gr_gerichte · U 2010 59 · 2010-08-31 · de
Personalrecht

Gastwirtschaftsbewilligung | Gewerbepolizei

U 10 59
1. Kammer
URTEIL
vom 31. August 2010
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Gastwirtschaftsbewilligung
1.
… betreibt seit Juni 2005 die … Bar in ... Seit Oktober 2009 stellte die
Gemeinde in der Bar und um die Bar eine aussergewöhnliche Häufung von
Verstössen gegen die öffentliche Ordnung fest. Im Einzelnen wurden ihr
folgende Vorkommnisse bekannt:
- 24.10.09, 05.00 Uhr Abklärung wegen Tätlichkeit Eingang Bar (keine Anzeige)
- 25.01.10, 05.00 Uhr Körperverletzung auf dem Vorplatz der Bar (Anzeige)
- 31.01.10, 06.00 Uhr Abklärungen wegen Körperverletzung auf Vorplatz der Bar
- 03.02.10, 03.00 Uhr Körperverletzung in der Bar (Anzeige)
- 28.02.10, 05.30 Uhr Körperverletzung vor der Bar
- 21.03.10, 06.00 Uhr Schwere Körperverletzung auf dem Vorplatz der Bar
Eine Rückfrage der Gemeinde bei der Kantonspolizei ergab, dass nach
Feststellungen der Kantonspolizei seit der Beschränkung der Öffnungszeiten
der Lokale im … an den Wochenenden ein vermehrter Tourismus von
Partygängern (Jugendliche und junge Erwachsene) von … nach …
festzustellen sei. Dies führe dazu, dass in den Morgenstunden der Samstage
und Sonntage, zwischen 03.00 Uhr bis ca. 06.00 Uhr, dutzendweise Taxis von
… nach … verkehrten und Gäste zur …-Bar beim Hotel … chauffierten.
Insbesondere im Winterhalbjahr 2009/10 sei eine überproportionale Zunahme
von Gästen zu verzeichnen gewesen, welche von … angereist seien. Es
handle sich um das einzige derartige Lokal in der Region, welches bis 06.00
Uhr geöffnet sei. Mit Schreiben vom 12. April 2010 teilte die Gemeinde dem
Lokalbetreiber
mit,
dass
sie
in
Erwägung
ziehe,
die
Gastwirtschaftsbewilligung für die … Bar in dem Sinne zu ändern, dass die

Bar – entsprechend den Öffnungszeiten in … – von Sonntags bis Donnerstag
längstens bis 02.00 Uhr sowie Freitags und Samstags längstens bis 03.00 Uhr
geöffnet sein dürfe. Dem Lokalbetreiber wurde die Möglichkeit zur
schriftlichen Stellungnahme eingeräumt, wovon er indessen keinen Gebrauch
machte. Mit Verfügung vom 11. Mai 2010 ordnete der Gemeindevorstand …
die angekündigte Beschränkung der nächtlichen Öffnungszeiten der … Bar
an. Zur Begründung wurde angeführt, man sei nicht bereit, die
unbefriedigende Situation in und um die Bar länger zu dulden. Zwischen den
erwähnten Vorfällen und Delikten sowie den langen Öffnungszeiten bestehe
offensichtlich ein direkter Zusammenhang. Alle Vorfälle hätten zwischen
05.00 und 06.00 Uhr stattgefunden und gemäss polizeilicher Feststellung
bestehe aufgrund der im Vergleich zu … längeren Öffnungszeiten eine
Sogwirkung für Partygänger aus der Region und insbesondere aus …, welche
mit Flyern gezielt beworben würden.
2.
Dagegen erhob … 19. Mai 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit
dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben. Es treffe zu, dass
innerhalb eines Zeitraumes von knapp 5 Monaten verschiedene Vorfälle in der
näheren und weiteren Umgebung der Bar zu verzeichnen gewesen seien.
Indessen seien nicht alle Vorfälle dem Barbetrieb zuzuordnen. Einige Vorfälle
hätten sich auf der Kantonsstrasse oder vor dem … bzw. auf dem
gegenüberliegenden Trottoir ereignet. Hinzu komme, dass es bei der Hälfte
der
Vorfälle
keine
Strafanzeige
gegeben
habe.
Unter
diesen
Voraussetzungen erweise sich die Verfügung der Gemeinde als nicht
gerechtfertigt. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Gemeinde nicht
vorgängig das Gespräch mit dem Beschwerdeführer gesucht habe. Bei dieser
Gelegenheit hätte sie ihm eine Beschränkung der Öffnungszeiten androhen
können, sofern sich die Verhältnisse nicht bessern sollten. Dies sei
nachweislich unterblieben. Mit anderen Worten sei ihm nicht die Gelegenheit
eingeräumt worden, verlässlich für die Einhaltung von Ruhe und Ordnung
innerhalb und ausserhalb des Lokals besorgt zu sein. Auf Grund des Vorfalls
vom 21. März 2010 habe er eine Security Firma von auswärts engagiert,
welche mit zwei Türstehern im Lokal und ausserhalb des Lokals für Ruhe und
Ordnung sorge. Die Mitnahme von Flaschen auf die Strasse werde strikt

unterbunden. Seit dem Einsatz der Security Firma sei wieder Ruhe und
Ordnung eingekehrt. Das sei auch ganz im Sinne des Beschwerdeführers, der
in derselben Liegenschaft ein Hotel betreibe. Er sei somit seinen Pflichten
nachgekommen. Vor 1 ½ Jahren habe er tatsächlich Partygänger mit Flyern
nach … angelockt. Das sei aber eine einmalige Aktion gewesen. Auf Grund
der fehlenden Polizeistunde in … hätten auch andere Lokale bis in die frühen
Morgenstunden geöffnet. Die angefochtene Verfügung würde nun zu einer
erheblichen Wettbewerbsverzerrung führen.
3.
Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde.
Dem
Beschwerdeführer
sei
im
Rahmen
des
Verwaltungsverfahrens sehr wohl das rechtliche Gehör gewährt worden. Er
habe aber das Schreiben der Gemeinde damals nicht bei der Post abgeholt.
Die gesetzliche Grundlage für die Beschränkung der Öffnungszeiten finde
sich in Art. 7 des kantonalen Gastwirtschaftsgesetzes (GWG) und in Art. 6 des
kommunalen Gastwirtschaftsgesetzes (kGWG). Es liege auch das für die
Beschränkung der Öffnungszeiten erforderliche ausreichende öffentliche
Interesse vor. Die angeordnete Beschränkung der Öffnungszeiten erweise
sich auch als verhältnismässig. Die eingeschränkten Öffnungszeiten seien
geeignet, die öffentliche Ordnung, Ruhe du Sicherheit zu verbessern bzw.
wiederherzustellen. Es bestehe nämlich ein klarer Kausalzusammenhang
zwischen den bisherigen langen Öffnungszeiten und der ungewöhnlichen
Häufung von Verstössen gegen die öffentliche Ordnung, Ruhe und Sicherheit.
Die Beschränkung der Öffnungszeiten sei auch erforderlich, um das
angestrebte Ziel zu erreichen. Schliesslich sei die angeordnete Massnahme
auch verhältnismässig im engeren Sinne, indem das öffentliche Interesse am
Eingriff schwerer wiege als das private Interesse am Verzicht auf die
Massnahme.
Der
Einwand
der
Verletzung
des
Gleichbehandlungsgrundsatzes
erfolge
unbegründet;
denn
die
Wirtschaftsfreiheit dürfe durch im öffentlichen Interesse begründete
polizeiliche Massnahmen beschränkt werden. Polizeiliche motivierte
Ungleichbehandlung sei ohne weiteres zulässig.

4.
In der Replik machte der Beschwerdeführer geltend, seit dem Einsatz der
professionellen Securityfirma herrschten in der Bar und in der Umgebung
geordnete Verhältnisse. Es fehle daher heute ein Grund, die Öffnungszeiten
zu beschränken.
5.
Die Gemeinde führte in der Duplik aus, es sei richtig, dass in den vergangenen
4 Monaten keine ernsthaften Vorfälle mehr hätten registriert werden müssen.
Das sei auch darauf zurückzuführen, dass der im Winterhalbjahr 2009/10
festgestellte massive Strom von Partygänger von … nach … ausgeblieben
sei. Grund dafür könne sein, dass die Nachfrage nach „Partykellern“ wie dem
… im Sommerhalbjahr sehr viel geringer sei als im Winterhalbjahr. Hinzu
komme, dass der Beschwerdeführer auf seiner Website mit … vergleichbare
Öffnungszeiten kommuniziere, nämlich Dienstag bis Donnerstag 20.00 bis
02.00 Uhr, Freitag und Samstag 20.00 bis 04.00 Uhr. Der im Sommerhalbjahr
unterbliebene Partytourismus nach Ems dürfte dazu geführt haben, dass
wieder Ordnung, Ruhe und Sicherheit eingekehrt seien. Diese Ordnung, Ruhe
und Sicherheit wolle die Gemeinde unbedingt auch im kommenden
Winterhalbjahr 2010/11 gewährleisten, weshalb die Sogwirkung für
Partygänger aus … für diesen Zeitraum zu unterbinden sei. Das laufende
Sommerhalbjahr habe immerhin gezeigt, dass Ordnung, Ruhe und Sicherheit
im Sommer möglicherweise mit weniger weitgehenden Massnahmen
sichergestellt werden könnten. Dem Beschwerdeführer werde daher
zugesichert, dass die Gemeinde auf entsprechendes Gesuch für das nächste
Sommerhalbjahr 2011 auch wieder längere Öffnungszeiten bewilligen werde,
sofern der Winterbetrieb 2010/11 zufriedenstellend verlaufe und im Sommer
Ordnung, Ruhe und Sicherheit unter Beizug einer professionellen und vor
allem verlässlichen Securityfirma sichergestellt werde.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:

1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe betreffend die Aufforderung
zur Stellungnahme nie eine Abholeinladung erhalten und sich darum hierzu
unverschuldet nicht äussern können. Gemäss Suchergebnis “Track & Trace“
der Post wurde diese eingeschriebene Sendung dem Beschwerdeführer am
14. April 2010 avisiert (“Avisiert ins Postfach“). Am 22. April 2010 wurde das
besagte Schreiben - da es nicht abgeholt wurde - an die Gemeinde
zurückgesandt. Der Beschwerdeführer hat sich daher selbstverschuldet nicht
geäussert.
2.
Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, welche insbesondere die freie
Ausübung
einer
privatwirtschaftlichen
Erwerbstätigkeit
umfasst.
Die
angefochtene Limitierung der Öffnungszeiten berührt den Beschwerdeführer
als Betreiber eines Nachtlokals in diesem Grundrecht. Die Wirtschaftsfreiheit
kann beschränkt werden durch im öffentlichen Interesse begründete
polizeiliche Massnahmen, die dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der
Gesundheit, Sittlichkeit oder Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen,
sowie Massnahmen sozialen oder sozialpolitischen Charakters (BGE 125 I
417 E. 4a S. 422 mit Hinweis). Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit sind nur
zulässig, wenn sie - neben dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage und
des überwiegenden öffentlichen Interesses - mit den verfassungsmässigen
Prinzipien der Verhältnismässigkeit sowie der Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen bzw. der Wettbewerbsneutralität des Staates vereinbar
sind (vgl. Art. 27 und 94 sowie Art. 36 BV; BGE 128 II 292 E. 5 S. 297; 125 I
267
E.
2b
S.
269
mit
Hinweisen).
Unzulässig
sind
dagegen
wirtschaftspolitische
Massnahmen,
die
darauf
abzielen,
gewisse
Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu begünstigen, soweit sie
nicht in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte
begründet sind (Art. 91 Abs. 1 und 4 BV; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f.).
3. a)
Gemäss Art. 7 GWG kann die Gastwirtschaftsbewilligung u. a. zur
Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit mit
Auflagen verbunden werden. Das kommunale Recht hält in Art. 6 Abs. 2
kGWG fest, dass zur Erreichung dieses Zweckes insbesondere die
Öffnungszeiten Einzelfallweise eingeschränkt werden dürfe. Art. 6 Abs. 1 sieht

zwar grundsätzlich vor, dass die Betriebe selbst ihre Öffnungszeiten
bestimmen. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung können für einzelne Betriebe die
Öffnungszeiten festgelegt werden, sofern berechtigte Interessen des
Jugendschutzes oder die öffentliche Ordnung, Ruhe und Sicherheit es
erfordern. Die Öffnungszeit ist insbesondere einzuschränken, wenn der
Bewilligungsinhaber nicht verlässlich für die Einhaltung von Ruhe und
Ordnung innerhalb und ausserhalb des Lokals besorgt ist. Damit ist das
Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für die Einschränkung der
Öffnungszeiten erfüllt, zumal eine solche keinen schweren Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit darstellt (vgl. BG-Urteil 2C_378/2008 vom 20. Februar
2009, E.3.1).
b)
Zunächst ist es offensichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht
bestritten, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse daran besteht,
Auswüchse wie die Vorfälle von Oktober 2009 bis März 2010 zu unterbinden
und dafür zu sorgen, dass es nicht mehr zu so gravierenden Verstössen
gegen die öffentliche Ordnung, Ruhe und Sicherheit kommt. Die vom
Gemeindevorstand angeordnete Beschränkung der Öffnungszeiten der …
Bar waren aber auch geeignet, erforderlich und angemessen. Unbestritten ist
auch, dass die langen Öffnungszeiten die Partygänger der … und der
Umgebung richtig angezogen haben. Da sich diese Vorfälle praktisch
ausschliesslich in den frühen Morgenstunden ereigneten, ist klar, dass die
Verkürzung der Öffnungszeiten das geeignete und notwendige Mittel zur
Bekämpfung solcher Auswüchse darstellt. Die angeordnete Beschränkung
auf Sonntags bis Donnerstag längstens bis 02.00 Uhr sowie Freitags und
Samstags längstens bis 03.00 Uhr ist aber auch eine angemessene
Massnahme, greift sie doch nicht schwer in die Wirtschaftsfreiheit des
Beschwerdeführers ein. Die Tatsache, dass seit dem letzten Vorfall vom 21.
März 2010 keine weiteren Ereignisse mehr zu verzeichnen sind, will nicht
bedeuten, dass die vom Beschwerdeführer seither getroffenen Massnahmen
(professioneller
Securitydienst)
die
angeordnete
Beschränkung
der
Öffnungszeiten überflüssig gemacht haben; denn nach Feststellungen der
Gemeinde hat im Sommerhalbjahr der Partygänger-Tourismus von … nach
… stark nachgelassen, was auch erklären kann, dass keine gravierenden

Vorfälle mehr zu verzeichnen waren. Aus diesem Grunde hat die Gemeinde
auch
signalisiert,
dass
im
Sommerhalbjahr
2011
wieder
längere
Öffnungszeiten möglich seien. Schliesslich ist zu beachten, dass der
Beschwerdeführer auf seiner Website feste Öffnungszeiten publiziert
(Dienstag – Donnerstag bis 02.00 Uhr, Freitag und Samstag bis 04.00 Uhr).
Diese Zeiten weichen nur geringfügig von den vom Gemeindevorstand
angeordneten Zeiten ab (Freitag und Samstag bis 03.00 Uhr statt 04.00 Uhr),
was klar zeigt, dass die Massnahme der Gemeinde nicht unangemessen war.
Eine Verletzung der Rechtsgleichheit liegt ebenfalls nicht vor, da der
Beschwerdeführer nicht dargetan hat, dass es bei anderen Lokalen ebenfalls
zu solchen Ereignissen gekommen ist. Die Beschwerde ist deshalb
abzuweisen.
4.
Bei
diesem
Ausgang
gehen
die
Verfahrenskosten
zulasten
des
Beschwerdeführers.
Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung
zugesprochen,
wenn
sie
in
ihrem
amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
2'000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
212.--
zusammen
Fr.
2'212.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses
Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu
bezahlen.