gr_gerichte · U 2013 10 · 2013-04-16 · de
Unfallversicherung

Submission | Submissionen

U 13 10
1. Kammer
URTEIL
vom 16. April 2013
in der verwaltungsrechtlichen Streitsache
betreffend Submission
1. a)
Am 1. November 2012 schrieb die … AG die Baumeisterarbeiten an der
Kreuzungsstelle
…
(Erdarbeiten,
Ortsbetonarbeiten,
Arbeiten
der
Mastfundation und des Kabelrohrblocks) Kilometer 22.5 - 23.4 zwischen
… und …, mit Begehung am 12. November 2012, Einreichungsfrist bis
zum 6. Dezember 2012 und Öffnung der Angebote am 10. Dezember
2012 im offenen Verfahren zur Vergabe aus (Publikation im kantonalen
Amtsblatt). Den interessierten Anbietern wurden in der Folge anlässlich
der Begehung die Bewerbungsunterlagen (Leistungsverzeichnis der
ausgeschriebenen
Arbeiten
auf
einer
CD
ergänzend
mit
den
Ausschreibungsunterlagen in Papierform) abgegeben.
b)
Innert der massgebenden Eingabefrist gingen die folgenden sieben
Offerten ein, bei deren Bewertung sich gemäss Angebotsvergleich der
beauftragten Ingenieurfirma … AG vom 17. Dezember 2012 ohne
Korrekturen an den eingegangenen Offerten das nachstehende Ergebnis
zeigte (exkl. MWST):
1. A.

Fr. 3‘648‘685.35
2. B.
Fr. 3‘777‘623.25
3. C.

Fr. 4‘088‘614.45
4. D.
Fr. 4‘430‘441.20
5. E.

Fr. 4‘641‘748.40
6. F.

Fr. 4‘694‘573.90
7. G.

Fr. 4‘739‘607.25

- 2 -
Im gleichen Zeitraum hielt die … AG aber auch fest, dass auf Grund eines
EDV-Problems beim Einlesen der SIA-451-Schnittstelle nicht alle
offerierenden
Firmen
die
Positionen
151.621.101
-
621.108
(Kabelschächte nach Normaltypen) ausgefüllt hätten. Während bzw. nach
der Offertbearbeitung sei die … AG von drei Unternehmern telefonisch
betreffend
diese
Positionen
angefragt
worden
(15.11.2012
und
30.11.2012 B. AG, 06.12.2012 F. AG, 12.12.2012 A. AG). Möglicherweise
liege die Ursache im Typ der verwendeten EDV-Programme, da die EDV-
Ausdrucke der Firmen D. AG und E. nicht fehlerhaft seien. Würden die
betreffenden fehlerhaften Positionen korrigiert, so ergebe sich das
nachfolgende Resultat:
1. A.

Fr. 3‘648‘685.35
2. B.

Fr. 3‘652‘184.55
3. C.

Fr. 4‘021‘394.30
4. D.
Fr. 4‘331‘372.05
5. E.

Fr. 4‘540‘908.40
6. F.
Fr. 4‘611‘193.20
7. G.
Fr. 4‘739‘607.25
c)
Mit Entscheid vom 31. Januar 2013 vergab die … die ausgeschriebenen
Baumeisterarbeiten
unter
Ausschluss
der
nicht
berücksichtigten
Positionen
Kabelschächte
und
nach
Ungültigerklärung
bzw.
Nichtberücksichtigung
der
Variante
der
B.
AG
(unzulässiges
Pauschalangebot) - schliesslich aufgrund folgender Reihenfolge der
gültigen Offerten (Korrektur bzw. Eliminierung der Positionen 151.621.101
– 621.108 [Kabelschächte nach … Normaltypen])
1. A.

Fr. 3‘648‘685.35
100.00%
2. B.

Fr. 3‘652‘184.55
100.10%
3. C.

Fr. 4‘021‘394.30
110.21%
4. D.
Fr. 4‘331‘372.05
118.70%
5. E.

Fr. 4‘540‘908.40
124.45%
6. F.
Fr. 4‘611‘193.20
126.38%
7. G.
Fr. 4‘739‘607.25
129.90%

- 3 -
an die A. AG zum Preis von Fr. 3‘648‘685.35 (exkl. MWST). Dabei
qualifizierte sie die beiden erstrangierten Unternehmungen auf Grund der
gleichen Punktezahl als praktisch gleichwertig und berücksichtigte die
preislich erstplatzierte Unternehmung als wirtschaftlich günstigstes
Angebot.
2.
Dagegen erhob die B. AG mit Eingabe vom 14. Februar 2013
Beschwerde ans Verwaltungsgericht Graubünden mit dem Antrag auf
Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Baumeisterarbeiten im
Projekt … seien zum Preis von Fr. 4‘079‘833.10 (netto, inkl. MWST) ihr zu
vergeben. Wenn die … an ihrer singulären Praxis der Vergabe exkl.
MWST festhalte, seien ihr die Arbeiten zum Preis von Fr. 3‘652‘184.55
exkl. MWST zu vergeben. Eventualiter sei die Sache zur Wiederholung
des Submissionsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen:
•
Die umstrittene Position Kabelschächte sei von Anfang an in der
Ausschreibung im Kantonsamtsblatt unter dem Titel „Hauptkubaturen“
mit 50 Stück erwähnt worden und somit allen Offerenten bekannt
gewesen. Anlässlich der Begehung vom 12. November 2012 seien die
Bewerbungsunterlagen in Papierform als Grundlage der dortigen
Projektvorstellung sowie auf der Diskette als unveränderbare PDF-
Datei sowie auf der gleichen Diskette als SIA-Schnittstelle abgegeben
worden. In Ziff. 1.3.6 der Devis-Bestimmungen sei sodann die Abgabe
der Angebote in Papierform verlangt worden. Im Weiteren seien die
Kabelschächte auch bei der Beschreibung des Bauvorhabens unter
der Ziff. 2.3 „Hauptmengen“ erneut erwähnt worden (50 Stück).
•
In der Offerte der A. AG hätten die Positionen 621.101-621.108
(Kabelschächte) völlig gefehlt, womit ein unvollständiges und damit
ungültiges Angebot abgegeben worden sei. Dieses unvollständige
Angebot sei gemäss Art. 17 und 22 lit. c SubG sowie in
Berücksichtigung von Art. 24 Abs. 3 und 25 Abs. 1 SubV vom
Wettbewerb auszuschliessen. Es hätten insbesondere keine weiteren
Absprachen zwischen dem bearbeitenden Ingenieurbüro bzw. der …
und der Firma A. AG stattfinden und die … hätte gemäss Art. 25 Abs.
1 SubV ihre Ausschreibungsunterlagen nicht nachträglich abändern
und die Position Kabelschächte überhaupt unberücksichtigt lassen
dürfen. Das von der … gewählte Vorgehen verletze damit das
Willkürverbot nach Art. 9 BV. Es sei sodann erstaunlich, dass die
Vorinstanz in ihrer Begründung einerseits festhalte, die Ursache für
das fehlerhafte Angebot dürfte gemäss dem für die Ausschreibung

- 4 -
beauftragten
Ingenieurbüro
im
Typ
der
von
den
Anbietern
verwendeten Programmen liegen, und andererseits im nächsten Satz
ausführen, der Fehler liege nicht beim Anbieter, weshalb die vom
EDV-Programm nicht gelesenen Positionen bei der Vergabe nicht
berücksichtigt werden dürften. Diese Begründung sei widersprüchlich
und willkürlich.
•
An der Begehung seien sowohl das Leistungsverzeichnis in
Papierform als auch die massgebenden Pläne abgegeben worden.
Daneben seien die Unterlagen auch noch elektronisch als PDF-Datei
und als SIA-Schnittstelle abgegeben worden. Hinzu komme, dass das
Leistungsverzeichnis auf die abgegebenen Pläne Bezug nehme, auf
denen die Schächte klar erkennbar seien. Aus rechtlichen und
sachlogischen Gesichtspunkten könne nur das unveränderbare
schriftliche Leistungsverzeichnis massgebend sein, welches prioritär
gelte. Das zeige sich auch daran, dass in den gesetzlichen
Grundlagen von Art. 17 SubG bzw. Art. 18 SubV die Abgabe der
vollständig ausgefüllten Unterlagen in Papierform verlangt werde, was
auch dem Leistungsverzeichnis zu entnehmen sei (Ziff. 1.3.6).
Infolgedessen müsse das berücksichtigte beschwerdegegnerische
Angebot, welches in der Papierversion unvollständig sei, disqualifiziert
werden.
•
Zudem
sei
der
berücksichtigten
Anbieterin
auch
eine
Sorgfaltspflichtverletzung anzulasten, da ein allfälliger Fehler beim
Lesen (EDV-Schnittstelle) ohne weiteres und sofort erkennbar
gewesen
wäre.
Die
Anbieterin
habe
die
elementarsten
Sorgfaltsvorschriften verletzt (Keine Vergleich mit Papierform bzw.
PDF-Version,
keine
Berücksichtigung
Ausschreibung,
keine
Berücksichtigung der allgemeinen Unterlagen, keine Berücksichtigung
Planbeilagen). Insbesondere die Planbeilagen zeigten deutlich auf,
dass Kabelschächte zu offerieren seien. Denn ohne solche Schächte
sei das Projekt weder denk- noch durchführbar. Von den 7 Offerenten
hätten zwei die EDV-Unterlagen problemlos bearbeiten können, drei
weitere
hätten
die
Problematik
der
Nichtlesbarkeit
der
Kabelschachpositionen erkannt und in der Papierausgabe problemlos
ergänzen können und nur zwei hätten nichts bemerkt und
entsprechend unvollständig offeriert. Dies komme einer unglaublichen
Nachlässigkeit der berücksichtigten Anbieterin nach, welche nicht
durch die Bauherrschaft zu vertreten sei. Wenn aber das Gericht zum
Schluss kommen sollte, dass ein durch die … zu vertretender Fehler
vorliege, dann müsste das Submissionsverfahren zwingend wiederholt
werden.
3.
In ihrer Vernehmlassung beantragte die … (Beschwerdegegnerin 1) die
Abweisung der Beschwerde:

- 5 -
•
Wegen des geplanten Halbstundentaktes im Dezember 2014 sei die
Ausführung des vorliegenden Projektes dringend, weshalb um
baldigen Entscheid in der Hauptsache und Mitteilung des Dispositivs
ersucht werde. Die in den Submissionsunterlagen angegebene
offizielle
Kontaktperson
der
…
sei
während
laufendem
Submissionsverfahren von keinem der Offerenten kontaktiert worden.
Hingegen habe die Beschwerdeführerin am 15. und am 30. November
2012 bei der durch die … beauftragten Ingenieurfirma gemeldet, dass
die Positionen 151.621.101 - 108 des Leistungsverzeichnisses nach
dem Einlesen der SIA-Schnittstelle fehlten, wobei das Ingenieurbüro
dies bei den eigenen Unterlagen nicht habe feststellen können und
auch keine generelle Information an alle Mitbewerber abgegeben
habe. Auch die schliesslich 6. platzierte Firma habe am 6. Dezember
2012 dem Ingenieurbüro das gleiche Problem mitgeteilt und sie seien
so verblieben, dass die erwähnten „fehlerhaften“ 8 Positionen als sog.
R-Positionen erfasst und dadurch das Leistungsverzeichnis selber
analog der Papierversion ergänzt bzw. abgeändert werde. Das auf
einer CD zur Verfügung gestellte Leistungsverzeichnis habe
insgesamt 564 Ausmass-Positionen umfasst, wovon 8 leider nicht für
alle Schnittstellen geeignet gewesen und entsprechend bei der
Ausfüllung der Offerten unbemerkt verschwunden seien. Dieser Fehler
sei bei 5 von sieben Offerenten aufgetreten, wobei drei davon es
bemerkt und korrigiert hätten. Die Beschwerdeführerin und die 6.
platzierte Firma hätten diese in der EDV selbständig als R-Positionen
angegeben, die schliesslich 3. platzierte Firma habe diese in
Papierversion separat ergänzt. Auf Rückfrage des bearbeitenden
Ingenieurbüros habe die berücksichtigte Firma am 11. Dezember
2012 erklärt, offenbar habe bezüglich der fraglichen Positionen ein
EDV-Problem
vorgelegen,
das
sie
mangels
sonst
üblicher
Fehlermeldung gar nicht habe erkennen können. Aus diesem Grund
sei der beschwerdeführerische Vorwurf der unzulässigen Absprachen
zwischen Ingenieurbüro und berücksichtigter Anbieterin unzutreffend.
•
Insgesamt sei es nur um 8 von 564 Positionen gegangen, welche von
den 5 offerierenden Firmen zwischen Fr. 71‘450.-- und 134‘030.--
berechnet worden seien, wobei die Beschwerdeführerin mit Abstand
am teuersten gewesen sei. Da der Fehler in den abgegebenen CD-
Unterlagen durch das beauftragte Ingenieurbüro und nicht durch die
Anbieter verursacht worden sei, könnten die beiden unvollständigen
Angebote
ohne
die
entsprechenden
Positionen
mit
einem
durchschnittlichen
Betrag
von
Fr.
99‘680.--
(ca.
2.7%
des
Vergabeprojekts) bei einem Auftrag von Fr. 3.6 Mio. nicht
ausgeschlossen werden. Dies gehe aus den massgebenden
Bestimmungen (Beschaffung im Binnenmarktbereich), d.h. aus dem
hier anwendbaren SubG und der SubV hervor. Gemäss Praxis des
Verwaltungsgerichts wäre ein Ausschluss der berücksichtigten
Anbieterin gestützt auf Art. 22 SubG als überspitzter Formalismus zu

- 6 -
betrachten gewesen, da die Vergabebehörde die fehlenden Angaben
durch unzureichende, nicht normgerechte Ausschreibungsunterlagen
verursacht habe. Überdies hätte das beauftragte Ingenieurbüro
aufgrund der erfolgten Rückfragen den Mangel erkennen und alle
Offerenten rechtzeitig darüber informieren müssen, was leider auch
unterblieben sei. Nachdem die Ausführung der Bauarbeiten sehr
dringlich und die Wiederholung des Verfahrens nach Art. 24 Abs. 3
SubG nur aus wichtigen Gründen möglich sei, sei auch der
entsprechende Antrag abzuweisen. Um die Vergleichbarkeit der
Angebote und die Gleichbehandlung aller Anbieter zu gewährleisten,
habe sie die fehlerhaften Positionen im Kapitel „Schächte aus
Ortsbeton“ korrekterweise bei allen Anbietern für den Preisvergleich
gestrichen. Wenn dennoch eine Wiederholung des Verfahrens
gemäss Verwaltungsgericht angezeigt sei, dann sei dieses auf die
fehlerhaften Positionen zu beschränken.
4.
Die A. AG beantragte als Beschwerdegegnerin 2 ebenfalls die Abweisung
der Beschwerde:
•
An
keiner
Stelle
der
Ausschreibungsbedingungen
im
Leistungsverzeichnis sei festgelegt worden, auf welche der drei
ausgehändigten
Bewerbungsunterlagen
im
Widerspruchsfall
abzustellen sei. Insbesondere sei nirgends ein Vorrang der
Papierunterlagen für die Offerte festgehalten worden, weshalb sie sich
praxisgemäss und zulässigerweise auf das abgegebene EDV-Devis
verlassen habe. Sie habe die - mittels der von der Bauherrschaft
abgegebenen Schnittstelle generierte - EDV-Offerte aus ihrer Sicht
vollständig ausgefüllt und korrekt eingereicht; ohne auch nur zu
ahnen, dass im Vergleich zur Papierversion einige Positionen fehlten.
Der Mangel sei hier im EDV-Devis enthalten gewesen, das
Reservepositionen an einem Ort vorgesehen habe, wo sie gemäss
Normenpositionenkatalog nicht hätten sein dürfen, was durch nicht
weniger als 5 Anbieter übersehen worden sei (Programmierfehler).
Die Unvollständigkeit der Offerte könne ihr daher mangels
Erkennbarkeit nicht angelastet werden. Das zeige sich auch dadurch,
dass sie die Positionen des Leistungsverzeichnisses nicht habe
abändern dürfen (Ziff. 1.3.6 Leistungsverzeichnis). Es treffe entgegen
den beschwerdeführerischen Äusserungen nicht zu, dass sie ihre
unvollständige Offerte zu vertreten habe. Sie arbeite mit einer weit
verbreiteten Software-Lösung, welche bis anhin stets tadellos
funktioniert habe. Im Falle von Problemen mit Schnittstellen sei auch
immer eine Fehlermeldung ausgelöst worden, so dass die Probleme
erkannt und behoben werden konnten. Der Mangel sei damit dem
Verantwortungsbereich der Bauherrschaft bzw. dem beauftragten
Ingenieurbüro zuzuweisen.

- 7 -
•
Gemäss konsequenter verwaltungsgerichtlicher Praxis, welche zuletzt
im Entscheid U 12 48 zusammengefasst worden sei, sei in der zu
beurteilenden Konstellation völlig zu Recht auf einen Ausschluss
verzichtet worden, da alles andere zweifellos überspitzt formalistisch
gewesen wäre. Zudem sei die Vergleichbarkeit der Offerten durch
Weglassen der fraglichen Positionen ohne weiteres gewährleistet und
es sei damit auch eine klare und übersichtliche Ausgangslage für die
Entscheidfindung ermöglicht worden. Hingegen hätte ein Ausschluss
infolge unvollständiger Offerte eine Verletzung des Willkürverbots zur
Folge gehabt, da den fraglichen Unternehmen keine Verantwortung
für die Fehlerquelle anzulasten sei. Dies gelte umso mehr, als der
Beschwerdeführerin durch das gewählte Vorgehen nachweislich kein
Nachteil erwachsen sei. Vergleiche man nämlich alle Offerten in
Bezug
auf
die
Kosten
für
Kabelschächte,
so
habe
die
Beschwerdeführerin in den fraglichen Positionen mit Fr. 125‘500.-- mit
Abstand am Teuersten offeriert, während die übrigen Offerten
zwischen Fr. 67‘200.-- und 100‘800.-- angegeben hätten.
•
Der Fehler im Lesen der Schnittstelle sei für sie auch nicht erkennbar
gewesen und es sei ihr entgegen den beschwerdeführerischen
Äusserungen keine grobe Sorgfaltspflichtverletzung anzulasten. Eine
Abgleichung des EDV-Ausdrucks mit dem Originalleistungsverzeichnis
in Papier bzw. dem PDF-Leistungsverzeichnis habe sich nicht
aufgedrängt. Es sei nämlich wirklichkeitsfremd und unrealistisch, im
heute hektischen Baualltag zu verlangen, dass die Unterlagen Punkt
für Punkt geprüft werden müssten. Ein Offerent müsse sich darauf
verlassen können, dass die ihm zur Verfügung gestellten EDV-
Unterlagen vollständig und korrekt seien. Nur theoretisch zeige ein
Vergleich der Offerte mit dem Leistungsverzeichnis in Papierform bzw.
der PDF-Version die Diskrepanz auf. Praktisch sei es wegen des
grossen Aufwandes nicht möglich, Abgleichungen routinemässig
vorzunehmen.
Die
Erwähnung
der
Kabelschächte
in
der
Ausschreibung ändere daran nichts, da dieser Aspekt im Vergleich
zum gesamten Auftragsvolumen lediglich untergeordnete Bedeutung
gehabt habe, weshalb sich keine spezielle Memorisierung aufgedrängt
habe; zumal auch betriebsintern die üblichen Arbeitsteilungen im
heutigen Geschäftsleben herrschten. Selbstverständlich sei aber auch
ihr bewusst, dass das Projekt ohne die Schächte nicht durchführbar
sei. Eine Nachlässigkeit beim Ausfüllen der Offerte könne ihr aber
nicht vorgeworfen werden.
5.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren
Anträgen und im Wesentlichen auch an ihren Begründungen fest. Die
Beschwerdeführerin unterstreicht in ihrer Eingabe noch, dass sich die
beiden Beschwerdegegnerinnen bei der Darstellung der Geschehnisse

- 8 -
teilweise widersprechen würden, was die Richtigkeit ihrer Darstellung
noch weiter belege. Auf jeden Fall sei ein Papierausdruck abzugeben und
massgebend gewesen, den die berücksichtigte Firma nach eigenen
Angaben nicht mehr nachkontrolliert habe. Nicht die durch die
Auftraggeberin abgegebene EDV-Schnittstelle sei fehlerhaft gewesen,
sondern gemäss beigelegtem Schreiben ihrer EDV-Firma vom 11. März
2013 die Einstellung auf dem System falsch gewählt gewesen. All diese
Verantwortlichkeiten
würden
eindeutig
im
Einflussbereich
der
berücksichtigten Unternehmung und nicht der Bauherrschaft liegen.
Auf weitere Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich,
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a)
Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist der Beschluss der …
AG, den Zuschlag im Vergabeverfahren Baumeisterarbeiten an der
Kreuzungsstelle
…
(Erdarbeiten,
Ortsbetonarbeiten,
Arbeiten
der
Mastfundation und des Kabelrohrblocks) betreffend Kilometer 22.5 - 23.4
zwischen … und … der A. AG zu erteilen. Streitig ist, ob die … den
Zuschlag zu Recht der berücksichtigten Unternehmung erteilt hat. Zu
prüfen ist dabei insbesondere, ob die … die Offerte der A. AG trotz
Unvollständigkeit zu Recht nicht vom Verfahren ausgeschlossen und für
den Zuschlag berücksichtigt hat.
b)
In ihrem Leistungsverzeichnis, Ziff. 1.3.5, hat die … alle möglichen
Rechtsgrundlagen inkl. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) aufgeführt. Wie die …
in ihrer Vernehmlassung aber zu Recht ausführt, ist der Grenzwert für den
Staatsvertragsbereich im Baugewerbe für Unternehmen im …bereich von
8 Mio. Fr. nicht erreicht, weshalb in der hier zu beurteilenden

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Konstellation das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) und
die kantonale Submissionsverordnung (SubV; 803.310) zur Anwendung
gelangen. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der
Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 25
SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt u.a.
der Zuschlag (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Da die Beschwerde fristgerecht
erfolgt (Art. 26 Abs. 1 SubG) und die Beschwerdeführerin i.S.v. Art. 50
VRG zur Beschwerde legitimiert ist, ist auf die Beschwerde einzutreten
(vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden U 10 81).
2.
Zunächst rechtfertigen sich einige generelle Bemerkungen zum zu
beurteilenden Vergabeverfahren und zum Zuschlag, da die … den
angefochtenen Zuschlag exkl. MWST erteilt und alle eingegangenen
Angebote in Papierform akzeptiert hat:
•
Mehrwertsteuer (MWST): In Bezug auf die Berechnung der
Vergabesumme bzw. des Auftragswertes ist auf Art. 6 Abs. 2 SubV zu
verweisen, welche Bestimmung vorsieht, dass jede Art der Vergütung,
mit Ausnahme der Mehrwertsteuer, berücksichtigt wird (vgl. Art. 7 Abs.
1 IVöB). Damit hat die … den Auftragswert, welcher unter anderem
Einfluss auf das anwendbare Recht hat (Grenzwerte), korrekt
berechnet. Hiervon ist indessen die Vergabesumme gemäss Zuschlag
zu unterscheiden, wozu sich das Verwaltungsgericht bereits im Urteil,
gerade die … betreffend, U 11 77 geäussert hat. Für die
Auftragserteilung durch Zuschlag ist die MWST grundsätzlich
einzurechnen, wenn das berücksichtigte Unternehmen MWST-pflichtig
ist. Denn die MWST gehört in einem solchen Fall zum Auftragspreis
der offerierenden Anbieter und muss von diesen entrichtet werden.
Entsprechend
ist
der
hier
angefochtene
Zuschlag
insofern
anzupassen. Auf das Ergebnis der vorliegenden Beschwerde hat
diese Frage aber keinen materiellen Einfluss, da alle Anbieter MWST-
pflichtig sind und sich insofern keine Ungleichbehandlung ergeben
hat. Die zu vergleichenden Beträge und Werte gemäss den einzelnen
Offerten sind denn auch nicht bestritten.
•
Formgültigkeit
der
Angebote:
In
der
Ziff.
1.3.6
des
Leistungsverzeichnisses ist die Einreichung eines Angebots in
Papierform vorgeschrieben, obwohl den interessierten Anbietern die
Unterlagen zum Vergabeverfahren sowohl in Papierform als auch in
elektronischer Form ausgehändigt worden sind. Dieser Vorgabe sind
alle Offerenten - mithin auch die berücksichtigte Offerentin -

- 10 -
nachgekommen, weshalb alle Offerten für formgültig zu qualifizieren
sind. Entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung kann aus der
Vorgabe, die Offerten in Papierform einzureichen, sodann nicht auf
einen Vorzug oder eine primäre Geltung der in Papierform
abgegebenen
Unterlagen
geschlossen
werden.
Als
rechtlich
verbindliche Vorgaben gelten auch die ausgehändigten elektronischen
Unterlagen und als rechtsgenügliche Offerte wurde auch ein Ausdruck
der
EDV-Unterlagen
erachtet.
Auf
die
Formgültigkeit
oder
Verbindlichkeit der nachfolgend noch zu diskutierenden, den
Anbietern ausgehändigten EDV-Schnittstelle, die offenbar im Hinblick
auf die Positionen 151.621.101 - 108 bei den meisten (5 von 7) der
Offerenten zu Problemen bzw. Fehlern geführt hat, hat die Ziff. 1.3.6
des Leistungsverzeichnisses entsprechend keinen Einfluss.
•
Unvollständigkeit
der
beschwerdegegnerischen
Offerte:
Alle
beteiligten Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die
berücksichtigte Anbieterin in objektiver Hinsicht eine unvollständige
Offerte eingereicht hat. Unterschiedliche Auffassungen bestehen
einzig hinsichtlich der Gründe und der Verantwortung für die
Unvollständigkeit der Offerte. Damit steht fest, dass die … eine in
objektiver Hinsicht unvollständige Offerte berücksichtigt hat.
Als Ausgangspunkt für die weiteren Erwägungen steht demnach materiell
fest, dass die berücksichtigte Anbieterin eine in formeller Hinsicht
rechtsgenügende, aber mit Bezug auf die Positionen 151.621.101 - 108 in
materieller Hinsicht unvollständige Offerte eingereicht hat. Hinzu kommt in
der hier zu beurteilenden Konstellation noch, dass die … als
Vergabestelle den Zuschlag faktisch ohne Ergänzung dieser Positionen
zum offerierten Wert von Fr. 3‘648‘685.35 exkl. MWST erteilt hat. Es stellt
sich daher in erster Linie die Frage, ob die … die objektiv unvollständige
Offerte zu Recht berücksichtigt und für gültig befunden hat. Ist diese
Frage zu bejahen, ist zu prüfen, ob die … die Positionen 151.621.101 -
108 zu Recht vom Zuschlag ausgenommen und insofern die Vergabe
bloss teilweise durchgeführt hat.
3. a)
Für die Frage der Gültigkeit der unvollständigen Offerte sind Art. 22 SubG
und Art. 17 SubV massgebend. Danach wird ein Angebot unter anderem
dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Offerent ein
Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der

- 11 -
Ausschreibung nicht entspricht (Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG). Die SubV
präzisiert dazu in ihrem Art. 17 Abs. 3, dass die in den einzelnen
Positionen verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungsunterlagen zu
offerieren sind und vom Anbieter nicht geändert werden dürfen. An das
Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der
Bauausschreibung und den eingereichten Offerten wird daher nach
konstanter Rechtsprechung ein strenger Massstab gelegt, wollen die
betreffenden Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches
Angebot berücksichtigt werden kann, das fristgerecht, vollständig und den
Anforderungen genügend eingereicht wurde (vgl. Art. 17 SubG). Den
Anbietern
soll
damit
gewährleistet
werden,
dass
keiner
der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen
Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit
eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende
Ausgangslage
geschaffen
wird.
Allein
durch
die
den
Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich
der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis,
Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können
die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch
verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht
mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen
Angebote im Sinne von Art. 24 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen PVG
1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9; zuletzt Urteile des
Verwaltungsgerichts U 12 48 und U 12 58).
b)
Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt
(und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen.
Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem
Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der
Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss
von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo
die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt

- 12 -
werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines
Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so
bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01
109, U 07 49). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des
öffentlichen Beschaffungsrechts, nämlich die Förderung des wirksamen
Wettbewerbes
unter
den
Anbietern,
die
Gewährleistung
der
Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz
der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher
Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter
Mängel
im
soeben
umschriebenen
Sinn
vom
Wettbewerb
auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen
Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste
Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine
ungeeignete,
nicht
notwendige
und
über
die
erwähnten
Ziele
hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu
zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger,
aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb
verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht
mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die
Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des
überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln
behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann
dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41; Urteile des
Verwaltungsgerichts U 12 58, U 12 48, U 10 20 und U 09 36).
c)
Unter Berücksichtigung der dargestellten Grundsätze und rechtlichen
Vorgaben stellen sich vorliegend die Frage, ob (1) die festgestellte
Unvollständigkeit der Offerte eine derart wichtige - und eben nicht bloss
untergeordnete - Position betrifft, dass sie zu berücksichtigen ist, und die

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Frage, ob (2) die Verantwortung dafür eindeutig im Bereich der
Bauherrschaft als Vergabebehörde liegt, so dass eine Anlastung an die
Offerenten als unzulässig oder klar unbillig erscheint. Ist nämlich die
Verantwortung für den Eingang unvollständiger Offerten eindeutig der
Vergabebehörden oder ihren Hilfspersonen zuzuordnen, wäre ein
Ausschluss der betroffenen Anbieter unzulässig.
4. a)
Zur ersten Fragestellung der Bedeutung der fehlenden Positionen
151.621.101 - 108 für das gesamte Vergabeverfahren ist das Folgende
hervorzuheben:
•
Einleitend ist mit der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass die
Kabelschächte
als
eigenständige
Position
des
Leistungsverzeichnisses
bereits
in
der
ersten
öffentlichen
Ausschreibung als solche unter dem Titel Hauptkubaturen explizit
enthalten gewesen sind. Zudem werden die Kabelschächte auch in
der Beschreibung des Bauvorhabens (Ziff. 2.3) unter dem Titel
Hauptmengen aufgeführt. Im Weiteren ergibt sich die Notwendigkeit
der Kabelschächte für das Bauprojekt auch aus den Planbeilagen.
Hinzu
kommt,
dass
die
Ausführung
der
ausgeschriebenen
Baumeisterarbeiten ohne die Kabelschächte weder möglich noch
sinnvoll ist. Dies bestreitet auch die Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) in
ihren Eingaben nicht, weshalb die Kabelschächte unbestritten einen
unverzichtbaren
Bestandteil
des
ausgeschrieben
Bauprojekts
darstellen.
•
Im Weiteren betreffen die 8 fehlenden Positionen mit den Nr.
151.621.101 - 108 in der Offerte der berücksichtigten Anbieterin einen
durchschnittlichen Betrag von nahezu Fr. 100‘000.--, was gemäss
Berechnung der Vergabebehörde ungefähr 2.7% des gesamten
Vergabeprojekts entspricht. Auch insofern kann nicht lediglich von
einem blossen untergeordneten Mangel gesprochen werden, liegt bei
einer solchen Grössenordnung doch die Annahme nahe, dass die
Positionen für die Vergabe ausschlagegebend sein können. Dass der
Angebotsvergleich der beauftragten Ingenieurfirma vom 17. Dezember
2012 - mit und ohne Korrektur an den eingegangenen Offerten - keine
Veränderung auf den hier massgebenden Positionen ergeben hat,
vermag daran per se nichts zu ändern. Es ist nicht auszuschliessen,
dass die berücksichtigte Anbieterin in den fraglichen Positionen die
höheren Preise als die Beschwerdeführerin verlangt hätte, was ein
anderes Ergebnis und einen anderen Zuschlag ergeben hätte; zumal
die Differenz zwischen den beiden erstplatzierten Offerten nach der

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Bereinigung um die fraglichen Positionen nur mehr gerade Fr. 3‘500.--
betragen hat.
•
Gegen eine wesentliche Bedeutung der fehlenden 8 Positionen
spräche lediglich ein Vergleich zu den nicht weniger als insgesamt
564 Positionen des Leistungsverzeichnisses. Daraus liesse sich
allenfalls schliessen, dass die fehlenden Positionen zwar nicht gerade
eine unbedeutende, aber immerhin eine doch untergeordnete bzw.
zweitrangige Komponente der ganzen Offerte darstellen. Ein solcher
Vergleich würde aber die faktische Wichtigkeit der fehlenden
Positionen
Kabelschächte
für
das
konkrete
Bauprojekt
(vgl.
Ausschreibung)
und
auch
die
in
preislicher
Hinsicht
nicht
unerheblichen und nicht vernachlässigbaren Auswirkungen der
Positionen in einem durchschnittlichen Betrag von fast Fr. 100‘000.--
ausser Acht lassen, weshalb darauf nicht abzustellen ist.
Entsprechend betrifft die objektive Unvollständigkeit der berücksichtigten
Offerte nach Lage der Akten nicht nur blosse untergeordnete Mängel im
Sinne der zitierten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, so dass ein
Ausschluss der Offerte der berücksichtigten Anbieterin vor dem
Grundsatz der Verhältnismässigkeit Stand hält. Die berücksichtigte
Offerte ist folgerichtig dann gemäss Art. 22 lit. c SubG von der
Berücksichtigung auszuschliessen, wenn die Verantwortung für die
Unvollständigkeit nicht eindeutig der … als Vergabebehörde bzw. ihren
Hilfspersonen zuzuordnen ist.
b)
Was die zweite Fragestellung der Verantwortlichkeit für die unbestrittene
objektive Unvollständigkeit der berücksichtigten Offerte betrifft, so ist
diese nicht ohne weiteres festzustellen:
•
Die Beschwerdeführerin (B. AG) lastet die Verantwortung für die nicht
vollständige Übernahme aller Positionen des Leistungsverzeichnisses
über die zur Verfügung gestellte EDV-Schnittstelle unter Hinweis auf
die Akten und ein von ihr ins Recht gelegtes Schreiben der … AG der
berücksichtigten Anbieterin an. Die Beschwerdegegnerin 2 (A. AG)
wiederum weist die Verantwortung ebenfalls gestützt auf ein
Schreiben der … AG der Vergabestelle bzw. dem beauftragten
Ingenieurbüro zu, welche die EDV-Schnittstelle nicht regelkonform
konzipiert hätten. Die Vergabestelle äussert sich widersprüchlich,
wenn sie in ihrer Vernehmlassung die Verantwortung für die
Unvollständigkeit
der
Offerte
der
berücksichtigten
Anbieterin

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übernimmt, aber im Vergabeentscheid noch festhält, dass die Ursache
gemäss dem für die Ausschreibung beauftragten Ingenieur im Typ der
von den Anbietern verwendetem EDV-Programm liegen soll.
Insbesondere fällt auf und ist zu beanstanden, dass die Vergabestelle
in ihrer Vernehmlassung bei der Darlegung, aus welchen Gründen der
Zuschlag vom 31. Januar 2012 erfolgt ist, die Begründung gemäss
diesem Zuschlag verfremdet wiedergibt (vgl. Vernehmlassung Ziff.
10.1 und Zuschlag vom 31. Januar 2012 S. 2).
•
Aus den beiden ins Recht gelegten Schreiben der … AG, welche
offenbar
sowohl
der
Beschwerdeführerin
als
auch
der
Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) die Branchensoftware zur Kalkulation
der Offerten liefert, geht hervor, dass allem Anschein nach sowohl ein
Problem bei der Erstellung der EDV-Schnittstelle als auch ein Problem
bei der Einstellung der Software für die Unvollständigkeit der Offerten
bzw. die unkorrekte Übernahme einiger Positionen ursächlich
gewesen sein kann. Die für das Bewerbungsverfahren technisch
verantwortliche Ingenieurfirma führt die Unvollständigkeit der Offerten
demgegenüber auf den Typ der von den Anbietern verwendeten EDV-
Programme zurück. Entsprechend wären ausschliesslich die Anbieter
für ihre elektronischen Systeme (Hard- und Software), für die hier
festgestellte
Fehlerhaftigkeit
des
eigenen
EDV-Programms
(Einstellungen) und damit auch für die eigene Unvollständigkeit der
Offerten verantwortlich. Nachdem dieselbe Problemstellung immerhin
aber bei ganzen fünf von sieben Anbietern aufgetreten ist, überzeugt
diese Schlussfolgerung auch nicht vollständig. Es ist schwer
vorstellbar, dass eine vollständig korrekt erstellte EDV-Schnittstelle bei
mehr als der Hälfte der bewerbenden Unternehmungen zu EDV-
Problemen führt.
•
Für die Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) spricht der Umstand, dass das
Verhalten der beauftragten Ingenieurfirma nicht über alle Zweifel
erhaben ist. Wenn im Verlaufe der Angebotsfrist ein Bewerber - in
casu die Beschwerdeführerin - die für die Offerten technisch
verantwortliche Unternehmung mehrfach angeht und über Probleme
mit der zur Verfügung gestellten EDV-Schnittstelle orientiert, dann ist
die beauftragte Unternehmung grundsätzlich verpflichtet, das Problem
abzuklären, oder im Rahmen ihrer vertragsrechtlichen Sorgfaltspflicht
der Vergabestelle gegenüber wenigstens den Informationsfluss
sicherzustellen. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als kurz
nach den Meldungen der Beschwerdeführerin eine weitere Anbieterin
- die F. AG - das Problem der beauftragten Ingenieurfirma gegenüber
beschrieben hat und letztlich mitgeteilt hat, die fehlenden Positionen
als R-Positionen zu erstellen. Unter solchen Umständen muss
wenigstens eine Meldung an die Vergabestelle erfolgen, damit diese
überhaupt die Möglichkeit hat, durch Information aller Bewerber über
die Probleme eine Gleichbehandlung zu erreichen. Da die allenfalls
erfolgte Bevorzugung der F. AG seitens der Ingenieurfirma indessen

