gr_gerichte · S 2019 136 · 2021-03-02 · it

assicurazione complementare LCA | Krankenversicherung VVG

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
S 19 136
3a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni 
Presidenza
Racioppi
Giudici
Pedretti, von Salis 
Attuario
Paganini
SENTENZA
del 2 marzo 2021
nella vertenza di diritto delle assicurazioni sociali 
A._____,
rappresentato dall'Avvocato Paolo Tamagni,
attore/convenuto riconvenzionale
contro 
B._____ SA,
rappresentata dall'Avvocato Riccardo Schuhmacher,
convenuta/attrice riconvenzionale
concernente assicurazione complementare LCA


- 2 -
Fattispecie:
1.
La B._____ SA (qui di seguito: B._____) e la società C._____ Sagl, (qui di 
seguito C._____) hanno stipulato una polizza assicurativa valida dal 1. 
gennaio 2015 al 31 dicembre 2021, la quale prevede una copertura di 
indennità giornaliera in caso di malattia per 730 giorni, dedotto il termine di 
attesa di 30 giorni, con il versamento dell'80 % del salario assicurato. 
2.
Stando a quanto dichiarato da A._____, unico socio e gerente della 
C._____, il 25 aprile 2018, in seguito a un trauma subito guidando un 
camion su una strada sconnessa, egli ha iniziato ad accusare dei problemi 
– già noti da anni – alla schiena. Da quel momento è iniziato un lungo iter 
curativo, compresi due interventi chirurgici alla spina dorsale presso la 
D._____ (ACDF [Anterior cervical discectomy and fusion] C4/5 e C5/6 il 29 
novembre 2018 e decompressione microchirurgica dorsale L3/4 il 23 
gennaio 2019). 
3.
Con lettera del 18 maggio 2018 la SUVA ha comunicato a A._____ che non 
si sarebbe verificato nessun evento infortunistico, consigliandogli perciò di 
rivolgersi all'assicuratore malattia competente. 
4.
In riconoscimento di un'incapacità lavorativa completa dal 25 aprile 2018, 
la B._____ ha erogato a A._____ indennità giornaliere per un totale di 159 
giorni (considerato il termine di attesa di 30 giorni, dal 25 maggio 2018 al 
30 settembre 2018) per l'importo di CHF 36'754.65. 
5.
Nel rapporto del 18 ottobre 2018 il medico fiduciario, Dr. med. E._____, ha 
concluso che dal 30 aprile 2018 vi era un'incapacità lavorativa del 100 %, 
dal 5 ottobre 2018 del 50 % mentre dal 22 ottobre 2018 vi era una piena 
capacità lavorativa. Con lettera del 18 ottobre 2018 la B._____ ha notificato 
tali conclusioni del medico di fiducia a A._____. 


- 3 -
6.
Il 25 ottobre 2018 A._____ ha contestato questa decisione, criticando le 
conclusioni del Dr. med. E._____ e chiedendo, nuovamente con lettera del 
6 novembre 2018, la trasmissione della documentazione concernente i 
mandati tra quest'ultimo e la B._____. 
7.
Con scritto dell'8 novembre 2018 la B._____ ha informato A._____ di aver 
ordinato un'investigazione privata, trasmettendogli il relativo rapporto del 
12 settembre 2018. Le risultanze di questo rapporto sono state contestate 
da A._____ a più riprese.
8.
Il Dr. med. E._____ è stato interpellato dalla B._____ per nuovo parere in 
seguito alle risultanze dell'investigazione privata. Nel suo rapporto del 7 
dicembre 2018 il Dr. med. E._____ ha rivalutato la capacità lavorativa 
integrando l'esito del rapporto investigativo del 12 settembre 2018. Il 
Dr. med. E._____ ha concluso che i movimenti e le attività fisiche osservate 
durante l'investigazione sarebbero totalmente compatibili con l'attività 
professionale svolta da A._____. Nonostante i probabili disturbi residui, 
A._____, contrariamente alle sue dichiarazioni, sarebbe stato chiaramente 
in grado di svolgere tutte le attività quotidiane e professionali senza 
rilevante limitazione a partire da fine mese di luglio 2018.
9.
Con scritto del 19 febbraio 2019, in applicazione dell'art. 40 LCA la B._____ 
ha comunicato a A._____ la sua esclusione dalla cerchia degli aventi diritto 
con effetto al 24 aprile 2018. A motivazione di questa decisione la B._____ 
ha addotto, in sostanza, che, come avrebbe rilevato l'investigazione, 
A._____ avrebbe lavorato a tempo pieno o almeno in misura parziale, 
nonostante il parere contrario espresso dai medici e contrariamente a 
quanto da egli sostenuto in sede di colloqui personali intrattenuti con la 
specialista del Care Management. Aspetto che, sebbene fosse 
indubbiamente rilevante per una corretta valutazione della pratica, A._____ 


