gr_gerichte · ZF 2007 104 · 2008-03-11 · de

Vertragsabschluss | Leitentscheid, publiziert als PKG 2008 5\x3Cbr\x3E | OR Allgemeine Bestimmung

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 11. März 2008
Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 07 104
(Eine gegen diese Urteil beim Bundesgericht erhobenen Beschwerde ist mit Urteil 
vom 05.11.2008 teilweise gutgeheissen worden).
Urteil
Zivilkammer
Vorsitz
Vizepräsident Schlenker
RichterInnen
Riesen-Bienz, Hubert, Zinsli und Michael Dürst
Aktuarin ad hoc
Bäder Federspiel
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . , Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Tho-
mas Hess-Wolf, Casa Sulegl, 7413 Fürstenaubruck,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 13. November 2007, mitgeteilt am 22. 
November 2007, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen den Y . , Be-
klagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alexander 
Blöchlinger, Via Stredas 4, Postfach 342, 7500 St. Moritz,
betreffend Vertragsabschluss und Schadenersatz,
hat sich ergeben:


2
A.
Am 5. Januar 2006 schrieb der Y. (im Folgenden: Y.) den Sammel-
dienst für den Hauskehricht im Verbandsgebiet exklusive A. und B. öffentlich aus. 
Gemäss Ausschreibung sollte der Auftrag am 1. Juni 2006 beginnen. Am 30. Januar 
2006 reichte die X. ihre Offerte ein. In Ziffer 1.8 der Offerte erklärte die erwähnte 
Unternehmung ihr Angebot bis zum 31. Mai 2006 als verbindlich. Mit Verfügung vom 
16. Februar 2006 vergab der Y. den Auftrag an die X., da diese das wirtschaftlich 
günstigste Angebot eingereicht hatte. Eine von einem Mitkonkurrenten gegen die-
sen Zuschlag erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht Graubünden mit 
Urteil vom 8. Mai 2006, mitgeteilt am 10. Mai 2006 (Verfahren U 06 22), ab.
Die X. hatte schon in der Vergangenheit während mehreren Jahren den Keh-
richtsammeldienst für den Y. ausgeführt, wobei der alte Vertrag am 31. Mai 2006 
auslief. Am 25. April 2006, also noch während Hängigkeit des im vorangehenden 
Abschnitt erwähnten Beschwerdeverfahrens, beauftragte der Y. die X. mit der Wei-
terführung des Sammeldienstes für Hauskehricht ab dem 1. Juni 2006 bis zum end-
gültigen Urteil des Verwaltungsgerichts und der damit eventuell verbundenen Be-
reinigung des Vertrages, und zwar zu den gleichen Konditionen wie im alten Ver-
trag. Die X. führte den Abfallsammeldienst ab 1. Juni 2006 im Sinne dieser 
Übergangsregelung aus.
B/1.
Am 26. Mai 2006 stellte der Y. der X. den Vertrag mit Pflichtenheft zur 
Unterzeichnung zu und bat sie, ihm die unterzeichneten Exemplare zu retournieren. 
In der Folge kam es zu Diskussionen über den Vertragsinhalt. Am 21. Juni 2006 
trafen sich die Parteien zu einer Besprechung. Mit Schreiben vom 12. Juli 2006 an 
den Y. wies die X. darauf hin, dass die Mengenangaben in der Ausschreibung nicht 
mit ihren in den früheren Jahren effektiv abgelieferten Mengen übereinstimmten, 
worauf sie den Y. schon mit Brief vom 30. Januar 2006 aufmerksam gemacht habe. 
Dieser sei damals nicht bereit gewesen, die entsprechenden Angaben zu korrigie-
ren, weshalb die Offerte auf Grund der grösseren Mengenangabe ausgearbeitet 
worden sei. Die X. laufe unberechtigterweise in einen Verlust, wenn sie den Vertrag 
ohne Preisanpassung bei verringerten Tonnagen unterzeichne. Sie bitte den Y. da-
her, unter Artikel 12 des Vertrages einen entsprechenden neuen Absatz einzufügen. 
In seinem Schreiben vom 25. Juli 2006 erklärte der Y., anlässlich der Besprechung 
vom 21. Juni 2006 sei der X. eine Frist bis zum 15. Juli 2006 gewährt worden für 
den Nachweis der Bestellung der beiden neuen Fahrzeuge sowie für die Unterzeich-
nung des Vertrages. Anstelle des Nachweises und des Vertrages habe die X. eine 
in der Ausschreibung nicht vorgesehene Vertragsanpassung gefordert, welche of-


3
fenbar einen wichtigen Punkt für den Vertragsabschluss darstelle. Der Y. könne ei-
ner solchen Anpassung nicht zustimmen, da dies eine Benachteiligung der übrigen 
Anbieter darstelle. Zudem habe die X. die genauen Tonnagen gekannt und daher 
die Möglichkeit gehabt, entsprechend zu kalkulieren. Nachdem die X. nicht bereit 
sei, den Vertrag zu den Bedingungen der Ausschreibung abzuschliessen und sie im 
Besonderen innert der festgelegten Frist keinen Nachweis für die Beschaffung der 
Fahrzeuge gemäss Ausschreibung erbracht habe, sei der Vertragsabschluss ge-
scheitert und der Y. gezwungen, eine Übergangslösung zu suchen. Der Sammel-
dienst gemäss der mündlich vereinbarten Verlängerung ende somit am 31. Juli 
2007. Mit Schreiben vom 27. Juli 2006 stellte der Y. klar, dass ihm im Brief vom 25. 
Juli 2006 ein Versehen unterlaufen sei. Der Sammeldienst ende bereits per 31. Juli 
2006 und nicht wie irrtümlich mitgeteilt erst am 31. Juli 2007. Ebenfalls am 27. Juli 
2006 teilte der Y. den Verbandsgemeinden und beteiligten Unternehmungen mit, 
dass die Firma C. ab 1. August 2006 den Sammeldienst für Hauskehricht im Ver-
bandsgebiet exkl. A./B. übernehmen werde.
Mit Schreiben vom 28. Juli 2006 an den Y. machte die X. geltend, sie habe 
die Kaufverträge der beiden Fahrzeuge mit der Offerte eingereicht und diese wür-
den bestellt, sobald der Vertrag unterzeichnet sei. Sie habe den ihr vorgelegten Ver-
trag bis am 15. Juli 2006 vernünftigerweise nicht unterzeichnen können, da ver-
schiedene Punkte (Vertragsbeginn, Vertragsende, Einsatztermin der neuen Fahr-
zeuge) vom Y. noch nicht bereinigt worden seien. Durch den riesigen Druck, den 
der Y. auf sie ausübe und der vollkommen ungerechtfertigt und nicht fair sei, habe 
sie nun den Vertrag zu den vom Y. genannten Bedingungen unterzeichnet, um da-
mit ein verwaltungsgerichtliches Verfahren zu verhindern. Der unterzeichnete Ver-
trag wurde dem erwähnten Schreiben beigelegt. Am 31. Juli 2006 teilte der Y. der 
X. mit, innerhalb der gegebenen Frist bis 15. Juli 2006 habe keine Vertragsunter-
zeichnung gemäss Submission stattgefunden. Auch die geforderten Unterlagen 
gemäss Submission und Besprechung vom 21. Juni 2006 seien bis heute beim Y. 
nicht eingegangen. Aus diesem Grund werde der Y. den Sammeldienst ab dem 2. 
August 2006 durch eine andere Unternehmung ausführen lassen.
2.
Am 25. August 2006 reichte die X. beim Verwaltungsgericht Graubün-
den Rekurs ein. Sie beantragte, den Y. zu verpflichten, mit ihr den am 26. Mai 2006 
unterbreiteten Vertrag abzuschliessen und zwar mit einer Ergänzung von Art. 12 
des Vertrages. Überdies verlangte sie die Feststellung, dass der Vertragsabschluss 
mit der Firma C. rechtswidrig sei. Im Eventualbegehren beantragte die X., der Y. sei 
zur Bezahlung von Schadenersatz im Maximalbetrag von Fr. 500'000.-- für entgan-
genen Gewinn und ungedeckte Kosten zu verpflichten. Anlässlich des zweiten 


4
Schriftenwechsels liess die X. ihre Schadenersatzforderung fallen. Mit Urteil vom 7. 
November 2006, mitgeteilt am 14. November 2006 (Verfahren U 06 91), wies das 
Verwaltungsgericht Graubünden die Beschwerde der X. ab, soweit es darauf eintrat. 
Die gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bun-
desgericht mit Urteil vom 15. Juni 2007 (2P.329/2006) ab.
C.
Mit Vermittlungsbegehren vom 29. November 2006 instanzierte die X. 
beim Kreispräsidium Oberengadin eine Klage gegen den Y.. Nach erfolglos verlau-
fener Sühneverhandlung vom 5. Januar 2007 erstellte der Vermittler am 5. März 
2007 den folgenden Leitschein:
„Klägerisches Rechtsbegehren
1.
Der Beklagte sei zu verpflichten, mit der Klägerin den am 26. Mai 2006 
unterbreiteten „Vertrag für den Abfallsammeldienst exkl. A./B.“ gemäss 
Vergabeentscheid vom 16. Februar 2006 resp. Verwaltungsgerichtsent-
scheiden vom 8. Mai 2006 (Verfahren U 06 22) und vom 7. November 
2006 (Verfahren U 06 91) abzuschliessen, gemäss dem am 28. Juli 
2006 unterzeichnet zugestellten Vertrag.
2.
Eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, den Vertrag mit folgender 
Anpassungsklausel als zusätzlichen Absatz 3 zu Art. 12 abzuschlies-
sen: „Fällt die Abfallmenge unter die in der Ausschreibung angegebe-
nen Basismengen, erfolgt eine Anpassung des Tonnenpreises mit dem 
Mechanismus, wie er während der vergangenen fünfjährigen Vertrags-
dauer mit der Klägerin erfolgte. Die Anpassung erfolgt bei jeder Unter-
schreitung.“
3.
Der Beklagte sei zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangenen 
Gewinn und nicht abwälzbare Kosten bis zum Maximalbetrag von CHF 
100'000.00 zu verpflichten, und zwar für diejenigen Schäden, die der 
Klägerin in Folge des kurzfristigen Entzugs des Transportauftrages und 
des unberechtigten Nichtabschlusses entstanden.
4.
Eventualiter sei der Beklagte zur Bezahlung von Schadenersatz im Ma-
ximalbetrag von CHF 500'000.00 für entgangenen Gewinn zu verpflich-
ten, und zwar für denjenigen Schaden, der bei Abweisung des Rechts-
begehrens gemäss Ziff. 1 entstehen würde.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.
Beklagtisches Rechtsbegehren
1.
Abweisung der Klage.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.“
Mit Prozesseingabe vom 26. März 2007 prosequierte die X. den Leitschein 
an das Bezirksgericht Maloja. Dabei reduzierte sie das Schadenersatzbegehren 
gemäss Ziffer 3 der Klage auf einen Maximalbetrag von Fr. 30'000.--. Im Übrigen 
blieben die Rechtsbegehren unverändert. In formeller Hinsicht wurde die Durch-


5
führung einer Teilverhandlung nach Art. 94 Abs. 1 ZPO sowie einer Expertise für 
die Beurteilung von Ziffer 4 der Rechtsbegehren beantragt.
Der Y. beantragte in der Prozessantwort vom 1. Mai 2007 unverändert die 
kostenfällige Abweisung der Klage.
Die X. verzichtete gemäss Schreiben vom 23. Mai 2007 auf eine Stellung-
nahme nach Art. 87 Abs. 2 ZPO.
D.
Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Maloja fand am 13. No-
vember 2007 statt. Mit Urteil vom 13. November 2007, mitgeteilt am 22. November 
2007, erkannte das Bezirksgericht Maloja, wie folgt:
„1.
Die Klage wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2.
Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 
3'000.-, einem Streitwertzuschlag von CHF 4'000.- und Schreibge-
bühren von CHF 500.-, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 
250.- werden der Klägerin auferlegt.
3.
Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten ausseramtlich mit CHF 
9'763.75, zuzüglich MWSt., zu entschädigen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung)
5.
(Mitteilung)“
Das Bezirksgericht war zur Erkenntnis gelangt, dass der zwischen dem Y. 
und der X. abzuschliessende Vertrag als öffentlichrechtlich zu qualifizieren sei. Da-
her habe der Zivilrichter weder über den behaupteten Abschluss dieses Vertrages 
oder dessen Inhalt noch über eine allfällige Kontrahierungspflicht zu entscheiden, 
so dass auf die Klage in diesem Punkt nicht einzutreten sei. Die entsprechende 
Klage müsse aber auch dann abgewiesen werden, wenn das Vertragsverhältnis 
zwischen den Parteien als privatrechtliches zu verstehen wäre. Eine Kontrahie-
rungspflicht bestehe nämlich auch im privatrechtlichen Bereich nicht. Zudem sei 
kein Konsens zu Stande gekommen. Sich aus der Vergabe ergebende Haftungs-
fragen seien nach dem einschlägigen Staatshaftungs- oder Verantwortlichkeitsrecht 
zu beurteilen, da die Vergabe des Auftrags im Zusammenhang mit der Erfüllung 
einer öffentlichen Aufgabe stehe. Im vorliegenden Fall fehle es indes an einem wi-
derrechtlichen Verhalten des Y. und damit an einer der Voraussetzungen für den 
klägerischerseits geltend gemachten Schadenersatzanspruch. Die Klage sei des-
halb auch in diesem Punkt abzuweisen.
E.
Gegen dieses Urteil liess die X. am 13. Dezember 2007 die Berufung 
zu Handen des Kantonsgerichts von Graubünden erklären. Sie stellt folgende Be-
rufungsanträge:


6
„1.
Das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 13. November 2007, Proz. 
Nr. 110-2007-10, sei vollumfänglich aufzuheben.
2.
Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, mit der Berufungsklägerin 
den am 26. Mai 2006 unterbreiteten „Vertrag für den Abfallsammel-
dienst exkl. A./B.“ gemäss Vergabeentscheid vom 16. Februar 2006 
resp. Verwaltungsgerichtsentscheiden vom 8. Mai 2006 (Verfahren U 
06 22) und vom 7. November 2006 (Verfahren U 06 91) abzuschliessen, 
gemäss dem am 28. Juli 2006 unterzeichnet zugestellten Vertrag.
3.
Eventualiter sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, den Vertrag mit 
folgender Anpassungsklausel als zusätzlichen Absatz 3 zu Art. 12 ab-
zuschliessen: „Fällt die Abfallmenge unter die in der Ausschreibung an-
gegebenen Basismengen, erfolgt eine Anpassung des Tonnenpreises 
mit dem Mechanismus, wie er während der vergangenen fünfjährigen 
Vertragsdauer mit der Klägerin erfolgte. Die Anpassung erfolgt bei jeder 
Unterschreitung.“
4.
Der Berufungsbeklagte sei zur Bezahlung von Schadenersatz für ent-
gangenen Gewinn und nicht abwälzbare Kosten bis zum Maximalbetrag 
von CHF 13'463.65 zu verpflichten, und zwar für diejenigen Schäden, 
die der Berufungsklägerin in Folge des kurzfristigen Entzugs des Trans-
portauftrages und des unberechtigten Nichtabschlusses entstanden.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsbe-
klagten.“
F.
Zeitgleich reichte die X. beim Verwaltungsgericht Graubünden gegen 
das vom genannten Gericht erlassene Urteil vom 7. November 2006 (Verfahren U 
06 91) ein Revisionsbegehren ein.
G.
Am 11. März 2008 fand die mündliche Berufungsverhandlung vor dem 
Kantonsgericht von Graubünden statt. Anwesend waren neben Mitgliedern der Par-
teien der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin, Rechtsanwalt lic. iur. Thomas 
Hess, und der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt lic. iur. Alex-
ander Blöchlinger. Gegen die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Ein-
wände erhoben. Die Frage der Zuständigkeit bildet Gegenstand des Verfahrens. 
Nach dem Verlesen der Berufungsanträge wurde das Beweisverfahren geschlos-
sen. Im Anschluss fanden die Plädoyers der Parteivertreter statt. Rechtsanwalt 
Hess bestätigte und begründete in seinem Plädoyer die Anträge gemäss der schrift-
lichen Berufungserklärung vom 13. Dezember 2007. Rechtsanwalt Blöchlinger be-
antragte die Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne, un-
ter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu Las-
ten der Berufungsklägerin, und begründete seine Anträge entsprechend.
Rechtsanwalt Hess und Rechtsanwalt Blöchlinger gaben von ihren Vorträgen 
eine schriftliche Ausführung zu den Akten. Die Parteivertreter erhielten das Recht 
auf Replik und Duplik.


7
Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Ausführungen der 
Rechtsvertreter der Parteien in den Rechtsschriften und anlässlich der Berufungs-
verhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.a.
Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitig-
keiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergrif-
fen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Der Berufungs-
streitwert ist im vorliegenden Fall erreicht. Eine Berufung ist allerdings nur in Zivil-
rechtsstreitigkeiten möglich (vgl. Art. 1 Abs. 1 ZPO). Entscheidend ist hierbei, dass 
die Parteien nach ihren Rechtsbegehren und Sachvorbringen Ansprüche des Bun-
deszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind. Als Zivilrechts-
streitigkeit gilt aber auch die Frage, ob überhaupt bundesprivatrechtliche Ansprüche 
streitig sind (BGE 128 III 250 [252], E. 1a).
Während die Berufungsklägerin die Ansicht vertritt, ihre gegenüber dem Y. 
eingeklagten Forderungen seien privatrechtlich, hat die Vorinstanz angenommen, 
bei den fraglichen Forderungen handle es sich um solche öffentlichrechtlicher Natur. 
Dementsprechend hat sie verneint, dass die X. nach ihren Rechtsbegehren und 
Sachvorbringen privatrechtliche Ansprüche einklagt, wogegen sich die Berufungs-
klägerin im vorliegenden Verfahren wehrt. In diesem Sinn liegt im vorliegenden Fall 
eine Zivilrechtsstreitigkeit vor, und die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von 
Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache als Berufungsinstanz ist 
gegeben. Ob die Vorinstanz die privatrechtliche Natur der eingeklagten Ansprüche 
bundesrechtskonform verneint hat, ist im Folgenden in der Sache zu prüfen.
b.
Eine Berufung ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit 
der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die formulierten Anträge 
auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einre-
den, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Die Be-
rufung der X. vom 13. Dezember 2007 gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja 
vom 13. November 2007, mitgeteilt am 22. November 2007, wurde frist- und form-
gerecht eingereicht, so dass darauf eingetreten werden kann.
2.a.
Das Bezirksgericht Maloja trat auf die Frage des Abschlusses und des 
Inhalts des zwischen dem Y. und der X. abzuschliessenden Beschaffungsvertrages 
nicht ein, weil es diesen Vertrag als öffentlichrechtlich qualifizierte. Das Gericht war 


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zur Erkenntnis gelangt, dass ein verwaltungsrechtlicher Vertrag vorliege, da einem 
Privaten, der X., die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, nämlich das Sammeln und 
der Abtransport von Abfällen, übertragen werde. Vertragsgegenstand sei daher die 
Auslagerung einer öffentlichen Aufgabe. Es handle sich nicht um eine als privat-
rechtlich zu qualifizierende sogenannte administrative Hilfstätigkeit für die öffentli-
che Hand.
Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob sich der besagte Vertrag 
tatsächlich als öffentlichrechtlich erweist, was den Nichteintretensentscheid der Vor-
instanz rechtfertigen würde, oder ob ein privatrechtlicher Vertrag vorliegt, mit der 
Folge, dass ein Zivilgericht, im vorliegenden Fall das Kantonsgericht, über dessen 
Abschluss und Inhalt zu urteilen hat.
b.
Für die Abgrenzung privater Rechtsverhältnisse, deren Beurteilung 
der Zivilgerichtsbarkeit obliegt, von solchen öffentlichrechtlicher Natur, die einer 
Überprüfung durch das Verwaltungsgericht unterliegen, sind verschiedene Theorien 
entwickelt worden, deren grundsätzliche Abgrenzungskriterien sich nicht aussch-
liessen und die im Einzelfall herangezogen werden, soweit sie sich am besten zur 
Lösung der konkreten Fragestellung eignen. In Betracht fällt vornehmlich die Sub-
ordinationstheorie, welche das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung der Be-
teiligten bzw. die Ausübung von hoheitlichem Zwang legt. Daneben werden aber 
auch die Interessen- und Funktionstheorie herangezogen, die danach unterschei-
den, ob private oder öffentliche Interessen verfolgt bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt 
werden. Bei der Anwendung dieser theoretischen Kriterien ist dem Umstand Rech-
nung zu tragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem 
Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnis-
sen und den Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage stehen (BGE 128 III 250 ff. 
[253], E. 2a, mit diversen Hinweisen). Im vorliegenden Fall geht es darum, eine Ver-
tragsbeziehung dem privat- oder dem öffentlichrechtlichen Bereich zuzuordnen.
Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag lässt sich dadurch charakterisieren, dass 
er direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder dass er einen 
öffentlichrechtlich normierten Gegenstand betrifft. Dagegen handelt der Staat in der 
Regel privatrechtlich, wenn er sich zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben die 
erforderlichen Hilfsmittel durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag beschafft. Ein Ver-
trag ist in diesen Fällen in der Regel nur dann als öffentlichrechtlich zu qualifizieren, 
wenn dem Privaten dadurch unmittelbar die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe über-
tragen wird (BGE 128 III 250 ff. [253 f.], E. 2b, mit weiteren Hinweisen).


9
c.
Im vorliegenden Fall ist der Y., ein Gemeindeverband, mit einer öffent-
lichen Aufgabe, nämlich mit der Abfuhr des Hauskehrichts aus den angeschlosse-
nen Gemeinden sowie dessen Verwertung und Entsorgung, betraut. Durch den vor-
liegend umstrittenen Vertrag beabsichtigt der Y., einen Teil dieser Aufgabe, nämlich 
den Sammel- und Transportdienst, in einem Teil des Verbandsgebiets durch eine 
private Transportunternehmung ausführen zu lassen. Dem beauftragen Transport-
unternehmer wird dadurch nicht die öffentliche Aufgabe des Y. als solche übertra-
gen; die Verantwortlichkeit für Abfuhr, Verwertung und Entsorgung von Hauskeh-
richt verbleibt nach wie vor beim erwähnten Verband. Der Y. beschafft sich durch 
den entsprechenden Auftrag lediglich die erforderlichen Mittel, damit er selbst seine 
öffentliche Aufgabe erfüllen kann. Vertragsgegenstand bildet insofern die Sammel- 
und Transportdienstleistung als reine Hilfstätigkeit. Unter diesen Umständen liegt 
entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen kein verwaltungsrechtlicher Vertrag, 
sondern ein privatrechtliches Vertragsverhältnis vor. Diese Auffassung vertrat dem 
Grundsatze nach bereits das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden im Urteil 
U 06 91 vom 7. November 2006, welches vom Bundesgericht am 15. Juni 2007 
(2P.329/2006) bestätigt wurde.
d.
Diese Feststellungen decken sich auch mit der Tatsache, dass vorlie-
gend ein Submissionsverfahren, das heisst eine öffentliche Auftragsvergabe, statt-
fand. Eine öffentliche Beschaffung liegt dann vor, wenn die öffentliche Hand als Ab-
nehmerin von Sachen oder Dienstleistungen auftritt. Bei den Verträgen über die öf-
fentliche Beschaffung geht es jeweils um Rechtsgeschäfte, mit welchen sich die 
öffentliche Hand gegen entsprechende Bezahlung die für ihre Tätigkeit benötigen 
Sachmittel und Leistungen beschafft (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Pra-
xis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 96; Handbuch öffentli-
ches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Kap. 4.1.1). Vorliegend ver-
schafft sich der Y. die für die Erfüllung der ihm übertragenen öffentlichen Aufgabe 
notwendigen Sammel- und Transportdienstleistungen.
Das Vergaberecht unterscheidet im Sinne der Zweistufentheorie klar zwi-
schen dem Zuschlag des Auftrags und dem Abschluss des Vertrags. Der Zuschlag 
ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem Vertragsabschluss vorausgeht 
und mit der sich die Vergabebehörde entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag 
abgeschlossen werden soll. Diese Verfügung kann mittels Beschwerde angefoch-
ten werden, mit der sämtliche Rechtsfehler geltend gemacht werden können (Art. 
25 ff. SubG). Ein Vertrag, der im Rahmen eines Submissionsgeschäfts alsdann ab-
geschlossen wird, ist dagegen in der Regel privatrechtlicher Natur; dies im Unter-
schied etwa zu einer Sondernutzungskonzession. Entsprechend richten sich insbe-


10
sondere Abschluss, Form, Abänderung und Beendigung des Beschaffungsvertrags 
nach dem anwendbaren Privatrecht. Der Beschaffungsvertrag wird folglich durch 
die privatrechtlichen Regeln des OR und seiner Nebengesetze beherrscht. Für 
Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis sind die ordentlichen Zivilgerichte zustän-
dig (BGE 125 I 209 ff. [214], E. 6b; Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden vom 
7. November 2006, U 06 91, E. 2 f.; Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 529; Peter Gauch, 
Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag [im Folgenden: Beschaffungs-
vertrag], in: Baurecht [BR] 1/2003, S. 3 ff., S. 4, mit weiteren Hinweisen; Peter 
Gauch, Zuschlag und Verfügung, Ein Beitrag zum öffentlichen Vergaberecht [im Fol-
genden: Zuschlag], in: Mensch und Staat, Festschrift für Thomas Fleiner zum 65. 
Geburtstag, hrsg. von Peter Hänni, Freiburg 2003, S. 595 ff., S. 601; Ulrich Häfe-
lin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich 2006, Rz. 288).
e.
Die Frage, ob vorliegend ein Vertrag zwischen dem Y. und der X. zu 
Stande gekommen ist bzw. ob der Y. zum Abschluss eines auf dem Zuschlag ba-
sierenden Vertrags verpflichtet ist, die Frage des Inhalts dieses Vertrages sowie die 
Frage einer mit dem Vertrag im Zusammenhang stehenden Schadenersatzforde-
rung sind demnach privatrechtlicher Natur und entsprechend von den zuständigen 
Zivilgerichten zu beurteilen. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid erweist 
sich unter diesen Umständen als nicht korrekt.
3.a.
Aufgrund des Gesagten hat das Kantonsgericht nachfolgend zu beur-
teilen, ob der Beschaffungsvertrag zwischen dem Y. und der X. zustande gekom-
men ist.
aa.
Mit dem Zuschlag, der dem Vertragsabschluss vorausgeht, entschei-
det sich die Vergabebehörde, dass, mit welchem Inhalt und an welchen Anbieter 
der in Frage stehende Auftrag durch Abschluss des für die Ausführung erforderli-
chen Beschaffungsvertrags vergeben werden soll. Damit wird das Vergabeverfah-
ren abgeschlossen. Der eigentliche Beschaffungsvertrag ist hiermit aber noch nicht 
zustande gekommen. Nach schweizerischem Recht hat der Zuschlag selbst keine 
vertragsschliessende Wirkung, was sich auch darin zeigt, dass der Vertragsab-
schluss dem Zuschlag zeitlich folgt. Insbesondere enthält der vergaberechtliche Zu-
schlag keine rechtsgeschäftliche Annahmeerklärung, mit der die Offerte des Zu-
schlagsempfängers akzeptiert wird. Zuschlag und Vertragsabschluss sind somit klar 
zu trennen. Dafür, dass der Beschaffungsvertrag zustande kommt, bedarf es der 
gesonderten rechtsgeschäftlichen Willenseinigung im Sinne von Art. 1 OR (Gauch, 
Beschaffungsvertrag, S. 4; Gauch, Zuschlag, S. 599 ff.).


11
bb.
Obwohl Zuschlag und Vertragsabschluss auseinander fallen, sind sie 
rechtlich doch miteinander verknüpft. Denn der Zuschlag bildet eine vergaberecht-
liche Voraussetzung dafür, dass der Beschaffungsvertrag mit einem bestimmten 
Anbieter abgeschlossen werden darf. Vor und ohne Zuschlagsverfügung, die einem 
gesetzlich geregelten und gesetzmässigen Vergabeverfahren entstammt, ist der 
Vertragsabschluss verboten. Der Zuschlag beseitigt dieses Verbot des Vertragsab-
schlusses im Verhältnis zum Zuschlagsempfänger. Mit der korrekten Durchführung 
des Vergabeverfahrens und mit dem in diesem Rahmen erfolgten rechtskräftigen 
Zuschlag verschafft sich die öffentliche Hand die Abschlusserlaubnis (Gauch, Be-
schaffungsvertrag, S. 4; Gauch, Zuschlag, S. 602; Martin Beyeler, Öffentliche Be-
schaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg, Zürich 2004, Rz. 271). 
Eine eigentliche Kontrahierungspflicht der öffentlichen Auftraggeberin bzw. ein Kon-
trahierungsanspruch des Zuschlagsempfängers wird durch den Zuschlag indes 
nicht geschaffen. Hierfür besteht keine gesetzliche Grundlage. Das öffentliche Sub-
missionsrecht berührt insofern das private Vertragsrecht nicht. Der Zuschlag bindet 
den Auftraggeber nur aber immerhin insoweit, als dieser den Vertrag mit dem Zu-
schlagsempfänger abzuschliessen hat, sofern er überhaupt einen solchen eingeht. 
Grundsätzlich steht es der öffentlichen Auftraggeberin indes auch nach Erlass der 
Zuschlagsverfügung frei, auf den Vertragsschluss zu verzichten und definitiv von 
der Beschaffung der ursprünglich geplanten Leistung abzusehen. Weder die Aus-
schreibung noch die Durchführung des Vergabeverfahrens, die Zuschlagsverfü-
gung oder die Abschlusserlaubnis bilden einen Grund, gestützt auf den die öffentli-
che Auftraggeberin zur Realisierung einer Beschaffung gezwungen werden könnte, 
die sie nicht mehr benötigt (BGE 129 I 410 ff. [416], E. 3.4, mit weiteren Hinweisen; 
Gauch, Zuschlag, S. 605 ff.; Beyeler, a.a.O., Rz. 370 u. 372 ff., mit Hinweisen auf 
abweichende Meinungen).
Nach den Regeln des Vergaberechts ist es der Auftraggeberin indes verbo-
ten, einen anderen Vertragspartner als den Zuschlagsempfänger und einen ande-
ren Vertragsinhalt als den im Vergabeverfahren bestimmten auszuwählen. Dieses 
Verbot bedeutet aber keineswegs zugleich, dass sie dazu verpflichtet wäre, einen 
Vertrag einzugehen. Die Pflicht der Auftraggeberin besteht lediglich darin, dass sie 
den Zuschlagsempfänger als Vertragspartner und die im Vergabeverfahren be-
stimmte Leistung unter den festgelegten Modalitäten wählen muss, sofern sie einen 
Vertrag abschliesst (Beyeler, a.a.O., Rz. 375).
cc.
Wie in Erwägung 3a/aa bereits erwähnt, bedarf es einer Willenseini-
gung im Sinne von Art. 1 OR, damit der Beschaffungsvertrag zustande kommt. Die 
Gültigkeit einer Offerte zum Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages und die 


12
Dauer der Annahmefrist, während der ein Offerent an sein Angebot gebunden 
bleibt, beurteilen sich somit auch im Rahmen einer öffentlichen Vergabe nach Mass-
gabe des Privatrechts.
In der Regel geschieht die rechtsgeschäftliche Willenseinigung in der Weise, 
dass der Auftraggeber das Angebot des Bieters bzw. Zuschlagempfängers durch 
eine separate Erklärung annimmt, mit welcher er seinem auf den Vertragsabschluss 
gerichteten Geschäftswillen Ausdruck verleiht. Diese Möglichkeit der „einseitigen“ 
Annahme hat das Gemeinwesen dann, wenn die Annahmefrist zum Zeitpunkt des 
Akzepts noch nicht abgelaufen ist. Der in der Ausschreibung bekannt gegebenen 
Bindungsfrist wird in diesem Sinn die Bedeutung einer stillschweigend angesetzten 
Annahmefrist (Art. 3 Abs. 1 OR) zugemessen, falls ein Submittent sein Angebot 
einreicht, ohne diesbezüglich etwas anderes zu bestimmen. Die Lehre geht damit 
von einer zivilrechtlichen Gebundenheit des Offerenten und Zuschlagsempfängers 
bis zum Ablauf der in der Offerte genannten Bindungsfrist aus. 
Ist die Bindung des Zuschlagsempfängers bzw. die Annahmefrist für das An-
gebot bereits abgelaufen, erlischt das Recht des Ausschreibers, den angebotenen 
Vertrag durch einseitige Annahmeerklärung (also ohne weiteres Zutun des Antrags-
tellers) zum Abschluss zu bringen. Die Annahme der Vergabestelle reicht für das 
Zustandekommen des Vertrages somit nicht mehr, sondern es bedarf einer erneu-
ten Vertragserklärung auch des betreffenden Bieters bzw. Zuschlagsempfängers, 
damit der Vertrag mit ihm zum Abschluss gelangt (Gauch, Beschaffungsvertrag, S. 
4; Gauch, Zuschlag, S. 600 f.; BR 4/1997, S. 123; vgl. auch Beyeler, a.a.O., Rz. 372 
Fn. 825).
b.
Im vorliegenden Fall ist einleitend festzuhalten, dass die X. mit rechts-
kräftiger Verfügung vom 16. Februar 2006 den Zuschlag für den Abfallsammelauf-
trag erhielt. Dieser Zuschlagsentscheid hat nach wie vor Bestand. Festzustellen ist 
im Weiteren, dass ein genereller Verzicht des Y., den Abfallsammeldienst zu verge-
ben, nicht zur Diskussion steht. Die fragliche Beschaffung erweist sich zweifellos 
als notwendig, was sich einerseits daraus ergibt, dass Hauskehricht zwingend fort-
laufend entsorgt werden muss und sich anderseits daran zeigt, dass der Y. den 
entsprechenden Auftrag in einer – mittlerweile schon über 1 ½ Jahre dauernden – 
Übergangslösung einer anderen Unternehmung übertragen hat.
Einer näheren Betrachtung bedarf jedoch die Frage, ob übereinstimmende 
Willensäusserungen im Sinne von Art. 1 OR vorliegen. 


13
c.
Gemäss Ziffer 1.8 der Offerte der X. vom 30. Januar 2006 (KB 19) 
wies ihr Angebot eine Bindungsfrist bis zum 31. Mai 2006 auf. Nach dem in Erwä-
gung 3a/cc Ausgeführten kommt der im Rahmen der Ausschreibung eingereichten 
Offerte auch zivilrechtlich die Funktion eines Antrags zu, wobei der Zuschlagsemp-
fänger bis zum Ablauf der Bindungsfrist gebunden bleibt. Der Auftraggeber kann 
das Angebot des Bieters innerhalb dieser Frist durch einseitige Erklärung anneh-
men, indem er seinem auf den Vertragsabschluss gerichteten Geschäftswillen Aus-
druck verleiht.
Am 26. Mai 2006, also noch innerhalb der Bindungsfrist, sandte der Y. der X. 
drei Exemplare des Beschaffungsvertrags und des Pflichtenhefts zu und bat sie, die 
unterzeichneten Exemplare zu retournieren. Durch diese Zusendung der Vertrags-
unterlagen äusserte der Y. nicht nur seine grundsätzliche Bereitschaft, einen Ver-
trag mit der X. abzuschliessen, sondern verlieh seinem auf den Abschluss des kon-
kreten Vertrages gerichteten Willen Ausdruck. Zwar äusserte der Y. im Schreiben 
vom 26. Mai 2006 nicht explizit, er erkläre die Annahme der Offerte, doch ist eine 
Annahme an keine bestimmte Form gebunden und kann daher auch stillschweigend 
bzw. durch konkludentes Handeln erklärt werden (Art. 1 Abs. 2 OR; 
Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 
8. A., Zürich 2003, Band I, Rz. 445 ff.). Im vorliegenden Fall sandte der Y. der X. 
nicht irgendwelche Vertragsunterlagen oder einen blossen ersten Entwurf eines 
Vertrages zu, sondern einen Vertrag, der exakt dem Inhalt der Ausschreibung und 
insofern auch dem Inhalt der Offerte entsprach. Dass der Y. überhaupt keinen Be-
schaffungsvertrag schliessen wollte, stand, wie bereits ausgeführt, nicht zur Diskus-
sion. Auch war er nicht befugt, den Vertrag mit einer anderen Partei zu schliessen.
Unter all diesen Umständen erklärte der Y. mit dem Schreiben vom 26. Mai 
2006, dem die Vertragsunterlagen beigelegt waren, unzweifelhaft, mit der X. den 
entsprechenden Vertrag abschliessen zu wollen und in diesem Sinn Annahme der 
Offerte vom 30. Januar 2006. Es ist somit davon auszugehen, dass bereits am 26. 
Mai 2006 übereinstimmende Willenserklärungen im Sinne von Art. 1 Abs. 1 OR vor-
lagen und der Vertrag daher bereits mit dem erwähnten Schreiben zustande kam.
d.
Selbst wenn dem Schreiben vom 26. Mai 2006 nicht die Bedeutung 
einer zivilrechtlichen Annahmeerklärung zukommen sollte, wäre im vorliegenden 
Fall das Zustandekommen des fraglichen Vertrages anzunehmen.
aa.
Auszugehen wäre in diesem Fall – wie auch den Ausführungen der 
Parteien entnommen werden kann – davon, dass es sich beim Schreiben vom 26. 


14
Mai 2006, in dem der Y. der X. den Vertrag zur Unterzeichnung zustellte, um den 
Antrag handelte, und beim Schreiben der X. vom 28. Juli 2006, dem der unterzeich-
nete Vertrag beigelegt war, um die Annahme. Zu prüfen bleibt in diesem Zusam-
menhang die Frage, ob diese Annahme rechtzeitig erfolgte.
Eine Frist zur Annahme des Antrags im Sinne von Art. 3 OR wurde im Schrei-
ben vom 26. Mai 2006 nicht gesetzt. Wird ein Antrag ohne Bestimmung einer Frist 
an einen Abwesenden gestellt, so bleibt der Antragsteller bis zu dem Zeitpunkt ge-
bunden, in dem er den Eingang der Antwort bei ihrer ordnungsmässigen und recht-
zeitigen Absendung erwarten darf (Art. 5 Abs. 1 OR). Die Annahmefrist des Art. 5 
OR setzt sich aus drei Abschnitten zusammen, nämlich aus der Normalzeit, welche 
die Übermittlung des Antrags in der gewählten Übermittlungsart braucht, aus einer 
angemessenen Überlegungsfrist, die sich nach den konkreten Umständen des Ein-
zelfalles bemisst, und aus der Normalzeit, welche die Übermittlung der ordnungs-
mässig abgesandten Antwort benötigt (Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, a.a.O., Band 
I, Rz. 411).
bb.
Im vorliegenden Fall bedarf in erster Linie die angemessene Überle-
gungsfrist einer näheren Betrachtung. Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass 
es nach dem Schreiben vom 26. Mai 2006 zwischen den Parteien zu Diskussionen 
kam, weil die X. eine Klausel in den Vertrag aufnehmen wollte, die eine Preisanpas-
sung bei veränderten Tonnagen vorsah. Der Y. liess sich in der Folge auf Verhand-
lungen zum Vertragsinhalt ein, fand doch am 21. Juni 2006 eine Besprechung zwi-
schen den Parteien statt. Der genaue Inhalt dieser Besprechung ist nicht bekannt. 
Aufgrund der Ausführungen der Parteien darf angenommen werden, dass Ziel der 
Besprechung war, eine einvernehmliche Regelung im Hinblick auf den Vertragsab-
schluss zu finden, und zwar nicht nur, was die fragliche Anpassungsklausel, son-
dern auch was die Laufzeit des Vertrages betraf, hätte dieser an sich doch schon 
am 1. Juni 2006 beginnen sollen. Offenbar haben die Parteien anlässlich der Be-
sprechung vom 21. Juni 2006 den 15. Juli 2006 als nächsten Bezugspunkt gewählt. 
Allerdings ist umstritten, zu welchem Zweck. Während die Berufungsklägerin vor-
bringt, man habe sich darauf geeinigt, sich die Angelegenheit nochmals zu überle-
gen und bis zum 15. Juli 2006 Bescheid zu geben, macht der Berufungsbeklagte 
geltend, es habe sich um eine verbindliche und endgültige Frist für die Unterzeich-
nung des Vertrages gehandelt.
Es erweist sich grundsätzlich als zulässig, dass ein Antragsteller auch 
nachträglich noch eine Frist zur Annahme der Offerte ansetzt. Hätte der Y. der X. 
anlässlich der Besprechung vom 21. Juni 2006 daher tatsächlich eine (nachträgli-


15
che) Frist bis zum 15. Juli 2006 angesetzt, um den Vertrag zu unterzeichnen, so 
wäre die Annahme der Berufungsklägerin am 28. Juli 2006 als verspätet anzuse-
hen. Allerdings ist im vorliegenden Fall weder durch Urkunden noch durch Zeugen-
aussagen bewiesen, dass der X. durch den Y. tatsächlich eine nachträgliche und 
endgültige Frist bis zum 15. Juli 2006 zur Unterzeichnung des Vertrags gesetzt wor-
den wäre, mit der Androhung, dass der Vertrag sonst nicht zustande käme. Eine 
nachträgliche und explizite Fristansetzung wäre aber notwendig gewesen, nachdem 
sich der Y. auf Vertragsverhandlungen eingelassen und sich daraus ergeben hatte, 
dass die Berufungsklägerin eine Vertragsanpassung anstrebt.
cc.
Jedenfalls gelangte die X. am 12. Juli 2006, das heisst noch vor dem 
15. Juli 2006, an den Y., wies darauf hin, dass sie bei einer Unterzeichnung des 
vorliegenden Vertrags einen unberechtigten Verlust erleiden würde und bat den Y. 
um eine Neuausfertigung des Vertrags mit dem entsprechenden Zusatz betreffend 
Preisanpassung. Dieses Schreiben bewirkte entgegen der Ansicht des Berufungs-
beklagten nicht, dass er nicht mehr an seine Offerte gebunden gewesen wäre, äus-
serte die Berufungsklägerin doch lediglich ihr Anliegen auf Vertragsanpassung und 
erklärte nicht, sie würde den Vertrag nur unter der Bedingung der Anpassung un-
terzeichnen. In seiner Antwort vom 25. Juli 2006 erklärte der Y. dann, anlässlich der 
Besprechung vom 21. Juni 2006 sei der X. eine Frist bis zum 15. Juli 2006 gewährt 
worden für den Nachweis der Bestellung der beiden neuen Fahrzeuge sowie für die 
Unterzeichnung des Vertrages. Nachdem die X. nicht bereit sei, den Vertrag zu den 
Bedingungen der Ausschreibung abzuschliessen, sei der Vertragsabschluss ge-
scheitert. Wie bereits erwähnt, ist die Ansetzung einer verbindlichen Frist zur Ver-
tragsunterzeichnung bis zum 15. Juli 2006 durch den Y. nicht nachgewiesen, selbst-
verständlich auch durch das nachträgliche Schreiben vom 25. Juli 2006 nicht. Darin 
ist indes eine unmissverständliche Erklärung des Y. zu erblicken, dass er zu einer 
Vertragsanpassung der von der Berufungsklägerin geforderten Art nicht bereit war. 
Am 25. Juli 2006 brachte der Y. somit erstmals klar und eindeutig zum Ausdruck, 
dass er sich auf (weitere) Verhandlungen zu einem Vertragshauptpunkt nicht ein-
lasse. Innerhalb von drei Tagen nach dieser Erklärung unterzeichnete die X. dar-
aufhin am 28. Juli 2006 den Vertrag ohne weitere Bedingungen und sandte ihn dem 
Y. zu.
In Würdigung all dieser Umstände, namentlich der Vertragsverhandlungen 
und der Korrespondenz zwischen den Parteien und der somit erfolgten Verlänge-
rung der Überlegungsfrist, ist die Annahmeerklärung der X. vom 28. Juli 2006 als 
rechtzeitig anzusehen.


16
dd.
Diesem Ergebnis steht auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts 
in seinem Urteil vom 7. November 2006 (Verfahren U 06 91), die X. habe selbst eine 
Lage geschaffen, welche es der Vergabebehörde verunmöglichte, den privatrecht-
lichen Vertrag mit ihr abzuschliessen, nicht entgegen. Das verwaltungsgerichtliche 
Verfahren befasste sich nämlich lediglich mit der Frage, ob der Y. die Unterneh-
mung C. im Sinne einer Übergangslösung im freihändigen Verfahren mit der Keh-
richtentsorgung beauftragen durfte. Die Frage des Vertragsabschlusses zwischen 
dem Y. und der X. wurde mangels Zuständigkeit explizit offen gelassen.
ee.
Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle festgehalten, dass ei-
nem Vertragsschluss auch der Einwand des Y. im Schreiben vom 25. Juli 2006, die 
X. habe den Nachweis für die Beschaffung der Fahrzeuge gemäss Ausschreibung 
nicht erbracht, nicht entgegensteht. So fügte die Berufungsklägerin ihrem Angebot 
vom 30. Januar 2006 zwei Kaufverträge über insgesamt drei Kehrichtfahrzeuge bei. 
Die Verträge sollten bei der Auftragserteilung durch den Y. in Kraft treten und sahen 
eine Lieferfrist von drei Monaten vor. Mit Erteilung des Zuschlags erklärte sich der 
Y. mit diesem Vorgehen einverstanden. Da die Berufungsklägerin bereits bis anhin 
den Sammeltransport zur vollen Zufriedenheit für den Y. ausgeführt hatte, konnte 
dieser zudem sichergehen, dass die X. auch den neuen Auftrag in den drei Monaten 
bis zur Lieferung der neuen Fahrzeuge ohne Weiteres ausführen kann. Indem der 
Y. Ende Mai 2006 plötzlich auf der sofortigen Beschaffung der neuen Kehrichtfahr-
zeuge bestand – gemäss Art. 13 des am 26. Mai 2006 zugestellten Vertrages sollten 
die neuen Fahrzeuge am 1. Juni 2006, also wenige Tage später, bereits einsatzbe-
reit sein –, setzte er sich daher einerseits in Widerspruch zu seinem früheren Ver-
halten. Anderseits kann es sich beim Einsatztermin der neuen Fahrzeuge nur um 
einen unwesentlichen Vertragspunkt handeln, lagen die Verträge für die neuen 
Fahrzeuge doch schon seit längerem vor und war überdies die Durchführung des 
Auftrags zu keiner Zeit in Frage gestellt. Die X. führte ja den Sammeldienst auch 
nach dem 1. Juni 2006 aus (vgl. das Schreiben des Y. vom 25. April 2006).
e.
Unter diesen Umständen ist die Berufung der X. im Hauptpunkt gutzu-
heissen, und der Y. ist zu verpflichten, den am 26. Mai 2006 der X. unterbreiteten 
Vertrag für den Abfallsammeldienst exkl. A./B. gemäss Vergabeentscheid vom 16. 
Februar 2006 abzuschliessen.
4.a.
Im Eventualbegehren beantragt die Berufungsklägerin, der Berufungs-
beklagte sei zu verpflichten, den Vertrag mit ihr mit einer Anpassungsklausel hin-
sichtlich der Preisbestimmung abzuschliessen. Bei näherer Betrachtung handelt es 
sich bei diesem Begehren nicht um ein Eventualbegehren, könnte ein solches doch 


17
nur bei Abweisung des Hauptbegehrens beurteilt werden. Vielmehr liegt ein ei-
genständiges Begehren vor, das sogar noch über das Hauptbegehren hinausgeht. 
Verlangt wird nicht nur der grundsätzliche Abschluss des Vertrages, sondern zu-
sätzlich dessen inhaltliche Anpassung.
b.
Öffentlichrechtliche Auftraggeber geniessen in vergaberechtlicher 
Hinsicht eine Freiheit in der Planung ihrer Vorhaben mit Bezug auf den Zeitpunkt, 
die Art, den Umfang und die Qualität der zu beschaffenden Leistungen (Beyeler, 
a.a.O., Rz. 96 ff.). Als Teil dieser Planungsfreiheit, welche sich – wie in Erwägung 
3a/bb erwähnt – auch in der fehlenden Kontrahierungspflicht im Nachgang zu einem 
rechtkräftigen Zuschlag reflektiert, gilt, dass die Vergabestelle grundsätzlich frei ist 
zu bestimmen, welchen Vertragsinhalt sie mit einem Dritten vereinbaren will. Das 
Vergaberecht ist Auswahlrecht und kümmert sich insofern nicht direkt um den 
Vertragsinhalt (Beyeler, a.a.O., Rz. 111 ff.).
Nichtsdestotrotz führt das Vergaberecht aber zu Besonderheiten bei der 
inhaltlichen Ausgestaltung bzw. der Festlegung des Inhalts der Verträge für 
öffentliche Beschaffungen. Die Vertragsfreiheit der Vergabestelle ist nämlich auf die 
Planungsphase beschränkt. Aufgrund des Grundsatzes der Stabilität der 
Ausschreibung kann nach erfolgter Ausschreibung in der Vergabephase nämlich 
grundsätzlich keine Änderung des Vertragsinhalts mehr erfolgen. Der Vertragsinhalt 
wird somit durch die Ausschreibung festgelegt. Zudem gilt der Grundsatz der 
Konformität und Stabilität der Angebote, wonach der Anbieter die ausgeschriebene 
Leistung inhaltlich unverändert in sein Angebot zu übernehmen hat (Beyeler, a.a.O., 
Nr. 298 ff.). Mit der Erteilung des Zuschlags stehen folglich alle wesentlichen Ele-
mente des künftigen Vertrages fest. Dazu gehören neben der Wahl des Vertrags-
partners insbesondere die zu erbringenden Leistungen und Gegenleistungen sowie 
allfällige wesentliche Nebenbestimmungen. Im Rahmen des Vertragsschlusses, 
welcher gestützt auf den Zuschlag erfolgt, dürfen grundsätzlich keine wesentlichen 
Änderungen des vorgesehenen Vertragsinhalts mehr vorgenommen werden, da 
sonst die geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens missachtet und damit die 
Gleichbehandlung der Anbietenden, welche dieses Verfahren zu gewährleisten hat, 
wieder in Frage gestellt würde (vgl. Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 532).
Das in Erwägung 3a/bb erwähnte Abschlussverbot untersagt insofern nicht 
nur den Vertragsschluss ohne Erlaubnis, sondern auch Abschluss und Änderung 
des Vertrags in wesentlicher Abweichung von der Erlaubnis. Weder vor noch nach 
dem Vertragsschluss darf die Auftraggeberin von den in der Zuschlagsverfügung 
festgelegten Eckpunkten ihrer Abschlusserlaubnis – von den im Vergabeverfahren 


18
geprägten Leistungsparametern – in wesentlichem Umfang abweichen. Wesentli-
che Änderungen des ursprünglich kundgegebenen Leistungsinhalts sind vielmehr 
nur nach Massgabe der Regeln über Abbruch und Wiederholung des Verfahrens 
zulässig. Die Abschlusserlaubnis ist in diesem Sinn in sachlicher Hinsicht und be-
züglich der Person des Vertragspartners nach Massgabe der Ausschreibung, der 
Vergabeunterlagen, des Angebots des Zuschlagsempfängers und der Zuschlags-
verfügung beschränkt (Beyeler, a.a.O., Rz. 273 u. 362).
c/aa. Vorliegend beantragt die X., in den abzuschliessenden Vertrag eine 
Klausel aufzunehmen, die für den Fall, dass die zu sammelnde Abfallmenge unter 
die in der Ausschreibung angegebenen Basismengen fällt, die Anpassung der Ent-
schädigung regelt. Bei der geforderten Preisanpassungsregel handelt es sich um 
ein wesentliches Element des Vertrages. Eine derartige Preisanpassung war im 
Rahmen des Vergabeverfahrens nicht vorgesehen. Daher darf eine solche Ände-
rung des Vertragsinhalts aufgrund des im vorangehenden Abschnitt Ausgeführten 
nicht mehr vorgenommen werden.
bb.
Hinzu kommt, dass der Berufungsklägerin die mit der Preisfestlegung 
verbundenen Tatsachen bereits bei Angebotseinreichung bekannt waren. Zwar trifft 
es zu, dass die X. den Y. bereits mit Schreiben vom 30. Januar 2006 darauf hinge-
wiesen hatte, dass die Tonnagenangaben gemäss Submission nicht stimmten. 
Letztlich offerierten indes alle Submissionsteilnehmer, auch die Berufungsklägerin, 
zu den Bedingungen gemäss Submission. Mit ihrer Unterschrift akzeptierte die X. 
im Übrigen auch denjenigen Passus der Offerte, der explizit ausschloss, dass Än-
derungen der jährlichen Mengen an Hauskehricht im Vergleich zur Basismenge 
2005 für die Kalkulation zu einer Anpassung der Entschädigung pro Tonne führen 
(vgl. Ziffer 2.6 der Offerte). Nicht zuletzt unterschrieb die Berufungsklägerin den Ver-
trag am 28. Juli 2006 auch zu den vom Y. vorgegebenen Bedingungen. Alle diese 
Umstände stehen einer Vertragsanpassung im erwähnten Punkt ebenfalls entge-
gen.
d.
Darauf hinzuweisen ist, dass die in Erwägung 4b erwähnte 
Planungsfreiheit privatrechtlich in dem Sinne beschränkt wird, als der intendierte 
Beschaffungsvertrag den privatrechtlichen Abschluss- und Gültigkeitsvorschriften 
sowie dem sonstigen zwingenden Vertragsrecht unterliegt und somit nicht 
irgendwelcher Ausgestaltung sein kann (Beyeler, a.a.O., Rz. 104). Dass vorliegend 
ohne die von der Berufungsklägerin gewünschte Anpassungsklausel eine 
Gültigkeitsvorschrift verletzt würde oder der Vertrag zwingenden Bestimmungen 
des schweizerischen Vertragsrechts widerspräche, wird von der Berufungsklägerin 


19
vorliegend nicht geltend gemacht und ist offensichtlich auch nicht der Fall, so dass 
sich ihr Begehren auch vor diesem Hintergrund als unbegründet erweist.
e.
Zusammenfassend erweist sich das Begehren der Berufungsklägerin 
auf Vertragsanpassung als unzulässig, und die Berufung ist in diesem Punkt abzu-
weisen.
5.
In ihrem Plädoyer führte die Berufungsklägerin aus, gestützt auf den 
Grundsatz „clausula rebus sic stantibus“ sei der abzuschliessende Vertrag an die 
veränderten Verhältnisse anzupassen und der Y. zu verpflichten, mit der X. ab 
Rechtskraft des Urteils einen Vertrag auf 5 Jahre einzugehen.
Ob eine derartige Vertragsanpassung gerechtfertigt ist, kann an dieser Stelle 
offen gelassen werden. Die Berufungsinstanz ist nämlich an die Anträge der Beru-
fungserklärung gebunden. Aus diesen geht nicht hervor, dass die Berufungsklägerin 
eine Anpassung der Vertragslaufdauer verlangt. Vielmehr beantragt sie lediglich 
den Vertragsabschluss gemäss dem am 26. Mai 2006 unterbreiteten und am 28. 
Juli 2006 unterzeichnet zugestellten Vertrag sowie eine Preisanpassung bei verän-
derten Tonnagen. Auf die Frage einer Anpassung der Vertragslaufdauer kann unter 
diesen Umständen nicht eingegangen werden.
6.a.
Schliesslich beantragt die Berufungsklägerin, der Berufungsbeklagte 
sei zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangenen Gewinn und nicht abwälz-
bare Kosten bis zum Maximalbetrag von Fr. 13'463.65 zu verpflichten, und zwar für 
diejenigen Schäden, die der Berufungsklägerin in Folge des kurzfristigen Entzugs 
des Transportauftrags und des unberechtigten Nichtabschlusses des neuen Ver-
trags entstanden seien.
b.
Der frühere Vertrag zwischen dem Y. und der X. lief am 31. Mai 2006 
aus. Gemäss Schreiben des Y. vom 25. April 2006 beauftragte dieser die X. im 
Sinne einer Übergangsregelung, den Sammeldienst für Hauskehricht exkl. A./B. zu 
den gleichen Konditionen wie im alten Vertrag weiterzuführen, und zwar vom 1. Juni 
2006 bis zum endgültigen Urteil des Verwaltungsgerichts im hängigen Beschwer-
deverfahren und der damit eventuell verbundenen Bereinigung des Vertrages. Die 
X. führte den Abfallsammeldienst ab 1. Juni 2006 im Sinne dieser Abmachung aus. 
Mit Schreiben vom 25. bzw. 27. Juli 2006 kündigte der Y. den Sammeldienst 
gemäss der mündlich vereinbarten Verlängerung per 31. Juli 2006.
c/aa. Da vorliegend ein privatrechtliches Rechtsverhältnis zu beurteilen ist 
– die Ausführungen in Erwägung 2 gelten nicht nur für den neu abzuschliessenden 


20
Vertrag, sondern auch für den ursprünglich abgeschlossenen und am 25. April 2006 
verlängerten Vertrag –, richtet sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz und des 
Berufungsbeklagten auch die Frage einer Schadenersatzpflicht des Y. im Zusam-
menhang mit der Vertragsauflösung nach Privatrecht und nicht nach Staatshaf-
tungs- oder Submissionsrecht.
bb.
Die Folgen der Vertragsauflösung und die Frage des Schadenersat-
zes richten sich nach Art. 404 OR (vgl. auch Art. 440 Abs. 2 OR und Art. 15 des 
neuen Vertrages). Gemäss Art. 404 Abs. 1 OR kann ein Auftrag von jedem Teil 
jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. Erfolgt dies jedoch zur Unzeit, so ist 
der zurücktretende Teil zum Ersatz des dem anderen verursachten Schadens ver-
pflichtet (Art. 404 Abs. 2 OR). Eine Kündigung zur Unzeit liegt dann vor, wenn die 
Beendigung des Vertrages ohne sachlich vertretbaren bzw. wichtigen Grund erfolgt 
und der anderen Partei besondere Nachteile bzw. einen Schaden verursacht, wel-
cher auf den Zeitpunkt der Beendigung sowie auf die im Vertrauen auf den Fortbe-
stand des Vertrages getätigten Dispositionen zurückzuführen ist (Carole Geh-
rer/Gion Giger, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich/Basel/Genf 
2007, N 14 zu Art. 404 OR, mit weiteren Hinweisen; Walter Fellmann, Berner Kom-
mentar, Band VI: Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhält-
nisse, 4. Teilband: Der einfache Auftrag, Art. 394-406 OR, Bern 1992, N 53 ff. zu 
Art. 404 OR). Art. 404 Abs. 2 OR gibt einen Anspruch auf Ersatz des negativen 
Vertragsinteresses (Vertrauensschaden). Der ersatzfähige Schaden besteht in der 
Vermögenseinbusse, die der Geschädigte deshalb erleidet, weil er bei seinen Dis-
positionen auf den Fortbestand des Vertrags vertraute bzw. vertrauen durfte und 
nicht mit einer Beendigung gemäss Art. 404 OR rechnete bzw. rechnen musste 
(Gehrer/Giger, a.a.O., N 16 f. zu Art. 404 OR; Guhl/Koller, Das Schweizerische Ob-
ligationenrecht, 9. A., Zürich 2000, § 49 Rz. 30 f.).
d.
Im vorliegenden Fall beendete der Y. den (Übergangs-)Vertrag mit der 
X. am 25. bzw. 27. Juli 2006 ohne sachlich vertretbaren Grund. Wie in Erwägung 3 
dargelegt, durfte der Berufungsbeklagte zu jenem Zeitpunkt nicht davon ausgehen, 
dass der Vertragsabschluss mit der Berufungsklägerin schon endgültig gescheitert 
war. Zudem bestand keinerlei zeitliche Dringlichkeit dafür, den Vertrag mit der X. 
sofort aufzulösen und den Auftrag an eine Drittunternehmung zu erteilen, war die X. 
im Sinne einer Übergangslösung – der alte Kehrichtsammelvertrag war, wie oben 
erwähnt, Ende Mai 2006 ausgelaufen – doch bereits mit der fortlaufenden Entsor-
gung des Hauskehrichts beauftragt. Eine Unterbrechung der Kehrichtsammlung 
drohte nicht, zumal eine Kündigung der Übergangslösung seitens der X. nie zur 
Diskussion stand.


21
Die Beendigung des Vertrags durch den Y. verursachte der X. besondere 
Nachteile, die auf den Zeitpunkt der Beendigung am 25. bzw. 27. Juli 2006 sowie 
auf die im Vertrauen auf den Fortbestand des Vertrags getätigten Dispositionen 
zurückzuführen sind, wobei bei diesen Dispositionen in erster Linie die Anstellung 
von Arbeitskräften zur Diskussion steht (vgl. dazu nachfolgend lit. e). Unter diesen 
Umständen ist davon auszugehen, dass die Beendigung des Vertrags durch den Y. 
zur Unzeit erfolgte.
e/aa. Als Schaden macht die X. einen Betrag von Fr. 13'463.65 geltend, be-
stehend aus Lohnzahlungen für Mitarbeiter, denen nicht so kurzfristig gekündigt 
werden konnte. Es handelt sich um die Löhne für D. von August 2006 bis und mit 
November 2006 (3 x Fr. 1'900.--, 1 x Fr. 763.65) und für E. von August 2006 und 
September 2006 (2 x Fr. 3'500).
bb.
Der Arbeitsvertrag mit D. wurde am 19. Mai 2006 abgeschlossen. Zu 
diesem Zeitpunkt war der Zuschlag des Auftrags an die X. rechtskräftig, wurde die 
von einem Mitkonkurrenten dagegen erhobene Beschwerde vom Verwaltungsge-
richt doch mit Urteil vom 8. Mai 2006, mitgeteilt am 10. Mai 2006, abgelehnt. Die 
Berufungsklägerin durfte daher davon ausgehen, dass ein neuer Vertrag zu Stande 
kommt. Zudem wusste sie bei Abschluss des Arbeitsvertrags, dass sie den Sam-
meltransport ab 1. Juni 2006 bis zum Vertragsschluss im Sinne einer Übergangslö-
sung weiterführen würde, erfolgte die diesbezügliche Auftragserteilung doch bereits 
am 25. April 2006. Die Anstellung von D. geschah daher im Vertrauen auf den Fort-
bestand der Übergangslösung bzw. im Vertrauen auf das Zustandekommen des 
neuen Vertrags und zu einem Zeitpunkt, in dem die Berufungsklägerin nicht mit ei-
ner Beendigung gemäss Art. 404 OR rechnen musste.
Im Zeitpunkt der Beendigung des Vertrags am 25. bzw. 27. Juli 2006 konnte 
die X. den Arbeitnehmer nicht umgehend entlassen, sondern hatte diesem den Lohn 
für eine gewisse Zeit weiter zu bezahlen. Im Umfang dieser Lohnzahlungen erlitt die 
Berufungsklägerin eine Vermögenseinbusse, die ihm der Y. gestützt auf Art. 404 
Abs. 2 OR zu entschädigen hat. Diese Entschädigung ist allerdings auf zwei Mo-
natslöhne zu beschränken. In Ziffer 11 des Arbeitsvertrags mit D. wurde nämlich 
geregelt, dass der Vertrag bis am 30. November 2006 dauert, allerdings gegenseitig 
jederzeit auf Ende eines Kalendermonats unter Einhaltung der gesetzlichen Kündi-
gungsfrist aufgelöst werden kann. Die Berufungsklägerin hätte somit das Arbeitver-
hältnis mit D. gemäss Arbeitsvertrag und Art. 335c Abs. 1 OR im August 2006 per 
Ende September 2006 kündigen und den Schaden damit mindern können. Eine Auf-
lösung bereits im Juli 2006 per Ende August 2006 war bedingt durch die Tatsache, 


22
dass die Kündigung der Übergangslösung erst am 25. bzw. 27. Juli 2006 erfolgte, 
indes nicht mehr durchführbar.
Gemäss Ziffer 6 des Arbeitsvertrages der X. mit D. vom 19. Mai 2006 wurde 
mit dem genannten Arbeitnehmer ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 2'100.-- ver-
einbart. Effektiv erhielt der erwähnte Arbeitnehmer gemäss Lohnabrechnungen je-
weils Fr. 1'900.-- brutto pro Monat ausbezahlt. Die entsprechenden Lohnabrechnun-
gen und Belege für die Überweisung der fraglichen Beträge liegen vor. Der Scha-
denersatzanspruch betreffend die Lohnzahlungen für D. ist somit auf Fr. 3'800.-- für 
die zwei Monate August und September 2006 festzusetzen.
cc.
Im Sinne der vorangehenden Erwägungen ist auch die Schadener-
satzforderung hinsichtlich der Lohnzahlungen für E. gutzuheissen. Der Arbeitsver-
trag mit dem genannten Arbeitnehmer wurde am 9. Juni 2006 geschlossen. Der 
Vertragsschluss erfolgte somit ebenfalls im Vertrauen auf den Fortbestand der 
Übergangslösung bzw. auf das Zustandekommen des neuen Vertrags und zu einem 
Zeitpunkt, in dem die Berufungsklägerin nicht mit einer Beendigung gemäss Art. 404 
OR rechnen musste. Auch E. konnte die X. im Zeitpunkt der Beendigung des Ver-
trags am 25. bzw. 27. Juli 2006 nicht umgehend entlassen, sondern hatte diesem 
den Lohn für eine gewisse Zeit weiter zu bezahlen. Somit erlitt die Berufungskläge-
rin in diesem Fall ebenfalls eine Vermögenseinbusse, die der Y. gestützt auf Art. 
404 Abs. 2 OR zu entschädigen hat.
Gemäss Ziffer 6 des Arbeitsvertrages der X. mit E. vom 9. Juni 2006 erhielt 
der Arbeitnehmer einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 3'500.--. In Ziffer 11 des 
Vertrags wurde geregelt, dass das Anstellungsverhältnis bis am 30. November 2006 
befristet ist, so dass dieses nicht früher hätte beendet werden können. Als Schaden 
geltend gemacht werden indes lediglich die Löhne für die Monate August und Sep-
tember 2006. Die entsprechenden Lohnabrechnungen und Belege für die Überwei-
sung der fraglichen Beträge liegen vor. Der Schadenersatzanspruch betreffend die 
Lohnzahlungen für E. beläuft sich somit auf insgesamt Fr. 7'000.--.
f.
Zusammenfassend ist der Y. zu verpflichten, der X. Fr. 10'800.-- Scha-
denersatz infolge Auflösung des Vertrags zur Unzeit zu bezahlen. Die Berufung ist 
in diesem Punkt somit teilweise gutzuheissen. 
Eine den Schadenersatz betreffende Zinsforderung wurde im Berufungsan-
trag nicht gestellt, so dass sich das Gericht mit dieser Frage nicht zu befassen hat.


23
7.a.
Im Ergebnis steht fest, dass der Y. verpflichtet ist, den Vertrag mit der 
X. gemäss Vergabeentscheid einzugehen und der genannten Unternehmung Fr. 
10'800.-- Schadenersatz zu bezahlen. Die Klage der X. ist dementsprechend teil-
weise gutzuheissen. Die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung, die auf dem 
vollständigen Unterliegen der Klägerin beruhte, erweist sich folglich als nicht mehr 
gerechtfertigt und ist entsprechend abzuändern.
b.
Der in einem Zivilverfahren unterliegende Teil wird in der Regel zur 
Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei 
vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden (Art. 122 
Abs. 1 ZPO). Die unterliegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der ob-
siegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu er-
setzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können 
die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtli-
chen verteilt werden (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
Gemäss Klageschrift verlangte die Klägerin den Abschluss des Vertrages 
selbst, die Aufnahme einer Preisanpassungsklausel, Schadenersatz für entgange-
nen Gewinn und nicht abwälzbare Kosten im Betrag von maximal Fr. 30'000.-- sowie 
eventualiter Schadenersatz im Maximalbetrag von Fr. 500'000.-- für entgangenen 
Gewinn. Aufgrund des Verfahrensausgangs obsiegt sie letztlich in der hauptgewich-
tigen Frage des Vertragsabschlusses und nur geringfügig auch im Schadenersatz-
begehren. Mit Bezug auf die Preisanpassungsklausel und den überwiegenden Teil 
des Schadenersatzes unterliegt sie.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kosten des erstinstanzli-
chen Verfahrens je hälftig dem Y. und der X. aufzuerlegen und die ausseramtlichen 
Entschädigungen wettzuschlagen (Art. 122 ZPO).
8.a.
Nach Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der in 
einem zivilrechtlichen Berufungsverfahren unterliegende Teil in der Regel zur 
Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei 
vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Die unter-
liegende Partei wird zudem in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr 
durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das 
Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergericht-
lichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden 
(Art. 223 ZPO in Verbindung mit 122 Abs. 2 ZPO).


24
b.
In ihren Berufungsanträgen verlangte die Berufungsklägerin den Ab-
schluss des Vertrages selbst, die Aufnahme einer Preisanpassungsklausel sowie 
Schadenersatz für entgangenen Gewinn und nicht abwälzbare Kosten im Betrag 
von maximal Fr. 13'463.65. Im Ergebnis ist die Berufung der X. teilweise gutzuheis-
sen, wobei sie in der Frage des Vertragsschlusses vollständig und hinsichtlich ihres 
Schadenersatzbegehrens mehrheitlich obsiegt sowie in Bezug auf die geforderte 
Vertragsanpassung unterliegt. Das die Schadenersatzforderung über den Betrag 
von maximal Fr. 500'000.-- betreffende Eventualbegehren bildete im Gegensatz zur 
Vorinstanz nicht mehr Gegenstand des Verfahrens.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsver-
fahrens zu ¼ der X. und zu ¾ dem Y. aufzuerlegen. Dieser hat die X. überdies 
ausseramtlich zu entschädigen, wobei in Anbetracht der von den Rechtsvertretern 
eingereichten Honorarnoten eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- inkl. MwSt. als an-
gemessen erscheint.


25
Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird 
aufgehoben.
2.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Y. verpflichtet:
a.
den am 26. Mai 2006 der X. unterbreiteten „Vertrag für den Abfallsam-
meldienst exkl. A./B.“ gemäss Vergabeentscheid vom 16. Februar 2006 
abzuschliessen.
b.
der X. Fr. 10'800.-- zu bezahlen.
3.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4.
Die Kosten des Bezirksgerichts Maloja von Fr. 7'500.-- sowie die vermittler-
amtlichen Kosten von Fr. 250.-- gehen je zur Hälfte zu Lasten des Y. und der 
X.. Die ausseramtlichen Entschädigungen werden wettgeschlagen.
5.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8'448.-- (Gerichtsgebühr Fr. 
8'000.--, Schreibgebühren Fr. 448.--) gehen zu ¼ zu Lasten der X. und zu ¾ 
zu Lasten des Y., welcher die X. für das Berufungsverfahren mit Fr. 1'500.-- 
inkl. MwSt. ausseramtlich zu entschädigen hat.
6.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichts-
gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes-
gericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Ta-
gen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der 
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs-
sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das 
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.
7.
Mitteilung an: