gr_gerichte · ZK1 2017 106 · 2018-07-16 · de
Krankenversicherung VVG

Anfechtung Beschluss Stockwerkeigentümerversammlung | Berufung ZGB Sachenrecht

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 16. Juli 2018
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 17 106
27. August 2018
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Schnyder
RichterInnen
Brunner und Pedrotti
Aktuar ad hoc
Kollegger
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . _ _ _ _ _ , Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Cristi-
na Keller, San Roc, 6537 Grono,
gegen
den Entscheid des Regionalgerichts Prättigau/Davos vom 8. Juni 2017, mitgeteilt
am 22. Juni 2017, in Sachen der Berufungsklägerin gegen die Y . _ _ _ _ _ , Beru-
fungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Georg S. Mattli, Promenade
60, 7270 Davos Platz,
betreffend Anfechtung Beschluss Stockwerkeigentümerversammlung,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
Am 15. April 2016 beschloss die Stockwerkeigentümerversammlung der
Y._____
(Y._____;
Stammgrundstück
Nr. _____,
Grundbuch
Gemeinde
O.1_____) die Sanierung des Daches im 1. Obergeschoss (OG) mit 19 Ja-
Stimmen zu einer Nein-Stimme. Der Beschluss lautete wie folgt:
"1. Grundsätzlich ist das Dach (Seite B._____) zu sanieren. Es wird ein Kos-
tendach gemäss Sanierungskonzept von Herrn A._____ (Seite 5) von
Fr. 90'000.00 gewährt. Es sind Gegenofferten einzuholen. Die Verwal-
tung und Herr Architekt A._____ werden berechtigt, im Notfall die ent-
sprechenden Aufträge zu erteilen.
2. An der Eigentümerversammlung 2017 wird der Zeitpunkt - falls kein Not-
fall vorliegt - der Sanierung festgelegt.
3. Die Kosten sind nach Wertquoten zu verteilen.
4. Für den Fall, dass die gefassten Beschlüsse betreffend Dachsanierung
und / oder Verteilung der Sanierungskosten von einem oder mehreren
Stockwerkeigentümern angefochten werden sollten, wird dem Verwalter
eine Vollmacht zur Führung des entsprechenden Zivilprozesses (Vertre-
tung der Stockwerkeigentümergemeinschaft) erteilt. Diese Vollmacht
umfasst auch das Recht zur Substitution auf einen Rechtsanwalt (Herr
Rechtsanwalt Mattli)."
B.
Das Haus Y._____ befindet sich im Innerortsbereich an der _____strasse,
an welche auch die zum Stammgrundstück gehörende Tankstelle grenzt. Das sa-
nierungsbedürftige Flachdach dient sowohl der Überdachung eines Teils der
Tankstelle als auch als Terrasse für die angrenzenden Stockwerkeinheiten des 1.
OG. Überdies bildet das Dach ein Hauptdach für diejenigen StWE-Einheiten
(StWE-Einheiten) des Erdgeschosses (EG), welche keine weiteren Stockwerke
über sich haben. Da das besagte Flachdach aus unbekannten Gründen undicht
war und deshalb Wasser in die Dämmung der gesamten Fläche gelangte, drängte
sich die Sanierung des Daches auf.
C.
Die X._____, welche als Stockwerkeigentümerin der StWE-Einheit
Nr. S55981 mit dem Beschluss vom 15. April 2016 nicht einverstanden war, reich-
te dagegen, nach dem Scheitern der Schlichtungsverhandlung vom 12. August
2016, am 21. November 2016 Klage beim Bezirksgericht Prättigau/Davos (seit 1.
Januar 2017: Regionalgericht Prättigau/Davos) mit folgendem Begehren ein:
1.
Der Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung vom 15. April
2016 betreffend Sanierung Dach im 1. Obergeschoss (Seite B._____)
"3. Die Kosten sind nach Wertquoten zu verteilen" wird aufgehoben
und wie folgt geändert: "Die Kosten sind gemäss Art. 712h Abs. 3 ZGB
zu verteilen und der Gesamtkostenbetrag denjenigen Stockwerkei-

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gentümern aufzuerlegen, deren Stockwerkeinheit das Dach im 1.
Obergeschoss (Seite B._____) dient".
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der beklag-
ten Stockwerkeigentümergemeinschaft (exkl. der Klägerin), eventuali-
ter der Verwaltung.
D.
Die Klageantwort vom 11. Januar 2017 der Y._____ forderte die Abweisung
der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der X._____.
E.
In der Replik vom 24. Februar 2017 und Duplik vom 20. März 2017 hielten
die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest.
F.
Mit Entscheid vom 8. Juni 2017, mitgeteilt am 22. Juni 2017, wies das Re-
gionalgericht Prättigau/Davos die Klage ab. Das Dispositiv lautete wie folgt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 5'000.00 gehen zu Lasten der
X._____ und werden mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet.
3. Die X._____ hat die Y._____ mit CHF 6'060.35 (inkl. Barauslagen und
MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.
4. (Rechtsmittelbelehrung)
5. (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid)
6. (Mitteilung)
G.
Dagegen reichte die X._____ (nachfolgend: Berufungsklägerin) am 25. Au-
gust 2017 beim Kantonsgericht von Graubünden Berufung mit folgendem Rechts-
begehren ein:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen und der Entscheid des Regionalge-
richts Prättigau/Davos vom 8./22. Juni 2017 aufgehoben. Demnach
wird der Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung vom 15.
April 2016 betreffend Sanierung Dach im 1. Obergeschoss (Seite
B._____) "3. Die Kosten sind nach Wertquoten zu verteilen" aufgeho-
ben und wie folgt geändert: "Die Kosten sind gemäss Art. 712h Abs. 3
ZGB zu verteilen und der Gesamtkostenbetrag denjenigen Stockwerk-
eigentümern aufzuerlegen, deren Stockwerkeinheiten das Dach im 1.
Obergeschoss (Seite B._____) dient".
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erst- und zwei-
tinstanzliche Verfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten.
H.
In der Berufungsantwort vom 21. September 2017 verlangte die Y._____
(nachfolgend: Berufungsbeklagte) die Abweisung der Berufung unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsklägerin.

Seite 4 — 17
I.
Mit Schreiben vom 16. Oktober 2017 reichte die Berufungsklägerin weitere
Bemerkungen zur Berufungsantwort ein, zu welchen die Berufungsbeklagte mit
Schreiben vom 13. November 2017 Stellung nahm.
J.
Zu der Stellungnahme der Berufungsbeklagten reichte die Berufungskläge-
rin mit Schreiben vom 13. November 2017 weitere Bemerkungen ein.
K.
Auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie auf die Begrün-
dungen in den Eingaben der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
II. Erwägungen
1.1.
Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End-
und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru-
fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-
gehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist
unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit der Zustellung
desselben beim Kantonsgericht von Graubünden schriftlich und begründet einzu-
reichen (Art. 311 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]).
1.2.
Anfechtungsobjekt bildet der Entscheid des Regionalgerichts Prätti-
gau/Davos vom 8. Juni 2017, mitgeteilt am 22. Juni 2017, in welchem die Klage
der Berufungsklägerin abgewiesen wurde. Die Anfechtung von Beschlüssen der
Stockwerkeigentümerversammlung ist grundsätzlich eine vermögensrechtliche
Angelegenheit, was insbesondere gilt, wenn es um bauliche Massnahmen in ge-
meinschaftlichen Teilen des Stockwerkeigentums geht (BGE 140 III 571 E. 1.1).
Streitwertbestimmend ist in der Regel das Interesse der gesamten Stockwerkei-
gentümerschaft als Gesamtes und nicht dasjenige der Rechtsmitteleinlegerin als
klagende Stockwerkeigentümer (Urteil des Bundesgerichts 5A_386/2009 vom 31.
Juli 2009 E. 5.1) Im Berufungsverfahren ist zur Bestimmung des Streitwerts einer
vermögensrechtlichen Angelegenheit auf den Betrag abzustellen, welcher im Zeit-
punkt des erstinstanzlichen Urteils noch streitig war (vgl. Karl Spühler, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung [ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, N 9 zu Art. 308 ZPO; Peter Reetz/Stefanie Thei-
ler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweize-

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rischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 39 f. zu Art. 308
ZPO). Da die Parteien den von der Vorinstanz ermittelten Streitwert in der Höhe
der Sanierungskosten (CHF 90'000.00) nicht bestreiten, beträgt der Streitwert so-
mit deutlich über CHF 10'000.00, sodass auf die im Übrigen form- und fristgerech-
te Berufung eingetreten werden kann.
2.1
Die Berufungsklägerin brachte im vorinstanzlichen Verfahren vor, ihre
StWE-Einheit befinde sich im 3. OG, und das Dach im Erdgeschoss diene allen
StWE-Einheiten nur insofern, als "es eine gewöhnliche Dachfunktion für die StWE
im Erdgeschoss ausübt, die nicht schon durch das Hauptdach im 3. Obergeschoss
ausgeübt wird, nicht aber für seine Funktion als Vordach der Tankstelle". Die
Grösse des Dachs sei im Verhältnis zu seiner Funktion als obere Decke der
StWE-Einheiten im Erdgeschoss überdimensioniert. Vom übergrossen Dach wür-
den nur die StWE-Einheiten im Erdgeschoss und die Einheiten im 1. OG profitie-
ren, die dieses als Terrassen-Sitzplatz nutzen würden. Das sanierungsbedürftige
Dach sei "primär als Überdachung der Tankstelle, und auch als Eingangs- und
Schaufenstervordach bzw. Terrassenebene konzipiert und erstellt" worden. Den
Einheiten im 2. und 3. OG bringe das Dach keinen Nutzen, weshalb die Kosten
nicht nach den Wertquoten aufgeteilt werden könnten. Weiter kritisierte die Beru-
fungsklägerin die nicht angemessene Aufteilung der Wertquoten, ohne indessen
deren Abänderung zu beantragen.
2.2.
Demgegenüber machte die Berufungsbeklagte nebst formellen Einwendun-
gen geltend, dass das Vordach zwingend zu den gemeinsamen Teilen gehöre, "da
es für den Bestand, die konstruktive Gliederung und Festigkeit des Gebäudes
oder der Räume anderer Stockwerkeigentümer von Bedeutung ist und überdies
die äussere Gestalt und das Aussehen des Gebäudes bestimmt". Sie verwies zu-
dem auf die Ansicht der Berufungsklägerin, welche dem Dach zumindest teilweise
eine herkömmliche Dachfunktion zusprach. Entgegen der Behauptung der Beru-
fungsklägerin handle es sich dabei um den weitaus grössten Teil der Dachfläche.
Zum eigentlichen Nutzen der Sanierung für die Einheiten im 3. OG äusserte sie
sich hingegen nicht.
2.3
Die Vorinstanz wies die Klage ab mit der Begründung, das Dach komme
der Berufungsklägerin zu Gute, da sie so vor den Tankstellen-Immissionen (Treib-
stoffdünste, Lärm, neugierige Blicke etc.) geschützt sei. Auch sorge das Dach
dafür, dass allfällige künftige Nachbarbauten einen grösseren Abstand einhalten
müssten, was sich hinsichtlich Licht und Aussicht günstig auswirke. Zudem erhalte
der gesamte Gebäudekomplex durch das Vordach eine eigenständige Note, wel-

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che der Architektur, Ästhetik und wohl auch der Statik besonders diene. Ohne das
Dach hätte das Gebäude einen anderen Charakter. Falls das undichte Dach dazu
führen sollte, dass das Wasser in Richtung der Stockwerkeinheiten im EG und im
ersten OG abfliesse und damit die entsprechenden Böden und Decken feucht
würden, wären auch die Aussenmauern des Gebäudes betroffen.
2.4.
Die Vorinstanz begründete die Abweisung der Klage somit ausschliesslich
mit Argumenten, welche die Berufungsbeklagte in den Rechtsschriften nicht vor-
gebracht hatte. Dieses Vorgehen ist unter formellen Gesichtspunkten nicht zuläs-
sig, wie noch zu zeigen sein wird.
3.
Materiellrechtlich geht es um die Frage, ob der vorliegende Sachverhalt
einen Anwendungsbereich von Art. 712h Abs. 3 ZGB darstellt. Gemäss Art. 712h
Abs. 1 ZGB haben die Stockwerkeigentümer an die Lasten des gemeinschaftli-
chen Eigentums und an die Kosten der gemeinschaftlichen Verwaltung Beiträge
nach Massgabe ihrer Wertquoten zu leisten. Namentlich erwähnt werden in Art.
712h Abs. 2 Ziff. 1 ZGB die Auslagen für den laufenden Unterhalt, für Reparaturen
und Erneuerungen der gemeinschaftlichen Teile des Grundstückes und Gebäu-
des, sowie der gemeinschaftlichen Anlagen und Einrichtungen. Art. 712h Abs. 3
ZGB normiert jedoch einen Ausnahmetatbestand für den Grundsatz der Aufteilung
nach den Wertquoten, indem er folgendes statuiert: "Dienen bestimmte gemein-
schaftliche Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten
nicht oder nur in ganz geringem Masse, so ist dies bei der Verteilung der Kosten
zu berücksichtigen." Die Bestimmung von Art. 712h Abs. 3 ZGB ist zwingender
Natur, so dass ein Abweichen von diesem Grundsatz in der Regel nichtig ist (BGE
117 II 251 E. 5b; Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, Kommentar der
Artikel 712a bis 712t des schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2014, N 96 zu Art. 712h ZGB mit weiteren Verweisen). Voraus-
setzung für die Anwendung dieses Ausnahmetatbestands ist eine objektive Un-
brauchbarkeit des gemeinschaftlichen Teils für den betroffenen Stockwerkei-
gentümer (Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, a.a.O., N 99 ff. zu Art.
712h ZGB; René Bösch, in: Honsel/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivil-
gesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, N 9 zu Art. 712h ZGB) Obwohl der Wortlaut
dieser Bestimmung schon Fälle miterfassen würde, bei denen der Stockwerkei-
gentümer "nur in ganz geringem Masse" einen Nutzen von dem gemeinschaftli-
chen Teil hat, bejaht das Bundesgericht die Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB
sehr zurückhaltend und verlangt eine absolute Unbrauchbarkeit (BGE 117 II 251
E. 6b, 112 II 312 E. 3b; Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, a.a.O., N
104 zu Art. 712h ZGB). Für die Frage, ob hinsichtlich der Kostenverteilung Art.

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712h Abs. 1 oder Abs. 3 ZGB zum Zug kommt, ist entscheidend, ob die einzelnen
Stockwerkeigentümer beim Erwerb der Einheit davon ausgehen durften und muss-
ten, dass für einzelne gemeinschaftliche Bauteile oder Anlagen eine vom Wert-
quotenprinzip abweichende Regelung bestehen würde. Dabei ist grundsätzlich
von der Integrität des Gebäudes in seiner architektonischen und konstruktiven
Gestalt auszugehen. Schliesslich bilden die gemeinsamen Anlagen und Einrich-
tungen normalerweise den Standard bei Grundstücken im Stockwerkeigentum und
jeder Stockwerkeigentümer hat mindestens einen ideellen, oft aber - weil es sich
um Miteigentum handelt - auch wirtschaftlichen Nutzen an den gemeinschaftlichen
Bauteilen oder Anlagen (vgl. dazu auch PKG 1989 Nr. 20 E. 2).
4.
Da die Vorinstanz die Abweisung der Klage - wie bereits angesprochen -
ausschliesslich mit Argumenten begründet, welche die Berufungsbeklagte in den
Rechtsschriften nicht vorgebracht hatte, muss zuerst auf zwei formelle Rechtsver-
letzungen eingegangen werden.
4.1.1. Erstens liegt – soweit behauptungs- und beweisbedürftige Tatsachen be-
troffen sind – eine Verletzung der im vorliegenden Fall grundsätzlich uneinge-
schränkt geltenden Verhandlungsmaxime nach Art. 55 Abs. 1 ZPO vor. Nach die-
ser Bestimmung darf das Gericht für sein Urteil nur jene Tatsachen beiziehen, die
im Verlauf des Verfahrens geltend gemacht wurden (mit weiteren Verweisen Alain
Muster, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich
2015, N 2 zu Art. 55 ZPO). Es darf den Sachverhalt von sich aus weder ergänzen
noch berichtigen (Daniel Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweize-
rische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 7 zu Art. 55
ZPO). Es gilt der Grundsatz: "Was nicht behauptet wird, ist für das Gericht inexis-
tent" (Thomas Sutter-Somm/Claude Schrank, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],
3. Aufl., Zürich 2016, N 12 zu Art. 55 ZPO). Im vorliegenden Fall bedeutet dies,
dass diejenigen Argumente der Vorinstanz, die die Klägerin nicht vorgebracht hat-
te, von ihm jedoch hätten behauptet und bewiesen werden müssen, nicht hätten
beachtet werden dürfen. Dies betrifft insbesondere den nicht weiter begründeten
Hinweis auf allfällige öffentlich-rechtliche Abstandsvorschriften und die konkrete
statische Bedeutung des Vordaches sowie die blosse Möglichkeit, dass durch die
Undichtigkeit des Daches auch die Seitenmauern in Mitleidenschaft gezogen wer-
den könnten. Letztlich bleibt lediglich die allgemeine, wenn auch nicht sehr aussa-
gekräftige Feststellung, dass das Vordach einen Teil von Architektur, Ästhetik und
Charakter des Gebäudes ausmache, und die Annahme, dass das Dach die darü-

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ber liegenden Wohnungen in einem – quantitativ unbestimmten – Umfang von den
Immissionen einer Tankstelle schütze.
4.1.2. Nach Art. 151 ZPO bedürfen offenkundige und gerichtsnotorische Tatsa-
chen sowie allgemein anerkannte Erfahrungssätze allerdings keines Beweises.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die überwiegende Lehre vertreten
darüber hinaus die Auffassung, dass derartige Tatsachen und Erfahrungssätze
auch nicht behauptet werden müssen (BGE 135 III 88 E. 4; 112 II 172 E. I.2c; vgl.
ferner
die
Zusammenstellung
bei
Franz
Hasenböhler,
in:
Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 3c zu Art. 151 ZPO). Beabsichtigt
das Gericht jedoch Fakten zu berücksichtigen, die nicht von den Parteien in den
Rechtsschriften vorgebracht wurden, muss es die Parteien davon in Kenntnis set-
zen und ihnen Gelegenheit einräumen, sich dazu zu äussern. Sind die Äusserun-
gen der Parteien geeignet, Zweifel an den vom Gericht als notorisch erachteten
Tatsachen und Erfahrungssätzen zu wecken, muss darüber Beweis abgenommen
werden (Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016,
N 3d zu Art. 151 ZPO; Daniel Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 5 zu
Art. 151 ZPO). Materiell wird demnach noch zu prüfen sein, ob es sich bei den
nicht explizit behaupteten entscheidrelevanten Tatsachen um notorische handelt.
Was die Äusserungsmöglichkeit der Parteien zu diesen Tatsachen angeht, kann
auf die sogleich folgenden Ausführungen verwiesen werden.
4.2.1. Zweitens beinhaltet die Urteilsbegründung eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs. Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör
räumt dem Betroffenen das persönlichkeitsbezogene Mitwirkungsrecht ein, erheb-
liche Beweise beizubringen, mit solchen Beweisanträgen gehört zu werden und an
der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Bewei-
sergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen
(vgl. BGE 138 V 125 E. 2.1; 135 I 187 E. 2.2, je mit Hinweisen). Vorliegend hatte
die Klägerin – und grundsätzlich auch die Beklagte – vor der Fällung des erstin-
stanzlichen Entscheids nie Gelegenheit und Veranlassung, sich zu den erst in der
Urteilsbegründung gefundenen Argumenten zu äussern.
4.2.2. Somit hat die Vorinstanz, unabhängig davon, ob es sich bei den entscheid-
relevanten Tatsachen um notorische handelt, das rechtliche Gehör der Parteien
verletzt. Da der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist, führt seine

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Verletzung unabhängig von der materiellen Beurteilung der Sache zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheids (BGE 135 I 187 E. 2.2; Urteil des Kantonsgerichts
von Graubünden ZK1 17 93 vom 28. Juni 2018 E. 5.2).
5.
Die Berufung ist grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel. Die
Rückweisung an die Vorinstanz ist nach Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO nur dann mög-
lich, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde (Ziff. 1), oder der
Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Ziff. 2). Diese Rege-
lung hat abschliessenden Charakter (Peter Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO],
3. Aufl., Zürich 2016, N 16 vor Art. 308-318 ZPO), wobei im Rahmen des relativ
weiten richterlichen Ermessens auch schwerwiegende Verfahrensmängel eine
Rückweisung begründen können, weil Fehler dieser Art regelmässig dazu führen,
dass Klage oder Sachverhalt nur unvollständig beurteilt werden (Peter
Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommen-
tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 36 f.
zu Art. 318 ZPO; Thomas Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 8 ff. zu
Art. 318 ZPO; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, S. 666). In
aller Regel ist ein reformatorischer Entscheid zu fällen; die Rückweisung an die
Vorinstanz bildet die Ausnahme (Thomas Steininger, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 318
ZPO). Andererseits ist es nicht Sache des Berufungsgerichts, umfangreiche Be-
weisabnahmen durchzuführen, die bereits vor erster Instanz hätten vorgenommen
werden müssen. Verletzungen des rechtlichen Gehörs können unter Umständen
in zweiter Instanz, unter Gewährung des Novenrechts, geheilt werden, insbeson-
dere dann, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf führen wür-
de, weil der vorinstanzliche Entscheid – allenfalls auch aus anderen Gründen –
inhaltlich richtig ist (Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 17 93 vom
28. Juni 2018 E. 5.2; Peter Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N 37 zu Art. 318 ZPO).
Vorliegend ist der Entscheid der Vorinstanz wegen einer Verletzung des rechtli-
chen Gehörs aufzuheben. Indessen liegt weder eine Nichtbeurteilung eines
Rechtsbegehrens vor, noch wurde der Sachverhalt in wesentlichen Teilen nicht
entsprechend den Parteianträgen abgeklärt. Die Vorinstanz hat im Gegenteil den
durch die Verhandlungsmaxime limitierten Sachverhalt in unzulässiger Weise
selbständig ergänzt. Im Rahmen des Berufungsverfahrens konnte sich die Beru-
fungsklägerin zudem mit den Ausführungen der Vorinstanz im Rahmen eines dop-
pelten Schriftenwechsels eingehend auseinandersetzen. Damit wurde die in der
fehlerhaften Begründung des vorinstanzlichen Entscheids liegende Verletzung des

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rechtlichen Gehörs geheilt. Eine Rückweisung ist unter diesen Voraussetzungen
weder möglich noch sinnvoll; das Kantonsgericht trifft einen reformatorischen Ent-
scheid.
6.1.
Damit bleibt in beweisrechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob die Vorinstanz zu
Recht annahm, dass das Vordach über der Tankstelle einen gewissen, quantitativ
nicht näher definierten, Schutz vor Immissionen für die dadurch abgeschirmten
Wohnungen darstellt und ob dies als notorisch gelten kann. Hinsichtlich der Ge-
ruchsimmissionen im dritten Stock dürfte bei einer modernen Tankstellenanlage
kaum von allgemeinen Erfahrungstatsachen gesprochen werden können. Ein ent-
sprechender Nachweis könnte – wenn überhaupt – nur durch eine Expertise ge-
führt werden. Hingegen ist allgemein bekannt, dass Tankstellen Lärmimmissionen
verursachen (Türe öffnen und schliessen, Musik, Motorengeräusche, Stimmen)
und die Unterbrechung einer direkten Verbindung zwischen Schallquelle und
-empfänger durch ein massives Hindernis zweifellos eine lärmreduzierende Wir-
kung hat. Damit steht aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ausser Frage,
dass das als Terrasse dienende Vordach eine auch für die Wohnung der Beru-
fungsklägerin wahrnehmbare Lärm-Abschirmung bewirkt und es sich bei dieser
Tatsache um eine bekannte im Sinne von Art. 151 ZPO handelt. Insofern profitiert
auch die Berufungsklägerin vom Vordach und eine merkliche Reduktion der Schal-
limmissionen kann nicht mehr als vernachlässigbarer Nutzen im Sinne von Art.
712h Abs. 3 ZGB bezeichnet werden. Dass der exakte Umfang der Lärm-
dämmung durch die Terrasse nicht in genau quantifizierter Form festgestellt wur-
de, ist vorliegend nicht entscheidend; massgeblich ist unter dem Gesichtspunkt
von Art. 712h Abs. 3 ZGB lediglich, dass der betreffende Gebäudeteil eine Funk-
tion hat, die auch den Bewohnern der oberen Stockwerke zu Gute kommt, und
dies nicht in bloss vernachlässigbarer Weise.
6.2.
Anzumerken ist, dass sich die Berufungsklägerin im Berufungsverfahren
darauf beschränkt, die Ausführungen der Vorinstanz über den Nutzen des Vor-
dachs mangels Expertise als "rein subjektiv und damit spekulativ" zu bezeichnen
und sie zu bestreiten. Sie verzichtet indessen darauf, im Berufungsverfahren ei-
gene Beweisanträge zu stellen und verlässt sich zu Unrecht darauf, dass ihre Kla-
ge bereits aufgrund der Verletzung der Verhandlungsmaxime und des Anspruchs
auf rechtliches Gehör gutgeheissen werden müsste. Damit setzt sie die Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheides aus formellen Gründen mit der materiellen
Gutheissung der Klage gleich und verkennt insoweit den grundsätzlich re-
formatorischen Charakter des eingelegten Rechtsmittels. Insbesondere verzichtet
sie auch darauf, sich mit der gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZPO getroffenen An-

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nahme der Vorinstanz, dass das fragliche Dach geeignet sei, die von der Tank-
stelle ausgehenden Lärmimmissionen zu dämpfen, konkret auseinanderzusetzen.
Inwiefern diese auf offenkundigen Tatsachen und Erfahrungen beruhende Fest-
stellung der Vorinstanz im vorliegenden Fall, beispielsweise aufgrund der Form
oder Materialisierung des Daches oder der Eigenart der Umgebung, unrichtig sein
sollte, wird nicht dargelegt. Die Begründung der Berufung genügt nur dann den
Anforderungen von Art. 311 ZPO, wenn der Berufungskläger im Einzelnen auf-
zeigt, welche Erwägungen der Vorinstanz inwiefern fehlerhaft sind; allgemeine
Kritik am vorinstanzlichen Entscheid oder blosse Verweise auf die damaligen Vor-
bringen reichen nicht (vgl. zur Begründungspflicht BGE 138 II 374 E. 4.3.1; Peter
Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO). In dieser Hinsicht erweist
sich die Berufung als nicht ausreichend begründet, so dass die entsprechende
Argumentation selbst dann nicht geprüft werden könnte, wenn Beweisanträge vor-
liegen würden.
6.3.
Damit
steht
fest,
dass
das
fragliche
Vordach
aufgrund
seiner
schalldämpfenden Wirkung einen nicht vernachlässigbaren Nutzen für die Woh-
nung der Berufungsklägerin darstellt, was durchwegs eine notorische Tatsache
darstellt. Für ein Abweichen von der normalen Kostenverteilung im Verhältnis der
Wertquoten gemäss Art. 712h Abs. 1 ZGB besteht unter diesen Umständen keine
Veranlassung, so dass die Klage abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wer-
den kann.
7.1.
Unabhängig von den vorstehenden Überlegungen ist die Klage aber auch
aus einem anderen Grund abzuweisen, der sich unmittelbar auf die im vorinstanz-
lichen Verfahren vorgebrachten Behauptungen und Beweise zu stützen vermag
und insofern in Übereinstimmung mit der Verhandlungsmaxime ist, ohne dass da-
zu auf notorischen Tatsachen im Sinne von Art. 151 ZPO abzustellen ist.
7.2.
Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit einer Terrassensiedlung
festgehalten, dass Dächer nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden können
und elementare Gebäudeteile gemäss Art. 712b Abs. 2 Ziff. 2 ZGB darstellen (Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_116/2011 vom 14. März 2011). Dies gelte unabhängig
von der effektiven Nutzung des Daches; selbst wenn ein Flachdach eine Terrasse
sei und mit einem Sondernutzungsrecht belastet werde, bleibe es gemeinschaft-
lich. Der Argumentation des damaligen Beschwerdeführers, wonach es Art. 712h
Abs. 3 ZGB widerspreche, dass die Gemeinschaft – und nicht nur die unmittelbar
von der Dach- bzw. Terrassenfunktion betroffenen Eigentümer – für die Reparatur
zuständig sei, wurde verworfen.

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7.3.
Wie die Parteien des vorliegenden Falls geht auch das Bundesgericht zu-
mindest implizit davon aus, dass das Dach (bzw. die verschiedenen Dachflächen
einer in Stockwerkeigentum aufgeteilten Baute) in jedem Fall, auch wenn nur ein
Teil der zu Sonderrecht ausgeschiedenen oder in gemeinsamer Nutzung stehen-
den Räumlichkeiten davon abgedeckt ist, als derart zentraler Bauteil zu betrachten
ist, dass deren Sanierung grundsätzlich nach Massgabe der Wertquoten im Sinne
von Art. 712h Abs. 1 ZGB zu erfolgen hat. Jeder Stockwerkeigentümer hat ge-
genüber der Gemeinschaft einen Anspruch auf ein funktionierendes Dach, und
dies selbst dann, wenn der sanierungsbedürftige Teil der Dachfläche nicht sämtli-
che Gebäudeteile abdeckt, wie dies bei unterschiedlichen Dachniveaus, aber auch
bei Giebeldächern (linkes Dach, rechtes Dach), regelmässig der Fall sein sollte.
Eine Regelung, bei welcher nur diejenigen Stockwerkeigentümer sich an den Kos-
ten der Reparatur einer Dachfläche zu beteiligen haben, deren Stockwerkeinhei-
ten unmittelbar von der schadhaften Fläche bedeckt werden, würde dem Charak-
ter des Stockwerkeigentums als Miteigentum widersprechen, wäre praktisch kaum
handhabbar und würde ein unüberschaubares Konfliktpotential beinhalten. Eine
Abweichung vom Grundsatz, dass die Reparatur von Dächern als absolut unab-
dingbarer Gebäudeteil stets als gemeinsame Aufgabe der Stockwerkeigentümer-
gemeinschaft aufzufassen ist und damit die Kosten nach Wertquoten aufzuteilen
sind, dürfte sich deshalb nur in absoluten Ausnahmefällen rechtfertigen. Dies
könnte unter Umständen dann der Fall sein, wenn das fragliche Dach überhaupt
keine zu Sonderrecht ausgeschiedenen Stockwerkeinheiten oder kein zum dau-
ernden Aufenthalt von Personen zu Wohn- oder Geschäftszwecken bestimmten
Räume bedeckt, wie etwa bei einem nur von einem Teil der Stockwerkeigentümer
zu gebrauchenden Gartenhaus.
7.4.
Nur am Rande sei erwähnt, dass das Dach zwar auch als Terrasse genutzt
wird, dies jedoch nicht massgeblich ist, da die Reparatur nicht dazu dient, diese
Nutzung sicherzustellen. Würde es beispielsweise nur um die Erneuerung eines
der blossen Verschönerung der Terrasse dienenden Bodenbelags gehen, der auf
die Dichtigkeit des Daches keinen Einfluss hätte, wäre unter Umständen anders
zu entscheiden. Hier geht es jedoch um die Funktion des Daches als Schutz der
darunterliegenden Räumlichkeiten und Gebäudeflächen.
8.
Als drittes Argument, das gegen die Anwendbarkeit von Art. 712h Abs. 3
ZGB spricht, ist anzuführen, dass die Berufungsklägerin dem fraglichen Dachteil
zumindest teilweise eine herkömmliche Dachfunktion zuspricht, nämlich als
Hauptdach für die StWE-Einheiten im Erdgeschoss und als Abdeckung des Ein-
gangsbereichs. Das sanierungsbedürftige Dach über dem Erdgeschoss bildet

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nämlich eine bauliche Einheit. Als diese ist es als eigentlicher "Bauteil" im Sinne
von Art. 712h Abs. 3 ZGB zu betrachten. Eine Aufteilung des sanierungsbedürfti-
gen Dachs in einen Dachteil, der unmittelbar die geschlossenen Räumlichkeiten
bedeckt und einen anderen, der als Vordach bezeichnet werden könnte, ist weder
von der Sache her sinnvoll noch entspricht dies dem aus dem Text hervorgehen-
den Zweck der Norm. Nachdem das sanierungsbedürftige Dach einen einheitli-
chen Bauteil bildet, der in seiner Gesamtheit renoviert werden muss, lässt der Ge-
setzestext sowohl in grammatikalischer wie teleologischer Auslegung für die von
der Berufungsklägerin angestrebte Differenzierung keinen Raum.
9.
Nebenbei ist darauf hinzuweisen, dass die Rüge der Berufungsklägerin un-
begründet ist, wonach die Vorinstanz zu Unrecht keine Beurteilung der Angemes-
senheit der bestehenden Wertquoten vorgenommen habe. Die Frage ist nicht, wie
allfällige Kosten unter den StWE-Einheiten aufzuteilen sind, sondern ob eine oder
mehrere Einheiten überhaupt nicht oder nur begrenzt mit Kosten belastet werden
dürfen, da es sich um einen Anwendungsfall von Art. 712h Abs. 3 ZGB handelt.
Das massgebliche Kriterium für die Anwendung von Art. 712h Abs. 3 ZGB besteht
nicht im Wertanteil der Einheiten am Gesamtgrundstück, sondern am (fehlenden)
Nutzen einer Massnahme für einzelne Einheiten. Diese Frage steht in keinem Zu-
sammenhang zur Wertquote.
10.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die vorgesehene
Dachsanierung eine gemeinschaftliche, nach Wertquoten zu finanzierende Aufga-
be der Stockwerkeigentümergemeinschaft darstellt. Das fragliche Dach bedeckt
als Hauptdach nicht nur einen Teil der Tankstelle – die ihrerseits zum grösseren
Teil ohnehin unter den 1.-3. OG liegt –, sondern dient auch in erheblichem Um-
fang als Dach für das darunterliegende Erdgeschoss. Zudem schützt das Dach -
als bauliche Einheit - den Eingangsbereich der Überbauung vor den Witterungs-
einflüssen. Bei dieser Sachlage fällt nach den vorstehenden Erwägungen für das
Dach die Anwendung der Ausnahmebestimmung von Art. 712h Abs. 3 ZGB aus-
ser Betracht, weswegen die Klage abzuweisen ist.
11.
Die Berufung ist also insofern gutzuheissen, als der angefochtene Ent-
scheid aus formellen Gründen aufzuheben ist. In materieller Hinsicht ist die Klage
und damit auch der entsprechende Teil des Berufungsantrags abzuweisen. Das
Kantonsgericht fällt ein neues Urteil, das auch den Kostenpunkt umfasst.
12.
Hinsichtlich der vorinstanzlichen Kosten führt die Abweisung der Klage zu
einer Kostenverteilung nach dem Grundsatz von Art. 106 Abs. 1 ZPO. Es bleibt

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damit inhaltlich bei der von der Vorinstanz getroffenen und für den Fall der materi-
ellen Abweisung der Klage nicht beanstandeten Regelung, in der die Gerichtskos-
ten in der Höhe von CHF 5'000.00 zu Lasten der Klägerin gehen und diese die
Beklagte mit CHF 6'060.35 aussergerichtlich zu entschädigen hat.
13.
Für das Verfahren vor dem Kantonsgericht ist eine differenzierte Regelung
zu treffen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der vorinstanzliche Entscheid wegen
der Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben wird und das Urteil der Vorin-
stanz aus diesem Gesichtspunkt somit einen berechtigten Grund zur Einlegung
des Rechtsmittels setzte. Andererseits hat die Berufungsklägerin den reformatori-
schen Charakter des Berufungsverfahrens verkannt, und die dem Verfahren zu
Grunde liegende Klage erweist sich im Endeffekt als unbegründet. Im Verhältnis
zur Gegenpartei unterliegt die Berufungsklägerin damit im Ergebnis vollständig.
13.1. Für die Verteilung der Gerichtskosten erscheint es gerechtfertigt, dass der
Kanton Graubünden gestützt auf Art. 107 Abs. 2 und Art. 108 ZPO mit einem Drit-
tel der Kosten belastet wird, d.h. in demjenigen Umfang des Rechtsmittelent-
scheids, der sich mit der Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils zu befassen hat-
te. Den restlichen Teil geht zu Lasten der Berufungsklägerin.
13.2. Für die Zusprechung einer Parteientschädigung im Verhältnis zwischen den
Parteien sind insofern keine Gründe ersichtlich, die ein Abweichen von Art. 106
Abs. 1 ZPO rechtfertigen würden, als dass die Berufungsklägerin im Endeffekt
unterliegt. Die eingereichte Honorarnote des Anwalts der Berufungsbeklagten er-
scheint in zeitlicher Hinsicht ausgewiesen (10.8 Stunden), allerdings gelangt pra-
xisgemäss in Ermangelung einer Honorarvereinbarung nur ein Stundenansatz von
CHF 240.00 (statt CHF 250.00) zur Anwendung, womit von einer Parteientschädi-
gung von total CHF 2'883.35 (CHF 2'592.00; 3% Barauslagen, CHF 77.75; 8%
MWSt., CHF 213.60) auszugehen ist.
13.3. Nach Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verur-
sacht hat. Kostenverursacher kann in diesem Zusammenhang auch die Vorinstanz
sein (David Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 7 zu Art.
108 ZPO). Soweit sich die Berufungsklägerin berechtigterweise mit der Gehörs-
verletzung durch die Vorinstanz auseinanderzusetzen hatte – dies betrifft etwa die
Hälfte der Ausführungen – hat sie deswegen ebenfalls Anspruch auf eine Partei-
entschädigung. Diese geht jedoch nicht zu Lasten der Gegenpartei, sondern der
dafür verantwortlichen Vorinstanz. Schuldner ist somit der Kanton Graubünden,

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buchhalterisch sind die entsprechenden Kosten der Gerichtskasse des Regional-
gerichts Prättigau/Davos zu belasten. Da die Berufungsklägerin keine Honorarnote
eingereicht hat, wird der Gesamtaufwand vorliegend auf 12 Stunden geschätzt, so
dass der hälftige Aufwand in Anwendung des Stundenansatzes von CHF 240.00
total CHF 1'601.85 ausmacht (CHF 1'440.00; 3% Barauslagen, CHF 43.20; 8%
MWSt., CHF 118.65).

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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid
aufgehoben.
2.
Die Klage der X._____ gegen die Y._____ wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten des Regionalgerichts Prättigau/Davos in der Höhe von
CHF 5'000.00 gehen zu Lasten der X._____ und werden mit dem von ihr
geleisteten Vorschuss verrechnet.
4.
Die X._____ hat die Y._____ für das vorinstanzliche Verfahren mit CHF
6'060.35 (inklusive Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschä-
digen.
5.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 6'000.00 gehen im Betrag
von CHF 2'000.00 zu Lasten des Kantons Graubünden und im Betrag von
CHF 4'000.00 zu Lasten der X._____. Die auf die X._____ entfallenden Ge-
richtskosten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF
6'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 2'000.00 wird der X._____
erstattet.
6.
Die X._____ hat die Y._____ für das Berufungsverfahren mit CHF 2'883.35
(inklusive Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen.
7.
Der Kanton Graubünden hat die X._____ für das Berufungsverfahren mit
CHF 1'601.85 (inklusive Barauslagen und MwSt.) zu entschädigen. Die
Ausrichtung der Entschädigung erfolgt zu Lasten der Gerichtskasse des
Regionalgerichtes Prättigau/Davos.
8.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.

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9.
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