gr_gerichte · SK1 2012 17 · 2012-08-22 · de
Rechtzeitigkeit des Rechtsvorschlags

Fälschung von Ausweisen / AuG | StGB 251-257 Urkundenfälschung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
__________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 22. August 2012
Schriftlich mitgeteilt am:
SK1 12 17
[nicht/mündlich eröffnet]
5. September 2012
Urteil
I. Strafkammer
Vorsitz
Schlenker
RichterInnen
Brunner und Michael Dürst
Aktuar ad hoc
Ludwig
In der strafrechtlichen Berufung
der S t a a t s a n w a l t s c h a f t G r a u b ü n d e n , Sennhofstrasse 17, 7001 Chur,
Berufungsklägerin,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 7. März 2012, mitgeteilt am 18. April
2012, in Sachen der Berufungsklägerin gegen X., Berufungsbeklagter, vertreten
durch Rechtsanwalt lic. iur. Urs Ebnöther, Militärstrasse 76, 8021 Zürich,
betreffend Fälschung von Ausweisen / AuG,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
X. wuchs in Darfur, Sudan, in landwirtschaftlichen Verhältnissen als ältestes
von fünf Kindern auf. Während zweier Jahre besuchte er eine Koranschule, wo er
rudimentäre Kenntnisse im Lesen und Schreiben erwarb. Sein genaues Geburts-
datum ist unbekannt, aufgrund einer im Auftrag des Bundesamtes für Migration
durchgeführten Knochenanalyse kann jedoch davon ausgegangen werden, X. sei
spätestens im Jahr 1987 geboren. Am 7. November 2005 reiste X. aus dem Su-
dan in die Schweiz ein, wo er am 8. November 2005 um Asyl nachsuchte. In der
Folge wurde er zunächst dem Durchgangsheim Foral in Chur zugeteilt und im Jahr
2007 ins Ausreisezentrum Bergwald in Lenzerheide umquartiert. Danach zog er zu
seiner Freundin nach A..
B.
X. wurde am 27. August 2007 mit Strafmandat des Kreispräsidenten Chur
der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG;
SR 812.121) und des Raufhandels gemäss Art. 133 Abs. 1 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) schuldig gesprochen und mit einer zuguns-
ten einer zweijährigen Probezeit bedingt aufgeschobenen Geldstrafe von 40 Ta-
gessätzen zu je CHF 10.- und einer Busse von CHF 400.- bestraft. Mit Urteil des
Bezirksgerichts Plessur vom 3. Juni 2008, mitgeteilt am 11. September 2008, wur-
de er der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG, der mehrfachen Widerhand-
lung gegen Art. 23a des am 1. Januar 2008 aufgehobenen Bundesgesetzes über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121), der mehrfachen
Widerhandlung gegen Art. 119 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerin-
nen und Ausländer (AuG; SR 142.20) und der Pornografie nach Art. 197 Ziff. 3bis
StGB schuldig gesprochen und, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafmandat des
Kreispräsidenten Chur vom 27. August 2007, mit einer Freiheitsstrafe von 18 Mo-
naten bestraft, von denen 12 Monate unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jah-
ren bedingt aufgeschoben wurden.
C.
Am 1. November 2007 wurde gegen X. eine Eingrenzungsverfügung nach
dem damals gültigen Art. 13e ANAG erlassen, wonach ihm das Verlassen der
Gemeinde Vaz-Obervaz auf unbestimmte Dauer untersagt wurde. Am 23. Mai
2008 wurde diese Verfügung, nun auf der Grundlage von Art. 74 AuG, dahinge-
hend angepasst, als dass sie per 2. Juni 2008 von einer Ein- in eine Ausgren-
zungsverfügung umgewandelt wurde, wonach der Berufungsbeklagte ab dem 2.
Juni 2008 auf unbestimmte Zeit das Gebiet der Stadt Chur nicht mehr betreten
durfte.

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D.
Mit Urteil E-5715/2006 vom 14. Dezember 2009 entschied das Schweizeri-
sche Bundesverwaltungsgericht auf eine Beschwerde des Berufungsbeklagten
gegen einen ablehnenden Asylentscheid des Bundesamtes für Migration hin, X.
erfülle die Flüchtlingseigenschaft. Es hielt jedoch fest, X. habe aufgrund seiner
Vorstrafen den Asylausschlussgrund des Art. 53 des Asylgesetzes (AsylG; SR
142.31) durch Begehung verwerflicher Handlungen verwirklicht, weshalb ihm in
der Schweiz kein Asyl zu gewähren sei. Da dem Wegweisungsvollzug jedoch das
völkerrechtliche Non-Refoulement-Prinzip entgegenstehe, sei X. nach Art. 83 Abs.
8 AuG vorläufig aufzunehmen.
E.
Am 23. Februar 2010 ergab eine Untersuchung der Kriminaltechnischen
Dienste der Kantonspolizei Graubünden, dass ein sudanesischer Führerausweis,
den X. der Kantonspolizei Graubünden am 22. Februar 2012 zwecks Umtauschs
in einen schweizerischen Führerausweis vorgelegt hatte, nach Meinung der be-
gutachtenden Person eine Totalfälschung darstellte. Am 23. April 2010 wurde X.
zudem in Chur von der Kantonspolizei Graubünden angetroffen und kontrolliert,
wobei ihm mitgeteilt wurde, er habe mit Betreten des Stadtgebiets von Chur gegen
die geltende Ausgrenzungsverfügung vom 23. Mai 2008 verstossen. Am 21. No-
vember 2010 wurde X. erneut von der Kantonspolizei Graubünden in Chur kontrol-
liert und vorläufig festgenommen, da er wiederum gegen die gegen ihn erlassene
Ausgrenzungsverfügung verstossen habe.
F.
Aufgrund eines Mandatsantrags der Staatsanwaltschaft Graubünden nach
Art. 172 aStPO-GR wurde X. am 27. August 2010 vom Kreispräsidenten Chur mit
Strafmandat der Fälschung von Ausweisen gemäss Art. 252 StGB und der Wider-
handlung gegen eine Ausgrenzungsverfügung – da er sich am 23. April 2010 in-
nerhalb des Stadtgebiets von Chur aufgehalten habe – nach Art. 119 Abs. 1 AuG
mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu jeweils CHF 40.- bestraft. Gegen die-
ses Strafmandat erhob X. am 10. September 2010 Einsprache, woraufhin die
Staatsanwaltschaft Graubünden die Untersuchung ergänzte und am 14. Dezem-
ber 2011 Anklage gegen X. wegen Fälschens von Ausweisen gemäss Art. 252
StGB sowie mehrfachen Verstossens gegen eine Ausgrenzungsverfügung
gemäss Art. 119 Abs. 1 AuG beim Bezirksgericht Plessur erhob.
G.
Mit Urteil vom 7. März 2012, mitgeteilt am 18. April 2012, sprach der Be-
zirksgerichtsausschuss des Bezirksgerichts Plessur X. von sämtlichen Anklage-
punkten frei. Zur Begründung des Freispruchs bezüglich der Missachtung der
Ausgrenzungsverfügung führte es aus, gemäss Art. 26 des Abkommens über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge (im Folgenden: Flüchtlingskonvention; SR

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0.142.30) räume jeder Vertragsstaat den Flüchtlingen, die sich rechtmässig auf
seinem Gebiet aufhalten, das Recht ein, dort ihren Aufenthaltsort zu wählen und
sich frei zu bewegen, vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen
Umständen für Ausländer im Allgemeinen gelten. Da eine Ausgrenzungsverfügung
aber gemäss Art. 74 AuG auf Ausländer im Allgemeinen nicht anwendbar sei,
sondern nur auf Personen, die über keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Nie-
derlassungsbewilligung verfügten, und die Flüchtlingseigenschaft von X. gegeben
sei, sei die Ausgrenzungsverfügung rechtswidrig und hätte diese von Amtes we-
gen aufgehoben werden müssen. Folglich hätte X. auch nicht gegen die Verfü-
gung verstossen können.
H.
Gegen diesen Entscheid legte die Staatsanwaltschaft Graubünden mit Be-
rufungserklärung vom 1. Mai 2012 gegen den Freispruch von der Missachtung
einer Ein-/Ausgrenzung nach Art. 119 Abs. 1 AuG Berufung ein. Den Freispruch
von der Fälschung von Ausweisen nach Art. 252 StGB focht sie nicht an. Zur Be-
gründung führte die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 11. Juni 2012 (Act. A.5)
aus, X. verfüge anerkanntermassen nicht über eine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts-
oder Niederlassungsbewilligung, weshalb eine Ausgrenzung nach Art. 74 AuG
nach dem Gesetzestext zulässig sei. Was die Flüchtlingseigenschaft von X. und
die ihm deswegen aus der Flüchtlingskonvention erwachsenden Rechte anbelan-
ge, so halte Art. 26 der Flüchtlingskonvention nur fest, ein Flüchtling sei „unter den
gleichen Umständen“ wie ein Ausländer im Allgemeinen zu behandeln. Damit lies-
sen sich Differenzierungen unter Flüchtlingen – etwa hinsichtlich der Dauer des
Aufenthaltes, was auch Art. 6 der Flüchtlingskonvention explizit festhalte – durch-
aus vornehmen, ohne die Konvention zu verletzen. Zudem sei, selbst wenn die
Ausgrenzungsverfügung inhaltlich falsch gewesen wäre, nicht einfach ihre Nichtig-
keit anzunehmen. Vielmehr sei sie in diesem Falle bloss anfechtbar, und somit,
solange eine Anfechtung noch nicht erfolgt wäre, gleichwohl zu befolgen gewesen.
I.
In seiner Stellungnahme vom 4. Juli 2012 zu der Berufungsbegründung der
Staatsanwaltschaft (Act. A.7) verweist der Berufungsbeklagte auf das Urteil E-
2324/2011 des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Februar
2012, in welchem die Zulässigkeit von Differenzierungen innerhalb des Flücht-
lingsbegriffes in der Anwendung von Art. 26 der Flüchtlingskonvention, wie sie von
der Staatsanwaltschaft Graubünden angenommen wurde, verneint werde.
J.
Auf die weiteren Erwägungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte-
nen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.

Seite 5 — 16
II. Erwägungen
1.
Auf das vorinstanzliche Verfahren vor dem Ausschuss des Bezirksgerichts
Plessur hat das frühere Verfahrensrecht nach aStPO-GR Anwendung gefunden.
Nach Art. 454 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0)
gilt für Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Entscheide, die nach Inkrafttreten des
neuen Verfahrensrechts gefällt werden, das neue Recht. Da der erstinstanzliche
Entscheid am 7. März 2012 gefällt wurde und die Schweizerische Strafprozess-
ordnung am 1. Januar 2011 in Kraft trat, ist bezüglich des vorliegenden Falles das
neue Verfahrensrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung anwendbar.
a)
Die Berufung ist zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit de-
nen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen worden ist (Art. 398 Abs. 1
StPO). Die Berufung bezieht sich somit auf Entscheide, in denen über Straf- und
Zivilfragen materiell befunden wurde (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 1 StPO), in erster
Linie Urteile, die auf Verurteilung oder Freispruch lauten und der Fall vor der ers-
ten Instanz damit abgeschlossen wird (Eugster, in: Niggli / Heer / Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, Art.
398, N 2). Gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO ist die Berufung dem erstinstanzlichen
Gericht innert 10 Tagen seit Eröffnung des Urteils schriftlich oder mündlich zu Pro-
tokoll anzumelden, worauf das erstinstanzliche Gericht die Anmeldung nach Aus-
fertigung des begründeten Urteils zusammen mit den Akten dem Kantonsgericht
als Berufungsgericht übermittelt (Art. 399 Abs. 2 StPO; Art. 22 des Einführungsge-
setzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung [EGzStPO; BR 350.100]). Nach
Art. 399 Abs. 3 StPO reicht die Partei, die Berufung angemeldet hat, dem Kan-
tonsgericht innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils eine
schriftliche Berufungserklärung ein, worin sie anzugeben hat, ob sie das Urteil
vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (lit. a), welche Abänderungen des erstin-
stanzlichen Urteils sie verlangt (lit. b) und welche Beweisanträge sie stellt (lit. c).
b)
Gegen das Urteil des Bezirkgsgerichtsausschusses Plessur vom 7. März
2012, im Dispositiv mitgeteilt am 8. März 2012, meldete die Staatsanwaltschaft
Graubünden am 12. März 2012 die Berufung an (Act. A.1). Nach Zustellung des
begründeten Urteils am 18. April 2012 reichte die Staatsanwaltschaft Graubünden
am 1. Mai 2012 die Berufungserklärung ein (Act. A.2). Auf die somit frist- und im
Übrigen auch formgerecht erhobene Berufung wird daher eingetreten.

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2.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden bringt in ihrer Berufungsbegründung
(Act. A.5) vor, die Ausgrenzungsverfügung vom 23. Mai 2008 sei – sofern ihr ein
inhaltlicher Mangel anhafte – nicht als nichtig, sondern bloss als anfechtbar zu
erkennen, weswegen sie hätte befolgt werden müssen, selbst wenn sie inhaltlich
falsch gewesen sei. Es ist daher vorweg zu prüfen, ob vorliegend, unter der Be-
dingung, dass es sich im behaupteten Sinne um eine fehlerhafte Verfügung han-
delt, eine Nichtigkeit oder bloss eine Anfechtbarkeit derselben gegeben wäre.
a)
Fehlerhaft ist eine Verfügung unter anderem, wenn sie inhaltlich rechtswid-
rig ist. Sie kann ursprünglich, das heisst im Zeitpunkt des Erlasses, fehlerhaft sein
oder aber nachträglich fehlerhaft werden (Häfelin / Müller / Uhlmann [Hrsg.], All-
gemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2010, N 947 f.; Tschannen / Zimmerli / Müller
[Hrsg.], Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2009, § 31, N 10 ff.). Nach der Auf-
fassung der Vorinstanz und des Berufungsbeklagten ist die Ausgrenzungsverfü-
gung mit der Zusprechung der Flüchtlingseigenschaft von X. durch das Schweize-
rische Bundesverwaltungsgericht (Urteil E-5715/2006 vom 14. Dezember 2009),
also nachträglich, fehlerhaft geworden. Dem Grundsatze nach ist eine fehlerhafte
Verfügung bloss anfechtbar und nicht nichtig (Häfelin / Müller / Uhlmann, a.a.O., N
951 f.; Tschannen / Zimmerli / Müller, a.a.O., § 31, N 13). Eine Nichtigkeit lässt die
Rechtswirkungen einer Verfügung ex tunc dahinfallen, sie braucht nicht aufgeho-
ben zu werden, sondern hat gleichsam nie zu existieren begonnen. Die Nichtigkeit
ist von Amtes wegen zu berücksichtigen. Aus der Zuwiderhandlung gegen eine
nichtige Verfügung kann niemand bestraft werden (Häfelin / Müller / Uhlmann,
a.a.O., N 955). Eine anfechtbare Verfügung entfaltet demgegenüber ihre Wirkun-
gen bis zum Zeitpunkt der Anfechtung, respektive der allfälligen Aufhebung (Häfe-
lin / Müller / Uhlmann, a.a.O., N 953).
b)
Das Vorliegen einer Nichtigkeit wird gemeinhin nach der Evidenztheorie
beurteilt, wobei die Berücksichtigung der Rechtssicherheit als Korrektiv eine Ab-
wägung ermöglicht (Häfelin / Müller / Uhlmann, a.a.O., N 956; Tschannen / Zim-
merli / Müller, a.a.O., § 31, N 15 ff.). Danach ist eine Verfügung nichtig, „wenn der
ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht
erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet
wird“ (BGE 98 Ia 568 E.4 S. 571). Neben Zuständigkeits-, Verfahrens- sowie
Form- und Eröffnungsfehlern können auch schwere inhaltliche Mängel die Nichtig-
keit einer Verfügung nach sich ziehen. Dies jedoch nur in gravierenden Ausnah-
mefällen (BGE 104 Ia 172 E.2c S. 177; Tschannen / Zimmerli / Müller, a.a.O., §
31, N 16).

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c)
Die Verfügung vom 23. Mai 2008 wurde vom Amt für Polizeiwesen und Zi-
vilrecht Graubünden erlassen, was nach Art. 74 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art.
1 der Verordnung zum Einführungsgesetz zur Ausländer- und Asylgesetzgebung
(RVzEGzAAG; BR 618.110) die zuständige kantonale Behörde ist. Etwaige Ver-
fahrens-, Form- oder Eröffnungsfehler der Verfügung sind nicht ersichtlich und
werden auch nicht geltend gemacht. In Frage käme daher vorliegend nur ein in-
haltlicher Mangel der Verfügung, um deren Nichtigkeit zu begründen. Gegen eine
Nichtigkeit der vorliegenden Ausgrenzungsverfügung spricht die relativ hohe Hür-
de, die eine inhaltlich falsche Verfügung von ihrer Nichtigkeit trennt, ist doch dazu
ein (nahezu) offensichtlicher und gravierender Mangel erforderlich. Ein offensicht-
licher inhaltlicher Mangel ist aber schon deswegen nicht gegeben, da zu dessen
Beurteilung, wie sich zeigen wird, die Auslegung eines völkerrechtlichen Vertrages
vorgenommen werden muss, welche bis zu einem gewissen Punkt, je nach An-
sichtsweise, auch unterschiedliche Ergebnisse zulassen kann. Wie sich aber im
Folgenden zeigen wird, ist die Auffassung der Staatsanwaltschaft Graubünden, X.
habe sich, falls die gegen ihn erlassene Ausgrenzungsverfügung nicht nichtig,
sondern bloss anfechtbar wäre, in jedem Fall strafbar gemacht, indem er gegen
die Verfügung verstiess, unzutreffend.
d)
In einem ersten Punkt ist festzuhalten, dass der Bezirksgerichtsausschuss
Plessur nämlich gar nicht die Nichtigkeit der vorliegenden Ausgrenzungsverfügung
festgestellt hat. Der Bezirksgerichtsausschuss Plessur hat einzig festgehalten, die
Verfügung hätte mit Bekanntwerden der Flüchtlingseigenschaft des Berufungsbe-
klagten von Amtes wegen durch die erlassende Behörde aufgehoben werden
müssen. Dies setzt aber nicht einfach die Nichtigkeit der Verfügung voraus. Die
Ansicht der Vorinstanz lässt sich nämlich auf Art. 17 EGzAAG stützen, nach wel-
chem Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht „von Amtes wegen oder auf Antrag
der Ausländerin oder des Ausländers“ aufgehoben oder angepasst werden, sofern
sich die Voraussetzungen zu deren Erlass geändert haben. X. hätte zudem, nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, einen verfassungsmässigen Anspruch
auf das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch seinerseits an die zuständige
Behörde gehabt, lässt sich ein solcher Anspruch doch ableiten aus Art. 29 Abs. 1
und 2 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV; SR 101), falls sich die Um-
stände seit dem ersten Entscheid – das heisst seit dem Erlass der Ausgrenzungs-
verfügung – wesentlich geändert haben (s. Häfelin / Müller / Uhlmann, a.a.O., N
1042 ff.). Dies ist aber mit der Feststellung der Flüchtlingseigenschaft von X. sei-
tens des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts mit Urteil E-5715/2006 vom
14. Dezember 2009 unzweifelhaft geschehen. Es ist anzunehmen, dass das Amt

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für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden die bestehende Ausgrenzungsverfü-
gung nur deshalb nicht von Amtes wegen aufhob, weil es davon ausging, eine
Ausgrenzung sei trotz der Flüchtlingseigenschaft des Verfügungsadressaten noch
möglich. Dies ergibt sich aus einem Schreiben des besagten Amtes vom 16. März
2011, worin dieses festhält, dass „aufgrund des ausländerrechtlichen Status […]
erneut eine derartige Massnahme angeordnet werden könnte“ (Act. C.2). Dies än-
dert jedoch nichts daran, dass – wie sich zeigen wird – das Amt für Polizeiwesen
und Zivilrecht Graubünden die Ausgrenzung eigentlich von Amtes wegen aufzu-
heben gehalten gewesen wäre, als es von der Flüchtlingseigenschaft des Beru-
fungsbeklagten Kenntnis erhielt.
e)
Es stellt sich nun die Frage, inwieweit das Strafgericht im Zeitpunkt eines
Strafverfahrens wegen Nichtbefolgens einer Verfügung die Rechtmässigkeit dieser
bestehenden Verfügung im Sinne einer Vorfrage zu überprüfen befugt ist. Nach
Art. 119 Abs. 1 AuG wird, wer eine Aus- oder Eingrenzungsverfügung nach Art. 74
AuG nicht befolgt, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe be-
straft. Der Verstoss gegen eine Aus- oder Eingrenzungsverfügung stellt daher
gemäss Art. 10 Abs. 3 StGB ein Vergehen dar. Wo sich staatliches Handeln aber
ganz allgemein an seiner Recht- und Gesetzmässigkeit zu messen hat, so gilt dies
in noch stärkerem Ausmass für den Bereich des Strafrechts, bewirkt das Vorge-
hen des Staates in diesem Bereich doch – und dies nicht nur im Falle einer Verur-
teilung – regelmässig einen massiven Eingriff in die Rechtsstellung der beschul-
digten Person (s.a. Riedo / Boner, in: Niggli / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kom-
mentar, Strafrecht II, Basel 2007, Art. 292, N 76). Aus diesem Blickwinkel heraus
hat auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 292 StGB dem Strafge-
richt eine gewisse Kognition zur Beurteilung von erlassenen Verfügungen im Zeit-
punkt eines Strafverfahrens zugesprochen, wenn es aufgrund einer solchen Ver-
fügung über die Bestrafung einer beschuldigten Person zu befinden hat (Riedo /
Boner, a.a.O., Art. 292, N 71). Im Zusammenhang mit einem möglichen Kompe-
tenzkonflikt zwischen einer verwaltungsrechtlichen und einer strafrechtlichen Ge-
richtsbehörde hat das Schweizerische Bundesgericht folgende Kognitionskatego-
rien aufgestellt: Wurde eine Verfügung bereits von einem zuständigen Verwal-
tungsgericht überprüft, so ist das Strafgericht an dessen Entscheid gebunden.
Hätte die Möglichkeit bestanden, die Verfügung einem Verwaltungsgericht zur Be-
urteilung zu unterbreiten, hat der Verfügungsadressat davon jedoch keinen Ge-
brauch gemacht, so ist die Kognition des Strafgerichts hinsichtlich der Beurteilung
der Verfügung beschränkt auf offensichtliche Gesetzesverletzung und offensichtli-
chen Missbrauch des Ermessens. Hat zur Beurteilung der Verfügung kein Weg an

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ein Verwaltungsgericht offengestanden, so verfügt das Strafgericht über freie Ko-
gnition mit Ausnahme der Beurteilung der Angemessenheit der Verfügung (Häfelin
/ Müller / Uhlmann, a.a.O., N 77 ff.; Riedo / Boner, a.a.O., Art. 292, N 72 ff.). Wo
dieses Vorgehen aber hinsichtlich einer Verfügung nach Art. 292 StGB seine Be-
rechtigung hat, so ist dies noch viel mehr hinsichtlich einer Ausgrenzungsverfü-
gung nach Art. 74 AuG der Fall. Dies aus den folgenden Gründen: Der Strafrah-
men des Art. 292 StGB beschränkt sich auf das Aussprechen einer Busse. Es
handelt sich bei Art. 292 StGB also um einen Übertretungstatbestand nach Art.
103 StGB. Wenn dem Strafgericht aber schon bezüglich eines Verstosses gegen
eine von einer Verwaltungsbehörde erteilten Verfügung, welcher einen Übertre-
tungstatbestand darstellt, die Befugnis zur Überprüfung dieser Verfügung zu-
kommt, so muss dies noch viel eher bezüglich einer Verfügung gelten, deren
Nichtbefolgen ein Vergehen darstellt. Zudem ist zu bemerken, dass dort, wo im
Falle des Art. 292 StGB ein Kompetenzkonflikt zwischen einer verwaltungsrechtli-
chen und einer strafrechtlichen Behörde vorliegt, dies im Falle des Art. 74 AuG
nicht gegeben ist. So ist nämlich gegen den Erlass einer Aus- oder Eingrenzungs-
verfügung nach Art. 74 AuG gemäss Art. 74 Abs. 3 AuG in Verbindung mit Art. 2
des Einführungsgesetzes zur Ausländer- und Asylgesetzgebung des Bundes (EG-
zAAG; BR 618.100) die Beschwerde an das kantonale Zwangsmassnahmenge-
richt möglich, dessen Entscheid nach Art. 21a Abs. 1 EGzAAG an das Kantonsge-
richt von Graubünden weitergezogen werden kann. Der vorliegende Fall stellt so-
mit keinen Kompetenzkonflikt zwischen einer verwaltungsrechtlichen und einer
strafrechtlichen Gerichtsbehörde dar, weshalb sich das Kantonsgericht von
Graubünden auch keine dahingehenden Kognitionsbeschränkungen aufzuerlegen
hat. Schliesslich bleibt festzuhalten, dass vorliegend die Rechtssicherheit, welche
dem Zurückkommen auf eine rechtskräftige Verfügung im Wege stehen könnte,
nicht als gefährdet erachtet werden kann. Eine staatliche Behörde in Ausübung
ihrer strafrechtlichen Aufgaben kann sich nämlich von vornherein nicht auf die
Rechtssicherheit berufen, stellt diese doch einen Anspruch des Einzelnen auf eine
möglichst widerspruchsfreie, eindeutige und kontinuierliche Anwendung des
Rechts dar. Dass aufgrund der Tatsache, wonach vor der Verhängung einer straf-
rechtlichen Sanktion auf die Rechtsgültigkeit einer erlassenen Verfügung, deren
einziger Inhalt eine Freiheitsbeschränkung des Verfügungsadressaten darstellt
und die somit einzig im Verhältnis zwischen dem Staat und dem Verfügungs-
adressaten überhaupt Wirkungen entfaltet, zugunsten des Beschuldigten zurück-
gekommen wird, die Rechtssicherheit tangiert wäre, ist nicht ersichtlich. So sind
denn auch typische Konstellationen, bei deren Vorliegen die Rechtssicherheit ei-
nem Zurückkommen auf eine erlassene Verfügung im Wege steht, solche, wo bei-

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spielsweise im Vertrauen auf den Bestand einer Verfügung Dispositionen getroffen
wurden oder wo eine Verfügung durch Einräumen eines subjektiven Rechts einen
Vertrauenstatbestand geschaffen hat (s. Tschannen / Zimmerli / Müller, a.a.O., §
31, N 52 ff.). Dass vorliegend kein derartiger Fall vorliegt, scheint offensichtlich.
Zudem stand dem Verfügungsadressaten, wie oben dargelegt, ohnehin ein An-
spruch auf Wiedererwägung der Verfügung zu. Es steht im Lichte voranstehender
Überlegungen deshalb dem Kantonsgericht von Graubünden vorliegend die Be-
fugnis zur vorfrageweisen Überprüfung der Ausgrenzungsverfügung hinsichtlich
deren Rechtsgültigkeit zu, da es auf der Basis dieser Verfügung über die Verhän-
gung einer Strafe zu entscheiden hat.
3.
Eine Ein- oder Ausgrenzung kann nach Art. 74 AuG gegen eine Auslände-
rin oder einen Ausländer unter anderem unter den folgenden Voraussetzungen
ausgesprochen werden: Die Ausländerin oder der Ausländer verfügt über keine
Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung (1) und sie oder er
stört oder gefährdet die öffentliche Sicherheit und Ordnung (2). Bezüglich der
zweiten Voraussetzung bestehen keine Zweifel, dass sie vorliegend erfüllt ist, ist
doch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von einem weiten Begriff des
Polizeigüterschutzes auszugehen, so dass es im Bereich der Zuwiderhandlungen
gegen das BetmG bereits genügt, wenn die ausländische Person wiederholt im
Drogenmilieu angetroffen worden ist, um ihre Verstrickung in Drogengeschäfte
und damit eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu begründen
(Urteil 2A.647/2006 des Schweizerischen Bundesgerichts vom 12. Februar 2007,
E.3.1; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 7. April 2011 SK2 11 12
E.5; Zünd, in: Spescha / Thür / Zünd / Bolzli [Hrsg.], Migrationsrecht, Zürich 2012,
Art. 74 AuG, N 3; Göksu, in: Caroni / Gächter / Turnherr [Hrsg.] Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 74, N 14; Hugi Yar, in:
Uebersax / Rudin / Hugi Yar / Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2009, § 10, N
10.173). Noch viel eher muss dies demzufolge gegeben sein, wenn eine ausländi-
sche Person rechtskräftig wegen Betäubungsmittelhandels verurteilt wurde. X.
wurde im Jahr 2008 vom Bezirksgericht Plessur rechtskräftig unter anderem we-
gen Verstosses gegen Art. 19 Ziff. 2 BetmG verurteilt, womit erstellt ist, dass er im
Sinne von Art. 74 AuG die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdete. Bezüg-
lich der ersten Voraussetzung ist festzustellen, dass X. als vorläufig aufgenomme-
ner Flüchtling über einen Ausländerausweis der Kategorie F für vorläufig aufge-
nommene Ausländer und damit weder über eine Kurzaufenthalts-, eine Aufent-
halts- noch eine Niederlassungsbewilligung im rechtlichen Sinne verfügt. Es wird
in Rechtsprechung und Lehre denn auch allgemein angenommen, dass eine Ein-

Seite 11 — 16
oder Ausgrenzung nach Art. 74 AuG gegen eine vorläufig aufgenommene Person
zulässig ist (Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes 6B_808/2011 vom 24.
Mai 2012, E.1.2; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 7. April 2011
SK2 11 12 E.5; Zünd, a.a.O., Art. 74 AuG, N 2; Hugi Yar, a.a.O., § 10, N 10.171;
a.M. Göksu, a.a.O., Art. 73, N 3, unter Verweis auf die parlamentarischen Bera-
tungen). Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass dem Berufungsbeklagten die
Flüchtlingseigenschaft zugesprochen wurde. Es stellt sich daher die Frage, ob in
rechtlicher Hinsicht in diesem Punkt eine Differenzierung zwischen vorläufig auf-
genommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen getroffen
werden kann und muss.
a)
Nach Art. 53 des Asylgesetzes (AsylG; SR 142.31) wird Flüchtlingen kein
Asyl gewährt, wenn sie wegen verwerflicher Handlungen dessen unwürdig sind.
Die Gewährung von Asyl nach nationalem Recht ist demzufolge unabhängig von
der Eigenschaft des Flüchtlingsstatus, welcher sich nach internationalem Recht
bemisst. Das Vorliegen verwerflicher Handlungen nach Art. 53 AsylG hat das
Schweizerische Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall in E.7.2.2 seines
Urteils E-5715/2006 vom 14. Dezember 2009 unter Bezug auf das Urteil des Be-
zirksgerichts Plessur vom 3. Juni 2008 bezüglich Betäubungsmittelhandels festge-
stellt. Da jedoch der ebenfalls festgestellte Flüchtlingsstatus des Berufungsbeklag-
ten dem Vollzug einer Wegweisung entgegenstand, war er nach Art. 83 Abs. 8
AuG vorläufig aufzunehmen. Die Gesamtheit der vorläufig aufgenommenen Aus-
länderinnen und Ausländer lässt sich somit in zwei unterschiedlich zu behandeln-
de Gruppen unterteilen: Die vorläufig aufgenommenen Personen ohne Flücht-
lingsstatus und die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge (s. dazu auch Urteil E-
2324/2011 des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Februar 2012
E.3.2). Letztere besteht aus den Personen, denen die Flüchtlingseigenschaft zu-
gesprochen wurde, welchen aber dennoch kein Asyl gewährt wurde. Im Gegen-
satz zu den bloss vorläufig aufgenommenen Personen verfügen die vorläufig auf-
genommenen Flüchtlinge über alle Rechte, die ihnen aufgrund internationaler
Verpflichtungen direkt aus ihrem Flüchtlingsstatus heraus erwachsen, beispiels-
weise verfügen sie über alle Rechte, die ihnen direkt aus der Flüchtlingskonventi-
on zustehen (Stöckli, in: Uebersax / Rudin / Hugi Yar / Geiser [Hrsg.], Ausländer-
recht, Basel 2009, § 11, N 11.77). Da X. aufgrund des Urteils des Schweizeri-
schen Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2009 den Status eines vor-
läufig aufgenommenen Flüchtlings innehat, ist zu prüfen, ob dieser Status einer
Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 74 AuG im Wege steht.

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b)
Nach Art. 18 der Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung
von ausländischen Personen (VVWA; SR 142.281) gelten für die Rechtsstellung
von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen die gleichen Bestimmungen wie für
Flüchtlinge, denen die Schweiz Asyl gewährt hat. Nach Art. 58 AsylG gelten für
Flüchtlinge die rechtlichen Regelungen nach dem für Ausländerinnen und Auslän-
der geltenden Recht, soweit nicht Bestimmungen des AsylG sowie der Flücht-
lingskonvention anwendbar sind. Nach Art. 26 der Flüchtlingskonvention steht den
Flüchtlingen das Recht zu, sich in dem Staat, auf dessen Gebiet sie sich recht-
mässig aufhalten, frei zu bewegen und ihren Aufenthaltsort frei zu wählen, „vor-
behältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländer im
allgemeinen gelten“. Die Staatsanwaltschaft Graubünden vertritt die Ansicht, der
Ausdruck „unter den gleichen Umständen“ erlaube, innerhalb der Personen mit
Flüchtlingseigenschaft gewisse Differenzierungen vorzunehmen, in diesem Sinne
nämlich, dass angesichts der voraussichtlichen Aufenthaltsdauer vorläufig aufge-
nommene Flüchtlinge mit vorläufig aufgenommenen Personen gleichgesetzt wer-
den könnten. Da eine Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 74 AuG gegen vorläufig
aufgenommene Personen zulässig sei, sei dies folglich auch bei vorläufig aufge-
nommenen Flüchtlingen der Fall. Dabei übersieht sie aber, dass einer solchen
Gleichstellung bereits das nationale Recht entgegensteht, hält doch Art. 18 VVWA
ausdrücklich fest, vorläufig aufgenommene Flüchtlinge seien hinsichtlich ihrer
Rechtsstellung mit Flüchtlingen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, im Allge-
meinen gleichgestellt. Stöckli bemerkt zur Rechtsstellung des Flüchtlings, dieser
sei „mindestens so gut zu behandeln wie die bestgestellten Ausländer, allenfalls
[…] sogar den Schweizer Bürgern gleichzustellen (Stöckli, in: Uebersax / Rudin /
Hugi Yar / Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2009, § 11, N 11.46). In ihrer
Auslegung von Art. 26 der Flüchtlingskonvention stützt sich die Staatsanwaltschaft
Graubünden auf Art. 6 der Flüchtlingskonvention. Dieser hält zur Konkretisierung
des Ausdrucks „unter den gleichen Umständen“ fest:
„Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck «unter den gleichen
Umständen», dass eine Person alle Bedingungen (vor allem diejenigen
über Dauer und Voraussetzungen von Aufenthalt und Niederlassung) zur
Ausübung eines Rechts erfüllen muss, gleich wie wenn sie nicht Flüchtling
wäre. […]“
Diese Bestimmung ändert jedoch nichts daran, dass eine Einschränkung des in
Art. 26 der Flüchtlingskonvention statuierten Rechts auf Mobilität ebenfalls für
Ausländer im Allgemeinen möglich sein muss. Das Erfordernis der „gleichen Um-
stände“ bezieht sich auf gewisse Merkmale, die zu dem Erfordernis, dass die Ein-
schränkung für Ausländer im Allgemeinen zulässig sein muss, hinzutritt. Es ist mit
anderen Worten eine Differenzierung nach den „Umständen“ nur möglich, sofern

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diese Differenzierung auch für einen „Ausländer im Allgemeinen“ getroffen werden
kann. Es verbietet sich somit, als „Umstände“ im Sinne des Art. 26 der Flücht-
lingskonvention solche hinzuzuziehen, die bereits eine demgemässe Kategorisie-
rung unter ausländischen Personen vornehmen, als dass die ausländische Person
unter den jeweiligen Umständen nicht mehr als „Ausländer im Allgemeinen“ zu
gelten hat. Anders zu entscheiden hiesse nämlich, den Ausdruck „Ausländer im
Allgemeinen“ überhaupt als überflüssig erscheinen zu lassen, könnte anhand der
„Umstände“ doch die Kategorie von Personen innerhalb der Ausländerinnen und
Ausländer nach Belieben gewählt werden, auf welche die massgebenden Be-
stimmungen anwendbar sind, vermittels derer das in Art. 26 der Flüchtlingskon-
vention statuierte Recht auf Mobilität vorbehältlich eingeschränkt werden könnte.
Eine vorläufig aufgenommene Person ist deshalb aber gerade nicht als Ausländer
im Allgemeinen anzusehen, sondern es bezeichnet der Ausdruck eine Kategorie
von Ausländern, die von vornherein starken Einschränkungen unterworfen ist. Da
aber die Verfügung einer Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 74 AuG bei Ausländern
im Allgemeinen nicht möglich ist, sondern nur bei einer engen Kategorie von Aus-
ländern – nämlich solchen, die weder über eine Kurzaufenthalts-, noch eine Auf-
enthalts- noch eine Niederlassungsbewilligung verfügen – ist eine solche Mass-
nahme nach Art. 58 AsylG in Verbindung mit Art. 26 der Flüchtlingskonvention bei
Flüchtlingen ebenfalls nicht zulässig. Es kommt dabei nicht darauf an, ob es sich
um Flüchtlinge handelt, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, oder solche, die auf-
grund von Art. 53 AsylG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 8 AuG bloss vorläufig auf-
genommen wurden.
c)
Das Schweizerische Bundesverwaltungsgericht hat in dieser Hinsicht mit
Urteil E-2324/2011 vom 6. Februar 2012, E.5.2.2, welches ebenfalls die Rechts-
stellung eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings zur Grundlage hatte, zur Aus-
legung von Art. 26 der Flüchtlingskonvention Folgendes ausgeführt:
„Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass Art. 26 FK [Flüchtlingskonventi-
on] darauf abzielt, die Einschränkungen der freien Wahl des Aufenthaltsor-
tes und der Bewegungsfreiheit der Flüchtlinge auf ein Minimum zu be-
schränken, auf Fälle etwa, wo eine freie Ortswahl von Ausländern die Si-
cherheit des Landes tangieren würde. Der für den Vorbehalt verwendete
Referenzbegriff „vorbehältlich der Bestimmungen, die unter den gleichen
Umständen für Ausländer im Allgemeinen gelten“ ist dergestalt auszulegen,
dass nur solche einschränkende Bestimmungen zulässig sind, die für sämt-
liche Kategorien von Ausländern gelten. Entsprechend ist auf diejenigen
Einschränkungen abzustellen, die auch auf Ausländer mit einer Niederlas-
sungsbewilligung anwendbar sind, weil der Vorbehalt sonst nicht, wie von
Art. 26 FK verlangt, auf ausländische Personen im Allgemeinen angewen-
det würde. Es widerspräche folglich dem Sinn und Wortlaut von Art. 26 FK,
wenn lediglich auf die Kategorie der vorläufig aufgenommenen Personen

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ohne Flüchtlingsstatus abgestellt würde, welche die stärksten Einschrän-
kungen der Bewegungsfreiheit in Kauf zu nehmen hat.
Auch der in Art. 6 FK definierte Begriff „unter den gleichen Umständen“ er-
laubt keine ausschliessliche Verbindung zu vorläufig aufgenommenen Per-
sonen ohne Flüchtlingsstatus. Art. 6 FK bezieht sich darauf, dass gewisse
Rechte nur Personen gewährt werden, die bestimmte Kriterien erfüllen oder
die bestimmte Qualifikationen aufweisen. Einschränkende Bestimmungen
sind nur zulässig, wenn davon ausländische Personen im Allgemeinen (alle
Kategorien von Ausländern, einschliesslich niedergelassene Personen) be-
troffen sind.“
Dieser Auffassung ist auch X. stets gewesen, hat er doch in den polizeilichen Ein-
vernahmen und im vorinstanzlichen Verfahren zu Protokoll gegeben, er wäre,
nach Rücksprache mit seinem Anwalt, der Meinung gewesen, mit der Feststellung
seiner Flüchtlingseigenschaft sei die bestehende Ausgrenzungsverfügung dahin-
gefallen.
d)
Damit erweist sich auch der Verweis der Berufungsklägerin auf das Urteil
des Kantonsgerichts von Graubünden SK2 11 12 vom 7. April 2011 als auf den
vorliegenden Fall nicht anwendbar, hatte dieser Entscheid doch gerade eine Aus-
grenzung nach Art. 74 AuG gegen eine vorläufig aufgenommene Person, und
nicht gegen einen vorläufig aufgenommenen Flüchtling, zur Grundlage.
e)
Die Staatsanwaltschaft Graubünden verweist zwecks Untermauerung ihres
Standpunktes auf das Urteil BVerwG 1 C 17.07 des 1. Senats des Bundesverwal-
tungsgerichts von Deutschland vom 15. Januar 2008. Es ist zwar zutreffend, dass
in diesem Urteil offenbar erwogen wird, eine feinere Differenzierung innerhalb der
Flüchtlinge sei, unter Rückgriff auf die „Umstände“ möglich. Es muss aber auch
beachtet werden, dass sich die dort konkret getroffenen Differenzierungen allge-
mein auf „Aufenthaltstitel aus humanitären Gründen“ beziehen und nicht auf Per-
sonen, die über gar keine ausländerrechtliche Bewilligung verfügen wie vorläufig
aufgenommene Personen in der Schweiz. Auch wird im Urteil des Deutschen
Bundesverwaltungsgerichtes keine Unterscheidung innerhalb der Gruppe der
Flüchtlinge getroffen, wie beispielsweise Flüchtlinge, welchen Asyl gewährt wurde
und vorläufig aufgenommene Flüchtlinge.
4.
Zusammenfassend ist folglich festzuhalten, dass eine völkerrechtskonforme
Anwendung von Art. 74 AuG im Sinne von Art. 58 AsylG ergibt, dass wegen ent-
gegenstehender Rechte aus Art. 26 der Flüchtlingskonvention eine Ein- oder Aus-
grenzungsverfügung für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge nicht zulässig ist. Die
bestehende Ausgrenzungsverfügung ist vorliegend mit Bekanntwerden der Flücht-
lingseigenschaft des Berufungsbeklagten nachträglich inhaltlich fehlerhaft gewor-

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den und hätte von Amtes wegen durch die sie erlassende Stelle aufgehoben wer-
den müssen. Daher kann der Berufungsbeklagte auch nicht nach Art. 119 AuG
wegen Nichtbefolgens der Ausgrenzungsverfügung bestraft werden. Der Beru-
fungsbeklagte ist folglich in Übereinstimmung mit der Vorinstanz vom Vorwurf des
Nichtbefolgens einer Ausgrenzung nach Art. 119 Abs. 1 AuG freizusprechen und
die Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden ist abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten des Beru-
fungsverfahrens zulasten der Berufungsklägerin (Art. 428 Abs. 1 StPO). Soweit
die Staatsanwaltschaft Partei ist, fallen die sie betreffenden Kosten an den Staat
(s. Riklin, Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 428,
N 1). In Anwendung von Art. 7 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in
Strafverfahren (VGS; BR 350.210) wird die Gerichtsgebühr auf CHF 3‘000.- fest-
gesetzt, welche folglich zulasten des Kantons Graubünden geht. Dieser hat X. zu-
dem nach Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO mit CHF 1‘000.- inkl. MwSt. für das Beru-
fungsverfahren vor Kantonsgericht von Graubünden zu entschädigen.

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III. Demnach wird erkannt
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 3‘000.- gehen zulasten des
Kantons Graubünden, welcher X. für das Berufungsverfahren mit CHF
1‘000.- inkl. MwSt. zu entschädigen hat.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 ff. des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG;
SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht geführt
werden. Die Beschwerde ist dem Schweizerischen Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, schriftlich innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen
Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschrie-
benen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimati-
on, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gel-
ten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: