gr_gerichte · SV2 2025 5 · 2025-08-04 · de
Drohung etc.

Anspruch nach AVIG | Arbeitslosenversicherung

«I_NAM»
«I_ALI»
«I_BEM»
Urteil vom 4. August 2025
mitgeteilt am 8. August 2025
Referenz
SV2 25 5
Instanz
Zweite sozialversicherungsrechtliche Kammer
Besetzung
von Salis, Vorsitz
Bäder Federspiel und Pedretti
Helbling, Aktuar ad hoc
Parteien
A._____
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA)
Beschwerdegegner
Gegenstand
Anspruch nach AVIG

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Sachverhalt
A.
A._____ ist Jahrgang 1972, verheiratet, und war zuletzt als Gastro-
Betriebsleiterin/-Unternehmerin tätig. Am 14. September 2024 meldete sie einen
Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100 % ab dem
1. November 2024 an.
B.
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2024 lehnte die Arbeitslosenkasse
Graubünden den Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld von A._____ ab.
Begründend wurde im Wesentlichen angeführt, A._____ habe zuletzt bei der
B._____ AG als Geschäftsführerin gearbeitet. Dort sei sie vom 1. März 2020 bis
zum 31. Oktober 2024 angestellt gewesen. Zudem sei sie als Mitglied und
Sekretärin des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister
eingetragen. Gemäss den aktuellen Weisungen des Staatssekretariats für
Wirtschaft (SECO) sei vom Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld
ausgeschlossen, wer einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidfindung im
Betrieb habe. Ebenfalls ausgeschlossen seien deren im Betrieb mitarbeitenden
Ehegatten.
C.
Gegen diese Verfügung erhob A._____ am 26. November 2024 fristgerecht
Einsprache. Begründend führte sie im Wesentlichen an, sie habe aufgrund ihrer
Erkrankung zunächst (nur noch) 20 % und später nicht weiter für die B._____ AG
arbeiten können. Sie sei zwar im Handelsregister dieser Firma eingetragen
gewesen, habe sich aber mittlerweile aus dem Handelsregister löschen lassen
können. Daneben habe sie ganz wenig für die C._____ AG gearbeitet. Die Firma
bestehe schon lange nur noch auf dem Papier und generiere keinen Umsatz mehr.
Infolge Geschäftsaufgabe habe es keine Kündigung gegeben. Bei der C._____ AG
sei die Löschung aus dem Handelsregister ebenfalls angemeldet.
D.
Mit Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2024 lehnte das Amt für
Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die Einsprache von A._____ ab.
E.
Gegen
diesen
Einspracheentscheid
erhob
A._____
(nachfolgend:
Beschwerdeführerin) fristgerecht am 27. Januar 2025 (Poststempel) Beschwerde
beim Obergericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte sinngemäss die
Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 10. Dezember 2024 und
die Gewährung der Arbeitslosenversicherungsleistungen; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des KIGA. Begründend führte sie im Wesentlichen
an, aus gesundheitlichen Gründen sei ihr eine weitere Tätigkeit im Betrieb B._____
AG nicht mehr möglich und sie habe zwischenzeitlich das Unternehmen verlassen.
Da sie aus medizinischen Gründen in diesem Betrieb nicht mehr arbeiten könne,

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sei insoweit die Aufgabe ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung definitiv und ihr
Arbeitslosentaggeldanspruch bzw. eine Vorleistungspflicht während des laufenden
IV-Verfahrens seien zu bejahen. Das Gleiche gelte für die C._____ AG, für die sie
ebenfalls gesundheitsbedingt nicht mehr weiter arbeiten könne. Dieses
Unternehmen sei infolge Geschäftsaufgabe nicht mehr aktiv und der sie betreffende
Handelsregistereintrag
(als
Vizepräsidentin
des
Verwaltungsrats
mit
Einzelunterschrift) sei zwischenzeitlich gelöscht. Die Löschung der Firma könne
allerdings erst nach einem Verkauf aller Immobilien erfolgen, was demnächst der
Fall sein werde.
F.
In der Vernehmlassung nahm das KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner)
am 18. Februar 2025 Stellung mit dem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen
unter gesetzlicher Kostenfolge. Im Wesentlichen führte der Beschwerdegegner an,
dass die Beschwerdeführerin zwar seit dem Erlass der Verfügung vom 28. Oktober
2024 aus dem Verwaltungsrat der B._____ AG ausgeschieden sei, ihr Ehemann
dagegen nach wie vor als Präsident des Verwaltungsrates in diesem Unternehmen
tätig sei. Die Gründe dafür seien vorliegend unbeachtlich. Die Beschwerdeführerin
sei demnach aufgrund ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung bzw. jener ihres
Ehemannes vom Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld ausgeschlossen,
ungeachtet der Vorleistungspflicht im Falle einer IV-Rentenabklärung.
G.
Ein weiterer Schriftenwechsel erfolgte nicht.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf den
angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
1.1.
Nach Art. 1 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und
Art. 57 ATSG (SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der
Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht
erhoben werden. Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 AVIV (SR
837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen
(Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Versicherungsgericht
desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid vom
10. Dezember 2024 wurde vom KIGA als kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85
AVIG erlassen, sodass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts
gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts des Kantons
Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a VRG

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(BR 370.100).
Als
Adressatin
des
angefochtenen
Entscheids
ist
die
Beschwerdeführerin berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Ihre Beschwerdelegitimation ist daher
zu bejahen und auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
ist einzutreten (Art. 60 i.V.m. Art. 38 Abs. 4 lit. c und Art. 61 lit. b ATSG).
1.2.
Nach Art. 43 Abs. 1 VRG entscheidet das Obergericht grundsätzlich in
Dreierbesetzung, soweit kein Anwendungsfall der einzelrichterlichen Kompetenz
besteht (vgl. Art. 43 Abs. 3 VRG) oder eine Fünferbesetzung vorgeschrieben ist (vgl.
Art. 43 Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht weder eine einzelrichterliche Kompetenz
noch ist eine Fünferbesetzung vorgeschrieben. Das Obergericht entscheidet daher
in Dreierbesetzung.
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin
zu Recht den Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld verweigert hat, weil
die Beschwerdeführerin bzw. ihr Ehemann eine arbeitgeberähnliche Stellung bei
der B._____ AG innehatte.
3.1.
Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG hat nur diejenige versicherte Person
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, welche im Sinne von Art. 15 AVIG
vermittlungsfähig ist. Laut Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als
Mitglieder
eines
obersten
betrieblichen
Entscheidungsgremiums
die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen
können,
sowie
ihre
mitarbeitenden
Ehegatten
keinen
Anspruch
auf
Kurzarbeitsentschädigung. Diese Ausschlussregel ist absolut zu verstehen und
nicht nur für die Kurzarbeitsentschädigung von Bedeutung (vgl. BGE 113 V 74
E. 3c). Personen (und Ehegatten von Personen), die ihre arbeitgeberähnliche
Stellung
im
Betrieb
beibehalten,
haben
somit
keinen
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung,
denn
ein
solches
Vorgehen
läuft
auf
eine
rechtsmissbräuchliche Umgehung der analog anwendbaren Regelung von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Hinter der Regelung
von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG steht der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen
(Selbstausstellung
von
für
die
Kurzarbeitsentschädigung
notwendigen
Bescheinigungen,
Gefälligkeitsbescheinigungen,
Unkontrollierbarkeit
des
tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der
Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder
sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes [vgl. BGE 123 V 234
E. 7b/bb; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_344/2018 vom 13. Juni 2018 E. 3.3]).
Die vorzitierte Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an

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sich begegnen, sondern bereits das abstrakte Risiko eines Rechtsmissbrauchs,
welches der Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern an arbeitgeberähnliche
Personen inhärent ist, verhindern. Ein konkreter Missbrauch muss demgemäss
nicht
nachgewiesen
werden.
Solange
der
Ehegatte
eine
vollständige
unternehmerische Dispositionsfreiheit mit der jederzeitigen Möglichkeit beibehält,
die Beschwerdeführerin wieder in sein Unternehmen einzubinden, ist eine
Missbrauchsgefahr nicht von der Hand zu weisen (vgl. Urteile des Bundesgerichts
8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2, 8C_863/2012 vom 20. Februar 2013
E. 3.4; Weisung AVIG ALE [AVIG-Praxis ALE] des Staatssekretriats für Wirtschaft
[SECO], Stand 1. Juli 2024, Rz. B14 f.; KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung AVIG, 6.
Aufl. 2025, S. 226 f.). Solange jemand als arbeitgeberähnliche Person im
Handelsregister eingetragen ist, ist im Allgemeinen anzunehmen, dass er jederzeit
das Geschäftsvolumen der juristischen Personen ausdehnen und sich damit ein
entsprechendes Einkommen verschaffen könnte. Auf das effektiv erzielte
Einkommen oder die effektiv ausgeübte Tätigkeit abzustellen, würde eine wirksame
Kontrolle praktisch verunmöglichen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 277/05 vom
12. Januar 2007 E. 3.4).
3.2.
Bei Verwaltungsräten/-innen einer AG und Gesellschafter/-innen einer GmbH
ergibt sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen. Die
Arbeitslosenkasse
hat
in
diesen
Fällen
ohne
weitere
Prüfung
den
Leistungsausschluss zu verfügen (AVIG-Praxis ALE, Rz. B17). Der persönliche
Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG greift bei einem Mitglied des
Verwaltungsrats ohne weiteres Platz und es bedarf keiner weiteren Abklärungen zu
seinen
konkreten
Verantwortlichkeiten
in
der
Firma
und
zu
deren
Organisationsstruktur
(vgl.
Urteil
des
Bundesgerichts
8C_851/2009
vom
11. Dezember 2009; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 226). Rechtsprechungsgemäss
kann
ein
Arbeitnehmer
mit
arbeitgeberähnlicher
Stellung
keine
Arbeitslosenentschädigung beanspruchen, wenn ihm die Unternehmung zwar
gekündigt hat, er aber nach der Entlassung die Entscheidungen der Arbeitgeberin
weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (KUPFER BUCHER, a.a.O.,
S. 228). Ebenso sind im Betrieb mitarbeitende Ehegatten von arbeitgeberähnlichen
Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, und zwar
unabhängig davon, ob sie selbst ebenfalls arbeitgeberähnliche Stellung innehaben
(KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 229; AVIG-Praxis ALE, Rz. B21).
3.3.
Gemäss AVIG-Praxis muss das Ausscheiden einer versicherten Person aus
der Firma bzw. die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung definitiv sein, damit

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sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Dieses Ausscheiden muss
anhand eindeutiger Kriterien beurteilt werden können, welche keinen Zweifel am
definitiven Austritt aus der Firma lassen. Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses
ist noch nichts über die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung entschieden
(AVIG-Praxis ALE, Rz. B25). Folgende Sachverhalte führen zum definitiven
Ausscheiden bzw. zur endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung:
Auflösung des Betriebes, Konkurs des Betriebes, Verkauf des Betriebes oder der
finanziellen Beteiligung mit Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung, Kündigung
mit gleichzeitigem Verlust der arbeitgeberähnlichen Stellung (AVIG-Praxis ALE,
Rz. B27). Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung als
wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine
arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Grundsätzlich wird erst mit der
Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister
(SHAB-Publikation) für Dritte in verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person
definitiv aus der Firma ausgetreten ist bzw. die arbeitgeberähnliche Stellung
endgültig aufgegeben hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom
31. Januar 2014 E. 3.2 a.E.). Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten
eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist von ersteren
auszugehen. Kann beispielsweise der tatsächliche Rücktritt in zeitlicher Hinsicht
anhand eines Beschlusses der Generalversammlung (Rücktritt aus dem
Verwaltungsrat) oder einer notariellen Urkunde (z.B. Übertragung der GmbH-
Stammanteile an Drittperson) nachgewiesen werden, ist bereits dieser Zeitpunkt für
das definitive Ausscheiden entscheidend (AVIG-Praxis ALE, Rz. B28).
3.4.
Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bei der B._____ AG
vom 1. März 2020 bis zum 31. Oktober 2024 tätig war, spätestens seit dem 1. April
2021 als Geschäftsführerin in einem Pensum von 80 % (vgl. act. C.1, C.2 und C.3).
Die bei den Akten liegenden Handelsregisterauszüge der B._____ AG und der
C._____ AG sind ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Beschwerdeführerin ihre
arbeitgeberähnliche Stellung in diesen Unternehmen im November 2024 definitiv
aufgegeben hat. Ausserdem lässt sich den Akten aus gesundheitlicher Sicht
entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerin aufgrund der körperlichen
Beschwerden "komplett aus ihrem Betrieb zurückziehen" musste (vgl. act. B.5).
Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht
unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf
Entschädigung. Die Arbeitgeberbescheinigung der B._____ AG bestätigt diese
Kündigung durch den Arbeitgeber (vgl. act. C.3), da infolge der chronischen
Erkrankung der Beschwerdeführerin eine Weiterbeschäftigung in der B._____ AG
nicht mehr möglich und zudem auch betriebswirtschaftlich nicht mehr tragbar war.

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Während
also
die
Beschwerdeführerin
unbestrittenermassen
ihre
arbeitgeberähnliche Stellung in beiden Unternehmen aufgab, blieb ihr Ehemann
aber bei beiden Gesellschaften – der B._____ AG sowie der C._____ AG –
weiterhin im Handelsregister eingetragen. Bei der B._____ AG blieb er mindestens
bis zum 14. Februar 2025 Präsident des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift
(Auszug des Handelsregisteramts des Kantons Graubünden vom 14. Februar 2025;
act. C.7) und bei der C._____ AG war er dies bis zum 28. November 2024 ebenso,
bevor er zum Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift wurde (Auszug
des Handelsregisteramts des Kantons Bern vom 5. Dezember 2024; act. B.2).
Damit hatte der Ehemann der Beschwerdeführerin objektiv weiterhin eine
arbeitgeberähnliche Stellung i.S.v. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bei beiden
Unternehmen inne, die zudem weder aufgelöst noch in Konkurs gefallen sind, was
von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht wird. Eine angeblich
angespannte finanzielle Situation oder selbst eine vorübergehende Stilllegung des
Betriebes oder aber die blosse Absichtserklärung, die Unternehmung zu liquidieren,
sind nicht geeignet, die arbeitgeberähnliche Stellung zu beenden (vgl. Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 235/03 vom 22. Dezember 2003 E. 4).
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie könne nicht beeinflussen, dass ihr Ehemann
weiterhin im Handelsregister eingetragen sei. Zudem sei sie selbst aus den
Betrieben ausgeschieden und der operative Betrieb der C._____ AG sei praktisch
eingestellt. Diese Argumente vermögen jedoch nach der massgeblichen Praxis
nicht durchzudringen. Trotz definitiver Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung
durch die Beschwerdeführerin ist sie aufgrund der Ehe mit ihrem Mann weiterhin in
arbeitgeberähnlicher
Funktion
und
des
inhärenten
Risikos
eines
Rechtsmissbrauchs
vom
Anspruch
auf
Arbeitslosenentschädigung
ausgeschlossen.
3.5.
Die Beschwerdeführerin tut sinngemäss dar, die Arbeitslosenversicherung
habe während des laufenden IV-Verfahrens Vorleistungen zu erbringen. Dabei kann
ihr nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 70 Abs. 1 ATSG besteht eine
Vorleistungspflicht,
sofern
ein
Versicherungsfall
einen
Anspruch
auf
Sozialversicherungsleistungen begründet, aber Zweifel darüber bestehen, welche
Sozialversicherung die Leistungen zu erbringen hat. Voraussetzung dafür, eine
Vorleistung zu verlangen, bildet somit das Bestehen eines Anspruchs auf
Sozialversicherungsleistungen. Dies kann nur bedeuten, dass jedenfalls gegenüber
dem gemäss Art. 70 Abs. 2 ATSG als vorleistungspflichtig erklärten
Versicherungsträger, beispielsweise die Arbeitslosenversicherung nach lit. b dieser
Bestimmung, ein solcher Anspruch besteht. Besteht – wie hier – gegenüber dem in
Art. 70 Abs. 2 ATSG als vorleistungspflichtig bezeichneten Zweig kein

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Leistungsanspruch, entfällt eine Vorleistungspflicht (vgl. KIESER, Kommentar zum
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG,
Kieser/Kradolfer/Lendfers [Hrsg.], 5. Aufl. 2024, Art. 70 Rz. 2 f. und 6 m.w.H.).
3.6.
Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Abweisung des Antrags der
Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenversicherungstaggeld gemäss Art. 8 Abs. 1
lit. f i.V.m. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht zu beanstanden ist. Der angefochtene
Einspracheentscheid vom 10. Dezember 2024 ist somit rechtens. Die Beschwerde
erweist sich als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
4.1.
Auf der Grundlage von Art. 61 lit. fbis ATSG ist das kantonale
Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig, wenn dies
im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist; sieht das Einzelgesetz keine
Kostenpflicht bei solchen Streitigkeiten vor, so kann das Gericht einer Partei, die
sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, Gerichtskosten auferlegen. Vorliegend
besteht weder eine Kostenpflicht gemäss AVIG noch liegen Mutwilligkeit oder
Leichtsinn vor. Der Beschwerdeführerin sind demzufolge keine Kosten
aufzuerlegen.
4.2.
Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Parteikostenersatz zu
(Art. 61 lit. g ATSG e contrario).

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Es wird erkannt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
[Rechtsmittelbelehrung]
4.
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