gr_gerichte · R 2011 16 · 2011-07-05 · de

Baugesuch | Baurecht

R 11 16
5. Kammer 
URTEIL
vom 5. Juli 2011
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Baugesuch
1.
Am 11. November 2010 stellte die … AG auf entsprechende Aufforderung der 
Gemeinde … hin das Gesuch, die abweichend von den Baubewilligungen 
vom 15. September 2008 (keine Dachaufbauten bewilligt) und 2. März 2009 
zwei Dachaufbauten mit Grundflächen von je 0.7 m² und 25 cm Höhe (über 
der zulässigen Gebäudehöhe bewilligt) erstellten zusätzlichen respektive 
bedeutend grösseren erstellten Dachaufbauten (zirka 1 m hoch, Grundfläche 
des Lüftungsaggregats für die Küche 9.77 m²/für das Restaurant 5.39 m²) 
erstellen zu dürfen. Parzelle 2121 befindet sich in der Äusseren Dorfzone 
(Gebäudehöhe 15.5 m, Gesamthöhe inklusive Hangzuschlag 18.5 m). Am 3. 
Dezember 2010 erhob die … SA dagegen Einsprache und beantragte, die 
Baubewilligung sei nicht zu erteilen und die Baugesuchstellerin sei zu 
verpflichten, die widerrechtlich erstellten Bauten zu beseitigen. Dazu liess sich 
die Bauherrschaft am 22. Dezember 2010 vernehmen und beantragte die 
Abweisung der Einsprache. Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 31. 
Januar, mitgeteilt am 2. Februar 2011, wies der Gemeindevorstand das 
Baugesuch im Sinne der Erwägungen, mit Ausnahme der Reklameschrift an 
der Via …, ab.
2.
Dagegen erhob die … AG am 28. Februar 2011 Beschwerde und beantragte 
die Aufhebung des Bau- und Einspracheentscheides mit Ausnahme der 
Bewilligung der Reklameschrift. Die Dachaufbauten seien zu bewilligen. Sie 
habe auf Parzelle 2121 ein Wohn- und Geschäftshaus errichtet mit dem 
Elektrogeschäft … und einem Restaurant. Daneben seien ausschliesslich 
Erstwohnungen erstellt worden. Die Gemeinde habe vorgeschlagen, die 
Lüftungsgeräte in den unterirdischen Kontrollschächten zu platzieren. Dies sei 


technisch nicht möglich. Art. 89 Abs. 5 BG sei auslegungsbedürftig. In … 
überschritten 
auch 
andere, 
technisch 
notwendige 
Aufbauten 
die 
Gebäudehöhe. Die Vorschrift stehe im Widerspruch zu Art. 27 Abs. 4 BG, 
welche Aufbauten allgemeinen erwähne. Das Baugesetz unterscheide somit 
zwischen Dachaufbauten und technisch notwendigen Aufbauten. Die 
technisch notwendigen Aufbauten unterstünden nicht der Gebäudehöhe. Dies 
sei auch bei der Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der 
Baubegriffe (IVHB) so. Die Gemeinde habe seit jeher Kamine für Heizungen, 
Lüftungen etc. immer über die Gebäudehöhe bewilligt (Beispielbilder). Die 
nachgesuchten Lüftungsanlagen seien technisch notwendig (gesetzliche 
Richtlinie für Belüftung von Restaurants und Küchen). Technisch könnten sie 
lediglich auf dem Dach platziert werden. Die Anlagen seien auf das absolute 
Minimalmass 
geplant 
worden. 
Ohne 
Lüftungsanlagen 
müsste 
der 
Gastwirtschaftsbetrieb geschlossen werden. 
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 
Beschwerde. Zwar dürften Dachaufbauten bei Flachdachbauten gemäss Art. 
89 Abs. 5 BG die maximale Gebäudehöhe überschreiten, aber nur für Lifte 
und auch dort nur, wo technisch notwendig. Hier handle es sich aber 
unbestritten um Lüftungsaggregate. Deshalb könne offen bleiben, ob die 
Aufbauten für die Entlüftung von Küche und Restaurant unerlässlich seien. 
Zwischen Ankerwand und Gebäude sei ausreichend Raum für diese 
Lüftungen vorhanden. Die Abluft könne auch so über Dach geführt werden. 
Dass sie sich nun in einer heiklen Lage befinde, habe sich die Bauherrschaft 
selbst zuzuschreiben. Bei Art. 27 Abs. 4 BG handle es sich um eine 
gestalterische Vorschrift, welche mit der Gebäudehöhe nichts zu tun habe. 
Damit könnten nur Aufbauten gemeint sein, welche überhaupt statthaft seien, 
so vor allem Liftaufbauten. Auf andere Dachaufbauten finde Art. 27 Abs. 4 BG 
nur insoweit Anwendung, als diese innerhalb der vorgeschriebenen 
Gebäudehöhe realisiert würden. Kamine fielen nicht unter "Dachaufbauten", 
wie sie der Gesetzgeber in Art. 89 Abs. 5 BG verstanden habe. Damit seien 
vielmehr grössere dreidimensionale Gebilde mit einem Innenraum, wie 
beispielsweise Liftaufbauten gemeint gewesen. Solche Kamine seien 
jedenfalls mit Lüftungsaggregaten mit einer Grundfläche zwischen nahezu 10 


m² und 5 m² nicht vergleichbar. Die IVHB müsste für ihre verbindliche Wirkung 
zunächst ins kantonale und kommunale Recht überführt werden, was noch 
nicht geschehen sei.
4.
Die … SA beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Sie 
argumentierte im Wesentlichen gleich wie die Gemeinde. Darüber hinaus 
machte sie geltend, die Anlagen seien nicht gut gestaltet. Sie seien in ihren 
Dimensionen äusserst aufdringlich und behinderten die Aussicht. Durch die 
dominante und unproportionierte Gestaltung wirkten sie unästhetisch und 
blendeten übermässig, weil sie mit reflektierendem Metall verkleidet worden 
seien. 
5.
Am 23. Juni 2011 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort 
und Stelle durch, an welchem ein Vertreter der Beschwerdeführerin mit dem 
Anwalt, der Gemeindepräsident mit dem Anwalt der Gemeinde sowie der 
Verwalter der privaten Beschwerdegegnerin mit der Rechtsvertreterin 
teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand 
der Örtlichkeiten auch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern.
Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den 
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Zu prüfen ist, ob die Gemeinde den umstrittenen Dachaufbauten zu Recht die 
Baubewilligung verweigert hat. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die IVHB 
vorliegend nicht angewendet werden kann, weil sie nicht self executing ist und 
noch nicht ins kantonale Recht umgesetzt wurde. Anwendbar ist daher allein 
das kommunale Recht. Das Baugesetz enthält zwei Vorschriften über 
Dachaufbauten. Art. 27 Abs. 4 lautet:
"Aufbauten, die über die Dachfläche hinausragen, sind nur zulässig, wenn sie 
technisch unerlässlich und gut gestaltet sind".


Dabei handelt es sich um eine Ästhetikvorschrift. Sie betrifft alle 
Dachaufbauten (= Aufbauten, die über die Dachfläche hinausragen), aber die 
zulässige Gebäudehöhe bei Flachdachbauten nicht überschreiten. Eine 
Ausnahmebestimmung enthält Art. 89 Abs. 5 BG:
"Bei Flachdachbauten dürfen Dachaufbauten für Lifte die maximale 
Gebäudehöhe überschreiten. Diese sind auf das technisch notwendige 
Minimalmass zu beschränken."
Erlaubt sind also nur Dachaufbauten für Lifte. Weil es vorliegend nicht um 
Dachaufbauten für Lifte geht, sondern um Dachaufbauten für Lüftungen, 
welche die zulässige Gebäudehöhe unbestritten überschreiten, hat die 
Gemeinde die Bewilligung zu Recht verweigert, es sei denn, die 
Beschwerdeführerin könnte sich auf eine rechtswidrige anders lautende 
Praxis der Gemeinde berufen, welche diese nicht aufgeben will, was zu prüfen 
ist.
2. a)
Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Sinne auf den Grundsatz der 
Gleichbehandlung im Unrecht. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der 
Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. 
Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende 
Entscheidung getroffen hat, gibt das einem Bürger, der sich in der gleichen 
Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls von der Norm 
abweichend behandelt zu werden (BGE 126 V 390ff; 124 IV 44; 122 II 446; 
114 Ib 238, 240). Dies gilt allerdings nur dann, wenn die abweichende 
Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen 
vergleichbaren Fällen erfolgt ist. Besteht hingegen eine eigentliche 
gesetzwidrige Praxis und lehnt es die Behörde ab, diese aufzugeben, so kann 
der Bürger verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die Dritten 
zuteil wurde, auch ihm gewährt werde (BGE 127 I 2f; 123 II 248ff; 115 Ia 81ff). 
Dem in Ausnahmefällen aus dem Gleichheitsgebot abgeleiteten Anspruch auf 
gesetzwidrige Begünstigung können gewichtige öffentliche Interessen oder 
das berechtigte Interesse eines privaten Dritten an gesetzmässiger 


Rechtsanwendung entgegenstehen. In einem solchen Interessenkonflikt sind 
die einander widersprechenden Rechte und Interessen im Einzelfall 
gegeneinander abzuwägen (VGU R 09 26).
b)
Die Beschwerdeführerin sieht eine rechtswidrige Praxis darin, dass die 
Gemeinde auch (Heizungs-)Kamine bewilligt. Kamine unterstehen den 
Vorschriften über den Brandschutz, insbesondere dem Brandschutzgesetz 
(BR 840.100). Gemäss dessen Art. 3 sind die Gemeinden für den 
vorbeugenden Brandschutz bei Gebäuden und Anlagen ohne besondere 
Gefährdung zuständig. Sie erteilen Brandschutzbewilligungen für u.a. 
Neubauten ohne besondere Gefährdung (Art. 8). Die Verordnung zum 
Brandschutzgesetz (BR 840.110) erklärt als verbindliche Vorschriften für den 
vorbeugenden Brandschutz die Vorschriften der Vereinigung kantonaler 
Feuerversicherungen (Art. 1). In der Brandschutzrichtlinie "wärmetechnische 
Anlagen" sind in Ziff. 6 auch die Kamine (= Teil der Abgasanlage) detailliert 
geregelt. Abgasanlagen sind aus Bauprodukten hergestellte Anlagen für die 
Ableitung der Abgase aus Feuerungsaggregaten, die für feste, flüssige und 
gasförmige Brennstoffe dienen. Beispielsweise ist vorgeschrieben, dass 
Abgasanlagen 
durchgehend, 
möglichst 
senkrecht 
und 
ohne 
Querschnittsänderung bis über Dach zu führen sind (Ziff. 6.7). Zudem ist die 
Höhe über Dach vorgeschrieben für Flachdächer: nichtbegehbar 0.5 m, 
begehbar 2 m über Dach, Ziff. 6.8, aus Umweltschutzgründen in der Regel 
1.5 m über Flachdach, Anhang zu Ziff. 6.8 und die BUWAL-Empfehlungen 
über die Mindesthöhen von Kaminen über Dach, Ziff. 32; es gelten im 
Verhältnis 
zu 
den 
Feuerpolizeivorschriften 
jeweils 
die 
schärferen 
Bestimmungen, Ziff. 13 BUWAL-E.). Ist aber nur schon die Führung der 
Abgase einer Heizung über Dach und die Höhe des Heizungskamins über 
Dach vorgeschrieben, so entzieht sich die Regelung der Höhe von 
Heizungskaminen dem kommunalen Recht, also dem Baugesetz respektive 
dürfen baugesetzliche Höhenvorschriften und ästhetische Vorschriften über 
Heizungskamine den Brandschutz und den Umweltschutz, schon weil es sich 
dabei um übergeordnetes Recht handelt, in keiner Art und Weise tangieren. 
Auf Gleichbehandlung mit der Praxis bei Bewilligungen von Heizungskaminen 
kann sich die Beschwerdeführerin deshalb nicht berufen.


c)
Hingegen kann sich die Beschwerdeführerin, wie sie es auch tut, auf 
Gleichbehandlung mit anderen, allfällig für Restaurants und Küchen bewilligte 
Lüftungsanlagen berufen. Aus feuerpolizeilichen Gründen müssen solche 
Anlagen nicht auf dem Dach erstellt werden resp. ausmünden, sind also auf 
dem Dach technisch nicht unerlässlich (Brandschutzrichtlinie „lufttechnische 
Anlagen“, Ziff. 3.1, 4.1, 4.3). Im Bereich lufttechnische Anlagen hat also die 
Gemeinde, soweit ersichtlich, die Möglichkeit zur gesetzlichen Regelung, 
auch zum Erlass und der Anwendung ästhetischer Regelungen wie z.B. Art. 
27 Abs. 4 BG. Eine solche Praxis der Gemeinde müsste aber von der 
Beschwerdeführerin nachgewiesen werden. Dazu wurde ihr anlässlich des 
Augenscheins Gelegenheit geboten. Dieser Nachweis ist indessen nicht 
gelungen, da die vorgezeigten Objekte mit jenem der Beschwerdeführerin 
nicht vergleichbar sind. Abgesehen davon, gibt es ohnehin keinen Anspruch 
auf Gleichbehandlung im Unrecht, falls nicht die Gemeinde an einer solchen 
nachgewiesenen unrechtmässigen Praxis festhalten will, was vorliegend nicht 
der Fall ist. 
d)
Weil 
die 
gebauten 
Lüftungsanlagen 
die 
zulässige 
Gebäudehöhe 
überschreiten und es sich dabei nicht um solche für Lifte handelt, käme nur 
noch eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 82 KRG in Frage. Dies wird aber 
von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht, sodass darauf nicht 
weiter einzugehen ist. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.
3.
Bei 
diesem 
Ausgang 
gehen 
die 
Verfahrenskosten 
zulasten 
der 
Beschwerdeführerin.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 des Gesetzes über die 
Verwaltungsrechtspflege (VRG) in der Regel keine Parteientschädigung 
zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon 
abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass.


Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel 
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten 
notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin hat daher die 
private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Der mit der 
eingereichten Honorarnote geltend gemachte Aufwand von rund 12 Stunden 
erscheint als überhöht. Die Parteientschädigung wird deshalb auf Fr. 2'000.-- 
reduziert.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
238.--
zusammen
Fr.
2'238.--
gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 
bezahlen.
3.
Die … AG entrichtet der … SA eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. 
MWST).
Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Entscheid vom 15. 
November 2011 nicht eingetreten (1C_511/2011)