gr_gerichte · R 2018 70 · 2019-11-25 · de

Vorbescheid in Bausache | Baurecht

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI
R 18 70
5. Kammer 
Vorsitz
Meisser
Richter
Audétat, Racioppi 
Aktuar
Paganini
URTEIL
vom 25. November 2019
in der Streitsache
A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Lukas Wolfer,
Beschwerdeführerin
gegen 
Gemeinde X._____,
Beschwerdegegnerin
betreffend Vorbescheid in Bausachen


- 2 -
1.
Mit Gesuch vom 16. Juli 2018 ersuchte die A._____ die Gemeinde X._____ 
im Hinblick auf den Umbau mit Aufstockung bzw. Erweiterung des von ihr 
erworbenen Hotels B._____ auf Parzelle 5434 um eine vorläufige Beurtei-
lung dreier bestimmter Baurechtsfragen betreffend eine Ausnutzungsüber-
tragung von Parzelle 576 (1. Frage) und allenfalls von Parzellen 581 und 
5367 (3. Frage) sowie eine Ausnutzungserhöhung (2. Frage).
2.
In der Stellungnahme vom 31. Juli 2018 lehnte der Gemeinderat der Ge-
meinde X._____ (Baubehörde) eine Ausnutzungsübertragung und -er-
höhung ab, da die abgebenden Parzellen nicht an die Bauparzelle angrenz-
ten bzw. die Bauparzelle nicht im Bereich mit erhöhter Ausnutzungsmög-
lichkeit stehe.
3.
Gegen diese Stellungnahme erhob die A._____ (nachfolgend: Beschwer-
deführerin) am 9. Oktober 2018 Beschwerde an das Verwaltungsgericht 
des Kantons Graubünden und beantragte in der Sache Folgendes:
" 1. Es sei die angefochtene Stellungnahme aufzuheben und der Gemeinderat der Ge-
meinde X._____ einzuladen, die ersten beiden der drei mit der Stellungnahme be-
antworteten Fragen im positiven Sinne zu beantworten. 
2. Es sei ein Augenschein durchzuführen. 
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gemeinde X._____."
Gleichzeitig stellte die Beschwerdeführerin bei der Gemeinde ein Wieder-
erwägungsgesuch. 
4.
Dem Verfahrensantrag in der Beschwerde vom 9. Oktober 2018, das Ver-
fahren sei zu sistieren bis die Gemeinde über das Wiedererwägungsge-
such vom 9. Oktober 2018 entschieden habe, entsprach der Instruktions-
richter am 29. Oktober 2018. 


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5.
Nachdem der Gemeinderat am 29. Januar 2019 in Abweisung des Wieder-
erwägungsgesuchs seine Stellungnahme vom 31. Juli 2018 bestätigt hatte, 
wurde das Beschwerdeverfahren wieder aufgenommen. 
6.
Die Gemeinde X._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) reichte am 
14. Februar 2019 ihre Vernehmlassung ein, worin sie die Abweisung der 
Beschwerde beantragte. 
7.
Am 18. März 2019 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik mit unverän-
derten Anträgen ein. 
8.
Duplicando hielt die Beschwerdegegnerin am 29. März 2019 an ihren An-
trägen fest.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist eine vorläufige Beurteilung im Sinne von Art. 41 der Raum-
planungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110). 
Nach Art. 41 KRVO kann die kommunale Baubehörde vor der Einreichung 
eines Baugesuchs um eine vorläufige Beurteilung wesentlicher Punkte des 
Bauvorhabens ersucht werden (Abs. 1). Die vorläufige Beurteilung gibt we-
der den Gesuchstellenden Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung noch 
bindet sie die entscheidende Behörde bei der Beurteilung des ordentlichen 
Baugesuchs und allfälliger Einsprachen (Abs. 3). Trotz fehlender Bindungs-
wirkung ist eine Anfechtung von Stellungnahmen nach Art. 41 KRVO 
gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts dennoch zulässig, wenn 
nicht zu erwarten ist, dass die Baubehörde im Rahmen eines formellen 
Baugesuches anders entscheiden würde als bei der vorläufigen Beurtei-
lung (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] 
R 15 45 vom 24. September 2015 E. 1b). Dies ist hier unstrittig der Fall. 


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Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des negativen Vorbescheids 
durch diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an seiner Auf-
hebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert 
ist (Art. 50 VRG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte 
Beschwerde ist somit einzutreten. 
2.
Streitgegenstand bildet erstens die Frage, ob die Ausnutzungsreserve von 
550 m2 auf Parzelle 576 der Beschwerdeführerin der ebenfalls der Be-
schwerdeführerin gehörenden Bauparzelle 5434 im Sinne eines Ausnut-
zungstransfers zugerechnet werden kann (Frage 1 der Stellungnahme vom 
31. Juli 2018). Zweitens ist zu prüfen, ob für das Bauvorhaben der Ausnut-
zungsbonus im Sinne einer Erhöhung der Ausnutzungsziffer (AZ) von 1.0 
zu 1.2 zu gewähren ist (Frage 2 der entsprechenden Stellungnahme). Nicht 
Gegenstand der Beschwerde ist hingegen die im Vorbescheidverfahren ge-
stellte Frage einer allfälligen Nutzungsübertragung von den Parzellen 581 
und 5367 auf die Bauparzelle 5434 (Frage 3 der entsprechenden Stellung-
nahme). 
3.
Die sich stellenden, rechtlichen Fragen können anhand der Akten beant-
wortet werden, weshalb auf die Durchführung des von der Beschwerdefüh-
rerin beantragten Augenscheins verzichtet werden kann. 
4.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass Aussagen von Mitarbeitern des 
Hochbauamtes nicht verbindlich sind, weshalb auf die Ausführungen der 
Parteien betreffend angebliche Zusicherungen eines Mitarbeiters nicht wei-
ter einzugehen ist.
5.1.
Zulässig ist es, in die Berechnung der überbaubaren Fläche eines Grund-
stücks angrenzendes, nicht überbautes Land (auch eines Dritten) einzube-
ziehen, unter der Bedingung, dass dieses nicht schon bei der Berechnung 
der überbaubaren Fläche einer anderen Liegenschaft berücksichtigt wor-


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den ist und hierfür später nicht mehr in Frage kommen kann (sog. Nut-
zungsübertragung: BGE 101 Ia 289 E. 3a). Zudem muss das Nachbar-
grundstück grundsätzlich in der gleichen Zone liegen und denselben Nut-
zungsvorschriften unterworfen sein (BGE 109 Ia 188 E. 3, 119 Ia 113 E. 3c 
ff.). Eine Ausnützungsübertragung von einem Grundstück auf ein anderes 
ist eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung (vgl. zum Ganzen 
HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl., Bern 
2016, S. 322 Fn. 115). 
Die Begrenzung der Baukuben wird vor allem über die Vorschriften zu den 
Gebäude- und Grenzabständen, Gebäudelängen und -höhen sowie der 
Geschosszahl bestimmt. Die Bruttogeschossfläche dagegen (bzw. die Aus-
nützungsziffer) gewährleistet eine einheitliche Überbauung einer Zone mit 
gleich grossen Bauten nicht, sondern kann nur erreichen, dass in der Bau-
zone gesamthaft gesehen eine gewisse Baudichte nicht überschritten wird 
(Urteil des Bundesgerichts 1C_228/2014 vom 16. Oktober 2014 E. 2.5 
m.H.).
5.2.
Gemäss Art. 99 (Nutzungsübertragungen und Parzellierung) des kommu-
nalen Baugesetzes (BG) kann die Baubehörde Nutzungsübertragungen 
zwischen angrenzenden oder bloss durch Strassen, Bäche oder Bahnen 
getrennten Grundstücken innerhalb der gleichen Bauzone zulassen, sofern 
ein entsprechender, im Grundbuch eingetragener Dienstbarkeitsvertrag 
zwischen den betroffenen Grundeigentümern vorliegt. Es ist eine entspre-
chende Anmerkung im Grundbuch vorzunehmen (Abs. 1). Bei Abparzellie-
rungen dürfen die abgetrennten Flächen nur soweit überbaut werden, als 
die Ausnützungsziffer über die ganze ursprüngliche Parzelle eingehalten 
wird (Abs. 2).
5.3.
Gestützt auf Art. 99 Abs. 1 BG hat die Beschwerdegegnerin im angefoch-
tenen Vorbescheid die Nutzungsübertragung von Parzelle 576 auf die Bau-
parzelle 5434 für unzulässig erachtet, da zwischen diesen Grundstücken 


