gr_gerichte · PKG 1994 10 · 1994-09-27 · de

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Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Zürich 1984, N 44 zu Art. 
324 a OR; Brunner/Bühler/Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 
Bern 1990, N 13 zu Art. 324 a OR; 
Brand/Dürr/Gutknecht/Platzer/Schnyder/ Stampfli/ Wanner, Der 
Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Muri 1991, N 24 zu Art. 324 
a OR; Brühwiler, a.a.O., S. 98; Streiff/ von Känel, a.a.O., N 8 zu Art. 
324 a/b OR; anderer Meinung JAR 1981 S. 260; Rehbin- der, a.a.O., N 
29 zu Art. 324 a OR). Die Auslegung der Vorinstanz, die sich zwar auf 
die Zürcher Skala, aber die alte abstützt und die das arithmetische 
Mittel heranzieht, wenn sich die unverschuldete Arbeitsunfähigkeit 
über zwei Dienstjahre erstreckt, widerspricht Sinn und Wortlaut von 
Art. 324 a Abs. 2 OR sowie der dazu entwickelten Praxis und ist damit 
zu korrigieren. Folglich hat der Berufungskläger aus dem 4. Dienstjahr 
bis 31. Juli 1991 Anspruch auf den Lohn von 19 Tagen und ab 1. 
August 1992 aus dem 5. Dienstjahr von 11 Wochen 7 Tagen, was 77 
Tage und zusammen 96 Tage ergibt. Für diese Zeit, welche bis 16. 
Oktober 1992 dauert, sind 80% des bisherigen Lohnes zu errechnen. 
Beide Parteien beziffern einen Taglohn übereinstimmend mit Fr. 
121.65, was für 96 Tage Fr. 11 678.40 und, redu- ziert auf 80%, Fr. 
9342.70 ergibt. Für die restlichen 22 Tage der Dienstzeit hat die 
Berufungsbeklagte dem Berufungskläger die entgegengenommenen 
EO-Taggelder von Fr. 27.- auszuzahlen, was Fr. 594.- ergibt. Aufgrund 
der gesetzlichen Regelung hätte die Berufungsbeklagte dem 
Berufungskläger damit die Summe von Fr. 9936.70 leisten müssen.
c) Gemäss der schriftlichen Vereinbarung der Parteien vom 12. 
Juli 
1992 hätte 
der 
Berufungskläger 
während 
der 
gesamten 
Dienstleistung 50% des Lohnes erhalten müssen, was bei Fr. 3700.- pro 
Monat beziehungsweise Fr. 121.65 pro Tag, Fr. 7177.35 ergibt.
Wird die Gesamtheit der Leistungen verglichen, so ist 
ersichtlich, dass die getroffene Vereinbarung der gesetzlichen Regelung 
nicht minde- stens gleichwertig und damit aufgrund von Art. 362 OR 
unbeachtlich ist. Sie widerspricht Art. 324 a und b OR. Die Frage, ob 
sie durch den damals minderjährigen Berufungskläger unterzeichnet 
werden konnte, muss damit nicht beantwortet werden.
ZF 54/94
Urteil vom 27. September 1994
-Arbeitsvertrag (Art. 319ff. OR). Zivilrechtspflege. Kündi-
gungsschutz während der Probezeit.
- Untersuchungsmaxime (Art. 343 Abs. 4 OR). Die Unter- 
suchungsmaxime gilt nur für das erstinstanzliche Ver- 
fahren; im Berufungsverfahren gilt das Novenverbot 
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des Art. 226 Abs. 1 ZPO (Erw. 2).
- Der sachliche Kündigungsschutz des Art. 336 OR gilt -


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anders als der zeitliche Kündigungsschutz- auch wäh- 
rend der Probezeit. Ebenso besteht auch während der 
Probezeit ein Anspruch auf schriftliche Begründung 
der Kündigung gemäss Art. 335 Abs. 2 OR (Erw. 3).
Erwägungen:
2. An der mündlichen Hauptverhandlung vor Kantonsgericht 
gab der Rechtsvertreter der Beklagten ausser einer aktualisierten 
Kostennote und einem Auszug aus einer wissenschaftlichen Arbeit, die 
ohne weiteres entgegengenommen werden können, auch bislang nie 
angebotene Urkun- den zu den Akten, die Angaben darüber enthalten, 
aus welchen Gründen die Klägerin entlassen worden sei, schriftliche 
Mitteilungen der Arbeitgebe- rin nämlich gegenüber dem Amt für 
Wirtschaft und Tourismus des Kantons Graubünden. Dem steht nun aber 
Art. 226 Abs. 1 ZPO entgegen, der es den Parteien verbietet, noch im 
Berufungsverfahren neue Urkunden einzulegen, es sei denn, sie bezögen 
sich auf Fragen, welche vom Gericht ohnehin von Amtes wegen 
abzuklären sind, wie etwa die örtliche Zuständigkeit, die 
Parteifähigkeit oder die Vertretungsbefugnisse. Hier geht es jedoch um 
Urkunden, die für die Ermittlung des massgeblichen Sachverhaltes und 
die Beurteilung materiellrechtlicher Streitfragen von Bedeutung sein 
können. Sie unterliegen damit dem Novenverbot und müssen deshalb im 
Berufungs- verfahren unbeachtlich bleiben (vgl. PKG 1979 Nr. 16 S. 
42, 1978 Nr. 20
S. 69 zum Beschwerdeverfahren vor Kantonsgerichtsausschuss, in 
welchem gemäss Art. 233 Abs. 2 ZPO neue Beweismittel ebenfalls 
ausgeschlossen sind). Daran vermag auch der Umstand nichts zu 
ändern, dass es sich hier um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit handelt, 
in welcher die richterliche Tätigkeit von der Untersuchungsmaxime 
beeinflusst wird. Dies gilt jedoch nur für das erstinstanzliche Verfahren, 
nicht aber bei einem allfälligen Weiterzug an eine höhere Instanz. Weder 
das Bundesrecht (vgl. BGE 107 II 237 Erw. 3) noch die bündnerische 
Zivilprozessordnung sehen vor, dass im Berufungs- oder 
Beschwerdeverfahren bei Forderungsklagen aus Arbeits- vertrag das 
Novenverbot nicht gelte, was zur Folge hätte, dass neue, im 
erstinstanzlichen Verfahren nicht ordnungsgemäss angemeldete 
Beweismit- tel unbeschränkt zugelassen werden müssten. Der 
Kantonsgerichtsaus- schuss hat vielmehr in einem jüngsten Entscheid 
an seiner gegenteiligen Praxis, die mit jener des Kantonsgerichtes 
übereinstimmt, ausdrücklich festgehalten (Urteil vom 10. Mai 1994, 
mitgeteilt am 1. Juni 1994, in Sachen
K. gegen H. & H. KG, ZB 12/94).


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3. Es ist unbestritten, dass das Arbeitsverhältnis fristgerecht 
aufge- löst wurde, bestimmt doch Ziff. 12.2 des massgeblichen 
Arbeitsvertrages, der insoweit mit Art. 335b Abs. 1 OR 
übereinstimmt, dass während der Probezeit unter Einhaltung einer 
Frist von sieben Tagen jeweils auf Ende


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einer Arbeitswoche gekündigt werden könne. Dem wurde mit der am 
20. Oktober 1992 auf den 31. Oktober 1992 ausgesprochenen Kündigung 
Rech- nung getragen. Streitthema ist hingegen, ob es sich hierbei um 
eine miss- bräuchliche Kündigung im Sinne von Art. 336 OR handelt, 
ob die Arbeit- nehmerin also den in dieser Bestimmung ausgestalteten, 
sachlichen Kündi- gungsschutz beanspruchen kann. Sollte dies bejaht 
werden, müsste über die Höhe der Entschädigung befunden werden, 
welche die Arbeitgeberin ge- stützt auf Art. 336a OR bei 
missbräuchlicher Kündigung ihrer Arbeitneh- merin zu bezahlen hätte. 
Weiter ist Gegenstand des Berufungsverfahrens, ob L. heute noch einen 
Anspruch darauf besitzt, dass ihr die Gründe, die zur Kündigung des 
Arbeitsverhältnisses geführt haben, schriftlich mitgeteilt werden, wobei 
näher zu untersuchen wäre, in welcher Form sich dies gerichtlich 
durchsetzen liesse.
Das Bezirksgericht ging bei alldem davon aus, dass die 
Vorschriften über den sachlichen Kündigungsschutz bei der ordentlichen 
Auflösung von Arbeitsverhältnissen bereits während der Probezeit zu 
beachten seien. Die Vorinstanz kann sich hierfür auf einen wesentliche 
Teil der Lehre und der bislang publizierten Rechtsprechung stützen (vgl. 
Manfred Rehbinder, Ber- ner Kommentar, Bern 1992, N 2 zu Art. 336 
OR; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 
5. Aufl., Zürich 1993, N 19 zu Art. 336 OR; Denis Humbert, der neue 
Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Winterthur 1991, S. 64; JAR 1990 S. 
240 [Tribunal des Prud'hommes de Genève], 1991 S. 252 [Arbeitsgericht 
Zürich]; a. M.: Schweizerischer Gewer- beverband [GewV.], Der 
Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Muri bei Bern 1991, N 1 zu 
Art. 335b OR; Dieter M. Troxler, Der sachliche Kündigungsschutz nach 
Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Zürich 1993,
S. 36 ff., der ihn immerhin wenigstens in beschränktem Masse zulassen will,
S. 45). Ausgehend vom Grundsatz, dass Gesetzesbestimmungen aus 
sich selbst, das heisst nach ihrem Wortlaut, ihrem Sinn und Zweck, 
ihrem Bedeutungszusammenhang und den ihnen zugrunde liegenden 
Wertungen auszulegen sind, wobei die rechtsanwendenden Behörden an 
einen klaren und unzweideutigen Wortlaut gebunden sind, solange er 
den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt (vgl. das Urteil der 1. 
Zivilabteilung des schwei- zerischen Bundesgerichtes vom 11. Mai 1994 
in Sachen S. gegen S., mit Hinweisen auf BGE 118 II 309 und 116 II 
526f.), gelangt das Kantonsge- richt in diesem Punkt zum gleichen 
Ergebnis, wie es vom Bezirksgericht Oberlandquart im angefochtenen 
Urteil dargelegt wird. Für sich allein betrachtet lässt sich dem 
Einleitungssatz von Art. 336 OR zwar nicht zuver- lässig entnehmen, ob 
sich die nachfolgenden Bestimmungen auch auf Kün- digungen während 


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der Probezeit oder nur auf solche nach ihrem Ablauf beziehen. 
Vergleicht man ihn indessen mit jenem von Art. 336c OR, der von der 
Kündigung zur Unzeit, vom zeitlichen Kündigungsschutz handelt und


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ausdrücklich festhält, dass der Arbeitgeber diesen Schutz nur 
beanspruchen könne, wenn die Kündigung nach Beendigung der 
Probezeit ausgesprochen werde, muss aus dem Fehlen einer 
entsprechenden, einschränkenden Rege- lung in Art. 336 OR 
geschlossen werden, dass der sachliche im Gegensatz zum zeitlichen 
Kündigungsschutz auch während der Probezeit gilt (vgl. Rehbinder, 
a.a.O., N 7 zu Art. 335b OR). Dies macht durchaus Sinn. Die Probezeit 
soll ja bekanntlich dem Arbeitgeber ermöglichen, die fachlichen und 
charakterlichen Eigenschaften des Arbeitnehmers näher kennenzuler- 
nen, während er Gelegenheit erhalten soll, sich über seine Aufgaben, 
das Betriebsklima und dergleichen Gewissheit zu verschaffen (vgl. 
GewV, a.a.O., N 1 zu Art. 335b OR); entspricht das Resultat einer 
solchen Beurtei- lung nicht den Erwartungen, soll das Arbeitsverhältnis 
kurzfristig aufgelöst werden können. Dann aber wäre es geradezu 
zweckwidrig, wenn dies durch die eher langen Sperrfristen im Bereich 
des zeitlichen Kündigungsschutzes und die Nichtigkeit der sie 
missachtenden Kündigung verunmöglicht wür- de. Auf dem Gebiet des 
sachlichen Kündigungsschutzes drohen hingegen keine derartigen 
Nachteile; selbst missbräuchliche Kündigungen werden rechtswirksam, 
indem sie das Arbeitsverhältnis beenden (vgl. Rehbinder, a.a.O., N 1 zu 
Art. 336 OR), und es hat der Kündigende lediglich damit zu rechnen, 
dass er zu einer Strafzahlung angehalten wird (Art. 336a OR). 
Berücksichtigt man ausserdem, dass solche Kündigungen (wegen der 
Haut- farbe beispielsweise) nicht weniger verletzend wirken, wenn sie 
während der Probezeit ausgesprochen werden, entspricht es durchaus 
dem Sinn von Art. 336 OR, seine Schutzwirkung nicht erst mit dem 
Ablauf der Probezeit eintreten zu lassen.
Gleiches gilt für den in Art. 335 Abs. 2 OR verankerten 
Anspruch, auf entsprechendes Begehren für eine Kündigung eine 
schriftliche Begrün- dung zu erhalten. Wer die Möglichkeiten des 
sachlichen Kündigungsschut- zes ausnützen will, muss die Umstände 
kennen, die Anlass zur Kündigung gegeben haben (vgl. Humbert, 
a.a.O., S. 54; JAR 1990 S. 241). Angesichts dieser Verknüpfung und des 
oben Ausgeführten, wonach die Bestimmungen über die missbräuchliche 
Kündigung von Arbeitsverhältnissen bereits wäh- rend der Probezeit zu 
beachten sind, wäre es sinnwidrig, wenn die Begrün- dungspflicht erst 
nach deren Ende gelten würde (vgl. Rehbinder, a.a.O., N 7 zu Art. 335b 
OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 13 zu Art. 335 OR; JAR 1990 S. 240). 
Das Kantonsgericht kann sich also auch in diesem Punkt den 
Ausführungen der Vorinstanz anschliessen.
ZF 18/94
Urteil vom 2. Mai 1994