gr_gerichte · U 2012 114 · 2012-12-18 · de
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U 12 114
1. Kammer
URTEIL
vom 18. Dezember 2012
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1. a)
Es geht hier um die Vergabe der Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit
dem Neubau des Regionalspitals … in ..., wobei für die Vergabe das offene
Verfahren nach GATT/WTO gewählt wurde. Als Zuschlagskriterien wurden in
dieser Reihenfolge und Gewichtung genannt:
- Preis
50%
- Qualität
30%
- Termine
20%
b)
Es gingen insgesamt 8 Offerten ein. Nach der Offertbereinigung ergab sich
folgendes Bild der Offertbeträge:
1) Gebr. ... AG (Pauschalangebot)
Fr. 6‘980‘000.00
100%
2) … AG (Beschwerdeführerin)
Fr. 6‘989‘607.20
100.13%
3) … AG
Fr. 7‘047‘744.55
100.97%
4) Gebr. … (Beschwerdegegnerin 2 )
Fr. 7‘198‘091.70
103.12%
usw.
c)
Die drei erstplatzierten Angebote wurden bezüglich der Qualität und der
Termine mit der Maximalnote gleich bewertet. Ausschlaggebend war daher das
Preiskriterium.
d)
Mit Beschluss von 9. Oktober 2012 vergab die … (Beschwerdegegnerin 1)
(nachfolgend Vergabeinstanz) den Auftrag an die Beschwerdegegnerin 2

(berücksichtigte
Anbieterin)
zum
offerierten
und
erstrangierten
Pauschalangebot.
2.
Dagegen erhob die … AG (Beschwerdeführerin) am 19. Oktober 2012
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den
Begehren um Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheides und
Arbeitszuschlag direkt an sie; eventuell um Feststellen der Rechtswidrigkeit des
Vergabeentscheides.
Die Vergabeinstanz habe die Baumeisterarbeiten auf der Basis der SIA-Norm
118 ausgeschrieben. Sie habe sich dabei zur Ausschreibung eines
Einheitspreisvertrages entschlossen, bei dem für alle oder für einen Teil der
Leistungen Einheitspreise vereinbart seien (Art. 42 Abs. 2 SIA-Norm 118). Ein
Gesamtpreisvertrag (pauschal oder global) sei nicht ausgeschrieben worden.
Die Ausschreibungsunterlagen sähen auch keine Möglichkeit vor, zusätzlich zu
den Einheitspreisen einen Gesamtpreis zu offerieren. Trotzdem habe die
Vergabeinstanz den Zuschlag dem einzigen Gesamtpreisangebot erteilt und
nicht dem wirtschaftlich günstigsten Einheitspreisangebot.
Auf Nachfrage hin habe die Vergabeinstanz ihren Entscheid damit
gerechtfertigt,
dass
sie
das
Gesamtpreisangebot
als
gültige
Unternehmervariante
im
Sinne
von
Art.
20
der
kantonalen
Submissionsverordnung
(SubV)
betrachte.
Nach
konstanter
verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung könne jedoch ein Angebot nur dann
als zulässige Variante betrachtet werden, wenn es die verlangte Leistung
anders umschreibe, als dies in der Leistungsumschreibung vorgesehen sei
(VGU U 02 80, U 01 111). Wenn sich das Pauschalangebot aber vom
Grundangebot zu Einheitspreisen einzig in der Vergütungsart unterscheide, sei
es keine Unternehmervariante im Sinne von Art. 20 SubV.
Das Handbuch „öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden“
befasse sich im Kapitel 8.6 unter dem Titel „Unternehmervarianten“ eingehend
mit der beschriebenen Thematik. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts heisse es dort, dass eine Vergabeinstanz, welche
neben
der
im
Leistungsverzeichnis
vorgesehenen
Einheitspreisofferte

zusätzlich an einem Festpreisangebot interessiert sei, einen entsprechenden
Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen anbringen müsse. Vorliegend fehle
ein solcher Hinweis.
Auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe sich verschiedentlich
mit dieser Frage auseinandergesetzt. Es sei dabei zum Schluss gekommen,
dass Pauschal- und Einheitspreisangebote nicht oder höchstens bedingt
miteinander
vergleichbar
seien,
weil
die
Preisbestimmung
bei
den
verschiedenen Preisarten nach ganz anderen Grundsätzen erfolge.
Für die bündnerische und die zürcherische Praxis gebe es gute Gründe.
Tatsächlich sei die Risikoverteilung bei Gesamtpreisverträgen und bei
Einheitspreisverträgen eine völlig andere. Das gelte insbesondere dann, wenn
wie im vorliegenden Falle die SIA-Norm 118 als verbindlich erklärt werde. So
verlange
diese
in
Art.
6
Abs.
2
ausdrücklich,
dass
in
den
Ausschreibungsunterlagen die Art des zu vereinbarenden Preises anzugeben
sei und Pauschalpreise ausdrücklich als solche zu bezeichnen seien. Beim
Einheitspreisvertrag werde gemäss Art. 39 SIA-Norm 118 die Vergütung für die
einzelne Leistung bestimmt, die im Leistungsverzeichnis als besondere Position
vorgesehen sei. Der Einheitspreis werde je Mengeneinheit festgesetzt, so dass
sich die für die Leistung geschuldete Vergütung nach der festgestellten Menge
ergebe. Demgegenüber sei bei den Gesamtpreisverträgen die tatsächliche
Menge unerheblich (Art. 40 Abs. 1 SIA-Norm 118).
Die
unterschiedliche
Ausgangslage
führe
dazu,
dass
Offerten
für
Einheitspreisverträge
nicht
oder
nur
bedingt
mit
Offerten
zu
Pauschalpreisverträgen
verglichen
werden
könnten.
Die
Offerte
für
Einheitspreisverträge basiere auf dem Leistungsverzeichnis. Dieses enthalte
Vorausmasse, in die in der Regel eine gewisse Ausmassreserve eingebaut sei
(in der Regel 3 – 5 %). Für die Abrechnung seien diese Vorausmasse nicht
massgebend, da in der Regel die tatsächlichen Ausmasse als preisbestimmend
vereinbart seien. In der Regel seien die tatsächlichen Ausmasse schlussendlich
kleiner als die Vorausmasse, so dass sich in der Endabrechnung bei den
Einheitspreisverträgen eine Preisreduktion ergebe. Beim Pauschalpreis sei dies
nicht so, dort gebe es bei Mindermassen keine Auswirkungen auf den Preis.

In Bezug auf einzelne Positionen, welche in den Plänen vermasst seien, lasse
sich die Massdifferenz leicht ermitteln.
Der Umstand, dass die berücksichtigte Anbieterin ein Pauschalpreisangebot
eingereicht habe, welches gegenüber seinem eigenen Grundangebot zu
Einheitspreisen um 3.12% billiger sei, sei ein Indiz dafür, dass dieser genau mit
den Ausmassreserven spekuliert habe.
3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die Vergabeinstanz (Beschwerdegegnerin
1) die Abweisung der Beschwerde.
Gemäss Ziff. 2.8 der Ausschreibung … seien Varianten zugelassen. Diese
seien separat einzureichen und es müsse darin die Gleichwertigkeit der
technischen Spezifikationen und der Qualität nachgewiesen werden.
Die
Beschwerdeführerin
rüge
einzig,
die
Vergabeinstanz
habe
ein
ausschreibungswidriges Angebot berücksichtigt, das gemäss Art. 22 des
kantonalen Submissionsgesetzes (SubG) vom Verfahren hätte ausgeschlossen
werden müssen. Das treffe indessen nicht zu.
Die Beschwerdegegnerin 2 (berücksichtigte Anbieterin) habe neben dem
Einheitspreisangebot
ein
Gesamtangebot
eingereicht,
welches
als
Unternehmervariante im Sinne von Art. 20 SubV qualifiziert und als gültig
betrachtet worden sei. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass das
Pauschalangebot gar keine Unternehmervariante darstelle, erstaune. Man habe
dem Vertreter der Beschwerdeführerin am 12. Oktober 2012 anlässlich der
Akteneinsicht das Urteil des Verwaltungsgerichts U 07 58 übergeben, und in
diesem Urteil, an dessen Verfahren auch die nun berücksichtigte Anbieterin
beteiligt
gewesen
sei,
habe
das
Verwaltungsgericht
ein
solches
Pauschalangebot für zulässig erklärt.
Ein Pauschalangebot berge bekanntlich Chancen und Risiken. Der Vorstand
habe festgehalten, dass mit einer Pauschalvergabe für die Bauherrschaft eine
grosse Preissicherheit bestehe. Positiv falle ebenfalls ins Gewicht, dass bei
einem Pauschalvertrag nach der Erstellung des Werkes auf die vielen Stunden
Ausmassarbeit
verzichtet
werden
könne.
Vorliegend
umfasse
das
Leistungsverzeichnis nicht weniger als 236 Seiten. Die Einsparung an

Ausmassarbeiten müsse sich finanziell auswirken. Das habe die vorliegend
berücksichtigte Anbieterin mit dem gegenüber dem Einheitspreisangebot
günstigeren Pauschalangebot berücksichtigt.
Die Vergabeinstanz habe eine Stellungnahme bei der … AG zu vorliegender
Beschwerde eingeholt. Diese habe in ihren Ausführungen vom 30. Oktober
2012 festgehalten, dass vorliegend das Pauschalangebot auf Grund der
genauen Angaben ohne weiteres mit den Einheitspreisangeboten verglichen
werden könne. Zudem habe sie unter dem Aspekt der Kostensicherheit
erwähnt, dass es sich bei der Pauschalofferte der hier berücksichtigten
Anbieterin bei einer umfassenden Beurteilung aller Gesichtspunkte klar um das
wirtschaftlich günstigste Angebot handle.
Auf die Praxis des Verwaltungsgerichts Zürich sei nicht näher einzugehen. Hier
sei das bündnerische Submissionsrecht anwendbar.
Eine Rückfrage beim Ingenieurbüro … AG, welches den hauptsächlichsten Teil
des Leistungsverzeichnisses der Baumeisterarbeiten erstellt habe, habe
bestätigt, dass im Leistungsverzeichnis Ausmassreserven eingebaut seien. Bei
der Ziff. 23 seien aber nicht Ausmassreserven von 18 bis 20 Prozent, sondern
lediglich solche von rund 3 Prozent enthalten. Grund dafür sei, dass kurz vor
Fertigstellung des Leistungsverzeichnisses noch in der Schwebe gewesen sei,
ob man die Stützmauer um ca. 50 cm erhöhen wolle. Zur Sicherheit habe der
Ingenieur die Vorausmasse der Stützmauer mit der Erhöhung berechnet (ohne
dabei allerdings den Submissionsplan anzupassen). In der Zwischenzeit sei
entschieden worden, die Mauer tatsächlich um ca. 50 cm zu erhöhen, so dass
die theoretische Preisdifferenz von Fr. 2‘939.-- gar nicht zum Tragen komme.
4.
In
ihrer
Vernehmlassung
beantragte
die
berücksichtigte
Anbieterin
(Beschwerdegegnerin 2) ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
Die Behauptung, im Kanton Graubünden seien Pauschalvarianten nicht
zulässig, sei unzutreffend und erfolge gegen besseres Wissen.
In den WTO-Bestimmungen und in der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) fehlten Bestimmungen zu den Varianten.
In
Art.
20
SubV
würden
aber
Varianten
ausdrücklich
zugelassen.

Voraussetzung sei lediglich, dass diese zusätzlich zur Einheitsofferte
eingereicht würden. Die Art und Weise der Variante sei nicht beschränkt. Der
offene Wortlaut des Gesetzes lasse Varianten hinsichtlich des Projektes, der
Ausführung und der Preisart zu.
Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin seien Pauschalofferten auch
ohne Erwähnung in der Ausschreibung prinzipiell zulässig. Wenn die
Vergabebehörde die Möglichkeit von Varianten einschränken wolle, müsse sie
dies ausdrücklich in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen
vorsehen.
Die Beschwerdeführerin berufe sich zu Unrecht auf das Handbuch öffentliches
Beschaffungswesen im Kanton Graubünden. Dort werde nämlich unter Ziffer
8.15 festgehalten, dass in den Ausschreibungsunterlagen die Zulässigkeit bzw.
Unzulässigkeit von Unternehmervarianten geregelt werden könne und
ausdrücklich die „Möglichkeit von Pauschalangeboten“ erwähnt werde. Auch
nach dem Handbuch sei die Pauschalofferte somit eine Unternehmervariante.
Unbeachtlich sei der Hinweis auf die Zürcher Rechtsprechung. Das Bündner
Verwaltungsgericht habe die Zulässigkeit eines Pauschalangebotes in Kenntnis
des singulären Entscheides des Zürcher Verwaltungsgerichts im Jahre 2003
bejaht. Inzwischen habe sich auch im Kanton Zürich die Auffassung
durchgesetzt, dass Pauschalofferten zulässig seien (vgl. Beitrag von RA lic. iur.
Nicole Zumstein Bonvin in der Zeitschrift „Kriterium, Informationen zur
Submissionspraxis für das öffentliche Beschaffungswesen des Kantons Zürich,
Nr. 30/Mai 2011).
Die Argumentation der Beschwerdeführerin sei widersprüchlich. Sie erkläre
zwar, dass Pauschalofferten zulässig seien, führe dann aber aus, dass wenn
sich das Pauschalangebot einzig in der Vergütungsart vom Grundangebot
unterscheide, keine Unternehmervariante in Sinne von Art. 20 SubV vorliege.
Das Postulat der Beschwerdeführerin, mit einer Pauschalofferte müsse stets
eine Projektänderung verbunden sein, widerspreche diametral dem von der
Beschwerdeführerin angerufenen Kriterium der Vergleichbarkeit.
In der Ausschreibung seien Unternehmervarianten ausdrücklich für zulässig
erklärt worden.

Das Urteil U 07 58 des Verwaltungsgerichts Graubünden betreffe im
Wesentlichen den gleichen Sachverhalt, in welchem dieselbe Vergabeinstanz
bei der Vergabe der Baumeisterarbeiten beim Altersheim … zum Nachteil der
nun berücksichtigten Anbieterin den Zuschlag an eine Pauschalofferte erteilt
habe.
Die Vergabeinstanz sei unterstützt durch Fachleute im Bereich der Bautechnik
und Kostenkontrolle auf Grund einer umfassenden Überprüfung aller relevanten
Faktoren
zum
Schluss
gelangt,
dass
die
Vergleichbarkeit
zwischen
Einheitspreisofferte und Pauschalofferte gegeben sei und dass der Vergleich zu
Gunsten der Pauschalofferte der nun auch berücksichtigten Anbieterin ausfalle.
Die Vergleichbarkeit sei durch das ausserordentlich detaillierte und umfassende
Leistungsverzeichnis gewährleistet. Sowohl die kostenmässige Einschätzung
der Offerten in ihrer gesamten Komplexität wie auch deren Auswirkungen im
Rahmen des Bauverlaufs seien eindeutig im ökonomisch-technischen
Anforderungsbereich angesiedelt, der im Ermessen der Vergabebehörde stehe
und vom Verwaltungsgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür überprüft
werden könne.
Die Pauschalofferte der berücksichtigten Anbieterin sei das Angebot mit dem
tiefsten offerierten Preis hinsichtlich der Gesamtheit der ausgeschriebenen
Baumeisterarbeiten. Der Zuschlag sei daher zu Recht an diese Mitbewerberin
erfolgt.
Mit
dieser
Pauschalofferte
sei
zudem
das
Risiko
einer
Kostenüberschreitung gebannt; denn es sei gerichtsnotorisch, dass öffentlichen
Bauvorhaben eine gewisse Tendenz von Kostenüberschreitungen anhafte.
Zudem entfalle mit dem Pauschalpreis der äusserst aufwändige Prozess der
Aufwandsaufnahme und der damit zusammenfallenden Berechnungen und
Begehungen. Es würde damit auch das mögliche und tatsächliche
Konfliktpotential reduziert.
5.
Die Beschwerdeführerin entgegnete dazu mit nachträglicher Stellungnahme
vom 23. November 2012 noch:
Das Verwaltungsgerichtsurteil U 07 58 sei nicht einschlägig. In jenem Fall habe
die Unternehmervariante nicht einfach einen Pauschalpreis umfasst, sondern

auch
diverse
Projektoptimierungen,
insbesondere
im
Bereich
Baugrubenabschlüsse und Baugrubenaushub. Hier liege der entscheidende
Unterschied, indem eben vorliegend keine Ausführungsvarianten vorgelegt,
sondern nur ein Pauschalpreis genannt worden sei. Aus VGU U 07 58 könne
daher für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden.
Aber selbst wenn man entgegen der verwaltungsgerichtlichen Praxis
Pauschalpreisangebote als zulässig erachten wollte, wären die Angebote zu
Einheitspreisen mit jenen zu Pauschalpreisen nur eingeschränkt oder gar nicht
vergleichbar. Das gelte hier umso mehr, als vorliegend Ausmassreserven von
3% eingerechnet worden seien. Offensichtlich habe die berücksichtigte Firma
auf diese Ausmassreserven spekuliert.
Es treffe zu, dass bei einem Pauschalvertrag das Ausmessen wegfalle. Das
gelte allerdings nur so lange, als es keine Bestellungsänderungen gebe. Gebe
es solche, so seien diese Abweichungen zu vergüten und zwar zu den
Einheitspreisen gemäss Leistungsverzeichnis. Bestellungsänderungen seien
bei derartigen Bauvorhaben zudem die Regel und nicht die Ausnahme. Im
vorliegenden Falle müsse daher damit gerechnet werden, dass trotz des
Pauschalpreisangebotes zumindest teilweise ausgemessen werden müsse.
Aber selbst wenn keine Bestellungsänderungen auftreten würden, wäre die
Einsparung wesentlich geringer als die Ausmassreserven von 3%.
Der Vergabeinstanz sei bei der Zuschlagserteilung die Problematik der
Ausmassreserven offensichtlich nicht bewusst gewesen.
Im Vergabeprotokoll sei vermerkt, dass sich die Beschwerdegegnerin beim
Pauschalpreisangebot ausbedungen habe, dass auf zusätzliche Positionen
auch der Rabatt von 3% gewährt würde. Dieser Rabatt sei offenbar nachträglich
ausgehandelt worden. Solche Nachverhandlungen seien aber nicht zulässig.
Im Protokoll sei zudem vermerkt, dass die berücksichtigte Anbieterin bei den
Subunternehmeraufträgen mehrheitlich Firmen aus der Region berücksichtige,
was von den Vorstandsmitgliedern als positiv beurteilt werde. Hier handle es
sich aber um vergabefremdes Kriterium, das nicht ausgeschrieben worden sei
und das den Diskriminierungsgrundsatz verletze.

6.
Hierzu äusserte sich die Beschwerdegegnerin 2 noch wie folgt:
Der Verwaltungsgerichtsentscheid U 07 58 beruhe auf einer Pauschalofferte für
drei ausgeschriebene Teilleistungen. Irgendwelche Abweichungen von den
Vorgaben im Offertdevis seien nicht offeriert worden. Der Entscheid sei daher
einschlägig.
Die Pauschalofferte nehme ausdrücklich Bezug auf die Ausmassofferte und
beinhalte dieselben Leistungen. Auf dieser Basis werde auch der künftige
Werkvertrag abgeschlossen. Bei einer Bestellungsänderung sei das Ausmass
massgebend und nicht die Projektpläne.
Es seien keine Nachverhandlungen geführt worden.
Es treffe zu, dass sie (berücksichtigte Anbieterin) vermehrt im Tal ansässige
Subunternehmer beschäftige. Den Vergabeentscheid habe dies aber nicht
beeinflusst.
7.
Die darauf eingegangene Stellungnahme der Beschwerdegegnerin 1 enthielt
sodann keine neuen Aspekte.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekt ist hier der Beschluss vom 9. Oktober 2012, worin die
Beschwerdegegnerin 1 (Vergabeinstanz) die öffentlich ausgeschriebenen
Baumeisterarbeiten an die Beschwerdegegnerin 2 (berücksichtigte Anbieterin)
für Fr. 6‘980‘000.-- (Pauschalofferte) vergab und damit das Angebot der
Beschwerdeführerin
über
Fr.
6‘989‘607.20
(Einheitspreisofferte)
unberücksichtigt liess. Beschwerdegegenstand bildet dabei die Frage, ob die
eingereichte Pauschalofferte zu Recht als Unternehmervariante im Sinne von
Art. 20 der kantonalen Submissionsverordnung (SubV) gewertet wurde oder
andernfalls als ausschreibungswidrig nach Art. 22 lit. c des kantonalen
Submissionsgesetzes (SubG) taxiert und somit vom freien Wettbewerb hätte
ausgeschlossen werden müssen, was vorliegend dann zur Auftragsvergabe an
die zweitrangierte Beschwerdeführerin geführt hätte.

2. a)
Unbestritten ist, dass die Bestimmungen gemäss GATT/WTO-Überein-kommen
über das Vergabeverfahren im öffentlichen Beschaffungswesen (GAP) und die
Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB)
keine eigenen Vorschriften über die sich hier stellende Rechtsfrage
(Zulässigkeit Pauschalangebot als Unternehmervariante) kennen, weshalb hier
allein auf die kantonalen Vorschriften (SubG; SubV) und die dazu entwickelte
Rechtsprechung
im
Kanton
Graubünden
(vgl.
insbesondere
Verwaltungsgerichtsurteil vom 16. August 2007 [VGU U 07 58] E. 3a-c;
Handbuch für das öffentliche Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Ziff.
8.15, zur Zulässigkeit/Unzulässigkeit von Unternehmervarianten) abzustellen
ist.
b)
Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihre Argumente (Aufhebung des
Zuschlagsentscheids und Direktvergabe an sie) im Wesentlichen auf den
Ausschlussgrund laut Art. 22 lit. c SubG, wonach ein Angebot dann von der
Berücksichtigung auszuschliessen ist, sofern ein Angebot eingereicht wird, das
unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht.
Demgegenüber stellen sich die Beschwerdegegnerinnen auf den Standpunkt,
dass
das
berücksichtigte
(wirtschaftlich
nachweislich
günstigste)
Pauschalangebot als Unternehmervariante gestützt auf Art. 20 SubV sowie die
dazu einschlägige Gerichtspraxis (VGU 07 58) sehr wohl zulässig und möglich
gewesen sei, weshalb der strittige Arbeitszuschlag zu Recht an das Angebot
der Beschwerdegegnerin 2 ergangen sei. Diese habe laut Stellungnahme bzw.
fachlicher Expertise der extra noch zu Rate gezogenen X. AG vom 30. Oktober
2012 eine mit den restlichen Offerten (Einheitspreise pro Stückzahl) durchaus
vergleichbare Offerte (Pauschalangebot ohne Ausmassreserven in der
Grössenordnung von ca. 3% laut Auskunft Ingenieurbüro Y. AG) eingereicht
und mit total Fr. 6‘980‘000.-- das wirtschaftlich günstigste Gesamtangebot
gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG gemacht. Für die abschliessende Beurteilung der
aufgeworfenen Rechtsfrage ist vom Wortlaut und einer rechtskonformen
Auslegung von Art. 20 SubV auszugehen, welcher lautet: Den Anbietern steht

es frei, zusätzlich zum Grundangebot Vorschläge für Varianten einzureichen
(Abs. 1). Der Auftraggeber kann diese Möglichkeit in der Ausschreibung oder in
den Ausschreibungsunterlagen beschränken oder ausschliessen (Abs. 2). Im
Lichte dieser Vorgaben gilt es nun über die Rechtmässigkeit der Vergabe vom
9. Oktober 2012 an die Beschwerdegegnerin 2 zu entscheiden.
c)
Im Zentrum steht vorliegend die Frage der Zulässigkeit einer Pauschalofferte in
der Art und Ausgestaltung, wie sie die Beschwerdegegnerin 2 eingereicht hat,
nämlich
als
Variante
zur
Offerte
mit
den
Einheitspreisen.
Die
Beschwerdeführerin vertritt dazu offensichtlich die (irrige) Auffassung, dass die
verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung nur ein solches Angebot als Variante
zulasse, das die ausgeschriebene Leistung anders umschreibe, als dies in der
Leistungsbeschreibung vorgesehen sei, ohne dass es deshalb zur Ausführung
einer anderen als der geforderten Leistung komme. Die Beschwerdeführerin
verweist dafür auf die Urteile des Verwaltungsgerichts vom 4. Oktober 2002
(VGU U 02 80/85) und vom 13. November 2001 (VGU U 01 111), die hier
jedoch
nicht
als
„einschlägig“
bezeichnet
werden
können.
Die
Beschwerdeführerin hat daraus nämlich zu Unrecht abgeleitet, dass ein
Pauschalangebot – das sich vom ausgeschriebenen Grundangebot zu
Einheitspreisen einzig in der Vergütungsart unterscheidet – überhaupt keine
Unternehmervariante im Sinne von Art. 20 SubV darstelle und deshalb als
ausschreibungswidriges Angebot vom Wettbewerbsverfahren auszuschliessen
sei.
Aus
den
Begründungen
in
den
beiden
zitierten
Urteilen
des
Verwaltungsgerichts (VGU 02 80/85 und 01 111) lässt sich die behauptete
Unzulässigkeit eines Pauschalangebotes als denkbare Untervariante zur
Offerte nach Einheitspreisen jedenfalls nicht herleiten. Im Gegensatz dazu hatte
sich das Verwaltungsgericht im Urteil vom 16. August 2007 (VGU 07 58) bereits
einmal exakt mit der Frage der Zulässigkeit eines solchen Pauschalangebots zu
befassen. Anders als die Beschwerdeführerin es heute darzustellen versucht,
hatte die Pauschalofferte in jenem Falle keinerlei Projektoptimierungen
enthalten; vielmehr wurden keine Ausführungsvarianten angeboten, sondern
lediglich für die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Leistungen eine

pauschale
Entschädigung
angeboten.
In
jenem
Streitfall
hat
das
Verwaltungsgericht eine ähnliche Pauschalofferte als zulässig erklärt und es
gibt vorliegend mit Entschiedenheit keinen Grund, wieso das Gericht hier
anders entscheiden sollte (N.B. Die heutige Beschwerdegegnerin 2 war damals
auf der Seite der Beschwerdeführerin). Die Kriterien der Rechtssicherheit und
Beständigkeit gerichtlicher Urteile würden einer gegenteiligen Interpretation von
Art. 20 SubV somit hier diametral entgegenstehen.
d)
Die Beschwerdegegnerin 1 hat auch nicht ihr naturgemäss weites Ermessen
bei der Vergabe der fraglichen Auftragsarbeiten überschritten, indem sie die
Vergleichbarkeit der Offerten zu Einheitspreisen mit der Pauschalvariante klar
bejahte und der Pauschalofferte wegen des tieferen Realisationspreises und
der geringeren Gefahr von Kostenüberschreitungen letztlich den Vorzug gab.
Auch unter diesem Blickwinkel gibt es am kritisierten Vergabebeschluss folglich
nichts auszusetzen.
3. a)
Der angefochtenen Vergabe-/Zuschlagsentscheid vom 9. Oktober 2012 ist
demzufolge rechtmässig und vertretbar, was zu seiner Bestätigung und zur
Abweisung der Beschwerde vom 19. Oktober 2012 führt.
b)
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art.
73
Abs.
1
des
Gesetzes
über
die
Verwaltungsrechtspflege
(VRG)
vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin
hat
die
anwaltlich
vertretene,
obsiegende
Beschwerdegegnerin
2
(berücksichtigte Anbieterin) zudem aussergerichtlich nach Art. 78 Abs. 1 VRG
angemessen zu entschädigen, wobei das Gericht hier ermessensweise eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 10‘000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) für
gerechtfertigt erachtet. Eine solche aussergerichtliche Parteientschädigung
steht der Beschwerdegegnerin 1 (Vergabeinstanz) hingegen gemäss Art. 78
Abs. 2 VRG nicht zu, da diese lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegte.

Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr. 10‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
352.--
zusammen
Fr.
10‘352.--
gehen zulasten der Beschwerdeführerin und sind innert 30 Tagen seit Zustellung
dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.
3.
Aussergerichtlich hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin 2 mit
insgesamt Fr. 10‘000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.
Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 18. Juni 2013
abgewiesen, soweit darauf einzutreten war (2D_2/2013).