gr_gerichte · S 2005 6 · 2005-03-18 · de
Familienzulagen

Vermittlungsfähigkeit | Arbeitslosenversicherung

S 05 6
1. Kammer als Versicherungsgericht
URTEIL
vom 18. März 2005
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Vermittlungsfähigkeit
1.
Der Versicherte arbeitete vom 1. Februar 1987 bis zum 30. Juni 2002 bei der
… mit Sitz in ... Am 24. Juni 2002 schloss er einen Arbeitsvertrag mit
Arbeitsbeginn 1. Juli 2002 mit der … AG in … ab. Diese Stelle kündigte ihm
die … AG mit Schreiben vom 26. August 2002 mit der vertraglichen
Kündigungsfrist von einem Monat auf den 30. September 2002. Ab dem 1.
Oktober 2002 beanspruchte der Versicherte Arbeitslosenentschädigung und
bezog diese in der Folge bis zum 30. Juni 2004.
2.
Am 23. Juni 2004 schloss der Versicherte mit der … einen befristeten
Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2004 bis 31. Dezember 2004 ab. Es wurde eine
wöchentliche Arbeitszeit von 25 Stunden und eine Probezeit von 15 Tagen
vereinbart. Der Versicherte meldete diese Tätigkeit anfangs Juli als
Zwischenverdienst an.
3.
Gemäss Handelsregisterauszug vom 3. August 2004 war der Versicherte bis
zum 22. August 2002 als Verwaltungsrat der … eingetragen. Mit Schreiben
vom 4. August 2004 verlangte die Arbeitslosenkasse eine Kopie des
Aktienregisters der Firma. Dieses hielt fest, dass der Versicherte Eigentümer
sämtlicher 50 Aktien der Gesellschaft war.
4.
Mit Verfügung vom 30. August 2004 lehnte die Arbeitslosenkasse die
Anspruchsberechtigung
ab
1.
Oktober
2002
wegen
fehlender
Vermittlungsfähigkeit ab. Der Versicherte habe ihr am 6. Juli 2004 eine Kopie
des befristeten Anstellungsvertrages mit der … vom 1. Juli bis 31. Dezember

2004 zukommen lassen. Die Abklärungen hätten dann ergeben, dass er
Alleinaktionär der … sei. Die Beantragung von Arbeitslosentschädigung stelle
einen Umgehungstatbestand des analog anwendbaren Art. 31 Abs. 3 lit. c
AVIG dar, wonach Personen, die als finanziell am Betrieb Beteiligte die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen könnten, keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung hätten. Aufgrund seiner Kapitalbeteiligung an der
… werde deshalb sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung abgelehnt.
5.
Dagegen liess der Versicherte am 20. September 2004 Einsprache erheben
und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Er sei vor dem
Begehren auf Arbeitslosenentschädigung nicht bei der …, sondern als
normaler Arbeitnehmer bei der … AG angestellt gewesen. Es habe sich um
eine 100%-Stelle gehandelt und er sei vom 1. Juli 2002 bis zum 30.
September 2002 dort tätig gewesen. Zudem sei er am 22. August 2002 als
Verwaltungsrat der …, bei der er gar nicht tätig gewesen sei, zurückgetreten.
Spätestens in jenem Zeitpunkt habe er seine arbeitgeberähnliche Stellung
verloren. Die Kündigung bei der … im Jahr 2002 sei aus wirtschaftlichen
Gründen erfolgt. Er habe versucht seine Aktien zu verkaufen, was ihm aber
nicht gelungen sei. Nachdem der neue Verwaltungsrat im Sommer 2004 ein
Mandat habe akquirieren können, habe er den Versicherten berücksichtigt
und ihn befristet und teilzeitig angestellt. Eine Gesetzesumgehung liege nicht
vor. Zudem habe er vorschriftsgemäss die Arbeitgeberbescheinigungen der
letzten zwei Stellen, somit auch die der …, eingereicht. Bei letzterer sei die
Frage nach einer Beteiligung am Betrieb oder einer leitenden Funktion mit „ja“
beantwortet worden. Das KIGA hätte die Sache somit bereits am Anfang
entdecken können. Es liege keine neuentdeckte Tatsache vor. Die
Voraussetzungen der Revision resp. der Wiedererwägung seien nicht erfüllt.
6.
Am 6. Dezember 2004 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab. Wenn
der gesuchstellende Arbeitnehmer eine arbeitgeberähnliche Stellung in
derjenigen Unternehmung inne habe, von der er ganz oder teilweise entlassen
wurde, sei die Möglichkeit gegeben, die gesetzliche Vorgabe in
rechtsmissbräuchlicher Weise zu umgehen. Werde der Arbeitsausfall von
einem Drittbetrieb geltend gemacht, in welchem die versicherte Person keine

arbeitgeberähnliche
Stellung
habe,
könne
der
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung erst nach einer mindestens 6-monatigen
beitragspflichtigen Erwerbstätigkeit in einem solchen Betrieb bejaht werden.
Zwar sei er per 22. August 2002 aus dem Verwaltungsrat der …
ausgeschieden, sei aber nach wie vor Alleinaktionär. Er habe demnach
weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der …. Er hätte somit auch
nach der Kündigung per 30. Juni 2002 noch die Möglichkeit gehabt, auf den
Geschäftsgang der … Einfluss zu nehmen und sich gegebenenfalls dort
wieder einzustellen. Er falle somit unter die nicht bezugsberechtigten
Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und gelte nicht als
vermittlungsfähig. Daran ändere auch die ausgeübte Tätigkeit bei der … AG
nicht, da diese Beschäftigung bei diesem Drittbetrieb nur drei Monate
gedauert habe. Belanglos sei auch, dass die Tätigkeit der … praktisch
eingestellt gewesen sei. Die Firma hätte jederzeit wieder aktiviert werden
können. Im Oktober 2002 habe zudem für die Arbeitslosenkasse kein Zweifel
daran bestanden, dass er nach dem Austritt aus dem Verwaltungsrat der …
seine arbeitgeberähnliche Stellung dort definitiv aufgegeben habe. Zweifel
daran seien erst entstanden, als er der Kasse im Juli 2004 eine Kopie des
befristeten Arbeitsvertrages mit der … eingereicht habe.
7.
Gegen diesen Entscheid liess der Versicherte am 14. Januar 2005
Beschwerde führen. Er beantragt die Aufhebung des Einspracheentscheides
und die Feststellung, dass er für die Zeit vom 1. Oktober 2002 bis 30.
September 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (ab 1. Juli
2004 unter Berücksichtigung des Zwischenverdienstes). Die Kasse sei
anzuweisen, die noch nicht bezahlten Taggelder ab 1. Juli 2004 auszurichten.
Eventualiter sei festzustellen, dass die rückwirkende Ablehnung der bereits
ausbezahlten Taggelder vom 1. Oktober 2002 bis 30. Juni 2004 mangels
Rückkommenstitel
unrechtmässig
erfolgt
sei
und
es
sei
der
Einspracheentscheid insoweit aufzuheben. Durch die Hilfe des Versicherten
habe ein Konkurs der … vermieden werden können. Die Firma habe ihre
Tätigkeiten aber praktisch eingestellt und der Umsatz sei nur noch minimal
gewesen. Auch wenn das Bundesgericht ausführe, eine Tätigkeit in einem
Drittbetrieb von unter 6 Monaten schliesse die Berufung auf die Umgehung

von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht von vornherein aus, müsse die Frage der
Umgebung im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände geprüft werden.
Es müsse das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot angewendet werden.
Der Versicherte habe nicht mehr für die … arbeiten können und dann eine
unbefristete Stelle bei einer Drittfirma angetreten. Im Sinne der
Schadenminderungspflicht habe er 21 Monate später die befristete
Teilzeitstelle bei der CPE angenommen. Jetzt werde er mit der rückwirkenden
Einstellung der Taggelder dafür „belohnt“. Dabei habe er auch versucht, seine
Aktien der … zu verkaufen, was aber nicht gelungen sei. Den Betrieb hätte er
nicht reaktivieren und sich wieder einstellen können, was auch nicht in seiner
Kompetenz gelegen hätte. Ein Rückkommenstitel für die rückwirkende
Einstellung der Taggeldleistungen sei nicht gegeben. Er habe die Frage nach
einer
Beteiligung
oder
einer
leitenden
Funktion
in
der
Arbeitgeberbescheinigung der … von 2002 mit „ja“ beantwortet. Damit habe
nur der Aktienbesitz gemeint sein können. Es liege keine neu entdeckte
Tatsache vor und es könne auch nicht von einem zweifellos unrichtigen
Entscheid ausgegangen werden. Damit seien weder die Voraussetzungen der
Revision noch jene der Wiedererwägung erfüllt.
8.
In ihrer Stellungnahme vom 7. Februar 2005 ergänzte die Kasse, die in der
Beschwerde sinngemäss angesprochene Rückforderung der zu Unrecht
ausgerichteten Leistungen seien nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens. Es gehe ausschliesslich um die Anspruchsberechtigung des
Versicherten. Die Arbeitslosenkasse beantragte die Abweisung der
Beschwerde.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Einspracheentscheid vom 1. Dezember
2004 und die zugrunde liegende Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 30.
August 2004. Strittig ist einzig die Frage, ob der Beschwerdeführer für die Zeit
ab dem 1. Oktober 2002 vermittlungsfähig ist und ihm infolgedessen ein
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht.

2. a)
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
hat
nur
diejenige
versicherte
Person
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung, welche im Sinne von Art. 15 AVIG auch
vermittelbar ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat entschieden,
dass Personen, die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten,
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben (vgl. BGE 120 V 521
ff.; 122 V 270 ff.; 123 V 234 ff.). Dies wurde damit begründet, dass ein solches
Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der sinngemäss
anwendbaren Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufe. Laut dieser
Bestimmung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als
finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen
Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen
oder
massgeblich
beeinflussen
können,
keinen
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss Rechtsprechung ist der Ausschluss der
in
Art.
31
Abs.
3
lit.
c
AVIG
genannten
Personen
vom
Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen und nicht nur für die
Kurzarbeitsentschädigung von Bedeutung (BGE 113 V 74).
b)
Hinter dieser Regelung steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen
(vgl. Gerhard Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bern 1987, Band I, Art. 31, N
43). Es soll insbesondere dem Umstand Rechnung getragen werden, dass
der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch unkontrollierbar
ist, weil sie diesen aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich
beeinflussen können (ARV 1998 Nr. 3). Personen, denen innerhalb eines
Betriebs die Befugnis zukommt, den Entscheid über die Einführung von
Kurzarbeit zu fällen, wird deshalb von Gesetzes wegen der Anspruch auf
Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung versagt (BGE 123 V 238;
Gerhards, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 31 – 41, N 21). In einem solchen
Fall
ist
ein
Arbeitnehmer
mit
arbeitgeberähnlicher
Stellung
nicht
anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt
Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art.
8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Wenn in der Botschaft

zum AVIG festgehalten wird, dass solche Personen gegebenenfalls
anspruchsberechtigt sein können (BBl 1980 III 591 f.), wird damit ansatzweise
zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit
arbeitgeberähnlicher
Stellung
verschiedene
Fallkonstellationen
unterschieden werden müssen (BGE 123 V 237 f.). Eine analoge Anwendung
von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wird zum Beispiel nach der Rechtsprechung
dann nicht vorgenommen, wenn ein Betrieb geschlossen wird und das
Ausscheiden des Arbeitnehmers definitiv ist (ARV 1998 Nr. 3). Es verbleibt
jedoch die Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen
Gesetzesumgehung (BGE 123 V 238).
c)
Eine solche liegt nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm
beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 114 Ib 15 E. 3a mit
Hinweisen). Daher ist vorab nach dem Zweck der Regelung des Art. 31 Abs.
3 lit. c AVIG zu fragen. Die betreffende Bestimmung dient der Vermeidung von
Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung
notwendigen
Bescheinigungen,
Gefälligkeitsbescheinigungen,
Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalles, Mitbestimmung oder
Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei
Unternehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in
Leitungsfunktion des Betriebes; BGE 122 V 272 mit Hinweisen). Kurzarbeit
kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder
monatlichen Arbeitszeit bestehen, sondern auch darin, dass ein Betrieb (bei
fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt
wird (100%-ige Kurzarbeit; Gerhards, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 31 bis
41,
Nr.
21).
In
einem
solchen
Fall
ist
ein
Arbeitnehmer
mit
arbeitgeberähnlicher
Stellung
nicht
anspruchsberechtigt.
Wird
das
Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es
besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich
Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung
gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden
des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für
den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber
mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, deretwegen er

bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere
Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung
seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die
Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich
beeinflussen kann.
3. a)
Gibt
es
somit
Anhaltspunkte,
dass
die
versicherte
Person
eine
arbeitgeberähnliche
Stellung
innehat,
hat
die
Kasse
u.a.
einen
Handelsregisterauszug zu beschaffen, die Entscheidungsbefugnis und die
finanzielle Beteiligung zu prüfen. Handelt es sich um mitarbeitende
Verwaltungsräte einer AG oder um geschäftsführende Gesellschafter oder
geschäftsführende Dritte einer GmbH, ergibt sich die arbeitgeberähnliche
Stellung von Gesetzes wegen. Konkret bedeutet dies, dass bei Personen,
welche über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis verfügen, die
konkreten internen Betriebsverhältnisse nicht näher überprüft werden
müssen. Solange diese Stellung beibehalten wird, ist damit ein Anspruch auf
Arbeitslosentaggelder ohne weitere Prüfung ausgeschlossen.
b)
In den anderen Fällen ist im Einzelfall zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer
aufgrund der finanziellen Beteiligung oder aufgrund der internen betrieblichen
Struktur massgebende Entscheidungsbefugnisse zukommen. In der Regel
kann davon ausgegangen werden, dass Personen, die zu mindestens 20%
an einem Betrieb beteiligt sind, einen massgeblichen Einfluss auf die
Entscheidungen
des
Betriebes
ausüben
(Kreisschreiben
über
die
Kurzarbeitsentschädigung (KS-KAE), seco, (damals Bundesamt für Industrie,
Gewerbe und Arbeit), Januar 1992, N 16).
c)
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer offensichtlich noch eine
arbeitgeberähnliche Funktion inne. Auch wenn er von Ende Juni 2002 bis 1.
Juli 2004 nicht mehr für die … arbeitete, so ist er bis zum heutigen Tage
Alleinaktionär der … geblieben. Er hat somit auch nach der Entlassung seine
arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten und hätte dadurch die

