gr_gerichte · ZB 2007 47 · 2007-11-20 · de

Durchführung des Kontumazverfahrens | Prozessrecht 232 Ziff. 1-8 ZPO

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 20. November 2007
Schriftlich mitgeteilt am: 
ZB 07 47
(Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil 
vom 30. Juni 2008 abgewiesen worden).
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz
Präsident Brunner
RichterInnen
Rehli und Tomaschett-Murer 
Aktuarin
Mosca
——————
In der zivilrechtlichen Beschwerde
des X., Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 
Théo Chr. Portmann, Postfach 504, Alexanderstrasse 1, 7001 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtes K. vom 27. Juni 2007, mitgeteilt am 13. September 
2007, in Sachen des Y., Kläger und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsan-
walt lic. iur. Guido Ranzi, Quaderstrasse 5, Postfach 519, 7001 Chur, gegen A., B., 
C., Beklagte und Beschwerdegegner, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon 
Andri Moder, Villa Zambail, Masanserstrasse 40, 7000 Chur, D . , Beklagte und Be-
schwerdegegnerin, sowie die E . , bestehend aus: F., H., Beklagte und Beschwer-
degegner, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Curdin Conrad, Postfach 
111, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, sowie F., Beklagte und Beschwerdegegnerin, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Curdin Conrad, Postfach 111, Hartbert-


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strasse 1, 7002 Chur, und I., Beklagter und Beschwerdegegner, vertreten durch 
Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, Bahnhofstrasse 7, 7000 Chur,
betreffend Durchführung des Kontumazverfahrens,
hat sich ergeben:


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1.
Y. hat gegen X. und weitere Parteien einen Zivilprozess betreffend 
Durchsetzung eines Notwegrechts instanziert. Das Bezirksgericht K. erkannte mit 
Urteil vom 27. Juni 2007, mitgeteilt am 13. September 2007:
„1.
Dem Eigentümer der Parzelle Nr. 275 in J., derzeit Y., wird zulasten des 
Eigentümers der Parzelle Nr. 278 in J., derzeit X., gegen Bezahlung ei-
ner Entschädigung von Fr. 55'200.-- an den Eigentümer des belasteten 
Grundstücks Nr. 278 zur dauernden strassenmässigen Erschliessung 
der Parzelle Nr. 275 auf einer Breite von 3 Metern eine gegenüber allen 
anderen beschränkten dinglichen Rechten und Grundpfandrechten vor-
gehende vorrangige und unbeschränkte Wegrechtsdienstbarkeit als 
„unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht“ von der Ostgrenze der Par-
zelle Nr. 278 bis zur nordwestlichen Parzellengrenze zum Grundstück 
Parzelle Nr. 275 des Klägers eingeräumt, wobei ihm bzw. den jeweiligen 
Eigentümern der Parzelle Nr. 275 gestattet ist, diesen Notweg zur 
Benützung mit Motorfahrzeugen aller Art auszubauen und zu verwen-
den.
2.
Das Grundbuchamt K. wird gerichtlich angewiesen, unter Vorlage des 
rechtskräftigen Urteils und gegen Nachweis der bezahlten Entschädi-
gung von Fr. 55'200.-- durch den Kläger an X. folgende Eintragungen im 
Grundbuch 
der 
Gemeinde 
J. 
vorzunehmen:
- auf Parzelle 275 Recht: unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht zu 
Lasten 278
- auf Parzelle 278 Last: unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht zu 
Gunsten 275
3.
Die Kosten des Kreispräsidenten Fünf Dörfer als Vermittler im Betrage 
von Fr. 255.-- sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht K., 
bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von 
Fr.
4'890.00
- einer Schreibgebühr von 
Fr.
1'295.30
- den Barauslagen von 
Fr.
1'014.70
- einem Streitwert von 
Fr.
10'000.00
total somit
Fr.
17'200.00
werden dem Kläger auferlegt, welcher den anwaltlich vertretenen Be-
klagten 2-4 zudem eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 
7'500.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen hat.
4.
Dem Beklagten 1, X., wird eine Purgationsfrist von 30 Tagen seit Mittei-
lung dieses Urteils angesetzt. Innert dieser Frist kann die ausgebliebene 
Partei Wiederaufnahme des Verfahrens verlangen, wenn sie nachweist, 
dass sie schuldlos ausserstande war, an der Hauptverhandlung zu er-
scheinen oder rechtzeitig ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung 
einzureichen (Art. 130 Abs. 1 ZPO).
5.
(Rechtsmittelbelehrung für die übrigen Parteien)
6.
(Mitteilung)“
2.
X. ist – wie dem Urteil des Bezirksgerichtes K. zu entnehmen ist (S. 
12, Ziff. II/2) - kontumaziert worden, weil er einerseits den Gerichtskostenvorschuss 
nicht bezahlt hat und andererseits am Verhandlungstag unentschuldigt ferngeblie-


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ben ist. In Anwendung von Art. 130 Abs. 1 ZPO wurde ihm eine Purgationsfrist von 
30 Tagen seit der Mitteilung des Urteils angesetzt.
3.
Am 2. Oktober 2007 liess X. gegen das Kontumazurteil Beschwerde 
an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden erheben. Er beantragt:
„1.
Das Kontumaz-Urteil der Vorinstanz gegenüber dem Beklagten sei auf-
zuheben, der Fall zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen 
und die Wiedereröffnung des Verfahrens ab Beginn des Schriftenwech-
sels, allenfalls ab Beginn des Beweisverfahrens anzuordnen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für dieses Beschwerdeverfah-
ren und für das angefallene Verfahren vor Vorinstanz.“
Y., B., A., C., die E. bestehend aus: F., G. und H. sowie I. liessen in ihren 
Vernehmlassungen vom 24. Oktober 2007, 11. Oktober 2007, 22. Oktober 2007 und 
5. Oktober 2007 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragen. Die D. 
liess sich innert Frist nicht vernehmen. Die von der Vorinstanz eingereichte Stel-
lungnahme vom 25. Oktober 2007 ist verspätet und kann darum nicht berücksichtigt 
werden.
 
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Gemäss Art. 133 Abs. 1 ZPO kann die Durchführung des Kontumaz-
verfahrens mittels Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss angefochten 
werden. Im übrigen gelten die ordentlichen Bestimmungen über die Rechtsmittel. 
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde kann eingetreten werden.
2.
a)
Der Beschwerdeführer rügt, das Bezirksgericht K. habe zu Un-
recht das Kontumazverfahren durchgeführt. Obwohl er keinen Kostenvorschuss ge-
leitet habe, habe ihm der Bezirksgerichtspräsident K. in der Zeit zwischen dem 30. 
Januar 2007 und dem 4. April 2007 sowie in der Zeit zwischen dem 5. April 2007 
bis zum Tag der Hauptverhandlung (27. Juni 2007) keine Nachfrist zur Erlegung 
des Kostenvorschusses unter Androhung der Säumnisfolgen angesetzt. Damit 
habe der Bezirksgerichtspräsident gegen die Zivilprozessordnung verstossen.
b)
Dem Beschwerdeführer ist insofern beizupflichten, als gemäss Art. 39 
Abs. 1 ZPO der Gerichtspräsident, wenn eine Partei auf erstmalige Aufforderung 
nicht vertröstet, unter Androhung der Säumnisfolgen eine angemessene Nachfrist 
anzusetzen hat. Diese Bestimmung gilt nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes 


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sowohl für den Kläger als auch für den Beklagten. Vorliegend hat der Bezirksge-
richtspräsident K., nachdem der Beschwerdeführer auf erstmalige Aufforderung 
nicht vertröstet hatte, unbestrittenermassen keine Nachfrist unter Androhung der 
Säumnisfolgen angesetzt. Der Bezirksgerichtspräsident hat aber in der Folge den 
Beschwerdeführer nicht vom Verfahren ausgeschlossen. Vielmehr konnte sich X. 
bis zur Hauptverhandlung am Verfahren beteiligen. Er wurde zu sämtlichen Be-
weisabnahmen (Zeugeneinvernahmen, Augenschein) vorgeladen. Er war es indes-
sen, der aus freien Stücken auf eine Teilnahme an den Beweisabnahmen verzichtet 
hat. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei vom Beweisverfahren ausge-
schlossen worden, entbehrt somit jeglicher Grundlage. Entscheidend ist jedoch der 
Umstand, dass die Vorinstanz X. nicht einzig wegen Nichtvertröstung kontumaziert 
hat, sondern auch wegen unentschuldigten Nichterscheinens an der Hauptverhand-
lung. Erscheint eine gehörig vorgeladene Partei zur Hauptverhandlung nicht oder 
leistet sie die gesetzliche Vertröstung nicht beziehungsweise bringt sie die notwen-
dige Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht bei, wird die andere Partei 
gleichwohl zum Vortrage ihrer Begehren zugelassen und es wird sodann das Kon-
tumazverfahren durchgeführt (Art. 125 Abs. 1 ZPO). Die zitierte Bestimmung zeigt 
deutlich, dass alternative Voraussetzungen zur Durchführung des Kontumazverfah-
rens genannt werden. Erscheint eine Partei trotz einer gehörigen Vorladung nicht 
zur Verhandlung, so wird sie kontumaziert, und zwar selbst dann, wenn sie den 
anbegehrten Gerichtskostenvorschuss einbezahlt hat. Eine gehörige Vorladung ist 
dann erfolgt, wenn das Zustellverfahren und die Fristen gemäss Art. 54 ff. ZPO ein-
gehalten worden sind (vgl. PKG 1996 Nr. 20). Der Beschwerdeführer hat selbst zu-
gestanden, es sei ihm eine gehörige Zitation zugestellt worden. Er habe der Vorla-
dung nur aus einem nicht im Beschwerdeverfahren bekannt zu gebenden Grund 
nicht folgen können (vgl. Beschwerde S. 5, Erw. 3). Aus welchem Grund der Be-
schwerdeführer nicht zur Hauptverhandlung erschienen ist, braucht im vorliegenden 
Verfahren nicht geprüft zu werden. Dies ist Sache des Bezirksgerichtspräsidenten 
im Rahmen des Gesuchs um Wiederaufnahme im Sinne von Art. 130 ZPO. Die 
Vorinstanz hatte demnach keine Wahl, als den gehörig vorgeladenen Beschwerde-
führer in Anwendung von Art. 125 Abs. 1 ZPO zu kontumazieren. Die Säumnisfol-
gen ergeben sich klar aus dem Gesetz (vgl. Art. 125 Abs. 1 ZPO). Es ist darum nicht 
erforderlich, dass die Säumnisfolgen auf der Vorladung zur Hauptverhandlung auf-
geführt werden. Demzufolge hat das Bezirksgericht K. den Beschwerdeführer zu 
Recht kontumaziert. Die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. Schliess-
lich bleibt darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen des Beschwerdeführers über 
die Frage, ob die Angelegenheit zutreffenderweise im Zivilprozess behandelt wor-


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den ist, im vorliegenden Beschwerdeverfahren nach Art. 133 Abs. 3 ZPO unerheb-
lich sind.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer-
deverfahrens zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 122 Abs. 1 ZPO).


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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.-- (inkl. Schreibge-
bühren) gehen zu Lasten von X..
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des 
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das 
Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht 
schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der 
Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise 
einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren 
Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 
72 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:
__________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden 
Der Präsident:
Die Aktuarin: