …“
als Selbständigerwerbende eingestuft worden. Nachdem sie bereits während
ihrer Tätigkeit in Frankreich die Aufgabe der Intendantin am Festival
übernommen hatte, musste sie nicht davon ausgehen, dass Tätigkeit für die
Bf2 nicht dieselbe Qualifizierung haben würde, wie die restlichen
Engagements, welche sie ebenfalls während ihrer Tätigkeit für das „Orchestre

...“ angenommen hatte. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern
die Anmeldung der Bf1 nicht rechtzeitig erfolgt sein soll.
8. a)
Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die Bf1 für ihre
Tätigkeit für die Bf2 als Selbständigerwerbende zu qualifizieren ist und die Bf2
für die Tätigkeit der Bf1 keine AHV-Beiträge zu entrichten hat. Die
Beschwerde vom 23. November 2010 wird demnach gutheissen. Der
angefochtene Einspracheentscheid vom 27. Oktober 2010 erweist sich damit
als unrechtmässig und wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin hat keinen
Anspruch auf Beträge für die Intendantin.
b)
Gerichtskosten
werden
keine
erhoben,
da
das
kantonale
Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungsstreitigkeiten gemäss Art. 61 lit.
a
ATSG
grundsätzlich
kostenlos
ist.
Den
obsiegenden
Beschwerdeführerinnen
steht
gemäss
Art.
61
lit.
g
ATSG
eine
aussergerichtliche Entschädigung zu, wobei die am 8. Februar 2011 dazu
eingereichte Honorarnote von Fr. 2'858.25 (inkl. MWST) übernommen werden
kann.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Einsprache-Entscheid vom 27.
Oktober 2010 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die
Beschwerdeführerin 1 bezüglich ihrer laufenden Tätigkeit für die Stiftung …
Festival sozialversicherungsrechtlich als selbständig Erwerbende zu
behandeln ist.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Die AHV-Ausgleichskasse des Kantons Graubünden hat … und die Stiftung
… aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 2'858.25 (inkl. MWST) zu
entschädigen.

Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 26. März 2012
gutgeheissen (9C_799/2011).