Entscheidungen des Unternehmens weiterhin bestimmen oder massgeblich
beeinflussen können (BGE 123 V 234 E. 7b) bb).
4. a)
Das Besondere an der vorliegenden Konstellation liegt darin, dass jemand in
einer ersten Firma eine arbeitgeberähnliche Person ist, daneben in einem
Drittbetrieb unselbständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und
hierauf Arbeitslosenentschädigung beantragt. Auch in solchen Fällen besteht
das Risiko eines Missbrauchs: die versicherte Person könnte im Erstbetrieb
die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze
Zeit eine Drittanstellung suchen, um nach der durch Verlust dieser Stelle
eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung
beantragen. Würde sie hernach tatsächlich Arbeitslosenentschädigung
beziehen und gleichzeitig in der ersten Firma weiterhin mitentscheiden, wäre
darin eine Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu erblicken (Jäggi,
Eingeschränkter
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung
bei
arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG, SZS 2004 S. 12 ff.). Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen,
dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine arbeitgeberähnliche
Stellung bekleidet und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet.
Sie sollte somit grundsätzlich den selben Versicherungsschutz geniessen wie
andere Arbeitnehmer. Ist diese Person daher während längerer Zeit in der
dritten Firma tätig, kann ihr im Falle einer dortigen Entlassung ein Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf
die arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden.
Vielmehr gilt es für derartige Fälle einen angemessenen Ausgleich zu finden
zwischen
dem
wegen
Missbrauchsgefahr
statuierten
Ausschluss
arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
einerseits und dem Anspruch solcher Personen mit gleichzeitiger
Arbeitnehmertätigkeit in Drittbetrieben auf die genannte Leistung anderseits.
Es ist mit anderen Worten eine zeitliche Grenze zu suchen, ab welcher der
Bezug von Arbeitslosenentschädigung auf Grund der Entlassung im
Drittbetrieb trotz beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung im Erstbetrieb
nicht mehr als rechtsmissbräuchlich erscheint (Urteil des Bundesgerichts C
171/03, E. 2.3.1).

b)
Das Bundesgericht hat diesbezüglich – in Abweichung der Mitteilung des seco
in AM/ALV-Praxis 2003/4 Blatt 4/3 Ziff. 3 lit. c, welche eine zeitliche Grenze
von 12 Monaten vorsah - die Frist auf 6 Monate festgesetzt (Urteil des
Bundesgericht C 171/03). Mit anderen Worten hat eine Person mit
arbeitgeberähnlicher Stellung erst Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung,
wenn sie während mindestens sechs Monaten eine unselbständige Tätigkeit
in einem Drittbetrieb ausgeübt hat.
c)
Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer lediglich vom 1. Juli 2004 bis
zum 30. September 2004 bei einer Drittfirma, der … AG, tätig. Somit kann er
lediglich eine unselbständige Tätigkeit von drei Monaten bei einer Drittfirma
aufweisen. Gemäss genannter Rechtsprechung des Bundesgerichts reicht
dies nicht aus, um einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung trotz
arbeitgeberähnlicher Stellung zu begründen. Die Beschwerdegegnerin hielt
folglich zu Recht fest, dass der Beschwerdeführer unter die nicht
bezugsberechtigten Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG fällt und damit
als nicht vermittlungsfähig gilt.
5. a)
Es stellt sich letztlich noch die Frage, ob die Beschwerdegegnerin auf ihre
ursprüngliche,
formlose
Verfügung
auf
Gewährung
von
Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2002 zurückkommen durfte.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer vom 1. Oktober 2002
bis Ende Juni 2004 bereits Leistungen ausgerichtet und damit die
Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers im formlosen Verfahren
bejaht. Mit dem angefochtenen Einspracheentscheid und der zugrunde
liegenden Verfügung zieht die Beschwerdegegnerin ihre ursprüngliche
Verfügung nun in Wiedererwägung. Es gilt nun zu prüfen, ob diese mit den
rechtlichen Grundlagen des Sozialversicherungsrechts im Einklang steht.
b)
Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die materiellrechtlichen Bestimmungen
des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) vom 6.
Oktober 2000 nicht anwendbar sind, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich

diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu
Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 E. 1).
Anders verhält es sich mit den verfahrensrechtlichen Neuerungen. Diese sind
mangels gegenteiliger Übergangsbestimmungen mit dem Tag des In-Kraft-
Tretens sofort und in vollem Umfang anwendbar. Die im ATSG enthaltenen
und die gestützt darauf in den Spezialgesetzen auf den 1. Januar 2003
geänderten
Verfahrensbestimmungen
gelangen
daher
bereits
zur
Anwendung (SVR 2003 IV Nr. 25 S. 76 E. 1.2 mit Hinweisen; Urteil des
Bundesgerichts C 226/03 E. 1).
Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG, welcher einen allgemeinen Grundsatz des
Sozialversicherungsrechts gesetzlich verankert (BGE 127 V 469 E. 2c mit
Hinweisen; Kieser, ATSG-Kommentar, N 18 zu Art. 53), kann der
Versicherungsträger
auf
formell
rechtskräftige
Verfügungen
oder
Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind
und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Art. 53 ATSG
bezeichnet die Verfügung und den Einspracheentscheid als mögliche Objekte
der Wiedererwägung. Es ist aber offensichtlich, dass – über den
Gesetzeswortlaut hinaus – auch Entscheide in Wiedererwägung gezogen
werden können, die – wie im vorliegenden Fall – im formlosen Verfahren nach
Art. 51 Abs. 1 ATSG gefällt wurden (Kieser, ATSG-Kommentar, N 19 zu Art.
53).
c)
Wann die Unrichtigkeit zweifellos ist, beurteilt sich nicht nach der Grobheit des
Fehlers. Massgebend muss vielmehr das Ausmass der Überzeugung sein,
dass die bisherige Entscheidung unrichtig war. Mit der Zweifellosigkeit wird
dabei ein hoher Grad umschrieben; es darf kein vernünftiger Zweifel daran
möglich sein, dass eine Unrichtigkeit vorliegt; es ist ein einziger Schluss –
eben derjenige auf eine Unrichtigkeit – möglich (BGE 125 V 393). Dies
schliesst es etwa aus, bei einer unzutreffenden Ermessensbetätigung eine
zweifellose Unrichtigkeit anzunehmen. Bejaht wurde in der bisherigen
Rechtsprechung eine zweifellose Unrichtigkeit etwa bei der Ausrichtung einer
Invalidenrente während des Strafvollzuges (SVR 1995 IV Nr. 35) oder bei der
Nichtanwendung bzw. einer unrichtigen Anwendung einer massgeblichen
Bestimmung (SVR 1995 ALV Nr. 53). Die zweifellose Unrichtigkeit wurde

demgegenüber verneint, als eine Berufung auf eine neu vorzunehmende
Beweiswürdigung erfolgte (SVR 1996 UV Nr. 42).
Im vorliegenden Fall wurde eine massgebliche Bestimmung – Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG – nicht angewendet. Nach dem Gesagten liegt demnach eine
zweifellose Unrichtigkeit im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG vor.
d)
Nach der bisherigen Rechtsprechung ist eine erhebliche Bedeutung jedenfalls
dann noch nicht anzunehmen, wenn ein Betrag von wenigen Hundert Franken
auf dem Spiel steht (ZAK 1989 518; SVR 1995 KZ Nr. 13). Sofern es sich um
Entscheide mit regelmässig wiederkehrenden Leistungen handelt, ist
allerdings eine Erheblichkeit schon bei einer geringfügigen Korrektur
anzunehmen.
Nachdem es im vorliegenden Fall um Tausende von Franken geht, ist die
erhebliche Bedeutung der Berichtigung sicherlich gegeben.
6.
Zusammenfassend
kann
demnach
festgehalten
werden,
dass
die
Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG im
vorliegenden Fall erfüllt sind. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb
rechtmässig gehandelt, als sie den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
ab
1.
Oktober
2002
in
ihrer
Wiedererwägung
wegen
fehlender
Vermittlungsfähigkeit abgelehnt hat. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
7.
Gemäss Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der kantonalen Verordnung über das
Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS) ist das kantonale
Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungsstreitigkeiten – ausser bei
leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung – kostenlos.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.

Die
dagegen
an
das
Eidgenössische
Versicherungsgericht
erhobene
Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde am 30. September 2005 abgewiesen (C
175/05).