gr_gerichte · U 2014 61 · 2015-11-17 · de
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

Aufenthaltsbewilligung | Aufenthalt, Niederlassung, Bürgerrecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
U 14 61
1. Kammer
Vorsitz
Audétat
Richter
Racioppi, Stecher
Aktuarin ad hoc
Allemann
URTEIL
vom 17. November 2015
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marc E. Wieser,
Beschwerdeführerin
gegen
Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden,
Beschwerdegegner
betreffend Aufenthaltsbewilligung

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1.
Am 11. Juni 2008 reiste die italienische Staatsangehörige A._____ in die
Schweiz ein und meldete sich bei der zuständigen Einwohnerkontrolle in
O.1._____ an. Das Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden (AFM)
erteilte am 13. Juni 2008 die Aufenthaltsbewilligung B EU/EFTA mit einer
Gültigkeitsdauer von fünf Jahren.
2.
Am 28. Mai 2013 teilte die Einwohnerkontrolle O.1._____ dem AFM mit,
dass A._____ nicht mehr in O.1._____ wohne und ihr bisheriges Haus
nun vermietet sei. Daraufhin wurde A._____ am 4. Juni 2013 aufgefor-
dert, diverse Unterlagen zwecks Überprüfung des Aufenthalts einzurei-
chen.
3.
Gemäss ihren Aussagen zog A._____ in die Ferienwohnung ihres Ehe-
mannes, welche sich in O.2._____ befindet. Nach Einreichen verschiede-
ner Quittungen und Rechnungen stellte das AFM mit Feststellungsverfü-
gung vom 10. Februar 2014 fest, dass die Gültigkeit der Aufenthaltser-
laubnis von A._____ erloschen sei. Zur Begründung wurde im Wesentli-
chen ausgeführt, dass die eingereichten Unterlagen nicht belegen könn-
ten, dass sich der Lebensmittelpunkt und tatsächlicher Wohnsitz von
A._____ in O.1._____ bzw. in O.2._____ befinde.
4.
Die dagegen erhobene Beschwerde vom 7. März 2014, wies das Depar-
tement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden (DJSG) mit
Verfügung vom 23., mitgeteilt am 27. Juni 2014, ab.
5.
Am 26. August 2014 erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin)
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und be-
antragte die Aufhebung der angefochtenen Departementsverfügung und
die Feststellung, dass die Aufenthaltsbewilligung B der Beschwerdeführe-
rin nicht erloschen sei. Demzufolge sei die Verlängerung der Kontrollfrist
der Aufenthaltsbewilligung B zu erteilen. Überdies beantragte sie die Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung.

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Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie habe sich weder ins
Ausland abgemeldet, noch sich während sechs Monaten tatsächlich im
Ausland aufgehalten. Sie verfüge über ein grosses Haus in O.1._____
und wohne seit Anfang 2012 in der Ferienwohnung ihres Ehemannes in
O.2._____ und halte sich auch über sechs Monate im Jahr dort auf. Die
eingereichten Belege würden klar für einen Aufenthalt in O.2._____ spre-
chen. Sie habe sämtliche Wohnungen in O.1._____ vermietet, weil sie
seither in der Wohnung ihres Ehemannes in O.2._____ lebe. Leider habe
sie es unterlassen, den Wohnsitzwechsel zu melden.
6.
In der Vernehmlassung vom 8. September 2014 erklärte sich das DJSG
(nachfolgend Beschwerdegegner) mit der Gewährung der aufschieben-
den Wirkung einverstanden. Im Übrigen sei sie vollumfänglich abzuwei-
sen. Zur Begründung wurde auf die angefochtene Departementsverfü-
gung vom 23./27. Juni 2014 verwiesen.
7.
Mit Verfügung vom 10. September 2014 erkannte der Instruktionsrichter
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie
auf die angefochtene Departementsverfügung wird, soweit erforderlich, in
den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechts-
pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Departe-
mente, soweit diese nicht nach kantonalem oder eidgenössischem Recht
endgültig sind. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet die
Departementsverfügung vom 23. Juni 2014, mit welcher der Beschwer-

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degegner die Verfügung des Amtes für Migration und Zivilrecht Graubün-
den (AFM) vom 10. Februar 2014 betreffend Erlöschung der Aufenthalts-
bewilligung (Ausweis B, EU/EFTA) bestätigt hat. Diese Departementsver-
fügung ist nicht endgültig, so dass sie ein taugliches Anfechtungsobjekt
darstellt. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwer-
deführerin berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung auf (Art. 50 VRG). Auf die zudem frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist somit einzutreten.
b)
Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der angefochtenen Depar-
tementsverfügung. Dabei ist insbesondere die Frage zu beantworten, ob
der Beschwerdegegner die vom AFM aufgrund mehrheitlichen Ausland-
aufenthaltes festgestellte Erlöschung der Aufenthaltsbewilligung (Ausweis
B, EU/EFTA) der Beschwerdeführerin zu Recht bestätigt hat, oder ob ein
Anspruch der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der Kontrollfrist der
Aufenthaltsbewilligung bestanden hätte.
2. a)
Zwischen der Schweiz sowie der Eruopäischen Union (EU) und den Mit-
gliedsstaaten der Europäischen Freihandelszone (EFTA) gilt das Ab-
kommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits
und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderer-
seits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681). Als italienische
Staatsangehörige kann sich die Beschwerdeführerin daher darauf beru-
fen. Gestützt auf Art. 4 und Art. 6 Anhang I FZA verfügt die Gesuchsteller-
in als Arbeitnehmerin über einen Rechtsanspruch auf Erteilung oder Ver-
längerung ihrer Aufenthaltsbewilligung. Gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I
FZA verfügt die Gesuchstellerin auch als Nichterwerbstätige über einen
Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilli-
gung, wenn sie über ausreichende finanzielle Mittel und eine Krankenver-
sicherung verfügt.

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b)
Unbestritten und durch das Einreichen verschiedener Belege (Steuerver-
anlagung, Bankbelege) hinlänglich dokumentiert ist, dass die Beschwer-
deführerin über ausreichende finanzielle Mittel und eine Krankenversiche-
rung verfügt.
3. a)
Gemäss Art. 24 Abs. 6 Anhang I FZA erlischt die Aufenthaltsbewilligung,
wenn Aufenthaltsunterbrechungen sechs aufeinanderfolgende Monate
überschreiten (vgl. auch Art. 61 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Aus-
länderinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]). Es wird grundsätzlich nicht
darauf abgestellt, ob der Lebensmittelpunkt in der Schweiz faktisch auf-
gegeben wurde, oder ob im Ausland ein neuer Wohnsitz begründet wurde
(ZÜND/ARQUINT, in: UEBERSAX et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel
2009; Rz 8.9; Urteile des Bundesgerichts 2A.585/2002 vom 9. Dezember
2002 E.2.1.2, 2A.86/2004 vom 12. Mai 2004 E.2.1). Massgebend ist viel-
mehr das Kriterium des sechsmonatigen Aufenthalts im Ausland. Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts erlischt eine Niederlassungsbe-
willigung, wenn die betreffende Person sich während sechs aufeinander-
folgenden Monaten ununterbrochen im Ausland aufgehalten hat, wobei es
auf den inneren Willen und die Motive für die Abwesenheit nicht an-
kommt. Die Abwesenheit muss ununterbrochen sein, d.h. eine insgesamt
sechsmonatige Landesabwesenheit mit Unterbrüchen genügen regel-
mässig nicht zum Erlöschen der Niederlassungsbewilligung (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2A.31/2006 vom 8. Mai 2006 E.3.2).
b)
Zur Aufrechterhaltung der Bewilligung reicht es dagegen nicht aus, vor
Ablauf der sechs Monate kurz in die Schweiz zurückzukehren und wieder
auszureisen. Die Fristen gemäss. Art. 61 Abs. 2 AuG werden durch vorü-
bergehende Besuch-, Tourismus- oder Geschäftsaufenthalte in der
Schweiz nicht unterbrochen (Art. 79 Abs. 1 der Verordnung über Zulas-
sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Unter Um-
ständen wird die Landesabwesenheit selbst dann nicht unterbrochen,
wenn der Ausländer in der Schweiz noch eine Wohnung zur Verfügung

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hat. In Fällen von wiederholten längeren Aufenthalten im Heimatland über
mehrere Jahre hinweg, unterbrochen durch mehr oder weniger lange An-
wesenheiten in der Schweiz, wird die Frage nach dem Lebensmittelpunkt
zum ausschlaggebenden Kriterium (vgl. BGE 120 Ib 369 E.2c f.). Auslän-
derinnen und Ausländer müssen sich in der Regel innerhalb eines Jahres
mehrheitlich – d.h. mindestens sechs Monate – in der Schweiz aufhalten,
sonst besteht die wiederlegbare Vermutung, dass der Lebensmittelpunkt
tatsächlich aufgegeben worden ist (HUNZIKER, in: CARONI et al.[Hrsg.],
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Kommentar, Bern
2010, Art. 61 Rz. 21).
4.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin sich
wiederholt in ihrem Heimatland aufhielt. Aus diesem Grund wird der Le-
bensmittelpunkt zum ausschlaggebenden Kriterium. Es stellt sich deshalb
die Frage, ob die Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt tatsächlich
in O.1._____ bzw. O.2._____ hat und sich mehrheitlich dort aufhält. Sie
reichte in den vorinstanzlichen Verfahren verschiedene Unterlagen ein,
darunter Stromrechnungen und Einkaufsquittungen, die beweisen sollen,
dass ihr tatsächlicher Lebensmittelpunkt in der Schweiz ist. Im Folgenden
wird auf die einzelnen Punkte kurz eingegangen.
a)
Die Beschwerdeführerin hat zum Nachweis ihres mehrheitlichen Aufent-
halts in der Schweiz ein Abonnement für die Skilifte O.2._____ für die
Saison 2012/2013 eingereicht (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-
act.] I/22). Dies zeigt aber nicht auf, wie häufig sie die Skilifte tatsächlich
benutzte. Daraus lässt sich auch nicht ableiten, ob sich die Beschwerde-
führerin mehrheitlich in O.2._____ aufgehalten hat. Es ist denkbar, dass
sie sich lediglich zwecks Skiferien in O.2._____ aufhält. Wie bereits er-
wähnt, werden die Fristen gemäss Art. 61 Abs. 2 AuG durch vorüberge-
hende Tourismusaufenthalte nicht unterbrochen (Art. 79 Abs. 1 VZAE).
Das Abonnement für die Skilifte ist demnach kein taugliches Beweismittel
um einen Lebensmittelpunkt in der Schweiz zu beweisen.

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b)
Die Beschwerdeführerin reichte im Weiteren mehrere Einkaufsquittungen
ein (vgl. Bg-act. I/22). Betrachtet man die Daten der Quittungen fällt auf,
dass sie sich stark auf einzelne Zeiträume (z.B. März-Juni 2012) konzen-
trieren. Für Monate sind hingegen kaum Belege vorhanden und auch in
den Kontounterlagen lassen sich keine entsprechenden Buchungen für
den Einkauf finden. Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass sie regel-
mässig mit Kreditkarte bezahlt habe. Eine Kreditkartenabrechnung, wel-
che ihre Behauptung belegt, wurde allerdings nicht eingereicht. Wie die
Vorinstanz zu Recht ausführt, fällt auch auf, dass die Beträge mit ver-
schiedenen Karten bezahlt worden sind. Es handelt sich dabei um drei
verschiedene Visa-Kreditkarten, zwei Maestrokarten und eine American
Express-Kreditkarte. Dies lässt vermuten, dass diese Belege nicht von
der Beschwerdeführerin stammen, zumal sie keine Kreditkartenabrech-
nungen eingereicht hat. Ein regelmässiger Aufenthalt in O.2._____ lässt
sich damit auch angesichts der nur für bestimmte Monate vorhandenen
Quittungen nicht beweisen.
c)
Bezüglich der eingereichten Bankkontoauszüge ist festzuhalten, dass das
Bankkonto der Beschwerdeführerin gar keine Bargeldbezüge aufweist.
Dagegen gibt es Hinweise für regelmässige Mietzinseinnahmen (vgl. Bg-
act. I/21). Das Bankkonto, welches auf ihren Ehemann lautet, weist für
das Jahr 2011 nur gerade drei Bargeldbezüge auf und für das Jahr 2012
deren sechs. Die Bankkontoauszüge vermögen den mehrheitlichen Auf-
enthalt der Beschwerdeführerin in O.2._____ ebenfalls nicht zu beweisen.
Dass sie von ihrem Ehemann das Geld in bar erhalte, ist angesichts der
behaupteten Anwesenheitsdauer in der Schweiz von über sechs Monaten
pro Jahr ebenfalls eher unwahrscheinlich. Darüber hinaus sagte die Be-
schwerdeführerin ja auch aus, dass sie meistens mit der Kreditkarte be-
zahle und nicht mit Bargeld.
d)
Die Beschwerdeführerin hat zudem Rechnungen für den Bezug von
Strom eingereicht. Sie bringt vor, dass sie ihr Haus in O.1._____ seit April

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2012 vermietet habe und im Frühjahr von O.1._____ nach O.2._____ in
die Wohnung ihres Ehemannes gezogen sei. Der Stromverbrauch für den
Zeitraum vom Juli 2012 bis Juni 2013 für die Wohnung in O.2._____ be-
trägt 603 kWh (vgl. Bg-act. I/30). Dieser Verbrauch ist deutlich zu klein,
um einen mehrheitlichen Aufenthalt der Beschwerdeführerin in der
Schweiz zu beweisen. Im Januar und Februar 2012, als die Beschwerde-
führerin unbestrittenermassen noch in O.1._____ lebte, verbrauchte sie
gemäss Rechnung vom 5. März 2012 gesamthaft 1'527 kWh, also mehr
als 750 KWh pro Monat. Dem Argument, dass die Beschwerdeführerin
äusserst stromsparend lebe, kann deshalb, wie die Vorinstanz zu Recht
ausführte, nicht gefolgt werden. Die Stromrechnungen lassen insgesamt
darauf schliessen, dass sich die Beschwerdeführerin nur noch selten in
O.2._____ aufhält.
e)
Gemäss der Weisung des Staatssekretariats für Migration (SEM) lässt die
Kündigung einer Wohnung auf eine Verlegung des Mittelpunktes der Le-
bensverhältnisse schliessen (SEM, Weisungen und Erläuterungen Aus-
länderbereich, Bern 2013, Ziff. 3.3.4). Gleiches muss auch für die Vermie-
tung des eigenen Hauses gelten. Im vorliegenden Fall ist die Beschwer-
deführerin selbst Eigentümerin eines Hauses in O.1._____ und hat dies
nun vermietet. Dies lässt auch auf eine Verlegung des Mittelpunktes der
Lebensverhältnisse schliessen.
f)
Auch die zu Protokoll gegebenen Aussagen von zwei Auskunftspersonen
vermögen nicht den Nachweis für einen mehrheitlichen Aufenthalt in
O.2._____ zu erbringen. Eine dieser Personen antwortete auf die Anfrage
des AFM vom 13. Januar 2014, dass sie sich nicht an die Beschwerde-
führrein erinnern könne und nicht wisse, wer sie sei (Bg-act. I/38). Die an-
dere Person antwortet, dass sie die Beschwerdeführerin etwa seit dem
Jahr 2000 kenne und sie eine Freundin von ihr sei (Bg-act. I39). Diese
Auskünfte sind auch nicht für den Nachweis des dauernden Aufenthalts
geeignet.

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g)
Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre Schweizer Mobilfunk-
nummer gekündigt hat und nur noch über eine italienische Nummer ver-
fügt, spricht erfahrungsgemäss nicht für einen Lebensmittelpunkt in der
Schweiz.
h)
Weiter lässt sich festhalten, dass bei verheirateten Personen sich der Mit-
telpunkt der Lebensbeziehungen üblicherweise am Wohnort der Familie
befindet (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U
14 2 vom 20. Januar 2015 E.3c). Im vorliegenden Fall sind der Ehemann
und die beiden Kinder der Beschwerdeführerin in Italien wohnhaft (vgl.
Bg-act. I/15), was gegen einen Lebensmittelpunkt in der Schweiz spricht.
i)
Schliesslich hat das Gericht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin,
welche in ihren italienischen Identitätspapieren als Berufsangabe Archi-
tektin angibt, im Berufsregister für Architekten in Italien aufgeführt ist, was
wiederum jedenfalls nicht für einen Lebensmittelpunkt in der Schweiz
spricht.
5.
Im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht muss die ausländische Person den
Aufenthalt in der Schweiz nachweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_81/2011 vom 1. September 2011 E.3.7). In Würdigung sämtlicher
Umstände ist festzuhalten, dass die eingereichten Unterlagen und Belege
nicht genügen, um einen Lebensmittelpunkt in der Schweiz zu beweisen.
Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, sie zahle meistens mit der Kre-
ditkarte und nicht mit Bargeld, ist nicht nachvollziehbar, wieso keine ent-
sprechenden Kreditkartenabrechnungen eingereicht wurden. Sodann feh-
len die Verbindungsnachweise für Mobiltelefon und Festnetzanschluss
und sprechen familiäre und andere Gründe gegen einen Lebensmittel-
punkt in der Schweiz.

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6. a)
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdegegner mit
Recht angenommen hat, dass sich der Lebensmittelpunkt nicht in der
Schweiz befindet. Der Beschwerdeführerin ist es weder in den vorinstanz-
lichen Verfahren noch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gelun-
gen, genügend glaubhaft zu machen, dass ihr Lebensmittelpunkt in der
Schweiz liegt. Die Aufenthaltsbewilligung (Ausweis B, EU/EFTA) der Be-
schwerdeführerin ist aufgrund des mehrheitlichen Auslandaufenthalts von
Gesetzes wegen erloschen. Die angefochtene Departementsverfügung
vom 23., mitgeteilt am 27. Juni 2014, erweist sich somit als rechtens, was
zur umfassenden Bestätigung derselben und zur Abweisung der dagegen
erhobenen Beschwerde führt.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt
auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwerdeführerin. Praxisgemäss
wird die Staatsgebühr auf Fr. 1'500.-- festgesetzt. Bund, Kanton und Ge-
meinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisatio-
nen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädi-
gung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsie-
gen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, weshalb dem
obsiegenden Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zusteht.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
1'500.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
284.--
zusammen
Fr.
1'784.--

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gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die-
ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur,
zu bezahlen.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilungen]