gr_gerichte · JAK 2011 1 · 2011-01-31 · de
Staatsanwaltschaft Graubünden

Ernennung eines unabhängigen Gerichts | Bezeichnung ausserordentliche Stellvertretung (33 Abs. 2, 40 Abs. 2, 60 GOG)

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 31. Januar 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
JAK 11 1
Beschluss
Justizaufsichtskammer
Vorsitz
Präsident Brunner
Richter
Vizepräsident Schlenker und Kantonsrichter Bochsler
Redaktion
Aktuar Conrad
In der Justizaufsichtssache
des B e z i r k s g e r i c h t s H i n t e r r h e i n , Rathaus, 7430 Thusis, Gesuchsteller,
in Sachen
Q., Beklagter und Gesuchgegner vertreten durch S., gegen R., Kläger und Ge-
suchgegner,
betreffend Ernennung eines unabhängigen Gerichts,
hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt
A.
In einer beim Betreibungsamt Thusis geführten Betreibung mit dem Gläubi-
ger Q., Xxx., Thusis, über eine Forderung von Fr. 1'534.20 gegen den Schuldner
R., Thusis, erhob Letzterer gegen den am 15. November 2010 zugestellten Zah-
lungsbefehl Rechtsvorschlag unter Vermerk "Schuld vor Privatkonkurs". Davon
ausgehend, dass damit Rechtsvorschlag mangels neuem Vermögen erhoben
wird, überwies das Betreibungsamt Thusis am 03. Januar 2011 die Betreibungsak-
ten dem Bezirksgericht Hinterrhein zur Beurteilung unter Art. 265a SchKG.
B.
Mit Schreiben vom 05. Januar 2011 ersuchte das Bezirksgericht Hinterrhein
das Kantonsgericht gestützt auf Art. 40 GOG, in dieser Sache den Einzelrichter
eines anderen Bezirksgerichts für zuständig zu erklären. Q. sei Richter am Be-
zirksgericht Hinterrhein, weshalb sämtliche Mitglieder desselben Bezirksgerichts
im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO befangen seien.
C.
Die Parteien haben sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
II. Erwägungen
1.
Angesichts der veränderten Prozesslandschaft durch das Inkrafttreten der
schweizerischen Zivilprozessordnung und der kantonalen Anschlussgesetzgebung
samt Änderungen in der Justizorganisation auf den 01. Januar 2011 ist vorab zu
den Zuständigkeiten, namentlich zur funktionellen Zuständigkeit des Kantonsge-
richts, Folgendes festzuhalten:
1.1.
Die sachlichen Zuständigkeiten in der Hauptsache (Bewilligung des
Rechtsvorschlags mangels neuem Vermögen) und in der Verfahrensfrage
(Ausstand) sind auseinanderzuhalten.
1.2.
Der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein ist örtlich (Art. 265a Abs. 1
SchKG) und sachlich (Art. 15 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs (GVVSchKG, BR 220.100), Art. 251 lit. e der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) in Verbindung mit Art. 4
Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
(EGzZPO, BR 320.100) in der Hauptsache (Bewilligung des Rechtsvorschlags
mangels neuem Vermögen) zuständig.

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1.3.a.
Wie die Vorinstanz im Resultat zutreffend ausführt, ergibt sich in der
Verfahrensfrage (Ausstand) gegenständlich funktionell eine direkte Zuständigkeit
des Kantonsgerichts aus Art. 40 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
BR 173.000). Dabei handelt es sich indessen um einen Ausnahmefall direkter
erstinstanzlicher Zuständigkeit des Kantonsgerichts, genauer seiner Justizauf-
sichtskammer (vgl. Art. 5 lit. b der Verordnung über die Organisation des Kantons-
gerichts (Kantonsgerichtsverordnung, KGV, BR 173.100)), der weniger mit der
gängigen Ausstandsproblematik bei singulären Justizpersonen zu tun hat, als mit
der grundlegenderen Problematik der Beschlussunfähigkeit eines ganzen Bezirks-
gerichts. Es erweist sich die ordentliche Besetzung eines Bezirksgerichts zur Be-
handlung einer Ausstandsfrage als unmöglich – und dies wiederum aus denselben
Gründen der richterlichen Unabhängigkeit. Der Unterschied der beiden Erschei-
nungen und die Konsequenzen für die sachlich-funktionelle Zuständigkeit sind auf
der Grundlage des neuen Verfahrens- und Justizorganisationsrechts etwas näher
zu beleuchten.
b.
Sämtliche materiellen und formellen Bestimmungen des GOG zum Phäno-
men des Ausstands von Justizpersonen sind per 01. Januar 2011 dahingefallen
(alt Art. 42 ff. GOG). Im Beurteilungszeitpunkt geltende Rechtsgrundlagen sind
vielmehr die Schweizerische Zivilprozessordnung und die kantonale Ausführungs-
gesetzgebung dazu. Gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht, wenn
der geltend gemachte Ausstandsgrund bestritten wird. Die gleiche Entscheidkom-
petenz muss nach hiesiger Auffassung gelten, wenn das Ausstandsbegehren von
der beanstandeten Gerichtsperson und/oder von den Verfahrensbeteiligten nicht
bestritten wird. So ist die Justizaufsichtskammer gegenständlich auch in keiner Art
und Weise daran gebunden, dass das Bezirksgericht Hinterrhein in corpore in den
Ausstand treten will. Die Ansicht, im Zivilprozess könne es nur dann zu einem ge-
richtlichen Entscheid über ein Ausstandsbegehren kommen, wenn ein Ableh-
nungsbegehren vom betroffenen Gerichtsmitglied oder einer anderen Partei re-
spektive der Selbstaustritt von einer Partei bestritten werde (so Wullschleger, in
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 50 N 4), ist abzuleh-
nen. Die Parteien können sich die Richter nicht aussuchen, und die Richter kön-
nen nicht selbst bestimmen, ob sie ihren Justizaufgaben im Einzelfall nachkom-
men wollen oder nicht. Die Prämissen, dass unberechtigten Ausstandsbegehren
seitens der Parteien ein Riegel zu schieben ist und sich eine beanstandete Ge-
richtsperson nicht entgegen den objektiv auszulegenden Ausstandsregeln ihr
missliebiger Prozesse entschlagen kann, führt auch dann zu einem entsprechen-
den Entscheid des Gerichts, wenn dem Ausstandsbegehren seitens der Parteien

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und/oder von der fraglichen Gerichtsperson keine Opposition erwächst. Praxis-
gemäss wird es zwar so sein, dass im Falle der allseits unbestrittenen Berechti-
gung des Ausstandsbegehrens (Parteien, betroffene Gerichtsperson und Gericht
sind sich einig) die entsprechende Rechtsfolge formlos zugestanden wird, indem
die beanstandete Gerichtsperson gar nicht erst aufgeboten wird. Kann sich das
Gericht den unbestrittenen respektive übereinstimmenden Anträgen der Involvier-
ten – sei es in Bezug auf einen besonderen (lit. a-g), sei es in Bezug auf einen
anderen Ausstandsgrund (lit. f) – nicht anschliessen, hat hingegen stets ein förmli-
cher Beschluss zu erfolgen. Liegt die Entscheidbefugnis letztlich in jedem Fall al-
lein beim Gericht, obliegt somit auch der Entscheid immer ihm. Insoweit vermag
die Einschränkung von Art. 50 Abs. 1 ZPO auf "bestrittene Ausstandsgründe" nicht
zu überzeugen (zur differenzierten Lösung in Art. 57 StPO vgl. Botschaft zur Ver-
einheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006, S.
1149).
Nach Art. 13 EGzZPO entscheidet in Abwesenheit der betroffenen Person: a) das
in der Hauptsache zuständige Gericht; b) das Gericht in Ausstandsfällen bei ein-
zelrichterlichen Zuständigkeiten und das Bezirksgericht in Ausstandsfällen bei
Schlichtungsbehörden. Somit ist festzustellen, dass in Ausstandssachen auf unte-
rer Stufe die Entscheidkompetenz grundsätzlich in allen Fällen beim Bezirksge-
richt liegt. Sein Entscheid ist anfechtbar (Art. 50 Abs. 2 ZPO); Rechtsmittel ist die
Beschwerde (Art. 50 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 319 ZPO) an das Kantonsge-
richt respektive an seine auf dem entsprechenden Rechtsgebiet der Hauptsache
eingesetzte Kammer (Art. 7 EGzZPO in Verbindung mit Art. 5 ff. KGV). Eine erst-
instanzliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts zur Beurteilung von Ausstandsbe-
gehren gegen Justizpersonen unterer Ebene ist daher seit dem 01. Januar 2011
grundsätzlich nicht gegeben; Ausstandsfragen, die Justizpersonen unterer Ebene
betreffen, entscheidet es nur als Rechtsmittelbehörde.
c.
Aus dem Gesetzestext von Art. 50 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht ent-
scheidet, wird nicht ohne Weiteres klar, ob damit von Bundesrechts wegen eine
sachliche Zuständigkeit dahingehend vorgeschrieben wird, dass das in der Haupt-
sache zuständige Gericht auch über im Hauptverfahren gestellte Ausstandsbegeh-
ren zu befinden habe. Wenn dem so wäre, bestünde für den Fall, dass sämtliche
Richter des in der Hauptsache zuständigen Gerichts als befangen erscheinen,
eine durch das kantonale Justizorganisationsrecht zu füllende Lücke im bundes-
rechtlichen Verfahrensrecht. Diese würde indessen durch Art. 40 Abs. 2 GOG ge-
schlossen (für die Lückenfüllung mangels einer Norm im kantonalen Recht vgl.
Wullschleger, a.a.O., Art. 50 N 3, mit Hinweis auf BGer. 2C_8/207, E. 3.4.2). Geht

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man hingegen davon aus, dass Art. 50 Abs. 1 ZPO keine sachliche Zuständigkeit
für Ausstandsfragen festlegt, ist das kantonale Recht aufgrund des allgemeinen
Grundsatzes von Art. 4 Abs. 1 ZPO dazu berufen, die sachliche und funktionelle
Zuständigkeit in Ausstandsfragen zu regeln (in diesem Sinne: Botschaft zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7273;
Wullschleger, a.a.O., Art. 50 N 1; Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, Art. 50 N
2). Diese Aufgabe übernimmt, wie gesehen, Art. 13 Abs. 1 EGzZPO, indem das in
der Hauptsache zuständige Gericht (lit. a), das Gericht (sprich Kollegialgericht) in
Ausstandsfällen bei einzelrichterlichen Zuständigkeiten (lit. b) und das Bezirksge-
richt bei Ausstandsfällen vor Schlichtungsbehörden (lit. c) entscheidet. Art. 13 Abs.
1 lit. a und b EGzZPO gelten auch für das Kantonsgericht in Verfahren, die vor
seinem Gesamtgericht, seinen Kammern und vor den Einzelrichtern hängig sind.
In Art. 13 EGzZPO ist sodann nirgends die Rede davon, dass das Kantonsgericht
in hängigen Ausstandsfragen vor den Bezirksgerichten als erste Behörde eine
Entscheidung zu treffen hätte. Insbesondere gibt es auch keine Analogie von lit. c
auf das Verhältnis von Bezirksgericht zu Kantonsgericht, würde solches doch of-
fensichtlich lit. a und b derselben Bestimmung widersprechen.
d.
Im Sinne des klassischen materiellen Axioms – eines unmittelbar einleuch-
tenden Grundsatzes also, der keiner weiteren Deduktion bedarf – gilt, dass kein
Richter über seine eigene Befangenheit entscheiden kann beziehungsweise darf,
weil eine solche Entscheidung wiederum mit dem Makel des Befangenheitsan-
scheins behaftet wäre. Es gilt das Gegenteil der Kompetenz-Kompetenz – eine Art
Befangenheits-Befangenheit. Sie nimmt dazu Stellung, zu entscheiden ist indes-
sen in Abwesenheit jener Person, deren Befangenheit zur Diskussion steht (BSK
ZPO-Weber, N 2 zu Art. 50, unter Hinweis auf Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO, N 23 zu
Art. 47; Wullschleger, a.a.O., Art. 50 N 2; Art. 13 Abs. 1 EGzZPO; Botschaft ZPO,
a.a.O., S, 7273; BGE 90 I 65). Steht nun die Befangenheit aller oder mindestens
so vieler ordentlicherweise zur Prüfung der Befangenheitsfrage berufenen Ge-
richtspersonen desselben Justizkörpers zur Diskussion, dass nicht mehr ord-
nungsgemäss verhandelt werden kann, kann niemand mehr entscheiden. Bei
Handlungsunfähigkeit eines ganzen Justizkörpers muss indessen die Justizorga-
nisation einen Ausweg zur Verfügung stellen. Dabei steht nicht eine ordentliche
Zuständigkeitsfrage oder eine Ausstandsfrage im Vordergrund, sondern ein ge-
richtsorganisatorisches Problem. Im EGzZPO, dessen Zweck vornehmlich in der
Ausführung der ZPO und in der Festlegung der Zuständigkeiten besteht (Art. 4
ZPO, Art. 1 Abs. 2 und 3 EGzZPO), wird dieses Problem daher folgerichtig nur
insoweit aufgegriffen, als dessen Art. 13 Abs. 2 für die Beschlussfähigkeit der Ge-

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richte in Ausstandsfragen auf das Gerichtsorganisationsgesetz verweist. Gemäss
der Zielnorm von Art. 10 GOG (Beschlussfähigkeit) müssen zur gültigen Beratung
und Beschlussfassung die Gerichte und die Schlichtungsbehörden vollzählig be-
setzt sein (Abs. 1); nur bei unvorhergesehenem Ausbleiben oder Ausscheiden
einzelner Richterinnen oder Richter kann, sofern keine Partei die Ergänzung ver-
langt, vor Fünfergerichten gültig verhandelt werden, wenn wenigstens drei, vor
Dreiergerichten, wenn wenigstens zwei Richterinnen oder Richter Einsitz nehmen
(Abs. 2). Das Sonderproblem der Unmöglichkeit der ordentlichen Besetzung be-
ziehungsweise der fehlenden Minimalbesetzung des örtlich zuständigen Gerichts
im Rahmen von Ausstandsfragen ist als Anwendungsfall des "Ausscheidens ein-
zelner Richter" zu qualifizieren und führt zur gänzlichen Beschlussunfähigkeit des
Gerichts. Für den Fall des Ausstands aller Gerichtsmitglieder von Kollegialgerich-
ten hatten die Kantone daher eine justizorganisatorische Regelung zu treffen (vgl.
Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Bericht zum Vorentwurf der Experten-
kommission vom Juni 2003, S. 32). Der Sonderfall wird durch Art. 40 Abs. 2 GOG
gelöst, indem das Kantonsgericht das betroffene, örtlich zuständige Bezirksgericht
durch Richter eines Nachbargerichts ergänzt (ausserordentliche Besetzung) oder
ersatzweise das Gericht eines anderen, an sich örtlich unzuständigen Sprengels
für zuständig erklärt (Ersetzung). Das Problem, welches damit bewältigt wird, ist
also nicht primär die Ausstandsfrage, sondern ein vorgelagertes, nämlich, dass in
dem für die Beurteilung der Ausstandsfrage an sich zuständigen Gericht nicht
genügend unbefangene respektive vermutlich ausschliesslich befangene Richter
sitzen. Aufgrund von grundsätzlich als geeignet erkannten Ausstandsgründen ha-
ben derart viele Mitglieder in den Ausstand zu treten, dass keine gültige Verhand-
lung über das hängige Ausstandsbegehren stattfinden kann (vgl. dazu BGE 105 Ib
301 E. 1a). Das Gericht kann bereits für die Behandlung der Befangenheitsfrage
nicht gültig besetzt werden. Für diesen Sonderfall einer Ausstandsproblematik –
und nur für diesen – besteht auch nach der neuen Ordnung eine direkte Zustän-
digkeit des Kantonsgerichts, erstinstanzlich anstelle des Bezirksgerichts über den
Ausstand und die anzuordnenden Rechtsfolgen (Ergänzung mit Richterpersonen
aus einem Nachbargericht oder Überweisung der Streitsache an das Gericht in
einem anderen Sprengel) zu befinden. Der Einsatz eines übergeordneten Gerichts
für diesen Spezialfall erscheint auch deshalb vorgezeichnet, da nach hierarchi-
schen Gesichtspunkten kaum opportun ist, einem Bezirksgericht die Kompetenz
einzuräumen, an seiner Stelle ein anderes Bezirksgericht einzusetzen (zur gleich
gelagerten Ausnahmeregelung der direkten Zuständigkeit der Justizaufsichts-
kammer unter dem früheren Recht vgl. PKG 1990 Nr. 19 E. 1 [zu altArt. 25 Abs. 2
GVG] und PKG 2008 Nr. 6 E. 2 [zu altArt. 46 Abs. 1-3 GOG für Kreispräsidenten

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und Bezirksgerichtspräsidenten bei einzelrichterlicher Zuständigkeit]). Das von
Wullschleger (a.a.O., Art. 50 N 1) in Auslegung von Art. 50 Abs. 2, Art. 319 lit. b
Ziff. 1 ZPO angeschnittene und sich für den Kanton Graubünden tatsächlich neu
stellende Problem, falls eine kantonale Rechtsmittelinstanz beim Entscheid über
den Ausstand erstinstanzlicher Gerichtspersonen zum Einsatz komme, müsse
sichergestellt sein, dass deren Entscheid wiederum im Kanton mit Beschwerde
angefochten werden könne, muss hier einstweilen unbehandelt bleiben.
2.1.
Nach eigenem, gesichertem Wissen des Kantonsgerichts in Zusammen-
hang mit ihren übrigen Aufgaben in der Justizaufsicht ist Q. seit vielen Jahren ne-
benamtlicher Laienrichter am Bezirksgericht Hinterrhein. Das Gesuch des Be-
zirksgerichts Hinterrhein, ein Ersatzgericht zu bestimmen, wird ausschliesslich
aufgrund dieses allgemein bekannten Umstandes der beruflichen Beziehung zwi-
schen Q. und den (allen) übrigen amtierenden Richterinnen und Richter am selben
Bezirksgericht gestellt. Namentlich geht aus der Gesuchsbegründung und den
Akten nicht hervor, ob und welche weitergehenden persönlichen Beziehungen
zwischen Q. und den übrigen 8 Mitgliedern des Bezirksgerichts Hinterrhein im
Einzelnen bestehen. Bei dieser Sachlage wäre das Gesuch im Licht der festste-
henden und jüngst bestätigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu diesem
Thema abzuweisen. Bei der Überprüfung von letztinstanzlichen kantonalen Ent-
scheidungen zu eigenem Ausstands- und Gerichtsorganisationsrecht im Verfahren
der staatsrechtlichen Beschwerde und der Beschwerde nach BGG unter dem Ge-
sichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat das Bundesgericht
nämlich mehrfach befunden, die gewöhnliche Verbindung der Kollegialität unter
den Mitgliedern eines Gerichts bilde keinen hinreichenden Ablehnungsgrund. Die-
se Rechtsprechung gründet auf der Überlegung, dass die Mitglieder eines Kollegi-
algerichts persönlich – und nicht etwa als Team – dem Recht verpflichtet und folg-
lich in ihrer Stellung voneinander unabhängig seien (BGE 133 I 1, E. 6.6.3; BGE
131 I 31 E. 2.1.2.2). In der Entscheidung 1P.267/2006 vom 17. Juli 2006 ist dazu
weiter ausgeführt (E. 2.1.2): "De simples liens de collégialité entre les membres du
tribunal ou d'une de ses sections ne constituent pas des rapports d'amitié étroite
justifiant une récusation du seul fait qu'un juge est partie au procès, à moins que
d'autres circonstances particulières, telles que l'intérêt personnel que ses collè-
gues pourraient avoir à l'issue du procès ne le commandent" (vgl. auch
2C_8/2007, E. 2.4; 1P.267/2006, E. 2.1.2; 1P.820/2006 E. 5; 1P.471/2006, E.
6.6.3=BGE 133 I 1; 1P.553/2001 E. 2b; 1P.396/2001 E. 3c; 1P.190/1999 E. 2b/bb;
4C.118/1998 E. 2; BGE 105 Ib 301 E. 1d).

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2.2.
Verfälschende Einflüsse durch vorbestehende Personen- oder Sachbezie-
hungen der Richter sollen von der richterlichen Entscheidfindung ferngehalten
werden. Gemäss dem am 01. Januar 2011 in Kraft getretenen und in der vorlie-
gend am 04. Januar 2011 anhängig gewordenen Sache anwendbaren Art. 47 Abs.
1 ZPO (Ausstandsgründe) tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie:
a. in der Sache ein persönliches Interesse hat;
b. in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeistän-
din oder Rechtsbeistand, als Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder
Zeuge, als Mediatorin oder Mediator in der gleichen Sache tätig war;
c. mit einer Partei, ihrer Vertreterin oder ihrem Vertreter oder einer Person, die in der glei-
chen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, verheiratet ist oder war, in eingetrage-
ner Partnerschaft lebt oder lebte oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt;
d. mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad
verwandt oder verschwägert ist;
e. mit der Vertreterin oder dem Vertreter einer Partei oder mit einer Person, die in der glei-
chen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, in gerader Linie oder im zweiten Grad
der Seitenlinie verwandt oder verschwägert ist;
f. aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer
Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte.
Auf die vorgenannte bundesgerichtliche Rechtsprechung Bezug nehmend, ist
Wullschleger (a.a.O., N 31 zu Art. 47, unter Hinweis auf Jean-François Poudret,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Art. 23 N 4.3; Büh-
ler/Edelmann/Killer, Kommentar zur Aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A. Aar-
au 1998, § 6 N 2; Leuch/Marbach/Kellerhals/ Sterchi, Die Zivilprozessordnung für
den Kanton Bern, 5. A. Bern 2000, Art. 11 N 5b; Barbara Merz, Die Praxis zur
thurgauischen Zivilprozessordnung, 2. A. Bern 2006, § 53 N 7) in Auslegung von
Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO der Auffassung, dass dort, wo andere Personen des glei-
chen Gerichts als Parteien auftreten, "im Einzelfall eine sehr eingehende Prüfung
der persönlichen Nähe" erforderlich sei. Der Ausstandsgrund wäre demnach also
nur gegeben, wenn eine solche weitergehende persönliche Nähe zu bejahen ist,
was punkto Sachverhaltsabklärung voraussetzen würde, dass die persönliche
Nähe individuell zu jeder einzelnen in Frage kommenden Richterperson abzu-
klären wäre. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art.
6 Ziff. 1 EMRK auf Art. 47 ZPO transportierend, soll nun der Ansatzpunkt offenbar
auch bei Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO sein, dass berufliche Verbundenheit/Kollegialität
unter Richtern am selben Gericht nicht oder noch nicht Freundschaft ist. Das ist zu
hinterfragen.

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2.3.
In Auslegung seines jeweils geltenden Justizorganisationsrechts von Art. 18
GVG und Art. 42 lit. b/g GOG hat die Justizaufsichtskammer seit langem eine zur
vorstehend zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegenläufige Praxis
geübt. Sie hat regelmässig und insbesondere ohne die individuellen Nähe-
Beziehungen unter den einzelnen Richterpersonen am gleichen Kreis- oder Be-
zirksgericht abzuklären, befunden: Richter urteilen nicht über Angelegenheiten von
Richtern, die mit ihnen zur selben Zeit beim selben Gericht im Amt sind (AB 4/93,
AB 5/94, AB 9/95, AB 97 11, AB 99 16, AB 00 4, AB 01 19, AB 03 9, AB 04 13, AB
05 2, AB 06 10, AB 07 30, JAK 10 52, 10 42, JAK 10 5; PKG 1980 Nr. 15 E. 3,
unter Hinweis auf die analoge zürcherische Praxis und Hauser/Hauser, GVG –
Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 3. A. 1978, S. 398; PKG 1990 Nr. 20 S. 78).
Nach Auffassung der Justizaufsichtskammer ist an dieser Praxis im Resultat auch
unter der Herrschaft von Art. 47 ZPO festzuhalten. Dazu führen folgende Überle-
gungen:
a.
Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die zitierte Rechtsprechung des
Bundesgerichts lediglich den Umfang der sich aus nationalem Verfassungs- und
supranationalem Konventionsrecht ergebenden Mindestgarantien beschreibt. Die
Bestimmungen der ZPO über den Ausstand konkretisieren den Kerngehalt des
personenbezogenen Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht
gemäss Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 1 des Internationa-
len Pakts über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2; Wull-
schleger, a.a.O., N 1 und 6 Vorbemerkungen zu den Art. 47-51; Bericht zum Vor-
entwurf, a.a.O., S. 21). Zweifellos konnte das bis anhin geltende kantonale Ge-
richtsorganisationsrecht und kann das bundesrechtliche Verfahrensgesetz der
ZPO diese Mindestgarantien – stets im Rahmen der dazu im Spannungsverhält-
nis stehenden Garantie des verfassungsmässigen Richters – ausweiten, das
heisst im Zusammenhang mit den Ausstandsregeln die Anforderungen an den
Ausstand von Justizpersonen tiefer ansetzen. Gegenüber den bisherigen kantona-
len Regelungen sind die besonderen Ausstandsgründe mit der Schweizerischen
Zivilprozessordnung eher verschärft, das heisst auf weitere Personenkreise aus-
gedehnt worden (Ex-Ehepartner, faktische Lebensgemeinschaft, Verwandt-
schaft/Schwägerschaft zu Personen die vorinstanzlich mitgewirkt haben). Die
Ausstandsbestimmungen zum Auffangtatbestand der "anderen Gründe" lauten in
ZPO und StPO im Wesentlichen gleich (Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO; Art. 56 lit. f StPO;
zur Ungereimtheit zwischen den Amtssprachen bei der StPO vgl. nachstehend).
Insoweit damit die Hypothese aufgestellt werden will, es müsse Kongruenz beim
Umfang des sachlichen Schutzbereichs bestehen, findet die Meinung, die Ausle-

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gung der Bestimmung von Art. 47 ZPO könne sich auf die zur verfassungsmässi-
gen Garantie auf ein unparteiisches Gericht ergangene umfangreiche bundesge-
richtliche Rechtsprechung stützen (BSK StPO-Boog, Art. 56 N 38, ders. in Bezug
auf das spezifische Problem der Richterkollegialität: Art. 56 N 40 und Fn 177; an-
ders Keller in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Straf-
prozessordnung, Zürich 2010, Art. 56 N 12, wonach weitgehend auf die bisherige
Rechtsprechung zu Art. 34 BGG, Art. 22 f. OG und Art. 10 VwVG abzustellen ist)
beim Kantonsgericht keine Zustimmung.
b.
Weber (a.a.O., Art. 47 N 35) weist zu recht darauf hin, dass Art. 47 Abs. 1
lit. f ZPO im Gegensatz zu Art. 34 Abs. 1 lit. e BGG nicht eine "besondere"
Freund- oder Feindschaft verlange. Es müsse [lediglich] die soziale Bindung zwi-
schen den Betroffenen eine gewisse Intensität und Enge aufweisen. Die gleichzei-
tige Einsitznahme im selben Gerichtskörper ist zweifelsohne berufsbedingt; sie
nicht gleichzeitig als sozial, das heisst zwischenmenschlich auf Gefühlsebene zu
qualifizieren, hiesse die Augen vor der Wirklichkeit verschliessen. Das Kantonsge-
richt ist der Auffassung, dass durch die gleichzeitige Einsitznahme im selben Ge-
richtskörper der beschriebene Nähegrad (gewisse Intensität und Enge) per se er-
reicht wird; weitere Näheelemente braucht es nicht. Obwohl selbst darauf hinwei-
send, dass das BGG (Art. 34 Abs. 1 lit. e) von besonderer Freundschaft, die ZPO
hingegen nur beispielhaft von Freundschaft spricht, ist das Wullschleger (a.a.O.,
Art. 47 N 31) keine weitere Überlegung wert. Das Ergebnis der restriktiven bun-
desgerichtlichen Rechtssprechung zur Minimalgarantie wird in dieser Hinsicht un-
kritisch respektive bindend auf Art. 47 ZPO übertragen, was im Ergebnis zu einer
Selbstbeschränkung bei der Auslegung dieser Gesetzesbestimmung führt. Das ist
unzulässig. Der Standpunkt, die Anwendung des beispielhaften Ausstandsgrundes
der Freundschaft gemäss Art. 47 Abs. lit. f ZPO verlange eine besondere Freund-
schaft analog Art. 34 BGG oder eines "rapport d'amitié étroite" oder von "autres
circonstances particulières" im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
den Minimalgarantien (Urteil BGer 1P.267/2006 E. 2.1.2), widerspräche dem Wort-
laut der Zivilprozessordnung, wobei darauf hinzuweisen ist, dass die in der im We-
sentlichen gleichlautenden Ausstandsnorm der Strafprozessordnung aufscheinen-
de Divergenz zwischen den deutschen und italienischen Wortlauten einerseits
(Freundschaft, amicizia) zum französischen andererseits (amitié étroite; vgl. dazu
Keller a.a.O., Art. 56 N 25), bei der ZPO nicht besteht. Soziale Bindung von "ge-
wisser Intensität und Enge", wie es Weber hervorhebend und nach Auffassung
des Kantonsgerichts mit guten Gründen abschwächend formuliert (a.a.O., Art. 47
N 35) ist nun einmal nicht "amitié étroite". Es kann auch weniger und anderes als

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Freundschaft/Feindschaft sein. Ein Grund oder ein gesetzgeberisches Motiv für
den unterschiedlichen Wortlaut von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO im Vergleich zu Art. 34
Abs. 1 lit. e des vorbestehenden BGG ist aus den Gesetzesmaterialien nicht ab-
leitbar. Gemäss Botschaft zur ZPO (a.a.O., S. 7237, 7246, 7273; vgl. auch Bot-
schaft zur StPO, a.a.O., S. 1103, 1148) war gegenüber dem Vorentwurf ein sys-
tematischerer Aufbau und eine Harmonisierung mit dem BGG und der StPO an-
gestrebt. Mit Bezug auf den Wortlaut von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO wurde das Ziel,
in den neuen Verfahrensordnungen nach Möglichkeit identische Regeln zu schaf-
fen (Botschaft ZPO, a.a.O., S. 7246), jedenfalls verpasst (zur gescheiterten Har-
monisierungsbemühung und mangelnden Konsistenz der Ausstandsregeln in den
verschiedenen Prozessgesetzen vgl. auch Wullschleger, a.a.O., Vorbemerkungen
zu Art. 47-51, N 6). Anders als bei Art. 56 StPO (in der Beratung Art. 54, AmtlBull
SR 2006 999 f.) ist aus den Materialien zur ZPO nirgends ersichtlich, dass bei
dessen Art. 47 das BGG quasi als "Modellgesetz" gedient hätte (Bericht zum Vor-
entwurf, S. 31 f.; Botschaft ZPO, a.a.O., S. 7272 f.; AmtlBull 2007 SR 498 ff., 506;
AmtlBull 2008 NR 631 ff., 647). In der parlamentarischen Detailberatung haben
beide Räte (in der für die Beratung vorgelegten Fassung Art. 45) dem bundesrätli-
chen Entwurf von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO ohne Debatte zugestimmt (AmtlBull
2007 SR 506, AmtlBull 2008 NR 647). Wie dem auch sei, steht fest, dass der Ge-
setz gewordene Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO gegenüber Art. 34 Abs. 1 lit. e BGG ein-
deutig offener formuliert ist (Weber, a.a.O., Art. 47 N 34). Der Umkehrschluss,
wenn das Gesetz besondere Freundschaft erwähne, verbiete dies, bereits einer
persönlichen Bekanntschaft, einer Nachbarschaft oder einem Dutzverhältnis Rele-
vanz beizumessen (so BSK BGG-Häner, Art. 34 N 16), hat jedenfalls bei der Aus-
legung der Bestimmung von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO keine Bedeutung.
c.
Angesichts der Normkonzeption von Art. 47 Abs. 1 ZPO erscheint die An-
wendung des stereotypen Ansatzes, berufliche Richterkollegialität sei nicht oder
noch nicht Freundschaft, auch systematisch verfehlt. Unter dem früheren kantona-
len Recht war Freundschaft einer der besonderen Ausstandsgründe und daneben
gab es den Auffangtatbestand der "anderen Umstände" (alt Art. 42 lit. b und lit. g
GOG). Die bisherigen Art. 42 lit. b GOG (Freundschaft/Feindschaft) und Art. 42 lit.
g GOG (andere Gründe) sind in Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO materiell dergestalt zu-
sammengelegt, dass Freund- und Feindschaft als nicht abschliessende Anwen-
dungsfälle von "anderen Gründen" im Sinne eines Auffangtatbestandes erschei-
nen (Weber, a.a.O., Art. 47 N 34; Wullschleger, a.a.O., Art. 47 N 30). Freundschaft
und Feindschaft zu Parteien oder deren Rechtsbeiständen ist nunmehr bloss ein
beispielhafter Fall von "anderen Gründen" innerhalb der Auffangnorm von Art. 47

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Abs. 1 lit. f ZPO. Insoweit ist nicht vorgegeben, dass "übliche" Richterkollegialität
oder irgendein anderer zwischenmenschlicher Aspekt sich von vorneherein nur
dann als Ausstandsgrund qualifizieren liessen, wenn sich diese relative Nähe qua-
litativ und quantitativ zu einer regelrechten Freundschaft/Feindschaft ausgewach-
sen habe. Auch die Alternativanforderung "intérêt personnel que ses collègues
pourraient avoir à l'issue" ginge an der Normstruktur von besonderen und einem
allgemeinen Ausstandsgrund vorbei, würde doch damit nicht weniger verlangt, als
dass der "andere Grund" im speziellen Ausstandsgrund des persönlichen Eigenin-
teresses gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO aufginge (zu unliebsamen Vermischung
der Funktionen der Generalklausel mit den besonderen Ausstandsgründen vgl.
Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Diss. Zürich 2002, S. 111).
Derartige Erfordernisse stünden quer zur Idee, dass der Auffangtatbestand
selbständige Berechtigung hat und die Gründe gemäss lit. a-f gleichwertig sind.
Eine Übereinstimmung des anderen Grundes mit einem speziellen Ausstands-
grund ist nicht gefragt; es genügt, wenn er einen gleichwertigen Anschein von Be-
sorgnis hervorruft.
d.
Die Palette zwischenmenschlicher, ausstandsrelevanter Verhältnisse ist
weit facettenreicher als Zuneigung/Freundschaft und Abneigung/Feindschaft. Ne-
ben der Freundschaft erlaubt es der Auffangtatbestand von Art. 47 Abs. 1 lit. f
ZPO der Rechtsanwendung, weiteren, selbständigen, ausstandsrelevanten Aspek-
ten zum Durchbruch zu verhelfen (Weber, a.a.O., Art. 47 N 34). Mit den "anderen
Gründen" ist insoweit Raum gegeben, Personen- und Beziehungskonstellationen
Rechtswirksamkeit beizumessen, die ihrer Natur nach mit Freundschaft oder
Feindschaft wenig oder gar nichts zu tun haben. Man kann weiter gehen und sa-
gen, dass im Rahmen der Auffangklausel letztlich die spezifische Natur der auf
dem Prüfstand stehenden persönlichen Relation irrelevant ist. Wesentlich ist die
Plausibilität einer schädlichen Auswirkung auf die richterliche Willensbildungsfrei-
heit. Im Sinne einer finalen Betrachtungsweise ist letztlich entscheidend, dass aus
der Optik der Aussenstehenden ein hinreichend plausibler Anlass zu einer be-
gründeten Besorgnis führt, die Erkenntnisfähigkeit eines Richters könnte durch
Partei- oder Sachbeziehung getrübt sein; die Beziehung kann irgendwelcher Art
sein. Sobald aus irgendwelcher Relation nach dem Anscheinsprinzip abzuleiten
ist, dass die betroffene Richterperson deswegen nicht mehr in der Lage sein könn-
te, ihren Entscheidungswillen frei zu bilden, ist Grund gegeben, sie abzuberufen.
Die Meinung von Weber (a.a.O., Art. 47 N 16), lit. f. verlange immer eine Einzel-
fallbetrachtung, ist insoweit abzulehnen, als es sich beim "anderen Grund" auch
um eine institutionelle, organisatorisch bedingte Nähe handeln kann, die stets –

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unabhängig von der individuellen Gefühlswelt zwischen diesen Personen – zum
Ausstand führen muss. Auch hier ist eine Kategorisierung zulässig und bis zu ei-
nem gewissen Grad unumgänglich. So stand und steht für die Justizaufsichts-
kammer beispielsweise ausser Frage, dass ein Bezirksgericht – unbesehen von
persönlichem Eigeninteresse der Richter (alt Art. 42 lit. a GOG) oder effektiver
Freundschaft (alt Art. 42 lit. b GOG) – nicht Verfahren seiner eigenen angestellten
Gerichtsschreiber und Kanzleipersonen beurteilen darf. Für diesen Fall bestand
unter dem kantonalen Recht der besondere Ausstandsgrund des Pflicht- oder Ab-
hängigkeitsverhältnisses (alt Art. 42 lit. c GOG) – ein einfaches, formales Ent-
scheidungskriterium. Da bei den speziellen Gründen von Art. 47 Abs. 1 lit. a-e
ZPO fehlend, muss dieser Fall heute als "anderer Grund" unter den Auffangtatbe-
stand von Art. 41 Abs. 1 lit. f ZPO subsumiert werden. Man kann es sich schen-
ken, die Gefühlswelt zwischen einem Bezirksgerichtspräsidenten und seinen Ge-
richtsschreibern "im Einzelfall einer besonders eingehenden Nähe-Prüfung" zu
unterziehen; die rechtliche Abhängigkeit (öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis;
Auftragsverhältnis bei Aktuaren ad hoc) verbietet in jedem Fall, dass er über deren
eigene Rechtssache urteile.
Für die Anforderung, dass dort, wo andere Personen des gleichen Gerichts als
Parteien auftreten, im Einzelfall eine sehr eingehende Prüfung der persönlichen
Nähe stattfinden müsse, verweist Wullschleger (a.a.O., Art. 47 N 31) wenig über-
zeugend auf Poudret (a.a.O., Art. 23 OG, N 4.3), Bühlmann/Edelmann/Killer
(a.a.O., § 6 N 2), Leuch/Marbach/Kellerhals /Sterchi (a.a.O., Art. 11 N 5b), und
Merz (a.a.O., § 53 N 7). Art. 23 lit. b OG und § 51 Ziff. 8 ZPO Thurgau verlangten
im Gegensatz zu Art. 47 ZPO besondere Freundschaft mit einer Partei. Die ande-
ren Kommentatoren kategorisieren durchwegs und ausschliesslich aufgrund der
organisatorischen Stellung (Richter-Richter, Richter-Gerichtsschreiber, Richter-
Praktikant, Richter-Kanzleisekretärin) und leiten daraus den ausstandsbegründen-
den Befangenheitsanschein ab; in keinem Fall wird darüberhinaus eine eingehen-
de
individuelle
Nähe-Prüfung
gefordert
oder
gemacht.
Gemäss
Bühl-
mann/Edelmann/Killer (a.a.O., § 6 N 2) ist ohne weitere Anforderung Praxis, den
Ausstand zu bewilligen, wenn ein Mitglied des betreffenden Gerichts vor ihm als
Partei auftritt. Nach Leuch/Marbach/Kellerhals /Sterchi (a.a.O., Art. 11 N 5b), hat
der Gerichtspräsident – ebenso ohne individuelle Prüfung weitergehender Nähe –
in den Ausstand zu treten, wenn der Gerichtsschreiber des gleichen Bezirks Be-
klagter ist. Gemäss Merz ist in sämtlichen vorgenannten Konstellationen (zum Teil
auf kürzlich ausgetretene Amtsträger und Verwandte von amtierenden Amtsträ-
gern ausgedehnt) in aller Regel ein Ersatzgericht zu bestellen (a.a.O., § 53 N 7;

Seite 14 — 19
ebenso kategorisierend Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts,
Bern 2005, N 211, unter Hinweis auf SGGVP 1986 Nr. 40, wonach dem besonde-
ren Vertrauensverhältnis zwischen Gericht und Gerichtsschreiber die gleiche Be-
deutung wie enge Freundschaft zukommt). Der Hinweis von Merz, bei der Anwen-
dung des Grundes der besonderen Freundschaft sei stets konkret zu prüfen, ob
der Richter sich zu einer Prozesspartei nicht mehr frei fühle, bezieht sich augen-
scheinlich nur auf Parteien, die nicht gleichzeitig eine Gerichtsfunktion inne haben
(a.a.O., § 51 N 9).
e.
Sich vom beispielhaften anderen Ausstandsgrund der Freundschaft lösend,
kann sich ergeben, dass ein gegenseitiges Respekts- und Zusammenarbeitsver-
hältnis, ohne dass es gleich ein faktisches oder rechtliches Abhängigkeitsverhält-
nis darstellen muss, vergleichbar unerwünschte Wirkungen auf die innere Ent-
scheidungsfreiheit eines Richters haben könnte wie gefühlsbasierende Freund-
schaft/Zuneigung. Es muss sich nicht einmal um eine altruistische Triebfeder han-
deln; auch immaterielle Eigeninteressen sind denkbar. In diesem Bereich sind die
Bedenken bei der Konstellation Richter urteilt über Richterkollegen anzusiedeln.
Der entscheidende Aspekt dabei ist doch, dass solche Personen unter Umständen
noch lange Zeit, regelmässig und im kleinsten Kreis (Nähe) zusammenarbeiten
werden. Zwar tun sie dies nicht als Team dergestalt, dass die Erbringung der Leis-
tung des Einen davon abhängig wäre, dass der Andere seine in bestimmter Weise
erbringe, doch wirken sie, auch bei allfälliger Uneinigkeit in der Sache, stets zu-
sammen auf ein Leistungsergebnis (Urteil) hin. Bei solchen Entscheidfindungspro-
zessen können einerseits pointierte Meinungsäusserungen und Emotionen bei
den Mitstreitern möglicherweise Spuren der Sympathie und Antipathie hinterlas-
sen, andererseits verlangt bei einem nicht einstimmigen Ergebnis die gepflegte
Streitkultur eine Aufrechterhaltung gegenseitigen, durchaus persönlich gefärbten
Respekts, da man wieder und oft zu solchen Entscheidfindungsprozessen zu-
sammen sitzen wird. Insoweit entwickelt sich erfahrungsgemäss in einer solchen
Kleinstgruppe zumindest eine Dynamik der Solidarisierung und des stillen Einver-
nehmens in der Aufgabe. Man weiss, wie der andere denkt und daraus ergibt sich
eine emotionale und intellektuelle Vertrautheit. Mit Blick auf Impartialität ist der
Gedanke, dass eine zukunftsgerichtete Rücksicht auf die eigene Befindlichkeit
und/oder jene einer Partei eine gerichtliche Entscheidung verfälschen könnte, ein-
deutig besorgniserregend. Die Gefahr der Solidarisierung, auch einer unterbe-
wussten, zum eigenen Schutz (gutes künftiges Einvernehmen), oder einer pointiert
überschiessenden Entsolidarisierungshaltung, weil man ja demonstrieren will,
dass man unabhängig ist, was unter dem Aspekt der Unparteilichkeit ebenso be-

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denklich ist, ist nicht wegzureden. Nach unten abgrenzend erscheint die Richter-
Richter Konstellation jedenfalls kritischer als Wohn-Nachbarschaft, gemeinsames
Studium oder Militärdienst, ein Dutzverhältnis vom Stammtisch, selbige Sportver-
einsmitgliedschaft und dergleichen.
f.
Dass eine Justizperson gegenüber einer Partei oder Sache effektiv vorein-
genommen ist, ist nicht gefordert; ein begründeter Anschein genügt. Das ist der
Fall, wenn es aufgrund aktuellen, berufsbedingten Dauerverkehrs in einer Kleinst-
gruppe zu einer sachfremden, auch unterbewussten, Solidarisierung zwischen
Richter und Partei kommen könnte. Freundschaft und andersgeartete Personen-
nähe ist im Licht der Anscheinsprämisse auszulegen und nach der Lebenserfah-
rung dürfte die umstrittene Konstellation beim Volk grossmehrheitlich einen be-
sorgniserregenden Eindruck hinterlassen. Bürger goutieren nicht, wenn Richter
über die Sache des mit ihnen amtierenden Gerichtskollegen urteilen. Der äussere
Eindruck (Anschein) einer solchen Konstellation ist und bleibt "schief" – gleichviel
ob zwischen Richterkollegen darüberhinaus individuelle Näherbeziehungen wie
zusammen jassen, im gleichen Stiftungsrat sitzen, die Ferien miteinander verbrin-
gen und dergleichen bestehen oder sie sich nicht ausstehen können.
g.
Die verfassungs- und konventionsrechtlichen Minimalgarantien sind vor-
dringlich personenbezogen und grundrechtsmotiviert (Regina Kiener, Richterliche
Unabhängigkeit, Bern 2011, S. 324; Wullschleger, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art.
47-51, N 1), weshalb in ihrem Fokus der Schutz der verfahrensbeteiligten Parteien
steht. Nachdem sie sich nicht haben vernehmen lassen, ist gegenständlich vom
Desinteresse der Parteien an der Ausstandsfrage auszugehen. Neben dem Inter-
esse der Parteien eines bestimmten Verfahrens darf von einem institutionell-
organisatorischen Schutzbereich der Ausstandsregeln für die Justiz selbst gespro-
chen werden (Wullschleger, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 47-51, N 1); ge-
schützt sind auch die berechtigten Vertrauenserwartungen der gesamten Rechts-
gemeinschaft in die richterliche Unabhängigkeit (Kiener, a.a.O., S. 349) sowie der
Ruf und die Glaubwürdigkeit der Institution (Schindler, a.a.O., S. 47 f.). Die Justiz
hat somit ein Eigeninteresse an ihrer Unabhängigkeit und sie muss aus eigenem
Antrieb für deren Erhaltung sorgen. Das kommt u.a. in der Verfahrensvorschrift
von Art. 48 ZPO zum Ausdruck, wonach die betroffene Gerichtsperson einen mög-
lichen Ausstandsgrund rechtzeitig offen zu legen und von sich aus in den
Ausstand zu treten hat, wenn sie den Grund als gegeben erachtet. Bei der An-
wendung der Ausstandsregeln sind beide Schutzbereiche so zu zeichnen, dass
die Justiz funktionsfähig bleibt, aber auch nicht in Verruf kommt. Die Funktions-
fähigkeit der Justiz ist vorliegend nicht in Frage gestellt. Dass ein Bezirksgericht

Seite 16 — 19
durch ein anderes zu ersetzen ist, ist kein alltäglicher, jedoch regelmässig vor-
kommender Fall, wobei sich in der Umsetzung keine Probleme ergeben. Umso
leichter muss die Anwendung einer Entscheidregel fallen, wonach bei objektiv be-
gründetem und nicht ausräumbarem Zweifel über die Impartialität, welcher bei der
vorliegend thematisierten Konstellation "Richter urteilen über Richterkollegen"
nach Auffassung der Justizaufsichtskammer immer gegeben ist, ein beanstande-
ter Richter beiseite treten muss. Das ist die Justiz schon ihrem Ansehen schuldig.
Schatten des Zweifels – und dabei muss man sich auf die Anscheinsprämisse re-
duzieren beziehungsweise die Optik des durchschnittlich interessierten und ein-
geweihten Bürgers zu eigen machen – sind allenfalls geeignet, ernsthafte Image-
probleme der Justiz herauf zu beschwören. Das ist zu vermeiden.
Im weiteren Kreis der Argumentationen, die auf das untadelige Ansehen und das
gute Funktionieren der Justiz abzielen, stellt sich auch die Frage der Zumutbarkeit
für die übrigen Richter, über einen Kollegen urteilen zu müssen. Nach bisheriger
zürcherischer Praxis wird daher, obwohl an sich kein Ausstandsgrund bildend,
dem Richter die Peinlichkeit erspart, über einen Richterkollegen zu Gericht sitzen
zu müssen (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfas-
sungsgesetz, Zürich 2002, Rz 25 zu § 96, mit Hinweis auf SJZ 40 224). Diese
Überlegung beschlägt letztlich wiederum den Aspekt des guten künftigen Einver-
nehmens, welcher, wie bereits beleuchtet, auch unter dem neuen Art. 47 ZPO
werthaltig erscheint.
h.
Sodann erscheint auch aus verfahrensmässigen Überlegungen wenig ein-
sichtig, dass man sich des einfach zu handhabenden und für alle Beteiligten vor-
aussehbaren formellen Entscheidkriteriums: Richter urteilen nicht über gleichzeitig
im Amt stehende Richterkollegen, entschlagen soll. Bei der Ausstandsfrage geht
es nicht um materielle Gerechtigkeit, sondern um eine verfahrensmässige Voraus-
setzung für ihre Produktion. Der lediglich glaubhaft zu machende Ausstandsgrund
(Art. 49 Abs. 1 ZPO) ist eine zügig und daher im summarischen Verfahren (Wull-
schleger, a.a.O., Art. 50 N 5), vorzugsweise ohne Parteivortritt und ohne ausge-
dehntes Beweisverfahren zu entscheidende Verfahrensfrage. Angesichts dieser
auf beförderliche Erledigung ausgelegten Parameter entfernt man sich mit der An-
forderung, die persönliche Nähe zweier Richter respektive im vorliegenden Fall
aller 9 Richter an einem Bezirksgericht "im Einzelfall besonders eingehend ab-
klären" zu wollen, von der justitiablen Realität. Die genannte Formel ist für Richter
und Parteien nicht hinreichend operationabel und insoweit auch nicht vom Gesetz
beherrscht oder beherrschbar (Kiener, a.a.O., S. 326). Namentlich für die aussen-
stehenden Verfahrensparteien sind solche privatsphärische Verbindungen nicht

Seite 17 — 19
mehr voraussehbar, weil nähere Freundschaft, persönliche Zuneigung letztlich
Gefühle und damit innere, schwer messbare und nicht ohne weiteres zu Tage tre-
tende Vorgänge sind.
i.
Wie bereits angetönt, bildet ein rechtliches Abhängigkeitsverhältnis einen
"anderen Grund" im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO. Im Verhältnis zwischen
den Richtern und den meist mit öffentlich-rechtlichem Dienstvertrag angestellten,
weisungsgebunden arbeitenden Gerichtsschreibern und Kanzleiangestellten be-
steht ein rechtliches Abhängigkeitsverhältnis (weisungsgeprägtes Dauerschuld-
verhältnis), das zweifellos dazu führt, dass Richter in der Rechtssache dieser Per-
sonen vor dem eigenen Gericht in den Ausstand zu treten haben beziehungsweise
ein Ersatzgericht einzusetzen ist. Richter unter sich sind demgegenüber zwar un-
abhängig. Würde man unter diesem Aspekt zulassen, dass sie über einander ur-
teilen, käme es nach der Auffassung der Justizaufsichtskammer dennoch zu einer
fehlenden Stringenz der beiden Lösungen. Vom Anschein her ist der organisati-
onsimmanente Störfaktor bei beiden Konstellationen nicht wesentlich anders. Die
Ungleichbehandlung der Funktionen von Richtern und Gerichtsschreibern würde
von der Rechtsgemeinschaft kaum verstanden.
2.4.
Zusammenfassend erweckt der Umstand, dass Richter die eigene Sache
einer Richterperson beurteilen sollen, mit welcher sie ordentlicherweise und re-
gelmässig zu Gericht sitzen, a priori den Anschein der Befangenheit. Auch wenn
nicht jedes Band beruflicher Kollegialität zwingend den Anschein von Befangen-
heit hervorrufen muss (Wullschleger, a.a.O., Art. 47 N 31), so ist die Beziehung
unter gleichzeitig amtierenden Mitgliedern am selben Bezirksgericht nicht irgend-
ein Band inferiorer Bedeutung. Es handelt sich um eine durch dauerhafte persönli-
che Kontakte aktiv gelebte, unter dem Aspekt des Amtsgeheimnisses vertraute,
von Respekt getragene, Harmonietendenzen zugängliche Beziehung in einem
kleinen Zirkel, die in Intensität und Nähe das Mass einer sonst üblichen gesell-
schaftsadäquaten Beziehung übersteigt (Weber, a.a.O., N 35 zu Art. 47; Kiener,
a.a.O., S. 97). Abgesehen von der ihrer Tätigkeit wesensimmanenten und insofern
unvermeidbaren Emotionen, sollen einer Person, die echte Mittlerin zwischen
Streitparteien sein will, keine unnötigen Emotionen in Bezug auf bestimmte Ver-
fahrensbeteiligte in die Quere kommen. Es ist nicht in Kauf zu nehmen, dass das
richterliche Augenmass mit Blick auf das künftige gute berufliche Einvernehmen
und die Zusammenarbeit innerhalb des gleichen Justizkörpers mit einer Verfah-
renspartei getrübt sein könnte. Das Kantonsgericht ist nach wie vor geneigt, allein
der funktionell-organisatorischen Gegebenheit, dass Personen im selben Gericht
sitzen, das heisst ohne weitergehende Prüfung der individuellen Nähe aller invol-

Seite 18 — 19
vierten Personen im Einzelfall, die Bedeutung beizumessen, dass sie nicht frei von
sachfremden Einflüssen über die Rechtssache anderer Personen desselben Ge-
richtskörpers urteilen könnten. Nach der Anscheinstheorie ist bereits dieser orga-
nisatorische Fakt regelmässig geeignet, die Entscheidungsfreiheit des Richters zu
kompromittieren. Nur die Anwendung dieses formalen Kriteriums schafft das not-
wendige Vertrauen, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen,
in sachwidriger Weise zugunsten oder zu Lasten einer Partei auf das Urteil einwir-
ken.
2.5.
Diese Anscheinsbefangenheit betrifft jede einzelne Richterin und jeden ein-
zelnen Richter am Bezirksgericht Hinterrhein. Eine "Ergänzung" des Bezirksge-
richts Hinterrhein durch Richter aus anderen Bezirksgerichten fällt schon deshalb
ausser Betracht, weil die zu ersetzende Richterperson ein Einzelrichter ist; es
kann sich also nur darum handeln, das Gericht auszutauschen beziehungsweise
die Streitsache einem dem Bezirksgerichtspräsidenten eines anderen Gerichts-
sprengels zur Behandlung zuzuweisen. Bei Ergänzung des Gerichtskörpers im
ordentlicherweise zuständigen Gerichtssprengel macht Art. 40 Abs. 2 GOG die
Vorgabe, dass Richter eines Nachbargerichts einzusetzen sind. Für den Fall, dass
die Streitsache einem anderen Gerichtssprengel zuzuweisen ist, wird hingegen
gesetzlich nicht festgelegt, dass dies ein Nachbargericht sein müsse. Die konkrete
Bestimmung des Ersatzgerichts liegt diesfalls im Ermessen der Justizaufsichts-
kammer. Es besteht keine Veranlassung, sich weiter von der örtlichen Zuständig-
keit als nötig zu entfernen. In Fortführung der bisherigen Praxis steht daher aus
Gründen der örtlichen Nähe zu den Parteien nach wie vor die Einsetzung des
sachlich zuständigen Gerichts/Richters eines örtlich benachbarten Gerichtsspren-
gels im Vordergrund. Die Sache ist vorliegend daher dem Bezirksgerichtspräsi-
denten Albula zur Beurteilung zuzuweisen.
3.
Praxisgemäss werden die entstehenden Verfahrenskosten den Beteiligten
in derartigen Fällen nicht überbunden. Sie sind zu Lasten der Staatskasse zu ver-
fügen.

Seite 19 — 19
III. Demnach wird erkannt
1.
Für die Behandlung der beim Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein an-
hängigen Streitsache R. gegen Q. betreffend Bewilligung des Rechtsvor-
schlags mangels neuem Vermögen, wird der Bezirksgerichtspräsident Albu-
la für zuständig erklärt.
2.
Die Kosten dieses Beschlusses von 1'500 Franken gehen zu Lasten des
Kantons Graubünden.
3.
Gegen diesen selbständigen Zwischenentscheid über eine Ausstandsfrage
kann gemäss Art. 92 in Verbindung mit Art. 72 des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht
geführt werden. Sie ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung
der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung schriftlich in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah-
ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an: