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Praxis Kantonsgericht | Regeste: siehe PKG-Dokument\x3Cbr\x3E | java.util.HashMap/1797211028

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7 – Klage einer Bank gegen eine in Konkurs geratene Kundin auf 
Kollokation der ihr zustehenden Ausstiegsentschä- digung 
als 
grundpfandgesichert. 
Verhandlungsmaxime 
und 
Novenrecht im ordentlichen Verfahren. Abweisung.
Es bleibt bei der Kollokation als Drittklassforderung (Erw. 4).
Aus den Erwägungen:
4.a) Die Berufungsklägerin rügt zunächst eine falsche Sachverhalts- 
feststellung durch die Vorinstanz. Sie habe in ihren Erwägungen vollständig 
ignoriert, dass sie der Berufungsbeklagten Darlehen mit indirekter Hypothek 
(«indirekter Hypothekarkredit») gewährt habe und dass ihre Forderungen 
auch im Rahmen der Kollokation und des anschliessenden Kollokationspro- 
zesses unter Berücksichtigung genau dieses konkreten Verhältnisses zu be- 
handeln und zu beurteilen sei (KG act. A.1, Rz. 23). Es sei zu betonen, dass 
vorliegend eine Forderung gestützt auf eine Sicherungsübereignung zur Beur- 
teilung stehe (KG act. A.1, Rz. 26). Dass dem so sei, ergebe sich in aller Klar- 
heit und ohne Weiteres aus dem Vertrag betreffend Sicherungsübereignung 
und der einhergehenden Übereignung des Inhaber-Schuldbriefes Nr. 334/ 
Grundbuchamt O.1_ an die Berufungsklägerin. Die Titelforderung des In- 
haber-Schuldbriefs sei mindestens in Höhe der Schuldbriefsumme von CHF 
18235000.00 grundpfandrechtlich gesichert. Indirekt durch Sicherungsüber- 
eignung abgesichert sei die (zu unterscheidende) Grundforderung. Diese ba- 
siere auf den der Beklagten gewährten Darlehen (indirekte Hypothekardar- 
lehen) Nr. _, Nr. _ und Nr. _ und umfasse auch alle in den entsprechenden 
Rahmenverträgen für Hypothekardarlehen vorgesehenen Beträge, welche 
die Berufungsbeklagte ihr bei vorzeitiger Fälligkeit auszurichten habe (KG 
act. A.1, Rz. 27 ff.). Die Berufungsbeklagte hält dem entgegen, die Behaup- 
tung, dass eine Sicherungsübereignung und damit eine indirekte Hypothek 
bestehe, sei weder bei der Forderungsanmeldung gegenüber dem Konkursamt 
noch – zur rechten Zeit – im erstinstanzlichen Verfahren erhoben und sub- 
stantiiert worden. Erst in ihrem Schlussplädoyer anlässlich der erstinstanz- 
lichen Hauptverhandlung habe die Berufungsklägerin behauptet, es bestehe 
eine Sicherungsübereignung betreffend des Schuldbriefs. Im Hinblick auf die 
Novenschranke gemäss Art. 229 ZPO sei dieses Novum verspätet, was an der 
erstinstanzlichen Hauptverhandlung denn auch umgehend moniert worden 
sei. Umso weniger sei dieses unechte Novum nun im Berufungsverfahren zu- 
lässig. Der Berufungsklägerin sei es ohne Weiteres zumutbar gewesen, die 
Tatsachen und Argumente, die sie nun in der Berufungsschrift vortragen las- 
se, rechtzeitig vor erster Instanz zu behaupten (KG act. A.2, Rz. 1 ff.).


 
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b/aa) Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil 
seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruch- 
ten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen 
Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die 
Masse klagen (Art. 250 Abs. 1 SchKG). Die sogenannte Kollokationsklage 
stellt ihrem Sinn und Zweck nach ein Rechtsmittel gegen die im Kolloka- 
tionsplan enthaltene Verfügung der Konkursverwaltung dar. Der Kolloka- 
tionsprozess dient ausschliesslich der Bereinigung des Kollokationsplanes 
und hat so wenig wie dieser irgendwelche Rechtskraftwirkung über das 
Konkursverfahren hinaus. Das Schuldverhältnis als solches – zwischen 
Schuldner und Gläubiger – wird dadurch nicht rechtskräftig festgelegt. Im 
Kollokationsprozess kann der Bestand einer Forderung wohl Gegenstand 
gerichtlicher Prüfung, nicht aber Gegenstand rechtskräftiger Beurteilung 
sein. Vielmehr ist Gegenstand des Kollokationsurteils nur die Feststellung, 
inwieweit die streitigen Gläubigeransprüche bei der Liquidationsmasse zu 
berücksichtigen sind (BGE 138 III 386 E. 4.3.3). Im Prozess gegen die Mas- 
se kann der Kläger bei der Klagesubstantiierung von Bundesrechts wegen 
neue und andere Tatsachen sowie Beweismittel und Rechtsgründe geltend 
machen als bei der Konkurseingabe (vgl. Dieter Hierholzer, in: Staehelin/ 
Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbe- 
treibung und Konkurs II, Art. 159–352 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, N 59 zu 
Art. 250 SchKG, mit Verweis auf BGE 81 II 9). Im Prozess gegen die Masse 
hat der Kläger seine Forderung im Bestand und in der Höhe, die geltend 
gemachte Klasse sowie das Pfandrecht zu beweisen (Hierholzer, a.a.O., N 
61 zu Art. 250 SchKG).
bb) Im Kollokationsprozess gilt, sofern er – wie vorliegend – im 
ordentlichen Verfahren durchgeführt wird, die Verhandlungsmaxime. 
Demgemäss haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie 
ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 
55 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 221 Abs. 1 ZPO hat die Klage unter anderem 
die erforderlichen Tatsachenbehauptungen (lit. d) sowie die Bezeichnung 
der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen (lit. e) zu ent- 
halten. Die Tatsachenbehauptungen dienen der Begründung der Rechts- 
begehren; sie stellen das Klagefundament dar. Abzuleiten ist daraus eine 
gewisse Substantiierungslast, die verlangt, dass der Kläger die erforderli- 
chen Tatsachenbehauptungen begründet, d.h. konkret und bestimmt vor- 
bringt. Eine Tatsachenbehauptung braucht dabei nicht alle Einzelheiten zu 
enthalten; es genügt, wenn die Tatsachen in einer den Gewohnheiten des 
Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen 
behauptet worden sind (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3. Aufl., Zürich 1979, S. 163; Daniel Willisegger, in: Spühler/Tenchio/In- 
fanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2.


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Aufl., Basel 2013, N 29 zu Art. 221 ZPO). Wie weit die anspruchsbegrün- 
denden Tatsachen im Einzelnen inhaltlich zu substantiieren sind, damit sie 
unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert 
werden können, bestimmt das materielle Bundesrecht (BGE 133 III 153 E. 
3.3; 127 II 365 E. 2b; 123 III 183 E. 3e; 108 II 337 E. 2 und 3). Die jeweili-
gen Anforderungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen 
der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der 
Gegenpartei. Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konkret formuliert 
sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis 
angetreten werden kann (BGE 117 II 113 E. 2; Guldener, a.a.O., S. 164; 
Willisegger, a.a.O., N 29 zu Art. 221 ZPO). Bestreitet der Prozessgegner das 
an sich schlüssige Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, kann diese 
gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grund- 
zügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis 
abgenommen werden kann (BGE 127 II 365 E. 2b; 108 II 337 E. 3; Jürgen 
Brönnimann, Die Behauptungslast, in: Leuenberger [Hrsg.], Der Beweis im 
Zivilprozess, Bern 2000, S. 47 ff., S. 60).
cc) Die zivilprozessuale Eventualmaxime verpflichtet die Parteien, 
alle Angriffs- oder Verteidigungsmittel bis zu einem bestimmten Zeitpunkt 
vorzubringen. Das Novenrecht verdeutlicht die Eventualmaxime, indem es 
die Frage regelt, bis zu welchem Zeitpunkt und unter welchen Bedingungen 
die Parteien neue Tatsachen und Beweismittel in den Prozess einbringen 
können. In der ZPO gilt der Grundsatz, dass die Parteien nach der Begrün- 
dung und der Beantwortung der Klage in jedem Fall das Recht haben, je 
ein zweites Mal unbeschränkt Tatsachenbehauptungen und Beweisanträ- 
ge vorzubringen (vgl. BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3). Danach kommt es zum 
Aktenschluss, nach welchem Noven nur noch beschränkt zulässig sind (für 
das ordentliche Verfahren vgl. Art. 229 ZPO). Da im erstinstanzlichen 
Verfahren weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsver- 
handlung stattgefunden haben, richtet sich der Aktenschluss nach Art. 
229 Abs. 2 ZPO, wonach neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der 
Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden können. «Zu Beginn 
der Hauptverhandlung» meint, dass die Parteien die Noven je in den ersten 
Parteivorträgen (vgl. Art. 228 Abs. 1 ZPO) vorbringen können, nicht mehr 
aber in den mündlichen Stellungnahmen dazu (gemäss Art. 228 Abs. 2 ZPO
«Replik» und «Duplik» genannt; vgl. BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3; Christoph 
Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- 
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 
2016, N 12 zu Art. 229 ZPO m.w.H.). Dies ergibt sich aus dem zuvor er- 
wähnten Grundsatz, wonach die Parteien je zweimal unbeschränkt Tatsa- 
chen und Beweismittel vortragen können. Danach sind Noven nur noch un- 
ter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig, d.h. nur dann,


 
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wenn sie – die unverzügliche Geltendmachung vorausgesetzt – entweder 
erst nach Aktenschluss entstanden sind (echte Noven; lit. a) oder bereits 
vor Aktenschluss vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 
vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven; lit. b). Wer nach Ak- 
tenschluss Noven geltend macht, hat zu begründen und zu belegen, warum 
das Novum erst zu diesem Zeitpunkt vorgetragen wird bzw. trotz zumutba- 
rer Sorgfalt nicht früher vorgetragen werden konnte (Leuenberger, a.a.O., 
N 10 zu Art. 229 ZPO).
c/aa) Nach Art. 842 Abs. 1 ZGB wird durch den Schuldbrief eine 
persönliche Forderung begründet, die grundpfändlich gesichert ist. Die 
Schuldbriefforderung tritt neben die zu sichernde Forderung, die dem Gläu- 
biger gegenüber dem Schuldner aus dem Grundverhältnis gegebenenfalls 
zusteht, wenn nichts anderes vereinbart ist (Art. 842 Abs. 2 ZGB). Die bis 
anhin geltende Vermutung der Novation wurde durch die Teilrevision des 
Sachenrechts auf den 1. Januar 2012 aufgehoben und durch die in Art. 842 
Abs. 2 ZGB verankerte Vermutung ersetzt, dass die Schuldbriefforderung 
neben die zu sichernde Forderung aus dem Grundverhältnis tritt, wenn 
nichts anderes vereinbart ist. Art. 842 Abs. 2 ZGB enthält bloss eine Ver- 
mutung für den Fall, dass die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Es 
handelt sich somit um dispositives Recht und die Parteien können weiterhin 
eine Novation vereinbaren (vgl. Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sa- 
chenrecht, 4. Aufl., Zürich 2012, Rz. 1846; Daniel Staehelin, in: Honsell/ 
Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 
2015, N 43 zu Art. 842 ZGB). Für das kommerzielle Hypothekargeschäft 
bedeutet dies die gesetzliche Verankerung der Sicherungsübereignung von 
Schuldbriefen (vgl. Staehelin, a.a.O., N 45 zu Art. 842 ZGB mit Hinweis auf 
die Botschaft). Gemäss dem Gesetzeswortlaut besteht nun auch im nicht- 
kommerziellen Bereich eine Vermutung für die Sicherungsübereignung. 
Immer dann, wenn die Grundforderung nicht durch Novation getilgt wer- 
den soll und keine Hingabe erfüllungshalber vereinbart wurde, liegt eine 
Sicherungsübereignung vor.
bb) Bei der Sicherungsübereignung eines Schuldbriefes, wie sie 
seit der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Revision gesetzlich vermu- 
tet wird und zuvor im Bankgeschäft regelmässig vereinbart wurde, tritt die 
im Schuldbrief verkörperte Forderung neben die (durch Übertragung des 
Schuldbriefes) sichergestellte Forderung hinzu. Man unterscheidet daher 
zwischen der durch das Grundpfand sichergestellten, im Schuldbrief ver- 
körperten abstrakten Forderung (Schuldbriefforderung) und der sich aus 
dem Grundverhältnis (meist Darlehensvertrag) ergebenden kausalen For- 
derung, für welche der Schuldbrief als Sicherheit übergeben worden ist. 
Diese beiden Forderungen sind voneinander unabhängig, aber durch die 
Sicherungsabrede miteinander verknüpft: die im Schuldbrief festgestellte


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abstrakte Forderung ist dazu bestimmt, die kausale Forderung zu verdop- 
peln, um deren Einziehung zu erleichtern und sicherzustellen. Nur die im 
Schuldbrief verkörperte und durch das Grundpfand sichergestellte abstrak- 
te Forderung kann Gegenstand einer Betreibung auf Grundpfandverwer- 
tung sein, während die kausale Forderung einzig Gegenstand einer gewöhn- 
lichen Betreibung sein kann. Denn die kausale Forderung ist nicht selber 
durch das Grundpfandrecht sichergestellt. Es ist die Schuldbriefforderung 
bzw. die abstrakte Forderung, die auf diese Weise sichergestellt ist, während 
die kausale Forderung ihrerseits durch die Schuldbriefforderung bzw. die 
abstrakte Forderung sichergestellt ist (vgl. BGE 136 III 288 E. 3.1 sowie 
BGE 140 III 180 E. 5.1.1 und E. 5.1.4).
cc) Mit der Sicherungsübereignung erhält der Gläubiger das 
Recht, neben bzw. anstelle der (nicht grundpfandgesicherten) kausalen 
Forderung die (einzig grundpfandgesicherte) Schuldbriefforderung gel- 
tend zu machen, womit im Ergebnis auch die kausale Forderung von der 
Grundpfandsicherheit profitiert (vgl. BGE 140 III 180 E. 5.1.5). Bei der 
Sicherungsübereignung wird daher – im Gegensatz zur Übertragung des 
Schuldbriefs als Fahrnispfand (indirektes Grundpfandrecht) – von einem 
direkten Grundpfand im weiteren Sinne gesprochen, welches die Deckung 
einer variablen Grundforderung (oder auch mehrerer verschiedener 
Grundforderungen) ermöglicht (vgl. Staehelin, a.a.O., N 33 und 46 zu Art. 
842 ZGB). Die Sicherungsübereignung als solche begründet indessen kein 
Pfandrecht im Sinne des SchKG, weshalb Forderungen, die durch eine 
Sicherungsübereignung gesichert sind, denn auch nicht unter die pfandge- 
sicherten Forderungen im Sinne von Art. 219 Abs. 1–3 SchKG fallen (vgl. 
Franco Lorandi, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommen- 
tar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159–352 
SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, N 21 zu Art. 219 SchKG; Francis Nordmann, 
in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz 
über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1–158 SchKG, 2. Aufl., Basel 
2010, N 4 zu Art. 37 SchKG).
dd) Das Verhältnis zwischen Grund- und Schuldbriefforderung 
wird durch die dem Schuldner aufgrund des Grundverhältnisses zustehen- 
den (persönlichen) Einreden geregelt. Dabei sind mit den Einreden aus 
dem Grundverhältnis auch jene aus der mit der Sicherungsübereignung 
getroffenen Sicherungsabrede gemeint. Während dem Schuldner gegen 
die Geltendmachung der Grundforderung auf dem Wege einer ordentli- 
chen Betreibung in Anlehnung an Art. 41 Abs. 1bis SchKG gegebenen- 
falls die Einrede der Vorausverwertung offensteht, kann er bei Geltend- 
machung der abstrakten Forderung mittels Grundpfandbetreibung die 
Begrenzung der geltend gemachten Forderung auf den (tieferen) Betrag 
der kausalen Forderung verlangen (vgl. BGE 140 III 180 E. 5.1.2). In der


 
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Grundpfandbetreibung für die Titelforderung darf im Lastenverzeichnis 
des betreffenden Grundstücks daher nur der effektiv geschuldete Betrag 
der Grundforderung(en) aufgenommen werden, wenn dieser tiefer ist als 
die Schuldbriefforderung zuzüglich der aus dem Grundpfand gedeckten 
Zinsen im Sinne von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, während im umgekehr- 
ten Fall nur die um ihre Zinsen vermehrte Titelforderung, nicht aber der 
darüber hinausgehende (nicht pfandgesicherte) Betrag der Grundforde- 
rung aufzunehmen wäre (vgl. BGE 136 III 288 E. 3.2).
ee) Dies bedeutet, dass auch bei Geltendmachung der (abstrak- 
ten) Schuldbriefforderung samt des dazugehörigen Pfandrechts auf die 
(kausalen) Grundforderung(en) zurückgegriffen werden muss, solange der 
Gesamtbetrag der letzteren die Schuldbriefforderung (samt deren Zinsen) 
nicht übersteigt. In diesem Umfang wiederum spielt die rechtliche Natur 
der Grundforderung(en) keine Rolle, da durch die (fiduziarisch übertra- 
gene) Schuldbriefforderung unter Vorbehalt von Art. 27 Abs. 2 ZGB be- 
liebige Grundforderungen (nicht bloss Kapital und Zinsen eines Kredites) 
sichergestellt werden können und der Gegenstand der Sicherung durch die 
konkrete Vereinbarung der Parteien bestimmt wird (vgl. Staehelin, a.a.O., 
N 51 zu Art. 842 ZGB).
ff) Die Begrenzung der (abstrakten) Schuldbriefforderung auf den 
(tieferen) Gesamtbetrag der sichergestellten Grundforderungen gilt es auch 
im Konkursfall zu beachten, weshalb die Anmeldung der (grundpfandge- 
sicherten) Schuldbriefforderung auf die Höhe der Grundforderung(en) 
beschränkt bleiben muss (sog. Kompensationsmethode). Im darüber hi- 
nausgehenden Betrag könnte der Schuldbriefforderung die aus der Siche- 
rungsabrede resultierende Beschränkung entgegen gehalten werden und 
wäre eine Zulassung somit ausgeschlossen.
d) Im Hinblick auf die vorgängigen Ausführungen ist somit zu klä- 
ren, ob die Berufungsklägerin im erstinstanzlichen Verfahren eine (kausa- 
le) Grundforderung oder eine (abstrakte) Schuldbriefforderung kollozieren 
lassen wollte.
aa) Hierfür ist zunächst auf das einschlägige Rechtsbegehren in 
der Kollokationsklage abzustellen. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt 
sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil 
erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3). Rechtsbegehren sind indes- 
sen auslegungsfähige Prozesshandlungen, die nach dem Vertrauensprinzip 
unter Einbeziehung der Klagebegründung und unter Berücksichtigung der 
Natur der Klage auszulegen sind (vgl. Florian Mohs, in: Gehri/Jent-Søren- 
sen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich 2015, N 3 zu Art. 
84 ZPO m.w.H.).
bb) In ihrer Kollokationsklage stellte die Berufungsklägerin in der 
Sache folgendes Rechtsbegehren:


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«Die im Konkursverfahren der Beklagten mit Verfügung des Kon- 
kursamts Bezirk Imboden vom 21. August 2015 (Verfügung Nr. 12) vor- 
genommene Kollokation der Forderung der Klägerin im Betrag von CHF 
1 504 063.72 («Forderung für Ausstiegsentschädigung») in der dritten Klas- 
se sei aufzuheben, und es sei die Forderung der Klägerin im Betrag von 
CHF 1 504 063.72 («Forderung für Ausstiegsentschädigung») als grund- 
pfandgesicherte Forderung zu kollozieren.»
In den nachfolgenden Ausführungen spricht die Berufungskläge- 
rin durchwegs von einer Forderung für die Ausstiegsentschädigung, welche 
als grundpfandgesicherte Forderung zu kollozieren sei (vgl. z.B. BG act. I.1, 
Rz. 5, 7, 18 und 30). Nur am Rande zu erwähnen ist, dass die Berufungs- 
klägerin bereits gegenüber dem Konkursamt geltend machte, es gehe ihr 
um «die Ausstiegsentschädigungen betreffend Festhypotheken», welche als 
pfandgesicherte Forderungen zu qualifizieren seien (BG act. II.7 [S. 3]). In 
der Klage wird darauf hingewiesen, dass es sich um eine «Forderung aus 
Hypothek» handle (vgl. BG act. I.1, Rz. 14). Die «Ausstiegsforderung» 
(BG act. I.1, Rz. 16) sei im Kollokationsplan in der dritten Klasse kollo- 
ziert worden, währenddem die «übrigen Forderungen der Klägerin aus den 
Hypothekarverträgen» (BG act. I.1, Rz. 16, ähnlich auch in Rz. 17) bei den 
grundpfandgesicherten Forderungen bzw. in den entsprechenden Lasten- 
verzeichnissen aufgeführt worden seien. In Rz. 19 ff. der Klageschrift legt 
die Berufungsklägerin sodann dar, wie sich die Höhe der Ausstiegsentschä- 
digung aufgrund der bestehenden Hypothekarverträge errechnen lasse. 
Weiter vertritt die Berufungsklägerin in der Klageschrift die Ansicht, bei 
der Ausstiegsentschädigung handle es sich um normalen Zins, welcher von 
Art. 818 ZGB erfasst sei (vgl. BG act. I.1, Rz. 23, 30 f. und 41 ff.). In Rz. 39 
der Klageschrift wird ausgeführt, vorliegend stelle sich die Frage, ob es sich 
bei der unbestrittenermassen tatsächlich geschuldeten Vorfälligkeitsent- 
schädigung um eine grundpfandrechtlich gesicherte Forderung, mithin um 
(laufenden) Zins (eventualiter Kapital) handle, welcher von der Pfandhaft 
(recte: Pfandsicherheit) nach Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB gedeckt sei. Von 
laufendem Zins wird in Art. 818 ZGB indessen lediglich im Zusammen- 
hang mit dem «normalen» Grundpfand gesprochen. Bei einer Absicherung 
durch einen Schuldbrief bietet das Pfand (nur) Sicherheit für die tatsächlich 
geschuldeten Zinsen. In Rz. 41 der Klageschrift macht die Klägerin denn 
auch weitere Ausführungen zu den laufenden Zinsen i.S.v. Art. 818 Abs. 1 
Ziff. 3 ZGB. Diese Ausführungen wären jedenfalls nicht (ohne Weiteres) 
nötig, sofern es um die Kollokation der Schuldbriefforderung geht.
cc) Die Berufungsklägerin nennt in der Klageschrift die zwischen 
ihr und der Gegenpartei geschlossenen Hypothekarverträge mitsamt Rah- 
menvertrag und den entsprechenden Produktvereinbarungen (vgl. BG act. 
I.1, Rz. 19 f.). Auch weist sie – wenn auch eher beiläufig (vgl. BG act. I.1,


 
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Rz. 13 und 37) – auf das Bestehen von Schuldbriefen hin. Die Berufungs- 
klägerin macht indes nicht explizit geltend, es gehe ihr um die Kollokation 
der (abstrakten) Schuldbriefforderung. Vielmehr spricht sie von der zu kol- 
lozierenden «Ausstiegsentschädigung». Wesentlich ist indessen, dass in der 
Klageschrift nirgends vorgebracht wird, es bestehe eine Sicherungsabrede 
bzw. diese umfasse auch die geltend gemachte Forderung. Das Bestehen 
einer solchen Sicherungsabrede würde eine Tatsachenbehauptung, mithin 
ein Vorbringen tatsächlicher Natur, darstellen (wogegen eine allfällige ju- 
ristische Qualifikation einer solchen Abrede eine Rechtsfrage wäre). Derlei 
Tatsachenbehauptungen sind dem Gericht darzulegen (vgl. Art. 55 ZPO 
und Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Insofern, als die Berufungsklägerin dies 
im Hinblick auf Bestehen und Umfang einer Sicherungsabrede unterlässt, 
kommt sie ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast (vgl. dazu oben 
Erwägung 4b/bb) nicht nach. Zur Geltendmachung der Kollokation der 
Schuldbriefforderung selbst fehlt damit nämlich das die Grundforderung 
mit der Schuldbriefforderung verknüpfende Element der Sicherungsabre- 
de, welches für die Beweisführung unmittelbar erforderlich gewesen wäre 
(vgl. dazu auch Laurent Killias, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zi- 
vilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 23 zu Art. 221 ZPO). Bestand 
und Inhalt dieser Sicherungsabrede ergeben sich denn auch nicht aus dem 
Schuldbrieftitel selbst: Auf diesem darf auf die Sicherungsübereignung 
nicht hingewiesen werden, da dies ein gemäss Art. 846 Abs. 1 ZGB un- 
zulässiger Hinweis auf das der Begebung zu Grunde liegende Verhältnis 
wäre (vgl. Staehelin, a.a.O., N 48 zu Art. 842 ZGB). An der mangelnden 
Behauptung der Sicherungsabrede und ihres Inhaltes ändert letztlich auch 
nichts, dass sich ein als «Sicherungsübereignung» tituliertes Dokument 
(BG act. II.12, S. 20 ff.) unter den von der Berufungsklägerin im Rahmen 
der Kollokationsklage eingereichten Beweismitteln befindet. Denn ein Hin- 
weis auf ein Beweismittel vermag – zumindest im Anwendungsbereich der 
(uneingeschränkten) Verhandlungsmaxime – eine gänzlich fehlende Tat- 
sachenbehauptung grundsätzlich nicht zu ersetzen (vgl. Myriam A. Gehri, 
in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische 
Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 5 zu Art. 55 ZPO; ferner auch 
Christoph Hurni, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- 
nung, Band I, Bern 2012, N 22 zu Art. 55 ZPO). Dies hat vorliegend umso 
mehr zu gelten, als die Sicherungsabrede in der Kollokationsklage nirgends 
explizit als Beweismittel aufgeführt wird; sie ist lediglich in einem Konvolut 
von verschiedenen Beweismitteln (vgl. BG act. II.12) enthalten. Es ist weder 
Sache der Gegenpartei noch des Gerichts, die von einer Partei eingereichten 
Aktenstücke nach allenfalls einschlägigen Beweismitteln zu durchforsten. 
Um Art. 55 ZPO Genüge zu tun, ist in der Rechtsschrift ein bestimmtes 
Aktenstück spezifisch zu nennen (vgl. Hurni, a.a.O., N 21 zu Art. 55 ZPO),


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was auch mit Blick auf Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO zu gelten hat. Bei umfang- 
reichen Urkunden erfordert dies, dass die für die Beweisführung relevante 
Stelle bezeichnet wird (vgl. Killias, a.a.O., N 29 zu Art. 221 ZPO m.w.H.). 
Schliesslich wären den behaupteten Tatsachen die dazugehörigen Beweis- 
mittel grundsätzlich unmittelbar zuzuordnen gewesen (vgl. Urteil des Bun- 
desgerichts 4A_452/2013 vom 31. März 2014, E. 2.1). Auch daran fehlt es 
selbstredend, wenn bereits die entsprechenden Behauptungen unterblieben 
sind.
dd) Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung stellte die 
Berufungsklägerin im Rahmen ihres ersten Parteivortrages gemäss Ver- 
handlungsprotokoll weder neue Rechtsbegehren oder Anträge noch brachte 
sie neue Tatsachen vor (vgl. BG act. I.6). Zwar befindet sich bei den Akten 
ein als «Plädoyernotizen» tituliertes Dokument (BG act. IV.4); allerdings 
muss aus den Hinweisen im Verhandlungsprotokoll geschlossen werden, 
dass die in den «Plädoyernotizen» enthaltenen Ausführungen jedenfalls 
nicht im Rahmen des ersten Parteivortrages vorgebracht wurden. Gegentei- 
liges wird im Berufungsverfahren denn auch nicht geltend gemacht bzw. die 
entsprechende Protokollführung nicht beanstandet. Somit kann festgehal- 
ten werden, dass die Berufungsklägerin bis zum Abschluss der ersten Par- 
teivorträge, mithin bis zum Aktenschluss (vgl. oben Erwägung 4b/cc), nicht 
behauptet hat, es bestünde eine Sicherungsabrede bzw. die von ihr geltend 
gemachte Forderung sei von der Sicherungsabrede erfasst.
ee) Erst im Schlussvortrag anlässlich der erstinstanzlichen Haupt- 
verhandlung bringt die Berufungsklägerin vor, sie sei berechtigt, die Schuld- 
briefforderung inklusive Zins, Kommissionen etc. geltend zu machen, da 
ihre Forderung nicht nur auf den Hypothekarverträgen, sondern auch auf 
der Sicherungsübereignung beruhe (vgl. BG act. I.6, S. 3). Somit müsse auch 
nicht darüber entschieden werden, ob die Forderung Zins darstelle oder 
nicht (BG act. I.6, S. 4). Die Berufungsbeklagte reklamierte sogleich in ih- 
rem Schlussvortrag, die entsprechenden Vorbringen der Gegenpartei seien 
verspätet (BG act. I.6, S. 4).
Der Einwand der Berufungsbeklagten ist berechtigt. Wie ausge- 
führt, ist die Frage, ob eine Sicherungsabrede besteht oder nicht, tatsächli- 
cher Natur. Die Zulässigkeit eines solchen Novums ist vorliegend mit Blick 
auf Art. 229 ZPO zu prüfen. Demnach wären neue Tatsachen und Beweis- 
mittel im Rahmen des Schlussvortrages, mithin nach Aktenschluss, nur 
noch zulässig gewesen, wenn sie – unverzügliches Vorbringen vorausgesetzt
– entweder erst nach dem Abschluss der ersten Parteivorträge entstanden 
wären (echte Noven) oder wenn sie bereits vorher vorhanden gewesen wä- 
ren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher hätten vorgebracht werden 
können (unechte Noven). Weder das eine noch das andere trifft vorliegend 
zu. Nur schon aus dem Umstand, dass die Sicherungsabrede zuvor einge-


 
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reicht wurde, ist davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin Kenntnis 
von derselben hatte. So enthalten denn auch die klägerischen Plädoyerno- 
tizen (BG act. IV.14, Rz. 12) folgende Ausführungen: «In Ergänzung zum 
bisher vorgetragenen Sachverhalt verweist die Klägerin explizit auf die Si- 
cherungsübereignung vom 30. Juli bzw. 10. August 2010 […]». Insofern ist 
nicht ersichtlich (und wird von der Berufungsklägerin im Schlussvortrag 
anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auch nicht begründet), 
weshalb es der Berufungsklägerin nicht hätte möglich sein sollen, das No- 
vum vor Aktenschluss im erstinstanzlichen Verfahren (d.h. spätestens im 
Rahmen des ersten Parteivortrages) vortragen zu können. Es wäre ihr un- 
benommen gewesen, die entsprechenden, von ihr in den Plädoyernotizen 
vorbereiteten Ausführungen im Rahmen des ersten Parteivortrages vor- 
zutragen, statt darauf zu verzichten. Von einem echten Novum schliesslich 
kann ohnehin nicht die Rede sein, wurde die Sicherungsabrede doch bereits 
im Jahr 2010 abgeschlossen. Die (erstmalige) Behauptung im Schlussvor- 
trag, es bestehe eine Sicherungsabrede bzw. die geltend gemachte Forde- 
rung sei davon gedeckt, erweist sich somit als unzulässig, weil verspätet. 
Entsprechend bleibt es der Berufungsklägerin auch im Berufungsverfahren 
verwehrt, ihre Begründung dergestalt zu ändern, als sie nun die «Kollokati- 
on eines Betrages [verlangt], welcher in seiner Höhe der Ausstiegsentschä- 
digung entspricht, aber von dieser unabhängig ist und unter anderem als 
Titel (d.h. konkret als Schuldbriefforderung) einverlangt und angemeldet 
wurde» (KG act. A.1, Rz. 22). Eine versäumte bzw. verspätete Prozesshand- 
lung kann im zweitinstanzlichen Verfahren nicht nachgeholt werden (vgl. 
Adrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. 
Aufl., Zürich 2013, § 10 N 46; Reetz/Hilber, a.a.O., N 65 zu Art. 317 ZPO). 
ff) Aus den vorherigen Ausführungen erhellt, dass die Berufungs-
klägerin auch nicht durch das erstinstanzliche Gericht in Anwendung der 
gerichtlichen Fragepflicht hätte angehalten werden müssen, ihre Sachvor- 
bringen dergestalt zu ergänzen bzw. erweitern, als das Bestehen einer Siche- 
rungsabrede geltend zu machen wäre. Die gerichtliche Fragepflicht gemäss 
Art. 56 ZPO kommt nämlich dann nicht zur Anwendung, wenn fehlende 
oder unzureichende Vorbringen auf Unsorgfalt einer Partei beruhen. Wann 
von prozessualer Nachlässigkeit auszugehen ist, hängt von der zu erwarten- 
den Sorgfalt ab, bedarf jedoch der Konkretisierung im Einzelfall. Anwäl- 
te müssen sich an einem objektivierten Sorgfaltsmassstab messen lassen; 
ihnen gegenüber ist die gerichtliche Fragepflicht daher eingeschränkt (vgl. 
zum Ganzen Martin Sarbach, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], 
Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich 2015, N 2 zu Art. 56 ZPO m.H. auf die 
bundesgerichtliche Praxis). Aus den Plädoyernotizen für die erstinstanzli- 
che Hauptverhandlung geht hervor, dass sich die Berufungsklägerin der un- 
genügenden Behauptung für die Geltendmachung der (abstrakten) Schuld-


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briefforderung bereits im Rahmen ihrer Vorbereitung der erstinstanzlichen 
Hauptverhandlung bewusst war. Ebenso erkennt sie denn auch von sich aus, 
dass es sich beim Hinweis auf das Bestehen einer Sicherungsabrede um eine
«Ergänzung zum bisher vorgetragenen Sachverhalt» (BG act. IV.14, Rz. 12) 
handelt. Insofern hätte ihr bewusst sein müssen, dass derlei Tatsachenbe- 
hauptungen zeitlich nicht unbeschränkt in den Prozess eingebracht werden 
können. Da sie anwaltlich vertreten war, hätte sie umso mehr von der No- 
venschranke gemäss Art. 229 ZPO wissen müssen. Dass sie im Rahmen des 
ersten Parteivortrages auf die – von ihr als solche erkannte – Ergänzung 
des bisher vorgetragenen Sachverhalts verzichtet hat, obwohl zu diesem 
Zeitpunkt das Vorbringen von Noven grundsätzlich noch zulässig gewesen 
wäre, hat sie sich ihrer eigenen Unsorgfalt zuzuschreiben. Art. 56 ZPO fin- 
det damit keine Anwendung.
gg) Dementsprechend ist festzuhalten, dass von der Berufungsklä- 
gerin nicht rechtzeitig vorgebracht wurde, es bestehe eine Sicherungsabrede 
bzw. die von ihr geltend gemachte Forderung sei auch von dieser gedeckt. 
Mangels (rechtzeitigem) Sachvorbringen hat das Bestehen einer Siche- 
rungsabrede bzw. die Deckung der geltend gemachten Forderung von der 
Sicherungsabrede als unbewiesen zu gelten (vgl. Hurni, a.a.O., N 15 zu 
Art. 55 ZPO). Demgegenüber werden – was vorliegend nicht strittig ist – 
Bestand und Höhe der Forderung für die Ausstiegsentschädigung als sol- 
cher hinreichend und rechtzeitig behauptet und mit Beweismitteln versehen 
(vgl. hierzu auch Erwägung 4d/bb).
hh) Nur der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang 
Folgendes erwähnt: Die eingereichte «Sicherungsübereignung» (BG act. 
II.12, S. 20 ff.) datiert vom 30. Juli bzw. 10. August 2010 und wurde somit 
noch vor der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Revision des Schuldbrie- 
frechts vereinbart. Die Sicherungsabrede enthält die Bestimmung, wonach 
es der X._ frei stünde, die Kreditforderungen durch ordentliche Betreibung 
(Pfändung oder Konkurs) geltend zu machen, ohne dabei ihre Rechte aus 
dieser Vereinbarung (d.h. der Sicherungsabrede) zu verlieren. Der Kredit- 
nehmer verzichte auf die Einrede der Vorausverwertung des Schuldbriefs 
oder des belasteten Grundstücks (vgl. BG act. II.12, S. 21, unter «5. Verwer- 
tung»). Diese Regelung setzt voraus, dass Grund- und Schuldbriefforderung 
parallel existieren, andernfalls die erwähnte Bestimmung obsolet wäre. 
Eine Novation der Grundforderung durch die Schuldbriefforderung ist 
somit eindeutig nicht vorgesehen. Insofern erübrigt es sich, intertemporal- 
rechtliche Überlegungen über die noch unter altem Schuldbriefrecht verein- 
barte Sicherungsabrede anzustellen (vgl. hierzu Schmid/Hürlimann-Kaup, 
a.a.O., Rz. 1846c). Sodann ist damit auch gesagt, dass die Gläubigerin im 
Konkursfall grundsätzlich die Wahl hat, ob sie die Grundforderung oder 
die Schuldbriefforderung in entsprechender Höhe kollozieren lassen will.


 
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Wie ausgeführt, kann sie jedoch nur die Schuldbriefforderung als grund- 
pfandgesicherte Forderung kollozieren lassen (vgl. oben Erwägung 4c). 
Dies schliesst indessen die Möglichkeit einer Kollokation der Grundforde- 
rung nicht per se aus; verwehrt bleibt lediglich deren Kollokation als grund- 
pfandgesicherte Forderung. Insofern ist nicht zu beanstanden, wenn die 
Vorinstanz davon ausging, der Berufungsklägerin gehe es um die Kollo- 
kation ihrer Forderung für Ausstiegsentschädigungen in Höhe von CHF 
1 504 063.72, und die (verspätet geltend gemachte) Sicherungsabrede un- 
beachtet liess. Davon ist, wie dargelegt, auch im Berufungsverfahren aus- 
zugehen. Entsprechend bleibt zu prüfen, ob die zur Diskussion stehende 
Forderung der Berufungsklägerin zu Recht in der dritten Klasse kolloziert 
wurde oder ob sie – gemäss der Ansicht der Berufungsklägerin – als grund- 
pfandgesicherte Forderung zu kollozieren ist.
e) Macht ein Gläubiger statt der grundpfandgesicherten Schuld- 
briefforderung einzig die ihm aus dem Grundverhältnis zustehende(n) For- 
derung(en) geltend, kann dafür von vornherein keine Grundpfandsicher- 
heit bestehen, und zwar weder für die durch die Sicherungsübereignung 
gesicherte Kapitalforderung und den darauf geschuldeten Zins noch für 
damit zusammenhängende Ersatzforderungen. Eine Prüfung des Umfangs 
der Pfandsicherheit im Sinne von Art. 818 ZGB erübrigt sich in einem sol- 
chen Fall – und mithin auch vorliegend –, da sich diese Frage nur in Bezug 
auf eine grundpfandgesicherte (Kapital-)Forderung – bei der Sicherungs- 
übereignung also nur in Bezug auf die Schuldbriefforderung – stellen kann 
(vgl. oben Erwägung 4c). Aus diesem Grund kann die berufungsklägerische 
Forderung für Ausstiegsentschädigungen von vornherein nicht als grund- 
pfandgesicherte Forderung kolloziert werden, da es sich hierbei – mangels 
(rechtzeitiger) Behauptung einer Sicherungsabrede – um die Ersatzforde- 
rung im Zusammenhang mit der (kausalen) Grundforderung handelt. Die 
Berufung ist somit abzuweisen.
ZK1 16 46
Urteil vom 28. September 2016