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avrebbe volutamente sottaciuto. La nuova documentazione medica nel 
frattempo esibita sull'attuale stato di salute non sarebbe sufficiente e utile 
a confutare o mettere in dubbio le risultanze di cui all'investigazione.
10.
Il 25 novembre 2019 A._____ (qui di seguito: attore) ha presentato al 
Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni un'azione contro la 
B._____ (qui di seguito: convenuta) con i seguenti petiti:
" 1. L'azione è interamente accolta. 
1.1.
Di conseguenza è annullata l'esclusione, a far tempo dal 24 aprile 2018, di 
A._____, notificata il 19.02.2019 dalla B._____ SA, dalla polizza n. 
44.081.681 conclusa con la C._____ Sagl,
1.2.
Di conseguenza è accertato che la polizza n. 44.081.681 conclusa dalla 
B._____ SA con la C._____ Sagl, è valida ed efficace anche con riguardo a 
A._____, senza interruzioni. 
1.3.
Di conseguenza la B._____ SA è condannata a versare a A._____ l'importo 
di CHF 86'045.84 a valere quale indennità giornaliera per inabilità al lavoro 
al 100 % arretrata a far tempo dal mese di ottobre 2018 fino al mese di 
marzo 2019 compresi e al 50 % a far tempo dal 01.04.2019 fino al 
26.11.2019, oltre interessi del 5 % dal 15.01.2019 (data mediana). 
2. Protestate tasse, spese e ripetibili."
11.
Il 27 novembre 2019 all'attore è stato asportato un tumore presso il 
Kantonsspital di F._____.
12.
Nella risposta di causa con domanda riconvenzionale dell'8 gennaio 2020, 
la convenuta (qui di seguito anche: attrice riconvenzionale) ha formulato le 
seguenti richieste:
" I. IN VIA PRINCIPALE
1.
La petizione è respinta. 
2.
Protestate tasse, spese e ripetibili. 
II. IN VIA RICONVENZIONALE


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1.
La domanda è accolta. Di conseguenza A._____ è condannato a rifondere ad 
B._____ SA, Winterthur, l'importo di CHF 36'754.65 oltre interessi a 5 % dal 19 
febbraio 2019.
2.
Protestate tasse, spese e ripetibili."
13.
Nella replica e risposta riconvenzionale del 27 gennaio 2020 e nella duplica 
e replica riconvenzionale del 20 febbraio 2020 le parti hanno confermato i 
propri petiti. Riguardo all'azione riconvenzionale, l'attore (qui di seguito 
anche: convenuto riconvenzionale) ne ha chiesto la reiezione, protestate 
tasse, spese e ripetibili. 
14.
Il 17 maggio 2020 l'attore ha informato il Tribunale di essere tornato 
pienamente abile al lavoro dal 1. febbraio 2020.
15.
Con decisione del 18 giugno 2020 l'Ufficio AI ha assegnato una rendita 
intera all'attore dal 1. aprile 2019 al 31 gennaio 2020 secondo un grado di 
invalidità del 100 %. 
16.
Con scritto del 6 ottobre 2020 la convenuta ha preannunciato che, nel caso 
in cui questo Tribunale dovesse condannarla a versare indennità 
giornaliere nel periodo tra il 1. aprile 2019 al 31 gennaio 2020, farà valere 
nei confronti dell'attore la compensazione di detti importi con quelli che 
l'Ufficio AI verserà prossimamente all'attore. 
17.
Il 22 febbraio 2021 si è svolto il dibattimento tramite videoconferenza.


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Considerando in diritto:
1.
Oggetto di litigio sono delle prestazioni di indennità giornaliera per malattia 
secondo la Legge sul contratto d’assicurazione (LCA; RS 221.229.1). Que-
sta controversia deriva da un'assicurazione complementare all'assicura-
zione sociale contro le malattie retta dalla LCA ed è di natura giuridica pri-
vata (cfr. art. 2 cpv. 2 della Legge sulla vigilanza sull’assicurazione malattie 
[LVAMal; RS 832.12]). Essa ricade nella competenza (per materia) del Tri-
bunale amministrativo in qualità di Tribunale delle assicurazioni in applica-
zione della procedura d'azione (o petizione) giudiziaria (cfr. art. 7 del Co-
dice di procedura civile [CPC; RS 272] in combinato disposto con l'art. 63 
cpv. 2 lett. b della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100] 
con riferimento al (vecchio) art. 47 [nuovo art. 85 cpv. 1] della Legge sulla 
sorveglianza degli assicuratori [LSA; RS 961.01]; sentenza del Tribunale 
federale [STF] 4A_20/2018 del 29 maggio 2018 consid. 1). La competenza 
territoriale di questo Tribunale, adito dall'attore domiciliato ad Arvigo, è in-
discussa (cfr. art. J1 cpv. 2 delle Condizioni generali di assicurazione [CGA 
{doc. D attore}]; art. 32 cpv. 1 lett. a CPC; STF 4A_695/2011 del 18 gennaio 
2012 consid. 3.1). La competenza di questo Tribunale è data pure per la 
domanda riconvenzionale (cfr. art. 14 cpv. 1 CPC e art. 224 cpv. 1, art. 243 
cpv. 2 lett. f CPC). Gli ulteriori presupposti processuali sono pure dati, per 
cui si entra nel merito dell'azione (cfr. art. 59 CPC). 
2.1.
Il valore litigioso ammonta a CHF 86'045.84 (cfr. art. 94 cpv. 1 CPC); im-
porto che corrisponde alle indennità giornaliere rivendicate dall'attore per il 
periodo da ottobre 2018 a novembre 2019 (dal 1. ottobre 2018 fino al 31 
marzo 2019 in base a un'inabilità al lavoro del 100 % e dal 1. aprile 2019 
fino al 26 novembre 2019 in base a un'inabilità del 50 %). Si applicano le 
disposizioni sulla procedura semplificata (cfr. art. 243 cpv. 2 lett. f CPC). 
Una procedura di conciliazione non ha luogo (applicazione per analogia 
dell'eccezione giusta l'art. 198 lett. f CPC anche alle controversie di cui 


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all'art. 7 CPC [DTF 138 III 558 consid. 4]). Il dibattimento si è svolto me-
diante videoconferenza ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. a dell'Ordinanza CO-
VID-19 sulla giustizia e sul diritto procedurale (RS; 272.81).
2.2.
Vale il principio inquisitorio sociale (art. 247 cpv. 2 lett. a CPC in unione con 
l'art. 243 cpv. 2 lett. f CPC). Quando le parti sono patrocinate da un avvo-
cato – come in questo caso – tuttavia, il Tribunale può far prova di riserbo 
come nella procedura ordinaria (STF 4A_439/2018 del 27 giugno 2019 con-
sid. 3.3 con rinvio a DTF 141 III 569 consid. 2.3.1). 
2.3.
In una valutazione anticipata delle prove, si rinuncia ad assumere le prove 
richieste dalle parti. Riguardo alle richieste di interrogatorio di testi dell'at-
tore, ovvero: della segretaria dell'azienda dell'attore e sua compagna, di 
due amici dell'attore (uno dei quali socio e gerente della G._____ Sagl di 
H._____), del vicino di casa, del fratello impiegato presso l'azienda dell'at-
tore, di un dipendente dell'azienda dell'attore e del Dr. med. I._____, va 
detto che non si intravede come un interrogatorio di queste persone possa 
cambiare le conclusioni del Tribunale esposte ai considerandi che se-
guono. Lo stesso dicasi per la richiesta di ordinare una perizia medica volta 
a determinare l'oggettivo stato di salute dell'attore e la conseguente inabilità 
lavorativa. Le limitazioni funzionali di cui soffre (risp. soffriva) l'attore sono 
documentate e vengono considerate. La fattispecie medica è sufficiente-
mente acclarata e da una perizia retrospettiva non è dato attendersi delle 
pertinenti risultanze. Si noti a tal riguardo che, in questo caso, non è tanto 
decisiva l'attestazione medica sulla capacità lavorativa, quanto piuttosto 
l'effettiva capacità lavorativa riscontrata. Le visite che l'attore ha fatto ad 
amici sono inoltre effettivamente avvenute, per cui non serve chiarire per 
mezzo di interrogatorio di questi amici se dette visite siano state di natura 
lavorativa o soltanto personale. Fatto sta che l'attore è apparso essere in 
grado di esercitare questo tipo di attività, come si vedrà meglio in seguito. 
Un interrogatorio (e/o deposizione) dell'attore stesso è ugualmente super-


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fluo, siccome da una sua testimonianza non ci si può aspettare nulla che 
possa cambiare l'interpretazione dei fatti accertati. Infine, riguardo alla ri-
chiesta d'ispezione/domanda d'informazione (numero e importanza econo-
mica negli ultimi cinque anni dei mandanti affidati dalla convenuta al Dr. 
med. E._____ nonché dei mandati affidati dalla convenuta e altre assicura-
zioni private a J._____ Sagl), non si ritiene che questi dati possano influire 
sulla valutazione data dal Tribunale ai documenti, rilevanti in questa proce-
dura, allestiti dal Dr. med. E._____ e dalla ditta investigativa. Inoltre, non 
sembra nemmeno dato un diritto a chiedere l'assunzione di tali prove, poi-
ché non sono collegate a questo caso (cfr. sentenza del Tribunale ammini-
strativo S 20 15 del 1. dicembre 2020 consid. 3.1.1). In merito alle prove 
proposte dalla convenuta, ossia le testimonianze del Dr. med. E._____, 
dell'investigatore privato e della collaboratrice della convenuta incaricata 
del caso per il contenuto dei colloqui telefonici e dei rapporti degli incontri 
di luglio e ottobre 2018, nonché di una perizia medica, si osserva che anche 
queste prove non sono atte a cambiare il giudizio del Tribunale e che la 
convenuta ha dichiarato di non voler insistere nell'assunzione di queste 
prove dal momento che si rinuncia all'assunzione delle prove offerte dall'at-
tore. 
3.
Innanzitutto, va esaminato se la convenuta ha applicato a ragione l'art. 40 
LCA e se vi sono gli estremi per il rimborso, richiesto in via riconvenzionale, 
delle indennità giornaliere versate tra il 25 maggio 2018 e il 30 settembre 
2018 per l'importo di CHF 36'754.65 (cfr. doc. 2 convenuta) oltre interessi.
3.1.
Giusta l'art. 40 LCA (Frodi nelle giustificazioni) l’assicuratore non è 
vincolato al contratto di fronte all’avente diritto, se questi od il suo 
rappresentante, nell’intento d’indurlo in errore, ha dichiarato inesattamente 
o taciuto dei fatti che escluderebbero o limiterebbero l’obbligo 
dell’assicuratore, o se, nel medesimo intento, egli non ha fatto o ha fatto 


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tardivamente le comunicazioni che per l’art. 39 della presente legge 
gl'incombono. 
3.2.
Affinché le condizioni oggettive della norma citata siano soddisfatte, è 
necessario che l'occultamento oppure la dichiarazione inesatta di fatti sia 
obbiettivamente idonea a influenzare l'esistenza o la portata della 
prestazione assicurativa, cosicché in base a una corretta esposizione dei 
fatti l'assicuratore avrebbe potuto rifiutarla o limitarla (cfr. STF 
4A_680/2014 del 29 aprile 2015 consid. 4.3, 4A_382/2014 del 3 marzo 
2015 consid. 5.1; NEF in: Honsell/Vogt/Schnyder [ed.], VVG-Kommentar, 
Basilea 2001, n. 16 ad art. 40 LCA). Dal profilo soggettivo, invece, occorre 
che il richiedente abbia avuto l'intenzione di fornire indicazioni errate o 
incomplete allo scopo di trarne un vantaggio economico (cfr. STF 
4A_382/2014 del 3 marzo 2015 consid. 5.1; NEF, op. cit., n. 23 ad art. 40 
LCA). A differenza del reato di truffa di cui all'art. 146 del Codice penale 
svizzero (CP; RS 311.0), l'art. 40 LCA non richiede la prova dell’inganno 
astuto (cfr. STF 4A_20/2018 del 29 maggio 2018 consid. 2.5). Non è 
necessario che il richiedente crei un vero e proprio inganno; è sufficiente 
che egli sia a conoscenza del fatto che l'assicuratore si stia sbagliando e 
ne sfrutti l'errore p.es. celando i fatti reali (cfr. STF 4A_20/2018 del 29 
maggio 2018 consid. 3.1; 4A_382/2014 del 3 marzo 2015 consid. 5.1; NEF, 
op. cit., n. 23 ad art. 40). L'intenzione fraudolenta non può invece essere 
ammessa in presenza di dichiarazioni erronee fornite per errore, 
distrazione o disattenzione (cfr. NEF, op. cit., n. 23 e 64 ad art. art. 40 LCA). 
3.3.
Spetta all'assicuratore soddisfare l'onere della prova per i fatti scaturenti 
l'applicazione di questa norma. Il grado della probabilità preponderante è 
sufficiente qualora una prova rigorosa non sia possibile risp. esigibile (cfr. 
STF 4A_401/2017 del 20 dicembre 2017 consid. 6.1.2 seg.).


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3.4.
Controverso è se alla luce delle risultanze dell'investigazione l'attore ha 
volutamente sottaciuto di essere abile al lavoro perlomeno in misura 
parziale. Indiscussa è l'utilizzabilità, quale mezzo di prova, del rapporto 
d'investigazione del 12 settembre 2018 (cfr. a tal riguardo STF 
4A_110/2017 del 27 luglio 2017 consid. 5; DTF 136 III 410).
3.5.
Indiscusso è che l'attore accusa importanti alterazioni degenerative a livello 
cervicale e lombare, in concreto: discopatia, osteocondrosi, spondilosi e 
uncartrosi C4-C7 con lieve stenosi spinale C4-C7 e stenosi foraminale C4-
D1 destra e C5-D1 sinistra; lombalgia cronica con lombosciatalgia 
intermittente; discopatia degenerativa con erniazione L2-S1, osteocondrosi 
L2/L3 e L5/S1, spondilosi L2-L4, spondilartrosi L2-L5 (cfr. per le diagnosi, 
tra gli altri, doc. FF2, V2 attore). A livello cervicale i dolori sono iniziati già 
10 anni fa, a livello lombare più di 15 anni fa (cfr. doc. P e II1 pag. 4 attore). 
Questa problematica è peraltro già nota dal 2000 (cfr. doc. G, H e I attore), 
senza tuttavia che i dolori, stando alle dichiarazioni dell'attore, fossero tali 
da far insorgere un'inabilità lavorativa fino ad aprile 2018 (cfr. verbale di 
audizione pag. 4 [doc. II1 attore]). Da aprile 2018 l'attore ha iniziato a 
soffrire di dolori irradianti dal collo fino alla scapola e all'avambraccio 
dorsale destro con parestesia e da agosto 2018 ipoestesia del dito mignolo 
(cfr. doc. Q attore). Nel periodo in cui la convenuta ha erogato prestazioni 
– ovvero dal 25 aprile 2018 al 30 settembre 2018 – i medici interpellati 
hanno ritenuto l'attore inabile al lavoro al 100 % (cfr. rapporto medico della 
Dr.ssa med. K._____, Ospedale Regionale di P._____ [ORL], del 30 aprile 
2018 [doc. I e CC attore] e del Dr. med. L._____, ORL, del 4 giugno 2018 
[doc. G attore] risp. del Dr. med. M._____ del 9 maggio 2018 [doc. CC 
attore]; certificato medico del Dr. med. N._____ del 30 ottobre 2018 [doc. 
CC attore] certificati medici del medico di famiglia Dr. med. I._____ [doc. 
CC attore]; rapporto medico del Dr. med. E._____ del 18 ottobre 2018: 
inabilità lavorativa al 100 % dal 30 aprile 2018, al 50 % dal 5 ottobre 2018 
e allo 0 % dal 22 ottobre 2018 [doc. FF2 attore]). Soltanto a posteriori, dopo 


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le risultanze dell'investigazione, nel rapporto del 7 dicembre 2018 (doc. 5 
convenuta) il Dr. med. E._____ ha rivalutato la capacità lavorativa. In base 
al rapporto d'investigazione del 12 settembre 2018, egli ha affermato, in 
particolare, che l'attore già a partire da fine mese di luglio 2018 avrebbe 
svolto le attività quotidiane e professionali in misura normale e senza 
rilevanti limitazioni. Contrariamente alle sue dichiarazioni, egli non avrebbe 
avuto difficoltà a spostarsi a piedi, a recarsi sui diversi cantieri durante tutta 
la giornata lavorativa, ad assumere la posizione seduta per lungo tempo, a 
guidare l'auto per tragitti abbastanza lunghi e anche a salire su impalcature 
e non avrebbe avuto bisogno di pause con riposo prolungate. Il Dr. med. 
E._____ ha concluso che, in disaccordo con le dichiarazioni dell'attore, ma 
in pieno accordo con l'esame oggettivo e il rapporto investigativo del 12 
settembre 2018, una ripresa del lavoro in misura completa sarebbe stata 
senz'altro esigibile ad eseguibile a partire d metà mesi di luglio 2018 e 
l'inabilità lavorativa non sarebbe più stata giustificata al più tardi dal 25 
luglio 2018. I movimenti e le attività fisiche osservate durante 
l'investigazione sarebbero totalmente compatibili con l'attività professionale 
svolta dall'attore. Nonostante i probabili disturbi residui, l'attore, 
contrariamente alle sue dichiarazioni, sarebbe stato chiaramente in grado 
di svolgere tutte le attività quotidiane e professionali senza rilevante 
limitazione a partire da fine mese di luglio 2018. Qui di seguito va analizzato 
se queste conclusioni del Dr. med. E._____ possono essere condivise o 
meno. 
3.6.
La sorveglianza dell'attore è avvenuta durante quattro giorni feriali scelti 
casualmente nell'arco di sette settimane, e meglio mercoledì 25 luglio 
2018, martedì 21 agosto 2018, lunedì 3 e mercoledì 5 settembre 2018. Nel 
rapporto del 12 settembre 2018 (doc. HH attore) gli investigatori hanno 
concluso che nel periodo di osservazione, l'attore avrebbe rivelato di 
essere persona molto attiva, solita intrattenersi fuori casa per giornate 
intere affaccendato ad incontrare persone e sbrigare impegni/commissioni 


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comprendenti anche delle soste in ufficio e delle visite a cantieri ed artigiani. 
Avrebbero fatto eccezione le due giornate di sorveglianza in cui l'attore 
avrebbe lasciato la O._____ per recarsi in auto a P._____ (mercoledì 25 
luglio 2018) e in treno a Q._____ (lunedì 3 settembre 2018). Nelle giornate 
di martedì 21 agosto 2018 e mercoledì 5 settembre 2018 l'attore avrebbe 
trascorso la mattinata e il pomeriggio spostandosi di continuo tra punti di 
interesse di natura manifestamente professionale (-); luoghi diversi che si 
ignorerebbe se siano riconducibili a motivi professionali o privati. La durata 
delle visite ai cantieri sarebbe oscillata tra i 5 e i 25 minuti e non si sarebbe 
mai protratta oltre i 53 minuti. La permanenza all'ufficio si sarebbe 
giornalmente attestata sui 30 minuti. Le soste negli esercizi pubblici non si 
sarebbero mai protratte oltre i 30 minuti e sarebbero a volte avvenute per 
incontrare terze persone quali un falegname e un ingegnere. Nel corso 
della giornata, l'attore sarebbe stato visto far rientro al domicilio raramente: 
solo per una decina di minuti in mattinata e in occasione delle pause 
pranzo. Gli investigatori non avrebbero mai visto l'attore portare le mani sul 
corpo in segno di dolore e nemmeno l'avrebbero visto esibire smorfie di 
sofferenza. Inoltre egli avrebbe di regola deambulato con passo fluido. Non 
sarebbe stato accertato nessun impedimento visibile nei movimenti del 
corpo e nel compimento delle azioni. Egli avrebbe pure dimostrato di 
essere in grado di condurre un autoveicolo. Oltre a spostarsi di continuo in 
O._____ e talvolta nel R._____, in due circostanze sarebbe anche stato 
visto recarsi oltre il Ceneri. Egli avrebbe esibito una condotta di guida sicura 
e sarebbe apparso perfettamente a suo agio nell'esecuzione di ogni genere 
di manovra. Durante la guida e le manovre di parcheggio non sarebbero 
mai stati riscontrati tentennamenti o comportamenti inadeguati. 
3.7.
L'attore obietta che il rapporto investigativo si limiterebbe a descriverlo 
durante semplici attività quotidiane e non lavorative. Si tratterrebbe di 
attività del tutto banali che in sé non consentirebbero di affermare né che 
egli sia in salute né che sia abile al lavoro né che stesse lavorando in 


- 13 -
qualche modo. L'attore sostiene che il rapporto investigativo non 
consentirebbe di ritenere che egli avrebbe nascosto il suo reale e oggettivo 
stato di salute. Nulla consentirebbe di affermare che egli avrebbe lavorato, 
svolgendo, tra le altre, le faticose mansioni che era solito fare (consegnare 
il lavoro agli operai ed effettuare carichi di merce). Nulla nel rapporto di 
investigazione evocherebbe lo svolgimento da parte dell'attore delle attività 
o lavori che era solito fare e che rientravano nella copertura assicurativa 
(consistenti nel recarsi sui cantieri per consegnare il lavoro agli operai, 
caricare e scaricare merce, seguire trasporti con un camioncino e rimorchio 
e sbrigare mansioni amministrative in ufficio). Al contrario, il rapporto 
dimostrerebbe che egli non ha più lavorato e in particolare non ha più 
effettuato carichi di merce né svolto lavori amministrativi. Non risulterebbe 
che egli fosse in qualche modo coinvolto con i lavori sui cantieri in 
questione, e certo non potrebbe esserlo stato, visto che si sarebbe limitato 
a renderne visita per pochi minuti. Durante le visite sui cantieri non 
risulterebbero esserci state attività lavorative da parte dell'attore (né 
consegne di lavoro agli operai né carichi di merce). Dette visite sarebbero 
state semplici visite e non avrebbero avuto scopo lavorativo. Il fratello potrà 
confermare che il lavoro sui cantieri non veniva più gestito dall'attore, come 
sempre affermato da quest'ultimo. Nemmeno il fatto di essersi recato per 
breve tempo sul mezzogiorno presso gli uffici della C._____ Sagl 
consentirebbe di affermare che l'attore vi abbia svolto lavori amministrativi. 
Tant'è che egli avrebbe sempre dichiarato di non riuscire a svolgere le 
mansioni amministrative, in quanto i dolori non gli avrebbero consentito di 
concentrarsi. Dei lavori amministrativi si occuperebbe la sua compagna, 
alla quale egli avrebbe semplicemente reso visita in azienda, come avrebbe 
fatto con i colleghi sui cantieri. 
3.8.
Il Tribunale non può condividere l'affermazione secondo cui l'attore non 
avrebbe svolto lavori amministrativi. Nella notifica alla convenuta del 18 
giugno 2018 l'attore ha specificato che la sua attività lavorativa consisteva 


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nell'organizzazione del lavoro e dei materiali e nella guida dei mezzi con 
patente BE (doc. EE attore). Nella sua giornata tipo, egli ha menzionato, 
fra l'altro, che andava in ufficio per sbrigare le mansioni amministrative (cfr. 
doc. II1 attore). Innegabilmente, durante le osservazioni del 21 agosto 2018 
e del 5 settembre 2018 sul mezzogiorno per ca. mezz'ora, l'attore si è 
recato agli uffici della sua azienda. Una volta si è congedato dallo stabile 
reggendo in mano un pacco e la seconda ne ha varcato l'ingresso reggendo 
in mano della documentazione cartacea (cfr. rapporto investigativo pag. 8 
e 13). Appare quindi altamente improbabile che l'attore si sia recato ai 
propri uffici soltanto per una semplice visita alla sua compagna, come da 
lui sostenuto. Lo stesso si può dire riguardo alle visite sui cantieri (due 
avvenute il 21 agosto e una il 5 settembre 2018), benché egli non sia stato 
visto consegnare lavoro agli operai o a caricare, scaricare o trasportare 
merci. Si noti che l'attore è stato avvistato insieme ad altri tre uomini sulle 
impalcature di uno dei tre cantieri visitati (cfr. rapporto investigativo pag. 
13). Va poi notato che l'attore ha affermato che non potrebbe eseguire i 
lavori amministrativi, in quanto i dolori non gli permetterebbero di 
mantenere la concentrazione necessaria (cfr. verbale di audizione del 13 
luglio 2018 [doc. II1 attore]). Tuttavia va tenuto presente che l'attore è un 
imprenditore, unico socio e gerente della propria impresa edile. 
Indipendentemente dal fatto se durante tutti gli episodi d'osservazione egli 
stava in effetti lavorando o meno, è stata documentata l'effettiva possibilità 
di svolgere attività inerenti alla gestione aziendale, quali incontri con terze 
persone, sopralluoghi con relativi spostamenti in auto. Posto ciò, possono 
rimanere aperti i quesiti se gli incontri con terze persone osservati siano 
stati di natura commerciale o meno, se – dato che le permanenze in ufficio 
osservate dagli investigatori sono state di breve durata – l'attore sia stato 
in grado di svolgere delle tipiche attività d'ufficio di lunga durata, se l'attore 
si sia effettivamente recato presso la Segheria-Carpenteria V._____ Sagl il 
5 settembre 2018 e se le visite del 21 agosto 2018 e 5 settembre 2018 alla 
G._____ Sagl di H._____ siano avvenute per motivi professionali oppure 


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per semplice cortesia nei confronti del gerente di detta falegnameria, amico 
dell'attore. Assodato è che le attività riscontrate dagli investigatori fanno 
indiscutibilmente parte delle mansioni (amministrative) di un imprenditore 
edile quale lo è l'attore.
3.9.
L'attore asserisce, inoltre, che i giorni in cui è stato osservato 
coinciderebbero con quelli dei trattamenti d'infiltrazione e delle sedute di 
fisioterapia. In questo periodo (luglio e agosto 2018) egli avrebbe goduto di 
un sensibile beneficio grazie alle dolorose infiltrazioni. Queste affermazioni, 
tuttavia, non trovano pieno riscontro negli atti. Riguardo all'infiltrazione 
peridurale cervicale C5-D1 destra eseguita il 5 giugno 2018 all'ORL (cfr. 
doc. FF2, H attore), l'attore ha riferito di aver notato un miglioramento per 
ca. 10 giorni; in seguito i benefici dell'iniezione sarebbero cessati (cfr. 
verbale di audizione del 13 luglio 2018 pag. 1 [doc. II1 attore]). Inoltre, il 
medico di famiglia Dr. med. I._____ ha certificato che a luglio ha eseguito 
delle infiltrazioni alla schiena in data 2 e 6, e in agosto il 2 e il 13, mentre a 
settembre 2018 non ne sono avvenute (cfr. doc. LL attore). Le due giornate 
in cui l'attore è stato osservato occuparsi di lavori amministrativi – come 
visto sopra – sono state il martedì 21 agosto 2018 e il mercoledì 5 
settembre 2018, per cui non può essere pienamente ammesso l'asserito 
beneficio delle infiltrazioni durante dette giornate d'osservazione. In ogni 
caso, va presunto che, finché sopportabili e senza rilevanti rischi, le 
iniezioni alla spina dorsale possono essere esatte dall'attore. Le due 
giornate investigative menzionate sembrano poi coincidere quantomeno 
con le sedute di fisioterapia (cfr. doc. LL attore), ma pure la fisioterapia è 
una cura conservativa evidentemente esigibile dall'attore, per cui questo 
nulla cambia alle conclusioni sopra descritte sull'abilità lavorativa 
perlomeno parziale dell'attore.
3.10.
In base alle risultanze del rapporto investigativo, la convenuta ha reso 
altamente verosimile che l'attore era in grado di lavorare almeno in misura 


- 16 -
parziale, potendosi egli occupare di faccende amministrative inerenti alla 
sua azienda. Di conseguenza va ritenuto che, se l'attore non avesse 
sottaciuto alla convenuta di poter svolgere, perlomeno in parte, dei lavori 
amministrativi, la convenuta avrebbe dedotto che vi era un'abilità lavorativa 
parziale e avrebbe pertanto ridotto le prestazioni. Questa conclusione viene 
ulteriormente suffragata dai riscontri della visita del 4 ottobre 2018 da parte 
del Dr. med. E._____. Nel rapporto del 18 ottobre 2018 questi ha notato 
che vi sarebbero nette discrepanze tra i riferiti dolori invalidanti al collo 
all'arto superiore destro e l'esame clinico oggettivo. L'attore non avrebbe 
mostrato atteggiamento antalgico e non avrebbe espresso dolore non 
verbale. Solamente durante l'esame clinico avrebbe parzialmente mostrato 
limitazione funzionale ed espressione di dolore. All'esame informale l'attore 
non avrebbe assunto delle posizioni antalgiche e durante il colloquio 
avrebbe mosso quasi liberamente il capo e gesticolato normalmente con 
l'arto superiore destro. Si sarebbe svestito e vestito rapidamente senza 
movimenti compensatori. Anche la riferita somministrazione di solo piccole 
quantità di antidolorifici non parlerebbe per una sintomatologia algica 
intensa (cfr. doc. FF2 attore pag. 5; cfr. anche rapporto del 7 dicembre 2018 
[doc. 5 convenuta pag. 2]). I rapporti del Dr. med. E._____ appaiono 
oggettivi, si fondano sulla visita medica (benché apparentemente di corta 
durata e senza palpazioni ma "soltanto" con percussione con il martelletto, 
come criticato dall'attore) e su tutta la documentazione inerente al caso in 
questione. Anche se alle dipendenze della convenuta, non si intravede 
come il Dr. med. E._____ abbia potuto riferire faziosamente delle sopra 
descritte discrepanze da lui constatate durante la visita medica. Come 
anticipato sopra, è dunque inconferente la richiesta dell'attore di edizione 
della documentazione concernente i mandati affidati dalla convenuta al Dr. 
med. E._____. Non appare inoltre necessario ordinare una perizia medica 
volta a determinare lo stato di salute dell'attore, anche perché si tratterebbe 
di un accertamento retrospettivo. 


- 17 -
3.11.
Accertato che l'adempimento dell'art. 40 LCA già va confermato a causa 
del sottacimento di fatti rilevanti, non serve soffermarsi nel dettaglio sulla 
questione se l'attore abbia o meno dichiarato fatti falsi di fronte a quanto 
emerso dalle osservazioni. Non occorre dunque confrontarsi nel dettaglio 
con i verbali di audizione e dei colloqui telefonici (doc. II1, II2 e II3 attore), 
al fine di stabilire se tra le affermazioni dell'attore e quanto osservato dagli 
investigatori vi sono delle discrepanze. Ciononostante si noti in particolare 
che l'attore nel verbale di audizione del 13 luglio 2018 (doc. II1 attore, pag. 
4) ha riferito di guidare con fatica, mentre dal rapporto investigativo emerge 
che l'attore, in tre delle quattro giornate d'osservazione, ha effettuato 
numerosi spostamenti in auto, tra cui un viaggio fino a P._____. Quanto 
alle dichiarazioni nel verbale di audizione del 1. ottobre 2018 (doc. II2 
attore) e nei rapporti dei colloqui telefonici del 6 e 20 settembre 2018 (doc. 
II3 attore) va osservato che si tratta di affermazioni avvenute dopo l'ultimo 
giorno di osservazione del 5 settembre 2018, per cui fondamentalmente 
non sono pertinenti per l'accertamento di incongruenze con le osservazioni 
degli investigatori, anche perché l'attore ha descritto un continuo 
peggioramento dello stato di salute (sebbene sembri che l'incremento dei 
dolori sia insorto già mesi prima [cfr. rapporto della D._____ del 3 settembre 
2018 {doc. P attore}]). 
3.12.
L'intenzione fraudolenta dell'attore (presupposto soggettivo dell'art. 40 
LCA) può senz'altro essere ammessa di fronte al fatto di aver celato alla 
convenuta la possibilità di eseguire, almeno in parte, lavori amministrativi, 
mentre percepiva delle indennità giornaliere per malattia in base a 
un'inabilità lavorativa del 100 %. I presupposti oggettivi e soggettivi dell'art. 
40 LCA sono pertanto adempiti. 
4.
Nel seguito si entra dunque nel merito della richiesta riconvenzionale di 
rimborso delle indennità erogate da parte della convenuta dal 25 aprile 
2018 al 30 settembre 2018 per l'importo di CHF 36'754.65.


- 18 -
4.1.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, se il contratto decade in 
caso di recesso dell'assicuratore, l'avente diritto gli deve l'interesse 
contrattuale negativo. La posizione giuridica delle parti va vista come se 
queste non avessero mai avuto un rapporto contrattuale (cfr. STF 
4A_20/2018 del 29 maggio 2018 consid. 4.1 con riferimenti). In base alla 
dottrina – per quanto intravedibile – dominante, il recesso dal contratto 
secondo l'art. 40 LCA corrisponde a una risoluzione con effetto ex nunc che 
eccezionalmente può avere effetto retroattivo limitato. Lo scioglimento del 
contratto ha effetto ex nunc quando l'azione fraudolenta non ha ancora 
condotto all'erogazione di prestazioni assicurative, come è regolarmente il 
caso per lo scioglimento di rapporti giuridici duraturi. Se invece sono già 
state erogate delle prestazioni – come in questo caso – allora lo 
scioglimento ha una portata retroattiva fino al momento in cui è stata 
erogata la prestazione assicurativa ottenuta attraverso l'azione fraudolenta 
(cfr. SARBACH, Vertragsrechtliche Folgen der betrügerischen Begründung 
des Versicherungsanspruchs gemäss Art. 40 VVG, in: recht 2006, Heft 5, 
pag. 184; GROLIMUND/VILLARD in: Honsell/Vogt/Schnyder/Grolimund [ed.], 
Nachführungsband zum VVG-Kommentar, Basilea 2012, n. 53 ad art. 40). 
Se la restituzione si fonda su un debito di restituzione di natura contrattuale 
e quindi sull'art. 46 LCA o sull’arricchimento illecito di cui agli artt. 62 e 
segg. CO (a tal riguardo cfr. SARBACH, Vertragsrechtliche Folgen der betrü-
gerischen Begründung des Versicherungsanspruchs gemäss Art. 40 VVG, 
in: recht 2006, Heft 5, pag. 184; GROLIMUND/VILLARD in: Hon-
sell/Vogt/Schnyder/Grolimund [ed.], Nachführungsband zum VVG-Kom-
mentar, Basilea 2012, n. 55 ad art. 40 con riferimento in particolare alla 
STF 5C.131/1997 del 28 novembre 2000 consid. 3c con riferimenti, v. 
anche DTF 131 III 314 consid. 2.3.1) è un quesito determinante soprattutto 
per eventuali questioni di prescrizione (cfr. art. 67 cpv. 1 CO e vecchio art. 
67 cpv. 1 CO in unione con l'art. 49 cpv. 1 tit. fin. del Codice civile svizzero 
[CC; RS 210] e art. 46 LCA). Delle disquisizioni a tal riguardo sono però 


- 19 -
superflue, siccome il convenuto riconvenzionale non ha sollevato 
l'eccezione di prescrizione. Il giudice non può infatti supplire d’ufficio 
all’eccezione di prescrizione (art. 142 CO). L'eccezione di prescrizione 
deve essere espressamente formulata; la sola richiesta di rigetto 
dell'azione non è sufficiente (cfr. KILLIAS/WIGET in: Furrer/Schnyder, 
Handkommentar OR, n. 2 ad art. 142 con riferimenti). 
4.2.
Ne discende che l'attrice riconvenzionale ha diritto al rimborso di tutte le 
indennità giornaliere prestate per il periodo dal 25 aprile 2018 al 30 
settembre 2018 pari a CHF 36'754.65 (cfr. doc. 2 attrice riconvenzionale; 
cfr. pure doc. F1-F4 attore). L'attrice riconvenzionale chiede inoltre interessi 
del 5 %. Si tratta di interessi di mora e non di danno. Gli interessi moratori 
del 5 % all'anno possono essere riconosciuti solamente a partire dall'inoltro 
dell'azione riconvenzionale, quindi dall'8 gennaio 2020 e non già dal 19 
febbraio 2019, come richiesto dall'attrice riconvenzionale, giacché nella 
lettera di comunicazione dell'esclusione contrattuale ex art. 40 LCA del 19 
febbraio 2019 la questione del rimborso è stata lasciata aperta (cfr. doc. C 
attore) e la messa in mora è perciò avvenuta solo con l'inoltro dell'azione 
riconvenzionale (cfr. art. J2 trattino 3 CGA [doc. D attore] e art. 100 cpv. 1 
LCA in combinato disposto con l'art. 102 cpv. 1 e l'art. 104 cpv. 1 della 
Legge federale di complemento del Codice civile svizzero [Libro quinto: 
Diritto delle obbligazioni] [CO; RS 220]; sentenza del Tribunale federale 
5A_473/2014 del 19 gennaio 2015 consid. 5.3.3; DTF 111 II 421 consid. 
12).
5.
L'azione riconvenzionale è pertanto accolta, mentre l'azione dell'attore (e 
convenuto riconvenzionale) è integralmente respinta. 
6.1.
La presente procedura è gratuita (v. art. 114 lett. e CPC). Ciò non esclude 
però un indennizzo in favore della vincente controparte a titolo di ripetibili 


- 20 -
(art. 95 cpv. 3 CPC; cfr. STF 4A_194/2010 del 17 novembre 2010 consid. 
2.2.1). 
6.2.
Il giudice assegna le ripetibili secondo le tariffe (art. 96 CPC). Le parti 
possono presentare una nota delle loro spese (art. 105 cpv. 2 CPC). Le 
spese giudiziarie, in questo caso soltanto le spese ripetibili (art. 95 cpv. 1 
CPC), sono poste a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC).
6.3.
Il patrocinatore dell'attrice riconvenzionale ha inoltrato tre note d'onorario 
datate 15 gennaio, 9 aprile 2020 e 1. marzo 2021 per un importo 
complessivo di CHF 5'313.30. Tuttavia, non è stato allegato l'accordo 
sull'onorario, per cui, secondo prassi di questo Tribunale (cfr. sentenza del 
Tribunale amministrativo [STA] R 17 64 del 21 agosto 2018 consid. 3.1), 
invece della tariffa oraria di CHF 250.00 può essere riconosciuta soltanto 
una tariffa oraria di CHF 240.00. Le complessive 18.23 ore appaiono 
giustificate. Ne consegue un onorario rettificato pari a CHF 4'375.20. A 
questo importo va aggiunto un importo forfettario secondo prassi (cfr. STA 
R 17 64 del 21 agosto 2018 consid. 3.1) per le spese (che nella nota 
d'onorario non sono state dettagliatamente dimostrate e dunque non 
possono essere riconosciute) pari al 3 % dell'onorario, quindi CHF 131.25. 
Infine, l'IVA non può essere riconosciuta, siccome l'attrice riconvenzionale 
è soggetta all'IVA e quindi autorizzata a sottrarre l'imposta precedente (cfr. 
STA U 16 91 del 22 novembre 2016 consid. 4a). Ne risultano delle 
prestazioni di patrocinio da rimborsare da parte del convenuto 
riconvenzionale corrispondenti a CHF 4'506.45. 
Il Tribunale decide:
1.
L'azione è respinta.


- 21 -
2.
L'azione riconvenzionale è accolta. A._____ deve rifondere alla B._____ 
SA CHF 36'754.65 oltre interessi del 5 % dall'8 gennaio 2020. 
3.
Non vengono prelevati costi procedurali. 
4.
A._____ è tenuto a rimborsare alla B._____ SA CHF 4'506.45 a titolo di 
ripetibili. 
5.
[Vie di diritto]
6.
[Comunicazioni]
[Con sentenza 4A_273/2021 del 17 aprile 2023 il Tribunale federale ha respinto il 
ricorso interposto contro questa decisione, nella misura in cui lo ha ritenuto 
ammissibile.]