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Parzelle 5454 liege und die Nutzungsübertragung deshalb nicht, wie vom 
Gesetz verlangt, zwischen angrenzenden Grundstücken erfolge.
Nun wendet die Beschwerdeführerin ein, dass Abs. 1 und 2 des Art. 99 BG 
gesamthaft zu betrachten sei. Wenn bei Abparzellierungen eine Gesamt-
betrachtung nötig, aber auch erlaubt sei – und zwar unabhängig davon, ob 
die Teilparzellen aneinandergrenzen –, dann dürfe es sich nicht anders ver-
halten, wenn im Nachhinein eine Ausnützungsverlagerung zwischen die-
sen abparzellierten (Teil-)Parzellen erfolgen soll: damit entstehe ja keine 
Kubatur, welche nach den Intentionen des Gesetzgebers nicht statthaft sei. 
Und vor allem ergäbe die Bestimmung gar keinen Sinn, wenn nach der 
Abparzellierung keine Transfers von Ausnützung unter den Teilparzellen 
mehr möglich wären: Die Vorgabe, wonach die zulässige Ausnützung ge-
samthaft eingehalten werden muss (egal, wo diese auf den Teilparzellen 
realisiert wird), könne begriffsnotwendig nur und erst dann zum Tragen 
kommen, wenn nicht mehr eine Parzelle zur Diskussion stehe, weil ja die 
Ausnützung auf einer Gesamtparzelle ohnehin das zulässige Mass respek-
tieren müsse. Damit könne die Beschränkung gemäss Abs. 1 von Art. 99 
BauG im Falle eines nachträglichen Transfers innerhalb eines parzellierten 
Areals keine Geltung beanspruchen; zulässige Schranke für Transfers 
bilde einzig die Vorgabe, dass die auf dem ursprünglichen Gesamtareal 
erlaubte Ausnützung eingehalten bleiben muss. 
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, auch wenn vor der Grunds-
tücksteilung die bauliche Ausnützung vollumfänglich in einem Bereich der 
Parzelle hätte realisiert werden können, sei es durchaus sachgerecht, nach 
einer Abparzellierung einen Nutzungstransfer nur noch zwischen Nachbar-
grundstücken zuzulassen. Art. 99 BG diene nicht nur der Sicherstellung 
einer verträglichen Bebauung, sondern schütze auch den Nachbarn einer 
Bauparzelle. Die Eigentümerin der Parzelle 5454 dürfe nicht nachträglich, 
das heisse, ohne dass die Ausnützung vorgängig bereits bei der Grunds-
tücksteilung zu Gunsten des empfangenden Grundstücks gesichert und im 
Grundbuch angemerkt worden wäre, durch eine Nutzungsübertragung von 


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nicht angrenzenden oder nicht bloss durch Strassen, Bäche oder Bahnen 
getrennte Grundstücke belastet werden – falls auf Parzelle 576 überhaupt 
noch Ausnützung verfügbar wäre, was hier offengelassen werden könne. 
5.4.
Entgegen Art. 51 Abs. 1 lit. a VRG kommt hier dem Verwaltungsgericht als 
erster Beschwerdeinstanz in Baubewilligungssachen grundsätzlich volle 
Kognition zu (vgl. Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes über die Raum-
planung [RPG; SR 700]). Die hier strittigen, kommunalen Bauvorschriften 
sind aber autonomes Gemeinderecht. Dabei bezieht sich die Gemeindeau-
tonomie nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die Rechtsan-
wendung und -auslegung. Das Verwaltungsgericht hat sich dann bei der 
Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung aufzuerlegen. 
Den Gemeinden kommt demnach gemäss konstanter Rechtsprechung ein 
geschützter Beurteilungsspielraum zu, in welchen das Gericht nur eingreift, 
wenn sie diesen Spielraum missbrauchen oder überschreiten (vgl. VGU R 
14 98 vom 10. Februar 2015 E. 3a m.H.). Ausserdem besteht hier kein un-
bedingter Anspruch auf einen Ausnutzungstransfer, zumal es sich bei Art. 
99 Abs. 1 BG um eine Kann-Vorschrift handelt, weshalb der Beschwerde-
gegnerin auch diesbezüglich ein Ermessensspielraum zukommt. Die Ko-
gnition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch auf eine 
Willkürprüfung. Es liegt demnach noch keine Rechtsverletzung vor, wenn 
eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, und zwar selbst wenn diese 
als angemessener erschiene als die von der Baubehörde gewählte (keine 
Angemessenheitskontrolle; vgl. VGU R 16 52 vom 16. Dezember 2016 E. 
4b/bb). 
5.5.
Vor der Abparzellierung bildeten die Bauten im Geviert der Parzellen 576, 
5595, 5619, 5454 und 5434 gemäss unbestrittenen Ausführungen der Be-
schwerdeführerin Teil einer Gesamtüberbauung. Dies hilft der Beschwer-
deführerin bei der Frage einer Nutzungsübertragung aber nicht weiter, 
denn Art. 99 BG regelt zwei verschiedene Tatbestände: Zum einen sieht 


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dessen Abs. 1 die Möglichkeit zur Bewilligung von Nutzungsübertragungen 
zwischen angrenzenden oder bloss durch Strassen, Bäche oder Bahnen 
getrennten Grundstücken innerhalb der gleichen Bauzone vor, zum ande-
ren bestimmt dessen Abs. 2 die Ausnutzungsberechnung für abparzellierte 
Grundstücke. Nach der von der Beschwerdegegnerin gestützt auf den 
Wortlaut von Art. 99 Abs. 1 BG vertretenen Auffassung wird ein Nutzungs-
transfer nach einer Abparzellierung nur noch zwischen Nachbargrundstü-
cken zugelassen, unabhängig von der Gesamtbetrachtung, die laut Art. 99 
Abs. 2 BG für die Ausnutzungsberechnung abparzellierter Grundstücke 
zum Zuge kommt. Das Gericht kann diese Auffassung der Beschwerde-
gegnerin nicht beanstanden, selbst wenn vor der Grundstücksteilung die 
bauliche Ausnutzung vollumfänglich in jenem Bereich der (Stamm-)Par-
zelle hätte konzentriert werden können, in dem nun die abparzellierte Bau-
parzelle liegt. Denn nach der Abparzellierung befindet sich zwischen der 
Bauparzelle 5434 und Parzelle 576 die in Stockwerkeigentum aufgeteilte 
Parzelle 5454, was hier nun für eine Nutzungsübertragung entscheidend 
ist. Die von der Beschwerdeführerin gewünschte Nutzungsübertragung von 
Parzelle 576 auf Parzelle 5434 muss den Voraussetzungen von Art. 99 
Abs. 1 BG genügen (angrenzende oder bloss durch Strassen, Bäche oder 
Bahnen getrennte Grundstücke innerhalb der gleichen Bauzone; Einver-
ständnis der Eigentümerschaft der Geberparzelle und der Nehmerpar-
zelle). Sie muss diesen Voraussetzungen von Art. 99 Abs. 1 BG auch dann 
genügen, wenn es sich dabei um Flächen handelt, die früher zusammen-
gehörten; dies, weil Art. 99 Abs. 1 BG diese Grundstücke nicht von der 
Einhaltung der vorerwähnten Voraussetzungen befreit. Eine gesetzliche 
Grundlage, solche Grundstücke von der Einhaltung dieser Vorschriften zu 
befreien, existiert nicht – vor allem bildet Art. 99 Abs. 2 BG dafür keine 
gesetzliche Grundlage, wie die Beschwerdeführerin sinngemäss fälschli-
cherweise behauptet. Art. 99 Abs. 2 BG besagt lediglich, dass für abpar-
zellierte Flächen im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens überprüft 
werden muss, ob die Ausnützungsziffer für die ganze ursprüngliche Par-


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zelle (noch) eingehalten wird oder nicht (Gesamtbetrachtungsmethode). 
Falls nein, fehlt eine Bewilligungsvoraussetzung und ist eine Baubewilli-
gung zu verweigern. Diese Regelung hat aber mit derjenigen zur Nutzungs-
übertragung nichts zu tun. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdefüh-
rerin sind deshalb abzuweisen. 
5.6.
Im Übrigen ist Art. 99 BG, entgegen der Auffassung der Beschwerdegeg-
nerin, nicht zu entnehmen, dass dieser nachbarschützende Funktion in 
dem Sinne hat, dass ein Nachbar (Dritter) in das Verfahren betreffend Be-
willigung einer Nutzungsübertragung einzubeziehen wäre. Mit "betroffener 
Grundeigentümer" kann lediglich die Eigentümerschaft der Geberparzelle 
und der Nehmerparzelle gemeint sein. Der Schutz des Nachbarn ist da-
durch gewährleistet, dass er dann, wenn sie ihm bekannt wird, also norma-
lerweise im Baubewilligungsverfahren, gegen die betreffende, mit dem 
Bauprojekt realisierte Nutzungsübertragung Einsprache und Rechtsmittel 
einlegen kann.
6.
Schliesslich hat die Beschwerdegegnerin die Gewährung eines Ausnut-
zungsbonus abgelehnt, da die Bauparzelle 5434 gemäss GGP sich nicht 
im privilegierten Bereich mit höherer Ausnutzung befindet. 
6.1.
Die Bauparzelle 5434 liegt in der Zone für städtisches Wohnen, wofür laut 
Art. 93 BG eine Ausnutzungsziffer von 1.0 gilt. Gemäss Art. 109 Abs. 2 BG 
kann der Generelle Gestaltungsplan (GGP) Bereiche festlegen, in denen 
unter Beachtung bestimmter Bedingungen eine Erhöhung des Masses der 
Nutzung möglich ist, wobei in einem solchen Bereich das Mass der Nut-
zung um höchstens einen Fünftel angehoben werden darf. Unbestritten ist, 
dass Parzelle 5434 nicht im "Bereich Hotels" mit höherer Ausnutzung 
gemäss GGP enthalten ist. Nun wendet die Beschwerdeführerin ein, wie 
die spontane und unmissverständliche Aussage des Bauamtes zeige, 
werde praxisgemäss auch bei Hotels, welche im GGP nicht einem "Bereich 


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Hotels" zugeschieden seien, der Ausnützungsbonus von 20 % gewährt. 
Dies müsse auch vorliegend gelten. Darauf erwidert die Beschwerdegeg-
nerin, die Baubehörde habe keine eigene gesetzeswidrige Praxis zur Ge-
währung des Hotelbonus entwickelt. Ausserhalb des im GGP festgelegten 
Hotelbereichs sei eine Erhöhung des Nutzungsmasses ausgeschlossen, 
weshalb die Beschwerdeführerin bei ihrer Parzelle 5434 auch nicht davon 
profitieren könne. 
6.2.
Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht: 
Wenn eine Behörde in einem oder einigen wenigen Fällen eine vom Gesetz 
abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt das den Privaten, die sich in 
der gleichen Lage befinden, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, eben-
falls abweichend von der Norm behandelt zu werden. Weicht die Behörde 
dagegen in ständiger Praxis – d.h. in mehreren Vergleichsfällen – vom Ge-
setz ab, gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser 
gesetzeswidrigen Praxis abweichen wird und stehen der gesetzeswidrigen 
Begünstigung im Einzelfall keine gewichtigen öffentlichen Interessen und 
keine schutzwürdigen Interessen Dritter entgegen, so können Private ver-
langen, dass die widerrechtliche Begünstigung auch ihnen gewährt wird 
(vgl. VGU R 15 67 vom 17. Mai 2016 E. 4b; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, 
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 23 Rz. 18 f.). 
6.3.
Vorliegend verneint die Beschwerdegegnerin eine gesetzwidrige Praxis zur 
Gewährung von Hotelboni ausserhalb des betreffenden Bereichs gemäss 
GGP. Mangels konkreter Indizien vermag die Beschwerdeführerin nicht 
den Anschein zu erwecken, dass eine solche gesetzwidrige Praxis besteht. 
Sie hat aber die Edition der Baubewilligungen für Hotelbauten und -sanie-
rungen in den vergangenen 20 Jahren durch die Baubehörde beantragt. 
Auf die Anordnung der Edition dieser Dokumentation kann indessen ver-
zichtet werden, da selbst, wenn die von der Beschwerdeführerin behaup-
tete Praxis vorläge, noch kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht 


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bestünde, zumal aus der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin abge-
leitet werden kann, dass sie eine rechtswidrige Praxis nicht weiterführen 
würde. Die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin erweisen 
sich somit als unbegründet. 
7.
Nach dem Gesagten sind die hier strittigen Antworten der Beschwerdegeg-
nerin zu den Fragen 1 und 2 der Beschwerdeführerin im Vorbescheid vom 
31. Juli 2018 zu bestätigen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
8.
Bei diesem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin 
die Kosten des vorliegenden Verfahrens von Fr. 3'000.-- zu tragen (Art. 73 
Abs. 1 VRG). Der in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegenden Be-
schwerdegegnerin steht keine aussergerichtliche Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
3'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
248.--
zusammen
Fr.
3'248.--
gehen zulasten der A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 
bezahlen.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
[Mitteilungen]


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Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 20. Au-
gust 2020 nicht eingetreten (BGU 1C_36/2020).