gr_gerichte · PVG 2024 2 · 2024-12-31 · de
Beschwerde gegen StA, Übrige Fälle


PVG 2/2
1
Sozialversicherung
2
Assicuranza sociala
Assicurazioni sociali
2
Zusatzversicherung nach VVG. Beendigung der Leistungspflicht.
Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot gemäss FZA.
Rechtliche Grundlagen der vorliegenden Streitsache (E.6.1, 6.2).
Standpunkt der Beklagten (Krankentaggeldversicherung) bzw. des Klägers
(ausländischer Arbeitnehmer) (E.7.1).
Darlegung
und
Ausführungen
zu
den
FZA-Bestimmungen
zum
Diskriminierungsverbot (E.7.2.1-7.2.3).
Das Diskriminierungsverbot gemäss FZA entfaltet in Bezug auf das
Verhältnis zwischen Kläger (ausländischer Arbeitnehmer) und Beklagter
(Krankentaggeldversicherung) unmittelbare Wirkung (E.7.3.1-7.3.4).
Die
Beendigung
der
Leistungspflicht
der
Beklagten
(Krankentaggeldversicherung) erfolgte gestützt auf direkt diskriminierende
und daher nichtige Bestimmungen (E.7.4.1-7.4.3).
Assicurazione complementare ai sensi della LCA. Cessazione dell'obbligo
di assunzione delle prestazioni. Violazione del divieto di discriminazione
ai sensi dell'ALC.
Basi legali della presente causa (consid. 6.1, 6.2).
Punto di vista della convenuta (assicurazione d'indennità giornaliera in caso
di malattia) risp. dell'attore (impiegato straniero) (consid. 7.1).
Descrizione ed esecuzioni delle disposizioni dell'ALC riguardanti il divieto di
discriminazione (consid. 7.2.1-7.2.3).
Il divieto di discriminazione secondo l'ALC comporta un effetto immediato
per quanto riguarda il rapporto tra attore (impiegato straniero) e convenuto
(assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia) (consid. 7.3.1-
7.3.4).
La cessazione dell'obbligo di assunzione delle prestazioni della convenuta
(assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia) si è basata su
disposizioni direttamente discriminatorie e quindi nulle (consid. 7.4.1-7.4.3).

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Aus den Erwägungen:
6.1.
Die rechtlichen Grundlagen der vorliegenden Streitsache sind neben den
bereits erwähnten ZB KTG Bau, Ausgabe September 2021 (vgl. kB 18), der Kollektiv-
Krankenversicherungsvertrag vom 29. November 2021 (Police Nr. I._____), gültig vom
1. Januar 2022 bis zum 1. Januar 2024 (vgl. beklagtische Beilage [bB] 60), und die
AB, Ausgabe September 2021 (vgl. kB 17). Art. 2 AB sieht vor, dass namentlich die
Police (lit. c), die ZB (lit. e) und die AB (lit. f) Bestandteile des Kollektiv-
Krankenversicherungsvertrags bilden. Letzterer sieht bezüglich des Personals mit
LMV-Unterstellung ein Krankentaggeld von 90 % des versicherten Lohnes vor.
Ausserdem beträgt die maximale Leistungsdauer 730 Tage bei einer Wartefrist von 30
Tagen. Diese Leistungsdauer gilt immer, falls sie nicht gemäss den massgebenden
ZB vorzeitig endet (vgl. bB 60). Gemäss Art. 10 lit. g AB endet der Versicherungsschutz
für die einzelnen versicherten Personen für sämtliche für sie versicherten Ereignisse
und Leistungen mit Ablauf oder Entzug der Aufenthaltsbewilligung, welche zur
Erwerbstätigkeit berechtigt. Vor dem Ablauf der vertraglich vereinbarten maximalen
Leistungsdauer enden die Taggelder für ausländische versicherte Personen in der
Schweiz,
die
weder
den
Status
des
Jahresaufenthalters
noch
eine
Niederlassungsbewilligung besitzen, sofern ihre Aufenthaltsbewilligung, die zur
Erwerbstätigkeit berechtigt, entzogen wird oder erlischt, mit dem Ende der
gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a Abs. 2 des Obligationenrechts
(OR; SR 220) (Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau).
6.2.
Diese Bestimmungen stützen sich auf den LMV, welcher mit Art. 64 eine
Vorschrift
über
die
Pflicht
des
Arbeitgebers
zum
Abschluss
einer
Krankentaggeldversicherung zugunsten des Personals (vgl. Abs. 1) und zu deren
konkreter Ausgestaltung enthält (vgl. Abs. 2 ff.). So beginnt der Versicherungsschutz
mit dem Tag, an dem die Arbeitnehmenden aufgrund der Anstellung die Arbeit
aufnehmen oder hätten aufnehmen müssen (Abs. 2). Die Versicherung beinhaltet nach
Abs. 4 namentlich folgende minimalen Leistungen: 90 % des wegen Krankheit
ausfallenden Bruttolohnes nach Ablauf des unbezahlten Karenztages (lit. a);
Taggeldleistungen bis zum 730. Tag seit Beginn des Krankheitsfalles (lit. b); das
Taggeld wird bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 %
entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet, jedoch maximal während
der Bezugsdauer gemäss lit. b) (lit. c). Für ausländische Arbeitnehmende, die weder
den Status des Jahresaufenthalters noch eine Niederlassungsbewilligung besitzen,
erlischt jede Leistungspflicht des Versicherers mit dem Ablauf der Arbeitsbewilligung
oder dem Verlassen der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein, ausgenommen
bei nachweisbar medizinisch notwendigen stationären Aufenthalts in der Schweiz,

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unter Vorlage der entsprechenden Bewilligung der zuständigen Behörde (Abs. 12 lit.
c).
7.1.
Vorliegend stellt sich die Beklagte gestützt auf Art. 64 Abs. 12 lit. c LMV
und Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau auf den Standpunkt, dass ihre Leistungspflicht per
23. Dezember 2022 geendet habe. Demgegenüber ist der Kläger der Auffassung, dass
diese Bestimmungen gar nicht zur Anwendung kämen, da sie gegen das
Diskriminierungsverbot gemäss FZA verstiessen und daher nichtig seien.
7.2.1. Nach Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die
sich rechtmässig im Hoheitsgebiet der anderen aufhalten, bei der Anwendung des
Abkommens
gemäss
den
Anhängen
I,
II
und
III
nicht
aufgrund
ihrer
Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA sieht vor, dass
ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist, aufgrund seiner
Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei hinsichtlich der
Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen nicht anders behandelt werden darf als die
inländischen Arbeitnehmer. Gemäss Art. 9 Abs. 4 Anhang I FZA sind alle
Bestimmungen
in
Tarif-
oder
Einzelarbeitsverträgen
oder
sonstigen
Kollektivvereinbarungen betreffend den Zugang zur Beschäftigung, die Beschäftigung,
die Entlohnung und alle übrigen Arbeits- und Kündigungsbedingungen von Rechts
wegen insoweit nichtig, als sie für ausländische Arbeitnehmer, die Staatsangehörige
der Vertragsparteien sind, diskriminierende Bedingungen vorsehen oder zulassen.
7.2.2. Das Diskriminierungsverbot verbietet sowohl die offene oder direkte
Diskriminierung,
d.h.
jede
Unterscheidung,
die
ausdrücklich
auf
die
Staatsangehörigkeit abstellt, als auch die versteckte oder indirekte Diskriminierung.
Eine solche liegt vor, wenn eine benachteiligende Regelung an ein anderes Kriterium
als die Staatsangehörigkeit knüpft, aber in ihren Auswirkungen zum gleichen Ergebnis
führt, ohne dass dies durch objektive Umstände gerechtfertigt wäre. Dabei müssen in
der grossen Mehrzahl der von der Norm geregelten Fälle Angehörige anderer Staaten
betroffen sein (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_593/2009 vom 5. März 2010 E.1.4
und 2P.305/2002 vom 27. November 2003 E.3.2.3; PÄRLI, Bedeutung der EuGH-
Rechtsprechung für die arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsansprüche nach dem
Personenfreizügigkeitsabkommen, in: Jusletter 14. August 2006, Rz. 75; vgl. auch
BGE 140 II 364 E.6.3 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_230/2018 vom 15.
Januar 2019 E.2.3).
7.2.3. Art. 9 Abs. 1 und 4 Anhang I FZA ist inhaltlich genügend bestimmt und
klar, um als Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen und deshalb
unmittelbar anwendbar (self executing) (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_230/2018
vom 15. Januar 2019 E.2.4; SCHNEIDER/TROILLET, Assurance perte de gain maladie

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collective selon la LCA et situations transfrontalières, in: SZS/RSAS 2013, S. 251, S.
255).
7.3.1. Im Folgenden ist darauf einzugehen, ob das Diskriminierungsverbot
gemäss FZA in Bezug auf das Verhältnis zwischen Kläger und Beklagter unmittelbare
Wirkung entfaltet.
7.3.2. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass das Bundesgericht die Frage
der Erstreckung der unmittelbaren Wirkung des FZA-Diskriminierungsverbots auf
privatautonom gestaltete Arbeitsverhältnisse im von ihr angeführten Urteil
4A_230/2018 vom 15. Januar 2019 letztlich offen gelassen hat (vgl. dortige E.2.6).
Dabei zeichnete es zunächst die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
(EuGH) zur Anwendbarkeit des Diskriminierungsverbots auch gegenüber Privaten
nach (vgl. E.2.5.1): So habe der EuGH im Jahr 1976 entschieden, dass der Grundsatz
des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit
auch für alle Verträge zwischen Privatpersonen gelte (Urteil des EuGH vom 8. April
1976 C-43/75 Defrenne, Slg. 1976 455 Rz. 39). Bis zum Inkrafttreten des FZA habe
der EuGH entschieden, das primärrechtliche Verbot der Arbeitnehmerdiskriminierung
gelte "nicht nur für Akte der staatlichen Behörden, sondern erstrecke sich auch auf
sonstige
Massnahmen,
die
eine
kollektive
Regelung
im
Arbeits-
und
Dienstleistungsbereich enthielten. Denn die Beseitigung der Hindernisse für den freien
Personen- und Dienstleistungsverkehr […] wäre gefährdet, wenn die Beseitigung der
staatlichen Schranken dadurch in ihren Wirkungen wieder aufgehoben würde, dass
privatrechtliche Vereinigungen oder Einrichtungen kraft ihrer rechtlichen Autonomie
derartige Hindernisse aufrichteten" (Urteile des EuGH vom 12. Dezember 1974 C-
36/74 Walrave und Koch, Slg. 1974 1405 Rzn. 16/19; vom 15. Dezember 1995 C-
415/93 Bosman, Slg. 1995 I-4921; vom 15. Januar 1998 C-15/96 Schöning-
Kougebetopoulou, Slg. 1998 I-47 Rz. 28). Die streitgegenständlichen kollektiven
Regelungen seien solche von nationalen und internationalen Sportverbänden
gewesen (Urteile Walrave und Koch sowie Bosman) bzw. ein Tarifvertrag über den
öffentlichen Dienst (Urteil Schöning-Kougebetopoulou). Im Jahr 2000 habe sich der
Gerichtshof weitergehend für eine unmittelbare Drittwirkung des Verbots der
Arbeitnehmerdiskriminierung zwischen Privaten ausgesprochen in einem Fall, in
welchem
die
Einstellungsbedingungen
einer
italienischen
Bank
einen
Zweisprachigkeitsausweis verlangt hätten, der nur in der italienischen Provinz Bozen
habe erworben werden können; wo es also auch um eine indirekte Diskriminierung
gegangen sei (Urteil des EuGH vom 6. Juni 2000 C-281/98 Angonese, Slg. 2000 I-
4139 Rz. 36; bestätigt in den Urteilen des EuGH vom 17. Juli 2008 C-94/07 Raccanelli,
Slg. 2008 I-5939 Rz. 45 und vom 28. Juni 2012 C-172/11 Erny, Rz. 36). Nachdem das
Bundesgericht
sodann
die
verschiedenen
Lehrmeinungen
dargelegt
und

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Ausführungen zu möglichen Rechtfertigungsgründen einer (allfälligen) Diskriminierung
gemacht hatte, kam es zum Schluss, dass die Drittwirkungsfrage (Bindung des
Arbeitgebers unmittelbar durch das FZA) gar nicht zu entscheiden sei, zumal die
Berufung der Beschwerdegegnerin auf das Diskriminierungsverbot ohnehin
rechtsmissbräuchlich und die Beschwerde daher bereits aus diesem Grund
gutzuheissen sei (vgl. E.2.5.2 ff.).
7.3.3. Demgegenüber hat das Bundesgericht ausserhalb von Eurolohn-Fällen
– entgegen der Auffassung der Beklagten sowie des Klägers – bereits zur
grundsätzlichen Anwendbarkeit des arbeitsrechtlichen Diskriminierungsverbots des
FZA im Rahmen von privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen Stellung bezogen. Dabei
ging es um folgenden Sachverhalt: Ein Hochbaufacharbeiter aus Deutschland trat im
Jahr 2004 in den Dienst einer Unternehmung in der Schweiz ein. Vorgängig war er
während elf Jahren als Maurer und Verputzer in diversen Betrieben in Deutschland
tätig. Gestützt auf die LMV 2005 und 2006-2008 wurde er in die Lohnklasse C
eingeteilt, wogegen er im Jahr 2008 vor dem Kantonsgericht Glarus Beschwerde
führte. Er war der Auffassung, er hätte einen höheren Stundenlohn entsprechend der
Lohnklasse Q der LMV erhalten müssen. Gemäss den damals einschlägigen
Bestimmungen in Art. 42 der LMV setzte die Lohnklasse Q neben einem anerkannten
Fachausweis mindestens eine dreijährige Tätigkeit auf Schweizer Baustellen voraus,
wobei die Berufslehrzeit als Tätigkeit anerkannt wurde. Das Kantonsgericht wies die
Klage auf Lohnnachzahlung von rund CHF 25'000.-- ab; das Obergericht des Kantons
Glarus indes gab dem Kläger mit Urteil vom 23. Oktober 2009 Recht, wogegen die
Arbeitgeberseite Beschwerde ans Bundesgericht einreichte. Das Bundesgericht
stützte im Jahr 2010 die Auffassung des Glarner Obergerichts, wonach Art. 42 LMV
eine indirekte Diskriminierung der ausländischen Arbeitnehmer aus dem EU-Raum
bewirke. Es erwog im Wesentlichen, dass das Unterscheidungsmerkmal der
dreijährigen Erfahrung auf schweizerischen Baustellen eine indirekte Diskriminierung
bewirke, da zumindest bis heute mehr Schweizer als Ausländer aus dem EU-Raum
über Erfahrungen auf Schweizer Baustellen verfügten (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_593/2009 vom 5. März 2010 E.1, E.1.1 und E.1.5 sowie Sachverhalt). Somit
befand das Bundesgerichts in einem früheren Fall das Diskriminierungsverbot nach
Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA ohne Weiteres auf das privatrechtliche Arbeitsverhältnis
für anwendbar (vgl. PÄRLI, Eurolohn: Berufung auf das Diskriminierungsverbot ist
rechtsmissbräuchlich, in: Jusletter 20. Mai 2019, Rz. 19).
Daneben haben sich in der Vergangenheit kantonale Gerichte zur Frage
geäussert, inwieweit die Ausrichtung des Lohnes in Euro das Diskriminierungsverbot
des FZA verletze. So ging das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht,
in seinem Entscheid 400 12 152 vom 17. Dezember 2012 von einer umfassenden und

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unmittelbaren Drittwirkung des FZA aus und qualifizierte die Lohnsenkung der
Grenzgänger auf dem Weg einer Änderungskündigung als indirekte Diskriminierung
(vgl. dortige E.3.5 f.). Auch ging das Kantonsgericht Jura in seinem Entscheid CC
96/2016 vom 10. März 2017 davon aus, dass dem Diskriminierungsverbot gemäss Art.
9 Abs. 1 Anhang I FZA unmittelbare Drittwirkung zukommt (vgl. dortige E.4.2.3). Es
erachtete eine indirekte Diskriminierung ebenfalls als gegeben, da die lohnsenkende
Massnahme der Arbeitgeberin zwar nicht an die Staatsangehörigkeit der
Arbeitnehmenden anknüpfe, aber an ihren Status als "Grenzgänger" bzw. an ihren
Wohnort an der Eurozone (vgl. dortige E.5.1). Des Weiteren hielt das Obergericht des
Kantons Schaffhausen in seinem Entscheid OGE 10/2017/1 vom 20. Februar 2018
ebenfalls dafür, dass Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA direkte zivilrechtliche Wirkung habe
(vgl. dortige E.7.3.1). Auch hier wurde hinsichtlich Lohnreduktion bei Grenzgängern
das Vorliegen einer indirekten Diskriminierung bejaht (vgl. dortige E.7.3.3).
Ausserdem wird auch in der Lehre die Auffassung vertreten, dass das
Diskriminierungsverbot des FZA in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen unmittelbar
Anwendung findet (vgl. JUNGHANSS, Ausländische Staatsangehörige als Arbeitnehmer,
Rechtliche Fragestellung an der Schnittstelle des Arbeits- und Migrationsrechts, in:
RiU Band/Nr. 38, 2021, Rz. 626; SCHNEIDER/TROILLET, a.a.O., S. 266 f.; GREMPER,
Frage der Zulässigkeit der Zahlung des Lohnes in Euro, in: Anwaltsrevue 2/2012, S.
73, S. 76; PÄRLI, a.a.O., Rz. 35; DERS., Neues beim arbeitsrechtlichen
Diskriminierungsschutz – mit einem Seitenblick auf die Entwicklung in der
Europäischen Union, in: Jusletter 7. Februar 2011, Rz. 19; DERS., Vertragsfreiheit,
Gleichbehandlung und Diskriminierung im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis: völker-
und
verfassungsrechtlicher
Rahmen
und
Bedeutung
des
Europäischen
Gemeinschaftsrechts, Habil. St. Gallen, Bern 2009, Rz. 1503 f.; HANGARTNER, Der
Grundsatz
der
Nichtdiskriminierung
wegen
der
Staatsangehörigkeit
im
Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, in: AJP
3/2003, S. 257, S. 261).
Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA
unmittelbare Drittwirkung für private Arbeitgeber entfaltet.
7.3.4. Sodann stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass der Kläger im
Verhältnis zu ihr nicht Arbeitnehmer im Sinne von Art. 9 Anhang I FZA sei, weshalb er
sich mangels arbeitsvertraglichem Verhältnis nicht darauf berufen könne. Dem hält der
Kläger entgegen, dass sich die unmittelbare Drittwirkung von Art. 9 Anhang I FZA nicht
nur auf private Arbeitgeber beschränke, sondern auch auf weitere Private, die – unter
anderem gestützt auf einen Vertrag mit dem Arbeitgeber – Leistungen im Sinne der
genannten Bestimmung an die Arbeitnehmer erbrächten.

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Wie bereits dargelegt, verpflichtet Art. 64 Abs. 1 LMV die Arbeitgeber,
zugunsten der dem LMV unterstellten Arbeitnehmer eine Krankentaggeldversicherung
abzuschliessen. Somit ist davon auszugehen, dass Krankentaggeldleistungen unter
den Begriff der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen im Sinne von Art. 9 Anhang
I
FZA
fallen
(vgl.
HÄBERLI/HUSMANN,
Krankentaggeld,
versicherungs-
und
arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015, Rz. 945; SCHNEIDER/TROILLET, a.a.O., S. 256 f.).
Wenn nun Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA – wie dargelegt – in Bezug auf private
Arbeitgeber und dabei namentlich hinsichtlich der Lohnfortzahlungspflicht bei
Krankheit unmittelbare Drittwirkung entfaltet, muss dies auch dann gelten, wenn es um
Leistungen einer Krankentaggeldversicherung geht, welche ein Arbeitgeber zum
Zweck abschliesst, Kosten abzusichern, die ihm aufgrund seiner arbeitsrechtlichen
Lohnfortzahlungspflicht bei Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers entstehen. Denn
andernfalls – d.h. bei einer fehlenden unmittelbaren Drittwirkung im Verhältnis zur
Krankentaggeldversicherung – könnte sich ein Arbeitgeber seiner Verpflichtungen zur
Gleichbehandlung betreffend Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen entledigen,
indem er eine Taggeldversicherung abschliessen würde, welche davon befreit wäre,
ihre Leistungen diskriminierungsfrei zu erbringen. Ausserdem verhält sich die Beklagte
widersprüchlich, wenn sie die grundsätzliche Anwendbarkeit des FZA anerkennt, sich
jedoch gleichzeitig auf den Standpunkt stellt, dass das darin geregelte
Diskriminierungsverbot in Bezug auf das Verhältnis zwischen ihr und dem Kläger keine
unmittelbare Wirkung entfalte (vgl. Klageantwort vom 16. Oktober 2023 S. 4 und S. 6).
Des Weiteren sieht Art. 9 Abs. 4 Anhang I FZA vor, dass alle Bestimmungen in […]
oder sonstigen Kollektivvereinbarungen betreffend den Zugang zur Beschäftigung, die
Beschäftigung, die Entlohnung und alle übrigen Arbeits- und Kündigungsbedingungen
von Rechts wegen insoweit nichtig sind, als sie für ausländische Arbeitnehmer, die
Staatsangehörige der Vertragsparteien sind, diskriminierende Bedingungen vorsehen
oder
zulassen.
Die
Lehre
geht
davon
aus,
dass
kollektive
Krankentaggeldversicherungen nach VVG – wie vorliegend jene der Beklagten – als
"Kollektivvereinbarungen
betreffend
die
Beschäftigung
und
alle
übrigen
Arbeitsbedingungen"
im
Sinne
der
genannten
Bestimmung
gelten
(vgl.
HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 945 und Rz. 947 mit Hinweis auf SCHNEIDER/TROILLET,
a.a.O., S. 255 f.). Abgesehen davon weisen sie – obwohl privatrechtlich geregelt –
einen klaren Bezug zum öffentlichen Recht auf, zumal solche Versicherungen als
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung angesehen werden (vgl.
HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 945 und Rz. 948; ähnlich SCHNEIDER/TROILLET, a.a.O.,
S. 270 ff.). Zudem ergibt sich aus dem Zusammenspiel von Art. 87 VVG (in der bis
Ende 2021 gültig gewesenen Fassung) und Art. 9 Abs. 4 Anhang I FZA ein direktes
Forderungsrecht
des
Versicherten
gegen
den
Versicherer
in
Bezug
auf
diskriminierende Klauseln (vgl. SCHNEIDER/TROILLET, a.a.O., S. 269; vgl. auch

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HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 947). Im Übrigen bleiben gemäss Art. 64 Abs. 12 lit. e
LMV Ansprüche aufgrund der bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und den
Staaten der Europäischen Union/EFTA vorbehalten. Dem Kläger ist daher darin
beizupflichten, dass offenbar auch die Sozialpartner des LMV bei der Redaktion dieser
Bestimmung
von
der
Anwendbarkeit
des
FZA
im
Bereich
der
Krankentaggeldversicherung ausgegangen sind (vgl. Klage vom 1. September 2023
S. 9 und Replik vom 13. November 2023 S. 6).
Da Art. 9 Anhang I FZA somit auch im Bereich von privatrechtlich gestalteten
Krankentaggeldkollektivversicherungen unmittelbare Wirkung entfaltet, spielt es keine
Rolle, dass der Kläger im Verhältnis zur Beklagten nicht Arbeitnehmer im Sinne dieser
Bestimmung ist. Der Kläger kann sich daher – entgegen der Auffassung der Beklagten
– darauf berufen.
7.4.1. Nachfolgend ist im Weiteren zu prüfen, ob die Bestimmungen von Art. 64
Abs. 12 lit. c LMV und Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau gegen das Diskriminierungsverbot
des FZA verstossen und daher nichtig sind. Während dies der Kläger bejaht, ist die
Beklagte
der
Auffassung,
dass
keine
Ungleichbehandlung
aufgrund
der
Staatsangehörigkeit vorliege.
7.4.2. Für ausländische Arbeitnehmende, die weder den Status des
Jahresaufenthalters noch eine Niederlassungsbewilligung besitzen, erlischt jede
Leistungspflicht des Versicherers mit dem Ablauf der Arbeitsbewilligung oder dem
Verlassen der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein, ausgenommen bei
nachweisbar medizinisch notwendigen stationären Aufenthalten in der Schweiz, unter
Vorlage der entsprechenden Bewilligung der zuständigen Behörde (Art. 64 Abs. 12 lit.
c LMV). Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau sieht sodann Folgendes vor: Vor dem Ablauf der
vertraglich vereinbarten maximalen Leistungsdauer enden die Taggelder für
ausländische versicherte Personen in der Schweiz, die weder den Status des
Jahresaufenthalters noch eine Niederlassungsbewilligung besitzen, sofern ihre
Aufenthaltsbewilligung, die zur Erwerbstätigkeit berechtigt, entzogen wird oder
erlischt, mit dem Ende der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a Abs.
2 OR. Der Anspruch beträgt jedoch im Maximum 90 Tage pro Schadenfall. Bei
nachweisbar medizinisch notwenigen stationären Spitalaufenthalten in der Schweiz
und Vorlage der entsprechenden Bewilligung der zuständigen Behörde wird das Ende
der Taggelder entsprechend hinausgeschoben (vgl. kB 18). Gemäss dem klaren
Wortlaut der genannten Bestimmungen regeln diese die Leistungsdauer der
Krankentaggeldversicherung in Bezug auf ausländische Arbeitnehmende bzw.
ausländische versicherte Personen in der Schweiz, die weder den Status des
Jahresaufenthalters noch eine Niederlassungsbewilligung besitzen. So wird denn
auch im Titel von Art. 10 ZB KTG Bau bzw. der dazugehörigen Ziff. 2.4 explizit was

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folgt festgehalten: "Leistungsdauer"; "Ausländische versicherte Personen in der
Schweiz" (vgl. kB 18). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Schweizer
Staatsangehörige für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz keine
Aufenthaltsbewilligung benötigen. Art. 64 Abs. 12 lit. c LMV und Art. 10 Ziff. 2.4 ZB
KTG Bau stellen somit entgegen der Auffassung der Beklagten ausdrücklich auf das
Kriterium der Staatsangehörigkeit ab, weshalb sie als direkt diskriminierend
einzustufen sind. Dies gilt auch für die seitens des Klägers nicht explizit angeführte
Bestimmung von Art. 10 lit. g AB (vgl. kB 17). An diesem Ergebnis vermag auch der
Einwand der Beklagten, die in Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau vorgesehene Regelung
genüge den Anforderungen von Art. 324a Abs. 1 OR, womit keine Verletzung des FZA-
Diskriminierungsverbots vorliege, nichts zu ändern. Denn während Art. 10 Ziff. 2.4 ZB
KTG Bau für ausländische Staatsangehörige ohne Status als Jahresaufenthalter bzw.
ohne Niederlassungsbewilligung, deren Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit entzogen wird oder erlischt, eine Leistungspflicht – unter Vorbehalt
eines nachweisbar notwendigen stationären Spitalaufenthalts in der Schweiz mit
entsprechender Bewilligung – längstens bis zum Ende der gesetzlichen
Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a Abs. 2 OR bzw. von maximal 90 Tagen
vorsieht, hätten – wie die Beklagte selbst festhält – Schweizer Staatsangehörige bei
gleicher Ausgangslage grundsätzlich Anspruch auf weitergehende Leistungen, was
einer auf die Staatsangehörigkeit abstellenden Ungleichbehandlung gleichkommt.
Nach dem Gesagten zielt das Argument der Beklagten, wonach die unterschiedliche
Behandlung nicht in der Staatsangehörigkeit gründe, sondern im Verlust der
Aufenthaltsbewilligung, ins Leere.
7.4.3. Ferner ist weder substanziiert dargetan noch ersichtlich, dass objektive
Umstände vorlägen, welche die vorliegende Ungleichbehandlung gerechtfertigt
erscheinen liessen (vgl. BGE 130 I 26 E.3.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts
4A_593/2009 vom 5. März 2010 E.1.5). Somit ist festzuhalten, dass sich die
Bestimmungen von Art. 64 Abs. 12 lit. c LMV und Art. 10 Ziff. 2.4 ZB KTG Bau als
direkt diskriminierend erweisen und daher nichtig sind. Demzufolge kommt vorliegend
die im Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag vom 29. November 2021 vorgesehene
maximale Leistungsdauer von 730 Tagen bei einer Wartefrist von 30 Tagen zur
Anwendung (vgl. bB 60 S. 4; vgl. auch Art. 10 Ziff. 1 ZB KTG Bau [kB 18]), sofern die
weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. dazu die nachfolgenden
Ausführungen).
S 23 101
Urteil vom 23. Januar 2024