gr_gerichte · U 2004 48 · 2004-08-26 · it
Erziehung und Kultur

Submissionen

U 04 48
2a Camera
SENTENZA
del 26 agosto 2004
nella vertenza di diritto amministrativo
concernente appalto
1.
Per il periodo 2004-2008, la … (qui di seguito detta semplicemente FR)
metteva a pubblico concorso la fornitura di diversi lotti di ghiaia per la
massicciata ferroviaria. Per il lotto no. 6, relativo alla regione di …, venivano
introdotte cinque diverse offerte:
Consorzio …
fr./m3 44.--
…
fr./m3 49.--
3. concorrente
fr./m3 54.--
4. concorrente
fr./m3 57.--
5. concorrente
fr./m3 63.--
2.
Con decisione 14 maggio 2004, la fornitura veniva assegnata alla ditta … per
un importo di fr. 98'000.-- per l’anno 2004, con opzione per gli anni 2005-2008.
Il consorzio miglior offerente veniva escluso dall’aggiudicazione in quanto
l’offerta era reputata riguardare ghiaia di qualità diversa da quella richiesta e
perché le due ditte non raggiungevano, nella valutazione relativa ai criteri
d’idoneità, il punteggio minimo richiesto.
3.
Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 25 maggio
2004, il consorzio miglior offerente chiedeva l’annullamento della decisione di
delibera e la diretta assegnazione della fornitura. Per quanto concerne i criteri
di idoneità, il consorzio chiede in visione gli atti all’incarto, non potendo
altrimenti motivare nei dettagli il proprio ricorso. Materialmente, il consorzio
considera comunque di soddisfare indubbiamente i criteri richiesti,
disponendo di una concessione per l’estrazione d’inerti ed essendo le due

ditte attive da anni nell’ambito qui in discussione. Per contro, l’estrazione della
ghiaia offerta dall’assegnataria della fornitura avverrebbe in palese spregio
alla normativa sulla protezione dell’ambiente e l’impianto di frantumazione, a
cui farebbe capo detta ditta, sarebbe stato eretto in modo illecito. Per questo
sarebbe giustamente stata l’assegnataria della fornitura a dover essere
esclusa dalla considerazione e non il consorzio ricorrente. Contrariamente poi
a quanto preteso dall’autorità appaltante, la ghiaia offerta dall’istante sarebbe
quella di qualità 2, come richiesto dal capitolato d’appalto. Il fatto che l’analisi
allegata risalisse al 1991 non renderebbe comunque la stessa lesiva delle
condizioni d’appalto, essendo sempre ancora possibile, in occasione
dell’assegnazione, procedere ad una nuova analisi del materiale.
4.
Mentre la ditta assegnataria della fornitura rinunciava a prendere posizione
sul ricorso, la FR ne chiedeva la reiezione. Per la convenuta, il ricorso sarebbe
tardivo e comunque non motivato anche nel merito. All’offerta del consorzio
ricorrente sarebbe stata allegata un’analisi del materiale vecchia di 12 anni,
anziché di 4 anni al massimo, come previsto dalle condizioni di gara. Inoltre,
l’analisi si riferirebbe a del materiale lapideo di qualità 3 e non di qualità 2
come voluto dalla committente. L’istante non indicherebbe poi di disporre di
una concessione e indirizzi di riferimento.
5.
Replicando, il ricorrente rimprovera alla convenuta di aver condotto una
procedura d’appalto lesiva delle norme sulla libera concorrenza, avendo
previsto un’incidenza del prezzo limitata al 40%, pur trattandosi di materiali
che andrebbero considerati come dei beni largamente standardizzati. Nella
valutazione sarebbero poi stati applicati dei criteri del tutto arbitrari ad
esclusivo vantaggio dell’assegnataria della fornitura. Per l’istante, operando
una valutazione oggettiva dei criteri d'aggiudicazione, il consorzio ricorrente
avrebbe raggiunto un punteggio superiore a quello minimo richiesto e l’offerta
presentata avrebbe pertanto dovuto essere presa in considerazione,
corrispondendo il materiale richiesto a quello offerto ed essendo l’offerta di
parte attrice quella più vantaggiosa anche in termini di prezzi. Nei dettagli,
l’istante contestava poi il punteggio ottenuto nelle diverse posizioni, ritenendo
che una corretta valutazione avrebbe dovuto consentire al consorzio di

raggiungere un punteggio di almeno 38 punti e pertanto di soddisfare i criteri
di idoneità richiesti. Infine, l’istante insisteva sulla nullità dell’offerta presentata
dall’assegnataria della fornitura, disponendo la stessa di un impianto illecito.
6.
Nella duplica, la FR si riconfermava nelle proprie precedenti allegazioni e
proposte. Il consorzio ricorrente non avrebbe introdotto un’offerta conforme ai
dettami della gara d’appalto, avendo proposto della ghiaia di qualità diversa
da quella richiesta e non avendo allegato un’analisi del prodotto recente. Del
resto, la collaborazione con una delle due ditte consorziate sarebbe anni fa
stata interrotta proprio perché la qualità del materiale lapideo offerto (qualità
3) non era più stata considerata soddisfacente per la committenza, che aveva
deciso di utilizzare esclusivamente del materiale di qualità 2. Confrontando
poi le dettagliate e motivate offerte introdotte dalle altre ditte, sarebbe palese
la scarsità dei dati forniti dal consorzio ricorrente e il conseguente insufficiente
punteggio ottenuto.
Considerando in diritto:
1. a)
La convenuta contesta a torto la tempestività del ricorso. La decisione
impugnata reca la data di venerdì 14 maggio 2004. Anche volendo seguire la
tesi più favorevole a controparte e considerare che l’invio semplice fosse stato
recapitato al consorzio ricorrente già il sabato 15 maggio, il termine di 10 giorni
per l’inoltro del ricorso non poteva iniziare a decorrere che il dies a quo dalla
notifica, cioè domenica 16 maggio 2004. L’ultimo termine utile per la
presentazione del ricorso era pertanto il martedì 25 maggio 2004. Il ricorso
presentato in tale data è pertanto tempestivo.
b)
Non è contestato che alla presente procedura vadano applicate le disposizioni
del concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) e le relative
disposizioni d’esecuzione (Disp.CIAP). La controversia verte sulla liceità
dell’esclusione dalla considerazione del consorzio miglior offerente. A motivo
dell’esclusione l’assegnataria adduce la diversa qualità del materiale offerto e

il mancato raggiungimento del punteggio minimo previsto dai criteri d’idoneità
per accedere alla cerchia dei possibili assegnatari.
c)
Formalmente giova ancora precisare che la messa a disposizione del
consorzio ricorrente delle valutazioni di tutte le ditte offerenti - senza però che
sia stata data in edizione da parte del Tribunale l’offerta della ditta alla quale
è stata assegnata la fornitura - sfugge a qualsiasi critica. Infatti, se da un lato
il diritto di audizione (art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale) garantisce al
ricorrente il diritto di consultare gli atti destinati a stabilire i fatti che servono
da fondamento per la decisione, è pure indiscusso che l’autorità possa
rifiutarne la consultazione laddove un interesse pubblico o privato
preponderante lo esiga. In materia di appalti pubblici il principio del
trattamento
confidenziale
delle
informazioni
è
del
resto
sancito
espressamente all’art. 11 lett. g CIAP. Con questo disposto si vuole
proteggere la proprietà intellettuale degli interessati e preservare il loro
segreto commerciale. La giurisprudenza ha dal canto suo ritenuto
preponderente l’interesse del privato al trattamento confidenziale dei dati
dell’offerta rispetto al diritto di audizione (RDAT I-2003 pag. 493).
Nell’evenienza, gli atti messi a disposizione dell’istante erano indubbiamente
sufficienti per presentare un ricorso motivato. In primo luogo, era controversa
principalmente la liceità dell’esclusione dalla considerazione dell’offerta del
ricorrente. In questo contesto, la questione andava definita in base all’offerta
presentata dalla ricorrente stessa e non dagli altri concorrenti. Ma, come
comprovano anche le argomentazioni di ricorso, le valutazioni messe a
disposizione erano pure sufficienti per motivare debitamente la pretesa
insufficienza del punteggio ottenuto. Ne discende che la visione degli atti
concessa all’istante sfugge alle censure di ricorso.
2. a)
Giusta l’art. 27 cpv. 1 lett. c Disp.CIAP, un’offerta viene esclusa
dall’aggiudicazione segnatamente se non soddisfa i requisiti del bando di
concorso. Nelle condizioni di concorso, la FR chiedeva del materiale di qualità
2, 40/63 mm lavato, come impiegato da tempo anche per tutte le altre tratte
ferroviarie. Al punto 4. dell’offerta la committenza chiedeva: la provenienza
del materiale (cava), la natura del sasso, un’analisi non più vecchia di 4 anni

da parte di un esperto della sua idoneità e la qualità del materiale. Per
l’aggiudicataria,
l’offerta
dell’istante
sarebbe
stata
esclusa
dalla
considerazione, poiché il materiale messo a disposizione era di qualità 3,
anziché di qualità 2, come indiscutibilmente preteso dal bando di concorso. In
realtà, l’istante offriva sul formulario d’offerta del materiale di qualità 2, ma
allegava all’offerta l’analisi del 28 maggio 1991 riguardante del materiale di
qualità 3. In tali condizioni forza è di constatare che pur avendo indicato
sull’offerta del materiale di qualità 2, l’offerente si riferiva a quello di qualità 3,
avendo introdotto un’analisi del prodotto riferito appunto alla qualità 3. E’
pertanto a giusta ragione che il consorzio è stato reputato aver offerto del
materiale di qualità diversa rispetto a quello richiesto. Come è poi stato
esposto dalla convenuta, già in precedenza la collaborazione con uno dei due
consorziati sarebbe stata interrotta da parte della committenza propriamente
perché anziché il materiale della qualità 2 richiesta la ditta continuava ad
impiegare materiale di qualità 3. In queste condizioni l’assegnataria ha
ritenuto a giusta ragione che il prodotto offerto non corrispondesse a quello
richiesto dal bando di concorso (STA U 00 100).
b)
Accanto ad un prodotto di qualità diversa da quella richiesta, il consorzio non
allegava all’offerta un’analisi recente (vecchia al massimo di 4 anni) del
materiale, ma una supposta analisi del 1991, ossia di 13 anni or sono. Tale
documento, redatto su della normale carta bianca non intestata, non recava
indicazioni quanto all’ufficio o alla persona dell’esperto, si limitava a precisare
la provenienza del materiale e la sua qualità, senza comunque alcuna
informazione tecnica di dettaglio sulla sua esatta composizione, resistenza
ecc. Il fatto che dal numero dell’analisi fosse possibile risalire ai dettagli della
stessa è ininfluente. Non spetta certo alla committenza operare ulteriori
ricerche in vista di poter ottenere le informazioni tecniche di cui abbisogna.
Paragonando tutte le altre analisi introdotte, si palesa l’indubbia carenza del
documento prodotto non solo giacché vecchio di 13 anni, ma indubbiamente
anche in relazione all’insufficiente contenuto materiale dello stesso. Per la
convenuta, già il fatto che l’analisi introdotta risalisse ad oltre 4 anni fa, non
permetterebbe più la sua presa in considerazione. Anche questa tesi merita
conferma. Chiedendo un’analisi recente dei materiali, la committenza voleva

assicurarsi la conformità del prodotto per l’impiego previsto. Già tollerando
un’analisi anche di 4 anni or sono, la FR ha dato prova di una certa flessibilità
d’azione. In questo senso, l’istante non può pretendere di soddisfare alle
condizioni del concorso introducendo un’analisi del 1991 (che come si è detto
risulta pure estremamente rudimentale rispetto a tutte le altre analisi
presentate dalle concorrenti). Pretendere che una nuova analisi avrebbe
potuto essere ordinata eventualmente al momento dell’assegnazione della
fornitura non è sostenibile, giacché ammettere tale possibilità equivale a
tollerare una modifica a posteriori dell’offerta. Il consorzio ricorrente non ha
poi alcun diritto ad essere trattato diversamente da tutti gli altri offerenti. Anche
questi hanno dovuto, infatti, procurasi un’analisi a loro spese che
soddisfacesse le condizioni del concorso. Permettere ad un offerente di
introdurre una documentazione insufficiente, lasciando aperta la possibilità di
meglio motivare in seguito un’offerta creerebbe un’intollerabile disparità di
trattamento tra concorrenti. In sostanza, per non aver offerto il materiale
richiesto e per non aver introdotto la rispettiva perizia nei termini richiesti,
l’offerta della ricorrente non adempiva le condizioni di cui all’art. 27 cpv. 1 lett.
c Disp.CIAP e già per questi motivi si giustificava la sua esclusione della
considerazione.
3. a)
Quale ulteriore motivo per escludere dalla considerazione l’offerta del
consorzio ricorrente, la FR adduceva il mancato raggiungimento del minimo
dei punti necessari per considerare idoneo il consorzio miglior offerente. La
valutazione operata sfugge, alla luce delle offerte presentate, alle critiche di
ricorso. In primo luogo è bene ricordare all’istante che quanto non è stato
introdotto con l’offerta non può essere tenuto in considerazione. La
committenza poteva e doveva valutare l’offerta in oggetto sulla base delle
indicazioni fornite dal consorzio offerente. Il fatto di aver presentato un’offerta
alquanto scarna e pressoché priva di informazioni di rilievo rispetto agli altri
concorrenti torna pertanto in questo contesto a pieno scapito dell’offerente,
che oramai solo in sede di ricorso cerca di spiegare, ampliare e allegare
quanto non era però stato debitamente allegato o precisato nell’offerta.

b)
Concretamente, che per l’esperienza della ditta siano stati assegnati solo il
minimo dei punti, non può dar adito a critiche. L’unica indicazione fornita
dall’offerente era che uno dei consorziati oltre 10 anni fa aveva già fornito del
materiale alla committenza. Anche per quanto riguarda lo scarso punteggio
ottenuto per la direzione tecnica, forza è di constatare che gli altri offerenti
hanno saputo meglio specificare quali fossero le qualifiche tecniche degli
incaricati, fornendo le generalità degli stessi, la formazione specifica e dove
necessario allegando anche i certificati ottenuti. Ne risulta che la valutazione
complessiva della ditta, che ottiene 0 punti per non aver raggiunto la nota
minima di 15, merita conferma. Nella propria offerta, il consorzio non ha
presentato alcuna concessione né attuale né futura, limitandosi a indicare
dove intendeva prelevare il materiale. Dall’offerta non risultava nessuno scritto
del comune a conferma di quanto allegato, contrariamente agli altri offerenti
che o presentavano una concessione scritta o la conferma da parte
dell’autorità comunale relativamente all’autorizzazione al prelievo richiesto.
Anche sotto questa voce è pertanto pienamente giustificata la nota 5 ed i
relativi 0 punti finali. Le spiegazioni fornite in sede di ricorso quanto alla
possibilità di prelevare del materiale da questa o quella cava di proprietà del
comune, senza alcuna necessità o possibilità di essere in possesso di una
concessione sono ai fini del giudizio ininfluenti. Tali indicazioni andavano
semmai fornite con l’offerta, come del resto si era lasciato confermare per
iscritto l’altro concorrente locale, e non solo in sede di ricorso. Per quanto è
stato esposto nel considerando 2 che precede, il fatto di non aver ottenuto
punti nell’idoneità del materiale va confermato senza altre considerazioni
particolari, riferendosi l’analisi del materiale offerto alla qualità 3 e non a quella
richiesta ed essendo tale analisi troppo vecchia. Non avendo poi fornito
referenze, anche la mancata attribuzione di punti in questa posizione non dà
adito a critiche. Considerata comunque la minima incidenza che questo
criterio riveste rispetto agli altri, le censure sollevate dal ricorrente quanto
all’applicazione di un criterio lesivo del principio della concorrenza non
possono essere udite. Le referenze restano ancora oggi un criterio di
valutazione legale, giacché non può essere misconosciuto l’interesse che può
avere la committenza a sapere se il concorrente è privo di qualsiasi
esperienza in materia o se invece ha già acquisito particolari conoscenze in

determinate forniture. L’istante non contesta i 4 punti ottenuti nelle garanzie
di qualità di cui al punto 5.2 della valutazione. Per le altre posizioni, non si
giustifica allora una verifica individuale delle valutazioni operate, giacché
anche ottenendo nelle restanti posizioni il massimo dei punti (21 punti) ancora
attribuibili, il minimo di 30 punti richiesto non verrebbe in ogni caso raggiunto.
Ne consegue che l’esclusione dalla considerazione dell’offerente anche per
l’insufficienza del punteggio ottenuto va in questa sede confermata.
4. a)
Come si è detto, oggetto del ricorso è la liceità o meno dell’esclusione del
consorzio ricorrente dalla considerazione, esclusione che per i motivi esposti
nei considerandi che precedono appare del tutto giustificata. L’istante non ha
però allora più alcun interesse a far valere le pretese illegalità nelle quali
sarebbe incorsa l’assegnataria della fornitura. Tali argomenti non possono
essere sentiti, giacché anche con l’esclusione dalla considerazione della ditta
che ha ottenuto l’incarico di eseguire la fornitura la situazione del consorzio
ricorrente non verrebbe a modificarsi. L’istante è infatti stato a giusta ragione
escluso dalla considerazione e, dopo l’esclusione non ha alcuna possibilità di
ottenere l’incarico, non essendo in discussione il rifacimento della procedura.
In questo caso egli non ha neppure un interesse di fatto a veder esclusa dalla
considerazione l’offerta che ha ottenuto l’assegnazione della fornitura.
b)
Le censure che l’istante promuove contro i criteri di aggiudicazione ed in
particolare per quanto riguarda l’incidenza del fattore prezzo non possono più
in questa sede essere sentite, non essendo stati contestati a suo tempo in
occasione della pubblicazione, come prevede espressamente l’art. 42 lett. a
Disp.CIAP. Per quanto riguardava i criteri di aggiudicazione, la pubblicazione
faceva infatti espresso riferimento alla documentazione d’appalto, la quale a
sua volta prevedeva un incidenza del prezzo del 40%. Ne risulta che la
censura sollevata solamente in sede di ricorso risulta indubbiamente tardiva.
5.
In conclusione, la decisione di escludere il consorzio ricorrente
dall’aggiudicazione merita conferma e il ricorso è respinto per quanto è dato
entrare nel merito dello stesso. L’esito della vertenza giustifica l’accollamento

dei costi occasionati dal presente procedimento alla parte soccombente (art.
75 LTA).
Il Tribunale decide:
1.
Nella misura in cui è dato entrare nel merito del ricorso questo è respinto.
2.
Vengono prelevate
- una tassa di Stato di
fr.
4'000.--
- e le spese di cancelleria di
fr.
198.--
totale
fr.
4'198.--
il cui importo sarà versato dalle ditte …, e …, responsabili in solido, entro trenta
giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze
del Cantone dei Grigioni, Coira.