- 16 -
keinen Einfluss auf den Ausgang des vorliegenden Vergabeverfahrens
gehabt hat, ist keine Verfälschung oder Verzerrung des Wettbewerbs
erfolgt, weshalb eine Wiederholung des Vergabeverfahrens nicht
erforderlich ist.
Unter Berücksichtigung der Aktenlage gestaltet sich eine Zuweisung der
Verantwortung für die Unvollständigkeit der Offerten als schwierig, wenn
auch nach Lage der Akten die Indizien tendenziell eher für eine
Zuordnung der Verantwortung zum Einfluss- und Herrschaftsbereich der
Anbieter sprechen (Verantwortung für das eigene EDV-System). Letztlich
ist aber nicht von Bedeutung, ob die Verantwortung für die Fehlerquelle
im Zusammenhang mit dem EDV-Schnittstelle bzw. dem auslesenden
System
(inkl.
Software)
der
Bauherrschaft,
der
beauftragten
Unternehmung (… AG) oder der berücksichtigten Offerentin zuzuordnen
ist. Massgebend ist vielmehr, dass die berücksichtigte Offerentin offenbar
nicht einmal eine minimale Überprüfung des Ausdrucks gemäss EDV-
System vorgenommen hat:
•
Die fehlenden Positionen 151.621.101 - 108 (Kabelschächte) sind
lediglich in der SIA-Schnittstelle nicht aufgetaucht. Wie die
Beschwerdeführerin aber zu Recht einwendet und auch den in den
Akten liegenden Unterlagen ohne weiteres entnommen werden kann,
sind diese Positionen sowohl in der abgegebenen Papierversion des
Leistungsverzeichnisses als auch im elektronischen Exemplar (PDF-
Datei)
vorhanden.
Zudem
verweist
die
Ausschreibung
im
Kantonsamtsblatt sowie das Leistungsverzeichnis (Ziff. 2.3) explizit
auf
50
Stück
Kabelschächte
als
Hauptmengen.
Sofern
die
berücksichtigte Anbieterin ihre nach der Erstellung ausgedruckte
Offerte, welche sie mit Hilfe der EDV-Schnittstelle erstellt hatte, auch
nur in den Hauptpunkten also mit der Papierversion oder der
elektronischen Version abgeglichen hätte, so wäre ihr der Fehler in
ihrem Ausdruck aufgefallen. Eine derartige Prüfung der eigenen
Offerte anhand des Leistungsverzeichnisses bzw. der Ausschreibung -
nicht zwingend vor der Offertstellung, aber mindestens nach
Erstellung
der
eigenen
Offerte
-
ist
entgegen
den
beschwerdegegnerischen Ausführungen weder wirklichkeitsfremd
noch unrealistisch. Vielmehr drängt sich eine Prüfung der eigenen
EDV-gestützt erstellten Offerte aus Gründen der Sorgfalt geradezu
auf; zumal EDV-bedingte Fehler nicht ausgeschlossen werden
können. Daran haben sich schliesslich allem Anschein nach
diejenigen drei Anbieter gehalten, welche die Unvollständigkeit ihrer

- 17 -
Offerte bemerkt und korrigiert haben. Dasselbe gilt mutatis mutandis
auch im Falle einer kursorischen Prüfung der ausgedruckten Offerte
anhand der verfügbaren Pläne des Bauprojekts, der Ausschreibung
oder des Leistungsverzeichnisses (Abgleichung der wesentlichen
Positionen). Insbesondere gemäss den im Recht liegenden Plänen
sind die Kabelschächte als unverzichtbarer Teil des Bauprojekts gut
ersichtlich: Zunächst war den Ausschreibungsunterlagen offensichtlich
ein spezieller Situationsplan der Kabelrohranlagen 1:500 beigelegt,
welcher - wie seine Bezeichnung schon erahnen lässt - insbesondere
die Kabelrohranlage mitsamt den Kabelschächten farbig klar
hervorhebt. Sodann sind die notwendigen Kabelschächte auch im
Plan des Normalprofils 1:50 klar dargestellt und gut ersichtlich. Im
Übrigen sind die Kabelschächte auf den beiden Situationsplänen
1:500 (1. Teil und 2. Teil) entlang der Strecke ebenfalls
eingezeichnet; wenn auch keine klare Hervorhebung erfolgt ist.
Insofern musste den Anbietern die Bedeutung der Kabelrohranlage
und der Kabelschächte bewusst gewesen sein.
•
Aus welchen Gründen sodann eine Prüfung der eigenen Offerte -
auch ohne Vergleich mit dem Leistungsverzeichnis - nicht praktikabel
und
durchführbar
sein
soll,
ist
entgegen
den
betreffenden
beschwerdegegnerischen Ausführungen ebenfalls nicht ersichtlich.
Die blosse Länge der Offerte (nahezu 200 Seiten) vermag eine solche
Unzweckmässigkeit
jedenfalls
nicht
zu
begründen.
Von
der
berücksichtigten Anbieterin als professionellem Bauunternehmen hat
vielmehr erwartet werden dürfen, dass aus eigenem Antrieb
mindestens
die
eigene
Offerte
in
Papierform
kritisch
auf
Vollständigkeit und Richtigkeit überprüft wird, um Fehler zu
vermeiden; zumal es sich vorliegend um ein Bauprojekt mit einem
nicht alltäglichen Volumen von etwa Fr. 4.0 Mio. gehandelt hat. Dass
Fehler in der Offertstellung bei einem solchen Volumen für die
Unternehmung erhebliche Auswirkungen zeitigen können, braucht
wohl nicht weiter erörtert zu werden. Unter diesen Umständen mutet
es schon leicht fahrlässig an, die eigene Offerte in Papierform keiner
weiteren Prüfung auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu unterziehen.
Eine
solche
Prüfung
der
eigenen
Offerte
hätte
der
Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) zweifelsohne die Fehlerhaftigkeit bzw.
die Unvollständigkeit ihrer Offerte aufgezeigt; zumal auch eine bloss
kursorische Durchsicht auf der Seite 73 sinnlose Textpassagen mit
mehrfacher Wiederholung erkennen lässt. Schliesslich behauptet auch
die Beschwerdegegnerin 2, dass sie selbst die Fehlerhaftigkeit ihrer
Offerte bzw. die Unvollständigkeit festgestellt und das beauftragte
Ingenieurbüro im Nachhinein kontaktiert habe. Wenn man dieser
Behauptung Glauben schenken will, dann stellt sich die Frage, wie die
Beschwerdegegnerin mehrere Tage nach Ablauf der Angebotsfrist (6.
Dezember 2012) und nach Öffnung der Angebote (10. Dezember
2012),
aber
noch
vor
der
Mitteilung
der
Ergebnisse
der
Angebotsöffnung
(17.
Dezember
2012)
die
Unvollständigkeit

- 18 -
festgestellt hat. Darauf lässt sich prinzipiell nur eine vernünftige
Antwort geben: Vergleich der Offerte mit dem Leistungsverzeichnis
oder Prüfung der eigenen Offerte auf Vollständigkeit. Dies führt dann
aber wieder zur Anschlussfrage, wieso die Beschwerdegegnerin 2 (A.
AG) diese Prüfung bzw. Kontrolle erst nach Abgabe ihrer Offerte und
nicht noch vor der Abgabe der Offerte vorgenommen hat. Hätte die
Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) die Prüfung rechtzeitig vor Abgabe der
Offerte durchgeführt, so wäre ihr die Unvollständigkeit offensichtlich
aufgefallen (vgl. Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2 S. 4).
•
Schliesslich kommt hinzu, dass die berücksichtigte Anbieterin, wie der
in den Akten liegenden definitiven Offerte entnommen werden kann,
keineswegs alle Angaben auf elektronischem Weg über die EDV-
Schnittstelle eingegeben hat. An diversen Stellen der Offerte hat die
berücksichtigte Anbieterin von Hand Angaben nachgeführt (z.B.
Gerätetypen oder Prüfmethoden; vgl. Offerte S. 12, S. 23, S. 63, S. 94
f., S. 105 etc.). Entsprechend steht fest, dass die berücksichtigte
Anbieterin
ihre
ausgedruckte
Offerte
zweifelsohne
noch
in
verschiedenen Punkten angepasst hat und somit einer Prüfung
unterzogen hat. Bei dieser Gelegenheit hätte es nahegelegen und
wäre es angebracht gewesen, die gesamte Offerte in Papierform
zumindest kursorisch auf ihre Korrektheit zu prüfen. Denn dann wäre
der berücksichtigten Anbieterin der gut ersichtliche Fehler auf der S.
73 mit hoher Wahrscheinlichkeit aufgefallen.
Selbst wenn man also mit der berücksichtigten Offerentin davon
ausgehen wollte, ihr EDV-System habe ordnungsgemäss funktioniert, so
dass die fehlenden Positionen elektronisch tatsächlich nicht feststellbar
gewesen sind, so wäre die Nicht-Vollständigkeit der ausgedruckten EDV-
Offerte ohne weiteres feststellbar gewesen, wenn diese kritisch geprüft
oder zumindest in den wichtigsten Punkten mit der Papier-Version bzw.
den
Plänen
abgeglichen
worden
wäre.
Dies
anerkennt
die
Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) mittelbar sogar selbst, wenn sie ausführt,
sie habe nach Abgabe der Offerte weitere Überlegungen angestellt und
dabei die Diskrepanz zwischen dem Leistungsverzeichnis in Papier und
ihrer
eigenen
Offerte
festgestellt.
Entsprechend
hat
die
Beschwerdegegnerin 2 (A. AG) die Unvollständigkeit ihrer Offerte zu
verantworten.

- 19 -
c)
Damit
steht
schliesslich
fest,
dass
die
Unvollständigkeit
der
berücksichtigten Offerte nicht bloss lediglich untergeordnete Positionen im
Sinne der umschriebenen Rechtsprechung zum Ausschluss bzw. zur
Ungültigkeit betrifft, und dass die Verantwortung hierfür im Einflussbereich
der berücksichtigten Offerentin liegt. Aus diesen Gründen ist die
beschwerdegegnerische Offerte gemäss Art. 22 lit. c SubG von der
Berücksichtigung und von der Vergabe auszuschliessen und es ist der
Zuschlag der Beschwerdeführerin als zweitplatzierter Offerentin gemäss
Angebotsvergleich vom 17. Dezember 2012 zu erteilen.
5. a)
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid bzw.
der Zuschlag aufzuheben und der Zuschlag für das gesamte Projekt
gemäss Ausschreibung der Beschwerdeführerin (B. AG) zu einem Preis
von
Fr.
4‘079‘833.10
inkl.
MWST
zu
erteilen.
Nachdem
die
Beschwerdeführerin als zweitplatzierte Offerentin die vormals fehlenden
Positionen 151.621. 101 - 108 offeriert hat, erfolgt der Zuschlag für das
gesamte ausgeschriebene Bauprojekt zum offerierten Preis inkl. MWST.
Das untergeordnete beschwerdeführerische Rechtsbegehren von Fr.
3‘652‘184.55 exkl. MWST ist auch deshalb nicht zu berücksichtigen, weil
es nicht das vollständige Vergabeprojekt bzw. alle Vergabepositionen
enthält.
b)
Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten
notwendigen
Kosten
zu
ersetzen.
Die
vom
beschwerdeführerischen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 8. April 2013
eingereichte Honorarnote in der Höhe von Fr. 11‘772.70 inkl. MWST setzt
sich aus einem anwaltlichen Aufwand von nahezu 29 Stunden sowie
Spesen und MWST und einem Interessenwertzuschlag von Fr. 3‘600.00
zusammen. Der Interessenwertzuschlag wird dabei mit der eingereichten
Vollmacht begründet, welche ausdrücklich auf Art. 3 der Verordnung über
die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte

- 20 -
(Honorarverordnung, HV) verweise. Da der beschwerdeführerische
Rechtsvertreter aber lediglich eine Vollmacht und keine explizite
Honorarvereinbarung
mit
ausdrücklicher
Stipulierung
eines
Interessenwertzuschlags zu den Akten gelegt hat, ist praxisgemäss von
der Zusprechung eines Interessenwertzuschlags abzusehen (Art. 2 Abs. 1
i.V.m. Art. 4 Abs. 1 HV). Der übrige anwaltliche Aufwand erscheint für ein
Verfahren mit doppeltem Schriftenwechsel als angemessen (Fr. 7‘884.70
inkl. Spesen und MWST), weshalb die Beschwerdeführerin (B. AG) im
entsprechenden Umfang von den beiden Beschwerdegegnerinnen (A. AG
und …) je zur Hälfte zu entschädigen ist.
Demnach erkennt das Gericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid
aufgehoben und der Zuschlag für die Baumeisterarbeiten an der
Kreuzungsstelle
…
(Erdarbeiten,
Ortsbetonarbeiten,
Arbeiten
der
Mastfundation und des Kabelrohrblocks) Kilometer 22.5 - 23.4 zwischen
… und … gemäss Ausschreibung der B. AG für Fr. 4‘079‘833.10 inkl.
MWST erteilt.
2.
Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von
Fr.
10‘000.--
- und den Kanzleiauslagen von
Fr.
485.--
zusammen
Fr.
10‘485.--
gehen je zur Hälfte zulasten der … AG und der A. AG und sind innert 30
Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des
Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.
3.
Die … AG und die A. AG haben die B. AG aussergerichtlich jeweils mit Fr.
3‘942.35 (inkl. MWST) zu entschädigen.